广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤知民终406号上诉人（原审被告）：东莞市启隆研磨机械有限公司，住所地：广东省东莞市长安某头社区宏丰路**。法定代表人：伍振祥，总经理。委托诉讼代理人：李桂昌，广东鹏派律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗泽波，男，汉族，1977年10月24日出生，住广东省阳东县。委托诉讼代理人：罗晓聪，广州市。上诉人东莞市启隆研磨机械有限公司（以下简称启隆公司）因与被上诉人罗泽波侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初2316号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。启隆公司上诉请求撤销一审判决第一、第二项，改判驳回罗泽波的诉讼请求。事实和理由：1.启隆公司销售的被诉“自动磁力研磨线”机器购自东莞市宝晨研磨自动化机械有限公司（以下简称宝晨公司），基于与宝晨公司的合作关系，启隆公司应其帮忙推广被诉侵权产品的要求才在宣传资料中以自己名义作了产品推广。启隆公司没有委托宝晨公司生产加工“自动磁力研磨线”机器，亦未制造该机器，该行为属于正常的市场买卖行为，不构成贴牌，亦不属于制造。一审判决关于“启隆公司从购进被诉侵权产品后，贴牌当作自己的产品销售给罗泽波，贴牌加工行为属于制造行为”的认定错误。2.被诉“自动磁力研磨线”机器购自宝晨公司，具有合法来源，启隆公司不知道该机器侵犯涉案专利权，依法不承担赔偿责任。3.一审判决仅认定被诉侵权技术方案包含与涉案专利权利要求2相同的技术特征，且启隆公司不是被诉侵权产品的生产商，仅销售了一台被诉侵权产品，获利仅2万元，一审判令启隆公司赔偿罗泽波经济损失及维权合理费用共计30万元，明显有失公平。罗泽波辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回启隆公司的上诉请求，维持原判。罗泽波向一审法院提起诉讼，请求判令启隆公司：1.停止制造、销售、许诺销售侵害专利号为ＺＬ20122032××××.9权利产品的行为，删除销售侵权产品的网络页面，销毁尚未售出的侵权产品；2.赔偿罗泽波维权费用开支及经济损失共计1000000元。一审法院认定事实如下：罗泽波发明并于2012年7月6日向国家知识产权局申请名称为“一种全自动磁力研磨机”的实用新型专利。该专利于2013年5月1日获得授权，专利号为ＺＬ20122032××××.9，最新年费缴纳至2018年5月21日。该专利的权利要求1记载：一种全自动磁力研磨机，它包括机身、用以循环传动的传动机构、多个容纳物料的研磨容器和研磨用的磁力发生装置，其特征在于：所述传动机构安装在机身上端，所述各研磨容器分别通过两侧设置的活节支架连接在传动机构上，形成一循环传动的流水线结构，所述磁力发生装置设置在研磨容器下方，该磁力发生装置通过固定板安装在机身下端。权利要求2记载：根据权利要求1所述的研磨机，其特征在于：所述机身包括机架、安装在机架上的水槽、安装在机架上的保护板和设置在机架上端的机罩，该机架由多个铝型材通过直角码仔连接件首尾连接，并以螺钉固定而成，在机架一端内侧面设置一感应装置，该感应装置连接有可向研磨容器添加溶剂的进液装置，进液装置与感应装置一并电连接在一控制中心上，与感应装置相应一侧的各活节支架进给到感应装置时，可与感应装置相接触，水槽设置在连接有研磨容器的传动机构和磁力发生装置之间，水槽外底面贴合有隔板，水槽两端延伸出机架，该水槽的其中一延伸端下凹形成蓄水部，在蓄水部底面连接有排水管。2016年12月28日，国家知识产权局专利复审委员会对涉案专利作出第31098号无效宣告请求审查决定：宣告专利权部分无效。即宣告涉案专利的权利要求1和9无效，在权利要求2-8、10的基础上维持专利权有效。