河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3335、3336号上诉人（原审原告、被告）：王建民，男，1970年3月21日生，回族，住河南省鲁山县，现住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：陈健，江苏连众律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：河南江河机械有限责任公司,住所地：河南省平顶山市鲁山县让河乡江河村,统一社会信用代码：91410000758382524W法定代表人：陈建华,董事长。委托诉讼代理人：柴兴亚，男。委托诉讼代理人：李静波，男，公司员工。上诉人王建民因与被上诉人河南江河机械有限责任公司（以下简称江河公司）劳动争议纠纷二案，不服河南省鲁山县人民法院（2020）豫0423民初2009、2026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，公开合并开庭进行了审理。上诉人王建民及其委托诉讼代理人陈健，被上诉人江河公司的委托诉讼代理人柴兴亚、李静波到庭参加诉讼。本二案现已审理终结。王建民上诉请求：1.撤销原二判决，改判江河公司因违法解除劳动合同应支付王建民赔偿金211307.6元、工资差额和拖欠的工资共35136.2元或发回重审；2.一、二审诉讼费由江河公司负担。事实和理由：一、一审认定江河公司解除与王建民之间的劳动关系为合法解除，无事实和法律依据。（一）从王建民的养老保险职工信息查询单及人事档案证明，王建民于1986年11月份到江河厂工作，在江河公司下设豫西第三技工学校和江河电大从事教师工作，教师资格证号964104760360036，在豫西第三技工学校工作期间，王建民多次被平顶山市人力资源和社会保障局评为平顶山市技工教育优秀教师。2018年9月1日，江河公司无故通知王建民在家待课，原因是学生理论教学部分停止．2019年2月13日开学期间，江河公司又通知王建民待课等候通知，在没有任何通知、协商的情况下拖欠王建民工资并按284.88元／月发放王建民的工资，同年8月14日，江河公司工作人员通过个人手机短信通知王建民已另行给王建民安排工作岗位，王建民在短信中回复：请出示加盖公司公章的具体工作安排的调令、调岗通知单，不接受强行调岗，并致电工作人员诉说，在豫西第三机械技工学校还有两届在校学生的情况下，此时对从教28年的教师强行调岗至工人岗位不合理，王建民无法面对各行各业自己培养出来的学生，这种调岗给王建民带来了巨大的精神压力并感到屈辱，但江河公司至今也未向王建民送达调岗通知书，同年9月份江河公司又按183.02元／月发放王建民工资，同年10月份至12月份江河公司分文未支付王建民工资。期间王建民多次向江河公司提出支付拖欠、克扣的工资和复课请求，但被告不予支付和回复。同年12月22日，江河公司单方解除与王建民的劳动关系，但没有有效送达。一审法院在证据确凿的情况下，没有认定上述事实，同时对王建民的工作职责、在家待课以及是否是旷工等事实进行错误认证，做出对王建民不利的事实认定；（二）从劳动仲裁至一审法院，江河公司否认王建民的教师身份，编造与王建民建立劳动关系的时间，违背签订无固定期劳动合同的常识。江河公司单方调岗和降薪的真实目的是在全公司范围内减资800万，裁员200人（虽然裁员计划只实施了一部分，但被迫离职，强行调岗，被开除的各类人员都存在），江河公司并未按照法律规定履行裁员的程序和支付员工经济补偿金，而是采用制造各种理由先行减人，在家待岗，然后滥用用工自主权，随意安排岗位和降薪，再用惩罚、报复的手段对不听“管控的员工”以旷工为由解除员工劳动合同，并且不向失业保险中心提供资料，使员工拿不到失业金，以此来逃避法律规定的义务。一审法院在江河公司并没有举证证明其规章制度经过民主程序制定和公示送达、单方调整王建民岗位具有合法性和合理性以及履行了告知送达义务，就想当然的认为江河公司解除劳动合同合法，严重背离了劳动合同法的相关规定；（三）本案中江河公司解除与王建民的劳动关系并未采取有效的送达方式送达给王建民，但江河公司却依然采取退工（红头文件公示，中断社保）等实际解除劳动合同行为，足以判断江河公司解除劳动合同行为实体和程序违法，并且主观上存在恶意。