山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终2017号上诉人(原审被告)：刘×1。委托诉讼代理人：冯×，山西泰邦律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘×2，现住石楼县。上诉人刘×1因与被上诉人刘×2民间借贷纠纷一案，不服山西省石楼县人民法院（2020）晋1126民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和公开询问审理了本案，上诉人刘×1及其委托诉讼代理人冯×，被上诉人刘×2到庭参加询问。本案现已审理终结。刘×1上诉请求：1.撤销一审判决，依法判决驳回被上诉人的起诉；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）原判将被上诉人的主张直接作为“认定事实如下”的表述是错误的。（二）被上诉人关于借款的主张违背常理，一审判决事实不清。1.被上诉人在上诉人旧款尚未还清的情况下，继续向上诉人借款违背常理；2.被上诉人提供的借款有9笔发生于2004年，有的还约定了期限和利息，但被上诉人从未和上诉人讨要不符合民间借贷常理；3.借款金额数额不大有零有整，有的是几元钱，不符合常理，有的分明是购物产生；4.第3笔借款20000元，当日被上诉人又向上诉人收取12000元，说明上诉人不缺钱无需借款。5.第10笔，被上诉人认可是为砖厂购买设备的报账记录，并非借款。（三）被上诉人自认参与经营砖厂也自行经营过，证人证言可以证实上诉人与被上诉人合伙经营砖厂，一审认定借贷违背案件事实。二审审理中补充：一审被上诉人起诉的金额和当庭主张的金额不一致，一审原告当庭变更了诉讼请求，一审法院没有给被告答辩和举证时间，违反了法定程序。综上，请求二审撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。刘×2辩称，是民间借贷，欠债还钱，不属于合伙纠纷。刘×2向一审法院起诉请求：1．请求判令被告刘×1偿还原告刘×2借款本金224690元及利息。2．诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2004年1月16日被告刘×1向原告借款6000元，约定2004年12月20日还清；2004年3月12日被告刘×1向原告借款20000元，约定利息4分整，2004年3月12号至8月12日还清；2004年5月14日被告刘×1向原告借款30000元，约定利息3分；2004年6月22日被告刘×1收到原告2000元；2004年8月2日被告刘×1向原告借款20000元；2004年8月9日被告刘×1向原告借款11000元；2004年8月28日被告刘×1向原告借款20000元；2004年10月22日被告刘×1向原告借款12000元；2006年6月1日刘×1、刘×2取到5000元，约定月息3分；2006年6月12日被告刘×1向原告取到10000元；2007年8月6日被告刘×1向原告借款73510.39元，欠刘×2车费、饭费、柴油机、变压器共计13756元，共计87266元；2007年9月16日被告刘×1欠原告1424元。上述款项被告至今未偿还。一审法院认为，本案原告主张其与被告发生借贷关系12次。其中2004年6月22日被告刘×1收到原告2000元、2006年6月12日刘×1向原告取到10000元、2006年6月1日刘×1、刘×2取到5000元，条据书写为收到和取到，但收到和取到原因不明，一审法院不认为为借贷关系。2007年8月6日，被告刘×1写的借条中“欠刘×2车费、饭费、柴油机、变压器共计13756元”，因变压器已被刘×2、温建梅取回，借条中剩余款项无法确定，故对该笔借贷关系一审法院不予认可。2004年1月16日被告刘×1向原告借款6000元、2004年3月12日被告刘×1向原告借款20000元，双方明确约定还款期限，被告以超出诉讼时效抗辩，原告未提供诉讼时效中止、中断、延长的证据，已超过诉讼时效，被告辩解理由一审法院予以支持。