广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终748号原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）张海东，男，汉族，1974年11月14日出生，初中文化，个体经营，户籍地广东省广州市海珠区。因本案于2018年4月11日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人陆颖欣，北京盈科（佛山）律师事务所律师，由佛山市法律援助处指派。原审被告人戎海粟，男，汉族，1981年12月16日出生，大学本科文化，案发前在广东某商投资管理有限公司工作，户籍地广东省佛山市顺德区。因本案于2018年4月9日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人戎海粟、张海东犯非法吸收公众存款罪、诈骗罪一案，于2020年5月25日作出（2019）粤0606刑初945号刑事判决。原审被告人张海东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定，从2015年11月份开始，被告人戎海粟与被告人张海东经商议后，假借戎海粟任职于中国民生银行广州分行营销总监（于2015年12月离职）的名义，可以代办银行“过桥资金业务”，以获得高额利息收入（月息5%-10%）为“诱饵”，向社会公众筹集资金。随后，被告人张海东先后通过“口口相传”的方式，吸纳或者允许他人介绍唐某红等30名投资者，共计投入资金人民币2622万元。被告人张海东、戎海粟拿到钱之后，利用循环操作等方式支付部分投资人的本金和利息，并从资金池内支出人民币839万元购买广州某姆公司股权，支出人民币355万元建设“搜某汇”平台，还支出人民币359万元用于客户消费和支付广州福某公司员工工资，支出人民币251万余元用于个人消费。事发后，被告人戎海粟、张海东将广州某姆公司股权转让给谭某勃、张某光、黎某、张某辉用于抵顶未返还本金；被告人张海东将张某兴、杨某梅、吴某星的本金还清，并分别将折价10万元、9万元、7万元、5.25万元的金银首饰给张某民、袁某欣、张某香、乐某珍用于抵顶未返还本金。至今还有14名投资人共计人民币1057.5897万元本金未获返还。另外，2015年底，被告人戎海粟、张海东以上述虚构代办银行“过桥资金业务”的方式让陈某杉参与投资，并由张海东与陈某杉签订合作协议。约一个月后，陈某杉终止与张海东的合作，又直接与戎海粟合作“过桥资金业务”，并陆续将资金汇入戎海粟指定的账户，戎海粟采用循环操作的方式将部分款项返还给陈某杉。经统计，陈某杉转入被告人戎海粟控制账户的资金共计人民币140747.945万元，收到资金共计人民币139899.5602万元，尚有人民币848.3848万元未收回。原审判决认定上述事实的证据有：抓获经过，户籍证明，银行账户信息及交易流水，合作协议书、鸿某鼎石资产管理有限责任公司营业执照复印件及印鉴样本、鸿某鼎石资产管理有限责任公司确认书、鸿某鼎石资产管理有限责任公司收据，广州福某资产管理有限公司工商登记信息、股东登记变更信息，确认书，谅解书，证人陈某杉、谭某中、邓某中、刘某芳、谭某1、唐某红、袁某欣、张某香、钟某1、陈某文、牟某、肖某凤、陶某、麦某林、孔某飞、乐某珍、张某光、谭某勃、麦某池、施某娜、李某1、罗某尧的证言，被告人戎海粟、张海东的供述及指认笔录。原审法院认为，被告人戎海粟、张海东无视国家法律，变相吸收社会公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人戎海粟、张海东如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。本案中绝大部分投资是由张海东直接吸纳，但犯意由戎海粟提出，且张海东亦按照戎海粟编制的资金需求将相应的资金转入戎海粟及其控制的账户，不宜区分主从犯，但被告人张海东作用相对较轻，酌情予以从轻处罚。鉴于已返还部分投资人的本金，且部分投资人对张海东表示谅解，对被告人戎海粟、张海东酌情从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人戎海粟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。二、被告人张海东犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。三、投资人张某民的经济损失人民币27.5万元、袁某欣的经济损失人民币2.9333万元、张某香的经济损失人民币43.35万元、周某强的经济损失人民币6万元、夏某波的经济损失人民币1.4666万元、陶某的经济损失人民币66万元、陈某惠的经济损失人民币0.7899万元、傅某奇的经济损失人民币583.4万元、宋某奇的经济损失人民币26.8364万元、刘某芳的经济损失人民币210万元、张某志的经济损失人民币34.6667万元、张勇某的经济损失人民币20万元、傅X宏的经济损失人民币27.5万元、许灿某的经济损失人民币7.1468万元，以上共计人民币1057.5897万元，责令被告人戎海粟、张海东共同予以退赔；投资人陈某杉的经济损失人民币848.3848万元，责令被告人戎海粟予以退赔。