山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3170号上诉人（原审原告）：刘迎迎，女，1990年4月21日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：邵明秋（系刘迎迎之夫），住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：李峰，江苏晟旻成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨海洋，男，1988年10月1日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：李纬华，山东信雅律师事务所律师。上诉人刘迎迎因与上诉人杨海洋合伙协议纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初2870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘迎迎的委托诉讼代理人邵明秋、李峰，上诉人杨海洋的委托诉讼代理人李纬华到庭参加诉讼。现已审理终结。刘迎迎上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判被上诉人杨海洋向上诉人支付382890.65元，并自2019年8月18日起至款项实际付清之日止按贷款市场报价利率支付利息；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人认为合伙终止后，上诉人为完成合伙期间未完成的遗留业务，支付业务服务费95915元、工人工资44461元，被告应承担35%，一审判决认为“原告提交的证据不能充分证实业务费用、人工工资与本案具有关联性”(P9，第3点)，属于认定事实认定错误。上诉人在一审审理过程中提交了厂家对账单流水账、银行流水、微信转账截图等证据证明上述主张，该组证据中的厂家对账流水单明确载明了订单号，该订单号与合伙期间未完成订单一一对应，足以证明上诉人支付的订单款项属于完成合伙期间未完成的遗留业务所支付的款项。该部分款项共计95915元，被告应承担35%，计33570.25元。关于工人工资44461元，上诉人在一审审理过程中，已提交相应的付款凭证以及欠付工资的凭证。其中吕阳(吕士彬)的安装费29000元已经实际支付。上述工人工资应由被上诉人承担35%，计15561.35元。以上业务服务费、工人工资合计140376元，被上诉人应承担49131.6元。二、合伙期间预收的5笔货款156600元，在合伙期间仅收了客户下单款，未向厂家下订单。一审判决认为“上诉人未提供证据证明该5笔订单已经完成，根据权责发生制要求，5笔预收货款不应计入收入”(P9，第5点)，因此在一审判决中未对该款项进行处理，属于事实认定错误。1.该5笔货款是合伙期间预收款，在合伙经营期间未向厂家下单订货。该部分预收款不计入收入，但因在合伙终止前未实际下单，在合伙终止后，预收款订单对应后续的全部义务已经转移给后续经营者。该预收款应向继续经营者即上诉人进行移交。2.上诉人作为继续经营者，在合伙终止后，也己经实际对该5笔订单进行处理。而且，无论继续经营者是否对订单进行处理、如何处理，该部分款项作为预收款，均应向后续经营者进行移交。杨海洋辩称，1.对案件争议事实问题，本案上诉人刘迎迎应承担举证责任，如不能举证应承担举证不能的法律后果，原审判决对该事实的认定是清楚的。2.对财务数据问题，如果人民法院查明相关事实，对刘迎迎主张的财务数据应放在其经营期间的合伙账目中进行一并审计。综上，请求依法驳回刘迎迎的上诉请求。杨海洋上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回被上诉人刘迎迎一审诉讼请求或发回重审；2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。一、本案漏列必须共同进行诉讼的当事人周森。原审庭审已查明，案外人周森是本案上诉人与被上诉人诉争的合伙协议的合伙人。此后，案外人周森所谓的“退伙”上诉人也不知情。上诉人认为，原审法院在查明周森系该合伙协议纠纷一方合伙人的情况下，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”之规定，通知其参加本案诉讼。而原审却未依法通知必须共同进行诉讼的当事人周森参加诉讼。二、被上诉人在原审阻挠对合伙期间财务账目进行鉴定，应当承担举证不能的不利后果。