广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终1617号 上诉人（一审原告、反诉被告）：赖家芳，女，1970年7月31日出生，汉族，住广西北海市海城区。 委托诉讼代理人：李**，广西海城律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：伍朝琨，男，1965年7月12日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人（一审被告、反诉原告）：唐仕兰，女，1978年7月20日出生，汉族，住广西北海市海城区。 委托诉讼代理人：伍国裕，广西先导联合律师事务所律师（受上诉人伍朝琨、唐仕兰共同委托）。 被上诉人（一审第三人）：冯英，女，汉族，1962年12月24日出生，住广西北海市海城区。 上诉人赖家芳因与上诉人伍朝琨、唐仕兰、被上诉人冯英民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019）桂0502民初3435号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赖家芳上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、第二项；2.判令伍朝琨、唐仕兰向赖家芳归还借款本金人民币100万元，及支付相应利息，利息以100万元为基数，按年利率24%自2018年4月9日起计至欠款还清之日止。事实与理由：（一）一审法院认定赖家芳是职业放贷人，赖家芳与伍朝琨、唐仕兰于2017年8月9日的民间借贷行为无效没有任何事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问題的规定》第一条的规定，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，合法的民间借贷应受到法律的保护。本案伍朝琨、唐仕兰有向赖家芳举债之合意，赖家芳通过银行转账的方式支付了借款，借款的事实清楚，证据确实充分，双方对借款约定的利率未超过法定最高的年利率36%，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定。伍朝琨、唐仕兰向赖家芳出具的《借条》并不是由赖家芳为从事专业借贷业务提供的固定格式的借条，而是由伍朝琨、唐仕兰亲笔随手写下的最常规，最普通也是最常见的借条。2019年11月14日，最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知中规定，职业放贷人是指未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为职业放贷人。本案中赖家芳与唐仕兰是朋友关系，在借款几年前相识，赖家芳没有通过向社会不特定的对象提供资金，以赚取高额利息，亦没有反复性，经常性，借款目的具有营业性的行为特征，明显不具备认定职业放贷人的条件，一审法院在没有任何事实基础和法律依据的情况下，认定赖家芳为职业放贷人，严重损害了赖家芳的合法权益。（二）赖家芳与伍朝琨、唐仕兰于2017年8月9日的民间借款行为合法有效，是双方真实的意思表示，双方根据约定已经履行了相应的义务，即赖家芳向伍朝琨、唐仕兰通过银行转账的方式全额交付了借款，伍朝琨、唐仕兰收到借款后才向赖家芳支付约定的利息，不存在“砍头息”应认定扣减借款本金问题，故一审法院认定伍朝琨、唐仕兰实际借到赖家芳本金97万元错误。伍朝琨、唐仕兰断断续续共向上诉人支付了21万元，根据民间借贷的交易习惯应认定为伍朝琨、唐仕兰按借款的约定向赖家芳支付七个月的利息，即自借款之日起付息至2018年3月9日的利息。故赖家芳二审上诉请求伍朝琨、唐仕兰以100万元为基数，按年利率24%自2018年4月9日起计至欠款还清之日止符合法律的规定。 伍朝琨、唐仕兰辩称，不同意赖家芳的上诉请求，请求依法驳回其上诉请求，以伍朝琨、唐仕兰的上诉理由作为答辩理由。 伍朝琨、唐仕兰上诉请求：依法撤销一审判决；改判驳回赖家芳对伍朝琨、唐仕兰的诉讼请求，由冯英承担偿还824429.86元和利息给赖家芳，赖家芳返还人民币54800元给伍朝琨、唐仕兰。事实和理由：（一）本案一审程序存在几个违法之处。1.管辖错误。本案的借款是伍朝琨、唐仕兰用于经营桂北渔88599号渔船之用，根据《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》第49条的规定，本案依法应由北海海事法院管辖，一审法院对本案行使管辖权违反了法律规定，程序违法。2.冯英应是本案的被告。