广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终178号上诉人（原审原告）：钟辉，男，1962年9月2日出生，汉族，住廉江市。委托诉讼代理人：唐爱弟，广东优度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东粤桂鹏港新型建材有限公司。住所地：廉江市青平镇上高垌山岭。法定代表人：刘浩东，该公司总经理。委托诉讼代理人：何利，该公司员工。委托诉讼代理人：陈达斌，广东旗胜律师事务所律师。上诉人钟辉因与被上诉人广东粤桂鹏港新型建材有限公司（以下简称“粤桂公司”）产品责任纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院（2018）粤0881民初2580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人钟辉及其委托诉讼代理人唐爱弟，被上诉人粤桂公司的法定代表人刘浩东及委托诉讼代理人何利、陈达斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人钟辉上诉请求：1.撤销（2018）粤0881民初2580号民事判决，依法改判支持钟辉全部诉讼请求，或将本案发回一审法院重审；2.本案一、二审费用全部由粤桂公司承担。事实和理由：一、一审判决查明认定事实不清。1.一审法院回避了粤桂公司提供的混凝土存在质量的事实。据廉江市建筑工程质量监测站作出的《回弹法检测混凝土抗压强度报告》以及相片显示，粤桂公司提供的混凝土存在质量问题。2.一审法院未能尽到查明案件事实的责任。本案是经过廉江市消费者权益保护委员会召集双方当事人进行调解的案件，而且钟辉提供的由廉江市建筑工程质量监测站作出的《回弹法检测混凝土抗压强度报告》是在廉江市消费者权益保护委员会主持下，钟辉与粤桂公司均认可的前提下，由粤桂公司出钱所作出的鉴定。廉江市建筑工程质量监测站是有资质的合法的鉴定公司，而且采用的鉴定方法也是钟辉与粤桂公司认可的。但一审法院对于上述事实均未提及，对于钟辉要求法庭向相关机构予以调查核实的请求也不予支持，一审法院的做法违反了法定程序。二、一审法院适用法律错误，其认为“钟辉没有证据证明楼面出现裂缝与粤桂公司所供的混凝土之间有因果关系”是错误的，错误地倒置了举证责任，偏袒了粤桂公司一方。如前所述，钟辉提交了经过合法程序委托廉江市建筑工程质量监测站作出的《回弹法检测混凝土抗压强度报告》，该报告已足以证明粤桂公司向钟辉提供的混凝土存在质量问题，粤桂公司对此应承担赔偿责任。如果粤桂公司对上述报告有异议，则粤桂公司应提出重新检测或者第三方鉴定机构出具的鉴定报告予以推翻，但粤桂公司提供的由其单方出具《混凝土抗压强度检验报告》是没有证明效力的，不足以推翻钟辉提供的廉江市建筑工程质量监测站出具的《回弹法检测混凝土抗压强度报告》。因此一审法院在钟辉已提交有资质公司出具的鉴定报告的前提下，仍然要求钟辉申请司法鉴定是错误的，申请司法鉴定应属于粤桂公司的举证责任，若粤桂公司不申请司法鉴定，应承担举证不能的法律后果。综上，一审判决对案件事实认定不清、适用法律错误，请求二审法院依法支持钟辉全部上诉请求。被上诉人粤桂公司答辩称：一、粤桂公司供应给钟辉的混凝土全部是采用标准、合格的原材料经严格的科学配比预拌成品，出站前经检验完全符合行业质量要求及强度等级，产品不可能存在质量问题。二、粤桂公司所供应的混凝土属于半成品，用予浇筑楼板后是否出现裂缝、漏水等现象与房屋楼面模板的安装、钢筋的分布连接、灌浆及封锚、事后的浇水保养有着极大的关系。涉案房屋楼面出现裂缝并不代表粤桂公司销售的混凝土属于不合格产品。钟辉并无足够的证据证明其楼面出现裂缝与粤桂公司销售的商品混凝土质量之间存在法律上的因果关系。三、廉江市建筑工程质量检测站采用回弹法对钟辉楼面不同方向四个点进行混凝土抗压强度检测，其中三个点的抗压强度均超过C30混凝土的抗压强度，只有一个点未达标，但四点的平均值已去到31.72值，廉江市建筑工程质量检测站《回弹法检测混凝土抗压强度报告》中明确注明该点未达标的数值仅是一种供参考的推定值，而非最后确定值。该《回弹法检测混凝土抗压强度报告》只为双方调解指示方向，并不能作为法院裁判的依据。四、退一步说，就算粤桂公司供应的混凝土某检测点强度不符合双方约定的C30混凝土强度而导致其楼面出现裂缝，但并不会影响钟辉房屋的结构及使用，楼面出现渗水现象可通过环氧树脂灌注法、高压灌浆法等进行补救而无须整体拆除，钟辉仅就某一检测点推定值不达标来大作文章，用心昭然，钟辉提出包括看日子、评日子、挖地基等等费用在内的巨额索赔无异于勒索，钟辉上诉无理，请求二审法院予以驳回。