辽宁省阜新市新邱区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0903民初309号 原告：东方工建集团有限公司[原河南省东方（集团）防腐有限公司]，住所地：河南省长垣县人民路西段。 法定代表人：李献民，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵洪波，系北京市炜衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩守坤，男，汉族，1978年10月10日出生，现住河南省长垣县蒲**，系该公司员。 被告：核工业南京建设集团有限公司，住所地：南京市鼓楼区察哈尔路**。 法定代表人：陈哲，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张兴林，系辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。 被告：李鑫，男，1983年6月20日出生，汉族，现住福建省厦门市海沧区。现羁押于阜新蒙古族自治县看守所。 委托诉讼代理人：于德庆，系辽宁方祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫威，系辽宁方祥律师事务所律师。 被告：陈怀龙，1969年2月3日出生，汉族，现住陕西省西安市灞桥区。 原告东方工建集团有限公司[原河南省东方（集团）防腐有限公司]与被告核工业南京建设集团有限公司、李鑫、陈怀龙建设工程施工合同纠纷一案，由阜新市中级人民法院发回重审，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告东方工建集团有限公司（以下简称东方工建公司）委托诉讼代理人赵洪波、韩守坤、被告核工业南京建设集团有限公司（以下简称核工业南京公司）委托诉讼代理人张兴林、被告李鑫委托诉讼代理人于德庆、闫威到庭参加诉讼。被告陈怀龙经本院依法公告送达，未到庭参加诉讼。本案为缺席审理，现已审理终结。 原告诉称：1.判令被告核工业南京建设集团有限公司支付工程进度款人民币945.9244万元（应付总进度款1315.9244万元，减去2016年1月30日被告付款370万元整），并支付迟延支付期间的利息176.6653万元（该利息计算至2017年1月7日，其后利息另行计算），合计1122.5897万元。2.判令本案诉讼费用由被告全部承担。核工业南京建设集团有限公司（核工业南京建设集团有限公司市政工程分公司）与李鑫、陈怀龙在2013年签订了辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限责任公司日产1200万NM3煤制天然气项目生化事故水池建设安装工程Ⅱ工程协议（以下简称“协议一”，辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限责任公司日产1200万NM3煤制天然气项目生物增浓氧化池防腐工程为该协议中所含工程），2014年2月28日、6月1日李鑫，陈怀龙与东方防腐集团签订了辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限责任公司日产1200万NM3煤制天然气项目——生化事故水池抗渗防腐工程与生物增浓氧化池防腐工程协议（以下简称“协议二”）。根据以上协议约定河南东方防腐集团通过李鑫、陈怀龙向被告提供了根据协议一5.3约定的符合约定的营业执照、资质证书等资料，其后我方相关工作人员依协议一与协议二的第八条8-1款在核工业南京建设集团有限公司进行了相关培训，且被告在协议项下工程相关手续上进行了签章、签字等手续，根据上述两协议与上述相关等事实，事实上东方防腐集团与核工业南京建设集团有限公司已经形成了挂靠关系（借用关系）。东方防腐已按质如约完成上述两协议工程应完成部分，并经过核工业南京建设集团有限公司及业主验收合格，现该工程业主从施工到2014年8月已向被告支付了上述两协议下已完工部分工程的进度款，被告经原告多次催要一直没有按照协议约定（工程承包协议第六条第5款约定业主支付给被告工程款，被告同时给原告结清工程款）向东方防腐集团支付工程进度款人民币945.9244万元（应付总进度款1315.9244万元，减去2016年1月30日被告付款370万元整）。（说明：委托方东方防腐集团垫付了施工材料等全部费用，现已30个月有余）。