广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终8356号上诉人（原审被告)：梁健华，男，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：冯灿前，广东东达昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹洁莹，广东东达昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：黎介金，男，汉族，住广东省广宁县。委托诉讼代理人：崔铭滔，广东金信方正律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈嘉伟，广东金信方正律师事务所律师。上诉人梁健华因与被上诉人黎介金装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初5268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。梁健华上诉请求：1.撤销一审判决第一项，发回重审，或者查清事实后依法改判；2.本案一审、二审诉讼费由黎介金承担。事实与理由：鉴定机构在异议未决情况下作出《工程造价鉴定意见书》（报告编号：2xxxxx9），违反《建筑建设工程造价鉴定规范（2014)》5.2.6的规定，不具客观性、科学性，所作出的鉴定结论不具排他性，一审法院未依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第三十八条的规定通知鉴定人出庭接受双方质证，错误地直接据此作出判决。一审法院认定基本事实不清，应发回重审，或查清事实后依法改判。一、案涉装修工程先后有五批次施工队施工，鉴定人员现场丈量时梁健华明确要求对不同施工队所施工的工程需要进行划分、确认，鉴定人员在丈量现场时称先将全部工程量记录下来，待排除争议部分后再确定造价。但在鉴定过程中梁健华多次提出异议，鉴定人视而不见，在异议未决的情况下便作出上述鉴定意见，违反《建筑建设工程造价鉴定规范（2014）》5.2.6的规定。二、黎介金所做工程使用材料大部分是廉价材料及简易装修，例如：间墙所使用的材料全部均为廉价的硅酸钙板，喷乳胶漆是喷1次（即1层），梁健华的武馆在洒净期间便已出现天花扇灰层剥离坠落险些酿成安全事故，到过现场勘查之人均能肉眼所见，鉴定人却视而不见，不鉴别材质及做工，生搬硬套按政府公布的指导价评估，并对梁健华多次所提异议视而不见。另外，对黎介金自认的多项单价、工程量，鉴定人亦是视而不见，作出例如：黎介金举证的《某某咏春馆装修项目数量结算表》“一、5、楼梯步级平台改动（砌平台）”一项所列单价为200元每平方，工程量为4.5平方，该工程量、单价属于黎介金的自认，而《工程造价鉴定意见书》附件3第3页第53项基于同一个项目，广州市某某有限公司（下简称某某公司）自行确认的工程量为9.17平方米，单价为451.23元，明显与黎介金的自认不符，也与实际情况不符，是某某公司生硬套用市场信息价格、不鉴别材质、做工，未排除双方异议造成的巨大差额结果。除了上述例子外，《工程造价鉴定意见书》附件3第52页、第70页、第76页、第78页、第79页、第84页、第85页、第88页、第101页、第104页、第108页、第109页、第112页、第113页等均存在该情形。三、黎介金在施工过程中并未实际采取过文明施工与环境保护、施工扬尘污染防治、用工实名管理、临时设施、绿色施工等措施，也没支付过相关费用，黎介金也从未主张过这些费用，其自认没发生这些项目，但鉴定人却擅自增加了这些项目费用，一审判决虽剔除了一部分，但仍忽略了其他黎介金自认没发生的项目。四、“银某某天花扇灰油乳胶漆”项目实质是因黎介金装修施工过程中，因施工不当造成武馆的相邻人“某某西餐厅”的天花漏水，从而对某某西餐厅的天花重新扇灰并油乳胶漆，是黎介金对其施工不当造成相邻方损害的维修项目，参照双方签订《施工责任合同》第8条约定，该项目费用应由黎介金承担，不应纳入估价项目。综上，鉴于《工程造价鉴定意见书》存在上述种种不客观、不科学的情况，一审法院应当依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第三十八条的规定，通知鉴定人出庭接受双方质证，但一审法院并未通知监督人出庭接受双方质证，错误地直接据此作出判决，请求二审法院依法将本案发回重审，或查清事实后依法改判。五、一审判决涉及的工程款包含了措施费及其他项目的预算包干费，黎介金在一审时并没有主张该部分费用，但一审判决却对该部分进行处理，一审判决违反法定程序，应予撤销。