江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终671号上诉人（原审被告）：徐茶生，男，1954年10月4日出生，汉族，江西乐平人，住乐平市。委托诉讼代理人：黄海明，江西护三农律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐长炎，男，1949年12月15日出生，汉族，江西乐平人，住乐平市。委托诉讼代理人：许银浪，江西济仁律师事务所律师。上诉人徐茶生与被上诉人徐长炎合资、合作开发房地产合同纠纷一案，江西省乐平市人民法院作出（2019）赣0281民初1727号民事判决，徐茶生不服向本院提出上诉。本院于2019年12月26日作出（2019）赣02民终996号民事裁定，发回重审。江西省乐平市人民法院依法重新组成合议庭进行审理，并于2020年8月3日作出（2020）赣0281民初260号民事判决。徐茶生不服向本院提出上诉。本院于2020年9月8日受理后依法组成合议庭进行了审理。徐茶生及其委托诉讼代理人黄海明，徐长炎及其委托诉讼代理人许银浪，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。徐茶生上诉请求：依法撤销（2020）赣0281民初260号民事判决书，改判驳回被上诉人诉讼请求；本案的一审二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定存在合伙关系错误。徐长炎无出资、无技术合伙，认定其进行了合伙错误。认定合伙无需进行清算就可以确定权利义务关系错误。石城公司与宏达公司之间的法律关系与上诉人有利害关系，上诉人为实际施工人，宏达公司的权利义务由上诉人享有承担。二期合作利润尚在诉讼中，上诉人与发包人石城公司正在诉讼，一审法院直接确定合伙利润分配是错误的。一审法院认定被上诉人享有25%的合伙份额是错误的，被上诉人与汪胜清的份额纠纷尚在诉讼中，不能确定被上诉人的份额。徐长炎答辩意见：合伙协议第3条明确约定了其有权参与一期、二期项目。徐长炎提供了技术性劳务，参与了合伙。二期合伙账目清楚，一审法院进行分配是正确的。徐茶生长期占用其他合伙人的资金，该资金产生的孳息也应归其他合伙人享有。合伙不需要承担税费、管理费，一审法院进行扣除是错误的。石城公司与宏达公司之间的建筑施工合同法律关系与本案没有关系。徐长炎向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告徐茶生向原告徐长炎支付第一期应得款尾款62251元；2、判令被告徐茶生向原告徐长炎支付第二期合伙应得款1087500元；3、判令被告徐茶生向原告徐长炎支付因逾期给付第二期合伙应得款所产生的利息81530元。以上合计人民币1231281元。本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：2012年11月9日，被告徐茶生与江西宏达建筑有限公司签订了一份劳动合同书，被告徐茶生成为该公司的一名员工，安排在建筑施工岗位工作，工作地点在江西省鄱阳县。2012年11月29日，永丰县石城房地产开发有限公司与江西宏达建筑有限公司签订了一份《湖城馨苑项目建筑工程执行协议》，永丰县石城房地产开发有限公司将其开发的湖城馨苑商品房开发项目（徐茶生、汪胜清均有股份）发包给江西宏达建筑有限公司承建，宏达公司委派被告徐茶生对该工程进行全权管理。2012年11月29日，徐茶生作为甲方与胡金池作为乙方,签订了一份协议，双方约定湖城馨苑商品房开发项目由胡金池具体承建：协议主要内容如下1、乙方承担宏达公司与石城公司签订协议的各项条款和义务；2、经双方议定各幢楼的建筑面积造价为：高层按1100元/㎡结算，8＋1多层楼按1000元/㎡结算，6＋1以下的层含6＋1按900元/㎡结算，包工包料，自负盈亏；3、甲方在和开发商执行合同中1080元/㎡，甲方扣除80元/㎡包括和开发商签订补充协议中带资封顶的利息280万元（前后期共560万元）归甲方徐茶生，扣除徐茶生有关的开支外，多余部分资金，列为4股分成,即徐茶生、徐长炎、石国焱、胡金池4人平等分成,徐茶生和胡金池签名认可。该协议书徐茶生复印给了徐长炎、石国焱，且徐长炎、石国焱在该协议书上签了名，徐茶生在“此协议书与原件无异”字样上加盖手印。2012年12月29日，石城公司与宏达公司又签订了一份补充协议，双方对后续工程事宜进行了约定:由徐茶生将其在湖城馨苑项目中投资股份12%约800万元股金,作为宏达公司承包建筑的违约保证金，如违背总承包协议，石城公司开发的湖城馨苑项目不予认可徐茶生的投资款，按违约处理；由宏达公司带资建设封顶，石城公司出280万元,作为带资的利息，封顶后一次性支付给宏达公司，如第二期工程石城公司能付得出建筑资金，则后期利息不付给宏达公司，如资金有困难,石城公司应按前期同样付280万元作为宏达公司带资利息。