四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川05民终1917号 上诉人(原审被告、反诉原告）:四川能投福宝旅游产业股份有限公司，住所泸州市合江县合江镇（少岷路）十一段**（办公楼**）。统一社会信用代码91510500MA622AFDXL。 法定代表人：周平双，董事长。 委托诉讼代理人：陈锋云，四川恒智达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓勤，四川恒智达律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告）:深圳市赛野展览展示有限公司，住所深圳市南山区华侨城东部工业区****。统一社会信用代码914403005571941057。 法定代表人：廖文瑾，董事长。 委托诉讼代理人：黄亮亮，广东惠邦律师事务所律师。 上诉人四川能投福宝旅游产业股份有限公司（以下简称能投旅游公司）因与被上诉人深圳市赛野展览展示有限公司（以下简称赛野展览公司）承揽合同纠纷一案，不服四川省合江县人民法院(2019)川0522民初3798号民事判决,向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了开庭审理。上诉人能投旅游公司委托诉讼代理人陈锋云、邓勤，被上诉人赛野展览公司委托诉讼代理人黄亮亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 能投旅游公司上诉请求：1.依法撤销四川省合江县人民法院(2019)川0522民初3798号民事判决第一项、第四项，并依法改判被上诉人退还上诉人工程款192万元及利息；2.判决被上诉人赔偿上诉人损失22.6941万元；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定被上诉人未违约的事实为被上诉人提交的不完全的微信聊天记录，对于该聊天记录存在较多语音部分被上诉人并未转换为文字说明，致使该证据缺乏完整性、连贯性，被上诉人仅节选对己有力的部分，而且该微信聊天记录中关于上诉人工作人员案涉模型不合格、模型坡度与现实不符等记载，说明上诉人在验收前就对沙盘提出问题，被上诉人也已确认存在问题，但未按照要求整改到位，一审判决忽视上述问题，进而认定被上诉人对沙盘制作不存在违约行为，属于认定事实错误；2.上诉人与被上诉人所签案涉合同明确约定各个项目成果需满足上诉人的要求，表明对承揽质量已有明确约定，并非一审判决认定的对质量没有明确约定；一审判决仅仅依据是否交付硬件、物品为认定被上诉人是否违约属于适用法律错误，对上诉人来说显失公平，应当以合同约定认定是否违约判断标准；3.一审判决认定被上诉人在VR体验区方面存在违约行为，但未判定硬件损失106056元应当由被上诉人承担是错误的，因被上诉人的违约行为给上诉人造成的损失，应当由被上诉人予以赔偿。 被上诉人赛野展览公司答辩称：上诉人认为被上诉人违约，但未提供证据予以证明，理应承担举证不能的法律后果，上诉人多次提出的整改意见皆不相同，对于上诉人提出的新要求，被上诉人有权要求增加相应的费用，但上诉人未支付增加费用，被上诉人依然进行了整改，案涉软件及VR系统不能正常使用是由于上诉人拒绝支付相应的费用，造成后端中止授权使用。综上，上诉人提供的证据无法证明被上诉人存在违约行为，请求依法驳回上诉人的上诉请求及理由。 被上诉人赛野展览公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决能投旅游公司支付赛野展览公司工程款1280000元及逾期付款利息人民币103936元（逾期利息按照同期人民银行贷款利率从2018年1月10日暂计至2019年11月3日直至能投旅游公司实际付款之日止）；2.能投旅游公司承担本案诉讼费。 能投旅游公司向一审法院提出反诉请求：1.判决解除能投旅游公司与赛野展览公司于2017年6月7日签订的《中国福宝国际旅游度假区展示厅科技布展项目合作框架协议》(以下简称框架协议)、2017年10月17日签订的《中国福宝国际旅游度假区一期项目玉兰山景区一期工程展示厅科技布展项目合同》（以下简称项目合同）；2.判决赛野展览公司撤走其在本合同项下、在展厅内安装的所有设备及物品；3.判决赛野展览公司退还能投旅游公司支付的工程款1920000元及利息，利息从2017年12月18日起，以1920000元为基数按月利率2%计付至实际退还之日止，暂算至反诉之日为921600元；4.