重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终6274号上诉人（原审原告）：北京蚂蚁之家建筑装饰工程有限公司，住所地北京市西城区南礼士路**楼**，统一社会信用代码9111010257904305X3。法定代表人：罗琴。委托诉讼代理人：耿麒维，重庆纵达律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐宏，重庆道伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆云联智慧企业管理股份有限公司，住所，住所地重庆市綦江区（原万盛区）黑山镇紫薇九路**1-2社会信用代码91500110MA5YQEJ755。法定代表人：古文鹏，总经理。委托诉讼代理人：骆策，北京市信凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄永平，男，1974年9月7日出生，汉族，住重庆市綦江区，系公司职工。上诉人北京蚂蚁之家建筑装饰工程有限公司（以下简称蚂蚁之家装饰公司）与被上诉人重庆云联智慧企业管理股份有限公司（以下简称云联智慧公司）装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2019)渝0110民初10498号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。蚂蚁之家装饰公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.判决被上诉人：立即支付底商增量项目的装修工程款98000元（暂计，待鉴定后再明确具体的诉讼请求金额）；立即支付资金占用损失费暂计10000元，从2018年9月5日起至一审判决时止，以98000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，以上共计108000元。3.请求工程量第三方鉴定，工程款以权威机构鉴定量为准，按行业标准结算工程款，鉴定费由被上诉人承担。4.请求对《重庆市装饰装修工程施工劳务合同》、对云联智慧公司原件合同内容、报价单形成时间、蚂蚁之家装饰公司公章进行司法鉴定。鉴定费由被上诉人承担，并依照法律追究相关民事、刑事责任。5.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，在未做工程量的鉴定及对合同真伪进行司法鉴定，就驳回上诉人所有请求，缺乏法律依据。违背事实，明显错判。一、诉讼程序违法，剥夺了蚂蚁之家装饰公司申请鉴定的权利，判决书所述“双方在另一案件中直至2019年3月均未提及涉案工程存在增量部分”不是事实。双方签订的《施工合同》附件报价单备注“第9条：装修增项费用，在交中期款时全额支付”；从2018年9月10日云联智慧公司起诉开始，直到本次判决时，蚂蚁之家装饰公司一直在申请对施工完成的工程量、增量进行鉴定；2018年9月10日云联智慧公司在起诉状请求事项第二条也要求工程量的司法鉴定。选定鉴定机构后，云联智慧公司撤回了起诉；2019年3月21日我司给承办法官的请求函里也明确表明不鉴定无法解决问题；2019年5月20日我司起诉追讨应得工程款330万元，在我司提交的上诉状中也要求进行工程量鉴定。故而一审判决对该事实认定错误。二、一审判决所述双方签订的《施工合同》为固定总价合同，该事实认定错误。双方签订的《施工合同》明显为单价单项合同，施工合同并非固定价款合同，合同附件是报价单，属于单价暂估价款，清算时应按实际完成工程量据实结算。合同第1.5条、合同附件报价单备注中第6条、2018年9月6日云联智慧公司在《终止施工劳务合同的通知》中要求做工程量鉴定和清算工作、2018年9月12日我司回复函第4条都明确按照实际发生的工程量清算。一审法院拿固定单价合同说不主张鉴定是错误的。三、一审法院违反谁主张谁举证的民事诉讼原则。一审中，蚂蚁之家装饰公司主张有增项、增量和底商增项的请求，并举示了大量证据予以证明。云联智慧公司也承认有增项增量的事实，只是说增项增量的工程款应包含在合同约定的工程款里。依照民事诉讼法规定，云联智慧公司不举示证据否定蚂蚁之家装饰公司的证据，应承担不利后果，一审法院应支持蚂蚁之家装饰公司主张。四、一审法院对蚂蚁之家装饰公司举示的证据未予以充分认定且认定事实存在错误。判决书上认定我司那份合同有我司的章，却忽略还有云联智慧公司的骑缝章。而云联智慧公司报价单上没有双方的公章。一审法院不支持对争议内容进行鉴定，反而拿与本案无关的欧科暖通设备供应商与我司合作合同说事，我司怀疑云联智慧公司串通欧科暖通公司，应承担法律责任。五、一审判决适用法律错误。应适用《合同法》第二百八十五条、第二百八十六条、第二百六十三条的规定。