广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终6625号上诉人（原审原告）：韦小其，男，汉族，1975年3月7日出生，住重庆市。被上诉人（原审被告）：中山市纳莎电器有限公司，住所地广东省中山市********厂房之四。法定代表人：方琼英，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈奋强，广东雅商律师事务所律师。上诉人韦小其因与被上诉人中山市纳莎电器有限公司（以下简称纳莎公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初7572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。韦小其上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持韦小其在一审时提出的全部诉讼请求，即纳莎公司向韦小其支付：1.2019年4月25日至2019年12月12日工资共42104元，包含如下项目:2019年10月19日至2019年11月8日放假工资，其中，2019年10月19日至2019年10月31日1456元，2019年11月1日至2019年11月8日896元，共计2352元；2.按保底工资补给韦小其2019年4月1日至2019年12月12日工资4691元；3.2019年4月25日至2019年12月12日未签订劳动合同二倍工资28061元；4.违法解除劳动关系赔偿金7000元（2个月工资）。事实和理由：2019年10月8日纳莎公司的员工张安东说让韦小其放假，又于2019年11月8日通知韦小其回去上班。2019年12月2日韦小其去中山市劳动局投诉了纳莎公司，后张安东说不要韦小其上班。2019年12月12日早上十点左右，纳莎公司再次通知不要韦小其上班。纳莎公司没有与韦小其签订劳动合同是事实，一审判决有误，请求二审法院作出公正的判决。纳莎公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。韦小其向一审法院起诉，请求：一、判令解除韦小其与纳莎公司之间的劳动合同关系；二、判决纳莎公司支付韦小其2019年4月25日至2019年12月12日工资共42104元，包含如下项目:1.2019年10月19日至2019年11月8日放假工资，其中，2019年10月19日至2019年10月31日1456元，2019年11月1日至2019年11月8日896元，共计2352元；2.按保底工资补给韦小其2019年4月1日至2019年12月12日工资4691元；3.2019年4月25日至2019年12月12日未签订劳动合同二倍工资28061元；4.违法解除劳动关系赔偿金7000元（2个月工资）。一审法院认定事实：韦小其于2019年3月25日入职纳莎公司，任职模具工，最后工作至2019年12月12日。2020年5月15日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲不字〔2020〕916号不予受理通知书，载明：韦小其于2020年4月30日提交的诉纳莎公司的仲裁申请，经审查，不符合受理条件，决定不予受理，主要理由为：韦小其的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围。韦小其不服，于2020年5月25日向一审法院提起诉讼。一审庭审中，韦小其称其通过纳莎公司张贴的招工广告于2019年3月24日入职纳莎公司，任模具工，一开始在铸造部门做模具工，之后张安东将其调去做同一个部门的打磨工，还做过锉零件、割冒口、打砂；入职有填写入职登记表，没有签订劳动合同，没有购买社保，也没有发放厂服或工牌；双方口头约定第一个月工资4500元至6500元，按车间部门的提成，韦小其第一个月工资是3400多元（已扣饭钱50多元），其他月份的工资按其提交的银行流水，不清楚工资构成；每个月休息两天，每天上班时间不固定，法定节假日按国家规定休息，午饭、晚饭时间各休半个小时；无约定劳动量，时间到了就下班。