江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终773号上诉人（原审原告）：歌山建设集团有限公司，统一社会信用代码：913307837045832167，住所地：浙江省东阳市吴宁西路**。法定代表人：何向全，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邵有，江西华星律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴密，江西华星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鹰潭市鼎宏置业有限公司，统一社会信用代码：913606000516312082，住，住所地：江西省鹰潭市月湖区百佳城******东侧/div>法定代表人：袁丹桂，董事长。委托诉讼代理人：江天桥，江西中天律师事务所律师。上诉人歌山建设集团有限公司（以下简称“歌山公司”）与上诉人鹰潭市鼎宏置业有限公司（以下简称“鼎宏公司”）建设工程施工合同纠纷一案，均不服江西省鹰潭市中级人民法院（2018）赣06民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后依法组成合议庭，于2020年10月23日进行了公开开庭审理。上诉人歌山公司的委托诉讼代理人邵有、吴密，上诉人鼎宏公司的法定代表人袁丹桂及委托诉讼代理人江天桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。歌山公司上诉请求为：1.改判鼎宏公司向歌山公司支付利息（利息按月息2分计算，从2016年5月27日起计算至付清之日止）；2.歌山公司就本案工程款享有优先受偿权；3.本案一审、二审诉讼费用由鼎宏公司承担。事实和理由：一、一审判决部分事实认定有误，部分适用法律错误，鼎宏公司应支付的工程款利息应从2016年5月27日起计算。一审判决确认鼎宏公司尚欠歌山公司工程款本金4，439，027.26元，歌山公司对此予以认可。但一审判决关于“由于鼎宏公司对歌山公司提供的结算存有异议，双方对案涉的工程量及计价方式等有分歧，对案涉工程款未能达成最终结算意见。由此，以歌山公司起诉之日作为鼎宏公司承担欠付工程款利息计付的起算之日”的认定显然有误。实际上，鼎宏公司对歌山公司提供的结算资料并未按约定进行审核。双方未就结算达成一致的原因在于鼎宏公司在时间上迟迟不予审核，在工程量及款项上枉顾合同约定及工程施工事实。由此，本案工程款利息应以案涉工程竣工验收之日起计算，即应从2016年5月27日起计算利息直至全部款项付清之日止。二、一审法院部分适用法律有误，案涉鼎宏大厦工程是由歌山公司施工承建的，歌山公司就本案工程款享有优先受偿权。鼎宏公司答辩称：一、歌山公司关于自2016年5月27日案涉工程竣工验收之日起计付欠付工程款利息并按月利率2分计算的诉请既不符合合同约定，也没有法律依据，不应支持。首先，案涉工程款数额一直未能确定，不存在鼎宏公司违约拒付工程款的事实；其次，工程款数额未能确定的原因并非鼎宏公司故意拖延所致，而是因为双方就工程款结算存在重大争议，对案涉工程量及计价方式等有较大分歧；再次，歌山公司上诉称鼎宏公司迟迟不予审核并无证据证明，且该举证义务在歌山公司；最后，鼎宏公司按照合同约定支付了工程进度款，因双方对工程款的结算存在争议才导致结算款未能支付，鼎宏公司在合同履行中并未违约，不应支付利息。此外，歌山公司未按照合同约定先行开具发票给鼎宏公司，鼎宏公司享有先履行抗辩权，拒付剩余工程款不构成违约，也不应支付利息。即使鼎宏公司要支付逾期付款利息，一审判决的月息2分也明显违反双方当事人在《鼎宏大厦工程施工总承包补充合同》（以下简称“《补充合同》”）第十六.1.2条关于每日万分之二的约定，该约定属于合同违约责任专用条款，特别指向工程竣工结算价款即本案诉争价款，应该作为本案的裁判依据。二、歌山公司诉请工程款优先受偿权，亦不应支持。歌山公司提供完整验收资料的备案时间为2017年7月26日，自该时间节点开始，歌山公司应知道其可以行使建设工程价款优先受偿权，但是歌山公司直到2018年11月1日才提起诉讼，远远超过法定六个月的行使期间，且该六个月的期间为不变期间，不存在中止、中断或延长的情形。如果按照歌山公司所称的更早的竣工验收时间，则超过法定期间更久。故歌山公司该项上诉请求无据。综上，恳请二审法院驳回歌山公司的全部上诉请求。鼎宏公司上诉请求为：1.撤销一审判决第一项；2.本案一、二审诉讼费用由歌山公司承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清、采信证据不当。江西中路华造价咨询有限公司作出的中路华造价审字[2019]第098号工程造价鉴定意见书（以下简称“《鉴定意见书》”）中对于本案工程款的项目及数额存在多项计算错误，该《鉴定意见书》不能作为认定本案工程款数额的依据。一审判决对于《鉴定意见书》明显错误的计算项目和金额未依法扣减，系以鉴代审。《鉴定意见书》部分项目和金额与本案事实及双方当事人的约定不符，多计算了工程款4,470,360.13元，一审法院依据《鉴定意见书》判决鼎宏公司还应支付3,805,681.89元错误。1.《鉴定意见书》将组织措施费取费不符合《补充合同》约定，不应取费的项目金额达2,055,991.10元。《补充合同》第五.2.1条约定:“土建工程及安装工程套用2004年《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表》《江西省装饰、装修工程消耗量定额及统一基价表》，按工程定额直接费综合取费17％取费(取费内容包括所有取费如管理费利润、税金等)，估价、定价不取税费。”该合同第五.2.2条约定：“本工程的取费及费用组成依据合同承包范围、质量标准、工期等要求充分考虑了人工材料、机械、检验检测费用(含桩基础检查堆载的砂的免费提供、取芯的孔洞封墙)、安全文明施工、设备调试维护费用、包装运输、规费、企业管理费、利润、税金等各项因素并计算了全部费用。”既然《补充合同》已经明确约定综合费率17％，取费项目包括所有取费，《鉴定意见书》却又将安全文明施工费等组织措施费再次取费显然错误，因为合同约定套定额项目均按工程定额直接费综合取费17％取费，也就是说不再按费用定额取费，也不需要费用定额，所有费率是双方约定的综合费率，均含在17%之内。故在当事人有合同约定的前提下，应当优先适用合同约定，组织措施费项目显然不应再取费，该部分费用多计算了2,055,991.10元。2.《鉴定意见书》将垂直运输费定额子目套用宾馆错误，多计算了垂直运输费达1,173,727.58元。根据鹰潭市发展和改革委员会鹰发改行字[2012]29号《关于鼎宏大厦项目核准的批复》第三条，案涉工程批复主要功能为酒店式公寓、写字楼，并非宾馆，且实际使用功能主要为可以单独分割出售的公寓，另销售也主要是按公寓销售，故垂直运输费不应套用宾馆子目。