福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6125号 上诉人（原审被告)：中国铁路南昌局集团有限公司福州房建生活段,住所地福建省福州市晋安区沁园支路**。 负责人:赵金友,段长。 委托诉讼代理人:陈宇超,福建坤广律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：童新军,男,1975年1月5日出生,汉族,住福建省邵武市。 委托诉讼代理人：孙运涵，北京中银(福州)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：倪丹，北京中银(福州)律师事务所律师。 上诉人中国铁路南昌局集团有限公司福州房建生活段（以下简称铁路南昌局集团公司福州房建生活段）因与被上诉人童新军劳动合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2020）闽0111民初2236号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 铁路南昌局集团公司福州房建生活段上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由童新军承担。事实和理由：一、一审法院未认定童新军在违法解除劳动合同过程中负有过错，并按过错责任大小公平合理裁判，系事实认定错误。童新军因醉酒驾驶机动车被追究刑事责任是本案的起因，其行为无论是在法律上还是在《劳动合同》约定上均赋予铁路南昌局集团公司福州房建生活段合同解除权。铁路南昌局集团公司福州房建生活段依据集团公司文件指示决定解除童新军与本单位签订的劳动合同虽在时间上较为延后，但并未实际影响童新军的合法权益，仅属于程序瑕疵。一审法院在判决补发工资标准时，未考虑童新军本人的过错行为，将违法解除劳动合同的全部责任加注于铁路南昌局集团公司福州房建生活段之上，是本案错判根本原因。二、一审法院以童新军解除劳动合同前12个月平均应发工资6509.7元/月作为补发工资标准，适用法律错误。《劳动合同法》第四十八条对于劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行，明确了具体的赔偿金规定；对劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，但没有规定是否应当赔偿以及如何赔偿问题。依据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》《劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》及《关于工资总额组成的规定》的规定，劳动者本人应得工资收入是指解除劳动合同导致劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。所谓正常劳动而损失的工资收入，应是指劳动者在法定或约定工作时间内提供正常劳动所得的基本工资报酬，而不包括奖金、津贴及补贴等辅助工资。一审法院未考虑到童新军在违法解除劳动合同后没有在岗为公司提供正常劳动，更没有提供超额劳动的实际情况，简单以童新军解除劳动合同前12个月平均应发工资作为补发工资标准，适用法律错误。 童新军辩称，一、童新军并无过错，无须承担任何过错责任。（2018）闽0781民初2987号民事判决书及（2019）闽07民终277号民事判决书已查明铁路南昌局集团公司福州房建生活段对童新军的犯罪行为是明知的，并为童新军向法院出具相关证明，童新军不存在铁路南昌局集团公司福州房建生活段所述的隐瞒判刑的行为，在此情况下，铁路南昌局集团公司福州房建生活段仍然与童新军签订新的劳动合同，以实际行为表明其放弃行使合同解除权，嗣后却又解除了与童新军于2015年6月1日签订的无固定期限《劳动合同》，法院已明确该行为系违法解除，铁路南昌局集团公司福州房建生活段可以通过其他方式如另案诉讼等追究其所谓的“违约责任”，这并不能成为其违法解除劳动合同的理由，故童新军并无过错，无须承担任何过错责任。二、自铁路南昌局集团公司福州房建生活段违法解除劳动合同起至2019年6月30日期间，一审判决童新军工资损失按照被解除劳动合同之前十二个月的平均应发工资即6509.7元/月计算并无不当。