2019年7月17日，张安东称韦小其和刘志渊按计件计算工资；2019年10月9日至11月8日，主管张安东说没什么活做，让韦小其不用来上班，期间均应按保底工资3500元/月补发工资；2019年12月11日，张安东准备不让韦小其上班，也没有通知韦小其春节放假安排，韦小其只能通过工友的手机获知；2019年12月12日早上7时多，韦小其照常上班，早上10时多，张安东和老板娘过来跟韦小其说不让其上班，但没有说原因，之后韦小其就去打卡并拍照，此后韦小其没有再回纳莎公司上班。韦小其认为纳莎公司不让其上班，是违法解除劳动关系，故要求纳莎公司支付其两个月的赔偿金。纳莎公司称韦小其于2019年3月25日入职，双方已签订劳动合同；双方约定韦小其为计件工资，上班时间是上午8时至下午5时30分，纳莎公司不确认韦小其所称的保底工资，纳莎公司已足额发放韦小其工资；韦小其于2019年12月2日向劳动局投诉纳莎公司拖欠工资，后双方协商一致解除劳动关系，韦小其没写辞职申请，2019年12月12日之后没有来上班，视为韦小其自动离职，双方劳动关系解除于2019年12月13日解除；即使要支付经济补偿，纳莎公司也仅需支付一个月的经济补偿2554.5元（剔除2019年3月及12月出勤不足月的工资），而非赔偿金。纳莎公司还确认韦小其拍照的春节放假通知。韦小其提交招工启事照片，内容为纳莎公司因公司发展需要招聘模具工2名，薪酬4500元-6000元。纳莎公司予以确认。韦小其提交中国工商银行借记卡账户历史明细清单、中国邮政储蓄银行账户交易明细，反映其账户2019年5月7日汇入838元、6月7日汇入3431元、7月6日汇入3068元、8月6日汇入3029元、9月8日由郑*翔汇入3377元、10月1日由郑*翔汇入2981元、11月8日由郑*翔汇入2072元、2020年1月11日由郑*翔汇入718元、2020年3月17日由郑*翔汇入818元。韦小其称上述账户反映的是纳莎公司2019年5月7日转账2019年3月工资、8月6日转账6月工资、9月8日转账7月工资，2020年3月17日转账2019年12月上班11.5天的工资。纳莎公司确认上述证据的真实性。韦小其提交“中山市纳莎电器有限公司铸造定额表”，称是张安东发到每个人的手机上的，拟证明韦小其保底工资为3500元/月。该表下备注：全公司保底工资为3500元、每个月休息2天等，落款日期“2019.11.1”。纳莎公司认为该证据没有加盖公司公章，对此不予确认，且不同工种有不同的工资方式，韦小其是计件工资。韦小其提交微信聊天记录，称微信号“冬天的太阳”是张安东、“努力向前冲”是同部门的员工，微信名“乐”是韦小其本人，证明主管张安东告诉韦小其没活干，2019年10月18日通知其从2019年10月19日至2019年11月8日放假。聊天记录还显示张安东曾安排韦小其做砂芯、挫毛刺，张安东说韦小其做出来的产品质量不行、产量是别人的一半、又没有加计时、厂里别人都有保底3500元、只有韦小其没有等内容。纳莎公司确认聊天记录的真实性，但称韦小其是计件工资。韦小其提交手机通话记录、录音及录音文字整理材料反映其与张安东、郑绿翔因工资及解除劳动关系问题商议曾多次通话，通话内容主要为：韦小其询问其工资是计时还是计件，张安东回答“你自己做的少嘛，你做了多少就算多少，每个人都一样的”“从来都是计件”、“你每天做事别人的一半谁给你计时啊”、“每个月都给你计件的”；韦小其询问“不是说保底的”、“那3500是怎么写上去的”，张安东回答“不是每个人都保底的，你跟刘志渊不保底的”；韦小其询问张安东“你真的不给我上班啊”、“老板说了辞退我，叫你办辞退书”、“老板说下午找你商量，你说不给我上班的嘛”，张安东回答“你来办，我这边反正不要你上班了”、“要么写辞职报告、辞职信，钱全部算给你”、“我这个车间不要你上班啦，你要么到别的地方去”；韦小其询问郑绿翔是否确定不给其上班，郑绿翔回答“你问你的主管”、“写辞职信吧”、“你不胜任工作”、“你找你的主管给你办一下辞退信，要么找劳动局”、“反正你不胜任工作，要辞退，一来把工资结了再算再谈，觉得不满意找劳动局”、“你上次都诬告3到6月工资没给”等等。纳莎公司确认通话录音的对方是厂长郑绿翔及生产主管张安东，但不确认韦小其的证明内容，纳莎公司认为该通话录音证明了双方是协商一致解除劳动关系。