广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2881号 上诉人（原审原告、反诉被告）：广西盛丰建设集团有限公司，住所广西桂林市环城西二路**，统一社会信用代码：91450300198854748Y。 法定代表人：张明，董事长。 委托诉讼代理人：覃宁斌，广西宁斌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁华娟，广西宁斌律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：桂林临桂桂恒房地产开发有限公司，住，住所广西桂林市临桂区临桂镇人民路延长线大河头****一社会信用代码：9145032266704073XX。 法定代表人：廖新志，执行董事。 委托诉讼代理人：赵雪梅，北京市华泰（南宁）律师事务所。 委托诉讼代理人：曹燕伦，北京市华泰（南宁）律师事务所。 上诉人广西盛丰建设集团有限公司（以下简称盛丰公司）因与上诉人桂林临桂桂恒房地产开发有限公司（以下简称桂恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初2083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盛丰公司的委托诉讼代理人覃宁斌、梁华娟，桂恒公司的委托诉讼代理人赵雪梅、曹燕伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盛丰公司上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项、第三项和第五项；2.撤销一审判决第四项，改判支持盛丰公司要求桂恒公司赔偿停工损失（包括窝工、机械设备及脚手架停滞使用损失）共计5589999.95元的诉讼请求；4.一审和二审的案件受理费由桂恒公司承担。事实和理由：一审法院以盛丰公司没有证据证实停工损失为由不支持要求桂恒公司赔偿停工损失共计5589999.95元的诉讼请求，是错误的。在一审中，关于第一次停工的损失1008662.49元是否有证据证实的问题，根据盛丰公司一审提供的证据目录《补充证据二》第一组证据：编号001《索赔通知书》、工程联系函、索赔损失1008662.49元的签证单及材料，可以证明盛丰公司就1008662.49元的索赔，于2015年7月30日已向桂恒公司提出索赔通知，并提交了损失1008662.49元的构成签证单及有关材料；停工的情况及索赔签证单经过了监理公司的确认属实；桂恒公司于2015年8月10日已收到索赔通知及工程联系函，并确认停工时间属实。因此，盛丰公司要求桂恒公司赔偿第一次停工的损失1008662.49元是有证据证实的。关于盛丰公司要求桂恒公司赔偿第二次停工的损失3046161.03元是否有证据证实的问题，根据盛丰公司一审提供的证据目录《补充证据二》第二组证据：2016年9月7日的《索赔意向通知书》、2016年9月20日的编号为003《索赔通知书》、索赔损失3046161.03元的索赔签证单及材料。可以证明：就3046161.03元的索赔，盛丰公司于2016年9月7日、9月20日已向桂恒公司提出索赔通知，并提交了损失3046161.03元的构成签证单及有关材料；停工的情况及索赔签证单经过了监理公司的确认属实；桂恒公司于2016年9月8日、9月22日已分别收到索赔通知。因此，盛丰公司要求桂恒公司赔偿第二次停工的损失3046161.03元是有证据证实的。关于盛丰公司要求桂恒公司赔偿第三次停工的损失1535176.43元是否有证据证实的问题，盛丰公司一审提供的证据目录《补充证据二》第三组证据：2018年5月5日《索赔通知书》、盛丰公司于2018年5月5日向桂恒公司提出索赔1535176.43元的构成签证单及有关材料；以上的证据，因为桂恒公司没有支付监理费的原因，所以导致监理没有履行监理的工作，没有为盛丰公司在第三次索赔材料上签字的后果，但是，盛丰公司因桂恒公司没有按约定支付款项而导致停工的事实确实存在，停工造成损失的事实确实存在。因此，因此盛丰公司要求桂恒公司赔偿第三次停工的损失1535176.43元是应当得到支持的。综上，盛丰公司要求桂恒公司赔偿以上三次停工损失共计5589999.95元（1008662.49元+3046161.03元+1535176.43元）的诉讼请求是事实依据和法律依据的。请求二审法院支持盛丰公司的上诉请求。 针对盛丰公司的上诉，桂恒公司辩称，盛丰公司提出的停工损失并不存在，因为桂恒公司按照各项协议的时间及进度支付工程款，盛丰公司要求赔偿停工损失时没有法律依据的。 桂恒公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回盛丰公司的全部诉讼请求；2.判决盛丰公司向桂恒公司承担其无故停工的违约金2148226.4元（自2016年1月30日计算至2019年3月8日）；3.判决盛丰公司向桂恒公司承担工期迟延的违约金4103375.36元（自2017年8月20日计算至2019年3月8日）；4.本案一审和二审诉讼费由盛丰公司承担。事实和理由：一、关于一审本诉。（一）一审法院认定桂恒公司违反《协议书》的约定退还履约保证200万并按照年利率24%承担利息属于事实认定错误。盛丰公司自2016年1月30日至2016年9月6日无故停工7个月，应当按照双方的签订的《建设工程承包施工合同补充协议》的约定承担支付200万元违约金的违约责任，应当扣除200万元违约金。（二）一审法院认定桂恒公司违反《补充协议一》的约定未支付500万元工程款并从2015年10月29日开始计算违约金天数242天，违约金484000元属于事实认定错误。1.2015年7月22日，双方签订《补充协议一》约定：(1)2015年1月5日签订的《补充协议》作废；(2)盛丰公司同意桂恒公司在开工前支付200万元后施工至封顶，桂恒公司于2015年7月23日、7月30日、8月7日、8月18日四次共支付了220万元，履行了合同约定的支付义务；(3)盛丰公司施工至封顶后7日内，桂恒公司支付500万元工程款，未按约支付的，每逾期一天按照所欠工程款的万分之四支付违约金。2015年10月21日封顶，按照协议约定应当于2015年10月28日支付500万元工程款，桂恒公司于2015年11月11日支付了150万元(500万逾期14天)、11月12日支付了50万元(350万元逾期1天）、12月31日支付了100万元(300万逾期49天)、2016年1月7日支付了100万元(200万逾期7天)，2016年1月29日支付100万元(l00万逾期22天），合计支付了500万元工程款，履行了合同约定的支付义务；(4)桂恒公司在取得预售证后一个月内支付已完成工程量的80%;但是截至2016年6月27日签订《补充协议五》时仍未取得预售证，不满足支付条件。2.违约金合计43800元。综上2016年1月29日桂恒公司已经履行支付500万元工程款的义务，一审法院认定违约责任从2015年10月29日计算至2016年6月27日属于认定事实不清，并且以500万元为基数计算整个期间的违约金明显错误。（三）一审法院认定桂恒公司未按照《补充协议五》的约定足额支付盛丰公司工程进度款350万元属于事实认定错误。1.双方于2016年6月27日签订《补充协议五》；2.盛丰公司2016年11月24日出具承诺书，承诺收到桂恒公司支付的70万元工程款之后，将砖墙砌至十二层，若达不到十二层，桂恒公司可以拒付下笔工程款。桂恒公司于2016年11月28日支付70万元工程款；3.2017年1月22日签订《关于金水华府项目施工进度及资金需求计划的补充约定》约定之前协议与本协议不一致的以本协议为准。综上，《补充协议五》的施工进度要求与付款要求已经被2017年1月22日签订的《关于金水华府项目施工进度及资金需求计划的补充约定》改变，一审法院认定桂恒公司违反《补充协议五》的约定未足额支付盛丰公司工程进度款350万元属于事实认定错误。