山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民终868号上诉人(原审原告)：汾阳市碧水源市政工程有限公司。法定代表人：徐某，该公司董事长。委托诉讼代理人：祝某，北京市万商天勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：代某，北京市万商天勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汾阳市公用事业管理局。法定代表人：申某。委托诉讼代理人：仲某，北京盈科（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭某，北京盈科（太原）律师事务所律师。上诉人汾阳市碧水源市政工程有限公司（以下简称碧水源公司）与被上诉人汾阳市公用事业管理局（以下简称汾阳市公用事业局）合同纠纷一案，不服山西省吕梁市中级人民法院（2020）晋11民初85号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。碧水源公司上诉请求：依法撤销（2020）晋11民初85号民事裁定书，裁定指令吕梁市中级人民法院进行实体审理。事实与理由：一、本案提起的民事诉讼系根据《清算协议》，而非基于《PPP项目合同》。2017年8月25日，上诉人与被上诉人签订《汾阳市市政基础设施建设工程PPP项目合同》（以下简称“PPP项目合同”），约定由上诉人以B0T模式实施胜利街道路改造工程等19个子项目。2018年4月26日，上诉人与被上诉人签订《汾阳市市政基础设施建设工程PPP项目合同补充协议》（以下简称“补充协议”），约定上诉人承继此前被上诉人签订的与项目相关的设计、监理等二类费用合同。2018年11月8日，上诉人与被上诉人等签订《汾阳市市政基础设施建设工程PPP项目合同解除协议》（以下简称“解除协议”），约定解除《PPP项目合同》、《补充协议》及其他相关文件及协议（包含“本项目所有相关的二类费协议/合同或补充协议/合同”等），各方互不追究其他方任何责任。2018年11月9日，上诉人与被上诉人等签订《汾阳市市政基础设施建设工程PPP项目终止清算协议》（以下简称“清算协议”），约定被上诉人在《清算协议》生效后3个月内向上诉人支付项目管理费、征地拆迁款及设计费、监理费等二类费用。在《PPP项目合同》的签订、履行、解除过程中，从政府和社会资本合作的法律关系产生到消灭，上诉人与被上诉人之间未因《PPP项目合同》产生争议或纠纷。上诉人起诉时，《PPP项目合同》业已解除一年有余，本案并非因《PPP项目合同》引起的纠纷，而是被上诉人怠于履行《清算协议》下付款义务引起的纠纷。上诉人认为，《清算协议》是双方基于平等地位而进行的最后结算，且《关于汾阳市碧水源市政工程有限公司资产负债情况的调查报告》已经明确应付款项金额，上诉人与被上诉人间系给付金钱债务的民事法律关系，就该《清算协议》提起的诉讼应适用民事诉讼程序进行审理。二、《清算协议》独立于《PPP项目合同》，原审法院未依法审查《清算协议》，违反辩论原则。本案中，从合同订立背景看，《清算协议》载明“为进一步明确具体清算事宜，经合同各方友好协商、本着公平公正、互惠互利的原则，各方达成以下协议内容”，《清算协议》是当事人平等协商的结果；从合同内容看，《清算协议》约定了项目管理费的支付、资本金的退回、征地拆迁款及二类费的支付等事项，不涉及行政法上的权利义务内容，不涉及公众利益。因此在《PPP项目合同》解除后，当事人签订的《清算协议》具有独立性，是平等主体就财产关系达成的民事合同。根据（2019）最高法民终789号民事判决书，“......《清算交接协议》及之后双方共同形成的会议纪要等，均属于独立于......《BOT补充协议一》、《BOT补充协议二》之外另行就项目工程清算、交接等事宜达成的协议，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性效力性规定，属于合法有效的合同，双方均应按合同约定履行各自的义务”。根据同案同判的公平原则、统一法律适用的司法制度，参照《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第2条、第4条、第9条之规定，法院应当将前述最高人民法院作出的生效裁判作为参考，认定本案系因《清算协议》引发的民事合同纠纷。上诉人于原审中仅请求“依法判令被上诉人继续履行《清算协议》，支付相关费用及利息”.但原审法院未就上诉人请求内容进行裁判，而是超出诉讼请求，径行裁定因《PPP项目合同》属于行政协议，不属于民事诉讼管辖范围，驳回起诉，严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第12条规定的辩论原则。三、《PPP项目合同》是民事合同，而非行政协议。2019年12月10日，最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释（2019〕17号）第1条明确规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”该条明确规定“具有行政法上权利义务内容的协议”才是行政协议。本案中，从合同的目的、主体、内容等方面分析，《PPP项目合同》具有民商事法律关系性质，体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意，应当定性为民商事合同，而非行政协议，合同中合意条款，如：《PPP项目合同》第3章中，第3.1条3.1.2款明确约定“（b）经甲乙双方一致同意，第3.1.1条规定的任何一项先决条件均可被放弃，但此等放弃并不影响双方在本合同项下的其他权利及义务。”可见，在合同的权利义务上及后续签订的《解除协议》及《清算协议》中上诉人与被上诉人是平等地位的主体。综上，原审法院认定事实不清、适用法律错误，上诉人请求贵院依法撤销（2020）晋11民初85号民事裁定书，裁定指令吕梁市中级人民法院进行实体审理。汾阳市公用事业局答辩称：汾阳市公用事业局与碧水源公司于2017年8月签订的汾阳市市政基础设施建设工程PPP项目合同，鉴于条款中约定，市政府授权答辩人在项目公司成立后与项目公司签订PPP项目合同，由项目公司承接PPP项目合同（草签）项下中标社会资本方在项目融资、建设、运营、移交阶段的全部权利和义务，市政府授权答辩人授予项目公司在项目合作期内享受特许经营权，以按照适用法律及本合同的规定，投资、建设、运营和维护汾阳市市政基础设施建设工程PPP项目，汾阳市财政部门向项目公司支付政府购买服务费用，包括可用性服务费及运维绩效服务费。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条之规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”同时根据第二条之规定：“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；.....（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；答辩人认为，本案所涉PPP项目合同系答辩人根据汾阳市人民政府的授权就汾阳市市政基础设施建设工程以BOT模式与被答辩人签订的特许经营协议，具有行政法上的权利义务内容。该PPP项目是非经营性项目，答辩人签订该协议是行使公共管理和公共服务职责的方式之一，该行为具有公权力属性。所以，本案并非平等民事主体之间形成的法律关系，不属于民事案件的受案范围，应当依法对原告的上诉予以驳回。本院认为，上诉人碧水源公司与被上诉人汾阳市公用事业局双方签订的《汾阳市市政基础设施工程PPP项目合同》解除后，双方签署《汾阳市市政基础设施工程PPP项目终止清算协议》，协议约定自清算协议生效之日起三个月内（最长不超过六个月），被上诉人汾阳市公用事业局向上诉人碧水源公司支付相关费用，现上诉人主张被上诉人怠于履行付款义务构成根本违约。本案系因前述BOT协议清算所引发的纠纷，上诉人碧水源公司仅针对清算协议提起诉讼，清算协议一方当事人虽为汾阳市水务局，但协议在清算过程中体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意，并不受行政行为单方强制，双方为平等主体之间的债权债务关系，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。故原审法院裁定驳回碧水源公司起诉不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销吕梁市中级人民法院（2020）晋11民初85号民事裁定书；二、本案指令吕梁市中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 李宛地审判员 宋政富审判员 何炳武二〇二〇年十一月二十三日法官助理 王若鹏书记员 杨 姝