广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终10482号上诉人（原审原告）：文钧，女，1971年2月1日出生，汉族，住广东省怀集县************，公民身份号码441************063。被上诉人（原审被告）：刘广萍，女，1976年6月5日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区**********，公民身份号码440************389。委托诉讼代理人：方之漫，广东广信君达（花都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张银娇，女，1952年12月29日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区***********，公民身份号码440************321。上诉人文钧因与被上诉人刘广萍、张银娇财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初10415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。文钧上诉请求：1.撤销一审判决，并予以改判；2.本案的一审、二审诉讼费由刘广萍、张银娇承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定文钧向案外人张某转账的20万元为涉案房屋过户保证金，进而错误判定刘广萍的违约行为并未造成实际损失。首先，案外人张某一审庭审称文钧转账的20万元为涉案房屋过户的保证金，附言20万元为违约金也只是私下写法，待房子过户后再转回该款项给文钧。张某上述说辞均为口误，其与文钧签订的购房合同中无保证金的约定。其次，张某于2020年6月18日向一审法院提交的《购房经过》中承认20万元实为违约金。一审法院因上述内容与张某一审庭审陈述不一致，故采信张某一审庭审电话陈述太过武断。二、一审程序违法。一审通过电话形式的调查取证行为不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条的规定。证人必须出庭作证，电话作证不符合法律规定。因此，一审法院不应采信张某的证人证言，并以此作为定案的依据。综上，一审判决认定事实错误、程序违法，请求二审依法改判。刘广萍辩称，不同意文钧的全部上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张银娇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。文钧向一审法院起诉请求：1.判令刘广萍赔偿文钧损失20万元，张银娇对此承担连带责任；2.本案诉讼费由刘广萍、张银娇承担。一审法院认定事实：文钧系案外人文超的姐姐，刘广萍系案外人文超的前妻，张银娇系刘广萍的母亲。2019年12月12日，刘广萍与文超、刘国强共有物分割纠纷一案，一审法院依法作出的（2019）粤0604民初16520号民事调解书，双方达成协议主要内容如下：“一、刘广萍、文超、刘国强三方同意：刘广萍、刘国强将广东省佛山市****湖波楼19B各三分之一的份额过户至文超姐姐文钧（公民身份号码441************063）的名下，如因购房资格等问题无法过户至文钧名下，则将上述份额过户至文超名下；二、文超应于2019年12月13日前向刘广萍一次性支付上述房屋三分之二份额的补偿款55万元，及至刘广萍与文超女儿十八岁时止的抚养费5万元，本案受理费4400元由文超负担2200元，上述款项合计602200元，刘广萍及刘国强同意付至刘广萍及刘国强共同指定的如下账号：户名：张银娇，开户行：中国工商银行股份有限公司佛山分行，账号：622202********42；三、在文超付清上述款项后，刘广萍、刘国强应于2019年12月16日前配合办理将上述房屋过户至文钧或文超名下的过户登记手续；四、在文超付清上述款项后，刘广萍应于2019年12月19日前向相关行政部门递交申请将其户口从上述房屋迁移，如无法迁移，则刘广萍同意将其在上述房屋的户口从上述房屋挂起，如有新的购房人可以作为户主迁入该户口；五、涉案房屋过户前产生的物业管理费、水电费、煤气费、电视费、垃圾费及因上述房屋过户登记产生的费用由文超负担；六、本案受理费4400元，由刘广萍负担2200元，文超负担2200元。”