云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终8628号上诉人（原审被告）：昆明汇尔佳商贸有限公司。法定代表人：朱启进，该公司总经理。委托诉讼代理人：傅川云、高海滨，国浩律师（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张志军，男，汉族，1960年5月21日生，住云南省昆明市五华区，现住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：李建中，云南世达律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明汇尔佳商贸有限公司（以下简称汇尔佳公司）与被上诉人张志军装饰装修合同纠纷一案，不服云南省嵩明县人民法院（2020）云0127民初668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。汇尔佳公司的委托诉讼代理人傅川云、高海滨，被上诉人张志军的委托诉讼代理人李建中到庭参与诉讼。本案现已审理终结。汇尔佳公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回张志军的全部诉讼请求；2.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.案涉施工合同的双方当事人为汇尔佳公司与昆明峰企装饰工程有限公司，汇尔佳公司仅为昆明峰企装饰工程有限公司的项目代表，一审认定汇尔佳公司为施工合同相对方，属于事实认定错误。2.施工合同并未约定工程款的具体付款时间，本案不存在逾期支付工程款，且在施工合同第九条明确约定了违约金为0%，一审判决汇尔佳公司向张志军支付违约金属于事实认定错误，应当予以改判。3.本案不属于建设工程非法转包和违法分包，张志军不能作为实际施工人直接向作为发包人的汇尔佳公司主张工程款，一审认定张志军作为实际施工人直接向汇尔佳公司主张权利，法律适用错误。4.一审遗漏必须共同进行诉讼的昆明峰企装饰工程有限公司，属于严重违反法定程序。5.汇尔佳公司支付给张志军的50万元未进行认定，属于事实认定错误。被上诉人答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张志军的一审诉讼请求：1.由被告向原告支付拖欠装修工程款503891元；2、由被告向原告支付约定违约金至判决书生效之日（算至2020年3月9日违约金为1746415.98元）；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2012年10月22日，被告汇尔佳公司将位于嵩明县内装修承包给张志军施工，双方并签订《施工合同》，载明：一、工程概况：1.工程名称：服装城二层室内装修；2.合同工程期限25天，自2010年10月25日至2012年11月10日；3.合同工程价款为1053107.96元，该款项未含变更增减部分，经双方认可，变更部分的工程款按工程变更单项核实，按工程预算书中单价下浮后另计；二、汇尔佳公司向张志军支付工程款为：第一次进度款付总工程款20%、第二次进度款付总工程款20%，第三次进度款付总工程款25%，第四次初验付总工程款15%、第五次竣工终验付总工程款15%，第六次保修金付总工程款5%；三、工程保修期为12个月；四、汇尔佳公司未能按时支付工程结算款，每延迟一天向乙方支付工程总价1‰的违约金。上述合同签订后，原告组织人员进行施工。2014年2月及2015年4月，原告与被告对合同约定装修工程及增加装修工程进行结算，并签订《工程决算清单》，载明被告应向原告支付工程款为1263891元（包括质保金63195元）。结算后，被告于2017年1月22日向原告支付工程款300000元，于2019年1月29日至4月9日支付工程款460000元，合计760000元，尚欠工程款503891元。另查明，原告承包的装修工程已交付被告使用。2015年2月6日，被告向原告转款500000元，用途为借款。一审法院认为：依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,当事人应按照约定履行义务,不得擅自变更或解除合同。原告以建设工程合同纠纷向一审法院提起诉讼，经审理，该案案由不符合本案实际情况，故一审法院依法变更本案案由为装饰装修合同纠纷。本案中，原告张志军与被告汇尔佳公司签订的《施工合同》、《工程决算清单》,为双方真实意思表示,没有违反法律强制性规定,双方形成合法的装饰装修合同关系。对原告主张由被告支付装修工程款503891元的诉讼请求，本案中,原告按照约定进行了施工,且涉案工程已投入使用,被告作为发包人理应支付装修工程款。经结算,涉案装修工程款合计1263891元，扣减被告已支付装修工程款760000元，被告尚欠工程款为503891元，因涉案工程已实际交付被告使用，且被告对原告施工工程质量未提出异议，故一审法院支持由被告向原告支付工程款503891元。