济南市槐荫区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0104民初5382号原告：杨玲韫，女，1990年5月4日出生，汉族，户籍所在地天津市，现住北京市。委托诉讼代理人：李晓斌，山东谌润律师事务所律师。被告：济南西实置业有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：孙成磊，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：王双，女，1989年10月9日出生，汉族，该公司职工，住济南市。原告杨玲韫与被告济南西实置业有限公司（以下简称西实公司）商品房预约合同纠纷一案，本院于2020年8月28日立案后，依法适用简易程序，于2020年11月2日公开开庭进行了审理。杨玲韫及其委托诉讼代理人李晓斌，被告西实公司的委托诉讼代理人王双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨玲韫向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告签订的《济南市恒大时代财富中心商品房认购书》；2.判令被告返还原告已支付定金及购房款共计773433元；3.本案的一切诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告于2018年9月15日签订《济南恒大时代财富中心商品房认购书》，原告具有购买济南恒大财富中心商品房的意向，且按照认购书约定支付定金20000元，并如期支付购房款共计753433元。按照认购书约定，原被告应在2018年9月24日前支付首期房款并签署《商品房买卖合同》，后由于被告向原告提出的诸多合同条款原告无法接受，原被告未能对具体合同条款达成一致意见，原被告未能顺利签订《商品房买卖合同》。原告与被告于2018年9月15日签订的《济南恒大时代财富中心商品房认购书》系双方约定为将来订立商品房买卖合同而签订的协议，其性质系商品房买卖合同的预约合同，即认购协议书与商品房买卖合同是预约与本约的关系。认购协议书上的定金条款属立约定金，当事人对正式的商品房买卖合同的条款协商不成，不能归责双方当事人，不能认为是任何一方当事人违反预约合同的约定，拒绝订立主合同，不能适用商品房买卖合同认购书中的定金罚则约定。杨玲韫与济南西实置业有限公司签订认购书后，双方就商品房买卖合同的相关条款内容协商不一致从而导致正式的商品房买卖合同未订立，故应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，由济南西实置业有限公司返还杨玲韫定金20000元，并退还所收购房款753433元。原告多次要求被告退还已付定金及购房款，被告一再推脱，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判如所请。西实公司辩称，不同意解除认购书，双方已经签署了商品房买卖合同，现在商品房买卖合同正在履行过程中，被告没有违约行为，原告逾期支付房款，不享有单方解除权，请求法院驳回原告的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求及答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨玲韫提供商品房认购书、收款收据，西实公司提交商品房买卖合同，双方当事人对上述证据的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。由上述证据及当事人陈述，本院经审理认定事实如下：2018年9月15日，西实公司作为卖方，杨玲韫作为买方，双方签订《济南恒大时代财富中心商品房认购书》一份，约定杨玲韫向西实公司认购坐落于济南市槐荫区的济南恒大时代财富中心4号楼xxxx室房屋（以下简称xxxx室房屋）一套，建筑面积为88.89㎡，单价为11601.35元/㎡，总价格为1031244元。