广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终8163号上诉人（原审被告)：佛山城际喜来登物业管理有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：孔某1。委托诉讼代理人：吕方园，广东君厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘艳平，广东君厚律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：黄玉环，女，汉族，住广东省广州市。委托诉讼代理人：陈泳妍，广东巨能律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨立明，广东巨能律师事务所律师。上诉人佛山城际喜来登物业管理有限公司（以下简称喜来登物业公司）因与被上诉人黄玉环合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初14926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。喜来登物业公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.本案一审、二审诉讼费由黄玉环承担。事实与理由：一审人民法院在未送达传票予喜来登物业公司的情况下，缺席审理本案。一审民事判决书错误地认可了黄玉环的事实和理由，做出完全支持黄玉环的诉讼请求。根据喜来登物业公司核实，黄玉环于2016年3月22日与案外人广东某某有限公司（以下简称某某公司）签订了《使用权益转让合同》，黄玉环受让某某广场D栋21层20号国际单位。同日，黄玉环又与喜来登物业公司签订了《委托装修协议》，该协议第二条双方约定，甲方（黄玉环）不可撤销的委托乙方代为办理收楼、验收手续，甲方无条件承认乙方的收楼结果。《委托装修协议》签订后，由于涉案房屋直到2019年2月13日才竣工验收，2019年4月9日佛山市南海区国土城建和水务局才完成验收备案手续。因此，喜来登物业公司原来约定的装修工作无法开展，无法按原约定于2017年6月30日交付甲方使用。由于情势变化，合同无法履行。关于收楼的情况，喜来登物业公司及时与黄玉环进行了沟通，黄玉环对收楼不存在异议。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，依据法律规定，根据公平原则，可以变更或解除合同。喜来登物业公司基于诚实信用原则，及时与黄玉环沟通，仍然在物业验收后完成了装修工程。喜来登物业公司为了加紧装修进度，实际上在物业未完成验收前一个月，已提前进场装修，并于2019年5月18日将装修完毕的房屋交付黄玉环，黄玉环在当时并未对装修延期提出异议。另外，喜来登物业公司当时为了承揽某某栋的装修工程，争取更多的客户委托喜来登物业公司装修，特别在协议第一条约定，该物业的相关装修费以1元的标准进行结算。一审法院却判赔如此高额的费用，与喜来登物业公司实际收取的装修费用，相差巨大。另外，关于收楼方面，喜来登物业公司曾多次通知黄玉环前往案涉物业处收楼，根据双方提交证据显示，黄玉环分别于2019年1月16日、2019年5月8日前往涉案物业处收楼，根据《委托装修协议》第4.2条，当物业具备使用条件，黄玉环不能以个别问题拒不接受涉案物业，本案涉案物业于2019年2月12日验收合格，因此，黄玉环拒绝收楼没有正当理由，应当视为已经收楼。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。为了维护喜来登物业公司的正当权益，特提出上诉，请二审法院依法作出判决。黄玉环辩称，一、喜来登物业公司在一审过程中，并未接收法庭送达的诉讼材料以及传票，视为放弃起答辩、质证的权利，一审法院依法作出缺席宣判，符合法律程序。二、黄玉环委托喜来登物业公司代为办理收楼验收手续，并不代表喜来登物业公司可损害黄玉环的合法利益。黄玉环委托喜来登物业公司办理相关手续，喜来登物业公司理应按照委托事项办理，包括收楼约定的时间、交付标准等。因喜来登物业公司未按照委托事项开展的业务，损害了黄玉环的合法利益，其理应承担赔偿责任。三、本案存在迟延交付的情况，不存在情势变更的情节。签订《委托装修协议》是黄玉环与喜来登物业公司的真实意思表示。对双方均具有约束力。