贵州省盘州市人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0222民初7535号原告：盘州市建兴建筑工程劳务有限公司，住所地,贵州省盘州市翰林街道观月广场****，统一社会信用代码91520222795269360G。法定代表人：袁西，盘州市建兴建筑工程劳务有限公司执行董事兼总经理。诉讼代理人：项志鑫，贵州滴水律师事务所律师，执业证号15202201710792801。诉讼代理人：陆璐，贵州滴水律师事务所实习律师，证号23082005220005。被告：贵州万佳鑫房地产开发有限公司，，住所地，贵州省盘州市王家大山统一社会信用代码915200000584104822L。法定代表人：杨昌伟，贵州万佳鑫房地产开发有限公司执行董事兼总经理。诉讼代理人：周荣，贵州永达律师事务所律师，执业证号15202201711394419。诉讼代理人：杨辉，证号32409051100080。被告：重庆林森建筑工程有限公司，，住所地，重庆市渝中区长江二路**统一社会信用代码9150010320293243U。法定代表人：鲁锡珍，重庆林森建筑工程有限公司董事长。诉讼代理人：林东，男，1968年1月20日生，汉族，住重，住重庆市南岸区div>第三人：何维，男，1965年11月24日生，汉族，住重，住重庆市九龙坡区div>原告盘州市建兴建筑工程劳务有限公司（以下简称“建兴公司”）与被告重庆林森建筑工程有限公司（以下简称“重庆林森公司”）、贵州万佳鑫房地产开发有限公司（以下简称“万家鑫公司”）及第三人何维建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年11月3日立案后，依法适用简易程序由审判员方彦雷于2020年11月27日公开开庭进行了审理。原告盘州市建兴建筑工程劳务有限公司诉讼代理人项志鑫、陆璐，被告贵州万佳鑫房地产开发有限公司诉讼代理人杨辉、被告重庆林森建筑工程有限公司诉讼代理人林东，第三人何维到庭。本案现已审理终结。原告盘州市建兴建筑工程劳务有限公司向本院提出诉讼请求：一、解除原告建兴公司与被告重庆林森建筑工程有限公司签订的鸿图家园土建工程《劳务清包合同》：二、请求判决被告重庆林森建筑工程有限公司返还原告建兴公司150000元履约保证金，并支付履约保证金资金占用利息135000元；三、判决被告重庆林森建筑工程有限公司向原告建兴公司支付逾期开工违约金50000元及赔偿原告建兴公司因逾期开工所遭受的人工经济损失444000元；四、判决被告重庆林森建筑工程有限公司赔偿原告建兴公司为主张合同权利而产生的律师代理费10000元；五、判决被告贵州万佳鑫房地产开发有限公司对被告重庆林森建筑工程有限公司前述二至四项诉请在未付工程款范围内承担清偿责任;六、案件受理费由二被告承担。事实及理由：2018年01月24日，被告重庆林森建筑工程有限公司作为被告贵州万佳鑫房地产开发有限公司鸿图家园建设项目的总承包人，将鸿图家园建设项目的劳务清包工程分包给原告建兴公司施工，并签订鸿图家园十建工程《劳务清包合同》。合同约定了相关工程概况、分包范围工期要求、工程质量、双方合同双方的权利义务及违约责任等内容。合同第十三条约定，案涉工程的履约保证金为人民币15万元。合同签订后，原告建兴公司应被告重庆林森公司要求，在2018年01月31日委派案外人谢征奇向被告重庆林森公司指定的案外人重庆市建设工程质量检验测试中心，账号为11×××56的账户中转入15万元，缴纳了合同约定的15万元履约保证金。后原告建兴公司按合同要求，组织筹建施工人员等待被告重庆林森公司的开工指令，之后被告重庆林森公司因之前施工的建筑主体出现质量问题未获解决，迟迟未取得施工许可，原告建兴公司一直未能得到进场施工的指令。此后，原告建兴公司多次向被告重庆林森公司主张合同权利，被告重庆林森公司以发包方即被告万佳鑫公司未支付工程款为由，迟迟不与原告建兴公司处理合同相关事宜。2020年07月19日，被告重庆林森公司委托代理人即本案第三人何维与原告建兴公司就被告重庆林森公司违约造成原告损失问题根据合同约定协商结算，并签订《结算书》。经双方结算确认：一、合同签订后，原告建兴公司已根据被告重庆林森公司指示，于2018年01月31日将15万元履约保证金直接支付给重庆市建筑工程质量检测测试中心（原告委托付款人为谢征奇）；二、根据双方合同约定，原告建兴公司的损失有：1、直接支付的保证金15万元及资金占用利息135000元（按合同约定利息，暂计算至2020年7月19日）；2、逾期开工违约金5万元；3、聘请人员的管理费及其他相关费用（从2018年3月5日计算至2018年7月31日，共计148天）444000元，以上合计779000元；三、被告重庆林森公司承诺于本结算出具7日内付清前述款项，逾期不付，原告建兴公司有权向盘州市人民法院起诉，并由被告重庆林森公司承担原告产生的诉讼费、律师代理费、交通差旅费等损失。