广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终9254号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市坪山区发之然养发坊，住所地广东省深圳市坪山区坪山街道万科金域缇香花园******商铺。经营者：李健。委托诉讼代理人：梁秀雯，北京德恒（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：麦春苗，女，1984年2月8日出生，汉族，住广东省雷州市。上诉人深圳市坪山区发之然养发坊因与被上诉人麦春苗劳动争议一案，不服广东省深圳市坪山区人民法院（2019）粤0310民初664号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。深圳市坪山区发之然养发坊上诉请求：1.撤销原审判决第一、二、三、四、五项，改判支持上诉人原审诉讼请求；2.本案原审、二审受理费、保全费等诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认为双方之间存在劳动关系属认定事实和适用法律错误，依法应予纠正。二、原审判决认定上诉人应支付加班费缺乏事实和法律依据，依法应予纠正。三、原审判决认定劳动关系系由上诉人提出缺乏事实和法律依据，依法应予纠正。被上诉人麦春苗未作答辩。深圳市坪山区发之然养发坊向原审法院起诉请求：1.深圳市坪山区发之然养发坊无需支付麦春苗2017年12月1日至2018年9月23日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额60580.45元；2.深圳市坪山区发之然养发坊无需支付麦春苗解除劳动合同经济补偿金9000元；3.深圳市坪山区发之然养发坊无需支付麦春苗2017年9月25日至2018年12月15日期间正常工作日延长工作时间及休息日加班工资24702.14元；4.本案诉讼费由麦春苗承担。麦春苗反诉请求：1.深圳市坪山区发之然养发坊承担麦春苗支付的律师代理费5000元；2.反诉费用由深圳市坪山区发之然养发坊承担。原审法院经审查认定：双方有争议的事项为第一项至第十项，其他事项双方无争议。一、劳动关系情况：于2017年9月25日建立劳动关系。麦春苗主张双方于2017年9月25日建立劳动关系；深圳市坪山区发之然养发坊主张双方不存在劳动关系，双方之间系雇佣关系。经审理查明，麦春苗提交工资表、工资转账记录、光盘及考勤报表，主张2017年9月25日至2018年12月15期间，其在深圳市坪山区发之然养发坊从事养发护发服务工作，由深圳市坪山区发之然养发坊发放工资。深圳市坪山区发之然养发坊确认麦春苗在深圳市坪山区发之然养发坊工作，由深圳市坪山区发之然养发坊发放工资。但深圳市坪山区发之然养发坊提交《西格尔养发馆加盟合同》、广州市爱宝贸易发展有限公司（以下简称爱宝公司）企业信用信息、微信头像截图及微信聊天记录截图等证据，主张其与爱宝公司签订加盟协议，约定爱宝公司为深圳市坪山区发之然养发坊提供充足的人员保证店面正常运转，麦春苗系由爱宝公司聘用后派驻在深圳市坪山区发之然养发坊工作，其系代爱宝公司发放工资。原审法院认为，首先，麦春苗与深圳市坪山区发之然养发坊均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格；其次，麦春苗在深圳市坪山区发之然养发坊从事养发护发服务，其提供的劳动系深圳市坪山区发之然养发坊业务的组成部分；再次，麦春苗接受深圳市坪山区发之然养发坊管理人员的劳动管理，从事深圳市坪山区发之然养发坊安排的劳动，由深圳市坪山区发之然养发坊支付劳动报酬。综上，原审法院依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，认定双方存在劳动关系。深圳市坪山区发之然养发坊提交的加盟合同等证据无法证明麦春苗与爱宝公司存在劳动关系，其有关主张原审法院不予采纳，其有关追加爱宝公司作为第三人的申请，原审法院不予准许。