天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津01刑终422号原公诉机关天津市南开区人民检察院。上诉人（原审被告人）杜彦波，曾用名于涵霖，男，1980年12月10日出生于黑龙江省，汉族，初中肄业，户籍地黑龙江省五常市。2019年5月22日因涉嫌犯组织卖淫罪被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。辩护人贾凤麟，天津臻恒律师事务所律师。天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人杜彦波犯组织卖淫罪一案，于2020年8月31日作出（2020）津0104刑初221号刑事判决。原审被告人杜彦波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2014年初，被告人杜彦波与李小江（另案处理）出资在天津市南开区××街××座××商设立瀚海金阁会馆后，分别设立技师部、客房部、财务部等部门，并招募齐文峰、潘丽艳（均另处理）及王印华、孟范军、马诚、徐钊、郑海蓉（均已判刑）等人担任不同部门的管理人员。杜彦波、李小江通过设立卖淫场所、设定“会员制”消费模式、招募卖淫人员并制定工资提成方案、定期组织各部门开会、培训员工接待服务及制定“防警”方案等方式，管理、控制卖淫人员在会馆内进行卖淫活动，卖淫人员累计达十人以上。自2014年5月至2015年6月间，杜彦波指使潘丽艳，将杜彦波名下尾号8880账户及潘丽艳名下尾号1147账户内累积的钱款转出，共计人民币1118.8万元，其中转入到杜彦波名下尾号7115账户内共计人民币162万元。公安机关接匿名举报后于2015年6月26日对瀚海金阁会馆进行清查，现场查获李某某、唐某停等5对卖淫嫖娼人员并抓获部分涉案人员，同时查扣大量与卖淫活动相关的用品，杜彦波逃匿。经公安机关上网通缉,杜彦波于2019年5月22日在巴彦县被抓获。杜彦波名下在中国工商银行股份有限公司北京正阳门支行9558××××7115账户内的人民币119.114382万元被公安机关依法冻结。上述事实，有经原审庭审举证、质证并予以确认的下列证据予以证实：1.公安机关出具的案件来源、抓获经过及在逃人员登记/撤销表证明：2015年6月15日公安南开分局刑侦二队接到匿名举报称南开区瀚海金阁会馆内存在卖淫嫖娼活动，同年6月26日公安南开分局民警对瀚海金阁会馆进行清理清查时，发现大量避孕套、情趣内衣、卖淫培训教材等相关物证，并将相关人员抓获，杜彦波逃匿，经公安机关上网通缉，2019年5月22日，杜彦波在巴彦镇被抓获。2.搜查证、搜查笔录及扣押清单证明：2015年6月26日，公安机关对瀚海金阁会馆进行搜查，查扣笔记本、会员卡寄存消费登记表、瀚海金阁会馆贵宾卡、印有服务项目的塑封卡片、技师问卷表、考勤表、员工手册、消费指南、避孕套、情趣内衣、业绩报表（登记有“国宾”、“五粮液”字样）、保险柜、POS机、监控主机、电台等大量物品；公安机关对凌宾路海天国际4号楼1门801室进行搜查，查扣电脑主机、平板电脑、银行卡（工商、农商行）、保险柜、望远镜等物品；抓获杜彦波时扣押现金人民币1670元。3.瀚海金阁会馆经营场所、用于卖淫活动的物品（内衣、水床、贵妃椅等）、手表式报警装置、警报发射装置、空气开关式警报器开关装置、吧台南北侧的隐蔽电磁门、防检查逃跑门的照片证明：瀚海金阁会馆在吧台设置报警器开关、隐蔽电磁门、二楼设置防检查逃跑的后门及会馆内有大量用于卖淫活动器具。4.租赁合同、瀚海金阁会馆的各项规定、员工入职表、考勤表、员工提成汇总（2014年10月）、保健技师工资表（2015年2月22日至2月28日）、足疗及搓澡技师工资表（2015年5月21至5月31日）、按摩技师上钟登记表、服务单（服务项目标记为“泰式”）、大保健技师培训资料（回答客人问题案例、技师思想工作培训资料、技师问卷、卖淫活动的台词）、“国窖、飞天茅台”服务项目、“五粮液”服务项目、瀚海金阁会馆结账单证明：瀚海金阁会馆制定的技师部门应完成的大保健销售目标，为保健技师从事卖淫活动进行培训；保健技师提供价格为698元、998元、1398元的服务项目，上述价格的服务项目均包括提供卖淫服务；保健技师提供服务项目的数量及获取提成情况。