广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终7181号上诉人（原审原告）：渝锦诚公司建筑工程有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：何渊智，广东瑞科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘光健，男，汉族，住山东省新泰市。委托诉讼代理人：武祥飞，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰安盛源建设工程有限公司，住所地泰安市岱岳区。法定代表人：张某1。委托诉讼代理人：武祥飞，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华电广东顺德能源有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：杨雪峰，广东法盛律师事务所律师。上诉人渝锦诚公司建筑工程有限公司（以下简称渝锦诚公司）因与被上诉人刘光健、泰安盛源建设工程有限公司（以下简称泰安盛源公司）、华电广东顺德能源有限公司（以下简称华电公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初6461号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。渝锦诚公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判刘光健、泰安盛源公司、华电公司共同向渝锦诚公司支付拖欠的工程款338897.4元及逾期付款违约金220283.31元（违约金以338897.4元为基数，按每日5%自2018年11月1日起计算至全部工程款付清为止）；2.一审、二审诉讼费用由刘光健、泰安盛源公司、华电公司负担。事实与理由：一、一审判决事实查明不清。一审法院认为《华电公司分布式能源站（生产、辅助办公楼、2个门卫室幕墙工程）项目结算确认表》（以下简称结算确认表）不能作为涉案工程的结算依据，系认定事实不清。《结算确认表》是渝锦诚公司与泰安盛源公司对工程已经符合结算条件的确认，是多方真实意思表示。二、一审法院认为渝锦诚公司未提出对涉案工程进行重新评估应承担不利后果，未考虑涉案工程已无法进行鉴定的实际情况，对渝锦诚公司极为不公。因本案实际为另案（2019)粤0606民初3781号案（以下简称3781号案）的反诉，3781号案原告泰安盛源公司即本案被告在提起诉讼时，涉案工程早已竣工，涉案的临时工程亦已拆除，因此已无法对原涉案工程进行整体评估，而这也是泰安盛源公司故意为之。泰安盛源公司委托广东同某达工程顾问有限公司（以下简称同某达公司）于2019年1月23日出具鉴定报告书。该次鉴定事先未通知渝锦诚公司，且其鉴定所依据的《生产楼、辅助办公楼施工图（电子版：2017.08)》是错误的，并不是实际施工图。实际施工图是经各方审定确认的加盖了业主方、泰安盛源公司三公章的2017年11月第一版《生产楼铝合金断桥门窗幕墙工程》深化图和《辅助办公楼铝合金断桥门窗幕墙工程》深化图。因此本案能够经双方确认的工程量仅有《结算确认表》，一审法院认为该表不能作为涉案工程的结算依据，判决错误，应予纠正，渝锦诚公司的上诉请求应予支持。泰安盛源公司、刘光健辩称，渝锦诚公司的上诉请求无事实与法律依据，应予驳回，具体理据如下：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。泰安盛源公司、刘光健于一审中提交的证据形成完整的证据链条，证实涉案工程于2018年10月13日未完工。