广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤13民终7735号上诉人（原审原告）：汪义军，男，汉族，1974年12月5日出生，住址：湖南省衡山县。委托诉讼代理人：胡文军，广东江畔律师事务所律师。委托诉讼代理人：方志耀，广东江畔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乐金电子（惠州）有限公司，住所地：广东省惠州仲恺高新技术开发区惠风四路**。法定代理人：金富海。委托诉讼代理人：曾一鸣，广东建议律师事务所律师。上诉人汪义军因与被上诉人乐金电子（惠州）有限公司劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初11825号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汪义军及其委托诉讼代理人胡文军、方志耀，被上诉人乐金电子（惠州）有限公司的委托诉讼代理人曾一鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人汪义军不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：1、依法撤销（2019）粤1302民初11895号民事判决书。2、依法确认被上诉人违法解除与上诉人的劳动合同关系；3、依法判决被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金合计¥751912.5元(以上诉人劳动合同解除前十二个月的平均工资¥15038.25元为基准，计算50个月)。事实和理由如下：1、关于上诉人是否上班时间睡觉的问题，一审庭审并没有认定清楚且适用依据错误。首先，一审庭审的证人证言中，上诉人主管领导高东贤没有看到上诉人在工作中睡觉，而非主管领导全在辉却经常看到，明显不合常理。且全在辉在在仲裁庭审中说看见上诉人上班睡觉，在一审庭审中又说上诉人不仅上班睡觉、还打游戏、炒股票，后来在上诉人当庭追问下，全在辉又说是听说，没有看见，其证词前后不一，明显属于编造，不应作为证据使用。其次，出庭作证的全部是被上诉人公司的高管，与公司利益密切相关，又没有提供任何客观的证据，证言中对于睡觉的时间、、地点也都无法确认再次，所有证人均为韩国人，他们对睡觉一词的中文含义理解也有争议，从仲裁庭审笔录中P12、P13中可以看出，韩国人分不清楚眯一下与睡觉的区别，上诉人在庭审中也自认因为血糖原因有眯一下的行为，但并不是睡觉。最后，根据2015年版《员工手册》，上班睡觉应当给予的惩戒只是严重警告，而非解雇。一审法院引用被上诉人2018年12月29日的《员工手册》的规定，认定解雇合理明显错误，事件发生时，新《员工手册》尚未修订。根据法律适用不溯及既往的原则，公司《员工手册》更不应当溯及既往。2、上诉人是否涉及性骚扰，一审未能查清，该事实尚处于真伪不明状态。首先，对于性骚扰事实，双方各执一词，均没有客观证据予以证明。被上诉方唯一出庭的证人部分事实描述前后有矛盾，其他证人证言因证人未能出庭而无法确认其真实性，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条的规定，未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。一审法院依据被上诉人提供的未出庭作证的证人证言，直接认定上诉人构成了性骚扰的事实，完全无视申诉人的辩解和证人笔录，明显不当，属于事实认定不清。其次，被上诉人将性骚扰界定为违法行为，既然是违法行为，应当由行政机关认定，被上诉人没有认定的权利。况且，在庭审中，被上诉人及涉案人员江某多次确认在事件发生后没有报警处理。换言之，事件是否能定性为性骚扰并不能确定，被上诉人随意认定构成性骚扰，并以此来解除上诉人劳动合同没有任何依据且严重损害了上诉人的合法权益。一审法院对于该事实没有做出任何说明。3、被上诉人解除合同的程序违法，违反《劳动合同法》第四十三条规定。一审法院在事实查明部分并未对该程序违法问题予以核查清楚并作出说明。被上诉人公司作出的《惩戒决议记录》中提到的事件经过均是个人主观陈述，其真实性均不能确认。