广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2628号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区。法定代表人：吕军，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗璎虹，广东天穗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：斗门区白蕉镇星风超市，经营场所：珠海市斗门区白蕉镇工业开发区。经营者：刘志强。委托诉讼代理人：刘继忠，广东合银律师事务所律师。上诉人中粮集团有限公司（以下简称“中粮公司”）因与被上诉人斗门区白蕉镇星风超市（以下简称“星风超市”）侵害商标权纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初9669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中粮公司上诉请求：1.依法改判认定星风超市关于合法来源抗辩不成立；2.依法改判星风超市赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计25000元。事实与理由：根据《商标法》第六十四条第二款之规定，销售者若要免除赔偿责任需同时符合两点：一是主观要件是销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品；二是客观要件能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，两者缺一不可。但具体到本案而言：一、星风超市有侵权之故意，主观上不存在免责事由。1.星风超市于购物小票恶意记载商品名称，主观上明确有攀附中粮公司商标商誉的恶意，不符合商标法意义上合法来源抗辩的主观要件。2.商标保护范围应以商标知名度作为考量要素，对于销售者的注意义务也应考虑涉案商标的知名度，从而确定销售商的审查义务范围。本案中“长城牌”商标是驰名商标，知名度极高，相应的辩识度与保护力度理应更强。而且星风超市一审庭审陈述其也有销售中粮公司的正品，故其对于中粮公司的商标应更为了解和熟悉，其审查义务亦更为严格。3.基于酒类产品的特殊性，作为酒类销售者，相比于销售一般产品其本身的注意义务更高。作为酒类经营者，对所购酒类产品应索取产品质量检验合格证明、酒类流通随附单、供货方的卫生许可证、生产许可证（限生产商）、登记表、酒类商品经销授权书（限生产商）、相关权利证书（如商标证、专利证等）。就本案而言，星风超市提交的资料根本无法证明其已尽到注意义务。二、从客观上来说，一审判决认定星风超市销售的侵权产品有合法来源，明显证据不足，缺乏事实依据。就本案而言，星风超市无法提供合法来源的理由如下：1.缺乏《酒类流通随附单》、购销合同、发票等材料。2.星风超市一审庭审后提交的《证明》等证人证言材料真实性无法核实，亦无证人当庭质证，应不予采纳。三、一审确定的4000元赔偿数额明显过低，不能体现国家现行法规和加大保护知识产权力度的司法政策精神。综上，请求二审法院依法支持中粮公司的上诉请求。星风超市辩称，首先，中粮公司提交的书面上诉状没有加盖公章，仅由律师签名不能代表中粮公司的真实意思表示。其次，关于合法来源问题，涉案商品全部由位于山东省烟台市的**酒业有限公司生产并销售。第三、涉案商品上的商标图案系**酒业有限公司自己合法享有权利的注册商标，根据广州知识产权法院以及东莞市中级人民法院相关判决认定，涉案商品上使用的该商标图案未侵害中粮公司第12177356号注册商标权。中粮公司向一审法院起诉请求：1.星风超市立即停止销售侵犯中粮公司第70855、8136217、3244778、3244779、12177356号注册商标专用权的精品赤霞珠干红葡萄酒1998商品的侵权行为；2.星风超市赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计25000元；3.星风超市承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、中粮公司诉请保护的商标注册情况。