2019年11月7日，原审第一次庭审过程中，上诉人依法申请对合伙期间的经营账目进行审计，并获得法庭准许。随后，上诉人在法庭指定期间依法提交了鉴定申请书。但是，在原审法院技术室组织双方选择鉴定机构时，被上诉人通过吵闹、威胁对有关人员进行投诉等不正当手段阻碍鉴定工作的开展。2020年4月28日，原审第二次开庭过程中，上诉人再次提出鉴定请求，但未得到法庭回应。上诉人认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款：“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”由于被上诉人的原因造成待证事实无法查明，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。应当认定被上诉人的起诉没有事实依据，对其诉讼请求依法应予驳回。三、被上诉人隐瞒相关案件事实，本案系其进行的虚假诉讼。2020年4月28日，原审第二次庭审过程中，上诉人提出曾与被上诉人及合伙人周森签订清算协议一份，由上诉人退出合伙经营，由被上诉人及周森继续经营，相关债权债务由被上诉人及周森承担。被上诉人当庭回应称签订过相关协议，但辩称该协议事后被其撕毁。随后，被上诉人及其代理人再次在法庭上进行吵闹。上诉人在事后调取本案原审第二次庭审笔录后，未发现法庭对上述陈述的记录。上诉人认为，由于原审庭审笔录未完整的记录庭审活动，请求二审法院依法调取庭审录像。通过该录像可知，被上诉人隐瞒三方已清算的事实，本案中被上诉人进行了虚假诉讼。刘迎迎辩称，1.一审判决第四页最后两段查明，案外人周森在原被告合伙期间早已退出该项目，与本案无关。2.原告在一审前已经根据中华人民共和国民法通则若干问题的意见第55条规定组织了清算，该清算程序完整合法，审计报告符合会计准则，杨海洋在一审中未提出明确的鉴定对象及鉴定目标，不具备鉴定的可能性，也没有鉴定的必要性，因此，一审未允许其鉴定的做法是合理的。3.原告刘迎迎在一审中并无任何隐瞒案件事实的行为，杨海洋主张的隐瞒相关事实的说法无事实依据。刘迎迎向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付合伙财产款项541,797.75元及利息（以541,797.75元为本金，自2019年8月18日起按银行同期贷款利率，向原告支付款项占用期间的利息）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年9月16日，被告（乙方、受让方）与李江（甲方、出让方）签订转让合同一份，该协议约定：甲乙双方经友好协商，就位于森博润成、美笛龙润成店铺经营权和【山东省枣庄地区润成创展木门代理权】转让给乙方达成协议。甲乙双方在协议签订日起甲方将位于森博与美笛龙（面积为160／200平方米）的营业店铺和营业店面所有库存样品、装修、装饰、设备及该店铺在枣庄地区的代理权转让给乙方享受代理经营。经甲乙双方协商，该两处店铺及枣庄地区代理权转让费用共计人民币230,000元；签订合同时，乙方支付甲方转让费15万元；当完成前期订单安装完毕结算和地区的代理权变更手续及店铺租赁转让手续的当日乙方再向甲方支付其余转让费80,000元；除此之外，不得再向乙方索取任何其他费用（厂家押金、广告费用、物件及其他另算）。2016年12月10日，李江向被告出具收到条一份，该条载明：“共收到转让费230,000元、品牌保证金48,000元、厂家广告补贴60,000元、工厂物料补贴6,000元”。2016年9月16日，原、被告开始合伙经营案涉的两家店铺。2018年8月21日,原告刘迎迎（甲方）与被告杨海洋（乙方）补签股东合作协议，约定：经充分协商，就合作投资设立枣庄润成创展木门加盟店事宜，达成如下协议。拟设立的公司名称为枣庄市润成创展木门加盟店，经营范围为木门、整装、全屋定制。甲方出资41.6万元，占投资总额的65%，乙方出资额23万元，占投资总额的35%；以上现金出资用于收购枣庄润成创展木门加盟店及合作公司的经营开支，包括租赁和装修办公场所、购买办公设备、开支办公费用、员工工资等等。乙方担任合作公司的负责人，主管决定合作公司的经营项目和内部事务；乙方担任合作公司的财务、后勤，负责公司的日常经营和管理。经营收益在除去现金出资成本和经营成本后的利润部分均按照甲方占65%，乙方占35%的比例分红。合作双方股东，若出现管理漏洞，甲乙双方有权撤出股份，商讨本店的经营权。合伙双方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏。他人可以入伙，但须经甲乙双方同意，并办理增加出资额的手续和订立补充协议，补充协议与本协议具有同等效力。出现（一）合伙期满，（二）合伙双方协商同意，（三）合伙经营的事业已经完成或者出现漏洞无法完成，（四）其他法律规定的事项，合伙终止。2018年2月15日，案外人周森加入合伙项目。2018年8月21日，原、被告（甲方）与周森（乙方）补签个人入股合同，该合同约定：入股时间自2018年2月15日起至2020年2月14日止，共计2年。乙方出资共计人民币5.5万元，计12股。2018年8月31日，周森书写放弃声明一份，该声明载明：“我自愿放弃2018年8月21日与刘迎迎、杨海洋签订的枣庄润成创展木门入股合同中的所有股权，不再享有股权中的权利和义务，也不要求对经营中的红利进行分配，特此声明”。2018年9月10日，双方终止合伙协议。终止合伙后，原告刘迎迎继续经营双方合伙的两家实体店，被告退出经营；原告一直经营至2019年5月8日；2019年5月8日，原告将两家实体店及经营权转让给王现。2019年5月8日，原告（甲方、出让方）与王现（乙方、受让方）签订转让合同一份，该合同约定：甲乙双方经友好协商，甲方将【山东省枣庄地区润成创展木门代理权】及目前营业店面所有库存样品、装修装饰、设备转让给乙方享受代理经营（样品、装修装饰、设备详见附件清单）。经甲乙双方协商，本协议项下转让费270,000元，本合同签订之日，乙方首次支付甲方转让费15万元；剩余12万元，分五个月付清，每月支付至少2万元，五个月付清。厂家2.8万元加盟费乙方2020年6月份退给甲方（如有完成任务乙方付给甲方，如完不成甲方申请厂家退2.8万元加盟费）。双方在该转让合同附件1中约定：店内店品、装修装饰费用7万元，品牌价值20万元。2019年7月31日，枣庄中实有限责任会计师事务所出具了枣中实委审字[2019]第206号财务收支审计报告，该报告认定市中区刘迎迎建材店（下辖两家分店：一家位于枣庄森博建材馆；另一家位于薛城区居然之家，该店前期位于薛城区美笛龙）收入情况为：2016年9月16日-2018年9月10日，枣庄店实现销售合同111项共计收入1,709,611元，薛城店实现销售合同73项共计收入1,286,346元；接受股东出资646,000元，其中刘迎迎出资416,000元（占比65%），杨海洋出资230,000元（占比35%）；截止审计日止，预收客户交纳定金14户，合计17,550元；2016年12月7日，广东润城创展木业有限公司给予广告补助收入58,095元；2016年9月16日-2018年9月10日实现销售收入3,717,602元（主营业务收入2,995,957元，投资收入646,000元，预收账款-定金17,550元，广告补助收入58,095元）。该报告认定市中区刘迎迎建材店成本费用情况为：主营业务成本1,827,465.5元（木门订货成本，枣庄店累计发生111笔业务合计成本994,930元，薛城店累计发生73笔业务合计成本746,327.5元；木门配套五金成本共计71,149元；售后及物料消耗成本共计15,059元）；销售费用363,874元（物流费26,000元、楼梯样品16,700元、居然之家业务活动费7,000元、店内小活动支出9,800元、枣庄店活动费34,000元、森博广告费3,500元、购礼品7,800元、美笛龙活动支出10,000元、广告费及地贴展架5,000元、万达广告3,000元、头条广告3,000元、购进样品232,074元、销售返点费用6,000元）；管理费用739,338.2元（枣庄店房租85,200元、薛城店房租等费用117,183.2元、福利费6,000元、2016年10月至2018年9月人工工资349,699元、办公费11,000元、枣庄店平日支出22,093元、美笛龙5个月房租39,000元、美笛龙电费及小额支出5,200元、2018年9月1日交森博房租20,963元、店铺装修费80,000元、购酷家乐软件3,000元）；店铺转让费230,000元；2016年9月16日至2018年9月10日，累计发生各项成本费用3,160,677.7元（主营业务成本1,827,465.5元、销售费用363,874元、管理费用739,338.2元、转让费用230,000元）。2016年9月16日至2018年9月10日，累计实现净利润556,924.30元。原告收到枣庄中实有限责任会计师事务所出具的财务收支审计报告后，于2019年8月13日向被告发出告知函，告知被告该审计报告内容及原告意见。2019年8月17日，被告对原告于2019年8月13日发出的告知函，提出如下意见：“鉴于你我双方合伙经营终止的门店清算告知函我本人不予认可，并强烈提出异议！