陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终12362号上诉人（原审被告）：陕西大象实业有限公司（原名称西安大象商贸有限公司），住所地：陕西省西安市碑林区韩森路******705。法定代表人：张琛，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘军，陕西汉廷律师事务所律师。委托诉讼代理人：付鑫，陕西汉廷律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：西安领军教育培训中心，住，住所地：西安市碑林区兴庆南路**/div>法定代表人：吕鹏程，该校校长。委托诉讼代理人：肖飒，女，该校员工。委托诉讼代理人：刘彭，上海兰迪（西安）律师事务所律师。上诉人陕西大象实业有限公司（以下简称大象公司）因与被上诉人西安领军教育培训中心（以下简称领军教育）加工承揽合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初11189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。大象公司向本院提出上诉请求：1、请求人民法院依法撤销(2019)陕0103民初11189号民事判决第一、二项，改判为驳回被上诉人的诉讼请求。2、判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，不存在上述人违约导致合同终止的情形，一审法院仅以双方微信聊天记录中存在“停工、待执行”等字样，就推断双方就合同终止达成一致，事实认定存在严重错误，应予撤销。二、本案合同系具有先后履行顺序的双务合同，对先款后货的履行顺序有明确约定，被上诉人未按约付款，显属违约。双方签订的合同为具有先后履行顺序的双务合同，双方约定上诉人应当在被上诉人分期支付了全部货款后，再向被上诉人交付产品。但由于被上诉人违约在先，未按照合同约定先行向上诉人支付剩余货款，故在被上诉人未依约履行其先合同义务时，上诉人有权拒绝履行交付货物义务。三、一审法院适用法律存在严重错误，未能按照合同约定依法正确认定违约责任及损失赔偿责任。在双方签订合同后，上诉人依约为被上诉人加工定做符合其要求的团扇，但被上诉人却违约未按照合同约定按期支付货款，并拒绝继续履行合同，其违约行为给上诉人造成了重大经济损失损失。被上诉人作为违约方应当按照法律的规定及合同的约定承担违约责任；此外，就其违约后任意解除加工定制产品的承揽合同给上诉人造成经济损失，应当予以赔偿。综上所述，一审法院适用法律存在严重错误，未能按照双方合同的约定依法认定违约责任及损失赔偿责任，严重侵犯了上诉人的合法权益，应当依法予以撤销并改判。被上诉人领军教育答辩称：一、一审法院关于因大象公司违约行为导致合同终止的认定正确。领军教育累计向大象公司支付货款287500元，但大象公司交付的货物价值共计238750元，在合同解除或终止后，大象公司应退还该多付的货款。二、上诉人关于付清货款才交货的陈述既不符合合同的约定，也不符合合同的实际履行情况。三、一审法院适用法律正确，领军教育不存在违约行为。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。领军教育向一审法院提出诉讼请求：1、请求解除原、被告于2017年7月5日签订的销售合同；2、请求大象公司返还领军教育已支付但未实际使用的货款48750元；3、请求大象公司依据合同约定承担违约责任，违约金按照合同金额30万元计算；4、诉讼费由大象公司负担。一审法院认定事实如下：2017年7月5日，（订货方）领军教育与（供货方）大象公司签订《销售合同》，约定：领军教育向大象公司订购圆形广告扇、PVC材质、规格28*42（㎜）、300000把、不含税单价1.25元，金额375000元；交货日期2017年7月11日到货5万个、2017年7月15日到货15万个、2017年7月19日到货10万个；合同第六条结款方式：合同签订后，领军教育支付50﹪订金187500元，大象公司开始生产，货品按时按量分批交货前领军教育支付50﹪余款187500元于大象公司，大象公司交付订单产品（2017年7月5日付5万元、2017年7月6日付137500元）。第七条：与本合同有关或履行本合同过程中发生的一切争议，双方应真诚友好协商解决，如协议达成一致，可以签订补充合同，如协商不一致，提请有领军教育所在地法院解决。违约责任：以上交货日期，货款支付方式、任何方违约需向对方支付8%/每一天的违约金。合同签订后，领军教育于2017年7月5日向大象公司支付50000元、于2017年7月6日向大象公司转账137500元、2017年7月24日支付100000元，合计支付287500元。大象公司共向领军教育交付191000把广告扇，时间分别为2017年7月10日15000把、7月13日28500把、7月16日57500把、7月23日10000把、7月25日45000把、35000把。对此，领军教育认为系大象公司提供的格式合同，其付款未违约。大象公司辩称非格式合同，其系依法行使先履行抗辩权：领军教育未依约依行业惯例支付全部货款违约在前，且本案双方实际履行中不存在对合同变更的行为。原审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。双方于2017年7月5日签订的《销售合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，为有效合同。该合同约定的领军教育向大象公司付款时间、大象公司向领军教育交货时间等事项对双方具有法律约束力，双方均应依约履行约定事项。由于双方在合同履行过程中均存在违约情形，导致合同终止履行。合同终止后，大象公司应退还未履行合同的货款48750元，领军教育主张违约金，缺乏事实及法律依据，其主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十一条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十三条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，被告西安大象商贸有限公司退还原告西安领军教育培训中心货款48750元。二、驳回原告西安领军教育培训中心其余之诉讼请求。二审经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。二审中，双方均未提交新的证据。另查，领军教育于2018年7月12日向法院申请强制执行，西安市碑林区人民法院作出（2018）陕0103执3366号执行裁定：查封被执行人大象公司所有的存放于西安市新城区库房内的圆形广告扇（查封数量详见现场执行笔录）。本案的争议焦点问题是：1、大象公司与领军教育的法律关系应如何认定；2、领军教育、大象公司谁构成违约。本院认为，1、关于双方的法律关系问题。本案中，案涉标的扇面上按照领军教育的要求，印有其名称及提供特定服务的宣传内容，案涉标的成品并非向大众销售的一般种类物，而是基于特别要求定做的特定物品。因此大象公司主张双方应为加工承揽法律关系的观点于法有据，依法予以支持。2、关于双方谁构成违约的问題。首先，合同第6条对货物的交付及结款方式做了明确约定，即“合同签订后，领军教育支付50﹪订金187500元，大象公司开始生产，货品按时按量分批交货前领军教育支付50﹪余款187500元于大象公司，大象公司交付订单产品。”故大象公司称其享有先履行抗辩权，在领军教育未支付剩余50%余款187500元的情况下，其未向领军教育交付订单产品并不构成违约，其该项主张符合合同第六条的约定。领军教育未严格按合同约定在“货品按时按量分批交货前”支付剩余50%，构成违约，其要求大象公司返还货款48750元并承担违约金，原审法院予以支持是错误的。《中华人民共和国合同法》二百六十八条规定，“定做人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”。现领军教育请求解除合同，依法应予支持，原审判决对领军教育要求解除合同的请求未作处理，欠妥，二审亦依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初11189号民事判决；二、解除西安领军教育培训中心与陕西大象实业有限公司于2017年7月5日签订的销售合同；三、驳回西安领军教育培训中心其余诉讼请求。本案一审案件受理费6261元（领军教育预交）、二审案件受理费6261元（大象公司预交），共计12522元，由西安领军教育培训中心负担。本判决为终审判决。审判长 张 鹏审判员 孙 敏审判员 岳新文二〇二〇年十一月十六日书记员 曹英子