上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0115民初39126号原告：张瑛，女，1972年7月18日生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：章玉舟，上海市为平律师事务所律师。被告：祝佩红，女，1971年11月26日生，汉族，住上海市浦东新区。被告：陈立银，男，1969年12月6日生，汉族，住上海市浦东新区。被告：祝太国，男，1947年12月26日生，汉族，住上海市浦东新区。被告：沈凤娟，女，1947年11月17日生，汉族，住上海市浦东新区。上述四被告共同委托诉讼代理人：沈梅初，上海博济律师事务所律师。第三人：上海岛福养老投资管理有限公司，住所地上海市浦东新区宣桥镇宣秋路******。法定代表人：黄国平，董事长。委托诉讼代理人：杨菁，女。原告张瑛诉被告祝佩红、陈立银、祝太国、沈凤娟其他合同纠纷一案，本院曾于2019年9月6日作出(2019)沪0115民初56686号民事裁定书，裁定驳回起诉。原告不服上诉后，上海市第一中级人民法院于2020年1月14日作出(2020)沪01民终206号民事裁定书，裁定撤销原裁定，指令本院审理。本院于2020年6月4日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年7月9日公开开庭进行了审理。原告张瑛及其委托诉讼代理人章玉舟，被告祝太国及四被告共同委托诉讼代理人沈梅初，第三人上海岛福养老投资管理有限公司(以下简称“上海岛福公司”)委托诉讼代理人杨菁到庭参加了诉讼。审理中，本院根据本案具体案情决定延长简易程序一个月。本案现已审理终结。原告张瑛提出诉讼请求：请求判令四被告立即搬出上海市浦东新区宣桥镇六奉公路XXX号香树湾养老社区XXX号XXX室房屋(以下简称“系争房屋”)，并支付自2019年1月8日起至实际搬出之日止按每日500元计算的违约金。事实与理由：位于上海市浦东新区宣桥镇六奉公路**香树湾养老社区系由第三人投资开发的老年公寓，产权为第三人所有。该公寓采用会籍制，即购买会籍后方取得公寓的使用权。2014年8月，被告祝佩红向第三人购买了创始会籍，取得了该养老社区XXX号XXX室房屋的使用权，后四被告居住在房屋内至今。被告祝佩红与原告系朋友关系，因其欠原告710,000元(人民币，下同)未能如期归还，双方于2016年8月协商一致，被告祝佩红将系争房屋以总价2,000,000元的价格抵押转让给原告并签订了协议。原告又支付给被告祝佩红1,290,000元。协议约定，若被告祝佩红能于2017年12月31日还给原告2,000,000元及年息6%，则其有权赎回房屋，否则，房屋所有权将转让给原告，被告祝佩红不能再行赎回。后原告与被告祝佩红两次签订补充协议，最终将赎回期限延长至2018年12月31日，并约定若不按约定时间赎回，则被告祝佩红需在到期后七日搬出系争房屋并交付给原告，若逾期交付，则按每日500元支付违约金，直至搬出为止。《房屋抵押借款协议》不是抵押借款协议，实则房屋使用权转让协议，只是与被告祝佩红约定了其可以赎回房屋的期限；办理会籍转让手续后，原告已经取得了系争房屋的使用权，原告向被告祝佩红支付的款项均为房款，不是借款。时至今日，被告祝佩红仅向原告支付770,000元，尚欠余款1,230,000元及利息。现四被告未按约定搬出房屋，亦不支付相应款项赎回房屋，导致原告钱房两空，遂诉至法院。被告祝佩红、陈立银、祝太国、沈凤娟辩称，综合来看，2016年8月15日，原、被告及第三人签订会籍转让协议是作为债务履行的担保，该协议的性质为抵押借款，而非转让会籍使用权，因为如果是会籍转让的话，出具的收条借条不会写收到借款，后续也无须还款。