湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘民申2530号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南泰翔房地产开发有限公司,住所地湖南省湘阴县文星镇冬茅西路。法定代表人：黄建军，该公司经理。委托诉讼代理人：徐志群，北京德恒（长沙）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：湖南久安建筑工程有限责任公司，住所地湖南省湘阴县文星镇芙蓉国际****。法定代表人：何德华，该公司总经理。委托诉讼代理人：王德泉。委托诉讼代理人：曾彪，湖南九野律师事务所律师。再审申请人湖南泰翔房地产开发有限公司（以下简称泰翔公司）因与被申请人湖南久安建筑工程有限责任公司（以下简称久安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院（2019）湘06民终4059号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。泰翔公司申请再审称：一、涉案工程应以被申请人的中标价格48695412元确定其工程价款的结算，原审法院未予采信是错误的。《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容与中标合同不一致，一方主张请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。二、湖南恒立工程项目管理有限公司于2018年11月9日作出的《工程造价鉴定报告》不能用于涉案的民事诉讼，不能作为被申请人结算的依据。湘阴县公安局委托湖南三湘司法鉴定所对泰翔公司的帐目进行审计，目的是为了查明泰翔公司法定代表人黄建军在开发“状元新城”楼盘时是否存在抽逃资金、偷税漏税等问题，湖南三湘司法鉴定所转委托于湖南恒立工程项目管理有限公司作工程造价鉴定报告，未经湘阴县公安局同意，申请人也不知情。民事部分按规定应经双方当事人同意才能转委托进行鉴定，故该鉴定不具有合法性。三、双方签订的《建设工程施工合同》为无效合同。王德泉并不是久安公司的工作人员，状元桥项目部并不是久安公司下属的项目部，王德泉挂靠久安公司从事状元桥的工程建设是众所周知的事实，其挂靠久安公司与申请人签订的合同属无效合同。四、申请人与被申请人签订的《建设工程施工合同》并未解除，原审法院确定已经解除属于认定事实错误。本案申请人与被申请人之间仅有一份对扫尾工程的协议，该协议并没有对《建设工程施工合同》进行协商解除。本案双方签订的《建设工程施工合同》本身无效，也不存在解除，原审法院视为解除于法无据。五、涉案标的物为商品房，未进行竣工验收，被申请人不享有完工范围内工程款主张权利的诉权。六、双方签订的《建设工程施工合同》无效，原审判决申请人承担工程款利息严重违法。七、原审认定双方签订了协议书并委托湖南三湘司法鉴定所对被申请人已完工工程和申请人的资产进行鉴定评估，没有依据。请求依法再审并改判。久安公司提交意见称：一、申请人称涉案工程应以中标价格48695412元确定价款结算的观点与本案事实不符。申请人提交的所谓中标合同和中标通知书明显是虚假的，其载明的合同签订日期与落款时间不符，合同上也没有任何人签字，且载明工程总造价中的规费就有40222168元，如再减去合同上载明的安全防护、文明施工措施费1367596元，用在工程上的只有7105648元，按中标通知书上记载的总建筑面积44124.89平方米计算，每平方米的造价只要161元，完全脱离实际情况。二、申请人与被申请人于2014年11月8日签订的《建设工程施工合同》合法有效，是确认双方权利义务的依据。1、双方于2014年11月8日签订《建设工程施工合同》后，被申请人就按照合同约定进行了施工。由于申请人拖欠工程进度款，2016年元月9日，双方又签订了《状元新城施工总承包补充协议书》，其中也明确约定双方关于本项目以2014年11月8日签订的合同为准。2、因申请人拖欠工程进度款，2017年双方进行了第一场诉讼，已生效的湘阴县人民法院（2017）湘0624民初1202号民事判决也确认了2014年11月8日签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示。在该诉讼中，申请人也并未以所谓的中标合同和中标价格进行抗辩。3、2018年8月20日，双方在湘阴县依法整治问题楼盘领导小组及湘阴县公安局的主持协调下签订了《协议书》，约定涉案后续扫尾工程从当日起由申请人自行垫资扫尾。次日，双方也就“久安公司未完成事项”进行了交接。以上事实充分说明被申请人已经将该工程项目完全移交给申请人，并退出了该项目的施工。原审判决认定双方于2018年8月20日解除了《建设工程施工合同》，符合客观事实。三、湖南三湘司法鉴定所于2018年11月12日出具的（2018）会鉴字第12号鉴定意见书能够作为已完工工程款的结算依据。