江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终1162号上诉人（原审被告）：崇仁县金勇食品批发部，住所地江西省抚州市崇仁县巴山镇圳背路**，统一社会信用代码92361024L46854135K。个人经营者：黄勇平。委托诉讼代理人：章军旺，江西论研律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审原告）：袁长辉，男，1983年4月15日生，汉族，务工，住江西省抚州市崇仁县。委托诉讼代理人：周先和，崇仁县航埠镇法律服务所法律服务工作者，代理权限为一般授权代理。原审被告：崇仁县嘉家隆商贸有限公司，，住所地江西省抚州市崇仁县巴山镇县府东路**统一社会信用代码91361024MA36X32A0N。法定代表人：花梅芳。委托诉讼代理人：徐高田，江西黄洲桥律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。上诉人崇仁县金勇食品批发部（以下简称金勇批发部）因与被上诉人袁长辉及原审被告崇仁县嘉家隆商贸有限公司（以下简称嘉家隆公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省崇仁县人民法院（2019）赣1024民初984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。金勇批发部上诉请求：1.改判嘉家隆公司向袁长辉赔偿损失计1,131,528.57元；2.一、二审诉讼费由袁长辉、嘉家隆公司负担。事实和理由：1.一审程序违法。袁长辉在一审撤回对嘉家隆公司的起诉后，暂不论一审是否对其撤诉的合法性和正当性进行了审查，但一审未告知金勇批发部，以致金勇批发部在明确知晓一审裁判不利结果时无法提出袁长辉在本案中存在过错的抗辩事由。即使按照雇主侵权责任审理本案，一审也没有依据《中华人民共和国侵权责任法》第35条的规定对作为提供劳务一方的袁长辉在本案中的过错责任进行审查，在未进行事实调查的情况下径行判决金勇批发部承担全部责任，既不合法，也显失公平。2.一审法院未就袁长辉撤回对嘉家隆公司的起诉将造成袁长辉不利后果进行审查，判决结果增加了司法成本，造成了当事人的诉累。一审法院知晓嘉家隆公司相较金勇批发部更能保障案件审结后的顺利执行，却没有对袁长辉撤诉的正当性进行实质审查。一审裁判将导致袁长辉对金勇批发部执行不能，金勇批发部又无法对嘉家隆公司进行追偿的司法困境。同时，本案证据显示，袁长辉的受伤是嘉家隆公司存在使用的货梯未经许可，擅自制造、改造、安装等多项违法行为所致，嘉家隆公司作为直接的侵权人应承担终局责任。袁长辉辩称，金勇批发部是袁长辉的雇主，袁长辉在本案中起诉金勇批发部，金勇批发部承担责任后可以找嘉家隆公司追偿，袁长辉认可本案的一审判决。嘉家隆公司述称，受害人有权选择雇主责任还是侵权责任，袁长辉在一审已经撤回对嘉家隆公司的起诉，金勇批发部不能将自己的想法强加于袁长辉身上。嘉家隆公司不是“电梯”的所有权人，且对“电梯”使用尽了安全提示义务，不应承担责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。袁长辉向一审法院起诉请求：1.判决金勇批发部、嘉家隆公司赔偿医疗费、误工护理费及伤残赔偿金、护理依赖等一切经济损失共计人民币1,134,703.27元，并要求在判决前2020年度人身损害赔偿标准出台后，伤残赔偿金、误工费、护理费等按新的标准重新计算。2.诉讼费由金勇批发部、嘉家隆公司承担。一审庭审后，袁长辉于2020年6月10日向一审法院申请撤回对嘉家隆公司的起诉。一审法院认定事实：从2018年12开始，金勇批发部雇佣袁长辉帮其送货至嘉家隆公司，双方未签订书面雇佣合同，但约定月工资为3,000元。2019年1月21日上午8时，袁长辉帮金勇批发部送货至嘉家隆公司超市，乘电梯将货物运送至二楼，在卸货过程中，电梯自行下坠，被货物及货物推车砸伤。当日，袁长辉被送至崇仁县人民医院住院治疗，于2019年5月15日出院，住院治疗114天，用去医疗费98,466.99元，门诊费用572元。崇仁县人民医院疾病证明书诊断，袁长辉腰椎爆裂性骨折L1，截瘫，胸椎压缩性骨折T12,右侧双踝骨折。