山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终2969号上诉人（原审被告）：晋中市榆云机动车检测有限公司,住所地：山西省晋中市山西示范区晋中开发区汇通产业园园区**路**。法定代表人：李腊兆,该公司执行董事。委托诉讼代理人：关志清，山西鼎和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西联合中正律师事务所，住所地：太原市迎泽区菜园西街**。负责人：史伟。委托诉讼代理人:施春喜，山西喜春喜律师事务所律师。原审被告：榆次汽车大修厂,住,住所地：山西省晋中市山西示范区晋中开发区汇通产业园园区**路**/div>法定代表人：李腊兆，该公司执行董事。上诉人晋中榆云机动车检测有限公司因与被上诉人山西联合中正律师事务所、原审被告榆次汽车大修厂合同纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初970号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。晋中榆云机动车检测有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销榆次区人民法院作出的（2020）晋0702民初970号民事判决书，依法改判驳回上诉人的全部诉讼请求。2、一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）案涉合同已经解除。一审法院认定上诉人与被上诉人之间的《委托代理合同》“在合同履行期间双方并未解除”为事实认定错误。本案中，上诉人与被上诉人于2013年2月26日签订了《委托代理合同》，并支付其5万元的基础代理费用。后在本案代理过程中，被上诉人因为其自身不想得罪相关企业领导，多次到上诉人公司要求解除《委托代理合同》。上诉人对其表示理解，基于其已经完成的工作，已经支付的基础代理费用并未要求退还，至此，上诉人认为原《委托代理合同》已经在被上诉人发出通知，且上诉人同意的基础上进行了解除。而令上诉人没想到的是，被上诉人在上诉人自己完成了协调各方主体，与晋中市榆次区天河娱乐有限公司达成和解并撤诉之后,被上诉人竟然多次来公司闹事，要求支付其代理费，上诉人迫于无奈又向其支付了2万元，上述事实有田志强等多名证人证言可予证明。（二）被上诉人并未依约履行案涉合同义务。退而言之，即使上诉人与被上诉人之间的《委托代理合同》并未解除，被上诉人也因其没有依约履行合同义务而无权收取代理费用。被上诉人并未实际参与上诉人与天河娱乐有限公司地产债务纠纷的解决过程，在未付出具体劳动的前提下不应当获得相应的劳动报酬。根据榆次企业家协会会长梁伍福的证明,均可证明本案是在梁伍福的调停下，协商一致达成和解协议的，另外，撤回异议申请，撤诉等行为均为上诉人所为。上诉人和天河娱乐有限公司达成和解协议中无被上诉人的任何行为。而这过程中被上诉人没有依照合同约定，履行应尽的代理义务，因此上诉人无理由向其支付代理费用。二、一审适用法律错误。在本案中，由于案件事实认定错误，法律适用也发生了错误。一方面，根据我国《合同法》第九十四条之规定:“有下列情形之一的，当事人可以解除合同:……(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务:……；第九十六条之规定:“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”第九十七条之规定:“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第四百一十条之规定:“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”结合本案事实以及上述规定，被上诉人己明确表示自己不再履行合同的主要义务，且我国《合同法》明确规定了委托合同的任意解除权。因此，案涉合同在合同义务履行前己经解除，上诉人无需继续履行向被上诉人支付代理费用的义务。另一方面，假使认定合同仍然有效，根据我国《合同法》第六十七条至规定:“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”因此，上诉人也因被上诉人未履行合同义务而无需支付其代理费用。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求贵院依法撤销（2020）晋0702民初970号判决书，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求，支持上诉人的全部上诉请求。山西联合中正律师事务所辩称，一、上诉人主张涉案合同已经解除的事实与理由均不能成立。