湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂06民终3062号上诉人（原审被告）：王有祥，男，1970年10月17日出生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：王建，男，1965年6月10日出生，系王有祥哥哥。被上诉人（原审原告）：王星珍，女，1958年5月9日出生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：宋辉，枣阳市法律援助中心法援律师。委托诉讼代理人：王强，枣阳市鹿头镇法律服务所法律工作者。上诉人王有祥因与被上诉人王星珍提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2019）鄂0683民初5168号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王有祥上诉请求：依法撤销湖北省枣阳市人民法院（2019)鄂0683民初5168号民事判决并予改判；上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决程序违法。一审中，仅由审判员彭志宏庭审、书记员记录。合议庭成员胡勇、肖志刚，从未到庭参与审判活动。此案由简易程序转为普通程序审理，未履行必要的法律程序。上诉人称有新的证据，要求再开一次庭，审判员彭志宏告知已作出判决，拒绝上诉人的要求。上诉人只能将新的证据邮寄到法庭，审判员彭志宏不予理睬。二、一审判决认定事实不清。上诉人王有祥从湖北太古可口可乐饮料有限公司购买饮品，货车司机将饮品运到后，找人下车。上诉人通过熟人找人帮忙卸货，并代湖北太古可口可乐饮料有限公司支付费用。因运费和卸车费用均系湖北太古可口可乐饮料有限公司支付，故上诉人与与被上诉人之间没有形成雇佣关系。一审中，上诉人与被上诉人协商，追加司机参与本案的诉讼。司机不到庭，无法查明本案事实。一审主审法官却未找司机核实事实，仅对司机家属进行了调查。三、一审判决适用法律错误。被上诉人受伤后，司机主动付款给其治伤。被上诉人在伤好后要求司机给付两三万元，采用扣车方法，迫使其就范，司机态度明确，要求被上诉人向法院起诉解决。未能达成协议。被上诉人起诉上诉人，要求承担提供劳务者受害责任，有规避法律之嫌。司机明确表示参与诉讼，却不能到庭，丧失了对受伤事实、伤残等级、垫付费用的抗辩权。一审判决导致上诉人无法向他人追偿。被上诉人王星珍二审中口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王星珍向一审法院起诉请求：判令被告王有祥赔偿原告王星珍各项损失94329.46元；2、本案诉讼费由被告承担。一审判决认定事实：2018年12月19日上午，王有祥通过胡德兵介绍，雇请王星珍到其位于枣阳市××大道镇直幼儿园对面的副食店仓库做活，从货车司机王洪兵的车上往仓库里卸货搬运雪碧、可口可乐等饮料。在卸货过程中，因货车司机王洪兵用锤子打开第二节车栏杆时，没有控制住栏杆导致栏杆移动反弹，将王星珍扶在两节车栏杆接合处的左手拇指挤伤。事故发生后，王星珍被送到枣阳市开发区医院包扎治疗，后又转回枣阳市中心卫生院住院治疗，期间住院4天，于2018年12月23日出院，出院诊断为：左拇指指骨粉碎性骨折。出院医嘱：不适随诊，定期复查。王星珍支付医疗费用1642.30元。2019年3月28日，经襄阳汇驰司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1、王星珍伤残等级为十级；2、其误工截止定残前一日，护理30日，营养30日。另查明，王星珍系城镇居民。王星珍受雇于王有祥，由王有祥按每天80元支付劳务报酬。事故发生后，因原、被告协商未果，双方发生纠纷。为此，原告王星珍于2019年10月30日来院起诉，要求被告王有祥赔偿原告的医疗费1642.30元、住院伙食补助费500元、残疾赔偿金68910元、误工费10550.15元、护理费3179.01元、营养费2400元、鉴定费1500元、交通费500元、打印费130元、精神损害抚慰金5000元，共计94329.46元。庭审中，被告王有祥曾要求在七个工作日内申请重新鉴定，但逾期后，王有祥既未提出书面申请，也未按规定交纳鉴定费，视为其自动放弃申请重新鉴定的权利。审理中，因双方当事人各持己见，致本案调解未能达成协议。上述事实，有原、被告举证材料及法庭审理笔录在卷予以证实。一审法院认为，原告王星珍受雇于被告王有祥从事卸货劳务，由被告王有祥支付劳务报酬，则王星珍与王有祥之间已形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，本案原告王星珍在从事为被告王有祥提供卸货劳务过程中，因雇佣关系以外的第三人王洪兵造成人身损害，可以请求第三人王洪兵承担赔偿责任，也可以请求雇主王有祥承担赔偿责任，因原告已经选择起诉雇主王有祥，王有祥承担赔偿责任后，可以向王洪兵追偿。故原告王星珍请求被告王有祥赔偿的诉讼请求，一审法院予以支持。被告王有祥辩称的原告受伤应由第三人王洪兵直接承担侵权责任，被告不应当承担赔偿责任，请求驳回原告的诉讼请求的理由不能成立，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，本案原告王星珍作为完全民事行为能力人，在从事为被告王有祥提供卸货劳务中，没有尽到足够的安全注意义务，对损害的发生自身也存在一定过错，可以减轻被告王有祥30%的民事赔偿责任。