贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔26民终3425号上诉人（一审原告）：贵州黔狼帮房地产营销有限公司。住所地：贵阳市南明区花果园后街彭家湾花果园项目**第********。法定代表人：刘连智，董事长兼经理。被上诉人（一审被告）：张林，女，1997年7月10日出生，汉族，住重庆市永川区。上诉人贵州黔狼帮房地产营销有限公司（以下简称黔狼帮公司）因与被上诉人张林劳动争议纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初8662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贵州黔狼帮房地产营销有限公司法定代表人刘连智、被上诉人张林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黔狼帮公司上诉请求：1.撤销凯里市人民法院作出的（2020）黔2601民初8662号民事判决；2.请求法院确认上诉人与被上诉人事实劳动合同关系期限自2019年11月21日起至2020年1月15日止；3.请求法院确认上诉人只应支付给被上诉人2019年11月21日至2019年12月31日因未与被上诉人签订劳动合同而应支付给被上诉人二倍工资差额1535.33元（11月833.33元+12月22日-30日工资计702元）；4.请求法院确认上诉人应支付给被上诉人2020年1月1日至2020年1月15日期间因未与被上诉人签订劳动合同而应支付给被上诉人二倍工资差额1750元（3500元/月÷2月）；5.请求法院确认上诉人法定代表人以微信转账1000元给被上诉人应视为上诉人对被上诉人2020年1月份工资错发的补差；6.请求法院确认被上诉人因违法自动解除实际劳动关系而赔偿上诉人经济损失10777元；7.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人于2019年11月17日填写入职申请表，但上诉人公司同意正式上班日期是2019年11月21日，上诉人公司考勤表记录被上诉人是2019年11月21日开始工作，被上诉人提供的工资流水证明其该月工资是833元，是2019年11月21日至11月30日合计10天工作日期的工资。上诉人与被上诉人事实劳动合同关系起始日期是2019年11月21日；2.被上诉人于2019年12月1日至2019年12月31日按照上诉人公司岗位工作要求和业务量化考核要求以及考勤制度规定，被上诉人2019年12月实际工资应发2340元；3.被上诉人于2020年1月16日未办理任何请假手续，也未提前30日通知上诉人公司，没有办理任何工作交接手续，擅自离开上诉人公司，被上诉人以自己的行为已经解除与上诉人公司的事实劳动合同关系。因此被上诉人2020年1月1日至1月15日实际工作日期为15天，该15天工资实际为1750元，上诉人公司支付被上诉人2149元，实际多支付399元的工资。因此上诉人与被上诉人事实劳动合同关系终止日期应是2020年1月15日；4.被上诉人于2020年1月1日起担任上诉人公司行政人事文员一职，负责上诉人公司考勤管理、销售业绩登记、销售档案和催收客户资料管理，2020年1月16日被上诉人没有提前30日通知上诉人公司，没有办理任何工作交接手续，擅自离开上诉人公司，擅自解除事实劳动关系，导致上诉人公司全员26名员工2020年1月考勤混乱，造成上诉人公司直接经济损失1000元，并且导致上诉人公司无人做销售业绩登记、销售档案和催收客户资料管理，造成162948元代理费推迟三个月到账，利息损失9777元；5.根据《劳动合同法实施条例》第七条和《劳动合同法》第八十二条之规定，上诉人应支付被上诉人2019年12月22日至2020年1月15日的因未与被上诉人签订劳动合同而应支付给被上诉人二倍工资差额1535.33元。张林辩称：凯里市人民法院（2020）黔2601民初8662号民事判决结果合法合理。1.被答辩人于2019年11月17日填写入职申请表，2019年11月18日开始正式上班，担任置业顾问一职，无责底薪2500元每月，试用期3天若试工成功则按正常出勤计算，公司少发3天工资。2020年1月1日答辩人调整做文员工作，无责底薪3500元每月，2020年1月16日经公司允许返乡过春节，因疫情3月8日复工，被答辩人在此期间曾安排答辩人工作，也多次问答辩人多久回公司上班，开工后工作内容与年前工作内容不一样，还拖欠不发工资，2020年3月9日下午办理离职；2.