甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘12民终1235号上诉人(原审原告)：刘某，女，汉族，甘肃省秦安县，现住成县城关镇。上诉人(原审原告)：李某，男，汉族，系上诉人刘某丈夫，住成县城关镇。被上诉人(原审被告)：甘肃XX房地产开发有限公司，住所地：甘肃省成县城关镇陇南电力宾馆院内。法定代表人：丁某，该公司经理。被上诉人(原审被告)：甘肃xx商业管理有限公司，住址：甘肃省成县城关镇同谷北路东侧。法定代表人：张某，该公司经理。上诉人刘某、李某因与被上诉人甘肃XX房地产开发有限公司（以下简称XX房地产公司）、甘肃xx商业管理有限公司（以下简称XX管理公司）商品房合同纠纷一案，不服成县人民法院（2020）甘1221民初932号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议进行了审理，本案现已审理终结。刘某、李某上诉请求：1、撤销成县人民法院(2020)甘122l民初932号民事判决书第二项，改判被上诉人甘肃XX房地产开发有限公司对甘肃xx商业管理有限公司支付返租收益金及承担连带任。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：一、甘肃XX房地产开发有限公司为本案适格被告。1、上诉人与被上诉人1签订的《商品房买卖合同补充协议》第八条关于经营业态的约定，在第1、2、3、4条款中明确：上诉人必须将购买房屋租赁给被上诉人1确定和指定的经营管理者10年，被上诉人1有义务保证10年中上诉人逐年房租收益比例和数额，被上诉人1对本条的保证为“义务保证”，并赔偿给上诉人因此造成的损失，但该损失不超过按前述第3款约定的租金总额。被上诉人1将其指定的房屋经营管理者与上诉人之间签订的租赁合同，进行了保证保的法律关系，并与上诉人约定为该保证是被上诉人1应尽的义务，既然是义务，就有直接支付义务标的租金，并承担由此违约给上诉人造成的损失。如果被上诉人1不作为本案被告，则其约定的“义务保证”无法实现。2、从被上诉人1与上诉人签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》》第八条等内容看，被上诉人2是被上诉人1指定的唯一的涉案房屋托管经营者。被上诉人2成立于2016年6月15日，工商登记日为2017年4月18日，即依法营业日为工商登记日，二被上诉人之间的《委托管理协议》是2016年7月16日，上诉人与被上诉人2签订《商业托管协议书》为2016年11月22日，上诉人与被上诉人l签订《商品房买卖合同》为2015年12月23日。从时间上看，被上诉人2登记之前，被上诉人l已经与被上诉人2进行了托管。从被上诉人2成立至今的4年的经营看，被上诉人2没有发生其他任何经营。就是说，被上诉人2是被上诉人1专门针对90户商铺购买者而成立的，被上诉人1与被上诉人2公司之间形成的《商业托管协议书》，实际是被告l一人的行为，其目的是侵害债权人的合法权益，这就是被上诉人1成为本案适格诉讼主体的核心所在。据此，上诉人将被上诉人1作为本案的诉讼主体，既符合事实，也符合相关法律规定。3、从上述第2说明，被告l从形式上成立了空壳体被告2，以被告2统一托管高额出租为诱饵，实现了被告1高额且快速出卖房屋的目的后，被告2逐步显出原形，被告1将责任全部推卸被告2，被告2空壳体无法实现支付90户房屋买受人租金而倒闭破产，让90户房屋买受人中招蒙骗损失，一审在这种事实十分清楚情况下，不以事实为依据，故意曲解上诉人与被上诉人之间约定明确的协议内容，判决被告l最终金蝉脱壳，协助被告1完成其最终目的，使法律失去了权威、公信力和应有的作用。二、二被上诉人之间的《委托管理协议》约定充分证明，被上诉人1为本案适格诉讼主体，进一步证实一审判决不需要被上诉人1承担义务，是与法律直接对抗的判决。被上诉人1自己出示的证据，即被上诉人l与被上诉人2之间的《委托管理协议》第二条甲方权利与义务第1款约定“甲方确保对上述标的享有完全的处分权，自愿委托乙方经营管理；”第2款约定“委托期问，乙方每年需支付给甲方商场经营净利润的10％作为给甲方的回报”。从二被告之间的这份《委托管理协议》说明一审判决明显与法律为对抗关系。