，在上述民事调解书2019年12月12日生效后，文超依照约定于2019年12月13日履行了付款义务。2019年12月27日，广东省佛山市****湖波楼19B房屋变更登记到文钧名下，刘广萍将户口本原件交予文超，让其办理文超的户口迁移。2020年1月14日，文超告知刘广萍其户口已于2020年1月13日迁出19B房屋。2020年1月16日，文超通知刘广萍要求其在一个星期内办理户口迁出，否则就将户口挂起，刘广萍回复称已在申请。2020年3月8日，文钧与案外人张某签订《个人房产买卖合同》，约定张某购买文钧所有的上述湖波楼19B房屋，张某于签订之日支付定金10万元，并对购房款的交付等双方权利义务做出了约定，其中合同第六条约定：“甲方（原告）须保证该房产原业主户口在2020年3月31日之前全部迁出，否则将视为甲方违约，乙方有权解除本合同，并依法追究甲方的违约责任。”，合同未备案。2020年3月8日，文钧出具收据载明已收取张某现金支付的购房定金10万元。之后，文超几次催促刘广萍办理户口迁移，刘广萍回复称已去居委申请，但居委不同意迁入，自己哥哥也不同意让其挂靠，称想办法尽快迁走同时希望文超一方帮忙或直接将户口挂起。文钧于2020年3月26日、28日，通知刘广萍已与客户谈好变卖房子并收了客户的定金，希望刘广萍在3月31日前办理好户口迁移，3月30日又通过文超通知可多给两天时间，但须在4月2日前迁走户口。2020年4月10日，文钧向张某转账20万元（附言：违约金），同时订立《双倍退回定金收据》载明由于文钧无法履行与张某于2020年3月8日签订的《个人房产买卖合同》，造成违约，双倍退回定金。2020年6月2日，刘广萍和女儿的户口从湖波楼19B迁入澜石派出所环湖社区居委会。为查明案件事实，一审法院当庭要求文钧拨通案外人张某手机号码，一审法院当庭与案外人张某通话核实相关情况，案外人张某电话确认确实与文钧签署了2020年3月8日的《个人房产买卖合同》，约定向文钧购买涉案佛山市禅城区**********即涉案房屋，并已按合同约定将购房款全部付清给文钧，但因房屋未过户，自己也没有催促文钧要求过户，稳妥起见，要求文钧转20万元作为涉案房屋过户的保证金，转账附言20万元系违约金只是私下的写法，待房子过户后再转回该笔款给文钧。一审庭审后，案外人张某于2020年6月18日向一审法院提交《购房经过》一份，内容为：“我从朋友处得知业主（文钧）要卖房，我考虑到该房产地段好，附近有环湖小学，就约好业主大约1月10日前看房2次，当时业主开价130万，最后讲到118万，双方约定先付10万定金，房产过户时一次性付清房款，我已经和业主说过，房屋一定不可以带有户口，业主告诉我，她已经和原业主在法院约定，会在2019年12月19日前将户口全部迁出的，到时候不会再有户口存在，我也看过法院调解书了，也这么长时间了按道理早都已经把所有户口全部迁走了，所以3月份我就达成了一次性付款118万购买佛山市**********的协议，文钧问我是否符合条件买房，我告诉她这个我自己明白自己会处理，在3月8日我就和文钧在环湖花园对面的酒店签订了购房合同，现金支付了10万定金给她，并要求她必须在3月31日之前将原业主的户口迁出，不然视为违约，谁违约就要支付对方违约金，3月底前文钧通知我说原业主一直不配合迁户口，她找我协商，要求我再多给点时间办理迁户口，我就宽限她到4月2日前必须迁出，不然我就不买了，这样拖来拖去太没诚信，最后过了4月2日后户口还是没迁出，所以我就当业主违约，通知她要求解除房产买卖合同，要求她在4月10日前退回购房定金并赔偿违约金给我，我不买该房产了。”一审法院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。文钧主张因刘广萍未及时履行生效调解书确定的户口迁移义务，致使其无法履行与案外人张某签订的《个人房产买卖合同》而承担违约责任向案外人张某支付违约金20万元，并提供了《个人房产买卖合同》《定金收据》《双倍退回定金收据》、转账记录为证，但经一审当庭要求文钧拨通案外人张某手机号码与案外人张某核查该笔款项的性质，案外人张某陈述其已按《个人房产买卖合同》的约定向文钧付清涉案房屋的购房款，文钧之所以向其转款20万元，系因为涉案房屋尚未过户，该笔款虽附言“违约金”，但实际为涉案房屋过户的“保证金”，涉案房屋过户后将退回给文钧，而文钧庭后提交的案外人张某出具的《购房经过》，案外人张某的陈述与当庭的陈述却大相径庭，截然相反，自相矛盾，一审法院对案外人张某庭后提交的《购房经过》所作的陈述不予采信，文钧主张无法履行与案外人张某签订的《个人房产买卖合同》而承担违约责任，向案外人张某支付违约金20万元的事实缺乏依据，一审法院不予采信。