湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终878号上诉人（原审原告）：乐伟，男，1968年9月17日出生，汉族，住广水市。委托诉讼代理人：熊爱兰（系乐伟之妻），住广水市。委托诉讼代理人：乐林（系乐伟之弟），住广水市。上诉人（原审被告）：广水市普仁药业有限责任公司。住所地：广水市广水办事处南环工业园芦兴大道**。法定代表人：梅伯全，总经理。委托诉讼代理人：卢迎君，公司员工。委托诉讼代理人：赖国庆，湖北印台律师事务所律师。上诉人乐伟、上诉人广水市普仁药业有限责任公司（以下简称普仁药业公司）因劳动争议一案,不服湖北省广水市人民法院（2019）鄂1381民初3150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乐伟及其委托诉讼代理人乐林，上诉人普仁药业公司的委托诉讼代理人赖国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乐伟上诉请求：撤销一审判决，改判支持我的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由普仁药业公司承担。事实和理由：一、我与普仁药业公司自2014年3月11日签订劳动合同，我按照公司规定的上班时间上班。我因腰椎盘突出，在医院边治疗边上班，公司未发放病假工资和救济费，一审认定2016年11月双方劳动关系终止不当。二、我在公司工作期间，公司一直没为我缴纳社保，公司应当支付49个月已缴纳养老保险中应由公司承担的部分。公司未安排我休年假，公司应当支付带薪年休假工资。三、我没有严重违反公司规章制度，也没有因个人原因给公司造成重大损失，公司违法单方解除劳动合同，应当支付双倍经济补偿金。四、我平均日工作时间在12小时左右，月均300多个小时，公司应当支付加班费。针对乐伟的上诉请求，普仁药业公司辩称，一、我公司认可一审认定的2017年9月8日至2019年1月19日与乐伟建立事实劳动关系。二、一审判决公司支付二倍工资差额错误，我公司已提起了上诉。三、乐伟上诉请求的三、五、六、七项一审已判决，公司表示认可。四、一审驳回乐伟的其他诉讼请求公司表示认可。综上，乐伟的上诉没有事实和法律依据，请求依法驳回乐伟的上诉请求。普仁药业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，减少我公司给付款47724元。事实和理由：一、乐伟主张的未签劳动合同的二倍工资差额应由劳动行政部门处理。二、人民法院对支付二倍工资差额的诉求即使享有管辖权，一审法院将上诉人未与被上诉人签订劳动合同二倍工资差额给付期限确定为十五个月错误。针对普仁药业公司的上诉请求，乐伟的答辩意见与其上诉意见一致。乐伟向一审法院起诉请求：1、确认双方自2014年3月11日至2019年1月18日具有连续性的有效劳动关系，其中2017年9月8日至2019年1月18日未签合同期间视为无固定期限劳动合同关系；2、支付自2017年10月至2019年1月18日未签订劳动合同应支付双倍的差额部分47724元；3、支付自2015年9月15日至12月30日病假工资6681元；4、支付自2014年3月至2019年1月应休未休年休假工资9069.36元，加发25%经济补偿金2267.34元；5、支付已缴纳养老保险中应由普仁药业公司承担部分14406元；6、支付失业保险金9544.8元；7、支付赔偿金31816元；8、支付加班费208392元，加发25%的经济补偿金52098元。一审法院认定事实：2014年3月11日，乐伟与普仁药业公司签订书面劳动合同进入该公司工作，工作岗位为司机。2015年9月4日，乐伟因患腰椎间盘突出在广水白泉医院住院治疗，2015年10月8日乐伟出院后以康复理疗为由未返岗工作。2015年12月31日乐伟返回普仁药业公司工作，直至2016年11月乐伟未办理请假手续离开普仁药业公司。乐伟与湖北省风华新能源开发有限公司签订劳动合同，在该公司任小车司机。2017年9月8日，乐伟再次回到普仁药业公司工作，工作岗位仍为司机，双方未签订劳动合同。2019年1月19日，普仁药业公司胡副总安排乐伟继续开大货车送货，乐伟以身体不适拒绝，普仁药业公司的法定代表人梅伯全训斥说“要做就做，不做马上走人回家，以后不要来上班”，乐伟就离开普仁药业公司再未返岗工作。乐伟于2019年4月10日以普仁药业公司单方违法解除劳动合同为由向广水市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，广水市劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月14日作出仲裁裁决：1、普仁药业公司应当支付乐伟带薪年休假工资1287元；2、乐伟2017年9月至2019年1月期间的养老保险费用人单位应缴纳9302.4元，个人应缴纳3916.8元，合计13219.2元；3、普仁药业公司应当支付乐伟失业保险金3189元。乐伟不服仲裁裁决，于2019年10月29日向法院提起诉讼。双方均认可乐伟在2018年平均工资为3181.6元；2017年9月至2019年1月期间未休年假，工资已足额发放；乐伟在普仁药业公司工作期间，普仁药业公司未为乐伟缴纳社会保险费用。