贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终8497号上诉人（原审原告）：杨玉花，女，1975年4月19日出生，苗族，住贵州省天柱县。上诉人（原审被告）：贵州中天立馨商业管理有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区新添大道南段**中天花园********负****及**。法定代表人：陈楠,该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨淑惠，女，1986年7月4日出生，土家族，住天津市河**，该公司员工。委托诉讼代理人：李玲，女，1992年7月10日出生，汉族，住江西省赣州市兴国县，该公司员工。上诉人杨玉花因与上诉人贵州中天立馨商业管理有限公司（以下简称中天立馨公司）劳动争议纠纷一案，均不服贵州省贵阳市云岩区人民法院于2020年7月6日作出（2020）黔0103民初4850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人杨玉花、上诉人中天立馨公司的委托诉讼代理人李玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨玉花上诉请求：一、依法撤销原审判决；二、依法改判，支持上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定“双方签订的劳动合同时间是2015年8月19日，2015年8月1日-18日单位无支付工资的义务”有误，杨玉花于2015年8月1日进入中天立馨公司上班，工作岗位为房地产经纪人，2015年8月6日体检结果出来后，杨玉花曾要求签劳动合同，中天立馨公司拖至2015年8月19日才与杨玉花签订劳动合同；二、一审采信中天立馨公司所称杨玉花没带客户看房就没有提成，认定事实错误，杨玉花并非没带客户看房，而是店长在杨玉花带客户赖俊康看完房之后，将客户抢走并将这一单挂在欧辽名下；三、2016年9月20日、2016年9月30日及2016年11月16日，杨玉花均未旷工，门店多名同事可证明，杨玉花的上下班打卡机考勤记录存在删除和修改现象，不具有真实性。中天立馨公司制定的没有上班或下班考勤打卡记录扣3天工资的规章制度是违法规定，且中天立馨公司规定请3天病假需要医院证明，杨玉花只请1天病假要求提交医院证明是错误的，中天立馨公司无故苛扣员工工资属于违法行为；四、双方签订合同时，人资部称津贴就是慰问费，杨玉花的工资条里有节日慰问费，充分证明节日慰问费属于上诉人工资的组成部分，劳动合同里亦有相关约定，中天立馨公司无故苛扣津贴的行为违法；五、因门店经理朱元平不让杨玉花接待买房和租房的客户，杨玉花才没有工作业绩，但即便没有业绩中天立馨公司也应当支付杨玉花在2019年8月1日至2019年9月30日的底薪工资，减去已经支付的517元，应当支付2223元；六、自2015年8月1日杨玉花入职中天立馨公司以来，公司安排店务制作《每个月的排班考勤表》，强制规定周一至周日每天必须有一个员工在门店值班，轮店面值班的员工要多上半小时的班，周六周日正常上班必须早上9：00打卡，下午6:00才可以打卡下班，轮店面值班必须是早上9：00打卡，下午6:30才可以打卡下班，应当支付相应的加班费；七、杨玉花并未看到过中天立馨公司的书面《调岗通知书》，也未收到中天立馨公司的书面通知《关于杨玉花岗位调整的通知》，中天立馨公司在一审中提交的《关于杨玉花岗位调整的通知》是伪造的，中天立馨公司系违法解除劳动合同，被上诉人应当撤销《劳动合同解除通知书》，继续履行与上诉人的劳动合同，恢复劳动关系。上诉人中天立馨公司辩称，针对杨玉花的上诉请求，我方认为一审判决部分事实正确适用法律正确，除加班费以外，其余的一审法院已全部查清事实，关于加班费，我方的意见同上诉状。上诉人中天立馨公司上诉请求：请求撤销原审判决，驳回杨玉花的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院对杨玉花是否加班问题事实认定错误，判决中天立馨公司支付加班费属适用法律错误。