江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏08民终3013号 上诉人（原审原告、案外人）:徐军，男，1969年2月2日出生，汉族，住涟水县。 委托诉讼代理人：王**成，涟水县红日法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：嵇友昌，男，1970年12月6日出生，汉族，住涟水县。 委托诉讼代理人：徐晓莉，涟水县中心法律服务所法律工作者。 原审第三人（被执行人）：涟水县丰泽置业有限公司，住所地涟水县炎黄大道南侧（江苏上水创业园开发有限公司院内）。 法定代表人：李岩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姜凤中，涟水县正平法律服务所法律工作者。 上诉人徐军因与被上诉人嵇友昌、原审第三人涟水县丰泽置业有限公司（以下简称丰泽公司）、高全喜、李萍萍案外人执行异议之诉一案，不服江苏省涟水县人民法院（以下简称涟水法院）（2020）苏0826民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 徐军上诉请求：撤销涟水法院（2020)苏0826民初260号民事判决书，改判支持上诉人一审中的诉讼请求。事实与理由：一审法院判决事实认定不清。上诉人的一审请求完全符合江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）之案外人基于建设工程价款，与被执行人订立以物抵债协议，主张其已支付全部价款的几种情形之规定。 1.上诉人与第三人签订了施工合同，上诉人系实际施工人，且于2018年7月30日完成了合同约定的施工内容，该事实上诉人在一审中所提供的证据足以证实； 2.上诉人与第三人在签订施工合同时，双方已知晓工程款总额，且在以物抵债交付时，经匡算，第三人以三套房屋的价款不足以抵冲工程价款，故当时没有书面结算，因诉讼需要，书面结算才形成在后，但之后的书面结算并不影响实际交付的效力； 3.上诉人与第三人签订以物抵债合同，系诺成合同，即2018年3月16日签订合同当天，涉案房屋已属上诉人所有，况且已于2018年7月30日之前实际交付。不管是诺成合同签订时间还是房屋实际交付占有时间都在2018年12月5日无效查封和2019年12月10日查封之前； 4.涉案房屋交付之前名为案外人高全喜、李萍萍所有，实为第三人所有，对此事实各方当事人无争议。因高全喜、李萍萍远在北京，疫情影响人员流动，加之2018年12月5日开始，涉案房屋已被法院连续查封，导致无法过户非上诉人原因。 综上理由，上诉人一审诉求应该得到法院支持。 被上诉人嵇友昌口头辩称，本案争议房屋产权属于第三人丰泽公司，上诉人徐军主张基于建设工程款与第三人形成的以物抵债主张不能成立，上诉人对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。一审认定的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由无事实及法律依据，请求二审予以驳回，维持原判。一审法院于2018年12月5日对案涉房屋进行查封，于2019年10月30日对查封的三套房屋发出公告。2019年10月30日只是一个公告，因此一审法院在执行（2019）苏0826执2258号案件中程序是合法的。两份裁定查封的内容完全一致，执行依据完全一样，查封案号可能是笔误。涉案的三套房源网签时间是在2015年11月12日，上诉人与第三人签订的合同发生在2018年3月16日，法院查封的时间是2018年12月5日，因此，上诉人基于建设工程价款主张以物抵债是绝对不能成立的。签合同当日，房屋还在开发商指定的人名下，并没有在合同中加以明确，释放三套网签房屋。并且要明确房号、价格等才符合以房抵债的条件。综上，上诉人不符合以房抵债的要件。 原审第三人丰泽公司口头辩称：1.公司的以房屋抵工程款是客观存在的，至于后来房屋在高全喜、李萍萍名下，是因为公司从高全喜手上拿钱，所以房屋网签在他们名下。公司没预见到嵇友昌起诉及法院查封的情形出现，在2019年才知道被查封。在此之前公司有权处置，抵债是合法有效的。后来房屋装修、实际使用也是事实，未过户是因为被法院查封了；2.公司有足够履行嵇友昌工程款的能力。未收到2018年的查封裁定。其支持上诉人的主张。 