与案涉工程相邻的同为商业建筑的鹰潭大厦、桂盛广场均系按住宅套垂直运输费。3.《鉴定意见书》材料调差违反《补充合同》的约定，不应计入材料价差达884,700.24元。根据《补充合同》第五.3.1条的约定，只有鹰潭造价信息有的项目才可以调差，缺项按询价；没有询价又没有鹰潭信息价的材料不应调差价。《鉴定意见书》将无鹰潭信息价的项目调差价，完全违背合同约定。另价差表中蒸压粉煤灰砖的信息平均价是410元每千块砖，送审也是该价格，《鉴定意见书》却调高为477元每千块砖。4.《鉴定意见书》列明争议造价十项共397,131.93元，一审判决予以全部认定显然错误，扣除可减去部分，一审判决多认定的争议造价为355,941.21元。关于争议造价①-④项。第①项门窗、电梯门塞缝费用173，050元，因《补充合同》第三.3条约定了案涉工程门窗、电梯及含在其中的塞缝工程均由鼎宏公司另行分包，不在歌山公司的承包范围内，一审判决认定该项工程在歌山公司承包范围内（见一审判决书第16页第7行）显然错误，且该塞缝工程事实上并非歌山公司施工。即使塞缝工程确实系歌山公司施工，因门窗、电梯系鼎宏公司另外分包项目，塞缝费用已经含在分包单价内，亦应由分包单位支付该项费用，一审判决认定由鼎宏公司承担错误。第②项零星节点26,361.21元没有计算依据，鼎宏公司也不知施工在何处。第③项化粪池33,990.72元，在勘验现场时经双方书面确认化粪池系歌山公司施工，该项不应列入争议项。第④项室外化粪池窨井盖7,200元，鼎宏公司亦认可系歌山公司施工，不应列入争议项。关于⑤至⑩项。《鉴定意见书》第五.3.（6）条特别写明“以上⑤至⑩未签证部分因无现场资料，无法判断”，既然无现场资料，无法判断，自然不应认定。且根据“谁主张、谁举证”的原则，歌山公司对其诉争的积极事实负有举证义务，但对于上述争议项目歌山公司并无充分证据证明系其施工或提供，当然不应认定。上述十项争议造价397,131.93元扣除第③④项后的355,941.21元不应认定。二、一审法院判决鼎宏公司支付工程款月息2分的利息，显然错误。鼎宏公司按照合同约定支付了工程进度款，最终双方是对工程款的结算存在争议，导致结算款未能支付，鼎宏公司在合同履行中并未违约，不应支付利息。歌山公司未按照《补充合同》第五.4.2条的约定先行开具发票给鼎宏公司，歌山公司至今未开具高达12,795,510.04元的发票，鼎宏公司享有先履行抗辩权，拒付剩余工程款不构成违约。对于本案工程款的争议，最终需通过法院判决确定，在未判决之前，结算工程款无法确定，因此即使要判决利息，也应自判决生效之日开始计算利息。一审判决将利息的起算点认定为歌山公司起诉之日即2018年11月1日错误。一审判决认定月息2分明显违反《补充合同》第十六.1.2条“甲方未依约支付工程竣工结算价款，按逾期部分的日万分之二支付逾期利息”的约定，该条款系合同违约责任的专用条款，特别指向工程竣工结算价款即本案诉争价款，与本案具有关联性，可以作为本案裁判的依据。虽然《补充合同》第五.4.10条有以月息2分计算利息的约定，但该条款不是专用违约责任条款，指向的是工程进度款而非本案诉争的工程竣工结算款，因此该月息2分的约定与本案无关。综上，一审判决采信证据不当，认定基本事实不清，裁判利息错误。歌山公司答辩称：一、关于《鉴定意见书》的问题。1.关于组织措施费取费、材料价调差，在《鉴定意见书》中已有专业机构进行认证，鼎宏公司所称《补充合同》的约定不能达到推翻该认证的目的；2.关于垂直运输费定额子目套用标准，鼎宏大厦项目的性质应以鼎宏大厦实际使用情况、属性来决定，鉴定机构也进行了现场勘察，套用宾馆标准并无不当；3.《鉴定意见书》中该十项争议造价项工程均为歌山公司施工完成，该造价总计397，131.93元应纳入歌山公司工程总价款中。二、关于工程款利息的问题。1.根据《建设工程施工合同》第12.3.2条、第12.4.4条、第16.1.2条的约定，明确写明了鼎宏公司如逾期支付款项，不管是工程进度款还是结算后的款项都应按月息2分计算利息。鼎宏公司单方不结算，不能作为抗辩的理由；2.支付工程款是鼎宏公司的主要合同义务，也是必须履行的义务，不能以开具税票为由拒付；3.根据结算资料签收表的记载，歌山公司在2016年1月28日即已向鼎宏公司提交了工程结算书、施工合同竣工图等结算资料，且案涉工程实际上在2015年12月31日即已交付使用。此外，根据建设工程档案终身责任登记表、工程竣工验收报告、竣工验收备案表的记载，该工程已于2016年5月27日竣工验收。由此，鼎宏公司付款条件早已成就，鼎宏公司迟迟未按约定付款，应于2016年5月27日起按合同约定的月息2分支付利息。综上所述，鼎宏公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，恳请二审法院依法予以驳回。歌山公司一审诉讼请求为：1.鼎宏公司向歌山公司支付工程款9，787，163.58元及利息5,480,811.6元（利息以欠付工程款为基数，按月利率2分计算，自2016年5月27日起计算至2018年9月27日，以后的利息仍应计算至实际清偿完毕之日止），歌山公司就上述工程款享有优先受偿权；2.鼎宏公司承担本案全部保全费及诉讼费。一审法院经审理查明：2013年10月10日，鼎宏公司（发包人）与歌山公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》和《补充合同》。双方在《建设工程施工合同》中约定：“工程名称：鼎宏大厦工程；工程内容：施工图纸范围内的土建、装饰、水电安装等工程，框剪/地上28层地下1层，总面积58942㎡；工程承包范围：施工图纸范围内的土建、装饰、安装工程（含水电、电梯、消防工程）；签约合同价为72,779,767.65元，合同价格形式为按量计价等内容。”同时，双方在该合同的专用合同条款中还约定了：“工程量清单错误的修正：出现工程清单错误时，按实际调整合同价格；允许按实际工程量调整合同价格。”；“工程量计算规则：土建及安装工程（除甲方分包）套用2004年《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表》《江西省装饰、装修工程消耗量定额及统一基价表》，按工程定额直接费综合取费17%取费（取费内容包括所有取费如管理费利润、税金等），估价、定价不取税费。”鼎宏公司（甲方）和歌山公司（乙方）在《补充合同》中约定了建筑面积57710㎡，承包范围：“1.设计施工图纸范围内的本工程的建筑、结构等安装工程内容的甲方分包所列项目中的预埋（留）件、暗配及构件（或设备、部件等）安装后的封堵、室外散水坡、土方回填至园建（建筑物周边2M范围内）图纸要求标高、竣工后的建筑垃圾及时清理、成品保护、竣工前和移交物业前的外墙面砖的清洗、现场协调、现场配合验收、保修期内维护和保修、因质量问题引起的维护和更换等……”；本合同暂定价格人民币7,502.3万元；工程承包计价依据及方式：“1.