广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终9055号上诉人（原审被告）：广东巴仕涂新材料科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：陈秀珠，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：深圳市巴施涂新材料科技有限公司，住所地广东省深圳市福田区。法定代表人：陈秀珠，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：深圳市巴施涂新材料科技有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市顺德区。负责人：陈秀珠，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：深圳市金施涂建材有限公司，住所地广东省深圳市南山区。法定代表人：陈秀珠，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：深圳市金施涂建材有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市顺德区。负责人：陈秀珠，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：广东金意涂新材料科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：陈秀珠，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：深圳市德高贸易有限公司，住所地广东省深圳市福田区。法定代表人：陈秀珠，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：深圳市德高装饰广告设计有限公司，住所地广东省深圳市南山区。法定代表人：陈秀珠，该公司执行董事。以上上诉人的共同委托诉讼代理人：陈宝根，男，汉族，1974年10月25日出生，住广东省惠来县。被上诉人（原审原告）：德高（广州）建材有限公司，住所地广东省广州市从化区。法定代表人：徐英，该公司董事长。委托诉讼代理人：麦荣福，广东盈隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭世明，广东盈隆律师事务所律师。原审被告：广州江秀装饰工程有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：林振锐。原审被告：广州秀搏建材有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：林振锐。上诉人深圳市巴施涂新材料科技有限公司（以下简称巴施涂公司）、广东巴仕涂新材料科技有限公司（以下简称巴仕涂公司）、深圳市巴施涂新材料科技有限公司佛山分公司（以下简称巴施涂佛山分公司）、深圳市金施涂建材有限公司（以下简称金施涂公司）、深圳市金施涂建材有限公司佛山分公司（以下简称金施涂佛山分公司）、广东金意涂新材料科技有限公司（以下简称金意涂公司）、深圳市德高装饰广告设计有限公司（以下简称德高装饰公司）、深圳市德高贸易有限公司（以下简称德高贸易公司）因与被上诉人德高（广州）建材有限公司（以下简称德高公司）、原审被告广州江秀装饰工程有限公司（以下简称江秀公司）、广州秀搏建材有限公司（以下简称秀搏公司）侵害商标权纠纷一案，不服佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初23321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。巴施涂公司、巴仕涂公司、巴施涂佛山分公司、金施涂公司、金施涂佛山分公司、金意涂公司、德高装饰公司、德高贸易公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回德高公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由德高公司承担。事实和理由：1.