理由为：首先，上诉人无证据证明涉案合同已经解除，因为上诉人仅凭田志强的证言不能证明该事实，因为不仅仅是因为田志强未出庭作证，更主要的是田志强系上诉人之员工，实质上该证据只可作为上诉人的陈述对待，鉴于被上诉人对该证据证明的事实不予认可，尚需上诉人另行举证证明。其次，上诉人支付被上诉人风险代理费2万元的事实及上诉人认可的录音资料，证明被上诉人在上诉人的具体授权下代理其与第三人天河娱乐公司协调和解的等事实均证实双方都在履行涉案合同。既然如此，上诉人主张涉案合同已经解除从何谈起？再次，上诉人所谓被上诉人“多次闹事”及“迫于无奈”而支付2万元的陈述，非但无事实依据，而且不合常理，既然被上诉人有多次闹事行为及上诉人又迫于无奈支付风险代理费，那么为什么在本案实现债权后至2018年7月期间，上诉人还言称用了许多律师比较，施律师是榆次少有的好律师而高度信任又委托施律师为上诉人代理了几起并使上诉人对其结果十分满意的案件呢？甚至还向其他人推荐施律师呢？这合乎常理吗？二、上诉人称被上诉人并未依约履行涉案义务更不能成立。首先，且不说上诉人之所以能将长达四年之久近乎束手无策的刺猎案由被动变为主动，由第三人不理睬上诉人到主动找上诉人协调并使上诉人实现债权460万元的结果，是与被上诉人独特的办案智慧，策略的救济思路及采取有效的措施有着直接的因果关系而起了关键及决定性的作用（律师价值所在）。其次，被上诉人始终代理上诉人参与了与第三人天河娱乐公司的协调和解工作并通过被上诉人辛勤劳动促成和解而卓有成效（该事实有李腊兆的通话录音资料及梁五福的证言为凭）。据此上诉人却称达成和解协议中无被上诉人的任何行为从何谈起？其三，被上诉人依涉案合同约定已履行了涉案合同义务。因为根据委托代理合同第七条明确约定“本委托代理合同遇有下列情形之一的视为乙方己履行合同完毕（结案）:3、因案外和解而结案；4、因甲方自动撤诉而结案。”据此鉴于本案因案外和解及自动撤诉之事实完全符合涉案合同第七条约定情形，依约应视为被上诉人已履行合同完毕。换言之即使被上诉人没有参与案外和解及撤诉依该约定也应视为被上诉人己履行合同完毕。而上诉人却无视该约定及其具备该约定情形的事实还称被上诉人并未依约履行涉案义务从何谈起？三、上诉人称一审适用法律错误属法理不通。因为综观上诉人所理解、引用的法律条款都无任何事实依据，即不存在其适用所引用法律条款的大前提，故得不出上诉人之主张结论而根本无法否定原判正确适用法律。综上不难看出，上诉人之上诉请求及事实与理由因无任何事实依据而根本无法否定原判。足见上诉人之上诉仅是其试图不惜以违背诚实信用原则及契约精神为代价达到其“办了事不想给钱”目的之缠诉行为。故请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。山西联合中正律师事务所向一审法院起诉请求：判令二原审被告连带支付山西联合中正律师事务所代理费用37万元并赔偿损失(利息从2013年7月21日起至付清日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)。一审法院认定事实：2013年2月26日，山西联合中正律师事务所（以下简称联合中正所）与榆次汽车大修厂（以下简称汽车大修厂)、晋中榆云机动车检测有限公司（以下简称榆云公司）签订《委托代理合同》，双方约定汽车大修厂及榆云公司因解决与晋中市华瑞房地产开发有限公司等执行太原仲裁委员会(2008)并中调字第101号调解书执行房产被转移登记至第三人问题一案，委托联合中正所的律师代理、参加诉讼及非诉讼活动。合同第五条约定，联合中正所代理费用以双方议定的标的额330万元为基数按比例收取,汽车大修厂及榆云公司应在签订本合同时按该基数向联合中正所支付人民币5万元作为联合中正所的基础代理费用,对汽车大修厂及榆云公司最终实现的债权额超出该基数部分应按30%向联合中正所支付代理费用（若实现涉案房产登记于甲方名下之债权,该计费标的额按600万元减330万元之差额计),该费用汽车大修厂及榆云公司应于实现债权三日内支付联合中正所。合同第七条约定，本委托代理合同遇有下列情形之一的视为联合中正所已经履行合同完毕（结案）:1、因裁决执行而结案;2、因调解而结案;3、因案外和解而结案;4、因甲方（汽车大修厂及榆云公司）自动撤诉。合同第八条约定:汽车大修厂及榆云公司如约支付基础代理费用后，合同生效。合同签订后，原审被告向山西联合中正律师事务所支付了基础代理费5万元。后山西联合中正律师事务所接受委托，山西联合中正律师事务所向该院提交了行政起诉状,提起行政诉讼，并向法院申请异议登记书,法院依法查封了案外人晋中市榆次天河娱乐有限公司的房产。2013年7月18日，榆云公司和案外人晋中市榆次天河娱乐有限公司双方达成和解,案外人晋中市榆次天河娱乐有限公司向本案原审被告支付460万元作为了结。2013年7月30日，汽车大修厂向该院提交撤诉申请，2013年8月13日,该院下达（2013）榆行初字第9号行政裁定书，准予榆次大修厂撤回起诉。至此，合同所涉案件结案。2017年4月11日，原审被告向山西联合中正律师事务所另支付两万元代理费。另查明，榆次大修厂已改制为榆云公司。