陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终10350号上诉人（原审被告）：陕西城市建筑装饰有限公司。住所地：西安市高新区。法定代表人：王莹，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郭建荣，北京市盈科（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏秀秀，北京市盈科（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨军涛，男，汉族，1978年1月3日出生，住西安市蓝田县。委托诉讼代理人：荆孟强，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁然，陕西云德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西博鲲建筑安装工程有限公司。住所地：西安经济技术开发区。法定代表人：冉燕燕，该公司执行董事兼总经理。原审第三人：西安华为技术有限公司。住所地：西安市高新区。法定代表人：徐文伟，该公司董事长。上诉人陕西城市建筑装饰有限公司（以下简称城建公司）因与被上诉人杨军涛、陕西博鲲建筑安装工程有限公司（以下简称博鲲公司）、原审第三人西安华为技术有限公司（以下简称华为公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初17478号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人城建公司委托诉讼代理人郭建荣、苏秀秀，被上诉人杨军涛委托诉讼代理人丁然到庭参加诉讼。被上诉人博鲲公司、原审第三人华为公司经合法传唤，无正当理由，拒不到庭，本院依法缺席审理。城建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四项；2.改判博鲲公司向杨军涛承担全部付款责任；3.博鲲公司应向杨军涛支付的总价款为70054.72元；4.城建公司不承担连带责任。事实与理由：一、一审认定城建公司与博鲲公司约定，所有工程款必须以符合财务制度的有效报销凭证为准，而博鲲公司、杨军涛提供的有效票据为70054.72元，一审法院认定127633.22元为杨军涛对该工程的实际投入，缺乏事实和法律依据。二、城建公司项目负责人刘阿玲与博鲲公司约定的结算方式为：双方以符合财务制度的收据作为结算凭证，付款方式为刘阿玲个人直接给博鲲公司李海博个人账户转账，城建公司已经向博鲲公司支付了256800元，一审法院不予认定错误。三、一审认定案涉工程是博鲲公司转包给杨军涛错误，杨军涛事实上与博鲲公司是合作关系，二者共同施工，杨军涛不是适格主体。四、博鲲公司已向杨军涛支付工程款60000元，一审没有认定该事实错误。杨军涛答辩称，一、其与博鲲公司签订的《协议》合法有效，博鲲公司应当按照约定支付工程款。城建公司以博鲲公司未提交相关票据为由提起上诉不符合法律规定，该约定系博鲲公司与城建公司的约定，不得对抗杨军涛。杨军涛一审已经提供证据证明共计支出287642元，远超一审法院之判决金额。本案所涉工程是华为公司发包，经城建公司承包，再分包给博鲲公司，博鲲公司又转包给杨军涛，由杨军涛实际施工，杨军涛是适格原告，城建公司应当在欠付工程款范围内承担连带责任。二、城建公司应当在欠付工程款范围内支付工程款，其目前尚未支付任何宽限个，故其应当和博鲲公司承担连带还款责任。博鲲公司与城建公司迟延履行支付工程款已对杨军涛造成巨大经济损失，其二者应当按照法律规定向杨军涛支付逾期利息作为违约金。三、城建公司称博鲲公司已向杨军涛支付6万元工程款不符合案件事实。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。博鲲公司经合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩状。华为公司经合法传唤未到庭，亦未提交书面陈述意见。杨军涛向一审法院起诉请求：1.博鲲公司、城建公司向杨军涛支付工程款本金290197.64元，逾期利息7504.99元（利息暂计算至2017年9月14日，以290197.64元为基数，年息4.35%为标准，计算至全部款项支付完毕之日止），本息共计297702.63元。2、本案诉讼费用由博鲲公司、城建公司承担。一审法院经审理查明：2017年4月20日，博鲲公司与城建公司签订了《合作协议》及其附件，约定博鲲公司以包工包料的方式承包西安华为园区地强弱电、装饰装修、综合布线的工程项目，由城建公司向博鲲公司支付工程款。该《合作协议》经博鲲公司法定代表人李海博与城建公司委托代理人刘阿玲签字并加盖公章。2017年5月17日，杨军涛与博鲲公司签订了《协议》，该协议与《合作协议》系顺承关系。《协议》约定：杨军涛以包工包料的方式承包《合作协议》中的“西安华为小型整改工程服务”项目，由博鲲公司负责审核及验收杨军涛完成的任务单，并向其支付工程款。其中按实际工程款额乘7%（5%作为工程质保金，2%作为管理费）作为博鲲公司的税收和管理费用。结算银行卡由杨军涛持有，李海博掌控密码，当工程款收款时由双方同时在银行支取。2018年2月7日博鲲公司向杨军涛出具授权委托书，授权杨军涛作为博鲲公司的合法代理人，以博鲲公司的名义全权代理参加华为研发基地小型整改项目工程款代领。