云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终1239号上诉人（原审原告、反诉被告）：南华县五街加油站。住所地：云南省南华县五街镇烂泥菁。统一社会信用代码：91532324075286357A。投资人：周万春，男1970年2月10日生，住云南省南华县。委托诉讼代理人：李凌云，云南瑞志律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告、反诉原告）：楚雄恒乐装饰工程有限公司。住所地：云南省楚雄开发区新鸿远国际商贸城******。统一社会信用代码：91532300MA6K7DK82H。法定代表人：王师文，该公司经理。上诉人南华县五街加油站（以下简称五街加油站）与被上诉人楚雄恒乐装饰工程有限公司（以下简称恒乐公司）合同纠纷一案，不服云南省南华县人民法院（2020）云2324民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。五街加油站上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判支持上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实不清，适用法律错误，纯属错误判决。1、一审事实认定存在重大遗漏和错误。第一，被上诉人应当按照加油站原来图纸上的规格进行双层罐改造工程。根据《楚雄州安全生产监督管理局关于加强加油站地下油罐防渗改造期间安全监管工作的通知》第二条第(一）项：依据《汽车加油加气站设计与施工规范》(GB50156-2012，2014)的有关规定：建设规模不变，布局不变，功能不变，地址不变，地址不变的设施不属改建或扩建，而是正常检修范围的工作，故在原址更新相同容积的双层油罐或增设防渗漏池，不属改建或扩大建，不需进行安全条件、安全设施设计审查。因此，只要被上诉人按照原图纸上的规格改造，此改造工程绝对不会引发行政处罚事由。而被上诉人未按照双方约定进行改造，而且在交付试运营几天后工程就相继发生塌陷和进水，虽然被上诉人敷衍地进行了维修，但在此过程中上诉人发现管道更换不符合约定品牌，进而发生了纠纷。一审庭审中对此进行了审理，但在判决的事实认定中却丝毫未予提及，系本案事实的重大遗漏。第二，一审判决认定工程己投入运营错误。在庭审中查明的事实是试运营，且在试运营中已发生地面坍塌及后来的油罐区进水，在上诉人反复要求下，被上诉人前来进行维修，在此过程中，上诉人才发现管道更换的并非约定的OPW管，要求其更换，而被上诉人在索要剩余工程款未果后，对于塌陷及进水只是进行草草地敷衍，便对工程不再过问，只是一再讨要工程款，合同明确约定是工程完成后支付40%，质保期满复验合格后支付10%。作为业主方，面对一个未全面完成的工程，只能更大限度地自行挽回损失，先自己找人完成全部修复，在此过程中与被上诉人商谈结算事宜，而被上诉人并不承认工程存在问题，只一味地追要工程款。第三，被上诉人明知自己未按照加油站原图纸中油罐的体积进行更换，在工程存在问题双方结算存在纠纷的情况下，恶意地对上诉人进行举报，令上诉人遭受行政机关的处罚，并且要对工程进行重新整改，导致上诉人遭受的暂时经济损失（该损失在起诉时可以确定，未确定及尚未发生部分均未在诉讼中主张）应当由被上诉人承担。然而，一审法庭对此因果关系视而不见，导致错误判决。2、一审曲解上诉人对于合同的认可，做出简单粗暴的评价，导致法律适用错误。庭审中被上诉人提出鉴定申请，要求对工程造价进行鉴定，但法庭向其释明此工程进行鉴定费用高且结果不确定，劝被上诉人撤回鉴定申请，被上诉人同意撤回。上诉人因为对工程进行过修复，同时目前又面临整改，亦愿意配合法院工作尽快解决纠纷，故同意执行原合同中的内容（包括价款、质量及验收等全部内容），而法庭只对价款进行评价，不管工程是否合乎标准以及被上诉人是否全部履行了合同义务，就判决上诉人支付工程款，显然是不客观和错误的。