山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终936号原公诉机关太原市迎泽区人民检察院。上诉人（原审被告人）解海东，男，1983年8月8日出生，汉族，大学文化，汇都科技有限公司总经理，户籍地浙江省杭州市江干区，住址浙江省杭州市下沙区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年3月30日被太原市公安局迎泽分局取保候审。辩护人范雅俊，北京大成（太原）律师事务所律师。辩护人徐晓董，山西和胜律师事务所律师。山西省太原市迎泽区人民法院审理山西省太原市迎泽区人民检察院指控原审被告人解海东犯诈骗罪一案，于2020年9月24日作出（2020）晋0106刑初214号刑事判决。原审被告人解海东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，依法讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明，2018年6月14日，被告人孟庆标、孔天麟、虞勤凯（三人均另案处理）为获取高额经济利益，成立了东莞天启融资租赁公司，由被告人孟庆标、虞勤凯出资，被告人吴明智（另案处理）任法定代表人，公司招募20余人为工作人员，下设人事部、审核部、客服部、催收部，采用公司运营模式进行管理。该公司使用包括被告人解海东提供的乐帮商城、金帮主在内的手机APP软件，通过网络平台放贷，并采取侮辱、恐吓、威胁等手段进行非法催收，被害人涉及全国27个省、自治区、直辖市，严重破坏市场秩序，扰乱正常生活秩序，造成了较为恶劣的社会影响，形成了恶势力犯罪集团。该集团依托解海东开发的软件，为攫取高额的非法利益，以预先扣取30%-35%的服务费的方式，先后将乐帮商城、金帮主二款网络贷款手机APP推送给被害人，在获取被害人的相关信息后,经审核部人员审核后予以放贷，额度为1000-2000元，贷款期限为7天，根据逾期时间加收3%-5%的延期滞纳金。贷款到期日，客服部人员打电话给被害人进行催收，待被害人借款逾期后，由催收部催收人员采用恐吓、辱骂的方式先后712人次将被害人图片合成的裸体照、花圈照、灵堂照等照片发送给被害人及其家属，严重破坏正常的社会秩序。经审计，2018年6月15日至10月26日，其他同案犯通过乐帮商城、金帮主收取还款人本金之外服务费（砍头息）人民币1512034.43元、逾期利息人民币20293.65元。被告人解海东于2019年3月30日在太原市公安局迎泽分局投案。另查明，原审审理期间，被告人解海东将其提供乐帮商城、金帮主两款手机APP软件获得的违法所得人民币8万元全部退缴至太原市迎泽区人民法院。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实，足以认定：1.到案经过，证实：被告人解海东于2019年3月30日在太原市公安局迎泽分局投案。2.被告人解海东的供述：我2007年至2013年在河北省保定市做电子商务，2013年至2018年3月份在浙江省杭州市做互联网行业，2018年3月成立汇都科技（杭州）有限公司，并任公司总经理。2018年5、6月份，有一次吃饭，就有孔天麟和孟庆标，期间我将我们公司开发的一个网上商城向他们做了介绍，并按照他们询问将借款功能介绍了半天。当时，好像是孔天麟说他想买我这个网上商城APP，商量好的价钱是2万元。孔天麟当时向我表达购买网上商城的意愿，就是想进行网上借款业务，挣利息。大约过了半个月左右，孔天麟给我打电话说派人到我公司买那个网上商城，我安排员工高某负责接待。高某按照那个人的要求把APP的名称和界面修改后架构好服务器，名字改成了“乐帮商城”，这个APP包括借款期限、服务费、利息、到期提示、利息核算等内容。借款人需要借款时，还需要上传手持身份证照片、手机通讯录、个人信息、联系电话、紧急联系人等信息，后台工作人员经过审核后就可以放款。