河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终1310号上诉人（原审原告、反诉被告)：张全中，男，汉族，1963年2月1日出生，住河南省西平县。委托诉讼代理人：崔雪涛，河南恒翔律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳达诚建筑劳务有限公司。住所地：河南省偃师市伊洛街道办事处（洛神路南侧）。法定代表人：崔业涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭方岩，公司经理，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：李超杰，河南九都律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：徐兴兵，男，汉族，1971年7月28日出生，住湖北省郧西县。上诉人张全中因与被上诉人洛阳达诚建筑劳务有限公司（以下简称：达诚公司）、徐兴兵劳务合同纠纷一案，不服三门峡市陕州区人民法院（2019）豫1203民初2585号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张全中及其委托诉讼代理人崔雪涛、被上诉人达诚公司的委托诉讼代理人郭方岩、李超杰到庭参加诉讼，被上诉人徐兴兵经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张全中上诉请求：1、撤销（2019）豫1203民初2585号民事判决书，改判上诉人不返还被上诉人121660.7元；改判被上诉人支付上诉人人工承包款149839元并赔偿上诉人经济损失19497.07元共计169318.07元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实及理由如下：1、程序违法，被上诉人徐兴兵未到庭，事实查不清，原审法院对其应承担的法律责任没有判决；2、认定事实错误。本案认定工程价款错误，本案应按照2014年11月16日《工程内部分包协议》约定的承包价格算（内粉每平方14元，外粉每平方24元）结算，被上诉人达诚公司应支付上诉人16项工作的人工劳务费。原审法院对上诉人完成被上诉人徐兴兵安排的十项工作没有认定是错误的。3、适用法律错误，上诉人完全履行了合同，根据原审判决援引的法条，原审却作出相反的判决。达诚公司答辩：徐兴兵经传唤未到庭，法院在查清事实下缺席判决，并无不当。“付款协议”是双方在“工程内部分包协议”之后签订的，且“工程内部分包协议”是复印件，达诚公司对其真实性不认可，应认定“付款协议”载明的单价。上诉人所谓的合同外十项工作，既没有举证证明施工的工程量，也没有举证证明其造价，并且在鉴定人现场勘验时，明确表示只对“11号楼内外粉面积、物业用房外粉面积”进行鉴定，并没有要求对所谓的合同外十项工作的工程量及其造价，进行鉴定，所以原审对该十项工作所谓的工程款不予认定，是完全正确的。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。张全中向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付原告人工承包款149839元;赔偿原告经济损失19479.07元（从2017年6月9日起暂计算至起诉之日，应该计算至欠款还清之日），共计169318.07元，二被告承担连带责任；2、被告承担本案诉讼费用。达诚公司向一审法院提出反诉请求：1、反诉被告张全中返还多领的工程款164366.84元及利息（从反诉之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的返还之日）；2、本案反诉费等费用由被反诉人张全中承担。一审法院认定事实：被告（反诉原告）达诚公司承包了三门峡龙湖新城安置房7#、9#、11#号楼和物业楼工程的劳务作业。后达诚公司将其所承包的工程中的11#楼及项目其它附属工程粉刷劳务交由张全中施工。2014年10月份，原告(反诉被告)张全中进驻工地开始施工，2015年2月11日，达诚公司（甲方）和张全中（乙方）签订了一份《付款协议》，该协议约定：项目工程名称为三门峡龙湖安置社区，项目工程面积以实际完成面积为准，项目工程单价按实际粉刷面积，内粉每平方13元，外粉每平方23元，双方并在协议中确认达诚公司已支付张全中工人工资等各项款项共计705350元,双方在该协议中还对其他事项进行了约定。