贵州省贵阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）黔01行终300号上诉人（原审原告）清镇市古水源房地产开发有限公司,住所地贵州省贵阳市清镇市物流新城百马大道**安峡时代广场。法定代表人黄士冯，公司执行董事兼总经理。委托代理人范进丹，贵州黔灵律师事务所律师。委托代理人杨晨，贵州黔灵律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）王坤，男，1977年12月26日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托代理人范进丹，贵州黔灵律师事务所律师。委托代理人杨晨，贵州黔灵律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）清镇市综合行政执法局，，住所地贵州省贵阳市清镇市金盆路**负责人郭伟，局长。委托代理人梁小玲，贵州贵达律师事务所律师。委托代理人罗洪睿，贵州贵达律师事务所实习律师。上诉人清镇市古水源房地产开发有限公司（以下简称古水源房开公司）、王坤因城乡建设管理行政处罚一案，不服贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102行初212号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。原判查明：2018年5月17日清镇市住房和城乡规划建设局对原告古水源房开公司下达《责令停止违法行为通知书》（【2018】清住建局停字第8号），告知该公司其承建碧桂园百花里项目，未依法按建设程序办理施工许可证手续，擅自施工，违反《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，责令其立即停止违法行为，一周内到该局办理施工许可手续。继续施工的，后果自负。2019年5月31日清镇市住房和城乡建设局向被告清镇市综合行政执法局发《关于对清镇市碧桂园百花里项目进行行政处罚告知的函》，内容为：清镇市碧桂园百花里项目，未按建设程序办理施工许可证，涉嫌违法施工，按照中共清镇市委办公室清委办通字（2017）31号《清镇市深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作试点工作方案》的通知精神，请贵局依据国家法律法规对其调查处理，并将处理结果告知我局。附：违法施工图片、调查询问笔录、责令停止违法行为通知书。被告清镇市综合行政执法局于2019年6月3日接到此函后经履行内部报批程序，于2019年6月4日立案调查，于2019年6月6日向原告古水源房开公司送达《清镇市综合行政执法局行政执法调查通知书》（筑（清）综执调字【2019】第0109号）及《行政案件权利义务告知书》，就该公司上述涉嫌违法行为，通知其于2019年6月10日到清镇市综合行政执法局接受调查并提供营业执照等相关材料。经调查、取证、勘验，清镇市碧桂园百花里项目的建设单位系原告古水源房开公司，该项目第一标段1-7#楼工程建设的总承包单位为贵州新远航建设工程有限公司，项目监理单位为贵州骅辉建设工程项目管理有限公司。原告王坤2018年3月至2019年5月期间担任古水源房开公司承建的碧桂园百花里项目建设单位负责人。碧桂园百花里项目1-7#楼工程《建筑工程施工许可证》取得时间为2018年10月23日，实际开工时间为2018年4月中旬。2019年9月23日被告清镇市综合行政执法局向原告送达《行政处罚告知书》（筑（清）综执罚告字【2019】第0109-1号）及《行政处罚听证告知书》（筑（清）综执听告字【2019】第0109-1号），告知原告古水源房开公司其未取得《建筑工程施工许可证》违法违规施工的行为已违反《建筑工程施工许可管理办法》第三条之规定，拟对其作出如下行政处罚：1.对古水源房开公司处人民币1202900元的罚款；2.对古水源房开公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员王坤处人民币60145元的罚款，同时告知其处罚依据和陈述、申辩、听证等权利。2019年8月22日，原告古水源房开公司向被告提交《关于百花里1-7#楼未批先建申请按实际开工违建情况处罚的报告》（贵古水字【2019】12号），对百花里1-7#楼项目土石方、桩基工程在取得施工许可证前开工的事实予以认可，已按照要求全部整改合格并及时完成回复，相关公司将主动配合综合执法、住建等各部门积极处理。同时向被告提交其公司与贵州清安建设集团有限公司签订的《百花里土石方工程》施工合同及与湖南大华建设工程有限公司签订的《百花里1-6#楼桩基基础工程》施工合同，截止取得施工许可证时，土石方工程完成形象进度80%左右，桩基工程完成形象进度60%左右，上述两份合同均未在住建局备案。2019年9月18日，原告古水源房开公司向被告提交《关于碧桂园百花里1-7#楼未批先建申请免除处罚的报告》（贵古水字【2019】17号）。2019年9月25日，原告古水源房开公司向被告提交《关于百花里1-7#楼未批先建行政处罚的申辩》（贵古水字【2019】19号），并附上述两份报告。2019年10月16日，被告清镇市综合行政执法局向原告下发《关于对百花里1-7#楼未办理施工许可证行政处罚申辩的复函》，函告经再次核实，决定对古水源房开公司的申辩不予采纳，将按照此前下达的处罚告知内容依法作出处罚决定。2019年11月4日，被告清镇市综合行政执法局向原告古水源房开公司送达筑（清）综执罚决字【2019】第0109-1号《行政处罚决定书》，对古水源房开公司上述未取得《建筑工程施工许可证》违法施工的行为，决定给予：1.对古水源房开公司处人民币1202900元的罚款；2.对古水源房开公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员原告王坤处人民币60145元的罚款的行政处罚。并告知上述处罚的履行方式和期限及法定期限内申请行政复议或者提起行政诉讼的救济途径。