经审理查明，嵇友昌与丰泽公司、淮安隆达建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，涟水法院于2018年8月2日作出（2018）苏0826民初3131号民事判决：一、丰泽公司欠嵇友昌畔水美庭二期工程款2668640元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回嵇友昌对淮安隆达建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费28150元，减半收取14075元，由丰泽公司负担。 该判决发生法律效力后，根据嵇友昌的申请，涟水法院于2019年7月25日立案执行，案号为(2019)苏0826执2258号。在该案执行过程中，该院于2019年12月10日作出(2019)苏0826执2258号执行裁定：查封丰泽公司所有的位于涟水县畔水美庭小区网签在质检中心名下的4号楼1S-01号、张凤喜名下4号楼1S-02、唐海豹名下1S-3、张银兴名下1S-4、1S-5、1S-6、童玉国名下5号楼1S-01、王桂芳名下5号楼1S-02、高全喜名下5号楼1S-03、1S-05、周婷名下5号楼1S-04、李萍萍名下5号楼1S-06。同日，该院向涟水县住建局送达协助执行通知书。案外人徐军提出异议后，该院于2019年12月20日作出（2019）苏0826执异131号执行裁定：驳回徐军的异议请求。 徐军不服该裁定，向涟水法院提起执行异议之诉称，请求：1、确认涟水县畔水美庭5号楼1-2层1S03、1S05、1S06号房产归原告所有；2、请求停止执行上述房产。 涟水法院经审理查明，2018年3月16日，原告徐军作为乙方与甲方涟水县丰泽置业有限公司签订《涟水县畔水美庭小区三期（小高层）临时配电、供水、消防工程施工合同》，约定由乙方承包畔水美庭小区三期配电、供水、消防工程，合同工期：满足甲方交房要求，开工时间：合同签定后7日内，合同价款及付款方式：临时供电20元/平方米，供水10元/平方米，消防包干价30万元（计价面积为图纸建筑面积），付款方式：全部工程款抵畔水美庭门面房，门面房按3000元/平方米。合同自签订生效之日起，甲乙双方须本着诚信为本的精神如实履行本合同。如果乙方在工程进行中由于施工组织混乱、工程质量严重不符合验收要求，导致肯定无法按合同工期完工的，甲方有权终止本合同并安排其他单位进场施工。如因甲方原因导致工期延误，甲方应承担工期延误责任。 2019年11月28日，第三人丰泽公司出具一份《证明》，载明：“2018年3月16日，涟水县丰泽置业有限公司与徐军签订了《涟水县畔水美庭三期（小高层）临时配电、供水、消防工程施工合同》。徐军于2018年7月18日开始施工，并于2018年7月30日完成施工。我公司在完成施工前几天，按上述合同约定的价款和付款方式将案涉房产（畔水美庭5号楼1-2层1S03、1S05、1S06号房）交付给徐军。” 2019年12月30日，第三人丰泽公司出具一份《畔水美庭三期（小高层）临时配电、供水、消防工程结算表》，载明：涟水县丰泽置业有限公司将畔水美庭5#1S03、1S05、1S06室三套商铺抵给施工单位徐军，现结算如下：1、畔水美庭5#1S03室面积为192.6平米、5#1S05室面积为117.99平米、5#1S06室面积为103.27平米，总计面积413.86平米，单位为3000元每平方米，房屋抵款总价为1241580元；2、施工合同价电：20元每平米*39000平米（三期小高层施工面积）=780000元，水：10元每平米*39000平米=390000元，消防300000元，以上施工合同总价为1470000元。最终差额：1470000-1241580=228420元。 2019年10月10日，涟水县跃明水务有限公司出具一份《证明》，载明：“2018年3月16日，涟水县丰泽置业有限公司与徐军签订了《涟水县畔水美庭三期（小高层）临时配电、供水、消防工程施工合同》。事后，徐军找我厂参与施工，并于2018年4月13日完成施工。” 2019年12月5日，涟水县惠民物业服务有限公司出具一份《证明》，载明：“畔水美庭小区二期5号楼1S05、1S06号门面房在2019年3月份开始装修，而1S03号门面没有装修。” 另查明，2015年11月12日，丰泽公司与高全喜签订《商品房买卖合同》，约定由高全喜购买畔水美庭小区5号楼1S03号、1S05号房屋，1S03号房屋建筑面积192.6平方米、单价每平方米4131.27元、房屋总价为770400元，1S05号房屋建筑面积117.99平方米、单价每平方米4131.3元、房屋总价为471960元。2015年11月12日，丰泽公司与李萍萍签订《商品房买卖合同》，约定由李萍萍购买畔水美庭小区5号楼1S06号房屋，房屋建筑面积103.27平方米、单价每平方米4131.2元、房屋总价为413080元。 