辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终1918号上诉人（一审原告）：鲁南，男，汉族，1985年5月17日出生。住所地：辽宁省西丰县。委托诉讼代理人：王厚义，男，汉族，1947年2月3日出生。住所地：鞍山市千山区。上诉人（一审被告）：王化昌，男，汉族，1974年5月16日出生。住所地：辽宁省朝阳县。委托诉讼代理人：郑艳，辽宁树家律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：刘继国，男，汉族，1975年4月16日出生。住所地：辽宁省朝阳县。上诉人鲁南、王化昌因与被上诉人刘继国提供劳务者受害赔偿纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初591号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人鲁南上诉请求：撤销原判，依法改判。理由是：一、上诉人的误工费不应依本人主张的36000元而应依法计算153.96元乘以277天为42646.92元。因为法律是维护公平正义的。明知是上诉人少算了应予以纠正而依法裁量。二、护理费上诉人原主张36000元，而原审却只判了18天。依照《最髙人民法院关于审理人身损害赔偿案件的若干问题的解释》第21条之各款规定，上诉人认为原审法院适用法律不当，应从实际出发护理费与误工费实应为同步计算，应为144.4元X277天=39998.8元。三、二被上诉人被确认百分之七十责任，上诉人为百分之三十。上诉人认为二被上诉人应承担百分之八十之责任，而上诉人应为百分之二十责任。可是二被上诉人在一审时就互推责任，为什么判决不将责任按比例分摊到二被上诉人，这样的判决怎么执行？上诉人请求将百分之八十责任分清给二被上诉人。四、因原审判决二被上诉人承担百分之七十责任，且少算了误工费，护理费，故上诉人实际损失97639.41元，故应加判赔偿金40293.26元。上诉人王化昌上诉请求：撤销原判，依法改判。理由是：一、被上诉人刘继国应承担赔偿责任。上诉人王化昌与被上诉人鲁南都是劳务人员，从事力工工作。2019年8月29日，上诉人王化昌已经明确告知被上诉人鲁南是为被上诉人刘继国提供劳务，并且以前也为其提供过劳务，而且此次拆扒楼梯只需一天就完工，劳务报酬是由刘继国支付，每人每天300元。上诉人王化昌只是帮被上诉人刘继国找人干活。上诉人王化昌并不是用工主体，只有一天的工作量也不存在承包的情况，根据《侵权责任法》第35条的规定上诉人王化昌不应承担赔偿责任，应返还其垫付的15000元，应由接受劳务的被上诉人刘继国承担赔偿责任。二、被上诉人鲁南应承担此次事故的主要责任。被上诉人鲁南经常从事拆扒工作，所用工具也都是其自带的，而且从事此工作多年，具有相当的操作经验。此次受伤是其自己失误造成的，应承担主要责任。三、误工期过长与事实不符。被上诉人鲁南误工期从2019年8月29日至2020年5月31日共9个多月，其伤势没有达到伤残程度，不应算这么长的误工期。今年的疫情影响、春节休假及装修行业的淡季，都应是综合考虑因素，误工期不应为277天。四、应追加鞍山市太合建筑装饰工程有限公司为被上诉人。此次事故地点工程承包方是鞍山市太合建筑装饰工程有限公司，刘继国是该公司的项目经理，作为承包方应为本案一审的被告主体，由于一审原告没有起诉，特申请追加为被上诉人，以查清事实。被上诉人刘继国答辩：服从原判。鲁南向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿医药费13534.69元、住院伙食补助费1800元、误工费36000元、护理费36000元、营养费3000元，总计应赔偿原告90394.69元；2、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：被告王化昌于2019年8月24日找到原告说另一被告刘继国找他有一装修工程，每天给你300元，我便与被告去了鞍山市立山区科技路东58-s29施工现场。二被告均为自然人，不具备用工主体资格。