山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1970号上诉人（原审被告）：叶卫红，男，1968年11月18日生，汉族，山西省长治市武乡县村民，住山西省长治市武乡县洪水镇白和村。委托诉讼代理人：李怀秀，男，1961年1月4日生，住山西省长治市武乡县，系叶卫红的同事。被上诉人（原审原告）：山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司，住所地山西省晋中市灵石县南关镇富家滩。法定代表人：程刚，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：梁晓燕，北京盈科（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫凯瑞，北京盈科（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武乡县金泽煤炭经销有限公司，住所地山西省长治市武乡县洪水镇白和村。被上诉人（原审被告）：武乡县佳泰农业科技产业开发有限公司，住所地山西省长治市武乡县洪水镇白和村。法定代表人：叶卫红，该公司经理。委托诉讼代理人：李怀秀，男，1961年1月4日生，住山西省武乡县，系叶卫红的同事。原审第三人：山西鑫兴煤电化集团有限责任公司，住所地山西省晋中市左权县城太子莲池**。法定代表人：董跃飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛鸿燕，山西正名律师事务所律师。原审第三人：阳泉兴和通商贸有限公司，，住所地阳泉经济技术开发区****法定代表人：张文强，该公司执行董事兼总经理。上诉人叶卫红因与被上诉人山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司、武乡县金泽煤炭经销有限公司、武乡县佳泰农业科技产业开发有限公司、原审第三人山西鑫兴煤电化集团有限责任公司、阳泉兴和通商贸有限公司买卖合同纠纷一案，不服山西省灵石县人民法院（2019）晋0729民初309号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人叶卫红及被上诉人武乡县佳泰农业科技产业开发有限公司的共同委托诉讼代理人李怀秀、被上诉人山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司的委托诉讼代理人闫凯瑞、原审第三人山西鑫兴煤电化集团有限责任公司的委托诉讼代理人薛鸿燕到庭参加诉讼，被上诉人武乡县金泽煤炭经销有限公司经本院公告送达开庭传票、原审第三人阳泉兴和通商贸有限公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人叶卫红上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判依法驳回被上诉人山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司对上诉人的起诉或发回重审。2.请将案件移送太原市仲裁委员会仲裁或移送至武乡县人民法院审理。3.一审诉讼费、二审上诉费全部由被上诉人山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司承担。上诉理由：一、一审判决认定的基本事实不清，缺乏证据证明。1.武乡县佳泰农业科技产业开发有限公司、叶卫红与山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司签订的《担保协议》和《分期还款协议书》是以主合同《煤炭买卖合同》为前提条件下而签订的，《煤炭买卖合同》第十条约定争议解决方式：若买卖双方对合同实施过程出现分歧，双方可以协调解决，若双方协商不成，由太原仲裁委员会进行仲裁。2.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第一款、第二十三条规定，本案是山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司以武乡县佳泰农业科技产业开发有限公司和叶卫红为被告而提起的民事诉讼，且武乡县佳泰农业科技产业开发有限公司和叶卫红的住所地和经常居住地均为长治市武乡县洪水镇白和村，《担保协议》和《分期还款协议书》签订地在长治市武乡县洪水镇白和村，约定合同履行地在签订地长治市武乡县，故本案有管辖权的人民法院应为武乡县人民法院，灵石县人民法院对本案没有管辖权。二、一审判决适用法律错误。灵石县人民法院（2019）晋0729民初309号民事判决作出错误的事实认定，导致其依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，适用法律错误。三、晋中市中级人民法院（2019）晋07民辖终77号民事裁定书，民事审判程序违法，导致灵石县人民法院（2019）晋0729民初309号民事判决书程序违法。武乡县金泽煤炭经销有限公司的法定代表人李卫星2018年12月16日去世后至今无人接替。晋中市中级人民法院（2019）晋07民辖终77号民事裁定，在未给武乡县金泽煤炭经销有限公司送达山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司《管辖异议上诉状》，剥夺了武乡县金泽煤炭经销有限公司行使辩论权、上诉权的情况下，把山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司《管辖权异议上诉状》，邮寄给叶卫红，导致叶卫红在不知情下签收，故上诉人认为晋中市中级人民法院（2019）晋07民辖终77号民事裁定书，民事审判程序违法。四、《分期还款协议书》约定：第一条、乙方保证自签订协议之日至2019年5月1日前还清。第四条、如乙方到期未还，由丙方把所欠款还清。且山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司违约在先，在上诉人未到履约期，山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司于2019年1月16日提起诉讼，上诉人叶卫红既不承担支付欠款责任，又不承担逾期付款利息，既有法律依据，又有事实根据。被上诉人山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司辩称，1.关于本案的管辖问题，已经过灵石县人民法院、晋中市中级人民法院两审终审，确认本案由灵石县人民法院管辖。