广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终8739号上诉人（原审原告、反诉被告）：广东昕泰建材有限公司，住所地广东省佛山市。法定代表人：刘某1。委托诉讼代理人：孙彦，广东龙浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广东进领环保设备有限公司，住所地佛山市南海区。法定代表人：何某1。委托诉讼代理人：杜志峰，系该公司员工。上诉人广东昕泰建材有限公司（以下简称昕泰公司）因与被上诉人广东进领环保设备有限公司（以下简称进领公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2020）粤0607民初171号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人昕泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持昕泰公司一审诉讼请求；2.判决进领公司支付昕泰公司为使工厂不因废气设备排放验收不合格而被关闭，不得已委托第三方改造现有环保设备工程所支付的工程款249000元；3.本案一、二审诉讼费用由进领公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、适用法律不当、合同定性错误，案涉《环保治理设备工程承包合同》合法有效。《环保治理设备工程承包合同》标的额只有866000元，标的全是机器设备及其配件，涉及的只是机器设备的买卖、安装、运行、维护，不涉及一砖一瓦，更不涉及建筑工程的地基、主体结构之类，也不属于招投标工程，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的标的额巨大的建筑工程类建设工程施工合同，两者有明显本质区别。案涉合同属于一般加工承揽合同，不应认定无效也不存在无资质问题，该合同及资质均应为合法有效。二、以擅自使用视为验收合格无事实及法律依据。本案不应适用建筑施工工程中未经验收擅自使用视为合格的条款，本案环保设备工程不同于建筑施工工程，仅系一般的加工承揽，设计的全是机器设备及配件，不经过一段时间的使用、运行，无法判断是否正常运行、是否符合标准。且进领公司从案涉机器设备开始运行、使用时起即一直配合昕泰公司提出的相关质量异议进行维护、整改，对机器设备的使用一直无异议，证明进领公司一直同意昕泰公司使用、运行该套机器设备，不存在“擅自使用”说法，以擅自使用视为验收合格无事实及法律依据。同时，机器设备运行时，昕泰公司就一直提出质量异议并要求进领公司维护整改，亦不存在昕泰公司认可该套机器设备质量的说法，一审法院认定有误。三、案涉检测机构的检测属于双方约定，无实质性、充分确实的相反证据，不应否定其效力。环保设备的质量对环境及大众健康有重要影响，必须符合国家及行业相关标准。案涉检测机构的聘请属双方约定，除非进领公司有充分确实的相反证据能推翻检测结果，否则一审法院不应轻易认定该有相应资质的检测机构且是两家检测机构作出的鉴定无效。一审法院在无现场核实情况下，就以“实测数据可能受工厂工况、检测点的选取、工程设备使用是否得当、工程设备安装和设计是否存在缺陷”等否定前后两家公司的检测结果，甚至对进领公司提出的鉴定申请不予准许，于法无据。实际上，昕泰公司周边公司不存在污染源，所产的的污染物只可能是案涉机器设备质量不合格所致。四、昕泰公司不得已另行花费249000元委托第三方佛山市南海新华某涂装设备有限公司改造案涉机器设备，可证明案涉环保设备工程质量不合格，达不到合同目的。佛山市生态环境局颁发的排污许可证有效期是一年，因案涉机器设备有严重质量问题而进领公司后来一直不配合昕泰公司对案涉机器设备整改，甚至不回应昕泰公司的要求与异议，为避免因政府限定的一年验收期限到期而验收不合格致使工厂关闭对昕泰公司造成更大损害，昕泰公司不得已花费249000元（占进领公司合同金额的30%）委托第三方改造现有环保设备工程，证明案涉环保设备工程质量不合格，达不到合同目的，进领公司依法应承担违约责任并赔偿昕泰公司损失。五、一审法院认定该案涉设备质量要求符合双方约定的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，该条不适用本案，只适用于房屋土建建筑工程，且验收方主要是勘查设计施工工程监理，与本案无任何关联性。认定质量要求的依据是本案审判的最主要依据，因一审法院法律适用有误，导致本案基础定性错误，判决结果也无合法依据，本案应发回重审或改判支持昕泰公司的上诉请求。案涉合同实际是加工承揽合同，昕泰公司不存在擅自使用，昕泰公司的使用实际是为证明质量是否合格的试运行，完全是在进领公司同意以及配合、包括维护的情况下进行，所谓擅自使用无事实依据。本案合同并非无效合同，因实际施工人有环保资质，令经济合同尽量有效更有利于维护正常交易环境。