江苏省泰州市姜堰区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏1204民初3929号原告：苏州市电讯工程有限公司泰州一分公司，统一社会信用代码913212025956423439，住所地泰州市海陵区泰东乡老东河村**。负责人：秦雷。委托诉讼代理人：顾蓉，江苏清越律师事务所律师。被告：钱中良，男，1970年1月21日出生，汉族，住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：徐士存，江苏六朝律师事务所律师。原告苏州市电讯工程有限公司泰州一分公司（以下简称苏州电讯工程泰州一分公司）诉被告钱中良请求不确认劳动关系及工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年9月22日立案后，于同年11月5日依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告苏州电讯工程泰州一分公司的委托诉讼代理人顾蓉，被告钱中良及其委托诉讼代理人徐士存到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，判令：1.确认原告与被告之间不存在劳动关系，不应支付被告经济补偿和二倍工资；2.仲裁裁决对相关工伤待遇计算有错，应重新计算。事实和理由：第一，被告系受自然人吴爱平雇佣至涉案工程从事通信工程安装劳动，其报酬均是吴爱平个人支付的，根据最高法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第59条精神，被告与原告之间不存在劳动关系。仲裁裁决基于双方存在劳动关系而裁决解除违背事实；第二，被告工伤评残等级存疑，仲裁裁决认定被告停工留薪期为12个月无事实和法律依据。被告钱中良辩称，第一，关于劳动关系，被告从2016年起就到原告单位从事外线施工员工作，参与施工的工程不仅是涉案工程，包括所有的原告承接的工程。至于原告与案外人吴爱平签订有合作协议，被告并不知晓，被告一直以为吴爱平系原告公司项目负责人。在原告或吴爱平未明确告知的情况下被告参与施工，原告就是被告的用工主体。此外，原告为被告购买商业保险，以及已生效的《认定工伤决定书》亦能证明双方之间存在劳动关系；第二，仲裁裁决未对被告的仲裁请求全部支持，被告虽未提起诉讼，但原告的诉讼请求已包括被告申请仲裁时提出的全部仲裁请求，故法院应对被告全部仲裁请求进行审理。关于经济补偿，被告提起劳动仲裁也是通知原告解除劳动关系的一种方式，应当支持；关于二倍工资，尽管被告从2016年开始工作时双方就未签订劳动合同，但这种违法行为处于持续状态，故解除劳动关系前十一个月的二倍工资应当支持；第三，原告除每年年终支付被告全年报酬外，另每年暑假还支付几千元，且每年只工作11个月，故被告每月工资应按55000元/11个月计算相关工伤待遇。本案经本院审理，确认如下案件事实：原告与案外人吴爱平有长期合作关系，双方每年签订劳务合作协议。2018年3月1日，原告与吴爱平签订的“2018年度劳务合作协议”约定：就姜堰地区住宅小区通信配套施工事项人工部分承包给吴爱平，合作形式为包工不包料，劳务费根据原告承接的具体项目价款减去材料价款后按95折计算。2018年上半年，原告承接姜堰三水新都会小区通信配套施工工程后，将该工程人工部分承包给吴爱平，被告受吴爱平聘用的班组长姜旭东招用后在该工程上施工。2018年11月21日，被告在施工过程中受伤，2019年10月28日被告的受伤被工伤认定部门认定为工伤，2020年5月29日被泰州市劳动能力鉴定委员会评定为劳动能力障碍程度捌级。后被告申请劳动仲裁，主张与原告解除劳动关系，并向原告主张解除劳动关系经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资和各项工伤待遇。劳动仲裁委员会裁决原、被告双方于2020年6月解除劳动关系，以不符合支付条件及超过仲裁时效为由驳回被告主张的经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资仲裁请求，并裁决原告支付被告各项工伤待遇合计151573元。原告认为该仲裁裁决实质系确认原、被告双方存在劳动关系，而事实是双方之间不存在劳动关系。原告对此不服，提起本案诉讼。另查明：1.被告受伤后，共住院治疗29天。住院期间，案外人吴爱平支付护理费6980元，未支付住院伙食补助费；2.被告受伤后，两次收取2019年度生活费计40000元，其中2019年8月22日以借资方式向吴爱平收取30000元，2020年1月18日吴爱平从其个人账户汇给姜旭东10000元转给被告；3.2018年之前，被告就在吴爱平承包的住宅小区通信配套工程上参与施工，劳务报酬约定包年。2018年2月12日，吴爱平支付被告2017年度劳务报酬52200元（含话费补助200元）；2019年2月1日，吴爱平支付被告2018年度劳务报酬52100元（含话费补助100元），该劳务报酬均从吴爱平个人账户上支付；4.案外人吴爱平系自由职业者，与原告未建立劳动关系；5.原告在中国人民财产保险公司为被告等人购买雇主责任险。上述事实，有原告与案外人吴爱平签订的《劳务合作协议》、劳务费支付凭证、收条、证人证言、商业保险单、仲裁裁决书、当事人陈述等等证据证实，本院庭审笔录在卷佐证。本院认为，本案双方当事人争执的焦点问题主要是原、被告双方是否存在事实劳动关系。围绕焦点问题，本院评述如下：认定用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，应以劳动合同为基本依据。劳动合同法规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当遵循自愿原则，即用人单位与劳动者双方均作出建立劳动关系真实意思表示，达成合意。本案中，原告与被告未签订劳动合同，对建立劳动关系双方均未作出任何意思表示；被告实际系受自然人吴爱平雇用至涉案工程上施工，而吴爱平既非原告单位员工，亦非受原告单位授权或委托，其实质为原告承接的涉案通信配套安装工程上人工部分的实际施工人；并且，被告受伤前后的劳动报酬均由吴爱平个人支付，而吴爱平不具有用人单位主体资格。况且，被告参与的通信工程配套施工工作并非受原告的安排和管理，双方之间不符合劳动关系的身份属性。