四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民再468号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：四川省华商建筑实业有限公司，住所地四川省成都市武侯区二环路南四段置信丽都花园。 法定代表人：梁光秀,董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：樊诺亚，四川英特信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余韵佳，四川英特信律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：达州市通川区通汇小额贷款有限责任公司，住所地四川省达州市通川区来凤路**工行办公楼**。 法定代表人：郝成棋，执行董事。 委托诉讼代理人：崔鹏程，四川拓越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李明，四川拓越律师事务所律师。 再审申请人四川省华商建筑实业有限公司（以下简称华商公司）因与被申请人达州市通川区通汇小额贷款有限责任公司（以下简称通汇公司）借款合同纠纷一案，不服四川省达州市中级人民法院（2018）川17民终1440号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年9月14日作出（2020）川民申3104号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人华商公司的法定代表人梁光秀及其委托诉讼代理人樊诺亚、余韵佳，被申请人通汇公司的委托诉讼代理人崔鹏程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华商公司再审请求：1.撤销四川省达州市中级人民法院（2018）川17民终1440号民事判决，在查清事实的基础上依法改判；2.案件受理费由通汇公司承担。事实和理由：（一）通汇公司存在在先违约行为。通汇公司仅向华商公司提供借款200万元,违反《借款合同》应提供300万元借款的约定。（二）一审、二审判决认定借款本金错误。2013年5月13日，即通汇公司向华商公司提供200万元借款当日，应通汇公司要求，华商公司向通汇公司指定代收人杨兰分两次共转回的款项12万元，不应计入借款本金。（三）一审、二审法院对华商公司已归还款项的性质认定错误。2013年7月12日至2015年3月3日，华商公司向通汇公司指定代收人杨兰分22次转款共计98.52万元；2016年5月4日、2016年9月22日，华商公司分别向通汇公司转款30万元、10万元。因通汇公司认可《承诺函》的内容,故应视为双方对还款顺序进行了约定，即先本后息。上述款项均应认定为归还的本金，一审、二审判决认定为利息属于适用法律错误。（四）通汇公司存在过错行为。2013年5月10日，华商公司与通汇公司签订《借款合同》的同时，还签订了《门市移交书》，载明梁光秀将华商公司的商铺电子钥匙移交给通汇公司，华商公司每月支付5000元看守费（共支付5个月）。后《承诺函》中华商公司提出“以房租冲减本金及利息”，但因商铺由通汇公司控制，不配合华商公司进行商铺租赁事宜，属通汇公司放任损失扩大，其行为存在过错，请求参照市场租金对本案的利息酌情予以扣减。（五）一审、二审法院对利息认定错误。案涉《借款合同》约定借款到期时间为2013年10月12日，后华商公司与通汇公司签订《延期还款协议书》三份，将案涉借款期间延长至2015年3月19日，后双方未再约定借款利息的计算方式，故2015年3月19日后不应再计算利息。 通汇公司辩称，（一）本案借款金额为200万元事实清楚，通汇公司不存在违约，反而是华商公司借款后多次违约，致借款多次延期，且华商公司除支付部分利息外，至今未偿还任何本金。（二）2013年5月13日，华商公司支付的12万元是预付利息，并非“砍头息”，不应从借款本金中扣除。（三）《承诺函》为单方声明和承诺，且条款内容为附期限生效，并未改变还款顺序为先息后本的约定。华商公司于2016年5月4日、2016年9月23日归还的款项应认定为偿还利息。（四）案涉商铺移交是双方自愿行为，通汇公司对商铺空置并无过错，不应承担任何责任。 通汇公司向四川省达州市通川区人民法院起诉请求：（一）判令华商公司立即偿还借款200万元并按《借款合同》约定支付利息、罚息和复息至全部借款还清之日止；（二）判令华商公司承担律师费等通汇公司实现债权的费用；（三）诉讼费由华商公司承担。 一审法院认定事实：2013年5月10日，通汇公司、华商公司签订《借款合同》，约定华商公司向通汇公司借款300万元，月利率2%，借款期限5个月，从2013年5月10日至2013年10月9日止，同时约定逾期支付本金及利息，按超期支付的利息额度（本金）每日加收1.5‰的滞纳金及通汇公司追索华商公司未按约还款产生的费用由华商公司承担。2013年5月13日，通汇公司向华商公司转款200万元，华商公司同日出具借条，主要内容为：今借到通汇公司人民币200万元，借期2月，起始时间2013年5月13日至2013年7月12日。华商公司法定代表人梁光秀在该借条上批注经通汇公司领导同意延期三个月，每月支付利息，还款时间2013年10月12日止。