金施涂公司、金施涂佛山分公司、德高贸易公司、德高装饰公司、巴施涂公司、巴施涂佛山分公司、巴仕涂公司、金意涂公司在其产品包装上使用被诉侵权标识系依法在核定商品上使用其享有使用权的注册商标。上述公司的股东陈宝根为第17496772号、第17496899号、第17496804号、第29523792号注册商标的权利人，陈宝根将上述商标许可给上述公司使用，上述公司在生产、销售的“灰色TTB瓷砖胶Ⅲ型（快干超强型）”产品上使用“”“DEGOBASF”标识，没有侵犯德高公司的注册商标专用权。2.金施涂公司、金施涂佛山分公司、德高贸易公司、德高装饰公司、巴施涂公司、巴施涂佛山分公司、巴仕涂公司、金意涂公司使用的被诉侵权标识与德高公司的注册商标不构成近似。第17496772号注册商标为图形商标、德高公司的注册商标为图形加文字商标，且两者的人物造型、视觉效果差异明显，不构成让近似商标。上述公司的商标与“DEGOBASF德高巴斯夫”的组合与德高公司的商标不构成近似。上述公司及其总公司深圳市德高巴斯夫新材料科技有限公司的中英文商号分别为“德高巴斯夫”“DEGOBASF”，上述公司有权使用，且与“Davco+德高”的文字内容重合度小，在视觉效果、呼叫上均不具有相似性，也未突出“德高”二字，不会造成相关公众混淆。3.被控侵权商品与德高公司注册商标核定使用的商品种类不同，并且德高公司的第1416048号商标仅为图形商标，在被诉侵权标识中的图形与该图形商标不构成近似的情况下，金施涂公司、金施涂佛山分公司、德高贸易公司、德高装饰公司、巴施涂公司、巴施涂佛山分公司、巴仕涂公司、金意涂公司将图形与“德高”文字一起使用亦不构成侵权。4.即便构成侵权，一审判赔数额也过高。金施涂公司、金施涂佛山分公司、德高贸易公司、德高装饰公司、巴施涂公司、巴施涂佛山分公司、巴仕涂公司、金意涂公司在一审中提交的纳税申报表显示其经营收入不高且多年亏损，一审法院应当按照盈利情况确定判赔数额。德高公司辩称，金施涂公司、金施涂佛山分公司、德高贸易公司、德高装饰公司、巴施涂公司、巴施涂佛山分公司、巴仕涂公司、金意涂公司使用的被诉侵权标识与德高公司享有注册商标专用权的第1524749号、11563275号、1416048号商标构成近似，一审判决正确。此前的生效裁决均确认被控侵权标识和第1524749号注册商标构成近似，认定在“德高巴斯夫TTB瓷砖胶Ⅱ型（超强力）”产品上使用案涉的被控侵权标识构成侵权。一审判决确定的赔偿金额合理，应予以维持。江秀公司、秀搏公司述称，巴仕涂公司是领取了营业执照的主体，商标问题应该追究厂家的责任，不是销售者的问题。德高公司向一审法院起诉请求：1.巴施涂公司、巴仕涂公司、巴施涂佛山分公司、金施涂公司、金施涂佛山分公司、金意涂公司、德高装饰公司、德高贸易公司、江秀公司和秀搏公司立即停止生产、销售侵犯德高公司第1524749、11563275、1416048号注册商标专用权的“灰色TTB瓷砖胶Ш型（快干超强型）”产品；2.巴施涂公司、巴仕涂公司、巴施涂佛山分公司、金施涂公司、金施涂佛山分公司、金意涂公司、德高装饰公司、德高贸易公司、江秀公司和秀搏公司立即停止在广告宣传（包括但不限于广告宣传资料、店铺招牌、广告牌、电视、网站、微信公众号等媒体）中使用侵犯德高建材公司第1524749、11563275、1416048号注册商标专用权的标识；3.巴施涂公司、巴仕涂公司、巴施涂佛山分公司、金施涂公司、金施涂佛山分公司、金意涂公司、德高装饰公司、德高贸易公司、江秀公司和秀搏公司立即销毁库存侵权产品及用于制造侵权产品的生产设备；4.巴施涂公司、巴仕涂公司、巴施涂佛山分公司、金施涂公司、金施涂佛山分公司、金意涂公司、德高装饰公司、德高贸易公司、江秀公司和秀搏公司在《南方日报》及中国中央电视台军事农业频道（CCTV7）上发表声明，消除其侵权影响；5.巴施涂公司、巴仕涂公司、巴施涂佛山分公司、金施涂公司、金施涂佛山分公司、金意涂公司、德高装饰公司、德高贸易公司、江秀公司和秀搏公司赔偿德高公司经济损失及合理维权费用共计15万元；6.巴施涂公司、巴仕涂公司、巴施涂佛山分公司、金施涂公司、金施涂佛山分公司、金意涂公司、德高装饰公司、德高贸易公司、江秀公司和秀搏公司共同承担本案的全部诉讼费用。