广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2638号 上诉人（原审原告）：林文斌，男，1979年11月14日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：刘晓东，桂林市象山律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所广西柳州市北雀路**。统一社会信用代码：9145020027298084XF。 法定代表人：欧志永，董事长。 委托诉讼代理人：莫江宁，广西九宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：莫雅平，广西九宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：桂林市克里斯潘房地产开发有限公司，，住所广西桂林市临桂区临桂镇虎山路东南侧华鼎世家**楼****统一社会信用代码：914503226670432285。 法定代表人：谢桂枝，总经理。 委托诉讼代理人：寿星宇，该公司员工。 上诉人林文斌与上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称三建公司）、原审被告桂林市克里斯潘房地产开发有限公司（以下简称克里斯潘公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2018）桂0312民初1555号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林文斌及其委托诉讼代理人刘晓东、上诉人三建公司的委托诉讼代理人莫江宁、莫雅平，原审被告克里斯潘公司的委托诉讼代理人寿星宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林文斌上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判三建公司支付工程款1329625.7元及利息;2.诉讼费由三建公司负担。事实和理由：一、一审判决不依法采信《专项审计报告》的意见，却支持三建公司的与《专项审计报告》意见对立的主张。三建公司举证其所谓案涉项目支出的证据，因所列支出，请款单未经林文斌核查签字，且亦含有明显的非项目支出，林文斌对这些支出的合法性、真实性、关联性分别质疑，导致需要审计。对于三建公司主张项目支付款项的证据材料，在请款单上有林文斌或者周遵洪签字的，对证据的三性林文斌予以认可。对于《华鼎世家项目内部对账单》真实性予以认可，但合法性、关联性不予认可。因为，林文斌签名并书写“以上数据己核对无误”，只是表明三建公司告知了有对账单上面的支出，但对“项目借款”6417629.30元的合法性及部分“借款”支付的关联性，林文斌是否定的，且“借款”应当经核算后才能转变成工程项目的支出。《专项审计报告》中明确指出：“将借款单与银行付款凭单进行核对时发现：...（2)借款单与银行付款回单上对用途的注明大部分不一致”由此应该认定，部分支付与案涉工程项目不具有关联性。比如：《华鼎世家项目借款明细表》中，“2015-02-13付华鼎世家项目劳务费-唐增辉300000.00”（对应的《借款单》上注明的是“模板、方条材料款”）就是虚构的。因为，在案涉项目中，林文斌与“唐增辉”没有发生关系，即无所谓的“模板、方条材料”购销事实，也无所谓的提供“劳务”。因此，林文斌书写“以上数据己核对无误”，不能就此推断林文斌同意无缘无故地给“唐增辉”30万元。但一审判决却支持三建的这一支付主张。再比如：《专项审计报告》七：特别事项说明1-(3)2015年11月30日，有借款单（收款单位桂林市圣鹏物资经营部）借材料款53000.00元，无银行支付凭单对应，即统计时不计入支付款项总额。但一审判决却支持三建的这一支付主张。《专项审计报告》在七：特别事项说明2-(2)区三建办理财务手续情况中指出，依据区三建的《资金管理制度》要求，支付的款项需要求提供相应的合同、结算单等，但区三建支出款项未按《资金管理制度》中内部借款应提交的资料办理财务手续。而三建公司如此违法、违规的“支付”，却能得到一审判决支持。综上，一审判决不应当错误认为林文斌认可了三建公司违法违规、严重损害林文斌合法权益的所谓项目支付。二、一审判决未依照《关于华鼎世家4#楼土建主体工程造价鉴定意见书》工程造价组成计算林文斌可得款项，在审定三建公司应给付林文斌的款项上，扣除错误，且做了重复扣除。《关于华鼎世家楼土建主体工程造价鉴定意见书》附《单位工程结算汇总表》中，工程项目汇总列明：工程总造价（12433818.14元）=1(分部分项工程和单价措施项目费用计价合计10364782.61元）+2(总价措施项目费用合计530147.17元）+3(其他项目费用计价合计）+4(税前项目费用计价合计309699.00元）+5(规费、税金项目费用合计1119639.92元）。没有另列加“建安劳保费583242.51元”，因为“建安劳保费”是属于“规费、税金项目费用”中“规费”的一个组成部分。依照《单位工程结算汇总表》所列，工程总造价12433818.14元，扣除2%建安劳保后下浮4%的工程造价为11712472.32元，即是鉴定案涉工程造价。该鉴定造价中各分项“规费、税金项目费用”如下:1、华鼎世家4#楼（基础至地下室顶板)下浮,按约定及鉴定载明“扣除2%建安劳保后下浮4%”后，该项工程造价:2717869.86×(1-2%)×(1-4%)=2556971.96元,其中“规费、税金项目费用计价”下浮后为：198355.52×(1-2%)×(1-4%)=186612.87元，扣除2%的建安劳保费的金额为：2717869.86×2%=54357.40元，该项鉴定造价中的“规费、税金项目费用”实际为：186612.87-54357.40=132255.47元。2、华鼎世家4#楼（首层至屋顶)下浮“规费、税金项目费用计价”下浮后为：891964.70×(1-2%)×(1-4%)=839160.39元，扣除2%的建安劳保费的金额为：9125984.45×2%=182519.69元，该项鉴定造价中的“规费、税金项目费用”实际为：839160.39-182519.69=656640.70元。3、华鼎世家4#楼其他费用——不下浮扣除2%的建安劳保费后的“规费、税金项目费用计价”为：12674.19×(1-2%)=12420.71元，扣除2%的建安劳保费的金额为：369670.61×2%=7393.41元，该项鉴定造价中的“规费、税金项目费用”实际为：12420.71-7393.41=5027.30元。4、华鼎世家4#楼签证单——下浮，“规费、税金项目费用计价”下浮后为:13767×(1-2%)×(1-4%)=12952.07元，扣除2%的建安劳保费的金额为：190964.41×2%=3819.29元，该项鉴定造价中的“规费、税金项目费用”实际为：12952.07-3819.29=9132.78元。5、华鼎世家4#楼——不下浮，扣除2%的建安劳保费后的“规费、税金项目费用计价”为：229.71×(1-×2%)=225.12元，扣除2%的建安劳保费的金额为：6253.19×2%=122.56元，该项鉴定造价中的“规费、税金项目费用”实际为：225.12-122.56=102.56元。6、华鼎世家4#楼屋面防水层混凝土——下浮“规费、税金项目费用计价”下浮后为：2648.72×(1-2%)×(1-4%)=2491.90元，扣除2%的建安劳保费的金额为：23075.62×2%=461.51元，该项鉴定造价中的“规费、税金项目费用”实际为：2491.90-461.51=2030.39元，以上1-6分项项目造价鉴定中，“规费、税金项目费用”实际总和为:132255.47+656640.70+5027.30+9132.78+102.56+2030.39=805189.2元。但是，一审判决却错误确认，三建公司从获得的工程款中，直接扣除“规费、税金项目费用”1074854.32元,再重复扣除建安劳保费548714.55元，两项合计扣除达1623568.87元，直接多扣除了818379.67元。诚然，上诉人在一审中对工程造价中“规费、税金项目费用”及“建安劳保费”方面认识错误，属重大误解，但一审判决不应当以“为避免讼累”为由，不以事实为依据地帮助三建公司不当得利。三、一审查明事实不清，在确定三建公司应当给付林文斌工程款时,直接扣除鉴定造价中的“规费、税金项目费用”后，再又支持三建公司被审计意见否定的属于“规费”范畴的所谓支出，且无视林文斌在“规费”方面的支出。建设工程造价中的“规费”包含：建安劳保费、生育保险费、工伤保险费、住房公积金、工程排污费等。一审判决既然对鉴定造价中的“规费、税金项目费用”全部扣除给三建公司，那么对三建公司主张案涉项目中的属于“规费”的所谓支付款项，就不能再在工程款中扣除。但是，对三建公司主张的“分公司代支王明富工资及房改金、医保金219412.2元”，一审判决却再次从工程款中全部扣除。项目经理“王明富”在上诉人处领有工资，其在三建公司是否再领工资，或者领多少工资，林文斌不得而知，一审也没有查明。因此，林文斌不能明确在这219412.2元中，有多少是属于对“规费”的重复扣除。(因上诉时需要明确请求金额，可暂定属于“规费”的金额为30000元，最终以二审查明金额为准)另外，在案涉工程办理开工许可时，需要办理民工的意外伤害险，林文斌为此支付保险费43000元，该费用亦属于“规费”范畴。如果鉴定造价中的“规费”全部扣除给三建公司，林文斌的这一笔费用支出则应当由三建公司向林文斌给付。综上，一审没有查明具体的“规费”支付情况，导致重复扣除应当给付林文斌的款项，初步估计约73000元。归纳以上三个方面，如果按照一审计算三建公司应当给付林文斌工程款的思路，三建公司应当给付的工程款为:①+②-③-④+⑤+⑥-⑦-⑧+⑨+⑩-?-?=1329635.7元。①三建公司收到的工程款1119.99万元;②上诉人汇款10万元;③林文斌在请款单上签字核实的2016.1.19.-11.16.的支付2696359.2元;④一审错误认为林文斌认可的借款6417629.3元;⑤三建公司虚构的“2015-02-13付华鼎世家项目劳务费-唐增辉300000元”;⑥没有实际发生的“2015年11月30日，有借款单（收款单位桂林市圣鹏物资经营部），无银行支付凭单对应，借材料款53000元”；⑦工程造价中的规费、税金项目费用805189.2元;⑧三建公司主张“分公司代支王明富工资及房改金、医保金219412.2元”；⑨三建公司主张“分公司代支王明富工资及房改金、医保219412.2元”中属于规费的暂定金额30000元;⑩林文斌支付的保险费43000元;?管理费234249.45元；?质量安全奖励基金23424.95元。四、在林文斌要求三建公司支付逾期利息、资金利用损失方面，一审判决不公。林文斌在一审诉讼材料上，关于要求三建公司支付逾期利息、资金利用损失的计算，有明确的事实依据、合同依据，但一审判决不依据相关事实作出判决，有损诚信原则和公平原则。五、一审在鉴定费负担方面，判决林文斌分担不公。本案对三建公司主张的支付进行审计，是因为三建公司严重违反财务制度，尚若三建公司能遵守其自己的财务制度规定，相信也不至于与林文斌发生纠纷。据此，审计费用应当全部由三建公司承担。2016年4月29日，在林文斌参与下，三建公司与克里斯潘公司签订《补充协议》，其中约定：甲方应在收到工程结算书后30个工作日内组织人员审核完毕，并出审定报告。