四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终11498号 上诉人（原审原告）：陶明达，男，1968年10月15日出生，汉族，住湖北省荆州市荆州区。 委托诉讼代理人：林辉轮，国信信扬（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国科学院成都有机化学有限公司。住所地四川省成都市成都高新区创业东路高新大厦。 法定代表人：刘荣光，董事长。 委托诉讼代理人：吴林峰，北京市天元（成都）律师事务所律师。 上诉人陶明达、中国科学院成都有机化学有限公司（以下简称有机化学公司）因劳动争议纠纷一案，均不服成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初13298号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陶明达上诉请求：撤销原审判决第一项、第三项，改判有机化学公司向陶明达支付加班工资86897元、解除劳动合同补偿金190042.41元。事实和理由：一、关于加班工资问题，一审判决认定2017年12月16日至2018年4月24日加班工资超过一年仲裁时效，适用法律错误。加班工资属于劳动报酬，陶明达以前一直在职，诉讼时效应当从离职一年内提出，因此没有超过诉讼时效。二、关于补偿金的问题。1.有机化学公司没有及时发放陶明达工资6999.98元及其加班工资。2.陶明达劳动仲裁申请已经提出解除劳动意思并要求补偿。3.即使有机化学公司提出解除劳动合同，也应当给予陶明达经济补偿。4.一审判决并未明确到底是劳动者提出解除劳动合同还是单位提出解除劳动合同。 有机化学公司辩称：一、陶明达的上诉已经超过了上诉期。二、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，劳动关系存续期间发生劳动争议的不受仲裁时效的限制，但是一审法院判决的是加班工资，劳动法上的克扣和无故拖欠劳动报酬是两个不同的概念，双方无故拖欠是情形里面双方是对劳动报酬的金额没有争议的，不应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，一审判决适用法律正确。三、经济补偿金问题，有机化学公司的上诉状中进行了明确的阐述。综上，请求驳回陶明达的全部上诉请求。 有机化学公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，并依法改判驳回陶明达的全部仲裁请求。事实和理由：一、一审判决对陶明达的加班事实认定错误，陶明达不存在加班情形，有机化学公司无需向其支付加班工资。陶明达主张存在加班情形，却不能明确具体加班内容和加班缘由，仅提供由其妻子方桂琴负责制作的手工考勤表来证明加班事实。有机化学公司的规章制度明确规定，员工如因需加班，应通过OA系统填写加班申请，经公司批准。陶明达申请加班，应当履行报批手续，陶明达从未履行过任何加班审批手续，有机化学公司也未安排陶明达加班。有机化学公司的考勤方法为以考勤机记录的电子考勤，根据有机化学公司提交的电子考勤表显示，陶明达并未按照有机化学公司规定正常考勤。陶明达的妻子方桂琴为事业部考勤员，也负责制作工资表。有机化学公司提交的工资表中，陶明达每月加班工资均核定为零，对事业部其他员工均按照实际加班情形计算了加班工资，陶明达从未提出异议，说明陶明达及其妻子方桂琴均认可陶明达实际并无加班情形。一审法院在有机化学公司就陶明达的考勤及加班费发放情况进行了举证与说明的情况下，仍以陶明达妻子制作的手工考勤表作为孤证认定陶明达存在加班情形。二、陶明达充分知晓有机化学公司的薪酬管理制度，应该受其约束。一审法院认定有机化学公司的《中国科学院成都有机化学有限公司事业部及市场营销部员工薪酬管理办法》（以下简称薪酬管理办法）未向陶明达送达，与事实不符。有机化学公司的薪酬管理制度自2014年即已实施，实施之日即已发文公开。陶明达与有机化学公司签订劳动合同时，明确以勾选这一特殊、显著的形式约定劳动报酬确定方式按照有机化学公司依法制定的工资支付制度执行。三、一审法院认为有机化学公司未对仲裁裁决提起诉讼视为认可该裁决内容，与事实不符。