现被告重庆林森公司未按合同及结算单约定向原告建兴公司履行给付义务，按结算单第三项约定，被告重庆林森公司除应向原告建兴公司原告支付、赔偿上述款项外，因此次诉讼产生的1万元代理费也应由被告重庆林森公司承担。原告建兴公司与被告重庆林森公司签订的合同，因被告重庆林森公司根本违约，且案涉项目已由发包人另行委托其他施工人施工完成，导致合同目的已不能实现，合同已经不具有实际履行的价值，故请求法院予以解除。被告万佳鑫公司作为案涉工程的发包人，现今尚欠被告重庆林森公司超过779000元工程款未付，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）二十四条之规定，被告万佳鑫公司应在欠付建设工程价款范围内对原告建兴公司的第二至四项诉请承担清偿责任。第三人何维作为被告重庆林森公司鸿图家园项目工程的授权委托代理人、项目经理，其作为本案第三人参与诉讼有利于查明本案事实。综上，原告建兴公司为维护自身合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律规定向贵院起诉，望判如所请。被告重庆林森公司辩称，涉案工程是重庆林森公司跟一家国企单位即长江中诚公司签订的联营协议，因该国企的资质不够，所以才用重庆林森公司的资质。联营协议规定该工程归该国企管理，债权债务归该国企单位承担，所有的管理人员、项目经理都是由该国企单位安排的。然而该国企在2017年申请破产，一直在破产清算中，因为该国企在破产过程中未通知重庆林森公司，重庆林森公司在两三年期间一直联系该国企未果，所以在半路接管该工程，故该债权债务具体情况第三人何维比较清楚，重庆林森公司对原告建兴公司主张履约保证金占用利息过高，对其他请求无异议。被告万家鑫公司辩称，1、根据原告建兴公司在起诉状中的陈述，原告建兴公司并未对万佳鑫公司开发的鸿图家园项目进行任何实际施工，所发生的款项也并非施工款项；2、万佳鑫公司开发的鸿图家园项目实际施工人是案外人黄伟，至于黄伟挂靠的是被告重庆林森公司还是长江中诚公司现尚在诉讼阶段，未予明确，本案第三人何维及被告重庆林森公司的代理人均不属于项目的施工人，与被告万佳鑫公司不存在任何法律关系；3、原告建兴公司与被告万佳鑫公司不存在实际施工合同关系，不是项目的实际施工人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》在本案中不能适用，原告建兴公司主张被告万佳鑫公司在未付工程款范围内承担清偿责任的诉请缺乏事实和法律依据。故请求驳回原告建兴公司对万佳鑫的诉请。第三人何维述称，被告重庆林森公司作为案涉项目的恢复公司是从2017年2月进场负责的，当时被告重庆林森公司全权委托第三人何维负责项目恢复相关工作，按照新的劳务施工合同组织劳务公司进场施工，前后四次进场，因为以前施工班组的工程量没有清算完毕，故四次进场都受到以前劳务班组的阻挡，被告重庆林森公司在相关部门报了案和作了笔录。原告建兴公司陈述的事实基本属实。被告万佳鑫公司提出的黄伟只是2017年前面施工的项目管理人员，不是项目承包人员，2017年以后的施工组织和安排都是第三人何维，对涉案工程全权负责、亲自管理。至于原告建兴公司提出的违约责任和其他利息计算，第三人何维没有权利认定，只能向被告重庆林森公司进行申报，具体由法院审核认定。本院经审理认定如下事实：2017年10月6日，被告重庆林森公司向第三人何维出具任命书，任命第三人何维为项目部经理，全权负责管理涉案项目的相关事宜。2018年1月24日，第三人何维代表被告重庆林森公司与原告建兴公司签订了鸿图家园土建工程《劳务清包合同》，合同对相关工程概况、分包范围工期要求、工程质量、双方合同双方的权利义务及违约责任等内容进行明确约定，另约定履约保证金为150000元,如2018年3月5日前被告重庆林森公司未取得施工许可证，下达开工令，原告建兴公司不能开工，罚违约金50000元，按交纳的履约保证金150000元从交款之日起每天按0.1%计算利息，至开工时，并赔偿原告建兴公司每天3000元管理费及其他费用。2018年1月31日，原告建兴公司按合同约定委托案外人谢征奇向被告重庆林森公司指定的案外人重庆市建设工程质量检验测试中心的账户（账号为11×××56）转入履约保证金150000元。2020年7月19日，原告建兴公司与被告重庆林森公司签订《结算书》，对双方签订的鸿图家园土建工程《劳务清包合同》无法履行系被告重庆林森公司原因进行了明确，对原告建兴公司因履行合同产生的损失进行结算，并对付款时间、违约责任等进行确认。被告重庆林森公司对《结算单》确认应支付给原告建兴公司的损失710958.90元至今未付。