原告所主张的赔偿费用，应按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的标准、项目进行计算和确定。本案原告王星珍主张的医疗费1642.30元、残疾赔偿金68910元、护理费3197.01元、鉴定费1500元合法有据，一审法院予以支持。对于其他损失，一审法院核定如下：1、住院伙食补助费。根据枣财行发（2016）93号关于印发《调整枣阳市市级党政机关差旅住宿费等标准有关问题》的通知规定，省内襄阳市外出差伙食补助费仍为每人每天100元，襄阳市内（襄阳市区域内，不含枣阳全境）出差伙食补助费由原每人每天80元调整为每人每天100元。原告住院4天，应为400元（100元×4）；2、误工费。原告系城镇居民，参照湖北省2019年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工工资（38897元／年）标准，因伤误工时间从受伤之日2018年12月19日计算至定残前一日2019年3月27日，应为10443.58元（38897元÷365×98）；3、营养费。因出院记录没有“加强营养”医嘱，原告请求营养费于法无据，一审法院不予支持；4、交通费。原告虽未提供交通费发票，但结合原告住院4天以及实际乘车情况，一审法院酌定保护40元；5、打印费。原告没有提供合法有效的票据予以证实，一审法院不予支持。6、精神损害抚慰金。结合被告的侵权行为造成原告伤残等级的后果以及原、被告双方的过错程度等因素考虑，一审法院酌定保护2000元。综上，原告的医疗费1642.30元、残疾赔偿金68910元、护理费3197.01元、鉴定费1500元、住院伙食补助费400元、误工费10443.58元、交通费40元、精神损害抚慰金2000元等各项损失共计88132.89元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：一、王有祥赔偿王星珍医疗费等各项损失共计88132.89元的70%即61693元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回王星珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费743元，由被告王有祥负担520元，原告王星珍负担223元，均应于本判决生效后十日内付清。二审中，王有祥提交了湖北太古可口可乐饮料有限公司供货凭证，称该证据即其在上诉状中所指的要求一审再次开庭补充提交但一审法院拒绝接受的证据，欲证明2018年12月17日王有祥从该公司进货，结算价格中直发折扣294元，即支付的卸货费。经质证，王星珍称该供货凭证可以在一审提交却未提交，该证据不属于民事诉讼法所规定的二审新证据，且不能实现王有祥的证明目的。本院认为，该证据载明的294元系“直发折扣”，名称与卸货费缺乏关联；已查明卸货费已按每人80元支付，但是该证据载明的294元金额与已支付的卸货费也不相符，故不能实现王有祥的证明目的。一审判决查明的事实无误，本院二审予以确认。二审另查明：2018年12月19日上午，王有祥的妻子张邦莲通过他人喊王星珍等人从货车司机王洪兵的车上往仓库里卸货。这些提供卸货劳务的人每人80元的费用，已由张邦莲让自己的妹夫支付。王星珍起诉要求赔偿的医疗费系2018年12月19日至21日在枣阳市中心卫生院住院费1398.27元（王星珍自认其中王洪兵垫付1000元）及2018年12月22日至23日在枣阳市中心卫生院住院费134.03元，2019年3月26日在枣阳骨科医院进行检查的放射费110元，共计1642.30元。不包括受伤当日，王星珍去枣阳市开发区医院包扎治疗的医疗费。本院认为，一审先采取简易程序审理本案，于2019年12月17日第一次庭审，由审判员彭志宏审理。后转为普通程序审理本案，于2020年5月13日由审判员彭志宏担任审判长与审判员胡勇、肖志刚组成合议庭。两次庭审笔录均全文打印，审判员、合议庭成员、参加诉讼的当事人及委托诉讼代理人均在庭审笔录上签字。本案一审两次庭审，举证期限足够。对于无正当理由仍逾期提交的证据，一审法院未组织质证，亦未采信。王有祥在一审中以王星珍所受伤害系司机王洪兵所致为由，申请追加王洪兵为第三人或者被告。因对受伤的经过，当事人并无争议，争议集中于责任主体及责任大小；王星珍以其给王有祥提供劳务受伤为由，要求王有祥承担责任，故王洪兵并非必须共同参加诉讼的当事人，一审未将其追加为当事人。以上均未违反程序，均未影响案件的公正审理。王有祥上诉称卸货费用由湖北太古可口可乐饮料有限公司支付，证据不足。王有祥上诉主张自己只是帮忙找人给案外人卸货，王星珍与王有祥之间没有形成劳务关系，该主张与王有祥的妻子张邦莲通过他人喊王星珍等人从货车司机王洪兵的车上往仓库里卸货、每人80元的卸货费用已由张邦莲让其妹夫支付的事实不符，故本院不支持该上诉主张。王星珍可以选择接受劳务者要求承担责任，也可以选择侵权行为的实施人（打开车栏，却未控制好，致栏杆反弹的人）承担责任；关于王洪兵垫付的1000元（王星珍在枣阳市七方卫生院住院治疗的医疗费），由于王星珍已选择接受劳务者王有祥承担责任，这些医疗费并非王有祥支付，可在王有祥向案外人追偿或执行和解中解决。综上，王有祥的上诉理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费520元，由上诉人王有祥负担。本判决为终审判决。审判长  涂晶晶审判员  江 涛审判员  柳 莉二〇二〇年十一月二十七日书记员  汪玉杰