广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终14816号上诉人（原审被告）：高喆，女，汉族，1982年9月11日出生，住址：广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：陆茵妮，广东天梭律师事务所律师。委托诉讼代理人：李耀，广东天梭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钱一鸣，男，汉族，1981年7月1日出生，住址：上海市静安区。委托诉讼代理人：胡长江，泰和泰（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周琳杰，泰和泰（深圳）律师事务所实习律师。原审第三人：深圳前海银岭商业保理有限公司，住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司），统一社会信用代码：91440300335296608N。法定代表人：高喆。上诉人高喆因与被上诉人钱一鸣、原审第三人深圳前海银岭商业保理有限公司（以下简称前海银岭公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2019）粤0391民初4912号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。高喆上诉请求：1.撤销一审判决；2.由钱一鸣承担全部诉讼费用。其事实与理由为：一、钱一鸣不是适格原告。本案案由为损害公司利益责任纠纷，公司董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规、公司章程的规定，给公司造成损失，从而承担赔偿责任。依据侵权法原理，本案原告应为被损害一方即公司。钱一鸣作为股东，不具备原告的主体资格。二、钱一鸣作为股东提起诉讼应当经过一定的程序。根据公司法第一百五十一条的规定，股东提起代表诉讼，首先应由公司依法设立的组织机构处理，只有在其怠于维护公司利益时，才应由股东提起代表诉讼。钱一鸣作为公司股东，既未书面请求公司监事向人民法院提起诉讼，亦没有提供证据证明情况紧急，迳行向法院起诉不符合法律规定。即便钱一鸣作为公司唯一的监事，法律规定的前置程序也不能免除。三、钱一鸣不能以监事名义起诉。根据民事诉讼法第一百零八规定，原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。监事或监事会自身并不是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，仅仅是作为公司内部权力机构，并非依法成立的其他组织机构，不具备民事诉讼主体资格。因此钱一鸣不能以监事的名义提起诉讼。四、高喆不是本案的适格被告。根据红岭创投公司电子商务股份有限公司（以下简称红岭创投公司）与高喆签订的《委托代持股协议》，前海银岭公司的实际股东为红岭创投公司，高喆仅仅是名义股东，因此高喆不是一审案件的适格被告。二审中高喆补充上诉意见称：一、高喆在本案中的地位有待确认。根据红岭创投公司与高喆签订的《委托代持股协议》，本案前海银岭公司的实际股东为红岭创投公司，高喆仅仅是名义股东，前海银岭公司61%的股权所有人为红岭创投公司。为此，红岭创投公司已经对前海银岭公司提起诉讼，要求确认红岭创投公司的股东地位，该案已立案受理，案号为（2020）粤0304民初42803号。因此，高喆在一审案件中是否为适格的被告有待确认。假如认定了红岭创投公司的股东地位，那么高喆在一审案件中作为被告无疑是不适格的。二、钱一鸣应当对前海银岭公司的损失承担相应责任。前海银岭公司起诉黔南州海光通讯设备有限公司（以下简称海光公司），是在未经高喆同意（滥用了高喆的私章）的情况下作出的。高喆作为前海银岭公司的法定代表人对此完全不知情，因此高喆联系了法院要求撤诉。高喆的撤诉申请是贵州案件中的律师起草的，并且高喆在开庭前提出撤诉，钱一鸣对此完全知情，没有提出任何异议。即便是没有经过双方书面协商，钱一鸣的行为也默认了该撤诉行为。