吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终1855号上诉人（原审被告）：吉林省通信建设有限公司，住所地吉林省长春市。法定代表人：张淑娟，系公司总经理。委托诉讼代理人：刘阳，吉林龙达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪清县华星通信网络安装有限公司，住所地吉林省汪清县。法定代表人：王向东，系公司经理。委托诉讼代理人：王宗巍，吉林诚途律师事务所律师。上诉人吉林省通信建设有限公司因与被上诉人汪清县华星通信网络安装有限公司建设工程合同纠纷一案，不服汪清县人民法院（2020）吉2424民初399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。吉林省通信建设有限公司上诉请求：一、请求判令撤销汪清县人民法院（2020）吉2424民初399号民事判决，驳回汪清县华星通信网络安装有限公司的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由汪清县华星通信网络安装有限公司负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1．一审判决认定双方已经确定了工程量及工程价款错误，事实上，双方仅就部分工程签订了施工合同，双方多工程价款的计算方式也作出了约定，一次汪清县华星通信网络安装有限公司应当根据合同，就工程价款的构成完成举证。2．一审判决认定六份口头合同的总价款为460,100元错误，我公司对该六份口头合同从未认可。即便如一审判决认定，该六个口头合同已经进行了内部审核，但是没有任何证据证明该流程已经完成。二、一审判决采信证据错误。一审法院采信了汪清县华星通信网络安装有限公司提交的合同的复印件，但是我公司对该合同的复印件不予认可，该证据不应采信。三、一审判决认定已经具备我公司支付工程款的条件错误，且不应支付利息。合同中明确约定了支付工程款的条件，但是汪清县华星通信网络安装有限公司并未对此完成举证。四、王喜杰的录音不应作为定案的依据。一审中明确述明了王喜杰的录音存在瑕疵，但仍然将该证据作为定案的依据，显然是没有法律依据的。王喜杰作为我公司在延边地区的负责人，没有代表我公司的权利能力。综上，请求撤销一审判决，驳回汪清县华星通信网络安装有限公司的诉讼请求。汪清县华星通信网络安装有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回吉林省通信建设有限公司的上诉请求。汪清县华星通信网络安装有限公司向一审法院起诉请求：一、请求法院判令吉林省通信建设有限公司立即向汪清县华星通信网络安装有限公司支付拖欠的工程款2,475,000元及利息。（诉讼请求待调取相关证据后予以明确）；二、吉林省通信建设有限公司承担案件受理等费用。事实与理由：2013年起至2018年间，吉林省通信建设有限公司将其承包的延边州内通信工程分包给汪清县华星通信网络安装有限公司，并在汪清县华星通信网络安装有限公司施工完毕后，将施工工程汇总与汪清县华星通信网络安装有限公司签订书面的建设工程合同。现所有工程均已投入使用，我公司已按约为其开具了发票，但吉林省通信建设有限公司仅支付了部分工程款，尚欠工程款总计2,475,000元（暂定）。经我公司多次催要剩余工程款被告迟迟不予支付，上诉涉案工程有6个工程，系王喜杰发包，我公司与王喜杰签订口头合同，为保护我方的合法权益，请求法院判令吉林省通信建设有限公司立即支付拖欠的工程款并依法支付利息。一审法院认定事实：吉林省通信建设有限公司将其承包的部分工程分包给汪清县华星通信网络安装有限公司进行施工。工程竣工验收后，吉林省通信建设有限公司与汪清县华星通信网络安装有限公司签定工程合同，确定汪清县华星通信网络安装有限公司的具体施工工程量及工程款金额。2016年5月30日双方签定了201700021号工程合同，确定2016-2017年通信线路、管道改迁工程汪清县华星通信网络安装有限公司施工工程款金额为303,400元；8月16日双方签定了201600102号工程合同，确定2016年通信线路、管道工程汪清县华星通信网络安装有限公司施工工程款金额为480,000元；9月6日双方签定了201600103号工程合同，确定2016年通信线路、管道工程汪清县华星通信网络安装有限公司施工工程款金额为602,300元；2017年8月9日双方签定了201700037号工程合同，确定2016-2017通信线路、管道改迁工程汪清县华星通信网络安装有限公司施工工程款金额为225,800元；2019年1月20日双方签定了201900009号工程合同，确定2015中国联通吉林延边汪清复兴-六道等7段光改专项县乡光缆新建工程等27项工程汪清县华星通信网络安装有限公司施工工程款金额为1,413,700元；2019年5月25日双方签定了201900040号工程合同，确定2016年中国联通吉林传送网省内干线传输网更新改造三期工程（隐患整治）等1项工程汪清县华星通信网络安装有限公司施工工程款金额为55,700元。