福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6557号 上诉人（原审原告）：郑文旺，男，1972年11月29日出生，汉族，住福建省泰宁县。 委托诉讼代理人：彭胜利，福建则刚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑超，福建则刚律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：中化地质矿山总局福建地质勘查院，住所地：福建省福州市火车站西凤路**。 法定代表人：韦传燕，院长。 委托诉讼代理人：李学元，福建通享律师事务所律师。 上诉人郑文旺因与被上诉人中化地质矿山总局福建地质勘查院（以下简称“福建地质勘查院”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省永泰县人民法院（2020）闽0125民初1932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑文旺上诉请求：1.撤销福建省永泰县人民法院（2020）闽0125民初1932号民事判决，发回重审。2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定的基本事实缺乏证据支持。原审法院拒绝追加王建育为被告，也不追加其第三人，径直认定被上诉人将工程分包给王建育并付清工程款的事实，证据明显不足。（一）原审法院认定被上诉人与王建育按照“福建省永泰县××矿区金矿详查项目钻探施工合同”（下称“合同书”）成立工程分包关系，不外乎三个理由：1.“合同书”上有被上诉人的盖章与王建育的签字；2.“结算书”、“支款报销单”、“付款凭证”及“发票”能佐证“合同书”的真实性；3.王建育曾向上诉人转账140,000元。但原审法院同时犯下如下错误：首先，王建育并未参与本案庭审，没有任何证据能够证明该合同上的签字系王建育本人所写，“合同书”真伪不明。其次，“结算书”上除被上诉人的公章外没有任何他方签字/盖章，没有证据能力和证明力。再次，“支款报销单”上虽有“王建育”的名字，但同样没有任何证据能够表明该签字系王建育本人所写，真伪不明。从次，“付款凭证”与“发票”表明被上诉人直接与材料厂商和劳务派遣公司发生交易，这与王建育就更无关联。上述所提证据中，“合同书”、“结算书”与“支款报销单”的真实性皆不能确认。显而易见，用三份真实性都存疑的书证互相印证，不能得出三份书证都真实的结论。最后，上诉人提供的“终止钻孔通知书”表明，被上诉人是直接向上诉人，而非王建育，确认工程量，这说明实际施工人是上诉人，不是王建育。而上诉人也曾在一审中申请责令被上诉人提交由其掌握的“施工记录”、“开孔通知书”、“终孔通知书”等证据，以助于查清“谁为实际施工人”这个问题，但原审法院未予理睬。此外，王建育虽向上诉人转账140,000元，但这并不能印证上述三份书证的真实性。转账记录只能说明王建育参与工程款转账，不能说明王建育是分包人。综合上述证据和理由，王建育也可能是中介。即使退一步说，原审法院要认定王建育是分包人，那也只能认定被上诉人与王建育之间有工程分包关系，而不能在上述三份书证真实性存疑的情况下，认定该工程分包是按照上述三份书证的内容（包括但不限于价款、钻孔数、结算事项等）进行的。（二）原审法院在认定王建育系分包人后，又认定被上诉人已付清工程款。原审法院认定“已付清工程款”无非出于三点理由：1.被上诉人于一审庭审中自述，为规避央企不能与个人发生关系的规定，被上诉人与王建育串通，通过虚构交易将工程款经第三方材料厂商及第三方劳务派遣公司转汇入王建育的银行账户；2.“支款报销单”有王建育签字，故王建育认可其上所载款项系支付工程款；3.依据“合同书”的单价、“结算书”的工程量计算出的数额与“支款报销单”、“付款凭证”及“发票”的总额相符。但原审法院犯下三大错误：首先，本案没有充分证据能够证明被上诉人是付给“王建育”工程款。“被上诉人的口述”不能作为依据。而承前所述，综合本案证据，“支款报销单”上的签字不能证明是王建育本人所写，而“付款凭证”、“发票”对象是材料厂商和劳务派遣公司，故不能证明这笔钱是付给王建育的；“合同书”上的签字不能证明是王建育本人所写，故“合同书”的价款不能用来计算工程款来核对凭证、发票金额以佐证该笔款项流向王建育；“结算书”为被上诉人单方出具，其上17个钻孔仅有14个能得到印证，剩余3个钻孔从存在到米数都无法证实，故“结算书”的总米数不能用来计算工程款来核对凭证、发票金额以佐证该笔款项流向王建育。