我方认为被告核工业南京建设集团有限公司作为核工业南京建设集团有限公司市政工程分公司的总公司依法承担分公司的民事责任，据此我方请求人民法院判令被告核工业南京建设集团有限公司支付工程进度款人民币945.9244万元（应付总进度款1315.9244万元，减去2016年1月30日被告付款370万元整），并支付迟延支付期间的利息176.6653万元（该利息计算至2017年1月7日，其后利息另行计算）；请求判令本案诉讼费用由被告全部承担。 被告核工业南京公司辩称：一、案涉工程量及工程总价款应当以阜新中院依法委托的鉴定机构最终出具的鉴定报告结果为准。 原告方代表韩守坤与李鑫方项目经理单敬民于2016年7月15日签署的《生化水池增浓水池防腐工程结算事宜会谈决定记录》中明确约定了“按照合同约定，设计文件结合现场实际施工情况确定未经验收的实际发生工作量”和“双方争议若未达成共识，双方自愿决定进行委托第三方专业检测结构来检测，以委托检测结果为准”。前述约定可以证明原告的实际发生工作量未达到业主方出具的施工完成情况月报表中的工程量，原告与李鑫已经就案涉项目的工程量核定及工程款支付方式达成了新的约定，即如双方存在分歧以鉴定机构检测结果为准。同时，业主方于2017年7月31日向贵院出具的《关于协助调查函的》中也明确了“报表仅为过程性进度确认文件，属于对工程形象进度的认定，未必与实际情况相符。最终的实际工程量及工程质量无法确定，需竣工验收及结算后才能最终准确确认。”因此，阜新中院依法委托了具有合法资质的辽宁省建设科学研究院司法鉴定所对案涉工程进行质量鉴定，得到了工程量数据；委托辽宁保衡工程造价咨询有限责任公司依据前述工程量数据对工程造价进行了鉴定，得出了案涉工程总造价数额。 原告同意在工程量及工程价款发生分歧时委托第三方鉴定，且在一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定并出具了合法有效的鉴定报告的情况下，案涉工程量及工程款数额应当以鉴定报告中确认的数据为准。原告仅通过调取业主本身都不认可的月报表作为推翻合法有效的鉴定报告的证据，没有事实及法律依据，不应予以支持。 二、答辩人将事故池项目分包给李鑫、陈怀龙并按时足额支付了工程进度款，即使李鑫、陈怀龙欠付原告工程款也与答辩人无关。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”案涉防腐项目的《工程承包协议》为李鑫、陈怀龙个人与河南省东方（集团）防腐有限公司自行签订，答辩人对案涉《工程承包协议》的签订、履行及工程款支付情况并不清楚。虽然答辩人作为总包方将事故池项目分包给李鑫、陈怀龙，但是答辩人已经按时足额向其支付工程款。因此，即使李鑫、陈怀龙欠付原告工程款也与答辩人无关，答辩人无需承担任何责任。 三、本案一审、二审诉讼费、保全费、鉴定费应当由被上诉人自行承担。 被告李鑫辩称：一、原告主张的工程进度款数额无事实及法律依据，应依据原审中的鉴定、评估结论确认工程款。 1、原告仅有权就其实际完成工程量的工程结算款进行主张。 本案原审的第2次庭审中，法庭出示了业主方（即，辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限责任公司）出具的《协助调查函的回函》，原告及被告核工业南京公司均对该份回函的真实性无异议，而这份回函中业主方表明的事实是：原告提供的施工任务完成情况月报表上记载的数据，业主称是属于对形象工程的认定，未必与实际情况相符，故该报表上的数据不能作为实际完成工程量的工程进度款的给付依据。 原告与被告核工业南京公司签订的二份协议，均于第六条约定，本防腐工程无预付款，乙方垫资施工，在业主支付工程进度款的情况下，甲方按照工程进度款中实际含有乙方承包相关工程量款项范围内并在乙方实际完成工程量范围内向乙方支付相应进度款。据此约定，原告主张的工程进度款应是原告实际完成工程量的工程款。 2、工程款的结算应以原审鉴定、评估为依据。 本案原审第2次庭审中，原告提供的《工程联系单》和《防腐工程施工安全技术交底》，能说明双方对生物增浓氧化池的质量标准做过明确约定；被告核工业在原审中提供的《建筑设计总说明》、《文件收发台账》能够说明被告核工业南京公司已将相关施工文件交于原告的事实。同时原审中被告核工业南京公司提交的《建筑设计》、《会议签到表》、《工程联系单》、《会谈记录》、《工程结算预验会议记录》、由原告向被告核工业南京公司出具的《工程退场申请函》以及原告与被告核工业南京公司达成的《委托书》能够证明：原告、被告核工业南京双方未对案涉工程量进行确认、更未进行最终结算；双方对工程质量也存在争议并经由《委托书》确认，双方同意对案涉工程的工程量及质量情况进行鉴定。 