江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终3157号上诉人（原审被告）：江苏万鼎置业有限公司，住所地盱眙县淮河东路**。法定代表人：桑晓军，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐新宇，江苏海越（淮安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏腾宇建设工程有限公司，，住所地淮安市清江浦区中经路北京花园****法定代表人：符云天，该公司董事长。委托诉讼代理人：高波，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈晨，江苏圣火律师事务所律师。上诉人江苏万鼎置业有限公司（以下除判决主文外简称万鼎公司）因与被上诉人江苏腾宇建设工程有限公司（以下除判决主文外简称腾宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盱眙县人民法院(2020)苏0830民初2276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万鼎公司上诉请求：依法变更一审判决主文欠付工程款金额减少102000元或驳回被上诉人一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审庭审结束后，上诉人发现尚有案外人盱眙县盱城镇街道工作组为上诉人代付的102000元工程款，该款应作为已付工程款认定；2、被上诉人未提供竣工验收资料、对3#、4#楼质量问题修复、出具全额工程发票，给付工程款条件不成就，上诉人不应支付工程款及利息；3、一审审理中，上诉人已经委托律师参加一审庭审活动，一审判决认定上诉人缺席审理，事实认定错误。腾宇公司答辩称，上诉人在举证期间因自身原因未能及时提供证据，二审中提供新证据应当承担不利后果，应驳回该上诉请求，且102000元系上诉人应当支付给材料商的款项，不应作为已付被上诉人工程款认定。上诉人要求被上诉人提供竣工验收资料，该问题已在另案中处理，即使被上诉人未能及时提供竣工验收资料也不是上诉人拒付工程款的理由。关于开票问题，一审判决已经进行了充分说理，认定正确。关于一审判决将一般代理权限的代理人按缺席开庭审理存在错误，但不属于程序违法。综上，请求二审依法驳回上诉，维持原判。腾宇公司一审诉讼请求：1、判令万鼎公司给付腾宇公司水电工程款5631210.76元及利息（利息以LPR为标准，自起诉之日起算至被告支付全部工程款为止）；2、本案诉讼费用由万鼎公司承担。一审法院认定案件事实如下：2013年10月30日，腾宇公司（乙方）与万鼎公司（甲方）签订《世纪名城3﹟、4﹟楼剩余工程施工合同》一份。合同约定甲方将世纪名城3﹟、4﹟楼现有剩余工程发包给乙方施工。合同对承包范围、工程价款、质量等级、工期、合同条件等事项进行了约定。合同签订后,腾宇公司进行了施工。2019年1月31日，腾宇公司（乙方）与万鼎公司（甲方）签订《盱眙世纪名城3﹟、4﹟楼及部分配套工程最终结算及付款协议》。协议确认所完工程结算总价款为：1、3﹟楼安装工程729019元；土建工程7543246元；2、4﹟楼安装工程460000元；土建工程8103371.56元；3、3﹟、4﹟鉴证部及3﹟、4﹟室外雨污管道、道路工程500000元，合计17335636.56元。协议第二条“工程款支付”约定：1、2019年2月1日前，甲方付给乙方工程款现金（支票）30万元整。2019年2月3日由甲方申请盱城镇工作组再支付给乙方30万元整。2、2019年2月15日前双方核对确认已付工程款总额，余款部分双方确定以盱眙郦水嘉园7﹟、8﹟、9﹟楼的住宅抵偿。因7﹟、8﹟、9﹟楼暂未开工建设，待7﹟、8﹟、9﹟楼取得预售证时，网签至乙方或乙方指定人名下。7﹟、8﹟、9﹟楼取得预售证时间预计为2019年10月中旬，如超过预计时间三个月，乙方可要求甲方以涟水水岸城邦或淮安盛世名门项目已取得预售许可证的房源抵偿，抵偿房源单价为原施工合同约定的销售窗口单价下浮8%计算。若甲方至2020年1月中旬仍无法提供充足房源，乙方可申请甲方以现金支付，支付时间为申请之日起六个月内付清。