本异议为以下几点，1、此清算收支审计为你单方审计其账务真实性存在异议；2、所有审计营业账务笼统不明确，存在重大支出漏项；3、营业实际收入与合同单据金额存在异议；4、店面经营期间营销广告，市场广告投入及用于市场拓展业务的公关费等费用不对等；5、投资款项不应计入出资分配；6、门店转让费用应按出资分配；7、广告补助收入为原经销商李江所有不应计入经营收入；8、鉴于2018年2月21日，交接给你方的全部支出凭证严重漏项，审计账目与提交给你方的账目支出严重不符！你方将财务账目拿走后未给我方出具收据，并做出退出经营决定！由你方继续经营！我本人要求经营你要伍拾万元，我同意六个月付清！你不同意，你选择你继续经营。对比我于2018年9月5日经大家同意的声明，决定所有的债权债务都有你承担，外面应收的账款也都归属你，我不再继续经营，双方已经就合作经营事宜达成一致意见，再次做出单方审计鉴定，与原来达成的一致意见相违背（我有录音为证）。据此作出的审计报告我方不予认可”。合伙终止后，被告通过案外人周森向原告付款48,905元。一审法院认为，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十五条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益”。结合本案，合伙终止时，对合伙财产的处理，因双方均未提交书面协议，故对合伙财产的处理，应按出资份额多的合伙人的意见处理，即原告的意见处理，但要保护被告的合法权益。本案中，原告请求被告支付的合伙财产款项541,797.75元包含以下几个部分：1、原告认为，根据枣庄中实有限责任会计师事务所出具的枣中实委审字[2019]第206号财务收支审计报告，合伙期间（2016年9月16日-2018年9月10日）的利润556,924.3元。该报告确定收入情况为：枣庄店实现销售合同111项共计收入1,709,611元，薛城店实现销售合同73项共计收入1,286,346元；接受股东出资646,000元，其中刘迎迎出资416,000元（占比65%），杨海洋出资230,000元（占比35%）；截止审计日止，预收客户交纳定金14户，合计17,550元；2016年12月7日，广东润城创展木业有限公司给予广告补助收入58,095元；2016年9月16日-2018年9月10日实现销售收入3,717,602元（主营业务收入2,995,957元，投资收入646,000元，预收账款-定金17,550元，广告补助收入58,095元）。该报告成本费用情况为：主营业务成本1,827,465.5元（木门订货成本，枣庄店累计发生111笔业务合计成本994,930元，薛城店累计发生73笔业务合计成本746,327.5元；木门配套五金成本共计71,149元；售后及物料消耗成本共计15,059元）；销售费用363,874元（物流费26,000元、楼梯样品16,700元、居然之家业务活动费7,000元、店内小活动支出9,800元、枣庄店活动费34,000元、森博广告费3,500元、购礼品7,800元、美笛龙活动支出10,000元、广告费及地贴展架5,000元、万达广告3,000元、头条广告3,000元、购进样品232,074元、销售返点费用6,000元）；管理费用739,338.2元（枣庄店房租85,200元、薛城店房租等费用117,183.2元、福利费6,000元、2016年10月至2018年9月人工工资349,699元、办公费11,000元、枣庄店平日支出22,093元、美笛龙5个月房租39,000元、美笛龙电费及小额支出5,200元、2018年9月1日交森博房租20,963元、店铺装修费80,000元、购酷家乐软件3,000元）；店铺转让费230,000元；2016年9月16日至2018年9月10日，累计发生各项成本费用3,160,677.7元（主营业务成本1,827,465.5元、销售费用363,874元、管理费用739,338.2元、转让费用230,000元）。经该院审核，广告补助收入58,095元不应计入收入部分，理由为：根据被告与李江的签订的转让合同，该部分费用另行计算，不在转让的范围内；2016年12月10日，被告将该费用支付给原经销商李江。在该部分收入中，被李江收取10,500元，也不应计入收入部分。除上述两部分外，该审计报告所做的收入与支出部分，该院予以认定。综上，2016年9月16日-2018年9月10日该部分利润总额应为488,329.3元（销售收入3,649,007元-成本费用3,160,677.7元），被告应支付给原告488,329.3×65%=317,414.05。