杨玉花主张2017年8月8日至2019年8月8日期间存在加班情形，要求上诉人支付加班工资缺乏事实与法律依据，应予驳回。理由如下：1、仲裁及一审庭审中，双方共同确认杨玉花每周休息一天为客观事实，符合《中华人民共和国劳动法》规定，亦符合双方签订的合同约定；2、杨玉花作为房地产经纪人，工资为底薪加提成，杨玉花为提高自身劳动报酬在休息日仍然工作合情合理，并非中天立馨公司强制规定；3、杨玉花在休息日按正常考勤时间打卡并非中天立馨公司能控制或主观强制工作安排，且杨玉花自2015年8月与中天立馨公司建立劳动关系至2019年9月，共计4年零1个月的工作期间，仅为中天立馨公司创收11万经济效益，而中天立馨公司向杨玉花发放薪酬总额为111776.49元（不含五险一金），难以支撑杨玉花所谓“加班”的主张。上诉人杨玉花辩称，一审法院是根据打卡表和排班表支持的加班费，所以一审判决的这部分是正确的，一审已经提交了证据证明。原告杨玉花向一审法院起诉请求：一、依法判决被告补发原告2015年8月1日-18日的工资1100元。二、依法判决被告补发原告2015年10月份的提成工资17500元。三、依法判决被告退还原告2016年9月20日全天上班了没有下午下班考勤打卡记录扣3天工资、退还原告2016年11月16日全天上班了没有上午考勤打卡记录扣3天工资,退还原告2016年9月30日请了病假一天没有医院开的病假证明扣3天工资，总合计720元。四、依法判决被告补发原告2019年2月5日春节节日慰问费的工资津贴1000元，2019年9月13日中秋节节日慰问费的工资津贴300元，2019年10月1日中秋节节日慰问费的工资津贴500元，总合计1800元。五、依法判决被告支付原告2019年8月份9月份的的工资2740元。六、依法判决被告支付原告休息日加班工资34560元；七、请求依法判决被告于2019年8月8日起继续履行与原告的劳动合同。一审法院认定事实：被告贵州中天立馨商业管理有限公司2020年4月17日更名前为贵州中天立馨房地产经纪有限公司。2015年8月19日，被告作为甲方（用人单位）与原告作为乙方（劳动者）签订《劳动合同书》一份，主要约定：“合同期限2015年8月19日起至2018年8月18日止……每月15日发放上月工资……工资标准为1250元／月＋津贴……甲方根据国家规定，实行每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时的工资制度。甲方应当保证乙方每周至少休息1日。”后双方于2018年7月12日续签劳动合同一份，主要约定：“合同期限2018年8月19日起至2023年8月18日止……每月15日发放上月工资……工资标准为1680元／月＋津贴……甲方根据国家规定，实行每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时的工资制度。甲方应当保证乙方每周至少休息1日。”庭审中，针对原告第一项诉讼请求：原告主张其入职时间为2015年8月1日，并向法院提交其本人2015年8月4日贵医附院体检报告一份予以证实，该体检报告显示的体检类型为：入职体检套餐。针对原告第二项诉讼请求：原告提交赖俊康作为甲方与中天立馨公司作为乙方签订的《委托支付租赁房屋定金协议》二份及中天立馨公司《通报》一份，定金协议载明甲方欲租赁坐落于贵阳市云岩区未来方舟Ｅ1--Ｄ3-负1-14、15号房屋，欲证实赖俊康是原告的专属客户，所以赖俊康租房的提成应由被告支付给原告，被告向法院提交案外人作为甲方（出租方）与赖俊康作为乙方（承租方）及中天立馨公司作为丙方（居间方）签订的《商业用房租赁合同》一份，主要约定：“甲方将坐落于贵阳市云岩区房屋出租给乙方……乙方应向丙方支付佣金伍万元整。”经法院依法询问原告，客户赖俊康租赁的世纪新城的房屋是否是原告带去看的房，原告明确表示不是。针对原告第三项诉讼请求：原告提交车位过户明细表一份，证明2016年11月16日原告在上班。被告提交考勤打卡记录一份及考勤假期管理办法一份，欲证实原告2016年9月20日、11月16日无完整打卡记录。