湖北省鹤峰县人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂2828刑初44号公诉机关湖北省鹤峰县人民检察院。被告人李学贵，男，1976年12月30日出生于湖北省鹤峰县，土家族，小学文化，农民，住鹤峰县。因涉嫌开设赌场罪，于2019年4月12日被鹤峰县公安局取保候审，2020年4月5日被鹤峰县人民检察院决定取保候审，同年7月31日被本院决定监视居住，同年9月3日经本院决定被鹤峰县公安局执行逮捕。现羁押于鹤峰县看守所。指定辩护人唐志军，湖北松渊律师事务所律师。被告人卞丽君，女，1986年8月21日出生于湖北省鹤峰县，土家族，初中文化，农民，住鹤峰县。因涉嫌开设赌场罪，于2019年4月12日被鹤峰县公安局取保候审，2020年4月5日被鹤峰县人民检察院决定取保候审，同年7月31日被本院决定监视居住。指定辩护人熊贵芳，湖北立鹤律师事务所律师。湖北省鹤峰县人民检察院以鄂鹤检刑诉（2020）39号起诉书指控被告人李学贵、卞丽君犯开设赌场罪一案，于2020年7月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年9月29日公开开庭审理了本案。鹤峰县人民检察院指派检察官陈武云、检察官助理邓琴出庭支持公诉，被告人李学贵及其辩护人唐志军、被告人卞丽君及其辩护人熊贵芳出庭参加诉讼。因本案案情复杂，经报请恩施土家族苗族自治州中级人民法院批准延长审理期限三个月。本案经审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。公诉机关指控，2018年3月至2019年4月，被告人李学贵通过手机使用微信号×××申请成为“天天百福”牌类游戏软件代理，购买房卡开设虚拟房间，同时建立微信群“两角群”，在群内分享“天天百福”APP手机软件下载链接，组织“两角群”群友进入该软件的虚拟房间打“百福”赌博。每一局结束后，李学贵向“大赢家”收取5元、10元不等的房费。经咸丰振兴联合会计师事务所鉴定，李学贵在此期间获利4.976万元。2019年1月至2019年4月，被告人李学贵伙同被告人卞丽君分别在手机上使用微信号×××和×××，采用前述同类方式，组织“2飘4”群友在“我爱我家”牌类游戏软件虚拟房间打鹤峰麻将“闷癞子”赌博。被告人李学贵、卞丽君共同管理微信群及虚拟房间，每一局结束后，卞丽君或者李学贵向“大赢家”收取5元、10元不等的房费。经咸丰振兴联合会计师事务所鉴定，二被告人从中获利4.593万元，其中李学贵分得2.5656万元，卞丽君分得2.0274万元。公诉机关以书证、证人证言、电子数据、检查笔录、鉴定意见书以及被告人供述与辩解等证据，认为被告人李学贵、卞丽君通过手机利用微信和网络游戏软件组织他人赌博，并从中抽头渔利，数额较大，二被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究刑事责任。李学贵、卞丽君到案后如实供述，并认罪认罚，可以从轻处罚。建议判处李学贵有期徒刑一年八个月，并处罚金3000元；卞丽君有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金2000元。被告人李学贵对公诉机关指控的主要犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩称：2018年3月至5月期间其通过微信转账方式为朱某、张某1、陈某1等人代为购买过“天天百福”房卡，鉴定意见认定金额未扣除该部分。被告人卞丽君对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人李学贵的辩护人提出如下辩护意见：1.李学贵的行为不构成开设赌场罪，其行为应认定为赌博罪。李学贵利用手机建立微信群，邀请不特定人员入群聚集，入群人员通过手机APP参与赌博活动，从客观方面来看，其行为不符合刑法及司法解释规定的传统型开设赌场及网络开设赌场的犯罪构成，其聚众赌博的行为，应以赌博罪论处。