福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终4807号 上诉人（原审被告）：厦门米梵装饰工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区禾山镇高林工业园**厂房。 法定代表人：孙毅斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑晓明，福建沅玥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苑芳芳，福建沅玥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李璇，女，1991年8月3日出生，汉族，住宁夏固原市原州区。 委托诉讼代理人：张永荣，福建远大联盟律师事务所律师。 上诉人厦门米梵装饰工程有限公司（以下简称“米梵公司”）因与被上诉人李璇劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初13584号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，适用普通程序，由审判员王小兰独任审理。本案现已审理终结。 米梵公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李璇的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，李璇要求与米梵公司解除劳动关系，其无权要求米梵公司支付经济补偿金。李璇于2019年6月26日向米梵公司发出一份《回函》，要求与米梵公司解除劳动关系，可见本案中是李璇主动要求与米梵公司解除劳动关系。李璇以未续签劳动合同为由要求与米梵公司解除劳动关系，不属于《劳动合同法》第四十六条的用人单位应当支付经济补偿金的情形。米梵公司也没有降低原劳动合同约定条件续订劳动合同，事实上是李璇明确表示不同意签订劳动合同，故本案也不属于《劳动合同法》第四十六条第（五）项“依据劳动合同法第四十四条第一项规定（即劳动合同期满）终止固定期限劳动合同”的情形。二、李璇主张的社会保险费不能作为月平均工资计算经济补偿金的基数。李璇的社会保险费全额由米梵公司承担，并未从李璇的工资中代扣其个人应缴交的社会保险费，且李璇并没有提供证据证明米梵公司每月从其工资中代扣了社会保险费人民币300元，李璇前十二个月平均工资应为人民币5293元（5593-300）。三、李璇要求米梵公司支付提成没有依据。李璇与米梵公司2017年4月1日签订的《劳动合同》于2018年4月1日到期，由于李璇未与米梵公司续签劳动合同，之后李璇与米梵公司之间就没有了项目提成的合同约定，李璇要求米梵公司支付提成没有依据。通过比对“泉州西溪半岛复试样板房B户型”软装设计方案和“海投自贸区5号楼D户型样板房”软装设计方案两份证据，足以证明“海投自贸区样板房D户型”与“泉州西溪半岛复试样板房B户型”是同一设计方案，并均已使用过。假如李璇的设计方案有提成，同样的劳动成果也只能获得一次提成，同一设计方案不能得到两次提成。关于“统计表”中注明的“参与性质”是说明李璇需负责该项目的方案设计、清单、采购、家具深化、摆场等全部工作，但实际上李璇并没有参与“海投自贸区样板房D户型”项目的家具深化、摆场等工作，其无权要求米梵公司支付该项目的提成。四、李璇已享受过带薪年休假，其无权主张未休年休假的工资，且其主张的未休年休假工资金额也不正确。李璇确认其于2018年2月和2019年2月均各休假5天，休假期间李璇的工资均是正常发放，即李璇已享受了带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第五条规定“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假”。上述规定表明，米梵公司有权自主统筹安排职工年休假，并且米梵公司在每月工资发放前均会与李璇确认其考勤情况及工资金额，李璇是完全知晓上述休假期间是带薪休假，也没有提出任何异议。米梵公司于2018年2月和2019年2月安排李璇休假，符合法律规定。李璇已实际享受了2018年和2019年各5天的带薪休假，其无权再来主张未休年休假工资。厦门市中级人民法院、厦门市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第6条规定：“……未休年休假期间工作报酬为工资的300%，因年休假为带薪休假，故其中100%为正常工资，200%为加班报酬……”。米梵公司已支付李璇2018年度至2019年度休假期间一倍的正常工资，李璇最多也只能主张二倍的加班报酬，一审判决按三倍计算未休年休假工资是明显错误的，且社会保险费也不能纳入计算未休年休假工资的基数中。 李璇辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、一审法院判令米梵公司向李璇支付经济补偿金，适用法律是正确的，此外，本案还应适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款的规定，同时需要强调的是，本案劳动合同的解除是基于米梵公司2019年7月3日发出的通知，而不是李璇2019年6月26日的回函。二、关于计算经济补偿金的计算基数，一审法院不仅没有多算，而且少算了项目提成。提成工资虽然是年终统一发放，但是是对一年的工作成果的核算，应当计入计算基数。同时，用人单位代扣代缴的社保费用依法也应当计算到经济补偿金的计算基数里面。三、关于提成工资的问题，李璇的劳动报酬中包含提成工资是双方劳动合同明确约定的，相关计算方法也有明确的依据。