那名男子给了我一万五千元左右的现金后就离开了，孔天麟承诺剩下的钱随后再给。我陆续听行业的人说公安机关要打击网上放贷，而且我清楚网上放贷在运营过程中是有风险的，所以我就一直没有催着孔天麟要剩下的钱。过了一、两个月的时间，孔天麟给我打电话说，需要再搭建第二个平台。我于是安排高某再搭建一个平台，取名叫“金帮主”，这个平台和乐帮商城的功能基本一样。后来对方派人把金帮主的域名、登录密码、帐号拿走了。2018年6、7月份，孟庆标找我买乐帮商城和金帮主两个手机贷款APP，说好10万元买这两个软件。买走软件的时候给了一万多现金，之后孟庆标直接给我的招商银行卡转了2、3万元，一共付了不到5万元。剩下的，我催他之后，他给了我2万元。每个软件每个月收取1万元的技术维护费，行规一般要收3个月。孟庆标没有付过技术维护费，付过几笔尾款，2018年10月份，孟庆标给我打了二十多笔，是用孔天麟的招商银行卡给我的招商银行卡打的，每一笔都是1000多元，一共2万多元，差不多2、3天转一次钱。我没有参与乐帮商城、金帮主这两个项目，也没有分过红。3.证人陈某的证言：我是汇都科技（杭州）有限公司产品经理、法人代表，我负责对公司制作软件的功能进行设计，然后交给技术人员开发。2018年5、6月份，解海东把我叫到办公室给一个叫孔天麟的男子演示了网上商城后台操作系统。过了几天，解海东说要做一个备用商城，给了我一张吴明智的身份证正反面照，去注册阿里云帐号，把备用商城放在这个帐号下面。解海东安排高志强将备用商城的外观进行了修改，将名字改成了乐帮商城。3、4个月后，解海东再次要求我备份另外一个商城，并进行了修改，名字叫金帮主。这两个商城的主要功能包括会员管理、借条等。4.证人高某的证言：我是汇都科技（杭州）有限公司总经理助理，负责公司日常事务。2018年5、6月份，一个微信叫老吴的人联系我，说是朋友介绍想买APP商城。后来对方来人，我在公司接待了，把软件打开让对方看，把功能试了一下，对方和解海东谈的价钱。又过了半个月，对方又联系我说买软件。解海东同意后，我安排技术人员又修改了一个网上商城APP。5.同案孔天麟的供述：2018年，解海东、孟庆标、虞勤凯在舟山成立一个公司，做一个网络之家的网络直播APP，投资了钱，效果不好。2018年5月，解海东把工作重心转到经营网络平台，很赚钱。孟庆标提出自己也开一个网贷平台挣钱，他和虞勤凯商量好了想做，再找解海东谈一起合作。他们三人各30%的股份，剩下10%是管理股，解海东负责软件技术、运营指导、技术维护，每个月付给他2万元的技术指导费，虞勤凯负责出资30万元，孟庆标负责出资30万元，负责场地、人员、日常管理经营。办理公司由解海东去办理，我们注册了东莞天启融资租赁有限公司和东莞天盛融资租赁有限公司，同时注册了4个公司，还有一个解海东公司用了，最后一个是虞勤凯公司用了。这些是孟庆标告诉我的。2018年10月，解海东说做了一个新版本的贷款平台，如果好用的话把乐帮商城顶替了，就有了金帮主这个平台。但是孟庆标和解海东商量好，这个平台不要告诉虞勤凯，偷偷用乐帮商城的钱把金帮主测试一下。孟庆标让金帮主平台绑定我的银行卡，把乐帮商城里的五、六万元转到我的银行卡里，用于金帮主，金帮主平台等于有两个股东，孟庆标、解海东每人各占50%的股份，解海东提供软件、客户推广，但是没有收费。要新注册用户手续费的50%转给解海东，孟庆标要求我每天晚上给解海东转钱，完了把截图用微信发给解海东，我用邮政储蓄银行的手机银行给解海东转账。解海东没有出资，乐帮商城软件是解海东提供。解海东说这个软件可不是那么便宜的，因为他是股东，所以收10万。但最终虞勤凯给了解海东5万元的软件款，我们只给了解海东3万元软件的钱，一共是8万元。孟庆标安排吴明智每个月给解海东2万元的维护费，实际上就是分红，还有一部分是服务器发短信之类的成本。