保健技师指认报警手表是瀚海金阁会馆统一配发，并确认保健技师工资表实发金额为从事卖淫活动的提成，该工资表中记录了11名保健技师的化名。5.冻结财产通知书证明：杜彦波名下9558××××7115工商银行账户内119.114382万元被依法冻结。6.编号为887110057220095的ＰＯＳ机商户信息、关联的银行账号及交易流水明细证明：ＰＯＳ机对应的商户为天津市瀚海电器商行，该电器商行的法定代表人为潘丽艳，该ＰＯＳ机关联的账号为潘丽艳名下的6217××××1147账户，该ＰＯＳ机使用时间为2015年4月至2015年6月26日，交易流水总额为人民币800万余元。7.同案犯刑事判决书证明：涉案部分被告人已被判刑，转入于涵琪名下账户内的人民币1075550.43元及孳息已被执行罚没。8.涉案人员名下银行账户交易明细证明：2014年5月至2015年6月，从杜彦波、潘丽艳名下账户向于涵琪、杜彦波、李小江账户累计转出人民币1118.8万元。9.会议记录本证明：大于总、小于总曾召开会议强调防范警察检查、杜绝泄漏会馆内事情的发生，控制经营成本；李总多次主持会议，总结经验，强调接待客人时保持警惕。10.马诚整理的保健技师工资表证明：2015年1月至2015年6月间，从事卖淫活动的保健技师的卖淫次数及获利情况。11.证人姜某证言证明：其经朋友介绍到瀚海金阁会馆工作，会馆的李总安排其担任司机，其把身份证借给李总用于办理营业执照使用。12.证人王某、李某1证言证明：二人在瀚海金阁会馆打工，在前台负责收钱、开票，服务单子上记载着“足疗”“藏式油压”等内容，二人受大堂经理孟范军管理。13.证人宋某证言证明：2015年4月中旬，其到瀚海金阁会馆担任收银员，会馆除了正常的项目外，还有“698的中式理疗”、“998的泰式按摩”和“1398的韩式松骨”项目，前厅经理郑海蓉嘱咐其不要对非会员的陌生客人讲这些消费项目，这些项目是违法的，郑海蓉还嘱咐如果有警察来检查时要通过手台通知其他人并按鞋吧内的报警装置。14.证人李某2证言证明：于涵琪与丰某在南开区投资了一个瀚海金阁的养生会馆，平时的管理人员是杜彦波和李小江，他们两个人在会馆也有股份。6月27日，杜彦波和李小江来到北京与其见面，杜彦波拎着一个装有很多钱的黑袋子，说钱是从会馆里拿出来的，后来杜彦波就走了。15.证人丰某证言证明：2013年底，于涵琪说他弟弟“小亮”（杜彦波）干一家会馆，因资金不足而向其借款200万元，该会馆成立后主要由“小亮”和李小江经营，其见过“小亮”和李小江给员工开会，也见过员工向他们二人请示一些事情。其曾去过该会馆，但是其没有参与会馆的管理，也不知道该会馆存在违法活动，亦不知道于涵琪是否参与会馆的经营、管理。16.证人何某证言证明：张某委托其将凌宾路凌奥美食休闲街Ｃ区的房屋出租，随后一名自称姓于的男子使用137××××****电话与其联系租房的事情，双方签订租赁合同，其给姓于的打电话联系收房租的事情时，一般都是一个姓潘的女子负责打款。17.证人刘某证言及辨认笔录证明：其将凌宾路海天国际公寓4号楼1门801号租赁给了一个叫柏松的人，其每次都去瀚海金阁会馆三楼找一个姓潘的女子收取房租。刘某辨认出潘丽艳。18.证人魏某证言证明：马诚在瀚海金阁会馆工作，负责做账，因该会馆涉嫌从事违法活动而连累了马诚，马诚有一个红色Ｕ盘，里面存储了瀚海金阁会馆的文件和报表，其将文件和报表复制到一个白色Ｕ盘内，交给公安机关。19.证人唐某停证言证明：2015年2月份，在瀚海金阁会馆上班的“欧阳”介绍其到会馆做保健技师，会馆的人称其为“小霞”，其在会馆内从事卖淫活动。