判决赛野展览公司赔偿能投旅游公司损失226941元；5.反诉诉讼费由赛野展览公司承担。 一审法院查明：2017年6月7日，赛野展览公司与能投旅游公司签订框架协议，双方就工程地点、工程内容、承包方式、工程总价、支付进度、质保期等相关事项进行了约定。2017年10月17日，双方再次签订项目合同，项目合同约定：工程地点，四川省泸州市合江县福宝镇；工程内容，展区平面图范围内设计、内容制作、设备安装实施、装修设计及指导；承包范围，多媒体数字展项软硬件集成、数字内容制作等（详见协议附件）；承包方式，总价包干；工程总价3200000元整；支付进度，合同签订后5个工作日内支付20%的预付款640000元整，设备材料发货前，在乙方（赛野展览公司）工厂经甲方（能投旅游公司）验收确认后5个工作日内支付40%的进度款1280000元整，所有硬件设备安装调试完成并验收合格后5个工作日内支付35%的进度款1120000元整，剩余5%的价款160000元作为质保金，质保期满后无质量及其他问题，在一个月内支付无息结清；工期要求，展厅装修完成后10个日历天内完成所有布展的安装调试工作，应达到交付使用的条件并得到甲方认可，乙方制作的模型、数字影片、虚拟现实数字内容、沙盘影片、FLASH播放等项目，在制作完毕后3个日历天内须向甲方进行汇报并按甲方要求进行调整后实施；工程质量及验收标准，乙方制作的模型、数字影片、虚拟现实数字内容、沙盘影片、FLASH播放等项目，在制作完毕后3个日历天内须向甲方进行汇报并按甲方要求进行调整，直至满足协议要求及甲方认可；如需整改的也需在工期内按甲方要求进行调整并得到甲方认可，否则乙方承担违约责任；保修及售后服务，软件保修期为壹年，硬件系统保修期为壹年（其中投影机整机贰年，其他设备根据设备的相应保修书约定）。项目合同还就违约责任、设计变更或修改等其他事项进行了约定。 框架协议签订后，从2017年7月19日起，双方工作人员即通过微信开始对沙盘模型的制作要求、修改意见进行联系沟通。应赛野展览公司要求，能投旅游公司于2017年11月2日派工作人员到赛野展览公司就已制作好的沙盘模型进行了实地查看。其后，双方通过微信就沙盘的修改要求等问题继续进行沟通、交换意见。 能投旅游公司于2017年12月3日、2017年12月10日、2017年12月8日分三次共向赛野展览公司支付1920000元。 2018年1月10日，能投旅游公司组织对赛野展览公司交付的成果进行验收，形成了验收会议纪要，经双方工作人员确认，室内展厅制作及设备部分，大的沙盘模型因为涉及到较多问题整改，本次验收不予通过，除此外的其他部分原则上验收通过，但需按验收问题清单（详见附件2）在1月20日前整改完成，整改完毕后需运营部现场验收。双方制作了附件2：“沙盘模型及演示需整改问题清单”，包括中国福宝国际旅游度假区沙盘、玉兰山景区沙盘、VR体验区、触摸屏。2018年3月21日，能投旅游公司又出具《整改清单》，赛野展览公司于2018年4月16日对《整改清单》进行了回复，确认需要继续修改的是“中国福宝国际旅游度假区沙盘”、“玉兰山沙盘”、“其他事项”（VR体验区、展厅展板问题）等处存在的问题。赛野展览公司事后与能投旅游公司就剩余工程款的支付未能达成一致意见。赛野展览公司遂以能投旅游公司拒不支付剩余工程款为由提起诉讼；能投旅游公司以赛野展览公司提供的成果不符合合同要求、不能满足使用目的且给自己造成损失为由在答辩期内提起反诉。本院于2019年12月25日向赛野展览公司邮寄送达了能投旅游公司的反诉状。 一审法院认为：本案争议的焦点是：赛野展览公司有无违约行为？如有违约行为，能投旅游公司能否解除合同、赛野展览公司应如何承担违约责任？对此，本院评述如下。 一、赛野展览公司有无违约行为。 1.沙盘模型制作上有无违约行为。从2018年1月10日的验收会议纪要看，双方确认大的沙盘模型不予验收通过，其他部分原则上验收通过、附件2载明中国福宝国际旅游度假区沙盘、玉兰山景区沙盘需整改。本院认为，赛野展览公司就沙盘模型是否构成违约，要以双方对质量的约定内容予以判断。双方在项目合同中约定，“乙方（赛野展览公司）制作的模型、数字影片、虚拟现实数字内容、沙盘影片、FLASH播放等项目，在制作完毕后3个日历天内须向甲方（能投旅游公司）进行汇报并按甲方要求进行调整，直至满足协议要求及甲方认可”。从该约定看，双方对沙盘模型的质量要求并没有明确内容。