2.李学贵是坦白，认罪认罚且具结，无前科，主动退缴违法所得1万元，可从轻处罚。综上，建议法庭考虑到李学贵有年迈的母亲需要赡养，年幼的儿子需要抚养，对李学贵判处非监禁刑。辩护人为支持其辩护意见，向法庭提交了病历资料、五里乡青山村村委会证明、民事调解书、扶贫手册、现金存款凭条、户口薄等证据。被告人卞丽君的辩护人提出如下辩护意见：卞丽君到案后如实供述了自己的罪行，认罪认罚且具结，主动退缴了违法所得，认罪悔罪态度较好。卞丽君无前科劣迹，是初犯，表现一贯良好，且有一个美满的家庭，没有再犯的可能性。建议法庭对其从轻处罚。经审理查明，2018年3月至2019年4月，被告人李学贵通过手机微信建立“两角群”微信百福赌博群，利用人脉关系拉人进群。李学贵使用微信账号申请成为“天天百福”牌类游戏软件代理，购买房卡供“两角群”微信群成员在“天天百福”APP开设虚拟房间打百福。每局结束后，参赌人员将输赢分数截图到微信群，输家按0.2元/分给赢家支付赌资，每局大赢家在微信群给李学贵支付房费5元或10元。经鉴定，李学贵在此期间获利4.976万元。2019年1月至2019年4月，被告人李学贵伙同被告人卞丽君建立“2飘4”微信麻将赌博群，购买房卡供微信群成员在“我爱我家”牌类游戏软件开设虚拟房间打鹤峰闷癞子麻将。李学贵、卞丽君共同管理微信群及虚拟房间，利润平分、费用平摊。每局结束后，参赌人员将输赢分数截图到微信群，输家按1元/分给赢家支付赌资，每局大赢家在微信群给李学贵、卞丽君支付房费5元或10元。经鉴定，二被告人从中获利4.593万元，其中李学贵分得2.5656万元，卞丽君分得2.0274万元。案发后，被告人李学贵、卞丽君分别向鹤峰县人民检察院退缴违法所得1万元、2.0274万元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：1.证人朱某的证言：我的微信账号为×××，昵称五里联通朱某。2018年下半年，李学贵将我拉进了一个打“百福”牌的“两角群”微信群，群内共有成员71人。之后，我和群内好友经常通过“天天百福”软件赌博。李学贵在“天天百福”软件创建一个“茶馆”后，将“茶馆”ID号发送在微信群，参赌人员通过该ID号进入“茶馆”参赌，“百福”每局16盘，每盘满牌后30付30分，40付40分，上不封顶，每局打完之后参赌人员以1分0.2元的标准用发红包的形式在“两角群”中进行结算。李学贵每局需出3张房卡，每局房费由大赢家支付给李学贵，每局房费为5元或10元，其中：100分至800分房费为5元，800分以上收取10元。我弟媳卞丽君帮李学贵收取过“2飘4”麻将群的房费，李学贵与卞丽君平分利润。2018年3月1日至同年5月31日期间，我没有找李学贵代购过“天天百福”虚拟房卡。2.证人郭某的证言：微信号为×××。2018年10月，李学贵将我拉进了“两角群”微信群，群成员下载“天天百福”APP后，输入李学贵提供的房间号后就可以与微信群内成员打百福，每桌3人，每局16盘，1福为1分，每分为0.2元，每局结束后输家将自己所输的钱以红包方式发至微信群，赢家领取红包，每局最大赢家将房费以红包的方式发至微信群，由李学贵领取。2019年正月份，李学贵将我拉进“2飘4”微信群，群主是李学贵，群管理员是卞丽君，多数时间均是卞丽君领取房费。下载李学贵分享的“我爱花牌”APP后，进入“同乐汇”房间，输入李学贵提供的房间ID号（912660）后即可参与鹤峰闷癞子麻将娱乐游戏，每局16盘，每盘放炮8元、大雪8元、小雪6元、封顶50元，每局结束后就会出现每个人的分值情况，1分为1元，大赢家将每个人的分值情况截图发送在“2飘4”微信群，赢家将自己的微信收款码发送在微信群后，输家直接扫码付款。每局大赢家以红包方式给群主付房费，房费标准为：大赢家分值在50至99之间5元，分值在100分以上付10元。3.证人陈某1的证言：微信号为×××，昵称chenjh。