内蒙古自治区高级人民法院民事裁定书（2020）内民申2833号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：赤峰同跃建筑机械租赁有限公司。法定代表人：邢占林，该公司经理。委托诉讼代理人：王瑞平，内蒙古原法律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜戈，内蒙古原法律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：内蒙古红实建筑工程有限公司。法定代表人：孙云峰，该公司经理。委托诉讼代理人：齐佳秀，内蒙古百柳律师事务所律师。再审申请人赤峰同跃建筑机械租赁有限公司（以下简称同跃公司）因与被申请人内蒙古红实建筑工程有限公司（以下简称红实公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市中级人民法院作出的（2020）内04民终2238号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。同跃公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，请求：1.撤销赤峰市中级人民法院作出的（2020）内04民终2238号民事判决书，依法改判驳回红实公司的诉讼请求。2.由红实公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一二审判决认定基本事实缺乏证据证明。1.认定汽车吊租赁费用这一基本事实缺乏证据，法院均未对汽车吊租赁的实际费用进行核算就直接进行认定。2019年4月1日，红实公司在同跃公司处购买了五台塔式起重机，同跃公司承诺其于2019年5月31日前向红实公司交付塔式起重机2台，于2019年6月15日前交付塔式起重机3台。自2019年6月1日起至剩余3台起重机安装完毕能正常运转期间，同跃公司同意为红实公司提供覆盖范围内所需要的汽车吊，费用由同跃公司承担。若不能按期交付，每台起重机每日2万元支付违约金，三台起重机自2019年6月15日起支付违约金。该五台塔式起重机安装于红实公司陈述的其承包的和硕家园8#，9#，10#，21#和23#楼。后因同跃公司未能按期交付塔式起重机，于2019年6月3日交付两台，2019年6月8日交付一台，2019年6月23日交付一台，2019年6月30日交付一台。红实公司于2019年12月5日对同跃公司提起诉讼，要求同跃公司承担红实公司自2019年6月1日至五台起重机安装完毕能正常运转期间所需要的汽车吊费用268O50元及违约金580000元。在庭审中对于红实公司要求的汽车吊费用,红实公司提交了三份《机械/设备租赁合同》,打款凭证8枚，发票5枚，收据2枚，工票6枚，汽车吊租赁记录，王燕龙出租汽车吊使用记录。红实公司与王燕龙签订的《机械/设备租赁合同》,约定租期为2019年6月5日至2019年6月30日止，租赁费1500元/天,如加班按200元/时计算租赁费。对于该租赁费用，红实公司提交工票一枚，工票中的工程名称为和硕家园,并未标注红实公司具体的施工范围，核算租赁费合计207000元。但是对于该费用的支付,却是赤峰市正煦建设有限责任公司（以下简称正煦公司），且由王燕龙为正煦公司开具了发票。正煦公司与红实公司系两个独立的法人单位,庭审中红实公司仅仅出示了一枚正煦公司《证明》，意证明红实公司系借用正煦公司资质承包赤峰市远方房地产开发有限公司开发的和硕家园部分工程，因此由正煦公司向王燕龙支付汽车吊租赁费并由王燕龙开具发票。庭审中红实公司未提交正煦公司系和硕家园的承包方的文件资料，也未提交红实公司借用正煦公司资质的合同以及借用资质进行施工的范围。只基于一份证明,无法确认正煦公司系和硕家园的承包单位,无法确认红实公司与正煦公司之间的借用资质关系，更无法确认红实公司借用资质施工的具体范围。因此在一、二审认定主要事实的证据缺乏。对于红实公司与高敏华、杨晓慧和刘耀辉签订的《机械/设备租赁合同》,合同约定租期为2019年6月7日至2019年6月30日，租赁费1500元/天，如加班按200元/时计算租赁费。2019年8月10日双方进行核算，红实公司向出租方出示了一枚工票，合计为40800元。