2013年元月18日，徐长炎、徐茶生之间签订了一份合作协议，（徐茶生认可汪胜清享有50%股份，而汪胜清认可徐长炎占有其50%之中的一半即25%），双方约定,徐茶生、徐长炎两人共同承包石城公司湖城馨苑整体土建、装饰、水电等工程项目，1、共同出资，共同分配。2、财务管理方面：①开支：二百元之内不需商量，二百元以上需商量；②徐茶生管账，徐长炎签字，没有签字不得入账；③对鄱阳胡金池施工队的工程结算和支付，需由徐长炎审核签字,方可办理结算及支付工程款；④收入：与办理工程结算时双方需到场，最终以徐长炎签字为准，其他收入同上。3、徐茶生负责各方面工作联系，处理好与胡金池各方的问题，主管工程质量；徐长炎主管财务、对外结算及主管工程进度安全，协管好工程质量。该协议原件在徐茶生处，徐长炎处只有复印件，没有原件，徐茶生出示的原件上注有“此协议作废”字样。2013年6月4日，胡金池退出湖城馨苑项目，宏达公司湖城馨苑工程项目部股东会议决定并函告石城公司，自即日起项目部所有工作由叶印平经手办理，湖城馨苑二期工程及市政项目由叶印平全面负责，与胡金池无关。2014年3月16日，叶印平作为乙方与甲方宏达公司委托人徐茶生、应光辉签订了湖城馨苑项目的内部合作协议，约定二期工程按一期执行，扣除开支后，叶印平分成25%，二期工程由乙方全部带资建设所有楼房并封顶。湖城馨苑项目工程一、二期完工后，原告以双方利润分配协商未果为由，具状诉至该院。上述事实，有庭审材料、原、被告举证材料等予以证实，事实清楚,证据充分,足以认定。本案争执焦点一，原、被告之间是否构成合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条之规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。根据以上规定，结合本案双方举证材料，该院认为，本案中原、被告之间构成合伙关系。理由如下：首先，2012年11月29日，永丰县石城房地产公司（甲方）与江西宏达建筑公司（乙方）签订了一份《湖城馨苑项目建筑工程执行协议》，石城公司将其开发的湖城馨苑商品房开发项目（徐茶生、汪胜清均有股份）发包给宏达公司承建，宏达公司委派被告徐茶生对该工程进行全权管理。同日，徐茶生与胡金池签订了一份协议，双方对合伙相关事宜进行了约定,规定了权利义务,为4股分成（徐茶生、徐长炎、石国焱、胡金池4人平等分成）,对该协议的真实性被告予以认可，但主张原告及石国焱是在复制原件之后在复印件上补签名，且该约定中第3条只是徐茶生为了实际占有四分之三股份需要打印上去的，该院认为，结合本案证据及双方当事人的陈述，在合作前期，原告就积极参与合伙事务，包括合同的拟定、招投标事宜的方案操作等，且原告具有工程造价师的资质，其完全有理由及能力以自己的技术作为合伙的投资方式入股并参与合伙事务。被告在诉讼期间，认可汪胜清享有50%股份。而汪胜清在原审及中院审理当中，认可原告徐长炎占有其50%之中的一半即25%。从原告提交的2013年元月18日原、被告之间签订的合作协议可以看出，徐长炎不仅是一个工程管理人员，应该还是共同出资的合伙人之一。因此,原告应享有合伙人之中的25%的股份。本案争执焦点二，石城公司与宏达公司签订的《执行协议》、《补充协议》、《建设工程施工合同》是否有效。被告徐茶生主张，石城公司与宏达公司在招投标前签订《执行协议》、《补充协议》的行为，违反了《中华人民共和国招投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，属于投标人与招标人串通投标的行为，违反了法律的强制性规定，合同无效。石城公司与宏达公司基于串通投标后中标而签订的《建设工程施工合同》，根据《中华人民共和国招投标法》第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效”的规定，亦属无效。该院认为，石城公司与宏达公司之间的法律关系不属本案审理范围，该院不作评析。本案争执焦点三，鄱阳县人民法院（2016）赣1128民初1802号民事判决书，上饶市中级人民法院（2017）赣11民终1323号民事判决书，江西省高级人民法院（2018）赣民再159号民事裁定书是否决定本案处理的结果。被告认为，上述三份法律文书均表明石城公司与宏达公司的诉讼尚在审理当中，无法就工程总价款、被告作为施工参与人是否需要返还财产和赔偿损失、承担连带责任、有没有盈利等事实未最终确定。该院认为，该三份判决书及裁定书是调整石城公司与宏达公司之间的法律关系而作出的相应处理结果，不必然影响到本案原、被告双方当事人之间的权利义务关系，故不必以此结果作为本案处理的依据。