姓于的哥俩是洗浴的老板，其只见过小于总，李小江是总经理，齐文峰管理女技师（卖淫人员），一般都是小于总和李小江在会馆里负责。会馆有中医按摩、泰式按摩和韩式松骨按摩服务，这三项服务都是与客人发生性关系，这些服务项目是大小于总、李总、齐主管他们定的。齐文峰、张美玲负责对大保健技师进行培训，齐文峰讲解如何给客人服务、如何完成指标，还有如何应对警察的检查，齐文峰组织过大保健技师进行防警察检查演练。张美玲负责培训大保健技师与客人发生性关系的方式、服务内容和技巧等。会馆给大保健技师制定了销售指标，完成指标按45%给提成，没有完成的按40%给提成，此外还有一些奖惩制度。20.证人司徒某证言证明：其在瀚海金阁会馆办了会员，编号为2号的女服务员为其提供了698元的性服务，其先后去瀚海金阁会馆5、6次。21.证人李某证言证明：2014年10月份其到瀚海金阁会馆应聘，技师部经理“齐峰”进行接待并与其谈做大保健卖淫女的事情，讲了提成、培训等事情，张美玲对其进行卖淫培训，从当年11月份起至案发，其一直在瀚海金阁会馆从事卖淫活动，编号是11号。大保健组大约有20余人，平时有17、18人接客，小保健组有4、5人，做一些足疗，每个组都有编号，大保健组的编号都在60号以内。“齐峰”给技师们开会的时候讲，不能说卖淫的事情。正式开会的时候，小于总、李总和“齐峰”都参加，对技师们的“服务”进行讲评。会馆对技师部的技师有相应的奖惩规定，也规定了相应业务数量。其在进行卖淫活动时使用一些护士服、听诊器、情趣内衣等扮演不同角色的道具，还准备了一些台词，按照不同价格的服务项目为客人提供“服务”，大保健技师没有保底工资，只有提成。22.证人王某证言证明：2015年6月7日，其到瀚海金阁会馆接受了“韩式保健”的卖淫服务，是一个编号11的女服务员为其提供的性服务。23.证人樊某俐证言证明：2014年12月，在瀚海金阁会馆做技师的迟某波介绍其到该会馆做技师，后来离开，2015年1月下旬又到该会馆做技师直到案发，会馆给技师编号，60号以内是做大保健的，60号以上是做小保健，其编号是28号，昵称是“小双”。技师给客人提供标准为698元、998元、1398元的服务，三种服务都包括与客人发生性关系。每隔七天发放工资，大保健技师的工资是按照次数算提成，次数越多提成越高，此外还有奖励，会馆的潘姐发放大保健技师的工资。技师部的主管叫齐文峰，他平时开会的时候讲不能说会馆有卖淫的事情，每个月有固定的会议，小于总、李总、齐文峰都参加，他们会根据客人的反馈意见，对技师的“服务”进行讲评。会馆针对大保健技师制定奖惩制度，不服从管理就被罚款、每天至少接一单客人等。24.证人于某宜证言证明：2015年6月8日，在瀚海金阁会馆，其接受了价格为1398元的性服务，随后又去过2次。25.证人郭某香证言证明：其通过“小翠”知道瀚海金阁会馆招募大保健技师，2014年6月到天津后，孟经理将其带到“齐峰”经理的办公室谈做大保健卖淫的事。其只见过小于总和李总。技师部主管是“齐峰”，技师部分为大保健组和小保健组，大保健组大约20余人，平时有17、18人在会馆内接客，小保健组有4、5人，做一些足疗，大保健组人员的编号在60号以内，小保健组人员的编号在100号以上，其编号是13号，昵称是“阳阳”。“齐峰”在给技师开会时讲，不能讲卖淫的事情，小于总、李总和“齐峰”给技师开会时也讲技师需要提高“服务”质量。会馆制定了奖惩制度、对大保健技师的业绩也做出规定。26.证人张某军证言证明：2015年6月，其在瀚海金阁会馆办理会员，与赵某共同在该会馆内接受了价格为1400元的性服务，为其提供性服务是编号为13号女服务员。27.证人曾某证言证明：“小美”向其介绍瀚海金阁会馆能够赚钱，其与会馆的齐主管取得联系，张美玲对其进行卖淫技巧培训。会馆有规定，技师不能随意出入会馆，只能在会馆提供的宿舍内居住，要在会馆的组织下为客人提供性服务，同时还交一定数额的押金。瀚海金阁会馆是小于总和李总负责日常管理和经营，会馆不让大保健技师透漏会馆老板的情况。会馆内从事大保健的技师有20多人，每人都有编号，其编号是37号，昵称是“韩雪儿”。