河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3757号上诉人（一审被告）：鲁山县利华置业有限公司。住所地：河南省鲁山县迎宾馆**。统一社会信用代码：9141042359486872X6。法定代表人：任继东，该公司经理。委托诉讼代理人：叶恩尧，河南天基律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：平顶山市大团结商贸有限公司。住所。住所地：河南省鲁山县琴台办事处余堂社区情庄园）。统一社会信用代码：91410423697320863P（1-1）。法定代表人：何林燕，该公司经理。委托诉讼代理人：郭振岗，河南龙云律师事务所律师。上诉人鲁山县利华置业有限公司（以下简称利华置业公司）因与被上诉人平顶山市大团结商贸有限公司（以下简称大团结公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2020）豫0423民初1032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。利华置业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担还款责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审并未完全查明大团结公司和利华置业公司的账务往来的事实情况。本案应重点审查的并不是大团结公司是否结清中国银行700万贷款，而是应该审查大团结公司把这700万转给了利华置业公司多少，而利华置业公司又归还了大团结公司多少。只有查明这个事实，才能公正判决。从一审判决可以看出，转款并不能一一对应。一审大团结公司出具的借条并不具备真实性，借条的书写日期是2013年8月28日，而在2013年8月28日及之前，大团结公司并未出借过利华置业公司任何一笔款项。二、2015年8月12日《协议书》的内容不具备真实性。《协议书》第二行书写“该款贷出后，乙方全部使用，乙方给甲方出具有借条”，明显与已查明事实不符。因为根据法院已经查明部分事实，大团结公司从中国银行的贷款利华置业公司并未全部使用，协议所书与法院查明事实并不一致，协议书不应被采信。另外，剩余欠款数额为200万元（因为利息不应由上诉人承担），利华置业公司用16套房子以房抵债，而不是36套房子。《协议书》为大团结公司所提供，其书写36套完全是大团结公司为了加大利华置业公司的责任。民间借贷要审查银行流水、要审查是否有砍头息、要查明是否约定利息过高，银行流水都要和所签订的借款合同相吻合，这是因为在民间借贷案件中存在大量所谓协议书或借条并不真实的情况。具体到本案，从银行流水中可以清楚确定具体借款数额并不是《协议书》中书写的金额。三、利息59万元不应该被支持。利息和违约金只是大团结公司声称，大团结公司并无证据证明，且利华置业公司并不是向中国银行的借款方，不应承担利息和违约金，也没有任何协议约定利华置业公司承担利息。四、利华置业公司并无违约。利华置业公司虽然最后欠大团结公司200万元，但用价值256万元的16套房子以房抵债，价值超过所欠数额，事实上已经超额履行完毕。综上，请求二审法院依法查明事实改判。大团结公司答辩称，一审法院判决认定事实清楚，公正、合法，请求人民法院依法驳回上诉，维持原判。理由：上诉人与被上诉人之间存在民间借贷关系，这在一审时双方都是认可的，一审法院之所以让上诉人与被上诉人提供相关的转账来往手续，是为了查明双方之间民间借贷的真实关系，通过双方一审提供的相关手续，足以证明双方之间民间借贷真实性，双方之间的民间借贷行为发生在2013年，2015年8月12日双方对之前的民间借贷相关的账目进行了结算，最终形成了当日的协议，人民法院以结算协议进行判决是正确合法的。因为在结算时，相关的借条及其手续，通过结算，被上诉人已将上诉人所出具的手续返还给了上诉人，上诉人要求提供以前出具的手续，被上诉人无法出具，况且在2015年8月12日进行结算的最终协议上，双方已经签字认可。一审法院判决是正确的，请求依法驳回上诉人上诉，维持原判。大团结公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付232万元和违约金150万元。