湖北省汉江中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鄂96刑终222号 原公诉机关湖北省天门市人民检察院。 上诉人（原审被告人）鲁圣文，男，1981年2月14日出生，汉族，湖北省天门市人，高中文化，无业，住天门市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月13日被天门市公安局刑事拘留，同年3月15日被逮捕，同年4月29日被取保候审，2020年1月14日被逮捕。现羁押于天门市看守所。 指定辩护人徐丰华，湖北晨睿律师事务所律师。 指定辩护人谢琴秀，天门市法律援助中心律师。 原审被告人吴文新，男，1979年2月6日出生，汉族，湖北省天门市人，中专文化，无业，住天门市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月13日被天门市公安局刑事拘留，同年10月20日被取保候审，2020年1月14日被逮捕。现羁押于天门市看守所。 原审被告人张倩，女，1988年2月14日出生，汉族，湖北省天门市人，初中文化，无业，住天门市经济开发区（户籍所在地天门市）。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月13日被天门市公安局刑事拘留，同年10月11日被取保候审，2020年1月14日经原审法院决定对其取保候审。 原审被告人鲁玄，男，1994年7月24日出生，汉族，湖北省天门市人，初中文化，无业，住天门市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月13日被天门市公安局刑事拘留，同年10月20日被取保候审，2020年1月15日经原审法院决定对其取保候审。 原审被告人陈颖，女，1998年10月20日出生，汉族，湖北省天门市人，初中文化，无业，住天门市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月13日被天门市公安局刑事拘留，同年10月11日被取保候审，2020年1月14日经原审法院决定对其取保候审。 原审被告人吴勤超，男，1983年9月22日出生，汉族，湖北省天门市人，初中文化，无业，住天门市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月13日被天门市公安局刑事拘留，同年10月11日被取保候审，2020年1月14日经原审法院决定对其取保候审。 原审被告人陈华容，女，1980年8月15日出生，汉族，湖北省天门市人，初中文化，无业，住天门市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月13日被天门市公安局刑事拘留，同年10月11日被取保候审，2020年1月14日经原审法院决定对其取保候审。 原审被告人蒋倩倩，女，1991年10月31日出生，湖北省天门市人，汉族，初中文化，无业，住天门市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月13日被天门市公安局刑事拘留，当日被取保候审，2020年1月14日经原审法院决定对其取保候审。 原审被告人周志容，女，1982年8月20日出生，湖北省天门市人，汉族，初中文化，无业，住天门市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月13日被天门市公安局刑事拘留，同年10月11日被取保候审，2020年1月15日经原审法院决定对其取保候审。 原审被告人李雅容，女，1991年5月8日出生，湖北省天门市人，汉族，高中文化，无业，住天门市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月13日被天门市公安局刑事拘留，当日被取保候审，2020年1月14日经原审法院决定对其取保候审。 原审被告人向悦，女，1997年8月21日出生，湖北省天门市人，汉族，中专文化，无业，住天门市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月13日被天门市公安局刑事拘留，同年10月11日被取保候审，2020年1月14日经原审法院决定对其取保候审。 原审被告人陈小丽，女，1987年6月14日出生，河南省周口市淮阳县人，汉族，初中文化，无业，住天门市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月13日被天门市公安局刑事拘留，同年10月11日被取保候审，2020年1月14日经原审法院决定对其取保候审。 湖北省天门市人民法院审理湖北省天门市人民检察院以鄂天检刑诉〔2020〕2号起诉书指控原审被告人鲁圣文、吴文新、张倩、鲁玄、陈颖、吴勤超、陈华容、蒋倩倩、周志容、李雅容、向悦、陈小丽犯诈骗罪一案，于2020年9月17日作出（2020）鄂9006刑初75号刑事判决。次日宣判后，原审被告人鲁圣文在法定期限内提出上诉。本院于2020年10月22日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2018年3月至9月期间，鲁圣文伙同鲁雄、钱杜文（该二人另案处理）在天门市经济开发区长湾社区2组安置小区1栋108室成立工作室，通过网络、微信公众号等载体发布治疗男性生理疾病的广告，聘用吴文新为经理，负责管理员工，聘用张倩、鲁玄等人为销售员，其中鲁玄为一组组长，陈华容、周志容、李雅容、陈小丽等人为一组销售员，张倩为二组组长，陈颖、吴勤超、蒋倩倩、向悦等人为二组销售员，公司为销售员配备了电脑、手机，并统一注册微信号，使用“百年同济传承古方”作为微信名，用专业的话术剧本对销售员进行培训。