广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤53民终983号上诉人（原审被告)：罗定市凌锋房地产开发有限公司，所在地：广东省罗定市。法定代表人：陈伟锋，董事长。委托诉讼代理人：沈杨军，广东军萍律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄颖怡，广东军萍律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黎兴标，男，1990年5月22日出生，汉族，住广东省罗定市。上诉人罗定市凌锋房地产开发有限公司（以下简称“凌锋公司”）因与被上诉人黎兴标劳动争议一案，不服广东省罗定市人民法院（2020）粤5381民初887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人凌锋公司向本院提起上诉，请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人黎兴标的诉讼请求；2.本案的诉讼费用由被上诉人黎兴标承担。事实和理由：（一）关于黎兴标主张在年终未发放的佣金（积金）问题。原审判决支持黎兴标主张未发放的佣金：罗定市名雅苑B栋306房256元、罗定市****************房300元、罗定市***************房200元、罗定市*******村委房360元、罗定市*************房456元，共计1572元错误，与现有证据相矛盾。1.一审庭审中，黎兴标对于凌锋公司是否已向其发放前述佣金，均回答记不清具体金额及收过凌锋公司的红包可能约100-200元，对于佣金是否发放持既不肯定也不否定的态度，而其在提起仲裁前都不曾提出过凌锋公司欠其年终积金，足以说明黎兴标清楚知道凌锋公司未拖欠其年终积金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修正）第四条“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认”的规定，可视为黎兴标已经收到凌锋公司予以发放的年终积金即黎兴标所称佣金。原审判决认定凌锋公司未发放，于法不合。2.凌锋公司作为管理多人、设立积金制度的公司，积金发放数额、是否发放由公司根据员工的表现自主决定，为方便管理才提取黎兴标10%佣金作为积金，仅约定积金的计算方法，且该积金应为公司财产，不属于黎兴标的佣金。案涉积金数目不多，凌锋公司确实已向黎兴标发放所有年终积金。凌锋公司在一审申请证人张某1、张某2、冯某（已离职）出庭作证，证实每个员工都有被发放积金及年终奖，领取积金无需签名，而且未有工作业绩的新入职员工都有500元。前述证人确认黎兴标在年终时已领取积金等事实，且黎兴标对上述证人证言当庭表示无意见，应认定黎兴标在年终时已领取积金。（二）原审判决认定未付的佣金有误。1.关于罗定市xx街道xx巷x号x房的佣金，原审判决认定“该购房客户已经交清首期款”错误。凌锋公司一审提交了《售房台账》、《按揭购房款欠条》、《借款协议》、陈策的《证明》等证据证实该房客户未付清首期款、房款，黎兴标未完成全部工作的情况下离开凌锋公司，余下的佣金2400元应不能获得。凌锋公司在黎兴标离职时已重新派员（陈策）跟进该套房屋的余下工作，余下的佣金2400元应当发放给陈策。原审判决在错误认定事实的情况下支持黎兴标获得余下的佣金2400元错误。2.关于罗定市xx街道xx路xx号xx房的佣金。原审判决依据证人证言所述凌锋公司通过银行卡发放工资后由员工签名确认的习惯，认为凌锋公司无法提供由黎兴标签名确认领取上述房屋佣金4500元的依据视为未发放，但凌锋公司已经举证证实。