仲裁裁决对有机化学公司是终局裁决，有机化学公司没有提起诉讼的权利。陶明达已经提起诉讼，应当按照非终局裁决进行处理。一审判决重新认定陶明达的月基本工资为9333元，对仲裁裁决依据错误标准作出的裁决内容不予审理，使得同一起案件中出现相互矛盾的裁判查明事实，有机化学公司因此需承担错误事实引发的义务，无事实和法律依据。综上，原审判决认定事实错误，请求依法予以纠正，维护有机化学公司的合法权益。 陶明达辩称，一、有机化学公司主张的薪酬管理办法作为依据是不符合事实和相关法律规定。1.薪酬管理办法是有机化学公司单方制作，没有经过民主程序，也没有向陶明达送达过，不具有法律效力。2.有机化学公司的薪酬管理办法并没有有效施行。3.按照薪酬管理办法第四条规定，只是要求部门负责人在OA系统上填报加班申请，没有要求本人填报申请表，陶明达在加班过程中填写了，负责人是否申请，陶明达不知道，这个履行程序不应当由陶明达负责。二、陶明达向法院提交了考勤表，考勤表应作为陶明达存在加班事实的依据。1.考勤表由有机化学公司专人制作，当时有机化学公司和陶明达也没有劳动纠纷，是正常履行手续。2.陶明达向法院提交了QQ记录等相关证据证明考勤表原件在有机化学公司，有机化学公司拒不提供，应由其承担不利后果。3.员工工资表中陶明达加班工资为零，陶明达对相关的法律制度不熟悉，陶明达在工作期间因为害怕失去工作不敢提，所以有机化学公司主张陶明达不存在加班的事实不成立。 陶明达2019年10月18日向一审法院起诉请求：请求依法判决有机化学公司向陶明达支付解除劳动补偿金190442.41元、加班工资86987元。 一审法院认定事实：2011年3月1日，陶明达入职有机化学公司。双方于2017年3月1日订立无固定期限劳动合同，约定陶明达工作岗位为生产岗位，执行标准工时制，按照用人单位依法制定的工资支付制度发放工资，工资支付周期为月底前发放当月工资。2018年1月25日起陶明达担任有机中间体产品事业部副经理，工资标准调整为年薪140000元，其中80%为固定薪酬按月平均发放，20%作为考核薪酬基数，经年度经营绩效考核后发放。陶明达2018年1月份至2018年12月份期间的工资按照基本工资9333元的标准发放。 2019年1月起，双方因知识产权事宜产生纠纷，有机化学公司于2019年2月26日起暂停陶明达有机中间体产品事业部副经理职务，于2019年3月25日暂停其工作。有机化学公司按照基本工资9333元的标准向陶明达发放2019年1月份和2月份工资，2019年3月份工资调整为按照基本工资1600元和岗位工资2000元的标准发放。 2019年4月17日，成都市中级人民法院受理有机化学公司诉陶明达等11被告侵害技术秘密纠纷一案。2019年4月23日，陶明达向成都高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出确认双方劳动关系解除（已撤回）并支付经济补偿金、2018年扣押工资（已撤回）、2019年1月至3月期间的工资差额、2018年年终奖（已撤回）、2018年加班工资等仲裁请求。2019年4月26日，有机化学公司向陶明达发出《准予离职告知书》载明：“鉴于你已通过高新区劳动仲裁委员会提出与公司解除劳动关系，公司准予你离职，并就相关事宜告知如下：1、公司与你的劳动关系于你收到本告知书之日正式终止。2、公司将根据薪酬管理制度与你办理工资薪金的结算事宜。……”2019年4月底，有机化学公司按照9333元/月的标准补发了陶明达2019年3月份剩余岗位工资5733元。2019年7月31日，成都高新区劳动人事争议仲裁委员会作出成高劳人仲委裁字（2019）第00441号仲裁裁决载明：“申请人（即原告陶明达）于2019年4月23日向本委申请仲裁，结合申请人认可其申请仲裁之日当事人双方劳动关系并未解除的事实……”，裁决有机化学公司向陶明达支付2019年1月至3月期间工资差额部分6999.98元，并驳回陶明达的其他仲裁请求，陶明达不服裁决提起诉讼。 一审另查明，1．有机化学公司陈述薪酬管理办法以内部通知的形式发送给部门负责人，因该信息发送人及接收人均离职，无法举证发送记录。2．陶明达妻子方桂琴在有机化学公司大邑分公司从事人事工作。