庭审中，被上诉人提交证据均没有原件与之印证，上诉人在质证时均指出了不真实、不合法，而一审却进行认定。与此同时，没有任何证据证明双方对工程进行了验收，被上诉人怎么就完成合同义务可以全额收款。一审判决适用《合同法》第六十条错误。恒乐公司答辩称：1、一审判决认定事实清楚。首先，《工程施工合同》约定包干价283973元，在施工过程中，五街加油站未提供施工图纸，加油站原来的图纸是五街加油站后期拿来的，不是案涉改造工程通过审批合格的施工图，老图纸与施工无关。其次，关于更换油罐，恒乐公司是严格按照五街加油站的要求在原灌区位置更换油罐；油罐容积扩大是应五街加油站要求由20立方更换为30立方，容积越大价格越高，若不是五街加油站的强烈要求，恒乐公司不可能自行扩大容积来增加施工成本及风险，五街加油站属有意转嫁责任。责令限期整改指令书中记载五街加油站要求施工单位按照3个30立方的油罐进行施工，五街加油站实际经营者连涛洪签字按手印认可了该事实。第三，关于更换油管是经过五街加油站同意更换的。因政府规定所有的加油站必须改造整顿，要求所有加油站更换供油管，导致市场上OPW管供不应求，而该供油管生产周期长，若继续使用将会延长工期，经五街加油站同意才更换成同质同价的加油站埋地热塑料复合管，恒乐公司已提供合格证及相关资料证明是符合国家相关规定的合格产品。主材进入施工现场和更换油管时，五街加油站的人均在施工现场，若五街加油站不同意为什么不要求更换或停工。2、工程已完工，五街加油站验收并于2018年4月30日投入使用，按合同约定验收完工后支付40%工程款，但五街加油站找各种理由拒不付款，工程上的小质量问题恒乐公司一直积极面对并处理，合同也明确约定了质保金，恒乐公司也承诺一年的质保时间，且加油站一直在正常营业。3、对油罐体积更换是五街加油站的责任，举报是中华人民共和国赋予公民的权利。至于五街加油站说的经济损失，是由于其违法行为导致。4、实际施工过程中有增减工程，但增加工程远多于减少工程，包干价外恒乐公司增加了3套液位仪，价值2万多元。由于司法鉴定等待时间过长，恒乐公司自行放弃司法鉴定做出让步。五街加油站在案涉工程中不履行合同约定，应赔偿恒乐公司经济损失及利息。请求驳回其上诉请求。恒乐公司上诉请求：1、维持原判。2、判令五街加油站支付拖欠工程款及利息损失157568.58元[143973元+（811天×143973元×4.25%÷365天）]。3、由五街加油站承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回五街加油站的二审请求，维持原判，并支持恒乐公司要求五街加油站支付拖欠工程款利息的请求。1、《工程施工合同》约定的包干价283973元，在施工过程中，五街加油站未提供施工图纸，加油站原来的图纸是五街加油站后期拿来的，不是案涉改造工程通过审批合格的施工图，老图纸与施工无关。更换油罐和更换油管是按照五街加油站的要求，一审法院认定该事实是正确的。2、工程已完工，五街加油站验收并于2018年4月30日投入使用，按合同约定验收完工后支付40%工程款，但五街加油站找各种理由拒不付款，恒乐公司已经把五街加油站认为工程上的小质量问题全部处理好，且加油站一直在正常营业，但五街加油站一直拖欠40%的尾款。3、根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定，应判令五街加油站支付恒乐公司工程验收并投入使用（工程完工之日2018年4月30日）至恒乐公司上诉之日2020年7月20日所欠工程款的利息13595.58元[（811天×143973元×4.25%÷365天）]。五街加油站答辩称：1、一直以来加油站要求对工程进行结算后才能支付工程款，不是不支付工程款，而工程在试运行期间就出现若干问题，所以就停止支付。2、恒乐公司用的材料不符合约定，质量不合格，在一审中恒乐公司当庭承认管道用料不符合合同约定，没有证据证明更换油罐得到加油站任何人员的认可，后来双方表示对于工程质量问题不再纠缠。