湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终849号上诉人（原审被告）：汪兆军，男，1973年7月28日出生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：苏长金，湖北常泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：加玉华，女，1968年9月4日出生，汉族，住湖北省随县。被上诉人（原审原告）：陈智慧，男，1973年2月12日出生，汉族，住湖北省随县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：胡游，湖北楚峰律师事务所律师。上诉人汪兆军因与被上诉人加玉华、陈智慧买卖合同纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2019）鄂1321民初1116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪兆军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回加玉华、陈智慧的全部诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、加玉华、陈智慧在诉状中明确“至2018年年底前双方业务往来已基本结清”，因此，被上诉人主张的仅仅是2019年货款，2018年的价格、数量是多少，与本案无关。一审将2018年12月31日之前发生的业务按鉴定价格计算价款，并以此确定上诉人欠被上诉人货款，认定事实错误。2、加玉华、陈智慧应当提供证据证明2019年双方交易产品的规格、数量、价格，但其未提供证据证明。被上诉人的记录和上诉人记载的一些数字不能确定产品的规格，更无法确定不同规格的产品的数量，就算约定的有单价，不能计算出总货款。3、涉案鉴定结论仅有鉴定机构盖章，没有鉴定人签名，不符合法律规定。加玉华、陈智慧答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。加玉华、陈智慧向一审法院起诉请求：加玉华、陈智慧2019年与汪兆军发生树卷皮交易46683包（按50片／包、48元／包计算）折款2240784元，汪兆军仅支付950000元尚欠1290784元未付，请求法院判令汪兆军支付此款并承担诉讼费用。诉讼中，加玉华、陈智慧将诉讼请求变更增加为1503012元。对于双方争议的基本事实，一审法院依据双方的诉辩陈述、双方提交采信的证据，从以下几方面具体分析评判：一、关于双方2018年初至2019年4月期间属于买卖合同关系还是代理销售合同关系问题。加玉华、陈智慧认为双方自2016年起至2019年4月为买卖合同关系。汪兆军认为双方从2016年开始至2017年底为买卖合同关系，从2018年初至2019年4月转为委托代理销售合同关系。一审法院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。委托代销合同是指受托方接受委托方的委托，为其代为销售产品货物，并收取一定劳务费而签订的一种合同。买卖合同与委托代理合同的区别在于买卖合同中的出卖人无须支付报酬，买受人对所购货物拥有所有权。而代销合同的委托人须按约定向受托人支付报酬，受托人对代销货物没有所有权。1、从双方是否签订书面合同约定方面看，双方从2016年开始做生意，既未签订买卖合同，也未签订委托代理销售合同，汪兆军未举出加玉华、陈智慧向其支付劳务报酬的相关证据，不符合代销合同特征；2、从汪兆军提交的记账本及银行转账凭证方面看，加玉华、陈智慧所提交的销售本中有20家客户，均按照同一时间同一批销售客户记录，加玉华、陈智慧也在其中，未区分哪些为买卖合同关系客户哪些为代销合同关系客户，汪兆军向客户支付货款的银行凭证中也未标注加玉华、陈智慧属于代销客户；3、从随州地区销售卷皮习惯看，审理中经询问证人得知卷皮出卖人一般自行记账，购买人购买好卷皮后，将货款打到出售人账户，购买人对货物拥有所有及处置权，并自行选择运输及销售渠道；4、从“谁主张、谁举证”证据规则方面看，汪兆军认为2018年起双方属于代销合同关系，未举出买卖卷皮过程中扣除上车费、运输费、业务费等与加玉华、陈智慧具体结算的证据相印证；5、从产品质量保质期限方面看，《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款规定：当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者发现标的物数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物数量或质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保质期，不适用该两年的规定。汪兆军购买加玉华、陈智慧所售卷皮认为质量有问题，一直未提出书面异议，也没有退货。据此，一审法院认定双方从2018年初至2019年4月之间的卷皮交易应为买卖合同关系。汪兆军认为属于代理销售合同关系的证据不足，缺乏事实依据，其辩解理由依法不能成立，不予支持。二、关于双方2018年初至2019年4月期间交易卷皮价格确定及汪兆军应支付货款总额确定问题、鉴定费分担问题。