关于建立劳动关系的时间。深圳市坪山区发之然养发坊作为用人单位未能证明劳动关系建立时间，依法应承担举证不能的责任。原审法院依法采信麦春苗主张，确认双方于2017年9月25日成立劳动关系。二、劳动关系解除时间：2018年12月15日。三、员工工作年限：1年2个月21天。四、员工考勤情况：存在加班。关于员工是否存在加班。首先，麦春苗已提交证明需要指纹打卡的光盘、考勤报表等证据证明其存在加班事实及深圳市坪山区发之然养发坊掌握加班事实存在的证据，但深圳市坪山区发之然养发坊并未提交反证，依法应承担举证不能的法律后果。其次，深圳市坪山区发之然养发坊并未否认存在打卡机及打卡事实，仅称麦春苗“擅自操作打卡记录，涉嫌违规”，其在保存考勤记录的情形下拒不提交，依法亦应承担举证不能的法律后果。再次，深圳市坪山区发之然养发坊提交的微信聊天记录中，其管理人员明确提出“每个月的休息日（大月4天，小月3天）”，亦足以证实麦春苗在深圳市坪山区发之然养发坊工作存在加班事实。因此，原审法院认定，麦春苗在深圳市坪山区发之然养发坊处工作存在加班事实。关于加班的具体时间。麦春苗提交的考勤报表，深圳市坪山区发之然养发坊不予确认，又无其他工资条能够佐证，原审法院不予采信。但麦春苗已举证证明其存在加班事实及深圳市坪山区发之然养发坊掌握加班事实存在证据的，深圳市坪山区发之然养发坊应就麦春苗申请劳动仲裁之日前两年内的工作时间承担举证责任。深圳市坪山区发之然养发坊未能完成举证，依法应承担举证不能的法律后果。但麦春苗主张每月休息日加班55小时，工作日延长工作时间55小时，超出了合理的标准。原审法院酌定麦春苗工作日延长工作时间为每天2小时，每月合计43.5小时（2×21.75）；休息日加班时间为每月4.25天，每天10小时，每月合计42.5小时。五、员工工资结构：应发工资﹦基本工资（底薪）＋业绩提成＋手工费＋餐补。麦春苗提交2017年11月至2018年11月工资表（缺2018年5月份，麦春苗主张该月实发工资为3565元），主张深圳市坪山区发之然养发坊未发放其加班工资，深圳市坪山区发之然养发坊对工资表的真实性予以认可。工资表显示，麦春苗每月应发工资由基本工资（底薪）、业绩提成、手工费和餐补组成。基本工资（底薪）从2100元至3301元不等；工资表载明了麦春苗的当月个人业绩，业务提成按照当月个人业绩的一定比例确定；深圳市坪山区发之然养发坊主张手工费属于提成的一部分，按照业绩的一定比例进行核算，工资表在手工费后载明了当月划卡费用金额；餐补正常为每月400元。关于麦春苗的工资结构。首先，麦春苗主张深圳市坪山区发之然养发坊未支付其加班工资于法无据。麦春苗在深圳市坪山区发之然养发坊工作1年2个月有余，其非常清楚其长期加班的事实及其工资构成，其在深圳市坪山区不发放加班工资的情形下，其作为完全民事行为能力人，长期未提出异议，显然不合常理，可见其认可实际领取的工资包含部分加班工资。其次，双方确认的工资表明确载明当月的个人业绩、划卡费金额，显见工资组成中业绩提成、手工费均以其个人业绩等为基础。再次，按照员工提供养发护法等服务项目的人次及项目价格核算业绩，并按一定比例核算员工的提成工资，符合养发护发行业的一般管理，员工工资构成符合计件工资的一般特征。原审法院据此认定麦春苗工资结构符合计件工资特征。按照现有证据，无法确定其正常工作时间工作定额。在此情形下，根据麦春苗的基本工资（底薪）、业绩提成和手工费之和，工作时间和法定加班倍数折算出的时薪不低于最低工资标准的，可认定深圳市坪山区发之然养发坊支付的工资已包含了加班工资。按照当时最低工资标准及原审法院确定的加班时间核算，2017年9月至2018年7月期间，最低工资标准为每小时12.24元（2130÷21.75÷8），麦春苗的每月基本工资（底薪）、业绩提成及手工费之和不得低于3969元（2130+12.24×1.5×43.5+12.24×2×42.5）；2018年8月至2018年12月期间，最低工资标准为每小时12.64元（2200÷21.75÷8），麦春苗的每月基本工资（底薪）、业绩提成及手工费之和不得低于4099元（2200+12.64×1.5×43.5+12.64×2×42.5）。