前述证据中，仅有“付款凭证”与“发票”是确定真实的，但这两份证据不能指明款项究竟是流向其他工程还是王建育的工程，而能“指明”流向的“支款报销单、核对金额的“合同书”、“结算单”都是真伪不明的。正是这种真伪不明留下操作的可能性，即虚构合同以伪造单价，虚构结算单以伪造工程量，虚构支款报销单以伪造款项流向，从而将在其他工程结算的工程款伪造成与王建育结算的工程款。其次，退一步说，即使案涉款项确系被上诉人付给王建育，本案也没有证据证明该款项全部是结算案涉工地的工程款。从案外人陈生华提供的“终孔通知书”来看，2015年下半年，即与案涉工地同时开工的，且有被上诉人与王建育共同参与的，还有包括“莒口——长梗”矿区在内的诸多工地。因工程系同一时间进行，故支付款项也在同一时间。因参与人员相同，故支付方式也相同。故被上诉人无法证明该笔款项支付的是哪个工地。再退一步说，即使被上诉人举证的全部款项都已流入王建育的账户，也不应产生支付完毕工程款的效力。《保障农民工工资支付条例》第三十一条规定，工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度工程总承包单位应当将农民工工资直接支付到农民工本人的账户；第三十六条规定，施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由施工总承包单位清偿。本案上诉人所诉工程款，是劳务分包工程款，就是上诉人班组内诸多农民工的劳务费。在整个工程分包中，被上诉人作为施工总承包单位，本应当依法将劳务工程款（劳务工资）依法直接发放至农民工手中。但被上诉人将工程违法分包给个人，又违反法律、规定通过第三方材料厂商及劳务派遣公司将全部款项（包括劳务费）间接汇入王建育手中，并由此导致上诉人班组内诸多农民工工资被拖欠，那么被上诉人显然具有过错，其向王建育支付的款项在农民工劳务费被拖欠的范围内不应产生支付的效力。必须要强调的是，上诉人认可被上诉人在王建育向上诉人转账的范围内已支付工程款，但本案没有证据能够证明已支付的款项是被上诉人所举“发票”及“付款凭证”的一部分，也没有证据能够证明被上诉人已全部付清工程款。二、原审判决适用法律错误。原审法院认为上诉人与被上诉人之间没有合同关系，而被上诉人已向王建育付清工程款，故上诉人不应向被上诉人主张权利。但如上所述，首先，本案“合同书”、“结算书”、“支款报销单”等证据都是真伪不明的，原审法院据此认定上诉人与被上诉人之间没有直接的分包关系是草率的。其次，退一步说，即使认定上诉人的合同相对方是王建育，本案也没有证据能够证明被上诉人已向王建育付清工程款，故上诉人有权向被上诉人追讨工程款。再次，再退一步说，假使被上诉人已向王建育支付全部工程款，被上诉人也应当先行清偿拖欠农民工工资部分的工程款。本案被上诉人作为总承包单位，将建设工程违法分包给个人，致使拖欠农民工劳务工资，依据《保障农民工工资支付条例》第三十六条的规定，其应当先行清偿被拖欠的农民工劳务工资，即工程款中农民工应得而未得的劳务费部分。而本案上诉人所述工程款是劳务分包工程款，即是农民工劳务工资，故被上诉人应当依法先行清偿该部分，而后再向王建育追偿。三、如果按照原审法院认定王建育系分包人的事实，则原审判决遗漏当事人王建育，违反《民诉法》第一百七十条第一款第四项的规定，二审法院依法应当裁定撤销原判，发回重审。原审判决第六页，原审法院认为，上诉人的合同相对方为王建育，应向王建育主张权利，并以此为由驳回上诉人一审诉讼请求。然而，2020年8月20日，开庭前，上诉人的代理律师与原审主审法官林茂椿通话，要求追加王建育为本案被告。同日上诉人的代理律师通过顺丰快递向林茂椿法官邮寄“追加共同被告申请书”，并向林茂椿法官的书记员的电子邮箱发送“追加共同被告申请书”的电子文本。2020年8月21日上午，永泰县人民法院签收邮寄的文书。2020年8月21日下午4点34分，林茂椿法官通过电话告知上诉人的代理律师，不予批准追加王建育为本案被告。2020年8月24日，庭审前，林茂椿法官将申请书的纸质文本退还给上诉人的代理律师。