广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终5338号上诉人（原审被告）：中山市万意五金制品有限公司，住所地广东省中山市黄圃镇食品工业区******。法定代表人:徐雄杰，该公司总经理。委托诉讼代理人:陈诗斌，广东天道勤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴永莲，女，1990年3月2日出生，汉族，住江西省南康市横市************。委托诉讼代理人：黄胜，广东海迪森律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾胜，广东海迪森律师事务所律师。上诉人中山市万意五金制品有限公司（以下简称万意公司）因与被上诉人吴永莲劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初2197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人万意公司上诉请求：撤销一审判决，判令万意公司无需支付吴永莲解除劳动合同的经济补偿11476.5元。事实与理由：首先，一审法院认定并无证据证实万意公司有辞退吴永莲或向吴永莲提出解除劳动合同，且本案中吴永莲亦未有向万意公司提出过解除劳动合同的意思表示，因此在双方均未有作出解除劳动合同意思表示的情况下应认定双方劳动关系仍然存续。其次，根据文义解释，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项规定应当是指劳动者在用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的情况下，可以向用人单位提出解除劳动关系，并依法可以获得经济补偿金。而本案中未有证据显示吴永莲曾以万意公司未依照劳动合同约定向其提供劳动保护或劳动条件为由向万意公司提出被迫解除劳动关系的意思表示，吴永莲在本案整个审理过程中均未作出相关陈述，故一审法院直接根据该规定作出认定属于程序违法。法律并未授予审判机构可以行使该类型的释明权。且上述条文中存在两种情况，一种是用人单位未提供劳动保护，另一种是用人单位未提供劳动条件，一审法院未明确是何种情况作出认定属认定不清。再次，一审法院认定万意公司处于停工停产状态，后又以万意公司未提供劳动保护或劳动条件为由认定万意公司需支付吴永莲经济补偿金是前后认定矛盾。用人单位处于停工停产状态时，劳动者待岗，不需要返回用人单位处，不需要提供劳动，因此用人单位该期间是不需要依照劳动合同约定向劳动者提供劳动条件或劳动保护的。一审未查证万意公司是否存在其他替代劳动场所或替代劳动条件等相关情况，仅以案外人出具的《公告》就认定万意公司未依照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件属事实认定不清。被上诉人吴永莲辩称，万意公司的上诉没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。万意公司上诉目的是为了拖延时间，逃避社会责任，请求法庭尽快裁决。吴永莲向一审法院起诉请求：1.判令万意公司支付吴永莲解除劳动合同的经济补偿金11476.5元；2.判令万意公司支付吴永莲未提前一个月解除劳动合同的代通知金3279元；3.判令万意公司支付吴永莲在怀孕期、产期及哺乳期的工资91812元。一审诉讼中，吴永莲变更诉讼请求1为：判令万意公司支付吴永莲违法解除劳动合同的经济赔偿金22953元（3279×3.5×2）。一审法院认定事实：吴永莲于2016年7月入职万意公司，任职前台文员，月平均工资3279元，需要签收工资表，最后在万意公司工作至2019年12月6日。参保证明显示万意公司已为吴永莲购买2017年4月至2019年9月包含生育保险在内的社保（2019年10月、11月分别由广东佳雪燃气具制造有限公司、广东好迪电器股份有限公司按照原标准为吴永莲购买社保）。万意公司每月月底通过现金发放上一个月的工资，已结清吴永莲在职期间的工资。双方未签订劳动合同。万意公司为自然人投资或控股的有限责任公司，投资者为徐新保、徐雄杰，于2011年1月5日登记成立，于2020年2月25日成立清算组，清算公告期为2020年2月27日至2020年4月11日，本判决作出时，万意公司处于注销备案/公告阶段，仍为“在营（开业）企业”状态。2019年12月6日，案外人中山市众原五金电器有限公司张贴公告称2019年12月1日，房东已将万意旧厂房租赁给该公司，原定2019年12月1日进场装修，但因受原因未能按原计划执行，经该公司、万意公司、房东三方协商，该公司定于2019年12月7日正式进场装修，届时将进行清场。2019年12月17日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理吴永莲的劳动仲裁申请，吴永莲主张万意公司向其支付其违法解除劳动合同的双倍赔偿金22953元、未提前一个月解除劳动合同的代通知金3279元、孕期工资32790元、产期工资19674元、哺乳期工资39348元。2020年1月17日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2020]225号仲裁裁决书，终局裁决驳回吴永莲全部仲裁请求。吴永莲于2020年2月4日收到上述仲裁裁决书，后因不服上述仲裁裁决于2020年2月19日诉至一审法院。万意公司未在法定期限内就上述仲裁裁决向中山市中级人民法院申请撤销。一审庭审中，万意公司确认吴永莲主张的入职时间、岗位、无签订劳动合同、购买社保情况及月平均工资数额。吴永莲主张其于2019年12月6日因万意公司张贴公告清场遣散员工并停止生产造成吴永莲无法上班而双方解除劳动合同，吴永莲无办理离职手续，系万意公司违法解除劳动合同。