四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终423号 上诉人（原审原告、反诉被告）：中国五冶集团有限公司，住所地四川省成都市锦江区五冶路**。 法定代表人：程并强，董事长。 委托诉讼代理人：刘凯飞，男，公司工作人员。 委托诉讼代理人：李野，四川天闻律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川韵然景观园林工程有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区金沙江大道宜都崇文综合楼****。 法定代表人：张怡，总经理。 委托诉讼代理人：邓健，四川明炬（宜宾）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周斌，四川富绅律师事务所律师。 中国五冶集团有限公司（以下简称五冶公司）与四川韵然景观园林工程有限公司（以下简称韵然公司）建设工程分包合同、名誉权纠纷一案，五冶公司、韵然公司不服四川省宜宾市中级人民法院（2017）川15民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月29日作出（2018）川民终1036号民事裁定，撤销原判，将本案发回重审。四川省宜宾市中级人民法院依法另行组成合议庭审理了本案，于2019年12月24日作出（2019）川15民初14号民事判决，五冶公司、韵然公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意，于2020年7月23日采取庭审询问的方式对本案进行了审理。上诉人五冶公司的委托诉讼代理人刘凯飞、李野，上诉人韵然公司的委托诉讼代理人邓健、周斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 五冶公司上诉请求：1.撤销原判；2.判令五冶公司支付韵然公司剩余工程款187227.07元；3.判令韵然公司支付五冶公司质量整改费42.08万元、违约金5313460元；4.判令韵然公司向五冶公司提交全套竣工资料；5.本案的一审、二审诉讼费、鉴定费由韵然公司承担。二审庭审询问期间，五冶公司当庭放弃判令韵然公司向五冶公司提交全套竣工资料的上诉请求。事实与理由：一、原审法院委托鉴定范围包括“对审查书是否存在遗漏”，改变了五冶公司与韵然公司签订的《建设工程施工专业分包合同（宜宾南线项目绿化工程）》（以下简称《分包合同》）约定的结算方式。按照《分包合同》约定，双方结算以政府审计结果为准，原审法院将委托范围扩展至“审查书是否存在遗漏”，实质上是对审计结果的否认。二、鉴定机构未将韵然公司的结算书作为鉴定依据，与四川省高级人民法院（2018）川民终字1036号民事裁定书发回重审事由相背离。判断五冶公司是否上报完整施工资料的最直观依据便是韵然公司自行编制的结算书，但原审判决认定的遗漏工程量均不在韵然公司自行编制的结算书范围内。基于韵然公司编制的结算书中未包含鉴定确认的遗漏金额，即便案涉审计作出《高速公路南出口至两路桥市政道路新建绿化景观工程竣工结算审查书》（以下简称《审查书》）确实存在该遗漏金额，责任也在韵然公司，应当由韵然公司自行承担责任后果；反之，五冶公司在未获得发包人对价的前提下，为韵然公司因自身过错而产生的损失承担责任显失公平。韵然公司在一审庭审中多次陈述结算书中已包含全部工程量，但法院委托拆分鉴定后，韵然公司又主张结算书未包含全部工程量，韵然公司应对没有报送完整资料，导致审计结论客观上不全面承担责任；三、原审判决未对鉴定意见存在的以下问题进行查明。1.四川君瑞工程管理咨询有限公司（以下简称君瑞公司）确认遗漏部分价款为4795145元，所依据的证据材料未经质证；2.君瑞公司确认的遗漏价款中有2484403元是韵然公司、五冶公司已上报结算但宜宾市翠屏区审计局按照合同、竣工图及现场逐一审查后不予认可的工程内容或价款，该部分审减金额不属于遗漏价款；3.宜宾市翠屏区审计局未纳入《审查书》的价款2310742元，所对应的工程并非韵然公司施工，韵然公司自行编制报送法院的结算书中并未包括该部分工程及价款，《审查书》未包括该部分价款不属于遗漏，五冶公司也无法得到对价支付，五冶公司向韵然公司支付该价款显失公平；4.鉴定确认《审查书》中韵然公司实施部分30969307元中，包含韵然公司未实施且未上报结算的1690080元，该部分工程由五冶公司自行实施完成，鉴定机构所依据的批量单未经五冶公司质证，不能作为认定案件事实的依据。四、一审判决关于已付款金额认定有误。1.借款370万元的利息（754140.17元）应作为五冶公司对韵然公司付款进行抵扣。2016年2月1日，韵然公司向五冶公司借款370万元，并出具借条及付息承诺，承诺按五冶公司的规定计算并承担借款利息。若原审法院根据现有证据不能明确利息的计算方式，则应视为利息约定不明，按同期银行贷款利率计算利息，而非以举证不能为由驳回五冶公司扣款主张；2.五冶公司代付的农民工工资应计入已付款。原审判决查明韵然公司将案涉工程转包给陈显泉，在韵然公司拖欠陈显泉费用的情况下，陈显泉的劳务班组农民工围堵项目部现场，委托班组的戴荣国、陈龙向五冶公司项目经理郑大福借款22.50万元，宜宾市翠屏区领导、项目业主单位领导及监理单位均在场见证，签字。根据《分包合同》26.3（10）约定：“发生民工群体性讨薪事件，承包人无需获得分包人委托即可直接代分包人发放工资，并按代发工资总额的1.5倍从应付分包人工程款中扣除”，故五冶公司有权将代付农民工工资计入对韵然公司的已付款。韵然公司《分包合同》项下应得价款总额2195.94万元，五冶公司累计已付21772172.93元，在不考虑维修扣款及扣除违约金的情况下，五冶公司的付款金额仅为187227.07元。五、五冶公司的本诉请求有事实及法律依据，应得到支持。1.韵然公司拒不整改质量问题，五冶公司委托第三方完成整改，产生的35.07万元质量修复费用应由韵然公司承担，且按照双方合同约定可以按照120%即42.08万元从支付分包人的任何款项中扣除，原审法院以“修复费用42.08万元远低于160万元违约金和质保金，且五冶公司对该笔费用可以在工程质保金中扣除，五冶公司因此并未产生任何损失”为由驳回五冶公司的该项诉求，于法无据；2.韵然公司存在违反合同进行转包和再分包应按照合同约定承担219.59万元的违约责任，未按约提交竣工资料和结算资料应按照合同约定承担878360元的违约责任，并向五冶公司提交全部竣工资料，未按期支付民工工资导致2次集体讨薪事件应按约承担43.92万元违约责任，2次恶意毁损五冶公司声誉应按约承担20万元违约金。综上，请求二审法院依法改判，支持五冶公司的上诉请求，驳回韵然公司的全部诉讼请求。 韵然公司辩称，1.五冶公司要求韵然公司提交全套竣工资料的上诉请求与本案工程分别于2015年9月、2016年1月交付使用，2016年9月进行竣工验收，档案资料全部完整合格的事实相矛盾；2016年9月前韵然公司向五冶公司递交了工程竣工决算资料；2.韵然公司作为案涉绿化工程的实际施工人，审计单位从未与韵然公司进行任何数据核对和数量核对，就作出《审查书》，不符合规定，且项目的业主单位也没有与韵然公司进行数据核对；3.《审查书》中未核实清楚案涉项目哪些是韵然公司做的工程，哪些是委托第三方做的工程，在一审时韵然公司申请调查令去业主单位调取五冶公司报送业主单位的决算资料，但至今未调取到，那么《审查书》作出的事实依据缺乏，竣工决算审计过程，本身就是查漏补缺，遗漏工程若确实发生，则应予以审定；4.从本案事实看，韵然公司早在案涉工程竣工验收之前递交了竣工资料，故五冶公司要求韵然公司承担违约责任的事实和理由不能成立；5.对370万元借款的争议很大，五冶公司本来就有支付工程价款及农民工工资的义务，五冶公司主张收取利息没有依据，对于所谓代付农民工工资未经韵然公司确认，故不应得到支持；6.案涉工程是由韵然公司施工，韵然公司申请对施工部分继续工程造价鉴定，但君瑞公司不审查韵然公司的工程竣工资料，相反只在《审查书》中去甄别，无法厘清韵然公司实际的工程量；7.五冶公司主张名誉权，要求赔偿损失、赔礼道歉，该事项与案涉合同纠纷不属于同一法律关系，不能一并处理。综上，五冶公司的上诉请求不能成立。 韵然公司上诉请求：1.撤销原判第一项、第三项判决，发回重审或查清事实依法改判确认《分包合同》为无效合同，并改判五冶公司支付韵然公司工程欠款56744802.91元及工程欠款利息至工程欠款付清之日止（一期工程欠款利息为7169213.24元、二期工程欠款利息为724328.12元，共计7893451.36元）；2.