广东省惠州市惠城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1302民初13488号原告:东山电池工业（中国）有限公司，统一社会信用代码：914***********179U，住所地:广东省惠州市古塘坳工业区。法定代表人：松村宏之，董事长。委托诉讼代理人：刘雪华，男，汉族，1971年10月20日出生，公司办公室职员。被告:广东九九华立新材料股份有限公司，统一社会信用代码:914***********042W，住所地:广东省惠州市惠环镇惠台工业区******。法定代表人:慈晟。委托诉讼代理人：唐江**，男，汉族，1974年2月23日出生，公司员工。委托诉讼代理人：马川，男，汉族，1970年3月21日出生，公司员工。原告东山电池工业（中国）有限公司（以下简称“东山电池公司”）与被告广东九九华立新材料股份有限公司（以下简称“九九华立公司”）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告东山电池公司委托诉讼代理人刘雪华、被告九九华立公司委托诉讼代理人唐江**、马川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。当事人诉辩意见原告东山电池公司向本院提出诉讼请求：一、被告向原告归还货款及保证金：2753335.08元；二、被告向原告支付合同违约金：1527372.07元；三、被告向原告赔偿原告诉讼损失：5100元；四、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年4月1日，原告与被告签订了一份《协议书》，协议书约定，原告向被告采购锌锭产品；被告未能按时交货的，原告有权取消合同且被告应向原告支付违约金等。根据该协议，原告向被告进行了锌锭采购。但截止目前，有最新的8份订单，共计360.972吨锌锭，被告一直逾期未予交付货物，其中最早的交货期是2020年2月25日，逾期已超5个月。原告根据约定已向被告支付了上述未交付货物共计2753335.08元的货款及保证金。鉴于被告迟迟未能交付货物的行为已违反了双方之间的协议约定，根据协议，原告已于2020年7月13日通知被告取消合同并要求被告归还货款及保证金共计2753335.08元，支付违约金1527372.07元(计算截止日期2020年7月22日）。至起诉时，被告仍未向原告归还货款等，为此原告特向法院提起诉讼，以依法保护原告的合法权益。请求法院支持原告的诉讼请求。诉讼中，原告变更诉讼请求，请求将违约金计算至清偿之日止，另第三项诉讼请求中的诉讼损失明确为保全费及担保费。被告广东九九华立新材料股份有限公司辩称，一、东山电池要求答辩人归还货款及保证金2753335.08元答辩人认为应当与设备款进行清算。答辩人应东山电池集团邀约配套供货，投资了约600万元用于其锌饼生产项目，除盖建新的厂房外、仅购置新的专用生产设备投资达375万元。由于东山电池的原因致使项目一直未能批量生产，给答辩人造成了巨大的损失。在答辩人多次要求东山电池回购该批设备的情况下，东山电池同意答辩人将生产设备搬迁至越南，与其在越南的工厂配套生产，答辩人现已经将该批设备全部拆卸，等待东山电池的指令进行搬迁。然而，东山电池又以种种原因一直久拖末决，不给答辩人明确的搬迁指令。答辩人要求东山电池应将项目设备一并清算。二、东山电池要求答辩人支付合同违约金1527372.07元，属无理要求，答辩人不认可。第一，东山电池提出的按日3‰的违约金标准太高，按年度计算高达109.5％，显失公平；也不符合《合同法》等国家相关法律法规的规定。第二，答辩人实质代东山电池在期货市场采购锌锭，由于期货行情波动剧烈，答辩人承担的风险与收益明显不对等，答辩人在履行东山电的前期订单中，已在期货交易中亏损100万元，给答辩人履行订单造成困难，答辩人本着长期合作精神并没有向东山电池提出过任何诉求，在以往近万吨的采购中答辩人都是尽心尽力做好服务，就是想所投设备早点使用起来。今年疫情影响较大，东山电池不顾上述事实存在实属无理要求。第三，东山电池也未严格遵守《协议书》，多次出现违约行为，高达十多次未在下订单的二个工作日以及未在交货月的10号前将款项支付给答辩人。三、对于东山电池提出的诉讼损失和诉讼费由答辩人承担的诉讼请求，答辩人不予认可。综上，东山电池的起诉无任何事实和法律依据，恳请法院查明事实，驳回东山电池对答辩人的诉请。查明的案件事实根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年4月1日，原告东山电池公司（甲方）与被告九九华立公司（乙方）签订一份《协议书》，就甲方向乙方订购远期锌锭事宜达成一致协议，约定：一、订购货物：锌锭，指定品牌慈山、银鑫、丹霞、麒麟、铁峰；二、订购价格：甲方根据上海有色金属交易所锌锭实时价格（点价）+通道费，通道费为人民币每吨215.5172（不含税价）+当期适用增值税（从2019年4月1日起增值税为13%），向乙方提出包括采购数量、交货月、采购价格等内容的采购意向，乙方接受该采购意向的，应在甲方发出采购意向的工作日当日，对甲方的采购意向进行确认。