最后一次孟庆标安排吴明智给解海东转维护费的时候，我在旁边，支付技术维护费是孟庆标安排的，我听孟庆标说名义上的技术维护费，实际上是虞勤凯、孟庆标合伙做直播之家时候，留下的几个技术人员的费用。6.同案孟庆标的供述：2017年底，我和解海东两个人研发一个直播之家的APP软件，后来我又把我原来舟山“猫咪传媒”公司的股东虞勤凯拉进直播之家进行投资，因为直播之家软件后期需要投资很多钱，我们手里没有那么多钱了，我们三个人还有“猫咪传媒”公司总经理孔天麟一起商量，因为解海东对网络贷款比较熟悉，他也是网贷软件的开发者，我们四个人就商量再成立一个网贷公司，最后挣了钱再按股份分成，后来解海东用他公司开发团队研发网贷软件，他以软件入股占20%，负责软件的运作和维护，虞勤凯出资40万元，占30%的股份，他不管网贷公司，他负责管理我们投资的直播之家公司，我出资20万元和场地，占30%的股份，孔天麟负责网贷公司的管理和整体运营，他和公司的所有员工占20%的股份，属于管理股份。7.同案虞勤凯的供述：2018年孟庆标、解海东开办的直播之家APP，解海东的公司已经做好软件，已经投资150万元，他们俩资金不够了拉我入伙，让我进行投资，我不放心他们。就自己去解海东的嘉舟科技公司上班，做直播之家APP销售经理，并负责出钱给运营和销售人员的工资。后来解海东把我的销售人员给开除了，我和解海东、孟庆标发生了矛盾，我不跟他们一起干了。2018年6月左右的一天，我在嘉舟科技公司上班，我在总经理办公室，孟庆标和解海东一起跟我说有事。孟庆标的意思是咱们一起做互联网金融，网上放贷挣钱，利润还可以。解海东说你只管做好直播之家的销售工作，你给出钱进来就行了。之后我和孟庆标一起谈过几次这个事情，我把我住的房子抵押在银行贷款120万元，我问孟庆标做网络金融和区块链项目需要投资多少钱，孟庆标说40万，我就用泰隆商业银行卡把40万元转到孟庆标的银行卡。孟庆标做的APP项目叫乐帮商城，是解海东做的。孟庆标总负责，让孔天麟去做这个项目，实际情况我不清楚。他们在下沙银河基地办公，其他情况不详。我听孟庆标说客户网上进行申请贷款，申请1500元的贷款，实际放款1200元，先收取砍头息300元，无需抵押，是信用贷款，挣的砍头息。有一天孟庆标给我打电话叫我去拿钱，我去他们公司办公室找到孟庆标，他给了我8万元现金。他说先给你8万元，这是孟庆标还我的本钱，孔天麟在场。8.孔天麟名下尾号为5001的邮政储蓄银行账户交易明细、解海东名下尾号为3346招商银行账户交易明细，证实：2018年9月30日至10月25日，孔天麟名下银行账户向解海东名下银行账户多次转账。9.银行流水，证实：虞勤凯在乐帮商城出资30万元。10.山西中强审计事务所出具的晋中强鉴（2019）0066号司法会计鉴定意见书，证实：经鉴定，涉案款项及各被告人参与催收情况是：（1）涉案APP进出款情况乐帮商城、51易下款、金帮主3个手机网络贷款APP共计放款7,038,690元。乐帮商城APP由吴明智名下放款帐户中国建设银行（账号×××），回款帐户为其中国农业银行户（账号×××）。乐帮APP自2018年6月15日上线起累计对1,482人（存在对一人进行多笔放款）放款4,850笔，放款本金5,754,757.14元，扣除30%服务费后，实际放款金额4,028,330元。回款流水中已与放款流水中姓名相一致的借款人数733人，对应还款2,810笔，对应还款金额3,320,278.93元；回款流水中未列明还款户名、与放款流水中姓名不一致无法确定具体还款人的还款244笔，还款金额1,543,766.02元；回款流水中从吴明智支付宝还款6笔，还款金额5530.77元；三项合计还款3,060笔，还款金额4869575.72元。金帮主APP由孔天麟名下放款帐户中国建设银行（账号×××），回款帐户为其招商银行（账号×××。金帮主APP自2018年10月1日上线起累计对106人（存在对一人进行多笔放款）放款197笔，放款本金218,400元，扣除35%服务费后，实际放款金额141,960元。