一、二审案件受理费、鉴定费、诉讼保全费用由五冶公司承担。事实与理由：一、《分包合同》既违反法律强制性规定，又违反《宜宾市翠屏区“南线”改造提升项目投资合作协议子项合同（之五）高速公路南出口至两路桥市政道路新建绿化景观工程项目建设工程施工合同》（合同编号：YBNX-2014-01，以下简称《总包合同》）约定，应属无效合同，原审法院认定《分包合同》合法有效错误。1.案涉工程项目系宜宾市龙禹水务投资有限责任公司（以下简称龙禹公司）作为发包人进行的政府招投标项目工程，该项目中标人为五冶公司，双方于2015年2月28日签订了《总包合同》。根据《总包合同》第一部分合同协议书第八条第2项约定不进行转包及违法分包，第二部分通用合同条款第3.5.1及第三部分专用合同条款第3.5.2的约定，对无允许分包的专业工程，无其他关于分包的约定。故五冶公司将案涉绿化景观工程项目分包给韵然公司，既违反了《总包合同》的约定，又违反了《中华人民共和国招投标法》第三条、第四条、第四十八条第一款的法律强制性规定。因此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定以及《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于受理建设施工合同纠纷案件疑难问题的解释》第一条第1项、第4项的规定，认定《分包合同》无效。2.原审法院认定《分包合同》履行了招投标手续属事实认定错误。本案一审庭审时五冶公司并没有提供关于《分包合同》进行法定招投标程序的证据材料，事实上，《分包合同》并没有按照法律规定进行招投标。五冶公司在一审时主张《分包合同》得到了发包人的认可，并向原审法院提供了发包人认可转包的证明材料（复印件）。对此，韵然公司认为案涉工程是必须招投标工程，发包人没有权利超越法律同意五冶公司对承包工程进行违法转包，其证明材料本身因违反招投标法禁止性规定应属无效，且证明材料系复印件，也没有单位负责人和制作证明材料的人员签名或盖章，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定的形式要求，故《分包合同》应认定为无效合同。二、《分包合同》关于以对应部分承包人与发包人的结算价下浮25%作为分包结算价的约定属于无效约定，该约定破坏了正常社会经济秩序，不应得到法院支持。按照定额标准工程利润取费在3%-5%之间，而案涉《分包合同》扣留工程施工费用高达25%。事实上，整个工程的利润都不可能达到25%，当时之所以约定收取25%的管理费，其前提是五冶公司承诺在韵然公司基地购买树木，后因五冶公司出具B版图纸明确不购买树木，此时再扣留25%的管理费与此前承诺购买树木的客观情况不符。况且该分包工程是政府投资的城市基础设施工程，五冶公司收取高达25%的管理费其意图压低工程材料成本，损害国家利益、社会公共利益。另五冶公司在未实际履行管理义务的情况下，通过违法分包工程赚取管理费差价获得非法利益，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第七条的规定，五冶公司的行为破坏了正常的社会经济秩序。原审法院支持25%的管理费相当于变相认可了违法分包行为，且与司法解释保护实际施工人的权益相违悖。三、原审法院认定工程竣工时间与客观事实不符，五冶公司应按照双方约定的时间结算工程价款，其应向韵然公司支付案涉工程欠款利息7893451.36元。为配合宜宾市人民政府2015年8月22日举办的文旅节顺利召开，案涉绿化景观项目一期工程于2015年8月21日全面完成施工，并于8月22日文旅节开幕当天投入使用，二期工程于2016年3月21日全面完成施工并移交投入使用，一、二期工程的工程量都经五冶公司、韵然公司、项目监理三方共同签字予以认可。按照法律规定，五冶公司使用该建设工程时视为交付之日，一审法院对韵然公司提供其证明交付使用的相关证据材料既不做评价，也不予以采信。片面以工程验收时间2016年9月22日确定韵然公司的工程竣工时间与法律相悖。本案中，韵然公司并没有以实际交付建设工程的时间计算工程欠款的资金占用利息，而是按照双方合同约定，在五冶公司收到韵然公司报送的一、二期竣工结算资料28日后才计算资金占用利息，故韵然公司主张从2015年10月29日起支付一期工程欠款利息，从2016年5月29日起支付二期工程欠款利息符合合同约定和法律规定。四、君瑞公司的工程造价鉴定既不涉及工程量又不涉及工程价款，该鉴定根本不能入实反映出韵然公司实际施工的工程量和工程结算单价，该鉴定意见明显与事实不符，于法无据。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定，应当对案涉绿化景观工程造价进行补充鉴定。一审庭审中，君瑞公司出庭作证，承认鉴定中存在以下事实：1.未将申请人的结算书纳入鉴定范围；2.鉴定是以《审查书》结论作为工程造价的前提和限额；3.直接取用《审查书》中的综合单价及工程费用，鉴定未涉及工程造价范围。该种鉴定方式导致工程量、价出现巨额差异，工程鉴定价款与实施出入甚大，达到5000万元之巨。因《审查书》未征询韵然公司意见，是五冶公司单方面提供资料进行审计，审计单位不完全掌握韵然公司施工工程量和价格的实际情况。而君瑞公司却未将韵然公司的结算书纳入鉴定范围，仅把《审查书》结论作为工程造价限额，对韵然公司施工部分予以拆分，其大前提就是错误的。该错误导致韵然公司施工的土石方施工工程量出现巨大差异，加之《审查书》中大部分价格与韵然公司实际施工的工程单价出入也是巨大，直接取用《审查书》中的综合单价也导致工程单价出现巨大差异。君瑞公司的鉴定意见明显与事实不符，于法无据。综上，原判认定事实不清，采信证据有误，且适用法律错误，请求将此案发回重审或查清事实后依法启动司法鉴定程序确定双方当事人的工程价款。 五冶公司辩称，1.韵然公司主张应当按照双方之间合同约定进行结算，五冶公司予以认可，按照合同约定，双方结算价格应按照政府审计价下浮25%进行结算，一审判决突破政府的审计报告进行裁判，确定存在遗漏项目，但遗漏的责任在于韵然公司，而不在五冶公司。早在2018年开庭时，经法院再三询问韵然公司举示的结算书是否包含其施工的全部范围及全部工程造价，韵然公司作出肯定回答，那么在此基础上，五冶公司将韵然公司的结算书转交了审计局，审计局据此作出审计结论。此后，韵然公司在发回重审后的鉴定程序时主张之前交的结算书不全、有遗漏，应由韵然公司承担遗漏报送的责任；2.一审中对韵然公司的工程量，法院开庭进行审理并对鉴定机构进行了询问，对韵然公司提出的所有疑问，进行了逐一询问，并重新进行了举证、质证。在此基础上作出判决，不存在韵然公司所主张一审法院未查清案涉工程量的情形；3.韵然公司的施工质量不合格，进行了大量整改，且对提交竣工资料的表述自相矛盾，在答辩时陈述工程竣工资料已提交，又陈述竣工图在韵然公司手中，明显相互矛盾。五冶公司在一审中提交大量证据证明曾向韵然公司催缴相关竣工资料以及结算资料，韵然公司明确回复不予提交，对此一审判决当中有明确的记载；4.韵然公司在履行合同时向五冶公司借支工程款，应按承诺支付利息，五冶公司在一审中提交了公司制度等证据，即使不支持证据载明的高利息，至少应承担同期银行贷款利率；5.一审期间，双方对移交鉴定机构的材料进行质证，但在鉴定过程中，韵然公司又提交了其他补充和遗漏资料，补充、遗漏资料并未经质证，即作为鉴定认定依据，所得出的该部分鉴定造价不应采信。 五冶公司向一审法院起诉请求：1.确认工程结算造价为2313.46万元；2.确认工程质量保证金400万元不再支付；3.判令韵然公司支付违约金556.89万元；4.判令韵然公司连续30日在国家级媒体上向五冶公司公开赔礼道歉、消除对五冶公司的一切不利影响；5.本案鉴定费、保全费、诉讼费、律师费等费用由韵然公司承担。一审庭审中，五冶公司变更第一项请求为：确认工程结算造价为21959420.30元。事实和理由：双方于2015年5月15日签订《分包合同》，五冶公司将宜宾南线项目绿化工程分包给韵然公司。合同履行期间，韵然公司因组织管理不善，导致工程质量不合格，被业主要求整改。但韵然公司拒不整改，单方终止后续合同履行。五冶公司被迫委托第三方完成质量整改和后续施工任务，完成工程竣工验收。经五冶公司多次催促，韵然公司拒不编制移交竣工资料、拒不报送工程结算，同时捏造“工程结算价7700万元”的所谓事实，以解决农民工工资问题为由，四处散发五冶公司拖欠工程款的虚假信息，给五冶公司声誉造成极其恶劣的影响。