广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终1022号原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）张健泉，男，1973年10月13日出生，汉族，大学专科文化，原佛山市顺德区龙江镇坦西社区党委书记、居委会主任、行政服务站主任，户籍地广东省佛山市顺德区龙江镇*****。因本案于2019年6月25日被逮捕，2019年12月7日被佛山市顺德区人民法院取保候审，2019年12月13日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人周宏耀，广东顺龙律师事务所律师。原审被告人张伯干，男，1981年12月26日出生，汉族，大学专科文化，原佛山市顺德区龙江镇坦西社区党委副书记、行政服务站副主任，户籍地广东省佛山市顺德区龙江镇*****。因本案于2019年6月25日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人梁朗辉，广东九域律师事务所律师。佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人张健泉、张伯干犯受贿罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2020年9月10日作出（2019）粤0606刑初1993号刑事判决。原审被告人张健泉、张伯干不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2012年至2018年期间，被告人张健泉先后担任佛山市顺德区龙江镇坦西社区居委会党委委员、书记、副书记、居委会主任、行政服务站主任；被告人张伯干先后担任坦西社区居委会党委副书记、居委会副主任、行政服务站副主任，两人均负责居委会资产管理、市场监督、安全生产等方面的工作。期间，被告人张健泉、张伯干伙同他人利用协助政府进行辖区社会和行政管理的职务便利，以骗取、侵吞等手段非法占有公共财物共计30.8万元，其中，张健泉个人分得10.2万元、张伯干个人分得10.05万元；被告人张健泉、张伯干伙同他人利用协助政府进行辖区社会和行政管理的职务便利，收受财物共计35.95万元，其中，张健泉个人分得13万元、张伯干个人分得11.5万元；被告人张健泉单独或伙同他人利用非国家工作人员的职务便利，收受财物共计30万元，其中，其个人分得22万元；被告人张伯干单独或伙同他人利用非国家工作人员的职务便利，收受财物共计28万元，其中，其个人分得20万元。（一）贪污罪2015年4月21日，佛山市顺德区龙江镇人民政府发布《关于进一步完善部分专业市场、工业园区、商品楼宇社会管理工作的处理意见》（龙府办发〔2015〕41号），将相关工业园区的治安、流管、计生、消防、工商、安全生产等社会和行政管理职能移交到属地对应的社区（村）委会，并明确属地社区（村）对接管的企业、单位、市场、园区等享有征收综合服务费的收益权，收取的综合服务费可用于辖区社会和行政管理、人员办公、基础设施后续管养维护等费用开支，实行专款专用。由原龙江镇经济和科技促进局挂名管理的顺德区龙江镇新飞腾纺织服装有限公司（以下简称“新飞腾公司”）、顺德区龙江镇龙生电子制品有限公司（以下简称“龙生电子公司”）、佛山市顺德区同辉物业管理有限公司（以下简称“同辉物业公司”）等企业交由坦西社区居委会管理，并由坦西社区居委会对上述企业收取管理费，协助龙江镇政府为上述企业提供服务并进行管理。2015年年中，张某1（另案处理，已起诉）向时任坦西社区党委书记兼居委会主任的被告人张健泉、坦西社区党委副书记的张伯干提出让新飞腾公司、龙生电子公司和同辉物业公司除了缴纳给坦西社区居委会的正常管理费之外，再另外支付一笔不入公账的钱款用于三人私分。张健泉和张伯干都表示赞同，并安排张某1具体跟进此事。之后，张某1分别找到新飞腾公司负责人朱某1、龙生电子公司负责人张某2、同辉物业公司负责人蔡某1，提出因企业的日常管理增加了社区人员工作量，要求三家企业支付管理费时一部分存入居委会公账，一部分不入公账，直接转给张某1，三家企业负责人均表示同意。2016年至2018年，朱某1共转账支付给张某113万元，张某2以转账和现金方式共支付给张某16万元，蔡某1以转账方式共支付给张某111.8万元，新飞腾公司、龙生电子公司和同辉物业公司合计给予张某1等人30.8万元，其中张健泉个人分得10.2万元，张伯干个人分得10.05万元。（二）受贿罪1.收受陈某1给予的财物的事实被告人张健泉、张伯干伙同张某1利用职务便利共同收受陈某1给予的钱款合计32.95万元。其中，被告人张健泉分得12万元，被告人张伯干分得10.5万元。（1）2012年年初，佛山市百穂王家具有限公司的负责人陈某1（另案处理）为感谢被告人张健泉、张伯干和张某1为其位于坦西社区管辖范围内的违章建筑顺利改建提供的帮助，送给张某1、张健泉和张伯干三人20万元。其中，被告人张健泉分得7万元，被告人张伯干分得6.5万元。（2）2015年年初，陈某1找到被告人张健泉、张伯干、张某1三人，提出在其厂房楼顶再加建一个展厅（属违建）。