六、一审判决认定事实不清，证据不足，鉴定公司作出的报告书中，存在多处争议及争议未排除或是鉴定标的已经灭失的情况，鉴定公司草率地以有争议的工程量或未经质证就以黎介金主张的工程量作为鉴定报告的依据，并以此计算出案涉工程的工程款，因此这份报告书不能作为定案依据。黎介金辩称，一、鉴定机构作出的《工程造价鉴定意见书》所确定的造价明显低于工程的实际成本，但黎介金为了尽快收回款项，以支付工人报酬，故此才同意该鉴定造价。鉴定造价偏低的原因主要有两个方面：第一，工人成本的核算单价明显低于实际的工人成本；第二、由于梁健华擅自改动原有的工程，导致部分工程灭失，无法对工程进行评估。二、梁健华全程参与装修，黎介金在梁健华要求下增加了非常巨大的工程量，所使用的材料及装修工程均是按照其指示执行。梁健华在开始工程前，要求进行简易装修。在施工过程中，梁健华不断要求增加工程，为了搞好相邻关系，甚至主动提出对相邻的破旧装修进行修补。梁健华从开始签订合同的时候，就设下陷阱，让黎介金垫付巨额的工程款，梁健华的不诚信行为已经严重损害了黎介金的合法权益。三、黎介金仍拖欠工人工资未结算，希望二审法院能够维持一审判决，让梁健华尽快支付剩余工程款，以便结清全部工人工资。黎介金向一审法院起诉请求：1.梁健华向黎介金支付剩余工程款890812.5元和利息（利息以890812.5元为本金按中国人民银行同期贷款利率自2018年12月11日起计算至全部工程款支付完毕止，暂计至2019年2月27日的利息为8503.5元）。2.梁健华承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月26日，黎介金（乙方）与梁健华（甲方）签订《施工责任合同》，约定：二、工期：2018年7月26日至2018年9月10日，共计45天。三、甲方责任：派驻现场代表负责工程管理和协调工作，甲方现场代表定为：项目负责：黄某某，业务负责：何某某，施工负责：黎某某。四、乙方责任：1、派驻现场代表负责工程管理和协调工作，乙方现场代表指定为：项目负责：黎某某，业务负责：黎某某，施工负责：黎介金。2、本工程施工项目和单价已确定(详见附件1)。乙方按施工图纸项目进行施工，所用材料（除指室外），其他全部是市场上普通材料。3、甲乙双方每天都要有现场管理人员在场，安全监督全面工作。4、施工期间甲方如有项目改动或变更及早通知。若有某些项目做到一半或已经完成需要拆改，甲方要按项目单价补给乙方材料和人工费用。5、在施工过程中，甲方因某些原因影响施工时间与进度，应补偿乙方。6、如需增加项目或减少，双方面议，施工过程中乙方要严格管理质量与进度事项。7、本工程完工后，乙方按施工项目实际面积、数量结算。8、乙方承担工程完工后一年内的质量保证和质量维护，保质期内发生事故，乙方需在接到甲方电话或书面通知后24小时内赶到现场维修，若发生需立即抢修、无法等乙方到来的情况，甲方也可委托第三方抢修。事故维修或抢修的费用，若事故属施工质量问题导致，由乙方负责。五、处罚责任：…..3、保质期内，乙方未能按时对工程进行维护，或发生事故时乙方未能在规定时间到场维修，乙方需要赔偿损失。八、付款方式：合同签订后首期付总工程款的30%，二期（即十天内）付总工程款的20%，直至本工程全部完成，开张后3个月内所有尾数一次性结清。签约后，梁健华于2018年7月27日向黎介金转账200000元，并于2018年8月7日向黎介金转账150000元。根据梁健华庭审后提交的银行流水、转账截图及购买电气材料的单据，一审法院确认涉案装修工程梁健华为购买电气材料支付的金额为29615元。一审法院根据黎介金的申请委托某某公司对黎介金所施工的某某咏春俱乐部的装修工程造价进行鉴定，某某公司于2020年4月13日出具《工程造价鉴定意见书》，确定涉案装修工程的鉴定造价为986569.43元（含税金和规费）。另，某某公司出具的《工程造价鉴定意见书》就“鉴定方法”载明：1、因施工合同缺少合同中所描述的附件1（本工程施工项目和单价已确定的合同附件），无法按原已确定的项目及单价进行造价鉴定。2、由于本项目已施工完成，对已灭失的工程量，因缺少灭失前的证据资料，此部分工程造价无法进行鉴定；拆除工程量，因现场勘察时无法测量工程量且无施工过程资料，对此部分的造价无法进行鉴定；因整个项目无法确认工程具体项目的施工方法，全部按通常做法进行鉴定。3、本鉴定清单项的综合单价依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010年）》、《广东省安装工程综合定额（2010年）》、《佛山工程造价信息》（2018年第三季度）、鉴定资料的材料单价资料，采用清单计价法进行编制。4、本鉴定清单项目工程量根据现场勘察测量工程量。5、因无法确定电气工程哪些材料是梁健华采购，在鉴定过程中未扣除相关材料造价，法院在案件审理过程可以根据实际情况扣减相关材料造价，特此说明。