江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终3373号上诉人（原审被告、反诉原告）：谢小中，男，1970年3月20日生，汉族，住江西省赣州市宁都县。委托诉讼代理人：万志平，江西客家人律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李增超，江西客家人律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：谢亦良，男，1965年6月26日生，汉族，住江西省赣州市宁都县。委托诉讼代理人：刘晓娥，北京惠诚（厦门）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人谢小中因与被上诉人谢亦良建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省宁都县人民法院（2019）赣0730民初2180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谢小中上诉请求：一、依法改判驳回被上诉人起诉；二、如不驳回被上诉人起诉，请依法撤销一审判决第二项和第四项；三、如不驳回被上诉人起诉，请依法改判被上诉人向上诉人支付其拖欠的工程款14万元和零星工程款8753元；四、本案一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人并不是适格的诉讼主体，不是本案诉讼当事人，宁都县鸿运建筑装饰工程有限公司才是适格的诉讼当事人。在2018年12月29日与被上诉人签订《承建私人住宅施工合同》的主体是宁都县鸿运建筑装饰工程有限公司，而不是本案的上诉人，实际上的施工主体也是宁都县鸿运建筑装饰工程有限公司，根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同具有相对性，涉案合同的当事人是宁都县鸿运建筑装饰工程有限公司。所以，被上诉人如认为涉案合同在履行过程中有争议，应依法起诉该公司作为解决争议的诉讼主体。上诉人只是该公司的出资人和股东，系该公司的法定代表人，被上诉人起诉上诉人，显然错误，违反了《中华人民共和国公司法》，上诉人是不适格的诉讼主体。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条规定，上诉人与本案没有直接利害关系，具有直接利害关系的主体是宁都县鸿运建筑装饰工程有限公司，所以，上诉人请求人民法院依法驳回被上诉人的起诉。至于原判决认为，合同落款虽然盖有“鸿运建筑装饰工程有限公司专用章”的印章，但该印章不是规范的合同章，且与谢小中作为法定代表人的“宁都县鸿运建筑装饰工程有限公司”名称不一致。这是错误的事实认定。因为“鸿运建筑装饰工程有限公司专用章”就是“宁都县鸿运建筑装饰工程有限公司”合同专用章。二、原判决上诉人赔偿被上诉人房屋修复、加固费82287.38元没有事实和法律根据。1、原判决适用法律错误。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。被上诉人未取得涉案房屋建设工程规划许可证等规划和占地使用审批手续的情况下，建设涉案房屋，所以，涉案建筑物属于违法建筑，需要停止建设，更不能再加以修复，所以原判决“被告赔偿原告房屋修复、加固费82287.38元”，属于适用法律错误。2、原判决遗漏了关键事实：涉案房屋系违法建筑物，被上诉人系违法建设，被上诉人存在重大且明显过错。根据《最高人民法院（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）（二）》第二条第一款规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。被上诉人在未取得涉案房屋建设工程规划许可证等规划和占地使用审批手续的情况下，发包给上诉人建造房屋。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。所以，2018年12月29日与被上诉人签订《承建私人住宅施工合同》无效。根据《中华人民共和国民法总则》第155条、第157条规定，无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案被上诉人存在重大且明显的过错。