云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终1699号上诉人（原审原告）：刘汝云，男，1987年3月27日生，汉族，云南省砚山县人，住云南省砚山县。委托诉讼代理人：聂贵兵，云南诚鸽律师事务所执业律师。上诉人（原审被告）：文山州盛禾房地产开发有限公司，住所地：云南省文山市金石路盛禾大厦。法定代表人：李会兰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：段雄，北京盈科（昆明）律师事务所执业律师。上诉人刘汝云因与上诉人文山州盛禾房地产开发有限公司（以下简称盛禾公司）商品房预约合同纠纷一案，不服云南省砚山县人民法院（2020）云2622民初1478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。于2020年11月13日组织双方当事人进行法庭调查及调解，刘汝云的委托诉讼代理人聂贵兵、盛禾公司的委托诉讼代理人段雄到庭参加诉讼，但调解未果。本案现已审理终结。刘汝云上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2020）云2622民初1478号民事判决书第二项，改判支持双倍定金。2、请求人民法院依法判决一、二审诉讼费由盛禾公司承担。事实及理由：一审采信证据错误、认定事实错误。双方当事人之所以未能订立商品房买卖合同，完全是因为盛禾公司没有按照《盛禾百大商业广场内部选房协议》（以下简称《内部选房协议》）约定的房号B3-014号与刘汝云签订《商品房买卖合同》，而是用房号B3-027号商铺进行签订。盛禾公司没有按照约定的建筑面积38.72㎡签订合同，而是用建筑面积46.47㎡来签订合同。明显超过《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定的“面积误差比绝对值为3%”的规定，盛禾公司存在严重违约，应予双倍返还定金。双方纠纷发生后，2020年6月21日至23日协商未果，刘汝云当场明确表示要求退房，而盛禾公司不愿意退房才引发了本案诉讼。请求二审支持刘汝云的上诉请求。盛禾公司答辩称，1、盛禾公司不同意解除《内部选房协议》。2、盛禾公司在刘汝云起诉前就已经将争议商铺调整回与双方《内部选房协议》约定一致，满足刘汝云要求实现合同目的的条件，且已经通知刘汝云。盛禾公司并未违约。3、盛禾公司与刘汝云签订的合同为预约合同，双方并未签订正式的购房合同，且该《内部选房协议》中也明确约定房屋面积仅为参考面积，本案不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定。3、盛禾公司在与刘汝云签订正式购房合同前的磋商未果后，盛禾公司即对商铺的划分进行了调整，调整后的商铺与《内部选房协议》约定完全一致，全面履行了选房协议约定义务，但刘汝云拒绝履行预约合同义务，根本违约。盛禾公司上诉请求：1、请求撤销原判，改判驳回刘汝云的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由刘汝云承担。事实及理由：1、盛禾公司与刘汝云签订的《内部选房协议》合法有效。在签订正式商品房购销合同前，盛禾公司根据业态布局调整，已经满足原协议约定。2、《内部选房协议》的性质属于预约合同，盛禾公司不存在违约行为。一审忽略了预约合同的签订和针对正式合同的磋商本身就是一个洽谈和沟通的法律行为，认定事实错误。3、一审认定刘汝云违约系正确的，应予维持。本案实际系刘汝云原因造成，一审认定刘汝云违约较为准确。《内部选房协议》第六条、第七条明确约定刘汝云在可以签订商品房购销合同接到通知后七日内需携带相关材料与盛禾公司签订商品房购销合同。涉案房屋完全符合商品房购销合同的条件，但因刘汝云自身原因导致未能签订。属于违约一方，无权要求解除合同并退回款项。一审判决解除合同适用法律错误。4、《内部选房协议》是固定单价合同，其面积仅为参考面积，最终面积需要根据双方签订的商品房购销合同确定，故最终的购房款与约定额370938元会有一定出入。定金约定为10万元符合双方的意思表示。退一万步讲，即便定金数额为一审认定的74187.60元，也是刘汝云违约，盛禾公司有权没收。刘汝云答辩意见同其上诉意见。刘汝云向一审提出诉讼请求：1.判令解除刘汝云与盛禾公司双方于2018年4月10日签订的《内部选房协议》；2.判令盛禾公司双倍返还定金20万元。