宁夏回族自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）宁民终286号   上诉人（原审原告）：马某，住宁夏回族自治区固原市。。   委托诉讼代理人：苟某、王某，宁夏古雁律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：宁夏庆华小额贷款有限公司。   法定代表人：霍某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：傅某、李某，北京市中银（银川）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：宁夏龙源房地产开发有限公司。   法定代表人：朱某。   上诉人马某与被上诉人宁夏庆华小额贷款有限公司（以下简称庆华公司）、宁夏龙源房地产开发有限公司（以下简称龙源公司）案外人执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民初1569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马某的委托诉讼代理人苟某、王某，被上诉人庆华公司的委托诉讼代理人傅某、李某到庭参加诉讼。被上诉人龙源公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。   马某上诉请求：1.依法撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民初1569号民事判决，发回重审或改判支持马某的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由庆华公司、龙源公司承担。事实和理由：一、一审判决事实认定不清。2008年10月1日，宁夏龙源房地产开发有限公司固原龙源分公司（以下简称龙源公司固原分公司）将固原一中育才园小区商住楼工程项目发包给宁夏粮食建设工程有限公司（以下简称粮食建设公司），并由粮食建设公司垫资施工，约定竣工日期为2009年3月30日。2009年4月24日双方在工程结算时，约定现金结算不足部分用该项目所建的包含案涉房屋在内的八套营业房抵顶给粮食建设公司用于清偿工程款，并约定双方正式竣工结算时，由粮食建设公司指定购房人与龙源公司固原分公司签订正式购房合同，办理相关手续。就此双方签订了《房屋抵顶工程款协议书》，并由龙源公司固原分公司、粮食建设公司、固原一中三方签字盖章。后于2013年5月13日，龙源公司固原分公司、粮食建设公司又签订《固原一中育才园工程竣工结算协议》，对此工程进行最终结算并再次确认用该项目所建的包含案涉房屋在内的八套营业房抵顶给粮食建设公司用于清偿工程款。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。粮食建设公司与龙源公司固原分公司签署的上述两份协议正是在行使其优先受偿权。粮食建设公司已取得案涉房屋所有权，并能据此排除庆华公司抵押权在内的其他权益。没有办理产权登记只是为了方便将此房产出售给第三方进而最终获取利益。后龙源公司固原分公司根据粮食建设公司的指意与马某于2011年6月13日签订了《商品房买卖合同》，将案涉房屋出售给马某，并在合同签订后双方均已实际履行，马某对案涉房屋已经实际占有并使用。二、一审法院适用法律错误。一审法院根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十九条的规定，认为马某购买案涉房屋非用来居住，其享有的权益不符合法律规定排除执行的情形。而马某购买案涉房屋所享有的权益是基于粮食建设公司作为承建此工程项目中的优先受偿权，马某作为案涉房屋的抵顶买受人，获得案涉房屋的相应权益与粮食建设公司的权益一致，优于庆华公司抵押权，并能据此排除执行。   庆华公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审应当予以维持。一、案外人粮食建设公司没有工程款优先权。已经生效的宁夏高级人民法院（2014）宁民商终字第67号民事判决书和银川市中级人民法院（2017）宁01执异91号民事裁定书都已经认定粮食建设公司没有工程款优先权，确认了庆华公司是案涉房屋合法、有效的抵押权人，享有优先受偿权。工程款优先权的权利行使并不是只要签署《房屋抵顶工程款协议书》就标志着权利已经行使，必须是在法定期限内提起诉讼或者取得该房屋的所有权，否则就是放弃了相关权利。