山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申777号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：太原重工股份有限公司。法定代表人：王某，该公司董事长。委托诉讼代理人：乔某，北京大成（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高某，北京大成（太原）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：邢台市国翔起重安装有限公司。法定代表人：齐某，该公司董事长。再审申请人太原重工股份有限公司（以下简称“太原重工”）因与被申请人邢台市国翔起重安装有限公司（以下简称“邢台国翔”）买卖合同纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2019）晋01民终1140号民事判决向本院申请再审，本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。太原重工的再审请求：1.请求依法撤销太原市中级人民法院（2019）晋01民终1140号民事判决及太原市万柏林区人民法院（2018）晋0109民初2322号民事判决第二项，改判为“被申请人向申请人支付TZT1200型起重机使用费14400466.67元，并支付违约金2270000元”。2.本案一审、二审的全部诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：（一）有新的证据足以推翻原判决的认定，符合《民事诉讼法》第二百条第一项的规定，本案应当再审。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十九条第二款规定：当事人对标的物的使用费没有约定的，人民法院可以参照当地同类标的物的租金标准确定。2019年11月25日，申请人委托评估机构对案涉TZT1200履带式伸缩臂起重机在2015年7月14日至2017年1月11日期间的平均月租金进行了评估，案涉起重机在2015年7月14日至2017年1月11日期间的平均月租金为803000元，一审法院酌定的22万元／月的租金标准不足评估月租金的30%，严重背离客观实际，应予再审。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明，符合《民事诉讼法》第二百条第二项的规定，本案应当再审。1.原判决认定被申请人使用案涉起重设备的期限为14个月零20天，违反合同约定且缺乏证据证明。根据《履带式伸缩臂起重机销售合同》第一条、第三条及第六条的约定，案涉起重设备的交货方式为买方自提，质保期及被申请人的维护、看管义务均从“设备交付”起算，故设备交付给被申请人之日即为被申请人开始使用案涉起重设备之日。根据原一、二审判决的认定，被申请人于2015年7月14日接收案涉起重设备；2017年1月11日，申请人发函要求将案涉起重设备返厂检修。至此，被申请人使用案涉设备的期限应为2015年7月14日至2017年1月11日，共计17个月零28天。原一、二审判决将被申请人使用案涉起重设备的起始时间认定为2015年8月23日并扣减设备故障停工56天，最终认定使用期间为14个月零24天，违反合同约定且缺乏证据证明。2.原判决未支持申请人延期付款违约金的诉讼请求，违反法律规定及合同约定，缺乏证据证明。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六条规定：买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。《履带式伸缩臂起重机销售合同》第十条第1项（2）约定：买方逾期付款，应按逾期金额每日向卖方支付万分之五的违约金，逾期违约罚金累计不超过合同总金额的5%。案涉《履带式伸缩臂起重机销售合同》因被申请人未依约支付设备价款而被解除，被申请人为违约方，申请人有权要求被申请人依约支付延期付款违约金。截止2017年1月11日，被申请人累计逾期付款950万元，应付违约金为2270000元，但原一、二审判决对于申请人违约金的诉讼请求均未支持，违反法律规定及合同约定，缺乏事实证明。3.原判决认定案涉设备月租金22万元缺乏证据证明。一审判决将案涉设备月使用费酌定为22万元，没有事实依据。二审过程中，申请人提供了低于案涉起重设备配置的起重设备租金证据，以证明一审判决认定的22万元／月的租金标准远低于市场租金标准，但二审判决却未作审查及认定。因此，原判决认定案涉起重设备月使用费为22万元，缺乏证据证明。（三）原判决遗漏申请人的诉讼请求，符合《民事诉讼法》第二百条第十一项的规定，本案应当再审。1.原判决遗漏申请人关于延期付款违约金的诉讼请求，应当再审。