三人表示同意，但提出该加建工程须由他们介绍的包工头蒋某1承接，并由陈某1与张某1结算工程款。2015年4月，在开始动工后不久，陈某1根据张某1要求，转账20万元给张某1。张某1将其中10万元转给蒋某1作为工程材料款，余下10万元由张某1、张健泉、张伯干三人私分。其中，张健泉分得4万元，张伯干分得3万元。2015年7月，陈某1的展厅工程完工，陈某1转账尾款25.7万元给张某1，张某1转给蒋某1约22.75万元作为工程尾款，余下约2.95万元由张某1、张健泉、张伯干三人私分。其中，张健泉分得1万元，张伯干分得1万元。2.收受张某3给予的财物的事实2015年，张某3为感谢被告人张健泉、张伯干和张某1在其位于坦西社区的厂房违章加建上给予的帮助，共送给三人3万元。其中，张健泉、张伯干各分得1万元。（三）非国家工作人员受贿罪1.收受梁某1给予的财物的事实2013年至2015年期间，被告人张健泉、张伯干分别担任佛山市顺德区龙江镇坦西社区书记、副书记等职务，具有审批工程建设、验收及工程款结算等方面的职权。梁某1（另案处理）以挂靠顺德区金方建筑有限公司和广东海彬建筑工程有限公司的方式，分别中标承建坦西社区的多项市政工程。为感谢被告人张健泉、张伯干在上述项目上给予的关照，梁某1分多次共送给被告人张健泉18万元，送给被告人张伯干16万元。2.收受张某3给予的财物的事实被告人张健泉、张伯干伙同张某1利用职务便利收受张某3给予的钱款12万元，其中，被告人张健泉分得4万元，张伯干分得4万元。具体情况为：2012年，经被告人张健泉、张伯干和张某1的介绍，张某3承租了位于坦西社区范围内的一间厂房。2013年年底，坦西社区推行三旧改造，上述厂房被列为改造项目并被拆除，张某3获得拆迁款37.6万元。2014年年初，张某3按照事先的约定，为感谢张某1、张健泉和张伯干在此事上的帮助，共送给三人12万元。其中，被告人张健泉、张伯干各分得4万元。2019年1月19日至2019年4月1日期间，在佛山市顺德区监察委员会对被告人张健泉、张伯干立案调查前，张健泉、张伯干主动到顺德区龙江镇纪委投案，如实交代其违纪违法问题。2019年4月8日，佛山市顺德区监察委员会分别对被告人张健泉、张伯干涉嫌职务犯罪立案调查。2019年5月24日，被告人张健泉、张伯干已分别向佛山市顺德区监察委员会退缴违法所得45.25万元和41.6万元。原判认定上述事实的证据有：抓获经过；被告人张健泉、张伯干的供述；证人张某1等人的证言；指认材料；扣押、处理物品清单；任职文件；龙江镇人民政府办公室文件（龙府办发[2015]41号）；协议书和相关的转账凭证；顺德区龙江镇坦西社区居委会自治章程；由陈某2签署的临时租用土地协议书；由张某3租用厂房被征收的相关材料；由梁某1中标的相关建设工程的材料；相关银行账户流水；户籍材料。原审判决认为，被告人张健泉、张伯干无视国家法律，作为协助镇人民政府从事行政管理工作的居民委员会等基层组织人员，在管理居委会劳动群众集体所有的财产时，共同利用职务上的便利，以骗取、侵吞等手段非法占有公共财物，数额巨大；该二人又共同利用履行辖区内行政监管职能的便利，对相关违章建筑隐瞒不报，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大；该二人还作为社区居委会工作人员，单独或伙同他人利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，均数额较大，二被告人的行为已构成贪污罪、受贿罪、非国家工作人员受贿罪。二被告人在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯，但鉴于各自所得赃款数额、罪责不同等相关情节，在量刑时予以相应体现。二被告人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法均予以减轻处罚。鉴于二被告人已退缴涉案各自违法所得，对二被告人予以酌情从轻处罚。二被告人均犯数罪，依法均应当数罪并罚。扣押的涉案违法所得人民币86.85万元应予没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第九十三条第二款、第三百八十三条、第三百八十六条、第一百六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人张健泉犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人张伯干犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币二十万元。三、对暂扣的涉案违法所得人民币86.85万元予以没收，由扣押单位上缴国库。宣判后，原审被告人张健泉上诉提出：其有自首情节，归案后认罪认罚，并退缴了全部赃款，部分违法所得用于社区公益性支出，请求二审法院对其予以从轻处罚。其辩护人提出的辩护意见为：1.张健泉等人收受新飞腾公司等三企业30.8万元管理费的行为不构成贪污罪，应认定为职务侵占罪。2.