福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终1381号 上诉人（原审原告、原审被告）：陈建林，男，汉族，1984年9月5日出生，住南平市延平区。 委托诉讼代理人：蔡坤荣，福建九越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢雪娇，福建九越律师事务所律师 上诉人（原审被告、原审原告）：福建宏裕置业有限公司，住所地南平市延平区进步路****。 法定代表人：刘宜霖，董事长。 委托诉讼代理人：郑玲，福建汇德（南平）律师事务所律师。 上诉人陈建林因与上诉人福建宏裕置业有限公司（以下简称宏裕置业公司）劳动争议一案，不服南平市延平区人民法院（2020）闽0702民初2171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈建林上诉请求：撤销南平市延平区人民法院（2020）闽0702民初2171号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项，改判支持陈建林的一审诉讼请求。事实和理由:1.应按28505880元为基数计算佣金。根据宏裕置业公司提交的住宅销售计划表显示，2019年12月计划销售12套、2020年1月计划销售35套、2020年2月计划销售35套。同时根据双方约定的佣金计算方式及宏裕置业公司提交的30套房产的《网签合同明细与按揭办理明细》，其中2019年12月成功签约15户，总金额为13185607元，已完成该月销售目标，该月佣金为26371.21元（13185607元×2‰）；2020年1月成功签约14户，总金额为14240273元，未完成该月销售目标，该月佣金为21360.41元（14240273元×1.5‰）；2020年2月成功签约1户，总金额为1080000元，未完成该月销售目标，该月佣金为1620元（1080000元×1.5‰）。因此，该30套房产的合同签订日期均在陈建林任职期间，合同签订才算是签约成功，应将该30套房产的购房总金额28505880元作为佣金的计算基数，宏裕置业公司应当支付陈建林佣金49351.62元。2.宏裕置业公司违法解除劳动合同在先，应当向陈建林支付赔偿金25000元。本案中不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定的情形，故宏裕置业公司不能与劳动者解除劳动合同，现宏裕置业公司先行提出解除劳动合同，其应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。3.宏裕置业公司应当向陈建林支付2020年1月的基础工资25000元、2020年2月1日至2月19日的工资15833元，合计40833元。4.宏裕置业公司应当向陈建林支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额40833元。5.宏裕置业公司未为陈建林办理社会保险，必然导致陈建林的个人社保账户中的相应金额予以扣减，故宏裕置业公司应当赔偿陈建林因此造成的损失14551.2元[16168元×（养老保险费比例16%+医疗保险费比例8%+失业保险费比例5%+工伤保险费比例1%）×3个月]。6.宏裕置业公司应当向陈建林出具《离职证明》。 宏裕置业公司辩称，1.本案不属于劳动争议，宏裕置业公司与陈建林之间是房地产销售承包合同关系。宏裕置业公司是与陈建林的整个营销团队建立合作关系，并非建立劳动关系，故未签订书面劳动合同。正因双方不存在劳动关系，陈建林无需接受宏裕置业公司的统一管理和制度约束。虽然陈建林对外以宏裕置业公司副总经理的名义开展销售工作，但实际上陈建林是为其所在的营销团队提供劳动。因此，陈建林要求宏裕置业公司出具《离职证明》、支付经济赔偿金、支付未签订书面劳动合同的二倍工资、赔偿社会保险的相关损失，没有依据。2.即使本案中存在未付的佣金，陈建林主张按照28505880元作为佣金计算基数也依据不足。双方约定的佣金计取的“签约总金额”是指陈建林进入公司后销售房屋所签约的金额。在陈建林进入公司前，客户已经认筹和认购，仅是在陈建林进入公司后签约及付款的，属于客户对此前认购行为的延续，并不属于陈建林销售的房屋，该签约及付款行为与陈建林无关，陈建林主张将此类销售款计入佣金计算基数，显然不合理。同时，陈建林离开宏裕置业公司后的“回款”也不能计入佣金计算的基数。双方已经在《宏裕·郎悦府项目营销部薪资及佣金体系标准》（以下简称薪资及佣金体系标准）中明确约定了佣金应以签约实际缴交首付金额、银行按揭回款或者其他方式缴交余款实际金额来结算，故应当以陈建林在宏裕置业公司工作期间的实际到款金额作为佣金计算基数。陈建林上诉主张按照28505880元作为佣金计算基数不能成立。 宏裕置业公司上诉请求：撤销南平市延平区人民法院（2020）闽0702民初2171号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项，改判宏裕置业公司与陈建林不存在劳动关系，宏裕置业公司无须支付陈建林工资39069元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额39069元、佣金15264元。