对于渝锦诚公司于一审中所提交的项目结算确认表，一审判决已依法查明：该项目结算确认表系对涉案工程预算造价的确认，并非对工程结算造价的确认，且泰安盛源公司、刘光健提供的微信聊天记录及电话录音证明该项目结算确认表签署的过程。本案本质系渝锦诚公司在根本没有完成工程施工情况下，恶意主张其根本没有施工部分工程的工程款，本案系渝锦诚公司恶意提起的虚假诉讼，应将本案移送公安机关，追究渝锦诚公司虚假诉讼的法律责任。华电公司辩称，华电公司坚持一审答辩意见。渝锦诚公司向一审法院起诉请求：1.判令刘光健、泰安盛源公司、华电公司共同向渝锦诚公司支付拖欠的工程款338897.4元及逾期付款违约金220283.31元（该违约金以338897.4元为基数，每天按5‰计算，自2018年11月1日起计算至全部工程款付清为止，暂计至2019年3月11日：338897.4元×5‰×130天=220283.31元），共计人民币559180.71元。2.判令刘光健、泰安盛源公司、华电公司承担律师费20000元及保函费1500元。3.判令本案全部诉讼费、财产保全费由刘光健、泰安盛源公司、华电公司承担。一审法院认定事实：2017年8月5日，渝锦诚公司与泰安盛源公司签订了《华电公司西部生态产业园分布式能源站幕墙、门窗制作安装合同》[合同编号：华电公司能源站幕墙、门窗制作安装承合（2017-08-05）01]（以下简称《安装合同》）一份，被告刘光健作为泰安盛源公司代表在甲方签约代表处签名确认，陈某龙在乙方签约代表处签名确认；合同约定：承包范围及工作内容为位于佛山市华电公司西部生态产业园分布式能源站的玻璃幕墙、塑钢门窗、铝板、金属格栅、防火封堵制作安装工程；承包方式为包工、包料、包机械、包工期、包质量等；合同幕墙综合包干单价为人民币596元每平方米且合同价已包括材料费、人工费、运输费、管理费、利润等一切费用；合同工期为3个半月，若被告实际施工工期与计划进度明显不符，且采取相应措施仍不能满足施工要求的，甲方有权解除同乙方的合同关系，甲方按照乙方已完工工程的80%工程量结算工程款给乙方，余下20%作为误工损失赔偿给渝锦诚公司。合同另外还对工程进度款和结算款支付方式、质量条款、设计变更、违约责任等作了约定。合同签订后，渝锦诚公司进场施工。2018年9月3日，渝锦诚公司与泰安盛源公司签订《华电公司西部生态产业园分布式能源站幕墙制作安装协议》（以下简称《安装协议》）。协议约定,因甲方严重违背甲、乙双方原合同约定及履行义务，现甲、乙双方经友好协商，就华电公司西部生态产业园分布式能源站幕墙制作安装工程，工程款结算款支付及相关事宜双方达成以下协议:一、乙方总工程暂定造价结算款人民币为1314180元。塑钢门窗工程甲方要求取消，甲方同意支付乙方8500元图纸设计人工费用。1、甲方累计总共已支付幕墙工程款391992.6元。2、在甲、乙双方签订本协议10天内甲方支付541381元及8500元设计人工费给乙方。3、在乙方收到款项金额后安排人员进场双方复合工程量造价并甲乙双方确认，待乙方提交结算造价清单后2天内甲方必须确认给乙方，如甲方在期限内不予确认或拖延则视为甲方同意按本协议暂定工程造价进行结算给乙方；乙方负责提供所欠缺的原材料报告及合格证，原材送检样品，接着按图施工。4、在乙方玻璃及铝板进场后10天内甲方再支付至工程竣工结算价的90%。5、在乙方固定玻璃及铝板全部安装完成后甲方15天内支付至工程竣工结算价的97%给乙方。6、余留3%元作为质保金。7、以上每个支付节点，……。8、乙方收到款项尽快组织人员进场按图施工，……。9、原合同：华电公司西部生态产业园分布式能源站幕墙门窗制作安装合同，合同编号：华电公司能源站幕墙门窗制作安装承合（2017-08-05）01，合同终止，双方均不予执行。