福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终5578号 上诉人（原审原告）：苏文献，男，1970年10月30日出生，汉族，住厦门市同安区。 委托诉讼代理人：苏宁套，福建信海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈文福，福建信海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门拓福珠饰服装有限公司，住所地厦门市同安区洪塘镇福厦路256.6公里南。 法定代表人：王国光，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杜立武，上海段和段（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄兴源，上海段和段（厦门）律师事务所律师。 上诉人苏文献因与被上诉人厦门拓福珠饰服装有限公司（以下简称拓福公司）劳动争议一案，不服厦门市海沧区人民法院（2020）闽0205民初1702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 苏文献上诉请求：撤销一审判决，并改判支持苏文献的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、苏文献与拓福公司之间存在事实的劳动合同关系，一审法院认定错误。（一）双方的形成条件符合劳动关系的特征。首先，拓福公司于2019年10月11日出具《证明》承认苏文献于1999年至今在拓福公司工作；其次，2018年11月12月至2019年11月11日的《工资明细清单》的摘要处写明“代发工资”，该清单也体现了拓福公司每月向苏文献发放工资的数额和时间。再者，苏文献与拓福公司于1999年签订过一年的劳动合同，合同期满就未再续签，这也以事实证明双方之间是劳动关系，而非劳务关系。最后，苏文献在公司工作二十多年，期间一直在从事清理垃圾工作，其工作状态是长期、持续、稳定的，苏文献与拓福公司是存在建立长期劳动关系的主观意愿。（二）双方关系的性质符合劳动关系的特征。拓福公司要求苏文献每日固定时间段清理垃圾，是拓福公司对苏文献的出勤考核。同时，在垃圾清理过程中，拓福公司也要求苏文献要遵守公司的规章制度，比如凭工作卡出入，穿戴工作服、手套等劳保用品，按时完成工作等。（三）苏文献的工作内容符合劳动关系的特征。拓福公司在生产经营过程必然会产生垃圾，苏文献在拓福公司从事垃圾清理工作，其工作内容属于公司的业务组成部分。（四）苏文献的工资发放情况符合劳动关系的特征。1.若双方不是劳动关系，拓福公司不可能在《工资明细清单》的摘要处写明“代发工资”，而应该用“劳务费”等其他表述。2.拓福公司向苏文献发放的款项是工资，而非劳务报酬。工资所得与劳务报酬所得作为《个人所得税法》规定的两个不同的计税项目，适用税率不同，工资所得，适用超额累进税率，税率为3%-45%。劳务报酬所得，适用比例税率，税率为20%。本案中，拓福公司所支付的工资没有缴纳任何的税款是因为苏文献的工资未达到个人所得税起征点。相反，若是劳务报酬的话，则拓福公司应为苏文献代缴20%的个人所得税。二、拓福公司提交的证据无法否认双方存在的事实劳动合同关系，一审法院认定错误。（一）首先，两份录音拓福公司均未提供原件，真实性无法确认。其次，录音1和录音2是在苏文献不知情的情况下偷录的，合法性有异议，不应采纳。另外，在谈话中，录音人“小苏”通过引导性、诱导性发问，刻意引出“临时工”“考勤”“工作时间”等敏感性字眼误导苏文献，导致其作出不利自己的回答，不应采纳。即使法院采纳录音，那么该录音也能证明双方存在事实劳动合同关系。