湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终2545号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司竹山支行。住所地：湖北省竹山县城关镇人民路**。主要负责人：张瑞，该支行行长。委托诉讼代理人：李晶晶，湖北金卫（十堰）律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：李相平，女，汉族，1973年12月16日出生，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：孙玉，湖北弘亚律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：十堰市盛世宏图物业服务有限公司。。住所地：湖北省十堰市张湾区北京北路阳光栖谷**楼**法定代表人：郑彬，该公司经理。委托诉讼代理人：李峰，男，该公司员工。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书。委托诉讼代理人：张怀香，女，该公司员工。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书。上诉人中国银行股份有限公司竹山支行（以下简称：中国银行竹山支行）因与被上诉人李相平、十堰市盛世宏图物业服务有限公司（以下简称：宏图物业公司）劳动争议一案，不服湖北省竹山县人民法院（2020）0323民初1257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷和询问当事人，合议庭认为事实已核实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中国银行竹山支行上诉请求：撤销原审判决，依法改判中国银行竹山支行不支付李相平经济补偿金，或由宏图物业公司支付李相平经济补偿金。事实和理由：一、2013年5月至2016年12月，中国银行竹山支行与李相平不存在任何劳动关系。1.2013年5月至2016年12月，李相平在中国银行竹山支行处做饭，提供的是劳务，双方形成劳务关系，李相平并非中国银行竹山支行的员工，中国银行竹山支行主营业务为货币金融服务，李相平提供的劳务并非中国银行竹山支行的主营业务；2.李相平从未接受中国银行竹山支行的管理，从未遵守中国银行竹山支行的规章制度，其在该期间主要做早、中餐，做完后时间由其自己支配，与中国银行竹山支行正式聘请的员工每天工作八小时的工作时间完全不一致。李相平以提供一定工作量提供劳务服务，中国银行竹山支行支付劳务报酬，双方没有从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，双方不存在任何劳动关系。二、李相平向中国银行竹山支行主张经济补偿金已过劳动仲裁时效。2017年1月，李相平进入宏图物业公司，双方签订合同。2017年1月，李相平如认为其应当主张经济补偿金，应当在2018年1月前提出，现在提出已超过劳动仲裁时效。三、宏图物业公司没有劳务派遣资质，中国银行竹山支行并非李相平的用工单位。中国银行竹山支行与宏图物业公司签订《服务类采购合同》，双方建立服务外包承包关系。宏图物业公司没有任何劳务派遣资质，中国银行竹山支行与其也没有签订过任何劳务派遣协议，一审判决认定李相平为宏图物业公司的派遣人员没有任何事实和法律依据。四、李相平离开宏图物业公司系自动离职，不应支付其经济补偿金。即便应当支付，也应由宏图物业公司支付，而非中国银行竹山支行支付。一审判决认定李相平因宏图物业公司没有为其缴纳社保而提出解除劳动合同应当支付经济补偿金，根据中国银行竹山支行与宏图物业公司签订的《服务类采购合同》中明确约定李相平的社保由宏图物业公司缴纳，宏图物业公司没有依法为李相平缴纳各项社会保险存在过错，经济补偿金应当由宏图物业公司承担。李相平在一审时提出其工作年限应当连续计算，根据法律规定，工作年限应当合并到新用人单位即宏图物业公司，故李相平的经济补偿金应当由宏图物业公司承担。李相平辩称：1.李相平在中国银行竹山支行工作，受其支配，服从其管理，与中国银行竹山支行之间是劳动关系。中国银行竹山支行应当为李相平缴纳社会保险，中国银行竹山支行未按法律规定履行法定义务，无论哪方提出解除劳动合同，中国银行竹山支行均应支付李相平解除劳动合同的经济补偿金。2.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宏图物业公司在法定期限内没有提交书面答辩状，二审询问时口头辩称：宏图物业公司与中国银行竹山支行是劳务分包关系，经济补偿金应当由新的用人单位支付，宏图物业公司不是李相平新的用人单位，也没有为其转移劳动关系。中国银行竹山支行向一审法院起诉请求：判令中国银行竹山支行不支付李相平经济补偿金8019.56元。一审法院认定事实：2013年5月至2017年1月期间，李相平在中国银行竹山支行食堂从事餐饮工作，为该行员工提供早、中餐服务，由中国银行竹山支行按月支付劳动报酬，双方未签订书面合同。2016年12月27日，中国银行十堰分行与宏图物业公司签订《服务类采购合同》，约定由宏图物业公司为中国银行竹山支行等6家县级支行提供保洁、车辆驾驶及食堂餐饮等劳务工作，对食堂服务人员要求具备任职所需专业知识和有关工作经验，提交健康证明，由宏图物业办理相关社会保险等内容。合同签订后，宏图物业公司于2017年1月1日又与已在中国银行竹山支行食堂工作近4年的李相平签订《劳务合同书》，仍安排李相平为中国银行竹山支行员工提供早、中餐服务，宏图物业公司按月向李相平支付劳动报酬。2019年11月，李相平与宏图物业公司终止合同关系，双方对合同终止原因各执一词，均称系对方首先提出解除合同。李相平以中国银行竹山支行和宏图物业公司未依法缴纳社会保险、未依法支付解除合同经济补偿金为由，于2020年4月13日向竹山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中国银行竹山支行和宏图物业公司支付解除劳动合同经济补偿金13031.79元（2004.89元/月×6.5月），带薪休假期间工资2765.37元，补缴各项社会保险费等内容。