另吉林省通信建设有限公司延边地区负责人王喜杰向汪清县华星通信网络安装有限公司口头发包了六个工程，分别为：1、2017年中国联通吉林延边图们凉水-龙虎村等122段本地光缆网整治工程，工程款27,400元；2、2017年吉林省延边州灾后重建工程（第一批），工程款27,100元；3、2017年吉林省延边州灾后重建工程（第二批-汪清二期），工程款93,600元；4、2017年吉林省延边州灾后重建工程（第二批-图们、珲春），工程款130,900元；5、2017中国联通吉林延边汪清中心局至延边图们中心局核心汇聚光缆新建工程，工程款61,100元；6、2016年（吉林省汪清县长吉图物流园区光纤接入工程）市客户工程，工程款120,000元，吉林省通信建设有限公司拖欠工程款共计3,541,000元。吉林省通信建设有限公司确认王喜杰向汪清县华星通信网络安装有限公司发包工程系职务行为，王喜杰已自承认上述六个口头发包工程在2019年年底已全部竣工并验收完毕，工程合同已经制作完成并报吉林省通信建设有限公司审批，但因汪清县华星通信网络安装有限公司提起诉讼未与汪清县华星通信网络安装有限公司签定书面工程合同。吉林省通信建设有限公司自2017年7月11日起至2020年1月23日间分多笔向汪清县华星通信网络安装有限公司转账付款1,201,625.04元。一审法院认为，吉林省通信建设有限公司将其承包的电信运营商在延边地区光缆铺设、改造等通信工程肢解后分包后，发包给汪清县华星通信网络安装有限公司等多方施工，该分包、转包关系违反了《中华人民共和国合同法》关于建设工程合同分包的相关规定，应认定无效。建设工程合同虽无效，但建设工程经竣工验收合格，应参照合同约定支付工程款。汪清县华星通信网络安装有限公司提供的6份建设工程合同中201700021号、201600103号、201600102号虽没有合同原件，但根据双方的交易习惯分析，工程合同均由吉林省通信建设有限公司制作后交汪清县华星通信网络安装有限公司签字，吉林省通信建设有限公司已自认其应保存有合同备份现无法找到，再结合吉林省通信建设有限公司延边地区负责人王喜杰的录音陈述，完全可以确定三份复印件合同是客观存在的，吉林省通信建设有限公司应对于否认主张提出反驳证据，否则其应承担举证不利的后果。吉林省通信建设有限公司已自认王喜杰系其延边地区负责人，汪清县华星通信网络安装有限公司提供的2019年工程合同中王喜杰作为吉林省通信建设有限公司委托人签定书面合同，故王喜杰对于汪清县华星通信网络安装有限公司的施工过程和施工量应是清楚的。汪清县华星通信网络安装有限公司提供的王喜杰录音证据虽存在取得方式上的瑕疵，但王喜杰确认涉案合同系工程竣工验收完毕后签定的陈述与汪清县华星通信网络安装有限公司陈述涉案合同是验收完毕后倒签的内容相吻合，故法院对该事实予以确认，汪清县华星通信网络安装有限公司要求吉林省通信建设有限公司按六份合同确定的数额，自签定合同第二日开始支付工程款的主张应予支持。关于汪清县华星通信网络安装有限公司要求吉林省通信建设有限公司支付未签定合同的六项工程款460,100元的主张，吉林省通信建设有限公司已确认该六项工程存在及王喜杰发包给汪清县华星通信网络安装有限公司的行为系履行职务行为，王喜杰在录音中陈述“你那6个是去年年底验收的、审计的，我做完合同已经上报了，没批完呢”的内容，完全可以佐证该工程于2019年底前已经完工并已形成合同的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”的规定，吉林省通信建设有限公司持有该六项工程的合同，但其拒绝提供，故汪清县华星通信网络安装有限公司要求吉林省通信建设有限公司支付该六项工程款460,100元的主张应予支持。关于吉林省通信建设有限公司提出告双方未核定汪清县华星通信网络安装有限公司施工量、结算工程款的主张，延边地区负责人王喜杰的录音内容可以佐证双方的结算交易习惯为汪清县华星通信网络安装有限公司先行施工后、进行验收、审计后再行签定合同。汪清县华星通信网络安装有限公司提供的其对于吉林省通信建设有限公司法定代表人张淑娟的录像通话录音中，张淑娟对于拖欠原告工程款250余万元的事实并没有否认，仅是提出企业困难暂无钱支付，完全可以说明吉林省通信建设有限公司对于拖欠汪清县华星通信网络安装有限公司工程款数额是基本清楚的，故吉林省通信建设有限公司的该主张不成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，汪清县华星通信网络安装有限公司要求吉林省通信建设有限公司自签定合同第二日开始以拖欠工程款本金为基数按银行同期贷款利率支付利息的主张符合法律的规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，汪清县华星通信网络安装有限公司提出吉林省通信建设有限公司支付款应先行冲抵产生的利息的主张符合法律规定。