对于结算为40800元的租赁费用,红实公司向出租方却支付了42482.35元,超出了双方核算的费用,并且由杨晓慧向红实公司开具了2482.35元的发票,明显违背了工程款的结算常理,且该金额明显与双方合同约定的租赁费用的计算结果相矛盾,因此对于该份租赁合同的核算依据不应予以确认。对于红实公司为施工方出具的工票,均应在工票的工程名称处对实际施工的楼号进行标注。然而王燕龙的施工票和高敏华、杨晓慧和刘耀辉的施工工票却没有对其施工的楼号进行标注。因此,红实公司提交的工票并非为红实公司承包范围内工程施工所形成。以上工票记载的施工费用不应由同跃公司承担。2.《建筑工程施工许可证》颁发前,不存在机械设备费用的产生。案涉工程的《建筑工程施工许可证》于2019年6月20日颁发,说明在2019年6月20日之前没有施工。故红实公司所主张的2019年6月20日之前的汽车吊租赁费用并不存在。3.一二审法院认定违约金时事实认定不清。违约金的确认应以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错承担以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并做出裁决。同跃公司在承担红实公司费用的情况下,红实公司也没有造成逾期利益损失。因此一、二审法院对于违约金的认定过高。红实公司提交意见称，（一）红实公司原审提交的证据及现有证据可以充分证明正煦公司系和硕家园的承包单位，红实公司与正煦公司之间是借用关系及红实公司借用资质施工的具体范围。（二）从红实公司向法庭所提交的中国建设银行网上银行电子回执可知，远方公司在向正煦公司拨付工程款是分两部分支付的，一部分是向赤峰市正煦公司工资代发专用账户拨付，该部分在用途栏上明确标注了8#、9#、10#、21#、23#的住宅楼车库农民工工资，充分可以证实红实公司借用正煦公司资质具体施工范围为8#、9#、10#、21#、23#的住宅楼车库。本案所涉及的红实公司租用第三人王燕龙的汽车吊用于上述地下车库施工使用，该租赁费属于农民工工资范畴之内，所以按照规定，租赁费用必须走正煦公司的账户支付，并必须开具正煦公司的发票以备核查，上述事实与红实公司提交的正煦公司出具的《证明》内容在事实上完全一致。红实公司依据在施工过程中形成的工票，该工票由红实公司相关负责人签字确认，是工人结算工资及其他费用的唯一凭证，红实公司按照工票结算出租赁费数额207000元后，指定正煦公司将上述租赁费用支付给王燕龙，第三人王燕龙收到正煦公司支付的上述租赁费用后，为红实公司出具了收据，证实红实公司已实际支付给王燕龙上述租赁费用。该费用系红实公司未及时供货导致的实际租用汽车吊的实际损失，应该由同跃公司赔付。同跃公司在《承诺书》第2条明确承诺“赤峰同跃建筑机械租赁有限公司同意为内蒙古红实建筑工程有限公司提供覆盖范围内所需要的汽车吊，费用由赤峰同跃建筑机械租赁有限公司承担。”依据该承诺的内容，无论红实公司所提交的工票上是否标注了实际施工楼号，只要是红实公司实际施工过程中为工人出具的工票，由相关负责人签字确认，都属于红实公司实际施工覆盖范围内的，那么工票上所结算出的汽车吊租赁费用，都属于红实公司的实际损失。因此即使工票上没有明确标明具体楼号，但只要是在同跃公司未及时供货期间所发生的红实公司签字确认的工票结算出的汽车吊租赁费用都属于同跃公司的赔付范围。况且工票、汽车吊租用记录、发票、收据、证人证言在内容和数额上完全吻合，相互印证，充分可以证实红实公司所提供的工票是在红实公司承包范围内施工所形成的。所以同跃公司以红实公司在工票上没有标注楼号为由，认定工票并非是红实公司承包范围内工程施工所形成，没有任何事实依据。（三）对于红实公司在一、二审主张的高敏华、杨晓慧、刘耀辉的实际发生的租赁费用合计为40800元，同跃公司以发票数额超出了红实公司主张的数额为由，认定违背了工程款结算的常理，这种说法没有事实依据。在一二审过程中，红实公司已经向法庭做了明确的陈述，红实公司向施工的工人支付工资或者相关费用，都是以在施工过程中形成的由红实公司负责人签字确认的工票为准。对于高敏华、杨晓慧、刘耀辉租赁费的数额问题，红实公司向法庭提交了高敏华等三人的租用吊车的施工记录及签字确认的工票，根据施工记录结算出在同跃公司供货前，三人的租赁费用结算合计为40800元。