陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民初149号 原告：陕西永佳房地产开发有限公司，住所地:西安市，注册号XXXXXXXXXXX2845。 法定代表人：索郡，任执行董事。 委托诉讼代理人：张岐，陕西秦川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付林，陕西秦川律师事务所律师。 被告：陕西佰信商业运营管理有限公司，住所地：陕西省宝鸡市。 诉讼代表人：陕西华凌破产清算有限公司宝鸡分公司，该企业破产管理人。 委托诉讼代理人：吴柳清，该管理人工作人员。 委托诉讼代理人：雪毛，该管理人工作人员。 原告陕西永佳房地产开发有限公司（以下简称永佳房地产公司）与被告陕西佰信商业运营管理有限公司（以下简称佰信商业公司）一般取回权纠纷一案，本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告永佳房地产公司委托诉讼代理人张岐、付林，被告佰信商业公司委托诉讼代理人吴柳清、雪毛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告永佳房地产公司向本院提出诉讼请求：依法判令被告将登记在其名下的，坐落于宝鸡市金台区XX路**院（轩苑臻品）1幢2层2号的房屋交还给原告，并将产权变更至原告名下。 事实和理由：2016年10月18日，原告与被告签订了《商品房买卖合同》，约定被告购买原告开发的位于宝鸡市金台区XX路XX号院（轩苑臻品）1幢2层2号的房屋。被告应交房前付清总房款，原告应当在2017年7月31日前将符合合同约定的房屋交付被告使用。后因被告没有按照约定支付合同房款，原告也就没有交付房屋。但原告却应被告的要求，为被告办理了该房屋的权属登记。由于被告的上述违约行为，原告向金台区人民法院提起诉讼，要求解除双方的上述合同。经审理，金台区人民法院于2018年7月2日作出（2018）陕0303民初1036号《民事判决书》，判决解除双方上述合同。《合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”据此，上述房屋应属原告所有。原告依据《破产法》第三十八条之规定，于2020年5月向被告的破产管理人申请取回，被告的破产管理人以上述房屋已办理登记并设有抵押为由，于2020年8月5日致函原告，不支持原告的申请。对此原告不能认同，合同解除后应当恢复原状是法律的规定，生效的判决应当是权利归属的最终依据，为维护自身的合法权益，请求支持原告的诉讼请求。 被告佰信商业公司辩称，1、涉案房屋依法登记在被告名下，产权清晰，并不存在权属争议，原告无权要求将该房屋交还。2、（2018）陕0303民初1036号民事判决书，并未判决将涉案房屋所有权过户给原告，原告依此判决主张涉案房屋所有权归其所有没有事实依据。3、涉案房屋已设立抵押担保权，且被相关法院采取了查封保全措施，此种情况下，原告主张将该房屋所有权变更过户其名下应当不予认定。因此，原告的诉讼请求不能成立，请求予以全部驳回。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据： 证据一：商品房买卖合同，证明目的：原、被告签订了商品房买卖合同，被告应在交房前付清总房款，原告应当在2017年7月31日前将符合合同约定的房屋交付被告使用。 证据二：不动产权证，证明目的：涉案房屋应被告的要求，原告于2017年6月7日为被告办理了房屋权属登记。 证据三：（2018）陕0303民初1036号民事判决书，证明目的：由于被告没有履行支付房款的合同义务，原告提起诉讼，法院判决解除双方之间的合同，原告对涉案房屋有权要求取回。 证据四：取回财产申请书及其回函，证明目的：原告致函被告申请依法取回涉案房屋，并将其变更登记至原告名下，被告回函不支持原告的申请。 被告对原告以上证据的质证意见：对原告提交四组证据的真实性均认可，对证据一、三的证明目的不认可，对证据二、四的证明目的认可。 被告为证明其观点，向本院提交如下证据： 证据一：（2019）陕03破申6号民事裁定书、（2020）陕03破02-01号决定书，证明目的：根据《企业破产法》第二十五条之规定，管理人诉讼主体适格。 证据二：宝鸡市不动产登记申请审批表、（2018）陕0303民特10号民事裁定书、渭滨区人民法院对于涉案房屋进行司法拍卖的公告，证明目的：涉案房屋依法登记在被告名下，产权清晰，不存在争议；该房屋因抵押担保被查封，原告主张不能成立；涉案房屋被依法进行了网络司法拍卖，原告未提出执行异议，被告依法享有物权所有权。 证据三：（2018）陕0303民初1036号民事判决书、（2020）陕03破02-02号决定书，证明目的：金台区人民法院判决第一项仅是解除了双方签订的商品房买卖合同，并未判决房屋所有权归属原告，第二项违约金部分已由宝鸡市中级人民法院裁定确认被告享有普通债权。 原告对被告以上证据的质证意见：对证据一、三真实性无异议，对证明目的认可；对证据二真实性无异议，但与本案不具有关联性，法院拍卖没有裁定、查封、变卖等材料，财产的权属、形态并未改变，对证明目的不认可。 经对证据综合分析，结合双方质证意见，合议庭对证据的认定意见为：对原、被告双方提交上述证据的真实性予以认定，对所有证据的证明目的，本院结合全案事实予以综合认定。 本院根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，对本案事实确认如下： 2016年10月18日，原、被告签订《陕西省宝鸡市商品房买卖合同》，约定被告购买原告开发的位于宝鸡市金台区XX路XX号XX幢XX层XX号的房屋。合同对计价方式与价款、付款方式及期限、买受人逾期付款的违约责任、交付期限、出卖人逾期交房的违约责任等作了约定。2017年6月7日，宝鸡市不动产登记局出具陕（2017）宝鸡市不动产权第0031423号不动产权登记证书，确认金台区XX路XX号XX幢XX层XX号房屋权利人为佰信商业公司，共有情况为房屋单独所有。