山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终2522号上诉人（原审被告）：高贵玖，男，1958年1月10日出生，汉族，住莒县。委托诉讼代理人：纪德兴，山东旷世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高庆功，男，1969年8月5日出生，汉族，住莒县。委托诉讼代理人：翁立玲，莒县新城法律服务所法律服务工作者。上诉人高贵玖因与被上诉人高庆功建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初3054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。高贵玖上诉请求：依法撤销原判，改判驳回高庆功对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由高庆功承担。事实和理由：一、一审事实认定不清。1.高贵玖与高庆功之间不存在建设工程施工合同关系。高贵玖将涉案工程发包给高富会，高富会又将工程交给高庆功实施。高贵玖与高富会双方已经结清工程款。高富会与高庆功之间的工程结算问题与高贵玖没有任何关系。2.高庆功一审起诉的是工程款57417元，理由是为高贵玖施工共计832.24方工程量，每方260元：后经一审查明工程量为601.15方，即使按照高庆功的说法，工程款也应为156299元，且高庆功自认高贵玖已经支付145500元，故即使按照高庆功的说法，也仅有10799元工程款存有争议，况且高贵玖一直是跟高富会结算，并己经支付高富会17.7万元，高庆功的人工费已经包含在高贵玖支付高富贵的工程款之中。一审在未查明工程支付项目明细的前提下，就判决高贵玖支付高庆功人工费36069元，明显与事实不符。3.高贵玖己就涉案工程与高富会完成结算。高富会已经预支了17.7万工程款，包括2013年11月21日支付20000元，2013年11月23日支付20000元，2013年11月29日支付10000元，2013年12月1日支付20000元，2013年12月17日支付30000元，2014年1月12日支付30000元2014年1月27日支付27000元，2014年4月20日支付20000元），已经远超高富会完成的工程量。二、一审适用法律不当。本案的案由是建设工程施工合同纠纷，而双方之间不存在建设工程施工合同关系，即使是高富会将涉案工程发包给高庆功，且已与高富会完成结算，高贵玖与高庆功没有直接合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定高贵玖不应承担付款责任，一审根据《中华人民共和国合同法》判决不当。三、一审漏列当事人。高富会应是本案的被告，涉案工程是高贵玖发包给高富会。高富会找到高庆功施工，应将高富会列为被告，即使是高富会将涉案工程发包给高庆功，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，一审法院应当将高富会追加为本案第三人，但一审非但没有将高富会追加为本案第三人，还采信未经高富会本人出庭接受质证的证言。综上，一审事实认定不清，适用法律不当，程序不当，判决结果不公。高庆功辩称，一审认定事实清楚，证据充分，判决公正合法。高贵玖的主张与本案没有关联性，也不符合客观事实，其主张的涉案款项已支付完毕以及将工程款支付给案外人高富会，均与高庆功无关，请求驳回高贵玖的上诉请求，维持原判。高庆功向一审法院起诉请求：1.要求判令高贵玖支付其工程款57417元；2.诉讼费由高贵玖承担。一审法院认定事实：2013年11月18日高贵玖承揽了莒县惠和源饲料有限公司院墙砌石工程，高贵玖又将该工程转包给高庆功等人。随后，高庆功等人将该工程施工完毕。高庆功、高贵玖双方认可高庆功施工的工程量601.15立方米，其人工费按60元每立方米计算。一审法院认为，本案中虽高贵玖否认承包给高庆功工程，但案外人否认与高贵玖有该承包关系，且高贵玖承认高庆功的施工，故双方之间建设工程施工合同成立，双方认可高庆功施工的工程量601.15立方米，其人工费按60元每立方米计算，高庆功亦要求按照此方式处理，故高贵玖应当给付高庆功该工程款项36069元。高贵玖辩称高庆功诉讼请求超过诉讼时效，未有证据证实，故其辩称不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：高贵玖于判决生效后十日内给付高庆功人民币36069元。