山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终2536号上诉人（原审被告）：日照运总房地产开发有限公司，住所地日照市东港区黄海二路**，统一社会信用代码91371100168372545U。法定代表人：郑培奎，董事长。委托诉讼代理人：郑加昆，男，该公司员工。委托诉讼代理人：胡瑞红，山东海洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任永涛，男，1979年8月19日出生，汉族，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：陈国昌，山东普新律师事务所律师。上诉人日照运总房地产开发有限公司（以下简称运总公司）因与被上诉人任永涛建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初3017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。运总公司上诉请求：一、撤销原判；诉讼费用由任永涛承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。2010年9月，运总公司与山东中通钢构建筑股份有限公司（以下简称中通公司）签订《钢结构施工合同》，合同约定工程竣工验收合格且支付使用起十日内付至总工程价款的95%，质保期1年期满无质量问题则支付剩余5%总价款；双方又于2010年10月和2012年2月签订补充协议，确定其他施工项目。2019年6月23日，中通公司将债权转让给任永涛。涉案工程结清尾款的条件尚未达成。首先，涉案工程完成后双方并未组织验收，并且涉案工程出现漏水、面板弯折质量问题，并未达到竣工验收合格的条件。其次，工程相关款项双方未经结算，工程款具体数额不确定，无法确定未结工程款数额。根据合同约定及合同法相关规定，在付款数额没有结算、工程尚未验收合格的情况下，运总公司并不承担付款义务。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误，请求查明事实，依法改判。任永涛辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。任永涛向一审法院起诉请求：1.判决运总公司支付其工程款97800元及利息；2.本案的诉讼费等费用由运总公司承担。本案审理过程中，任永涛变更第一项诉讼请求为请求依法判决运总公司支付任永涛工程款97800元及违约金（违约金按照合同约定的年息14.6%，以97800元为基数，自2011年10月23日开始，计算至实际支付完毕之日止）。一审法院认定事实：中通钢构股份有限公司原为山东中通钢构建筑股份有限公司、山东中通钢构建筑有限公司。2010年9月9日，运总公司（甲方）与中通公司（乙方）签订楼面接建钢网架工程施工合同，约定工程名称为日照运总南方家园四楼接建工程，工程地点为日照市高速公路收费站东北侧，工程范围为楼面接建钢网架面积约8800㎡，包括屋面围护以及三面墙体外广告牌制作、安装施工，承包形式为包工、包料、包施工，工程期限共计45天，自2010年9月9日起至2010年10月23日竣工，如遇不可抗力自然灾害，工期顺延；工程总造价418万元，此工程价款系一次性包干价，包括但不限于材料款、运输、加工、安装、施工、税金、验收、检验等费用（其中劳务价款16万元，广告牌制作价款18万元），不包括钢结构房内的防火处理及水、电、暖、土建、柱脚植筋部分的材料款和施工费用；付款方式：自合同签订之日起五日内，甲方预付工程总造价的40%给乙方，钢网架到达施工现场且开始施工并经甲方确认后，甲方再付工程总造价的30%，屋面板到达施工现场且开始施工及广告牌制作完成并经甲方确认后，甲方付至工程总造价的85%（含前期已付款），工程竣工验收合格后（含广告牌）自交付使用之日起五日内甲方付至工程总造价的95%（含前期已付款，且乙方提供发票，否则，甲方有权拒付款），剩余5%留作质保金，在无质量及安全问题前提下，自交付使用之日起满一年后七日内一次性付清（不计息）；三年内出现锈蚀现象，乙方除负责免费保修外，并承担工程总造价3%的赔偿金；广告牌制作应满足甲方要求，乙方在制作前必须先提供涉及图纸和详细材料清单交甲方审核确认后方