广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终1313号上诉人（原审原告）：广东省第四建筑工程有限公司。住所地：广州市越秀区******。法定代表人：杨曲波。委托代理人：马骏龙，该公司工作人员。委托代理人：林秋娴，广东启源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市水务局。住所地：广州市天河区********。法定代表人：龚海杰，局长。委托代理人：龚丽，该局工作人员。委托代理人：吴娟，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人广东省第四建筑工程有限公司（以下简称省四建公司）因与被上诉人广州市水务局（以下简称市水务局）行政处罚一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初5036号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，省四建公司是石井污水处理系统管网工程--石井中部片区**--夏茅村周边污水管网工程的承包人，该工程发包人是广州市净水有限公司，监理人是广州建筑工程监理有限公司。2018年8月27日，广州市水务工程质量安全监督站（下称质监站）在对石井污水处理系统管网工程——石井中部片区一期——夏茅村周边污水管网工程现场检查时，发现省四建公司在W29井新进场的汽车起重机(新A*****)报检资料存疑，该汽车起重机(新A*****)的《流动式起重机检验报告》（编号QD2018072518）显示检验单位是“深圳市特种设备安全检验研究院”。质监站分别于2018年8月27日、8月30日、9月11日、9月18日向省四建公司发出编号为6000118、6000120、6000864、6000858号的《水务工程质量、安全文明施工限期整改通知书》4份，要求汽车起重机(新A*****)暂停施工、退场。2018年9月26日，市水务局的执法人员到该工程施工现场检查，发现汽车起重机(新A*****)仍未落实退场整改措施。市水务局再次向省四建公司发出穗水责改〔2018〕111号《责令限期改正通知书》，要求立即停止违法行为。同时向施工单位省四建公司、监理单位发出《询问调查通知书》，要求接受询问调查。2018年10月8日、11月6日，市水务局对该工程项目经理马骏龙进行询问调查，马骏龙承认在该工程施工过程中，未与有相应资质的特种设备出租单位签订承租合同，在使用承租的汽车起重机（新A*****）前未请相应资质的检测机构对设备进行检验，使用了未经验收、验收不合格汽车起重机(新A*****)。2018年10月9日，市水务局对该工程项目监理员张志鹏进行询问调查，张志鹏承认在该工程施工过程中使用了未经验收、验收不合格的汽车起重机(A*****)，并确认2018年9月11日当天汽车起重机（新A*****）的司机与上报人员不符，且未经上报审核。2018年11月12日，市水务局对该工程业主代表王英杰进行询问调查，王英杰确认已知检验材料造假情况，不清楚使用承租的汽车起重机（新A*****）前单位有无组织验收，只知道汽车起重机（新A*****）提供了检测报告。并表示汽车起重机未执行退场要求原因，一是工程处于全围蔽状态，在围蔽未拆除情况下汽车起重机无法退场；二是施工单位与汽车起重机存在资金纠纷问题，施工方未按约定支付给汽车起重机方相应的劳务费用，导致汽车起重机司机一直拒绝退场。2019年1月14日，市水务局向省四建公司作出穗水听告〔2019〕101号《行政处罚听证告知书》，告知拟对省四建公司处以行政处罚及其享有的权利义务。省四建公司于2019年1月21日向市水务局申请听证，该局于2019年1月31日依申请举行听证会。省四建公司的委托代理人马骏龙在听证会上表示，省四建公司对汽车起重机（新A*****）有进行审核，但因公司工作的疏忽以及机械具体细节审查专业能力有限，未能发现报告的问题。2019年3月14日，市水务局向省四建公司作出穗水行罚〔2019〕110号《行政处罚决定书》，查明省四建公司在石井污水处理系统管网工程——石井中部片区一期——夏茅村周边污水管网工程中使用的汽车起重机（新A*****）检验报告造假，使用了未经验收、验收不合格的汽车起重机，违反《建设工程安全生产管理条例》第三十五条的规定，依据《建设工程安全生产管理条例》第六十五条的规定，对省四建公司罚款145000元。省四建公司不服，诉至原审法院。