江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4154号上诉人（原审原告）：蒋卫中，男，1977年9月10日出生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：陶洁，江苏合晟安律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中交二公局第三工程有限公司，住所地陕西省西安市经开区凤城二路**。法定代表人：庄艳伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁伟、姬建晓，该公司员工。被上诉人（原审被告）：紫金财产保险股份有限公司南京分公司，，住所地江苏省南京市建邺区江东中路**金融城**楼******负责人：刘玄。委托诉讼代理人：谭云忠，该公司员工。上诉人蒋卫中因与上诉人中交二公局第三工程有限公司（以下简称中交公司）、被上诉人紫金财产保险股份有限公司南京分公司（以下简称紫金公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2019）苏0282民初12344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。蒋卫中上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一审判决在事实认定和法律适用上存在错误。宜兴地区几乎每年都有台风或汛期，但其种植的果园从未发生过淹水事故，本案中造成其果园受损的原因是中交公司负责的宜长高速的施工改变了原有的水路，更改了排水路径，加之中交公司在项目施工过程中持续性排出的混凝土泥浆和垃圾堵塞了沟渠和涵洞，而中交公司未及时清理疏通，才导致雨水天气洪水无法及时排出，溢出排水沟淹没了路面蔓延至其的果园，将其果园内种植的灵芝及果树全部淹死，给其造成了非常惨重的经济损失。一审法院对责任认定有误，其认为中交公司对本案损害后果应承担全部赔偿责任，中交公司针对蒋卫中的上诉辩称：其对蒋卫中的损害后果不应承担任何责任，蒋卫中主张的灵芝受损实际原因是强台风天气导致的大暴雨，并非是其施工原因造成。其对连云港安顺保险公估有限公司无锡分公司（以下简称安顺公司）的鉴定意见也不认可，其提出了两次异议，但安顺公司并未正面合理回复。一审法院采信了该鉴定结论，属于事实认定错误。大棚并未受损，台风后至今大棚仍然完好无损存在。紫金公司辩称：关于事故关联性，与一审意见一致，也与中交公司的答辩意见一致。中交公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回蒋卫中一审全部诉讼或发回重审。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。一审判决在没有鉴定因果关系的情况下，以2018年保险公司出险后认定的事实和原因来认定2019年其对蒋卫中的财产受损具有因果关系显然不当，且判决其承担的责任高于2018年蒋卫中认可的保险赔付金额数倍。一审判决第8页23行认定的“2019年8月20日再次发生田地被淹事故、案涉水渠和边坡并未发生质的变化”无事实依据。事实上，其在2018年至2019年期间对由当地村委会管理的水渠义务进行了修缮、增设了过水涵洞。一审举证过程中其提交了拌合站和案涉地块的航拍位置图，证明拌合站边坡距离案涉地块较远，蒋卫中地块地处低洼被大暴雨淹没，属自然灾害受损，与其拌合站没有任何因果关系。二、一审判决程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。本案中蒋卫中向鉴定机构提交的灵芝孢子粉和干片的产量、网络查询的售价等鉴定材料未经其发表质证意见，直接影响了鉴定结论的客观性、公平性。在鉴定机构出具鉴定报告后其对该鉴定报告多次提出质疑，而鉴定机构出具的回函不仅没有解答其的质疑，反而增加了自相矛盾之处，以此鉴定结论为依据做出的一审判决显然不能真实客观反映蒋卫中的实际受损情况。三、一审判决对蒋卫中的财产损失认定错误。对于灵芝孢子粉、灵芝干片的损失应当以全面赔偿为原则，将直接损失、间接损失均纳入侵权损失赔偿范围。