云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终1459号上诉人（原审被告）：江西岳顶建设工程有限公司，住所地：江西省上饶市鄱阳县鄱阳镇人民北路**东纬3路南侧，统一社会信用代码：913611281617791820。法定代表人：程文党，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱钰，江西华罡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：陈建伟，男，1982年6月3日生，彝族，高中文化，农民，住云南省武定县。委托诉讼代理人：杨金权，云南精群律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：汪涛，男，1986年2月28日生，汉族，大专文化，居民，住云南省大理市。原审第三人：云南省烟草公司楚雄州公司武定县分公司，，住所地：云南省武定县狮山镇中山路**统一社会信用代码：91532329797206275T。法定代表人：武忠明，该公司经理。委托诉讼代理人：贺恒云，云南刘胡乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人江西岳顶建设工程有限公司（以下简称江西岳顶公司）因与被上诉人陈建伟、原审被告汪涛、原审第三人云南省烟草公司楚雄州公司武定县分公司（以下简称云南烟草武定分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省武定县人民法院（2020）云2329民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人江西岳顶公司的委托诉讼代理人朱钰、被上诉人陈建伟及其委托诉讼代理人杨金权、原审被告汪涛、原审第三人云南烟草武定分公司的委托诉讼代理人贺恒云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人江西岳顶公司上诉请求：一、撤销云南省武定县人民法院（2020）云2329民初2号民事判决，并改判江西岳顶公司无需向陈建伟返还履约保证金和安全保证金277000元；二、本案一、二审案件受理费由陈建伟承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，错误地认定“江西岳顶公司认为诉争的履约保证金及安全保证金已用于支付陈建伟所欠的农民工工资及材料款，不应当返还，认为陈建伟与赵云峰系合伙关系，认为公司与陈建伟及其合伙人赵云峰已经清算完毕并结清全部款项，但江西岳顶公司并未提交证据证明其与陈建伟之间结算的内容，无法认定双方结算的最终情况，也没有提交陈建伟签字确认的公司替陈建伟支付欠款的书面材料。”江西岳顶公司一审已提交充分的证据，足以形成完整的证据锁链，证实陈建伟挂靠江西岳顶公司，借用江西岳顶公司资质实际承包施工了武定县2016烟叶生产基础设施烟水烟路建设项目第八标段工程。为交纳上述项目的履约保证金和安全保证金，陈建伟向张富春借款277000元，并指定汇入汪涛的银行账户，再由汪涛转汇至江西岳顶公司账户。之后因陈建伟管理不善致施工进度缓慢，满足不了业主方的工程进度要求，在业主方的强烈要求下，江西岳顶公司与陈建伟签订了《合同解除协议书》一份，同日，陈建伟还向江西岳顶公司出具了《承诺书》一份。后江西岳顶公司将未完工程交由证人刘某接手施工，证人刘某在2017年7、8月份组织进场施工后，也将原跟随陈建伟施工的各个班组部分人员继续留用在施工现场继续施工，证人刘某的证言能够证实上诉人的主张。综合一审的证据，能够证明陈建伟已对涉案工程实际组织工人进场施工，陈建伟与赵云峰系合伙承建涉案工程，陈建伟对涉案工程在前期施工中拖欠农民工工资，江西岳顶公司已经与陈建伟及其合伙人赵云峰结算完毕，江西岳顶公司已用保证金支付陈建伟所欠的农民工工资及材料款。二、江西岳顶公司已经将全部履约保证金、安全保证金277000元用于支付陈建伟拖欠的农民工工资和材料款。江西岳顶公司代陈建伟支付其拖欠的农民工工资及材料款并非自愿，而是被迫无奈的最后选择。因陈建伟、赵云峰二人在退场之后对之前雇用的农民工及欠款的材料商避而不见，拒不支付拖欠的相关工资欠款，江西岳顶公司作为项目承包方因此也承受了巨大社会压力。为了稳定生产，响应国家根治欠薪攻坚行动的号召，江西岳顶公司向云南烟草武定分公司申请使用陈建伟履约保证金、安全保证金兑付陈建伟所欠农民工工资及材料欠款。同时，为了避免后期江西岳顶公司将履约保证金、安全保证金返还给陈建伟后，陈建伟继续挪作他用，江西岳顶公司才将上述款项直接支付给了农民工和材料商。