广西壮族自治区崇左市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂14刑终158号 原公诉机关广西壮族自治区扶绥县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李进波，男，1989年2月1日出生于广西壮族自治区天等县，壮族，中专文化，网络批发商，住天等县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年2月19日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于扶绥县看守所。 辩护人李焘，广西鹏源律师事务所律师。 广西壮族自治区扶绥县人民法院审理扶绥县人民检察院指控原审被告人李进波犯诈骗罪，于2020年9月11日作出（2020）桂1421刑初106号刑事判决。原审被告人李进波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，并依法讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、利用涉疫物资（口罩、消毒水）诈骗 新型冠状病毒肺炎疫情防控期间，被告人李进波利用群众对紧缺防护物品的迫切需求心理，在明知自己没有医用口罩、消毒水等货源的情况下,于2020年1月23日至2月2日期间,通过其本人使用的微信号“七元帅”、“小柒”发布朋友圈,虚构其有医用口罩、消毒水出售的事实,引诱被害人何某1、谭某、谢某等人下单购买,在收到被害人的购货款后,李进波没有能力履行交付义务,在被害人多次要求发货时，其谎称已发货或以市场物流紧张、运输需要政府批文等理由消除被害人的警惕心理，当被害人因收不到货物而多次要求退款时，其又以公司财务人员没有上班为由拖延,拒不退款。具体如下: 1.被告人李进波操作其本人使用的微信号“小柒”“七元帅”发布朋友圈虚构其有口罩销售的事实，骗取被害人赖某的信任。2020年1月27日上午11时许，赖某向李进波下单购买N95医用口罩50000个，货款共计125000元，并将款项分批次转入李进波指定的微信账户及银行卡账户。其中60000元转入李进波本人使用的微信号“贵夫人”账户，10000元转入李进波本人使用的微信号“Bo波_美容专属顾问”账户，55000元转入户名为“谢爱教”，卡号为“621XXX78”的建设银行卡账户。李进波收款后无法交付N95医用口罩给赖某，在赖某声称不退款就报警后，李进波于2020年1月28日15时30分许通过“Bo波_美容专属顾问”微信号向赖某退还货款25000元；当天17时许，李进波骗取被害人何某1下单100000个一次性医用口罩后，指示何某1将130000元货款转入赖某的农业银行账户，用于退还赖某前期已经支付给李进波的100000元货款。至此，赖某所付125000元货款已全部收回。2020年1月30日，赖某按照李进波的指示将超出的30000元转入户名为“陈香”，卡号为“6228480445842291574”的农业银行账户。 2.被害人何某2通过蓝某认识李进波，得知李进波为广州佰富集团成员。2020年1月25日，何某2转发李进波发布的朋友圈称广州佰富集团有口罩出售，有需求者可以通过其联系李进波。1月26日至1月28日期间，何某2代朋友陆彦向李进波下单购买一次性医用口罩共计35000个，金额合计44000元，其中5000元由李进波使用的微信“Bo波_美容专属顾问”接收；13000元由李进波使用的微信“Bo波_美容专属顾问”接收；26000元由李进波使用的微信“Bo波_美容专属顾问”接收。李进波收到何某2支付的货款后，没有能力交付一次性医用口罩，并以各种理由推迟拖延拒不退款。李进波被公安机关抓获后，何某2通过蓝某于2月7日获得退款10000元，3月10日，李进波家属代为退还何某2被骗货款34000元。 3.被害人何某1为桂和堂大药房的财务。2020年1月26日，桂和堂大药房的店员苏某看到何某2转发的朋友圈称有口罩批发，于是告知何某1。后被害人何某1通过何某2居间推荐，使用微信“桂和堂何某1”与被告人李进波本人使用的微信“七元帅”加为微信好友。