四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终1549号 上诉人（原审原告）：四川川新建筑工程有限公司，住所地成都市金牛区茶店子西街**********。 法定代表人：王正合，执行董事。 委托诉讼代理人：雷黎明，四川良众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武胜县文化广播电视和旅游局（原武胜县文化广播影视新闻出版局），住所地广安，住所地广安市武胜县沿口镇迎宾大道**> 法定代表人：聂涛，局长。 委托诉讼代理人：唐厚渊，重庆广卓律师事务所律师。 四川川新建筑工程有限公司（以下简称“川新建司”）因与武胜县文化广播电视和旅游局（以下简称“文广旅局”）建设工程合同纠纷一案，四川省武胜县人民法院作出（2017）川1622民初3553号民事判决，文广旅局不服，提起上诉，本院以（2018）川16民终327号民事裁定发回重审；四川省武胜县人民法院重审后作出（2018）川1622民初2529号民事判决，川新建司不服，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 川新建司上诉请求：1.撤销原判决，改判文广旅局向川新建司支付下欠工程款868,189.7元及资金占用利息；2.一、二审诉讼费用由文广旅局承担。事实和理由：1.一审依据消防工程施工合同第三部分《专用条款》第六条14.1款约定认定涉案消防工程施工合同以固定单价进行核算明显错误，根据《武胜县宝箴塞消防工程建设项目施工合同》第一部分《协议书》第五条及比选公告第五条的约定，涉案合同价款为固定总价即1,822,400元；2.涉案消防工程为固定总价且鉴定机构人员不具备消防工程、电力工程鉴定资质，一审依据鉴定结果核算工程总价款错误；3.一审法院提到财政评审中预留工程变更金120,000元、高压电引入及变压器安装等专业暂估金500,000元属于文广旅局内部价款确定的内部流程问题，消防工程施工合同并没有约定，一审法院强加给川新建司义务明显错误；4.工程总价款应为2,214,909.7元（含增加项目费用及停工损失），被上诉人已付工程款1,346,720元，下欠工程费用868,189.7元。 文广旅局辩称，1.川新建司与文广旅局签订的《武胜县宝箴塞消防工程建设项目施工合同》专用条款中两次明确合同价款为固定单价，一审法院认定双方的工程施工合同为固定单价合同正确；2.一审鉴定人系双方当事人共同选定并由人民法院委托鉴定，鉴定程序合法，鉴定意见客观真实，应当采信；3.川新建司关于文广旅局预留金和暂估金都是文广旅局内部流程与川新建司无关的说法没有事实和法律依据，不应得到支持；4.涉案工程总价为1,339,683.82元，文广旅局已经支付工程款1,346,720元，已经超过7036.18元，川新建司的全部诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 川新建司向一审法院起诉请求：1.依法判令文广旅局支付川新建司工程款600,000元及资金占用利息；2.一切诉讼费由文广旅局承担。诉讼中，川新建司将工程款变更为868,189.7元。 一审法院认定事实：2013年4月19日武胜县财政局以武财评（2013）64号文件通知：确定武胜县宝箴塞消防改造工程招标控制价不超过1,955,415元，其中有预留工程变更金120,000元，高压电引入及变压器安装等专业暂估金500,000元。2013年5月29日，川新建司通过比选中标获得武胜县宝箴塞消防工程建设项目。2013年5月31日，文广旅局作为发包人与川新建司作为承包人签订了《武胜县宝箴塞消防工程建设项目施工合同》，合同第一部分协议书中第二条工程对承包范围约定为“消防安装、水池、水泵房、发动机房等”；第五条合同价款约定为“1822400元”；对合同价款与支付在合同专用条款第六条14.1款约定为“本合同价款采用单价承包方式确定。