回款流水中已与放款流水中姓名相一致的借款人数15人，对应还款35笔，对应还款金额39,650元；回款流水中未列明还款户名无法确定具体还款人的还款103笔，还款金额124200.89元，两项合计还款138笔，还款金额163850.89元。（2）嫌疑人催收回款逾期利息统计情况经对9月、10月记账本进行统计分析，2018年9月至10月3个APP由冯建龙等8名催收员催收，共催回793笔，催回借款金额821736元，实还金额864904.65元，逾期利息43168.65元。由于记账本记录不完整，李生茂、李涛对乐帮商城APP放款催收的借款金额及逾期利息无法统计，李学玲、吴明智对51易下款APP和乐帮商城APP放款催收的借款金额及逾期利息无法统计。其他8名催收员回款逾期利息统计情况如下：冯建龙共催回195笔，逾期利息6699.59元；冯智聪共催回180笔，逾期利息11173.99元；勾薪鹏共催回37笔，逾期利息11200元；韩晶州共催回12笔，逾期利息200元；贺恋雅共催回22笔，逾期利息200元；李振豪共催回202笔，逾期利息9681.31元；吴明智共催回24笔，逾期利息169元；张锴共催回121笔，逾期利息3844.76元.（3）非法所得情况经数据统计分析，非法所得包括通过非法途径催回的按放款本金的30%计算收取的服务费和取得的逾期利息收入，合计1995721.56元，其中通过催收员催回资金收取服务费1952552.91元，取得逾期利息43168.65元。乐帮商城收取服务费1455372.62元，催回资金包含逾期利息18333.65元。金帮主按35%收取服务费56661.81元，催回资金包含逾期利息1960元。11.辨认笔录：被告人解海东可以辨认出孟庆标、孔天麟；陈某可以辨认出孔天麟；孔天麟可以辨认出解海东；孟庆标可以辨认出解海东；高某可以辨认出孔天麟。12.其他证据。针对控辩双方的意见，根据案件的事实和证据，原审综合评判如下：1.关于恶势力犯罪集团及被告人解海东成员身份的认定问题。另案处理的同案犯孟庆标、孔天麟、虞勤凯为获得非法利益，通过成立东莞市天启融资租赁有限公司，先后设立乐帮商城、51易下款、金帮主三款网络贷款手机APP向全国各地不特定人群发放高利贷款，如借款人逾期未还，则指使多人对借款人及其亲友等采取滋扰、威胁、恐吓等方式进行非法催收，为非作恶，欺压百姓，扰乱了正常的经济、社会生活秩序，造成了较为恶劣的社会影响。同案犯孟庆标、孔天麟、虞勤凯经常纠集在一起，组成较为固定的犯罪组织，共同多次纠集他人实施犯罪，符合恶势力犯罪集团的认定标准。被告人解海东明知该犯罪集团通过网络借贷平台从事非法放贷、非法催收活动，仍为其提供技术支持等帮助，依法应当认定为恶势力犯罪集团的成员，对其所参与的犯罪活动承担相应刑事责任。2.被告人解海东不构成诈骗罪。原审认为公诉机关指控被告人解海东犯诈骗不能成立，理由如下：本案中，乐帮商城、51易下款等网络借贷平台放贷时已明确告知借款人借贷金额、借款期限、服务费、借款须知等主要借款内容，虽未将服务费扣除时间、方式等细节予以明示，客观上是一种欺诈行为，但这并不是本案被害人额外多支付本金之外服务费等的直接原因，被害人在知晓服务费的比例和金额后，自愿偿还和经非法途径催收后被迫偿还才是其作出财产处分的直接原因。因此，即使本案其他同案犯存在隐瞒预先扣除“砍头息”的欺诈行为，但是被害人不是因此产生错误认识而处分财产，相关人员的行为不符合诈骗罪的犯罪构成，被告人解海东亦不构成诈骗罪。3.被告人解海东构成寻衅滋事罪的共犯。被告人解海东当庭辩解及其辩护人辩称，解海东只是向孟庆标、孔天麟等出售了乐帮商城、金帮主两款APP，并不是天启公司的股东。经查，虽然孟庆标、孔天麟、虞勤凯、解海东关于解海东是否为天启公司股东的供述相互矛盾，但结合银行流水、证人证言等在案证据，可以证实被告人解海东明知孟庆标、孔天麟等欲通过网络借贷平台从事非法放贷活动仍提供乐帮商城、金帮主两款APP供其使用，并在非法放贷、非法催收持续期间继续为其提供技术支持。