2018年11月份，达诚公司出具了三门峡龙湖小区项目张全中借款明细，其中：张全中签字确认的借支总额为1575090元、帮工扣款5610元、罚款3100元、垃圾清运费6000元，张全中借支及应扣除款项共计1589800元。后双方因施工量及价款问题发生争议，张全中诉至该院，请求处理。该院受理后，达诚公司提出反诉，该院予以受理。审理中，达诚公司对张全中施工的物业楼内粉面积7663平方米、车库内粉面积5976.85平方米、车库外粉面积636.24平方米均无异议，但对张全中施工的11#楼内粉、外粉面积和物业楼外粉面积不予认可，并提出对该三项面积进行鉴定。该院根据达诚公司的申请，委托河南友拓工程管理有限公司对张全中施工的龙湖新城11#楼内外粉面积、社区服务中心物业楼外粉面积进行鉴定，该公司于2020年3月18日出具鉴定报告，结论为：龙湖新城11#楼外粉面积17244.36㎡，内粉面积63983.87㎡，社区服务中心物业楼外粉面积2764.42㎡。后达诚公司对鉴定报告中张全中粉刷面积提出异议，要求鉴定机构予以补正，河南友拓工程管理有限公司于2020年6月23日对达诚公司的异议做出回复：1、11#楼内粉负一层-屋面层13-15轴/E-F轴、34轴-36轴/E-F轴风井图纸设计有内粉，此部分工程量741.11m2。具体施工与否，由双方提供证据，法庭认定；2、11#楼窗户侧壁粉刷厚度现场测量外窗侧壁宽0.15m（包含保温层），内窗侧壁宽0.1m，图纸外墙厚度0.2m，应减去窗宽度0.08m，故内窗侧壁宽减0.02m,外窗侧壁宽减去0.07m。综上所述，内窗侧粉刷面积应减去125.78m2，外窗侧粉刷面积应减去591.74m2。3、11#楼外粉中空调板板底、飘窗板板底图纸设计有粉刷，其中空调板板底粉刷面积215.04m2、飘窗板板底粉刷面积463.48m2。具体施工与否，由双方提供证据，法庭认定；4、物业楼窗外侧壁宽0.1m。图纸外墙厚度0.2m，应减去窗宽度0.08m，故外窗侧壁宽减去0.02m。外粉面积应减去24.32m2。5、物业楼外粉中空调板板底图纸设计有粉刷，其中空调板板底粉刷面积205.63m2。具体施工与否，由双方提供证据，法庭认定。根据鉴定机构的补充鉴定意见，张全中施工的龙湖新城11#楼外粉面积17244.36㎡应扣减591.74㎡，为16652.62㎡，11#楼内粉面积63983.87㎡应扣减125.78㎡，为63858.09㎡，社区服务中心物业楼外粉面积2764.42㎡应扣减24.32㎡，为2740.10㎡。另查明：被告徐兴兵在达诚公司承包施工龙湖新城安置社区（二标段）期间，担任工程项目经理。一审法院认为：本案被告（反诉原告）达诚公司将其承包的三门峡龙湖新城安置房7#、9#、11#号楼和物业楼工程中的11#楼及项目其它附属工程粉刷劳务交由原告（反诉被告）张全中施工,结合本案查明的事实，达诚公司对张全中施工的物业楼内粉面积7663㎡、车库内粉面积5976.85㎡、车库外粉面积636.24㎡均无异议，对张全中施工的11#楼内粉、外粉面积和物业楼外粉面积提出异议，该院委托鉴定机构对该三项双方有争议的面积进行鉴定，经鉴定张全中施工的龙湖新城11#楼外粉面积为16652.62㎡、内粉面积为63858.09㎡、社区服务中心外粉面积2740.10㎡。该鉴定程序合法，结论客观公正，对双方有争议的上述三项面积应按鉴定结论计算。关于张全中施工单价问题，张全中主张内粉每平方米14元，外粉每平方米24元，张全中为支持其主张提交了其和达诚公司项目经理徐兴兵签订的工程内部分包协议，但该协议系复印件，达诚公司不予认可，且结合达诚公司提交的有张全中签字的付款协议中载明的内粉每平方米13元，外粉每平方米23元，该协议双方签字认可，且形成在张全中提交的《工程内部分包协议》之后，应视为双方对单价的最后结算，故张全中施工的内粉单价应按每平方米13元计算，外粉单价应按每平方米23元计算。经计算，张全中施工的价款共计1468139.30元。张全中从达诚公司借支及应扣除款项共计1589800元，相互抵顶后张全中从达诚公司多领取12166.70元。关于张全中提出其另施工10项工作量（详见张全中提交的《对达诚公司提交的工作量证据的质证意见》）鉴定书中未计算，达诚公司对张全中主张的该十项工作量不予认可，且双方在鉴定时明确对无争议的施工面积不予鉴定，仅对有争议的面积进行鉴定，结合双方在鉴定时对于鉴定标准及范围的约定，双方均认可以电子版图纸为准，如实际施工电子版有增减，以实际完成工作量计算，故张全中主张该十项工作量应予计算的依据不足，不予采纳。