山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5091号上诉人（原审原告）：烟台银都实业有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区南大街128号。法定代表人：于波，总经理。委托诉讼代理人：代龙，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：陈琼，山东鑫士铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江亚厦幕墙有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区章镇工业新区。法定代表人：王文广，董事长。委托诉讼代理人：郭燕燕，山东同济律师事务所律师。委托诉讼代理人：周晓钰，山东同济律师事务所律师。上诉人烟台银都实业有限公司（以下简称银都公司）因与被上诉人浙江亚厦幕墙有限公司（以下简称亚厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2016）鲁0602民初1790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人银都公司上诉请求：1.撤销一审法院(2016)鲁0602民初1790号民事判决第二项，即“驳回原告烟台银都实业有限公司的其他诉讼请求”；2.判决亚厦公司向银都公司支付6081521元违约赔偿款；3.判令亚厦公司承担一审和二审的一切诉讼费用。事实和理由：一、一审判决已经认定亚厦公司在涉案幕墙工程的三大主材上存在未按照合同约定选用施工材料的违约行为。一审判决第12页认定，双方约定的材料品牌为：玻璃选用品牌为“威海蓝星”、铝型材选用品牌为“山东达润”钢材选用品牌为“济钢”。但亚厦公司实际使用的玻璃生产厂家、供货单位为威海敬恒玻璃有限公司、烟台美极玻璃有限公司；铝型材厂家是济宁虎标高科技材料有限公司、山东华建铝业有限公司；钢材厂家是唐山宏宇钢铁有限公司。判决认为：“故本院认定被告(亚厦公司)存在未按照合同约定选用施工材料的行为”。“涉案工程虽于2010年验收合格，但该不能有效对抗被告存在未按照合同约定选用施工材料的事实”。亚厦公司未能证明其使用了合同约定的品牌材料，也未按约定经监理、甲方及设计人员同意变更材料品牌，属于擅自变更，构成违约。二、基于上述违约行为，亚厦公司本应按照合同约定将品牌不符合约定的主材全部更换。因考虑到实际情况和更换未按合同约定的主材等于幕墙重新施工，将产生巨大的施工费用和材料费用，经与法院沟通后，银都公司才变更诉请要求亚厦公司承担工程价款20%的折价赔偿责任。但一审判决却在认定亚厦公司构成违约的情况下，未要求其承担任何违约责任，没有任何理由地全部驳回了银都公司最主要的第一项诉讼请求。1.双方合同的相关条款摘录如下：《施工合同》通用条款第十六条第二款：甲方代表及其委派人员检查检验合格并不能免除乙方因自身原因导致的质量问题而承担的责任，即甲方代表及其委派人员检查检验合格后如在后续检查中又发现由于乙方原因引起的质量问题，仍由乙方承担责任和发生的费用，赔偿甲方的有关损失，工期不予顺延。第二十六条：乙方在材料设备到货24小时前通知甲方代表验收。甲方未按时到场验收，以后发现材料不符合规范、设计和样品要求，乙方仍应拆除、修复及重新采购，并承担发生的费用。2.在已经生效的芝罘区人民法院(2015)芝民一初字第898号民事判决中，一审法院认定涉案幕墙工程造价为3148万元，经核算三大主材的材料价值1700余万元，占工程造价的54%。如果按合同约定，亚厦公司承担全部更换、拆除重建的违约责任，其代价远远不止3148万元的工程造价。但亚厦公司甘愿冒着全部拆除重建的风险，擅自变更双方明确约定的主材品牌，自然是为了偷工减料，获取更大的经济利益。现在银都公司仅要求其承担造价20%的违约赔偿责任，诉讼请求已经非常保守、合理。这里20%的工程造价并非违约金，而是违约赔偿责任，法院完全可以依据合同约定和案件事实酌情确定。3.一审判决虽然在判决主文中驳回了银都公司的第一项诉讼请求，但在“本院认为”部分没有任何说明和论述。4.