《惩戒决议记录》是在参会人员没有看到任何证据的情况下作出的，从P57《决议书》工会代表意见中写的“如果属实，支持按照公司基准处理”和《通知函》手写意见“惩戒决议书的内容已读，相关证据文件处于隐私保护考虑，关联当事人为未署名状态”即可证明。被上诉人公司直接就作出了开除决定，变向的剥夺了工会的监督权。因此该决议书的作出违反了《劳动合同法》规定的程序、应属无效，被申请人解除原告劳动合同的行为当然属于违法解除。相关事实，被告公司工会主席易建军（电话：139*****058）可以证明。4、案件事实均不能确认，被上诉人直接以开除的方式惩戒上诉人存在明显过重且不当。上诉人在被上诉人公司处工作24年零8个月，庭审中其直接主管领导高东贤还亲口承认上诉人工作能力很优秀，作为一个优秀的老员工，在案件涉及关键的主要事实在证据上尚处于真伪不明的情况下，即使上诉人存在一些过错，其情节也不足以导致解除合同，被上诉人直接开除的方式明显过重。5、上诉人被解除劳动合同的本质原因在于派系斗争与裁员计划。上诉人属于中方的高级管理人员，因派系原因且被告的裁员计划，被上诉人要实行裁员。在一审庭审中，上诉人询问被上诉人代理人之一的人事管理人员，其对裁员计划的问题持回避态度，事实上被上诉人正在实施裁员计划，上诉人就是裁员计划中的受害者。综上所述，被上诉人解除上诉人劳动合同依据明显不足，存在处罚明显过重，且程序明显违法，极大的侵害了上诉人的合法权益。一审法院在审理过程中基本事实认定不清，且适用依据错误。为维护上诉人的合法权益，现依据《民事诉讼法》第164条规定，特上诉至贵院，望判如所请。被上诉人乐金电子（惠州）有限公司答辩称：被答辩人是因存在对女员工进行性骚扰及上班时间睡觉等严重违纪行为，被答辩人解雇的，被答辩人上诉理由不能成立，应当依法予以驳回。一、被答辩人存在上班时间睡觉的事实，属于严重违纪行为，答辩人有权依据员工手册之规定予以辞退。1、答辩人申请出庭的证人已证明答辩人在上班时间及会议时间均有睡觉行为。证人全在辉出庭证明其亲自看到被答辩人在上班时间睡觉，证人高东贤出庭证明其在开会时间睡觉，以上均是证人亲眼所见，两人从不同场所看见被答辩人在上班时间睡觉，并从不同角度证明被答辩人上班时间睡觉的事实，双方证明并不存在矛盾之处。2、被答辩人在开庭时也自认其经常在上班时间闭上眼睛休息，其只是不认可闭上眼睛休息属于上班时间睡觉，答辩人不认可“闭眼休息”属于上班时间睡觉，改变不了其于上班时间睡觉的事实。3、被答辩人上班时间睡觉的行为长期存在，在新《员工手册》实施后，被答辩人仍存在上班时间睡觉的行为，答辩人引用新修定的《员工手册》对其进行辞退，完全合理。二、被答辩人不承认其对女员工江明珠存在性骚扰行为，但现有证据已足以认定被答辩人存在对该名女员工有进行性骚扰的行为。2019年4月1日上午9时许，被答辩人趁女员工江明珠一个人在办公室做系统入库时，以工作为名靠近，之后，对该名女员工实施抚摸手部、拉扯该女员工的手抚摸其下体的行为，女员工挣脱后，又以转正规职等话语为借口趁机抓捏该名女员工的胸部，该名女员工被性骚扰致哭，随即向公司人事部门报案。支持上述骚扰事件的证据有：2019年4月1日，公司人事部门王若雯、张丽丽在公司员工宿舍对江明珠所做的谈话录音及经江明珠签名确认的《事件经过书》；2019年4月2日，公司副总全在辉与人事张丽丽在公司员工宿舍对江明珠做的谈话录音；受害人江明珠确认：4月1日上午，被答辩人对其实施了摸手、拉她的手去抚摸被答辩人下体及抓捏受害人胸部的性骚扰行为。同时，该女员工确认被答辩人此前对其实施了多次摸手、用手机给其看黄色动图的性骚扰行为，并要求公司对被答辩人进行调查。2019年4月2日，公司副总全在辉与人事部门王若雯、张丽丽在HR会议室对黄海燕所做的谈话录音及经黄海燕签名确认的《事件经过书》。黄海燕确认：2019年4月1日上午，看到江明珠在哭哭啼啼的，后来离开了办公室。黄海燕就此问题还问同事汪义鹏与江明珠熟不熟，这小姑娘哭哭啼啼的，一声不吭就出去了，看样子情形有点不对。公司人事部门王若雯对李艳所做的谈话录音及经李艳签名确认过的《事件经过书》。李艳确认：2019年4月1日上午，江明珠哭着来找她，向她讲述了被汪义军骚扰的情况，李艳一直抱着江明珠安慰她，仓库现场还有很多人看见。中午的时候她去宿舍找江明珠，江明珠还对她说想报警。