河南省驻马店市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫17刑再3号原公诉机关：河南省上蔡县人民检察院。原审被告人：魏香枝，女，1965年10月22日出生，汉族，文盲，农民，住河南省上蔡县。因涉嫌犯卖毒品罪，2015年3月1日被上蔡县公安局决定刑事拘留，2018年2月28日被该局执行刑事拘留，同年3月27日被执行逮捕。现在郑州女子监狱服刑。辩护人：童非、李凡，北京东环律师事务所律师。河南省上蔡县人民检察院指控原审被告人魏香枝犯贩卖毒品罪一案，河南省上蔡县人民法院于二〇一九年四月十一日作出（2018）豫1722刑初909号刑事判决，本院于二〇一九年六月二十八日作出（2019）豫17刑终288号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，本院于二〇二〇年六月三十日作出（2020）豫17刑监4号刑事再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理本案。驻马店市人民检察院指派检察员胡豪山、方欢颜出庭支持公诉。原审被告人魏香枝及其辩护人李凡、童非到庭参加诉讼。现已审理终结。河南省上蔡县人民法院一审查明：2015年2月9日，原审被告人魏香枝与同案犯程庆华（已判刑）电话联系，让程庆华帮其购买毒品。次日上午，魏香枝将购买毒品的毒资49000元送到程庆华家中。程庆华收到该毒资后，自己又凑集45000元毒资，并与肖成林（已判刑）联系购买毒品。随后，程庆华和程少奎一起到上蔡县和店乡大程村委大肖村肖某家中，以94000元的价格向肖成林购买两包毒品。程庆华、程少奎在返回途中被上蔡县公安局侦查人员查获，其购买的两包毒品被搜缴。2015年3月3日，上蔡县公安局将重量分别为99.7克、99.75克的两包毒品上缴至驻马店市公安局。经驻马店市公安局刑事科学技术研究所鉴定，该两包毒品均含有吗啡成分，含量分别为65.31%、66.79%。另查明，原审被告人魏香枝购买毒品数量为49000元÷（94000元÷199.45克）﹦103.97克。上述事实，公诉机关当庭出示了以下证据予以证实：1.上蔡县公安局提取笔录、扣押物品清单，证明2015年2月11日4时15分至30分，上蔡县公安局侦查人员在程少奎指认下，在和店乡大肖村西南角公路南侧一干沟内，将程少奎于2015年2月9日放置在该处的两包毒品可疑物提取并予以扣押。2.上蔡县公安局称重笔录，证明2015年2月11日7时32分至42分，上蔡县公安局民警在见证人周某的见证下，对提取的编号1、编号2的毒品可疑物称重，分别毛重97.95克、98.85克，总重量（毛重）为196.80克。3.驻马店市公安局0010161号上缴毒品单据，证明上蔡县公安局于2015年3月3日将查获两包毒品可疑物吗啡（重量分别为99.7克、99.75克）上缴至该局。4.驻马店市公安局（驻）公（刑）鉴（理化）字[2015]136号检验鉴定报告，证明该所于2015年3月3日对上蔡县公安局送检的塑料袋包装土黄色粉末两包（标记为检1、检2）进行检验，检1、检2均检出吗啡成分。5.驻马店市公安局（驻）公（刑）鉴（理化）字[2015]183号检验鉴定报告，证明该所对上蔡县公安局送检的涉案吗啡进行含量鉴定，检1、检2吗啡含量分别为65.32%、66.79%。6.上蔡县公安局禁毒大队、驻马店市公安局刑事科学技术研究所、驻马店市公安局禁毒大队出具的情况说明，证明①上蔡县公安局禁毒大队办理本案过程中，称量毒品所用天平系在上蔡县市场购买，未经驻马店市质量技术监督局审验鉴定，导致称量结果与上缴至驻马店市公安局禁毒大队单据上的称量结果不一致。②驻马店市公安局刑事科学技术研究所检验报告及驻马店市公安局禁毒大队上缴毒品单据中简要案情时间“2015年2月10日”系笔误，应为2015年2月11日。③经调查程少奎指认藏匿毒品现场录像，程少奎带领上蔡县公安局侦查人员从上蔡县城出发去和店乡大肖村藏匿毒品现场时间为2015年2月10日夜，到达现场时间为次日零时许。故提取毒品可疑物时间应为2015年2月11日。7.同案犯程少奎的辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明，证明程少奎在见证人曹某的见证下对侦查人员提供的一组12张不同女性正面免冠照片进行辨认，辨认出2015年2月份到其家中向其父亲程庆华送钱购买毒品的人系原审被告人魏香枝。8.