故，本案原审中对案涉工程进行鉴定及造价评估，并依结果确认工程款数额具备事实及法律依据，且符合双方当事人在协商过程中的意思表示。同时鉴定人均于原审中履行了到庭说明作证的义务，鉴定程序无瑕疵。鉴定结论及评估结论应当作为付款依据。 二、原告要求支付利息无事实及法律依据。 原告作为施工方，要求被告核工业南京公司支付工程款之时，不能对其已实际完成的具体工程量提供相应文件，且未能就其主张的工程量得到被告核工业南京公司认可，也没有证据证明原告实际完成的工程经过业主方的审计确认，而付款义务方在不清楚原告具体的实际工程量的情况下无法履行支付义务，原告应承担举证不能的不利后果。 三、答辩人不是本案适格主体，不应成为本案当事人。 答辩人在案涉工程承包协议上签字系履行职务的行为，此事实在本案原审第一次庭审中，被告核工业南京公司已经予以确认（见原审2017年6月27日笔录第4页第3行）且原告仅向被告核工业南京主张支付。核工业南京建设集团有限公司市政工程分公司为无独立法人资质的公司，在本案中，其从事的相关民事活动应由其上级公司即被告核工业南京公司承担相应责任，且被告核工业南京公司亦认可，故核工业南京公司是本案的适格被告，答辩人不是合同的相对人，与案涉争议无关。至于答辩人与被告核工业南京公司之间的法律关系应于另案调整，在另案中解决。 事实上答辩人也已经就被告核工业南京公司拖欠其工程进度款的事实向阜新市新邱区法院提起诉讼，该案正在审理中，答辩人与核工业南京公司的债权债务承担问题应于该工程进度款案中（或双方最终结算中）解决。 被告陈怀龙未提出答辩意见。 为证实其主张，原告提供如下证据：第一组：原被告之间存在建设合同关系及其内容的证据1：核工业南京建设集团有限公司市政工程分公司与被告李鑫，陈怀龙签订的辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限责任公司日产1200万NM3煤制天然气项目安装工程协议书复印件。2：李鑫，陈怀龙与河南省东方（集团）防腐有限公司签订了辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限责任公司日产1200万NM3煤制天然气项目与生物增浓氧化池防腐工程协议。3：李鑫，陈怀龙与河南省东方（集团）防腐有限公司签订了辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限责任公司日产1200万NM3煤制天然气项目——生化事故水池抗渗防腐工程。4：核工业南京建设集团有限公司对河南省东方（集团）防腐有限公司出具的工程联系单。 5：核工业南京建设集团有限公司对河南省东方（集团）防腐有限公司出具的计时用工申请单。证明目的：1：证明原、被告之间存在建设合同关系。2：原、被告约定的单价与质保期等合同内容。第二组：工程量与应付工程进度款的金额的证据1：二审法院调取的工程量报表（原告工程在5、7、8月三个月的报表）。证明目的：原告的施工量与金额。 2：二审庭审笔录（2014年11月之前该工程只被告一家施工单位）。证明目的：2014年11月之前该工程只被告一家施工单位。3:安全文明施工管理制度（核工业南京建设集团对原告签发）。证明目的：原告施工开始的时间是2014年3月。4：项目部例会管理制度（核工业南京建设集团对原告签发）。证明目的：原告施工开始的时间是2014年3月。综上，故上述三报表防腐工程相关部分是原告施工的。 第三组：不应使用鉴定报告的证据1：辽宁省建设科学研究院司法鉴定所鉴定意见报告书。证明目的：辽宁省建设科学研究院对鉴定程序和鉴定意见没有进行复核，违反了法定强制性规定，不能作为证据使用（司法鉴定程序通则第三十五条）。2：新邱区人民法院2017年9月11日庭审笔录（第六页第一、二行与第八行）。证明目的：a：鉴定结果与实际情况不符，委托鉴定遗漏了喷砂、抗渗工序工程量，不能作为证据使用。b：辽宁省建设科学研究院司法鉴定所作为鉴定人不按规定出庭作证（只出庭、不作证），其鉴定意见报告不能作为证据使用。3：阜新市新邱区人民法院举证通知书（第97号）与南京核工业鉴定申请书。证明目的：被告在举证期限届满后（4月5日以后）申请鉴定，人民法院不应受理（第三项指出申请鉴定应当在举证期限届满前提出，第六项又指出2017年3月17日为最后举证期限）。4：辽宁省保衡工程造价咨询有限公司的工程造价咨询报告书。证明目的：a：违反法律禁止性规定，不能作为证据使用（依最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。