广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂03刑终334号之一 原公诉机关广西壮族自治区桂林市叠彩区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈纪陶（曾用名陈世付，绰号“大师傅”），男，1966年9月8日出生于广西壮族自治区资源县，汉族，小学文化，无业，住资源县。2015年8月23日因参与赌博被行政拘留十日，并处罚款500元。2017年7月20日因参与赌博被行政拘留十五日，并处罚款500元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年6月3日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕，同年7月27日被取保候审，同年12月17日经资源县人民法院决定予以逮捕。2019年10月23日经叠彩区人民法院决定予以逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。 上诉人（原审被告人）王国栋（绰号“老旧”）,男，1981年12月29日出生于广西壮族自治区资源县，汉族，初中文化，无业，住资源县。2017年8月15日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月1日被监视居住，同年9月20日决定取保候审。 上诉人（原审被告人）蒋建（曾用名蒋为亭，绰号“亭亭”），男，1988年4月15日出生于广西壮族自治区资源县，汉族，初中文化，无业，住资源县。2012年9月10日因犯强迫卖淫罪被判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月17日被监视居住，同年9月20日决定取保候审。 上诉人（原审被告人）唐志勇（曾用名唐良喜），男，1974年12月19日出生于广西壮族自治区资源县，汉族，中专文化，资源县武装部仓库警卫员，住资源县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月13日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕，同年8月16日被取保候审。2019年9月20日经叠彩区人民法院决定取保候审。2020年7月17日被逮捕，现羁押于桂林市第二看守所。 辩护人赵先柱，广西法治律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）蒋世平（绰号“和平”），男，1976年10月16日出生于广西壮族自治区资源县，汉族，小学文化，无业，住资源县。2014年12月24日因为赌博提供条件被处以罚款500元。因涉嫌开设赌场罪，于2019年5月10日被监视居住，同年9月20日被取保候审。2020年7月17日被逮捕，现羁押于桂林市第二看守所。 辩护人张庆，广西嘉宸律师事务所律师。 原审被告人唐新林（绰号“新子”），男，1973年11月20日出生于广西壮族自治区资源县，汉族，初中文化，广西天力建设工程有限公司资源分公司股东，住资源县。2014年10月20日因参与赌博被罚款500元。2015年1月25日因参与赌博被罚款500元。2007年11月1日因犯故意伤害罪被判处拘役四个月。2013年1月25日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月13日被刑事拘留，同年3月19日被监视居住，同年9月20日决定取保候审。2020年7月17日被逮捕，现羁押于桂林市第二看守所。 辩护人赖平德，广西齐兴律师事务所律师。 辩护人李明，广西齐兴律师事务所律师。 原审被告人刘忠雨（绰号“雨仔”），男，1979年4月23日出生于广西壮族自治区资源县，汉族，小学文化，无业，往资源县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月2日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。 原审被告人唐松强（曾用名唐松能，绰号“雕吧仔”），男，1972年9月26日出生于广西壮族自治区资源县，汉族，小学文化，无业，住资源县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月12日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕，同年8月16日被取保候审，同年9月20日决定继续取保候审。 