公司考勤管理办法第8条规定：“旷工1天扣发日薪资的3倍”。第9条规定：“员工因病请假的，须提前至少1个工作日按照公司请假程序及核准权限办理或委托办理请假手续，在3个工作日内出具医院相关证明，否则按旷工处理。”针对原告第四项诉讼请求：原告提交工资条一份、购物卡一张，证实公司未将2019年春节、中秋及国庆的慰问费发给原告。被告发表质证意见称根据双方签订的劳动合同，并未对慰问费进行约定。且2019年8月之后，双方劳动关系已经解除，被告无须向原告支付慰问费。针对原告第五项诉讼请求：原告提交光盘一份，证实2019年8月、9月份其仍在上班，但是因为打不了打，原告就拍摄了打卡视频。同时，原告在仲裁时认可已经收到2019年8月1日至8月8日的工资。针对原告第六项诉讼请求：原告提交2016年-2019年排班表四份，欲证实原告周末在加班。被告发表质证意见对该证据三性不予认可，且称原告的职位为经纪人，工资组成为底薪加提成，周末加班是为自己的薪资，且原告从2015年8月入职到2019年8月双方解除劳动关系，业绩为11.28万元。如真的存在加班情况也属于无效加班，并未对公司创造收益。针对原告第七项诉讼请求：原告提交双方签订的两份《劳动合同》欲证实双方劳动合同未到期，原告一直去办公地点办公。庭审中，关于解除劳动关系的原因，被告向法院提交原告在职期间总业绩、视频、员工奖惩管理办法、培训记录、原告离职手续、劳动合同解除通知书及送达凭证各一份，欲证原告自2015年8月至2019年9月，仅为公司创收11.28万元，原告工作能力不能满足岗位需求，被告对其进行调岗，并通过口头及书面的方式告知原告，但其拒不服从安排。根据原告知晓的《员工奖惩管理办法》第6.4.2条第（22）目及劳动合同法第39条之规定，被告有权解除合同。被告于2019年8月8日将《劳动合同解除通知书》邮寄给原告，双方劳动关系已于2019年8月14日送达之日解除。其中《中天城投集团物业管理有限公司员工奖惩管理办法》第6.4.2条第（22）目载明：“不服从公司正常经营范围内的工作调整，未到新岗位报道达3天者”。该培训记录2018年11月21日对员工培训时杨玉花作为参加人员在培训记录上签字确认。《关于杨玉花岗位调整的通知》载明：“根据您近期的工作表现，经公司研究决定，自2019年8月1日起将您的岗位从房地产经纪人调整为客服管家，工作地点为未来方舟，薪酬由原1700元／月调整为3600元／月，请您在收到本通知后尽快完成元部分的工作移交手续，并到新的岗位报道。”该报道通知杨玉花之后，截止2019年8月8日，杨玉花拒绝到新岗位报道，被告因此于2019年8月8日作出《劳动合同解除通知书》并邮寄给杨玉花，杨玉花于2019年8月14日签收该邮件。庭审中，原告明确认可收到口头调岗告知，但是其拒绝调岗。庭审中，法院询问被告双方劳动合同关于工资组成的组成部分“津贴”具体指什么，被告称津贴就是业务员的提成。法院又问被告是否同意继续与原告继续履行劳动合同，被告明确拒绝。2019年10月15日，杨玉花作为申请人以中天立馨公司作为被申请人向云岩区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：1、依法判决被申请人补发申请人2015年8月1日-18日的工资1100元。2、依法判决被申请人退还申请人2015年10月份扣工资的罚款500元；3、依法判决被申请人补发申请人2015年10月份的提成工资17500元。4、依法判决被申请人退还申请人2016年9月20日全天上班了没有下午下班考勤打卡记录扣3天工资、退还申请人2016年11月16日全天上班了没有上午考勤打卡记录扣3天工资,退还申请人2016年9月30日请了病假一天没有医院开的病假证明扣3天工资，总合计720元。5、依法判决被申请人补发申请人2019年2月5日春节节日慰问费的工资津贴1000元，2019年9月13日中秋节节日慰问费的工资津贴300元，2019年10月1日中秋节节日慰问费的工资津贴500元，总合计1800元。6、依法裁决被申请人支付申请人2019年8月份9月份的工资2740元。