河南省高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）豫行再74号上诉人（一审原告）张斌，男,汉族，1968年4月3日出生,住河南省泌阳县。委托代理人张春举、孙晓波，河南亚太人律师事务所律师。被上诉人（一审被告）泌阳县人民政府。住所地河南省驻马店市泌阳县行政路中段。法定代表人魏华伟，该县县长。委托代理人常保宪，该县司法局工作人员。委托代理人赵留柱，河南胜蓝律师事务所律师。被上诉人（一审被告）泌阳县城市管理局。住所地河南省驻马店市泌阳县工业路南段。法定代表人吕周建，该局局长。委托代理人肖迪安，该局工作人员。委托代理人李珂，河南博涛律师事务所律师。被上诉人（一审被告）泌阳县环境保护局。住所地河南省驻马店市泌阳县东方红大街中段路北。法定代表人李延来，该局局长。委托代理人张省业，该局工作人员。张斌因诉泌阳县人民政府、泌阳县城市管理局、泌阳县环境保护局行政强制及赔偿纠纷一案，不服河南省驻马店市中级人民法院于2020年4月3日作出的（2019）豫17行再2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张斌的委托代理人张春举、孙晓波，被上诉人泌阳县人民政府的委托代理人常保宪、赵留柱，泌阳县城市管理局的委托代理人肖迪安、李珂，泌阳县环境保护局的法委托代理人张省业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。驻马店市中级人民法院一审审理查明，2005年11月9日，泌阳县高邑乡人民政府向张斌批准颁发了五座两层泌阳县村镇建设建筑许可证，准许张斌在铜山湖水产队东侧建设五栋别墅，张斌于2006年在批准位置建成五栋别墅、一座会客大厅、构筑了驳岸及护坡、硬化的花岗岩路面、建造了围墙、大门等附属设施。2014年1月7日，河南省人民政府办公厅作出豫政办（2013）107号《关于印发河南省县级集中式饮用水水源保护区划的通知》，将泌阳县宋家场水库的水库取水口半径750米（主坝长）内正常水位线（187米）以下区域及西北至水库副坝、西南至030乡道区域划定为一级饮用水源保护区。2018年6月5日，泌阳县人民政府作出泌政文（2018）89号《关于开展铜山湖饮用水水源地保护区违法建筑物集中整治的通知》：“二、处置范围，包括铜山湖水库一级保护区、二级保护区和准保护区。三、处置办法(一)对一级保护区内现有建筑物处置办法。4、相关乡镇对辖区内建筑物（自然村庄内符合宅基地管理建筑物除外），核实是否符合村镇建设规划和建房政策。有合法建房手续的建筑物，经第三方评估公司评估后以成本价补偿并拆除，符合宅基地管理规定的，由相关乡镇政府在本村民组内对其进行安置。四、职责分工，县政府组织城市建设、住建、旅游、国土、林业、宋家场水库管理局、马道林场等相关部门，严格按照相关法律规定要求，全面开展专项处置工作。1、县城市管理局负责依法依规对铜山湖饮用水水源地保护区内违法建物实施拆除。”2018年6月27日，泌阳县人民政府办公室作出泌政办（2018）83号《关于印发铜山湖风景区违规建设整改方案的通知》。2018年6月，泌阳县环境保护局在环境监察中对张斌的建筑物进行了拍照、勘察、定界，认为张斌所建建筑均在该保护区划范围内，2018年10月11日，向泌阳县人民政府递交了《关于责令宋家场水库饮用水源一级保护区内与供水和保护水源无关的建设项目拆除或关闭的报告》，2018年10月14日，向张斌送达了《责令纠正违法行为通知书》。泌阳县人民政府于2018年8月20日对张斌的建筑物、构筑物、附属物、大理石地面、驳岸、护坡、会客厅等附属设施委托评估，评估的基准日是2012年11月31日，其中会客厅价值为191160元。2018年10月17日，泌阳县城市管理局根据泌政文[2018]89号职责分工，拆除张斌建筑物两座。2018年10月20日，拆除张斌建筑物三座及会客厅一座，拆除前进行了现场照相，建筑物内为空房。