在录音中，“小苏”也有提到公司曾想为苏文献缴纳医社保，只是苏文献有农保，才未帮其缴纳，这恰能证明双方是劳动关系，拓福公司才会想帮苏文献缴纳医社保。但实际上，苏文献现在只有每年缴交300元的农村医疗保险，从未缴纳过任何社会保险，包括所谓的农保。录音内容也能证明苏文献在公司工作，服从公司的管理制度。（二）录音2无法推翻2019年10月11日作出的《证明》。该《证明》是苏文献对其与拓福公司之间劳动关系的自认。根据举证规则，若拓福公司想推翻自认，那么应提交比《证明》更有力的证据，但显然，录音的证明力比《证明》的证明力更弱，无法推翻《证明》。首先，从证据的形式来看，《证明》是书面证据，录音是录音录像，《证明》的证据形式更具有说服力。其次，从证明力的角度来看，《证明)是拓福公司出具的并加盖公章，是其对与苏文献之间劳动关系的确认，而录音2只是拓福公司为推脱自己的责任和义务而制作的，苏文献也从来对录音内容进行过确认，故《证明》的证明力更大于录音2。（三）拓福公司提交的苏文献2016年至2018年近三年的工资收入，可以证明双方确实存在事实劳动合同关系。拓福公司将苏文献和其他员工的工资发放情况统一记录在册，如果是劳务关系不会将苏文献的劳动报酬记录在员工工资里。其次，苏文献按月领取工资，也符合劳动合同关系。至于，工资发放的数额并不是本案审查的重点，在劳动关系中，双方约定的工资数额及形式多种多样，并不能以此否认双方的劳动关系，不能成为拓福公司推诿责任的借口。综上所述，苏文献与拓福公司之间存在事实的劳动合同关系，苏文献的诉讼请求应予以支持。二审法庭调查中，苏文献补充上诉理由：一审法院将苏文献已经完成举证证实双方之间劳动关系情况下，将否定的举证责任分配给苏文献，即第一年所签劳动合同，是错误的。也就是说，录音无法排除证明的内容真实性。 拓福公司辩称，一、拓福公司与苏文献之间不存在劳动关系，本案一审判决公正合法，应予维持。（一）拓福公司与苏文献之间从未有过建立劳动关系的合意。拓福公司办公场所位于苏文献所在的村内，苏文献是以经济困难为由找其村委会书记向拓福公司法定代表人个人说情，想进入拓福公司工作。但拓福公司主营婚纱、配饰的生产，苏文献没有这方面的技能，学历也达不到拓福公司的录用条件，无法参与拓福公司的招聘活动。拓福公司的法定代表人才介绍其承包公司员工宿舍的生活垃圾清运，刚开始只是约定每月给其报酬200元，也没有办理其他任何招工手续或证明，且最后苏文献要辞工，也不用找人事部门办理任何离职手续，只要其自行找环卫公司接替垃圾清运工作即可，可见双方都清楚这个工作是劳务承包的性质。前述事实可以证明双方之间从未就建立劳动关系的有关事项进行过任何的协商，双方也没有就劳动合同期限、福利待遇、工作时间、考勤、规章制度等劳动合同要件进行过协商或达成过一致意见。（二）根据苏文献本人在仲裁庭审阶段的陈述，其自认拓福公司没有对苏文献进行考勤；苏文献迟到早退不需要请假；苏文献不需要遵守拓福公司的规章制度；拓福公司没有对苏文献的垃圾清运工作进行考核与管理，可以证明拓福公司与苏文献之间不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利义务关系，不能认定双方之间存在劳动关系。（三）苏文献每天到拓福公司只是从事大约1-2小时的、将公司员工宿舍集中堆放垃圾处的垃圾桶内垃圾倾倒到其垃圾车并运走的工作，而拓福公司经营业务是生产婚纱、配饰等，不以处理垃圾或环境卫生为经营业务，苏文献的工作具有时间短、临时性的特征。苏文献从事的该工作内容不属于拓福公司经营业务的组成部分，其自己一人提供劳务就可独立完成，苏文献也仅向拓福公司交付清运完垃圾等工作成果即可，不需要拓福公司对其进行用工管理、考勤考核、规章制度约束等，由此也可证明双方之间不存在劳动关系，而应当是劳务外包的法律关系。