海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终3531号   上诉人（原审原告）:海南省农垦医药公司，住所地海口市龙华区海垦路**。统一社会信用代码：914600002012409752。   法定代表人：黄毓敏，该公司总经理。   委托诉讼代理人:吴涛，海南海地律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：童笔毅，男，1976年7月7日出生，汉族，住海口市龙华区，公民身份号码：XXX。   委托诉讼代理人：郑佳佳,海南以宽律师事务所律师。   委托诉讼代理人：谭友敏,海南以宽律师事务所律师。   原审第三人：海南省农垦商贸实业总公司，，住所地海口市龙华区海秀中路**统一社会信用代码：91460000201248176H。   法定代表人：李基，该公司党委书记。   委托诉讼代理人:唐焕祺，海南海地律师事务所律师。   上诉人海南省农垦医药公司（以下简称农垦医药公司）因与被上诉人童笔毅、原审第三人海南省农垦商贸实业总公司（以下简称农垦商贸总公司）劳动争议一案，不服海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初6950号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   农垦医药公司上诉请求：一、撤销（2019）琼0106民初6950号判决书，依法改判确认农垦医药公司与童笔毅之间的劳动关系已于2000年10月1日期满后终止；二、本案一、二审诉讼费用由童笔毅承担。事实与理由：一、一审判决仅凭社保缴纳记录便认定农垦医药公司与童笔毅存在事实上的劳动关系，适用法律错误，依法应予以改判。一审判决依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“可参照下列凭证：（一）工资支付凭证（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录……”便仅凭社保缴纳记录认定农垦医药公司与童笔毅存在事实上的劳动关系，忽视了童笔毅实际上并未向农垦医药公司提供实际用工的事实。根据劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，童笔毅是否与农垦医药公司构成劳动关系，应从劳动关系的本质特征入手，即需要审查双方是否有建立劳动关系的合意、一方是否接受另一方的指挥和管理、一方是否从事另一方安排的劳动、一方提供的劳动是否系另一方业务的组成部分等。同时，劳动关系兼有人身关系和财产关系的双重性质，只有劳动者进入用人单位，接受用人单位的安排，在劳动组织内和生产资料相结合，使劳动对象发生形态的变化、位置的转移以及价值的增加，才会发生现实、真正意义上的劳动关系。《劳动合同法》将实际用工作为劳动关系的建立标准，即实际用工才会建立劳动关系。社保缴费记录，在司法实践中可作为一种证明劳动关系存在的证据，但不是充分证据，在司法实践中也不能仅凭社保证明在无实际用工关系的情况下认定劳动关系。双方是否存在劳动关系，最终仍须依是否存在实际的用工行为而定。童笔毅既未在农垦医药公司处进行实际工作、又未在农垦医药公司处领取任何劳动报酬，更未与农垦医药公司形成任何管理关系，在庭审中童笔毅也并未否认其近二十年来未在农垦医药公司处工作的事实。一审判决在适用法律上以偏概全，适用法律错误。二、农垦医药公司与童笔毅之间属于劳动合同期满后劳动关系终止，一审判决误认为农垦医药公司通过解除劳动合同以解除劳动关系，错误要求农垦医药公司承担举证责任。一审判决根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”要求农垦医药公司对已作出解除劳动合同承担举证责任。但是，一审判决引用之规定前提是用人单位需作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限六种情形方能使用上述规定。然而，在本案中，童笔毅在2000年10月1日劳动合同期满后再未向农垦医药公司申请续订劳动合同，系根据《劳动合同法》第四十四条的规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满的；……”农垦医药公司与童笔毅之间的劳动关系依法终止，并非上述六种情况之一，不能适用上述最高院的司法解释，一审判决适用法律错误。三、童笔毅已在合同解除后离职另行就业，农垦医药公司为其缴纳社保，仅是为避免曾为农垦系统下职工停保的临时性挂名代缴行为，一审判决认定农垦医药公司与童笔毅至2017年6月28日仍存在劳动关系，与事实严重不符。一审判决认定农垦医药公司与童笔毅签订的劳动合同期满不必然导致双方劳动关系终止，但是根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，只有劳动者继续留在原用人单位工作且原用人单位无异议的情况下，才能视为按原劳动合同继续履行。然而事实是，童笔毅在劳动合同期满后再没有在农垦医药公司处工作，没有接受过农垦医药公司的工作安排，也未向农垦医药公司提供过劳动服务，不存在上述法律条款中“劳动者仍在原用人单位工作的情况”。事实上，根据农垦医药公司了解，童笔毅在农垦改制大潮中自行离职另行就业。