采用固定单价合同：不考虑材料价格涨跌等因素”，18.1款工程款（进度款）支付的方式约定为“发包方支付给中标人进度款为：第一次，水池、泵房基础设施完工并装完部分设备后拨付工程发报价的30%，第二次，工程全部完工经验收合格后拨付至工程发报价的80%，留20%的尾款，待工程竣工验收合格并经审计结论后28日内支付15%，余5%作为质量保证金，工程运转一年后无质量问题再付5%”；第七条承包人采购材料设备约定为“工程承包范围内所有材料供应由承包人自行购买，所有材料必须符合国家有关质量标准，承包方所采购的材料均应符合设计要求，并按规定提供材质合格证书，并经监理及发包人同意和验收合格后方能使用，但不解除承包人的质量责任”。第九条竣工验收与结算20.1款中约定“承包人在竣工后28日内向发包人提供完整的竣工资料和验收报告2份”；第十一条23.1款约定“本工程不允许分包”。 川新建司按照文广旅局提供的图纸进行了施工，于2014年3月8日工程竣工后，向文广旅局递交了工程初验申请和武胜县宝箴塞消防工程施工总结，并于2014年3月15日向文广旅局递交了《竣工工程申请验收报告》和《工程竣工验收告知单》，文广旅局在《工程竣工初验报告》中验收意见为初验合格。2014年12月12日，武胜县宝箴塞消防工程专家验收通过。2014年12月19日，川新建司与文广旅局签订《消防工程设施移交单》，对所完成的工程进行了交付。2015年1月5日，川新建司向文广旅局出具《武胜县宝箴塞消防工程竣工验收及审计资料移交清单》及相关竣工验收资料，文广旅局收到相关资料后以中标价1,822,400元，结算价1,918,804.46元报送武胜县审计局进行审计。2015年1月6日，川新建司与文广旅局向武胜县审计局递交了《被审计单位承诺书》，承诺接受审计并提供真实工程及财务资料，按有关规定，县审计局现不作审计。 在施工过程中，川新建司将高压引入及变压器安装的工程以480,000元包给了四川省腾跃建设工程有限公司，监理公司的现场代表在技术、经济签证栏（06、07、08号）签署：“情况属实，请相关单位领导核实”上签字。文广旅局的现场代表陈XX在技术经济签证核实单位上签署：“安装变压器和高压电引入属实，具体价格和数量需进一步核实”，并加盖了文广旅局的印章。该工程款川新建司已支付给了四川省腾跃建设工程有限公司。 另查明，该案重审过程中，文广旅局申请对该工程进行造价鉴定，一审法院委托了原四川中恒工程造价审计事务所有限公司（2019年2月15日变更为中恒德佳工程咨询有限公司进行项目单价和总价鉴定。中恒德佳工程咨询有限公司以中恒造（鉴2019）字第10号鉴定意见书作出鉴定意见： 1、鉴定人根据双方确认的施工设计图、竣工图（含安全文明施工费）以及签证部分的鉴定金额为1,145,002.21元（大写金额：壹佰壹拾肆万伍仟零贰元贰角壹分），该鉴定金额为确定性意见。该部分主要包含本工程合同约定施工范围内的水池、泵房工程、消防安装工程以及双方认可的签证单结算金额，其中安全文明施工费鉴定人根据川建发[2011]6号就是按安装工程其他地区基本费率计入（确定性意见）。 2、技术、经济签证核定单06，07，08，原被告双方存在争议，鉴定人根据双方主张列为选择性意见，供委托人判断使用，具体内容详见《供选择性意见一览表》，造价明细金额组成详见《武胜县宝箴塞消防工程建设项目工程造价鉴定意见计算书（选择性意见）》。                            供选择性意见一览表                               序号                       计价内容                       四川川新建筑工程有限公司                       武胜县文化广电新闻出版局                               金额(元)                       鉴定依据                       金额(元)                       鉴定依据                               1                       技术、经济签证核定单06                       486，000.00                       根据川新建筑主张按48.6万元计列。                       