会馆有“698元中医按摩”、“998元泰式按摩”、“1398元韩式松骨按摩”三种卖淫服务。大保健技师没有底薪，按单获取提成。会馆的老板们组织过2、3次应对警察检查的演练，由经理和齐主管具体负责整个演练过程，还给部分大保健技师配发了振动手环。28.证人吴某证言证明：2015年5月中旬，其到瀚海金阁会馆消费，并在前台服务员的介绍下办理了一张会员卡，随后接受了编号为37号的女服务员提供的性服务。29.同案犯李小江供述证明：其与杜彦波共同出资成立了瀚海金阁会馆，杜彦波投资了800多万元，其投资了30多万元，杜彦波是实际控制人，从会馆装修完毕到被查封，其与杜彦波负责全面的管理工作，其负责经营管理多一些，杜彦波负责财务和后勤。会馆于2013年底开始对外营业，最初会馆只经营合法的项目，但是一直赔钱，杜彦波与其商量增加大保健项目以提高会馆的盈利，大保健项目包括“中医理疗按摩”、“泰式理疗按摩”、“韩式按摩”。会馆以会员的形式吸纳顾客，非会员不接待。2014年上半年，杜彦波联系了一个叫齐文峰的人负责管理技师部，齐文峰又陆续招了一些大保健技师，后来会馆就开始大规模的进行卖淫活动了。会馆每天都有10多个大保健技师上班，基本保持在15、16个人，平均每天要接待几十个需要大保健的顾客。杜彦波与其商量后确定会馆各个岗位的保底工资，大保健技师只有提成，每7天结算一次提成，由潘丽艳负责发放。马诚负责会计工作，还负责在电脑系统上销毁卖淫记录。其与杜彦波设计了防范警察突击检查的对应措施并组织过演练。会馆有了大保健卖淫项目后就开始盈利，每月营业额能达到100多万元，盈利额达到100万元时，其能获得10万元。会馆经营期间，杜彦波与其签订了一个“承包经营合同”，由其从杜彦波那里接手会馆，杜彦波的目的很明确，就是让其在会馆出事的时候顶雷，这个合同是无效的。30.同伙潘丽艳供述证明：其于2013年10月份到瀚海金阁会馆当出纳，当时会馆还在装修，李小江来了以后与杜彦波一起搭架子、筹办会馆，2014年会馆刚开业时只有绿色的保健按摩服务，前三个月就是赔钱，随后会馆弄了一些卖淫项目，自从齐文峰来了以后，会馆就开始大规模的弄卖淫项目。杜彦波和李小江共同投资了瀚海金阁会馆，他们二人负责会馆的全面工作，每天都在会馆里盯着。会馆的老板是于总和李总，他们二人下面是王印华和孟范军两个值班经理，技师部部长是齐文峰，会计是马诚，其担任出纳。会馆有“五粮液”、“国窖”、“飞天茅台”三个卖淫项目。其作为出纳负责发工资，工资表是马诚做的，小保健技师是每10天发一次工资，卖淫的大保健技师是每7天发一次工资，马诚将工资表交给齐文峰审核后，找小于总签字，工资表是打印的，上面记载着大保健技师的假名字，有齐文峰和杜彦波的签字，杜彦波让其把与卖淫项目有关的票据放到海天国际小区8楼的一个房间内。报销单据经过小于总签字后才能到其这里报销，会馆购买的防警器材也是经过小于总签字后才能报销，小于总让其把与卖淫项目有关的单据放到海天国际8楼的房间里，那个房间的窗户正对着会馆。2015年4月份，其根据小于总的指示，把会馆POS机绑定了其名下的中国银行卡，发完工资后，银行卡里累计达到100万元的时候，小于总让其给于涵琪、杜彦波、李小江打钱，杜彦波名下尾号8880的银行卡与其名下尾号1147的银行卡都是用于打款的，卡内的资金都来源于瀚海金阁会馆的收入。会馆内卖淫女技师的流动性挺大的，但总体保持在10多个人，不到20个人。31.同伙齐文峰供述证明：2014年4月，其通过介绍到瀚海金阁会馆工作，会馆是于涵亮（杜彦波）和李小江开办的。因为其有这方面的工作经验，于总和李总安排其做技师部主管，按照他们的要求，每天给技师点名、给大、小保健技师分别开会、设计大保健技师从事卖淫活动的台词。瀚海金阁会馆实行会员制，不接待没会员卡的顾客，平均下来每天要接待10多个需要卖淫服务的顾客。会馆经常开各个层级的会议，培训如何应对公安机关的检查，还进行过演练，这些应对措施都是于涵亮和李小江制定的，大保健技师只拿提成也是由二人制定的。