钟辉起诉请求：1.判令粤桂公司赔偿钟辉经济损失230000元；2.本案的诉讼费用由粤桂公司承担。一审法院查明事实：2018年8月11日，粤桂公司为钟辉浇制自建房屋的二层楼面采用送货的形式供给C30混凝土25立方（其中分别于09时11分、09时18分、09时30分、10时27分、10时54分各供一泵车5立方），钟辉于中午12时30分楼面浇筑完成。之后钟辉接着用平板震动器震实和二次打磨楼面，直到中午14时30分完工。同日下午16时，钟辉在楼面淋水养护时发现楼面开始出现裂缝，最大裂缝达3毫米。次日上午8时，粤桂公司知道后派出业务员黄仁江到现场察看，但粤桂公司察看后没有答复钟辉如何处理。2018年9月11日，廉江市建筑工程质量检测站受廉江市消费者权益保护委员会的委托，对钟辉自建房屋二层楼面已浇筑的泵送混凝土进行强度检测，并作出《回弹法检测混凝土抗压强度报告》。该报告的检测结果为：二层梁板（大厅南面梁）混凝土抗压强度换算值（Mpa）平均值28.11、标准差1.54、最小值26.4，构件现龄期混凝土强度推定值（Mpa）25.6；二层梁板（大厅西面梁）混凝土抗压强度换算值（Mpa）平均值39.05、标准差2.00、最小值35.6，构件现龄期混凝土强度推定值（Mpa）35.8；二层梁板（两南房梁）混凝土抗压强度换算值（Mpa）平均值34.62、标准差0.67、最小值33.8，构件现龄期混凝土强度推定值（Mpa）33.5；二层梁板（大厅主梁）混凝土抗压强度换算值（Mpa）平均值35.65、标准差3.20、最小值31.9，构件现龄期混凝土强度推定值（Mpa）32.0。粤桂公司认为该报告采用回弹法检测不科学，对于混凝土强度推定值缺乏准确性和唯一性。钟辉对于其房屋损坏的价值，以其建筑清单所列的损失确定为230000元，粤桂公司对此不予认可。粤桂公司提交的《混凝土抗压强度检验报告》证实其供应给钟辉浇制楼板的混凝土出厂时的混凝土强度代表值为35.8（Mpa）。钟辉认为粤桂公司提交检验报告没有证人、屋主或者委托单位，不符合送检程序，不合法。对于钟辉的楼面出现裂缝是否与粤桂公司所供的混凝土（C30）存在因果关系，一审法院在开庭审理时已向钟辉释明可申请司法鉴定，但钟辉明确表示不申请司法鉴定。一审法院认为：本案属产品责任纠纷。钟辉使用粤桂公司所供的混凝土浇制楼房二层的楼面后，楼面出现多处不同程度的裂缝，可见楼面损害后果已经发生。钟辉请求粤桂公司因楼面出现裂缝所造成的损失，还应负责举证证明其楼面出现裂缝是粤桂公司供给的混凝土质量不符合要求所引起。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，钟辉没有证据证明楼面出现裂缝与粤桂公司所供的混凝土之间有因果关系，经一审法院释明后亦不申请司法鉴定，故其应承担举证不能的法律后果。因此钟辉请求赔偿的依据不足，不予支持。综上所述，参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回钟辉的诉讼请求。本案受理费2375元，由钟辉负担。二审期间，钟辉与粤桂公司均未向本院提交新证据。本院经审理查明：一审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明：二审期间，根据钟辉的申请，本院依法委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对“钟辉位于廉江市面出现裂缝是否与广东粤桂鹏港新型建材有限公司提供的混凝土的质量问题存在因果关系以及参与度”进行鉴定。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司于2019年9月16日作出仲恒鉴字［2019］ＳＷ1901《房屋安全鉴定报告》，该鉴定意见认为：“（一）依据承载力验算结果：广东省湛江市廉江市钟辉房屋二层楼板筋满足承载力要求。（二）综合现场检查、检测分析：广东省湛江市廉江市钟辉房屋楼面出现裂缝的原因有：1.施工工艺不足及养护不当所致；2.混凝土凝固干缩影响所致；3.混凝土强度未达到约定要求，影响楼板抗裂能力。综上所述：廉江市正在建设的钟辉房屋的楼面出现裂缝与广东粤桂鹏港新型建材有限公司提供的混凝土的质量问题存在因果关系。”广州仲恒房屋安全鉴定有限公司于2019年10月18日向本院作出（2019）仲恒房鉴字第430-1号《回复函》，内容为：“根据委托内容，我司无法受理对钟辉位于廉江市面出现裂缝与广东粤桂鹏港新型建材有限公司提供的混凝土的质量问题存在因果关系的参与度进行补充鉴定的委托。”