广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终2054号 上诉人：张和平，男，1938年10月15日出生，汉族，住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：黄春贵，广西华志翔律师事务所律师。 被上诉人：郭小峰，男，1967年5月20日出生，汉族，住黑龙江省桦南县。 委托诉讼代理人：郭焕元，北海市海城区驿海法律服务所法律服务工作者。 上诉人张和平因与被上诉人郭小峰租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2020）桂0502民初2274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张和平上诉请求：请求撤销一审判决中第二、三项，并依法改判支持张和平的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，作出错误判决。1.张和平在一审提供了郭小峰于2016年12月6日书写的《欠条》，郭小峰利用落款日期以该《欠条》没有写明是2018年12月6日之前的欠款为由，向法庭谎称“其在2018年12月6日签订合作共赢合同时就给了27000元的现金，还欠12000元，便写下该欠条”，一审判决据此郭小峰已将12000元归还给张和平，一审法院违背“谁主张谁举证”的审判原则，采信郭小峰的谎言取代张和平提供的欠款证据，并以该谎言为根据进行设想与推断，作出错误判决；2.郭小峰拖欠2019年12月6日至20 20年1月5日的租金，张和平于2020年1月初向郭小峰催要时，郭小峰称其没那么多钱，暂时先给5000元，张和平写下收据给其，过后等张和平再次催要拖欠的租金时，郭小峰仍以相同的理由回答，且主动写下《欠款条》“欠张和平2019年12月份（2019年12月6日-2020年1月5日）租金捌仟元整，2月底还清”。郭小峰上述行为足以证明其违背合同在先，并没有向其支付27000元，而一审判决认定2018年12月6日签订的继续租房《合作共赢合同》合法，但判决结果却否定合同的违法性，审与判相违背；3.关于9000元滞纳金问题。郭晓峰拖欠上述《欠条》所欠12000元，是2018年12月6日之前的租金，其请求赔偿滞纳金9000元，应依法得到支持。二、一审判决认定郭小峰于2020年1月17日《欠款条》中的8000元租金系2020年1月份租金欠款，造成遗漏张和平一个月13000元的租金请求，属于事实认定不清。该《欠款条》已明确载明“欠张和平2019年12月份（2019年12月6日-2020年1月5日）租金余额捌仟元整……”，系郭小峰亲笔所写，一审法院在证据确实充分的情况下笼统的推定系欠2020年1月份租金，明显错误，结合双方签订的《合作共赢合同》，每个月的租金事实上是存在跨月计算的，而不是笼统的按公历上的整月份计算，一审法院的计算方式，导致遗漏了一个月的租金即13000元未计算给张和平。三、关于疫情期间租金的支付问题。《广西壮族自治区人民政府办公厅关于企业有序复工复产的通知》《北海市××防控工作领导小组指挥部关于印发全市企业全面安全有序复工复产的通知》并未规定2020年2月-3月21日期间禁止营业，而是规定了“力争在2月底前做到应复尽复”，因此防控疫情的期间应仅到2月底截止（即：2020年2月6日-2020年2月29日）。因受疫情影响，双方均遭受损失，根据公平原则，该期间的房租损失不应全部由张和平一人承担，双方至少应各分担一半，即该疫情期间，郭 小峰仍应向其支付一半的租金7500元。至于2020年3月1日-2020年3月21日系复工后正常生产活动期间，郭小峰应按合同约定正常支付该期间的租金9100元给其。四、关于设备物品赔偿的问题。双方在签订《合作共赢合同》时已经确认屋内物品清单，且2020年5月25日双方已再次对屋内遗失的物品进行了清点确认，根据合同约定房屋内物品损坏或丢失，郭小峰应予以赔偿。五、关于10000元押金的问题。根据该《合作共赢合同》约定：“乙方违背协议，甲方有权终止合同，不退还押金，乙方净身出户”。郭小峰不仅拖欠租金，还搬走了其房内物品，一审法院判决该10000元押金用于抵偿部分租金没有法律依据及对确认缺失诸多物品无进行损失鉴定的必要显属错误。