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一项规定“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行”。对本案中沙盘模型的质量要求而言，并没有国家标准、行业标准，则应该按照通常标准或符合合同目的的特定标准履行，即应符合能投旅游公司的通常使用要求。 框架协议签订后，双方直接进行工作对接的工作人员建立了“福宝模型制作群”微信群、部分工作人员还直接加为微信好友进行工作沟通联系。能投旅游公司向赛野展览公司提供了制作的图纸。2017年8月20日，能投旅游公司就提供制作模型所需的图纸问题进行说明“但是对方称按照保密规定不能提供地形图，所以还需要你把之前我给你的航测地形图加载到里面进行调整”。赛野展览公司在模型制作完毕后，要求能投旅游公司到赛野展览公司实地查看已制作的模型，且在2017年10月11日答复能投旅游公司“要我们过来做什么呢？”的问题时，回复能投旅游公司是“确定下地形高差等问题”“如果我就这么做了，后期要调整就改不了了”“具体要你来看的主要目的是，福宝古镇这些地方在沙盘上这样做可不可以，如果你不过来，就找不到那种感觉，做出来的效果你不满意，到时就改不了了”。2017年11月2日能投旅游公司派人到赛野展览公司查看了已制作的模型。2017年11月15日，能投旅游公司向赛野展览公司提出了沙盘修改的最新意见“李经理，这是我们对沙盘修改的最新建议，你看一下”。2017年11月16日，赛野展览公司提出“估计后期地形调整好，到时候还需要你们过来确认一下”，能投旅游公司回复“那肯定要再看下”。2017年11月22日，能投旅游公司告知赛野展览公司“李经理，中国福宝国际旅游度假区那个沙盘你们就可以开始修改了哈”。2017年11月27日，能投旅游公司以PDF文件向赛野展览公司提供了玉兰山片区模型调整的要求，并要求“要做好看，琴蛙湖和骑龙是由（有）坡度变化的，你做的模型不能使（是）一块平地哈”，赛野展览公司则回复“我们把地形做出来，到时再邀请你们过来检查一下”，能投旅游公司回复“好吧”。2018年1月2日，能投旅游公司再次向赛野展览公司提出了关于沙盘的修改意见。 根据双方的前述意见交换情况，可以说明，沙盘的制作需要一定的制作条件，即要在赛野展览公司自己的制作场地内进行，如果未在事前明确具体要求，在沙盘制作完毕离开制作场地后，则无法进行修改。就本案而言，若在2018年1月10日验收时提出的沙盘存在的问题是在之前明确提出过的具体要求而未达到，则可认为相对方违约。根据2018年1月10日确认的附件2《整改清单》，能投旅游公司列举的问题中，除中国福宝国际旅游度假区沙盘项下“福宝古镇、琴蛙湖、骑龙至枣木台区域（旅游特色文化小镇）虚拟化加大程度太低，未体现出其地形态变化和建筑风格”之问题与其在2017年11月27日对玉兰山片区模型调整的要求中曾提出过“琴蛙湖和骑龙是由（有）坡度变化，你做的模型不能使（是）一块平地哈”的问题类似外，在案证据不能证明能投旅游公司在沙盘模型离开赛野展览公司的制作场地前已就2018年1月10日验收时存在的问题向赛野展览公司提出过明确具体的要求，对于曾经提出过的类似问题，也与验收时确认的沙盘名称不对应，故仅这一问题难以认定是赛野展览公司未按要求制作。虽然，双方在合同中约定了质量应“直至满足协议要求及甲方认可”，但是双方在协议中对质量并没有明确要求，而“甲方认可”之要求会无限加大另一方的义务和风险。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定(“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”)，若以无法预见的“甲方认可”作为质量标准，则会违反“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之法律原则，且只要能投旅游公司不认可，赛野展览公司即会陷入无法完成合同内容的境地，将无法获得应得的报酬，有违公平与诚信。 综上，本院认为，赛野展览公司虽然认可在沙盘模型制作上有部分问题存在，但没有证据证明这些问题是能投旅游公司在沙盘模型离开制作场地或验收前就向赛野展览公司公司明确提出过的问题，应视为赛野展览公司交付的成果已符合能投旅游公司的通常使用要求。故能投旅游公司主张赛野展览公司制作沙盘违约的证据不足，本院不予支持。 2.VR体验区方面有无违约行为。