但其认为将灵芝孢子粉、灵芝干片等不存在的实物纳入损失范围是抽象的、不具有实际意义的假设，并非蒋卫中必然、确定性能够得到的利益，在灵芝孢子粉、灵芝干片等成品制作过程中，蒋卫中还要付出大量的人力、物力等成本，因此不属于间接损失的计算范围。最高人民法院发布的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》自2020年7月31日已经试行，最高人民法院发布的裁判生效的案件应当作为人民法院的裁判参考，其在一审期间提交了最高院(2020)最高法民申999号裁定书，该裁定书的裁判要旨即“计算财产损失时要考虑市场风险及成本投入，对侵权行为发生时不确切存在的财产不应作为直接损失或间接损失”，一审法院未参考最高院的生效裁判要旨，属于法律适用不当。蒋卫中针对中交公司的上诉辩称：1、本案损害后果的发生是人为因素导致，而不是不可抗力。中交公司的侵权行为与其果园受损害的事实有因果关系，中交公司应当承担全部的赔偿责任。2、一审委托的鉴定机构出具的评估报告程序合法有效。申请方提供的所有鉴定材料均已经经过双方开庭质证，而且鉴定机构采用的评估方法是市场法，中交公司如对鉴定结论有异议，应当在一审中申请重新鉴定，但中交公司并未行使该项权利，应当视为对鉴定结果以及鉴定机构作出的书面答复均予以认可。3、一审法院关于灵芝孢子粉和灵芝干片的损失采用全面赔偿原则，将直接损失和间接损失纳入本案损失赔偿范围是正确的，而且在2018年同样的事故当中紫金公司的评估报告中亦将灵芝孢子粉和灵芝干片的损失纳入损失范围，中交公司也是认可的。4、中交公司提供的最高院的案例不符合类案的规定，对于本案没有参考价值。紫金公司同意中交公司的上诉意见。蒋卫中向一审法院起诉请求：1、中交公司赔偿承包地上附着物各项损失暂计458964元（包含鉴定费）；2、判令中交公司停止侵权排除妨碍（负责清理并且恢复其果园周边的正常排水功能）；3、紫金公司在其承保范围内连带赔偿其上述经济损失。一审法院认定事实：1.蒋卫中提供承包合同、转包合同，证明此次受损果园的土地系由其承包，损失发生在其所承包卢学知的土地上。中交公司对该证据真实性认可，合法性不认可，承包经营权转让需要村委会备案、盖章，且与本案无关。紫金公司对该证据无异议。2.蒋卫中提供报警记录，证明果园被淹事实。中交公司对该证据的真实性、合法性认可，关联性方面恰证明了主体是蒋凤平，蒋卫中的原告主体不适格，果园系因下雨被淹，不是其现场管理不善，相反，中交公司提供了机器设备在外围排洪减损。紫金公司认为该证据显示是因为下雨，与中交公司没有直接因果关系，中交公司一直在现场值守，已尽到管理义务和责任，对真实性无异议。3.蒋卫中提供损失清单，证明当时受损后，由中交公司的郭姓项目部经理，蒋凤平、朱建元三方在场清点确认。中交公司认为该证据仅有三方现场确认，没有损失原因，其现场管理人员郭峥荣在现场清点，该证据证明果园现场管理和所有者是蒋凤平，不是蒋卫中。紫金公司认为其没有参与受损数量的清点，对灵芝受损的数量认可，没有看到黄桃树及树苗。4.蒋卫中提供灵芝受损补偿协议，证明2018年下雨的时候，中交公司自己管理不善导致其果园有受损，并通过紫金保险公司三方对损失有协议。中交公司对该证据的真实性、合法性认可，证明该起事故的原因是大暴雨自然灾害，赔偿主体是蒋凤平，不是蒋卫中。紫金公司对该证据真实性认可，当时蒋凤平经常带人堵路、影响施工进度，为破财消灾，赔付了蒋凤平的损失，否则其不会赔付，蒋凤平物损在低洼地带，不适宜种植灵芝。5.蒋卫中提供证明复印件1份及天健医药连锁店灵芝孢子粉的零售价，证明其的灵芝向该公司购买，载明了单价、产灵芝孢子粉的数量及受益市场价格。中交公司、紫金公司均对该证据不予认可。6.蒋卫中提供宜兴市张渚镇茗岭村村民委员会（以下简称茗岭村委）的情况说明一份，证明中交公司在××村××临近的排水沟，于2018年、2019年多次造成其果园被淹，遭受严重经济损失，中交公司于2018年赔偿其损失，并承诺妥善处理水沟问题，但仍未处理，2019年再次导致果园受损。中交公司对该证据的真实性认可，但未说明水渠阻塞的原因，证明人与蒋卫中存在一定的利害关系，证明力请法庭依法认定。该证据恰说明其多次对水渠进行清理。紫金公司与中交公司意见一致。7.蒋卫中提供2019年8月10日受灾现场的照片5张，证明中交公司施工堵塞的排水沟无法正常排水，积水淹没了路面，并且蔓延到其果园，导致种植的灵芝和果树全军覆没，颗粒无收。