李进波通过发送佰富集团营业执照、口罩说明（英文版）、标识商标等图片骗取何某1的信任，致使何某1向其订购一次性医用口罩100000个，货款130000元。何某1于2020年1月27日通过其丈夫刘民的农业银行卡账户（卡号：62XXX11）转账至李进波指定的户名为“杨某某”，卡号为“62XXX79”的农业银行账户。李进波在确认已收到130000元货款后，谎称正在排单发货，同时以口罩价格会提高为由诱使何某1再次下单购买100000个。1月28日17时许，何某1根据李进波的指示将第二批货款130000元通过自己的农业银行卡账户转入户名为“赖某”，卡号为“62XXX16”的农业银行卡账户。李进波谎称口罩价格太高，入账公司的账户容易被查，将赖某的银行账户掩饰成口罩生产厂家的私人账户，事实上，何某1转入赖某账户的130000元被李进波用于退还给赖某追偿的100000元货款。李进波收款后没有能力找到一次性医用口罩交付何某1。后何某2告知李进波何某1已经报警，何某2于2020年1月30日到公安机关反映何某1向李进波购买口罩一事，李进波得知何某1报案并要求退款时，仍以公司财物人员未上班无法办理退款为借口拖延，拒不退款。2020年1月31日下午开始至2月1日，杨某某陆续将何某1的第一笔货款130000元全部退回李进波的微信及银行账户。直至2020年2月3日，公安机关决定对何某1被诈骗一案立案侦查，李进波仍未退款给何某1。 4.被告人李进波操作其本人使用的微信号“小柒”“七元帅”虚构有口罩出售的事实在群名为“助援武汉，中国加油”的微信群中发布。2020年1月27日,被害人何某智见到信息后便安排其公司人员周永荣负责与李进波商量购买口罩事宜,李进波通过同时操作“小柒”“七元帅”两个微信号,骗取周永荣信任，诱使周永荣下单购买一次性医用口罩100000个,货款120000元。货款由何某智通过自己的卡号为“62XXX99”的中国银行账户转入李进波本人的卡号为“622XXXX05”的工商银行账户。李进波收到货款后,没有能力交付一次性医用口罩,也不积极寻找口罩货源,而是以需要政府批文等理由推迟拖延,在被害人多次要求退款时拒不退款。2020年2月7日，何某智到公安机关报案，公安机关于当日立案侦查。 5.2020年1月29日,被告人李进波虚构其有口罩出售的事实并通过微信名“小柒”在朋友圈发布，被害人谢某信以为真向李进波下单购买一次性医用口罩10000个,货款20000元，由李进波使用的微信“小柒”接收。李进波收到货款后,没有能力交付一次性医用口罩,也不积极寻找口罩货源,而是通过自己的另一个微信号“暖男先生”虚构与谢某拼单、厂家没有发货为由拖延时间,在谢某多次要求退款时声称等上班了才能退款，直至2020年2月19日，谢某无法联系李进波。2月25日，谢某向公安机关报警。 6.被告人李进波使用微信“小柒”“七元帅”虚构有口罩、消毒液出售的事实并在微信群发布,被害人谭某看到消息后于2020年1月31日主动加李进波为微信好友询问，李进波称有现货，先付款后发货。为了消除谭某的疑虑，李进波将身份证及银行卡照片发给谭某看，并承诺款到随即发货。谭某信以为真并于当日下单购买55箱84消毒液,货款14850元，由户名“石彬泉”，卡号“6217007200075854417”的建设银行卡账户转入李进波本人的卡号为“6216692600005734377”的中国银行账户;2020年2月2日,李进波再次骗取谭某下单购买210箱84消毒液、10000个医用口罩,货款均由户名为“石彬泉”,卡号为“6217007200075854417的建设银行卡账户转入李进波本人的卡号为“6216692600005734377”的中国银行账户,金额分别为44600元、40000元，因无法全额转账，另有货款4800元通过微信二维码扫码付款至李进波本人使用的“贵夫人”微信账号。李进波收到货款后,没有能力交付医用口罩、消毒水,在谭某追问时，仍谎称已经排单并发货。后谭某要求退款，李进波以封路不放行，无法处理退款事宜为由拒不退款。2020年2月18日，谭某到当地公安机关报警。 7.被告人李进波使用微信“小柒”、“贵夫人”虚构有口罩出售的事实并在微信群发布,被害人杨某婷看到消息后于2020年2月1日加李进波为微信好友询问。