综上所述，一审认定事实错误，判决严重不公，请求二审查明事实，予以改判。被上诉人陈建伟辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈建伟承包该工程后实际上并没有施工，而是江西岳顶公司直接将该工程分包给了赵云峰进行施工。在承包工程施工之初，陈建伟交了相应的保证金。赵云峰施工的第八标段工程也仅施工了不到6万元的产值。为了方便，在中途江西岳顶公司要求与陈建伟签订一份解除协议，但到了最后退保证金的时候，江西岳顶公司并没有将保证金退还给陈建伟。江西岳顶公司认为其已经将保证金支付给农民工，这是完全不符合事实的。第八标段的工程赵云峰只施工了6万元不到的产值，为何要代其支付20多万的农民工工资。江西岳顶公司支付的是刘某差欠的农民工工资，与赵云峰及陈建伟没有任何关系。因此，江西岳顶公司收了保证金，就应当将保证金依法返还给陈建伟。原审被告汪涛辩称，二审的答辩意见与一审答辩意见一致，请求维持一审判决。原审第三人云南烟草武定分公司述称，首先，云南烟草武定分公司收取履约保证金及安全保证金，是依据招标文件及安全协议的约定进行收取的，有合法的依据。云南烟草武定分公司于2016年8月30日收到江西岳顶公司交付的履约保证金及安全保证金277000元，于竣工验收后即2018年2月11日已如数退还江西岳顶公司。其次，云南烟草武定分公司并不是本案建设工程施工合同的当事方，与本案建设工程合同纠纷没有牵连。第三，施工合同专用条款明确规定，本工程不接受联合体投标，双方承诺不再就同一工程另行签订与本合同内容相背离的协议。第四，江西岳顶公司提交的民事上诉状提及业主方系云南烟草武定分公司的表述是错误的，业主方并非云南烟草武定分公司，实际的业主方为施工承包合同的发包方武定县环州乡他贞村委会。上诉状中提及的参会业主方领导并非鲁云先，而是乡镇的领导。因江西岳顶公司的上诉请求未涉及云南烟草武定分公司，对其他问题不提出异议，请求法院依法判决。陈建伟向一审法院起诉请求：判令江西岳顶公司返还陈建伟的保证金277000元及承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年江西岳顶公司中标承包了云南烟草武定分公司武定县“2016烟叶生产基础设施烟水烟路建设项目第八标段”工程，2016年8月10日，江西岳顶公司与武定县环州乡他贞村民委员会签订了《施工承包合同》。2016年8月1日江西岳顶公司与陈建伟签订了《协议书》，江西岳顶公司将武定县“2016烟叶生产基础设施烟水烟路建设项目第八标段”工程转包给陈建伟施工，签订协议之前，江西岳顶公司要求陈建伟预交履约保证金和安全保证金277000元，陈建伟向张富春借款，张富春将陈建伟的借款277000元转入汪涛帐户，2016年8月26日汪涛又将陈建伟的履约保证金和安全保证金277000元转给江西岳顶公司云南分公司程培君的帐户，2016年8月30日江西岳顶公司又将履约保证金和安全保证金277000元转给云南烟草武定分公司。因陈建伟施工进度缓慢,江西岳顶公司与陈建伟于2017年5月21日解除施工协议。2017年8月20日江西岳顶公司将武定县“2016烟叶生产基础设施烟水烟路建设项目第八标段”工程承包给刘某施工，双方签订了《内部承包施工协议书》。工程竣工验收后，2018年2月10日，云南烟草武定分公司将履约保证金和安全保证金277000元退还给江西岳顶公司。一审法院认为，江西岳顶公司中标云南烟草武定分公司的“2016烟叶生产基础设施烟水烟路建设项目第八标段”工程后，其与武定县环州乡他贞村民委员会签订了《（八标段）施工承包合同》，该合同约定工程合同价为2469926.74元，合同协议书中“七、承诺第2条”“承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量安全，不进行转包违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应工程维修责任。”二部分通用条款中4.3.1“承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。”而江西岳顶公司将该中标工程按原合同价款2469926.74元违法转包给陈建伟，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条规定，江西岳顶公司与陈建伟于2016年8月1日签订的《协议书》应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还。本案诉争的履约保证金277000元系江西岳顶公司因该无效合同而取得，现陈建伟主张返还，一审法院依法予以支持。