另外，不是小立方的油罐价格便宜，大立方的油罐价格高，而是小立方的油罐需要预定价格就偏高，因此，恒乐公司的观点不成立。3、由于恒乐公司拒绝结算没有取得工程款，且明知其违规对加油站进行改造的情况下，恶意举报加油站，导致加油站停业重新改造，两者存在因果关系，其恶意行为造成加油站双重损失。请求驳回恒乐公司的全部上诉请求。五街加油站向一审法院起诉请求：1、判令恒乐公司按照合同约定内容履行合同，更换不符合约定的材料，并按照南华县应急管理局下发的整改通知，调整罐区位置，重新实施初步设计，使其与周边距离满足《汽车加油加气站设计与施工规范》（GB50156-2012.2014）的要求，并支付调整实施的全部费用，实施完毕后配合进行验收完成改造项目；2、判令恒乐公司承担由于改造不当而发生的行政罚款3万元；3、判令恒乐公司承担由于改造不当导致重新进行安全预评价所产生的费用6万元；4、由恒乐公司承担本案全部诉讼费用。恒乐公司向一审法院反诉请求：1、判令五街加油站按照合同约定内容支付拖欠的工程款及利息损失总计196086.06元[拖欠工程款为181430.98元；利息损失按日利率4.25%计算：①工程款利息损失13382.06元（工程验收之日2018年4月30日起至起诉之日2020年5月20日）；②质保金产生的利息损失1273.02元（2019年4月30日至2020年5月20日），合计196086.06元。2、全部诉讼费用由五街加油站承担。一审法院认定事实：2018年4月4日，五街加油站与恒乐公司签订了《工程施工合同》，合同约定五街加油站将五街加油站改建工程发包给恒乐公司施工，工程主要内容：1、油罐区换双层油罐；2、更换OPW供油管；3、新安油气回收管路；4、加油机油气线路更换。工程项目合同价款是通过双方约定方式（包工包料），包干价定为283973元。合同价款的支付：合同签订付10%，进场施工付合同款的40%，施工完成再付40%，扣除10%的工程质量保证金，质保期满，经双方复验合格后一次性支付。恒乐公司于2018年4月9日进场施工，于同年5月初完工后交付给五街加油站投入运营。在运营过程中，因五街加油站认为恒乐公司施工的项目存在质量问题双方发生争执；因五街加油站拒绝支付工程尾款，恒乐公司的法定代表人王师文的父亲王贵永于2019年12月28日向南华县应急管理局等部门举报五街加油站。因五街加油站在双层罐改造过程中，未按照关于南华县五街加油站更换双层罐的申请和施工方案（油罐位置不变，油罐容量不变，仍为柴油40立方米1具，汽油20立方米2具）进行施工，要求施工单位按照3个30立方的油罐进行施工;2020年3月11日，南华县应急管理局向五街加油站发出《责令限期整改指令书》，要求：3月27日前，调整罐区位置，重新实施初步设计，使其与周边安全距离满足《汽车加油加气站设计与施工规范》的要求，重新编制安全预评价报告。2020年4月，五街加油站被南华县应急管理局处于3万元行政处罚。另查明，恒乐公司所施工改建工程在完工后未进行结算；诉讼过程中，双方均同意按合同约定的包干价283973元确定。一审法院认为，五街加油站要求恒乐公司按照合同约定内容履行合同，但恒乐公司所施工的改建工程于2018年5月初完工后就已交付给五街加油站投入运营，五街加油站认为该改建工程存在质量问题的主张因未能提供相关证据证实，不予支持。五街加油站因违反安全生产的相关规定，被南华县应急管理局行政处罚3万元罚款，且因整改所产生的6万元安全预评价费用，与恒乐公司施工改建工程无因果关系，不予支持。故本诉中，五街加油站的诉讼请求不予支持。