甘肃省敦煌市人民法院   民事判决书   （2020）甘0982民初1284号   原告：敦煌无极沙漠旅行社有限公司，统一社会信用代码：91620982MA72BHDD7U。   法定代表人：李某1。   委托诉讼代理人：张某1。   委托诉讼代理人：李某2，系北京市盈科（西安）律师事务所律师。   被告：刘某，住陕西省宝鸡市。   委托诉讼代理人：魏某，甘肃鸣沙律师事务所律师。   委托诉讼代理人：濮某，甘肃鸣沙律师事务所律师。   第三人：敦煌无极沙漠文化传播有限公司，统一社会信用代码：91620982MA74FMLK2B。   法定代表人：李某1。   委托诉讼代理人：李某2，系北京市盈科（西安）律师事务所律师。   原告敦煌无极沙漠旅行社有限公司（以下简称无极沙漠旅行社）诉被告刘某、第三人敦煌无极沙漠文化传播有限公司（以下简称无极沙漠公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年7月10日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告无极沙漠旅行社及第三人无极沙漠公司的委托诉讼代理人李某2、被告刘某及其委托诉讼代理人魏某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。   无极沙漠旅行社向本院提出诉讼请求：1、判令无极沙漠旅行社与刘某于2019年5月27日解除劳动关系；2、判令无极沙漠旅行社不用支付刘某经济补偿金31245元；3、判令无极沙漠旅行社不用支付刘某2018年1月至2019年3月工资62490元，2019年4月和5月工资41660元，共计104150元；4、判令无极沙漠旅行社不用支付刘某未签书面劳动合同书二倍工资229130元。事实与理由：2018年6月1日，无极沙漠旅行社与刘某签订了书面劳动合同，约定：刘某任销售总监职务，劳动合同期限为一年，自2018年6月1日起至2019年5月31日止，每月基本工资4500元。劳动合同一式两份，无极沙漠旅行社与刘某各执一份，无极沙漠旅行社不存在须支付未签劳动合同二倍工资的情形，且刘某申请仲裁时该二倍工资已过仲裁时效；刘某系自愿离职且于2019年5月27日向无极沙漠旅行社办理了离职交接手续，双方并无劳动人事争议，无极沙漠旅行社不存在须支付经济补偿金的情形；劳动合同对刘某的工资有明确约定，无极沙漠旅行社均足额发放，不存在拖欠、克扣工资的情形。   刘某辩称，无极沙漠旅行社的诉讼请求无事实、法律依据，请求予以驳回，并判决支持刘某在仲裁委的仲裁请求。关于事实与理由，本案基本事实是2018年1月，经刘某和无极沙漠公司充分、自愿协商，刘某受聘于无极沙漠公司工作，任总经理职务，双方谈好工资为20830元，每月发放工资为16664元，剩余20%（即每月4166元）在年底结算时予以给付。2018年5月，因无极沙漠公司工作需要，又成立了无极沙漠旅行社。实际上是挂的2个公司的牌子，职工都是一个公司，刘某兼任两个单位总经理。工作期间，刘某要求和无极沙漠公司、无极沙漠旅行社签订劳动合同、缴纳工作期间“两金”，两个单位予以推托。至2019年5月27日，两个单位提出签订劳动合同，刘某以为签订从2019年5月27日开始的劳动合同，签订时两个单位提出先签名后再协商对合同空白内容予以补充，未料到空白合同签订后，两个单位的顾问陈律师将空白合同全部拿走，并提出让刘某停职，工资照发。但实际情况是工资发到2019年3月后再未予以发放。后刘某多次要求两个单位处理未果，双方发生争议，刘某于2019年12月向仲裁委申诉。关于诉讼请求，无极沙漠旅行社的诉讼请求不能成立。一、无极沙漠公司主张与刘某于2019年5月27日解除劳动关系，不能成立。