取费标准由乙方按照招标文件、承包范围、本合同条款、现场条件、施工组织设计等因素确定，土建及安装工程（除甲方分包）套用2004年《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表》《江西省装饰、装修工程消耗量定额及统一基价表》，按工程定额直接费综合取费17%取费（取费内容包括所有取费如管理费利润、税金等），估价、定价不取税费……”；“工程结算：1.工程竣工后一个月内，甲方支付乙方工程总造价的90%工程款；乙方需交给甲方完整的结算资料，并向甲方提供工程结算报告，甲方应在收到结算报告后三个月内审核完毕，审核后一个月内，甲方必须付清乙方总工程款的95%，余款5%作为保修金（详见保修协议附件）。甲方未如期审核完毕的，就视为认可乙方的结算报告……”；“工程竣工验收与结算：……3.竣工验收通过之日为实际竣工日期……5.乙方在竣工验收后并按约定支付工程款后，10日内向建设局档案馆移交完整的竣工资料及竣工图纸三套及相应的电子磁盘资料（含每户水电竣工图，竣工资料及竣工图纸必须准确真实的反映实际施工情况）……”；“违约：……2.甲方未按约支付工程竣工结算价款，按逾期部分的日万分之二支付逾期利息……4.乙方承担违约责任，赔偿因其违约给甲方造成的损失，赔偿方式按合同约定，未约定的，双方协商……”等内容。双方在该工程总承包协议的附件一《工程质量保修协议》中约定：工程结算时，从乙方工程结算造价中扣除5%作为工程保修金；工程质量验收满2年，如无质量问题，经甲方、物业公司签字同意，在扣除甲方或物业代修费后，在20天内支付保修金80%返还乙方；工程质量验收满5年后，如无质量问题，经甲方、物业公司签字同意，在扣除甲方或物业代修费后，在20天内支付剩余保修金给乙方等内容。上述合同签订后，歌山公司组织进行了施工并完成了承包的工程。2016年5月27日，建设单位鼎宏公司、设计单位江西省华杰建筑设计有限公司、勘察单位江西鹰潭九一二工程勘察院、施工单位歌山公司、监理单位江西新大地建设监理有限公司均在案涉工程的工程竣工验收报告等材料上签署了“合格”和“同意验收”的意见，并加盖了公章。2016年1月31日，鼎宏公司签收了歌山公司移交的工程结算书一套、技术变更资料、结构竣工图和建设竣工图各一套。2017年6月30日，鹰潭市城建档案馆向鼎宏公司出具了《建设工程档案移交证》。《建设工程档终身责任人登记表》中的竣工时间栏记载的竣工时间为2016年5月27日。一审法院另查明，鼎宏公司已实际支付歌山公司工程款58,895,510.04元。但在涉案建设工程完工后，由于双方对案涉工程的工程量等存在意见分歧，致使歌山公司与鼎宏公司未能完成对案涉工程的结算。2018年11月19日，歌山公司向一审法院提出工程造价鉴定申请，请求该院依法指定司法鉴定机构对其承建的鹰潭市鼎宏大厦工程项目的工程造价进行鉴定。该院依照法律程序委托了具有鉴定资质的鉴定机构江西中路华造价咨询有限公司对案涉工程造价进行了司法鉴定。鉴定机构江西中路华造价咨询有限公司于2019年12月31日作出了《鉴定意见书》。该《鉴定意见书》鉴定意见如下：“经鉴定：1.鹰潭鼎宏大厦工程中对拉螺杆工程造价作为单列项，按3元一根计算，造价为105,471元，供委托人判断使用；2.鹰潭鼎宏大厦工程中争议项造价为：①门窗、电梯门塞缝：此争议造价为173,050元。②零星节点：此争议造价为26,361.21元。③5.12#化粪池：此争议造价为33,990.72元。④室外化粪池窨井盖：此争议造价为7,200元。⑤签证单002施工降水用电：此争议造价为25,667.28元。⑥签证单003桩钢筋焊接：此争议造价为6,230.8元。⑦签证单004承台加大：此争议造价为9,031.92元。⑧签证单006拆除墙体清运垃圾：此争议造价为41,300元。⑨签证单007排水管护管：此争议造价为10,914元。⑩签证单008消防应急车道：此争议造价为63,386元。以上十项争议造价合计为397，131.93元。3.除上述对拉螺杆与争议项两项外，鹰潭鼎宏大厦工程造价为62，831，934.37元。上述1、2、3项合计金额为63，334，537.3元。”一审法院认为，本案歌山公司、鼎宏公司签订的《建设工程施工合同》和《补充合同》均系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，合同合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在本案中，歌山公司、鼎宏公司双方对由歌山公司总承包建设施工的案涉建设工程项目鹰潭鼎宏大厦已完成竣工验收，并已实际交付使用的事实均无异议。双方当事人应按照合同的约定进行竣工结算，履行合同约定的相关义务。一、关于案涉工程竣工时间的认定问题。本案已查明的事实表明，2016年5月27日，本案案涉工程的建设单位、设计单位、勘察单位、施工单位、监理单位均在涉案工程的工程竣工验收报告上签署了“同意验收”的意见，并加盖了公章，因此2016年5月27日应视为案涉工程鼎宏大厦的竣工验收通过之日。同时，鹰潭市城建档案馆所存鼎宏大厦竣工档案中的《建设工程档终身责任人登记表》记载的竣工时间为2016年5月27日；且本案双方当事人在合同中明确约定了“竣工验收通过之日为实际竣工日期。”综上，该院认定案涉工程鼎宏大厦的竣工时间为2016年5月27日。二、关于本案鼎宏公司是否欠付歌山公司工程款的问题。歌山公司诉讼主张鼎宏公司至今尚欠其工程款9,787,163.58元；鼎宏公司抗辩称其工程款已全部支付，不欠歌山公司的工程款。由于双方对案涉工程未能进行最终结算，经歌山公司申请，该院依照法定程序委托有鉴定资质的鉴定机构江西中路华造价咨询有限公司对案涉工程造价进行了司法鉴定，鉴定结论是：“经鉴定：1.鹰潭鼎宏大厦工程中对拉螺杆工程造价作为单列项，按3元一根计算，造价为105,471元，供委托人判断使用；2.鹰潭鼎宏大厦工程中争议项造价为：①门窗、电梯门塞缝：此争议造价为173,050元。②零星节点：此争议造价为26,361.21元。③5.12#化粪池：此争议造价为33,990.72元。④室外化粪池窨井盖：此争议造价为7,200元。⑤签证单002施工降水用电：此争议造价为25,667.28元。⑥签证单003桩钢筋焊接：此争议造价为6,230.8元。⑦签证单004承台加大：此争议造价为9,031.92元。⑧签证单006拆除墙体清运垃圾：此争议造价为41,300元。⑨签证单007排水管护管：此争议造价为10,914元。⑩签证单008消防应急车道：此争议造价为63,386元。以上十项争议造价合计为397，131.93元。3.除上述对拉螺杆与争议项两项外，鹰潭鼎宏大厦工程造价为62，831，934.37元。上述1、2、3项合计金额为63，334，537.3元。”对于该《鉴定意见书》中的第（三）项结论，系本案双方当事人无争议工程量的造价部分，该部分的造价为62831934.37元，该院对该项鉴定结论予以采信。