本溪市溪湖区人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽0503刑再4号抗诉机关本溪市人民检察院。原审被告人高风芹，女，1963年1月4日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地辽宁省本溪市溪湖区，捕前住山东省胶州市。因买卖国家机关证件罪，于2011年8月23日被本溪市平山区人民法院判处拘役六个月，缓刑六个月。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月7日被刑事拘留；于2018年10月17日被逮捕，于2019年10月21日被取保候审。2019年10月22日被本院以（2019）辽0506刑初126号刑事判决判处有期徒刑三年,缓刑四年，并处罚金人民币二万元。2020年8月10日，本溪市中级人民法院指令我院对本案进行再审。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月29日被刑事拘留，于2020年1月20日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。本溪市溪湖区人民检察院以溪检公诉刑诉[2019]113号起诉书指控被告人高风芹犯诈骗罪，于2019年5月24日向本院提起公诉。2019年10月22日，本院作出（2019）辽0506刑初126号刑事判决，判决被告人高风芹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年,缓刑四年，并处罚金人民币二万元（罚金已缴纳）。该判决生效后，辽宁省本溪市人民检察院以本检审刑抗[2020]1号刑事抗诉书向辽宁省本溪市中级人民法院提起抗诉。辽宁省本溪市中级人民法院于2020年8月10日作出（2020）辽05刑抗8号再审决定书，指令我院进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。本溪市溪湖区人民检察院检察员赵阳出庭支持公诉。原审被告人高风芹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原公诉机关辽宁省本溪市溪湖区人民检察院以溪检公诉刑诉[2019]113号起诉书指控：1.2010年10月至2012年6月，被告人高风芹以给被害人李某1办理动迁房子调换事宜为由，通过虚构事实的方式，在本溪市溪湖区藏龙小区3号楼4层被害人李某1家中，先后骗取被害人李某1人民币6.3万元，后经被害人李某1索要，被告人高风芹归还人民币1万元。2.2010年，被告人高风芹以给被害人张某购买柳塘一套双室房子的三联单为由，通过虚构事实及制作假的收款收据的方式，骗取张某人民币3.5万元。3.2010年至2011年间，被告人高风芹以给被害人王某儿子王**办工作为名，通过虚构事实及制作假的调入审批呈报表的方式，骗取王某人民币8万元。案发后，被告人高风芹被抓获归案。本院原审判决认定的事实与原公诉机关指控的犯罪事实一致。在原审过程中，被告人高风芹委托其妹妹代为退赃16.8万元。本院原审认为，被告人高风芹无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人高风芹自愿认罪，可以从轻处罚。被告人高风芹积极退还全部赃款，可以从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条之规定，判决如下，被告人高风芹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年,缓刑四年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）抗诉机关辽宁省本溪市人民检察院坚持原公诉意见。同时提出，被告人高风芹于2011年8月23日因买卖国家机关证件罪被本溪市平山区人民法院判处拘役六个月，缓刑六个月，缓刑考验期自2011年8月23日至2012年2月23日止。被告人高风芹再缓刑考验期内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款及第六十九条之规定，应当撤销缓刑，数罪并罚。原审判决未对被告人高风芹撤销缓刑，数罪并罚，属适用法律错误。原审被告人高风芹在再审时，对原公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。再原审过程中，原审被告人高某2委托其妹妹代为退赃16.8万元，其中返还被害人李某15.3万元、返还被害人张某3.5万元、返还被害人王某8万元。另查明，原审被告人高风芹因犯买卖国家机关证件罪于2011年8月23日被本溪市平山区人民法院判处拘役六个月，缓刑六个月，其缓刑考验期自2011年9月6日起计算。上述事实，原审被告人高风芹在开庭审理过程中亦无异议，并有原审被告人高风芹的供述，高风芹给被害人李某1开具的收条及专用收款收据、被害人王某提供的工商银行汇款凭证及协议、假的调入审批呈报表、辽宁省本溪市平山区（2011）平刑初字00253号判决书等书证，证人李某2、刘某、高某1的证言，被害人李某1、王某、张某的陈述，受案登记表、立案决定书、常住人口信息、电话查询记录、案件来源、查获经过等证据证实，足以认定。本院再审认为，原审被告人高风芹无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原公诉机关指控罪名成立。原审被告人高风芹自愿认罪，可以从轻处罚。被告人高风芹积极退还全部赃款，可以从轻处罚。原审认定原审被告人高风芹犯诈骗罪，事实清楚、证据确实充分，应予以维持。经查，原审被告人高风芹于2011年8月23日因买卖国家机关证件罪被本溪市平山区人民法院判处拘役六个月，缓刑六个月，缓刑考验期自2011年8月23日至2012年2月23日止，而其于2010年至2012年6月间，实施本案诈骗犯罪行为，属在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。故抗诉机关抗诉理由成立，对此应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款之规定，判决如下：一、维持本院（2019）辽0503刑初126号刑事判决对原审被告人高风芹定罪部分。二、撤销本院（2019）辽0503刑初126号刑事判决对被告人高风芹刑事处罚部分。三、原审被告人高风芹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；原判刑罚为拘役六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。前期羁押一年四十五天，应予折抵刑期。罚金已缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省本溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长 冯 楠 楠审 判 员 王 德 运人民陪审员 石尹镜明二〇二〇年十一月二日法官助理王冕代理书记员 王  纯附：本案所适用的相关法律法规《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制的，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。