l、被上诉人l对涉案房屋具有完全处分权，根据《物权法》和《民法总则》等相关法律法规关于物权之规定，只有对物属所有权，才对物具有的处分权，被上诉人1既然对涉案房屋具有完全处分权，为何一审认为不具有诉讼主体资格，法律依据何在。2、被上诉人1与被上诉人2对上诉人财物通过共同租赁，共同收益分成利润，根据法律权利与义务对等关系，被上诉人1享有利益收成的权利，就应当承担收成利益支付租金的义务。一审判决显然与该法律关系进行了对抗。三、上诉人与被上诉人之间签订的《补充协议》》第八条内容约定十分明确、清楚。而一审认为“约定不够明确、具体，不符合《中华人民共和国担保法》的规定，且该条规定未充分体现出保证的实质精神，故，二原告要求被告l承担连带保证责任的诉讼请求缺少事实和法律依据，本院不予支持”该认为不但与事实违背，无事实与法律之间逻辑关联，且与其适用的法律相悖，理由为：1、从《补充协议》》第八条内容约定来源看，属于被上诉人出示的格式合同，即使上诉人与被上诉人之间存在不同解释，应当依据《合同法》第4l条规定，以上诉人的解释为准，何况双方对第八条解释没有分歧，而上诉人在法庭上及《代理词》(已交法庭收纳)中进行了详细阐述，一审为了错误判案，对第八条解释不但与该条清楚、明了的内容格格不入，而且违背双方当事人的意思自治原则。2、从《补充协议》》第八条约定的全部内容第1、第2、第3、第4款具有小学程度者均可以看出：约定十分清楚，没有第二种解释和模糊词语。条款具体如下：第1款，被上诉人1要求经营业态高度统一，上诉人服从(其指定的)经营管理者高度统一管理，该条要求前定语为“应当”二字，属必须的、唯一的、不可更改的要求。第2款，经营管理者的信息待被上诉人确定后另行通知上诉人，然后上诉人方可按照被上诉人1指定的经营管理者签订租赁合同。第3款，上诉人必须将房屋租赁给被上诉人1指定的经营管理者，期限不少于10年，被上诉人1有义务保证经营管理者前四年的租金按照《商品房买卖合同》约定最终确定的总房价款的6％、7％、7％、7％由经营管理者依次逐年向上诉人支付，后六年的租金按照总房款的8％由经营管理者向上诉人支付。第4款，被上诉人1违反前述约定的，应当赔偿因此给上诉人造成的损失，损失不超过前述第3款约定的租金总额；被上诉人1不按照前三款的约定履行义务的，则视为被上诉人l违约，赔偿给上诉人造成的损失。根据上述内容，剖析一审判决的错误之处在于以下几点：①上述第3款，被上诉人1对其指定的托管人被上诉人2不履行支付上诉人租金时，被上诉人1不但承诺了支付上诉人租金作为其义务的行为，而且还进行保证担保。令人费解的是小学生可以读清的第3款担保约定内容，一审读不懂，且派生出与该约定完全相反的无关的假想结论，认为该保证“约定不够明确、具体，不符合《中华人民共和国担保法》的规定”。保证的实质是为了实现债务人不履行或无法履行债权人财产权利时，第三人为了实现债权人的权利而以自己的信誉和财产进行保证实现的过程，涉案被上诉人2对上诉人l不履行租金支付义务，进行了保证，这就是体现保证的法律意义上的实质性，至于一审理解的“实质精神”，属于滥用法律术语，让当事人无法读懂和理解。③一审在《民事判决书》第12页引用了《担保法》第六条、第十二条，均符合上述第3款的内容。而一审胡乱联系、胡乱与本案无关联系进行解释法律，最终以第3款“未充分体现出保证的实质精神”而解脱被上诉人的担保连带责任。三、上诉人诉请的商铺返租收益金64714元，被上诉人1应依法承担连带偿还义务，支付违约损失。1.上述第一、第二均用事实和法律充分论证了被告应当承担本案连带责任。2.涉案被上诉人2违约不履行支付租金义务造成上诉人损失，按照被上诉人l与上诉人在《补充协议》》第八条第4款约定，按照实际损失由被上诉人1承担赔偿责任，上诉人实际损失为民间月息2分借贷，支付涉案按揭贷款利息，至少一审应当按照上诉人涉案按揭贷款利息损失支付违约金，而不是银行间拆借中心每月20日发布的一年贷款市场报价利率标准。如果一审判决驳回被上诉人1作为连带责任，无形被上诉人l逃避了义务责任，正因为被上诉人2无力支付租金而引起本诉，再次让上被诉人2承担违约损失无从谈起。一审判决并未说明免除被上诉人1承担涉案租金违约赔偿不符合法律依据的约定，也没有指出上诉人与被上诉人1之间约定无效的事实依据和法律根据。综上，请求撤销成县人民法院作出的(2020)甘1221民初932号民事判决书第二项，改判被上诉人甘肃XX房地产开发有限公司对甘肃xx商业管理有限公司支付返租收益金承担连带责任。XX房地产公司辩称：一、答辩人甘肃XX房地产开发有限公司不是本案适格被告。