广东省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）粤执复885号 复议申请人（案外人）：谭某，女，汉族，1966年11月8日出生，住广东省江门市蓬江区。 委托诉讼代理人：赵颖欣，广东金匠律师事务所律师。 申请执行人：江门市广诚悦投资有限公司。住所地：开平市长沙金山大道**之一。统一社会信用代码：91440700MA51JEXX9N。 法定代表人：赵泽能，职务：董事长。 委托诉讼代理人：梁桃波，广东三良律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周洁雯，广东三良律师事务所律师。 被执行人：江门中奥网业有限公司。。住所地：江门市蓬江区杜阮镇井根骑龙山工业区** 法定代表人：肖某。 被执行人：江门维华造纸网有限公司。住。住所地：江门市蓬江区棠下镇周郡象山新村**/div> 法定代表人：林某。 被执行人：林某，男，1932年10月10日出生，港澳居民来往内地通行证号：M0934094001。 被执行人：肖某，男，汉族，1948年11月17日出生，住广东省江门市蓬江区。 被执行人：李某，男，汉族，1967年12月17日出生，住广东省江门市蓬江区。港澳居民来往内地通行证号：M3004210400。 被执行人：翁某，男，汉族，1968年7月12出生，住广东省江门市新会区。 复议申请人谭某不服广东省江门市中级人民法院（以下简称江门中院）（2020）粤07执异27号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 江门中院在执行申请执行人江门市广诚悦投资有限公司（以下简称广诚悦公司）与被执行人江门中奥网业有限公司（以下简称中奥公司）、江门维华造纸网有限公司（以下简称维华公司）、林某、肖某、李某、翁某借款合同纠纷一案[执行案号:（2018）粤07执541号]过程中，作出（2018）粤07执541号之一裁定书，裁定拍卖涉案房产，案外人谭某对此不服，向该院提出书面异议。 案外人谭某提出异议称，请求：1.停止(2018)粤07执541号案的执行；2.依法在拍卖公告中公示谭某为合法承租人的信息，保障谭某在被执行拍卖的中奥公司名下位于江门市××幢综合楼[证号：粤房地权证江门字第××号]房产（以下简称涉案房产）的合法承租人的各项权利义务。事实和理由归纳如下：谭某在2013年11月12日已取得涉案房产20年的承租权。2014年10月30日，中奥公司、谭某、江门鸿荣新材料科技有限公司（以下简称鸿荣公司）签订《转租协议书》，中奥公司同意谭某将涉案房产转租给鸿荣公司作为办公场所使用。鸿荣公司承租后，拖欠谭某租金未有支付。2018年11月9日，江门市蓬江区人民法院作出(2018)粤0703民初5220号民事判决书，确认谭某与鸿荣公司租赁行为合法有效应受法律保护，鸿荣公司应向谭某支付拖欠的租金及逾期付款利息。谭某是涉案房产20年承租期的合法承租人，谭某取得涉案房产20年承租期时，涉案房产未设立抵押权，谭某取得的租赁关系是先于抵押权设立。土地使用权抵押登记时间效力不及于抵押登记后新增建筑物。谭某与肖某、中奥公司签订《借款合同》、《附条件的租赁合同》时，涉案的房屋未有抵押登记，房屋的抵押登记在《附条件的租赁合同》生效之后，不能对抗谭某合法承租人的权利。江门市中级人民法院在裁定拍卖涉案房产未有依法公示谭某为上述拍卖标的具有20年承租期的合法承租人的信息，损害了谭某的合法权利。 江门中院查明，兴业银行江门分行与被执行人中奥公司、维华公司、林某、肖某、李某、翁某借款合同纠纷一案，依据江门中院作出的已发生法律效力的（2015）江中法民四初字第5号民事判决，被执行人中奥公司应向兴业银行江门分行偿还借款本金4000万元以及支付借款本金7200万元的利息[含罚息、复利。其中，兴银粤流借（江门分行）第201406111337、201406110925号《流动资金借款合同》以借款本金1500万与1700万按合同约定计至2014年12月19日，2014年12月20日起以拖欠的利息、复利为基数，按合同的约定计算至2015年2月10日，2015年2月11日起的利息按照合同约定的罚息利率计算，计至款项清偿之日止；兴银粤流借字（江门分行）第201403030478、201406090255、201406092432号三份《流动资金借款合同》的利息分别以借款本金800万、1500万、1700万按合同的约定计至2015年2月10日，2015年2月11日起的利息按照合同约定的罚息利率计算，计至款项清偿之日止律师费271288元；被执行人维华公司在7000万元限额范围内，林某、肖某、李某、翁某在5000万元限额范围内对被执行人中奥公司的上述债务承担连带责任；案件受理费430495.63元由各被执行人共同负担。