原审被告人杨雄元（绰号“烧鸡”），男，1973年1月12日出生于广西壮族自治区资源县，苗族，初中文化，无业，住资源县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月2日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕，同年8月ｌ6日被取保候审，同年9月20日决定继续取保候审。 广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院审理叠彩区人民检察院指控原审被告人唐新林、陈纪陶、王国栋、蒋建、唐志勇、刘忠雨、蒋世平、唐松强、杨雄元犯开设赌场罪一案，于2020年7月17日作出（2020）桂0303刑初265号刑事判决。宣判后，原审被告人唐新林、陈纪陶、唐志勇、蒋建、王国栋、蒋世平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人辩护意见和检察员的阅卷意见,认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在审理过程中，上诉人唐新林申请撤回上诉，本院已另外裁定准予撤回上诉。现已审理终结。 原判认定，2017年8月，被告人唐新林、陈纪陶为谋取非法利益纠集被告人唐松强、唐志勇、刘忠雨、蒋建、王国栋、蒋世平以及唐桂华、李小军、蒋昌茂（以上三人均在逃）等人准备在资源县城内开设赌博游戏机室，其中唐新林、陈纪陶各出资1万元占10股，王国栋出资1.5万元占15股，刘忠雨出资5000元占5股，唐松强占10股，唐志勇、蒋建、蒋世平各占5股，并由被告人唐新林负责管钱、分红，被告人陈纪陶负责寻找开设赌场的场地，被告人唐松强负责协调与当地公安机关的关系。其后，陈纪陶、唐松强寻找好具体地点后，由被告人陈纪陶出面以3000元／月承租了位于资源县资源镇合浦街062号石某家地下室用于开设赌博游戏机室。赌博游戏机室在陆续购入捕鱼机1台、动感火狮机1台后开始营业，被告人王国栋负责维持赌博游戏机室秩序，被告人陈纪陶负责缴纳房租水电、维护赌博机等日常事务管理。被告人陈纪陶以人民币200元／天的工资先后招揽唐某、胡琉玫为服务员负责赌场上分、记账、兑钱、搞卫生等。2017年8月至2018年1月期间，为获得时任资源县公安局大合派出所所长刘志新（已判刑）的关照，被告人唐松强多次从赌场违法所得中拿出6.9万元送给刘志新。 2018年1月，被告人陈纪陶租赁位于资源县城关完小（资源县第一小学）旁二轻局门面地下室。其后，被告人陈纪陶、王国栋、蒋建、蒋世平等人将赌博游戏机搬迁至二轻局门面地下室继续经营赌博游戏机室，被告人唐松强退股由被告人杨雄元顶替其股份并继续负责疏通与当地公安机关的关系。 2018年2月，被告人陈纪陶以1700元／月租赁位于资源县资源镇西延北路117号、118号阳某家地下室。其后，被告人陈纪陶等人将赌博游戏机搬迁至阳某家地下室，并另行增加牌机12台继续经营赌博游戏机室。2018年4月11日，资源县公安局依法查处该赌博游戏机室，现场未抓获赌场工作人员及赌博人员，但当场查获捕鱼机1台、动感火狮机1台、牌机12台，民警采取打烂屏幕的方式将查获的赌博游戏机予以捣毁。上述查获的捕鱼机、动感火狮机后经桂林市公安局电子游戏设施设备认定小组认定为16台赌博电子游戏机。2018年1月至4月期间，为获得时任资源县公安局大合派出所所长刘志新的关照，被告人杨雄元两次从赌场违法所得中拿出3.3万元送给刘志新。 2018年5月，被告人唐新林、陈纪陶等人租赁位于资源县教师安居小区一栋居民楼一楼。其后，唐新林、陈纪陶等人重新搬入赌博游戏机继续开设赌博游戏机室。在本次开设该赌场中，被告人杨雄元退股。2018年5月18日，该赌场被公安机关查获，当场抓获陈纪陶、唐某、胡琉玫以及参赌人员赵某等9人，缴获赌资14000元、捕鱼机1台、动感火狮机1台、牌机13台。经桂林市公安局电子游戏设施设备认定小组认定，缴获的捕鱼机有8个可独立供一人进行赌博活动的操作基本单元，认定为8台赌博机；动感火狮机有8个可独立供一人进行赌博活动的操作基本单元，认定为8台赌博机；牌机13台各有一个可供一人进行赌博活动的操作基本单元，认定为13台赌博机，共认定为29台赌博机。被告人陈纪陶到案后，为包庇其余同伙，一人揽下所有罪行。2018年12月20日，广西壮族自治区资源县人民法院以开设赌场罪判处被告人陈纪陶有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；作案工具29台赌博机由扣押机关予以没收，涉案赌资14000元由扣押单位予以追缴，上缴国库。 