山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终4525号上诉人(原审被告)：胡营营，女，1990年2月10日出生，汉族，住山东省金乡县。委托诉讼代理人：李玉，金乡青天法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：刘广军，男，1970年3月6日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。上诉人胡营营与被上诉人刘广军房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初3023号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡营营上诉请求：1、请求依法撤销济宁市任城区人民法院作出的(2020)鲁0811民初3023号民事判决书第一项、第二项，或发回重审；2、一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人返还被上诉人房屋转让费15000元及5000元违约金无事实与法律依据。原审法院判令上诉人返还被上诉人房屋转让费15000元，并支付违约金5000元无事实与法律依据。2019年3月27日上诉人与被上诉人签订的店铺转让协议，其中的44000元系上诉人转让时货物的折价，并非空房转让费用。自与被上诉人合同签订之日至同年9月15日，上诉人已经缴纳的14000元房屋租赁费系上诉人缴纳的，被上诉人使用该房屋应当缴纳房屋租赁费1400元。而原审法院判令上诉人返还被上诉人房屋转让费15000元，并支付违约金5000元毫无任何事实与法律依据。二、原审法院违反举证责任分配规则，人民法院不应依职权通知证人出庭作证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条规定：“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。依据当事人负举证责任的举证责任分配规则及人民法院依法律真实为依据作出裁判的理论，原审法院不应依职权通知证人出庭作证。因为举证责任由当事人负担，举证不能的当事人承担不利法律后果。人民法院可以依有效证据证明的事实(也就是法律事实)作出裁判。如果人民法院依职权主动通知证人出庭则违背了这一规则。证人出庭作证只能利于一方当事人，原审法院主动通知证人房东张某出庭作证，客观上增强了被上诉人的举证能力，对上诉人是不公平的。因此，原审法院应该遵守诉辩模式下的举证规则，不应主动通知证人出庭作证。综上，请求二审法院依法撤销济宁市任城区人民法院作出的(2020)鲁0811民初3023号民事判决书第一项、第二项，或发回重审。刘广军答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。刘广军向一审法院起诉请求：1.请求判决确认原、被告签订的店铺转让协议无效；2.请求判决被告向原告返还转让费44000元，约定违约金10000元，不当转取现金2771.59元，合计56771.59元；3、本案诉讼费用由被告全部承担。庭审中，原告增加诉讼请求：租赁费2100元及押金700元，共计2800元，搬运费800元，保全费588元，保险费500元，增加诉讼请求共计4688元。现要求总数额为61459.59元。一审法院认定事实：2016年9月15日，被告胡营营与案外人张某签订房屋租赁合同，被告租赁张某位于市中区运河路86号南第一户一、二层门面房，约定双方签订合同之日起，被告交清2017年3月15日前租金一万五千元，以后租金需在提前10日交下年租金，双方约定被告不得转租或者转借他人经营，双方未约定租赁期限。2019年3月27日，原告与被告签订《店铺转让协议》，约定被告将位于（系案外人张某所有）的商铺天一果行转让给原告使用，并保证原告享有被告在原有房屋租赁合同中所享有的权利与义务。双方签定协议第二条中约定：“该店铺产权为房东，房东与甲方（被告）签订了租赁合同，合同到期日期为2021年9月15日，年租金28000元，店面交给乙方（原告）使用后，乙方同意代甲方向房东履行租赁合同，每年交纳该合同约定由甲方交纳的水电费等各项费用。”第三条：该店铺现有装修，装饰，工具，设备（包括店铺内所有设备和货物）全部无偿归乙方使用，该合同期满后，不动产归房东，其他归乙方所有。第四条：乙方一次性向甲方支付转让费44000元，房租2019年3月15日到2019年9月15日止，租金14000元。…第六条：…若因甲方原因导致乙方不能正常使用或甲方自己中途收回店铺，甲方应退回乙方全部转让费，赔偿装修，添置设备损失费，并支付乙方违约金10000元。原告依约向被告支付了转让费及租金共计57000元。2019年9月15日至2020年3月15日的租金，原告直接向张某支付，张某向原告出具了收据。后张某发现被告将房屋转租给原告，于2020年4月1日将涉案房屋收回。原告于2020年4月7日向法院提起诉讼。另查明，原告本案支付保全费558元、保险费500元，因另外租赁房屋支付租金及押金2800元、搬家费800元，以上合计4688元。