中粮公司诉请保护的六个注册商标如下：①第70855号“”商标于1974年7月20日注册，经核准转让、变更注册人名义后，于2008年4月29日经核准变更注册人名义为中粮公司，续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日；②第8136217号“”商标于2011年3月21日注册，注册有效期至2021年3月20日；③第3244778号“”商标于2003年7月21日由中国粮油食品进出口（集团）有限公司注册，后经核准变更注册人名义为中粮公司，核准续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日；④第3244779号“”商标于2003年7月21日由中国粮油食品进出口（集团）有限公司注册，后经核准变更注册人名义为中粮公司，核准续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日；⑤第12177356号“”商标于2014年8月7日由中粮公司申请注册，注册有效期至2024年8月6日。以上注册商标的核定使用商品项目均为第33类，包括鸡尾酒、葡萄酒、威士忌等。2004年11月12日，国家商标局出具商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定中国粮油食品进出口（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。经过长期使用和推广，中粮公司的“华夏”、“长城”等品牌获得了广大消费者的广泛认可，具有相当的知名度。二、中粮公司主张星风超市侵权的公证取证情况。为对购买相关产品的全过程进行保全证据公证，2017年3月21日，安徽省淮南市正诚公证处公证员方勇、公证人员刘灿与原告的委托代理人罗璎虹来到广东省珠海市斗门区*******的一家标有为“星风超市白蕉分店”的商铺，罗璎虹以普通消费者身份在该商场内购买两瓶红葡萄酒，并在付款后当场取得POS单、电脑小票各一张。所购商品及上述票据由公证人员拍照、封装并交予原告保存。2017年8月18日，该公证处出具（2017）皖淮正公证字第5595号，证明与公证书所附的电脑小票、POS单复印件与原告留存的原件相符，公证书所附的照片为上述保全行为过程中及封存产品时拍摄所得，与实际情况相符。经审查公证书相粘连的照片打印件，商铺名称是“百和超市沿河东店”，电脑购物小票显示商品及金额：6908545685529/金长城精品9853.8元；水城金装98干52元。三、中粮公司主张被控侵权产品涉嫌侵权的情况。庭审时，经查验，公证封存实物保全证据封存完好，公证封条及印鉴完整。经当庭拆封公证封存物，涉本案被封存的葡萄酒（以下称被控侵权葡萄酒）情况如下：精品赤霞珠干红葡萄酒1998：瓶身正面有“WATERWALL”字样，并有高塔、阁楼、房屋、城墙、树木、山脉的组合图案，下方显示“烟台产区**酒业有限公司”。中粮公司指控被侵权葡萄酒的侵权情况如下：瓶身正面标签使用的图案与原告第70855、8136217、3244778、3244779、12177356号商标构成近似，且从公证书附件中的购物小票中显示被告是以“金长城”的名义对外销售，该行为同样构成商标性使用。此外，瓶身正面标识WATERWALL和长城图案的组合，与第70855号商标构成近似。四、关于涉案产品的举证抗辩情况。星风超市确认上述公证取证的店铺系其经营，也确认销售了涉案葡萄酒，但表示涉案葡萄酒均有合法的进货渠道。对于涉案产品的来源以及是否侵权的举证抗辩情况如下：1.中粮公司所述“长城”字样，包括中文及英文，并未在瓶身有任何显示，且上面标注的是“赤霞珠”、“精品”等字样，上面有大写的“GOLDWATERWALL”，足以标明产品来源，不会构成混淆；2.图案主要构成要素是城墙、灯塔、阁楼、树木等，是蓬莱阁真实原貌的体现，与中粮公司的长城系列商标构成要素不一致，且下面标识有烟台产区，**酒业有限公司的明确生产厂家，在右上角有水城图案及商标，不会导致消费者误认，不构成侵权及近似；3.星风超市主张涉案商品为“金水城”，因商场抄录员笔误写成“金长城”，不构成侵权，并提交了商品标价签、商品库存单为证。中粮公司以该单据不能证明合法来源为由，不予确认；4.星风超市辩称其商品来源于**酒业有限公司，并向一审法院提交了**酒业有限公司的营业执照、食品生产许可证、《证明》等证据予以佐证。其中《证明》由**酒业有限公司出具，内容为涉案葡萄酒由其公司生产销售至新百和公司处，上载“程秉杰”签名字样；营业执照显示**酒业有限公司为成立于1997年7月4日的有限责任公司，法定代表人程秉杰，经营范围包括加工销售：葡萄酒及果酒、白酒、其他酒、饮料等。中粮公司对上述证据以系第三方出具为由，不予确认三性，并认为星风超市未提供对应的转账记录、发票、酒类流通随附单予以佐证，不能排除星风超市侵权的主观恶意。五、其他需查明的事实。1.**酒业有限公司系成立于1997年7月4日的有限责任公司，经营范围包括加工销售葡萄酒及果酒、白酒等；2.星风超市系成立于2014年8月21日的个体工商户，经营场所为珠海市斗门区白蕉镇工业开发区******；3.