吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉民终414号 上诉人（原审被告）：绿地集团吉林置业有限公司。住所地：吉林省吉林市昌邑区雾凇中路**吉林绿地世纪城**商业房屋。 法定代表人：彭伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张辉，吉林华盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王阳，吉林华盟律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：吉林市宏成建筑工程有限公司。住所。住所地：吉林省吉林市船营区迎宾大路**吉林市高创投资管理有限责任公司船营总部大厦****div> 法定代表人：付志远，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宫渟钰，该公司员工。 委托诉讼代理人：郑海英，吉林钟言宇德（吉林）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：吉林市成城观山房地产开发有限公司。住所地：吉。住所地：吉林省吉林市船营区怀德街**> 法定代表人：张淑清，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张丽滢，吉林乾华律师事务所律师。 上诉人绿地集团吉林置业有限公司（以下简称绿地公司）因与被上诉人吉林市宏成建筑工程有限公司（以下简称宏成公司）及原审第三人吉林市成城观山房地产开发有限公司（以下简称成城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（以下简称吉林中院）（2020）吉02民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人绿地公司的委托诉讼代理人张辉、王阳，被上诉人宏成公司的委托诉讼代理人宫渟钰、郑海英，成城公司的委托诉讼代理人张丽滢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 绿地公司上诉请求：1.请求依法撤销吉林中院作出的（2020）吉02民初67号民事判决，依法改判驳回宏成公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1.一审判决错误，付款主体不适格。本案上诉人付款主体不适格，上诉人和被上诉人均认可涉案工程的实际付款及责任主体为第三人成城公司，并且宏成公司放弃了对上诉人的追诉及主张的权利，宏成公司对上诉人也不存在实体权利，对于工程款的索要宏成公司应当向第三人成城公司主张，故对被上诉人的告诉应予驳回。被上诉人及第三人成城公司于2018年10月17日共同向上诉人出具《承诺书》，作出了不可撤销的承诺：“施工付款主体为成城公司，宏成公司承诺不向绿地公司索要工程款，不提出相关费用额度索赔以及不向绿地公司提起诉讼”。由此看出，上诉人与被上诉人均认可涉案工程的实际付款主体是第三人成城公司，宏成公司索要工程款应该向第三人成城公司主张，并且不应向上诉人主张任何赔偿费用，所以其告诉主体存在错误，同时索要的相关利息也不应得到支持。2020年1月21日上诉人向成城公司作出承诺书，涉及1682万元阶段性工程款问题，该承诺书不包含宏成公司，该公司不是承诺书的相对人。另外，该承诺书形成的客观条件是成城公司与老百姓信访而形成的，并不是上诉人的真实意思表示，应属于可撤销的承诺书。2.工程尚未结算，未达到工程款付款条件。即使结算也应当在一年内支付工程尾款，故一审判决支付1682万元阶段性工程款是错误的，另判决上诉人支付逾期付款违约金也是错误的。上诉人与被上诉人签订的《补充协议》专用条款部分第12.8.6约定，工程竣工结算审核完成后一年内发包人支付至工程结算价款的97%。首先，上诉人与被上诉人并未结算完毕，请被上诉人和第三人成城公司提供结算依据。另外，宏成公司所主张的结算之后15个工作日付款期限指的是协议中前款中对分项工程（主体、外网、弱电等）进度款拨付的付款期限，宏成公司属于错误理解合同条款，整个工程结算后才是支付工程款的前提条件。