重庆自由贸易试验区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0192民初9721号原告：重庆医药(集团)股份有限公司特殊药品分公司，住所地重庆市渝中区民族路****，统一社会信用代码91500000798027412Q。负责人：张欣，总经理。委托诉讼代理人：谭笑，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦红曼，北京大成（重庆）律师事务所律师。被告：临沧市广康药业有限公司，住，住所地云南省临沧市临翔区公园路**一社会信用代码9153090074148660XD。法定代表人：谢富求，执行董事兼总经理。被告：申少亚，女，1964年7月24日出生，汉族，住云南省临沧市临翔区。被告：谢富求，男，1964年3月29日出生，汉族，住湖南省邵东市。被告：谢灵敏，女，1988年2月3日出生，汉族，住湖南省邵东市。原告重庆医药(集团)股份有限公司特殊药品分公司诉被告临沧市广康药业有限公司（以下简称广康公司）、申少亚、谢富求、谢灵敏买卖合同纠纷一案，本院于2020年9月21日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人谭笑、韦红曼到庭参加诉讼，被告广康公司、申少亚、谢富求、谢灵敏经本院依法传票传唤无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.广康公司支付货款1340000元；2.广康公司支付逾期付款违约金（分别以461929.46元为基数自2020年3月2日起、以128598.15元为基数自2020年3月16日起、以203798.9元为基数自2020年4月13日起、以180047元为基数自2020年4月13日起、以326851.9元为基数自2020年4月27日起、以38774.59元为基数自2020年5月10日起，按日万分之五计算至款项偿还之日止）；3.广康公司承担原告因本案发生的律师费28000元；4.申少亚、谢富求对上述1-3项债务承担连带清偿责任；5.申少亚、谢灵敏在抽逃出资、违法减资的范围对上述1-3项债务承担补充责任；6.本案诉讼费用由四被告承担。事实和理由：2019年、2020年，原告与广康公司签订《麻醉药品、第一类精神药品销售合同书》，约定广康公司向原告购买药品及付款方式、期限、逾期付款违约金。2020年2月，广康公司因投资不善出现资金紧张拖欠原告货款。2020年2月20日，申少亚、谢富求分别签订担保函，承诺对广康公司欠付原告全部款项承担连带保证责任。经原告多次催收，广康公司至今尚欠货款134万元。2020年5月20日，广康公司在市场监督管理局备案，将实收资本100万元变更为5万元，将注册资本1000万元变更为5万元，申少亚出资600万元变更为3万元，谢灵敏出资400万变更为2万元。广康公司进行上述减资及变更事宜时，并未按照《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百七十七条规定通知原告，让原告可以及时要求其清偿债务或者提供相应的担保。广康公司、申少亚、谢灵敏通过恶意变更注册资本以及利用广康公司法人独立地位，申少亚、谢灵敏的股东有限责任来逃避对公司债权人债务的承担，申少亚、谢灵敏应在抽逃出资、违法减资的范围对广康公司的债务承担补充责任。被告广康公司、申少亚、谢富求未出庭，其提交的书面答辩状称，第一，原告主张的货款没有扣除返利点。按照双方口头约定卖方按年度采购量金额返回2%给买方，广康公司在2019年1月至2020年2月期间向原告购买药品共计7063472.49元，原告应返利141269.45元，故广康公司只欠货款1198730.55元。此外，原告给各买方返利点不一样，最高返利5%，被告长期向原告购买药品，请求给予5%的返利结算补偿。第二，广康公司不承担逾期付款违约金。2020年3月，广康公司药品经营许可证被注销而不能经营，其在2019年11月至2020年2月期间就把3月份即将出现的该情况告知原告，且申少亚、谢富求还向原告提供担保，故广康公司属不可抗力而不能履行合同，不应承担违约责任。第三，广康公司不存在恶意变更注册资金。2019年11月19日，广康公司与昆药集团医药商业有限公司设立临沧昆药广康医药有限公司并办理了营业执照，但药品经营许可证尚未办理下来，不能参加临沧市医疗机构药品配送企业8年一次的激烈竞选，而临沧市医保局规定在2020年2月28日前就要确定药品配送企业名单，故在当时过渡情况下只能用广康公司资质去竞选。为了更好达到竞选中标的条件的优势，广康公司注册资本从100万元变更认缴到1000万元。后广康公司因药品经营许可证被注销而准备把公司也注销，但因未还清银行贷款未果，只能把注册资金减至5万元申请税务报停，并于2020年3月30日在云南都市时报登报公示了30天后进行了正常减资。