1.铁路南昌局集团公司福州房建生活段单方面解除与童新军签订的无固定期限劳动合同业经生效民事判决书确认系违法解除，由于铁路南昌局集团公司福州房建生活段的违法解除行为，导致童新军长期没有收入来源，童新军是被迫处于此种境地，理应按照童新军被违法解除劳动合同之前的工资标准计算违法解除劳动合同期间的工资损失才符合公平原则。2.铁路南昌局集团公司福州房建生活段违法解除与童新军的劳动合同的决定被法院依法撤销，是由于其实体上就不能够解除劳动合同，应当按照正常劳动时的工资标准支付违法解除劳动合同期间的工资。3.倘若允许用人单位在违法解除劳动合同期间，仅按最低工资标准支付工资，那么用人单位对任何劳动者都可以任意违法解除，使劳动者不得不接受无法维持家庭开支的最低工资，或者被迫选择接受被强迫解除劳动合同的现实，这明显有违公平原则，与法治精神相违背。 童新军向一审法院起诉请求：铁路南昌局集团公司福州房建生活段向童新军支付违法解除劳动合同至恢复劳动合同期间的工资损失72175.4元（按6561.4元/月的标准赔偿从2018年7月30日起计算至2019年7月1日止），并加付童新军应得工资收入25%的赔偿费用即18043.85元。诉讼中，童新军变更诉讼请求为：铁路南昌局集团公司福州房建生活段向童新军支付违法解除劳动合同至恢复劳动合同期间的工资损失71606.7元（按6509.7元/月的标准赔偿从2018年7月30日起计算至2019年7月1日止），并加付童新军应得工资收入25%的赔偿费用。 一审法院认定事实：1994年10月1日,童新军入职福州铁路分局福州建筑段工作,双方于1996年1月1日签订《劳动合同书》,期限自1996年1月1日起至2004年10月15日止。2004年10月14日双方签订了无固定期限《劳动合同书》。2014年8月6日凌晨，童新军因酒后驾驶二轮女式摩托车被公安人员查获检出血液中乙醇含量为91.5mg/100m1属醉酒驾驶，童新军单位的邵武综合车间向法院出具一份《证明》，内容为：“兹有童新军为本单位正式职工，该同志在单位无不良反映，工作表现情况良好，情况属实。望邵武市人民法院能从轻处理，给予免予刑事处罚。”2014年9月2日，邵武法院作出(2014)邵刑初字第229号刑事判决书,判决:童新军犯危险驾驶罪,免予刑事处罚。2015年6月1日童新军与铁路南昌局集团公司福州房建生活段重新签订无固定期限《劳动合同书》。2018年7月30日,铁路南昌局集团公司福州房建生活段因童新军曾被判决犯危险驾驶罪，决定给予童新军同志开除处分,并解除其与本单位签订的劳动合同,自2018年7月30日起生效。童新军不服向福州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求裁决:铁路南昌局集团公司福州房建生活段继续履行与童新军于2015年6月1日签订的无固定期限的劳动合同。2018年10月30日,该仲裁委作出榕劳仲案[2018]540号裁决书,裁决:驳回童新军的仲裁请求事项。童新军不服，遂于2018年11月9日向福建省邵武市人民法院提起诉讼，并于同年12月13日作出（2018）闽0781民初2987号民事判决书，认为铁路南昌局集团公司福州房建生活段于2018年7月30日解除与童新军于2015年6月1日签订的无固定期限的《劳动合同》系违法解除，应当继续履行劳动合同，恢复劳动关系。铁路南昌局集团公司福州房建生活段不服，提起上诉，南平中院于2019年3月26日作出（2019）闽07民终277号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。二审判决生效后，铁路南昌局集团公司福州房建生活段未及时安排童新军上班，直至2019年7月1日才与童新军签订《劳动合同书》，合同期限为无固定期限，自2018年7月31日起至法定终止情形出现时止。后童新军回铁路南昌局集团公司福州房建生活段处上班，但铁路南昌局集团公司福州房建生活段至今未向童新军支付2018年7月30日起至2019年7月1日止工资。童新军遂向福州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁：要求铁路南昌局集团公司福州房建生活段向其支付违法解除劳动合同至恢复劳动合同期间的工资损失72175.4元（按6561.4元/月的标准赔偿从2018年7月30日起计算至2019年7月1日止），并加付应得工资收入的25%，共计90219.25元。