2018年5月23日，国家知识产权局专利复审委员会对涉案专利作出第36103号无效宣告请求审查决定：在第31098号生效决定宣告权利要求1、9无效的基础上，宣告权利要求3也无效，在权利要求2、4至8、10的基础上继续维持该专利权有效。2017年1月11日，罗泽波申请公证人员通过信息网络进入网页www.chiiyea.com。该网页抬头显示启隆公司名称，并有宣称其有专业加工维修能力的相关图文介绍，包括为客户订做研磨机等。进入“产品中心”链接页面后，在“磁力研磨机系列”显示有“全自动磁力研磨生产线（CL-2000）”产品信息，其他大型磁力研磨机亦标示CL型。“全自动磁力研磨生产线（CL-2000）”有产品图片及说明，其中说明称：全自动流水线式磁力研磨机CL-2000，以传统磁力研磨机为基础，通过增大磁力研磨的工作范围，并配套自动输送线，从而实现大批量、连续式磁力研磨作业，极大提高了作业效率，减轻了人工劳动强度，并有工作原理、特点、机台结构、机台性能等描述。“联系我们”显示启隆公司的名称、服务热线、电话、、地址等信息同日，罗泽波申请公证人员通过信息网络进入chiiyea.1688.com网上店铺页面，该页面抬头显示启隆研磨机械，店铺主体信息为启隆公司，经营模式显示为生产厂家，进入“产品大全”页面后，显示有“全自动磁力研磨生产线”产品信息，显示“速度快、无损害、安全自动化”、来电定制、￥124500元等信息，“供应产品”链接有该产品的详细信息，显示型号CL-2000，价格随起批量不同分别为124500元（1-9台）与125000元（≥10台），0台成交，50台可售，品牌启隆，并有产品参数、细节展示、售后服务内容。广东省东莞市东部公证处为上述两次浏览网页过程作了公证，出具了（2017）粤莞东部第000882号、000883号公证书。启隆公司当庭确认在其公司官方网站许诺销售被诉侵权产品，但称这是根据与宝晨公司的协议使用宝晨公司提供的产品图片和产品说明文字。2017年4月21日，罗泽波的委托代理人在公证人员的陪同下来到广东省东莞市长安某头宏丰路12号的“東莞市啟隆研磨機械有限公司”，现场购买了“自动磁力研磨线”（配送有磁力钢针、磁力研磨液）产品一台，取得盖有“东莞市启隆研磨机械有限公司”印章的购销合约书、盖有“东莞市启隆研磨机械有限公司发货专用章”的销售送货单、盖有“东莞市启隆研磨机械有限公司”印章及“东莞市启隆研磨机械有限公司财务专用章”的收据各一份、宣传手册一本。其中，购销合约书、销售送货单及收据内容均显示自动磁力研磨线ＣＬ-2000一套货款105000元；宣传手册印有启隆公司名称、地址、联系方式及公司简介等，第41页有全自动磁力研磨线ＣＬ-2000的图片及详细介绍。广东省东莞市南华公证处对上述购买过程作了公证，对所购物品进行了拍照及封存，并出具（2017）粤莞南华第005201号公证书。当庭拆封公证封存物，内有被诉侵权产品一台。启隆公司当庭确认为其销售。被诉侵权产品机身铭牌显示有启隆公司名称、、地址及联系方式显示型号为CL-2000。启隆公司称需要为客户提供售后服务，才贴上其铭牌，罗泽波取证时并未在启隆公司工厂、车间等拍到与被诉侵权产品相关的生产设备或配件，启隆公司具有生产机械设备的能力但不代表实际制造了被诉侵权产品。经双方确认，被诉侵权产品为一种全自动磁力研磨机，包括机身、用以循环传动的传动机构、多个容纳物料的研磨容器和研磨用的磁力发生装置；其传动机构安装在机身上端，各研磨容器分别通过两侧设置的活节支架连接在传动机构上，形成一循环传动的流水线结构，磁力发生装置设置在研磨容器下方并通过固定板安装在机身下端。研磨机机身包括机架、安装在机架上的水槽、安装在机架上的保护板和设置在机架上端的机罩，机架由多个铝型材通过直角码仔连接件首尾连接，并以螺钉固定而成，在机架一端内侧面设置一感应装置，该感应装置连接可向研磨容器添加溶剂的进液装置，进液装置与感应装置一并电连接在一控制中心上，与感应装置相应一侧的各活节支架进给到感应装置时，可与感应装置相接触，水槽设置在连接研磨容器的传动机构和磁力发生装置之间，水槽外底面贴合有隔板，水槽两端延伸出机架，该水槽的其中一延伸端下凹形成蓄水部，在蓄水部底面连接有排水管。