山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2183号 上诉人（原审原告）：毛钟伟，男，1952年8月8日出生，汉族，住江苏省太仓市。 委托诉讼代理人：朱琳，山东宁泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢新，山东宁泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：红阳建工集团有限公司，住所地上海市闵行区向阳路**第****。 法定代表人：陈炬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何苗，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：张霞，上海信冠律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东润恒伟业房地产开发有限公司，住所地山东省滕，住所地山东省滕州市大同路西侧威展商城写字楼续建** 法定代表人：黄佳洪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：秦达飞，泰和泰（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周芳，泰和泰（济南）律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：吴进，男，1970年4月30日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。 上诉人（原审第三人）：顾建华，男，1963年6月10日出生，汉族，住江苏省无锡市南长区。 吴进、顾建华的共同委托诉讼代理人：陈印成，山东信雅律师事务所律师。 吴进、顾建华的共同委托诉讼代理人：王历程，上海骏丰律师事务所律师。 上诉人毛钟伟与红阳建工集团有限公司（以下简称红阳公司）、山东润恒伟业房地产开发有限公司（以下简称润恒伟业公司）、吴进、顾建华建设工程施工合同纠纷一案，山东省枣庄市中级人民法院于2018年4月16日作出（2015）枣民五初字第49号民事判决，红阳公司、润恒伟业公司不服提出上诉。本院于2018年11月29日作出（2018）鲁民终1632号民事裁定，将本案发回重审。一审法院另行组成合议庭进行了审理，于2020年2月10日作出（2019）鲁04民初31号民事判决，毛钟伟、红阳公司、润恒伟业公司、吴进、顾建华均不服提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 毛钟伟上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判在《工程初审鉴定报告》基础上作出补充鉴定意见或重新鉴定后，由红阳公司和润恒伟业公司承担给付工程款和利息损失的责任；2.撤销一审判决第五项，依法改判由润恒伟业公司承担返还保证金500000元及利息损失的责任；3.撤销一审判决第八项，依法改判由润恒伟业公司返还毛钟伟保证金750000元及利息（以750000元为基数，从2015年11月10日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4.本案的一、二审诉讼费用、保全费用、鉴定费用由润恒伟业公司、红阳公司、吴进、顾建华承担。事实和理由：一、一审法院认定本案的三份备案合同作为结算工程价款的依据与事实和法律相违背。涉案工程存在四份合同，除三份备案合同外，还存在2010年3月25日合同，应当认定2010年3月25日合同为双方实际履行的合同。润恒伟业公司代理人徐正（该公司员工）的陈述、江苏东浩律师事务所受润恒伟业公司的委托向红阳公司发出的《律师函》、红阳公司出具的《承诺书》，均明确否认了三份备案合同，确认实际履行的合同为2010年3月25日合同。根据2010年3月25日的《建设工程施工合同》第27条担保条款，结合其暂定合同价款为5500万元，其5%为275万元，该份保证金系毛钟伟实际缴纳的。根据毛钟伟及红阳公司提供的签证、汇款单等证据，可以证实毛钟伟在2010年3月份左右就已经进场施工，这与2010年3月25日的《建设工程施工合同》的时间相一致。润恒公司向红阳公司出具的《联系函》也明确自认涉案工程总造价近9000万元，而备案合同的价款仅为6000余万元，两者相差3000万元，也从侧面证明本案实际履行的合同非三份备案合同，而是2010年3月25日的《建设工程施工合同》。二、一审法院依据《工程鉴定报告书》及《工程鉴定报告补充说明》认定本案的工程价款，认定事实错误，程序违法。《工程鉴定报告书》及《工程鉴定报告补充说明》所依据的基本事实与证据发生了重大变化，而对于本案各方当事人所争议的关于工程造价的鉴定标准和计价方法，在2010年3月25日的《建设工程施工合同》有明确约定，但是2010年3月25日的《建设工程施工合同》是在《工程鉴定报告书》及《工程鉴定报告补充说明》作出一年之后的2019年10月份所提交的。因此，《工程鉴定报告书》及《工程鉴定报告补充说明》是依据招投标文件作出的，与双方当事人的真实意思相悖，不能作为定案依据。《工程鉴定报告书》及《工程鉴定报告补充说明》程序违法，存在以鉴代审及受到不当干涉的问题，不具备客观性、中立性。《工程鉴定报告书》及《工程鉴定报告补充说明》存在漏算工程量的情形。鉴定机构无故将由毛钟伟施工的1—1号楼的安装部分进行了漏算，但是《工程初审鉴定报告》对于该部分工程量是计算在内的。《工程鉴定报告书》及《工程鉴定报告补充说明》存在漏算配合费、采保费等法定取费项目的问题。退一步讲，即使本案实际履行的合同为备案合同，涉案工程施工期间的钢材、混凝土、水泥和人工等价格大幅度上涨，根据法律的强制性规定，工程造价也应当根据市场物价波动予以调整。本案中的初审鉴定报告与终审报告相差的价款主要为材料和人工，在同一个工程中，按照招投标价格审计的工程价款为6500余万元，按照据实审计的工程价款为8000余万元，相差近2000余万元，已经远远超出建设工程的利润。根据山东省建设厅鲁建标字［2008]27号文件《关于加强工程建设材料价格风险控制的意见》第二条、鲁建标字［2010]18号《关于发布我省建设工程定额人工最低工日单价、综合工日单价及有关问题的通知》第二条、《2013年建设工程工程量清单计价规范》等规定，以及最高人民法院第一巡回法庭《建设施工合同案件审理中应注意的问题》中关于合同履行过程中原材料价格发生重大变化、设计变更、工程量增加导致工程质量标准变化，签订合同时的预见性与现实可能完全不同，如按原合同结算工程价款，势必导致施工人承担巨额亏损，对施工人显失公平，应允许对合同价款予以调整的观点，即使实际履行合同为备案合同，鉴定机构也应当按照市场价格予以据实调整，而不能像《工程鉴定报告书》及《工程鉴定报告补充说明》仅仅依据投标文件作出工程造价。三、一审法院将毛钟伟与吴进、顾建华施工的工程进行分别计算，却判决毛钟伟向吴进、顾建华直接支付工程价款，没有事实与法律依据。