江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终2467号上诉人（原审原告）：江苏新天鸿集团有限公司，住所地扬州市江都区城北工业园区。法定代表人：戴家旗，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李爱军，江苏均爱律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴新苗，江苏均爱律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海奥迪菲环境工程有限公司，住所地上海市崇明区富民支路****（上海衡泰经济开发区）。法定代表人：李江涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：符福煜，系该公司总经理。委托诉讼代理人：柴龙新，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人江苏新天鸿集团有限公司（以下简称新天鸿公司）因与上诉人上海奥迪菲环境工程有限公司（以下简称奥迪菲公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院(2019)苏1012民初1109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奥迪菲公司上诉请求：撤销一审判决，驳回新天鸿公司一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1.一审法院认为“根据合同约定卖方负责系统调试及试运行，但因上述争议最终未能完成涉案设备系统的调试及试运行，构成违约”错误。虽然奥迪菲公司负责系统的调试及试运行，但未能完成系统的调试及试运行是因为新天鸿公司未继续提供碳源造成的。本案的争议焦点在于试运行期间投放的碳源究竟由谁承担。奥迪菲公司认为碳源应由新天鸿公司提供：（1）合同约定了奥迪菲公司的供货范围，碳源并不在供货范围之内。（2）合同约定试运行和性能考核期间消耗的易耗品和备件的费用由卖方承担，该条款所说的易耗品和备件主要是指奥迪菲公司供货范围内的易耗品和备件，不包括碳源。按照《中小企业会计制度三一低值易耗品》对易耗品的定义，易耗品有可以重复使用、使用后基本还能保持原有的实物形态且容易损耗的特征。具体到本案，案涉碳源实质是一种外源性有机物，微生物通过降解有机物产生硝酸呼吸反应，达到反硝化脱氮净化水质的目的。在污水处理厂，滤池要运行反硝化脱氮，上述生化反应过程中的外源性有机碳是连续不断被消耗，需要连续投加以保证反硝化反应的连续进行。由此可以看出，该有机碳源并不能够重复使用，投入之后就会产生易于生物降解的化学反应，亦不能保持原有的实物形态，并不属于易耗品。实质是一种生产消耗品。（3）奥迪菲公司在接到调试通知后即回函通知新天鸿公司储备足够1个月以上的碳源用于调试，新天鸿公司未提出异议且随即向第三方采购了碳源，表明新天鸿公司认可碳源系由其提供的事实。2.一审法院根据合同文义解释认为试运行期间投放的药剂碳源应由卖方承担是错误的。如前所述碳源并不属于合同约定的易耗品、备件，一审法院仅以文义解释认定碳源应由卖方承担属于事实认定错误。3.一审法院酌定违约金为6万元是错误的。一审法院酌定为6万元的依据是以新天鸿公司委托第三方调试费用20万为基础。新天鸿公司证明20万元调试费仅仅是一张收据，奥迪菲公司对其真实性、合法性、关联性均存在异议。一审法院均未查明是否实际产生20万调试费，以及该调试费用是否与本案有关，酌定6万元没有依据。另外，在奥迪菲公司未违反合同约定的情况下，不应承担违约责任。4.一审法院认为双方对碳源价格均无异议，合同约定的试运行期限最长为60天，奥迪菲公司主张每日投放量不超过2吨，故此计算该期间的碳源费用为156000元，上述认定错误。根据谁主张，谁举证的原则。即使新天鸿公司进行了调试，其也应举证证明调试多长时间，用了多少碳源。在新天鸿公司未提交证据的情况下，一审法院认定的试运行期限最长为60天，每日2吨的使用量均按照最大化来计算，明显对奥迪菲公司不公平。新天鸿公司辩称，本案中是奥迪菲公司构成违约。新天鸿公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由奥迪菲公司承担。事实和理由：1.一审判决仅认可部分易耗品的费用，没有事实和法律依据。（1）合同约定卖方所供核心设备的安装及设备的调试由卖方负责，试运行和性能考核期间消耗的易耗品和备件的费用应由卖方承担。