2018年下半年，李学贵将我拉进了“两角群”微信群，之后，我经常与群内成员到李学贵在“天天百福”软件创建的“茶馆”打百福，其中一个参赌人员将开设的房间号分享在微信群后，其他参赌人员凭房间号进入打百福房间，每局16盘，每盘满牌后30付30分、40付40分，上不封顶，每局结束后参赌人员以每分0.2元的标准通过“两角群”进行结算，每局的大赢家给李学贵支付房费5元或10元。群内共有好友70人左右，经常参赌的约有30人。2018年3月1日至同年5月31日期间，我没有找李学贵代购过“天天百福”虚拟房卡。4.证人向某1的证言：2018年冬，李学贵邀请我进入其建立的百福微信群，点击下载李学贵分享的“我爱花牌”APP后，我通过该软件与微信群好友参赌十几次，每局房费5元。之后，李学贵将我拉至“2飘4”麻将群，我多次与群内好友利用“我爱花牌同乐汇”软件玩鹤峰闷癞子麻将游戏，赌注为“2飘4”，即：小雪10元、大雪12元、两点16元，打癞子、痞子后杠开及杠上炮均翻番，100元封顶，房费5元或10元。大赢家将房费发送在微信群后，李学贵将其领走。5.证人刘某1、张某1的证言：张某1的微信账号为×××。2018年至2019年年初，李学贵先后将其拉进“两角群”“2飘4”微信群，该两个群分别为百福和麻将赌博使用，“两角群”群主是李学贵，群主负责拉人进群，发送“天天百福”“我爱花牌”等链接供群成员下载并使用该软件参赌，提供软件房间号，收取房费等。每局房费5元或10元，大赢家通过微信群发送给群主。刘某1还证实了“2飘4”群主最初是李学贵、之后是一个女的。张某1还证实了“两角群”成员有80人左右，每天有十几个人参与百福赌博，共计输了约2000元，支付房费约200元，没有找李学贵代购过“天天百福”房卡。6.证人罗某1的证言：2018年12月份，我先后被邀约至李学贵创建的“两角群”微信群、李学贵与卞丽君管理的“2飘4”麻将群，下载李学贵发送在微信群的游戏链接APP后，与群内好友利用“天天百福”“我爱花牌”软件以百福、麻将方式赌博，每局大赢家给李学贵或卞丽君支付5元或10元的房费，两个群均有成员80人左右，每天均有十几个人参赌，我利用软件参赌约四个月，支付房费约1000元。7.证人张某2的证言：2018年，我被卞丽君邀请至卞丽君与李学贵共同管理的“2飘4”麻将群，群内共有80人。之后，我与群内好友利用“我爱花牌”APP参与鹤峰闷癞子麻将赌博5个月，每天有十几个人参赌，我共付房费约1000元。8.证人陈某2的证言：2018年底至2019年初，我被卞丽君邀请至“2飘4”微信群后，与群内好友利用“我爱花牌”APP参与鹤峰闷癞子麻将赌博，群成员约有80人，每天有十几个人参与打麻将，卞丽君领取每局大赢家发送的房费。9.证人刘某2的证言：2018年至2019年4月期间，我先后被人拉进“两角群”“2飘4”微信群，之后，我与群好友利用群主发送的“我爱花牌”“天天百福”APP以百福、麻将方式赌博，领取房费的人微信号为“a1827230****LXG”“bianlijun6688”。10.证人孙某的证言：2019年初，我被卞丽君拉进“2飘4”麻将微信群，群主是李学贵，群内好友有60多人，李学贵与卞丽君均领取过房费。11.证人罗某2的证言：2019年元月，我被他人拉进“2飘4”微信群后，我与群内好友利用“天天百福”“我爱花牌”手机APP以百福、麻将方式赌博，每局房费5元或10元，我通过微信群给群主发送房费13次共105元，均由微信号为bianlijun6688的人领取。12.被告人李学贵的供述：2018年3月至2019年4月，我通过手机使用昵称“生活不相信眼泪”微信号创建了“两角群”百福微信群，利用人脉拉了七十余人进群。成为“天天百福”手机游戏代理后，创建ID号为100036“亲友圈”虚拟房间，房间有六张牌桌，充值购买房卡后，将“天天百福”手机游戏链接及房卡提供给微信群内人员打百福，从中赚取购买房卡与收取房费之间的差额。我制定了打百福牌的相关规则：30胡30分、40胡40分，50胡50分，上不封顶，1分代表0.2元，每局16盘，每局的输赢在微信群以红包的方式结算，每局大赢家给我支付房费5元或10元，每局大赢家在红包上面备注“房”后发送至微信群由我领取。