福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6067号 上诉人（原审被告）：汪书华，女，1966年1月18日出生，土家族，身份证住址重庆市石柱县，现住福建省福州市长乐区。 委托诉讼代理人：秦波（系汪书华儿子），住重庆市石柱县。 被上诉人（原审原告）：福建省二建建设集团有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区冶山路**。 法定代表人:徐惠民，董事长。 委托诉讼代理人:官玉琴，福建八闽律师事务所律师。 委托诉讼代理人:严孙伟，福建八闽律师事务所律师。 上诉人汪书华因与被上诉人福建省二建建设集团有限公司（以下简称“二建公司”）劳动争议一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102民初7232号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汪书华上诉请求：撤销一审判决，裁定将本案发回重审或依法改判。事实和理由：汪书华2013年2月到二建公司所承建的长乐永荣城市广场一期（拉菲郡）项目担任土木工。2013年5月12日下午，由于模板断裂，汪书华在工作期间从高处坠落，致使头部、腰部受伤。汪书华与二建公司之间关于劳动关系是否继续存在的争议，两次生效判决均认定汪书华与二建公司之间继续存在劳动关系。汪书华由于工伤造成严重伤情，至今仍需依靠住院治疗缓解病情，延缓瘫痪时间。汪书华的伤情经福州市正方圆司法鉴定中心鉴定为部分丧失劳动能力。根据福建晟蓝司法鉴定中心的体格检查认定，汪书华“需要依靠他人扶助才能完成进入浴室完成洗澡”；石柱县残疾人联合会和石柱县人民医院鉴定汪书华为腰3椎体骨折伴双下肢功能性障碍，残疾类别为肢体残疾，残疾等级为二级残疾。二建公司枉顾汪书华的身体状况，发函通知汪书华返回单位从事工作，不合情理，也有违我国劳动法保护劳动者权益的初衷。《中华人民共和国劳动法》第二十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的……”，汪书华丧失部分劳动能力，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定判决双方解除劳动关系，属于适用法律错误。 二建公司辩称，一、汪书华入职二建公司及负伤情况。汪书华于2013年2月到二建公司所承建的长乐永荣城市广场一期（拉菲郡）项目担任土木工。2013年5月12日下午，由于木板断裂，汪书华在工作期间从高处坠落，致使头部和腰部受伤。2014年经省劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。二、汪书华自负伤时起已多次诉请工伤赔偿，双方同时就解除劳动关系问题几经法院审理，法院虽未判决解除劳动关系，但福州市中级人民法院在判决理由部分表述“二建公司并未提交相关通知函件回执单……在单方解除与汪书华的劳动关系时未事先将理由通知工会，并听取工会意见”，建议二建公司解除劳动关系应按程序规定报请公司工会同意后解除。三、二建公司已根据相关规定履行了必要的解除程序，依法与汪书华解除了劳动关系，该解除行为依法已经生效，可予确认。2020年1月10日、1月19日，二建公司先后多次发函通知要求汪书华返岗工作，汪书华于2020年1月20日签收。2020年3月12日，二建公司又发函通知汪书华尽快返岗报到，汪书华依然置之不理。2020年3月23日，公司人力资源部依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，将《解除与汪书华劳动关系之请示报告》提交工会组织，并听取工会意见。公司工会签署同意。二建公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”之精神，于2020年3月25日，将《福建省二建建设集团有限公司解除劳动关系通知书》寄送汪书华，汪书华签收后，未到公司办理相关手续。至此，公司已正式解除了与汪书华的劳动合同关系。四、二建公司已根据法律规定程序，向福州劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，但仲裁委以汪书华已达退休年龄为由，对二建公司申请作出不予受理通知，为此，二建公司依法向人民法院提起诉讼符合程序法律规定，请求依法确认二建公司与汪书华的劳动关系已经解除。五、汪书华已达到法定退休年龄，不具备继续保持劳动关系的条件。 二建公司向一审法院起诉请求：确认二建公司与汪书华的劳动关系解除。 一审法院认定事实：汪书华于2013年2月到二建公司所承建的长乐永荣城市广场一期（拉菲郡）项目担任土木工。2013年5月12日下午，在工作期间，从高处坠落，致使头部和腰部受伤。2014年经省劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。2015年11月10日，经福州市中级人民法院（2015）榕民终字第3617号民事判决书判决，二建公司、汪书华继续存在劳动关系。2020年1月9日、3月12日，二建公司向汪书华发出负伤员工返岗上班通知书，要求其到岗上班，但汪书华至今未上班。2020年3月25日，二建公司向汪书华发出解除劳动关系通知书。二建公司于2020年6月30日向福州市劳动人事争议仲裁委申请仲裁，要求确认双方的劳动关系于2020年3月25日解除。该仲裁委以汪书华已达到法定退休年龄为由，作出榕劳人仲案不字【2020】第508号《不予受理通知书》。 一审法院认为，汪书华部分丧失劳动能力，而非完全丧失劳动能力，故其关于无法正常上班的辩称，一审法院不予采纳。其目前已达到法定退休年龄，故二建公司诉请确认其与汪书华之间的劳动关系已解除的诉请，一审法院予以支持。综上，判决：解除福建省二建建设集团有限公司与汪书华的劳动关系。案件受理费10元，适用简易程序结案减半收取5元，由汪书华负担。 二审中，当事人未提交新证据。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，已生效的（2015）榕民终字第3617号民事判决已经确认了汪书华的停工留薪期为12个月，汪书华的停工留薪期早已届满，在此情形下，汪书华有义务在停工留薪期满后到用人单位报到上班或按照用人单位的通知到岗。二建公司在2020年1月9日、3月12日两次向汪书华发出负伤员工返岗上班通知书，汪书华收到通知后未到岗上班。根据二建公司提供的《福建省二建建设集团有限公司人力资源与劳动纪律管理暂行办法》第四十四条的规定：“有下列情形之一者，视为严重违反用人单位的规章制度。可予以解除劳动关系，不支付经济补偿金：1.无故连续旷工3日或一月累计旷工6日或一年旷工累计达到15日（含15日）以上者……”，汪书华的行为违反了二建公司上述规定，二建公司可以以汪书华严重违反公司规章制度为由解除与汪书华的劳动关系。在解除与汪书华的劳动关系之前，二建公司已事先将理由通知工会，并听取工会的意见，工会亦表示同意解除与汪书华的劳动关系，故二建公司确认解除与汪书华的劳动关系有理，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。汪书华上诉主张其部分丧失劳动能力，根据《中华人民共和国劳动法》第二十九条的规定，二建公司不能解除与汪书华的劳动关系。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第二十九条虽然规定了用人单位不得解除劳动合同的情形，但是该条是对用人单位依据《中华人民共和国劳动法》第二十六条（解除合同提前通知）、第二十七条（用人单位裁员）解除劳动合同的禁止性规定，而本案二建公司系以汪书华严重违反公司规章制度为由解除劳动关系，且汪书华在二建公司通知其返岗后，亦未提供证据证明其部分丧失劳动能力，无法正常上班，故汪书华该主张不能成立，不予支持。 综上所述，汪书华的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由汪书华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴筱洲 审 判 员 符海燕 审 判 员 陈雁兰 二〇二〇年十一月九日 法官助理 陈 玥 书 记 员 林 婷