北京市第三中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）京03民终10114号上诉人（原审被告）：微略智恒(北京)科技有限公司，住所地北京市平谷区山东庄镇府前路**。法定代表人：刘同升，经理。委托诉讼代理人：何承介，北京智勇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：建昌县嘻嗖购电子商务有限公司，住所地辽宁省葫芦岛市建昌县食品产业园区内。法定代表人：姜大伟，经理。委托诉讼代理人：李伟，辽宁明澈律师事务所律师。上诉人微略智恒(北京)科技有限公司（以下简称微略智恒公司）因与被上诉人建昌县嘻嗖购电子商务有限公司（以下简称嘻嗖购公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初66421号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。微略智恒公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回嘻嗖购公司全部诉讼请求或将本案发回重审。2.一审、二审诉讼费由嘻嗖购公司承担。事实和理由：1.一审判决遗漏认定嘻嗖购公司在原合同期限内提出超出约定的合同变更的事实。嘻嗖购公司反复变更需求是导致工期延长的根本原因。嘻嗖购公司对一期、二期开发要求均超出原合同约定的内容，属于双方达成新的合意，未按原合同约定时间完成软件开发而导致工期延长也是双方达成新的合意下发生的，微略智恒公司不构成违约。嘻嗖购公司违背双方合同约定迟延支付第二期款，拒绝支付第三期、第四期款。微略智恒公司根据原合同以及嘻嗖购公司的新要求完成软件开发，完成了合同义务。2.一审判决认定事实不清。软件开发质量与软件开发要求属于不同概念，一审错误认定为软件开发质量，变相给微略智恒公司设置了义务，嘻嗖购公司提出的所有问题都是不影响软件正常使用的细节问题，且最终被解决。一审认定的软件使用问题是嘻嗖购公司单方提出的，不具有客观真实性，应结合微略智恒公司提交的“问题反馈”综合认定。双方的QQ工作群聊天记录完整体现了合同的履行事实，足以证明嘻嗖购公司在履行过程中不断增加、改变需求，以及因嘻嗖购公司拖欠第三方费用无法测试，以及双方就工期延长达成新的合意等事实。一审认定目前各APP商城上线的×直播APP系嘻嗖购公司委托第三方制作，认定错误。3.一审判决适用法律错误。本案应为技术服务合同关系。第一期、第二期款是在嘻嗖购公司认可《设计确认书》后，属于微略智恒公司应得报酬，无需返还。一审以嘻嗖购公司单方陈述的问题作为评判标准欠妥。一审按承揽合同处理错误。4.一审程序严重违法。软件源代码、委托第三方公司制作的×直播APP未经质证，案由从买卖合同纠纷，到承揽合同纠纷，再到微略智恒公司认为的技术服务合同，归属不同法庭审理，适用不同法律。嘻嗖购公司辩称，同意一审判决，不同意微略智恒公司的上诉请求。双方是加工承揽合同关系，嘻嗖购公司是定作人，微略智恒公司没有按照合同约定完成交付，没有达到合同约定目的，严重违约应依法承担赔偿责任。嘻嗖购公司向一审法院起诉请求：要求判令解除《APP+PC端应用开发合同》，要求判令微略智恒公司返还软件开发款266000元及利息（以152000元为基数，自2017年5月2日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；以114000元为基数，自2017年6月11日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。一审法院认定事实：2017年4月29日，嘻嗖购公司作为甲方，与乙方微略智恒公司签订《APP+PC端应用开发合同》，约定，甲方委托乙方开发软件《×直播APP+PC端》，软件需求双方协商确定，本软件涉及到第三方有偿服务对接功能的，由于甲方未付费开通服务原因导致功能无法实现的，则乙方免责；本合同总价款包括乙方相关税费及软件开发期间办理相关手续（除第三方费用）的所有费用，该价款为固定包干价，除上述款项外，甲方无需支付任何其他款项，但因购买第三方有偿服务对接功能除外；付款方式为，软件开发总金额为38万元，合同签署后3个工作日内，甲方需向乙方预付合同总额的40%即152000元，软件前端页面设计完