河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀07民终2236号上诉人（原审原告）：蓝鲸悦海（张家口）国际商务酒店有限公司，住所地河北省张家口经济开发区胜利中路**。法定代表人：刘占礼，该公司董事长。委托诉讼代理人：任文蒲，河北吴万友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京港源建筑装饰工程有限公司，住，住所地北京市昌平区小汤山工业开发区大东流**/div>法定代表人：符剑平，该公司董事长。委托诉讼代理人：李高来，北京市隆安律师事务所律师。委托诉讼代理人：沙千里，北京市隆安律师事务所律师。上诉人蓝鲸悦海（张家口）国际商务酒店有限公司（以下简称蓝鲸公司）因与被上诉人北京港源建筑装饰工程有限公司（以下简称港源公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省张家口经济开发区人民法院（2020）冀0791民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蓝鲸公司的委托诉讼代理人任文蒲，被上诉人港源公司的委托诉讼代理人李高来、沙千里到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蓝鲸公司上诉请求：撤销原判，改判被上诉人支付上诉人延期交工造成的损失901333.33元；或发回重审。事实和理由：一、本案合同约定的工期明确，进场施工即开工时间明确。何谓工期，我国住房城乡建设部、国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）将工期定义为：“是指在合同协议书约定的承包人完成工程所需的期限，包括按照合同约定所作的期限变更”。本案施工合同第六条明确约定了工期，即：开工日期2015年4月20日，竣工日期为2015年11月20日，未约定期限可以变更。本案双方签订的合同第十一条第四项约定：本协议作为双方前期合作框架，其他未尽事宜，以双方以后另行签订的施工合同为准。在正式合同签订前，乙方（被告）应严格按照甲方（原告）要求，按时提交施工组织计划、组织人力物力进场施工。根据这一框架协议，本案工程按原告的要求，按约定的时间进场施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第二项：“承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。”本案以后没有另行签订施工合同。二、本案合同虽在付款办法中约定了预付款，但双方没有履行。1.预付款的支付程序。预付款是开工前发包方预先支付承包方的款项，数额巨大，为防止承包方收到预付款后拒不施工的风险，《建设工程施工合同（示范文本）》规定：预付款的支付应按合同约定7天前支付。承包人应在签订合同或向发包人提供与预付款等额的预付款保函后向发包人提交预付款支付申请，发包人应在收到支付申请的7天内进行核实后向承包人发出预付款支付证书，并在签发支付证书后的7天内向承包人支付预付款。发包人逾期支付预付款超过7天的，承包人有权向发包人发出要求预付的催告通知，发包人收到通知后7天内仍未支付的，承包人有权暂停施工，并可主张顺延工期。2.本案因为被告没有提供担保、也没有提交预付款支付申请，所以，从工程开工直到工程完工，一直没有支付预付款。本案于2015年4月20日按时开工，到2015年5月5日，施工时间已过大半，工程已完成大半，原告支付工程进度款达到500万（2015年支付进度款的具体情况为：5月5日100万元，7月16日200万元，8月4日200万元，8月18日300万元，到2015年11月26日，共计支付工程款2800万元）。被告一审提供的汇款单，是工程款（进度款）而不是预付款，这在被告提供的汇款凭证写的清清楚楚。3.事实上被告开工后也没有因未支付预付款而停工、也没有因此申请工期顺延。三、本案工期延误是被告违法转包工程、管理不善，出现质量问题不断返修施工所致，致使本案工程至今没有竣工验收，被告应承担违约责任。我国合同法第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”本案工程在施工过程中就发现大量的质量问题，仅原告通知被告进行整改的就有280多处，并因被告没有及时整改予以罚款。为此，本案工程最终没有竣工验收。