江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终10269号上诉人（原审被告）:高振兴，男，1962年5月13日出生，汉族，住所地江苏省太仓市。上诉人（原审被告）:高蓉娥，女，1963年10月6日出生，汉族，住所地江苏省太仓市。委托诉讼代理人：高振兴，男，1962年5月13日出生，汉族，住所地江苏省太仓市，系高蓉娥丈夫。被上诉人（原审原告）：太仓农发投资担保有限公司，住所地江苏省太仓市城厢镇太平北路向阳路口。法定代表人：张友，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾志强，江苏至誉律师事务所律师。上诉人高振兴、高蓉娥因与被上诉人太仓农发投资担保有限公司（以下简称农发公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2020）苏0585民初4015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。高振兴、高蓉娥上诉称：请求二审法院撤销原判，依法改判驳回农发公司的诉讼请求；本案诉讼费用由农发公司承担。事实与理由：2016年12月12日，太仓法院裁定苏州高氏园林绿化有限公司(以下简称高氏园林绿化公司)破产清算，农发公司为中国建设银行股份有限公司太仓分行(以下简称建设银行太仓分行)承担责任后向管理人申报债权3266217.74元，管理人核实认定为1006838.24元。2019年12月11日，太仓法院裁定终结高氏园林绿化公司破产程序，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条的规定“债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出”，农发公司对高氏园林绿化公司破产管理人对其担保债权未认定代偿部分应当在高氏园林绿化公司破产程序终结六个月向高振兴、高蓉娥主张，否则高振兴、高蓉娥应当免除保证责任。农发公司辩称：要求维持原判。农发公司向一审法院起诉请求：1.判令高振兴、高蓉娥归还农发公司代偿借款本金138670元；2.判令高振兴、高蓉娥支付农发公司代偿违约金17611.09元；3.本案诉讼费由高振兴、高蓉娥承担。一审法院认定事实：2015年9月1日，农发公司（保证人、受托人）与高氏园林绿化公司（借款人、委托人）签订了一份编号为太农担（2015）年委保字（64）号《委托保证合同》，约定借款人因资金融通需要，委托保证人为其向建设银行太仓分行（贷款人）申请贷款提供保证担保，保证人同意为借款人提供保证担保。借款人向贷款人申请贷款金额为325万元，借期十二个月，保证人向贷款人保证借款人能够依主合同约定履行还款义务，若借款人在主合同到期时未能履行还款义务，保证人将依《保证合同》的约定，在约定的期间内代为向贷款人予以清偿，保证人代为借款人偿还借款债务后，有权立即向借款人行使追偿权，要求借款人归还未清偿贷款人的全部款项和借款人因保证人代偿而应支付的代偿违约金，代偿违约金以两种方式同时计收，其一按代偿金百分之十（10%）一次计收，其二按未受清偿代偿金以每日万分之三利率实时计收，并要求借款人支付保证人代借款人垫付的有关费用和保证人为实现债权而支出的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费、拍卖费、保险费及审计评估费等）。2015年9月2日，农发公司（债权人、甲方）与高振兴、高蓉娥（反担保保证人、乙方）、高氏园林绿化公司（借款人、丙方）签订《保证反担保合同》1份，约定因丙方向建设银行太仓分行借款农发公司提供保证担保，现乙方以其共同所有的或个别所有的、现在所有的及将来所有的全部财产为丙方向甲方提供反担保，在丙方未能按期履行还款义务，甲方承担了保证责任后，乙方必须立即足额向甲方偿付丙方未清偿贷款人的全部款项、丙方应向甲方支付的逾期担保费用、丙方应向甲方支付的违约金、甲方垫付的以及甲方为实现债权支出的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费、拍卖费、保险费及审计评估费等）。反担保保证方式为连带责任保证。如乙方为多人，则乙方中多人各为独立的保证人。如对甲方的反担保既有本保证又有物的担保，则乙方和物的担保人承担连带责任。在实现担保权时，甲方可以请求乙方先行承担全部担保责任，也可以请求乙方先对物的担保范围外的余额承担担保责任，然后再在物的担保变现后尚不能清偿的债权范围内承担保证责任。反担保保证期间为自本合同生效之日起至丙方还清全部款项时止。