江苏省苏州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)苏05民终9043号上诉人(原审被告）：杜华良。委托诉讼代理人：杨光耀，江苏金砖律师事务所律师。委托诉讼代理人：周冯裕，江苏金砖律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：冯海晨。委托诉讼代理人：韩玟，江苏凡创律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁敏姣，江苏凡创律师事务所律师。上诉人杜华良因与被上诉人冯海晨民间借贷纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初8745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杜华良上诉请求：撤销一审判决,依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.双方并非委托理财关系，而是介绍理财关系。冯海晨以民间借贷为由起诉，但双方之间并无书面或口头借款合同，也未约定借款利息，无承诺保本保收益，因证据不足一审法院认定为委托理财关系。但双方之间亦并无委托合同，杜华良未收取任何有偿费用。案件起因是冯海晨主动向杜华良询问是否有好的投资项目介绍，杜华良将艺术金融股份投资的事宜告知了分海晨，冯海晨表示愿意投资，而投资的方式是由法人(范志军)代持。因杜华良与冯海晨在工程上还存在合作项目，故不方便有金钱往来，冯海晨便将投资款200万元转入其指定的柳晓东名下，由柳晓东转给杜华良，杜华良再帮忙转给范志军。而冯海晨与范志军也是长江商学院的校友，冯海晨的股票什么时候赎回，是否赎回与杜华良无关。2.一审遗漏对杜华良补充提交的与范志军2016年微信聊天记录证据的认定，相关证据足以证明杜华良已经履行了投资义务。2016年10月26日冯海晨询问“今天转账?”杜华良称“对，还要汇到香港去。”杜华良提交的中国艺术金融股票信息网截图显示冯海晨投资的中国艺术金融股票于2016年11月8日在香港上市，10月27日杜华良问冯海晨“你8号能去香港一起去敲钟不?”冯海晨回答“出不去”。2016年11月8日杜华良发送一张艺术金融上市的照片给冯海晨。庭审中，由于范志军未能就其提供的代持股证明出庭作证，故杜华良又于2020年5月13日补充提交了一份2016年10月27日与范志军的微信聊天记录及300万转账记录证明2016年10月27日杜华良向范志军转账300万元并且范志军答应出借200万元，共500万元用于投资了艺术金融股票。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，未出庭作证的证人证言在有其他证据相互印证、补强的情形下，是可以作为证据使用的。3.从冯海晨提供的2017年3月21日、2017年7月13日、2018年4月9日、2018年5月24日双方谈论中国艺术金融股票的微信聊天中均可以看出冯海晨是认可其200万资金已经投入到了艺术金融股票中并由范志军代持。并且，杜华良也并未构成诈骗罪(冯海晨以诈骗罪报案，但公安未立案)。二、一审法院程序违法。1.常州公安做的询问笔录不属于民事诉讼的合法证据，但一审法院却将该份笔录予以了采纳。常州公安插手经济纠纷对上诉人所作的询问笔录不符合《民事诉讼法》第六十三条规定的七种证据形式。也并非形成于诉讼过程中，而是在诉讼之外，杜华良对内容的真实性也是不认可的。不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条关于自认的规定。该份笔录违反《公安部关于严禁越权干预经济纠纷的通知》、《公安部关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》及《公安部关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》属于非法证据，应当予以排除。该份笔录的形成原因是冯海晨通过他的原手下高伟明协调新北公安局以诈骗的名义调查杜华良。杜华良是苏州人，冯海晨是北京人，杜华良的公司在苏州，冯海晨的公司总部在北京，华东总部在宜兴，常州只是有个研究院，双方根本没在常州谈论过关于该投资事宜，常州警方完全没有出警的权力，并且在给杜华良做笔录时未出具任何合法手续。故对于常州公安的询问杜华良并没有讲实情。杜华良之所以仍然接受调查是为了避免常州公安做出更加违法的事情伤害到杜华良，这也是杜华良同意接受询问但最后拒绝签字的原因。一审法院因该份笔录推翻了上诉人在庭审中的陈述，变相采纳了该份笔录的内容。