1、双方2018年8月20日签订的《协议书》已明确约定：由湘阴县公安局委托湖南三湘司法鉴定所对“状元新城”项目进行审计，对该楼盘全部账务进行清产核资，久安公司、泰翔公司必须客观公正提供财务账目，确保清产核资的客观性、公正性，县依法整治问题楼盘领导小组办公室负责加强与县法院和公安部门对接，确保公正司法、高效执法，有效处置甲、乙双方的债权、债务关系。这清楚表明双方约定了以司法鉴定形式作为结算的方式。2、该《协议书》签订后，双方均向湖南三湘司法鉴定所出具了《授权委托书》，委托代理人参与了整个鉴定过程并分别交纳了鉴定费用。鉴定意见书出来后，双方代理人也均进行了签收。3、申请人自收到鉴定意见书之后，一直到本案一审结束，均未对鉴定意见书提出任何异议，其在一审庭审中也明确不申请重新鉴定。4、鉴定机构及鉴定人员均有符合规定的鉴定资质，也在鉴定意见书上予以了签名和盖章。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，不存在符合再审情形。请求依法驳回申请人的再审申请。本院经审查认为：根据双方在再审审查中的陈述，双方对原判决查明的事实没有争议，现争议的焦点主要是：1、本案非备案的《建设工程施工合同》能否认定有效；2、湖南三湘司法鉴定所出具的鉴定意见能否作为本案的工程结算依据。关于焦点一。根据原审查明的事实，泰翔公司于2014年11月将其“状元新城”项目发包给久安公司承建时，双方于2014年11月8日签订了《建设工程施工合同》，就工程概况、工程承包范围及承包方式、合同工期、质量标准、合同价款及计算方法及调整、合同价款与支付、组成合同的文件、通用条款、专用条款、合同生效条件等进行了具体而全面的约定，其中载明的建筑面积约45500平方米，，地上建筑高度**地，地下室建筑面积约6200平方米程总造价暂定8000万元。该《建设工程施工合同》虽然未经备案，但合同已按约定经双方签字、盖章生效，且自生效后即已开始履行，由久安公司于同年11月进场进行了施工。而泰翔公司所主张的备案合同——《湖南省建设工程施工合同》，其落款时间为2015年4月20日，除加盖了双方的公章外，没有任何一方的法定代表人或委托人签字，且内容要素不全、不完整，合同确定的“工程总造价48695412元、规费40222168元”和中标通知书载明的“建筑面积44124.89㎡”与本案工程的客观事实也不符，双方陈述该合同的目的也是为了补办相关手续。此后，双方于2016年1月9日所签《状元新城施工总承包补充协议书》中，亦明确约定2014年11月8日签订的《建设工程施工合同》仍然有效，该协议未约定事项仍将按照《建设工程施工合同》执行。在本案之前，双方曾因工程进度款的支付引发了诉讼，泰翔公司在此过程中也未以双方签订了《湖南省建设工程施工合同》进行抗辩，原审法院就此所作（2017）湘0624民初1202号生效民事判决中，已认定《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人应按该合同的约定履行。故原审认定本案应以双方于2014年11月8日签订的《建设工程施工合同》来确认双方的权利和义务，并无不当。泰翔公司主张应按《湖南省建设工程施工合同》及中标通知书来确认双方的权利义务的理由不能成立。关于焦点二。由于双方原就工程款的支付问题引发矛盾，久安公司停止施工，本案工程被湘阴县政府列为“问题楼盘”，在湘阴县依法整治问题楼盘领导小组的协调下，双方于2018年8月20日签订了《协议书》，约定案涉工程从当日起由泰翔公司自行垫资扫尾，并约定“由湘阴县公安局牵头，湘阴县审计局、税务局、依法整治问题楼盘领导小组办公室和本案双方当事人共同成立‘状元新城清产核资领导小组’，委托第三方清产核资机构对该楼盘全部账务进行清产核资。久安公司、泰翔公司必须客观公正提供财务账目，确保清产核资的客观性、公正性”。湘阴县公安局据此委托湖南三湘司法鉴定所进行鉴定后，泰翔公司与久安公司亦向湖南三湘司法鉴定所出具了“授权委托书”，各自委托代理人全权代表公司参与对久安公司已完工工程量和工程造价数据的认定，并分别交纳了鉴定费用（泰翔公司交纳15万元，久安公司交纳22万元）。此后，泰翔公司及久安公司的委托代理人也实际参与了久安公司已完工工程量及工程造价的对审，并在对审结果出来后均签了字。一审法院组织双方对鉴定意见质证时，泰翔公司虽不认可该鉴定意见中关于久安公司已完工工程量及工程造价价款的结论，但其至二审辩论终结前均未提供相反证据予以反驳或推翻，也未在法定举证期内向一审法院申请重新鉴定。原审认定该司法鉴定意见合法有效，并以此作为本案工程的结算依据，具有事实和法律依据。泰翔公司就此提出的再审申请理由亦不能成立。综上，泰翔公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回湖南泰翔房地产开发有限公司的再审申请。审判长  曾英煌审判员  罗 斌审判员  王典良二〇二〇年十一月二十三日法官助理罗婷玉书记员邓驰