广西壮族自治区钦州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020)桂07刑终198号 原公诉机关广西壮族自治区钦州市钦北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱开湖，男，1993年9月4日出生，壮族，广西壮族自治区钦州市人，初中文化，无业，住钦州市钦**。曾因犯盗窃罪，于2012年9月13日被钦州市钦北区人民法院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月21日被刑事拘留，2019年1月26日被取保候审，同年6月26日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 指定辩护人黄晓凤，广西小宁律师事务所律师。 广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院审理钦州市钦北区人民检察院指控原审被告人朱开湖犯诈骗罪一案，于2020年9月24日作出（2019）桂0703刑初415号刑事判决。原审被告人朱开湖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅全部案卷材料，讯问上诉人，听取辩护人和检察机关意见，认为本案事实清楚,证据确实充分,不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 2 原判认定，2017年9月26日，被告人朱开湖在钦州市，成立钦州市整居房地产经纪有限公司（以下简称整居公司），经营房地产经纪、策划等业务，股东为朱开湖、朱某3。朱某3已退股，整居公司由朱开湖经营管理，公司资金也由朱开湖管理支配。2018年10月至12月期间，朱开湖因无法偿还赌债，骗取被害人支付购买二手房的首付款合计937100元，并以帮客户垫资办理过户为由，让被害人卢某向被害人莫某、陆某以及朱开湖的账户转账405000元，后朱开湖将上述款项合计1342100元用于赌博。具体如下： 1、2018年10月，被害人邓某1相中钦州市北部湾国际广场小区的一套二手房，其与房主李某协商后，找整居公司办理购房相关手续，朱开湖让邓某1支付首付款204500元到整居公司账户，李某仅收到2400元，剩余款项202100元被朱开湖取出用于赌博。因邓某1先行支付部分房款，现李某已将该房屋过户给邓某1。 2、2018年10月，被害人邓某2相中整居公司业务员发布在朋友圈的钦州市，与业务员看房后，支付了诚意金2000元、定金10000元。2018年10月22日，邓某2去到整居公司了解资金垫付事宜，朱开湖让邓某2先支付首付款的一半（即150000元），邓某2遂向整居公司再支付88000元；2018年11月20日，邓某2公司的老板与朱开湖沟通后，朱开湖同意垫资70000元，让邓某2再凑齐80000元支付剩余的首付款（即150000元）。2018年11月28日，朱开湖让邓某2转账80000元办理房子解押过户手续，邓某2向朱开湖的账户转账80000元后，无法再联系上朱开湖。邓某2支付了首付款230000元，其中60000元交付给房主，剩余款项170000元，被朱开湖取出用于 3 赌博。 3、2018年10月，被害人黄某1打算购买位于钦州市，与整居公司业务员看房后，支付了定金10000元给整居公司，2018年10月25日，黄某1与整居公司、房主陈俊兵、阴雅璇签订合同，黄某1再向整居公司支付了定金40000元。2018年11月20日，整居公司业务员让黄某1将165000元转账到朱开湖账户，黄某1转账后联系朱开湖，朱开湖以按揭未能办理、开车、应酬等借口推脱。房主阴雅璇的父亲阴文举收到定金50000元，剩余款项165000元被朱开湖取出用于赌博。 4、2018年10月，被害人郭某打算购买位于钦州市，与整居公司业务员、房主钟道娟看房后，约定首付款200000元，郭某向房主钟道娟支付定金15000元。2018年11月8日，朱开湖催促郭某交纳剩余的首付款，郭某向整居公司支付首付款尾款185000元，随后朱开湖以各种理由推脱办理房屋过户手续。朱开湖将整居公司收到的185000元取出用于赌博。 5、2018年10月，被害人陆某打算购买位于钦州市钦北区，与整居公司业务员、房主潘某看房后，约定首付款170000元，陆某向房主潘某支付定金20000元。2018年11月8日，朱开湖催促陆某交纳剩余的首付款，陆某向朱开湖转账150000元，其后朱开湖以各种理由推脱办理房屋过户手续。朱开湖将收到的150000元取出用于赌博。 6、2018年11月，被害人莫某打算购买黄某2出售的位于钦州市手房（黄某2已向原房主牙健购买该房屋，但未 4 过户），与整居公司业务员、黄某2、房主牙健看房并签订合同后，向整居公司支付了首付款85000元，黄某2收到定金20000元，剩余款项65000元朱开湖一直以各种借口推脱支付。2018年12月14日，牙健的账户收到莫某的转账100000元，其中35000元给转到朱开湖的账户，65000元被ＰＯＳ机消费转走。朱开湖将65000元取出用于赌博。该房屋现已过户给莫某。 7、2018年12月14日，朱开湖以垫资过户为由，向卢某借款100000元，卢某按照朱开湖的要求，向莫某的账户转账100000元，莫某按照朱开湖的要求，将100000元转至牙健账户，朱开湖利用其持有的牙健银行卡及密码将100000元取出用于赌博。 