湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终1677号上诉人（原审原告）：张凤珍，女，1954年2月18日出生，住辰溪县。委托诉讼代理人：娄宏良，湖南三泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辰溪县人民医院，住所地辰溪县辰阳镇双溪口。。法定代表人：阳建萍，该医院院长。委托诉讼代理人：张家喜。委托诉讼代理人：谢开升。上诉人张凤珍因与被上诉人辰溪县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省辰溪县人民法院（2020）湘1223民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张凤珍上诉请求：变更一审判决第一项，增加上诉人损害赔偿金额217379元（伤残补偿金增加27158元；护理费增加125465元；增加一人生活补助费6500元；增加交通费5380元；增加20％自负责任部分52876元（264378.4×20％）（包括一审判决的221502.7元，总计438881.8元）。事实和理由：一、2017年7月，上诉人到被上诉人处住院治疗，因被上诉人工作人员原因，给上诉人身体造成伤害，2018年9月25日，经怀化市医学会怀医鉴（2018）22号医疗事故技术鉴定书认定，上诉人神经受损与医方（被上诉人）手术有直接因果关系，未见医方四类手术备案资料，本医案构成三级甲等医疗事故，医方负完全责任。2020年6月17日，湘西州龙腾司法鉴定中心出具了一份湘西州龙腾司鉴中心[2020]临鉴字第235号《司法鉴定意见书》，该鉴定书的鉴定意见载明：1、被鉴定人张凤珍因腰骶段周围神经损伤至截瘫，构成七级伤残。2、“医方”（被上诉人）在本次诊疗活动中因篡改病历，未尽到相关告知义务及术中误伤周围神经至患者截瘫，故“医方”存在过错；“医方”过错与损伤后果存在直接因果关系，其原因力为A级（即全部原因）。因此，上诉人的损害结果与被上诉人的医疗过错存在因果关系，应由被上诉人承担全部责任，一审法院判决事故责任由上诉人承担20％，与上述两次鉴定结论相矛盾，属于认定事实错误，适用法律错误。二、上诉人发生的交通费为6380元，一审判决酌定交通费为1000元没有事实依据，应增加5380元。护理费应按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算（65994元/年），同时上诉人手术后一直不能行走，生活不能自理，护理费应按二年计算，除了一审判决认定的6535元外，应增加125464.8元；一审判决未计算护理人员住院伙食补助费，应增加6500元；根据鉴定意见，被上诉人应承担全部责任，一审法院判决上诉人承担52876元，该金额也应由被上诉人承担。一审判决计算残疾赔偿金按上诉人2020年的65岁，伤残补助15年，而上诉人在2019年已经提起诉讼，伤残补助金应按2018年标准计算，当年上诉人63岁，伤残补助应计算17年，一审判决少计算了两年，应予增加。综上，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人辰溪县人民医院辩称，一审判决程序合法、认定事实清楚，适用法律正确。上诉人在（2019）湘1223民初90号的第一次判决后已经全部认可了该判决的事实与结果，当时是答辩人对该份判决不服提起的上诉。在本次一审过程中，上诉人除了一审法院委托鉴定的重新鉴定意见外，并未另行提交其他证据。现上诉人的上诉没有新的证据和理由支持，其上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。张凤珍向一审法院起诉请求：依法判决被告赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、营养费等经济损失共计615096元。一审法院认定事实：2017年7月14日，原告因双下肢麻痛7年、间歇性跛行1年，加重半月前往被告处住院治疗，专科检查为脊柱外观无明显畸形，L4/5及L5/S1椎间隙压痛、叩击痛，腰部活动无明显受限，左小腿后侧浅表感觉稍减退，右踇趾背伸肌力Ⅲ＋级，左侧踇趾背伸肌力正常，右侧跟腱反射减弱，左侧正常，双侧膝反射正常，腰部扭转试验阴性，右侧直腿抬高试验阳性，左侧直腿抬高试验阴性，梨状肌紧张试验、股神经牵拉试验阴性，右小腿周径较对侧缩小2cm。四肢肌力及肌张力正常，肢端血运正常。入院诊断为1、腰椎椎管狭窄症；2、腰椎间盘突出症（右侧L4/5、L5/S1）；3、2型糖尿病；4、高血压病。2017年7月23日，原告签署腰椎后路手术知情同意书。同月24日，被告对原告在全麻下经通道行L4/5及L5/S1减压融合＋经皮椎弓根钉内固定术。原告于2017年8月8日出院，共住院治疗25天，花医疗费60237.41元，基本统筹基金支付医疗费28179.55元，实际支付医疗费32057.86元，出院诊断为：1、腰椎间盘突出症；2、腰椎管狭窄症；3、骨性关节炎（双膝）；4、糖尿病（2型）；5、原发性高血压，出院医嘱为注意休息，适当锻炼，避免劳累；1月后返院复查，不适随诊。