中交公司认为第1、2张照片没有标注拍摄日期、地点、拍摄内、地点有灵芝棚，与本案无关联。对第3、4张照片的真实性、合法性予以认可，但无法证明积水是由施工堵塞的排水沟流入大棚内造成灵芝受损，两张照片可以证明事故发生后，大棚并没有受到损害。对第5张照片的真实性、合法性予以认可，但无法证明是因为施工排水沟导致的积水，可以看出灵芝大棚处于相对其他地面处于最低洼地方，所有方向的积水均汇入灵芝大棚。紫金公司同中交公司意见一致。8.蒋卫中提供2020年3月13日、2020年6月17日中交公司项目部施工现场及周边排水沟拍摄的照片12张，证明中交公司日常施工的常态，可看出施工现场位于排水沟上游。施工过程中产生的混凝土砂浆每天都在流入排水沟，并且排放至下游，造成其果园四周的排水沟内都是混凝土砂浆沉积所形成的断面阻碍了排水功能，导致水流不畅。同时该组照片也证明中交公司施工对其果园实施的侵害行为，是一个持续性的行为，施工至今没有停止，如果中交公司不对现场进行改善管理的话，在工程结束之前，中交公司的侵害行为将持续。中交公司对该证据不认可，没有拍摄日期和标的物，无法证明系其公司附近，照片显示水流正常。其施工期前于2018年3月份是将原有水渠的60厘米涵管加大到80厘米，又于2019年7月份将涵管加大到1.5米。紫金公司同中交公司意见一致。9.中交公司提供百度百科对台风“利奇马”描述的截图，证明该台风系超强台风，是1961年以来最大，涉案土地在台风影响范围内，证明蒋卫中相关损失是不可抗力造成，蒋卫中认为该证据与其无关。真实性无异议，本次事故即使由台风引起，也不能排除中交公司所应当尽到的义务，且其所尽义务不足以减少其责任。保险公司无异议。10.中交公司提供现场拍摄照片4张，证明从2018年8月3日至2019年1月27日中交公司在此期间多次投入人力、物力疏通沟渠、埋设管道。已经尽到管理义务和社会责任。蒋卫中认为拍摄时间无法确定，真实性有异议，证明目的不认可，要求法院对照片现场查证。保险公司无异议。11.中交公司提供江苏省林业局的苏林地临审字（2018）19号文件，证明其建设拌合站临时用地依法合规。其针对全线的建设项目进行了环评报告，拌合站是临时用地，进行了相关的合法批复；提供2020年8月4日现场航拍图片1张，证明其拌合站与蒋卫中的灵芝棚距离约200米，照片可以看出日常的排水水系、方向与蒋卫中灵芝棚距离较远，灵芝大棚处于最低洼地，一旦降雨，四面水流造成其大棚损害。提供蒋卫中对前述证据的真实性无异议，但无法排除中交公司施工时管理不当造成的侵权。紫金公司无异议。12.中交公司提供（2020）最高法院民申999号民事裁定书，证明目前不存在的财产不是侵权损害的赔偿范围。蒋卫中认为与本案无关、没有参考性。紫金公司无异议。13.紫金公司提供2018年事故出险通知书、灵芝受损补偿协议、中交公司营业执照、付款回单、事故情况照片12张、损失评估报告、收据2张，证明其当时履行了赔偿义务。蒋卫中质证后认为，该组证据真实性无异议，证明中交公司对其果园造成损失的侵权赔偿责任。保险公司出险以及赔偿的行为，也是进一步的认可了中交公司在2018年侵权事故中的责任。当时的评估报告是保险公司单方委托，其缺乏专业知识，基于村委的多次协调，并考虑对高速公路建设的支持，其勉强接受了该赔偿金额。当时的赔偿金额并没有完全弥补其的经济损失，其保留撤销2018年赔偿协议的权利。中交公司质证后认可评估报告，但理赔的原因系该协议另一方多次组织人员对其施工进行阻止，迫于施工压力，超额赔偿，该证据同时说明蒋卫中在2018年就涉案地块灵芝的损失接受了86000元的补偿，2019年损失不能突破该赔偿数额。14.法院分别于2020年1月7日、4月1日前往茗岭村委，与村委工作人员熊伟、朱建元制作2份调查笔录；于2020年7月24日与中交公司员工郭峥荣制作询问笔录一份；于2020年8月4日前往宜兴市气象局，调取了气象资料证明。蒋卫中质证后认为，对调查笔录的真实性没有异议，其中熊伟的笔录中可以证明本案侵权事故发生的原因是中交公司在施工过程中不停地向下游排水沟排放泥沙，沉积在排水沟里面，堵塞了涵洞，导致下雨天排水不畅，雨水才会蔓延到蒋卫中的果园，导致果园受损。