庭审中，德高公司明确其第2项诉讼请求为：江秀公司、秀搏停止在店铺招牌使用侵犯德高公司第1524749、11563275、1416048号注册商标专用权的标识的行为，巴仕涂公司、巴施涂公司、巴施涂佛山分公司、金施涂公司、金施涂佛山分公司、德高贸易公司、德高装饰公司停止在宣传册及微信公众号的瓷砖胶产品上使用侵犯德高公司上述注册商标专用权的标识的行为。一审法院认定的事实：（一）德高公司及其注册商标的相关情况德高公司于2006年5月11日成立，注册资本四百万元整（美元），经营范围为非金属矿物制品业。德高公司曾获“广东省高新技术企业”“广东省守合同重信用企业”“全国质量和服务诚信优秀企业”等荣誉。第1524749号“”注册商标系案外人某建筑材料有限公司于2001年2月21日经商标局核准注册，2011年9月30日经商标局核准，案外人某建筑材料有限公司将上述注册商标转让予德高公司。该注册商标核定使用商品（第19类）筑路或铺路材料、建筑灰浆、建筑用沥青产品、建筑用纸板、建筑用油毡、防水卷材、石料粘合剂、修路用粘合材料（截止），商标最近一次续展有效期至2021年2月20日。第11563275号“”注册商标系德高公司于2014年9月7日经商标局核准注册，该注册商标核定使用商品（第19类）建筑灰浆、砂浆、防水卷材、砖粘合料（截止），商标注册有效期至2024年9月6日。第1416048号“”注册商标系德高公司于2010年7月7日经商标局核准注册，该注册商标核定使用商品（第1类）混凝土凝结剂、除油漆外的水泥防水化学品、除油漆和油外的水泥保护料、除油漆和油外的砖瓦保存剂、除油漆外的砖石建筑防潮剂、工业用洗净剂、工业用粘合剂、墙砖粘合剂、工业用胶、聚胺酯（截止），商标注册有效期至2020年7月6日。2014年3月15日，德高公司的德高K11防水浆料、TTB瓷砖胶、瓷砖填缝料产品获得中国质量检验协会全国质量检验稳定合格产品证书；2014年期间德高公司作为第43届世界技能大赛中国代表队瓷砖贴面项目及2014年全国建设行业职业技能竞赛镶贴项目瓷砖黏贴材料唯一指定提供商；2015年9月10日，德高公司使用第1524749、1416048号商标的德高瓷砖胶、德高重型石材胶粘粉等水基型其他建筑用胶粘剂获得《中国环境标志产品认证证书》；2015年德高公司的“德高瓷砖胶”产品广告宣传片在中央电视台《交换空间》栏目中播出；2016年5月，广东省著名商标评审委员会向德高公司授予广东省著名商标证书，认定德高公司第1524749号注册商标（认定商品：建筑灰浆、石料粘合剂）为广东省著名商标，有效期自2016年5月6日至2019年5月5日止；2017年1月5日，中国建材市场协会瓷砖胶分会评定德高公司“德高”品牌为“2016年度瓷砖胶行业领军品牌”。（二）被诉侵权情况2018年11月2日，德高公司的委托代理人麦荣福向广东省广州市南方公证处申请证据保全公证。当日，该公证处派出两名公证员与麦荣福来到广州市广州大道北一标有“广州江秀装饰工程有限公司/广州秀搏建材有限公司”“德高巴斯夫防水，ok！”“天河区总代理/厂家直销”字样、并贴有“102”字样号牌的店铺。麦荣福以普通消费者的身份在该店铺内购买了外观上印有“德高巴斯夫K11防水浆料/（精装柔韧性Ⅱ型）厨卫系列”字样的产品一桶、外观上印有“德高巴斯夫/TTB瓷砖胶Ш型（快干超强型）”字样的产品一包、外观上印有“德高巴斯夫/防霉瓷砖填缝料（超细型）”字样的产品一包，并取得“广州江秀装饰工程有限公司/广州秀搏建材有限公司德高巴斯夫防水”字样的收据（2018年11月2日，柔韧型Ⅱ一桶120元、填缝料一包30元、瓷砖胶Ш型一包70元）及名片（“德高巴斯夫防水，ok！”，林振锐）各一张。公证人员对上述过程全程监督并拍摄，于2018年12月17日出具了（2018）粤广南方第065322号公证书及附件，证明与公证书相粘连的送货单及名片复印件内容与原件相符，与公证书相粘连的照片均为公证过程中拍摄所得。庭审中，德高公司当庭出示公证封存实物，称“德高巴斯夫TTB瓷砖胶Ш型（快干超强型）灰色”商品为本案被控侵权商品，该商品背面生产信息处载明企业名称为“深圳市德高巴斯夫新材料科技有限公司”“深圳市德高巴斯夫新材料科技有限公司佛山分公司”。巴施涂公司、巴施涂佛山分公司确认该商品是其生产，主张与巴仕涂公司、金施涂公司、金施涂佛山分公司、金意涂公司、德高装饰公司、德高贸易公司无关。