对于《鉴定意见书》中的第（一）项结论，本案双方对该项工程量经核对无争议，但该项工程属双方合同约定套用的2004定额中的定额项目缺项，在双方未能对拉螺杆单价达成共识且鉴定机构按相关规定也未能查询到单价的情况下，鉴定机构根据双方各自主张的对拉螺杆单价，按折中的考虑计算为3元每根的单价，已综合考虑了双方利益的衡平，故该院对该项鉴定结论予以采信。对于《鉴定意见书》中的第（二）项鉴定结论，鉴定机构将该项鉴定结论中所列的十项争议事项，系由于该十项争议事项所涉工程的业主鼎宏公司未签证，鼎宏公司不认可是歌山公司实际施工的。对于该十项争议事项所涉工程是否为歌山公司所施工完成？该院认为，根据本案双方当事人签订的《补充合同》中约定的歌山公司的施工承包范围，上述争议项中的所有工程均为歌山公司所承包范围内的施工工程事项；且施工员胡某当庭提供证言，证明了上述争议项中的所有工程均为歌山公司所施工，并证明歌山公司所提供的部分争议项施工现场的照片系来源于其施工当时所拍摄；同时，鼎宏公司主张上述争议项中所涉工程不是原告方施工，但又未能提供证明上述争议项中所涉工程由其他方施工完成的证据。因此，该院认为上述十项争议项工程应认定为本案歌山公司实际施工完成，《鉴定意见书》中的第（二）项结论应当计入本案双方诉争的案涉工程造价，该部分的造价总计为397131.93元，该院对《鉴定意见书》中的第（二）项结论部分亦予以采信。综上，该院确认本案双方诉争的案涉工程造价为63，334，537.3元。上述款项扣除鼎宏公司已实际支付歌山公司的工程款58,895,510.04元，鼎宏公司尚有4,439,027.26元工程款未支付给歌山公司。三、关于双方诉争的案涉工程的工程质量保修金是否应当返还歌山公司的问题。该院认为，本案双方在《工程质量保修协议》的第六条约定了“从工程结算造价中扣除5%作为工程保修金”，并在第七条质量保修金返还条款中约定了“保修金的金额为工程质量验收满2年，如无质量问题，经甲方、物业公司签字同意，在扣除甲方或物业代修费后，在20天内支付保修金80%返还乙方；工程质量验收满5年后，如无质量问题，经甲方、物业公司签字同意，在扣除甲方或物业代修费后，在20天内支付剩余保修金给乙方。”而本案双方诉争的案涉工程总造价经鉴定为63,334,537.3元，根据双方在《工程质量保修协议》中第六条的约定，故应从工程结算造价中扣除5%作为案涉工程的保修金，即扣除保修金的金额为3,166,726.865元（63,334,537.3元×5%）。本案案涉工程竣工通过之日为2016年5月27日，该日应视为工程质量验收合格之日。根据双方在《工程质量保修协议》中第七条的约定，本案案涉工程工程质量验收至今已满4年，且在本案中尚无证据确认存在工程质量问题，鼎宏公司应按照《工程质量保修协议》第七条的约定返还歌山公司80%的保修金，即2,533,381.492元（3,166,726.865元×80%）。但剩余20%的保修金尚未达到双方合同约定的返还期限，歌山公司亦要求鼎宏公司予以返还，其事实依据尚未成就，故该院不予采纳。歌山公司要求鼎宏公司返还工程质量保修金的部分诉讼主张成立，该院予以支持。四、关于本案鼎宏公司是否应当承担欠付工程款利息及如何计算的问题。该院认为，本案双方在合同中约定了“延误超过一个月未付工程款或工程进度款，甲方（被告）必须支付拖欠乙方（原告）工程款的利息，按月息2分计算”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，歌山公司提出要求鼎宏公司按照双方合同的约定承担欠付工程款利息的诉讼主张成立，该院予以采纳。在本案中，虽然歌山公司在案涉工程竣工验收后向鼎宏公司提供了工程结算报告等资料，但由于鼎宏公司对歌山公司提供的结算存有异议，双方对案涉的工程量及计价方式等有分歧，本案双方对案涉工程款未能达成最终结算意见。基于上述事实的存在，该院认为，由于本案双方在结算过程中存在意见分歧未能进行最终结算，应以歌山公司起诉之日作为鼎宏公司承担欠付工程款利息计付的起算之日。歌山公司诉讼主张按2016年5月27日竣工通过之日起计付欠付工程款利息，即不符合本案双方当事人合同约定，亦无事实根据，故该院对歌山公司的该诉讼主张不予采纳。五、对于鼎宏公司提出的案涉工程未达到鹰潭市优质工程，应按合同的约定扣除歌山公司合同总价款1%的违约金的诉讼主张。本案已查实的证据表明，双方当事人对此事项的合同约定为“工程竣工验收必须达到合同约定的质量标准；否则，乙方向甲方支付合同价款1%的违约金。本工程必须达到鹰潭市优质工程，如本工程获得江西省优质工程，甲方奖励乙方陆拾万元整。”该院认为根据本案上述合同的约定，歌山公司需承担向鼎宏公司支付合同价款1%的违约金的事由是案涉工程的竣工验收未达到合同约定的质量标准，而案涉工程是否达到鹰潭市优质工程不是歌山公司需承担向鼎宏公司支付合同价款1%的违约金的事由。在本案中，案涉工程已经通过竣工验收，案涉工程的建设单位、设计单位、勘察单位、施工单位、监理单位均在涉案工程的工程竣工验收报告上签署了“合格”和“同意验收”的意见，并加盖了公章，表明案涉工程的施工质量符合各方竣工验收的质量标准，其中包括建设单位鼎宏公司。因此，鼎宏公司提出的该项抗辩主张没有事实根据，该主张不能成立，该院不予采信。六、对于歌山公司提出的对本案工程款享有优先受偿权的诉讼主张。该院认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，建设工程款优先受偿权行使的期限为建设工程竣工之日起计算的六个月，本案案涉工程系2016年5月27日竣工，歌山公司起诉时间为2018年11月1日，歌山公司主张行使优先权的时间已过期限，故该院对歌山公司的该项诉讼请求不予支持。综上所述，歌山公司的部分诉讼请求成立，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：一、鼎宏公司于本判决生效之日起十五日内向歌山公司支付工程款3，805，681.89元及利息（利息按月息2分计算，从2018年11月1日起计算至付清之日止）；二、驳回歌山公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币113,408元、诉讼保全费人民币5,000元，鉴定费210,000元，共计328,408元，由鼎宏公司负担161,437元，由歌山公司负担166,971元。二审期间，鼎宏公司向本院提交六组新证据。第一组新证据：商品房预售许可证、鼎宏大厦已办理产权证汇总表各一份，证明：结合鹰潭市发改委《关于鼎宏大厦项目核准的批复》第三条鼎宏大厦为“主要建设内容为一栋地下2层、地上、地上**的酒店式公寓楼为主，商业用房为辅的高层建筑”和歌山公司盖章的鼎宏大厦《竣工验收备案表》备案文件目录第8项“商品住宅的《住宅质量保证书》《住宅使用说明书》”，足以认定鼎宏大厦使用性质不是宾馆，如果是宾馆不能办理单套不动产登记证书，且歌山公司亦明知鼎宏大厦不是宾馆；一审《鉴定意见书》将垂直运输费定额子目套用宾馆错误，由于宾馆的垂直运输费更高，一审《鉴定意见书》的垂直运输费多计算1,173,727.58元；一审法院认定并判决鼎宏公司承担该项费用错误。