2018年5月无极沙漠旅行社成立后，刘某兼任两个单位的总经理，和两个单位均存在事实劳动关系。上述事实在仲裁委审理时已经提交证据予以证实。二、无极沙漠旅行社主张不向刘某支付经济补偿金不能成立。根据之前陈述的事实和证据，2019年5月27日两个单位要求刘某停职，刘某办理了工作移交手续。此后，两个单位再没有为刘某安排工作岗位，且工资从2019年3月后就再未予以发放。即使我方主张不成立，主张解除劳动合同，两个单位也应向刘某给付经济补偿。理由为：1、两个单位让刘某停职，长时间不安排工作岗位并拖欠工资；2、两个单位未给刘某缴纳工作期间的社会保险。三、无极沙漠旅行社主张不用支付刘某2018年1月至2019年3月欠发工资62490元，2019年4月、5月未发工资41660元，合计104150元的主张不能成立。对于工资的发放标准、发放的期间依法应当适用举证责任倒置，即由两个单位举证证实，本案中，其并没有完成该举证义务，依法应当采信刘某提交的证据，无极沙漠旅行社应当支付刘某2018年1月至2019年3月欠发工资62490元，2019年4月、5月未发工资41660元，合计104150元。四、无极沙漠旅行社主张不用支付刘某未签书面劳动合同的双倍工资，该主张不成立。刘某所举证据已经充分证实和无极沙漠旅行社从2018年5月成立事实劳动合同至2019年5月27日，无极沙漠旅行社要求刘某暂时停职，该期间没有签订书面的劳动合同，2019年5月27日，无极沙漠旅行社说协商签订劳动合同，但该劳动合同主要内容全部是空白，属于无效合同。五、无极沙漠旅行社主张仲裁时二倍工资已经超过仲裁时效，不能成立。2019年5月27日，无极沙漠旅行社要求刘某暂时停职后经刘某主张权利，一直没有结果。刘某于2019年12月向仲裁委申诉，未超过1年的仲裁时效，且无极沙漠旅行社无证据证实已经解除劳动合同。六、无极沙漠旅行社主张2018年6月1日签订的劳动合同，合同终止期限为2019年5月31日，该主张因该劳动合同无效而不能成立，该合同实际上是无极沙漠旅行社在2019年5月27日刘某签订的空白劳动合同上添加内容形成，添加的内容并没有征得刘某同意，故该合同无效。七、刘某的仲裁请求依法应当予以支持。   第三人无极沙漠公司述称，刘某与无极沙漠旅行社签订了书面劳动合同，没有与无极沙漠公司签订书面劳动合同。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院认定如下：   1、无极沙漠旅行社、无极沙漠公司提交劳动合同、物品移交清单，拟证实2018年6月1日刘某与无极沙漠旅行社签订合同，约定刘某的职务是销售总监，月工资4500元，刘某没有与无极沙漠公司形成劳动关系，其是完全行为能力人，行为是有效的；并证实2019年5月27日刘某与无极沙漠旅行社解除了合同，办理了离职手续。经质证，刘某对该组证据中劳动合同的三性均不予认可，认为该合同首页刘某的签名、身份证号码、尾页签名是其本人签名，其他内容均为无极沙漠旅行私自添加；对物品移交清单的真实性无异议，但认为该证据不能证实双方劳动合同终止。对该组证据中的劳动合同的真实性综合全案予以认定，对物品移交清单的真实性予以采信。   2、无极沙漠旅行社、无极沙漠公司提交工资表、银行流水、考勤表，拟证实刘某作为销售人员，其工资与销售业绩是挂钩的，工资20830元是基本工资和其他绩效工资之和，并不是其约定的固定工资，也不能作为其二倍工资的基础，且不存在拖欠工资的情况，同时证实刘某与无极沙漠旅行社存在劳动关系，与无极沙漠公司没有劳动关系，春节期间都在放假不存在加班的情况，也不存在加班工资的情况。经质证，刘某对该组证据的三性均不予认可。认为无极沙漠旅行社、无极沙漠公司提交的该组证据与仲裁时提交的不一致，银行流水仅为打印件，工资表为复印件，没有领导的签字，亦没有领取人的签字，刘某工资月薪20830元，年薪250000元，每月实发工资数额16600元。