2019年1月29日，米梵公司的工作人员曾经向李璇通过微信方式发送2018年度的项目提成表格，里面包含了案涉项目提成4720元，从李璇的微信记录中可以看出，米梵公司对于发放这笔提成也是没有异议的，仅仅是提到这个项目要到明年再结算。四、关于年休假的问题，我们认为春节期间的统一放假安排是给全体员工的福利，每个员工不论就职年限均享有统一时长的放假福利，因此春节放假期间的带薪休假不能抵扣年休假。 米梵公司向一审法院起诉请求：1.判令米梵公司向李璇支付经济补偿19506.72元；2.判令米梵公司向李璇支付“海投自贸区（海投自贸城）样板房D户型”项目的提成工资4720元；3.判令米梵公司向李璇支付2017年4月1日至2019年7月3日期间未休年假期间的三倍工资12914.80元。 一审法院认定事实如下： 一、入职时间：2017年3月1日。 二、签订书面劳动合同时间：2017年4月1日。 三、合同期满时间：2018年4月1日。合同期满之后，双方未续签劳动合同。 四、劳动者工作岗位：软装设计师。 五、合同约定的工资收入标准：试用期满后的月工资为5000元。劳动合同第十八条约定：设计师项目提成为合同成交价的3%（所有设计部的设计师）；有落地的项目主案设计师提成2%，协助完成的其他设计师共同提成1%；纯设计的项目主案设计师提成成交价2%。2019年2月起，李璇的月工资调整为6000元+项目提成。 六、实发工资收入情况：                            月份                       金额                               2018.5                       5412                               2018.6                       4402                               2018.7                       5500                               2018.8                       5500                               2018.9                       5317.5                               2018.10                       5323                               2018.11                       5500                               2018.12                       5500                               2019.1                       2934                               2019.2                       5144                               2019.3                       6000                               2019.4                       5800                               2019.5                       6000                               2019.6                       5000                七、社保办理情况：米梵公司有为李璇缴纳社会保险费。 八、申请仲裁时间：2019年6月18日。 九、仲裁请求：1.劳动关系终止的经济补偿金18433元；2.海投自贸区（海投自贸城）样板房D户型项目的提成4720元；3.2017年4月1日至2018年7月3日期间未休年休假工资12203.92元。 十、仲裁结果：厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2019]2043-1号裁决书，裁决如下：驳回李璇的仲裁请求。 十一、需要说明的其他事项： 1.2019年6月18日，米梵公司向李璇发出一份通知书，载明：“李璇：2017年4月1日，你与我司签订了一份劳动合同，该劳动合同期限届满后，我司已通知你前来签订劳动合同，但你至今未与我司签订劳动合同，你将承担由此产生的一切法律后果。现我司再次通知你，请你于2019年6月21日前与我司签订劳动合同。”2019年6月25日，米梵公司再次向李璇发出一份通知书，要求李璇在2019年6月28日前与其签订劳动合同。 2.2019年6月26日，李璇向米梵公司发出一份回函，载明：“我与公司自2017年4月1日签订一份为期一年的劳动合同，合同到期后我未接收到任何口头或者书面的续签通知，直到2019年6月26日，我与公司已有一年零两个月未签署劳动合同。鉴于公司这种不诚信行为，已严重侵犯到我的个人权益，现要求与公司按照劳动法解除劳动关系，并向我支付11个月的双倍工资以及两个月工资的经济补偿金。” 3.2019年7月3日，米梵公司向李璇发出一份通知书，载明：“李璇：我司分别于2019年6月18日和2019年6月25日通过公证送达方式向你发出《通知书》，要求你于2019年6月21日前、2019年6月28日前与我司签订劳动合同。你至今未与我司签订劳动合同，我司于2019年7月3日与你终止劳动关系。特此通知！” 4.2018年2月12日至2018年2月23日春节期间李璇放假休息12天。2019年2月1日至2019年2月12日春节期间李璇放假休息12天。 