安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖02民终2660号 上诉人（原审被告）:周汉萍，女，1970年10月7日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。 上诉人（原审被告）：王栋，男，1982年12月18日出生，汉族，户籍地安徽省黄山市徽州区，住安徽省马鞍山市雨山区。 被上诉人（原审原告）：芜湖凤翔建设有限公司。 法定代表人：侯其根，该公司总经理。 委托诉讼代理人：董磊，北京隆安（芜湖）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴淑君，北京隆安（芜湖）律师事务所律师。 上诉人周汉萍、王栋与被上诉人芜湖凤翔建设有限公司（以下简称凤翔公司）追偿权纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院作出的（2020）皖0203民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭，因符合可以不开庭审理的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 周汉萍上诉请求：1、请求依法撤销原判，改判驳回凤翔公司对周汉萍的全部诉;2、上诉费用由凤翔公司承担。事实与理由：周汉萍与凤翔公司之间并非挂靠关系,仅仅是项目协调联系。周汉萍、王栋所出具的承诺书是在涉案工程业主方(十七冶集团公司)准备支付农民工工资,必须要凤翔公司盖章的前提下被迫签名的。且承诺书约定的是案涉工程审计决算低于700万承担全部的损失,目前案涉工程审计决算尚未结束,周汉萍承担全部损失的条件尚未成就,凤翔公司享有的债权尚未到期。 凤翔公司辩称，周汉萍、王栋以凤翔公司名义承接工程，尽管挂靠协议无效，但周汉萍、王栋作为实际施工人应当对承接工程中产生的债务承担清偿责任，凤翔公司在代周汉萍、王栋清偿了其对外债务后，有权向债务人追偿，根据审计报告，周汉萍、王栋尚有869178.57元款项未赔付给凤翔公司。因此，请求二审法院依法驳回周汉萍的上诉请求。 王栋辩称，同意周汉萍的上诉请求。 王栋上诉请求：1、撤销原判决，依法改判驳回凤翔公司对王栋的全部诉讼请求；2、上诉费用由凤翔公司承担。 事实与理由：1、原审认定事实错误。2018年9月3日,案外人安徽杰诚金属材料贸易有限公司(以下简称“杰诚公司”)在花山区法院起诉凤翔公司一案中,并非王栋委托律师以凤翔公司参加诉讼,对于调解书确定的内容不清楚,实际拖欠案外人杰诚公司钢材款的数额与调解书确定的给付数额也不一致。审计报告确认的869178.57元不能作为定案依据。因王栋挂靠凤翔公司期间承接了多个工程,双方存在一系列账目往来,涉及到多人多账户,且还有部分工程款项尚未与业主方结清。2、原审适用法律错误。王栋与凤翔公司之间的挂靠协议因违反法律的强制性规定因而无效,凤翔建设公司明知王栋没有施工资质，仍允许其借用资质承接工程存在过错,对于施工过程采购的材料款应当与王栋承担连带责任。事实上,案外人杰诚公司起诉凤翔公司既是基于凤翔公司是施工单位，也是基于凤翔公司是该笔债务的担保人。根据连带责任的理论,挂靠人与被挂靠人均存在过错,应当按照其过错大小分摊责任,原审法院判决王栋承担凤翔公司的全部损失明显不当。此外，王栋所出具的承诺书约定的是案涉工程审计决算低于700万承担全部的损失,而目前案涉工程审计决算尚未结束,王栋承担全部损失的条件尚未成就,凤翔公司享有的债权尚未到期。 