关于劳动关系解除时间和事由，双方当事人主张不一。乐伟认为2019年1月19日普仁药业公司的法定代表人说要其回家意为单方解除劳动合同，当日为解除合同之日；普仁药业公司主张双方是协商解除劳动合同，其理由为2019年1月19日普仁药业公司的法定代表人说要其回家意为让乐伟回家考虑，改变思想接受工作安排，并不是解除劳动合同；乐伟此后长期旷工，违反了公司劳动纪律，公司并未书面和口头解除劳动合同；直至乐伟在仲裁时将解除劳动合同的时间确定在2019年1月19日，公司予以认可，故应为双方协商解除劳动合同。经法院向广水市劳动保险事业管理局征询查明：乐伟于2017年9月至2019年1月的养老保险费已按灵活就业人员自行缴纳；乐伟缴纳的养老保险费不存在单位部分，全额由个人按20%的征收比例缴纳。乐伟共缴纳2017年9月至2019年1月期间的养老保险费8904元。一审法院认为，一、关于双方形成劳动关系的期限和未签订劳动合同应支付双倍工资的问题。2014年3月11日至2016年11月1日，乐伟与普仁药业公司建立合法有效的劳动关系。2016年11月1日至2017年9月7日期间，乐伟未履行请批假手续即离开普仁药业公司，与湖北省风华新能源开发有限公司签订劳动合同，在该公司从事司机工作，普仁药业公司自2016年11月后未向乐伟发放工资，乐伟也未向普仁药业公司提供劳动服务及主张工资报酬等相关权利。虽然普仁药业公司没有因为乐伟违反公司的劳动纪律和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定向其发出书面解除劳动关系通知书，但双方均未再履行劳动合同约定的权利义务。应视为劳动合同的终止，即双方的劳动关系终止。2017年9月8日至2019年1月19日期间，乐伟回到普仁药业公司工作，双方形成新的事实劳动关系。乐伟事实劳动关系已超过一年,按照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”、第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“……用人单位向劳动者每月支付两倍工资起算时间为用工之日起满一个月的次日……”的规定,对于乐伟要求普仁药业公司支付未签劳动合同双倍工资的主张,依法予以支持,扣除普仁药业公司已支付的一倍工资,普仁药业公司还应支付乐伟未签劳动合同双倍工资差额为3181.6元/月×15个月=47724元。二、关于支付2015年9月15日至12月30日期间病假工资的问题。乐伟与普仁药业公司于2014年3月11日形成的劳动关系，在2016年11月已自行终止，乐伟诉称病假工资争议发生在此劳动关系期间。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定,当事人应当自知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内申请劳动仲裁。乐伟未在2017年11月前申请劳动仲裁，亦未能提交证据证明其存在仲裁时效中止或中断的情形,故对其要求支付上述期间病假工资的请求,已经超过仲裁时效,依法不予支持。三、关于支付应休未休年休假工资和经济补偿金的问题。国家实行带薪年休假制度，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条规定，2017年9月8日至2019年1月19日期间，乐伟应休年假5天而未休，普仁药业公司理应按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，扣除已支付的正常工作期间的工资收入，普仁药业公司应当向乐伟支付带薪年假工资1463元（3181.6元/月÷21.75×5天×200%）。乐伟要求加发带薪年假工资25%的经济补偿金没有法律依据，依法不予支持。四、关于养老保险费的问题。乐伟与普仁药业公司于2014年3月11日形成的劳动关系，在2016年11月已自行终止。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定,当事人应当自知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内申请劳动仲裁。双方在此期间的养老保险费的争议，因乐伟未在2017年11月前申请劳动仲裁，亦未能提交证据证明其存在仲裁时效中止或中断的情形,故对其要求赔偿上述期间的养老保险费损失的请求,已经超过仲裁时效,依法不予支持。2017年9月8日至2019年1月19日期间，乐伟与普仁药业公司形成新的事实劳动关系，普仁药业公司没有为其办理社会保险手续,也未提供证据证明社会保险经办机构还能补办,故乐伟有权要求普仁药业公司赔偿相应的社会保险待遇损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定:“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理”。