毛钟伟给付吴进、顾建华的工程价款应为：直接支付的工程价款12550766元+垫付材料款5586931.69元+1250000元（红阳公司垫付）+水电费150971元+借款788000元（未计算利息），合计：20326668.69元，应当在查明事实的基础上依法予以扣除。此外，还应当扣除被上诉人的管理费、税金等。四、毛钟伟缴纳2750000元保证金的证据充分，现润恒伟业公司仅返还了2000000元保证金，请求二审法院依法改判返还750000元工程保证金及利息。五、根据毛钟伟的银行流水和财务显示，仅毛钟伟就支付了工程款82252821.1元，再加上本案红阳公司支付的款项8425132.43元，涉案工程支付了90677953.53元。《工程鉴定报告书》及《工程鉴定报告补充说明》鉴定价格为67746154.58元，已付款项与工程造价相差22931798.95元，让人匪夷所思。 吴进、顾建华上诉请求：1.依法变更一审判决第二项，增加5016101.96元工程价款及相应的利息；2.依法变更一审判决第四项，润恒伟业公司承担欠付工程款的范围再增加5016101.96元；3.一、二审诉讼费用由毛钟伟、红阳公司、润恒伟业公司承担。事实和理由：一、一审判决部分事实没有查清。一审判决只查清了案涉工程的交付时间2013年11月10日，而没有查清和认定案涉工程的开工时间，案涉工程的开工时间是2010年3月。润恒伟业公司给毛钟伟出具收据及部分工程签证单，证明发包人在2010年3月份已经同意毛钟伟进入工地施工。《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第二项规定承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。二、不能以最后签订的三份备案合同作为结算工程价款的依据。建设工程合同是要式合同，先签合同后施工。三份备案合同是施工后签订的。实际履行的合同是2010年3月25日签订的《建设工程施工合同》。一审判决确定依据最后签订的三份备案合同作为结算工程价款的依据，不符合案件事实，不符合使用最后签订合同结算的前提，三份备案合同是恶意串通排斥其他竞拍者故意压低价款的结果，毛钟伟提交的证据记载了备案合同不能作为结算依据。2010年3月25日签订的《建设工程施工合同》客观存在，是双方当事人的真实意思表示。对该合同红阳公司不认可真实性，润恒伟业公司主张是初步合同，但该合同采用的是统一格式文本，是一份完整的建设工程施工合同，不是初步合同。毛钟伟提交的证据证明，应当确定2010年3月25日签订的《建设工程施工合同》为实际履行的合同。按照一审判决的逻辑，即便承诺书、律师函是真的，新的结算方式又没有达成，备案合同不能作为结算依据，那么计价方式属于约定不明，依法依规应当参照施工当地政府指导价造价信息结算，至少土建部分应当依据2010年3月25日合同计价，而不能按照固定价款。三、《工程鉴定报告书》和《工程鉴定报告补充说明》不能作为结算工程价款的依据。鉴定报告的依据没有合法基础。鉴定报告主要是依据（2015）枣民五初字第49号案件合议庭的意见和补充意见作出的，而（2015）枣民五初字第49号民事判决已被撤销，依据该案合议庭出具的意见和补充意见作出的鉴定报告不能作为定案依据。鉴定报告书依据的鉴定材料系未经质证的工程量与定额套项。鉴定报告书明确记载：“本鉴定报告中的工程量与定额套项尚未经原被告双方核对。”鉴定报告书以鉴代审，鉴定人自主决定固定价格结算，鉴定人自主选择三份备案合同作为履行的合同，并自主选择施工图纸，其并未履行依据市场价格重新作出鉴定报告的承诺。（2015）枣民五初字第49号案件最后一次庭审出庭的鉴定人明确表示，庭后七日内依据市场价格对上诉人施工的工程重新作出报告，但庭审后鉴定人没按承诺的时间出具，更没有按照市场价格重新作出，而是作出了鉴定报告补充说明。材料价格、人工费、配合费没有以当事人提交证据依法调整。施工期间主要材料价格大幅波动。在2010年10月至2011年12月施工的1、8、18楼号及会所，期间三大材等主要建筑材料、人工费等不断大幅上涨。鉴定报告中的价格与施工时的当地建材价格比大幅度波动。其中波动幅度为两孔砖127.20%、砂68.75%、c25商砼53.48%、钢材20.14%等。依照山东省建设厅发布的27号文件规定：“主要材料价格发生波动时，波动幅度在正负5%以内的，其价差由承包人承担或受益，波动幅度超出正负5%以内的，其价差由发包人承担或受益。”本案工程造价依据文件应当予以调整，而鉴定人却任性地不予调整，显失公平。存在错误的项目、漏项没有更正。在庭审时，吴进、顾建华多次提供书面证据指出鉴定报告书中的错误项、漏项，可鉴定人即不作出合理解释，又拒不调整。鉴定意见书有瑕疵，鉴定意见书没有鉴定人，出庭的人员不也是鉴定人。四、因鉴定报告是依据固定价格鉴定，吴进、顾建华施工的部分也应当增加缺漏的项目、材料人工波动价差、配合费用合计5016101.96元。其中在鉴定报告和补充说明中漏掉的已经施工的项目价款为1514281.55元；另外，施工期间人工、材料费大幅度波动，依据山东省建设厅发布的27号文件规定应当增加3042472.99元。以及配合费459347.42元。 红阳公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第三、六项，驳回毛钟伟、吴进、顾建华对红阳公司的全部诉请；2.本案一、二审诉讼费用全部由毛钟伟、吴进、顾建华、润恒伟业公司承担。事实和理由：一、一审判决对毛钟伟、吴进和顾建华的施工范围认定不清。涉案项目另有实际施工人胡庆明在滕州市××道工程工程款，以及实际施工人严爱军诉毛钟伟、吴进和顾建华索要刷白墙工程劳务款，请求严格审查毛钟伟和吴进、顾建华的实际施工范围，要求其提供证据证明各方人、财、物的投入，包括人工、材料、分包班组的合同及付款凭证等。二、一审判决关于毛钟伟与吴进、顾建华之间的关系认定错误，三者应当为合伙关系，而非转包关系。红阳公司于2011年6月16日与毛钟伟签订了案涉项目的《内部项目责任承包合同》，而毛钟伟早在2010年10月13日就已经与原审第三人签订了《内部工程承包责任合同》。红阳公司与吴进之间不存在合同关系，与吴进签订合同的是毛钟伟个人。从吴进与毛钟伟签订合同的时间及合同条款来看，在毛钟伟借用红阳公司名义中标、签订施工合同之前，毛钟伟与吴进已经内部签订协议分配施工楼栋、约定分摊招标及项目部费用等，吴进对于毛钟伟后来的借用资质中标、签订施工合同是明知的，并非红阳公司签订施工合同后将其中部分工程转包或违法分包给吴进。早在毛钟伟以红阳公司名义中标项目、与润恒伟业公司签订施工合同前，原审第三人与毛钟伟控股的嘉德公司就有业务往来，并向毛钟伟个人账户提交部分工程保证金，亦与毛钟伟一起以滕州分公司名义进场施工、对外采购工程材料。在实际施工过程中，原审第三人亦以滕州分公司名义对外采购钢材并以滕州分公司员工身份出庭应诉。足以证明，原审第三人与毛钟伟是一个整体，原审第三人与毛钟伟签订的内部合同，实质是与毛钟伟共同借用滕州分公司名义合伙施工、分配不同的楼栋和内容，符合挂靠施工的特征，而非转包的特征。无论是借用资质施工关系，还是转包关系，按照毛钟伟与吴进的内部合同9.1款约定，毛钟伟对吴进承担的是工程款代收代付责任，在润恒伟业公司没有付款的情况下，毛钟伟没有向吴进垫付工程款的责任。