江门中院于2018年9月25日立（2018）粤07执541号案执行。在执行过程中，兴业银行江门分行将本案债权转让给广诚悦公司。江门中院经审查后，裁定变更广诚悦公司为本案申请执行人。2020年5月20日，江门中院作出（2018）粤07执541号之一裁定书，裁定拍卖涉案房产。 另查明，2012年4月6日，兴业银行江门分行与中奥公司签订了编号为兴银粤抵押字（江门分行）第201203010783-2号《最高额抵押合同》，中奥公司将其名下涉案房产在建工程抵押给兴业银行江门分行。2012年4月12日，兴业银行江门分行与中奥公司为涉案房产在江门市住房和城乡建设局办理了编号为粤房地建抵登江门字第0112003244号《广东省在建工程抵押登记证明》。2013年7月16日，涉案房产办理了房产登记，房产证号为《粤房地权证江门字第××号》。2014年6月12日，兴业银行江门分行与中奥公司签订了编号为兴银粤抵押字（江门分行）第201307050438号《最高额抵押合同》，中奥公司将其名下涉案房产抵押给兴业银行江门分行。2014年6月13日，涉案房产办理了抵押登记手续，兴业银行江门分行取得了他项权证书[粤房地他项权证江门字第0114044731]。 再查明，2013年11月12日，谭某取得涉案房产20年承租权，租赁期限自2013年11月12日起计算至20年租期届满。2014年10月30日，谭某将涉案房产转租给鸿荣公司，租期自2014年11月1日至2020年10月30日止。 江门中院认为，本案争议的焦点为案外人谭某的租赁权能否对抗兴业银行江门分行实现抵押权。 首先，根据《中华人民共和国担保法》第一百九十条：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十六条：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”可知，法律并不禁止将出租的房屋抵押或者将抵押的房屋出租，但在同一房屋上同时存在租赁权和抵押权的情况下，两种权利形成的先后顺序不同，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人的效力不同。抵押人将已出租的财产设定抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。 本案中，根据编号为粤房地建抵登江门字第0112003244号《广东省在建工程抵押登记证明》可知，兴业银行江门分行与中奥公司在2012年4月12日就为在建的涉案房产办理了抵押登记，该《广东省在建工程抵押登记证明》合法有效，证明了兴业银行江门分行对在建的涉案房产享有抵押权。而2013年11月12日，谭某才取得涉案房产承租权，其承租权的取得晚于兴业银行江门分行抵押权的设立时间。承租人若想取得对抗抵押权人及抵押物受让人之权利，需征得抵押权人的同意。本案中，因抵押权人兴业银行江门分行对该租赁合同不予认可，故该租赁关系不得对抗抵押权人兴业银行江门分行，谭某请求停止（2018）粤07执541号案件的执行亦没有法律依据。 其次，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”由于在标的物上设立的租赁权等用益物权，将直接影响涉案标的物的处置，影响抵押权人担保物权的实现，而案涉房产的租赁权产生于抵押权之后，在拍卖抵押物时，应当依法先行去除租赁关系等影响抵押权实现的因素存在。因此，执行法院在拍卖已设立抵押的房产时应依法去除设立在抵押权之后的租赁权。异议人谭某请求在拍卖公告中公示其为合法承租人的请求不符合法律规定。 2020年6月15日，江门中院作出（2020）粤07执异27号执行裁定书，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项之规定，裁定：驳回异议人谭某的异议请求。 谭某对江门中院上述裁定不服，向本院申请复议，请求：1.撤销江门中院（2020）粤07执异27号执行裁定书；2.依法裁定在拍卖公告中公示复议申请人为合法承租人的信息，复议申请人在被执行拍卖的中奥公司名下位于江门市××幢综合楼[证号：粤房地权证江门字第××号]房产的合法承租人的各项权利义务。