2017年8月至2018年5月18日期间，被告人唐新林等人开设的赌博游戏机室日常支出房租、服务员工资、水电费、装修费及赌博机购置费等5万余元。被告人唐新林等人开设的赌博游戏机室多次进行结算分红，其中唐新林分红5万元、陈纪陶挂账4万元、王国栋分红4.96万元（含挂账4.4万元）、蒋建挂账3万元、唐志勇分红1万元（含挂账0.5万元）、蒋世平分红1.8万元（含挂账0.8万元）、刘忠雨分红2.55万元（含挂账1.6万元）、唐松强分红2.3万元、杨雄元分红1万元，股东共计分红25.61万元。 案发后，被告人蒋建于2019年3月17日、被告人王国栋于2019年4月30日、被告人蒋世平于2019年5月10日主动向公安机关投案。到案后，九名被告人均如实供述了上述犯罪事实，被告人唐新林、王国栋、蒋建、唐志勇、蒋世平、刘忠雨分别在公安机关退出赃款5万元、4.96万元、3万元、1.5万元、1.8万元、2.4万元，被告人唐松强、刘忠雨、杨雄元分别在检察机关退出赃款3.2万元、0.15万元、1.5万元。 另查明，在广西壮族自治区资源县人民法院审理被告人陈纪陶原犯开设赌场罪一案期间，被告人陈纪陶有揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现。 原判认定上述事实的证据有：1.户籍证明、刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书、公安行政处罚审批表、抓获经过等书证；2.证人唐某、胡某、石某、阳某、赵某、姜某等证言；3.具有赌博功能电子游戏设施设备认定书；4.现场勘验、检查、辨认等笔录；5.被告人唐新林、陈纪陶、王国栋、蒋建、唐志勇、蒋世平、刘忠雨、唐松强、杨雄元的供述与辩解。 原判认为，被告人唐新林、陈纪陶、蒋建、唐松强、唐志勇、刘忠雨、杨雄元、王国栋、蒋世平以非法牟利为目的，利用赌博机开设赌场，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪。九被告人共同合股开设赌场并参与分红牟利，在开设赌场犯罪中均起主要作用，系主犯。被告人蒋建曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人王国栋、蒋建、蒋世平犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人陈纪陶揭发他人犯罪事实并经查证属实，具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。被告人唐新林、唐志勇、刘忠雨、唐松强、杨雄元如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人王国栋在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人唐新林、王国栋、蒋建、蒋世平、唐志勇、刘忠雨、唐松强、杨雄元自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人唐新林具有犯罪前科，且曾因赌博被行政处罚，酌情从重处罚。被告人陈纪陶、蒋世平分别曾因赌博、为赌博提供条件而被行政处罚，可以酌情从重处罚。被告人唐新林、蒋建、唐松强、唐志勇、刘忠雨、杨雄元、王国栋、蒋世平主动退赃，可以酌情从轻处罚。被告人唐松强、杨雄元认罪、悔罪，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以对其适用缓刑。 综合考虑各被告人犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十一条、第七十二条、第七十三条、第七十七条第一款之规定，作出如下判决：一、撤销广西壮族自治区资源县人民法院（2017）桂0329刑初44号刑事判决第二项中对被告人王国栋宣告缓刑一年六个月的执行部分。二、被告人唐新林犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。三、被告人陈纪陶犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币十五万元。四、被告人王国栋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万元。与原犯故意伤害罪判处的有期徒刑十个月，数罪并罚，总和刑期为四年八个月，并处罚金五万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。