陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终1204号上诉人（原审原告）：雷先宝，男，生于1973年5月1日，汉族，户籍地四川省三台县，现租住陕西省宁强县。被上诉人（原审被告）：侯清燕，女，生于1968年9月27日，汉族，住陕西省宁强县。上诉人雷先宝因与被上诉人侯清燕劳务合同纠纷一案，不服陕西省宁强县人民法院（2020）陕0726民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雷先宝上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：2018年2月28日，双方当事人签订协议，由上诉人为被上诉人建设重钢结构厂房，合同价为120000元，已支付10500元，原设计楼梯在室内，无卫生间、化粪池，现场施工中被上诉人夫妇随意改动增加项目，还有许多被上诉人增加的施工部分未在合同之内。2019年4月16日打完混凝土后被上诉人自作主张，叫上诉人工人继续施工，同时要求终止合同，拒绝清算上诉人的劳务费用，上诉人多次找被上诉人协商未果，为此双方产生纠纷。一审认定事实错误，主要在以下几点：1.砌砖墙体218.75㎡的工资，一审中有谢某乙、陈桂兰当庭作证，一审却未认定；2.砌砖墙体内外抹灰属被上诉人增加项目，不属合同之类工作，上诉人干完以后被上诉人应当支付的墙体201.9㎡的劳务工资如下：砌墙9085.50元（45元/㎡），内墙抹灰2826.6元（14元/㎡），外墙抹灰4441.80元（22元/㎡），合计16353.90元，一审对此未予计算；3.卫生间和化粪池的工资3000元未计算；4.增加的平台66㎡的工资7660.80元（120元/㎡）未计算；5.混凝土地坪198㎡的工资6930元（35元/㎡）未计算；6.房租费应由被上诉人全部承担，上诉人给被上诉人建房，被上诉人应当提供对方材料及上诉人工人吃住房屋。综上，被上诉人应支付上诉人工资49203.90元，扣除水电未做8724元，被上诉人实际还应支付上诉人工资40479.90元，而非一审认定的12336.80元。侯清燕辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.上诉人所主张1-3项是一审的主要争议焦点，上诉人在一审中未提交任何证据，其所主张砌砖墙体218.75㎡，工资45元/㎡，内墙抹灰14元/㎡，外墙抹灰22元/㎡，均不真实。所称证人谢某乙、陈桂兰当庭作证也是虚假陈述，一审中谢某乙、陈桂兰并未到庭。被上诉人一审中提交了施工图纸，上诉人也是按施工图纸进行施工的，其上诉所称增加砌砖墙体及内外抹灰、卫生间和化粪池工资均不真实，上诉人修建的是住房，没有墙体、或者有墙体而墙面不抹灰，没有卫生间和化粪池，这样的房屋怎能使用？2.上诉人所主张第4项是一审庭审中双方共同确认的面积与金额，已认定为增加项目，该增加项目应支付上诉人工资7660.80元在一审文书中已有体现并扣减；3.上诉人所主张第5项在其一审起诉状中并没有该项目，一审庭审中上诉人也未补充该项目，该主张并非二审审理范围；4.上诉人所主张第6项无事实依据，一审除查明租房用途及实际使用者，还去调查了房东，核实了房屋使用者与房屋租金，上诉人垫付后应予扣减，符合法律规定。雷先宝向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告劳务费63003.75元。合同内欠款35500元。增加项目：钢结构平台75㎡×120元/㎡=9000元，混凝土75㎡×35元/㎡=2625元，砖砌墙体218.75㎡×45元/㎡=9843.75元，外墙抹灰218.75㎡×22元/㎡=4812.50元，内墙抹灰218.75㎡×14元/㎡=3062.50元，化粪池1000元，卫生间2000元。扣除合同内水电未安装484㎡×10元/㎡=4840元。2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告侯清燕夫妇长期从事印刷广告业务，开办有印刷厂，需重建厂房。2018年12月中旬，被告侯清燕与原告雷先宝协商，由原告承建被告位于宁强县汉源街道办高家坪村二组的钢结构厂房。后双方于2019年2月28日签订《施工合同书》，约定：“一、工程概况：1、工程名称：厂房钢结构屋面。2、工程内容：工程为包工工程，乙方负责钢梁、钢檩条、钢结构部分的制作、安装、防腐、屋面彩钢夹心板的安装；钢架梁采用矩钢管，为300×200×10型；檩条采用冷轧C型钢；6米开间，用200×100×6；8米开间用300×200×280；屋面采用岩棉彩钢板（厚度100mm）；次梁205×150×10mm；侧立面50mm。3、工程数量：建筑面积484平方米，附属工程全部包括在内。