山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终5006号上诉人（原审被告）：周某某，男，1973年1月24日出生，汉族，居民，住山东省邹城市。被上诉人（原审原告）：山东聚合新型保温材料有限公司，住所地济宁市汶上县康驿镇新康路**。法定代表人：冯学勤，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王洪军，山东华运律师事务所律师。上诉人周某某与被上诉人山东聚合新型保温材料有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服汶上县人民法院(2020)鲁0830民初2512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。周某某上诉请求：1、依法撤销(2020)鲁0830民初字第2512号判决书，依法改判;2、一、二审诉讼费用由山东聚合新型保温材料有限公司承担。上诉理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院认定的山东聚合新型保温材料有限公司多付给周某某资金的问题存在异议。理由：根据原合同(在作废合同法庭判定有效的情况下)由于工程量的增加，与王志辉和石总确认完之前的所有款项，当事人双方在2019年8月23号签订的补充协议中，山东聚合新型保温材料有限公司已确认增加工程量1万元，所增加的电缆款22369元由山东聚合新型保温材料有限公司自行购买，因山东聚合新型保温材料有限公司提供发票中体现了22369电缆款，必须加到工程款总额里面，在8月26日又新增一项工程量，是原属供电局安装的，杆上断流开关，因供电局无施工人员，山东聚合新型保温材料有限公司自行找人安装，由周某某垫付5000元的工人工资。在当日给王志辉要了多次，第二天8月27日早上11点才转过来，此款也要加到合同总额。根据补充协议的第2、3条，完成东侧两台变压器的送电任务，在送电完成当日在支付周某某协调劳务费3万元。根据以上几条山东聚合新型保温材料有限公司应该在9月1日送电完毕后，在9月11日第三台变压器也安装调试实验验收完毕，因无施工条件箱变无法就位，光剩高压电缆连接送电工作，应该支付给周某某所有款项共计(557369)元整。2、一审法院认定上周某某承担41800元的损失的基础是周某某雇佣的安装人员不慎将变压器摔毁，山东聚合新型保温材料有限公司重新购买了变压器。但仅凭山东聚合新型保温材料有限公司提供一张购物证明，一审法院直接认定周某某赔偿41800元没有事实依据。第三台箱变由周某某方施工人员薛发党调试安装验收的，周某某仅收到山东聚合新型保温材料有限公司提供的新购变压器一台。周某某既不是箱变的所有人，也不是吊车的所有人，所以不能承担赔偿责任。3、关于判决第三项。山东聚合新型保温材料有限公司花费13000元请其他人员进行安装和施工，在2020年2月份山东聚合新型保温材料有限公司电缆施工由周某某方电话指挥施工的，是山东聚合新型保温材料有限公司在没有通知周某某的情况下，与其他人员形成新的施工合同关系，并不能视为山东聚合新型保温材料有限公司的损失，因此不能由周某某承担。二、一审法庭在证据采纳上明显不公。一审过程中，周某某已向汶上县人民法庭提供王志辉与施工人员的微信截图，和山东聚合新型保温材料有限公司所说2020年2月22日所铺设电缆均由周某某方安装人员薛发党微信指挥安装铺设，一审法院没有依法采信。综上，请求二审人民法院在认定实际损失的基础上，依法改判。山东聚合新型保温材料有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回周某某的上诉请求，维持一审法院判决。山东聚合新型保温材料有限公司向一审法院起诉请求：1、判决被告退还原告协调费及多支付的款项40148元；2.判决被告赔偿因摔坏变压器给原告造成的损失41800元；3.判决被告赔偿原告因被告未完成施工，原告委托他人施工造成的损失13000元；4.判决被告赔偿原告因延误工期给原告造成的经济损失50000元；5.判决被告因未协商成无电损费用给原告造成的损失20000元；6.