湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终9357号上诉人（原审原告）：罗忠红，男，1968年7月19日出生，汉族，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：李浩文，湖南甘梦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯果，男，1980年10月21日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：曾垂斌，湖南云天律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯增喜，男，1954年8月1日出生，汉族，系冯果的父亲。上诉人罗忠红因与被上诉人冯果民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0111民初2731号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。罗忠红上诉请求：1、判决撤销一审判决，将本案发回重审或查明事实后，依法改判：冯果立即偿还罗忠红借款本金211400元及利息（按月利率2%计算，自2018年11月计算至全部偿清之日止，暂计算至起诉日为103156元）；2、本案一、二审所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实错误，罗忠红提供的借条、证人证言、取款记录、录音、录像、微信聊天记录等证据，足以证明借款真实，以及给付现金的事实。冯果代理人陈述其在拘禁胁迫情况下打借条，没有拿钱，均没有提供任何证据，且其所陈述的胁迫拘禁的借条也没有报警，明显不符合常理。一审法官对冯果的询问视频与纸质记录出入很大，罗忠红指出15万借条是冯果的个人行为，借条是2018年冯果为了向家里要钱写的。2、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条，本案中，冯果抗辩借贷行为尚未实际发生，没有作出合理的解释说明，法院对罗忠红的经济能力、交易方式、交易习惯等也没有调查和要求举证，而是在罗忠红提供的当天取款十几万元的银行流水记录，并且提供了给付现金的视频等相关记录，提供了证人证言，且对事实作出了合理说明的情况下，仍然以借贷金额二十几万元，不符合交易习惯，来否认事实，这既不尊重本案的事实,也与逻辑不符。3、一审程序错误。罗忠红提供的银行流水、冯果提供的微信转账、记录等均没有经过法庭质证，作为判决依据，违反法律规定。一审法院拒绝罗忠红申请证人出庭作证，剥夺了罗忠红的举证权利。4、由于冯果一审未参加庭审，诸多事实没有查明，罗忠红书面申请与冯果进行对质，但法庭没有组织双方的对质，直接判决，导致认定事实错误。一审法院单独对本案冯果进行视频询问，视频询问笔录与视频实质内容严重不符，罗忠红要求复制补正，笔录均被法院拒绝。冯果辩称，1、罗忠红在二审提供的大量证据，如果属实，均形成于一两年前，这些证据在一审没有提交，在二审的时候搞证据突袭，应不予准许。2、涉案的28万的借条不真实。冯果不会无缘无故的向罗忠红出具一个28万的欠条，但罗忠红提供的录音、视频，然后以现金的形式进行交付，他其实掩盖的是条据出具的背景，也就是被上诉人受上诉人在同发大酒店拘禁了9天，在这个背景下才出了欠条。3、冯果没有及时报警是因为在所有的款项本金全部已经还清了结，想息事宁人。但罗忠红非法拘禁冯果逼迫其出具借条是客观存在的。4、就只有一笔借款15万元,且15万的借条在冯果的手上，也就是钱清债清,这符合民间借贷的基本交易惯例。5、罗忠红与证人舒某均是职业放贷人，他们实际支付的利息与真正意义上要追收的利息不是一码事，故建议本案中止审理或维持原判。罗忠红向一审法院起诉请求：1、判令冯果立即偿还罗忠红借款本金211400元及利息（利息按月利率2%计算，要求自2019年11月9日起计算至冯果全部清偿之日止，计算至起诉日暂为103156元）。