广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终12328号上诉人（原审原告）：韦贵妹。委托诉讼代理人：张荷怡，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾丽，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳有点牛传媒有限公司，住所地深圳市龙岗区。法定代表人：徐平，总经理。委托诉讼代理人：张孟晋，广东华途律师事务所律师。上诉人韦贵妹因与被上诉人深圳有点牛传媒有限公司（以下简称有点牛公司）侵权责任纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初22058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。韦贵妹上诉请求：1.请求二审法院依法撤销深圳市龙岗区人民法院（2019)粵0307民初22058号判决。2.判令有点牛公司向韦贵妹返还财产损失共计42134.45元。3.判令有点牛公司向韦贵妹支付因此聘请律师所产生的维权费用11320.17元。4.判令有点牛公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：原审法院事实认定不清，适用法律错误，具体理由为：一、案涉广告的内容为介绍“曼XXAPP”对接投资项目的服务，符合《中华人民共和国广告法》相关规定，韦贵妹的诉讼请求具有法律依据。《中华人民共和国广告法》第二条规定：“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”首先，根据韦贵妹提交的证据第9页，有点牛公司发布的案涉广告实际上是介绍“曼XXAPP”，该APP可“对接多种景区民宿短租项目”，由此可见案涉广告实际上介绍了“曼XXAPP”可提供对接投资项目的服务。其次，根据韦贵妹提供的证据第17页“平台简介”，“曼XXAPP”本质是一个民宿投资平台，其运作模式为上线不同的民宿项目，用户通过该平台了解及关注民宿项目后再进行投资。由此可知，“曼XXAPP”实际上为韦贵妹提供了服务，即筛选、推荐民宿投资项目，韦贵妹接受“曼XXAPP”的筛选、推荐服务而进行投资理财。原审判决认为“原告通过‘曼XXAPP’签订《投资理财合同书》并投入投资款是投资理财行为，并非广告法所使用的商品或服务范围”，该观点明显对事实认定不清，且适用法律错误。韦贵妹首先是接受了“曼XXAPP”提供的服务，其次是根据“曼XXAPP”的服务选择了几个项目进行投资理财。“提供服务”是原因，“投资理财”是结果，两者有因果关系，韦贵妹恰恰是接受了服务才会进行投资理财。综上，原审判决忽略了韦贵妹接受服务的大前提，本案符合《中华人民共和国广告法》第二条的规定，韦贵妹的诉讼请求具有法律依据。二、案涉广告为虚假广告，韦贵妹因此受到了财产损失。根据韦贵妹在原审中提交的《防范诈骗公告》可知，所谓的投资理财合同书不过是行骗者所作出的骗局，“曼XXAPP”并非由曼XX公司开发或运营，“曼XXAPP”中的投资理财合同书更是行骗者冒用了曼XX公司的公章进行签订的，相应的《防范诈骗公告》于2019年4月29日发布在曼XX公司官网上，曼XX公司巳对该网站在工业和信息化部作了ICP备案，据此能够确认曼XX公司的身份，证明真正的曼XX公司已及时发布相应的诈骗提示公告。因此，案涉广告毫无疑问为虚假广告。韦贵妹因看到了有点牛公司所刊登的虚假广告，从而进行所谓的“投资行为”，因此导致了韦贵妹的损失。三、有点牛公司未能提供广告主的真实信息，应当承担先行赔偿责任。《中华人民共和国广告法》第五十六条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。”在本案中，有点牛公司作为广告经营者、发布者，按照法律相关规定，应当对广告内容及证明文件进行核查，应当签订书面合同，且应当保留广告主的真实名称、地址及有效联系方式。但根据韦贵妹所提供的证据第11页，韦贵妹与有点牛公司对接人沟通广告主的真实联系方式，有点牛公司的对接人明确表示广告主是从QQ上下单，有点牛公司没有广告主的真实名称、地址及有效联系方式。有点牛公司作为广告经营者、发布者，一是未进行基本的核查义务，二是未签订书面合同，三是未能提供广告主的真实名称、地址及有效联系方式，已严重违反相关法律规定，造成韦贵妹的严重损失，应当承担先行赔偿的责任。四、韦贵妹报案已被公安机关拒绝受理，如司法机关不予支持韦贵妹相关主张，韦贵妹的合法权益将无法受到任何保障。韦贵妹分别于2019年6月7日及2019年6月19日到深圳市公安局南岭派出所及深圳市公安局龙岗分局经济侦查大队进行报警，其中深圳市公安局南岭派出所仅做了笔录，并未予以立案；龙岗分局经济侦查大队更是连笔录都未做，直接口头告知韦贵妹未达到立案条件，不予立案。