2018年2月10日、3月22日、7月27日、8月1日、9月19日、12月4日，泰安盛源公司累计分七笔共向渝锦诚公司建筑工程有限公司支付工程款人民币1105438元。2018年12月21日，泰安盛源公司在佛山市顺德区某镇人民调解委员会的见证下与史仁军等十八个工人签订《协议书》，《协议书》内容为：为履行上述《安装合同》，渝锦诚公司聘用史仁军等十八个工人施工，因渝锦诚公司建筑工程有限公司拖欠史仁军等十八个工人工资，导致工程施工停止；为解决前述工人工资问题，泰安盛源公司同意向史仁军等十八个工人垫付渝锦诚公司建筑工程有限公司拖欠的工资总额127800元，并有权向渝锦诚公司建筑工程有限公司追偿。之后，被告泰安盛源建设工程有限公司按照《协议书》约定分别向史仁军等十八个工人发放工资。渝锦诚公司与涉案工程业主方即华电公司、总承包方中国电建集团核电工程有限公司以及分包方泰安盛源公司在2018年9月4日签署了《委托付款协议》，约定由华电公司直接向渝锦诚公司支付工程款及承担连带担保责任。2018年10月13日渝锦诚公司与泰安盛源公司签署了《华电公司分布式能源站（生产、辅助办公楼、2个门卫室幕墙工程）项目结算确认表》，该表显示“1.幕墙工程为2045平方米，596元/平方米，造价金额1218820元，备注已竣工及验收合格；2.幕墙工程为2045平方米，124元/平方米，造价金额253580元，备注已竣工及验收合格；3.合计1472400元，备注经多方友好协商后，按合同约定，核准工程量最终结算造价。”另该表下端的备注处载明“本工程结算确认表待双方签名、盖章后立即生效。如有增加工程另行补充增加结算价款。”刘光健在甲方华电公司/泰安盛源公司代表处签名确认。2018年10月16日，渝锦诚公司与泰安盛源公司、华电公司签署了《华电公司分布式能源站（生产、辅助办公楼、2个门卫室幕墙工程）项目结算确认表》，该表显示“1.幕墙工程为2045平方米，596元/平方米，造价金额1218820元，备注本项工程结算造价金额由华电公司负责承担支付给渝锦诚公司；2.幕墙工程为2045平方米，124元/平方米，造价金额253580元，备注本项经友好协商后，泰安盛源公司同意支付增加幕墙工程单价及金额给渝锦诚公司。（付款性质为：一次性支付）。华电公司负责督促泰安盛源公司支付给渝锦诚公司。合计1472400元。”另该表下端的备注处载明“本工程竣工结算造价确认表待双方签名、盖章后立即生效。如有增加工程另行补充增加结算价款”。一审法院2019年11月26日组织渝锦诚公司、泰安盛源公司、华电公司在涉案工程地点进行现场勘查时，渝锦诚公司确认涉案工程包括生产楼和辅助办公楼（泰安盛源公司、华电公司称之为生活楼），生产楼正面从左到右侧连廊部分的二楼以上部分、生产楼右手侧面二楼以上、生产楼背面二楼以上玻璃幕墙，辅助办公楼正面二楼以上、辅助办公楼侧面一楼以上玻璃幕墙均为其施工。同时，渝锦诚公司在3781号案中主张从未在广州粤某玻璃制品有限公司采购玻璃用于该幕墙工程。一审法院在现场第二层玻璃幕墙随机抽查的玻璃上均标记有E007096的编码，通过在中国建材检验认证集团股份有限公司网站搜索该认证编码，该认证编码直接对应的工厂名称为广州粤某玻璃制品有限公司。一审法院认为，本案的争议焦点在于：渝锦诚公司提供的华电公司分布式能源站（生产、辅助办公楼、2个门卫室幕墙工程）项目结算确认表能否作为涉案工程的结算依据。就上述争议焦点，分析如下：一审法院于2019年11月26日在涉案工程进行现场勘查时，渝锦诚公司确认生产楼正面从左到右侧连廊部分的二楼以上等玻璃幕墙为其施工，同时，渝锦诚公司在本案关联案中，即（2019)粤0606民初3781号案中主张从未在广州粤某玻璃制品有限公司采购玻璃用于该幕墙工程，然而，一审法院在现场第二层玻璃幕墙随机抽查的玻璃上均标记有E007096的编码，通过在中国建材检验认证集团股份有限公司网站搜索该认证编码，该认证编码直接对应的工厂名称为广州粤某玻璃制品有限公司。