7、依法判决被申请人支付申请人休息日加班工资34560元；8、请求依法判决被申请人于2019年8月8日起继续履行与申请人的劳动合同。仲裁因认为仲裁请求第2项中天立馨公司对原告的500元罚款没有合理合法性以及仲裁请求第4项旷工一天扣罚日薪三倍的规定有悖于公平公正原则，酌情判断返还旷工扣款360元，因此于2019年11月28日出具云劳人仲裁终字［2019］第368号裁决书裁决如下：“一、自本裁决生效之日起十日内，被申请人向申请人一次性支付扣罚的工资860元；二、驳回申请人其余仲裁请求。”原告不服该裁决，因此诉至法院，请求如前。2019年12月6日，被告将仲裁裁决的860元通过贵州银行转账给原告。一审法院认为，针对原告第一项诉讼请求：“依法判决被告补发原告2015年8月1日-18日的工资1100元。”因双方劳动合同签订于2015年8月19日，被告亦认可原告于当日入职。原告称其于2015年8月1日入职，但仅向法院提交2015年8月4日的体检报告作为证据，该体检报告仅显示原告2015年8月4日去体检及体检的相关检查项目，无法体现原告的工作情况及入职时间，且劳动者入职体检属于正常的入职流程，在体检不合格不符合录用标准的情况下，被告不可能提前录用原告，故该证据不能证实原告2015年8月1日入职，故原告2015年8月19日正式入职前被告不具有向原告支付工资的法定义务，原告该项诉讼请求于法无据，法院不予支持。针对原告第二项诉讼请求：“依法判决被告补发原告2015年10月份的提成工资17500元。”根据原、被告提交的客户赖俊康的资料，赖俊康与原告签订的定金合同指向的房屋坐落于贵阳市云岩区未来方舟Ｅ1--Ｄ3-负1-14、15号，而赖俊康最终租赁的房屋坐落于贵阳市云岩区，赖俊康因租赁世纪新城的房屋因此向中天立馨公司支付佣金伍万元，经法院依法询问原告，原告明确表示世纪新城的房屋不是其带看的，既然世纪新城的房屋不是原告带看，原告没有为此付出劳动，不应从中该佣金中取得提成。且本案从始至终，原告都没有举证客户赖俊康是其专属客户，不能因为原告曾经带赖俊康看房就能必然推定赖俊康之后为租赁其他人带看的房屋支付佣金的提成都应计算给原告。故原告该项诉讼请求于法无据，法院不予支持。针对原告第三项诉讼请求：“依法判决被告退还原告2016年9月20日全天上班了没有下午下班考勤打卡记录扣3天工资、退还原告2016年11月16日全天上班了没有上午考勤打卡记录扣3天工资,退还原告2016年9月30日请了病假一天没有医院开的病假证明扣3天工资，总合计720元。”首先，原告主张2016年9月20日及11月16日全天正常上班，但是被告删除及修改了原告的考勤记录，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，但原告未对此提交任何证据，原告自行承担不利后果。其次，对于2016年9月30日旷工的事实，原告称系生病请病假，但未向被告提交任何病假证明，因此被告认定原告旷工并无不妥。最后，原告在上述期间三天旷工，被告按照旷工一天扣发日薪三倍的规定扣罚了原告9天工资共计720元，仲裁认为该规定有违公平公正原则，酌情判断被告返还原告一半的工资360元，仲裁处理并无不妥，且被告已经于2019年12月9日将360元支付给原告，现原告还要求被告返还其720元工资的诉讼请求于法无据，法院不予支持。针对原告第四项诉讼请求：“依法判决被告补发原告2019年2月5日春节节日慰问费的工资津贴1000元，2019年9月13日中秋节节日慰问费的工资津贴300元，2019年10月1日中秋节节日慰问费的工资津贴500元，总合计1800元。”因双方在劳动合同中未对慰问费进行约定，原告亦不能举证该费用属于其工资组成部分，故被告公司对员工自愿发放的其他费用属于公司处分自身权利行为，是否发放及发放金额均由被告自行决定，原告无权强制要求被告向其发放不属于工资的其他费用。故原告该项诉讼请求于法无据，法院不予支持。针对原告第五项诉讼请求：“依法判决被告支付原告2019年8月份9月份的的工资2740元。”原告提交打卡视频一份作为证据，并称因为不能打卡，所以录的打卡视频，该视频并未显示原告在上述期间的工作情况。