2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年8月28日，原告大团结公司与中国银行股份有限公司鲁山支行（以下简称“中行鲁山支行”）签订一份流动资金借款合同，双方约定原告大团结公司向中行鲁山支行借款700万元，其中400万元的还款时间为2014年3月28日，300万元的还款时间为2014年8月28日。同日，被告利华置业公司以其名下的商业用房为该笔借款担保并与中行鲁山支行签订一份最高额抵押合同。中国银行鲁山支行将该款转入原告大团结公司指定的鲁山县国华商贸有限公司账户，同月30日该款被转入原告大团结公司账户。同年9月5日、9月6日、10月18日、11月5日、11月22日，原告大团结公司分别通过银行转给被告利华置业公司股东张军伟200万元、300万元、20万元、45万元，共计565万元。其中500万元被告利华置业公司向原告大团结公司出具借据一张，落款时间为原、被告与中行鲁山支行订立借款及担保合同之日，即2013年8月28日。被告利华置业公司答辩中认可使用了600万元。2014年3月27日，被告利华置业公司股东张军伟通过银行转账给原告大团结公司400万元，此款经原告大团结公司偿还中行鲁山支行。2014年7月3日，被告利华置业公司再次与中行鲁山支行签订了为原告大团结公司借款700万元提供担保的最高额抵押合同。同月24日，原告大团结公司与中行鲁山支行签订一份借款合同，中行鲁山支行借给原告大团结公司400万元。原告大团结公司根据被告利华置业公司的要求，于同月25日将400万元汇入平顶山文怡沁商贸有限公司，该公司又将款转给被告利华置业公司工作人员蔡鲁青。同年8月27日，蔡鲁青通过银行转账给原告大团结公司260万元，原告大团结公司将该款又转给中行鲁山支行，何林燕转给中行鲁山支行40万元。至此，原告大团结公司于2013年8月28日从中行鲁山支行借款700万元的本息清偿完毕。2014年8月29日，原告大团结公司与中行鲁山支行再次签订借款合同，中行鲁山支行借给原告大团结公司300万元。同年9月1日，原告大团结公司按照被告利华置业公司的要求，将从中行鲁山支行借款300万元中的260万元转入鲁山惠联商贸公司账户，惠联公司又将该款转给被告利华置业公司使用。2015年3月28日，张军伟通过何林燕向原告大团结公司转款200万元，以偿还被告利华置业公司使用原告大团结公司的款项。2015年3月30日，原告大团结公司偿还了2014年8月29日的中行鲁山支行借款本金300万元及全部利息；2015年8月24日，原告大团结公司偿还了2014年7月24日在中行鲁山支行借款的本金400万元及全部利息。2015年8月12日，原、被告双方就使用中行鲁山支行借款700万元的清偿事宜进行了算账，并订立协议书，该协议主要载明：“甲方：平顶山市大团结商贸有限公司。乙方：鲁山县利华置业有限公司。乙方以平顶山市大团结商贸有限公司在中国银行贷款700万元，以其所有的36套房产抵押，该款贷出后，乙方全部使用，乙方给甲方出具有借条，现该款已经到期，但乙方无力偿还。经甲乙双方协商，达成以下协议：一、欠中国银行的贷款由甲方负责偿还。二、乙方同意将抵押给中国银行36套房产交给甲方由甲方进行处置，房款票据由乙方开具，所得款项由归甲方所有，处置后的款项超出所欠甲方款项和处置费用外，超出部分由甲方返还给乙方。三、本协议发生法律效力后，乙方必须将该36套房子的钥匙交给甲方，若该36套房子内有其他人占用的话，乙方必须将其赶出，所需费用由乙方承担。四、乙方应当将该36套房子的售房合同加盖好印章交给甲方，以便甲方在处置该房屋时与购房者签订合同用。五、乙方必须保证该36套房屋的购房者与乙方所已经售出的其他购房者的待遇相同。六、甲乙双方必须严格按照该协议履行，若一方违约，违约方应当向守约方支付违约金，违约金为乙方所欠甲方500万元借款的30％。七、若乙方对该36套房屋购买者违约的话，乙方应当按照购房合同承担违约责任外，还应当向该36套房子的购买者支付房价款10％的违约金。八、本合同一式两份，甲乙双方各持一份。本协议自双方签字后发生法律效力。甲方：何章喜，乙方：任继东，2015年8月12日”。之后，原告大团结公司处置被告利华置业公司17套商品房，变现268万元以抵消其债务。