广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终806号 上诉人（一审被告、反诉原告）：南宁华侨投资区建设投资总公司，住所地广西南宁-东盟经济开发区宁武路******。 法定代表人：李精洪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁庆秋，广西伟宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张智强，广西伟宁律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：广东兆达建工集团有限公司，住所地广东省，住所地广东省茂名市站前路低埒村**** 法定代表人：黄杰捷，该公司总经理。 委托诉讼代理人：莫毅绪，广西广为律师事务所律师。 上诉人南宁华侨投资区建设投资总公司（以下简称华侨公司）因与被上诉人广东兆达建工集团有限公司（以下简称兆达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2017）桂01民初68号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华侨公司的委托诉讼代理人梁庆秋、张智强，被上诉人兆达公司的委托诉讼代理人莫毅绪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华侨公司上诉请求：1.撤销（2017）桂01民初68号民事判决第二项，改判兆达公司向华侨公司返还多支付的工程款3030664.87元及利息118649.74元（以多支付的工程款3030664.87元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计付，从2016年6月25日开始暂计至2017年5月15日，以后计至实际返还工程款之日）；2.本案一、二审诉讼费用全部由兆达公司承担。 事实与理由：（一）华侨公司与兆达公司在合同中约定了工程价款的最终审定机构，一审判决不以该机构出具的结算报告作为最终工程结算价款，反而以华侨公司不申请工程造价鉴定为由，驳回华侨公司的诉讼请求是错误的。双方在《投资建设合同》中约定“结算最终经开发区公共评审中心、甲方（华侨公司）及结算审核单位审定为准。如乙方（兆达公司）对审定的结算有异议的，可对异议部分交由甲乙双方共同委托有资质的第三方进行审定。”一审审理中，兆达公司对公共评审中心出具的《南宁—东盟经济开发区利用社会资金投资建设“大帽山城市文化广场”项目工程结算核审报告》（以下简称《工程结算核审报告》）有异议，但却拒绝缴纳鉴定费和相关材料。华侨公司并无异议，认为《工程结算核审报告》符合《投资建设合同》关于最终审定造价的约定，《工程结算核审报告》就可作为工程结算的最终依据，华侨公司已经完成了举证义务，不需要另行申请司法鉴定。而一审法院却以华侨公司不申请工程造价鉴定为由，认为华侨公司应承担举证不能的不利后果，从而驳回华侨公司的诉讼请求是明显错误的。（二）《工程结算核审报告》系开发区公共评审中心根据《投资建设合同》约定，依据兆达公司编制的《南宁－东盟经济开发区利用社会资金投资建设“大帽山城市文化广场”项目工程结算》材料作出，以《工程结算核审报告》的结算价款作为工程结算造价，符合合同约定及法律规定。《工程结算核审报告》对于结算资料的来源已作出说明，即“该工程结算书由广东兆达建工集团有限公司编制”，表明《工程结算核审报告》系根据兆达公司提供的全部施工资料，并参照住建部、建设厅等单位制定的一系列定额和标准计算得出，是客观真实的，应予以采信。（三）一审判决遗漏对工程造价的认定，驳回华侨公司请求兆达公司返还多付工程款的诉讼请求是错误的。在兆达公司放弃司法鉴定，且又无其他证据证明《工程结算核审报告》存在错误的情况下，一审法院应当以《工程结算核审报告》审定的21915100.13元认定为工程结算价款。华侨公司已经支付工程款24945745元，故对于华侨公司多付的3030664.87元，兆达公司应当予以返还。 兆达公司辩称，兆达公司虽未上诉，但并不代表对一审判决结果没有异议。