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费618元，由高贵玖负担。二审中，高贵玖提交以下证据：1.2019年1月29日高庆功、高计奎以高贵玖为被告起诉的起诉状，在该案中主张的工程款数额为62259.49元。2.2019年12月15日高庆功、高计奎以高贵玖为被告起诉的起诉状，在该案中主张的工程款数额为59299.2元。3.本案一审判决书，起诉数额为57417元。以上证据用以证明，高庆功、高计奎多次以同样的事实和理由起诉，却主张不同的数额，可见其欠付工程款的主张缺乏事实与证据；高计奎曾作为案件的原告，对案情了解。4.高计奎书写的证明一份，用以证明高贵玖已将涉案工程转包给高富会，高富会已经付清高庆功250方工程量的工程款15000元并支付高计奎工程款10000元。5.高富会亲笔书写的从高贵玖处支取的工程款明细，原件存放于（2020）鲁1122民初812号卷宗第15页，用以证明高富会至少认可高贵玖支付其共计14700元工程款。高贵玖主张以上证据能够证明其已经将工程转包给高富会并已经结清工程款，其与高庆功之间不存在建设工程施工合同关系，高富会已经付清了高庆功的工程款，本案纠纷高庆功多次起诉，又多次撤诉。经质证，高庆功对证据1、2、3的1真实性无异议，2019年1月29日，高庆功与高计奎第一次起诉时，因参加党员意识学习会，无法参加庭审，所以撤诉。第二次起诉是因高计奎申请撤诉，导致诉讼无法进行，期间，高计奎本人放弃了涉案工程的应得份额3985.4元，高贵玖又支付给高计奎10000元，因涉案工程系高庆功与高计奎共同施工，高计奎共计施工了233.09方量，包含着管理费及施工的料钱，高贵玖一审亦予以认可，因此起诉的数额有变化。对证据4高计奎出具证明的真实性有异议。对证据5的真实性有异议，即使真实，也不能证明所列款项与本案有关联性。对于高贵玖提交的上述证据，本院认证如下：1.高庆功对两份起诉状的真实性无异议，本院予以确认，从起诉状能够看出高庆功、高计奎一直主张涉案工程系高贵玖承包后又分包给高庆功、高计奎且高贵玖欠付工程款的事实，但不能仅以诉讼标的数额的变化即认定本案诉讼无事实依据。2.本案一审判决能够确认高庆功的诉讼请求数额，但并不属于证据范畴。3.署名为高计奎的书面证明，因高计奎未出庭接受质询，不能确认证明的真实性，且证明中关于找高富会索要工钱及高富会付款的内容，与前述起诉状中关于高贵玖分包工程及支付工程款的内容不相一致，故对该证明不予采信。4.证据5工程款支取明细，并无相关人员签字，不能确认系高富会书写，其真实性无法确认，且该证据亦未在关联案件中被作为证据予以采信，故本院不予采信。（2019）鲁1122民初1689号高庆功、高计奎诉高贵玖承揽合同纠纷一案庭审笔录记载，高庆功、高计奎主张当时高贵玖任本村书记，让支部成员高富会管理所有工程的建设和账务，所有账务都是高贵玖安排支出和收款的。高贵玖一审述称，即使其认可832.24立方米，高庆功也只能要工钱，每立方米60元的人工费。后双方均认可工程量832.24立方米中扣除高计奎施工的233.09立方米，高庆功亦认可高贵玖按照每立方米60元支付人工费。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。高贵玖主张其系将涉案工程转包给高富会，高富会又分包给高庆功、高计奎，且其已与高富会结算完毕，应对此承担举证责任，但其提供的现有证据均不能证明其主张，一审根据高庆功提供的证据及双方陈述认定双方成立建设工程施工合同关系并无不当。高庆功否认其系从高富会处分包的涉案工程，且高贵玖亦未提供有效证据证明其将工程转包给高富会，其关于一审漏列诉讼主体程序违法的上诉理由不能成立。高庆功起诉时主张按照每方260元计算工程款，每方260元包含料钱、管理费、人工费，并认可高贵玖已支付部分款项，基于双方一审中对工程量及工程款计付方式的主张，一审法院判令高贵玖支付高庆功36069元并无不当。综上所述，高贵玖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1235元，由上诉人高贵玖负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  宋海红审判员  刘 芳二〇二〇年十一月六日法官助理汤阳书记员杨晓昀