山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终3240号 上诉人（原审原告）：周某1，男，2019年1月19日出生，汉族，住曹县。 法定代理人：周某2，男，1989年2月1日出生，汉族，农民，住曹县，系上诉人周某1之父。 法定代理人：郑某，女，1990年3月20日出生，汉族，农民，住曹县，系上诉人周某1之母。 委托诉讼代理人：葛金理，河南豫龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曹县中医院，住所地曹县曹城街道办事处青菏南路**。 法定代表人：王发强，院长。 委托诉讼代理人：增照栋，山东君诚仁和（济南）律师事务所律师。 上诉人周某1因与被上诉人曹县中医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2019）鲁1721民初4016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周某1的委托诉讼代理人葛金理、被上诉人曹县中医院的委托诉讼代理人增照栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人周某1上诉请求：撤销曹县人民法院（2019）鲁1721民初4016号民事判决，依法改判被上诉人承担55%的责任，赔偿上诉人23340.56元；由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实不当，适用法律错误。被上诉人的诊疗行为不符合医疗规范、法规，诊疗行为存在过错，上诉人损伤与被上诉人诊疗行为存在因果关系。上诉人的母亲怀孕期间多次在被上诉人曹县中医院做孕检，医生均告诉胎儿一切正常。被上诉人产前预测不足，产妇方面不存在过失和影响分娩的因素，被上诉人的医生在对上诉人的接生过程中存在过错与上诉人的损害后果之间存在一定的因果关系，被上诉人应当承担上诉人损伤的55%责任。2.一审法院护理费计算错误。护理费应为14277.82元。3.上诉人的营养费应为72天×30元＝2160元。在二审审理期间，上诉人以一审法院已以裁定书的形式进行补正为由申请对第2项请求不再进行主张。 被上诉人曹县中医院辩称，一审判决以司法鉴定意见书确定的过错参与度百分之五十为依据，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人所主张的营养费没有实际消费支出，即没有相关的证据证明，依法不应支持，因此一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 上诉人周某1向一审法院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告医疗费53595.4元、护理费64200元、住院伙食补助费8560元、交通费4140元、鉴定费12860元、营养费15420元、辅助器具费56000元等共计214775.4元的55%，即118126.47元。 一审法院认定事实：2019年1月19日原告之母郑某到被告处待产，当日分娩一男婴即原告，分娩过程中因巨大儿出现肩难产，2019年1月23日出院；医疗费用为12463.4元，原告预付5000元，尚有7463.4元未付。原告出院后家人感觉其左上肢运动功能障碍；2019年2月20日原告到复旦大学附属华山医院检查治疗，被诊断为：左侧臂丛神经上干严重损伤，支出医疗费455元，住宿费1126元。2019年2月22日原告到郑州仁济医院门诊治疗，支出医疗费150元。2019年2月26日至3月23日原告在郑州仁济医院住院治疗25天（一级护理），被诊断为：1、左臂丛神经损伤，2、左上肢屈伸功能障碍，支出医疗费8703元。2019年4月6日至23日原告第二次到郑州仁济医院住院治疗17天（一级护理），支出医疗费4487元。2019年4月23日至30日原告第三次到郑州仁济医院住院治疗7天（一级护理4天，2级护理3天），支出医疗费16605.58元。2019年5月8日至29日原告第四次到郑州仁济医院住院治疗21天（一级护理12天，2级护理9天），支出医疗费6951.12元。2019年8月1日至3日原告第五次到郑州仁济医院住院治疗2天（一级护理），支出医疗费2829.7元。2019年5月1日至3日原告在曹县中医院治疗，支出医疗费696.06元。2020年1月3日山东大舜司法鉴定所受本院委托出具大舜司鉴所【2019】医鉴字第123号司法鉴定意见书，意见书认为：曹县中医院对被鉴定人周某1之母郑某的诊疗过程中存在未尽到应尽的注意义务及结果回避义务的过错，其过错与被鉴定人损害后果（左侧臂丛神经损伤）之间以拟为存在“临界型”因果关系为宜，起同等作用；原告支出鉴定费9800元。