综上，一审判决事实认定和法律适用均存在错误，请二审法院依法裁判。云联智慧公司答辩称:一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平、公正。二、针对上诉人的上诉状内容，现答辩如下：1、首先需向二审法院说明，上诉人在一审庭审中并未提交书面的专项造价鉴定申请。本案是否应当启动一层底商部分工程量鉴定，应首先解决一层底商是否属于增量这一争议问题，上诉人并无充分证据证明一层底商属于合同外部分，而且一审法院经审理认定一层底商属于合同约定内容，上诉人申请鉴定也缺乏事实依据。上诉状诉称“之前的诉讼涉及鉴定也未启动”，但之前诉讼与本次诉讼内容完全不同，况助上诉人在之前诉讼中也从未主张一层底商属增量，所以之前诉讼是否应启动鉴与本案无关系。2、本案所涉合同施工范围和内容明确具体，显然属于固定总价合同，一审法院对此认定准确。合同第一条第1.5款明确了本合同工程造价为2700000元，并无标注“暂估”或“以最终实际工程量计算”的内容，而合同第十一条第12.1款对工程造价支付方式进行了明确约定，分六次支付的合同总价款即为2700000元。本案所涉一层底商属于270万固定总价之内的部分。本案争议焦点是涉案工程“一层”是否属于合同外增量，而合同印章鉴定与该焦点无关联性。三、我公司认为一审法院审理过程完全围绕双方争议焦点展开，作出的判决结果公正、准确无误。一层底商属于合同内部分，而非合同外增加的项目。通过整个工程的履行内容来看，同样可以证明一层属于合同内部分，而非合同外的增加项目。自2018年3月施工开始至本案起诉时，一年多时间上诉人从未提出存在工程量增量项目的主张，完全不符合常理，印证本案所主张的一层底商完全属于合同内部分。四、从所周知“增量项目”指的是双方签订合同之后，又超出合同约定内容新增施工内容。通过我公司在一审和二审中的答辩，应当看到在双方于2018年6月30日签订合同之后并未增加任何新的施工内容交由上诉人继续施，上诉人提起的本次诉讼本身就与客观实际不符，更是没有任何有效证据支持其诉讼请求。上诉人在一审中便没有找到本案的关键所在或者是故意回避争议焦点，在二审上诉状中仍旧对争议焦点避而不谈、顾左右而言他。但事实终归是事实。上诉人将合同范围内的一层底商部分恶意主张为后期增加项目，意图骗取公司施工款项，涉嫌虚假诉讼，请求二审驳回上诉人的上诉请求，依法作出维持原判的终审判决。蚂蚁之家装饰公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决云联智慧公司立即支付底商增量项目的装修工程款98000元（一楼底商增项装修工程款实际计价502443元，如云联智慧公司对增项工程量进行第三方核定，我方同意申请工程量鉴定，此处暂以98000元起诉，待鉴定后在明确具体的诉讼请求金额）；2.判决云联智慧公司立即支付资金占用损失暂计1000元，从2018年9月15日至至一审判决时止，以98000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；3.判决云联智慧公司承担本案诉讼费、鉴定费，蚂蚁之家装饰公司胜诉的，由法院将诉讼费退还云联智慧公司。一审法院认定事实：2018年，蚂蚁之家装饰公司与云联智慧公司口头约定由蚂蚁之家装饰公司承建云联智慧公司位于重庆市万盛经开区X27号、30号、32号、36号，紫薇九路32号房屋的装饰装修工程。随即，蚂蚁之家装饰公司于2018年3月进场施工。2018年6月30日，蚂蚁之家装饰公司作为乙方与云联智慧公司作为甲方补签《重庆市装饰装修工程施工劳务合同》，该合同第一条工程概况约定：“1.1工程地点：重庆市万盛经开区X27号、30号、32号、36号，紫薇九路32号（张垭萱名下房产）”；“1.3工程承包方式双方商定采取乙方包工，部分包料，甲方提供部分材料（详见工程报价单）”；“1.5合同价款：本合同工程造价2700000元，大写贰佰柒拾万（详见工程报价单），（其中包含窗户工程款300000元，大写叁拾万元整）由甲方支付”。第二条工程现场管理约定：“2.1甲方驻工地代表古文鹏”；“2.2乙方驻工地代表操宏龙”。第三条施工图纸约定：“双方商定施工图纸采取甲方委托专业设计公司并提供施工图纸，图纸一式三份，甲方两份，乙方一份（详见附表）”；第六条工程变更：“工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议或变更单，同时调整相关工程费用及工期（详见工程报价单）。工程变更协议或变更单，作为竣工结算和顺延工期的根据，如有增项、减项，双方须协商一致，参照同类工程价格调整相应费用…。