如深圳市坪山区发之然养发坊支付的基本工资（底薪）、业绩提成和手工费之和高于上述数额，则其已足额支付加班工资；如低于上述数额，应按照上述数额足额支付差额。深圳市坪山区发之然养发坊应对工资发放情况承担举证责任。其未能提交2017年9月、2017年10月、2018年5月和2018年12月的工资表，依法应承担举证不能的法律后果，原审法院认定上述月份深圳市坪山区发之然养发坊未支付麦春苗加班工资。故深圳市坪山区发之然养发坊应支付2017年10月、2018年5月加班工资各1839元（3969－2130），2017年9月25日至2017年9月30日期间加班工资367.8元（1839÷30×6）；2018年12月加班工资919.9元（（4099－2200）÷31×15）。据此核算，深圳市坪山区发之然养发坊应支付麦春苗2017年9月25日至2018年12月15日期间加班工资差额9564.7元（各月数额详见附表）。六、未签订劳动合同的二倍工资差额：44500.2元。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。双方未签订劳动合同，深圳市坪山区发之然养发坊应自用工之日起满一个月后的次日向麦春苗支付二倍工资。但麦春苗于2018年12月申请仲裁，深圳市坪山区发之然养发坊提出时效抗辩，故麦春苗诉请的2017年10月25日至2017年11月30日期间的二倍工资差额已超过诉讼时效期间；2018年9月24日后，视为双方已签订无固定期限劳动合同，麦春苗诉请2018年9月24日后的二倍工资差额亦于法无据，原审法院均不予支持。综上，深圳市坪山区发之然养发坊应支付麦春苗2017年12月1日至2018年9月24日期间的二倍工资差额。根据工资表及原审法院第五项的认定，2017年12月至2018年8月实发工资合计为33587元，加班工资差额合计为5826元（详见附表）。2018年9月实发工资为6359元，已足额支付加班工资，故2018年9月1日至2018年9月24日期间实发工资为5087.2元（6359÷30×24）。故深圳市坪山区发之然养发坊应支付麦春苗2017年12月1日至2018年9月24日期间二倍工资差额44500.2元（33587＋5826＋5087.2）。七、劳动关系解除前12个月的月平均工资：4690.8元。因双方未能提交2018年5月工资表，原审法院按照麦春苗主张的实发工资认定当月应发工资为3565元。2018年5月工资表根据工资表上的应发工资数额，2017年12月至2018年11月期间应发工资数额合计50464元；根据原审法院上述第五项认定，上述期间加班工资差额为5823元（具体金额详见附表）。据此，麦春苗离职前12个月的应发工资数额为56290元（50464＋5826），平均应发工资为4690.8元。八、劳动关系解除的原因：依法视为由深圳市坪山区发之然养发坊提出，双方协商一致解除劳动关系。深圳市坪山区发之然养发坊提交微信聊天记录截图，主张麦春苗因个人原因提出解除劳动关系。麦春苗不予确认，主张系深圳市坪山区发之然养发坊非法辞退，但未提交证据证明。原审法院认为，深圳市坪山区发之然养发坊提交的微信聊天记录截图未经电子证据的固化，且证据不能反映对话人身份，且即便属实，亦无法证明麦春苗系向深圳市坪山区发之然养发坊提出解除劳动关系，故该证据不能证明深圳市坪山区发之然养发坊主张。同时，麦春苗亦不能举证证明深圳市坪山区发之然养发坊存在非法辞退的事实。故原审法院认定，双方均未能就劳动关系解除的原因完成举证，依法应视为由用人单位提出，双方协商一致解除劳动关系。九、解除劳动关系经济补偿金：7036.2元。结合上述第三项、第七项和第八项的认定，深圳市坪山区发之然养发坊应支付麦春苗解除劳动关系的经济补偿金7036.2元（4690.8×1.5）。十、律师费：3300元。