一审法院认为，本案有三个争议焦点： 一、关于米梵公司应否支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第四十六条第（五）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。” 本案中，双方的劳动合同期限于2018年4月1日届满，之后双方继续保持劳动关系，但是米梵公司直到2019年6月18日才向李璇发出通知，要求与其续订劳动合同，显然超过了续订劳动合同的合理期限，且没有证据证明未及时续订劳动合同的过错在于李璇。虽然李璇于2019年6月26日发出了通知，要求与米梵公司解除劳动关系，但是双方的劳动关系尚未实际解除。2019年7月3日，米梵公司以李璇不同意续订劳动合同为由终止双方的劳动关系。米梵公司的行为符合上述法律规定的情形，依法应当支付经济补偿金。 关于计算经济补偿金的月工资，双方于2019年7月3日终止劳动关系，计算终止劳动关系前十二个月的平均工资期间应为2018年7月至2019年6月。根据上述查明的事实，该期间的工资总额合计63518.5元。李璇主张每月代扣社保300元，米梵公司并无证据加以反驳，依法予以采纳。2018年度年底双薪以及项目提成工资并非按月支付的奖金，不应作为经济补偿金的计算基数。因此，终止劳动关系前十二个月李璇的月平均工资为5593元【（63518.5+300*12）/12=5593】。米梵公司依法应当支付李璇经济补偿金13982.5元（5593*2.5=13982.5）。 二、关于米梵公司应否支付海投自贸区（海投自贸城）样板房D户型项目提成工资4720元。2019年1月米梵公司在发给李璇的《2018年李璇主创协助的项目统计表》中明确海投自贸区样板房D户型项目的合同价格、参与性质以及李璇作为主创的提成计算比例，与李璇主张的金额一致。当时备注“明年结算”，现在已经达到结算的时间，米梵公司应当依约支付提成工资4720元。米梵公司抗辩李璇没有参与该项目的家具深化等工作与统计表注明的参与性质不符，也没有证据证明相应的设计方案在其他项目中已经使用过并支付了相应的提成，自行承担相应的不利后果。 三、关于米梵公司应否支付未休年休假工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。用人单位未为劳动者安排年休假的，劳动者知道或者应当知道权利被侵害之日为当年12月工资应发放之日。本案中，李璇于2019年6月18日申请仲裁，其主张2017年的未休年休假工资已经超过仲裁时效，依法不予支持。 关于2019年的年休假，2019年米梵公司的春节放假通知显示2019年2月1日至2019年2月12日放假，共12天。当月李璇的考勤表体现其2019年2月1日至2月3日、2月11日至2月12日共休假五天，但是该五天并非李璇自愿申请的年假，而是上述放假通知体现的春节假期，系米梵公司自愿给予李璇的福利假期，不能以此为由折抵年假。米梵公司确认2018年春节亦放假12天，因此2018年2月李璇在春节法定节假日前后休假的五天亦不能折抵年假。据此，米梵公司应当支付李璇2018年度以及2019年度未休年休假工资合计5400元【5593/21.75*（5+2）*3=5400】。 综上所述，李璇请求米梵公司支付经济补偿金19506.72元、提成工资4720元、未休年休假工资12914.80元，依法予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条第（五）项、第四十七条第一款及第三款，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、厦门米梵装饰工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告李璇经济补偿金13982.5元；二、厦门米梵装饰工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付李璇“海投自贸区（海投自贸城）样板房D户型项目”的提成工资4720元；三、厦门米梵装饰工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告李璇2018年度、2019年度的未休年休假工资5400元；四、驳回李璇的其他诉讼请求。 二审审理过程中，双方均未提交新的证据。对于一审判决认定的事实，双方当事人均未提出异议，依法予以确认。 本院认为，本案系劳动争议。双方的争议焦点主要有三个，分别分析如下： 一、关于米梵公司是否应当支付经济补偿金的问题。本案中，米梵公司在2017年4月1日与李璇订立了一份为期一年的书面劳动合同，该合同到期后，米梵公司未再与李璇续签书面劳动合同而继续用工，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。后李璇在2019年6月18日主动将双方的劳动争议提请劳动仲裁，明确表示其不希望与米梵公司延长劳动关系，并请求终止双方的劳动关系。在劳动仲裁期间，米梵公司分别于2019年6月18日和6月25日通知李璇签订书面劳动合同，但李璇予以拒绝。从李璇申请劳动仲裁的时间及其申请请求看，李璇在2019年6月18日申请劳动仲裁时，已经有终止劳动关系的意愿，亦在2019年6月26日的《回函》中再次明确要求与米梵公司解除劳动合同，在此情况下，米梵公司主张本案系李璇主动要求解除劳动合同并无不当。李璇虽主张米梵公司提出了降职降薪的要求，但未能就其主张提供充分证据，且李璇在二审庭审中亦确认在第一次书面劳动合同到期后，其工资收入有所增加，因此，在李璇不能举证证明米梵公司欲降低原劳动合同约定条件而续订劳动合同的情况下，李璇明确拒绝续订劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定的应当支付经济补偿金的情形，一审法院适用该法条有误，依法予以纠正。 