根据本案证据显示并证实，借款本金100万元中的85万元，由冯英得到，该款由冯英占有，因此归还该款责任依法应由冯英承担，所以，为了合理合法地处理本案，法院应依法追加冯英为本案被告，一审将冯英列为第三人，明显与案件事实和法律规定不符，程序违法。3.本案涉嫌刑事犯罪，依法应移交公安机关处理或者中止或终结审理。（二）本案的事实。1.伍朝琨、唐仕兰实际只借到赖家芳12万元。2017年8月9日，经冯英介绍，赖家芳同意借贷给唐仕兰100万元，要唐仕兰和伍朝琨先签立《借条》一份给赖家芳，随即由赖家芳将三人（赖家芳和冯英及唐仕兰）的银行卡交到柜台同台操作，先从赖家芳银行卡内转账100万元到唐仕兰卡内，但紧接着，又从唐仕兰卡内，将刚转入的100万元中的85万元转入冯英的卡内，当时赖家芳和冯英的说法是帮忙走一下账，一天就可以了，最长也不用多少天的，唐仕兰开始是不同意的，但是，其俩人说不同意就不借了，在此情况下，唐仕兰被迫接受，该款即时转到了冯英的账上，接着再从唐仕兰卡内转3万元到赖家芳的卡内，唐仕兰实际只收到赖家芳的借款12万元，第二天冯英并没有将上述85万元转给唐仕兰，而是转给了赖家芳。2.伍朝琨、唐仕兰与赖家芳的债权债务已全部清结，赖家芳还多收了54800元，应予返还。自2017年8月9日至2018年7月5日，唐仕兰共转账归还给赖家芳180000元。根据双方约定，月率3%,本金12万元，月息为3600元，事实上唐仕兰已于2018年7月5日还清了赖家芳的该笔借款本金120000元，利息39600元，共159600元，赖家芳多收了54800元。3.本案涉嫌虚假诉讼。2019年5月24日，赖家芳向合浦县人民法院提起诉讼，诉请伍朝琨、唐仕兰向赖家芳偿还借款本金人民币921000元及相应利息。伍朝琨、唐仕兰提出异议，合浦县人民法院于2019年6月27日以(2019)桂0521民初1684号民事裁定书裁定本案移送北海市海城区人民法院处理。赖家芳这种采取虚假诉讼手段，达到非法占有伍朝琨、唐仕兰合法财产的行为如果成功，至2019年5月24日将非法侵占到伍朝琨、唐仕兰合法财产120多万元。因此，本案涉嫌虚假诉讼，依法应移送公安机关，一审没有移送，程序明显违法。4.冯英在法庭上全说假话，冯英采取胁迫手段签订虚假贷款协议，强立债权的行为，侵占了唐仕兰的合法财产，应追加冯英为本案被告，同时也涉嫌刑事犯罪，应移送公安机关。5.冯英是100万元借款中的85万元的主体和责任承担者。6.事实上，赖家芳提供的100万元《借条》是一份虚假贷款协议，该《借条》的三性伍朝琨、唐仕兰均不予以认可：（1）不具合法性。赖家芳和冯英实际取得了现金1125000元（当时转走880000+转账取得225000+现场强取20000)和债权1427533元（诉讼本金921000+诉讼利息306533+虚假借条210000)，合计为2552533元，这明显涉嫌套路贷，严重违法，所以不具合法性。（2）不具真实性。唐仕兰从赖家芳的手上，只收到12万元，短短的时间，该12万元借款，像变魔术一样，变成了300多万元，这明显不具真实性。（3）不具关联性。用还未全面履行的（即部分履行，只交付12万元）的借条主张100万元的权利，另外，上诉人已付给赖家芳和冯英225000元，该《借条》（借款合同）早已清结，因此，与本案没有关联性。7.赖家芳和冯英是一家人，是专职放贷人。赖家芳和冯英，没有金融经营资质，即以发放高利贷为生，养有打手，使用暴力、威胁手段强立债权、强行索债，明显属于涉黑涉恶的专职放贷人，请法院将本案移交公安机关处理，以维护法律的尊严和当事人的合法权益。 赖家芳辩称，关于管辖权的问题，本案的借款并不用于渔船使用，也没有证据证明借款用途是使用于渔船。伍朝琨、唐仕兰认为冯英是本案被告不能成立，根据合同相对性，本案借款人是伍朝琨、唐仕兰，一审认定事实清楚，证据充分，伍朝琨、唐仕兰借款后的款项用途与赖家芳没有法律上的利害关系，不存在认定冯英是本案被告的问题。伍朝琨、唐仕兰认为本案涉嫌刑事犯罪不能成立，本案是合法的民间借贷关系，双方签订书面的借条，赖家芳依据伍朝琨、唐仕兰的借款合意，通过银行转账的方式将100万元转至唐仕兰的银行卡，借款行为已完成，不涉嫌违法犯罪的情形，伍朝琨、唐仕兰认为公安机关已在调查没有事实依据，伍朝琨、唐仕兰没有向法院提交公安立案依据，不能证实本民间借贷案件涉嫌刑事犯罪立案。综上，伍朝琨、唐仕兰的上诉理由依法不能成立，请求依法驳回。 冯英述称，赖家芳与伍朝琨、唐仕兰的借款纠纷与其本人无任何关系，一审中伍朝琨、唐仕兰编造假话，与事实不符，请驳回其请求。 赖家芳向一审法院起诉请求：判令二被告向原告偿还借款本金人民币921000元及相应利息306533.4元（利息暂计至2019年5月20日，以后另计）。 