后因双方就原审被告是否应支付山西联合中正律师事务所剩余代理费协议不成，山西联合中正律师事务所诉至法院，要求二原审被告连带支付山西联合中正律师事务所代理费用37万元并赔偿利息损失(时间从2013年7月21日起至付清日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。庭审中，山西联合中正律师事务所提供证据:1、《委托代理合同》。2、异议登记书。3、2011年9月20日榆次区人民法院作出的（2011）榆执一字第409号执行裁定书（因2009年3月25日涉案房产变更为天河娱乐有限公司)。证明山西联合中正律师事务所工作代理的难度，以及双方签订委托代理合同，按风险代理。4.榆次区人民法院(2013)榆行第9号、10号档案材料。证明山西联合中正律师事务所代理原审被告解决因房产转移到第三人名下提起行政诉讼，是基于华瑞和天河娱乐公司恶意串通，转移变更登记。行政起诉状、榆次汽车大修厂的授权委托书、异议登记申请书，在第三人主动和解的情况下，山西联合中正律师事务所向法院申请延期开庭，双方需要时间协商，后在2013年7月3日榆次汽车大修厂提出撤诉申请。后榆次区人民法院下发(2013)榆行初字第9、10号行政裁定书，准许榆次汽车大修厂撤回起诉。证明实现了委托代理的事项。榆次汽车大修厂委托山西联合中正律师事务所的代理事项，符合了代理合同中第7条的情形，山西联合中正律师事务所展行了合同的义务。5、录音资料。证明原审被告具体授权山西联合中正律师事务所进行和解、和解额度具体实现债权的情形，原审被告法定代表人具体授权山西联合中正律师事务所与第三人和解，山西联合中正律师事务所参与并实现原审被告债权的事实。晋中榆云机动车检测有限公司对山西联合中正律师事务所所举证据1、2真实性无异议。对证据3真实性无异议，但对证明目的有异议，认为只是执行材料。对证据4真实性无异议，但对证明目的有异议，认为只是行政诉讼的材料，行政诉讼的裁定书，施春喜作为代理人领取撤诉的裁定书是合理的，不能证明山西联合中正律师事务所的主张。对证据5录音真实性无异议。认为在7月18日原审被告与天河娱乐有限公司就处理了此事，但在8月3日通话前我们双方就了结了此事。晋中榆石机动车检测有限公司提供证据:1.晋中榆云机动车检测有限公司(甲方)与晋中市榆次天河娱乐有限公司(乙方)于2013年7月18日签订的《协议》及撤诉申请。证明双方自行和解，内容为乙方向甲方支付460万元整，以终结(2008)并仲调字第101号太原仲裁委员会调解书中甲方的全部债权债务及物权纠纷。在签订协议的两三天后就支付了榆云公司460万元，故我方向法院提交了撤诉申请。2、田志强证明材料(2020年5月13日出具)，证明施存喜向原审被告法人李腊兆提出不能代理。3、谷金花证明材料(2020年5月13口出具)。证明双方解除代理合同，双方协商一致，双方没有纠纷，后双方继续合作。4、收据。证明原审被告向山西联合中正律师事务所支付了1.6万元，此事后双方无争议，双方还继续合作，另案请施春喜代理，支付1.6万元代理费。5、发票。证明原审被告于2013年3月8日向山西联合中正律师事务所支付了律师代理费5万元。6、收据(施春喜于2017年4月11日出具)。就榆次汽车大修厂与天河娱乐有限公司之问纠纷，原审被告又支付施春喜2万元代理费。山西联合中正律师事务所对晋中榆云机动车检测有限公司所举证据协议真实性无异议，对原审被告证明事实有异议，认为山西联合中正律师事务所虽没有亲自签署协议，但不能证明山西联合中正律师事务所方的施春喜律师没有做过调解工作，该协议的签订恰恰证明因施春喜律师作出很多工作，冻结第三人相关资产，并多次去第三人处进行调解，原审被告才能最终实现债权，支付风险代理费的条件己经成立。原审被告应当向山西联合中正律师事务所支付39万元风险代理费。对证据2、3不予质证。认为基数是330万元，最终达成是460万元，超过基数的部分按30%向山西联合中正律师事务所支付代理费用。原审被告支付了山西联合中正律师事务所5万元是基础代理费，原审被告支付了2万元风险代理贷，剩余37万元未支付。对证据4收据1.6万元认可。对证据5发票(5万元)真实性无异议。对证据6收据(2万元)真实性无异议。证明了山西联合中正律师事务所的主张，且反驳了原审被告的主张。如果按被告所称终止了委托代理合同，那么原审被告为何还支付山西联合中正律师事务所律师费。双方各执己见为本案事实。确认上述事实的证据有《委托代理合同》、异议登记书、录音资料、收据、《协议》等及当事人陈述笔录在案为凭，经到庭当事人质证及该院审查，予以采信。一审法院认为，原审原、被告签订的《委托代理合同》系当事人真实意思表示，且不违反国家法律强制性规定，为有效合同，双方均应依约履行。根据相关证据证明，合同签订后，山西联合中正律师事务所依约进行了相关工作，合同履行期间双方并未解除合同。