4、开工日期、工期：合同生效后由甲方（侯清燕）确定开工日期，并出具开工通知单，工期为40天。乙方（雷先宝）必须保证按期完成工程量，如拖延工期，乙方需向甲方按每天支付500元。二、工程价款、付款方式。1、工程价款：工程为全包工程，人工费12万元，含辅料、吊车费、所有上下车费及水电、水沟等。2、付款方式：合同生效后，甲方及（即）付给乙方工程总价的20%作为进场费及材料购置费；钢架大梁制作完毕，乙方材料进场开始吊装后，甲方再付给乙方工程总价的30%；全部施工完成后，甲方再付给乙方25%；其余款项25%，乙方在工程全部竣工年底一次性付清。3、工程验收：施工完毕后，乙方通知甲方进行验收，甲方必须在接到乙方通知单日期内进行验收，并（出）据验收合格书。……五、保修期：钢结构的保修期为三年，在保修期内，乙方负责屋面和钢结构的质量（人为因素、不可抗力因素造成的损坏除外）；钢架表面防腐保质期为两年。六、违约责任：1、甲方需按合同规定的付款方式和付款期限支付工程款，如违约乙方有权停工。2、乙方保证按质按期完工，逾期则按总工程款的40%处违约罚金。……”合同签订后，2019年3月3日动工修建，被告向原告提供了参考图纸，但因被告建房地理位置所限，并未完全按照图纸尺寸放线，经被告同意因地制宜施工，致使实际建筑面积比合同约定面积小。施工期间，因一层的砌砖墙体高度问题，双方发生分歧，原告提出合同价款是按1.5米砌砖墙体上加彩钢板报价，被告则坚持认为其原来要求的就是一层5米全部用砌砖墙体，争执后原告按照被告的要求一层墙体全部砌砖进行了施工，但就增加的墙体砌砖、内外墙抹灰是否属于增加的工程量、是否增加劳务费双方未重新协商。直至2019年4月16日，施工进行大半后，被告先后八次通过微信转给原告84500元，另支付现金500元，此前3月29日原告向被告出具借条借款20000元，以上被告共计支付给原告劳务费105000元。4月16日晚原告因家中有事回绵阳老家，后被告电话联系原告，原告未开机。被告认为原告无故失联，在双方未进行工程量确认及结算的情况下，被告另行找工人继续施工完毕。双方就劳务费欠款发生纠纷，原告诉至法院，提出前述请求。审理中，经一审法院实地查看，因房屋现已建好，合同对附属工程范围没有明确约定，加之原告未完工的剩余工程量及增加项目范围双方各执一词，已无法区分或通过鉴定方式进行量化确认。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人均应当按照合同约定遵循诚实信用原则行使权利、履行义务，不得擅自变更或解除合同。本案原被告经协商，由原告承建被告的钢结构厂房，签订的《施工合同书》是双方真实意思表示，是有效的合同。但合同对附属工程范围、施工标准、施工质量、验收等均无明确约定，对增加项目处理也未言明。纠纷发生后双方各执一词，原告坚持称工程范围仅包括房屋滴檐为界内的工程，不包括卫生间及化粪池，增加的工程含房屋一层增加的3.5米墙体砌墙及内外墙粉刷，房屋北侧的楼梯及75㎡平台、平台混凝土。被告则称未增加工程，12万元劳务费包括了修建的全部工程在内。对施工内容、原告施工后剩余的工程量部分双方均陈述不一致，根据合同内容也无法确定。根据《合同法》第六十一条规定，案涉房屋在纠纷发生后已经被告另行找人续修，纠纷发生时的现场状况已不复存在，丧失了进行相应鉴定的客观条件，在这种情况下，本案按照合同有关条款或者交易习惯及现有证据作为定案依据符合客观实际。经实地查看，因现房屋已经建好，对剩余工程量及范围双方陈述各异，也已无法区分或通过鉴定确认。因此在双方约定不明，对合同理解不一，存有争议，且均未能提交充分、有效证据证明各自主张的情况下，仅能根据现能够查明的案件事实认定。庭审中就双方认可的项目部分进行了确认：1、原告在被告房屋北侧搭建平台面积63.84㎡，单价120元/㎡，计价7660.80元，属被告增加项目；2、原告未施工的水电部分确认为劳务费5324元；3、防漏未处理、雨棚做窄由原告补偿给被告400元；4、卫生间吊顶、地面未完工原告承担400元。以上二至四项共计6124元，属应从支付给原告的劳务费中扣减的部分。因原告对被告提交的图纸不予认可，但其却不能提交被告最初用作参考的图纸。双方意见分歧的部分，一是平台混凝土的问题，已经双方协商平台含混凝土按照120元/㎡计价，予以确认。二是房屋一层的砌砖墙体高度问题，原告主张原定1.5米砌砖墙体加彩钢板，后应被告要求改为5米砌砖墙体，增加了工程量，要求被告支付砌墙、内外墙粉刷劳务费共计17718.75元。对此被告不予认可，提出签订合同时要求的就是一层5米墙体全部砌砖。双方无合同约定，原告也没有在规定的时间内举证证实该部分工程属增加项目，也不能证明该部分费用应由被告另行支付，故对原告的该部分请求不予支持。