四、被告主张工期顺延，但未完成举证责任，不能引起工程顺延的法律后果。1.一般来讲，付款迟延．设计变更等只是可能引起工期延误的因素之一，但未必一定会造成工期延误的后果。认定工期延误还要综合这些因素与工期延误是否具有因果关系，即是否客观造成工期延长的后果。依据相关法律规定我国住房城乡建设部、国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）》的规定，承包人需举证证明其是在约定的期间内提出申请，且申请的事由符合合同约定，并在限定的时间内提出索赔，否则仅证明发包人设计变更、延迟支付工程款等行为不足以完成工期顺延的举证责任。五、本案一审判决的错误之处。1.无视本案明确约定的工期、无视本案在原告的指令下被告按时进场施工的事实，无视工期顺延举证责任的法律规定、无视本案存在质量问题的事实，片面解释法律，错误适用法律，为被告开脱赔偿责任。2.错误地将支付的工程款（进度款）认定为预付款。其“什么时间支付完预付款，什么时间就是开工时间；没有支付预付款，就没有开工”的法院认定，直接导致了“工程早已完工，却认定工程尚未开工”的逻辑悖论，无疑是制造了二个法律笑话。3.超越当事人诉求，代替一方当事人主张，违背法官居中裁判立场。本案合同实际开工日期为2015年4月20日，到2015年8月4日，施工时间已过了大半，工程已完成大半，原告支付工程进度款也达到500万。在这种情况下，被告在诉讼中自己都不敢把开工时间主张为8月4日，只主张把工期顺延至5月底（辩称是2015年5月底进场施工），而一审判决竟然大大地超越当事人的诉求，越俎伐庖，代替一方当事人主张，把工期顺延至8月4日，这是为了什么。综上，一审判决无视本案明确约定的工期，无视本案在原告的指令下被告按时进场施工的事实，以自相矛盾的逻辑悖论认定事实，错误认定开工时间，犯了十分低级的错误。为此，敬请二审法院纠正错误，撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人工期损失，或发回重审。二审庭审中蓝鲸公司补充如下意见：一、本案上诉人的诉求经过三审，最高院裁定给予了另诉的权利。1.一审张家口市中院（2018）冀07民初87号判决确认：双方签订的施工合同第六条约定：开工日期2015年4月20日，竣工日期为2015年11月20日。双方签订的付款计划说明2015年12月15日完工，工程竣工迟延25天，工期损失901333.33元本院予以支持。2.二审河北省高院（2019）冀民终336号民事判决书认定：对一审查明的事实予以确认；但认为本案工期损失首先是没有提起反诉，其次认为工程价款审计时双方未涉及工期损失、蓝鲸公司也存在没有及时支付进度款的情形，因而证据不足，不予支持，改判不支持工期损失。3.再审最高法院在民申5600号民事裁定书中认定：本案中涉案工程虽已交付使用，但并未进行竣工结算，港源公司也未提交证据证明其提交竣工结算报告时间……再者，根据原审查明的事实，涉案工程自交付使用后，蓝鲸悦海公司一直在主张有质量问题；该裁定书第三条认为：工期损失是一个独立的诉请，需以反诉或另诉方式提出，本案对此不予处理。从而否定了高院二审关于本案工期损失证据不足的判决。使本案得以另诉。上诉人认为：最高院之所以否定了高院的该项判决，是因为工期损失，有法律规定的特定的举证规则。同时，支付工程进度款，也须以分项工程经过验收合格，没有质量问题为前提，因此，二审关于工期损失证据不足的判决理由，不符合工期应当延长的法律规定。二、本案上诉人主张的工期损失事实清楚、证据充分、法律依据明确。1.延误工期的时间明确。施工合同第六条约定：开工日期2015年4月20日，竣工日期为2015年11月20日。本案没有进行竣工验收。双方认可于2015年12月15日完工，工程竣工迟延25天。2.本案延误工期责任明确。本案工程在施工过程中出大量的质量问题，以至于在确定完工时间之前及以后的一年多的时间内，仍280多处分项工程在返工维修。实际上本案工程直到2016年12月12日才完工。证据见一审卷宗，特别是2016年12月7日被告的回函，上诉人于2016年12月12日对回函的复函足以证明。3.本案建设工程工期延误造成的损失明确。酒店离交工日期最近一年12个月的月均经营利润收入为1081600元，有2016年张家口悦海（张家口）国际商务酒店有限公司1-12月利润表和税务局的纳税申报表证实。工程竣工迟延25天，工期损失901333.33元。4.本案工期损失赔偿在施工合同中约定明确。