甘肃省天水市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）甘05刑终148号原公诉机关甘肃省秦安县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨建强，男,1973年4月9日出生，汉族，甘肃省甘谷县人，小学文化，住甘肃省甘谷县大像山镇北关阀门街**。因犯故意伤害罪于2003年2月23日被甘谷县人民法院判处有期徒刑二年,于2004年11月12日刑满释放。因犯赌博罪、妨害公务罪于2016年4月28日被甘谷县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金20000元。因涉嫌犯故意伤害罪于2019年3月28日被刑事拘留，因涉嫌犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪于2019年4月26日被执行逮捕。现羁押于甘肃省甘谷县看守所。原审附带民事诉讼原告人魏琴英，女，1970年3月26日出生，汉族，甘肃省甘谷县人，高中文化，，住甘肃省甘谷县大像山镇西关车场街**甘肃省秦安县人民法院审理甘肃省秦安县人民检察院指控原审被告人杨建强犯故意伤害罪、故意毁坏财物罪，原审附带民事诉讼原告人魏琴英提起附带民事诉讼一案，于2020年7月21日作出（2020）甘0522刑初17号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人杨建强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：被告人杨建强自2002年至2015年多次实施犯罪，2018年因违法行为被公安机关处理，具体事实如下：一、故意伤害的事实。（一）2007年8月6日，被告人杨建强与魏琴英丈夫郭顺平为在南山公园摆摊一事发生争执，魏琴英、郭文杰（魏琴英之子）、杨永强（杨建强之兄）闻讯后赶到现场，双方发生厮打，魏琴英、郭顺平受伤住院。2019年12月11日，经甘肃中泰司法鉴定所鉴定：魏琴英损伤程度为轻伤。另查明，魏琴英伤后于2007年8月7日前往甘谷县人民医院门诊治疗，同日住院治疗，被诊断为左第9肋骨骨折、左眼球钝挫伤、头皮血肿、全身多处软组织挫伤。2007年8月20日出院，住，住院11天查明，2007年9月4日，经甘谷县公安局城关派出所主持调解，由杨建强赔付郭顺平及其家属医药费3400元，且已履行完毕。再查明，被告人杨建强因故意伤害罪于2003年2月23日被甘谷县人民法院判处有期徒刑二年。2004年11月12日刑满释放。上述事实，有当庭举证质证的受案登记表、立案决定书、报案材料、病历、申请书、治安调解书、收条、领条、结案报告等书证，证人郭顺平、魏文杰、杨永强、武敬平的证言，被害人魏琴英的陈述，被告人杨建强供述，提取笔录及照片，鉴定意见等证据予以证实。（二）2010年8月2日，天河采石场在修通往古坡乡樊家寺村石灰石厂的道路时，受到樊家寺村民的阻拦，不让修路挖矿。当时的樊家寺驻村干部任福林得到消息后，向时任古坡乡乡长王想中做了汇报，王想中带领副乡长张建强及任福林赶到该村，在小卖部被该村村民围住撕扯、乱骂。之后村民要求王想中去看沟下被挖山体，张建强及任福林没有脱身，王想中往山下走的过程中，村里一些孩子跟在后面，走到下坡时遇到一辆出租车，王想中坐车离开现场。在此过程中，尹保荣因其父亲尹恒恒在樊家寺村，遂与杨建强前往该村，到达后看到双方争执，杨建强将樊小辈胳膊拧住。樊小辈父亲樊建海、母亲司芳琴等人闻讯后赶到现场，司芳琴朝杨建强面部一巴掌，杨建强松开樊小辈，从地上捡起一块石头,在司芳琴左臂打了一下，樊建海上前，被杨建强在左肋处及头部各击打一下，致樊建海头部流血。樊小辈被松开后，从地上捡起一块石头欲打杨建强，打在尹保荣头部，致尹保荣头部流血，后双方被劝散开。2019年12月11日，经甘肃中泰司法鉴定所认定：樊建海损伤程度为轻伤。另查明，樊建海伤后前往甘谷县人民医院住院治疗，被诊断为左侧第8、9肋骨骨折、头皮裂伤。经电话告知，被害人樊建海表示不提起附带民事诉讼。