另查，广州建筑工程监理有限公司于2018年8月18日向省四建公司出具《安全隐患整改通知》称:“2018年8月18日上午，我监理部人员现场安全检查发现W29号工作井，W34号工作井均有汽车起重机进场，监理部人员随即要求新进场的汽车起重机不得使用，等完善进场报审报验手续才可使用。……”2018年8月27日，广州建设工程监理有限公司又向省四建公司出具《安全隐患整改通知》，表示新进场的汽车起重机正在作业，但进场报告的资料尚未完善，上报资料中仍缺少出厂合格证、行驶证及真实有效的检验报告。深圳市特种设备安全检验研究院于2018年10月29日以深特检函〔2018〕65号《深圳市特种设备安全检验研究院关于提供流动式起重机检验报告（编号QD2018072518）相关证明的复函》函复广州市水务局称：“经核查，《流动式起重机检验报告》（编号：QD2018072518）非由我院出具”。在庭审过程中，省四建公司确认汽车起重机（新A*****）属于施工起重机械，但认为该设备不属于特种设备。原审法院认为，《中华人民共和国水法》第十二条第四款规定：“县级以上地方人民政府水行政主管部门按照规定的权限，负责本行政区域内水资源的统一管理和监督工作。”《城镇排水与污水处理条例》第五条第二款规定：“县级以上地方人民政府城镇排水与污水处理主管部门负责本行政区域内城镇排水与污水处理的监督管理工作。”广州市水务局作为辖区内水资源和水务工程建设行政主管部门，对违反水务工程建设管理秩序的行为，具有监督管理职权。《特种设备安全监察条例》（2009修订）第二条规定：“本条例所称特种设备是指涉及生命安全、危险性较大的锅炉、压力容器（含气瓶）、压力管道、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施和场（厂）内专用机动车辆。前款特种设备的目录由国务院负责特种设备安全监督管理的部门制订，报国务院批准后执行。”质检总局关于修订《特种设备目录》的公告（2014年第114号）附件特种设备目录规定：“4000起重机械，是指用于垂直升降或者垂直升降并水平移动重物的机电设备，其范围规定为额定起重量大于或者等于0.5t的升降机；额定起重量大于或者等于3t（或额定起重力矩大于或者等于40t·m的塔式起重机，或生产率大于或者等于300t/h的装卸桥），且提升高度大于或者等于2m的起重机；层数大于或者等于2层的机械式停车设备。……4400流动式起重机”。根据现场监测并结合编号QD2018072518《流动式起重机检验报告》记载情况来看，省四建公司所租赁的设备为流动式起重机（新A*****），最大起重量20T，起升高度31.5（m）+8(m),故省四建公司所租赁的流动式起重机（新A*****）应属于上述规定所监管的特种设备范围。省四建公司诉称其使用的新A*****汽车起重机不属于特种设备目录范围，与上述规定不符，不予采纳。《中华人民共和国建筑法》第五十九条规定：“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用”。《中华人民共和国特种设备安全法》第三十二条规定：“特种设备使用单位应当使用取得许可生产并经检验合格的特种设备。禁止使用国家明令淘汰和已经报废的特种设备。”《特种设备安全监察条例》第十五条规定：“特种设备出厂时，应当附有安全技术规范要求的设计文件、产品质量合格证明、安装及使用维修说明、监督检验证明等文件。”第二十四条规定：“特种设备使用单位应当使用符合安全技术规范要求的特种设备。特种设备投入使用前，使用单位应当核对其是否附有本条例第十五条规定的相关文件。”《建设工程安全生产管理条例》第三十五条规定：“施工单位在使用施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施前，应当组织有关单位进行验收，也可以委托具有相应资质的检验检测机构进行验收；使用承租的机械设备和施工机具及配件的，由施工总承包单位、分包单位、出租单位和安装单位共同进行验收。验收合格的方可使用。《特种设备安全监察条例》规定的施工起重机械，在验收前应当经有相应资质的检验检测机构监督检验合格。”《建筑起重机械安全监督管理规定》第二十一条规定：“施工总承包单位应当履行下列安全职责：……（二）审核建筑起重机械的特种设备制造许可证、产品合格证、制造监督检验证明、备案证明等文件；（三）审核安装单位、使用单位的资质证书、安全生产许可证和特种作业人员的特种作业操作资格证书；……”根据上述规定，特种设备使用单位应当使用取得许可生产并经检验合格的特种设备，应当履行审核建筑起重机械的特种设备制造许可证、产品合格证、制造监督检验证明、备案证明等文件的职责。