二被告明知施工现场没有安全防护措施，且施工前未向施工工人宣讲安全生产规程，施工地未有防护网，也未发给安全带类防护用具，原告在施工地装修施工时于2019年8月29日上午9时30分左右从楼上掉下，致原告右足距骨骨折、右足舟骨骨折、右足骰骨骨折、右足距骨关节脱位、双肘部腰背部擦皮伤、腰背部血肿。遂入鞍山市双山医院住院18天治疗。因无法下床移动，由原告父亲误工护理。现原告仍拄双拐。被告不具备用工主体资格，其生产作业很不规范，在装修现场无安全防范措施也无安全生产规则规范，致原告身体精神和财产受到了伤害和损失，被告负有不可推卸的责任。且原告住院期间，被告已付住院费用14500元，这无疑被告已承认了自己是赔偿义务主体。故根据民法总则以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，诉诸法院，请求法院依法判令被告赔偿原告医药费13534.69元、住院伙食补助费1800元、营养费3000元、误工费36000元、护理费36000元。总计判令被告赔偿原告90394.69元，并判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年8月29日早10时左右，原告鲁南在鞍山市立山区科技路东58-s29施工现场拆卸楼梯过程中跌落摔伤。原告受伤后到鞍山市双山医院住院，住院治疗18天，主要诊断为：右足距骨骨折，右足舟骨骨折，右足骰骨骨折，右足距舟关节脱位、双肘部、腰背部擦皮伤，腰背血肿。住院I级护理3天，II级护理15天。住院医药费及门诊复查费、药费、器械费用共计13193.69元。原告出院后，鞍山市双山医院出具休工诊断休息至2020年5月31日。另查，原告受伤后，被告王化昌前后共支付原告15000元。再查，辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准，建筑业年平均工资为56196元，居民服务、修理和其他服务业年收入52707元。辽宁省住院伙食补助费为100元/天。另查，原告受伤的工程系刘继国发包给王化昌的楼梯拆扒，工程款（含另一工程）总计4600元，施工人员自带工具。后王化昌找到鲁南干活，每日工资为300元，干活的第五天早上原告受伤。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告刘继国发包被告王化昌拆扒楼梯，王化昌找到原告鲁南就拆扒楼梯的工作提供劳务，在工作过程中，原告在拆扒楼梯时坠楼受伤，二被告在施工过程中未提供必要的安全措施，原告作为提供劳务一方，其本人经常从事拆扒工作，具有相当的操作经验，对于受伤也有重大过失。受害人和行为人对损害的发生都有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。鉴于王化昌、刘继国从原告提供的劳务的过程中受益，该院认为以雇主和提供劳务者各承担70%、30%责任为宜。关于医疗费，原告因此次受伤在鞍山市双山医院住院及门诊医药费13193.69元，有票据为证，该院予以支持。关于住院伙食补助费，原告住院共计18天，依据辽宁省住院伙食补助费为100元/天，原告该请求有事实和法律依据，该院予以支持。关于护理费，原告住院18天，I级护理3天，II级护理15天，但原告未提供护理人员的支出证明，该院认为依据护理人员属于居民服务业，按照2019本省标准居民服务52707元/年、144.4元/天计算护理费为宜，故原告的该项诉讼请求（3×2+15）×144.4=3032.4元有事实和法律依据，该院予以支持。原告请求出院后护理费用，因未提供出院后需要护理的证据，该院不予支持。关于误工费一节，原告未提供受伤前的收入证明，结合原告从事的行业，参照建筑业平均工资56196元/365日即每日153.96元大于原告请求的每日150元，故以150元每日从2019年8月29日计算至2020年5月31日，即150×277=41550元，原告请求误工费36000元，该院予以确认。关于营养费一节，因原告出院医嘱没有加强营养字样，故该院不予支持。综上，原告因此次受伤的损失为54026.09元（医疗费13193.69元、住院伙食补助费1800元、护理费3032.4元、误工费36000元）。