2016年3月6日，华商公司法定代表人梁光秀出具《承诺函》，主要内容为华商公司以达州市通川区通川中路世纪广场商业用房质押在通汇公司处借款200万元，现下差本金200万元、16个月的利息和看管费98万元，约定从2016年4月30日前归还50万元本金、2016年7月15日再归还本金60万元，余款本金在2016年10月15日还清，若债务人在2016年10月15日前还清本金，债权人免除其在2016年4月30日后的利息，下差利息从2016年12月15日起每月支付20万元至还清时止。 通汇公司在2018年6月4日向一审法院作出情况说明，主要内容为：华商公司借款200万元，约定月利率2%，借期5月，后多次延期。华商公司支付利息至2014年10月12日，后与华商公司达成《承诺函》，华商公司在2016年5月4日支付30万元利息，2016年9月23日支付10万元利息。 一审法院作出（2018）川1702民初1635号民事判决：一、华商公司于判决生效之日起十日内偿还通汇公司借款本金200万元及利息（从2014年10月13日起按年利率24%计算资金占用利息至判决确定给付之日止，扣除已支付的40万元利息）；二、驳回通汇公司其他诉讼请求。案件受理费22800元，诉讼保全费5000元，由华商公司负担。 华商公司不服一审判决，向四川省达州市中级人民法院提出上诉请求：（一）撤销一审判决第一项，依法改判华商公司偿还通汇公司借款下差本金1050891元及从2016年5月1日起至付清为止按照年利率20%计算的资金占用利息；（二）一审、二审案件受理费由通汇公司承担。 二审经审理查明：通汇公司向华商公司发放200万元贷款后，华商公司于2013年5月13日至2015年3月3日期间以梁光秀、月德（俊）容、熊俊志的名义向杨兰通过银行转账23笔，共计110.52万元，通汇公司对杨兰收取的款项予以认可。 二审查明的其余案件事实与一审认定的案件事实一致，予以确认。 二审法院认为，通汇公司与华商公司签订的《借款合同》系双方真实意思表示，主体适格，内容亦不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。华商公司上诉提出通汇公司未按合同约定足额发放贷款，应承担违约责任。经审查，双方签订的《借款合同》虽约定贷款金额300万元，实际通汇公司向华商公司发放贷款200万元，但华商公司向通汇公司出具借条予以确认，华商公司未曾提出异议，且华商公司事后也是按200万元履行部分还款义务。华商公司未曾就通汇公司未足额发放贷款提出任何权利主张，现其二审中提出要求通汇公司承担违约责任，不予支持。关于借款金额的问题，通汇公司向华商公司发放贷款200万元后，因华商公司未履行还款义务，在逾期的2016年3月6日华商公司的法定代表人梁光秀向通汇公司出具《承诺函》，主要内容载明“截止2016年3月12日尚有本金200万元和16个月利息没有归还和支付”，表明华商公司仍下欠通汇公司本金200万元和2016年3月12日向前倒推16个月即2014年10月12日的利息，与通汇公司主张华商公司下欠本金200万元和截止2014年10月12日后的利息一致，由此，确认华商公司现尚欠通汇公司借款本金200万元和截止2014年10月12日起的利息未支付的事实，华商公司应按《借款合同》约定履行借款本息的偿还义务。华商公司二审中提交2013年5月13日至2015年3月3日期间23份银行转账凭证，以证明华商公司已偿还通汇公司部分借款本金和利息，但该23份银行转账凭证均系华商公司法定代表人梁光秀向通汇公司出具《承诺函》之前的款项往来记录，不能对抗和推翻《承诺函》中华商公司自认下欠本息的事实。因此，华商公司的该上诉理由不能成立，不予支持。对于华商公司2016年5月4日和9月23日共计支付的40万元，通汇公司亦予以认可，一审判决华商公司在支付利息中予以扣除正确，予以认定。关于一审程序问题，一审法院受理本案后，依法向华商公司送达了开庭传票，华商公司未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，一审法院依法作出判决并无不当。华商公司提出一审法院程序违法的理由，不予采纳。综上，华商公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院作出（2018）川17民终1440号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由华商公司负担。 本院再审对二审判决查明的事实予以确认。 另查明，华商公司与通汇公司签订的案涉《借款合同》编号为“通汇小贷借（2013）第023号”。2013年10月15日、2014年3月17日、2014年9月19日华商公司与通汇公司签订的三份《延期还款协议书》第二条均约定“延期后借贷双方及保证方的权利义务以及有关事宜仍按第2013第023号借款合同执行”；经三次延期后的借款到期日为2015年3月9日。 2016年3月6日，华商公司法定代表人梁光秀出具的《承诺函》载明：“……（1）定于2016年4月30日前归还伍拾万元正（整）本金，2016年7月15号再归还本金陆拾万元正（整），余款本金玖拾万元于2016年10月15日还清。（2）若债务人在2016年10月15日前归还全部本金，债权人同意免除其在2016年4月30日后的利息，看管费照付；否则仍按约定支付利息不变，从2016年12月15号起每月贰拾万元支付利息直至还清为止。（3）还款期间，若有人承租质押物则须（需）债权人亲自办理书面承租合同并收取所有租金用于冲减原借款及利息，债务人四川华商公司和法定代表人梁光秀无条件配合。” 