方桂琴与有机化学公司人事处任佳的QQ聊天记录显示，2017年12月27日、2017年12月28日、2018年1月19日、2018年2月27日、2018年3月19日、2018年4月20日、2018年5月18日、2018年6月22日、2018年8月21日、2018年12月20日等日期的聊天记录中有方桂琴向任佳发送电子版本的考勤表，以及方桂琴告知任佳以何种方式或委托何人向其递交纸质考勤表。3．从陶明达提交的考勤表显示，陶明达休息日加班天数为2018年4月24日至2018年5月15日期间4天、2018年5月16日至6月15日期间7天、2018年6月16日至7月15日期间9天、2018年7月16日至8月15日期间6天、2018年8月16日至9月15日期间7天、2018年9月16日至10月15日期间7天、2018年10月16日至11月15日期间6天、2018年11月16日至12月15日期间8天、2018年12月16日至2019年1月15日期间8天，共计86天；调休天数为2018年4月16日至5月15日期间1天、2018年9月16日至10月15日期间2天、2018年12月16日至2019年1月15日期间1天，共计14天；法定节假日加班为2018年6月18日端午节，共计1天。 一审法院认为，对于双方劳动合同解除的方式，案件无证据显示陶明达申请劳动仲裁前提出解除劳动合同，陶明达于2019年4月23日申请仲裁时请求确认劳动关系解除，但在仲裁过程中认可申请仲裁时双方劳动关系并未解除，并撤回该项仲裁请求，故陶明达关于请求确认劳动关系解除的仲裁请求并不产生解除劳动合同的效力。但有机化学公司于2019年4月26日向陶明达发出的《准予离职告知书》中载明双方的劳动关系于陶明达收到该告知书之日正式终止，陶明达已收到该通知书，双方劳动合同自此解除。陶明达主张有机化学公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿金的法定情形，对陶明达该诉讼请求不予支持。 对于加班工资的诉讼请求，首先，有机化学公司主张按照薪酬管理办法规定员工加班应得到公司审批同意，且管理人员领取的年薪已包含加班工资，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”有机化学公司并无证据显示薪酬管理办法已向陶明达进行送达或向全体员工进行公示，故有机化学公司的该主张缺乏法律依据。其次，对于加班行为的举证责任分配，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”陶明达提交了方桂琴（大邑分公司人事管理工作人员）与有机化学公司人事处任佳的QQ聊天记录显示大邑分公司需按月将纸质版本的考勤表交由有机化学公司，虽然方桂琴系陶明达的妻子，具有一定的利害关系，但由于方桂琴工作职责包含人事管理，上述QQ聊天记录系原件且大部分聊天记录发生在双方发生纠纷前，一审法院对该证据的真实性予以认定。该证据可以证明考勤表纸质版本按月交给有机化学公司是常规流程，纸质考勤表保存于有机化学公司处，应当由有机化学公司举证纸质考勤表原件。但有机化学公司并未提交纸质考勤表原件，其提交的电子考勤显示陶明达未打卡考勤，但不能仅以此证明陶明达未出勤，有机化学公司内部同时适用纸质考勤与电子考勤两种方式，两种考勤的出勤情况应当互为补充，共同作为认定员工是否出勤的证据。故有机化学公司未尽到举证证明陶明达加班情况的责任，应承担举证不能的不利后果，一审法院对陶明达举证的加班事实予以采信。对于2017年12月16日至2018年4月23日期间的加班工资，已超过一年的仲裁时效，一审法院不予支持。对于此后的加班工资，有机化学公司应当向陶明达支付。考勤表显示，陶明达2018年4月24日至2019年1月15日期间的加班情况为休息日加班（扣除已安排调休）的天数为58天，法定节假日（端午节）加班1天。对于陶明达正常工作时间的工资标准，工资表显示其固定收入包含基本工资9333元及保健津贴220元共计9553元，故有机化学公司应当向陶明达支付休息日的加班工资50949.33元（计算方式：9553元/月÷21.75天×58天×200%），应支付法定节假日的加班工资1317.66元（9553元/月÷21.75天×1天×300%），以上合计52266.99元。 