在签订合同时，喜来登物业公司理应对案涉物业的实际施工情况、施工进度、交付时间等有一个合理性的预测，然后再确定装修时间等具体问题。因此，在签订协议时，喜来登物业公司作为专业的管理公司，是可预见物业交付情况的。且喜来登物业公司与物业使用权转让方某某公司根本上为混同企业，通过企业信息查询可知，某某公司的法定代表人为庄某某，股东为庄某某（70%），邝某某（30%），高管人员为庄某某、邝某某。而喜来登物业公司的曾经法定代表人为邝某某，曾经股东为庄某某（70%），邝某某（30%）；喜来登物业公司的现法定代表人为孔某1，现股东庄某某（70%），黄某某（30%），高管人员庄某某、孔某1。因此，对于案涉物业的交付时间，更应该有一个准确的预测。且即使时间上有出入，亦不会迟延几乎长达2年时间才交楼。《委托装修协议》已明确约定，有60天合理的逾期时间。因此，该情况并不属于不可预见的范围，不属于存在而可变更合同的情况。再者喜来登物业公司主张变更或解除，亦已经超过了诉讼时效。四、案涉物业至今未交付予黄玉环使用，黄玉环至今未与喜来登物业公司签收该物业。该物业的装修，尚未达到交付标准。喜来登物业公司在上诉状所述的其于2019年5月18日已将该物业交付给黄玉环，没有依据。五、喜来登物业公司以“装修费1元结算”为由认为一审法院判决赔偿的金额过高，与喜来登物业公司实际收取的装修费用，相差巨大，没有事实依据。该《委托装修协议》是喜来登物业公司提供的格式合同，喜来登物业公司提供该份合同，是经过深思熟虑，对物业交付准确预测后才提供的。因此，无论是从合同约定，还是对于黄玉环的经济损失来说，该违约金标准，均是合理合法的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持原判，请求二审法院依法驳回喜来登物业公司的上诉请求。黄玉环向一审法院起诉请求：1.喜来登物业公司向黄玉环支付自2017年8月30日起至实际交付之日止的违约金(从2017年8月30日起暂计至2019年5月30日止，按照每日300元计算，金额为191400元)；2.本案的诉讼费由喜来登物业公司承担。一审法院认定事实:一审法院对黄玉环提交的证据所反映的由证据部分事实予以确认。一审法院认为，黄玉环与喜来登物业公司所签委托装修协议为双方真实意思表述，对双方具有法律约束力，黄玉环、喜来登物业公司均应依约履行。根据本案审理查明的事实，黄玉环主张喜来登物业公司并未依约履行交付等义务，并就其主张举示了相关的证据予以证实，但喜来登物业公司经一审法院依法传唤无正当理由拒不到庭应诉答辩亦拒不举证，故根据民事证据规则，一审法院采纳黄玉环主张，确认其主张属实，黄玉环依约定诉请喜来登物业公司自2017年8月30日按每日300元计付违约金，经审查符合双方约定，不违反法律规定，一审法院予以支持。喜来登物业公司经一审法院依法传唤没有正当理由拒不到庭，依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条；以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条的规定，判决：喜来登物业公司应于判决发生法律效力之日起十日内向黄玉环支付逾期交付的违约金（自2017年8月30日至实际交付之日，按每日300元计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序结案，案件受理费4128.00元（黄玉环已预交），由喜来登物业公司负担。黄玉环多预交的4128.00元，在判决生效后经书面申请，一审法院予以退还。喜来登物业公司负担的部分，应予判决发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳，逾期交纳的，一审法院依法强制执行。二审期间，喜来登物业公司向本院提交如下证据：1.《委托装修协议》，拟证明该协议约定黄玉环不可撤销的委托喜来登物业公司代为办理收楼，验收手续，黄玉环无条件承认喜来登物业公司的收楼结果；2.《竣工验收备案表复印件》，拟证明受委托装修单元于2019年2月13日才竣工验收，2019年4月9日佛山市南海区国土城建和水务局才完成验收备案手续；3.《平面图复印件》，拟证明受委托装修单元于2019年2月13日才竣工验收，2019年4月9日佛山市南海区国土城建和水务局才完成验收备案手续；4.《南海区建设工程竣工联合验收办结表》《南海区建设工程竣工联合验收终审意见书》，拟证明涉案物业于2019年2月13日竣工联合验收合格，涉案物业装修完工时间延后，系因案外人向喜来登物业公司交付涉案物业的时间延后所致；5.