广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终1074号上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司潮州市浮洋支公司，住所地潮州市潮安区***********侧，统一社会信用代码914***********889M。负责人：王基。委托诉讼代理人：黄**通，广东遵道律师事务所律师。委托诉讼代理人：林胜群，广东遵道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余凯森，男，2000年3月10日出生，汉族，住潮州市饶平县东山镇大片大塘南一横**，公民身份号码445************010。委托诉讼代理人：陈业胜，广东众大律师事务所律师。委托诉讼代理人：马泽帆，广东众大律师事务所律师。原审被告：永安财产保险股份有限公司汕头中心支公司，住所地汕头市龙湖区*****（金华大厦）1301-1303号，统一社会信用代码914********042431F。负责人：郭春。委托诉讼代理人：高烘，该公司工作人员。原审被告：郑晓宏，男，1986年10月17日出生，汉族，住潮州市饶平县**************之*，公民身份号码445************039。原审被告：张和捞，男，1969年6月29日出生，汉族，住汕头市金平区*****墩南安三路下巷1号，公民身份号码440************410。上诉人中国平安财产保险股份有限公司潮州市浮洋支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人余凯森、原审被告永安财产保险股份有限公司汕头中心支公司（以下简称永安保险公司）、郑晓宏、张和捞机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2020）粤0511民初1168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人平安保险公司上诉请求：一、撤销汕头市金平区人民法院（2020）粤0511民初1168号民事判决，改判决上诉人减少赔偿被上诉人余凯森75258.41元；二、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决未核实被上诉人余凯森是否存在真实的误工情况及误工时间，依据广东韩江司法鉴定中心出具的鉴定意见书，直接认定被上诉人的误工期为“自受伤之日起截至评残前一日止”即634天，误工费为75258.41元，属于事实认定不当，依法应当改判。一、被上诉人余凯森未提交用人单位营业执照、劳动合同、社保证明、工资发放流水以及个人纳税证明等证据证明其事故发生前用人单位真实存在及用工情况，且被上诉人余凯森发生交通事故时仅十八周岁，尚处于求学阶段。其无法举证证明在事故发生前确有劳动收入，因本事故导致收入减少或产生实际误工损失，应承担举证不能的后果。一审法院在审理过程中未就此争议焦点进行审查，支持被上诉人误工费的请求，属于事实认定不当。二、退一步讲，即使经认定被上诉人余凯森确有工作，但一审判决依据广东韩江司法鉴定中心出具的鉴定意见书认定其误工时间自受伤之日起计至定残前一日止，属于事实认定不当。被上诉人余凯森的病历材料反映，其出院诊断为“1、右胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折；2、右胫后动脉、足背动脉、大隐静脉断裂；3、右足跟腱部分断裂；4、右胫前肌、胫后肌、1-5趾伸肌腱、1-5趾屈肌腱、腓骨长短肌、腓肠肌、比目鱼肌断裂；5、右踝关节韧带、关节囊断裂；6、右胫神经、腓浅神经、腓深神经损伤；7、右小腿皮肤组织剥脱伤”。根据《关于发布的通知》（粤鉴协〔2014〕13号）（下称“《通知》”）9.2.16规定，“胫腓骨双骨折：误工120-180日”、“开放性骨折：误工150-180日”；9.5规定“主要肌腱断裂：误工60日”；9.6.6规定“腓总神经损伤：误工180-360日”及9.7.1规定“四肢主要血管损伤：误工30-45日”。被上诉人余凯森的伤残情况属于上述四种情形，即误工期最长不超过360日。