福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终973号 原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。 上诉人（原审被告人）袁勇，男，1987年12月10日出生，汉族，高中文化程度，户籍所在地湖南省新化县，住湖南省新化县。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月30日在湖南省新化县被抓获，于2019年2月1日被刑事拘留，同年3月5日被执行逮捕，现羁押于福州市第一看守所。 辩护人周林，福建新世通律师事务所律师。 辩护人魏林洪，福建新世通律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周林辉（绰号“毛牙威威”），男，1989年10月29日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地湖南省新化县，住湖南省新化县。因涉嫌诈骗罪被网上追逃，于2019年2月27日被抓获羁押于武汉市江岸区看守所，于2019年3月7日被刑事拘留，同年4月12日被执行逮捕，现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）何振飞，男，1988年10月26日出生，汉族，大学专科文化程度，户籍所在地湖南省新化县，住湖南省新化县。因涉嫌诈骗罪被网上追逃，于2019年2月27日被抓获羁押于武汉市江岸区看守所，于2019年3月7日被刑事拘留，同年4月12日被执行逮捕，现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）刘华卿，男，1990年2月14日出生，汉族，高中文化程度，户籍所在地湖南省新化县，住湖南省新化县。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月25日寄押于湖南省长沙市第一看守所，于2019年1月27日被刑事拘留，同年3月5日被执行逮捕，现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）舒贤凌（绰号“地宝”），男，1994年10月19日出生，汉族，小学文化程度，户籍所在地贵州省三穗县，住贵州省三穗县。因犯非法拘禁罪，于2013年12月18日，被浙江省台州市黄岩区人民法院判处有期徒刑十个月，于2014年2月28日刑满释放。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月1日被临时羁押于四川省成都市三穗县看守所。2019年7月11日被刑事拘留，同年8月12日被执行逮捕，现羁押于福州市第一看守所。 原审被告人袁峰，男，1988年8月30日出生，汉族，小学文化程度，户籍所在地湖南省新化县，住湖南省新化县。因涉嫌诈骗罪，于2019年3月21日被刑事拘留，同年4月12日被执行逮捕，现羁押于福州市第一看守所。 原审被告人刘国强，男，1985年12月24日出生，汉族，高中文化程度，户籍所在地湖北省武汉市，住湖北省武汉市汉江区。2019年1月24日在湖北省武汉市被抓获，同年1月26日因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪被刑事拘留，同年3月5日被执行逮捕。经福州市鼓楼区人民法院决定于2020年5月13日转取保候审。 福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人袁勇、周林辉、何振飞、刘华卿、袁峰、舒贤凌犯诈骗罪，原审被告人刘国强犯帮助信息网络犯罪活动罪一案，于2020年10月15日作出（2019）闽0102刑初911-1号、于2020年5月12日作出（2019）闽0102刑初911号刑事判决，原审被告人袁勇、周林辉、何振飞、刘华卿、舒贤凌不服提出上诉。经审阅上诉状、辩护词，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 2018年11月至12月，被告人袁勇、周林辉、陈满平（另案处理）经事先预谋，在湖南省长沙市岳麓区××路××房，购买多个微信号、手机及银行卡等作案工具，分别召集被告人刘华卿、何振飞、舒贤凌、袁峰，联系被告人刘国强（另案处理）从网上购买福建兴业证券股份有限公司下属子公司兴证创新资本管理有限公司的金融管理类域名（×××.ｃｏｍ），并在互联网上搭建兴证创新资本网站及配套手机ＡＰＰ，链接到袁勇注册的第三方虚拟货币平台账户（ＶＴＯＫＥＮ平台）进行诈骗活动。