答辩人的实际工作时间是2019年11月18日到2020年3月9日，2月份国家规定必须发放工资也未发放，被答辩人申请完全不合法也不符合实际情况。微信转账1000元是借款，不是工资补差。3.在劳动关系存在期间被答辩人与答辩人从未签订书面劳动合同，所以不存在擅自解除劳动合同。答辩人在公司担任文员一职。负责被答辩人公司考勤记录，员工每日新增到访记录，已到客户登记。给被答辩人开车，从未负责被答辩人销售业绩登记和销售档案以及催收客户资料管理。2020年1月16日放假回家过春节后考勤由公司副经理李国如负责，所以答辩人放假和工作没有影响，一月至二月份放假期间因为疫情各处封锁根本没有销售业绩，关于催收客户资料是置业顾问的工作，其余关于金钱的是财务的工作，跟答辩人的文员工作无关，不存在造成被答辩人公司的损失。上诉费由败诉方承担。请求法院驳回被答辩人的上诉请求。黔狼帮公司向一审法院起诉请求：1、判决确认原告与被告事实劳动合同关系期限是自2019年11月21日起至2020年1月15日止。2、判决确认原告应支付给被告2019年11月21日至2019年12月31日因未与被告签订劳动合同而支付给被告二倍工资差额3173.33元（11月833.33元+12月2340元）；3、判决确认原告应支付给被告2020年1月1日至2020年1月15日期间因未与被告签订劳动合同而支付给被告二倍工资差额1750元（3500元/月÷2）；4、判决确认被告因违法自动解除实际劳动关系而赔偿原告经济损失10777元；5、全部诉讼费用由被告承担;6、原告当庭增加诉请，要求被告办理工作交接后才能支付被告双倍工资的差额。一审法院认定事实：原告黔狼帮公司是自然人投资的有限责任公司，经营范围有：房地产营销策划、房地产经纪、房地产销售代理。2019年11月17日，被告张林到原告黔狼帮公司填写了一份《入职申请表》，主要内容为：“岗位为置业顾问；新进销售人员需通过公司培训3～5天方可办理入职，且3～5天培训期间无任何工薪可计，在培训期3～5天后应到人事行政部办理入职手续，入职时并签署相关员工承诺书，不合格将停止录用；入职时间2019.11.21。”同时被告还在黔狼帮公司新人入职须知中签名，该须知告知员工入职前3个工作日（含3日）属于试工日，若试工失败则不予发放工资，若试工成功，则按正常出勤计算。2019年11月18日被告正式入职，从事销售工作，月工资为2500元。2020年1月1日，原告将被告调整至文员岗位，月工资为3500元。2020年1月16日，被告返乡过春节。2020年2月24日，原告公司正式复工，2020年3月8日，被告返回原告公司上班。次日，被告提交《员工离职申请表》后离职。被告在原告处工作期间，双方未签订劳动合同。后被告张林与原告黔狼帮公司因工资、两倍工资差额等发生争议，向黔东南州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求为：“1、确认申请人与被申请人于2019年11月18日至2020年3月8日存在劳动关系；2、裁决被申请人向申请人支付因没有与劳动者签订书面劳动合同而应向劳动者支付二倍的工资，即2019年11月19日到2020年3月8日的双倍工资赔偿共计18149元；3、裁决被申请人支付申请人2020年1月1日至2020年3月8日工资4576元”。黔东南州劳动人事争议仲裁委员会立案受理后，于2020年5月20日作出黔东南州劳人仲案字[2020]第35号《仲裁裁决书》，裁决：“一、确认申请人张林与被申请人贵州黔狼帮房地产营销有限公司于2019年11月18日至2020年3月9日期间存在劳动关系；二、被申请人贵州黔狼帮房地产营销有限公司自本裁决书生效之日起十五日内向申请人张林支付未签订书面劳动合同二倍工资差额7931.03元（大写：柒仟玖佰叁拾壹元零叁分）；三、被申请人贵州黔狼帮房地产营销有限公司自本裁决书生效之日起十五日内向申请人张林支付2020年1月1日至3月8日工资4281.35元（大写：肆仟贰佰捌拾壹元叁角伍分）”。仲裁裁决书送达双方当事人后，原告黔狼帮公司不服仲裁结果，于2020年6月12日向一审法院提起诉讼。庭审中，因双方意见分歧较大，案经一审法院调解未果。另查明：被告张林在原告处工作期间，2019年11月份出勤10天，实发工资为833元；2019年12月份出勤29天，实发工资为2340元；2020年1月份出勤15天，原告公司于3月5日发放工资1149.68元。