甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘01民终3786号上诉人（原审原告、反诉被告）：白银市白银区第二建筑工程公司，住所地甘肃省白银市中心街**。法定代表人：张世春，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏丽娜，女，该公司职员。委托诉讼代理人：杨淳旭，女，该公司职员。上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃美建联邦建筑装饰工程有限公司，住，住所地甘肃省白银市景泰县一条山镇长城西路景苑小区旁）。法定代表人：王硕，该公司总经理。上诉人白银市白银区第二建筑工程公司（以下简称：白银二建公司）因与上诉人甘肃美建联邦建筑装饰工程有限公司（以下简称：美建联邦公司）承揽合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2020）甘0191民初276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。白银二建公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.一、二审诉讼费由美建联邦公司承担。事实和理由：一审判决采信证据错误，美建联邦公司订购铝型材是基于履行本案合同还是其他业务不能确定，故不能认定产生损失。一审判决认定事实错误。美建联邦公司未进场施工给白银二建公司造成了损失，构成违约，白银二建公司不存在违约行为，不应支付违约金。美建联邦公司辩称，其不存在违约行为。未按期进场施工的原因为三分之一窗户的洞口尺寸有问题，其中还有一部分没有砌墙，美建联邦公司不能单方改变洞口尺寸，应由双方协商解决。后白银二建公司变更了材料尺寸，美建联邦公司即按照图纸采购材料。双方虽后续协商，但对单价及尺寸未形成书面合同，白银二建公司找案外人完成施工。美建联邦公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判白银二建公司向美建联邦公司赔偿损失239342元；2.本案一、二审诉讼费由白银二建公司承担。白银二建公司违约造成美建联邦公司履约不能，2018年6月26日，美建联邦公司按照约定制作大样图并经白银二建公司审核通过，后美建联邦公司按照大样图采购铝材共计198000元。进场安装时发现窗户洞口尺寸与建筑施工图及大样图严重不符，白银二建公司存在违约行为。依据双方合同约定，若变更尺寸应由双方协商确定后，方可批量生产。但是，因白银二建公司未向设计单位申请变更图纸，也未按施工图纸施工，造成美建联邦公司不能施工，美建联邦公司不应承担双倍返还定金的法律责任。此外，因白银二建公司违约，应赔偿美建联邦公司损失239342元。白银二建公司辩称，大样图是经双方确认的，白银二建公司支付了定金，美建联邦公司应当依约履行合同义务，但其一年多也未进场施工，给我方造成损失。我方找第三方按照该大样图已经施工完毕，不存在因尺寸问题不能安装的情形。白银二建公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除双方订立的《铝合金窗户制作安装工程合同》；2.依法判令美建联邦公司双倍返还白银二建公司定金60000元；3.依法判令美建联邦公司承担违约金198650元（以合同总额的25%为计算标准）；4.依法判令由美建联邦公司承担本案的诉讼费、执行费等。美建联邦公司向一审法院提出反诉请求：1.请求白银二建公司赔偿因违约合同给美建联邦公司造成的直接损失239342元及材料保管费用和管理费等；2.反诉费用由白银二建公司承担。一审法院认定事实：2018年6月，白银二建公司作为甲方与乙方美建联邦公司签订《铝合金窗户制作安装工程合同》，约定由美建联邦公司为白银二建公司承建的兰州新区瑞岭名郡项目西区38#、39#、40#、41#楼窗户制作安装，41#部分为修缮工作。其中，制作安装综合单价为580元/㎡，修缮为380元/㎡。合同约定“合同签订后七日内，甲方向乙方支付合同定金30000元，乙方收到定金后25日内进场安装，若在25日内乙方不能按时进场安装，则乙方双倍返还定金并承担耽误甲方工期的损失”“铝合金窗户应按施工图纸及甲方认可的窗型、风格、制作尺寸进行加工制作，若现场窗洞口与施工图纸有差异时，乙方应及时与监理、甲方沟通解决并确定尺寸后（直至现场洞口尺寸符合图纸或设计变更的要求后），方可进行批量生产”“乙方进场施工前，应在7天内作出详细的施工组织设计及窗户优化窗型图，报甲方、监理单位审批，待监理、甲方确认后方可进行加工”“因乙方原因不能按照合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工，每延期一天按每天壹万元支付逾期违约金，累计计算并承担违约责任”“乙方在合同签订后，不得放弃承包，不得转包及擅自变更项目经理、项目管理人员，否则甲方有权终止合同，由此造成的损失由乙方负责赔偿”“甲方可就与本工程有关的任何问题向乙方发出书面指示，乙方须立刻执行甲方发出的指令。如乙方在收到甲方催促执行的书面通知后三天内，仍未执行，甲方可另聘他人执行，所有产生的有关费用从应付或将付予乙方的任何款项中扣除”。合同中同时载明美建联邦公司、王硕个人收款账户名称、账号等信息及其他合同有关事项。2018年6月24日，白银二建公司职员张**向美建联邦公司转账30000元，注明“窗户定金”。同月26日，美建联邦公司将委托兰州铭帝铝业有限公司制作的《兰州新区瑞玲名郡项目38#楼铝合金窗型大样图》《兰州新区瑞玲名郡项目39#楼铝合金窗型大样图》《兰州新区瑞玲名郡项目40#楼铝合金窗型大样图》提交白银二建公司审核，白银二建公司在大样图首页加盖该公司兰州新区瑞玲名郡项目部技术专用章。次日，美建联邦公司与兰州铭帝铝业有限公司景泰县经销商魏志强签订《铝型材供货合同》，订购上述大样图中载明的铝型材191包，合计198000元。