黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终2021号上诉人（原审被告）：江苏中阳建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市丰县解放路**。法定代表人：王长宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：张学历，黑龙江镜丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵立志，男，汉族，住大庆市大同区。委托诉讼代理人：白宇宙，黑龙江峰衡律师事务所律师。上诉人江苏中阳建设集团有限公司（以下简称中阳公司）因与被上诉人赵立志建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市大同区人民法院（2020）黑0606民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人中阳公司委托诉讼代理人张学历，被上诉人赵立志及其委托诉讼代理人白宇宙到庭参加庭审。本案现已审理终结。上诉人中阳公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或者依法改判中阳公司不承担工程款140,144.75元、物业零星维修服务外经押金21,634.14元、社保费10,817.07元，合计172,595.96元的义务；2.由赵立志承担本案的全部诉讼费用以及保全费。事实及理由：中阳公司共支付给赵立志工程款1,512,702.51元，质量保证金90,142.24元在采油七厂处，所以并不是中阳公司不支付工程款，而是甲方未支付剩余工程款，故赵立志无权向中阳公司索要剩余工程款。赵立志与中阳公司口头约定“涉案工程价款小于或者等于150万元时中阳公司收取赵立志15万元管理费，超过150万元时收取20万元管理费”，中阳公司每月需要向建造师支付一级建造师证书使用费，故向赵立志收取额外5万元管理费。涉案工程实际总价款为1,802,844.75元，超过了150万元，中阳公司收取管理费合情合理，而且根据谁主张谁举证的原则，赵立志并未提供涉案工程管理费应是15万元的证据，赵立志应承担举证不能的法律后果。中阳公司在2017年1月扣除20万元管理费后将1,512,702.51元工程款支付给赵立志，赵立志并未第一时间向中阳公司索要5万元管理费，而是时隔近三年后才起诉要求此管理费，这与常理不符，显然赵立志所述事实虚假。本案已经超过法定诉讼时效，故中阳公司不同意给付，赵立志在2017年1月3日收到中阳公司给付的工程款后就已经知道20万元管理费被扣除，所以自2017年1月3日起如果真实存在15万元管理费，赵立志就应该向中阳公司主张返还5万元。对于赵立志诉请的21,634.14元不是押金，而是税金，从结算通知单载明的1,802,844.75×1.2%的字样可知，收取的根本不是押金，且建设工程施工合同从未有工程押金一说。2016年5月1日全面营改增之后建筑业开始实行注册地缴纳9%，项目地缴纳2%的纳税办法对于跨县（市、区）提供建筑服务，一般纳税人选择一般计税方法的，应按照2%的预征率在建筑服务发生地预缴后，向结算机构所在地主管税务机关申报缴纳增值税。中阳公司为了让利仅收取赵立志1.2%的税，自己承担9%的税。因赵立志此次起诉系无中生有，中阳公司庭审后将要求赵立志补交剩余0.8%税金。所以，该21,634.14元是税款，中阳公司不应返还，赵立志也无权要求返还。对于10,817.07元社保费于法无据，建设工程中社保费属于代扣代缴的，赵立志无权主张返还。因中阳公司无需向赵立志返还上述款项，更谈不上支付利息。综上所述，请求法院撤销原审判决，将本案发回重审或者依法改判。赵立志辩称，一、关于质量保证金在采油七厂处，这一说法并不属实，实际情况是是中阳公司账户被查封才导致采油七厂预留质保金进入不到中阳公司账户内，因此，质保金9万余元应该由中阳公司支付给赵立志。二、关于收取管理费用，一审认定15万元，而中阳公司主张是20万元，中阳公司没有证据证明扣留20万元管理费的合法合理性，如不能提供相关证据，应该以赵立志的主张15万元为准。三、本案不涉及诉讼时效问题，主要理由是，在工程完工之后到诉讼之前，赵立志一直向中阳公司相关的管理人员主张拖欠的工程款，且在一审中提交了录音为证，双方在录音中提到了关于工程款计算以及应该支付等内容，因此诉讼时效不存在问题。四、关于押金2万余元在一审中赵立志已经提供书面并标有押金字样的单据，因此该押金应予返还，关于社保费用，中阳公司并未给赵立志以及施工人员缴纳相关保险，因此社保费用不应由上诉人代扣代缴。赵立志向一审法院提出诉讼请求：1.