出院后袁长辉于2019年5月20日、5月24日分别到浙江金华广福医院放射科、崇仁县第三医院检查，支付医疗费610元、82元，小计692元；于2019年6月4日到南昌大学第一附属医院门诊，支付医疗费用579.28元，司法医学鉴定费200元。2019年5月23日，袁长辉委托抚州金田法医学鉴定所对其伤残程度、后续治疗费用及护理费依赖进行评定，2019年6月11日，抚州金田法医学鉴定所对袁长辉作出鉴定意见：1.被鉴定人袁长辉腰椎爆裂性骨折并椎管内骨性占位，伤残程度评定为九级；2.被鉴定人袁长辉腰椎骨折并截瘫，伴大小便障碍伤残程度评定为三级；3.被鉴定人袁长辉后续治疗费评定为壹万捌仟元整（18,000元）；4.被鉴定人袁长辉护理依赖程度评为部分护理依赖。袁长辉并支付鉴定费1,900元。金勇批发部对此鉴定意见提出异议，于2019年8月22日提出对袁长辉的伤残等级及护理依赖程度进行重新鉴定。经一审法院组织抽签选定鉴定机构，双方一致选定江西求实司法鉴定中心对袁长辉的伤残等级及护理依赖程度进行重新鉴定。2019年11月24日，江西求实司法鉴定中心对袁长辉的鉴定意见为：（一）被鉴定人袁长辉双足全肌瘫伤残等级评定为五级；排便/尿功能障碍伤残等级评定为五级；脊柱损伤伤残等级评定为九级。（二）被鉴定人袁长辉评定为部分护理依赖。袁长辉、金勇批发部对重新鉴定的鉴定意见均不持异议。在南昌进行重新鉴定期间，用去医疗费2,087.5元，其中金勇批发部垫付1,246.5元，鉴定费由金勇批发部支付。另查，袁子清生于1952年6月28日、李彩英生于1956年11月11日，袁子清与李彩英生了袁长辉、袁雷升、袁夏珠；袁长辉与胡建萍于2003年3月10日生育女儿袁思甜、于2010年9月1日生育男孩袁民浩。一审法院认为，雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成权利义务的关系。是受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付相应的报酬。雇主金勇批发部与雇员袁长辉双方口头约定，金勇批发部雇佣袁长辉，并指派为其送货，并支付工资，袁长辉接受金勇批发部指派，提供劳务帮其送货，并接受了报酬，双方已经形成了雇佣与被雇佣的关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。对袁长辉在诉讼过程中撤回对嘉家隆公司起诉的主张，未违反有关法律规定，要求金勇批发部承担赔偿责任，一审法院依法予以支持。根据袁长辉的诉讼请求，依据相关法律及查明的事实，参照江西省2019年度统计数据，认定袁长辉的经济损失为：1.主张医疗费：98,466.99元（崇仁）＋692元（金华）＋608元（崇仁门诊）＋579.28元（一附医院）＝100,346.27元，对崇仁县人民医院的门诊费用608元，经查，其门诊费用有发票为572元，在南昌重新鉴定医疗费2,087.5元，故对医疗费总计核定为102,397.77元；2.主张误工费：141天×100元/天＝14,100元，庭审中袁长辉变更要求按307天计算为30,700元，核定为275天×100元/天＝27,500元，误工期从2019年1月21日算至重新鉴定定残前一天即2019年10月23日共计275天，按每月3,000元计算；3.主张护理费：114天×52,783元/年÷365天＝16,484.4元，依据2019年江西省城镇非私营居民服务行业标准50,774元/年，核定为114天×50,744元/年÷365天＝15,848.81元；4.主张住院伙食补助费：114天×30元/天＝4,320元，核定为114天×30元/天＝3,420元；5.主张营养费：114天×30元/天＝4,320元，核定为114天×30元/天＝3,420元；6.主张交通费：3,000元，因袁长辉未提供证据证明，由于事发后袁长辉在南昌、崇仁、金华等地就医治疗，需要交通费用的支出，故其交通费酌定为2,000元；7.主张伤残赔偿金：33,819×20×83%＝541,395.4元，庭审中伤残系数变更为69%，根据江西求实司法鉴定中心对袁长辉的鉴定意见，将袁长辉的伤残等级系数核定为69%，参照江西省2019年城镇居民人居可支配收入36,546元，核定为36,546元/年×20年×69%＝504,334.8元；8.