本案中，省四建公司起诉认为涉案汽车起重机设备的检验报告涉嫌造假情况并不知情，对出租方提供的资料无法辨别真伪。但根据本案查明的事实及证据证明情况看，省四建公司的上述主张缺乏事实依据。理由如下：一、根据监理单位广州市建筑工程监理有限公司2018年8月18日向省四建公司出具的《安全隐患整改通知》以及8月27日至8月29日《安全监理日志》反映情况可知，省四建公司在未提交汽车起重机（新A*****）进场报审报验手续的情况下，就擅自进场使用汽车起重机（新A*****），后监理单位于2018年8月27日向省四建公司再次发出《安全隐患整改通知》后，省四建公司提供的资料中仍缺少出厂合格证、行驶证及真实有效的检验报告。即省四建公司在监理单位提出省四建公司提供的材料中缺少汽车起重机（新A*****）真实有效的检验报告的情况下，仍继续使用该特种设备。二、2018年8月27日，质监站在对涉案污水管网工程现场检查，发现省四建公司现场使用的汽车起重机(新A*****)检验报告涉嫌造假，并分别于2018年8月27日、8月30日、9月11日、9月18日发出《水务工程质量、安全文明施工限期整改通知书》4份，要求汽车起重机(新A*****)暂停施工、退场，但省四建公司未按照要求有效履行落实整改职责。直至2018年9月26日，市水务局的执法人员到工程施工现场检查，省四建公司仍未按照要求将汽车起重机(新A*****)退场整改。同时结合广州建筑工程监督有限公司于2018年9月11日向省四建公司出具的《暂时停止施工通知》反映情况来看，监理单位还因现场检查时发现汽车起重机司机与上报人员不符要求暂时停止施工。由此可见，省四建公司一直未按照要求进行整改，且在整改期间仍使用汽车起重机（新A*****）进行施工。故省四建公司提出其在市水务局首次检查发现问题后，已立即停用汽车起重机（新A*****）的主张与事实不符。三、根据市水务局向涉案工程项目经理、监理员以及工程业主代表所作的调查询问笔录的内容，可以证明省四建公司在施工过程中，未与有相应资质的特种设备出租单位签订承租合同，使用了未经验收、验收不合格汽车起重机(新A*****)这一事实。结合深圳市特种设备安全检验研究院的复函已证明省四建公司提供的《流动式起重机检验报告》造假的情况，省四建公司以其对出租方提供检验报告存在造假情况不知情作为抗辩理由，与本案查明的事实不符，依法不予支持。关于市水务局作出行政处罚是否畸重问题。根据《中华人民共和国安全生产法》第九十六条、《中华人民共和国特种设备安全法》第八十四条、《建设工程安全生产管理条例》第六十五条的规定，市水务局结合省四建公司的违法事实以及整改情况，在上述规定的幅度内对省四建公司作出罚款145000元，符合法律规定。综上，省四建公司的诉讼请求无事实和法律依据，依法予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回广东省第四建筑工程有限公司的诉讼请求。上诉人省四建公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审对上诉人庭审提出的程序违法问题未作审查和认定，本案行政处罚听证程序违法，应当撤销被诉行政处罚决定，根据《广东省行政处罚听证程序实施办法》第十二条，被上诉人的听证通知书显示听证会书记员为本案调查人员之一“郑江禹”，应当自行回避，听证主持人在最重要的调查、质证阶段完成后才提出更换听证会书记员，由“郑江禹”变更为“龚丽”，上诉人无法判断变更后该书记员的情况及是否为案件利害关系人，虽然上诉人在不知情的情况下表示了同意，但被上诉人仍存在程序违法。二、原审对本案关键事实审查认定错误。1.上诉人作为施工单位，已根据被上诉人《责令限期改正通知书》的要求在期限内完成整改，并未达到“逾期未改正”的处罚前提，上诉人按时整改的行为不具有可罚性。2.2018年9月5日，监理单位已通过涉案汽车吊设备报审，明确说明了由于监理审核已通过，涉案汽车吊没有退场。3.涉案汽车吊在2018年8月27日首次禁用后一直处于静止状态，虽然未能及时退场，但未再使用，对此关键事实，原审审查认定错误。事实上，工程处于全围蔽状态，在围蔽未拆除情况下。汽车起重机无法退场；施工单位与汽车起重机存在资金纠纷，施工方未按约定支付汽车起重机方相应的劳务费用，导致起重机司机一直拒绝退场，设备方也不可能再安排司机到现场继续施工，上诉人也没有理由一定要继续使用涉案汽车吊。涉案汽车吊资料造假的过错在于设备方，上诉人积极配合整改，被上诉人未能依职权及时对违规设备方进行查处，对上诉人进行处罚缺乏事实根据，处理结果不公平。