2.杜华良未能出庭说明情况具有合理理由。杜华良2020年5月8日未出庭是由于前一天南京的施工工地因分包工程款事宜工人闹事，杜华良赶去南京协调处理，未能及时赶回。杜华良的代理律师在2020年5月7日给法院打电话说明情况，但一直未能接通，之后杜华良请求重新前往法院说明情况，但未获准许。另外，案件并非民间借贷，当事人本人是否出庭也并非必要程序。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审依法判决。冯海晨辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，请求驳回杜华良的上诉请求。一、双方形成的并非是介绍理财的关系。2016年9月杜华良曾口头承诺冯海晨投资的两笔款项，保底收益分别是是15%和12%以上，到期将本金及收益一并归还冯海晨。冯海晨分别于2016年9月5日即2016年10月27日将400万元打入杜华良指定的柳晓东的账户。一审庭审中杜华良也认可第一笔200万是冯海晨将款项转账给柳晓东，柳晓东再转给杜华良，后杜华良将230万转给柳晓东，柳晓东再转给冯海晨。第二笔200万也是冯海晨转给东柳晓东，柳晓东在转给杜华良的。根据第一笔200万元杜华良还本付息的230万，结合《江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》第二条第一项规定，可以看出双方形成的是以委托理财为表现形式的借贷关系，且从一审庭审中杜华良认可的事实也能看出冯海晨在一审中陈述的均为事实，而杜华良在公安陈述该笔款项用于其他项目投资，在庭审中又说是投资到中国艺术金融，杜华良对该笔200万去向前后不一的陈述明显存在虚构。基于以上事实，杜华良应该返还冯海晨该笔200万元的款项。二、一审法院程序合法。冯海晨一直向杜华良主张权利，但是杜华良一直推诿。故冯海晨认为杜华良可能存在诈骗的可能才报警的。但是公安经过调查认为不构成诈骗罪，未予以立案，所以冯海晨只能走诉讼程序，要求杜华良返还该笔款项。冯海晨不存在违法行为，该证据也不属于违法证据。冯海晨向一审法院起诉请求：判决杜华良归还冯海晨借款200万元，并赔偿以本金200万元为基数，按年利率12%，自2016年10月28日计算至实际给付之日止的利息。一审法院认定事实：2016年9月5日，冯海晨向案外人柳晓东的账户转账200万元。2016年10月27日，冯海晨向柳晓东的账户转账200万元。2017年9月22日，柳晓东的账户向冯海晨转账支付230万元。双方当事人之间的微信聊天记录显示：2017年3月21日，冯海晨称：“明天是上交个人事项报告最后期限”…杜华良称：“代持人徐晓波，美金30万元”，冯海晨回复称：“好”；杜华良称：“中国艺术金融控股有限公司（HK1572）代持人柳晓东，目前市值218万（人民币），持股308万股”，冯海晨回复称：“好”。2018年4月9日，冯海晨称：“中国艺术金融什么时候退出啊？”杜华良称：“这个时候退肯定不合算呀，我看价格低的来”，冯海晨称：“什么时候解禁呢？”杜华良称：“解禁应该解禁了”，冯海晨称：“呵呵，那就等待机会吧……替我关注一下，找个好机会退掉吧”，杜华良称：“放心放心，我和老板一直在一起的，那肯定”。2018年5月24日，冯海晨称：“艺术金融涨的挺好啊！什么时候退出呢？”“帮我盯着点，及时退出”，杜华良称：“当然”。2018年10月21日，冯海晨称：“目前市值合人民币252万元，和年回报12差不多，是解决的好机会”，杜华良回复称：“好的”。2018年11月3日，冯海晨称：“艺术金融昨天都一块了！不是很好退吗？”杜华良称：“好的”。冯海晨称：“有什么难处吗？总觉得你犹犹豫豫的”，杜华良称：“没有啊，主要看他的整体安排，他一大帮人呢”，“你放心吧，肯定不会让我们吃亏的”，冯海晨称：“下岗之后抗风险能力降低了，心里不踏实，请多理解吧”，杜华良称：“我知道，你放心吧”。2019年1月27日，冯海晨称：“听说股票卖了，我把卡号给你？”杜华良称：“聊聊吧”，冯海晨称：“我等着付房贷，等不了啊”，杜华良称：“节后吧”，冯海晨称：“我的钱得按我的要求来吧？我觉得你这样的情绪会弄到大家尴尬，被大家笑话啊…”杜华良称：“见面聊”。一审中，双方当事人均认可：冯海晨原系中节能建筑节能有限公司（以下简称中节能公司）的负责人，杜华良是一个工程类公司的负责人，二人系长江商学院的校友。本案涉及两笔投资，第一笔200万元，冯海晨将款转账至柳晓东的账户，柳晓东再支付给杜华良，当时投的是中国居家购物。后，杜华良将230万元转给柳晓东，柳晓东再将上述款项支付给了冯海晨。第二笔200万元，冯海晨将款转账至柳晓东的账户，柳晓东再支付给杜华良，当时约定的是投至中国艺术金融。