江苏省如东县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0623民初3766号原告：南通五建控股集团有限公司，住所地江苏省如东县。法定代表人：曹卫东，董事长。委托诉讼代理人：程龙，北京市隆安（南通）律师事务所律师。被告：南通康福特纺织有限公司，住所地江苏省如东县。法定代表人：缪四尧。被告：江苏海云轩家纺有限公司，住所地江苏省如东县。法定代表人：徐圣美。被告：南通水鑫织造有限公司，住所地江苏省如东县。法定代表人：缪四尧。被告：李建军，男，1964年8月1日出生，汉族，住江苏省如东县。被告：张永芬，女，1965年10月16日出生，汉族，住江苏省如东县。被告：万建军，男，1963年4月1日出生，汉族，住江苏省如东县。被告：万国庆，女，1963年10月1日出生，汉族，住江苏省如东县。被告：刘宝泉，男，1963年10月10日出生，汉族，住江苏省如东县。被告：李舒婷，女，1988年9月27日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：周玉梅，上海嘉海律师事务所律师。原告南通五建控股集团有限公司（以下简称五建公司）与被告南通康福特纺织有限公司（以下简称康福特公司）、江苏海云轩家纺有限公司（以下简称海云轩公司）、南通水鑫织造有限公司（以下简称水鑫公司）、李建军、张永芬、万建军、万国庆、刘宝泉、李舒婷追偿权纠纷一案，本院于2020年8月18日立案后，依法适用普通程序组成合议庭于2020年11月2日公开开庭进行了审理。原告五建公司的委托诉讼代理人程龙，被告李舒婷的委托诉讼代理人周玉梅到庭参加诉讼。被告康福特公司、海云轩公司、水鑫公司、李建军、张永芬、万建军、万国庆、刘宝泉经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告五建公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告康福特公司偿还其公司代偿款人民币15225233.28元，并支付其公司违约金1522523.33元及资金占用期间利息（以每笔代偿款为基数，自代偿日起按照年利9%计算至实际支付之日止）；2.判令被告海云轩公司、水鑫公司、李建军、张永芬、万建军对被告康福特公司上述给付义务承担连带清偿责任；3.判令被告万国庆、刘宝泉对被告康福特公司未能向其公司清偿部分的代偿款承担连带清偿责任；4.判令被告李舒婷对被告康福特公司未能向其公司清偿部分的代偿款在1500000元范围内承担连带偿还责任,其公司有权以被告李舒婷坐落于如东县掘港镇范堤南路不动产权证号0120000237、土地证号东国用（2009)第100294号的不动产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；5.判令被告康福特公司、海云轩公司、水鑫公司、李建军、张永芬、万建军支付其公司为实现债权所产生的律师费、财产保全担保费；6.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告康福特公司因经营周转之需，向中国工商银行股份有限公司如东支行（以下简称如东工行）借款1500万元。双方于2019年6月5日签订《流动资金借款合同》，合同对借款金额、期限、利率等作了约定。如东工行于2019年6月28日如额发放了该笔贷款，执行利率为年利率5.0025%。应被告康福特公司之请，其公司为其该笔借款向如东工行提供保证担保，并由被告康福特公司、海云轩公司、水鑫公司、李建军、张永芬、万建军（以下合称反担保人）为其公司的担保提供反担保，其公司与如东工行于2019年6月5日签订了《保证合同》，与反担保人于6月19日签订了《反担保协议书》。《反担保协议书》约定，其公司承担担保责任为康福特公司代偿后，反担保人未立即足额向其公司偿付代偿款项的，其公司将依法向反担保人追偿为康福特公司代偿的全部款项，同时，其公司有权向反担保人收取按代偿金额的10%计算的违约金、自代偿日起至反担保人向其公司清偿之日止按《流动资金借款合同》约定的逾期还款利率1.2倍计算的资金占用费以及其公司为行使追偿权而产生的实现债权的费用。被告康福特公司的该笔借款，同时还有被告李建军、万建军为一方及被告张永芬、刘宝泉作为一方提供的两份保证担保，以及被告李舒婷提供的以其所有的坐落于掘港镇范堤南路的不动产作抵押担保。因被告康福特公司未能履行还款义务，致使其公司分别于2020年4月22日代偿62500元、2020年5月26日代偿60163.77元、2020年6月30日代偿15102569.51元，合计代偿15225233.28元。其公司代偿后，债务人、反担保人应根据《反担保协议书》的约定向其公司偿还代偿款、支付违约金、支付资金占用期间利息、支付实现债权的费用，万国庆、刘宝泉、李舒婷作为债务人的担保人、抵押人，应向其公司清偿其应当分担的份额。现其公司追索未果，为维护自身合法权益，故提起本案之诉。