一审判决支持银都公司的第二项诉讼请求，也就表明一审法院认可是亚厦公司的工程质量问题造成了第三者的人身、财产损害。涉案工程至今已有约200块玻璃自爆，而一审判决只让亚厦公司对其中两块玻璃自爆的后果承担了责任，其他自爆的玻璃连更换费用都未支持，这实在令人费解。三、幕墙工程因主材被擅自更换，玻璃频繁自爆，多次自高空坠落伤人砸车，至今仍持续发生(现仍有二十多块自爆玻璃没有更换)，严重危害公共安全，一旦出现问题后果不堪设想，社会影响恶劣。变更材料品牌显然已经显现出了工程使用年限缩短、稳定性、安全性、耐用程度普遍降低的后果。一审法院在审理(2015)芝民一初字第898号案中已多次到现场勘察证实玻璃频繁自爆的事实，银都财富中心物业公司经理也出庭证明了上述事实。频繁且仍在发生的玻璃高空坠落事件，给银都公司造成了巨大的经济损失和商誉损失，也给社会带来不安定因素。另外，因为亚厦公司擅自更换主材，未按合同要求施工，远未达到合同约定的“烟台市优质工程”，按合同约定应扣除工程总造价5%的质保金，另按合同约定还应承担总造价5%的未按合同约定使用主材的罚款，两者共计为总造价的10%，计315万元。这些也应由亚厦公司承担，请求法院在裁判时予以综合考量。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，无理由地驳回银都公司的主要诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，上诉人特提出上诉，请人民法院依法支持银都公司的上诉请求。被上诉人亚厦公司辩称：一、被上诉人没有违约行为。本案合同履行中所使用材料全部根据上诉人要求提供，并由上诉人委托的监理现场检验确认后才予以使用。其中，合同附件《主要材料价格品牌选用表》所列玻璃选用品牌为“威海蓝星”，实际使用玻璃原片也是“威海蓝星”，只是由威海敬恒玻璃有限公司、烟台美极玻璃有限公司，将玻璃原片加工为中空玻璃，以满足使用要求；《主要材料价格品牌选用表》所列铝材为“山东达润”，而山东达润主要从事经销，并非铝材生产厂家，后根据上诉人要求选用的济宁虎标高科技材料有限公司、山东华建铝业有限公司所供铝材，供货价格均高于“山东达润供货价”；《主要材料价格品牌选用表》所列钢材品牌为“济钢”，而根据上诉人指定使用的唐山宏宇钢铁有限公司的钢材品质不低于济钢。涉案工程于2010年11月26日经验收合格，验收范围包括了全部使用材料及施工行为，也说明上诉人认可工程使用材料，工程不存在质量缺陷。工程完工交付后，因合同履行中所使用材料全部根据上诉人要求提供，所以上诉人从未提出过使用材料不符合约定的问题。后因工程款支付问题，被上诉人向法院提起诉讼要求上诉人支付所欠工程款，上诉人为抗辩被上诉人诉请，才提出使用材料与约定不符问题。可见，使用材料与约定不符根本不是事实。二、上诉人主张的违约赔偿没有依据。1、被上诉人不存在违约行为，当然不应当承担违约责任。2、上诉人要求被上诉人按工程造价的20%支付违约金没有合同依据和法律依据。3、上诉人向案外人支付赔偿款是因为其所有建筑物玻璃脱落致人损害而承担的责任，在没有任何证据证明被上诉人施工的工程存在质量缺陷的情况下，一审判决判令被上诉人承担该损失没有依据。且案外人张雁斌、赵丽丽所起诉的案件，法院均是判决由上诉人、烟台银都物业管理有限公司、徐晖三方共同承担连带赔偿责任。上诉人支付全部赔偿款后，就享有向烟台银都物业管理有限公司、徐晖追偿相应赔偿份额的权利，一审判决由被上诉人全部承担向上诉人赔偿，在赔偿额的确定上本身也是不合理的。三、所谓扣除质保金及按总则造价5%罚款的主张不能成立。1、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第232条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”上诉人于在一审辩论终结后，又增加提出扣除质保金及按总则造价5%罚款的诉讼请求违反法律规定的程序。2、“烟台市优质工程奖”的评奖范围并未为幕墙工程设奖项，也就是说本案工程项目根据不能单独参加评奖，而整体工程评奖必须由总包申请参评。工程总体如果未能获得“烟台市优质工程奖”也非被上诉人原因。综上，上诉人之上诉不能成立。