宣判后，原审被告人张海东不服，提出上诉称：1.其行为不构成非法吸收公众存款罪，其未通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传“过桥资金业务”，亦未向社会不特定对象吸收资金，其对“过桥资金业务”是虚假的并不知情；2.其在本案中是听从戎海粟指挥，起次要作用，是从犯；3.其在案发前后个人偿还投资人的款项应予以扣减，投资人傅某奇是直接与戎海粟对接合作，与其无关，原审判决责令其与戎海粟共同退赔投资人1057.5897万元有误；4.其也是受害人，认罪态度较好，主动退赔，投资人对其出具了谅解书，原审判决量刑过重。综上，请求二审法院查明事实，对其从轻或减轻处罚，依法改判。上诉人张海东的辩护人对原审判决认定张海东构成非法吸收公众存款罪没有异议，提出以下辩护意见：1.对于张海东已经返还投资人的金额，在认定其非法吸收公众存款金额时应予以扣除；2.张海东个人退赔给投资人的资金已超出其从资金池支出的部分，不应与戎海粟共同退赔剩余的1057.5897万元；3.张海东自愿认罪，如实供述，是初犯，其亦为受害者，但主动退赔，取得谅解，主观恶性小。综上，原审判决量刑过重，罚金过高，请求二审法院对其从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人张海东、原审被告人戎海粟犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人张海东提出的其行为不构成非法吸收公众存款罪的上诉意见，经查，证人袁某欣、张某香、乐某珍、张某光等多名证人的证言，上诉人张海东的供述，证实张海东和戎海粟对投资人无任何要求，只要有钱即可。张海东向自己的亲友介绍“过桥资金业务”吸纳资金，其亲友通过口口相传的方式又介绍自己的亲友参与投资，如张某光介绍其弟弟张某辉投资，张某香男友以张某香的名义投资，乐某珍通过谭某1了解“过桥资金业务”而加入。张海东明知“过桥资金业务”的相关信息向社会公众扩散而予以放任，属于“向社会公开宣传”。张海东吸收资金的对象包括亲戚、朋友、员工、生意伙伴以及上述人员的亲友，具有不特定性，属于“社会公众”。张海东未经有关部门批准，以“过桥资金业务”为由，承诺回报高额利息，通过口口相传的方式公开宣传，向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件。张海东对“过桥资金业务”为虚假是否知情不影响本罪的认定。上诉人张海东提出其不构成非法吸收公众存款罪的上诉意见理据不足，本院不予采纳。对于上诉人张海东及其辩护人提出的其不应与戎海粟共同退赔剩余的1057.5897万元的上诉及辩护意见，经查，证人袁某欣、张某香的证言，上诉人张海东、原审被告人戎海粟在侦查阶段的供述及指认笔录，银行流水，证实投资人傅某奇通过张海东介绍参与“过桥资金业务”的投资，并向张海东的银行账户转入资金。上诉人张海东提出傅某奇的投资与其无关的上诉意见与查明的事实不符，不予支持。本案中，非法吸收公众存款的犯意由戎海粟提起，绝大部分资金由张海东直接吸纳，两人利用多名人员的银行账户控制资金往来。戎海粟与张海东的行为共同造成30名投资人的经济损失，构成非法吸收公众存款罪的共犯，法益侵害结果亦应由两人共同承担，换言之，剩余的1058.5897万元应由戎海粟与张海东共同退赔。该上诉及辩护意见理据不足，本院不予采纳。对于上诉人张海东及其辩护人提出的在认定其非法吸收公众存款罪的数额时应扣除已返还投资人金额的上诉及辩护意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。”故张海东已返还给投资人的资金仍应计入犯罪数额。该上诉及辩护意见不符合法律规定，本院不予采纳。本院认为，上诉人张海东、原审被告人戎海粟无视国家法律，变相吸收社会公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。戎海粟、张海东如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。本案中绝大部分投资是由张海东直接吸纳，但犯意由戎海粟提出，且张海东亦按照戎海粟编制的资金需求将相应的资金转入戎海粟及其控制的账户，不宜区分主从犯，但张海东作用相对较轻，酌情予以从轻处罚。鉴于已返还部分投资人的本金，且部分投资人对张海东表示谅解，对戎海粟、张海东酌情从轻处罚。原审判决根据张海东犯罪的事实、情节和对社会的危害程度、认罪态度等，在法定刑幅度内作出的量刑适当。上诉人张海东提出的其在本案中是从犯，原审判决量刑过重，请求对其减轻处罚的上诉意见理据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 路红青审 判 员 陈海平审 判 员 黄志庆二〇二〇年十一月四日法官助理 李阳璕书 记 员 陈凤仪附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。