其余借贷关系一审法院予以认定，有利息约定的按年利率24％计算，无利息约定的原告主张利息的一审法院不予支持。被告主张与原告发生的借贷往来均为合伙投资无有效证据支持，一审法院不予采信。判决如下：一、被告刘×1于本判决生效之日起十五日内偿还原告刘×2借款137934.39元；二、被告刘×1于本判决生效之日起十五日内偿还原告刘×230000元及从2004年5月14日起至还款之日止的利息（按年利率24％计算）；三、驳回原告刘×2的其他诉讼请求。案件受理费4670.35元，由原告刘×2负担1179.71元，被告刘×1负担3490.64元。二审审理中，上诉人申请证人刘×3、刘×4、何×1出庭作证。刘×3不清楚刘×2和刘×1是不是合伙办砖厂。刘×4是上诉人刘×1的亲弟弟，称上诉人和被上诉人是合伙人。何×1称，听上诉人说他和公安局的一个姓刘的合伙开的。被上诉人的质证意见为，证人说的不是事实，不认可与上诉人合伙。二审经审理查明事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为，一审认定款项为民间借贷还是合伙经营往来款，一审判决上诉人偿还被上诉人167934.39元并承担利息是否正确。被上诉人刘×2以上诉人刘×1出具的12支条据主张债权，一审认定其中7笔金额167934.39元为民间借贷。上诉人刘×1不服提起上诉，理由是案涉款项是上诉人与被上诉人合伙经营砖厂的往来款。上诉人主张与被上诉人合伙经营砖厂，称，只是口头约定与被上诉人刘×2合伙，被上诉人负责找师傅，通电，环保，上诉人负责生产；没有约定双方投资比例、利润分红，也未给被上诉人分红过，也未清算；砖厂投资了一百来万，刘×2投资了十三万多，剩下的是上诉人投资的。上诉人主张与被上诉人合伙，提供了证人证言、责任田使用合同、上诉人的部分记账凭证。被上诉人刘×2抗辩称，与上诉人是朋友帮忙，没有合伙关系，上诉人是农民，委托让被上诉人出去找工人，费用给报销，有零有整的款都是被上诉人的垫支款；频繁借给上诉人钱是为了维护砖厂运转，停产了更还不了被上诉人之前的借款；2006年被上诉人与刘×5签的责任田使用合同是用土合同，与用地是两码事，2005年，上诉人和刘×5发生纠纷，刘×5不让他用土了，然后找的被上诉人和刘×5签订的合同，签合同的目的是因为上诉人不能正常生产不能盈利就还不了借被上诉人的钱。上诉人认可其与刘×5是一个村的，刘×5怕上诉人不给钱，上诉人租地的话就不给租，被上诉人租的话给租。关于证人证言，上诉人一审提供证人郑×、贺×1、白×、刘×5、张×的书面证言，证明上诉人与被上诉人系合伙关系，但五名证人未提供身份证明，也无正当理由拒不到庭，依照证据规则规定，上述证人证言无证据效力，不能作为认定案涉当事人双方合伙的证据。一审出庭的的证人贺×2、二审出庭的证人刘×4证明上诉人与被上诉人是合伙关系，但证人贺×2系上诉人刘×1的亲妹夫，证人刘×4系上诉人刘×1的亲弟弟，该二人的证言因与上诉人有亲属关系真实性有疑，不能单独作为定案的依据。证人刘×5一审提供证言与二审出庭作证内容相反，无证据效力。二审出庭的证人何×2称，听上诉人刘×1说与被上诉人合伙开的砖厂。何×2的证言属传来证据，非亲身感知的事实，不能作为认定上诉人待证事实的依据。上诉人一审提供的部分记账凭证系上诉人方单方制作，真实性有疑。上诉人二审就砖厂经营的当庭陈述也不符合合伙关系共同投资、共同经营、共担风险的特征。关于程序问题，一审庭审被上诉人当庭变更诉讼请求金额，上诉人对其出具条据的真实性无异议，概括认为案涉款项为合伙经营往来款，被上诉人当庭变更请求金额，未影响上诉人举证质证，不属于严重违反法定程序的情形。综上，上诉人无有效证据推翻一审关于上诉人出具借条7笔，金额共计137934.39元为借贷关系的认定，其上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。综上所述，刘×1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4476元，由上诉人刘×1负担。本判决为终审判决。审判长 闫红珍审判员 王晓瑜审判员 张晓艳二〇二〇年十一月九日书记员 雷姗姗