经比对，德高公司认为，被控侵权商品包装正面外国男子图案+右上方中英文及横线组合、侧面及背面上方的外国男子图案+“德高”字样组合，均与德高公司主张权利的三个商标构成近似；巴施涂公司、巴仕涂公司、巴施涂佛山分公司、金施涂公司、金施涂佛山分公司、金意涂公司、德高装饰公司和德高贸易公司则认为，包装正面的男子图形是巴施涂公司、巴仕涂公司、巴施涂佛山分公司、金施涂公司、金施涂佛山分公司、金意涂公司、德高装饰公司和德高贸易公司获得注册使用的商标，右上方中英文及横线组合是巴施涂公司、巴仕涂公司、巴施涂佛山分公司、金施涂公司、金施涂佛山分公司、金意涂公司、德高装饰公司和德高贸易公司企业字号，二者没有构成组合，即使作为组合，也与德高公司商标不构成近似，商标局、商评委认定德高公司商标的头像与巴施涂公司、巴仕涂公司、巴施涂佛山分公司、金施涂公司、金施涂佛山分公司、金意涂公司、德高装饰公司和德高贸易公司商标不具有一致性，在二者不构成近似的基础上，加上巴施涂公司、巴仕涂公司、巴施涂佛山分公司、金施涂公司、金施涂佛山分公司、金意涂公司、德高装饰公司和德高贸易公司的字号，二者不构成近似，同时德高公司第1416048号商标不包括中文，因此“头像+中英文横线组合与德高公司的权利商标不构成近似。侧面商标的头像与德高公司商标头像不近似，巴施涂公司、巴仕涂公司、巴施涂佛山分公司、金施涂公司、金施涂佛山分公司、金意涂公司、德高装饰公司和德高贸易公司注册商标+中国梦等宣传语的排序方式，与德高公司商标完全不同，同时也无突出“德高”二字，也不存在德高公司商标的英文部分，因此不构成近似。庭审中，德高公司指控巴施涂公司、巴仕涂公司、巴施涂佛山分公司、金施涂公司、金施涂佛山分公司、金意涂公司、德高装饰公司和德高贸易公司在“德高巴斯夫”微信公众号上展示的“德高巴斯夫TTB瓷砖胶Ш型（20公斤（粉）：袋）（灰）”商品图片使用了涉案被控侵权商品上的被诉侵权标识，构成商标侵权。该微信公众号微信号为“degobasf01”,账号主体为“深圳市德高巴斯夫新材料科技有限公司佛山分公司”。德高公司指控巴施涂公司、巴仕涂公司、巴施涂佛山分公司、金施涂公司、金施涂佛山分公司、金意涂公司、德高装饰公司和德高贸易公司使用的宣传册展示的“德高巴斯夫TTB瓷砖胶Ш型（快干超强型）灰色”商品图片使用了涉案被控侵权商品上的被诉侵权标识，构成商标侵权。该宣传册尾页载明主体为“广东德高巴斯夫新材料科技有限公司、深圳市德高巴斯夫新材料科技有限公司佛山分公司”。德高公司指控江秀公司、秀搏公司在涉案店铺招牌使用侵害其涉案三个注册商标专用权的标识，构成商标侵权。（三）其他查明情况江秀公司系成立于2016年12月7日的自然人独资的有限责任公司，注册资本480万元，法定代表人和股东为林振锐，经营范围包括建材、装饰材料批发，房屋建筑工程设计服务，建筑材料设计、咨询服务，建筑结构加固补强，建筑结构防水补漏。秀搏公司系成立于2017年1月3日的有限责任公司，注册资本480万元，法定代表人林振锐，经营范围包括建材、装饰材料批发，销售普通砂浆，涂料批发等。其2020年1月19日前工商登记的住所地为广州市天河区苏庄大街**102。巴仕涂公司成立于2017年2月28日，注册资本1000万元，股东为陈宝根、陈秀珠，经营范围为制造及销售防水材料、建筑材料、瓷砖胶、填缝料、环保涂料、五金制品、消防器材，环保节能材料的研发、集成配套、销售。其曾用企业名称广东德高巴斯夫新材料科技有限公司。巴施涂公司成立于2016年8月4日，注册资本500万元，股东为陈宝根、陈秀珠，经营范围为环保节能材料的研发与销售、集成配套的销售、建筑材料及器材的技术开发与销售等。其曾用企业名称深圳市德高巴斯夫新材料科技有限公司。巴施涂佛山分公司成立于2016年9月7日，经营范围为环保节能材料的研发与销售、集成配套的销售、建筑材料及器材的技术开发与销售等。其曾用企业名称深圳市德高巴斯夫新材料科技有限公司佛山分公司。金施涂公司成立于2015年9月16日，注册资本100万元，股东为陈宝根、陈秀珠，经营范围为制造防水材料、建筑装饰材料、建筑声学光学材料、五金制品、木材制品、油漆类等。其曾用企业名称深圳市德高巴斯夫建材有限公司。金施涂佛山分公司成立于2015年12月11日，经营范围为制造防水材料、建筑装饰材料、建筑声学光学材料、五金制品等。其曾用企业名称深圳市德高巴斯夫建材有限公司佛山分公司。