张健泉不属于“其他依照法律从事公务的人员”，他伙同张伯干等人收受陈某1、张某3好处费而不举报其违建行为应构成非国家工作人员受贿罪，不应认定为受贿罪。综上，请求改判张健泉的行为构成职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，数罪并罚，判处两年以下有期徒刑。原审被告人张伯干上诉提出：原判认定其行为构成贪污罪不当，其行为应构成受贿罪;其非法所得有用于社区公益支出，且其为社区作出贡献。请求对其从轻处罚。其辩护人提出的辩护意见为：张伯干不是国家工作人员，也不是“其他依照法律从事公务的人员”，故张伯干等人收受新飞腾公司等三企业共计30.8万元的行为不构成贪污罪，张伯干等人收受陈某1给予的钱款32.95万元不构成受贿罪。经审理查明，原审判决认定上诉人张健泉、张伯干犯贪污罪、受贿罪、非国家工作人员受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于两上诉人及其辩护人提出收受新飞腾公司、龙生电子公司和同辉物业公司三企业共计30.8万元的行为不构成贪污罪，应构成职务侵占罪或非国家工作人员受贿罪的意见，经查，（1）根据两上诉人的供述及证人张某1、朱某1、张某2、蔡某1等人的证言，证实两上诉人伙同张某1，以居委会工作量增加要加收管理费的名义，让新飞腾公司等三企业将正常的管理费转入居委会公账，将虚增部分的管理费转入张某1指定的账户，之后三人将转入张某1指定账户的款项30.8万元予以分占。上述款项属于张健泉三人虚构事实，以收取管理费名义骗取三企业的款项后予以侵吞，现有证据不能证实新飞腾公司等三企业与张健泉等人之间有行受贿的合意，不能认定张健泉、张伯干等人的行为为受贿犯罪。（2）根据佛山市顺德区龙江镇人民政府发布的《关于进一步完善部分专业市场、工业园区、商品楼宇社会管理工作的处理意见》，其中规定将新飞腾公司等企业交由坦西社区居委会管理和收取服务费，协助龙江镇政府为上述企业提供服务并进行管理。上诉人张健泉、张伯干与同案人张某1等人作为协助政府从事行政管理工作的居委会人员，在管理公共财产过程中，利用职务上的便利，通过前述手段骗取、侵吞公共财物，其行为依法应按贪污罪追究刑事责任。故两上诉人及其辩护人所提的两上诉人的上述行为不构成贪污罪的意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。对于两上诉人及其辩护人所提两上诉人收取陈某132.95万元及张某33万元的行为不构成受贿罪，应认定为非国家工作人员受贿罪的意见，经查，违章建筑的监管查处属于应当由政府从事管理的事务的范畴，并非村集体事务的范围。上诉人张健泉、张伯干及张某1作为居委会工作人员，有受镇政府委托协助镇政府从事社会和行政管理的职能，对于辖区内的违章建筑，张健泉等人应依职权报政府相关职能部门依法查处，但两上诉人利用职务上的便利，收受陈某1、张某3的财物，对两人的违章建筑隐瞒不报，从而帮助陈某1等人的违章建筑顺利完工。上诉人张健泉、张伯干应认定为“其他依照法律从事公务的人员”，对其利用职务便利，收受他人款项，为他人谋取不正当利益的行为，依法应按受贿罪追究刑事责任。两上诉人及其辩护人所提的上述意见理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人张健泉、张伯干作为协助镇人民政府从事行政管理工作的居民委员会等基层组织人员，在管理居委会劳动群众集体所有的财产时，伙同他人利用职务上的便利，以骗取、侵吞等手段非法占有公共财物，数额巨大，其行为构成贪污罪；该二人又共同利用履行辖区内行政监管职能的便利，对相关违章建筑隐瞒不报，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成受贿罪；该二人还作为社区居委会工作人员，单独或伙同他人利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，均数额较大，其行为又构成非国家工作人员受贿罪。两上诉人均犯数罪，依法应数罪并罚。虽然两上诉人在共同犯罪中所起作用基本相当，但鉴于罪责不同等情节，在量刑时予以区别。两上诉人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法均可减轻处罚。鉴于两上诉人已退缴涉案各自违法所得，对其均可酌情从轻处罚。扣押的涉案违法所得人民币86.85万元应予没收，上缴国库。对于两上诉人提出其收受新飞腾公司等三企业的款项中有部分用于居委会公务开支，请求对其从轻处罚的意见，经查，两上诉人在侦查阶段及一审庭审过程中，均稳定供述其上述违法所得用于其个人生活消费，上诉所提有部分用于公务开支也没有相关的证据材料予以证实，故对两上诉人该上诉意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 吴文波审 判 员 胡智鸿审 判 员 刘辉华二〇二〇年十一月二十七日法官助理 梁伟桃书 记 员 庞健敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。