浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终4042号上诉人（原审原告）：陈培局，男，1980年4月20日出生，汉族，住浙江省苍南县。被上诉人（原审被告）：振远特卫保安集团有限公司温州分公司，住所地：浙江省乐清市乐成街乐湖社区汇丰路**，统一社会信用代码9133038232560841XC。代表人：张振军。委托诉讼代理人：李**，男。委托诉讼代理人：金必均，男。上诉人陈培局因与被上诉人振远特卫保安集团有限公司温州分公司（以下称振远特保温州分公司）劳动争议一案，不服浙江省苍南县人民法院（2020）浙0327民初1723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。陈培局上诉请求：撤销一审判决中关于加班的内容，改判振远特保温州分公司向陈培局支付拖欠的2018年1月至2019年12月的工作日延长时加班工资+休息日加班工资+法定节假日加班工资，合计46863.33元。事实与理由：一、关于加班费。1、一审判决认定陈培局从事消控员工作，该岗位属非生产性、经营性工作岗位，劳动强度不大，据岗位的特殊情形，陈培局每日在岗时间虽为12小时，但在岗期间并非一直处于实际劳动状态，还包含了如就餐等与实际工作不相关的其他生活内容。该认定与事实不符，适用法律错误。《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第八条规定，对保安、门卫、仓库保管员等特殊岗位劳动者主张加班工资的，加班事实应如何把握？答：对于全天24小时吃住在单位的保安、门卫、仓库保管员等人员，其工作性质具有特殊性。如确因工作所需和单位要求，不能睡眠休息的，应认定为工作时间，对超出标准工作时间上班的，用人单位应支付加班工资。《绿城物业各项管理制度》中第二项行为规范第二条，值班室内时不得躺卧、打盹、看书报、吃零食、下棋、玩弄手机，不得听收录音机，不得两、三人聊天；第六条，值班人员就餐必须在值班室内就餐，不得离开岗位到快餐店就餐；第七条，不得脱离岗位；第八条，不得睡觉。绿城物业的《秩序维护人员奖惩制度》第十—条，有下列违规、违纪行为之一者，作出书面检查，扣款300-400元，暂缓晋级，给辞退或除名，第2小条，报警员睡觉者。再者，绿城消控室并未配备休息设施。关于就餐问题，上白班（12天/月至13天/月）有时外岗队员把饭送到消控室给陈培局，有时队长代陈培局十分钟左右；上夜班没包吃，不存在就餐问题。其他生活内容连上洗手间也没离开过消控室，因为消控室只有一人值班且配有洗手间。所以在岗期间是一直处于实际劳动状态。并且陈培局是由振远特保温州分公司派遣到绿城集团上班，上下班都在绿城集团考勤机上打卡。绿城集团确认陈培局每天上12小时班，绿城也按每天上12小时班给振远特保温州分公司结算报酬，所以振远特保温州分公司应当按每日在岗时间为12小时与陈培局结算报酬。2、一审法院认为振远特保温州分公司每月己按双方合同中加班工资的约定向陈培局支付了加班工资，系认定事实和适用法律错误。月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天；月工作日天数=250天÷12月=20.83天。根据双方2017年6月17日、2018年8月27日、2019年8月27日签订三份《劳动合同》约定：实行标准工时工作制，月休4天。所以陈培局每月平均上班天数=（365天-48天）÷12月=26.42天/月；每月平均休息日加班天数=26.42天/月-21.75天/月=4.67天/月。但陈培局事实每天上12小时班，折算成标准工时8小时制，所以每月平均延长工作日加班天数为：20.83天/月×0.5=10.41天/月，每月平均休息日加班天数为：4.67天/月×1.5=7.00天/月。双方合同中的2018年1月至2019年8月的加班工资约定为1650元/月，一审法院认定陈培局在这段时期每月的延长工作日加班工资+休息日加班工资为1650元/月，即1650元/月=延长工作日加班工资+休息日加班工资=（加班费计算基数÷21.75天/月）×10.41天/月×150%+（加班费计算基数÷21.75天/月）×7.00天/月×200%，计算得，加班费计算基数=1211.26元/月；双方合同中的2019年8月至2019年12月的加班工资约定为1485元/月。一审法院认定陈培局在这段时期每月的延长工作日加班工资+休息日加班工资为1485元/月，即1485元/月=延长工作日加班工资+休息日加班工资+工作日加班工资（加班费计算基数÷21.75天/月）×7.00天/月×200%，计算得加班费计算基数1090.11元。加班工资的计算基数不得低于本市规定的最低工资标准，根据浙江省人民政府发布《关于调整全省最低工资标准的通知》，从2017年12月1日开始，温州市苍南县最低月工资标准为1660元/月。加班费计算基数1211.26元/月和加班费计算基数1090.11元/月均低于1660元/月，所以三份《劳动合同》约定的加班费作为陈培局每月休4天、每天上12小时班的延长工作日加班工资+休息日加班工资无效。《浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第三十一条，劳动者与用人单位对有无支付加班工资的事实负有举证责任。是否已经支付加班工资，单位应提供加班时间、加班费计算依据、工资表（含加班费）等证据。3、一审法院认定2018年1月至2019年12月期间，振远特保温州分公司共计安排陈培局在法定节假日加班17天，与事实不符。事实是陈培局在节假日加班12小时制的17天，折算标准8小时工时应该为：14天×1.5+3天×1.5=25.5天。所以振远特保温州分公司应按300%的工资标准向陈培局支付25.5天的节假日加班工资，共计9062.55元（120.90元×14天×1.5×300%+107.10元×3天×1.5×300%）。4、苍南县劳动仲裁委和一审法院都己经确认陈培局2018年1月至2019年8月的月标准工资为2630元/月，日薪为120.90元；2019年8月至2019年12月的月标准工资为2330元/月，日薪为107.10元；且振远特保温州分公司在劳动仲裁和一审中都对陈培局的考勤表无异议。加班费就应按劳动法第四十四条和劳动部《关于印发工资支付暂行规定的通知》支付，金额合计30708.61元（计算方式详见附表）。在一审案件审理过程中，振远特保温州分公司已经向陈培局支付法定节假日加班工资3786元，审理后又支付法定节假日加班工资2278.92元。振远特保温州分公司从2018年1月至2019年12月每月发给陈培局的工资总和为122361.00元；陈培局2018年1月至2019年12月工资总和为142301.72元+370708.61元=173010.33元，振远特保温州分公司还拖欠陈培局节假日加班费+休息日加班费+延长工作日加班费=173010.33元-122361元-3786元-2278.92元=44584.41元。振远特保温州分公司辩称：1、虽然双方签订的劳动合同存在瑕疵，但双方意思表示是确定的，签订合同时已经约定工作12小时/天，工资4500元/月。每个月班长和消控员的工资是4930元，4930元已包括节假日工资及平日加班工资，合同里面已经给陈培局每个月350元钱的节假日补贴。故陈培局主张的加班工资不应支持。2、因陈培局自己不愿意缴纳社保，故振远特保温州分公司已经以工资中每月700元的形式发放给陈培局。若陈培局要求补缴社保，请求陈培局返还振远特保温州分公司每月支付的700元。陈培局向一审法院起诉请求：1.判令振远特保温州分公司支付陈培局拖欠的2018年1月至2019年12月的加班费65004元；2.判令振远特保温州分公司支付陈培局2017年1月至2019年12月份未休假工资报酬3999元；3.判令振远特保温州分公司支付陈培局2017年6月至2019年9月高温补贴1960元；4.判令振远特保温州分公司为陈培局补缴2017年1月至2019年8月的社会保险；5.判令依法解除双方劳动关系。一审法院认定事实：陈培局于2016年6月17日开始与振远特保温州分公司建立劳动关系，在苍南县××镇××花园小区从事消控员工作，2017年6月双方签订《劳动合同书》一份，约定：合同期限为固定期限，即自2017年6月17日至2018年6月16日；实行标准工时工作制；陈培局基本工资为2200元／月，加班费1650元／月，绩效考核300元／月，节假日补贴350元／月，职务补贴430元／月；振远特保温州分公司为陈培局提供包吃包住，月休4天，年终红包的福利待遇。2018年8月27日，双方又签订《劳动合同书》一份，合同期限为2018年8月27日至2019年8月27日，其他约定与双方上一年度的合同一致。2019年8月28日，双方延续劳动关系一年，再次签订《劳动合同》一份，约定：合同期限至2020年8月27日止；陈培局月基本工资为1900元，加班费为1485元，考勤奖金200元，绩效奖金215元，职务工资430元，社保补贴700元。2019年12月，因振远特保温州分公司与绿城玉兰花园的合同到期，陈培局也未再继续上班，在与振远特保温州分公司劳动关系存续期间，振远特保温州分公司一直未为陈培局缴纳社会保险。2019年12月20日，陈培局向苍南县劳动和人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委于2020年3月23日作出仲裁裁决：一、振远特保温州分公司应支付陈培局法定节假日加班工资3786元、未休年休假工资1140元，共计4926元，上述款项应当在裁决书生效之日起七日内支付；二、振远特保温州分公司应与陈培局共同按苍南县现行政策为陈培局补缴2019年1月至2019年8月期间的社会保险；三、确认陈培局与振远特保温州分公司之间的劳动关系解除；四、驳回陈培局的其他仲裁请求。陈培局不服，遂向法院提起诉讼。另查明，在案件审理过程中，振远特保温州分公司已向陈培局支付了法定节假日加班工资3786元、未休年休假工资1140元，共计4926元。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。