综上，一审判决认定事实不清，作出错误判决，其诉讼请求具有事实和法律依据，请求依法改判。 郭小峰辩称：1.不同意张和平的上诉请求，一审法院认定事实和法律正确。张和平在二审增加的诉讼请求，已在一审第二项诉讼请求中主张，且一审法院没有支持；2.关于上诉状中“2020年1月初张和平到北海后向其催要租金时，其以没那么多钱为由仅支付5000元给张和平”这一事实与实际不符，事实是，当时只给了2800元；3.关于张和平主张12000元其没有支付的问题。该12000元是1月份至3月份第一期需交的租金，该12000元其已支付，后期的租金也都交齐了，并有转账明细予以证实，其只欠1月份的租金。 张和平向一审法院起诉请求：1、判决解除郭小峰与张和平于2018年12月6日签订的《合作共赢合同》；2、判令郭小峰向张和平支付2018年10月22日至2020年5月6日的租金欠款余额人民币72000元；3、判令郭小峰向张和平支付财产损失赔偿金人民币18000元（其中折旧后3台立式空调共5400元、1台冰箱柜500元、1台消毒柜1300元、1个电烤箱250元、一套蒸笼250元、一台冰鲜柜553元，大木案板400元，微波炉300元，煤气罐饼铛675元，多功能 蒸汽炉375元及门面招牌材料和安装费8000元）；4、判令郭小峰向张和平支付逾期支付租金的滞纳金人民币9000元。 一审法院判决：一、解除张和平与郭小峰于2018年12月6日签订的《合作共赢合同》;二、郭小峰支付租金17500元、财产损失赔偿费3600元给张和平；三、驳回张和平的其他诉讼请求。案件受理费2302元，减半收取1151元，由郭小峰全部负担。 本院二审期间，张和平提交新证据有：证据一广西壮族自治区人民政府办公厅《关于积极稳妥做好疫情防控期间工业企业有序复工复产的通知》、证据二《北海市××防控工作领导小组指挥部关于印发全市企业全面安全有序复工复产的通知》，以上证据拟证明疫情期间是至二月三十日，而不是一审法院认定的时间；证据三《银行流水》,拟证明张和平与郭小峰之间的交易习惯系银行转账，除张和平曾收到过2700元较小数额的现金外，剩余租金没有银行转账记录的均系未支付。本院认为，证据三《银行流水》于一审期间已提交过，不属于新证据。郭小峰对张和平提供的证据一、证据二真实性无异议，但认为未能达到张和平的证明目的。本院认为，证据一、证据二在一审判决中已适用，故予以认定。 本院二审查明的事实除变更认定“2018年12月6日，郭小峰向张和平出具《欠条》，载明：欠张和平人民币壹万贰仟元整。春节前还清。以及从2020年1月6日起，郭小峰尚欠张和平的租金未付”外，其余事实与一审认定的事实相同，对一审查明的其余事实，本院予以确认。 本院二审期间，上诉人张和平提出增加诉讼请求为：请求郭小峰支付2018年12月至2019年3月5日期间的租金39000元。经调解，郭小峰不同意张和平的诉讼请求，双方调解不成。 本院认为，张和平与郭小峰签订的《合作共赢合同》虽名为合作，但在实际履行中实为房屋租赁合同关系，对此双方均无异议。2020年2月出现疫情后，郭小 峰租用的商铺未开业经营，同年5月25日双方到场清点租赁物品后，郭小峰将涉案商铺交还了张和平，《合作共赢合同》已经实际解除，对此事实双方也表示无异议。现双方争议的主要焦点为：一、被上诉人尚欠上诉人多少租金；二、滞纳金是否应予支持；三、押金10000元应否抵偿应付租金；四、财产损害金额如何确认。 一、关于郭小峰尚欠张和平多少租金的问题。本院认为，张和平于一审起诉时主张郭小峰尚欠其三个时间段的租金：即2018年7月1日至12月6日的租金12000元，2019年12月6日至2020年1月5日的租金8000元，2020年1月6日至5月5日的租金52000元，合计72000元，并提供有郭小峰亲笔所立的《欠条》及《欠款条》证实，郭小峰对《欠款条》中欠租金8000元及2020年2月6日至5月6日未付租金没有异议，但对《欠条》中的12000元则主张已现金支付给张和平，对2020年1月6日至2月6日租金则主张已付。