2019年1月，我创建了“2飘4”的麻将微信群，该群共有成员80余人。随后，我邀约卞丽君合伙并和卞丽君共同管理麻将群，二人约定平摊购买房卡的费用，平分房费收入。在“我爱花牌”手机软件创建了一个ID号为912660的房间，将房间内的六张虚拟牌桌提供给微信群内好友玩闷癞子麻将。我和卞丽君共同制定了麻将群的规则，即：每局房费由大赢家支付并以红包方式发送在微信群，大赢家分数在50至99分收5元，分数超过100分收10元，分数未达到50分不收，1分代表1元。截止到2019年4月，我购买百福、麻将房卡分别支出了约7000元、4000元。13.被告人卞丽君的供述：我有两个微信号，一个微信号为bianlijun6688，另一个为bianlijun888，昵称为“此生不换”。2019年1月，李学贵邀约我合伙经营管理李学贵创建的“2飘4”微信群，二人约定购买房卡的费用平摊，房费的收入平分。我负责管理群内成员的进出、收取房费、发布群内公告、调配参赌人员等事宜。微信群内成员下载“我爱花牌”手机软件后，进入“同乐汇”房间输入我提供的ID号912660即可参与打麻将，房间内有6个虚拟牌桌可自由选择，每桌4人，每局16盘，参赌人员按照获得的分数确定输赢，小雪10分，大血12分，两点16分，打癞子后杠开或杠上炮翻番，100分封顶，16盘打完之后分数最高者即为大赢家，1分代表人民币1元，参赌人员的输赢在微信群内以发红包、扫描支付二维码进行结算。每局大赢家支付房费，房费标准为：50分以下免房费，50分至99分5元，100分以上10元。我每天早上将前一天房费收入的一半通过微信转给李学贵。截止到2019年4月，微信群内成员共有80多人。14.邮储银行账户交易明细，证实了李学贵20**年3月至2019年4月期间、卞丽君2019年1月至2019年4月期间的银行交易流水情况。15.财付通支付科技有限公司账单记录、光盘，证实：微信号a1827230****LXG、bianlijun6688分别在2018年3月1日至2019年4月10日、2019年1月1日至2019年4月10日期间的微信账单情况。16.中国电信、中国联通客户注册登记信息，证实：手机号码177××××1589、155××××****分别系李学贵、卞丽君使用。17.证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押笔录，证实了公安民警对李学贵、卞丽君各自使用的华为手机予以扣押的事实。18.鹤公（网安）勘（2019）019号、035号电子证物检查笔录、情况说明，证实了公安民警对李学贵、卞丽君各自使用的手机进行勘验后提取手机数据的情况。19.咸丰振兴联合会计师事务所咸振会专字（2019）68号鉴定意见书，证实：①2018年3月1日至2019年4月10日期间，李学贵微信账号a182********LXG收到参赌人员转入5元和10元房费共计9113笔，金额49760元。②2019年1月1日至同年4月10日期间，卞丽君微信账号bianlijun6688收到参赌人员转入5元和10元房费共计5071笔，金额45930元。③2019年1月1日至同年4月10日期间，卞丽君微信账号bianlijun6688给李学贵微信账号a182********LXG转账116笔，金额25656元。20.抓获经过，证实：2019年4月10日，公安民警在接到匿名举报后先后将李学贵、卞丽君书面传唤到案接受调查。21.暂扣款物收款证明、中国工商银行进账单，证实了被告人李学贵、卞丽君分别向鹤峰县人民检察院退缴违法所得1万元、2.0274万元。22.户籍证明，证实了二被告人的身份情况。关于被告人李学贵的辩护人提交的相关证据采信问题。经查：病历资料、五里乡青山村村委会证明、民事调解书、扶贫手册、户口薄等证据与案件事实没有关联，本院不予采信；现金存款凭条等证据能证实李学贵主动退缴违法所得1万元的事实，与案件事实存在关联，且能与公诉机关提交的相关证据予以印证，本院予以采信。关于被告人李学贵的辩护人提出李学贵的行为构成赌博罪的辩护意见。