合同签订以后，杨军涛自2017年2月25日至2017年6月23日分批向该项目注入资金，实际付款总额为249632.38元，2018年2月9日工程结算，但博鲲公司、城建公司至今未向杨军涛支付任何款项。同日，城建公司的委托代理人刘阿玲作出承诺：“我刘阿玲代表城市建筑装饰有限公司执行华为爱玛客项目的一切运营，且责任自行承担，现通知陕西博鲲建筑安装工程有限公司，于2018年3月15日，带上工程项目相关资料来做项目总结算，利润在成本的基础上上浮25%。”一审法院认为：杨军涛与博鲲公司基于真实的意思表示签订了《协议》，并不违反法律和行政法规的强制性规定，且不具有法律所规定的其它无效情形，故该合同具有法律约束力。所以双方均应以此享有权利，履行义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案所涉工程系第三人西安华为技术有限公司发包，经城建公司承包，再分包给博鲲公司,博鲲公司转包给杨军涛，由杨军涛实际施工的。因此杨军涛系本案所涉工程的实际施工人。且杨军涛作为“西安华为小型整改工程服务”项目的实际施工人已经履行了建设施工义务，建设工程也已验收合格并交付使用，故根据相关法律法规的规定其有权向分包人、转包人请求支付工程款。因此，对于城建公司主张的原告不是本案适格主体的意见,法院依法不予采纳。且根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”杨军涛按约履行实际施工义务以后，博鲲公司一直未向杨军涛支付工程款，其行为明显违反合同约定，属于根本性违约。博鲲公司应承担继续履行付款义务及相应的违约责任。因此，杨军涛要求博鲲公司、城建公司支付工程款本金的请求，法院依法予以支持。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案所涉《协议》未明确约定欠款利息，因此对杨军涛主张的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算逾期支付利息的请求，法院依法予以支持。但是依据“九民会议纪要”的相关要求，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此以后人民法院裁判贷款利息的基本标准已经改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。同时，根据中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的2019年8月20日贷款市场报价利率（LPR）：“1年期LPR为4.25%，5年期以上LPR为4.85%。以上LPR在下一次发布LPR之前有效。”因此，对于2019年8月20日以后，杨军涛主张的要求博鲲公司、城建公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算逾期支付利息的请求，法院依法予以部分支持。现在本案争议的焦点在于，所涉工程的利润是否在成本的基础上上浮25%。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，城建公司对此主张其与博鲲公司的约定为：“利润在成本价位的基础上，10万以上为25%，10万以下为20%。”但对此未提供任何证据予以证明，而杨军涛提供了城建公司委托代理人刘阿玲向博鲲公司出具的通知：“我刘阿玲代表城市建筑装饰有限公司执行华为爱玛客项目的一切运营，且责任自行承担，现通知陕西博鲲建筑安装工程有限公司，于2018年3月15日，带上工程项目相关资料来做项目总结算，利润在成本的基础上上浮25%。”且在庭审过程中，刘阿玲已经承认该通知确系其本人所写。因此，对于杨军涛主张的在成本的基础上上浮25%计算工程款的主张，法院予以认可。城建公司主张其已向博鲲公司支付工程款总计256800元，故城建公司在结清欠付工程款的情况下，不应再承担任何付款义务。就城建公司目前提交的证据来看，无任何银行出具的转账流水凭证，微信截屏也没有前后文佐证，由于微信头像、昵称具有虚拟性，且博鲲公司未出庭,致使法院对城建公司所提证据的真实性无法判断。且在庭审过程中，法庭要求城建公司于2019年9月10日下午17点前，将其与博鲲公司结算的依据和付款凭证提交法庭，但至今城建公司一直未向法院提交。故对城建公司该份证据法院不予采信。最后，鉴于杨军涛与博鲲公司签订的《协议》中约定：杨军涛以包工包料的方式承包《合作协议》中的“西安华为小型整改工程服务”项目，而包工包料是指建设工程施工合同承包人不仅承包工程用工，而且承包工程施工所需全部建筑材料的一种施工承包方式。故对于杨军涛提供的证据中涉及的工人生活费用、停车费、加油费、房租、就餐费用等，法院依法不予认定为工程投入相关支出，而仅认定城建公司提供全部证据中的部分127633.2元为杨军涛对该工程的实际投入。因此，对于杨军涛主张的请求博鲲公司、城建公司向杨军涛支付工程款本金290197.64元，法院依法予以部分支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第十七条，《最高人民法院关于适用司法解释》第九十条之规定，判决如下：一、陕西博鲲建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杨军涛支付工程款本金148373.60元【{127633.2元×（1+25%）}×93%】。