文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终16045号上诉人（原审原告）：深圳市再玩科技有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区龙城街道嶂背社区创业四路**整套**，统一社会信用代码：91440300359949730L。法定代表人：陈丽芳，总经理。委托诉讼代理人：万鹏，北京金诚同达（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市睿宇模具制品有限公司，住，住所地：广东省深圳市宝安区西乡街道固戍社区海滨新村上高田****一社会信用代码：91440300067171576C。法定代表人：聂俊彪，总经理。委托诉讼代理人：吴铭，广东诚公律师事务所律师。上诉人深圳市再玩科技有限公司（以下简称“再玩公司”）与上诉人深圳市睿宇模具制品有限公司（以下简称“睿宇公司）因侵害商标权纠纷一案，均不服深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306民初3727号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。再玩公司上诉请求：1.依法对一审判决第一项进行改判，判令睿宇公司立即停止制造、销售侵害再玩公司第29741618号注册商标专用权的行为；2.依法对一审判决第二项进行改判，判令睿宇公司赔偿再玩公司经济损失及合理支出共计50000元（币种为人民币，下同）；3.判令睿宇公司承担本案一审、二审受理费用。上诉理由：一、原审判决仅认定睿宇公司销售侵权，属于事实认定错误，应认定睿宇公司制造、销售侵权。1.睿宇公司具有制造侵犯再玩公司注册商标标识产品的资质和能力。2.睿宇公司宣传其具备制造侵犯再玩公司注册商标标识产品的能力。3.睿宇公司的注册地址位于工业园区，具备制造侵犯再玩公司注册商标标识的产品的条件。4.睿宇公司销售的涉案侵权产品印有其自身第22222268号商标“”，足以认定睿宇公司制造了侵犯再玩公司注册商标权的商品。二、原审判决的判赔金额过低，与睿宇公司侵权行为的性质和情节、经营规模以及再玩公司的合理维权支出等不相符。1.睿宇公司属于生产、销售侵犯再玩公司注册商标权的商品，严重侵犯再玩公司的注册商标专用权。2.睿宇公司具有侵权的主观恶意。3.睿宇公司的生产经营规模较大。4.再玩公司为本案维权而指出来公证费、购买侵权产品的费用，并提交了相应支出凭证。虽未提交律师代理合同及律师费发票，但其委托律师出庭参与诉讼必然会产生相应的费用支出。具体上诉理由详见上诉状。睿宇公司辩称：1.睿宇公司没有侵犯再玩公司的商标权，在睿宇公司所销售的商品中显著的位置标有了睿宇公司注册的“”图文商标，没有侵犯再玩公司商标权的目的和意义。2.再玩公司称睿宇公司还侵犯了外观专利权是子虚乌有的，睿宇公司所销售的涉案商品拥有自己的外观设计专利。睿宇公司上诉请求：依法撤销一审判决，驳回再玩公司全部诉讼请求。上诉理由：涉案产品中的标识和案涉商标不存在混淆可能性，睿宇公司不构成侵害商标权，且再玩公司并未实际使用案涉商标，睿宇公司无需赔偿再玩公司损失。一、原审认定上诉人侵权行为成立属于认定事实和适用法律错误。涉案商标为兔子头的通用图片，并无独创性和显著特征，也无其他元素予以区分。被诉侵权商品上只是将兔子头像作为包装装潢使用，在包装上印有睿宇公司自己的商标，一般公众不会混淆产品来源。二、涉案商注册时间为2019年2月，再玩公司主张权利时仅半年，无知名度，其未实际使用，睿宇公司不承担赔偿责任。三、睿宇公司有自己的注册商标并使用，再玩公司今年集中提起了25个侵权案件，其恶意注册商标并不实际使用，目的是注册商标碰瓷性“维权”。具体上诉理由详见上诉状。再玩公司辩称：1.睿宇公司的行为构成对涉案注册商标专用权的侵害。2.再玩公司取得注册商标专用权的“玲珑兔”、“达摩熊”品牌风扇面向全国及日本、东南亚、南美等国家和地区，年销售量达600万台，获得了众多消费者的喜爱及信赖。