（四）苏文献为收集垃圾并去倾倒的工具即垃圾工具车为其自行提供，苏文献的工作过程不需要拓福公司为其提供任何劳动保障以及劳动生产资料。这种自带工具的行为具有明显的提供劳务特征，与劳动关系中劳动工具等生产资料由用工单位提供，有本质区别。（五）苏文献在拓福公司从事垃圾清运工作长达二十余年，这期间不仅从未要求与拓福公司签订劳动合同，也没有提出要拓福公司为其缴纳社保，更没有参与拓福公司任何其他事务，苏文献从未在拓福公司处享受过任何劳动者应有的劳动福利与保障，从来没有向拓福公司提出过任何异议。上述事实可以证明苏文献与拓福公司都清楚在双方之间并不存在劳动合同法律关系。二、本案的《证明》以及银行转账记录等证据，不能作为认定存在劳动关系的证据，苏文献主张其与拓福公司之间存在劳动关系缺乏事实和法律依据。（一）拓福公司在2019年10月11日开具的《证明》只能证明苏文献为拓福公司提供服务，不能证明双方之间是劳动关系。根据拓福公司提供的与苏文献的通话录音，可以证实该《证明》只是出于人情关系，为了照顾苏文献去找保安工作而开具的。该《证明》连最基本的苏文献工作岗位和职务内容都没有记载，只是模糊的写“在我公司工作”，也没有表明苏文献的工作性质，是劳动关系还是劳务关系亦或是其他承揽承包的服务关系，不能以此证明双方间存在劳动关系。（二）本案的银行转账凭证只能证明，苏文献每月收到了一定数额的款项，不能证明这些款项的性质是劳务报酬还是劳动报酬。并且，拓福公司每月向苏文献支付的款项数额是固定的，拓福公司也不存在对苏文献进行考勤、考核或者根据绩效增减工资的情况，不能仅凭拓福公司每月向苏文献支付一次报酬就认定双方间存在劳动关系。（三）苏文献承包拓福公司的垃圾清运工作，拓福公司每月向其支付其劳务承包的报酬，苏文献的该部分所得应当适用何种税率或者拓福公司、苏文献是否存在偷税漏税，均不是本案应当审理的问题。《个人所得税法》第十条规定“取得应税所得，扣缴义务人未扣缴税款的，纳税人应当依法办理纳税申报”。拓福公司没有为苏文献代扣劳务报酬所得税款，苏文献自己也没有依法纳税申报，并不能倒推出双方之间存在劳动关系。（四）拓福公司在本案仲裁阶段就已经举证了录音文件，并且在仲裁的第二次开庭时就由拓福公司的代理律师向苏文献的代理律师出示录音证据原件并当庭播放、演示及查看该录音的存储位置、形成时间等信息。苏文献代理人在一审庭审承认录音中的声音与苏文献本人声音有点像，在一审法院对其进行释明后，仍然明确不申请鉴定，应当认定本案录音中的相关事实是苏文献陈述的，该录音证据是真实的。（五）录音证据中“小苏”提到公司曾想为苏文献缴纳医社保，只是苏文献有农保，才未帮其缴纳，与事实不符。拓福公司举证的录音证据P1页，小苏说“那不是你都有在交农保，我们这边就交不下去啊？”“那你不是有在别的地方工作，他们那边没给你交医社保吗？”“那以前你怎么都没有提一下？”“你那农保的，没有交也交不进去啊。并且你这个一天就早晨来公司收一趟垃圾。那公司……”，可以证明苏文献从来没有向拓福公司提出过要求缴交医社保，拓福公司也从来没有认为应当为其缴纳医社保。只是在苏文献提起本案仲裁申请以后，小苏才疑惑的问苏文献，就算苏文献要求公司要帮其缴纳医社保，但因为苏文献有交农保，小苏认为这种情况下公司事实上也没办法帮他交进去。（六）没有法律规定书面证据的证明力大于录音等数据证据的证明力。本案中，《证明》的形成时间在前，录音的形成时间在后；录音证据中拓福公司的小苏与苏文献是本案《证明》这一证据形成过程中的当事方，其二人在录音内容中就《证明》的形成原因，也即苏文献是为了考取保安证才要求拓福公司帮忙开具《证明》，拓福公司为照顾其找工作才配合帮忙开具《证明》，这一关键事实进行了确认。该录音证据依法可以反驳该《证明》内容的真实性。综上所述，苏文献系向拓福公司承包垃圾清运劳务，其工作行为不符合(劳社部发〔2005〕12号)《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，不应认定双方之间存在劳动关系。