按照《劳动合同法》第48条规定，王建民不要求继续履行劳动合同，要求江河公司支付赔偿金具有明确的法律依据。一审法院依然认定江河公司解除劳动合同具有合法性和合理性，实在难以以理服人。二、江河公司应支付王建民差额和拖欠的工资。一审法院不予支持王建民主张，无事实和法律依据。首先王建民提供了个人银行流水等证据，足以证明同年同月江河公司发放工资的情况以及在家被迫待课的事实。其次江河公司并没有举证证明王建民的行为存在法律规定的降薪、停薪情形，属于非法克扣和拖延支付王建民工资。一审法院明显违反《最高院关于审理劳动争议案件若干问题的解释一》第13条规定，把本身属于江河公司的举证责任，强加给王建民，由王建民承担不利后果。综上，一审法院部分事实认定不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护法律的尊严，并考虑到王建民劳动者的弱者地位，依法维护王建民的合法权益，切实让人民群众在每一个案件中，都能感受到司法的正义和公平江河公司辩称，王建民1986年与江河机械厂建立劳动关系，入职后，先后在江河机械厂消防队、河南江河工业有限责任公司职业培训中心工作。2002年1月江河机械厂改制为河南江河工业有限责任公司。2004年我司成立。2005年双方建立劳动关系。2007年河南江河工业有限责任公司被平顶山市中级人民法院宣布破产。2010年我司聘用王建民为管理干部，在我司下属的职培中心从事管理工作。2015年职培中心下属豫西技工学校因国家有关规定须要取消，取消与王建民的岗位没有直接关系，其职务仍是职培中心管理干部，而王建民却自认为是技校的老师，在我司没有要求的情况下，于2018年9月开始自行在家休息停止工作，我司多次通知其回单位工作无果。2019年6月我司为优化干部岗位通知王建民回单位上班参加干部应聘，王建民仍以反对调岗为由拒绝返岗。我司在没有办法的情况下报请工会，并经工会批复同意于2019年12月12日已王建民严重违反劳动纪律为由解除了劳动关系。解除后以信件形式通知王建民拒绝接收，人事部门及工会也先后几次到其家中通知，家中均无人。王建民认为解除劳动通知没有送达，说明解除通知没有生效。我司要求王建民继续履行劳动合同，回单位上班。而不是支付赔偿金（补偿金)，王建民拒绝。其次是，王建民请求的工资差额和拖欠的工资不存。在其不上班期间仍为其发放将近一年的工资，还有为其支付的代缴代扣和五险一金，至送达解除通知前，每月支付约1200元，王建民提供的银行出具的工资流水已经得到证实。以上事实在仲裁和一审庭审中均已经质证。综上，我司不存在违法解除劳动合同行为，也从没有拖欠王建民的工资，更不存在工资差额。一审判决认定事实清楚、结果合法公正，因此请求贵院驳回王建民的诉讼请求，维持原判。江河公司向一审法院起诉请求：判令江河公司不承担解除劳动合同的经济补偿金。一审法院认定事实：江河公司于2004年2月18日登记成立，2005年12月5日与王建民签订无固定期限的劳动合同，职务为公司职业培训中心二级实习指导老师。2019年8月15日，江河公司通知王建民到新岗位进行报到，但王建民未按照要求的时间上班，连续旷工超过5天。江河公司于2019年12月4日向工会提交解除合同申请，同年12月6日工会同意江河公司解除与王建民的劳动合同关系，后江河公司以信件方式通知王建民，但王建民未收到，此后没有采取其它方式通知王建民。王建民得知被解除劳动合同后，向鲁山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，鲁山县劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月22日作出仲裁裁决书，裁决：解除王建民与江河公司的劳动合同；江河公司应于裁决生效后向王建民支付解除劳动合同经济补偿金78693.45元。双方均不服该裁决，均在法定期限内向法院提起民事诉讼。一审法院认为，王建民入职江河公司以来，工作兢兢业业，为江河公司做出了贡献，倾注了感情，收到了好评，其情可佳。但江河公司作为一个比较特殊的市场主体，在现代社会科技突飞猛进、技术日新月异的国内国际形势下，已经没有了昔日的辉煌，这种情况势必会影响到员工的工作职位及福利待遇等。作为一个择业自由的自然人，既可以与公司同舟共济，患难与共，宠辱不惊，能上能下；也可以另攀高枝，独辟蹊径，追求富足，成就事业。