（四）(2019)桂03民初18号民事调解书明确已完成双方无争议部分的工程款18719696.95元，盛丰公司认可桂恒公司已支付工程款12340257.9元，其中支付给陈岗的620万元、支付给王佑灵的70万元、支付给砖厂的83470元收到的时间以实际收到时间为准。实际支付给陈岗、王佑灵、砖厂的时间都在2017年5月之前，盛丰公司也认可收到12340257.9元工程款，一审法院忽略生效法律文书确定的内容径自认定桂恒公司只支付了4646787.9元工程款完全属于事实认定错误，应当严格予以纠正。（五）一审法院判决桂恒公司赔尝盛丰公司律师费无事实及法律依据。二、关于一审反诉。（一）一审法院认定盛丰公司不存在其他违约情形属于认定事实不清。盛丰公司自2016年1月30日至2016年9月6日无故停工7个月，应当按照双方的签订的《建设工程承包施工合同补充协议》的约定承担自2016年1月30日至2016年9月6日无故停工的违约责任，2017年8月20日前未完成剩余工程的违约责任，以及在天面及内墙未施工和未抹灰情形下强行拆除外脚手架、工程无法通过合格检测的违约责任。因此，应当扣除200万元违约金。（二）一审法院认定桂恒公司存在延迟支付工程进度款导致盛丰公司停工，属于事实认定错误。桂恒公司2016年1月29日支付完毕500万元工程款后盛丰公司应当开工，但是盛丰公司从2016年1月30日至2016年9月30日停工，应当承担违约责任。根据双方签订的《建筑工程承包施工合同补充协议》第十条第3款约定，如盛丰公司延误工期超过30天以上，除应被罚款10万元外，从第31天起，每超过一天，还应向桂恒公司偿付违约金为总工程款的万分之四。根据2015年7月22日签订的《补充协议一》，约定桂恒公司支付工程进度款200万元后施工至封顶，在封顶后7日内支付工程进度款500万元，桂恒公司在取得预售证后一个月内支付已完成工程量的80%，工程验收合格后一个月内支付至90%。桂恒公司已于2015年8月6日前依约支付200万元，在主体封顶后，2016年1月29日前工程进度款付至720万元，已经根据《补充协议一》的约定足额付清（甚至超付20万元），下次付款节点为取得预售证一个月内（该项目于2017年9月30日取得预售证）。但盛丰公司却在足额收到款项后无故停7个月，应当承担相应的违约责任。盛丰公司应当承担自2016年1月30日至2016年9月6日无故停工的违约违约金共计人民币2148226.40元（三）《补充协议五》的施工进度要求与付款要求已经被2017年1月22日签订的《关于金水华府项目施工进度及资金需求计划的补充约定》改变。根据双方签定的《建筑工程承包施工合同补充协议》，盛丰公司延误工期每超过一天，应向桂恒公司偿付违约金为总工程款的万分之四。根据双方于2017年1月22日签订的《关于金水华府项目施工进度及资金需求计划的补充约定》第（一）条第5款约定，盛丰公司应当在2017年8月20日完成余下工程。但盛丰公司直至今日都未完工，应当承担工期迟延的违约责任至全部工程竣工验收合格之日止。工期迟延的违约金共计人民币2765105.64元[计算方式：总工程款23275311.16×万分之四×297天=2765105.64（暂计自2017年8月20日至2018年6月13日，要求计算至工程竣工验收合格之日止）]。（四）盛丰公司施工质量不合格的地至今未通过合格验收，调解协议确定有争议部分另行解决，一审法院径自认定桂恒公司不再追究盛丰公司的违约责任属于事实认定错误。 针对桂恒公司的上诉，盛丰公司辩称，1..桂恒公司没有按约定退回保证金200万元，构成违约，盛丰公司起诉要求桂恒公司退回保证金及支付违约金有事实和法律依据；2.桂恒公司没有按约定足额付款，构成违约，应当按照约定承担违约责任，由于造成停工的原因在于桂恒公司，停工窝工的损失应当由桂恒公司承担责任；3.桂恒公司认为由于盛丰公司无故停工造成工期延期，要求盛丰公司支付停工违约金及延期违约金没有事实和法律依据。综上，应驳回桂恒公司的上诉请求。一审法院判决桂恒公司支付违约金、赔偿律师费，驳回其反诉的诉讼请求是正确的，应予以维持。 盛丰公司向一审法院起诉请求：一、判决被告桂恒公司退还保证金2000000元给原告盛丰公司；二、判决被告桂恒公司支付违约金共计6689537.61416元[其中：1.按2013年9月24日的《协议书》的约定，未在2015年10月21日主体结构封顶后7日内全额退还履约保证金200万元的违约金为3221333.32元（从2015年10月28日计算至双方在桂林市中级人民法院达成调解协议之日的2019年3月8日止，共计40个月零8天×月息4%计算）；2.按2015年1月5日的《补充协议》的约定，未在2015年1月30日前支付工程进度款100万元的违约金为79200元（以100万元为基数，从2015年1月30日至签订《补充协议一》之日即2015年7月22日止，共计198天×每日万分之四计算）；3.按2015年7月22日的《补充协议一》的约定，未在2015年10月21日主体封顶后七日内支付工程进度款500万元的违约金为486000元（以500万元为基数，从2015年10月28日至签订《补充协议五》之日即2016年6月27日止，共计243天×每日万分之四计算）；4.按2016年6月27日的《补充协议五》的约定，被告未支付第一笔工程进度款350万元的违约金为862000元（其中第一阶段在2016年9月6日支付50万元后，以300万元为基数，从2016年9月7日至被告支付第二笔工程进度款70万元的当日即2016年11月28日止，共计82天×每日万分之四计算为98400元；第二阶段，以230万元为基数，从2016年11月28日至在中院达成调解协议之日即2019年3月8日止，共计830天×每日万分之四计算为763600元）；5.被告于2017年9月30日取得预售证一个月内，未按《补充协议一》支付已完成工程量的80%的违约金为2041004.29416元（以双方无争议的部分工程款18719696.95元的80%即14975757元-已支付的工程款4646787.9元=未按约定支付至已完成工程量的80%即10328969.1元，以此为基数，从被告取得预售证一个月后的2017年10月30日起计至在中院达成调解协议之日即2019年3月8日止，共计494天×每日万分之四计算）；1-5项违约金合计6689537.61416元]给原告盛丰公司];三、判决被告桂恒公司赔偿停工损失（包括窝工、机械设备及脚手架停滞使用损失）共计5589999.95元（其中：第一次停工即2015年3月9日至2015年7月25日的损失为1008662.49元；第二次停工即2015年10月28日至2016年9月5日的损失3046161.03元；第三次停工即2017年12月4日至2018年5月4日的损失1535176.43元）给原告盛丰公司；四、判决被告桂恒公司赔偿原告盛丰公司的律师代理费损失305795元;五、判决被告桂恒公司承担本案的所有诉讼费。 桂恒公司向一审法院反诉请求：一、依法判决被反诉人向反诉人支付违约金200万元；二、依法判决被反诉人向反诉人承担其无故停工违约金共计人民币257万元（2015年10月31日至2016年9月6日，停工期310天-30天=280天×总工程款23275311.16元×万分之四+10万元停工罚款=257万元）；三、依法判决被反诉人向反诉人承担工期迟延的违约金共计人民币5353321.56元[计算方式：总工程款23275311.16×万分之四×575天=5353321.56元（自2017年8月20日至2019年3月20日止）]；四、依法判决被反诉人赔偿其非法占用反诉人项目并阻止反诉人销售造成的资金无法回笼的利息损失共计人民币10099150元[计算方式：房屋备案价住宅15411.56㎡×4500元+门面3911.38㎡×11500元≈11433万元，按银行同期贷款利率6%计算，非法占用至今17个月20天的损失为11433万元×（6%÷12）×17个月20天≈10099150元]；五、本案诉讼费用由被反诉人全部承担；六、要求被反诉人对工程施工质量不合格部分进行返工、修理、重做直至工程质量得到反诉人、被反诉人双方验收合格，工程施工不合格部分为：阳台栏杆754米，外墙涂料9412.217平方米，外脚手架8127平方米；工程返工、修理、重做全部费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2013年9月22日，原告盛丰公司通过其第九分公司即广西盛丰集团建设有限公司第九分公司以银行转账的方式支付汉塘村综合楼履约保证金2000000元给被告桂恒公司，并于2013年9月24日以广西盛丰建设集团有限公司第九分公司作为乙方与被告桂恒公司作为甲方签订《协议书》一份，约定：一、双方经友好协商签订了关于临桂县汉塘村“综合楼”工程施工补充协议，按双方约定，甲方须为乙方进场做好“三通一平”等施工条件，乙方应在双方签订补充协议后7天内转给甲方履约保证金人民币贰佰万元整（￥2000000.00元）。