陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终13370号上诉人（原审被告、反诉原告）陕西驭腾能源环保科技有限公司（曾用名陕西驭腾实业有限公司），住所地西安市经开区文景路一方·中港国际**。法定代表人陈力群，董事长兼总经理。委托代理人刘慧芳，该公司员工。委托代理人杭冬梅，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）西安新环能源有限公司，住所地西安市高新区。法定代表人汪冀华，董事长。委托代理人丁增斌，系该公司员工。委托代理人徐卫东，系该公司员工。上诉人陕西驭腾能源环保科技有限公司因与被上诉人西安新环能源有限公司买卖合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初16932号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2017年1月22日，原告(乙方)与被告(甲方)签订《设备供货合同》。合同约定：为满足甲方高炉煤气锅炉烟气节能改造项目建设进度及生产经营需要，甲乙双方经协商订立本《设备供货合同》。设备名称：换热器；交付数量共1套(含余热回收系统工艺设计)，建设地点：山东金川科技发展有限公司；上述成套设备的技术规格、规范、技术要求、供货清单、技术服务性能保证、质量保证等内容见《技术协议书》；工作范围及供货范围见《技术协议书》；合同总价优惠后为140万元。合同价格包括合同设备的本体价格、附件价格、设计费（包含节能项目的系统设计）、税费、运杂费、保险费、安装调试指导费、资料费、售后服务费等与本合同有关的所有费用。付款进度及方式：１、预付款：双方合同签订后5个工作日内甲方向乙方支付合同总额30%的预付款、即４２万元，乙方收到预付款后，提供土建图纸和设备采购规范书。２、发货款：甲方提出发货申请，乙方提供完工报告及进度款申请后，甲方在5个工作日内向乙方支付合同总额的20%、即２８万元进度款（发货款），乙方收到进度款后3个工作日内将所有设备及附件发货到现场。３、到货款：设备到达现场经甲方初步验收合格，甲方在5个工作日内向乙方支付合同总额的15%、即２１万元到货款。４、安装调试款：乙方应在设备到达现场后由甲方书面通知乙方安装指导调试，乙方收到通知后5天内将所有供货范围设备指导安装调试合格，甲方在5个工作日内向乙方支付合同总额的25%、即３５万元，乙方收到调试款后向甲方提供竣工资料。５、质量保证金：质保期为自全部货物交付之日起以甲乙双方书面交接手续为准12个月或自设备经验收合格之日起12个月为止（以两者先到为准），质保期满15个工作日内，甲方向乙方支付合同总价款的10%、即１４万元的质量保证金。交货地点为山东邹平县长山镇山东金川科技发展有限公司；交货时间，乙方收到第二笔20%付款之日起3个工作日内将全部设备运输至交货地点；设备到达现场后由甲方负责卸货，甲方负责保管，并向乙方出具到货接收单；设备到达现场后5日内，甲方应开箱验货，在验货日前5天以书面方式通知乙方开箱验货的具体日期，乙方应按甲方安排的时间派人到现场参与验货，对开箱检验结果由双方代表共同签署检验报告。乙方负责现场供货的安装指导与协调，协助所供设备的单机及联合调试，按《技术协议书》的规定提交满足要求的全部技术资料，详细明细见《技术协议书》。设备到达现场经甲乙方初步验收后，甲方安装周期不超过30天，如超过30天则视为安装调试合格。质量保证：乙方应按甲方通知的日期到达项目现场参加72小时联合试运行调试，并对调试期间出现的设备问题于五日内解决。质保期内，因设备本身质量原因(包括但不限于设计、制造、安装指导等)导致设备故障的，应由乙方负责在十日内免费修复。如乙方未能在上述日期内维修好设备，为保证甲方项目进度按时进行，则乙方应更换全新的同型号、同规格、同技术参数的设备给甲方。所发生费用均由乙方承担。质保期内，因甲方保管、安装(乙方负责安装的除外)、使用不当等原因而导致故障，乙方应在接到甲方通知后十日内解决，以保证甲方项目进度按时进行，费用由甲方负责。