该仲裁委认为，因童新军在上述期间未提供劳动，故支付标准以童新军的基本工资即4225元/月为妥，并于2020年5月8日作出榕劳人仲字【2020】第215号裁决书，裁决：一、铁路南昌局集团公司福州房建生活段应自本裁决生效之日起7日内向童新军支付2018年8月1日至2019年6月30日工资人民币46475元。二、驳回童新军的其他仲裁请求事项。童新军不服该仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。另查明：诉讼中，双方均确认未支付工资期间系2018年7月30日起至2019年7月1日止；违法解除劳动合同前十二个月平均每月应发工资为6509.7元。童新军自2018年10月起至2019年6月止，共领取失业保险金14959.96元。 一审法院认为，根据上述查明事实，童新军系因铁路南昌局集团公司福州房建生活段违法解除劳动合同导致其自2018年7月30日起未继续工作，南平中院作出生效判决后，铁路南昌局集团公司福州房建生活段也未与童新军恢复劳动关系，直至2019年7月1日才重新与童新军签订无固定期限劳动合同，该期间的工资损失应由铁路南昌局集团公司福州房建生活段承担，标准应按铁路南昌局集团公司福州房建生活段违法解除劳动合同前十二个月向童新军发放的平均工资计算。因此，童新军主张铁路南昌局集团公司福州房建生活段补发2018年7月30日起至2019年7月1日止的工资共计71606.7元（6509.7元/月*11个月）于法有据，一审法院予以支持。童新军已领取的2018年10月起至2019年6月止失业保险金14959.96元应主动退还至相关部门。童新军要求铁路南昌局集团公司福州房建生活段支付因未及时支付工资而加付25%赔偿金的请求，因其未举证证明铁路南昌局集团公司福州房建生活段存在“在劳动行政部门责令限期支付后逾期仍未支付劳动报酬或经济补偿”的行为，亦未就此事要求劳动行政部门处理，故对此不予支持。综上，童新军诉请的金额超过上述认定部分，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、中国铁路南昌局集团有限公司福州房建生活段应于本判决生效之日向童新军补发2018年7月30日起至2019年7月1日止工资共计71606.7元；二、驳回童新军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由中国铁路南昌局集团有限公司福州房建生活段负担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，铁路南昌局集团公司福州房建生活段于2018年7月以童新军曾被追究刑事责任为由与其解除劳动关系，生效民事判决已认定铁路南昌局集团公司福州房建生活段的该行为系违法解除劳动合同。根据在案证据和查明的事实，铁路南昌局集团公司福州房建生活段在明知2014年间童新军醉酒驾驶、免予刑事处罚的情况下，并未选择与童新军解除劳动合同，而是于2015年6月1日与童新军又签订了无固定期限劳动合同，则双方应按约履行合同义务。现铁路南昌局集团公司福州房建生活段主张童新军负有过错，一审认定事实错误等不能成立，本院不予采纳。生效民事判决已认定铁路南昌局集团公司福州房建生活段系违法解除劳动合同、铁路南昌局集团公司福州房建生活段应继续履行与童新军的劳动合同；铁路南昌局集团公司福州房建生活段至2019年7月1日才与童新军签订劳动合同，安排童新军上班。在该段时期内，童新军未能上班、未能获取劳动报酬系因铁路南昌局集团公司福州房建生活段未依法、及时进行用工管理而造成的，故一审判决认定铁路南昌局集团公司福州房建生活段应按违法解除劳动合同前十二个月向童新军发放的平均工资标准计算该期间的工资损失，并无不当，本院予以维持。 综上所述，铁路南昌局集团公司福州房建生活段的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由中国铁路南昌局集团有限公司福州房建生活段负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 陈碧珍 审 判 员 马 青 二〇二〇年十一月十二日 法官助理 江丽丽 书 记 员 卞燕冰