然而，三建公司和克里斯潘公司都怠于依合同进行结算，以至于在林文斌提起诉讼时，才不得不申请进行工程造价鉴定，其双方未结算有过错。因此，本案工程造价鉴定的费用，应当由被上诉人承担。综上，请求二审法院支持林文斌的上诉请求。 三建公司辩称：1、专项审计报告能区分林文斌施工的主体工程部分的支出与装修工程部分的支出，能作为本案定案的依据。2、林文斌及其委托的王明富已对各项支出签字认可，付唐峥辉以及胜鹏经营部的款项均实际发生并经林文斌确认，应予认定。3、对有关规费、税金、管理费、安全质量押金等三建公司可收取的费用，林文斌在一审中已经确认，三建公司也予以认可数额确定1881243.27元，林文斌在上诉状中有关规费税金的计算方式是错误的，不应采信。4、林文斌所称意外伤害险，没有证据证实已经实际发生，而且意外伤害险并不是建安劳保费所规定的范畴。5、所为逾期利息，资金利用损失均无事实和法律依据。6、进行司法鉴定，三建公司没有过错。请求二审法院驳回林文斌对三建公司的诉讼请求。 克里斯潘公司辩称，按照公平公正的审计单位的意见为准。 三建公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、判决驳回林文斌对三建公司的诉讼请求；3、一、二审的诉讼费用由林文斌承担。事实与理由：一审法院对无林文斌签字认可的支出款项部分不予认可是错误的。三建公司代林文斌支出的款项应当以林文斌认可的项目经理王明富签字确认的10440963.5元为准，而不仅仅林文斌签字的部分（9333400.7元）。理由如下：一、王明富是林文斌委托的项目经理、施工现场总负责人，王明富所签的《借款单》等凭证，均为林文斌授权。1、涉案《建设工程施工合同》，合法有效。合同第七条第7项明确了承包人的项目经理是：王明富，王明富全权代表承包人对本工程的建设进行全面管理。2、2014年7月7日，三建（桂林）公司与周遵洪签订了《建设工程项目施工经营承包合同》，案涉项目的施工主体实际上已变更为周遵洪（承包方式：包工包料、自负盈亏）。该承包合同第一条第1.3明确约定了承包内容和范围：按甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》约定的承包范围。3、2015年7月11日，周遵洪与林文斌就案涉项目签订了《建筑工程投资合作协议》，双方按份投资、合伙承建案涉项目（林文斌60%,周遵洪40%)。该协议第六条第1项明确约定：合伙事务施工现场执行总负责人为王明富。这足以证明林文斌对王明富在案涉工程施工过程中的职权和行为是自始认可的。4、后周遵洪因无资金而转让其份额，由林文斌独自承建案涉项目。林文斌于2015年10月28日与三建（桂林）公司就案涉工程签订了新的《建设工程项目施工经营承包合同》，成为“包工包料、自负盈亏”的唯一的实际施工人。该承包合同第一条第1.3同样明确约定了承包内容和范围：按甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》约定的承包范围。第五条第5.9还明确约定：乙方（即林文斌）必须认真履行《建设工程施工合同》中有关承包人的职责和义务。这足以证明《建设工程施工合同》关于承包人的权利义务已经由林文斌承继。5、周遵洪与林文斌2015年7月11日就案涉项目签订了《建筑工程投资合作协议》，该协议的第六条第1项明确约定：合伙事务施工现场执行总负责人为王明富。这足以证明，早在林文斌2015年10月28日成为唯一的实际施工人之前，林文斌对王明富的职责和职务行为就已是明知的、认可的。林文斌在发生合同纠纷之后不认可王明富签字确认三建公司付款金额的行为，证明林文斌前后自相矛盾，违反了诚实信用的原则。6.林文斌于2016年1月19日认可《华鼎世家项目内部对帐单》（三建公司提供的证据11),其所列的2015年12月31日前的项目支出均只有王明富签字，表明其对王明富的职责和职务行为是明知的、认可的。二、三建公司代林文斌支付的10440963.50元应当认定为三建公司支付给林文斌的工程款。从2014年12月26日至2017年4月17日，三建公司共向林文斌或王明富等指定的账户转付了劳务费、人工费、钢材费、房租费、水电费等共137笔，合计金额达到10440963.50元（均有单据证明，由林文斌或其指定项目经理王明富签字认可）。其中林文斌本人在工程施工过程中签字认可的各项支出为9333400.70元（其中2015年12月31日前6417629.30元、2016年1月1日至2016年11月16日为2696359.20元、代支华鼎世家明细表219412.20元）。鉴于王明富是林文斌委托的项目经理、施工现场总负责人,林文斌本人或王明富签字认可的支出都是林文斌同意的支出，10440963.50元应当认定为三建公司支付给林文斌的工程款。综上所述，三建公司尚欠林文斌工程款为：11299900(总收到工程款）-10440963.5(王明富签字认可的支出）-1857818.32(双方认可的三建公司可收取费用）-23424.95(安全奖励基金）=-1022306.77元，即林文斌欠三建公司1022306.77元。因此，请求二审法院支持三建公司的上诉请求。 林文斌辩称：1、案涉项目的项目经理王明富只是负责项目施工，并没有授权给王明富决定款项支付的权利，王明富的支付是无权代理。2、三建公司提供的支付单及合同依据，很多是虚假的，三建公司的支付，无权的代支付，很多分项上已经超过了预算和工程造价的金额。综上所述，三建公司的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉。 克里斯潘公司辩称，这是其内部管理问题，克里斯潘公司只是支付工程款或进度款，王明富是否有授权不清楚。 林文斌向一审法院起诉请求：1、判令被告三建公司向原告支付工程结算款（暂估计180万元，最终以审计结果为准）；2、要求被告三建公司向原告支付逾期付款利息（以每次应付款之日起按银行同期贷款利息分别计算至生效判决确定的最后履行期限之日止）；3、诉讼费由被告三建公司负担。另，诉讼变更及增加诉讼请求为：l、将克里斯潘公司变更为被告；2、要求被告克里斯潘公司支付迟延给付工程进度款、工程结算款之利息；3、要求被告克里斯潘公司支付设施转让款86117元，并支付迟延给付款项期间的利息（从2016年11月30日起，按同期银行贷款利率计算至生效判决确定的最后履行期限之日止）；4、要求被告克里斯潘公司退还押金50万元，并支付资金占用利息（从第一次支付工程进度款之日起，按同期银行贷款利率计算至生效判决确定的最后履行期限之日止）。现，依据鉴定结论及意见，最终变更诉讼请求为：1、要求被告三建公司向原告支付工程款3903754.14元，支付计算至2019年8月19日的逾期利息116999.66元，并从2019年8月20日起以3903754.14元为基数，按中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，至利息和应付工程款实际清偿之日止；2、要求被告三建公司向原告退还原告给付的工程费用款10万元，支付计算至2019年8月19日的利息损失13091.78元，并从2019年8月20日起以10万元为基数，按中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，至利息和应退还款项实际清偿之日止；3、要求被告克里斯潘公司向原告支付应付而未付的工程款1012572.32元，支付计算至2019年8月19日的逾期利息298535.15元，并从2019年8月20日起以1012572.32元为基数，按中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的双倍计付利息，至利息和应付工程款实际清偿之日止；4、要求被告克里斯潘公司向原告支付项目部设施及物品转让款86117元，支付计算至2019年8月19日的逾期利息12563.05元，并从2019年8月20日起以86117元为基数，按中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，至利息和应付工程款实际清偿之日止；5、要求被告克里斯潘公司向原告退还押金50万元，支付计算至2019年8月19日的逾期利息97797.95元，并从2019年8月20日起以50万元为基数，按中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，至利息和应付工程款实际清偿之日止；6、专项审计费6.8万元由被告三建公司负担，工程造价鉴定费130373元以及案件受理费由二被告共同负担。 一审法院认定事实：2014年4月1日，案外人周遵洪与原告签订一份《建筑工程投资合作协议》，该协议约定共同投资承包桂林市临桂区虎山路华鼎世家商品房开发承建工程；投资持股比例为：林文斌60％与周遵洪40％共同承包；预计投资200万元，前期原告出资120万元，周遵洪出资80万元，后期出资时间根据工程进度情况而定，所需资金由双方按持股比例出资，双方出资人当中某人如果因所出资金不到位，可以内部协商进行借款；投资利润与损失分配比列（林文斌60％、周遵洪40％）工程款收入在扣除工人，机械模板材料等直接成本后，首先用于归还合伙人的投资本金分配利润；合伙管理：1.合伙事务施工现场执行总负责人，王明富负责，在施工过程中的班组确定，材料购定价现场一切事务由双方合伙人委派林玉仁全权管理；2.合伙事务当中由林文斌负责与广西建工集团第三建筑工程有限责任公司就华鼎世家承建工程收款及业主承接工作；3.合伙人事务当中周遵洪负责代表双方出资人与广西建工集团第三建筑工程有限责任公司就华鼎世家承建工程签订内部承包协议，该内部承包协议当中利润及风险由双方出资人按持股比例共同分担；财务管理：由林玉仁负责现金及银行存款管理（出纳）周遵洪负责账务处理（发票管理）支出发票及费用由林文斌签字方可报销；合伙期限：合伙期满双方按盈亏分配比列共同商议盈利分配，各种材料的处理，合伙期限至该工程结束并分配完成合伙财产为止。 2014年4月15日，被告三建公司作为施工单位（为承包人）与被告克里斯潘公司（为发包人）签订一份《建设工程施工合同》，该合同约定由被告三建公司承包施工“华鼎世家”住宅;住宅楼范围为图纸范围内的建筑、装饰装修、水电安装工程（消防、人防、智能化、电梯工程除外），建筑面积约13944㎡；合同工期500个日历日（不属于缩短工期范围）；合同价款2000万元（最终以结算价为准），工程最终结算总造价：单项工程结算方式本合同有约定的，按约定条款结算。其他单项工程未约定的，按专用条款第23.2条所确定的结算方式计算。