吴永莲称万意公司厂长王宗良曾召集全体员工口头通知：万意公司经营不下去，让员工另外找工作，厂址、设备已转给了其他公司。万意公司将部分员工的社保关系在2019年10月已转移至广东佳雪燃气具制造有限公司、2019年11月转移至广东好迪电器股份有限公司，员工申请劳动仲裁时打印参保证明才发现，与万意公司陈述其2019年12月后与员工商量后转移社保关系不符。万意公司在仲裁阶段称其停产，同意支付停产生活费，与本案中陈述不一致。万意公司的目的是为了逃避公司责任。吴永莲提交请假单拟证明其于2019年11月开始休产假，请假单显示吴永莲于2019年10月31日申请休产假，请假起止日为2019年11月1日至2019年12月31日，主管/经理处有“王宗良”签名字迹；吴永莲称其已生育，仅提交2019年3月19日中山市黄圃人民医院的B超单显示怀孕6+周，但无提交证据证实其已生育孩子，也无向社保部门申领生育津贴；关于主张孕期、产期、哺乳期工资的法律依据，吴永莲未在庭后限期内提交一审法院。万意公司对此不予确认，认为公告由案外人中山市众原五金电器有限公司张贴。2019年12月3日万意公司厂长王宗良和万意公司的实际控制人徐春华召集员工开会告知公司暂时停产停业，对于员工工作作如下安排：愿意继续从事原岗位工作的员工待王宗良将搬移到厂外的设备安装调试后上岗；不愿意从事原岗位工作的员工可到徐春华投资的广东好迪电器股份有限公司或广东佳雪燃气具制造有限公司上班，万意公司经与社保机构协调将员工的社保关系转移到广东好迪电器股份有限公司或广东佳雪燃气具制造有限公司，以上安排无书面通知，员工在现场均表示接受万意公司的安排。万意公司还曾向员工承诺发放每月不少于1500元/月的生活费，但劳动者不来公司领取，万意公司的管理人员多次电话通知劳动者到厂长王宗良负责的新厂或广东好迪电器股份有限公司、广东佳雪燃气具制造有限公司上班（吴永莲对此不确认，万意公司也未就此举证）。万意公司还称疫情之前已经营困难，因疫情原因导致公司财务状况更加困难，目前处于支付不能状态。关于万意公司停工停产是否已作报备、是否有员工接受了上述工作安排实际上班、员工是否有领取生活费及员工最新的参保情况，万意公司庭后限期内未提交证据或说明。一审法院认为，关于解除劳动合同问题，万意公司主张双方未解除劳动关系，但未提交相关证据予以证实；吴永莲主张2019年12月6日因万意公司张贴公告清场遣散员工并停止生产造成吴永莲无法上班而双方解除劳动合同。经查，万意公司现已备案注销处于清算阶段，且自称疫情之前已经营困难、2019年12月3日通知员工停产停业，属于因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，但无证据证实万意公司有辞退吴永莲或向吴永莲提出解除劳动合同，故该情形不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，吴永莲主张万意公司支付代通知金的诉求理据不足，一审法院不予支持。然吴永莲于2019年12月6日之后因万意公司停产停业而未回万意公司处上班是事实，且吴永莲主张万意公司支付经济补偿金须以解除劳动合同为前提，故在没有相反证据的情况下，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项规定，认定吴永莲以万意公司未按合同约定提供劳动条件提出解除而双方劳动合同于2019年12月6日解除。据上列已查明的事实，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，万意公司应支付吴永莲解除劳动合同的经济补偿。现双方确认吴永莲于2016年7月入职万意公司、月平均工资3279元，吴永莲于2019年12月6日因万意公司未提供劳动条件而双方解除劳动合同，入职3年5个月，万意公司应支付吴永莲解除劳动合同的经济补偿11476.5元（3279元/月×3.5个月）。至于吴永莲主张万意公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的诉求，因无证据证实本案存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定的情形，该主张理据不足，一审法院不予支持。吴永莲主张万意公司支付其孕期、产期、哺乳期工资，并无提交证据证实其已生育孩子，故该项主张缺乏证据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、万意公司于本判决生效之日支付吴永莲解除劳动合同的经济补偿11476.5元；二、驳回吴永莲的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由万意公司负担。二审中，双方均未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点在于万意公司是否应支付吴永莲解除劳动合同的经济补偿金。本案中，万意公司于2019年12月停产停业属实，吴永莲主张万意公司停产造成其无法上班而双方解除劳动合同，结合吴永莲关于经济补偿金的主张，吴永莲的主张实质上是认为万意公司因停产未能向其提供继续工作的条件，由于万意公司并未提交证据证明其已向吴永莲提供了替代劳动条件，更未提交证据证明吴永莲已同意替代劳动条件，故一审法院认定吴永莲以万意公司未按合同约定提供劳动条件提出解除劳动合同正确，万意公司依法应支付吴永莲解除劳动合同的经济补偿金。综上所述，万意公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中山市古镇万意五金制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 卢俊辉审判员 王小红二〇二〇年十一月十日书记员 朱梦春