判决被告给原告开具80236元的增值税专用发票；7.诉讼费、保全费、诉讼财产保全责任保险费均由被告负担。一审法院查明：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2019年6月10日，原告聚合管业公司作为甲方与没有变压器安装施工资质的被告周某某作为乙方签订《变压器安装施工合同》一份，合同第一条约定：工程名称山东聚合新型保温材料有限公司变压器安装工程，第二条工程地点山东聚合新型保温材料有限公司院内甲方指定地点，第三条承包内容3台箱式变压器500KVA，电缆材料、设备所有附件等材料采购与安装，及协调为无电损费用，通电调试并通过验收、送电等，第四条工程价款49万，工程用充气柜14.5万元，三台箱式成套变压器及其他主材款项由甲方直接支付给设备生产厂家，相关费用从工程款中扣除。剩余款项为乙方安装、施工费。本价格为交钥匙工程价，此外不再有其他任何费用。第六条变压器、充气柜由乙方负责采购，甲方负责代为乙方从总货款中支付本次货物货款，设备安装及与设备厂家的协调等一切事宜均由乙方负责，直至三包期结束。第七条工程款支付：合同签订后，除已支付给乙方2万元外，甲方在支付3万元安装施工预付款，此次之外，甲方不再支付给乙方任何非设备款项，直至工程完工。……原告聚合管业公司在甲方上盖有公章，被告周某某在乙方上签字。合同签订后，被告周某某组织人员施工。2019年8月18日，在施工过程中，被告周某某雇佣的吊车在吊装变压器过程中，由于吊车吊带不慎断裂，造成吊起的变压器、箱变外壳及其他配件不同程度的坠地损坏。为此，原被告于2019年8月23日签订《变压器安装施工合同》补充协议一份，内容如下：1、经双方协商，剩余高压电缆由甲方购买。2、甲方向乙方再付因工程量增加的1万元，送电完成后当日支付给乙方协调费3万元。3、乙方确保在2019年9月10日之前完成东侧两台变压器的送电、验收任务。4、为保工程进度，在损坏变压器协调赔偿结束前，暂由甲方垫资购买已损坏的变压器，乙方垫资购买箱变外壳，待三台变压器安装完毕、验收通电后再协商变压器摔坏的赔偿事宜。5、待新变压器到位后，乙方于变压器到位后10日内安装完毕，并负责验收通过、送电。6、如果乙方不能按照本补充协议约定的时间安装完毕、并送上电，除退还甲方三万元协调费外，赔偿给甲方造成的全部损失。原告在甲方上盖有公章，被告在乙方在签字、捺印。2019年9月7日，被告周某某完成了东侧两台变压器的安装送电、验收任务。同年9月10日，原告花费41800元在济宁东方电控设备有限公司购买了一台新变压器及分线箱，交付被告安装。截止至2020年2月9日，被告周某某以无施工现场和原告没有预支工人工资为由，未完成第三台变压器安装的通电调试及验收、送电。2020年2月22日，原告雇佣赵爱国、安卫国等10人将原告厂区东侧配电柜到西侧变压器基础电缆铺设完毕，支出劳务费3000元。同年2月23日，原告与济宁东方电控设备有限公司签订《变压器安装施工合同》一份，原告作为发包方将1台箱式变压器500KVA的安装、协助送电等承包给济宁东方电控设备有限公司施工，为此，原告支出工程款10000元。后原被告产生争议，原告诉至本院，请求依法冻结被告周某某的银行存款10万元或查封其相应价值的财产，原告支出申请费1020元，支付中华联合财产保险股份有限公司济宁中心支公司诉讼责任险保费500元，形成本案诉讼。同时查明，2019年5月10日至同年9月3日期间，原告分多次支付被告费用共计167384元（包括在《变压器安装施工合同》签订前原告于2019年5月10日支付给被告的20000元）。原告主张，根据施工合同约定，合同总价款为49万元，原告提供的变压器安装费用汇总表中原告购买的设备、材料等支出共计387616元。因原被告预算的电缆线为30000元，前期实际购买电缆线支出15148元，下余14852元也计入被告的施工费，加上补充协议中约定的10000元，被告的施工费应为127236元（49万-387616元+14852元+10000元），故原告在第一项诉求中要求被告返还多支付的款项40148元（167384元-127236元）。