一审判决的赔偿金额过低，与睿宇公司的侵权行为性质、情节、侵权规模等不符。3.睿宇公司在被诉侵权产品中标识其商标“”的行为，足以认定睿宇公司制造了侵犯再玩公司注册商标的商品，而且睿宇公司具有制造侵犯再玩公司注册商标标识的条件及能力。再玩公司的一审诉讼请求：1.睿宇公司立即停止侵犯再玩公司第29741618号注册商标专用权的行为，即停止生产、销售侵犯原告商标权的商品，并销毁相关成品；2.睿宇公司赔偿再玩公司为维权所支出的调查费、公证费、律师费以及经济损失合计5万元；3.睿宇公司承担本案的诉讼费用。一审判决主文：一、睿宇公司立即停止侵害再玩公司第29741618号注册商标专用权的行为；二、睿宇公司应于判决生效之日起十日内赔偿再玩公司经济损失及合理开支共计12000元；三、驳回再玩公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1050元，由再玩公司负担750元，由睿宇公司负担300元。本院二审期间，上诉人睿宇公司没有提交新的证据。上诉人再玩公司提交两份证据：1.睿宇公司于2020年5月11日销售侵权产品的销售界面截图；2.睿宇公司于2020年7月24日销售侵权产品的销售界面截图。以上证据均来源于1688网站，拟共同证明睿宇公司在一审判决后持续制造、销售侵犯再玩公司商标权的商品行为。睿宇公司质证认为：确认网站与链接是睿宇公司在阿里巴巴的店铺，但没有侵犯再玩公司的商标权，从谦抑的角度睿宇公司还是更换了中间的装潢图片，对于睿宇公司而言，中间所谓侵权图像只是用于装饰，睿宇公司并没有侵权的故意，再玩公司兔子头的通用图片对公众而言没有任何影响力，睿宇公司也没有仿冒商标的任何意义。本院经审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。另查明：1.再玩公司一审提交的公证书附件截图显示，被诉侵权商品销售网页显示成交量为0、评价数为1。2.二审法庭调查时，就睿宇公司提出涉案商标未实际使用的异议，再玩公司主张，其在深圳市福田区人民法院审理的（2020）粤0304民初15449号案中提供了注册商标有实际使用的证据，该案已作出生效判决，其可以当庭展示再玩公司在阿里巴巴网店销售相应产品的销售记录及产品外包装的样式。3.睿宇公司确认涉案被诉侵权产品的外包装上标注了睿宇公司的注册商标，并确认其所销售的涉案被诉侵权产品是由其生产的。4.将本案被诉侵权标识与涉案注册商标进行比对，睿宇公司主张二者构成近似，再玩公司则主张二者构成相同。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。双方当事人对一审法院认定的以下事实均无异议，本院予以确认：再玩公司系第29741618号“”注册商标专用权人；睿宇公司在其经营的阿里巴巴网店销售了涉案被诉侵权商品；被诉侵权商品及其外包装上使用了“”标识；被诉侵权商品为小风扇，与权利商标核定使用商品类别“风扇（空气调节）、个人用电风扇”相同。此外，再玩公司主张涉案商品系睿宇公司制造，睿宇公司在二审中亦认可被诉侵权商品系其生产，本院对此亦予以确认。根据双方的上诉请求，结合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、睿宇公司是否应承担侵权责任；二、一审判决赔偿金额是否合理。关于睿宇公司是否应承担侵权责任的问题。再玩公司注册的第29741618号“”商标目前处于合法有效状态，应受法律保护。涉案商标系一个戴着圆形眼镜的拟人化设计的兔子头卡通形象。睿宇公司主张涉案商标为兔子头的通用图片，缺乏证据证明，本院不予采信。将被诉侵权标识与涉案商标进行比对，睿宇公司认为构成近似，再玩公司认为构成相同，本院认为，一审法院认定二者构成实质性相同并无不当。