销售员按照话术剧本冒充武汉同济现代医药有限公司医生李某芊、同济医院李某2医师，通过电话或微信聊天对被害人进行问诊，并夸大病情，谎称为被害人对症配药，夸大产品的疗效等虚假手段诱骗被害人购买同济金方牌参杞雄花牡蛎片、帝王圣方牌参鹿牡蛎片等非药品，骗取他人财物。鲁圣文等人通过上述方式骗取被害人乔某、赵某1、孙某1、艾某、高某、刘某1、胡某1、陈某、李某1、刘某2、黄某等人现金共计77万余元，吴文新入职后管理的销售人员诈骗金额为214206元，张倩诈骗金额为245388元，陈颖诈骗金额为14万元，吴勤超诈骗金额为137646元，陈华容诈骗金额为7万元，蒋倩倩诈骗金额为5万元，鲁玄诈骗金额为37047元，周志容诈骗金额为37000元，李雅容诈骗金额为26706元，向悦诈骗金额为18404元，陈小丽诈骗金额为16132元。 原审法院认为，被告人鲁圣文、张倩、鲁玄、陈颖、吴勤超、陈华容、蒋倩倩、周志容、李雅容、向悦、陈小丽以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方法，以销售药品为幌子，骗取他人财物，吴文新明知鲁圣文等人以非法占有为目的，骗取他人财物，仍为其管理销售人员，应对其参与期间的全部诈骗数额承担责任，鲁圣文诈骗数额特别巨大，吴文新、张倩、鲁玄、陈颖、吴勤超、陈华容、蒋倩倩、周志容诈骗数额巨大，李雅容、向悦、陈小丽诈骗数额较大，上述被告人的行为均已构成诈骗罪。原公诉机关指控的罪名成立，应当依法追究其刑事责任。上述被告人通过发送短信、拨打电话、利用互联网发布虚假信息等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，依法酌情从严惩处。鲁圣文在共同犯罪中起主要作用，是主犯；吴文新、张倩、鲁玄、陈颖、吴勤超、陈华容、蒋倩倩、周志容、李雅容、向悦、陈小丽在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。鲁圣文、吴文新、张倩、鲁玄、陈颖、吴勤超、陈华容、蒋倩倩、周志容、李雅容、向悦、陈小丽均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。张倩、鲁玄、陈颖、吴勤超、陈华容、蒋倩倩、周志容、李雅容、向悦、陈小丽均能如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款；《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条和《最高人民法院、最高人民检察院》第一条，第二条第一款第一项的规定，判决：一、鲁圣文犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月14日起，扣除先前羁押的76天，至2029年10月29日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳）。二、吴文新犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金三万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月14日起，扣除先前羁押的38天，至2023年2月3日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳）。三、张倩犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于判决生效后十日内缴纳）。四、鲁玄犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金一万八千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于判决生效后十日内缴纳）。五、陈颖犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑二年八个月，并处罚金一万八千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于判决生效后十日内缴纳）。六、吴勤超犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑二年八个月，并处罚金一万八千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于判决生效后十日内缴纳）。七、陈华容犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年四个月，并处罚金一万二千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于判决生效后十日内缴纳）。八、蒋倩倩犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金一万一千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于判决生效后十日内缴纳）。