因此，原告与被告之间不符合事实劳动关系的法律特征。即便本案原告为被告购买了商业保险，以及《认定工伤决定书》中对被告表述为“职工”等均不足以作为判断双方之间是否存在事实劳动关系的依据。综上所述，本案被告与原告之间未形成事实劳动关系，而是与案外人吴爱平之间形成雇佣关系，原告主张其与被告之间不存在劳动关系，应当予以支持。基于上述认定，由于原告与被告之间不存在劳动关系，故原告无需向被告支付劳动关系项下的经济补偿金和未签订劳动合同二倍工资。但因原告将其承接的工程违法转包给不具备用工主体资格的自然人，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项的规定，原告应当按照《工伤保险条例》规定的项目和标准向被告承担工伤保险责任。本案原、被告对有关工伤待遇计算标准，以及停工留薪期计算期限有异议。对此，本院认为，吴爱平支付被告2018年、2019年全年度报酬均为52000元，另外加话费补助100元至200元，应按该年薪计算月平均报酬为4333元计算一次性伤残补助金和停工留薪期报酬，被告主张应按年薪55000元计算11个月月平均报酬无事实依据，本院不予采信；被告因工受伤被评为捌级伤残，仲裁裁决酌定按10个月计算停工留薪期工资不违背《工伤保险条例》的相关规定，且合情合理，本院照准，原告认为应计算7个月至8个月无法律依据，本院亦不予采信。原告应向被告承担的各项工伤责任具体计算如下：1.停工留薪期工资：4333元/月*10个月-40000元（已支付）=3330元；2.一次性伤残补助金：4333元/月*11个月=47663元；3.一次性工伤医疗补助金70000元；4.一次性伤残就业补助金30000元；5.住院伙食补助费：20元/天*29天=580元。此外，因吴爱平已支付被告住院期间护理费6980元，故原告不再支付。综上，本院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条，《泰州市工伤保险管理办法》第五十条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认原告苏州市电讯工程有限公司泰州一分公司与被告钱中良之间不存在事实劳动关系；二、原告苏州市电讯工程有限公司泰州一分公司于本判决生效后支付被告钱中良各项工伤待遇合计151573元（含停工留薪期工资3330元，一次性伤残补助金47663元，一次性工伤医疗补助金70000元，一次性伤残就业补助金30000元，住院伙食补助费580元）；三、驳回原告其他诉讼请求。如原告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状及副本两份，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，向该院预交上诉案件受理费10元。审判员 杨 京二〇二〇年十一月二十三日书记员 沈梦莹附：本案裁判依据1.《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。2.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……3.国务院《工伤保险条例》第三十条第一款：职工因工作遭受事故伤害或患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。第六十二条第二款：依照本条例规定应当参加保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤待遇项目和标准支付费用。第三十条：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。第三十三条：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。第三十四条：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。第三十七条：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：。八级伤残为11个月的本人工资。；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。4.《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条：职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的基准标准为：…八级8万元…。一次性伤残就业补助金的基准标准为：…八级3.5万元…。设区的市人民政府可以根据当地经济发展水平、居民生活水平等情况，在基准标准基础上上下浮动不超过20%确定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准，并报省社会保险行政部门备案。5.《泰州市工伤保险管理办法》第五十条：五至十级伤残职工按照《条例》规定与用人单位解除或终止劳动、人事或聘用关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的结算标准为：…八级7万元，…；一次性伤残就业补助金的结算标准为：…八级3万元，…。6.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。7.参考依据：（1）《劳动和社会保障部关于确认劳动关系的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列条件的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。……四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。（2）《最高级人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办[2011]442号）第59条：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具备用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。