鉴于被诉侵权商品上使用的标识与再玩公司第29741618号注册商标实质性相同，且使用范围与涉案注册商标核定商品相同，容易导致相关公众混淆误认或认为被诉侵权商品来源与再玩公司存在某种特定联系，一审法院认定睿宇公司侵犯了再玩公司的注册商标专用权，并无不当。睿宇公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交证据，视为其放弃答辩、举证、质证的权利，应自行承担不利的相应法律后果。睿宇公司上诉认为，涉案商品外包装上印有睿宇公司自己的注册商标“”，被诉侵权标识即兔子头像仅作为包装装潢使用，不属商标性使用。对此本院认为，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。本案并无证据证明涉案兔子头卡通形象属于通用图片或者涉案商品常用的装饰性图案，尽管睿宇公司在其生产、销售的涉案商品外包装上使用了其“”商标，但在涉案商品及外包装上的显著位置使用被诉侵权标识即兔子头卡通形象的行为，无论主观上是否出于装饰商品目的而使用该卡通形象，并不能排除涉案标识作为商标性的使用，涉案标识客观上能够起到识别商品来源的作用，应认定属于商标性使用。此外，睿宇公司上诉主张再玩公司未实际使用涉案商标，但睿宇公司并未在一审诉讼中提出该抗辩主张，再玩公司在二审法庭调查时陈述其已实际使用并在其阿里巴巴网店销售相应产品且销量较大，其在已作出生效判决的另案中提交了实际使用商标的证据，睿宇公司对此未予明确否认或提交相反证据予以反驳，故睿宇公司二审中以此为由主张其无需承担赔偿责任依据不足，本院不予支持。综上，睿宇公司生产、销售侵犯再玩公司注册商标专用权的商品，构成商标侵权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。一审判决第一项已判令睿宇公司立即停止侵害再玩公司第29741618号注册商标专用权的行为，停止制造、销售侵犯注册商标专用权的商品应属于前述判项有关停止侵权行为的范畴，故再玩公司的第一项上诉请求即要求对一审判决第一项进行改判，判令睿宇公司停止制造、销售侵害涉案注册商标专用权的行为，显然无此必要，本院不予支持。关于一审判决赔偿金额是否合理的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，双方均未举证证明再玩公司因侵权遭受的经济损失以及睿宇公司因侵权所获得的利益或者商标使用许可费。涉案商标的注册日期为2019年2月7日，再玩公司并未提交该商标知名度的证据。再玩公司公证取证的时间是2019年8月12日，公证书附件的被诉侵权商品销售网页显示成交量为0、评价数为1。再玩公司主张的维权开支仅公证费1600元、购买商品费用36元有提交相应证据证明，律师费没有提交委托代理合同及支付凭证予以证明。综合考虑涉案注册商标的注册时间、知名度、睿宇公司侵权行为的性质及情节、再玩公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，一审法院酌情认定睿宇公司赔偿再玩公司经济损失及合理开支共计12000元，符合我国商标法的相关规定，并未超出自由裁量的合理范围，本院对于一审判决的赔偿金额予以确认。再玩公司上诉主张赔偿额过低以及睿宇公司上诉主张其无需承担赔偿责任的上诉意见均无事实依据，本院均不予支持。综上所述，上诉人再玩公司、上诉人睿宇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费1150元，由深圳市再玩科技有限公司负担1050元，由深圳市睿宇模具制品有限公司负担100元。深圳市再玩科技有限公司、深圳市睿宇模具制品有限公司已分别预交二审案件受理费750元、1050元，深圳市再玩科技有限公司应于收到本判决之日起七日内缴纳二审案件受理费300元（缴款方式详见《深圳市非税收入缴款通知书》），深圳市睿宇模具制品有限公司多预交二审案件受理费950元由本院予以退回。本判决为终审判决。审判长 黄  瑜  瑜审判员 江  剑  军审判员 刘    燕二〇二〇年十一月五日书记员 付斯琦（兼）