驻马店市中级人民法院（2016）豫17刑初11号刑事判决书，证明程庆华因犯贩卖毒品罪，被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；肖某因犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产五万元；程少奎因贩卖毒品罪，被判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处没收个人财产三万元。9.周口市中级人民法院（2016）豫16刑初80号刑事判决书，证明常某因犯贩卖毒品罪，被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。10.平舆县公安局刑警大队出具的抓获证明，证明该局民警于2018年2月27日，在该县城红河路泽英学校南门将被告人魏香枝抓获。11.同案犯程庆华的供述，2015年2月9日9时许，他们村的魏香枝给他打电话说，让他给别人购买毒品黄皮，具体给谁买的魏香枝没有说名字，他放下电话后就与大肖村的肖某联系，肖某说“东西”（毒品）找好后给他联系。第二天，肖某给他说“东西”找到了，让他过去。他就给魏香枝说，“东西”找好了，之后魏香枝就用塑料袋掂着49000元钱到他家，把钱给了他就走了。他又垫了45000元，然后就和他儿子程少奎一起，开着他的白色本田车到肖某家购买了两包200克毒品老黄皮。回来的时候，他让程少奎拿着毒品从小路走，他开着车从大路走，刚走到大肖村西头水泥路上就被抓获了。12.同案犯程少奎的供述，2015年2月9日11时许，他在家中听见他父亲程庆华接了一个电话，电话里一个人让他父亲到和店乡大肖村带货。打完电话后，他村的魏香枝来他家，手里拿个塑料袋，里面装有几万元钱。他听见魏香枝给他父亲程庆华说，把“东西”捎过来。然后他父亲开车带着他到了大肖村肖某家，他父亲掂着钱进屋，他坐在车上等着。不一会儿，他看见肖某掂着装钱的袋子往南走了。大约10多分钟后，肖某回来。又等了10多分钟，他看见他父亲出来了，就赶紧下车准备发动车走。他父亲给他摆摆手，从上衣口袋里掏出两袋“东西”给他，让他步行回家。他拿着“东西”从肖某家西边的小路往家走，走到肖某家南边水泥路上时，看见两辆车一前一后堵住他父亲的车，他就赶紧把“东西”藏到沟里，还在上面盖一个洗衣服袋子，然后就回家了。他到家约两分钟，感觉不放心就返回看怎么回事，当他拉车门的时候被公安民警抓住了。他所说的“东西”是毒品，他们购买的毒品是海洛因，俗称老黄皮。13.证人肖某的证言，证明2015年2月9日上午，程庆华给他打电话要200克老黄皮，他就给程庆华回话让准备好钱一会儿到家里来拿，当时谈的价格是每克470元。过了一会儿，程庆华开着车带着其儿子程少奎到他家，程庆华在他家二楼客厅把装钱的杂色塑料袋给他，说里面有94000元。他没有清点直接掂着钱去了魏建勋家。在魏建勋家二楼客厅，他对魏建勋的妻子小艾说，“钱拿过来了，你把东西（毒品）拿过来。”他当着小艾的面数出2000元钱装到自己的裤兜里。过了一会儿，小艾拿着毒品回来，毒品是用两个一次性塑料袋密封的，外面用一个白色卫生纸包着。他瞅了一眼就拿着毒品回家了。他回家后在自家二楼客厅把这两包毒品给了程庆华。14.证人常某的证言，证明他与魏香枝相识，但素无往来。他从未给过魏香枝几万元钱让其帮他购买毒品。他不认识一个叫程庆华的男子。15.被告人魏香枝的供述，证明2015年临近春节的时候，她去芦村赶集回来，在村里三岔路口遇见常某。当时常某交给她一个装有几万元钱的塑料袋，让她转交给程庆华购买毒品，然后由程庆华把购买的毒品交给她再转给常某。后来她到程庆华家中，把购买毒品的钱交给程庆华后就回家了。当天下午3时许，常某到她家问她：“你把东西捎给程庆华了吗？”她说捎过去了。随后常某多次催促她去程庆华家看情况，她接连3次到程庆华家都没有见到程庆华。程庆华的母亲说，程庆华可能出事了。第二天，常某去她家让她躲躲，她就去了北京，后来一直在平舆县。上述证据，经一审庭审举证、质证，证据来源清楚，收集程序合法。关于被告人魏香枝购买毒品的犯罪事实，证据之间能够相互印证，足以认定。河南省上蔡县人民法院一审认为，原审被告人魏香枝违反毒品管理法规，以出售为目的伙同他人购买毒品吗啡103.97克，属其他毒品数量大，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度，已构成贩卖毒品罪。