山西省晋中市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）晋07民终3090号 上诉人（原审原告）牛爱珍，女，1958年12月17日出生，汉族，住平遥县。 委托诉讼代理人王**文，山西廷政律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）平遥寒石文化创意园发展有限公司，住所地平遥县双林大道（闫壁村西）鸿润国际写字楼**。 法定代表人宋云峰，系该公司总经理。 委托诉讼代理人许建山，山西晋陶律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）平遥县古建筑工程有限公司，住所地平遥县中都路四眼桥东。 法定代表人张栋，系该公司董事长。 委托诉讼代理人裴卓鹏，男，汉族，1989年2月19日生，户口所在地平遥县，系该单位员工。 上诉人牛爱珍因土地承包经营权纠纷一案，不服平遥县人民法院（2020）晋0728民初347号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人牛爱珍及其委托诉讼代理人王**文，被上诉人平遥寒石文化创意园发展有限公司之委托诉讼代理人许建山，平遥县古建筑工程有限公司之委托诉讼代理人裴卓鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 牛爱珍上诉请求：一、撤销山西省平遥县人民法院（2020）晋0728民初347号民事判决书，改判支持上诉人一审诉讼请求;二、案件诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、原一审认定上诉人享有的案涉土地承包经营权是通过土地承包合同设立，并得到了人民政府的“确认”，但同时认定该案涉土地已被征收,其上诉人享有的土地承包经营权当然消灭。上诉人认为,本农户家庭依法享有的土地承包经营权不仅得到了人民政府的确认，同时平遥县人民政府为其核发了《集体土地农业用地使用证》，该证明确记载:“本证是土地使用权的法律凭证,经县以上人民政府和填发机关共同盖章生效。本证登记的土地使用权受国家法律保护,任何单位和个人不得侵犯。”该证目前为止既没有被收回，也没有被注销，系合法有效的物权凭证，其载明的土地承包经营权并未消灭,应该受到物权法及土地承包法的保护。二、原一审法院依职权调取的晋政地字（2019）187号“山西省人民政府土地审批文件”第二条明确载明:“当地人民政府要严格依法履行征地批后实施程序,严格按照《山西省人民政府办公厅关于调整全省征地统一年产值标准的通知》（晋政办发【2018】60号）文件要求，及时足额支付征地补偿费用，安排被征地农民的社会保障费用，落实安置措施，妥善解决好被征地农民的生产和生活，征地补偿安置不落实的，不得强行使用被征土地。”现上诉人既没有接到征地通知,更没有得到任何补偿和安置，被上诉人强行使用涉案土地,显然违背山西省人民政府征地批复的相关规定和要求。基上事实,原一审错误认定上诉人依法享有的土地承包经营权已经消灭，其判决结果严重背离了晋政地字（2019）187号山西省人民政府的文件要求,损害了上诉人的合法权益，敬请二审法院依法审查，撤销山西省平遥县人民法院（2020）晋0728民初347号民事判决书，改判支持上诉人一审诉求。 平遥寒石文化创意园发展有限公司辩称，1、上诉人诉讼主体错误，我们公司没有占有过他人土地，上诉人主张我们侵占其土地没有事实与法律依据；2、我们是经注册的独立法人主体，两公司的法人等均不同，上诉人征地补偿纠纷是与政府的事情，与被上诉人没有事实与法律上的关系；3、一审法院驳回上诉人的诉讼请求正确，上诉人上诉理由不能成立，应依法驳回其上诉。 平遥县古建筑工程有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 牛爱珍向一审法院起诉请求：1、请求判令两被告立即停止在位于平遥县“南畛”原告承包地内的一切施工活动，并复垦土地，恢复种植条件。2、赔偿原告经济损失10000元。3、案件受理费由两被告承担。 一审法院认定事实：1994年，原告牛爱珍以户主的名义承包了闫壁村发包的该村“南畛”土地1.5亩。1994年9月30日,平遥县人民政府为原告颁发了平集农用（1994)字第135号集体土地农业用地使用证，后原告一直耕种该地块至2019年秋天。期间于2019年6月6日,山西省人民政府以晋政地字[2019]187号文批准平遥县征收岳壁乡金庄村等涉及8个乡镇15个村集体土地共计48.0714公顷，该“南畛”涉案土地，在此次征收范围之内。