经核对，该组证据中银行流水与证据4中刘某提交的银行流水相对应，工资表中2018年3月至2019年3月的实发工资数额与证据4中刘某提交的2018年3月至2019年3月工资表的实发工资数额相同，并与双方提交的同时段的工资银行流水相对应，无极沙漠公司及无极沙漠旅行社的法定代表人李某1首次向刘某转帐的时间是2018年2月11日，本院对该组证据中银行流水、2018年3月至2019年3月工资表中工资实发数额的真实性予以采信。对2018年3月至2019年3月工资表中所列其他项目、考勤表的真实性及证明力综合全案予以认定。工资表中2019年4月、5月工资的实发数额无与之相对应的银行流水，对2019年4月、5月工资表的真实性不予采信。   3、刘某提交西域征途自驾旅游有限公司和无极沙漠旅行社于2019年3月28日签订的合作协议书复印件、无极沙漠旅行社、无极沙漠公司共同加盖公章出具给任勇的授权书复印件、物品移交清单、敦劳人仲案字[2019]54号仲裁裁决书，拟证实刘某和无极沙漠旅行社、无极沙漠公司均存在劳动关系。经质证，无极沙漠旅行社、无极沙漠公司对合作协议书的真实性不认可，但认可刘某与无极沙漠旅行社有劳动合同关系；对授权书复印件的真实性不认可；认可物品移交清单的真实性，但认为5月27日刘某与无极沙漠旅行社即解除劳动关系，不能证实其与无极沙漠公司存在劳动关系；仲裁裁决书尚未生效，对仲裁裁决书认定的事实不予认可。经核对，该组证据中的授权书与敦煌市劳动人事争议仲裁委员会敦劳人仲案字[2019]54号卷宗中刘某提交的授权书彩印件一致，物品移交清单与双方在仲裁时无极沙漠旅行社、无极沙漠公司提交的物品移交清单原件一致，敦劳人仲案字[2019]54号仲裁裁决书系敦煌市劳动人事争议仲裁委员会制作，对以上证据的真实性本院予以采信。对合作协议书复印件的真实性及证明力综合全案予以认定。   4、刘某提交无极沙漠公司2018年1月至2019年3月的工资表、西安招商银行交易流水，拟证实刘某和无极沙漠旅行社、无极沙漠公司均存在劳动关系，同时证实刘某的工资标准及欠发的工资。经质证，无极沙漠旅行社、无极沙漠公司对工资表的真实性及证明目的均不认可，认为工资表和考勤表应由用人单位保管；对西安招商银行交易流水的真实性无异议，但不认可证明目的。经核对，该组证据中的银行流水、工资表与证据2中的银行流水相对应，具有关联性，能够核对真实性、合法性，本院予以采信。   5、刘某提交空白合同照片打印件、电话录音光盘附整理的文字材料、证人乔某、张某1、张某22的书面证词、刘某与孟涛的微信聊天记录截图打印件、西南政法大学鉴定工作确认函、鉴定工作及收费联系函，拟证实刘某与无极沙漠旅行社、无极沙漠公司未签订书面劳动合同，无极沙漠旅行主张的2018年6月1日签订劳动合同属于虚构，同时证实该案在敦煌市劳动人事争议仲裁委员会审理过程中，刘某申请对签字时间和无极沙漠旅行社在空白处填写字迹的时间进行鉴定，最终因无极沙漠旅行社、无极沙漠公司不同意做有损鉴定而没有鉴定，其应承担不利后果。经质证，无极沙漠旅行社、无极沙漠公司对该组证据的三性均不认可。经核对，该组证据具有关联性、合法性，能够互相印证，本院对该组证据的真实性予以采信。   6、刘某提交与李某1、张国伟的微信聊天记录截图打印件，拟证实刘某属于暂时停职，并要求给付欠发工资。经质证，无极沙漠旅行社、无极沙漠公司对该组证据的三性均不认可，对该组证据的真实及证明力综合全案予以认定。   依据上述有效证据以及当事人陈述，本院确认以下案件事实：   2018年1月，刘某入职无极沙漠公司，职务为总经理，双方谈好工资为20830元，每月发放工资16664元，暂扣工资20%（即4166元），年底一次性发放。