发、承包人双方协商约定最终工程造价按经审定的工程结算造价下浮4％让利给发包人；专用条款第23.2条约定合同价款采用可调价格合同方式确定，最终工程价款以经发包人确认后的竣工图、图纸会审记录、施工过程中的设计变更、签证单等相关材料据实结算；第25条约定工程量确认：承包人在每月25日（节假日顺延）将当期实际施工完成的付款节点工程量报表及计价书一式四份，提交监理工程师审核，并报发包人审定，以此作为该期向承包人拨付进度款的证据，发包人工程师及监理工程师须在承包人相应的回执单签收；第26条约定工程款（进度款）支付：26.1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：⑴承包人垫资施工到主体框架结构第十层砼楼面浇灌完毕后发包人按合同26.2条之约定向承包人拨付实际完成工程量的工程进度款，⑵之后发包人按合同26.2条之约定向承包人拨付每月实际成工程量的工程进度款后，工程竣工验收手续完成并整改合格后，发包人向承包人增加拨付总成总造价5％款项，即拨付至暂定造价的90％款项，⑶工程竣工验收备案及工程竣工结算经终审确定之日起18个日历天内，发包人预留结算工程造价5％质量保修金后，将结算剩余款项一次性拨付给承包人；26.2发包人工程审核、拨付制度：每月25日承包人向监理工程师申报当月实际完成工程量，监理工程师在5个工作日内完成审核，发包人在收到监理复核的拨款通知后三个工作日完成审核并向承包人拨付该笔工程进度款85%的款项；第23条约定竣工结算：工程施工至47.6条合同约定竣工验收合格后，发、承包人双方按其约定进行结算，工程竣工总结算经第三方工程造价咨询机构终审确定，承包人提前把该工程所有工程档案资料交清给发包人，发包人除留下竣工结算总造价的5％作为工程质量保修金外，其余工程款凭正式税务发票一次性付清给承包人；第35.1条约定发包人违约责任：发包人未按约定时间支付工程款，按本合同专用条款47.14执行；工程竣工结算造价经发包人委托具有审核资质的审计机构审定的造价且发、承包人双方确认（或双方协商不成，经具有仲裁资质第三方工程造价咨询机构终审确定，第三方咨询机构审核权限为三个月）和收到承包人的付款申请报告后，发包人如超过18个日历天无正当理由不支付工程竣工结算价款，发包人按应付未付工程款总额的双倍同期银行贷款基准利率支付利息；第47.4条发、承包人双方核对结算时间的补充约定：47.4.1.发包人完成结算核实工作并书面通知承包人后，承包人须在5个日历天内派人员进行核对，发、承包人双方核对结算时间以15个日历天为限。仍无法解决则应于发包人通知承包人第21天内将分歧问题书面形式提交给造价管理机构，由造价管理机构仲裁；任何一方在15个日历天内拒绝进行核对，或者拒绝出具书面核对意见的，即视为该方认可另一方核结算造价，同意交发包人总审或委托具备相应资质的社会第三方工程造价咨询机构进行结算复核；47.4.2.发包人总审或社会第三方工程造价咨询机构完成结算复核并通知承包人后，承包人派预算员须在15个工作日内完成两次核对工作。承包人收到发包人或社会第三方工程造价咨询机构要求进行结算核对的通知后，超过核对时间15个日历天仍拒绝参加核对的或者拒绝出具书面核对意见的，即视为承包人默认发包人总审或社会第三方工程造价咨询机构核实结算造价作为本工程最终结算造价；第47.14条约定发包人应协调在施工中遇到的问题，并及时支付乙方工程进度款。发包人如不能正常支付乙方工程进度款，又要求承包人继续施工，发包人必须与承包人达成付款协议，征得承包人同意，承包人可选择继续施工，但发包人须以应付工程进度款未付部分为基数，按年息20％支付给承包人利息［不足15天的按每月30天计算折算成天计算，超过15天（含）按足月计算］。达到付款协议约定后，发包人如无法支付承包人工程款，发包人应以所建房屋建筑面积每平方米3000元冲抵工程款给承包人，承包人所得房屋由承包人自行处理，要办理的土地证、房产证由发包人代为办理，办证应支付的费用由承包人支付。另，该合同中确定的项目经理为王明富。 2014年7月7日，周遵洪（为承包方、乙方）与被告三建公司下属的桂林公司（为发包方、甲方）签订《项目施工经营承包合同》一份，该承包合同约定甲方同意乙方承包“华鼎世家”住宅;住宅楼工程的施工承包内容及范围：按照甲方与建设单位签订的《建筑工程施工合同》约定的承包范围；工程总造价暂定2000万元（最终以结算价为准）；承包方式为包工包料，自负盈亏；上交管理费标准：乙方按实际工程结算总造价二（2％）向甲方交管理费用；第三条合同款项支付及有关费用：3.1甲方支付乙方合同款必须在建设单位支付的工程款到达甲方账户后，甲方根据进度款额度按承包合同约定优先扣除有关费用或款项后才能支付乙方承包工程的有关款项；3.2根据广西建工集团第三建筑工程有限责任公司质安奖惩条例规定，甲方按每次工程款的0.2％提取项目质量安全押金，工程竣工后未发生质量安全事故且将完整的工程资料交档案室保存后，甲方将提取的押金退还到乙方专用账户；3.3按照公司质安奖、惩条例规定，为了企业的发展，甲方按工程每次收款额的0.2％收取质量安全奖励基金上缴总公司；3.4与项目有关的营业税、城建税、教育费附加（含地方）、预缴企业所得税、防洪保安费及合同印花税等费用由乙方负责；3.5按照定额及有关规定计取的劳动保险费属于甲方企业与劳动保险费管理机构应收或应缴的费用，如果建设单位未按照定额及有关规定足额交纳或结算支付劳动保险费，欠交或欠付部分由乙方负责，甲方从工程款中按有关标准收取。对于特殊项目，建设单位未足额交纳劳动保险费而甲方总公司同意减免向乙方收取时，乙方项目人员所有的社会保险金与福利除个人上交部分外全部由乙方负责；3.6乙方申请合同款必须按照《广西建工集团第三建筑工程有限责任公司内部银行资金管理办法》办理财务手续，填写有关支付单据。乙方未亲自办理财务手续的，可由乙方的委托人办理；3.7合同款必须经甲方领导批准后由甲方直接支付给与工程施工有关的个人或单位，乙方承包项目所有债务未全部偿还之前，乙方不得以个人名义申请合同款或将合同款支付给与承包工程施工无关的个人或单位；3.9工程款预付时，乙方申请合同款必须用于工程开工准备或购买备用材料等与承包工程有关的开支，不得挪作他用。建设单位拨付的工程款比较及时或比较充足时，合同款未到支付乙方欠款时，乙方不得申请合同款或将合同款支付给与承包工程施工无关的个人或单位。工程预付款或合同款未到达支付条件或不符合支付条件以及按约定留在专用账户的资金不属于甲方截留或占用乙方资金，不计取利息或费用；3.13乙方在承包范围内购买材料的发票，必须真实地反映实际采购材料的名称、规格、数量及单价等内容，材料发票注明的数量与工程预算中工料分析出来的数量误差不得超过5％，否则由此造成的后果由乙方负责；3.14由于建设单位项目资金原因或按合同要求工程项目需要垫资施工，如果甲方内部银行未能为乙方拆借、贷款，由乙方自行筹借资金时，乙方应将自筹资金转入甲方指定的银行账号以支付项目的有关费用。工程款回收后，甲方按规定退还乙方的自筹资金。第十一条合同结算：11.1甲、乙双方之间不存在就合同款增减进行签证和变更，也不存在就承包工程施工的成本或造价进行签证和变更。承包工程的总造价以甲方与建设单位的有效的工程结算总造价为准，承包工程的总造价是双方结算的依据；11.3甲、乙双方最终合同结算必须在甲方与建设单位办理完工程结算并经审核部门认可或有关单位签字认可后才能进行；11.4甲方必须在收到建设单位工程结算款后才能支付乙方合同结算款。乙方合同结算款在扣除承包合同约定的相应款项之后必须优先支付拖欠的民工工资、材料款或其他与承包工程有关的款项，否则，甲方有权拒付合同结算款；11.5乙方合同结算款扣除承包的相应成本费用外，必须按国家有关规定缴纳各种税费。 上述合同签订后，原告与周遵洪共同组织人员以被告三建公司下属桂林公司的名义对涉案工程进行了施工。 2015年7月11日，周遵洪因资金紧张无法继续运作涉案工程项目，遂与原告签订《股东转让协议》一份，该协议约定周遵洪将华鼎世家工程项目其本人40％股份转让给原告（即原告持有100％股份）；对项目的资金，投资经营全部由原告一人投资，项目上的一切事务由原告全权处理；周遵洪所欠的外债及三建桂林分公司的债务由其承担与原告无关；原告愿意将华鼎世家工程项目全权接手，以后项目的事宜全权处理。 2015年10月28日，原告（为承包人、乙方）与被告三建公司的桂林公司（为发包人、甲方）签订一份《项目施工经营承包合同》，该合同约定：甲方同意乙方承包“华鼎世家”住宅;住宅楼工程的施工承包内容及范围：按照甲方与建设单位签订的《建筑工程施工合同》约定的承包范围；工程总造价暂定2000万元（最终以结算价为准）；承包方式为包工包料，自负盈亏；上交管理费标准：乙方按实际工程结算总造价二（2％）向甲方交管理费用；第三条合同款项支付及有关费用：3.1甲方支付乙方合同款必须在建设单位支付的工程款到达甲方账户后，甲方根据进度款额度按承包合同约定优先扣除有关费用或款项后才能支付乙方承包工程的有关款项；3.2根据广西建工集团第三建筑工程有限责任公司质安奖惩条例规定，甲方按每次工程款的0.2％提取项目质量安全押金，工程竣工后未发生质量安全事故且将完整的工程资料交档案室保存后，甲方将提取的押金退还到乙方专用账户；3.3按照公司质安奖、惩条例规定，为了企业的发展，甲方按工程每次收款额的0.2％收取质量安全奖励基金上缴总公司；3.4与项目有关的营业税、城建税、教育费附加（含地方）、预缴企业所得税、防洪保安费及合同印花税等费用由乙方负责；3.5按照定额及有关规定计取的劳动保险费属于甲方企业与劳动保险费管理机构应收或应缴的费用，如果建设单位未按照定额及有关规定足额交纳或结算支付劳动保险费，欠交或欠付部分由乙方负责，甲方从工程款中按有关标准收取。对于特殊项目，建设单位未足额交纳劳动保险费而甲方总公司同意减免向乙方收取时，乙方项目人员所有的社会保险金与福利除个人上交部分外全部由乙方负责；3.6乙方申请合同款必须按照《广西建工集团第三建筑工程有限责任公司内部银行资金管理办法》办理财务手续，填写有关支付单据。乙方未亲自办理财务手续的，可由乙方的委托人办理；3.7合同款必须经甲方领导批准后由甲方直接支付给与工程施工有关的个人或单位，乙方承包项目所有债务未全部偿还之前，乙方不得以个人名义申请合同款或将合同款支付给与承包工程施工无关的个人或单位；3.9工程款预付时，乙方申请合同款必须用于工程开工准备或购买备用材料等与承包工程有关的开支，不得挪作他用。建设单位拨付的工程款比较及时或比较充足时，合同款未到支付乙方欠款时，乙方不得申请合同款或将合同款支付给与承包工程施工无关的个人或单位。工程预付款或合同款未到达支付条件或不符合支付条件以及按约定留在专用账户的资金不属于甲方截留或占用乙方资金，不计取利息或费用；3.13乙方在承包范围内购买材料的发票，必须真实地反映实际采购材料的名称、规格、数量及单价等内容，材料发票注明的数量与工程预算中工料分析出来的数量误差不得超过5％，否则由此造成的后果由乙方负责；3.14由于建设单位项目资金原因或按合同要求工程项目需要垫资施工，如果甲方内部银行未能为乙方拆借、贷款，由乙方自行筹借资金时，乙方应将自筹资金转入甲方指定的银行账号以支付项目的有关费用。工程款回收后，甲方按规定退还乙方的自筹资金。第十一条合同结算：11.1甲、乙双方之间不存在就合同款增减进行签证和变更，也不存在就承包工程施工的成本或造价进行签证和变更。承包工程的总造价以甲方与建设单位的有效的工程结算总造价为准，承包工程的总造价是双方结算的依据；11.3甲、乙双方最终合同结算必须在甲方与建设单位办理完工程结算并经审核部门认可或有关单位签字认可后才能进行；11.4甲方必须在收到建设单位工程结算款后才能支付乙方合同结算款。乙方合同结算款在扣除承包合同约定的相应款项之后必须优先支付拖欠的民工工资、材料款或其他与承包工程有关的款项，否则，甲方有权拒付合同结算款；11.5乙方合同结算款扣除承包的相应成本费用外，必须按国家有关规定缴纳各种税费。之后，涉案工程由原告个人以被告三建公司的桂林公司名义予以实际施工。 2016年4月29日，被告克里斯潘公司与被告三建公司的桂林公司签订《“华鼎世家”住宅;住宅楼装修工程补充协议》为：甲、乙双方于2014年4月15日签订“华鼎世家”住宅;住宅楼工程简称“该工程”）《建设工程施工合同》，在履行合同过程中，因双方各自多方面原因的影响，导致该工程施工进展不顺。为了使该工程尽快竣工交付，经甲、乙双方代表协商一致，就该工程主体工程结算、装修工程施工事宜签订本补充协议。一、自本协议签订之日起，由甲方自行组织主体工程（砖砌体完成）之外的装修工程（包括内、外墙及地面批灰、外墙装饰、门窗、防水、栏杆、室外工程、外脚手架、塔吊）等所有工作内容的施工，乙方派驻管理人员协助管理，并按照《建设工程施工合同》的约定完成该工程的竣工资料，协助组织工程竣工验收。