该房屋付款方式为分期付款，杨玲韫需在签订该认购书时支付定金20000元，于2018年9月24日前支付首期房款31562元，并签署《商品房买卖合同》，于2019年3月15日前付清206249元，于2020年9月15日前付清257811元；于2020年3月15日前付清257811元；于2020年9月15日前付清257811元。如未能按约定日期支付剩余房款，则每天按未交房款的万分之一向西实公司支付违约金。该认购书还约定了其他内容。2018年9月21日，西实公司向杨玲韫出具收据一份，载明收取了杨玲韫购房款（含定金20000元）共计51562元。后杨玲韫于2019年3月14日向西实公司支付购房款206249元，于2019年6月5日支付257811元，于2019年8月31日支付257811元，以上合计交款773433元。西实公司提交的一份《济南市商品房买卖合同》显示，双方于2018年9月21日签订了商品房买卖合同。杨玲韫称，上述商品房买卖合同虽然由其签订，但该合同并非其真实意思表示，而是其为了办理涉案房屋的退房手续与西实公司于2020年4月份签订的。该合同系由西实公司销售人员刘友顺将合同文本向其寄出后，其按照刘友顺的要求在该合同需要签字的地方进行了签字捺印后将该合同寄给了西实公司。该合同是双方提前约定以完成被告的退房流程为前提而签订，现其已不再继续西实公司的退房流程，西实公司销售人员也承诺将其所邮寄的材料退还给其，因此该合同作为退房流程的附属品不应具有任何法律效力。该合同系西实公司以退房为诱饵，从其手中骗取，私自留存后未如约返还原告，且该合同并不具备《商品房销售管理办法》第十六条所列的全部内容，仅为草签，并非签订正式的商品房买卖合同，不应作为定案依据。为证明其上述主张，其向本院提交如下证据：证据1.其与西实公司销售顾问刘友顺之间的微信聊天记录一份，显示2020年3月3日，杨玲韫询问刘友顺涉案房屋是不是降价很厉害。刘友顺回复称“这两天公司搞活动了，房源价格打折。”杨玲韫回复：“你这个价格折扣也太离谱了。”3月6日显示杨玲韫向刘友顺提供联系地址一份。3月9日杨玲韫询问刘友顺“材料寄出来了吗？”刘友顺回复：“明天安排邮寄。”3月18日刘友顺称：“已经安排了，发顺丰，明天应该可以收到。”3月19日杨玲韫称：“我这个是退房，还是要扣除百分之十的钱，然后再买入？到底怎么操作，能给我说一下吗？”刘友顺问：“方便我给你打电话说吗？”杨玲韫回复：“晚点吧，七点半左右打给你？”后显示当日20:10分双方微信语音通话1分46秒。4月9日杨玲韫在刘友顺的要求下向刘友顺发送了其身份证照片。4月23日杨玲韫将一份在空白《承诺书》后签名的照片发送给刘友顺，刘友顺回复要求在签字处按捺手印，杨玲韫表示同意。杨玲韫并于该日向刘友顺索要联系地址一份，称“把地址也给我下吧，我签完了。”7月21日，杨玲韫询问：“我的钱啥时候能退出来，另外恒大天玺是不是我可以办房产证了？”刘友顺回复：“钱得再等等，办证得本人来。”当日刘友顺还发信息：“过段时间解除合同，还需要签字，邮给你？”杨玲韫回复：“嗯，这个月回不去啦。”8月4日双方因交款收据可能存在丢失的问题进行交谈。期间刘友顺称：“之前把资料寄给售楼处了，交接的同事给报的退房，前几天给我打电话需要解除合同了要签合同。”当日杨玲韫向刘友顺发送顺丰快递运单查询电子件一份，显示2020年4月15日已签收。刘友顺称：“东西都收到了。”杨玲韫称：“我里面寄出的票据，还有就是我认购书的复印件之类的，所有的东西还有吗？”后刘友顺回复：“她说里面有认购书，一张收据。”杨玲韫要求刘友顺在落实下快递里面都邮寄了什么，因为是4月份邮寄的，其记不清楚了。8月7日刘友顺将带有杨玲韫签名捺印的退房审批表照片一份发送给杨玲韫。杨玲韫询问：“其他的呢？”当日杨玲韫还要求刘友顺向其发送售楼处公示的预售许可证照片，刘友顺将别人向其发放的照片转发给了杨玲韫。证据2.上述微信聊天记录中的退房审批表电子照片打印件一份，载明涉案房屋房源状态为在“认购”与“签约”的选项中选择为“签约”，已交款金额为773433元，申请退款金额为642854元，变更原因为“客户个人原因申请退房，协议退房退款的10%，违约金为103124元……”证据3.无落款日期的《退房申请书》、《承诺书》、《济南恒大时代财富中心项目解除及认购书的协议》电子版打印件各一份。主要内容为杨玲韫申请解除涉案房屋认购书及商品房买卖合同，并同意扣除总房款10%即103124元作为违约金，剩余房款由西实公司退还。