四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)川17民终1637号上诉人（原审被告）：达州市通川区鸿阳包装制品有限公司，住所地：达州市通川区蒲家镇汉渝南街**附**。统一社会信用代码：91511702337788796P。法定代表人：李华清，执行董事。委托诉讼代理人：刘吉林，达州市通川区东城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：赵小余，女，汉族，1970年6月21日出生，初中文化，无业，住达州市通川区。委托诉讼代理人：张涛，四川普天信律师事务所律师。上诉人达州市通川区鸿阳包装制品有限公司与被上诉人赵小余工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院(2020)川1702民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。达州市通川区鸿阳包装制品有限公司上诉请求：撤销原审判决书，查清事实，依法改判。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。一审按照2018年度职工平均月工资4829元标准计算赔偿金、停工留薪期间待遇无法律依据，赵小余受伤前的月平均工资为1688.65元；二、一审判决认定赵小余陆级伤残无事实依据，相关鉴定结果应不予采信；三、一审判决认定赵小余第二次住院费用为6650.71元无证据证明。赵小余答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持并驳回上诉人的上诉请求。赵小余向一审法院起诉请求：1.因被告未依法为申请人缴纳社会保险，依法解除双方劳动关系；2.判令被告支付原告工伤六级伤残待遇共计408166.44元（包括一次性伤残补助金4230元/月*16月=67680元，一次性医疗补助金12个月、一次性就业补助金48个月、停工留薪待遇2个月、伤残津贴10个月的60%，均按4848.33元，合计329686.44元，护理费、伙食补助费合计1800元；交通费200元，鉴定检查费用800元，垫付医疗费用8000元）；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告赵小余于2018年9月20日到达州市通川区鸿阳包装制品有限公司上班，从事印刷工作，计件领取工资(现金)。2018年11月3日早上，原告清洗机器滚筒过程中，左手被机器滚筒压伤，由公司派人送往达州骨科医院进行救治。入院诊断为：左手压砸伤，住院治疗18天后，于2018年11月21日出院，出院医嘱为：1、建议休息一月，加强营养，禁止左手负重。2、保持创面干燥，术后28天取出外固定物。3、在专科医师指导下进行患肢各关节功能锻炼。4、门诊复查随访，如有不适及时来我院就诊，术后一个月内每周，一个月后每月门诊复查，根据骨折愈合情况取出内固定物。原告第一次住院和第二次住院期间均由其家属护理。原告第一次住院期间的医疗费用已由被告全部付清，第二次住院期间的医疗费用6650.71元由原告自己垫支。2019年6月13日原告经达州市人力资源和社会保障局认定为工伤（达市人社工决[2019]通-045号），2019年10月28日，达州市劳动能力鉴定委员会作出达市劳鉴[2019]1768号工伤人员劳动能力初次鉴定结论书，评定原告伤情符合陆级伤残标准，并产生劳动能力鉴定费3000元。2020年1月6日，达州市通川区劳动人事争议仲裁委员会作出通区劳人仲案（2020）20号不予受理通知书。被告达州市通川区鸿阳包装制品有限公司对达州市劳动能力鉴定委员会作出陆级鉴定结论不服，于2020年1月18日向四川省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。四川省劳动能力鉴定委员会于2020年7月6日作出四川省劳鉴2020年再112号再次鉴定结论书，作出鉴定结论为陆级，并载明本鉴定结论为最终结论。因被告向四川省劳动能力鉴定委员会提出申请再次鉴定，原告赵子余去往成都进行鉴定产生交通费129元。同时查明，2018年达州市统筹地区职工平均月工资标准4829元/月，即日平均工资222.03元。被告没有为原告赵小余缴纳社会保险费用。一审法院认为，原告赵小余与被告达州市通川区鸿阳包装制品有限公司虽未签订书面劳动合同，但双方形成了事实劳动关系，原告在完成工作任务时身体受到伤害经法定部门鉴定为工伤。原告诉请解除与被告之间的劳动合同关系，及按照法定的工伤保险待遇项目和标准赔付费用，符合法律规定，予以支持。根据《工伤保险条例》第二十六条“……省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论”，故被告辩称的原告伤残达不到六级标准的理由不予认可。诉讼中，被告举证的原告赵小余2018年8月26日-2018年9月25日、2018年9月26日-2018年10月25日、2018年10月26日-2018年11月25日计件工资表三份，计算出原告月平均工资1698.65元。《工伤保险条例》中“……按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算，包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不包括加班工资。”因原告入职四十余日后即受伤，故赵小余的工资标准应参照事发时达州市统筹地区职工平均月工资标准4829元/月计算。