福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终1240号 上诉人（原审被告）：湛江市融创网络服务有限公司，住所地广东省吴川市。 法定代表人：陈若飞，该公司执行董事。 被上诉人（原审原告）：杨叶红，女，1963年2月14日出生，汉族，户籍地浙江省平阳县，现住福建省福鼎市。 委托诉讼代理人：陈小芳，福建雄昕律师事务所律师。 上诉人湛江市融创网络服务有限公司（以下简称融创公司）因与被上诉人杨叶红网络购物合同纠纷一案，不服福建省福鼎市人民法院（2020）闽0982民初734号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 融创公司上诉请求：请求对一审法院（2020）闽0982民初734号民事案件发回重审或改判驳回杨叶红的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院采信杨叶红的证据程序违法，事实认定不清。一审通过直接采信杨叶红提交的微店订单截图复印件、物流单照片、聊天截图等电子证据，违反法律程序。电子证据要成为证据，必须经过有资质的电子鉴定机构鉴定才可作为证据采信，或由法院到腾讯总部和相关部门核实后，才可作为证据采信。一审杨叶红私自非法录取录像光盘，来源不合法。一审委托的鉴定机构没有相关资质，且鉴定过程违反程序。2、一审法院没有对融创公司提供的证据进行质证，程序违法。一审融创公司庭前提交答辩意见称杨叶红并没有向融创公司购买飞天空军茅台酒，而是向深圳市添利华商贸有限公司购买的酒，但一审法院未进行质证。3、一审遗漏了当事人、第三人，导致认定事实不清，请求追加深圳市添利华商贸有限公司为本案的第三人或被告。4、一审法院适用《中华人民共和国食品安全法》第148条第二款错误，酒是深圳市添利华商贸有限公司从其公司地址直接发货给杨叶红的，融创公司并非是“明知是符合食品安全标准的食品”，不适用该条款。同时，本案杨叶红没有损失，该条款规定赔偿金的额度是三倍或十倍，一审直接判决十倍，显然判决过重，对融创公司是不公平的。5、一审主审法官存在徇私枉法情形。6、市场上和茅台集团合作的定制酒比较多，品牌比较混乱，专供中国空军茅台属于定制酒，并非是流通的飞天茅台高端酒，2009年生产的空军茅台，因没有对外流通上架，没有市场价，而且供货商深圳市添利华商贸有限公司给融创公司的空军茅台报价680元/瓶，并承诺空军茅台是真的，基于以上几点融创公司有理由相信这是正品，不存在明知是假而销售的故意。 杨叶红辩称，1、杨叶红在一审时提交了微店订单截图、物流单、聊天记录并现场展示该电子证据，本案杨叶红在一审时已完成了举证责任，能够证明杨叶红在融创公司处购买涉案的8瓶飞天空军茅台酒，支付货款并通过韵达快递发货的事实。杨叶红在一审提供的证据系本案网络购物合同订立及履行过程中所产生的，具有真实性、合法性和关联性，可以作为本案的适格证据。融创公司如对该证据质疑，应在一审诉讼过程中申请鉴定，但融创公司并没有申请鉴定，那么由此产生的不利后果由其自行承担。融创公司没有向一审法院申请，认为一审法院必须经过有资质的电子鉴定机构鉴定或由一审法院到腾讯总部和相关部门核实，没有事实与法律依据。2、融创公司认为一审采信杨叶红录取的录像光盘系非法证据，来源不合法并推测杨叶红存在主观恶意，没有任何事实与法律依据。本案杨叶红在收到融创公司邮寄的材料时基于证据意识，主动录制录像，该证据能够还原杨叶红在收到涉案茅台酒的整个过程，该证据事实清楚，证据确实充分，来源合法，没有任何主观恶意。3、一审委托的鉴定机构具有相关资质且鉴定过程并没有违反程序。本案涉案酒水表明生产厂家为贵州茅台酒股份有限公司，因此对于涉案商品的外包装，贵州茅台酒股份有限公司有权进行检验。贵州茅台酒股份有限公司出具的《鉴定证明表》写明涉案酒水不是其公司生产并包装。因此在没有相反证据的情况下，可以确认涉案酒水系假冒贵州茅台酒的外包装及标识。同时本案贵州茅台酒股份有限公司提供的《产品辨认（鉴定）表》系该公司的鉴定意见，该鉴定意见类似于证明，有公司盖章及辨认人签字即可。4、一审判决事实清楚，证据确实充分，融创公司在上诉状中称一审主审法官存在徇私枉法，显然是无端猜测。首先，一审法院有对杨叶红提交的证据进行质证，杨叶红在一审时已提出深圳市添利华商贸有限公司与本案没有任何关联性。其次，登录微店页面可以清楚地看到微店登记的工商信息为融创公司，杨叶红是向融创公司购买涉案假酒，融创公司为本案的适格主体。根据合同相对性原则，杨叶红要求融创公司承担法律责任具有事实与法律依据，深圳市添利华商贸有限公司（该公司股东为王博，与陈若飞没有任何关联）与本案没有任何的利害关系。杨叶红收到的快递单号上显示寄方为陈若飞，送货单上签收的为陈若飞，均系融创公司的法定代表人，其系职务行为，由此产生的法律后果应由融创公司承担。融创公司以送货单上盖章的公司认定该公司为必要第三人或被告没有任何事实与法律依据。深圳市添利华商贸有限公司并非本案的必要共同诉讼第三人，融创公司与深圳市添利华商贸有限公司的法律纠纷，融创公司可待本案判决生效后另行起诉该公司。第三，一审适用《中华人民共和国食品安全法》第148条第二款的规定适用法律正确。综上，一审判决事实清楚，证据确实充分，恳请二审驳回融创公司的上诉请求。 杨叶红向一审法院起诉请求：判令融创公司退还货款20000元，并十倍赔偿200000元。 一审法院认定事实：2019年12月21日，杨叶红通过微店平台向融创公司所经营的“聖酱汇·酱酒直供平台”购买8瓶飞天空军茅台酒（标注2009年份500毫升53度），并支付货款20000元。融创公司于2019年12月27日通过韵达快递公司发货，快递单号为3102960083435。2019年12月29日，杨叶红收到该快递邮件，内有喷码分别为58136、57657、58152、57906、58762、57608、58846和57459的8瓶“中国空军茅台酒”。