32.同案犯于涵琪供述证明：其借给杜彦波700多万元成立瀚海金阁会馆，会馆由杜彦波和李小江经营和管理，会馆的事情与其没有关系。33.同案犯王印华供述证明：2013年12月份，李小江让其到瀚海金阁会馆上班，担任带班经理，其与孟范军、“齐峰”平级，瀚海金阁会馆有20多个女技师。34.同案犯孟范军供述证明：瀚海金阁会馆由小于总和李总负责经营，会馆从事卖淫嫖娼的违法活动。其与王印华是值班经理，齐文峰是技师部主管，其与王印华、齐文峰底薪都是4000元。小于总和李总培训如何逃避警察检查，让保安盯着警察，还组织过防警演练。会馆每天都有10多个大保健技师来上班，平均每天要为70多名顾客提供卖淫服务。齐文峰来会馆时带了几名大保健技师，还通过网上广告应聘，也有女技师介绍来的。35.同案犯马诚供述证明：2014年8、9月份，其到瀚海金阁会馆当会计，小于总和李小江负责全面工作，他们二人白天基本都在会馆内盯着。小于总让其把会馆内每天的大保健记录都拷贝到硬盘内，然后删除掉会馆内的记录，以此方式来应对公安机关的检查。2015年6月26日下午，小于总让其把电脑里大保健记录删除干净。会馆里的大保健是卖淫项目，分为三类，分别是698元（电脑编号3301）、998元（电脑编号3302）、1398元（电脑编号3305），88元的正规小保健只是幌子。其每7天给大保健技师做一次工资，大保健技师在7天之内提供5次服务的提成为40%，次数越多提成越高，《瀚海金阁会馆保健技师工资表》是其制作的，不同项目下的数字就是提供性服务的次数和提成，其根据风赛克软件记录做的工资表，技师部的齐主管每次口头告诉其扣除某号技师多少钱，其就记录在工资表内。大保健技师的工资计算方式是小于总讲的。从2015年1月1日至2015年6月21日的《瀚海金阁会馆保健技师工资》都是其制作的，数据是根据风赛克软件记录的数据，是准确的，根据工资表就能核算出卖淫的次数及卖淫项目的收入情况，该表是其自己备份的，原始数据导入了杜彦波的硬盘里。36.同案犯徐钊供述证明：其在瀚海金阁会馆当客房部主管。瀚海金阁会馆存在卖淫情况，多的时候有十多个女技师提供性服务，过年的时候技师人数少一些，每名技师都是有编号的，小编号的都是提供卖淫服务的。小于总和李总强调防范警察来检查安全问题。37.同案犯李双龙供述证明：其在瀚海金阁会馆当客房部主管，会馆存在卖淫活动，会馆有了大保健项目后，每天少的时候有70-80人，多的时候有130多人，几乎每天有100多顾客接受大保健服务。38.同案犯郑海蓉供述证明：会馆的老板有大于总、小于总、李总和丰总，平时都是小于总和李总盯着，其参加过老板召集的会议并将会议内容记录在笔记本上，大小于总开会时提出防范警察检查、保守会馆内秘密。39.被告人杜彦波供述证明：2013年下半年，其向其哥哥于涵琪先后借款700余万元用于开办瀚海金阁会馆，于涵琪不参与经营也没有入股。其找到李小江担任总经理，开业后会馆效益并不好。2014年上半年，李小江说要“创新”，其明白李小江要弄一些违法的项目，其为了效益也就同意了李小江意见，二人签订了一个承包协议，由李小江承包会馆，实际以李小江经营为主，其也参与管理，负责财务和后勤。会馆经营大保健和小保健，大保健是卖淫服务。李小江联系了齐文峰，齐文峰带来了一些女技师并陆续招来了一些，他负责管理技师。每天大约有10来个大保健技师来上班，人员不固定，最多的时候有20多个常来的大保健技师。大保健技师只拿提成，每7天结算一次，这是其与李小江决定的。马诚将保健技师的工资表给其审阅签字后交给潘丽艳，潘丽艳负责发款。会馆经常给各个层次的员工开会，培训员工如何应对公安机关检查，其与李小江召集开会让保安看到公安机关来检查就直接用电台通知警察来了，一楼吧台设有报警开关，一楼报警后二楼就知道。会馆的利润不固定，一开始是赔钱，会馆有卖淫项目后盈利情况开始好转，会馆的流水除去成本后就是盈利，当盈利凑到100万元后，先偿还向其哥哥的借款，然后其与李小江平分，这种分配方式也是其告诉潘丽艳这样做的，潘丽艳往其工商银行北京正阳门支行的账户里打钱。