该案协议一第六条，第三款约定了工程的单价每平米118元。协议二第六条，第三款确定了工程的单价每平米330元。故依法该案不能进行造价鉴定，该鉴定报告不能作为证据使用）。b：辽宁省保衡工程造价咨询有限公司造价报告依据辽宁省建设科学研究院司法鉴定所鉴定报告中没有喷砂、抗渗的检测厚度对部分工程实施了包括喷砂、抗渗等全部工序进行了厚度分摊，是根据图纸做出来的，单没有检测的喷砂、抗渗的价格明显低于其他工序，故对原告不公平且与事实不符，故不能作为证据使用（具体见工程咨询报告书第5页8至11行与原一审9月11号庭审笔录第六页对鉴定人的提问）。5：业主与被告签署的两个施工合同（生物增浓氧化池与生物事故池合同中的质保期，34页19.1.2与43页3.1）与原、被告签署的第一组的2、3项证据（生物增浓氧化池与生物事故池合同中的质保期，第八条第五款），新邱区法院2017年6月27日庭审笔录（第五页六到十一行，因业主停工）。证明目的：因业主原因停工3年多，事实上时间已过2年质保期，再鉴定有违公平原则，故上述两个鉴定报告不宜作为证据使用。第四组：应支付利息的证据。1：李鑫签署的偿还工程进度款协议。证明目的：该协议证明核工业方李鑫占用工程进度款的事实。2：录音证据1（文本与光盘）。证明目的：1：原告多次向被告报过工程量报表，请求确认原告方已完成工程量，李鑫方不认、不回复，说明其恶意占用原告工程进度款。2:李鑫一直谎称业主没有给工程进度款，说明其恶意占用原告工程进度款。3：李鑫曾承诺业主付工程进度款后一周之内付给原告，说明其违反约定恶意占用原告工程进度款。4：核工业承认原告工程进度款利息诉求合理。5.证明李鑫同核工业南京是挂靠关系，8分2秒。3：录音证据2（文本与光盘）；证明目的：1：李鑫承认原告要工程进度款利息合理；2：核工业刘总认为工程进度款金额的无异议部分李鑫应当支付，李鑫表示同意，后来也没有支付。3.1小时17分32秒证明工程系李鑫挂靠在核工业，同时法院调取的证据中明确核工业只收取管理费，所以双方系挂靠关系，核工业应予承担不具使用资格的挂靠个人应承担的责任。4：发回重审后新邱区法院调取的业主付款说明。证明目的：业主在2014年11、12月与2015年2月已全部支付完原告方施工的工程进度款。第五组：合同并未解除，应支付利息到工程进度款支付完毕的证据。1：李鑫发给我方工作人员短信（要约邀请）2：工器具退厂申请函与物资、工器具退厂审批表（要约）3：撤销要约通知书与寄件客户存根（撤销要约的证据）4：顺丰公司发的核工业签收底单邮件（核工业签收证据）一份一页5:顺丰邮件附件的核工业签收底单（核工业签收证据）6：录音文本三份与录音光盘（上诉人方多次催促对方承诺，被上诉人方一直以领导没有批准为由恶意不承诺）证明目的：核工业李鑫发出要约邀请，我方发出要约，核工业3个月没有承诺，后我方撤销要约，故该要约不能作为证据使用，即上诉人与被上诉人之间的施工合同没有解除。7：工程量确认单。证明工程量。 对原告证据，被告核工业南京公司认为：第一组的证据1真实性没有异议，核工业南京公司将辽宁大唐公司天然气项目分包给李鑫、陈怀龙，李鑫和陈怀龙为案涉项目的实际施工人，证据2.签订主体为李鑫、陈怀龙与河南防腐公司，签订之时核工业南京公司对此协议并不知情，为李鑫、陈怀龙自行将案涉项目分包给河南防腐公司，因此对具体内容的真实性无法确认；证据3.同证据2；证据4.工程联系单，其上并未加盖核工业南京公司法定公章，项目部章为李鑫私刻印章，核工业南京公司并不知情，对此证据的三性均不认可；证据5.其上其上并未加盖核工业南京公司法定公章确认或河南防腐公司的盖章确认，对此申请单的三性均不认可。第二组证据，对于证据1的真实性没有异议，但是证明事项有异议，在本案的一审阶段，业主方大唐公司于2017年7月31日向贵院出具的《关于协助调查函的》中也明确了“报表仅为过程性进度确认文件，属于对工程形象进度的认定，未必与实际情况相符。最终的实际工程量及工程质量无法确定，需竣工验收及结算后才能最终准确确认。”因此，阜新中院依法委托了具有合法资质的辽宁省建设科学研究院司法鉴定所对案涉工程进行质量鉴定，得到了工程量数据；委托辽宁保衡工程造价咨询有限责任公司依据前述工程量数据对工程造价进行了鉴定，得出了案涉工程总造价数额。案涉工程截止目前为止也没有完成验收结算，且在工程量上报的过程中存在着超报的情形，因此本案的案涉工程量及工程款的总额应当以法院依法委托的司法鉴定机构鉴定为准；证据2没有异议；证据3三性均有异议，签字方为单敬民，并非为核工业公司的委托人，与核工业公司无关联性，且加盖的项目部章上没有五角星，非核工业公司有效备案的公章；证据4三性均有异议，加盖的项目部章上没有五角星，非核工业公司有效备案的公章。