李进波骗取杨某婷信任后诱使其下单购买一次性医用口罩10000个,货款22000元由李进波使用的微信号“贵夫人”接收。李进波收到货款后,没有能力交付一次性医用口罩,在杨某婷追问下，李进波仍谎称已经发出3000个口罩，但拒不提供快递单号。2020年2月6日至2月18日期间，杨某婷多次要求退款，李进波均以正在处理为由拒不退款。2020年4月22日，杨某婷到当地公安机关报案。 8.2020年2月1日，被告人李进波使用微信“七元帅”骗取被害人刘某田的信任，告知刘某田其尚有数量100000个左右的口罩，诱使刘某田下单购买一次性医用口罩25000个，货款55000元，其中30000元由刘某田于2月2日通过其本人银行卡号为“62XXX48”的账户转入李进波指定的户名为“罗时明”，卡号为“62XXXX70”的农业银行账户，余下25000元因无法一次性转入罗时明的账户，转为由刘某田微信号转账给李进波使用的微信号“贵夫人”账户。李进波收到货款后，未能交付一次性医用口罩给刘某田，在刘某田要求退款后仍谎称自己被骗，拒不退还货款。 认定上述事实的证据有：赖某、陈香、谢爱教、何某1的银行交易明细，何某2微信转账记录，刘民、杨某某、何某1的银行交易明细、刘民的网上银行电子回单，何某智的电子银行回单，谢某微信转账记录，谭某微信转账记录，杨某婷微信转账记录，刘某田银行转账截图及微信转账记录、罗时明的银行交易明细，被告人李进波的供述，被害人赖某、何某2、何某1、何某智、谢某、谭某、杨某婷的陈述，何某2、苏某、蓝某、杨某某、周永荣、练帅的证言，接受证据材料清单（何某2手机）、扶绥县公安局电子证据检查工作记录等。 二、以合伙做生意为由诈骗 2019年10月至12月,被告人李进波虚构“自己是南宁人,在香港长大,读过军校,当过兵,是国际金融讲师,创办了广州佰富集团服饰有限公司的身份经历,编造交纳1万至10万不等的费用就可以加入广州佰富集团,成为合伙人,能够使用广州佰富集团抖音直播平台进行网络推销商品获利,还可以享受广州佰富集团利润分红”的事实骗取被害人蓝某的信任,与蓝某签订《传媒直播带货》协议,后李进波以需要招2--30个合伙人,交20万元才能享受公司分红为由,诱骗蓝某出面召集他人入伙,共骗取蓝某等人入伙费252400元,其中骗取被害人戚某人民币60000元,杨某红人民币10000元,麦某人民币20000元,何某2人民币10000元,蓝某人民币152400元,所骗取的入伙费并没有用于抖音直播带货项目,也没有做过任何直播，被害人也没有收取到所谓的入伙分红。案发后,蓝某已通过李进波的父亲李加定追回人民币174000元。 认定上述事实的证据有：被害人蓝某指认微信朋友圈、交易记录的照片，《传媒直播带货》协议、被告人李进波自行录制的视频，被害人蓝某的陈述，被害人戚某的陈述，被害人麦某的陈述及微信转账记录，被害人杨某红的陈述及微信转账记录，被害人何某2的陈述及微信转账记录，被告人李进波的供述，证人李加定的证言、接受证据清单、李加定的微信转账记录截图等。 三、以消除征信不良记录为由诈骗 2018年,被告人李进波通过微信群添加黄某芳为微信好友但很少联系,2019年10月份,李进波找到当时做房产中介的黄某芳帮忙销售房子,双方联系增多,之后李进波声称要聘请黄某芳作其助理,帮助其做网上直播“引流”和收发货物,但一直没有实际开展直播业务。被害人沈某1在跟黄某芳购买房子时因有征信不良记录无法贷款,黄某芳想到此前李进波曾发布朋友圈称可以消除征信不良记录,便询问李进波是否可以帮消除征信不良记录,李进波称可以消除但需要收费,黄某芳转告沈某1后,沈某1信以为真便于2019年10月24日支付4500元给李进波帮忙消除征信不良记录;2019年10月30日,李进波以还要消除查询记录才能办理贷款为由,再次骗取沈某1人民币4000元,上述钱款通过黄某芳收取,李进波分给黄某芳1300元,其余7200元自己收取。李进波收取费用后没有消除被害人沈某1的征信不良记录,被黄某芳多次追讨退款时不予理会,或者以自己也是被骗等理由拒不退款。后黄某芳在沈某1的追问之下，代李进波将8500元退还给沈某1。 认定上述事实的证据有：黄某芳手机微信聊天记录照片、转账记录照片，证人黄某芳的证言，被害人沈某1提供的情况说明，被告人李进波的供述等。 