（该保证金已于2019年9月23日转到甲方账户），开户名称：桂林临桂桂恒房地产开发有限公司；开户银行：中国银行桂林市桂大路支行；开户账号：61×××24。二、甲方须在乙方施工至主体结构封顶后7天内将履约保证金金额全额退还给乙方，本履约保证金在协议期限内退回没有任何利息，如甲方逾期则须按月息4%向乙方支付违约金。三、该协议一式二份，甲乙双方各执一份，本协议在双方签字后生效，甲方全额退还乙方履约保证金后终止。甲方（签章），代理人：赵宏伟，日期：2013年9月24日；乙方（签章），代理人：陈刚，日期：2013年9月24日。 此后，原告盛丰公司（承包方、乙方）与被告桂恒公司（发包方、甲方）签订《建筑工程承包施工合同补充协议》，约定：双方就桂林市临桂区临桂镇桂康路上的汉塘村综合楼项目施工事项协商一致，订立本补充协议。本协议与招标文件及双方在桂林市临桂区建设局招标站备案的建设工程施工合同具有同等法律效力。本协议内容如与双方签订的建设工程合同有矛盾之处，以本协议为准，按本协议履行。本协议未尽事宜，均按双方签订的建设工程施工合同的规定执行。一、工程概况，1、工程名称：汉塘村综合楼（暂定）工程；2、工程地点：桂康路北侧；3、合同造价：（人民币）约贰仟万元整（暂定），（小写）￥20000000.00元（暂定），最终工程结算价以双方审核的工程结算单价为准。二、承包工程的内容，该项目为桂恒公司与汉塘村集体合作开发，以桂恒公司为投资和管理主体，经双方协商该项目采取包工包料的方式承包施工，具体内容如下：（略）；四、质量标准：1、工程质量标准为合格；2、乙方应认真按照《国家标准规范》、设计图纸要求以及甲方依据合同发出的通知施工，随时接受甲方及监理单位检查，否则甲方有权要求拆除和重新施工，由此造成的经济损失由乙方自行承担；五、合同价款。该项目土建装饰工程按广西2005年定额并依据桂林市住建局定额站同期价格信息价下浮7%进行结算。水电安装及消防工程按广西2008年定额下浮12%结算；六、工程款支付：1、该承包项目从基础施工至大框架主体第四层楼地面工程所需资金由乙方垫资施工，待本工程主体工程封顶后，乙方应以书面报表形式按已完成工程量计算出整栋楼主体工程造价向监理和甲方报审，由监理和甲方作出审核，在项目主体封顶后7日内按审核完报表的70%拨付工程款。2、四层楼面以上工程款支付：由监理和甲方审核后，在7日内按每层￥900000.00元一层支付乙方工程款直至封顶。3、工程经验收合格后三个月内拨付已完成工程量的80%，竣工验收后180日内完成工程结算，拨付结算工程款至95%，留5%作为保修金。按国家相关规定及双方所签的施工合同规定进行保修，保修期满三年后，退还60%保修金，保修期满五年后10年内将保修金全部退还给乙方（从竣工验收合格之日起计算保修期）；十、违约责任：1、非经甲方同意，乙方不得擅自将本工程转包，否则甲方有权解除合同。2、甲、乙双方均不得违约，除约定外，均不得单方解除合同。双方约定违约金为人民币贰佰万元整（￥2000000.00元）。3、如乙方延误工期超过30天以上，除乙方应被罚款人民币拾万元整￥100000.00元外，从第31天起，每超过一天，每天还应向甲方偿付违约金总工程款的万分之四，以此类推。4、因乙方原因无故停工超过一个月，甲方有权终止合同，另外选择施工单位。十一、本补充协议自双方签字（盖章）之日起生效。本协议一式四份，与双方签订备案的建筑工程施工合同具有同等法律效力，甲、乙双方各执二份，该项目所有账目结清后本协议自动失效。甲方：桂恒公司（公章），法定代表人：赵宏伟。乙方：盛丰公司（公章），法定代表人：盛铁桥（印章）。 2014年1月1日，原告盛丰公司进场施工，并完成相应的工程量。但被告桂恒公司未能及时支付工程进度款给原告盛丰公司，原告盛丰公司（乙方）、被告桂恒公司（甲方）于2015年1月5日签订《补充协议》，约定：一、鉴于甲方延期支付乙方工程进度款，甲、乙双方经协商，甲方同意甲乙双方签订的《建筑工程承包施工合同补充协议》中合同价款更改为：土建装饰工程按广西2005年定额，水电安装及消防工程按广西2008年定额并依据桂林市定额站同期信息价不下浮进行结算；其中人工费按桂建标（2013）3号文件进行调整。二、在甲方同意按第一条约定更改合同价款的前提下，乙方同意甲方延期支付工程进度款，但甲方必须于2015年1月30日前向乙方ー次性支付人民币壹佰万元工程款，并于乙方完成第十四层楼面混凝土浇筑后7天内一次性向乙方支付人民币柒佰万元工程款；十四层楼面以上的工程款支付:在乙方每完成一层楼面混凝土浇筑后7天内支付人民币玖拾万元工程款直至封顶;在乙方完成砖砌体砌筑后7天内支付人民币叁佰万元工程款，完成内外墙抹灰后7天内支付人民币壹佰万元工程款。三、甲方如未能按本协议第二条的约定支付工程款的，每逾期一天，甲方应向乙方支付违约金，违约金按所欠工程款的万分之四计算，直至所欠工程款及违约金支付完毕为止。四、本工程所有的工程款必须转到:开户名称:广西盛丰建设集团有限公司，开户银行:建行桂林城中支行，开户账号:45×××37的账户上。五、本协议自双方签字盖章之日起生效。协议一式四份，双方各执二份，与双方签订的《建筑工程承包施工合同补充协议》及备案合同具同等效力。该协议签订后，被告桂恒公司没有按约定支付工程款100万元，原告盛丰公司于2015年3月9日至2015年7月25日期间停工。 因被告桂恒公司未能及时支付工程进度款给原告盛丰公司，原告盛丰公司（乙方）与被告桂恒公司（甲方）于2015年7月22日签订《补充协议一》，作为双方签订的《建筑工程承包施工合同补充协议》（以下简称:原合同补充协议）的补充条款，具有同等法律效力,如有与原合同补充协议不一致之处以本协议为准。该协议约定：一、鉴于甲方延期支付乙方工程进度款,甲、乙双方经协商,甲方同意双方签订的《建筑工程承包施工合同补充协议》中合同价款更改为：①本工程量按实际发生的计算。以工程施工图、竣工图、图纸会审记录、甲方通知及指令、变更、现场签证、工程技术联系单、甲方和乙方双方确认的相文件资料等为依据；（其余略）；（3）、因非承包人原因造成的停工、窝工或机械停滞的,其停工、窝工人工补贴费按实签证计取;机械台班停滞费按实际发生计取。（4）、图纸以外的工程和设计变更按实际发生计算工程量。因地质情况变化等不可预见的因素引起的费用增加,由甲乙双方办理签证手续按实结算。（5）、材料价按施工期间《桂林市建设工程造价信息》执行,且该工程不再下浮。二、在甲方同意按第一条约定更改合同价款的前提下,乙方同意甲方在重新开工前支付工程进度款贰佰万元后施工至封顶;在乙方施工至封顶后七日内甲方支付乙方工程进度款伍佰万元整;甲方在取得预售证后一个月内支付乙方已完成工程量的80%,工程验收合格后一个月内支付至90%甲方须在竣工验收合格后三个月内完成竣工结算并支付工程款至95%,留5%作为保修金,按国家规定及双方签订的《施工合同》进行保修,保修期满三年退还60%,保修期满五年后全部退完（从竣工验收合格之日起计算保修期）。三、甲方如未能按本协议一第二条的约定支付工程款的,每逾期一天,甲方应向乙方支付违约金,违约金按所欠工程款的万分之四计算,直至所工程款及违约金支付完毕为止。四、本工程所有的工程款必须转到开户名称：广西盛丰建设集团有限公司，开户银行：建行桂林城中支行，开户账号：45×××37的账户上。