对于仲裁裁决结果第一项即有机化学公司向陶明达支付2019年1月至3月期间工资差额部分6999.98元，由于双方均未起诉，一审法院在判决主文中予以列明。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条规定，判决：一、有机化学公司于判决生效之日起十日内一次性向陶明达支付加班工资52266.99元；二、有机化学公司于判决生效之日起十日内一次性向陶明达支付2019年1月至3月期间工资差额部分6999.98元；三、驳回陶明达的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由有机化学公司负担。 本院二审期间，当事人提交了新的证据，本院依法组织证据交换和质证。有机化学公司新提交了两份会议纪要，拟证明2019年2月到4月期间有机化学公司处于调查停产状态，停产原因是由陶明达本人侵权造成。陶明达对两份会议纪要的三性均不予认可，陶明达认为会议纪要是有机化学公司的内部文件，有机化学公司说的都不是事实，会议纪要的形成时间是2019年2月份，不是新证据，不应当采纳。本院审查认为，会议纪要的合法性和真实性存疑，不应作为证据采纳。根据一审中经质证证据，本院认定以下事实：2018年1月，四川桑园生物科技有限公司在广安市设立，生产熊去氧胆酸，有机化学公司知晓有机中间体产品事业部工作人员的有关亲属为该公司股东和该公司生产的技术依托为有机化学公司有机中间体产品事业部的技术总监陶家林后，从2019年启动对陶家林、陶明达等有机中间体产品事业部工作人员的调查，直至暂停工作和提起知识产权保护诉讼。本院查明的其他事实和采信的证据和一审法院查明的其他事实和采信的证据一致，对一审法院已经查明的事实，本院予以确认。 本院认为，仲裁裁决支持了陶明达主张的工资差额的仲裁请求，而仲裁裁决该部分属于终局裁决，有机化学公司没有在法定期限内申请撤销仲裁裁决，工资差额争议不应当再纳入本案审理。根据双方的主张，本案争议的焦点是：1.是否应支付经济补偿金；2.是否应支付加班工资，若应支付，加班工资的仲裁时效期间如何确定。对争议焦点，本院分述如下： 经济补偿金问题。陶明达提起诉讼要求支付经济补偿金的理由是有机化学公司克扣工资。《中华人民共和国劳动法》第五十条第二款规定，“不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。足额支付要求不得克扣，及时支付要求不得无故拖欠，因此，劳动合同法第三十八条规定的“及时足额支付劳动报酬”就是不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。按照原劳动部《对有关问题的补充规定》的规定，“‘克扣’系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资（即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬）。不包括以下减发工资的情况：（１）国家的法律、法规中有明确规定的；（２）依法签订的劳动合同中有明确规定的；（３）用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的；（４）企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的（但支付给劳动者工资不得低于当地最低工资标准）；（５）因劳动者请事假等相应减发工资等。”有机中间体产品事业部人员的绩效考核与目标值完成情况相关，有机化学公司主张有机中间体产品事业部停产，加之有机化学公司书面通知过陶明达暂停工作接受调查，可相互印证，有机化学公司主张停产的事实具有高度可能性，在有机中间体产品事业部经济效益逐月下降直至停产的情况下，有机化学公司暂时调整绩效考核公司的发放不属于克扣。熊去氧胆酸是陶家林主持完成的有机化学公司的技术成果，有机化学公司在有初步证据证明本公司的技术成果可能遭受公司职工侵害的情况下，启动调查程序，暂停发放部分劳动报酬和奖金且实际支付的劳动报酬高于最低工资标准的情况下，具有正当性，也不属于克扣。因有机化学公司不存在克扣和无故拖欠工资的行为，陶明达依劳动合同法第三十八条规定提出解除劳动合同，不符合支付经济补偿的情形。