主要事实和理由：一、原审法院以兴业银行江门分行与中奥公司在2012年4月12日为在建的涉案房产办理了在建工程抵押登记，复议申请人在2013年11月12日才取得涉案房产承租权，因而认定复议申请人的承租权取得晚于兴业银行江门分行抵押权的设立时间，认定事实错误，适用法律错误。原审法院未就案涉房产在建工程状态抵押登记时间与案涉房产建成现房状态抵押登记时间作区分而径直认定案涉房产在建工程状态抵押登记直接覆盖至案涉房产建成现房状态抵押登记，显然认定事实错误，适用法律错误。复议申请人作为一个善意第三人，只能通过主管部门出具具有公示力的案涉房产的产权证书中有无记载抵押登记信息来判定其是否抵押？以及到主管部门查询是否办理抵押登记等信息资料？并以此作信赖基础。无法进一步查核肖某及中奥公司交付的案涉房产时仍然存在一些违反常规、不合理、不合规，甚至于不合法的更深层次问题。二、土地使用权抵押登记时间效力不及于抵押登记后新增建筑物。三、谭某于肖某、江门中澳网业有限公司签订《借款合同》、《附条件的租赁合同》时，涉案的房屋未有抵押登记，房屋的抵押登记在《附条件的租赁合同》生效之后，不能对抗谭某合法承租人的权利。 江门市广诚悦投资有限公司答辩称，一、江门中院作出的（2020）粤07执异27号《执行裁定书》，认定本案的基本事实清楚，证据确实充分，适用法律恰当，判决结果是正确的，上级法院依法应予以维持。二、案涉房屋，在建设期间及房屋建成后均办理了抵押登记手续，上述抵押行为是否合法有效的。三、谭某与肖某、中奥公司于2013年9月5日签订的《借款合同》或在此之后签订的《转租协议书》等，均是被答辩人与肖某等私下订立的，没有经过抵押权人同意或认可，对抵押权人没有法律约束力。四、谭某提出的复议理由不成立，是对法律的理解错误，其复议请求依法应予以驳回，谭某此次提出执行异议复议，其目的是拖延执行时间，以谋取非法利益。 经查，本院对江门中院查明的事实予以确认。另查明如下事实： 1.本案执行依据江门中院（2015）江中法民四初字第5号民事判决明确判令“……四、若中奥公司未按本判决第一项、第二项、第三项履行，则兴业银行股份有限公司江门分行有权对中奥公司提供的位于江门市××、××、××幢房产[粤房地权证江门字第××、01××61、01××65号]在2978.23万元的范围内优先受偿；对中奥公司提供的位于江门市××杜阮镇井根骑龙山地段的土地使用权[江国用（2001）第200179号]在3572.59万元的范围内优先受偿……”. 2.本案执行依据江门中院（2015）江中法民四初字第5号民事判决审查查明，2012年3月22日，兴业银行江门分行与中奥公司、维华公司签订了编号为兴银粤抵押字（江门分行）第201203010783号《最高额抵押合同》，约定中奥公司将其名下位于江门市××杜阮镇井根骑龙山地段的土地使用权[江国用(2011)第200179号]抵押给兴业银行江门分行。抵押额度有效期自2012年3月22日至2017年3月22日；抵押最高本金限额为3572.59万元。2012年3月23日，上述土地使用权办理了抵押登记手续，兴业银行江门分行取得了他项权证[江他项(2012)第200052号]。 2012年4月6日，兴业银行江门分行与中奥公司签订了编号为兴银粤抵押字（江门分行）第201203010783-2号《最高额抵押合同》，中奥公司将其名下位于江门市××、××、××幢在建工程全部抵押给兴业银行江门分行。抵押额度有效期自2012年4月10日至2017年4月10日；抵押最高本金限额为3025.73万元。后中奥公司就上述在建工程取得了房产证。 2014年6月12日，兴业银行江门分行与中奥公司签订了编号为兴银粤抵押字（江门分行）第201307050438号《最高额抵押合同》，中奥公司将其名下位于江门市××、××、××幢[粤房地权证江门字第××、01××61、01××65号]房产全部抵押给兴业银行江门分行。抵押额度有效期自2014年6月12日至2019年6月12日；抵押最高本金限额为2978.23万元。双方明确约定将编号为兴银粤流借字（江门分行）第201403030478、201406090255、201406092432号主合同项下的债权转入本合同约定的最高额抵押担保的债权范围。2014年6月13日，上述房产办理抵押登记手续，兴业银行江门分行取得了他项权证书[粤房地他项权证江门字第0114044731、0114044732、0114044730]。 