江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民2664号上诉人（原审原告）：佘旭日。委托诉讼代理人：张梦含，江苏引航律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏德道天诚土地房地产评估造价咨询有限公司，住所地江苏省南京市珠江路**长发科技大厦****。法定代表人：胡澄，该公司副董事长。委托诉讼代理人：张克强，该公司员工。上诉人（原审第三人）：曹军。上诉人（原审第三人）：郭玉丽。上诉人佘旭日因与上诉人江苏德道天诚土地房地产评估造价咨询有限公司（以下简称天诚公司）、曹军、郭玉丽劳动争议纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初2348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佘旭日上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判天诚公司支付佘旭日失业保险金损失36068.04元；2、一、二审诉讼费用由天诚公司承担。事实与理由：1、江苏德道天诚土地房地产评估造价咨询有限公司淮安分公司（以下简称天诚公司淮安分公司）没有为佘旭日缴纳社会保险，佘旭日只能领取社保补贴。但劳动法第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位为劳动者缴纳社会保险是法律的强制性规定，不因劳动者与用人单位达成不缴纳的一致意见而免除用人单位的法定义务。因此，佘旭日与天诚公司淮安分公司关于不缴纳社会保险的约定违反法律的强制性规定，应为无效约定。天诚公司淮安分公司没有缴纳社会保险，导致佘旭日在失业后无法领取失业保险金，应当赔偿失业保险金损失。一审认定佘旭日领取了社会保险补贴，即免除单位缴纳社会保险的义务，适用法律错误。2、《失业保险金申领发放办法》第五条规定，失业人员失业前所在单位，应将失业人员的名单自终止或者解除劳动合同之日起7日内报受理其失业保险业务的经办机构备案，并按要求提供终止或解除劳动合同证明、参加失业保险及缴费情况证明等有关材料。但天诚公司淮安分公司并未替佘旭日缴纳社会保险，在注销前亦没有到社保部门进行备案，导致佘旭日失业后无法到社保部门进行失业登记。3、佘旭日没有再就业。天诚公司淮安分公司于2019年7月17日注销后，佘旭日一直处于失业状态，2020年6月份做了约20天的零工，佘旭日打零工期间没有与单位签订劳动合同，也没有形成稳定的劳务关系，不属于再次就业。4、即使一审认定佘旭日打零工属于再就业，天诚公司也应该支付失业保险金损失。理由一是佘旭日在2019年7月17日至2020年6月一直处于失业状态，2020年6月才开始打零工，一审驳回佘旭日全部失业保险金损失，认定事实不清。理由二是佘旭日再就业之后不满一年再次失业，根据《失业保险金申领发放办法》第十五条第二款的规定，失业人员在领取失业保险金期间重新就业后不满一年再次失业的，可以继续申领其前次失业应领取而尚未领取的失业保险金。天诚公司辩称，佘旭日不是天诚公司正式工作人员，不存在失业保险金损失。曹军、郭玉丽辩称，天诚公司淮安分公司与佘旭日没有劳动合同关系，天诚公司淮安分公司对佘旭日提起的劳动人事争议仲裁不知情，且仲裁认定佘旭日与天诚公司淮安分公司仅仅是雇佣关系。2018年天诚公司淮安分公司亏损运营，2019年公司注销前，已经向佘旭日明确公司亏损准备注销，天诚公司淮安分公司多发了两个半月工资以及中秋福利。佘旭日没有考勤，工资发放属实，双方不存在劳动合同关系，不存在失业保险金损失。劳动法规定必须认定有劳动合同关系才能有失业保险金。天诚公司、郭玉丽、曹军上诉请求：撤销一审判决，驳回佘旭日一审诉讼请求。事实和理由：1、一审认定佘旭日与天诚公司存在劳动关系错误，仲裁程序没有认定佘旭日与天诚公司淮安分公司存在劳动关系。佘旭日是天诚公司淮安分公司的员工雇佣的人员。2、一审根据曹军陈述天诚公司淮安分公司没有保存工资表，又根据工资表数额推算10年5个月的经济补偿金，前后矛盾。2019年7月天诚公司淮安分公司注销，不应该赔偿8月份的经济补偿金。