被上诉人处于息事宁人的考虑，虽然不服一审判决，但未在法定期间提起上诉。上诉期限届满后，才得知上诉人提起上诉，故请求二审人民法院依法驳回上诉人上诉请求。银都公司向一审法院起诉请求：1、被告将银都财富中心不符合合同约定品牌、规格的幕墙玻璃、铝型材等材料(具体明细以法院认可的鉴定结果为准)予以更换，或赔偿更换费用7000000元(预估数额，以鉴定结论为准)；2、被告向原告赔偿因银都财富中心幕墙自爆事件造成的经济损失103743元。诉讼中，原告变更第1项诉讼请求为要求被告按6081521元承担违约责任(按另案中鉴定机构认定的银都财富中心幕墙工程总造价30407606.79元的20%计算)。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对没有争议的证据和事实，一审法院认定如下：2008年8月1日，原告作为发包人、被告作为承包人，在签订的《银都财富中心幕墙工程设计、供应及安装工程施工合同》中约定：被告自原告处承包坐落于烟台市芝罘区角的银都财富中心幕墙深化设计、供应及施工工程。被告根据协议条款约定，按照设计、规范和样品的要求采购工程需要的材料并提供产品合格证明。在材料设备到货24小时前通知原告代表验收。对与设计、规范和样品要求不符的产品，原告代表应禁止使用，由被告按原告代表要求的时间运出现场，重新采购符合要求的产品，承担由此发生的费用，工期不予顺延。原告未能按时到场验收，以后发现材料不符合规范、设计和样品要求，被告仍应拆除、修复及重新采购，并承担发生的费用。由此延误的工期相应顺延。被告提出合理化建议涉及到变更设计和对原定此材料的换用，必须经原告代表及有关部门批准。被告按国家有关规定和协议条款约定的保修项目、内容、范围、期限及保修金额和支付办法，进行保修。保修期从原告代表在最终验收记录上签字之日算起。分单项验收的工程，按单项工程分别计算保修期。保修期内，被告应在接到修理通知后12小时内派人修理，否则，原告可委托其他单位或人员修理。因被告原因造成返修的费用，原告在保修金内扣除，不足部分，由被告交付。因被告之外原因造成返修的费用，由原告承担。被告未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给原告造成经济损失，原告有权按合同约定要求被告承担违约责任并追偿损失。合同总工期270天。工程质量符合国家验收规范，且被告承诺承包范围内的工程质量达到“烟台市优质工程”标准，若由于被告责任本工程未达到“烟台市优质工程”，被告承诺向原告交纳合同承包金额的百分之五作为罚款。被告应严格按照规范规定、设计图纸、原告、监理批准的施工方案及原告、监理要求进行施工，向原告提供样品(注明产地、品牌、规格及技术参数指标，并经原告认可)并进行封样。本工程固定总价金额29191614元。本工程按形象进度结算付款，此进度结算价款作为最终竣工结算依据，竣工结算时此部分的进度结算价款不再调整；完成合同约定内容竣工验收合格、竣工资料齐全且经原告、监理、总包单位及质监站等竣工验收符合合同约定，付至工程总造价的85%；竣工结算经竣工审计后满一年30日内付至工程造价的95%；余款5%作为质保金，保修期满后支付。工程所有材料均需原告、监理认可，并对认可的产品进行封样。被告按照原告要求、设计要求及规范规定采购工程需要的材料设备、成品、半成品，并提供产品合格证明和质量保证书。被告需要使用代用材料的，要经监理、原告及设计人员认可后才能使用，由此增减的合同价款双方以书面形式确定。保修期限：幕墙结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；幕墙墙面及节点的防渗漏为5年；五金开启件为2年。违约的处理、违约金的数额、损失的计算方法执行合同相应条款，合同约定以外由双方协商处理。原、被告在上述合同附件《工程质量保修书》中约定：保修范围为被告施工的全部工程。保修期从工程竣工验收合格之日算起。结合工程具体情况约定质量保修期如下：幕墙结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；幕墙墙面及节点的防渗漏为5年。在国家规定的工程合理使用期限内，被告应确保工程结构的质量。