且原审第三人的诉请是要求润恒伟业公司在欠付工程款范围内承担连带责任，一审判决要求毛钟伟直接向原审第三人支付工程款和返还保证金，与原审第三人的一审诉讼请求并非一致，故要求红阳公司承担连带责任无合同和法律依据。三、一审判决关于原审第三人下欠数额计算有误。依据吴进与毛钟伟签订的内部合同约定，吴进应当承担工程决算造价4%的管理费及税金、工程资料及试块等实际发生的费用，该部分费用应在结算吴进工程价款时予以扣减。 润恒伟业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第四项和第七项；2.依法改判驳回毛钟伟、吴进、顾建华对润恒伟业公司的诉讼请求；3.鉴定费用30万元由毛钟伟、吴进、顾建华承担；4.一、二审诉讼费由毛钟伟、吴进、顾建华负担。事实和理由：一、一审法院部分事实认定错误，导致润恒伟业公司支付3581569.64元工程款未予以扣减，该部分款项应予以扣减。1.2014年1月9日之后润恒伟业公司支付钢管租赁费55000元，一审法院未认定是错误的。本案双方在2014年1月9日经对帐确认润恒伟业公司已支付工程款63919357.8元。对帐后，润恒伟业公司在2014年1月14日之后替红阳公司垫付农民工工资、材料款、租赁费等1508508元，其中于2017年12月28日支付的钢管租赁费55000元，是发生在对帐后才支付的，该付款理应扣减，一审法院对该付款未予认定是错误的。2.一审法院对施工过程中发生的水电费未予认定是错误的，润恒伟业公司在一审时已提供了缴纳水电费的单据作为证据，水电费总计1060197.35元，该款项应予扣减。《建设工程施工合同》专用条款约定，施工期间发生水电费由承包人承担，并且《工程鉴定报告书》、《工程鉴定报告补充说明》中对施工期间水电费鉴定的金额为954033.27元。而一审中润恒伟业公司提交水电费单据120张来证明施工期间实际产生了水费158394.65元、电费901802.7元，两项共计1060197.35元，根据《建设工程施工合同》的约定应予扣除，至少应将鉴定报告中计算的水电费金额956999.49元予以扣除。3.一审法院未扣除施工方超领的甲供材1038638.47元，润恒伟业公司在一审中提交了安装采购合同11份，施工方领取安装甲供材签字单据133张，来说明施工方从润恒伟业公司处实际领取安装甲供材共计2866989.98元，而《工程鉴定报告书》及《工程鉴定报告补充说明》鉴定的甲供材金额为1828351.51元，也即施工方超额领取1038638.47元。一审法院以缺乏相关证据为由未扣除施工方超领的甲供材，系认定事实不清。4.一审法院未扣除《工程鉴定报告补充说明》中2号商业地块调增248846.53元，系认定事实错误，该费用不应作为工程价款，应从工程总价款中扣除。5.被上诉人施工中存在多栋楼共用一台塔吊情形，一审法院未扣除虚增的塔吊费用149376.46元系认定事实错误。6.《工程鉴定报告书》及《工程鉴定报告补充说明》中1#、9#、16#、17#、18#“密目网垂直封闭”一项计算系数错误，根据《山东省建筑工程消耗量定额》综合解释（P21），这种情况应采用系数为0.33，《工程鉴定报告书》及《工程鉴定报告补充说明》该部分采用系数为1是错误的，多计取费用276672.83元，应当扣除多计取的费用共计276672.83元。7.《工程鉴定报告书》及《工程鉴定报告补充说明》对6#、17#楼脚手架工程量计算错误，多计取费用共计756783.75元。二、被上诉人未主张社会保险费，一审法院判决润恒伟业公司支付社会保险费1761400.02元超范围审理，本案润恒伟业公司已缴纳社保费用179万元，一审在未审查润恒伟业公司是否缴纳的情况下，直接判决润恒伟业公司承担社会保险费是错误的。三、一审法院判决鉴定费30万元全部由润恒伟业公司承担不合理。被上诉人起诉金额4000多万，按一审判决，润恒伟业公司也只承担360余万元，被上诉人枉诉近3700万元，鉴定费应按润恒伟业公司实际承担金额和被上诉人枉诉金额进行分担。 毛钟伟向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令二被告连带偿付工程款约3425万元及利息（从2013年11月10日起算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.依法判令被告返还工程保证金275万元及利息（从2015年11月10日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3.毛钟伟在其施工的涉案工程建设工程折价或拍卖价款中享有优先受偿权；4.案件受理费、保全费、鉴定费20万元由被告承担。 吴进、顾建华向一审法院提出诉讼请求：1.红阳公司向第三人支付第1、9、18号楼及会所的工程款11139317.13元，保证金50万元，鉴定费10万元，合计11739317元，及相应的银行利息，利息从2013年11月10日起算，按照同期中国人民银行贷款利率计算至实际给付之日止；2.润恒伟业公司在欠付工程款范围内承担连带责任。3.第三人对上述工程享有优先受偿权。4.诉讼费由被告承担。庭审中经一审院释明，吴进、顾建华主张：如果认定毛钟伟与红阳公司之间存在挂靠关系，要求毛钟伟对润恒伟业公司欠付的工程款承担连带责任，对润恒伟业公司支付完毕的价款由毛钟伟承担直接给付责任。 一审法院认定事实如下： 2010年9月10日，红阳公司（甲方，时称红阳建设集团有限公司，2013年4月26日被核准变更为现名称）与毛钟伟（乙方）签订《经营目标、利润、风险责任考核合同（外地分公司）》，约定：鉴于乙方在山东滕州地区已经承接建筑工程业务，为了方便工程的管理和深入开拓市场，乙方要求在山东滕州设立分公司。一、承包范围和期限。1.因乙方业务开拓需要，甲方同意成立红阳建设集团有限公司山东滕州分公司，自2010年9月10日起，该分公司由乙方承包经营、自负盈亏，承包期至2013年9月9日止共3年。2.乙方只能在山东滕州范围内承揽工程施工业务，如超出上述地区，则需另外签订考核合同。3.甲方所属其它分公司、项目部可进入山东滕州以甲方名义承接工程业务。进入的分公司、项目部可设置相应的山东滕州分公司分支机构，由山东滕州分公司协助甲方进行管理。山东滕州分支机构的工程项目管理费全部归甲方所有，甲方根据当年收益情况可对乙方给予适当的奖励。二、承包方式和考核指标。……四、财务管理。……4.乙方须按时支付民工工资、应付材料款、机具设备款、工程款等合理费用。如发生纠纷，甲方有权向乙方追索损失，并根据发生额按月息2%向乙方计收违约金。对乙方造成的民工上访闹事或应付材料款、机具设备款、工程款等拖欠导致甲方银行账户被冻结的，甲方有权对乙方另处以五万元以上的罚款。5.乙方承包期间，工程所需的质量、安全、民工工资等保证金（押金）和项目部垫资、带资以及维修保养等费用均由乙方承担处理。无论何种原因造成上述资金无法收回和损失及项目部造成的亏损均由乙方负责处理和承担，不得以任何理由将责任推向甲方。五、工程管理目标与经营行为。……6.项目纠纷。（1）所有因乙方经营的工程项目而引起的纠纷，由乙方承担由此而产生的一切经济责任和法律责任，但甲方应积极配合乙方工作，若甲方因上述纠纷而涉诉或为此承担经济责任和法律责任，甲方有权向乙方追索由此而产生的一切损失和费用。