辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终1107号上诉人（原审原告）：抚顺比客食品工业有限公司，住所地辽宁省抚顺市顺城区长春街**。法定代表人：孟继铁，该公司经理。委托诉讼代理人：刘爽，辽宁宣腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北亲亲哈陆食品有限公司，，住所地河北省沧州市沧县捷地乡舞来河村法定代表人：王淑华，该公司经理兼执行董事。委托诉讼代理人：常俊虎，北京恩赫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：铁岭县李千户镇鑫鑫信诚副食商店，，住所地辽宁省铁岭县李**镇李**村经营者：董克贵，该商店业主。上诉人抚顺比客食品工业有限公司（以下简称比客公司）因与被上诉人河北亲亲哈陆食品有限公司（以下简称亲亲哈陆公司）、铁岭县李千户镇鑫鑫信诚副食商店（以下简称鑫鑫副食商店）仿冒纠纷一案，不服丹东市中级人民法院（2019）辽06民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。比客公司的委托诉讼代理人刘爽、亲亲哈陆公司的委托诉讼代理人常俊虎参加了诉讼。本案现已审理终结。比客公司上诉请求：1.依法支持比客公司全部诉讼请求，即判令亲亲哈陆公司、鑫鑫副食商店不得继续使用涉诉的产品外包装，召回、销毁已经使用了涉诉外包装的产品；2.判令亲亲哈陆公司、鑫鑫副食商店承担比客公司的合理维权费用40,000元，判令亲亲哈陆公司、鑫鑫副食商店赔偿比客公司合理的经济损失50,000元；3.本案诉讼费由亲亲哈陆公司、鑫鑫副食商店承担。事实与理由：比客公司合法使用了涉诉产品外包装多年，具备了一定的知名度。一审法院在事实认定及法律适用上均存在错误，请求二审法院予以纠正。1.双方产品外包装一致。亲亲哈陆公司使用了与比客公司一致的产品外包装，而非相似的产品外包装；2.比客公司产品在网络上有一定知名度。第一，比客公司查询“鸡味圈”的录像已经能够证明比客公司产品具有知名度；第二，四张网页截图证明比客公司至少2012年就在使用产品名称“亲亲哈陆”，同时说明亲亲哈陆公司恶意混淆，其内容并不是比客公司产品质量不合格，而是相关部门将产品合格和不合格的信息全部公示出来；第三，比客公司产品名称和图像来源的工商档案足以证明比客公司外包装的合法来源，并且说明了亲亲哈陆公司在商标申请及标识使用方面的恶意；第四，经销商出具的证明可以证明比客公司产品的销售时间超过比客公司成立时间，对此比客公司在一审开庭时予以说明，且比客公司提供了向每个经销商开具的部分发票的照片和财务基础凭证，产品自2003年销售至今均有向各地区销售商开具的发票及应收账款账册予以证明；第五，一审法院对比客公司卷膜使用时间的认定不合常理，比客公司印制卷膜当然是为了生产使用，并且卷膜样式不可能印制在卷膜生产商与比客公司签订的合同当中，比客公司卷膜提供商提供的证据形式符合法律规定；第六，比客公司提供亲亲哈陆公司原营业场所照片等是用于证明亲亲哈陆公司的经营系突然转行的，并且配合比客公司的其他证据，说明比客公司的产品早在亲亲哈陆公司成立之前就已经在亲亲哈陆公司经营地大范围销售了；第七，亲亲哈陆公司广告使用了比客公司产品的外包装，足以说明双方产品的混淆程度和亲亲哈陆公司的恶意程度；第八，比客公司还提供了自该公司成立至亲亲哈陆公司成立期间涉案产品的销售财务凭证，因为亲亲哈陆公司选取要查看的部分材料比客公司一审未带至法院，一审法院要求案涉双方庭下确认原件；第九，比客公司在起诉之初考虑到案件证据太多，已经书面申请了庭前证据交换，一审法院没有予以安排。综上，一审法院在事实认定等方面均存在诸多问题，请求予以纠正，支持比客公司全部诉讼请求。亲亲哈陆公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法维持。1.一审判决认定“比客公司提供的现有证据无法证明其商品包装对相关公众来说具有一定的影响力，故亲亲哈陆公司不构成法律规定的擅自使用有一定影响的商品包装的行为，进而不构成不正当竞争”是完全正确的。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第六条第一款规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。根据该规定，构成仿冒，必须同时具备以下条件：被仿冒的商品包装必须是有一定影响的商品包装；对有一定影响的商品包装擅自作相同或者近似的使用；造成混淆，使购买者误以为是他人商品或者与他人存在特定联系。