该笔佣金在凌锋公司于2019年12月支付给黎兴标的9755元已经包含在内。凌锋公司一审时提交的光盘表明，其在2019年12月向黎兴标发放9755元时，通过微信向黎兴标发出该9755元的组成款项明细，表明xx街道xx路xx号xx房的佣金为5000元，扣除500元后实发放4500元。凌锋公司在发放前已向黎兴标告知款项组成后也予以发放，足以证实凌锋公司已经向黎兴标发放该房全部佣金。另外，在凌锋公司支付该9755元后，黎兴标即离职。黎兴标主张未收到的佣金，应由其举证证实凌锋公司向其发放的9755元不包含该4500元，其未能举证应当认定凌锋公司已经足额支付该笔佣金。而且黎兴标离职后，凌锋公司要求其回来签名确认均没有确认。3.关于罗定市xx东路xx巷xx号xx房的佣金。黎兴标在法庭上承认该房存在质量问题，曾跟进相关质量的售后工作，因至今未处理完毕导致该质量问题仍存在，但其已离开公司，由凌锋公司重新派员处理。既然黎兴标确认该房存在质量问题，即无法交付给客户使用，存在售后工作，该售后工作应当由黎兴标完成，在其未完成的情况下，不能获得余下佣金2500元。凌锋公司为确保工作人员尽心为客户服务、维护客户的权益及保障公司的运转，设立在完成所有售后工作才发放余下佣金的制度，如黎兴标等员工在未完成所有售后工作的前提下获得余下佣金，将会对房地产销售市场的有序运行带来严重的不良影响。原审判决未予考虑就支持了黎兴标的该项请求，显然不当。（三）原审判决认定双方之间存在劳动关系属认定事实错误。房地产中介企业人员流动性大，用工方式灵活多样，应依双方的合同确定用工关系。本案中，凌锋公司从事房地产中介业务，双方没有签订用工合同，无法确定双方之间成立劳动关系。黎兴标为方便开展代理业务，自行印制工作证、名片，挂名“房产顾问”，但没有劳动关系的实质内容，其也无需遵守凌锋公司的规章制度，工作灵活性大，是否出勤和进行业务均由其自行决定，其也可随时终止代理关系。故双方之间不存在人身依附关系，黎兴标按销售业绩收取佣金，销售成功就收取佣金，销售不成功则无佣金。黎兴标未受凌锋公司的劳动管理，从事的工作不是凌锋公司安排，双方也不存在工资关系，故不构成劳动关系，应为代理关系。仲裁期间，黎兴标未提出确认双方存在劳动关系的请求，故双方是否存在劳动关系存疑。凌锋公司在仲裁及一审阶段均对其与黎兴标至今存在劳动关系不予认可，双方对此存在争议。因黎兴标不服仲裁裁决而提起诉讼，该裁决依法不产生法律效力，原审判决认为仲裁裁决中已认定双方至今存在劳动关系，从而认定双方是否存在劳动关系已由仲裁委仲裁错误。综上，原审判决凌锋公司应支付黎兴标佣金8972元属认定事实错误，违反法律规定，所作判决没有法律依据，应予以撤销。现依法提起上诉，请二审法院作出公正判决。被上诉人黎兴标辩称：对原审判决无异议，对上诉人凌锋公司提出的请求、事实和理由均不予认可。被上诉人黎兴标向原审法院提起诉讼，请求：1.判决黎兴标为凌锋公司的正式员工，存在事实劳动关系；2.判决凌锋公司为黎兴标缴交2017年11月至2019年12月的社会保险费；3.判决凌锋公司向黎兴标支付2.5个月的经济补偿金7911.02元；4.判决凌锋公司向黎兴标支付年假补偿金1373.67元；5.判决凌锋公司向黎兴标支付加班工资（不含法定节假日）7826.96元；6.判决凌锋公司向黎兴标支付法定节假日加班工资4137.6元；7.判决凌锋公司向黎兴标支付13套房的工资（佣金）共20596元；8.案件受理费由凌锋公司承担。案经原审法院审理认定：2017年10月，黎兴标前往凌锋公司处工作，主要从事房地产销售，在工作过程中，黎兴标使用载明有“凌锋房地产开发有限公司”字样的工作证和卡片对外进行日常工作。