首先，因涉案房屋显然系违法建筑而导致《承建私人住宅施工合同》无效。其次，被上诉人提供有错误的施工白图，施工白图无设计单位署名和盖出图章，存在较多设计问题，无法正确全面地指导房屋工程施工。同时房屋基础由上诉人自行组织施工，也并未按图施工。再次，被上诉人为了省钱图方便，在选任承建人问题上存在过错。最后，因被上诉人方面阻工导致上诉人无法正常施工。所以，即使涉案房屋需要修复和加固，被上诉人因存在上述重大且明显过错，理应承担该修复和加固费用的全部或主要损失。三、原判决所认定的《建筑工程鉴定意见书》存在严重瑕疵，鉴定意见明显依据不足，不具有客观科学性和公正性，无法作为本案判决依据。1、鉴定意见数据不充分、不完善。主要体现在以下几个方面：(1)楼板裂缝描述不完整，无详细标注部位数据，通长是指多长，是否连续，深度有多少，是否贯穿，无法反映具体事实。(2)楼板钢筋因按白图无指导性施工意义，现场无实测楼板底筋、负筋、分布筋详细数据，如各楼层具体根数、长度，无法反映具体的配筋含量。(3)没有对现有楼面的承载力检测，无法进行结构验算及是否满足设计或规范要求和提供合理处理方案，因楼板混凝土强度检测明显符合要求。(4)楼板厚度无具体检测部位，因实际增设多条楼面墙底梁屋面梁，无具体结构尺寸，无法反映具体板块的板厚及钢筋布置。2、鉴定意见前后矛盾。上诉人在施工过程中不存在施工过错，实际施工单位宁都县鸿运建筑装饰工程有限公司也具有相应的施工资质，一方面《鉴定意见书》只写明“房屋出现质量问题主要是被告的施工问题造成的”，并没有进行具体的分析论证，另一方面，鉴定意见结论中也写明了上诉人的变更做法一般情况下不影响房屋结构安全，房屋工程没有严重质量缺陷，只是存在一般缺陷。3、《鉴定意见书》附件三工程预算书不能作为鉴定依据，因其不具有法律效力。(1)本案房屋修复、加固费用工程预算的法定程序：首先，应由相应资质的设计单位或专业公司出具加固设计方案，再由检测单位实体检测，反馈给设计院或专业公司出具处理意见；其次，应当具有相应专业资质的房屋维修加固公司测算加固费用；最后由第三方有资质实施。就这一点，《鉴定意见书》也强调了这法定程序。所以，《鉴定意见书》中鉴定意见第5.1、5.2、5.3条与5.4相互矛盾。为此，附件三工程预算书中房屋修复、加固费用估算值117553.4元不具法律效力，不能作为本案鉴定意见的依据。而且该费用是在没有设计资质的被上诉人提供的施工白图的基础上进行估算的，简直错上加错。(2)在鉴定数据不充分、不完善，且未确定是否满足设计荷载及白图本身就有误的情况下，仅根据经验确定碳纤维加固及估算加固费用，江西求实司法鉴定中心就出具处理建议方案及修复、加固费用意见（且无任何签字及盖章），是极其错误的，该鉴定意见明显依据不足。4、处理建议：(1)江西求实司法鉴定中心完善相关鉴定数据及内容，并与有相关资质的设计单位及结构加固公司进行配合沟通。(2)被上诉人应申请人民法院委托有相关资质的设计单位对房屋施工现状进行设计复核，也对原施工白图是否存在对结构安全问题进行验算和审查。同时提出合理且能满足正常要求的处理方案。(3)经设计单位或专业加固单位出具加固方案后，由具有相应资质的造价及审计单位出具预算费用或专业的施工单位报价由江西求实司法鉴定中心审核后再确定预算费用。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第40条规定，《建筑工程鉴定意见书》存在严重瑕疵，鉴定意见明显依据不足，不能作为本案判决依据。四、被上诉人应支付其拖欠上诉人的剩余工程款14万元和零星工程款项8753元。1、原判决认为，房屋质量存在问题无法达到竣工验收合格的条件，不满足承包人请求参照合同约定支付工程款的要求，并依据《最高人民法院（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）(一）》第二条规定，系适用法律错误。在鉴定意见中，已经对房屋的修复、加固费用进行了估算，这充分说明该房屋在修复、加固后可以验收合格，能够满足按照合同约定支付工程款的要求，工程尚未竣工的原因亦是由于被上诉人的阻拦，不是上诉人过错。如果被上诉人获得了修复、加固费后，不进行修复和加固，那永远也达不到原判决所称的“竣工验收合格的条件”，那对上诉人而言显失公平。2、由于被上诉人的建筑物属于违法建筑，修复亦违法，导致该违法建筑可能会被责令拆除，违法建筑被拆除的，其过错在被上诉人，对承包方已经实际投入的费用，发包方应当赔偿损失。拆除违法建筑导致的风险不应当由上诉人承担。