米梵公司与李璇之间已经存在书面劳动合同，但在该书面劳动合同到期后长达一年两个月的时间里未再与李璇续订书面劳动合同，该情况不属于“自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同”的情形，故本案亦不适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款的规定，李璇据此主张经济补偿金亦不能成立。 从李璇的劳动仲裁申请请求及其回函的主张看，李璇要求解除劳动关系的理由均不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的法定情形，一审法院判令米梵公司向李璇支付经济补偿金有误，依法予以纠正。 二、关于海投自贸城样板房D户型的项目提成问题。米梵公司主张双方于2017年4月1日签订的劳动合同到期后未再续签劳动合同，故该合同到期后就没有了关于项目提成的约定，因此无需支付提成。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条明确规定劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。因此，双方有关项目提成的约定继续有效，双方均应依约执行。李璇主张米梵公司应向其支付海投自贸城样板房D户型的项目提成4720元，为此提交了米梵公司发给李璇的《2018年李璇主创协助的项目统计表》和微信聊天记录等证据；米梵公司主张该项目的软装设计方案与其他项目的软装设计方案完全相同，且李璇没有参与该项目的家具深化和摆场等工作，故不应重复计算提成。对此，本院认为，米梵公司主张李璇未参与案涉项目的家具深化、摆场等工作，该主张与其发给李璇的《2018年李璇主创协助的项目统计表》中注明的参与性质不符，且本案亦无证据证明双方之间存在关于同一设计方案不能重复计算提成的约定，考虑到李璇作为软装设计师的工作不仅局限于出具设计方案，还要进行家具深化、摆场等工作，在李璇已经提供了其符合项目提成领取条件的初步证据的情况下，米梵公司的证据不足以反驳李璇的主张，一审法院据此判令米梵公司支付项目提成4720元并无不当。 三、关于应休未休年假工资的问题。 根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款的规定以及李璇的工作年限，李璇在2018年和2019年各享有5天年休假。本案中，米梵公司在2018年2月和2019年2月均统一安排了12天的假期，扣除法定节假日后，李璇确认其在2018年和2019年还额外享受了5天带薪休假，但辩称该休假系米梵公司统一安排的福利，不能抵扣年休假。米梵公司表示春节前后的假期系该公司根据其生产经营需要统一安排的休假而非福利，李璇在职期间从未对此提出异议，且李璇未曾另外申请过在其他时间进行年休假，故李璇已经享受了年休假，米梵公司无需再向其支付未休年休假工资。对此，本院认为，根据《职工带薪年休假条例》第五条第一款的规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，可以统筹安排职工年休假。本案中，米梵公司根据自身生产经营情况统筹安排员工在春节前后带薪休假，此系米梵公司自主管理权的范畴，不违反法律和行政法规的强行性规定。李璇在其已经享受了带薪休假的情况下，再次主张未休年休假工资，依法应就其主张提供充分证据，但其先是在劳动仲裁和一审阶段主张2019年2月的休假属于流产假，后又在二审阶段辩称该期间的休假系米梵公司统一安排的福利，其陈述前后矛盾，且均未能提供充分证据，其在已经享受了法定节假日之外的带薪年休假的情况下再次主张未休年休假工资，缺乏事实和法律依据，一审法院判令米梵公司向李璇支付未休年休假工资不当，依法予以纠正。 综上所述，米梵公司关于其无需支付经济补偿金和未休年休假工资的上诉请求成立，依法予以支持，其余上诉请求予以驳回。依照《职工带薪年休假条例》第五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初13584号民事判决第二项，即“厦门米梵装饰工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付李璇海投自贸区（海投自贸城）样板房D户型项目的提成工资4720元”； 二、撤销厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初13584号民事判决第一、三、四项，即“厦门米梵装饰工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付李璇经济补偿金13982.5元”、“厦门米梵装饰工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付李璇2018年度、2019年度的未休年休假工资5400元”、“驳回李璇的其他诉讼请求”； 三、驳回厦门米梵装饰工程有限公司的其他上诉请求； 四、驳回李璇在一审的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费5元，由厦门米梵装饰工程有限公司负担；二审案件受理费10元，由李璇负担8元，由厦门米梵装饰工程有限公司负担2元。 本判决为终审判决。 审 判 员 王小兰 二〇二〇年十一月十六日 法官助理 张 艳 书 记 员 纪茗馨 附：本案适用的法律条文 《职工带薪年休假条例》 第五条第一款单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。