通汇公司于2013年5月13日向华商公司支付200万元借款后，华商公司分别通过蒲明华、月俊容、熊俊志、梁光秀、龚利琼等以银行转账的方式向通汇公司支付的款项明细如下：                            转账日期                       转账金额                               2013年5月13日                       12万元（通汇公司出具的收据载明：其中8万元为2013年5月13日-2013年7月12日利息，4万元为2013年5月13日-2013年7月12日华商公司咨询企业经济与金融信息服务费）                               2013年7月12日                       6.5万元                               2013年8月16日                       5万元                               2013年8月22日                       1.02万元、0.5万元                               2013年9月12日                       6.5万元                               2013年10月12日                       6.5万元                               2013年11月13日                       6.5万元                               2013年12月29日                       1.5万元                               2014年1月13日                       6.5万元                               2014年2月18日                       6.5万元                               2014年3月17日                       6.5万元                               2014年4月15日                       6.5万元                               2014年5月                       6.5万元                               2014年6月17日                       6.5万元                               2014年7月16日                       6.5万元                               2014年8月31日                       6.5万元                               2014年9月26日                       5万元                               2014年10月25日                       1.5万元                               2014年11月24日                       1万元                               2014年12月30日                       2万元                               2015年2月23日                       1万元                               2015年3月3日                       2万元                               2016年5月4日                       30万元                               2016年9月22日                       10万元                本院再审认为，根据华商公司的再审理由，本案再审争议焦点为：（一）就本案所涉借款，通汇公司是否存在在先违约行为；（二）本案所涉借款本金应如何计算，是否应扣除华商公司于2013年5月13日向华商公司支付的12万元；（三）对华商公司已归还款项的性质应如何认定；（四）关于案涉商铺的出租问题，通汇公司是否存在过错，应否以房租冲减本金及利息；（五）2015年3月9日之后，华商公司是否还应向通汇公司支付利息。 关于就本案所涉借款，通汇公司是否存在在先违约行为的问题。虽案涉《借款合同》约定的借款金额为300万元，但2013年5月13日，通汇公司仅向华商公司转账支付200万元。华商公司因此提出通汇公司未足额支付借款，违约在先，但未明确其要求通汇公司承担何种违约责任。同时，华商公司对通汇公司未按合同约定向其提供借款并未提出异议，还出具借条予以确认。