被上诉人作为违法建筑的发包人，应当对该损失承担责任，而不应当由被上诉人承担该损失，因此，请求二审法院依法改判被上诉人支付上诉人的剩余工程款项及零星工程款项。被上诉人谢亦良答辩称：一、谢小中并非以公司法定代表人名义签订案涉施工合同。本案合同主体系谢小中个人，谢小中是本案适合的诉讼主体。法定代表人必须是以法人名义从事的民事活动，才能由法人承担法律后果。施工合同落款虽然盖有“鸿运建筑装饰工程有限公司专用章”字样的印章，但印章单位名称与谢小中担任法定代表人的“宁都县鸿运建筑装饰工程有限公司”名称不一致。谢小中未以其担任法定代表人的“宁都县鸿运建筑装饰工程有限公司”来签订施工合同，其使用的印章不规范，主张本案合同主体是“宁都县鸿运建筑装饰工程有限公司”，不能成立。施工合同及诉讼适格主体为谢小中个人。其一，谢小中对其诉讼主体已经自认，并在原审中提起反诉，说明谢小中亦认可其作为施工合同的主体，认可其适格诉讼主体地位。谢小中上诉否认其为本案适格诉讼主体，自相矛盾。其二，施工合同首部乙方（承包方）明确为“谢小中”，合同末尾乙方签章部分加盖谢小中个人私章。其三、从施工合同履行情况，也进一步说明谢小中是以个人名义承揽工程。谢小中个人组织聘请工人施工，工程款亦由谢小中个人向谢亦良收取，进一步说明施工合同与公司无关。二、涉案工程存在严重质量问题，且系施工方原因导致，依法谢小中应赔偿损失。谢小中以此为由提出上诉，纯属不愿承担不合格工程的质量责任，拖延诉讼进程。案涉房屋已依法取得建设用地批准书，用于农村村民住房建设。谢小中主张案涉房屋系违法建筑没有依据。涉案房屋质量问题系施工方原因导致。江西求实司法鉴定中心建筑工程鉴定意见书对此作出了明确的鉴定意见。原审中鉴定人也出庭接受质证，明确答复了质量问题系施工方原因造成。就谢小中诉称的施工图纸问题，鉴定意见书认为，谢亦良提供的施工图纸存在一些指导施工的设计内容缺失，谢亦良在原审中对此提出异议。根据原审中鉴定意见书结论及鉴定人员出庭陈述，工程质量问题系谢小中未按照图纸及质量规范要求施工，系谢小中施工问题导致，与施工图纸并无关联。谢小中作为一个有30多年施工经验的承包人，相较于谢亦良更具有专业性，但在施工过程中从未提出施工图纸规范性问题，存在严重过错。合同第十六章建设工程合同第二百八十七条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”合同法第二百五十七条规定：“承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。”据此，退一万步讲，即便是施工图纸存在规范性问题，谢小中依法负有通知义务，但谢小中从未提及任何关于图纸问题。施工人首先应当做的是向发包人说明询问，发包人向设计单位核实确认。但谢小中不仅未提出施工图纸问题，而且未经谢亦良同意擅自未按照施工图纸要求施工，因施工原因导致涉案房屋质量问题，其应承担案涉工程质量问题所导致的损失。三、事实上，谢亦良在原审中对鉴定意见依法提出异议。原审判决依据鉴定意见书认判决谢小中承担的质量责任可谓只轻不重，判决赔偿的费用可谓只少不多。然，谢小中罔顾工程质量不合格的客观事实，提出本案上诉，系不当利用司法资源，以达到拖延履行应承担法律责任的目的。谢亦良对原审中鉴定意见《征求意见稿》及鉴定意见书均提出了多方面的异议。原审鉴定机构在出具建筑工程鉴定意见书《征求意见稿》时认定的房屋修复、加固的费用估算为159655.28元。最终鉴定意见书将修复、加固的费用陡然降低为117553.4元。对于房屋基础及主体结构是否安全可靠（是否有必要拆除重建问题）,鉴定意见书所出具的第5.1款意见亦是模棱两可，原审中谢亦良已多次恳请审判注意该问题的严重性。存在安全隐患的房屋并非简单修复可解决，一旦发生坍塌等安全事故，人命关天，非同小可。原审以鉴定意见书为依据，对谢小中判决赔偿的修复费、加固费甚至无法弥补给谢亦良造成的损失。四、涉案房屋至今尚未完工，且已完成部分存在安全隐患及严重质量问题，谢小中要求支付剩余工程款没有依据。原审予以驳回并无不当。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中涉案房屋不仅尚未完工也未竣工验收，涉案房屋二楼、三楼部分墙体未砌砖，而且经鉴定涉案房屋存在安全隐患和多处严重质量问题。案涉鉴定意见5.3款明确了房屋工程框架主体施工存在质量问题，影响房屋结构安全。故谢小中请求支付工程价款不符合法定条件，依法应不予支持。