广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2585号上诉人（原审原告、执行案外人）：李治明，男，汉族，1967年8月14日出生，住广东省珠海市金湾区金********************，公民身份号码：511************093。委托诉讼代理人：赵琰，广东群济律师事务所律师。委托诉讼代理人：李翔鹏，女，汉族，1993年5月22日出生，住广东省珠海市金湾区*****************，公民身份号码：513************827。系李治明之女。被上诉人（原审被告、申请执行人）：雷少彬，男，汉族，1977年7月20日出生，住广东省珠海市香洲区****************，公民身份号码：510************019。被上诉人（原审被告、被执行人）：谢蓉，女，汉族，1968年4月30日出生，住广东省珠海市金湾区********************，公民身份号码：510************160。委托诉讼代理人：赖雪梅，广东正拓律师事务所律师。上诉人李治明因与被上诉人雷少彬、谢蓉案外人执行异议之诉一案，不服珠海市金湾区人民法院（2020）粤0404民初1237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明：关于雷少彬诉谢蓉民间借贷纠纷一案，原审法院作出（2019）粤0404民初1830号民事判决书判决谢蓉于判决发生法律效力之日起七日内向雷少彬偿还本金70万元及支付利息（利息计算方法：以借款本金70万元为基数，按照年利率24%的标准，从2018年10月8日起计算至实际清偿之日止）。判决生效后，因谢蓉未能履行判决所确定的义务，雷少彬向原审法院申请执行。在执行过程中，原审法院于2019年1月15日作出（2019）粤0404执2580号执行裁定书，查封珠海市金湾区*************************（以下简称案涉房屋）。李治明向原审法院提出执行异议，原审法院作出（2020）粤0404执异17号执行裁定书驳回李治明的执行异议。原审法院另查明，2015年9月25日，李治明作为乙方与谢蓉作为甲方签订《购房合同》，约定甲方将涉案房屋卖给乙方，建筑面积为92.72平方米（以房产证确权面积为准）。出售总价为陆拾伍万元整（￥650，000元），乙方不再出其他任何费用。甲方同意乙方以贷款或银行按揭付款方式购买，国家规定的税收各付，甲方同意乙方（李治明）按税局同意价格过税过户，否则承担一切责任及损失。第7条、第8条约定，甲方必须保证该房产成交后没有贷款、抵押及其他经济纷争，否则一切责任由甲方负责。如甲方中途不卖或不按乙方要求提供证明、办证不配合及不到场，违反合同及其他保证或约定使交易不能完成，甲方必须按出售房屋总价的15%向乙方支付违约金。如乙方不买或其他情况不能进行，则所交的定金甲方不退。2015年9月30日，李治明向谢蓉支付部分房款50万元。当日，谢蓉出具《收条》载明“今收到李治明交来的购买新世界海滨花园11-4-401房购房款首期款伍拾万元整,后期欠谢蓉购房款壹拾伍万贷款下来给”。2016年1月12日，中国邮政储蓄银行股份有限公司珠海分行出具个人消费贷款审批通知书，载明李治明申请的二手房贷款已审批通过，给予贷款金额为15万元。李治明自通知日期起180个工作日内，按借款申请时约定事项办妥相关手续。2017年6月9日，谢蓉通过EMS向原告发送《通告函》，载明“现你买我位于三灶新世界海滨花园11栋四单元401房已快两年了。你说还差十五万要贷款……我今年三月份打过电话给你叫你过户……五月份和六月份又打给你叫过户，你没回应，我说叫人过桥还银行尾款，我给费用，你也不答应。我现正式通知你，在这两个月过户，如果你还不过户的话，我就只有要回房子，终止合同。”谢蓉称，2017年6月9日，发送上述《通告函》后，李治明至今未支付15万元。故2017年6月28日通过短信通知李治明解除合同。李治明称，谢蓉于2016年3月8日交付了涉案房屋及房产证并提供物业发票、物业管理处证明予以佐证。