事实和理由:1.2019年12月，因宏裕置业公司开发建设的郎悦府地产项目需要聘请专业营销团队，经人介绍，宏裕置业公司同意将朗悦府地产项目承包给由陈建林作为负责人的营销团队进行销售，承包内容包括市场调查、营销方案的设计、策划、宣传、销售人员的培训和管理等，承包费用由基础薪资、月目标完成绩效、佣金三部分构成。双方约定的合作时间为2019年12月至2020年2月，到期后再行决定是否延期。陈建林作为该团队成员，对外以宏裕置业公司的副总经理名义开展工作，故双方之间属房地产销售承包合同关系。2.宏裕置业公司严格按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定与其他劳动者签订书面劳动合同，正因宏裕置业公司与陈建林并非劳动关系，宏裕置业公司才未与其签订书面劳动合同。3.宏裕置业公司是根据双方约定的承包内容向陈建林支付每月的薪资，并非依据劳动关系支付工资，一审法院以《工资表》、薪资及佣金体系标准及聊天记录认定双方为劳动关系，不能成立。宏裕置业公司对本公司的劳动者实行严格的考勤制度，全体员工必须进行考勤打卡，但陈建林并未参与考勤打卡，即使其多天未上班，宏裕置业公司也未扣除其工资，陈建林也未在宏裕置业公司的《销售现场管理制度》、《会议记录》中签字，故陈建林不受宏裕置业公司的管理和制度约束。因此，宏裕置业公司与陈建林之间不属于劳动关系，双方之间的承包费用应另行结算。一审判决认定事实和适用法律错误。 陈建林辩称，1.陈建林与宏裕置业公司存在人身依附关系和劳动管理关系，双方之间属于劳动关系。微信名称为“橙子似的女人”在微信聊天中称：“刘总说，你这几天没有写请假条要扣工资”，且陈建林有基础工资，如果双方仅是承包关系，则只要交付工作成果，故仲裁委员会及一审法院认定双方之间存在劳动关系是正确的。2.关于佣金的问题，双方对佣金计算标准有明确的约定，按揭回款之后按月结算发放，且双方约定在离职之后再进行全部结算，说明陈建林离职后并不是不能拿佣金。 陈建林向一审法院起诉请求：1.宏裕置业公司向陈建林出具《离职证明》；2.宏裕置业公司支付陈建林2020年1月份基础工资25000元、2月1日至2月19日的工资15833元，合计40833元；3.宏裕置业公司支付陈建林2019年12月至2020年2月19日佣金37433.96元（24955973元×0.15%）；4.宏裕置业公司支付经济赔偿金25000元（25000元/月×0.5个月×2倍）；5.宏裕置业公司支付陈建林未签订劳动合同的两倍工资差额40833元；6.宏裕置业公司赔偿未给陈建林办理社会保险造成的损失14551.20元[16168元×（养老保险费比例16%+医疗保险费比例8%+失业保险费比例5%+工伤保险费比例1%）×3个月]。 宏裕置业公司向一审法院起诉请求：1.宏裕置业公司与陈建林之间不存在劳动关系；2.宏裕置业公司无须支付陈建林工资40833元；3、宏裕置业公司无需支付陈建林未订立劳动合同两倍工资差额37500元。 一审法院认定事实：一、宏裕置业公司营业执照记载经营范围为：房地产开发：出租、出售房屋...二、陈建林、阮璋亮（案外人）于2019年12月1日同时进入宏裕置业公司，双方没有签订劳动合同。薪资及佣金体系标准表横向依次为“岗位”、“人数”、“薪资构成”、“佣金系数及结算标准”、“佣金结算比例及方式”、“备注”六大项目，纵向依次为“副总经理（分管营销）陈建林”、“营销总监阮璋亮”、“置业顾问（8人）”。陈建林“薪资构成”由基础薪资25000元和月目标完成绩效税后5000元构成，陈建林对应的“佣金系数及结算标准”栏载明：完成月目标销售任务的按签约总金额的基准系数2‰计提、未完成的按1.5‰计提。“佣金结算比例及方式”记载“按签约实际缴交首付金额及按揭汇款实际余额95%结算，留存5%离职后一个月内全部结清”。其中“置业顾问（8人）”系宏裕置业公司职员。三、陈建林与宏裕置业公司行政管理人员微信聊天记录内容“刘总说你这几天没来没写请假条的要扣工资”。四、宏裕置业公司2019年12月工资表上体现，宏裕置业公司已支付陈建林2019年12月工资23920元（25000元-个税1080元），未支付陈建林2020年1、2月工资及2019年12月至2020年2月佣金。五、从南平市房产交易中心（以下简称交易中心）调取的证明载明：2019年12月1日至2020年2月19日期间，宏裕置业公司的宏裕·朗悦府项目在交易中心备案的商品房买卖合同共计27套，合同金额为24955973元；宏裕置业公司提交的《申请单》、《认筹单》、《认购协议书》体现：2019年12月1日至2020年2月19日期间，宏裕·朗悦府项目成交的商品房其中10套系陈建林入职后认购或认筹，另17套系在陈建林入职前已认购或认筹，10套的合同总金额为10175631元，其中4720000元款项系陈建林离职后到款。六、陈建林与宏裕置业公司刘总2020年2月15日的微信聊天记录内容“刘总...早上小阮确实不对，您消消气！在说话跟工作上有什么做的不对的您批评，我们及时改善...”《工作交接清单》体现：交接人“阮璋亮”，交接原因“员工离职”，抬头日期为“2020年2月15日”，落款日期为“2020年2月19日”，交接清单交接内容有售楼处大门钥匙、销售办公室钥匙以及销售管理制度等相关销售文件材料。