原告举证的担保函足以证明原告知晓广康公司一切状况，如果广康公司恶意隐瞒逃避债务，公司法定代表人和股东就不会分别以个人名义来自愿承担连带保证责任。此外，因当时谢富求未及时归还信用卡被列为不能贷款人员，将股东谢富求变更为谢灵敏，以便广康公司申请贷款，而之后广康公司进入注销阶段不再贷款，故又将股东谢灵敏变更为谢富求。总之，广康公司在二个多月时间内增资又减资，完全是为了竞标需要以及无药品经营资质已无法经营的原因所为。被告谢灵敏未出庭，其提交的书面答辩状称，广康公司一直是其父母谢富求、申少亚在经营，谢灵敏在医院当医生，从未参与过公司的经营管理。2015年1月广康公司股东变更谢灵敏，是因谢富求征信问题影响在银行贷款，谢灵敏当时在英国留学没有回国，是谢富求、申少亚代谢灵敏签字办理的变更手续。2020年1月，谢富求、申少亚打电话告诉谢灵敏广康公司要增资（原因同广康公司答辩意见），需要谢灵敏用手机在工商注册登记APP上办理人脸识别通过后才能办理变更手续，谢灵敏依言操作。2020年5月，谢富求、申少亚打电话告诉谢灵敏广康公司要减资（原因同广康公司答辩意见），谢灵敏同样用手机配合完成操作。此后因广康公司不能贷款，为了不影响谢灵敏工作以及以后办理工商注销手续方便，又将股东谢灵敏变更为谢富求。原告为证明其诉讼请求，提交了药品销售合同书2份、购销合同22份、增值税专用发票6份、往来账项询证函6份、担保函2份、广康公司登记信息、委托代理合同及发票、转账凭证2张。广康公司为证明抗辩的事实，提交了云南省药监局公告、微信截图、股权合作协议、临沧昆药广康医药有限公司营业执照及药品经营许可证、医保局公告截图、银行流水、民事裁定书、都市时报减资公告（均为复印件）。经审查，原告举示的证据均系原件，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。被告举示的云南省药监局公告、都市时报减资公告，经查属实，对其真实性、合法性、关联性予以确认；对其余证据的关联性不予确认。根据当事人举示的证据及陈述，本院认定事实如下：一、原告与广康公司特许经营范围原告经营范围包括批发麻醉药品、第一类精神药品、第二类精神药品。广康公司原经营范围包括麻醉药品、第一类精神药品、第二类精神药品，于2020年2月28日办理经营范围变更后不再经营该类药品。2020年3月6日，广康公司申请注销药品经营许可证获云南省药品监督管理局准许并公告。二、原告与广康公司签订合同的相关事实2019年1月1日，原告与广康公司签订《协议书》，约定鉴于双方长期以来建立了良好的合作关系，广康公司在60天以电汇方式回款，原告按2%的比例给予广康公司现金折扣，作为加速回款的利息补偿，超过时限不享受折扣。2019年，原告与广康公司签订《麻醉药品、第一类精神药品销售合同书》，约定广康公司向原告购买麻醉药品和第一类、第二类精神药品，广康公司以原告开具发票的时间为货款支付的起始时间，最长支付货款的天数为60天，超过60天仍未付款，原告有权要求广康公司按每日万分之五支付违约金；如果任何一方违反约定，给守约方造成相应损失的，违约方应负责赔偿由此给守约方造成的损失；双方将来签订的具体销售合同将自动成为本合同的一部分；本合同有效期自2019年1月1日至2019年12月31日。上述合同到期后，双方又签订一份《麻醉药品、第一类精神药品销售合同书》，约定的内容与前一份合同一致，合同有效期自2020年1月1日至2020年12月31日。在上述两份合同书的基础上，双方于2019年12月12日至2020年2月24日期间签订《购销合同》22份，约定了具体药品名称、规格、数量及价款，并约定一方确因法定的不可抗拒力而不能履行合同的，不承担违约责任，但就在不可抗力发生后2日内电话通知对方，7日内书面通知对方。三、原告与广康公司履行合同的相关事实合同签订后，原告按约向广康公司提供了药品并开具了增值税专用发票。开具发票的时间及对应的货款金额如下：2020年1月2日，482153.10元；2020年1月16日，128598.15元；2020年2月13日，203798.9元；2020年2月13日，180047元；2020年2月27日，326851.9元；2020年3月11日，38774.59元。原告自认广康公司支付了第一笔货款中的20223.64元，该笔货款尚欠461929.46元，其余货款未付。2020年8月20日，原告与广康公司经对账形成《往来账项询证函》，确认截止2020年6月30日，广康公司尚欠货款134万元。广康公司在《往来账项询证函》上注明“没扣返点”。2020年8月13日，原告向广康公司转账24894.81元，用以支付“现金折扣”。庭审中，原告认可应向广康公司返利总额为141269.45元，并同意在货款中抵充，但应扣除上述已付金额24894.81元。四、谢富求、申少亚提供保证担保的事实2020年2月20日，谢富求、申少亚分别向原告出具《担保函》，载明被担保人广康公司与原告发生的业务往来，担保人谢富求、申少亚愿以个人财产为广康公司应付原告的全部款项提供无限连带责任保证担保，所担保金额与广康公司欠付原告的全部款项总金额相等，担保期限自应付款项履行义务到期之日起计算，至全部应付款项履行义务完成之日止。