金意涂公司成立于2016年12月20日，注册资本1000万元，股东为陈宝根、陈秀珠，经营范围为环保节能材料的研发与销售、集成配套、销售，制造及销售防水材料、建筑材料、瓷砖胶、填缝料、环保涂料、五金制品、消防器材。德高贸易公司成立于2015年7月1日，注册资本100万元，股东为陈宝根、陈秀珠，经营范围为从事信息技术、电子产品、生物技术、化工产品（不含危险品）、建筑材料、机械设备领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让等。德高装饰公司成立于2015年9月16日，注册资本100万元，股东为陈宝根、陈秀珠，经营范围为企业形象策划、文化活动策划等。巴施涂公司、巴仕涂公司、巴施涂佛山分公司、金施涂公司、金施涂佛山分公司、金意涂公司、德高装饰公司和德高贸易公司股东陈宝根经核准注册了第17496772号“”商标及第17496899号“”商标，第17496772号商标核定使用商品为（第1类）填漏剂、墙砖粘合剂、除油漆外的水泥防水化学品等，专用期限为2016年9月21日至2026年9月20日；第17496899号商标核定使用商品为（第19类）木材、水泥、塑料地板、瓷砖、制砖用粘合料等，专用期限为2016年9月21日至2026年9月20日。根据巴仕涂公司、巴施涂佛山分公司官网的宣传，涉案“德高巴斯夫”品牌建筑材料在广东、广西及湖南众多城市有代理经销商，均开设有实体门店；宣传其“德高巴斯夫”品牌建筑材料包括瓷砖胶在内的广告曾在中央电视台进行展播，该品牌及其建筑材料产品亦通过微信公众号、官网、纸质宣传册、线下众多宣传活动等进行宣传推广；巴施涂佛山分公司生产的瓷砖胶产品曾参与港珠澳大桥排水系统的建设。德高公司同时期针对巴施涂公司、巴仕涂公司、巴施涂佛山分公司、金施涂公司、金施涂佛山分公司、金意涂公司、德高装饰公司和德高贸易公司向一审法院提起侵害商标权纠纷十四件、不正当竞争纠纷一件。德高公司提交票据证明其主张的合理费用包括公证费、律师费，其中公证费800元，由本案及一同公证取证的另两案分摊，律师费10万元，由本案及同时期起诉的另十四案分摊。庭审中，德高公司主张被控侵权的瓷砖胶产品与其第1524749号商标核定使用的石料粘合剂、第11563275号商标核定使用的砖粘合料是同一种商品，与第1416048号核定使用的墙砖粘合剂是类似商品；第1类属于化学制品原料，第19类属于非金属建筑材料，瓷砖胶是以水泥、砂石骨粉为基础的非金属建筑材料制作而成，而第1类的墙砖粘合剂主要是指化学原料。庭审中，德高公司明确其不主张江秀公司、秀搏公司有生产被控侵权商品的行为。其确认金意涂公司并非本案被控侵权商品的生产者、销售者，明确要求其承担责任的依据是其与巴施涂公司、巴仕涂公司、巴施涂佛山分公司、金施涂公司、金施涂佛山分公司、德高装饰公司和德高贸易公司构成人格混同，巴施涂公司、巴仕涂公司、巴施涂佛山分公司、金施涂公司、金施涂佛山分公司、金意涂公司、德高装饰公司和德高贸易公司有共同的股东及监事，是关联公司。一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。对于本案的争议焦点，一审法院分析认定如下：一、关于巴施涂公司、巴仕涂公司、巴施涂佛山分公司、金施涂公司、金施涂佛山分公司、金意涂公司、德高装饰公司、德高贸易公司、江秀公司和秀搏公司的涉案行为是否侵害德高公司涉案注册商标专用权的问题德高公司主张权利的第1524749、11563275、1416048号商标经商标局核准注册，且均在注册有效期内，德高公司作为上述注册商标的权利人，对上述商标在核定使用商品范围内享有专用权，有权在注册商标专用权保护范围内禁止他人的侵权行为。（一）《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”本案中，被控侵权商品为瓷砖胶，用于粘贴瓷砖等装饰材料，即瓷砖粘合剂，故其与德高公司第1416048号商标核定使用的第1类的墙砖粘合剂为同一种商品；其与德高公司第1524749号商标核定使用的第19类的石料粘合剂、与第11563275号商标核定使用的第19类的砖粘合料均属于建筑材料，均由建材生产企业生产，同在建材市场销售，消费对象基本相同，功能用途相近，属于高度关联的商品，可认定为类似商品。（二）将被诉侵权标识与德高公司涉案注册商标进行比对。