本案双方签订《装饰装修施工合同》第9条第3、4项明确约定：因承包方的原因，造成工程质量、工期不符合约定的，由乙方承担违约责任和赔偿责任。5.赔偿因工期延误造成的可得利益损失的法律规定明确。合同法第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第九条、第11条明确规定了赔偿可得利益损失的依据、种类和举证责任。三、被告抗辩工期应当顺延无事实依据，所举证据，皆达不到其证明目的。上诉状中已阐述，不再赘述。综上，本案上诉人诉请工期损失事实清楚、证据充分、法律依据明确；一审判决错误，二审应改判支持上诉人的上诉请求。港源公司辩称，本工程竣工日期是2015年12月15日，比合同约定的日期晚了25天。合同约定是11月20日完工。不存在所谓的竣工验收的问题。涉案工程延期交付是因为上诉人进度款支付严重不足所导致的。施工合同第八条就明确写到了本协议签订后7日内，发包方支付工程预付款人民币500万元整。2015年8月4日才收到了全部工程预付款。我公司没有足够资金材料原材料，安排工人进场，所以工期延误是上诉人公司导致的。上诉人公司预付款支付严重超期，导致工程延误。另外河北省高院的生效判决也明确提到了上诉人未按约支付工程款，工程延误并非被上诉人公司单方责任。上诉人公司未按约支付工程进度款，工程进度款严重不足，根据施工合同第八条，进度款的支付比例是实际施工产值的80%，2015年12月15日工程交付，我公司仅收到2400万元，相当于实际产值的34.54%，进度款支付比例根本没法满足施工需求。这个问题河北省高院也作出了认定，认为上诉人公司未按约支付工程进度款。根据中华人民共和国合同法第283条的规定，发包人未按约提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工期。并有权要求停工窝工等损失。所以说蓝鲸公司，进度款预付款及进度款支付都存在着严重的问题。本工程应依法顺延。不仅如此，港源公司还享有索赔停工损失的权利。2016年12月30日上诉人公司与被上诉人公司达成了一揽子协议，也就是付款计划，付款计划说明在河北省高院的生效判决也作出了认定。上诉人公司提供的施工图时间严重滞后，导致工程无法开展。施工图是上诉人公司委托第三方设计的。我们进场后，一直没有收到施工图，直到2015年7月20日才陆续收到了上诉人公司提供的电子版施工图。因为港元公司未收到施工图纸根本无法开展，浪费了近三个月的施工时间，上诉人公司应对此承担责任。上诉人公司存在多处重大的工程变更，对涉案工程进度造成了严重影响。在2015年12月14日，上诉人公司还在下发设计变更。上诉人公司在我们交付前一天还在发设计变更。变更原因造成工期延误也应该由上诉人公司承担全部责任。我们认为一审认定的事实是有问题的。我们请合议庭看下证据四、证据五、证据六。对方提到的最高院裁定给予应诉的权利，我们认为这个权利是否应当得到支持，是应当进行实体审理的。而且就损失问题，在另案中上诉人曾经作为扣减的理由提出抗辩。我们认为上诉人提到的计算损失的依据，并不是25天延期所发生的实际损失。上诉人的计算方法是毫无依据的，不能证明实际损失的金额。即便是被上诉人对工程延长有责任，也不应按此进行计算。河北高院在另案的判决中也确认了上诉人的计算依据不足。质量问题，上诉人已经提起了另诉，这与本案工期纠纷无关。上诉人所提交的证据与河北省高院2019冀民终336号判决的证据内容完全一致。诉讼请求也完全一致。就同一事实、同一证据、同一主体、同一诉请已经有生效判决的说明。蓝鲸公司向一审法院起诉请求:请求法院依法判令港源公司支付延期交工损失1117600元，诉讼费由港源公司承担。在原审庭审中，蓝鲸公司将延期交工损失数额变更为1189760元，但未就增加的诉讼请求向一审法院补交诉讼费。一审法院认定事实：2015年4月，蓝鲸公司与港源公司签订《装饰装修施工合同》，约定港源公司承包蓝鲸公司建筑室内装修工程、建筑外墙装饰工程、建筑室外场地装饰工程，暂定工程总价款为69800000元；工程开工日期为2015年4月20日，竣工日期为2015年11月20日；蓝鲸公司在协议签订后七日内支付工程预付款5000000元，港源公司收到工程预付款进场施工，按每月完成工程产值，向蓝鲸公司提交月进度款申请报蓝鲸公司审核确定，按每月完成工程产值的80%在次月十五日前向港源公司支付工程进度款（其他约定详见合同）。合同签订后，蓝鲸公司于2015年5月5日至2015年8月4日分五次共计支付港源公司5000000元，完成支付工程预付款的义务。