二、工程款优先权不能随意转让。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中有关“建筑工程的承包人”优先权行使的规定，应按照文意理解，不能任意将该享有优先权的主体扩大化和随意转移。故马某通过买卖合同的购买行为取得案涉房屋的行为不能认定为是具备行使优先权权利的合法主体。三、马某购买案涉房屋时，案涉房屋已被抵押给庆华公司。根据马某一审提交的证据，2011年6月，其就案涉房屋与龙源公司固原分公司签署了《商品房买卖合同》，在此之前，庆华公司的抵押权已经存在。四、《房屋抵顶工程款协议书》属无效协议，马某以此主张优先受偿权没有任何法律依据。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第45条规定，在履行期限届满前达成的以物抵债协议，抵债务尚未交付债权人的，债权人请求债务人交付的，人民法院应当驳回其诉讼请求。本案中，龙源公司固原分公司与粮食建设公司于2009年4月24日签订的建设工程施工合同，将案涉工程发包给粮食建设公司施工，在签订合同当天，双方就签订了《房屋抵顶工程款协议书》，即在应付工程款前达成的以房屋抵顶工程款协议，庆华公司认为根据此协议粮食建设公司已取得房屋所有权的观点没有法律依据，而马某以此协议主张优先受偿权更是没有法律依据。   龙源公司未提交意见。   马某向一审法院起诉请求：1.不得执行龙源公司开发的固原市××区房屋；2.确认固原市原州区中山北街育才园7号楼9号房屋为马某所有；3.本案诉讼费用由庆华公司和龙源公司承担。   一审法院认定事实：庆华公司与龙源公司、龙源公司固原分公司借款合同纠纷一案，一审法院于2014年5月27日作出（2012）银民商初字第247号民事判决，判决认定，2009年3月6日，庆华公司与龙源公司签订《借款协议》一份，约定庆华公司向龙源公司借款800万元，借款月利率为17.7‰，龙源公司以其固国用（2008）第321号土地使用权为该笔借款提供抵押担保并办理了抵押登记，合同签订后，庆华公司依约向龙源公司发放了借款800万元。2009年9月28日，庆华公司又与龙源公司签订了《借款协议》一份，约定庆华公司向龙源公司借款200万元，借款月利率为17.7‰。合同签订后，庆华公司依约向龙源公司发放了借款200万元。2009年10月19日，庆华公司与龙源公司、龙源公司固原分公司签订了《房地产在建工程抵押贷款合同》，约定龙源公司以其在建的固原市××街、8号楼1－14#共14套营业房为龙源公司向庆华公司借款1560万元（包含另一笔借款560万元）提供抵押担保，后双方于2009年11月5日在固原市房产管理局办理了在建工程抵押登记。因龙源公司要向工程承包方支付工程款，经双方协商，庆华公司解除了7号楼8#及8号楼11#、12#、13#、14#共5套营业房的抵押登记。一审法院在上述事实的基础上判决：一、宁夏龙源房地产开发有限公司于本判决生效后五日内偿还宁夏庆华小额贷款有限公司借款1000万元及利息449.58万元（计算至2012年11月26日），共计1449.58万元，宁夏龙源房地产开发有限公司并从2012年11月27日起按月息17.7‰支付利息至本判决确定的付款之日止；二、宁夏庆华小额贷款有限公司对宁夏龙源房地产开发有限公司提供的抵押物固国用（2008）第321号土地使用权和固原市中山北街育才小区7号楼1号、2号、3号、4号、5号、6号、7号、9号及8号楼10号共9套营业房享有优先受偿权。案件受理费108775元、保全费5000元，共计113775元，由宁夏龙源房地产开发有限公司负担。龙源公司固原分公司不服，向宁夏高级人民法院提出上诉。   2014年12月15日，宁夏高级人民法院作出（2014）宁民商终字第67号民事判决，判决：一、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2012）银民商初字第247号民事判决第一项，即宁夏龙源房地产开发有限公司于本判决生效后五日内偿还宁夏庆华小额贷款有限公司借款1000万元及利息449.58万元（计算至2012年11月26日），共计1449.58万元，龙源公司并从2012年11月27日起按月息17.7‰支付利息至本判决确定的付款之日止；二、变更宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2012）银民商初字第247号民事判决第二项为宁夏庆华小额贷款有限公司对宁夏龙源房地产开发有限公司提供的抵押物固原市××街、2号、3号、4号、5号、6号、7号、9号及8号楼10号共9套营业房在上述债权范围内享有优先受偿权，对抵押物固国用（2008）第321号土地使用权在上述债权中的800万元本息范围享有优先受偿权；三、驳回宁夏庆华小额贷款有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费108775元，由龙源公司固原分公司负担。   