经五冶公司依据《分包合同》计算，韵然公司分包范围内工程造价应为2355.54万元，扣除委托第三方事实部分的42.08万元，工程结算造价应为2313.46万元，五冶公司累计已付款2187.67万元，而根据《分包合同》的约定，工程完工后仅支付至已完工作量的85%，结算完毕支付至结算价款的95%，五冶公司并不存在拖欠工程款的问题。此外，合同履行期间，还发生了违法转包、农民工群体性讨薪等违约事件。因此，依据《分包合同》的约定，韵然公司应当就其前述行为承担违约责任，对工程质量保证金也无权要求支付。综上，五冶公司为维护自身合法权益和声誉诉至法院，希判如所请。 韵然公司向一审法院提起反诉请求：1.依法确认韵然公司与五冶公司于2015年4月15日签订的《分包合同》为无效合同；2.依法判决五冶公司按照2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》规定的计价定额标准支付韵然公司工程欠款56744802.91元；3.依法判决五冶公司支付韵然公司工程欠款利息至工程欠款付清之日止（按照韵然公司同期贷款利率计算标准一期工程欠款利息为7169213.24元；二期工程欠款利息为724328.12元，共计支付工程欠款利息为7893451.36元）；4.本案反诉费、鉴定费、诉讼保全费等费用由五冶公司承担。事实和理由：一、根据案涉《总包合同》第一部分合同协议书第八条第2项：“承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任”；第二部分通用合同条款第3.5.1：“分包的一般约定：承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人不得将工程主体结构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人，主体结构、关键性工作的范围由合同当事人按照法律规定在专用条款中予以明确”；第三部分专用合同条款第3.5.2：“分包的确定：允许分包的专业工程包括：无。其他关于分包的约定：无”之约定，该工程发包人在《总包合同》中是禁止五冶公司再转包及分包的，但五冶公司又将高速公路南出口至两路桥市政道路新建绿化景观工程项目分包给了韵然公司，双方还签订了《分包合同》，此《分包合同》既违反了五冶公司与发包人签订的《总包合同》约定，也违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款之规定。按照《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”；以及《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条第1项：“建设工程施工合同效力的认定：哪些情形下的建设工程施工合同无效？具有下列情形之一的建设工程施工合同，人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（四）转包、违法分包建设工程的”；第一条第4项：“如何认定违法分包？违法分包是指建筑施工企业承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他企业或个人施工的行为。存在下列情形之一的，一般可以认定为违法分包：……（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，建筑施工企业将其承包的部分工程交由其他企业施工的”的规定，《分包合同》因违反《总包合同》约定和招投标法的规定，应当确认为无效合同。二、案涉工程已于2016年9月22日经发包人、五冶公司、设计单位、监理单位、勘察单位5家单位签字盖章验收为合格工程，并出具《竣工验收报告》，在《竣工验收报告》关于竣工验收条件一栏中明确该工程的验收资料完整，检查合格，由此可证，韵然公司已将工程竣工结算资料报送给五冶公司的客观事实。按照《分包合同》第二部分通用条款第24.3：“承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29日起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”之约定，五冶公司在收到韵然公司报送的竣工结算资料文件后28日内应当办理结算，但是，五冶公司并没有在约定的竣工结算时间内与韵然公司办理竣工结算，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十条规定，韵然公司报送的结算价款应作为被双方结算工程价款的依据，因此，五冶公司应当按照2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》规定的计价定额标准支付韵然公司工程欠款56744802.91元。《分包合同》第19.1：“本合同约定计价方式：以对应部分承包人与发包人的结算价下浮25%作为分包结算价。”之约定属于无效约定，破坏了正常的社会经济秩序，不应当得到人民法院的支持。按照定额标准工程利润取费一般在3-5%之间，而本《分包合同》中五冶公司扣留韵然公司的工程施工费用就高达25%，事实上，整个工程的利润都不可能达到25%，当时在《分包合同》中之所以约定收取25%的管理费其前提是因为五冶公司承诺在韵然公司基地购买树木，后因五冶公司出具B版图纸后明确不购买韵然公司的树木，如五冶公司再扣留25%的管理费与当时约定不符，况且该分包工程是政府投资的城市基础设施工程，五冶公司收取高达25%的管理费其意图就是压低工程材料成本，其损害的是国家利益，社会公共利益，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第七条之规定，五冶公司提取工程总价款25%的管理费没有事实和法律依据，其破坏了正常的社会经济秩序，人民法院不应当支持扣留25%的管理费之约定，否则变相认可了五冶公司的违法分包行为。三、为了配合宜宾市人民政府2015年8月22日举办的文旅节顺利召开，宜宾南线绿化景观项目一期工程于2015年8月21日全面完成施工，并于8月22日文旅节开幕当天移交投入使用，二期工程于2016年3月21日全面完成施工并移交投入使用。按照《分包合同》第二部分通用条款第24.3“承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29日起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”之约定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第29条：“欠付工程价款的利息如何确定?当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，但不得超过中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”之规定，五冶公司没有在收到韵然公司分别报送的一、二期竣工结算资料后28日内与韵然公司办理结算，韵然公司有权从报送工程竣工结算资料28日后要求五冶公司按照韵然公司在银行的同期贷款利率计算支付工程欠款利息，即从2015年10月29日起支付一期工程欠款利息，从2016年5月29日起支付二期工程欠款利息。综上，请求支持韵然公司的反诉请求。 一审法院认定事实：2015年2月28日，龙禹公司作为发包人与承包人五冶公司签订《总包合同》，约定由五冶公司对高速公路南出口至两路桥市政道路新建绿化景观工程项目进行施工。《总包合同》协议书约定工程地点：高速公路南出口至两路桥市政道路两侧绿化范围内；资金来源：本工程采用BT模式，依据《宜宾市翠屏区“南线”改造提升项目投资合作协议》第三条第2款之规定由承包人全垫资；计划开工日期：2015年3月1日；计划竣工日期：2015年7月31日；工程总日历天数：150天。《总包合同》对签订合同价与合同价格形式约定：1.工程签约合同价（暂定）为：165000000元，以翠屏区财政局出具的该项目财政评审预算价为准。工程施工实际结算总价以工程竣工验收合格后宜宾市翠屏区审计局审计结算金额为准。2.合同价格形式：按《投资合作协议》第四条之约定执行。合同计价严格按照《宜宾市翠屏区“南线”改造提升项目投资合作协议》第四条之约定执行；工程量以竣工验收合格和认可的审计结论为准。