广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终7209号 上诉人（一审被告）：彭杰厚，男，1971年12月13日出生，汉族，住广西蒙山县，现住南宁市青秀区。 被上诉人（一审原告）：袁经能，男，1969年11月11日出生，汉族，住址南宁市江**。 委托诉讼代理人：李华军，广西法严律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：梁莹，女，1983年12月5日出生，汉族，住广西博白县，现住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：谢冬梅，广西阳泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦慧东，广西阳泰律师事务所实习律师。 上诉人彭杰厚因与被上诉人袁经能、梁莹居间合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2019）桂0107民初6760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 彭杰厚上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判梁莹支付袁经能违约金(以520000元为基数,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年5月16日计算至债务清偿时止)；二、撤销一审判决第三项，改判梁莹不予赔偿袁经能 律师服务费25000元；三、改判一审判决第四项，即彭杰厚对上述债务承担连带责任后,有权向债务人梁莹追偿；四、本案一审、二审诉讼费用由各方共同承担。事实与理由：一、一审法院判决案涉违约金过高，应予调整。梁莹与袁经能签订的《居间合同》约定的违约金，按日万分之五计算过高。袁经能的实际损失只是银行存款利率的损失,根据2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定,以及《2019年10月21日全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率（LPR)公告》，1年期LPR为4.20%，因此，本案的违约金应该参照1年期LPR为4.20%来计算。二、判决支付律师费无事实依据以及法律依据。首先，双方签订的《居间合同》以及补充协议并没有明确约定，如通过诉讼解决纠纷律师费由谁承担的问题。聘请律师进行诉讼并不是诉讼的必须程序，因此律师费不属于袁经能行使追索权产生的必要费用。其次，目前我们国家也没有法律明确规定律师费应当由败诉方承担的问题。因此一审法院判决支付律师费无事实依据以及法律依据，应当予以驳回。三、一审判决书未予明确申请人的追偿权是错误的。《中华人民共和国担保法》第31条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第42条第1款规定：人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。依据担保法及其司法解释规定，彭杰厚承担保证责任后有权向债务人追偿。涉及保证责任的，法院应在判决主文中明确保证人的追偿权，保证人承担保证责任后，无需另行起诉；如果没有明确追偿权，保证人在承担担保责任后只能另行起诉。因此，为了减轻当事人的诉累以及节省国家的司法资源，一审法院在审理本案中涉及保证责任的，法院在判决书中明确保证人的追偿权，恳请法院予以查明。综上所述，一审判决认定事实不清，导致作出错误的判决， 请求二审法院更正一审判决，支持彭杰厚的上诉请求，以体现法律的公平公正。 袁经能答辩称：1.梁莹、彭杰厚上诉认为一审判决违约金过高是不应成立的。违约金本身具有一定的惩罚性质，不同等于利息，梁莹、彭杰厚也没有证据证明该违约金显著过高；且，日万分之五的违约金很低，相当于民间借贷的月息1.5%，可见，本案的违约金比民间借贷的最高利息还低，故梁莹及彭杰厚的上诉请求均不成立。2.本案的律师费是袁经能为维护自身合法利益依法聘请律师所产生的相关费用应由梁莹、彭杰厚承担。综上所述，梁莹及彭杰厚的上诉理由均不能成立，请求二审法院维持原判。 梁莹未对彭洁厚的上诉提交书面答辩意见。 袁经能向一审法院起诉请求：1.梁莹返还袁经能居间费520000元；2.梁莹赔偿袁经能损失律师费25000元；3.梁莹向袁经能支付违约金（以520000元为基数，按日万分之五，自2019年5月16日计算至债务清偿时止）；4.彭杰厚对上述债务承担连带责任；5.本案诉讼费用由梁莹承担。 一审法院认定事实：2018年10月6日，袁经能（甲方）与梁莹（乙方）签订《居间合同》，约定：1、乙方为南宁市西乡塘区邕大路**和园小区幼儿园原建设方居间人，甲方与原建设方签署承租协议，从其手中承接该园最终经营权，租金每平方米15-20元，租期15年，免半年装修期。2、甲方与袁经能承办方签订承租合同且合同生效，居间成功。3、甲方支付乙方居间费3380000元。4、本合同签订后，双方到现场勘查，如甲方对该项目满意，应立即支付第一笔居间费800000元。5、乙方收到第一笔居间费后即协议甲方与原建设方洽谈承租合同。6、乙方保证在2019年2月6日前完成签署承租合同。7、承租合同签署前一天，甲方支付居间费2380000元到共管帐户，余款200000元待办园许可证办理后支付。8、2019年2月6日前，未能签署承租合 同，乙方应在15个工作日内退还已交居间费，居间终止。9、乙方迟延退还居间费，每天按万分之五计算支付违约金。10、本协议履行过程中，如发生争议，协商解决不成的，双方同意提交南宁仲裁委员会仲裁。