若甲方未经乙方书面盖公章同意向其他收款账户付款的，视为未支付工程款。五、本协议自双方签字盖章之日起生效。协议一式陆份,双方各执叁份,与双方签订的《建筑工程承包施工合同补充协议》及备案合同具同等效力。六、双方原2015年1月5日所签订的补充协议作废。2015年8月6日，原告盛丰公司分批收到被告桂恒公司支付的工程进度款200万元，之后复工并于2015年10月21日完成主体封顶，被告桂恒公司没有按该协议支付工程进度款，原告盛丰公司于2015年10月28日至2016年9月5日停工。 2016年6月27日，原告盛丰公司(乙方)与被告桂恒公司（甲方）就汉塘村综合楼（金水华府）项目阶段所存在的相关问题签订了《补充协议五》，约定：1、乙方恢复该工程施工工作。2、甲方分批次给乙方人民币大写柒佰万元整(￥7000000.00元整)，乙方把所剩工程量完成。其中第一笔为人民币大写叁佰伍拾万元整(￥3500000.00元整),乙方必须完成主体所有砖砌砌体工程;第二笔为人民币大写贰佰伍拾万元整(￥2500000.00元整),乙方必须完成所有内外墙抹灰工程;第三笔为人民币大写壹佰万元整(￥1000000.00元整),乙方必须完成合同范围内的剩余工程(第二、第三笔工程款必须以销售该项目房屋的售房款作为工程款支付)。3、甲方取得预售证后,售房款优先安排给乙方,付至双方合同价的80%止。4、甲方支付第一笔工程款后,乙方进场施工,同时双方进行已完成工程量的结算。其它条款仍按原合同(协议)执行。5、本协议一式四份,甲乙双方各执两份。《补充协议五》签订次日，双方签订《补充协议五附件》：如果桂林临桂桂恒房地产开发有限公司借款只有人民币叁佰万元(￥3000000元),第一笔支付广西盛丰建设集团有限公司人民币贰佰伍拾万元(￥2500000元),剩余壹佰万元在第三笔工程款支付,如果借款有人民币肆佰万元(￥4000000元)按双方所签补充协议五执行。2016年9月6日，被告桂恒公司支付了50万元给原告盛丰公司，原告盛丰公司复工。2016年11月28日，被告桂恒公司支付70万元给原告盛丰公司，之后不再按《补充协议五》的约定支付工程款，原告盛丰公司停工。 2017年1月22日，原告盛丰公司（乙方）与被告桂恒公司（甲方）因金水华府项目施工进度及资金需求问题，经过多次协商达成一致意见，并签订《关于金水华府项目施工进度及资金需求计划的补充约定》，约定：(一)原有商议应付的工程款,乙方同意施工完成十二层砌体。现乙方提出资金周转有难度,要求按如下商定的付款方式执行：1.2017年1月21日,八层砌体基本施工完成,要求建设单位再付工程进度款人民币叁拾万元(￥300000.00元)；2.乙方节后复工时间为2017年2月10日,完成十二层砌体,建设单位支付工程款人民币贰拾万整(￥200000.00元)；3.2017年4月15日,完成全部砌体并进入外墙抹灰,建设单位支付工程款人民币壹佰万元整(￥1000000.00元)；4.2017年5月25日,完成外墙抹灰,并拆除外架,建设单位支付工程进度款人民币壹佰贰拾万元整(￥1200000.00元)；5.2017年8月20日完成余下工程量。(二)施工进度未按本约定完成,建设单位有权顺延支付工程款,由此造成的违约责任由乙方承担;(三)甲方自行施工的单项工程如电梯、消防及铝合金门窗需要乙方配合的,乙方应全力给配合,不收取配合费；（四)双方以上约定有法律效力,如任何一方违反本约定，应承担由此给相对方及该工程项目造成的全部损失；（五)本协议自双方签字盖章之日起生效,双方之前签订的协议与本协议有不一致的,以本协议为准,待双方结清账后,本协议自动失效。2017年5月，原告盛丰公司完成全部砌体，2017年10月完成外墙腻子涂料施工，被告桂恒公司按上述《关于金水华府项目施工进度及资金需求计划的补充约定》，仅分批支付工程款共计141.653万元。2017年9月15日，被告桂恒公司亦支付相关款项30257.9元给原告盛丰公司。2017年9月30日，被告桂恒公司取得商品房预售许可证。2017年10月10日，桂林市临桂区建筑工程质量监督站向广西盛丰建设集团公司（施工单位）、桂林森威建筑工程监理公司（监理单位）下达工程质量安全隐患限期整改通知书（编号：20171010B1），发现存在问题：1、所安装的阳台护栏所用型材厚度与设计要求不符；2、工程结构验收，各参建责任主体尚未盖章签字。2017年10月30日，下达工程质量安全隐患限期整改通知书（编号：20171030B2），发现存在下列问题：外墙抹灰未按设计文要求施工（保温层未做）。由于被告桂恒公司未按约定支付工程进度款，原告盛丰公司于2017年至2018年5月4日期间停工。 2018年3月13日，原告盛丰公司以被告桂恒公司拖欠工程款向桂林市中级人民法院提起诉讼，被告桂恒公司亦提起反诉。桂林市中级人民法院于2019年3月8日作出（2019）桂03民初18号民事调解书，已经发生法律效力。该调解书各方当事人自愿达成如下协议：一、原告施工的被告开发的金水华府项目,原告已完工双方无争议的部分工程款为18719696.95元,原告调解认可的被告已支付工程款12340257.90元(其中付第三人陈岗账户6200000元,付王佑灵700000元,付给砖厂83470元,以上三笔款项不构成被告调解之日前的给付;第三人陈岗及被告对以上三笔款项认可收到的时间为被告实际的转账时间),剩余6379439.05元被告于2019年6月30日前向原告支付360万元,余款2779439.05元于2019年9月30日前支付给原告;二、如2019年6月30日前被告未向原告支付360万元,原告可随时就尚欠的全部余款向该院申请执行;三、原告应在2019年6月30日前将原告已完工部分的所需竣工验收资料交付被告,对尚未完工部分工程由被告组织施工,原告配合施工资料的盖章,否则余款2779439.05元支付顺延;四、被告于2019年6月30日前将360万元支付给原告后,原告应在收款之日起7个工作日内将全部已付工程款中原告账户收到的工程款项发票开具给被告;被告于2019年9月30日前将余款2779439.05元支付给原告后,原告应在收款之日起7个工作日内将全部已收到的工程款(包括付第三人陈岗账户620000元,付王佑灵70000元)剩余发票开具给被告;五、双方同意签收本调解书后10日内(雨天除外)原告退场(除手脚架保留之外将所有属于原告的设施设备撤离；六、双方同意对施工合同有争议部分及违约责任等另行协商处理(包括调解、起诉等法律途径)；七、各方当事人签收本调解书后,原告同意按被告提供的变更查封清单(38套房产)采取保全措施,如2019年6月30日前被告按时支付原告360万元,原告同意对被告提供的变更查封清单上的38套房产解除其中19套房产的查封。该调解书双方均已签收且发生法律效力，庭审中查明，被告没有按调解书确定的义务履行，没有支付款项给原告盛丰公司。之后，原告盛丰公司于2019年3月20履行了上述调解书第五条确定的义务，将金水华府项目工地的设施设备撤离，但剩余工程款被告桂恒公司未支付。2019年7月4日，原告盛丰公司诉至该院，提出前述本诉请求，2019年8月8日，被告桂恒公司向该院提出前述反诉请求。 一审法院认为，合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案原告盛丰公司与被告桂恒公司签订的《协议书》、《建筑工程承包施工合同补充协议》、《补充协议一》、《补充协议五》、《关于金水华府项目施工进度及资金需求计划的补充约定》，是双方在平等自愿的基础上协商一致达成的协议，是双方的真实意思表示，其内容未违反法律、法规的强制性规定，属有效合同，应受到法律保护，各方当事人均应按合同约定履行各自义务。 关于本诉。 （一）、原告盛丰公司要求被告桂恒公司退还履约保证金2000000元的诉讼请求。该院认为，根据原告与被告双方于2013年9月24日签订的《协议书》第二条“甲方须在乙方施工至主体结构封顶后7天内将履约保证金金额全额退还给乙方，本履约保证金在协议期限内退回没有任何利息，如甲方逾期则须按月息4%向乙方支付违约金。”