黎兴标每月工作报酬采取“底薪+提成”的方式，由凌锋公司的工作人员陈方华通过银行转账形式发放，并在交易附言中备注“工资”，发放工资后，由收取工资的工作人员签名确认。双方当事人没有签订劳动合同，凌锋公司也没有为黎兴标购买社保。2020年1月21日，黎兴标从凌锋公司处离职。黎兴标离职后，认为凌锋公司尚未足额支付其工作期间负责销售13套房地产的提成，并主张该13套房地产的具体信息以及拖欠的佣金如下：1.罗定市xx苑x栋xx房（二手楼），实际佣金2575元，已发佣金2319元，未发佣金256元。（凌锋公司在诉讼过程中确认该房屋的实际佣金是2575元，但认为该套房屋的10%佣金即256元作为积金池款项，已经在年终时发放）；2.罗定市xx道xx县巷xx号501房，实际佣金3000元，已发佣金2700元，未发佣金300元。（凌锋公司在诉讼过程中确认该房屋的实际佣金是3000元，但认为该套房屋的10%佣金即300元作为积金池款项，已经在年终时发放）；3.罗定市xx街道xx路xx号xx房，实际佣金2000元，已发佣金1800元，未发佣金200元。（凌锋公司在诉讼过程中确认该房屋实际佣金是2000元，但认为该套房屋的10%佣金即200元作为积金池款项，已经在年终时发放）；4.罗定市xx街道xx村委永安xx号xx房，实际佣金3600元，已发佣金1620元，未发佣金1980元。（凌锋公司在诉讼过程中确认实际佣金和已发佣金数额，但认为黎兴标只是跟进前期工作，即协助买卖双方签协议、收首期款、客户收楼，其余后续工作均由陈策跟进完成，黎兴标无权要求领取剩余佣金。黎兴标则认为这套房屋的客户是黎兴标找来的，并带客户看楼、成交、签协议、追首期、处理房屋售后问题，客户也准备好了房款，等过户就可以一次性付完，只是由于凌锋公司一直没有协助客户过户的原因，直到2020年2月才过户，黎兴标本身没有过错）；5.罗定市xx街道xx道xx巷xx号xx房，实际佣金4560元，已发佣金4104元，未发佣金456元。（凌锋公司在诉讼过程中确认该房屋的佣金是4560元，但认为该套房屋的10%佣金即456元作为积金池款项，已经在年终时发放）；6.罗定市xx街道xx道xx巷xx号xx房，实际佣金4800元，已发佣金2400元，未发佣金2400元。（凌锋公司在诉讼过程中确认实际佣金和已发佣金数额，但认为黎兴标只是跟进了前期工作，且至今客户的房款也没有交齐，因此只支付了50%的佣金给黎兴标，其余工作包括收余下房款、收楼之后的工作都是陈策跟进。黎兴标则认为其已经完成了房屋的售后、过户、按揭。凌锋公司确认该套房屋的过户和按揭已经完成，但表示不知道是不是黎兴标所做）；7.罗定市xx路xx东侧xx巷xx号xx大厦xx栋xx房，实际佣金4700元，已发佣金2350元，未发佣金2350元。（凌锋公司在诉讼过程中确认实际佣金和已发佣金数额，但认为黎兴标只是跟进部分工作。黎兴标则认为凌锋公司在2020年2月26日才过户和办按揭，与黎兴标无关）；8.罗定市xx街道xx路xx号xx房，实际佣金5000元，已发佣金2500元，未发佣金2500元。（凌锋公司在诉讼过程中确认该房屋的实际佣金是5000元，但认为其在2019年12月发放的9755元已经包括了该套房屋4500元的佣金，剩余的500元作为积金池款项，因为黎兴标没有到年终就离职，因此不能要求支付该积金500元）；9.罗定市xx街道xx路xx号xx房，实际佣金4309元，已发佣金2155元，未发佣金2154元。（凌锋公司在诉讼过程中确认该房屋的实际佣金是4309元，但认为该套房屋是黎兴标和林美红合作成交的，每人各占50%，凌锋公司已经将4309元的50%即2155元平均分给黎兴标和林美红，剩余的按揭、办证、交楼都是黎兴标离开之后才由张某2完成的，因此由张某2领取佣金。