云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云01民终8640号上诉人（原审被告）：昆明高新土地房屋开发经营有限公司，住所地云南省昆明市高新技术开发区高新保税库办公楼第**，统一社会信用代码91530100216666899G。法定代表人：黄国庆，董事长。委托诉讼代理人：李姣、白宛灵，泰和泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南嘉全庆门窗装饰工程有限公司，住所地云南省昆明市五华区豹子头村**。法定代表人：董兴权，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：金虹雨、万俊良，上海市海华永泰（重庆）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明高新土地房屋开发经营有限公司（以下简称：“高新开发公司”）因与被上诉人云南嘉全庆门窗装饰工程有限公司（以下简称：“嘉全庆公司”）建设工程合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2020）云0102民初829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人高新开发公司的委托诉讼代理人李姣，被上诉人的委托诉讼代理人金虹雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高新开发公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法将本案发回重审，或者改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、一审法院遗漏追加必须参加诉讼的共同原告，违反法定程序。根据上诉人与被上诉人双方签订的《建设工程施工合同》，上诉人作为发包人，被上诉人及案外人云南创鑫金属结构工程有限公司（以下简称创鑫公司）共同作为承包人，并且在该合同中没有分别约定被上诉人及创鑫公司的权利义务。现因合同履行的争议，被上诉人依据该合同单独向上诉人提起了合同纠纷诉讼，创鑫公司作为合同一方当事人没有共同起诉，一审法院在没有追加创鑫公司作为共同原告，也没有询问创鑫公司是否放弃实体权利的情况下，直接审理本案并作出判决，违反民事诉讼法及民事诉讼法司法解释的规定，程序违法。二、一审法院在认定案涉合同“无效”后，没有将合同效力作为焦点问题进行审理，没有让双方就该问题进行充分举证或者辩论就迳行判决，导致上诉人没有对合同效力问题进行答辩或举证，剥夺了上诉人的诉讼权利。被上诉人诉请继续履行合同，要求上诉人按照合同约定归还履约保证金并承担资金占用费，并提交了合同继续履行的相关证据；上诉人根据被上诉人的诉请，以合同有效为前提进行了合同履行抗辩权的答辩并举证，一审审理中，没有向双方释明双方签订的合同可能存在“无效”情形，并且没有将合同效力作为一审争议焦点，没有让双方尤其是被上诉人对于合同效力争点进行充分举证并辩论，导致在一审庭审中上诉人及被上诉人举证和答辩的方向与一审法院认定事实的方向大相径庭，一审完全没有就合同效力问题进行公开审理，最后却以认定合同无效并作出了一审判决，剥夺了上诉人的诉权。三、一审法院认定涉案合同无效错误。一审法院在创鑫公司未参加诉讼的情况下，没有查明被上诉人取得资质情况，仅根据2014年云南省住建厅的处罚决定书就认定被上诉人超越资质、创鑫公司没有实际施工仅是挂名资质，不符合现行法律法规的规定，认定基本事实错误。按照双方签订的建设工程施工合同第一部分第一、二条约定，涉案合同约定的工程范围是“门窗及外立面装修装饰工程”，不包括“消防工程、人防工程和外立面装修装饰及室外工程”。根据住建部《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》（2015年3月1日起实施）及其附件规定，“金属门窗工程”专业承包资质已经取消；而“外立面装修装饰”则没有专业承包资质的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条之规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”。被上诉人于2016年6月16日取得了《建筑装修装饰工程承包二级》资质，一审法院没有查明被上诉人已经取得相应施工资质而认定合同无效，系认定事实错误。