被告李舒婷辩称：1.对于违约金和利息的计算，在没有证据证实利息损失已经超过违约金，只能选择一项作为主张的依据；2.原告五建公司要求其承担代偿款的连带清偿责任没有依据，原告亦无权要求以其不动产折价或者变卖、拍卖变的价款享有优先受偿权。理由为其对被告康福特公司向如东工行借款1500万元，其为该流动资金的借款合同签订了最高额担保合同的事实无异议，但是关于原告五建公司与其他被告签订的反担保协议，其对此并不知情，既不知道反担保协议的具体内容，亦没有在反担保协议上签字确认。此外，案涉1500万元的借款既有被告李建军、万建军、张永芬、刘宝泉的保证担保，亦有其提供的不动产抵押担保，应属于混合担保，根据全国法院民事审判工作会议纪要的精神，原告五建公司承担保证责任后再主张其承担责任无法律依据；3.关于原告五建公司的代偿款具体数额，请法庭审核。综上，请求依法驳回原告五建公司对其诉讼请求。被告康福特公司、海云轩公司、水鑫公司、李建军、张永芬、万建军、万国庆、刘宝泉均未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。上述证据证实以下事实：2017年12月11日，被告李舒婷作为抵押人（乙方）与案外人如东工行（抵押权人、甲方）签订《最高额抵押合同》一份【编号：0111100018-2017年（如东）字00309号-1】，约定：（1）被担保的主债权。乙方所担保的主债权为自2017年12月11日至2020年2月10日期间在人民币1500000元的最高余额内，甲方依据与康福特公司签订的本外币借款合同、外汇转贷合同等以及其他文件而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生；（2）抵押担保的范围包括债权本金、利息、复利、罚息、违约金等以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、拍卖费、变卖费等），但实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除，但不包括在上述最高余额内。抵押物清单载明的抵押物名称为东国用（2009）第100294号土地，如东房权证东掘古字第**房产。被告就上述抵押物与如东工行办理了不动产登记证明，权利人为如东工行。2017年12月27日，被告张永芬、刘宝泉作为保证人（乙方）与如东工行（债权人、甲方）签订《最高额保证合同》一份【编号：0111100018-2017年（如东）字00309号-2】，约定：（1）乙方所担保的主债权自2017年12月27日至2019年12月26日期间在人民币30000000元的最高余额内，甲方依据与康福特公司签订的本外币借款合同、外汇转贷合同等以及其他文件而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期；（2）保证方式为连带责任保证。保证范围包括债权本金、利息、复利、罚息、违约金等以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。但实现债权的费用不包括在上述最高余额内。2019年6月5日，被告康福特公司与如东工行签订《流动资金借款合同》一份【合同编号：0111100018-2019年（如东）字00296号】，约定：（1）借款金额为15000000元，借款用途为经营周转，借款期限为12个月，自实际提款日起算；（2）每笔借款利率以基准利率加浮动幅度确定，其中基准利率为每笔借款提款日前一个工作日全国银行间拆借中心公布的1年期贷款基础利率（LPR），浮动幅度为加（加/减/零）69.25个基点。每笔借款提款后借款利率按以6个月为一起，一期一调整，分段计息。第二期及以后各期的利率确定日为每笔借款提款满一期后的对应日，贷款人在该日按前一工作日全国银行间拆借中心公布的前述期限的贷款基础利率和浮动幅度对借款利率进行调整。本合同项下贷款逾期的罚息利率为原借款利率基础上加收50%确定。同日，原告五建公司作为保证人（保证人、乙方）与如东工行（债权人、甲方）作为借款人签订《保证合同》一份【合同编号：0111100018-2019年如东（保）字0025号）】，约定：为了保证甲方债权的实现，乙方自愿向甲方提供保证担保。（1）被保证的主债权。乙方所担保的主债权为甲方依据其与康福特公司（以下简称债务人）于2019年6月5日签订的主合同【名称：流动资金借款合同，编号：0111100018-2019年（如东）字00296号】而享有的对债务人的债权；（2）保证方式为连带责任保证。保证范围包括债权本金、利息、贵金属租赁费、复利、罚息、违约金等以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。