第三组证据，证据1三性均无异议，但是对于原告的证明事项有异议，该鉴定机构为阜新市中院依法指定的具有合法鉴定资质的鉴定机构，其出具的鉴定报告合法合规，应当作为本案认定原告实际施工量的有效证据；证据2真实性合法性无异议，证明事项有异议，鉴定人员李玉松、高国瑞对于原告提出的问题已经明确作出回复，与鉴定报告无关不予回答，并非原告所说只出庭不作证，本案一审阶段已经对鉴定人员依法进行了质询，该鉴定报告应认定为合法有效；证据3其上并未加盖法院的公章或者主审法官签字，对真实性无法确定。即使是真实的第7条也明确规定了如果提交证据材料有困难的可以依法申请延期举证。一审法院接受了核工业南京公司出具的鉴定申请书，且阜新中院依法指定了鉴定机构，因此不存在原告所述的超过举证期限程序不合法的情形；证据4在本案一审阶段保衡造价咨询公司已经对原告提出的问题作出了明确的回复，依据相关的工程图纸及工程材料计算出工程量造价，关于原告所述的按照工程约定的单价进行直接核算，其前提条件是案涉工程已经按照合同约定完工验收结算，其质量符合合同要求，但原告所施工工程明显未达到上述条件，因此双方在后续的会谈中也均自愿同意委托第三方鉴定机构进行鉴定，可见双方已经对案涉工程的工程价款计算方式进行了变更，法院依法委托的造价机构所作出的造价报告应当作为认定本案事实的依据；证据5真实性合法性没有异议，证明事项有异议，防腐工程计算质保期的起点应当为工程按照合同约定竣工验收结算且质量符合合同要求之日起计算，根据本案一审阶段原告自认其并未完成案涉的全部工程量，因此其所述的案涉工程已经超过质保期没有事实依据。第四组证据，证据1并未加盖核工业南京公司的公章，对该协议的签署并不知情，真实性无法确认，但是核工业南京公司确实按照李鑫的指示代为向河南防腐公司支付过370万元的工程款；证据2真实性没有异议，合法性及证明事项均有异议，录音的主要内容均为河南防腐公司与李鑫就案涉工程款的计算支付进行协商的内容，李鑫并未明确其认可的工程进度款数额，核工业公司与李鑫及河南防腐公司的具体关系为业主大唐公司根据李鑫的请款要求将案涉工程款支付给核工业南京公司，再由核工业南京公司扣除管理费后支付给李鑫，关于李鑫与其下游分包商具体的结算及支付款项事宜，核工业南京公司并不知情，核工业南京公司已经在业主大唐公司支付款项后将相关工程款支付给李鑫或李鑫指定的第三方，因此核工业南京公司不存在恶意拖欠工程款的情形；证据3同证据2质证意见；证据4三性没有异议，证明事项有异议，核工业南京公司在收到业主大唐公司支付的工程款后已经立即将相关款项支付给李鑫或李鑫指定的第三方，因此核工业南京公司不存在恶意拖欠工程款的情形。第五组证据，证据1李鑫发送的短信截图，真实性无法确认，即使是真实的也可以证明原告实际已经停工，只剩下代理相关的日常手续，原告并未完成全部防腐工程量；证据2三性没有异议，证明事项有异议，原告已经明确放弃履行案涉工程剩余工程量，原告与李鑫、陈怀龙签订的协议书，原告已经确认解除并终止履行；证据3核工业南京公司并不认定原告自行停工并明确其自愿放弃履行后续工程量的行为，为合同法中约定的要约，而属于根本性违约行为，其已经自愿解除合同，并协商办理器具退厂手续，应当承担相应的违约责任，无权再主张核工业公司支付任何利息；证据4、5三性均有异议，顺丰邮单中并没有核工业公司的签收确认，不能证明核工业公司已经事实上收到原告邮寄的撤销通知书，且原告在此之前已经明确自愿终止履行并解除合同，其行为不属于要约也就不存在撤销的情形，此外与原告签订的合同主体为李鑫、陈怀龙，原告应与其协商解除合同及撤厂的具体事宜，与核工业南京公司无关；证据6三性均有异议，即使该录音属实也仅能证明原告与相关人员协商，合同解除后具体器具的撤场问题，不能证明原告继续履行案涉协议。 对原告证据，被告李鑫认为：第一组证据，证据1，真实性无异议，合同是李鑫与南京核工业公司签署不是与分公司签署，与本案没有关联性，原告存在笔误，证据2-5是无争议事实中的证据，无异议。第二组证据，证据1质证观点同核工业南京公司，但是南京公司主张的工程量超报，李鑫不知情，暂不予以认可；证据2无异议；证据3、4与本案没有关联性。第三组证据，证据1真实性合法性无异议，证明目的有异议，原告不能就其主张进行举证，且原审第三次庭审中，鉴定机构出具了情况说明，当时原被告双方均无异议，此说明可佐证鉴定机构进行了配合工作；证据2真实性合法性无异议，证明目的有异议，鉴定针对防腐工程进行，未对抗渗部分进行鉴定，符合委托，同时原告对于其主张的抗渗工程量无证据可以确认，应承担举证不能的后果，对于抗渗部分，原审判决未予裁量，为原告保留了另诉的救济途径，原审鉴定的结论符合事实及法律；证据3-5同南京核工业质证意见。