兆达公司在一审时提交的工程支付申请表、工程用款支付证书等证据足以证实华侨公司并不存在多支付工程款的事实，反而还欠付兆达公司3361万元工程款。根据双方签订的《投资建设合同》的约定，如兆达公司对《工程结算核审报告》有异议的，应当由双方共同委托有资质的工程造价评估机构进行评估。本案兆达公司已经提交了工程用款支付证书和工程支付申请表，上面有华侨公司签字确认的工程量，扣除已支付的工程款，华侨公司尚欠兆达公司工程款3361万元。一审审理期间，兆达公司已经申请了司法鉴定，但最终因兆达公司没有资金支付评估费用而导致司法鉴定程序终止。华侨公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。 兆达公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令华侨公司向兆达公司支付工程款共计人民币3361万元；2.判令华侨公司向兆达公司支付违约金3331125元人民币(暂计算至2016年9月30日止，具体应计算至付清全部工程款之日止)；3.判令所有诉讼费用由华侨公司承担。 华侨公司向一审法院提出反诉请求：1.判令兆达公司返还华侨公司多支付的工程款3030644.87元，利息118649.74元（以多支付的工程款3030644.87元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计付，从2016年6月25日开始暂计至2017年5月15日止，逾期返还324天，以后计至实际返还工程款之日止）；以上合计3149294.61元；2.本案全部诉讼费由兆达公司承担。 一审法院认定事实：大帽山城市文化广场项目于2010年7月21日通过南宁-东盟经济开发区经济发展局立项，为南宁-东盟经济开发区2012年第三批利用社会资金项目，华侨公司经广西—东盟经济技术开发区管理委员会授权，是该项目发起人，代表项目发起人进行项目的各项牵头工作，兆达公司为中标人。2010年7月9日，华侨公司（甲方）与兆达公司（乙方）签订《投资建设合同》，项目采用“建设——移交”方式建设。由乙方负责项目的投融资、工程施工建设并承担风险。建设范围：广场铺设、展览馆、景观、绿化等。开工日期：2012年7月10日前（具体开工日期以甲方及监理工程师下达的开工令为准）；建设工期：180（日历天），地球仪及其附属工，地球仪及其附属工程车场及广场改造及其亮化绿化工程、展览馆、博物馆工程，以上工程内容应在2012年9月15日前完成；人工湖周边景观绿化完善工程应在2012年9月27日前完成，余下全部工程应在约定的建设期内完工。项目总投资暂定为约1亿元。甲方对乙方完成的合格工程的接受和按合同约定支付回购价款的义务不可撤销。甲方的一般义务有负责协调及配合公共评审中心做好工程竣工结算的审定工作，按时足额向乙方支付项目回购款项。乙方的一般义务有承担本合同约定的投资建设义务，接受开发区评审中心对合同履行的审计。第五条结算时间约定：（1）乙方必须在工程竣工验收合格后十天内提交竣工结算报告和完整的竣工结算资料。（2）甲方审查时间从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起按《建设工程价款结算暂行办法》规定的时间内审核完毕。因乙方提供的结算资料不完整而需要补充或乙方不按时对账耽误时间时，审查时间应相应顺延，若由甲方原因造成的结算时间逾期，视为甲方违约，按每逾期一天支付违约金0.01%工程结算价（万分之一）。结算最终经开发区公共投资评审中心、甲方及结算审核单位审定为准。如乙方对审定的结算有异议的，可对异议部分交由甲乙双方共同委托有资质的第三方进行审定。本项目回购期为3年。本合同项下的工程项目按照法规规定必须接受南宁-东盟经济开发区公共投资评审中心的审核；工程结算及经甲方及监理工程师认可的实际工程量为准。第九条第2点约定：本项目的完工检查完成后，乙方应通知甲方共同进行完工检查及达到竣工验收条件并提供甲方要求的完工资料，双方应在甲方接到通知后30日内开始竣工验收，如甲方不在上述期限内进行竣工验收的，视为竣工验收合格。