3、从佘旭日的工作任务分配、工资发放、工作地点看，都与天诚公司淮安分公司没有关系，不能证明佘旭日自2009年2月在天诚公司淮安分公司工作，一审根据劳动合同法第四十四条，用人单位提前解散，劳动合同终止应向劳动者支付经济补偿金，但天诚公司没有解散，一审适用法律错误。佘旭日辩称：1、曹军、郭玉丽作为无独立请求权的第三人参加诉讼，法院没有判决其承担民事责任，其无权提起上诉。2、本案经过劳动人事争议仲裁前置程序。3、佘旭日在天诚公司淮安分公司工作10年零5个月，一审根据佘旭日上一年度工资标准及工作年限计算经济补偿金正确。4、公司法第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任应当由总公司承担。所以天诚公司支付佘旭日经济补偿金符合法律规定。佘旭日向一审法院起诉请求：1、天诚公司支付佘旭日经济补偿金31559.53元；2、天诚公司赔偿佘旭日失业保险金损失36068.04元。一审法院认定事实:天诚公司为有限责任公司，成立于2006年1月，天诚公司淮安分公司成立于2007年1月，于2019年7月17日注销。2009年2月，佘旭日到该分公司工作。2018年8月-2019年7月，佘旭日工资依次为：4105元、3790元、4210元、3325元、3070元、2710元、2200元、3325元、2733元、2200元、2200元、2200元。一审另查明，佘旭日失业后并未进行失业登记。一审庭审中，佘旭日陈述：“公司没有为员工交纳社保，就补了部分社保补贴，是原审第三人自己算的”。本案经过劳动人事争议仲裁前置程序。一审法院认为：用人单位提前解散，劳动合同终止的，应向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，佘旭日主张按照月工资3005.67元计算经济补偿金，原审第三人曹军陈述分公司并未保存工资表，应承担不利后果，结合佘旭日2018年8月-2019年7月工资数额，一审法院予以准许。根据佘旭日工作年限，佘旭日主张经济补偿金31559.53元未超出法律规定，予以支持。天诚公司淮安分公司注销后，其民事责任应由天诚公司承担。失业劳动者符合以下条件，可以领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。本案中，佘旭日在职期间领取了社保补贴，并未进行失业登记，且其已经开始打零工，并不符合领取失业保险金的法定条件。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，作出判决：一、天诚公司于判决生效之日起三日内一次性支付佘旭日经济补偿金31559.53元；二、驳回佘旭日的其他诉讼请求。本案案件受理费5元，免予收取。佘旭日在二审中提供如下新证据：1、其QQ邮箱记录，内容为平时的工作报告、与曹军、戈家鸣发送工作往来函件，证明佘旭日2009年到天诚公司淮安分公司工作；2、2018年1月-7月工资表，证明佘旭日工资是按月发放。经质证，天诚公司认为证据1不能证明佘旭日的证明目的；对证据2不认可。曹军认为证据1只证明其临时雇用佘旭日，双方是雇佣关系；对证据2真实性不认可。郭玉丽对证据1质证意见同曹军，证据2不是原件，工资表上的签字像其签字。本院认证认为，对于证据1，曹军质证认为其和佘旭日存在雇佣关系，对佘旭日的工作时间未表异议，故本院对佘旭日证据1的证明目的予以采信；对于证据2，虽然郭玉丽对该证据的签名未明确表示认可，但不影响本案事实认定。二审查明事实与一审法院认定事实相同。二审另查明，曹军是天诚公司淮安分公司负责人，郭玉丽是天诚公司淮安分公司员工，佘旭日经郭玉丽介绍到天诚公司淮安分公司工作。曹军在一审中陈述天诚公司淮安分公司注销需要处理员工社保，其给佘旭日补贴了2019年一年的社保费用，之前的不清楚；其在二审中陈述佘旭日的工资基本都是现金支付，由其给郭玉丽钱，郭玉丽负责给佘旭日。佘旭日在一审中提供天诚公司淮安分公司2018年8月至2019年7月的工资表复印件，核对处均有郭玉丽的签名。天诚公司经质证认为该工资表反映天诚公司淮安分公司个人雇佣人员所产生的工资支付关系；郭玉丽经质证认可上述工资表中的签字是其所签。本院认为：关于佘旭日与天诚公司淮安分公司是否存在劳动关系的问题。