本案中，文钧并未提供充分有效的证据证实其与案外人张某签订的《个人房产买卖合同》因文钧违约而未能履行或因违约实际产生了损失以及损失的具体数额，亦未举证证实违约的原因系刘广萍户口未迁出所导致或存在违约损失应由刘广萍承担的情形，因此，文钧主张刘广萍支付违约损失20万元，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。文钧主张张银娇承担连带责任亦没有依据，一审法院亦不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回文钧的诉讼请求。本案一审受理费2150元，保全费1520元，合共3670元，由文钧负担。本院二审期间，文钧向本院申请了证人梁某出庭作证，并提交了证据1刘广萍电话记录，证据2刘广萍与文超短信、微信聊天截图，证据3刘广萍与文钧短信聊天截图。刘广萍、张银娇未提交证据。本院组织当事人进行了质证。经审查，文钧一审时已提交证据1、证据3，且已经各方质证，故本院不予重复审查。鉴于刘广萍、张银娇对证据2的真实性、合法性、关联性均无异议，故本院亦予确认。证人梁某并非涉案房屋买卖的当事人，且其对涉案合同的履行和解除均表示不清楚，故本院对其证人证言不予采纳。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院经审查认为，本案为侵权责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院围绕文钧的上诉请求进行审理。本案二审争议焦点在于刘广萍是否构成侵权。结合各方当事人的诉辩意见，本院对该问题分析如下：文钧上诉主张刘广萍应就其遭受的20万元损失承担赔偿责任，即刘广萍未按（2019）粤0604民初16520号民事调解书约定履行户口迁移的行为侵害了文钧的合法权益。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”据此，侵权行为的构成要件包括加害行为、主观过错、损害结果以及因果关系。从加害行为方面看，根据（2019）粤0604民初16520号民事调解书及文钧、刘广萍一审、二审提交的证据可知，涉案调解书并未明确约定刘广萍户口应迁出的时间，且刘广萍在得知其户口因故无法迁移后亦同意将其户口从涉案房屋挂起。换言之，刘广萍在涉案户口迁移过程中的行为符合前述民事调解书的约定。而且刘广萍的前述行为亦不具有违法性，因此不应认定刘广萍存在加害行为。从主观过错方面看，文钧于2020年3月8日与案外人张某签订《个人房屋买卖合同》，同时约定保证涉案房屋原业主户口在2020年3月31日之前全部迁出。但现有证据尚不足以证明，文钧在签订涉案《个人房屋买卖合同》时曾向刘广萍或户籍管理部门确认过刘广萍的户口是否已迁出或能否在2020年3月31日前迁出，即文钧存在审查过失，此为其一。其二，文钧于2020年3月8日已与案外人签订房屋买卖合同，但直至同年3月26日才向刘广萍发信息催促其在同年3月31日前迁移户口，即文钧并未给刘广萍预留充足的时间迁移户口。其三，众所周知，户口的迁移需经行政部门审核与批准。因此，刘广萍户口迁出时间并非其主观可以把控，且尚无证据证明其故意拖延户口的迁出时间。根据上述分析，刘广萍未在文钧与案外人张某约定的期限内将刘广萍户口迁出涉案房屋，并不存在主观过错，因此不应强求刘广萍合理预见到其行为将给文钧的利益带来损害。综上，刘广萍不构成侵权，无需就文钧遭受的20万元损失承担责任。一审判决结果并无不当，本院予以维持。综上，文钧上诉理由不成立，依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人文钧负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁绮云审 判 员 袁秋华审 判 员 莫志恒二〇二〇年十一月二十六日法官助理 刘涵玉书 记 员 陈彩霞