庭审中原告认可在济宁市黄金辉煌电器有限公司购买的电缆线，花费的15148元是由被告替原告垫支，该笔费用原告主张在原告诉求第一项中予以扣减，要求被告退还多支付的款项变更为25000元（40148元-15148元）。被告周某某主张，签订合同前原告支付的20000元是原告向被告支付的咨询费，不应计入合同总价款。被告认可原告提供的变压器安装费用汇总表，但认为因签订的施工合同中变压器价格上涨，施工合同作废，不认可施工合同效力，但认可双方签订的补充协议效力。被告周某某没有提供截止至2020年2月9日原告发包的工程一直无施工现场的证据。庭审中，被告周某某提交被告的支出明细表及十四张单据，证明被告支出140290元费用。原告质证后认可15148元电缆线收款收据是由被告支付的，对其他单据因大部分是白条且被告承包的是交钥匙工程，辩称被告支出费用与原告无关的意见。2020年6月10日，原告山东聚合新型保温材料有限公司变更为山东聚合管业有限公司。一审法院认为：依据原告聚合管业公司与被告周某某签订的《变压器安装施工合同》及《变压器安装施工合同补充协议》内容上看，被告周某某为该工程的实际施工人，工程总价款为49万元，工程用充气柜，三台箱式成套变压器及其他主材款项由原告直接支付给生产厂家，相关费用在工程款中扣除，剩余款项为被告的施工费。原被告约定的价格为交钥匙工程价，此外没有其他费用。补充协议中约定，因工程量增加，原告再支付被告10000元施工费。依据原告提供的证据及被告质证意见可以认定，在2019年5月10日至同年9月3日期间，原告支付给被告费用共计167384元，被告的施工费应为127236元，因被告周某某替原告垫支了15148元的电缆费用，该费用应在施工费中扣减。故对原告第一项诉求主张被告返还多支付的款项25000元（167384元-127236元-15148元）的请求，本院依法予以支持。被告周某某辩称，签订合同前原告支付的20000元是原告给付被告的咨询费，不应列入合同总价款的意见，因原被告在签订的《变压器安装施工合同》第七条中，已约定在签订合同前原告已经给付被告的20000元计入合同总价款，故对被告这一意见，本院不予采纳。对原告主张被告赔偿因摔坏变压器给原告造成损失41800元的诉求，因原被告签订的施工合同及补充协议中已明确约定，被告承包的工程为交钥匙工程，被告负责变压器的安装调试并验收通过、送电。且补充协议中载明因被告在吊装变压器过程中，吊车吊带断裂，致使变压器、箱变外壳及其他配件坠地损坏，为此原告再次购买一台新变压器及分线箱，支出41800元，该费用应当由被告承担。故对原告要求被告支付41800元的损失请求，本院依法予以支持。被告周某某辩称被告干的是劳务，变压器的损坏与其无关，应由吊车车主赔偿损失的意见，因双方签订的施工合同和补充协议约定，该工程为交钥匙工程，被告应完成3台变压器的安装调试及验收、送电，故对该意见，本院不予采纳。补充协议签订后，被告因原告未预支工人工资和无施工现场为由，仅完成了东侧两台变压器的安装调试、验收送电工程，致使原告又委托济宁东方电控设备有限公司施工，支出电缆铺设劳务费3000元和施工工程款10000元，原告委托其他公司支出的13000元应该由被告负担，故对原告要求被告支付13000元的施工费，本院依法予以支持。对原告主张因被告延误工期给原告造成损失50000元及未协商成无电损费用给原告造成的损失20000元的请求，因原告未提供证据证明自己的损失，对原告的该两项请求，本院依法不予支持。对原告要求被告开具80236元增值税专用发票的主张，因开具增值税专用发票属于行政法律关系，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故对原告要求被告开具发票的主张，本院依法不予认定。对原告要求被告周某某支付保全申请费的请求，因原告申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴，诉讼费用由败诉方即被告负担。故对原告的该项请求，本院依法予以支持。对原告支出的诉讼财产保全责任保险费500元，因财产保全责任险是在发生保全错误时，财产保全申请人根据财产保全责任险约定，要求保险公司在保险限额内予以赔偿，保证被保全人遭受到的损失得以赔偿。