黎兴标确认该套房屋是其和林美红合作成交的，但认为林美红早已离职，剩下工作都是由黎兴标跟进，在黎兴标离开之前该套房屋已经完成网签，等于已经办证了）；10.罗定市xx街道xx路6号xx房，实际佣金3000元，已发佣金1500元，未发佣金1500元。（凌锋公司确认该套房屋的佣金是3000元，但认为该套房屋并不是黎兴标的业绩，而是林美红成交的，该3000元已经发给林美红。黎兴标则认为该套房屋是其与林美红合作成交的）；11.罗定市xx街道xx路xx号xx阁xx房，实际佣金3000元，已发佣金1500元，未发佣金1500元。（凌锋公司认为该套房屋不是凌锋公司成交的，而黎兴标提交的《购房协议》所载明的出卖方是罗定市正盛房地产开发有限公司）；12.罗定市xx东路xx巷xx号xx房，实际佣金5000元，已发佣金2500元，未发佣金2500元。（凌锋公司确认该套房屋的佣金和未发佣金的数额，但认为房屋有质量问题，客户经常找凌锋公司解决，因此凌锋公司认为黎兴标并没有完成售后工作，遂没有发放余下佣金。黎兴标则主张其离职前已经完成了销售、过户、按揭、催首期等工作，至于房屋的质量问题，是开发商的事情。）；13.罗定市xx街道xx村委xx房，实际佣金5000元，已发佣金2500元，未发佣金2500元。（凌锋公司确认该套房屋的佣金和未发佣金的数额，但认为黎兴标只是协助签了这套房屋的协议，没有办过户和按揭，后续工作都是由陈策跟进，且直到2020年2月25日才签订正式的房地产买卖合同，黎兴标无权请求全额的佣金。黎兴标则认为是凌锋公司迟迟不协助办理该房屋的过户和按揭。）。黎兴标认为以上13套房屋未发佣金共计为20596元。2020年2月28日，黎兴标向罗定市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，提出的仲裁请求如下：1.裁决凌锋公司向黎兴标缴交2017年11月至2019年12月的社会保险费，不能补缴的，赔偿损失；2.裁决凌锋公司向黎兴标支付因没有签订书面劳动合同而应当向劳动者每月支付二倍工资的差额，即11个月的工资34808元；3.裁决凌锋公司向黎兴标支付拖欠的工资20596元。2020年3月25日，罗定市劳动人事争议调解仲裁委员会作出罗劳人仲案字[2020]10号《裁决书》，认为凌锋公司和黎兴标之间构成劳动关系，但认为黎兴标提出请求凌锋公司为其补缴社会保险费的事项不属于劳动争议处理范围、黎兴标提出请求凌锋公司因没有签订书面劳动合同而应当向劳动者支付二倍工资差额的事项超过仲裁时效、黎兴标未能在法定期限内提交证据而导致未能支持其请求凌锋公司支付拖欠的售楼工资20596元，从而驳回了黎兴标的全部仲裁请求。在诉讼过程中，凌锋公司向原审法院提交《佣金计算方法》，该《佣金计算方法》载明：1.一手盘（楼盘项目）按销售总房价千分之二或按套计佣，发放佣金如下：1.客户交首期并签订《商品买卖合同》达到计佣条件，公司收到开发商佣金后在下个月15号前发放，按总佣比例发放50%佣金；2.客户办理银行按揭手续后，银行放款，公司收到开发商佣金后在下个月15号前发放40%佣金；3.余下10%佣金在年终发放。2.二手盘（自建房、单体楼、二手房买卖）按公司收入的30%或按套计佣：先扣除总佣金的10%作积金池，积金池用于当年年终用作公司全体参与销售的积金，视各置业顾问的表现情况分别给予奖励多少，剩余佣金按100%比例发放，具体发放如下：（1）首期款（项目公司规定的正常首期）在两个月内交齐，交齐首期的于次月15号可发放50%的佣金，剩下50%佣金于客户办好不动产权证、办好按揭、交楼等，于次月发放。