五、被告人蒋建犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五万元。六、被告人唐志勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。七、被告人刘忠雨犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万元。八、被告人蒋世平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元。九、被告人唐松强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万五千元。十、被告人杨雄元犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。十一、公安机关扣押在案的赌资人民币一万四千元、作案工具打鱼机一台、动感火狮机一台、牌机十三台依法予以没收，上交国库。十二、被告人唐新林退出的赃款人民币五万元、被告人王国栋退出的赃款人民币四万九千六百元、被告人蒋建退出的赃款人民币三万元、被告人唐志勇退出的赃款人民币一万五千元、被告人蒋世平退出的赃款人民币一万八千元、被告人刘忠雨退出的赃款二万五千五百元、被告人唐松强退出的赃款人民币二万三千元、被告人杨雄元退出的赃款人民币一万五千元，依法予以没收，上缴国库。十三、责令被告人陈纪陶退出违法所得人民币四万元。 陈纪陶上诉提出：1.上诉人家庭困难，开设赌场为生活所迫，并未获得分红。2.挂账4万元用于赌场机器维修开销，并非上诉人分红所得。3.所有犯罪行为均是唐新林指派的，其系从犯。4.有立功表现。故请求从轻处罚。 唐志勇及其辩护人提出以下上诉和辩护意见：1.一审认定事实错误，应当认定上诉人为从犯。2.一审量刑与罚金过重，罪责刑不相适应。故请求从轻处罚并适用缓刑，降低罚金数额。 蒋建上诉提出：一审认定事实错误，上诉人应当为从犯。且其系自首，家庭又困难，请求改判三年有期徒刑。 王国栋上诉提出：其系自首，只是从犯，又身患疾病，请求改判三年有期徒刑。 蒋世平及其辩护人提出以下上诉和辩护意见：1.原判认定错误，上诉人应当为从犯，即使认定为主犯，也应当是作用最小的主犯。2.其系自首。3.其认罪认罚，适用缓刑不足以危害社会。4.行政处罚作为酌情从重情节违背了一事不再罚的行政处罚原则。5.其家庭困难且身患疾病。故请求从轻处罚并适用缓刑，降低罚金数额。 桂林市人民检察院检察员的阅卷意见是：唐新林、陈纪陶、唐志勇、蒋建、王国栋、蒋世平、刘忠雨、唐松强、杨雄元以非法牟利为目的，利用赌博机开设赌场，情节严重，其行为构成开设赌场罪。九人合谋开设赌场，各自占股并参与分红，均在参与的犯罪中起主要作用，系主犯。一审判决定罪准确，认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。鉴于目前受新冠疫情影响，导致开庭审理不便，建议书面审理，依法判决。 经审理查明，原判认定上诉人陈纪陶、唐志勇、蒋建、王国栋、蒋世平、原审被告人唐新林、刘忠雨、唐松强、杨雄元开设赌场的事实清楚。本案证据经一审庭审举证、质证，查证属实。本案证据的来源合法，内容客观真实，相互间具有关联性，能相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈纪陶、唐志勇、蒋建、王国栋、蒋世平、原审被告人唐新林、刘忠雨、唐松强、杨雄元以非法牟利为目的，利用赌博机开设赌场，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪，原判定罪准确。 对于陈纪陶提出的其未获得分红，挂账的4万元是修赌博机的钱的上诉意见。经查，根据陈纪陶和其他同案犯的供述，证实赌场基本上每个月都分红，大部分股东在赌场赌博都进行挂账。该上诉意见不成立，本院不予采纳。 对于蒋世平及其辩护人提出行政处罚作为酌情从重情节违背了一事不再罚的行政处罚原则的上诉和辩护意见。经查，行政处罚作为酌情从重处罚只是一个量刑情节，并非是对违法行为的再次处罚。该上诉意见不成立，本院不予采纳。 对于陈纪陶、唐志勇及其辩护人、蒋建、蒋世平及其辩护人、王国栋提出系从犯的上诉和辩护意见。经查，本案系共同犯罪，五上诉人作为股东先后参与了开设赌场犯罪并获得分红，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。故该上诉和辩护意见不成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张祥林 审判员  唐宏辉 审判员  谢 辉 二〇二〇二〇年十一月十一日 法官助理蒙佩娜 书记员贲吕静