合同履行期间，因乙方提供的设备有缺陷，或出现质量问题，或技术资料有错误，或由于乙方技术人员失误造成设备不能正常安装、运行、维护或损坏、报废等情况，乙方应自接到甲方通知后五日内到现场处理。由此产生的所有经济损失均由乙方承担。质保期后，设备出现问题乙方须全力积极配合解决，乙方因此所发生费用由甲方承担。遇到参数变更或其他导致设备重量增加或减少，发生变更在原有约定总重量小于1吨内价款不做调整。发生变更量大于原约定重量1吨，合同价款才做调整(小于或大于部分重量按合同约定价100%扣除和増加执行)，乙方所供货物重量损耗为5%。违约责任：乙方应按照双方《技术协议书》要求，提供质量合格、数量正确的设备并保证提供的资料(图纸、文件等)应是正确的、清晰的、完整的。乙方应按合同规定的日期交货，非甲方原因而造成乙方未能按时交货的，每迟交一天，甲方有权按本合同总价每日千分之一标准向乙方收取违约金。违约方支付违约金并不免除违约方继续履行本合同的义务，最大违约金金额不超过合同总价款10%。甲方应按合同规定的日期付款，非乙方书面同意而甲方未能按时付款的，每迟付一天，乙方有权按本合同总价每日千分之一标准向甲方收取违约金。违约方支付违约金并不免除违约方继续履行本合同的义务，最大违约金金额不超过合同总价款10%。同日，原告(供方)与被告(需方)签订《技术协议》，约定：合同签订后，按照《技术协议》要求，供方提出合同设备的设计、自控说明书、制造、检验、装配(安装调试)、试运、验收、试验、运行和维护等标准清单给需方。供方负责提供主机设备及其附属设备的外形图、基础图、管口接口等资料给需方进行设备安装和设计，因供方提供图纸失误而造成的损失，由供方负责赔偿。设备名称：换热器（低温省煤器）。项目名称：山东金川科技发展有限公司１-2＃130ｔ/ｈ燃气锅炉低温烟气余热回收利用项目。项目地点：山东传洋钢铁集团山东金川科技发展有限公司厂区内。换热器模块数量为２块（《技术协议》第8页），未包装重量62.85吨，供方需对所有设备（包括大件设备）运输方案（运输车辆型号及数量、运输路线）、运输距离作出详细说明，上述设备重量尺寸待初步设计审查后再调整。本项目换热器用于回燃高炉煤气锅炉的烟气余热，换热后的热水进入除氧器。换热器置于烟道内，强制水循环方式。相关项目按国家现行锅炉专业标准，以及图纸上规定的技术要求制造和验收。合同签订后，2017年1月23日，被告向原告支付预付款42万元，2017年3月8日，被告向原告支付发货款28万元，共计付款70万元。2017年2月23日至2017年2月25日，原告将涉案换热器分四车运至项目地点。所运换热器重量共计109.76吨。还查，《技术协议》第九条“大件部件情况”中虽然有“未包装重量62.85吨”，但在该协议第六页“换热器设计参数”中约定“单套换热器重量62.5吨”，被告在诉讼过程中认可的换热器重量亦为单套62.5吨，两套（模块）125吨。实际到场109.78吨，到场换热器比约定重量少15.22吨，按照125吨140万元计算换热器每吨单价为1.12万元，15.22吨折算货款金额为170464元。上述货物到达项目所在地具备安装条件后，被告向终端用户1#锅炉安装了案涉换热器，并于2017年５月８日前（第一份维修维护通知单）交付金川科技发展有限公司投入使用。另查，2017年6月26日，被告向原告发出《要求尽快提交(金川科技项目)换热器相关质量证明文件及尽快协商换热器延迟交货及质量问题引起的后续事宜的函》，载明：“贵方为我方设计制造的山东金川科技发展有限公司1#130t/h燃气锅炉低温烟气余热回收利用项目用换热器目前已经开始调试试运行。投用以来，换热器集箱、热管连接弯头等部位多次多点出现各种程度泄漏，我方多次催促贵方维修，但贵方并未到现场来维修。在贵方不来的情况下，我方只有自行多次协调维修。虽然换热系统仍然投用，但目前仍然有小的漏点，同时换热器部分外护板及保温也未进行安装施工。为了我方顺利完成此节能项目，也为了继续履约贵方和我公司签订的该项目设计和设备制造合同，请贵公司予以重视并尽快解决以上问题。有关此合同后续执行事宜，我方也多次电话与贵公司总经理及其他业务相关人员沟通，提出面谈商议解决换热器制造质量缺陷、交货延期等与合同约定不符的一系列问题，以便完成执行合同。