因被告原因致使工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，被告应承担赔偿直接和间接损失。在保修期内，因工程质量问题造成房屋所有人、使用人及第三者人身、财产损害及因保修不及时造成新的人身、财产损害，由被告承担赔偿责任。本工程约定的工程质量保修金为工程结算值的5%，质量保修期内若无质量问题，则保修期满后30天内返还至应返还质量保证金的100%(无息)。被告在质量保修期满仍存在质量问题，不能返还保修金，直到将保修期内存在的质量问题修复合格后10天内，将剩余保修金(无息)返还被告。合同签订后，被告进行了施工，涉案工程经验收后已投入使用。诉讼中的2016年4月，一审法院对银都财富中心进行现场勘察，发现银都财富中心2-4004、2-2208、2-3507等多套房屋内存在玻璃破碎情形。另查，2011年11月30日，案外人张雁斌将本案原告、烟台银都物业管理有限公司、案外人徐晖诉至一审法院，称其车辆停在银都财富中心楼下，该中心3807号房屋室外玻璃坠落并砸到其车辆上，要求三被告连带赔偿车辆损失57799元。一审法院于2012年11月27日出具(2012)芝民社一初字第127号民事判决书，审理查明徐晖购买并居住的银都财富中心房屋外层玻璃坠落并砸到张雁斌车上，判决三被告赔偿张雁斌车辆损失57799元，负担案件受理费、鉴定费3595元，三被告互负连带赔偿责任。2011年12月7日，案外人赵丽丽将本案原告、烟台银都物业管理有限公司、徐晖诉至一审法院，称其车辆停在银都财富中心楼下，徐晖居住的该中心的房屋室外玻璃坠落并砸到其车辆上，要求三被告连带赔偿车辆损失34580元。一审法院于2012年12月5日出具(2012)芝民社一初字第122号民事判决书，查明徐晖购买并居住的银都财富中心房屋外层玻璃坠落并砸到赵丽丽车上，判决三被告赔偿赵丽丽车辆损失34580元，负担案件受理费、鉴定费2984元，三被告互负连带赔偿责任。本案原告、烟台银都物业管理有限公司不服，上诉至烟台市中级人民法院，该院于2013年4月23日判决驳回上诉，维持原判。2013年9月、10月，本案原告向一审法院缴纳案款61394元、3170元、39179元，共计103743元。本案庭审中，原告称：被告未按照合同约定的玻璃品牌、铝型材品牌供应，被告的施工安装方式也与图纸不相符，存在违约。涉案工程自2011年3月开始发生多起玻璃破碎、墙体长毛事件，至2019年8月玻璃共破碎165块。原告多次致函被告要求被告从技术安装及玻璃质量等方面进行检测、予以解决并赔偿受损人员的相关损失，被告更换了部分破碎玻璃后，自2014年7月开始不再履行更换义务。玻璃幕墙属于建筑专业中的维护结构，属于结构工程，保修期是该工程的设计使用年限，自工程竣工验收合格之日2010年12月30日起算，现仍然在保修期内，另外，涉案的玻璃自爆这样严重危害社会公共安全的现象完全是由于被告没有按照合同约定的主要材料，偷工减料施工导致，不应受到保修期的约束。对此，原告提交了以下证据：1、施工合同附件《主要材料价格品牌选用表》一份，证实双方约定镀膜钢化中空玻璃(6+12A+6mm、5+9A+5mm)、钢化镀膜玻璃(6mm)、钢化玻璃(12mm)选用品牌均为“威海蓝星”，幕墙铝型材(粉末喷涂)、平开窗铝型材(氟碳喷涂)选用品牌均为“山东达润”，镀锌槽钢(Q235)、镀锌角钢(Q235)、镀锌方钢管(Q235)、方钢管(Q235)、工字钢(Q235)选用品牌均为“济钢”。材料构配件进场检验记录表、合格证贴条、合格证复印件一宗，证实被告实际使用的2640平方米钢化玻璃(6mm)生产厂家、供货单位为威海敬恒玻璃有限公司，产品型号为“威海蓝易洁膜钢化”；834平方米钢化玻璃(12mm)供货单位为烟台美极玻璃有限公司，生产厂家为威海敬恒玻璃有限公司；1827平方米中空玻璃(6+12A+6mm)生产厂家为威海敬恒玻璃有限公司；铝合金立柱、铝合金横梁、铝合金扣盖、铝合金芯柱生产厂家为济宁虎标高科技材料有限公司；镀锌矩形管、角钢的生产厂家为唐山宏宇钢铁有限公司；检验报告中铝合金建筑型材-隔热型材的商标为华铝，委托单位、生产单位、受检单位为山东华建铝业有限公司。