2018年5月20日，无极沙漠公司法定代表人、股东李某1，股东段鸿雁在无极沙漠公司住所地甘肃省酒泉市敦煌市敦七公路北侧（三号桥路段）成立无极沙漠旅行社，刘某兼任无极沙漠旅行社总经理。2019年5月27日，刘某向时任无极沙漠旅行社的后勤张某1出具物品移交清单，载明移交物品如下：“1：公司管理运营手册整套；2：敦煌无极沙漠文化传播有限公司营业执照副本、开户许可证、组织机构代码证、公章（李总）、财务章、发票专用章；3：敦煌无极沙漠旅行社有限公司营业执照副本、经营许可证正副本、开户许可证、组织机构代码证、公章、发票章、合同章、财务专用章；4：李某1印章、身份证、殷建兵居住证；5：投资施工合同整套、立项承诺书；6：项目投资合作协议……”，后刘某停职。   刘某于2020年12月3日以无极沙漠公司、无极沙漠旅行社为被申请人提起劳动仲裁，要求：1、解除和无极沙漠公司、无极沙漠旅行社之间的劳动关系；2、要求无极沙漠公司、无极沙漠旅行社缴纳刘某2018年1月至2019年10月在工作期间的养老保险金20830元/月×21个月×20%=87486元；失业保险金20830元/月×21个月×2%=8749元。合计：96595元；3、要求无极沙漠公司、无极沙漠旅行社给予刘某解除劳动合同的补偿金1.5月×20830元=31245元；4、要求无极沙漠公司、无极沙漠旅行社发放2019年4月至10月的工资20830元/月×7个月=145810元，2018年1月至2019年3月少发工资4166元×15个月=62490元，2019年春节法定节假日加班工资694元×7日×3倍=14574元。合计：222874元；5、要求无极沙漠公司、无极沙漠旅行给付未签订劳动合同的双倍工资20830元/月×12个月=249960元。以上2、3、4、5总计：600674元。2019年12月26日，敦煌市劳动人事争议仲裁委员会进行了庭审，刘某及其委托诉讼代理人魏某、无极沙漠公司、无极沙漠旅行的委托诉讼代理人李某2到庭参加了庭审。2020年6月23日，敦煌市劳动人事争议仲裁委员会作出了敦劳人仲案字[2019]54号号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人敦煌无极沙漠文化传播有限公司和被申请人敦煌无极沙漠旅行社有限公司与申请人刘某解除劳动关系。二、被申请人敦煌无极沙漠文化传播有限公司和被申请人敦煌无极沙漠旅行社有限公司自本仲裁裁决书下达之日起十日内为申请人刘某支付解除劳动合同经济补偿金31245元。三、敦煌无极沙漠文化传播有限公司和被申请人敦煌无极沙漠旅行社有限公司自本仲裁裁决书下达之日起十日内为申请人刘某支付2018年1月至2019年3月扣发的工资62490元，2019年4月和5月工资41660元。共计104150元。四、敦煌无极沙漠文化传播有限公司和被申请人敦煌无极沙漠旅行社有限公司自本仲裁裁决书下达之日起十日内为被申请人刘某支付未签订书面合同书二倍工资229130元。五、申请人刘某要求被申请人敦煌无极沙漠文化传播有限公司和被申请人敦煌无极沙漠旅行社有限公司支付2019年春节加班工资和2019年6月至10月工资的请求，不予支持。2020年6月24日，刘某收到仲裁裁决书。2020年6月30日，无极沙漠公司、无极沙漠旅行社收到仲裁裁决书。2020年7月10日，无极沙漠旅行社、无极沙漠公司均不服仲裁裁决，诉至本院，另案案号为（2020）甘0982民初1283号。刘某对仲裁裁决无异议。   另查明，无极沙漠公司成立于2017年8月23日，法定代表人为李某1，股东为李某1、段鸿雁，住所地为甘肃省酒泉市敦煌市敦七公路北侧（三号桥路段）。无极沙漠旅行社成立于2018年5月21日，法定代表人为李某1，股东为李某1、段鸿雁，住所地为甘肃省酒泉市敦煌市敦七公路北侧（三号桥路段）。   