《总包合同》通用合同条款3.5.1约定：分包的一般约定：承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人不得将工程主体结构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人，主体结构、关键性工作的范围由合同当事人按照法律规定在专用条款中予以明确。《总包合同》专用条款3.5分包约定：3.5.1分包的一般约定：禁止分包的工程包括：主体工程；主体结构、关键性工作的范围：主体结构工程。3.5.2分包的确定：允许分包的专业工程包括：无；其他关于分包的约定：无。 《总包合同》签订后，五冶公司对其中的绿化工程进行招标。2015年4月14日，韵然公司中标了宜宾市翠屏区“南线”改造提升项目绿化工程。《分包单位资格报审表》中，监理单位四川省城市建设工程监理有限公司签署同意分包意见并加盖公章。2015年4月15日，五冶公司向宜宾市翠屏区城市建设南线项目区指挥部和龙禹公司发出《关于选择高速公路南出口至两路桥市政道路新建绿化景观工程专业分包的函》，告知两家单位五冶公司选择中标单位韵然公司作为工程绿化专业的分包人，并将韵然公司相关资质文件报龙禹公司审核。2015年4月20日，龙禹公司向五冶公司发出回函，告知上述函件龙禹公司已收悉，希望五冶公司督促专业分包队伍尽快进场施工，如期完成施工任务。 2015年4月15日，五冶公司作为承包人与作为分包人的韵然公司签订《分包合同》。《分包合同》约定分包工程名称：宜宾市翠屏区“南线”改造提升项目绿化工程（以下简称绿化工程）；承包范围：第一标段，桩号：左幅1K0+000～1K1+170（节点1～5，含迎宾广场），右幅２K0+000～2K2+879.481（节点17～27）；施工范围：绿化景观范围内的除陆港停车区域（如停车建筑、公园管理用房、岗亭、大小车位、车棚、设备安装工程等）、人行道花岗石铺装、广场花岗石铺装、沥青混凝土道路、大体量土石方工程之外的景观绿化及其附属工程和南线道路全线中央分隔带绿化及花箱，包含但不限于以下工作内容：施工图及设计变更所包括宜宾市翠屏区“南线”改造提升项目绿化，具体以承包人提供图纸为准。第二标段，桩号：左幅1K1+170～1K3+115.419（节点6～16及终点到铁路桥全段面，含两路桥广场）。施工范围：绿化景观范围内的除陆港停车区域（如停车建筑、公园管理用房、岗亭、大小车位、车棚、设备安装工程等）、人行道花岗石铺装、广场花岗石铺装、沥青混凝土道路、大体量土石方工程之外的景观绿化及其附属工程和南线道路全线中央分隔带绿化及花箱，包含但不限于以下工作内容：施工图及设计变更所包括宜宾市翠屏区“南线”改造提升项目绿化，具体以承包人提供图纸为准。《分包合同》价款：金额（含税、暂定）：8000万元，其中含安全文明施工费占总造价的1.5%，约120万元。组成《分包合同》的文件及解释顺序:……5.本合同专用条款；6.本合同通用条款……《分包合同》通用条款22.5约定：承包人在收到变更分包工程价款报告之日起17天内予以确认，无正当理由逾期未予确认时，视为该报告已被确认；24.3约定：承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29日起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。《分包合同》专用条款19.1本合同约定计价方式：以对应部分承包人与发包人的结算价下浮25%作为分包结算价。《分包合同》价款中含税。专用条款19.2.2.（11）约定：分包人充分考虑了本企业人工、材料、机械设备消耗水平、管理费用、税金以及合理利润，不存在低于分包人成本的报价。专用条款21.1.（3）约定：余结算价款的5%作为本工程质量保修金，保修期（执行承包人与业主签订的主合同）满后2个月内无质量问题向分包人无息支付余款，同时扣除应扣款项。专用条款23.1约定：工程具备竣工验收条件，分包人按承包人要求提供完整竣工资料、竣工验收报告、竣工图等。《分包合同》24.3特别条款约定：（1）分包工程结算程序：承包人与发包人办理完结算后→分包人报送分包结算→项目经理部初审→五冶路桥公司审核→五冶集团公司终核。（2）结算资料包括内容：包括全套竣工资料、《分包合同》、手续合法的变更和签证资料、工程量收方单和其他合同约定的资料等。专用条款17.1.（1）约定：分包工程质量应达到本合同约定的工程质量标准，质量评定标准按照《总包合同》相应条款履行。因分包人原因工程质量达不到约定的质量标准，分包人应承担的违约责任：除承担承包人向发包人承担的违约责任外，承包人将不再支付质量保证金，分包人还应向承包人支付本工程合同价款2%的违约金……专用条款26.3.（3）约定：分包人不得将其承包的分包工程转包或再分包给第三方。如分包人将其承包的分包工程转包或再分包的，除承担《总包合同》项下承包人应当承担的违约责任外，应向承包人支付转包或再分包工程造价10%的违约金……专用条款26.3.（5）约定：分包人在工程竣工验收合格后20日内，未编制或完全编制真实有效的结算资料和竣工资料，承担工程总造价2%的违约金，同时承担由此造成的损失及发包人提出的全部违约责任，并无条件满足承包人对编制结算资料和竣工资料的要求，否则分包人另向承包人赔付工程总造价2%作为违约金。专用条款26.3.（10）约定：每发生一次因分包人未按期支付工资而导致的民工群体性讨薪的事件，分包人应承担工程总造价1%的违约金；当此种情况发生时，承包人无需获得分包人委托即可直接代分包人发放工资，并按照代发工资总额的1.5倍从应付分包人工程款中扣除。专用条款26.3.（12）约定：因分包人原因导致承包人或发包人声誉影响的，每发生一次，分包人承担违约金10万元。 合同签订后，韵然公司组织班组进场施工。2016年9月22日，包含韵然公司施工的绿化工程在内的高速公路南出口至两路桥市政道路新建绿化景观工程验收合格。竣工验收报告工程技术档案、施工管理资料、质量控制资料的检查情况载明：档案及有关资料完整，检查合格。勘查、设计、施工、监理等单位分别签署的质量文件的检查情况载明：相关单位已分别签署质量合格文件。工程建设过程中发现的质量问题的整改情况载明：工程建设中发现的质量问题已整改完毕，符合要求。一审庭审中，韵然公司主张绿化工程分两期实际交付使用，应根据实际交付时间确定为竣工时间：第一期工程为了迎接四川国际文化旅游节开幕于2015年8月21日交付使用；第二期工程于2016年3月21日交付使用。五冶公司对韵然公司主张的绿化工程交付时间不予认可。 高速公路南出口至两路桥市政道路新建绿化景观工程验收合格后，龙禹公司与五冶公司就该工程接受宜宾市翠屏区审计局审计。宜宾市翠屏区审计局委托四川省名扬建设工程管理有限公司对该工程造价作出审查结论。2018年1月9日，四川省名扬建设工程管理有限公司作出《审查书》载明审查范围：包括但不限于审查送审资料的完整性、真实性和相符性；履行基本建设程序情况；合同签订及变更情况；索赔与反索赔情况；设计变更和经济技术等签证情况；超中标合同价原因及审批情况；超工期原因及对造价的影响程度；工程规模标准变化及批准情况；送审结算造价情况；量、价、费的计算情况。审查原则：审查工程项目所有分部分项工程量，以及实施工程项目采用的措施项目工程量；为完成所有工程量并按规定计算的人工费、材料费和施工机械费等的准确性；对分部分项工程和措施之外的其他项目所需计算的费用进行审查；对设计变更和工程变更费用依据合同约定的结算方法进行审查；对索赔费用依据相关签证进行审查；合同约定其他费用的审查。审查方法载明除审阅书面送审资料外，还通过现场踏勘等审查方式审核现场实际完成工程量的真实性。通过对景观绿化工程（一）、景观绿化工程（二）、两路桥广场化粪池工程、两路桥广场新建公共卫生间工程、迎宾广场厕所及休息室工程、迎宾广场化粪池工程、LED屏工程、签证工程、漏算工程（二次补报结算）等工程的综合审查，审查结果载明：高速公路南出口至两路桥市政道路新建绿化景观工程项目送审金额为96538532.89元，审定金额为76752361.19元，审减19786171.70元，审减率20.50%。审查结果由龙禹公司和五冶公司共同签字认可。四川省名扬建设工程管理有限公司认为，经过审查认定的上述工程造价，基本公允反映了该工程的实际工程造价。宜宾市翠屏区审计局依据上述《审查书》，作出翠审报（2018）4号审计报告，对上述审定金额进行确认。2018年2月8日，宜宾市翠屏区审计局作出翠审投决（2018）4号审计决定书，要求龙禹公司与五冶公司按照审定金额办理竣工结算。五冶公司认可上述审计结果，并表示已经按审定金额与发包人龙禹公司办理竣工结算。