山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终5157号上诉人（原审被告）：张宪胜，男，1969年6月13日出生，汉族，无业，住济宁市兖州区。委托诉讼代理人：李文章，山东众睦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东鸿振建筑工程有限公司，住所地济南市市中区伟东新都****楼1-107-110，统一社会信用代码91370103MA3N2X2U22。法定代表人：缪群岭，总经理。委托诉讼代理人：曲建波，北京市鑫兴（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁士兵，男，1962年9月24日出生，汉族，无业，住济宁市兖州区。委托诉讼代理人：冯玉伟，山东明廉律师事务所律师。原审被告：山东港基建设集团有限公司，住所地济南市长清区灵岩路**，统一社会信用代码913701132643307673。法定代表人：杨连玉，董事长。委托诉讼代理人：潘永敏，山东元邦律师事务所律师。上诉人张宪胜、山东鸿振建筑工程有限公司（以下简称鸿振公司）因与被上诉人袁士兵，原审被告山东港基建设集团有限公司（以下简称港基公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济宁市兖州区人民法院（2019）鲁0812民初2574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张宪胜上诉请求：撤销一审判决；判令撤销一审判决第一项、第二项，并改判为驳回袁士兵对张宪胜的诉讼请求。事实与理由：1、张宪胜与袁士兵之间不存在劳务关系，张宪胜不承担劳务侵权责任。张宪胜与鸿振公司不存在劳务分包关系，鸿振公司与张宪胜没有签订劳务分包合同，张宪胜实为鸿振公司提供劳务，系鸿振公司安排的领班人员，组织、带领袁士兵等人进行施工，张宪胜与袁士兵不存在《侵权责任法》第三十五条设定的个人劳务关系，故上诉人不承担该法条规定的劳务侵权责任。2、袁士兵所受伤害与劳务活动没有关联性，是在劳务活动之外的活动中发生，应自行承担责任。鸿振公司指派的劳务活动为地上施工，而袁士兵发生损害的空间是地下，损害地点与劳务活动地点不能吻合，故不能认定袁士兵所受伤害系因劳务活动所致，袁士兵的主张并不符合《侵权责任法》第三十五条规定的“提供劳务者因劳务受到损害”情形。鸿振公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，程序违法。1、在袁士兵受伤的时间、地点、地点及因何原因受伤等事实没有查清的情况下定张宪胜承担袁士兵损失的70%，上诉人承担连带责任，系认定事实不清。首先，我国《民事诉讼法》规定人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2019]19号）第85条规定：人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。这些法律规定体现了证据裁判的原则，即以证据证明的案件事实作为裁判的事实根据。其次，被上诉人是由于自身过错造成，其损失应当由自己全部承担，上诉人无须承担任何责任。被上诉人在法庭上只是提交了治疗费、病案等证明受伤治疗的证据。被上诉人受伤的地点、因何原因受伤、在施工现场是否做好安全保护（如佩戴安全帽）等关键性证据却没有提供。被上诉人也无任何证据证明是在工作时间因为工作原因受到的伤害。被上诉人在庭审中承认是由负一层摔到负二层，但是一审法院却没有查明被上诉人因何原因从负一层摔到负二层这一关键事实，也就是被上诉人是否因自己的过错受到损害这一事实法院没有查明。根据“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人应当承担上述案件事实的证明责任，在没有证据证明上述事实的情况下，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。最后，即使法院认定原审被告承担被上诉人损失的70%，也不应当由上诉人承担连带责任，港基公司也应当承担相应责任。虽然港基公司有行业相关资质，其将承包的工程分包给不具有资质的上诉人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，应由港基公司、上诉人与原审被告承担连带赔偿责任。2、一审法院将未经质证的鉴定材料作为鉴定依据，程序违法。一审中，被上诉人只是提交了治疗费、病案等证据让上诉人和原审被告质证。济宁医学院附属医院兖州院区2019-01-09X线片和济宁医学院附属医院2019-01-16X线片没有在法庭进行过质证。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2019]19号）第34条规定：人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证，未经质证的材料，不得作为鉴定根据。济宁正诚法医司法鉴定所（以下简称正诚鉴定所）出具的《司法鉴定意见书》做出被上诉人十级伤残的重要依据就是上述X线片，上述两个X线片根本没有经过上诉人和原审被告质证。