山东省东营市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁05行终41号 上诉人（一审原告）：江苏省建筑工程集团有限公司。住所：江苏省南京市龙山路**。统一社会信用代码：91320000134750763A。 法定代表人：陈正华，董事长。 委托诉讼代理人：程振月，山东舜泽律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广饶县人力资源和社会保障局。。住所：广饶县乐安大厦统一社会信用代码：113705230045160046。 法定代表人：王建峰，局长。 出庭负责人：任增华，党组成员。 委托诉讼代理人：陈宝顺，广饶县人力资源和社会保障局工作人员。 委托诉讼代理人：李茜茜，广饶县人力资源和社会保障局工作人员。 一审第三人：燕海，男，1972年12月1日出生，汉族，，住广饶县 委托诉讼代理人：张春鸿，山东卓爵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王文鹏，山东卓爵律师事务所实习律师。 上诉人江苏省建筑工程集团有限公司（以下简称江苏建筑公司）与被上诉人广饶县人力资源和社会保障局（以下简称广饶县人社局）、一审第三人燕海工伤行政确认一案，不服广饶县人民法院作出的（2020）鲁0523行初23号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2020年10月20日公开开庭进行了审理。上诉人江苏建筑公司的委托诉讼代理人程振月，被上诉人广饶县人社局的出庭负责人任增华及委托诉讼代理人陈宝顺、李茜茜，一审第三人燕海及其委托诉讼代理人张春鸿、王文鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明：燕海系江苏建筑公司的职工，工种为木工。2019年9月11日11时10分左右，燕海在江苏建筑公司承包的位于广饶县的碧桂园中央公馆建筑工地上工作过程中，不慎被电锯割伤右手，被中国人民解放军陆军第八十集团军医院诊断为右拇食指不全离断伤、右手小指开放伤。2019年10月29日，燕海向广饶县人社局提出申请，要求对其上述受伤情形认定工伤。广饶县人社局于2019年11月6日依法受理后，于同日向江苏建筑公司送达工伤认定限期举证通知书及工伤认定申请表副本，限其15日内提出书面答复意见并提交相关证据材料，逾期则视为放弃举证权利。 2019年11月12日，江苏建筑公司向广饶县人社局提交了《关于工伤认定的回复函》，主要内容为：“1.广饶碧桂园二标段总承包工程系我司承包，其部分工作我司已合法地分包给了南陵县建宇建筑劳务有限责任公司。2.材料中所提到的申请人燕海，既不是我司的正式职工，也不存在劳动合同关系，未签订过书面的劳动合同，也不构成事实上的劳动关系。3.申请人的工作不是我司安排，不存有从属及管理关系，其劳动报酬也不是由我司发放。4.申请人在申请认定书中受伤事故地点、经过等事实情况不明，其受伤是否与我司及项目有关，申请人燕海应负有举证责任。综上，我司认为：申请人以我司作为用人单位向贵局申请工伤认定，无事实和法律依据。”江苏建筑公司同时向广饶县人社局提交了《建设工程施工劳务分包合同》，合同载明工程名称为碧桂园?中央公馆13#、15-23#楼、地下车库B段、换热站及公厕工程。工程地点为广饶县正安路以东、广福路以北、广平路以南、泰安路以西。分包范围及提供分包劳务内容均为建筑面积约68601.06平方米，装修工程、室内安装工程、室外安装工程、室外市政及附属工程、土(石)方大开挖及回填等。 2019年11月22日，广饶县人社局作出广人社工认字[2019]第450号认定工伤决定，认定燕海的受伤情形为工伤，并依法向江苏建筑公司及燕海送达。 一审法院另查明，2019年8月16日、10月23日，江苏建筑公司分别向燕海发放工资13300元、10000元。 一审法院认为：《工伤保险条例》第十四条第一项规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，燕海作为江苏建筑公司的职工，在江苏建筑公司处工作时受伤，其所受伤害符合上述情形，依法应认定为工伤。被诉行政行为证据确凿，程序合法，适用法律正确。《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。本案中，江苏建筑公司虽主张燕海的受伤情形不属于工伤，但其向广饶县人社局提交的《建设工程施工劳务分包合同》及当庭提交的证据均不足以支持其主张，应承担对己不利的法律后果，且江苏建筑公司向广饶县人社局提交的《关于工伤认定的回复函》中载明的燕海的劳动报酬“也不是由我司发放”与燕海的银行卡交易明细中显示的江苏建筑公司于2019年8月16日、10月23日分别向燕海发放工资13300元、10000元的事实相矛盾。综上，江苏建筑公司的诉讼请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回江苏建筑公司的诉讼请求。案件受理费50元，由江苏建筑公司负担。 