汪义军签名确认的《事件经过书》。汪义军确认，2019年4月1日早上去过办公室，并且江明珠在办公室，汪义军确认“碰到了她的手”。2019年4月8日，惩戒会议上汪义军的辩解录音。汪义军确认“我汪义军以前被别人因为这事陷害过，所以我来到这边以后我是处处小心”。证明被答辩人汪义军有性骚扰前科，并因此曾受到过公司处罚。法院对黄海燕、李艳、吴菊香在庭后进行了询问，并制作了询问笔录，三人确认《事件经过书》所记录的内容真实。案件开庭后，一审法院为查明事实，依职权对黄海燕、李艳、吴菊香进行了询问，黄海燕、李艳、吴菊香对相关事实向一审法院进行了陈述，陈述内容确认了她们自己签名确认的《事件经过书》记录的内容这真实内容，足以认定江明珠被骚扰的事实。以上证据表明，2019年4月8日，被答辩人与江明珠都去过办公室，具备实施性骚扰的现场条件。被答辩人自己也确认“碰到”过江明珠的手。江明珠事后哭着走出办公室，并向HR部门投诉被答辩人，向同事哭诉了被骚扰的经过，其哭着走出办公室及向同事哭诉被骚扰的经过，均有相关的证人予以证明，骚扰现场虽没有监控录像，但依据一般的生活经验，性骚扰一般在隐蔽场所进行，受害者一般也不会故意张扬，如果被答辩人仅是在工作过程中，不小心碰到江明珠的手，不可能导致江明珠哭着离开办公室，并直接向公司进行投诉，江明珠的上述行为表明：被答辩人对其实施的行为已完全超出了其可以容忍的限度，结合上述证据，完全可以确认性骚扰事件一的真实性。被答辩人上诉所称，性骚扰是否存在尚未查清的上诉理由不能成立。二、被答辩人存在对其他女员工的骚扰行为。（一）2018年12月21日，资材管理部聚餐，被答辩人拉住多名女员工饮酒，并趁饮酒机会与女员工进行肢体接触（包括摸手、揽肩等行为），并用“很喜欢你”“昨晚一晚上都梦到你”等轻佻语言对女员工进行言语挑逗。聚餐过程中，对女员工温锐娴进行强行拥抱，导致温锐娴未吃饭即离场；会餐结束后，不顾女员工反对，强行进入陈欢欢车辆后排，并试图搂抱、亲吻乘坐在后排的女员工胡冬莲，被胡冬莲用包挡住强推下车。（二）2019年1月29日生产室年会，汪义军拿出100元现金要求女下属陈欢欢饮酒，次日上班后，再次到该女职员座位处邀约该女职员晚下下班后外出饮酒被拒。（三）答辩人提供的《事件经过书》及相关录音音频显示，被答辩人长期存在故意对女下属进行摸手、碰脚等肢体接触、进行言语挑逗、给女员工看黄色图片、让女员工站在不适当的位置汇报工作等骚扰行为，致使女下属极为不满，严重影响了公司文化建设。答辩人已提供了支持上述事件的相关证据，答辩人在一审中也已进行了相关说明。三、公司对被答辩人解雇处理听取了被答辩人的申请，并依法通知了公司工会，处理决定送达了被答辩人，解雇程序合法。依据司法解除的规定，公司辞退员工需通知工会，但仅限于通知，而不是需要工会审批同意，答辩人在辞退被答辩人时，已依法通知了工会，工会已知晓相关事实，公司解除程序合法，不存在被告所说的程序违法。四、公司依法辞退被答辩人，与公司派系斗争无关，被答辩人的该项上述理由无事实依据。综上所述，被答辩人存在性骚扰女下属，上班时间睡觉等严重违反公司规章制度的行为，公司依据《员工手册》的规定，对其做出解雇处理，完全符合法律规定，不存在非法解雇行为，恳请二审法院依法判决，驳回被答辩人的全部上诉请求。原审原告汪义军向一审法院起诉请求：1、确认被告违法解除与原告的劳动合同关系；2、被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金合计751912.5元（以原告劳动合同解除前十二个月的平均工资15038.25元为基准，计算50个月）。原审法院认定事实：原告于1994年8月15日入职被告处工作，离职前的岗位为资材管理部部门长。双方签订的最后一期劳动合同期限为自2011年4月1日起的无固定期限劳动合同。被告有为原告参缴社会保险。2019年4月8日，被告以原告存在性骚扰女员工、上班时间睡觉等行为为由，依据《员工手册》第六章第五十五条：“以下行为视为严重违纪，凡有下列情形之一的，给予解雇处理……19.各种违法行为：偷/盗窃、斗殴、赌博、敲诈、勒索、性骚扰、传销等……；27.工作时间睡觉者”的规定，于即日与原告解除劳动合同关系并告知了工会；原告否认存在性骚扰女员工等事实，并辩称只是不小心碰到江明珠的手。