首先，所谓“有一定影响的商品包装”，是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品包装。本案中，比客公司仅提供了网络搜索链接和销售账册复印件证明其商品知名度，网络搜索链接系通过特定关键词主动搜索才能出现，不能证明该商品包装具有普遍知名度。因此，根据比客公司所提供的证据，尚不足以证明比客公司的商品包装构成具有一定影响的商品包装；其次，亲亲哈陆公司的产品包装与比客公司的包装不构成相同或者近似；最后，购买者不会误认为比客公司和亲亲哈陆公司的商品存在特定联系。2.比客公司所提供的外观设计专利证书经在国家知识产权局官网查询，该专利因未缴纳年费导致专利权于2014年7月3日终止。根据《中华人民共和国专利法》相关规定，专利权终止后不再受法律保护，进入公有领域，任何人都可以使用涉案专利外观设计而不构成侵权。3.根据比客公司提供的证据，亲亲哈陆公司的涉案产品的包装与比客公司的涉案产品包装图样相比，首先二者相同之处在于都突出使用了亲亲哈陆的商标，但是根据亲亲哈陆公司提供的证据可知，该商标的商标权人是亲亲哈陆公司。由此可见，亲亲哈陆公司不构成侵权，比客公司未经过亲亲哈陆公司的许可而使用其商标，构成商标侵权。其次，二者不同之处在于亲亲哈陆商标下面的图案，比客公司使用的是鸡味圈的图案，亲亲哈陆公司采用的是卡通鱿鱼的图案，两者完全不同，不会造成消费者的混淆。综上，亲亲哈陆公司不构成仿冒，未侵犯比客公司的权益。比客公司的上诉请求没有事实和法律依据，应依法驳回。比客公司一审诉讼请求：1.依法判令亲亲哈陆公司、鑫鑫副食商店停止使用涉诉的产品外包装，召回、销毁已经使用了案涉外包装的产品；2.依法判令亲亲哈陆公司、鑫鑫副食商店承担比客公司的合理维权费用40,000元，亲亲哈陆公司、鑫鑫副食商店赔偿比客公司的合理经济损失50,000元；3.由亲亲哈陆公司、鑫鑫副食商店承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：比客公司系有限责任公司，成立于2003年，经营范围为膨化食品制造。亲亲哈陆公司系有限责任公司，成立于2015年，经营范围为生产销售预包装食品。亲亲哈陆公司的法定代表人王淑华系第6692623号“亲亲哈陆”注册商标的权利人，商标核定使用商品为：玉米花；大米花；虾味条；以谷物为主的零食小吃；鸡味圈；薯片；甜食。该商标经续展有效期至2030年3月28日。鑫鑫副食商店系个体工商户，成立于2015年7月8日，经营范围为：预包装食品兼散包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、烟、蔬菜、水果、生活杂品、日用百货、零售。2013年11月13日，国家知识产权局为案外人张俊国（设计人、专利权人）颁发了外观设计专利证书，外观设计名称为包装袋（亲亲哈陆鸡味圈）。后因专利权人未按规定缴纳或缴足年费和滞纳金，该专利权于2014年7月3日终止。该包装袋显示的产品生产企业为比客公司，包装袋正面上方封口处印有“亲亲哈陆经典美味”字样，文字下方印有“比客”标识，标识下方印有“亲亲哈陆”字样，在文字“亲”和“陆”下方分别印有两个等腰三角形图形，图形上方分别印有“新口味”和“NEW”字样，包装袋正面中间靠下位置印有一个较大的椭圆形图样，图形上方印有“鸡味圈”，下方为一个高脚杯，其中装满圆形的鸡味圈，高脚杯左侧为一个穿红色衣服的小女孩形象，右侧印有“非油炸食品”字样。椭圆形图样的下半部分周围印有英文内容。包装背面分为左右两部分，左侧为自上而下分别为“比客”标识和四个方框，方框中的内容分别是：产品配料和食品编号等、生产日期、条形码以及“不要乱扔”的图形警示。右侧为自上而下内容为“亲亲哈陆”字样、生产厂家信息、贮存方法、营养成分表。比客公司生产的鸡味圈外包装整体用色为上白下黄，其中白色约占三分之二，黄色约占三分之一，二者界限分明，等腰三角形图形为橙色，椭圆色图形为从黑到红渐变过渡的颜色。比客公司从鑫鑫副食商店处购买了亲亲哈陆公司生产的亲亲哈陆牌“鸡味圈”。该鸡味圈采用的包装样式相较于比客公司的生产的鸡味圈包装样式，除了亲亲哈陆公司没有使用“比客”标识，以及板块项下的具体设计厂家、营养成分、编号等文字内容不一致外，二者在整个包装的用色上基本一致，板块样式设计、图形设计基本一致，椭圆形、等腰三角形、盛满鸡味圈的高脚杯、小女孩形象的使用等均基本一致。比客公司委托辽宁宣腾律师事务所律师代理本案并参加诉讼，共支付律师费40,000元。一审法院认为，《反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……。