贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔26民终3413号上诉人（一审原告）：张应科，男，苗族，1981年1月15日出生，住贵州省台江县。上诉人（一审原告）：张应海，男，苗族，1987年6月12日出生，住贵州省台江县。上诉人（一审原告）：潘亚安，女，苗族，1954年3月14日出生，住贵州省台江县。系张应科、张应海之母亲。被上诉人（一审被告）：欧光英，女，苗族，1961年3月7日出生，住贵州省台江县。被上诉人（一审被告）：张月良，男，苗族，1987年12月30日出生，住贵州省台江县，系欧光英之子。被上诉人（一审被告）：欧成美，女，苗族，1992年2月6日出生，住贵州省台江县，系张月良之妻子。被上诉人（一审被告）：张明书，男，苗族，1957年9月16日出生，住贵州省台江县，系欧光英之丈夫。上诉人张应科、张应海、潘亚安因与被上诉人欧光英、张月良、欧成美、张明书恢复原状纠纷一案，不服贵州省台江县人民法院（2020）黔2630民初字262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。张应科、张应海、潘亚安上诉请求：1.撤销贵州省台江县人民法院（2020）黔2630民初262号民事判决，依法改判；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审判决认定：“三原告在未取得相关行政审批的情况下擅自建房，其建房行为已被行政执法部门认定为违法建设。”一审判决认定，属于超事实认定，违反了辩论原则。张应科、张应海、潘亚安向一审法院提起诉讼请求是恢复实墙堡坎的原状和恢复砖墙倒塌的原状，是恢复原状纠纷，应当得到支持，一审法院不支持，属判决认定事实错误。被上诉人未经上诉人同意，擅自将上诉人家的砖墙推到，故意挖去上诉人家的堡坎墙脚造成安全隐患，被上诉人的行为构成侵权。根据法律规定，被上诉人应当承担侵权责任。2.一审判决适用法律错误。一审判决依据《中华人民共和国物权法》第二条第三款规定判决驳回原告的诉讼请求错误。请求判决恢复原状所适用的法律依据应当是根据《民法通则》第七十五条第二款、第七十一条第二款、第一百一十七第二款和《物权法》第三十六条的规定作出判决，一审依据《物权法》第二条第三款的规定作出判决，属适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。欧光英辩称：1.上诉人的诉讼请求既没有事实依据和法律依据，更没有证据证明其主张的事实成立。2.一审判决认定事实属实，没有违背辩论原则。本案属于民事侵权纠纷，上诉人修建的石墙堡坎倾斜严重侵占了被上诉人家的土地，对被上诉人家构成极大的安全隐患。被上诉人要求上诉人拆除，以底脚砌石为准重新将堡坎砌直。上诉人执意强行霸占被上诉人家的土地来填补拓宽自家的石墙堡坎，被上诉人家人制止后，上诉人提出恢复原状的诉求，法院审理后作出判决驳回上诉人的诉求。上诉人曾向被上诉人承认自家修建的石墙堡坎是倾斜的，恳请被上诉人允许占其土地修补。反对上诉人提出的“故意去挖原告家堡坎墙脚”这一说法。被上诉人聘请的挖机司机在傍晚收工时，车身意外撞倒上诉人家一部分砖墙，被上诉人也向上诉人承诺，只要上诉人拆除他家倾斜的石墙堡坎，重新砌直他家的堡坎，被上诉人就恢复撞倒的围墙。双方经过相关部门的调解，都因为上诉人执意强占土地填补他家倾斜的堡坎，最后都调解失败。一审法院判决没有纠正上诉人错误的侵权行为。3.上诉人的不合理诉求，一审判决适用法律无误。张应科、张应海、潘亚安向一审法院起诉请求：1、判令被告将原告家的围墙和堡坎基脚恢复原状；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告家承包的两丘责任田（位于台江县萃文街道原朗等村**地名为“阶同南”，上下相邻）与被告家菜地相邻，面对相邻的下方公路，原告家的两丘责任田位于左下坎，被告家的菜地位于右上坎。2017年，原、被告两家经协商并达成交换部分土地的共识。同年11月，原告在其一侧紧靠被告菜地边坎下方修建一条长约为10米的石墙堡坎，并链接该石墙堡坎至下方公路修建一条长约15.6米的水泥砖墙，将两家的土地区分开。2018年8月，原告家在未取得建房规划审批情况下，擅自占用其责任田修建房屋，当前已修成两层。