山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终3849号上诉人(原审被告):赵金祥，男，1970年8月9日出生，汉族，住山东省宁津县。委托诉讼代理人：张明强，北京市京师（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐瑞虎，北京市京师（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵金亮，男，1975年9月20日出生，汉族，住山东省宁津县。委托诉讼代理人：郑永锋，山东正敏律师事务所律师。原审被告：刘桂英，女，1966年2月17日出生，汉族，住山东省宁津县。委托诉讼代理人：张明强，北京市京师（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐瑞虎，北京市京师（德州）律师事务所律师。上诉人赵金祥因与被上诉人赵金亮及原审被告刘桂英民间借贷纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2020）鲁1422民初2049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赵金祥及其委托诉讼代理人张明强、被上诉人赵金亮及其委托诉讼代理人郑永锋及原审被告刘桂英委托诉讼代理人张明强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵金祥上诉请求：请求贵院依法撤销宁津县人民法院(2020)鲁1422民初2049号民事判决，改判上诉人不承担责任或发回重审;2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未依法查明案件事实，导致认定事实不清，请求贵院依法改判或者发回重审。1、2014年1月30日(除夕)，上诉人赵金祥与赵书余一起到邮政取钱后到被上诉人赵金亮处退还55000元，回来途中赵金祥、赵书余路过赵连星家，赵金祥、赵书余向赵连星聊到到赵金亮处退还55000元的事实。赵连星在录音中(视听资料)也明确表示“赵金亮现在不承认收到了55000元，现在要起诉你”。录音内容具体明确，上诉人一审期间也向法庭提供了原始载体，作为证据形式的视听资料人民法院有权利也有义务进行调查核实该证据的真实性。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款的规定:“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”而根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条的规定证据包括“视听资料”。因为赵连星与上诉人、被上诉人均为同村村民，碍于情面其无法出庭作证。因此，赵连星作为案件的知情人，人民法院应当对该证据的真实性进行调查核实，况且上诉人一审期间也申请人民法院对赵连星进行调查核实。2、2015年2月26日(年二十八)，上诉人在邮政取40000元后，在赵海军的陪同下，一起到被上诉人赵金亮经营的宁达机械厂送还赵金亮。以上证据有上诉人的银行流水、赵海军的证人证言、法院的询问笔录等证据，能够证实第二次退还赵金亮40000元的事实。3、黄庄村委会证明，李金余、赵卫星的证人证言，能够证实赵金亮打给上诉人的钱为其当选村主任的活动经费，上诉人请村民代表吃饭，希望选赵金亮的事实。且，赵金亮也顺利当选村主任。另外，赵金亮陪高镇长(现为镇高书记)一家、苑建军一家在天津游玩共花销5000余元。这也是自2013年至赵金亮起诉前长达近七年从未要求赵金祥退款的真正原因。二、一审法院存在严重程序违法的情形。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款的规定:“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”一审法院对上诉人提交的赵连星的视听资料，应当对该真实性负有调查核实的义务。其次，如上所述，赵连星与被上诉人赵金亮关系较好，与上诉人关系也不错，其不愿意出庭揭穿赵金亮故意隐匿退款的行为。故，一审期间上诉人多次要求法院对赵连星进行调查核实，并要求在核实后将本案移交公安机关立案侦查。故，一审法院在上诉人因客观原因无法收集的证人证言等证据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款的规定:“人民法院应当调查收集”。况且，上诉人一审期间也提出法院调查核实的申请。最后，根据上诉人提交的证据，能够证实被上诉人赵金亮故意隐瞒真相、恶意通过诉讼从上诉人处获取不法利益，依法构成诈骗罪。同时，被上诉人赵金亮的行为也符合虚假诉讼罪的犯罪构成，一审法院应当裁定驳回对赵金亮的起诉，依法移送公安机关侦查处理，一审法院对上诉人的请求不予理睬明显不当，依法应予纠正。三、上诉人请求二审法院向赵连星等人进行调查核实的基础上，依法将做虚假陈述的赵金亮的叔叔赵书余及恶意虚假诉讼的赵金亮移送公安机关立案侦查。1、2014年1月30日(除夕)，上诉人赵金祥与赵金亮的叔叔赵书余(当时两家关系很好)一起到邮政银行取款，一起去赵金亮家中给了赵金亮。在庭审中，赵书余却称与上诉人就去邮政银行一次，是赵金亮打款后跟着赵金祥去取钱。该人的证人明显扭曲事实，赵书余确实就跟着上诉人去邮政银行一次，但是一起去取钱退给赵金亮，然后一起去赵金亮处退的钱。2、一审期间，赵书余庭审中的证人证言与其庭前交的证人证言矛盾，更加说明该证人证言的虚假性。且其明确表示因为时间太长，其不记得哪天赵金亮把钱打给了上诉人，但在书面的证人证言中却能够清楚记得打款日期，这也充分说明赵书余与赵金亮在诉讼前后有预谋，故依法应当认定该二人共同实施了虚假诉讼罪、诈骗罪的共同犯罪。3、赵书余在庭审期间经多次发问，其确切地称，确信是2013年农历11月份，与上诉人一起去的邮政银行“赵金亮借给赵金祥的钱”取出来的。为此，上诉人庭审中提交了邮政银行的银行流水，能够证实赵书余作出了虚假陈述，上诉人在此时间段没有取款。