本案争执焦点四，其他合伙人是否应参与本案诉讼。被告主张，如合伙关系成立，其他合伙人应参与诉讼。对于一期工程款利润分配，诉讼期间，石国焱、汪胜清先后撤回起诉。石国焱、汪胜清撤回起诉，是二人对其实体权利及诉讼权利的处分，该处分行为只要不违反法律规定及约定，且不侵害第三人合法权益，二人的行为不影响原告依法主张本身合法权益，二人的诉讼处置行为对原告的实体部分的处理不构成妨碍。原告徐长炎依法主张自身的权益不以其他合伙人意志为转移，即在其他合伙人不主张的前提下，原告可以单独主张。后石国焱等就合伙纠纷向乐平市法院提起诉讼,现两案正在审理中。本案争执焦点五,双方在湖城馨苑项目二期的合伙事务中的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止以及二期工程是否实际结算。合伙事务及账目是否进行清算，应根据具体情况区别对待。本案中,依据徐茶生与胡金池签订的协议书内容，合伙人之间未必需要进行清算,可以确定双方之间的权利义务。作为合同相对方的胡金池的权利义务为包工包料，自负盈亏。被告及原告等人作为另一方的权利和义务与胡金池具有明显的可分割性，即根据协议第三条约定，扣除80元/㎡和带资封顶的利息280万元（前后期共560万元）归徐茶生，以及扣除徐茶生有关的开支外，多余部分资金，列为4股分成，由徐茶生、徐长炎、石国焱、胡金池4人平等分成，胡金池退出后，其股份由叶印平享有。故本案中需要清算的仅为被告徐茶生在项目工程中必要的开支。关于被告徐茶生项目工程中的必要开支，（一）税费（29670㎡×80元／㎡＋280万元）×7.37％＝381294元、管理费（29670㎡×80元／㎡＋280万元）×6‰＝209062元，合计590356元。该笔开支已经在一期工程款中予以扣减，本案中不再扣减。（二）二期工程中的开支情况。被告徐茶生庭审中提出还有如下开支：租房租金（含水电费）12000元，中投手续费47733.66元，招投标开支12500元，招投标制价制作费用5000元，湖城馨苑应退而未退的股金60万元，垫付二期招投标78万元，招投标其他开支3万元，垫付工程款155万元。经庭审质证，1、关于二期租房租金（含水电费）12000元，被告提供了与房东签订的租房合同，约定年租金1万元，但未提供水电费发票，故认定实际支付租金1万元。2、关于中投手续费47733.66元，付款单位系永丰县石城房地产开发公司，并非徐茶生支付。3、关于招投标开支12500元和招投标制价制作费用5000元，由于均为白条，在无充分证据印证情况下，不予认定。4、关于湖城馨苑项目应退而未退的股金60万元，经查,鄱阳县人民法院(2018)赣1128民初3758号民事判决书认定,永丰石城公司共收取徐茶生湖城馨苑项目保证金200.01万元，已退回87万元，判决被告永丰石城公司于判决生效后一个月内返还原告徐茶生本金113.01万元，并支付利息。因此，就该投资担保金不应重复计算。5、关于垫付二期招投标78万元，被告并未提供充分证据证实，该院不予采信。6、关于垫付工程款155万元，经双方庭审时对相关收据和凭证进行核算，垫付工程款数额与事实不符，依法不能成立。7、关于双方在湖城馨苑项目一、二期的合伙事务，该院认为，被告徐茶生单方解除合同的行为，对原告徐长炎不具有法律效力。《合同法》第九十三条第一款规定，“当事人协商一致，可以解除合同”，法律规定解除合同需要合同双方当事人协商一致，因此，被告徐茶生单方解除合同无效。8、关于被告徐茶生辩称，原告徐长炎仅是公司聘请的项目工作人员而不是合伙人。《民法通则》第三十条规定，个人合伙可以以资金、实物、技术等作为出资方式。徐长炎在合作前期积极参与合伙事务，包括合同的拟定、招投标事宜的方案操作，且法律不禁止在合伙中聘请合伙股东作为合伙事务管理人，徐长炎是合伙股东与被徐茶生聘请为合伙事务管理人并不矛盾，因此，徐长炎既是工程管理人员，也是共同的合伙人之一。湖城馨苑二期工程已全部竣工验收,依据双方签订的合同约定,利润分成如下：1、关于带资封顶的利息280万元，原告应得280万元÷4×3÷4＝525000元；2、一期工程尾款利润29685.74㎡×80元／㎡×13.98%＝332005.31元÷4×3÷4＝62251元；3、二期工程款利润37500㎡×80元／㎡＝3000000元÷4×3÷4＝562500元，以上三项合计人民币1149751元，扣除二期房屋租金10000元÷4×3÷4＝1875元，被告徐茶生应支付原告徐长炎合伙利润款人民币1147876元，原告主张利息损失，缺少法律及证据支持，不予认定。