对询问笔录的真实性没有异议，但是对其中陈述的相关事实均不符合客观事实，不予认可；对气象局调取的资料真实性没有异议，但是该份证据并不能排除中交公司在事故中的侵权责任。中交公司施工不当影响了排水沟的正常排水功能是导致本案损害的直接原因和唯一的原因，而且如果中交公司能够在施工排放混凝土砂浆之后，及时定期疏通排水沟，2018年及2019年的侵权事件完全是可以避免和克服，并不属于不可抗力。中交公司、紫金公司质证后认为，熊伟的调查笔录真实性、合法性均予以认可，但村委与蒋卫中存在利害关系，证明力不足，熊伟陈述了大雨来的时候排水不畅，而2019年8月10日形成的是大暴雨，水流已经漫过了排水沟，甚至是公路路面，并不是导致蒋卫中果园被淹没的原因，熊伟的陈述恰恰证明了其一直对拌合站周围的水渠进行了义务的清理，该水渠日常由村委会进行清理，笔录中也有详细记载。对询问笔录、气象局调取的资料均没有异议。15.法院依据蒋卫中的申请，依法委托安顺公司对蒋卫中的损失进行了鉴定，评定价格为429820元。蒋卫中对评估报告无异议。中交公司认为评估报告没有证明因果关系，灵芝孢子粉、灵芝干片、大棚、地垄损失没有、地垄损失没有法律依据范围，报告中存在自相矛盾且没有合理解释。紫金公司认为鉴定报告虽程序合法，但内容前后矛盾，依据不充分，鉴定机构主营业务是对车辆损失的评估，对于灵芝的培育、市场流动不具备相应的背景和专业能力，该报告不客观、与实际损失严重不符。经审理查明，2018年7月4日，宜兴市茗岭村遭遇雨水天气，蒋凤平发现其桃园及灵芝生产场地被淹受损，其认为系中交公司施工所致，因紫金公司承保了中交公司建筑工程一切险，故紫金公司出险后，认定事情经过和原因为，2018年7月4日至5日，中交公司混凝土搅拌站的边坡由于暴雨冲刷影响，导致泥浆冲入周边的灵芝种植户田地，造成灵芝受损，中交公司声明该陈述为事实，无虚假及重大遗漏。紫金公司对实际损失评估后，计算实际损失包括灵芝棒、简易大棚、栽棒人工、管理人工、水电费等共计76050元，灵芝孢子粉、可收灵芝菇可收入合计54600元。2018年10月23日，蒋凤平与中交公司达成补偿协议，中交公司就受损桃园及灵芝受损一次性补偿蒋凤平86000元，紫金公司实际支付了该笔赔偿款。本次事故后，中交公司多次对涉案沟渠进行了清理。2019年8月10日，前述蒋凤平的黄桃果园、灵芝等再次因下雨被淹。2019年8月17日，经郭峥荣、蒋凤平、朱建元清点，蒋凤平有2700朵灵芝、120棵黄桃树苗、5棵黄桃树受损。另查明，气象局气象资料实测案涉果园附近张渚红岭茶场自动观测站实测降雨量2018年7月4日76.1毫米（暴雨），2019年8月10日154.5毫米（大暴雨）。一审法院认为：本案争议焦点为蒋卫中作为原告是否适格，涉案果园、灵芝受损的原因及应赔偿的范围。根据承包土地转包合同、及蒋凤平的说明，案涉种植果园、灵芝的土地承包人系蒋卫中，蒋凤平实际代为管理且对蒋卫中主张相关权利不持异议，故蒋卫中作为本案原告主体适格；关于受损原因，结合2018年事故紫金公司出险后认定的事实和原因，参考当时的气象资料，中交公司混凝土搅拌站的边坡由于暴雨冲刷影响，导致泥浆冲入周边的灵芝种植户田地，足以认定当时中交公司修建项目与周边田地受损有因果关系，虽然事后中交公司多次清理水渠，但直至2019年8月10日再次发生田地被淹的事故，案涉水渠及搅拌站边坡等易受冲刷的环境并没有发生质的变化，故不能排除中交公司在本次事故中的责任。2019年8月10日是大暴雨，与2018年7月4日暴雨的气象环境相比，雨量增长幅度较大，综合考虑该气象条件的变化，与中交公司混凝土搅拌站的运行行为，均对蒋卫中果园、灵芝园受损有因果关系，但原因力孰大孰小不能区分，法院酌定，中交公司对蒋卫中的损失承担50%的责任；关于赔偿的范围，安顺公司具备相应资质，鉴定程序合法，法院予以采信。对于其中大棚建设、地垄工艺费用、地垄工艺费用98000元认可，且从蒋卫中提供的照片及现场清点清单来看，未见大棚、地垄受损，大、地垄受损修建系、地垄的修建系为灵芝及其产品的投入成本产品损失部分中一并评价，不能单独评价，安顺公司仅以农户对大棚、地垄进行了翻、地垄进行了翻建围，事实不够充分，法院不予采信。关于灵芝孢子粉的损失283500元，应以全面赔偿为原则，将直接损失、间接损失均纳入侵权损失赔偿范围，评估机构结合农户的种植方法、投入程度、种植经验等因素，评定了灵芝孢子粉的产量，且在2018年事故中，评估报告亦将灵芝孢子粉的损失评估在内，故法院对该部分损失予以采信。