三是原告认为卫生间及化粪池属增加项目，应增加劳务费3000元，根据生活常识及被告建厂房的目的，被告与原告签订合同修建二层厂房四百多平方米用作生产，楼梯、卫生间应当属工程范围内必需项目，对此双方也达成共识，楼梯计算一半面积计入平台，卫生间及化粪池不另行计价，给予确认。四是被告辩解原告未完工的油漆部分施工应由原告承担问题，油漆部分工程未完工双方无异议，但在纠纷发生后，被告已另行找人进行了后续施工，现已经无法确认原告剩余工程量，被告自行施工支出的劳务费原告不予认可。庭审中原告认为需1000元劳务费即可，被告则提出需6000元。原被告对酿成纠纷均有责任，但被告在明知与原告有合同约定的情况下，未与原告协商，单方另行找人施工的做法是不可取的，故结合本案审理的实际情况，酌情确定原告就此项目补偿给被告3000元。五是被告提出给原告垫付房租1200元，原告不予认可。经查证，租房的事实客观存在，但就租赁费的承担，双方陈述不一，在无约定的情况下，根据租房用途系原告雇请工人居住及堆放少量工具，该费用应由原告承担为宜。关于本案被告辩解认为原告的施工不符合相关技术规范存在质量问题，至今无法验收等，这种事后性的专业性意见并不能当然地取代双方当事人最初缔约时的真实情况和意思表示，也不尽公平合理，不予采纳。综上，原告主张被告给付合同内劳务费35500元，增加项目27503.75元，被告辩解合同内已经支付105000元，下欠15000元，证据确实充分，予以采纳。原告提出增加项目及被告辩解未完工部分意见部分采信，即被告增加的工程项目部分应另行支付给原告劳务工资7660.80元，原告未施工、未完工及需修缮部分，应扣减原告劳务费9124元，减去被告为原告垫付的房租费1200元，折算后被告还应支付给原告劳务费12336.80元。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、六十一条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告侯清燕支付给原告雷先宝劳务工资12336.80元（限判决生效后十五日内履行完毕）；二、驳回原告雷先宝其他诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由被告侯清燕负担。二审审理中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人均认可上诉人所主张的关于增加的平台66㎡工资7660.80元这一事项在一审判决中已被认定为增加项目予以支持，上诉人对该项请求不再主张。一审认定的事实有双方当事人的陈述及提交的证据在卷，并经一审庭审举证、质证，依法予以确认。本院认为，依据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点如下：一审对上诉人主张的砌砖墙体以及墙体内外抹灰、卫生间、化粪池工资不予支持、以及在支付劳务费用中扣除被上诉人支付的房租1200元是否正确。关于砌砖墙体及内外抹灰的问题，上诉人主张双方签订合同时约定的一楼墙体为1.5m砌砖墙体加彩钢板，后被上诉人要求改为5m砌砖墙体，存在变更工程量，但上诉人在诉讼中并未提交证据证明该主张，证人谢某甲、陈某某在一审中的证言内容亦不足以认定砌砖墙体的高度存在变更，上诉人对此应承担举证不能之后果，对上诉人该项上诉主张，本院不予支持。关于卫生间、化粪池的问题，上诉人主张该卫生间、化粪池均系增加项目，不应计算在合同约定的价款中，但诉讼中仅有其单方陈述，且从案涉房屋的面积、用途来看，卫生间、化粪池应属必要项目，一审据此认定该两项的费用应在合同约定的价款中，并无不当，依法予以确认，对上诉人该项上诉主张，依法不予支持。关于房租的问题，双方签订的施工合同中对租房房租的给付义务并无约定。上诉人主张其给被上诉人建房，应由被上诉人提供工人住宿及放置工具的房屋，但其并未提交证据证明双方对此有口头约定或者相关行业惯例。一审审理中就相关事项对租房房东进行了调查核实，调查核实的内容亦不能反映出房租应由被上诉人负担，一审综合案件实际情况认定房租应由上诉人自行负担，对被上诉人支付的房租从其向上诉人给付的劳务费中予以扣减，并无不当，本院依法予以确认。关于上诉人上诉所主张混凝土地坪的问题，因上诉人在一审起诉时并未主张该项费用，该主张属二审程序中增加的诉讼请求，经征询被上诉人意见，被上诉人不同意二审一并处理，亦不同意就该项主张进行调解，故该主张不属于二审的审理范围，本院不予审理。综上所述，上诉人雷先宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人雷先宝负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈耀斌审 判 员 李小艳审 判 员 李 晓二〇二〇年十月三十日法官助理 金 庆书 记 员 张译心