（2）合同履行过程中，奥迪菲公司并没有按合同约定如期提供试运行所需的试剂等易耗品，严重影响了新天鸿公司进行试运行。为避免损失的扩大，新天鸿公司垫付资金购买了试运行所需的碳源390411.5元、试运行电费283717.08元以及调试费用20万元，上述费用合计874128.58元。（3）根据新天鸿公司提供的扬州市江都区环境保护产业协会出具的证明可以看出，国家相关行业标准和行业规范规定，药剂（碳源等）是污水处理厂建设调试运行过程中必备的易耗品，正常设备安装调试和试运行期间所使用的药剂、电费等易耗品应由设备供货厂家配套提供和承袒，合同约定的除外。案涉合同明确约定了试运行期间的易耗品由奥迪菲公司承担，故新天鸿公司要求奥迪菲公司承担试运行期间的电费、碳源，符合合同的约定和行业规范。（4）双方因碳源费用承担发生争议，致调试及试运行中止，未能按约完成，后新天鸿公司自行购买碳源委托第三方进行试运行，试运行实际天数为130天，并非一审法院推算的60天。（5）新天鸿公司曾多次要求奥迪菲公司按照合同约定对其所供应的设备进行试运行，但奥迪菲公司以试运行所需的耗材并不是由其提供为由，拒绝试运行调试。因试运行的中止导致业主方整个项目工程无法运行，损失巨大。新天鸿公司为避免损失进一步扩大，委托第三方进行试运行，由此产生调试费用20万元，应由奥迪菲公司承担。2.一审法院以新天鸿公司委托第三方调试的费用为基础，认定违约金的标准，没有事实和法律依据。合同第11条明确约定了违约责任，其在终验之后，保修期内，如卖方未能按第11条的规定及时提供本合同项下的服务，每迟延一次，则迟延提供服务的第1-8小时，违约金为合同总额的5%，每增加8小时，违约金递增1%，且卖方承诺负责由此引起的买方的损失。卖方根据本条款承担的合同违约金总额不论单项或多项累计将不超过合同总价的10%。因奥迪菲公司的原因影响了试运行，新天鸿公司按合同总价的10%主张违约金，符合合同的约定。奥迪菲公司辩称，新天鸿公司主张奥迪菲公司违约没有事实依据，奥迪菲公司没有违反合同约定。新天鸿公司主张的损失没有事实依据，所提供的证据与本案无关。新天鸿公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除新天鸿公司、奥迪菲公司双方买卖合同；2.判令奥迪菲公司偿还新天鸿公司垫付资金874128.58元及利息；3.判令奥迪菲公司支付新天鸿公司违约金275000元；4.判令奥迪菲公司承担本案诉讼相关费用。一审法院认定的事实：新天鸿公司和奥迪菲公司双方于2017年9月20日签订一份《亳州市涡北污水处理厂扩建工程反硝化深床滤池（4万吨/T）采购合同》，新天鸿公司向奥迪菲公司采购反硝化深床滤池构筑物内整套核心设备系统，约定合同总价款为275万元，后因调整增值税，实际价款为2733547元。合同3.2条约定：上述合同价为现场交货价，包括合同设备设计、厂内试验、制造、检测、技术文件、技术服务、设备的安装、系统调试、培训费、包装费、运输费及卸货仓储、增值税等一切费用和卖方合理的利润。合同9.1条约定：卖方所供核心设备的安装及设备的调试由卖方负责，对买方所供外围主、辅设备，卖方负责系统调试及试运行。合同9.3条（2）约定：试运行期限从设备进入试运行开始30天止，如果设备在30天期限后未能通过试运行，买卖双方同意将试运行再延期30天。如果试运行再次失败，买方有权根据第11条提出索赔。合同9.5条约定：试运行和性能考核期间消耗的易耗品和备件的费用应由卖方承担。合同第11条约定了违约责任，其中11.2条（2）约定：在终验之后，保修期内，如卖方未能按第11条的规定及时提供本合同项下的服务，每迟延一次，则迟延提供服务的第1-8小时，违约金为合同总额的5‰，每增加8小时，违约金率递增1‰，并且卖方承诺负责赔偿由此引起的买方的损失。卖方根据本条款承担的合同违约金总额不论单项或多项累计将不超过合同总价的10%。合同11.3条约定：如因卖方原因导致买方不能如期通过中交测试和/或性能考核，导致买方被业主要求支付违约赔偿金的，概由卖方承担。如超过业主要求的中交测试或性能考核期限2个月后导致买方项目仍不能进行中交测试和/或性能考核，则买方有权解除合同，而卖方仍须立即付给买方上述违约金和已支付货款，并负责赔偿买方由此引起的经济损失及买方已支付货款的利息。合同供货范围列明了供方所供滤池设备清单，其中备注：以上设备清单为供方的供货范围，合同供货不限于所定的设备和配件，必须满足图纸要求的所有范围的使用功能。如经设计单位确认必须增加部分设备和配件供货商应无条件提供。