鉴定机构在评定过程中需根据伤情、恢复治疗的具体情况进行具体、准确、科学地分析，而广东韩江司法鉴定中心在评定过程中机械照搬该评定准则，评定被上诉人误工期为634天，显然违反了《通知》附录BB.3之规定：“多处损伤的，不能将多处损伤的‘三期’进行简单累加；一般以‘三期’时间较长的损伤为主，并结合其他损伤的期限综合考虑”。上诉人于一审庭审前向一审法院申请对被上诉人余凯森的误工期重新进行司法鉴定，广东韩江司法鉴定中心于2020年5月6日作出的《复函》也仅是重复了《司法鉴定意见书》的内容，并无新的理由依据。再者，虽《GA/T1193-2014》附录A.5规定，“对于一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或诉讼程序的，‘误工期、护理期、营养期”评定的上限可以至伤残评定前一日”，但本案交通事故发生于2018年6月16日，被上诉人余凯森住院治疗至2019年1月7日，直至2020年3月11日才进行司法鉴定。被上诉人余凯森本可以在出院三个月后便进行鉴定，却故意拖延鉴定时间，影响误工期的评定。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日”。根据上述规定，误工时间是“可以”计算至定残前一日，而并非“必须”计算至定残前一日，且计算至定残前一日的前提条件是“受害人因伤残持续误工”。被上诉人余凯森并无提供其因伤残持续误工的证明，且出院医嘱并无明确休息时间，故被上诉人余凯森的误工时间应按实际住院天数即205天计算。综上所述，一审判决对案件事实认定不当，多判上诉人赔偿75258.41元，故上诉人请二审法院依法撤销汕头市金平区人民法院（2020）粤0511民初1168号民事判决，依法改判。被上诉人余凯森辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人误工期为634天符合实际及相关司法鉴定规定。本案事故发生于2018年6月16日，司法鉴定时间为2020年3月11日，而根据鉴定意见书中被上诉人的体检情况可知，直至鉴定伤情时，被上诉人仍跛行入室，右踝关节功能活动障碍。其因治疗需要，在其右小腿胫侧外固定钢板，至鉴定时，因骨折愈合情况尚不容乐观，而未能予以拆除外固定物。由此可见，被上诉人因本案交通事故受伤后，身体及生活状态大受影响，明显丧失劳动能力，误工时长是基于上述病情予以实际认定。且依据GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》附录A.5的规定：”对于一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或诉讼程序的，误工期、护理期、营养期评定的上限可以至伤残评定前一日。”因此，本案的误工期是符合相关规定，且被上诉人平安保险公司也未能提供证据证明上述司法鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的若干情形之一，因此上诉人平安保险公司的上诉主张没有事实及法律依据。原审被告郑晓宏述称，其在平安保险公司购买交强险、商业三者险和不计免赔，所有损失应由平安保险公司承担。原审被告永安保险公司、张和捞未陈述意见。余凯森向一审法院起诉请求：1.余凯森的损失共计226791.10元，判令平安保险公司、永安保险公司在保险范围内先予赔偿，不足或赔偿范围之外的部分由郑晓宏、张和捞承担；2.本案诉讼费用和鉴定费用由平安保险公司、永安保险公司、郑晓宏、张和捞承担。一审法院认定事实：2018年6月16日15时30分许，郑晓宏驾驶粤U*****号小型轿车沿汕头市***自南往北方向行驶，途经金新路东湖路口，与沿东湖路自西往东方向行驶由余凯森驾驶的无号牌二轮摩托车发生碰撞，致使无号牌二轮摩托车失控碰撞沿东湖路自东往西方向行驶由张和捞驾驶的粤D*****号小型轿车，造成余凯森受伤，三车不同程度受损的道路交通事故。该事故经汕头市公安局交通警察支队金平大队处理后，依法认定郑晓宏、张和捞和余凯森承担本事故的同等责任。