张斌不服向一审法院提起行政诉讼。驻马店市中级人民法院一审认为：1、关于被告主体资格的问题，泌阳县城市管理局根据泌政文[2018]89号职责分工强制拆除了张斌的房屋及附属物，泌阳县人民政府与泌阳县城市管理局是该行政强制行为组织者和具体实施者，应对该行为承担共同的法律责任，故泌阳县人民政府和泌阳县城市管理局具备本案被告的主体资格。泌阳县环境保护局虽然对张斌送达了《责令纠正违法行为通知书》，但在本案行政强制拆除过程中并未到场，故不具备被告主体资格，不是本案适格的被告，应驳回对泌阳县环境保护局的起诉。2、关于确认行政行为违法及赔偿的问题，泌阳县高邑乡人民政府为张斌批准颁发了五座楼房的泌阳县村镇建设建筑许可证，张斌建设五栋楼房、构筑物、附属物在前，河南省人民政府将张斌建筑物区域确定为饮用水源一级保护区在后，泌阳县人民政府因该区域确定为饮用水源一级保护区需要关闭拆除张斌建筑，依据《驻马店市人民饮用水水源保护条例》第十八条第一款“一级保护区内已建成的与供水和保护饮用水水源无关的项目或者建（构）筑物，二级保护区已建成的矿山开采、规模畜禽养殖场、养殖小区、房地产开发、水上餐饮等排放污染物的项目，应当限期拆除或者关闭，逾期不拆除或者不关闭的，由属地县以上人民政府依法强制拆除或者关闭，在饮用水源保护区划定之前经批准建设的，给与相应的补偿。”泌阳县人民政府作出泌政文（2018）89号《关于开展铜山湖饮用水水源地保护区违法建筑物集中整治的通知》：“三、处置办法，(一)对一级保护区内现有建筑物处置办法。4、相关乡镇对辖区内建筑物（自然村庄内符合宅基地管理建筑物除外），核实是否符合村镇建设规划和建房政策。有合法建房手续的建筑物，经第三方评估公司评估后以成本价补偿并拆除，符合宅基地管理规定的，由相关乡镇政府在本村民组内对其进行安置”的规定，泌阳县人民政府应当对张斌给予相应的补偿后进行拆除。行政机关实施强制拆除也应当以已经生效的行政决定为前提，并遵守《中华人民共和国行政强制法》关于行政机关强制执行程序的规定，泌阳县人民政府在未向张斌进行补偿、没有生效行政决定及未经法定程序情况下，组织所属部门泌阳县城市管理局对张斌的建筑物进行拆除，该行政强制行为属事实不清，程序违法，对造成张斌的损失，泌阳县人民政府、泌阳县城市管理局应当承担相应的连带赔偿责任。且泌阳县政府已于2018年8月20日对张斌的建筑物、构筑物、附属物、大理石地面、驳岸、护坡、会客厅等附属设施委托评估，认可了对张斌造成损失的事实。故张斌请求确认行政强制拆除行为并予赔偿的理由成立，予以支持。3、关于赔偿数额的问题，根据最高人民法院《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第十一条第一款“民事、行政诉讼中司法赔偿的方式主要为支付赔偿金，包括：支付侵犯人身自由权，生命健康权的赔偿金；财产损坏的，赔偿修复所需费用；财产灭失的，按侵权行为发生时当地市场价格进行赔偿；财产已拍卖的，给与拍卖所得的价款；财产已变卖的，按合法评估机构的估价赔偿；造成其他损失的，赔偿直接损失。”的规定。对张斌房屋、构筑物拆除不能恢复的赔偿，应当以强制拆除时间为基点评估其建筑物、构筑物损失价值，张斌委托评估公司评估其损失价值为9688685元，泌阳县政府未提出异议亦未提出申请重新鉴定，予以支持。张斌对会客大厅未评估，愿意依据泌阳县人民政府以2011年12月31日为基点评估价值191160元予以赔偿，予以支持。张斌未对本次强制拆除的其他附属物、构筑物请求赔偿应视为放弃。根据《中华人民共和国行政诉讼法》七十四条第二款第一项，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第七条第一款、第二款、第三十六条第四项、第八项，最高人民法院《关于适用的解释》第六十九条第三项之规定,判决:一、确认泌阳县人民政府和泌阳县城市管理局强制拆除张斌建筑物、构筑物的行政行为违法；二、判决泌阳县人民政府和泌阳县城市管理局于本判决生效之日起20日内共同向张斌赔偿损失人民币9879845元；三、驳回对泌阳县环境保护局的起诉。