庭前证据交换阶段，韵然公司认为《审查书》遗漏了大量韵然公司施工内容，且《审查书》无法区分韵然公司施工方量及价款，申请一审法院调取工程完整的送审资料与韵然公司自留的工程资料进行比对、并书面申请对绿化工程造价独立进行司法鉴定。一审法院向韵然公司的委托诉讼代理人周斌签发《调查令》，前往龙禹公司调取了高速公路南出口至两路桥市政道路新建绿化景观工程项目的完整送审资料。一审法院还要求双方当事人根据自己保留的工程资料与《审查书》进行比对，厘清韵然公司在其中的施工量和工程价款。一审庭审中，五冶公司出具了四川省名扬建设工程管理有限公司作出的《关于高速公路南出口至两路桥市政道路新建绿化景观工程中部分工程量清单项目的核对说明》。该说明载明：由于五冶公司与韵然公司之间因工程结算纠纷，现已诉讼至司法机关，四川韵然公司向法院提交了两份工程结算书，金额分别为69786438元和8452966元。我公司根据韵然公司提交结算书中载明的施工内容，工程量、价、税费等内容，结合《审查书》中对应的清单项目核对各项工程量、价和税费等内容，以区分出韵然公司向法院提交结算书中的工程造价，在《审查书》中得到认可的金额。结论为：韵然公司提交工程结算书中的工程造价在《审查书》得到认可的金额分别为27531248元、1747979元。五冶公司主张，上述金额相加后下浮25%应作为绿化工程的结算价。韵然公司认为四川省名扬建设工程管理有限公司具体经办审计事项的人员未到庭接受质询，该说明不应被采信。韵然公司坚持认为，《审查书》未包括韵然公司的全部施工内容，大量韵然公司施工资料漏报、少报，且《审查书》内虽然包含了部分韵然公司的施工内容，但凭借《审查书》和送审资料无法对其中韵然公司施工价款进行区分。韵然公司再次提出对绿化工程单独进行工程造价司法鉴定。一审庭审中，一审法院询问双方送审资料的报送情况。五冶公司表示将韵然公司提交到法院的两本竣工结算书复印后提交送审，韵然公司认可两本竣工结算书包含了韵然公司的全部施工量和工程价款。但韵然公司认为，由于送审资料缺乏韵然公司编制的竣工图纸、双方认可的签证等重要的竣工结算资料，导致审减率过高，不能反映韵然公司的实际施工状况。一审法院审理（2017）川15民初24号案件时，询问韵然公司是否将竣工图纸、签证等重要结算资料向五冶公司报送时，韵然公司最开始主张没有将完整的竣工结算资料交给五冶公司，五冶公司也没有主动找韵然公司索要这些资料；之后韵然公司又主张现在保留的部分重要资料原件是事实，但已经将全部重要资料复印件报送五冶公司，造成漏报、少报的责任在五冶公司。一审庭审中，韵然公司多次陈述提交的结算书中已包含全部工程量，但一审法院委托君瑞公司进行拆分和补充审核前后，韵然公司又主张结算书未包含全部工程量，仍有部分遗漏签证单。 另查明，本案审理中，经办审计的四川省名扬建设工程管理有限公司具体经办审计事项的人员杨树强、胡超到庭作证，五冶公司与韵然公司仍未达成一致认可的结论，韵然公司再次申请司法鉴定。经法院委托，君瑞公司对《审查书》的总造价中韵然公司分包施工部分价款进行拆分，并对《审查书》进行补充审核，厘清是否存在遗漏，若有遗漏则确定遗漏部分价款。2019年9月24日，君瑞公司作出君瑞鉴（2019）281号《工程造价鉴定意见书》，确定对《审查书》的总造价拆分后，韵然公司分包施工部分价款为30969307元，遗漏部分价款为4795145元。为此产生鉴定费1535047元，由韵然公司支付。鉴定意见作出后，五冶公司、韵然公司仍然不服，各对结论提出异议意见或补充鉴定申请。 再查明，绿化工程施工过程中，韵然公司将部分劳务作业发包给案外人陈显泉，并签订劳务合同。韵然公司与五冶公司就工程进度款支付情况多次发生争议。韵然公司以向五冶公司和相关政府部门发送公函的形式要求五冶公司支付工程进度款。2017年1月4日，韵然公司向五冶公司发出川韵工发[2017]1号《关于再次申请紧急支付工程款的函》。韵然公司在函中主张五冶公司支付工程进度款比例过低，导致韵然公司、班组和工人经营、生活困难，要求五冶公司在2017年1月15日前按合同约定比例支付应付款，解决民工工资和工程款问题。五冶公司认可收到了该函件。工程施工和完工之后，出现过部分民工围堵工程项目部讨薪的情况。2017年1月25日，陈显泉的委托人戴荣国和另一班组的陈龙向案外人郑大福出具借条两张，载明借款金额共计22.5万元，用途为农民工工资发放。五冶公司主张根据其提供的《情况说明》载明农民工工资采用私人借款方式能较快解决的内容，可以认定上述款项系五冶公司代韵然公司支付的民工工资，应作为已付工程款予以扣减。韵然公司认为五冶公司上述行为无韵然公司的委托授权，也没有实际支付的依据，对该笔款项不予认可。一审庭审中，经双方核对，五冶公司已支付不含税工程款共计20793032.76元。韵然公司提供的税务发票显示五冶公司代扣代缴税款701568元；五冶公司主张代扣代缴税费771421.52元，但对超出部分未提供证据证明。双方对韵然公司向五冶公司的借款370万元纳入已付工程款结算不持异议；五冶公司主张借款按照五冶公司规定计算的利息（2016年2月1日-2018年3月9日）75.41万元应作为已付工程款抵扣，五冶公司未向一审法院提供公司规定利率确定标准的相关书面材料。韵然公司对其该项主张不予认可。五冶公司主张因韵然公司施工质量问题，委托第三方修复产生费用42.08万元，由此产生的违约金160万元应由韵然公司承担，并没收韵然公司的工程质保金。韵然公司主张所谓质量问题不属于韵然公司施工范围，即便属于，第三方修复金额也很小，五冶公司主张韵然公司应承担的责任过重，严重不公平。 又查明，韵然公司具有城市园林绿化二级资质，其前身为四川云辰景观园林工程有限公司，2016年11月17日，经工商部门准许变更为韵然公司。 一审法院认为，关于本案的案由确定问题。双方当事人本诉与反诉主要请求基本围绕《分包合同》效力、履行及违约责任等问题展开，相应的请求事项属于建设工程分包合同纠纷的审理范畴。但经释明，五冶公司坚持其第六项主张，即五冶公司认为韵然公司的行为侵害五冶公司的声誉，应承担相应侵权责任，该请求事项属于名誉权纠纷的审理范围。合同之债与侵权之债不属于同一法律关系，依照《最高人民法院关于印发修改后的的通知》精神，本案案由应确定为建设工程分包合同、名誉权纠纷。 五冶公司第一项主张即请求确认案涉工程造价金额，不具有诉的利益，不能构成一项独立、完整的诉讼请求。确认之诉的客体必须是争议的民事实体法律关系或民事实体权利。对此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条明确规定，原告起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由。其中，“诉讼请求”是原告向被告提出的实体上的权利要求，即原告要求人民法院保护的内容；“事实”是指原告向人民法院起诉时应该陈述的“案件事实”和“证据事实”。五冶公司第一项主张是其认为韵然公司已完工工程量的货币价值希望通过司法程序予以确认，实质是要求人民法院对其主张的案件事实进行确认。对于民事诉讼来讲，诉的利益是一个必要的诉讼要件，原告请求法院审判确认之诉必须具有值得诉讼救济的利益即确认利益。事实仅仅是当事人主张权利的基础，对事实的确认是人民法院判决的依据，而单纯对事实的确认没有原告要求人民法院予以保护的内容，不符合确认之诉完整的结构要素。经释明后，五冶公司坚持不变更该项请求，故在判决主文对其该项请求依法不予回应。但综合双方争议事项，绿化工程造价确系本案争议事项之一，法院在焦点评述部分对双方当事人关注的这项争议事实予以回应。 综合双方本诉与反诉的诉辩意见，本案一审争议焦点如下：一、《分包合同》的效力应如何确认；二、如何确认韵然公司分包施工部分结算价；三、已付工程款数额应如何认定；四、绿化工程竣工时间和应支付工程款的确定；五、五冶公司主张韵然公司存在诸多违约行为应承担相应违约责任是否成立；六、韵然公司是否因侵犯五冶公司名誉权而承担相应的侵权责任。 一、《分包合同》的效力应如何确认 从《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照《分包合同》的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”之规定可以看出，除建筑工程主体结构必须由总包单位自行施工以外，总包单位基于《总包合同》的约定、亦或是经建设单位的同意，将其中的部分工程发包给具有相应资质的分包人并不违反法律、法规的禁止性规定，应属合法有效的分包行为。本案中，《总包合同》对允许分包的专业工程约定为无，双方当事人对此不持异议。