第二组新证据：《鼎宏大厦铝合金门窗安装工程合同》、企业公示信息系统、发票、银行付款凭证，证明：该合同已经成立且履行完毕，结合《补充合同》第三条承包范围第三款第13项约定铝合金门窗工程由鼎宏公司另行分包，以及歌山公司并无签证等充分证据证明施工，足以认定鼎宏大厦铝合金门窗塞缝工程并非歌山公司施工，一审法院认定并判决鼎宏公司承担《鉴定意见书》争议项①门窗、电梯门塞缝争议造价173,050元错误。第三组新证据：《木质防火门购销合同》、银行付款凭证、发票，证明：该合同已经成立且履行完毕，结合《补充合同》第三条承包范围第三款第8项约定单元门、入户门、防火门供货及安装由鼎宏公司另行分包，以及歌山公司并无签证等充分证据证明施工，足以认定鼎宏大厦防火门塞缝工程并非歌山公司施工，一审法院认定并判决鼎宏公司承担《鉴定意见书》争议项①门窗、电梯门塞缝争议造价173,050元错误。第四组新证据：《鹰潭市鼎宏大厦项目电梯供货安装合同》、银行付款凭证、发票，证明：该合同已经成立且履行完毕，结合《补充合同》第三条承包范围第三款第11项约定电梯采购及安装由鼎宏公司另行分包，以及歌山公司并无签证等充分证据证明施工，足以认定鼎宏大厦电梯门塞缝工程并非歌山公司施工，一审法院认定并判决鼎宏公司承担《鉴定意见书》争议项①门窗、电梯门塞缝争议造价173,050元错误。第五组新证据：《路面及路面硬化浇筑合同》、银行付款凭证，证明：该合同已经成立且履行，结合歌山公司并无签证等充分证据证明施工，足以认定一审《鉴定意见书》建议造价第十项消防应急车道不是歌山公司施工，一审法院认定并判决鼎宏公司承担该项争议造价63，386元错误。第六组新证据：歌山公司鼎宏大厦项目经理郑文力的说明、郑文力任命通知，证明：一审《鉴定意见书》在鼎宏大厦配合费明细表（第48页）第5项鉴定消防暖通配合费总价100，000元，但是根据郑文力的该次说明，此项费用不需由鼎宏公司支付，歌山公司的工程款应予扣减该100，000元，一审判决未予扣减错误。歌山公司质证意见为：1.对第一组新证据中的商品房预售许可证的真实性、合法性无异议，对其关联性及证明事项有异议。该预售许可证上明确写明了鼎宏大厦的房屋用途是非住宅（商服），这恰恰足以证明鼎宏大厦的用途不是住宅，其规划设计用途就是商业服务性质，其产权年限为40年，如果是住宅，那就是70年。而宾馆其实就是商服性质中的一个品类而已，一审鉴定机构套用定额子目宾馆没有错误。虽然歌山公司按照国家机关指定提供的范本合同移交了相应的住宅质量保证书及使用书给鼎宏公司，但房屋性质的认定应以鼎宏大厦具体规划设计的用途为准。没有任何法律规定禁止商服性质的房屋办理单套不动产登记，鼎宏公司的说法毫无事实依据。对该组证据中的鼎宏大厦已办理产权证汇总表的真实性、合法性、关联性均有异议，该汇总表仅有鼎宏公司的盖章，系鼎宏公司自行打印制作的。即使其所记载的内容售卖情况是事实，也不能改变鼎宏大厦的规划设计用途，房屋建造起来就是要出售的，我国法律也从未禁止该类房屋不准售卖给个人。2.对第二组新证据的真实性无异议，对合法性和关联性有异议。祝敏华个人不具备施工资质，鼎宏公司对工程承包内容是否实际履行没有提供直接证据。歌山公司的工作内容与祝敏华的施工内容不冲突，双方的施工工序本质上不同。铝合金门窗的最后施工是由歌山公司通过水泥砂浆填充完成的，虽然该门窗安装合同写明了工程内容，但这只是小木匠公司的承包内容，与歌山公司的工作内容并不冲突，双方的施工工序及内容均不同。小木匠公司施工在先，但其只是部分发泡剂填充，待其施工完毕后，再由歌山公司砂浆填充完成。小木匠公司是否实际施工完成合同施工内容未知，目前鼎宏公司也未直接举证证明，虽然提供了发票及付款证明，但并不能直接证实其具体施工内容。若真是由小木匠公司施工完成，鼎宏大厦完全可以要求其出具相应的证明，而不是提供这些间接的证据材料。企业公示信息、发票、付款凭证与鼎宏公司提供的安装合同在主体上不一致，我们对此有异议。3.对第三组新证据的真实性无法核实，关联性有异议。该合同只是买卖合同，合同内容未约定南昌鑫源公司具有塞缝等工作内容，无法达到鼎宏公司的证明目的。按照建设工程工序来讲，也不可能是南昌鑫源公司进行塞缝，因为塞缝都是水泥砂浆，鑫源公司仅仅是买卖防火门，不具有施工条件，而是由歌山公司最后完成的。4.对第四组新证据的真实性无法核实，关联性有异议。具体质证意见与第三组证据的质证意见相同。5.对第五组新证据的真实性请法庭核实，对关联性有异议。该合同的签订时间是2015年8月25日，我们一审已经向法院提供了消防通道照片的时间是2014年5月24日，彭文福的合同签订都在此一年多之后，怎么可能是由彭文福施工的呢？显然鼎宏公司的主张存在时间逻辑矛盾。从歌山公司提供的照片证据上看，当时整个鼎宏大厦周围还处于建设施工当中，并未完工，怎么可能在如此情况就进行道路硬化，明显不符合常理。消防应急通道是为建设工程施工特别修建的应急道路，与鼎宏大厦所说的普通路面硬化浇筑不是一个概念。6.对第六组新证据的真实性、合法性、关联性均无异议。对鼎宏公司二审提交的证据，结合歌山公司的质证意见，本院对《商品房预售许可证》《鼎宏大厦铝合金门窗安装工程合同》的真实性予以确认。对歌山公司鼎宏大厦项目经理郑文力出具的《说明》及《关于郑文力同志任鼎宏大厦项目执行经理的通知》，因歌山公司对真实性、合法性、关联性均予以认可，本院予以确认。《鼎宏大厦已办理产权证汇总表》系由鼎宏公司单方制作，本院对该份证据的证明内容不予确认。《鼎宏大厦铝合金门窗安装工程合同》的“工程技术、质量、安全管理”中虽然约定了门窗塞缝的内容，但该合同约定的竣工日期为2015年3月30日，鼎宏公司提交的8张付款凭证的总金额为2，440，000元，付款时间为2015年2月14日至2016年6月8日，与合同约定的付款方式不能对应，对该合同的关联性，本院不予认可。《木质防火门购销合同》《鹰潭市鼎宏大厦项目电梯供货安装合同》系由鼎宏公司信江新区分公司分别与南昌鑫源消防设备工程有限公司、南昌市特种设备安装公司签订的，两份合同均没有约定塞缝的内容，本院对该两份合同的关联性不予确认。《路面及路面硬化浇筑合同》为鼎宏公司信江新区分公司与彭文福于2015年8月25日签订的，工程内容为鼎宏大厦从支十路至纬五路混凝土路面浇筑及鼎宏大厦西边和背面道路砼硬化施工，与争议的消防应急车道无关，本院对该份合同的关联性亦不予确认。二审庭审时，鉴定人员当庭接受质询回复如下：1.取费问题。直接费包括直接工程费和措施费，组织措施费和技术措施费是措施费的组成部分。直接费应该据实计算，江西省的定额取费标准问题都有相关规定，不可让利费用也是要按照江西省定额标准来计算。具体的规定庭后提交；2.垂直取费问题。根据竣工图的描述，鼎宏大厦的6-22层为旅馆，所以套用宾馆子目进行计算；3.材料调差问题。送审资料结算显示是蒸压粉煤灰砖，但根据竣工资料，没有使用蒸压粉煤灰砖。所有施工图显示没有用的是蒸压粉煤灰砖，现场勘查所见部分砖头也是普通砖，征求意见稿时鼎宏公司也没有提出这个问题。