次月21日，美建联邦公司向白银二建公司发送工程联系单，提出38#、39#、40#楼在安装副框过程中发现土建实际洞口和土建设计施工平面图及窗户设计大样图不符的问题，并详细列明存在问题的楼号、楼层、洞口。白银二建公司提出美建联邦公司委托制作的大样图未按照建筑施工图尺寸做图和实测，并于2019年7月25日向美建联邦公司法定代表人王硕发送信息，要求其尽快履行合同，抓紧安排窗户的进场安装作业。王硕答复收不到合同，无法生产。后双方就洞口尺寸问题如何解决一直未达成一致意见。2019年6月9日，白银二建公司将38#、39#、40#楼窗户制作安装工程另行承包给郭礼礼，截止2020年4月13日已安装完毕。美建联邦公司为履行窗户制作安装合同，于2019年6月组织工人进场进行实测，并指导安装窗户副框。一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，白银二建公司诉请解除与美建联邦公司签订的《铝合金窗户制作安装工程合同》，美建联邦公司同意解除合同，双方意见一致，予以准许。当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，白银二建公司和美建联邦公司签订的《铝合金窗户制作安装工程合同》中对定金进行了约定，白银二建公司依约于2018年6月24日支付了定金30000元，美建联邦公司应当在收到定金之日起25日即2018年7月19日前进场安装。美建联邦公司收到定金后虽然委托他人制作了大样图并订购相应铝型材，有履行合同的诚意，但其并未进场施工。虽然美建联邦公司于2018年7月21日向白银二建公司书面提出洞口尺寸等问题，但庭审中其自认存在问题的洞口不足三分之一。部分洞口存在问题并不影响其他部分的安装，且直至2019年6月9日白银二建公司另行委托他人安装前，美建联邦公司仍未安装不存在问题的窗户，其虽积极将存在的问题向白银二建公司反映，但并未积极履行合同其他义务，对于未按时进场施工的行为，美建联邦公司应当承担相应的双倍返还定金的责任。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。本案中，白银二建公司既已提出双倍返还定金，对其要求美建联邦公司支付违约金的诉讼请求不予支持。美建联邦公司依约向白银二建公司报送了大样图，白银二建公司加盖了印章，其盖章行为视为对大样图中型号、颜色、尺寸等的认可，美建联邦公司据此订购了相应的铝型材，积极履行了合同约定的部分义务。美建联邦公司向白银二建公司书面反映洞口尺寸等存在的问题后，未得到白银二建公司的相应答复，导致存在问题的部分无法施工，应当由白银二建公司承担该部分的违约责任。因美建联邦公司在一审庭审中自认存在问题的洞口不足三分之一，故酌情支持由白银二建公司向美建联邦公司支付订购铝型材的损失60000元。美建联邦公司提出其支付的工人工资及安装副框产生的付费以及剩余铝型材材料款，是其为履行合同的必要支出，合同无法如期履行双方均存在违约行为，应当各自承担相应的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除白银市白银区第二建筑工程公司与甘肃美建联邦建筑装饰工程有限公司于2018年6月签订的《铝合金窗户制作安装工程合同》；二、甘肃美建联邦建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起五日内向白银市白银区第二建筑工程公司双倍返还定金共计60000元；三、白银市白银区第二建筑工程公司于本判决生效之日起五日内向甘肃美建联邦建筑装饰工程有限公司支付违约金60000元；四、驳回白银市白银区第二建筑工程公司、甘肃美建联邦建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。已减半收取的案件受理费2590元由白银市白银区第二建筑工程公司负担，已减半收取的反诉费2445元由甘肃美建联邦建筑装饰工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定“2019年7月25日向美建联邦公司法定代表人王硕发送信息”时间有误，应为2018年7月25日。一审判决认定“美建联邦公司为履行窗户制作安装合同，于2019年6月组织工人进场进行实测”时间有误，应为2018年6月。此外，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点为双方各自的违约责任应如何认定。关于美建联邦公司未如约进场施工是否构成违约，其辩称因窗洞口尺寸与大样图不符，而白银二建公司未及时与其协商确认导致不能安装。本院认为，美建联邦公司一、二审期间均陈述尺寸存在差别，但三分之二部分可以通过调整后安装，仅有三分之一部分不能安装，而非全部无法安装，故其主张因不能安装而最终未进场施工的理由不能成立。美建联邦公司应当依据《中华人民共和国合同法》一百一十六条之规定承担双倍返还定金的责任。关于白银二建公司的违约责任，双方于《铝合金窗户制作安装工程合同》第5.2条约定“若现场窗洞口与施工图纸有差异时，乙方应及时与监理、甲方沟通解决并确定尺寸后，方可进行批量生产”，故对窗洞口与施工图纸的差异应由双方协商解决。但白银二建公司未举证证明针对美建联邦公司提出的洞口尺寸等问题曾予以回复，影响到合同的履行，亦存在一定违约行为。因美建联邦公司于合同签订前做了副框安装等准备工作，产生一定必要支出，故酌定白银二建公司赔偿美建联邦公司解除合同后的损失共60000元。综上所述，白银二建公司、美建联邦公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。但适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。白银市白银区第二建筑工程公司预交的二审案件受理费1300元，甘肃美建联邦建筑装饰工程有限公司预交的二审案件受理费2445元，由其各自负担。本判决为终审判决。审判长  谷元元审判员  白丽娟审判员  李文军二〇二〇年十一月三十日书记员  段鸿燕