五、广康公司注册资本及股权变更等相关事实广康公司成立于2002年，注册资本100万元，原股东为谢富求、申少亚。2015年1月6日，谢灵敏新增为股东，认缴额30万元。2015年1月26日，谢富求转让全部股权，股东变更为申少亚、谢灵敏，分别认缴出资额60万元、40万元，出资时间为2015年3月5日。2020年1月10日，广康公司修改公司章程，将注册资本变更为1000万元，申少亚、谢灵敏分别认缴出资额600万元、400万元，出资时间为2023年1月17日，并于2020年1月17日进行变更登记。2020年3月8日，广康公司又修改公司章程，将注册资本、实收资本均变更为5万元，申少亚、谢灵敏分别出资3万元、2万元。2020年3月20日，广康公司在云南省《都市时报》上发布减资公告，并于2020年5月20日就该减资事项进行变更登记。2020年6月1日，广康公司股东变更为申少亚、谢富求。六、其他相关事实原告与北京大成（重庆）律师事务所签订《法律事务委托合同（民事诉讼）》，约定原告就本案诉讼委托该所指派律师提供法律服务，其中基础法律服务费为28000元。原告于2020年1月26日支付了该款。本院认为，原告与广康公司均具有经营案涉特殊药品的资质，双方之间的买卖合同系当事人真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，依法成立并有效，双方应按合同约定全面履行各自的义务。原告向广康公司提供约定药品后，广康公司尚欠货款134万元，双方无争议，本院予以确认。关于货款中应否扣除返利及返利金额问题。《协议书》约定广康公司在60天以电汇方式回款，原告按2%的比例给予现金折扣，超过时限不享受折扣。虽然广康公司至今尚欠原告货款，但鉴于原告同意在货款中抵充返利，系原告对自身民事权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持。原告认可广康公司主张的返利总额141269.45元，本院予以确认，扣除原告已付广康公司返利24894.81元，剩余应付返利116374.64元与货款抵销后，广康公司还应支付原告货款1223625.36元。关于广康公司应否承担逾期付款违约金及计算方式问题。《销售合同书》约定广康公司以原告开具发票的时间为货款支付的起始时间，最长支付货款的天数为60天，逾期按每日万分之五支付违约金。广康公司抗辩因其药品经营许可证被注销而不能经营，属不可抗力而不能履行合同，不应承担违约责任。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，广康公司申请注销其药品经营许可证，并非不能预见、避免并克服的客观情况，不应认定为不可抗力，且其不能继续交易药品，并不影响其履行此前所负给付货款债务的民事行为能力，故本院对广康公司的抗辩不予采纳。广康公司在原告开具发票后至今未付款，应承担违约责任。原告主张分别从开票之日起经过60日，以发票金额为基数按每日万分之五计算违约金，符合双方约定及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，本院予以支持。即广康公司应支付的违约金为：分别以461929.46元为基数自2020年3月2日起、以128598.15元为基数自2020年3月16日起、以203798.9元为基数自2020年4月13日起、以180047元为基数自2020年4月13日起、以326851.9元为基数自2020年4月27日起、以38774.59元为基数自2020年5月10日起，按日万分之五计算至货款1223625.36元清偿之日止。关于广康公司应否承担律师费问题。鉴于《销售合同书》及《购销合同》均未约定因发生争议而聘请律师产生的律师费如何承担，原告要求广康公司承担因本案发生的律师费28000元，本院不予支持。关于谢富求、申少亚的保证责任。谢富求、申少亚分别向原告出具《担保函》，为广康公司所负原告的债务提供连带责任保证，系当事人真实意思表示，该保证合同合法有效。原告要求谢富求、申少亚对广康公司的上述债务承担连带清偿责任，未超过保证期间，本院予以支持。关于申少亚、谢灵敏应否承担补充赔偿责任问题。《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百七十七条规定：“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”广康公司减资前应按上述法律规定直接通知并公告通知债权人，以避免因公司减资产生损及债权人债权的结果。广康公司于2020年5月20日就减资进行变更登记，而原告主张债权在此之前已经形成，广康公司并未提交证据证明就减资事宜直接通知了原告。