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与德高公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与德高公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与德高公司注册商标的商品有特定的联系。”同时，该司法解释第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”本案中，被控侵权商品正面使用的被诉标识与德高公司涉案注册商标均是使用人物图案＋右上方文字的组合方式，人物图案居中较大，为显著部分，结合中国人的阅读、呼叫习惯，右上方的中文“德高”二字亦为显著部分，被诉标识的人物图案与德高公司涉案商标的人物图案均为头戴帽子的男性建筑工人上半身形象，均是左手竖起大拇指，右手持工具，身后有虚线或实线圆弧，右上方均有“德高”字样，其中被诉标识与第1524749、11563275号商标均是上部英文，以“D”开头，下部中文，中间为横线，故被诉标识与德高公司涉案商标的整体构图及各组成要素近似，以相关公众的一般注意力为标准，对二者进行整体观察和隔离比对，容易造成混淆；且根据德高公司提交的证据，德高公司生产的瓷砖胶产品具有较高知名度，其使用在石料粘合剂上的第1524749号注册商标在2016年5月被广东省著名商标评审委员会认定为广东省著名商标。因此，被控侵权商品使用上述被诉标识容易导致相关公众混淆商品来源，误认为被控侵权商品来源于德高公司或与德高公司相关联。巴施涂公司及其佛山分公司未经德高公司许可，在德高公司涉案注册商标核定使用的同一种商品或类似商品上使用上述被诉侵权标识，构成对德高公司涉案三个注册商标专用权的侵犯。另外，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”据此，巴施涂公司及其佛山分公司在被控侵权商品包装的侧面使用“”＋“德高巴斯夫TTB瓷砖胶Ш型”字样，背面上方使用“”＋“德高巴斯夫，共筑中国梦”字样，其中人物图案与紧邻的以“德高”开头的字样组合与德高公司涉案商标亦构成近似，容易造成相关公众混淆，亦属侵犯德高公司涉案注册商标专用权的行为。被控侵权商品正面使用的被诉标识：（三）巴仕涂公司、巴施涂佛山分公司在其产品宣传册上展示宣传涉案型号瓷砖胶产品的图片使用了上述部分被诉侵权标识，巴施涂佛山分公司在其微信公众号上展示涉案型号瓷砖胶产品的图片使用了上述部分被诉侵权标识，同样造成混淆商品来源的后果，构成对德高公司涉案注册商标专用权的侵害。（四）（2018）粤广南方第065322号公证书反映销售被控侵权商品的店铺招牌名称为“广州江秀装饰工程有限公司、广州秀搏建材有限公司”，，且该店铺地址与公证取证时秀搏公司工商登记的住所地一致因此在未有相反证据的情况下，一审法院认定江秀公司、秀搏公司销售了被控侵权商品。该两司销售侵犯德高公司涉案注册商标专用权的商品，亦构成对德高公司注册商标专用权的侵犯。另外，上述两司在其涉案店铺招牌使用“”＋“德高巴斯夫防水，OK！”字样的标识，依前所述，“”紧邻“德高”字样使用，与德高公司涉案注册商标构成近似，容易造成混淆，亦构成商标侵权。（五）巴施涂公司、巴仕涂公司、巴施涂佛山分公司、金施涂公司、金施涂佛山分公司、金意涂公司、德高装饰公司、德高贸易公司辩称其使用的人物图案是陈宝根授权使用的注册商标，不构成商标侵权。对此，一审法院认为，巴施涂公司、巴仕涂公司、巴施涂佛山分公司、金施涂公司、金施涂佛山分公司、金意涂公司、德高装饰公司、德高贸易公司并非单独使用陈宝根的人物图案商标，而是将该商标与“德高”字样组合使用，已经改变了该商标的显著特征，构成商标侵权，故其以此理由抗辩不侵权不成立，一审法院不予采纳。二、关于巴施涂公司、巴仕涂公司、巴施涂佛山分公司、金施涂公司、金施涂佛山分公司、金意涂公司、德高装饰公司、德高贸易公司、江秀公司和秀搏公司需承担的责任巴仕涂公司、巴施涂公司、巴施涂佛山分公司、江秀公司、秀搏公司实施了上述商标侵权行为，应当承担相应的侵权责任。德高公司主张除金意涂公司外，巴施涂公司、巴仕涂公司、巴施涂佛山分公司、金施涂公司、金施涂佛山分公司、德高装饰公司、德高贸易公司、江秀公司和秀搏公司均实施了侵权行为，但在案证据未能证明金施涂公司、金施涂佛山分公司、德高贸易公司、德高装饰公司有实施涉案侵权行为，故德高公司要求上述四公司承担侵权责任缺乏事实依据，一审法院不予支持。