如乙方因管理不善或自有资金不足等原因造成项目资金周转困难，向甲方借用资金，则该项目管理费提高1%并承担相应的利息及违约责任。（2）因乙方经营的工程项目与第三方发生诉讼或仲裁纠纷，而导致甲方的公司银行账户被法院采取财产保全措施的，甲方可向乙方主张因财产保全措施而产生的损失，具体的损失赔偿金额根据甲方被保全资金额按月息2%来计算。……七、履约担保。…2.本合同由滕州市金泓房地产开发有限公司及毛海明为乙方提供担保，担保人对乙方基于本合同所签订的合同条款及法律行为引起法律责任承担连带保证责任。该合同乙方一栏下方由毛海明签名，并由滕州市金泓房地产开发有限公司盖章。 2010年11月20日，润恒伟业公司（发包人）与红阳公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：一、工程名称滕州市润恒城一期工程，工程地点滕州市平行路西，工程内容1#、8#、9#、10#、17#、18#、会所工程；承包范围图纸范围内土建安装工程；开工日期2010年11月10日，竣工日期2011年11月10日；工程质量标准合格；合同价款3829.0734万元。二、合同价款与支付。合同价款根据中标价进行签定，结算采用可调价格方式确定。结算时招标图纸与实际图纸工程量所差工程量及设计变更签证工程量按实结算。按照当月发包人审定承包人所报的工程量产值的70%予以支付当月的工程进度款，发包人审计时间是接到后的14个工作日内，工程结算审计完成后28日内支付到结算审计值的95%，5%的余款作为质保金，保修满1年后28天内付保修金的50%，待保修期完成28日内付清。 2011年5月20日，润恒伟业公司与红阳公司又签订《建设工程施工合同》二份，第一份施工合同约定将润恒伟业公司滕州市润恒花园工程23#、25#楼含商业用房发包给红阳公司施工，开工日期2011年5月10日，竣工日期2011年12月30日，工程质量标准合格，合同价款4327373元。合同价款根据中标价进行签定，结算采用可调价格方式确定。结算时招标图纸与实际图纸工程量所差工程量及设计变更签证工程量按实结算。按照当月发包人审定承包人所报的工程量产值的70%予以支付当月的工程进度额，发包人审计时间是接到后的14个工作日内，工程结算审计完成后28日内支付到结算审计值的95%，5%的余款作为质保金，保修期满后28天内付保修金的50%，待保修期完成28日内付清。其余条款与上述合同基本相同。第二施工合同约定将润恒伟业公司滕州市润恒城一期工程7#、11#、16#楼工程发包给红阳公司施工，开工日期2011年5月10日，竣工日期2012年5月9日，合同价款20724150元。其余条款与上述合同基本相同。 以上三份合同均经过备案（以下简称三份备案合同）。润恒伟业公司提交的招标文件合同专用条款部分对合同价款及调整规定：合同价款根据中标价进行签订，结算采用可调价格。结算时招标图纸与实际图纸工程量所差工程量及设计变更签证工程量按实结算。 一审另查明，2010年3月25日，润恒伟业公司（发包人）与红阳公司（承包人）签订《建设工程施工合同》约定：一、工程名称滕州润恒国际花园住宅工程，工程地点滕州市104国道以西荆河街道，工程内容图纸范围内土建工程；工程承包范围约5万平方米住宅工程；开工日期2010年4月28日，竣工日期多层2010年11月28日、小高层2011年2月28日；工程质量标准主体优质结构工程；合同价款5500万元（最终价款以政府审计部门核定的价款为准）。二、合同价款与支付。1.本工程执行现行2003年《山东省建筑工程消耗量预算》及2008年《枣庄地区价目表》，预算人工单价按38元/工日；材料价格：按枣庄市信息指导价，如市场价格平均波动在5%以内不予调整，竣工决算时材料价格按签订合同时当月信息指导价结算；超过5%按实调整（注价格波动以签订合同当月的信息价与施工期间信息价的平均价格波动为基础），5%以内部分由承包商承担，5%以外部分由发包方承担，如市场价格平均下跌超过5%，5%以内部分由承包方受益，5%以外部分由发包方受益。工程类别：多层按三类工程；小高层按二类工程。结算方式、让利幅度：结算时工程量按实际完成工程量计算，人工单价、材料单价按上述条件，套用上述定额取费结算后再让利，经让利后的结算造价作为最终结算价。让利幅度：多层（砖混、框架结构）让利按工程税前结算造价的6%；小高层让利工程按税前造价的9%。2.铝合金门窗分包配合管理费2%，其它分包配合费不超过2%，由分包单位负责。3.甲方独立分包项目：电梯、消防、智能化。4.甲方指定分包项目：门窗、栏杆、外墙涂料。5.甲供材料按附表。6.水电、暖通如纳入土建总包，让利15%。7.由甲方委托有资质的造价咨询单位结合滕州现行造价文件对合同约定范围内的工程量进行核价，并确定结算造价。8.决算送审核减率超过5%，其超出部分的审计费用由承包人承担。三、工程款（进度款）支付：竣工验收合格付至已完工程量的70%，结算审计完成后一周内累计支付审定后工程价款的75%，余款在结算审计后满一年付至85%，满两年付至95%，余款为质保金，满三年付至审定价的97%，满五年余款无息付清。 对于该份合同，红阳公司对合同上加盖的公司合同专用章的真实性不予认可，润恒伟业公司亦对该合同不予认可，称该合同是润恒伟业公司与红阳公司的初步意向合同，最终以三份备案的合同为准，该合同不是实际履行的合同。第三人以及毛钟伟在本次诉讼中主张该合同为实际履行的合同。 毛钟伟提交2011年5月20日红阳公司向润恒伟业公司发出的承诺书一份，该承诺书载明：关于滕州市润恒城一期工程（工程内容7#、11#、16#、2#商业），……我公司于2011年5月20日根据招投标文件所签订的合同仅作备案用，不作为结算依据，不发生法律效力；双方对该工程具体的付款、结算、质量、安全等以新签订的合同约定为准。原告欲证明两被告签订的备案合同仅作为备案使用，不作为结算依据，本案实际履行的是2010年3月25日合同。润恒伟业公司对该证据真实性及证明目的均不予认可。红阳公司质证认为因无该份文件的用章记录，不认可承诺书印章的真实性，同时经核实，该公司曾于2010年11月20日应毛钟伟申请加盖一份《承诺书》，原件当时交给毛钟伟，公司有复印件留底；红阳公司并提交2010年11月20日《承诺书》复印件一份，该承诺书（工程内容1#、8#、9#、10#、17#、18#、会所）除涉及楼号不同外，其余内容与原告提交的承诺书内容基本一致。毛钟伟提交2013年3月25日润恒伟业公司委托江苏东浩律师事务所向红阳公司发出的律师函复印件一份，该函记载：按照2010年3月25日双方签订的建设工程施工合同约定…。欲证明本案实际履行的是2010年3月25日签订的建设工程施工合同。红阳公司、润恒伟业公司对该律师函均不予认可。 2011年6月16日，红阳公司作为甲方与作为乙方的毛钟伟签订一份《红阳建设集团有限公司内部项目责任承包合同》，约定甲方将滕州市润恒城一期工程项目委托给乙方组织施工。该合同主要约定：一、承包范围7#、11#、16#土建及安装，承包方式为双包，工程总造价2072.4150万元；二、经济承包方式。实行项目经济责任承包制，……双方共同承诺，本合同所涉工程项目实行全额包干，由乙方自负盈亏。