对原告主张违约金的诉讼请求，一审法院认为，原、被告双方对涉案工程结算后及工程保修期届满后，被告未按照《施工合同》约定支付工程款，其行为构成违约，根据合同约定，被告未能按时支付工程结算款，每延迟一天向原告方支付工程总价1‰的违约金，该约定明显过高，结合原告未提供证据证实被告的违约行为给原告造成的实际损失，故一审法院依法支持违约金以涉案工程总价1263891元的10%计算，即支持126389.1元。对被告辩称2015年2月6日，其向原告支付500000元，应在本案工程款中予以扣减的答辩意见，一审法院认为，该款支付用途为借款，与本案不属于同一个法律关系，且原告不予认可，故一审法院对该答辩意见不予采纳。综上，一审法院为维护社会经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告昆明汇尔佳商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告张志军支付工程款503891元、违约金126389.1元，两项合计630280.1元；二、驳回原告张志军的其他诉讼请求。本案诉讼费24802元，减半收取12401元，由原告张志军承担8401元，由被告昆明汇尔佳商贸有限公司承担4000元。二审期间，汇尔佳公司提交一张收条复印件，欲证明汇尔佳公司于2015年2月6日支付了张志军50万元工程款。经组织质证，张志军对收条复印件的真实性不予以认可。本院认为，汇尔佳公司在二审提供的收条仅是复印件，并非原件，在张志军不予以认可的情况下，收条复印件的真实性无法确认，本院不予以采信。经审查，一审法院确认的案件事实与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。二审补充查明：案涉《施工合同》在“工程验收与结算”部分的第9.3条约定“工程验收前2日，乙方向甲方提供验收通知（口头或书面），甲方接到乙方验收通知单2日内进行验收。工程验收后，甲方对乙方提交的工程结算单进行审核。自提交之日起十五个工作日内未有书面异议，即视为甲方同意支付乙方工程尾款；验收后十日交付尾款，如果甲方未按上述时间足额支付尾款，每拖延一天应向乙方支付合同额的0%违约金。验收时甲方签署验收单，付清尾款后，乙方签署保修单，并与甲方办理工程移交手续。”昆明峰企装饰工程有限公司于2015年6月24日注销。本案争议的焦点是：1.如何认定本案合同主体；2.如何认定案涉合同违约金；3.汇尔佳公司于2015年2月6日支付给张志军的50万元是否应当在本案中予以扣减。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力,当事人应当按照约定履行自己的义务。案涉装修工程施工合同系双方当事人真实意思表示，合同条款不违反法律法规的效力性禁止性规定，合同内容合法有效，双方当事人均应按约全面履行合同义务。关于本案争议焦点一：如何认定本案合同主体。张志军作为承包方与发包方汇尔佳公司签订施工合同，张志军提供的施工合同并无昆明峰企装饰工程有限公司盖章，汇尔佳公司提供的施工合同虽然有昆明峰企装饰工程有限公司盖章，但张志军是在承包方处签字，而并非在签约代理人处签字。从合同履行来看，昆明峰企装饰工程有限公司未参与合同履行，合同施工及工程款结算、支付均是在汇尔佳公司与张志军之间进行。因此，本案合同主体为汇尔佳公司与张志军。昆明峰企装饰工程有限公司于2015年6月24日注销。汇尔佳公司主张昆明峰企装饰工程有限公司为合同主体及应追加其参与本案诉讼的上诉意见不能成立，本院不予以采纳。关于本案争议焦点二：如何认定案涉合同违约金。合同在“工程验收与结算”部分的第9.3条约定验收后十日交付尾款，如果甲方未按上述时间足额支付尾款，每拖延一天应向乙方支付合同额的0%违约金。该条款约定0%违约金限定了“未按上述时间足额支付尾款”的条件，结合合同约定的工程款分笔支付方式，第五次竣工终验前应支付至工程款的80%，第五次竣工终验付总工程款15%，该违约金条款针对的是“验收后十日交付尾款”的合同内容。合同在“违约责任”部分的第12.5条明确约定，甲方未能按时支付工程结算款，每延误一天向乙方支付工程总价1‰的违约金。该违约金条款针对的是从逾期至工程款付清之日止的全部未付工程款。结合汇尔佳公司的付款情况，本案应当依法计算逾期付款违约金。由于当事人约定的违约金过高，一审法院酌情予以调减并无不当，汇尔佳公司关于其不应当支付违约金的上诉意见不能成立，本院不予以采纳。关于本案争议焦点三：汇尔佳公司于2015年2月6日支付给张志军的50万元是否应当在本案中予以扣减。当事人在一审提供的2015年2月6日的转账凭证在摘要栏的记录为“借款”，汇尔佳公司在二审提供的收条仅是复印件，并非原件，并且收条内容并不能证实与本案工程款项存在关联性，因此，汇尔佳主张在本案工程款中扣减2015年2月6日支付给张志军的50万元的上诉意见证据不足，本院不予以支持。综上所述，一审法院所作判决并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24802元由昆明汇尔佳商贸有限公司承担。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审判长 张 霞审判员 汪 佳审判员 钱晓燕二〇二〇年十一月二十五日书记员 李昱蓉