8、2018年12月18日，朱开湖以垫资过户为由，向卢某借款100000元，卢某按照朱开湖的要求，向陆某的账户转账105000元，朱开湖问陆某要银行卡和密码后，将105000元取出用于赌博。 9、2018年12月18日，朱开湖（甲方）与罗某（乙方）就罗某向卢某借款200000元一事签订《声明》，约定“本次借款利息由甲方承担，借款200000元由乙方办理银行按揭贷款在银行放款后归还……”同日，罗某与卢某签订《垫资解押过户协议》，由罗某向卢某借款200000元，罗某向卢某出具一份200000元借据。卢某遂向朱开湖的账户转账200000元，朱开湖将200000元取出用于赌博。 另认定，2018年12月21日，被告人朱开湖自动到钦北公安分局刑侦二大队投案。同日，被告人朱开湖因本案被刑事拘留，2019年1月26日被取保候审，2019年6月26日被逮捕。 5 原判认定以上事实，有受案登记表、立案决定书，办案说明，人员基本信息表，投案情况说明，扣押清单、返还清单，营业执照，声明、垫资解押过户协议、转账凭证，收据、房屋（买卖）合同、微信聊天记录，（2012）钦北刑初字第164号刑事判决书，证人潘某、庞某、李某、罗某、阴文举、吴某、朱某1、朱某2、朱某3、黄某2的证言，被害人邓某1、邓某2、黄某1、卢某、郭某、陆某、莫某的陈述，被告人朱开湖供述和辩解等证据以予证实。 原判认为，被告人朱开湖以非法占有为目的，隐瞒真相骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。被告人朱开湖曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款之规定，判决：一、被告人朱开湖犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人朱开湖退赔人民币202100元给被害人邓某1，退赔人民币170000元给被害人邓某2，退赔人民币165000元给被害人黄某1，退赔人民币185000元给被害人郭某，退赔人民币150000元给被害人陆某，退赔人民币65000元给被害人莫某，退赔人民币405000元给被害人卢某。 原审被告人朱开湖上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决不当。其不得与他们签订房屋合同，也不得催收首付，是他们自己来公司缴 6 纳的，其只是将款项挪作他用，不得诈骗他们，其中，邓某2不是合同的当事人，购买房屋的是她的儿子陈家胜；其与卢某是借款关系，不是骗取垫资，205000元是其向卢某借款，并要求卢某转入其他人的账户的，200000元是罗某向卢某借款，后转入其账户，其不得骗取作为垫资，有民事判决可以证实，其不是骗取卢某的垫资款。一审判决书的第4、第5证据不完整，第12至24及26证据内容不真实，不能作为证据使用。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决不当。请求二审法院改判宣告其犯诈骗罪不成立。 上诉人朱开湖的辩护人提出，一审判决认定朱开湖构成诈骗罪定性不当，其行为应是构成挪用资金罪。1、涉案的房产交易真实存在，朱开湖并没有虚构房产交易，虚构办理贷款、借款垫资事项；2、受害人交付的购房款项是交付给整居公司，也是整居公司出具收据的，属公司财产；3、上诉人利用职务之便挪用公司财产归个人使用，造成受害人损失，可通过民事诉讼来调整，上诉人的行为侵犯公司财产权益，其行为应是构成挪用资金罪。建议二审法院改判纠正一审判决，改判上诉人朱开湖构成挪用资金罪，对其量刑。 钦州市人民检察院认为，本案起诉书指控以及一审判决认定上诉人朱开湖以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大的犯罪事实清楚、证据确实充分，定罪准确，量刑适当。上诉人上诉提出证据不完整、内容不真实、来源不合法的理由均不成立。本案证据均是侦查机关侦查人员依据法定程序去提取，证据来源合法，内容客观真实，可作为证据使用。一审法院依据原审被告人的犯罪情节，所作出的判决量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定朱开湖以非法占有为目的，隐满真相骗取他人财产共计1342100元的犯罪事实清楚，原判据以定案的证据，经庭审举证质 7 证，确实充分。二审期间，上诉人、辩护人和钦州市人民检察院均没有提交有新的证据。本案侦查阶段调取的证据合法有效，并经一审庭审质证，足以认定案件事实。本院对原判认定的事实，采信的证据，予以确认。 关于上诉人及其辩护人提出，其不得骗取他人财物，买房人是将财物交付公司，是以公司名义收取的款项；其也没有骗取卢某的财物，是向卢某借款的，其没有隐满真相故意骗取他人钱财，其确实是挪作他用了，但没有诈骗的故意不构成诈骗罪的意见。经查，以上问题，一审法院在判决书中已作了认定，现上诉人再以此提出上诉，本院在此不再赘述。上诉人朱开湖经营的整居公司是个人的公司，公司的资金账户由朱开湖管理使用，在经营房屋买卖中介业务过程中，从2018年10月至12月期间，因参与网络赌博平台赌博，将积蓄输完，无法偿还赌债，萌生将买房人支付的首付款用于赌博的想法，以办理房屋过户为由催促买房人支付首付款尾款，款项到账后再取出用于赌博。