137，005.87                       根据武胜县文化广电新闻出版局提交的“武胜县文广新局宝箴塞消防工程低压点引入及变压器安装询价结算情况等 资料”，按合同约定计价方式2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》进行重新组价计算。                3、川新建司部分主张金额，根据“请武胜县文化广播影视新闻出版局关于武胜县宝箴塞消防工程建设项目漏算工程费用确认的函”，其他漏算费用、工程材料场外人工转运漏算费用、停工漏算费用、设备变更漏算费用，送鉴资料中无以上费用相关计算依据，本次鉴定不包括以上内容。其中资金滞留利息、代付设计费等内容不属于工程价款，本鉴定不包括以上内容。被告支付鉴定费60,000元。 一审法院要求鉴定机构补充鉴定，2020年6月22日鉴定机构作出补充鉴定意见：1、中恒（鉴2019）字第10号鉴定意见中的确定性意见-原被告双方确认的施工设计图、竣工图（含安全文明施工费）以及签证部分费鉴定金额：1,145,002.21元，本次补充鉴定不作调整。2、中恒造（鉴2019）字第10号鉴定意见中的选择性意见-经济签证核定单06、07、08（高压电引入和变压器安装），本次补充鉴定按合同约定计价方式2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》进行计算，设备及材料价格按国网四川省电力公司武胜县供电分公司出具的“关于建设合同纠纷案件询价复函”计入，补充鉴定金额为151,216.97元，作为确定性意见计入。3、四川川新建筑工程有限公司承建的武胜县宝箴寨消防工程建设项目工程价款鉴定为1,296,219.18元。 该补充鉴定意见同时作出特殊说明，在本次补充鉴定过程中，收到川新建司提供的“请求法庭判决建设单位支付武胜县宝箴寨消防改造工程施工过程中涉及施工增加相关费用增加的相关费用及依据”，鉴定人针对此依据中所叙费用作出以下说明：1、“实际施工费用和依据”：中恒造（鉴2019）字第10号鉴定意见已计入。2、“施工单位代替支付的设计变更费”：此费用不属于建安费，本次鉴定不包括此费用。3、“请求法庭判决履约保证金滞留利息”：此费用不属于建安费，鉴定人无法判定。4、“人工转运本项目材料和机械产生费用”：鉴定人根据现有送鉴资料无法作出鉴定意见，故本次鉴定不包括此项费用。5、“由于建设单位原因要求延期造成增加的管理费220210.00元”：此项为原告单方主张，鉴定人根据现有送鉴资料无法作出鉴定意见，故本次鉴定不包括此项费用。6、“消防水泵等设计变更产生的费用70500.00元”：此项变更由设计出具设计更改通知单，送鉴资料中无针对此项变更的经济签证资料，鉴定人就现有送鉴资料无法作出鉴定意见，故本次鉴定不包括此项费用。7、“造价鉴定机构针对安全文明施工措施费只按照高压电引入扣除后取最低值只算一半”：本项目送鉴资料中无安全文明施工费打分表，且施工安全监督机构未对本项目安全文明施工措施进行现场评分责任不在川新建司，所以鉴定人根据《四川省住房和城乡建设厅关于印发《四川省建设工程安全文明施工费计价管理办法》的通知》（川建发[2011]6号）综合考虑按安装工程其他地区基本费计入。安全文明施工费取费基数为定额人工费。 再查明：文广旅局已向川新建司拨付的工程款为：2013年11月12日，拨付546,720元；2014年9月25日，拨付600,000元；2015年2月15日，拨付200,000元，共计1,346,720元。且履约保证金也如数退还给了川新建司。2019年3月19日武委发（2019）9号文件《武胜县机构改革方案》通知组建县文化广播电视和旅游局。将县文化广电新闻出版局的文化、广播电视职责，以及事业单位县旅游局的行政职责等整合，组建县文化广播电视和旅游局，作为县政府工作部门。不再保留县文化广电新闻出版局。 一审法院认为，案涉建设工程施工合同约定的合同价为1,822,400元，但该合同明确约定合同价款采用单价承包方式确定，即为固定单价合同，并非固定总价合同。1,822,400元中有预留工程变更金120,000元、高压电引入及变压器安装等专业暂估金500,000元。因此川新建司主张按合同价1,822,400元作为结算工程价款的理由不成立。鉴定机构鉴定意见和补充鉴定意见：川新建司承包的武胜县宝箴寨消防工程建设项目工程造价款鉴定金额为1,296,219.18元。