文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终4473号上诉人（原审被告）:沂州集团有限公司，住所地临沂市罗庄区傅庄街道办事处。法定代表人：张剑群，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴楠，北京市德鸿（临沂）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙常超，山东康桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:刘杰，男，1972年2月2日出生，汉族，居民，住临沭县。被上诉人（原审原告）:临沭县增金家庭农场，住所地临沭县石门镇老欧疃村。代表人：李守英,投资人。委托诉讼代理人：李敬道，山东法未然律师事务所律师。上诉人沂州集团有限公司（以下简称沂州集团）因与被上诉人刘杰、临沭县增金家庭农场（以下简称增金农场）买卖合同纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初3546号民事判决，向本院提起上诉。本院依法进行了审理，本案现已审理终结。沂州集团上诉请求：1.依法撤销山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初3546号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，本案并不能直接适用《产品质量法》。依据《建设工程质量管理条例》第2条的规定，路面起层属于建设工程问题，应当进行建设工程质量事故分析，由建设单位和施工单位依法对涉案建设工程质量负责。根据《产品质量法》第二条的规定，建筑工程不属于本法调整范围。依据《建设工程质量管理条例》第3条的规定，增金农场不应绕过设计、施工单位直接起诉施工材料的生产商。发生工程质量问题应当进行质量事故分析，确定引起事故的原因。如果是施工原因造成的，操作工人、施工工艺、施工机械、施工材料、施工环境均会影响施工，一审法院在增金农场没有确定的质量问题分析报告且没有提交相应的施工质量保证资料、评定资料、施工记录资料如涉案路面的混凝土或者砂浆配合比、水质状况、砂石的粒径含泥量、材料重量比的控制、施工工艺等基础数据的前提下，就单方面认定工程质量问题系水泥原材料造成的，认定增金农场损失与水泥质量存在因果关系，存在逻辑错误。二、一审法院对证明水泥质量是否存在缺陷的检验报告的采信存在明显错误，进而认定事实错误。本案增金农场并未完成涉案水泥存在缺陷的举证义务，涉案水泥并不存在缺陷。一审法院应当仅考虑增金农场提供的证据，看其是否足够证明涉案水泥有缺陷，而不应通过对比双方证据的证明力去认定事实。本案中认定涉案水泥存在缺陷的唯一证据是临沭县正威建设工程质量检测有限公司出具的检测报告。而该报告在真实性、合法性、关联性方面都存在问题，不能作为证据被采信，理由如下：1.水泥产品属于国家标准规范的工业产品，水泥质量出现争议，应当按照中华人民共和国国家标准GB175-2007《通用硅酸盐水泥》相关规定处理。该标准对水泥产品出现质量疑问时，抽样送检的规定为：“（第九条检验规则）9.6.3在90d内，买方对水泥质量有疑问时，则买卖双方应将共同认可的试样送省级或省级以上国家认可的水泥质量监督检验机构进行仲裁检验。”临沭县正威建设工程质量检测有限公司并不是省级或省级以上国家认可的水泥质量监督检验机构，其经营范围为建设工程质量检测以及气象防雷装置检测，不具备对水泥质量进行检验检测的资质，因此该鉴定报告不具备证据的合法性。2.《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》中，第八条规定了提出仲裁检验申请人的资格，增金农场作为单方提出检验，既不符合要求，也剥夺了企业的知情权，临沭县正威建设工程质量检测有限公司的检验是增金农场单方取样送检，在取样时未通知上诉人，不是双方共同取样送检也不是法院委托，增金农场送检样品并不能保证为上诉人生产的沂州牌水泥。因此送检样品并不能确认为涉案同批次水泥，因此该检测报告与本案无关联性。3.临沭县正威建设工程质量检测有限公司在检测报告上违法标注生产厂家为沂州，侧面说明增金农场与临沭县正威建设工程质量检测有限公司有串通情形，也可证明临沭县正威建设工程质量检测有限公司对检测报告的出具既不严肃也不科学，因此该报告不具备证据的真实性。4.最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条明确规定了鉴定人出具鉴定书应包含的内容，但临沭县正威建设工程质量检测有限公司出具的检测报告并不具备完整的鉴定内容，无鉴定材料、鉴定所依据的原理、方法、对鉴定过程的说明、承诺书，从事鉴定的人员未签名，也未附鉴定人资格证明，该检测报告未说明委托方，也未说明委托内容及过程，显示的工程名称为许增金，也非本案增金农场，因此该检测报告与本案毫无关联性。5.本案中待证事实是水泥质量是否合格，而临沭县正威建设工程质量检测有限公司出具的检测报告中只是显示送检水泥三天抗压抗折强度不达标，但对水泥质量是否合格并没有作出明确的鉴定意见。