合同第五条约定:联合中正所代理费用以双方议定的标的额330万元为基数按比例收取，汽车大修厂及榆云公司应在签订本合同时向联合中正所支付人民币5万元作为联合中正所的基础代理费用，对汽车大修厂及榆云公司最终实现的债权额超出该基数部分按基数30%向联合中正所支付代理费用，该费用汽车大修厂及榆云公司应于实现债权三日内支付联合中正律所，合同第七条约定，本委托代理合同遇有下列情形之一的视为联合中正所已经履行合同完毕(结案):1、因裁决执行而结案;2.因调解而结案；3.因案外和解而结案；4、因(汽车大修厂及榆云公司)自动撤诉。经山西联合中正律师事务所的努力工作，山西联合中正律师事务所圆满完成了《委托代理合同》所约定的代理事项，使所涉案件最终得以和解解决，山西联合中正律师事务所自动撤回行政诉讼。晋中榆云机动车检测有限公司于2013年7月18日与第三人晋中市榆次天河娱乐有限公司签订《协议》，晋中市榆次天河娱乐有限公司向晋中榆云机动车检测有限公司支付460万元，晋中榆云机动车检测有限公司并已收到该款。故依照合同约定，山西联合中正律师事务所要求晋中榆云机动车检测有限公司支付剩余代理费用37万元{(460万元-330万元)X30%-己支付的2万元)}并赔偿利息损失(时间从2013年7月21日起至付清日止.利息按中国人民银行同期贷款利率计算)的诉讼请求合法有据，该院依法予以支持。因榆次汽车大修厂已经改制为晋中榆云机动车检测有限公司。故山西联合中正律师事务所对榆次汽车大修厂的诉讼请求该院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决:一、被告晋中榆云机动车检测有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山西联合中正事务所代理费37万元并赔偿利息损失(时间从2013年7月21日起至付清日止，利息按中国人民银行同期贷款利率计算)。二、驳回原告的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提供了两份证据，一个是案件协调梁武福的证言，是梁武福亲笔书写，证明梁武福协调未果，不是梁武福主持达成调解的事宜，第二份证据催收代理费函，证明被上诉人有礼有节，而不是多次去上诉人处闹事，截止催收代理费的时候涉案合同还没有解除。上诉人的质证意见为梁武福的证言，因为他没有到庭，真实性不能判断，他与一审的证言相反。催收代理费函，我们没有主张时效，上诉状不是重点，重点是合同怎么理解。达成协议没有施律师或者联合中正的任何痕迹，提了异议登记、行政诉讼，后期工作被上诉人都没有参与，关于录音对其真实性不认可。其余查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点为上诉人是否应当支付被上诉人的代理费。针对争议焦点，本院现评判如下：首先，上诉人主张案涉代理合同已经解除，并未提供相应的证据。另外，其在一审中对于案涉录音的真实性予以认可，二审过程中否认录音的真实性，并未提供相应的证据及合理的解释。故本院对案涉合同及录音的真实性予以确认。其次，依法成立的合同,对双方当事人具有法律约束力。上诉人与被上诉人签订的《委托代理合同》,系双方当事人真实意思表示,且不违背法律、行政法规强制性规定,应当认定为合法、有效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。被上诉人接受上诉人委托,所涉案件最终得以和解解决,上诉人应当按约定向被上诉人支付报酬。再次，对于代理费数额应当依据实现债权的数额确定，在案涉录音及庭审中，被上诉人自认通过工作后为双方达成债权和解数额为430万元，即上诉人应支付被上诉人剩余代理费用28万元{(430万元-330万元)x30%-己支付的2万元)}并赔偿利息损失。综上所述，晋中榆云机动车检测有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，但认定事实瑕疵，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更山西省晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初970号民事判决第一项改为：一、晋中榆云机动车检测有限公司于本判决生效之日起十日内支付山西联合中正事务所代理费28万元并赔偿利息损失(从2013年7月21日起至2019年2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。二、驳回山西联合中正事务所其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6850元，减半收取3425元，二审案件受理费6850元，共计10275元，由上诉人晋中榆云机动车检测有限公司负担7775.6元，由被上诉人山西联合中正事务所负担2499.4元。本判决为终审判决。审判长  寇永俊审判员  王 雪审判员  侯建伟二〇二〇年十一月二日书记员  张 晶