综上所述，一审法院认定事实不清、程序严重违法，请求二审法院依法向赵连星等人的视听资料等证据进行调查核实，并将本案涉嫌严重刑事犯罪的线索依法移交公安机关立案侦查。上诉人补充意见，2020年11月24日宁津县公安局到宁津县长官镇黄庄村进行调查，赵金亮涉嫌虚假诉讼罪一案，并询问了多个证人，所以申请法院中止审理本案，并提交书面申请书。赵金亮辩称，上诉人认可2013年10月21日收到赵金亮10万元借款，只是在一审中抗辩已经分两次偿还，因证据不充分一审没有支持上诉人的抗辩请求，一审法院认定事实客观公正，有关上诉人其他上诉请求和理由不能成立，上诉人应自行承担举证不能的后果，不属于法院调取证人的情形，请求二审维持原判，关于上诉人当庭补充的中止审理的请求理由不能成立，公安机关应当出具立案通知等法定文书，没有法定文书情况下不能仅凭上诉人的陈述认定事实。原审被告刘桂英述称，一审期间被上诉人提供的打款证据是复印件，没有原件，原审被告在一审中要求其提供原件，人民法院在其未提供原件的情况下作出判决明显不当。而且该笔款项原审被告不知情。赵金亮向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告偿还原告借款100000元及利息（自2013年10月21日起按月利率10‰计算至付清时为止）；2、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2013年10月21日，赵金亮给赵金祥在中国邮政储蓄银行的账号62×××52转入100000元。一审法院认为，本案争议焦点为：1、赵金亮在2013年10月21日给赵金祥账户转入100000元的性质是什么；2、赵金亮要求赵金祥、刘桂英偿还100000元及利息（利息自2013年10月21日起按月利率10‰计算至付清之日止）是否存在事实及法律依据。关于争议焦点1，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。┄┄。”本案中，赵金亮主张2013年10月21日给赵金祥账户转入的100000元是其出借给赵金祥的借款，提交了银行转账凭单予以证明。赵金祥抗辩该款项不是借款而是赵金亮想要当选村支书给赵金祥的活动经费，应对此承担举证证明责任，但未提供有效证据予以证明，抗辩理由不能成立，应承担举证不能的不利后果。因此一审法院认定涉案款项为借款。关于争议焦点2，合法的借贷关系应受法律保护。2013年10月21日赵金亮出借给赵金祥100000元，赵金祥虽抗辩已经退还，但无有效证据证明，不予采信该抗辩。双方并未就该借款约定还款期限，现赵金亮起诉要求赵金祥偿还该借款，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”本案中，赵金亮是将涉案款项转入赵金祥的个人账户，且赵金亮未能提供有效证据证明该债务系赵金祥、刘桂英共同生活或共同生产经营所欠，因此赵金亮要求刘桂英偿还涉案借款，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。┄┄。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。”本案中，双方并未约定支付利息，因此赵金亮要求赵金祥支付利息，一审法院不予支持。综上，一审法院判决：一、赵金祥于本判决生效之日起十日内偿还赵金亮借款本金100000元；二、驳回赵金亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，申请费1020元，共计2170元，由赵金祥负担。本院二审期间，被上诉人赵金亮没有提交新证据。上诉人赵金祥提交中止审理申请书一份，并附宁津县公安局《受案回执》一份。欲证明本案应中止审理。证据二，上诉人申请证人赵某出庭。欲证明上诉人还款40000元的事实及证人接受公安局调查本案应中止审理。被上诉人针对以上证据的质证意见为：证据一，上诉人主张中止审理没有事实依据。证据二，赵某证言的真实性没有异议，但是不能证明上诉人欲证明的事实内容。一是证人没有亲眼看到还款只是猜测，二是证人陈述的停车位置属于逆向停车。原审被告刘桂英的质证意见为：一、通过证人能看出宁津县公安局2020年11月24日对证人进行了调查，本案应中止审理；二、证人可以证实赵金祥已经还钱给赵金亮，结合一审上诉人提交的银行流水足以证实还钱的事实。本院对该证据认证如下：上诉人要求本案中止审理提交的相关材料仅是针对上诉人报案情况的收到证明的相关材料以及事后宁津县公安局的调查情况，经当庭询问，上诉人认可宁津县公安局已经向其出具不予立案通知书。本院认为上诉人亦认可其报案情况公安部门已经出具不予立案通知，因此上诉人依据赵某的证人证言抗辩称本案涉及虚假诉讼要求本案中止审理的理由尚不充分。另外上诉人在庭后提交书面申请要求对有关通话录音中赵连星进行调查的《调取证据申请书》，本院认为上诉人对其主张的还款事实应提供证据证实即上诉人负有举证义务，上诉人在取得相关证据后可进行权利主张，其在本案中的申请不属于法院依法应调查的范围，因此对其申请不予准许。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，依据上诉人赵金祥的上诉理由及被上诉人赵金亮的答辩理由，本案当事人争议的焦点问题为：被上诉人赵金亮以民间借贷为由主张上诉人赵金祥承担还款责任，有无事实及法律依据。本案中赵金祥对于收到十万元的事实没有异议，但上诉人赵金祥主张该十万元系被上诉人赵金亮为当选村支书向其支付的活动经费，且上诉人已经偿还，对赵金祥的抗辩主张被上诉人赵金亮不予认可。本案中赵金祥主张已经偿还该十万元，分别是2013年腊月三十偿还55000元，2014年腊月二十八偿还40000元，剩余5000元系被上诉人带人旅游花费。针对该三部分款项的主张，上诉人并未提供充分的证据证实，根据谁主张谁举证的原则，上诉人未能举证证实涉案的十万元款项已经返还被上诉人或为被上诉人利益进行了部分花费，其理应承担向被上诉人返还该款的责任。一审法院认定上诉人承担还款责任并无不当。综上所述，赵金祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人赵金祥负担。本判决为终审判决。审判长 姜 南审判员 马丽华审判员 王晓丽二〇二〇年十一月二十七日法官助理郝洪丽书记员徐海涛