内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终1711号 上诉人(原审被告)：周某1，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：毛某，内蒙古祥博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：訾某，内蒙古祥博律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：李某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 原审被告：周某2,现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 上诉人周某1因与被上诉人李某、原审被告周某2民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2020）内0602民初1393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周某1及其委托诉讼代理人訾某，被上诉人李某到庭参加诉讼。原审被告周某2经本院合法传唤，未到庭参加庭审。本案现已审理终结。 周某1上诉请求：依法撤销一审判决，对于周某1出具借条的24万元借款，其中7万元的借款应由杨志平偿还，剩余17万元周某1已偿还了本金147000元，下欠本金23000元，改判周某1向李某偿还本金23000元；本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实有误。具体表现如下:一、7万元借条被上诉人没有履行出借义务。该笔借款被上诉人原准备借给周某1，但周某1给被上诉人出具借条后，被上诉人又将该款借给了杨志平，故被上诉人没有实际履行出借义务，只是由于双方关系好，互相信任，所以周某1没有及时收回借条，故周某1不应该承担此笔借款的还款义务，对此，周某1持有被上诉人给杨志平打款7万元的银行凭条可以证实。一审法院在被上诉人没有任何付款证据的情况下，错误地认定借款事实存在，判决周某1承担给付7万元还款义务，认定事实有误。二、本案中被上诉人收条中的10万元还款与另案中郭玉英银行汇款偿还10万元是两笔还款。本案中10万元是周某1用现金归还的被上诉人，且被上诉人给周某1出具了收条。结果一审法院将此笔10万元还款与被上诉人诉周某1的另一案件中担保人郭玉英以银行汇款的形式给李某还款10万元混为一谈，将周某1和郭玉英分别用不同方式两笔还款错误地认定为同一笔还款，从而对被上诉人给周某1打下的收条也不予认定，一审法院错误地判决周某1继续归还10万元借款的义务。三、原审法院错误认定本案中被上诉人于2012年12月7号给上诉人打下的14万元收条在另一案件中予以核减。 李某辩称，不同意上诉人的上诉请求及事实与理由，同意一审判决结果。上诉人向李某借款37万元，其中已偿还的10万元是转账偿还的，是还的利息，不是本金，并且在东胜区法院另案中当做本金已经扣除。本案中10万元还款没有以现金的方式予以偿还；7万元是李某给周某1的借款，周某1给李某出具过借条，李某不认识杨志平；上诉人所述李某曾经放弃过利息不属实，李某没有对案涉借款放弃过利息。 周某2述称，同意上诉人的上诉请求及事实与理由。2012年李某在周某1家中住过几天，因周某2和周某1是上下楼居住的，周某2了解到李某和周某1口头协议过从2012年开始放弃利息，只偿还本金；周某2听周某1说给李某偿还过10万元，时间记不清了，后期陆续地偿还过一些，具体数额多少不清楚。2017年年底，周某2跟周某1、李某在东胜区维邦新城楼下给李某抵顶过0公里的奇瑞小轿车，李某说不要，也没有抵顶成功。 李某向一审法院起诉请求：1、周某1给付借款本金240000元，利息494400元（从2011年9月1日起至2020年4月1日止，共计8年7个月，利息为494400元，月息按2％计算），本息共计734400元；2、由周某2承担连带清偿责任；3、由周某1、周某2承担本案诉讼费。 一审法院认定事实如下：李某在本案中主张以下两笔借款本金及利息：1、2010年6月29日，周某1向李某借款7万元，向李某出具借款单1张，载明：今借到李某现金人民币70000元，借款月利率2.8％，借款人签字处签字为周某1，担保人签字处签字为周某2，该笔借款本金7万元至今未予偿还。2、2011年3月10日，周某1向李某借款17万元，向李某出具借款单1张，载明：今借到李某现金人民币170000元，利率3％，注：担保人与借款人对债务承担无限连带责任。借款人签字处签字为周某1，担保人签字处签字为周某2，该笔借款本金17万元至今未予偿还。李某在（2020）内0602民初1407号案件中主张以下三笔借款本金及利息。1、2009年11月23日，周某1向李某借款5万元，向李某出具借款单1张，载明：今借到李海荣50000元，利率2.8％，借款人签字处签字为周某1，担保人签字处签字为郭玉英，注：保证担保人与借款人对债务承担连带责任，直到还清本息为止。2、2010年3月27日，周某1向李某借款5万元，向李某出具借款单1张，载明：今借到李某50000元，月利息2.8％，借款人签字处签字为周某1，担保人签字处签字为郭玉英。3、2010年12月23日，周某1向李某借款3万元，向李某出具借款单1张，载明：今借到李海荣30000元，月利息2.8％，借款人签字处签字为周某1，担保人签字处签字为郭玉英。2012年12月7日，李某向周某1出具收据，载明：今收到周某1人民币2012年1月14日10000元，第二笔人民币100000元正2011年9月24日，第三笔现金30000元，共计14万元正。李某在（2020）内0602民初1407号案件中主张的三笔借款本金及利息中核减了该收据中的14万元。2012年11月16日、2013年1月30日周某1向李某支付5000元、1000元。 一审法院认为，关于借贷金额。本案中，周某1向李某借款2笔共计24万元，由周某2进行保证担保事实清楚，证据充分，有周某1和周某2向李某出具的借款单在案佐证，应当偿还。