所以即使结算完毕也应当按照合同约定在一年内给付工程款，现付款条件未成就，逾期付款违约金当然也无从主张。3.一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，一审法院适用法律错误。即使上诉人未支付成城公司工程款。宏成公司起诉的话，其诉请也应是欠付的工程款范围内承担给付责任，故一审判决将宏成公司直接与上诉人之间判成债权债务关系违背法律规定。4.案件受理费、保全费、保全保险费均应由被上诉人承担。 宏成公司辩称，1.上诉人认为其不是付款主体的主张，不具有事实与法律依据。本案三方之间签订的《补充协议》）虽约定第三人是涉案工程款的实际支付主体，但该《补充协议》同时约定，第三人应将资金存入上诉人的指定账户，由上诉人向被上诉人履行支付义务，同时其21.1条款约定了上诉人不按照约定履行代付款义务的责任。也就是说在第三人的相应资金汇入上诉人公司设立的共管账户后，上诉人就应当按照合同约定的付款节点向被上诉人支付相应的工程款，否则就应当承担违约责任。本案涉案工程已经竣工验收并交付使用近一年时间，被上诉人已经履行了合同全部义务，同时第三人也按照合同的约定向上诉人指定账户足额汇入相应款项。对此，上诉人于2020年1月21日出具的《承诺书》所载明的内容，也可证实第三人已经将案涉阶段性工程款存入共管账户，该笔工程款已经上诉人审批并同意支付。由此可见，被上诉人向上诉人主张此笔阶段性工程款，主体适格，符合事实与法律的规定。2.上诉人关于工程未结算，未到付款节点的主张不能成立。本案案涉工程目前的确未完成全部结算，但是本案被上诉人所主张的并非是全部工程结算价款，而是阶段性工程款，因此该工程结算与否，与案涉工程款的支付无关。另外，本案上诉人2020年1月21日的《承诺书》已经表明，该笔工程款已经上诉人的审批，显然该笔工程款的付款条件已经成就，上诉人的此点抗辩不能成立。3.上诉人关于不应支付违约金的主张，没有事实与法律依据。根据三方签订的《补充协议》第21条补充条款之21.1款明确约定了发包人不按合同约定时间支付工程进度款，应按逾期未付款的日万分之一向承包人支付逾期付款违约金。因此，一审判决上诉人支付违约金符合合同约定。4.上诉人的其他上诉理由也不具有事实与法律依据。 原审第三人成城公司述称，维持一审判决，驳回上诉人绿地公司的上诉请求。 一审法院认定事实：2018年3月24日，绿地公司作为甲方与成城公司作为乙方就甲方向乙方出售其开发建设的吉林绿地世界城IV香榭里舍三、四组团（以下简称定制项目）签订《吉林绿地世界城IV香榭里舍三、四组团整体项目买卖及施工定制合同》（以下简称《定制合同》），约定：定制项目的开发建设费用及物业管理均由乙方出资，甲方不再投入任何费用。定制项目开发建设所有参建单位及物业管理单位，均由乙方落实后与甲方签订固定总价合同，并同时签署承诺书，即同意本合同乙方为实际付款责任主体。如甲方认为有必要，应当签署三方协议。定制项目开发建设过程中所有责任均由乙方全部承担。定制项目办证、建设所需资金由乙方按定制项目建设需求及时足额汇入甲方定制项目专用账户并由甲方支付。定制项目施工过程中，甲方按施工进度及施工合同约定的付款节点支付施工方相关款项。该合同还约定了其他内容。 2018年7月，绿地公司作为发包人与宏成公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定宏成公司总承包绿地公司建设的吉林香榭里舍三分期一标段工程施工，合同总价款：183,017,119.85元，计划开工日期2018年8月1日，计划竣工日期2019年12月30日。该合同还约定了其他内容。 2018年10月17日，宏成公司向绿地公司出具承诺书，载明：宏成公司承建吉林绿地世界城IV香榭里舍三、四组团整体定制项目总包一标段的施工，同意该施工付款主体为成城公司，宏成公司承诺不向绿地公司索要工程款，不提出相关费用的索赔以及不向绿地公司提起诉讼。成城公司以担保人身份在该承诺书上加盖公章。 2018年10月24日，发包人绿地公司、承包人宏成公司、责任人成城公司三方签订《施工总承包合同补充协议》（以下简称《补充协议》），约定与原合同存在矛盾的以本补充协议为准，本工程计价与取费原则均以本补充协议为准。