本案所涉环保设备质量要求、验收标准双方当事人在合同中有明确约定，由昕泰公司委托有环保资质的检测公司进行检测，且检测前就已通知进领公司检测时间、地点，令其共同参与见证检测，本案检测结果应得到认可。且检测结果明显证明固化检测口的废弃处理量达不到双方约定标准，喷涂废气处理后检测口标干流量亦不符合双方约定，证明进领公司提供的环保设备质量不合格。进领公司在本案合同履行中有多次违约，双方于2019年5月30日达成的协议就可证明在5月30日前进领公司提供的设备已有严重质量问题，同时7月19日工作联系函中昕泰公司也明确告知进领公司提供的设备有严重质量问题，无法通过环保检测。根据双方微信聊天记录显示，进领公司设备从3月份开始就存在质量问题，一直在修补，同时昕泰公司提交的视频明显可见该设备运行时工厂里有很明显烟雾冒出，直观上可断定设备质量不合格。一审法院所依据建筑业企业登记标准仅是笼统称谓，其实际包括各行各业，以此来判定擅自使用为合格无法律依据。一审判决在事实审理上存在笔误，一审庭审中进领公司已承认昕泰公司拍摄的照片为案涉工程，足以直接证明案涉工程有质量问题，与拍摄时间前后对比无关，一审法院对此不予确认与事实不符。进领公司主张昕泰公司是使用不当造成质量问题，对此并未提供相关证据予以证明，该证据不应得到采纳。即使系昕泰公司使用不当造成，此事仅发生在2019年1月21日，进领公司在此后近半年多时间完全可提出异议，令昕泰公司改正，尤其是昕泰公司在7月初通知进领公司于7月25日对设备进行检测验收，在此情况下，进领公司有充足时间提出，但进领公司从未就此提出，进领公司应承担举证不能后果。综上，昕泰公司在本合同履行过程中无任何过错，也无任何违约行为。相反，进领公司环保设备工程有严重质量问题，存在严重违约行为，依法应承担违约责任并应赔偿昕泰公司所有经济损失，请二审法院依法查明事实，支持昕泰公司的上诉请求。被上诉人进领公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回昕泰公司的上诉请求。昕泰公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除《环保治理设备工程承包合同》及《协议》；2.进领公司向昕泰公司退还已收取的工程款433000元；3.昕泰公司无须支付余下工程款；4.进领公司承担本案诉讼费用。进领公司向一审法院提出反诉请求：1.昕泰公司支付剩余工程款433000元；2.反诉案件受理费由昕泰公司承担。一审法院查明：2018年11月17日，昕泰公司作为甲方与进领公司作为乙方签订《环保治理设备工程承包合同》，约定甲方委托乙方承建环保治理设备工程，工程设备包括环保治理设备及其配件共4套，乙方负责工程设备设计、制作、安装，包工包料，设备工程完成时间为35天，以甲方支付预付款之日起算。乙方严格按照国家有关设计规范、制造规范、验收标准以及甲方和环保部门要求，严格把好质量关，达到环保部门的验收标准。整套设备保修期限为2年，第1年乙方免费维修，第2年为有偿维修，验收合格之日起计算质保期限。验收标准为按照本合同设备工程内容，设计图纸要求和行业标准作为验收标准，处理结果由甲方委托有资质检测公司进行采样检测，检测结果符合相关行业环保标准（验收标准如下，见附件），即视为本工程通过验收。设备工程款为866000元。付款方式：合同签订后支付30%订金，即259800元，全部材料进场后支付20%货款，178200元，设备制作安装完成验收合格后，经第三方权威机构验收合格并达到环保部门废气排放标准的，支付40%工程款，即346400元，余下10%作为质保金，质保金到期后无息退还，质保期满一年，支付5%即43300元，质保期满二年，支付5%即43300元，如验收不合格，乙方需将甲方已付工程款全额退还。签订合同后，昕泰公司分别于2018年11月16日、12月7日向进领公司支付259800元和173200元，共计433000元。2019年2月，进领公司委托广东浚丰华科技有限公司对昕泰公司喷涂废气治理工程出具《广东昕泰建材有限公司喷涂废气治理工程设计方案》，该设计方案对项目概况、设计依据、设计内容、设计有机废气处理质量、工艺流程、设计技术参数和设备结构、单元操作说明、电气自动控制、运行费估算等进行了设计、说明。其中关于“设计有机废气处理质量”的要求，废气排放要求执行广东省《表面涂装（汽车制造行业）挥发性有机化合物排放标准》第II时段排放标准和广东省《大气污染物排放限值》第二时段二级标准，并明确了颗粒物、二氧化硫、NOx、VOCs、臭气浓度等污染物的排放浓度、速率、无组织排放监控点浓度的具体排放标准。进领公司在签订合同后陆续进场施工，并完成了废气治理设备安装。2019年5月24日，昕泰公司向各供应商发出《喷涂线（设备）验收通知函》，内容为昕泰公司喷涂生产线安装调试完毕后已经试生产运行3月余，为了配合环保、消防验收和本公司生产要求，计划于2019年6月15日前对生产线批产运行验收，各供应商于2019年5月31日前按照设备采购合同和施工安装调试合同要求，提供验收资料。