袁勇、周林辉、陈满平作为股东，组成以刘华卿、舒贤凌为组员的微信客服组，以何振飞、袁峰为组员的审单组，以袁峰、陈满平为组员的放款组，周林辉负责组织协调的分工模式，利用虚拟货币微信群发宣传广告及兴证创新资本网站及手机ＡＰＰ链接，诱骗微信群被害人点击链接进入网站，用虚拟货币（ＹＥＣ、ＶＰＣ、ＡＢＳ、比特币等）投资购买虚构的高回报率海外工程项目的理财产品（“圣伊格纳西奥乡道改造”、“埃塞俄比亚天然气集输及处理ＥＰＣＣ项目”等项目），并承诺到期即可变现人民币，以骗取被害人的虚拟币。2018年12月27日，陈满平要求被告人刘国强关停兴证创新资本（×××.ｃｏｍ）网站，袁勇将被害人投资的虚拟货币全部变卖给黄某、廖某、康某，所得钱款汇入由袁勇指定的曾利君等21人的银行账户，骗走被害人投资金额共计人民币9145670.88元。被告人袁勇、周林辉等人对赃款进行分配，被告人袁勇挥霍738000元购买了一部路虎牌汽车，被告人周林辉将赃款人民币50000元转入亲戚陈某2名下的银行卡（湖南常宁农村商业银行卡号6230××××2754，已冻结），后该路虎牌汽车一部及50000元被公安机关查获。被告人何振飞分得赃款人民币50000元，占有赃款489996元用于个人还债。被告人刘华卿分得赃款人民币68000元，被告人舒贤凌分得赃款人民币5000元，被告人袁峰未分得赃款。案发后，被告人刘华卿退出违法所得人民币68000元，存于杨维维名下邮储银行卡号6217××××0467（已冻结）。在案件审理过程中，被告人袁峰积极退赃15000元，用于赔偿被害人；同案人刘国强退出违法所得人民币24000元。 被告人刘华卿、袁勇分别于2019年1月25日、2019年1月30日被公安民警抓获，被告人何振飞、周林辉分别于2019年2月27日被公安民警抓获，被告人袁峰于2019年3月21日到福州市公安局鼓楼分局投案，被告人舒贤凌于2019年7月1日被公安民警抓获。 原判认定上述事实的证据有：1、涉案背包、银行卡密码器、手机四部及福州市公安局鼓楼分局出具的扣押物品、文件清单；2、被害人张某、陈某1、李某1等人的转账记录，ｖｔｏｋｅｎ平台交易记录，李文、刘琼、何振飞等21个银行账户流水明细、取款凭证；3、福州市公安局鼓楼分局调取的易有网络科技有限公司情况；4、证人黄某、廖某、康某、叶某、陈某2、罗某、陈某3、易某、周某1、杨某、吴某2、袁某1、袁某2、王某、刘国强的证言，证人李某2、周某2、李某3的证言及辨认笔录，证人陈某4的证言、房屋租赁合同及辨认笔录；5、被害人陈某1、吴某1、李某1、张某、张某2等其余45名被害人的陈述；6、被告人袁勇、刘华卿、周林辉、何振飞、舒贤凌、袁峰的供述和辩解及辨认笔录；7、福建省公安厅物证鉴定中心出具的鉴定文书；8、福建海峡会计师事务所出具的专项审计报告；9、从涉案手机中提取的被告人刘华卿、周林辉、何振飞、刘国强、舒贤凌、袁峰等人的微信交易、微信群信息、聊天记录截图；10、公安机关提取的刘国强与陈满平（昵称“为你而活＂）的ＱＱ聊天记录、湖南省娄底市公安局交警支队车管所提供的车辆信息、到案经过、违法犯罪经历查询记录、户籍信息、冻结账户资料及情况说明等。 原审判决认定：2018年12月，被告人刘国强明知陈满平（另案处理）等人从事违法犯罪活动而按其要求，在聚科网上购买福建兴业证券股份有限公司下属子公司兴证创新资本管理有限公司的金融管理类域名（×××.ｃｏｍ），解析到指定的互联网服务器上，用杨帅（身份证号码130683198310××××）申请认证腾讯“大Ｖ”网址，并搭建兴证创新资本网站及制作配套的手机ＡＰＰ软件，链接到已注册的第三方虚拟货币平台收款（ＶＴＯＫＥＮ平台），修改源代码，清空原兴证创新资本网站后台的会员数据、充值记录、提现记录，让搭建网站后台可以查到每天来访客户、注册客户数、充值客户数、提交图片等功能，实现在兴证创新资本网站上，用数字货币（ＹＥＣ、ＶＰＣ、ＡＢＳ、比特币等）兑换为人民币投资虚构的海外理财项目的目的，期间，还按需求进行再修改和维护工作，违法获利人民币24000元。2018年12月27日，刘国强按陈满平（另案处理）要求，关停兴证创新资本（×××.ｃｏｍ）网站，造成被害人陈某1、吴某1、李某1、张某等人投资金额损失。 被告人刘国强于2019年1月24日在湖北省武汉市被公安民警抓获。 另查明，被告人刘国强违法所得人民币24000元。案件审理过程中，被告人刘国强的家属代为退出人民币24000元。 原判认定上述事实的证据有：1、扣押物品清单、银行流水明细、取款凭证等；2、合肥寻云网络科技有限公司出具的ｘｙｉｃａｐ.ｃｏｍ域名流转交易信息及相关持有人信息；3、被害人ＶＯｔｏｋｅｎ账号信息和数字货币充值记录截图、微信、支付宝、银行转账凭证、兴证创新平台账号的提现记录；4、证人叶某的证言；被害人陈某1、吴某1、李某1、张某等人的陈述；5、同案犯袁勇、刘华卿、周林辉、何振飞、舒贤凌、袁峰的供述；6、被告人刘国强的供述等。 