原审法官林茂椿一方面不同意上诉人在一审中把王建育作为被告主张权利，另一方面又在判决书中告知上诉人应当向王建育主张权利，首尾乖互，自为矛盾。如依原审判决所言，上诉人有权把王建育作为被告主张权利，而上诉人也确实申请把王建育追加为被告主张权利，此时原审法官拒绝批准追加王建育为被告，并就此作出判决，系典型的遗漏诉讼当事人。依据《民诉法》第一百七十条第一款第四项的规定，二审法院应当裁定撤销原判，发回重审。四、案涉钻孔是被上诉人的主营业务之一，按照法律规定，其承担的工程，只能由其自己组织施工，即只能由其自己的员工或者劳务派遣工施工，实践中派遣工的开工比较多，本案，被上诉人明知两个事实：1、王建育没有资质。2、上诉人实际施工了案涉工程，通过与第三方劳务派遣公司签订虚假的劳务派遣合同将案涉的工程款直接支付给王建育，而不是通过正常的劳务派遣形式支付给上诉人，显然其与王建育以及第三人也就是劳务派遣公司形成了恶意串通，其目的就是为了逃避劳民工的工资，上诉人认为该支付行为应属无效。故，被上诉人仍应按照相关法律规定，向上诉人支付拖欠工程款。五、案涉工程由被告承建，郑文旺到工地施工是王建育介绍的，王建育告诉什么地方有工程，接受被告指示，施工。王建育是代被告支付工程款，实际施工过程中，具体施工的任务以及施工过程现场中的指导、监理、验收、计量、结算，都是由被告工作人员与郑文旺进行。郑文旺在起诉前一直认为王建育是被告的工作人员，或者工地负责人。基于以上事实，我们认为原告与被告之间形成了事实上的劳务分工关系或者劳务提供关系。一审在王建育未出庭对相关证据予以确认的情况下，径行确认被告与王建育签订的工程分包合同有效成立，我们认为是错误的，因为分包合同上王建育的签字、相关凭证上的签字无法确认；一审被告当庭自认，购买原材料以及向劳务公司支付劳务派遣费，都是假的，实际上就是要向王建育支付劳务费。我们认为，即使如被告所述，存在三方法律关系，王建育与原告之间有劳务分包合同，按照建筑法及相关司法解释规定，被告也应在未支付工程款的范围内承担支付责任。本案如被告所述，通过第三方劳务派遣公司向王建育支付劳务分包的费用，明显是无效的。按照法律规定，被告应当承担相应的支付责任。案涉诉讼标的主要构成部分就是农民工的工资，不管是以工程款、劳务费的形式，实质上就是农民工工资，原告根据保护农民工工资条例规定，在未取得越级向总包方，也就是被告要求支付劳务费予法有据，法院应予支持，否则原告的农民工工资无处讨要。王建育假设按被告所述，领取了所有的劳务费，包括原告应得的劳务费，因为被告的配合，却可以逍遥法外，不用承担任何责任，我们认为这不符合司法公正的基本准则。因此，无论从哪个角度来说，被上诉人都应当本着诚信、公平、公正的态度解决上诉人的劳务费问题。综上，原审法院认定事实和适用法律存在大量错误，作出错误判决，严重侵害上诉人的合法权益，故上诉人依法提起上诉，以维护自身合法权益。 被上诉人中化地质矿山总局福建地质勘查院辩称，一、王建育在合同中，发票付款凭证上的签名的真实性毋庸置疑。上诉人否认王建育签名的真实性的理由完全是本末倒置，上诉人应当证明王建育签名非其本人所签。二、被上诉人已付清王建育全额工程款是不争的事实。有施工费结算书、发票、付款凭证佐证，施工结算书是被上诉人作为与王建育施工合同改造完毕的小结，供被上诉人备案存档之用，落款的仅是被答辩人一方，故无须王建育签字中，合同履行完毕近四年，王建育从未提出过任何异议。三、上诉人未厘清本案的法律关系，身份多变。上诉人在一审中以承包人的身份起诉，在一审庭审中途从承包人的身份变更为实际施工人身份，而在二审中又以农民工的身份主张权力，由此表明：上诉人对本案的法律关系认识模糊不清，对自身的法律定位模糊不清，且前后不一，前后矛盾，实属滥用起诉权。四、上诉人不是农民工。上诉人一并未受劳务公司派遣；二被上诉人也未招用上诉人为农民工，农民工的工资是以日或以月为单位计算的，且上诉人一审中主张的是工程款，不存在工资的问题。五、上诉人也不是实际施工人。上诉人一审中提供的探矿工程终止通知书中，上诉人的身份是探矿组长，代表的是王建育，但被上诉人与王建育已结清所有的工程款。六、本案被上诉人与王建育并无共同的权利义务，一审不追加王建育为共同被告符合民诉法的相关规定，是正确的。七、上诉人起诉之前从未向被上诉人主张过权利，涉案工程已于2016年1月15日完工，上诉人2020年7月10日方才起诉，超过诉讼时效，已丧失胜诉权。