根据李治明提供案涉房屋物业管理处开具证明显示“新世界海滨花园11-4-401房从2016年9月至今的物业管理费是在李治明的银行卡扣取”。又查明，2016年5月23日，李治明向原审法院起诉谢蓉[案号：(2016)粤0404民初1224号]，请求谢蓉将案涉房屋过户到李治明名下，后于2016年8月18日申请撤诉。2020年1月6日，李治明在原审法院起诉谢蓉[案号：(2020）粤0404民初218号]，请求办理房产过户手续，协助办理产权证。因案涉房屋被查封，经原审法院释明，李治明申请撤诉。原审法院另查明，案涉房屋权属登记人为谢蓉。2013年3月27日，该房屋设置抵押，权利价值为46.36万元，权利人为中国农业银行股份有限公司珠海南湾支行。目前该银行的贷款尚未还清。2018年9月11日，该房屋设立抵押，担保债权数额为70万元，权利人为雷少彬。因涉案房屋被查封，李治明向原审法院提起诉讼，请求依法确认珠海市金湾区*************************为李治明所有，解除对案涉房屋的执行查封。原审法院认为：关于李治明主张案涉房屋为其所有的问题。李治明主张其与谢蓉签订案涉房屋的房屋买卖合同，并于2015年9月30日支付了部分房款50万元，余款15万元办理了商业贷款，案涉房屋所有权应归李治明所有。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”及第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”之规定，李治明虽与谢蓉签订房屋买卖合同并支付首期款50万元但未办理变更登记，案涉房屋未发生物权变动，李治明只是基于房屋买卖合同享有债权并非物权，故其主张对案涉房屋享有所有权没有法律依据，原审法院不予以支持。关于李治明对案涉房屋享有的权利能否排除执行问题。本案为案外人执行异议之诉，该问题需要从李治明是否对涉案标的享有实体权利以及该权利是否达到足以阻止执行的程度。如前文所述，涉案房屋尚未过户至李治明名下，其并未取得涉案房屋的所有权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。虽然李治明在原审法院查封前与谢蓉签订了买卖合同，并支付大部分款项及占有了涉案房屋，但从2015年签订合同至今，李治明却未支付剩余的款项给谢蓉，特别在谢蓉于2017年通知其交付剩余款项及办理过户，否则解除合同的情况下，仍未支付剩余的款项及完成过户手续。李治明称因案涉房屋存在抵押，其一直督促谢蓉赎楼注销抵押，但谢蓉未注销，故未支付余款。但李治明买房时已明知该案涉房屋设立抵押，存在变更登记障碍风险，却未要求谢蓉办理房屋抵押注销登记手续即交付房屋部分房款，对于该房屋登记不能瑕疵，李治明未尽合理的注意义务。李治明称其一直督促谢蓉过户，但其仅于2016年5月23日向原审法院起诉谢蓉继续履行合同，协助办理房屋过户登记手续，后于2016年8月亦申请撤诉。李治明并未提供证据证明自2016年8月撤诉后，特别是谢蓉通知其交付剩余款项办理过户后至案涉房屋被原审法院查封（2019年1月15日）前有向房屋登记机构递交过户登记材料或向谢蓉提出办理过户登记请求，应承担举证不能的不利后果。案涉房屋买卖涉及金额大，李治明作为买受人理应谨慎处理、积极督促出卖人办理变更登记手续，但在长达多年的时间里，李治明一直未支付余款，督促谢蓉办理变更登记手续。且谢蓉发送的支付余款及办理过户的通知时，李治明亦不处理相关剩款及过户事宜。李治明怠于办理过户登记致使现登记不能，主观上存在过错。李治明不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形。同时，李治明依据的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十六条规定系针对查封的标的为动产的情形。对于不动产，第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。如前文所述，李治明在办理产权过户登记手续上有过错，故李治明主张排除执行理据不足，原审法院予以驳回。由于本案审理的焦点为李治明是否享有案涉房屋物权及享有权利能否排除执行。