的约定，原告已经按照约定将履约保证金2000000元已支付给被告，本案所涉工程施工主体结构于2015年10月21日封顶。因此，被告桂恒公司应按照约定在2015年10月28日前将履约保证金2000000元退还原告盛丰公司，被告未按约定退款，构成违约，应承担违约责任。故，原告该项诉请，符合法律规定和合同约定，该院予以支持。对于原告盛丰公司按上述《协议书》约定，要求被告桂恒公司支付履约保证金2000000元的违约金3221333.32元的诉讼请求。该院认为，被告桂恒公司未按所涉《协议书》的约定将履约保证金2000000元退还原告，已构成违约，应承担违约责任。被告桂恒公司未按约定退款对原告盛丰公司造成的损失应当是利息损失，参照我国关于逾期付款支付利息的相关规定，原告盛丰公司诉请的违约金数额，按月息4%计算明显过高，已超过我国关于年利率最高不超过24%为限的规定，应结合本案实际和法律规定，以实际的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。因此，该院按履约保证金2000000元×年利率24%×3.36年（2015年10月29日至在中院达成调解协议之日即2019年3月8日止）计算违约金为1612800元，由被告桂恒公司支付给原告盛丰公司。故，对原告该项诉请，部分符合法律规定及合同约定，该院部分予以支持，对计算过高的部分，因缺乏依据，该院不予支持。 （二）、原告盛丰公司按2015年1月5日的《补充协议》的约定，要求被告桂恒公司支付工程进度款100万元的违约金79200元的诉讼请求。从庭审查明的事实看，原告盛丰公司根据双方于2015年1月5日签订的《补充协议》约定，要求被告在2015年1月30日前支付工程进度款100万元，但被告桂恒公司未按约定支付该款，原告从而诉请违约金79200元（以100万元为基数，从2015年1月30日至签订《补充协议一》之日即2015年7月22日止，共计198天×每日万分之四计算）。而，原告与被告双方于2015年7月22日签订了《补充协议一》第六条约定：双方原2015年1月5日所签订的补充协议作废。该院认为，《补充协议一》属原告与被告协商一致，对前述合同的变更，2015年1月5日的《补充协议》权利义务已终止，应以之后双方达成的《补充协议一》为准，而《补充协议一》未对该项违约金支付作出明确约定。故，原告盛丰公司该项诉请缺乏合同依据，该院不予支持。 （三）、原告盛丰公司按《补充协议一》的约定，要求被告桂恒公司支付工程进度款500万元的违约金486000元的诉讼请求。从庭审查明的事实看，原告与被告双方于2015年7月22日签订了《补充协议一》第二条约定，在原告盛丰公司施工至封顶后七日内，被告桂恒公司支付工程进度款500万元；第三条约定，如未能按本协议一第二条的约定支付工程款的,每逾期一天,被告桂恒公司应向原告盛丰公司支付违约金,违约金按所欠工程款的万分之四计算,直至所欠工程款及违约金支付完毕为止。该院认为，本案所涉工程施工主体结构于2015年10月21日封顶，但被告桂恒公司未按约定在2015年10月28日前支付工程进度款500万元，已构成违约，应承担违约责任，违约时间应从施工至封顶后的第八日即2015年10月29日起计算至双方达成新的协议即2016年6月27日签订的《补充协议五》时止，共计242天，违约金为484000元（500万元×万分之四×242天）。因此，原告盛丰公司该项诉请计算，部分符合法律规定及合同约定，该院部分予以支持，对计算过高的部分，因缺乏依据，该院不予支持。 （四）、原告盛丰公司按《补充协议五》的约定，要求被告桂恒公司支付第一笔工程进度款350万元的违约金862000元的诉讼请求。该院认为，根据双方于2016年6月27日签订的《补充协议五》第2条：“甲方分批次给乙方人民币大写柒佰万元整(￥7000000.00元整)，乙方把所剩工程量完成。其中第一笔为人民币大写叁佰伍拾万元整(￥35000000.00元整),乙方必须完成主体所有砖砌砌体工程；”和第4条“甲方支付第一笔工程款后,乙方进场施工,同时双方进行已完成工程量的结算。其它条款仍按原合同(协议)执行。”的约定，被告桂恒公司仅在2016年9月6日支付第一笔工程款50万元，在2016年11月28日支付工程款70万元，就不再支付工程款，原告盛丰公司停工。可以看出，被告桂恒公司未按《补充协议五》的约定足额支付第一笔350万元，构成违约，应承担相应的违约责任。即在2016年9月6日支付50万元后，以300万元为基数，第一阶段支付违约金的违约时间应从2016年9月7日至被告支付第二笔工程进度款70万元的当日即2016年11月28日止，共计82天×每日万分之四计算为98400元；第二阶段，以230万元为基数，从2016年11月29日至在中院达成调解协议之日即2019年3月8日止，共计830天×每日万分之四计算为763600元。该项诉请两个阶段，违约金合计为862000元，被告桂恒公司应当支付给原告盛丰公司。故，原告盛丰公司该项违约金诉请，符合法律规定和合同约定，该院予以支持。 （五）、原告盛丰公司要求被告桂恒公司承担应付而未付工程款的违约金2041004.29416元的诉讼请求。根据原、被告双方于2015年7月22日签订的《补充协议一》第二条约定：“乙方在取得预售证后一个月内支付乙方已完成工程量的80%”；第三条约定：“甲方如未能按本协议一第二条的约定支付工程款的,每逾期一天,甲方应向乙方支付违约金,违约金按所欠工程款的万分之四计算,直至所工程款及违约金支付完毕为止”。该院认为，原告盛丰公司该项诉请，应当首先确定“已完成工程量的80%”，再根据已完成工程量的80%计算工程款，之后按所欠工程款的日万分之四计算违约金。从庭审查明的事实看，已完成工程量的80%工程款可以确定，违约金的计算，按（2019）桂03民初18号民事调解书中已完成双方无争议的部分工程款18719696.95元的80%即14975757元-已付工程款4646787.9元（庭审核实）=10328969.1元×每日万分之四×494天（2017年10月31日至在中院达成调解协议之日即2019年3月8日止）计算为2041004.3元。因此，原告盛丰公司该项诉请，符合法律规定和合同约定，该院予以支持。 综上所述，本案被告桂恒公司共应支付违约金4999804元（1612800元+484000元+862000元+2041004.3元）给原告盛丰公司。 （六）、原告盛丰公司要求被告桂恒公司赔偿律师代理费损失305795元的诉讼请求。该院认为，从庭审查明的事实看，本案系被告桂恒公司未按合同约定支付工程进度款的违约行为，致使原告盛丰公司停工，造成损失，从而导致原告盛丰公司向该院提起诉讼。同时，根据本案的《关于金水华府项目施工进度及资金需求计划的补充约定》第四条约定，被告桂恒公司应承担由此给相对方及该工程项目造成的全部损失。因此，原告盛丰公司为依法维权，支付的律师代理费应由被告桂恒公司承担。参照《广西壮族自治区律师服务收费管理实施办法》桂价费[2013]41号及《广西壮族自治区律师服务收费标准》第五条的规定，并经该院核实，本案本诉标的14279537元的律师代理费为305795元。故，原告盛丰公司该项诉请，符合法律规定和合同约定，该院予以支持。 （七）、原告盛丰公司要求被告桂恒公司赔偿第一次停工即2015年3月9日至2015年7月25日的停工损失1008662.49元、第二次停工即2015年10月28日至2016年9月5日的停工损失3046161.03元及第三次停工即2017年12月4日至2018年5月4日的停工损失1535176.43元的诉讼请求。该院认为，原告盛丰公司提供的《索赔通知书》及《索赔签证单》等材料，可以说明被告桂恒公司的意见只对第一次停工时间核实无误进行确认，对第二次停工的意见只是收到索赔材料，监理单位意见对第一、第二次停工情况属实进行确认，但对停工损失费用并未予以确认，且认为停工损失费用由原告与被告协商解决。第三次停工损失，原告盛丰公司提供的材料既没有监理单位的意见，也没有被告桂恒公司的确认。由此可见，原告盛丰公司诉请的停工损失未经与被告桂恒公司结算并确认，庭审中，经该院释明，原告盛丰公司亦未对停工损失申请鉴定。