大连长兴岛经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0292民初574号原告：蒋建新，男，1962年3月30日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：王莉，辽宁同泽律师事务所律师，执业证号：12101200711364952。委托诉讼代理人：拜然然，辽宁同泽律师事务所律师，执业证号：12101201811039891。被告：河南华安建设有限公司哈尔滨滨江分公司，营业场所哈尔滨市道外区宏图小区10栋2单元2层2号，统一社会信用代码：91230104070017596D。负责人：杨红卫，该公司经理。被告：黑龙江省传承鲁艺文化艺术发展有限公司，住所地黑龙江省大庆市高新区新风路**大庆服务外包产业园**209，**，统一社会信用代码：912306070733389263。法定代表人：谢方林，该公司经理。委托诉讼代理人：王绪良，黑龙江四维律师事务所律师，执业证号：12306199520298984。原告蒋建新与被告河南华安建设有限公司哈尔滨滨江分公司（以下简称华安建设滨江分公司）、黑龙江省传承鲁艺文化艺术发展有限公司（以下简称传承鲁艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年7月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告蒋建新及委托诉讼代理人王莉、拜然然，被告华安建设滨江分公司的负责人杨红卫，被告传承鲁艺公司的委托诉讼代理人王绪良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蒋建新向本院提出诉讼请求：1.判令被告华安建设滨江分公司给付原告工程款及质保金9827114元及利息（以9827114元为基数，自2017年5月1日起至2019年8月20日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月21日起至实际付清之日止按银行间同业拆借利率计算）、违约金（以9827114元为基数，按日千分之一计算）；2.判令被告传承鲁艺公司在被告华安建设滨江分公司未结算工程款的范围内承担连带赔偿责任；3.诉讼费及鉴定费由二被告承担。事实和理由：原告与被告华安建设滨江分公司签署项目承包人合同履约承诺书，约定原告向被告华安建设滨江分公司支付管理费20万元，并独立承担案涉工程全部施工责任。2016年5月23日，原告作为实际施工人，被告华安建设滨江分公司的名义，与被告传承鲁艺公司签署了大连市长兴岛万佛堂工程补充协议，协议约定案涉工程于2016年5月23日进场，2016年9月10日前完工；土建建设及土建装修按图纸实际设计施工每平方米2400元；天王殿、娘娘宫、大雄宝殿装饰费用为固定价580万元；工程按约定时间完工时，被告华安建设滨江分公司支付1500万元工程款，剩余工程款在2016年12月20日后支付，若在2017年4月30日前仍未支付剩余工程款，则被告传承鲁艺公司每日按剩余工程款数额的千分之一支付违约金；质保金为工程款的5%，在竣工一年后返还。合同签订后，原告按照合同约定进行实际施工，实际完成土建建设及土建装修面积12487.4平方米，合计29969760元，天王殿、娘娘宫、大雄宝殿装饰工程，合计580万元。现被告传承鲁艺公司仅支付部分工程款23717500元，剩余工程款至今没有支付。综上，请求贵院在依法查明事实的基础上，支持原告的诉讼请求，判如所请。被告华安建设滨江分公司辩称，管理费没有收到20万元，只收到5万元，原告所称其他情况基本属实。被告传承鲁艺公司辩称，被告仅欠工程款1283950元，因工程尚未完工，不存在违约金和利息的问题，因为原告尚未完成合同义务，工程尚未竣工验收，不具备给付条件。原告主体不适格，即便是存在实际施工人应是林少斌，缺乏现场签证证明增加工程量。原告未经被告同意，擅自增加施工面积，导致容积率增加，会出现所建工程不能被验收的结果。未完工程并没有被完全扣除，被告提交了一份明细表，部分工程没有被扣除。通过现场勘验可以得知，万佛堂整栋楼地下一层至六层，仅是原告完工的一层可以使用，其余部分不能使用。各方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人当庭进行了质证。原告提供下列证据：1.项目承包人合同履约承诺书一份，以证明原告以被告华安建设滨江分公司名义对外签订建设施工协议的主体资格，并独立承担案涉工程全部施工责任，系案涉工程的实际施工人；2.大连市长兴岛万佛堂工程补充协议一份，以证明原告与被告传承鲁艺公司就案涉工程约定了工程内容、工程暂定造价及工程款结算的方式；3.