苏文献的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回，维持本案一审判决。拓福公司针对苏文献的补充上诉理由辩称，没有任何法律规定书证大于录音，书证证明开具在前，录音在后两个人在录音中陈述是可以证明客观事实，录音足以反驳苏文献举证的证明证据。拓福公司已经提出反驳证据证明苏文献举证的证据内容不实之后举证责任应由苏文献承担。 苏文献向一审法院起诉请求：1.判令苏文献与拓福公司的劳动关系于2019年11月30日解除；2.判令拓福公司为苏文献补交1999年7月1日至2019年11月30日的社会保险费；3.判令拓福公司支付苏文献经济补偿金51804元（币种：人民币，下同）；4.判令拓福公司支付苏文献赔偿金103608元。 一审法院认定事实：拓福公司成立于1991年11月5日，经营范围为婚纱类业务，住所地位于厦门市同安区××镇××村。苏文献为厦门市同安区××镇××村村民。1999年7月至2019年11月30日，苏文献每日前往拓福公司处运载垃圾出去倾倒，拓福公司每月向苏文献支付报酬，双方没有签订书面劳动合同，拓福公司没有为苏文献缴纳社会保险。2020年1月19日，苏文献以拓福公司没有为其缴纳社会保险为由向同安劳动仲裁委申请劳动仲裁，请求确认双方劳动关系于2019年11月30日解除，并要求拓福公司为其补缴社保、支付经济补偿金和违法解除劳动合同赔偿金。同安劳动仲裁委于2020年4月20日作出厦同劳人仲案字（2020）第191-1号和第191-2号裁决书，裁决驳回苏文献的全部仲裁请求。苏文献不服该裁决结果，诉至一审法院，提出如上诉求。 一审法院另查明，一、苏文献提交了拓福公司于2019年10月11日出具的《证明》，载明“兹有苏文献，身份证号为350221197010××××，于1999年到至今在我公司工作。”拓福公司庭审时质证称，该《证明》是拓福公司为配合苏文献考取保安证而出具，该《证明》并未载明苏文献的工作岗位、职务内容以及双方之间存在劳动关系，而仅仅写“在我公司工作”，根据本案的实际情况，“在我公司工作”的意思是指苏文献从事拓福公司生活垃圾清理工作，为拓福公司提供临时性的劳务。 二、拓福公司为印证其出具《证明》的真实目的，提交了其公司人事与苏文献的通话录音，录音中苏文献承认为考取保安证而要求拓福公司帮忙开具《证明》。苏文献庭审质证时否认该录音的真实性，经法院释明是否申请司法鉴定后仅承认录音中的声音与其本人声音有点像，但明确不申请司法鉴定。 三、仲裁开庭时，仲裁员向苏文献电话询问，苏文献陈述称“上班不需要指纹或者纸质打卡，下午不用去上班，除非公司有需要叫其去上班……迟到早退时不需要跟人事请假”。 四、庭审时，苏文献陈述双方于1999年签订一份一年期限的劳动合同，由于时间久远，目前无法提供原件予以证明；拓福公司对此予以否认，认为双方之间从未签订过劳动合同。 一审法院认为，拓福公司系台资企业，本案系涉台劳动争议案件，本案属厦门市中级人民法院指定由一审法院集中管辖的涉台案件，一审法院对本案享有管辖权。 本案系劳动争议。本案的争议焦点在于双方是否存在劳动关系。根据在案证据及当事人庭审陈述，综合分析认定如下：第一，从形成条件上看，苏文献至拓福公司处清运垃圾，并非是由拓福公司通过有关招聘、发放工作证、办理入职手续等形式表现出来，双方之间未签订劳动合同，也未就工资数额、福利待遇、劳动合同期限、工作时间等协商过并达成一致意见，双方只是以完成垃圾清运工作为目的，并没有建立长期劳动关系的主观意愿。第二，从双方关系的性质上看，苏文献自认工作过程中无需考勤、没有固定工作时间、迟到早退不用请假，可见，苏文献并不受拓福公司规章制度的约束，双方不存在隶属关系,没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。