第十条第2点约定：乙方应在项目竣工验收合格后5个工作日内向甲方或甲方指定接收单位移交。合同还约定了违约责任等等。 合同签订后，兆达公司于2012年7月22日组织人员进场施工，同年9月14日至10月初因开发区举办美食节至该项目停工。美食节后，项目未能复工。在申请单位为兆达公司南宁分公司的《工程用款支付证书》（编号002）载明“由我司承建的南宁-东盟经济开发区大帽山城市文化广场第二期工程，现已累计完成工程量价款53617087.47元，完成工程项目总价的53.6%。根据合同的工程款(进度款)支付有关条款，贵单位应支付工程进度款15904972.22元+上浮率(15904972.22元×10%=1590497.22元)=17495469.44元，累计已支付工程款0.00元，本期完成产值17495469.44元，申请本次工程款主要用于工程施工过程中的人工费、材料费机械费等。”监理单位广西共创建设项目管理有限责任公司于2012年12月30日签署意见是：本期定额计价15904972.22元，合约上浮10%后，本期完成价款17495469.44元。建设单位项目负责人李佳猛签字“经核，本期完成工程量价款17495469.44元，本期计量不作为结算依据”。在编号004《工程用款支付证书》载明“由我司承建的南宁-东盟经济开发区大帽山城市文化广场第二期工程，现已累计完成工程量价款32837834.57元，完成工程项目总价的32.84%。根据合同的工程款(进度款)支付有关条款，贵单位应支付工程进度款32837834.57元+上浮率(32837834.57元×10%=3283783.46元)=36121618.03元，累计已支付工程款0.00元，本期完成产值36121618.03元，申请本次工程款主要用于工程施工过程中的人工费、材料费机械费等”。监理单位广西共创建设项目管理有限责任公司于2012年12月12日签署意见是：本期累计完成施工产值32837834.57元，完成合同总价的32.84%。根据合同约定，产生工程量价款的额度为32837834.57元+32837834.57元×10%=36121618.03元。建设单位项目负责人李佳猛签署“经审核，该工程累计完成工程量价款为36121618.03元，本次计量不作为竣工结算依据。”2013年1月18日，莫华清及项目劳务人员集体到广西-东盟经济技术开发区管理委员会讨薪。经广西-东盟经济技术开发区管理委员会同意，由相关财政部门代兆达公司先行垫付农民工工资1900245元。 2013年6月8日，华侨公司（甲方）与兆达公司（乙方）签订《投资建设合同补充协议》，约定：一、为解决乙方的项目资金困难，甲方按下列期限与金额先行支付2000万元项目回购款：1.在本协议签订后3个工作日内支付1000万元；2.在2013年7月8日前支付350万元；3.在2013年7月31日前支付250万元；4.在2013年8月31日前支付400万元。二、乙方必须在收到甲方支付的1000万元之日起5天内进场复工。三、乙方自愿放弃博物馆和展览馆±0.000以上部分、地球仪、亭子及上、地球仪程的建设，甲方对此不再追究乙方的违约责任.....。四、乙方必须在2013年8月20日前，按甲方要求将人工湖及周边道路、廊道景观架、文化景墙、生态步道、地球仪跌水池、广、地球仪跌水池车场、博物馆和展览馆±0.000以下部分等己完工程所存在的问题整改完毕并通过甲方的验收，同时把场地和质保、检测等相关资料移交给甲方，否则每逾期一天乙方应向甲方支付工程结算价的万分之一作为违约金。五、对于乙方负责投资建设的工程，主广场尽管已有部分曾经使用过，但乙方同意对该已投入使用过的工程不视为验收合格，乙方对其负责投资建设的工程，在具备竣工验收条件时，须按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告；甲方收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出整改意见；对于甲方在验收中指出的问题，乙方须无条件在甲方要求的合理时间内整改至合格，并通知甲方组织复验。如甲方未按前述期限组织验收或验收后14天内不提出整改意见的，视为己验收合格。