三、乙方应严格按照甲方规定使用项目部印章，凡乙方以项目部印章对外签订材料及其它合同或协议，甲方对此不承担任何责任。如因此类合同或协议产生纠纷，引起对方起诉而影响甲方公司信誉的、甲方可视受损程度向乙方主张信誉赔偿金。 2010年10月13日，毛钟伟以红阳建设集团有限公司滕州分公司名义作为甲方（合同落款为毛钟伟签名）与第三人吴进作为乙方签订《内部工程承包责任合同》一份，约定将润恒第一城1#地块部分工程项目承包给吴进负责施工，履行和完成润恒伟业公司与红阳公司滕州分公司签订的《建设工程施工合同》和工程质量保修书，上交甲方管理费与税金。该合同约定：1.工程名称润恒第一城1#地块1#、9#、18#楼、会所，建筑面积约1.8万平方米，工程地点润恒第一城1#地块。2.责任承包范围包工期、包质量、包安全、包文明施工、包工程造价、包工程验收、包上交管理费。3.乙方自负盈亏，按承包工程决算价（开票价）的4%上交管理费。4.工程造价暂估2000万元，按大合同约定计价方式进行工程决算。5.工程款支付按大合同付款节点甲方代收代付。乙方在签订《责任承包合同》后，进场前按约定缴纳一定数量的保证金，并汇入甲方指定账户。项目启动后，根据施工进度情况陆续返还保证金。第三人吴进、顾建华均主张双方是合伙施工关系。 合同签订后，毛钟伟及第三人按约定进行了施工。毛钟伟、第三人、润恒伟业公司均认可涉案工程于2013年11月10日交付使用，红阳公司亦认可涉案工程已经交付。 毛钟伟依据2014年1月9日润恒伟业公司出具的财务证明（该财务证明记载截至2013年12月31日，润恒伟业公司共支付红阳公司滕州分公司工程款63919357.8元），主张润恒伟业公司已支付红阳公司滕州分公司（毛钟伟）工程款63919357.8元，润恒伟业公司对此无异议；并主张2014年1月9日以后，还替红阳公司滕州项目垫付农民工工资及支付工程款1508508元，应当从工程款中扣除。红阳公司辩称，其未收到润恒伟业公司支付的任何工程款。经数份生效判决认定，毛钟伟应依约向红阳公司返还红阳公司为项目垫付的款项并赔偿损失，法院已向润恒伟业公司发送协助执行通知书，要求润恒伟业公司在8425132.43元及相应利息范围内停止向毛钟伟支付工程款项。 第三人自认已收到工程款19367231.89元，毛钟伟主张还应扣除第三人施工产生的水电费150971元及借款288000元。毛钟伟还提交了37000元保险费发票。 第三人交纳保证金50万元。毛钟伟主张向润恒伟业公司交纳保证金275万元（包括第三人的50万元），并预交鉴定费20万元，第三人预交鉴定费10万元，毛钟伟主张向润恒伟业公司交纳保证金275万元的收据原件保存在润恒伟业公司处。 原一审诉讼中，毛钟伟及第三人对涉案工程造价申请鉴定。山东忠信会计师事务所有限公司（以下简称忠信会计师事务所）于2017年10月30日作出《工程初审鉴定报告》，初审鉴定工程款为80582411.42元。该初审鉴定报告在“四、审鉴过程中发现的主要问题及有关说明”部分记载：2.合同第23.2条“合同价款根据中标价进行鉴定，结算利用可调价格”，第23.2条中第（2）条“采用可调价格合同，合同价款调整方法：结算时招标图纸与实际图纸工程量所差工程量及设计变更签证工程量按实结算”。因未提供招投标文件，本项目按照合同签订日期时执行的相关计价标准及定额进行鉴定（执行2010年省价《枣庄地区价目表》2010年（滕州市），材料价格有签字按签字的价格，没有签字的执行2011年4月份枣庄市造价信息，信息价中没有的按同期市场价计入，定额人工工日53元/工日）。3.根据枣庄地区相关规定，因未提供相关票据，总包服务费、工程排污费、住房公积金、危险作业意外伤害保险未计取。社保费仅计取税金。4.因提供的图纸有多个版本，提供的有签字的图纸按签字纸质图纸，没有签字的按日期最靠后的纸质图纸进行鉴定。 该初审鉴定报告作出后，各方当事人提出了异议，并提交了补充鉴定资料。忠信会计师事务所于2018年3月6日作出《工程鉴定报告书》，鉴定结果为鉴定工程款：65500629.56元，其中：原告施工的工程造价为46202747.85元，第三人施工的工程造价为19297881.71元。该鉴定报告书在“四、审鉴过程中发现的主要问题及有关说明”部分记载：2.依据合议庭经评议出具的鉴定标准的意见、鉴定标准的补充意见进行鉴定。合议庭经评议出具的鉴定标准的意见、鉴定标准的补充意见进行鉴定：合议庭经评议认为，本案工程造价应为可调价格而非固定总价合同，工程量应据实结算，并按相关规定套用03消耗量定额据实鉴定与结算，鉴定所采用价目表、人工费、材料费及取费标准等执行投标书中所采用的价目表、人工费、材料费及取费标准等；没有约定的按照建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准确定。需要鉴定的楼号1#、7#、8#、9#、10#、11#、16#、17#、18#、23#、25#楼及商业楼、会所工程。提供的招标文件是1#、8#、9#、10#、17#、18#、19#、20#楼及会所，提供的投标文件是1#、7#、8#、9#、10#、11#、16#、17#、18#、19#、20#楼及会所。投标书中缺少1#、9#、10#、11#、17#、18#楼及会所的工程预算表。缺少2#地块的23#、25#楼及商业楼招投标文件。投标文件中所有的楼缺少安装部分工程预算表。1#、7#、8#、9#、10#、11#、16#、17#、18#楼及会所的鉴定方法为：1）工程量依据施工图纸、签证单等资料进行据实计算。2）计价方法和标准依据商务标书中投标报价执行《山东省建筑、安装工程消耗量定额》、《山东省建筑、安装工程计价依据交底培训资料》、《2008年枣庄市地区价目表》。3）7#、8#、16#楼材料价格依据投标书中7#、8#、16#楼的材料价格。由于投标书中没有1.9.10.11.17.18#楼及会所的工程预算表，高层1#、9#、17#、18#材料价格暂按高层20#楼材料价格；会所和多层10#楼材料价格暂按多层8#楼材料价格；多层11#楼材料价格暂按多层7#楼材料价格；由于23#、25#及商业楼没有招投标文件，23#、25#及商业楼签订合同时间和7#楼所在合同的签订时间为同一天，多层23#、25#楼及商业楼材料价格暂按7#楼材料价格。由于安装工程没有预算表，安装工程执行上面第2）条计价方法和标准。4）人工工日执行投标书中的人工工日。3.根据枣庄地区相关规定，因未提供相关票据，总包服务费、工程排污费、住房公积金未计取。危险作业意外伤害保险只提供了7、11、16#楼的，未提供危险作业意外伤害保险的未计取，社保费仅计取税金。依据招标文件及施工方投标书中对安全施工费的约定“安全施工费仅为暂定金额，工程施工时，由施工方、发包单位、工程安全监督、工程造价管理机构对施工现场企业设置的安全设施内容进行确认，并由工程造价管理机构核定其费用，作为工程结算的依据”。由于未提供安全施工费费用金额，暂按投标文件中的费率计取。其他费率执行投标文件中的费率。4.因提供的图纸有多个版本，提供的有签字的图纸按签字纸质图纸，没有签字的按出图日期最靠后的纸质图纸为依据进行鉴定。 《工程鉴定报告书》经质证，当事人仍有异议，忠信会计师事务所于2018年4月16日又作出了《工程鉴定报告补充说明》，对涉案各楼造价予以调整。