江苏建筑公司不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认为上诉人两次打款到燕海名下，认为上诉人与燕海存在劳动关系，事实认定不清，上诉人的打款行为是在建委等部门监管下为保障农民工工资而如实发放的，但不能以此认定双方存在劳动关系。上诉人与燕海未签订过劳务合同，也没有雇佣燕海为上诉人工作，燕海不受上诉人管理和支配，原审中，查实燕海由李小平安排到工地工作，工资也是李小平发放，燕海与李小平之间形成管理与支配关系。对涉案工程，上诉人将劳务分包给了南陵县建宇建筑劳务有限责任公司，李小平从该公司承包部分工程，通过上诉人提供的证据足以证实。根据2011年山东省高级人民法院会议纪要第八项关于劳动争议纠纷案件第一项关于建设行业中实际施工人直接招用的人员劳动关系认定问题规定：建设单位将建设工程发包给施工单位后，施工单位又转包或者违法分包给不具有相应建筑施工资质条件的实际施工人，这是当前建筑行业的普遍现象。对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者，因实际施工人不具有合法的劳动用工资格和经营资格，不宜认定实际施工人为用人单位与招用的劳动者形成劳动关系，而应追溯到具有合法劳动用工的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等与劳动者形成劳动关系，但不宜认定劳动者与建设单位形成劳动关系。因南陵县建宇建筑劳务有限责任公司具备劳务分包资质，上诉人与其签订的劳务合同合法有效。为此，一审法院认定燕海与上诉人存在劳动关系无任何事实及法律依据。二、一审法院适用法律错误。广饶县人社局及燕海未提供证据证明上诉人与燕海之间存在劳动关系。在上诉人与燕海之间是否存在劳动关系存有争议的情形下，广饶县人社局认定燕海受伤系工伤的行政行为，无事实及法律依据。对燕海受伤应由具备用工资质的劳务公司来承担，而一审法院认定总包单位，即上诉人承担用工责任主体，认为燕海受伤系工伤适用法律错误。 广饶县人社局答辩称，一、广饶县人社局认定事实清楚。第一、燕海与上诉人之间存在劳动关系。燕海是上诉人的职工，劳动关系明确。用工单位即上诉人和劳动者燕海符合法律、法规规定的主体资格。上诉人依法制定的劳动规章制度适用燕海，燕海受上诉人管理，且在上诉人工地从事上诉人安排的有报酬的劳动，燕海提供的劳动是上诉人业务的组成部分。因此，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，足以确定燕海与上诉人之间存在事实劳动关系。第二、燕海受到事故伤害的事实清楚且伤情明确。二、被上诉人作出被诉工伤认定程序合法，适用法律正确。综上，广饶县人社局作出的本次工伤认定决定正确，请求法院驳回上诉人的诉讼请求。 一审第三人燕海述称，一、一审法院认定事实清楚，燕海与江苏建筑公司存在劳动关系。燕海在涉案建筑工地工作时受江苏建筑公司员工李俊华的劳动管理，按照李俊华的要求与安排进行施工作业，燕海的劳动报酬由江苏建筑公司发放，足以证明双方存在事实劳动关系。二、江苏建筑公司与案外人南陵县建宇建筑劳务有限责任公司是否签订劳务分包合同与本案无关。燕海在江苏建筑公司承包的建筑工地作业，法院庭审之前从未听说过南陵县建宇建筑劳务有限责任公司，也从未与该公司发生过任何联系。事实上，江苏建筑公司与他人签订劳务分包协议并不影响其再次聘请燕海且与燕海形成劳动关系；同时，江苏建筑公司所述的案外人李小平并非燕海的雇主，燕海的劳动报酬也非由李小平发放，且李小平的工资也由江苏建筑公司发放。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，江苏建筑公司的上诉请求不能成立，请求法院依法驳回江苏建筑公司的上诉请求。 二审中，本院围绕被诉工伤认定决定认定事实是否清楚、程序是否合法、适用法律是否正确进行了审理。 本院二审中，当事人均未提交新证据。 本院对证据的认证以及对事实的确认与一审无异。 本院认为，《工伤保险条例》第十四条第一项规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。本案中，江苏建筑公司主张燕海的受伤情形不属于工伤，并向广饶县人社局提交了《建设工程施工劳务分包合同》等证据，但其提供的证据并不能证明其与一审第三人燕海不存在劳动关系，且一审第三人燕海是在上诉人承包的工地上工作时受伤，一审第三人燕海的银行卡交易明细也显示是由上诉人向燕海发放工资，因此广饶县人社局认定燕海系江苏建筑公司的职工，认定事实清楚。本案中，燕海作为江苏建筑公司的职工，在江苏建筑公司处工作时受伤，其所受伤害符合《工伤保险条例》的规定，依法应认定为工伤。广饶县人社局认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，江苏建筑公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持一审判决。 二审案件受理费50元，由上诉人江苏省建筑工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋建功 审判员  马曰全 审判员  张晓丽 二〇二〇年十一月十日 书记员  李 瑾