启隆公司为自然人伍振祥、丁攀、陈常文投资的有限责任公司，注册资本2000000元，成立日期2006年4月27日，经营范围为研发、产销研磨清洗烘干自动设备、研磨机械及其器材、磨料，研磨机械自动化系统、软件及设备；机械维修；销售研磨剂、光泽剂、清洗剂、脱脂剂、表面处理剂；货物进出口及技术进出口。罗泽波在案件审理过程中，曾申请财产保全。一审法院于2017年8月17日裁定查封、扣押、冻结启隆公司价值1000000元的财产，并采取了执行措施。罗泽波为此支付了申请费5000元，请求纳入经济损失赔偿范围，并请求法院酌定赔偿，要求参考以下因素：1.被诉侵权产品价格高；2.权利人维权成本高；3.启隆公司在2017年1月即已实施许诺销售行为，且在公司官网与阿里巴巴网同时宣传可销售量数十台；4.启隆公司宣传手册有印制被诉侵权产品的图片、信息，而宣传手册一般都是提前一年印制，启隆公司的销售、许诺销售早有预定计划；5.即便被诉侵权产品不是启隆公司直接制造，来源于案外人，但贴有自己铭牌的行为属委托加工或贴牌加工，亦应认定为制造行为；6.（2016）粤73民初264号在先判决判赔额1000000元可作参考。启隆公司称被诉侵权产品由宝晨公司制造，购进价80000元，获利仅20000元，提供了如下证据：1.买卖合同，显示2017年3月30日，启隆公司与宝晨公司订立，约定宝晨公司向启隆公司提供自动磁力研磨线一套，规格CL-2000,单价80000元，卖方负责机器的知识产权，如侵犯第三方知识产权（专利），由卖方负全部法律责任；2.送货单及收据，显示2017年4月3日，宝晨公司向客户启隆公司送自动磁力研磨线产品一套，型号CL-2000,单价80000元，收款80000元，均盖宝晨公司印章；3.宝晨公司营业执照及国家企业信用信息公示系统查询网页打印件，显示宝晨公司为张燕平、黄艳自然人投资的有限责任公司，注册资本1000000元，成立日期2014年8月13日，经营范围为加工、产销：研磨自动化机械及其配件、磨料；研磨机械维修；清洗烘干自动设备；销售：研磨剂、光泽剂、研磨材料；货物进出口、技术进出口。罗泽波因涉案专利权被侵害的其他事实，对宝晨公司亦提起诉讼，案号为（2017）粤73民初2258号。该案开庭审理中，宝晨公司确认本案被诉侵权产品由其提供给启隆公司，并与罗泽波一并确认两案被诉侵权产品技术方案一致。一审法院认为：罗泽波是名称为“一种全自动磁力研磨机”、专利号ＺＬ20122032××××.9的实用新型专利权人，该专利权起诉时处于合法有效状态，罗泽波的权利应受法律保护。他人未经许可，不得为生产经营目的实施该专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围，并根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容；对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。在人民法院确定专利权的保护范围时，独立权利要求的前序部分、特征部分以及从属权利要求的引用部分、限定部分记载的技术特征均有限定作用。人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案如果包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，应当认定其没有落入专利权的保护范围。本案中，罗泽波主张专利权的保护范围为权利要求2。因专利权利要求1已被无效，成为权利要求2的前序，其记载的技术特征亦是专利技术方案不可缺少的必要技术特征，在确定专利权保护范围时必须加以考虑。将被诉侵权产品的技术特征与罗泽波涉案专利权利要求1、2记载的全部技术特征进行比对，被诉侵权产品采用的技术方案包含与涉案专利权利要求1、2相同的全部技术特征，应认定被诉侵权技术方案落入涉案专利权保护范围。