可见，渝锦诚公司的陈述存在自相矛盾之处。涉案工程总承包方、监理单位工程往来函件可以证明涉案工程于2018年10月13日出具《华电公司分布式能源站（生产、辅助办公楼、2个门卫室幕墙工程）项目结算确认表》时并未完工。首先，2018年12月11日，涉案工程总承包方（即中国电某集团核电工程有限公司）向泰安盛源公司发送了《关于华电公司项目玻璃幕墙施工事宜的函》，函件记载“现场实际工程量情况：1、已施工的主龙骨架工程，其中有部分不符合设计要求，需要返工；2、总面积约2000平方米的玻璃幕墙安装了约800平方米，还有部分拉手等配件未能安装：3、安装玻璃幕墙所需的配件未运送至工地现场”，并现场监理工程师批注说明“1、玻璃幕墙支撑杆件安装连接错误，须返工重做；2、其他施工完成情况与上述函件一致”。其次，2018年12月28日，涉案工程监理单位四川电力工程建设责任有限公司发出《监理工程师通知单》,通知单载明“辅助办公楼、生产楼玻璃幕墙施工中，龙骨架水平支撑杆件连接全部错误，玻璃LOW-E面位置安装错位，安装施工又处于停工状态”。刘光健同渝锦诚公司的工作人员陈某龙的电话录音、微信及短信聊天记录可以证明《华电公司分布式能源站（生产、辅助办公楼、2个门卫室幕墙工程）项目结算确认表》不是最终的结算价格。具体分析如下：第一，涉案幕墙分包合同最后一页的渝锦诚公司签章处，渝锦诚公司注明的联系电话为“135*****744、150*****997”为渝锦诚公司指定的联系方式，而陈某龙同刘光健电话录音所使用的手机就是该手机号码；第二，2018年10月8日至2018年10月12日之间，刘光健同陈某龙一直在就防火封堵工程的工程单价进行反复磋商、讨价还价，通过如下录音内容可以印证：①编号为20181008-094626的录音（补充证据材料一的第3页倒数第6-8行）中，陈某龙说：“如果他防火封堵不做的话我就亏大了；不是防火封堵不做，是防火封堵要赶快确定造价。”②编号为20181011-151028的录音（补充证据材料一的第10页正数第1-2行）中，陈某龙说：“刘老板，我刚才打电话问了我那总工啊，如果说把七百平方的防火墙全部做完，做下来，这样来拉的话要拉到四百块钱一平方”。③编号为20181011-152332的录音（补充证据材料一的第13页正数第1-4行)中，陈某龙说：“刘老板，防火层这里啊，我这边又沟通了，全部问过了。防火层这里成本要二十七八万，全部做好，光是买材料19万，还有人工、加工”。第三，2018年10月12日，陈某龙同刘光健谈妥了防火封堵作为增加工程单独核算工程款，陈某龙提出作份文件盖个章确认下来，刘光健让陈某龙作份电子表格，先发过来看下。具体如下：①编号为20181012-162735的录音中（补充证据材料一的第21页第10-11行）中，陈某龙说：“就是七百二十块。两千零四十五方，这个数如果没问题，就做一张单，双方签个名盖个章完事”。②编号为20181012-162735的录音中（补充证据材料一的第22页第10-11行）中，陈某龙说：“做完了就是以这个为结算。依据了。做完了你就是差我这么多钱，没做完就不给了。就是这样的了”。③编号为20181012-162735的录音中（补充证据材料一的第22页倒数第1-3行）中，刘光健说：“你做好准备，然后发个电子表格我看一下行不行，我看一下确认了，你就打出来拿过来就行了。行不行?”，陈某龙答复：“好好好”。第四，陈某龙同刘光健于2018年10月12日的微信聊天记录及通话录音可以反映涉案《项目结算确认表》形成的整个过程，可以清晰反映该《项目结算确认表》仅系用于对增加防火封堵工程后的工程预算造价的确认。