因此，本案的管辖问题已经处理完毕，不属于二审的受理范围。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，除违反级别管辖和专属管辖之外，二审不能提出管辖权异议，本案不存在违反级别管辖和专属管辖的问题。2.关于管辖权异议审查程序，本案在一审答辩期间，上诉人叶卫红提起管辖异议之后，法院已经向本案的当事人进行了送达。即便上诉人叶卫红所称没有给被上诉人武乡县金泽煤炭经销有限公司送达管辖权异议上诉状，本案也不存在程序违法的问题。3.本案一审裁判叶卫红还款有法律依据和事实依据，在分期还款协议签订后，除了支付10万元之外，其余都没有支付，到2019年5月1日已经过去半年之久，上诉人及其公司仍未支付款项。被上诉人认为一审判决事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人武乡县佳泰农业科技产业开发有限公司辩称，认可上诉人叶卫红的上诉意见。原审第三人山西鑫兴煤电化集团有限责任公司述称，原审判决中事实认定部分与山西鑫兴煤电化集团有限责任公司相关的内容均认可。被上诉人武乡县金泽煤炭经销有限公司、原审第三人阳泉兴和通商贸有限公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。一审原告山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司向一审法院起诉请求：1.判令武乡县金泽煤炭经销有限公司、叶卫红向山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司支付欠款2937290元。2.判令武乡县佳泰农业科技产业开发有限公司在担保范围内承担连带责任。3.判令武乡县金泽煤炭经销有限公司、叶卫红、武乡县佳泰农业科技产业开发有限公司支付自应付之日起至判决书指定付款履行期满之日止的逾期利息（其中，按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年4月30日共计42521.1元）。4.判令武乡县金泽煤炭经销有限公司、叶卫红、武乡县佳泰农业科技产业开发有限公司承担本案的诉讼费、保全费等费用。一审法院认定事实：2016年5月至2017年3月，山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司与武乡县金泽煤炭经销有限公司签订6份《煤炭买卖合同》，合同约定由武乡县金泽煤炭经销有限公司向山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司供煤，根据买受人实际结算单结算。2016年8月至2017年2月，山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司与阳泉兴和通商贸有限公司签订5份《煤炭买卖合同》，合同约定由山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司向阳泉兴和通商贸有限公司供煤，根据买受人实际结算单结算2017年3月28日，山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司与山西鑫兴煤电化集团有限责任公司签订1份《煤炭买卖合同》，合同约定由山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司向山西鑫兴煤电化集团有限责任公司供煤。后武乡县金泽煤炭经销有限公司、山西鑫兴煤电化集团有限责任公司、阳泉兴和通商贸有限公司与山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司协商，山西鑫兴煤电化集团有限责任公司、阳泉兴和通商贸有限公司欠山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司的货款由武乡县金泽煤炭经销有限公司偿还。2018年10月22日，山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司与武乡县金泽煤炭经销有限公司、叶卫红签订了《分期还款协议》，协议约定：山西鑫兴煤电化集团有限责任公司、阳泉兴和通商贸有限公司所欠山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司货款金额扣减山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司所欠武乡县金泽煤炭经销有限公司货款金额后的欠款金额为3037290元，自签订协议之日起，武乡县金泽煤炭经销有限公司每月25日向山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司偿还50万元，直至还清借款为止；如武乡县金泽煤炭经销有限公司到期未还，由叶卫红还清。协议签订后，除叶卫红于2018年10月24日向山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司支付100000元货款外，剩余货款经山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司多次催要，武乡县金泽煤炭经销有限公司、叶卫红均以各种理由推诿，至今未付。另查明，2018年7月5日山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司与武乡县佳泰农业科技产业开发有限公司签物《担保协议》，协议约定：武乡县佳泰农业科技产业开发有限公司自愿为武乡县金泽煤炭经销有限公司与山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司签订的《煤炭买卖合同》提供担保，以自有土地武国用（2015）第001号为抵押物，担保武乡县金泽煤炭经销有限公司对山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司的所有货款3337289.99元；2018年7月17日前，若武乡县金泽煤炭经销有限公司将货款支付给山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司，本担保协议终止；否则，武乡县佳泰农业科技产业开发有限公司须于7月20日前配合山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司完成不动产抵押手续。