浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙04民终2355号 上诉人（原审原告）：海宁杰舒针织有限公司，住所地：海宁市斜桥镇云丰路******，统一社会信用代码：91330481MA2B8A896E。 法定代表人：王文龙，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：钱青，浙江信远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹颖，浙江信远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海宁腾利贸易有限公司，住，住所地：海宁市海宁经编产业园区经都二路**经编大厦**A-1906一社会信用代码：91330481336953972L。 法定代表人：朱丽华，执行董事。 被上诉人（原审被告）：朱丽华，女，1981年2月15日出生，汉族，住海宁市。 二被上诉人的共同委托诉讼代理人：徐亚明，浙江海翔律师事务所律师。 二被上诉人的共同委托诉讼代理人：俞樱露，浙江海翔律师事务所律师。 上诉人海宁杰舒针织有限公司（以下简称杰舒公司）因与被上诉人海宁腾利贸易有限公司（以下简称腾利公司）、朱丽华买卖合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2020）浙0481民初2187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杰舒公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判腾利公司、朱丽华支付杰舒公司货款400万元，并赔偿利息损失（以400万元为基数，从起诉之日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算），腾利公司、朱丽华对上述款项承担连带支付责任；一、二审诉讼费用由腾利公司、朱丽华承担。事实和理由：一、一审法院对于部分事实认定错误。杰舒公司提交的佣金单已经充分证明了交易的数额和内容，只是对于该数额对应的货款是杰舒公司的还是案外人海宁市金海岸针织有限公司（以下简称金海岸公司）的，双方存在争议。如果只按腾利公司提交的证据分析，杰舒公司的货款金额是6141814.42元，金海岸公司的货款金额是9425908.40元，均按3%的比例计算佣金，金海岸公司与杰舒公司总计应付佣金467031.69元，与杰舒公司支付的411407.70元是不符合的，腾利公司也未举证证明已收到金海岸公司的佣金金额，在该事实不明的情况下，一审就简单认定杰舒公司支付给腾利公司的411407.70元佣金中可能包括了金海岸公司应当支付给腾利公司的佣金，是不合理的。腾利公司已经提供的金海岸公司佣金单金额是157808.50元，这些佣金应当已经支付了，因为腾利公司是在2015年至2017年期间的交易过程中陆续发佣金单给金海岸公司的，如果金海岸公司没有付其的佣金，腾利公司不可能继续与其合作，二者间的佣金应当是结算清楚了。因此，佣金单是直接证据，能够对应计算出双方当事人之间的交易总额，减去腾利公司已支付的货款，就是腾利公司结欠杰舒公司的货款。二、一审法院对举证责任的分配是错误的。既然腾利公司主张部分佣金是杰舒公司替金海岸公司支付的，那么举证责任在腾利公司。1.杰舒公司收到的邮件中，除却12万元的佣金抵扣货款那份，其他5份佣金单全都有明确的型号、数量、单价、总价等，杰舒公司不可能将不属于自己货款的佣金支付给腾利公司，杰舒公司已举证这些佣金是发生在双方当事人之间，如果腾利公司认为这些佣金还包含了金海岸公司的货款佣金，应由腾利公司举证哪些业务是金海岸公司的。2.被其他公司开了发票是朱丽华向杰舒公司亲口承认的，杰舒公司也申请了证人王某出庭作证，开票资料都是腾利公司发给杰舒公司的，原始证据在腾利公司处，举证责任应由腾利公司承担。3.腾利公司知道金玲2018年前在金海岸公司工作，但2018年至2019年在杰舒公司工作，这两年的邮件都是与杰舒公司的业务往来。腾利公司提交的证据不能简单认定为金玲曾做过金海岸公司的业务员，腾利公司至少应提交证据证明金玲支付给腾利公司佣金的证据。即使金海岸公司的佣金是金玲付给朱丽华的，也不能证明杰舒公司需要帮金海岸公司这个忙，业务员是不需要支付这么大一笔费用给客户的，而且在金海岸公司与腾利公司还有未结货款100多万元的情况下，腾利公司在2018年支付完货款后，在2019年找杰舒公司来承担佣金，也有悖常理。