具体时间节点相互吻合，具体如下：①陈某龙同刘光健于2018年10月12日16时27分（即编号为20181012-162735的录音）电话通话后，根据刘光健的要求，陈某龙立即将制作好的《项目结算确认表》电子版（文件名称为：改版-顺德工程量结算表1(4).xlsx)通过微信于2018年10月12日下午17时29分发送给了刘光健。②因陈某龙担心业主方（即华电广东顺德能源有限公司）不代付工程款给陈某龙，故陈某龙于2018年10月15日提出，要业主方也盖章一份《项目结算确认表》。③前述整个过程中，陈某龙发送给刘光健的《项目结算确认表》中均没有“工程已竣工及验收”字样。刘光健、泰安盛源公司提交了涉案工程施工现场图片、视频，及公安机关调取了公安机关于2018年12月24日在涉案施工现场拍照的图片、视频，可以证明该些施工现场图片以及频拍摄时间为2018年12月24日、2018年12月25日，该些图片以及视频显示涉案工程施工现场仍有大量的玻璃幕墙没有安装完毕，大量玻璃堆放在现场没有安装，故该工程不可能在2018年10月13日竣工验收合格。刘光健、泰安盛源公司提供的《华电公司西部生态产业园分布式能源站幕墙工程造价鉴定报告书》，虽然系泰安盛源公司单方委托，该工程造价不一定符合渝锦诚公司的利益，但该鉴定报告书对涉案工程事实的反映，有一定的参考价值。该鉴定报告书反映：涉案工程尚有大量玻璃没有安装、防火封堵未施工、同时存在大量需要返工整改的工程。综上，可以证明涉案幕墙工程于2018年10月13日并没有完工，即《华电公司分布式能源站（生产、辅助办公楼、2个门卫室幕墙工程）项目结算确认表》并不能作为涉案工程的结算依据。本案中，渝锦诚公司主张涉案幕墙工程已竣工验收的唯一证据是其提交的落款时间为2018年10月13日的《华电公司分布式能源站（生产、辅助办公楼、2个门卫室幕墙工程）项目结算确认表》。一审法院向其释明可对涉案工程进行重新评估，渝锦诚公司拒绝申请评估。故渝锦诚公司提供的证据不能证明双方对涉案工程进行了结算，应承担举证不能的不利后果，一审法院对其所有诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回渝锦诚公司的诉讼请求。案件受理费9606.8元，财产保全费3315.9元，合计12922.7元，由渝锦诚公司负担。二审期间，渝锦诚公司、刘光健、泰安盛源公司、华电公司均未向本院提交新的证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.渝锦诚公司依据2018年10月13日的《华电公司分布式能源站（生产、辅助办公楼、2个门卫室幕墙工程）项目结算确认表》诉请支付工程款应否得到支持；2.刘光健、华电公司应否承担责任。一、关于渝锦诚公司诉请支付工程款应否得到支持的问题本院认为，首先，渝锦诚公司持有刘光健签名的《安装合同》，泰安盛源公司持有另一份内容相同的合同并在该合同上加盖公章。泰安盛源公司在诉讼中陈述刘光健是代表泰安盛源公司履行职务，刘光健签名代表泰安盛源公司。那么刘光健签署2018年10月13日的《华电公司分布式能源站（生产、辅助办公楼、2个门卫室幕墙工程）项目结算确认表》亦可视为泰安盛源公司对渝锦诚公司完成工程量的确认。其次，2018年10月16日，渝锦诚公司与泰安盛源公司、华电公司签署的《华电公司分布式能源站（生产、辅助办公楼、2个门卫室幕墙工程）项目结算确认表》载明“1.幕墙工程为2045平方米，596元/平方米，造价金额1218820元，备注本项工程结算造价金额由华电公司负责承担支付给渝锦诚公司；2.幕墙工程为2045平方米，124元/平方米，造价金额253580元，备注本项经友好协商后，泰安盛源公司同意支付增加幕墙工程单价及金额给渝锦诚公司。（付款性质为：一次性支付）。华电公司负责督促泰安盛源公司支付给渝锦诚公司。合计1472400元。”