本案中，仲裁委已裁决确认双方解除劳动关系，且陈培局并无异议，故对陈培局请求解除劳动关系的主张，法院不予审查处理。就陈培局提出的其他诉讼请求，评判如下：一、关于加班费问题。1.陈培局从事消控员工作，该岗位属非生产性、经营性工作岗位，劳动强度不大。根据岗位的特殊情形，陈培局每日在岗时间虽为12小时，但在岗期间并非一直处于实际劳动状态，还包含了如就餐等与实际工作不相关的其他生活内容，再者，振远特保温州分公司每月也已按双方合同中就加班工资的约定向陈培局支付了加班工资，故陈培局主张每日延长工作时间4小时的加班工资，不予支持。2.加班工资的实体权利保护期间为两年。根据双方均确认的陈培局考勤记录显示以及劳动合同工资标准的约定，2018年1月至2019年12月期间，振远特保温州分公司共计安排陈培局在法定节假日加班17天，其中2019年8月之前为14天，陈培局2019年8月之前的月标准工资为2630元（基本工资2200元+职务补贴430元），日薪为120.90元（2630元÷21.75天）；2019年8月之后为3天，2019年8月之后陈培局的月标准工资为2330元（基本工资1900元+职务补贴430元），日薪为107.10元（2330元÷21.75天）。振远特保温州分公司应另行按300%的工资标准向陈培局支付该部分加班工资，共计为6041.70元（120.90元×14天×300%+107.10×3天×300%）。二、关于未休年休假工资报酬问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。陈培局2016年6月17日入职，故其应自2017年6月17日之后才享受5天的带薪年休假。根据上述办法第五条规定，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。由于振远特保温州分公司对陈培局此项主张的仲裁时效提出了抗辩，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，陈培局此项请求的申请仲裁的时效期间为一年，故对陈培局2019年的年休假天数5天予以确认。陈培局主张其年休假为15天，于法无据，不予采纳。振远特保温州分公司未安排陈培局休假，应当按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，故振远特保温州分公司应当支付陈培局未休年休假工资1163.22元[（2630×8+2330×4）÷21.75天×12月×5天×200%]。三、关于高温补贴问题。根据《防暑降温措施管理办法》的规定，用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，而陈培局的工作环境为室内，且配备有空调，并不属于上述可享有高温津贴的情形，故对陈培局此项诉讼请求不予支持。四、关于补缴社会保险问题。为劳动者缴纳社会保险系用人单位的法定义务。陈培局在职期间，振远特保温州分公司未为其缴纳社会保险，应承担补缴义务。补缴社会保险的年限为三年，故陈培局要求振远特保温州分公司补缴2017年1月至2019年8月的社会保险的诉讼请求，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、振远特保温州分公司于判决生效后十日内支付陈培局法定节假日加班工资6041.70元、未休年休假工资报酬1163.22元，合计7204.92元，扣减振远特保温州分公司先行支付的4926元后，仍应支付2278.92元；二、振远特保温州分公司于判决生效后十日内按苍南县现行政策为陈培局办理自2017年1月至2019年8月期间的社会保险；三、驳回陈培局的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由陈培局负担。二审期间，双方均未提供新证据。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，陈培局主张工作日延时工资，并提出《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第八条规定作为依据。但该条规定针对的是全天24小时吃住在单位的保安，与陈培局在岗时系两人轮值的情况不同。故陈培局该项主张依据不足，本院不予支持。双方劳动合同履行过程中对陈培局实际工作十二小时/天已经达成合意，陈培局上诉主张一审判决支持的加班工资低于本市最低工资标准，但其以八小时工作时间计算工资薪酬不符合法律规定，故对其要求增加节假日加班工资的上诉请求不予支持。综上，陈培局的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由陈培局负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓习军审 判 员 吴跃玲审 判 员 柯丽梦二〇二〇年十一月十二日法官助理 丁 虹书 记 员 戚彬滨?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。