泌阳县人民政府、泌阳县城市管理局、泌阳县环境保护局不服，向驻马店市中级人民法院提起再审申请，驻马店市中级人民法院再审查明：一、张斌户籍地为泌阳县古城办事处新兴居委会东方红**，其在铜山湖水库周边建有12座建筑，均建在宋家场水库国有土地之上。上述建筑中被泌阳县城市管理局拆除的五座别墅和会客大厅，均在2011年6月开始建设到2013年12月建成。对上述建筑，张斌均没有提供土地使用权转让合同或者土地使用证、土地规划许可证等相关审批手续，但其持有泌阳县高邑乡村镇建设管理所出具的五份泌阳县村镇建设建筑许可证。二、泌阳县城市管理局经会同有关单位排查，于2018年5月26日作出“关于铜山湖核心景区内违法建筑物的情况说明”，确定铜山湖核心景区有违法建筑物64座，其中含有张斌的上述12座建筑。于2019年4月30日作出泌城管【2019】17号“关于铜山湖景区张斌房屋相关问题的情况说明”及“关于张斌在铜山湖景区所建房屋的认定报告”各一份，认定张斌在铜山湖所建的5栋临水别墅和一座会客大厅为违法建筑。三、泌阳县征地拆迁工作指挥部于2018年8月20日委托驻马店振兴资产评估事务所对张斌位于宋家场水库管理局北侧的房屋建（构）筑物进行评估，评估报告其他使用人是泌阳县监察委员会及相关当事人等，评估基准日为2011年12月31日。再审查明的其他事实与原审一致。驻马店市中级人民法院再审认为：一、关于主体资格问题。泌阳县城市管理局根据泌政文[2018]89号职责分工强制拆除了张斌的房屋及附属物，泌阳县人民政府与泌阳县城市管理局是该行政强制行为组织者和具体实施者，应对该行为承担共同的法律责任，故泌阳县人民政府和泌阳县城市管理局具备本案主体资格。泌阳县环境保护局虽然对张斌送达了《责令纠正违法行为通知书》，但在本案行政强制拆除过程中并未到场，故不具备主体资格，应驳回张斌对泌阳县环境保护局的起诉。二、关于确认行政行为违法问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。……。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：……。”根据上述法律规定，行政机关实施强制拆除应当以已经生效的行政决定为前提，并遵守《中华人民共和国行政强制法》关于行政机关强制执行程序的规定。本案中，泌阳县城市管理局于2018年5月26日作出的“关于铜山湖核心景区内违法建筑物的情况说明”和2018年7月12日作出的限期拆除决定书、权利事项告知书均未送达给张斌，在强制拆除涉案房屋前也未依照上述法律规定作出强制执行决定。在此情况下，泌阳县人民政府组织所属部门泌阳县城市管理局对张斌的建筑物进行拆除，该行政强制行为程序违法。三、关于赔偿问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”根据上述规定，涉案房屋是否属合法建筑，不因被违法强拆而导致无法举证，张斌对此仍负有举证责任。本案中，张斌被强制拆除的五栋别墅和一座会客大厅均建在宋家场水库管理局的国有土地之上，虽然该土地在泌阳县高邑乡境内，但泌阳县高邑乡人民政府无权为其办理土地使用权证和颁发村镇建设建筑许可证。故张斌虽提交了泌阳县高邑乡村镇建设管理所为其颁发的五份村镇建设建筑许可证，但其未能提交涉案被强拆房屋的用地批准和规划许可等手续，仍然不能证明涉案房屋为合法建筑。根据本案证据，涉案建筑未依法办理用地及规划许可，泌阳县城市管理局已经认定其为违法建筑。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法获得国家赔偿的权利。”