朱开湖实施了隐瞒真相骗取购房人的信任进而让购房人给付钱财的事实。根据刑法的规定。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。主要特征是行为人用欺骗的方法，使被害人产生错觉，深信不疑，从而“自愿”交出财物。朱开湖在取得被害人的钱后用于参与网络赌博平台赌博，具有明显的非法占有的主观故意。当被害人追讨借款时，以各种理由推托或关掉手机逃避，由此可证实上诉人有非法占有被害人钱财的目的。因此，朱开湖的隐瞒真相欺骗行为对危害结果起到关键作用，欺骗行为与被害人财产损害之间具有刑法上的因果关系。根据主客观相一致原则，朱开湖的行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。上诉人提出其没有诈骗的故意，只是挪用或侵占公司的钱财，事后是要想办法归还的辩解不成立。 关于上诉人提出邓某2不是合同的当事人，购买房屋的是她的儿子陈家 8 胜，一审判决认定其退赔给邓某2不当的意见。经查，邓某2与陈家胜（1997年7月19日出生）是母子关系，2018年10份，邓某2看中一套精装二手房，即以陈家胜的名义与原房主签订《房屋合同》，所交部分首付费到朱开湖的账号也是邓某2代交，当发现被骗后也是邓某2用微信与朱开湖交涉和追讨,报警也是邓某2所报，因此，一审认定被害人是邓某2，判决责令朱开湖退赔170000元给被害人邓某2并无不当。 关于上诉人提出一审判决书的第4、第5证据不完整的意见。经查，2018年12月8日8时许，朱开湖到钦州市公安局钦北分局投案，供述其是做房产中介的，收有5套房的首付款，其挪去购车和参与网络赌博，大约用去70-80万元，导致卖方收不到钱，买方无法办理相关手续，现买方告其诈骗，其就来自首，配合公安机关调查。同年12月9日10时05分至10时52分许，钦州市公安局钦北分局民警到钦北区银河街82号整居地产公司依法搜查，扣押有《房屋合同》陆份、陆张银行卡等（详见扣押清单）以及扣押小轿车壹辆（桂Ｎ×××××）。同日，公安机关已返还朱开湖房屋合同6份、开户许可证壹张、企业网银客户开户信息壹张、中国工商银行卡壹张、手机壹台、身份证壹张、Ｕ盾壹个。同时，朱开湖也向公安机关提交《保证书》一份，保证在2018年12月19日前还清陈家胜的150000元和黄某1的145000元，逾期，愿意接受公安机关从重处罚。2018年12月21日10时许，朱开湖又到钦州市投案，供述其是做房产中介的，收有5套房的首付款，其挪去购车和参与网络赌博，大约用去70-80万元，导致卖方收不到钱，其大约欠有一百多万元，无法还钱了，买方无法办理相关手续，现买方告其诈骗，其就来自首，配合公安机关调查。当天16时对朱开湖宣布拘留。一审仅认定朱开湖2018年12月21日到钦 9 州市公安局钦北分局刑侦二大队投案不当，本院予以纠正，上诉人朱开湖虽然是自动投案，但是没有如实供述自己的犯罪行为，不符合自首的构成要件。为此，上诉人提出一审判决书的第4、第5证据不完整的意见有理，本院对该意见予以采纳，但并不影响本案的定罪量刑。 关于上诉人提出一审判决书第12至24及26证据内容不真实，第16、第17、第26证据来源不合法，不能作为证据使用的问题。经查实，一审判决书的第12至第18证据均是证人证言，第19至第25证据均是被害人的陈述，第26证据是上诉人朱开湖侦查阶段的供述和辩解。以上证据，均是在侦查机关办案区进行询问和讯问，作为证人、被害人和上诉人均已满18周岁的成年人，有一定的文化程度和社会阅历。在询问和讯问过程中，各证人、各被害人、上诉人在侦查阶段所作的询问笔录、供述笔录、从制作形式上看，是符合法律规定的，均由2名侦查人员参与询问、讯问制作完成，询问、讯问时间、地点合法，符合“询问、讯问的时候，侦查人员不得少于二人”的法律规定，同时，各各证人、各被害人、上诉人均在每一份询问、讯问笔录上作了多处详细的修改并签字确认，进一步印证了笔录是经其本人核实后确认的真实意思表示，具备证据的合法性、真实性、关联性，可作为定案依据。同时也从另外一个角度说明侦查人员根据各证人、各被害人、上诉人的自愿陈述、供述如实记录，且各证据间能够相互印证，符合法律定罪的证据依据，可以作为证据采信。 本院认为，上诉人朱开湖以非法占有为目的，隐瞒真相骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。根据法律的规定，上诉人的犯罪数额1342100元，属数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。上诉人自动投案后，并没有如实供述自己的犯罪行为，不符合自首的构成要件； 10 上诉人朱开湖曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审法院根据朱开湖犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，对其判处有期徒刑十二年，并处罚金十万元，是在法定刑幅度内处罚且罪刑相适应，并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立，本院不予支持，钦州市人民检察院的意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李运增 审判员  谭玉强 审判员  黎 刚 11 二〇二〇年十一月十六日 书记员  何伟豪