根据《民诉法》第六十四条“当事人对自已提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”及第九十一条第一款第（二）项“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证责任”的规定，现张和平已提供有《欠条》证实郭小峰尚欠12000元租金未付，而郭小峰未能举证证实其已现金支付12000元给张和平，则其应承担举证不能的后果，故应认定郭小峰尚欠张和平12000元租金未付。一审判决推断张和平收取租金理应在扣减前期租金情况下收取后期的租金，从而推断郭小峰已支付12000元租金不当，本院应予纠正。而郭小峰所立的《欠款条》已明确注明所欠8000元租金的期限为2019年12月6日至2020年1月5日，即所欠租金日期明确，因此2020年1月6日以后的租金是否已付，亦应由郭小峰负举证责任证实。现郭小峰未能举证证实2020年1月6日至2月5日的租金已付，则应从1月6日开始确认拖欠租金。 一审判决认定郭小峰从2020年2月6日拖欠租金时间有误，依据不足，也应予纠正。从2020年2月起出现疫情，造成郭小峰未开业经营，一审判决根据广西自治区人民政府办公厅于2020年2月24日下发关于工业企业复工复产的通知，结合北海市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作领导小组指挥部下发《北海市××防控工作领导小组指挥部关于印发全市企业全面安全有序复工复产的通知》，依据公平原则酌情免除了郭小峰一个半月的租金较为合理，故郭小峰于2020年1月6日至5月6日所欠的租金则为32500元（即52000元-19500元＝32500元）。综上，郭小峰尚欠张和平的租金为52500元（即12000元＋8000元＋32500元＝52500元）。 二、关于滞纳金是否应予支持的问题。本院认为，双方签订的《合作共赢合同》中并没有约定有滞纳金，故张和平请求支付滞纳金没有依据，不应予支持。 三、关于押金10000元应否抵偿应付租金的问题。本院认为，张和平与郭小峰签订的《合作共赢合同》虽名为合作，但实际履行中实为房屋租赁合同关系，双方已于2020年5月25日清点租赁房屋物品，郭小峰也将房屋交还了张和平，应视为双方协商解除了合同，双方的权利义务已终止，郭小峰不存在恶意违约，故张和平应将租金押金10000元返还给郭小峰，抵偿应付租金，即扣减押金后郭小峰还欠租金42500元（即52500元-10000元=42500元）。 四、关于财产损害金额如何确认的问题。本院认为，根据《合作共赢合同》约定，在合作期间商铺现有的设备如有损坏或丢失，则由郭小峰负责修复与赔偿。现经过双方清点，确存在部分物品缺失，因此郭小峰应当向张和平支付缺失物品损失费用。但鉴于双方对缺失物品价值未能达成一致意见，缺失物品也未能找回，已无法进行损失鉴定，故一审判决结合缺失物品的使用年限、自然损耗以及市场价格等因素，酌情确认物品的损失费用为3600元并无不当，以上能确认丢失的物品损失则由郭小峰折价赔偿给张和平。 至于张和平于二审期间增加诉讼请求，由于一审期间张和平并没有主张此期间的租金，现于二审期间提出，经本院主持调解双方协商不成，本案不予处理。 综上，一审判决认定部分事实不清，但适用法律正确，经本院查明事实后予以纠正。张和平的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第（二）项、第九十四条第（一）项、第九十七条、第二百一十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2020）桂0502民初2274号民事判决的第一、三项内容； 二、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2020）桂0502民初2274号民事判决的第二项； 三、被上诉人郭小峰支付租金42500元、财产损失赔偿费3600元给上诉人张和平。 一审案件受理费1151元，张和平负担530元，郭小峰负担621元；二审案件受理费2302元，张和平负担1060元，郭小峰负担1242元。 上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本 案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 全 审 判 员  文庆强 审 判 员  廖 红 二〇二〇年十一月十九日 法官助理  文 菁 书 记 员  龙财新