因涉案被拆除房屋不属于法律保护的合法权益，虽然泌阳县人民政府和泌阳县城市管理局强制拆除该房屋的行政强制行为程序违法，但并没有侵害张斌的合法权益，故其请求对涉案房屋按合法建筑予以赔偿无法律依据，不予支持。原审认定涉案建筑系合法建筑缺乏事实依据，判决泌阳县人民政府和泌阳县城市管理局承担赔偿责任错误，予以纠正。综上，泌阳县人民政府和泌阳县城市管理局的再审申请理由部分成立，予以支持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条、第一百二十二条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、维持（2018）豫17行初293号行政判决第一项和第三项；二、撤销（2018）豫17行初293号行政判决第二项；三、驳回张斌对泌阳县人民政府和泌阳县城市管理局的赔偿请求。张斌不服，上诉称：（一）涉案房屋为合法建筑，泌阳县高邑乡村镇建设管理所为其颁发的五份村镇建设建筑许可证足以证明。涉案房屋在2006年建设时，只需有建设许可证即可建设，且《河南省村庄和集镇规划建设管理条例》及届时实施的《河南省实施城乡规划办法》均没有规定案涉房屋建设时需要办理用地批准和规划许可等手续。根据《河南省村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条第二款之规定，县级人民政府有权核发批准建筑许可证。即使高邑乡人民政府无权下发建筑许可证，基于行政信赖利益保护原则，公民对行政机关实施的行政许可具有信赖性。（二）涉案房屋被被上诉人违法强拆应当依法得到赔偿，一审判决没有支持上诉人要求赔偿的诉讼请求错误。上诉人建设涉案房屋在前，河南省人民政府将上诉人建筑物区域确定为水源一级保护区在后，被上诉人在未向上诉人进行补偿，没有生效行政决定及未经法定程序情况下，组织所属部门对上诉人的建筑物进行拆除，该行政强制行为事实不清，程序违法，应当承担相应的赔偿责任。（三）政府发证在前，上诉人建设在后，如果说上诉人的建筑不合法，政府应当对上诉人承担过错责任，被上诉人亦应予以赔偿。综上，请求撤销（2019）豫17行再2号行政判决，改判维持（2018）豫17行初293号行政判决。被上诉人泌阳县人民政府答辩称：（一）上诉人称涉案房屋为合法建筑，理由不成立，本案被拆除房屋均为违章建筑，根据国家赔偿法和城市拆迁条例的规定，不应当赔偿。（二）存在时间长不是认定涉案房屋合法的依据，上诉人也不应基于信赖利益保护原则获得赔偿。（三）本案强拆行为合法，房屋强拆之前，执法机关依法向上诉人送达了拆除通知等文件，要求其自行扣除，在其不自行拆除的情况下，执法单位予以强制拆除完全合法。（四）上诉人提交的评估报告不应作为赔偿依据。本案拆除的是违法建筑，违法建筑不应当得到赔偿。综上，请求驳回上诉。被上诉人泌阳县城市管理局答辩称，原审判决认定上诉人的涉案房屋为违法建筑事实清楚，证据充分。上诉人对被上诉人的赔偿请求应予驳回。如果能够认定给上诉人的颁证行为存在过错，那么颁证机关是高邑乡人民政府，给上诉人造成的经济损失，应当请求高邑乡人民政府承担赔偿责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人泌阳县环境保护局答辩称，原审认定被上诉人不是本案适格被告，请求再审法院查清事实，依法判决。本院认为，即使本案被诉建筑被认定为违法建筑被强制拆除的情况下，张斌仍对因不当拆除行为导致其拥有合法权益的建筑材料、室内物品等损失享有获得赔偿的权利。原审对于行政机关实施强拆行为是否损害了张斌的合法财产权益事实认定不清，应予发回重审。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销驻马店市中级人民法院作出的（2019）豫17行再2号行政判决；二、本案发回驻马店市中级人民法院重审。本裁定为终审裁定。审判长  王凤强审判员  卢 瑜审判员  秦娜娜二〇二〇年十一月九日法官助理王雨蒙书记员路明爽