广东省汕头市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤05刑终296号原公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴镇龙，男，1972年9月10日出生，汉族，小学文化，打工，住汕头市潮阳区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年10月17日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。辩护人周昭义，广东东沙律师事务所律师。汕头市潮阳区人民法院审理汕头市潮阳区人民检察院指控原审被告人吴镇龙生产、销售伪劣产品一案，于2020年7月21日作出（2020）粤0513刑初315号刑事判决。原审被告人吴镇龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人吴镇龙，并听取辩护人周昭义的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年12月1日，被告人吴镇龙将其址于汕头市潮阳区的旧厝租给一名自称为“吴某”的福建籍男子（另案处理），用于存放假烟。双方商定每件假烟每月存放的租金为30元，不足一个月出货则仍按一个月租金计算。同年12月6日，公安机关查获该旧厝，现场缴获白沙、红塔山等品牌假冒香烟、假冒香烟标识及散支白条香烟一批。经鉴定，现场缴获成品卷烟、散支白条香烟均为假冒伪劣香烟，价值为2017254.14元。2019年10月17日，被告人吴镇龙被公安机关抓获归案。原审判决认定上述事实，有原公诉机关当庭举证并经质证、认证的下列证据予以证明：汕头市公安局潮阳分局受案登记表、经济犯罪侦查大队抓获经过，扣押决定书、扣押清单及汕头市潮阳区烟草专卖局物品提收入库清单，手机号码注册信息、吴镇龙用电情况、汕头市公安局潮阳分局和平派出所出具的“证明”，汕头市公安局潮阳分局经济犯罪侦查大队第三中队出具的“情况说明”，汕头市潮阳区和平镇下厝社区居民委员会出具的“证明”，汕头市潮阳区烟草专卖局出具的“卷烟估值表”和汕头市烟草专卖局（公司）出具的“涉案烟草专卖品价格证明”，广东省质量监督烟草检测站“卷烟、雪茄烟鉴别检验报告”，检查笔录、现场勘验笔录及刑事照片，入所健康检查表、“户籍证明”材料，证人吴某1、吴某2、马某、吴某3、吴某4的证言和证人吴某1、吴某2的辨认笔录及被告人吴镇龙原在公安机关的供述等证据。原审判决认为，被告人吴镇龙无视国家法律，为牟取非法收入，提供场所协助他人生产、销售伪劣烟草专卖品，货值达到200万元以上，侵犯国家对产品质量的管理制度和消费者的合法权益，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，属共同犯罪。被告人吴镇龙在共同犯罪中起辅助作用，是从犯。鉴于被告人吴镇龙生产的伪劣产品尚未销售，是犯罪未遂，且是从犯，故依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第九条、第十条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第五条、第六条之规定，判决被告人吴镇龙犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑七年六个月，并处罚金五万元。上诉人吴镇龙及其辩护人提出：1、上诉人不构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人主观上没有犯意，客观上没有与吴某共同实施犯罪行为。上诉人一直从事木工工作，无犯罪前科，上诉人与吴某是在加工木桌时认识，吴某知道上诉人有一旧屋空置后就提出要向上诉人租房用于存放茶叶，上诉人与吴某达成口头租房协议后就把房屋钥匙交给了吴某，直至被抓获后才知道吴某在房子中存放假烟。2、上诉人在公安机关的四份有罪供述笔录以及扣押决定书、扣押清单应予排除，不能作为定罪依据。上诉人的前三次笔录是受侦查人员刑讯逼供作出的不实交代，第四份笔录是受之前刑讯逼供影响所作的重复供述，且该次讯问录音录像中显示讯问人员只有一人，明显不合法；扣押决定书及扣押清单上持有人处并非上诉人签名，书证制作时间是2018年12月6日，上诉人2019年10月17日才被抓获归案，侦查人员查获、扣押涉案物品时上诉人并不在场，无法确认查获物品的来源、数量、品牌等，且扣押物品过程中未制作扣押笔录，不符合法定程序，应予排除。3、一审法院判决上诉人有罪，但适用法律错误致量刑畸重。本案查获货值金额虽达到200万元以上，但该货值金额均为未销售货值金额，而非已销售货值金额，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”因此一审法院适用《刑法》第一百四十条“……销售金额二百万以上的，处十五年有期徒刑或无期徒刑……”属适用法律错误，应适用《刑法》第一百四十条“……销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑……”，请二审法院综合上诉人从犯、未遂等情节予以改判。经审理查明，原审判决认定上诉人吴镇龙生产、销售伪劣产品（未遂）的事实清楚。认定上述事实的证据，已经一审庭审宣读、出示并质证，能相互印证，足以认定。二审审理期间，吴镇龙没有提出新的证据，本院对原审判决所列举的证据予以确认，作为定案的依据。本院认为，上诉人吴镇龙违反国家烟草专卖管理法律法规的规定，为他人生产、销售伪劣烟草制品提供仓储场所，货值金额达2017254.14元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。关于上诉人吴镇龙及其辩护人提出吴镇龙不构成生产、销售伪劣产品罪及其在公安机关所作的四份有罪供述、扣押决定书、扣押清单依法应予排除的意见，因该意见及主要观点在原审庭审中均已提出，原审判决对此亦予充分评判，本院予以认可，不作重复评判。关于辩护人提出一审判决适用法律错误致量刑畸重的意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款：“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”该条明确了“伪劣烟草专卖品未销售，但货值金额达刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上”，特指“定罪起点数额标准的三倍以上”，该条实质规定的是入罪标准，并不是指数额要达到刑法第一百四十条各个量刑档次的三倍以上，也即，伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十万元、二十万元以上不满五十万元、五十万元以上不满二百万元、二百万元以上的，分别依照刑法第一百四十条规定的各量刑档次定罪处罚。本案中，上诉人吴镇龙参与他人制售假烟货值金额达2017254.14元，原审判决适用法律并无不当，辩护人所提该辩护意见不能成立，本院不予采纳。鉴于上诉人吴镇龙在共同犯罪中起辅助作用，且生产的伪劣烟草制品尚未销售，一审法院综合上诉人吴镇龙从犯、犯罪未遂等情节已予从轻处罚，量刑适当，本院予以认可。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 林列坤审 判 员 周洵升审 判 员 沈启勇二〇二〇年十一月二十七日法官助理 黄俊娇书 记 员 张 敏附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。