上蔡县人民检察院指控原审被告人魏香枝犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。原审被告人魏香枝伙同他人实施购买毒品的行为，属共同犯罪。原审被告人魏香枝主动联系同案犯程庆华为其购买毒品，并提供毒资人民币49000元，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但较同案犯程庆华属罪责较轻的主犯，可酌情对其从轻处罚。魏香枝辩称其没有让程庆华为其购买毒品及辩护人提出公诉机关指控魏香枝犯贩卖毒品的证据不足，应宣告魏香枝无罪的辩护意见。经查，同案犯程庆华、程少奎的供述均证实，魏香枝到其家中让程庆华帮其购买毒品，与原审被告人魏香枝在侦查阶段的供述及其他证据能够相互印证，足以认定魏香枝让他人为其购买毒品的事实。故原审被告人魏香枝及其辩护人提出的以上辩护意见，与一审庭审查明的事实不符，不予采纳。魏香枝的辩护人另辩称，侦查机关办案程序违法，侦查机关获取的提取笔录、扣押物品清单、称重笔录、上缴毒品单据、原审被告人魏香枝的供述等证据属非法证据，应予以排除。经查，上蔡县公安局对查获毒品的称重笔录记载的毒品重量与上缴毒品单据毒品重量有差异；驻马店市公安局刑事科学技术研究所出具的检验鉴定报告、驻马店市公安局上缴毒品单据“简要案情”记载时间为“2015年2月10日”有误。公诉机关针对上述问题当庭进行举证，侦查机关已对此进行合理解释，虽然上述证据存在瑕疵，但不属于非法证据；辩护人提交的排除非法证据书面申请，并未提出对原审被告人魏香枝供述启动非法证据排除程序，一审庭审中辩护人亦请求对原审被告人魏香枝的供述不再启动非法证据排除程序，且侦查机关提供了对原审被告人魏香枝讯问的同步录音录像加以印证。故辩护人提出的以上辩护意见，理由不足，不予采纳。原审被告人魏香枝伙同他人贩卖毒品吗啡100克以上，属“其他毒品数量大的”情形，依法应当判处十五年有期徒刑、无期徒刑或死刑，并处没收财产。原审对其在法定刑以下判处有期徒刑十一年有误，但根据上诉不加刑的原则，被告人或者辩护人提出上诉的案件，第二审人民法院发回重审后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。故本院暂须依原判刑罚对原审被告人魏香枝量刑。根据原审被告人魏香枝的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定，判决：原审被告人魏香枝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币三万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月28日起至2029年2月27日止)。宣判后，原审被告人魏香枝不服一审判决，提出上诉。本院二审审理查明的事实与一审相同，一审认定的证据经一审当庭举证、质证，本院二审查证无误，予以确认。本院二审认为：关于辩护人提出涉案毒品的提取、鉴定程序违法的意见，经查，本案发回重审后，上蔡县公安局禁毒大队、驻马店市公安局刑事科学技术研究所、驻马店市公安局禁毒大队联合出具了情况说明，驻马店市公安局刑事科学技术研究所出具的检验鉴定报告、驻马店市公安局上缴毒品单据“简要案情”记载时间为“2015年2月10日”有误，应为2015年2月11日，该份证据来源合法，内容客观，与扣押物品清单、毒品提取笔录等证据能够相互印证，且有程庆华等人贩卖毒品一案已生效刑事判决中业已采纳的程少奎指认藏匿毒品可疑物的现场视频予以确认，足以证实该案扣押物品与涉案毒品的同一性和涉案毒品及检材来源的真实合法性，依法应作为认定案件事实的依据。故该意见不成立，不予采纳。关于辩护人提出对魏香枝讯问的同步录音录像中魏香枝对关键事实的供述与笔录记载不一致，对魏香枝的讯问笔录应予排除的意见，经查，对魏香枝讯问时的同步录音录像与笔录中的实质性内容基本一致，且笔录内容是给魏香枝宣读并经魏香枝认可的，侦查机关在讯问时已充分保证了魏香枝合法权利，无任何违法行为。魏香枝现虽翻供，但不能合理说明原因，且无其他证据证实其翻供的合理性，故魏香枝的讯问笔录依法应予采信。故该意见不成立，不予采纳。