八、农民工工资的问题是上诉人在二审中才提出的；并不存在农民工的问题，因为既没有派遣，也没有雇佣；农民工工资按日计，而郑文旺的主张是按工程量、按米数、按单价来算。综上，上诉人与本案没有法律上的利害关系，不是合同的相对方，其上诉请求不能成立，应予驳回。请二审驳回上诉人的上诉，维持原判。 郑文旺向一审法院起诉请求：1.福建地质勘查院立即支付郑文旺工程款91804.3元，并自起诉之日起按中国人民银行同业拆借中心所公布之贷款利率向郑文旺支付相应利息；2.本案的全部诉讼费用由福建地质勘查院承担。 一审法院认定事实：为了查明永泰县××矿区金矿资源储量和申请采矿许可证提供地质依据，福建省永泰县建三矿业有限公司委托福建地质勘查院开展永泰县××矿区金矿详查工作，双方于2014年7月21日签订《福建省永泰县××矿区金矿详查工作合同书》，对项目名称、项目地点及范围、工作时间、主要实物工作量、勘查工作技术要求、合同价款及付款方式、双方职责等作了约定。为了确保福建省永泰县××矿区金矿详查工作顺利开展，福建地质勘查院委托王建育机队进行该项目钻探施工，双方于2015年3月13日签订《福建省永泰县××矿区金矿详查项目钻探施工合同书》，对施工地点、施工工作量、施工工期、费用结算、双方的职责、技术要求、安全生产等作了约定。2016年1月13日，福建地质勘查院出具《福建省永泰县××矿区金矿详查钻探施工费结算书》，钻探工程费结算为1160058.9元。经王建育确认，福建地质勘查院以向第三方支付劳务费、材料费方式付清钻探工程费。 另查明：福建地质勘查院案涉项目的现场技术人员郭志文分别于2015年8月18日、2015年8月29日、2015年9月16日、2015年10月6日、2015年10月24日、2015年11月12日向探矿组长郑文旺发出探矿工程终止通知书。2015年9月10日至2015年12月22日，王建育向郑文旺陆续转账合计140000元。 一审法院认为，福建地质勘查院将其承包的永泰县××矿区金矿详查工作的钻探项目交由王建育机队施工而签订了《福建省永泰县××矿区金矿详查项目钻探施工合同书》，并且福建地质勘查院已向王建育付清钻探工程费。郑文旺自述其经王建育介绍和双方口头约定单价后才进场从事钻孔作业，王建育陆续向其支付工程款140000元。因此，郑文旺与福建地质勘查院之间并无合同关系，对于郑文旺而言，其合同相对方为王建育。经一审法院向郑文旺释明其应向王建育主张权利后，郑文旺仍坚持以实际施工人身份向福建地质勘查院主张权利。因此，郑文旺的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回郑文旺的诉讼请求。案件受理费2095元，减半收取1047.5元，由郑文旺负担。 一审判决后，郑文旺不服，向本院提起上诉。 经审查，本院对于一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，案涉《福建省永泰县××矿区金矿详查项目钻探施工合同书》的双方当事人是福建地质勘查院与王建育，该合同已履行完毕，且福建地质勘查院已付清工程款。郑文旺收到的14万元款项是王建育支付的，福建地质勘查院未向郑文旺付过款。郑文旺自述其经王建育介绍到案涉项目进行施工，但未签订书面协议，案涉工程款是郑文旺单方计算得出，未经王建育或福建地质勘查院确认。综上，郑文旺与福建地质勘查院之间并无合同关系，对于郑文旺而言，其合同相对方为王建育，郑文旺应向王建育主张权利。上诉人郑文旺虽提交了《追加共同被告申请书》《顺丰快递运单详情》《QQ邮箱截图》《上诉人的代理律师与一审法官林茂椿的通话记录》等证明材料，拟证明一审法院不批准追加王建育为被告，遗漏诉讼当事人。但经本院审查，一审中一审法院确曾向上诉人郑文旺释明其应向王建育主张权利，郑文旺仍坚持以实际施工人身份向被上诉人中化地质矿山总局福建地质勘查院主张权利，并称王建育是案涉工程的介绍人，其不向王建育主张权利。故对于上诉人关于一审法院不批准追加王建育为被告，遗漏诉讼当事人的主张，本院不予认可。 综上所述，郑文旺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2095元，由郑文旺负担。 本判决为终审判决。 审判长 甘 力 审判员 林 敏 审判员 林 辉 二〇二〇年十一月二十四日 书记员 林煜杰