关于广康公司抗辩《担保函》足以证明原告知晓广康公司减资的问题。首先，从时间上看，谢富求、申少亚向原告出具《担保函》的时间为2020年2月20日，广康公司决议减资修改公司章程的时间为2020年3月8日，即担保时间在前而决议减资在后，若出具《担保函》系为广康公司减资而提供的担保，明显与上述法律规定及常理不符；其次，从《担保函》记载的内容来看，《担保函》系因“广康公司与原告发生业务往来”而出具，并未载明系基于广康公司减资应原告要求而提供担保。因此，仅凭谢富求、申少亚向原告出具《担保函》的事实不足以推断出广康公司已通知原告将要减资，或者原告要求广康公司提供担保系获悉广康公司即将减资而为之的结论。虽然广康公司登报发布了减资公告，但该通知方式不符合减资的法定程序，在未先行通知的情况下不能直接以登报公告形式代替通知义务。根据公司法规定，股东负有维持公司注册资本充实的责任。尽管公司法规定公司减资时通知义务人是公司，但公司减资系股东会决议的结果，是否减资以及如何减资完全取决于股东的意志，股东应当明知减资的法定程序及后果，且应当对公司减资通知义务的履行尽到合理注意义务。广康公司修改公司章程，将注册资本、实收资本均变更为5万元并进行变更登记，此时原告的债权已形成，广康公司的股东申少亚、谢灵敏对此应当明知。但申少亚、谢灵敏仍修改公司章程进行减资且未直接通知原告，既损害了广康公司的清偿能力，又损害了原告的债权，应当对广康公司的债务承担相应的法律责任。尽管公司法未具体规定公司不履行减资法定程序导致债权人利益受损时股东的责任，但该情形与股东违法抽逃出资的实质以及对债权人利益受损的影响在本质上并无不同，根据公司法相关原则和规定，可比照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”予以认定。至于谢灵敏抗辩其从未参与广康公司经营管理的问题。谢灵敏于2015年成为广康公司股东后，应当遵守法律、法规和公司章程，依法行使股东权利、履行股东义务、承担股东责任，即使其抗辩属实，也系怠于履行股东应尽的义务，不应成为其免除责任的理由。关于申少亚、谢灵敏承担补充赔偿责任的范围。广康公司与原告签订《销售合同书》并发生交易时注册资本为100万元，在与原告继续交易的过程中增资为1000万元，与原告交易结束后又减资为5万元。按常理推断，原告在与广康公司订立合同时对其偿债能力的合理预期应以100万元为限，而广康公司增资持续时间较短，在增资后也未与原告进行大额交易，原告对广康公司偿债能力的预估不会发生较大变化。因此，申少亚、谢灵敏就原告债权所负维持广康公司注册资本的义务，不应认定为短暂增资的1000万元，而应认定为原注册资本100万元，即应维持各自的出资额60万元、40万元。广康公司减资后，申少亚、谢灵敏出资分别变更为3万元、2万元，故二人应分别在减资57万元、38万元范围内对广康公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百七十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告临沧市广康药业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告重庆医药(集团)股份有限公司特殊药品分公司支付货款1223625.36元；二、被告临沧市广康药业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告重庆医药(集团)股份有限公司特殊药品分公司支付逾期付款违约金（分别以461929.46元为基数自2020年3月2日起、以128598.15元为基数自2020年3月16日起、以203798.9元为基数自2020年4月13日起、以180047元为基数自2020年4月13日起、以326851.9元为基数自2020年4月27日起、以38774.59元为基数自2020年5月10日起，按日万分之五计算至上述第一项货款1223625.36元清偿之日止）；三、被告谢富求、申少亚对上述第一项、第二项判决被告临沧市广康药业有限公司的债务承担连带清偿责任；四、被告申少亚在减资57万元范围内对上述第一项、第二项判决被告临沧市广康药业有限公司的债务承担补充赔偿责任；五、被告谢灵敏在减资38万元范围内对上述第一项、第二项判决被告临沧市广康药业有限公司的债务承担补充赔偿责任；六、驳回原告重庆医药(集团)股份有限公司特殊药品分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9059.42元，由原告重庆医药(集团)股份有限公司特殊药品分公司负担883.42元，被告临沧市广康药业有限公司、申少亚、谢富求、谢灵敏负担8176元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 员 范 云 飞二〇二〇年十一月三十日法官助理 欧阳智鑫书 记 员 侯 洁 茹