二、双方明确：互不追究2014年4月15日签订的《建设工程施工合同》中约定双方的违约责任。三、乙方与甲方完善《项目施工经营承包合同》的相关手续，甲方作为该工程装修工程内容的实际承包人，同意和接受《项目施工经营承包合同》的所有条款，依法依规承担相关税费，按工程总价的2.2％向乙方缴纳管理费，承担乙方派驻项目管理人员的薪资，承担施工过程以及竣工验收过程中产生的所有费用，并按照乙方的财务规定提供正规发票办理财务报账。四、双方约定，以下劳务分包、办公设备、现场机械设备等费用的承担方案：1.劳务承包单价（承包内容按建筑施工劳务承包合同）：合同单价260元／㎡，甲方承担70元／㎡，乙方承担190元／㎡；2.承包建设钢管脚手架：合同单价48元／㎡，附属按合同计，钢管脚手架甲方承担35％，乙方承担65％；3.周转材料、施工机械（含电梯、塔吊、搅拌机）等：合同单价周转材料75元／㎡，施工机械55元／㎡，合计130元／㎡，周转材料部分由乙方全部承担担，施工机械部分以实际使用期（含延期）计算，甲方承担35％，乙方承担65％；4.办公室房租及水电：7万元（暂定）以甲乙双方核对并书面确认为准，甲方承担35％，乙方承担65％；5.配电箱、电缆、给水加压系统、现场监控系统、办公桌、电脑等：l5万元（暂定）以甲乙双方核对并书面确认为准，甲方承担35％，乙方承担65％；7.报建时缴纳意外伤害保险：4.3万元（暂定）以甲乙双方核对并书面确认为准，甲方承担35％，乙方承担65％。说明：以上㎡指的是建筑面积。五、双方明确：主体工程验收合格之前在施工过程产生的债权债务及有关该工程的任何纠纷由乙方负责承担及协调处理，装修工程在施工过程中产生债权债务（主要为材料欠款、人工费、租赁费用等）由甲方负责承担，甲方同意向有关的装修工程分包方释明本条关于甲、乙双方对工程的债权债务承担责任。本协议签订之日后甲方即可就工程施工安排工作，同时与乙方的主体工程结算工作同步进行。目前乙方在工地现场剩余的工程材料以及工地现场原乙方购置的办公用品、机具、设备、用电设备（包括配电箱），双方本着实事求是的原则友好协商，确定合理价格由甲方收购，并由甲方支付费用给乙方，具体数额双方另行制定清单（清单附后）。六、自本协议签订之日起5个工作日内，甲方应配合乙方完善主体工程部分的结算商务资料（包括但不仅限于签证单、工作联系函、会议纪要及合同约定的其他事宜等）。乙方根据《建设工程施工合同》约定在20个工作日内将主体工程结算书编制完成并送达甲方审核，甲方应在收到工程结算书后30个工作日内组织人员审核完毕（包括双方核对时间，乙方原因造成结算拖延的，时间顺延)，并出结算审定报告，否则，视为确认可乙方的送审结算数据。七、甲方在未取得施工许可证之前由于乙方协助甲方放线工作，甲方同意支付2万元给乙方作为补偿，以及根据合同专用条款第47.14条和2015年9月23日工程监理会议纪要的意见，同意支付利息（暂定）289699元，以甲乙双方代表核对并书面确认的为准，计入结算总造价。甲方开工前施工围墙的费用，经双方确认属于文明施工费范畴的，乙方按甲乙双方确认的完成主体工程量在主体工程施工合同范围内（水电安装、消防工程除外）所占比例承担，剩余部分由甲方承担。八、关于结算工程款的支付，双方同意按以下约定支付：主体工程结算报告确认后5个工作日，甲方支付乙方工程款到95％，余下5％作为工程保修金。工程保修金在主体工程验收合格之日起满1年，如无任何工程质量问题，甲方在5个工作日内一性支付给乙方。九、主体工程结算报告出来之前，甲方承诺负责协调处理主体工程阶段欠付的劳务费、材料款问题，争取欠款能在主体工程结算完成后支付。如因特殊情况无法协调处理，甲方应根据情况提前支付部分工程款。十、本补充协议不详尽之处，双方参照该工程《建设工程施工合同》或共同协商办理。本补充协议与该工程《建设工程施工合同》共同执行，如与《建设工程施工合同》条款有冲突的，按本补充协议执行。十一、本补充协议一式四份，甲、乙双方各执二份，双方代表签字并加盖单位公章后生效，工完账清后终止。被告克里斯潘公司的代表胡孟忠，三建公司桂林公司的代表梁杰、原告在该《“华鼎世家”住宅;住宅楼装修工程补充协议》签字予以确认div> 之后，原告退出涉案工程的施工，涉案工程的主体工程（砖砌体完成）之外的装修工程（包括内、外墙及地面批灰、外墙装饰、门窗、防水、栏杆、室外工程、外脚手架、塔吊）等所有工作内容的施工则由被告克里斯潘公司自行组织施工，涉案工程的装修工程的工程款亦由被告克里斯潘公司支付给被告三建公司的桂林公司再予以对外支付。 2016年10月10日，被告克里斯潘公司的代表胡孟忠出具确认函给原告，内容为：致：桂林市克里斯潘房地产开发有限公司林文斌承包的“华鼎世家”住宅;住宅楼4﹟楼工程补充协议内容及双方协商，对以下费用达成一致：1.工地内的水、电、设备设施、工具仪器及办公室内办公、生活用品等按6折一次性转让给贵公司，总计费用为：（95196＋15000）×0.6＝66117元；（后附清单明细）2.项目部房租押金：1万元；3.额外补偿金：1万元；以上费用合计：86117元。请贵公司确认并在2016年11月30日前支付给林文斌。同时，该确认函手写内容为：扣除代付的工资和房租费用（1个月）。本案庭审后，被告克里斯潘公司根据法庭要求对上述确认函中扣除代付的工资和房租费用（1个月）提供工资发放记录表1份、付款凭证6份和付款申请单、付款凭证、收条各1份，上述材料显示2016年10月王明富工资4000元、阳瑜刚工资5500元、唐桂芳工资3300元、王义华工资2100元、郝华坤工资3000元、姜茂工资3000元，10月份办公室房租为3800元。 2017年6月12日，原告将三建公司作为被告、克里斯潘公司和周遵洪作为第三人诉至桂林市临桂区人民法院。被告三建公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，2017年7月7日该院作出（2017）桂0312民初1386号民事裁定，裁定将本案移送柳州市柳北区人民法院处理。2018年2月7日，广西壮族自治区高级人民法院作出（2018）桂民辖1号民事裁定，认为本案系建设工程施工合同纠纷，涉案不动产位于桂林市临桂区，遂裁定本案由桂林市临桂区人民法院审理。2018年7月4日该院重新立案，并组成合议庭对本案进行了审理。本案诉讼中，原告于2018年8月13日向该院提出诉讼变更及增加诉讼请求申请，经审核，该院将克里斯潘公司的第三人主体资格变更为被告主体资格参加本案诉讼。2019年10月14日原告林文斌向该院提出申请，请求撤回对第三人周遵洪的起诉并获该院准许（已另行制作民事裁定书）。 本案诉讼中，原告林文斌于2018年9月7日向该院提出申请，请求对华鼎世家4﹟楼的土建主体工程的工程量及工程款（即工程总造价）和对被告三建公司为原告林文斌就华鼎世家4﹟楼的土建主体工程项目代为支付的款项进行司法鉴定和审计。2018年9月12日被告克里斯潘公司向该院提出申请，请求对票号：0019012现金收入凭单（2014年4月25日）中的“桂林市克里斯潘房地产开发有限公司”公章的真伪进行司法鉴定。之后，经原、被告以摇珠方式选定广西方中工程造价咨询有限公司对华鼎世家4﹟楼的土建主体工程的工程量及工程款（即工程总造价）进行司法鉴定，选定广西方中会计师事务所有限公司对被告三建公司为原告林文斌就华鼎世家4﹟楼的土建主体工程项目代为支付的款项进行审计，选定广西公明司法鉴定中心对票号：0019012现金收入凭单（2014年4月25日）中的“桂林市克里斯潘房地产开发有限公司”公章的真伪进行司法鉴定。2018年12月28日，广西公明司法鉴定中心对票号：0019012现金收入凭单（2014年4月25日）中的“桂林市克里斯潘房地产开发有限公司”公章的真伪作出桂公明司鉴文字［2018］第370号文书司法鉴定意见书，鉴定意见：检材标注时间2014年4月25日票号：0019012《现金收入凭单》内“桂林市克里斯潘房地产开发有限公司”印章印文与样本内同名印章印文不是同一枚印章所盖印。被告克里斯潘公司为此花费司法鉴定费2100元。2019年12月9日，广西方中工程造价咨询有限公司对华鼎世家4﹟楼的土建主体工程的工程量及工程款（即工程总造价）作出方中价鉴字［2019］Ｊ016号关于华鼎世家4﹟楼土建主体工程造价鉴定意见书，鉴定结论：1.华鼎世家4﹟楼土建主体工程结算造价为11712472.32元；2.本次鉴定结果仅供桂林市临桂区人民法院参考使用。其中该鉴定意见书中的第三大点鉴定主要问题说明之第4点其他费用2）、依据补充协议第七条，“甲方在未取得施工许可证之前由于乙方协助甲方放线工作，甲方同意支付20000元给乙方作为补偿，以及根据合同专用条款第47.14条和2015年9月23日工程监理会议纪要的意见，同意支付利息（暂定）289699元，以甲乙双方代表核对并书面确认的为准，计入结算总造价”，送审结算中计算了上述两项费用，审核审减了上述两项费用。鉴定人的意见是：依据该合同条款，上述费用应计入结算总造价中，不应扣除。原告为此花费司法鉴定费130373元。2019年12月11日，广西方中会计师事务所有限公司对被告三建公司为原告林文斌就华鼎世家4﹟楼的土建主体工程项目代为支付的款项作出方中专审字［2019］第56号专项审计报告，鉴定过程及鉴定意见：由于原告和被告均未提供相关会计核算资料，特别是双方资金往来核算明细账及相关科目核算余额表未提供，目前只提供了本报告第三点委托鉴定送审的相关资料，因此，我们只能在上述资料基础上进行鉴定。1.区三建收到克里斯潘工程款金额。经审核所送的鉴定资料（银行客户专用回单），自2015年2月11日至2017年5月2日期间，桂林市克里斯潘房地产开发有限公司向广西建工集团第三建筑工程有限责任公司桂林公司（账号45×××12）及广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（账号45×××53）转入工程款共计31笔，累计14459900元。我们根据区三建提供的银行回单上注明的用途进行摘录时发现，克里斯潘通过银行转款时的用途栏未标注是主体工程的工程款还是装饰部分的工程款，故我们无法鉴定所收款项是属于主体工程的工程款还是装修部分的工程款，只能将收到款项进行汇总列示（详见附件1）。2.区三建支付款项金额。经逐笔审核广西建工集团第三建筑工程有限责任公司桂林公司及广西建工集团第三建筑工程有限责任公司的转款凭单复印件，自2014年12月26日至2017年5月11日，支出款项共计186笔，累计13804234.5元。上述款项支付大部分有借款单对应，借款单的审批程序为：领款人（王明富、严志明、罗仕清）→项目经理（王明富）→部门主管→公司主管（极少签字）。我们将借款单与银行付款凭单进行核对时发现：（1）借款单上的领款人与收款单位名称不一致，但借款单上的收款单位名称与银行付款单上的收款人名称一致；（2）借款单与银行付款回单上对用途的注明大部分不一；（3）由于支付的款项未区分是主体工程还是装修部分的工程款，我们仅从借款单或银行付款凭单上注明的用途无法准确区分所支付的款项是属于主体工程款还是装修部分的工程款，故我们将支付的款项进行汇总列示。（详见附件2）。特别事项说明：ｌ.