综上，上诉人二审请求撤销原审判决，撤销被诉行政处罚决定，判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。被上诉人市水务局二审答辩称：一、经该局多次责令整改，上诉人均未按要求退出整改到位，其在整改期间继续使用汽车起重机的违法事实清楚，有在案的询问笔录、监理日志等证据证实，上诉人称对出租方提供检验报告造假不知情、无过错及进行形式审查无法辨明真伪的主张缺乏依据。二、上诉人与出租方的租金纠纷事由与施工现场围蔽情况均不能成为其不履行整改要求的合理理由。三、被上诉人作出被诉行政处罚决定的听证程序合法。上诉人在被上诉人已释明郑江禹的回避情形后，同意更换龚丽为听证会书记员，是对其自身听证权利的处分。郑江禹在实际听证过程中并非听证书记员，不存在应当回避而未回避的情形，不存在程序违法，更换后的书记员仅代表法务合规部门参加案件讨论，并未参与本案调查程序，非本案调查人员，且与本案处理结果不具有结果上的利害关系，依法不属于需要回避的人员，其参加听证程序符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持，驳回上诉人的全部上诉请求。经二审审查，原审判决查明的事实清楚且有相应的证据证明，本院予以确认。本院认为，被上诉人具有对水务工程建设的监管职责及作出涉案行政处罚的职权依据，原审业已援引法律依据进行论述，不再赘述。本案二审争议焦点在于被上诉人作出被诉行政处罚决定是否具有事实根据与法律法规依据。《建设工程安全生产管理条例》第六十五条第（二）项规定，施工单位使用未经验收或者验收不合格的施工起重机械，责令限期改正，逾期未改正的，责令停业整顿，并处10万元以上30万元以下的罚款。可见，施工单位明知所使用的起重机械未经验收或验收不合格而使用，在监管机关已责令限期改正的情况下，逾期仍不予整改，则该行为具有违法性及可罚性。本案中，涉案汽车起重机于2018年8月18日进场，监理单位于2018年8月18日、8月27日向施工单位发出两份《安全隐患整改通知》，告知涉案汽车起重机缺乏合格证及检验报告并要求其整改。2018年8月27日，质监站发出整改通知书，要求涉案汽车起重机禁止使用，暂停施工。2018年8月30日、9月11日，质监站再次发出整改通知，告知涉案汽车起重机检验报告涉嫌造假，要求施工单位落实退场要求。因此，可以认定施工单位至迟在2018年8月27日，即已明知涉案汽车起重机存在未经验收或验收不合格的情况。同时，根据调查笔录、证人证言反映，涉案汽车起重机进场后，实际施工约12日；根据《监理日志》《暂时停止施工通知》所反映的情况，2018年8月28日、8月29日、9月9日，涉案汽车起重机经监理单位现场检查仍存在使用情况，直至9月11日监理单位向施工单位发出《暂时停止施工通知》。综上，足以认定上诉人作为施工单位，明知所使用的起重机械未经验收或验收不合格而使用、在监管机构责令限期改正的情况下仍不予整改的事实。被上诉人援引前述规定作出涉案行政处罚决定，具有事实根据与法律法规依据，且处罚金额在法定幅度范围内，本院经审查，予以支持。就上诉人所提上诉主张，首先，对于“逾期未改正”的理解问题，如前所述，涉案未经验收或验收不合格的汽车起重机进、退场并不当然具有违法性，只有明知未经验收或验收不合格而使用的行为方具有违法性。责令退场的目的是停止使用，责令“改正”的对象必然首先针对的是使用行为即将汽车起重机投入施工的行为，而并非进、退场行为。在上诉人已经存在经反复责令改正而不予改正、坚持将涉案汽车起重机投入施工使用的前提下，其遵照最后一份责令改正通知而退场，并不影响违法使用行为的成立与认定，亦不能作为其违法使用行为不应处罚的理由。其次，就涉案行政处罚听证程序中是否存在程序违法的问题。根据听证笔录所反映的情况，郑江禹担任书记员不符合听证程序的问题系由听证组织机关主动发现并已当场回避，听证机关当场已询问上诉人是否需要停止听证并择期进行，上诉人亦明确表示无须择期另行举行听证且在听证笔录上签字确认听证内容，因此，该程序瑕疵并不影响上诉人的合法权益。被诉行政处罚决定的作出程序符合法律规定，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人广东省第四建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 琳审 判 员  闵天挺审 判 员  王 荣二〇二〇年十一月十六日法官助理  农倩倩书 记 员  罗子晴