原告称，证据1系被告在另案中提供，可以证实被告使用材料与合同约定不符，上述进场检验记录表虽经监理公司签字确认，但监理公司并不是施工合同的相对方，不对材料的品牌是否符合合同约定进行审查，只是对被告提供的技术资料进行形式上的审查。2、山东达润建材有限公司工商登记信息、2018年10月10日被告拍摄的该公司在机场路的办公地址照片，证明山东达润建材有限公司实际存在，该公司经营范围包括铝合金型材及配件、建筑幕墙设计与施工，其开发的山东达润铝型材品牌实际存在。3、2012年10月3日至2015年10月8日期间往来函件和会议纪要、快递面单、快递查询记录一宗、2013年5月14日被告与案外人签订的协议书复印件(因被告施工的振华购物中心外墙玻璃砸坏车主轿车牌照，被告赔偿2000元)和案外人出具的2000元收条复印件各一份。原告称，该组证据中分别有被告工作人员史文跃、张海鹏、何时海、游爱兵签字；其中2012年10月11日的会议纪要是因玻璃频繁发生自爆事件，原告召集施工单位要求其联系玻璃生产厂家参加会议，被告就联系了相关人员到场以威海蓝星公司的身份参加会议，原告不了解该是否是威海蓝星的工作人员，应是被告找人冒充威海蓝星的人员参加会议；2014年7月左右，因被告拒绝拆除、更换已破碎玻璃，原告于2014年12月15日、2015年8月12日致函被告要求对玻璃进行更换和修缮，2015年8月14日向被告发出索赔函、2015年10月8日向被告发出催告函、被告与受损车主签订的协议书。上述证据证明原告多次致函被告要求进行检测、予以解决并赔偿损失。4、证人张某出庭作证。证人称：我是烟台银都物业管理有限公司经理。2011年涉案工程完工后交付给物业公司，2011年8月开始发生玻璃自爆事件，损害了两辆汽车，已经法院判决并赔付。该事件后，我方发现季节交替变换后，玻璃容易出现自爆情况，至2014年8月有90多块玻璃自爆，在此期间，我方与被告及施工人员交流、沟通，被告认可超出了行业规律自爆率并对这些玻璃进行了更换，之后又发生约20多块玻璃自爆，但被告未予处理，双方达成口头协议，有自爆情况的玻璃由被告拆除。之前都是电话通知被告，2014年7、8月份开始被告不来了，我方才通过发函的形式通知被告。截止到2015年年底，仍有12户业主家中的玻璃没有进行更换，公共区域大约7块玻璃未更换。5、银都财富中心物业公司统计的2011年至2019年8月20日玻璃破碎明细表、业主签署的玻璃破碎的说明一宗。证明被告施工的银都财富中心幕墙工程，玻璃破碎的情形十分严重，并且一直在发生，严重危害了公共安全，这一危害后果与被告未按合同约定的建筑材料进行施工，偷工减料存在直接关系。6、烟台金鼎幕墙装饰有限公司的企业公示信息一份。证实涉案工程是该公司的法定代表人张海鹏借用被告的名义中标，实际由张海鹏组织人员施工，结合2018年5月27日被告出具的《承诺》中第十项完全自行施工、绝不转包分包其他施工方，说明被告出借资质、违背合同约定，张海鹏在该承诺书中签字，其并不是被告的职工。被告质证称：对于证据1中的价格品牌选用表的真实性无法确认，即使真实，只是一种对相关材料选用范围的推荐，对材料构配件进场检验记录表、合格证贴条、合格证复印件真实性不能确定；合同中约定玻璃使用“威海蓝星”品牌，被告是从威海敬恒贸易有限公司进的威海蓝星品牌的玻璃，双方没有对铝型材品牌进行约定，没有“山东达润”这个品牌，被告实际使用虎标的铝型材，在进场之前所有的材料经过原告和监理单位进行审核合格，关于华建铝业的情况无法落实。在一审法院限期内，被告未能落实其是否在另案中提供过该第1组证据。对证据2企业信息真实性没有异议，对照片真实性无法确定，根据企业信息显示，山东达润建材有限公司经营的行业门类是批发和零售，经营范围是对于铝合金等相关产品的批发和零售，即使该公司存在，也不存在达润品牌。证据3函件由原告自行书写，史文跃、张海鹏、何时海、游爱兵是被告工作人员，但被告不能确认是否是其本人所签，被告未收到原告邮寄的索赔函；2012年10月11日关于玻璃自爆问题的会议纪要中在“敬恒”、“威海蓝星”处有代表签字，说明原告知晓玻璃是由威海蓝星提供原片、敬恒加工生产；被告与受损车主签订的协议书、收条是复印件，不予认可。在一审法院限期内，被告未提供史文跃等人到庭质证。