证据4补充本工程仅为单价固定不是原告所主张的包工包料的总价固定合同，原审为查明事实进行鉴定，并依据鉴定结论作出判决，符合法律规定，同时原告于原审中未对鉴定行为提出异议，且原告未完成全部工程量，其施工行为也不符合固定价款的事实。综合补充，这组证据我方认为依据诚实信用原则，原告未按照约定的施工质量进行施工，所以双方就此产生争议后，法院才组织就工程量的问题及工程价款的问题进行了两次鉴定，尽管原告对鉴定结论也提出了相应的质证意见，但是我方认为原告没有证据否定鉴定报告的真实性合法性。因此我方认为鉴定报告应当作为定案依据，原告主张的工程报表不是双方的结算依据，况且大唐公司就此也作出了充分的说明。第四组证据，证据1该份协议代理人不知情，真实性需庭下向李鑫核实，但是原审中原告已经自认于2016年1月30日收到核工业南京公司370万元的付款即该份协议即便真实也已经履行完毕，属于案涉工程中无争议的部分付款，以双方争议的待付款金额无关；证据2.3对于原告原审中提供的两份录音，其证据来源不合法且无法确认真实性答辩人对该证据的三性不予认可，同时，即便属实有过这番对话也只能说明答辩人履行其职务与原告就案涉工程的结算问题进行过协商，双方未能达成共识，而原告提起诉讼的行为已经使双方协商终结转而进入司法程序，应以司法鉴定的结果为依据解决争议。证据4真实性没有异议，但是并非明细无法证明原告主张同时李鑫方对于被告核工业南京主张的其及时支付业主方的拨款持保留意见。 第五组证据，证据1真实性不知情，待庭下与李鑫核实，其余质证意见同核工业南京公司；证据2-5均是由原告向核工业南京公司发出的函件及邮件等，李鑫不知情，对三性不予认可，其中证据2与核工业南京公司的质证意见相同；证据6三组录音谈话的双方是原告及核工业南京公司的员工，与李鑫无关，但可以佐证案涉工程系原告与被告核工业南京作为合同双方，李鑫为合同履行过程中的相关职务人员。 被告核工业南京公司为证实其主张，提供如下证据：1.工具退厂申请函，证明事项：原告在未完成合同约定的工程量的情况下自行退厂并确认不再继续履行后续的合同义务，说明案涉协议已经解除，原告应承担根本违约责任；2.业主大唐公司与核工业南京公司签订的施工合同两份，施工合同中关于防腐工程的标准为2.88mm，但是据原告庭审中其自认的实际厚度为2.43mm，鉴定报告中的测算依据为2mm，说明原告的施工明显不符合业主大唐公司的合同约定，因此大唐公司也不可能最终认可其工程月报表中的上报工程量，原告不应以前述报表作为结算工程量及结算款的依据；原告在原审中提交了证据14文件收发台账第5.6项关于涉及变更，给过原告工程联系单，说明已经告知原告厚度已经变更为2.88mm的事实，且即使按照原告所述其不知情，也不影响核工业公司与业主大唐公司最终约定的验收合格标准2.88mm，所以在原告认可施工厚度无法达到业主施工标准情况下，不可能最终通过验收，不可能取得其申报的施工款项。3.鉴定费的付费凭证，分别为26万和18万元，根据前述鉴定报告最终的鉴定结论是工程款总价为567万元，核工业南京公司实际已经垫付了370万元，原告诉请金额超过1000余万元，原告应当按照比例承担大部分的鉴定费用，且该鉴定费用应当在法院最终确认的欠付工程款中予以扣除，该两张票据庭后向法庭提供。 对被告核工业南京公司证据，原告认为：对于证据1真实性没有异议，但是对于关联性有异议，退场函是邀约，对方并没有承诺，经多次催促后我方已经撤回该邀约，详见我方第五组证据，所以双方之间的施工合同没有解除；对于证据2这是业主和核工业南京公司约定的厚度，对方核工业在一审中提供的证据就是2.43mm，该2.43mm体现在原审中核工业提供的证据10，所以我方与核工业约定的是2.43mm，因此施工质量完全合格；对于证据3鉴定费用的真实性我不确定，我们认为应该由对方支付，因为该鉴定违反了相关法律规定，并且违反了鉴定人应当出庭作证的强制性规定，鉴定单位只出庭不作证，另外该鉴定遗漏了喷砂、抗渗工程，并且该鉴定有些数据不是现场测量，而是根据图纸推算，所以我方认为该鉴定不能作为证据使用，所以鉴定费用由对方负担。 对被告核工业南京公司证据，被告李鑫认为：三份证据没有异议，双方签订的工程承包合同第七项均写明应质量标准是施工图纸是大唐作要求设计的图纸，对防腐工程的质量要求，依据图纸应当为2.88mm，而原告未达到质量标准。 为证实其主张，被告李鑫提供证据如下：1.