经韦贵妹多次与南岭派出所进行沟通，南岭派出所拒绝提供《不予立案回执》，而仅愿意出具《报警回执》，且落款日期为2019年11月18日。以上种种，足见公安机关对韦贵妹相关权益的怠慢，通过刑事途径，韦贵妹确已无法保护自己的权益，万般无奈仅能寻求民事途径。有点牛公司作为广告经营者、发布者，不核查广告主的真实名称、联系信息，导致韦贵妹无法直接主张其合法权益，而这也正是《中华人民共和国广告法》第五十六条的立法原意。因此，韦贵妹的相关诉求，具有事实及法律依据，应当予以得到支持。综上所述，原审判决事实认定不清，适用法律错误，韦贵妹特向贵院提起上诉，请求支持韦贵妹的全部上诉请求有点牛公司答辩称，有点牛公司未向韦贵妹推销任何商品或服务。有点牛公司发布的标题为“采访了深圳100位创业90后，没想到他们私下竟是这样的”的公众推文，该推文仅对名为“曼XX控股景区民宿短租项目”提供了联系渠道，而有点牛公司并非是该项目的商品经营者或服务提供者。因此，韦贵妹通过何种渠道在“曼XX”APP的软件进行投资，其行为既不受广告法的调整，也与有点牛公司无关。因此，一审判决关于韦贵妹投入投资款属于投资理财行为的认定是正确的。韦贵妹在进行投资时，存在明显的过错。韦贵妹所投资的是金融理财产品，相较于一般实体商品，金融理财产品本身就具有高风险性、不稳定性等特征，尤其对于承诺高回报率的理财产品，投资者更应慎重选择，其中不妨诈骗人员利用高回报理财产品的外壳实行诈骗，国家各部门也通过各种方式告诫社会公众要谨慎投资、谨防诈骗、拒绝高息诱惑等。从韦贵妹提供的转账记录显示，韦贵妹曾将投资款通过银行转账的形式分别支付至“北京晋XX公司”、“北京新XX公司”、“北京超XX公司”、“北京海XX公司”。经查询，上述公司与曼XX公司并不存在任何股权上的关联关系，因此，韦贵妹在未核实上述公司背景的情况下贸然转款，表明韦贵妹在投资“曼XX民宿”项目自身存在明显的过错，韦贵妹因此而遭受损失，也应当由其自行承担。韦贵妹一审起诉请求：1.有点牛公司向韦贵妹返还财产损失共计42134.45元；2.有点牛公司承担因此聘请律师所产生的维权费用11320.17元；3.本案诉讼费用由有点牛公司承担。一审认定事实：有点牛公司的微信公众号“社会全接触”于2019年4月30日推送了一条标题为“采访了深圳100位创业90后，没想到他们私下竟是这样的……”的文章，分享了当下投资民宿项目的时尚自在生活方式，然后推荐了“曼XX控股景区民宿短租项目”，最低投资参与200元，无需打理，每月赚利。韦贵妹看了这篇文章后，通过有点牛公司的微信公众号联系上并询问了工作人员，有点牛公司工作人员说“其是获取了对方的资质之后才发布的，但是高收益也有高风险，投资需谨慎”。韦贵妹随后在有点牛公司的微信公众号的这篇文章内扫描二维码下载了“曼XXAPP”，于2019年4月30日开始在“曼XXAPP”上陆续签订了多份《投资理财合同书》，合同相对方的公司名称为“曼XX股权投资基金管理股份有限公司”、“中国太保投资管理（香港）有限公司”，并根据合同书约定转账投资款，至2019年6月19日止，韦贵妹共计陆续投资转款79892元，韦贵妹在“曼XXAPP”上享有每日分红收益并进行提现及退回部分本金。2019年6月7日，韦贵妹向有点牛公司的工作人员发信息称“曼XXAPP”打不开，有点牛公司的工作人员向韦贵妹提供了曼XX工作人员的QQ联系方式。2019年6月19日，韦贵妹又向有点牛公司的工作人员反馈“曼XXAPP”像是骗人的。现在“曼XXAPP”已打不开，韦贵妹称其仍有投资款42134.45元提取不出来。2019年7月4日，韦贵妹向有点牛公司邮寄《律师函》称有点牛公司虚假宣传应赔偿其损失。另查，韦贵妹提交了《委托代理合同》及律师费发票，予以证明韦贵妹支出律师费用11320.17元，已付律师费5000元。以上事实，有韦贵妹提交的《微信公众号账号信息截图》《网页截图》《微信聊天记录》《深圳全接触公众号截图》《投资理财合同书》《律师函》《EMS签收单》《防诈骗公告》、《交通银行信用卡电子账单》《银行流水》《委托代理合同》《律师费发票》，有有点牛公司提交的《微信公众号广告链接》《工商登记信息》，以及庭审笔录予以佐证，足以证实。一审法院认为，根据《中华人民共和国广告法》第二条规定“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”在本案，韦贵妹通过“曼XXAPP”签订《投资理财合同书》并投入投资款是一种投资理财行为，并非广告法所适用的商品或者服务范围，作为一种投资理财行为，韦贵妹作为一个完全民事行为能力人，具有独立思考和辨别风险的能力，应审慎判断核实与己签订合同的相对方身份和投资项目，承担所产生的法律后果。因此，对于韦贵妹的诉讼请求，无事实和法律依据，法院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国广告法》第二法，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回韦贵妹的全部诉讼请求。