6、关于规费和税金建议法院按实际情况进行增减，通常以发票金额为准。庭审中，黎介金、梁健华一致确认涉案装修工程于2018年7月26日开工。黎介金及证人黎某某均陈述涉案装修工程已于2018年9月10日完工并于当日移交梁健华，且梁健华经营的某某咏春馆于2018年9月12日开业。梁健华则认为涉案装修工程一直未完工，其所经营的某某咏春馆尚未开业。根据一审法院调取的梁健华2018年9月12日发布的朋友圈显示，梁健华经营的某某咏春馆于该日举行“洒净”的仪式，从视频可以看出该日施工现场的工程已经完成并摆放了相关的健身器材。一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，因黎介金作为自然人并不具备建筑施工资质，其与梁健华签订的《施工责任合同》应属无效。关于黎介金主张的工程款，一审法院分析如下：首先，涉案装修工程虽尚未办理竣工验收，但根据一审法院调取的梁健华2018年9月12日发布的朋友圈可知，黎介金已于2018年9月12日前完工并将涉案工程交付梁健华使用，黎介金主张梁健华支付工程余款，合法有据，一审法院予以支持。梁健华抗辩工程质量存在问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持。梁健华抗辩双方签订的《施工责任合同》无效故黎介金无权向梁健华主张工程款，缺乏依据，一审法院对其抗辩意见不予采纳。其次，关于工程款的具体金额。涉案装修工程完工后，黎介金、梁健华并未达成一致的结算意见，就涉案装修工程的造价，一审法院将结合某某公司出具的鉴定意见进行分析，根据某某公司出具的结算汇总表，涉案装修工程的造价由五部分组成，分别是单项工程汇总（分部分项合计）、措施合计、其他项目（预算包干费）、规费及增值税销项税税额，五部分合计986569.43元，一审法院分别予以说明：1、关于单项工程，因梁健华提供的证据足以证明其中价值29615元的电气工程材料由其采购，故该费用应在电气工程的造价中予以扣减，扣减后单项工程造价为803260.99元（832875.99元-29615元），一审法院予以确认。本案中，黎介金、梁健华签订的《施工责任合同》无效，且双方未约定明确的计价清单，故某某公司根据政府公布的指导价格确定造价并无不当，梁健华抗辩某某公司直接使用政府公布的指导性价格错误的意见不成立，一审法院不予采纳。2.关于措施费，根据某某公司出具的计价表，措施费由五部分组成：分别是措施项目12376.29元，文明施工与环境保护、临时设施、安全施工32312.26元，施工扬尘污染防治费5654.64元，用工实名管理费1938.74元，绿色施工措施费2498.63元，合计54780.56元。其中，措施项目即指满堂脚手架及机械设备进出场的费用，该费用系黎介金根据施工需要所实际采取的措施项目，一审法院予以确认。另，文明施工与环境保护、临时设施、安全施工费包含黎介金在施工过程中为了保障施工安全所必要采取的安全防护措施，系保障施工安全、环保、文明所必要支出的费用，一审法院予以确认。至于施工扬尘污染防治费，用工实名管理费，绿色施工措施费等应以施工单位实际采取相关措施并为此支出费用为前提，本案黎介金系无施工资质的个人，且涉案装修工程为室内装修，本案中，没有证据显示黎介金为完成涉案装修工程的施工采取了防止施工扬尘的措施并支付相关费用，亦未有证据显示黎介金对现场施工人员所采取的措施符合用工实名管理的具体要求，更未有证据证明黎介金为完成施工采取的节能、节材、节水及环境保护的相关措施及费用凭证，故一审法院对该三项费用予以扣除。综合以上几点，一审法院确认措施费为44688.55元。3、关于其他项目即预算包干费8328.76元，根据某某公司提供的费用构成，该预算包干费主要包含场内材料二次运输、施工材料堆放场地的整理、工程成品保护费、日间照明增加费、完工清场后垃圾外运等。本案中，黎介金作为施工单位已经在完工后对现场的垃圾进行清理，且材料的二次运输、堆放材料的管理等亦为黎介金完成施工内容及管理施工现场所必然支出的费用，一审法院予以确认。4、关于规费即工伤保险费、增值税。该两项费用以黎介金实际支出为前提，本案中，黎介金未举证证明其为现场施工人员购买公司保险，黎介金作为个人亦未向梁健华出具工程款发票，故相应的工伤保险费及增值税并未实际产生，一审法院予以扣除。综上，一审法院确认黎介金所施工的装修工程造价为856278.30元（803260.99元＋44688.55元＋8328.76元）。扣除梁健华已向黎介金支付的工程款350000元，梁健华尚需向黎介金支付工程款506278.30元，黎介金主张超出部分，一审法院不予支持。关于黎介金主张的利息。