以上事实，有当事人当庭陈述、无极沙漠公司、无极沙漠旅行社、刘某提交的工资表、银行交易流水、敦劳人仲案字[2019]54号仲裁裁决书、物品移交清单、空白合同照片打印件、电话录音光盘、证人乔某、张某1在仲裁时出庭作证的庭审笔录、书面证词等证据予以证实，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点如下：一、关于刘某申请劳动争议仲裁是否超过仲裁时效的问题。劳动争议申请仲裁的时效为一年，时效期间从当事人知道或者应到知道其权利被侵害之日起计算。本案中刘某向时任无极沙漠旅行社的后勤张某1出具物品移交清单的时间是2019年5月27日，后刘某停职。经刘某主张权利未果于2019年12月3日向敦煌市劳动人事争议仲裁委员会仲裁委申诉，故本案未超过仲裁时效。   二、关于无极沙漠公司、无极沙漠旅行社、刘某之间是否签订劳动合同的问题。无极沙漠旅行社虽向本院提交了书面的劳动合同，但刘某提交的空白合同照片打印件、电话录音光盘、证人乔某、张某1在仲裁时出庭作证的庭审笔录、书面证词等证据均证实刘某在空白合同首页、尾页签名后其他内容由无极沙漠旅行社自行添加，该案在敦煌市劳动人事争议仲裁委员会审理过程中，刘某申请对签字时间和无极沙漠旅行社在空白处填写字迹的时间进行鉴定，因无极沙漠旅行社、无极沙漠公司不同意做有损鉴定而没有鉴定，其应承担不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本应当由用人单位和劳动者各执一份。”刘某与无极沙漠旅行社未签订经双方协商一致的劳动合同，故应视为无极沙漠公司、无极沙漠旅行社与刘某之间均未签订劳动合同。无极沙漠公司及无极沙漠旅行社的法定代表人李某1首次向刘某进行工资转帐的时间是2018年2月11日，可推定刘某于2018年1月与无极沙漠公司建立劳动关系，2018年5月无极沙漠旅行社成立后刘某遂与无极沙漠旅行社建立劳动关系，因无极沙漠公司、无极沙漠旅行社与刘某之间均未签订劳动合同，故应向刘某支付2018年2月至2018年12月共计11个月未签订书面劳动合同的二倍工资229130元（20830元/月×11个月）。   三、关于刘某与无极沙漠旅行社、无极沙漠公司之间的劳动关系、责任的承担问题。劳动者的合法权益应当得到保障。刘某自2018年1月开始进入无极沙漠公司工作，职务为总经理，2018年5月20日，无极沙漠旅行社成立后，刘某兼任无极沙漠旅行社总经理，虽然无极沙漠公司、无极沙漠旅行社系两个独立的法人，但两公司存在人事上的混同，也存在经营管理上的混同，无极沙漠公司、无极沙漠旅行社提供的工资表表头载明“敦煌无极沙漠旅行社有限公司工资表”，其提供的考勤表下行载明“敦煌无极沙漠文化传播有限公司制”，也进一步证明了无极沙漠旅行社、无极沙漠公司人格混同的事实。虽然无极沙漠旅行社、无极沙漠公司均未与刘某签订书面劳动合同，但双方之间建立了事实劳动关系，构成双重劳动关系，也就是关联企业间交叉用工所致的混同用工。根据刘某提交的银行流水，2018年1至4月，刘某的工资由无极沙漠公司、无极沙漠旅行社的法定代表人李某1发放，2018年5月至2019年3月，刘某的工资由无极沙漠公司、无极沙漠旅行社的股东段鸿雁及无极沙漠旅行社共同发放，且无极沙漠旅行社自认与刘某之间存在劳动关系，故无极沙漠公司应对无极沙漠旅行社应向刘某承担的责任承担连带支付责任。   四、关于刘某在职期间发放工资的问题。双方提交的工资表中2018年3月至2019年3月的实发工资数额与银行流水显示的数额一致，2019年4月、5月工资的实发数额无与之相对应的银行流水，且在无极沙漠公司、无极沙漠旅行社提交的2019年4月、5月工资表上刘某的工资显示为“预留”，故刘某2019年4月、5月的工资为欠发。