陶明达要求支付经济补偿金的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 加班工资问题。用人单位向劳动者支付加班工资的前提是用人单位安排劳动者加班，确定是否有加班的事实首先要确定工时制度。双方在劳动合同中约定执行标准工时制，国家规定实行一周40小时工作制，周工作时间超过40小时时可能存在加班，但不等于是加班。加班是用人单位安排劳动者在超过法定工作时间延时工作、安排劳动者休息日工作又不能安排补休、安排劳动者法定节假日工作几种情形，还有就是用人单位超过合理的劳动定额给劳动者安排工作任务导致标准工作时间无法完成而延长工作时间也应视作加班。按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，劳动者对加班事实承担举证证明责任，即需要证明存在用人单位安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休息日、节假日工作的情况，或者用人单位在正常工作时间外安排额外的工作或安排的工作导致劳动者不可能在正常工作时间内完成。陶明达为证明存在加班事实，提交了方桂琴与有机化学公司人事处任佳的QQ聊天记录及方桂琴制作的纸质考勤表，而有机化学公司提交了电子考勤记录反驳，两种考勤记录记载的情况大相径庭。诉讼中举证证明责任首先应当从本证开始，在有机化学公司存在两种考勤方式的情况下，不能单独采纳一种而排除另一种，应当综合考虑，但不发生基本举证证明责任的转移。陶明达提供的纸质考勤记录是人工考勤，方桂琴工作职责有考勤要求，则由方桂琴制作考勤表本身合法，考勤表作为书证，审核证据更重要的是看书证记载的内容，考勤表中方桂琴本人也是被考勤的人员，但内容显示方桂琴每月出勤的天数少于包括陶明达在内的多人出勤天数，就存在考勤人不在工作场所但能够对其他人员进行考勤的疑问，当然也并非绝对无法完成，亦可参考电子考勤记录或其他方法确定人员是否在岗，但没有其他证据证明除电子考勤外，还有其他可确定人员是否在岗的方式，而电子考勤记录与方桂琴制作的考勤记录对比，方桂琴未出勤但陶明达出勤的纸质考勤表与电子考勤表相对应时间并不一致，纸质考勤表内容的真实性存疑，不能达到初步证明加班事实存在的要求。加班工资是劳动者丧失休息的补偿，应适用普通仲裁时效规定，即知道或应当知道权利受到侵害之日起一年内主张，陶明达主张适用劳动报酬的特殊仲裁时效规定没有法律依据。有机化学公司主张不支付加班公司的上诉理由成立，陶明达主张加班工资适用特殊仲裁时效规定的上诉理由不成立。 综上，陶明达的上诉请求不成立，应予驳回。有机化学公司的上诉请求部分成立，对符合法律规定部分予以支持。一审判决认定事实部分不清，判决结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《工资支付暂行规定》第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初13298号民事判决第二项“中国科学院成都有机化学有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向陶明达支付2019年1月至3月期间工资差额部分6999.98元”； 二、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初13298号民事判决第一项、第三项； 三、驳回陶明达的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由中国科学院成都有机化学有限公司负担。二审案件受理费，陶明达上诉部分10元，由陶明达负担；中国科学院成都有机化学有限公司上诉部分10元，由中国科学院成都有机化学有限公司和陶明达各负担5元；当事人应分担的诉讼费用，在履行判决义务时一并结算支付。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  唐健 审判员  孙睿 审判员  郭静 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  朱娅