本次审核的支付工程款累计13804234.5元（详见附件2）是按银行实际支付的款项进行汇总，部分有借款单但未见银行支付凭单的款项未计入支付款项总额，具体如下：（1）2014年12月26日，银行支付严志明劳务费29044元，对应的借款单金额为1006元，统计时按银行支付的金额计算；（2）2015年9月10日，严志明借喷绘费126元，仅见借款单，无银行支付凭单对应，即统计时不计入支付款项总额；（3）2015年11月30日，有借款单（收款单位桂林市圣鹏物资经营部）借材料款5.3万元，无银行支付凭单对应，即统计时不计入支付款项总额；（4）2016年2月4日，银行支付陈**求劳务费3万元，虽未见借款单对应，但统计时按银行支付的金额计入支付款项总额；（6）2017年4月17日，银行支付临桂家合混凝土有限公司劳务费28.9万元，无借款单对应，但统计时按银行支付的金额计入支付款项总额。2.与付款相关的合同、资金管理的情况。（1）合同情况：根据周遵洪与陈响林签订的《建筑施工劳务承包合同》，华鼎世家住宅楼4＃楼（总建筑面积为13997㎡）由陈响林承揽项目劳务工程施工任务，承包范围有：①基础主体部分的木工作业、钢筋作业、砌砖作业、砼作业；②装饰部分的内墙、外墙、女儿墙等的砌砖、毛批灰。根据周遵洪与陈响林签订的《周转材料、施工机械承包合同》，华鼎世家住宅楼4＃楼（总建筑面积为13944㎡）由陈响林负责提供项目施工所需的机械（施工机械设备、塔吊、施工电梯）、周转材料。根据周遵洪与唐云华签订的《承包建设钢管脚手架施工劳务合同》，华鼎世家住宅楼4＃楼工程的钢管脚手架搭设（包工包料形式，包搭设、拆卸及材料转运）工作由唐云华承建搭设。我们注意到，以上签订的合同中并未约定向陈响林、唐云华以外的第三方付款，区三建支付的工程款累计13804234.5元中，款项直接支付给签订合同当事人的工程款有：①陈响林817133.8元；②唐云华46万元；③林文斌23.3万元；其余12294100.7元以借款的形式支付给其他单位（或个人）。（2）区三建办理财务手续情况。依据广西建工集团第三建筑工程有限责任公司桂林分公司（甲方）与林文斌（乙方）签订的《建设工程项目施工经营承包合同》第三条3.6“乙方申请合同款必须按照《广西建工集团第三建筑工程有限责任公司内部银行资金管理办法》办理财务手续，填写有关支付单据。乙方未亲自办理财务手续的，可由乙方的委托人办理”。由于本次提供鉴证的单据是区三建内部借款单，依据区三建提供的《资金管理制度》10附录.附录Ａ内部借款应提交的资料“1.1项目承包人（借款人）向分公司申请借款的申请书……1.14为支付材料、商砼和机械租赁费而申请借款的，需提供购销合同（租赁合同）和购销双方签字确认的供应（租赁）结算单……1.15为付劳务费而申请借款的，需提供劳务合同和双方签字确认的劳务费结算单……”的规定，即支付的款项需要求提供相应的合同、结算单等。本次审核时（根据本报告第三点委托鉴定送审的相关资料）注意到，区三建支出款项未按《资金管理制度》中内部借款应提交的资料办理财务手续。原告为此花费审计费68000元。 本案庭审中，原、被告确认原告承建、完成了“华鼎世家”4#楼的土建主体工程。原、被告确认对于“华鼎世家”4#楼的土建主体工程的工程款，二被告之间没有结算。针对为何未结算，被告克里斯潘公司陈述称预算书已经对过，只是原告不同意，就一直搁置；原告陈述称没有结算，但是预算书已经对过，只是被告克里斯潘公司砍价太多，没有最终确定，一直搁置至今。同时，被告克里斯潘公司确认被告三建公司已经把“华鼎世家”4#楼的结算书送该公司进行审核，当初该公司也没有什么意见，因为相差不大，只是原告不同意。 同时查明，2017年7月4日，涉案“华鼎世家”住宅;住宅楼4﹟楼经五方验收工程质量合格中，原告向该院提供2014年4月25日现金收入凭单（载明周遵洪交来华鼎世家工程押金伍拾万元正，出纳员寿宇星）、2014年4月25日转账凭条（载明付款方户名周遵洪、收款方户名唐小婷，金额40万元）、借条3张（载明借款人周遵洪，时间2014年2月15日，三次向原告借款金额共计50万元），用以证明被告克里斯潘公司应当及时退还押金50万元给原告。对于2014年4月25日现金收入凭单及转账凭条的情况，原告称是周遵洪通过寿星宇的叔叔才联系上的工程，当时寿星宇是被告克里斯潘公司的法人代表，说需要50万元押金，由于其和周遵洪是合伙关系，周遵洪没有钱，就借其的钱，付了这50万元，其中40万元汇至寿星宇的妻子唐小婷的账户内，另10万元是现金给寿星宇的叔叔，这些均是周遵洪本人说的，然后周遵洪把2014年4月25日现金收入凭单及转账凭条给其；被告三建公司代理人表示对此不清楚；被告克里斯潘公司代理人寿星宇称没有这个事情，该公司没有寿宇星这个人，其本人也没有见过原告及周遵洪，唐小婷是其前妻，但三年前就已经离婚了，而且其也不知道2014年4月25日现金收入凭单及转账凭条从何而来，因此，对现金收入凭单的真实性不予认可，是假的，转款凭条就不清楚了。 另查明，从2015年7月7日至2017年1月22日期间，被告克里斯潘公司先后向被告三建公司支付了涉案工程的土建主体工程的工程款共计1069.99万元。2018年2月5日和2019年1月24日，被告克里斯潘公司又分别向被告三建公司支付了涉案工程的土建主体工程的工程款共计50万元。2016年4月18日，原告汇款10万元给三建公司下属桂林公司账户用于涉案工程的施工支出。2016年5月20日，被告三建公司制作的“华鼎世家”住宅;住宅楼工程结算书造价为13037285.09元。但该工程结算书什么时间送给了被告克里斯潘公司，原、被告均无证据佐证。 又查明，从2014年12月26日至2017年5月3日期间，被告三建公司为涉案工程（含装修工程）共支出了各种费用共计13804234.5元。其中，2016年1月19日，原告在被告三建公司处的“华鼎世家项目内部对账单”、代支华鼎世家明细表、代支华鼎世家项目借款明细表以及相应的借款单上签字确认至2015年12月31日止，项目借款为6417629.3元、分公司代支王明富工资及房改金、医保金为219412.2元；从2016年1月4日至11月16日期间项目借款原告签字确认金额为2696359.2元；合计：9333400.7元。 再查明，三建公司的《资金管理制度》中10附录：附录A内部借款应提交的资料规定：1.1项目承包人（借款人）向分公司申请借款的申请书；1.14为支付材料、商砼和机械租赁费而申请借款的，需提供购销合同（租赁合同）和购销双方签字确认的供应（租赁）结算单；1.15为付劳务费而申请借款的，需提供劳务合同和双方签字确认的劳务费结算单。 一审法院认为，本案经广西壮族自治区高级人民法院作出裁定定性为建设工程施工合同纠纷，各方当事人经庭审不持异议，该院亦予以认可。涉案《建设工程施工合同》《建筑工程投资合作协议》《股东转让协议》《项目施工经营承包合同》《“华鼎世家”住宅楼装修工程补充协议》经原、被告质证后不持异议，且经该院审查均属合同相对人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，均应为合法有效合同，对合同签订相对人具有约束力。本案中，原、被告双方对桂公明司鉴文字［2018］第370号文书司法鉴定意见书的鉴定意见【即检材标注时间2014年4同25日票号：0019012《现金收入凭单》内“桂林市克里斯潘房地产开发有限公司”印章印文与样本内同名印章印文不是同一枚印章所盖印】无异议，该院予以确认采信。而对于方中价鉴字［2019］Ｊ016号关于华鼎世家4﹟楼土建主体工程造价鉴定意见书的鉴定结论【即华鼎世家4﹟楼土建主体工程结算造价为11712472.32元】，原告与被告三建公司均表示无异议，被告克里斯潘公司虽然对该鉴定意见书中的第三大点鉴定主要问题说明之第4点其他费用【即2）、依据补充协议第七条，“甲方在未取得施工许可证之前由于乙方协助甲方放线工作，甲方同意支付20000元给乙方作为补偿，以及根据合同专用条款第47.14条和2015年9月23日工程监理会议纪要的意见，同意支付利息（暂定）289699元，以甲乙双方代表核对并书面确认的为准，计入结算总造价”，送审结算中计算了上述两项费用，审核审减了上述两项费用。鉴定人的意见是：依据该合同条款，上述费用应计入结算总造价中，不应扣除】不予认可，认为该公司没有拖欠进度款，而且当时结算也没有出来，该公司也询问过监理方，没有形成2015年9月23日的工程监理会议纪要，另外放线工作补偿20000元没有书面的确认，但该公司对该鉴定意见书中的鉴定结论［即华鼎世家4﹟楼土建主体工程结算造价为11712472.32元］是无异议的，故该院认为，该鉴定结论与本案实际相符，程序合法，具有科学性，该院予以确认并在本案中采信。至于方中专审字［2019］第56号专项审计报告的鉴定过程及鉴定意见【即由于原告和被告均未提供相关会计核算资料，特别是双方资金往来核算明细账及相关科目核算余额表未提供，目前只提供了本报告第三点委托鉴定送审的相关资料，因此，我们只能在上述资料基础上进行鉴定。1.区三建收到克里斯潘工程款金额。经审核所送的鉴定资料（银行客户专用回单），自2015年2月11日至2017年5月2日期间，桂林市克里斯潘房地产开发有限公司向广西建工集团第三建筑工程有限责任公司桂林公司（账号45×××12）及广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（账号45×××53）转入工程款共计31笔，累计14459900元。我们根据区三建提供的银行回单上注明的用途进行摘录时发现，克里斯潘通过银行转款时的用途栏未标注是主体工程的工程款还是装饰部分的工程款，故我们无法鉴定所收款项是属于主体工程的工程款还是装修部分的工程款，只能将收到款项进行汇总列示（详见附件1）。2.区三建支付款项金额。经逐笔审核广西建工集团第三建筑工程有限责任公司桂林公司及广西建工集团第三建筑工程有限责任公司的转款凭单复印件，自2014年12月26日至2017年5月11日，支出款项共计186笔，累计13804234.5元。上述款项支付大部分有借款单对应，借款单的审批程序为：领款人（王明富、严志明、罗仕清）→项目经理（王明富）→部门主管→公司主管（极少签字）。我们将借款单与银行付款凭进行核对时发现：（1）借款单上的领款人与收款单位名称不一致，但借款单上的收款单位名称与银行付款单上的收款人名称一致；（2）借款单与银行付款回单上对用途的注明大部分不一；（3）由于支付的款项未区分是主体工程还是装修部分的工程款，我们仅从借款单或银行付款凭单上注明的用途无法准确区分所支付的款项是属于主体工程款还是装修部分的工程款，故我们将支付的款项进行汇总列示。（详见附件2）。特别事项说明：ｌ.本次审核的支付工程款累计13804234.5元（详见附件2）是按银行实际支付的款项进行汇总，部分有借款单但未见银行支付凭单的款项未计入支付款项总额，具体如下：（1）2014年12月26日，银行支付严志明劳务费29044元，对应的借款单金额为1006元，统计时按银行支付的金额计算；（2）2015年9月10日，严志明借喷绘费126元，仅见借款单，无银行支付凭单对应，即统计时不计入支付款项总额；（3）2015年11月30日，有借款单（收款单位桂林市圣鹏物资经营部）借材料款53000元，无银行支付凭单对应，即统计时不计入支付款项总额；（4）2016年2月4日，银行支付陈**求劳务费30000元，虽未见借款单对应，但统计时按银行支付的金额计入支付款项总额；（6）2017年4月17日，银行支付临桂家合混凝土有限公司劳务费289000元，无借款单对应，但统计时按银行支付的金额计入支付款项总额。2.与付款相关的合同、资金管理的情况。（1）合同情况：根据周遵洪与陈响林签订的《建筑施工劳务承包合同》，华鼎世家住宅楼4＃楼（总建筑面积为13997㎡）由陈响林承揽项目劳务工程施工任务，承包范围有：①基础主体部分的木工作业、钢筋作业、砌砖作业、砼作业；②装饰部分的内墙、外墙、女儿墙等的砌砖、毛批灰。