对于张全中提出的该十项工作量的举证责任应由达诚公司承担的意见，缺乏法律依据，不予采纳，张全中对其主张的该十项工作量的请求应承担举证责任，如果其有证据能够证实其对该十项工作进行了施工，且价款数额明确，可另行主张。关于达诚公司提出的11#楼内粉负一层-屋面层13-15轴/E-F轴、34轴-36轴/E-F轴风井未粉刷、11#楼外粉中空调板板底、飘窗板板底未粉刷、物业楼外粉中空调板板底未粉刷，相应面积应予扣除的辩解意见，鉴定机构的鉴定结论中明确11#楼内粉负一层-屋面层13-15轴/E-F轴、34轴-36轴/E-F轴风井有粉刷，11#楼外粉中空调板板底、飘窗板板底及物业楼外粉中空调板板底图纸设计均有粉刷，且双方在鉴定时均认可以电子版图纸为准，达诚公司亦未举证证实张全中对前述项目未实际施工，应承担举证不能的法律后果，故对达诚公司的该辩解意见不予采纳。综上，达诚公司应付张全中劳务费为1468139.30元，已通过借支和扣款的形式支付张全中1589800元，超付121660.70元，该121660.70元张全中应退还达诚公司。关于达诚公司主张的利息请求，因双方未予结算，应从鉴定结论做出时即2020年3月18日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决限定付款之日止。关于张全中要求达诚公司支付其人工承包款149839元并赔偿其经济损失19479.07元的请求，因其从达诚公司通过借支和扣款的形式领取的金额已超出其请求的数额，故其请求缺乏事实依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、反诉被告张全中于本判决生效后十日内返还反诉原告洛阳达诚建筑劳务有限公司款项121660.70元，并支付该款项从2020年3月18日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决限定付款之日止的利息；二、驳回原告张全中的诉讼请求；三、驳回反诉原告洛阳达诚建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费3686元，由本诉原告张全中负担。反诉案件受理费1794元，由反诉原告洛阳达诚建筑劳务有限公司负担794元，反诉被告张全中负担1000元。鉴定费15000元，原告张全中、反诉原告洛阳达诚建筑劳务有限公司各负担7500元。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为：本案争议焦点为:一、关于涉案工程价款内外粉刷施工单价认定问题;二、关于上诉人张全中提出其另施工十项工作量是否应在本案处理问题。关于涉案工程价款内外粉刷施工单价认定问题，上诉人张全中主张内粉应按每平方米14元计算，外粉应按每平方米24元计算，但仅提交了其和达诚公司项目经理徐兴兵签订的工程内部分包协议的复印件，达诚公司对此不予认可。达诚公司提交了有张全中签字的付款协议，协议中载明：内粉每平方米13元，外粉每平方米23元。该协议双方签字认可，且形成在张全中提交的《工程内部分包协议》之后，应视为双方对单价的最后结算，原审判决并无不当。故上诉人张全中的上述主张因无证据支持，不予采纳。关于上诉人张全中提出其另施工十项工作量是否应在本案处理问题，经查，达诚公司对张全中主张的十项工作量不予认可，双方在鉴定时明确对无争议的施工面积不予鉴定，仅对有争议的面积进行鉴定，结合双方在鉴定时对于鉴定标准及范围的约定，双方均认可以电子版图纸为准，如实际施工电子版有增减，以实际完成工作量计算，故上诉人张全中主张该十项工作量应予计算的依据不足，上诉人张全中应对其主张的该十项工作量的请求承担举证责任，如有证据能够证实其对该十项工作进行了施工，且价款数额明确，可另行主张。故对上诉人张全中的上述主张，因无证据及事实依据，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人张全中的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3686元，由上诉人张全中负担。本判决为终审判决。审判长  申宇航审判员  张军保审判员  肖爱祥二〇二〇年十一月十九日法官助理张薇书记员郎玉萍