供方仅负责滤池内核心设备及控制设备的供货和安装调试，含池内SS304不锈钢空气立管圆管，不包含核心设备以外滤池系统主、辅设备的供货及安装。所有外围主、辅设备需方自行采购及安装，奥迪菲提供安装指导和单机及系统联动调试。双方在合同履行过程中，所购设备已交付安装完毕，新天鸿公司亦已向奥迪菲公司支付75%货款，尚余部分货款及质保金未付。在调试及试运行期间，双方因所投放药剂碳源的费用承担发生争议，致调试及试运行中止，未能按约完成。后新天鸿公司自行购买碳源委托第三方进行试运行130天，目前该系统已正常运行。故新天鸿公司诉至一审法院，要求奥迪菲公司承担其垫付资金购买碳源费用390411.5元，试运行电费283717.08元，第三方调试费用20万元，合计874128.58元，并要求奥迪菲公司承担违约金。审理中，新天鸿公司和奥迪菲公司对碳源价格为1300元/吨无异议，新天鸿公司放弃要求解除上述买卖合同的诉讼请求。一审法院认为，新天鸿公司和奥迪菲公司之间签订的《亳州市涡北污水处理厂扩建工程反硝化深床滤池（4万吨/T）采购合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。根据合同约定卖方负责系统调试及试运行，但因上述争议奥迪菲公司最终未能完成案涉设备系统的调试及试运行，构成违约，故应按照合同约定承担相应的违约责任。审理中奥迪菲公司主张违约金过高，一审法院认为应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中新天鸿公司主张委托第三方调试费用为20万元，故应以此为基础，酌定违约金为6万元；此外合同约定，试运行和性能考核期间消耗的易耗品和备件的费用应由卖方承担，根据合同文义解释试运行期间投放的药剂碳源应由卖方承担为宜，双方对碳源价格均无异议，合同约定的试运行期限最长为60天，奥迪菲公司主张每日投放量不超过2吨，故据此计算该期间碳源费用为156000元，此款奥迪菲公司应予返还。一审法院对新天鸿公司主张要求奥迪菲公司返还其试运行130天期间的碳源费用不予支持；至于新天鸿公司主张要求奥迪菲公司返还其垫付电费283717.08元的请求，根据日常生活经验常识及习惯，水电等费用不应当由卖方承担，一审法院不予支持；对于新天鸿公司自行委托第三方试运行，应当采取适当措施防止损失的扩大，其采用破解上述设备系统的方式，致损失扩大，对该损失亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，遂判决：一、奥迪菲公司于判决生效之日起十日内向新天鸿公司返还试运行期间的碳源费用156000元，并自起诉之日即2019年1月23日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际给付之日止；二、奥迪菲公司于判决生效之日起十日内向新天鸿公司支付违约金6万元；三、驳回新天鸿公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15142元，诉讼保全费5000元，合计20142元，由奥迪菲公司负担3786元，新天鸿公司负担16356元本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证。新天鸿公司为支持其上诉请求提供如下证据：1.工程竣工验收报告、建设项目运营管理移交接管协议书，证明整体工程是2018年11月9日向业主方申请试运营，2018年11月23日验收合格。2.银行电子回单，证明新天鸿公司为试运营顺利进行另行委托第三方进行相关软件的更换及更新所支付的调试费用20万元。3.情况说明及证明，证明调试试运营期间所消耗的吊机均是由新天鸿公司提供，相关费用也是由新天鸿公司支付，核心软件也是新天鸿公司另行转给第三方。4.2018年7月12日试运营维护记录、2018年9月10日-2018年11月2日整体设备的试运营记录，证明初次进行试运营的时间为2018年7月12日，分部工程名称为高效沉淀池，该沉淀池只是奥迪菲公司提供设备的一部分。奥迪菲公司质证认为，1.对竣工验收报告和接管协议书的真实性、关联性都有异议。两份材料时间相矛盾，竣工验收报告时间是2018年11月23日，但接管协议书是在2018年11月9日，一般是先竣工验收再移交。竣工验收报告是新天鸿公司及第三方所出具的，无法确定真实性，且该竣工报告是整体验收报告，没有任何内容显示是因为奥迪菲公司的原因造成至2018年11月23日才进行竣工验收。接管协议书主体并非本案当事人，关联性无法确认，载明调试合格进行了100天试运行，与新天鸿主张的130天相矛盾。