根据周遵洪与陈响林签订的《周转材料、施工机械承包合同》，华鼎世家住宅楼4＃楼（总建筑面积为13944㎡）由陈响林负责提供项目施工所需的机械（施工机械设备、塔吊、施工电梯）、周转材料。根据周遵洪与唐云华签订的《承包建设钢管脚手架施工劳务合同》，华鼎世家住宅楼4＃楼工程的钢管脚手架搭设（包工包料形式，包搭设、拆卸及材料转运）工作由唐云华承建搭设。我们注意到，以上签订的合同中并未约定向陈响林、唐云华以外的第三方付款，区三建支付的工程款累计13804234.5元中，款项直接支付给签订合同当事人的工程款有：①陈响林817133.8元；②唐云华460000元；③林文斌233000元；其余12294100.7元以借款的形式支付给其他单位（或个人）。（2）区三建办理财务手续情况。依据广西建工集团第三建筑工程有限责任公司桂林分公司（甲方）与林文斌（乙方）签订的《建设工程项目施工经营承包合同》第三条3.6“乙方申请合同款必须按照《广西建工集团第三建筑工程有限责任公司内部银行资金管理办法》办理财务手续，填写有关支付单据。乙方未亲自办理财务手续的，可由乙方的委托人办理”。由于本次提供鉴证的单据是区三建内部借款单，依据区三建提供的《资金管理制度》10附录.附录Ａ内部借款应提交的资料“1.1项目承包人（借款人）向分公司申请借款的申请书……1.14为支付材料、商砼和机械租赁费而申请借款的，需提供购销合同（租赁合同）和购销双方签字确认的供应（租赁）结算单……1.15为付劳务费而申请借款的，需提供劳务合同和双方签字确认的劳务费结算单……”的规定，即支付的款项需要求提供相应的合同、结算单等。本次审核时（根据本报告第三点委托鉴定送审的相关资料）注意到，区三建支出款项未按《资金管理制度》中内部借款应提交的资料办理财务手续】，原告和被告克里斯潘公司对此表示无异议，被告三建公司则表示不认可，认为该公司已为原告支付了10440963.5元的工程款，该款项有原告和其指定的项目经理王明富签字同意支付，应予以认定，但由于该公司未能对此提供足以推翻方中专审字［2019］第56号专项审计报告的鉴定过程及鉴定意见的证据，也未申请要求重新鉴定，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告三建公司应对此承担举证不能的责任。同时，从广西方中会计师事务所有限公司的鉴定过程来看，该鉴定过程及鉴定意见客观公正，程序合法且与本案事实相符，具有一定的科学性，该院亦予以确认并作为本案的参考依据。 一、关于原告诉请要求被告三建公司向原告支付工程款3903754.14元，支付计算至2019年8月19日的逾期利息116999.66元，并从2019年8月20日起以3903754.14元为基数，按中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，至利息和应付工程款实际清偿之日止的问题。经查，2015年10月28日原告与被告三建公司的桂林公司签订的《项目施工经营承包合同》的内容约定“甲方同意乙方承包“华鼎世家”住宅;住宅楼工程的施工方式为包工包料，自负盈亏”，这说明原告与被告三建公司之间的法律关系是承包与被承包关系，双方之间的纠纷应以该合同的约定来予以处理。该合同又约定：上交管理费标准：乙方按实际工程结算总造价二（2％）向甲方交管理费用；第三条合同款项支付及有关费用：3.1约定甲方支付乙方合同款必须在建设单位支付的工程款到达甲方账户后，甲方根据进度款额度按承包合同约定优先扣除有关费用或款项后才能支付乙方承包工程的有关款项；3.3约定按照公司质安奖、惩条例规定，为了企业的发展，甲方按工程每次收款额的0.2％收取质量安全奖励基金上缴总公司；3.4与项目有关的营业税、城建税、教育费附加（含地方）、预缴企业所得税、防洪保安费及合同印花税等费用由乙方负责；3.5按照定额及有关规定计取的劳动保险费属于甲方企业与劳动保险费管理机构应收或应缴的费用，如果建设单位未按照定额及有关规定足额交纳或结算支付劳动保险费，欠交或欠付部分由乙方负责，甲方从工程款中按有关标准收取。对于特殊项目，建设单位未足额交纳劳动保险费而甲方总公司同意减免向乙方收取时，乙方项目人员所有的社会保险金与福利除个人上交部分外全部由乙方负责，依上述约定，被告三建公司可从涉案工程中获取实际工程结算总造价2％的管理费用、0.2％的质量安全奖励基金，其余款项在扣除相应税费、劳动保险费、项目人员所有的社会保险金与福利等后则应支付给原告。同时，该合同第三条合同款项支付及有关费用：3.6约定乙方申请合同款必须按照《广西建工集团第三建筑工程有限责任公司内部银行资金管理办法》办理财务手续，填写有关支付单据。乙方未亲自办理财务手续的，可由乙方的委托人办理；3.9约定工程款预付时，乙方申请合同款必须用于工程开工准备或购买备用材料等与承包工程有关的开支，不得挪作他用。建设单位拨付的工程款比较及时或比较充足时，合同款未到支付乙方欠款时，乙方不得申请合同款或将合同款支付给与承包工程施工无关的个人或单位。工程预付款或合同款未到达支付条件或不符合支付条件以及按约定留在专用账户的资金不属于甲方截留或占用乙方资金，不计取利息或费用；从上述约定可知，对于涉案的工程款的支付，要按照《广西建工集团第三建筑工程有限责任公司内部银行资金管理办法》办理，原告未亲自办理可委托人办理，以及工程预付款或合同款未到达支付条件或不符合支付条件以及按约定留在专用账户的资金不属于被告三建公司截留或占用原告资金，不计取利息或费用。而且，该合同第十一条合同结算：11.1约定承包工程的总造价以甲方与建设单位的有效的工程结算总造价为准，承包工程的总造价是双方结算的依据；11.3约定甲、乙双方最终合同结算必须在甲方与建设单位办理完工程结算并经审核部门认可或有关单位签字认可后才能进行；11.4约定甲方必须在收到建设单位工程结算款后才能支付乙方合同结算款。乙方合同结算款在扣除承包合同约定的相应款项之后必须优先支付拖欠的民工工资、材料款或其他与承包工程有关的款项，否则，甲方有权拒付合同结算款；11.5约定乙方合同结算款扣除承包的相应成本费用外，必须按国家有关规定缴纳各种税费；上述约定也说明了原告与被告三建公司之间最终的结算是要以承包工程的总造价为依据，并在扣除承包合同约定的相应款项和优先支付拖欠的民工工资、材料款或其他与承包工程有关的款项、国家有关规定缴纳各种税费后，才予以进行结算的。经查明，原、被告在涉案工程完工后从未对涉案《项目施工经营承包合同》项下进行过结算，故，双方对此均有责任，应对此承担民事责任。本案中，被告三建公司确认共收到涉案工程的工程款1119.99万元以及原告的汇款10万元共计1129.99万元，原告对此无异议，该院予以确认。对于涉案工程款项的支出，被告三建公司在本案中提供了原告2016年1月19日签字认可的“华鼎世家项目内部对账单”、代支华鼎世家明细表、代支华鼎世家项目借款明细表以及2016年1月4日至11月16日期间相应的借款单予以证实，该院结合方中专审字［2019］第56号专项审计报告的鉴定过程及鉴定意见，经审核可以确定：①2016年1月19日原告签字确认至2015年12月31日止，项目借款为6417629.3元、分公司代支王明富工资及房改金、医保金为219412.2元；②原告签字确认2016年1月4日至11月16日项目借款2696359.2元；合计为：9333400.7元；而被告三建公司支付的其他款项因无原告及其委托人签字确认，且经方中专审字［2019］第56号专项审计报告作出的鉴定结论确定被告三建公司的支出款项未按涉案《项目施工经营承包合同》第3.6条的约定及该公司的《资金管理制度》中内部借款应提交的资料办理财务手续，故，该院对无原告签字认可的支出款项部分不予确认。被告三建公司对此提出的抗辩，无合同约定和法律依据，该院不予采信。本案中，被告三建公司共获得涉案工程的工程款及原告的汇款10万元共计1129.99万元，则剩余的工程款余额为1966499.3元［即1129.99万元-9333400.7元］，该院予以确认。同时，本案中，原告认可被告三建公司可收取的费用为：①依照原告与被告三建公司签订的《项目施工经营承包合同》第2.3条约定，被告三建公司按工程结算造价的2％向申请人收取管理费，即鉴定的工程结算造价11712472.32元×2％＝234249.45元；②依照第3.2条、3.5条约定，被告三建公司可收取0.2％的质量安全奖励基金、按定额计取的劳保费，因此原告理解认为，鉴定造价中的建安劳保费可由其收取，即583242.51元×（1-2％）×（1-4％）＝548714.55元；③依照第3.4条约定，有关税费由原告负担，因此原告理解认为，鉴定造价中的规费、税金项目费用1119639.92元×（1-4％）＝1074854.32元，可由被告三建公司在工程款中扣除。另，由于案涉工程施工没有发生安全质量事故，且项目施工的各种资料由被告三建公司派驻项目部的人员掌握，第3.2条约定的工程款0.2％的安全质量押金，至此不应当再扣留。以上可由被告三建公司收取的款项合计：1857818.32元。被告三建公司对此不持异议，该院予以确认，为避免诉累，上述款项可从被告三建公司应支付给原告的工程款中予以扣除。另外，依照涉案《项目施工经营承包合同》第3.3条约定即按照公司质安奖、惩条例规定，为了企业的发展，甲方按工程每次收款额的0.2％收取质量安全奖励基金上缴总公司，原告还应向被告三建公司上缴质量安全奖励基金，即按11712472.32元×0.2％＝23424.95元，该款项亦应从被告三建公司应支付给原告的工程款中予以扣除。综上，该院确认被告三建公司尚应支付给原告的工程款（已含原告的汇款10万元）为85256.03元（即1966499.3元-1857818.32元-23424.95元）。关于利息如何计算的问题。原告与被告三建公司的桂林公司在签订的《项目施工经营承包合同》中未作明确约定，仅约定工程预付款或合同款未到达支付条件或不符合支付条件以及按约定留在专用账户的资金不属于被告三建公司截留或占用原告资金，不计取利息或费用。经查，对于涉案华鼎世家4﹟楼的土建主体工程的工程量及工程款（即工程总造价）一直未予以结算，原、被告对此均存在过错。基于上述原因，该院酌定利息的计算从原告起诉之日即2017年6月12日起以85256.03元为基数，按中国银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。至于本案中，原告主张按方中价鉴字［2019］J016号关于华鼎世家4﹟楼土建主体工程造价鉴定意见书的鉴定结论附件《华鼎世家4#楼土建主体工程结算书》中《分部分项工程和单价措施项目费用表》载明的人工费916732.04元、材料费5272587.99元、机械费89551.93元、管理费341185.58元，总合计6620057.54元来确定被告三建公司已支付的工程款情况，则与其与被告三建公司的桂林公司签订的《项目施工经营承包合同》的约定不相符合，该院不予支持。因此，原告诉请要求被告三建公司支付的工程款及利息超出该院审核的部分，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。被告三建公司对此提出的抗辩，理由部分成立，该院予以采纳。 二、关于原告诉请要求被告三建公司向原告退还原告给付的工程费用款10万元，支付计算至2019年8月19日的利息损失13091.78元，并从2019年8月20日起以10万元为基数，按中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，至利息和应退还款项实际清偿之日止的问题。