三、付款方式：乙方按上述要求确认后，甲方必须于收到乙方的确认书之日后2个工作日内支付订购锌锭价款的30%保证金；每批锌锭交货月的10号之前必须支付锌锭价款剩余的70%款项；乙方保证在交货月的25日前交货；四、发出采购意向及确认的方式：甲方向乙方发出的采购意向及乙方向甲方发出的确认书均应采取双方约定的固定的书面形式，双方可通过指定联系人的电子邮件、微信群等方式来传递该书面文件，其他形式的采购意向书及确认书均不是最终的采购意向书及确认书，采购意向书及确认书的内容应包括：采购数量、交货月、采购价格等，确认书除可以降低采购价格外，不得改变采购意向书的其它内容，否则确认书无效，确认书应加盖乙方的公章或双方约定的乙方其它形式印章及签名；五、送货及运输：乙方承担送货及运输责任，按甲方指定将订购的锌锭送到广州番禺于一金属加工有限公司，运费70元/吨由甲方承担……；六、发票：上述订购的货物价格及运费价格均为发票价格，乙方需在送货后的第一个工作日，向甲方交付全额货款发票或运费发票；九、违约责任：1、甲方未按时付款导致乙方不能按时交货的，乙方不承担违约责任，且甲方需按逾期每日支付订单金额的3‰违约金；2、乙方未能按时交货（从26号开始为逾期），甲方有权选择继续履行合同或者取消合同，且乙方需按逾期每日支付订单金额的3‰违约金；3、双方必须遵守以上约定条款，如有一方违约，另一方有权追究违约方的责任，并赔偿给另一方带来的全部损失……2019年11月15日至12月23日期间，原告共计向被告发出8份《采购单》，其中：订单日期为2019年11月15日的该份采购单，采购数量60000kg，含税总金额1122212.04元，交货日期2020年3月25日，原告于2019年11月15日支付30%保证金336664元，于2020年3月11日支付剩余70%货款785548.04元；订单日期为2019年11月19日该份采购单，采购数量60000kg，含税总金额1111411.5元，交货日期2020年2月25日，原告于2019年11月21日支付30%保证金333423元，于2020年2月21日支付剩余70%货款777988.5元；订单日期为2019年11月21日该份采购单，采购数量60000kg，含税总金额1096412.11元，交货日期2020年3月25日，原告于2019年11月25日支付30%保证金328924元，于2020年3月11日支付剩余70%货款767488.11元；订单日期为2019年11月25日该份采购单，采购数量60000kg，含税总金额1097012.14元，交货日期2020年4月25日，原告于2019年11月27日支付30%保证金329104元；订单日期为2019年12月3日该份采购单，采购数量60000kg，含税总金额1079311.59元，交货日期2020年4月25日，原告于2019年12月4日支付30%保证金323793元；订单日期为2019年12月9日该份采购单，采购数量60000kg，含税总金额1091011.84元，交货日期2020年5月25日，原告于2019年12月11日支付30%保证金327304元；订单日期为2019年12月17日该份采购单，采购数量60000kg，含税总金额1100011.61元，交货日期2020年5月25日，原告于2019年12月20日支付30%保证金330003元；订单日期为2019年12月23日该份采购单，采购数量60000kg，含税总金额1091911.54元，交货日期2020年5月25日，原告于2019年12月24日支付30%保证金327573元。订单日期为2019年11月15日的该份采购单，被告分别于2020年5月18日、5月19日共计供货59938kg，剩余62kg未供货，涉及金额1159.62元；订单日期为2019年11月19日该份采购单，被告分别于2020年2月25日、3月10日共计供货59029kg，剩余971kg未供货，涉及金额17986.35元。其余订单未供货。2020年5月22日，被告向原告发出一份《联络函》，指出：目前东山电池尚有360吨锌锭采购订单未交货，因期货市场锌锭交割不能确定在南储仓库的影响，被告将采购订单直接下给锌锭生产厂商，但因受“新冠”影响，锌锭生产厂商迟迟未能复工生产，7月份以后才能供货，且由于近期资金紧张，亦不能立即在市场采购360吨锌锭交货给原告，提出可将被告生产设备做保证，请求将360吨订单延期至7月31日前交货。