江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终2288号上诉人(原审原告)：中兴建设有限公司，住所地泰兴市济川路**。法定代表人：倪道仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：王兆平，江苏腾泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淮安伊美置业有限公司，，住所地淮安市清江浦区北京南路**伊美翡翠城售楼处法定代表人：孙继超，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈加楼，江苏淮宁律师事务所律师。上诉人中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）因与被上诉人淮安伊美置业有限公司（以下简称伊美公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初4540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案受理后，依法组成合议庭于2020年11月3日公开开庭审理了本案。上诉人中兴公司委托诉讼代理人王兆平，被上诉人伊美公司委托诉讼代理人沈加楼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中兴公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、被上诉人承担一、二审诉讼费、鉴定费。二审中，中兴公司明确诉讼请求为：依法改判被上诉人依据江苏定额给付工程款16682053元及利息。事实和理由：1、一审依据欧邦工程管理有限公司义乌分公司（以下简称欧邦公司）于2020年1月13日与2020年5月25日出具的两份内容完全矛盾的证明而认定双方共同委托鉴定的事实错误，且欧邦公司在进行造价审定的过程中没有遵循公平、公正的原则，未能获得预期的报酬，其与本案被上诉人存在利害关系，其证明不能作为本案认定事实的依据。2、一审认定案外人周健与上诉人是挂靠施工关系没有事实依据，自然人的身份具有多重性，周健作为上诉人聘请的本案涉诉项目的现场负责人，上诉人虽没有为其缴纳社保，但不能仅因未缴纳社保即认定双方是挂靠关系。3、一审基于对案外人周健与上诉人之间的关系认定，而错误的认定本案两份合同均为无效合同，没有事实依据。两份合同应均为有效合同，应以双方2016年6月1日签订的合同为准，双方在实际施工过程中履行的也是该合同。同时涉诉工程在江苏省境内，该份合同约定依据江苏定额结算也符合双方的真实意思表示，工程结算定额具有一定的区域限制性，工程所在地在江苏境内，双方约定以浙江定额结算造价，也违反正常的交易习惯。一审依据浙江定额结算涉诉工程没有事实依据。伊美公司辩称：1、本案合同效力问题。上诉人在法院反复释明下仍不能提供其与周健劳动关系的证明，以及交纳保证金、退还保证金均通过周健本人账户进行，结合上诉人出具的委托书，包括同时期伊美公司一期工程也是周健挂靠江苏镇淮建设集团有限公司（下称镇淮公司）施工等一系列事实都能证明周健是本案的实际施工人，工程存在挂靠行为，因此涉案两份合同均为无效合同。2、关于实际履行合同问题。涉案工程没有经过招投标也无需招投标，备案合同是为了行政管理的需要，双方实际履行的是2016年4月22日的合同，该合同对双方的权利义务有详细的约定，因此应当以实际履行的合同作为双方结算的依据。3、关于主体问题。实际施工人是周健，工程款应当由周健本人来结算，不应当由中兴公司结算。中兴公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付工程款16682053元及利息(从起诉日2019年5月10日起至实际给付日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，2、诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月22日，原告中兴公司(乙方)与被告伊美公司（甲方）签订建设工程施工总承包协议，伊美公司将淮安伊美翡翠城二期工程中的16、17、20、21、23号楼及相应的地下室工程土建及水电安装工程发包给中兴公司施工，合同约定：“承包方式为包工包料。