启隆公司销售、许诺销售被诉侵权产品，有罗泽波提交的多份公证书及封存的被诉侵权产品实物，以及启隆公司的当庭确认予以证实，足以认定。罗泽波另指控启隆公司制造被诉侵权产品，根据罗泽波提交的证据可知，被诉侵权产品上机身铭牌有启隆公司名称、、地址及联系方式，并显示型号且型号的CL与启隆公司的自有产品编号相同，与启隆公司的宣传手册、官方网站等内容对应，官方网站宣传启隆公司为生产厂家、可定制被诉侵权产品、被诉侵权产品品牌为启隆，并有详细的产品参数等信息；根据启隆公司提交的证据可知，其在将被诉侵权产品销售给罗泽波之前，从宝晨公司购买了一套自动磁力研磨线，其两次交易的产品名称及数量、规格型号、日期间隔、金额差价等细节均契合进货转售的交易习惯与经营规律，可佐证启隆公司辩称被诉侵权产品系从宝晨公司购进的意见，且得到宝晨公司的确认。综合以上，可认定被诉侵权产品为启隆公司从他人处购进后、贴牌当作自己的产品再销售给罗泽波。鉴于贴牌加工行为属于制造行为的一种，故，启隆公司制造被诉侵权产品证据确凿，足以认定。至于罗泽波实际支付金额与收据显示货款金额是否一致，不影响对启隆公司行为的认定；启隆公司与案外人关于机器知识产权的约定，并不能对抗买卖合同之外的第三人。启隆公司未经许可，为生产经营目的制造、销售、许诺销售技术方案落入涉案专利权保护范围的被诉侵权产品，侵害了罗泽波专利权，依法应承担停止侵权等民事责任。因公证所涉网站显示启隆公司有库存侵权产品，故停止侵权包括销毁尚未售出的侵权产品。既已认定启隆公司制造了被诉侵权产品，其从宝晨公司购进被诉侵权产品的行为不能适用合法来源抗辩，其仍应承担罗泽波的损失赔偿责任。关于赔偿数额，鉴于因本案侵权行为导致的权利人损失或侵权人获利均无充分证据证实，也无专利许可费参照，根据涉案专利类别为实用新型专利、侵权产品售价较高、启隆公司经营规模较大、制造行为性质较轻等具体侵权情节，以及罗泽波为维权进行调查取证、财产保全以及聘请律师代理诉讼存在必要的合理支出等因素，综合考虑，酌情确定启隆公司赔偿罗泽波经济损失及合理费用共计300000元。罗泽波主张赔偿金额超出上述金额的部分，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条,《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决:一、启隆公司自判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害罗泽波名称为“一种全自动磁力研磨机”、专利号ＺＬ20122032××××.9的实用新型专利权产品的行为，销毁尚未售出的侵权产品；二、启隆公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿罗泽波经济损失及维权合理费用共300000元；三、驳回罗泽波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由罗泽波负担4830元，启隆公司负担8970元。（该诉讼费用已由罗泽波预交，一审法院不作退回，其同意启隆公司应负担部分于上述判决履行期限内向其迳付）。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，二审诉讼中，罗泽波陈述称其发现启隆公司网页上有被诉侵权产品销售，遂于2017年1月份通过电话联系启隆公司购买被诉侵权产品，支付定金，谈妥价钱和交货时间后，正式提货时间为2017年4月份。其下单购买时针对的是网站型号为CL-2000的产品。启隆公司称其收到定金后才向宝晨公司下单。本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。启隆公司对其销售、许诺销售了落入本案专利权保护范围的被诉侵权产品没有异议，综合其上诉意见，本案二审的争议焦点为：1.启隆公司是否为被诉侵权产品的制造者，其合法来源抗辩是否成立；2.一审判赔金额是否合理。