被上诉人谢亦良向一审法院起诉请求：1.确认原被告签订的《承建私人住宅施工合同》无效；2、判令被告立即向原告返还预付工程款170000元；3、判令被告赔偿原告经济损失人民币65280元；4、本案全部诉讼费由被告承担。之后，谢亦良变更诉讼请求为：1、确认原被告签订的《承建私人住宅施工合同》无效；2、判令被告立即向原告返还预付工程款170000元；3、判令被告立即向原告赔偿房屋修复加固费用159655.28元；4、判令被告立即向原告赔偿经济损失65280元（按照施工合同约定工程总价20%计算）；5、判令被告立即向原告赔偿鉴定费用、律师费合计47000元；6、本案全部诉讼费用由被告承担。上诉人谢小中向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付其拖欠的工程款14万元整及其利息（从2019年2月15日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，计算至工程款付清为止）；2.要求谢亦良支付零星工程款8753元；3.本案反诉的诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：本诉原告谢亦良（甲方）于2018年12月29日与被告谢小中（乙方）签订一份《承建私人住宅施工合同》（以下简称合同），合同约定原告座落在宁都县新建住宅楼（以下简称房屋）的土建工程施工由被告承包，承包方式为包工包料。原告在开工前提供了房屋施工白图（无设计单位署名和盖出图章），工程承包范围为原告提供的施工白图中除基础以外的所有土建工程施工内容。合同约定的施工工期为2018年12月28日至2019年2月15日，合同约定的施工承包单方造价为680元／平方米，建筑总面积480平方米。总价（326400元除去前期基础实施建设的16400元）310000元。工程付款方式为现金支付，工程每一层完成，按进度支付乙方90%，工程竣工验收合格后剩余款项10%部分一次性付清。工程质量标准约定为按图施工，确保工程质量。合同约定甲方的权利义务主要是按期付款，在施工过程中，发现存在质量问题或私自变更设计图纸的现象，甲方有权要求乙方返工，如不返工扣除工程款总价20%作为违约金。约定乙方的权利义务主要是按图施工，在施工过程中如需对原设计作出更改，需经甲方同意后方可修改。保证工程质量，施工期间乙方应合理使用材料，严把工程质量关，所有施工内容必须达到合格标准，如出现施工疏忽和质量问题，乙方必须承担全部责任，并负责由此造成的全部经济损失。乙方应重视安全生产，一切安全责任均由乙方自行承担。保证工期，按时完工。因地下室的基础在之前已由谢亦良的姨丈做好，合同签订后，谢小中就接着继续施工。施工过程中谢亦良经常会到现场，一起协商解决施工问题或督促施工进度。根据工程进度，谢亦良依约于2018年12月26日向谢小中付款13万元，于2019年1月24日向谢小中付款4万元。2019年1月中旬开始，谢亦良族人谢燕吴等人担心谢亦良所建房屋的高度与其家族厅堂的高度不相配，可能影响家族风水为由，阻止谢亦良进一步施工。前期虽经钓峰乡元尾村党支部书记和村主任多次协调，但没有结果，一直停工。直至2019年3月4日，经村委会干部陪同钓峰派出所民警再次组织谢亦良和其族人谢燕吴等人进行调解，最终消除误会，谢燕吴等人同意房屋继续施工。继续施工过程中，在施工人员拆除第三层斜顶屋面的模板后，该斜屋面的底层部分地方出现了蜂窝状水泥未浇注完好的区域，部分钢筋也裸露在外，此时谢亦良就对房屋质量提出了质疑，要求停工。因双方对于修复和赔偿问题无法达成一致意见，于是原告起诉至法院，提出前述诉讼请求。一审法院受理后，原告谢小中申请对案涉工程质量，和工程能否修复及修复费用进行司法鉴定。双方同意选定江西求实司法鉴定中心作为鉴定机构后，一审法院于2019年8月20日依法委托该鉴定机构进行司法鉴定。2019年12月26日，江西求实司法鉴定中心出具鉴定报告，具体的鉴定意见为：1.房屋未经正规设计单位设计，原告提供的施工白图存在一些指导施工的设计内容缺失，房屋基础及主体结构是否安全可靠建议聘请设计单位进行结构复核；2.被告在房屋工程施工过程中存在一些与施工白图设计不一致做法；凭经验改变了框架梁宽，增设部分墙底梁、屋面梁（水平、斜梁），该变更做法一般情况下不影响房屋结构安全；3.