由于红实公司后在盖临建房时又按小时租用了三人的起吊车，所以后经双方结算租赁费数额为1682.35元，有工票可以证实。但该笔费用并非是因同跃公司未及时供货造成的损失，而是发生在供货之后，所以同跃公司严格遵照事实，本着诚信的原则只向同跃公司主张40800元的租赁费用损失。高敏华、杨晓慧、刘耀辉在最后结算租赁费用时，将两笔费用结算到一起，并为红实公司开具了发票，完全符合事实和常理，所以同跃公司的说法完全不成立。（四）同跃公司在申请书中称《建筑工程施工许可证》颁发前，不存在机械设备费用的产生，该说法没有任何事实依据。红实公司向法庭提交了红实公司与远方公司签订的《和硕家园工程施工承包补充协议书》，该协议上约定开工的日期定在2019年5月20日。而且红实公司在一二审中向法庭提交了红实公司在施工过程中形成的施工日志，该日志上明确记载了红实公司施工的具体日期及施工的每天进程及事宜。从施工日志的记录的日期可以证实，红实公司在2019年的4月份就开始做施工准备，5月份就已经开始实际施工。而且同跃公司与红实公司签订的《产品买卖合同》中明确约定2019年4月25日之前交货，后因同跃公司未能按期交货，于2019年5月27日向红实公司出具《承诺书》。从三个时间点可以看出，红实公司在5月份就已经开始实际施工。而且从该《承诺书》中约定的内容看，“自2019年6月1日起至剩余3台起重机安装完毕能正常运转期间，赤峰同跃建筑机械租赁有限公司同意为内蒙古红实建筑工程有限公司提供覆盖范围内所需要的汽车吊，费用由赤峰同跃建筑机械租赁有限公司承担。”该承诺内容的潜在前提是至少在2019年的6月1日开始红实公司就已经开始施工需要起重机，但由于同跃公司不能按时供货导致红实公司不得不对外租赁汽车吊，产生了租赁费用的损失。按照违约责任的承担原则，同跃公司才做出费用由其负担的承诺。如果红实公司没有实际施工，那么同跃公司不可能直接做出承担费用的承诺。在实践中，《建设工程施工许可证》颁发系行政行为，往往具有滞后性，本案应该以事实发生的时间为依据确定红实公司的实际损失。红实公司向法庭所提交的一系列证据均可证明实际施工的时间。（五）同跃公司认为一、二审判定的违约金过高没有法律依据。同跃公司在一、二审的庭审过程中，已自认确实是自己没有按照双方约定的时间向红实公司供货，自己的行为违约，并承诺除了支付红实公司施工覆盖范围内汽车吊的费用外，还承诺如不能按时供货，还按照每台起重机每日2万元的标准支付违约金。既然同跃公司构成违约，给红实公司造成经济损失，而红实公司严格履行合同，并没有任何违约行为，不存在任何过错。一、二审法院以此事实为依据，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判令同跃公司按照30%标准向红实公司承担违约责任，公平合理。本院经审查认为，本案为买卖合同纠纷，关于同跃公司主张案涉汽车吊租赁费用这一基本事实缺乏证据证明的问题。同跃公司与红实公司通过买卖合同及承诺书约定了案涉塔式起重机的交易时间，并约定如同跃公司不及时交付案涉塔式起重机，同跃公司同意为红实公司提供施工范围内所需要的汽车吊并承担相应租赁费用。根据已查明事实，同跃公司未如期交付塔式起重机后，红实公司提交了机械设备租赁合同、工票、打款凭证、发票、收据、吊车记录、证明及王燕龙的证人证言，用以证明已支出汽车吊租赁费268050元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上述证据能够证明红实公司的主张，同跃公司主张汽车吊租赁费用缺乏证据证明，与事实不符，本院不予支持。关于同跃公司主张《建筑工程施工许可证》2019年6月20日才颁发，认为此前无施工，因此红实公司不产生汽车吊租赁费。因同跃公司与红实公司约定塔式起重机的交付时间均在2019年6月20日之前，同跃公司的主张与合同约定不符，本院不予采纳。关于二审法院认定违约金是否过高的问题。红实公司根据承诺书的约定，起诉同跃公司承担580000元违约金，原审法院依法将红实公司主张的违约金数额调整为因违约造成损失的30%并无不当。综上，同跃公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回赤峰同跃建筑机械租赁有限公司的再审申请。审判长 王彦凯审判员 王乔莉审判员 周 波二〇二〇年十一月十日法官助理 金源援书记员 李 敏