对证据4证人证言有异议，证人陈述的情况不存在，如果幕墙玻璃出现问题，也不应由物业公司与被告进行协调解决，证人证言不能证明被告施工的幕墙玻璃存在质量问题。对证据5玻璃破碎明细表不予认可，系原告单方制作。对证据6的真实性无法确定，与本案无关。被告称：被告未违反合同约定，本案所涉材料全部由监理确认。涉案的工程在2010年11月26日验收合格，自当日起算保修期，根据双方工程质量保修书的约定，幕墙墙面的防水保修期是五年，但玻璃幕墙玻璃本身的保修期是两年，所以对于玻璃破碎的保修期应该截止到2012年11月25日，在保修期内被告确实更换过玻璃，现已过保修期。为证明被告当时使用的原片是威海蓝星品牌的玻璃，被告提交2009年11月18日与威海敬恒贸易有限公司签订的《玻璃加工供应合同》一份予以证实。原告对上述合同不认可，认为技术资料中玻璃的供应单位是威海敬恒玻璃有限公司，而非威海敬恒贸易有限公司。诉讼中，原告申请对被告使用的玻璃质量是否符合国家标准、行业标准及玻璃幕墙有关的技术规范、被告使用的玻璃与合同约定的威海蓝星玻璃技术性能指标、耐久性等方面的差异、被告使用的铝型材质量是否符合国家标准、行业标准及有关的技术规范等进行鉴定，后，原告表示，经咨询工程质量专业研究机构，相关机构认为根据现有条件可能无法得出明确的鉴定结论，鉴于被告实际使用此案料品牌与合同约定不符的事实清楚，原告不再申请司法鉴定。另，在本案审理终结后，原告在提交的代理词中称：涉案工程三大主材价格逾17000000元，若拆除、更换，所需费用远超17000000元，因被告擅自更换主材，未按合同要求施工，远未达到合同约定的“烟台市优质工程”，应扣除工程总造价5%的质保金并承担总造价5%的未达标罚款(违约金)，两者共计3150000元，应由被告承担，上述违约金、质保金完全不足以弥补被告违约行为造成的严重后果和给原告造成的损失，原告综合考虑被告违约行为的严重后果、更换费用以及未达到烟台市优质工程质量标准应支付的5%违约金、质保金等多重因素，要求被告按工程造价的20%承担责任。经原告申请，一审法院依法裁定冻结被告在银行账户内的存款3000000元。一审法院认为，原、被告于2008年8月1日签订的《银都财富中心幕墙工程设计、供应及安装工程施工合同》及附件系双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，双方均应依约履行。(一)《银都财富中心幕墙工程设计、供应及安装工程施工合同》中明确约定，工程所有材料均需原告、监理认可；被告需要使用代用材料的，要经监理、原告及设计人员认可后才能使用。庭审中，原告提交了合同附件《主要材料价格品牌选用表》以及材料构配件进场检验记录表、合格证贴条等证据以证实被告未依据合同约定使用材料，被告表示对上述证据的真实性无法确认，在一审法院限期内，被告亦未能对该组证据进一步进行落实，应自行承担对其不利的法律后果，一审法院采信原告提交的该组证据，该组证据的内容显示，原、被告约定玻璃选用品牌为“威海蓝星”、铝型材选用品牌为“山东达润”、钢材选用品牌为“济钢”，但被告实际使用材料的生产厂家、供货单位为威海敬恒玻璃有限公司、烟台美极玻璃有限公司、济宁虎标高科技材料有限公司、唐山宏宇钢铁有限公司、山东华建铝业有限公司，不能看出被告的用材符合合同约定，故一审法院认定被告存在未按照合同约定选用施工材料的行为。至于原告提供的烟台金鼎幕墙装饰有限公司的企业公示信息，不足以证实原告所称的被告存在出借资质的违约情形，故对原告该项主张，一审法院不予采纳。(二)《银都财富中心幕墙工程设计、供应及安装工程施工合同》及附件中约定，被告未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给原告造成经济损失，原告有权按合同约定要求被告承担违约责任并追偿损失；在保修期内，因工程质量问题造成房屋所有人、使用人及第三者人身、财产损害及因保修不及时造成新的人身、财产损害，由被告承担赔偿责任。