房屋工程框架主体施工存在部分框架梁、柱混凝土强度偏低；梁箍筋间距、楼板的底筋间距偏大；楼板支座处负弯矩钢筋代换用量严重偏小；斜屋面板混凝土较大面积的蜂窝、露筋和楼板裂缝等工程质量问题，不符合施工白图设计和《混凝土结构工程施工质量验收规范》要求；特别是部分楼板板底钢筋间距偏大和楼板支座处负弯矩钢筋代换用量严重偏小的情况，将严重降低了房屋楼面板的承载能力，影响房屋结构安全，需进行结构加固；4.房屋按施工白图中设计要求进行修复、加固的费用估算为117553.4元人民币。一审法院认为，本案的争议焦点主要有：一是双方签订的《承建私人住宅施工合同》是否是无效合同？二是案涉房屋修复加固所需的费用是多少，各自应承担的比例是多少？三是谢小中是否需要向谢亦良返还预付的工程款17万元？四是谢小中要求谢亦良支付剩余14万元工程款的反诉请求是否有法律依据？五是鉴定费用和律师费承担问题。一、关于双方签订的《承建私人住宅施工合同》是否是无效合同的问题。谢亦良与谢小中签订的建房协议属于农村建房户与施工方为建设房屋而签订的明确双方权利义务的协议，该协议中约定由谢小中施工承建的房屋为三层，依据2006年我国建设部下发的《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条规定“三层（含三层）以上的农村住房建设管理要严格执行《中华人民共和国建筑法》《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定”，其中《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定关于承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）……；（三）……。”谢亦良与谢小中二人签订的《承建私人住宅施工合同》，该合同应该认定是谢亦良和谢小中个人签订的合同，合同落款虽然盖有“鸿运建筑装饰工程有限公司专用章”的印章，但该印章不是规范的合同用章，且与谢小中作为法定代表人的“宁都县鸿运建筑装饰工程有限公司”名称不一致，谢小中也未提供关于其个人取得个体工匠的相关施工资质。故依法本案中谢亦良与谢小中签订的《承建私人住宅施工合同》为无效合同。二、关于案涉房屋修复加固所需的费用是多少的问题。庭审过程中，谢亦良对房屋是否可以修复加固，修复加固的费用数额申请了司法鉴定，一审法院亦依法委托了有相关资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定机构出具的鉴定意见是“房屋按照施工白图中设计要求进行修复、加固的费用估算为117553.4元”，该鉴定结论合法有据，且在庭审过程中鉴定人员作为证人出庭接受了双方当事人的质证和法庭的询问，我院认定案涉房屋修复、加固的费用是117553.4元。关于双方对修复、加固费用承担的比例问题。谢亦良本应该委托有设计资质的设计单位进行设计和有施工资质的施工单位进行施工。可是谢亦良既没有选择有设计资质的设计单位进行设计，只是找来了几张施工白图，施工白图缺失一些指导施工的设计内容和可能存在一些设计不合理性。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）……；（三）……”的规定，谢亦良应承担一定的过错责任。同时，谢亦良在自己不懂又没有聘请专业人员监管的情况下，又选择了一个无施工资质的个体人员凭经验为其完成房屋工程建造任务，谢亦良也应承担一定的选任过错责任。谢小中在无施工资质情况下承揽框架房屋工程建造任务，程序上不符合建筑法相关规定，且根据鉴定得出的结论，房屋出现质量问题主要是被告的施工问题造成的。因此，在房屋出现质量的问题上，一审法院根据双方过错的程度，认定谢亦良承担30%即35266.02元的责任，谢小中承担70%即82287.38元的责任。三、关于谢小中是否需要向谢亦良返还预付的工程款17万元的问题。根据江西求实司法鉴定中心出具的鉴定意见，房屋是可以修复、加固的，在根据双方过错程度出资进行修复、加固完成竣工验收后，谢亦良依然需要向谢小中支付相应的工程款，那么根据《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，该17万元可以认定是“没有必要返还的”内容。谢小中为完成施工所付出的人工费、材料费等已物化在已完工的工程中，不具有返还的条件，而且对该房的修复是在谢亦良施工的基础上进行。虽然目前工程出现质量问题，但根据工程进度来看，已完成的工程量也超过了该17万元占总工程款的比例。因此，一审法院认为谢小中在承担自己应承担的修复、加固费用的基础上，目前无需返还该17万元工程款。