当时被告祝佩红需要向原告借款，双方已经签订了房屋抵押借款协议，且同住人均签名，原告要求将系争房屋办理相应抵押手续才放款，由于系争房屋四被告并无所有权，仅有依合同享有的会籍使用权，无法在房地产登记中心办理抵押登记，因此四被告无奈只能按原告要求签订了协议。签订抵押借款协议后，原告合计向被告方转账1,271,200元。另外，办理会籍转让三方协议手续费37,620元由原、被告各半承担，但该款由原告先行支付，四被告应承担的部分计入出借款，故被告方认可共收到原告借款1,290,000元。双方办理抵押后，四被告仍使用系争房屋至今，会费亦由四被告支付。被告祝佩红共通过银行转账归还原告770,000元。至于原告诉称的710,000元系被告祝佩红为案外人龙鑫公司非法吸收的原告等4人的投资理财款，该笔款项在公司账户里，并未进入被告祝佩红的账户，故不能作为四被告的借款，应另案主张。现龙鑫公司已经同投资人签订协议分期归还，被告祝佩红应承担的仅是担保责任。因本案实际法律关系为民间借贷的抵押担保，四被告同意归还尚欠的借款本金520,000元以及相应的利息，但不同意原告的诉讼请求。第三人上海岛福公司述称，对于原、被告之间的情况其公司不清楚，其公司只办理会籍的转让手续，不承担房屋交接的责任。其公司与原、被告基于协商一致签订了会籍转让三方协议，协议签订后，房屋使用权已经转移了。经审理查明，2016年8月15日，原告(甲方、贷款人、抵押权人)与被告祝佩红(乙方、借款人、抵押人)签订《房屋抵押借款协议》，约定，乙方因急需资金周转，自愿将位于香树湾六奉公路XXX弄XXX号XXX室(建筑面积131平方米)房屋过户抵押给甲方，乙方保证该房屋合法，权属清楚；双方议定上述房屋抵押总价款为2,000,000元，在签订本协议后，甲方一次性支付给乙方房屋价款2,000,000元，乙方须出具收据给甲方。房屋过户手续费由甲、乙双方各承担百分之五十；甲方同意乙方在2017年12月31日前按原价2,000,000元加6%的年利率赎回该房屋。2017年12月31日前乙方不赎回该房屋时，甲方有权自行处置该房屋，乙方不得干预。同时，乙方在该房屋的实际居住人必须无条件搬离该房屋，并付清所产生的费用。并附手写补充条款：若乙方到期赎回该房屋，则由此产生的过户手续全部由乙方承担。原告作为甲方在该协议下签字；被告祝佩红、陈立银作为乙方在该协议下签字；被告祝太国、沈凤娟作为实际居住人在协议下签字。当日，第三人上海岛福公司(甲方)与被告祝佩红(乙方一)、被告陈立银(乙方二)、原告(丙方)签订《香树湾会籍转让三方协议》，约定：第一条，协议背景：甲方为“香树湾老年公寓”的产权单位及“香树湾会员制养老社区”的开办单位，乙方为香树湾创始会籍的权益人，拥有老年公寓10幢7层01室的使用权；甲、乙双方于2014年8月24日签订《香树湾会员制养老社区创始会籍购买合同》，自己相应的补充协议；乙方按约已缴清全额会籍款1,881,000元，并办理了入住体验收交付手续……；乙方、丙方已于2016年8月15日向甲方提出上述创始会籍的转让申请；第二条，甲乙双方预定：乙方将创始会籍转让给丙方，乙方与丙方之间的条款约定及费用结算与甲方无涉，但乙方须支付甲方原会籍款2%，即37,620元的转让手续费；自该第三方协议签订之日起，甲乙双方于2014年8月24日签订的《香树湾会员制养老社区创始会籍购买合同》及相应补充协议即时解除，乙方所指定会员的相关权利与义务亦即时终止；第三条，甲丙双方约定：甲方与丙方按原创始会籍价格重新签订《香树湾会员制养老社区创始会籍购买合同》及相应补充协议……；丙方已对上述创始会籍所对应老年公寓10幢7层01室的现状充分了解并接受……。当日，第三人上海岛福公司(甲方、卖方)与原告(乙方、买房)签订《香树湾会员制养老社区创始会籍购买合同》，约定，甲方为“香树湾老年公寓”的产权单位及“香树湾会员制养老社区”的开办单位，乙方为本创始会籍的权益人；……乙方购买香树湾创始会籍B卡一个，会籍为1,881,000元……。