湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂06民终2639号上诉人（原审被告）：徐富武，男，1967年3月11日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：杨芳，湖北法正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡永斌，男，1972年1月1日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：王建生，襄阳市襄城区真武山街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：周根义，男，1966年12月8日出生，汉族，住襄阳市樊城区。被上诉人（原审被告）：罗华云，女，1969年5月14日出生，汉族，住襄阳市樊城区，系周根义妻子。被上诉人（原审被告）：郭伟，男，1971年2月22日出生，汉族，住襄阳市樊城区。上诉人徐富武因与被上诉人胡永斌、周根义、罗华云、郭伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2020）鄂0606民初500号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐富武上诉请求:一、撤销原审判决，发回重审或改判驳回胡永斌对徐富武的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由胡永斌、周根义、罗华云、郭伟承担。事实和理由：一、原判决违法缺席判决，严重违反法定程序。二、原判决认定事实错误。（一）原判决认定“周根义、罗华云将其所有农村自建住宅内粉刷工程以包工包料形式承包给徐富武，徐富武完工后周根义、罗华云给付报酬，双方形成承揽关系”，属认定事实错误。（二）原判决认定“徐富武接到工程后召集胡永斌等人提供劳务获取报酬，按徐富武与胡永斌之前的交易习惯‘报酬由喊者支付’，胡永斌的报酬应由徐富武支付，故胡永斌与徐富武之间形成劳务关系”，属认定事实错误。三、原判决适用法律错误。原判决错误的认定徐富武与周根义、罗华云“形成承揽关系”，并错误的将徐富武与胡永斌认定为“个人之间形成劳务关系”，基于前述认定事实错误，最终导致适用法律错误。原判决错误适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，判令徐富武承担主要赔偿责任，请求二审法院予以纠正，改判徐富武不承担任何赔偿责任。四、原判决认定“胡永斌主张郭伟承担赔偿责任于法无据”，属认定事实错误、适用法律错误。五、一审判决对部分损失赔偿金额计算错误。（一）误工时间计算错误导致误工费计算错误。（二）护理时间计算错误导致金额计算错误。（三）徐富武垫付10000元医疗费用问题。被上诉人胡永斌答辩：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人罗华云答辩：服从一审判决。被上诉人郭伟答辩：服从一审判决。被上诉人周根义未答辩。徐富武向一审法院提出诉讼请求：1.判令周根义、罗华云、徐富武、郭伟赔偿徐富武医疗费71912.65元、住院伙食补助费1250元、护理费9591元、误工费26504元、交通费500元、营养费4500元、残疾赔偿金68910元、后期治疗费35000元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费11998元、财产损失费650.2元，合计237715.85元；2.诉讼费依法由周根义、罗华云、徐富武、郭伟承担。一审法院认定：1、周根义、罗华云系夫妻，居住在襄阳市××区牛××镇××组。二人因农村住宅装修，将室内粉墙部分工程交给亲戚徐富武施工。双方约定，由徐富武包工包料，完工后一次性结算；2、徐富武与胡永斌系同村村农，平时两人谁承接到活后就喊另一个去做，报酬由喊者支付。2019年10月26日，徐富武承接到粉墙活后，便组织胡永斌及郭伟到周根义、罗华云的农村住宅施工。在施工过程中，胡永斌不慎从站的脚手架上踏空摔地造成头部受伤。周根义将胡永斌送往襄阳市第一人民医院住院治疗25天，于2019年11月20日出院，出院诊断为：1.左侧额叶脑挫裂伤伴出血2.左侧额颞顶部硬膜下出血3.创伤性蛛网膜下腔出血4.脑疝形成5.右侧枕骨、颅底多发骨折6.鼻窦积血积液7.枕部皮肤擦挫伤。出院医嘱：1.注意休息，加强营养，建议休息两周；2.脑挫裂伤可能继发癫痫发作，避免从事高危作业和活动，若发作癫痫，注意保护头部，避免受伤，并保持呼吸道通畅及时送医院治疗，可选择口服抗癫痫药预防癫痫，丙戊酸钠片,一日三次，一次两片；3.定期复查了解恢复情况，建议一月后返院复查头部MRT，两个月后返院行卢骨修补手术；4.不适随诊。胡永斌花去住院医疗费69825.18元、门诊医疗费2292.43元；3、2019年11月29日，胡永斌的颅脑损伤被评定为1.伤残十级；2.建议后续医疗费35000元；建议自受伤之日起，误工期评定为180日，护理人数为壹人，护理日期评定为90日，营养日期评定为90日。支付鉴定费1900元。一审法院认为，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。劳务合同是指提供劳务一方按照约定提供劳务，接受劳务一方给付报酬的合同。本案中，周根义、罗华云将其所有农村自建住宅内粉刷工程以包工包料形式承包给徐富武，徐富武完工后周根义、罗华云给付报酬，双方形成承揽关系。徐富武接到工程后召集胡永斌等人提供劳务获取报酬，按徐富武与胡永斌之前的交易习惯“报酬由喊者支付”，胡永斌的报酬应由徐富武支付，故胡永斌与徐福武之间形成劳务关系。胡永斌在提供劳务过程中不慎受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，徐富武应当对胡永斌的损害后果承担主要赔偿责任。