本工程合同总价款暂定为4000万元。合同签订后7天内乙方向甲方交纳200万元整的现金作为履约保证金，汇入甲方指定的账户（履约保证金不计息），其中质量保证金80万元，工期保证金70万元，安全保证金30万元，项目管理班子到岗保证金10万元，廉洁合作保证金10万元。履约保证金在完成整个项目正负0以下砼结构工程后返还30万元，整个项目主体结构中间验收合格后返还80万元，整个项目外架拆除后返还60万元，工程竣工验收合格并取得《房屋建筑工程竣工验收备案表》后返还剩余保证金30万元。如有违约，在履约保证金返还时相应扣除违约金。工程款的支付方式：按工程形象进度的完成节点支付。土建部分：主体封顶后，按已完工程量造价的70%付款；如果在主体封顶前取得《商品房预售证》的，在销售的房款达到完成工程量的造价的70%付款。工程竣工验收合格并取得房屋建筑工程竣工验收备案表后，按全部工程量的造价的85%付款。安装部分：1、主体结构中间验收合格后，按已完工工程量的造价的70%付款。2、主体结构中间验收合格后，工程进度款按月支付，在每月25日乙方按完成整分项节点的工程量上报工程款，按审核后实际完成工程量的造价的70%付款。3、工程竣工验收合格并取得《房屋建筑工程竣工验收备案表》后按全部完成工程量的造价的85%付款。整体工程竣工验收合格并取得房屋建筑工程验收备案表后，乙方提交全部施工范围的工程结算文件，经咨询公司审核并经甲乙双方确认的造价为最终工程结算造价，结算完成后30日内付至工程结算造价的97%，结算造价的3%作为工程质量保证金，竣工验收合格满二年（履行保修责任）返还2%（无息），满五年（履行保修责任）返还其余保修金（无息）。工程结算：定额标准：工程预算及结算套用定额：《浙江省建筑工程预算定额（2010版）》、《浙江省安装工程预算定额（2010版）》、浙江省施工机械台班费用定额（2010版）、浙江省施工费用定额（2010版）及相应的综合解释与补充定额等。”周健作为中兴公司的委托代理人在合同上签字。2016年6月1日，原告中兴公司与被告伊美公司又签订建筑工程施工合同一份（备案合同），约定伊美公司将伊美翡翠城中的二期工程中的16、17、20、21、23号楼项目发包给中兴公司施工，合同约定签约价为2400万，合同价格形式：按实结算，按江苏最新现行建筑工程定额及政策性文件调整施工期间材料加权平均价编制工程决算。周健作为中兴公司委托代理人在合同上签字确认。涉案工程于2018年9月5日经竣工验收合格。被告已经支付原告工程款合计32516565元。原、被告共同委托欧邦公司对涉案工程价款进行鉴定，后鉴定无果而终。为证明鉴定未果的原因，被告伊美公司提供欧邦公司于2020年5月25日出具的情况说明一份。情况说明载明：“淮安伊美翡翠城16、17、20、21、23号楼的土建及水电安装工程结算系由淮安伊美置业有限公司委托我公司进行审计,施工方中兴建设有限公司送审结算按合同约定的浙江省2010定额进行编制,我公司审计也是采用浙江省2010定额进行审核。为了更好地服务工程审核,2018年11月下旬我公司对工程进行了现场勘查,并有建设单位、施工单位相关人员一起参与。2018年12月19日我公司出了初审稿电子文件,由甲方向中兴公司的李国来转发了初审稿电子文件。2019年1月份上旬施工方李国来等多人到义乌与我公司进行核对,经过几天核对,工程量基本确定,2019年1月22日我公司出具结算核对调整稿,甲方向中兴公司负责该项目结算的李国来转发了我公司供的结算核对调整稿电子文件。2019年春节过后,多次与施工方李国来进行联系,若对结算核对调整稿有异议请尽快来义乌核对,但施工方一直没有明确的答复,也不来义乌对账。”案件审理中，根据原告中兴公司申请，法院依法委托江苏中建建设项目管理咨询有限公司（下称中建公司）对淮安伊美翡翠城小区16、17、20、21、23号楼土建及安装工程进行鉴定，鉴定依据为：《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2014版）、《江苏省安装工程计价表》（2014版）及《江苏省建筑工程费用定额》（2014版）。