广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终9706号上诉人（原审被告）：佛山市南海区添宝玩具店，住所地广东省佛山市南海区。经营者：李绪明，男，住广东省汕头市潮**。被上诉人（原审原告）：广州灵动创想文化科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区。法定代表人：谢国华，执行董事。委托诉讼代理人：林昭辰，广东仁言律师事务所律师。上诉人佛山市南海区添宝玩具店（以下简称添宝玩具店）因与被上诉人广州灵动创想文化科技有限公司（以下简称灵动公司）著作权侵权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。添宝玩具店上诉请求：撤销一审判决，一、二审案件受理费由灵动公司负担。事实和理由：被诉侵权产品与灵动公司的涉案作品为不同的玩具，二者相差甚远。灵动公司的产品2016年才面世，被诉侵权产品有可能比灵动公司的产品更早面世。灵动公司辩称，添宝玩具店的上诉理由与涉案作品无关，请求驳回其上诉请求,并请求添宝玩具店赔偿其新增加的合理开支。灵动公司向一审法院起诉请求：1.判令添宝玩具店立即停止对灵动公司“跳跃战士-疾风战将”（登记号：粤作登字-2018-L-00000597）著作权的侵权行为；2.判令添宝玩具店就其侵犯“跳跃战士-疾风战将”（登记号：粤作登字-2018-L-00000597）著作权的侵权行为赔偿灵动公司经济损失1万元；3.判令添宝玩具店承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：2018年4月10日，经广东省版权局审核，灵动公司登记为作品“《跳跃战士单只装-疾风战将》外包装”的著作权人，创作完成日期为2017年12月28日，并出具《作品登记证书》，登记号：粤作登字-2018-L-00000597。2018年6月13日，上海炫动传播有限公司出具《动画片、栏目播出证明》，证明《跳跃战士》于2018年4月9日至2018年5月4日在上海广播电视台炫动卡通频道播出。2018年6月14日，XXXX影视集团少儿频道出具《播出证明》，证明《跳跃战士》于2017年5月8日至2017年6月2日在XXXX影视集团少儿频道（XXX少儿频道）每日一集播出26集动画片《跳跃战士》。2018年5月10日，灵动公司的委托代理人黄某以维权为由，向广东省广州市南粤公证处申请进行证据保全。当天，该公证处公证人员与灵动公司的委托代理人黄某到佛山市南海区的“XXXX城”内门面标识有“添宝玩具行厂家直销欢迎订购地址：XXX号”字样的商铺，在公证员的监督下，黄某在该商铺购买了包括被诉侵权产品在内的商品九件，同时取得“收据”一张。公证员对上述地点、购得的商品、单据进行了拍照，并将所得照片及上述物品封存作为附件，公证处依法出具了（2018）粤广南粤第1612号公证书。庭审中，灵动公司对被诉侵权产品发表了比对意见。灵动公司认为，添宝玩具店所销售的被诉侵权产品的外包装与灵动公司主张享有著作权的外包装两者是近似的。另查明，添宝玩具店是注册于2015年2月15日的个体工商户，经营范围：批发、零售：玩具、日用百货。依据确认的事实，一审法院认为，本案为著作权侵权纠纷，对本案争议焦点一审法院分析如下：（一）灵动公司是否享有请求涉案著作权赔偿的主体资格根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，灵动公司提交的《作品登记证书》明确了灵动公司是涉案作品“《跳跃战士单只装-疾风战将》外包装”的著作权人，故一审法院依法确认灵动公司是涉案作品的著作权人，因此灵动公司是本案的适格主体。（二）添宝玩具店的行为是否构成侵害灵动公司的著作权根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；…（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外”本案中，灵动公司主张的权利外包装正面主要包括两个卡通形象、一个陀螺及若干中文字样，两个侧面各有四个半身卡通人物肖像、四个陀螺及对应名称，背面包括产品组装图解、产品说明等要素，顶面为陀螺碰撞图样，底面为产品警告说明，经一审法院比对，被诉侵权产品的外包装组成要素及布局均与灵动公司主张的著作权外包装基本一致，两者不同之处在于产品正面及顶面的名称部分的文字稍有不同，灵动公司权利外包装的产品名称为“《跳跃战士单只装-疾风战将》外包装”，被诉侵权产品的外包装则为“跳越战车-骥风骑士”，外包装两侧的中文名称、背面的产品描述亦稍有不同。