一审中，一审法院根据当事人的申请，向常州市公安局调取了其对杜华良所作的询问笔录，该笔录载明：柳晓东系杜华良合伙人，杜华良与冯海晨在2015年因为合作认识，冯海晨当时任中节能公司的总经理，共事过程中，冯海晨多次提出他手上有一笔闲钱，让杜华良想办法帮其投资，因冯海晨是上级领导，且杜华良有项目在冯海晨手里，杜华良就答应了。第一次，其让冯海晨打款200万元投的中国居家购物集团股权，并称如果企业上市了，就按照上市之后的股价的相应回报给冯海晨，如果上市不成功就给保底10%的收益。后来冯海晨又让杜华良帮其投资，当时杜华良有中国艺术金融控股的股权份额，冯海晨就又打了200万元过来。到了2016年年底，杜华良发现别人给的中国艺术金融控股的股权份额少了，冯海晨的钱不能投资进去了，杜华良就跟冯海晨说这个钱不能投资股权了，冯海晨就跟杜华良说把这个钱投到冯海晨自己公司的长沙项目上，杜华良在2016年11月份就把冯海晨的钱陆续投进了长沙项目的工程里。2017年9月，因中国居家购物集团在美国没能上市，对方把杜华良投资的钱加了10%的收益还给了杜华良，杜华良自己又贴了10万元按15%（收益）打了230万元给冯海晨。后来因冯海晨违纪被免职，其一直催促杜华良还钱，因为在合作期间，冯海晨故意设置很多陷阱，让杜华良在经济上受到很大损失，同时因为长沙的项目还在执行过程中，杜华良多次约冯海晨见面详谈未能如愿。冯海晨的两笔200万元都是打到柳晓东的账上，然后柳晓东转到杜华良账上。中国艺术金融的股权其并没有使用冯海晨给的钱投资，一开始中国艺术金融老总范志军给了杜华良500万份额，后来只给了300万的份额，这300万的份额都是使用的杜华良自己的钱投资的，没有用到冯海晨的钱。上述笔录尾部侦查人员手写注明“以上笔录杜华良已经仔细阅读，其表示对笔录内容确认无误且无异议，但其拒绝签字”。另，杜华良经一审法院要求未能到庭说明情况。以上事实，由当事人提交的银行流水、微信聊天记录、公证书、一审法院调取的询问笔录、光盘以及当事人庭审陈述予以证实。一审中，冯海晨称，有一次偶然就说起这两笔投资机会，杜华良称有回报，还有保底，不同的项目不同的保底。两笔投资，有一笔200万元，当时杜华良说是中国居家购物，是在北京的一个公司，在美国上市，是上市前的一个增发，告诉其保底回报15%。同时，还有一家在宜兴的公司叫中国艺术金融，准备在香港上市，也是上市前的增发，投资为200万元，杜华良给的回报是保底收入12%。杜华良称，冯海晨是通过柳晓东的账户来进行的投资，投资的股票是冯海晨自己决定的，杜华良只是代为转这些款项，双方没有签订任何的委托协议，也没有任何保底条款；冯海晨是中节能公司的一个负责人，杜华良有中节能的项目，杜华良跟中节能公司是合作关系，冯海晨利用一些职权给杜华良介绍一些项目，所以前面的230万元实际上并不是真正的股票投资款，而是双方之间的一个利润的回报。第二次投资即本案纠纷的投资，是杜华良了解到其同学范志军的企业在香港上市，范志军同意给杜华良500万元的额度，杜华良让给冯海晨200万元的额度。2016年10月26日，杜华良与范志军说其投资500万元，其中投现金300万元，另向范志军借款200万元作为本次投资，范志军也同意了。10月27日，范志军通知杜华良打款，杜华良即通知冯海晨打款，冯海晨即按要求将钱汇入柳晓东账户，柳晓东再转给杜华良，杜华良再转给范志军。2018年9月，因公司资金紧张，杜华良与范志军商量杜华良投资的300万元先出来，范志军安排其他人内部对杜华良的股票进行回购，并给杜华良一定的资金成本的补偿，一共还了372.8618万元。经与范志军协商，扣除150万元借款后的222.8618万元由范志军的同事支付给杜华良。杜华良没有跟冯海晨提及其股权回购的事，其出来后，就剩冯海晨的200万元对应的股票尚在范志军处，直到股价一直下跌到目前的状况。一审中，杜华良另提供了以下证据：1、情况说明，载明“本人范志军为中国艺术金融控股有限公司的负责人，公司在募股时收到冯海晨委托杜华良转交的购股款人民币200万元，以0.8港币每股的价格，共购买了285.6万股，目前该股份仍在代持人名下。特此说明。说明人范志军，2019年12月2日。”证明冯海晨200万元确实用于投资了金融股票，并且该股票至今仍在代持人名下。双方并非借贷关系，该笔费用是冯海晨支付的投资款。冯海晨质证认为，该证据属于证人证言，根据证据法的规定证人应该出庭接受质询；结合2019年4月4日常州警方对杜华良之间的询问笔录载明内容，杜华良称第二笔200万元，其陆续投到了长沙项目的工程上；杜华良两次陈述不一致、前后矛盾，所以冯海晨对该材料的真实性不能认可。