至于雷少彬诉谢蓉民间借贷纠纷之诉已审理完结且判决生效，如李治明认为系虚假诉讼应通过再审程序处理。综上，依照《中华人民共和国物权法》第二条第三款、第九条第一款、第十四条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，原审法院判决：驳回李治明的诉讼请求。案件受理费100元，由李治明负担。李治明不服原审判决，向本院上诉称：一、李治明按照合同约定履行了合同义务，原审判决认为李治明对于案涉房屋登记不能瑕疵，未尽合理注意义务是错误的。1.李治明已完全依照购房合同约定的顺序履行了义务，不存在过错；因谢蓉的过错，导致案涉房屋无法过户。首先，根据李治明与谢蓉签订的合同第七条约定：“甲方谢蓉必须保证该房没有贷款和抵押及其他经济纷争，否则，一切责任由甲方负责”，谢蓉应保证案涉房屋无权利瑕疵，但案涉房屋存在抵押情况，谢蓉已经构成违约。2.合同签订后，经李治明的多次催告，谢蓉一直未进行赎楼、注销抵押登记，导致同贷书上的贷款期限已过，李治明未支付尾款15万元是行使抗辩权，不存在过错。原审法院认为李治明对《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三项“已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”存在过错是认定事实不清，适用法律错误。3.根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，李治明依法享有排除强制执行的民事权益，申请解除查封；同时根据买受人优先受偿权，李治明同意按照人民法院的要求将剩余房款15万元交付执行，解除抵押，申请强制过户。二、谢蓉、雷少彬的借贷纠纷案与本案关系密切，涉嫌虚假诉讼，侵害李治明合法权益，李治明有权利也有义务向人民法院举证揭发。1.谢蓉、雷少彬存在关联关系。2016年3月7日，谢蓉、雷少彬共同设立了珠海饭珍香餐饮服务有限公司，其中谢蓉为该公司法定代表人，出资400万元，占比40%；雷少彬为该公司股东，出资600万元，占比60%。2.谢蓉、雷少彬未能提交双方之间的转账记录等证明文件，其是否实际发生借款关系难以确定。根据以上事实，有理由怀疑谢蓉、雷少彬是恶意串通，损害李治明的合法权益。此外，谢蓉在购房合同履行中违约在前，没有任何履约意向，拒不履行先履行义务、未尽过户协助义务，导致李治明无法过户。谢蓉拒不按照购房合同第七条约定，偿还贷款、解除房屋抵押，致使房屋始终处于抵押状态，不具备过户的客观条件，在银行贷款有效期限内，李治明多次通告，甚至起诉要求过户，谢蓉也拒不配合李治明到房屋登记机构提交过户材料，未尽协助义务。李治明未支付尾款15万元是在依法行使不安抗辩权，不存在过错，且李治明依法应当享有买受人优先受偿权，优于抵押权，有权利申请优先受偿，排除强制执行，解除查封，执行强制过户。李治明作为案涉房屋的买受人，通过签订合法合同购买二手房，属于《消费者权益保护法》解释规定的‘消费者’，适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一、第二条关于优先受偿权的规定即对于房屋买受人在交付购买房屋的全部或者大部分款项后，买受人优先受偿权优先于工程价款优先受偿权、抵押权和其他债权。故对于案涉房屋，李治明依法可以优先受偿，有权申请解封案涉房屋，执行强制过户。综上所述，原审判决认定事实不清，请求：1.依法撤销原审判决，支持李治明的诉讼请求；2.依法判决由雷少彬、谢蓉承担一审、二审的诉讼费用。雷少彬二审答辩称：雷少彬与谢蓉于2018年9月8日签订借款合同，借款金额70万元，借款期限三个月，月利息为3%，合同第四条明确约定谢蓉用珠海市金湾区**********************作为本次借款的担保，并明确以现状抵押。2018年9月7日雷少彬与谢蓉同到珠海市金湾区******查询房屋状态为有抵押，无查封，无异议房产，抵押权人为中国农业银行股份有限公司珠海南湾支行，当日，雷少彬与谢蓉办理了二次抵押权登记，不动产抵押权证号：粤20**珠海市第0058916，抵押为最高额抵押。