该补充说明载明：由于23#、25#及商业楼没有招投标文件，报告书中已说明23#、25#及商业楼签订合同时间和7#楼所在合同的签订时间为同一天，暂按7#楼材料价格执行。现因提供的质证资料中没有招投标文件，既没有招投标文件，又没有投标时的工程预算书，依据合同法第六十二条中的第（二）条规定“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”依据合议庭的建议标准意见“计价方法和标准尊重当事人的约定，有约定的按照约定，没有约定的按照建设行政主管部门发布的计价方法或标准确定”。按合议庭会议，应该按照建设行政主管部门发布的计价方法或标准确定调整23#、25#及商业楼。合同法第六十一条第（二）条之规定：价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府指导价或者政府指导价的，按照规定履行。该次调整按照合同签订日期时执行的相关计价标准及定额进行计算（执行2010年省价《枣庄地区价目表》2010年（滕州市），材料价格有签字按签字的价格，没有签字的执行2011年5月份枣庄市造价信息，信息价中没有的按同期市场价计入，定额人工工日53元/工日）。（参考原因：合同签订时间为2011年5月20日及签证日期）。根据原告方提出的《对于鉴定报告的质证意见》和被告方提出的《关于红阳项目部承建润恒工程造价鉴定报告书的质证意见》对23#、25#、商业楼进行了调增。 总计：润恒城1号地块1#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼、16#楼、17#楼、18#楼、会所、2号地块23#楼、25#楼、商业楼此次调整金额共增加了224555.02元（应为2245525.02元）。调整后总造价为：67746154.58元（应为67746154.59元）。其中，原告施工的工程造价为47506424.67元（不含第三人施工范围，不含甲供材），第三人施工的工程造价为20239729.92元（不含甲供材）。 一审法院认为，本案的争议焦点问题为：一、涉案合同效力及各方当事人之间的法律关系如何认定；二、原告及第三人主张的工程款数额如何确定，各项款项支付条件是否成就，支付主体如何确定；三、原告及第三人主张的优先权是否成立。 关于焦点问题一，毛钟伟与红阳公司对双方存在出借和借用资质的行为均无异议，且亦已被生效法律文书所认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。毛钟伟与红阳公司签订的《经营目标、利润、风险责任考核合同（外地分公司）》、《红阳建设集团有限公司内部项目责任承包合同》，违反了法律强制性规定，为无效合同。毛钟伟与红阳公司之间系挂靠关系。红阳公司与润恒伟业公司签订的三份备案合同，实际为原告为承揽工程而借用红阳公司的资质与润恒伟业公司签订的合同，亦违反法律强制性规定，为无效合同。在上述三份备案合同签订前，毛钟伟已经提前介入工程，并与润恒伟业公司存在经济往来，能够认定润恒伟业公司对毛钟伟借用资质的事实是知悉的，应当认定毛钟伟与润恒伟业公司形成了事实上的发承包关系。毛钟伟将部分涉案工程转包给第三人，原告与第三人吴进签订的《内部工程承包责任合同》，因存在非法转包行为，亦为无效合同。 关于2010年3月25日《建设工程施工合同》，红阳公司对真实性不予认可，润恒伟业公司主张该合同系初步意向合同，应以三份备案合同为准。毛钟伟提交2013年3月25日润恒伟业公司委托江苏东浩律师事务所向红阳公司发出的律师函复印件记载：按照2010年3月25日双方签订的建设工程施工合同约定，……。红阳公司称未收到该律师函，润恒伟业公司称其公司也没有委托该律师事务所发律师函。毛钟伟提交的2011年5月20日红阳公司向润恒伟业公司发出的承诺书记载：关于滕州市润恒城一期工程（工程内容7#、11#、16#、2#商业），……我公司于2011年5月20日根据招投标文件所签订的合同仅作备案用，不作为结算依据，不发生法律效力；双方对该工程具体的付款、结算、质量、安全等以新签订的合同约定为准。红阳公司虽然对该承诺书真实性不予认可，但其提交的2010年11月20日承诺书复印件，除涉及楼号不同外，其余内容与原告提交的承诺书内容基本一致。举重以明轻，即便在上述律师函、承诺书均真实的情况下，按律师函的记载，润恒伟业公司认可2010年3月25日合同；按承诺书的记载，红阳公司承诺2011年5月20日合同仅作备案用，工程具体的付款、结算、质量、安全等以新签订的合同约定为准，也即毛钟伟在形式上借用红阳公司的资质与润恒伟业公司对实际履行哪份合同并未形成一致的合意。何况当事人对律师函、承诺书的真实性还持有异议。且2010年3月25日《建设工程施工合同》对施工内容范围也只是约定为图纸范围内土建工程，约5万平方米住宅工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。一审法院确认以最后签订的三份备案合同作为结算工程价款的依据。 关于焦点问题二，1.关于工程造价问题。原一审诉讼中，毛钟伟及第三人对涉案工程造价申请鉴定。忠信会计师事务所作出《工程初审鉴定报告》后，征求了各方当事人意见。当事人提出了异议，并提交了补充鉴定资料。忠信会计师事务所于2018年3月6日作出《工程鉴定报告书》。该《工程鉴定报告书》经过质证，鉴定人出庭接受了询问。当事人仍有异议，忠信会计师事务所于2018年4月16日又作出了《工程鉴定报告补充说明》，本次一审诉讼中亦对该《工程鉴定报告补充说明》进行了质证。《工程初审鉴定报告》、《工程鉴定报告书》、《工程鉴定报告补充说明》均在相应的部分记载和说明了鉴定的标准和计价方法。《工程鉴定报告书》和《工程鉴定报告补充说明》作为鉴定机构出具的最终的鉴定意见，应当作为认定涉案工程造价的依据。依据《工程鉴定报告书》和《工程鉴定报告补充说明》，涉案工程造价为：67746154.59元。其中，原告施工的工程造价为47506424.67元（不含第三人施工范围，不含甲供材），第三人施工的工程造价为20239729.92元（不含甲供材）。润恒伟业公司虽在本次一审诉讼中提交了2号地块商业楼的招标文件及商务标书，但仍未有该商业楼投标时的工程预算书。其主张《工程鉴定报告补充说明》按照施工期间主管部门发布的计价标准对该楼调增248846.53元费用应予扣除的主张不能成立，不予采信。 山东省住房和城乡建设厅、山东省财政厅于2018年12月10日发布了《关于停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度的通知》（鲁建建管字〔2018〕17号文件），该文件规定：2019年1月1日起，全省各级住房城乡建设部门停止代收建筑企业养老保障金，新开工项目的“社会保险费”由建设单位按照定额费率直接向施工企业支付。“社会保险费”应当足额计取，不得作为竞争性费用。2019年1月1日前采取分期缴纳建筑企业养老保障金的项目，未缴纳部分不再代收，由建设单位根据工程进度将未缴纳部分直接足额支付给施工企业。2019年1月1日前已经代收但尚未拨付或尚未完成拨付的，由项目所在地住房城乡建设部门按照现行拨付规定和标准一次性拨付给施工企业。润恒伟业公司未提交证据证实已经缴纳，按照规定，社会保障费应按鉴定造价的2.6%计入工程总造价。