河北省邢台市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀05民辖终228号 上诉人（原审原告）：马连君，女，1988年9月13日出生，汉族，住河北省南宫市。 委托诉讼代理人：吴同兴，河北冀华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵冲，河北冀华律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：岳培续，男，1987年8月22日出生，汉族，住河北省南宫市。 委托诉讼代理人：吴同兴，河北冀华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵冲，河北冀华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：顾富国，男，1981年10月25日出生，汉族，住河北省清河县。 被上诉人（原审被告）：薛夷清，女，1980年11月26日出生，汉族，住河北省清河县。 上诉人岳培续、马连君因不服河北省南宫市人民法院（2020）冀0581民初1447号之一民事裁定，向本院提起上诉。 岳培续、马连君上诉称，一、一审认定双方系“个人合伙”，没有事实根据和法律依据。首先，双方未签订合伙协议，也未成 2 立合伙机构。个人合伙关系的成立应具备法定要件，不应简单依据当事人的只言片语进行认定。“个人合伙”的法律依据是《民法通则》第30至35条。该法第30条规定“个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”；第31条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项订立书面协议”。根据上述法律规定，成立个人合伙应当具备的基本条件是：（1）必须有合伙协议，这是个人合伙成立的前提；（2）合伙人必须共同出资；（3）须合伙经营、共同劳动、共享利润；（4）须共担风险，对合伙债务负连带责任。最高人民法院的相关司法解释和判例认为，在无书面合伙协议又未经工商行政管理部门核准登记的情况下要慎重认定个人合伙关系。正确认定“名为合伙实为借贷”，平衡双方的合法权益。如认定为合伙关系，须查证双方存在“合伙经营、共同劳动、共享利润、共担风险”，且有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议。既要保护主张个人合伙关系成立的当事人的合法权益，又要考虑合伙经济体的正常发展。如认定双方当事人之间成立个人合伙关系的基本事实缺乏证据证明，且合伙关系的认定亦不利于对原告合法权益的保护，而原告以借贷关系提起诉讼并提交借款书、借据、汇款凭证等为据的，法院应当尊重原告对自身权益救济方式的选择【最高人民法院（2014）民申字第1840号】。本案中，双方虽曾就合伙经营东鹏瓷砖生意有过磋商，但并未协商一致，也未形成书面合伙协议。上诉人既未参与合伙事务，也未提供劳动。故双方未达到法定的“共同经营，共同劳动”之要求。2019年4月22日，被上诉人与靳立新签订《店面转让协议》，将其门店以及东鹏瓷砖特许经营权作价 3 40万元转让并实际交付。对该转让行为，被上诉人事前没有与上诉人协商，事后没有通知上诉人，由此也可看出，被上诉人所称合伙经营是假，企图长期占用上诉人资金是真。其次，上诉人款项多用于被上诉人个人登记注册并一直经营的个体门店清河县旭坤建材经销处（投资人为被上诉人薛夷清），故也不存在“共享利润，共担风险”。被上诉人多次称，旭坤跟你岳培续没关系。双方曾约定新门店开业后由被上诉人偿还上诉人部分投资50万元，还曾约定向上诉人支付利息，性质上显系无论盈亏的“保底条款”，更加证明双方不具备合伙的基本特征，故一审认定双方系合伙关系是错误的。二、一审以双方曾成立清河县天创建筑工程有限公司为由，认定双方并非民间借贷关系，适用法律错误。首先，该公司成立于2018年6月13日，与上诉人2017年底向被上诉人出借款项时隔半年之久，双方从未协商过将转账款项转化为对公司的投资。被上诉人一直主张“个人合伙”，不可能一款二用。其次，该公司注册资本为200万元，全部为认缴出资，一直没有实缴。事实上，被上诉人也未将争议款项转入公司账户。再次，该公司成立后，没有开展任何经营活动。工商档案显示，被上诉人于2019年6月启动注销程序，仿冒马连君签名制作了《简易注销全体投资人承诺书》。对该事实，工商的网络信息即可查证，一审法院却未调取，显存不当。综上，上诉人所称公司与本案讼争款项毫无关联，且上诉人所称“个人合伙”对应的合伙主体也非该公司，一审据此认定双方非借贷关系，逻辑不通，更与法律规定相悖。三、上诉人曾以诈骗为由向公安机关控告被上诉人，公安机关所做部分《询问笔录》不应作为认定双方系合伙关系的根据。在被上诉人向上诉人借款以及上诉人追偿借款过程 4 中，被上诉人采用种种方式欺骗上诉人，使上诉人陷于错误认识。其所谓的合伙和开公司，不过是拖延或抵赖偿还借款的工具和手段，并无一项落实。公安机关曾查证双方的资金账户，被上诉人所借款项有的用于其个人门店经营，有的用于其个人消费，甚至投资到“微粒贷”等网络平台。根据上述资金流向，即可判定本案并非合伙纠纷。对此，一审法院并未调取。一审依据现有公安笔录作为定案依据是错误的，理由如下：首先，上诉人虽在刑事控告时有合伙关系的记录，但并非对合伙关系的自认。这种认识是以对方欺骗为前提的，使自己陷入了错误认识，导致款项无法追回。