关于李治明称雷少彬与谢蓉入股开办公司一事确实存在，但该公司仅经营半年即倒闭注销，雷少彬不是专业贷款的，70万元不是小数目，双方曾有合作关系更加证明了为什么会借款给谢蓉。关于李治明提出未提供转账凭证问题，雷少彬提供的判决书上明确记载了提供了转账记录，由于跨年原因，需要长时间申请才可以调取。李治明2015年与谢蓉签订的房屋买卖合同长期不履行，也没有办理查封，雷少彬于2018年9月8日才签订借款合同，谢蓉出示了房产证，房产中心查询该房产属于谢蓉个人，并且房产权属处于无异议无查封的状态。之后雷少彬知道谢蓉出具的一张通告函为2017年6月9日已经告知解除合同，其合同已经终止。但李治明仍然多次提起执行异议造成雷少彬严重损失。综上，雷少彬签订合同，办理抵押，查询房屋状态，法院判决、法院执行异议裁定等都确认了雷少彬合法拥有案涉房屋的执行请求，请求法院驳回李治明的诉讼请求。谢蓉二审答辩称：一、李治明对房屋未能办理过户登记有重大过错。1、李治明与谢蓉签订的《购房合同》已于2017年8月9日解除，双方已没有房屋买卖关系，李治明对《购房合同》未能履行存在重大过错。双方于2015年9月25日就签订了《购房合同》，约定房款为65万元，李治明只在2015年9月30日支付了50万元的部分购房款，剩余15万元购房尾款一直未支付。因李治明未付款的时间已超过合理期限，谢蓉多次短信电话催告要求尽快支付尾款办理过户手续，李治明均不予理睬，谢蓉在无奈下被迫于2017年6月9日通过EMS向李治明发出通知函，书面通知李治明在两个月内支付剩余的15万元房款后办理过户手续，逾期就解除合同。但李治明对此仍然不理会，谢蓉又在2017年6月28日通过短信通知，再次告知房屋不卖了，解除双方的合同。谢蓉一再给李治明期限，希望双方履行完毕所有合同义务，了结这件事。但李治明不但不在两个月内支付15万元房款，也不与谢蓉办理过户手续，消极对待，反而对谢蓉提出解除合同的要求回复没有异议同意走法律程序。因李治明怠于行使自己的权利，导致双方的《购房合同》已于2017年8月9日解除，双方已没有房屋合同买卖关系。2、因双方的合同已于2017年8月9日解除，李治明对涉案房屋没有所有权，谢蓉是涉案房屋的所有权人，将自己名下房屋办理抵押给雷少彬有法律依据。3、双方早于2015年9月25日就签订了《购房合同》，但直到2020年1月6日李治明才起诉要求变更登记，期间长达4年多的时间，李治明怠于行使自己的权利，原审法院认定李治明怠于办理过户登记至使现登记不能，主观上存在过错正确。李治明的情形不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条所规定的可以排除执行的理由，不具备足以排除执行的条件。二、涉案房屋在李治明与谢蓉签订《购房合同》前就有抵押，李治明已知晓该事实。至于哪一方有违约行为，是另一法律关系，与本案无关，李治明不存在享有优先受偿权的情形。三、谢蓉、雷少彬不存在恶意串通的情形，谢蓉与雷少彬的债权债务关系已有生效法律文书确认，如李治明认为原判决错误，应当根据法律规定申请再审。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回李治明的上诉请求，维持原审判决。本院查明:二审期间，李治明提交以下证据：1.珠海市不动产登记情况查询结果，拟证明李治明在珠海市无住房，案涉房屋为李治明的唯一住房；2.珠海饭珍香餐饮服务有限公司的商事主体登记簿，拟证明雷少彬与谢蓉存在关联关系，是同一公司股东，两人之间的借款涉嫌虚假。雷少彬、谢蓉质证称，不动产登记查询结果只能证明李治明名下当前没有房产，且没有包括其家庭成员，况且其是否有住房与本案无关；珠海饭珍香餐饮服务有限公司已于2017年注销，正因为雷少彬与谢蓉有过合作，有一定的信任才会发生大额借款。二审法庭调查过程中，李治明述称：其与谢蓉的房屋买卖合同由李治明起草，在支付50万元购房款后，李治明在邮储银行申请贷款支付购房余款，2016年1月贷款获得审批，有效期为180天，在该期限内需要办理房产过户和抵押银行才能放款。但由于谢蓉一直未解除案涉房屋出卖前在农业银行设定的抵押，导致李治明无法办理过户，亦未支付购房余款。