毕后并经甲方验收合格之日起3个工作日内，甲方向乙方支付合同总额的30%即114000元，软件开发完毕后（因甲方未及时购买第三方有偿对接功能除外）并经甲方验收合格之日3个工作日内，甲方向乙方支付合同总额的20%即76000元，同时乙方将软件上传至应用商店，待项目上线运行30天后的3个工作日内，甲方向乙方支付合同总额的10%即38000元，乙方向甲方交付所有相关作品、技术文档、源代码，同时项目进入维护期；开发进度为，自合同签订日起，乙方将在2017年7月20日前完成软件开发，此时间并不包括APPShop审核时间，如因国家规定节假日放假，时间顺延，或因修改意见未能及时反馈，则顺延，乙方工作时间从收到甲方首付款次日起开始计算，由于乙方每一阶段都是经过双方通过上一阶段成果基础上进行工作，若甲方要求对已经通过工作成果进行过大修改，须与乙方协商解决；验收标准为，甲乙双方验收时，甲方按照需求标定的指标验收，没有指标的以运行甲方测试数据结果的正确与否为依据，乙方完成软件开发工作后，甲方应在三日内组织验收，甲方超过七日无回复，视为验收合格、通过；如因甲方未能提供基础资料或未能按乙方要求提供新增资料而造成乙方迟延履行或不能履行，乙方不对上述迟延履行或不能履行承担责任，任何一方不履行或不妥善履行本协议下任何条款被视作违约，守约方有权要求违约方赔偿另一方因违约而造成的一切经济损失。合同后附《×直播APP平台》开发需求表，共8页，载有UE、UI设计、切图、前端页面、管理端（后台）、维护服务内容/形式、项目管理、注意事项、备注等类别，每类别后细化为多项主功能模块、子功能模块，其后对应列明具体功能点及功能描述。2017年5月2日，嘻嗖购公司向微略智恒公司法定代表人刘同升银行账户支付152000元。同年5月5日，微略智恒公司向嘻嗖购公司开具相应金额增值税普通发票共计16张。2017年5月10日，微略智恒公司向嘻嗖购公司发送《设计确认书》，载明：嘻嗖购公司委托微略智恒公司开发的《×直播平台A**》项目，现已按嘻嗖购公司的要求制作完成设计阶段工作，于2017年5月10日发送至×@163.com，请注意查收，验收制作效果，为了更好为您服务，请在收到此确认书两个工作日内给予确认结果，并传真至我公司。下方“客户确认栏”载明：本司已经对文字拼写及内容确认无误，设计已通稿而版面设计及编排亦已确认为最新版本，并加盖嘻嗖购公司公章。2017年5月25日，微略智恒公司再次向嘻嗖购公司发送第二份《设计确认书》，内容与上述第一份《设计确认书》内容相同。2017年6月11日，嘻嗖购公司向微略智恒公司法定代表人刘同升银行账户支付114000元。上述两笔款项支付后，双方在履行合同过程中对软件开发质量产生了争议，并产生了大量沟通软件问题及进行修改的qq聊天记录，时间跨度自2017年6月至2018年2月，期间有双方多位联系人进行沟通，主要内容多为嘻嗖购公司提出软件问题、催促微略智恒公司进行修改，微略智恒公司进行修改并予以反馈。嘻嗖购公司提出诸多软件使用问题，包括不能开播、无法测试、礼物效果差、数据有问题、头像有问题等等。聊天记录显示，2017年12月，微略智恒公司称“基本改完，发你你看一下吧”；2018年1月，嘻嗖购公司称“领导发火了，不做了，你们这说话一点信用没有，损失太多了，次次延期，回回不行，我没办法沟通了”，微略智恒公司回复称“我们这边也在加紧时间修改，也希望能尽快做完给你们”。此后，双方仍在沟通各类软件问题，嘻嗖购公司称“安卓弹幕显示位置不对，朋友圈内容无法操作，没有靓号标识，守护无法使用，座驾没有续费功能”等。一审诉讼中，嘻嗖购公司基于微略智恒公司存在根本违约行为主张解除合同，认为根本违约行为主要为微略智恒公司未按照约定时间完成软件开发且质量不达标，存在诸多问题，基础直播功能等无法正常使用，也并未按照嘻嗖购公司需求修改。双方认可，嘻嗖购公司对微略智恒公司开发的×直播app最终未进行验收，微略智恒公司仅交付过内测版软件，目前在各app商城中上线的×直播app系嘻嗖购公司委托第三方公司制作。微略智恒公司否认其存在根本违约行为，认为其已基本完成开发工作，并按照嘻嗖购公司的需要，多次修改软件、变更工期，投入大量时间、人力和资金，嘻嗖购公司提出合同约定之外的开发需求，且未及时购买第三方“×云”有偿对接服务，导致迟延交付软件，系嘻嗖购公司违约在先。