贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终8743号上诉人（原审被告）：贵阳金融控股有限公司。法定代表人：李凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：李玲，女，1992年7月10日出生，汉族，该公司员工。被上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司贵阳分行。负责人：胡津。委托诉讼代理人：伍利蓉，贵州正哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：王蕾，贵州正哲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐浩鑫，男，1979年9月24日出生，汉族。上诉人贵阳金融控股有限公司（以下简称金融控股公司）因与被上诉人招商银行股份有限公司贵阳分行（以下简称招商银行贵阳分行）、徐浩鑫金融借款合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院(2019)黔0103民初6855号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金融控股公司上诉请求：1.请求撤销原判第三项，判决被上诉人招商银行对涉案房屋进行拍卖，如拍卖款不足以清偿债务的，上诉人在不足部分清偿的部分承担连带清偿责任；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人金融控股公司已将涉案房屋办理预告抵押登记，被上诉人招商贵阳银行依法对涉案房屋享有抵押权。根据《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”故在该笔借款有物保和人保的前提下，被上诉人招商银行应优先实现物的担保。所以，被上诉人徐浩鑫未及时偿还贷款，被上诉人招商银行应依法对涉案房屋进行拍卖，并有权对涉案房屋的拍卖款优先受偿。故一审法院应判决第三项为：被上诉人招商银行对涉案房屋进行拍卖，如拍卖款不足以清偿债务的，上诉人在不足部分清偿的部分承担连带清偿责任。综上，上诉人金融控股公司认为原判第三项内容错误，请二审法院依法改判。招商银行贵阳分行辩称，上诉人的上诉理由不符合法律规定，房屋是预抵押登记，还未正式办理抵押登记，根据借款合同的第八条的明确约定即便有抵押登记，上诉人金融控股公司也是放弃的。徐浩鑫经通知未到庭答辩。招商银行贵阳分行向一审法院提出诉讼请求：一、被告徐浩鑫提前偿还原告所有借款本金200000.3元、利息4677.45元、罚息132.59元、复息65.42元（利息、罚息、复息暂计算至2019年1月22日止，之后的利息、罚息、复息按合同约定计算至本息还清之日止）；二、被告徐浩鑫向原告支付为实现本案债权产生的律师费5000元，公告费等费用依本案实际情况支付；三、被告贵阳金融控股有限公司对被告徐浩鑫的上述债务承担连带还款责任；四、本案诉讼费等由被告承担。一审法院认定事实，2010年12月10日，招商银行贵阳分行作为贷款人（抵押权人），徐浩鑫作为借款人和抵押人，中天城投集团贵阳国际会议展览中心有限公司（以下简称中天会议展览公司）作为保证人，各方共同签订编号为851084000667的《个人购房借款及担保合同》约定，1、贷款32万元用于购买中天会议展览公司销售的位于贵阳市观山湖区长岭北路贵阳国际会议展览中心D区D3栋（E）7层13号房屋，贷款期限为240个月，具体贷款期限以借款借据为准；2、贷款利率为浮动利率，执行利率以基准利率为基数下浮15%确定，遇基准利率调整的，自每年1月1日进行调整；3、借款人未按合同约定按时足额偿还贷款的，贷款人有权对其未偿还的贷款本金按日在执行利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止，对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息；4、借款人按等额本金方式归还贷款本息，扣款日为贷款发放日的对应日；5、抵押人以合同项下贷款所购房屋提供抵押担保，保证人自愿提供连带责任保证，保证期间为自合同签订之日起至借款人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证和他项权利证交由贷款人保管之日止；6、借款人不能按期归还贷款本息，贷款人为实现债权而支付的律师费、诉讼费、公告费等所有费用均由借款人全数负担；7、借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，贷款人有权宣布合同提前到期，提前收回贷款本息并要求支付费用，要求共同债务人、保证人在规定的期限内清偿借款人的全部债务。上述合同签订后，招商银行贵阳分行于2010年12月10日向徐浩鑫发放借款32万元。徐浩鑫向招商银行贵阳分行出具的借款借据约定，借款32万元，期限自2010年12月10日起至2030年12月10日止，当期贷款执行年利率5.219%，并委托招商银行贵阳分行从其账户内将该笔贷款转入中天会议展览公司名下账户。合同履行过程中，徐浩鑫未能按时足额履行还款义务，自2018年7月10日开始出现逾期并陆续还款，已经累计7次未按时足额偿还每期月供本息。截止2019年1月22日，招商银行贵阳分行主张徐浩鑫尚欠贷款本金200000.3元、利息4677.45元、罚息132.59元、复息65.42元。招商银行贵阳分行委托贵州正哲律师事务所处理本案诉讼事宜，实际发生并支付律师费2000元。另查明，截至本案开庭时，涉案房屋尚未办理正式抵押登记。2014年11月17日，经工商行政部门批准，中天城投集团贵阳国际会议展览中心有限公司名称变更为贵阳金融控股有限公司。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告招商银行贵阳分行与被告徐浩鑫、中天会议展览公司共同签订的《个人购房借款及担保合同》系各方当事人真实意思表示，应认定为有效，各方当事人应按合同约定履行义务。