申请人在《起诉状》及《上诉状》中均明确要求被申请人支付延期付款违约金，但原一审判决对于申请人违约金的诉讼请求未作审查及认定，原二审判决将延期付款违约金混同于使用费，也未做实质性审查及认定。因此，原判决遗漏了申请人关于延期付款违约金的诉讼请求，应当再审。2.原二审判决未对申请人《上诉状》中“一审法院确定的涉案设备的租金缺乏依据，且严重背离市场价格”的上诉事实及理由进行审查认定，程序不合法，应当再审。《民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”申请人提交《上诉状》的上诉事实及理由之一即为：“一审法院确定的涉案设备的租金缺乏依据，且严重背离市场价格。一审判决按照合同标的物的总价款、使用年限、新旧程度等情况将涉案大型非标定制设备的月使用费认定为22万元，没有任何事实和法律依据”，但原二审判决却遗漏对上述事实和理由的审查、认定，本案应当再审。综上，被申请人应当向申请人支付案涉TZT1200型起重机使用费14400466.67元（803000元／月＊17个月零28天）并支付违约金2270000元。原判决认定的基本事实缺乏事实证明，遗漏申请人的诉讼请求，申请人的再审申请符合民事诉讼法第二百条第一、二、十一款之规定，应予再审并依法改判。本院经审查认为，再审申请人太原重工申请再审的理由不成立，理由如下：关于申请人提出有新的证据足以推翻原判决，其提供了《太原重工股份有限公司拟追偿损失涉及的TZT1200履带式伸缩臂起重机市场租金评估项目资产评估报告》（晋家豪评报字[2019]第133号）为证。经查，该报告系二审庭审结束后申请人太原重工自行委托鉴定机构作出的鉴定意见，评估报告的评估基准日是2017年1月11日，资产评估中的一切取价标准均为评估基准日有效的价格标准，其中，在评估报告第14页标明：TZT1200型履带起重机于2015年至2017年的出租情况较少，出租案例难以取得，评估人员收集了TZM500起重机于2016年和2019年类似估价对象工作地点的出租案例、TZT1200型履带起重机于2019年的出租案例等进行分析，对TZT1200型履带起重机2015年7月14日至2017年1月11日的平均月租金进行测算。本院认为，案涉TZT1200型履带起重机实际使用时间为2015年至2017年，评估报告中评估参考对象为其他型号起重机，用以评估计算涉案起重设备使用费租金不具有客观性，且经原一审查明，案涉起重机是太原重工自行研发，首次投入市场，被申请人邢台国翔是第一家使用单位，太原重工的代理人在审查询问中表示认可，原一审法院对于当地同类标的物的租金经要求各方提供相关证据，但双方均不能提供类似机械的租赁合同作为使用费的参照标准，一审法院根据在案证据，并结合标的物总价款、使用年限、新旧程度等情况酌情确定使用费有事实依据。申请人所交的证据无法推翻原判决的认定，故对该主张不予支持。关于申请人所述原判认定基本事实缺乏证据证明和遗漏诉讼请求的问题。其一，针对被申请人使用案涉起重设备的期限，一审庭审中，太原重工的代理人明确表示2015年8月23日设备开始使用，故申请人现主张设备交付给被申请人之日2015年7月14日为被申请人开始使用案涉起重设备之日不予支持。其二，针对申请人关于延期付款违约金的诉讼请求应否支持，其提出依据《最高人关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，以及在《履带式伸缩臂起重机销售合同》第十条第1项（2）有明确约定。经原审查证，邢台国翔在使用设备过程中，由于设备故障停工56天，太原重工也于2017年1月11日向邢台国翔发函表示，就邢台国翔反馈的TZT1200问题和升级加工事宜，组织TZT1200所有零部件进行返厂检测，并就有关检修、升级及前期合同执行过程中的问题协商解决。根据《合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”以及《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中双方均有违约情形，各自承担相应的责任，延期付款违约金与使用费虽均系合同解除后果处理损失范畴，原一审法院对双方违约情况进行实质审查后确定邢台国翔使用期间的月使用费即对损失和违约责任进行了综合考虑，二审法院也对此作出了认定，原判不存在遗漏申请人的诉讼请求和认定事实缺乏证据证明情形。综上所述，再审申请人太原重工股份有限公司的申请再审事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、十一项之规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回再审申请人太原重工股份有限公司的再审申请。审判长 殷 泽审判员 王荣平审判员 马云跃二〇二〇年十一月二十四日法官助理 李燕华书记员 程晓美