河南省郑州市管城回族区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0104民初6362号原告；赵帅，男，1989年7月13日出生，汉族，住郑州市经济技术开发区明湖办事处赵庄村**。委托诉讼代理人：张佳佳，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：张硕儒，河南天基律师事务所律师。被告：王长松，男，1972年8月17日出生,汉族，，住郑州市经济技术开发区委托诉讼代理人：李跃飞，北京天驰君泰（郑州）律师事务所律师。原告赵帅与被告王长松合伙协议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告赵帅及其委托诉讼代理人张佳佳、张硕儒，被告王长松的委托诉讼代理人李跃飞到庭参加。本案现已审理终结。赵帅向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告300万元及违约金（以200万元为基数，自2018年12月30日至2019年1月30日，以300万元为基数，自2019年1月31日至实际付清之日止，均按月利率2%计算）；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年2月份，原、被告商定共同投资“兰亭汤泉装修”项目，其中原告投资200万元，被告投资400万元，双方按照投资比例分享利润。2018年10月1日，原、被告签订《协议书》，约定因双方共同投资“兰亭汤泉装修”项目过程中经营理念存在差异，被告同意原告退出投资，并对投资及利润进行了结算，被告自愿于2018年12月30日退还原告投资的200万元，于2019年1月30日支付原告利润100万元，如果逾期支付，违约金标准为日万分之七。因被告拒不支付任何款项，原告为维护其合法权益，故起诉至法院。王长松辩称，1.原、被告客观上不存在任何合伙协议法律关系。原、被告双方商定共同投资开设兰亭汤泉项目，但在项目开始时原告即要求撤出出资，二人从未签订过任何书面形式的合伙协议，原告也未参与共同经营。依照最高院公示案例[庄志坤、韩超合伙协议纠纷再审民事判决书（2018）最高法民再216号]，合伙各方是否存在共同出资和共同经营行为，是认定合伙关系是否形成的重要考量因素，在不能排除当事人的出资行为属于垫资时，人民法院不宜认定当事人之间构成合伙关系。本案中，原告在项目开始时就撤资，并未参与共同经营，因原告投资失败无法退还其本金，应当属于垫资行为；2.原、被告双方于2018年10月1日签订的《协议书》缺乏合伙协议成立的要件，该协议依照合伙法第三十二条规定，合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或由部分合伙人承担全部亏损。故该协议书中要求甲方支付利润的内容应属于无效条款，应予驳回其要求支付100万元应得利润的诉讼请求；3.原、被告双方未对利润进行过清算，实际情况是涉案的600万元投资在投资经营过程中已经全部亏损，并未生产预期的经营利润，故原告要求被告支付投资应得利润欠缺事实基础和法律依据；4.原告主张违约金不符合民事法律公平原则，违约金约定过高，在涉案项目投资失败和被告负债累累的情况下，请求法院予以适当减少，且应以200万元本金为基数。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年10月1日，原告赵帅（乙方）与被告王长松（甲方）签订《协议书》一份，主要约定：1.鉴于甲乙双方共同投资兰亭汤泉装修项目，甲方出资400万元，乙方出资200万元，双方按出资比例分享利润、分担损失，由于甲乙双方经营理念差异较大，甲方同意乙方退出投资；2.甲方于本协议书签订之日起至2018年12月30日将乙方投资200万元退还给乙方，2019年1月30日将乙方应得的利润100万元支付给乙方，合计300万元。若甲方逾期，同意以300万元为基数按日万分之七支付违约金；3.甲方将300万元支付付乙方后，双方再无任何争议等。庭审后，为查明案情，本院通知原、被告本人到庭。原、被告到庭后，双方对原告向被告汇款200万元的事实无异议，但对合伙事项、退伙原因及时间等问题陈述不一。原告始称，其与被告口头约定共同投资“兰亭汤泉”项目（含装修及后期运营），其参与装修但不参与后期运营，合伙装修三七分账（其占七成），即其与被告各出部分装修人员进场施工。其不清楚是否还有其他合伙人。2018年10月，被告主动要求其退出合伙并签订《协议书》。后改称，2018年2月装修开始后，因被告仅让被告的装修队伍入场施工，其的装修人员无法入场，其就告知被告其不干了；被告称，其于2018年与案外人周学、耿力合伙投资（其持股30%，周学持股40%，耿力持股30%）“兰亭汤泉”（郑州市郑东新区兰亭水岸洗浴中心）项目时,因合伙人决定由其具体负责“兰亭汤泉”的管理，其即找到原告共同投资合伙装修“兰亭汤泉”，约定装修利润三七分账（其占三成），装修期间因图纸设计问题原告提出不参与装修合伙，其于2018年7月份单独装修二个月后，又与另二名合伙人即周学、耿力共同出资装修，在2018年11月或12月因资金短缺装修暂停，经融资后完成装修并于2019年1月17日开始营业。其于2019年4月30日不再负责管理“兰亭汤泉”，于2019年10月退股退出合伙。本院认为，根据原、被告签订《协议书》的内容及被告认可收取原告200万元的事实，本院对原、被告间存在装修合伙关系的事实予以确认。由于原告退伙，双方又基于解除合伙协议产生了债权债务关系。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”之规定，因被告认可其已收取原告200万元并同意退还，且《协议书》明确约定了就装修项目原告提供的200万元资金应于2018年12月30日退还原告，故原告要求被告退还200万元，有事实及法律依据，本院予以支持。关于被告是否应支付100万元合伙利润问题，给付利润的前提是双方的装修合伙存在盈利。因原告认可因其的装修人员无法入场施工其要求退伙，且其未提供真实有效的证据证明双方在签订协议时装修事项已完工及合伙存在盈利，被告亦否认签订协议时装修已完工，故在双方未完全考虑经营成本、盈余分配、债务承担及市场波动的影响下，合伙的预期利益是不确定的，《协议书》约定的理想的盈利状况也是不确定的，双方约定的盈利分配无事实依据。故原告要求被告支付利润100万元，有违公平原则，本院不予支持。对于双方合伙期间是否存在利润及利润多少问题，应当进行结算后再行处理。关于违约金问题，被告辩称违约金过高，基于违约金补偿为主、惩罚为辅的双重性质，本院采纳被告的辩称理由，对违约金的计算标准予以酌减，被告应以200万元为基数，自2018年12月31日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算。原告诉求超出部分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告王长松于本判决生效后十日内退还原告赵帅200万元并支付违约金（以200万元为基数，自2018年12月31日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算）；二、驳回原告赵帅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43504元，减半收取计21752元，由原告赵帅负担10620元，被告王长松负担11132元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判员  侯培利二〇二〇年十一月十一日书记员  韩冬菊