关于灵芝菌种棒、黄桃树苗、黄桃树、灵芝干片的损失，评估依据充分，法院予以采信。关于紫金公司的责任，其与中交公司之间系保险合同关系，本案蒋卫中主张为侵权法律关系，故紫金公司不应在本案中承担责任。综上所述，蒋卫中各项损失合计331820元，应由中交公司按照50%承担165910元，其余损失，法院不予支持。关于蒋卫中主张排除妨碍的诉请，仅有其陈述在下雨时水渠会排水不畅，未能提供2019年8月10日事故之后给其造成妨碍的证据，故对蒋卫中的该诉讼请求，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条规定，判决：一、中交公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿蒋卫中165910元。二、驳回蒋卫中对紫金公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8184元、鉴定费28489元，合计36673元。由蒋卫中负担23416元，中交公司负担13257元（蒋卫中同意其预交的诉讼费用中2958元由中交公司向其直接支付，法院不再退还，由中交公司连同其应负担的鉴定费10299元，共计13257元，于判决生效之日起10日内向蒋卫中支付）。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审争议焦点为：一、中交公司的施工行为与蒋卫中承包地上附着物损失是否有因果关系，赔偿比例如何认定；二、安顺公司的评估报告能否作为本案定损依据。本院认为：关于争议焦点一，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中，蒋卫中承包地块处于低洼地带，地势较低，中，地势较低岭村修建高速施工期间，其用于道路建设的混凝土搅拌站的边坡由于暴雨冲刷影响，导致泥浆堵塞了与蒋卫中所承包地块附近的排水沟，并冲入周边的果园、灵芝种植户田地，造成灵芝受损。依据2018年、2019年气象局气象资料实测案涉果园同期降雨量，可以推定2018年中交公司修建项目与周边田地受损存在因果关系，中交公司虽事后采取措施清理了水渠，但案涉水渠及搅拌站边坡等易受冲刷的环境并没有发生质的变化，至2019年8月暴雨期间，涉案地块再次被淹，中交公司不能证明自己没有过错，施工中混凝土泥浆流失在暴雨期间造成排水不畅，与果园和灵芝种植户田地遭淹受损存在因果关系。因气象条件的变化非人为能完全控制，故一审法院根据中交公司的过错行为，酌定蒋卫中的损失由中交公司和蒋卫中各半承担，并无不当。故本院对于蒋卫中、中交公司认为一审认定责任有误的上诉意见，均不予支持。侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。因蒋卫中申请。一审根据《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》通过摇号选择了具备相应资格的鉴定机构安顺公司，安顺公司采用公开市场价值标准确定的客观合理的市场价格，并在一审法院组织申请方、被申请方、委方共同到损失现场查勘鉴定，结合委托方提供的及安顺公司收集的资料对现场损失项目及数量进行确认，安顺公司所作结论遵循评估基本原则，评估依据充分，鉴定程序合法。尤其是灵芝孢子粉和干片的产量采纳了申请方的灵芝种植数据后，单价经过互联网查询结合市场价格，采用了平均法计算所得，较为客观，可作为定损依据。故对中交公司上诉主张灵芝孢子粉和灵芝干片不应纳入间接损失计算范围的意见，本院不予采纳。评估报告中虽将大棚建设、地垄工艺费用、地垄工艺费用列入损失范围、二审中均未提供翻建依据。故本院对蒋卫中上诉要求赔偿全部损失的主张，不予支持。综上所述，蒋卫中、中交公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8184元，由上诉人蒋卫中负担4092元、中交公司负担4092元。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  孙 宏审判员  杜伟建二〇二〇年十一月二十三日书记员  汪丽敏