另查明，2020年11月中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%。以上事实有，原告建兴公司提供的营业执照、法人身份证明、被告重庆林森公司与原告盘州市建兴建筑工程劳务工程有限公司签订的《劳务清包合同》、谢征奇转款业务凭证、何维任命书、结算书、律师代理费发票等证据在卷证明，上述证据内容相互印证，来源合法，客观真实，可以认定作为本案事实的依据；原告建兴公司提供的承诺书、恢复施工函、谢征华付款凭证与本案没有关联性，不能作为认定本案事实的依据。本院认为，本案双方当事人的争议焦点是：1、原告建兴公司与被告重庆林森建筑工程有限公司签订的劳务清包合同应否解除；2、原告建兴公司主张的保证金、利息损失135000元是否过高？原告建兴公司主张的退还150000履约保证金、逾期开工违约金50000元、逾期开工人工损失444000元、因实现合同权利所产生的律师费10000元应否得到支持？3、被告贵州万佳鑫房地产开发有限公司在本案中是否应承担民事责任？关于原告建兴公司与被告重庆林森建筑工程有限公司签订的劳务清包合同应否解除问题。本院认为，原被告于2018年1月24日签订《劳务清包合同》，由于被告重庆林森公司的原因导致合同无法履行，双方于2020年7月19日就原告建兴公司损失达成一致意见，双方签订了《结算书》，对原告建兴公司的损失进行了确定，并明确了该协议已经无法履行。现原告建兴公司提出解除合同，被告重庆林森公司未提出异议，予以支持。关于原告建兴公司主张的履约保证金资金占用利息损失135000元是否过高，原告建兴公司主张的退还150000履约保证金及逾期开工违约金50000元、逾期开工人工损失444000元以及因实现合同权利所产生的律师费10000元应否得到支持问题。本院认为，由于原告建兴公司与被告重庆林森公司于2020年7月19日已就原告建兴公司不能履行合同受到的损失已达成一致意见，并签订了《结算书》。因该《结算书》是双方真实的意思表示，未违反法律的强制规定，并且庭审中被告重庆林森公司未对返还保证金150000元、逾期开工违约金50000元、人工费及其他相关损失444000元提出异议，本院予以确认。对于原告建兴公司主张的履约保证金资金占用利息损失135000元问题。庭审中，被告重庆林森公司认为该资金占用利息过高。经核实，原告建兴公司主张按合同约定的日利率0.1%计算资金占用利息过高，本院予以调整。对原告建兴公司主张的履约保证金资金占用利息损失可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定的中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%的4倍即年利率15.4%进行计算，自2018年1月31日起至2020年7月19日止，被告重庆林森公司应支付原告建兴公司资金占用利息56958.90元（150000元×900天×15.4%÷365天），超出部分，不予支持。上述支持款项合计700958.90元。另，原被告在《结算书》中对原告建兴公司受到的律师费损失进行了约定，本案中，原告建兴公司主张由被告重庆林森公司支付因实现债权产生的律师费10000元，于法有据，予以支持。关于被告万佳鑫公司在本案中是否应承担民事责任问题。本院认为，涉案《劳务清包合同》的签订主体是原告建兴公司和被告重庆林森公司，被告万佳鑫公司不是该合同的签订主体。同时，上述协议没有实际履行，原告建兴公司与被告万佳鑫公司未形成事实上的建设工程施工合同关系。因此，原告建兴公司要求被告万佳鑫公司对其损失在欠付款范围内承担责任的理由于法无据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、解除原告盘州市建兴建筑工程劳务有限公司与被告重庆林森建筑工程有限公司签订的《劳务清包合同》。二、由被告重庆林森建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内退还原告盘州市建兴建筑工程劳务有限公司履约保证金150000元，支付履约保证金资金占用利息56958.90元，逾期开工违约金50000元，赔偿逾期开工人工经济损失444000元，律师费10000元，以上合计710958.90元。三、驳回原告盘州市建兴建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5845元，由原告盘州市建兴建筑工程劳务有限公司负担390元，由被告重庆林森建筑工程有限公司负担5455元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审判员  方彦雷二〇二〇年十一月二十七日法官助理胡丽书记员何芳芳