甘肃xx商业管理有限公司是在工商行政管理部门依法登记成立的公司，具有独立的法人地位，依法独立承担民事责任。被答辩人刘某与原审被告甘肃xx商业管理公司签订的《商业托管协议书》是在平等自愿的基础上订立的合同．对合同双方当事人具有约束力，由此合同产生的合同之债只是被答辩人刘某与原审被告甘肃xx商业管理有限公司之间的债权债务，虽然答辩人甘肃XX房地产开发有限公司与原审被告甘肃xx商业管理公司订有《委托管理协议》，但根据合同相对性原理，被答辩人刘某与原审被告甘肃xx商业管理有限公司之间存在的债权、债务与答辩人甘肃xx房地产开发有限公司没有任何法律关系。二、答辩人甘肃XX房地产开发有限公司与被答辩人(原审原告)刘某订立的《补充协议》第八条只是对经营业态的约定，并没有对甘肃xx商业管理有限公司的债务承担保证责任的约定。被答辩人请求二审法院撤销一审法院作出的(2020)甘1221民初932号民事判决书第二项，改判答辩人甘肃XX房地产开发有限公司对甘肃xx商业管理有限公司支付返租收益金承担连带责任没有事实和法律依据。三、关于被答辩人在上诉状中提到的答辩人享有利益分成的问题，事实是答辩人委托商管公司经营管理的商铺既有业主的包括本案被答辩人的商铺，也有答辩人自己的商铺，因此答辩人与商管公司订立的托管协议中约定乙方每年需支付给甲方商场经营净利润的10％作为给答辩人的回报是合情合理合法的，被答辩人据此认定答辩人应承担连带责任纯属无稽之谈。刘某、李某向原审法院起诉请求：1.判令二被告履行2019年11月支付原告商铺返租收益金64714元，支付原告以64714元为基数,月息2分，自2019年12月1日起至支付之日止的违约损失；2.案件受理费和原告律师费、诉讼费损失由被告承担。审理中原告将其诉讼请求变更为：1.判令二被告履行2019年11月支付原告商铺返租收益金64714元，支付原告以64714元为基数,年息15.4%，自2019年12月1日起至支付之日止的违约损失；2.案件受理费由被告承担。并要求由被告甘肃XX房地产开发有限公司承担连带责任及担保违约责任。原审法院认定事实：2016年1月5日，原告刘某、李某（买受人）与被告甘肃XX房地产开发有限公司（出卖人）签订了编号为2016预00054的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》。《商品房买卖合同》约定二原告购买被告甘肃XX房地产开发有限公司位于成县城关镇同谷北路东侧暂定名成州商贸大厦预售商品房中的第B幢1层137号房，该商品房的用途为营业，建筑面积共27.23平方米，计价方式为按建筑面积计算，单价为每平方米33950.79元。付款方式及期限为买受人于2016年1月5日支付购房款人民币肆拾陆万肆仟肆佰捌拾零元整（小写￥464480.00元），剩余房款人民币肆拾陆万零仟零佰零拾零元整（小写￥460000.00元）由买受人向银行申请贷款支付。该《商品房买卖合同补充协议》第八条关于经营业态的约定：“1.乙方所购房屋的经营业态应当与该商厦的经营业态高度统一，并服从该商厦经营管理者（以下称：“经营管理者”）的统一管理。2.经营管理者的基本信息，待人选确定后由甲方另行通知乙方，并由乙方与经营管理者签订租赁合同。3.乙方必须将其房屋租给经营管理者，期限不少于10年，以乙方与经营者签订的租赁合同为准，甲方亦有义务保证经营管理者与乙方的合同期限不少于10年；前四年的租金按《商品房买卖合同》约定最终确定的总房价款的6%、7%、7%、7%由经营管理者依次逐年向乙方支付；后六年的租金则按总房价款的8%由经营者直接按年向乙方支付。4.甲方违反前述约定的，应当赔偿因此给乙方造成的损失，但该损失不超过按前述第三款约定的租金总额；乙方不按前3款的约定履行其义务的，则视为乙方违约，乙方应当赔偿因此给甲方造成的损失及因乙方违约致甲方应当向经营者承担的赔偿责任所涉赔偿金额。”2016年7月16日，甘肃XX房地产开发有限公司（甲方）与甘肃xx商业管理有限公司（乙方）签订《委托管理协议》，约定：“一、委托事项：甲方将本公司开发的成州商贸大厦商业综合楼B幢地上一层至地上四层（总建筑面积约10600平方米）委托乙方经营管理。期限：20年。二、甲方权利及义务：1.甲方确保对上述标的享有完全的处分权，自愿委托乙方经营管理；2.委托期间，乙方每年需支付给甲方商场经营净利润的10%作为给甲方的回报，甲方根据实际金额开具相关增值税发票。