凤翔公司辩称，周汉萍、王栋以凤翔公司名义承接工程，尽管挂靠协议无效，但周汉萍、王栋作为实际施工人应当对承接工程中产生的债务承担清偿责任，凤翔公司在替周汉萍、王栋清偿了其对外债务后，有权向债务人追偿，根据审计报告，周汉萍、王栋尚有869178.57元款项未赔付给凤翔公司，且凤翔公司是为周汉萍、王栋代偿，双方没有对内按分承担责任的约定，可以全额向其进行追偿。因此，请求二审法院依法驳回王栋的上诉请求。 周汉萍辩称，同意王栋的上诉请求。 凤翔公司向一审法院起诉请求：一、请求法院判令周汉萍、王栋归还凤翔公司代付款999049.85元，并自起诉之日起按人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息;二、本案诉讼费、保全费由周汉萍、王栋承担。 一审法院认定的事实：2017年，周汉萍、王栋挂靠在凤翔公司名下承包工程，双方约定周汉萍、王栋以凤翔公司名义承建工程，凤翔公司收到发包方工程款后收取1.5%的管理费并代扣相关税费，剩余工程款均支付给周汉萍、王栋。周汉萍、王栋以凤翔公司名义先后承接了“马鞍山南实科技有限公司新能源汽车动力电池零部件基地项目桩基施工工程”、“马鞍山南实科技有限公司新能源基地钢结构厂房区域场地土方开挖、回填、场平工程”、“和县经济开发区标准化厂房（西区）建设工程（EPC总承包）钢结构工程6#、7#厂房钢结构制作、安装工程”。周汉萍、王栋在“和县经济开发区标准化厂房（西区）建设工程（EPC总承包）钢结构工程6#、7#厂房钢结构制作、安装工程”实际施工过程中，经凤翔公司同意以凤翔公司名义向杰诚公司采购钢材。因周汉萍、王栋拖欠钢材款，2018年9月3日，杰诚公司向安徽省马鞍山市花山区人民法院提起诉讼，要求凤翔公司给付钢材款。周汉萍、王栋委托律师以凤翔公司名义参加了诉讼，并以凤翔公司名义与杰诚公司达成和解协议；安徽省马鞍山市花山区人民法院遂制作了（2018）皖0503民初4429号民事调解书。因周汉萍、王栋未能依照调解书确定的内容履行。凤翔公司先后向杰诚公司支付了钢材款合计999049.85元。 2019年9月10日，周汉萍、王栋向凤翔公司出具“承诺书”一份，载明“凤翔公司：我们借用贵公司资质承建和县经济技术开发区标准化厂房（西区）设工程（EPC总承包）钢结构工程6#、7#厂房钢结构工程，在该工程施工过程中，我们向杰诚公司采购了钢材，贵公司为我们提供了担保，因我们没有及时支付材料款，导致杰诚公司起诉贵公司，随后在我们授权下贵公司与杰诚公司达成调解，现我们承诺该调解书（案号：（2018）皖0503民初4429号）确定的贵公司承担的全部给付责任由我们承担。现该工程尚未完成审计决算，若最终审计结果低于我们向贵公司承诺的柒佰万元，致使贵公司产生损失的，我们愿意承担全部损失赔偿责任”。 在一审诉讼阶段，经周汉萍申请一审法院委托安徽春谷会计师事务所有限公司对周汉萍、王栋与凤翔公司之间的经济往来账进行了鉴定审计，经审计截至2020年5月6日，周汉萍、王栋、凤翔公司共同确认的事项为周汉萍、王栋尚欠凤翔公司869178.57元。 一审法院认为：当事人合法权益受法律保护。周汉萍、王栋挂靠在凤翔公司名下对外承接工程，周汉萍、王栋与凤翔公司之间的挂靠协议应属无效。周汉萍、王栋作为实际施工人应对承接工程过程中所产生的债务承担清偿责任。周汉萍、王栋因向杰诚公司购买钢材而致凤翔公司向杰诚公司承担了债务，周汉萍、王栋应赔偿凤翔公司因此造成的损失。因周汉萍、王栋挂靠凤翔公司期间承接多个工程，双方有一系列经济往来，结合司法鉴定审计报告的意见，可以确认周汉萍、王栋至2020年5月6日尚欠凤翔公司869178.57元，故可以认定周汉萍、王栋因拖欠案涉钢材款致凤翔公司的损失为869178.57元，对此周汉萍、王栋应予赔偿，对凤翔公司符合一审法院认定部分的诉讼请求予以支持，对周汉萍、王栋的辩解意见不予采纳。