涉案工程虽于2010年验收合格，但该不能有效对抗被告存在未按照合同约定选用施工材料的事实，而2011年案外人张雁斌、赵丽丽在保修期内即将本案原告诉至法院，要求赔偿因房屋室外玻璃坠落造成的车辆损失，同时，对原告提交的函件、会议纪要等材料，被告未在一审法院限期内提供其工作人员对上述函件中的签字进行质证，应自行承担对其不利的法律后果，故一审法院对原告提交的上述函件予以采信，认定原告自2012年开始即多次向被告反映玻璃破碎等质量问题和赔偿问题的事实，另外，经诉讼中一审法院现场勘查，确实存在多户房屋玻璃破碎的情形，综上，在被告存在违约情形，且发生了多起玻璃破碎、坠落等不符合社会大众对工程质量的基本认知情形的情况下，被告未能对此作出合理解释或提出反证，应自行承担对己不利的法律后果，故对原告要求被告赔偿因玻璃自爆事件遭受的经济损失103743元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于原告提出的质保金和未达标罚款的问题，系在本案审理终结后提出，一审法院在本案中不予处理，原告可另行向被告主张权利。因本案诉讼系原、被告间就工程质量问题产生的争议，被告存在未按照合同约定选用施工材料等违约行为，故对于本案的诉讼费用，一审法院认为由被告承担为宜。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交烟台银都物业管理有限公司出具的2019、2020年财富中心玻璃破碎明细1张，拟证明自2019年9月7日至2020年8月13日银都财富中心又破碎了35块玻璃，对社会公共安全的威胁一直持续造成。被上诉人提出以下质证意见：对证据的真实性不予认可，出具证据的银都物业管理有限公司与上诉人是关联公司，存在利害关系，其证言本身不具有可信度，即便该证据反映的是事实，也不能证明被上诉人施工的涉案工程存在质量缺陷，更不能证明被上诉人存在违约行为。被上诉人提交价格证明两份，均是2020年6月下旬被上诉人联系该两家公司请其业务经办人出具并加盖公章，其中一份是山东华建铝业集团有限公司开具的证明，内容是证明向被上诉人供应的铝形材出厂价是26.52元每公斤（含税）；另一份证明是山东达润建材有限公司出具的证明，内容是该公司2010年铝材出厂价为20300元每吨（含税）。上述两份证据可以证明涉案工程所使用的铝材供货价格高于原合同附件主要材料价格品牌选用表当中指定的山东达润的铝材价格，说明铝材的更换是根据上诉人的要求更换使用的。因为被上诉人在合同总价确定的情况下若非上诉人要求不会选用价格更高的材料。上诉人提出以下质证意见：对两份证明的真实性以及证明内容均不认可，1、第一份证明上没有法定代表人的签字，而且该证据是在一审宣判之后所出具的。第二份证明没有形成时间，也没有法定代表人的签字，加盖的也不是公章。2、一审中被上诉人称没有山东达润这一品牌，所以其更换成了华建铝业，在二审中又提交山东达润建材的证明，自相矛盾。关于施工合同附件六主要材料价格品牌选用表是被上诉人在投标时所提交并中标了，被上诉人应当按照主要材料的品牌进行材料采购和施工。一审中上诉人一直对被上诉人所主张的材料更换要求不予认可，并要求被上诉人提供材料代换的审批手续，被上诉人一直无法提交。上诉人认为这两份证据不仅不能够证明被上诉人的主张，相反能够证明被上诉人在能够采购到山东达润品牌的铝型材的情况下，擅自更换材料，在发生诉讼后在一审中又进行了虚假陈述称没有山东达润这一品牌，被上诉人应当对此承担相应的法律责任。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人提交的证据及陈述，可以确认被上诉人存在未按照合同约定选用施工材料的违约行为，按照《施工合同》及附件中约定，涉案工程在保修期内因工程质量问题造成第三人人身、财产损害，应由被上诉人承担，涉案工程已发生多起玻璃破碎、坠落事故，一审法院判令被上诉人赔偿上诉人因玻璃自爆事件遭受的经济损失103743元，事实清楚，于约有据。但上诉人要求被上诉人按照涉案工程总造价的20%即6081521元承担违约责任，并无合同依据，一审法院不予支持，并无不当。上诉人主张的质保金和未达标罚款，未经一审法院审理，本院对该请求不予审理。综上所述，上诉人银都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54871元，由上诉人烟台银都实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年十一月二日法官助理张素素书记员车丽翠