原审判决认为，被告人杜彦波伙同他人设立卖淫场所，管理、控制他人进行卖淫活动，构成组织卖淫罪，应予惩处，且属于情节严重，应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。公诉机关对被告人杜彦波的指控事实清楚，证据确实、充分，定性准确，予以确认。根据被告人杜彦波犯罪的事实、性质、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第十三条的规定，判决：一、被告人杜彦波犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币1200万元；二、被告人杜彦波名下9558××××7115账户内被冻结的人民币1191143.82元及孳息依法没收，继续向相关涉案人员追缴非法获利人民币8921305.75元并依法没收；扣押的与卖淫活动有关的物品依法没收（详见扣押清单）。宣判后，原审被告人杜彦波不服提出上诉，其上诉理由是：1.其将会馆承包给了李小江，其只负责财务管理工作，不参与会馆的经营，未参与任何招募、管理人员从事卖淫活动，其不构成组织卖淫罪，应认定为协助组织卖淫罪；2.原审判决量刑过重，罚金过高。综上，请求二审法院发回重审。辩护人提出的辩护意见是：1.原审判决认定上诉人杜彦波构成组织卖淫罪有误，本案中组织卖淫场所瀚海金阁会馆由李小江经营管理，上诉人只负责财务管理和审批工作，应认定为对组织卖淫活动提供帮助，构成协助组织卖淫罪；2.瀚海金阁会馆的经营收入中既有组织卖淫犯罪所得，也有正常经营的合法收入以及消费者的储值金额，原审判决在认定本案犯罪所得时未进行区分，并以此为依据确定罚金数额有误，判决罚金过高。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。经二审审理查明的事实及采信的证据与原审一致。针对上诉人提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，结合案件事实、证据及相关法律规定，综合评判如下：1.关于上诉人杜彦波构成组织卖淫罪还是协助组织卖淫罪。经查，上诉人杜彦波、同案犯李小江在侦查阶段的供述能够相互印证，证实李小江与杜彦波共同投资经营瀚海金阁会馆，李小江主要负责经营管理，杜彦波参与管理并主要负责财务和后勤，二人共同制定大保健技师的提成方案，组织培训和演练防范警察突击检查，且有同案犯于涵琪、孟范军、马诚、郑海蓉的供述以及会议记录本予以佐证。马诚的供述证实其按照杜彦波的要求将会馆每日大保健记录拷贝至硬盘并删除会馆内记录。潘丽艳的供述证实杜彦波让其把与卖淫项目有关的票据放到海天国际小区的房间内。证人唐某停、李某、樊某俐、郭某香的证言证实杜彦波与李小江都参加会馆每月固定的会议并对技师的“服务”进行讲评。关于杜彦波与李小江签订的“承包经营合同”，李小江在侦查阶段供述称合同是杜彦波为了让其在会馆出事的时候顶雷而签订的，是无效的；杜彦波在侦查阶段的供述称是为了让李小江在会馆出事的时候承担后果，实际也并没有按照协议履行。原审庭审中，李小江与杜彦波对该情节的供述与侦查阶段的供述不一致，但其翻供无正当理由，依法采信其二人在侦查阶段的供述。综上，在案证据能够相互印证，形成完整的证据锁链，足以认定杜彦波与李小江共同实施了管理、控制卖淫人员进行卖淫活动的犯罪行为，构成组织卖淫罪。上诉人及其辩护人所提相关上诉理由和辩护意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。2.关于原审判决对上诉人杜彦波的量刑是否适当。经查，同案犯李小江、潘丽艳、孟范军、徐钊的供述证明瀚海金阁会馆每天都有10多个大保健技师上班，同案犯王印华的供述、证人李某、郭某香、曾某的证言证明大保健组有20余人，结合保健技师工资表、按摩技师上钟登记表、服务单等书证，足以认定杜彦波与李小江管理、控制十人以上的卖淫人员进行卖淫活动。