同时查明：被告在2020年1月至2月期间出国至柬埔寨和泰国。2020年3月6日，原告公司法人刘连智向被告微信打款1000元，被告微信陈述这个算工资里面扣吧，刘连智回复：你到时候发工资还给我就行了。一审法院认为，劳动者的合法权益依法应予保护。我国劳动合同法所述的劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同……。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资。”被告于2019年11月17日在原告处填写《入职申请表》，次日正式入职，有三天的试工期，于同月21日开始计算工资。被告上班至2020年1月15日后就回老家，被告在2020年2月份期间还向原告发送原告公司相关报表，被告于2020年3月8日到原告处上班，于次日下午提出离职。故原告述称的被告于2020年1月15日自行离开公司就是离职了，一审法院不予采纳。试工期虽然没有收入，但是试工期也属于试用期，而试用期合格之后继续用工的，试用期的时间是属于包括在劳动关系期间里面，故原、被告之间于2019年11月18日至2020年3月9日期间存在劳动关系。原告在仲裁时自认疫情停工期间，是按工资的50%支付职工生活费。根据《贵州省新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系工作指南》第三条第十项“延迟复工期间工作的工资支付问题。除被隔离治疗或隔离观察的新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人和密切接触者外，企业按照省政府办公厅规定延迟复工的，企业在延迟复工期间的工资支付，参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定执行，即延迟复工时间在一个工资支付周期内的，企业应按照劳动合同约定的工资标准支付职工工资；超过一个工资支付周期的，企业应当发放生活费，生活费标准建议不低于企业所在地最低工资标准的70%，相关市州有相关规定的，从其规定。原告于2020年2月24日复工，停工期不超过一个月，而被告却因在全国疫情蔓延期间还出国造成其于2020年3月8日才能到岗上班，故对于2020年2月份的工资3500元应扣除被告自己原因不能于2020年2月24日至同月28日不能到岗上班的工资，即2月份工资应为2856元（3500元-3500元/月÷21.75天×4天）。被告2019年12月的工资为2340元，2020年1月份的工资为3500元，被告实际工作到15日，工资为1770.11元（3500元/月÷21.75天×11天），2020年3月工资为160.92元（3500元-3500元/月÷21.75天×1天），原告应当向被告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额即为7127.03元（2340+1770.11+2856+160.92）。而原告还有未足额向被告支付的工资：2020年1月工资未足额数为620.43元（1770.11-1149.68）；2020年2月工资未发放数为2856元；2020年3月工资未发放数为160.92元，共计为3637.35元（620.43+2856+160.92）。对于原告提出的要求被告赔偿因其违法自动解除实际劳动关系的经济损失10777元以及被告要求原告赔偿差旅、误工费1800元，一审法院认为上述两项请求均不属于劳动争议纠纷中能解决的问题，原、被告应另行提起民事诉讼主张自己的权利。对于原告公司法人向被告微信打款1000元应视为借贷关系，因为被告已提出从工资里面扣这1000元，而原告公司法人回答等被告发工资后再还。故在本案中不予处理该1000元，如被告不偿还，原告法人可另行提起诉讼，另案处理。对于原告要求被告完成工作交接后才能支付双倍工资差的诉请，一审法院认为，原告的该项诉请不明确具体，要求被告交接什么、返还什么不明确，而被告辩称已将办公室钥匙还给原告，没有什么东西要接给原告的，故一审法院不予支持原告该项诉请。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《工资支付暂行规定》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告贵州黔狼帮房地产营销有限公司与被告张林在2019年11月18日至2020年3月9日期间存在劳动关系。