一审法院认为，双方的争议焦点为：1、原、被告签订的《店铺转让合同》效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，本案中，虽然房东张某不同意被告转让店铺，但被告转让商铺给原告的行为，仅为被告未按合同约定履行义务，原告可以主张被告相应的违约责任，并不是原告可以援引合同无效的理由。该合同系原、被告的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，系有效合同，不存在法律规定合同无效的情形，故原告主张该合同无效，不予支持。2、原告主张的转让费、违约金、租赁费等其他费用是否应当支持。首先，原、被告签订店铺转让合同时，合同已载明店铺系房东所有，房东与被告签订的租赁合同到期日为2021年9月15日，从以上事实可以认定，原告对被告租赁张某的房屋经营商铺是知情的；其次，根据房东张某的证言，2019年9月15日至2020年3月15日的租金，因原、被告均告知其双方系亲戚关系，其认为仍是胡营营交纳，才直接收取租金，并向原告出具了收据，并未载明交款人，亦可证明双方对转租的说法达成共识；最后，张某与胡营营合同约定的租金是每月1.5万元，实际履行每月1.4万元，如果没有原、被告双方的共识，合同亦不可能按照每月1.4万元实际履行。故，被告将房东不允许转租的商铺转让给原告，致使原告在使用店铺一年后被房东强制搬出店铺，致使合同已无法履行，构成违约；而原告在签订转让合同并未向房东核实该房屋是否允许转租，未尽到充分合理的注意义务，且根据上述分析，故原告应知被告没有转租该房屋的权利，原告亦存在一定过错。综合考虑，原、被告的过错程度，结合原、被告店铺转让协议还有一半租期未履行的前提下，又因被告与房东的租赁合同并未约定租赁期限，致使本案合同双方无法履行后，转让费中所含物品等已由原告接受的情况，法院酌定被告向原告返还转让费15000元；被告应支付原告违约金5000元；关于租赁费及搬家费，因原告亦对此存在过错，故不予支持。综上所述，本案中该合同系原、被告的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，只是在案外人张某不同意转租的情况下，原、被告双方的合同因无法履行而终止，故原告主张该合同无效，不予支持；关于转让费及违约金，法院酌情支持被告返还原告房屋转让费15000元并支付违约金5000元；关于主张的保全费588元，予以支持；主张的租赁费及搬家费，因原告对此亦存在过错，不予支持；关于主张的保险费500元，并无法律依据，不予支持；主张的被告应返还卡号62×××10，户名为胡营营卡上的2771.59元，因本案审理的案由系租赁合同纠纷，原告亦认可该款与租赁合同无关，故本案中不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告胡营营于本判决生效之日起十日内返还原告刘广军房屋转让费15000元，并支付违约金5000元，合计20000元；二、被告胡营营于本判决生效之日起十日内支付原告刘广军保全费588元；三、驳回原告刘广军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1338元，减半收取669元，由原告承担445元，被告承担224元。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点问题是：胡营营是否存在违约行为，应当返还刘广军房屋转让费并支付违约金。经审理查明，胡营营将房东张某不允许转租的商铺转让给刘广军，致使刘广军在使用店铺一年后被房东张某强制搬出店铺，致使合同已无法履行，构成违约；而刘广军在签订转让合同并未向房东张某核实该房屋是否允许转租，未尽到充分合理的注意义务，且刘广军应当知道胡营营没有转租该房屋的权利，其自身亦存在一定过错。在综合考虑上诉人与被上诉人双方的过错程度，结合双方的店铺转让协议还有一半租期未履行的前提下，又因胡营营与房东张某的租赁合同并未约定租赁期限，致使本案合同双方无法履行后，转让费中所含物品等已由刘广军接受的情况，原审法院酌定胡营营向刘广军返还转让费15000元、支付违约金5000元，并无不当。胡营营上诉主张己方不存在违约情形，是因为刘广军在经营期间遇到疫情，效益不是太好，没有能够及时交纳房租才导致原房东不再继续租赁，与查明的事实不符，且上诉人也未提供证据予以证明，对胡营营的该上诉理由本院不予采信。关于原审法院通知证人张某出庭作证程序是否合法。民事诉讼法第六十七条规定：人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。本案中，因双方提供的证据有较大冲突，为进一步查明案件事实，原审法院依职权通知证人房东张某出庭作证，符合法律规定。综上所述，胡营营的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费315元，由胡营营负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  吕玉宝审判员  马 斌二〇二〇年十一月六日书记员  米 阳