原告未同意被告请求，后经双方多次邮件沟通，原告于2020年6月19日同意被告：5月份的180吨锌锭订单取消，3月份的剩余60吨订单，2020年6月底前交货，如再未按期交货，3月及4月的180吨订单全数取消，并需于一周内（7月7日前）退回所有货款和订金，4月份的120吨订单于2020年7月15日前交货60吨、7月31日前交货60吨，如7月15日该批不如期交货，4月份的120吨订单全数取消，并需一周内（7月22日前）退回所有订金，如7月31日该批不如期交货，该60吨订单取消，并需一周内（8月7日前）退回所有订金。2020年7月13日，因被告未能按期交货，原告通过邮件向被告发出《取消合同通知书》，指出：对于不断延期交货的要求，及多次承诺的交货期未能兑现，我方不能接受，根据协议书第九条的约定，我方决定：一、取消上述三批共360吨订货的采购合同；二、贵方应于2020年7月15日前，退回我方上述合同采购已付的货款和订金2734189.11元及订单号8710019325和8710019376未交尾数1.033吨货款19145.97元，共计2753335.08元；三、分别自2020年3月25日、4月25日、5月25日起计算逾期交货违约金，截至2020年7月13日三批共360吨的滞纳金共计1360196元，直至完全退回货款及订金日止……另查一，经原告东山电池公司申请，本院于2020年8月4日作出（2020）粤1302民初13488号《民事裁定书》，裁定冻结被告九九华立公司在中国工商银行惠州市惠城支行的银行账户为200*************126的账户存款，冻结金额以4285807.15元为限，冻结期限为一年。后因该账户实际冻结金额为0元，依原告申请，本院于2020年8月11日作出（2020）粤1302民初13488号之一《民事裁定书》，裁定被告九九华立公司名下生产设备（以现场实际查封为准，查封价值以4285807.15元为限，查封期限为两年）。原告预交保全申请费5000元。原告另向阳光财产保险股份有限公司惠州中心支公司支付保全担保费5143.09元。另查二，被告为证明原告也存在未按《协议书》约定未在下订单的二个工作日及交货月的10号前支付相应款项的行为，提供了2019年4月2日至12月17日期间共计8份《采购单》及原告付款凭证，其中与本案案涉纠纷有关的订单仅为日期为2019年11月19日、2019年12月17日两份采购单，被告认为其中2019年11月19日采购单70%剩余款项777988.5元应付款日为2020年2月10日，实际付款日为2020年2月21日，2019年12月17日采购单30%订金330003元应付款日为2019年12月19日，实际付款日为2019年12月20日。以上事实有原告营业执照、被告营业执照、协议书、采购单、汇丰银行转账凭证、原材料收货单、电子邮件、联络函、取消合同通知书、担保费发票、（2020）粤1302民初13488号《民事裁定书》、（2020）粤1302民初13488号之一《民事裁定书》及庭审笔录等在案为据，可以认定。裁决理由和结果本院认为，本案为买卖合同纠纷。本案的争议焦点在于：一、被告九九华立公司是否应退还原告东山电池公司货款及保证金；二、原告东山电池公司是否存在逾期付款行为。关于被告九九华立公司是否应退还原告东山电池公司货款及保证金的问题。原被告双方已在《采购单》中约定了各批货物的交货期限，被告未在约定的期限内如期如数交付货物，后经双方多次协商，于2020年6月19日最后一次就供货期限重新达成协议，被告仍未依约供货，被告的行为已构成违约，原告有权按照《协议书》及补充协议约定取消合同并要求被告退还货款与订金、支付违约金。本案被告应退还的货款及保证金情况如下：订单日期为2019年11月15日的该份采购单未供货金额1159.62元；订单日期为2019年11月19日该份采购单未供货金额17986.35元；订单日期为2019年11月21日该份采购单货款1096412.11元；订单日期为2019年11月25日该份采购单保证金329104元；订单日期为2019年12月3日该份采购单保证金323793元；订单日期为2019年12月9日该份采购单保证金327304元；订单日期为2019年12月17日该份采购单保证金330003元；订单日期为2019年12月23日该份采购单保证金327573元。合计被告应退货款及订金总额为2753335.08元。