但韵然公司作为城市园林绿化二级资质企业，具备绿化工程的施工资质条件。《总包合同》签订后，五冶公司通过招投标程序选定韵然公司作为绿化工程分包人，取得了监理单位的批准。五冶公司又将招投标情况、韵然公司资质情况等资料函告发包人龙禹公司。从龙禹公司向五冶公司发出的回函以及协助法院调查作出的书面回函看，龙禹公司不仅知晓绿化工程分包事宜，而且对分包事宜是予以认可的。因此，五冶公司将绿化工程分包给韵然公司不属于《中华人民共和国建筑法》规定的违法分包范畴；且五冶公司选择韵然公司作为分包单位履行了招投标手续，亦不违反《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须履行招投标程序的强制性规定。五冶公司与韵然公司签订的《分包合同》应属合法有效的合同。 韵然公司认为《分包合同》无效的理由成立，其真实目的在于否定《分包合同》约定的工程价款结算条款对其有约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”此条规定虽然是对建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的情况下，承包人请求支付工程价款应如何适用结算依据的规定，但基于合同相对性和平等保护的原则，此条规定对于工程价款支付方仍然适用。因此，无论《分包合同》效力如何，均不影响《分包合同》中以对应部分承包人与发包人的结算价下浮25%作为分包结算价的约定对双方的约束力。韵然公司主张按发包人与承包人结算价下浮25%附有前提条件，但并未提供证据证明。且在《分包合同》专用条款中，韵然公司承诺充分考虑了本企业人工、材料、机械设备消耗水平、管理费用、税金以及合理利润，不存在低于分包人成本的报价。因此，韵然公司是在充分考虑自身实力和可能发生的各种商业风险的情况下自愿接受该结算条款，也无证据证明报价已经低于成本会造成对社会公共利益的损害，其主张结算条款无效缺乏事实和法律依据，不予支持。 二、如何确认韵然公司分包施工部分结算价 高速公路南出口至两路桥市政道路新建绿化景观工程作为政府BT工程，《总包合同》已经明确发包人与承包人竣工结算价以审计结果为准。双方当事人协商一致，以政府审计价作为双方的结算依据并不违反法律、法规的禁止性规定，应属合法有效的结算条款。工程竣工后，宜宾市翠屏区审计局根据《审查书》的审定情况，作出了高速公路南出口至两路桥市政道路新建绿化景观工程的审计报告，并责令龙禹公司按照审定金额与五冶公司办理工程竣工结算。庭审中，五冶公司表示完全认可审计结果，并按照审定金额已经与龙禹公司办理了竣工结算。由此可见，龙禹公司与五冶公司已经全面认可了《审查书》的真实性、合法性、客观性、全面性，并将其作为竣工结算的最终依据。根据《分包合同》的约定和实际施工情况，韵然公司施工的绿化工程作为高速公路南出口至两路桥市政道路新建绿化景观工程的一部分，已经接受了审计。只要《审查书》全面、如实反映了整个工程的施工状况、变更签证情况，量、价、税费的提取规范等事项，那么《审查书》审定的工程造价中拆分出韵然公司施工部分的工程量和价款，并厘清《审查书》是否对韵然公司分包施工部分存在遗漏，若有遗漏则加上遗漏部分价款，再按照《分包合同》约定下浮25%，就应当作为五冶公司与韵然公司的结算价。 经一审法院委托，君瑞公司对《审查书》的总造价进行拆分和补充审核，确定韵然公司分包施工部分价款为30969307元，遗漏部分价款为4795145元，两者共计35764452元。该结论依据合同约定及双方及监理方都认可的现场收方资料及竣工结算资料作出，五冶公司、韵然公司虽各对结论提出异议意见或补充鉴定申请，但都系依据单方资料提出，没有对方认可的事实资料加以证明，故不予采纳，仍采信君瑞公司鉴定意见。基于《分包合同》下浮25%作为分包结算价的约定，确定五冶公司与韵然公司的结算价为26823339元。 三、已付工程款数额应如何认定 双方对于五冶公司已支付不含税工程款共计20793032.76元不持异议。关于代扣代缴税费金额的问题。韵然公司提供的税务发票显示五冶公司代扣代缴税款701568元；五冶公司主张代扣代缴税费771421.52元，但对超出部分未提供证据证明。故对韵然公司主张的代扣代缴税款701568元予以确认。关于370万元借款利息是否应视作已付工程款的问题，五冶公司主张借款按照五冶公司规定计算的利息，但并未提供公司规定利率确定标准的相关书面材料，应承担举证不能的责任。且即便因双方达不成一致意见，借款利息不在本案工程款中解决，但基于借款事实的存在，五冶公司仍然可通过另案诉讼的方式主张借款利息。关于五冶公司代付民工工资是否应计入已付工程款的问题。五冶公司没有提供韵然公司授权其代付民工工资的委托书或者其他能够证明双方就代付民工工资达成一致意见的书面材料。另外，五冶公司主张代付民工工资的方式是通过案外人之间私人借款、出具借条的方式解决。但五冶公司未提交私人借款已纳入工程结算的相应财务资料，无法证明私人借款已经转入工程成本核算中，故对其该项主张亦不予支持。 四、绿化工程竣工时间和应支付工程款的确定 韵然公司主张绿化工程分两期交付使用，第一期系迎接四川国际文化旅游节开幕需要在2015年8月21日交付；第二期在2016年3月21日交付。案涉工程系绿化工程而非建筑主体结构工程，属于主体工程的附属配套工程，其功能在于美化环境。主体工程完工并不一定代表附属配套工程完工。因此，即便四川国际文化旅游节开幕，绿化工程所在的沿线道路全面通车，也不一定代表绿化工程就已全部完工并交付使用。无论是竣工验收报告还是龙禹公司提交的书面回函来看，包含绿化工程在内的高速公路南出口至两路桥市政道路新建绿化景观工程系分部分项整体验收，竣工验收时间是2016年9月22日。韵然公司主张的竣工时间缺乏事实依据，不予支持。 另外，双方当事人长期不对《审查书》的总造价进行比对拆分，致结算价一直未能确定。针对法院关于竣工图纸、签证等重要结算资料韵然公司是否向五冶公司报送的提问，韵然公司的主张前后不一。韵然公司最开始主张没有将完整的竣工结算资料交给五冶公司，五冶公司也没有主动找韵然公司索要这些资料；之后韵然公司又主张现在保留的部分重要资料原件是事实，但已经将全部重要资料复印件报送五冶公司，一审庭审中多次陈述提交的结算书中已包含全部工程量，但一审法院委托君瑞公司进行拆分和补充审核前后，韵然公司又主张结算书未包含全部工程量，仍有部分遗漏签证单，经一审法院准予，交予了君瑞公司审核。在此情形下，由于韵然公司没有报送完整的送审资料导致审计结论客观上不全面、有遗漏，韵然公司对结算价长期不能真实确定，应承担责任，且五冶公司已向韵然公司支付不含税工程款20793032.76元，不存在故意拖欠工程款的情形，故对韵然公司主张的工程款利息不予支持。五冶公司与韵然公司的结算价认定为26823339元，五冶公司已支付不含税工程款共计20793032.76元，并代扣代缴税款701568元，故尚应支付韵然公司工程款5328738.24元。 五、五冶公司主张韵然公司存在诸多违约行为是否应承担相应违约责任 从《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定可以看出，违约金兼具损失填补和惩罚违约方的双重功能，其中弥补守约方损失应是其主要功能，也是守约方主张违约金的事实基础。关于五冶公司主张韵然公司施工不合格、应承担160万元违约金并没收质保金的问题。韵然公司抗辩不存在违约行为且五冶公司主张的违约金明显过高。姑且不论五冶公司主张的质量问题是否属于韵然公司的施工问题，即便确实属于，五冶公司委托第三方修复产生的费用也仅为42.08万元，远远低于160万元违约金数额和质保金的金额。并且基于《分包合同》约定和法律规定，五冶公司对该笔费用可以在工程质保金中扣除。五冶公司因此并未产生任何损失，其主张韵然公司应承担160万元违约金并没收工程质保金，不予支持。关于五冶公司主张韵然公司违法分包应支付违约金的问题。韵然公司将部分劳务分包到班组的事实虽然存在，但其分包属于公司内部分包还是肢解工程后再次违法转包，基于现有证据难以认定。五冶公司也未提供证据证明因为韵然公司的该行为对其造成的具体损失情况，对其该项主张不予支持。关于五冶公司主张韵然公司未提交全套竣工结算资料应支付违约金的问题。基于之前的评述，五冶公司并没有证据证明韵然公司未提交完整的竣工结算资料，其该项主张缺乏事实基础，不予支持。对于分包人未按期支付民工工资导致民工群体讨薪，韵然公司是否应承担违约责任的问题。首先，五冶公司并无证据证明民工讨薪事件系韵然公司策划、组织。