其中的第17套商品房，2015年7月由贾某某将15万元购房款交付原告大团结公司后，但未实际取得房屋。原告大团结公司认为被告利华置业公司无现房处置、无法抵偿下欠债务，已构成违约为由，提起诉讼。一审法院认为，被告利华置业公司为使用资金，由原告大团结公司出面向中国银行鲁山支行借款，其提供担保。原告将款借出后，大部分转由被告使用，之后被告向原告进行了部分清偿。为明确双方权利义务，原、被告于2015年8月12日对账目进行了清算，并签订了协议书。该协议双方均无异议，合法有效，法院予以确认。现双方争议的焦点是：一、被告是否仍下欠原告借款及具体数额。二、被告应否向原告支付违约金及违约金的计算。关于第一个焦点问题。被告称已将借款向原告偿还完毕，但2015年8月12日双方签订的协议第六条中显示的乙方（利华置业公司）所欠甲方（大团结公司）500万元借款与其后被告用房产向原告抵账268万元的事实相矛盾，法院不予采信。法院确认截止起诉之日，被告仍下欠原告232万元。因此，原告要求被告支付下欠232万元，理由正当，法院予以支持。关于第二个焦点：根据双方于2015年8月12日签订协议的约定。被告应当在协议生效后，向原告提供36套房子，由原告处理后，用于抵偿欠款，但被告实际向原告提供17套房子，抵偿268万元，而约定的其他房子，被告已无房源可提供，造成原告下余232万元至今不能得到清偿，故被告已构成违约。而该协议第六条已明确约定“……若一方违约，违约方应当向守约方支付违约金，违约金为乙方所欠甲方500万元借款的30％”。因此，原告要求被告承担违约责任，支付违约金，理由正当，法院予以支持。但原告要求以500万元为基数计算违约金，鉴于被告已按约履行了大部分义务，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，为公平维护双方利益，由被告对下欠的232万元承担30％的违约金，更符合立法之本意，更具合理性。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：被告鲁山县利华置业有限公司于判决生效后十日内偿还原告平顶山市大团结商贸有限公司232万元并支付违约金69.6万元。如果被告未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39280元，由原告平顶山市大团结商贸有限公司承担10800元，被告鲁山县利华置业有限公司承担28480元。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及理由，本案争议焦点为：上诉人利华置业公司对案涉借款及违约金是否应当承担清偿责任。经查，被上诉人大团结公司前期基于向中国银行股份有限公司鲁山支行借款后，将部分款项交由上诉人利华置业公司使用，双方因此产生民间借贷法律关系。2015年8月12日，利华置业公司与大团结公司就使用上述借款的清偿事宜进行了结算，并订立协议，该协议是双方当事人的真实意思表示，是有效协议。按照协议约定，利华置业公司应当向大团结公司提供36套房子，用于抵偿欠大团结公司的500万元款，但利华置业公司仅向大团结公司提供17套房子，抵偿268万元。由于利华置业公司已无房源可提供，无法清偿下余232万元款项，利华置业公司已构成违约。根据协议约定，若一方违约，违约方应当向守约方支付违约金，违约金为乙方所欠甲方500万元借款的30％。因此，利华置业公司除应当向大团结公司清偿剩余欠款外，还应当承担违约责任。利华置业公司称协议上“写36套完全是大团结公司为了加大利华置业公司的责任”。利华置业公司既未在法定期限内对协议行使撤销权，也没有对其主张提供证据证明。依照最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。利华置业公司对其主张没有提供足够的证据证明，应当承担不利后果。综上所述，利华置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30928元，由鲁山县利华置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘艳丽审判员  张文平审判员  李 勇二〇二〇年十一月二十七日书记员  刘 刚