2、《公安部关于严禁越权干预经济纠纷的通知》，《公安部关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》，该份笔录违反公安部关于不得非法插手经济纠纷的规定，违反最高法、最高检、公安部关于案件管辖的规定，属于违法证据，应当排除。冯海晨质证认为，真实性没有异议，但是与本案没有关联性。当时，冯海晨认为杜华良的行为是诈骗，就报了警，警察进行了调查称不能构成诈骗。而且常州警察也没有违法抓人，只是到杜华良的住所进行了一个问询，不是侦查。3、双方聊天记录以及中国艺术金融股票信息网上截图，冯海晨的200万用于购买在香港上市的中国艺术金融股份，该股票为2016年11月8日在香港上市，与双方在2016年10月27日与11月8日的聊天记录吻合。该聊天记录冯海晨并未提供。2017年10月26日和10月27日，杜华良跟冯海晨说要汇到香港去，指的就是这200万，然后还问冯海晨8号能不能去香港，正好8号是中国艺术金融股票上市的那一天，证明这一笔款是投到了该份股票当中。冯海晨质证认为，真实性没有异议。综合当事人举证、质证意见，一审法院认为，虽双方当事人未签署书面合同，但结合当事人陈述以及第一笔200万元投资及收益的经过情况，双方之间成立委托投资理财的合同关系。冯海晨称投资过程中杜华良承诺保底收益，杜华良对此予以否认，冯海晨亦未对双方就收益保底进行过约定充分举证证明，一审法院对其该项主张碍难支持。关于诉争的200万元投资，诉讼中双方当事人均认可系投至中国艺术金融控股有限公司，杜华良作为被委托方应就其履行了委托义务，将上述款项实际进行了投资承担举证责任。杜华良举示的有“范志军”签名字样的情况说明，系属证人证言，根据证据规则，应由证人出庭作证并接受当事人的质询，因证人未能出庭作证，故一审法院对该份证据不予采纳。另，杜华良在公安机关所作的询问笔录中陈述其并未将冯海晨的款项实际投至中国艺术金融控股有限公司，该陈述与上述情况说明内容存在出入；而杜华良经一审法院要求未能到庭说明情况并作合理解释。故杜华良应对其未充分举证证明其已履行了投资义务承担举证不能的责任。冯海晨诉请杜华良返还投资款200万元于法有据，一审法院予以支持。对于冯海晨的资金占用损失，一审法院酌定按照同期银行贷款利率计算，杜华良应一并予以支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、杜华良于判决生效之日起十日内支付冯海晨200万元及资金占用利息损失（计算方式为：以200万元为基数，自2016年10月28日起计算至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至债务履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回冯海晨其余诉讼请求。一审案件受理费28096元，保全费5000元，合计33096元，由杜华良负担24865元，冯海晨负担8231元。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于本案中双方当事人之间形成的法律关系的性质，冯海晨主张系借贷关系。根据双方当事人本案中的陈述，双方当事人一致确认案涉200万元系由冯海晨经柳晓东账户支付给杜华良，且按照双方当事人的约定投至中国艺术金融。对于双方有无就该投资项目约定保底条款，双方意见不一。根据冯海晨的举证，目前尚无充分证据证明双方约定有保底条款，故冯海晨主张双方之间系借贷关系，事实依据不足。据此，本院认定双方当事人之间形成委托理财关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。本案一审、二审中，双方当事人已经就本案法律关系的性质进行了充分辩论，二审中经本院多次释明、询问，冯海晨仍坚持以民间借贷关系向杜华良主张权利。一审法院在冯海晨未变更诉讼请求的情况下，径行以委托理财合同关系作为双方的基础法律关系作出判决，超出冯海晨本案的诉请，程序有误，本院予以撤销。因冯海晨主张的法律关系不具有事实依据，本院依法裁定驳回冯海晨的起诉。综上，本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下：一、撤销苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初8745号民事判决；二、驳回冯海晨的起诉。一审案件受理费案件受理费28096元，予以退回，保全费5000元，由冯海晨负担。二审案件受理费28096元，本院予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  沈军芳审判员  郭 锐审判员  孙楚楚二〇二〇年十一月三十日书记员  陈闵悦