依原告与被告三建公司的桂林公司签订的《项目施工经营承包合同》第3.14条约定由于建设单位项目资金原因或按合同要求工程项目需要垫资施工，如果甲方内部银行未能为乙方拆借、贷款，由乙方自行筹借资金时，乙方应将自筹资金转入甲方指定的银行账号以支付项目的有关费用。工程款回收后，甲方按规定退还乙方的自筹资金。同时，该院对该项诉请中的10万元已在前述诉请中已一并作了处理，在此不再处理，理由亦不再赘述。而原告该项诉请中的利息部分，因无合同约定，该院亦不予支持。 三、关于原告诉请要求被告克里斯潘公司向原告支付应付而未付的工程款1012572.32元，支付计算至2019年8月19日的逾期利息298535.15元，并从2019年8月20日起以1012572.32元为基数，按中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的双倍计付利息，至利息和应付工程款实际清偿之日止的问题。经查，本案原、被告就涉案华鼎世家4﹟楼的土建主体工程的工程量及工程款（即工程总造价）因存在争议而直至本案讼争发生时尚未予以结算确认，本案庭审中原、被告亦确认对于华鼎世家4#楼的土建主体工程的工程款，二被告之间没有结算。而对于为何未予以结算，庭审中被告克里斯潘公司陈述称预算书已经对过，只是原告不同意，就一直搁置；原告陈述称没有结算，但是预算书已经对过，只是被告克里斯潘公司砍价太多，没有最终确定，一直搁置至今。同时，被告克里斯潘公司确认被告三建公司已经把“华鼎世家”4#楼的结算书送该公司进行审核，当初该公司也没有什么意见，因为相差不大，只是原告不同意。综合上述情况，该院认为对于涉案华鼎世家4﹟楼的土建主体工程的工程量及工程款（即工程总造价）未予以结算，原、被告对此均存在过错，依法应对此承担民事责任。本案诉讼中，经原告申请，涉案华鼎世家4﹟楼的土建主体工程的工程量及工程款（即工程总造价）经广西方中工程造价咨询有限公司于2019年12月9日作出方中价鉴字［2019］J016号关于华鼎世家4﹟楼土建主体工程造价鉴定意见书的鉴定结论即华鼎世家4﹟楼土建主体工程结算造价为11712472.32元，原、被告对此金额不持异议，该院予以确认。同时，涉案《“华鼎世家”住宅;住宅楼装修工程补充协议》第七条约定&ldquo在未取得施工许可证之前由于乙方协助甲方放线工作，甲方同意支付2万元给乙方作为补偿，以及根据合同专用条款第47.14条和2015年9月23日工程监理会议纪要的意见，同意支付利息（暂定）289699元，以甲乙双方代表核对并书面确认的为准，计入结算总造价”。而方中价鉴字［2019］J016号关于华鼎世家4﹟楼土建主体工程造价鉴定意见书在鉴定结论中审核审减了上述两项费用，但鉴定人的意见是：依据该合同条款，上述费用应计入结算总造价中，不应扣除。有鉴于此，该院认为被告克里斯潘公司支付的工程款中应将该两项费用计入，即被告克里斯潘公司应支付的工程款总计为12022171.32元［即11712472.32元＋2万元＋289699元］。经审理查明，从2015年7月7日至2017年1月22日期间被告克里斯潘公司先后向被告三建公司支付了涉案工程的土建主体工程的工程款共计1069.99万元，2018年2月5日和2019年1月24日被告克里斯潘公司又分别向被告三建公司支付了涉案工程的土建主体工程的工程款共计50万元，总计已支付工程款 1119.99万元。依鉴定结论和该院确认的工程款金额 12022171.32元，则被告克里斯潘公司尚有822271.32元工程款未支付给被告三建公司，该院予以确认。涉案《“华鼎世家”住宅;住宅楼装修工程补充协议》第八条约定&ldquo结算工程款的支付，双方同意按以下约定支付：主体工程结算报告确认后5个工作日，甲方支付乙方工程款到95％，余下5％作为工程保修金。工程保修金在主体工程验收合格之日起满1年，如无任何工程质量问题，甲方在5个工作日内一性支付给乙方”。经查，2016年5月20日被告三建公司制作的“华鼎世家”住宅;住宅楼工程结算书［工程造价为13037285元］，但该工程结算书具体什么时间送给了被告克里斯潘公司，原、被告均无证据佐证，该院经审理后亦无法确定；涉案“华鼎世家”住宅;住宅楼4﹟楼于2017年7月4日经五方验收工程质量合格庭审中，原、被告确认原告承建、完成了“华鼎世家”4#楼的土建主体工程。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。依上述规定，原告作为实际施工人有权向被告克里斯潘公司主张权利，被告克里斯潘公司应在欠付建设工程价款范围内对原告承担责任。同时，由于被告克里斯潘公司未按约定支付工程款，还应支付利息给原告。综上所述，并根据查明的事实和法律规定，被告克里斯潘公司应支付工程款822271.32元及利息给原告。关于利息的计算问题，该院认为应从原告起诉之日即2017年6月12日起以822271.32元为基数，按中国银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止，并由被告克里斯潘公司支付给原告。至于原告诉请的工程款及利息超出该院审核的部分，因缺乏事实和法律依据，该院不予支持。被告克里斯潘公司对此提出的抗辩，则于法无据，该院不予采信。 四、关于原告诉请要求被告克里斯潘公司向原告支付项目部设施及物品转让款86117元，支付计算至2019年8月19日的逾期利息12563.05元，并从2019年8月20日起以86117元为基数，按中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，至利息和应付工程款实际清偿之日止的问题。经查，2016年10月10日被告克里斯潘公司的代表胡孟忠出具的确认函中确定原告承包的“华鼎世家”住宅;住宅楼4﹟楼工程补充协议内容及双方协商，应支付费用86117元原告，并在2016年10月30日前支付，但应扣除代付的工资和房租费用（1个月），本案中，原告与被告克里斯潘公司对该确认函内容无异议，该院予以确认。而对于确认函中应扣除代付的工资和房租费用（1个月）的具体金额，原告与被告克里斯潘公司存有争议，且双方对此一直未予结算，均存在过错。本案庭审后被告克里斯潘公司虽然根据法庭要求对上述确认函中扣除代付的工资和房租费用（1个月）提供了工资发放记录表1份、付款凭证6份和付款申请单、付款凭证、收条各1份［上述材料显示可知：2016年10月王明富工资4000元、阳瑜刚工资5500元、唐桂芳工资3300元、王义华工资2100元、郝华坤工资3000元、姜茂工资3000元，10月份办公室房租为3800元，合计24700元］，但因原告对上述材料不予认可，对具体金额亦持有异议，且从该确认函中该院无法确定应扣除代付的工资和房租费用（1个月）的具体金额即为24700元，因此，该院对上述费用不予确认和处理。故，被告克里斯潘公司应支付费用86117元给原告。同时，被告克里斯潘公司未能按确认函约定在2016年10月30日前支付给原告，应对此支付利息给原告，即利息以86117元为基数，从2016年11月1日起按中国银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。原告该项诉请，与本案查明事实相符，亦有法律依据，该院予以支持。至于被告克里斯潘公司对此提出的抗辩，于法无据，该院不予采信。 五、关于原告诉请要求被告克里斯潘公司向原告退还押金50万元，支付计算至2019年8月19日的逾期利息97797.95元，并从2019年8月20日起以50万元为基数，按中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，至利息和应付工程款实际清偿之日止的问题。从本案查明可知，原告基于该诉请在本案中向该院提供了2014年4月25日现金收入凭单（载明周遵洪交来华鼎世家工程押金伍拾万元正，出纳员寿宇星）、2014年4月25日转账凭条（载明付款方户名周遵洪、收款方户名唐小婷，金额40万元）、借条3张（载明借款人周遵洪，时间2014年2月15日，三次向原告借款金额共计50万元）予以佐证，但2014年4月25日的现金收入凭单经广西公明司法鉴定中心鉴定并作出桂公明司鉴文字[2018]第370号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为检材标注时间2014年4月25日票号：0019012《现金收入凭单》内“桂林市克里斯潘房地产开发有限公司”印章印文与样本内同名印章印文不是同一枚印章所盖印，并且原告未举证被告克里斯潘公司就2014年4月25日现金收入凭单中的“桂林市克里斯潘房地产开发有限公司”印章印文还在他处予以了使用；而对于2014年4月25日现金收入凭单及转账凭条的情况，原告称是周遵洪通过寿星宇的叔叔才联系上的工程，当时寿星宇是被告克里斯潘公司的法人代表，说需要50万元押金，由于其和周遵洪是合伙关系，周遵洪没有钱，就借其的钱，付了这50万元，其中40万元汇至寿星宇的妻子唐小婷的账户内，另10万元是现金给寿星宇的叔叔，这些均是周遵洪本人说的，然后周遵洪把2014年4月25日现金收入凭单及转账凭条给其；被告三建公司代理人表示对此不清楚；被告克里斯潘公司代理人寿星宇称没有这个事情，该公司没有寿宇星这个人，其本人也没有见过原告及周遵洪，唐小婷是其前妻，但三年前就已经离婚了，而且其也不知道2014年4月25日现金收入凭单及转账凭条从何而来，因此，对现金收入凭单的真实性不予认可，是假的，转款凭条就不清楚了。因此，该院对于2014年4月25日现金收入凭单不予确认采信。同时，2014年4月25日转账凭条中载明收款方户名为唐小婷、金额为40万元，该款经核实未汇入被告克里斯潘公司的银行账户，本案中被告克里斯潘公司亦予以了否认。而唐小婷是否系寿星宇之妻，周遵洪与唐小婷之间发生的40万元转账行为，并不能据此得出被告克里斯潘公司收取了周遵洪交来华鼎世家工程押金50万元的必然结果。至于借条3张（载明借款人周遵洪，时间2014年2月15日，三次向原告借款金额共计50万元），系周遵洪与原告之间的法律关系，也无法确定为被告克里斯潘公司收取了周遵洪交来了华鼎世家工程押金50万元。综上所述，原告该项诉请，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。被告克里斯潘公司就此提出的抗辩，理由成立，该院予以采纳。 六、关于原告诉请专项审计费68000元由被告三建公司负担，工程造价鉴定费130373元以及案件受理费由二被告共同负担的问题。对于上述费用的产生，因均是原、被告的原因所致，且确实为解决原、被告之间纠纷所致。根据法律规定和公平原则，该院酌定专项审计费68000元由原告负担34000元，被告三建公司负担34000元；工程造价鉴定费130373元，由原告负担43457.7元，被告三建公司负担43457.7元，被告克里斯潘公司负担43457.6元。至于案件受理费的负担，则由该院依法依本案实际另行酌情予以决定。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司应支付工程款85256.03元及利息（利息以85256.03元为基数，从2017年6月12日起按中国银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）给原告林文斌；二、被告桂林市克里斯潘房地产开发有限公司应支付工程款822271.32元及利息（利息以822271.32元为基数，从2017年6月12日起按中国银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）给原告林文斌；三、被告桂林市克里斯潘房地产开发有限公司应支付费用86117元及利息（利息以86117元为基数，从2016年11月1日起按中国银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）给原告林文斌；四、驳回原告林文斌的其他诉讼请求。