本案反诉中，恒乐公司已按合同约定完成了改建工程，并已交付五街加油站运营，五街加油站应按约定支付所欠工程尾款，而五街加油站拒不支付工程尾款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任；故恒乐公司的诉讼请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回南华县五街加油站的诉讼请求；二、由南华县五街加油站于判决生效后十日内支付楚雄恒乐装饰工程有限公司工程欠款人民币143973元；三、驳回楚雄恒乐装饰工程有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费1025元（已按简易程序收取），由南华县五街加油站自行承担;反诉案件受理费2111元（已按简易程序收取），由南华县五街加油站承担1541元，由楚雄恒乐装饰工程有限公司自行承担570元。二审中，上诉人五街加油站对一审法院认定“于同年5月初完工后交付给五街加油站投入运营。在运营过程中，因五街加油站认为恒乐公司施工的项目存在质量问题双方发生争执”的事实提出异议，认为不是投入运营，是试运营；在试运营过程中发生塌陷及进水，在修复塌陷及进水的过程中，发现材料不符合合同约定，罐体的体积发生改变；对其余事实无异议。上诉人恒乐公司对一审法院认定的事实无异议。对当事人无异议的一审法院认定的事实，本院予以确认。对当事人有异议的事实，本院将结合本案争议焦点予以评述。二审中，双方当事人均未提交新证据。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点如下：五街加油站的一审诉讼请求是否成立；五街加油站是否应支付恒乐公司未付工程的利息。本院认为，五街加油站与恒乐公司签订的《工程施工合同》第1.4条约定工程主要内容“1、油罐区换双层油罐；2、更换OPW供油管；3、新安油气回收管路；4、加油机油气线路更换。”合同对油罐的规格、型号、容积没有约定。第4.1.3条五街加油站职责约定“派驻现场施工代表，负责对项目进度、质量进行监督，检查隐蔽工程，负责办理现场签证和解决施工中应由甲方解决的问题。甲方施工代表在检查中发现乙方有违反操作规程或不符合质量标准行为的，有权制止或要求乙方返工。”据上述约定，五街加油站应派驻现场施工代表，负责对项目进度、质量进行监督，检查隐蔽工程，在施工中发现恒乐公司有违反操作规程或不符合质量标准行为的，要制止或要求恒乐公司返工，但在恒乐公司施工过程中，五街加油站对更换油罐的容积、油管并未提出异议，属五街加油站对更换油罐的容积、油管的认可。且在南华县应急管理局下发的（南）应急责改（2020）1号责令限期整改指令书中记载“五街加油站在双层罐改造过程中，要求施工单位按照3个30立方的油罐进行施工”的内容，据此也证明是五街加油站要求恒乐公司更换油罐的容积。《南华县五街加油站检维修工程验收表》中参加验收单位一栏建设单位处加盖有五街加油站的印章，施工单位处加盖有恒乐公司印章，验收结论为合格，由此亦证明2018年4月30日经双方验收为合格。验收后五街加油站于2018年5月初投入运营，在运营过程中发生塌陷及进水，恒乐公司已按约定进行了修复。综合上述在案证据、合同约定及理由，五街加油站主张恒乐公司没有按施工图纸、原有油罐容积、油管进行改造，被行政处罚的罚款和因整改所产生的安全预评价费用要求恒乐公司承担的理由不能成立，本院不予支持。一审认定该事实正确，判处并无不当，应予维持。对恒乐公司主张拖欠工程款的利息，虽然《工程施工合同》第3.3条约定了工程价款支付的时间，但在违约责任及其他条款中对违约责任如何承担并未作约定，因此，恒乐公司要求五街加油站支付拖欠工程尾款利息的诉讼请求不予支持。综上所述，五街加油站、恒乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。南华县五街加油站预交的二审案件受理费4810元，由南华县五街加油站负担；楚雄恒乐装饰工程有限公司预交的二审案件受理费140元，由楚雄恒乐装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何永丽审判员  李 梅审判员  马春梅二〇二〇年十一月六日书记员  梁 桔