案件受理费568元（韦贵妹已预交），由韦贵妹承担。在二审期间，双方均未补充提交证据。本院经审理查明，原审查明的事实基本清楚，本院基本予以确认。本院认为，根据二审诉辩意见，本案二审主要争议焦点为：1.有点牛公司为韦贵妹提供的涉案推荐服务是否属于商业广告活动；2.韦贵妹主张有点牛公司应否承担先行赔付责任。关于焦点1，根据《中华人民共和国广告法》第二条规定，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本案中，有点牛公司于2019年4月30日在其微信公众号“社会全接触”推送了一条标题为“采访了深圳100位创业90后，没想到他们私下竟是这样的……”的文章，分享了当下投资民宿项目的时尚自在生活方式，然后推荐了“曼XX控股景区民宿短租项目”，宣传该投资项目最低投资参与200元，无需打理，每月赚利。有点牛公司上述通过其微信公众号向社会公众推介“曼XX控股景区民宿短租项目”这一投资项目及相应APP的行为属于广告法上述条文规制的商业广告活动。一审法院就此问题认定有误，本院予以纠正。关于焦点2，韦贵妹上诉主张有点牛公司发布虚假广告，且未能提供广告主的真实信息，应当承担先行赔偿责任。对此，本院分析认为，根据《中华人民共和国广告法》第五十六条规定，违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。本案中，韦贵妹阅读有点牛公司涉案推介文章后，通过有点牛公司的微信公众号联系上并询问了工作人员，有点牛公司工作人员答复“其是获取了对方的资质之后才发布的，但是高收益也有高风险，投资需谨慎”，说明有点牛公司已经明确提醒韦贵妹其发布的属于高风险投资项目并告知韦贵妹应该谨慎投资，据此，有点牛公司并无欺骗、误导消费者的恶意。此外，韦贵妹经提示投资风险后，仍然自行扫描二维码下载“曼XXAPP”，并在“曼XXAPP”上陆续签订了多份《投资理财合同书》，该理财合同有明确的相对方公司，韦贵妹在“曼XXAPP”上亦享用了每日分红收益并进行提现及退回部分本金的投资收益，而且韦贵妹向有点牛公司的工作人员发信息称“曼XXAPP”打不开，有点牛公司的工作人员向韦贵妹提供了曼XX工作人员的QQ联系方式，故本案并不符合广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的情形。韦贵妹上诉主张有点牛公司应对其损失承担先行赔付责任理由不能成立，本院不予支持。韦贵妹在有点牛公司工作人员提示风险后自行决定投资理财，韦贵妹自身未尽审慎审查和理性投资义务是导致其投资受损的主要原因，而且韦贵妹亦主张曼XX公司已于2019年4月29日已发布关于未进行民宿项目投资的澄清公告，韦贵妹在决定投资时未前往曼XX公司官网进行核实，因此其应就其损失承担主要责任。不过，有点牛公司并未举证证明其在发布投资推荐之前对“曼XX控股景区民宿短租项目”是否属于曼XX公司发布的投资项目进行审查，有点牛公司亦应对韦贵妹投资损失承担次要责任。根据韦贵妹与有点牛公司各自过错程度，本院酌定有点牛公司负担韦贵妹投资损失15%的责任。韦贵妹起诉主张的42134.45元投资损失有合同和流水予以印证，有点牛公司亦未能举证予以反驳或推翻，本院予以采信。韦贵妹请求有点牛公司承担其聘请律师维权成本支出，与无合同依据，本院不予支持。有点牛公司应向韦贵妹赔偿6320.17元损失。综上，韦贵妹的部分上诉主张成立，本院予以部分支持。一审法院认定事实和适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国广告法》第二条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初22058号民事判决；二、被上诉人深圳有点牛传媒有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人韦贵妹赔偿6320.17元损失；三、驳回上诉人韦贵妹其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费568元，由上诉人韦贵妹负担368元，被上诉人深圳有点牛传媒有限公司负担200元。本案二审受理费1136元，由上诉人韦贵妹负担936元，被上诉人深圳有点牛传媒有限公司负担200元。被上诉人深圳有点牛传媒有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人韦贵妹径付400元。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 丁    婷审判员 何  万  阳二〇二〇年十一月二十七日书记员 刘锦锦（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。