一审法院认定事实：2018年4月10日，盛禾公司作为甲方与刘汝云作为乙方签订《盛禾百大商业广场内部选房协议》（包含置业计划书），协议主要约定以下内容：一、乙方选定甲方开发的坐落于砚山县房屋，该商品房参考建筑面积38.72平方米（房屋面积、标准以双方签订的《商品房购销合同》约定为准）；二、乙方自愿签订本协议并自愿支付选房定金10万元，在签订本协议后7日内付清；三、乙方选定的房源信息为房号Ｂ3-014，面积38.72㎡，单价9580元／㎡（建筑面积单价），总价为370938元；四、甲方向乙方展示的广告、宣传资料（或楼盘模型及其它任何载体）中的所有图片、资料、数据、说明等仅供乙方参考，不作为甲方的承诺依据，最终以实物为准；五、在乙方履行完毕本协议的情况下，甲方未能为乙方保留该房屋的，则双倍返还乙方所付定金，不再承担其他责任；六、乙方需按双方约定的本协议履行义务，否则视为乙方违约，本协议自行解除，所付定金不予退还，甲方无须通知乙方，可另行处理该房屋；七、在项目可以签订《商品房购销合同》时，甲方以电话通知乙方，乙方应在接到电话通知之日起七日内携带本协议及身份证等相关材料，与甲方签订《商品房购销合同》，否则，本协议自行终止，并按第“六”条承担违约责任，本协议自《商品房购销合同》签订之日起作废；八、乙方保证对所提供资料的真实性负责，如乙方电话、通讯地址有所变动，及时告知甲方，否则由此引起的相关责任由乙方全部承担；九、本协议经甲方盖章、乙方签字后生效，一式贰份，甲、乙双方各执一份，具有同等效力。该协议有盛禾公司盖章及经办人签名，刘汝云签名捺印。协议签订当日，刘汝云向盛禾公司以转账方式支付10万元，盛禾公司向刘汝云出具加盖公司财务专用章收据一份，该收据记载收到刘汝云交来百大商业广场商铺Ｂ3-014购房款10万元。双方签订协议时盛禾公司提供了“参考平面图”，该平面图反映了刘汝云所选商品房情况与协议一致。2020年6月20日，盛禾公司业务员联系刘汝云签订《商品房购销合同》，盛禾公司告知刘汝云其所选房屋位置不变，房号和面积变动，房号变为Ｂ3-027，面积增加变为46.47㎡，提供了“商铺销售分割示意图”，6月21日至23日刘汝云及家人到盛禾公司售楼处提出异议要求退房退款，双方多次协商未果而产生纠纷。纠纷产生后，盛禾公司又对商铺进行了调整再次形成“商铺销售分割示意图”（7月30日），并且在7月5日公司销售人员与刘汝云微信联系时表示刘汝云不要房就向其发送律师函，按之前的面积给刘汝云算，刘汝云未予回复。2020年7月17日北京盈科（昆明）律师事务所作出的律师函认为刘汝云未与其委托人盛禾公司签订《商品房购销合同》构成违约，要求刘汝云7日内到盛禾项目售楼现场与盛禾公司签订相关购房合同，如怠于办理则其委托人将依相关法律以及选房协议第六条、第七条约定，解除与刘汝云签订的选房协议扣除的支付的10万元定金，有权另行处理刘汝云选定的房屋等。另查明，盛禾公司开发的百大商业广场于2018年11月12日取得《商品房预售许可证明》。审理中，刘汝云坚持要求解除合同，盛禾公司坚持不同意解除合同。一审法院认为，刘汝云与盛禾公司所签订的《内部选房协议》系双方当事人真实意思表示，各方当事人均应严格按照合同约定履行义务。刘汝云向盛禾公司所支付的10万元根据双方协议的约定应为定金，但超过了主合同标的（370938元）的20%，故定金确定为74187.6元，超出的部分应为预付款。本案争议焦点为：一、选房协议是否应该解除；二、刘汝云要求双倍返回定金的请求是否成立。关于争议焦点一，盛禾公司在通知刘汝云到盛禾公司签订商品房购销合同时即告知刘汝云所远房屋的房号和面积变动，面积增加了7.75平方米，刘汝云到盛禾公司售楼处即提出异议要求退房退款，盛禾公司未按选房协议约定变动房号和增加面积的行为明显违反双方合同约定，导致双方产生纠纷，刘汝云已在双方纠纷产生时要求退房退款且随后诉至法院要求解除合同，故双方所签订选房协议的因盛禾公司的违约以及刘汝云不愿意与盛禾公司签订商品房购销合同而目的无法实现，双方于2018年4月10日签订的选房协议应予解除。关于争议焦点二，如果因为当事人一方的原因未能订立商品房销售合同，应当适用定金罚则，但本案除盛禾公司违约外，刘汝云也存在违约行为，盛禾公司对房号和房屋面积进行变动刘汝云提出异议后，盛禾公司已将房号和面积又进行调整，已明确表示与选房协议约定的一致，已经符合双方签订商品房购销合同的条件，刘汝云不同意与盛禾公司签订商品房购销合同违反了选房协议的约定。因双方在履行选房协议过程中均存在违约情形，本案不宜适用定金惩罚的规定。对刘汝云要求盛禾公司双倍返还定金的请求，一审法院不予支持，双方选房协议解除后，刘汝云支付的定金以及预付款盛禾公司应予返还。综上所述，对刘汝云的诉请，一审法院部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百二十条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除刘汝云与文山州盛禾房地产开发有限公司于2018年4月10日签订《盛禾百大商业广场内部选房协议》；二、由文山州盛禾房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还刘汝云定金及预付款100000元；三、驳回刘汝云的其他诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取计2150元，由刘汝云负担1075元，由文山州盛禾房地产开发有限公司负担1075元。本院二审期间，双方当事人均无证据向本院提交。经审理，本院对于一审认定的法律事实予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案在二审的主要争议焦点为：1、刘汝云预交的10万元性质；2、本案双方当事人谁存在违约；3、刘汝云主张依照定金罚则双倍返还20万元的诉请是否成立。