加玉华、陈智慧认为销售给汪兆军的172174包卷皮中有90%为97㎝＊48㎝＊0.21㎝规格，小部分为127㎝＊64㎝规格。汪兆军认为加玉华、陈智慧销售的为97㎝＊48㎝＊0.16㎝—0.21㎝规格卷皮。一审法院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2020年5月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。本案中，加玉华、陈智慧销售给汪兆军的172174包卷皮中有3375包大板属于127㎝＊64㎝规格，双方无异议，但因未鉴定具体价格，一审法院依照97㎝＊48㎝＊0.21㎝卷皮型号鉴定价格酌定按48元／包计算。下余168799包中，依据新证据规则关于自认原则规定，汪兆军庭审中自行举证按包数收购加玉华、陈智慧卷皮后到江苏林之源公司出售时则按立方量计价，反推算出卷皮厚度为0.197㎝，应视为汪兆军对加玉华、陈智慧所售卷皮厚度的自认，且加玉华、陈智慧也认可汪兆军在江苏林之源公司销售时曾打电话告知其今后需要加强卷皮厚度问题，故一审法院认定加玉华、陈智慧销售给汪兆军下余168799包卷皮为97㎝＊48㎝＊0.20㎝—0.21㎝规格。加玉华、陈智慧关于销售给被告卷皮90%为97㎝＊48㎝＊0.21㎝规格的辩解理由，缺乏事实依据，不予采信。为确定卷皮价格，一审法院司法技术科组织双方选定湖北中德诚评估有限公司鉴定2018年初至2019年4月期间97㎝＊48㎝＊0.21㎝卷皮价格为49元／包。因该鉴定价格未区分卷皮具体厚度型号，一审法院又要求湖北中德诚公司进行补充鉴定，意见为：97㎝＊48㎝＊0.20㎝为44元／包，97㎝＊48㎝＊0.21㎝为49元／包。由于湖北中德诚评估公司具有合法鉴定资质，其鉴定意见可作为定案参考依据。一审法院依据民法公平原则，将两种规格卷皮价格中和计算较为客观真实，且与双方原始记录本中所列卷皮价格相接近，加玉华、陈智慧所售货款为7849153.50元［按168799包×（44元／包＋49元／包）÷2计算］，加上3375包大板折款162000元（按3375包×48元／包计算），总货款为8011153.50元，扣减被告实际付款6761340元，汪兆军下欠货款1249813.50元。庭审中汪兆军认为湖北中德诚资产评估有限公司不属正规鉴定机构、鉴定人员不具备鉴定资质的辩解理由，与事实不符，不予支持。加玉华、陈智慧所花鉴定费3000元，双方各负担一半即1500元。三、关于汪兆军认为加玉华、陈智慧购买其价值300000元模板款如何处理问题。诉讼中，汪兆军提出加玉华、陈智慧购买其价值300000元的两车模板，请求在应支付货款中冲抵。一审法院认为，汪兆军仅出示案外人胡坤林录音，没有整理为录音笔录，由于说话人员较多比较嘈杂未能辨识清楚，证人未到庭，且加玉华、陈智慧不予认可。鉴于本案处理的为汪兆军下欠加玉华、陈智慧卷皮货款问题，而汪兆军主张加玉华、陈智慧欠其两车模板款，属于另一种法律关系，汪兆军可收集相关证据后另行主张，在本案中不予一并处理。一审法院据此认定事实：2016年，加玉华、陈智慧经人介绍与汪兆军相识开始做树卷皮生意。当时，双方未签订书面买卖合同，口头约定了买卖卷皮型号、交货方式、价格、付款方式等。协议达成后，加玉华、陈智慧开始向汪兆军供货，汪兆军以50片/包购买卷皮后向加玉华、陈智慧付款，然后销往江苏沭阳林之源木材有限公司。2017年底，双方将货款结清。2018年起，加玉华、陈智慧继续与汪兆军发生卷皮买卖合同交易，直到2019年4月停止。诉讼中，双方因对卷皮销售价格发生争议。依据加玉华、陈智慧申请，一审法院司法技术科组织双方通过抽签选定湖北中德诚资产评估有限公司鉴定2018年1月至2019年4月随州地区97㎝＊48㎝＊0.21㎝型号卷皮价格为49元／包。后汪兆军认为加玉华、陈智慧所售卷皮为97㎝＊48㎝＊0.16㎝-0.21㎝规格，一审法院又函询鉴定机构进行补充鉴定，意见为：97㎝＊48㎝＊0.16㎝规格34元；97㎝＊48㎝＊0.17㎝规格37元；97㎝＊48㎝＊0.18㎝规格39元；97㎝＊48㎝＊0.19㎝规格41元；97㎝＊48㎝＊0.20㎝规格44元；97㎝＊48㎝＊0.21㎝规格49元。加玉华、陈智慧为此花鉴定费3000元。至2019年4月19日，加玉华、陈智慧继续向汪兆军以50片/包销售97㎝＊48㎝＊0.20㎝、97㎝＊48㎝＊0.21㎝规格卷皮172174包，其中大板3375包（127㎝＊64㎝规格），汪兆军向加玉华、陈智慧累计支付货款6761340元。这期间汪兆军应付总货款为8011153.50元，扣减已付款6761340元，下欠货款1249813.50元未付。一审另查明，随州地区经营的树卷皮，主要将各种树木剥皮生产而成，又称树单板、板皮，一般50片／包。汪兆军收购卷皮后销往江苏沭阳林之源公司时不再按包数出售，而是按卷皮立方量出售计价，并推算出加玉华、陈智慧所售卷皮厚度大致为0.197㎝。诉讼中，一审法院将各自的卷皮销售记录本予以提存。加玉华提交的两本销售记录本中显示有2018年、2019年老汪、包数字样，其中标注2017年、2018年卷皮销售价格有44.50元/包、46元/包、46.50元/包笔迹等。