可现场制作，否则，甲方有权拒付款，其质量必须达到抗10级强风要求，骨架部分质保期为五年，广告牌连接件和构件之间必须满焊，焊点至少刷两遍防锈漆，确保五年不生锈；乙方按合同期限竣工后，应出具规范的竣工报告及相关资料报甲方，由甲乙双方共同委托日照市相关质检部门依据国家规范标准组织验收，超过30日不能组织验收时视为工程合格，验收合格后方可办理交付使用手续，验收不合格时，乙方须在甲方要求的限期内整改至合格为止；甲方未按合同约定支付款的，每拖延一天，按应付款额的万分之四向乙方支付滞纳金（已付款除外），超过五天还未付款的，乙方有权停止施工，由此造成的实际损失由甲方赔偿。2010年10月20日，运总公司（甲方）与中通公司（乙方）签订补充协议，约定双方于2010年9月9日签订的楼面接建钢网架工程施工合同（以下简称合同），因工程需要，经双方协商同意，在合同基础上增加接建楼面封堵墙工程，为方便履行与结算，先签订补充协议如下：1.增加工程内容：接建楼面封堵（18个封堵洞口）；2.增加工程造价95万元，其中劳务价款36万元（包干价，包括但不限于材料、施工、运输、装卸、机械吊装、税金、验收、检测等费用）；3.工期：自本协议签订之日起20天内竣工；4.质量要求、验收方法、付款方式、双方权利义务、违约责任等条款按合同执行。2012年2月27日，运总公司（甲方）与中通公司（乙方）签订补充协议，载明根据甲方要求乙方承建的日照南方家园自由贸易城接建工程，由于工程需要后期增加钢结构楼梯及其顶部天窗和两个大天窗变更工程，现已施工完毕；经甲方委托日照市艳阳工程造价咨询事务所有限公司对以上增加工程量造价进行审计后，确定最终造价188711.74元。本协议作为原合同的补充，与原合同具有同样的法律效力。双方认可总工程款为5318711.74元（2010年9月9日签订合同约定的418万元+2010年10月20日签订补充协议确认的95万元+2012年2月27日签订补充协议确认的188711.74元），运总公司已支付中通公司工程款5220903.76元，尚欠97807.98元。2019年6月23日，中通公司（转让方、甲方）与任永涛（受让方、乙方）签订协议书，约定2010年9月甲方与运总公司签订贸易城屋面网架接建及楼面封堵工程合同以及相关过程结算文件，甲方承建了运总公司的钢结构车间制安工程，运总公司尚欠工程款97800元，因该工程的项目经理系任永涛，且该项目的垫资、融资均由任永涛负责，故双方协商，达成如下协议：1.甲方将运总公司所签的上述工程款97800元的债权转让给乙方，由乙方直接向运总公司催要；2.甲方因该工程所欠劳务费、材料费、工程融资借款本金利息等，全部由乙方负责清偿，甲方不再负担包含融资借款利息等在内的一切费用；3.甲方配合乙方出具该工程相应票据及相关材料；4.本协议签订后，有关运总公司工程的全部债权债务一并转让给乙方，后果由乙方承担；5.签订本协议起7日内，甲方负责通知运总公司，上述债权转让给乙方的事实。2019年6月27日，中通公司向运总公司出具债权转让通知书，载明“我公司作为承包人于2010年9月与贵公司签订贸易城屋面网架接建及楼面封堵工程合同以及相关过程结算文件，合同结算价款是5318700元，截至目前已支付5220900元，贵公司尚欠我公司工程款97800元未能付清，我公司已将上述欠款97800元权利转让给任永涛（身份证号：3725241979********）。望贵公司接到本通知之日起直接向债权人任永涛偿还上述工程欠款等。特此通知”。任永涛主张中通公司于同日向运总公司发顺丰快递。运总公司主张没有收到该快递，亦没有收到债权转让通知书。任永涛主张通过本案通知运总公司开庭送达起诉状也视为送达，认为涉案债权的转让已经通知到运总公司。任永涛主张以上工程完工后，运总公司没有验收，但施工完成后就已经交付运总公司使用，主张涉案合同约定的工程于2010年10月份完工，后期签订补充协议中的工程约定施工时间为2010年10月20日，工期为签订协议后20日内竣工。运总公司认可涉案工程交付使用的日期为涉案工程施工完毕后就已经交付使用。运总公司主张根据合同约定不同情况的质保期为三年或五年，主张现在工程出现质量问题，应待质保期满后付款。任永涛主张两份补充协议增加的工程内容，一份为接建楼面封堵，另一份为增加钢结构楼梯及其顶部天窗和两个大天窗，均不是运总公司主张的三年和五年质保期，而是按照合同约定的一年质保期。