因古水源房开公司及王坤未在规定期限履行上述处罚决定的处罚内容，2019年12月3日，被告清镇市综合行政执法局向原告送达《催告书》（筑（清）综执催告字【2019】第0109-1号）。原告不服筑（清）综执罚决字【2019】第0109-1号《行政处罚决定书》，原告遂向法院提起诉讼，诉请：1.判令撤销被告清镇市综合行政执法局作出的筑（清）综执罚决字【2019】第0109-1号《行政处罚决定书》；2.本案一审诉讼费用由被告承担。原判认为，根据《市人民政府办公室关于印发清镇市综合行政执法局（清镇市城市管理局、清镇市城市管理委员会办公室）主要职责、内设机构和人员编制规定的通知》（清府办发〔2018〕11号），被告清镇市综合行政执法局依法具有依照住房和城乡建设领域法律、法规、规章的规定，对本行政区域内违反住房和城乡建设领域法律、法规、规章规定的行政行为实施行政处罚的职权，是本案适格被告。本案原告古水源房开公司作为案涉项目建设单位，王坤作为案涉项目负责人，在未取得建设工程施工许可证的情况下，进行土石方和桩基工程施工，破坏了建筑工程施工管理秩序，其行为已违反《建设工程施工许可管理办法》第三条的规定，已构成未取得施工许可证擅自施工。根据《建筑工程施工许可管理办法》第十二条及第十五条规定，建设单位、建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员、施工单位、施工单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员都是违法主体。现本案的争议焦点是按合同总价款计算处罚金额还是按土石方和桩基工程价款计算处罚金额的问题。《中华人民共和国建筑法》第六十四条和《建设工程质量管理条例》第五十七条，《建筑工程施工许可管理办法》第十二条、第十五条第一款均规定了对未取得施工许可证擅自施工的施工单位和单位直接负责的主管人员可以处以罚款，而对本案“工程合同”的认定，从上述法律、法规的立法本意应指总承包合同，并且总承包合同包含了土石方和桩基部分。原告古水源房开公司与贵州新远航建设工程有限公司签订的碧桂园百花里1-7#楼建设项目总承包合同已经清镇市住建局备案，被告据此合同价款作为处罚依据符合上述法律、法规的规定。原告主张应按其与贵州清安建设集团有限公司签订的土石方工程分包合同及与湖南大华建设工程有限公司签订的桩基工程分包合同价款计算处罚金额，由于该分包合同并未经管理机关备案，且该分包行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的规定，法院对原告的主张不予采信。综上，被告清镇市综合行政执法局作出的行政处罚决定事实清楚，证据确凿，执法程序合法。原告古水源房开公司、王坤诉请撤销该行政处罚决定的理由缺乏法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告清镇市古水源房地产开发有限公司和原告王坤的诉讼请求。宣判后，古水源房开公司不服，以“上诉人违法情节轻微，并及时纠正，且无危害后果应当免除;即便处罚也应当减轻处罚，在法定处罚标准1%以下处罚，处罚的合同金额应当按照《百花里1-6栋楼桩基础工程施工合同》为处罚依据，而不应按照总包合同载明金额进行处罚；被上诉人对上诉人的同一违法行为作出两次行政处罚，2019年1月2日，被上诉人曾以上诉人违法肢解工程为由对上诉人进行行政处罚，但上诉人就是因规避办理施工许可证才将项目肢解施工，故只有一个违法行为，被上诉人对上诉人的后一次处罚违法，一审法院认定的行政处罚事实依据错误，适用法律错误”等为由，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，并依法改判支持上诉人的原审诉请。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据《市人民政府办公室关于印发清镇市综合行政执法局（清镇市城市管理局、清镇市城市管理委员会办公室）主要职责、内设机构和人员编制规定的通知》（清府办发〔2018〕11号）第二章“主要职责”第2条“依照住房城乡建设领域法律、法规、规章的规定，对违反住房城乡建设领域法律、法规、规章规定的行为实施行政处罚”的规定，被上诉人清镇市综合行政执法局具有对其行政区域内住房和城乡建设领域的违法行为进行行政处罚的职权，是本案适格被告。本案中，上诉人在未取得建设工程施工许可证的情况下擅自进行工程建设施工，其行为已违反《建设工程施工许可管理办法》第三条“本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工”的规定，以上事实有《施工日志》《监理日志》《询问（调查）笔录》等证据佐证。被上诉人基于上诉人的上述违法事实，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三条、《建筑工程施工许可管理办法》第十二条、第十五条之规定，对作为建设单位的古水源房开公司处以1202900元的罚款，对作为直接负责的主管人员的王坤处以60145元罚款，该行政处罚认定事实清楚、适用法律法规正确、程序合法，处罚结果并无不当。至于上诉人提出的应对其免于处罚或者按照分包合同而非总包合同的金额在法定处罚标准1%以下处罚的上诉主张，因根据《施工日志》总包单位在取得施工许可证前即已擅自施工，总包合同已实际履行，故被上诉人以总包合同价款120290000元为基数根据法定处罚标准的1%计算处罚金额，并无不当。对于上诉人提出的被上诉人对同一违法行为进行两次处罚的上诉主张，因两次行政处罚分别针对违法肢解分包合同、未取得施工许可证擅自施工这两个不同的违法行为，故并不属于重复处罚，对上诉人的该项上诉主张本院不予采信。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信，其上诉请求亦不予支持。原审判决在查明事实的基础上，驳回古水源房开公司及王坤的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各50元，由上诉人清镇市古水源房地产开发有限公司、王坤负担。本判决为终审判决。审判长 俞 蕾审判员 鲜友谊审判员 刘 静二〇二〇年十一月九日法官助理吴冬梅书记员黄卫萍