本院认为，结合争议焦点问题，本院综合评析如下。双方当事人因签订于2018年11月10日的《内部选房协议》而引发，要厘清本案当事人之间权利义务的关系，必须建立在确定上述协议的定性基础之上。只有在明确了《内部选房协议》的性质，才能准确判断本案的法律适用问题。首先，刘汝云与盛禾公司签订《内部选房协议》的目的在于订购位于砚山县，双方在协议中明确了商铺的房号、面积、单价以及总价，合同条款齐备，指向明确，不存在法律或事实上的障碍。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，在刘汝云已经支付了10万元的情况下，《内部认购协议》应予认定为商品房买卖合同本约。盛禾公司认为协议为预约合同的主张，与查明的案件事实相悖，本院不予支持。其次，在合同约定明确，能够确定商铺的具体位置、单价、总价的前提下，一审法院将定金数额确定为合同约定总价的20%符合法律规定，对此部分双方的上诉不能成立，本院不予支持，则刘汝云所支付的10万元的构成为74187.60元的定金和25812.40元的预付款，一审法院对此部分的认定有事实和法律依据，本院予以确认。第三，根据上文阐述，《内部选房协议》视为是标的物明确的商品房买卖合同，则双方应予按照合同约定履行各自义务，盛禾公司作为出售方应予依合同约定的房号、面积交付商铺。但在合同履行过程中，盛禾公司单方调整涉案房屋房号、增加房屋面积，并欲通过签订《商品房购销合同》的方式对《内部选房协议》的实质性条款进行变更。所谓合同变更，主要是指合同成立以后，尚未履行或者尚未全部履行以前，合同的双方当事人经过协商一致，对合同的内容进行修改补充，从而使得合同的内容发生变化。但合同的变更须双方共同协商一致，如果在合同变更的协商过程中，有一方当事人不同意变更合同，合同变更就不能成立，原有的合同就依然具有法律效力。此亦为《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”的明确规定。本案中，盛禾公司单方变更合同的行为遭到了刘汝云的拒绝后，变更未能完成。而盛禾公司变更未能完成的行为并未影响《内部选房协议》的效力，双方均应继续按照合同约定履行合同义务。且盛禾公司在刘汝云提起本案诉讼之前表示愿意继续履行合同，在本案二审庭审诉讼过程中也明确表示可以按照《内部选房协议》所约定的房号、面积、位置和价格交付房屋，双方的合同具备继续履行的前提和基础。本院认为，依法成立的合同对双方均具有约束力，合同任何一方想要解除合同必须要具备约定或者法定的解除条件。现盛禾公司在愿意并可以继续履行合同的情况下，刘汝云要求解除合同无合同约定。而依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的规定，从双方当事人在整个诉讼中的举证和陈述来看，盛禾公司工作人员于2020年6月20日通过微信的方式告知刘汝云其所购买的房屋在位置不变的情况下，面积有所增加，刘汝云于2020年6月20日-23日与盛禾公司协调后明确表示不同意购买面积增加后的房屋。2020年7月5日，盛禾公司工作人员通过微信的方式已经告知刘汝云按之前约定的面积给刘汝云，属于上述第三项中的“合理催告期间”。本院认为，本案中盛禾公司虽然存在曾以实际行动表明不交付合同约定房屋的行为，但其在刘汝云明确拒绝后，已经立即整改后完成交付条件，不属于迟延履行催告后未履行之情形。故刘汝云在合同没有约定解除权的情况下，亦不符合上述法定解除的规定。目前涉案合同仍然具有履行的可能，且未陷入合同僵局。一审法院解除《内部认购协议》无事实及法律依据，本院予以纠正。盛禾公司对此部分的主张成立，本院予以支持。双方当事人应予继续《内部认购协议》，但若盛禾公司与刘汝云签订《商品房购销合同》后，无法按照约定的房号、位置、面积、单价、总价依约交付房屋的，则刘汝云仍然享有向盛禾公司主张违约责任的权利。另外，刘汝云在二审庭审中陈述其从始至终都不知道所购买的房屋处于何处位置的，又在一审、二审中均主张盛禾公司对涉案房屋的位置进行了变动，与其当庭自认相悖。本院对其主张的事实异议不予采信。综上所述，刘汝云的上诉理由不能成立，本院不予支持。盛禾公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第七十七条第一款、第九十三条、第九十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第五条第一款、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省砚山县人民法院（2020）云2622民初1478号民事判决；二、驳回刘汝云的诉讼请求。一审案件受理费4300.00元，减半收取2150.00元，由刘汝云负担。二审案件受理费4300.00元，由刘汝云负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 吴 会审判员 刘 曼审判员 张雯静二〇二〇年十一月十六日书记员 李官耀