上述事实，有当庭举证质证的接处警工作登记表、受案登记表、立案决定书、住院病历、医院诊断报告、说明等书证，证人樊效明、樊来明、王和平、尹保荣、马梨花、司贵英、任福林、王想中、张建强、王长生、刘峰、张一、樊引生、王海成等人的证言，被害人樊建海的陈述，被告人杨建强的供述，辨认笔录，鉴定意见，视听资料等证据予以证实。二、故意毁坏财物的事实2009年8月份，被告人杨建强以魏琴英所修建房屋占用公共出路为由，逼迫魏琴英丈夫郭顺平将房间内的家具搬出后，将该房屋强行拆除。魏琴英在得知情况后，与杨建强理论无果，杨建强又将魏琴英的西房强行拆除，并在所拆房屋的西面公用通道处修建了凉亭。后魏琴英提起民事诉讼，经甘谷县人民法院判决，杨建强赔偿所拆魏琴英房屋、厕所、库房款，折合人民币41143.4元；杨建强自行拆除在公共通道修建的房屋，使其畅通。后赔偿款执行到位，但其修建的房屋至今未拆除。2019年4月8日，经天水市价格认证中心天发改认证(2019)17号价格认定结论书认定：杨建强故意损坏财物案中涉及的被完全毁坏房屋在2009年8月15日毁坏前的市场价格（不含土地使用权价值）为33233.66元。上述事实，有当庭举证、质证的受案登记表、立案决定书、协议书、土地使用权证、委托书、基地买卖合同、证明、天水市中级人民法院（2011）天民一终字第161号终审判决、甘谷县人民法院（2011）谷民再字第01号民事判决书再审判决、甘谷县人民法院（2012）谷执字第1号执行通知书、甘谷县人民法院执行局询问笔录等书证，证人郭顺平、马定有、魏林祥的证言，被害人魏琴英的陈述，被告人杨建强的供述，现场勘验草图、提取笔录及照片，鉴定意见等证据予以证实。三、行政违法的事实。2018年1月5日，杨建强与程海兵因在甘谷县大像山填南环路新华书店楼下停车一事发生争执，杨建强对程海兵进行殴打，并将程海兵所开的五菱双排座货车砸坏，程海兵修车花费3150元。同日，甘谷县公安局对杨建强殴打他人行为作出行政拘留五日，对损坏财物行为作出行政拘留十五日，并处罚款1000元的行政处罚决定。上述事实，有当庭举证、质证的受案登记表、受案回执、接受证据清单、被砸车辆照片、行政处罚决定书等书证，程海兵的陈述，杨建强的供述等证据予以证实。四、社会影响恶劣的事实。被告人杨建强除存在长期的违法犯罪行为以外，经调查走访，还存在妨害公务、强占土地、欺压邻里等行为，严重干扰周边群众正常生产、生活秩序。上述事实，有当庭举证、质证的甘谷县人民法院（2003）谷刑初字刑事附带民事判决书、（2016）甘0523刑初第8号刑事判决书、（2017）谷狱释字第237号释放证明书、（2004）谷狱字第244号释放通知书、谷公（城关）刑罚决字[2018]3号、4号行政处罚决定书、甘谷县大象山镇西关村民委员会出具的被告人杨建强现实表现材料、被告人杨建强社会影响性评估报告等书证，证人马某的证言，视听资料等证据予以证实。原审法院针对一审庭审中公诉人、被告人及辩护人围绕本案事实、定性及量刑等形成的争议焦点，综合评判如下：1.关于被告人杨建强因同一行为承担行政责任和民事责任后能否继续被追究刑事责任的问题。经查，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”同时《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”根据上述规定，对于已构成犯罪的违法行为，即使行政机关已经对当事人予以行政处罚，或者司法机关已判决当事人承担侵权责任，亦不影响司法机关对其追究刑事责任，只是此前因同一故意伤害行为被处以的行政处罚中对于当事人人身权利及财产权利的剥夺，应当相应折抵刑事责任中的自由刑与罚金刑。2.关于公诉机关起诉的犯罪是否已经超过追诉时效的问题。经查，《中华人民共和国刑法》第八十九条第二款规定：“在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。”首先，被告人杨建强自2002年以来多次实施犯罪行为，已经被司法机关追究刑事责任的犯罪行为有：2002年6月15日故意伤害王杰，后因犯故意伤害罪被甘谷县人民法院判处有期徒刑二年；2015年7月15日实施赌博和妨害公务犯罪，后因犯赌博和妨害公务罪被甘谷县人民法院判处刑罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金20000元。