中粮公司主张其合理开支如下：律师代理费5000元、公证费500元、差旅费500元、前期调查取证费2000元、商品购买费用53.8元。由于一审案件和（2019）粤0402民初9668号案件是基于同一公证书产生的侵权行为，被告相同，只是涉案的商品不同，因此，上述维权费用是两案共同产生的，本案仅主张其中的50%。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。中粮公司是第70855、8154827、8136217、3244778、3244779、12177356号注册商标的权利人，且注册商标处于有效期内。因此，中粮公司在第33类商品上享有上述注册商标的专用权，中粮公司的合法权益依法应受保护。关于星风超市的行为是否构成侵权。一审认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品使用与其注册商标相同的商标的，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。同时，该条第（三）项还规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，也属于侵犯注册商标专用权。具体至本案，被控侵权商品与中粮公司第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标核定使用的葡萄酒属同一种商品。被控侵权商品瓶身正面标签图案与中粮公司第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号注册商标相比，虽然都包含了城墙的元素，但从整体视觉上看，被控侵权商品的楼阁部分元素显著，两者图案的整体结构不相似。与中粮公司第12177356号注册商标相比，两者图案基本相同，只是被控侵权商品没有“长城”二字，但中粮公司的“长城”系列葡萄酒在我国葡萄酒市场享有一定的知名度，即使被控侵权商品没有“长城”二字，施以一般消费者的注意力，仍会对该商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系，因此，被控侵权商品的图案与中粮公司第12177356号注册商标构成近似。综上所述，星风超市销售被控侵权商品的行为侵犯了中粮公司第12177356号注册商标专用权，但是，中粮公司主张星风超市侵犯其第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号注册商标专用权，依据不足，一审法院不予支持。另外，中粮公司主张星风超市提供的购物小票使用“金长城精品98”字样的行为侵犯了其第70855号注册商标专用权，对此，一审认为，作为商品交易文书的一种，购物小票的使用属于商标性使用。但中粮公司主张的注册商标为图形与文字的组合性商标，两者相比较，两者不构成近似，星风超市亦未突出使用，故中粮公司的该主张依据不足，一审不予支持。关于星风超市提出的其商品合法来源的抗辩。一审认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，星风超市已经向一审提交了**酒业有限公司的营业执照、食品生产许可证以及《证明》，可以认定星风超市关于涉案商品来源于**酒业有限公司的主张。至于中粮公司主张的星风超市没有提供酒类流通附随单、发票等证据，不能认定供货的真实性，以及其尽到应有的审核义务。对此，一审认为，**酒业有限公司已经认可涉案商品来源于其公司，供货的真实性不容置疑。而且，星风超市作为小型超市的经营者，注意义务应当与其行为能力相对应，在其提供营业执照、《证明》等证据的情况下，其有理由相信涉案商品来自正规厂家，属于合法合规的商品。而且，涉案商品不正当使用商标标识构成侵权具有一定的隐蔽性，非经专业机构分析或司法判断难以认定，要求星风超市在销售时能够准确判断是否构成侵害涉案商标权实属强人所难。据此，应认定星风超市在销售涉案商品时已尽到合理的审查义务，无证据显示星风超市对于被诉商品侵害涉案商标权系明知或应知，且涉案商品系其合法取得并已说明提供者，故星风超市的合法来源抗辩成立。星风超市销售了侵害涉案注册商标权的商品，构成侵害商标权，应承担停止侵权的民事责任。由于被诉商品有合法来源，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，星风超市不承担赔偿损失的民事责任。但是，对于中粮公司为制止侵权所支付的合理开支，星风超市理应予以适当补偿。中粮公司提交了律师费发票及公证购买被诉商品支出的费用，但基于本案为系列案件的情况，一审酌定星风超市向中粮公司补偿为制止侵权而支付的合理开支4000元。