第三，从工作内容上看，苏文献从事垃圾清运工作与拓福公司的经营范围不一致，苏文献从事的工作并非拓福公司业务的组成部分，苏文献的劳动过程主要依靠提供劳务一方即可独立完成。第四，从劳动者的待遇看，苏文献每月仅获得劳动报酬，没有享受社会保险、福利待遇、年休假、晋升奖励和参与用工单位事务等权利，且双方这种状态的持续时间长达二十余年，苏文献未曾提出异议。至于苏文献提供的用以证明劳动关系存在的《证明》，拓福公司已经提交了通话录音予以反驳，苏文献经法院释明后不对录音的真实性申请司法鉴定，法院据此采信该录音的真实性。综上，苏文献提供的证据不足以证明其与拓福公司之间存在劳动关系，故苏文献主张双方于2019年11月30日解除劳动关系，并要求拓福公司补缴社保以及支付经济补偿金和赔偿金，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回苏文献的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由苏文献负担。 二审中，当事人没有提交证据。 双方当事人对一审法院认定的事实，除苏文献认为1.“双方没有签订书面劳动合同”双方在第一年已经签订劳动合同，举证责任在拓福公司，拓福公司没有提出证据反驳应当认定双方有签第一年劳动合同。2.一审判决书第5页1段录音“而仅仅写‘在我公司工作’，根据本案的实际情况，‘我公司工作’的意思是指苏文献从事拓福服装公司生活垃圾清理工作，为拓福服装公司提供临时性的劳务。”认定错误。苏文献从未确认过是临时性劳务。3.一审判决书第2段中录音证实“拓福公司为印证其出具《证明》的真实目的”是为了给苏文献办理保安证但这也证实不了该内容的虚假性，无法证实拓福公司所作证明是虚假陈述，与本案证明目的即双方之间系劳动关系并不具有矛盾，应该说该“证明”为保安证出具的，更能证明本案双方之间的真实关系外，其余事实没有争议。本院对没有争议的事实予以确认。经查，苏文献对一审法院认定事实提出的上述第2点异议，系拓福公司在一审庭审中的质证意见，苏文献提出该项异议的理由不能成立。本院确认一审法院对该事实的认定。 本院认为，苏文献与拓福公司是否存在劳动关系，双方各持己见。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项规定“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。苏文献虽提供“证明”、工资明细清单，用于证明其于1999年7月份入职拓福公司及2018年11月12日至2019年11月11日，拓福公司每月向其发放工资，但拓福公司对开具“证明”的原因作出解释并提供录音予以佐证。根据一审法院查明的事实，苏文献没有在拓福公司考勤，无需接受拓福公司的管理。拓福公司虽每月向苏文献支付工资，系基于苏文献为拓福公司提供清运垃圾所获得报酬，且苏文献在拓福公司从事垃圾清运工作长达二十余年，其未提供证据证明有要求与拓福公司签订劳动合同、为其缴纳社保等，因此，苏文献提供的证据不足以证明其与拓福公司存在劳动关系。苏文献对一审法院认定事实提出的异议，不能成立。 综上所述，苏文献的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由苏文献负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  江 伟 审 判 员  张水波 审 判 员  林巧玲 二〇二〇年十一月二十六日 代书记员  张 菁 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。