故，原告盛丰公司该项诉请，因具体损失没有确定，原告盛丰公司亦未能提供可采信的证据予以证实，该院不予支持。 二、关于反诉。 （一）、被告（反诉原告）桂恒公司要求原告（反诉被告）盛丰公司支付违约金200万元的诉讼请求。该院认为，被告（反诉原告）根据双方签订的《建筑工程承包施工合同补充协议》第十条违约责任的第2款：“甲、乙双方均不得违约，除约定外，均不得单方解除合同。双方约定违约金为人民币贰佰万元整（￥2000000.00元）。”的约定，要求原告（反诉被告）盛丰公司支付违约金200万元，是对该条约定的理解存在偏差，从庭审查明的事实看，原告（反诉被告）并未单方解除合同，该条约定并未明确需要支付违约金200万元的其他具体违约情形，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条对违约金的理解，承担违约金的违约责任，应根据违约的情况、违约造成损失的程度大小，违约金的数额也可以进行适当的调整，不是必然合同当事人一方在履行合同过程中存在“违约”，就需支付违约金200万元，故，被告（反诉原告）该项诉请，与本案所涉合同约定不符，且与法律规定相悖，该院不予支持。 （二）、被告（反诉原告）桂恒公司要求原告（反诉被告）盛丰公司承担其无故停工违约金共计人民币257万元（2015年10月31日至2016年9月6日，停工期310天-30天＝280天×总工程款23275311.16元×万分之四＋10万元停工罚款＝257万元）的诉讼请求。该院认为，被告（反诉原告）根据双方签订的《建筑工程承包施工合同补充协议》第十条违约责任的第3款：“如乙方延误工期超过30天以上，除乙方应被罚款人民币拾万元整￥100000.00元外，从第31天起，每超过一天，每天还应向甲方偿付违约金总工程款的万分之四，以此类推。”的约定，要求原告（反诉被告）支付无故停工违约金257万元。而，2015年7月22日双方签订《补充协议一》，作为双方签订的《建筑工程承包施工合同补充协议》（以下简称:原合同补充协议）的补充条款，具有同等法律效力,如有与原合同补充协议不一致之处以本协议为准。该协议约定的第一条载明：“鉴于甲方延期支付乙方工程进度款”，说明了反诉原告存在延期支付反诉被告工程进度款的情况，双方经过协商对合同价款进行了更改，反诉被告同意反诉原告在重新开工前支付工程进度款200万元后施工至封顶;在乙方施工至封顶后7日内，反诉原告支付反诉被告工程进度款500万元。本工程所有的工程款必须转到开户名称：广西盛丰建设集团有限公司，开户银行：建行桂林城中支行，开户账号：45×××37的账户上。若甲方未经乙方书面盖公章同意向其他收款账户付款的，视为未支付工程款。从庭审查明的事实看，反诉被告于2015年8月分批收到了反诉原告重新开工前支付的工程进度款200万元，并于2015年10月21日完成主体封顶。但反诉原告没有按约定支付工程进度款500万元，反诉原告构成违约，反诉被告于2015年10月28日停工。由此看出，此次停工的原因并非由反诉被告造成。直至2016年6月27日，双方签订了《补充协议五》，反诉被告于2016年9月6日收到反诉原告第一笔工程款50万元后复工。从以上事实看出，2015年10月31日至2016年9月6日的停工，开始停工的原因是反诉原告未按约定支付工程款，违约造成，2016年6月27日之后的停工，是有双方的《补充协议五》约定，反诉原告支付第一笔工程款后,反诉被告进场施工，并非反诉被告违约，无故停工。因此，反诉被告无须支付无故停工违约金。故，反诉原告该项诉请，与合同约定不符，且与法律规定相悖，该院不予支持。 （三）、被告（反诉原告）桂恒公司要求原告（反诉被告）盛丰公司承担工期迟延的违约金共计人民币5353321.56元[计算方式：总工程款23275311.16×万分之四×575天=5353321.56元（自2017年8月20日至2019年3月20日止）]的诉讼请求。该院认为，根据《补充协议五》第2条的约定，反诉原告分批次给反诉被告人民币700万元，反诉被告把所剩工程量完成。其中第一笔为人民币350万元,反诉被告必须完成主体所有砖砌砌体工程。但反诉原告支付第一笔工程款50万元，2016年11月28日支付70万元后不再支付工程款。为此，双方于2017年1月22日签订《关于金水华府项目施工进度及资金需求计划的补充约定》，约定：（一）原有商议应付的工程款,反诉被告同意施工完成十二层砌体。现反诉被告提出资金周转有难度,要求按如下商定的付款方式执行：1.2017年1月21日,八层砌体基本施工完成,要求建设单位再付工程进度款人民币叁拾万元(￥300000.00元)；2.乙方节后复工时间为2017年2月10日,完成十二层砌体,建设单位支付工程款人民币贰拾万整(￥200000.00元)；3.2017年4月15日,完成全部砌体并进入外墙抹灰,建设单位支付工程款人民币壹佰万元整(￥1000000.00元)；4.2017年5月25日,完成外墙抹灰,并拆除外架,建设单位支付工程进度款人民币壹佰贰拾万元整(￥1200000.00元)；5.2017年8月20日完成余下工程量。但在反诉被告完成全部砌体后，反诉原告没有按《补充协议五》第2条的约定，支付完毕350万元，也没有按《关于金水华府项目施工进度及资金需求计划的补充约定》第3条约定，足额支付工程款100万元，导致反诉被告未能按约定在2017年8月20日完成余下工程量，施工工期延长并最终造成停工的法律后果应由反诉原告承担。因此，反诉原告该项诉请与合同约定不符，缺乏法律依据和事实依据，该院不予支持。 （四）、被告（反诉原告）桂恒公司要求原告（反诉被告）盛丰公司赔偿其非法占用反诉原告项目并阻止反诉原告销售造成的资金无法回笼的利息损失共计人民币10099150元[计算方式：房屋备案价住宅15411.56㎡×4500元+门面3911.38㎡×11500元≈11433万元，按银行同期贷款利率6%计算，非法占用至今17个月20天的损失为11433万元×（6%÷12）×17个月20天≈10099150元]的诉讼请求。该院认为，本案所涉工程由反诉被告施工以来，尚未完成工程施工，且本案所涉的《建筑工程承包施工合同补充协议》尚未解除，故，反诉原告称反诉被告非法占用其项目，缺乏事实依据和法律依据，该院不予采纳。反诉原告称反诉被告阻止其销售房屋，导致其无法销售房屋，资金无法回笼，利息损失。该院认为，反诉被告对施工场地的正常施工和管理，对反诉原告的正当销售行为没有必然的影响，也不会直接对反诉原告的资金无法回笼和利息损失造成影响，本案反诉原告未能提供可采信的证据证实反诉被告阻止其销售房屋，从而造成其资金无法回笼和利息损失。且本案所涉合同亦未约定阻止销售房屋的情形及承担利息损失的违约责任。因此，反诉原告该项诉请，缺乏法律依据和事实依据，该院不予支持。 （五）、被告（反诉原告）桂恒公司要求原告（反诉被告）盛丰公司对工程施工质量不合格部分进行返工、修理、重做直至工程质量得到反诉人、被反诉人双方验收合格（工程施工不合格部分为：阳台栏杆754米，外墙涂料9412.217平方米，外脚手架8127平方米）及工程返工、修理、重做全部费用由被反诉人承担的诉讼请求。该院认为，2017年10月，桂林市临桂区建筑工程质量监督站向广西盛丰建设集团公司（施工单位）、桂林森威建筑工程监理公司（监理单位）下达工程质量安全隐患限期整改通知书，对所涉工程说明了存在的问题即所安装的阳台护栏所用型材厚度与设计要求不符；工程结构验收，各参建责任主体尚未盖章签字；外墙抹灰未按设计文要求施工（保温层未做）。反诉被告确实需要对工程施工进行整改。但就本案阳台护栏754米存在的问题，该院认为，双方已经处理并确认，已到现场的材料由反诉原告接受。如存在工程施工质量不合格，需要进行返工、修理、重做，则属于未完工部分的工程，根据双方在桂林市中级人民法院达成的调解协议，对尚未完工部分工程由反诉原告组织施工，不再要求反诉被告施工，理应包括不再要求反诉被告进行返工、修理、重做。且反诉被告已完成双方无争议的部分工程款18719696.95元中，没有包括阳台护栏754米这部分尚未完成的工程施工。