原判另查明：1.2020年2月5日，被告人李进波到崇左市天等县公安局进结派出所报假案，谎称其在网上跟一名叫“王总”的男子订购口罩和消毒水，其作为中间商，从2020年1月26日到2020年2月3日期间通过支付宝、微信支付、手机网银支付等方式陆续转账给“王总”指定的账户，但一直没有收到口罩，直至2020年2月5日其发现“王总”已经将其微信删除，其没有“王总”的联系电话，无法联系“王总”，其被“王总”诈骗五十多万元。 2.被告人李进波于2019年5月24日因涉嫌诈骗被百色市公安局右江分局刑事拘留，并于同年7月2日被取保候审。 3.被告人李进波使用的涉案微信号有“七元帅”、“贵夫人”、“小柒”“暖男先生”、“BO波-美容专属顾问”等。 4.被告人李进波在明知何某1要求其退款并已报案的情况下，其非但没有退款，反而将自己银行账户中的存款转到案外人的账户或者进行消费。其中，（1）通过其卡号为62XXX16的中国建设银行账户转出记录：2020年1月30日，通过财付通-微信支付银行卡转账消费9810.78元、9810.07元、9810.27元、9810.3元、5000元；2020年2月1日，转账消费9910.35元、9910.11元、3000元、3400元；2020年2月3日，转账消费9810.14元、7007.92元、1600元；（2）李进波卡号为********的中国工商银行卡账户转出记录：2020年1月30日，无卡快捷支付10000元、10000元、10000元、10000元、10000元。1月31日，无卡快捷支付9000元；（3）李进波的中国银行卡账户转出记录：2020年1月30日，零钱支付10000元、快捷支付10000元；2020年1月31日，快捷支付9009.88元、9009.10元、1000元，向李某宣、盛某、李某军分别支付10000元、13000元、72000元；2020年2月1日，向江某1转账30000元；2020年2月2日，分别向叶某燕、葛某金、江某1支付57000元、30000元、10000元。仅以上汇出款项共计408898.92元。 认定上述事实的证据有：被告人李进波在天等县公安局的报案材料、调取证据通知书（腾讯公司）、调取证据清单、广西百色市公安局左江分局（右江区）取保候审决定书、百色市第二看守所释放证明书、天等县公安局进结派出所出具的证明，扶绥县公安局提供的调取证据清单、通知书，李进波在中国建设银行、工商银行、农业银行、中国银行广西分行交易明细等。 认定全案事实还有综合证据：户籍证明，归案情况说明，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，扶绥县公安局电子证据检查工作记录（李进波）、同步录音录像等。 原判认为，被告人李进波以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。李进波诈骗数额达到886150元，数额特别巨大，依法应当处以十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。其有坦白情节，可从轻处罚；其利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施多次诈骗，可酌情从重处罚；其有诈骗劣迹，酌情从严考虑；其在公安机关立案前退还被害人赖某全部购货款，案发后其家属代为退还其他被害人部分经济损失，量刑时可酌情从宽处理。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第一项之规定，判决:一、被告人李进波犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年一个月，并处罚金人民币二十万元；二、责令被告人李进波退赔受害人蓝某人民币78400元；三、责令被告人李进波退赔受害人何某1人民币260000元、退赔被害人何某智120000元、退赔被害人谢某20000元、退赔谭某104250元、退赔被害人杨某婷22000元、退赔被害人刘某田55000元、退赔被害人黄某芳8500元。 上诉人李进波及其辩护人的上诉理由及辩护意见一致：1.