港源公司在原审庭审中自认于2015年5月底开始进场施工。2016年12月30日，港源公司与蓝鲸公司签订《装修工程款付款计划说明》，明确了蓝鲸公司的装修工程于2015年12月15日完工。河北省张家口市中级人民法院于2018年12月21日作出的（2018）冀07民初87号民事判决书以及河北省高级人民法院于2019年4月25日作出的（2019）冀民终336号民事判决书中均认定蓝鲸公司的装修工程完工日期为2015年12月15日，该民事判决书均已发生法律效力。一审法院认为，依法订立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同履行各自的义务。蓝鲸公司与港源公司签订的《装饰装修施工合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，予以确认，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。首先，关于工期延误时间问题，双方签订的《装饰装修施工合同》中约定的工程开工日期为2015年4月20日，工程竣工日期为2015年11月20日，工期共计214天，而工程实际完工日期为2015年12月15日，故工程迟延竣工25天。其次，关于工期延误的原因问题，《装饰装修施工合同》中约定蓝鲸公司在协议签订后七日内支付工程预付款5000000元，港源公司收到工程预付款进场施工，而蓝鲸公司直至2015年8月4日才实际履行完毕支付工程预付款的义务，其违约在先。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”。因蓝鲸公司未按合同约定的期限按时支付港源公司工程预付款，导致开工日期推迟，推迟的时间应予扣减，故港源公司可以顺延工程开工日期至2015年8月4日收到工程预付款之日。本案涉案工程实际完工日期为2015年12月15日，实际工期为108天，并未超过合同约定的工期。因此，导致工期延迟的原因是由于蓝鲸公司未及时支付工程预付款导致港源公司无法在约定的时间进场施工，而非港源公司的原因所致。对于蓝鲸公司要求港源公司支付延期交工损失的诉讼请求，因缺乏事实及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十三条之规定，判决如下：驳回蓝鲸公司的诉讼请求。案件受理费14858元，由蓝鲸公司负担。本院二审期间，蓝鲸公司向本院提交一份装饰装修施工框架协议书。拟证明被上诉人分别参加了蓝鲸悦海张家口酒店、蓝鲸悦海崇礼酒店，被上诉人同时承建了这两个工程，两份工程系同一模板，都在合同的第六条约定了开工时间和竣工日期。都在第八条付款方法的第一项约定了本协议签订后七日内发包方支付工程预付款。张家口酒店是500万元，崇礼酒店是100万元，但两项工程都没有支付工程预付款。支付第一笔工程款的时间都是在开工后4个多月支付的。这两个案件大约同时起诉，同时审理，在审理长越风情公司反诉本案被上诉人案中，被上诉人没有以未付工程预付款作为理由主张工期顺延，二审法院依据该施工合同作出的2019冀07民终474号判决书也没有依据该事项判决顺延工期。本案的一审同类案件，不同判。蓝鲸公司提交罚款单一份，拟证明被上诉人因工程质量问题，拖延返工时间被处罚的事实。港源公司质证认为，第一个证据是另案崇礼项目的施工协议书，属于另案工程，与本案争议无关。因此该证据不能够证明本案的上诉人违反合同约定有合理的抗辩理由。事实上，在本案的一审判决中，已经明确认定了上诉人直至2015年8月4日才履行完毕预付款的支付义务，已经构成违约在先。而且根据另案河北高院336号判决书所认定的工程造价并结合被上诉人的收款明细表，上诉人存在严重拖欠工程款的事实。在工程交付时，仅支付三分之一的工程款。第二个证据真实性目前我们无法确认，本案工程在2015年12月15日已经验收交付，并且在12月19日投入运营，即便存在部分缺陷，也与工期纠纷无关，属于质量保修的问题。另，港源公司对于一审认定的证据三、证据四、证据五、证据七不认可。证据三是蓝鲸公司委托设计单位出具的变更通知单，上面有设计单位的盖章及签字。证据四、证据五是设计单位出具的工作联系单，也是有设计单位的盖章和签字。我们有施工单位施工的依据且设计单位是由蓝鲸公司所委托，一审法院以没有签章不予采信，我们认为是不合理的。对于一审法院认定的证据六，设计变更通知单，法院予以采信，但是在一审判决中并没有就此进行阐述及其对工期的影响进行说明。