（2）如客户未交齐首期，客户需付清所有首期款才可发放50%佣金，客户办理好过户及按揭手续可发余下50%佣金。（3）若置业顾问在未完成所有售后工作而终止与公司合作，未完成的售后工作将交由公司另行安排另一置业顾问跟进，售后跟进人员领取该单业绩50%的佣金。原审法院认为：本案属劳动争议纠纷。对黎兴标主张其与凌锋公司之间存在事实劳动关系，因黎兴标自2017年10月入职凌锋公司处从事房地产销售工作，并使用载有“凌锋房地产开发有限公司”字样的工作证和卡片对外进行日常工作，每月从凌锋公司处领取“底薪+提成”的报酬，凌锋公司在通过银行发放黎兴标的报酬时也在交易附言中备注“工资”。原审法院认为，双方当事人之间成立事实劳动关系。凌锋公司辩称双方为代理关系，依据不足，原审法院不予支持。另外凌锋公司辩称黎兴标未在仲裁阶段提出确认劳动关系的请求，原审法院认为，黎兴标虽然没有在仲裁阶段提出确认双方当事人存在劳动关系的请求事项，但罗定市劳动人事争议调解仲裁委员会已在《裁决书》中认定双方存在事实劳动关系，可认定双方当事人之间是否存在劳动关系已经被劳动争议仲裁委员会仲裁。对黎兴标请求凌锋公司支付13套房的佣金，对于该13套房应支付的佣金，原审法院依法作以下评析：1.罗定市xx栋xx房，黎兴标主张该套房屋未发佣金为256元，凌锋公司虽主张该部分256元佣金已经作为积金池款项在年终时已发放，但凌锋公司又未能举证证实该款项已经发放，凌锋公司应承担举证不能的后果，并支付该套房屋的未发佣金256元给黎兴标；2.罗定市xx街道xx巷xx号xx房，黎兴标主张该套房屋未发佣金为300元，凌锋公司虽主张该部分300元佣金已经作为积金池款项在年终时已发放，但凌锋公司又未能举证证实该款项已经发放，凌锋公司应承担举证不能的后果，并支付该套房屋的未发佣金300元给黎兴标；3.罗定市xx街道xx路xx号xx房，黎兴标主张该套房屋未发佣金为200元，凌锋公司虽主张该部分200元佣金已经作为积金池款项在年终时已发放，但凌锋公司又未能举证证实该款项已经发放，凌锋公司应承担举证不能的后果，并支付该套房屋的未发佣金200元给黎兴标；4.罗定市xx街道xx村委xx号xx房，该套房屋的实际佣金为3600元，根据《佣金计算方法》，先扣除10%作为积金池即360元（3600元×10%），剩下的部分3240元（3600元-360元），凌锋公司已经按照《佣金计算方法》支付了50%即1620元（3240元×50%）给黎兴标，剩下的50%即1620元因黎兴标在没有完成该套房屋的过户、按揭等工作的情况下即离开了凌锋公司，因此，黎兴标不能获得该剩下的50%即1620元佣金。但对于积金池的360元，黎兴标已经于2020年1月离开凌锋公司，不可能再参与2020年年终的积金分配，凌锋公司应将该套房屋的积金360元支付给黎兴标；5.罗定市xx街道xx道xx房，黎兴标主张该套房屋未发佣金为456元，凌锋公司虽主张该部分456元佣金已经作为积金池款项在年终时已发放，但凌锋公司又未能举证证实该款项已经发放，凌锋公司应承担举证不能的后果，并支付该套房屋的未发佣金456元给黎兴标；6.罗定市xx街道xx道xx巷xx房，黎兴标认为其已经完成了房屋的售后、过户、按揭，凌锋公司虽确认该房屋的过户、按揭工作已经完成，但其也表示不清楚是否黎兴标所做，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，在黎兴标主张房屋的售后、过户、按揭是其所完成，而凌锋公司又表示不清楚该房屋的过户、按揭等工作是不是黎兴标完成时，且涉及减少黎兴标的劳动报酬，应由凌锋公司举证证实该房屋的过户、按揭等工作是何人完成，现凌锋公司未能举证，应承担举证不能的后果，原审法院依法确认该套房屋的过户、按揭工作均为黎兴标所完成。