结合本案事实，被告人解海东明知或应当明知孟庆标、孔天麟等人利用信息网络非法放贷并实施寻衅滋事犯罪活动，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，应以寻衅滋事共同犯罪追究被告人解海东相应的刑事责任。原审认为，被告人解海东明知或应当明知孟庆标、孔天麟等人利用信息网络实施寻衅滋事犯罪，仍为其提供技术支持等帮助，破坏社会管理秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控其犯诈骗罪依法不能成立，不予支持。被告人解海东自动投案，到案后能如实供述主要犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚；主动退缴全部违法所得，具有悔罪表现，酌情从轻处罚；寻衅滋事犯罪带有恶势力性质，依法从重处罚。根据被告人解海东所参与实施违法犯罪活动的性质、地位、作用及认罪悔罪态度，综合考虑辩护人的其他辩护意见，经审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决一、被告人解海东犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；二、被告人解海东退缴的违法所得人民币八万元，予以没收，上缴国库。上诉人（原审被告人）解海东的上诉意见：其不构成寻衅滋事罪，其只是卖给孟庆标、孔天麟软件，主观上是没有犯罪故意的。其虽然知道软件拆分了，但是2018年卖软件的时候放贷并不是违法的。其不是恶势力犯罪集团成员。上诉人（原审被告人）解海东辩护人的辩护意见：1.一审程序违法；2.上诉人出售带有网络贷款功能的软件并依据《合同法》等相关民事法律法规的要求提供售后服务的行为，与参与涉恶团伙及相关犯罪行为并无关联，不应认定为主观及客观积极加入涉恶团伙并实施犯罪的行为表示；3.本案相关的涉恶团伙进行寻衅滋事的行为及所使用方式与解海东出售软件无任何关联，且上诉人未参与其中并对相关事实不知情，不应认定为其涉嫌该罪；4.如上诉人对于出售软件被他人用作违法发放贷款具有一定认识并起到相关作用，从而触犯刑律，应以相应罪名进行认定。经二审审理查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。关于上诉人解海东及其辩护人所提其不构成寻衅滋事罪、并非恶势力犯罪集团成员的上诉、辩护意见，经查，同案犯孔天麟、孟庆标、虞勤凯等人的供述，均可证实上诉人解海东明知或应知孟庆标、孔天麟等人利用信息网络以预先扣取高额利息作为服务费等的方式非法放贷，上诉人解海东既参与预谋，又实施了开发软件、提供技术支持、运营指导、技术维护等行为；另同案犯孔天麟的供述及其与上诉人解海东的相关银行账户交易明细证实上诉人解海东从中非法获利的事实，故原审认定上诉人解海东构成寻衅滋事犯罪、系恶势力犯罪集团的成员，并无不当。综上，上诉人（原审被告人）解海东明知或者应知孟庆标、孔天麟等人利用信息网络实施寻衅滋事犯罪，仍为其提供技术支持等帮助，破坏社会管理秩序，其行为构成寻衅滋事罪。原公诉机关指控诈骗罪罪名不成立。关于上诉人（原审被告人）解海东的量刑，原审在本院认为部分对其构成自首，主动退缴全部违法所得，具有悔罪表现，寻衅滋事犯罪带有恶势力性质等法定、酌定的量刑情节均予以确认并在量刑时予以考量，故原判已综合考量了上诉人解海东在本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等，量刑适当，本院不再重复评价。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孙 鹏审判员 杨 力审判员 郝文晋 二〇二〇年十一月十日书记员 闫 彬