2、原告认为，单据不全（或仅有销售单，或仅有订货单）的销售收入部分，被告应参考平时销售利润，支付给其利润78,683元。经该院审核，该部分因单据不全，无法确定利润，对原告的该项请求不应支持。3、原告认为，合伙终止后，原告为完成的合伙期间未完成的遗留的业务，其支付业务费用95,915元、工人工资44,461元、审计费9,000元，被告应承担35%，即52,283.16元。经审查，原告提交的证据不能充分证实业务费用、人工工资与本案具有关联性，这两部分费用不应由被告承担；审计费用9,000元是原告为处理合伙清算事宜而支出的费用，被告应承担35%，即3,150元。4、原告认为，店铺转让收入27万元，因其与厂家重新签订了加盟合同，店面的品牌价值20万全部归其所有，店铺的样品装修等费用7万元应向被告支付35%，即24,500元。该院认为，店面的品牌价值系原、被告合伙经营期间及其后所形成的无形资产，被告对品牌价值的形成也有付出，该部分费用应支付给其35%，即70,000元。5、原告认为，预收5笔货款156,600元，在合伙期间仅收了客户下单款，并未向厂家下订单，后期全部由原告处理，该部分应全部支付给原告。经审查，原告未提供证据证实其已完成了这5笔业务，按照权责发生制要求，这5笔借款不应计入收入。6、原告自认合伙终止后，被告通过案外人周森向原告付款48,905元，该部分在原告应得利润中进行扣减。被告提供的证据不能证实双方在合伙期间具体的支出数额，对其提供的相应证据不予认可。综上，被告应支付给原告的利润应为：317,414.05元+3,150元-70,000元-24,500元-48,905元=177,159.05元。同时，应以177,159.05元为本金，自2019年9月3日起至实际履行完毕之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准向原告支付利息。对被告申请合伙期间的经营状况及合伙财产进行司法审计的请求。该院认为，原、被告对合伙期间的收支状况，无法形成一致意见，审计材料亦无法取得双方的认可，导致审计程序无法进行；即使进入审计程序，所做的审计结果也应不具有客观性，故应依法终止审计程序。综上，经该院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决：一、被告杨海洋于本判决生效后十日内支付给原告刘迎迎177,159.05元及利息（以177,159.05元为本金，自2019年9月3日起至实际履行完毕之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算）；二、驳回原告刘迎迎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,217.98元，由原告刘迎迎负担6,203.85元，由被告杨海洋负担3,014.13，于本判决生效后七日内交纳。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案双方当事人均未提交相关书面协议，因此对合伙财产的处理，应按出资份额多的合伙人刘迎迎的意见处理，但要保护杨海洋的合法权益。合伙终止后，刘迎迎已经委托枣庄中实有限责任会计师事务所出具了枣中实委审字[2019]第206号财务收支审计报告。刘迎迎于2019年8月13日向杨海洋发出告知函，告知该审计报告内容及其意见。虽杨海洋持有异议，但无有效证据予以推翻，一审依据该审计报告认定相关事实并无不当。刘迎迎主张其为完成合伙期间未完成的遗留业务，支付的业务费用95915元、工人工资44461元，杨海洋应承担35%，但其提交的在卷证据不能充分证实业务费用、人工工资与本案具有关联性，一审法院未予支持并无不当。关于预收5笔货款156600元，一审法院依据审计报告，认定按照权责发生制要求，这5笔借款不应计入收入亦无不当。杨海洋主张本案漏列必须共同进行诉讼的当事人周森；刘迎迎的起诉没有事实依据；本案系虚假诉讼，均与在卷内容不符，不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人刘迎迎、杨海洋的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。刘迎迎上诉的二审案件受理费4385.97元，由上诉人刘迎迎负担；杨海洋上诉的二审案件受理费3843元，由上诉人杨海洋负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 王 锋审判员 邵明伟二〇二〇年十一月三十日书记员 吴 凡