现原告招商银行贵阳分行已按约向被告徐浩鑫发放32万元贷款，被告徐浩鑫未按合同约定履行还款义务，已累计超过六次未按时足额偿还借款本息，其行为已构成违约，应承担相应违约责任。根据合同约定，原告招商银行贵阳分行有权宣布贷款提前到期并要求被告徐浩鑫立即偿还剩余借款本息并支付相应罚息、复息和相关费用。因原告招商银行贵阳分行所主张的“复息”即为中国人民银行在《人民币利率管理规定》中规定的“复利”，一审法院在本案中对该项术语予以调整，之后均以“复利”表述原告招商银行贵阳分行所主张的“复息”。因此，对原告招商银行贵阳分行要求被告徐浩鑫共同偿还贷款本金200000.3元、利息4677.45元、罚息132.59元、复利65.42元的诉请，于事实和法律有据，原审法院予以支持。贷款被宣布提前到期，2019年1月22日之后的罚息和复利以中国人民银行公布施行的同期同档次贷款基准利率先下浮15%后上浮50%确定的罚息利率计算至全部款项清偿之日止，遇基准利率调整的，自调整后次年1月1日重新确定罚息利率。涉案合同中已经约定过律师费用等实现债权的费用，原告招商银行贵阳分行已提交证据证实其仅实际支付2000元的律师费。故对原告招商银行贵阳分行要求被告徐浩鑫支付律师费5000元的诉请，原审法院只在2000元的范围内予以支持，对超出部分不再支持。中天城投集团贵阳国际会议展览中心有限公司自愿为借款人徐浩鑫的涉案贷款向原告招商银行贵阳分行提供阶段性连带保证担保，因涉案房屋未办理正式抵押登记，中天城投集团贵阳国际会议展览中心有限公司的保证责任并未解除，仍应对涉案债务承担连带保证责任。中天城投集团贵阳国际会议展览中心有限公司名称已变更为贵阳金融控股有限公司，故对原告招商银行贵阳分行要求被告贵阳金融公司对上述债务及费用承担连带清偿责任的诉请，于事实和法律有据，一审法院予以支持。本案审理过程中，原告招商银行贵阳分行申请诉讼财产保全实际发生保全费1569元，该费用作为实现债权的费用，应由被告负担。其他没有实际发生的费用，一审法院不再支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告徐浩鑫于本判决生效之日起十日内偿还原告招商银行股份有限公司贵阳分行贷款本金人民币200000.3元、利息人民币4677.45元、罚息人民币132.59元、复利人民币65.42元，本金、利息、罚息和复利均暂计算至2019年1月22日，之后的罚息和复利按中国人民银行公布施行的同期同档次贷款基准利率先下浮15%后上浮50%确定的罚息利率计算至全部款项清偿之日止，遇基准利率调整的，自调整后次年1月1日重新确定罚息利率；二、被告徐浩鑫于本判决生效之日起十日内共同支付原告招商银行股份有限公司贵阳分行为实现债权而产生的律师费代理费人民币2000元；三、被告贵阳金融控股有限公司对上述债务及费用承担连带清偿责任；四、驳回原告招商银行股份有限公司贵阳分行其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4448元，财产保全费1569元，合计6017元，由原告招商银行股份有限公司贵阳分行负担63元，由被告徐浩鑫、贵阳金融控股有限公司共同负担5954元。二审中，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院依法组织双方当事人进行了举证质证。招商银行向本院提交被上诉人徐浩鑫截止到今的还款记录复印件一份（3张），拟证明截止到今徐浩鑫黔欠贷款本金181312.58元，利息8713.27元，复息317.21元，罚息729.26元。上诉人金融控股公司对该组证据的三性均无异议。二审审理查明的其余事实与一审认定事实一致。本院认为，诚信原则要求所有民事主体从事任何民事活动，包括行使民事权利、履行民事义务、承担民事责任时，都应该秉持诚实、善意，信守承诺。就本案而言，依法成立的合同受法律保护。被上诉人招商银行贵阳分行与徐浩鑫、贵阳金融控股有限公司(中天城投集团贵阳国际会议展览中心有限公司名称已变更为贵阳金融控股有限公司)共同签订的《个人购房借款及担保合同》系各方当事人真实意思表示，当事人均应按合同约定全面履行自己的合同义务。被上诉人招商银行贵阳分行已按约向徐浩鑫发放贷款，徐浩鑫未按合同约定履行还款义务，自2017年开始即出现违约情形，2019年9月至今只偿还两次计2200元，其余均未偿还，现已累计未按时足额偿还借款本金19978.85元，利息8694.60元，其行为已构成违约，应承担相应违约责任。根据合同约定，招商银行贵阳分行有权宣布贷款提前到期并要求徐浩鑫立即偿还剩余借款本息并支付相应罚息、复息和相关费用。贵阳金融控股有限公司自愿为借款人徐浩鑫的涉案贷款向招商银行贵阳分行提供阶段性连带保证担保，根据涉案《个人购房借款及担保合同》约定“……抵押人以合同项下贷款所购房屋提供抵押担保，保证人自愿提供连带责任保证，保证期间为自合同签订之日起至借款人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证和他项权利证交由贷款人保管之日止……”的内容，因涉案房屋未办理正式抵押登记，贵阳金融控股有限公司仍应对涉案债务承担连带保证责任，上诉人其主张招商银行贵阳分行对涉案房屋进行拍卖，如拍卖款不足以清偿债务的，上诉人在不足部分清偿的部分承担连带清偿责任的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。至于原判计算的本金和利息及其他费用的承担，当事人各方均未提出上诉，应视为服从原审判决，本院不宜变更。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4373元，由上诉人贵阳金融控股有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  唐有临审判员  李 蓉审判员  李婷婷二〇二〇年十一月十六日书记员  李 娅