后华商公司因逾期未归还借款，多次申请延期，亦未曾对借款金额提出异议，故华商公司提出的通汇公司应承担违约责任的再审理由不能成立，本院不予支持。 关于本案所涉借款本金的认定问题。根据本案审理查明的事实，通汇公司于2013年5月13日向华商公司支付借款200万元，当日，华商公司即向通汇公司支付12万元借款利息及服务费。双方当事人对该12万元是否属于“砍头息”产生了争议。对此，本院认为，获取利息是出借人出借款项的目的，而利息需经借款人占有、使用借款后才能产生。如出借款项后当即要求借款人支付利息或服务费，对借款人而言是在享受权利前即开始履行义务，对借款人不公平。对此种行为，结合法律规定、利息性质分析，认定为变相提前扣除利息更为恰当。根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，本院依法认定通汇公司向华商公司实际出借的借款本金为188万元，通汇公司辩称该12万元为预付利息的主张不能成立。一审、二审判决依据华商公司法定代表人梁光秀出具的《承诺函》认定借款本金为200万元，确属适用法律错误，对此，本院依法予以纠正。 关于对华商公司已归还款项的性质认定问题。根据华商公司出具的《承诺函》，不能认定双方就案涉借款归还顺序作出了“先本后息”的约定；加之华商公司并未按照《承诺函》约定的还款期限按时足额归还本金，根据《承诺函》第二条约定，华商公司仍应按约定支付利息。故华商公司认为其借款后归还的所有款项均应认定为本金的再审理由不能成立。同时，根据三份《延期还款协议书》第二条的约定，“延期后借贷双方及保证方的权利义务以及有关事宜仍按第2013第023号借款合同执行”，故华商公司认为约定的还款日期到期后，双方未再约定借款利息的计算方式，即2015年3月9日后不应再计算利息的再审理由亦不成立。 对华商公司已归还款项，首先，关于双方均认可的借款初期华商公司支付的商铺看管费每月5000元，因通汇公司未提交证据证明其对案涉商铺履行了何种看管义务，故本院认定该5000元实为华商公司归还的借款。第二，对借款初期华商公司归还的较有规律的每次6.5万元的计算方式，华商公司、通汇公司各自于再审审查询问和本案再审开庭时的陈述均不一致，且均未提交证据证明，难以认定为双方约定的利率超过年利率36%。第三，通汇公司对华商公司除主债务之外还应当支付的费用，未举证证明。综上，根据通汇公司与华商公司在《借款合同》中对案涉借款利息按每月2%计算的约定，以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，本院依法认定华商公司就本案所涉借款应按月利率2%（每月30天）向通汇公司支付利息，对通汇公司主张的复息、罚息、其他费用等均不予支持。对华商公司每月已归还的借款中超出利息的部分，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，应按照借款本金予以扣除。一审、二审判决没有对华商公司已归还的借款予以计算，即判决利息从2014年10月13日起算不当,本院对此予以纠正。 综上，根据华商公司的还款明细，对超出利息部分抵扣本金的情况计算如下： （一）华商公司于2013年5月13日借款188万元，至2013年7月12日为61天，产生利息7.6453万元（188万元×0.02÷30天×61天），2013年7月12日华商公司实际还款6.5万元，尚欠本金188万元、利息1.1453万元（7.6453万元－6.5万元）。 （二）自2013年7月13日至2013年8月16日为35天，产生利息4.3867万元（188万元×0.02÷30天×35天），2013年8月16日实际还款5万元，尚欠本金188万元、利息0.5320万元[4.3867万元－（5万元－1.1453万元）]。 （三）自2013年8月17日至2013年8月22日为6天，产生利息0.7520万元（188万元×0.02÷30天×6天），2013年8月22日实际还款1.52万元（1.02万元＋0.5万元），抵扣利息1.284万元（0.5320万元＋0.7520万元）后，超出0.2360万元抵扣本金，尚欠本金187.7640万元（188万元－0.2360万元）。 （四）自2013年8月23日至2013年9月12日为21天，产生利息2.6287万元（187.7640万元×0.02÷30天×21天）,2013年9月12日实际还款6.5万元，抵扣利息2.6287万元后，超出3.8713万元抵扣本金，尚欠本金183.8927万元（187.7640万元-3.8713万元）。 （五）自2013年9月13日至2013年10月12日为30天，产生利息3.6779万元（183.8927万元×0.02），2013年10月12日实际还款6.5万元，抵扣利息3.6779万元后，超出2.8221万元抵扣本金，尚欠本金181.0706万元（183.8927万元－2.8221万元）。 （六）自2013年10月13日至2013年11月13日为32天，产生利息3.8628万元（181.0706万元×0.02÷30天×32天），2013年11月13日实际还款6.5万元，抵扣利息3.8628万元后，超出2.6372万元抵扣本金，尚欠本金178.4334万元（181.0706万元－2.6372万元）。 （七）自2013年11月14日至2013年12月29日为46天，产生利息5.4720万元（178.4334万元×0.02÷30天×46天），2013年12月29日实际还款1.5万元，尚欠利息3.9720万元（5.4720万元－1.5万元），尚欠本金178.4334万元。 （八）自2013年12月30日至2014年1月13日为15天，产生利息1.7843万元（178.4334万元×0.02÷30天×15天），2014年1月13日实际还款6.5万元，抵扣利息5.7563万元（3.9720万元＋1.7843万元），超出0.7437万元抵扣本金，尚欠本金177.6897万元（178.4334万元－0.7437万元）。 （九）自2014年1月14日至2014年2月18日为36天，产生利息4.2646万元（177.6897万元×0.02÷30天×36天），2014年2月18日实际还款6.5万元，抵扣利息4.2646万元，超出2.2354万元抵扣本金，尚欠本金175.4543万元（177.6897万元－2.2354万元）。 （十）自2014年2月19日至2014年3月17日为27天，产生利息1.7545万元（175.4543万元×0.02÷30天×15天），2014年3月17日实际还款6.5万元，抵扣利息1.7545万元，超出4.7455万元抵扣本金，尚欠本金170.7088万元（175.4543万元－4.7455万元）。 （十一）自2014年3月18日至2014年4月15日为29天，产生利息3.3004万元（170.7088万元×0.02÷30天×29天），2014年4月15日实际还款6.5万元，抵扣利息3.3004万元，超出3.1996万元抵扣本金，尚欠本金167.5092万元（170.7088万元－3.1996万元）。 （十二）自2014年4月16日至2014年5月13日为28天，产生利息3.1268万元（167.5092万元×0.02÷30天×28天），2014年5月13日实际还款6.5万元，抵扣利息3.1268万元，超出3.3732万元抵扣本金，尚欠本金164.1360万元（167.5092万元－3.3732万元）。 （十三）自2014年5月14日至2014年6月17日为35天，产生利息3.8298万元（164.1360万元×0.02÷30天×35天），2014年6月17日实际还款6.5万元，抵扣利息3.8298万元，超出2.6702万元抵扣本金，尚欠本金161.4658万元（164.1360万元－2.6702万元）。 （十四）自2014年6月18日至2014年7月16日为29天，产生利息3.1217万元（161.4658万元×0.02÷30天×29天），2014年7月16日实际还款6.5万元，抵扣利息3.1217万元，超出3.3783万元抵扣本金，尚欠本金158.0875万元（161.4658万元－3.3783万元）。 （十五）自2014年7月17日至2014年8月31日为46天，产生利息4.8480万元（158.0875万元×0.02÷30天×46天），2014年8月31日实际还款6.5万元，抵扣利息4.8480万元，超出1.6520万元抵扣本金，尚欠本金156.4355万元（158.0875万元－1.6520万元）。 （十六）自2014年9月1日至2014年9月26日为26天，产生利息2.7115万元（156.4355万元×0.02÷30天×26天），2014年9月26日实际还款5万元，抵扣利息2.7115万元，超出2.2885万元抵扣本金，尚欠本金154.1470万元（156.4355万元－2.2885万元）。 （十七）因华商公司自2014年9月27日后归还的款项均不足以冲抵当次付款之前产生的利息，故对该日之后归还的款项能冲抵利息的天数计算为462天[（1.5万元＋1万元＋2万元＋1万元＋2万元＋30万元＋10万元）÷（154.1470万元×0.02÷30天）]，即自2014年9月27日起至2016年1月1日。 综上，就本案所涉借款，华商公司尚欠通汇公司本金154.1470万元及以此为基数从2016年1月2日起以年利率24%为标准计算的利息。 关于华商公司所提通汇公司控制案涉商铺致商铺不能出租存在过错行为的再审理由。通汇公司一审未就案涉商铺抵押问题提出诉讼请求，且该问题与本案不属同一法律关系，华商公司的该再审理由不属于本案的审查范围。 综上，华商公司的再审理由部分成立，一审、二审法院认定部分事实不清，适用法律错误，依法应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款规定，判决如下： 一、撤销四川省达州市中级人民法院（2018）川17民终1440号民事判决和四川省达州市通川区人民法院（2018）川1702民初1635号民事判决； 二、四川省华商建筑实业有限公司于本判决生效之日起十日内偿还达州市通川区通汇小额贷款有限责任公司借款本金154.1470万元及利息（以154.1470万元为基数，从2016年1月2日起按年利率24%计算至借款本金还清之日止）； 三、驳回达州市通川区通汇小额贷款有限责任公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费22800元，诉讼保全费5000元，二审案件受理费22800元，均由四川省华商建筑实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷晓芳 审 判 员 范升山 审 判 员 梁 楷 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 刘琴容 书 记 员 章梦梦