从签署时间来看为2018年11月9日，无法确定进行调试了100天。2.对银行电子回单真实性无异议，关联性有异议。附言虽备注了调试款，但付款人和收款人均无法确认与本案有联系。本案的争议焦点在于碳源是由谁来承担，即使要调试，也仅仅只是添加碳源，不可能有如此高额的调试费用。另外，新天鸿公司负责的是整个污水处理工程，该调试费用是否与其他工程部分有关，新天鸿公司也未证明。3.对情况说明和证明的真实性和关联性均有异议，出具人亳州市条州区污水处理厂与新天鸿公司有利害关系，其证言不应当被采纳。情况说明和证明属于证人证言，应当出庭作证。证明人不是相关权威机构，其证言不具有参考价值，证明的内容都确认了相关的费用应当由新天鸿承担。4.对2018年7月12日试运营记录真实性关联性均有异议，日期与新天鸿公司提交的试运行申请报告时间相矛盾，试运行申请报告的日期为2018年7月31日，晚于初次调试日期，不符合常理。从关联性角度，工程名称为高效沉淀池，与奥迪菲公司的工程没有关系。试运行申请报告没有原件，对真实性不予认可。对于2018年9月10日-2018年11月2日整个设备的试运营记录，真实性无异议，关联性有异议。双方合同是有供货范围的，调试运行记录显示的检测项目不是奥迪菲公司提供的。调试时间是2018年9月10日开始的，与前述证据时间存在矛盾。奥迪菲公司二审中未提供证据。经审理查明，一审法院认定基本事实无误，本院依法予以确认。另查明，二审中，对于调试期间碳源的每日投放数量，奥迪菲公司一审陈述约0.2吨每天，最大使用量不超过2吨每天；新天鸿公司提供的业主方证明载明约投入1.5吨每天。至于试运行期限，新天鸿公司所提供的移交接管协议书显示，该整体项目于2018年7月31日申请试运行，试运行100天；双方往来函件中，新天鸿公司于2018年8月1日通知奥迪菲公司调试；奥迪菲公司9月7日函件中陈述自2018年8月16日开始设备、系统调试，9月2日因碳源不足中止调试；9月8日新天鸿公司函件中陈述试运行已进行40多天，还剩20天。本案二审的争议焦点为：1.案涉设备调试使用的碳源应由哪方提供；2.新天鸿公司主张返还垫付资金及要求奥迪菲公司承担违约赔偿是否具有事实和法律依据。关于争议焦点一，本院认为，案涉设备调试、试运行期间所使用的碳源应由奥迪菲公司提供。双方签订买卖合同后，奥迪菲公司向新天鸿公司提供、安装设备，但在开始调试后因双方对碳源是否属于合同约定的易耗品、备件存在分歧，导致奥迪菲公司未能履行后续调试、试运行义务。对此本院认为，合同条文明确约定由卖方奥迪菲公司负责安装所供核心设备，负责系统调试及试运行，且试运行和性能考核期间消耗的易耗品和备件的费用由奥迪菲公司承担。该设备调试、试运行均需要投入一定数量碳源才能进行，而调试、试运行系卖方奥迪菲公司完成最终交付的约定、法定义务，故无论是根据合同文义还是合同目的，均应认定在此期间发生的碳源费用由奥迪菲公司承担。奥迪菲公司辩称，碳源系消耗品、原材料而非合同所载明的易耗品、备件，该主张与合同条文文义不符，且其亦未举证证明调试、试运行期间消耗品费用由买方负担，故对其上诉请求，本院不予支持。对于争议焦点二，本院认为，因奥迪菲公司未能完成调试、试运行义务，应向新天鸿公司返还其垫付的碳源费用并承担违约金。奥迪菲公司未能履行后续调试、试运行义务，给新天鸿公司造成的损失客观发生，包括在此期间垫付的碳源及另找案外人调试发生的技术、人工费用。但因案涉设备是向业主方交付工程的一部分，新天鸿公司所举证据均指向整个设备的调试、试运行期间及产生的相应费用，碳源购买凭证也无法直接对应案涉设备的调试期间，故无法直接作为定案依据一审法院结合上述证据对碳源费用进行酌定。虽然一审法院酌定的2吨每天的碳源使用量、60天的调试期间标准较高，但鉴于案涉损失的发生系因奥迪菲公司违约所致，对于合同未能全面履行的违约损失难以苛以新天鸿公司更高的举证证明义务。因奥迪菲公司违约造成新天鸿公司找第三方调试必然导致损失，故本院根据现有证据结合双方合同履行情况认为，一审判令奥迪菲公司应承担的碳源费用、违约金总数额未明显超出合理范畴，判决结果可予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人新天鸿公司、奥迪菲公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15142元，由上诉人江苏新天鸿集团有限公司负担7571元，上诉人上海奥迪菲环境工程有限公司负担7571元。本判决为终审判决。审 判 长 苏岐华审 判 员 韩 凯审 判 员 袁海兰二〇二〇年十一月九日法官助理 沈佩仪书 记 员 周媛媛