麦春苗提交委托代理合同、发票和银行转账记录主张已为本案诉讼支付律师费5000元。本案律师费系仲裁后产生，为减少诉累，原审法院对麦春苗反诉请求律师费予以支持。但根据其胜诉比例，原审法院酌定支持其律师费3300元。十一、申请仲裁时间：2018年12月24日。十二、仲裁请求：1.深圳市坪山区发之然养发坊支付麦春苗2017年10月25日至2018年12月15日期间未签订劳动合同的二倍工资差额96000元；2.深圳市坪山区发之然养发坊支付麦春苗解除劳动合同经济补偿金9000元；3.深圳市坪山区发之然养发坊支付麦春苗2017年9月25日至2018年12月15日期间加班工资24702.14元。十三、仲裁结果：1.深圳市坪山区发之然养发坊支付麦春苗2017年12月1日至2018年9月23日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额60580.45元；2.深圳市坪山区发之然养发坊支付麦春苗解除劳动合同经济补偿金9000元；3.深圳市坪山区发之然养发坊支付麦春苗2017年9月25日至2018年12月15日期间正常工作日延长工作时间及休息日加班工资24702.14元；4.驳回麦春苗的其他仲裁申请。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《深圳市员工工资支付条例》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、原告深圳市坪山区发之然养发坊于判决生效之日起10日内支付被告麦春苗2017年9月25日至2018年12月15日期间工作日延长工作时间和休息日加班时间加班工资差额9564.7元。二、原告深圳市坪山区发之然养发坊于判决生效之日起10日内支付被告麦春苗2017年12月1日至2018年9月24日期间未签订劳动合同的二倍工资差额44500.2元。三、原告深圳市坪山区发之然养发坊于判决生效之日起10日内支付被告麦春苗解除劳动关系经济补偿金7036.2元。四、原告深圳市坪山区发之然养发坊于判决生效之日起10日内支付被告麦春苗律师费3300元。五、驳回原告深圳市坪山区发之然养发坊的其他诉讼请求。六、驳回被告麦春苗的其他反诉请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件本诉受理费5元（原告已预交），反诉受理费5元，均由原告深圳市坪山区发之然养发坊负担。本院对原审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，关于双方劳动关系的认定，上诉人仍坚持原审主张，认为被上诉人系由案外人公司劳务派遣至门店，双方不存在劳动关系。原审参照相关规范对双方没有签订劳动合同但具备劳动关系成立的情形加以审查评判，理据充分，上诉人二审期间未提交新证据证明其主张，现有证据不能证实被上诉人与案外人公司存在劳动关系，故其该项上诉理由不能成立。上诉人还称被上诉人擅自篡改打卡记录，其从未主动安排工作人员加班，故无需支付加班费。对此，本院认为，被上诉人作为用人单位有责任和义务提供劳动者的考勤记录，其在拒不提交的情况下，既不认可被上诉人提交的佐证加班事实的证据，又否认工作人员存在加班的情况，但其管理人员曾经表示每个月的休息日的安排明显可以表明加班事实，对于上诉人主张被上诉人自行操作打卡机和电脑，篡改记录，缺乏事实依据，本院不予采信，并认定被上诉人在上诉人处工作存在加班事实。关于双方劳动关系解除的原因，因双方均未提交证据证明提出解除主体和原因，依据举证责任规则，应视为由用人单位提出，双方协商一致解除劳动关系，原审认定无误，本院予以认可。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人深圳市坪山区发之然养发坊负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年十一月二十四日书记员 赵怡欣