截止目前未获得实质性答复。现：因本系统换热器设计压力：1.2MPa试运行压力在0.9-1.2MPa，换热器出ロ水温150-180℃，属于压力容器。现我公司要求贵方在2个工作日内提供以下换热器的文字材料:1、质量技术监督部门出具的《换热器安全性能监督检验证书》：2、《换热器产品质量证明书》：3、《换热器严密性实验报告》：4、《换热器合格证》：5、《换热器技术特性说明书》：6《换热器外观及几何尺寸检验报告》：7、压力容器设计、制造资质(包括设计人员资质、质检员资质、公司资质文件、公司营业执照等)。后续合同执行事宜盼贵公司尽快来我司协商解决。”2017年7月4日，原告向被告发《函》，载明:“该项目合同目前已经完成交货，贵方也已经实际投入运营。贵方来函中提及文字资料等，我方大部分出厂时已经随货运走。关于传洋项目中贵方拖欠的到货款及安装调试款共计56万元，请贵方3日内尽快予以支付。贵方支付完以上到货款及安装调试款后，关于贵方提及的后续合同执行事宜，请贵方安排具体时间，双方具体协商。”2017年7月10日，被告向原告发出《要求你方履行传洋项目继续调试直至调试合格及解决设备质量等问题的函》，载明:“我方与你方于2017年1月22日签订高炉煤气锅炉尾部烟气节能改造(传洋项目又名金川项目)《设备供货合同》，目前你方在合同履行过程中出现以下问题:1、延迟到货。2、到货时为散件，并不是一台完成的换热器，所以我方无法初步验收，无法支付到货款。3、实际过磅重量严重低于合同约定的重量，初步验收不合格。4、安装调试期间，泄露严重，直到目前仍在泄漏(均有照片和视频为证)，我公司多次发函要求你公司给予解决未果，所以安装调试验收不合格，我公司无法支付安装调试款。根据合同第十一条付款进度及方式c项和d项的约定:到货款和安装调试款均需达到验收合格的条件下才能予以支付。故请你方尽快解决以上问题，三日内提出解决方案，十日内实际解决所有问题。若你方不能按上述日期完成，届时我方将依据法律及合同第四十四条的相关约定解除合同，并要求你方赔偿我方全部损失。”2017年10月18日，被告通过EMS向原告邮寄《要求你方尽快解决换热器再次泄露及进行调试合格的函》，该快递被退回。2017年12月2日，被告通过EMS向原告邮寄《尽快解决换热器第三次漏水的函(传洋项目)》，该快递被拒收。还査，原告在案件审理过程中向法庭提交了2018年5月17日其回访终端用户的《驭腾传洋项目客户回访记录表》，记录表载明“设备运行良好”，记录表盖有金川科技发展有限公司发电厂印章。同时查明，2017年7月25日，因换热器出现漏点、泄露，终端用户金川科技发展有限公司发电厂向被告发函要求被告检测维修，被告因此与山东华显安装建设有限公司签订《山东金川科技发展有限公司１＃锅炉烟气余热回收利用换热器泄漏维修施工合同》，被告因此支出检测维修费用5.6万元。以上事实，有原告营业执照、特种设备制造许可证（压力容器和锅炉）、《设备供货合同》、《技术协议》、付款凭证、发货单、回访单照片、计量单、往来函件、《维修施工合同》、建设银行转账电子回单及当事人陈述等附卷佐证。原审法院认为，原告与被告签订的《设备供货合同》和《技术协议》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。本案原告在合同签订后依约完成换热器生产并将换热器运至被告指定的项目所在地山东金川科技公司，原告的主要合同义务已经履行，涉案换热器被告已经给终端用户山东金川科技公司安装并实际投入使用，至此，被告应当按照约定支付原告合理的价款而未支付，其行为违约，依法应当承担违约责任。原告在合同履行过程中未按照约定重量提供换热器，所供设备重量少于约定重量15.22吨，原告行为也存在违约，亦应承担相应的违约责任。对于原告请求支付70万元货款一节，因合同约定140万元货款对应换热器重量为125吨，以此换算换热器每吨价款为1.12万元，少供的15.22吨货物折算货款为170464元，该部分费用应当自货款总额中予以扣除，故被告实际应当支付原告货款金额为529536元。