贵州省纳雍县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0525民初3354号 原告：郭某军，男，1975年10月16日出生，汉族，住贵州省纳雍县。 委托诉讼代理人（特别授权）：安辉，贵州衡从律师事务所律师，执业证号：15202201910089704。 被告：贵州高源煤业有限公司，住所地，贵州省毕节市纳雍县雍熙办事处，统一社会信用代码：91520000670745074U。 法定代表人：刘学威，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：李维鲜，公司员工。 委托诉讼代理人（特别授权）：何稳，公司员工。 原告郭某军与被告贵州高源煤业有限公司(以下简称：高源煤业公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院2020年8月24日受理后，依法适用简易程序，于同年11月3日、11月5日两次公开开庭进行了审理。第一次开庭原告郭某军及委托诉讼代理人安辉，被告委托诉讼代理人何稳、李维鲜到庭参加了诉讼，第二次开庭原告郭某军、被告委托诉讼代理人何稳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告郭某军向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、判令被告支付一次性伤残补助金67500元（7500/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金47846.72元（6009.72/月×8个月）、一次性伤残就业补助金60000元（7500元/月×8个月）、停工留薪期误工工资45000元（250元/天×180天）、护理费11700元（130元/天×90天）、住院伙食补助费704元（22元/天×32天）、营养费9000元（100元/天×90天），继续医疗费12077.50元、鉴定费1720元，以上费用共计255548.22元；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2019年3月17日到被告处上班，工资为250/天，2019年4月18日下午5时许，在工作途中不慎受伤，造成右侧髂骨粉碎性骨折和右耻骨支骨折等。2019年6月25日经纳雍县人力资源局工伤认定为伤残九级，2020年3月24日经司法鉴定误工期为180日、护理期90日、继续医疗费12077.5元。双方因协商无法达成一致意见，后向仲裁委员会申请仲裁，但是仲裁结果并未充分保护原告的合法权益，因此诉至法院。 被告高源煤业公司辩称：原告的伤残等级评定应以双方共同自愿去贵州中一司法鉴定中心做的十级伤残等级为准；关于伤残补助金，原告是杂工，应当按照2300元/月的工资基数来进行计算，标准为6个月，而非原告所述9个月；停工留薪为120天、护理期以住院时间计算是32天；关于营养费、后续治疗费、鉴定费等均不认可。 本院经审理认定事实如下：原告郭某军于2019年3月17日到被告高源煤业公司上班，从事安装瓦斯发电机工作。高源煤业公司未给郭某军办理工伤保险参保手续。同年4月18日下午5时许，郭某军在地面工作时不慎跌倒受伤，被送往毕节凯帝医院住院治疗32天。经该院诊断为：1.右侧骨盆粉碎性骨折；2.坐骨神经损伤；3.失血性贫血（中度）。2019年6月25日，经毕节市人力资源和社会保障局以毕工认字[2019]0600137号工伤决定书认定郭某军的伤为工伤，2020年1月16日经毕节市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力初次（复查）鉴定结论书》，结论为郭某军的损伤为伤残九级，《停工留薪期（含延长期）初次确认通知书》确认停工留薪期为自受伤之日2019年4月18日起至2019年8月15日止，共计120天，郭某军支付鉴定费520元。出院后郭某军未在高源煤业公司上班，并自行在六盘水市人民医院法医司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人郭某军于2019年4月18日在做工过程中受伤致骨盆粉碎性骨折切开复位内固定术后评定误工180日，护理90日，营养90日；2.被鉴定人郭某军骨盆粉碎性骨折切开复位内固定术后，内固定物取出需继续医疗费用12077.5元左右。郭某军支付鉴定费1200元。2020年7月17日，郭某军向纳雍县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求一、解除申请人（郭某军）与被申请人（高源煤业公司）的劳动关系；二、被申请人一次性支付申请人工伤保险待遇258338.22元。该仲裁委员会于2020年8月13日作出纳劳人仲案字[2020]第161号仲裁裁决书，裁决一、由被申请人在本裁决生效后五日内支付申请人工伤待遇赔偿费共计134747.04元；二、驳回申请人其他冲裁请求；三、双方劳动关系自裁决书生效之日即自行解除。郭某军不服仲裁裁决，于2020年8月24日诉至本院。 