原告出院后，于2017年11月7日至11月28日在怀化市第一人民医院住院治疗21天，花医疗费14070.11元，基本统筹基金支付医疗费7471.82元，实际支付医疗费6598.29元。2017年11月28日至12月8日在怀化市第一人民医院住院治疗10天，花医疗费3728.24元，基本统筹基金支付医疗费2141.02元，实际支付1587.22元。2017年12月17日至12月26日在辰溪县中医医院住院治疗9天，花医疗费3538.74元，基本统筹基金支付医疗费3062.12元，实际支付476.62元。2018年6月11日、6月19日、7月12日前往中南大学湘雅医院检查，花医疗费1785.16元。原告自2017年7月14日起至2017年12月26日止共住院治疗65天。后原告认为被告及其工作人员严重不负责任，对原告术后病情反馈未及时做出治疗和护理，造成原告人身损害，因果关系明显，被告应承担相应责任。被告认为原告在被告处住院期间，被告医务人员根据原告病情，对原告进行了有效的对症治疗，手术方案恰当，手术过程规范，手术治疗有效，不存在任何不规范及过失行为，被告不应当承担责任。2018年9月25日，怀化市医学会就原告医案进行医疗事故技术鉴定，该医学会出具的怀医鉴［2018］22号医疗事故技术鉴定书认为，原告的神经损伤与被告的诊疗行为存在因果关系，并分析认为：1、根据原告病史、临床表现、影像学检查资料，医方诊断为腰椎椎管狭窄症、腰椎间盘突出症（L4/5、L5/S1），诊断正确，有手术指征，手术时机选择正确；2、原告椎管重度狭窄，以双侧关节突内聚、黄韧带肥厚为主，椎间盘突出为辅，应选择开放手术或者微创下使用手术显微镜行椎管及根管扩大，对神经行有效保护，医方选择微创方式未使用手术显微镜，手术方式选择错误；3、原告术前未出现神经受损表现，术后临床表现、体查及相关检查资料均提示周围神经受损，原告神经受损与医方手术有直接因果关系；4、未见医方四类手术备案资料。怀化市医学会据此认定本医案构成三级甲等医疗事故，医方负完全责任。为此，原告花去鉴定费1300元。依原、被告双方申请，一审法院于2020年5月19日委托湘西州龙腾司法鉴定中心对原告伤残等级、被告的医疗行为与原告的医疗后果是否存在医疗过错、医疗损害后果的因果关系及原因力大小（参与度）进行鉴定。2020年6月17日，湘西州龙腾司法鉴定中心出具了一份湘西州龙腾司鉴中心[2020]临鉴字第235号《司法鉴定意见书》，该鉴定书的鉴定意见载明：1、被鉴定人张凤珍因腰骶段周围神经损伤至截瘫，构成七级伤残。2、“医方”在本次诊疗活动中因篡改病历，未尽到相关告知义务及术中误伤周围神经至患者截瘫，故“医方”存在过错；“医方”过错与损伤后果存在直接因果关系，其原因力为A级（即全部原因）。为此，原告花去鉴定费900元。原、被告对该份鉴定意见均无异议。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据2020年6月17日湘西州龙腾司法鉴定中心出具的鉴定意见，被告过错与原告损伤后果存在直接因果关系，故被告应对原告的损伤结果承担赔偿责任。但考虑到原告多年患病，不能完全排除其自身疾病的因素引发一定的损害后果，可以相应减轻被告的赔偿责任，一审法院酌定原告应自负20％的民事责任。原告张凤珍的经济损失为：1、医疗费42505.15元（32057.86元＋6598.29元＋1587.22元＋476.62元＋1785.16元）；2、原告主张的残疾赔偿金，即203688元（33948元×15年×40%）；3、护理费，因原告张凤珍未提供证据证明其护理人员及相应收入状况，故其住院期间的护理费参照2019年湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准按城镇居民人均可支配收入计算，护理费6535.26元（36698元÷365天×65天×1人）；4、住院伙食补助费，6500元（100元/天×65天）；5、鉴定费2200元（1300元+900元）；6、交通费酌定1000元；7、营养费1950元（30元/天×65天），共计264378.41元。根据一审法院认定的赔偿比例，被告辰溪县人民医院应当赔偿原告经济损失211502.73元（264378.41元×80％）。另考虑原告构成七级伤残，一审法院酌定其精神抚慰金为10000元，故被告共计应赔偿原告损失221502.73元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告辰溪县人民医院于该判决生效后3日内赔偿原告张凤珍经济损失221502.73元；二、驳回原告张凤珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9950元，由原告张凤珍负担6362元，被告辰溪县人民医院负担3588元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明：湘西州龙腾司鉴中心[2020]临鉴字第235号《司法鉴定意见书》分析说明中有如下内容：医方的医疗过错行为与损害后果存在直接的因果关系，根据湘司鉴协[2018]2号文件第3.5.A项“全部原因：医疗损害完全属于医疗过错所致，存在直接因果关系，与就诊人自身体质、所患疾病及其他行为无关联”之规定，医疗过错为全部原因。