广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终1104号原公诉机关广东省揭阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）汪如军，化名汪造雄，男，1971年4月20日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省揭西县。因本案于2019年2月27日被羁押，同年3月2日被刑事拘留，同年4月5日被逮捕。现押于揭西县看守所。辩护人郑滨锐，广东沁森律师事务所律师。辩护人刘光泉，广东拓志律师事务所律师。广东省揭阳市中级人民法院审理广东省揭阳市人民检察院指控原审被告人汪如军犯故意杀人罪一案，于2020年6月23日作出（2020）粤52刑初20号刑事判决。宣判后，汪如军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，1993年6月的一天下午，同案犯张明义在其家里向被害人刘某福借金戒指一枚。十多天后，刘某福向张明义追讨金戒指，张明义谎称金戒指已丢失拒不归还。1994年2月25日15时许，刘某福、刘利东与刘某4、刘某2、贝某1五人见张明义在揭西县县城汽车运输服务站，便上前向张明义追讨金戒指，因张明义否认而发生争吵。张明义从身上掏出一把军用匕首，对转身逃走的刘利东左胸背部猛刺一刀。刘某福见状弃车逃走时，被告人汪如军上前将其抓住，并用拳头殴打刘某福，张明义上前将刘某福推倒在地，并用匕首刺中刘某福的左胸部、左髂前上棘外下、左肋弓各一刀，刘某福被刺后造成心脏大出血，在送往医院途中死亡。刘利东因锐器刺入胸腔引起血胸，经治疗抢救无效，于同年3月11日20时死亡。案发后，汪如军潜逃至海南，化名汪造雄在该地生活，直至2019年2月28日被公安机关抓获。原判认定以上犯罪事实，有户籍证明材料等书证，被害人刘利东的陈述，证人刘某2等人的证言，勘验、检查、辨认笔录，法医学尸体检验报告等鉴定意见，被告人汪如军及同案人张明义的供述和辩解等证据证实。原判认为，被告人汪如军无视国家法律，伙同同案人故意非法剥夺他人生命，致人死亡，其行为已构成故意杀人罪，应依法惩处。在共同犯罪中，汪如军起主要作用，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十二条、第五十三条第一款、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款之规定，判决如下：被告人汪如军犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。上诉人汪如军上诉提出：其没有参与打架，也没有为张明义提供帮助，不构成犯罪，一审认定事实不清，证据不足，证人证言不实，同案人年龄造假，并将罪责推卸在其身上；即便其构成共同犯罪，其应当认定为从犯，又有自首情节，是初犯，一审量刑过重。辩护人郑滨锐律师辩护提出：指控汪如军构成故意杀人罪的事实不清，证据不足；退一步说，即便认定汪如军构成犯罪，但其与同案人张明义不存在共同犯罪故意，不构成共同犯罪；即便汪如军应与张明义共谋对被害人刘某福使用暴力的共同犯罪行为承担刑事责任，但对张明义故意杀人的过限行为不应承担责任；汪如军在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应当从轻、减轻处罚，一审未将其与张明义罪责轻重区分开来，达不到罪刑相适应原则的要求。辩护人刘光泉律师辩护提出：本案已过追诉时效，不应当再对汪如军追究刑事责任；本案对汪如军的指控罪名属定性错误，因汪如军在主观上不存在杀人的故意，客观上没有实施杀人行为；汪如军于2019年2月27日晚从其家门口接受口头传唤，同年3月1日晚即做出供述，次日凌晨才被刑事拘留，应认为投案自首，汪如军自案发自今未有违法，足可见其有切实的悔过认知，一审量刑畸重。