关于刘某的工资数额，无极沙漠旅行社主张刘某的工资为4500元/月，但提交的工资表及银行流水均证实刘月实发的月工资为16000余元/月，刘某提交的敦煌无极沙漠文化传播有限公司2018年7月和8月工资表经证人乔某和张某1在仲裁庭审时证实，以上两份工资表领款人签字均由本人所签，敦煌无极沙漠文化传播有限公司2018年7月和8月工资表载明刘某应发工资为20830元，故应以此数据为准。无极沙漠旅行社应向刘某支付2018年1月至2019年3月暂扣的工资62490元（4166元/月×15个月），补发2019年4月、5月的工资41660元（20830元/月×2个月），刘某要求无极沙漠旅行社、无极沙漠公司支付2019年春节期间加班费，但未提交证据证实其主张，本院不予支持。   五、关于无极沙漠旅行社能否与刘某解除劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。经审理查明，刘某自2019年5月27日后，没有为无极沙漠旅行社、无极沙漠公司提供劳动，且双方争议较大，已无建立劳动关系的条件，故对无极沙漠旅行社要求与刘某解除劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。   六、关于刘某要求无极沙漠旅行社、无极沙漠公司为其缴纳社会保险的问题。因缴纳社会保险属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院民事诉讼的受案范围，本院不予处理。   七、关于刘某要求无极沙漠旅行社、无极沙漠公司承担经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除合同，用人单位支付经济补偿。上述规定显示，经济补偿不适用于违法解除劳动合同的情形。本案中无极沙漠旅行社、无极沙漠公司、刘某提交的证据不能证明双方曾就解除劳动合同的条件进行过协商，无极沙漠旅行社、无极沙漠公司未按照法律规定与刘某解除劳动合同，应按照《中华人民共和国劳动合同法》相关规定承担违法解除或终止劳动合同的法律责任。故对无极沙漠旅行社主张不用支付刘某经济补偿金31245元的诉讼请求，本院予以支持。   综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第十六条、第四十条、第四十六条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条之规定，判决如下：   一、原告敦煌无极沙漠旅行社有限公司和被告刘某解除劳动关系；   二、原告敦煌无极沙漠旅行社有限公司无须支付刘某经济补偿金31245元；   三、原告敦煌无极沙漠旅行社有限公司在本判决生效之日起十五日内向被告刘某支付2018年1月至2019年3月扣发工资62490元、2019年4月和5月工资41660元，共计104150元；   四、原告敦煌无极沙漠旅行社有限公司在本判决生效之日起十五日内向被告刘某支付未签订书面劳动合同书二倍工资229130元；   五、第三人敦煌无极沙漠文化传播有限公司对原告敦煌无极沙漠旅行社有限公司上述付款义务承担连带支付责任；   六、驳回原告敦煌无极沙漠旅行社有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费10元（敦煌无极沙漠旅行社有限公司已预交），由敦煌无极沙漠旅行社有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省酒泉市中级人民法院。   审判长 栗飞宇   审判员 任玉娜   人民陪审员 陈彩芸     二〇二〇年十一月二十五日   法官助理 褚雯婕   书记员 宋佩蓉