新疆生产建设兵团第四师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵04民终105号 上诉人（原审原告）：新疆土木建材勘察设计院（有限公司），住所地新疆乌鲁木齐沙依巴克区西虹西路**SOHO新时代****。 法定代表人：陈良义，该院院长。 委托诉讼代理人：宋泽赟，云南大格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈香香，新疆信禾诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：伊犁兴强房地产开发有限公司，住，住所地新疆伊犁州伊宁县谊群镇七十团团结路三连工业园区/div> 法定代表人：李帅，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李强，该公司经理。 委托诉讼代理人：侯志军，新疆新伊律师事务所律师。 上诉人新疆土木建材勘察设计院（以下简称设计院）因与被上诉人伊犁兴强房地产开发有限公司（以下简称兴强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院（2020）兵0402民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人设计院的委托诉讼代理人宋泽赟、陈香香，被上诉人兴强公司的委托诉讼代理人李强、侯志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 设计院上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持设计院的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用、保全费、保全担保费由兴强公司承担。事实与理由：1.一审判决违反法定程序。一审时，设计院变更了解除合同的诉讼请求，要求合同继续有效，一审判决确认双方订立的施工合同解除，超出诉讼请求。设计院就工程主体框架是否完工提出鉴定申请，但一审法院未予准许；2.对设计院是否适当履行了合同义务，案涉工程主体框架是否完工这一关键事实，一审法院未查明；3.一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定驳回设计院的诉讼请求，属适用法律错误。 兴强公司答辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 设计院向一审法院起诉请求：1.兴强公司支付工程款9980000元及利息（从2018年12月1起至支付工程款止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率4.35%×1.5计算）；2.兴强公司承担本案的诉讼费用及其他费用。 一审法院认定事实：2018年6月1日，设计院与兴强公司签订《工程协议》约定：兴强公司将谊群创业市场综合楼交设计院施工。综合楼建筑面积10800平方米，采用包工包料方式，包干价格为1850元每平方米，工程协议总造价为19980000元。综合楼主体框架结束后15天支付总工程款的50%，主体完成后在装修期间，兴强公司应按施工进度工程量付设计院工程款（付每月完成工程总量的60%），工程全部完工验收后付总工程款的95%，剩余5%为回访费，按国家建筑工程规范规定逐步付清。协议签订后，设计院即组织施工。合同履行过程中，设计院认为综合楼主体框架施工已经完成，兴强公司应当支付50%的工程款，计 9980000元；兴强公司认为主体框架并未完工，不应当支付50%的工程款，双方产生争议。设计院遂于2020年3月16日诉至一审法院，要求：1.解除设计院与兴强公司之间的建设工程施工合同；2.判令兴强公司向设计院支付工程款9980000元及利息。该起诉状副本已经于2020年3月25日送达兴强公司。兴强公司表示同意解除合同。2020年4月22日设计院变更诉讼请求，不再要求解除合同，只要求兴强公司按照合同约定综合楼主体框架结束后15天支付总工程款的50%，支付工程款9980000元及利息。庭审中，一审法院将双方于2018年6月1日签订的《工程协议》是否已经解除作为争议焦点进行了审理。一审法院认为，本案的争议焦点有：一、设计院与兴强公司于2018年6月1日签订的《工程协议》是否已经解除。二、兴强公司是否应当按照合同约定支付总工程款的50%”，计9980000元及利息。关于争议焦点一。当事人以诉讼方式要求解除合同，合同自起诉状副本送达对方时解除。本案中，设计院于2020年3月16日诉至法院，要求解除其与兴强公司之间的建设工程施工合同，该起诉状副本已经于2020年3月25日送达兴强公司，兴强公司表示同意解除合同，双方之间就合同解除已有了一致的意思表示,故双方签订的施工协议于2020年3月25日解除。诉讼过程中，设计院又撤销解除合同的诉讼请求，主张合同继续有效，因此时合同已经解除，故其变更诉讼请求的行为是其单方意思表示，不导致双方之间的合同恢复到之前有效履行的状态，其主张合同未解除，无事实和法律依据，一审不予采纳。