六、陈建林向南平市延平区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称延人仲委）申诉，诉求：1.解除双方劳动关系，宏裕置业公司向陈建林出具《离职证明》；2.宏裕置业公司支付陈建林2020年1月基础工资25000元、2月1日至2月19日的工资15833元；3.宏裕置业公司支付陈建林2019年12月和2020年1月佣金合计38899元以及2020年2月佣金；4.宏裕置业公司支付陈建林经济赔偿金25000元；5.宏裕置业公司支付陈建林未签订劳动合同两倍工资差额40833元；6.赔偿未给陈建林办理社会保险造成的损失14551.20元。合计160116.20元。延人仲委于2020年5月9日作出延劳人仲案（2020）第67号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认双方之间劳动关系自2020年2月19日解除；二、宏裕置业公司一次性支付陈建林工资40833元；三、宏裕置业公司应支付陈建林未签订书面劳动合同二倍工资差额37500元；四、驳回陈建林的其他仲裁请求。陈建林及宏裕置业公司均不服该仲裁裁决，均向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，关于陈建林与宏裕置业公司是否存在劳动关系。1.宏裕置业公司与陈建林符合法律、法规规定的用人单位及劳动者的主体资格；2.从薪资及佣金体系标准上明确载明陈建林的工作岗位及薪资构成，《2019年12月工资表》中亦有列明陈建林工资，以及微信聊天记录中的“刘总说你这几天没来没写请假条的要扣工资”来看，陈建林受宏裕置业公司的劳动管理，从事宏裕置业公司安排的有报酬的劳动，双方关系具有鲜明从属性；3.陈建林工作内容为分管销售的副总经理，即为宏裕置业公司销售部负责人，管理宏裕置业公司销售部工作。陈建林与宏裕置业公司虽未订立书面劳动合同，但同时具备上述3列情形，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，宏裕置业公司与陈建林劳动关系成立。陈建林为销售部管理人，其没有在《销售现场管理制度》、《会议签到表》及考勤上签名，属合理，宏裕置业公司以其未在《销售现场管理制度》、《会议签到表》及考勤上签名为据主张双方为承包关系而不是劳动关系不能成立。陈建林、阮璋亮所负责的营销部的置业顾问均为宏裕置业公司职员，宏裕置业公司以其将宏裕·朗悦府项目承包给陈建林、阮璋亮的营销团队为据主张双方之间为承包关系，与事实不符，不能成立。 关于双方劳动关系何时解除问题。从陈建林与刘总2020年2月15日的微信聊天记录内容以及《工作交接清单》落款时间看，可以认定双方于2020年2月19日解除劳动关系，宏裕置业公司主张2020年2月15日解除劳动关系，依据不足，不予采纳。 关于工资问题。如前所述，宏裕置业公司与陈建林2019年12月1日至2020年2月19日期间存在劳动关系，宏裕置业公司尚未支付给陈建林2020年1月至2020年2月19日工资，理应予以支付，陈建林月实发基本工资为23920元（25000元-个税1080元），故确定宏裕置业公司应支付陈建林2020年1月及2020年2月1日至2月19日工资计39069元（23920+23920/30×19天）。 关于佣金问题。双方约定为“完成月目标销售任务的按签约总金额的基准系数2‰计提、未完成的按1.5‰计提。”显然佣金的提取在于销售业绩，虽2019年12月1日至2020年2月19日期间签约27套，但其中17套系在陈建林入职前已认筹或认购，不为陈建林入职后销售业绩，故应按陈建林入职后至离职期间销售的合同总金额计算，即为15264元（10175631元×1.5‰）。陈建林主张按27套合同总金额计提佣金，依据不足。双方约定的“按签约实际缴交首付金额及按揭汇款实际余额95%结算，留存5%离职后一个月内全部结清”，系结算方式，宏裕置业公司以此条款主张在陈建林离职后到款的部分不计入佣金计算基数的，亦依据不足。 关于经济赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案《工作交接清单》上交接原因明确载明“员工离职”，可以认定系陈建林离职，并非宏裕置业公司违法解除，故不适用该条款，陈建林主张经济赔偿金依据不足。 关于未签订书面劳动合同双倍工资差额问题。陈建林在宏裕置业公司工作期间，宏裕置业公司未与陈建林签订书面劳动合同，双方劳动关系于2020年2月19日解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，宏裕置业公司应当自用工之日起一个月即2020年1月1日至2020年2月19日向陈建林每月支付二倍的工资，即宏裕置业公司应支付陈建林未签订书面劳动合同双倍工资差额39069元。 关于社会保险费损失问题。陈建林主张宏裕置业公司赔偿其未其办理社会保险造成的损失14551.20元，未提交相应损失证据，依据不足。 