六、乙方未能按《补充协议》约定的工期完工(本协议约定乙方放弃投资建设的工程内容除外)的，每逾期一天乙方应向甲方支付工程结算价的万分之一作为违约金。七、对于乙方已完成的合格工程的造价，按《投资建设合同》约定的工程定额计算出来的总价下浮3％结算。八、《投资建设合同》原约定回购款利息上浮10％，现调整为回购款不计利息。甲方未能按时向乙方支付工程回购款的，逾期期间按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率向乙方计付利息(不得计算逾期违约金)，并在支付回购款时一并支付。九、将回购期调整为1年，项目回购余款(扣除质保金)分12个月支付.....十、甲方在2013年春节前为乙方先行垫付的农民工工资2022855元计算为甲方已支付给乙方的回购款……十四、本协议与《投资建设合同》不一致的，以本协议为准执行，本协议未作约定的，仍按《投资建设合同》执行。 《投资建设合同补充协议》签订后，兆达公司组织人员进场继续施工，至2013年8月底基本完成补充协议约定的施工任务。华侨公司按补充协议约定于2013年8月31日前分四次共支付2000万元给兆达公司。 兆达公司完成项目施工任务后，因双方对材料单价产生分歧而未能进行竣工结算，华侨公司已使用涉案项目。兆达公司主张先确定材料单价后再办理竣工验收工作。2013年9月-2014年10月就竣工验收及材料单价问题，华侨公司多次召开协调会并组织施工单位及开发区相关部门前往福建、南宁等地进行市场询价，但材料单价最终未能确定，致使双方无法对项目进行验收并进行结算。 2015年2月，为能尽快办理该项目竣工验收工作，华侨公司再次支付70万元作为收尾工作的启动资金。2016年支付2345500元。至此，华侨公司累计支付涉案项目工程款共24945745元。 华侨公司于2015年8月至12月期间多次致函兆达公司尽快办理工程竣工验收、场地移交等工作，因兆达公司提交的资料不全，华侨公司要求补齐材料再报送。至2015年12月17日，兆达公司仍未再向华侨公司提交竣工资料，同时明确要求华侨公司先确认材料单价后才能提交相关竣工验收资料。为使该项目尽快竣工验收并结算，广西-东盟经济技术开发区管理委员会于2016年2月4日主持召开确定项目工程广场石材单价专题会议，开发区建设局、审计局、财政局、华侨公司及兆达公司有关负责人参加了会议，形成[2016]19号《关于确定南宁-东盟经济开发区大帽山城市文化广场工程石材单价专题会议纪要》。会议纪要后，兆达公司亦未向华侨公司提交符合结算要求的竣工资料。此后，华侨公司向广西-东盟经济技术开发区公共投资评审中心递交报审资料，该评审中心接受华侨公司的报审资料后，于2016年6月24日作出《工程结算核审报告》，载明“本工程于2012年7月22日开工建设。2013年9月10日完工，2016年3月10日进行竣工验收（施工方拒签验收报告）。......六、审核结论：本工程送审结算总额5015.51万元，审定总额为2191.51万元，净核减2824万元，核减率56.31%。审定总价不含养老保险费（63.94万元)。兆达公司对该《工程结算核审报告》提出异议，认为广西—东盟经济技术开发区公共投资评审中心既不具备资质，又是华侨公司单方送审。 本案审理期间，兆达公司于2018年9月27日向一审法院提交工程造价评估申请书，申请对涉案工程造价进行鉴定。一审法院依法委托皓天评估集团有限责任公司广西分公司根据双方签订的合同对兆达公司完成的涉案工程量及工程造价进行鉴定，因兆达公司未向鉴定部门预交鉴定费、未提交鉴定所需相关材料，致鉴定委托终止。华侨公司明确表示，其坚持以广西—东盟经济技术开发区公共投资评审中心的《工程结算核审报告》作为工程结算依据，不申请对涉案工程量及工程造价进行鉴定。 一审法院认为，兆达公司和华侨公司签订的《投资建设合同》及《投资建设合同补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，当事人均应恪守履行。 本案争议的焦点是：涉案工程造价如何认定？涉案合同及补充协议签订后，兆达公司已组织人员进场施工，并于2013年9月10日完工，期间华侨公司共计向兆达公司支付工程款24945745元。