一审法院判决：一、被告伍朝琨、唐仕兰偿还借款本金824429.86元及支付利息（利息按以下时间及标准分别计算后合计，以824429.86元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2018年7月6日起计算至2019年8月19日；以824429.86元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计至款项还清之日止）给原告赖家芳；二、驳回原告赖家芳的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告唐仕兰、伍朝琨的全部诉讼请求。本诉案件受理费15847.8元，由原告赖家芳负担3432.8元，被告伍朝琨、唐仕兰负担12415元（该费用原告赖家芳已预交，被告伍朝琨、唐仕兰承担的部分由其在履行上述给付义务时一并支付给原告赖家芳）。反诉案件受理费585元，由被告伍朝琨、唐仕兰负担。 本院二审期间，赖家芳提交了以下证据：1.北海市海城区家芳水产品购销部和广西北海家芳海水养殖有限公司电脑查询单各一份，拟证明赖家芳一直经营合法的公司，不是职业放贷人。2.赖家芳借记卡账户历史明细清单，拟证明赖家芳在2017年8月10日借到冯英的85万元，在2019年3月28日通过银行取款以现金方式将85万元归还给冯英。伍朝琨、唐仕兰质证意见：证据1的真实性、合法性由法院认定，没有原件无法确认其真实性、合法性；双方之间借贷关系成立的时间是2017年，2019年成立的养殖公司与本案无关，购销部的经营范围没有民间借贷范围，故证据1不能作为本案的证据使用。对证据2的三性不予认可，按照银行管理规定，没有必要现金开支的个人不能提取超过50万元的现金，证据上面无法显示和证明赖家芳主张的其中的85万元归还冯英，这是其单方的说法；赖家芳所说的归还给冯英85万元原则应该转到冯英的卡内，但其没能提供当天存入冯英卡内85万元的凭证；赖家芳主张冯英借给其的85万元用于理财产品，但赖家芳没能提供购买理财产品的凭证。所以证据2不能作为本案证据使用。本院认证意见：证据1与赖家芳是否系职业放贷人无关，不作为本案证据采纳。证据2的真实性、合法性予以认定，但与本案没有关联性，不作为本案证据采纳。 伍朝琨、唐仕兰的诉讼代理人在超过举证期限后向本院申请调查令，调取了冯英账户的银行业务流水记录，拟证明赖家芳没有将其所诉请求中的85万元交付给伍朝琨和唐仕兰，只是一个走账行为，同时拟证明赖家芳和冯英的行为符合套路贷的构成条件。赖家芳质证意见：对该银行流水记录的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，对伍朝琨、唐仕兰的证明目的有异议。该银行流水记录显示唐仕兰在借到赖家芳100万元后，用85万元归还了之前借冯英的借款，冯英与赖家芳之间的银行流水记录是其他经济往来，与本案无关联性，唐仕兰在借到赖家芳100万元后按约定的利息向赖家芳支付了利息，显然伍朝琨、唐仕兰的辩解依法不能成立，如果是套路贷，那么伍朝琨、唐仕兰应该已向公安局报案，而不是想以此赖掉借款。冯英质证意见：该银行流水记录与本案没有关联性，该银行流水记录显示冯英于2017年8月10日将85万元转账给赖家芳，该款系赖家芳以向银行购买理财产品为由向冯英借款，该借款已于2019年3月28日以现金还款方式还清。本院质证意见：对该银行流水记录的真实性、合法性予以确认，但与本案没有关联性，不作为认定本案事实的依据。 本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，（一）关于管辖问题。伍朝琨、唐仕兰以其借款用于经营渔船为由主张本案应由北海海事法院管辖。本院认为，案涉《借条》并未约定借款用途，伍朝琨、唐仕兰收到借款100万元当天即将大部分借款85万元转账给冯英，又转账3万元给赖家芳，伍朝琨、唐仕兰对余下的12万元也未举证证明用于经营渔船，赖家芳也不认可，故伍朝琨、唐仕兰主张本案应由北海海事法院管辖的理由不能成立，一审法院管辖本案并无不当。（二）关于案涉《借条》即赖家芳与伍朝琨、唐仕兰之间的借款合同的效力问题。赖家芳未依法取得放贷资格，但其从2017年1月起，在本市作为原告起诉的民间借贷案件达9件，且大部分案件约定较高的利率，由此可见，赖家芳从事了有偿民间借贷行为，且具有反复性，违反《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条关于未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得从事银行业金融机构的业务活动的规定。该规定属于强制性规定。