微略智恒公司为佐证上述事实，提交了电子邮件记录截图、设计及成果截图、软件源代码、qq群聊天记录、软件修改和反馈情况记录、会议讨论记录、开发需求、项目成员名单及成本支出、网页截图、第三方报价等证据。qq聊天记录显示，微略智恒公司多次提到“×”的付费使用问题，其中，2017年7月，嘻嗖购公司询问“现在这个位置怎么能正常显示？”，微略智恒公司回答“×到期了，开通就行”，嘻嗖购公司称“这些问题我在北京的时候就有，那时候你们还没有欠费吧，今天不过是多了两个机型，就是×问题了么？不能开播不能看直播段子录制黑屏，这些不是大问题？我们做的是什么软件”，微略智恒公司回复称“确实欠费了，建议一个功能通了不要老往里面传图片”“同志不要把问题再一次扩大，等等看行吗”。2017年11月，微略智恒公司称“×有这个功能，付费就行”，嘻嗖购公司称“我们最后可能不用×，换别的还能实现吗”，微略智恒公司称“可以换，时间会长一点，前端后台都要换”；2017年12月，微略智恒公司称“段子现在用的是×的，你们付费我们才能用”等。微略智恒公司的电子邮箱记录显示，2018年8月、9月、10月×云账单费用均为每月21.68元，2018年1月×云账户现金余额350元，2019年6月账单费用0.23元，账户现金余额318元，2019年9月10日收到×云的欠费通知邮件。一审法院认为，嘻嗖购公司与微略智恒公司签订的《APP+PC端应用开发合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案中，双方签订的合同名称为《APP+PC端应用开发合同》，合同主要内容为嘻嗖购公司委托微略智恒公司开发软件×直播APP+PC端软件，嘻嗖购公司承担向微略智恒公司给付价款的义务，微略智恒公司承担软件开发义务。嘻嗖购公司虽然诉称本案案由为买卖合同纠纷，但在诉讼期间经一审法院释明，将案由调整为承揽合同纠纷，一审法院审查认为，上述合同内容与嘻嗖购公司目前更改后的案由相符，故对此予以确认，本案中双方应为承揽合同关系，嘻嗖购公司为定作人，微略智恒公司为承揽人。合同签订后，嘻嗖购公司依约向微略智恒公司支付了两笔款项共计266000元，微略智恒公司应当按合同约定进行软件开发。根据法律规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。诉讼中，双方认可嘻嗖购公司对微略智恒公司开发的×直播app最终未进行验收，微略智恒公司仅交付过内测版软件，目前在各app商城中上线的×直播app系嘻嗖购公司委托第三方公司制作，现合同尚未履行完毕。根据合同约定，微略智恒公司应于2017年7月20日前完成软件开发，且“验收标准为，甲乙双方验收时，甲方按照需求标定的指标验收，没有指标的以运行甲方测试数据结果的正确与否为依据”。关于软件开发时间，根据qq群聊天记录，微略智恒公司交付内测版软件后，嘻嗖购公司认为微略智恒公司交付的软件存在各类问题，双方多次就软件进行沟通修改，且至2018年2月仍未能最终交付验收。虽然微略智恒公司在qq聊天记录中反馈“×云”未付费导致部分软件功能暂无法实现，但相关聊天记录均产生于2017年7月20日之后，微略智恒公司已经出现交付时间迟延。此外，qq聊天记录显示，软件存在大量非因“×云”无法使用而导致的问题，且“×云”并非开发软件所唯一的流媒体选择。关于软件的质量，本案中，应当结合直播软件通常的使用目的及嘻嗖购公司的软件开发需求予以判断。现双方2017年6月至2018年2月的qq群聊天记录中提及软件存在的问题包括“直播不能开播、软件无法测试、礼物效果差、数据有问题、头像有问题、安卓弹幕显示位置不对、朋友圈内容无法操作、没有靓号标识、守护无法使用、座驾没有续费功能”等等，相关问题与直播平台的使用体验、平台数据统计、直播互动等重要功能息息相关。虽然微略智恒公司在持续进行修改，但修改后一直存在各类问题，且嘻嗖购公司在多次修改并延长合同约定的交付期限后仍未能采用微略智恒公司开发的软件，可见该软件未达到其基本的使用需求。故，微略智恒公司未按照合同约定的时间交付符合质量要求的定作成果，嘻嗖购公司要求解除合同并要求判令微略智恒公司返还软件开发款266000元及利息的诉讼请求，一审法院予以支持，对嘻嗖购公司主张的利息起算时间和计算标准，一审法院依法予以调整。