经审理查明，原判认定上诉人汪如军于1994年2月25日15时许在揭西县张家围路口，参与同案人张明义故意杀人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。认定的事实有经一审庭审示证、质证的下列证据证实：1.公安机关的现场勘查笔录、现场图及照片证实了现场的情况。中心现场位于揭西县张家围路口三角地，东面是霖都大道，西面是张家围路口，北面是中国农业银行揭西县联合社营业部。在联合社营业部的大门口南面10米处有一处血迹，面积为100厘米×40厘米。在霖都大道的东面、血迹的东北面56.5米处是县司法局。2.公安机关的提取笔录、物品移交清单证实：1994年3月2日2时20分，揭西县公安局刑警大队抓获张明义时，从其身上搜出军（警）用匕首一把（青色塑料把套）。3.公安机关的在逃案犯花名册、在逃人员登记表、抓获经过、办案说明等材料证实：案发后，揭西县公安局即立案侦查，发现张明义、汪如军有重大作案嫌疑，开展追捕行动，于1994年3月2日抓获张明义。1995年7月15日，该局将汪如军上报录入广东省公安厅追逃花名册，后于2017年根据广东省人民检察院的建议对汪如军进行网上追逃。2019年2月27日晚，该局刑警在海南省儋州市公安局东风派出所民警的协助下，在该所辖区那大镇清平小区一街38号门前将化名“汪造雄”登记入户的汪如军抓获归案。4.揭西县人民医院出具的诊断证明书证实：刘某福送到该院诊查时已死亡。5.揭西县河婆卫生院霖都分所出具的证明材料证实：1994年2月25日15时15分许，有一名青年载刘利东到该所就诊，该所经检查见刘利东伤情严重，即叫家属送去县医院诊疗。6.揭西县公安局揭公第94-41号刑事科学技术鉴定书证实：刘利东（刘李东）于1994年3月11日20时在县医院抢救无效死亡，该局于次日10时进行尸体检验。鉴定结论：刘利东之伤为锐器（匕首类）伤；刘利东系他人用锐器刺入胸腔引起血胸治疗抢救无效死亡。7.揭西县公安局揭公第94-31号刑事科学技术鉴定书证实：该局于1994年2月25日对刘某福尸体进行检验。鉴定结论：刘某福的左胸部、左髂前上棘外下处、左肋弓三处伤口为同一双刃锐器（匕首类）刺伤所致；锐器刺入心脏致大出血死亡；右眉外钝器伤（碰擦伤）。8.汕头市公安局（94）汕公法物检字第23号鉴定书证实：刘某福血型属“O”，张明义的匕首染有“O”型人血。9.揭阳市中级人民法院（1994）揭中法刑初字第27号刑事附带民事判决书、我院（1994）粤高法刑核字第201号刑事裁定书证实：张明义因本案已被以故意杀人罪判处死刑，缓期二年执行，死刑劳动改造，以观后效，剥夺政治权利终身；合并前犯抢劫罪的残刑，决定执行死刑，缓期二年执行，死刑劳动改造，以观后效，剥夺政治权利终身。10.揭西县公安局的户籍证明材料、海南省儋州市公安局治安警察支队的人口信息查询表证实：汪如军的真实身份、案发后化名登记入户的情况及刘利东、刘某福的身份情况。11.被害人刘利东的陈述（时间为1994年3月3日）证实：1994年2月25日下午两点半，我们寨“送王爷”（即“送老爷”，群众信神仪式）路过司法局门口，刘某福（“三笑”）看见张明义在那里，他穿牛仔上衣。“送王爷”后，我和刘某4、刘某福、刘某2、贝某1回司法局门口，刘某福叫了张明义出来，讨要之前借出的金戒指，张明义否认有借过金戒指。我质问张明义“明义，你借我弟弟的戒指是不是不还？”张明义仍然否认。这时，司法局内走出一名比较高大的男子，全身穿牛仔衣服。张明义见状就说“要打是不是？”接着从上衣内掏出一把带盒子的刀，我转身要跑，背上挨了一刀。刘某4即用自行车载我去电影公司侧边的卫生站，当时张明义还追我，没有追到就返回了。