以上本金、利息暂合计为：人民币314556元；2、判令冯果承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年2月9日，冯果向罗忠红出具借条，内容为：“今借到罗忠红人民币现金大写贰拾捌万元整（￥280000），本人同意支付（280000元×0.03）的月息，此款应在三个月内一次性还清，如逾期未还，除应归还本金、利息外，还应支付借款人实现债权支出的全部费用（含诉讼费、律师费、差旅费和违约派生的实际费用等）。任何一方均可向债权人所辖所在地的人民法院提起诉讼，借款人负有对上述借款的本金及利息及实现债权的全部费用承担连带保证责任，直到债务全部偿还为止。借款人：冯果，身份证：43010419********。出借人：罗忠红，身份证：43010319********，日期：2018年2月9日。用途：本资金用于借款人资金周转；本金：贰拾捌万元整；月息叁分（0.03元）。”罗忠红陈述，借款以现金支付，资金来源于银行存款，并提供了银行个人账户交易明细，罗忠红当日从银行取款119000元。罗忠红还对将现金交付给被告的情况进行了录像，交付地点在同发酒店1907房，在场人有舒某。罗忠红还提供了微信记录，借条出具后到2019年8月期间，罗忠红多次通过微信向被告催促还款，冯果均承诺归还。冯果陈述，2018年1月31日至2月9日，罗忠红将冯果限制人身自由在同发酒店1907房，期间，冯果与父母电话联系还款，其父冯增喜分两次支付了1万元给罗忠红，并向罗忠红发送短信承诺将住房出售后还款。冯果按罗忠红的要求抄写了一份金额为28万元的借条，并签上姓名、按上手印。该借条实际是此前借款15万元加利息计算而来，并没有实际支付。冯果提供了2016年5月9日出具的借条佐证，该份借条记载：“今借到罗忠红人民币现金壹拾伍万元整（￥150000），于2017年12月份结清，如到期未还，所产生的追讨费用由借款人承担。”2018年2月10日，冯增喜在该份借条上记载：“冯果借罗忠红人民币壹拾伍万元整，先后于2018年1月8号已还壹万元（10000），2018年2月3号已还伍仟元整（5000），2018年2月7号已还伍仟元整（5000元），目前欠款壹拾叁万元整（130000），待冯果父母一套住房（岳麓区玉兰路欣胜园小区7栋607室）卖后，立即还清借的余款。担保人：冯增喜。”庭审中，冯增喜陈述，上述担保内容，系罗忠红到家里向冯果催要还款时所写，并且已在2018年将房屋出售，房款交给了冯果，并且在2018年8月2日短信告知了罗忠红。罗忠红陈述，该份借条与其没有关系，系为了配合冯果向父母要钱，此次借款没有实际发生。冯果还陈述，2018年7月31日收到了父亲冯增喜的房款后，当天由舒某开车带其到银行取款，取了现金5万元交给罗忠红，向舒某转账7万元，并提供了相应记录。罗忠红陈述，收到了该12万元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，对于28万元借款是否成立，罗忠红与冯果各持一词。罗忠红提供了冯果出具的借条和视频，但冯果否认实际收到了借款。罗忠红陈述以现金支付，不符合交易习惯。对于资金的由来，罗忠红提供了银行个人账户交易明细，但2018年2月9日取款金额与借条金额明显不符。罗忠红在起诉状中陈述2018年8月中旬冯果支付了利息、本金共计12万元，与冯果及冯增喜所述关于15万元借款的担保还款情况相符。综合以上分析，一审法院认定2018年2月9日借条涉及的28万元的借贷不成立。罗忠红要求冯果归还借款211400元及利息，不予支持。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回罗忠红的诉讼请求。一审案件受理费减半收取3009元，由罗忠红负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：罗忠红提交证据一：还款协议，拟证明：1、2019年7月29日，冯果向罗忠红出具还款协议，协议内容为因本人一年多没有经济收入，现在找到工作，工资从2019年9月开始发放，工资发下来后，每个月还罗忠红人民币5000元。另外广电项目工程款结账后一次性还给罗忠红。（大概金额7万元人民币左右，5、6月工资补发后，还给罗忠红每个月2200元人民币）冯果欠上诉人的直到2019年7月都是没有还清的，到2019年7月仍然是承诺还款。证据二：冯果与罗忠红的微信聊天记录，拟证明：冯果陈述的“2018年1月31日至2月9日罗忠红将其限制人身自由在同发酒店1907房”与事实不符，罗忠红当时住在807房。