实际使用就是普通粘土砖而非蒸压粉煤灰砖，所以就按照普通粘土砖进行计算；4.十个争议项目的问题。鼎宏公司认可第三项化粪池、第四项井盖，其他八个争议项目没有签证，按规定应该是不认可的。但门窗和电梯的塞缝是有的，有些工程如零星节点看不见，也不知道谁施工。施工降水用电看不见，是前期施工的。桩钢筋焊接、排水管护管是隐蔽工程，看不见。承台加大、拆除墙体清运垃圾都看不见。消防通道当时为了应急用一下，后面就没有了。正常的小区都是有消防通道的，该算是要算的。这十项是根据歌山公司提交的单据得出39.71余万元的结论，所以列入争议项中。本院二审另查明，鹰潭市发展和改革委员会于2012年11月30日下发的《关于鼎宏大厦项目核准的批复》（鹰发改行字［2012］29号）第三条明确：“项目建设内容及建设规模：该项目占地面积9189.11平方米（13.78亩），总建筑面积60221.19平方米。主要建设内容为一栋地下2层、地上2、地上**的酒店式公寓为主，商业用房为辅的高层建筑……”案涉鼎宏大厦工程是通过正常招标投标程序由歌山公司承接。2013年10月10日，发包人鼎宏公司与承包人歌山公司签订的《建设工程施工合同》上加盖了鼎宏公司、歌山公司公章及鹰潭市城乡建设局建设工程合同备案专用章。2013年11月8日，歌山公司（歌建项［2013］39号）下发《关于郑文力同志任鼎宏大厦项目执行经理的通知》，内容为：“经研究决定：郑文力同志任鼎宏大厦项目执行经理，任职期限自文件下发之日至该工程结束止。”鹰潭市房产管理局于2014年1月23日颁发（鹰）房预售证第2014-10号《商品房预售许可证》，确认鼎宏大厦房屋用途性质为商服，预售总建筑面积34330.32平方米，其中其他客房442套26122.21平方米，办公24间8207.61平方米。预售对象为社会、个人。鹰潭市房产管理局于2014年3月11日颁发（鹰）房预售证第2014-16号《商品房预售许可证》，确认鼎宏大厦1至4层的房屋用途为非住宅（商服），预售总建筑面积9692.14平方米，其中商业7323.89平方米（13间），其他2368.25平方米（6间）。预售对象为社会、个人。《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第11.1条约定：“因市场价格波动调整合同价格，采取其他价格调整方式：1.材料调差：发包人定厂定价材料及设备（双方协商）主要有：各类装修饰面材料及主要材料、石材、磁砖、扶手、栏杆、防水材料、外墙保温材料、各类管材、母线、电缆、电线、灯具等。除合同限价约定外，其余材料依据鹰潭市建设工程造价管理站发布的造价信息，按合同工期内当月价进行调差。所有施工中材料由发包方指定至少两家品牌，按发包方下达的材料品牌择优进料。2.人工费调整：执行赣建价（2011）8号文。施工期间如江西省有新文件出台，在该文件出台后完成的工程量按照新的文件执行。3.工程量调整（设计变更及签证）执行定额计算规则，按合同约定费率计取。”第12.3.2条、12.4.4条、16.1.2条均约定：“发包方未按合同约定时间付款，承包方有权停工。延误超过一个月未付款，发包方必须支付拖欠承包方工程款的利息，按月息2分计算，由此造成的停工损失均由发包方承担。”第14.1条约定：“在通过工程竣工验收且发包方全面工程验收并办理工程交接手续后，双方进行工程结算，承包方交给发包方完整的结算资料和工程备案资料，并提供工程结算报告，发包方在收到结算报告后三个月内审核完毕。”第14.2条约定：“发包人审批竣工付款申请单的期限：发包方收到结算报告后三个月内审核完毕，逾期视为认可承包方的结算报告。发包人完成竣工付款的期限：结算报告审核完毕后一个月内，发包方必须付清承包方总工程款95%，余款5%作为保修金。”鼎宏公司、歌山公司于2013年10月10日签订的《补充合同》第3点约定：“材差调整：发包人定厂定价材料及设备（双方协商）主要有：各类装修饰面材料及主要材料、石材、磁砖、扶手、栏杆、防水材料、外墙保温材料（包括保温板材、胶浆、玻纤网）、各类管材、母线、电缆、电线、灯具、暖通工程材料、阀门、洁具、水泵、配电箱及配件、电缆桥架等其他材料及其设备。除合同限价约定外，其余材料依据鹰潭市建设工程造价管理站发布的造价信息，按合同工期内当月价进行调差，上述未涉及的材料由甲方通过询价确认。所有施工中材料由鼎宏公司指定至少两家品牌，按鼎宏公司下达的材料品牌择优进料。每一次材料进场品牌需经鼎宏公司签字确认，否则材料价格不给予歌山公司结算。人工费调整执行赣建价（2011）8号文。施工期间如江西省有新文件出台，在该文件出台后完成的工程量按照新的文件执行。工程量调整（设计变更及签证）执行定额计算规则，按合同约定费率计取。”第4点约定：“……鼎宏公司未按合同约定时间付款或工程进度款，歌山公司有权停工。延误超过一个月未付款或工程进度款，鼎宏公司必须支付拖欠歌山公司工程款的利息，按月息2分计算，由此造成的停工损失均由鼎宏公司承担。”第十三项“工程竣工验收与结算”第3点约定：“在通过工程竣工验收和配合鼎宏公司全面工程验收并办理工程交接手续后，鼎宏公司与歌山公司进行工程结算，歌山公司需交给鼎宏公司完整的结算资料和工程备案资料，并向鼎宏公司提供工程结算报告，鼎宏公司应在收到结算报告后三个月内审核完毕，审核后一个月内，鼎宏公司必须付清歌山公司总工程款的95%，余款5%作为保修金（详见保修协议附件）。鼎宏公司未如期审核完毕的，视为认可歌山公司的结算报告……。”2015年9月，《建筑设计总说明》注明建设单位为鼎宏公司，工程名称为鼎宏大厦，施工单位为歌山公司，监理单位为江西新大地建设监理有限公司，图纸名称为建筑设计总说明，图别为建竣。其中的“一、工程概况”第7条为：“地下一层主要功能为机动车停车库、非机动车停车库、设备用房；一至三层主要功能为商场；四层主要功能为厨房、餐厅；五层主要功能为会议室、活动用房；六至二十二层为旅馆；二十三至二十八层为办公。”图纸右下角盖章处注明“竣工图”，有编制人、审核人、总监、现场监理等人的签字。2015年12月15日，鼎宏公司与歌山公司签订《补充协议》，约定：“一、依据双方签订的工程施工总承包补充合同第五条的6款约定，歌山公司缴纳的600万元履约保证金，待主体封顶后一次性退还歌山公司，逾期按月息2%计付利息。该项目已于2014年7月31日封顶，至今鼎宏公司尚欠歌山公司保证金300万元，双方经协商于2015年12月20日前鼎宏公司付150万元保证金给歌山公司，剩余150万元鼎宏公司到2016年3月31日前付清上述款项，逾期支付，按月息2分支付违约金并从2014年8月31日开始算起。二、本协议签订前，歌山公司在施工过程中产生的任何违约，双方互不追究，歌山公司无其它任何条件配合鼎宏公司完成验收及备案手续，其他未尽事宜仍按原双方签订的施工合同执行。”2017年12月13日，郑文力出具《说明》，认可鼎宏大厦消防工程土建配套费由郑文力和王国钧结算，与鼎宏公司无关。在一审法院2018年12月21日的《谈话笔录》中，歌山公司确认鼎宏大厦项目完工后于2016年12月30日向鼎宏公司提交了第一份结算书。