同时伊美公司申请按照《浙江省建筑工程预算定额（2010版）》、《浙江省安装工程预算定额（2010版）》、浙江省施工机械台班费用定额（2010版）、浙江省施工费用定额（2010版）及相应的综合解释与补充定额等标准，对上述工程价款进行鉴定。2019年12月25日，中建公司出具工程造价鉴定意见书，根据江苏定额工程造价为50582016.82元，有争议造价138207.98元，1、垂直运输（三部施工电梯、二台塔吊、费用138207.98元，未计入总价）；根据浙江定额工程造价为38504176元，有争议造价121920.44元，1、垂直运输（三部施工电梯、二台塔吊、费用121920.44元，未计入总价），原、被告各支付鉴定费18.88万元。原、被告对上述鉴定意见均有异议，并申请鉴定人出庭作证。根据双方异议，中建公司于2020年5月6日出具修改完善的鉴定意见书，意见为：根据江苏定额工程造价为50494651.74元，室外管网造价为181295.99元。根据浙江定额工程造价为37748646元，室外管网造价为170624.68元。原、被告各补交鉴定费3000元。原、被告对修改后的鉴定意见无异议，但原告主张按照江苏定额计算，被告主张按照浙江定额计算。被告伊美公司为证明周健系挂靠原告中兴公司承建涉案工程，周健为工程的实际施工人，提供如下证据：1、银行流水一组，证明2016年5月13日周健通过其中国农业银行账户向被告伊美公司转账200万元保证金，2016年10月12日伊美公司向周健中国农业银行转账30万元，2017年1月19日伊美公司向周健中国农业银行转账80万元，2017年10月30日伊美公司向周健中国建设银行转账60万元（备注为保证金），2018年10月31日伊美公司向周健中国建设银行转账30万元。上述转账凭证均备注款项为保证金。原告质证意见为200万元为周健应伊美公司请求为其进行的融资。2、(2017)苏0812民初3313号案件庭审笔录一份，证明镇淮公司因伊美置业一期工程诉至清江浦法院，要求伊美公司支付工程款，该案于2017年5月19日开庭，镇淮公司出具的授权委托书载明周健为镇淮公司员工，当时涉案工程正在进行。伊美翡翠城一期工程系周健挂靠镇淮公司承建，伊美翡翠城二期系周健挂靠中兴公司承建。原告对庭审笔录的真实性无异议，但认为不能证明周健与中兴公司系挂靠关系。原告中兴公司主张周健系中兴公司员工，经法院限期举证，中兴公司未能提供周健与中兴公司的劳动合同、周健的社保缴纳证明、工资明细等证据证明。为证明双方实际履行的合同为2016年4月22日合同，而非2016年6月1日签订的备案合同，被告伊美公司提供如下证据：1、2020年1月13日欧邦公司出具的证明一份，内容为：“我公司承接淮安伊美置业有限公司的淮安伊美翡翠城二期的16、17、20、21、23号楼土建及水电安装工程结算审计工作，结算送审单位是中兴建设有限公司，送审是按浙江省2010定额结算，我单位按淮安伊美置业有限公司提供的《淮安伊美翡翠城二期工程建设工程施工总承包协议》之规定按浙江省2010定额进行审计，且施工方来义乌对账时也按浙江省2010定额规则进行对账。”原告对证明的形式的真实性无异议，但对内容真实性有异议，认为欧邦公司审计过程中未遵循公平公正的原则。2、2016年6月，周健向伊美公司出具承诺书一份，载明：“由本公司承建的伊美翡翠城三期（16、17、20、21、23号楼）项目建设工程施工备案合同，不作为双方工程结算的依据，双方结算依据为双方签订的淮安伊美翡翠城二期工程建设工程总承包协议为准。”原告对承诺书真实性无异议，但认为周健无权代表中兴公司。3、2016年4月22日，中兴公司向周健出具授权委托书一份，载明：“本人倪道仁系中兴公司法定代表人，现委托周健为我方代理人，代理人根据授权以我方名义担任淮安伊美翡翠城二期工程项目负责人一职，委托期限：工程项目竣工审计结束止。”原告对委托书真实性无异议，但认为中兴公司仅授权周健进行现场施工管理。案件审理中，一审法院根据原告中兴公司申请，依法对被告伊美公司银行存款500万元或其他等额财产进行了保全。一审法院认为，一、关于案外人周健与中兴公司法律关系的认定问题。