山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终7134号 上诉人（原审被告）：卢彬，男，1986年9月27日出生，汉族，居民，住临沭县。 委托诉讼代理人：李培安，山东沂蒙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：盛强，山东沂蒙律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）英瑶，男，1979年4月13日出生，汉族，居民，住临沭县。 委托诉讼代理人：任祥峰，临沭青云法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：颜丙强，男，1973年4月5日出生，汉族，居民，住临沭县。 委托诉讼代理人：周振兴，山东金星伟业律师事务所律师。 上诉人卢彬因与被上诉人英瑶、颜丙强民间借贷纠纷一案，不服临沭县人民法院（2020）鲁1329民初2611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 卢彬上诉请求：1.请求二审法院查明事实，依法撤销原审判决，改判驳回对上诉人的一审诉讼请求，或者发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由:一、一审认定英瑶与汇久公司存在借贷关系，证据不足。汇久公司成立于2017年1月10日，而英瑶在诉状中也明确自2015年至2018年期间向其借款，这明显与事实不相符合。并且从公司变更可以清楚地得知自2018年9月5日，被上诉人颜丙强才加入公司，所以英瑶与汇久公司存在借贷关系证据不足。二、民间借贷属于实践合同，以出借方实际向借贷人借款为生效要件。在一审庭审过程中被上诉人英瑶和颜丙强都认可款项都是汇入到颜丙强的个人账户，上诉人卢彬并没有收到任何来自英瑶的借款。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。具体到本案中，英瑶从未向卢彬提供过任何借款，卢彬也没有授权任何人接收英瑶的款项，所以该借款与卢彬无关。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认。卢彬在借条上签字，即使属于自认，但根据人民法院查明的事实，卢彬既没有收到借款，也没有委托别人收取借款，更何况借款发生的时间内汇久公司还没有成立，颜丙强加入公司的时候，该借款已经完成。很显然，查明的事实与卢彬借条的签名相矛盾，应该以查明的事实为准，而不能适用卢彬的自认。三、一审判决按年利率12%计算利息没有法律依据和事实依据。一审法院以双方口头约定利息为月息1分，而依此作出判决与法律规定相违背。《中华人民共和国合同法》二百一十一条明确规定：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。依据该条规定和被上诉人英瑶关于2019年8月21日之前的利息45300元，不能推出有月息1分的约定，更何况在借条中也没有约定利息，应该视为没有利息约定。四、被上诉人颜丙强和英瑶存在恶意串通，损害上诉人卢彬的故意和行为。英瑶明知卢彬不是借款人，颜丙强也没有卢彬的授权，而直接将款项汇入颜丙强的个人账户，并以此向卢彬索要借款及利息，明显存在恶意串通。综上，涉案借款系在汇久公司成立之前和颜丙强加入公司之前所发生的，并且都汇入颜丙强的个人账户，没有任何证据证明卢彬和汇久公司实际使用了该款项，一审法院判决卢彬返还借款及利息没有事实依据和法律依据。 英瑶答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持。 颜丙强答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判无误，请求驳回上诉，维持原判。 英瑶向一审法院提出诉讼请求：判决二被告返还借款340800元及利息。事实和理由：原告与二被告系亲戚关系，2015年至2018年期间，二被告以经营生意需要周转资金为由，多次向原告借款，原告通过银行转账和微信转账的方式向被告颜丙强交付了所借款项共计636050元，上述期间二被告未向原告出具借条，也未结算。2019年8月21日，经双方结算，被告尚欠原告借款本金295500元（借条落款时间为2019年1月25日）、利息45300元，有二被告向原告出具的借条2张证实。扬州汇久百货商贸有限公司（以下简称汇久公司）于2017年1月10日成立，被告卢彬系该公司法定代表人，该公司于2020年1月20日注销。后经原告多次催要借款未果。 卢彬辩称，原告所诉与事实不符，我从来没有向原告借过款项，原告也没有任何款项汇入我的银行账户，被告颜丙强认可所有款项都汇入他的个人账户，没有进入公司账户，所以借款为颜丙强个人所借，结合民间借贷系实践性合同的法律规定，颜丙强应承担还款责任，与我无关。 