关于出具《离职证明》问题，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十九条规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”根据上述规定，用人单位未出具离职证明的，应由劳动行政部门责令改正，不为民事案件受理范围。 综上所述，确定宏裕置业公司与陈建林劳动关系于2020年2月19日解除，宏裕置业公司应支付陈建林2020年1月及2020年2月1日至2月19日工资39069元、佣金15264元、未签订劳动合同的双倍工资差额39069元。陈建林诉请超出的部分及要求宏裕置业公司支付经济赔偿金、社会保险费损失，依据不足，不予支持。陈建林要求宏裕置业公司出具离职证明，不为民事案件受理范围，不予审理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、福建宏裕置业有限公司与陈建林劳动关系于2020年2月19日解除；二、福建宏裕置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付陈建林2020年1月及2020年2月1日至2月19日的工资39069元；三、福建宏裕置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付陈建林未签订书面劳动合同的二倍工资差额39069元；四、福建宏裕置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付陈建林2020年1月及2020年2月1日至2月19日的佣金15264元；五、驳回陈建林的其他诉讼请求；六、驳回福建宏裕置业有限公司的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对于一审判决查明认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，陈建林于2019年12月1日进入宏裕置业公司工作，其对外系以宏裕置业公司副总经理的身份开展业务，双方在薪资及佣金体系标准中约定的报酬包含基础薪资、佣金，且支付周期为按月支付，并约定绩效的发放需“由营销部提交并签批的项目销售计划表按月考核审定”。因此，虽然双方当事人未签订书面劳动合同，但宏裕置业公司系定期向陈建林发放工资，陈建林的绩效亦受宏裕置业公司的考核审定，即陈建林受宏裕置业公司的管理，而陈建林的工作内容又属于宏裕置业公司的业务组成，故双方之间符合劳动关系的特征，应当认定宏裕置业公司与陈建林之间存在劳动关系。宏裕置业公司主张其与陈建林系承包关系，但未提交承包合同等相关证据予以证实，本院不予采信。 关于宏裕置业公司应支付陈建林的佣金数额。因购房行为在时间上具有延续性，即从认筹或认购至签约的整个过程需要较长的时间，故陈建林入职前已认筹或者认购但在陈建林入职后才签约的购房合同，实际在签约前已经完成了销售行为，即不属于陈建林完成的销售任务。按照双方约定的以目标销售任务及签约总金额予以核定佣金数额的方式，陈建林主张将其入职前已认购或认筹且在其入职后签约的17套房屋的销售金额计入其佣金计算基数，依据不足。一审法院认定陈建林的佣金为15264元并无不当，应予维持。 关于宏裕置业公司应付未付的工资数额及未签订书面劳动合同的二倍工资差额。根据《福建宏裕置业有限公司2019年12月工资表》显示，扣除个人所得税后，陈建林实际领取的月基本工资为23920元。宏裕置业公司作为用人单位，其系代为扣缴个人所得税的义务主体，陈建林没有证据证明其已自行缴纳个人所得税，故一审法院据此认定宏裕置业公司支付陈建林2020年1月至2月19日工资39069元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额39069元并无不当。陈建林主张按照月工资25000元的标准予以计算缺乏依据，不予采信。 关于宏裕置业公司是否应支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。陈建林的《工作交接清单》中明确载明其工作交接原因为“员工离职”，故本案不属于宏裕置业公司违法解除劳动关系的情形，陈建林要求宏裕置业公司支付经济赔偿金缺乏依据，不予支持。 关于社会保险损失。陈建林主张宏裕置业公司未为其交纳社会保险费用的行为必然导致其社会保险个人账户金额减少14551.2元，但其并未提交相应的社会保险账户明细予以证实，其主张缺乏依据，不予支持。 关于陈建林要求宏裕置业公司出具的《离职证明》。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定认定该请求不属于民事诉讼受案范围并无不当，本院对此不予处理。 综上所述，陈建林、宏裕置业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由陈建林负担5元，福建宏裕置业有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 许发清 审 判 员 黄晓健 审 判 员 邱 翠 二〇二〇年十一月四日 法官助理 曹滢颖 书 记 员 林卓丽 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。