陕西省榆林市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)陕08刑终443号原公诉机关榆林市榆阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）张磊，男，1982年4月15日出生，汉族，大专文化，户籍所在地陕西省榆林市榆阳区，捕前住榆阳区，系佳县乌镇中心小学教师。2020年1月21日因涉嫌诈骗罪被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，2020年2月26日经榆林市榆阳区人民检察院批准后被依法执行逮捕。现羁押于榆阳区看守所。辩护人张**生、韩彩瑜，陕西正北律师事务所律师。榆阳区人民法院审理榆阳区人民检察院指控原审被告人张磊犯诈骗罪一案，于2020年8月12日作出（2020）陕0802刑初501号刑事判决，原审被告人张磊不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2008年至2016年间，被告人张磊因生意亏损而导致巨额负债。2018年5月间，被告人张磊谎称与被害人郑某共同承租并转租商铺赚取差价。由被告人张磊找寻待出租的商铺，被害人郑某筹措租金，被告人张磊向被害人郑某每月支付1.5分的利息，商铺转租后利润平分。后被告人张磊谎称在榆阳、神木等地承租商铺，累计骗取被害人郑某筹措的租金1936000元。其将所骗赃款用于偿还银行及个人贷款、花销等。2018年6月20日至2019年10月11日，被告人张磊共支付被害人郑某利息393850元。上述事实，有经原审庭审举证、质证并予以认证的下列证据证实：1、受案登记表、立案决定书，证明2019年11月15日榆林市公安局榆阳分局接到被害人郑某的报案后，于2020年1月21日对被告人张磊涉嫌诈骗一案立案侦查的事实。2、被告人张磊的供述，证明2016年至2018年，其经营门市不善欠债务四五百万元，于是以给房东付房费、租赁门市为由向郑某累计借款一百七十多万元（具体借款数量不清楚，每次都打借据）。以租赁门市借款利息1.5分，如果门市转租赚了钱给郑某一部分好处费，个人借款3至5分。实际上基本不租门市，只租了一、两家，就是为了好向郑某借款。借款还了佳县信用社的贷款利息、所借郑某款的利息60多万元（其提供的明细表是40多万）、欠他人的债务及自己吃喝花销。3、被害人郑某的陈述，证明2000年其在卖手机的公司打工时认识张磊。2010年至2012年一起开门市卖手机。2018年5月初的一天，张磊给其说共同投资作房产租赁生意，挣中间差价和转让费。具体分工是，我负责筹钱，张磊负责找房源以及往出去出租，挣来的钱先支付我以1.5分利率筹来的钱，其余平分。2018年5月至2019年10月，张磊一共说他租赁了十几个门市，骗了我1936000元。张磊所说的十几家门市即延安的、靖边的、榆阳区的、神木的、府谷的、米脂的，我都去问过，张磊根本没有租赁过这些门市。张磊退了64600元，实际骗了1871400元。2019年10月11日，张磊及其妻子手机关机，联系不到了。2019年10月13日，通过张磊的父亲联系到张磊。2019年10月24日，报警。期间，租赁转租成功过四次，本息分红已清。根据张磊提供的明细表，通过微信总共还了利息367250元、2019年1月23日通过银行转账还了利息6600元、2019年8月15日通过银行转账还了50000元利息加分红（利息7200元）、加上付款时扣了2万元左右的剁头利息，一共还了我393850元。4、被告人张磊向被害人郑某打下的借条及银行转账记录，用于证明被告人张磊收到被害人郑某现金数额的事实。5、被害人郑某与被告人张磊投资生意、买房、租赁房产清单，用以证明被害人郑某支付被告人张磊现金的数额、用途、利息结算的事实。6、通话录音记录、微信聊天记录截图等，用以证明被告人张磊以作房产租赁生意为由骗取被害人现金的事实。据此，原审法院认为，被告人张磊以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，依法应处十年以上有期徒刑，并处罚金，公诉机关指控被告人张磊犯诈骗罪的罪名及事实成立。公诉机关指控被告人张磊诈骗1871400元的事实，从查明事实看，本案被告人已构成诈骗罪，借据仅是诈骗手段的形式，而非定性民间借贷的证据，所以被告人张磊案发前已付被害人的利息或分红应从诈骗数额中予以剔除。由此应以被告人张磊实际诈骗数额1542150元予以量刑。