因此保全责任申请人为实现诉讼财产保全的目的，基于对诉讼风险的不确定性而为自己购买保全责任保险，支付了保险费用，该费用不是必然发生的损失，不应当由被告承担。故对原告的该项请求，本院依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十八条、《最高人民法院》第一条、《诉讼费用交纳办法》第六条第二项、第十条第二项、第二十九条之规定，判决如下：一、被告周某某于本判决生效之日起十日内退还原告山东聚合管业有限公司施工费25000元；二、被告周某某于本判决生效之日起十日内支付因摔坏变压器给原告山东聚合管业有限公司造成的损失41800元；三、被告周某某于本判决生效之日起十日内支付原告山东聚合管业有限公司委托他人花费的施工费用13000元；四、驳回原告山东聚合管业有限公司对被告周某某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，保全费1020元，共计2820元，由原告山东聚合管业有限公司负担781元，被告周某某负担2039元。二审时周某某提交证据一、2019年12月1日、2020年1月17日的电话录音。证明：电缆铺设的施工现场，由其电话沟通协商，被上诉人明确自认由其自行铺设，与上诉人无关。证据二、2020年1月17日、6月12日、7月25日电话录音。证明：从2019年9月3日到2020年1月17日前，被上诉人拖欠其工人工资1万元，劳务费3万元。山东聚合新型保温材料有限公司质证称：证据一、二均不属于新证据。因周某某以给供电部门送礼为由，给山东聚合新型保温材料有限公司要协调费等费用，不给钱不施工。山东聚合新型保温材料有限公司多向周某某支付的施工费也是在这种情况下向周某某支付的。最终周某某并未给山东聚合新型保温材料有限公司完成施工。经二审审查，周某某二审提交的证据并不能有效的证明其主张的上诉内容，对该证据的证明力本院不予采信。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，首先，对于上诉人提出的增加电缆款22369元、垫付人工工资5000元及30000元协调劳务费应否计算至上诉人应得工程款的问题。涉案工程为交钥匙工程，在施工过程中双方达成补充协议仅增加了1万元施工费。上诉人主张的增加电缆款22369元系主合同之外增加的电缆款，该款由被上诉人自行支付，即使按照上诉人的要求计算至总工程款中，也应予以扣除，上诉人的该项请求于理于法均不符。对于上诉人主张的5000元人工费，因对于该款的实际发生被上诉人并不认可，同时又因上诉人自认该款其垫付后，被上诉人已经给付。不论该5000元是否实际发生，按照上诉人自认的内容，都不对上诉人在本案中应退还的施工费造成影响。根据双方在补充协议中的约定，协调劳务费系在送电完成以后才支付，现上诉人并未完成全部施工，并且上诉人自认该费用为好处费，该费用既不符合公序良俗，也与双方约定的支付条件不符，本院不予支持。其次，对于上诉人提出的因变压器被摔导致41800元损失其是否应当承担的问题。上诉人与被上诉人在施工合同中约定施工中所发生的一切安全问题及因上诉人方管理不善造成的损失，均由上诉人方承担。补充协议中亦约定由于上诉人方在吊装变压器过程中，吊车吊袋断裂，造成吊起的变压器、箱变外壳及其他配件坠地损坏，为保工程进度，先由被上诉人方垫资购买已损坏的变压器。涉案吊车系上诉人租用，其与吊车方因变压器被损而产生的其他法律关系，上诉人可另行主张。但是在本案的法律关系中该损失费用应由上诉人承担。再次，因上诉人未完全完成施工，导致被上诉人将剩余工程交由案外人完成，由此产生1.3万元的施工费。该部分工程系上诉人应施工而未完成的部分，一审认定该费用由上诉人承担合理有据，应予维持。综上，上诉人的上诉请求本院不予支持，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1795元，由上诉人周某某负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年十一月二十七日法官助理庞文博书记员黄灿