另外，由于绿化工程造价并未最终确定，五冶公司是否严格按照合同约定足额、按时支付工程进度款尚未明确。因此，民工工资未按时发放应归咎于谁目前无从判断。故对五冶公司的该项请求亦不予支持。关于韵然公司发函是否严重影响五冶公司声誉，应承担违约责任的问题。首先，韵然公司认为五冶公司未按时、足额支付工程款，向五冶公司和相关政府部门发函要求妥善解决是一个正常的商业行为，其函件内容并无攻击、谩骂五冶公司的内容；其次，五冶公司并未举证证明韵然公司发函的行为造成其社会评价明显降低、声誉严重受损的情形，对其该项请求亦不予支持。 六、韵然公司是否因侵犯五冶公司名誉权而承担相应的侵权责任 五冶公司的该项请求是认为韵然公司的行为严重影响其声誉，构成名誉权侵权，应同时承担违约责任和侵权责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”之规定，因一方当事人违约行为产生合同违约责任和侵权责任请求权竞合时，当事人只能选择其中一项进行主张。五冶公司在本案中同时主张韵然公司承担违约责任和侵权责任于法无据，故不予支持。且基于上一个争议焦点的评述，五冶公司主张韵然公司的行为构成名誉权侵权也缺乏事实依据，不能得到支持。 综上，五冶公司的本诉请求不能成立，韵然公司的反诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第一百二十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第六十七条、第一百一十九条、第一百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、中国五冶集团有限公司于判决生效之日起二十日内,向四川韵然景观园林工程有限公司支付工程款5328738.24元；二、驳回中国五冶集团有限公司本诉全部诉讼请求；三、驳回四川韵然景观园林工程有限公司反诉其他诉讼请求。本诉案件受理费205318元，由中国五冶集团有限公司负担；反诉案件受理费182495.50元，由四川韵然景观园林工程有限公司负担170066.08元，由中国五冶集团有限公司负担12429.42元，该款四川韵然景观园林工程有限公司已缴纳，中国五冶集团有限公司于判决生效之日起二十日内直接向四川韵然景观园林工程有限公司支付；本案产生鉴定费1535047元，由中国五冶集团有限公司、四川韵然景观园林工程有限公司各负担767523.50元，该款四川韵然景观园林工程有限公司已支付，中国五冶集团有限公司于判决生效之日起二十日内,向四川韵然景观园林工程有限公司支付鉴定费767523.50元。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据。韵然公司通过邮寄方式向本院提交对案涉绿化景观工程造价进行补充鉴定的申请。 二审期间，五冶公司主张君瑞公司的鉴定意见存在将《审查书》中审减排除的工程量作为遗漏部分重复计算的问题。本院就此向君瑞公司进行函询。君瑞公司于2020年11月10日作出君瑞鉴【2020】008号回函，函复本院如下：一、对4795145元遗漏造价对应的工程量，是否存在《审查书》中已报送但被审减的情形。回复：我公司受宜宾市中级人民法院委托，对本案所涉的高速公路南出口至两路桥市政道路新建绿化景观工程《审查书》的总造价进行拆分，厘清《审查书》中韵然公司分包施工部分的价格金额，同时对《审查书》的认定标准进行补充审核，厘清是否存在遗漏，并确定遗漏部分价款金额等内容进行评估鉴定。对于我公司所作的鉴定意见的4795145元遗漏价对应的工程量及内容，均是依照双方及监理方都签字认可的现场收方单、经济签证核定单、竣工资料等经双方质证无异议，作为正式移送材料的相关资料作为鉴定依据，来完成计算的。《审查书》中由于五冶公司报送的工程量存在审减，我公司依据贵院函件要求，经对比分析：其审减部分存在遗漏部分被审减的可能性，需请贵院依据《审查书》及相关资料依法进行认定，其相关数据分析详后附表《鉴定书遗漏工程量与结算报审数量对比表》。二、若存在前述情形，那遗漏价款中被审减对应的价格是多少。回复：《审查书》中由于五冶公司报送的工程量存在审减，经对照《审查书》报送工程量、审核工程量，并将以上工程量与依照双方及监理方都签字认可的现场收方单、经济签证核定单、竣工资料等经双方质证无异议作为正式移送材料的相关资料作为鉴定依据来完成计算的对应项目工程量进行比对分析，其存在遗漏部分被审减可能性所涉造价为1797041元，具体详后附表《审查书遗漏部分（审减可能分析）计价表》。其中绿化部分存在遗漏部分被审减可能性所涉造价为929875.42元，具体详后附表《审查书遗漏部分（审减可能分析）计价表》中景观绿化工程（二）【绿化工程（遗漏）】以及【二次补报结算（遗漏部分造价）】分部分项工程量清单与计价表。三、请进一步说明遗漏绿化苗木是属审减排除还是遗漏无法核实的原因，以及该部分对应的价款金额。回复：本次鉴定拆分中苗木数量按具备现场收方签证资料，且有现场人员签认单的数量进行鉴定，2019年8月20日双方当事人与我公司一起到涉案现场对遗漏部分绿化苗木进行勘验采证，经现场勘验绝大部分遗漏绿化苗木在现场未查见，有个别苗木经勘验确实存在遗漏的事实（详见现场勘验记录）。其遗漏绿化苗木是属审减排除还是遗漏无法核实，原因是：该工程属事后鉴定，鉴定项目在完工后进行结算审查时间与完工时间以及鉴定时间相隔4年之久，期间由于植物维护保养、自然死亡、现场改造、移栽补栽、规格型号变化等原因现场发生了较大变化，收方图、竣工图与现场实际相差较大。因此，我们通过现有质证资料厘清了存在遗漏部分，但对遗漏绿化苗木是属审减排除还是遗漏无法核实。针对君瑞鉴【2020】008号回函，五冶公司称，该回函及附表所列遗漏价款中涉及被审减的项目及金额认定是准确的。韵然公司称，前述回函只说明遗漏价款存在被审减的可能性，且回函没有办法确定存在遗漏部分被审减可能性所涉造价为1797041元是韵然公司施工，君瑞公司对工程量和价格也没有做实质性评价，不认可回函中的1797041元是韵然公司施工的内容。本院认为，君瑞公司作出的君瑞鉴【2020】008号回函意见，符合证据三性，本院予以采信。 本院对一审法院审理查明的事实予以确认。另补充查明，君瑞公司于2020年11月10日作出君瑞鉴【2020】008号回函，函复本院君瑞公司作出工程造价鉴定意见确定的4795145元遗漏价款中被审减可能性对应工程造价为1797041元，其中含绿化部分遗漏被审减可能性工程造价为929875.42元。 本院认为，本案争议的焦点是：一、《分包合同》效力及结算条款的效力；二、案涉工程的造价及应付款项的认定；三、违约与否及违约责任的认定。 一、《分包合同》效力及计价结算条款的效力 本案中，五冶公司通过投标中标案涉高速公路南出口至两路桥市政道路新建绿化景观工程后，与龙禹公司签订了《总包合同》。尔后，五冶公司选定韵然公司作为绿化工程分包人，取得了监理单位的批准。五冶公司又将韵然公司资质情况等资料函告发包人龙禹公司。从龙禹公司向五冶公司发出的回函以及协助一审法院调查作出的书面回函来看，龙禹公司不仅知晓绿化工程分包事宜，而且对分包事宜是予以认可的。虽然《总包合同》对允许分包的专业工程约定为无。但韵然公司作为城市园林绿化二级资质企业，具备绿化工程的施工资质条件。因此，五冶公司将绿化工程分包给韵然公司不属于《中华人民共和国建筑法》规定的违法分包范畴。五冶公司与韵然公司签订的《分包合同》应属合法有效的合同。韵然公司主张《分包合同》既违反法律强制性规定，又违反《总包合同》约定应属无效合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于《分包合同》约定的“以承包人与发包人的结算价下浮25%作为分包结算价”效力问题。虽韵然公司主张前述约定系因五冶公司承诺购买其树木才达成，但韵然公司无证据予以证明；韵然公司主张五冶公司意图压低工程材料成本，且前述约定价格低于成本价，破坏了正常的社会经济秩序，但韵然公司并未提供证据证明前述内容。同时，在《分包合同》专用条款载明：韵然公司承诺充分考虑了本企业人工、材料、机械设备消耗水平、管理费用、税金以及合理利润，不存在低于分包人成本的报价。因此，在韵然公司自愿接受该结算条款，又无证据证明报价低于成本并造成社会公共利益损害的情形下，韵然公司主张结算条款无效缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 二、案涉工程的造价及应付款项的认定 1.关于案涉工程造价及结算价的认定。