杨叶红认为该8瓶酒假冒贵州茅台酒股份有限公司注册商标，起诉至一审法院并申请司法鉴定。一审法院于2020年3月26日立案后，融创公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，一审法院于2020年4月17日裁定驳回融创公司对本案管辖权提出的异议。融创公司不服，向本院提起上诉，本院于2020年5月28日作出（2020）闽09民辖终70号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。在一审中，经法院释明，杨叶红方确认申请司法鉴定，并于同日提交《司法鉴定申请书》，请求对融创公司销售的8瓶酒是否为贵州茅台酒股份有限公司生产的“飞天空军茅台酒”进行鉴定。2020年7月17日，经一审法院依法委托，贵州茅台酒股份有限公司委派鉴定人员对该8瓶酒进行鉴定。经外观辨认（鉴定），确认喷码为58136、57657、58152、57906、58762、57608、58846和57459的8瓶酒与贵州茅台酒股份有限公司出厂产品外包装特征不符，非该公司生产，属假冒注册商标的产品。 一审法院认为，杨叶红通过微店电商平台向融创公司经营的“聖酱汇．酱酒直供平台”购买了8瓶飞天空军茅台酒，并支付了货款20000元，融创公司将相应数量的货物通过快递邮寄给杨叶红，双方之间形成了网络购物合同关系。经杨叶红的申请，一审法院依法委托贵州茅台酒股份有限公司对涉案酒进行鉴定，经贵州茅台酒股份有限公司辩认鉴定，融创公司销售的飞天空军茅台酒非贵州茅台酒股份有限公司生产，属假冒注册商标的产品。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》的第六条规定：食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。融创公司未能举证证明该涉案酒符合食品安全标准，因此应承担举证不能的法律后果，可认定融创公司销售的飞天空军茅台酒属于不符合食品安全标准的食品。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款的规定：生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。因此杨叶红提出要求退还货款并给予价款十倍赔偿的请求，具有事实根据和法律依据，予以支持。融创公司辩称杨叶红没有证据证明向其购买飞天空军茅台酒，依据不足，不予采信。融创公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为自愿放弃诉讼权利，一审法院依法缺席审理和判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：融创公司应于本判决生效之日起十日内退还杨叶红货款20000元，并向杨叶红支付十倍赔偿金200000元，共计220000元。案件受理费4600元，管辖异议受理费100元，合计4700元，由融创公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案争议焦点为融创公司应否向杨叶红退还货款并支付价款十倍赔偿款。本院认为，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定:“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的,人民法院应予支持”。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定:“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”。本案融创公司销售的飞天空军茅台酒经贵州茅台酒股份有限公司辩认鉴定，非贵州茅台酒股份有限公司生产，属假冒注册商标的产品。贵州茅台酒股份有限公司作为涉案“贵州茅台”牌注册商标的权利人,享有对涉嫌假冒其注册商标的商品进行真伪鉴定的资格。本案贵州茅台酒股份有限公司接受一审法院的委托,对涉案商品的真伪出具的鉴定意见具有合法性,可以作为认定本案事实的依据。融创公司作为销售者应提供证据证明其已经履行了进货查验义务、其所销售的商品符合食品安全标准,但融创公司未能提供证据证实其对涉案商品履行了法定的进货查验义务,也未能举证证明其出售的假冒茅台酒的进货来源，致使不符合食品安全标准的商品流入市场,同时在庭审中融创公司也多次陈述其销售的飞天空军茅台酒供货商的报价为680元/瓶，但对涉案酒的品质无法保证。综上，本案融创公司属于销售明知不符合安全标准的食品的情形。故一审法院判令其退还货款并承担十倍赔偿义务并无不当,应予维持。 本院认为，融创公司未能举证证明涉案酒符合食品安全标准，应承担举证不能的法律后果，可认定融创公司销售的飞天空军茅台酒属于不符合食品安全标准的食品，杨叶红提出要求退还还款并支付价款十倍赔偿的请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。 综上所述，融创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4600元，由湛江市融创网络服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶庆兴 审判员  刘为河 审判员  罗文君 二〇二〇年十一月九日 书记员  周梦然 附注：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。 附本判决所依据的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。