经查：李学贵单独或伙同卞丽君以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，制定赌博游戏规则，组织群内成员使用手机棋牌软件开设网络房间，供群内参赌人员以麻将、百福形式赌博，利用微信群进行管理，并从中抽头渔利，赌场开设时间长，参赌人员多，连续、不间断地为微信群内赌博人员开放，社会危害性较大，二被告人的行为既符合赌博罪的犯罪构成，又符合开设赌场罪的犯罪构成，属想象竞合犯，应择一重罪处罚，应以开设赌场罪追究被告人的刑事责任。综上，辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。关于被告人李学贵提出的2018年3月至5月期间其为朱某、张某1、陈某1等人代购过“天天百福”虚拟房卡，鉴定意见未扣除该部分金额的辩解意见。经查：⑴案件侦查期间，侦查人员共提讯李学贵6次，李学贵均未提及在2018年3月至5月期间为他人代购过“天天百福”虚拟房卡的事实。⑵李学贵当庭提出该辩解意见后，本院委托公安民警对证人朱某、张某1、陈某1进行了询问，三证人均证称，2018年下半年被人拉入“两角群”微信群，在2018年3月1日至同年5月31日期间，没有找李学贵代购过“天天百福”虚拟房卡。李学贵的该项辩解意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。本院认为，被告人李学贵单独或伙同被告人卞丽君以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，制定赌博游戏规则，组织群内成员使用手机棋牌软件开设网络房间，供群内参赌人员以麻将、百福形式赌博，利用微信群进行管理，并从中抽头渔利，二被告人的行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。李学贵、卞丽君共同开设麻将赌场，是共同犯罪，二被告人地位、作用相当，不宜区分主从犯。二被告人被书面传唤到案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。李学贵退缴了部分违法所得，卞丽君退缴了全部违法所得，可酌情从轻处理。辩护人提出与上述评判一致的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关对二被告人的量刑建议适当，本院予以采纳。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十一条、第六十二条、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人李学贵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币3000元。（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月3日起至2022年5月2日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）二、被告人卞丽君犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币2000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）三、鹤峰县人民检察院扣押在案未随案移送的被告人李学贵违法所得人民币10000元、被告人卞丽君违法所得人民币20274元，依法予以没收，由扣押机关上缴国库；依法继续追缴李学贵违法所得人民币65416元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审  判  长 肖 松审  判  员 郑志青人民 陪 审员 郑孝严二〇二〇年十一月五日法官助理吴秋缘书记员(兼) 吴秋缘附：本案适用相关法律《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。