2019年5月，被告亦在未获得建房规划审批情况下，擅自利用其菜地修建房屋，当前也已修成两层。而被告在开挖地基过程中，将涉案石墙堡坎靠被告一侧的泥土清除，故而露出当前两家争议的石墙堡坎现状，即靠被告家这侧堡坎上大下（基脚）小，倾斜度明显，而靠原告家这侧则自然垂直向下，未有明显倾斜。同时，被告在施工过程中，其雇请的挖掘机碰撞到原告修建的水泥砖墙，并导致部分砖墙倒塌。故双方因石墙基脚泥巴被清理及砖墙被撞倒塌等问题发生纠纷，并经相关部门调解未果。另，原、被告争议的石墙堡坎及水泥砖墙位于城镇周边，属于城镇规划区范围。2019年，台江县综合行政执法局（系台江县住房和城乡建设局下属单位）在巡查过程中，发现原、被告两家未经审批擅自修建房屋，该局认定为违法建设行为，并于2019年6月28日和2019年7月17日分别向原告和被告发送《台江县住房和城乡建设局违法建设停工通知书》，当前尚未作出行政处理决定，且没收了被告就爱部分施工工具。另查明，欧光英曾于2019年9月23日以涉案石墙堡坎超出其土地范围且存在安全隐患为由，向一审法院提起诉讼，要求张应科、张应海拆除涉案石墙堡坎。案件经审理后，一审法院作出（2019）黔2630民初716号《民事裁定书》，认定张应科、张应海未经批准非法占用耕地修建建筑物，相关行政执法部门已作出处理，欧光英的起诉不属于民事案件审理为由，裁定驳回欧光英的起诉。一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第三十六条规定：“造成不动产或者动产损毁的，权利人可以请求修复、重作、更换或者恢复原状。”本案系恢复原状纠纷，恢复原状请求权属于物权请求权。而根据《中华人民共和国物权法》第二条第三款规定：“本法所称物权，是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”本案中，涉案石墙堡坎及砖墙系三原告修建的房屋的附属设施，根据庭审查明的事实，三原告在未取得相关行政审批的情况下擅自建房，其建房行为已被行政执法部门认定为违法建设，则当前三原告对涉案房屋及附属设施在尚未取得合法物权的情况下，对物的利用不具有排他性，缺乏法律保护的基础，故三原告诉请被告恢复原状，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国物权法》第二条第三款、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告张应科、张应海、潘亚安的诉讼请求。案件受理费60.00元，减半收取30.00元，由原告张应科、张应海、潘亚安共同负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案是恢复原状纠纷，恢复原状的请求权属于物权请求权。根据《中华人民共和国物权法》第二条第三款规定：“本法所称物权，是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”本案中，涉案石墙堡坎及砖墙系上诉人修建房屋的附属设施，上诉人在未取得相关行政审批的情况下擅自建房，其建房行为已被行政执法部门认定为违法建设，对修建的房屋及附属设施尚未取得合法的物权。对物的利用不具有排他性，缺乏法律保护的基础。因此上诉人主张被上诉人恢复原状的诉请不予支持。关于上诉人认为一审法院适用法律错误，应当适用《民法通则》第七十五条第二款、第七十一条第二款、第一百一十七第二款和《物权法》第三十六条的规定作出判决的主张。本院认为上述法律条款的规定都是基于个人对合法财产的所有，而对个人财产所有权的保护。本案的上诉人对修建的房屋及附属设施尚未取得合法的物权，因此主张适用上述条款于法无据，不予支持。综上所述，上诉人张应科、张应海、潘亚安上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，程序合法，处理得当，予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由上诉人张应科、张应海、潘亚安共同负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琴审判员 刘志红审判员 欧阳樟二〇二〇年十一月十二日法官助理杨建书记员邹井程