2015年9月28日墙面的变更是直接影响工期的，我们认为是影响工期延误的重要理由。蓝鲸公司认为，被上诉人对一审判决是服判的、认可的。变更是分项工程其中的一项，不会影响工期，被上诉人既然说影响工期，为什么不顺延工期。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题有三个，一是案涉工程是否延期交付；二是延期交付的原因；三是延期交付是否造成损失及损失数额。关于第一个焦点问题案涉工程是否延期交付。根据双方签订的《装饰装修施工合同》第六条合同工期显示，开工日期为2015年4月20日，竣工日期为2015年11月20日，实际完工日期为2015年12月15日，案涉工程延期交付25天。双方对此亦无争议，本院予以认定。关于第二个焦点问题延期交付的原因。蓝鲸公司主张案涉工程延期交付系港源公司施工质量问题多达280项，需要返工维修，导致工期延误。港源公司主张工程延期交付系蓝鲸公司没有按照合同约定支付工程预付款和进度款、蓝鲸公司认可工期延期并不是施工方所致、蓝鲸公司没有按时交放图纸及多次发生工程变更所致。经查，案涉合同虽在付款办法中约定了预付款，但没有实际履行,港源公司没有按照惯例在签订合同后向蓝鲸公司提供与预付款等额的保函并向其提交预付款支付申请，也没有在蓝鲸公司未支付预付款后向其发出要求预付的催告通知，亦没有因此停止开工并申请顺延工期。支付工程进度款，应当以分项工程经过验收合格，没有质量问题为前提,本案中涉案工程虽已交付使用，但并未进行竣工验收,而且蓝鲸公司一直主张案涉工程存在大量的质量问题,港源公司未因此停工并申请延长工期。本案中，案涉“工程项目结算审核定案表”只是一份工程造价审计报告，不能证明蓝鲸公司放弃索赔。港源公司提供的设计图纸变更，不是整体工程的图纸变更,只是整体工程项下多个分项工程中的个别分项工程,个别的分项工程的设计变更，不足以影响整个工程的工期,同时，港源公司未因此停工并申请延长工期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外”。根据《建设工程施工合同（示范文本）GF-2017-0201》第19.1条第(1)项规定:“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利”。本案中，港源公司虽然提出上述四个原因导致延期交付，但其未在规定时限内向蓝鲸公司申请工期顺延，应视为其放弃权利或者视为工期不顺延。据此，港源公司丧失要求顺延工期的权利，案涉工程延期交付的原因应当由港源公司承担。关于第三个焦点问题延期交付是否造成损失及损失数额。根据双方签订的装饰装修施工合同第九条第三项约定：“若归责于乙方（港源公司）的原因，造成工程质量、工期不符合约定的，由乙方承担违约责任”。第九条第四项约定：“若归责于乙方的原因造成违约，由乙方承担相应的经济损失和赔偿责任”。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案中，由于港源公司的原因，造成案涉工程工期延误，按照双方约定及上述规定，港源公司应承担相应的经济损失和赔偿责任。有关损失的计算，案涉工程实际工期延误25天。蓝鲸公司提交的利润表显示2016年月均经营利润收入为1081600元，与其向税务局的纳税申报相吻合，蓝鲸公司主张工期延误25天按每月1081600元经营利润收入计算工期损失为901333.33元并无不当,本院予以支持。原审法院认定案涉工程工期延迟系蓝鲸公司原因所致并判决驳回其诉讼请求不当,本院予以纠正。综上所述，蓝鲸公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河北省张家口经济开发区人民法院（2020）冀0791民初327号民事判决；二、北京港源建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付蓝鲸悦海（张家口）国际商务酒店有限公司工期损失901333.33元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14858元，二审案件受理费14858元，共计29716元。由被上诉人北京港源建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马砚生审判员梁金前审判员何燕芬二〇二〇年十一月二十五日法官助理 王      向      东书 记 员 刘      长      伟-14--13-