中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申5566号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：安徽奔盛置业有限公司，住所地安徽省霍邱县城关镇关外街道。 法定代表人：陈倩，该公司执行董事。 被申请人（一审原告，二审被上诉人）：安徽省经工建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市蜀桥区甘泉路**。 法定代表人：王传宝，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱书见，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。 再审申请人安徽奔盛置业有限公司（以下简称奔盛置业）因与被申请人安徽省经工建设集团有限公司（以下简称经工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2019）皖民终1139号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 奔盛置业申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，请求本院再审本案。事实与理由：（一）原审法院确定人工费调整24433540.78元错误。涉案工程确实延期开工，但并未给经工集团造成人工费损失，经工集团未能提供证据证实存在因延期开工给其造成的人工费差价损失。且双方签订的《建设工程施工合同》多处明确人工费为固定价，“人工费结算时不予调整”。《建设工程施工合同》第33.6条约定：“以后甲乙双方签署的任何文件，如与本合同有抵触部分均为无效”，故不得依据《各栋楼工程决算依据》对人工费进行政策性调整。即使需要进行调整，根据公平原则，也应当按照安徽省标准对人工费进行调整。（二）经工集团承诺从保全价款中返利奔盛置业的1500万元，应予扣除。2016年12月17日，奔盛置业与经工集团签订《备忘录》一份，约定经工集团从保全价款中拿出1500万元返还给奔盛置业，该部分款项系经工集团同意给奔盛置业的返利，系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规强制性规定，理应在工程款鉴定造价基数中扣除。（三）经工集团要求对涉案工程享有优先受偿权无法律依据。涉案工程17#、19#楼并未实际完工，故经工集团对涉案工程房产提起优先受偿条件尚未成就。（四）针对奔盛置业就安徽中信工程咨询有限责任公司（以下简称安徽中信公司）出具的《安徽霍邱旭日尚城工程造价鉴定意见书》提出以下异议：1.根据江苏省建设厅（苏建价[2005]349号）文件规定，涉案工程不符合支付考评费标准，经工集团未能提供涉案工程参与现场考评，并获得80分以上相关证据，不符合支付考评费标准；2.2014年11月26日奔盛置业出具书面承诺，“7#、11#、12#、13#、18#在原合同基础上外加一个点用于周边环境协调费用”，该承诺与原施工合同相冲突，为无效承诺，故造价汇总让利1%不应支持；3.涉案工程6#、9#、15#楼土方工程以及3#、6#、10#、15#楼楼梯栏杆由奔盛置业另行对外承包，不应计算该部分工程款；4.经工集团仅提供电费发票而未提交相关缴费凭证，不能证实该部分费用由经工集团缴纳，不应支持。另对安徽中信公司就《安徽霍邱旭日尚城工程造价鉴定意见书》出具的书面回复，奔盛置业不认可并要求进行现场勘察，但遭拒绝。 经工集团提交意见称，原审法院认定人工费调整符合基本的客观事实和合同约定，《备忘录》约定的1500万元并非奔盛置业所称的返利，且经工集团对案涉工程享有优先受偿权。而奔盛置业有关《安徽霍邱旭日尚城工程造价鉴定意见书》的异议并非事实，该鉴定意见不存在奔盛置业在再审申请中所称的问题。综上，请依法驳回奔盛置业的再审申请。 本院经审查认为，本案的争议焦点为：1.原审判决对案涉工程造价的认定是否适当；2.奔盛置业主张经工集团承诺从保全价款返利1500万元，应否支持；3.经工集团就案涉工程是否享有优先受偿权。 （一）原审判决对案涉工程造价的认定是否适当。 因双方对案涉工程造价产生争议，一审法院根据经工集团的申请委托安徽中信公司对案涉工程造价进行鉴定，该鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，鉴定程序合法，其在现场勘查的基础上所作的《安徽霍邱旭日尚城工程造价鉴定意见书》，可以作为本案定案依据。 