但鉴定金额中对安全文明施工费因文广旅局原因按安装工程其他地区基本费计入：对少算计63,464.64元（42,743.46+721.64）也应列入川新建司的整个工程款项之中。川新建司所主张的施工单位代替支付的设计变更费、履约保证金滞留利息，人工转运本项目材料和机械产生费用，由于建设单位要求延期造成增加的管理费，消防水泵等设计变更产生的费用因证据不充分，不予支持。因此文广旅局应支付川新建司的工程款应为1,339,683.82元，文广旅局已实拨付工程款1,346,720元，川新建司要求文广旅局还要支付工程款868,189.7元无充分证据证实，理由不成立，不予支持，应予驳回。 据此，该院依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回川新建司的诉讼请求。案件受理费12,482元，由川新建司负担。 二审中，鉴定机构再次出具了安全文明施工费按双倍汇率计取测算金额及附表，川新建司质证称对其真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，同时根据案涉施工合同的约定案涉工程应当为固定总价，鉴定结论不应当作为定案依据。文广旅局质证称对该证据的三性均无异议，双方当事人共同委托的鉴定机构出具的鉴定意见应得到采信。 本院审查认为，该证据符合证据三性，本院予以采信。由于案涉工程无施工安全监督机构对其安全文明施工措施现场评分的责任在文广旅局，因此，案涉工程安全文明施工费较鉴定机构原出具的二次鉴定意见共少计算7657.86元，一审判决认定安全文明施工费少计算63,464.64元（42,743.46+721.64）有误，本院予以纠正。 二审查明的其他案件事实与一审认定一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为案涉施工合同约定的合同价款是固定总价还是按固定单价结算及文广旅局是否下欠川新建司工程款。 案涉施工合同约定的合同价虽为1,822,400元，但该合同专用条款第六条14.1款明确约定合同价款采用单价承包方式确定，专用条款第17条进一步对实际结算的工程量认定要求进行了约定。作为合同组成部分的《工程量清单》的总说明内容也注明了案涉工程有预留工程变更金120,000元、高压电引入及变压器安装等专业暂估金500,000元。同时，在(2018)川16民终327号案中,川新建司的委托诉讼代理人陈述合同约定的合同价款1,822,400元不是大包干，也不是案涉工程的最终结算依据，是暂定价，实际工程款随着工程量的增减而相应变动。以上事实足以认定案涉施工合同的工程价款为固定单价结算。川新建司上诉称结合比选公告第五条、《建设项目施工合同》第一部分协议书第二条、第五条以及第三部分专用条款第六、八、九条的文意的表达能证明案涉施工合同为固定总价合同，但比选公告仅为要约邀请而非案涉施工合同组成部分，川新建司的上诉主张与事实不符，本院不予支持。 关于案涉项目工程价款。案涉施工合同为固定单价合同，应根据实际发生的工程量进行结算，但川新建司与文广旅局未能就结算达成一致，一审法院根据文广旅局申请，组织双方当事人共同选定原四川中恒工程造价审计事务所有限公司对案涉工程价款进行鉴定，根据鉴定意见，川新建司承包的武胜县宝箴寨消防工程建设项目工程造价款鉴定确定性金额为1,296,219.18元，加上安全文明施工费7657.86元，文广旅局应支付川新建司的工程款应为1,303,877.04元，至于川新建司主张的高压电引入及变压器安装等费用，已体现在鉴定意见中，增加项目费用及停工损失等费用无足够证据证实，现文广旅局已实拨付工程款1,346,720元，川新建司要求文广旅局支付下欠工程款868,189.7元无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，四川川新建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12,482元，由上诉人四川川新建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨昌礼 审 判 员 黄 平 审 判 员 冯 文 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理 寇正伟 书 记 员 李星坤