按照责任比例王化昌、刘继国承担70%即37818.26元，王化昌已经支付15000元，扣除五天工资1500元，尚需再付24318.26元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告王化昌于本判决生效之日起15日内支付原告鲁南24318.26元，刘继国对该款项承担连带责任；二、驳回原告鲁南其他诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2060元，由原告承担1652.04元，由被告王化昌、刘继国承担407.96元，随上述款项一并给付。本院对一审法院查明事实予以确认。本院经审查认为，本案争议焦点为：一、上诉人鲁南是否受雇于上诉人王化昌及王化昌应否承担赔偿责任；二、一审法院对上诉人鲁南的误工费和护理费的判决是否正确；三、一审法院对各方责任划分是否正确；四、上诉人王化昌提出追加鞍山市太合建筑装饰工程有限公司为本案被告的主张应否支持。关于本案第一个争议焦点。经查，被上诉人刘继国给付上诉人王化昌案涉的拆扒工程款既非完工当日即付亦非按月支付固定报酬，而是将拆扒楼梯工程以固定价格发包给王化昌，王化昌找到包括上诉人鲁南等四人就拆扒楼梯进行工作，由王化昌给付鲁南劳动报酬，故一审法院认定鲁南受雇于王化昌正确。王化昌虽主张鲁南并非受其雇佣，而是其与鲁南共同受雇于刘继国，但其提供的照片及证人证言等证据均不能有效证明其此项主张。故对上诉人王化昌的此项主张，本院不予支持。据此，对上诉人王化昌要求鲁南返还其垫付15000元的主张，本院亦不予支持。关于本案第二个争议焦点。首先，关于上诉人鲁南主张的误工费。鲁南在一审起诉及庭审中均主张其误工费损失为36000元。一审法院依据鲁南提供的休工诊断书证明的误工时限，参照建筑业平均工资56196元/年即每日153.96元标准审查，确认鲁南请求的36000元在其应获误工费金额范围内，依法按其主张的误工费金额确定其误工费损失符合法律规定。对其二审审理期间提出的应由一审法院自行更正按法定应获得金额认定其误工费的主张，本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条：“起诉必须符合下列条件：（三）有具体的诉讼请求和事实、理由”的规定，鲁南在起诉时应明确自己的诉讼请求，一审法院在鲁南未于法定期限内申请增加其误工费诉讼请求的情况下，依照其诉讼主张及不告不理的诉讼原则支持其误工费为36000元并无不当，故对上诉人鲁南的该项主张，本院不予支持。综上，对上诉人王化昌就鲁南的误工费所提异议，本院亦不予支持。关于鲁南主张的护理费。虽然鲁南主张应按其具体休工天数计算护理费，但因其在一、二审审理过程中均未提供出院后仍需要护理的相应证据，故一审法院对其关于出院后护理费的主张不予支持亦无不当。关于本案第三个争议焦点。本院经审查认为，一审法院根据本案具体案情，考虑到上诉人王化昌和被上诉人刘继国均在上诉人鲁南提供的劳务的过程中受益，故确定由接受劳务者王化昌、刘继国共同承担70%责任，由提供劳务者鲁南自行承担30%责任并无不当。鲁南虽主张王化昌、刘继国应承担80%责任，由其自行承担20%责任，但因该主张并无明确事实依据和法律依据，本院不予支持。上诉人王化昌提出应由鲁南承担主要责任更无明确事实依据和法律依据，本院亦不予支持。鉴于一审法院判令王化昌、刘继国共同承担相应的赔偿责任并无不当，故对鲁南提出应明确王化昌、刘继国二人各自承担的具体责任比例的主张，本院不予支持。关于本案第四个争议焦点。本院经审查认为，上诉人王化昌在二审中虽申请应追加案外人鞍山市太合建筑装饰工程有限公司为被上诉人，但因王化昌在一审审理过程中并未主张该公司与本案有关联，亦未申请追加该公司为本案被告。而其在二审审理期间并未提供证据证明该公司系案涉拆扒工程的发包方或承包方，故对上诉人王化昌此项申请，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费982.33元，由上诉人鲁南承担807.33元，上诉人王化昌承担175元。本判决为终审判决。审判长  杨兴棠审判员  杨向东审判员  王宇明二〇二〇年十一月十日书记员  隋冰鑫