大连长兴岛经济区观音寺工程款支付情况说明一份、中国建设银行个人账户收入交易明细10张、中国农业银行福建省分行交易明细为9张，以证明被告仅向原告支付部分工程款23717500元，剩余款项至今未支付；4.司法鉴定意见书，以证明原告对万佛堂已完工程及增加量以及工程造价进行了明确，评估鉴定的结果为27744613.58元。被告传承鲁艺公司针对其主张提交了万佛堂项目及三个大殿未完工程明细表及相应的数额说明一份，以证明未完工情况。原告提供的证据1，被告华安建设滨江分公司无异议，被告传承鲁艺公司对复印件有异议，称其针对的是被告华安建设滨江分公司，与原告无关。本院认为，原告提供的虽为复印件，但协议签订方之一华安建设滨江分公司无异议，应予以采信。原告提供的证据2，被告华安建设滨江分公司无异议，被告传承鲁艺公司要求提供原件，但对真实性及证明目的均无异议。本院认为原告虽然未提供原件，被告对真实性均无异议，与本案有关联性，予以采信。原告提供的证据3，被告华安建设滨江分公司称对汇其公司的知道，其他的不清楚，被告传承鲁艺公司称要求原告提供原件，但对证据本身无异议。本院认为原告虽提供复印件，但被告对证据真实性无异议，与本案有关联性，予以采信。原告提供的证据4，被告华安建设滨江分公司无异议，被告传承鲁艺公司对真实性无异议，对鉴定意见有异议，认为其曾对消防工程等方面向鉴定机构提出异议，但鉴定机构认为消防工程等不属于鉴定范畴，本院认为根据原告提供的证据2可以得知万佛堂项目为土建建设及土建装修（内外墙涂料、地面为理石、、地面为理石岗岩理石踏步），不含消防工程，故本院对被告传承鲁艺的质证意见不予采信，对原告提供的证据4予以采信。被告提供的证据，原告有异议，认为该两份明细表系被告单独制作，原告不予认可，本院认为，明细表未经过原告签字或者盖章确认，不具有证明效力，不予采信。针对本案，原告与被告传承鲁艺公司各提交过2份图纸，经与双方当事人确定，最终确定以原告的15张大图纸、1张小的图纸（盖有“黑龙江省施工图出图专用章）和被告传承鲁艺提交的19张盖有“设计院”红章的图纸共同作为鉴定依据，故本院对此两份图纸予以采信，对其他当事人有争议的图纸不予采信。根据各方当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年，原告蒋建新（乙方）与被告华安建设滨江分公司（甲方）签订项目承包人合同履约承诺书一份，约定乙方作为辽宁省大连市长兴岛经济区观音寺工程项目承包人，使用甲方的资质进行技术、安全、质量备案监督。蒋建新承诺使用甲方资质，以甲方名义签订的工程合同是用于办理安全备案，质量监督备案。本工程施工中一切质量，安全及经济责任纠纷的法律主体为乙方，与甲方无关等等。双方在承诺书上签字或盖章。2016年5月23日，被告传承鲁艺公司（甲方）与被告华安建设滨江分公司（乙方）签订大连市长兴岛万佛堂工程补充协议一份，约定长兴岛万佛堂工程项目面积为10415平方米（以实际测绘为准），自2016年5月23日进入现场，就天王殿、娘娘宫、大雄宝殿、三个大殿修缮及装修，2016年9月10日前完工，万佛堂在2016年6月5日前动工，所有土建及土建装修在2016年9月30日前完工，以上两项工程如乙方未按协议规定时间2016年9月30日交工，甲方则每日按应付剩余款项的千分之一扣除其违约金，乙方承担因延迟交付工期所造成的所有经济损失，全部工程造价暂定3000万元，万佛堂项目土建建设及土建装修（内外墙涂料、地面为理石、、地面为理石岗岩理石踏步）按图纸实际设计施工2400元/平方米，按国家规范严格执行，天王殿、娘娘宫、大雄宝殿三个大殿整体装饰费用为一口价580万元，装修装饰材料需经甲方认可后方可使用（其中三个大殿的屋顶无吊顶、天棚采用彩绘、门窗材料为红松、斗拱木材是福建杉木、石头栏杆1000元/米左右、仿古砖100元/平方米左右等），为确保工程顺利进行，乙方垫资1000万元，甲方分两个节点结款，在规定时间内完工，甲方支付乙方工程款1500万元，余下工程款（扣除5%质保金，工程完工验收一年后返还给乙方）在2016年12月30日后支付。在施工期内1500万元分四个节点支付：1.地下负一层完工（地面正负零）（地面正负零双方认定完成工程量的60%（以双方工程师按工程量核定为准），支付500万元；2.万佛堂二层封顶支付100万元；3.万佛堂主体封顶支付600万元；4.万佛堂内外土建装修结束支付300万元。甲方因资金问题在上述四节点内未向乙方支付的，乙方有权即时停工，因停工造成的全部损失由甲方全部负责。甲方应在2016年12月30日后，如期支付给乙方余下工程款；如甲方在2017年4月30日前仍未能支付给乙方余下的工程款，甲方则每日按应付剩余款项的千分之一作为违约金支付给乙方等等。