第十一条工程款支付方式：“2018年5月20日支付第一次窗户款300000元、2018年6月25日支付第二次工程款1400000元、2018年7月2日支付第三次工程款300000元、三栋楼完工后支付第四次工程款300000元、工程全部完工后支付第五次工程款112000元、见合同12.1（2）条支付第六次工程款288000元”。合同附件《两室装饰工程报价单》、《三室装饰工程报价单》均注明有增加施工项。合同附件《阁楼楼梯装饰工程报价单》第五项其它载明：“1.门头广告制作，见设计图纸；2.门面外墙贴砖，见设计图纸；工程直接费用合计345725元，工程总造价363011.25元”。另查明，本案云联智慧公司于2018年9月12日向一审法院提起另案诉讼，请求解除与本案蚂蚁之家装饰公司于2018年6月30日补签的《重庆市装饰装修工程施工劳务合同》；请求返还已超出支出的工程款10000元；赔偿因工程不合格造成的损失10000元；赔偿违约金损失100000元。在2019年3月21日的第二次开庭审理中，本案蚂蚁之家装饰公司陈述：“解除合同应是双方意思表示，如要解除合同应先把工程款支付了，且双方应进行结算”。本案云联智慧公司陈述：“蚂蚁之家装饰公司给我方所有的房屋都做了，但是都没有做好”。本案蚂蚁之家装饰公司认可云联智慧公司的陈述：“紫薇八路27号（两栋）、30号（一栋），紫薇九路32号（一栋）已交付”。庭审中，蚂蚁之家装饰公司举示云联智慧公司认可的云联智慧公司法定代表人古文鹏与蚂蚁之家装饰公司职工朱鹏飞等人的微信群聊天记录，2018年3月30日14:22的微信聊天记录显示：“所有麻烦给一层商铺拆改图发一下”；2018年4月7日23:28的微信聊天记录显示：“2018.4.7每栋一层硬装施工图.pdf、2018.4.7每栋一层硬装施工图.dwg”；2018年4月9日14:30的微信聊天记录显示：“一层的商区抓紧时间开始动工”。诉讼中，蚂蚁之家装饰公司与云联智慧公司各自举示了一份在工程期限、附件中的二室装饰工程报价单上有区别的《重庆市装饰装修工程施工劳务合同》。蚂蚁之家装饰公司认为，云联智慧公司举示的《重庆市装饰装修工程施工劳务合同》上蚂蚁之家装饰公司公章系由云联智慧公司伪造；两份合同附件中记载的工程报价数据不一致。因此，蚂蚁之家装饰公司申请对《重庆市装饰装修工程施工劳务合同》上北京蚂蚁之家建筑装饰工程有限公司的公章进行鉴定，并对“两室装饰工程报价单”价格及其他报价单形成时间进行鉴定。一审法院认为，本案主要争议焦点为：一层底商部分是否系合同外的增量工程。针对本案争议焦点及其他需要评述的问题，一审法院评判如下：关于一层底商部分是否系合同外的增量工程。庭审中蚂蚁之家装饰公司、云联智慧公司均认可案涉工程于2018年3月份开始施工，因此，《重庆市装饰装修工程施工劳务合同》是在蚂蚁之家装饰公司已经进场施工后签订的，该合同第六条约定：“工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议或变更单，同时调整相关工程费用及工期”，故一审法院认为双方在补签合同时应当明确知晓一层底商装饰工程如作为合同外的增量部分应当明确约定，并应当在附件中予以明确记载。蚂蚁之家装饰公司、云联智慧公司双方举示的合同附件《两室装饰工程报价单》、《三室装饰工程报价单》中均有关于增加施工项的内容及价款，却没有一层底商为增项工程的内容及价款，而该合同第一条工程概况约定：“1.1工程地点：重庆市万盛经开区X27号、30号、32号、36号，紫薇九路32号（张垭萱名下房产）”，一层底商作为整栋楼不可分割的一部分，属于张垭萱名下房产，说明一层底商的施工包含在合同内。同时，蚂蚁之家装饰公司举示的微信聊天记录记载双方在2018年3月至4月期间就一层底商工程进行对接并进行施工，2020年6月30日补签合同时，在工程大部分完工的情况下，并没有注明一层底商为增量部分。蚂蚁之家装饰公司、云联智慧公司提交的合同也均约定：“本合同工程造价2700000元”，是采用固定价款作为结算方式，并且明确约定了支付工程款的方式，一层底商部分的装饰装修工程一并包含在合同内也符合常理。另外，根据云联智慧公司举示的2019年3月21日开庭审理笔录中记载的陈述证明，蚂蚁之家装饰公司在交付部分涉案工程时系整栋交付，说明一层底商部分已经交付使用。按照常理，如一层底商装饰装修工程部分作为合同外的增量部分并在交付情形下，蚂蚁之家装饰公司应当就底商增量部分工程款一并主张，而双方在另一案件中直至2019年3月均未提及涉案工程存在增量部分。因此，蚂蚁之家装饰公司主张一层底商部分的装饰装修工程系合同外增量部分的证据不足，一审法院不予支持。关于是否对云联智慧公司提交的《重庆市装饰装修工程施工劳务合同》上蚂蚁之家装饰公司公章及两室装饰工程报价单及其他报价单形成时间进行鉴定。诉讼中，蚂蚁之家装饰公司、云联智慧公司双方各提交一份《重庆市装饰装修工程施工劳务合同》，两份合同仅在工程期限、附件中的二室装饰工程报价单上存在区别，同时蚂蚁之家装饰公司提交的合同附件上均盖有蚂蚁之家装饰公司公司的印章。