协议第三条“竣工验收”约定：乙方承诺对施工的3﹟、4﹟楼及配套工程，根据甲方需要随时无条件配合甲方对上述楼号的竣工验收工作，及时提供齐全有效的全套工程竣工验收资料，如验收过程中提供的资料不全或工程实体质量问题而导致不能及时竣工验收，由乙方负责完善资料和质量缺陷修复，直至工程竣工验收合格，并由乙方承担由此引起的相关责任和后果。协议第四条“发票”约定：2019年2月15日前，乙方应向甲方提供60万元的建安发票。2019年6月30日前，乙方应向甲方提供所欠的建安发票，如不能按时提供所欠发票，则在网签房屋前提供。待乙方将全部建安发票提供给甲方后，甲方给予办理房源网签手续，否则甲方有权不予办理网签手续，直至乙方将全部发票提供给甲方。协议第五条“质量维修”约定：保修期内业主提出的质量缺陷乙方应在接到通知48小时之内派人维修，否则甲方将安排他人维修，维修费用从保修金中扣除。2019年12月26日，腾宇公司向万鼎公司发送《关于盱眙世纪名城工程款告知函》，内容为：“江苏万鼎置业有限公司：2019年1月30日，经我公司与贵公司就盱眙世纪名城3﹟、4﹟楼工程款进行结算洽谈，后双方签署协议。协议约定3﹟、4﹟楼工程款总价为17335636.56元，贵单位应于2019年2月1日前支付30万元（已支付），2019年2月3日前支付30万元（尚未支付）。余款于2019年10月中旬由贵单位用盱眙郦水嘉园7、8、9号楼住宅抵偿工程款。如超过三个月，我方可要求贵单位以涟水水岸城邦或淮安盛世名门已取得预售许可证的房源抵偿。现贵单位开发的盱眙郦水嘉园7、8、9号楼仍未取得预售许可证，且即将超过合同约定的三个月期限。我公司特发此函要求贵单位着手准备涟水水岸城邦或淮安盛世名门已取得预售许可证的房源用以抵偿尚欠我公司的工程款。如在2020年1月中旬，贵单位仍不能提供符合合同约定的房源，则我公司将依据合同的约定，要求贵单位以现金方式支付工程款。”一审另查明，案涉3﹟、4﹟楼已交付购房者使用。审理中，万鼎公司主张已给付该案工程款、负担甲供材及电费合计11704425.8元。经核对，腾宇公司予以认可。万鼎公司主张盱眙世纪名城3﹟、4﹟楼存在质量问题，已提起诉讼要求腾宇公司赔偿。目前尚在诉讼中。一审法院认为，腾宇公司与万鼎公司签订的《世纪名城3﹟、4﹟楼剩余工程施工合同》及《盱眙世纪名城3﹟、4﹟楼及部分配套工程最终结算及付款协议》是双方真实意思表示，不存在合同无效的情形，合法有效。2019年1月31日，双方签订了《盱眙世纪名城3﹟、4﹟楼及部分配套工程最终结算及付款协议》，明确了工程款的金额，约定了工程款的给付方式及期限，双方应当按照约定全面履行自己的义务。《盱眙世纪名城3﹟、4﹟楼及部分配套工程最终结算及付款协议》就竣工验收以及质量缺陷修复亦作出了约定，但未约定工程款的给付以完成竣工验收和质量缺陷修复为前提条件，万鼎公司以此抗辩工程款给付条件不成就无事实和法律依据，况且案涉工程已交付使用，对工程质量及缺陷修复，《世纪名城3﹟、4﹟楼剩余工程施工合同》和《盱眙世纪名城3﹟、4﹟楼及部分配套工程最终结算及付款协议》均有相应约定，万鼎公司也已提起诉讼主张，本案不再理涉。万鼎公司抗辩的开具发票问题，一审法院认为支付工程款是发包人的主要合同义务，开具并给付发票是从给付义务，在合同无特别约定的情况下，二者不具有对等关系，发包人不享有先履行抗辩权。从《盱眙世纪名城3﹟、4﹟楼及部分配套工程最终结算及付款协议》第四条“发票”的约定来看，双方约定了提供发票的时间，并约定开具发票和以房抵债的履行顺序，但该协议同时约定了万鼎公司未提供房源时的现金给付义务，协议未约定现金给付时发包人基于发票的拒付权，故万鼎公司此抗辩亦不能成立。根据《盱眙世纪名城3﹟、4﹟楼及部分配套工程最终结算及付款协议》的约定，可以确定万鼎公司现金给付义务的履行时间，逾期应当承担腾宇公司的利息损失。腾宇公司以起诉之日即2020年7月20日作为利息起算的时点并无不当。本案所欠款项为工程款，当事人未约定欠付工程价款利息的计付标准，按司法解释规定应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因中国人民银行发布的同期同类贷款利率已不存在，目前对应的是贷款市场报价利率，可以该标准计付利息。腾宇公司于法庭辩论终结后变更诉讼请求，应承担相应诉讼费用。