综上，吉林省通信建设有限公司拖欠汪清县华星通信网络安装有限公司工程款共计3,541,000元，自2016年5月31日起至2020年6月19日止按银行同期贷款利率、银行间同业拆借贷款市场报价利率计算，产生利息共计：305,244.86元。吉林省通信建设有限公司已向汪清县华星通信网络安装有限公司支付的1,201,625.04元中，冲抵利息264,641.12元，冲抵本金936,983.92元，尚拖欠工程款本金：2,563,412.19元，利息：40,603.74元。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，判决：一、吉林省通信建设有限公司于判决发生法律效力后立即向汪清县华星通信网络安装有限公司支付拖欠工程款2,563,412.19元及利息（自2020年6月20日起，以拖欠的工程款2,563,412.19元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至工程款支付完毕止）；二、驳回汪清县华星通信网络安装有限公司其他诉讼请求。案件受理费13,300元，由吉林省通信建设有限公司负担。本院二审期间，吉林省通信建设有限公司与汪清县华星通信网络安装有限公司均未向本院提供新的证据和证人。本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明，吉林省通信建设有限公司承认2018年5、6月份，吉林省通信建设有限公司进行了企业改制，现公司负责人张淑娟接手公司后确有对相关分公司情况了解不充分的情况。李欣为吉林省通信建设有限公司2019年之前延边地区负责人；王喜杰为吉林省通信建设有限公司现延边地区负责人。本院认为，关于六份口头协议的问题。根据查明的事实，吉林省通信建设有限公司认可上述六份口头合同所涉工程已经完工，并投入使用。该六项工程系经王喜杰认可，由吉林省通信建设有限公司发包给汪清县华星通信网络安装有限公司，王喜杰作为吉林省通信建设有限公司在延边地区的负责人，其具备代表吉林省通信建设有限公司进行在延边地区开展业务的权利外观。王喜杰承认上述工程吉林省通信建设有限公司已经进行了内部审核，且根据一审笔录显示，吉林省通信建设有限公司明确认可上述六份口头合同系王喜杰的职务行为。故对于吉林省通信建设有限公司的该项上诉主张本院不予支持。关于证据的问题。吉林省通信建设有限公司二审主张，不应采信汪清县华星通信网络安装有限公司提供的三份合同复印件及王喜杰与张淑娟的录音，并将其作为定案的依据。汪清县华星通信网络安装有限公司虽然提供了三份合同复印件，但是依据已查明的事实，上述工程确实存在，并已经完工，且王喜杰在录音中亦认可所涉工程是由汪清县华星通信网络安装有限公司施工的事实。一审中经法庭释明后，吉林省通信建设有限公司认可按照合同的形式，公司应当有备份，但是经寻找后承认所有合同全部丢失，结合吉林省通信建设有限公司承认2018年5、6月份吉林省通信建设有限公司进行了企业改制，现公司负责人张淑娟接手公司后确有对相关分公司情况了解不充分的情况。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实”，本院对吉林省通信建设有限公司该项上诉请求不予支持。另王喜杰及张淑娟的录音，一审法院对证据的获取过程认定存在瑕疵，但是张淑娟、王喜杰因其职务的特殊性，虽取证过程存在瑕疵，但是其录音内容可依据相关其他证据，作为认定其他证据内容是否真实的佐证。且吉林省通信建设有限公司虽对以上证据提出异议，尤其是对张淑娟的录音的真实性提出异议，但并未提出鉴定申请，也未提供相关的证据予以反证。故本院对吉林省通信建设有限公司该项异议不予支持。关于工程款的工程及计算。本案所涉工程为2019年以前已经建设完工的通信工程，均已投入使用，且合同签订形式为工程完成后的倒签。根据法律规定本案所涉工程虽未办理验收手续，但已经投入使用，均应视为验收合格。吉林省通信建设有限公司在二审期间主张，因本案所涉工程涉及多人承包，可能会存在工程款支付重复等情况，应由汪清县华星通信网络安装有限公司对其工程造价的构成进行举证。但是依据汪清县华星通信网络安装有限公司已经提供的证据能够汪清县华星通信网络安装有限公司的施工工程、工程款总额，吉林省通信建设有限公司如对此提出异议，应向本院举证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由吉林省通信建设有限公司承担不利后果。综上所述，综上所述，吉林省通信建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27,307.00元，由吉林省通信建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  葛福祥审判员  全贞姬审判员  赵 颖二〇二〇年十一月二十七日书记员  董香花