如果修复竣工后有证据证明该工程造价不足17万元，或依法有其他需要返还的情形，则谢亦良可以要求谢小中返还。四、关于谢小中要求谢亦良支付剩余14万元工程款是否有法律依据的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”目前，双方签订的合同无效，且该房屋经鉴定机构鉴定存在质量问题，无法达到竣工验收合格的条件，施工的工程量及工程款未进行结算，其不满足承包人请求参照合同约定支付工程款的要求。因此谢小中要求谢亦良支付剩余14万元工程款的反诉请求无法律依据，一审法院不予支持。谢小中的该反诉请求，可待提供充分证据后，另行主张。五、关于鉴定费用和律师费承担问题。鉴定费35000元系因当事人认为本案建筑工程存在质量问题而申请鉴定产生的费用，而鉴定的结果也显示房屋确实存在质量问题。针对房屋质量问题谢亦良与谢小中均存在过错，鉴定费则按照一审法院前述对双方的责任划分进行承担，谢亦良承担10500元，谢小中承担24500元。关于律师费的问题，诉讼过程中当事人是否聘请律师是当事人自由选择的权利，并不是参与诉讼的强制要求，因此律师费并不是当事人的必然损失。现谢亦良要求谢小中承担其律师费一审法院不予支持。谢小中在反诉中提出，其除在完成合同约定的主体工程外，还帮助谢亦良建设了一些附属工程，工程款为8753元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”但在本案中，谢小中并未提交相应的证据证明相应的附属工程已发生，也不能证明发包人同意其施工建设了某些附属工程，因此一审法院不予认定。另外，一审法院认定双方签订的合同为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，那么合同中双方关于双方权利及义务的条款亦无效，现谢亦良要求扣除工程款总价20%作为违约金的请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十二条、第十九条，《建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条的规定，判决：一、确认本诉原告谢亦良与被告谢小中于2018年12月29日签订的《承建私人住宅施工合同》为无效合同。二、本诉被告谢小中于本判决生效后十日内赔偿原告谢亦良房屋修复、加固费82287.38元，司法鉴定费24500元，共计人民币106787.38元。三、驳回本诉原告谢亦良的其余诉讼请求。四、驳回反诉原告谢小中的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7929元，由谢亦良负担6013元，由谢小中负担1916元。反诉案件受理费3100元，由谢小中负担。本院二审期间，上诉人提交证据：照片16张，证明目的：案涉房屋系违章建筑，上诉人为被上诉人建设了一些零星工程，工程款8753元。同时，上诉人申请证人赖某、谢某出庭作证，证明目的：上诉人谢小中除完成与被上诉人签订的《承建私人住宅施工合同》中约定的主体工程外，还帮助被上诉人建设了一些零星工程，工程款8753元；申请具有专门知识人员出庭，为了查明《建筑工程鉴定意见书》（赣求司【2019】建鉴字第0810号）是否客观、公正和科学。本院认为，因被上诉人对照片“三性”持有异议，且部分照片无法确认与案涉房屋相关，故本院对其“三性”不予认定，且不能达到其证明目的；赖某、谢某证人证言因无其他证据予以佐证，本院不予采信；专家证人因一审已经参与庭审，对一审鉴定机构出庭的鉴定人员进行了询问，二审亦未提出有力反驳意见及相关证据，本院不予采纳。被上诉人提交证据：建设用地批准书，证明目的：案涉房屋已经取得用地审批。本院对该证据的真实性予以认定，但并不足以证明案涉房屋已经取得规划审批手续。本院二审查明的事实和一审查明的事实一致。本院认为，关于上诉人是否为本案诉讼主体的问题。上诉人虽然是宁都县鸿运建筑装饰工程有限公司的法定代表人，但其与被上诉人签订合同的行为若要认定为代表公司签订合同的职务行为，所签合同应当加盖宁都县鸿运建筑装饰工程有限公司的公章。但是，案涉合同上实际加盖的印章名称与宁都县鸿运建筑装饰工程有限公司营业执照上的名称不一致，因此加盖的公司印章无效，案涉合同的承包人应认定为上诉人个人，并非宁都县鸿运建筑装饰工程有限公司。故上诉人是本案适格的诉讼主体，本院予以维持。因上诉人个人不具备施工资质，案涉施工合同无效。