因梁健华拖欠工程款的行为确给黎介金造成利息损失，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，黎介金诉请自2018年12月11日起按中国人民银行同期贷款利率计息，合法有据，一审法院予以支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，一审法院确定2019年8月20日至清偿之日止的利息计算标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、梁健华于判决生效之日起十日内，向黎介金支付装修工程余款506278.30元及利息（以欠付的工程余款为本金，自2018年12月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至2019年8月19日；自2019年8月20日至清偿之日止的利息计算标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）；二、驳回黎介金的其他诉讼请求。如梁健华未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序，本诉受理费减半收取6397元，由黎介金负担2197元，梁健华负担4200元。本案鉴定费20400元，由黎介金负担5400元，梁健华负担15000元。二审期间，梁健华向本院提交两张照片，拟证明案涉现场由几个施工队进行施工，黎介金撤场时和鉴定时，已经发生了工程量的变化，鉴定机构在双方对工程量有争议的情况下做出了报告，亦未对其他施工队施工的工程进行区分。经质证，黎介金对该证据不予确认，认为增加的工程量是由黎介金施工完成的。黎介金未向本院提交新证据。经审查,梁健华提交的照片缺乏其他证据佐证，不予以证明该项目系案外人施工完成，对其关联性本院不予确认。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。围绕梁健华的上诉请求，二审审查的焦点为：鉴定机构针对涉案工程出具的《工程造价鉴定意见书》是否有效，能否作为涉案工程造价认定依据。梁健华上诉主张，鉴定机构针对涉案工程出具的《工程造价鉴定意见书》不具有排他性，鉴定人员也未出庭接受双方质证，涉案工程所使用的材料存在问题，鉴定人员也忽视黎介金自认的多项单价、工程量，鉴定依据与市场不符，黎介金施工过程中也没有采取过文明施工与环境保护等措施，不应确认上述项目费用。黎介金不予认可，认为《工程造价鉴定意见书》所确定的造价明显低于工程实际成本，梁健华擅自改动原有工程，导致部分工程灭失，梁健华存在增加巨大的工程量，黎介金所用材料及装修工程均是按照梁健华指示执行，梁健华应向其支付一审判决确认的工程款。经审查，本院认为，黎介金不具有建筑施工资质，其与梁健华就涉案工程所签订的《施工责任合同》应属无效，而涉案工程在尚未办理竣工验收前，梁健华已投入使用，黎介金据此诉请梁健华支付涉案工程的工程款正当合法。关于梁健华上诉提出鉴定机构针对涉案工程出具的《工程造价鉴定意见书》效力认定问题，本院认为，本案一审期间，广州市某某有限公司经法院委托，对涉案工程造价进行鉴定，其后出具《工程造价鉴定意见书》，该鉴定程序合法，鉴定机构及人员具有鉴定资质，《工程造价鉴定意见书》的认定的有关依据为涉案施工合同及现场勘查收集的资料，一审期间，鉴定机构也对各方争议的已灭失的工程款、拆除的项目等做出明确的回复，梁健华不予认可，但未能举证证明该《工程造价鉴定意见书》具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”需要重新鉴定的情形。此外，梁健华收到对该《工程造价鉴定意见书》后，对此持有异议，有权申请法院通知鉴定人员到庭接受询问，其未依法申请鉴定人员出庭接受质询，现提出一审法院审判程序违法缺乏理据，本院不予采纳。最后，梁健华认为部分项目系其委托案外人施工完成，与黎介金无关，不应计入工程造价，梁健华对此未能提交有效的证据佐证，本院不予采纳。综上，梁健华上诉提出《工程造价鉴定意见书》关于涉案工程造价认定错误，并主张扣减相应的项目费用缺乏理据，本院不予采纳。梁健华上诉提出的《工程造价鉴定意见书》关于涉案工程的措施费用等项目认定不当问题，一审法院已进行详细论析，本院予以认可不再赘述。综上，一审法院确认黎介金所施工的装修工程造价为856278.30元（803260.99元＋44688.55元＋8328.76元），扣除梁健华已向黎介金支付的工程款350000元，梁健华尚需向黎介金支付工程款506278.30元依据充分，本院予以维持。综上，梁健华的上诉请求理据不足，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8863元，由上诉人梁健华负担。本判决为终审判决。审 判 长  耿 翔审 判 员  翁丰好审 判 员  姜欣欣二〇二〇年十一月十日法官助理  杨全欣书 记 员  周英洋