2019年5月30日，昕泰公司作为甲方、杜志峰代表进领公司作为乙方签订《协议》，约定：1.整套喷涂生产线所有设备调试达到设计效果并符合环保要求；2.完善设计方案交付甲方；3.完善设备平面图交付甲方；4.完善整套设备操作规程和标识交付甲方；5.完成交付日为2019年6月10日；6.规定之日内有任何一项未完成，拖延一天扣乙方工程款1万元/天。2019年7月19日，昕泰公司向进领公司发出《工作联系函》，内容为昕泰公司在试产过程中喷漆烟雾不能达到有效排放，导致油漆烟雾在车间和周边企业蔓延，被投诉至环保部门，故通知进领公司在收到之日起2日内完成环保设备的安装、调试并达到环保部门的验收标准，同时通知进领公司将于2019年7月22日委托有资质检测公司对案涉废气治理设备工作效果进行采样检测。2019年7月24日，昕泰公司委托广州深某联检测有限公司对昕泰公司工作场所空气（苯、甲苯、二甲苯、其他粉尘）进行检测，并制作《检测报告》，该报告第五页中“固化废气检测结果”显示，固化废气处理前检测口的标干流量为27712立方米/小时，固化废气处理后检测口的标干流量为66008立方米/小时，其中二甲苯、VOCs、颗粒物、二氧化硫、氮氧化物的处理效率分别为89%、45%、74%、36%、24%。该报告第六页中“有机废气检测结果”显示，喷涂废气处理后检测口标干流量为35604㎡/h，二甲苯、VOCs、颗粒物的处理效率分别为93%、57%、84%。2019年7月25日，昕泰公司委托广东某检测技术有限公司对厂区的有组织废气和无组织废气的排放情况进行采样检测，并作出《检测报告》。昕泰公司以进领公司的废气治理设备的治理质量没有达到合同约定和环保验收标准为由，提起诉讼。另查明，昕泰公司自进领公司安装调试完后一直使用案涉设备，并由进领公司对设备进行维护。再查明，进领公司的经营范围：其他机械设备和电子产品批发，进领公司没有环保工程施工资质。一审法院认为，昕泰公司与进领公司签订的《环保治理设备工程承包合同》，由进领公司承建昕泰公司的废气治理工程。依照住房和城乡建设委员会《建筑业企业资质登记标准》的规定，环保工程属于建设工程的专业承包范围，故案涉合同属于建设工程合同，案件为建设工程合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，案件的争议问题有：1.《环保治理设备工程承包合同》及《协议》的法律效力；2.进领公司交付的环保设备工程是否符合约定的交付标准；3.昕泰公司应否支付剩余工程款433000元。对于第一个争议问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，建设工程施工合同“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，应当根据合同法第五十二条规定认定无效。进领公司不具备环保工程专业承包企业资质，其与昕泰公司签订的合同因违反法律强制性规定无效，故进领公司与昕泰公司签订的《环保治理设备工程承包合同》及《协议》为无效合同。因案涉合同无效，其法律效力自始无效，故不存在昕泰公司所主张的解除《环保治理设备工程承包合同》及《协议》的问题，对于昕泰公司的该项诉讼请求，法院不予支持。对于第二个争议问题。昕泰公司为了证明进领公司的交付的工程未达到竣工验收标准而委托了广州深某联检测有限公司、广东某检测技术有限公司对废气排放进行检测并作出《检测报告》，该检测报告对工厂周边及各监测点的废气排放进行检测，但没有对排放检测结果是否符合约定以及原因分析，废气排放的实测数据可能受工厂工况、检测点的选取、工程设备使用是否得当、工程设备安装和设计是否存在缺陷等多种因素影响，凭检测公司所作检测报告，难以判断进领公司交付的环保工程是否达到约定标准或者未达到约定标准的原因在于进领公司设计和施工不当。因法院认定上述《检测报告》不足以证明案涉废气治理工程存在质量问题，故对进领公司申请对废气治理工程是否达标进行司法鉴定，法院不予准许。相反，昕泰公司在诉讼中承认自进领公司安装案涉工程后该设备一直运行、由昕泰公司使用，并由进领公司负责维护。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”可见，虽然案涉工程未经竣工验收，但发包人昕泰公司已经使用，故案涉工程应视为已经竣工交付，对于已经使用部分的质量问题由昕泰公司自行承担。昕泰公司以进领公司交付工程不符合约定为由拒绝支付余下工程款433000元并请求进领公司退还已付工程款433000元，缺乏依据，法院不予支持。对于第三个争议问题。虽然案涉合同无效，但进领公司应按照合同约定完成了废气治理工程，昕泰公司也已经实际使用案涉设备工程，根据公平合理原则，对于进领公司已完成的工程量，昕泰公司应参照合同约定支付相应的工程款。