2018年1月4日，原告(甲方)与被告祝佩红(乙方)签订《补充协议》，约定，乙方因缺资金于2016年8月15日同甲方签订房屋抵押借款协议，原约定2017年12月31日之前乙方有权按抵押款及利息赎回房屋，现因超过约定赎回期限，经双方协商一致补充如下协议：经乙方要求，甲方同意将原赎回期限宽限至2018年2月28日(利息按原协议和原补充协议计算)；若乙方在2018年2月28日之前能一次性支付甲方2,000,000元抵押款及相应利息，则甲方同意乙方赎回该房屋，届时所发生的有关该房屋的所有过户费用包括之前甲方已承担的该房屋一半的过户费用均由乙方承担；若乙方在2018年2月28日之前不能一次性支付甲方2,000,000元抵押款及相应利息的，则视为乙方放弃赎回该房屋的权利，该房屋的所有权归甲方所有，房屋抵押借款直接转变为房屋买卖(无需再办理房屋过户手续)，甲方有权自行处置，乙方不得干涉。同时乙方及实际居住人必须在七日内搬离该房屋并在付清有关费用后交付给甲方。原告作为甲方在该协议下签字；被告祝佩红、陈立银作为乙方在该协议下签字；被告祝太国、沈凤娟作为实际居住人在协议下签字。2018年4月13日，原告(甲方)与被告祝佩红(乙方)签订《补充协议》，约定，乙方因缺资金于2016年8月15日同甲方签订房屋抵押借款协议，原约定2017年12月31日之前乙方有权按抵押款2,000,000元及6%年利率赎回房屋，后因乙方无法按约定期赎回该房屋，故于2018年1月4日签订补充协议，甲方同意将乙方赎回期限延迟至2018年2月28日。现因乙方再次无法按约定期限赎回该房屋，经乙方再次请求，甲方考虑同乙方之间情义，经双方协商一致再次补充协议如下：经乙方再次请求，甲方同意乙方将赎回期限延迟至2018年12月31日(利率不变)；乙方为体现诚意，于本补充协议签订之日，先行支付甲方710,000元(该款系乙方担保归还原告、案外人沈某1、沈某2、顾某某在纳慧财富投资管理(上海)有限公司投资款)；若乙方在2018年12月31日之前能一次性支付甲方抵押款余额1,290,000元及相应利息(利息计息之日自2016年8月15日起)，则甲方同意乙方赎回房屋，届时所发生的有关该房屋的所有过户费用包括之前甲方已承担的该房屋一半的过户费18,810元及利息均由乙方承担；若乙方在2018年12月31日之前不能一次性支付甲方1,290,000元抵押款及相应利息的，则视为乙方放弃赎回该房屋的权利，该房屋的所有权归甲方所有，房屋抵押借款直接转变成房屋买卖(无需再办理房屋过户手续)，甲方有权自行处置，乙方不得干涉。同时乙方及实际居住人必须在7日内无条件搬离该房屋并在付清有关费用后交付给甲方(固定装饰不得拆除)，否则，甲方有权要求乙方承担每逾期一日支付违约金500元，直至搬出交房给甲方为止。原告作为甲方在该协议下签字；被告祝佩红作为乙方在该协议下签字；被告陈立银、祝太国、沈凤娟作为实际居住人在协议下签字。另查明，2016年8月15日，原告向第三人上海岛福公司支付转让费37,620元。同日，被告祝佩红向原告出具收条，载明，今收到房屋抵押借款700,000元。同年8月19日，被告祝佩红向原告出具收条，载明，今收到房屋抵押借款300,000元。同年8月25日，被告祝佩红向原告出具收条，载明，今收到原告现金(银行转账)271,200元，抵押借款2,000,000元全部付清，以此为凭。审理中，原、被告一致确认，被告祝佩红自2018年4月13日至同年6月9日分六次共计向原告支付710,000元，后被告祝佩红又向原告支付60,000元，共计770,000元。又查明，2015年，原告与案外人沈某2、沈某1、顾某某分别从案外人纳慧财富投资管理(上海)有限公司处购买理财产品，金额共计710,000元。