湖北省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第十六条规定：因用人单位未依法办理社会保险，劳动者已在个人窗口办理社会保险的，可按其已缴费情况，裁决由用人单位支付劳动者已经缴纳应由单位缴纳的社会保险费部分，并裁决用人单位应将其纳入单位参保缴费范围。因此乐伟请求普仁药业公司赔偿2017年9月8日至2019年1月19日期间应由单位缴纳的社会保险费部分损失的请求符合上述法律、法规的规定。乐伟共缴纳2017年9月至2019年1月期间的养老保险费8904元。根据养老保险相关规定,单位缴费比例为28%,其中单位缴纳20%,个人缴纳8%；乐伟缴纳的养老保险费不存在单位部分，全额由个人按20%的征收比例缴纳；故普仁药业公司对乐伟已缴纳的养老保险费8904元应予赔偿。五、关于失业保险金的问题。按照《中华人民共和国劳动法》的规定,劳动者在用人单位工作期间,用人单位应当给劳动者缴纳失业保险,劳动者在失业时可依此领取失业金,现双方劳动关系终止,乐伟本应享受失业保险金待遇,因用人单位没有按规定给其缴纳失业保险,导致乐伟无法享受该待遇,湖北省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第十五条规定：对因政策性原因无法补办、补缴的，应裁定用人单位分别不同社会保险险种，补偿劳动者相应损失：失业保险，可裁决用人单位按国务院失业保险条例规定，赔偿劳动者失业保险金。《湖北省失业保险实施办法》第二十四条规定：失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发给3个月的失业保险金，以后每增1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月。湖北省人力资源和社会保障厅、省财政厅《关于提高失业人员失业保险金发放标准的通知》确定2019年广水市失业保险金为1063元/月。本案中,乐伟自2017年9月8日在普仁药业公司工作至2019年1月19日,按3个月计算为3189元。六、关于违法单方解除无固定期限劳动关系的双倍经济补偿金的问题。乐伟不接受工作安排被领导训斥，训斥内容是要求乐伟遵守公司纪律、接受工作安排及违纪的后果，并不表示其被单位辞退。乐伟未再到普仁药业公司工作,之后向仲裁委申请仲裁确认与普仁药业公司的劳动关系已解除,其以主动离开普仁药业公司及要求确认劳动关系已解除的行为表明其主动解除了与普仁药业公司的劳动关系,且乐伟未提供普仁药业公司主动与其解除劳动关系的证据,故认定乐伟主动解除了双方的劳动关系，乐伟主张普仁药业公司违法单方解除无固定期限劳动关系，与事实不符，依法不予支持，主张普仁药业公司支付双倍经济补偿金，与法无据，依法不予支持。七、关于加班费和经济补偿金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。乐伟提供的其手写的工作时间明细记录不能充分证明其加班的事实，亦不能证明用人单位掌握加班事实在的证据，应当承担举证不能的不利后果。对乐伟要求普仁药业公司支付自2014年3月开始的超工作时间加班费208392元和加发25%的经济补偿金52098元的诉讼请求不予支持。综上,依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《失业保险条例》第二条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、参照湖北省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第十五条、第十六条、《湖北省失业保险实施办法》第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、广水市普仁药业有限责任公司自判决生效之日十日内向乐伟支付未签劳动合同双倍工资差额47724元；二、广水市普仁药业有限责任公司自判决生效之日十日内向乐伟支付带薪年假工资1463元；三、广水市普仁药业有限责任公司自判决生效之日十日内向乐伟赔偿未办理社会保险手续的损失8904元；四、广水市普仁药业有限责任公司自判决生效之日十日内向乐伟支付失业保险金3189元；五、驳回乐伟其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由乐伟负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，原判认定事实属实。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、乐伟与普仁药业公司之间存在劳动关系的时间？二、普仁药业公司是否应向乐伟支付未签订劳动合同的二倍工资差额？三、普仁药业公司是否应支付乐伟的病假工资？四、普仁药业公司是否应支付乐伟带薪年休假工资9069.36元和加发25%的经济补偿金？五、普仁药业公司是否应支付应由公司承担的养老保险14406元？六、普仁药业公司是否应支付失业保险金9544.8元？七、普仁药业公司是否应支付违法解除劳动合同的经济补偿金？八、普仁药业公司是否应支付自2014年3月开始的加班费208392元和加发25%的经济补偿金？关于争议焦点一、乐伟与普仁药业公司之间存在劳动关系的时间？2014年3月11日乐伟到普仁药业公司工作，双方签订了书面劳动合同。