山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终6151号上诉人（原审被告）：济宁市公卿中医药研究院，统一社会信用代码：52370800MJE4970905，住所地：山东省济宁市任城区薛口家园**楼****、5号门面。法定代表人：王振卿，院长。委托诉讼代理人：阎光曦，山东民桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴晓雅，山东民桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵敏，女，1979年4月1日出生，汉族，住辽宁省普兰市。委托诉讼代理人：刘金文，山东中昊律师事务所律师。上诉人济宁市公卿中医药研究院因与被上诉人赵敏医疗损害责任纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初9983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济宁市公卿中医药研究院上诉请求：1、撤销原判，改判驳回赵敏的诉讼请求；2、一二审诉讼费用及相关费用均由赵敏承担。事实与理由：一、赵敏不愿在济宁市第一人民医院外科手术是其自愿行为，丧失手术治疗时机的责任应由其自行承担。本案一审已经查明，赵敏摔伤后即到第一人民医院治疗，经诊断发现腰椎骨折和左踝骨折，并建议手术治疗。但赵敏害怕做手术，不愿承担手术风险，为此，其不听医院建议坚持不做手术完全是其自愿行为，与济宁市公卿中医药研究院无关。济宁市公卿中医药研究院法定代表人不认识赵敏，这期间济宁市公卿中医药研究院法定代表人也从未与赵敏见面。直到2019年4月25日赵敏才在别人带领下到了济宁市公卿中医药研究院门诊。有人上门求医，门诊中医大夫不可能见死不救，也只能按照中医理论和治疗原则为其诊疗。至于能否恢复健康或者恢复到什么程度，是由各方面因素形成的，这是常识，医生不可能承诺保证恢复。一审判决书并未查明延误手术治疗的过错在哪一方，仅依靠赵敏不合常理的单方陈述和并无定论的鉴定意见，便推定过错在济宁市公卿中医药研究院，理由是不能成立的。赵敏陈述：“期间被告法定代表人王振卿在了解原告病情并查看原告的相关CT光片后告知原告，去其医院贴膏药便能恢复”，请问“期间”是哪个期间？是4月25日之前？从未谋面怎能“了解原告病情”并查看CT片？如是4月25日之后，赵敏有什么证据能证明济宁市公卿中医药研究院承诺“恢复”？正因为事实不清，(2020)临鉴字第YO10号《鉴定意见书》作了以下表述：“1、关于腰椎爆裂骨折诊治问题，如患者陈述属实，济宁市公卿中医药研究院对赵敏的医疗行为存在过错，其过错与患者丧失腰椎手术治疗的时机存在因果关系，建议过错参与度(原因力大小)范围55%-65%。如果医方陈述属实，…则医方不存在过错。…”这里的关键问题是，患者丧失手术治疗的时机是否是济宁市公卿中医药研究院虚假承诺造成的？决不能以济宁市公卿中医药研究院为赵敏治疗过就要承担“丧失手术治疗时机”的责任。而济宁市公卿中医药研究院是否有虚假承诺，举证责任在患者。赵敏并未举证证明济宁市公卿中医药研究院虚假承诺耽误了其手术治疗时机，其单方陈述也明显不合常理。为此，一审判决书依据赵敏单方陈述和过错不明的鉴定结论判决济宁市公卿中医药研究院承担责任，是错误的。二、济宁市公卿中医药研究院使用中草药和中成药为其治疗，不可能产生不良后果。赵敏如果不到济宁市公卿中医药研究院处治疗，身体状况会更差。让济宁市公卿中医药研究院承担60%的治疗、误工等费用和精神损害抚慰金，明显不当。济宁市公卿中医药研究院法定代表人作为中医大夫，只可能按照本专业的医疗规范给患者治疗。本案济宁市公卿中医药研究院为赵敏开具的中草药方剂和中成药，都是活血化瘀有利于骨胳恢复生长的，无任何用错药的责任。如果赵敏不加治疗，身体状况肯定会更差。为此，济宁市公卿中医药研究院为赵敏的治疗行为，与赵敏“丧失手术治疗时机”没有因果关系。一审判决济宁市公卿中医药研究院承担医药费、治疗费、误工费等和所谓“精神损害抚慰金”，明显不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”而本案赵敏受到损害及丧失手术治疗时机，不是在济宁市公卿中医药研究院诊疗活动中产生的，医务人员无论有无过错，都与赵敏丧失手术治疗时机不存在因果关系。一审判决是错误的。综上所述，一审法院认定本案的焦点问题不当，判决上诉人承担责任事实不清、证据不足。依据现有证据和医学、生活常识，应判决驳回赵敏的诉讼请求。请二审法院支持济宁市公卿中医药研究院的上诉请求。