依照合同约定，设备安装完成并验收合格后，昕泰公司支付40%工程款即346400元，余下86600元为质保金，质保期满一年，支付43300元，质保期满第二年，支付43300元。至于第一年质保期是否届满问题，昕泰公司对于案涉工程何时交付使用问题未能明确，但昕泰公司在2019年5月24日向各供应商发出《喷涂线（设备）验收通知函》中已经明确该公司喷涂生产线安装调试完毕后已经试生产运行3月余，故可以推定，案涉工程在2019年5月24日前已经交付使用，参照双方约定，第一年质保期已经届满，昕泰公司退还质保金的条件已经成就，故昕泰公司应向进领公司支付工程款346400元和质保金43300元，共计389700元。进领公司合理的反诉请求，法院予以支持；对于其他反诉请求，因质保金支付期限未届满，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、昕泰公司于判决生效之日起十日内向进领公司支付工程款346400元和质保金43300元，共计389700元；二、驳回昕泰公司的全部诉讼请求；三、驳回进领公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6230元，由昕泰公司负担；反诉案件受理费即3897.5元，由昕泰公司负担3507元，由进领公司负担390.5元。二审期间，昕泰公司向本院提交以下新证据：证据1.《现场勘验申请书》《佛山市生态环境局三水分局环境行政处罚的情况说明》、昕泰公司四周企业的工商登记材料、光盘、案涉加工承揽工程整改前照片、案涉加工承揽工程整改后照片、广东省污染物排放许可证、排污许可证以及副本，拟证明昕泰公司四周企业无污染行为，因进领公司工程质量不合格，不得不整改以获环保局验收批准。一审期间因环保排放期限要求，整改后获得环保局批准开工；证据2.《改造方案》及付款凭证各一份，拟证明昕泰公司另找公司进行环保整改所受损失。进领公司对上述证据1的关联性不予认可，对证据2的真实性不予确认。关于上述证据的认证意见，本院将在本院认为部分详细论述。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，法院在二审期间要求昕泰公司明确答复是否需要对案涉工程是否存在质量问题进行鉴定，昕泰公司庭后书面答复称：由于案涉环保工程质量不合格而无法通过环保部门验收，而进领公司又拒绝整改，为按时通过环保验收，昕泰公司不得不另行聘请第三方对案涉环保工程进行了较大改造，改造后的环保工程已通过环保部门的验收。由于案涉环保工程已经进行了比较大的改造，昕泰公司认为改造前的案涉环保工程已无鉴定基础，无法鉴定。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.昕泰公司是否有权要求进领公司退还已收取的工程款433000元并不予支付剩余工程款；2.昕泰公司是否有权请求进领公司支付工程改造款249000元。关于争议焦点一。昕泰公司与进领公司签订了《环保治理设备工程承包合同》，约定昕泰公司委托进领公司承建环保治理设备工程，负责工程设备的设计、制作、安装。现进领公司已实际完成案涉环保治理工程并交付予昕泰公司，昕泰公司也已实际投入使用，虽昕泰公司主张根据其提交的广州深某联检测有限公司及广东某检测技术有限公司出具的《检测报告》可以证明进领公司所提供的环保设备质量不符合双方约定，但上述《检测报告》仅对工厂周边及各监测点的废气排放进行了检测，没有对排放检测结果是否符合约定以及原因进行分析，不足以证明案涉环保工程存在质量问题。二审期间，因案涉环保工程已进行改造并通过环保部门验收而致无法通过鉴定程序对案涉工程是否存在质量问题进行认定，故昕泰公司提交的证据不足以证明案涉工程存在质量问题，昕泰公司以此主张进领公司退还已支付的工程款并请求有权不予支付剩余工程款理据不足，本院依法不予支持。关于争议焦点二。昕泰公司在二审期间主张进领公司支付因委托第三方进行环保整改所支出的费用249000元，该上诉主张属二审期间提出的新的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成，告知当事人另行起诉。”之规定，本院对昕泰公司的该项上述主张不予审查，对其在二审期间就此提交的新证据不予采纳，若昕泰公司认为其因案涉工程质量不合格而支出整改维修费用，其可另案主张。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。昕泰公司的上诉主张理据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7795元，由上诉人广东昕泰建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 李 虹审 判 员 黄玉凤二〇二〇年十一月十八日法官助理 赵超琳书 记 员 黄卓敏