2016年11月乐伟以生病为由离开普仁药业公司，并与湖北省风华新能源开发有限公司签订劳动合同，在该公司任小车司机。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同”的规定，2016年11月乐伟离开普仁药业公司时，乐伟与普仁药业公司的劳动关系终止。2017年9月，乐伟再次到普仁药业公司工作，双方虽未签订劳动合同，但双方之间建立劳动关系的事实符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中所规定的成立事实关系的要件。本院认定乐伟与普仁药业公司2017年9月至2019年1月建立无固定期限的劳动关系。关于争议焦点二、普仁药业公司是否应向乐伟支付未签订劳动合同的二倍工资差额？《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，2017年9月乐伟到普仁药业公司上班，普仁药业公司未与乐伟签订书面劳动合同，普仁药业公司应向乐伟支付未签订劳动合同的二倍工资。但依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此，未订立书面劳动合同情形下二倍工资的支付最长不超过11个月。本案中，普仁药业公司应向乐伟支付11个月的未签订劳动合同的二倍工资差额34997.6元（3181.6元×11），原审判决普仁药业公司向乐伟支付15个月的未签订劳动合同的二倍工资差额不当。关于争议焦点三、普仁药业公司是否应支付乐伟的病假工资？《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，乐伟与普仁药业公司的劳动关系在2016年11月终止，乐伟应当在其权利被侵害之日起一年内提出，乐伟要求普仁药业公司支付病假工资的请求因超过仲裁时效，依法不予支持。关于争议焦点四、普仁药业公司是否应支付乐伟带薪年休假工资9069.36元和加发25%的经济补偿金？根据《职工带薪年休假条例》的规定，2017年9月至2019年1月，乐伟年休假为5天，普仁药业公司已支付乐伟正常工作期间的工资，普仁药业公司应当支付乐伟带薪年休假工资1463元，原审判决并无不当。乐伟要求加发25%的经济补偿金没有法律依据，依法不予支持。关于争议焦点五、普仁药业公司是否应向乐伟支付应由公司承担的养老保险费14406元？湖北省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第十六条规定：“因用人单位未依法办理社会保险，劳动者已在个人窗口办理社会保险的，可按其已缴费情况，裁决由用人单位支付劳动者已经缴纳应由单位缴纳的社会保险费部分，并裁决用人单位应将其纳入单位参保缴费范围。”本案中，乐伟共缴纳2017年9月至2019年1月期间的养老保险费8904元，原审判决由单位予以赔偿并无不当。关于争议焦点六、普仁药业公司是否应支付失业保险金9544.8元？2017年9月，乐伟与普仁药业公司建立劳动关系，普仁药业公司依法应为乐伟缴纳失业保险，乐伟请求其应当享受失业保险金待遇的请求应予支持，原审按2019年广水市每月1063元失业保险金的标准判决普仁药业公司支付失业保险金3189元并无不当。关于争议焦点七、普仁药业公司是否应支付违法解除劳动合同的经济补偿金？乐伟在普仁药业公司工作，应当遵守公司的管理制度，在普仁药业公司没有减少乐伟劳动报酬的情况下，乐伟不接受普仁药业公司的工作安排，拒绝履行工作任务，以上事实并不能认定普仁药业公司违法解除劳动合同，原审判决普仁药业公司不支付违法解除劳动合同的经济补偿金并无不当。关于争议焦点八、普仁药业公司是否应支付自2014年3月开始的加班费208392元和加发25%的经济补偿金？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，乐伟向法庭提交的其自已手写的工作时间的明细不能证明其存在加班的事实。乐伟上诉提出普仁药业公司应支付2014年3月开始的加班费208392元和加发25%的经济补偿金的请求不能成立。综上，乐伟的上诉请求不能成立，应予驳回；普仁药业公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但判决未签订劳动合同的二倍工资差额的给付期限不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省广水市人民法院（2019）鄂1381民初3150号民事判决的第二项、第三项、第四项；二、撤销湖北省广水市人民法院（2019）鄂1381民初3150号民事判决的第一项、第五项；三、广水市普仁药业有限责任公司自本判决生效之日十日内向乐伟支付未签订劳动合同的二倍工资差额34997.6元；四、驳回乐伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由乐伟负担；二审案件受理费20元，由乐伟负担10元，广水市普仁药业有限责任公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  徐纯清审判员  程朝晖审判员  尚晓雯二〇二〇年十一月九日书记员  石雪娟