在2018年4月9日都匀区人民法院的判决结果下来后，钱一鸣没有告知高喆判决结果，直至红岭创投公司的担保期限届满。此期间钱一鸣完全有机会联系高喆向红岭创投公司主张担保责任，但是钱一鸣也从未联系过高喆去挽回前海银岭公司所遭受的损失，钱一鸣作为前海银岭公司的实际经营者和管理者，在完全知悉案情的情况下放弃了前海银岭公司的权利，而将责任完全推给不知晓案情的高喆，没有事实和法律依据。钱一鸣对前海银岭公司的损失具有不可推卸的责任。钱一鸣答辩称：一审判决认定事实清楚，法律依据明确，高喆的上诉意见不符合事实，也违背了法律的相关规定，请求驳回上诉，维持原判。钱一鸣一审起诉请求：1.高喆赔偿前海银岭公司损失1155245.99元，及自2017年6月29日起至还清之日止的利息（以1105629元为基数，按照年利率24%计算）；2.由高喆承担全部诉讼费用。一审法院查明：一、当事人之间的关系：前海银岭公司成立于2015年4月30日，认缴注册资本1000万元，股东为钱一鸣（占股39%）、高喆（占股61%）。其中高喆担任总经理、执行董事、法定代表人，钱一鸣担任监事。二、钱一鸣指认股东损害公司利益的事实及证据：钱一鸣表示，2017年8月1日，前海银岭公司作为案件原告，起诉被告红岭创投公司、红岭创投贵州分公司、海光公司借款合同纠纷，在贵州省贵阳市南明区人民法院立案，案件号：（2017）黔0102民初7680号。案件在审理过程中，2017年9月8日高喆操控前海银岭公司向南明区法院撤回了对红岭创投公司、红岭创投贵州分公司的起诉，撤回之后由于南明区法院没有管辖权，该院主动裁定移送到贵州省黔南州都匀市人民法院审理，案件号：（2017）黔2701民初2916号。2018年4月9日都匀市法院作出（2017）黔2701民初2916号民事判决，判决海光公司偿还截至2019年6月28日的本金1105629元，利息、服务费49616.99元，并从2019年6月29日起按1105629元为基数，以年利率24%计算利息至付清；承担律师费、交通费5万元；承担诉讼费15000元。一审生效后，经强制执行，因被执行人海光公司无财产可供执行，2019年6月22日贵州省都匀市人民法院作出（2019）黔2701执132号执行裁定，裁定终结本次执行程序（未执行到财产）。钱一鸣认为，由于高喆在这宗民间借贷案件审理过程中对应当承担保证担保责任的红岭创投公司、红岭创投贵州分公司擅自撤回起诉，导致有能力履行的当事人担保责任得以免除，损害了前海银岭公司的合法权益，因而提出诉讼。钱一鸣证据除了南明区法院作出的（2017）黔0102民初7680-1号民事裁定（裁定准许部分撤诉）、（2017）黔0102民初7680号民事裁定（裁定移送）、都匀市法院作出（2017）黔2701民初2916号民事判决、（2019）黔2701执132号执行裁定（裁定终结本次执行程序）外，其他证据为：1.前海银岭公司作为出借人，海光公司作为借款人，红岭创投贵州分公司作为担保人在2016年签订的《国内商业保理合同》，合同明确约定在海光公司如不能按照约定期限偿还借款时，由担保人回购该笔债权，该笔债权的担保范围包括执行本合同和追索相关权利产生的全部费用，以及违约金；2.高喆向南明区法院提交的撤诉申请，可以证明高喆以前海银岭公司法定代表人的身份向南明区法院撤回了对红岭创投公司、红岭创投贵州分公司的起诉；且在撤诉时同时在2017年8月23日《深圳商报》的广告栏目中刊登了一份《遗失声明》，内容是前海银岭公司公司遗失了营业执照正副本、开户许可证、机构信用代码证、刻章登记卡以及公章、法人私章，并声明作废。高喆对钱一鸣提交的上述四份人民法院法律文书及《国内商业保理合同》、高喆给法院出具的撤诉申请真实性均无异议。对《遗失声明》不予认可。三、高喆相应抗辩主张及证据：高喆认为，红岭创投公司是前海银岭公司实际出资人、隐名股东，钱一鸣、高喆在前海银岭公司的股份均是为红岭创投公司代持。高喆证据为2015年4月29日由红岭创投公司作为甲方，高喆作为乙方签订了一份《委托代持股协议》，根据协议的约定，甲方持有前海银岭公司61%的股权，登记在高喆的名下。