2019年5月6日，原告因与被告就有关赔偿金等争议向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，请求裁决：1、确认被申请人（即本案被告）于2019年4月8日解除与申请人（即本案原告）的劳动合同关系；2、被申请人向申请人支付违法解除劳动法合同赔偿金751912.5元。该会于2019年6月18日作出惠仲劳人仲案字[2019]510号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认双方劳动合同关系于2019年4月8日由被申请人提出而解除；二、驳回申请人的其它仲裁请求。2019年7月9日，原告以不服仲裁裁决为由诉至本院，请求判如所请。庭审中，原告自认其上班期间偶尔有打瞌睡。另查，被告为证明其解除与原告之间的劳动合同关系具有合法依据，向本院申请证人江明珠、全在辉、高东贤出庭作证，并提交了《事件经过书》、录音音频及翻译文本、《〈预防性骚扰教育〉实践誓约书》、《员工手册》等证据。其中，证人江明珠出庭作证称，其为某公司派往被告处资材管理部工作的员工，原告于2019年4月1日上午来到其办公室，待办公室剩其一人在工作时原告拉着证人的手放到原告裤裆位置，后还将手放在证人胸部，原告离开办公室后，其就哭了，还找了同事李艳哭诉，并将此事告知了人事部。证人哭着离开办公室时有被同事黄海燕等人目击。证人还称自其入职至4月1日期间原告还摸过其手几次，让其看过手机黄色动图；全在辉、高东贤出庭作证称，原告上班期间存在打瞌睡或睡觉的行为；由李艳书写的《事件经过书》及《录音音频》显示，资材管理部员工李艳确认证人江明珠于2019年4月1日哭着找其诉说遭受原告骚扰的经过，此前亦听周边很多人说原告喜欢动手接触女员工的手；由黄海燕书写的《事件经过书》及《录音音频》显示，资材管理部员工黄海燕确认其于2019年4月1日上午看到证人江明珠哭着离开办公室；由胡冬莲书写的《事件经过书》及《录音音频》显示，资材管理部员工胡冬莲确认原告曾于一次部门聚餐时借酒对其说：“我很喜欢你，你不要不喜欢我……”，胡冬莲用包将原告挡开并让其走，此外原告还会故意创造条件摸女员工的手；由陈欢欢书写的《事件经过书》及《录音音频》显示，资材管理部员工陈欢欢确认原告曾于一次部门聚餐时企图抱另一女同事（胡冬莲）并问是否能亲吻其，后被胡冬莲赶走，陈欢欢亦曾见过原告在办公室企图摸女同事的手；由吴菊香书写的《事件经过书》及《录音音频》显示，资材管理部员工吴菊香确认原告曾于一次部门聚餐时强行抱一女同事，遭该女同事反抗，该女同事饭也没吃就离开了，其还听过原告摸女下属的手；庭后，李艳、黄海燕、吴菊香对其上述陈述予以确认；《〈预防性骚扰教育〉实践誓约书》载明：“……1、聚餐时不强求饮酒、唱歌、倒酒、跳舞等行为；2、明确区分公事与私事、不强求私事见面……4、避免不必要的身体接触，特别是异性之间（如强行拥抱、抚摸等）……7、若有违反该誓约书的行为，经公司调查属实，本人愿意按公司规定接受惩戒并承担相关法律或其他责任……”原告已经接受被告组织的预防性骚扰教育并在该誓约书上签名，签署日期为2011年3月23日；《员工手册》于2018年12月29日修订执行，原告签收并知晓该版《员工手册》。原审法院认为，本案系劳动合同纠纷。原告于1994年8月15日入职被告处工作，离职前任资材管理部部门长一职，2019年4月8日，被告以原告存在性骚扰女员工、上班时间睡觉等行为为由，依据《员工手册》第六章第五十五条的规定解除双方之间劳动合同关系，故，本院确认双方于1994年8月15日建立的劳动合同关系于2019年4月8日由被告提出而解除。依据《中华人民共和国劳动法》第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条第一款的规定，用人单位有权根据自身的情况制定规章制度，规范日常工作纪律。经审查，被告处于2018年12月29日修订的《员工手册》中有关案涉内容的规定未违反法律、行政法规及政策的禁止性规定，且已告知原告，故，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四款及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，可以作为本院审理本案的依据。