山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终3295号 上诉人（原审原告）：赵锁山，男，1985年4月20日出生，汉族，住菏泽经济开发区。 委托诉讼代理人：申夫堂，山东信法律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：贾银梅，女，1982年9月12日出生，汉族，住菏泽经济开发区。 委托诉讼代理人：孟庆化，山东信法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵桂莲，女，1992年5月10日出生，汉族，住菏泽经济开发区。 被上诉人（原审被告）：赵桂丽，女，1994年12月25日出生，汉族，住菏泽经济开发区。 委托诉讼代理人：闫德兵，山东晟韵律师事务所律师，系以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人。 被上诉人（原审被告）：赵效恩，男，1941年10月26日出生，汉族，农民，住菏泽经济开发区。 被上诉人（原审被告）：赵锁生，男，1986年4月4日出生，农民，汉族，住菏泽经济开发区。 上诉人赵锁山、贾银梅因与被上诉人赵桂莲、赵桂丽、赵效恩、赵锁生赠与合同纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2020）鲁1791民初1021号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人赵锁山的委托诉讼代理人申夫堂，被上诉人贾银梅的委托诉讼代理人孟庆化，被上诉人赵桂莲、赵桂丽及共同委托诉讼代理人闫德兵，被上诉人赵效恩、赵锁生参加了诉讼。本案现已审理终结。 赵锁山上诉请求：1.撤销原判，改判支持赵锁山的一审诉讼请求。2.涉案费费由赵桂莲、赵桂丽、赵效恩、赵锁生承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。根据《民诉法解释》第一百一十五条的规定，当事人向人民法院提交的由单位出具的证明，如仅加盖该单位印章，而无该单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章的，则不符合该条关于单位证明材料形式要件的规定，人民法院不予采信。本案中芦庄社区出具的证明仅有社区公章，没有单位负责人及制作材料的证明人员签名或盖章，该证据不符合证据形式要件，依法不应认定。2.涉案房产是赵锁山与妻子贾银梅二人共同出资建设，属于二人夫妻共有财产。根据《物权法》第四条、第六十四条的规定，任何人不得侵犯。2010年4月16日，赵锁山、赵锁生及赵桂莲和姑姑赵效兰、姑父周纪严现场签字签订分家协议书，明确约定了位于××街路××平方归赵锁山。一审庭审时，赵锁生明确认可该协议除了2000元未履行，其余全部履行，赵锁生明确表示赵桂莲在2010年分家协议中签字是放弃了协议中房产的权利。赵锁山分得该院落（原有房屋三间）后，由夫妻二人共同出资对该院落进行了增建，在一审开庭审理时，有三位证人出庭作证，并提交建房购料证明，完全能够证实赵锁山夫妻是该院落所有权人。3.丈量编号×××41号房产就是赵锁山分家协议中分得的房产，2018年赵锁山与赵桂莲、赵桂丽、赵效恩、赵锁生签订协议是赠与协议，该协议中约定的财产尚未转移，根据《合同法》第186条之规定，赵锁山有权撤销协议。一审判决关于“该院落面积与涉案房产土地面积不相符，无法确认系同一房产”的认定明显错误，丈量编号×××41号房产就是赵锁山分家协议中分得的房产即“××街路××平方米”，在一审开庭时没有任何人提出异议，属于不争的事实。另外，关于面积问题，分家协议中面积为162平方米，不含胡同、滴水、门前地60.4425平方米，赵锁山在建房时向外占用了1米土地，以上面积计入征收补偿面积，因此不存在面积不相符问题。从协议内容来看，赵锁山处分了位于××街路××前院属于赵锁山夫妻的房屋征收补偿款，将该院落开发补偿款（70%）赠与了赵桂莲、赵桂丽、赵效恩、赵锁生，符合《合同法》第185条关于赠与合同的规定，该协议性质属于赠与合同，从协议内容来看赵锁山没有得到任何收益，还造成了家庭的各种矛盾，该协议显失公平，根据《合同法》第186条规定，在产权转移之前赵锁山有权要求撤销赠与。4.因土地增值，赵桂莲、赵桂丽见利忘义，拒不返还土地，造成家庭矛盾恶化，为了化解矛盾，本案的赠与协议依法应当撤销。2018年5月6日签订协议时，是在赵桂莲、赵桂丽口头同意将奶奶的土地转归到赵锁山名下的情况下，赵锁山才同意协议内容，签署了案涉协议。后因土地增值赵桂莲、赵桂丽反悔后拒不归还赵锁山土地。