钱一鸣对此证据真实性不予认可，钱一鸣反驳证据为：2016年11月1日由钱一鸣、高喆签名的前海银岭公司《股东会会议决议》，该决议的第一条约定“股东确认双方没有对任何人口头承诺或对外签署任何转让股权或转让公司的协议或承诺，没有签署任何代持股份协议，本公司不存在隐名股东”，第三条约定“本公司授权营业执照、开户许可证、公司公章、财务章及私章等公司重要文件由钱一鸣保管”、第四条约定“本公司授权钱一鸣负责具体经营，包括人事任免，费用支付，经营策略调整”，钱一鸣认为根据《股东会会议决议》，前海银岭公司不存在隐名股东，钱一鸣负责公司经营。钱一鸣并指出，高喆提交的《委托代持股协议》实际签订时间是2017年，《委托代持股协议》没有经过钱一鸣的认可，不能对抗钱一鸣和前海银岭公司。高喆认为，《委托代持股协议》确实是2017年补签的，在当时由于红岭创投公司与钱一鸣之间产生纠纷，红岭创投公司向钱一鸣、高喆都发送了代持协议的补签通知，但是钱一鸣一直没有配合，所以只是高喆签订了该协议。高喆并提交了16份证据拟证明红岭创投公司是前海银岭公司的实际控制人。钱一鸣对高喆提交的16份拟证明红岭创投公司为前海银岭公司隐名股东的证据均不予认可。钱一鸣指出，高喆、红岭创投公司曾向深圳市公安局福田分局经侦大队报案，认为钱一鸣侵占了由红岭创投公司作为隐名股东开设的前海银岭公司利益，他们认为红岭创投公司才是前海银岭公司的实际股东。钱一鸣配合了案件侦查工作，第一次福田公安分局经侦大队没有认定红岭创投公司是前海银岭公司股东，第二次高喆举报称钱一鸣侵害前海银岭公司公司利益，最后福田区检察院也作出了不对钱一鸣起诉的决定，在两个案件中高喆作为证人或者报案人去做了笔录，有明确的陈述高喆不负责公司的任何事项，全部的管理权都是授权给钱一鸣行使。而前海银岭公司是钱一鸣、高喆双方创业成立的，并一直由钱一鸣经营，主要的业务是为红岭创投公司做一些应收款的保理业务，双方签署了战略合作协议，是属于独立的双方合作，并不存在股权的附属关系。一审法院认为，钱一鸣是前海银岭公司的股东及监事，依照公司法第151条规定，钱一鸣作为股东及监事对前海银岭公司的董事、高级管理人员有监察的权利。钱一鸣股东、监事身份合二为一，可以以自己名义起诉。高喆称红岭创投公司是公司的隐名股东，并且钱一鸣、高喆均是挂名股东，两人对前海银岭公司的出资均是由红岭创投公司代缴等事实，与钱一鸣提交在公安机关、检察机关以刑事案件侦查、起诉的证据相悖，一审法院无法认可红岭创投公司是实际出资人、隐名股东的事实。根据前海银岭公司作为出借人，海光公司作为借款人，红岭创投贵州分公司作为担保人在2016年签订的《国内商业保理合同》，合同明确约定在海光公司如不能按照约定期限偿还借款时，由担保人回购该笔债权，该笔债权的担保范围包括执行本合同和追索相关权利产生的全部费用，以及违约金。高喆作为前海银岭公司法定代表人提起该诉讼过程中，未经其他股东许可，擅自撤回了对担保人红岭创投贵州分公司及其母公司红岭创投公司的起诉，由于对海光公司执行无果，高喆放弃对红岭创投贵州分公司、红岭创投公司的起诉追偿权利，与前海银岭公司之间遭受的损失构成因果关系。钱一鸣依据公司法第149条规定，要求高喆对前海银岭公司承担赔偿责任，有理有据，钱一鸣的诉讼请求一审法院予以支持。根据贵州省都匀市人民法院作出的（2017）黔2701民初2916号生效民事判决，海光公司应偿还前海银岭公司截止2017年6月28日的本金1105629元、利息及服务费49616.99元，合计1155245.99元；并从2017年6月29日起，以本金1105629元为基数，按年利率24%计算利息至还清之日止；承担律师费、交通费5万元，诉讼费15000元。钱一鸣诉请高喆赔偿前海银岭公司损失1155245.99元及自2017年6月29日起至还清之日止的利息（以1105629元为基数，按照年利率24%计算）低于上述生效民事判决确定的数额，一审法院对钱一鸣全部诉讼请求数额均予以支持。高喆全部辩解意见，无事实和法律依据，一审法院均予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：高喆赔偿前海银岭公司损失1155245.99元及自2017年6月29日起至还清之日止的利息（以1105629元为基数，按照年利率24%计算），限判决发生法律效力之日起七日内付清。