佘旭日在一审中提供天诚公司淮安分公司2018年8月至2019年7月工资表，郭玉丽认可该表中核对处签名是其所签，结合佘旭日系郭玉丽介绍进入天诚公司淮安分公司工作，天诚公司淮安分公司负责人曹军陈述其通过郭玉丽向佘旭日发放工资的事实，能够确认佘旭日与天诚公司淮安分公司之间存在劳动关系。曹军、郭玉丽作为第三人认为其个人与佘旭日存在雇佣关系，一审认定的事实与其存在利害关系提出上诉，不违反法律规定，但其上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。天诚公司淮安分公司作为用人单位提前解散导致双方劳动关系终止，应向佘旭日支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故一审依据天诚公司淮安分公司认可的工资表和佘旭日的工作年限计算经济补偿金，并无不当。因天诚公司淮安分公司已注销，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故一审判决天诚公司承担经济补偿金责任，并无不当。关于失业保险金损失。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；(二)非因本人意愿中断就业的；(三)已经进行失业登记,并有求职要求的。《实施若干规定》第十三条规定第一项规定，失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形:(一)依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的。本案中，天诚公司淮安分公司注销导致劳动关系终止,佘旭日可以领取失业保险金,因天诚公司淮安分公司欠缴社会保险费造成佘旭日不能享受失业待遇的损失由天诚公司淮安分公司承担。《中华人民共和国社会保险法》第四十六条规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的,领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。《江苏省失业保险规定》第二十三条规定，失业保险金的标准，缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月平均缴费基数的45%确定；缴费满10年不满20年的，按照失业人员前12个月月平均缴费基数的50%确定；缴费20年以上的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的55%确定。失业保险金最高不得超过当地最低工资标准，最低不得低于当地城市居民最低生活保障标准的1.5倍。本案中如佘旭日社保正常缴费，缴费期间为“缴费满10年不满20年的”，失业保险金的标准应按其失业前12个月月平均缴费基数的50%计算，领取失业保险金期限最长为二十四个月。佘旭日失业前12个月平均工资为3005.67元，其亦按该月工资数额主张失业保险金损失，结合佘旭日的工作年限及其2020年6月左右打工的事实,本院计算其失业保险金损失数额应为15028.35元(3005.67元/月×50%×10个月)，由天诚公司承担。佘旭日主张超出部分，不予支持。一审认定失业保险金损失不当，本院予以纠正。综上，上诉人天诚公司、曹军、郭玉丽的上诉请求均不能成立，应予驳回；上诉人佘旭日的部分请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初2348号民事判决第一项及案件受理费认定；二、撤销淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初2348号民事判决第二项；三、江苏德道天诚土地房地产评估造价咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付佘旭日失业保险金损失15028.35元；四、驳回佘旭日的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。江苏德道天诚土地房地产评估造价咨询有限公司提起上诉的二审案件受理费10元，由其负担；佘旭日提起上诉的二审案件受理费10元，免于收取。本判决为终审判决。审 判 长 陈加雷审 判 员 丁 然审 判 员 孙 洁二〇二〇年十一月三十日法官助理 刘 薇书 记 员 徐 海