后面的事情我就不知道了。12.证人刘某2的证言证实：1993年农历5月，我和堂弟刘某福从深圳宝安回揭西，刘某福的父亲刘某3给了他一枚戒指。第二天，我和刘某福到张明义家里玩，张明义将该戒指借走了。大约一周后，刘某福要张明义归还戒指，但张明义说戒指掉进了厕所，找不到了。在刘某3的催促下，刘某福去了深圳宝安，戒指没有拿回。后刘某福的朋友说看见张明义手上的戒指是刘某福的。1994年2月25日15时许，刘某4看见张明义在司法局门口，就告诉我和刘某福、刘利东、贝某1，后我们五人一起过去找张明义，刘某福叫了张明义出来，质问张明义为何不还戒指，张明义否认拿过戒指。刘利东也要求张明义归还戒指，张明义说“关你什么事？你要打架么？”从牛仔上衣拔出一把带盒的尖刀，刺向刘利东，刘利东转身就走，背上被刺了一刀。当时在场的还有张明义的一个同伙，是从司法局保卫室走出来的，身高约1.7米，较瘦，电发，穿一身牛仔衣。张明义拔刀时，这个同伙说“上，战。”张明义追刘利东没有追到，返回现场，向我和贝某1走过来，我很怕，就说“不要不要”，张明义就去追刺刘某福。我看到张明义的同伙用手抓住刘某福的衣服，不让他走，张明义持刀追了过去。这之后发生的事情我就不清楚了，我当时害怕，跑开去找村里的人。约10分钟后，我们返回县联社门口，看见刘某福脸朝下倒在地上，便叫车将刘某福送到县医院抢救。刘某2经混杂照片辨认后确认汪如军就是和张明义一起杀死刘某福的人。13.证人贝某1的证言证实：1994年2月25日15时10分许，“送老爷”后，刘某福用自行车载我和刘某2，刘某4用自行车载刘利东，刘某福说要去司法局门口侧角汽车运输服务站那里向张明义拿戒指，我们就一起去了那里。我和刘某2、刘利东下车，刘某福和刘某4坐在自行车上。刘某福在门口将张明义叫了出来并讨要戒指，张明义否认有借戒指。刘利东也要求张明义归还戒指，张明义说“你是谁？关你什么事？”刘利东说“我是他哥哥。”这时从里面走出一个比张明义高大的男子，头发好像电过，站在门口，张明义告诉他说我们来找张明义要回戒指。刘某福和张明义又说了几句话后，张明义从身上穿的牛仔上衣拿出一个刀盒，抽出一把刀，刘利东见状转身向车场方向走去，被张明义用刀刺到左侧腰背部。刘利东用手捂住伤口，刘某4见状骑自行车载他离开。在张明义刺伤刘利东时，他的同伴用右手臂勾住刘某福的前颈部，将刘某福拖到自行车道上，刘某福挣脱后逃跑，又被追上勾住颈部，张明义也追了上去。张明义经过我和刘某2面前时，我们很害怕，刘某2对张明义说“不要不要”。当时我和刘某2跑回新寨村叫人，至于张明义如何打刘某福我就没看见了。14.证人刘某4的证言证实：1994年2月25日下午，我和刘志东（刘利东）、刘某2、刘某福、贝某1“送王爷”后，一起到司法局门口左侧汽车运输服务办事处，刘某福在门口将张明义叫了出来，讨要戒指，张明义否认，双方吵架。期间，从门内又出来一个23岁左右的男青年，身高约1.7米，头发有点卷，站在那里没有说话。张明义见同伴出来了，就对我们说“你们是来打架么？”我们没有说话，张明义从身上拿出一把刀，刘志东见状想跑，刚转身就被张明义刺伤左侧背部。刘志东跑到劳动局门口，张明义还追上去几步。我站在原地，看见张明义的同伴抓住刘某福胸部衣服不放，同时看见刘志东手压着伤口，我马上用自行车载刘志东到卫生所治疗。15.证人黄某1的证言证实：1994年2月25日15时许，我在供销社拍卖行楼下办公室工作时突然听见打架的声音，走出去见一个高个子和一个矮个子在打一个小青年，高个子用拳头打，矮个子拿一把20公分左右的尖刀。小青年抓住矮个子拿刀的右手衣袖，说“不要不要”。矮个子挣脱后用尖刀朝小青年的腰部和胸部各刺了一刀，然后就被高个子拉着往县政府方向走。小青年用手捂住胸部朝对面马路走去，过去后就倒在地上，不一会有他村里的人开车将他载去医院。