关于人工费调整问题，虽然案涉《建设工程施工合同》第33.6条约定的“以后甲乙双方签署的任何文件，如与本合同有抵触部分均为无效”，但该约定条款的效力本身并非绝对、固化，在合同履行中当事人可以通过书面或者有关行为默示放弃该等绝对效力条款，奔盛置业以该条款主张合同签订后不能存在任何形式的变更，缺乏依据。案涉《建设工程施工合同》合同签订于2011年5月24日，后因非承包人的原因，开工时间延迟，此后经工集团施工期间人工价格上涨，应属《建设工程施工合同》专用条款第24.1条规定的“因发包人原因导致工期顺延过程中遇到材料、人工价格上涨的”情形，根据该条约定“发包人应支付该差价”，故经工集团主张相应的人工费调整部分费用，具有合理性。原审判决根据加盖奔盛置业公章的有关工程决算依据中对人工费单价记载、奔盛置业签字认可的《工程结算审核定案单》，结合案涉工程实际施工情况，及安徽中信公司出具的鉴定意见书及《补充说明（三）》，确定人工费调整24433540.78元，并无不当。 关于考评费问题，《建设工程施工合同》约定“考评费（1.1%），如达不到六安市标化工地的标准不计算此项费用”，该约定系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，其效力优先于任意性法律规范以及行业主管部门的有关技术标准、要求。经工集团施工的相应楼栋获得安徽省、六安市建筑施工安全质量标准化示范工地荣誉称号，据此计取考评费，符合双方约定。奔盛置业主张经工集团未能提供涉案工程参与现场考评并获得80分以上相关证据，依据江苏省建设厅（苏建价[2005]349号）文件规定，不应计取考评费，与合同约定不符。 关于造价汇总问题，2014年11月26日，奔盛置业出具《承诺》，载明在原合同基础上外加一个点用于周边环境协调费用，是其在施工合同范围之外的承诺，与《建设工程施工合同》并不冲突，亦不违反法律、行政法规效力性强制规定。奔盛置业主张该《承诺》因与《建设工程施工合同》冲突而无效，缺乏依据。 关于6#、9#、15#楼土方工程和3#、6#、10#、15#楼楼梯栏杆工程造价问题，奔盛置业主张该部分系其另行对外发包，不应计入经工集团的工程造价，但其原审提供的有关情况说明及土方施工合同，不能识别为案涉3#、6#、10#、15#楼梯栏杆和6#、9#、15#楼土方工程，故其要求扣减相应的工程价款，依据不足。 关于电费问题，原审判决依据经工集团提供的415000元电费发票，结合社会交易习惯，从盖然性角度认定该部分电费由经工集团缴纳，并无不当。 （二）奔盛置业主张经工集团承诺从保全价款返利1500万元，应否支持。 2016年12月17日，经工集团与奔盛置业签署《备忘录》，载明：“2016年12月17日下午，在合肥滨湖新区世纪金源购物中心北门上岛咖啡VIP1包房，安徽霍邱旭日尚城工程甲方袁总与施工单位邵总、杜世青等三人就旭日尚城后续工作协商达我如下协议：一、暂定工程造价为已付工程款加已被保全资产叁仟陆佰万元整（大约数），以此作为起诉和资产保全的依据。二、暂定保全价款中拿出壹仟伍佰万元整返还给甲方，具体以第三方审计结果为准（2017年4月底前完成工程审计，11#楼除外）。三、2017年春节前完成18#、19#楼工程实际交付，3月底完成工程验收备案。四、工程决算依据仍然执行原施工合同。五、双方公司往来所有文件如有与本备忘录有抵触部分视为无效或者服从本备忘录。”从文义上看，结合上下文（该《备忘录》所约定工程造价为暂定造价）及该《备忘录》签订背景，即江苏省扬州市邗江区人民法院、江苏省南京市建邺区人民法院、安徽省霍邱县人民法院等因奔盛置业与他人民间借贷纠纷案件，查封、拍卖涉案工程的部分房产，当事人关于暂定从本案保全价款中返还1500万元的约定，不能解读为从总工程价款中扣减1500万元，经工集团的原审质证意见（“当时因奔盛置业所涉民间借贷纠纷案件导致涉案工程房产被多家法院保全的情况下，为了让工程能够进行竣工验收结算，同意以保全的资产中拿出1500万元是让奔盛置业完成后续施工并进行工程决算”）具有一定的合理性，奔盛置业据此主张从其应向经工集团支付工程款中扣除，缺乏依据。 （三）经工集团就案涉工程是否享有优先受偿权。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案双方诉讼之前未能结算完毕（双方直至2016年10月26日仍签订《关于霍邱旭日尚城工程款结算等问题的补充协议》、2016年12月17日签署《备忘录》对工程款支付作出约定，且约定为暂定工程造价），工程价款于诉讼阶段通过的司法鉴定最终确定，因此本案经工集团于2017年1月起诉主张工程价款优先受偿权，不超出上述司法解释规定的六个月期限。 综上，奔盛置业的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回安徽奔盛置业有限公司的再审申请。 审判长 孔 玲 审判员 李相波 审判员 宁 晟 二〇二〇年十一月十七日 法官助理刘平安 书记员袁正明