三、乙方权利及义务：……5.根据乙方与商户签订的托管协议，由乙方应负责支付给商户的返租款，由乙方自行承担支付。”2016年11月20日,原告刘某、李某（甲方）与甘肃xx商业管理有限公司（乙方）签订《商业托管协议书》，约定：“甲方于2016年1月5日购买了甘肃XX房地产开发有限公司开发的【成州*中央广场】项目B栋137号商品房（以下称商铺），建筑面积约27.23平方米。乙方是一家从事商业经营管理的专业公司，已经接受甘肃XX房地产开发有限公司的委托，对【成州*中央广场】商场（购物中心）进行商业管理。……为了充分利用乙方的品牌、管理、服务、资金等优势培育商场（购物中心），提高包括甲方商铺在内的所有商铺的商场（购物中心）价值，实现所有买受人的利益最大化，甲方委托乙方对包含甲方商铺在内的【成州*中央广场】进行商场（购物中心）培育，乙方同意接受甲方的委托。……经双方平等协商，就委托商场（购物中心）培育相关事宜达成一致，特签订本协议书，以资双方共同遵守。第一条、托管方式：乙方根据商场（购物中心）培育的需要，统一商场（购物中心）的业态规划和功能分区，统一招商，统一经营和管理，统一推广和促销并承担商场培育费用。托管期限内，甲方对乙方可能使用商铺的形式以及乙方许可使用商铺的使用人不持任何异议。乙方可根据【成州*中央广场】培育和发展的需要，对商铺的经营项目、经营范围与品种进行的调整，甲方不持任何异议。委托商场（购物中心）培育期满后甲方需要自营或自行出租的，应依照本协议书第四条的约定承担相应义务。第二条、托管期限：十年，自2016年9月28日至2026年9月27日止。第三条、托管租金……1.托管的第一年至第十年甲方享有商铺的收益权，明细如下：第一年（即2016年9月28日至2017年9月27日）的年返租收益标准为甲方购买商铺时优惠后总房款924480元的6%，返租收益金为人民币55469.00元／年，（大写：伍万伍仟肆佰陆拾玖元／年）。第二年至第四年（即2017年9月28日至2020年9月27日）的年返租收益标准为甲方购买商铺时优惠后总房款924480元的7%，返租收益金为人民币64714.00元／年，（大写：陆万肆仟柒佰壹拾肆元整元／年）。第五年至第十年（即2020年9月28日至2026年9月27日）的年返租收益标准为甲方购买商铺时优惠后总房款924480元的8%，返租收益金为人民币73958.00元／年，（大写：柒万叁仟玖佰伍拾捌元整元／年）。……3.甲乙双方约定于每年11月30日由乙方向甲方支付下一年的返租收益。第六条、商铺的交付：甲方付清全部购房款后，乙方直接代理甲方从甘肃XX房地产开发有限公司接收商铺进行商场（购物中心）培育，并视为商铺已经由甘肃XX房地产开发有限公司交付给甲方（房屋交接时甲方应交纳的相关税费由甲方自行交纳）。自商铺交付托管之日起，商铺的风险责任随之转移给买受人，并由买受人承担房屋所有权人的法律及合同义务。第十七条、本协议书一式三份，双方持一份，一份提交给甘肃XX房地产开发有限公司作为《商品房买卖合同》的附件，具有同等的法律效力。”现被告甘肃xx商业管理有限公司已实际对案涉商铺进行培育管理，但其未依照双方签订《商业托管协议书》中的约定向二原告按时支付2019年9月28日至2020年9月27日的商铺返租收益金64714元。二原告多次上门催要未果，被告甘肃xx商业管理有限公司至今仍未支付。原审法院认为，原被告之间签订的《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》及《商业托管协议书》均系双方当事人的自愿、真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，合同双方均应按合同约定履行各自的义务。原告与被告甘肃xx商业管理有限公司之间签订的《商业托管协议书》中对商铺的交付、返租收益标准、支付时间等相关权利义务进行了具体、明确约定，甘肃xx商业管理有限公司也已经实际对案涉商铺进行培育管理，其也应当按照《商业托管协议书》约定的时间向原告支付2019年9月28日至2020年9月27日的商铺返租收益金。其至今未向原告支付该笔商铺返租收益金的行为违反《商业托管协议书》的约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故原告有权要求被告甘肃xx商业管理有限公司依约履行支付义务并承担违约责任。