对凌锋公司主张购房客户的房价款没有交齐，但根据凌锋公司出示的《按揭购房款欠条》，该购房客户已经交齐首期款，且过户、按揭也已经由黎兴标完成，凌锋公司应支付该套房屋未付的佣金2400元给黎兴标；7.罗定市xx路xx巷xx号xx大厦xx栋xx房，根据黎兴标提交的《附表2》和凌锋公司提交的《售房台账》可见，该套房屋是不存在扣减积金的情形。可酌情参考《佣金计算方法》中的客户交齐首期可发放50%的佣金，办好不动产权证、按揭、交楼即可发放剩余的50%佣金的方式予以计算。现黎兴标在诉讼过程中也确认在其离开凌锋公司时，该套房屋的不动产权证和按揭贷款尚未完成，因此，黎兴标不能获得该套房屋剩余的50%的佣金；8.罗定市xx街道xx路xx号xx房，凌锋公司在诉讼过程中主张其认为在2019年12月发放给黎兴标的9755元已经包括了该套房屋的4500元佣金，而剩余的500元作为积金池款项，因为黎兴标没有到年终就离职，因此不能要求支付该积金500元，从凌锋公司的该陈述可知，凌锋公司实际上是承认黎兴标已经完成了该套房屋的全部工作，因此凌锋公司应支付该套房屋的除了积金500元以外的全部佣金4500元给黎兴标，现凌锋公司已经支付了2500元，则凌锋公司还需支付除了积金以外的剩余的佣金2000元给黎兴标。对于积金500元的问题，因黎兴标已经离开凌锋公司，也不可能再参加积金分配，凌锋公司应在黎兴标离职时将全部积金500元支付给黎兴标，则实际上凌锋公司共应支付该套房屋的佣金共计2500元给黎兴标。对凌锋公司主张其在2019年12月支付给黎兴标的9755元已经包含了佣金4500元，但根据证人张某2、张某1、冯某的证言，平时凌锋公司发放工资给工作人员，都会在通过银行发放后要求工作人员签名确认，但在诉讼过程中，凌锋公司并没有提供由黎兴标签名确认领取该套房屋佣金4500元的依据，应承担举证不能的后果，原审法院对凌锋公司的该意见不予采纳；9.罗定市xx街道xx路xx房，根据黎兴标提交的《附表2》和凌锋公司提交的《售房台账》，该套房屋不存在积金的扣减。可酌情参考《佣金计算方法》中的客户交齐首期可发放50%的佣金，办好不动产权证、按揭、交楼等即可发放剩余的50%佣金的方式予以计算。该套房屋是黎兴标和林美红合作成交，黎兴标和林美红已经共同领取了该套房屋的约50%佣金即共2155元，剩余的佣金2154元，因黎兴标在离职前并没有完成该套房屋的按揭、办证等工作，因此，黎兴标请求凌锋公司支付剩余的佣金2154元是没有依据的；10.罗定市xx街道xx路xx房，凌锋公司提交了该套房屋的成交报告以证实该套房屋是林美红所成交的，黎兴标虽主张该套房屋是其与林美红共同成交，但其未能提供证据证实，原审法院对黎兴标主张该套房屋由其与林美红共同成交不予采信，凌锋公司无需支付该套房屋的佣金给黎兴标；11.罗定市xx街道xx号星xx房，黎兴标提交《购房协议》证明该套房屋是黎兴标所成交，但黎兴标提交的《购房协议》的出卖方并非凌锋公司，而是罗定市正盛房地产开发有限公司，该套房屋与黎兴标、凌锋公司均没有关系，故黎兴标请求凌锋公司支付该房屋的佣金依法无据；12.罗定市xx巷xx房，黎兴标在离职前已经完成了催缴首期、过户、按揭等工作，凌锋公司应支付该套房屋的全部佣金给黎兴标，现凌锋公司已经支付了2500元给黎兴标，则凌锋公司还需支付佣金2500元给黎兴标。凌锋公司主张该套房屋存在质量问题而导致客户经常要求凌锋公司处理，房屋的质量问题可能持续处理的时间较长，也可能会出现反复多次的房屋质量问题，如要求黎兴标对该房屋的质量问题一直负责跟进，明显对黎兴标不公平，故对凌锋公司以黎兴标没有跟进房屋质量问题而拒绝支付剩余佣金2500元，原审法院不予支持。凌锋公司应支付剩余佣金2500元给黎兴标；13.