德高公司主张金意涂公司与巴施涂公司、巴仕涂公司、巴施涂佛山分公司、金施涂公司、金施涂佛山分公司、德高装饰公司、德高贸易公司构成人格混同，应承担连带责任，但在案证据亦未能对此予以证明，故对德高公司该请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失、消除影响等。巴施涂公司、巴施涂佛山分公司应停止生产、销售被控侵权商品。江秀公司、秀搏公司应停止销售被控侵权商品，停止在其店铺招牌使用侵犯德高公司注册商标专用权的标识。巴仕涂公司、巴施涂公司、巴施涂佛山分公司应停止在宣传册的涉案型号瓷砖胶产品图片上使用侵犯德高公司涉案注册商标专用权的标识；巴施涂公司、巴施涂佛山分公司应停止在微信公众号（微信号：degobasf01）的涉案型号瓷砖胶产品图片上使用侵犯德高公司涉案注册商标专用权的标识。德高公司要求巴施涂公司、巴仕涂公司、巴施涂佛山分公司、江秀公司和秀搏公司销毁库存侵权产品及制造侵权产品的生产设备，但未能举证证明巴施涂公司、巴仕涂公司、巴施涂佛山分公司、江秀公司和秀搏公司尚有侵权产品库存及制造涉案侵权瓷砖胶的生产设备的存在状况，应承担举证不能的不利后果，故对其该请求一审法院不予支持。德高公司要求巴仕涂公司、巴施涂公司、巴施涂佛山分公司、江秀公司、秀搏公司赔偿损失，于法有据，一审法院予以支持。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”本案中，当事人未举证证实德高公司因商标侵权所受到的实际损失及被告因商标侵权所获得的利益，故综合考虑巴仕涂公司、巴施涂公司、巴施涂佛山分公司、江秀公司、秀搏公司侵权行为的性质、主观过错程度、经营规模、期间、后果等，其中包括：江秀公司、秀搏公司实施的是共同销售行为，应共同承担赔偿责任，其涉案店铺是专卖巴仕涂公司、巴施涂公司、巴施涂佛山分公司“德高巴斯夫”品牌产品的门店；巴施涂公司、巴施涂佛山分公司实施的是生产、销售行为及广告宣传行为，巴仕涂公司参与了其中的广告宣传行为，同时考虑三公司股东一致，经营范围有重合，故应认定三公司共同侵权，应共同承担赔偿责任；巴仕涂公司、巴施涂公司、巴施涂佛山分公司“德高巴斯夫”品牌建筑材料专卖门店众多，销售范围较广，宣传方式较多、范围较广；德高公司涉案商标知名度较高以及德高公司为制止侵权行为所支出的合理费用（有票据证明，其中律师费是合同双方自主协议，一审法院根据律师费收费标准及案件取证、维权难度予以考虑）等因素，确定江秀公司、秀搏公司共同赔偿德高公司经济损失3万元，巴仕涂公司、巴施涂公司、巴施涂佛山分公司共同赔偿德高公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计12万元。德高公司要求巴仕涂公司、巴施涂公司、巴施涂佛山分公司、江秀公司、秀搏公司在媒体上发表声明，消除影响。因巴仕涂公司、巴施涂公司、巴施涂佛山分公司实施的侵权行为影响范围较广，故有责令其刊登声明以消除侵权行为所造成的影响的必要，德高公司该部分诉请具有事实、法律依据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条第一款、第二款、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、巴施涂公司、巴施涂佛山分公司于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵犯德高公司第1524749、11563275、1416048号注册商标专用权的“德高巴斯夫TTB瓷砖胶Ш型（快干超强型）灰色”产品；二、巴仕涂公司、巴施涂公司、巴施涂佛山分公司于判决发生法律效力之日起立即停止在宣传册中的“德高巴斯夫TTB瓷砖胶Ш型（快干超强型）灰色”产品图片上使用侵犯德高公司第1524749、11563275、1416048号注册商标专用权的标识的行为；三、巴施涂公司、巴施涂佛山分公司于判决发生法律效力之日起立即停止在微信公众号（微信号：degobasf01）中的“德高巴斯夫TTB瓷砖胶Ш型（灰）”产品图片上使用侵犯德高公司第1524749