其次，本案中被告人杨建强在2007年8月6日与魏琴英发生厮打，致魏琴英损伤程度为轻伤；在2009年8月将魏琴英的房屋强行拆除，经价格认定机构认证毁坏财物价值为33233.66元；在2010年8月2日与樊家寺村民发生争执，致其中一村民樊建海损伤程度为轻伤。综上，被告人杨建强截止当前最后一次犯罪时间为2015年7月15日，故被告人杨建强故意伤害樊建海案追诉的期限应依法自2015年7月15日计算；根据前述分析，被告人杨建强故意毁坏财物案追诉的期限应依法自2010年8月2日计算；再据前述分析，被告人杨建强故意伤害魏琴英案追诉的期限应依法自2009年8月计算。同时，上述追诉期限中断的期间亦未超过法定最高刑。3.关于被告人杨建强的行为是否存在刑法上的违法阻却事由。根据《中华人民共和国刑法》第十六条规定“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”和第二十条第一款规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”及第二十一条第一款规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”杨建强及其辩护人认为在故意伤害樊建海案和故意伤害魏琴英案中，杨建强的行为分别系正当防卫和职务行为及见义勇为，但在卷证据无法证明其主张，亦无法律依据，故被告人杨建强应对故意伤害樊建海和故意伤害魏琴英负刑事责任。4.关于被告人杨建强故意伤害魏琴英一案中附带民事诉讼原告人魏琴英的诉讼请求应否予以支持的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第二款“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”的规定，因被告人杨建强的犯罪行为而使被害人遭受的物质损失，被告人杨建强应依法承担赔偿责任。现附带民事诉讼原告人魏琴英的诉讼请求为：一是被告人杨建强退还霸占的宅基地或者用相应价款折抵；二是赔偿其人身损害误工费16000元。对于魏琴英提出“被告人杨建强退还霸占的宅基地或者用相应价款折抵”的诉讼请求，不属于人民法院刑事附带民事案件审理的范围，应予以驳回。对于魏琴英提出“赔偿其人身损害误工费16000元”的诉讼请求，魏琴英当庭未提交证据证明其诉讼请求的主张成立，但在卷证据甘谷县人民医院住院病历可证明魏琴英在被杨建强致伤后住院11天，而在卷的由魏琴英丈夫郭顺平出具的《申请书》载明：“我和妻子魏琴英商量，请派出所出面调解事情，让杨建强支付我们看伤的医疗费3400元，不再追究杨建强的刑事及民事责任”，在卷的《领条》亦证明魏琴英丈夫郭顺平于2007年9月4日已领取自己和魏琴英、魏文杰的医疗费共计3400元，系魏琴英对自己主张误工费权利的处分，且被告人杨建强辩称已经赔偿到位，已经过去十几年。综上，被告人杨建强的辩称意见系对民事赔偿已超过诉讼时效的意思表示，故对魏琴英提出“赔偿其人身损害误工费16000元”的诉讼请求，应依法予以驳回。原审法院认为，被告人杨建强无视国法，于2007年、2010年分别故意伤害樊建海、魏琴英的身体，且分别致二人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；被告人杨建强故意毁坏公私财物，价值33233.66元，数额较大，其行为已构成故意毁坏财物罪。被告人杨建强犯数罪，应依法数罪并罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，罪名成立，应予认定，提请的量刑情节符合法律规定，予以支持。被告人杨建强自2002年至2015年多次实施犯罪,且2018年因违法行为被公安机关处理,扰乱正常的城乡治理秩序，应依法从重严惩。被告人杨建强经公安机关调处自愿向被害人魏琴英赔偿故意伤害的医疗费损失，可从轻处罚；在故意毁坏财物案中，杨建强已经超数额赔偿了被害人魏琴英的损失，依法亦可从轻处罚。