纳莎公司提交劳动合同书显示甲方为纳莎公司、乙方为韦小其，双方约定：合同期限自2019年3月25日至2019年12月31日止，试用期自2019年3月25日至2019年4月24日止；乙方从事模具工作；乙方实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配方法，乙方基本工资为每月2000元；等等。纳莎公司在落款处盖章，韦小其在落款处签名按指印。韦小其称其没有见过劳动合同，没有签过劳动合同，签名、捺印均不是其本人的，但不申请笔迹鉴定，双方也没有约定过劳动合同上的内容，纳莎公司没有给一份劳动合同给韦小其。韦小其一审庭后提交书面意见称张安东曾以购买意外保险为由骗其签了一份合同，但其当时没有看到劳动合同书字样，韦小其未提交证据证明其以上所述。纳莎公司提交2019年3月至12月工资表及考勤表，工资表显示的工资金额与韦小其银行账户反映的汇入款项金额一致，工资表还显示2019年3月至12月考勤天数依次为7天、28天、28天、26天、28天、21天、21天、14天、12天、10天；考勤表显示韦小其从2019年3月25日开始有考勤打卡记录。纳莎公司称因计件工资比较复杂，无法提供工资支付明细，具体工资构成按纳莎公司提交的工资表，扣款项目均为伙食费，按照韦小其出勤及就餐情况，每月扣费不同。韦小其确认工资表显示的实收金额，不清楚扣款费用，出勤天数按考勤卡显示的时间，收取工资无须签收。一审法院认为，一、关于入职时间经韦小其确认真实性的考勤表显示韦小其自2019年3月25日才开始有考勤打卡记录，故一审法院据此认定韦小其入职时间为2019年3月25日。关于未签订劳动合同二倍工资问题韦小其否认曾在劳动合同书上签名、捺印，但不申请进行笔迹鉴定；韦小其又称张安东曾以购买意外保险为由骗其签了一份合同，但未提交证据证明其说法，均应承担举证不能的不利后果，故一审法院对韦小其上述意见均不予采信。在没有相反证据的情况下，一审法院采信纳莎公司举证的劳动合同书的真实性。据此，一审法院认定韦小其与纳莎公司确已签订劳动合同，故韦小其主张纳莎公司向其支付未签订劳动合同二倍工资的证据不足，一审法院不予支持。关于工资问题韦小其确认已收到纳莎公司发放的2019年3月至2019年12月工资。经双方确认真实性的聊天记录、通话记录内容反映，因韦小其完成工作的质量与数量远不达标，韦小其的工资以计件方式支付，没有保底；经双方确认真实性的工资表没有反映韦小其有保底工资，也无显示韦小其保底工资为3500元/月；纳莎公司对韦小其举证的《中山市纳莎电器有限公司铸造定额表》不予确认；无证据证实双方有关于韦小其保底工资3500元/月的约定，故韦小其应对此承担举证不能的不利后果。据此，对韦小其主张保底工资3500元/月、纳莎公司按该标准补发其2019年4月1日至2019年12月12日工资共4691元的诉求，理据不足，一审法院不予支持。至于2019年10月19日至2019年11月8日期间的工资，结合双方确认真实性的聊天记录可知，纳莎公司因没活干而让韦小其休息，2019年11月9日叫韦小其回来挫毛刺，考勤表也反映韦小其2019年10月19日至2019年11月8日期间没有出勤，一审法院对该事实予以确认。一审法院认为，上述期间属双方劳动关系存续期间，非因韦小其的个人原因导致未出勤，纳莎公司应支付韦小其该期间的工资，故对韦小其主张纳莎公司支付其上述期间工资的请求，一审法院予以支持，但数额应以一审法院核算为准。韦小其为计件工资，执行每月休息2天的规定，根据一审法院确认真实性的劳动合同约定，韦小其基本工资2000元/月，故纳莎公司应支付韦小其2019年10月19日至2019年11月8日期间工资1468.05元（2000元/月÷29天/月×13天+2000元/月÷28天/月×8天）。五、关于解除劳动合同关系问题根据双方确认的通话录音可知，纳莎公司认为韦小其不胜任工作而辞退韦小其，另据双方陈述及经韦小其确认真实性的考勤表反映韦小其最后工作至2019年12月12日，故一审法院认定本案系因纳莎公司以韦小其不胜任工作而辞退韦小其，双方劳动合同关系于2019年12月12日解除。