2015年9月2日，建设银行太仓分行与高氏园林绿化公司签订了一份编号为XTC-2015-1236-0009的《人民币流动资金贷款合同》，约定：高氏园林绿化公司向建设银行太仓分行借款325万元，借款期限为一年，自2015年9月2日起至2016年9月1日止。同日，农发公司与建设银行太仓分行签订合同编号为XTC-2015-1236-0009的《保证合同》一份，约定:农发公司为高氏园林绿化公司与建设银行太仓分行签订的上述《人民币流动资金贷款合同》项下产生的全部债务提供连带责任保证；建设银行太仓分行与高振兴、高蓉娥签订编号为XTC-2015-1236-0009的《自然人保证合同》，约定：高振兴、高蓉娥为高氏园林绿化公司与建设银行太仓分行签订的上述《人民币流动资金贷款合同》项下产生的全部债务提供连带责任保证。上述保证合同均约定：担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金以及建设银行太仓分行为实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、公告费、律师费等费用）；保证期间为自主合同签订之日起至主合同项下债务履行期限届满日后两年止，若发生法律法规规定的或主合同约定的事项，建设银行太仓分行提前宣布债务提前到期的，保证期间至债务提前到期之日后两年止；如主合同项下债务到期或被宣布提前到期，债务人未按时足额履行或违反合同其他约定，保证人应在保证范围内承担保证责任。上述合同签订后，建设银行太仓分行向高氏园林绿化公司发放借款325万元。借款后，高氏园林绿化公司因涉及重大诉讼，建设银行太仓分行于2016年3月向高氏园林绿化公司、农发公司、高振兴、高蓉娥送达催收通知书，要求履行还款义务，此后上述当事人未履行还款义务。建设银行太仓分行依约扣收部分利息（其中于2016年3月30日在农发公司账户内扣收14654.84元），截至2016年4月20日，高氏园林绿化公司尚欠本金325万元，利息16217.74元，建设银行太仓分行并向一审法院提起诉讼，一审法院于2016年6月3日作出（2016）苏0585民初2745号民事判决书，判决：一、高氏园林绿化公司归还建设银行太仓分行借款本金325万元、利息16217.74元（暂计算至2016年4月20日，之后按贷款合同约定利率计算至实际支付之日止）；二、高氏园林绿化公司支付建设银行太仓分行律师代理费20000元；三、太仓农发投资担保有限公司、高振兴、高蓉娥对高氏园林绿化公司的上述债务承担连带清偿责任。上述判决作出后，因各当事人未向建设银行太仓分行归还借款本息，建设银行太仓分行向一审法院申请执行［案号为（2016）苏0585执2211号，一审法院于2017年3月16日在农发公司帐户内扣划了40万元］，建设银行太仓分行并在农发公司保证金账户中扣划了606838.24元，以上农发公司共为高氏园林绿化公司代偿建设银行太仓分行借款共计1006838.24元。因高氏园林绿化公司未将农发公司代偿借款归还农发公司，高振兴、高蓉娥也未承担反担保责任，农发公司为此向一审法院提起诉讼。一审法院于2018年4月12日作出（2018）苏0585民初1280号民事判决书，判决：高振兴、高蓉娥支付农发公司代为归还的借款1006838.24元、违约金211071.07元、律师费27218元。一审法院在农发公司作为被执行人的系列案件中，确认在（2016）苏0585执2211号执行案件中另对建设银行太仓分行分配执行款216822.64元，该笔执行款于2019年7月26日发放给建设银行太仓分行。农发公司于2019年11月1日向一审法院起诉要求高振兴、高蓉娥归还代偿款216822.64元和代偿违约金27406.38元〔案号（2019）苏0585民初6646号〕，一审法院于2019年12月25日作出民事判决书，判决：一、高振兴、高蓉娥于本判决生效之日起7日内偿还农发公司太仓农发投资担保有限公司代偿款216822.64元；二、高振兴、高蓉娥于本判决生效之日起7日内支付农发公司太仓农发投资担保有限公司违约金27306.38元。一审法院在农发公司作为被执行人的系列案件中，再次确认在（2016）苏0585执2211号执行案件中另对建设银行太仓分行分配执行款138670元，该笔执行款于2020年3月6日发放给建设银行太仓分行。为此，农发公司再次向一审法院起诉要求高振兴、高蓉娥归还代偿款。一审另查明，一审法院于2019年12月11日作出（2016）苏0585破4-6号民事裁定书，裁定终结高氏园林绿化公司破产程序。