2019年11月25日江西求实司法鉴定中心受本院委托出具赣求司【2019】假辅鉴字第0912号辅助器具司法鉴定意见书，意见书认为：被鉴定人周某1建议配置肩肘腕手矫形器，装配价格为人民币2800元，幼儿期建议三个月至半年调整更换一次，无维修费用；原告支出鉴定费3060元，住宿费100元；鉴定期间原告在徐州医科大学附属医院支出检查费12元，在菏泽市立医院支出检查费516元。原告治疗期间被告三次垫付医疗费，共计30000元。诉讼中原告提供的医疗费票据中有2张票面毁损较严重，无法辨清就医时间、人员及金额；原告提供交通费发票中火车票、公共汽车票金额为3254元，另有出租车发票1宗。另查明原告之父周某2，系个体工商户，个人经营服装及鞋零售，原告之母郑某为农村居民。 一审法院认为，2019年1月19日原告在被告处出生时因肩难产致左侧臂丛神经损伤，被告在对原告及之母郑某诊治过程中存在过错，未尽到应尽的注意义务及结果回避义务，其过错与原告的损害后果（左侧臂丛神经损伤）之间拟为存在“临界型”因果关系，起同等作用。该事实有相应资质鉴定机构出具的鉴定意见相佐证，予以采信。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据被告的过错程度，参照鉴定意见，被告应承担50%的赔偿责任。《中华人民共和国侵权法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。原告支出的各项费用为：医疗费为53868.85元。原告之父周某2系个体工商户其护理费应参照2019年山东省批发零售业年平均收入63413元、原告之母郑某系农村居民其护理费应参照2019年山东省农村居民人均可支配收入17775元，按原告住院天数72天、护理等级予以确定；护理费为13930.35元（63413元÷365天×60天＋17775元÷365天×72天）。住院伙食补助费为5760元（80元×72天）。原告就医期间应乘坐公共交通工具，原告要求被告赔偿乘坐出租车的费用，不予支持；但原告就医期间城市内乘车属实，交通费酌定为3600元。住宿费为1226元。原告病历中仅有2019年4月30日的郑州仁济医院出院证注意事项中提示出院后加强营养，原告主张营养费15420元于法无据，不予支持；营养费本院酌定为300元。鉴定费为12860元。参照鉴定意见原告应适配肩肘腕手矫形器，酌定为每年更换3次，酌定更换期间为2年；辅助器具费为16800元（2800元×3次×2年）。上述费用共计108345.2元，被告应赔偿给原告54172.6元。原告未付给被告的医疗费7463.4元、被告给原告垫付的医疗费30000元应从中扣除。被告辩称因原告年龄小无此纠纷也需护理，护理费不应赔偿的主张不能成立，不予支持。依照上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：被告曹县中医院于本判决生效后7日内赔偿原告周某1医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、鉴定费、营养费、辅助器具费，共计16709.2元。案件受理费2662元，减半收取1331元，原告负担1231元，被告负担111元。 本院二审期间，上诉人与被上诉人各方都没有提交新证据，经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人周某1在被上诉人曹县中医院处出生时因肩难产致左侧臂丛神经损伤，被上诉人在诊疗过程中存在一定过错，按照相关法律规定，被上诉人对造成上诉人的损害后果应承担一定的赔偿责任。关于上诉人周某1上诉称被上诉人应当承担55%的赔偿责任。经审查，山东大舜司法鉴定出具大舜司鉴所【2019】医鉴字第123号司法鉴定意见书认为被上诉人在对上诉人及其母郑某诊治过程中存在过错，未尽到应尽的注意义务及结果回避义务，其过错与上诉人的损害后果（左侧臂丛神经损伤）之间拟为存在“临界型”因果关系，起同等作用，该司法鉴定意见书是由具有相应资质鉴定机构出具的，并无严重违反程序和使用证据不当情形，本院依法予以采信。原审法院依此判决上诉人承担50%的责任并无不当，且上诉人在一、二审期间均未能举证被上诉人应当承担55%责任的相关法律依据及相关证据，故上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人上诉称其营养费应为2160元，经审查，上诉人病历中仅有2019年4月30日的郑州仁济医院出院证注意事项中提示出院后加强营养，原审法院酌定营养费300元并无不当，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人周某1的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费383.51元，由上诉人周某1负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾 强 审 判 员  于 莉 审 判 员  王英超 二〇二〇年十一月九日 法官助理  周智莹 书 记 员  辛 彬