童笔毅于2008年出资100万元设立海南鑫琳医疗器械有限公司，该公司至今仍在经营。在本案中，童笔毅虽然提交了社保记录清单，但该购买社保的行为并非因其向农垦医药公司提供了劳动服务，农垦医药公司应当承担缴纳社保的法定义务。农垦医药公司代交社保是由于医药公司歇业且无能力缴交社保的情况下，为避免停保而采取的临时性挂名缴交社保的行为。农垦医药公司曾为童笔毅代缴社保，本质上体现的是对农垦内部离职员工的照顾，而不是维系劳动关系的行为。一审判决错误将代缴社保的行为认定为农垦医药公司在劳动关系中履行的基本义务，与事实严重不符，依法应予以改判。综上所述，一审法院认定事实与实际不符，适用法律错误，严重损害农垦医药公司的合法权益，望二审法院支持农垦医药公司的上诉请求，维护农垦医药公司的合法权益。   童笔毅辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。一、农垦医药公司自1998年10月1日起至今存在劳动关系。农垦医药公司与童笔毅存在劳动关系的事实有双方签订的《劳动合同书》、农垦医药公司为童笔毅缴纳社会保险费的缴费记录以及第三人作为农垦医药公司的上级单位，代农垦医药公司为童笔毅缴纳社会保险费以及收取童笔毅社会保险费个人缴纳部分的证据予以证实。此外，农垦医药公司在国企改制之后，仍两次与宝康公司签订《协议书》，设法解决童笔毅的生活费及社会保险费问题，履行用人单位缴纳社会保险费的义务，且在《协议书》中亦自认童笔毅为农垦医药公司的待岗员工。上述证据相互印证，足以形成完整的证据链，证实双方的劳动关系自农垦医药公司为童笔毅缴纳社会保险费的起始时间1998年10月1日起至今仍然存续。二、农垦医药公司从未与童笔毅解除劳动关系。农垦医药公司主张双方劳动关系于2000年12月终止，却未提供相反的证据予以证明。农垦医药公司未向童笔毅发出过解除劳动关系的通知书，亦未向童笔毅支付过任何经济补偿或赔偿。与此相反，在2000年12月劳动合同到期之后，农垦医药公司一直履行用人单位的义务为童笔毅缴纳社会保险费，发放节日补助等等。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，农垦医药公司未举证证明双方存在劳动关系解除的事实，故应承担举证不能的不利后果。三、本系列案的另外十个案件，贵院已依法作出驳回上诉，维持原判的判决。综上，农垦医药公司与童笔毅自1998年10月1日起至今存在劳动关系，一审法院判决正确。请求法院维持一审判决，依法驳回农垦医药公司的上诉请求。   农垦商贸总公司述称，同意农垦医药公司的上诉意见。   农垦医药公司向一审法院起诉请求：1.依法判令确认农垦医药公司与童笔毅之间的劳动关系已于2000年10月1日期满后终止；2.本案诉讼费用由童笔毅承担。   一审法院认定的事实：1998年10月1日，农垦医药公司与童笔毅签订《劳动合同书》，合同期限为1998年10月1日至2000年12月1日。2002年2月28日，农垦医药公司决定实施内部机构改革并制定《关于机构改革的实施方案（草案）》。该方案的主要内容包括人员分流：根据岗位编制，公司员工均要竞争上岗。竞争落岗者，公司不再安排其工作，每人每月发给300元基本生活费，基本生活费发至劳动合同期满为止；劳动合同期满后，终止劳动合同，并按国家规定发给生活补助费；养老保险费和医疗保险费属个人应缴部分由个人缴交，属公司负担部分由公司缴交。2003年12月4日，宝康公司成立，由案外人于瑞强担任法定代表人。2003年12月8日，海南省农垦总局向农垦医药公司下发《关于农垦医药公司改制问题的批复》（琼垦局卫字[2003]15号），同意农垦医药公司内部进行改制，具体改制方案由农垦医药公司研究制定。2004年3月30日，农垦医药公司与宝康公司签订《协议书》，主要约定：根据省农垦总局的批复精神，成立宝康公司是海南省农垦医药公司内部改制重组的需要；宝康公司以职工入股形式组成、农垦医药公司以《药品经营许可证》无形资产作价30万元（不含房产及其他固定资产）作为干股进入宝康公司，占宝康公司总股份的15%；宝康公司每年无论盈亏给农垦医药公司占宝康公司15%股份的固定红利（178536元），用于开支农垦医药公司员工的三保基金和基本生活费。2006年9月18日，农垦医药公司与宝康公司又签订一份《协议书》，约定由宝康公司出资负责偿还农垦医药公司所欠案外人广州粤华药业有限公司的债务；宝康公司偿还上述债务后，将农垦医药公司的股权过户至宝康公司名下；宝康公司取得股份后，在公司正常运营的情况下，继续负责农垦医药公司待岗员工的社会保险问题，负责向社会保障部门缴交有关费用。2011年3月21日，海南省农垦商贸置业集团有限公司下发《关于海南省农垦医药公司隶属商贸公司管理的通知》（琼垦商集字[2011]20号），决定将农垦医药公司并入第三人农垦商贸总公司，作为第三人农垦商贸总公司的下属单位进行管理。又查，1998年10月至2011年11月，农垦医药公司为童笔毅缴纳养老保险费用。2011年12月至2016年12月，第三人农垦商贸总公司为童笔毅缴纳养老保险费用。2017年1月1日起，农垦医药公司及第三人农垦商贸总公司未再为童笔毅缴纳相关社会保险费用。童笔毅向海南省劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求确认农垦医药公司、童笔毅自1998年10月1日至2017年6月28日存在劳动关系、农垦医药公司向童笔毅支付生活费和经济补偿金等仲裁事项。