2018年1月10日验收时附件2列出的VR体验区存在的问题：VR体验机不够智能化，不好操作；VR景区3D图片制作失真，需置换为景区实景图片；触摸屏触感不太灵敏等问题，以及李龙于2018年4月16日签字、赛野展览公司盖章再次确认的“福宝规划厅整改清单”的VR体验区画面质感差、画面卡顿的问题系交付的工作成果不符合通常使用的质量要求，且也没有证据证明赛野展览公司在数字影片、虚拟现实数字内容等软件项目制作完成后曾向能投旅游公司汇报并按其要求进行调整，有违双方约定。故本院认为赛野展览公司在VR体验区的软件制作方面有违约行为。 二、赛野展览公司应如何承担违约责任？能投旅游公司能否解除合同？ 根据庭审查明事实，本案是赛野展览公司按照能投旅游公司的要求完成工作，交付工作成果，能投旅游公司给付报酬的承揽合同。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”、第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”等规定，结合项目合同部分已履行且符合要求、部分履行不符合要求的事实，能投旅游公司可以要求赛野展览公司对VR体验区的问题承担修理、重作责任，或承担减少报酬、赔偿损失的责任，也可以依法要求解除合同，就不符合要求部分终止履行。现能投旅游公司要求解除合同，符合法律规定，本院予以支持。能投旅游公司未明确解除合同的时间，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定“…合同自通知到达对方时解除。…”。故本院确认双方合同自能投旅游公司解除合同的意思，即反诉状到达赛野展览公司时，即2019年12月25日解除。双方在解除合同后，对未完成部分，赛野展览公司应承担减少价款的违约责任；对于已交付的符合要求的部分成果，因无法恢复原状，能投旅游公司则应采取支付相应价款的补救措施，即赛野展览公司的部分诉讼请求于法有据，依法应予支持。 VR体验区存在的问题属于软件部分的问题。根据项目合同的协议附件，即费用报价单的约定，风光资源-VR虚拟现实软件部分的价款为276000元。本案合同总价款为3200000元，扣除该不符合要求部分，能投旅游公司应支付赛野展览公司2924000元，能投旅游公司已支付1920000元，故还应支付赛野展览公司1004000元。对于赛野展览公司主张的利息，因双方项目合同未完全履行完毕，也未进行结算就欠付款予以确认，不能确定能投旅游公司还应支付多少。故本院不予支持其利息请求。能投旅游公司的其他反诉请求，没有相应的事实和法律依据，应由其自行承担不利的法律后果，本院依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第一项、第二百六十二条、第二百六十三条、第二百六十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决：一、被告四川能投福宝旅游产业股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告深圳市赛野展览展示有限公司工程款1004000元。二、被告四川能投福宝旅游产业股份有限公司与原告深圳市赛野展览展示有限公司的《中国福宝国际旅游度假区展示厅科技布展项目合作框架协议》、《中国福宝国际旅游度假区一期项目玉兰山景区一期工程展示厅科技布展项目合同》于2019年12月25日解除。三、驳回本诉原告深圳市赛野展览展示有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告四川能投福宝旅游产业股份有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17255元，由被告四川能投福宝旅游产业股份有限公司负担12518元，原告深圳市赛野展览展示有限公司负担4737元；反诉案件受理费31348元，由深圳市赛野展览展示有限公司负担2820元，四川能投福宝旅游产业股份有限公司负担28528元。 本院二审期间，上诉人提交三组证据:第一组为沙盘的意见及微信截图，第二组为关于赛野沙盘制作效果现场查看的情况汇报，第三组为案涉度假区模型修改意见及微信截图；三组证据拟证明，承揽工作成果验收前上诉人向被上诉人就案涉沙盘的质量问题提出多次异议，并且明确提出修改意见。被上诉人质证认为，因三组证据均是打印件，无原件进行核验，因此对三组证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，不能达到上诉人的证明目的。