江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏06民终5200号上诉人（原审原告）：李某，男，1989年2月1日出生，住如东县。上诉人（原审原告）：严某，女，1989年1月13日出生，住如东县。两上诉人共同委托诉讼代理人：马翔燕，北京至普律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：周世冠，北京至普律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：如东县人民医院，住所地如东县掘港镇江海西路**。法定代表人：季学军，院长。委托诉讼代理人：鲍红兵，男，该医院主治医师。委托诉讼代理人：孙晓宇，江苏联嘉律师事务所律师。上诉人李某、严某因与被上诉人如东县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服如东县人民法院（2018）苏0623民初4599号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李某、严某上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判支持其诉讼请求。事实和理由：一、一审认定“严某之子娩出时，根据现有资料，无法认定为活产”这一事实错误。复旦大学上海医学院司法鉴定中心（以下简称复旦鉴定中心）作出的鉴定意见书不应当被采信，其作出的结论是典型的否定性鉴定结论，不属于明确的鉴定结论。其已经向司法厅进行投诉，现已被立案处理。苏州大学司法鉴定中心（以下简称苏大鉴定中心）作出的鉴定中明确记载有双肺浮扬试验（+），双肺浮扬试验为死产与活产的鉴定标准。根据苏大鉴定中心的意见，可以明确判定胎儿为活产。一审法院在有明确的鉴定意见及标准可以作为参考并且对该鉴定意见进行了质询程序的情况下，另行委托复旦鉴定中心进行重新鉴定，不具备合法性，且无必要。退一步讲，复旦鉴定中心作出的依据，病历本身存在诸多疑点。请求法院重新鉴定，并申请鉴定人员出庭。二、一审法院对苏大鉴定中心卞士中主任所作的调查笔录，是对鉴定结论的补充质证，应当作为认定本案相关事实的依据，一审提出的三点理由均不能成立，该笔录应当被法庭采信。三、当客观真实存在多种争议，或者与法律真实存在冲突时，法庭应当以法律真实为准。本案中虽然胎儿实际上为活产，但因缺乏除鉴定结论外的直接证据支持，且因后续医学鉴定的专业性及复杂性，导致此事实存在争议，但苏大鉴定中心的结论即胎儿为活产这一法律事实已经明确。综上一审法院认定事实错误，胎儿为活产。如东县人民医院辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李某、严某向一审法院起诉请求：判令如东县人民医院赔偿因医疗过错造成李某、严某之子死亡的医疗费6462.19元；由此造成的死亡赔偿金、丧葬费、交通费、护理费、误工费、精神损害抚慰金损失待鉴定后再行确认。一审法院认定事实如下：1.2017年5月24日，严某因“停经40周，下腹阵痛4小时余”入住如东县人民医院产科。入院检查后初步诊断：G1P0孕40周临产LOA.入院诊疗计划：1.完善血常规，血凝，生化等各项相关检查；2.给予胎心监护，嘱自测胎动，送入待产室待产，密切观察患者胎心及产程进展；3.进行母乳喂养宣教。5月24日16时，李某、严某宫缩开始，宫口开全时间5月24日23:30，破膜时间5月24日22：30人工破，羊水性状Ⅱo污染；胎儿娩出时间5月25日00:45，分娩方式为自然分娩。新生儿出生时皮肤苍白，无呼吸，无心跳，无肌张力及反射，羊水Ⅱo污染，Apgar评分1分钟0分，体重3500g，立即清理呼吸道，并施行胸外按压，立即请麻醉科、儿科会诊。麻醉科会诊予以气管插管，正压通气，儿科会诊予以盐酸肾上腺1/3ml静脉静推，施行25分钟心肺复苏无效，心电图提示死亡（心电图显示时间为5月25日1:08AM）,征求家属意见后放弃抢救。2.严某入住如东县人民医院住院5天，支付医疗费用为4445.47元。另外严某在怀孕后至分娩前进行多次孕检，支付费用2016.72元。3.如东县卫生和计划委员会委托苏州大学司法鉴定中心对严某之子的死亡原因进行鉴定。