被告人张磊到案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。公诉机关的量刑建议予以调整。被告人张磊骗取被害人的钱财，依法应当退还被害人。本院为了保护公私财产权利不受侵犯，打击刑事犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人张磊犯诈骗罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币100000元；二、被告人张磊退赔诈骗被害人郑某财物1542150元。张磊上诉称，其与郑某之间系民间借贷关系，其没有非法占有的故意，虽其改变了借款的用途，但其一直有支付利息的行为，因客观原因无法清偿借款不能推定其具有诈骗的故意，其行为不构成诈骗罪。即使其行为构成诈骗罪，原审认定诈骗数额有误，应予以纠正。辩护人张**生、韩彩瑜持同上辩护意见，另辩称张磊有坦白情节，系初犯，能主动交代犯罪事实，认罪态度好，有悔罪改过表现，具有法定及酌定的减轻处罚情形。经二审审理查明，上诉人张磊在2018年5月至2019年10月间，以投资西安房产、合伙转租商铺等为由骗取张磊的巨额资金1871400元，期间，张磊共计支付被害人郑某利息393850元以及租赁房屋好处费30万元。上诉人张磊实际诈骗金额为1177550元。上述事实，有经原审庭审举证质证的被害人郑某的陈述、借条、银行转账记录、投资清单、通话录音记录、聊天记录截图、上诉人张磊的供述及辩解等证据予以证实，足以认定。本院认为，上诉人张磊以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，依法予以惩处。原审判决认定张磊实际诈骗金额为1542150元有误，经查，原公诉机关指控张磊累计骗取郑某共计1871400元，上诉人及被害人对该金额均无异议。经与被害人郑某核实，张磊在2018年6月20日至2019年10月11日期间共支付被害人郑某利息393850元。另双方微信聊天记录证实，张磊除了利息外还支付过郑某30万元租赁房屋的好处费，依法应从诈骗数额中予以剔除。故本院认定上诉人张磊实际诈骗金额为1177550元。关于上诉人及辩护人所持原审法院认定张磊诈骗数额有误的上诉理由及辩护意见部分成立，本院予以采纳。关于上诉人张磊及辩护人所持的其与郑某之间系民间借贷，其不具有非法占有的目的，其不构成诈骗的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人张磊因经营不善导致生意亏损，欠有外债接近300万元的情况下，通过虚构投资房产、向他人支付租赁门市费用为由，从郑某处多次骗取款项。所骗款项均用于偿还个人银行的借款利息、个人开销等，其每年近6万元的工资不足以支付所借款项的利息，导致资金链断裂，造成数额特别巨大的资金不能归还。虽然其有出具借条及支付部分利息的行为，但其在借款时已明知自己无还款能力、通过以支付利息的方式达到骗取新的借款的目的，其以借款的名义实施诈骗的行为符合诈骗罪的构成要件。上诉人及其辩护人所持该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于其辩护人所持张磊有具有坦白情节，系初犯，能主动交代犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现，具有法定以及酌定的减轻情形的辩护意见，经查，原审法院基于上诉人张磊到案后如实供述犯罪事实已对其从轻处罚，虽然二审审理中对其犯罪金额予以剔除，但诈骗50万元以上即在十年以上量刑，上诉人张磊诈骗金额达100余万元，原审量刑十年八个月适当，本院予以维持。故该辩护意见，本院不予采纳。原审判决认定的主要犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯认定的诈骗数额有误，本院已予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定,裁定如下:一、维持榆阳区人民法院（2020）陕0802刑初501号刑事判决第一项，即被告人张磊犯诈骗罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币100000元；二、变更榆阳区人民法院（2020）陕0802刑初501号刑事判决第二项为：被告人张磊退赔诈骗被害人郑某财物1177550元。本裁定为终审裁定。审 判 长 王晓钢审 判 员 白 娇审 判 员 李佳悦二〇二〇年十一月二十七日法官助理 马贝贝书 记 员 寇家彬