本院认为，三组证据虽然为复印件，证明力较弱，但是结合一审在案证据可以认定上诉人在承揽工作成果验收前对案涉沙盘质量问题提出过异议。 本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为：本案的争议焦点为：赛野展览公司在案涉履行承揽合同过程中是否存在违约行为？若存在违约行为，违约责任应当如何承担。结合已查明的法律事实及在案证据，评述如下： 首先，关于赛野展览公司在案涉履行承揽合同过程中是否存在违约行为的问题。双方当事人主要争议的违约在于案涉沙盘模型制作与VR体验区两个方面。从2018年1月10日验收会议纪要记载来看，双方已确认对沙盘模型不予验收通过，且在附件2中明确列明中国福宝国际旅游度假区沙盘、玉兰山景区沙盘、VR体验区需要整改的问题，赛野展览公司对此并无异议，其公司参与验收人员李龙也签字确认，表明认可存在上述问题，以及2018年3月21日福宝规划展厅整改清单、2018年4月13日福宝规划展厅整改清单，结合双方工作人员微信聊天记录，可以确认自2018年1月10日未验收通过后，双方对福宝规划展厅整改问题进行了沟通协商并达成具体的整改清单，该清单包括中国福宝国际旅游度假区沙盘、玉兰山景区沙盘、VR体验区等需要整改的问题，能投旅游公司主张赛野展览公司未按照双方于2018年4月13日协商达成的福宝规划展厅整改清单进行整改，而赛野展览公司也未提供确凿证据证明其已经进行了整改，并且也无双方组织验收通过的证据。表明赛野展览公司在案涉沙盘模型制作与VR体验区两个方面存在违约。赛野展览公司主张其在制作模型后已经由能投公司进行实地察看确认，并已告知能投公司查看确认后将不能再次调整，2017年11月2日能投公司也已派人到赛野展览公司查看了已制作的模型，其已按照能投旅游公司的要求进行沙盘模型制作与VR体验区的制作，不存在违约行为，其在验收会议纪要上签字确认未验收通过的部分以及2018年4月13日福宝规划展厅整改清单，是基于为了尽快拿到项目进度款项。本院认为，本案承揽合同约定的沙盘模型与VR体验区的制作需要一定的制作条件，更需要双方当事人平等沟通协调，若赛野公司认为其承揽制作成果符合合同约定，在能投旅游公司提出修改意见时可以提出异议，但赛野展览公司非但未提出异议，并且在未予通过验收会议纪要及整改清单上签字，表明其认可承揽的案涉沙盘模型制作与VR体验区两个方面存在问题，故其主张不存在违约行为的理由不能成立，本院不予支持。上诉人主张的赛野展览公司在案涉沙盘模型制作与VR体验区两个方面存在违约理由成立，本院予以支持。 如前所述，赛野展览公司在案涉沙盘模型制作与VR体验区两个方面存在违约行为，但该违约不属于根本性违约，对于双方验收合格部分能投旅游公司应当支付相应款项，对于存在问题的部分，本院认为应当由赛野展览公司以减少价款的方式承担违约责任符合本案实际情况，综合全案案情及履约情况，对案涉沙盘模型制作酌定减少价款为300000元。加上一审法院已经扣除的未验收通过的VR体验区软件部分费用276000元，赛野展览公司共应减少价款576000元。 本案合同总价3200000元，减去能投旅游公司已支付的1920000元和应减少的价款576000元，能投旅游公司还应当向赛野展览公司支付704000元。 综上所述，能投旅游公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省合江县人民法院（2019）川0522民初3798号民事判决第一项； 二、维持四川省合江县人民法院（2019）川0522民初3798号民事判决第二、三、四项； 三、四川能投福宝旅游产业股份有限公司于本判决生效后三十日内向深圳赛野展览展示有限公司支付工程款704000元。 一审本诉案件受理费17255元，由四川能投福宝旅游产业股份有限公司负担12518元，深圳市赛野展览展示有限公司负担4737元；反诉案件受理费31348元，由深圳市赛野展览展示有限公司负担2820元，四川能投福宝旅游产业股份有限公司负担28528元。二审案件受理费23926元，由四川能投福宝旅游产业股份有限公司负担15000元，深圳赛野展览展示有限公司负担8926元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 野 审 判 员  蓝 军 审 判 员  陈 靖 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理  谢银虎 书 记 员  杨 艺