在2020年5月12日的一审庭审中，鼎宏公司自认在《补充合同》规定的期限内，对歌山公司提交的结算书进行了审核并于2017年10月17日向歌山公司送达了结算审核书初稿。2017年10月17日，郑文力出具《收条》，载明：“今收到鹰潭市鼎宏置业有限公司信江新区分公司《鹰潭鼎宏大厦（土建装饰工程）》结算审核书（初稿）原件一份。”2018年2月6日，鼎宏公司制作《结算审核书（核对稿）》，但未加盖公章。二审庭审中，双方当事人一致确认案涉鼎宏大厦工程是通过正常招标投标程序由歌山公司承接。鼎宏公司于2020年10月16日向本院递交《部分重新鉴定申请书》，认为一审鉴定意见书在无视合同约定的综合打包17%的取标准、对组织措施费错误取费2，055，991.10元；错误套用宾馆项目多计算垂直运输费1，173，727.58元；错误调整材料价差884，700.24元，故申请委托鉴定单位对案涉组织措施费是否应予取费、取费数额以及垂直运输费数额和材料价差数额进行鉴定。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条关于“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形……”之规定，本案一审过程中，双方当事人均对《鉴定意见书》的初稿提出了异议，鉴定机构的鉴定人员在一、二审期间均到庭接受了询问，鼎宏公司关于部分重新鉴定的申请于法无据，本院不予准许。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、《鉴定意见书》认定的案涉工程款造价为6，333.4537万元的结论是否正确；二、案涉工程款的利息起算时间点和利息标准如何认定；三、歌山公司是否就案涉工程享有优先受偿权。关于《鉴定意见书》认定的案涉工程款造价为6，333.4537万元的结论是否正确的问题。针对《鉴定意见书》，鼎宏公司上诉提出工程定额直接费综合取费17%中已包含所有取费，安全文明施工等组织措施费不能再次取费；鼎宏大厦6-22层的垂直运输费不能套用宾馆定额子目套用；材料调差认定不符合合同约定，蒸压粉煤灰砖价高；争议十项中鉴定机构多认定了金额等问题，本院对此分述如下：1.关于组织措施费的取费问题。本院认为，《建设工程施工合同》第三部分“专用合同条款”第12.3.1虽然约定：“工程量计算规则：土建及安装工程（除甲方分包）套用2004年《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表》《江西省装饰、装修工程消耗量定额及统一基价表》，按工程定额直接费综合取费17%取费（取费内容包括所有取费如管理费利润、税金等），估价、定价不取税费”，但2004年《江西省建筑安装工程费用定额》中并没有“工程定额直接费”这一名称，应视为《建设工程施工合同》关于取费标准的约定不明。根据2004年《江西省建筑安装工程费用定额》之规定，建筑安装工程费=直接费+价差+企业管理费+利润+规费+税金，直接费=直接工程费+技术措施费+组织措施费。组织措施费又包括了环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费等费用，根据2004年《江西省建筑安装工程费用定额》和GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》的规定，组织措施费中的安全文明施工措施费用是非竞争性费用，组织措施费是计取企业管理费、利润、规费、税金的基数。鉴定机构江西中路华造价咨询有限责任公司关于《建设工程施工合同》中约定的“工程定额直接费”系合同条款表述不明，应按（直接工程费+技术措施费+组织措施费）*17%计算的方法正确。上诉人鼎宏公司关于组织措施费取费不符合合同约定，鉴定机构将安全文明施工费等组织措施费再次取费并多计算出2，055，991.10元的上诉观点于法无据，本院不予支持。2.关于垂直运输费的问题。鼎宏公司提交了《关于鼎宏大厦项目核准的批复》，认为该批复第三条明确了鼎宏大厦的性质并非宾馆，政府公文的书证效力应大于竣工图。对此，本院认为，鼎宏公司虽然提交了鼎宏大厦的政府批复，但该批复于2012年11月30日下发，系用于鼎宏大厦的项目报批核准，此时鼎宏大厦尚未施工，并不能证明鼎宏大厦竣工后的用途。鹰潭市房产管理局颁发的两份《商品房预售许可证》均确认鼎宏大厦的房屋用途性质为非住宅（商服），且竣工图系双方当事人经质证无异议并提交鉴定机构进行鉴定的证据材料，竣工图的第一点第七条已明确说明鼎宏大厦第6-22层为旅馆，故鉴定机构根据竣工图认定鼎宏大厦第6-22层的垂直运输费应套用宾馆子目并无不当。上诉人鼎宏公司关于鼎宏大厦第6-22层应按住宅套用垂直运输费的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。3.关于材料调差的问题。2019年1月14日，双方当事人、鉴定机构人员在一审法院的组织下到鼎宏大厦现场勘验。2019年7月12日各方再次进行了现场勘验。根据竣工图和现场勘查取样可知，鼎宏大厦使用的并非蒸压粉煤灰砖而是普通粘土砖。故鉴定机构未采用蒸压粉煤灰砖的410元每千块砖的信息价，而是采用普通粘土砖的477元每千块砖的价格正确。上诉人鼎宏公司关于应采用蒸压粉煤灰砖信息价的上诉主张因无事实依据，不能成立。上诉人鼎宏公司还提出，《鉴定意见书》材料调差违反合同约定，不应计入材料价差高达884,700.24元。只有鹰潭造价信息有的项目才可以调差，没有询价又没有鹰潭信息价的材料不应调差价。本院认为，《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第11.1条和《补充合同》“五、合同价款、支付、结算、保证金”第3条均只是约定除了合同限价约定外，其余材料依据鹰潭市建设工程造价管理站发布的造价信息，按合同工期内当月价调差，该合同并没有“没有询价又没有鹰潭信息价的材料不应调差价”的明确意思表示。根据《鉴定意见书》可知，鼎宏公司没有提供需要进行定价的材料的相关资料，也没有鹰潭信息价的材料，故鉴定机构采取参照相关周边城市同期信息价的做法并无不当。鼎宏公司关于《鉴定意见书》的材料调差违反补充合同约定，多计算884，700.24元的上诉主张亦无事实依据，本院不予支持。4.关于争议项的问题。上诉人鼎宏公司认可第三项化粪池、第四项化粪池窨井盖系由歌山公司施工，该两项所涉的金额分别为33990.72元、7200元，均不应列入争议项。