运总公司主张工程保修期内因中通公司的施工出现质量问题，并提交其分别于2017年5月份、2018年6月份找到第三方日照市昌永防水工程有限公司进行防水维修并支付维修费的相关证据。任永涛对运总公司提交以上证据真实性无异议，但认为运总公司主张的维修时间为2017年及2018年，根据双方签订的协议早已经超过了质保期，且运总公司先后进行两次维修，即使发生相关费用也不能证明是维修的涉案工程防水，第二次维修与第一次维修时隔仅一年，且运总公司提交的与第三方结算书中约定质保期为两年，不排除是因为第一次第三方维修不合格，后期重新进行，认为运总公司提交的该证据任永涛及中通公司并不知情，仅提交该证据不能证明维修的是中通公司承建的涉案工程。运总公司另提交中通公司代理人张建伟（系签订合同的代理人）与运总公司工作人胡宗华微信聊天记录，证实中通公司认可将已发生的维修费用，从预付款中扣除，以及认可工程质量存在问题；运总公司提交照片一宗，证实涉案工程的现状，多处存在质量问题，其一，东部北侧屋面彩钢板存在局部较大的下沉折痕，该折痕为南北方向，并从该折痕开始引起东西方向折痕，长度大约15米；其二，有一根网架下弦杆从节点中脱出，此处网架有明显的下降，并引起了上屋面板的下沉弯折。任永涛对微信聊天记录真实性有异议，认为该证据不能证明是谁与谁之间的聊天记录，且该证据也没有显示中通公司同意支付运总公司主张的款项，中通公司也没有授权任何人承诺同意扣除上述款项；对照片一宗有异议，认为该证据不能证明运总公司主张。对此，运总公司主张针对照片中出现的质量问题，其将另行主张权利。任永涛因本案纠纷申请保全运总公司名下银行账户，并支出保全费1120元。一审法院认为，中通公司与运总公司签订楼面接建钢架网工程施工合同及两份补充协议，系双方真实意思表示，亦不违反法律法规强制性规定，以上施工合同及补充协议合法有效，予以确认。双方均应按合同履行相应的权利义务。中通公司完成涉案工程后，运总公司应按合同约定及时支付工程款。双方认可总工程款为5318711.74元，运总公司已支付中通公司工程款5220903.76元，尚欠工程款97807.98元未付。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条“债权人可以将合同的权力全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）根据当事人约定不得转让；（三）根据法律规定不得转让。”及第八十条第一款“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”之规定，债权人可以将符合法律规定的债权转让给第三人且该转让经通知债务人后即对债务人产生效力。本案中，案外人中通公司作为债权人将上述对工程款本息的请求权转让给任永涛，并通过发送邮件的形式通知债务人，运总公司虽主张并未收到债权转让通知及邮件，但任永涛主张借助人民法院送达起诉状等方式向债务人送达债权转让通知，亦可发生债权转让等法律效力，辩解成立，视为已经对债权转让通知了作为债务人的运总公司，且该债权并不具备禁止转让的法定条件，对身为债务人的运总公司具有法律效力，任永涛作为债权受让人要求运总公司向其履行支付工程款本息的义务，于法有据，予以支持。任永涛主张运总公司欠付中通公司工程款97807.98元，但其仅主张工程款97800元，系其在法律规定范围内对其权利的自由处分，予以确认。对于该款项，施工合同中付款方式条款中明确载明“自合同签订之日起五日内，甲方预付工程总造价的40%给乙方，钢网架到达施工现场且开始施工并经甲方确认后，甲方再付工程总造价的30%，屋面板到达施工现场且开始施工及广告牌制作完成并经甲方确认后，甲方付至工程总造价的85%（含前期已付款），工程竣工验收合格后（含广告牌）自交付使用之日起五日内甲方付至工程总造价的95%（含前期已付款，且乙方提供发票，否则，甲方有权拒付款），剩余5%留作质保金，在无质量及安全问题前提下，自交付使用之日起满一年后七日内一次性付清（不计息）”，运总公司主张应当待工程竣工验收合格后付款，并认为合同约定质保期中部分为三年或五年，认为剩余工程款应待质保期满后付款；对此，任永涛认可涉案工程未经运总公司验收，但工程完工后已经交付运总公司使用，且运总公司也认可施工完成后已经交付使用，合同明确约定“在无质量及安全问题前提下，自交付使用之日起满一年后七日内一次性付清（不付息）”，任永涛以上辩解成立，予以采纳。