综上所述，一审法院依法作出如下判决：一、星风超市斗门区白蕉镇星风超市于本判决生效之日立即停止销售侵犯中粮公司中粮集团有限公司第12177356号注册商标专用权的“精品赤霞珠干红葡萄酒1998”商品；二、星风超市斗门区白蕉镇星风超市于本判决生效之日起十日内补偿中粮公司中粮集团有限公司为制止侵权行为而支出的合理开支4000元；三、驳回中粮公司中粮集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费425元，由中粮公司中粮集团有限公司负担145元，星风超市斗门区白蕉镇星风超市负担280元。本院二审期间，中粮公司围绕上诉请求依法提交了如下证据：证据1.华夏葡萄酒近年获奖公证书，证据2.华夏长城葡萄酒网页新闻及获奖报道的公证书，证据3.长城葡萄酒获奖荣誉（2006-1019）公证书。共同证明中粮公司的华夏葡萄酒、长城葡萄酒获奖无数，知名度与美誉度极高。星风超市依法提交如下证据：证据1.《公证书》617号，内容是18752002号注册商标，是“蓬莱阁”中文字+蓬莱阁图；2.《公证书》619号是中粮公司对18752002号注册商标提出了异议，结果被国家工商总局商标局驳回；3.《无效宣告裁定书》一份（而后公证，为公证书188号）是中粮公司向187152002号蓬莱阁及图商标无效宣告，结果也被驳回，其中特别强调了相关商标在文字构成、呼叫、整体视觉尚可区分，共存不易导致对商品来源导致误认，因此对中粮公司的请求予以驳回；4、广州知识产权法院（2019）粤73民终6930号《民事判决书》一份；广东省东莞市中级人民法院、（2020）粤19民终2750号民事判决书一份、广州知识产权法院（2020）粤73民终1263号民事判决，后面两个判决都是一审败诉但是二审改判，驳回中粮公司的诉讼请求。经本院组织证据交换，星风超市认为中粮公司二审提交的证据均与本案无关。中粮公司认为星风超市二审提交的证据1、2、3一审已经提交，不属于二审的新证据；对于证据4真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，对于广州知识产权法院以及东莞市中级人民法院的败诉判例中粮公司已经申请了再审，该判例不属于生效判决。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案一审宣判后，星风超市也向本院递交了书面《民事上诉状》，但未在指定的期限内交纳上诉费。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，星风超市虽向本院递交了书面上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条规定，应按自动撤回上诉处理，故对于星风超市二审提出的不侵权抗辩以及提交的相关证据材料，本院均不予审查处理。本案二审仅针对中粮公司的上诉请求进行审理。中粮公司提交的上诉状虽然未加盖中粮公司公章，但由中粮公司委托诉讼代理人吴山林签名，且中粮公司出具的《授权委托书》中明确吴山林作为诉讼代理人的代理权限包括“代为提起上诉”，因此吴山林代表中粮公司在上诉状中签名应视为是中粮公司真实意思表示。针对中粮公司的上诉请求，结合星风超市的答辩意见，本院对双方当事人二审争议焦点作如下分析认定：关于星风超市合法来源抗辩是否成立。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，星风超市虽然未提交酒类流通随附单、购销合同、发票等材料，但提交了涉案葡萄酒生产厂家**酒业有限公司的营业执照、食品生产许可证，以及**酒业有限公司的《证明》等证据，特别是在**酒业有限公司对其生产、销售涉案葡萄酒产品一节事实予以认可，且由该公司出面委托律师代表星风超市参加本案诉讼的情况下，应认定星风超市提交的证据能够证明其销售的涉案葡萄酒是合法取得并说明了提供者。因没有证据表明星风超市明知其销售的涉案葡萄酒是侵犯中粮公司商标专用权的商品，一审法院据此认定星风超市合法来源抗辩成立，并无不当，本院予以维持。关于一审判决确定的赔偿数额是否合理。本案因星风超市合法来源抗辩成立，依法不承担赔偿损失的民事责任。一审法院仅判令星风超市适当补偿中粮公司为制止侵权而支付的合理开支4000元，符合本案实际情况，不违反法律规定，并无不当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由上诉人中粮集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  孙 志审判员  马 艳二〇二〇年十一月十一日书记员  张 晖书记员  谢培钊