汪兆军提交的一本记录本中自2018年3月2日起至2019年4月19日按当天被收购客户名字及包数记录，除标注大板外，未反映其他卷皮规格及价格，加玉华名字与其他20余家被收购客户一起先后排列，无明确代销客户标识，其中记录本第37页中显示有77801×44＝3423244字样。一审还查明，湖北中德诚资产评估有限公司于1996年4月5日经武汉市武昌区行政审批局登记设立，由武汉市财政局于2018年2月11日备案并对外公示，经营范围为：资产评估、资产核实鉴定、投入或变更资本验证、投资项目评估及咨询等。评估人员由中国资产评估协会颁发证书，资产评估师证号分别为：42000211、42180005，属于人民法院司法鉴定目录单位。2016年4月14日、2018年5月29日，加玉华、陈智慧分别经随县工商行政管理局登记注册为个体工商户，无具体字号，经营范围为：锯材加工及销售。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。加玉华、陈智慧与汪兆军达成的口头卷皮买卖协议，系双方的真实意思表示，且已实际履行，应属有效合同，应各自履行相应的权利和义务。经庭审核实，加玉华、陈智慧与汪兆军于2019年4月未继续做生意，表明双方自行终止卷皮买卖合同。汪兆军尚下欠加玉华、陈智慧货款1249813.50元及鉴定费1500元的事实清楚，且有证据予以佐证，依法应当继续清偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项、第一百零七条、第一百五十九条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十二条之规定，判决：一、汪兆军于判决送达生效之日起七日内一次向加玉华、陈智慧支付下余货款1249813.50元、鉴定费1500元。二、驳回加玉华、陈智慧的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8208元，财产保全费5000元，计13208元，由加玉华、陈智慧共同承担5500元，汪兆军负担7708元。二审中，上诉人汪兆军向本院提交了收购检验结算一览表复印件五份及照片两张、记账本复印件两张。证明目的：相同规格的产品有不同的质量标准，其价格也有差异。一审统一进行定价与事实不符。经质证，被上诉人加玉华、陈智慧认为，该证据未提供来源，看不出是第三方出具的证据还是上诉人自制的证据。证据上显示的内容与本案无关联性，不能证明是被上诉人提供的产品。在一审时上诉人称送货是以方量计算，该证据内容与上诉人在一审所陈述的交货方式是矛盾的，上诉人提交的证据没有对交易的产品进行等级区分，不能达到证明目的。对上述有异议的证据，本院认为，汪兆军提交的证据系复印件，亦无抽检人员及抽检单位的签字及盖章，真实性无法确认。即便该证据是案外第三方抽检数据，仅涉及五批次货物的抽检数据，无抽检货物的价格信息，不能达到加玉华、陈智慧每批次提供的货物系不同质量不同价格的证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，加玉华、陈智慧虽然在诉状中陈述2018年年底前账目基本结清，因汪兆军否认双方2018年、2019年买卖合同关系，双方均提交证据证明2018年、2019年交易、结算情况，加玉华、陈智慧在双方对交易的数量及价格无异议的情况下，在法庭辩论终结前变更了诉讼请求，一审通过确认2018、2019年交易的货物总金额，扣减已经支付的金额，确认欠款金额的方式并无不当。上诉人汪兆军上诉称一审法院将2018年12月31日前发生的业务按鉴定意见一并计算价款，并以此确定上诉人欠被上诉人货款认定事实错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于卷皮单价，汪兆军上诉认为加玉华、陈智慧提供的卷皮型号系97㎝*48㎝*0.16㎝-0.21㎝，质量（厚度）不同价格也不同，加玉华、陈智慧应当举证证明其供货型号及数量。经审核，双方记账本显示双方只记录交易数量不记录交易型号，能够证明双方交易的卷皮除大板外均为固定型号固定价格的卷皮。汪兆军主张加玉华、陈智慧应当举证证明97㎝*48㎝类型卷皮存在不同型号、数量与双方交易情况不符。即便存在交货时型号与双方约定的型号存在差异，达不到约定的97㎝*48㎝*0.21㎝的质量标准，涉及货物的质量瑕疵，汪兆军无证据证明其在合理期间就质量问题向陈智慧、加玉华提出了异议。且一审庭审时，双方认可随州地区销售的卷皮四种类型之一是97㎝*48㎝*0.21㎝，一审法院在确定卷皮价格时考虑到标准型号可能存在误差，将卷皮价格确定为97㎝*48㎝*0.21㎝与97㎝*48㎝*0.2㎝之间的平均值并无不当。另外，汪兆军上诉称鉴定结论仅有鉴定机构盖章，没有鉴定人签名，鉴定报告不合法，不得作为认定案件的依据。因一审过程中，汪兆军鉴定人员的鉴定资质提出异议，鉴定机构在出具补充鉴定意见时对该问题予以补正，鉴定结论是卷皮在2018年1月至2019年4月的平均价格。汪兆军认为鉴定报告不应采信的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，汪兆军的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16062元，由上诉人汪兆军负担。本判决为终审判决。审判长 杨 亘审判员 张 欢审判员 吕丹丹二〇二〇年十一月九日书记员 郭金洋