原告因被告未支付上述购房款向金台区人民法院起诉，要求解除双方之间的商品房买卖合同，并由被告支付违约金75623.88元。金台区人民法院经审理于2018年7月2日作出（2018）陕0303民初1036号民事判决，解除双方之间的租赁合同，由被告支付原告违约金75623.88元。宝鸡市光宇典当有限公司与佰信商业公司申请实现担保物权一案，金台区人民法院于2018年6月8日作出民事裁定，对被申请人陕西佰信商业运营管理有限公司的位于宝鸡市金台区XX路XX号XX幢XX层XX号的房屋（不动产单元号610303002203GB00017F00110003）准予采取拍卖、变卖等方式依法变价，申请人宝鸡市光宇典当有限公司对变价后所得价款在100万元本金及利息（利息以100万元为基数，按照月利率2%从2017年9月16日支付至实际款清之日）的范围内优先受偿。宝鸡市渭滨区人民法院于2019年12月1日10时至2019年12月2日18时止在宝鸡市渭滨区人民法院阿里巴巴司法拍卖网络平台上对涉案房屋进行公开拍卖，后流拍。 另查，经温州姬度鞋业有限公司申请，温州市鹿城区人民法院作出（2018）浙0302执6308号决定书，将佰信商业公司的执行案件移送本院进行破产审查，本院经审查作出（2019）陕03破申6号民事裁定受理破产清算申请，并指定陕西华凌破产清算有限公司宝鸡分公司担任破产管理人。原告于2020年5月向该管理人申请依法取回财产，将登记在被告名下的涉案房屋变更登记在原告名下，管理人回函对原告的申请不予支持，并告知其可以就未支付完的房款及相关费用向管理人申报债权。原告对该回函有异议，故诉至法院要求被告交还房屋并办理变更登记。 本院认为，一般取回权是指基于民事法律关系而产生的在破产法中规定的权利人享有的取回权。取回权的基础法律依据为《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十七条第一款规定：“权利人依据企业破产法第三十八条的规定向管理人主张取回相关财产，管理人不予认可，权利人以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权的，人民法院应予受理。”本案原告据此主张取回涉案标的物，其请求是否成立，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第一条：“除债务人所有的货币、实物外，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益，人民法院均应认定为债务人财产。”第二条：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”厘清涉案标的物的权属问题是解决本案争议的基本认识。本案中，原告以买卖合同形式将其所有的涉案房屋出卖给被告，在被告未付房款的情况下，办理了过户手续，变更涉案房屋物权登记在被告名下，也就是说，从物权登记的角度看，该房屋已经属于被告所有。虽然双方的买卖合同经生效判决解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”但原告并未就解除合同后，主张已登记在被告名下的涉案房屋要求恢复原状，即恢复房屋原来的登记状态，而是让这种状态持续到被告被宣告破产。因此，对原告本有的合同解除后可以要求恢复原状的权利因其怠于行使，拖延至破产中主张取回权，本院不应支持。 对于原告认为物权登记是基于双方当事人之间买卖合同形成的，合同被撤销的情况下，结合《中华人民共和国物权法》第二十八条、第二十九条、第三十条规定，物权登记的对外效力不适用本案。本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”第二十九条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”第三十一条规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”依照上述第二十八条至第三十条规定，发生的物权变动属于非基于法律行为发生的物权变动（受遗赠除外），该类物权变动无须进行登记或者交付即可发生物权变动的效力。但该种情形毕竟是物权公示原则的例外，这种例外会导致实际权利状态与登记或占有所体现的权利状态不一致，造成所谓的事实物权与法律物权的分离。在这种情形下，因为物权变动没有可以从外部认识的表征，社会公众无从知晓权利人享有的物权，加之物权的实际状态与登记或占有所体现的权利状态不一致，物权取得人对取得的物权作进一步处分时，容易妨害交易第三人的利益，对交易秩序和交易安全带来隐患。对此法律规定了促使物权公示原则在该种物权变动中及时回归，即要求不动产物权取得人在进一步处分物权前，要先进行登记，以充分贯彻不动产物权变动以登记为公示方法的原则，维护第三人的利益和交易安全。因此，对未经登记直接取得的不动产物权进行处分时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。本案房屋买卖合同虽被解除，但涉案房屋属于依照法律规定需要办理登记的不动产，并非物权效力上的特殊情形。原告在买卖合同被解除的客观情况下，自己不及时主张涉案房屋物权变更登记，对原告而言，不发生物权效力。 综上，原告主张的取回权理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。经合议庭评议，依据《中华人民共和国物权法》第九条、第二十八条、第二十九条、第三十条、《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第一条、第二十七条第一款规定，判决如下： 驳回原告陕西永佳房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费42222元，由原告陕西永佳房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审 判 长  王 艳 审 判 员  白永世 审 判 员  李宝萍 二〇二〇年十一月十二日 法官助理  黄 婷 书 记 员  杨 哲 1