中兴公司称周健为公司员工，但未能提供周健的劳动合同、社保缴纳证明等证据，周健作为中兴公司的委托代理人，参与了合同签订及实施，并按照合同的约定以个人账户向被告伊美公司缴纳工程保证金、接收被告退还的保证金，此外，在同一时期周健还作为镇淮公司委托代理人以镇淮公司员工的身份参与诉讼，根据以上事实足以认定周健并非中兴公司员工，其应为挂靠中兴公司并以中兴公司的名义承建涉案工程的实际施工人。二、关于合同效力的认定及应以哪一份合同作为结算依据的认定问题。涉案工程系周健挂靠中兴公司承建，因此原、被告于2016年4月22日及2016年6月1日签订的工程施工合同均为无效合同。涉案工程为非强制招投标的建设工程，非强制招投标的建设工程，经过招投标或备案的，当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。周健为涉案工程的实际施工人，其在施工过程中的承诺应视为中兴公司的真实意思表示，根据周健的承诺书以及欧邦公司的证明可以看出，2016年6月1日合同仅为备案合同，双方实际履行的合同为2016年4月22日的合同，因此应以该合同作为结算工程款的依据。三、关于涉案工程总价款及欠付工程款的认定问题。根据中建公司出具的工程造价鉴定意见书（以2016年4月22日合同为依据），涉案工程价款为37919270.68元（37748646元+170624.68元）。涉案工程竣工验收未满两年，被告应付工程款价款的97%，即36781692.56元（37919270.68元×97%）,被告已支付32516565元，尚欠4265127.56元。四、关于利息损失的认定问题。2016年4月22日合同约定，整体工程竣工验收合格并取得房屋建筑工程验收备案表后，原告提交全部施工范围的工程结算文件，经咨询公司审核并经双方确认的造价为最终工程结算造价，结算完成后30日内付至工程结算造价的97%，根据上述合同约定，应在咨询公司审计结果出具后30日内付至97%，但在本案诉讼前双方委托的审计机构并未出具最终的审计报告，一审法院根据涉案工程竣工验收的时间、审计结果未能按时出具的原因等因素，酌定工程款从起诉之日即2019年5月10日起计算。综上，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告伊美公司于判决生效后十五日内一次性支付原告中兴公司工程款4265127.56元及利息（利息以本金4265127.56元为基数，自2019年5月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告中兴公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42800元（原告预付），由原告中兴公司负担31800元，被告伊美公司负担11000元；保全费5000元（原告预付），由原告中兴公司负担3000元，被告伊美公司负担2000元；鉴定费191800元（原告预付），由原告中兴公司负担；鉴定费191800元（被告预付），由原、被告各半负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人中兴公司提交如下证据：证据1：案外人周健的中国农业银行交易明细，证明被上诉人在一审中提供银行流水以证明退还周健保证金不是事实。证据2：四份分包合同及结算单，证明本案工程在施工过程中，上诉人与分包班组是按照江苏定额约定进行工程款结算的，说明上诉人在实际履行本案施工合同期间均是按照江苏定额进行结算的。伊美公司质证认为，对证据1的真实性没有异议，对其证明目的不认可。转账事由是由上诉人自己注明，被上诉人做账做的是保证金，退还的也是保证金。200万元的保证金是周健基于2016年4月22日的合同约定交纳，被上诉人亦按照该合同约定予以退还，由此可以印证周健是实际施工人。对证据2的证明目的不认可，上诉人与谁结算与被上诉人无关，被上诉人也不知情。伊美公司提供2016年4月22日，由中兴公司加盖公章、周健本人签字的补充协议一份，证明周健是实际施工人，工程价款是周健与被上诉人直接确定的，中兴公司仅仅是出借了资质。中兴公司质证认为，对该补充协议的真实性没有异议，从协议看出双方实际履行的是备案合同，因为在备案合同中所约定的付款基数是2400万元是为了节省相关行政规费，实际双方约定了4000万元作为付款基数，如果双方是按照2016年4月22日的合同来履行，则无需对付款基数进行特别约定，因为该合同中已经约定了4000万元的付款基数。