微略智恒公司的相应答辩意见依据均不充分，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第二百五十一条、第二百六十二条之规定，判决：一、解除建昌县嘻嗖购电子商务有限公司与微略智恒（北京）科技有限公司于2017年4月29日签订的《APP+PC端应用开发合同》；二、微略智恒（北京）科技有限公司于判决生效之日起10日内返还建昌县嘻嗖购电子商务有限公司软件开发款266000元并支付利息（以尚欠款项为基数，自2018年8月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回建昌县嘻嗖购电子商务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，双方均未向本院提交新的证据。经询，关于双方之间的合同性质，微略智恒公司主张是技术委托开发合同，嘻嗖购公司主张是承揽合同。本院认为：本案中双方对于法律关系性质存在争议，嘻嗖购公司起诉的承揽合同纠纷系合同纠纷项下，而微略智恒公司主张的技术委托开发合同纠纷系知识产权纠纷项下，涉案合同性质的认定将直接影响本案管辖及法律适用，故本案二审中首先就双方之间是否存在嘻嗖购公司起诉的承揽合同关系予以认定。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。其中，技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同，包括委托开发合同和合作开发合同。根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，“新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统”包括当事人在订立技术合同时尚未掌握的产品、工艺、材料及其系统等技术方案。就二者区别而言，技术委托开发合同的标的为当事人在订立合同时尚未掌握的技术方案，委托的事项是技术研究开发，交付的内容是技术成果。根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，技术成果是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。而承揽合同的标的通常为利用现有技术形成的工作成果，承揽的内容一般为物化的劳动成果，大多是重复性可量化劳动，承揽人根据现有技术资料、生产工艺等条件，利用自身经验和技艺制造产品，并非技术创造性活动。具体到本案中，嘻嗖购公司系为委托微略智恒公司为其开发×直播APP及PC端软件与微略智恒公司签订了涉案合同。合同名为“APP+PC端应用开发合同”，合同条款明确约定嘻嗖购公司委托开发的是APP及PC端的软件，嘻嗖购公司向微略智恒公司提出开发需求，由微略智恒公司进行软件开发。微略智恒公司交付的内容包括所有相关作品、技术文档、源代码，同时在交付后进入维护期。由此可见，涉案合同系双方就委托开发软件所订立的合同，嘻嗖购公司提出其对软件页面、后台管理、维护服务、功能模块等方面的功能需求描述，微略智恒公司据此进行内容设计、程序编制，最终交付以程序代码构成的具体软件作品，是基于信息技术的研究开发形成的智力成果，而微略智恒公司根据嘻嗖购公司的需求编制方案、开发软件并进行技术支持，是有原创性和探索性的复杂技术工作，具有技术开发的性质。因此，一审法院以承揽合同关系支持嘻嗖购公司解除合同及要求返还全部价款的主张，缺乏依据。本案中，嘻嗖购公司一审中变更为以承揽合同纠纷起诉要求解除合同并返还合同款项，现本院无法认定双方存在嘻嗖购公司主张的法律关系，故依法裁定驳回起诉，嘻嗖购公司可以另行主张其合法权益。综上，本院认为一审法院判决有误，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，本院裁定如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初66421号民事判决；二、驳回建昌县嘻嗖购电子商务有限公司的起诉。一审案件受理费5290元，退还建昌县嘻嗖购电子商务有限公司。上诉人微略智恒(北京)科技有限公司预交的二审案件受理费5290元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 尚晓茜审 判 员 郑吉喆审 判 员 胡新华二〇二〇年十一月二十四日法官助理 武 菁书 记 员 马梦蕾