、11563275、1416048号注册商标专用权的标识的行为；四、江秀公司、秀搏公司于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯德高公司第1524749、11563275、1416048号注册商标专用权的“德高巴斯夫灰色TTB瓷砖胶Ш型（快干超强型）灰色”产品，停止在其店铺招牌使用侵犯德高公司上述注册商标专用权的标识的行为；五、巴仕涂公司、巴施涂公司、巴施涂佛山分公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿德高公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用合计12万元；六、江秀公司、秀搏公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿德高公司经济损失3万元；七、巴仕涂公司、巴施涂公司、巴施涂佛山分公司于判决发生法律效力之日起三十日内在《南方日报》上刊登面积不小于10cm×10cm的公开声明以消除因本案侵权行为所造成的影响（声明的内容须经一审法院核准）；八、驳回德高公司的其他诉讼请求。如未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由巴仕涂公司、巴施涂公司、巴施涂佛山分公司负担2700元，江秀公司、秀搏公司负担600元。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，首先，被控侵权的瓷砖胶用于粘贴瓷砖等装饰材料，即瓷砖粘合剂，与德高公司第1416048号注册商标核定使用的墙砖粘合剂商品种类相同，虽与德高公司的第1524749号、第11563275号注册商标核定使用的第19类石料粘合剂、砖粘合料属于不同种类的商品，但是二者均在建材市场销售，消费对象和功能、用途具有重合性，相关公众一般也认为二者存在关联，二者属于类似商品。其次，被诉侵权标识为人物图案与中、英文的组合，德高公司的第1416048号注册商标为人物图案与英文的组合，第1524749号、第11563275号注册商标均为人物图案与中、英文的组合，其中人物图案、“德高”二字为显著识别部分。如一审法院所述，二者的整体结构及组成要素基本相同、构成近似。金施涂公司、金施涂佛山分公司、德高贸易公司、德高装饰公司、巴施涂公司、巴施涂佛山分公司、巴仕涂公司、金意涂公司上诉主张其系将人物图案与企业字号组合使用，与德高公司主张权利的商标不构成近似理由不成立，本院不予支持。上述公司上诉还主张其是在核定使用的范围内使用注册商标、不构成商标侵权。本院认为，注册商标专用权的范围应以核准使用的商标为限，巴仕涂公司、巴施涂公司、巴施涂佛山分公司系将人物图案、文字及字母组合作为标识使用，已经超出了其主张享有权利的图形商标的范围，其该项主张缺乏理据，本院不予支持。一审法院认定巴仕涂公司、巴施涂公司、巴施涂佛山分公司在相同和类似商品上使用了与德高公司注册商标近似的标识，容易造成混淆误认、构成商标侵权正确，本院予以维持。最后，就赔偿数额问题，各侵权人仅提交了个别侵权人一定时期内的增值税纳税申报表，该申报表仅为公司的纳税申报材料，缺少相关财务账簿予以佐证，不能全面反映各侵权人的营利情况，故不能凭此确定各侵权人侵权获利的数额。一审法院综合考量各侵权人侵权行为的性质、主观过错程度、经营规模、期间、后果以及德高公司商标的知名度、维权的合理开支等确定的赔偿数额并无不当，本院予以维持。综上所述，金施涂公司、金施涂佛山分公司、德高贸易公司、德高装饰公司、巴施涂公司、巴施涂佛山分公司、巴仕涂公司、金意涂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由深圳市巴施涂新材料科技有限公司、广东巴仕涂新材料科技有限公司、深圳市巴施涂新材料科技有限公司佛山分公司、深圳市金施涂建材有限公司、深圳市金施涂建材有限公司佛山分公司、广东金意涂新材料科技有限公司、深圳市德高装饰广告设计有限公司、深圳市德高贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 李 虹审 判 员 徐允贤二〇二〇年十一月二十六日法官助理 陈敏仪书 记 员 赵敏琪