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项的规定，属于情节严重的情形，依法应当在十年以上有期徒刑或者无期徒刑幅度内量刑。杜彦波与李小江在组织卖淫共同犯罪中，各有分工，相互配合，地位、作用相当，均系主犯。原审判决综合考虑杜彦波犯罪的事实、性质、情节及认罪态度，对其判处有期徒刑十二年六个月的量刑适当。上诉人所提原审判决量刑过重的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予采纳。3.关于原审判决对上诉人杜彦波判处的罚金是否过高。经查，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的二倍以上。本案中，上诉人杜彦波与同案犯李小江系共同犯罪，应按照其在共同犯罪中的地位、作用，以犯罪所得为依据，确定罚金的数额。关于犯罪所得。瀚海金阁会馆的收入中，包括门票、按摩等项目收入、卖淫项目收入以及会员储值收入。上诉人杜彦波的供述证实会馆流水扣除成本后就是盈利，当盈利凑到100万元后，先偿还于涵琪的借款，然后其与李小江平分；李小江的供述证实盈利额达到100万元时其能获得10万元；潘丽艳的供述证实杜彦波名下尾号8880的银行卡与其名下尾号1147的银行卡内资金均来源于会馆的收入及打款情况；银行交易明细证实2014年5月至2015年6月上述账户向于涵琪、杜彦波、李小江账户累计转款1118.8万元，且转款规律能够与杜彦波、李小江供述的盈利分配方式相互印证。上述证据足以证实该1118.8万元系瀚海金阁会馆的盈利收入。关于门票、按摩等项目收入部分，李小江的供述证实该部分收入仅占相当小部分比例，负责会计工作的同案犯马诚供述证实“正规小保健只是幌子”，且杜彦波、李小江、潘丽艳的供述均证实瀚海金阁会馆最初合法经营时一直亏损，有了卖淫项目后开始盈利，据此可以认定瀚海金阁会馆的盈利收入中并不包含该部分收入。关于会员储值收入部分，杜彦波与李小江设立瀚海金阁会馆后主要从事组织卖淫犯罪活动并设定“会员制”消费模式，即会员储值金额主要用于卖淫嫖娼消费，且有会员卡协议书记载“本会馆谢绝用会员卡兑换现金和中途退卡的请求”，据此该部分亦应认定为犯罪所得。另外，ＰＯＳ机商户信息、银行交易流水明细证明仅在2015年4月至2015年6月26日期间，瀚海金阁会馆交易流水总额即达到800万余元；马诚的供述、证人魏某证言及保健技师工资表证实了2015年1月1日至2015年6月21日瀚海金阁会馆从事卖淫活动保健技师的卖淫次数及获利情况。据此，杜彦波伙同李小江实施组织卖淫犯罪活动的全部收入均系犯罪所得，而为此支付给卖淫人员的工资提成、卖淫场所发生的相关费用等犯罪成本，依法均不能从犯罪所得中扣除。综上，原审判决根据在案证据证实的杜彦波犯罪所得情况以及杜彦波在共同犯罪中的地位、作用，对杜彦波判处罚金1200万元已属基于有利于被告人原则进行的判罚，罚金数额适当，本院予以确认。上诉人所提原审判决罚金过高以及其辩护人所提原审判决未区分合法收入、消费者储值金额，确定罚金数额有误，罚金过高的辩护意见，均无事实及法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人杜彦波伙同他人设立卖淫场所，管理、控制他人进行卖淫活动，构成组织卖淫罪，依法应予惩处。杜彦波管理、控制卖淫人员累计十人以上，属于情节严重。原审判决综合考虑杜彦波犯罪行为的性质、情节、后果以及对于社会的危害程度，所判处刑罚并无不当。综上，原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孙 健审判员 邱 振审判员 王少兵二〇二〇年十一月三十日法官助理张炜书记员刘皓然附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。……