后广州仲恒房屋安全鉴定有限公司又于2019年11月22日作出（2019）仲恒房鉴字第430-2号《回复函》，内容为：“根据委托内容，因导致涉案房屋楼面出现裂缝的因素较多，我司无法准确区分混凝土的质量问题在所有影响因素中所的比例，故无法受理对钟辉位于廉江市面出现裂缝与广东粤桂鹏港新型建材有限公司提供的混凝土的质量问题存在因果关系的参与度进行补充鉴定的委托。”上述《房屋安全鉴定报告》作出后，钟辉提出异议，本院依据钟辉的申请，向广州仲恒房屋安全鉴定有限公司致函，要求其对钟辉提出的问题作出解释说明。后广州仲恒房屋安全鉴定有限公司于2019年12月31日作出仲恒回函【2019】第200号《回复函》，回复内容如下：“一、鉴定程序合法，经调查，现场当时有四个人，分别为陈虾仔、曾庆辉、白念东和戚伟明，车辆粤Ａ×××**。而鉴定报告中的周佩佩确实没有去现场，但是他不是负责现场的工程师，而是该现场后方负责技术指导。现场有原被告双发均在场时开始检测，检测记录也均有双方签字认可。鉴定报告依据以上实际情况编写报告。二、对于异议函中的三点疑问，我司回复如下：因我司没有收到施工方的资质和施工工程的施工方案、施工日志及监理日志等资料，所以不排除施工工艺造成的缺陷。现场检测发现裂缝分布情况和计算分析，排除裂缝属于承载力不足所致，而混凝土材料的收缩特性，浇筑后基本都会存在稍微的凝固千缩，仅严重程度的区别。虽然原告提出有高级工程师监工，施工时规范地完成浇筑和养护，但没有相关记录。我司不能作为依据，所以不能不考虑施工原因。我司不对责任划分作出评定，不具备该权限。对委托内容予以鉴定：廉江市正在建设的钟辉房屋的楼面出现裂缝与广东粤桂鹏港新型建材有限公司提供的混凝土的质量问题存在因果关系。”本院于2020年1月15日组织钟辉与粤桂公司对仲恒鉴字［2019］ＳＷ1901《房屋安全鉴定报告》进行质证，钟辉表示同意以该份鉴定报告作为定案依据，粤桂公司虽然对该份鉴定报告有意见，但表示不申请重新鉴定。其后，根据钟辉的申请，本院依法委托广东合正建筑物鉴定检测有限公司对“钟辉位于廉江市面出现裂缝的情况能否进行修复或必须拆除重建，如果能修复，所需修复的费用为多少；如果不能修复，要将涉案房屋拆除并重建的工程造价为多少”进行鉴定。广东合正建筑物鉴定检测有限公司于2020年7月9日作出合正鉴字（2020）第Ｗ0422号《房屋损害纠纷鉴定报告》，该鉴定意见认为：“原告房屋楼板多处出现不规则贯通裂缝，滴水现象，计算承载力虽满足要求，但楼板有大量的裂缝，楼板的整体性已遭破坏，严重影响使用及耐久性，而作补强处理也存在费用高问题。故宜对出现开裂的楼板进行拆除重建。关于原告房屋所需修复的费用为多少，我公司接受委托时已说明不能作鉴定意见。”本院于2020年7月29日组织钟辉与粤桂公司对合正鉴字（2020）第Ｗ0422号《房屋损害纠纷鉴定报告》进行质证，钟辉表示对该鉴定报告的真实性、合法性与关联性均没有异议，但不同意仅对涉案房屋开裂的楼板予以拆除，认为应将房屋的外墙与基础一并拆除。粤桂公司表示不同意以该份鉴定报告作为定案依据，本院向粤桂公司释明如果其不同意以该鉴定报告作为定案依据，须在三天之内提交证据证明该鉴定报告存在法律规定应重新鉴定的情形并申请重新鉴定，粤桂公司逾期未向本院提出重新鉴定申请。本院于2020年8月10日致函广东合正建筑物鉴定检测有限公司，要求其对“合正鉴字（2020）第Ｗ0422号《房屋损害纠纷鉴定报告》的鉴定意见认为‘故宜对出现开裂的楼板进行拆除重建’，是否指仅需对‘出现开裂的楼板’进行拆除重建？如果仅需对‘出现开裂的楼板’进行拆除重建，是否具有可行性和可操作性？”作出解释说明，广东合正建筑物鉴定检测有限公司于2020年8月17日作出合正函【2020】144号《复函》，回复如下：“1、鉴定意见‘故宜对出现开裂的楼板进行拆除重建’，是指仅需对‘出现开裂的楼板’进行拆除重建。2、涉案房屋存在的问题是楼板，拆除重建出现开裂的楼板对涉案房屋的外墙和基础影响不大，具有可行性和可操作性，现实生活中都可见大量因改造、违建、扩路等等而对房屋局部拆除的事例。当然，拆除施工不能野蛮操作，工程施工应委托有资质的单位进行，操作应符合相关施工规范。”后钟辉对该《复函》提出异议，根据钟辉的申请，本院于2020年9月21日再次致函广东合正建筑物鉴定检测有限公司，要求其对钟辉提出的问题作出解释说明。广东合正建筑物鉴定检测有限公司于2020年10月10日作出合正函【2020】167号《回复函》，回复内容主要如下：“2、我司所讲拆除重建出现开裂的楼板对房屋的外墙和基础影响不大，是指拆除楼板对墙体不会造成开裂、松散、变形，施工方法有机械切割、人工凿除等等。”