本案中，被上诉人及案外人创鑫公司系联合投标并中标，投标时两家公司均具有涉案建设工程施工的相应资质。创鑫公司作为建设工程施工合同一方共同承包人，不但享有合同权利，也负有按照合同约定履行合同的义务。涉案工程已于2014年完工，而创鑫公司与被上诉人签订的“债权转让协议”的时间是2019年11月27日。这是在合同施工完毕五年后进行的“债权转让”，即便是创鑫公司的真实意思表示，也只是对可能涉及到的应收工程款债权的转让，显然并非不承担施工合同约定义务的意思表示，更不能因此认定创鑫未履行合同义务。四、一审法院认定合同无效应当返还合同约定的履约保证金错误，适用法律错误。根据合同专用条款第41.3（2）的约定，涉案的保证金为履约保证金，双方约定的该保证金的性质为履约担保，并非工程质量保证金。退还履行保证金的期限应当是双方完成结算后，如没有违约扣款的，才应退还。本案中，由于被上诉人违反双方约定的《安全文明施工责任书》安全生产义务，发生被上诉人施工人员高空坠落死亡事故，最终导致上诉人被住建部门处罚50万元的损失后果。按照合同中履约保证金扣款条款的约定，上诉人有权扣除被上诉人全部履约保证金以弥补损失。此外，一审法院没有查明涉案工程是否结算完毕（实际是双方没有结算完毕，存在结算争议），是否满足合同约定的履约保证金退还的其他条件及期限，概以合同无效应当返还财产为由，判决上诉人向被上诉人返还履约保证金，实属认定事实错误，适用法律错误。，若建设工程施工合同被认定为无效，工程经验收合格，可以根据合同约定的结算条款，参照合同约定来进行工程款结算。履约保证金是要担保合同完整全面适当地履行，合同无效的情况下，不应将履约保证金作出返还的判断。综上，请求支持其上诉请求。被上诉人答辩称，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审法院不存在遗漏追加当事人的情形，被上诉人与案外人创鑫公司签订的债权转让协议合法有效，在一审中被上诉人向法院提交了该协议，足以认定被上诉人的诉讼主体适格。原审法院认定建设施工合同无效有法可依，上诉人在签订合同时，实际已知晓被上诉人的资质情况，本身对于合同无效也存在过错。即使涉案的建设工程施工合同有效，涉案项目工程也已竣工验收合格，被上诉人如期施工完工，虽双方未进行结算，但结算并不是退还履约保证金的前提条件。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审原告嘉全庆公司向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告退还工程履约保证金600000元；2.判决被告支付原告自2020年1月6日起至实际退还履约保证金之日的资金占用损失（以600000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，暂定为1000元）；3.判决本案诉讼费用及实现债权的其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年10月，被告作为甲方与共同作为乙方的原告、案外人云南创鑫金属结构工程有限公司签订一份《建设工程施工合同》，约定甲方将工程内容为昆明高新生物企业孵化器项目的门窗及外立面装饰装修工程发包给乙方施工，开工日期2013年11月1日，竣工日期为2014年2月8日。合同价款约862.3万元，同时约定，承包方向发包人提供履约担保，担保方式为承包方进场7日内向发包方提供60万元的履约保证金，施工过程中，若发生工期延误超过15天（含15天）的，发包人有权单方面终止合同，并没收履约保证金，承包方还应承担由此给发包方所造成的全部损失。2013年10月23日，原告向被告转账人民币60万元。2013年10月29日，被告向原告出具一份“收据”，载明“收到云南嘉全庆门窗装饰工程有限公司保证金60万元。”工程按约开工后，原告出具“工程延期申请表”，载明因施工难度加大、甲方增加合同外工程，为保证工程质量，申请竣工日期延期至2014年8月30日，项目监理机构在该申请表上注明“情况属实”，并签字盖章。2015年5月15日，涉案工程竣工验收，开完工日期为2013年1月9日至2014年3月31日。庭审中，被告陈述涉案工程已交付使用。2014年3月4日，昆明高新技术产业开发区住房和城乡建设局出具一份“停工通知”，因昆明高新生物企业孵化器工地发生一起高坠事故，造成一名工人死亡，要求该项目除事故补救以外的工作立即停止。2014年3月17日，昆明高新技术产业开发区住房和城乡建设局出具一份“复工通知”，同意被告复工。