一审法院认为，被诉侵权产品外包装与灵动公司享有著作权的外包装作品两者布局基本一致，所涉及的卡通形象、陀螺形象基本一致，且在整个外包装中占较大布局面积，仅有中文描述文字的改动，因此一审法院认定被诉侵权产品的外包装与灵动公司享有权利的著作权外包装构成近似。添宝玩具店未经灵动公司允许，将灵动公司享有著作权的外包装使用于其商品并向不特定公众销售，已构成侵害灵动公司的著作权。因此灵动公司要求添宝玩具店停止侵权行为，赔偿损失的诉讼请求理据充分，一审法院予以支持。关于本案赔偿数额的确定问题，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”的规定，本案中，灵动公司并未举证证明其因添宝玩具店的侵权行为遭受的损失，亦未举证证明添宝玩具店因侵权行为所获利益。故一审法院综合考虑灵动公司权利作品的知名度，添宝玩具店的经营规模、主观恶意程度，侵权行为的性质及灵动公司为制止添宝玩具店的侵权行为所支付的合理支出费用等因素，一审法院酌定添宝玩具店向灵动公司赔偿经济损失及合理开支合计2000元，灵动公司诉请超出部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、添宝玩具店于判决生效之日起立即停止侵犯灵动公司粤作登字-2018-L-00000597“《跳跃战士单只装-疾风战将》外包装”著作权的行为；二、添宝玩具店于判决生效之日起十日内赔偿灵动公司经济损失及合理开支合计2000元；三、驳回灵动公司的其他诉讼请求。如添宝玩具店未在判决确定的期限内履行给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由添宝玩具店负担。二审中，添宝玩具店向本院提交了图片数张，拟证明被诉侵权产品于2015年面世。灵动公司没有提交新证据。经审查，添宝玩具店提交的证据不能证明其证明内容，本院对该证据不予采信。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是添宝玩具店是否侵害了涉案作品的著作权以及是否应承担相应的民事责任。首先，涉案作品为美术作品，将被诉侵权产品外包装上的图案与涉案作品相比对，二者整体的布局基本一致。虽然二者的部分文字以及部分卡通漫画稍有差异，但该差异仅是局部细微差异，被诉侵权产品外包装的图案整体使用的仍是涉案作品基本表达，局部的细微差异并未使该图案体现独创性，二者仍构成实质性近似，故被诉侵权产品外包装属于涉案作品的复制品。由于在侵害美术作品著作权的比对中，并非仅在被诉图案与美术作品完全相同时，才构成对著作权的侵害，故添宝玩具店以二者不属于相同产品作为抗辩理由缺乏理据，本院不予支持。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第六项规定，发行权是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。添宝玩具店未经许可擅自出售涉案作品的复制件，侵害了灵动公司的发行权。但由于本案无证据显示添宝玩具店实施了复制行为，故一审法院认定添宝玩具店将涉案作品使用于被诉侵权产品上适用法律错误，本院予以纠正。其次，《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，未经著作权人许可发行其作品的，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。第五十三条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”由于添宝玩具店实施了侵害涉案作品发行权的行为，且不能证明其销售的被诉侵权产品有合法来源，故应承担停止侵害发行权、赔偿损失的民事责任。一审法院虽认定添宝玩具店实施了复制行为存在错误，但判令添宝玩具店停止侵害涉案作品著作权的行为实际上亦涵盖了停止侵害发权权的行为，故本院对该判项予以维持，但应明确的是添宝玩具店仅应停止销售被诉侵权产品的行为。关于添宝玩具店的赔偿责任，综合考量涉案作品的知名度、添宝玩具店侵权行为的情节等因素，一审法院判令添宝玩具店向灵动公司赔偿2000元数额合理，本院对该赔偿数额予以维持。灵动公司请求赔偿新增加的合理开支，但未举证证明存在该损失，本院对此不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，虽然适用法律存在错误，但裁判结果正确，故对添宝玩具店的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由佛山市南海区添宝玩具店负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 潘伟丹二〇二〇年十一月二十四日法官助理 张晓航书 记 员 郭淑怡