山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终2380号上诉人（原审被告）：招商局物业管理有限公司日照分公司，住所地日照市东港区威海路西荣成路南沿街楼****，统一社会信用代码91371100494374925E。负责人：李宏富，经理。委托诉讼代理人：李成龙，山东舜铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐金福，男，1972年9月25日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。原审被告：招商局地产（日照）有限公司，住，住所地日照市东港区东营路**招商莱顿小镇澜海郡**楼沿街一社会信用代码91371100090667465M。法定代表人：金桥，经理。委托诉讼代理人：蒋广东，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：索丽娜，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。上诉人招商局物业管理有限公司日照分公司（以下简称招商局物业公司）因与被上诉人徐金福、原审被告招商局地产（日照）有限公司（以下简称招商局地产公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初5125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。招商局物业公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回徐金福对上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：原审认定事实和适用法律存在错误。一、一审以侵权关系展开法庭调查、辩论，但却以变更后的物业服务合同关系作出事实认定，损害了上诉人的诉讼权利。作为物业服务法律关系中最重要的《物业服务合同》都没有经过举证、质证，对于合同的权利、义务、免责事由、违约行为等事项，均没有得到充分的调查了解以及辩论，从而损害了上诉人的诉讼权利。二、一审对事实的认定缺乏证据支持。一审被上诉人未能提供充足的证据证明上诉人存在违约行为，并且上诉人以及原审被告也提供了反证，证明上诉人对设备进行了维护管理，故一审认定上诉人存在违约行为是错误的。另外，被上诉人作为物业合同相对方的“业主”，自身存在重大过错，违反公共利益破坏性的使用排水管道。被上诉人的损失与其主张的上诉人违约不存在因果关系。此外，小区设施分为共有部分和专用部分，招商局物业公司负责的是共有部分，被上诉人专有部分出现问题，应由被上诉人自己负担，与招商局物业公司没有关系。徐金福辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。招商局地产公司未陈述意见。徐金福向一审法院起诉请求：1.判令招商局地产公司、招商局物业公司共同赔偿徐金福装修装饰费、拆除人工费、租赁费等损失暂定10万元（以价格鉴定结果为准）；2.诉讼费用由招商局地产公司、招商局物业公司负担。案件审理过程中，徐金福增加诉讼请求至166558元。一审法院认定事实：2014年12月20日，徐金福与招商局地产公司签订商品房买卖合同一份，约定徐金福购买位于日照市东港区，碧海路以西，招商·莱顿小镇第010幢3单元3层（03）101号的房屋，该合同补充协议4约定前期物业服务企业为招商局物业公司，物业服务签订时间为2014年12月20日，物业服务费小高层、高层为2.45元/月·平方米（建筑面积），合同约定前期物业管理服务内容包括：物业共用部分的维修、养护和管理；物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理；物业共用部位和相关场地的清洁卫生，垃圾的收集、清运及雨、污水管道的疏通；公共绿化的养护和管理；车辆停放管理；公共秩序维护、安全防范等事项的协助管理；装饰装修管理服务；物业档案资料管理。徐金福于2017年1月14日向招商局物业公司交纳六个月的物业管理费1402.63元和九个月的垃圾清运费39.6元。徐金福接收涉案房产后对涉案房屋进行装修后未入住，徐金福主张2018年10月2日、2019年3月14日、2019年4月8日多次因下水道堵塞反水，涉案房屋发生污水倒灌情形，致使徐金福的屋内装修和家具被污水浸泡，以上三次发现的时候徐金福均通知了招商局物业公司，招商局物业公司到现场进行了清理打扫，后来在第三次发生之后招商局地产公司才挖开污水管道查看原因，污水管道已经重新改过了，至今未再发生过倒灌事件。经徐金福申请，一审法院委托山东昊大价格评估有限公司对涉案房屋因下水道污水倒流造成的所有损失进行了司法鉴定，该鉴定机构作出山昊大价评字【2019】第（D0905）号价格评估结论书，评估结论：在评估基准日（2019年9月10日），徐金福申请因下水道污水倒流造成房屋装修及室内橱柜等损失的评估价格为122738元；评估房屋租赁费用的评估价格为1791元/月。徐金福支出评估费8000元。徐金福对评估报告无异议，认可涉案房屋因下水道污水倒流造成房屋装修及室内橱柜等损失为122738元；因污水倒流造成涉案房屋租赁损失共计20个月，每月房租1791元，房屋相关租赁损失为35820元及徐金福支出的鉴定费8000元，以上共计166558元；主张20个月是从第一次污水倒灌计算到这次庭审后延6个月，共计20个月，包含后续清除时间及重新装修时间。招商局地产公司、招商局物业公司对以上评估报告及评估费发票的真实性无异议，但认为：1.鉴定结论所依据中铭装饰公司工程报价表未经质证，不得作为鉴定的依据，根据证据规则第27条第47条的规定，依法应重新鉴定；2.涉案房屋并非徐金福唯一住房，徐金福并未举证证明实际产生的租赁损失；3.徐金福主张20个月租金损失缺乏相应的依据；4.涉案房屋污水倒灌并非因招商局地产公司、招商局物业公司原因所致，徐金福主张的损失不应当由招商局地产公司、招商局物业公司承担；5.由于徐金福对损失具有举证责任，所以其支出鉴定费应当由徐金福自行承担。针对招商局地产公司、招商局物业公司以上质证意见，徐金福补充如下：1.