证据三：冯果（微信名为“冯关头”）与罗忠红的微信聊天记录，拟证明：1、2018年6月以来，上诉人艰难的催讨债务的过程。2、冯果长期拖欠还款，甚至到后面是拉黑了上诉人。3、2018年8月28日冯果承诺争取在几个月内偿还二十万元，且冯果的回答均没有否认欠款二十几万的事实。在证据的21-25页，这些聊天记录进一步印证了金额为29万元的事实。4、2018年10月31日，通过支付罗忠红2018年9月10日月的利息11000元。证据四：手机短信，冯果母亲的号码为139××××****的手机，与罗忠红的记录，拟证明冯果没有和家里讲实话，骗家里只欠上诉人15万，但是实际上远远不止15万。证据五：证人舒某出庭作证的证人证言，拟证明罗忠红通过现金支付的形式已经实际出借冯果28万元。冯果发表了如下质证意见：对证据一至证据四，不认可其三性，这些证据在一审之前就已经形成，不属于新证据。对于舒某的证人证言，1、冯果的卡没有被冻结，一直在使用，故对于28万元的较大借款，根据现在的交易习惯，都应该是转账。2、舒某无法证实我实际拿到了罗忠红的28万元。录像的时候，我就数着点一下，没有一张一张数。本院经审查认为，罗忠红提交的上述证据均不能达到其证明目的，本院均不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据本案案情和双方当事人的陈述，本案的争议焦点为：罗忠红是否向冯果出借了28万元。经审查，第一，本案涉及冯果向罗忠红出具的两张借条，一张是2016年5月9日出具的借款15万元的借条，一张是2018年2月9日出具的借款28万元的借条。第二，罗忠红认为15万元的借条与本案无关，本案不存在15万元的借款，只有一个28万元的借款。这个15万元的借条是2018年冯果为了向家里要钱写的，这是冯果的个人行为。从该借条出具的时间以及载明的内容来分析，该借条出具的时间是2016年5月9日而非2018年。该借条载明，2018年2月10日，冯增喜在该份借条上记载：“冯果借罗忠红人民币壹拾伍万元整，先后于2018年1月8号已还壹万元（10000），2018年2月3号已还伍仟元整（5000），2018年2月7号已还伍仟元整（5000元），目前欠款壹拾叁万元整（130000），待冯果父母一套住房（岳麓区玉兰路欣胜园小区7栋607室）卖后，立即还清借的余款。担保人：冯增喜。”庭审中，冯增喜陈述，上述担保内容，系罗忠红到家里向冯果催要还款时所写。事后，冯增喜将上述房屋出卖，冯果于2018年7月31日收到其父转来的卖房款后当天取现金5万元交给罗忠红，向舒某转账7万元。罗忠红认可收到了该12万元。冯果认为15万的借条回到了自己手上，已经不欠罗忠红的钱了。第三，罗忠红认为本案28万元的借款，其提供了借条、证人证言、取款记录、录音、录像、微信聊天记录等证据，足以证明28万元的借款事实。冯果提出涉案28万元的借条是不真实的。这个借条是冯果被罗忠红在同发大酒店拘禁了9天的背景下出具的。借条也是在罗忠红的指导写的。这个钱也是罗忠红摆好，他就稍微点了一下，至于冯果有没有拿走这个钱，如果说借款，他这个录像要拍成真的话，连冯果拿着钱他都应该要拍进去的，但是没有冯果拿走钱的录像，实际上冯果也没有拿走钱，钱就一直在那里。从该借条出具的时间、载明的内容以及罗忠红叙述的借款经过来分析，出具的时间是2018年2月9日，在冯果的父亲冯增喜在15万元的借条上承诺担保的前一天。其内容详实。还有交付现金的现场录像。综合上述事实分析，在冯果尝欠罗忠红15万元借款没有归还完毕的情况下，罗忠红再次借给冯果28万元的可信性不大，根据本案案情以及我们的日常生活经验，冯果提出的涉案28万元的借条是不真实的说法，可以采信。因此，一审法院认定2018年2月9日借条涉及的28万元的借贷不成立并无不当，本院予以认同。综上所述，上诉人罗忠红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6018元，由上诉人罗忠红承担。本判决为终审判决。审  判  长  李祖湖审  判  员  唐亚飞审  判  员  王 鹏二〇二〇年十一月十六日法官助理谢莉莎书记员（兼）  谢莉莎《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。