对于违约金问题，因原被告双方在2020年6月19日对交货期限重新达成协议，故违约金的起算时间应以此次约定期限日进行起算，另原告主张按照《协议书》约定的日利率3‰计算违约金，被告抗辩该约定的违约金过高，日利率3‰即为年利率108%，本院认为该违约金约定过高，存在公允失衡，故本院酌定调整为按年利率24%计算，违约金的具体计算方式如下：1、订单日期为2019年11月15日的该份采购单未供货金额1159.62元，以1159.62元为基数，按年利率24%自该批交货期限届满次日即2020年3月26日起计算至实际清偿之日止；2、订单日期为2019年11月19日该份采购单未供货金额17986.35元，以17986.35元为基数，按年利率24%自该批交货期限届满次日即2020年2月26日起计算至实际清偿之日止；3、订单日期为2019年11月21日该份采购单货款1096412.11元、订单日期为2019年11月25日该份采购单保证金329104元、订单日期为2019年12月3日该份采购单保证金323793元，合计1749309.11元，以1749309.11为基数，按年利率24%自2020年6月19日所约定的逾期交货全数取消订单一周内即2020年7月7日起计算至实际清偿之日止；4、订单日期为2019年12月9日该份采购单保证金327304元、订单日期为2019年12月17日该份采购单保证金330003元、订单日期为2019年12月23日该份采购单保证金327573元，合计984880元，以984880元为基数，按年利率24%自2020年6月19日取消订单次日即2020年6月20日起计算至实际清偿之日止。被告抗辩称所应归还的货款及保证金应与设备款进行清算，因双方并未在《协议书》中的进行过约定，也无经双方签字盖章确认的补充协议约定，被告的该抗辩理由，本院不予采信，被告如有相关权利，可另行主张。至于原告所主张的诉讼损失（保全担保费），因担保费的负担双方并未作出过约定，本院不予支持。关于原告东山电池公司是否存在逾期付款行为问题。《协议书》约定“乙方按上述要求确认后，甲方必须于收到乙方的确认书之日后2个工作日内支付订购锌锭价款的30%保证金；每批锌锭交货月的10号之前必须支付锌锭价款剩余的70%款项”，确认书应加盖被告的公章，案涉8份《采购单》均有被告盖章确认，因本案未出现其他形式的确认书，故应认定《采购单》加盖被告公章即为确认书，而原被告双方也均未在落款处注明确认时间，本院认为确认时间应以订单日为准，因此2019年11月19日采购单70%剩余款项777988.5元应付款日为2020年2月10日，原告实际付款日为2020年2月21日，2019年12月17日采购单30%订金330003元应付款日为2019年12月19日，原告实际付款日为2019年12月20日，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”故原告逾期付款亦应依照约定支付违约金，违约金的计算标准同样调整为以年利率24%计算，故违约金计算方式如下：以777988.5元为基数，按年利率24%自2020年2月11日计算至2020年2月21日，即为5705.25元（777988.5元×24%÷12个月÷30天×11天）；以330003元为基数，按年利率24%计算逾期一天的违约金，即为220元（330003元×24%÷12个月÷30天×1天）。上述款项在被告的案涉债务中予以抵扣。抵扣之后被告应付原告货款（保证金）应为2747409.83元。另被告所称的其余6笔订单，因与本案无关，故本院不予认可。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告广东九九华立新材料股份有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告东山电池工业（中国）有限公司返还货款（保证金）2747409.83元及违约金（违约金的计算方式：1、以1159.62元为基数，按年利率24%自2020年3月26日起计算至实际清偿之日止；2、以17986.35元为基数，按年利率24%自2020年2月26日起计算至实际清偿之日止；3、以1749309.11元为基数，按年利率24%自2020年7月7日起计算至实际清偿之日止；4、以984880元为基数，按年利率24%自2020年6月20日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告东山电池工业（中国）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费41086元（原告已预交）、保全申请5000元（原告已预交），由原告东山电池工业（中国）有限公司负担16543元，由被告广东九九华立新材料股份有限公司负担29543元。被告应在本判决生效后七日内向本院缴交应缴的诉讼费用，逾期不交，本院将依法强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。审 判 长 黄金咏审 判 员 邹鹏飞审 判 员 范洪刚二〇二〇年十一月二十日法官助理 廖彬明书 记 员 蓝 图【相关法条】《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十条：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。