《佛山市消防支队建设工程消防验收意见书》，拟证明涉案物业消防验收合格；6.《通知》《交付标准》《签收表》《验收表》，拟证明案外人某某公司通知喜来登物业公司于2018年10月20日前往收楼并入场装修，涉案物业的装修完成截止日期应当为2018年12月20日，即收楼后的2个月内，且喜来登物业公司的装修范围仅限于夹层楼板、夹层楼梯；7.《某某广场催促收楼通知书》，拟证明案外人于2020年8月1日向黄玉环发送催促收楼通知书，再次催促黄玉环前来收楼；8.《客户需求单》，拟证明黄玉环于2019年5月18日前往涉案物业处收楼；9.《某某广场D栋21层竣工图纸》，拟证明案外人某某公司交付竣工后的涉案物业，是不包含沉箱的。经质证，黄玉环对《委托装修协议》的真实性予以确认，证明内容不予确认，认为黄玉环委托喜来登物业公司收楼，不代表喜来登物业公司能损害黄玉环的利益，喜来登物业公司应在其合理范围内为黄玉环收楼。对《竣工验收备案表复印件》予以确认，但认为喜来登物业公司在签订装修合同时对竣工时间有合理预测，其错误预测不属于情势变更。对《平面图复印件》不予确认，认为黄玉环已经按照双方约定的标准予以验收。对《南海区建设工程竣工联合验收办结表》《南海区建设工程竣工联合验收终审意见书》《佛山市消防支队建设工程消防验收意见书》的真实性不予确认，认为没有原件核对。对《通知》予以确认，认为该时间显示是2018年9月30日，与竣工时间不一致，基于某某公司与喜来登物业公司的关系，对具体的时间不予确认。对于《交付标准》，黄玉环认为交付标准是包括沉箱，但案涉物业是没有沉箱，喜来登物业公司在验收时未完全按照交付标准验收，损害黄玉环的合法利益。黄玉环对《签收表》《验收表》不予确认，认为仅能证明是喜来登物业公司单方的签收行为，不能代表涉案物业交付于黄玉环。对《某某广场催促收楼通知书》不予确认。对《客户需求单》的真实性予以确认，但对证明内容不予确认，认为黄玉环虽于2019年5月18日前往验收物业，并未实际收楼，该验收表显示存在质量问题无法收楼，与喜来登物业公司在上诉状中所述2019年5月18日已完成交付的情况存在矛盾。黄玉环未向本院提交新证据。经审查，喜来登物业公司提交的上述证据形式合法，对其真实性本院予以确认，但对其应否承担责任问题，本院结合本案具体事实进行认定。本院经审理查明：2016年3月22日，黄玉环与某某公司签订《使用权益转让合同》，约定黄玉环受让位于南海区某某地段某某广场D栋21层20号国际单位使用权益，该物业使用权转让价为370860元。该物业尚未建成，双方同意该物业经相关主管部门竣工验收合格后，某某公司将该物业使用权益按照毛坯标准交付给黄玉环。同日，黄玉环与喜来登物业公司签订了《委托装修协议》，委托喜来登物业公司代为办理收楼、验收手续，进行装修、功能性布置，按照包工包料的方式装修，装修费1元进行结算，黄玉环无需支付，装修标准按照协议附件一约定的标准装修。喜来登物业公司应于2017年6月30日前完成装修并将该物业交付黄玉环，方逾期交付超过60天的，每逾期一日，则按照每日300元支付违约金至实际交付之日止”。在该协议中附件《喜来登国际商务单位交付标准及施工界面》“土建”部分对于涉案房屋地面、梁、板、天花/地面、走廊、化妆间等装修标准约定由受让方按照交付标准完成。其中，在第7项约定“化妆间，楼板活载2.5KN/㎡，有沉箱”。合同中对于“沉箱”的具体安装规格以及质量约定不明确，双方之后亦不能达到补充协议。2018年10月9日，某某公司向喜来登物业公司发具通知，通知其于2018年10月20日办理涉案房屋收楼手续及开展后续的入场装修工作。在该通知附件中，关于《单位交付标准及施工界面》第7项约定“化妆间，楼板活载2.5KN/㎡，有沉箱”。喜来登物业公司人员于2018年10月20日在验收表上签收时，确认同意收楼，未提及化妆间沉箱问题。涉案物业于2019年2月13日通过竣工验收。2019年5月18日，黄玉环就涉案房屋化妆间沉箱问题向喜来登物业公司反映要求解决。诉讼中，黄玉环陈述，其向专业人士咨询，现涉讼房屋根本无法继续安装沉箱，而为配合排水管以及排污管的高度需要将化妆间安装坐便器的位置整体铺高才能使用。喜来登物业公司庭审中也陈述涉案房屋现在已经建好，做不了沉箱。又查明，黄玉环提起本案诉讼后，一审法院于2019年7月29日、8月5日按照喜来登物业公司在工商登记的住所地邮寄送达有关应诉材料及开庭传票，司法专邮回执反映，该公司长期未接听电话。