毛钟伟施工的工程社会保障费为1235167.04元，第三人施工的工程社会保障费为526232.98元。因此，毛钟伟施工的案涉工程总价款为48778591.71元（47506424.67元+37000元+1235167.04元=48778591.71元），第三人吴进、顾建华施工的案涉工程总价款为20765962.9元（20239729.92元+526232.98元=20765962.9元），涉案工程总价款为69544554.61元。 2.关于支付条件是否成就问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告、第三人、润恒伟业公司均认可涉案工程于2013年11月10日交付使用，红阳公司亦认可涉案工程已经交付。因此，原告、第三人主张的支付工程款的条件成就。 3.关于下欠数额和支付主体问题。毛钟伟主张截至2014年1月9日，润恒伟业公司已支付红阳公司滕州分公司（毛钟伟）工程款63919357.8元；润恒伟业公司对此无异议，并主张2014年1月14日以后，还替红阳公司滕州项目垫付农民工工资及支付工程款1508508元，应当从工程款中扣除。被告毛钟伟认为该部分款项中在2014年1月份之前的付款均已包含在原告自认的6300余万元中。第三人认为其诉讼请求中已经扣除了涉及的35万元，且支付的时间不是2014年1月14日之后。润恒伟业公司并未提交已付工程款63919357.8元的相关明细。因此，其主张的1508508元已付款中，收据日期为2013年7月13日记载的256508元沙石料款，收据日期为2013年9月3日记载的55000元钢管租赁款，2013年3月22日、28日吴进借款300000元、50000元，不能被认定为另外付款。一审法院认定润恒伟业公司2014年1月14日之后已付款为847000元。因无法具体区分该笔款项对原告及第三人的付款范围，酌情依据毛钟伟及第三人施工的工程总造价比例予以认定。该847000元中，支付毛钟伟的款项为592900元［847000元*（48778591.71/69544554.61）=592900]；支付第三人的款项为254100元［847000元*（20765962.9/69544554.61）=254100]。同理，润恒伟业公司主张还应扣除已经领取的安全防护措施费、水电费、超领的甲供材等费用亦缺乏相关证据支持。 第三人自认已收到工程款19367231.89元，毛钟伟主张还应扣除第三人施工产生的水电费150971元、借款288000元、管理费、税金。因毛钟伟未能提供双方结算及付款的证据，一审法院根据第三人的自认，认定第三人已收到工程款19367231.89元。综上，下欠第三人工程款应为1144631.01元（20765962.9-19367231.89-254100=1144631.01）。下欠毛钟伟工程款应为3633565.8元［48778591.71-（63919357.8-19367231.89）-592900=3633565.8]。 毛钟伟与润恒伟业公司形成了事实上的发承包关系。毛钟伟施工工程款应由润恒伟业公司承担直接付款责任。毛钟伟借用红阳公司资质承接涉案建设工程后，又将部分工程转包给第三人。第三人施工工程款应由其合同相对方毛钟伟承担直接付款责任；红阳公司因存在出借资质的违法行为，应与毛钟伟承担连带付款责任；润恒伟业公司作为发包人应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，在欠付工程价款范围内承担付款责任。毛钟伟及第三人预交的鉴定费应由润恒伟业公司承担。 4.关于计息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案工程于2013年11月10日交付。应自此起算保修期及相应利息。三份备案合同均约定：5%的余款作为质保金，待保修期完成28日内付清。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条规定，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 润恒伟业公司应支付毛钟伟的利息为以1194636.22元［48778591.71*95%-（63919357.8-19367231.89）-592900=1194636.22]为基数，自2013年11月10日计算至实际给付之日止。5%质保金计2438929.58元，截至2015年12月7日应支付。自2015年12月8日计息至实际给付之日止。 毛钟伟应支付给第三人的利息为以106332.86元（20765962.9*95%-19367231.89-254100=106332.86）为基数，自2013年11月10日计算至实际给付之日止。5%质保金计1038298.15元，截至2015年12月7日应支付。自2015年12月8日计息至实际给付之日止。 5.关于保证金问题。毛钟伟向润恒伟业公司交纳保证金275万元，并主张该275万元包括第三人的50万元。但是该275万元的收据原件现保存在润恒伟业公司处。应当认定润恒伟业公司已经完成了该笔保证金的返还义务，毛钟伟主张被告予以返还，不能成立，一审法院对其该项诉请不予支持。吴进向毛钟伟交纳保证金50万元，毛钟伟出具了收条并加盖了红阳公司滕州分公司的印章。毛钟伟应予以返还，并自工程交付后予以计算利息。红阳公司因存在出借资质的违法行为，应与毛钟伟承担连带返还责任。 关于焦点问题三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。毛钟伟与红阳公司之间系挂靠关系，毛钟伟借用红阳公司的资质与润恒伟业公司签订建设工程施工合同。毛钟伟将部分涉案工程转包给第三人，第三人与被告发包人润恒伟业公司无直接合同关系。毛钟伟及第三人作为因挂靠或转包而承接涉案工程的实际施工人，主张享有涉案工程价款优先受偿权，于法无据，不予支持。 综上所述，一审法院认为，毛钟伟及第三人吴进、顾建华的诉讼请求，具有事实和法律依据的部分，予以支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条、第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条规定，判决：一、被告山东润恒伟业房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付毛钟伟工程款3633565.8元及利息（以1194636.22为基数，自2013年11月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以2438929.58元为基数，自2015年12月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、毛钟伟于本判决生效之日起十日内支付第三人吴进、顾建华工程款1144631.01元及利息（以106332.86元为基数，自2013年11月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以1038298.15元为基数，自2015年12月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告红阳建工集团有限公司对本判决第二项债务承担连带责任；四、被告山东润恒伟业房地产开发有限公司在欠付工程款1144631.01元范围内对本判决第二项债务承担支付责任；五、毛钟伟于本判决生效之日起十日内返还第三人吴进、顾建华保证金500000元并支付利息（以500000元为基数，自2013年11月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；六、被告红阳建工集团有限公司对本判决第五项债务承担连带责任；七、被告山东润恒伟业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内分别支付毛钟伟鉴定费200000元，支付第三人吴进、顾建华鉴定费100000元；八、驳回毛钟伟的其他诉讼请求；九、驳回第三人吴进、顾建华的其他诉讼请求。