周某1向李某支付的14万元，按照其向李某的借款时间顺序，应当视为支付（2020）内0602民初1407号案件的借款本金及利息，且李某已在1407号案件中自认并核减了该14万元。故本案本金24万元及从2011年9月1日起的利息至今未还，周某1应当偿还。关于利息。本案7万元借款约定月利息2.8％，17万元借款约定利率3％。结合双方借贷的内容，并根据当地交易习惯、市场利率等因素确定利息为月利率2％，以借款本金24万元为基数计算利息为494400元（从2011年9月1日起至2020年4月1日止，共计8年7个月，月息按2％计算）。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条规定，周某1支付的5000元、1000元应当抵充利息，故周某1应支付的利息为488400元。关于保证。本案周某2在7万元、17万元借款单担保人签字处签字，其中，17万元借款中明确提供连带责任保证，7万元借款未约定保证方式，依据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。该2笔借款未约定保证范围，依据《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款规定，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。该2笔借款未约定保证期间，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。因该2笔借款没有约定还款期限，李某起诉时本案未过保证期间，本案李某可以随时向债务人或保证人主张全部权利，周某2应当对上述借款本金24万元、利息488400元承担连带保证担保责任。周某2承担保证责任后，有权按照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定向债务人周某1追偿。周某1称李某未履行7万元借款的出借义务，应当承担举证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，李某提交的借款单可以证明其履行了出借7万元借款的义务，周某1未能提交证据证明其未收到该笔借款，故对周某1该辩称不予采信。周某2经传票传唤未到庭参加诉讼，法院依法缺席审理和判决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第四项、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条第二款、第二十六条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、周某1于判决生效之日向李某偿还借款本金24万元、利息488400元；二、周某2对上述借款本金24万元、利息488400元承担连带保证担保责任；三、周某2承担保证责任后，有权向周某1追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5596元，由周某1、周某2共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周某1提供的第一份证据为鄂尔多斯市东胜区人民法院作出的（2020）内0602民初1407号民事判决书一份，拟证明在该案中一审法院只核减10万元本金，但在本案的一审判决中却认定（2020）内0602民初1407号案件中核减14万元的事实，该事实认定错误，应将（2020）内0602民初1407号案件中未核减的4万元本金在本案中予以核减。李某对周某1提供该份证据的质证意见为：对该证据的真实性认可，对证明问题不认可，理由为李某持有周某1向其出具的本金借据，周某1给李某偿还本金后周某1就撤回本金条据，李某所打的收条都是打的利息收条，不是本金收条，所以一审法院扣除10万元的本金不合理，一审法院对4万元是按照利息扣除而不是按照本金扣除。周某2对该证据的真实性和证明问题都认可。周某1提供的第二份证据为三位证人出庭作证。证人杨志平证实上诉人于2010年6月29日向被上诉人出具借款单中所涉7万元的债务人为杨志平，杨志平收到7万元，让周某1出具的借条，后其给李海平偿还过利息3000元。证人白向茹证实2012年白向茹应杨志平的要求向李某名下农业银行的账户转款两次共偿还3000元，一次2800元、一次200元。证人王彩军证实上诉人在一审中出具的3张浦发银行电子回单是上诉人向被上诉人支付的案涉款项而非上诉人帮被上诉人销售床上用品的货款，本案一审中以王彩军名义向被上诉人支付的7000元与本案有关，应予以核减。李某对三位证人证言的真实性不认可，对证明问题不认可。周某1对三位证人证言的真实性及证明问题认可。周某1提供的第三份证据为自己所写的两张记账凭证,拟证明周某1将案涉借款在2011年9月份之前的利息已经给付完毕。李某的质证意见为：对抬头注明为李某27万元的记账凭证中12000元及10200元（2个月17万）后面两个李某的名字认可是李某本人所写；对抬头注明为李某12万元的记账凭证中1400元*4的及8400元（三个月的利息）后面两个李某的名字认可是李某本人所签写。 对周某1提供的第一份证据的真实性本院予以确认，且该份判决与本案有关联性，本院予以采信。因李某不认可向杨志平打款7万元的事实，且经过庭审得知，该7万元是李某出借给周某1后，周某1又将该7万元转账给杨志平，故对杨志平的证人证言本院不予采信。白向茹的证人证言结合2012年11月28日的2800元打款凭证、200元打款凭证，可以证实该3000元为周某1向李某偿还的款项。王彩军的证人证言结合汇款人为王彩军的三张浦发银行的汇款单（2019年2月2日2000元、2019年9月6日3000元、2020年1月24日2000元），且2019年2月2日为农历二十八、2020年1月24日为除夕当天，故李某抗辩的该7000元为货款的可能性较小，本院对王彩军的证人证言予以采信。对周某1提供的第三份证据，该证据为周某1向李某出具的包含本案24万元借款在内共计37万元的利息给付情况的原始记录。