对于原告按照合同总价款的10％主张违约金14万元一节，合同虽有约定，但该违约金约定标准明显过高，原告在庭审中未就被告违约给其造成损失进行举证，依照生活常理能够预见的损失即为迟延付款的利息损失，故对原告关于违约金的请求本院依照中国人民银行同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分时段予以支持。对于被告辩称原告迟延交货一节，合同第十三条约定“乙方收到第二笔20％付款之日起３个工作日内将全部设备运输至交货地点”，原告收到第二笔货款的时间为2017年３月８日，2017年３月８日之后３个工作日分别是９、1013日，故原告在2017年３月13日之前交货均不构成迟延交货，而原告将换热器运抵项目所在地的实际日期为2017年２月23日及２月25日，除此之外被告无证据证明原告迟延交付货物，故被告该项辩解因缺乏事实依据而不能成立。对于被告辩称货款支付时间节点尚未到达一节，因案涉换热器终端用户至今使用设备已经三年有余，合同约定的付款时间、包括质保金支付时间节点均已届至，被告辩解因与事实不符本院不予采信。对于被告反诉请求原告将设备更换为按合同约定的型号、规格、技术参数并经国家有资质的机构鉴定检验合格的产品的请求，因案涉换热器原告已经交付被告、被告供给终端用户已实际使用三年有余，故被告反诉请求重新更换设备没有合同及法律依据，本院对其该项请求不予支持。关于被告反诉请求判令原告向其承担设备维修费用及违约金等合计711964元一节，被告对711964元金额构成的解释是由15.22吨换热器重量缺额货款170464元、自行维修花费121500元、违约金28万元、迟延交货违约金（按照约定每日千分之一计算，合同约定到货时间最晚为2017年2月21日，实际２月23、25日到货且为散件，原告现场再加工，以致到2017年４月底，迟延交货将近60天），且原告未按合同约定提供设备合格文件，对被告该项请求，本院分述如下：关于15.22吨换热器重量缺额对应货款170464元的问题，被告在本诉抗辩理由中已经提出，本院在认定被告本诉应当支付原告货款金额时已经扣减，故被告该项反诉请求本院不再支持。关于被告主张自行维修花费121500元的问题：被告提供了６组维修证据意欲证明该损失存在，关于第一组2017年５月８日维修费用，被告所提证据虽有通知单、维修协议、发票、收据，但因原告质疑通知单上“王华峰”签字与其它通知单上签字笔迹异样，被告亦未提交7500元确已支付的银行支付记录，且维修合同系被告与自然人“王彩明”签定，“王彩明”无特种设备维修资质，故该项损失因证据不足不予认定。第二组2017年５月27日维修损失证据仅为“卢祥雷”签名及“枣庄程鹏机械有限公司”盖章的情况说明，卢祥雷未出庭，枣庄程鹏机械有限公司在国家企业信用信息公示系统公示的经营范围中不包括特种设备维修，故对该组证据本院不予采信。第三组2017年7月18日维修证据，此组证据维修合同名称为《山东金川科技发展有限公司1#锅炉烟气余热回收利用换热器泄漏维修施工合同》，合同约定“甲方根据《2017年7月18日，山东金川科技发展有限公司发电厂维修维护通知单》要求以及乙方对工程现场实际了解情况，决定将山东金川科技发展有限公司1#锅炉烟气余热回收利用换热器泄漏维修及换热器换热管弯头焊口检测检查及焊接处理工程施工项目委托乙方施工”。该合同“工程量清单及报价表”共有三项内容，分别为：１、换热器东西两侧彩钢瓦保温及内护板拆除及恢复4000元；２、换热器东西两侧换热管弯头射线检测检查35000元；３、换热器东西两侧换热管弯头焊接质量不合格焊口重新焊接21000元，被告只认可第三项与案件有关联，但终端用户在维修通知中明确提出“…你公司承建的我公司发电厂1＃130ｔ/h燃气锅炉低温烟气余热回收利用项目，1#锅炉换热器自投入运行以来换热器换热管弯头焊接处多次出现泄漏问题，目前在换热器东侧又出现2处漏点。经我厂人员检査换热管弯头多数存在焊口错口超标以及焊缝不饱满问题，为了彻底解决泄漏问题，经过我公司发电厂会议研究，要求驭腾公司对换热器本体所有换热管弯头进行射线检测检査，对不符合焊接要求的弯头进行切割重新焊接。”故本院认定该工程量清单中2、3两项均与案涉设备维修检测有关，据此１＃锅炉换热器此次维修检测费用为5.6万元。