报告中显示3天抗压抗折强度不达标但28天抗压抗折强度达标的情况，这与常识相矛盾。6.上诉人有证据反驳增金农场水泥质量存在缺陷的主张。第一，涉案批次水泥在出厂时，质量合格，并经沂州集团有限公司化验室检测合格，沂州集团有限公司化验室是经省建材工业协会批准的山东省水泥企业化验室，增金农场在接收水泥及使用水泥时均未提出异议，均认可水泥质量；第二，水泥应当保存在干燥的环境中，否则容易受潮，失去其物理性能，路面施工后应当保持干燥通风，但增金农场施工工程为养猪所用猪圈的路面，施工环境封闭阴暗潮湿，这从增金农场提供的评估报告中所附现场照片可以看出，在这种环境下，水泥强度易变低，但不能证明水泥质量存在缺陷；第三，在接到增金农场投诉后，上诉人在增金农场见证下共同取样，并进行复检。一审法院认定该次复检报告是单方证据，这与事实相违背。该次检测结果显示，强度比出厂强度有所降低，但仍然达标。上诉人将该检测报告送给增金农场后，增金农场未提出异议。三、一审法院对证明损失评估报告及可得利益损失报告的采信存在明显错误，进而认定事实错误。本案增金农场主张损失赔偿，应当对其所受的损害承担证明责任。增金农场提供的评估报告并未明确其损失是怎么发生的，具体包括什么，价格依据以及计算方法。该评估报告的委托程序违法。进入诉讼程序后，若需要鉴定，应该由申请方向法院提出申请，由法院委托具备相应资质的机构进行鉴定评估，而增金农场提交的评估报告系进入诉讼程序后单方委托鉴定机构作出，对鉴定报告的真实性上诉人不予认可；鉴定报告中无评估对象、评估方法、评估依据、计算方法，未对路面起层情况、损坏是否达到了重置的程度作出说明，就认定路面需要重置，且评估的重置费用高达84,000元、可得利益损失报告在未写明评估对象、依据、方法情况下，就得出48天可得利益63434元的评估结论。本案涉案水泥价值6745元，增金农场至今未支付货款，上诉人还要因两份评估报告向被上诉人支付高额损失费，一审法院予以支持，这对上诉人显失公平。四、一审法院认定事实错误，路面起层与水泥质量之间不存在唯一且明确的因果关系。综上所述，本案路面起层属于建设工程质量问题与水泥无关，增金农场也不能证明涉案水泥存在缺陷，一审判决认定事实错误、适用法律错误。被上诉人增金农场辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。第一、答辩人使用的水泥系上诉人生产，已经过临沭县正威建设工程质量检测有限公司检测为不合格产品。上诉人没有证据证实涉案地面起层的原因，系操作浇灌等方法不当导致工程质量低劣的证据，并不能排除其产品质量合格的证明责任。第二、关于质量检测报告的合法性问题，依据GB175-2007961-963规定，上诉人在销售水泥时应当进行验收并告知验收的方法。答辩人在硬化地面发现问题后第一时间通知上诉人水泥产品存在质量问题，上诉人指派基数人员到现场取样，但未告知答辩人具体的取样方法，也未及时委托有资质的鉴定机构进行鉴定，上诉人在水泥检验条件丧失并引起丧失争议后再提出抽样方式错误、检验机构不具有相应的资质进行抗辩，有违诚实信用。答辩人提出的检测报告系由第三方鉴定机构出具的，真实、合法。关于答辩人经济损失的报告，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条的规定，上诉人在一审过程中，并未向法院提出重新鉴定申请，应当承担举证不能的法律后果。关于上诉状当中的产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法，该规定已于2018年3月6日废止。关于通用硅酸盐水泥标准第9-6条款的规定，仅为推荐性条款并非强制性规定。被上诉人刘杰未予答辩。增金农场向一审法院起诉请求：依法判决刘杰、沂州集团返还增金农场水泥款6745元，并赔偿因水泥质量问题造成的经济损失151834元。一审法院认定事实：2018年7月25日至8月1日，增金农场在刘杰处购买沂州集团生产的水泥19吨未付款。增金农场购买的水泥用于硬化养猪场的地面，硬化完一段时间后，地面起层。增金农场电话联系后，沂州集团的技术人员到现场查看并取走水泥样品带回，自己对水泥质量问题检测，2018年8月15日，增金农场收到沂州集团水泥合格报告。增金农场于2018年8月20日委托临沭县正威建设工程质量检测有限公司对水泥物理性能检测，检测结果：依据标准GB175-2007，所检项目3天抗压强度、3天抗折强度不符合标准要求。2018年10月20日，增金农场委托临沂市万邦价格评估公司对增金农场的水泥地面损失进行评估，评估价格为84000元，支出评估费2500元。2018年11月20日，增金农场委托临沂市万邦价格评估有限公司对增金农场46天可得利益损失评估，评估可得利益损失为63434元，支出评估费1900元。增金农场找刘杰、沂州集团理赔未果，许增金于2018年11月7日诉至本院，本院于2019年2月28日裁定驳回起诉。增金农场于2019年6月20日诉至本院。庭审中，增金农场增加诉讼请求赔偿评估费4400元，在规定的期限内未交纳诉讼费用。