本院认为，本案的主要争议焦点：一是案外人谭某的租赁权是否为足以阻却兴业银行江门分行实现抵押权的实体权利；二是执行法院不带租拍卖涉案房产是否合法。 一、关于案外人谭某的租赁权是否为足以阻却兴业银行江门分行实现抵押权的实体权利问题。《中华人民共和国担保法》第一百九十条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。本案中，2012年3月22日，兴业银行江门分行与中奥公司、维华公司签订了编号为兴银粤抵押字（江门分行）第201203010783号《最高额抵押合同》，约定中奥公司将其名下位于江门市××杜阮镇井根骑龙山地段的土地使用权[江国用(2011)第200179号]抵押给兴业银行江门分行。抵押额度有效期自2012年3月22日至2017年3月22日。2012年3月23日，上述土地使用权办理了抵押登记手续，兴业银行江门分行取得了他项权证[江他项(2012)第200052号]。2012年4月6日，兴业银行江门分行与中奥公司签订了编号为兴银粤抵押字（江门分行）第201203010783-2号《最高额抵押合同》，中奥公司将其名下位于江门市××、××、××幢在建工程全部抵押给兴业银行江门分行。抵押额度有效期自2012年4月10日至2017年4月10日。后中奥公司就上述在建工程取得了房产证。2014年6月12日，兴业银行江门分行与中奥公司签订了编号为兴银粤抵押字（江门分行）第201307050438号《最高额抵押合同》，中奥公司将其名下位于江门市××、××、××幢[粤房地权证江门字第××、01××61、01××65号]房产全部抵押给兴业银行江门分行。抵押额度有效期自2014年6月12日至2019年6月12日。2014年6月13日，上述房产又办理了抵押登记手续，兴业银行江门分行取得了他项权证书[粤房地他项权证江门字第0114044731、0114044732、0114044730]。同时，粤房地建抵登江门字第0112003244号《广东省在建工程抵押登记证明》亦显示，兴业银行江门分行与中奥公司在2012年就为在建的涉案房产办理了抵押登记。而谭某在2013年11月12日才租赁涉案房产，其承租权是在抵押权设立后取得的，依据前述法律规定，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，且抵押权人兴业银行江门分行对该租赁合同亦不予认可。至于谭某认为其作为一个善意第三人，只能通过主管部门出具具有公示力的案涉房产的产权证书中有无记载抵押登记信息来判定其是否抵押，无法进一步查核肖某及中奥公司交付的案涉房产存在违反常规、不合理、不合规的更深层次问题的主张。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十六条规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。本案中，谭某若认为中奥公司出租涉案房产的行为造成其损失的可以根据上述司法解释向中奥公司主张赔偿，但其据此请求停止（2018）粤07执541号案件缺乏法律依据，本院不予支持，本案租赁权不属于足以对抗兴业银行江门分行实现抵押权的实体权利。 二、关于执行法院不带租拍卖涉案房产是否合法的问题。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款规定，拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。本案中涉案房产在抵押权设立后才出租，案涉房产租赁权产生于抵押权之后，根据前述司法解释的规定，在标的物上设立的租赁权等用益物权对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。因此，执行法院依法去除租赁权后进行拍卖并无不当，本院予以支持。 综上，江门中院（2020）粤07执异27号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，所作处理并无不当，本院予以维持；复议申请人谭某的复议理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回谭某的复议申请，维持广东省江门市中级人民法院（2020）粤07执异27号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  蒋先华 审判员  张 磊 审判员  庄绪义 二〇二〇年十一月九日 法官助理杨军 书记员温星麟