鉴定费系本案确认相关损失所支出的直接合法费用，该费用的产生系招商局地产公司、招商局物业公司设计下水管道不当等原因导致产生的，因此该费用应由过错方招商局地产公司、招商局物业公司承担；2.评估报告漏评了徐金福申请的委托事项：误工费、垃圾清运费、消毒费等费用，对于漏评项目徐金福方保留诉权，不再要求重新鉴定，目的是及时有效处理，并且防止损失扩大。对于评估报告是由法院委托依法进行的评估，其在委托过程中委托的是具有评估资质的机构及相关具有资质的工作人员做出的报告，依据的不仅是中铭公司的工程报价表，该报价表也是对方刚才提及的未经质证的报价表，该报价表仅是评估报告结论做出的参考依据，该评估报告依据的是现场勘察及市场方评估所做出的，如果招商局地产公司、招商局物业公司对此报告相关依据或结论存在异议，则招商局地产公司、招商局物业公司有义务进一步进行评估，对自己抗辩进一步举证；3.对于涉案房屋我方系自住还是租赁都是徐金福的权利，因污水倒灌导致涉案房屋空置状态，期间因涉案房屋出现污水倒灌，直接影响徐金福对涉案房屋的使用收益。案件审理过程中，徐金福明确以物业服务合同关系要求招商局物业公司承担赔偿责任，不再要求招商局地产公司承担责任。一审法院认为：徐金福在与招商局地产公司签订的涉案房屋买卖合中约定了由招商局物业公司提供物业服务，徐金福与招商局物业公司之间形成物业服务合同关系。招商局物业公司作为物业服务单位，负有对共用设施设备的维护与管理的义务，应保证共用设施设备运行正常。招商局物业公司主张徐金福未按约足额交纳物业费，认为徐金福在未履行在先义务的情况下，要求招商局物业公司承担义务赔偿损失缺乏相应的法律依据。对此，一审法院认为，招商局物业公司可另案向徐金福主张权利。因涉案房屋下水道堵塞，招商局物业应当及时检修，招商局物业公司未能及时排除障碍，导致下水道堵塞反水，构成违约，因此，徐金福要求招商局物业公司赔偿损失，于法有据，予以支持。徐金福对于涉案房屋疏于管理，未能及时发现问题，导致损失扩大，应当适当减轻招商局物业公司的赔偿责任。根据造成损失的原因力大小和当事人过错的程度，酌定招商局物业公司对徐金福的损失承担80%的责任。对于徐金福主张的两项损失，分析确认如下：1.房屋装修及室内橱柜等损失，经山东昊大价格评估有限公司评估，涉案房屋装修及室内橱柜等损失为122738元，招商局物业公司虽对该评估结论有异议，但该评估程序合法，评估结论依据充实，且客观公正，予以采信，故对徐金福主张的以上损失122738元本院予以确认。2.因污水倒流造成涉案房租损失35820元（鉴定房租为房租1791元/月×20个月），徐金福主张20个月是从第一次污水倒灌计算到庭审后延6个月，共计20个月，包含后续清除时间及重新装修时间，对此，一审法院认为因房屋被浸泡影响居住所造成的房屋租金损失，即使徐金福另有房屋居住，亦会影响徐金福对涉案房屋的出租收益，因涉案房屋维修及重新装修期间影响徐金福的正常居住使用，结合影响居住使用时间及涉案房屋损失进行司法鉴定所需要的时间，酌定支持18个月的租金损失，招商局物业公司虽对该评估结论有异议，但该评估程序合法，评估结论依据充实，且客观公正，一审法院予以采信，参照该评估数额，酌定涉案房屋的租金损失数额为32238元（1791元/月×18个月）。综上，招商局物业公司应当赔偿徐金福损失数额为123980.8元【（122738元+32238元）×80%】。对于徐金福主张超出部分，不予支持。徐金福自愿不要求招商局地产公司承担责任，系其在法律规定范围内对其权利的自由处分，予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：一、招商局物业公司于判决生效后十日内赔偿徐金福房屋装修及室内橱柜等损失98190.4元（122738元×80%）；二、招商局物业公司于判决生效后十日内赔偿徐金福房屋租金损失25790.4元（32238元×80%）；三、驳回徐金福本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3631元，由徐金福负担928元，招商局物业公司负担2703元；评估费8000元，由招商局物业公司负担。二审中，当事人未提供新证据。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，徐金福与招商局地产公司签订商品房买卖合同，约定徐金福购买涉案房屋，该合同补充协议约定前期物业服务企业为招商局物业公司。徐金福购买涉案房屋后，于2017年1月14日向招商局物业公司交纳六个月的物业管理费1402.63元和九个月的垃圾清运费39.6元。因涉案房屋下水道污水倒流给徐金福造成财产损失，徐金福向一审法院起诉，要求招商局地产公司和招商局物业公司赔偿其损失，一审诉讼中，徐金福明确要求招商局物业公司承担赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条关于“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”以及《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条关于“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任”的规定，徐金福要求招商局物业公司承担赔偿责任具有法律依据，且一审诉讼中，招商局物业公司对本案所有证据均充分发表了质证意见，招商局物业主张一审法院损害其诉讼权利与事实不符。招商局务公司作为物业服务公司，应当及时、全面履行自己的义务。徐金福涉案房屋下水道堵塞，招商局物业未能及时检修、排除障碍，导致下水道堵塞反水，给徐金福造成损失，招商局物业公司应当承担相应责任；徐金福对于涉案房屋疏于管理，未能及时发现问题，导致损失扩大，自身亦存在一定过错，一审法院根据双方过错程度、造成损失的原因力大小等因素，酌定招商局物业公司对徐金福的损失承担80%的责任并无不当。综上所述，招商局物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2703元，由上诉人招商局物业管理有限公司日照分公司负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  杨荣国审判员  苗自富二〇二〇年十一月十九日书记员  裴凤文