虽李某只认可其中四笔利息为其本人所签字，但结合李某在庭审中认可的2011年9月份之前利息已经结清的陈述可知，周某1提供的第三份证据可以证明周某1向李某偿还包含本案24万元借款在内共计37万元的借款利息给付的详情，故本院对周某1提供的第三份证据予以采信。 本院二审查明的事实除了一审认定的“李某在（2020）内0602民初1407号民事案件中主张的三笔借款本金及利息中核减收据中的14万元”以外的其他事实同一审查明的事实，本院予以确认。 另查明，案涉7万元的履行情况是李某将7万元现金拿到上诉人处，上诉人未使用，上诉人又与案外人杨志平联系后将7万元转账给杨志平。 本院认为，本案争议焦点为：一是周某1应否向李某偿还案涉7万元借款；二是周某1偿还案涉借款的具体数额。关于争议焦点一，即周某1应否向李某偿还案涉7万元借款的问题。因在庭审中周某1认可是李某将案涉7万元款项交到周某1处，周某1不使用，又将案涉7万元借款转账给付杨志平；周某1提供的记账凭证也证实了周某1已向李某支付该笔借款的部分利息，结合案涉借条由周某1所出具的事实，一审认定周某1为上述7万元的借款人并应承担还款责任正确，本院予以支持。关于争议焦点二，即周某1偿还案涉借款的具体数额问题。首先要审查另一案（2020）内0602民初1407号民事判决中是否核减了本案中上诉人提供的由被上诉人于2012年12月7日所出具收据中的14万元。被上诉人出具的14万元收条中载明：2012年1月14日收到10000元，2011年9月24日收到10万元，收到3万元。在（2020）内0602民初1407号民事案件中，上诉人并未提供本案中李某收到14万元的收条作为核减14万元款项的证据，被上诉人在该案的诉讼请求中虽要求核减已付的14万元，但该案事实认定部分中只认定了2011年9月24日偿还10万元为本金，李某自认利息付至2011年8月，而该利息是如何给付的在该案中未作表述。经庭审查明，上诉人提供的自己书写利息给付情况的记账凭证可证实，李某在2011年9月之前收到了上诉人给付的利息，且该利息均为现金给付，即在2011年9月之前上诉人以现金给付的方式将案涉借款的利息全部付清，李某也认可这一事实。故在（2020）内0602民初1407号民事判决中只核减2011年9月24日10万元本金，并未核减4万元，且该4万元给付时间均为2012年，故一审法院认定在另案中核减14万元错误，本院予以纠正。该4万元应在本案中予以核减。其次，就案涉借款的偿还数额，虽周某1在庭审中提出2011年9月24日其以现金的方式向李某另外偿还过10万元，但周某1在本案中未提供其他证据予以证明，且在同一天如像上诉人所述偿还过20万元，按常理该20万元一次性转账或一次性现金给付即可，没必要分为两次，且每次均为10万元，一次以现金方式支付，一次以转账方式支付，上诉人主张的偿还事实与常理不符，故周某1应承担举证不利的法律后果。再次，李某在庭审中认可利息已经给付到2011年8月份，结合白向茹、王彩军的证人证言及通过两证人向李某转账共计10000元的5张转款凭证，被上诉人李某也认可收到上述10000元，故本院认定该10000元为周某1向李某偿还的本案的借款。被上诉人虽抗辩上述款项为货款，但未提供证据予以证明，本院对被上诉人的抗辩不予支持。一审法院结合双方借贷的内容，并根据借贷利率调整等因素确定利息为月利率2%，以借款本金24万元为基数计算利息为494400元（从2011年9月1日起至2020年4月1日止，共计8年7个月，月息按2%计算），该认定正确。在（2020）内0602民初1407号民事判决中未核减的4万元与李某收到通过二证人转账的1万元应在本案中予以核减。因上诉人未有证据证明上述5万元偿还的是本金，而被上诉人陈述应先偿还利息，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，5万元应当先抵充利息，加上一审中双方当事人均认可2012年11月16日、2013年1月30日周某1向李某支付5000元、1000元。故周某1应支付的利息为438400元（494400元-56000元）。 综上所述，周某1在二审中提供新的证据导致一审认定偿还利息部分事实有误，本院予以纠正。周某1上诉请求部分成立，部分予以支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2020）内0602民初1393号民事判决第三项判决； 二、变更内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2020）内0602民初1393号民事判决第一项周某1于本判决生效之日向李某偿还借款本金24万元、利息488400元为周某1于本判决生效之日向李某偿还借款本金24万元、利息438400元； 三、变更内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2020）内0602民初1393号民事判决第二项周某2对上述借款本金24万元、利息488400元承担连带保证担保责任为周某2对上述借款本金24万元、利息438400元承担连带保证担保责任； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5596元，由周某1、周某2负担5136元，由李某负担460元；二审案件受理费11192元，由周某1、周某2负担10271元，由李某负担921元。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 贞 审 判 员  陈晓婧 审 判 员  余 丽 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理  田 乐 书 记 员  付悦辰 法条链接： 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条： 债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充： （一）实现债权的有关费用； （二）利息； （三）主债务。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误地，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。