事后我听说拿尖刀刺小青年的人叫张明义，之前还用尖刀刺伤了新寨村的一名男青年，高个子同伙是京溪园镇人，被刺的小青年姓刘，河婆镇溪西管区新寨村人。16.证人黄某2的证言证实：1994年2月25日15时许，我在供销社办公室上班时听见门外有人打架，走出去看见一个高个子和一个矮个子在打一个小青年。高个子用拳头打，并用一只手抓住小青年的衣服，小青年挣脱不了。矮个子拿一把尖刀，但拿刀的手被小青年抓住，小青年连说“不要不要”。在这个过程中，我看见矮个子持刀朝小青年的腰部和胸部刺了两下，然后拔出尖刀和高个子走了。小青年被刺后用手捂住胸口朝路对面走去，倒在地上，然后有人开车将他载去医院。后我听说小青年死了。17.证人邹某、刘某5、蔡某、张某的证言证实：1993年端午节前后，在张明义家里，张明义看见刘某福手上戴着戒指，就借去戴在他自己手上。几天后，刘某福向张明义讨要时，张明义说戒指丢了。18.证人高某的证言证实：1993年端午节前后，我在张明义家里看见张明义戴着一个戒指，和刘某福的一样，就问张明义戒指哪里来的，张明义说是刘某福给他的，这时刘某福说“我没有给张明义，是借给他的”。19.证人刘某3、贝某2（刘某福的父母）的证言证实：刘某3于1993年3月份给了儿子刘某福一个戒指，后听刘某福说回揭西时将戒指借给张明义，三天后去要回时张明义说戒指掉进厕所了。1994年2月25日，刘某福和刘利东被杀害这件事对家庭有巨大影响，家属受到很到创伤，强烈要求严惩凶手。20.证人刘某6、黄某3（刘利东的父母）的证言证实：儿子刘利东别名刘志东，也叫刘李东，在医院治疗时医生是写为刘李东。刘利东被刺中左背部，经医院治疗无效于1994年3月11日去世。刘利东不认识张明义，之前没有矛盾。本案对家庭造成沉重打击，我们要求严惩张明义、汪如军。21.证人吕某的证言证实：1994年2月25日下午，我和张明义、汪如军在我的办公场所玩，有人叫张明义出去，张明义出去后，我听见有人说“要还么？要还么？”汪如军也走了出去。我听到有打架的声音，走出去看到一个人往车场饭店的路跑去，张明义和汪如军往县委的方向走。我见形势不对头，就把办公室大门锁上，走到停车场里面呆了半个小时，然后回到办公室。屋内的电话响了，我接听后发现是张明义打来的，他问我情况如何，说他们两人要走，手上没钱，问我有无钱，我说“有就工资结算给你”。后我走到信用联社对面的小店找到张明义、汪如军，将二人的工资600元交给张明义。吕某经混杂照片辨认后确认了汪如军。22.同案人张明义供述：1993年四五月的一天，刘某福到我家玩，当时在场的还有“俊平”（刘某5）、“蔡雨”（蔡某）、“加敏”（邹某）等人。我看见刘某福手上戴着一个戒指，就向他借了戴在我自己手指上，当天没有还给他。过了半个月，刘某福到我家讨要戒指，我骗他说戒指掉进卫生间了。同年7月份，我要去广州，手上没钱，就将该戒指以150元卖给一个不认识的人。1994年农历正月十七左右的一天15时许，我和汪如军在揭西县运输服务站上班，有“送老爷”的队伍路边，我出去看了一下。不久，我听见门口有人叫我，我出去后被刘某福、刘某4等5人围住，刘某福向我讨要戒指，我不承认拿了他的戒指，双方吵了起来。这时，汪如军从服务站出来，我对汪如军说这几个人要找我打架。对方一个人推了我一下，我就从外套里面拿出随身携带的匕首，对方见状跑开，我持刀向前面的一名男子的后背侧边刺过去，该男子跑了。接着我抓住身后刘某4的衣服，准备要刺他，但他说不敢了，我就放他走，再转向刘某福。刘某福见我拿刀过去，就赶紧从自行车上跳下来跑开。我和汪如军去追，汪如军先追到刘某福并抓住刘某福的衣服，刘某福回头时被汪如军打了一拳，后双方对打。我上去后双手推刘某福的右侧部，二人同时倒地。刘某福挣扎起身，被汪如军弯腰打了几下头部，我也想起身，但被刘某福抓住我的头发和拿刀的右手衣袖。我叫刘某福放开，他坚持不放，我使劲站起来，拿刀的手转过来，但没有挣脱。