二、原告贵州黔狼帮房地产营销有限公司在本判决生效之日起十五日内一次性支付拖欠被告张林的工资3637.35元。三、原告贵州黔狼帮房地产营销有限公司在本判决生效之日起十五日内一次性支付被告张林未签订劳动合同二倍工资差额7127.03元。四、驳回原告贵州黔狼帮房地产营销有限公司的诉讼请求。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取为5元,由原告贵州黔狼帮房地产营销有限公司负担。本院二审期间，上诉人黔狼帮公司没有新证据向本院提交。被上诉人围绕答辩理由申请证人邹某出庭作证，本院已组织双方当事人进行质证：证人邹某出庭作证拟证明被上诉人的工作时间，离职时间是3月9日，不负责上诉人所说的销售业绩登记、销售档案和催收管理，公司未发放完工资。黔狼帮公司认为邹某说的不是事实，他来公司较张林较晚，不能证明张林何时入职。结合当事人陈述、证人证言、其他书证，证人所证明的被上诉人入职时间和离职时间与客观事实基本一致,本院予以采信，但是证人不清楚被上诉人的主要工作职责，因此对证人要证明被上诉的主要工作职责不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点为如何认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的时间？因上诉人与被上诉人未签订劳动合同，被上诉人向上诉人主张的二倍工资如何计算？上诉人对被上诉人是否有尚未支付的工资，工资如何计算？关于如何认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的时间。被上诉人于2019年11月17日在上诉人处填写《入职申请表》，次日正式入职，有三天的试工期，于同月21日开始计算工资。被上诉人上班至2020年1月15日后就回老家，被上诉人在2020年2月份期间还向上诉人发送上诉人公司相关报表，被上诉人于2020年3月8日到上诉人处上班，于次日下午提出离职。故上诉人述称的被上诉人于2020年1月15日自行离开公司就是离职了，一审法院不予采纳。试工期虽然没有收入，但是试工期也属于试用期，而试用期合格之后继续用工的，试用期的时间是属于包括在劳动关系期间里面，故上诉人与被上诉人之间于2019年11月18日至2020年3月9日期间存在劳动关系。一审法院对此认定正确，本院予以确认。关于因上诉人与被上诉人未签订劳动合同，被上诉人向上诉人主张的二倍工资如何计算？一审法院根据《贵州省新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动工作指南》第三条第十项的规定，认为上诉人于2020年2月24日复工，停工期不超过一个月，而被上诉人却因在全国疫情蔓延期间还出国造成其于2020年3月8日才能到岗上班，故对于2020年2月份的工资3500元应扣除被上诉人自己原因不能于2020年2月24日至同月28日不能到岗上班的工资，即2月份工资应为2856元（3500元-3500元/月÷21.75天×4天）。被上诉人2019年12月的工资为2340元。2020年1月份的工资为3500元，被上诉人实际工作到15日，工资为1770.11元（3500元/月÷21.75天×11天）。2020年3月工资为160.92元（3500元-3500元/月÷21.75天×1天），上诉人应当向被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资差额即为7127.03元（2340+1770.11+2856+160.92）。本院认为2020年2月份的工资3500元应扣除被上诉人自己原因不能于2020年2月24日至同月29日到岗上班的工资，计算扣除的天数应为6天，而一审法院计算扣除的天数为4天与事实不符，应予调减。即2月份工资应为2534.48元（3500元-3500元/月÷21.75天×6天）。被上诉人2019年12月的工资是以一个月来计算的，依据《劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。《劳动合同法实施条例》第六条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，……。