由于兆达公司没有向华侨公司提交完整的竣工验收资料，导致双方未对涉案工程进行竣工验收。现兆达公司主张监理单位和华侨公司的项目负责人均已在《工程款支付证书》签名确认工程量价款为53617087.47元，故该支付证书可作为工程量价款的依据，请求华侨公司支付尚欠的3631万元工程款。因该《工程用款支付证书》不是双方的结算依据，华侨公司的项目负责人在凭证上亦已注明“本期计量不作为结算依据”，故对兆达公司的主张不予采纳。《中华人民共和民民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”由于兆达公司拒绝交纳鉴定费和相关材料，委托鉴定终结，导致涉案的工程造价无法确认。根据谁主张谁举证原则，兆达公司不能举证证明涉案工程总造价，故其要求华侨公司支付尚欠工程款，无事实和法律依据，依法不予支持。至于华侨公司主张已多支付兆达公司工程款303万元，请求兆达公司予以返还的问题。涉案工程未经竣工验收，兆达公司对广西—东盟经济技术开发区公共投资评审中心所作的《工程结算核审报告》持有异议，依据涉案合同“结算最终经开发区公共投资评审中心、甲方（指华侨公司）及结算审核单位审定为准。如乙方（指兆达公司）对审定的结算有异议的，可对异议部分交由甲乙双方共同委托有资质的第三方进行审定”之约定，华侨公司提交的《工程结算核审报告》不能作为涉案工程总造价的结算依据。因华侨公司明确表示其不申请对工程造价进行鉴定，同理，华侨公司亦应承担举证不能后果，则对其诉请兆达公司退还多支付的工程款本息，因无事实依据，依法不予支持。 综上所述，兆达公司和华侨公司的诉讼请求均不能成立，均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回本诉原告兆达公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告华侨公司的诉讼请求。本诉案件受理费226506元，由兆达公司负担，反诉案件受理费19557元，由华侨公司负担。 二审审理期间，兆达公司和华侨公司均无新证据提交。 一审审理查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：广西-东盟经济技术开发区公共投资评审中心作出的《工程结算核审报告》是否可以作为涉案工程造价的结算依据，华侨公司诉请兆达公司返还多支付的工程款及利息理由是否成立。 2010年7月9日，甲方（华侨公司）与乙方（兆达公司）签订《投资建设合同》，约定案涉工程项目由乙方负责施工建设。同时约定结算最终经开发区公共投资评审中心、华侨公司及结算审核单位审定为准。如兆达公司对审定的结算有异议的，可对异议部分交由甲乙双方共同委托有资质的第三方进行审定。2016年6月24日，广西－东盟经济技术开发区公共投资评审中心根据华侨公司递交的报审资料，作出《工程结算核审报告》，华侨公司主张按《工程结算核审报告》核定的工程总造价2191.51万元作为涉案工程的结算价款，但兆达公司对公共评审中心作出的《工程结算核审报告》有异议，根据《投资建设合同》的约定，如兆达公司对审定的结算有异议的，应由双方共同委托有资质的第三方进行审定。故华侨公司上诉主张以《工程结算核审报告》作为认定案涉工程造价的依据不足，本院不予支持。因双方未能就是否委托有资质的第三方对工程造价进行审定达成共识，且在一、二审审理阶段均明确表示不申请对案涉工程的工程造价进行司法鉴定，在涉案工程造价未予确定的情况下，华侨公司主张兆达公司返还多支付的工程款及利息无事实依据。一审法院对华侨公司要求兆达公司返还多支付的工程价款的诉讼请求不予支持正确，本院予以维持。 综上，华侨公司上诉理由不成立，依法应当驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19557元，由南宁华侨投资区建设投资总公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张英伦 审判员  何厚伟 审判员  张 芳 二〇二〇年十一月四日 书记员  林晓华