一审案件受理费19726元由高喆负担。经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。另查明，一审中钱一鸣提交2016年11月1日前海银岭公司的股东会决议，该决议载明：1.本公司授权本公司营业执照、开户许可证、公司公章、财务章及私章等公司重要文件由钱一鸣保管；2.本公司授权钱一鸣负责具体经营，包括人事任免、费用支付、经营策略调整等事务。钱一鸣二审中述称，公司的营业执照等重要证照以及高喆的私章均由钱一鸣保管，公司授权钱一鸣进行具体经营，包括诉讼事项都属于钱一鸣的权限；并称在借款合同纠纷案件中高喆提出撤诉后该案法官通知了钱一鸣，因当时大家都没有心思管这个事情，公司已经散了，就没有再对红岭创投公司、红岭创投贵州分公司重新提起诉讼。本院认为，本案为损害公司利益责任纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.本案双方当事人的诉讼主体是否适格；2.高喆是否应向前海银岭公司赔偿损失。关于诉讼主体地位问题。前海银岭公司的工商登记资料显示，钱一鸣为持股39%的股东，并担任公司监事，高喆为持股61%的股东，并担任。虽然高喆主张其仅是名义股东，但高喆同时担任，根据公司法第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。因此，本案中钱一鸣以前海银岭公司股东及监事的身份，起诉作为公司的高喆，请求其对前海银岭公司承担赔偿责任，其起诉符合公司法第一百五十一条的规定，双方当事人的诉讼主体地位均为适格。关于高喆是否应向前海银岭公司赔偿损失。本案中钱一鸣主张高喆在前海银岭公司与案外人红岭创投公司、红岭创投贵州分公司、海光公司借款合同纠纷案件中，擅自以法定代表人的名义撤回对担保人红岭创投公司、红岭创投贵州分公司的起诉，导致在该案件中对主债务人海光公司执行无果，而有执行能力的担保人担保责任得以免除，损害了前海银岭公司的利益，要求高喆赔偿前海银岭公司在借款合同纠纷案件中执行无果的损失。对此本院认为，根据前海银岭公司2016年11月1日的股东会决议及当事人的陈述，前海银岭公司由钱一鸣负责具体经营，包括诉讼事项在内都属于钱一鸣的权限范围，公司公章、营业执照等也由钱一鸣保管。在借款合同纠纷案件中高喆提出撤诉后法官已通知了钱一鸣，前海银岭公司作为该案件的原告对此也是知情，不管是前海银岭公司本身，还是作为公司监事的钱一鸣，如果不同意撤诉，其完全有条件可以再次提起诉讼，或者通过其他途径向担保人红岭创投公司、红岭创投贵州分公司提出主张，但其并未重新起诉或者另行提出主张。此外，即使在借款合同纠纷案件中起诉了担保人红岭创投公司、红岭创投贵州分公司，前海银岭公司的债权能否通过该案件的执行得到清偿，亦属于不确定的事项。因此，高喆在借款合同纠纷案件中申请撤诉的行为与前海银岭公司债权不能得到清偿的损失之间并无必然的因果关系。钱一鸣主张高喆擅自以法定代表人的名义撤回对担保人红岭创投公司、红岭创投贵州分公司的起诉，导致前海银岭公司的债权得不到清偿，损害了前海银岭公司的利益，要求高喆赔偿前海银岭公司在借款合同纠纷案件中执行无果的损失，欠缺事实依据，本院不予支持。一审判令高喆向前海银岭公司赔偿借款合同纠纷案件中执行无果的损失不当，本院予以纠正。综上，高喆的上诉请求成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳前海合作区人民法院（2019）粤0391民初4912号民事判决；二、驳回钱一鸣全部诉讼请求。一审案件受理费19726元(已由钱一鸣预交)，由钱一鸣承担。二审案件受理费19726元(已由高喆预交)，由钱一鸣承担。高喆已预交的19726元，由本院予以退回。钱一鸣应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳案件受理费19726元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 翁  艳  玲审判员 庄  齐  明审判员 梁  晴  敏二〇二〇年十一月二十七日书记员 陈敏慧（兼）