上述事实，有《纳劳人仲案字[2020]第160号仲裁裁决书》、劳动能力初次（复查）鉴定结论书、停工留薪期（含延长期）初次确认通知书、疾病诊断证明书、病历、《司法鉴定意见书》、鉴定费发票及当事人陈述在卷佐证，这些证据已经庭审质证和本院审查，可以采信。 结合当事人诉辩意见及本院查明的事实，双方的争议焦点是：1、原告月平均工资如何认定；2、原告伤残等级如何认定；3、后续治疗费应否支持。 本院认为，用人单位若未参加工伤保险，或未按时为其职工缴纳工伤保险费，则其职工发生工伤，该用人单位应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向工伤职工支付相应费用。本案中，原告郭某军在被告高源煤业公司工作期间受伤被认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇，因高源煤业公司没有为郭某军缴纳工伤保险费，则郭某军应当享受的工伤保险待遇由高源煤业公司承担。对劳动仲裁裁决中原告的住院伙食补助费22元/天×32天=704元、停工留薪期120天双方均无异议，本院予以确认。 关于原告的月平均工资如何认定的问题。原告主张月工资为7500元/月，被告则认为月平均工资为2300元/月。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”原告主张其月平均工资为7500元，亦未提交证据加以佐证，双方当事人均无证据，根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发【2011】27号）的规定，被告所享受的一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金标准以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。原告于2019年4月18日实际终止与被告的劳动关系，上一年度2018年贵州省城镇单位就业人员月平均工资为67952元/年，故郭某军应享受的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以月工资67952元/年÷12个月=5662.67元为基数计算。 关于伤残等级如何的认定的问题。庭审中被告对原告出示的毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定结论书予以认可，且没有在鉴定期内申请再次鉴定，视为认可该鉴定结论，故原告的伤残等级应当认定为九级。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，原告所享有的一次性伤残补助金应为50964.03元（5662.67元/月×9个月），一次性伤残就业补助金为元33976.02元（5662.67元/月×6个月），一次性工伤医疗补助金为33976.02元（5662.67元/月×6个月），停工留薪期待遇为5662.67元/月×4个月（120天）=22650.68元。超过部分，本院不予支持。 关于后续治疗费应否支付的问题。所谓“后续治疗费”是指对损伤经治疗后体征固定而遗留功能障碍需再次治疗或者伤情尚未恢复需二次治疗所需要的费用。因原告郭某军骨盆粉碎性骨折切开复位内固定术后，需再将内固定物取出，故其主张的后续治疗费12077.5元本院予以支持。 关于护理费和鉴定费，结合原告构成九级伤残、住院期间确需护理及被告未安排护理人员对原告住院期间进行护理的事实，被告应当向原告支付住院期间的护理费。参照2019年贵州省居民服务行业年平均工资标准46821元/年予以计算为46821元/年÷365天×32天=4104.85元。原告出院后医疗机构未证明其生活不能自理，原告出示的司法鉴定意见为人身损害赔偿的护理标准，不是工伤保险待遇的护理标准，故原告主张护理期为90日，本院不予采纳。关于劳动能力鉴定费520元、司法鉴定费1200元，司法鉴定中关于后续治疗费的鉴定费600元及劳动能力鉴定费520元系为确定损失赔偿数额产生的合理费用，本院予以支持。 综上所述，原告因工伤致残，有权解除与被告的劳动关系并享受上述工伤保险待遇共计159573元（去掉小数点）。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告郭某军与被告贵州高源煤业有限公司之间的劳动关系； 二、被告贵州高源煤业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告郭某军一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期原工资福利待遇、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、后续治疗费等共计159573元； 三、驳回原告郭某军其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由贵州高源煤业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审判员  吴咏梅 二〇二〇年十一月五日 法官助理左勇 书记员何方