同日，被告李建军、万国庆作为保证人（乙方）与如东工行（债权人、甲方）签订《最高额保证合同》一份【编号：0111100018-2019年（如东）字00296号-4】，约定：（1）乙方所担保的主债权自2019年6月5日至2021年6月4日期间在人民币30000000元的最高余额内，甲方依据与康福特公司签订的本外币借款合同、外汇转贷合同等以及其他文件而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期。（2）保证方式为连带责任保证。保证范围包括债权本金、利息、贵金属租赁费、复利、罚息、违约金等以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。2019年6月21日，被告海云轩公司、水鑫公司、万建军、李建军、张永芬、康福特公司作为反担保人（甲方）、康福特公司作为借款人（乙方）与原告五建公司（丙方，担保人）签订《反担保协议书》一份，约定：2018年6月，乙方（借款人）康福特公司向如东工行借款人民币1500万元，由丙方提供担保。现该笔借款已经归还，乙方（借款人）恳请丙方五建公司继续为该笔借款的续贷提供担保，甲方同意为乙方该笔贷款的续贷向丙方提供连带责任保证反担保。同时进一步的，李建军继续用李舒婷位于如东县掘港镇范堤南路面积222.8平方米的房产抵押反担保，万建军以其拥有的水鑫公司股权进行质押反担保，康福特公司以其拥有的海云轩公司股权进行质押反担保。（1）反担保主债权为丙方承担担保责任，向如东工行为乙方代偿的全部金额；（2）反担保的范围为丙方按保证合同约定为乙方代为清偿全部款项，包括但不限于代偿的全部本金、利息、罚息、违约金和相关费用；保证合同或合同约定的应由乙方支付给丙方的违约金、代偿资金占用费（以代偿的全部款项为计算基数，按乙方与贷款人借款合同约定的逾期还款利率1.2倍乘以实际占用天数）及丙方其他经济损失等；保证合同或本合同约定的由乙方支付给丙方的担保费、丙方向乙方追偿债务而发生的一切费用，包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、公告费、评估费、执行费等；丙方实现反担保债权的费用及其他费用损失，包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等；（3）违约责任。丙方承担担保责任为乙方代偿后，甲方乙方未立即足额向丙方偿付代偿款项的，丙方将依法向甲方追偿为乙方代偿的全部款项，同时，丙方有权向甲方收取按代偿金额的10%计算的违约金、自代偿日起至甲方向丙方清偿之日止按乙方与贷款人借款合同约定的逾期还款的利率1.2倍计算的资金占用费以及丙方为行使追偿权而产生的实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师代理费等）。同日，被告康福特公司形成股东会决议，同意公司作为反担保人之一，为五建公司的担保提供连带责任反担保，由公司作为反担保人之一签订反担保协议书等相关文本，由公司依照签订的反担保协议书等相关文本履行义务，承担责任。该决议经代表100%表决权的股东通过，公司股东陈晓云、郭晓红、张永秀在股东会决议上签名。同日，被告海云轩公司作出股东决定，同意公司作为反担保人之一，为原告五建公司的担保提供连带责任反担保，由公司作为反担保人之一签订反担保协议书等相关文本，由公司依照签订的反担保协议书等相关文本履行义务，承担责任。签订反担保协议时被告海云轩公司的股东为被告康福特公司，被告康福特公司在股东签章处盖章并由公司当时法定代表人签名。同日，被告水鑫公司形成股东会决议，同意公司作为反担保人之一，为五建公司的担保提供连带责任反担保，由公司作为反担保人之一签订反担保协议书等相关文本，由公司依照签订的反担保协议书等相关文本履行义务，承担责任。该决议经代表100%表决权的股东通过，公司股东万建军、张惠雯在股东会决议上签名。2019年6月28日，如东工行向被告康福特公司发放贷款15000000元，被告康福特公司在借款借据借款单位印鉴处盖章，借款借据载明：借款当期执行利率为年利率5.0025%，借款期限12个月，借款到期日为2020年6月4日，结息方式按月结息。因被告康福特公司未能履行借款本息的归还义务，原告五建公司分别于2020年4月22日向如东工行代偿62500元、2020年5月26日代偿60163.77元、2020年6月30日代偿15102569.51元，合计代偿15225233.28元。2020年7月4日，被告康福特公司作为借款人，被告海云轩公司、水鑫公司、李建军、张永芬、万建军作为反担保人共同签订承诺书一份，载明：因南通康福特纺织有限公司未履行还款义务，导致贵司依据与中国工商银行股份有限公司如东支行于2019年6月5日签订的《保证合同》承担了保证责任，代南通康福特纺织有限公司偿还了借款本息共计15225233.28元(大写：壹仟伍佰贰拾贰万伍仟贰佰叁拾叁元贰角捌分)，现借款人及反担保人对此予以确认，并承诺按照2019年6月21日《反担保协议书》履行义务、承担责任。