其后，法院将有关传票张贴该公司登记住所，喜来登物业公司亦未到庭领取开庭传票及到庭参加庭审。本院认为，本案为合同纠纷。围绕喜来登物业公司的上诉请求，二审审查的焦点为：1.一审法院关于本案送达程序是否违法；2.喜来登物业公司履行案涉《委托装修协议》过程中，是否构成违约，应否向黄玉环承担违约责任。关于争议焦点一。喜来登物业公司上诉主张一审法院未向其送达应诉材料、开庭传票的情况下，缺席审理本案，判决认定的事实错误，属于程序违法。经审查，本院认为，黄玉环提起本案诉讼后，一审法院按照喜来登物业公司的住所地邮寄送达有关应诉材料及开庭传票，另将有关传票张贴该公司住所，该送达程序合法。喜来登物业公司经法院传票传唤拒不到庭应诉，视为放弃自身权利，一审法院依法缺席判决正当合法。喜来登物业公司上诉主张一审法院送达程序违法，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。关于争议焦点二。喜来登物业公司上诉主张黄玉环与其签订案涉《委托装修协议》，委托其代为办理收楼、验收手续，无条件承认其收楼结果，涉案房屋直至2019年2月13日才竣工验收，于2019年4月9日才完成验收备案手续，在此之前原约定的装修工作无法开展，原约定2017年6月30日交付使用无法实现，其已提前进场装修，且收取的装修费较少，一审法院关于其责任承担认定过高。黄玉环认为喜来登物业公司与某某公司为关联公司，案涉《委托装修协议》系喜来登物业公司提供的格式合同，其未按照委托事项开展业务，损害其合法权益，应承担赔偿责任。经审查，本院认为，黄玉环与喜来登物业公司就涉案物业装修等事宜签订的《委托装修协议》系双方真实意思表示，内容没有违反法律强制性规定，依法对各方具有约束力。在该协议中，黄玉环赋予喜来登物业公司代为办理收楼、验收手续权利，并承认喜来登物业公司的收楼结果，但喜来登物业公司理应遵循诚实信用原则，适格履行受托事项，完成该物业的装修工作。喜来登物业公司履行案涉《委托装修协议》过程中，并无证据证明就涉案物业迟延交付及化妆间未作“沉箱”问题向某某公司主张权利，现向黄玉环交付的涉案房屋化妆间未作“沉箱”，其行为已违反该协议约定，黄玉环依据该协议诉请其承担违约责任正当合法，本院予以支持。喜来登物业公司主张涉案房屋逾期交付系某某公司原因所致，其所收取的仅1元装修款，权利义务不对等，以此免除其责任承担理据不足，本院不予采纳。针对喜来登物业公司违约责任承担问题，双方在该协议中约定喜来登物业公司逾期交付，则按每日300元标准支付违约金至实际交付之日止，但根据本案查明的事实，涉案房屋已办理竣工验收备案，除化妆间未作“沉箱”外，其他部分均已完成装修，而化妆间“沉箱”问题双方均确认当前已无法安装，该情形属于《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行……”事实上不能继续履行之情形。如一审法院认定，判令喜来登物业公司支付违约金至喜来登物业公司完成化妆间“沉箱”装修之日止不具有可执行性，违约金持续计算有失公允。基于上述事实，兼顾案涉合同履约情况，喜来登物业公司违约情节、过错程度、涉案房屋价值及化妆间未作“沉箱”对涉案房屋使用的影响等因素考虑，根据公平原则及诚实信用原则，本院酌请判令喜来登物业公司向黄玉环支付一次性违约金40000元，喜来登物业公司上诉主张无需支付违约金，以及黄玉环提出持续计付违约金均缺乏理据，本院不予支持。至于诉讼费负担问题，依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额……”喜来登物业公司属于违约方，本院确认由其负担全部诉讼费用。综上，喜来登物业公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初14926号民事判决；二、上诉人佛山城际喜来登物业管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向被上诉人黄玉环支付40000元违约金；三、驳回黄玉环的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费4128元，二审诉讼费4128元，由上诉人佛山城际喜来登物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  耿 翔审 判 员  翁丰好审 判 员  姜欣欣二〇二〇年十一月五日法官助理  杨全欣书 记 员  周英洋