关于启隆公司是否为被诉侵权产品的制造者的问题。经查，启隆公司经营范围包含研磨自动化机械的加工制造。罗泽波公证购买的被诉侵权产品机身铭牌上有启隆公司名称、、地址及联系方式除此之外并未标注其他厂家信息，也未标示产品的其他来源，产品标识明确标注启隆公司是生产者。被诉侵权产品机型CL-2000中包含的“CL”字母与启隆公司其他自有产品机型使用的字母一致。启隆公司在宣传手册、官方网站、网上店铺许诺销售的产品均包含CL-2000机型的磁力研磨机。启隆公司官方网站及网上店铺宣称启隆公司为生产厂家、可定制被诉侵权产品，被诉侵权产品品牌为启隆，并有详细的产品参数等信息。以上证据形成完整的证据链条，证明启隆公司是被诉侵权产品的制造者。启隆公司明确向市场和公众昭示自己是产品的制造者，应承担被诉侵权产品制造者的法律责任。启隆公司提供其与宝晨公司签订的《买卖合同》、送货单、收据等作为反驳证据，主张其系贴牌销售，没有实施制造被诉侵权产品的行为。启隆公司还以关联案中被告宝晨公司关于被诉侵权产品系其提供的陈述作为印证。对此本院认为，首先，宝晨公司相关人员未在本案中出庭作证，证实相关事实。宝晨公司作为另案当事人在另案中的陈述不能成为本案免证的事实。且启隆公司提交的证据表明，宝晨公司是与其关系密切的生意伙伴，二者有利害关系。其次，罗泽波提交的公证证据表明，启隆公司网站许诺销售被诉侵权产品明确被诉侵权产品有50台可售，有现货按理是无需另行订购的。但启隆公司却在近三个月之后才与宝晨公司签订《买卖合同》订购产品。《买卖合同》并无任何关于产品使用标注的约定，8万元收据没有记载付款方式。《买卖合同》、送货单、收据均不能确定其为被诉侵权产品。启隆公司称其网站被诉侵权产品信息系根据其与宝晨公司的协议使用宝晨公司提供的产品图片和产品说明文字，未能提交证据证明。因此，启隆公司前述依据尚不足以产生被诉侵权产品是启隆公司制造的事实真伪不明的证明力。退一步而言，即使被诉侵权产品系启隆公司向宝晨公司订购而来，启隆公司要求宝晨公司提供指定的被诉侵权产品，并标注自己的企业信息于产品上，在被诉侵权产品的制造上，其与宝晨公司存在委托制造分工合作关系，根据侵权责任法规定，亦应承担共同制造被诉侵权产品的责任。启隆公司与宝晨公司内部责任的划分，不影响其对外法律责任的承担。启隆公司关于其仅为贴牌销售，不应承担产品制造者责任的上诉主张依据不足，本院不予支持。专利法第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”启隆公司是被诉侵权产品的制造者，并不适用合法来源抗辩规则，结合本案证据亦难以得出启隆公司不知道其销售的是侵害本案专利权的产品，被诉侵权技术方案的实施不是其参与决定的结论。启隆公司所主张的合法来源抗辩依据不足，本院不予支持。关于一审判赔金额是否合理的问题。启隆公司未经权利人罗泽波的许可，制造、许诺销售、销售了侵犯涉案专利权的被诉侵权产品，应当承担停止侵权、赔偿罗泽波经济损失的民事责任。专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，鉴于没有证据证明罗泽波因侵权所受损失或者启隆公司因侵权获利的充分证据，亦无相关专利许可使用费予以参照，根据本案专利权的类型、侵权产品的售价、启隆公司的经营规模、侵权行为的性质以及罗泽波为制止侵权所支出的合理费用等因素，一审法院酌定启隆公司赔偿罗泽波经济损失及合理费用共计30万元，没有违反法律规定，判赔数额亦无明显不当。启隆公司提出一审判赔数额不合理的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，启隆公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元（已交纳），由上诉人东莞市启隆研磨机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  欧丽华审判员  林恒春二〇二〇年十一月二十六日法官助理张绪春书记员严思敏