案件受理费52406元，由原告林文斌负担36684元，被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担6010元，被告桂林市克里斯潘房地产开发有限公司负担9712元；专项审计费68000元，由原告林文斌负担34000元，被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担34000元；工程造价鉴定费130373元，由原告林文斌负担43457.7元，被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担43457.7元，被告桂林市克里斯潘房地产开发有限公司负担43457.6元；司法鉴定费2100元，由原告林文斌负担。 双方当事人对一审判决查明的事实无异议的部分，本院予以确认。对一审判决上诉人有异议的事实，本院将结合全案证据进行认定。 本院二审期间，林文斌提交如下证据：三张收据和三张银行转账流水，拟证明林文斌给施工人员和劳务班组支付了很多款项，本案合同是由实际施工人与这些劳务班组签订的，应由合同当事人来确定应支付多少，而不是由王明富来确定。三建公司质证意见：王明富有权决定支出相关的款项，林文斌也是认可的。克里斯潘公司的质证意见：没有异议，具体情况不清楚。 二审中，三建公司提交如下证据：证据一、《和解支付协议》、网上银行付款回单、建行客户专用回单，拟共同证明三建公司按林文斌确认的和解协议向临桂家合混凝土有限公司支付了其施工期间所欠混凝土款789000元，一审未计入工程款项支出；证据二、工资发放记录表和借款单，拟共同证明三建公司按林文斌确认的其雇佣工人工资支付了33600元，一审法院未计入工程款项支出；证据三、文刚《材料款请款单》、林玉仁签字的收据，拟共同证明林文斌施工工程尚欠案外人文刚材料款9720元，该款应计入工程款项支出；证据四、广西鼎恒工程质量检测有限公司《检测费请款单》、《检测费用对账单》，拟共同证明林文斌施工工程尚欠案外人检测费36975元，该款应计入工程款项支出；证据五、陈响林队组结算书，根据该结算书及2016年4月29日签订的《补充协议》，林文斌应当承担陈响林劳务费用3992675.5元，已付3675000元，尚欠317676.5元，该款应计入工程款项支出；证据六、罗仕清结算单，拟证明三建公司于2017年1月25日支付了80000元，一审法院未计入工程款项支出。林文斌的质证意见：统一质证意见为：没有相应的供货单、付款清单、结算单等，内容的真实性、关联性、合法性不能确定，证据中涉及的款项应由林文斌参与结算，三建公司与案外人进行结算及付款，对林文斌不具有约束力；这些证据审计时不提供，二审提供不属于新证据，应承担不利后果。其中，证据二的项目管理人员工资，林文斌有支付，三建公司也有支付，应当进行总的核对，特别是王明富没有经过林文斌签字同意造借款单，领取了很多不明不白的款项；证据三2015年写的是收据，2016年4月以后克里斯潘公司自行施工装修工程，亦需要脚手板材料，2017年请求付款，与主体工程无关；证据五和证据六，林文斌也支付了不少款项，王明富也撇开林文斌借支了不少款项，相关支付已经超出了合理的预算、结算及造价鉴定的对应款项。克里斯潘公司的质证意见：证据一的混凝土款和证据四鼎恒的检测费我们是清楚的，真实性和证明内容均认可，其他证据不清楚。 本院对当事人提供的证据的分析和认定：1.林文斌提交的证据，无法反映出林文斌与其各劳务班组之间的具体结算情况，无法证明其证明目的，本院不予采信。2.三建公司提交的证据一林文斌在三建公司桂林公司与临桂家合混凝土有限公司的和解支付协议上有亲笔签名，结合林文斌向三建公司桂林公司的借款报告和还款承诺可以相互印证林文斌确实因涉案工程欠付临桂家合混凝土有限公司混凝土材料款，三建公司提交的转款凭证可以证实其履行了和解协议的支付义务，根据和解协议向临桂家合混凝土有限公司支付了789000元的材料款，该笔材料款项应认定三建公司为代林文斌支付的款项，本院对该组证据予以采信；证据二虽然借款单仅有王明富的签字，但工资发放记录表有林文斌的签字确认，应视为林文斌同意由三建公司代发放该两笔民工工资合计33600元，本院该组证据予以采信；证据三仅有材料供应人文刚的材料款请款单，收据上没有林文斌的签字确认，三建公司也没有提供根据材料款请款单向文刚账号支付过9720元材料款的银行转账，本院对该组证据不予采信；证据四的检测费请款单和检测费对账单无法证明三建公司已经实际支付了这笔费用，其要求在工程款中扣除该笔36975元检测费的证明目的不成立，对该组证据不予采信；证据五与陈响林队组结算书无法证明三建公司已实际代付了该笔317676.5工程款，不能证明其证明目的；证据六的银行转账记录发生在2017年1月25日，无法证实该笔费用是三建公司代林文斌向罗仕清支付的因主体工程施工产生的费用，对该证据不予采信。 本院另查明，涉案项目是案外人周遵洪首先跟克里斯潘公司联系上的，周遵洪与克里斯潘公司谈好承接涉案项目后，与林文斌合伙出资一起承建。然后，周遵洪与林文斌以三建公司的名义与克里斯潘公司签订的《建设工程施工合同》。林文斌与周遵洪自称于2014年4-5月份即进场施工，于2014年11月正式进场施工。 本院认为，本案二审审理的争议焦点为：1.林文斌、三建公司和克里斯潘公司之间是何种法律关系；2.三建公司是否还欠付林文斌工程款，欠付多少。 关于争议焦点一。根据二审补充查明的事实可知，周遵洪与林文斌的合伙协议在先，三建公司与克里斯潘公司的施工合同在后，涉案工程是由周遵洪和林文斌首先联系克里斯潘公司洽谈后得到的项目，再由周遵洪和林文斌向三建公司借用施工资质与克里斯潘公司签订的施工合同，因此，林文斌与三建公司之间并非转包关系，而是挂靠关系。建设工程事关民生和公共安全，承揽建设工程项目必须具备相应的施工资质，挂靠行为在建设工程领域是明令禁止的违法行为，应受到法律的否定性评价。因此，三建公司作为承包人与克里斯潘公司作为发包人于2014年4月4日签订的《建设工程施工合同》是有效的施工合同，但是周遵洪作为承包人与三建公司桂林公司作为发包人于2014年7月7日签订的《项目施工经营承包合同》以及林文斌作为承包人与三建公司桂林公司作为发包人于2015年10月28日重新签订的《项目施工经营承包合同》均属于挂靠合同，这两份挂靠合同因违反法律的强制性禁止性规定而无效，一审将这两份合同认定为有效合同错误，本院予以纠正。但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”对于林文斌请求三建公司和克里斯潘公司支付欠付工程款的请求仍应支持。 关于争议焦点二。因林文斌与三建公司均对三建公司已收到的涉案项目的主体部分工程款1119.99万元以及林文斌向三建公司汇款10万元合计1129.99万元无异议，则要确认三建公司尚欠付林文斌的工程款数额，就需要认定三建公司已付工程款数额和三建公司应扣除款项的具体数额。首先，关于三建公司已付工程款的数额问题。林文斌认可三建公司的已付工程款为9333400.7元，而三建公司则认为已付工程款为10440963.5元。根据前述对三建公司二审提交的新证据的分析认定，三建公司根据和解协议向临桂家合混凝土有限公司支付的789000元的材料款和三建公司代发放的两笔民工工资合计33600元均应视为三建公司代林文斌支付的款项，应计入三建公司的已付工程款中，即三建公司的已付工程款为10156000.7元（9333400.7元+789000元+33600元）。其次，关于三建公司应扣除款项的数额问题。《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”由此可见，在挂靠行为中，不论是借用资质一方已经取得的非法收入，还是出借资质一方已经取得的非法收入都是应该法院收缴的对象，因此，本案中，林文斌和三建公司桂林公司签订的《项目施工经营承包合同》第2.3条约定的管理费和第3.3条约定的质量安全奖励基金均属于约定的非法收入，因该部分非法收入三建公司尚未取得，本院不予追缴，但是也不能予以保护，因此，一审支持三建公司按合同约定扣除2%的管理费234249.45元和0.2%的质量安全奖励基金23424.95元不当，本院予以纠正。林文斌作为实际承包人，应该按照合同约定承担因施工涉案项目产生的规费、税金和建安劳保费，根据一审委托广西方中工程造价咨询有限公司做出的《华鼎世家4#楼土建主体工程造价鉴定意见书》（方中价鉴字【2019】J016号）的鉴定结论可知，鉴定造价中的规费、税金项目费用1119639.92元已经包含了建安劳保费在内，则三建公司应从欠付工程款中扣除的规费、税金（包含建安劳保费）费用为1074854.32元【1119639.92元×（1-4%）】。综上，三建公司应支付给林文斌的工程款为11299900元-10156000.7元-1074854.32元=69044.98元。关于欠付工程款的利息问题，由于林文斌和三建公司之间一直无法达成结算，直至本案诉讼时才确定欠付工程款数额，一审判令从林文斌起诉之日起计算工程款利息并无不当，本院予以维持。关于专项审计费68000元和工程造价鉴定费130373元应如何承担的问题，根据庭审查明的事实可知，工程结算无法达成一致意见均不属于某一方的全部责任，一审根据公平原则，判令各方当事人平均分摊费用正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人林文斌的上诉请求不能成立，应予驳回；广西建工集团第三建筑工程有限责任公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2018）桂0312民初1555号民事判决第二项、第三项； 二、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2018）桂0312民初1555号民事判决第一项； 三、广西建工集团第三建筑工程有限责任公司支付林文斌工程款69044.98元及利息（利息以69044.98元为基数，从2017年6月12日起按中国银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）； 四、驳回林文斌的上诉请求； 五、驳回广西建工集团第三建筑工程有限责任公司的其他上诉请求。 一审案件受理费按一审判决执行；专项审计费68000元，由林文斌负担34000元，广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担34000元；工程造价鉴定费130373元，由林文斌负担43457.7元，广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担43457.7元，桂林市克里斯潘房地产开发有限公司负担43457.6元；司法鉴定费2100元，由林文斌负担。二审案件受理费18698元（其中林文斌已预交16767元，三建公司已预交1931元），由林文斌负担17153元，三建公司负担1545元。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 张 鹏 审 判 员 李文练 二〇二〇年十一月十六日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 王 珍