余凯森于2018年6月16日被送往汕头大学医学院第二附属医院急诊，支付急诊医疗费1284.78元，当日被送往汕头仁济骨科医院住院治疗，至2019年1月7日出院，共住院205天，住院期间的医疗费用124223.14元，其中郑晓宏为余凯森垫付医疗费16284.78元、平安保险公司为余凯森垫付医疗费20000元、永安保险公司为余凯森垫付医疗费25000元。出院后，余凯森共3次到汕头仁济骨科医院门诊治疗，共支付医疗费329.30元。2020年2月3日，余凯森向一审法院申请诉前调解期间就其伤残程度、后续治疗费、护理人数及时间、康复费、误工期限、残疾辅助器具费等事项申请鉴定。根据余凯森的申请，一审法院委托广东韩江司法鉴定中心进行鉴定。2020年3月18日，该中心对余凯森的伤情作出鉴定意见:余凯森的损伤评定为十级伤残；后续治疗费用5000元，康复费2000元，残疾辅助器具费200元，误工期634天，护理期205天（前176日，配护理人员2名/天，后29天，配护理人员1名/天）。余凯森支付鉴定费3000元。2020年4月23日，平安保险公司对上述鉴定意见向一审法院申请重新鉴定，理由如下：余凯森的病历材料反映，其出院诊断为“1.右胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折；2.右胫后动脉、足背动脉、大隐静脉断裂；3.右足跟腱部分断裂；4.右胫前肌、胫后肌、1-5趾伸肌腱、1-5趾屈肌腱、腓骨长短肌、腓肠肌、比目鱼肌断裂；5.右踝关节韧带、关节囊断裂；6.右胫神经、腓浅神经、腓深神经损伤；7.右小腿皮肤组织剥脱伤”。根据《关于发布的通知》（粤鉴协[2014]13号）（下称“《通知》”）9.2.16规定“胫腓骨双骨折：误工120-180日，营养60-90日，护理30-90日；开放性骨折：误工150-180日，营养60-90日，护理60-90日”、9.5规定“主要肌腱断裂：误工60日，菅养、护理根据实际治疗情况决定”、9.6.6规定“腓总神经损伤：误工180-360日，营养30-60日，护理30-150日”及9.7.1规定“四肢主要血管损伤：误工30-45日，菅养30-45日，护理7-60日”，余凯森的伤残情况属于上述四种情形，误工期限最长不超过360日，护理期限最长不超过150日。广东韩江司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》评定其误工期634天、护理期205天，违反了《通知》附录BB.3之规定：“多处损伤的，不能将多处损伤的‘三期’进行简单累加；一般以“三期’时间较长的损伤为主，并结合其他损伤的期限综合考虑”。鉴定机构在评定过程中需根据伤情、恢复治疗的具体情况进行具体、准确、科学地分析，而不可机械照搬该评定准则。针对平安保险公司提出重新鉴定的意见，一审法院去函要求鉴定机构作出补充说明，广东韩江司法鉴定中心于2020年5月6日作出复函，认为：依余凯森上述临床诊断结果，其损伤相当严重，不仅右胫腓骨开放性粉碎性骨折而且肌肉、血管、肌腱、韧带断裂，以及右下肢周围神经（胫神经腓总神经）损伤。余凯森于2018年6月16日行“右胫骨开放性粉碎性骨折清创复位外固架固定、腓骨骨折切开复位内固定、肌腱、关节囊、侧副韧带修复，血管神经吻合术，右小腿VSD术”，于2018年6月30日行“右小腿中下段不全离断伤术后皮肤坏死切除取中厚游离皮片植皮术”，于2018年11月30日行“右胫腓骨中下段外伤性骨缺损切开取双侧髂骨、植骨、外固定架拆除、锁定钢板外固定术”，于2018年12月8日行“右小腿VSD负压引流术后取中厚游离皮片植皮术”。由此可见，余凯森住院205天（2018年6月16日-2019年1月7日）与本次交通事故存在关联性，其住院时间是必要的、合理的，即其住院期间的护理亦是必要的。GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》附录A.5规定“对于一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或诉讼程序的，误工期、护理期、营养期评定的上限可以至伤残评定前一日”，A.6规定“误工期、护理期、营养期”原则上不超过24个月。余凯森于2020年3月11日到我鉴定中心进行检查鉴定，体检情况为“跛行入室、右小腿胫侧外固定钢板固定在位、右踝关节功能活动障碍”等。