竹山县劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月11日作出竹劳人仲（2020）裁字1号裁决书，责令中国银行竹山支行支付李相平4个月的经济补偿金8019.56元，宏图物业公司支付李相平2.5个月的经济补偿金5012.23元。中国银行竹山支行不服该仲裁裁决，引起诉讼。一审法院另查明，在履行合同期间，中国银行竹山支行和宏图物业公司没有给李相平缴纳社会保险；李相平在解除合同前12个月的平均工资为2004.89元。一审法院认为：李相平在2013年5月到2017年1月期间，在中国银行竹山支行食堂从事餐饮制作工作，每天按时为中国银行竹山支行员工提供早、中餐服务，由中国银行竹山支行按月支付劳动报酬，李相平在工作中接受中国银行竹山支行的监督管理，为中国银行竹山支行职员提供餐饮服务是中国银行竹山支行开展金融业务工作不可分割的组成部分，符合劳动合同关系的法律特征，应依据《中华人民共和国劳动法》的相关规定来确定中国银行竹山支行与李相平之间的权利义务关系，中国银行竹山支行有关其与李相平不构成劳动关系的主张与事实和法律相悖，不予支持。2016年12月27日，中国银行竹山支行与宏图物业公司签订《服务类采购合同》，2017年1月1日，宏图物业公司与李相平签订《劳务合同书》，虽然中国银行竹山支行与李相平终止了劳动合同关系，但宏图物业公司通过劳务派遣的方式仍然安排李相平在原工作场所、工作岗位工作，仍由李相平为中国银行竹山支行员工提供餐饮服务，中国银行竹山支行与宏图物业公司只是通过签订系列协议对用工主体和用工方式进行了变更，属于非李相平本人原因到新用工单位工作的情形。李相平与宏图物业公司虽对谁先提出解除合同各执一词，但双方争议合同已于2019年11份解除不持异议，确认争议合同已于2019年11月解除。现李相平在合同解除后，主张原用工单位即本案中国银行竹山支行和现用工单位宏图物业公司支付解除合同经济补偿金，双方才发生争议，应自该争议发生之日开始计算仲裁时效，李相平于2020年4月13日申请仲裁没有超过仲裁时效，故对中国银行竹山支行关于已过仲裁时效的请求亦不予支持。争议劳动合同解除后，李相平主张的经济补偿金是否应当支持是双方当事人争议的焦点问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，在用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的情况下，李相平作为劳动者可以解除劳动合同，有权依法向用人单位主张解除合同经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，李相平在劳动合同履行过程中系非因本人原因从原用工单位被安排到新用工单位工作，在原用工单位即本案中国银行竹山支行没有支付经济补偿金的情况下，现请求在计算经济补偿金工作年限时，把在中国银行竹山支行处的工作年限合并计算为新用工单位宏图物业公司的工作年限符合法律规定，予以支持。鉴于宏图物业公司只是从2017年开始为中国银行竹山支行提供物业服务，中国银行竹山支行与宏图物业公司是两个相互独立的市场主体，单位管理及经济彼此独立，竹劳人仲（2020）裁字1号裁决本着仲裁效益原则，在仲裁时责令两个用工单位根据用工年限分别向李相平支付经济补偿金具有一定的合理性，一审法院也以此原则确定中国银行竹山支行支付其依法应当承担的经济补偿金数额。李相平在中国银行竹山支行处劳动时间为3年7个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，中国银行竹山支行应以每月2004.89元的标准向李相平支付4个月的解除合同经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：中国银行竹山支行于判决生效后五日内支付李相平解除合同经济补偿金8019.56元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，还应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由中国银行竹山支行负担。本院二审期间，中国银行竹山支行、李相平、宏图物业公司均没有向本院提交新证据。二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：李相平于2013年5月经熟人介绍到中国银行竹山支行食堂从事餐饮制作工作，工作内容为每天按时为中国银行竹山支行员工提供早、中餐服务，工作期间受中国银行竹山支行监督管理，中国银行竹山支行每月支付李相平劳动报酬，双方建立事实劳动关系。中国银行竹山支行上诉称与李相平之间不存在劳动关系的理由不能成立，本院不予支持。李相平虽于2017年1月1日与宏图物业公司签订《劳务合同书》，但不能否定中国银行竹山支行2013年5月至2016年12月是李相平的用人单位的事实，为劳动者缴纳社会保险是用人单位应尽的法定义务，故一审法院认定李相平在中国银行竹山支行劳动时间为3年7个月，判令中国银行竹山支行支付李相平4个月的解除劳动合同经济补偿金并无不当。中国银行竹山支行上诉称不应当支付李相平解除劳动合同经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。关于李相平申请仲裁是否超过仲裁时效的问题。2008年5月1日施行的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。一审认定李相平与宏图物业公司解除劳动合同时间为2019年11月，对此双方并无异议，该日为劳动争议发生之日，李相平于2020年4月13日申请仲裁并未超过仲裁时效，且仲裁裁决亦没有认定本案李相平申请仲裁超过仲裁时效，故中国银行竹山支行上诉称李相平申请仲裁超过仲裁时效的理由不能成立，本院不予支持。综上，中国银行竹山支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中国银行股份有限公司竹山支行负担。本判决为终审判决。审判长 胡 韧审判员 张 妍审判员 刘占省二〇二〇年十一月二十六日法官助理郭雯书记员刘锦怡