九、周志容犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年十个月，并处罚金一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于判决生效后十日内缴纳）。十、李雅容犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金八千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于判决生效后十日内缴纳）。十一、向悦犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金六千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于判决生效后十日内缴纳）。十二、陈小丽犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金六千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于判决生效后十日内缴纳）。十三、扣押在案的作案工具手机、电脑等物品依法予以没收；追缴鲁圣文等人的违法所得77万元。 鲁圣文上诉提出：原审认定事实不清，其于2018年9月被抓获，由于不懂法，江湖义气重，没有向执法人员如实交待情况，导致公安机关误将其和当场一起被抓获的人员定为一伙的。当时被抓人员在一起从事非法经营有二个平台（即起诉书、判决书所说的一组、二组）。第一个平台是吴文新、钱某、鲁某1和其出资招人建立的，另一个平台是钱某、田某、吴勤超、鲁某2出资招人建立的。两个平台各自独立核算。根据所有销售人员交待的销售金额，第一平台销售了342110元，第二平台销售了435213元，共计77万多元。其是第一平台的出资人，并参与了经营管理，要其负责，其认罪，但第二平台其既未出资，也没有参与管理，将此平台的销售金额算到其身上，实属冤枉。请求二审法院计算其诈骗金额时减去第二平台的销售金额，对其重新量刑。 其辩护人的辩护意见同上。 二审审理查明，2018年3月至9月期间，上诉人鲁圣文伙同原审被告人吴文新及鲁雄、钱杜文（二人另案处理）等人在天门市经济开发区长湾社区2组安置小区1栋108室成立工作室，由吴文新负责现场管理，聘用史腾飞（另案处理）为经理，通过发送短信、拨打电话、利用互联网发布虚假信息等电信技术手段多次实施诈骗。 原审认定的其他事实属实。 上述事实，有经一、二审审理核实的下列证据证实： 依法扣押的作案工具手机、电脑等物品，鲁圣文、吴文新、张倩、鲁玄、陈颖、吴勤超、陈华容、蒋倩倩、周志容、李雅容、向悦、陈小丽的户籍信息，办案机关出具的受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过、扣押物品清单、接受证据材料清单、辨认笔录、情况说明，鲁圣文等人实施诈骗使用的企业法人营业执照、医师执业证书复印件，话术单复印件，销售明细清单，收款账号，销售产品的照片截图，微信聊天记录、转账记录截图，支付宝转账截图，天门市市场监督管理局复函，被害人乔某、赵某1、孙某1、姬某、由某、唐某1、王某1、赵某2、熊某、苏某1、次仁某、刘某3、艾某、吕某1、孙某2、王某2、燕某、张某1、高某、农某、冯某、马某、郝某、丁某、吴某1、彭某、张某2、刘某1、胡某1、陈某、张某3、项某、徐某、张某4、莫某、谭某、梁某、余某、张某5、苏某毕某、罗某1、石某1、胡某2、石某2、唐某2、向某、次仁、张某6、赵某3、吕某2、仲某、吴某2、李某1、包某、罗某2、刘某2、黄某等人的陈述，鲁圣文、吴文新、张倩、鲁玄、陈颖、吴勤超、陈华容、蒋倩倩、周志容、李雅容、向悦、陈小丽的供述与辩解等。 关于鲁圣文及其辩护人提出原审认定事实不清、对鲁圣文诈骗金额认定错误的上诉理由和辩护意见。经查，鲁圣文伙同他人成立工作室，通过发送短信、拨打电话、利用互联网发布虚假信息等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，骗取被害人钱款共77万余元，该事实清楚。鲁圣文称第一组与第二组各自独立核算，查无实据。原审对鲁圣文量刑适当。鲁圣文及其辩护人要求计算鲁圣文诈骗金额时减去第二平台的销售金额、对鲁圣文重新量刑的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 原审认定吴文新为从犯、而对其予以从轻或减轻处罚不当。依据本院查明的事实，吴文新在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。 本院认为，原判认定上诉人鲁圣文和原审被告人吴文新、张倩、鲁玄、陈颖、吴勤超、陈华容、蒋倩倩、周志容、李雅容、向悦、陈小丽犯诈骗罪主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审对吴文新量刑不当，根据上诉不加刑原则，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百三十七条第一款以及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第三百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  肖志祥 审判员  赵湘湘 审判员  陈国梁 二〇二〇年十一月二日 法官助理朱凯 书记员马程