颜丙强辩称，借款属实，但都是通过卢彬的授意转到我的个人账户，都用于卢彬商行进货，后来改名为扬州汇久商贸有限公司。应由卢彬偿还，我承担担保责任。 一审法院认定事实：2015年至2018年期间，卢彬、颜丙强作为经手人，以经营生意需要周转资金为由，多次向英瑶借款，英瑶通过银行转账和微信转账的方式向颜丙强交付借款共计636050元，双方口头约定利息为月息1分。2019年8月21日，经双方结算，尚欠英瑶借款本金295500元、利息45300元，时任汇久公司法定代表人的卢彬作为借款人、颜丙强作为担保人共同向英瑶出具借条两份，内容分别为：“今有扬州汇久商贸有限公司因资金周转需要借英瑶现金人民币贰拾玖万伍仟伍佰元正（￥295500）”、“今有扬州汇久商贸有限公司因资金周转需要借英瑶现金人民币肆万伍仟叁佰元正（￥45300）”（该借条显示的款项为2019年8月21日前所应支付的借款利息。）。汇久公司成立于2017年1月10日，卢彬系该公司的法定代表人；2018年9月5日，汇久公司的投资人由卢彬变更为卢彬、颜丙强；2019年1月11日，投资人由卢彬、颜丙强变更为卢彬；2020年1月20日，汇久公司未经清算即注销。 一审法院认为，2019年8月21日，经双方结算，时任汇久公司法定代表人的卢彬作为借款人、颜丙强作为担保人共同向英瑶出具借条，对借款人、借款用途和借款本息进行了确认。从借条所载明的借款事由看，卢彬虽在借款人处签名，但实际借款人应为汇久公司，卢彬系以汇久公司法定代表人的身份确认未返还部分借款及利息，并向英瑶出具借条。卢彬虽主张所借款项没有进入公司账户，为颜丙强个人所借，但英瑶向颜丙强交付款项在前，双方结算在后，卢彬作为汇久公司法定代表人向英瑶出具借条的行为和借条内容，表明了汇久公司对因资金周转需要向英瑶借款行为的认可，故对该辩解意见本院不予采信。对英瑶与汇久公司之间的借贷关系，予以确认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第一款规定：“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”本案中，汇久公司于2020年1月20日未经清算即办理了注销登记，致使公司无法进行清算，卢彬系汇久公司的唯一股东，故对英瑶要求卢彬承担还款责任的诉讼请求，予以支持。卢彬应返还英瑶借款本金295500元。双方口头约定利息为月息1分，即年利率12%，未超过年利率24%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”的规定，卢彬应支付2019年8月21日之前的利息45300元，2019年8月22日以后的利息应以295500元为基数，按年利率12%计算。颜丙强为上述债务提供担保，但未约定担保方式、担保期间及担保范围，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、第二十一条第二款“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”、第二十六第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。”的规定，颜丙强应当对全部债务承担连带清偿责任，并在承担保证责任后有权向卢彬追偿。 一是法院判决：一、被告卢彬于本判决生效后十日内返还原告英瑶借款295500元及利息（其中2019年8月21日之前的利息为45300元，2019年8月22日以后的利息以295500元为基数，按年利率12%计算至实际付清之日止）；二、被告颜丙强对上列第一项债务承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，有权向被告卢彬追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6412元减半收取3206元，由被告卢彬、颜丙强负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实同原审。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，涉案借条所涉及的款项是对以前债权债务的结算，不论结算前所借款项是否用于汇久公司经营使用，结算后卢彬作为借款人、颜丙强作为保证人向英瑶出具借条，该借条无公司盖章，出具借条的行为是卢彬、颜丙强对自己权利的处分，应认定为个人借款。关于借款利息，原审时英瑶主张、颜丙强认可双方借款利息是按月息一分结算，原审对此事实认定清楚，判决并无不当。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6412元，由上诉人卢彬负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李洪雨 审 判 员 张 燕 审 判 员 王晓艳 法官助理 路宝怀 二〇二〇年十一月二十七日 书 记 员 侯 丽