关于上诉人魏香枝提出其没有贩卖毒品，以及辩护人提出本案中基本事实未查明，能够直接证明魏香枝贩毒的证据是程庆华、程少奎、魏香枝的供述，但三人供述相互矛盾；一审判决认定魏香枝构成贩卖毒品罪的证据不足，现有证据不足以证实魏香枝主观上具有贩卖毒品的故意和客观上实施了贩卖毒品的行为的意见，经查，魏香枝在侦查阶段的多次供述中对其到程庆华家中送钱让程庆华帮忙购买毒品的事实及相关细节均供认不讳，且与同案人程庆华、程少奎的供述，证人肖某的证言，提取笔录、称重笔录，检验鉴定报告，程庆华等人贩卖毒品一案已生效刑事判决书所认定的内容等证据之间能够相互印证，形成完整的证据链条，足以证实魏香枝贩卖毒品的犯罪事实，魏香枝主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，依法已构成贩卖毒品罪。侦查机关讯问魏香枝的同步录音录像证实讯问过程的合法性、客观性及魏香枝供述的真实性，现魏香枝翻供没有正当理由及合理解释，依法不予采纳。故该意见不成立，不予采纳。关于辩护人提出原判错误分配涉案毒品的重量，应当依照案情发生时的客观条件和被告人的主观一致去判断毒品交易的数量，而不是简单的分配毒品数量作为量刑的依据，应查明程庆华和下家成交毒品的价格和数量的意见，经查，魏香枝在侦查阶段多次供述中均提到把49000元毒资送到程庆华家让程庆华帮忙购买毒品，且与程庆华供述的毒资数量一致，一审判决按照魏香枝实际交付给程庆华的毒资49000元计算其实际购买毒品的数量并无不当。故该意见不成立，不予采纳。重审后的一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，根据上诉不加刑原则对魏香枝判处的刑罚符合法律规定，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百三十七条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十五条第一款第（七）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。再审中，原审被告人魏香枝的辩护人提出的辩护意见为：本案原审在基本事实未查明的情况下判决魏香枝贩卖毒品罪错误。魏香枝家庭生活困难、且不识字，不可能与屡次贩毒的毒贩洽谈毒品的购买价钱、类型、数量等。在未明确犯罪是否既遂的情况下，司法机关量刑也不准确。其认为魏香枝不吸毒，也没有毒资购买毒品，更不可能贩毒，且目前证据无法证实魏香枝与其他人有沟通和主观故意。综上所述，原审案件侦查程序及关键证据均有瑕疵。原审判决认定事实不清，判决结果错误。魏香枝无罪。河南省驻马店市人民检察院再审意见为：驻马店市人民检察院的出庭意见为：本案犯罪事实清楚，证据确实充分且魏香枝系主犯，应当以贩卖毒品罪追究魏香枝的刑事责任。建议法庭依法判处。经再审审理查明的事实、证据和一、二审一致，本院再审予以确认。本院再审认为，本案再审期间，原审被告人魏香枝及其辩护人提出的理由和一、二审期间提出的理由基本一致，主要有三点：一是涉案毒品的提取、鉴定程序违法；二是认定原审被告人魏香枝贩卖毒品事实不清、证据不足，证据之间存在矛盾；三是原审被告人魏香枝没有贩卖毒品的故意，同步录像与笔录不一致。针对上述意见，本案原来发回重审后，侦查机关提供了证据来源、扣押物品清单、毒品提取笔录等证据，相互印证，且与程少奎的指认相符合，该上述意见不成立。关于原审被告人魏香枝是否构成贩卖毒品罪的问题。魏香枝主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，有魏香枝的供述，同案人程庆华、程少奎的供述，证人肖某的证言，鉴定报告及提取、称重笔录，生效刑事判决等证据相互印证，足以认定魏香枝犯有贩卖毒品罪，贩卖毒品103.97克，且魏香枝没有从轻情节，应在十五年有期徒刑以上量刑幅度内量刑。综上，原判对原审被告人魏香枝适用法律错误，量刑不当，本院再审予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百五十六条第一款、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款之规定，判决如下：一、撤销本院（2019）豫17刑终288号刑事裁定及河南省上蔡县人民法院（2018）豫1722刑初909号刑事判决；二、原审被告人魏香枝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年2月28日起至2033年2月27日止）。本判决为终审判决。审判长  侯志安审判员  李 欢审判员  吕先锾二〇二〇年十一月十六日书记员  张方媛