原告赵小余两次住院共计22天，第一次出院医嘱休息一个月即30天，第二次出院医嘱术后14天拆线，故被告停工留薪期间应计算44天，原告主张停工留薪期间的待遇应按2018年达州市统筹地区职工平均工资标准222.03元/天计算为222.03元/天×44天﹦9769.32元。原告主张住院伙食补助费按20元/天×18天﹦360元、护理费按80元/天标准计算为80元/天×18天﹦1440元的主张合理，予以支持。原告主张交通费200元，原告提交的火车票中赵小余的费用为129元，该交通费系被告申请再次鉴定产生，应由被告承担，对交通费的认定为129元。依照《工伤保险条例》第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇:（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为……六级伤残为16个月的本人工资……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金……”，原告赵小余请求解除劳动关系，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，同时要求被告支付按月发放伤残津贴10个月的60%的本人工资，本院支持其“解除劳动关系，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”的请求，对其“被告支付按月发放伤残津贴10个月的60%的本人工资”的主张不予支持。综上所述，原告赵小余的各项经济损失为：一次性伤残补助金77264元（4829元/月×16月）、一次性工伤医疗补助金57948元（4829元/月×12月）、一次性伤残就业补助金231792元（4829元/月×48月）、医疗费6650.71元、停工留薪期待遇9769.32元（222.03元/天×44天）、住院伙食补助费360元（20元/天×18天）、护理费1440元（80元/天×18天）、交通费129元、鉴定费3000元，共计388353.03元。综上，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六条之规定，判决如下：一、解除原告与被告之间的劳动关系；二、被告达州市通川区鸿阳包装制品有限公司在本判决生效后七日内向原告赵小余支付各项赔偿共计388353.03元；三、驳回原告赵小余的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告达州市通川区鸿阳包装制品有限公司负担。本案二审审理过程中，各方当事人均未提交新的证据。经审理查明，本院二审查明的案件事实与一审判决查明的事实相同。本院认为，本案二审中存在以下争议焦点：一、关于赵小余受伤前月平均工资应如何计算问题。《工伤保险条例》第三十六条规定，“……一次性伤残补助金，六级伤残为16个月的本人工资”、第六十四条规定，“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”。本案中，因赵小余入职四十余日后即受伤，无法以其在达州市通川区鸿阳包装制品有限公司工作时间计算遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，一审判决参照赵小余受伤时达州市统筹地区职工平均月工资标准4829元/月计算赵小余平均月缴费工资并无不当，本院予以维持。达州市通川区鸿阳包装制品有限公司称赵小余平均月缴费工资为1688.65元，并提交赵小余的工资表予以证明，并不符合法律规定，本院不予支持。二、关于赵小余伤残等级应如何认定问题。《工伤保险条例》第二十三条规定，“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”、第二十六条规定，“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会做出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会做出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”。本案中，赵小余受伤后，进行了工伤认定，并由达州市劳动能力鉴定委员会按法定程序对其劳动能力伤残等级进行了鉴定，做出赵小余伤残等级为陆级的鉴定结论。之后，达州市通川区鸿阳包装制品有限公司对鉴定结果不服，向四川省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，四川省劳动能力鉴定委员会于2020年7月6日做出赵小余伤残等级为陆级的最终鉴定结论。案涉鉴定过程及程序符合法律规定，因此达州市通川区鸿阳包装制品有限公司称赵小余伤残鉴定不合法，认定陆级伤残无事实依据的上诉理由无证据证明，本院不予支持。三、关于第二次医疗费用的问题。赵小余在一审中已经提交了第二次入住医院治疗的住院证、病例、缴费发票等相关证据，足以证明因受伤第二次住院治疗并产生相关医疗费用的事实。达州市通川区鸿阳包装制品有限公司称第二次住院治疗无依据的上诉理由与事实不符，本院亦不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。达州市通川区鸿阳包装制品有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由达州市通川区鸿阳包装制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓东川审判员  刘 伟审判员  刘全明二〇二〇年十一月二十六日书记员  刘卓林