“有一定影响的商品包装”应当指该商品包装具有一定的知名度，为相关公众所知悉。对于商品包装的知名度和影响力，比客公司应当负有举证责任。本案中，比客公司主张亲亲哈陆公司擅自使用了与其相似的商品包装，构成不正当竞争行为，比客公司除了需证明亲亲哈陆公司擅自使用与其相同或近似的包装外，还需证明比客公司的商品包装具有一定的影响力，为相关公众所知悉。对于案涉商品外包装的影响力问题，比客公司应当举证证明其商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围等。本案中，比客公司仅提供了网络搜索链接和销售账册复印件证明其商品的知名度，因该网络搜索链接是通过特定关键词主动搜索才能出现，不能证明该商品包装具有普遍的知名度，而亲亲哈陆公司对销售账册复印件的真实性不予认可，该证据无法证明比客公司的销售情况。故比客公司提供的现有证据无法证明其商品包装对相关公众来说具有一定的影响力。因此，尽管亲亲哈陆公司使用了比客公司相近似的商品外包装，但不构成法律规定的擅自使用有一定影响的商品包装的行为，比客公司主张亲亲哈陆公司构成不正当竞争的主张，没有事实基础，该院不予支持。关于鑫鑫副食商店销售案涉被控侵权产品是否构成不正当竞争的问题。因为鑫鑫副食商店仅是案涉被控侵权产品的销售商，没有主动在其销售的商品上使用被控侵权的外包装，故无论鑫鑫副食商店销售的产品是否构成对比客公司的侵权，该销售行为都不构成知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为。故比客公司要求鑫鑫副食商店承担侵权责任，没有法律依据，该院不予支持。综上，依照《反不正当竞争法》第六条第一项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《反不正当竞争法司法解释》）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决驳回比客公司的诉讼请求。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，本案为仿冒纠纷，因此应当对亲亲哈陆公司是否实施了使人误认为是他人商品或与他人存在特定联系的不正当竞争行为作出认定。《反不正当竞争法》对商业标识的保护，立足于是否构成应受保护的商业标识，是否容易导致消费者的混淆误认。对此，通常以被仿冒的商业标识在相关市场中有一定影响、为相关公众所知悉、与商品或经营主体有稳定的对应关系为前提。这种商品来源或经营主体的识别意义很大程度上系由其知名度及影响力而产生。因此，比客公司应当对其请求保护的商业标识的市场知名度负有举证责任。比客公司提供了网络搜索链接、销售账册、应收账款账册、经销商证明、涉案卷膜样式等证明案涉商品的影响力，这些证据能够证明比客公司在亲亲哈陆公司对“亲亲哈陆”商标注册之前就已经使用了带有“亲亲哈陆”字样的外包装进行生产销售，但不足以证明涉案商品名称、包装装潢经比客公司使用而具备了能够区别商品出处的显著特征，具有了商品来源的识别意义。且比客公司亦未对案涉商品进行广告宣传的持续时间、程度和地域范围等进行举证，故本案无法认定案涉商品的商业标识已经取得相当的市场知名度和影响力。除此之外，比客公司对于案涉产品的商业标识并未享有外观设计专利和商标权，亦未提供因案涉商品名称、包装装潢被仿冒而使他人受到查处等行政执法或司法机关加以保护的证据。综上，本案现有证据不足以证明“亲亲哈陆”在相关消费者心中已经作为具体的食品产品名称与比客公司建立起紧密联系，取得了区别于同类商品的特定含义，案涉商品整体设计创意、构图要素的排列布局以及图案文字组合等包装、装潢已为相关公众所知晓，成为识别商品来源的重要标识。故比客公司不享有与商品名称、包装、装潢有关的、应受法律保护的商业标识权益，该公司对于亲亲哈陆公司的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予采信。而据此亦无法认定鑫鑫副食商店作为案涉被控侵权产品的销售商存在对知名商品特有名称、包装、装潢的侵权行为，比客公司要求鑫鑫副食商店承担侵权责任于法无据，本院不予支持。综上，一审判决驳回比客公司的诉讼请求并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人抚顺比客食品工业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 策审判员 苏本营审判员 薛 宁二〇二〇年十一月十日法官助理赵明娇书记员张博涵