精神抚慰金：40,000元，庭审中变更为50,000元，根据袁长辉的伤残等级，同时考虑受诉法院当地的经济发展水平等因素，核定精神抚慰金30,000元；９.主张后续治疗费：18,000元，以鉴定意见为准，予以确认；10.主张护理依赖（部分）：144.6×30×12×20年×30%＝312,336元，核定为50,744元/年×20年×30%＝304,464元；11.主张鉴定费：200＋1,900=2,100元，因重新鉴定改变了鉴定结论，鉴定费2,100元由袁长辉自行承担，重新鉴定费用由金勇批发部承担；12.主张被抚养人生活费：袁思甜3年＋袁民浩10年=13年×20,760元/年×83%÷2＝112,000.2元，将袁长辉的伤残等级系数核定为69%，按江西省2019年度城镇居民人均年消费支出22,714元/年计算。核定数额为：①袁思甜3年＋袁民浩10年=13年×22,714元/年×69%÷2＝101,872.29元；②父袁子清8年＋母亲李彩英12年=20年×22,714元/年×83%÷3＝114,872元，袁长辉主张的扶养年限未超过法律规定，核定为：父袁子清8年＋母亲李彩英12年=20年×22,714元/年×69%÷3＝104,484.4元，被抚养人生活费小计206,356.69元。合计1,217,742.07元，嘉家隆公司付40,000元，黄勇平支付44,967元＋1,246.5元=46,213.5元。袁长辉的实际损失为1,131,528.57元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：崇仁县金勇食品批发部在判决生效之日起10日内支付袁长辉损失计人民币1,131,528.57元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,012.33元，由袁长辉负担28.77元，崇仁县金勇食品批发部负担14,983.56元。各方当事人在二审均未提交新证据。金勇批发部对一审法院查明的“电梯自行下坠”有异议，认为根据一审中金勇批发部提交的证据，可以证实电梯是因为故障发生下坠造成袁长辉被货物及推货物车砸伤。除该事实外，金勇批发部对一审判决查明的其他事实没有异议。本案其他当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审查明无争议的事实予以确认。对金勇批发部提出的异议，本院经审查认定如下：根据一审庭审笔录的记载，金勇批发部并未在一审程序提供任何证据，且本案也没有相关证据证明电梯下坠的原因，因此，一审判决认定电梯自行下坠并无任何不当。根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.一审判决准许袁长辉撤回对嘉家隆公司的起诉是否存在程序违法？2.对于袁长辉的损害，各方当事人应该承担的责任及比例？关于争议焦点一，本院认为，雇员在从事雇佣活动中因第三人的侵权行为受到损害的，雇员可以自行选择雇主承担责任还是第三人承担责任。在本案中，袁长辉只主张雇主承担责任，并申请撤回对嘉家隆公司的起诉，这是袁长辉对自身权利的处分，并不违反法律规定，一审判决予以准许并无不当。金勇批发部上诉以嘉家隆公司更具有履行赔偿的能力主张一审法院准许袁长辉的撤诉错误显然没有法律依据。需要说明的是，一审判决准许袁长辉撤回对嘉家隆公司的起诉，又在判决书中将嘉家隆公司列为被告明显错误，应予纠正。关于争议焦点二，本院认为，袁长辉系将货物推出电梯的过程中，因电梯自行下坠，被货物及货物推车砸伤。本案没有证据证明电梯是因袁长辉操作不当造成下坠，也没有证据证明袁长辉对自己的受伤存在过错。金勇批发部上诉主张一审判决没有审查袁长辉自身过错，但却未提供任何证据证明袁长辉在事故发生过程中的过错，本院对其该项主张不予支持。袁长辉受金勇批发部雇佣，为其送货至嘉家隆公司，对于袁长辉在雇佣活动中受到的损害，雇主金勇批发部应承担责任。综上，金勇批发部的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,984元，由崇仁县金勇食品批发部崇仁县金勇食品批发部负担。本判决为终审判决。审判长 王 琳审判员 邹志伟审判员 彭 珺二〇二〇年十一月三十日法官助理周超书记员华丽娜