汪如军见状就过来掰开刘某福的手，我趁机挣脱后用左手弄开刘某福抓我头发的手，右手持刀刺了刘某福几刀，刘某福倒在了地上。然后我叫上汪如军一起逃跑，逃跑期间，我有将匕首拿给他看。张明义经混杂照片辨认后确认刘某福、刘利东是被害人，并确认了汪如军。23.上诉人汪如军供述：1994年正月十四下午，我和朋友张明义在老板吕某的汽车运输站喝茶，街上有人在“迎老爷”，我们出去看后又回店里喝茶。过了一会，门口有人叫张明义出去了，我觉得奇怪，也出去看情况。我出去后看见张明义在和四五个人说话，我就走过去站在张明义身后，张明义说要跟对方打架，我没有答应。张明义动手后，对方以为我是出来帮忙的，就有一个人过来打我，被我躲开，当时我看见张明义从衣服口袋里拿出一把匕首要刺对方。现场很混乱，对方有打到我，我用手挡住攻击一直避让，期间我看见张明义一直拿匕首朝对方的人猛刺，但没有注意到是否刺到人。打了一会后，对方先走，我们也离开现场到了吕某的店里。张明义跟吕某说他刺到人了，可能伤得很严重，要找个地方躲避，吕某要我们赶紧走。我们跑到丰顺的一家旅馆后，张明义告诉我说他拿了对方的戒指没有还，所以引发打架，还给我看了他用的匕首，那是一把金色塑料手柄的弹簧匕首，大约20厘米长。三四天后，我们骑自行车回揭西，到五经富桥头时，对面来了一辆面包车，车上下来几个人喊“站住！”我们害怕，就弃车逃跑，跑的过程中听到很多枪声，我和张明义走散了。我逃到海南后，在儋州市人那里花500元买了一张“汪造雄”的假身份证，户籍地是儋州市白沙。我结婚后将假户口迁到老婆的户籍地，变成了儋州市南丰镇武教村委会海雅村。对于上诉人汪如军上诉及其辩护人辩护所提意见，经查，汪如军在目击同案人张明义与被害人一方发生争吵，并持刀捅中被害人刘利东要害的情况下，主动拉住被害人刘某福，阻止其逃跑，使得张明义得以持刀对刘某福行凶，期间，汪如军还参与殴打刘某福，最终造成刘某福身中三刀，因抢救无效而死亡。这有张明义的供述、证人刘某2、贝某1、刘某4、黄某1、黄某2等人的证言及法医学尸体检验报告等证据综合认定，证据确实、充分，足以认定。故汪如军及其辩护人对于一审认定事实、证据的异议据理不足，不能成立。汪如军放任刘某福死亡结果的发生，与张明义有故意杀人的共同犯意，二人构成共同犯罪。汪如军在作案中积极主动，阻止刘某福逃跑并对其殴打，使张明义得以顺利持刀对刘某福行凶，可见汪如军起到主要作用，亦应认定为主犯。揭西县公安局在案发后不久即抓获张明义，并结合证人证言等证据认定汪如军是犯罪嫌疑人，对其展开抓捕，根据《中华人民共和国刑法》第八十八条第一款的规定，本案未超过追诉时效。汪如军作案后逃至海南，匿名生活，揭西县公安机关经多方侦查掌握其行踪，在海南当地公安机关的配合下在汪如军的住处将其抓获归案，汪如军并没有主动投案。揭西县公安局在2017年11月30日已办好拘留证件，并非在汪如军归案后才办理拘留审批手续。汪如军归案后亦未如实供认犯罪事实，不构成自首。一审法院结合汪如军的罪责、认罪态度、本案社会影响等诸多因素依法对汪如军进行量刑，并无不当。故汪如军及其辩护人对于一审定罪量刑等意见据理不足，不予采纳。本院认为，上诉人汪如军无视国家法律，伙同同案人对被害人刘某福行凶，故意非法剥夺他人生命，造成他人死亡，其行为已构成故意杀人罪，应依法惩处。在共同犯罪，汪如军起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。汪如军上诉及其辩护人要求二审改判的意见经查均据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  洪嘉忠审判员  孙玟生审判员  蒋伟盛二〇二〇年十一月十六日书记员  郑振彬附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回重新审判。