双方于2012年2月27日签订的补充协议中明确载明“根据甲方要求乙方承建的日照南方家园自由贸易城接建工程，由于工程需要后期增加钢结构楼梯及其顶部天窗和两个大天窗变更工程，现已施工完毕”，任永涛虽主张2010年10月份完成涉案工程，运总公司未予认可，但认可涉案工程完成后即交付运总公司，任永涛亦未提交证据证实交付时间，故酌定中通公司完成涉案工程并交付运总公司使用的时间即双方签订该补充协议的时间为2012年2月27日。运总公司未按约及时支付工程款，显属违约，故对任永涛要求运总公司支付工程款97800元的诉讼请求，于法有据，予以支持。对任永涛主张的违约金按照合同约定的年息14.6%，以97800元为基数，自2011年10月23日开始，计算至实际支付完毕之日止，运总公司不同意承担，对此，一审法院认为，合同明确约定“甲方未按合同约定支付款的，每拖延一天，按应付款额的万分之四向乙方支付滞纳金（已付款除外）”，故任永涛主张的年利率14.6%符合合同约定的万分之四计算，予以确认；对任永涛主张的起算时间，因一审法院酌定交付日期为2012年2月27日，因任永涛主张的97800元属于合同约定质保金的范围，按合同约定应当从交付之日起满一年后七日内一次性付清，即合同约定的最后付款时间应为2013年3月6日，故一审法院确认违约金的起算时间应当从2013年3月7日起开始计算，对任永涛主张违约金超出部分不予支持。对于运总公司主张工程保修期内因中通公司的施工出现质量问题，并主张其找第三人支出的维修费应当从工程款中予以扣除，任永涛辩称运总公司提交的证据不足以证实运总公司主张出现的质量问题是因为中通公司施工造成，且无法证实中通公司同意从工程款中扣除维修费用及维修费用数额，辩解成立，予以采纳。运总公司提交的证据不足以证实其主张的维修费应当从支付任永涛的工程款中予以扣除，对运总公司该辩解不予确认。对运总公司主张针对其提交的照片中出现的质量问题，其将另行主张权利，系其在法律规定范围内对其权利的自由处分，予以确认。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第八十一条、第八十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条之规定，判决：一、运总公司于判决生效后七日内给付任永涛工程款97800元；二、运总公司于判决生效后七日内给付任永涛违约金（以97800元为基数，自2013年3月7日起按照年利率14.6%计算至款项清偿之日止）；三、驳回任永涛本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2245元，减半收取1122.5元，保全费1120元，均由运总公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。此外，运总公司二审主张因涉案工程存在质量问题，其已经向一审法院提起诉讼，由于之前立的是繁简案号无法进入鉴定程序，所以再重新立案后对涉案工程的质量进行鉴定，如鉴定结果涉案工程确实存在问题，运总公司对本案涉及的工程款有法定抵销的权利，以及要求中通公司进一步赔偿的权利。任永涛主张涉案工程不存在质量不合格问题，且早已超过质保期，即使存在相关情况，也与本案主张相关款项无关，运总公司应当另案主张。本院认为，运总公司一审认可涉案工程施工完成后已经交付其使用，而其提交的证据不足以证明中通公司同意从工程款中扣除维修费用及维修费用数额，且对于涉案工程的质量问题，运总公司一审时称将另行主张，故一审认定运总公司承担剩余工程款的付款责任并无不当。双方认可总工程款为5318711.74元，一审根据运总公司的已付款项5220903.76元，认定其尚欠97807.98元并无不当。运总公司已就工程质量事宜另案主张权利，且该案尚未审结，现其主张抵销的条件尚未成就，本案不能一并处理。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2245元，由上诉人日照运总房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  宋海红审判员  刘 芳二〇二〇年十一月十一日法官助理汤阳书记员付志娟