一审认定上诉人利用口罩诈骗何某2、何某1、刘某田的证据不足；2.没有充分证据证实蓝某、戚某、麦某、杨某红等人被诈骗事实的存在；3.在案证据无法证实上诉人帮沈某1消除不良征信记录收取财物构成诈骗罪。上述当事人的涉案款项共计619900元不应计入犯罪金额，本案犯罪金额应为266250元；4.本案不属于互联网诈骗。此外，李进波具有坦白情节、认罪认罚、退还部分款项等情节，请求二审对上诉人在十年以下量刑。 上诉人及其辩护人没有新证据向二审法庭提交。 经二审审理查明的事实、证据与原判认定的一致。原判所列证据均经原审法院庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人李进波诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判定性准确。关于上诉人李进波诈骗的事实是否成立的问题。判断行为人是否诈骗，需以行为人实施的客观行为活动为基础事实，综合考虑行为人事前、事中及事后的各种主客观因素，来整体判断行为人是否具有以非法占有为目的骗取公私财物的主观目的。本案中，李进波虚构有口罩等防疫物资出售，或者虚构身份、编造入伙直播带货可分红，或者隐瞒其没有能力消除征信不良记录等事实，使被害人误认为交付钱款后即可获得防疫物资、分红、消除征信不良记录等，其收取被害人的钱财后明知没有能力办理，编造各种理由推托、逃避、拒绝退款，非法占有他人财物的主观目的明显，符合诈骗罪的构成要件。至于案发后是否获得赔偿，并不影响李进波的行为定性。故上诉人及辩护人有关李进波的行为不属于诈骗的意见不成立，不予采纳。关于本案是否属于网络诈骗的事实，原判就此问题已予论述，本院持赞同观点，不再赘述。李进波到案后如实供述，属坦白；李进波利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，酌情从严惩处；其在案发前退还被害人赖某全部款项，该款项不计入诈骗数额，但在量刑时予以从重考虑；案发后其家属代为退还部分经济损失，酌情从轻处罚。综合本案案情及李进波的各项量刑情节，原判对李进波的量刑并无不当，李进波及其辩护人提出量刑过重的意见不予采纳。原判认定李进波具有坦白情节但未适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，属遗漏法条，应予纠正。李进波以消除征信不良记录为由实施诈骗部分，李进波诈骗数额为8500元，但黄某芳实际转给李进波的数额为7200元，李进波没有实际占有的部分，不应向李进波追缴，原审判决向李进波追缴该起犯罪的全部数额不当，本院予以纠正。综上，原判定性准确，审判程序合法，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十四条之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区扶绥县人民法院（2020）桂1421刑初106号刑事判决第一、二项，即“被告人李进波犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年一个月，并处罚金人民币二十万元；责令被告人李进波退赔受害人蓝某人民币78400元。” 二、撤销广西壮族自治区扶绥县人民法院（2020）桂1421刑初106号刑事判决第三项，即“责令被告人李进波退赔受害人何某1人民币260000元、退赔被害人何某智120000元、退赔被害人谢某20000元、退赔谭某104250元、退赔被害人杨某婷22000元、退赔被害人刘某田55000元、退赔被害人黄某芳8500元”； 三、责令被告人李进波退赔受害人何某1人民币260000元、退赔被害人何某智120000元、退赔被害人谢某20000元、退赔谭某104250元、退赔被害人杨某婷22000元、退赔被害人刘某田55000元、退赔被害人黄某芳7200元。 本判决为终审判决。 审 判 长  农 伟 审 判 员  黄秋艳 审 判 员  韦连任 二〇二〇年十一月三十日 法官助理  卢素云 书 记 员  李优健 附本裁定相关法条： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。