一审法院依法委托有资质的鉴定机构对案涉房屋进行质量鉴定，并对房屋修复、加固费用进行了估算。因房屋结构未经正规设计，结构安全未知。鉴定报告在被上诉人未对房屋施工情况进行结构复核的情况下，按照被上诉人提供的施工白图估算了费用。根据鉴定报告中的预算单，房屋修复、加固费用的组成主要在于房屋斜屋面板蜂窝、露筋处理，楼板裂缝的处理费用等，而这些质量问题的产生主要由施工问题导致。因此，鉴定报告估算的房屋修复、加固费用并未涉及因设计问题产生的费用。在双方对案涉施工合同无效承担同等过错责任的情况下，一审判决作为施工方的上诉人对房屋修复费用承担主要责任，并酌定70%的责任比例并无不当。关于鉴定报告是否可以采信的问题。因上诉人未能对该鉴定报告提出有效反驳意见，且鉴定机构已对上诉人提出的异议进行回函释明，一审判决对该鉴定报告的意见予以采纳，本院予以维持。关于上诉人是否应当向被上诉人支付修复费用的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条规定，承包人有权参照合同约定获取工程价款的前提条件是，案涉房屋经修复后竣工验收合格。本案中，被上诉人依据合同约定已支付部分工程款，上诉人亦依据合同约定向被上诉人主张剩余工程款，但案涉房屋未经修复，在案涉房屋质量问题由上诉人承担主要责任的情况下，一审判决上诉人先行承担修复费用的处理结果并无不当，也是上诉人主张剩余工程款的前置条件。关于一审判决未支持上诉人要求支付14万元剩余工程款的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第（二）项规定，“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”应理解为，承包人只是无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿，而非承包人无权请求折价补偿。本案中，一是因房屋修复后房屋是否能验收合格无法确定，二是上诉人诉请的14万元剩余工程款系依据合同约定价款确定，三是双方对现有工程造价并未进行结算，故一审判决未支持上诉人要求支付14万元剩余工程款，处理并无不当。至于上诉人主张可能存在被上诉人收到修复费后未予修复或修复后不能验收合格的情况，将导致其利益受损。本院认为，若案涉房屋经修复后仍未能验收合格，上诉人可在工程修复完工后，依据房屋实际工程造价请求折价补偿，因双方对实际工程量及工程款现在未作出结算，法院无法对剩余工程款作出认定。若因被上诉人未对房屋进行修复或设计问题导致验收不合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”，上诉人可在后期请求被上诉人折价补偿时，要求被上诉人承担相应责任。关于案涉房屋是否取得规划审批手续问题。上诉人提出因被上诉人未取得案涉房屋建设工程规划许可证等规划审批手续，故依据《最高人民法院（二）》第二条第一款规定，案涉合同应认定为无效。首先，即使上诉人该项主张成立，导致合同无效的过错责任在于被上诉人，但是该过错行为与案涉房屋质量问题并无必然联系，不影响房屋修复、加固费用的责任认定与分担。其次，一审法院已认定被上诉人将案涉房屋发包给没有资质的自然人承建，据此认定案涉合同无效，因此上诉人提出的上述主张并不影响案涉合同无效这一基本事实的认定。再次，上诉人提出案涉房屋因未取得规划审批手续而属违章建筑的主张不能成立。案涉房屋是否属于违章建筑，是否应当拆除，均需有权力的行政机关按照法定程序依据法律规定作出认定或予以执行。故，上诉人据此主张案涉房屋无需修复的上诉理由，本院不予支持。关于上诉人主张的零星工程款8753元应否支持。被上诉人提出相应工程的施工未经其同意，部分工程本应由上诉人承担维修义务，而上诉人若要主张相关工程不属于施工合同范围，应当提交单独的签证结算资料，但是上诉人未能提供相关证据，亦未能提交其他有力证据证明实际发生的工程量，因此上诉人应承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人谢小中的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5133元，由上诉人谢小中负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  赖国东审 判 员  王阿婷二〇二〇年十一月三十日书 记 员  刘玉华代理书记员  雷 娜