其中第八条承诺约定：1.以发包人与责任人共同签订的定制合同为依据。按合同约定，对定制项目开发建设过程中所有责任均由责任人承担。2.发包人及责任人承诺按照法律规定履行项目审批手续，定制项目办证、建设所需资金由责任人按定制项目建设需要的时间节点以甲方（绿地公司）项目部通知为准，及时足额汇入甲方定制项目专用账户并由甲方代为向施工单位支付。定制项目施工过程中，甲方按施工进度及施工合同约定的付款节点代为支付施工方相关款项。专用条款第12.8条约定了工程进度款的付款节点，并在第12.8.1条约定工程结算完成后，15个工作日内支付到乙方工程总结算款的97%。专用条款第21.1条约定除承包人事先违约外，发包人不按合同约定时间支付工程进度款，应按逾期未付款的日万分之一向承包人支付逾期付款违约金，承包人不得停止施工或消极怠工。该补充协议还约定了其他内容。前述定制合同及承诺书为该补充协议的附件。 2019年5月，发包人绿地公司、承包人宏成公司、责任人成城公司三方签订《施工总承包合同补充协议（一）》（以下简称《补充协议（一）》），其中第一条变更条款中约定，工程承包范围增加公共部位精装修及外墙装饰工程两项内容，工程价款增加54,284,428.64元（不含税），结算时不随工程量的增减做调整。增加后工程总价为242,187,147.06元。第二条对工程进度款付款节点补充约定，公共部位精装修及外墙装饰工程完工付至产值的80%。同时约定，本协议未作约定的，仍执行原合同。 2019年6月，发包人绿地公司、承包人宏成公司、责任人成城公司三方签订《施工总承包合同补充协议（二）》（以下简称《补充协议（二）》），其中第一条变更条款约定工程承包范围增加售楼处装修及景观绿化工程两项内容，工程价款增加30,684,914元（含税），调整后总价为272,872,061.1元。第二条对工程进度款付款节点补充约定，售楼处装修及景观绿化工程完工付至产值的80%。同时约定，本协议未作约定的，仍执行原合同。 上述合同签订后，宏成公司完成案涉工程施工，并于2019年10月9日经竣工验收合格。绿地公司与宏成公司对《补充协议》《补充协议（一）》《补充协议（二）》所涉工程尚未全部完成工程价款结算。截至2020年1月15日，绿地公司已向宏成公司支付案涉工程款合计230,911,900元。 2020年1月3日，依案外人在另案中提出的诉讼保全申请，本院对绿地公司设立的案涉共管账户资金予以冻结。2020年1月21日，绿地公司向成城公司出具承诺书，载明：双方共管项目专用账户，被人民法院冻结资金2815万元，绿地公司承诺加快推进办理账户解冻事实。如账户解冻后则立即全额支付（见附表），如账户未能解冻，账户内2815万元资金不能使用，则绿地公司在2020年3月5日前筹集资金到位并依据集团审批完毕的合同履行付款义务……该承诺书所附表格中涉及宏成公司1682万元工程款，对应备注栏目中载明“已审批，不受《补充协议》付款主体内容约束”。但成城公司于2月5日前上报宏成公司的结算资料等待审批事项，绿地公司收到结算资料3个工作日内，为不耽误时间共同商议有效办法并执行，3月5日前以绿色通道方式给予一次性办理完成。绿地公司同意向成成支付工程款，如绿地公司未能按合同约定支付相应款项，则绿地公司同意按合同约定履行承担迟延支付责任。 另查明：宏成公司在本案中申请诉讼保全，本院已裁定予以准许，宏成公司向本院交纳保全费5000元。宏成公司为提供保全担保，支付保全保险费13,527.28元。 一审法院认为，绿地公司与宏成公司签订的《建设工程施工合同》以及绿地公司与宏成公司、成城公司签订三份补充协议，系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。各方当事人应当按照合同约定全面履行各自义务。宏成公司已完成案涉工程施工并经竣工验收合格，其有权根据三方约定的付款节点向付款主体请求支付阶段性工程款。 关于绿地公司应否支付案涉阶段性工程款问题。虽然三方约定成城公司为案涉全部工程款的付款主体，但具体支付方式为成城公司按照绿地公司的通知将相应资金汇入其设立的共管账户后，再由绿地公司通过共管账户向宏成公司直接支付。