以上事实，由农发公司提供的（2016）苏0585民初2745号民事判决书、（2016）苏0585执2211号执行裁定书、《委托保证合同》、《保证反担保合同》、（2018）苏0585民初1280号民事判决书、（2019）苏0585民初6646号民事判决书、太仓农发投资担保有限公司系列执行案件参与分配方案（分配表）、网上银行电子回执、（2016）苏0585破4-6号民事裁定书及双方的庭审陈述等证据予以证实。一审法院认为：农发公司与高氏园林绿化公司签订的《委托保证合同》和与高振兴、高蓉娥签订的《保证反担保合同》均合法有效，受法律保护。建设银行太仓分行按照借款合同的约定向高氏园林绿化公司发放了借款325万元，已经履行了借款合同约定的相应义务。借款期间，高氏园林绿化公司未能按约还款导致建设银行太仓分行提起诉讼，在执行案件中农发公司于2020年3月6日代其履行了138670元。根据《委托保证合同》和《保证反担保合同》约定，农发公司有权向高氏园林绿化公司进行追偿，也有权要求高振兴、高蓉娥承担反担保责任。因高振兴、高蓉娥承担的是连带保证责任，根据法律规定，农发公司有权直接向高振兴、高蓉娥主张担保责任，故对农发公司要求高振兴、高蓉娥归还代偿款138670元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于高振兴、高蓉娥提出农发公司在高氏园林绿化公司破产程序终结六个月后要求承担保证责任已超过诉讼时效，应当免除高振兴、高蓉娥保证责任的意见，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条的规定，债权人建设银行太仓分行的债权如没有全部得到清偿，则在高氏园林绿化公司破产程序终结六个月内应当向保证人主张权利，超过六个月主张权利应当免除建设银行太仓分行的保证人的保证责任。而本案农发公司向高振兴、高蓉娥主张权利是依据《保证反担保合同》约定，而农发公司为高氏园林绿化公司代偿138670元是一审法院依据（2016）苏0585执2211号执行案件执行，实际发生代偿时间为2020年3月6日，农发公司向一审法院起诉要求高振兴、高蓉娥承担保证责任时间为2020年7月9日，未超过法律规定的保证期间，故对高振兴、高蓉娥该辩称意见，一审法院不予采纳。关于违约金，根据《委托保证合同》的约定，农发公司发生代偿事宜，高氏园林绿化公司应当支付代偿金额的10%作为违约金，即为13867元，同时还应自代偿之日起按每日万分之三计算相应的违约金，现农发公司请求自2020年3月6日计算至2020年6月4日为3744.09元，合计应承担违约金17611.09元。上述所计算得出的违约金明显超过相关法律规定（折算年利率为50.8%），农发公司也未就逾期付款导致的具体损失进行明确及举证，尽管高振兴、高蓉娥就违约金未提出异议，但高振兴、高蓉娥抗辩认为应当免除高振兴、高蓉娥承担保证责任，同时依据公平、合理的原则，一审法院将违约金调整为4056元。根据《保证反担保合同》的约定，高振兴、高蓉娥应对上述违约金承担担保责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条的规定，判决：一、高振兴、高蓉娥偿还农发公司代偿款138670元；二、高振兴、高蓉娥偿付农发公司违约金4056元；上述第一、二项由高振兴、高蓉娥于判决生效之日起10日内支付给农发公司或汇入太仓市人民法院案款专户，开户行：中国建设银行股份有限公司太仓分行，账号：32×××31。案件受理费3426元，减半收取1713元，由农发公司负担136元，高振兴、高蓉娥负担1577元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，根据《委托保证合同》和《保证反担保合同》的约定，农发公司为高氏园林绿化公司向建设银行太仓分行借款提供保证担保，高振兴、高蓉娥为反担保人，故农发公司为高氏园林绿化公司代偿债务后，不能向高氏园林绿化公司追偿时，其有权要求高振兴、高蓉娥承担反担保责任。本案农发公司代偿时间为2020年3月6日，而高氏园林绿化公司破产程序已于2019年12月11日终结，农发公司已不可能再向高氏园林绿化公司追偿，故农发公司有权要求高振兴、高蓉娥承担反担保责任。高振兴、高蓉娥认为农发公司应当在高氏园林绿化公司破产程序终结时也即2019年12月11日开始就应当向其主张权利，但此时农发公司代偿行为尚未发生，其不可能也无法向其主张权利，高振兴、高蓉娥所称的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条的规定并不适用于本案情形，故本院对其上诉理由不予采信。综上，高振兴、高蓉娥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3426元，由高振兴、高蓉娥负担。本判决为终审判决。审判员  姚栋财二〇二〇年十一月二十五日书记员  李寅镐