江西岳顶公司认为诉争的履约保证金及安全保证金已用于支付陈建伟所欠的农民工工资及材料款，不应当返还，认为陈建伟与赵云峰系合伙关系，认为公司与陈建伟及其合伙人赵云峰已经清算完毕并结清全部款项，但江西岳顶公司并未提交证据证明其与陈建伟之间结算的内容，无法认定双方结算的最终情况，也没有提交陈建伟签字确认的公司替陈建伟支付欠款的书面材料。根据江西岳顶公司提交的证据，结算是在2018年1月，在结算后江西岳顶公司又支付了八标、六标的农民工工资及工程款，且公司是超过了陈建伟交纳的保证金数额进行超付，该辩解理由有悖常理，不能成立。江西岳顶公司在本案中并未提出反诉，对于陈建伟与赵云峰是否属于合伙关系，以及江西岳顶公司替陈建伟支付过多少欠款，均不属于本案处理的范围，该争议由江西岳顶公司另案诉讼解决。故对于江西岳顶公司提出的上述辩解理由，一审法院均不予采纳。根据双方当事人提交的证据，陈建伟按约定将277000元履约保证金和安全保证金转到汪涛账户后，汪涛已将该款转到了江西岳顶公司账户。工程竣工验收后，云南烟草武定分公司已将277000元履约保证金和安全保证金退还到江西岳顶公司账户，故汪涛、云南烟草武定分公司在本案中不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条之规定，判决：一、由江西岳顶建设工程有限公司于判决生效后十日内给付陈建伟交纳的履约保证金和安全保证金277000元;二、汪涛、云南省烟草公司楚雄州公司武定县分公司在本案中不承担责任。案件受理费2728元，由江西岳顶建设工程有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。经征询各方当事人对一审认定事实的意见，被上诉人陈建伟对一审认定事实“因陈建伟施工进度缓慢,江西岳顶公司与陈建伟于2017年5月21日解除施工协议”有异议，认为并不是施工缓慢的问题，而是陈建伟实际上根本没有施工过。陈建伟提出的异议能否成立，本院将结合本案争议焦点予以综合评述。上诉人江西岳顶公司、原审被告汪涛、原审第三人云南烟草武定分公司对一审认定事实均无异议。对双方当事人均无异议的一审认定其余事实，本院予以确认。归纳本案二审的争议焦点为：江西岳顶公司应否退还陈建伟保证金277000元？本院认为，第一，江西岳顶公司主张其中标“2016烟叶生产基础设施烟水烟路建设项目第八标段工程”（以下简称八标段工程）后，将八标段工程转包给陈建伟，陈建伟赵云峰合伙施工了部分工程。江西岳顶公司同时陈述因第六标段和第八标段工程均由陈建伟及其合伙人赵云峰共同施工完成部分工程，因两标段工程在施工过程中并没有完全予以区分，只能统计出第六标段和第八标段合计施工的金额，故无法区分出陈建伟施工完成的第八标段工程量，也无法确认第八标段陈建伟施工工程的施工内容和工程价款。本院认为，陈建伟向江西岳顶公司交纳的本案所涉保证金277000元，系针对第八标段工程交纳，江西岳顶公司在无法区分出陈建伟施工完成的第八标段工程量、工程施工内容和工程价款的情况下，主张用陈建伟交付第八标段工程的保证金277000元抵扣陈建伟差欠的农民工工资和材料款，而结合现有证据并不能确认陈建伟在第八标段工程中的施工情况，亦不能确定陈建伟在第八标段工程中施工完成的工程价款，江西岳顶公司提交的相关代付农民工工资和材料款的证据并不能确定其真实性，且不能确定其代付上述款项是否属于陈建伟施工所欠付的款项，江西岳顶公司要求用陈建伟交纳的保证金277000元抵扣陈建伟差欠的农民工工资和材料款，但其提交的证据不足以证实其与陈建伟之间关于用保证金来代付工资及材料款达成过合意，亦没有相关证据可以证实双方之间进行过最终的结算，江西岳顶公司的主张不能成立；第二，江西岳顶公司主张陈建伟实际施工了第八标段的部分工程，且差欠该工程农民工工资和材料款，但经二审核实，江西岳顶公司未拨付过第八标段工程的工程款给陈建伟，亦未通过汪涛的账户转付过第八标段工程的工程款给陈建伟，江西岳顶公司的主张不符合常理。第三，江西岳顶公司认为，陈建伟与赵云峰系合伙关系，但江西岳顶公司同时确认其仅支付过第八标段的工程款123139元给赵云峰，而结合本案现有证据，尚不足以确认陈建伟、赵云峰在第八标段工程中的关系。上诉江西岳顶公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，判处并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5455元，由江西岳顶建设工程有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  邱德英审判员  晋 芳审判员  刘 莹二〇二〇年十一月十七日书记员  曾琳媛