因胡永斌作为一个完全民事行为能力人，其在工作中没有尽到注意安全的义务，造成其摔伤，也应承担相应的责任。周根义、罗华云将粉刷工程交给没有从业资格的徐富武承包，徐富武不具有安全生产条件，未经过任何培训即喊胡永斌做工，周根义、罗华云夫妇具有选任过失，亦应承担一定的赔偿责任。胡永斌主张郭伟承担赔偿责任于法无据，一审法院不予支持。徐富武经一审法院合法传唤未到庭也未答辩，视为放弃诉讼权利，不影响本案的审理。胡永斌的损失为：1、医疗费72117.61元（69825.18元+2292.43元）；2、后续治疗费35000元；3、住院伙食补助费1250元（50元/天×25天）；4、护理费9591元（38897元/年÷365天×90天）；5、营养费酌定1000元；6、交通费根据住院天数酌定300元；7、误工费，根据胡永斌陈述，其无固定收入，无活时在家务农，故其主张误工费26504元过高，本院认定16905.21元（34280元/年÷365天×180天）；8、残疾赔偿金，因胡永斌户籍为农村，居住在农村，收入不固定，故其残疾赔偿金按农村居民人均纯收入标准计算，即29956元（14978元/年×20年×10%）；9、精神损害抚慰金一审法院酌定2000元；10、鉴定费1900元。综上，胡永斌的损失合计为170019.82元，符合法律规定，一审法院予以确认。超出部分，一审法院不予支持。胡永斌另主张的财产损失费及被抚养人生活费，因其未提供相应证据，一审法院不予支持。上述损失，由徐富武赔偿60%，即102011.89元，周根义、罗华云共同承担30%即51005.95元，扣除已垫付的3000元，还应赔偿48005.95元。剩余10%即17001.98元，由胡永斌自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、周根义、罗华云共同赔偿胡永斌各项损失合计48005.95元；二、徐富武赔偿胡永斌各项损失合计102011.89元；三、驳回原告胡永斌的其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起十日内支付，逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1689元减半收取844.50元，由胡永斌负担144.50元，徐富武负担500元，周根义、罗华云共同负担200元。经二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审依法针对上诉人的上诉请求之理由评议如下：关于徐富武提出一审法院缺席判决是否程序违法以及返还垫付人民币的问题。本院认为，当事人恶意拒绝人民法院通知参加诉讼的法律后果，应由其自行承担。经二审当庭调查徐富武于2020年1月17日亲自在樊城区人民法院《送达地址确认书》中填写送达地址的指定签收人为自己、地址为樊城区牛首镇竹条村**、接受电子送达、注明手机号159××××****，之后由于湖北襄阳地区发生新冠病毒疫情，樊城区人民法院对此案中止，中止期间自2020年1月21日至2020年4月22日止，待疫情基本转好后于2020年4月24日以特快专递方式按其确认的送达信息对其送达开庭传票，经牛首镇竹条邮政工作人员对其送达，拨打其手机无人接听于同月30日退回，又于同年5月7日再次以特快专递方式送达开庭传票，当地牛首镇竹条邮政所工作人员对其送达时其将手机停机、无法联系，被第二次退回，在2020年6月4日下午开庭时，其他当事人均按一审法院的传票通知准时到庭，一审法院再次电话通知徐富武参加开庭而仍拒绝到庭。从前述能够得知徐富武明显系为了逃避法律责任故意以不接电话、停机和藐视法院、法庭正常审理拒绝出庭而逃避法律责任的恶意行为，其引起的法律后果应由恶意者徐富武自行承担，一审法院对本案缺席审理并无不当，且符合法律规定，徐富武称一审法院审理程序严重违法的理由明显不能成立，与此同理由于徐富武恶意拒绝在一审法院审理时的出庭行为，其在二审中提出“原给付给胡永斌人民币”，应由徐富武另行寻找法律途径解决，不应作为改判一审法院本案判决的理由。关于徐富武提出法律关系及拒赔的问题。本院认为，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，而劳务合同是指提供劳务一方按照约定提供劳务，接受劳务一方给付报酬的合同。本案中，周根义、罗华云需自家农村自建住宅内墙粉刷，以包工包料方式交由徐富武完成粉刷交付成果支付报酬，徐富武与周根义、罗华云之间系典型的承揽关系，不难看出徐富武接受定作粉刷内墙后召集胡永斌等人粉刷，并按徐富武与胡永斌之前的“报酬由喊者支付”的习惯来看，胡永斌的劳务报酬应由徐富武负责支付，亦不难看出胡永斌与徐富武系个人劳务关系。因此一审法院在本案中认定徐富武与周根义、罗华云之间系承揽关系、徐富武与胡永斌之间系个人劳务关系，依法评判徐富武及周根义、罗华云对受害人胡永斌承担赔偿责任并无不当，本院予以采纳。关于徐富武提出误工、护理期限的问题。本院认为，受害人胡永斌系颅脑部位受伤致残，经襄阳市第一人民医院救治25天时出院仍未痊愈，并医嘱伤病情的恶化、定期复查、休息一个月返院复查MRT、两个月后返院行颅脑修补术、不适随诊，且襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所亦认定胡永斌误工期间系180日、护理1人和90日，据此无论从医疗机构对胡永斌治疗的情况来看，还是从司法鉴定机构的鉴定意见来看，徐富武上诉主张按33天、25天确定胡永斌的误工、护理费损失的上诉事实和理由明显不能成立，一审法院按鉴定机构的意见认定受害人的误工、护理天数及损失金额实质系对徐富武以及其他赔偿义务人作出了有利的认定，所以徐富武对该两项上诉请求及理由，本院予以驳回。综上所述，徐富武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1689元，由上诉人徐富武负担。本判决为终审判决。审判长  王定强审判员  柴 勇审判员  杜丹丹二〇二〇年十一月十六日书记员  张荣珺