二、陕西博鲲建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向杨军涛支付2019年8月20日之前的逾期利息9878.60元。（以148373.60元为基数，年息4.35%为标准，从2018年2月9日起算，计算至2019年8月20日）。三、陕西博鲲建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向杨军涛支付2019年8月20日之后的逾期利息（以148373.60元为基数，年息4.25%为标准，从2019年8月20日起计算至款项实际还清之日）。四、陕西城市建筑装饰有限公司对上述款项承担连带支付责任。五、驳回杨军涛其余诉讼请求。本案案件受理费5766元，由杨军涛承担1766元，陕西博鲲建筑安装工程有限公司承担4000元。鉴于案件受理费杨军涛已预交，故陕西博鲲建筑安装工程有限公司将应承担的案件受理费4000元于本判决生效之日起十日内直接向杨军涛支付。二审经审理查明，除“2018年2月9日工程结算,博鲲公司、城建公司至今未向杨军涛支付任何款项”这一事实外，一审查明的其他事实属实。二审中，城建公司提交了：1.供应商确认付款申请表、通知供应商开具发票的审批表、小型整改项目分单确认表及施工管理及验收结算确认单、小型工程现场签证单，以期证明案涉工程相关文件均有城建公司盖章及负责人签字，杨军涛提供的工程量清单系无效凭证。2.博鲲公司信息，证明李海博系博鲲公司大股东，为公司最终受益人。3.微信聊天记录、视频、手机银行转账记录，以期证明城建公司刘阿玲通过微信支付给微博鲲公司公司62010.6元、手机转账19万元，且博鲲公司已向杨军涛支付了6万元。4.刘阿玲证人证言，其称城建公司已将工程款支付给了博鲲公司，博鲲公司也给杨军涛支付过工程款。杨军涛质证认为，对上述证据真实性、合法性及关联性均有异议，唯认可收到了博鲲公司支付的1万元。本院认为，杨军涛基于其与博鲲公司签订的合同，有权提起诉讼，索要其应得款项。根据协议的约定以及费用票据等，一审认定127633.2元为杨军涛对该工程的实际投入正确。根据杨军涛与博鲲公司之间及城建公司与博鲲公司之间关于工程款、利润计算的方式，一审认为杨军涛应得价款总额为148373.60元亦无不当。至于已付款，二审中杨军涛认可其收到1万元，本院予以确认，城建公司主张博鲲公司给杨军涛支付了6万元，依据不足，不能得到支持。故博鲲公司尚欠付杨军涛138373.60元，并承担相应利息。而城建公司是否应承担责任一节，华为公司乃涉案工程的发包人，而城建公司是涉案工程的承包方，且目前也没有证据证明城建公司与博鲲公司进行了结算并有明确的下欠数额，故一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判令城建公司承担连带责任，缺乏依据，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初17478号民事判决第五项；二、撤销西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初17478号民事判决第四项；三、变更西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初17478号民事判决第一项为“陕西博鲲建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向杨军涛支付工程款138373.60元”；四、变更西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初17478号民事判决第二项为“陕西博鲲建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向杨军涛支付2018年2月9日至2019年8月19日之日的逾期利息9209.45元（以138373.60元为基数，年息4.35%为标准）”；五、变更西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初17478号民事判决第三项为“陕西博鲲建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向杨军涛支付2019年8月20日之后的利息（以138373.60元为基数，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算利息至实际付清之日止）”；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费本案案件受理费5766元，由杨军涛承担1766元，陕西博鲲建筑安装工程有限公司承担4000元。鉴于案件受理费杨军涛已预交，故陕西博鲲建筑安装工程有限公司将应承担的案件受理费4000元于本判决生效之日起十日内直接向杨军涛支付。二审案件受理费3517元（陕西城市建筑装饰有限公司已预交），由杨军涛承担1077元，陕西博鲲建筑安装工程有限公司承担2440元。本判决为终审判决。审判长  李雪晴审判员  姬 钊审判员  蒋 瑜二〇二〇年十一月二十五日书记员  张 茜