杨玲韫称上述证据也是刘友顺向其邮寄后其签字的资料。上述资料都是为了走退房流程签订的并称签订了商品房买卖合同就可以退款，但后来西实公司反悔，要求在签了上述材料后才给退款。在2020年8月份，其到售楼处后，西实公司又拿出一份商品房买卖合同要求其签字，其当时拒绝签订。证据4.庭审结束后，2020年11月9日，西实公司委托山东兰坤律师事务所律师向杨玲韫发生的《律师函》一份，内容为西实公司催告杨玲韫支付应于2019年9月15日支付的购房款，并要求杨玲韫接到该函后5日内到售楼处与西实公司签订《商品房买卖合同》。杨玲韫称该函可以证明双方实际并未签订《商品房买卖合同》。西实公司对上述证据的真实性均无异议。但其称，根据聊天记录的记载，刘友顺与杨玲韫之间并未提到合同的签订问题，也未提到合同条款的问题。杨玲韫是在获知涉案楼盘打折销售的消息后，想通过先退房再买入的方式进行退房。证据2、3的真实性没有异议，杨玲韫确实申请过退房，也同意按照总房款的10%扣除违约金后退款，但后来签订相关材料后，杨玲韫又将上述材料从售楼处取走，故其公司没有留存上述材料。证据4即使是真实的，该律师函也系因现场工作人员统计失误所致，双方已经签订了商品房买卖合同，退房审批表中记载房源状态是“已签约”，该律师函不影响双方已经签署了商品房买卖合同的事实。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”现杨玲韫称其因与西实公司签订认购书后就应当签订的商品房买卖合同的具体条款无法达成一致意见，无法订立正式的商品房买卖合同为由，要求解除双方之间所签订的认购书。其并称未能签订商品房买卖合同的该原因不可归责于双方，故西实公司应当将其收取的所有购房款向其退还。杨玲韫作为上述主张的提出者，其负有举证证明其与西实公司之间就商品房买卖合同的具体条款无法协商一致，导致认购书无法继续履行的这一事实进行举证的责任。但从其所提交的证据看，其在与西实公司的销售人员整个沟通解除认购书的过程中，并未提出过因该原因而要求解除认购书，其所提交的退房资料中也未体现出该意思表示。虽然相关退房资料按照西实公司的陈述杨玲韫均已撤回，但按照杨玲韫的陈述，相关资料均为西实公司向其邮寄后，其签字后再向西实公司进行邮寄。如杨玲韫所述属实，其在收到西实公司邮寄的资料后应当有充分的时间考虑西实公司提出的解约条件，而非其所称仅是在销售人员的要求下签字后寄回。另，虽然西实公司在庭后向杨玲韫发送了律师函，限期杨玲韫与其签订商品房买卖合同，但在庭审中可确定的事实是双方确实签订了商品房买卖合同，该律师函的发送并不改变这一客观事实。现在双方争议的焦点在于，该杨玲韫签订的商品房买卖合同是否为双方的真实意思表示，是否存在西实公司欺诈杨玲韫签订该合同的事实。《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”依照该法律规定，因受欺诈享有撤销权的一方当事人撤销合同及相应的法律行为，必须以提起诉讼或仲裁的方式行使其撤销权，而非仅仅在其他诉讼中以受欺诈为由作为其履行合同的抗辩。杨玲韫在本案中仅主张其受欺诈签订商品房买卖合同，而未另行基于该事实与理由提起撤销合同的诉讼。双方签订的商品房买卖合同是否因杨玲韫被欺诈而被撤销不属于本案的审理范围。故在双方签订的商品房买卖合同被撤销之前，该合同对双方仍具有约束力，仍应当认定双方已经签订了商品房买卖合同。因此，杨玲韫以双方因对商品房买卖合同具体条款无法协商一致为由，要求解除认购书的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。因本院未支持杨玲韫解除认购书的诉讼请求，其基于认购书的解除而提出的退还购房定金及购房款的诉讼请求，欠缺前提性法律事实，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十四条、《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回杨玲韫的诉讼请求。案件受理费11534元，减半收取计5767元，由杨玲韫负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  张斌二〇二〇年十一月三十日书记员  贾栋