若武乡县佳泰农业科技产业开发有限公司不配合办理不动产抵押手续，应当向山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司支付违约金100万元。若因政府政策原因导致不动产抵押手续无法办理完成，不视为武乡县佳泰农业科技产业开发有限公司违约。一审法院认为，山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司与武乡县金泽煤炭经销有限公司、叶卫红签订的《分期还款协议书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，为有效协议。在协议签订后，除叶卫红支付山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司100000元外，对其余款项武乡县金泽煤炭经销有限公司、叶卫红一直未付。现山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司要求武乡县金泽煤炭经销有限公司、叶卫红支付剩余货款2937290元，符合法律规定，该院予以支持。对山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司要求武乡县金泽煤炭经销有限公司、叶卫红支付利息之主张，因双方对此无明确约定，该院不予支持。对山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司要求武乡县佳泰农业科技产业开发有限公司在担保范围内承担连带责任之主张，因武乡县佳泰农业科技产业开发有限公司与山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司签订的《担保协议》是对山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司与武乡县金泽煤炭经销有限公司签订的《煤炭买卖合同》的担保，并非对山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司与武乡县金泽煤炭经销有限公司、叶卫红签订的《分期还款协议书》的担保，故对山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司该主张，该院不予支持。武乡县金泽煤炭经销有限公司、叶卫红、武乡县佳泰农业科技产业开发有限公司、山西鑫兴煤电化集团有限责任公司、阳泉兴和通商贸有限公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应承担不能举证的法律后果。一审判决：一、武乡县金泽煤炭经销有限公司、叶卫红于判决生效后十日内支付山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司货款人民币2937290元。二、驳回山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司的其他诉讼请求。二审期间，上诉人叶卫红提供如下证据：1.《煤炭买卖合同》一份，2017年1月10日签订，，地点是太原证明合同履行地是太原，第10条约定解决争议的方式是由太原仲裁委员会仲裁。2.《分期还款协议》一份，证明是无效协议，李卫星没有开公司大会对此事进行表决，叶卫红与此无关。被上诉人山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司质证称，该证据不属于新证据，对证据的三性都不予认可，一审被上诉人提交了这两份证据，上诉人的证明目的不认可；《煤炭买卖合同》不能证明本案管辖问题，不属于二审受理范围；《分期还款协议》有法人的盖章和法定代表人的签字，真实合法，应属于有效协议。被上诉人武乡县佳泰农业科技产业开发有限公司对上述证据不持异议。原审第三人山西鑫兴煤电化集团有限责任公司质证称，签订主体没有山西鑫兴煤电化集团有限责任公司，真实性请法庭评判。另查明，灵石县人民法院（2019）晋0729民初309号之一民事裁定书以及管辖权异议上诉状，灵石县人民法院以邮政快递方式向“武乡县金泽煤炭经销有限公司”送达时，均是叶卫红签收，标注了本人的身份证号码，并备注“同事”二字。本院查明的其余事实与一审基本一致。本院认为，本案二审的争议焦点有二：一是原审程序是否合法。在本案一审期间，叶卫红、武乡县佳泰农业科技产业开发有限公司提出管辖权异议，经过一审法院和本院审理，已作出民事裁定书，并已发生法律效力，后该案进入实体审理。一审法院作出实体判决后，叶卫红仍对管辖权持有异议并将该事项作为上诉请求和理由予以提出，本院无法支持。关于送达程序问题，一审法院向“武乡县金泽煤炭经销有限公司”邮寄送达管辖权异议的民事裁定书和上诉状时，叶卫红均代为收取，并标注了个人的身份证号码，应视为其同意代“武乡县金泽煤炭经销有限公司”收取相关法律材料，现又对送达程序提出异议，显然不妥。另，本案为买卖合同纠纷，一审法院引用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》以及《中国人民共和国民事诉讼法》的相关规定作出认定，并无不当。二是叶卫红对诉争货款是否负有支付义务。叶卫红、武乡县金泽煤炭经销有限公司与山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司签订《分期还款协议》之后，并未根据协议约定的付款时间履行支付义务，叶卫红仅于2018年10月24日向山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司支付100000元货款外便不再履行偿还义务，山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司有权提起诉讼，叶卫红所称山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司未届履行期提起诉讼属于违约的主张显然不能成立，一审判令武乡县金泽煤炭经销有限公司、叶卫红支付山西省国新能源发展集团洪鑫煤炭有限公司剩余货款2937290元客观公正。叶卫红拒绝履行付款义务的理由，缺乏事实与法律依据，本院无法支持。综上所述，上诉人叶卫红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30638元，由上诉人叶卫红负担。本判决为终审判决。审判长 段 锋审判员 许 俊审判员 胡庆刚二〇二〇年十一月十日书记员 李嘉欣