2017年7月5日，苏州大学司法鉴定中心作出苏大司鉴中心[2017]病鉴字第77号病理学鉴定意见书，鉴定意见为：死者严某之子符合因肺羊水吸入致急性呼吸、循环功能衰竭而死亡。如东县人民医院支付鉴定费用10800元。对有争议的事实和证据认定如下：1.胎儿（严某之子）为死产还是活产。对于该项争议，一审法院委托南京东南司法鉴定中心对胎儿（严某之子）是否活产进行鉴定。2018年4月15日，南京东南司法鉴定中心作出东南司鉴中心[2018]医损鉴字第8号鉴定意见书，鉴定意见为：据现有鉴定资料，该被鉴定的胎儿（严某之子）为死产。如东县人民医院支付鉴定费用10000元。李某、严某对于该鉴定结论提出异议，经一审法院审查，鉴定机构在鉴定过程中存在瑕疵（如在鉴定前未依规定调取解剖的相关切片资料），故一审法院根据李某、严某的申请重新启动鉴定程序。2018年12月11日，复旦大学上海医学院司法鉴定中心接受一审法院委托，对胎儿（严某之子）是否活产进行重新鉴定。2019年2月24日，复旦大学上海医学院司法鉴定中心作出复医[2018]病鉴字第239号法医病理司法鉴定意见书，鉴定意见为：依据现有资料，无法认定严某之子是活产。李某、严某支付鉴定费用15300元。对于该结论，李某、严某申请鉴定专家出庭接受质询，后更改为书面质询。2009年4月8日，复旦大学上海医学院司法鉴定中心对李某、严某的书面质询予以书面答复。一审法院认为，复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，鉴定依据充分，鉴定程序合法，应当作为认定本案相关事实的依据，据此，一审法院认定，严某之子娩出时，依据现有资料，无法认定为是活产。对于李某、严某在诉讼过程中反复提到的一审法院曾经对苏州大学司法鉴定中心某教授所作的调查笔录中该教授所作的“死胎的话，不会自主呼吸，双肺浮扬实验是不会呈现阳性的”表述，一审法院认为，首先该表述是调查笔录，而不是正式的鉴定意见，其次一审法院开庭时书面通知该教授出庭接受质询，但其未能到庭，再加之，《法医病理学》（第五版）第368页肺浮扬实验结果的判定规则（仅凭双肺浮扬实验阳性，不能判定新生儿是活产，需结合尸体其他检查及案情调查，加以分析判断），基于上述理由，对于一审法院对于该教授所作的调查笔录不能作为认定本案相关事实的依据。2．如东县人民医院诊疗行为是否有过错以及诊疗过错行为与胎儿死亡之间是否存在因果关系。对于该争议，一审法院委托南京医科大学司法鉴定所，对如东县人民医院诊疗行为是否有过错以及诊疗过错行为与胎儿死亡之间是否存在因果关系及原因力大小进行医疗损害鉴定。2019年10月21日，南京医科大学司法鉴定所作出南京大司鉴所[2019]医损鉴字第33号鉴定意见书，鉴定意见为：1.根据现有资料，如东县人民医院诊疗过程中存在对存在和出现的胎儿窘迫未及时正确处理，胎儿娩出前未做好复苏抢救准备及病历书写不规范的过错；2.如东县人民医院存在对存在和出现的胎儿窘迫未及时正确处理，胎儿娩出前未做好复苏抢救准备的过错与胎儿分娩中死亡之间存在因果关系，为完全原因。李某、严某支付鉴定费用10500元。对于该结论，如东县人民医院提出异议，但未能提供异议的相关理由和依据，故一审法院对于其异议不予采纳。南京医科大学司法鉴定所作出南京大司鉴所[2019]医损鉴字第33号鉴定意见书，鉴定程序合法，分析客观、明确，一审法院以此鉴定书作为认定本起医患纠纷相关事实和当事人过错责任的依据。一审法院认为，医疗机构的医疗行为存在过错，且过错与患者遭受的损害后果之间存在因果关系，是医疗机构承担赔偿责任的前提。本案中，由于如东县人民医院在对严某实施分娩过程中对存在和出现的胎儿窘迫未及时正确处理，胎儿娩出前未做好复苏抢救准备，存在过错，该过错与胎儿分娩过程中死亡之间存在因果关系，且为完全原因，因而如东县人民医院应当对由此造成的李某、严某损失承担赔偿责任。关于李某、严某主张的损失（1）死亡赔偿金、丧葬费。一审法院认为，死亡赔偿金，是死者因他人致害死亡后由加害人给其近亲属所造成的物质性收入损失的一种补偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，承担死亡赔偿金的前提是自然人死亡，而自然人死亡的前提是自然人出生。出生必须具备两项条件：一是胎儿与母体分离；二是与母体分离之际保有生命。胎儿与母体分离时已经没有生命的，其不是法律意义上的自然人，不具有民事权利能力。