虽双方微信聊天记录显示纳莎公司曾对韦小其具体工作内容进行过调整，但无证据证实纳莎公司曾对韦小其进行培训或调整工作岗位而韦小其仍不能胜任工作，也无证据证实纳莎公司提前三十日以书面形式通知韦小其本人或额外支付韦小其一个月工资后解除，故纳莎公司的行为属违法解除劳动合同，应向韦小其支付违法解除劳动合同赔偿金，故韦小其该项诉求有理有据，一审法院予以支持，但数额应以一审法院核算为准。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，韦小其入职纳莎公司8个月，一审法院根据公平原则，剔除出勤不足月的2019年3月、10月、11月、12月工资，而以2019年4月至9月应发工资计算韦小其离职前平均工资为3019.83元/月[（3500元+3118元+3071元+3377元+2981元+2072元）÷6个月]，故纳莎公司应向韦小其支付违法解除劳动合同的赔偿金6039.66元（3019.83元/月×1个月×2）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认韦小其与纳莎公司的劳动合同关系已解除；二、纳莎公司于判决生效之日支付韦小其2019年10月19日至2019年11月8日期间工资1468.05元以及违法解除劳动合同的赔偿金6039.66元，以上共计7507.71元；三、驳回韦小其的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由纳莎公司负担。二审中，韦小其提交了其与游志华在2020年6月30日的电话录音，证明游志华自称是纳莎公司的厂长，曾与韦小其协商，答应给其钱款。纳莎公司确认游志华是其公司员工，但不是厂长，并称在本案一审开庭前纳莎公司与韦小其进行过协商，但未达成一致意见。该录音内容显示，游志华要求韦小其来公司进行协商。纳莎公司未提交新证据。本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案为劳动合同纠纷，针对韦小其的上诉，分析如下：关于纳莎公司是否应向韦小其支付未签订劳动合同双倍工资的问题。纳莎公司提交了有韦小其签名、捺印的书面劳动合同，证明双方已签订劳动合同。一审庭审时韦小其虽称劳动合同上的签名、捺印均不是其本人的，但又不申请笔迹鉴定；一审庭审后，韦小其又提交书面意见称张安东曾以购买意外保险为由骗其签了一份合同，但其当时没有看到劳动合同书字样，但韦小其未就其该陈述提交证据予以证明。一审法院在此情形下认定纳莎公司已与韦小其签订了劳动合同，对韦小其要求纳莎公司支付未签订劳动合同二倍工资的请求不予支持符合法律规定。关于韦小其工资的问题。韦小其主张其有保底工资3500元/月，经双方确认真实性的聊天记录、通话记录、工资表等证实韦小其工作中所完成产品的质量及数量远不达标，纳莎公司是以计件方式向韦小其支付工资，并没有保底工资3500元/月；同时，劳动合同中也没用约定韦小其有保底工资3500元/月；韦小其提交的用以证明主张保底工资的“中山市纳莎电器有限公司铸造定额表”上并无纳莎公司盖章，纳莎公司也不确认该表的真实性，故该表亦不能证明韦小其有保底工资3500元/月。没有证据证实双方有关于韦小其保底工资3500元/月的约定，故韦小其应对此承担举证不能的不利后果。一审法院对韦小其主张保底工资3500元/月，纳莎公司应按该标准补发其2019年4月1日至2019年12月12日工资共4691元的诉求不予支持并无不当；同时一审法院根据劳动合同约定的韦小其的基本工资，计算韦小其2019年10月19日至2019年11月8日期间工资亦无不妥之处。关于纳莎公司向韦小其支付解除劳动合同赔偿金的问题。一审法院分析认定纳莎公司违法解除与韦小其的劳动合同，纳莎公司应向韦小其支付违法解除劳动合同的赔偿金，双方对此均无异议，本院予以维持。一审法院根据公平原则剔除韦小其出勤不足月的月份工资，以其足月出勤的月平均工资作为韦小其离职前平均工资，并以此为基数计算韦小其的经济赔偿金亦无不妥。综上，韦小其的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人韦小其负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇二〇年十一月三十日书记员 郑 媚