综上所述，评定余凯森“误工期限为自受伤之日起截至评残前一日止（2018年6月16日～2020年3月10日，即634天）”“护理期为住院期间的205天，出院后无需护理，建议护理期内前176天（2018年6月16日～2018年12月8日）每天配护理人数2人，余29天每天配护理人数1人”是客观的、合理的。粤U*****号小轿车已向平安保险公司投保了商业三者险（保险金额为500000元、含不计免赔率），粤D*****号小轿车已向永安保险公司投保了商业三者险（保险金额为300000元、含不计免赔率）。事故发生在保险期间内。一审法院另查明，余凯森住所地潮州市饶平县东山镇大片大塘南一横**，城乡分类代码首位数“2”，属于农村地区。以上事实，有各当事人提交的《道路交通事故认定书》《病历》《病历记录》《诊断证明书》《出院记录》《汕头通用机打发票》《司法鉴定意见书》《鉴定费发票》《复函》《机动车交通事故责任强制保险单》《机动车综合商业保险保险单》，以及《庭审笔录》为据。一审法院认为：本案作为道路交通事故责任纠纷，交警部门作出的交通事故责任认定事实清楚，程序合法，一审法院予以确认，余凯森与郑晓宏、张和捞应对在事故中造成的损失承担同等赔偿责任，即各承担1/3的赔偿责任。对于平安保险公司要求重新鉴定问题，一审法院认为，广东韩江司法鉴定中心是具有资质的鉴定机构，余凯森的伤残鉴定结论是一审法院委托该机构作出的，平安保险公司虽对鉴定结论有异议，但在鉴定机构作出补充说明后，却未能提供相应证据证实鉴定结论依据不足，故其抗辩事由不成立，不予采纳，一审法院对鉴定结论予以确认。平安保险公司、永安保险公司分别是粤U*****号小轿车、粤D*****号小轿车交强险、商业三者险的保险人，依法应在交强险赔偿限额内直接赔偿余凯森的伤残和医疗等费用；依《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款的规定，应当在商业三者险的赔偿限额内依责任比例直接向余凯森赔偿应由郑晓宏、张和捞承担的损失。对于余凯森的各项损失及数额，一审法院经审核，分别确认如下：1.医疗费：余凯森的急诊医疗费1284.78元和住院期间的医疗费124223.14元，有《病历》《病历记录》《诊断证明书》《出院记录》《汕头通用机打发票》为据，一审法院予以确认。平安保险公司、永安保险公司、郑晓宏、张和捞主张余凯森的住院医疗费应按国家基本医疗标准进行核定，但未能举证证明余凯森在治疗过程中的用药超出了必要性、合理性的范畴，其提出的抗辩理由不充分，一审法院不予采纳。2.住院伙食补助费：按住院205天，以每天100元计算为20500元。3.护理费：可按住院期间150元/天、出院后120元/天计付。根据司法鉴定机构的意见，余凯森住院期间的护理费为57150元（176天×2人×150元/天＋29天×1人×150元/天）。4.后续治疗费、康复费：根据司法鉴定机构的鉴定意见分别确认为5000元、2000元。余凯森主张医疗费329.30元属于后续治疗费，其请求重复计算，一审法院不予支持。平安保险公司、永安保险公司、郑晓宏、张和捞抗辩余凯森的后续治疗费、康复费应待实际发生后另行主张，缺乏法律依据，不予采纳。5.营养费：根据司法鉴定机构的鉴定意见，余凯森构成十级伤残，其营养费为500元（5000元×10%）。6.误工费：可按2018年广东省农、林、牧、渔业国有同行业在岗职工年平均工资43327元，误工时间根据司法鉴定机构的鉴定意见634天计算，即误工费75258.41元（43327元/年÷365×634天）。7.交通费：按余凯森住院天数205天+复查3次，每天30元计算，其交通费为6240元（30元/天×208天）。8.残疾赔偿金：可按2018年广东省农村居民人均可支配收入17168元，按20年计算。余凯森属伤残十级，伤残的赔偿指数按10%计算，故余凯森的残疾赔偿金为34336元（17168元/年×20年×10%）。9.残疾辅助器具费：根据司法鉴定机构的鉴定意见确认为200元。10.精神损害抚慰金：鉴于余凯森在本次交通事故中已构成十级伤残，今后不得不面临身体残疾所带来的痛苦，因此，余凯森要求赔偿精神损害抚慰金的请求，一审法院予以支持。在综合考虑余凯森的伤残程度、住所地的平均生活水平、当事人在事故中的过错程度以及赔偿能力等因素后，余凯森请求赔偿精神损害抚慰金5000元，一审法院予以支持。