被告祝佩红时系上述公司在上海市浦东新区南汇门店的负责人，其分别向上述四人于各自购买当日出具担保书，承诺如公司到期不兑现存款及利息，则由其本人承担一切责任，由其支付每笔费用。再查明，四被告自购买会籍后在系争房屋内居住至今。上述事实，由原告张瑛提交的《房屋抵押借款协议》、《香树湾会籍转让三方协议》、《香树湾会员制养老社区创始会籍购买合同》、《补充协议》两份、收条三份、付款清单三份、担保书五份、四被告提供的理财确认书及当事人当庭陈述等证据予以证实。本院认为，本案的争议焦点是：原、被告双方签订《房屋抵押借款协议》及办理会籍转让手续的真实意思是什么？首先，从文义解释出发，原告称该协议实则会籍资格(包含系争房屋使用权及相关养老服务权益)的转让协议，但其并未对协议中关于“抵押借款”的内容提供任何反证，且协议中约定了被告祝佩红享有在一定期限内以“原价加利息赎回房屋”的权利，这显然和通常意义的房屋买卖或者权利转让行为不相符。而在签订该协议后，原告陆续向被告祝佩红支付了1,290,000元，后者三次向原告出具收条，均载明“收到房屋抵押借款”。其次，从合同目的看，虽《房屋抵押借款协议》签订当日，当事人即签订了《香树湾会籍转让三方协议》及《香树湾会员制养老社区创始会籍购买合同》并办理了会籍转让手续，名义上由原告取得会籍资格，但一方面，与财产权转让不同，原告支付的钱款并非房屋使用权转让的对价，实际上该房屋也一直由四被告居住使用。另一方面，担保合同作为从合同具有相对应的主合同，而财产权转让没有，本案中，双方的借款合意即为主合同。再次，虽在协议约定的赎回期届满之后，双方再次签订补充协议，但结合文字表述来看，应认定系对债务履行期限延长的约定，并不足以构成债务到期后债务人明确以会籍资格抵债的意思表示。因此，本院认定，原、被告一系列协议行为的真实意思系以形式上会籍资格转让来作为借贷行为的担保。综上，本院认为，原告与被告祝佩红间存在民间借贷法律关系，为担保债务履行，原告与四被告约定将具有财产价值的会籍资格形式上转移给债权人，若债务人到期清偿则债权人将该会籍资格返还，并完成了权利转移的公示。此种担保属于一种非典型担保即让与担保，双方协议未违反法律强制性规定，应属有效。但其中到期未清偿则会籍资格归债权人所有的约定因违反禁止流质之规定应属无效，在此情况下可转换为清算型担保处理，即债权人可参照担保物权规定获得对该财产权利进行拍卖、变卖、折价后优先受偿的权利，但无法直接获得该财产权利。现经本院释明，原告仍坚持要求确认其取得会籍资格并主张四被告搬离系争房屋，于法无据，本院不予支持。至于双方间债务及利息、违约金的清偿问题应另案予以解决。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、第二百一十一条，《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，判决如下：驳回原告张瑛的全部诉讼请求。案件受理费1,800元，减半收取计900元(原告张瑛原审已预交)，由原告张瑛负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  邬晓红二〇二〇年十一月三十日书记员  叶子晖附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。……二、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。第二百一十一条质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。三、《中华人民共和国合同法》第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。