原审法院认为，被告人袁勇、周林辉、何振飞、刘华卿、舒贤凌、袁峰共同以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，共计金额人民币9145670.88元，其行为均已构成诈骗罪。被告人袁勇、周林辉在犯罪团伙中起主要作用，是主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人舒贤凌曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。被告人袁峰犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，并愿意接受处罚，可以减轻处罚。被告人何振飞、刘华卿、舒贤凌、袁峰在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人刘华卿、舒贤凌均如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，可以从轻处罚。被告人刘华卿有退赃表现，酌情从轻处罚。被告人袁峰积极赔偿被害人经济损失，酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十八条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人袁勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币二十万元，剥夺政治权利三年。 二、被告人周林辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十五万元，剥夺政治权利三年。 三、被告人何振飞犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。 四、被告人舒贤凌犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二万元。 五、被告人刘华卿犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。 六、被告人袁峰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。 七、作案工具手机4部、密码器1个、农业银行卡两张予以没收。 八、赃物路虎牌汽车1部依法处置，所得款与被告人刘华卿退出的已被冻结的违法所得人民币68000元（杨维维名下邮储银行卡号6217××××0467），被告人周林辉被冻结的赃款50000元（陈某2名下湖南常宁农村商业银行卡号6230××××2754），被告人袁峰的赔偿款15000元，以及同案人刘国强退出的违法所得人民币24000元，按比例退赔被害人（详见附件二退赔被害人清单）。责令被告人何振飞退赔人民币539996元，被告人舒贤凌退赔人民币5000元。退赔总额人民币9145670.88元扣除上述已退赔、追缴到位部分，剩余部分责令被告人袁勇、周林辉共同继续退赔被害人。 原审法院另认为，被告人刘国强明知他人利用信息网络实施犯罪，为他人提供互联网服务器接入、网络存储等技术支持，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人刘国强到案后如实供述相关犯罪事实，愿意接受处罚，对其可以依法从轻处罚。其退出全部违法所得，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第六十七条第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人刘国强犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年三个月零二十日，并处罚金人民币一万元。 二、被告人刘国强退出的违法所得人民币24000元用于退赔被害人。 三、扣押在案的作案工具笔记本电脑一台、苹果手机一部予以没收，上缴国库。 上诉人袁勇及其辩护人提出：1、原判认定诈骗数额有误，应以被害人实际损失金额1976999.02元认定诈骗数额。2、本案定性应为非法经营而非诈骗。3、扣押在案的路虎小轿车应认定为其退赃数额。4、袁勇系初犯偶犯，原判量刑过重，请二审法院从轻处罚。5、袁勇主动关停平台，系犯罪中止。 上诉人周林辉提出：1、原判认定其在犯罪团伙中起主要作用错误，现有证据不足以认定周林辉系主犯，应以从犯认定并从轻处罚。