上述事实，有当事人的陈述，原告提供的《商品房买卖合同》、《涟水县畔水美庭小区三期（小高层）临时配电、供水、消防工程施工合同》、《证明》、《畔水美庭三期（小高层）临时配电、供水、消防工程结算表》、被告提供的（2018）苏0826民初3131号民事判决书、涟水法院依职权调取的（2019）苏0826执异131号执行异议案件卷宗材料等证据证实，涟水法院予以确认。 涟水法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担证明责任。该案中，案外人徐军主张涉案房屋归其所有，请求排除对涉案房屋的执行，应当对其就涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担相应举证责任。 《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。案外人基于建设工程价款，与被执行人订立以物抵债协议，主张其已支付全部价款，同时应当具备下列情形：1、案外人系建设工程承包人或实际施工人；2、案外人与被执行人之间存在真实的书面建设工程承包合同；3、案外人与被执行人的工程款清偿期已经届满；4、案外人享有的工程价款与抵债标的的价值相当；5、以房抵债协议合法有效；6、以房抵债协议符合《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》的相关规定。该案中，原告徐军与第三人丰泽公司在签订《涟水县畔水美庭小区三期（小高层）临时配电、供水、消防工程施工合同》时即约定以全部工程款抵畔水美庭门面房，此时工程款尚未实际产生，更未届清偿期。原告与第三人在《涟水县畔水美庭小区三期（小高层）临时配电、供水、消防工程施工合同》中并未明确折抵工程款的具体房屋。原告提供的第三人单方出具的《畔水美庭三期（小高层）临时配电、供水、消防工程结算表》，虽然载明具体的房屋及折抵价款，但该结算表是在本院查封涉案房屋之后出具，且涉案房屋早在2015年11月12日即网签在高全喜、李萍萍名下，截至目前，原告仍未与第三人就涉案房屋签订正式的房屋买卖合同。综上，案外人徐军提供的证据不足以证明涉案房屋归其所有，其对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。据此涟水法院于2020年9月4日作出（2020）苏0826民初260号民事判决：驳回原告徐军的诉讼请求。 本院经查明，确认一审法院查明的事实。 二审中，各方当事人没有提交新的证据。 本院认为，1.徐军与丰泽公司签订的《涟水县畔水美庭小区三期（小高层）临时配电、供水、消防工程施工合同》载明以全部工程款抵畔水美庭门面房的字样，虽有抵债“合意”，实质是履约担保方式。该合同在签订时并未明确以房抵债的具体房号、面积、单价、履行时间等要件，且合同签订时，工程款尚未产生，亦未结算，抵债的前提和事实没有实际发生。2.事后的《畔水美庭三期（小高层）临时配电、供水、消防工程结算表》虽有以房抵债的内容，亦非合法的以房抵债协议。首先，该结算表是在法院查封之后作出的。其次，涉案房屋在2015年11月12日已网签给高全喜、李萍萍时的单价为4131.27元/平方，而四年后以房抵债的价格为3000元/平方，明显低于之前网签价格，显然不符合常理。再次，即使按此3000元/平方单价结算，并不能覆盖全部工程款，案外人享有的工程价款与抵债标的价值并不相当。3.《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。丰泽公司与徐军签订合同时，虽有以房抵债的意思表示，即使抵债合意成立，也仅是债的实现方法和保证方式，并不必然地引起房屋权属的变动。且诉争房屋并未完成权属登记的变更手续，债权人只有债权请求权，而非物权。因此上诉人认为合同签订时房屋已归其所有的主张没有法律依据。4.徐军与丰泽公司签订施工合同时，应尽到审慎注意义务，应知晓涉案房屋已网签在高全喜、李萍萍名下的事实，由此产生的法律风险应由其自行承担。在双方签订施工合同时，法院尚未查封，仍可以释放变更网签，因此涉案房屋无法过户系法院查封造成的理由无事实依据。 综上所述，徐军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15975元，由上诉人徐军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 玮 审 判 员  刘群英 审 判 员  黄春丽 二〇二〇年十一月三十日 法官助理  王学波 书 记 员  简 易