赵敏辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，恳请二审法院依法驳回济宁市公卿中医药研究院的诉讼请求，维持原判。一、济宁市公卿中医药研究院作为一家专业的医疗机构，而不是药店，赵敏持有济宁市公卿中医药研究院处出具的就诊卡、缴费收据，均记载济宁市公卿中医药研究院的名称、费用项目为中草药、中成药，经一审法院释明后济宁市公卿中医药研究院还是未提交电子门诊纪录，其应自行承担举证不能的法律后果；根据微信聊天记录，济宁市公卿中医药研究院的法定代表人看过赵敏CT后答复贴膏药就能好；根据赵敏在济宁市公卿中医药研究院住院的视频资料，谈话录音，并根据济宁市任城区卫生健康局对济宁市公卿中医药研究院的法定代表人询问笔录、行政处罚决定书（济任卫医罚[2019]160号），足以认定济宁市公卿中医药研究院对赵敏进行了贴膏药、开具中成药、中草药处进行的住院治疗事实。二、根据山东金正法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，对本次医疗事故进行了全面的分析，除非济宁市公卿中医药研究院不同意接受赵敏到该院治疗，亦未对患者进行治疗的前提下，济宁市公卿中医药研究院才不存在过错。因此鉴定机构在结合了赵敏自身存在过错的前提下，得出了济宁市公卿中医药研究院与赵敏丧失腰椎手术治疗的时机存在因果关系，过错参与度（原因力大小）范围为55%-65%。且，在济宁市公卿中医药研究院没有对赵敏贴敷过膏药的前提下，才不存在过错，因此鉴定机构在结合赵敏为过敏体质，对皮炎的发生、发展存在一定影响的结论下，得出的济宁市公卿中医药研究院过错延误赵敏急性接触性皮炎的诊断和治疗，过错参与度（原因力大小）范围65%-75%。综上，济宁市公卿中医药研究院接受了赵敏到该院住院治疗，并对赵敏进行了治疗，且对赵敏贴敷过膏药，足以认定济宁市公卿中医药研究院对赵敏的医疗行为存在过错，对赵敏造成的身体上和精神上的双重伤害。一审法院综合考虑参与度认定符合法律规定，且根据该参与度认定济宁市公卿中医药研究院承担医药费、治疗费、误工费、精神损害抚慰金正确。赵敏向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、交通费、住宿费、鉴定费、精神损失费等共计90000元；2.诉讼费用由被告承担；3.保留后续治疗相关费用的诉权。赔偿明细：1、医疗费：29349.15元；2、误工费：35760元（80元/天×447天）；3、陪护费：9000元（100元/天×3个月）；4、交通费：1000元；5、鉴定费：9750元；7、精神损害抚慰金：20000元；共计104679.06元，我方主张90000元。一审法院认定事实：1、2019年4月23日，原告在济宁市第一人民医院住院治疗，入院诊断为腰3椎体爆裂骨折、双下肢不全瘫、左膝关节外伤、左踝关节外伤、全身多发软组织损伤，住院天数2天，2019年4月25日出院。2019年4月25日，原告到被告处就诊，被告出具济宁市公卿中医研究院收据单显示卡号为01×××78，原告赵敏支付中草药费用2421.80元，2019年4月30日支付中成药512.75元，2019年5月3日支付中草药1647.51元，治疗费63元，2019年5月12日支付中草药1723.99元、治疗费63元、中成药671.05元，共计7103.10元。原告主张案外人蔡某通过微信支付方式支付给被告济宁市公卿中医药研究院负责人王振卿2019年4月25日600元，4月23日780.40元、4月28日1300元、700元、4月29日700元、4月30日517.75元、5月1日1400元、5月2日700元、5月3日1710.60元、231.80元、854元、1000元、700元、5月5日5元、300元、5月6日434.80元、180元，700元，5月7日700元、5月8日700元、5月9日700元、5月10日700元5月11日700元、5月12日2395.70元、5月13日150元、500元，5月14日700元、150元，5月15日700元、5月16日700元、5月17日700元，共计22310.05元。2019年6月8日，报警记录显示，被告处负责人王振卿报警称有一名叫蔡某的男子和一名叫赵敏的女子在其院二楼住下不走，请求出警，处理情况显示，原告已表示第二天搬离。原告申请调取原济宁市任城区卫生健康局对被告处负责人王振卿的询问笔录显示：“问：请你简述以下患者赵敏的治疗经过？答：当事人蔡某于4月25日来我诊所就诊，患者赵敏说不舒服有摔伤，然后让我给赵敏拿一点活血化瘀的药，我开了处方然后给他拿了药。问：请你提供以下当天患者赵敏的处方。答：我有。问：所有来就诊的患者请你提供一下处方。答：都在电脑里。