金融业务活动直接关系国家金融管理秩序、金融安全和社会资金安全，事关社会公共利益，属于国家特许经营业务。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项关于违反法律、行政法规强制性规定的合同无效的规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条关于违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的合同无效的规定，应认定案涉《借条》无效。（三）关于借款金额的问题。赖家芳主张借款金额为100万元，伍朝琨、唐仕兰主张借款金额为12万元。本院认为，赖家芳与伍朝琨、唐仕兰签订《借条》约定借款金额为100万元，每月利息3万元，唐仕兰收到赖家芳转账的100万元后，当天即转账支付3万元给赖家芳，双方确认该3万元是100万元借款的利息。根据法释[2015]18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”借款本金应扣除该3万元，一审判决认定借款本金为97万元并无不当。赖家芳主张借款本金为100万元的理由不能成立，本院不予采信。伍朝琨、唐仕兰主张借款金额为12万元的理由是其收到赖家芳转账的100万元后，即转账85万元给冯英，该85万元系用于给冯英走账。本院认为，伍朝琨、唐仕兰的主张不成立，理由是：第一，案涉《借条》约定的借款金额为100万元，赖家芳转账给伍朝琨、唐仕兰的金额也是100万元；第二，伍朝琨、唐仕兰未能提供其与赖家芳或冯英有关约定走账的证据，赖家芳也予以否认，而且伍朝琨、唐仕兰转账85万元给冯英的时间是2017年8月9日，但至今赖家芳或冯英没有返还85万元给伍朝琨、唐仕兰，双方却没有变更《借条》的金额，仍为100万元，也没有证据证明伍朝琨、唐仕兰要求赖家芳或冯英返还85万元，故伍朝琨、唐仕兰主张85万元借款系用于走账的理由明显不符合常理；第三，伍朝琨、唐仕兰欠有冯英债务；第四，伍朝琨、唐仕兰为支持其主张在二审超过举证期限后提供了冯英的银行流水记录，该流水记录显示，冯英在收到85万元的第二日即217年8月10日转账85万元给赖家芳，但对于冯英转账85万元给赖家芳的用途,赖家芳和冯英均确认是赖家芳向冯英借款85万元用于购买银行理财产品，于2019年3月28日以现金归还给了冯英，因没有其他证据，仅凭该银行流水不足以证明伍朝琨、唐仕兰的主张。（四）关于伍朝琨、唐仕兰尚欠借款本金及应支付的利息的问题。由于案涉《借条》无效，即赖家芳与伍朝琨、唐仕兰的借款合同无效，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条和《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，一审判决认定伍朝琨、唐仕兰应当返还借款并从借款之日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率、自2019年8月20日起至款项还清之日止按照中国人民银行贷款市场报价利率支付资金占用期间的利息损失给赖家芳并无不当。经双方确认，伍朝琨、唐仕兰除于借款当天归还的3万元外，先后共计还款18万元给赖家芳，按照上述利息计算方法，伍朝琨、唐仕兰每期还款超过应还利息的部分，扣除本金，至2018年7月5日止，剩余借款本金为824429.86元。据此，一审判决认定伍朝琨、唐仕兰应向赖家芳归还的借款本金为824429.86元，应支付的利息为以824429.86元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2018年7月6日起计算至2019年8月19日，以824429.86元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计至款项还清之日止。一审判决的该认定并无不当，本院予以维持。（五）关于伍朝琨、唐仕兰反诉请求问题。由于伍朝琨、唐仕兰偿还的款项尚不足以还清赖家芳的借款，不存在由赖家芳返还款项给伍朝琨、唐仕兰的问题，故伍朝琨、唐仕兰反诉请求赖家芳返还54800元，没有事实和法律依据，一审判决予以驳回并无不当。 综上所述，赖家芳和伍朝琨、唐仕兰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16432.8元，由赖家芳负担7923.9元，由伍朝琨、唐仕兰负担8508.9元。 本判决为终审判决。 审 判 长 文庆强 审 判 员 何能媛 审 判 员 明 智 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理 庞晓湖 书 记 员 曾 荣