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于上诉人中兴公司提供的两份证据的真实性予以认可，但无法证明其举证目的；对伊美公司提供的证据的真实性予以认可。本院对原审查明的除涉案备案合同签订时间以外的其他事实予以确认。二审查明，2016年6月1日，中兴公司与伊美公司将双方就涉案工程另行签订的一份《建设工程施工合同》进行了备案，合同第九条“签订时间”写明：本合同于2016年4月18日签订。涉案工程于2018年9月5日经竣工验收合格后，伊美公司依据2016年4月22日的总承包协议的约定，委托欧邦公司对涉案工程价款进行审计鉴定，中兴公司亦参与了审计过程。本院认为，关于案外人周健与中兴公司法律关系的认定问题。中兴公司一审主张周健系其公司员工，但在一审法院给予的举证期间，包括二审审理期间，其均未能提供周健与中兴公司的劳动合同、社保缴纳证明、工资明细等证据予以证明。其上诉又提出周健系其公司聘请的涉案工程项目现场负责人，亦未能提供相关证据予以证明。而从本案现有证据审查，可以认定周健实际参与了涉案合同的签订及实施，并按照合同约定以个人账户向伊美公司交纳涉案工程保证金、接收伊美公司退还保证金的事实。此外，周健在涉案伊美翡翠城二期工程施工的同一时期还以镇淮公司员工的身份作为镇淮公司委托代理人参与了伊美翡翠城一期工程诉讼。一审法院结合上述事实，认定周健并非中兴公司员工，与中兴公司属于挂靠关系并无不当。故上诉人针对周健与中兴公司法律关系所提的上诉理由，不能成立，本院不予支持。关于案涉两份合同的效力以及工程价款结算依据的问题。首先，涉案工程属于非强制招投标的建设工程，虽于2016年6月1日经过了备案，但并未经过招投标程序。上诉人与被上诉人在该备案合同之外又于2016年4月22日另行签订了一份《建设工程施工总承包协议》，该份协议与备案合同在实质性内容方面存在不一致，此种情况下应以双方实际履行的合同作为结算涉案工程价款的依据。其次，从合同内容看，上诉人与被上诉人在2016年4月22日签订的总承包协议相较于备案合同，内容更为翔实，不仅对工程保证金的交纳作出了约定，同时对工程结算审核内容亦进行了约定，备案合同则并无缴纳工程保证金的约定。而从本案现有证据审查看，周健于2016年5月13日向伊美公司缴纳了200万元工程保证金，与总承包协议约定的保证金缴纳内容相吻合。且在案涉两份合同签订以后，周健于2016年6月向伊美公司出具了一份承诺书，明确承诺双方结算依据以总承包协议为准。此外，从欧邦公司出具的证明内容，结合中兴公司参与欧邦公司对涉案工程价款审计的过程看，工程完工后双方系按照总承包协议约定的结算审核内容，按照浙江定额报送审计单位审计。综上分析，双方于2016年4月22日签订的总承包协议系双方的真实意思表示，但因该协议系周健挂靠中兴公司施工，故该协议属无效合同。双方于2016年4月18日签订的《建设工程施工合同》，未履行招投标程序，双方仅是根据行政管理部门要求作备案使用，双方不具有真实履行该备案合同的意思表示，故该合同不应作为双方结算的依据，应当以双方在2016年4月22日签订的总承包协议作为结算依据。中兴公司主张涉案工程价款按照备案合同作为结算依据没有事实和法律依据，本院不予支持。第三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。具体到本案，涉案工程虽在江苏省境内，但不属于国有资金投资的建筑，对于工程造价可以参照适用江苏省定额标准，双方当事人亦可另行约定计算标准。因双方实际履行的是2016年4月22日的总承包协议，故应以该协议所约定的浙江省定额标准作为双方结算工程价款的依据，一审法院采用以浙江定额为依据鉴定的工程价款来认定涉案工程价款并无不当。综上，上诉人中兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42800元，由上诉人中兴建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 庚审 判 员  马玉宝审 判 员  于晓萍二〇二〇年十一月九日法官助理  毛学梅书 记 员  费婉燕