鉴定报告和评估报告，用以证明案涉工程由于双方对工程量及质量存在争议，原审中经过专业机构和合法程序作出鉴定评估，具备事实及法律依据，应当据此确定应付款；2.庭审笔录，2017年6月27日，该笔录第4页上数3行用以证明李鑫在双方的合同签字系职务行为，且原审中被告核工业予以认可。 对被告李鑫提供的证据，原告认为：证据1，两个评估报告违反法定程序，依据现行法律规定并且存在遗漏工程量，同时存在按照图纸推算的工程量，同时依据原告与被告之间的施工合同该停工期间，远超过工程的质保期，所以后续鉴定对原告显失公平所以不能作为证据使用，详见我方第三组证据；我方对于证据2的三性均予以认可。 对被告李鑫提供的证据，被告核工业南京公司认为：对于证据1的三性均认可；对证据2的真实性不予认可，在原审中核工业公司的代理律师为李鑫聘用的律师，其作出了对核工业公司并不属实且不利的证言，不予认可，同时根据原告所提供的工程协议，协议的签订主体为李鑫、陈怀龙，其上未加盖核工业公司的任何公章确认，不能证明核工业公司认可其代理行为，且其后核工业公司也未出具任何授权对此行为进行追认，李鑫与陈怀龙并非核工业公司的工作人员不存在隶属关系，根据原告所提供的李鑫、陈怀龙与核工业公司签订的协议书可知，原告明确知悉二人与核工业公司的关系为实际施工人，因此其自行与原告签订的协议，根据合同相对性原理，仅对二人有约束力，与核工业公司无关。 对原告证据第一组1、2、3、4、5；第二组3、4；第四组1因具有来源的合法性，内容的真实性及与本案的关联性，本院予以认定。对原告证据第二组1、2；第三组1、2、3、4、5；第四组4；第五组1、2、3、4、5的合法性，真实性及关联性均予以认可，但对原告的证明目的，因无必然的逻辑上的因果关系，本院不予以认可。对原告证据第四组2、3；第五组证据6因系录音，没有其它证据予以佐证，且被告均对其证明目的持反对意见，故不予认定。对工程量确认单，因无相对方签字认可，且二被告均予否认，其只能视为原告陈述，均不予认定。 对被告核工业南京公司证据1、2、3的真实性、合法性、关联性均予以认可，但对证据1、2的证明目的。因无必然的逻辑上的因果关系，本院不予认可。 对被告李鑫证据1、2因均具有来源的合法性，内容的真实性，及与本案的关联性，本院予以认定。 经审理查明：2013年4月6日、2013年4月27日、2013年11月14日，被告核工业南京公司与辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限责任公司分别签订了《辽宁大唐国际阜新日产1200万NM3煤制天然气项目污水系统生物增浓氧化池建筑安装工程施工合同》、《辽宁大唐国际阜新日产1200万NM33煤制天然气项目生化事故水池建筑安装工程Ⅱ标段施工合同》、《辽宁大唐国际阜新日产1200万NM3煤制天然气项目生化事故水池建筑安装工程Ⅱ标段施工合同补充协议（一）》。后被告核工业南京公司市政工程分公司与被告李鑫、陈怀龙签订《协议书》1份，约定由李鑫、陈怀龙对辽宁大唐国际阜新日产1200万NM3煤制天然气项目生化事故水池建筑安装工程Ⅱ工程项目进行施工。该协议名头为被告核工业南京公司与被告李鑫、陈怀龙，落款盖章为核工业南京建设集团有限公司市政工程分公司，时间为2013年，未注明具体月、日。2014年2月28日、2014年6月1日被告李鑫、陈怀龙与原告分别签订了《工程承包协议》，该两份协议发包方名头均为核工程南京建设集团有限公司市政分公司，但落款、盖章是被告李鑫、陈怀龙与原告。2014年2月28日协议约定了将辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限责任公司日产1200NM3煤制天然气项目生化事故水池抗渗防腐工程由原告方承包施工，范围为“1#、2#生化事故水池范围内喷砂、抗渗、防腐施工”；承包方式为“包工包料及安全文明施工”；施工要求为“按照业主方施工方案要求施工”；合同价款为“利用固定单价方式，单价为118元/㎡”以及结算时间、质量保证金、违约责任等条款。2014年6月1日协议约定了将辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限责任公司日产1200万NM3煤制天然气项目生物增浓氧化池防腐工程由原告承包施工”承包范围为“生物增浓氧化池范围内喷砂、抗渗、玻璃鳞片防腐施工”；合同价款为“利用固定单价方式，单价为330元/㎡”以及承包方式、施工要求、质量标准、结算及付款、违约责任等条款。后原告于2014年3月至同年11月进行了施工。