问：5月1日后的门诊登记怎么没有进行记录？答：忙，忘了记录了。”2019年8月22日，原济宁市任城区卫生健康局作出行政处罚决定书(济任卫医罚[2019]160号)，以任城王振卿中医诊所存在未按照规定书写处方和门诊日志的行为，给予警告，并罚款人民币50000元的行政处罚。2、经原告赵敏申请对济宁市公卿中医药研究院医疗行为是否存在过错、如有过错与损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度鉴定，本院委托山东金正法医司法鉴定所进行鉴定，2020年6月28日，该鉴定所出具的鲁金正司鉴所[2020]临鉴字第Y010号司法鉴定意见书，该鉴定意见认为：1、关于腰椎爆裂骨折诊治问题，如患者陈述属实，济宁市公卿中医药研究院对赵敏的医疗行为存在过错，其过错与患者丧失腰椎手术治疗的时机存在因果关系，建议过错参与度(原因力大小)范围55%-65%。如果医方陈述属实，其不同意接受患者到该院进行治疗，亦未对患者进行治疗，则医方不存在过错。2、关于皮疹诊疗问题，如患者陈述属实，济宁市公卿中医药研究院对赵敏的医疗行为存在过错，其过错延误患者急性接触性皮炎的诊断和治疗，建议过错参与度(原因力大小)范围65%-75%。如果医方陈述属实，其没有对患者贴敷过膏药，则不存在过错。一审法院认为，关于焦点一、原告是否在被告处就诊，首先，原告提交的就诊卡(卡号01×××78)显示了被告处名称济宁市公卿中医药研究院，与原告提交的部分交费收据显示卡号01×××78一致，原告提交的收费收据也显示了被告处名称济宁市公卿中医药研究院，费用项目包括中草药、治疗费、中成药，结合原告提交的视频中出现了被告处法定代表人王振卿，原审法院认为，原告提交的证据足以证明原告在被告处就诊的事实。其次，被告作为医疗机构应当向患者出具门诊记录，当患者出示就诊卡时，应当将就诊卡内的电子门诊记录向法庭出示并说明，但经庭审释明后被告还是未提交关于就诊卡01×××78所涉及的具体门诊记录内容，应当自行承担举证不能的法律风险。原济宁市任城区卫生健康局对被告处负责人王振卿的询问笔录显示，被告处负责人王振卿认可原告2019年4月25日来就诊，也认可开了处方拿了药，5月1日之后的门诊登记因为忙，忘了记录。虽然被告当庭否认原告与其有关，亦否认该询问笔录，但在法庭释明后被告未在限定期限内对其询问笔录中“王振卿”的签字提起笔迹鉴定，无法反驳该询问笔录，考虑到原济宁市任城区卫生健康局询问笔录距离双方矛盾产生的时间较近，更能客观反映当时的情况，且被告对该询问笔录中的陈述未给出合理解释，原审法院对该询问笔录中被告处的陈述产生合理信任，可以证实原告在被告处就诊的事实。最后，被告提交的2019年6月8日报警记录显示，被告处负责人“王振卿报警称有一名叫蔡某的男子和一名叫赵敏的女子在其院二楼住下不走，请求出警”。处理情况显示，原告已表示第二天搬离。被告提交的报警记录也佐证了原告曾经在被告处就诊，双方于2019年6月8日发生较激烈的矛盾，原告从二楼不走，被遂报警的事实。综合上述情况，可以证实原告自2019年4月25日在被告处就诊，2019年6月9日经出警处理后搬离被告处二楼，在结合原告交费收据、微信转账记录可以证实原告交付了医疗费，被告对原告进行了贴膏药、开具中成药、中草药的治疗。关于焦点二、原告损害与被告诊疗过错因果关系及参与度，原审法院委托山东金正法医司法鉴定所进行鉴定，因被告自2019年4月25日至2019年5月17日均收取了原告交纳的各项医疗费用，双方于2019年6月8日之后就发生了矛盾，之后未再从被告处进行治疗，该鉴定意见鉴定的也是针对被告2019年6月8日之前的诊疗行为，不存在2019年6月8日前被告不同意接受患者到该院进行治疗的事实，故该鉴定意见：“如果医方陈述属实，其不同意接受患者到该院进行治疗，亦未对患者进行治疗，则医方不存在过错”的意见原审法院不再采纳。原审法院采纳该所出具的与事实相符的鉴定意见：关于腰椎爆裂骨折诊治问题，济宁市公卿中医药研究院对赵敏的医疗行为存在过错，其过错与患者丧失腰椎手术治疗的时机存在因果关系，建议过错参与度(原因力大小)范围55%-65%，综合考虑参与度认定为60%。其过错延误患者急性接触性皮炎的诊断和治疗，建议过错参与度(原因力大小)范围65%-75%，综合考虑参与度认定为70%。关于各项损失情况，1、医疗费，原告提交的收据显示医疗费共计7103.10元。原告提交的微信转账记录，结合证人蔡某的证人证言，可以证实蔡某微信转给被告处负责人王振卿的费用系原告的医疗费，共计22310.05元，被告辩称，系证人蔡某借的王振卿的钱而还的钱，但被告未提交证据证明，也未说明借款时间、地点、地点，对被告该辩称意见，原审法院不予采信。