三、一审适用法律错误。杰舒公司已提交全部的佣金单，金玲作为杰舒公司员工，将腾利公司要求支付佣金的情况转发给负责人，不需要杰舒公司进一步证明，反而腾利公司认为其中有金海岸公司的货款佣金，应当提出相反证据，但腾利公司的证据不足以证明其论点。一审中，杰舒公司的证人王某的证言可证明腾利公司有将杰舒公司的发票让其他公司开的情况，但该部分书证由腾利公司掌握，一审第一次开庭后，没有就该部分内容取证，也没有进行第二次开庭，致使案件事实不清。杰舒公司提交的证据达到高度盖然性的证明标准，是优势证据，一审法院应支持杰舒公司的诉请。四、杰舒公司支付佣金给朱丽华的事实无可抵赖，朱丽华与腾利公司资产混同的情况确实存在，根据杰舒公司提交的证据，可以要求腾利公司、朱丽华承担连带支付责任。 腾利公司、朱丽华辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，应当予以维持。一、腾利公司与杰舒公司有袜子买卖业务往来，并确认按双方业务金额的3%作为佣金返还给朱丽华。杰舒公司业务均系通过其业务员金玲与腾利公司进行联系并操作，佣金也是通过金玲来结算，双方对以上事实均无异议。二、杰舒公司未就主张的事实进行充分举证，理应承担败诉后果，其上诉理由关于举证责任分配部分的表述不能成立。双方发生的业务往来中，发货行为均由杰舒公司办理，相关货物交付证据由其掌握，杰舒公司完全可以提供交货凭证来证明双方总业务金额，但杰舒公司以佣金金额来倒推业务发生额，显然不能成立。一审已查明，金玲不仅是杰舒公司业务员，也是金海岸公司的业务员，且腾利公司也与金海岸公司有过业务来往，且该部分业务结算一直连续未断，特别是佣金结算。故腾利公司发给金玲支付佣金的通知上均有对应的业务订单号，其中既有杰舒公司的业务，也有金海岸公司等其他公司的业务。双方2019年8月17日的邮件已证实当时双方间的业务总金额只有600多万元，之后只有少量业务往来，但杰舒公司现诉称仍有700多万元货款未得到支付，已清偿货款不足一半，那杰舒公司为何在收到腾利公司的上述邮件后未提出任何异议，反而同意朱丽华在杰舒公司的应收货款中扣除相关佣金，明显不符合商业常识。况且，在实际业务操作中，朱丽华收取佣金均是在生产商收到大货款项后，再要求结算佣金的，而不是先付佣金再结算货款。三、不认可杰舒公司所称由第三人代开发票的上诉意见，如果双方当事人之间还有未结算的货款，无论腾利公司与其他厂商有无结算，均不影响杰舒公司主张权利。 杰舒公司向一审法院起诉请求（变更后）：1.腾利公司立即支付杰舒公司货款400万元并赔偿利息损失（从起诉之日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；2.朱丽华对上述款项承担连带责任；3.诉讼费由腾利公司、朱丽华承担。 一审法院认定事实：腾利公司系一人公司，股东为朱丽华，公司从事袜子等外贸出口业务。杰舒公司与腾利公司有袜子买卖业务，杰舒公司为供方。杰舒公司与腾利公司口头约定杰舒公司按双方业务金额的3%作为佣金返还给腾利公司。杰舒公司自2018年1月以来共向腾利公司开具了6141814.42元的增值税专用发票，腾利公司已支付给杰舒公司6197125元（其中211179元系以应付佣金折抵货款）。 杰舒公司经其业务员金玲介绍与腾利公司发生业务，金玲原系案外人金海岸公司的业务员。双方当事人之间的佣金基本是通过金玲的微信或电子邮件进行结算，双方之间的佣金结算如下： 1.2018年9月21日，腾利公司将佣金单发给“金海岸/小金”（即金玲），确定订单号LC289、LC293、LE882、LC248、LO398、LO404、LL488的佣金为28514.90元（950496×3%）；同年9月27日，金玲转发给杰舒公司。 2.2019年1月14日，腾利公司将“JHA佣金”发给“金海岸/小金”，仅列了订单数量，确定佣金26527.80元（875261.70×3%），同年1月27日，金玲转发给杰舒公司。 3.2019年6月20日，腾利公司将“JHA佣金”发给“金海岸/小金”，确定订单号MB811、MB830、MB832、MD558、MB829、ME333、MD556，MH617、MH827、MH263、MH267、MH765的佣金为25456元（848541×3%）；同年7月3日，金玲转发给杰舒公司。 4.2019年8月17日，腾利公司将“杰舒剩余佣金”发给金玲，要求涉及TJ324等款号、货款共计6008756元货物的未付佣金180263元，在腾利公司付款时抵销。 