因被告人的犯罪行为而使被害人遭受的物质损失，被告人杨建强应依法承担赔偿责任，而被告人杨建强作出已经超过诉讼时效的意思表示，故对附带民事诉讼原告人魏琴英的诉讼请求，依法不予支持。附带民事诉讼原告人魏琴英要求被告人杨建强退还霸占的宅基地或者用相应价款折抵的请求，不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围，不予支持。据此，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百七十五条、第六十五条、第六十九条、第八十九条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定，判决：一、被告人杨建强犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑三年；二、驳回附带民事诉讼原告人魏琴英的诉讼请求。宣判后，被告人杨建强上诉称：1.其不构成故意伤害罪，而是职务行为和正当防卫；2.其在打架过程中亦受伤；3.该案已作为行政治安案件作出处理；4.其不构成故意毁坏财物罪，是郭顺平自己拆的房子，且已通过民事诉讼进行了处理。经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实无异，据以定案的证据在一审开庭时当庭宣读、出示，并经质证、认证，经审查，予以确认。本院认为，上诉人杨建强不能正确处理矛盾纠纷，故意伤害他人身体并致人轻伤，其行为确已构成故意伤害罪。同时故意毁坏他人财物，数额较大，其行为又构成故意毁坏财物罪。原判认定罪名成立。关于上诉人所提其不构成故意伤害罪，而是职务行为和正当防卫的意见，经查，上诉人在本案中虽然是遵循公园管理所的规定制止被害人摆摊，但在此过程中,却采取暴力方法殴打他人以达到目的,这并非解决争议的正当途径,上述故意伤害行为显然已超出了职务行为的范围,亦不能认定为履行职务的延伸行为，且其作为完全刑事责任能力人，应当判断出实施暴力的行为系违法行为，即便是实施职务行为,仍不应采取暴力等违法手段,否则就应当承担相应的法律后果,故对其关于职务行为的上诉意见不予支持。根据法律规定，互殴无防卫，无论谁先动手伤害对方，都有侵害对方的故意，构成犯罪的，都应负刑事责任，故对其关于正当防卫的上诉意见不予支持。关于上诉人所提其在打架过程中亦受伤的意见，经查，其可作为另一案件的被害人另行提出控告，但不属于本案审理的范围，故此意见不予支持。关于上诉人所提其不构成故意毁坏财物罪，是郭顺平自己拆的房子的意见，与审理查明的事实不符，不予支持。关于上诉人所提该案已作为行政治安案件和民事案件分别作出处理的意见，经查，根据《行政处罚法》的相关规定，违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。同时《中华人民共和国侵权责任法》规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。根据上述规定，对于已构成犯罪的违法行为，即使行政机关已经对当事人予以行政处罚，或者司法机关已判决当事人承担侵权责任，亦不影响依法追究其刑事责任，故此上诉意见不能成立，不予支持。上诉人杨建强曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后不满五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；且自2002年至2015年多次实施犯罪，扰乱正常的城乡治理秩序，故意毁坏他人财物，为害一方，应予严惩。原审法院鉴于其自愿赔偿被害人的经济损失等酌定从轻处罚情节，结合其犯罪事实、犯罪情节及社会危害性，在法定量刑幅度内已经予以从轻处罚，所判刑罚符合案件事实及法律规定。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 邢自元审 判 员 康宝祯审 判 员 李重栋二〇二〇年十一月二十六日法官助理 李臻荣书 记 员 何景明