袁士兵辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，审理程序合法，足以认定袁士兵向上诉人提供劳务期间所受伤害的事实存在，请依法驳回上诉，维持一审判决。1、张宪胜的上诉理由依法不成立，请二审法院依法驳回。一审庭审时，张宪胜和鸿振公司均认可双方存在分包关系。2020年5月22日一审开庭笔录第8页，张宪胜明确向法庭陈述“我接的鸿振的活”，第9页“审：你当时干活怎么给他（袁士兵）定的工资？被3：就是150元的工资”。2020年5月29日一审开庭笔录第7页：“审：鸿振公司你们和张宪胜是何关系？被2代：张宪胜分包的我们公司的活”。以上开庭笔录证明，虽然二上诉人均认可没签订书面分包合同，一审法院已经查明二上诉人之间的工程分包事实；张宪胜没有相关的资质，二上诉人之间为违法分包，一审法院判决二上诉人对袁士兵在提供劳务期间所受人身损害的损失承担连带赔偿责任合法、正当。袁士兵在上诉人施工的工地一楼打混凝土时到一楼的另一头拿扳手卸管道，因刚打过的混凝土上无法行走，袁士兵通过唯一的负一层通道到楼的另一部位拿工具，是正常必须的工作。上诉人承建施工的工地负一层中存在安全隐患，对隐患部位没有明确的安全保护措施，也没有进行安全隐患警示。袁士兵受伤后，也是由张宪胜发现并安排人员和车辆将袁士兵送往济宁医学院兖州区医院救治，袁士兵在工作中受伤的时间、地点、地点明确。对袁士兵工作中所受伤害，袁士兵并没有过错和重大过失，上诉人对袁士兵所受伤害没有免责事由，应承担致袁士兵人身受伤的全部的责任。2、鸿振公司的上诉理由不成立，请二审人民法院依法判决。涉案改造工程由港基公司承包后转包给鸿振公司，鸿振公司又将该楼混凝土部分分包给没有施工资质的张宪胜，袁士兵受雇在该楼从事混凝土作业。对于港基公司和二上诉人分包工程的相关资质，一审法院已经查明。港基公司未提供对鸿振公司的分包工程合同证明其合法分包，张宪胜是分包的鸿振公司的工程找工人进行施工。结合袁士兵在医院的医疗费用是由张宪胜垫付后，最终由鸿振公司支付，港基公司、鸿振公司和张宪胜应连带承担袁士兵在施工中造成的人身损害赔偿责任。鸿振公司认为一审法院将未经质证的鉴定材料作为鉴定依据程序错误的理由不正确，依法不应得支持。2020年5月22日一审开庭时，鸿振公司拒不到庭参加庭审，2020年5月29日再次开庭时，一审法院让鸿振公司对袁士兵提供的所有证据，包括一审法院委托正诚鉴定所出具的《司法鉴定意见书》进行了质证，开庭笔录中有鸿振公司质证的记录。《司法鉴定意见书》中附有济宁医学院兖州区医院2019-01-09X线片和2019-01-16X线片，鸿振公司对《司法鉴定意见书》质证的内容中即包括对意见书中的所有内容进行了质证，现鸿振公司以该理由上诉，依法不成立。二、本案二上诉人和港基公司故意拖延案件审理，浪费司法资源，请二审人民法院依法对其进行训诫并予以处罚。港基公司述称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。袁士兵向一审法院起诉请求：判令三被告连带赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、后续治疗费、伤残辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费、保函费等暂计120,000元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定：被告港基公司承包济宁市兖州区龙桥街道刘官庄片区棚户区改造工程，后分包给被告鸿振公司，鸿振公司又将浇筑混凝土工程分包给被告张宪胜，原告袁士兵跟随张宪胜在工地上从事劳务。2019年1月9日下午4时50分许，原告在工作过程中因找工具从负一楼掉到负二楼摔伤。当日，原告被送至济宁医学院附属医院兖州院区住院治疗12天（2019年1月9日至2019年1月21日），诊断为右股骨颈粉碎性骨折、头面部外伤、右侧眶内壁及上颌窦上壁骨折。原告住院期间，由被告张宪胜支付医药费18,400元。原告多次向被告协商后续赔偿事宜未果，后原告诉至法院，提出以上诉讼请求。诉讼过程中，原告申请本院对其伤残情况其后续治疗费进行评定，本院依法委托正诚鉴定所进行评定，该鉴定机构于2020年4月30日出具正诚法医司法鉴定所【2020】临鉴字第382号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人袁士兵外伤致右侧股骨颈骨折，行手术内固定治疗，右髋关节功能丧失33%，构成十级伤残；二次医疗费约需人民币捌仟元，原告为此支出鉴定费2,200元。庭审过程中，原告变更诉讼请求，要求被告赔偿原告各项损失共计136,518.52元。经查明，原告损失如下：1、医疗费，原告提交由济宁医学院附属医院兖州院区出具的山东省医疗门诊收费票据十张共计1,116.57元，另外，张宪胜交医药费18,400元，合计19,516.57元，本院予以确认；2、护理费，济宁医学院附属医院兖州院区于2019年1月21日出具的病员检查证明记载，住院期间二人陪护，原告提出由其妻子于桂贤及儿媳郭艳陪护，护理费本院支持每人每天80元，住院12天，护理费认定为1,920元；3、误工费，济宁医学院附属医院兖州院区于2019年1月21日出具的病员检查证明记载原告需休息治疗三个月，2019年4月21日病员检查证明建议原告继续休息治疗壹月，2019年5月25日诊断证明建议原告继续休息治疗2周，另原告住院12天，故误工天数为146天，每天标准按照2020年年山东省城镇居民人均可支配收入117.58元/天计算，故误工费本院予以支持17,166.68元；4、住院伙食补助费，原告住院治疗12天，每天30元，故本院支持360元；5、交通费，原告主张1,000元，原告未提交相关交通费发票，但该项费用确系实际发生，故本院酌情支持200元；6、残疾赔偿金，正诚法医司法鉴定所【2020】临鉴字第382号司法鉴定意见书鉴定意见为原告伤残等级构成十级伤残，故残疾赔偿金为84,658（42,329×20×0.1）元；7、后续治疗费（二次医疗费）8,000元，有鉴定意见予以证实，本院予以支持；伤残辅助器具费100元，无证据证实，本院不予确认。