2015年9月30日谢蓉已将案涉房屋的产权证书交给李治明，2016年3月8日交付案涉房屋后李治明入住至今。雷少彬在原审提交的证据显示，案涉房屋于2018年3月6日重新办理了权属证书，不动产权证书号码为20180015897，权属人谢蓉，雷少彬于同年9月11日办理了案涉房屋的抵押登记。二审诉讼过程中，李治明于2020年11月11日向原审法院缴付了15万元购房余款，载明用途为“帮谢蓉还农行贷款尾款”。经审查，本院对双方二审诉讼过程中经质证认可的证据和事实予以认定，对原审查明的其他事实予以确认。本院认为：本案争议的焦点为李治明对案涉房屋享有的权利能否排除原审法院对案涉房屋的强制执行。根据李治明与谢蓉于2015年9月25日签订的《购房合同》，约定“甲方同意乙方以贷款或银行按揭付款方式购买”、“甲方必须保证该房产成交后没有贷款，抵押及其它经济纷争，否则一切责任由甲方负责”、“如甲方中途不卖或不按乙方要求提供证明办证不配合及不到场，违反合同及其它保证或约定，使交易不能完成，甲方必须按出售房屋总价的15%向乙方支付违约金”等。2015年9月30日在李治明支付50万元购房款后，谢蓉出具的“收条”载明“后期欠谢蓉购房款壹拾伍万贷款下来给”，此后谢蓉即将房屋权属证书交给李治明，并于2016年交付房屋给李治明使用。上述证据表明，谢蓉对于李治明需要通过贷款支付购房余款15万元是知悉的，且双方未对何时支付余款作出明确约定。李治明提交的证据证明其于2016年1月确向中国邮政储蓄银行股份有限公司珠海市分行申请个人二手房贷款15万元。李治明亦于2016年5月向原审法院起诉请求判令谢蓉将案涉房屋过户到其名下，理由提及“被告不过户不去交房产证上的贷款尾数造成不能过户”，上述事实说明，并不存在李治明故意不支付购房余款及怠于行使主张房屋过户权利之情形。另一方面，购房合同约定谢蓉保证房屋成交后没有贷款、抵押及其它经济纷争，在谢蓉明知李治明需贷款支付购房余款的情况下，谢蓉收取50万元购房款并将房屋交付给李治明使用应视为“房屋成交”，但谢蓉并未依约清偿在案涉房屋上设定抵押的债务，未解除抵押登记，其行为已经构成违约。依照法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，李治明享有要求谢蓉继续履行合同即办理案涉房屋过户的合同权利。相反，在谢蓉违约的情况下，其无权单方解除合同，谢蓉主张其于2017年6月通过短信通知解除合同，没有合同依据和法律依据，本院不予采纳。在明知案涉房屋已经成交且纠纷尚未解决的情形下，谢蓉重新办理房屋产权证书并于2018年再次将案涉房屋抵押给雷少彬，为李治明取得案涉房屋登记再次制造障碍，明显存在恶意，其行为违背诚实信用原则。综上，未办理案涉房屋过户登记的主要责任不在李治明，在案涉房屋未注销抵押登记的情况下，客观上存在无法完成过户登记的障碍，不应认定案涉房屋未办理过户登记是李治明自身原因。原审判决认定李治明怠于办理过户登记致使现登记不能，李治明主观上存在过错，与查明事实不符，应予纠正。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。二审诉讼过程中，李治明已将剩余购房价款交付执行法院，李治明作为案涉房屋的买受人对案涉房屋的权利依法足以排除强制执行。对于李治明诉讼请求确认案涉房屋为其所有，因李治明尚未取得对案涉房屋的不动产物权登记，原审法院未支持其该项诉讼请求正确。对于李治明提出的因谢蓉违约给其造成损失等主张，依法不属于本案审理范围，由相关当事人另循法律途径解决。综上所述，李治明上诉提出的部分主张有事实依据和法律依据，本院对其合法合理之诉求予以支持。原审判决认定事实部分有误，导致实体处理错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：一、撤销广东省珠海市金湾区人民法院（2020）粤0404民初1237号民事判决；二、不得执行位于珠海市金湾区*******新世界海滨花园第11栋4单元401房；三、驳回上诉人李治明的其他诉讼请求。一、二审案件受理费合计200元，由谢蓉负担。本判决为终审判决。审判长  徐素平审判员  廖世娟审判员  王 芳二〇二〇年十一月十九日书记员  高培翔