本案中，双方当事人对案涉工程量及工程造价存在争议。五冶公司主张《审查书》包括韵然公司全部施工内容，应以《审查书》确定的工程造价下浮25%进行工程结算；韵然公司主张《审查书》未包括韵然公司报送的全部工程量，且未按照韵然公司合同约定计价定额进行计价。对此，本院评述如下： 关于工程量的核定。经一审法院委托，君瑞公司对《审查书》的总造价进行拆分和补充审核，厘清《审查书》中韵然公司施工部分的价款金额，以及是否存在遗漏韵然公司的施工内容。最终确定韵然公司分包施工部分价款为30969307元，遗漏部分价款为4795145元，两者共计35764452元。君瑞公司明确其鉴定意见系依据合同约定及双方及监理方都认可的现场收方资料及竣工结算资料等经质证认可的材料作出，且对遗漏工程进行造价鉴定。韵然公司主张君瑞公司的鉴定意见未包括韵然公司结算书的全部工程量，经本院询问后，韵然公司仅提出堆坡造型有异议，坚持应由鉴定机构予以审核。对此，君瑞公司在鉴定意见中已明确堆坡造型项目的工程量的计算依据，韵然公司未向本院举证予以证明该依据计算的工程量与实际施工量存在差异，且其对君瑞公司鉴定范围等事项知晓的情况下，在本院询问工程量差异时，仍坚持工程量差异应属鉴定机构核实，不向本院举证或说明工程量的差异之处，对此应承担举证不能的法律后果。同时，君瑞公司的鉴定意见对遗漏工程量的造价进行了鉴定，且双方当事人的合同约定工程造价系以审计价下浮25%计算，故韵然公司在无新事由、新证据推翻君瑞公司的鉴定意见之情形下，于二审期间提出补充鉴定申请，本院不予准许。故韵然公司的该项主张不能成立，本院不予支持。五冶公司关于君瑞公司的鉴定意见所依据的鉴定材料未经质证，不应采信的主张，亦与事实不符，本院不予支持。 关于五冶公司主张韵然公司分包施工部分价款中包含韵然公司未实施且未上报结算的1690080元的事项，一审期间五冶公司也就此提起异议，经一审法院组织鉴定人接受质询作出合理说明后，五冶公司未进一步举证证明韵然公司未实施前述工程及未上报结算的事实，故五冶公司的该项主张不能成立，本院不予支持。关于五冶公司主张君瑞公司鉴定意见认定的遗漏价款中有2484403元是已上报结算但翠屏区审计局按照合同、竣工图及现场逐一审查后不予认可的审减内容。对此，经本院函询君瑞公司，其函复称其鉴定遗漏价款中存在被审减可能性的工程造价为1797041元，其中含929875.42元的绿化部分。基于案涉项目完工与审计、鉴定之间相隔时间较长，鉴定时现场情况与收方图、竣工图差异较大，已无法通过鉴定核实绿化苗木是属审减排除还是遗漏，故综合案件情况，本院确定鉴定遗漏价款中存在被审减的工程造价为867165.58元。关于五冶公司主张鉴定意见确定遗漏2310742元对应工程并非韵然公司实施，且韵然公司自行报送结算书中并未包括该部分工程及价款。对此，一审期间五冶公司也就此提起异议，经一审法院组织鉴定人接受质询作出的说明后，五冶公司未进一步举证予以证明，故五冶公司的该项主张不能成立，本院不予支持。 综上，案涉工程造价为30969307元+4795145元-867165.58元=34897286.42元。如前所述，《分包合同》中关于结算条款有效，故双方的结算价应按工程造价下浮25%进行计算，即26172964.82元。 2.已付工程款数额的认定问题。双方当事人对五冶公司已支付不含税工程款共计20793032.76元、代扣代缴税费701568元未提起上诉，应视为认可，本院予以确认。关于370万元借款是否计息的问题。在一审法院明确因双方无法就借款利率达成一致意见，借款利息不在本案工程款中解决，五冶公司可通过另案诉讼的方式主张借款利息的情形下，五冶公司也未提供借款利率确定标准的证据材料，故对五冶公司关于已付工程款应包含754140.17元借款利息的主张，本院不予支持。关于代付民工工资的22.50万元借款是否应计入已付工程款的问题。前述借款虽系由案涉项目经理郑大福出借，但出借款项用于代付民工工资，并非郑大福私人原因对外出借款项，在性质上属于垫付、代付民工工资范畴，五冶公司关于22.50万元借款计入已付工程款的上诉理由成立，本院予以支持。关于质量问题委托第三方修复的费用，原审判决认定可以在工程质保金中扣除，但并未明确查明质保金等事项，基于本案双方合同履行的情况，本院确定前述修复费用据实计算35.07万元，纳入已付工程款计算。综上，已付含税工程款金额为20793032.76元+701568元+22.50万元+35.07万元=22070300.76元。 3.应付工程款及利息的认定。如前所述，五冶公司应支付韵然公司的工程款为26172964.82元-22070300.76元=4102664.06元。 关于利息的认定问题。本案中，双方当事人对竣工日期有争议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，应以竣工验收时间2016年9月22日为绿化工程竣工时间，韵然公司关于竣工时间的主张缺乏事实依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。工程价款利息从应付工程价款之日计付，本案中，鉴于双方当事人长期不对《审查书》的总造价进行比对拆分，致结算价一直未能确定，且韵然公司在一审期间对是否报送完整结算资料前后主张不一，韵然公司对结算价长期不能确定，具有一定责任，但五冶公司在《审查书》形成前后，未与韵然公司沟通反馈，亦对结算价长期不能确定存在一定原因。故本院综合前述因素确定工程价款利息从韵然公司起诉之日即2017年3月22日起按人民银行同期同类贷款利率计算。2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率进行相应调整。 三、韵然公司是否构成违约及违约责任的认定 本案中，一审法院基于案件事实、违约金及工程质保金的功能价值等角度，综合分析不予支持五冶公司主张的160万元违约金并没收工程质保金的诉讼请求并无不当。韵然公司将部分劳务分包到班组的事实虽然存在，但现有证据不能认定韵然公司将其承包的分包工程转包或再分包，且五冶公司也未提供证据证明韵然公司前述行为对其造成的具体损失情况，故对五冶公司的该项主张不予支持。关于五冶公司主张韵然公司未按约提交竣工资料和结算资料、未按期支付民工工资、恶意毁损五冶公司声誉应承担违约责任的问题。一审判决对此进行了充分的阐述，且五冶公司二审中亦无新的事实与理由证明一审法院对案涉违约责任的认定不当，故对五冶公司的该项主张不予支持。此外，原审判决对鉴定费负担的处理并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人五冶公司、韵然公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省宜宾市中级人民法院（2019）川15民初14号民事判决； 二、中国五冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内，向四川韵然景观园林工程有限公司支付工程款4102664.06元及工程款利息（利息以4102664.06元为基数自2017年3月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定的履行期间届满之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回中国五冶集团有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回四川韵然景观园林工程有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 一审本诉案件受理费205318元、反诉案件受理费182495.50元，合计387813.50元，由四川韵然景观园林工程有限公司负担167813.50元、由中国五冶集团有限公司负担220000元；鉴定费1535047元，由中国五冶集团有限公司、四川韵然景观园林工程有限公司各负担767523.50元；二审案件受理费418241.41元，由中国五冶集团有限公司78241.41元、四川韵然景观园林工程有限公司负担340000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 欧阳干林 审 判 员 汪 秀 兰 审 判 员 王  惠 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理 何  龙 书 记 员 朱 英 栋