对于原告以上1-7项经济损失，加上鉴定费2,200元，本院认定原告损失为134,021.25（131,821.25+2,200）元。原告另要求被告赔偿精神损失费3,000元。另查明，港基公司具有建筑资质，其提交的建筑业企业资质证书显示资质类别及等级为建筑工程施工总承包壹级，鸿振公司是经济南市市中区市场监督管理局批准成立的具有建筑工程总承包资质的公司，被告张宪胜无施工资质。一审法院认为：公民的健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告受雇于被告张宪胜从事混凝土作业，施工过程中从负一楼掉至负二楼摔伤致残，被告张宪胜在施工过程中未对施工现场做到安全管理义务，应承担相应的责任。原告作为成年人，是建筑行业的从业人员，应当具有自我保护的安全意识，做好劳动保护，因原告未有证据证明其在该次事故中采取了预防保护措施，致使在提供劳务中自身受到伤害，自身亦负一定责任。对于原告在此次事故中遭受经济损失134,021.25元，被告张宪胜应赔偿70%即93,814.88元，扣除其已支付的医药费18,400元，张宪胜还应赔偿原告75,414.88元，其余经济损失原告自行负担。因原告在该起事故中因伤致残，且多次住院治疗，其遭受一定程度的精神损失，故原告要求被告赔偿精神抚慰金于法有据，本院予以支持，对于原告精神损失，如前所述，原告主张3,000元，本院酌情支持1,000元。港基公司具有行业相关资质，其将承包的工程分包给具有资质的鸿振公司，不违背法律规定，故港基公司不承担赔偿责任。被告鸿振公司自港基公司承揽工程后又将混凝土工程分包给无建筑行业资质的张宪胜，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，被告鸿振公司应承担连带赔偿责任。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条之规定，判决：一、被告张宪胜于本判决生效后十日内赔偿原告各项损失75,414.88元及精神抚慰金1,000元；二、被告山东鸿振建筑工程有限公司对以上给付义务承担连带清偿责任；三、驳回原告袁士兵的其他诉讼请求。案件受理费3,030元，原告负担1,356元，被告张宪胜及山东鸿振建筑工程有限公司负担1,674元。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案二审期间各方争议的焦点为：1、被上诉人袁士兵的伤害与劳务活动是否存在关系；2、上诉人张宪胜是否应承担赔偿责任，若应承担赔偿责任，责任如何认定；3、原审被告港基公司是否应承担连带责任；4、一审程序是否违法。关于焦点1，根据各方的陈述与举证，足以认定袁士兵是在从事劳务的时间、地点、地点和事项时受伤所从事的劳务活动存在关系。二上诉人主张被上诉人袁士兵的证据不能证明其系因劳务活动受伤，与上述事实不符，且未提供相反的证据证明系因非劳务活动而受伤，本院对上诉人的该主张不予支持。关于焦点2，根据被上诉人的主张及二上诉人的一审庭审陈述，足以认定张宪胜承建了鸿振公司发包的混凝土劳务工程，袁士兵受雇于张宪胜从事雇佣劳务，袁士兵在从事劳务活动中受伤，作为雇主的张宪胜应承担雇主责任。张宪胜主张其与袁士兵不存在雇佣关系，其系职务行为，其也受雇于鸿振公司，其不应承担雇主责任，该主张与其一审自认和鸿振公司的主张相悖，本院不予采信。关于焦点3，鸿振公司将其承建工程中的混凝土劳务分包给不具有施工资质的个人张宪胜，导致张宪胜的雇员受到伤害，其应因自身过错依据法律规定承担连带赔偿责任。至于是否判令港基公司承担连带赔偿责任，影响的是受害人袁士兵的权利实现，并不影响鸿振公司的利益。但张宪胜并未就此提起上诉，鸿振公司对此不享有诉讼利益，本院不予处理。关于焦点4，一审将未经庭审质证的材料交由鉴定机构作为检材进行鉴定，系程序违法，本院予以确认。但对于一审未经质证的X线片经二审质证，上诉人并未能指出鉴定结果的实体错误；且经审查鉴定报告中记载的从上述一审未经质证的X线片中得出的结论和袁士兵一审庭审提供并经各方质证的上述一审未经质证的X线片对应的医院报告结论一致，即未影响到一审判决结果的正确性，本院对一审判决结果予以维持。综上所述，上诉人张宪胜的上诉理由不能成立，本院不予采信；上诉人鸿振公司的上诉理由部分成立，本院予以采信。一审判决认定事实清楚，程序不妥，但判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,420元，由上诉人张宪胜负1,710元，上诉人山东鸿振建筑工程有限公司负担1,710元。审判长  李连芳审判员  吕玉宝审判员  马 斌二〇二〇年十一月十日书记员  周平平