经被告核工业南京公司申请，阜新市中级人民法院委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所对案涉工程进行了质量鉴定，并于2018年2月12日由该所出具了《司法鉴定检验报告书》。经被告核工业南京公司申请，阜新市中级人民法院委托辽宁保衡工程造价咨询有限责任公司对案涉工程进行了造价鉴定，并于2018年7月17日由该公司出具了《工程造价咨询报告书》，结论为“本次防腐工程项目造价鉴定结果为5,674,794.23元，后该公司补充了分部分项工程量清单计价表和生物增浓氧化池防腐工程的造价结论，最后确定案涉工程的造价为6,381,710.64元。另查明，各方当事人一致认可已给付工程款3,700,000.00元。2017年12月14日，本院先予执行给原告1,500,000.00元。再查明，被告李鑫、陈怀龙与被告核工业南京公司之间系挂靠关系。被告核工业南京公司对其分公司核工业南京建设集团有限公司市政分公司行为予以认可。2019年8月12日，经长垣县工商行政管理局同意，河南省东方（集团）防腐有限公司更名为东方工建集团有限公司。 本院认定上述事实及证据，均经庭审举证、质证和本院审查，并在卷为凭，足以采信。 本院认为：原、被告之间签订了建筑施工合同并由原告进行了施工，但双方停止合作，非因双方的违约导致，且无证据表明业主整体工程质量不合格，无法竣工验收。原告作为实际施工人有权获得相应工程款。本案双方当事人的争议焦点就是具体施工工程量及工程款问题。原告主张应以合同约定的工程量及单价或以国家指导价为标准计算工程价款，以业主大唐国际阜新煤制天然气有限责任公司的付款情况及工程量确认为依据，计算工程量和工程款。首先发包单位与承建单位之间的工程量与工程款与实际施工人即原告之间并非直接法律关系，不能直接适用。其次根据实际施工情况及质量鉴定结果，适用合同约定的单价有违公平。应以工程造价鉴定的工程量及工程款作为双方结算的依据更为合理。至于给付工程款的主体问题，因为被告李鑫与陈怀龙与被告核工业南京公司系挂靠关系，应由被告李鑫、陈怀龙与被告核工业南京公司互负连带给付责任。至于工程造价鉴定中关于生化事故水池1#防腐工程第4项7558.36㎡版的价款问题，尽管注明属于争议项，但不可否认的是尽管质量鉴定表明无玻纤布，但确实存在施工，只是无法检测施工厚度，另外从质量鉴定亦可看出玻纤布与其它防腐涂层施工并非同一项目，所以该鉴定价款408,831.69元，应予认定。至于原告诉请利息一节，因原告方与被告李鑫于2016年1月26日签订了《偿还工程款进度款协议》，约定“以已完成施工量为准对清工程进度款后具体协商确定后续还款数额、日期”。故应从工程造价鉴定确定之日起，以中国人民银行同期贷款利率计算。至于各被告主张其未违约，不应承担利息一节，因其实际占用原告资金，且负有及时核定施工量、结算工程款义务，故不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决如下： 一、被告核工业南京建设集团有限公司、李鑫、陈怀龙在本判决生效之日起10日内给付原告东方工建集团有限公司（原河南省东方（集团）防腐有限公司）工程款2,681,710.64元，扣除先予执行的1,500,000.00元，实际给付1,181,710.64元，并以1,181,710.64元为基数，自2018年7月17日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率，给付利息。被告核工业南京建设集团有限公司、李鑫、陈怀龙，对上述给付义务互负连带给付责任。 二、驳回原告东方工建集团有限公司[原河南省东方（集团）防腐有限公司]其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费89,155.00元，由原告东方工建集团有限公司（原河南省东方（集团）防腐有限公司）自行承担67,757.80元，被告核工业南京建设集团有限公司、李鑫、陈怀龙承担21,397.20.鉴定费440,000.00元，由原告东方工建集团有限公司（原河南省东方（集团）防腐有限公司）承担220,000.00元，由被告核工业南京建设集团有限公司、李鑫、陈怀龙承担220,000.00元。 如不服本判决,可于本判决书送达之日起15日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于辽宁省阜新市中级人民法院。 审判长  王铁铭 审判员  刘丽军 审判员  杨桂新 二〇二〇年十一月十日 法官助理 安辉 书记员高彤葳