2019年11月20日，平遥县寒石文化创意园开发有限公司通过出让，取得了涉案土地在内的19867.48㎡国有建设用地使用权。2020年3月25日，被告古建筑公司进入该施工地点进行施工，与原告一方产生纠纷。 一审法院认为，原告提起本次诉讼，其诉讼请求为“请求判令两被告立即停止位于平遥县“南畛”原告承包地内的一切施工活动,并复垦土地,恢复种植条件;赔偿原告经济损失”。其请求权基础为《中华人民共和国物权法》第三十五条物权人的排除妨害请求权、第三十六条物权人的恢复原状请求权。第三十七条物权人的损害赔偿请求权。上述三项请求权得以行使的前提是原告享有案涉南畛土地的承包经营权，据上原告是否享有案涉南畛土地的承包经营权为本案被告是否承担民事责任的要件事实之一。原告主张其享有案涉土地的承包经营权主要的事实依据为平遥县人民政府颁发的平集农用（1994）字第135号集体土地农业用地使用证，且该证并未注销。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。据上述条文，我国法律对不动产物权的设立、消灭并未完全采登记生效主义。而是根据不动产物权的性质而采取不同的物权变动方式。《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定:“土地承包经营权自土地承包合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用证，并登记造册，确认土地承包经营权”。可见土地承包经营权作为一种用益物权，我国法律采债权意思主义，自土地承包合同生效时设立，人民政府的颁证在于“确认”该项权利而非设定该项权利，此条结合第九条可知，土地承包经营权为法律特别规定不需要以登记作为设立、变更、转让、消灭的物权类型，法律之所以如此规定在于广大农村属于熟人社会，村民彼此之间熟识，土地承包经营权的流转范围不广，且一经流转很容易辨识,对登记公示的依赖性不足,故对承包经营权的物权变动未强制性规定必须登记,凭发包方与承包方的合同即可设立。案涉“南畛”土地业经政府征收、出让于案外人平遥寒石文化创意园开发有限公司，该公司取得了案涉土地的国有建设用地使用权。案涉土地由平遥县村民委员会集体所有经征收为国有，案涉土地的所有权形态发生了转变，原告所诉的土地承包经营权系设立在平遥县村民委员会集体所有土地之上的一种用益物权，案涉土地经征收后,集体所有权消灭，设立于其上的土地承包经营权当然消灭。且案涉土地用途政府已变更为建设用地,严格管控土地用途是我国土地管理制度中的基本原则之一，原告的土地承包经营权已无实现的现实可能性。原告可以依据《物权法》第四十二条等相关法律规定，依法获得相关补偿。庭审中原告虽对人民政府征收案涉土地的程序持有异议，但人民政府对原告土地的征收行为，系人民政府根据社会发展的情况作出的行政行为，并不是与原告平等协商一致的结果，人民政府与原告之间在案涉土地的征收关系上不是平等民事主体之间发生的法律关系，也不是民法调整的财产关系，不属于人民法院民事审判的范围，原告如对此有异议,可依法另行解决。至于原告所称被告存在“未批先建”、“未进行招投标”等违法行为一节，原告所引用的相关法律均是行政法规，这些行政法规对相关执法主体以及法律责任的承担均有明确规定,被告行为是否违法、是否需要承担法律责任属于相关建设主管部门的职责权限，不属于人民法院主管工作范围，原告可向相关部门反映解决。 一审法院判决：驳回牛爱珍的诉讼请求。 二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。 本院认为，牛爱珍据以主张权利的依据为其持有的集体土地农业用地使用证，而原审查明案涉土地已被征收，故本案纠纷解决的前提为案涉土地权利的归属。根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，土地使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的由人民政府处理。权利人可在明确土地权属后另行解决本案纠纷。依照《中华人民共和国土地管理法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下： 一、撤销平遥县人民法院（2020）晋0728民初347号民事判决； 二、驳回牛爱珍的起诉。 一审案件受理费25元，退还牛爱珍；牛爱珍预交的二审案件受理费50元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  寇永俊 审判员  侯建伟 审判员  杨姣瑞 二〇二〇年十一月九日 书记员  介 楠