对于被告提交的第四组维修费用，维修合同系被告与“王彩明”签定，无论王彩明个人还是王彩明任法定代表人的枣庄程鹏机械有限公司均不具备特种设备维修资格，原告对该组证据亦有异议，认为７月18日经过射线检测重新焊接后、假如焊接合格，短时间内不可能出现漏点，综合各方因素，本院对被告该组证据不予采信。对于被告提交的第五组维修费证据，维修合同系被告与“卢祥雷”签定，与第**2017年５月27日协议为同一人，而4.5万元维修费收款人又为“王彩明”，基于对第二组维修费的分析，本院对被告该组证据不予采信。对于被告提供的第六组维修损失证据，因仅有一份通知，无损失确已发生的证据，该通知无法起到损失存在的证明作用，本院对此不予采信。对于被告主张违约金28万元一节，原告虽有违约，但被告有证据能够证明的因原告违约所造成的损失仅有5.6万元，故原告应当承担因违约给被告造成的损失金额即为5.6万元，被告其余违约金主张因无事实及法律依据本院不予支持。对于被告主张原告迟延至2017年４月底、比约定时间推迟将近60天交货一节，因被告未能就此举证，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决:一、被告陕西驭腾实业有限公司于本判决生效后十日内向原告西安新环能源有限公司支付货款529536元及利息（利息以389536元为基数，自2017年５月８日计算至货款付清之日止；以14万元为基数，自2018年5月29日起至货款付清之日止，2019年8月20日之前的利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告其余诉讼请求；三、原告西安新环能源有限公司于本判决生效后十日内向被告陕西驭腾实业有限公司支付换热器维修检测费5.6万元；四、驳回被告其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12200元(原告已预交)，其中原告承担2971元，其余9229元由被告承担。反诉案件受理费5459元，其中被告驭腾公司承担5245元，其余214元由原告新环能源公司承担。相抵后，被告应当与上述款项支付时一并付清原告诉讼费9015元。宣判后，陕西驭腾能源环保科技有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，被上诉人供货的产品未能按期完成设备制造，也未进行检验及出具合格证书和相关文件，设备重量严重低于合同约定、至今没有验收合格、频繁发生泄漏，被上诉人没有修理合格。综上，上诉人在履行合同中没有任何过错，被上诉人违约严重。故请求：1、依法改判被上诉人向上诉人更换全新的同型号、同规格、同技术参数并经国家由资质的机构鉴定检验合格的产品；2、依法改判被上诉人向上诉人支付各项违约金设备维修费用等711964元；3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。被上诉人西安新环能源有限公司辩称，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审法院查明事实属实，依法予以确认。二审另查明陕西驭腾实业有限公司于2020年3月19日更名为陕西驭腾能源环保科技有限公司。本院认为，被上诉人所供货物终端用户出具了设备运行良好的证明，且该设备已经运行3年多，对上诉人实际支出的维修费用亦做了处理。上诉人要求更换全新的产品缺乏事实和法律依据。上诉人的上诉请求也即其一审的反诉请求，一审法院结合双方证据做了详尽阐述，理由充分，二审不再赘述。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，上诉人应当承担举证不能的法律后果。上诉人上诉理由缺乏证据支持，本院不予采信。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5459元，由陕西驭腾能源环保科技有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  马延萍审判员  田丽娟审判员  马志超二〇二〇年十一月十九日书记员  张婧昭