万鼎公司仅委托一般授权代理人到庭参加诉讼，故一审法院按缺席开庭审理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：万鼎公司于判决生效后立即给付腾宇公司工程款5631210.76元及利息（利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年7月20日起计算至万鼎公司实际付清款项之日止）。案件受理费73721元，减半收取计36860.5元，由腾宇公司负担13395.5元，万鼎公司负担23465元。本院审理中，上诉人补充提供：案外人马树中于2017年3月15日出具的借条及付款凭证复印件一份，证明2017年3月15日由盱眙县盱城镇街道为工程支付4#楼电线款102000元。腾宇公司质证对证据真实性无异议，但主张该笔款项应该由万鼎公司支付给供应商，不应当从应付工程款中扣除。本院经审查对该证据的真实性予以认定。本院审理查明对一审判决除已付款金额认定外的其他事实，予以确认。本院认为，当事人对自己的主张提供证据证明，人民法院经审查证据充分，能够证明其主张的，应予采信。二审中，上诉人补充提供了由工程代管方支付材料商的工程款102000元，被上诉人对真实性无异议，本院予以确认。根据双方签订的《世纪名城3﹟、4﹟楼剩余工程施工合同》第10.1：本工程所用材料和设备均由乙方（腾宇公司）自行采购（电梯及设备除外）…10.2条约定：对于有些材料：如外墙及屋面保温材料、电线、电箱、外墙油漆等材料，甲方（万鼎公司）可指定乙方按照甲方规定及要求购买…如上述材料乙方不能按照甲方规定及要求购买，甲方有权甲供这部分材料，材料由甲方提供时，甲方从应付款中全额扣除甲供材料款的约定，该102000元支付对象为电线材料款，依合同约定，应当属于腾宇公司工程造价范围，故该笔款项应从万鼎公司应付腾宇公司工程款中予以扣减。腾宇公司已经按照合同约定完成了施工任务，万鼎公司应当给付工程款。万鼎公司主张付款条件未成就，称涉案工程存在质量问题。本院认为，施工人在保修期内承担维修责任是法定义务。涉案工程虽未经验收，但已交付使用，应视为已竣工验收，如万鼎公司认为涉案工程在保修期内存在质量缺陷，可依据双方合同约定进行处理，且万鼎公司已经就质量问题另案诉讼，故本院对万鼎公司主张工程质量缺陷的抗辩理由，不予理涉。被上诉人施工工程为收尾工程，双方在合同中约定被上诉人负责配合涉案工程的竣工验收，属于附随义务，即使涉案工程存在竣工验收资料欠缺情况，亦不能完全归责于被上诉人一方，上诉人更不能以此作为拒付工程款的合理事由。至于被上诉人未能提供全额工程发票，与上诉人给付工程款不属对等关系，且双方在《世纪名城3﹟、4﹟楼剩余工程施工合同》和《盱眙世纪名城3﹟、4﹟楼及部分配套工程最终结算及付款协议》中对付款方式及付款时间已经进行了约定，上诉人应遵循诚实信用原则，在不能提供房源抵偿工程款的情形下，承担给付金钱义务。一审审理中，上诉人已经委托律师参加诉讼，并出席庭审活动，为有效代理，一审判决认定上诉人缺席审理欠妥，但该错误不影响本案的判决结果。综上，鉴于二审中万鼎公司提供了新证据，导致一审判决欠付工程款数额错误，本院予以纠正。本案由于万鼎公司怠于与工程代管方核对账目导致工程欠付款数额错误，责任在万鼎公司，上诉案件受理费应由万鼎公司自行承担。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销盱眙县人民法院(2020)苏0830民初2276号民事判决；二、江苏万鼎置业有限公司于本判决生效后十日内给付江苏腾宇建设工程有限公司工程款5529210.76元及利息（利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年7月20日起计算至江苏万鼎置业有限公司实际付清款项之日止）；三、驳回江苏腾宇建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73721元（江苏腾宇建设工程有限公司预交），减半收取计36860.5元，由江苏腾宇建设工程有限公司负担13395.5元，江苏万鼎置业有限公司负担23465元。二审案件受理费2340元（江苏万鼎置业有限公司预交），由江苏万鼎置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 于晓萍审 判 员 马玉宝二〇二〇年十一月十九日法官助理 何 倩书 记 员 余宛蓉