对这样的笔录，不应断章取义。如果上诉人始终认为双方系合伙关系，何来诈骗之诉求?其次，该询问笔录未经刑事审判程序，也非民事诉讼的法定证人证言，且无其它证据相印证，不能真实反映当事人对于民事法律关系的认知和权利处分。再次，如前述所强调，个人合伙关系的达成，系民事法律行为，而非简单事实行为，应依据法律来认定，不能依据一方或双方事后的简单陈述来认定，这种陈述往往是不稳定的。四、本案系借贷关系还是个人合伙关系应开庭审理后予以认定，在管辖权异议阶段行裁判，有违司法公正。2020年9月24日，被上诉人提交《管辖权异议申请书》与《调查取证申请书》。一审法院依据被上诉人申请选择性调取证据，径直认定本案为合伙纠纷，有违司法中立与两造审理原则（双方审理主义）。如前所述，如被上诉人主张合伙关系，须证明双方存在书面合伙协议，如无合伙协议则有更高的证明要求且应证明争议款项用于合伙经营。如主张合伙开办公司，须证明公司已成立且该借款用于公司出资或正常经营。上诉人并未提交银行流水以证明讼争款项的具体流向。一审法院在 5 初步证据都不具备，且未开庭审理的情况下即采信被上诉人主张，混淆了管辖异议与审判的功能与作用，属程序倒置，显失公允。五、根据最高人民法院的明确司法解释，南宫市法院享有管辖权。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第9条之规定，以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时借款合同生效。另据该规定第15、17条之规定，原告依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系“偿还双方之前借款或其他债务”或“依据基础法律关系提出抗辩”，被告应当对其主张提供证据证明。主张其它法律关系的，须证明此法律关系已经成立并达到生效的条件。本案中，被上诉人所称个人合伙，未达到司法解释规定的证明标准，不能据此改变借款关系的性质。根据《民诉法解释》第十八条第二款之规定，“合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地”，南宫市人民法院有管辖权。综上所述，本案系自然人之间的借贷纠纷，不存在注册登记地之说，由清河县人民法院管辖不符合《民诉法解释》第五条之规定，故被上诉人所提管辖权异议不能成立，一审裁定认定事实错误，适用法律不当。同时，一审如此移送管辖，不符合诉讼经济原则，明显增加当事人的诉累，碾压诚信，支持失信，纵容“套路借贷行为”，保护赖账者，使上诉人的合法权益无法得到司法保障。故提起上诉，请求贵院依法撤销一审裁定，由南宫市人民法院继续审理。 顾富国、薛夷清答辩称，一、上诉人所述不实，上诉人与答辩人双方并不存在借款关系，其银行转账为合伙投资款。假如双方系借款关系，应当有相关借据证明，并约定相关利率、借期等。 6 事实上是上诉人多次找答辩人要求将瓷砖装修生意做大，再开一家新店，其投资100多万元，答辩人的品牌代理权、客户资源、门店设备、员工资源等也作价100多万，开始装修新店并由岳培续的姐姐岳培静到门市管账。岳培续、马连君也经常去门市参与经营管理，门市上的员工都知道岳培续是二老板，并岳培续也有核实账目的记录。另双方还注册成立一家公司，名称是：清河县天创建筑工程有限公司，股东为：顾富国和马连君。以上说明双方为合伙关系，应当由被告所在地清河县法院管辖。二、上诉人也在清河县公安局询问笔录中自认向答辩人打款100多万元是因合伙经营门市。上诉人以合伙诈骗的名义曾到清河县公安局机关控告答辩人诈骗其财产。上诉人又以借贷关系向法院起诉，由此可见话都让上诉人说了，上诉人说是什么，就是什么。答辩人认为国家机关向上诉人的询问笔录，是无利害关系的官方取证，应当为合法有效证据。三、上诉人岳培续、马连君的经常居住地为清河县2期3号楼1单元20层西户。上诉人岳培续、马连君户籍地为南宫市，但其夫妻二人均在清河县居住多年，2017年8月岳培续、马连君夫妻在该小区居住至今，即使本案应由原告所在的法院管辖，上诉人的经常居住地与户籍地不一致，应当以经常居住地清河县人民法院管辖。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条之规定，本案应由二被告（二答辩人）所在地清河县人民法院管辖，请依法驳回上诉人的管辖权异议。 本院经审查认为，本案中，上诉人主张其与被上诉人之间系民间借贷纠纷，上诉人作为接受货币一方，其所在地河北省南宫市人民法院对本案有管辖权，但被上诉人辩称上诉人的银行转账 7 为合伙投资款。且上诉人岳培续在清河县公安局控告被上诉人时自认其向被上诉人打款100多万元系因合伙经营门市。另外，被上诉人亦提交了上诉人经常在清河县居住的相关材料。结合本案现有证据，尚不足以适用民事诉讼关于接收货币方作为合同履行地的管辖规定，将一审法院确定为本案的管辖法院。本案应按照民事诉讼一般管辖原则，由被告住所地人民法院管辖为宜。故一审裁定被上诉人的管辖异议成立，并将本案移送至河北省清河县人民法院处理并无不当。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条、第一百七十五条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈勤耕 审 判 员 武 洁 审 判 员 武 聪 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 刘张琪 书 记 员 郝云霄