原告主张的2019年9月28日至2020年9月27日的商铺返租收益金64714元与《商业托管协议书》约定一致，应予以支持。原告要求被告以64714元为基数,按照年息15.4%，向其支付自2019年12月1日起至支付之日止的违约损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失……。”案涉《商业托管协议书》中对该违约责任未进行约定，原告也未向本院提交证据证明被告甘肃xx商业管理有限公司的违约行为对其造成的实际具体损失数额。而被告应向原告支付的标的物为返租收益金，故被告甘肃xx商业管理有限公司应当以64714元为基数，自2019年12月1日起至支付之日止，按全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率为标准，承担逾期支付的违约责任。另原告以其与被告甘肃XX房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同补充协议》第八条的约定，系被告甘肃XX房地产开发有限公司对被告甘肃xx商业管理有限公司应依约支付返租收益金的担保为由，要求二被告共同向其支付该笔返租收益金并承担担保违约责任。根据《中华人民共和担保法》第六条之规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”第十三条之规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，可知保证的达成需保证人与债权人以订立书面合同的形式进行明确约定，且保证人须明确表达当债务人不履行债务时，其愿以自己的财产担保债务履行的意思表示。本案案涉《商品房买卖合同补充协议》第八条的约定不够明确、具体，不符合《中华人民共和担保法》的规定，且该条约定未充分体现出保证的实质性精神。故，二原告要求被告甘肃XX房地产开发有限公司承担连带保证责任的诉讼请求缺少事实和法律依据，不予支持。据此，原审法院判处：一、限本判决生效之日起十日内，由被告甘肃xx商业管理有限公司向原告刘某、李某支付2019年9月28日至2020年9月27日的商铺返租收益金64714元。并自2019年12月1日起至支付之日止，以实际未支付的返租收益金为基数，以全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率为标准，承担逾期支付的违约责任；二、驳回原告刘某、李某的其他诉讼请求。案件受理费1417元，减半收取计708.5元，由被告甘肃xx商业管理有限公司负担。二审期间，双方均未提交新的证据，二审认定的事实与原审一致，对原审认定的事实本院予以确认。本院认为，本案系上诉人刘某、李某与被上诉人XX管理公司之间因履行《商业托管协议书》，XX管理公司违约未支付刘某、李某2019年9月28日至2020年9月27日期间的商铺返租收益金而引起的诉讼。双方对XX管理公司未支付64714元商铺返租收益金的事实并无异议。刘某、李某上诉的主要请求为要求XX房地产公司对XX管理公司未支付的64714元商铺返租收益金承担保证责任。本案中，刘某、李某与XX房地产公司签订的《商品房买卖合同补充协议》第八条约定：甲方（XX房地产公司）违反前述约定的，应当赔偿因此给乙方（刘某、李某)造成的损失，但该损失不超过按前述第三款约定的租金总额；乙方不按前3款的约定履行其义务的，则视为乙方违约，乙方应当赔偿因此给甲方造成的损失及因乙方违约致甲方应当向经营者承担的赔偿责任所涉赔偿金额。从上述内容看，该条主要是针对刘某、李某与XX房地产公司之间履行《商品房买卖合同补充协议》时，对违反该补充协议约定的内容应当承担违约赔偿责任的约定。该协议并未约定当XX管理公司违反《商业托管协议书》约定内容时，由XX房地产公司承担保证责任。故刘某、李某以该补充协议要求XX房地产公司承担保证责任的主张无证据支持，原审法院驳回其要求XX房地产公司承担保证责任的请求并无不当，应予维持。综上，刘某、李某的上诉理由不能成立，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审上诉费用1417元，由刘某、李某负担。本判决为终审判决审 判 长 王彩霞审 判 员 张曜曦审 判 员 李海涛二〇二〇年十一月五日法官助理 杜雪丽书 记 员 龙姝颖