因龙源公司未履行生效判决确定的义务，庆华公司向一审法院申请执行。在执行过程中，一审法院于2018年12月17日作出（2015）银执字第25号之二执行裁定书，裁定：拍卖被执行人龙源公司提供的抵押物固原市××街、2号、3号、4号、5号、6号、7号、9号及8号楼10号共9套营业房。案外人马某对此向一审法院提出执行异议申请。经审查，一审法院于2019年4月12日作出（2019）宁01执异42号执行裁定书，裁定驳回案外人马某的异议请求。马某不服，遂提起本案诉讼。   另查明，固原育才园小区商住楼1#－13#工程于2008年9月17日由龙源公司办理建设用地规划许可证，2009年4月7日、4月30日相继办理建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，2009年9月30日取得商品房预售许可证。2011年5月17日，龙源公司固原分公司给案外人马某出具收据1张，载明收到马某购育才园9#营业房房款（工程顶账）950600元；2011年12月20日，龙源公司固原分公司给案外人马某出具收据1张，载明分别收到马某购育才园9#营业房购房房款（工程顶账）850000元。经当庭核实上述收据载明的款项实际未支付。2011年6月3日，龙源公司固原分公司与案外人马某签订《商品房买卖合同》，载明，龙源公司固原分公司将7号楼9#商铺，建筑面积221平方米，以1900600元价款出售给案外人马某。2011年5月9日，马某向龙源公司固原分公司账户现金交款人民币70000元；2011年5月10日，马某向龙源公司固原分公司账户现金交款人民币30000元；2011年5月16日，马某向龙源公司固原分公司账户分别转款人民币100300元、700000元；2011年5月17日，马某向龙源公司固原分公司账户转款人民币50300元；剩余款项未付。   一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉案件。根据《物权法》第一百八十二条规定以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。因涉案房屋所在土地使用权以及在建的固原市××街、8号楼已经于2009年11月5日在固原市房产管理局办理了在建工程抵押登记。在庆华公司对涉案房屋拥有抵押权的前提下，马某是否享有对涉案固原市原州区中山北街育才园7号楼9号营业房的民事权益及马某主张确认其对涉案固原市原州区中山北街育才园7号楼9号营业房享有所有权应否予以支持系本案争议焦点。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持；第二十九条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，根据当事人提交的证据和当事人陈述，马某虽与龙源公司固原分公司签订《商品房买卖合同》购买涉案7号9#营业房，并向龙源公司固原分公司缴纳了部分购房款，双方间产生房屋买卖的法律关系，从而在双方间建立债权债务关系，在马某与龙源公司固原分公司签订《商品房买卖合同》时，涉案房屋已抵押给庆华公司，且涉案7号楼9#房屋系营业房，非用来居住的房屋。马某对涉案营业房所享有的权益不符合法律规定能够排除执行的情形，故马某不享有对涉案固原市原州区中山北街育才园7号楼9号营业房排除执行的民事权益，对马某要求确认对涉案标的物享有所有权、停止对涉案标的物执行的诉讼请求应不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条、《执行异议规定》第二十七条、第二十九条规定，判决如下：驳回马某的诉讼请求。案件受理费21905元，由马某负担。   本院二审期间，马某、庆华公司均坚持一审举证、质证意见，龙源公司未提交证据。   马某提交证据二组。证据一，《房屋抵顶工程款协议书》一份，拟证龙源公司将案涉房屋在内的八套房屋抵顶给承包人粮食建设公司用于清偿工程款，并约定双方竣工结算时，由粮食建设公司指定购房人与龙源公司签订正式购房合同，办理相关产权手续。