周汉萍、王栋作为实际施工人的和县经济技术开发区标准化厂房（西区）设工程（EPC总承包）钢结构工程6#、7#厂房钢结构工程尚未决算，且双方挂靠关系尚处存续期间，双方之间有一系列账务往来，凤翔公司要求周汉萍、王栋给付逾期付款利息的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。综上，一审判决：一、周汉萍、王栋于本判决生效之日起十日内共同赔付芜湖凤翔建设有限公司代偿损失869178.57元；二、驳回凤翔公司其他诉讼请求。 本院二审期间，周汉萍为证明其主张，向本院提交了以下证据：1、王栋个人建设银行活期账户交易明细一份，证明其中有10万元是凤翔公司支付的劳务中介费，不应计算在钢结构工程款内；2、5万元借条复印件一份，证明该借条日期存在涂改，在案涉审计报告中重复计算了5万元。 王栋对上述证据无异议；凤翔公司对上述证据质证认为，证据1系案涉工程的劳务工程款，已在审计报告中确认；证据2系2017年支付，凤翔公司对该款没有重复计算。 对周汉萍提供的上述证据，本院认证如下：周汉萍提供的证据均不属于新的证据，且与本案缺乏关联性，达不到其证明目的，对上述证据的证明效力不予采信。 本院查明的事实同一审一致。 本院认为，本案中，周汉萍、王栋挂靠在凤翔公司名下对外承接工程，尽管周汉萍、王栋与凤翔公司之间的挂靠协议无效，但周汉萍、王栋作为实际施工人仍应对承接工程过程中所产生的债务承担清偿责任。周汉萍和王栋向凤翔公司出具的“承诺书”也确认，其在案涉相关工程施工过程中，向案外人杰诚公司采购了钢材，但未及时付款，导致杰诚公司向凤翔公司提起诉讼，并明确表示愿意承担法院调解书确定的，由凤翔公司向杰诚公司支付钢材货款和利息以及其他相关费用的责任，故对于凤翔公司向杰诚公司承担的上述债务，凤翔公司当然可以向周汉萍、王栋主张。一审法院鉴于周汉萍、王栋挂靠凤翔公司期间承接多个工程，双方有一系列经济往来，根据周汉萍的申请，对凤翔公司与周汉萍、王栋之间的经济往来进行了司法鉴定审计，并依据鉴定审计结论，判决周汉萍、王栋共同赔付凤翔公司代偿损失并无不妥。 关于周汉萍主张其仅是案涉工程项目协调联系人，与凤翔公司之间并非挂靠关系的意见，根据周汉萍和王栋向凤翔公司出具的“承诺书”等证据，一审法院认定周汉萍和王栋与凤翔公司之间是挂靠关系并无不当。 关于周汉萍所述10万元劳务中介费应予扣除以及有5万元借款系重复计算的意见，因该10万元已经在案涉鉴定审计报告中作为工程款予以确认，其主张扣除的理由不能成立；案涉鉴定审计报告中已含有上述5万元的款项，周汉萍提供的“借条”复印件不足以证明5万元借款系重复计算。 关于王栋上诉称凤翔建设公司允许其借用其资质承接工程存在过错,对于施工过程采购的材料款应当与王栋承担连带责任，因挂靠人与被挂靠人均存在过错,应当按照其过错大小分摊责任的意见,根据案涉“承诺书”，可以认定周汉萍和王栋已经与凤翔公司就杰诚公司的债务承担达成了一致意见，该“承诺书”的内容并不违反法律规定，故对王栋的该主张，本院不予支持。 综上所述，周汉萍、王栋的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13790元，由上诉人周汉萍负担6895元，由王栋负担6895元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 刚 审判员 吴丽群 审判员 后 伟 二〇二〇年十一月十日 法官助理雷睿 书记员王娟 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。