且被告已经举证2019年8月1日之后，对原告进行调岗，原告未到新岗位报道超过3天，因此被告于2019年8月8日作出《解除劳动合同的通知》，故被告已经删除了原告的考勤后台记录，原告才不能打卡。劳动合同需要在双方协商一致、自愿、平等的基础上履行，被告已经明确对原告进行调岗，不需要原告在原岗位上工作，原告仍然回到原岗位去打卡，又未提交在此期间的工作业绩证实其工作情况，故原告不能证实上述期间其向被告提供了劳动，因原告已经认可收到2019年8月8日劳动合同解除前的工资，故原告要求2019年8-9月工资的诉讼请求于法无据，法院不予支持。针对原告第六项诉讼请求：“依法判决被告支付原告休息日加班工资34560元”。根据双方签订的劳动合同约定，实行每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时的工资制度。原告已经提交其排班表证实其周末均在加班，被告对排班表三性不予认可，且辩称原告即使存在加班的情况也是无效加班：首先，原告完整的考勤记录保存于被告处，被告未提交原告每周得到两天休息的考勤记录，故被告自行承担不利后果。其次，结合本案原告因旷工三天曾被被告扣三天工资的事实证明，被告对原告每周上班六天进行严格的考勤，故应视为被告安排原告每周加班一天。最后，虽然被告辩称原告即使存在加班情况也是无效加班的辩解意见，综合本案，被告亦是认为原告的工作能力不能胜任本岗位而对原告进行调岗，故不能因此否定被告安排原告加班的事实，故对被告该辩解意见，法院不予采信。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”之规定，因双方在合同内已经约定员工每周工作五日，超出的一日应视为加班，在未安排员工补休的情况下，应当按照法律规定支付原告加班工资，且原告已经举证其加班均在周末，故被告应按1680元／月÷21.75天×2＝154元／天的标准向原告支付每周周末加班的加班工资。又根据劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”之规定，被告无义务提供二年前的相关资料，法院无法核实二年前被告是否应向原告支付了加班工资，故法院支持被告应向原告支付加班工资的期间为：2017年8月8日至2019年8月8日，原告应得加班费为：154元×104周＝16016元，超出部分不予支持。针对原告第七项诉讼请求：“请求依法判决被告于2019年8月8日起继续履行与原告的劳动合同。”因被告在庭审中已经举证双方劳动关系于2019年8月8日解除，且在庭审中明确向法庭表示不同意继续履行双方劳动合同，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预，故该劳动合同继续履行没有事实基础，法院亦不能强制被告履行该劳动合同。故原告该项诉讼请求于法无据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”之规定，判决：一、被告贵州中天立馨商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告杨玉花2017年8月8日至2019年8月8日加班费16016元；二、驳回原告杨玉花其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告杨玉花自行负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于是否应当补发杨玉花2015年8月1日至18日的工资1100元的问题，双方签订的《劳动合同书》的时间是2015年8月19日，杨玉花主张8月1日至18日期间已经入职但未向法院提交相关证据，反而存在8月4日去体检的相关证据，未检验合格、不符合录用标准而签订劳动合同也不符合常情，故对其主张本院不予采信。关于2015年10月份的提成工资17500元的问题，根据一审查明的事实该笔提成是其客户赖俊康因租赁世纪新城的房屋因此向被上诉人中天立馨公司支付佣金5万元，而中天立馨公司主张该合同不是杨玉花带客户看的房屋，也不应当算其提成，杨玉花也认可该套房屋不是其带看的，既然世纪新城的房屋不是杨玉花带看的，杨玉花没有为此付出劳动，不应当从中该佣金中取得提成，对其该项主张本院不予支持。