毛钟伟案件受理费154353元，由毛钟伟负担128067元，由被告山东润恒伟业房地产开发有限公司负担26286元。吴进、顾建华案件受理费92236元，由第三人吴进、顾建华负担78528元，由毛钟伟、被告红阳建工集团有限公司、被告山东润恒伟业房地产开发有限公司负担13708元。保全费5000元，由被告山东润恒伟业房地产开发有限公司负担。均于本判决生效后七日内交纳。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 润恒伟业公司提交了如下证据：证据一，缴纳的养老保障金票据5张；证明：润恒伟业公司缴纳社会保险费179万元，一审再行判决属于重复计算。证据二，建设用地规划许可证；证明：涉案工程于2010年8月16日取得建设用地规划审批手续，在规划完成前签订正式施工合同不符合常理，印证2010年3月25日合同不是实际履行合同。 毛钟伟质证意见：对证据一，上述单据虽然能够证明润恒伟业公司缴纳了部分款项，但毛钟伟与原审第三人均未领取，且其中四张票据仅载明是润恒城一期项目，无法看出其计取的楼号与本案是否有关。对证据二，仅能证明该份建设用地规划许可证的发放时间，并不能证明案涉工程的施工时间。 红阳公司和吴进、顾建华均同意毛钟伟的上述质证意见。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，润恒伟业公司作为发包人，基于建设工程发包承包关系对毛钟伟负有付款责任，并应在欠付工程价款范围内对实际施工人吴进、顾建华承担付款责任，毛钟伟基于转包行为对吴进、顾建华负有付款责任，红阳公司基于出借资质的违法行为应当承担连带责任。本案的二审争议焦点为：一、当事人实际履行合同的确定；二、工程造价鉴定报告的采信；三、当事人主张的除鉴定结论之外的其他项目费用应否支持。 一、关于实际履行合同的确定问题。本案中，润恒伟业公司、红阳公司与毛钟伟对于实际履行的合同是哪份合同存在争议，润恒伟业公司、红阳公司主张实际履行的合同是三份备案合同，毛钟伟主张实际履行的合同是2010年3月25日合同。上述施工合同的合同主体均为润恒伟业公司与红阳公司，毛钟伟、吴进、顾建华并非合同的签约主体，作为合同相对方的双方当事人均认为三份备案合同是实际履行合同，不认可2010年3月25日合同为实际履行合同。对比三份备案合同与2010年3月25日合同：从合同签订时间看，三份备案合同的签订时间分别为2010年11月20日、2011年5月20日，晚于2010年3月25日合同；从施工范围看，2010年3月25日合同约定的施工范围只有土建部分，施工面积只有5万平方米，该合同约定的施工范围和施工面积，与后续进行的工程实际施工情况并不相符；三份备案合同约定的施工范围则包含土建和安装部分，合同约定的施工范围和施工面积，与工程施工的实际情况更相符合；从当事人提交合同时间看，毛钟伟提起本案一审诉讼主张工程款是根据三份备案合同，对案涉工程造价申请鉴定，以及对《工程初审鉴定报告书》、《工程鉴定报告书》进行质证的过程中，均未提交2010年3月25日合同。一审法院鉴于各方当事人对实际履行合同存在争议且难以确定，依据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，认定本案以当事人最后签订的合同即三份备案合同作为结算工程价款的依据，是正确的。 二、关于工程造价鉴定报告的证据采信问题。本案中，一审法院根据当事人的申请，委托忠信会计师事务所对工程造价进行鉴定，期间当事人提交了施工合同及施工图纸、签证单等施工资料，一审经质证作为鉴定材料，该事务所先后出具了《工程初审鉴定报告书》、《工程鉴定报告书》及《工程鉴定报告补充说明》，其中《工程初审鉴定报告书》明确写明“本报告仅限于该项目的初审鉴定使用”、“本鉴定项目初审鉴定金额尚未经原、被告双方核对，请贵院尽快组织双方进行核对，核对后的鉴定结果，以便最终判决”等内容，一审法院也就该份初审报告，组织当事人进行质证，并通知鉴定人员于长胜到庭接受了询问，双方当事人均提出了具体意见，并进一步提交了补充鉴定资料。在此基础上，忠信会计师事务所又出具了《工程鉴定报告书》，一审法院对该份鉴定报告组织当事人进行了质证，并通知鉴定人员刘华健、徐德佳到庭接受了询问，各方当事人进一步提出了意见。此后，忠信会计师事务所又出具了《工程鉴定报告补充说明》。据此，从上述报告出具的过程和时间的先后顺序可以看出，《工程初审鉴定报告书》是鉴定机构作出的初步审核材料而非正式鉴定意见，《工程鉴定报告书》才是鉴定机构就委托事项作出的正式报告，《工程鉴定报告补充说明》是对鉴定报告的补充，鉴定报告上有造价工程师刘华健、徐德佳的签字，并加盖了鉴定机构的公章，形式完备，鉴定程序合法，一审组织当事人质证等审判程序也符合法律规定。据此，一审法院采信《工程鉴定报告书》及《工程鉴定报告补充说明》作为认定工程造价的依据，并无不当。 三、关于当事人主张的鉴定结论之外的其他项目费用问题。关于吴进、顾建华上诉主张增加的工程价款，一审中鉴定机构已经根据吴进、顾建华所称漏项提供的证据进行了价款调整，吴进、顾建华主张施工期间人工、材料大幅度波动，应当再行调增工程价款，以及要求支付配合费，均没有合同依据。关于毛钟伟提出保证金问题，经查该款项的缴纳主体是嘉德公司，该部分保证金已由润恒伟业公司与嘉德公司结算完毕，保证金收据原件已经收回，一审对毛钟伟主张润恒伟业公司返还75万元及利息主张不予支持正确。关于当事人提出的鉴定结论之外的其他项目费用，一审已根据当事人举证情况，分别进行了甄别分析，在实体处理上是适当的。 综上所述，本院认为毛钟伟、红阳公司、润恒伟业公司、吴进、顾建华的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费167858.77元，由毛钟伟负担53997元，红阳建工集团有限公司负担19601.68元，山东润恒伟业房地产开发有限公司负担47347.38元，吴进、顾建华负担46912.71元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永生 审 判 员 丁国红 审 判 员 毕中兴 二〇二〇年十一月五日 法官助理 任 楷 书 记 员 李 倩