5.2019年8月24日，杰舒公司向腾利公司出具收据一份，确认收到腾利公司211179元，实际是抵销其应付佣金。 6.2019年9月25日，金玲将腾利公司邮给其的“金海岸9月份开票资料以此为准”邮件转发给杰舒公司，邮件的主要内容：因“1张发票12W多的抵扣佣金了”要求速开票。 另查，腾利公司在本案业务前与案外人金海岸公司发生了超过900万元的买卖业务，朱丽华曾向金玲索要前述业务佣金。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据作出裁判。如果因证据的证明力无法判断导致事实难予以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。本案中，双方对按货款3%结算佣金的事实没有争议，但双方对本案佣金数额产生重大分歧，杰舒公司主张双方结算的佣金数额为411407.70元，但腾利公司主张前述杰舒公司所主张的佣金中，部分佣金是其向金玲索要金海岸公司所欠佣金，至于杰舒公司是否愿意为金海岸公司垫付，系杰舒公司对其权利的处分。一审法院认为，综合在案证据和庭审调查，杰舒公司以腾利公司向金玲索要的或其实际支付的佣金以主张双方交易的货款金额，依据不足。理由如下：首先，腾利公司向金玲索要的只有2019年8月17日这一笔6008756元货物的佣金似乎是针对杰舒公司的业务，杰舒公司没有提供证据证实腾利公司索要的其他佣金也是针对双方业务。其次，腾利公司向杰舒公司采购货物是用于出口，货物出口企业的利润来源几乎是增值税出口退税，杰舒公司主张腾利公司擅自让其他公司代替杰舒公司出具了增值税专用发票，但杰舒公司既没有就“其他公司”的存在举证，更没有举证“其他公司”开具了多少数额增值税专用发票，况且杰舒公司的说法也有悖一般常理。最后，腾利公司已举证杰舒公司业务经办人金玲还代表金海岸公司与其发生袜子买卖等业务往来，其也多次向金玲索要前述业务佣金，所以不能排除金玲让杰舒公司支付的佣金是为前述业务。综上，杰舒公司以上述所谓佣金数额主张双方业务数额依据不足，不予采纳，所以杰舒公司应承担举证不能的后果，杰舒公司的诉讼请求应全部予以驳回。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回杰舒公司的诉讼请求。一审案件受理费38800元，减半收取19400元，保全费5000元，合计24400元，由杰舒公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杰舒公司提供如下证据证明其主张：1.腾利公司向杰舒公司发送的电子邮件，内容为35775元货款对应的开票资料和产品购销合同，证明该笔货款的发票应由杰舒公司开具。2.腾利公司向杰舒公司发送的电子邮件，内容为TLI0297、TLI0296相关开票资料、合同及发票，证明同时期的发票均由杰舒公司开具给腾利公司，腾利公司提供的开票资料及合同上写的主体均为金海岸公司。3.腾利公司向杰舒公司发送的电子邮件，内容为63336元货款对应的开票资料和产品购销合同，以及该笔货款的开票情况（电脑屏幕照片，内容为EXCEL表格文档，拍摄于朱丽华办公室电脑），证明63336元货款对应的发票被腾利公司给金海岸公司开具，且已全部支付，该发票以及支付情况均未记录在腾利公司与金海岸公司的应付账款明细中。4.56934元发票情况、74013元发票情况、31122元发票情况、249546.60元发票情况、96570元发票情况、137320元发票情况，均为电子邮件发送的开票资料、购销合同以及电脑屏幕照片显示的开票情况表格，证明部分发票体现的是杰舒公司的货款，但腾利公司让其他案外企业开具发票并将货款支付给案外企业。5.15408元发票情况、22478.40元发票情况、4816元发票情况，以及杰舒公司出具的《欠条》，证明前述货款的发票为杰舒公司让海宁市海益针织有限公司帮忙开票，腾利公司未支付也未记录在与杰舒公司的应付账款明细中，故应付账款明细并非实际货款明细账。 腾利公司质证意见：1.对证据1的三性均有异议，该证据不能证明杰舒公司主张的待证事实。2.对证据2-4的三性均有异议，前述证据无法反映相关业务发生在双方当事人之间，即使腾利公司与相关业务单位有上述证据所含的业务结算款，也不影响杰舒公司向腾利公司就应收款结算的权利，不能证明杰舒公司主张的待证事实。3.