故，反诉原告该项诉请，缺乏事实依据和法律依据，该院不予支持；对外墙涂料9412.217平方米问题的处理。该院认为，同样属于未完工部分的工程，根据双方达成的调解协议，对尚未完工部分工程由反诉原告组织施工，不再要求反诉被告施工，理应包括不再要求反诉被告进行返工、修理、重做。且反诉被告已完成双方无争议的部分工程款18719696.95元中，没有包括外墙涂料9412.217平方米这部分尚未完成的工程施工。故，反诉原外脚手架8127平方米告该项诉请，缺乏事实依据和法律依据，该院不予支持；对外脚手架8127平方米问题的处理，该院认为，根据反诉被告于2017年10月30日发送给监理单位和反诉原告的《工程联系函》中，监理单位的意见同意反诉被告确保安全，拆除外架。反诉被告已于2017年11月3日拆除外脚手架，反诉原告的意见为工期延续。可以说明，反诉被告拆除外脚手架已尽告知义务，正常施工，并无不当。因此，反诉原告该项诉请，缺乏事实与法律依据，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告（反诉原告）桂林临桂桂恒房地产开发有限公司退还履约保证金2000000元给原告（反诉被告）广西盛丰建设集团有限公司；二、被告（反诉原告）桂林临桂桂恒房地产开发有限公司支付违约金4999804元给原告（反诉被告）广西盛丰建设集团有限公司；三、被告（反诉原告）桂林临桂桂恒房地产开发有限公司赔偿律师代理费损失305795元给原告（反诉被告）广西盛丰建设集团有限公司；四、驳回原告（反诉被告）广西盛丰建设集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）桂林临桂桂恒房地产开发有限公司的反诉请求。 本诉案件受理费109312元，由原告（反诉被告）广西盛丰建设集团有限公司负担54559元，被告（反诉原告）桂林临桂桂恒房地产开发有限公司负担54753元；反诉案件受理费68864元，由被告（反诉原告）桂林临桂桂恒房地产开发有限公司负担。 二审中，盛丰公司未提交新证据。桂恒公司提交如下证据：1.装饰工程结算书，拟证明盛丰公司对金水华府工程外墙面未按照设计要求施工，没有做保温层，并且天面尚未施工，且盛丰公司的施工质量不达标，没有达到付款的条件，所以对将来要付的120万元的工程款是没有达到支付条件的。2.陈岗的保证书，拟证明盛丰公司的项目经理陈刚，也是实际施工人，在2015年的时候实施涉黑行为，在2015年11月5日把公章抢走了，11月11日才归还，桂恒公司付款给陈岗也就是付给盛丰公司的，不存在桂恒公司付款给陈岗就构成对盛丰公司的违约。3.《工程联系函》（事宜-023）复印件，拟证明盛丰公司在2017年10月13日出具的工程联系函中确认已经收到桂恒公司支付的工程款10016530元，其中包含支付给陈岗、王佑灵的部分，虽然该款项跟我们实际支付的1200多万有点差别，但是盛丰公司在当时已经确认收到1000多万的工程款，现在再提起诉讼，声称只收到400多万元的工程款与事实不符。盛丰公司的质证意见：证据一是桂恒公司自己编制的，不认可其真实性，而且与本案没有关联性；证据二没有原件，对其真实性不予认可，与本案也没有关联性，且不属于新证据，不应采信；证据三是复印件，桂恒公司没有提交原件，无法核实其真实性，对于桂恒公司汇入案外人陈岗、王佑灵的款项因盛丰公司在（2018）桂03民初18号民事调解书中已明确意见为“不构成桂恒公司调解之日前的给付”，且该证据在（2018）桂03民初18号案中没有质证，盛丰公司没有对该证据予以认可过，因此该证据不应采信。 本院对桂恒公司提交的证据的认定：证据一与本案没有关联性，不能证明其证明目的，本院不予采信；证据二不能证明其证明目的，但是对陈岗是涉案项目负责人的的事实予以确认；证据三因桂恒公司无法提供原件，对其真实性不予认可，本院不予采信。 双方当事人对一审判决查明的事实无异议的部分，本院予以确认。对一审判决上诉人桂恒公司有异议的事实，本院将结合全案证据进行认定。 另查明，双方签订《补充协议一》且涉案工程主体封顶后，桂恒公司分别于2015年11月11日、2015年11月12日、2015年12月31日、2016年1月7日、2016年1月29日向案外人陈岗支付100万元、50万元、100万元、100万元和150万元。 本院认为，综合诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：1.一审判决桂恒公司向盛丰公司退还履约保证金是否正确；2.盛丰公司主张的逾期付款违约金是否应予支持，应如何计算；3.盛丰公司主张的律师费损失是否应予支持；4.盛丰公司主张的停工损失是否应予支持；5.桂恒公司的反诉请求是否应予支持。 关于争议焦点一。盛丰公司向桂恒公司支付过200万元的履约保证金，涉案工程主体结构于2015年10月21日封顶。根据双方于2013年9月24日签订的《协议书》第二条“甲方须在乙方施工至主体结构封顶后7天内将履约保证金金额全额退还给乙方，本履约保证金在协议期限内退回没有任何利息，如甲方逾期则须按月息4%向乙方支付违约金”的约定，桂恒公司应在2015年10月28日前将履约保证金200万元退还盛丰公司，但桂恒公司未按约定退款，构成违约，应承担相应的违约责任。由于约定的违约金退还利息过高，一审根据相关法律规定将逾期退还保证金的年利率调整为24%正确，本院予以维持。桂恒公司主张盛丰公司要求退还保证金的诉请已过诉讼时效，根据一审举证情况可知，盛丰公司提供的2018年10月26日向桂恒公司邮寄催收退还保证金的EMS邮寄和签收回执，可以证明盛丰公司在三年诉讼时效届满之前进行了催收，导致诉讼时效中断，本院对桂恒公司认为保证金的退还已过诉讼时效的抗辩不予采纳。 关于争议焦点二。桂恒公司认为一审法院认定桂恒公司违反《补充协议一》的约定未支付500万元工程款并从2015年10月29日开始计算违约天数242天共计违约金484000元错误，对此，本院认为，根据《补充协议一》的约定，桂恒公司应在2015年10月21日主体结构封顶后的七天内，即2015年10月28日前向盛丰公司支付500万元。盛丰公司认为桂恒公司未履行支付义务，桂恒公司认为其向案外人陈岗的支付即视为向盛丰公司的支付。双方的争议实质在于桂恒公司分别于2015年11月11日、2015年11月12日、2015年12月31日、2016年1月7日、2016年1月29日向陈岗支付100万元、50万元、100万元、100万元和150万元共计500万元能否视为桂恒公司向盛丰公司的支付。 根据双方达成的（2019）桂03民初18号民事调解书，协议第一条“原告施工的被告开发的金水华府项目,原告已完工双方无争议的部分工程款为18719696.95元,原告调解认可的被告已支付工程款12340257.90元(其中付第三人陈岗账户6200000元,付王佑灵700000元,付给砖厂83470元,以上三笔款项不构成被告调解之日前的给付;第三人陈岗及被告对以上三笔款项认可收到的时间为被告实际的转账时间),剩余6379439.05元被告于2019年6月30日前向原告支付360万元,余款2779439.05元于2019年9月30日前支付给原告”可知，双方对已付工程款金额为12340257.90元是没有异议的，但是对已付工程款中向案外人陈岗、王佑灵、砖厂支付工程款的付款时间双方没能达成一致意见，盛丰公司认为向案外人的支付不构成调解之日前的给付，而桂恒公司和陈岗则认可收到工程款时间为实际转账时间。 对此，本院认为，结合一审证据来看，陈岗不仅作为当事人参与了（2019）桂03民初18号案的调解，也作为盛丰公司的代表与桂恒公司签订《补充协议五附件》和《关于金水华府项目施工进度及资金需求计划的补充约定》，并多次以盛丰公司项目负责人的名义向桂恒公司出具承诺书，可以认定陈岗是涉案项目的实际负责人和实际施工人。桂恒公司认为陈岗可以代表盛丰公司接收工程款，而盛丰公司则认为未按指定账户付款的，视为未支付工程款，桂恒公司向陈岗的付款行为不构成向盛丰公司的付款。根据《补充协议一》的约定，陈岗确实没有代表盛丰公司接收工程款的权限，但是《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。