2019年2月20日，该委作出琼劳人仲裁字[2019]第15号《仲裁裁决书》，裁决确认农垦医药公司、童笔毅自1998年10月1日至2017年6月28日存在劳动关系及驳回童笔毅的其他仲裁请求。农垦医药公司对该裁决书不服，诉至一审法院，遂成讼。   一审法院认为，农垦医药公司与童笔毅于1998年10月1日签订《劳动合同书》，农垦医药公司就为童笔毅缴纳了养老保险费用直至2011年11月。后由于国企改制，海南省农垦商贸置业集团有限公司将农垦医药公司并入第三人农垦商贸总公司作为下属单位进行管理，并由第三人农垦商贸总公司于2011年12月起继续为童笔毅缴纳养老保险费用至2016年12月止。农垦医药公司、童笔毅签订的劳动合同虽然期限届满，但并不必然导致双方劳动关系终止。结合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；……”之规定，农垦医药公司于双方劳动合同期满后继续为童笔毅缴纳养老保险费用、农垦医药公司与宝康公司协议收取固定红利以开支包括童笔毅在内的员工三保基金和基本生活费、农垦医药公司与宝康公司协议宝康公司代偿农垦医药公司与他人债务后过户股权及宝康公司继续负责包括童笔毅在内的农垦医药公司待岗员工的社保问题、农垦医药公司被并入第三人农垦商贸总公司后，第三人农垦商贸总公司作为农垦医药公司的上级单位继续为童笔毅缴纳养老保险费用等多种行为互相印证，均证明农垦医药公司于劳动合同期限届满后继续认可童笔毅的员工身份，且持续、连贯地履行其作为用人单位缴纳社会保险费用的义务，双方由此存在事实上的劳动关系，故农垦医药公司、童笔毅于农垦医药公司为童笔毅缴纳养老保险费用期间（1998年10月1日-2016年12月31日）存在劳动关系。后农垦医药公司自2017年1月1日起未再为童笔毅缴纳养老保险费用，但农垦医药公司、童笔毅双方因存在前述的事实劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，农垦医药公司未举证证明其已与童笔毅解除了劳动关系，应由农垦医药公司承担举证不利的法律后果，故一审法院认定双方劳动关系于童笔毅提起涉案劳动仲裁申请确认的劳动关系存续期间截止日（2017年6月28日）前并未解除。由前所述，农垦医药公司、童笔毅自1998年10月1日至2017年6月28日期间存在劳动关系，农垦医药公司诉请确认双方劳动关系已于2000年10月1日期满后终止，事实和法律依据不足，一审法院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，一审判决：一、确认农垦医药公司与童笔毅自1998年10月1日起至2017年6月28日止存在劳动关系；二、驳回农垦医药公司的诉讼请求。案件受理费10元，由农垦医药公司负担。   二审期间，双方当事人均未提交新证据。   本院二审查明的事实与一审查明的一致。   本院认为，关于农垦医药公司与童笔毅的劳动关系终止的认定问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；……”的规定，本案中，农垦医药公司于双方劳动合同期满后继续为童笔毅缴纳养老保险费用、农垦医药公司与宝康公司协议收取固定红利以开支包括童笔毅在内的员工三保基金和基本生活费、农垦医药公司与宝康公司协议宝康公司代偿农垦医药公司与他人债务后过户股权及宝康公司继续负责包括童笔毅在内的农垦医药公司待岗员工的社保问题、农垦医药公司被并入农垦商贸总公司后，农垦商贸总公司作为农垦医药公司的上级单位继续为童笔毅缴纳养老保险费用等多种行为互相印证，均证明农垦医药公司于劳动合同期限届满后继续认可童笔毅的员工身份，且持续、连贯地履行其作为用人单位缴纳社会保险费用的义务，双方由此存在事实上的劳动关系，故一审法院认定农垦医药公司、童笔毅于农垦医药公司为童笔毅缴纳养老保险费用期间（1998年10月1日-2016年12月31日）存在劳动关系并无不当。后虽农垦医药公司自2017年1月1日起未再为童笔毅缴纳养老保险费用，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，农垦医药公司未举证证明其已与童笔毅解除了劳动关系，应由农垦医药公司承担举证不利的法律后果，故一审法院推定双方劳动关系于童笔毅提起涉案劳动仲裁申请确认的劳动关系截止日（2017年6月28日）前仍存续，双方自1998年10月1日至2017年6月28日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。农垦医药公司上诉主张确认双方劳动关系已于2000年10月1日期满后终止，理由不充分，本院不予支持。   综上所述，海南省农垦医药公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人海南省农垦医药公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 潘  娜   审 判 员 陈  璐   审 判 员 林  梅      二〇二〇年十一月四日   法官助理 彭 青 霞   速 录 员 吴虹瑶]   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。