罗定市xx街道xx村委永安xx房，根据黎兴标提交的《附表2》和凌锋公司提交的《售房台账》，该套房屋不存在积金的扣减。凌锋公司已经支付了50%的佣金即2500元给黎兴标，剩余的50%佣金2500元因黎兴标在离职前并没有完成该房屋的过户和按揭等手续，黎兴标无权要求凌锋公司支付该剩余的佣金。综述，凌锋公司应支付上述13套房的佣金共8972元给黎兴标。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，原审法院作出如下判决：一、确认黎兴标和罗定市凌锋房地产开发有限公司自2017年10月至2020年1月21日期间存在劳动关系；二、罗定市凌锋房地产开发有限公司在判决发生法律效力之日起十日内支付佣金8972元给黎兴标。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由罗定市凌锋房地产开发有限公司负担。本院二审期间，上诉人凌锋公司向本院提交郑雄彬钥匙签领表、交楼确认书，证据来源于凌锋公司自存，拟证明于2020年9月10日才将xx道xx巷xx房屋交付给买受人使用。被上诉人黎兴标针对上述凌锋公司提交的证据发表质证意见认为：对于郑雄彬钥匙签领表、交楼确认书的真实性无异议，关联性有异议，该房屋何时交楼与发放佣金不存在关联性，客户约定的交楼时间与交付佣金无关。被上诉人黎兴标于二审诉讼期间没有提交新的证据。本院对于上诉人凌锋公司提交的郑雄彬钥匙签领表、交楼确认书的真实性、关联性予以确认。经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是劳动争议纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”综合双方当事人的意见，本案二审争议的主要问题是：1.双方当事人之间是否存在劳动关系？2.凌锋公司是否拖欠黎兴标佣金？（一）关于双方当事人之间是否存在劳动关系的问题。从本案现有证据反映，黎兴标在凌锋公司从事房地产销售工作，是凌锋公司的业务之一，接受凌锋公司的管理与监督，以“底薪+提成”方式领取报酬。该工作模式符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，故原审判决认定本案双方当事人之间构成劳动关系正确。罗定市劳动人事争议调解仲裁委员会所作出的罗劳人仲案字[2020]10号仲裁裁决书中裁决事项虽然没有直接裁决黎兴标与凌锋公司构成劳动关系，但在论述部分已确认双方存在劳动关系。因此，上诉人凌锋公司以双方之间是否存在劳动关系事项未经劳动仲裁裁决，双方之间应为代理关系作为抗辩理由，缺乏理据，本院不予支持。（二）关于凌锋公司是否拖欠黎兴标佣金的问题。对于黎兴标的佣金如何计算，凌锋公司提交了《佣金计算方法》，黎兴标虽然否认该计算方法，但该计算方法与其入职后所领取的佣金方式及计算数额相吻合，且与黎兴标提起诉讼所主张的佣金及积金相一致，故本院对该《佣金计算方法》予以采纳。黎兴标在凌锋公司从事房地产销售工作，包括一手房及二手房，其作为中介进行居间服务，不仅包括促成买、卖双方签约，而且包括买卖合同履行过程中，协助委托人完成贷款、过户、房屋交接等后续服务，这应当是一种交易习惯。关于以下5套房屋的佣金：罗定市xx房256元、罗定市xx房300元、罗定市xx街道xx路xx房200元、罗定市xx街道xx村委xx房360元、罗定市xx街道xx道xx巷xx房456元，共计1572元。黎兴标主张凌锋公司在年终未发放销售上述5套房屋原提取的10%佣金（积金），但上诉人凌锋公司则认为已发放。