庆华公司质证认为，对该组证据的真实性无异议，对合法性、关联性和证明目的均不予认可，该协议书签订于龙源公司与粮食建设公司结算前，是无效协议，此时发包方还未取得涉案房屋的预售许可证，属于无效合同，不能视为粮食建设公司取得案涉房产。证据二，《固原一中育才园小区工程竣工结算协议》一份，拟证龙源公司固原分公司与粮食建设公司于2013年5月13日签订工程竣工结算协议，再次确认双方用案涉房屋在内的八套房屋抵顶工程款的事宜。庆华公司质证认为，对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的不予认可，该协议签订时，案涉房屋已经抵押给庆华公司，抵押权优先。   庆华公司提交证据一组。宁夏高级人民法院（2014）宁民商终字第67号民事判决书和银川市中级人民法院（2017）宁01执异91号执行裁定书，拟证粮食建设公司对案涉的育才园商住小区工程不享有工程款优先受偿权，法院驳回了粮食建设公司主张优先受偿权的异议请求，该公司并未提起执行异议之诉，对裁定意见认可。马某质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，对证明目的不予认可，上述判决书和裁定书中虽认定粮食建设公司没有优先受偿权，但没有陈述理由，而且根据本案事实，足以证明粮食建设公司在其工程款范围内享有优先受偿权；马某对上述证据不知情，粮食建设公司是否提执行异议之诉有无优先受偿权并不影响马某签订的《商品房买卖合同》成立。   本院对证据分析认证认为，马某提交的证据一由龙源公司固原分公司、粮食建设公司、固原一中盖章确认，证据二由龙源公司固原分公司、粮食建设公司盖章确认，庆华公司对其真实性无异议，本院予以确认；庆华公司提交的判决书和裁定书是法院的法律文书，马某对其真实性无异议，本院予以确认。   马某对一审判决书第七页第十一行中“款项实际未支付”的事实认定有异议，并认为其以“抵顶工程款、转账和现金支付”的方式全部付清房款；同时，马某认为一审判决遗漏了“自合同签订后马某即占有使用”的事实。经二审庭审核实，马某称“85万元房款支付情况，分几笔以现金方式支付，但无法提交书面支付凭证”。另经核，本案有效证据不能证明马某已实际占有使用案涉房屋。   本院二审对一审审理查明的事实予以确认。   二审另查明，2009年4月24日，龙源公司固原分公司与粮食建设公司就工程款支付签订了《房屋抵顶工程款协议书》；2013年5月13日，双方就工程款结算事宜签订《固原一中育才园小区工程竣工结算协议》。   本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审涉及的争议焦点问题是：马某对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。   《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”   二审中，马某以粮食建设公司与龙源公司固原分公司签订《房屋抵顶工程款协议书》《固原一中育才园小区工程竣工结算协议》是粮食建设公司在行使工程价款优先受偿权，据此，马某认为粮食建设公司已取得案涉房产所有权；同时，马某主张龙源公司固原分公司根据粮食建设公司的指意与马某签订案涉《商品房买卖合同》，进而马某作为买受人基于粮食建设公司的优先受偿权取得案涉房屋所有权。   经核，本案在案证据不能证实粮食建设公司在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定的期限内依法行使或依法行使并实现了工程价款优先受偿权，且无证据证实马某系粮食建设公司依约指定的购房人。故马某主张其作为买受人基于粮食建设公司的优先受偿权取得案涉房屋所有权缺乏事实和法律依据，其关于一审判决事实认定不清的上诉理由不能成立，不予支持。   另，一审法院根据马某的主张，适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的相关规定审理本案并无不当。故马某关于一审法院适用法律错误的上诉理由不能成立，不予支持。   综上，马某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费21905元，由马某负担。   本判决为终审判决。   审判长 李凤英   审判员 孙泽诚   审判员 张崇辉     二〇二〇年十一月二十五日   书记员 马娅娟