换言之，在成城公司将相应资金汇入绿地公司设立的共管账户后，绿地公司就应当按照合同约定的付款节点向宏成公司支付工程款。根据绿地公司于2020年1月21日向成城公司出具的承诺书所载明的内容，能够认定成城公司已将应支付给宏成公司的1682万元阶段性工程款汇入共管账户，亦能认定绿地公司对该部分工程款已审批完毕并同意向宏成公司支付。故宏成公司请求绿地公司给付1682万元阶段性工程款，符合合同约定和法律规定，该院予以支持。绿地公司主张该承诺书系受胁迫所出具，但未提供充分证据加以证明，故本院不予支持。绿地公司抗辩该承诺书内容与此前三方关于付款主体的约定相互矛盾，但如前所述，二者之间并不矛盾，且绿地公司在该承诺中明确表示案涉阶段性工程款的支付不受此前三方关于付款主体约定的约束，故其该项抗辩理由不能成立，该院不予采纳。绿地公司抗辩案涉工程尚未完成工程价款结算，不具备支付工程款的条件，因宏成公司所请求的工程款为阶段性工程款即工程进度款，并非案涉工程的全部结算价款，且绿地公司对该笔阶段性工程款已审批完毕，表明已具备支付条件，故其该项抗辩理由亦不能成立，该院不予支持。宏成公司主张案涉阶段性工程款为16,823,300元，与绿地公司出具的承诺书载明的数额不符，故该院按照该承诺书载明的1682万元予以确认。对宏成公司主张的超过该数额部分，该院在本案中不予确认，可待双方完成全部工程价款结算时一并解决。 关于宏成公司主张的逾期付款违约金问题。案涉《补充协议》约定了逾期支付工程进度款的违约条款并明确计算标准为日万分之一，该项约定对绿地公司及宏成公司均具有约束力。虽然案涉《补充协议（一）》《补充协议（二）》未直接约定逾期支付工程进度款的违约条款，但根据该两份协议中“本协议未作约定的，仍执行原合同”的约定，亦应当按照上述违约条款确定违约金。绿地公司于2020年1月21日向成城公司出具的承诺书表明，案涉1682万元阶段性工程款已具备支付条件，故宏成公司依据约定的标准请求绿地公司支付违约金，符合合同约定和法律规定，该院予以支持。宏成公司主张自2020年1月6日起计算违约金，但未提供充分证据加以证明，故该院确定绿地公司自2020年1月21日起支付违约金至案涉阶段性工程款实际给付之日止。宏成公司所主张的保全保险费，系因绿地公司违约导致其产生实际损失中的一部分，且上述违约金不足以弥补其包括法定孳息及该项费用在内的实际损失，故宏成公司请求绿地公司赔偿该项费用，符合法律规定，该院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、绿地公司于本判决生效后十日内给付宏成公司阶段性工程款1682万元；二、绿地公司于本判决生效后十日内给付宏成公司逾期付款违约金（以1682万元为基数，按照日万分之一标准，自2020年1月21日起计算至实际给付之日止）及保全保险费13,527.28元；三、驳回宏成公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费123,255元，由绿地公司负担123,093元，由宏成公司负担162元，保全费5000元，由绿地公司负担。 本院二审对一审查明的事实予以确认。本院二审期间，绿地公司向本院提交了中止审理申请书、吉林中院（2020）吉02民初73号民事判决书、该案证据交换笔录、民事审判笔录、吉林中院（2019）吉02民初502号民事判决书。宏成公司、成城公司对上述证据的真实性无异议，本院予以采信。 另查明，吉林中院（2020）吉02民初73号民事判决的原告是成城公司，被告是绿地公司，案由是建设用地使用权转让合同纠纷。成城公司的诉求是：1.确认127套房屋为成城公司所有；2.请求绿地公司向成城公司交付127套房屋并协助成城公司办理上述房屋产权登记手续；3.判令绿地公司承担该案全部诉讼费、保全费等相关费用。该判决查明，2010年1月29日，吉林市国土资源局与绿地公司签订国有建设用地使用权出让合同。绿地公司取得坐落于吉林市昌邑区雾凇中路，宗地编号为02013xxxxxx4000，总面积为154150.78平方米的土地使用权。绿地公司取得上述建设用地使用权后，对该宗土地进行了投资开发建设，开发项目为“吉林绿地世纪城”，共分为四期建设，绿地公司完成了项目一、二期的建设工程。