用人单位调整劳动者的工作岗位，牵涉用人单位用工自主权及劳动权益的平衡。江河公司作为一个特殊行业，其生产经营活动，既受市场因素的影响也受政策因素的影响，用人单位调整劳动者的工作岗位，符合用人单位生产经营的客观实际，不违反法律的规定，劳动者应予尊重。劳动者未到新的岗位报到出勤，按照用人单位规章制度的规定确属严重违纪的，用人单位可以主张解除劳动合同。但本案中，解除劳动合同的决定的送达情况，按照原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工问题的复函》（劳办发【1995】179号）的规定精神，用人单位应遵循对职工负责的原则，穷尽送达手段，否则视为无效。现在江河公司单方解除劳动合同（开除）的通知未生效时，江河公司自愿继续履行合同，但王建民却拒绝回单位上班，要求解除劳动合同，法院尊重王建民解除劳动合同的决定，但其请求确认江河公司违法解除劳动合同并依此请求江河公司支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据，不予支持。王建民请求支付工资证据不足，亦不予支持。江河公司请求判令江河公司不承担解除劳动合同的经济补偿金，予以支持。对于仲裁机关的裁决，只要一方当事人上诉，整个裁决失去法律效力，人民法院要对当事人之间的争议进行全面审理，无需人民法院撤销裁决。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除河南江河机械有限责任公司与王建民之间的劳动关系；二、河南江河机械有限责任公司不向王建民支付解除劳动合同经济补偿金；三、驳回王建民的其他诉讼请求。案件受理费10元，由河南江河机械有限责任公司承担。二审中，当事人没有提供新证据。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第三项规定：用人单位依照本法第三十八条、第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。第三十八条规定，用人单位有违反劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的、没有及时足额发放劳动报酬的、未依法缴纳社会保险的、违反国家法律法规等损害劳动者权益的的等情形，劳动者可以解除劳动合同。第四十条第一款第三项规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成一致的，用人单位提前三十日以书面形式通知本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，由于江河公司按照国家规定要求，将王建民原所在的江河公司下属职培中心豫西第三机械技工学校取消，无教师工作岗位，致使双方原劳动合同无法履行，该情形应属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。江河公司根据王建民本人专业情况，对其工作岗位进行调整，但王建民以其是教师为由拒绝江河公司安排的新岗位，双方未能就变更劳动合同内容达成一致意见。虽然2019年12月6日经该公司工会同意，江河公司以王建民严重违纪为由解除与王建民的劳动合同关系，但因该解除劳动合同决定没有有效送达而无效。庭审中，江河公司通知王建民回公司上班，双方继续履行劳动合同，酌情调整工作岗位，故应视为江河公司没有与王建民解除劳动合同关系。在江河公司与王建民不能就变更劳动合同的内容达成一致，江河公司没有提出与王建民解除劳动合同,而是由王建民个人提出解除劳动合同其且不符合本法第三十八条规定情形的情况下，王建民主张的确认江河公司违法解除劳动合同并依此请求江河公司支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据，一审对此认定正确，本院予以确认。关于王建民主张江河公司应支付其工资差额和拖欠的工资问题事实依据不足，一审不予支持其该诉求并无不当。综上，王建民的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张小青审判员尚少辉审判员王光辉二〇二〇年十一月二十四日书记员 王             伟