平安保险公司、永安保险公司、郑晓宏、张和捞抗辩精神损害抚慰金偏高，理由不充分，不予采纳。上述各项损失合共331692.33元。平安保险公司、永安保险公司应在交强险限额内各赔偿余凯森100092.21元，超出交强险赔偿限额部分的131507.91元（331692.33元-100092.21元-100092.21元），由平安保险公司、永安保险公司在商业三者险限额内各赔偿余凯森损失43835.97元（137507.91元×1/3）。平安保险公司应在交强险和商业三者险的责任限额内赔偿余凯森143928.18元，扣除其已垫付医疗费20000元和郑晓宏已垫付医疗费16284.78元，实应赔偿余凯森107643.40元，郑晓宏已垫付的医疗费16284.78元可向平安保险公司另行索赔；永安保险公司应在交强险和商业三者险的责任限额内赔偿余凯森143928.18元，扣除其已垫付医疗费25000元，实应赔偿余凯森118928.18元。关于诉讼费是否应由平安保险公司、永安保险公司承担问题，《诉讼费用交纳办法》第三十九条规定：“诉讼费由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”余凯森主张受理费、鉴定费就由败诉一方的平安保险公司、永安保险公司承担，于法有据，一审法院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十四条第一款之规定，一审法院作出如下判决：一、平安保险公司于判决生效之日起十日内，在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险的责任限额内赔偿余凯森的损失107643.40元；二、永安保险公司于判决生效之日起十日内，在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险的责任限额内赔偿余凯森的损失118928.18元；三、驳回余凯森的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2351元（减半收取）由平安保险公司负担1100元、永安保险公司负担1251元；受理费余凯森已预交，平安保险公司、永安保险公司于判决发生法律效力之日起十日内分别迳付余凯森1100元、1251元。鉴定费3000元由余凯森负担1000元、平安保险公司负担1000元、永安保险公司负担1000元；鉴定费余凯森已支付，平安保险公司、永安保险公司于判决发生法律效力之日起十日内分别各迳付余凯森1000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为一审判决关于余凯森误工费的认定是否正确。经查，本案《司法鉴定意见书》是由一审法院根据余凯森的申请，委托广东韩江司法鉴定中心对余凯森的伤残等级、误工期等事项进行鉴定而形成的，鉴定机构及鉴定人员均具有相应的鉴定资质，鉴定程序也合法。针对平安保险公司对余凯森误工期提出的异议，广东韩江司法鉴定中心已对此作出相应的解释与说明，平安保险公司虽仍有异议，但没有提交相关证据足以推翻上述《司法鉴定意见书》。因此一审法院根据上述《司法鉴定意见书》认定余凯森的误工期为634天事实与法律依据充分，本院予以维持。因余凯森无法举证证明其固定收入情况，鉴于余凯森已成年且具有劳动能力，余凯森住所地城乡分类代码经查询首位数“2”，属于农村地区，故一审判决按2018年广东省农、林、牧、渔业国有同行业在岗职工年平均工资43327元的标准计算余凯森的误工费并无不当，本院予以维持。平安保险公司关于余凯森误工费的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，平安保险公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1681.46元（已预交），由上诉人中国平安财产保险股份有限公司潮州市浮洋支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张丹华审 判 员 林思浩审 判 员 翁汉光二〇二〇年十一月二十七日法官助理 范晓武书 记 员 周丹晖