关于2016年9月20日、11月16日、9月30日三天旷工扣罚的杨玉花720元工资问题，上诉人杨玉花主张中天立馨公司删除及修改了其考勤记录，但中天立馨公司对此不予认可，而杨玉花并不能提交相关证据证明其主张，对其主张本院不予采信。另外，由于仲裁酌情裁决中天立馨公司退还杨玉花一半工资360元，且中天立馨公司已经将该款项支付给杨玉花，现杨玉花还要求返还于法无据，本院不予支持。关于杨玉花要求补发2019年春节节日慰问费1000元、中秋慰问费300元、国庆慰问费500元，合计1800元的问题。由于双方在劳动合同中未对慰问费进行约定，杨玉花亦不能举证该费用属于其工资，故上诉人杨玉花要求判令中天立馨公司支付上述慰问费用缺乏法律依据，对其该项请求本院不予支持。关于杨玉花要求支付2019年8月、9月的工资2740元问题，双方争议的焦点在于中天立馨公司在2019年8月1日对杨玉花进行调岗，从“地产经纪”调整到“管家客服”,工资待遇从1700元调整到3600元，而杨玉花则主张自己不喜欢调整的新岗位。用人单位对劳动者进行调岗，分为约定调岗和法定调岗。关于约定调岗，主要是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可变更劳动合同约定的内容；关于法定调岗，主要是依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定企业在劳动者“不胜任工作”和“医疗期满不服从事原工作”两种情形下有调岗的权利。本案中，双方对调岗进行了协商，但未达成一致意见。中天立馨公司主张是依据《劳动合同书》第二条工作内容和工作地点第（三）项约定“合同期内，甲方有权根据生产经营需要及乙方的工作能力和表现调整乙方的工作岗位，乙方有反映本人的意见的权利，但未经甲方批准，乙方应当服从甲方的管理和安排。”，根据双方的劳动合同约定，中天立馨公司有权根据生产经营情况、杨玉花的工作情况进行调岗，根据中天立馨公司的陈述调岗的原因是因杨玉花入职四年创收数额比较低才进行调岗。结合这次调岗，中天立馨公司与杨玉花进行了协商、进行了有效告知、调岗后的薪资增加以及调岗原因等因素，本院认为此次调岗具有合理性，是中天立馨公司作为用人单位行使自主经营决策权的范畴。杨玉花未到新岗位工作而主张自己仍然回到原岗位工作而未提交此期间的工作业绩证实其工作情况，不能证明其在该期间提供了劳动，故上诉人杨玉花主张要求发放2019年8-9月工资的上诉请求于法无据，本院不予支持。关于加班工资问题，上诉人杨玉花主张除一审法院已经支持的时间段的加班费以外，还应当支持2015-2017年期间的加班工资。由于上诉人杨玉花未能提交2015-2017年期间存在加班的相关证据，而仅提交了排班表，而排班表不能证明杨玉花是否按此安排上班，故该证据不足以证据杨玉花的主张，而中天立馨公司对该事实又不认可，故本院对其主张不予采信。关于上诉人中天立馨公司主张不应当支付2017年8月8日至2019年8月8日期间的加班费的问题，根据双方劳动合同约定，实行每日工作时间不超过8小时，每周不超过40小时的工作时间制度，而中天立馨公司亦认可保证其每周至少休息1日，故一审法院按照每周周末加班一天计算加班费并无不当，本院予以维持。关于继续履行劳动合同的问题，由于中天立馨公司已经举证双方劳动关系于2019年8月8日解除，且庭审中明确表示不同意继续履行双方的劳动合同，关于劳动合同是否继续履行双方均有选择的权利，而不宜强制履行，故对上诉人杨玉花的该项上诉请求本院不予支持。综上，上诉人杨玉花、中天立馨公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件费20元，由上诉人杨玉花负担10元，上诉人中天立馨公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 李 蓉审判员 唐有临审判员 李婷婷二〇二〇年十一月十二日书记员 林 源