原告五建公司代偿后，因被告康福特公司未能偿还代偿款，其余反担保人亦未履行相应的担保责任，故其公司于2020年8月12日与北京市隆安（南通）律师事务所签订了《委托律师合同》，委托该所提起诉讼。诉讼中，原告五建公司向本院提供了律师费发票250000元，现尚未实际缴纳。另查明，1.原告五建公司在本案诉讼中向本院申请诉讼保全并提供了保全担保，本院经审查作出（2020）苏0623民初3766号民事裁定书，并依法实施了保全措施。原告为此预交了保全费5000元，支付保费25500元。2.案涉《流动资金借款合同》、《最高额保证合同》、《保证合同》、《最高额抵押合同》等均未约定担保人承担保证责任之后可以相互追偿。3.反担保协议中约定的股权质押并未实际办理。4.被告万国庆、刘宝泉、李舒婷均未在《反担保协议书》上签名。本院认为：1.被告康福特公司向如东工行借款，原告五建公司提供担保，被告海云轩公司、水鑫公司、万建军、李建军、张永芬为担保人五建公司提供反担保，双方签订的反担保合同系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效；2.根据《中华人民共和国担保法》第四条的规定，反担保适用担保的规定，原告五建公司向如东工行代偿后，有权向债务人康福特公司追偿，亦有权要求反担保人按照反担保合同的约定承担连带责任保证，故原告五建公司向被告康福特公司追偿全部代偿款项15225233.28元有事实和法律依据，本院予以支持；3.关于原告五建公司既要求按照代偿金额的10%主张违约金，又主张按照借款合同约定的逾期还款利率的1.2倍（9.0045%）计算资金占用费的诉讼请求，本院认为，原告五建公司主张的违约金和资金占用费应与被告违约造成的实际损失相当，本案中原告的损失即自其代偿之日起资金被占用造成的利息损失，故本院对借款合同约定的逾期还款利率的1.2倍（9.0045%）计算资金占用费的诉讼请求予以支持，对原告主张的违约金不予支持；4.被告海云轩公司、水鑫公司、万建军、李建军、张永芬自愿为担保人五建公司提供反担保并签订反担保合同，保证方式为连带责任保证，故原告有权要求被告海云轩公司、水鑫公司、万建军、李建军、张永芬就被告康福特公司的债务承担连带清偿责任；5.本案中被告万国庆、刘宝泉、李舒婷未在反担保协议书中签名，被担保的债权系既有保证又有抵押担保的混合担保，对于混合担保，在担保合同中没有约定可以互相追偿的情况下，承担了担保责任的担保人无权向其他担保人追偿；6.对于原告五建公司主张的律师费，因《反担保协议书》中约定了丙方实现反担保债权的费用包括律师费，且原告与北京市隆安（南通）律师事务所签订了《委托律师合同》也约定了代理费数额，虽然代理费现尚未支付，但委托代理合同为诺成性合同，双方签订即发生法律效力，加之北京市隆安（南通）律师事务所已指派律师参与诉讼履行了代理职责，原告应按约支付代理费用，故对原告主张的代理费用，本院予以支持，但是考虑到案件的难易程度，本院酌情支持150000元；7.关于原告五建公司主张的保全担保费用，因反担保协议中没有明确约定，本院不予支持；8.被告康福特公司、海云轩公司、水鑫公司、李建军、张永芬、万建军、万国庆、刘宝泉未到庭参加诉讼，视其放弃抗辩权，由此造成的法律后果应自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告南通康福特纺织有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告南通五建控股集团有限公司代偿款人民币15225233.28元，并以代偿款项为基数按照借款合同约定的逾期还款利率的1.2倍（年利率9.0045%）支付自代偿之日起至实际清偿之日止的资金占用费（其中代偿款62500元自2020年4月22日起算、60163.77元自2020年5月26日起算、15102569.51元自2020年6月30日起算）。二、被告江苏海云轩家纺有限公司、南通水鑫织造有限公司、李建军、张永芬、万建军对被告南通康福特纺织有限公司的上述第一项债务承担连带清偿责任。三、被告南通康福特纺织有限公司、江苏海云轩家纺有限公司、南通水鑫织造有限公司、李建军、张永芬、万建军共同支付原告南通五建控股集团有限公司律师代理费150000元。四、驳回原告南通五建控股集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费122287元，保全费5000元，合计127287元，由被告南通康福特纺织有限公司、江苏海云轩家纺有限公司、南通水鑫织造有限公司、李建军、张永芬、万建军共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向本院领取《上诉费用交纳通知书》，并按照《上诉费用交纳通知书》指定的账号向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  陈庭庭人民陪审员  李 琴人民陪审员  方 方二〇二〇年十一月二十日法官 助理  管飒爽书 记 员  刘 雨