同日，袁经能支付梁莹第一笔居间费800000元。梁莹未能在2019年2月6日完成居间任务。2019年3月31日，袁经能（甲方）与梁莹（乙方）签订《补充协议》，约定：1、乙方已返还140000元，2019年4月15日，返还余款660000元；2、乙方不能按期足额返还款项，应支付违约金、甲方行使追索权产生的一切费用；3、双方因居间合同和补充协议发生争议，可向居间合同履行地、签订地人民法院或补充协议签订地人民法院起诉。彭杰厚在《补充协议》上签名，自愿承担连带保证责任。2019年5月7日，袁经能（甲方）与梁莹（乙方）签订《补充协议》2，约定：1、乙方已返还280000元，2019年5月15日，返还余款520000元；2、乙方不能按期足额返还款项，应支付违约金、甲方行使追索权产生的一切费用；3、双方因居间合同和2次补充协议发生争议，可向居间合同履行地南宁市西乡塘区人民法院起诉。彭杰厚在《补充协议》2上签名，自愿承担连带保证责任。袁经能为本案支付律师服务费25000元。 一审法院认为：袁经能与梁莹签订《居间合同》，以及袁经能与梁莹、彭杰厚签订《补充协议》、《补充协议》2，合法有效，双方应予履行。《补充协议》、《补充协议》2已对《居间合同》仲裁条款进行了变更，一审法院依法有管辖权。梁莹未能在2019年2月6日前完成提供订立合同的媒介服务，《居间合同》终止。梁莹未按《补充协议》、《补充协议》2履行返还袁经能居间费，应承担继续返还居间费、支付违约金、赔偿因行使追索权产生费用等民事责任。彭杰厚作为连带保证人应承担连带保证责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第一百一十三条、第一百十四条、第四百二十四条、第四百二十七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十六条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、梁莹返还袁经能居间费520000元；二、梁莹支付袁经能违约金（以520000元为基数，按日万分之五，自2019年5月16日计算至债务清偿时止）；三、梁莹赔偿袁经能损失律师服务费25000元；四、彭杰厚对上述债务承担连带责任。一审案件受理费9250元，由梁莹负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。梁莹提交以下证据：一、报案材料；二、立案告知书；三、受案回执，证据一至三拟证明梁莹收取的居间费已经被他人骗走，公安机关已经立案处理，梁莹本身也是受害者，并非恶意拖欠。 袁经能经质证认为，对梁莹提交的三份证据的真实性、合法性均没有异议，但对三份证据的关联性均有异议，该证据是梁莹与他人的法律关系问题，不影响本案的任何事实认定以及梁莹所应承担的责任和义务，不论梁莹主观是否恶意，根据合同的相对性以及法律的规定，其都应当按合同的约定履行自己所应承担的责任和义务。 彭洁厚未提交书面质证意见。 对当事人提交的证据，本院认定如下：本院对三份证据的真实性予以确认，但该证据系梁莹与他人之间的法律关系问题，与本案不具有关联性，故对三份证据的证明力均不予采信。 本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相同。 本院认为，关于本案一审判决违约金是否过高的问题。违约金具有“补偿和惩罚”双重性质,依照双方签订的《居间合同》第六条第6.3款的规定，如居间未达成，如梁莹迟延退还甲方的第 一笔居间费，除要支付完所有应付部分外，每延迟一天，须按金额的万分之五支付违约金给袁经能。双方在合同中对违约金进行了约定，彭洁厚没有证据证明一审判决认定的违约金数额仍过分高于袁经能的损失的情形下，其上诉请求违约金应参照1年期LPR为4.2%计算没有事实和法律依据，本院对此不予支持。双方在《补充协议》、《补充协议》2中均约定了如梁莹返还款项期限届满时未能足额返还款项，应承担袁经能因此所造成的损失，该损失包括但不限于居间费、违约金及因行使追索权所产生的一切相关费用。故，一审判决判令律师费用由梁莹承担并无不当，本院予以支持。彭杰厚作为连带保证人在《补充协议》、《补充协议》2中均签字确认自愿对涉案债务提供连带责任保证担保，故在梁莹没有律师债务之时，应承担保证责任。同时，彭洁厚承担本案保证责任后，有权依据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，向债务人梁莹追偿。一审判决未在判项中对此进行确认，存在瑕疵，本院予以纠正。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但部分判项存在瑕疵，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持南宁市西乡塘区人民法院（2019）桂0107民初6760号民事判决第一、二、三项； 二、变更南宁市西乡塘区人民法院（2019）桂0107民初6760号民事判决第四项为：上诉人彭杰厚对上述债务承担连带责任，其在承担连带责任后，有权向上诉人梁莹追偿。 二审案件受理费9250元（上诉人彭洁厚已预交），由上诉人彭洁厚负担4625元，被上诉人梁莹负担4625元。一审案件受理费负担按一审判决执行。 上述应付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果义务人未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃国雄 审 判 员 黄敏俊 审 判 员 邱伟英 二〇二〇年十一月十二日 法官助理 庞 帆 书 记 员 许丽艳