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一、关于张凤珍所受损失的责任承担问题。根据湘西州龙腾司法鉴定中心作出的鉴定意见，辰溪县人民医院的过错与张凤珍的损伤后果存在直接因果关系，其原因力大小为A级（即全部原因），从鉴定意见书资料摘要、鉴定过程、分析说明三部分内容来看,均未显示张凤珍及其家属存在过错,且分析说明中是根据湘司鉴协[2018]2号文件第3.5.A项“全部原因：医疗损害完全属于医疗过错所致，存在直接因果关系，与就诊人自身体质、所患疾病及其他行为无关联”之规定认定的辰溪县人民医院医疗过错为全部原因，而辰溪县人民医院也未能提交证据证实张凤珍的损害后果与其自身疾病存在关联，故辰溪县人民医院应当对张凤珍的损害后果承担全部的赔偿责任，一审法院酌定由辰溪县人民医院承担80%的赔偿责任不当,本院予以纠正。二、关于张凤珍的损失认定。1、关于残疾赔偿金的计算问题。虽然怀化市医学会于2018年9月对本案所涉医疗事故进行了鉴定，但其作出的怀医鉴［2018］22号医疗事故技术鉴定书并未确定张凤珍的伤残等级。在此情形下，双方当事人申请重新鉴定，湘西州龙腾司法鉴定中心于2020年6月17日作出的[2020]临鉴字第235号《司法鉴定意见书》才确定张凤珍的损伤构成七级伤残，故定残日亦应以确定张凤珍伤残等级的司法鉴定意见书作出之日即2020年6月17日为准，一审法院根据该时间认定张凤珍的残疾赔偿金计算年限为15年并无不当。因张凤珍在一审中增加诉讼请求后未按规定交纳受理费，一审法院对其增加诉讼请求已按撤回处理，故一审法院按其初次起诉时主张的33948元/年的标准计算残疾赔偿金亦无不当。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭。张凤珍在本案中并未提交正式票据证明其交通费，故一审法院酌情认定其交通费为1000元并无不当。3、关于护理费。张凤珍主张应按两年时间计算护理费，因其未能提交充分有效的证据证明其护理期应为两年，其应承担举证不能的不利后果，故一审法院根据其住院期限计算护理费并无不当。关于护理费的计算标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。因张凤珍未提供证据证明其护理人员及相应收入状况，故其主张护理费应按照2018－2019年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准的职工年平均工资65994元/年计算的理由不能成立，根据上述规定，其住院期间的护理费应参照2018－2019年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准按居民服务、修理和其他服务业计算，则其护理费为8527.35元（47885元÷365天×65天×1人），一审法院对护理费按城镇居民可支配收入计算不当，本院予以纠正。护理人员已经计算了护理费，张凤珍还主张护理人员住院伙食补助费没有法律依据，本院不予支持。则张凤珍的经济损失为：1、医疗费42505.15元（32057.86元＋6598.29元＋1587.22元＋476.62元＋1785.16元）；2、残疾赔偿金203688元（33948元×15年×40%）；3、护理费8527.35元（47885元÷365天×65天×1人）；4、住院伙食补助费6500元（100元/天×65天）；5、鉴定费2200元（1300元+900元）；6、交通费1000元；7、营养费1950元（30元/天×65天），8、精神抚慰金10000元，共计276370.5元。因辰溪县人民医院应对张凤珍的损失承担全部责任，故其共计应赔偿张凤珍损失276370.5元。综上所述，张凤珍的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审法院认定事实清楚，但处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销湖南省辰溪县人民法院（2020）湘1223民初235号民事判决第二项；二、变更湖南省辰溪县人民法院（2020）湘1223民初235号民事判决第一项为，辰溪县人民法院于本判决生效之日起15日内赔偿张凤珍经济损失276370.5元；三、驳回张凤珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9950元,由张凤珍负担5472元，辰溪县人民医院负担4478元；二审案件受理费4560元,由张凤珍负担3420元，由辰溪县人民医院负担1140元。本判决为终审判决。审判长  冷旗帜审判员  舒易成审判员  黄丽霞二〇二〇年十一月二十三日书记员  唐 菁