原告主张的医疗费29349.15元，不超过法律规定，原审法院依法予以支持；2、误工费，原告主张误工天数447天过高，且无证据证明需要休息，原审法院支持原告自2019年4月23日受伤之日至2019年6月9日不再接受被告处诊疗期间存在实际误工48天，原告未提交误工具体损失或收入来源于城镇的证明，结合其户籍地址为农村，误工标准参照2019年度农村居民人均可支配收入计算，原审法院支持误工费2337.60元(48天×48.70元/天)3、陪护费，考虑到原告系骨折的情况，治疗期限48天原则上确需一人护理，未提交护理人员误工损失证明，参照山东省护工标准80元每天计算，原审法院依法护理费3840元(80元/天×48天)。4、交通费酌情支持500元；5、鉴定费，原审法院依法支持鉴定费9750元；6、精神损害抚慰金主张20000元过高，考虑到被告在诊疗过程中确有过错，还导致了原告急性接触性皮炎，给原告身心造成一定损害，原审法院酌情支持5000元。7、关于原告主张的后续治疗费，可待实际支出时主张，其主张保留诉权，原审法院予以支持。综上，原告的上述损失均是为了治疗最初的腰3椎体爆裂骨折而产生的费用，应视为为了治疗腰椎爆裂骨折问题产生的实际损失比较合理，参与度应当考虑为其过错项下的60%，而急性接触性皮炎仅是治疗过程中因贴膏药导致的皮肤问题，且原告未提交证据证明其因贴膏药导致急性接触性皮炎后康复治疗的各项具体损失，故本案中的损失不再考虑急性接触性皮炎过错项下的参与度。被告济宁市公卿中医药研究院应按照60%的过错比例承担原告医疗费17609.49(29349.15元×60%)、误工费1402.56(2337.60元×60%)、护理费2304(3840元x60%)、交通费300(500元×60%)、鉴定费5850(9750元×60%)、精神损害抚慰金5000元，共计32466.05元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、被告济宁市公卿中医药研究院于本判决生效之日起十五日内赔偿原告赵敏医疗费17609.49、误工费1402.56、护理费2304、交通费300、鉴定费5850、精神损害抚慰金5000元，共计32466.05元。二、驳回原告赵敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费2050元，被告济宁市公卿中医药研究院负担612元，由原告赵敏负担1438元。二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案在二审阶段争议的焦点问题是：一、济宁市公卿中医药研究院对赵敏的医疗行为是否存在过错？如果存在其过错与赵敏丧失手术治疗时机是否存在因果关系；二、一审判令济宁市公卿中医药研究院对赵敏的各项损失承担60%的责任是否正确。针对上述焦点问题，原审法院为查明案件事实，依法委托山东金正法医司法鉴定所对济宁市公卿中医药研究院医疗行为是否存在过错、如有过错与损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度进行了鉴定。在山东金正法医司法鉴定所为涉案鉴定举行的陈述会上，患者和医方都进行了陈述及回答鉴定人询问。济宁市公卿中医药研究院明确表示，其不同意接受赵敏到该院进行治疗，亦未对赵敏进行治疗。涉案鉴定结论遂载明：“如果医方陈述属实，……则医方不存在过错。”“如果患者陈述属实，……则医方存在过错”。本院认为，从原审法院查明的事实来看，济宁市公卿中医药研究院确实对赵敏进行了治疗，济宁市公卿中医药研究院在上诉状中也自认对其进行了治疗，只是主张并未向赵敏作出过“贴膏药就能好”的承诺。因此，济宁市公卿中医药研究院在涉案鉴定陈述会上的陈述不属实，其确实对赵敏进行了治疗，结合一审中赵敏提交的岳阳春与王振卿的微信聊天记录，上述事实和证据能够相互印证，证实医方在陈述会上存在虚假陈述。故“医方不存在过错”的鉴定意见不应予采纳，依法应采纳“济宁市公卿中医药研究院的诊疗行为存在过错”的鉴定意见，即：“关于腰椎爆裂骨折诊治问题，如患者陈述属实，济宁市公卿中医药研究院对赵敏的医疗行为存在过错，其过错与患者丧失腰椎手术治疗的时机存在因果关系，建议过错参与度(原因力大小)范围55%-65%”。据此，原审法院认定过错参与度为60%，并无不妥。综上所述，济宁市公卿中医药研究院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费612元，由济宁市公卿中医药研究院负担。本判决为终审判决。审判长  史海洋审判员  扈 琳审判员  张思平二〇二〇年十一月三十日法官助理许贵梅书记员史庆云