2、原判认定诈骗数额有误，应以被害人实际损失金额1976999.02元认定诈骗数额。3、其具有坦白情节，其扣押款项愿意退赃，请二审法院依法从轻或减轻处罚。 上诉人何振飞提出：其仅是做审单工作，没有与客户联系，与其从事同样活动的袁峰量刑仅一年九个月，其却被判处有期徒刑八年，量刑严重不平衡。 上诉人刘华卿提出：其是从犯，在共同犯罪中地位及作用较低，原判量刑过重。 上诉人舒贤凌提出：其在2018年12月份工作期间并不知道该组织是实施诈骗活动，在12月27日刘华卿告知其从事诈骗行为后，其放弃犯罪离开公司，从中获利5000元系劳动报酬。其经刘华卿介绍到公司上班，量刑却重于刘华卿，原判量刑不平衡。 经审理查明，原审被告人袁勇、周林辉、何振飞、刘华卿、袁峰、舒贤凌犯诈骗罪，原审被告人刘国强犯帮助信息网络犯罪活动罪，事实清楚，证据确实、充分，且经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 关于上诉人袁勇、周林辉及袁勇的辩护人提出本案诈骗数额认定错误，应认定为1976999.02元的上诉理由及辩护意见，经查，袁勇等人通过购买域名、搭建APP等构建虚假投资平台，设定虚假交易项目，引诱被害人在平台上实施交易，上述交易平台系为实施诈骗活动所设立，平台内款项系被害人受诱骗后充值用于购买上诉人设置的虚假理财产品的资金，因此，应以该平台提现、销赃的数额作为认定各上诉人诈骗金额的依据，故二上诉人及袁勇的辩护人提出的此节上诉理由及辩护意见，不能成立。 关于上诉人袁勇及其辩护人提出本案系非法经营的上诉理由，经查，上诉人袁勇构建虚假交易平台、设定虚假交易项目，引诱被害人基于错误的认识在平台上进行虚假理财产品交易，并关闭交易平台套取平台上的资金，其行为已构成诈骗罪，故上诉人袁勇及其辩护人提出的此节上诉理由及辩护意见，不能成立。 关于上诉人袁勇及其辩护人提出扣押在案的路虎牌汽车应认定为袁勇退赃数额的上诉理由及辩护意见，经查，该汽车系公安机关在抓获袁勇时当场查获，属于公安机关依法查扣在案的赃物，不属于袁勇在司法机关未查获的前提下主动退赃的情形，故上诉人袁勇及其辩护人提出的此节上诉理由及辩护意见，不能成立。 关于上诉人袁勇及其辩护人提出袁勇关停平台系犯罪中止的上诉理由及辩护意见，经查，袁勇等人关闭网站后，立即将所骗取的虚拟币进行变现，其关闭网站、平台的行为系非法占有他人财物的重要环节，从而造成犯罪后果的发生，故不成立中止。上诉人及辩护人提出的此节上诉理由及辩护意见，不能成立。 关于上诉人周林辉提出其是从犯，应从轻处罚的上诉理由，经查，上诉人周林辉从虚假交易平台构建阶段就参与预谋，并在公司中负责组织协调，系主犯。故上诉人周林辉提出的此节上诉理由，不能成立。 关于上诉人何振飞、刘华卿、舒贤凌提出原判量刑过重的问题，经查，原判依据三上诉人从事诈骗活动时间长短，在共同犯罪中的地位及作用，三人的分赃情况，三人归案后认罪、悔罪态度及退赃情况，同时考量舒贤凌具有累犯的法定从重情节，对三上诉人作出的处刑意见，并无明显不当。故三上诉人提出的此节上诉理由，不能成立。 本院认为，上诉人袁勇、周林辉、何振飞、刘华卿、舒贤凌、原审被告人袁峰共同以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，共计金额人民币9145670.88元，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人刘国强明知他人利用信息网络实施犯罪，为他人提供互联网服务器接入、网络存储等技术支持，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。袁勇、周林辉在犯罪团伙中起主要作用，是主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。舒贤凌系累犯，应当从重处罚。袁峰具有自首情节，依法减轻处罚。何振飞、刘华卿、舒贤凌、袁峰在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。刘华卿、舒贤凌、刘国强均如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，可以从轻处罚。刘华卿、刘国强有退赃表现，酌情从轻处罚。袁峰积极赔偿被害人经济损失，酌情从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  程颖 审判员  李颖 审判员  林伟 二〇二〇年十一月三十日 书记员  林微 附：本案适用法律条款的内容 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。