一审法院认为，增金农场购买刘杰销售的沂州集团生产的水泥，对此事实通过上述证据可以认定。增金农场对案涉水泥未付，故增金农场要求返还水泥款6745元的诉讼请求，本院不予支持。本案争议焦点是：1.案涉水泥质量是否存在质量问题。根据双方的陈述，水泥买卖时未签订书面协议，对采取何种方法验收没有明确约定，且双方对买卖的水泥在交货前或交货时未取样签封。根据《中华人民共和国产品质量法》第四条的规定，生产者、销售者承担产品质量责任。沂州集团作为水泥的生产者、刘杰作为水泥的销售者，应当对水泥质量承担责任。沂州集团主张其生产的水泥是合格水泥，提供了水泥合格证书、水泥复检报告、化验室合格证书等，系自己对自己生产的水泥的检验，属于单方证据，不能作为认定案件事实的依据。增金农场主张水泥不合格，提交了第三方临沭县正威建设工程质量检测有限公司所作的水泥物理性能检测报告，其检测结果为水泥3天抗压强度、3天抗折强度不符合标准要求，该检测单位具有山东省质量技术监督局授权颁发的检验检测机构资质认定证书，故检验结论可以作为定案的依据，应认定案涉水泥质量存在瑕疵。2.增金农场的经济损失151834元应否支持。案涉水泥存在质量问题，增金农场提供的评估报告证实其因水泥质量存在问题造成的损失，因水泥质量给增金农场造成的损失生产者或者销售者应予以赔偿。本案增金农场未提供证据证明销售者刘杰在销售过程中存在过错，故刘杰不应承担赔偿责任。综上所述，增金农场的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十九条、第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国产品质量法》第四条、第四十一条、第四十二条规定，判决：一、驳回临沭县增金家庭农场要求刘杰、沂州集团有限公司返还水泥款6745元的诉讼请求；二、沂州集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿临沭县增金家庭农场经济损失151834元；三、驳回临沭县增金家庭农场对刘杰的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3471.58元减半收取1735.79元，由临沭县增金家庭农场负担73.79元，沂州集团有限公司负担1658元。本院二审期间，上诉人提交山东省水泥质量监督检验站出具的检验报告两份，证明其生产的C32.5R水泥,定期向具备水泥质量检验监督资质的山东省水泥质量检验监督检验站送检，经山东省水泥质量监督检验站检验我公司生产的C32.5R复合硅酸盐水泥各项指标符合要求，涉案水泥为合格品，这也可以证明临沭正威建设工程质量检测有限公司出具的检测报告，不符合法定的检验及报告出具标准，不具备证据的合法性。被上诉人增金农场对于该组证据的真实性、关联性均有异议，辩称该检验报告系上诉人单方委托，无法确定其送检的水泥与涉案的水泥有关，上诉人未在一审法院就涉案水泥提出重新鉴定，应当视为对其权利的放弃。本院认为，上述检验报告仅能证实上诉人提供给山东省水泥质量监督检验站的水泥样品为合格品，但仅凭该证据尚不能达到上诉人的证明目的。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，被上诉人增金农场要求上诉人赔偿因水泥质量问题造成的经济损失，首先需要证明上诉人出售的水泥存在质量问题。本案被上诉人增金农场用以证明水泥存在质量问题的唯一证据系临沭县正威建设工程质量检测有限公司出具的水泥物理性能检测报告，而该报告并未对水泥的取样过程进行说明。被上诉人增金农场主张用于鉴定的水泥系临沭县正威建设工程质量检测有限公司的鉴定人员到被上诉人增金农场处从剩余的、未开封的水泥袋中取样所得，但未提供充足的证据予以证实，本院不予采信。上述鉴定报告系被上诉人增金农场单方委托鉴定机构作出，上诉人并未参与水泥的鉴定过程，被上诉人增金农场亦未提供充足的证据证实用于鉴定的水泥系上诉人生产，对于该份鉴定报告的关联性本院不予采信。被上诉人增金农场系因硬化的地面起层认为上诉人生产的水泥存在质量问题，但是地面起层的原因是多方面的，水泥质量不合格、水灰比不合适、施工人员不专业等均可能导致地面起层，在被上诉人增金农场无充足证据证实地面起层系因上诉人生产的水泥质量不合格导致的情况下，被上诉人增金农场向上诉人所主张的地面清理损失及四十六天可得利益损失缺乏依据，被上诉人增金农场因此要承担因举证不足造成的不利后果，对于被上诉人增金农场的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，上诉人沂州集团有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：驳回临沭县增金家庭农场的诉讼请求。一审案件受理费3471.58元减半收取1735.79元，二审案件受理费3471.58元，均由临沭县增金家庭农场负担。本判决为终审判决。审 判 长 王建伟审 判 员 杨建义审 判 员 崔岩梅二〇二〇年十一月二十七日法官助理 孙德敏书 记 员 杨金亭