一审庭审期间，赵锁山提交了队长李洪新证明一份及耕地表一份，能证实生产队人均土地1.11亩，赵锁山奶奶的土地在赵桂莲、赵桂丽名下。耕地表内容中二等地农贸市场东堤0.8亩土地是赵锁山奶奶的土地，在赵桂莲、赵桂丽名下，该土地应由赵桂莲、赵桂丽返还。根据开发区人民法院2019年9月17日庭审笔录、2020年4月14日庭审笔录，丹阳办事处第二人民调解委员会卷宗笔录，证实是因赵桂莲、赵桂丽没有归还0.8亩土地，致使无法领取征收补偿款，赵锁山及赵锁山父亲赵效恩曾多次向赵桂莲、赵桂丽主张要求返还土地的事实。综上所述，请求二审法院查明事实，撤销原判，改判支持赵锁山的上诉请求。 贾银梅上诉请求：1撤销原判，查明事实，依法改判支持贾银梅的一审诉求或将本案发回重审；2.诉讼费用由赵桂莲、赵桂丽、赵效恩、赵锁生承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。首先，2010年4月16日赵锁山等人签订的分家协议中约定的××街路××平归赵锁山所有，该院落就是丈量编号×××41房产，这是各方均认可的事实。只是在征收时丈量面积时把胡同面积和门前地面积进行了丈量，才导致丈量面积与分家协议约定的面积存在差异。但从征收评估报告可以看出，丈量面积前去胡同和门前地面积后剩余160余平方与分家协议书约定的基本一致。所以，一审判决无法确认系同一房产实属错误。其次，在签订分家协议时案涉宅院上只有60平方的堂屋，而征收丈量的房产面积时161.07平方米。一审庭审中对分家协议签订后赵锁山、贾银梅在该宅院上建设了100余平方的房产也是各方没有异议的事实。对贾银梅夫妻添附100余平方米房产的事实，一审判决不予认定，明显认定事实不清。2.一审判决适用法律不当。首先，案涉诉争的标的就是2018年5月6日赵锁山签订的协议，菏泽市丹阳××庄××区也正是基于案涉诉争的协议出具了涉案房产归赵锁山、赵桂莲、赵桂丽、赵效恩、赵锁生五人所有的证明。一审判决却不审查权属来源，直接以案争的协议和芦庄社区证明认定事实，明显存在司法逻辑错误。其次，案涉丈量编号×××41房产与分家协议约定分配给赵锁山的××街路××房产系同一宗房地产，贾银梅、赵锁山夫妻二人取得该宅院的所有权后陆陆续续进行配房建设和简单装修。在征收时政府部门将该房屋定性为合法建筑，根据《物权法》第三十条的规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。案涉争议的房产当然应为贾银梅夫妻的合法财产，赵锁山未经贾银梅同意擅自将夫妻共同财产无偿处分给赵桂莲、赵桂丽、赵效恩、赵锁生，明显严重损害了贾银梅的合法权益，其处分行为当然无效。综上所述，一审判决认定事实不清，且适用法律错误。请求二审法院查明事实，依法撤销原判，改判支持贾银梅的一审诉讼请求。 赵桂莲、赵桂丽答辩称，涉案房产之所以由赵锁山、赵桂莲、赵桂丽、赵效恩、赵锁生五人按份共同共有，并在拆迁办拆迁该房产时五人亲笔书写了协议书，是有事实根据的，涉案房产的原宅基地及老房屋，是赵桂莲、赵桂丽父亲过世后遗留给二人的私人房产。后来在大伯赵效恩与赵桂莲、赵桂丽协商下，由大伯赵效恩一家出资翻建而形成的现有房屋。在政府拆迁时，经过村委和拆迁办的协调，把该房院按份共有形成了涉案五人协议书。该协议书的形成是经过村委会成员、涉案当事人家庭成员、拆迁办的工作人员共同参与下形成的财产分割协议书，并非是赵锁山、贾银梅所说的赠与协议书。协议形成后并经村委会出具证明提交给了拆迁办，该房院才得以顺利拆迁。该协议是书面的、双务的、要式的、有偿的财产分割协议，并非是赠与合同，也没有附加任何条件。贾银梅主张自己不知情，是为了达到自己私利而故意说谎，当时村委和拆迁办协调时，所有家庭成员都在场，形成协议后，拆迁办在拆迁协议书上留取被拆迁户的电话号码时，为了两方家庭都能联系到，就留取了赵桂丽和贾银梅二人的联系方式，平时的拆迁过程中，基本上都是给二人打电话联系，之所以当时没有让贾银梅签字，是农村一直形成的习惯，都是让家里的男人签字，这也是当时村委和拆迁办的人员说的，一家有一个代表就行，这一点一审法院也与村委会和见证人付某通过电话核实过。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 赵效恩、赵锁生答辩称，同意一审判决。 赵锁山向一审法院起诉请求：1.撤销赵锁山与赵桂莲、赵桂丽、赵效恩、赵锁生之间签订的《协议》；2.涉案诉讼费用由赵桂莲、赵桂丽、赵效恩、赵锁生承担。 第三人贾银梅述称：菏泽市××旧城改建项目丈量编号×××41房产系贾银梅与赵锁山的夫妻共同财产，赵锁山未经贾银梅同意擅自处分，该处分行为应为无效。请求确认赵锁山与赵桂莲、赵桂丽、赵效恩、赵锁生签订的协议无效。 