其后，钟辉申请本院依法委托评估公司对“将涉案房屋全部拆除并重建至现状”的房屋工程造价进行评估，本院于2020年10月27日向钟辉发出《通知书》，告知本院对其该申请不予准许，并要求钟辉对“是否同意以合正鉴字【2020】第W0422号《房屋损害纠纷鉴定报告》作为定案依据”以及“如果同意上述鉴定报告，是否需要在上述鉴定结论的基础上对‘拆除涉案房屋开裂的楼板，并将涉案房屋重建至现状’的房屋工程造价进行评估”作出明确说明。钟辉于2020年11月1日书面答复本院，确认其不同意以合正鉴字【2020】第W0422号《房屋损害纠纷鉴定报告》作为定案依据，并于2020年11月2日向本院提出重新鉴定申请，并要求鉴定费用由粤桂公司支付。本院认为：本案是产品责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对钟辉上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人钟辉的上诉请求和理由，及被上诉人粤桂公司的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：粤桂公司应否赔偿钟辉的损失，及应赔偿的损失数额。《中华人民共和侵权责任法》第四十一条规定：“根据因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”本案中，根据廉江市建筑工程质量检测站作出的《回弹法检测混凝土抗压强度报告》及广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出的仲恒鉴字[2019]SW1901《房屋安全鉴定报告》，粤桂公司生产、销售给钟辉的混凝土存在质量问题，且钟辉建设的房屋楼面出现裂缝与粤桂公司生产的混凝土有质量问题存在因果关系，故粤桂公司对钟辉的损失应当承担赔偿责任。根据广州仲恒房屋安全鉴定有限公司的回复意见，由于导致涉案房屋楼面出现裂缝的因素较多，鉴定机构无法准确区分混凝土的质量问题在所有影响因素中所占的比例，故无法确定粤桂公司生产的混凝土存在的质量问题造成涉案房屋的楼面出现裂缝的参与度。而且，本院依法委托广东合正建筑物鉴定检测有限公司对“涉案房屋的楼面出现裂缝能否进行修复，如果能修复，所需修复的费用为多少；如果不能修复，将涉案房屋拆除并重建的工程造价为多少”进行鉴定后，钟辉对广东合正建筑物鉴定检测有限公司于2020年7月9日作出的合正鉴字（2020）第W0422号《房屋损害纠纷鉴定报告》所确定的“对出现开裂的楼板进行拆除重建”的方案不予认可，不同意对“出现开裂的楼板进行拆除重建”进行工程造价评估，而要求对“涉案房屋全部拆除并重建至现状”进行工程造价评估，以致工程造价评估鉴定无法完成。因根据本案现有证据，无法确定粤桂公司生产的混凝土存在的质量问题造成涉案房屋的楼面出现裂缝的参与度，也无法确定将涉案房屋出现开裂的楼板进行拆除重建所需花费的具体费用，故综合考虑涉案房屋的面积、受损程度等实际情况，本案酌情确定由粤桂公司赔偿8万元给钟辉。超出上述合理部分，本院不予支持。综上所述，钟辉的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和侵权责任法》第四十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省廉江市人民法院（2018）粤0881民初2580号民事判决；二、限广东粤桂鹏港新型建材有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿8万元给钟辉；三、驳回钟辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2375元，由钟辉负担575元，广东粤桂鹏港新型建材有限公司负担1800元；二审案件受理费2375元，由钟辉负担575元，广东粤桂鹏港新型建材有限公司负担1800元；鉴定费28000元（12000元+16000元），由广东粤桂鹏港新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈小红审判员  郑玉莲审判员  林 竹二〇二〇年十一月二十六日法官助理莫晶莹书记员李欣附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和侵权责任法》第四十一条根据因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。