对证据5无异议，这些款项腾利公司未支付是有原因的，双方在2019年度结算货款时因腾利公司财务人员的疏忽将一笔145899元货款重复支付了，所以至双方业务结束时，账面实际还多付了55310.58元，而证据所反映的三笔款项只有42702.40元，所以本来要付给海宁市海益针织有限公司的钱就不支付了，要求杰舒公司自行支付给海宁市海益针织有限公司。 本院认证意见：1.证据1-4，杰舒公司均未提交原件以核对其真实性，且证据内容不能直接证明杰舒公司主张的待证事实，在腾利公司提出异议的情况下，对前述证据不予认定。2.证据5反映的是杰舒公司与案外人海宁市海益针织有限公司之间的关系，与本案二审争议焦点并无直接关联，对其关联性本院不予认定。 二审中，杰舒公司向本院申请调取以下证据：1.海宁市丰成印刷有限公司与杰舒公司交易的所有资料，包括交货汇总表和送货单。杰舒公司认为海宁市丰成印刷有限公司是腾利公司指定的商标印刷厂家，其提供的商标可证明双方当事人之间发生的交易量。本院认为，现无证据证明海宁市丰城印刷有限公司为杰舒公司印制的商标均用于案涉交易，且商标数量无法与货物数量直接对应，更不能体现货款金额。2.腾利公司与金海岸公司、诸暨市浩文针织有限公司、海宁菲尔斯纺织有限公司、海盐县跃胧针织厂从2018年至今的发票及相关交易资料。杰舒公司认为腾利公司将本应由杰舒公司开具的发票交由金海岸公司等4家企业代开并支付对应货款，本院认为，即使腾利公司与金海岸公司等4家企业存在交易，不能证明相关交易实际由杰舒公司供货。综上，前述证据与双方当事人之间的交易关系以及货款结算并无直接关联，相关书证对于待证事实的证明力不足，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条、第四十七条规定，本院对杰舒公司的申请不予照准。 另，杰舒公司二审中提交了部分物流单据供本院参考，但前述单据未显示收货单位，杰舒公司也未能提交证据佐证物流单据对应案涉货物，且杰舒公司提交的部分单据中均记载金海岸公司名称，与案涉买卖关系以及货款的关联性，本院实难认定。 本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：杰舒公司以案涉佣金单为依据，要求腾利公司向其支付货款400万元的诉讼主张能否成立。双方当事人之间未订立书面的买卖合同，在腾利公司已支付货款6197125元并主张双方之间的业务已全部结清的情况下，杰舒公司主张腾利公司尚有货款未予支付，应对双方之间发生的交易总金额承担举证责任。杰舒公司作为货物的销售方，买受人下单、销售方发货等证据均由其掌握，但其未能提交送货单、收货单、结算单据等可证明合同已履行且货物为相对人所接收的证据，仅以其向腾利公司支付的佣金推算双方之间的交易货款，依据不足。案涉佣金均由杰舒公司的业务员金玲与腾利公司进行沟通和结算，而金玲原系金海岸公司的业务员，腾利公司与金海岸公司之间也有买卖业务以及支付佣金的关系，故难以认定金玲以“金海岸/小金”的身份收到的所有佣金单均指向双方当事人之间发生的业务。更何况，腾利公司发送给金玲的邮件中以“JHA佣金”及“杰舒剩余佣金”不同的文件名称标注佣金单，表明腾利公司区分了杰舒公司与金海岸公司的业务，至于金玲为何将“JHA佣金”“金海岸9月份开票资料以此为准”等邮件转发给杰舒公司并要求其支付佣金，系杰舒公司与其业务员的内部管理问题，不能据此认定腾利公司认可佣金单所涉业务系杰舒公司的业务。杰舒公司未能明确其与腾利公司发生的交易总额，其在本案中主张的400万元，也仅是基于其已支付的佣金金额对货款进行的推算，并无基础交易事实的依据。基于杰舒未能举证证明案涉买卖合同的货款金额，一审对其诉讼请求不予支持，并无不当。至于杰舒公司提出本应由其开具的发票被他人代开的问题，其并未提交充分证据证实，且与本案二审争议焦点并无直接关联。货款应基于真实交易以及货物交付而产生，并非仅以杰舒公司开具的发票作为结算依据。更何况，杰舒公司作为货物销售方，按照真实交易开具发票是其附随义务，其开具发票的金额并非由腾利公司控制和决定，现杰舒公司称腾利公司让案外人代开发票后将货款付给案外人，有违常理，且腾利公司并不能从中获利，故对其此项上诉意见，本院不予采信。 综上，杰舒公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38800元，由上诉人海宁杰舒针织有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 褚 翔 审判员 王 浩 审判员 舒珊珉 二〇二〇年十一月二十七日 书记员 马佳丽 书记员 张叶娟