本案中，严某虽然娩出胎儿，但该胎儿与母体分离时已无生命，属于死胎，因而其不具备自然人属性，故李某、严某主张死亡赔偿金、丧葬费缺少法律依据，一审法院不予支持。（2）医疗费6462.19元，双方无争议，一审法院予以确认。（3）误工费。根据《女职工劳动保护特别规定》中对于女职工产假的规定，并结合本案的具体情况，一审法院酌情支持150天，标准为李某、严某主张的100元每天，计15000元。（4）护理费。李某、严某主张3000元护理费，未超出法律规定的标准，一审法院照准。（5）交通费。李某、严某未能提交相关证据，考虑到李某、严某因本次医患纠纷，多次外地鉴定，确有交通费之发生，一审法院酌情支持2500元。（6）鉴定费。考虑到本案所涉医患纠纷系如东县人民医院的完全责任所引起，因而本案李某、严某已支付的鉴定费用合计25800元应由如东县人民医院承担。（7）精神损害抚慰金。严某怀胎十月，充满艰辛，李某、严某及其家庭满怀希望迎接新的生命的诞生，却由于如东县人民医院的过错，造成所孕胎儿在分娩过程中死亡，给李某、严某身心造成伤害，确需给予精神抚慰。考虑到如东县人民医院在本起医患纠纷中负完全责任，以及本地区人均生活水平等因素，一审法院对于李某、严某主张的50000元精神损害抚慰金全额予以支持。对于李某、严某主张要求如东县人民医院在如东县电视台、广播电台、扬子晚报（如东资讯）连续赔礼道歉七天的诉讼请求，一审法院认为，首先医疗行业本身是高风险的职业，医疗事故或者医疗意外的发生，均非医生主观所希望；其次赔礼道歉是作为侵犯人格权的一种责任承担方式，并不适用于医疗损害赔偿责任案件，综上，对于李某、严某的该项诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、如东县人民医院于判决生效后10日内一次性赔偿李某、严某因本次医疗损害所造成的各项损失102762.19元（医疗费6462.19元、误工费15000元、护理费3000元、交通费2500元、鉴定费25800元、精神损害抚慰金50000元）；二、驳回李某、严某其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5926元，由李某、严某负担5012元，如东县人民医院负担914元。二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审涉及三家鉴定机构先后出具的三份鉴定意见。其中，苏大鉴定中心鉴定书中虽记录双肺浮扬试验（+），但仅是针对死亡原因出具的鉴定意见。关于胎儿出生时是否活产，一审法院先后委托南京东南司法鉴定中心和复旦鉴定中心进行鉴定。南京东南司法鉴定中心的鉴定意见明确，胎儿为死产。因该鉴定程序存在瑕疵，一审法院重新委托复旦鉴定中心进行鉴定。虽然复旦鉴定中心的鉴定意见表述为无法认定严某之子是活产，但从其分析说明内容来看，其实质含义是认定胎儿活产的依据不足。判断新生儿生前死亡还是生后死亡，单纯的肺浮扬试验不能作为法医学鉴定的唯一标准，必要时需要结合临床及法医病理解剖、组织学镜下表现进行综合判断。复旦鉴定中心鉴定中组织学切片显示肺周边部肺泡不规则、过度扩张、肺泡壁断裂融合形成肺大泡。考虑临床施行胸外按压，气管插管、正压通气等抢救措施，导致新生儿肺泡末梢过度充气、扩张，投入水中时，双肺浮扬试验呈现阳性，进一步解释了肺浮扬试验不能作为唯一的判断依据。李某、严某上诉称对于复旦鉴定中心的鉴定意见其已向司法厅投诉，但未能提供处理结果推翻该鉴定意见，对其该项上诉理由本院不予采纳。一审法院采纳该鉴定意见作为定案依据，并无不当。李某、严某申请重新鉴定，但未能提供证据证明鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，也未能提供胎儿出生时的情形与鉴定意见不符的相关证据，故对其重新鉴定申请，本院不予准许。李某、严某一审中已申请复旦鉴定中心鉴定人员出庭作证，后撤回申请，改为向鉴定人书面咨询，其二审中再次申请鉴定人出庭作证，无新的事由说明确有必要，本院对该申请不予准许。综上，李某、严某的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5926元，由上诉人李某、严某负担。本判决为终审判决。审判长 吕 敏审判员 杨 谦审判员 卢 丽二〇二〇年十一月六日书记员 何梦玲