一审法院认定事实：涉案房产位于菏泽市丹阳××庄××区，在菏泽市××旧城区改建项目范围内，丈量编号为×××41，该房产未办理土地使用权证和房屋所有权证。赵锁山系赵效恩之子、赵锁生之兄、赵桂莲、赵桂丽之堂兄，赵锁山与贾银梅系夫妻关系。2018年5月6日，赵锁山、赵桂莲、赵桂丽、赵效恩、赵锁生就涉案房产达成如下协议：“菏泽市××旧城改建项目，丈量编号×××41房产归赵效恩、赵锁山、赵锁生、赵桂莲、赵桂丽五人所有，其中赵效恩、赵锁山、赵锁生3人占55%，赵桂莲、赵桂丽二人占45%”。2018年5月6日，菏泽市丹阳××庄××区出具证明：“我社区编号×××41房产属赵效恩、赵锁山、赵锁生、赵桂莲、赵桂丽五人所有”，赵锁山、赵桂莲、赵桂丽、赵效恩、赵锁生五人与菏泽市住房和城市建设局签订了房屋征收货币补偿协议，协议上载明拆迁房地产土地使用面积为234.24平方米，合法实有房屋建筑面积为161.07平方米，协议中所留两个被拆迁人联系电话，其中一个系赵锁山之妻贾银梅的电话。 赵锁山提交2010年4月16日其与赵锁生签订的分家协议，该协议中约定××街路××平方米归赵锁山所有，协议中赵桂莲在证明人处签名，赵锁山称该协议中的××街路××前院即是涉案院落，该院落在分给他之前有其父赵效恩建设的堂屋，分给他后其新建了配房，拟证明涉案房产系其夫妻财产，2018年5月6日与赵桂莲、赵桂丽、赵效恩、赵锁生签订的协议属赠与协议。 一审法院认为，涉案房产系赵效恩、赵锁山、赵锁生、赵桂莲、赵桂丽五人共有，有五人签订的协议及菏泽市丹阳××庄××区出具的证明为证，应予认定。赵锁山称2010年4月16日其兄弟二人的分家协议中的“××街路××平方”即涉案房产，但该院落面积与涉案房产土地面积不相符，无法确认系同一房产，即使是同一房产，赵锁山仅建设了配房，也不能确认其具有单独所有权，赵锁山主张涉案房产系其夫妻共同财产，无充分证据证实，依法不能成立。赵锁山主张协议（涉及房产权属和份额）是赠与合同，要求撤销，无事实根据，依法不予支持。第三人贾银梅主张赵锁山未经其同意擅自处分财产，要求确认协议无效，提供的证据不足，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回赵锁山的诉讼请求；二、驳回第三人贾银梅的诉讼请求。案件受理费200元，减半收取100元，由张锁山负担50元，由第三人贾银梅负担50元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵桂莲、赵桂丽提交通话录音两份，是赵桂莲与村委会成员丁友峰（有录音光盘）、付某（庭后提交光盘）的通话，证明当时签订协议时村委会成员、家庭成员，拆迁办成员都在场。赵锁山质证称，第一，对两份录音真实性、合法性均有异议，无法核实通话人的身份，该证据属于证人证言，证人应当出庭作证，接受法庭和当事人的询问。第二，其叙述的内容如果是其本人陈述，那么并没有完整叙述本案2010年协议的内容以及签订2018年协议时关于农贸市场东堤土地的约定。贾银梅质证称，对录音的真实性、合法性、关联性均有异议。证人应当出庭作证，其未出庭无法核实证人证言的真实性和完整性，在录音中并没有明确陈述2018年5月6日协议书签字时贾银梅是否在场、是否经过贾银梅的同意，故该证据不能作为定案证据使用。赵锁生、赵效恩质证称，录音陈述的基本上是事实。本院经审查认为，上述录音中通话人的身份无法核实，对该证据的证明效力在本案中暂不予认定。 本院认为，案争2018年5月6日协议系在涉案房产拆迁时由赵锁山、赵桂莲、赵桂丽、赵效恩、赵锁生共同签订，五人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条的规定，五人设立民事法律关系的行为有效。 案争协议中并未载明赠与的内容，赵锁山、贾银梅主张该协议的性质为赠与合同，即应证明存在其将自己的财产无偿给予受赠人的事实，现赵锁山、贾银梅提供的证据不能充分证明二人系案争被拆迁房产的所有权人，其该项上诉理由没有事实及法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为”的规定，赵锁山请求撤销案争协议、贾银梅要求确认案争协议无效，于法无据，本院不予支持。 综上所述，赵锁山、贾银梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200元，由上诉人赵锁山、贾银梅负担。 本判决为终审判决。 审判长  田佰旺 审判员  朱晨曦 审判员  史春雷 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  武文静