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，凌锋公司未能提供证据证实其已发放上述房屋10%佣金（积金），应承担举证不能的不利后果。因此，原审判决认定由凌锋公司支付上述5套房屋的积金合共1572元正确。关于黎兴标要求凌锋公司支付销售罗定市xx街道xx道xx巷xx房剩余佣金2400元的问题。凌锋公司主张黎兴标离职后，该房屋的后续工作已由另一工作人员跟进。凌锋公司提交了钥匙签领表、交楼确认书，证实该房屋买受人郑雄彬于2020年9月10日才办理房屋交接手续。黎兴标于2020年1月21日已离职，但房屋买卖所产生的交接等后续服务尚未完成，现要求支付余下的佣金2400元，与该行业交易习惯不相符，亦有违常理。因此，原审判决判令凌锋公司支付该佣金2400元给黎兴标错误，本院予以纠正。关于黎兴标要求凌锋公司支付销售罗定市xx街道xx路xx房剩余佣金4500元的问题。凌锋公司认为其于2019年12月以工资发放形式支付9755元给黎兴标，已包含该佣金4500元。黎兴标在一审庭审中则认为其没有签名确认，在其自己的记录中是发放了2500元，也有可能是发放了4500元。从双方提交的银行流水及发放佣金台账反映，黎兴标虽然没有签名确认其收到2019年12月工资，但其在中国建设银行的个人账户于2020年1月15日实际收到陈方华转账支付的工资9755元。另外，黎兴标对于其是否收到4500元佣金持不确定的意见，时而主张只收到佣金2500元，明显与其入职凌锋公司后所计算及收取佣金的方式不相符，亦与其起诉所主张的佣金收取模式不相符。因此，原审判决对于黎兴标如此自相矛盾的主张予以采纳，并判令凌锋公司支付佣金2500元给黎兴标错误，本院予以纠正。对于原已提取的10%佣金（积金）500元未支付的事实，双方当事人均予以确认，故凌锋公司应予支付给黎兴标。关于黎兴标要求凌锋公司支付销售罗定市xx东路xx巷xx房剩余佣金2500元的问题。对于该房屋存在质量问题的事实，双方当事人均没有异议，本院予以确认。凌锋公司主张黎兴标离职后，该房屋销售后续服务由另一工作人员张某1跟进。张某1在2020年5月28日一审庭审中出庭作证，证实其跟进上述房屋的售后服务，且该房屋开裂问题还没有完善，故尚未领取该房屋的佣金。因此，黎兴标于2020年1月21日已离职，但房屋存在质量问题，需与房地产开发商进行协商解决，即后续服务未完成，现要求支付余下的佣金2500元，与该行业交易习惯及公司支付佣金方式不相符，亦有违常理。因此，原审判决判令凌锋公司支付该佣金2500元给黎兴标错误，本院予以纠正。综上所述，凌锋公司共应支付2072元佣金给黎兴标。原审判决认定事实部分不清，实体处理欠妥，应予以纠正。上诉人凌锋公司的上诉理由有理部分，本院予以支持，缺乏理据部分，本院不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持广东省罗定市人民法院（2020）粤5381民初887号民事判决第一判项。二、变更广东省罗定市人民法院（2020）粤5381民初887号民事判决第二判项为：罗定市凌锋房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付佣金2072元给黎兴标。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5元，由被上诉人黎兴标负担。本案二审受理费10元，由上诉人罗定市凌锋房地产开发有限公司负担2元，被上诉人黎兴标负担8元。本判决为终审判决。审判长  李开勇审判员  陈灿良审判员  黎洪靖二〇二〇年十一月二十四日书记员  陈泳杏附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。