2014年11月7日，云南省住房和城乡建设厅出具云建行罚字[2014]26号住房和城乡建设行政处罚决定书，载明因昆明高新土地房屋开发经营有限公司将涉案项目发包给云南嘉全庆门窗装饰工程有限公司、云南创鑫金属结构工程有限公司，其中云南嘉全庆门窗装饰工程有限公司在承揽合同时尚未取得资质证书，取得资质证书后仍存在超越资质等级承揽工程，对昆明高新土地房屋开发经营有限公司处50万元罚款，并责令改正。2019年12月27日，原告与案外人云南创鑫金属结构工程有限公司签订一份债权转让协议，约定云南创鑫金属结构工程有限公司将涉案《建设工程施工合同》总所涉工程的全部债权转让给原告。云南创鑫金属结构工程有限公司对被告进行了通知。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，本案中，原告及案外人云南创鑫金属结构工程有限公司共同作为承包方与被告签订了《建设工程施工合同》，云南创鑫金属结构工程有限公司虽具备工程施工资质，但根据原告提交的证据，云南创鑫金属结构工程有限公司从未作为施工方实际参与涉案工程的施工。此外，根据原告与案外人云南创鑫金属结构工程有限公司签订的债权转让协议，亦可以佐证云南创鑫金属结构工程有限公司从未作为施工方实际参与到涉案工程中的事实。而根据云南省住房和城乡建设厅出具的云建行罚字【2014】26号住房和城乡建设行政处罚决定书，云南嘉全庆门窗装饰工程有限公司在承揽合同时尚未取得资质证书，取得资质证书后仍存在超越资质等级承揽工程，故本案中涉案《建设工程施工合同》应当认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，本案中，原告向被告交付了60万元保证金，现涉案合同已被确认无效，因此，双方合同中除工程价款的约定可以请求参照支付外，其他条款不能请求参照执行，故被告因涉案合同取得的60万元履约保证金应当返还给原告。至于原告主张的资金占用损失，在合同确认无效的情况下，原告并未举证证实被告方存在过错且造成其损失，故对原告要求被告支付资金占用利息的主张，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告昆明高新土地房屋开发经营有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告云南嘉全庆门窗装饰工程有限公司履约保证金人民币60万元。二、驳回原告云南嘉全庆门窗装饰工程有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，二审经审理查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于：涉案《建设工程施工合同》应否认定为无效？上诉人应否向被上诉人退还履约保证金？对于第一个争议焦点，案涉合同为昆明高新生物企业孵化器项目门窗及外立面装修装饰施工工程，因该合同引发的纠纷属《中华人民共和国建筑法》的调整范畴，本案应为建设工程施工合同的法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，本案中，被上诉人嘉全庆公司及案外人云南创鑫金属结构工程有限公司共同作为承包方与上诉人签订了案涉《建设工程施工合同》，结合云南省住房和城乡建设厅出具的云建行罚字【2014】26号住房和城乡建设行政处罚决定书，可以认定云南嘉全庆门窗装饰工程有限公司在承揽合同时并无取得资质证书，取得资质证书后仍存在超越资质等级承揽工程，上诉人将案涉建设工程分包给不具备建设资质的被上诉人嘉全庆公司进行施工,违反了法律法规的强制性规定,故本案中涉案《建设工程施工合同》应当认定无效，一审对合同效力的认定并无不当，应予维持。对于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，本案中，上诉人基于案涉《建设工程施工合同》收取被上诉人支付的履约保证金60万元，自始没有依据，属于非法占有，上诉人应当自其非法占有时即负有返还义务，一审对履约保证金60万元的退还认定并无不当，应予维持。对于被上诉人主张的利息，一审未予认定，被上诉人对此并未提出上诉，本院不再评判。综上所述，昆明高新土地房屋开发经营有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由昆明高新土地房屋开发经营有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 希审判员 钱晓燕审判员 李 娜二〇二〇年十一月二十二日法官助理李莹书记员杨亚娇