要求中阳公司给付工程欠款140,144.75元,返还物业零星维修服务外经押金21,634.14元，社保费10,817.07元，合计172,595.96元及利息（自2017年1月3日起至实际给付之日止按照年利率6%计算）；2.诉讼费由中阳公司承担。一审法院认定事实：2016年5月26日，大庆油田有限责任公司与中阳公司签订《物业零星维修服务合同》（二标段），由中阳公司承包第七采油厂矿区的生产生活设施的局部零星维修服务，中阳公司将该工程转包给赵立志，赵立志为实际施工人，该工程已于2016年12月16日经验收合格并投入使用。该工程最终结算金额为1,802,844.75元（含税），大庆油田有限责任公司已付给中阳公司1,712,702.51元，尚欠保证金90,142.24元未付，中阳公司付给赵立志1,512,702.51元，赵立志自认向中阳公司缴纳管理费15万元，中阳公司尚欠赵立志工程款140,142.24元。另查明，2016年12月18日，中阳公司收取赵立志物业零星服务外经押金21,634.14元，社保费10,817.07元。还查明，赵立志与华正荣系夫妻关系。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,建设工程施工合同认定为无效合同，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。赵立志作为自然人没有施工资质，但其施工的工程已经竣工并验收合格交付使用，故赵立志作为实际施工人有权按照约定主张工程款项。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。赵立志没有施工资质，其与中阳公司之间的转包合同无效，中阳公司基于此合同收取赵立志物业零星服务费押金及社保费，没有合法的根据，且该行为造成赵立志的财产损失，应予返还。综上，对赵立志要求中阳公司给付工程欠款140,144.75元,返还物业零星维修服务外经押金21,634.14元，社保费10,817.07元的请求，予以支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。涉案工程竣工日期为2016年12月16日，中阳公司收取物业零星服务外经押金、社保费的时间为2016年12月18日，故涉案工程款利息从赵立志主张的2017年1月3日开始计付并无不当，对赵立志要求中阳公司给付工程欠款利息（自2017年1月3日起至实际给付之日止按照年利率6%计算）的请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：中阳公司自判决生效之日起十日内，给付赵立志工程款140,144.75元,返还物业零星维修服务外经押金21,634.14元，社保费10,817.07元，合计172,595.96元及利息（自2017年1月3日起至实际给付之日止按照年利率6%计算）。案件受理费1876元、保全费922元，由中阳公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定基本一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方之间并未签订书面建设工程分包或转包合同，故对于约定内容及工程实际履行情况，仅能从现有证据进行判断。中阳公司上诉主张双方之间曾口头约定案涉工程管理费为20万元，但仅有其单方陈述，并未得到赵立志的认可，且工程款需先由发包方汇入中阳公司账户内，再由中阳公司给付赵立志，对于中阳公司实际付给赵立志多少款项，赵立志无法控制也无法变更，不能仅以中阳公司实际向赵立志付款数额确定未支付款项即为双方约定的管理费。中阳公司在无充分证据证实双方所约定的管理费为20万元的情况下，应当以赵立志一审过程中自述的管理费为15万元为准，本院对中阳公司该项上诉请求不予支持。关于中阳公司主张本案已超过诉讼时效的请求，本院认为，赵立志与中阳公司之间关于案涉工程的工程款给付问题一直未能达成一致意见，而现有证据表明，在案涉工程完工后，中阳公司在2017年、2018年均有付款行为，诉讼时效曾经中断，故本案并未超过法定诉讼时效，本院对中阳公司的该项请求不予支持。关于中阳公司上诉主张赵立志诉请求中21,634.14元系税金而非押金的主张，因赵立志所提交的证据显示案涉工程所涉税金已全部由赵立志缴付完毕，故中阳公司再另行扣除赵立志税金的主张不能成立，本院对中阳公司的该项上诉主张不予支持。综上所述，中阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3752元，由上诉人江苏中阳建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  杨 阳审判员  李晓亮二〇二〇年十一月三十日法官助理刘晓航书记员李雪冰