项目三、四期工程由成城公司进行了投资建设。2018年3月28日，绿地公司作为甲方与成城公司作为乙方签订了《定制合同》，甲方税后净得资金为16540万元。开发建设全过程均由乙方主导，甲方对项目开发建设全过程进行监管。甲方不再投入任何费用，甲方现已建设完成，并由成城公司负责对外销售。但其中127套房屋属于该项目三、四期所建设的楼盘，现尚未对外销售。该案吉林中院于2020年9月27日作出判决，判决127套房屋为成城公司所有，驳回成城公司的其他诉讼请求。 绿地公司向本院提交的吉林中院2020年8月6日（2020）吉02民初73号案证据交换笔录第9页，成城公司举证的第9份证据（1）-（18）中的第（4）份内容是：“宏成公司与绿地公司签订的《吉林香榭里舍三分期自来水泵房安装工程合同》。证明：宏成公司承诺除成城公司已经付到绿地公司账户，由于账户被查封，绿地公司应支付未支付的1682万元及利息外，其余工程款不向绿地公司主张。” 再查明，《补充协议（一）》、《补充协议（二）》中工程承包范围包括泵房施工工程。2018年11月14日至2020年1月15日，绿地公司从招商银行股份有限公司吉林分行4319xxxxxxxx0999账户向宏成公司吉林滨江支行0207xxxxxxxxx7788账户共转十笔款。 本院认为，（一）关于是否应中止审理本案问题。绿地公司申请中止审理的主要理由是，其不是宏成公司的付款主体。经审查，吉林中院（2020）吉02民初73号案件是成城公司诉绿地公司对其开发的127套房屋进行确权。本案是成城公司依与成城公司、绿地公司签订的三方协议主张建设工程工程款，两案属于两个法律关系。本案不须以（2020）吉02民初73号案件的二审审理结果为依据，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条应当中止诉讼的情形，故对绿地公司中止审理本案的申请不予准许。（二）关于绿地公司是否是适格付款主体问题。绿地公司、成城公司签订《定制合同》约定案涉工程的付款责任主体为成城公司，绿地公司、成城公司、宏成公司三方签订《补充协议》约定资金由责任人按定制项目建设需要的时间节点以绿地公司项目部通知为准，及时足额汇入绿地公司定制项目专用账户并由绿地公司代为向施工单位支付。一审判决据此并未认定绿地公司为付款主体，而是认定绿地公司应按上述合同及协议约定履行向宏成公司支付案涉工程款的义务。2018年10月17日宏成公司向绿地公司承诺不向绿地公司提起诉讼的前提是不向其索要工程款。而本案宏成公司并未向绿地公司索要工程款，而是诉请将成城公司已支付给宏成公司的工程款按照前述合同及协议约定通过绿地公司账户转给宏成公司。故一审法院判决由绿地公司支付宏成公司已到绿地公司账户的工程款并无不当。（三）关于工程尚未结算，绿地公司是否需向宏成公司支付1682万元工程款及逾期付款违约金问题。宏成公司虽不是2020年1月21日绿地公司向成城公司作出《承诺书》的相对人，但从《定制合同》、《补充协议》及绿地公司从2018年11月14日至2020年1月15日先后10次通过其账户转给宏成公司款项的情况看，绿地公司已向宏城公司履行了支付部分工程款的义务。该《承诺书》同时能够证明1682万元工程款已在绿地公司账户并经过审批，且绿地公司承诺账户解冻后立即全额支付。绿地公司在本院庭审中称该账户已解除冻结。此外，案涉工程虽未结算，但宏成公司并未主张全部工程款。故一审法院判决由绿地公司支付1682万元工程款及逾期付款违约金并无不当。（四）关于一审法院适用法律是否错误问题。一审法院判决由绿地公司支付宏成公司1682万元工程款并非依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，绿地公司主张一审法院适用法律错误缺乏事实依据，不予支持。 综上所述，绿地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费123,093.00元，由绿地集团吉林置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙立梅 审判员  王 宏 审判员  尹春梅 二〇二〇年十一月三十日 书记员  张晓松