经该院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第46条、第47条、第48条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告徐茶生在本判决生效后一个月内支付原告徐长炎合伙利润款人民币1147876元。二、驳回原告徐长炎其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上列款项到期后，如被告不自觉履行，原告可在本判决履行期届满第二日起二年内，向该院申请强制执行。案件受理费15882元，保全费5000元，合计20882元，决定由原告徐长炎承担1882元，被告徐茶生19000元承担。二审期间，徐长炎补充提交五组证据，第一组为情况说明，证明在二期工程中，上诉人及其儿子纠集打手报复被上诉人徐长炎；第二组为住院记录，证明在2013年底，被上诉人徐长炎因妻子黄彩爱重病住院去陪护妻子；第三组为户口本信息，证明被上诉人徐长炎与黄彩爱的夫妻关系；第四组为承诺书，证明合伙人胡金池将合伙权益转让给叶印平，证实二期工程的利润分配与一期相同；第五组为上饶市中级人民法院（2019）赣11民终239号民事判决书，证实上诉人徐茶生在开发商石城公司处没有股份，其称用该股份为合资合作开发房地产提供了担保不成立。徐茶生质证意见：针对第一组证据，对该证据三性均有异议，内容不属实，也不属于新证据，其落款时间是2016年8月27日形成的；针对第二、三组证据，也不属于新证据且与本案无关联；针对第四组证据，不属于新证据，该承诺书仅仅证明胡金池本人与一期二期项目的关系，与被上诉人并无关联；针对第五组证据，真实性合法性无异议，该判决书虽然把徐茶生的投资股份变成了借资，但是能证明其在投资项目中民间借贷的资金作为担保，该案子已再审立案。本院认证意见：被上诉人补充提交的证据与本案不具有关联性，本院不予采信。本院确认一审认定的事实。本院认为，本案的争议焦点：1、徐长炎是否属于合伙人；2、合伙利润分配条件是否成就。关于争议焦点1：在本院已生效的（2018）赣02民终339号民事判决书中，认定徐长炎在“湖城馨苑”项目中属于合伙人。该判决书生效后，徐茶生向景德镇市人民检察院申请民事监督，景德镇市人民检察院认为，无证据推翻原判决，即江西省高级人民法院作出的（2018）赣民再159号民事裁定书不足以推翻原判决；无证据证实《协议书》系伪造；合伙关系事实有证据证明；因此，景德镇市人民检察院作出不支持监督申请决定书（景检民（行）监（2019）36020000026号）。徐茶生向本院申请再审，本院认为无证据证实协议书系伪造，并作出（2019）赣02民申6号民事裁定书，驳回徐茶生再审申请。本院认为，已经生效的法律文书具有既判力，本案不得作出与已生效的（2018）赣02民终339号民事判决书相矛盾的事实认定。此外，被上诉人在一审期间的举证，可以证明其具有合伙人身份，上诉人虽对此进行抗辩，但其反证不足以支持上诉人的抗辩，一审法院认定被上诉人徐长炎具有合伙人身份，并无不当。关于争议焦点2：一审期间，徐长炎提交了二期工程项目竣工验收表、二期工程款收据等，拟证明二期工程已经竣工、徐茶生已经领取了工程款。一审法院认定二期工程已全部竣工验收，并认为，开发商石城公司与承包人宏达公司之间的诉讼不必然影响本案当事人之间的权利义务，进而认定本案合伙利润分配条件成就。本院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第54条：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”，进行合伙清算应当对合伙期间的债权债务一并进行清算，现因开发商石城公司与承包人宏达公司之间的存在诉讼，将影响实际施工人徐茶生可获得的利润，易言之，合伙利润分配的前提是对合伙组织全部的财产、债权、债务进行清算，本案目前不具备对合伙利润进行分配的条件。此外，本院认为，本案的审理与本院作出的已生效的（2018）赣02民终339号民事判决书并不矛盾，（2018）赣02民终339号民事判决诉争的是一期工程，一期工程具备合伙利润分配条件并不意味着二期工程具备合伙利润分配条件。一审法院认定事实错误，本院予以纠正，上诉人徐茶生上诉请求成立，本院予以支持。徐长炎可在合伙利润分配条件成就时另行诉讼。本院认为，徐茶生的上诉请求成立。一审法院认定事实不当，适用法律不当，本院予以改判。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江西省乐平市人民法院（2020）赣0281民初260号民事判决；二、驳回徐长炎的诉讼请求。本案二审案件受理费19000元，由徐长炎负担。本判决为终审判决。审判长  舒振亚审判员  周寿林审判员  徐文生二〇二〇年十一月二十六日法官助理金勇胜书记员朱洁