该表下端的备注处载明“本工程竣工结算造价确认表待双方签名、盖章后立即生效。如有增加工程另行补充增加结算价款”。甲方华电公司/泰安盛源公司是由华电广东顺德能源有限公司计划营销部盖章，华电公司职员田某逢签名；泰安盛源公司盖章，刘光健签名。乙方由渝锦诚公司和陈某龙盖章签名。即渝锦诚公司主张其完成工程已竣工并经结算，造价为1472400元的事实得到泰安盛源公司、华电公司确认。最后，泰安盛源公司提交的名称为施工现场的照片和视频没有显示拍摄时间和拍摄地点，与本案缺乏相关性。泰安盛源公司提交的2018年12月11日盖有中国电建集团核电工程有限公司华电广东顺德能源项目部印章的《关于华电公司项目玻璃幕墙施工事宜的函》和2018年12月28日的《监理工程师通知单》显然不足以推翻渝锦诚公司与泰安盛源公司、华电公司于2018年10月16日签署的《华电公司分布式能源站（生产、辅助办公楼、2个门卫室幕墙工程）项目结算确认表》。泰安盛源公司、刘光健、华电公司以此主张涉案工程未完工，依据不足，本院不予采纳。综上，本院认为泰安盛源公司应该向渝锦诚公司支付工程欠款338897.4元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”涉案工程于2018年10月16日结算，渝锦诚公司请求从2018年11月1日起算逾期付款违约金为其对自身权利的处分且未超出法律规定。本院予以准许。关于逾期付款违约金，《安装协议》约定的每日千分之五明显过高，本院根据合同的履行情况、当事人的过错程度，酌定泰安盛源公司以工程欠款338897.4元为本金，自2018年11月1日起至实际清偿之日止，按照每日万分之六计算逾期付款违约金。二、关于刘光健、华电公司的责任问题刘光健于3781号案中陈述其与泰安盛源公司不存在劳动合同关系，刘光健在《安装合同》《委托付款协议》上签名的行为应视为对债的加入。华电公司签署了《委托付款协议》约定其直接向渝锦诚公司支付工程款和承担连带保证责任，故渝锦诚公司诉请刘光健和华电公司与泰安盛源公司承担共同清偿上述工程款的责任，于法有据，本院依法予以支持。本案因泰安盛源公司、刘光健、华电公司拖欠渝锦诚公司工程款而产生纠纷，渝锦诚公司诉请泰安盛源公司、刘光健、华电公司承担本案律师费20000元和保函费1500元，有相应合同、保单、发票予以证明，金额合理，本院予以支持。综上所述，渝锦诚公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初6461号民事判决；二、泰安盛源建设工程有限公司、刘光健、华电广东顺德能源有限公司应于本判决生效之日起十日内向广州渝锦诚建筑工程有限公司支付工程欠款338897.4元和逾期付款违约金（计算方法：以工程欠款338897.4元为本金，自2018年11月1日起至实际清偿之日止，按照每日万分之六计算）；三、泰安盛源建设工程有限公司、刘光健、华电广东顺德能源有限公司应于本判决生效之日起十日内向广州渝锦诚建筑工程有限公司支付律师费20000元和保函费1500元；四、驳回广州渝锦诚建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费9606.8元，财产保全费3315.9元，合计12922.7元，由广州渝锦诚建筑工程有限公司负担646.14元，由泰安盛源建设工程有限公司、刘光健、华电广东顺德能源有限公司负担12276.56元。二审案件受理费9606.8元，由广州渝锦诚建筑工程有限公司负担480.34元，由泰安盛源建设工程有限公司、刘光健、华电广东顺德能源有限公司负担9126.46元。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 李 虹审 判 员 徐允贤二〇二〇年十一月九日法官助理 张春兰书 记 员 李嘉敏