兴强公司主张《工程协议》已于2019年6月23日解除，因其未提供充分的证据证实设计院确已收到解除合同通知书，故对其辩称意见不予采纳。关于争议焦点二。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”本案中，一审法院经审理认为双方于2018年6月1日签订的《工程协议》已经解除，与设计院认定合同继续有效不一致，一审法院已经将合同是否解除作为了争议焦点进行审理，设计院并未据此变更诉讼请求，故一审法院仅对其提出的兴强公司应按照合同约定支付总工程款的50%”计9980000元及利息的诉讼请求能否成立进行审理。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款”的规定,本案中，设计院与兴强公司的《工程协议》已经解除，设计院仍然依据合同约定主张综合楼主体框架已经完工，双方约定付款条件已成就，兴强公司应支付总工程款的50%的工程进度款，显然无法律依据，且综合楼主体框架完工并不等于工程本身完工已经达到50%，有可能未达到或超过总工程量的50%，故其诉讼请求违背了建设工程施工合同解除后，工程款应按照实际完成的工程量支付相应工程价款的规定，其诉讼请求无事实和法律依据，一审无法支持。综上，设计院的诉讼请求不能成立，一审不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，判决：驳回设计院的诉讼请求。案件受理费87541元,保全费5000元，由设计院负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。兴强公司提交了四张图纸复印件，用以证明设计院对图纸中的第六层未施工。设计院质证认为，该证据不属于新证据，第六层为电梯间和水房，均为附属设施，对该组证据的合法性、关联性不予认可。本院认证如下：兴强公司提交的图纸，是设计院在履行合同过程中进行施工的依据，与本案具有关联性，可以作为本案证据。 一审诉讼过程中，一审法院于2020年5月9日对双方当事人所作的庭前会议笔录中，审判人员征询双方当事人有无要鉴定的事情，双方均回答无鉴定事项。2020年6月30日的庭审笔录中，设计院对诉讼请求进行了变更，但仅变更了利息的起算时间和利率，并未变更解除合同的诉讼请求。庭审过程中，设计院代理人陈述，电梯间、电梯井、楼梯、部分剪力墙未施工。二审期间，本院要求设计院提交质监站的主体认证报告，但设计院至今未能提交。一审查明的其他事实，本院予以确认。 本案争议的焦点为：1.一审判决是否违反法定程序；2.案涉工程主体框架是否施工完毕；3.一审判决适用法律是否错误。 关于一审判决是否违反法定程序问题。设计院在一审诉讼过程中变更了诉讼请求，但一审判决对于合同是否解除问题，并未在判决主文中予以认定，只是在本院认为部分对于双方订立的施工合同的效力状态进行了阐述，而且将该问题作为案件审理的焦点，经过双方当事人的质证和辩论，该问题对于案件的判决结果并无影响。因此一审判决并不属于超诉讼请求判决，未违反法定程序。案涉工程主体框架是否已经施工完毕，不属于专业问题，设计院提交相关证据既可以完成相关证明责任，但其提交的证据不能证明其诉讼主张，一审法院未同意其鉴定申请并未违反法定程序。因此，设计院认为一审判决违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于案涉工程主体框架是否施工完毕问题。双方当事人在建设工程施工合同第十条约定，综合楼主体框架结束后15天支付总工程款的50%。因此，该约定为支付工程款的条件，设计院应当举证证明其施工的工程达到了合同约定的付款条件，但其并未提交充分的证据证明工程的付款条件已经成就。一审庭审过程中，设计院的代理人称电梯间、电梯井、楼梯、部分剪力墙未施工，而上述部分均属于主体框架的组成部分，上述项目未施工完毕，就表明合同约定的付款条件未成就。而且主体工程施工完毕后，应由工程质量监督管理部门出具主体认证报告，在二审期间，本院要求设计院提交该报告，但其至今未能提交，因此，一审法院据此驳回设计院的诉讼请求并无不当。设计院上诉认为其所施工的工程的主体框架已经施工完毕，兴强公司应支付50%的工程款的上诉理由无事实依据，本院不予支持。 关于一审判决适用法律是否错误问题。一审判决经过庭审查明的事实和设计院的举证情况，作出驳回设计院诉讼请求的判决，虽然所适用的法律有关于解除合同的规定，但在判决主文中并未对双方的合同是否已经解除作出认定。而且一审判决驳回设计院的诉讼请求的主要理由为无事实和法律依据，因此不存在适用法律错误问题，设计院上诉认为一审判决适用法律错误的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，设计院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费87967元，由上诉人新疆土木建材勘察设计院负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘庆平 审判员  张建立 审判员  冯林海 二〇二〇年十一月十六日 书记员  陈 娟 1