按照这一判断标准，陈岗接收工程款属于超越代理权，但具有外观授权的特征，属于表见代理，应视为盛丰公司已经收到相应款项。 因此，桂恒公司应于2015年10月28日前向盛丰公司支付500万元，则桂恒公司于2015年11月11日向陈岗支付100万元（500万元逾期14天）、2015年11月12日向陈岗支付50万元（400万元逾期1天）、2015年12月31日向陈岗支付100万元（350万元逾期49天）、2016年1月7日向陈岗支付100万元（250万元逾期7天）、2016年1月29日向陈岗支付150万元（150万元逾期22天），其违约金应为：500万元×14天×万分之四+400万元×1天×万分之四+350万元×49天×万分之四+250万元×7天×万分之四+150万元×22天×万分之四=118400元。 其次，关于桂恒公司主张不应该根据《补充协议五》支付未按时给付350万元工程款的违约金862000元的问题。根据双方于2016年6月27日签订的《补充协议五》第2条“甲方分批次给乙方人民币大写柒佰万元整(￥7000000.00元整)，乙方把所剩工程量完成。其中第一笔为人民币大写叁佰伍拾万元整(￥35000000.00元整),乙方必须完成主体所有砖砌砌体工程”和第4条“甲方支付第一笔工程款后,乙方进场施工,同时双方进行已完成工程量的结算。其它条款仍按原合同(协议)执行”的约定，应该由桂恒公司向盛丰公支付350万元后，盛丰公司再进场施工，并完成主体所有砖砌砌体工程，但是2017年1月22日双方又就砖砌砌体工程、外墙抹灰和后续工程重新达成了补充协议，即《关于金水华府项目施工进度及资金需求计划的补充约定》，该协议对砌体工程的付款时间重新进行了约定，同时该协议第五条约定“（五)本协议自双方签字盖章之日起生效,双方之前签订的协议与本协议有不一致的,以本协议为准”，应该视为对砌体工程的付款时间双方进行了合意变更，桂恒公司也依据《关于金水华府项目施工进度及资金需求计划的补充约定》按时分批支付了砌体工程的工程款，盛丰公司不应再根据《补充协议五》追究桂恒公司逾期支付350万元工程款的违约责任，桂恒公司的该项主张成立，本院予以采纳。 关于未付工程款的违约金的计算问题。（2019）桂03民初18号民事调解书中，盛丰公司认可桂恒公司已支付工程款为12340257.90元，但注明了“其中付第三人陈岗账户6200000元,付王佑灵700000元,付给砖厂83470元,以上三笔款项不构成被告调解之日前的给付”，表明盛丰公司并不认可向案外人支付的款项构成调解之日前的给付，如前所述，桂恒公司向陈岗的给付应视为对盛丰公司的给付，则调解之日前桂恒公司的已付工程款应为11556787.9元（12340257.90元-700000元-83470元），一审法院认定调解之日前的已付工程款为4646787.9元错误，本院予以纠正。据此计算应付未付工程款的违约金数额，应为18719696.95元的80%即14975757元-已付工程款11556787.9元=3418969.1元×每日万分之四×494天（2017年10月31日至在中院达成调解协议之日即2019年3月8日止）计算为675588.29元。 综上，桂恒公司应支付的违约金共计2406788.29元（1612800元+118400元+675588.29元）。 关于争议焦点三，盛丰公司主张的律师费损失是否应予支持的问题。对此，本院认为，一方面我国并没有实行律师强制代理制度，一方当事人是否需要律师代理诉讼完全是当事人的自由意志，与相对方当事人无关，且律师费用的数额完全是一方当事人和其委托代理人之间内部的协商，对方当事人并没有参与律师费的协商过程，律师费委托代理合同中关于律师费的约定不能突破债之相对性原理对败诉方产生约束力，另一方面我国立法也没有明文规定律师费的损失应由败诉方承担。同时，盛丰公司据以主张律师费的《关于金水华府项目施工进度及资金需求计划的补充约定》第四条“如任何一方违反本约定，应承担由此给相对方及该工程项目造成的全部损失”的约定也没有明确律师费由违约方承担的内容。换言之，盛丰公司主张由桂恒公司承担律师费既无法律规定，也无合同约定，不应予以支持，桂恒公司认为律师费不应支持的主张成立，本院予以采纳。 关于争议焦点四，盛丰公司主张的停工损失是否应予支持的问题。盛丰公司要求桂恒公司支付三次停工损失共计5589999.95元，其依据是盛丰公司曾向桂恒公司发函索赔，桂恒公司对前两次停工的通知书均进行了签收，对停工时间也予以确认。盛丰公司提供的证据仅证明双方确认了第一次和第二次的停工时长，但对赔偿问题并没有达成一致意见，盛丰公司在一审期间未申请鉴定，无法确定停工期间的具体损失，且盛丰公司在停工后又与桂恒公司多次达成新的补充协议，对工程量的计价、工程款的支付时间等都进行了重新约定，应视为就停工违约问题达成了谅解，一审法院不予支持其停工损失的主张正确，本院予以维持。 关于争议焦点五。桂恒公司要求盛丰公司承担无故停工违约金2148226.4元和工期迟延的违约金4103375.36元。根据一审查明的事实，不论是《补充协议》还是《补充协议一》均提到“鉴于甲方（桂恒公司）延期支付乙方（盛丰公司）工程进度款”，由此可见第一次停工的原因是桂恒公司不按约定支付工程款导致，而在《补充协议一》签订后，盛丰公司施工至封顶，桂恒公司并没有按时支付完500万工程款。2016年1月30日至2016年9月6日停工期间，双方于2016年6月27日达成《补充协议五》，约定由桂恒公司支付第一笔款350万元后盛丰公司进场施工，而直到2016年9月6日桂恒公司才支付了50万元，没有到达第一笔款的数额，盛丰公司仍然复工了，因此，2016年1月30日至2016年9月6日的停工原因不在盛丰公司，桂恒公司要求其承担停工违约金的主张不成立，本院不予支持。另一方面，在双方签订《关于金水华府项目施工进度及资金需求计划的补充约定》后，至盛丰公司完成全部砌体进入外墙抹灰时，桂恒公司并未足额支付100万工程款，之后的外墙抹灰和拆除外架的工期延迟问题不能归责于盛丰公司，双方至此再次发生争议，在无法协商的情况下，盛丰公司于2018年3月13日起诉桂恒公司要求支付工程款。双方在法院的主持下达成的（2019）桂03民初18号民事调解书中亦载明“对尚未完工部分工程由被告桂恒公司组织施工”，由此可见，桂恒公司并未再要求盛丰公司继续履行在2018年8月20日前完成余下工程的合同义务，盛丰公司不应承担工期迟延的违约责任，桂恒公司要求盛丰公司承担工期迟延违约责任的主张亦不成立，本院不予支持。 综上所述，盛丰公司的上诉请求不成立，予以驳回；桂恒公司的上诉请求部分成立,予以支持；桂恒公司的反诉请求不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初2083号民事判决第一项； 二、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初2083号民事判决第三项； 三、变更广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初2083号民事判决第二项为：桂林临桂桂恒房地产开发有限公司向广西盛丰建设集团有限公司支付违约金2406788.29元元； 四、驳回广西盛丰建设集团有限公司的上诉请求； 五、驳回桂林临桂桂恒房地产开发有限公司的其他上诉请求； 六、桂林临桂桂恒房地产开发有限公司的反诉请求。 一审本诉案件受理费109312元，由盛丰公司负担76518元，桂恒公司负担32794元；一审反诉案件受理费68864元，由桂恒公司负担；二审案件受理费136922元（盛丰公司已预交50930元，桂恒公司已预交85992元），由盛丰公司负担76106元，桂恒公司负担60816元。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 李 艳 审 判 员 李文练 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 王 珍