对于其他八项争议，本院认为，一审庭审中，歌山公司虽然申请证人胡某到庭作证，也提交了现场照片，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条关于“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（一）当事人的陈述；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言；（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言；（四）存有疑点的视听资料、电子证据；（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品”的规定，胡某系歌山公司聘请的鼎宏大厦项目的施工员，其与歌山公司有利害关系，胡某的证人证言不能单独作为采信依据。歌山公司提交的证据材料不足以证明门窗、电梯塞缝，零星节点等隐蔽工程均由其施工完成，争议项中的签证也没有经过监理单位的签字确认，一审法院认定十项争议项工程均系由歌山公司完成依据不足，应予纠正。对该十项争议的造价经鉴定为397131.93元，该部分造价扣除第三项、第四项后的费用为355941.21元，应不予认可，上诉人鼎宏公司的该项上诉主张成立，本院予以支持。2017年12月13日，郑文力出具的说明认可鼎宏大厦消防工程土建配套费由郑文力和王国钧结算，与鼎宏公司无关。歌山公司对此无异议，故本案工程总造价中应扣减100，000元。综上，本院确认案涉工程总造价为：拉螺杆105，471元+化粪池33，990.72元+室外化粪池窨井盖7，200元+鼎宏大厦工程造价62，831，934.37元-100，000元=62，878，596.09元。前述款项扣除鼎宏公司已实际支付歌山公司的工程款58，895，510.04元，鼎宏公司尚有工程款3，983，086.05元未支付给歌山公司。一审判决认定歌山公司要求鼎宏公司返还工程质量保修金的部分诉讼主张成立正确，本院予以维持。但因工程总造价已变更，需要工程保修金重新进行计算。根据《工程质量保修协议》第六条、第七条的约定，应从工程结算造价中扣除5%作为案涉工程的保修金，即扣除保修金的金额为3，143，929.8045元（62，878，596.09元×5%=3，143，929.8045元）。方鼎宏公司应返还歌山公司80%的保修金，即2，515，143.8436元（3，143，929.8045元×80%）。但剩余20%的保修金628，785.9609元尚未达到合同约定的返还期限，应在鼎宏公司尚未支付给歌山公司的工程款3，983，086.05元中予以扣除，即3，983，086.05元-628，785.9609元=3，354，300.0891元。关于案涉工程款的利息起算时间点和利息标准的问题。本院认为，支付工程价款是发包人的义务，发包人不按照合同约定的时间和数额支付工程价款的行为属违约行为，应承担违约责任。对于应付工程价款之日的确定，合同有约定的，应当遵从当事人的约定。即应付工程款之日原则上以合同约定内容为准。建设工程实际交付的，以建设工程交付之日为应付款时间。建设工程没有交付的，提交竣工结算文件之日为应付款时间。案涉《建设工程施工合同》第14.2条约定：“发包人审批竣工付款申请单的期限：发包方收到结算报告后三个月内审核完毕，逾期视为认可承包方的结算报告。发包人完成竣工付款的期限：结算报告审核完毕后一个月内，发包方必须付清承包方总工程款95%，余款5%作为保修金”，即鼎宏公司应当给付工程最终竣工总价款的应付款时间为结算报告审核完毕后一个月内。根据一、二审查明的事实可知，歌山公司在一审法院2018年12月21日的《谈话笔录》中确认于鼎宏大厦竣工验收后的2016年12月30日向鼎宏公司提交了第一份结算书，但鼎宏公司并未按《建设工程施工合同》第14.2条的约定在三个月之内即2017年3月30日之前审核完毕，根据该条约定，鼎宏公司未在三个月内审核完毕结算报告的，应视为认可歌山公司的结算报告，即鼎宏公司应于2017年4月30日之前给付案涉工程鼎宏大厦的最终竣工总价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付”之规定，鼎宏公司欠付的案涉工程款的利息起算时间点应为2017年4月30日。一审法院判决鼎宏公司应承担欠付工程款利息的起算时间点为歌山公司起诉之日错误，本院予以纠正。《建设工程施工合同》第12.3.2条、12.4.4条、16.1.2条及《补充合同》“4、工程款支付”第10条均约定发包方未按合同约定时间付款,必须支付拖欠承包方工程款的利息，按月息2分计算。《补充合同》第“十六、违约”虽然约定未按约支付工程竣工结算价款，按逾期部分的日万分之二支付逾期利息。但案涉鼎宏大厦工程是通过正常招标投标程序由歌山公司承接的，发包人鼎宏公司与承包人歌山公司于2013年10月10日签订的《建设工程施工合同》上加盖了鹰潭市城乡建设局建设工程合同备案专用章，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”、第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定，《建设工程施工合同》系经过备案的正式合同，应以该合同第12.3.2条、12.4.4条、16.1.2条的约定为准，即案涉工程款的利息计算标准应为月息两分。关于歌山公司是否就案涉工程享有优先受偿权的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”之规定，案涉工程价款的优先受偿权起算时间应为鼎宏公司应当给付建设工程价款之日起即2017年4月30日起计算六个月。歌山公司于2018年11月1日向一审法院提起诉讼，此时工程价款的优先受偿权行使时间早已超过，上诉人歌山公司关于其应就案涉工程款享有优先受偿权的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，鼎宏公司、歌山公司的上诉请求均部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实基本清楚，但对争议十项、利息起算时间的认定存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省鹰潭市中级人民法院（2018）赣06民初58号民事判决；二、鹰潭市鼎宏置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向歌山建设集团有限公司支付工程款3，354，300.0891元及利息（利息按月息2分计算，从2017年4月30日起计算至付清之日止）；三、驳回歌山建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费113，408元，财产保全费5，000元，鉴定费210，000元，合计328，408元，由鹰潭市鼎宏置业有限公司负担161,437元，由歌山建设集团有限公司负担166,971元。二审案件受理费74，086.84元，由歌山建设集团有限公司负担24，458.36元，由鹰潭市鼎宏置业有限公司负担49，628.48元。本判决为终审判决。审 判 长 黎章辉审 判 员 赵建艳审 判 员 肖玉华二〇二〇年十一月六日法官助理蔡静书记员代 泠