劳动关系建立后，用人单位和劳动者均可依法解除。本案中，原告存在性骚扰女员工、上班时间睡觉等行为有证人江明珠、全在辉、高东贤的陈述及李艳、黄海燕、胡冬莲、陈欢欢、吴菊香书写的《事件经过书》、《录音音频》、原告自认事实等相互印证，本院予以确认。被告提交的《〈预防性骚扰教育〉实践誓约书》载明的内容亦可确认，原告已接受被告处组织的预防性骚扰教育，并知悉有违反该誓约书的，将按公司规定接受惩戒并承担相关法律或其他责任。因原告存在性骚扰女员工、上班时间睡觉等行为，故，被告依据《员工手册》第六章第五十五条：“以下行为视为严重违纪，凡有下列情形之一的，给予解雇处理……19.各种违法行为：偷/盗窃、斗殴、赌博、敲诈、勒索、性骚扰、传销等……；27.工作时间睡觉者”的规定，于2019年4月8日解除与原告之间的劳动合同关系，符合法律规定。故，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告汪义军与被告乐金电子（惠州）有限公司之间的劳动合同关系于2019年4月8日由被告乐金电子（惠州）有限公司提出而解除；二、驳回原告汪义军的其他诉讼请求。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动合同纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：被上诉人是否合法解除与上诉人的劳动关系。依据《中华人民共和国劳动法》第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，被上诉人有权根据自身的情况制定规章制度，规范日常工作秩序和职工奖惩。现被上诉人提交的《员工手册》、《员工手册签收台账》等证据已足够证明上诉人作为一名入职25年的员工对《员工手册》的具体内容是清楚和认可的，理应熟知并严格遵守被上诉人的劳动纪律和规章制度。且被上诉人实施的《员工手册》的规定内容不违反法律法规的禁止性规定，本院亦对这一点进行认可。即《员工手册》可作为审理本案的依据。一、现上诉人上诉自认上班存在打瞌睡行为，而针对其“全在辉在仲裁庭审中说看见上诉人上班睡觉......后来在上诉人当庭追问下，全在辉又说是听说......其证词前后不一”的主张，经本院查看一审庭审笔录，确认证人全在辉陈述为“睡觉是我亲眼看到的，玩手机、买股票、玩游戏是听本人说的”，因此上诉人该主张没有事实依据。故因上诉人身为“高级管理人员”，在工作期间睡觉违反了《员工手册》中的禁止性规定，严重背离了其岗位职责要求，影响企业的整体运行管理。二、被上诉人申请的证人江某珠于仲裁出庭作证称其于2019年4月1日遭到上诉人性骚扰，后哭着离开办公室，结合证人江某珠的同事李某及黄某燕的书面陈述及一般的生活经验，上诉人若只是不小心等等证人江某珠的手，证人江某珠因此哭着离开办公室并向人事部投诉与常理不符。此外，被上诉人处女员工胡某莲、陈某欢等人亦指证上诉人存在行为及言语上的骚扰行为，各当事人之间的说法可以相互印证。故本院确认上诉人对证人江某珠实施的行为应已超出证人江某珠可以容忍的限度，存在性骚扰女员工的行为。综上，被上诉人根据《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同；（二）严重违反用人单位的规章制度的。”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条“用人单位根据劳动合同法第四条之规定，通过民主程序制度的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”的规定，单方面作出与上诉人解除劳动合同的处理决定，一审认定具有事实及法律依据，本院予以维持。现上诉人上诉主张不存在性骚扰行为及因睡觉行为不足以导致解除合同，但并未提交证据证明其曾对公司该规章制度的规定提出异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，其应当承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  丁晓鹏审 判 员  严丽芳二〇二〇年十一月二十四日法官助理  陈佳汝书 记 员  张婉婷