蚂蚁之家装饰公司申请对合同上其印章的真实性以及工程报价数据是否系云联智慧公司伪造进行鉴定，与本案确定一层底商部分是否为合同外的增项工程无关联性，且两份合同的区别不影响对本案事实的认定。此外，蚂蚁之家装饰公司、云联智慧公司提交的合同均约定：“本合同工程造价2700000元”，其采用固定价款作为结算方式，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价款结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，也不应当对工程造价进行鉴定。故蚂蚁之家装饰公司申请对云联智慧公司提交的《重庆市装饰装修工程施工劳务合同》上蚂蚁之家装饰公司公章及两室装饰工程报价单及其他报价单形成时间进行鉴定的申请，一审法院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，判决如下：驳回蚂蚁之家装饰公司的全部诉讼请求。二审查明,被上诉人云联智慧公司于2018年9月6日向上诉人蚂蚁之家装饰公司发出《终止（施工劳务合同）的通知》称合同无法继续履行，通知蚂蚁之家装饰公司立即停止施工终止合同，撤离相关人员及设施、设备和材料，并告知进行清算等。上诉人蚂蚁之家装饰公司向被上诉人交付施工完毕的紫薇八路27号、30号和紫薇九路32号房屋后，于2018年9月11日撤离施工现场，双方未再履行涉案施工合同。2019年6月3日，上诉人蚂蚁之家装饰公司起诉至法院要求被上诉人云联智慧公司支付工程款，审理中变更为要求其支付第四期工程进度款30万元，原审法院作出（2019）渝0110民初5205号民事判决，由被上诉人云联智慧公司支付上诉人工程进度款30万元，本院作出（2019）渝05民终7959维持原判的终审判决。二审另查明，涉案房屋一层底商均属于张垭萱所有，双方在《重庆市装饰装修工程施工劳务合同》中约定涉案工程施工内容详见工程报价单。双方对涉案房屋一层底商是否属于合同外增项工程分歧意见较大，协商未果。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：上诉人蚂蚁之家装饰公司主张底商增项工程价款的请求是否成立？现评析如下：首先，上诉人蚂蚁之家装饰公司与被上诉人云联智慧公司就涉案工程施工签订的《重庆市装饰装修工程施工劳务合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、法规禁止性规定，依法有效，对双方当事人具有约束力。双方在合同中约定涉案工程地点为张垭萱名下房产即重庆市万盛经开区X27号、30号、32号、36号、紫薇九路32号房屋，审理中已查明双方争议的底商房屋系张垭萱名下房产，因而该房屋属于合同约定的工程地点。其次，涉案工程施工合同虽写明工程造价为270万元，但由于该合同约定的工程内容是以合同附件工程报价单为准，且审理中已查明270万元工程造价对应的是合同附件工程报价单所确认的工程项目、单价、数量等施工内容，故合同约定的工程计价方式实为工程量清单计价而不是固定价，合同附件所确认的工程内容就是合同工程造价270万元内的施工项目，该造价仅为按照合同附件工程报价单项目全部施工的暂定价。因此上诉人蚂蚁之家装饰公司主张的底商工程是否属于合同约定的270万元工程造价施工范围内，理应按照合同约定的工程施工地点，并结合合同附件工程报价单上的工程施工内容进行确认。第三，根据二审审理查明，上诉人蚂蚁之家装饰公司在2018年9月11日接到被上诉人云联智慧公司终止通知书后撤离施工现场，双方装饰装修施工合同即已终止履行，上诉人蚂蚁之家装饰公司并未完成合同约定的全部施工内容，且双方至今未对上诉人实际施工工程价款进行结算，即使上诉人蚂蚁之家装饰公司有证据证明其对涉案房屋底商进行了施工，该部分工程款仍应按照合同附件工程量清单所列项目的数量、单价等进行结算，属于合同附件报价单范围的不再单独计价，不属于该报价单的增项工程则按照合同约定据实结算。因此上诉人蚂蚁之家装饰公司在未完成涉案工程结算的情况下，仅就其施工过程中的部份工程即本案争议的底商部分的施工作为涉案工程的增项工程单独计价并要求被上诉人云联智慧公司支付，明显与合同约定不符，且缺乏事实依据，本院不予支持。综上，上诉人蚂蚁之家装饰公司的上诉请求依法不成立。一审判决虽认定事实有误，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2276元，由北京蚂蚁之家建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 江信红审 判 员 张泽兵审 判 员 邓方彬二〇二〇年十一月十七日法官助理 徐凯思书 记 员 邹 艺