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”之规定，从2019年11月18日至2019年12月17日满一个月，因此2019年12月的双倍工资计算时间应为2019年12月18日至12月31日，因这一期间被上诉人休假一日应予扣除，因此12月应以13天计算双倍工资，即1494.22元（2500元/月÷21.75天×13天）。2020年1月份的工资为3500元，被上诉人实际工作15天，2020年3月计算1天，而一审法院只计算2020年1月份工作时间11天，与实际工作时间不符，由于被上诉人对此并未提出上诉，因此维持一审法院对2020年1月、2020年3月的工资计算标准。即：2020年1月的工资为1770.11元，2020年3月的工资为160.92元。上诉人应当向被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资差额即为5959.73元（1494.22+1770.11+2534.48+160.92）。关于上诉人对被上诉人是否有尚未支付的工资，工资如何计算。一审法院认为2020年1月工资未足额数为620.43元（1770.11-1149.68）；2020年2月工资未发放数为2856元；2020年3月工资未发放数为160.92元，共计为3637.35元（620.43+2856+160.92）。本院认为2019年11月18日至11月30日实际上班日为13天，计算天数为10天，与实际不符。2019年12月1日至12月31日实际上班日与实际相符。2020年1月1日至1月15日实际上班日为15天，计算天数为11天，与实际不符。因上诉人对2019年11月18日至2020年1月15日的未发放工资并未提出上诉，因此维持一审法院对2019年11月18日至2020年1月15日的未发放工资计算标准。即：2020年1月未足额工资为620.43元（1770.11-1149.68）。2020年2月应扣减6天，实际扣减4天，与实际不符，2月份未发放工资应为2534.48元（3500元-3500元/月÷21.75天×6天）。2020年3月未发放工资应为160.92元，共计未发放的工资为3315.83。关于上诉人请求判决确认被上诉人违法自动解除实际劳动关系而赔偿上诉人经济损失10777元的请求，因不属于劳动争议纠纷中能解决的问题，上诉人应另行提起民事诉讼主张自己的权利。关于上诉人请求判决确认被上诉人法定代表人以微信转账1000元给被上诉人，应视为上诉人对被上诉人2020年1月份工资错发的补差的主张。从上诉人的法定代表人向被上诉人出借借款的目的来看，就是为了补足上诉人未向被上诉人发放完的工资，其主张是上诉人对自己债权的自由处分。为减少当事人诉累，本院对上诉人的此主张予以支持，在应付款总额中予以扣除。综上所述，上诉人贵州黔狼帮房地产营销有限公司上诉请求部分成立，部分不成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省凯里市人民法院(2020)黔2601民初8662号民事判决第一项：“原告贵州黔狼帮房地产营销有限公司与被告张林在2019年11月18日至2020年3月9日期间存在劳动关系。”；二、撤销贵州省凯里市人民法院(2020)黔2601民初8662号民事判决第二项、第三项、第四项：“原告贵州黔狼帮房地产营销有限公司在本判决生效之日起十五日内一次性支付拖欠被告张林的工资3637.35元。”；“原告贵州黔狼帮房地产营销有限公司在本判决生效之日起十五日内一次性支付被告张林未签订劳动合同二倍工资差额7127.03元。”；“驳回原告贵州黔狼帮房地产营销有限公司的诉讼请求”；三、上诉人贵州黔狼帮房地产营销有限公司在本判决生效之日起十五日内一次性向被上诉人张林支付拖欠未发放的工资3315.83元、支付未签订书面劳动合同二倍工资差额5959.73元。扣除1000元借款，实际应付8275.56元。四、驳回上诉人贵州黔狼帮房地产营销有限公司的其余诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费5元，由被上诉人张林负担；一审案件受理费5元，二审案件受理费5元由上诉人贵州黔狼帮房地产营销有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琴审判员 刘志红审判员 欧阳樟二〇二〇年十一月十二日法官助理杨建书记员邹井程