2017年9月15日，案外人苏吉良委托大连昌泰测绘信息有限公司对观音堂万佛寺的房屋面积测绘。测绘结果为房屋总建筑面积12487.40平方米。2019年，被告传承鲁艺出具观音寺工程款支付情况说明一份，记载截至2019年5月，建设方已支付河南华安建设有限公司哈尔滨滨江分公司工程款23717500元，2016年支付主体款项工程8765000元，2017年支付主体工程款项1392500元，2018年支付主体工程款项1170万元，2018年支付消防工程款项171万元，2019年支付主体工程款项15万元，合计23717500元。以上支付的工程款，双方已经进行对账，均无异议。现因施工方河南华安建设有限公司哈尔滨滨江分公司大连长兴岛观音寺万佛堂项目还有三层地砖、抹灰、室内粉刷、消防泵房配电系统等工程没有进行施工，工程造价3359750元、三大殿还有尾项138800元没有完善，未完成工程合计金额为3498550元。本案在审理过程中，根据原告蒋建新的申请，通过摇号选取中诚信工程造价咨询有限公司对万佛堂已完工工程和增加工程量进行鉴定，对消防池的工程造价进行鉴定。因缺少消防池部分鉴定材料，本次鉴定意见中不包含消防池部分工程造价的鉴定意见。鉴定结论为：案涉工程万佛堂已完工工程和增加工程量工程造价为27744614元。未完工项目扣减金额为1970998.42元，全部完工金额为29715612元。鉴定费花销5万元。本院认为，原告没有施工资质，借用有资质的建筑施工企业名义施工，建设施工合同应当依法认定无效。万佛堂现有部分工程未完工，根据现场勘查和原告提供的大连长兴岛经济区观音寺工程款支付情况说明可以得知万佛堂部分已经投入使用，因此原告原告有权就其施工部分向被告传承鲁艺公司主张已完工部分工程款。根据鉴定意见可知，被告传承鲁艺公司未付万佛殿已完工部分工程款及质保金27744614元。关于三大殿修缮及装修部分，原告提供且被告无异议的证据显示未完成部分数额为138800元，应予以扣除，其他部分原告已经施工完毕，且已投入使用，被告传承鲁艺公司未付三大殿修缮和装饰工程款及质保金5661200元。上述工程款及质保金合计33405814元（质保金1670290.70元，按照5%比例计算）。原告主张质保金，被告传承鲁艺公司不同意给付，本院认为现在工程尚未完工验收，因此质保金未达到给付条件，故不应当给付。扣除质保金之外工程款，被告传承鲁艺公司应当按照原告实际完工部分支付工程款。综上，本院认为被告传承鲁艺公司应支付原告已完工部分工程款31735523.30元（不含质保金），扣除被告传承鲁艺公司已经支付23717500元，尚应支付工程款为8018023.30元。被告辩称部分未施工部分在鉴定中未予以扣除，因没有证据予以佐证，本院不予支持。关于利息，因原告未提供证据证明停工时间点，以及被告传承鲁艺公司存在逾期付款的行为，故应按照原告起诉时计算利息为宜，自2019年7月19日至2019年8月20日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，为31003.02元，自2019年8月21日至付清之日止，按照按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因原告系挂靠在被告华安建设滨江分公司名下承建案涉工程，现华安建设滨江分公司不存在收到被告传承鲁艺公司工程后未支付给原告的情形，故本院对原告主张被告华安建设滨江分公司向其支付工程款的诉讼请求不予支持。原告主张违约金，针对该部分请求未缴纳案件受理费，故针对原告该请求不予审理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条之规定，判决如下：一、被告黑龙江省传承鲁艺文化艺术发展有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告蒋建新工程款8018023.30元及利息（自2019年7月19日至2019年8月20日为31003.02元，自2019年8月21日至付清之日止，按照按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告蒋建新其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87740元，由原告蒋建新负担16593元，被告黑龙江省传承鲁艺文化艺术发展有限公司负担71147元，鉴定费5万元，由被告黑龙江省传承鲁艺文化艺术发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  王叶辉人民陪审员  李晓玉人民陪审员  曲虹桥二〇二〇年十一月二十五日书 记 员  静 蕊