甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘05民终636号上诉人（原审被告）：丁某，现住甘肃省兰州市。被上诉人（原审原告）：马某，住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人：张某，北京大成（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈某，北京大成（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：伏某，住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人：尹某，甘肃正锦信律师事务所律师。委托诉讼代理人：穆某，甘肃正锦信律师事务所律师。原审被告：冯某，现住甘肃省兰州市。原审被告：孙某，住甘肃省秦安县。上诉人丁某因与被上诉人马某、伏某，原审被告冯某、孙某民间借贷纠纷一案，不服甘肃省秦安县人民法院（2019）甘0522民初1972号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丁某，被上诉人马某及其委托诉讼代理人张某、陈某，被上诉人伏某的委托诉讼代理人穆某到庭参加诉讼。原审被告冯某、孙某经传票传唤，未到庭参加诉讼，缺席进行了审理。本案现已审理终结。丁某上诉请求：1.撤销甘肃省秦安县人民法院（2019）甘0522民初1972号民事判决，依法改判驳回马某一审诉讼请求或者改判债务由伏某承担；2.一、二审案件受理费由丁某、伏某负担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。首先，一审法院认定马某为本案适格原告错误。一审法院在庭审中，借款资金所有人韩雪梅陈述，其为借款的实际出借人，对此马某也认可，故马某没有资格作为原告起诉丁某。一审法院在查明此事实的情况下依然认可马某的原告身份，属于认定事实错误。其次，一审法院认定案涉债务没有发生转移错误。即使一审法院认定马某符合原告主体身份并无不当，争议债务也转移于伏某，一审法院对此事实没有认定错误。本案借款事实发生后，丁某即将该款项交付给伏某，后丁某与伏某、马某达成口头协议，由伏某承担该借款的还款义务，马某在同意后，才将借款合同、还款承诺书、收条、保证合同以及无限连带责任保证书交付给丁某，并由丁某撕毁，因此，丁某与马某的借款关系终结，案涉债务已转移给伏某，马某无权向丁某主张。一审法院以马某、伏某对此事实否认，没有证据证明以及该行为与常理不符为由否认该事实，认定案涉债务没有发生转移，属于认定事实错误。2.一审法院适用法律错误。因一审法院对上述事实认定错误，从而导致依照《中华人民共和国合同法》及相关司法解释规定做出判决，适用法律错误。3.一审法院审判程序违法。一审法院在涉及马某是否为本案适格原告主体的事实中仅以“韩雪梅的庭后询问解释笔录”做出认定，既没有通知韩雪梅要本人出庭说明，也没有对笔录组织当事人进行质证，属于审判程序违法。马某辩称，其作为债权人主体适格，丁某主张债务已转移给伏某，但未经过马某的同意，债务转移未发生。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。伏某辩称，没有证据能够证明债务转移成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。马某向一审法院起诉请求：1.丁某偿还马某借款本金500000元及借款期内利息7500元；2.丁某向马某支付借款期内借款服务费22500元;3.丁某偿还马某逾期利息57500元及违约金172500元（逾期利息及违约金暂计算至2019年10月25日）共计230000元，及2019年10月26日至借款清偿完毕之日的利息及违约金；4.丁某承担马某实现债权支出的律师费10000元、保全费4395元、保险费775元；以上费用共计775170元；5.冯某对上述债务及实现债权费用承担共同还款责任；6.孙某对上述债务及实现债权费用承担连带清偿责任；7.由丁某、冯某、孙某承担本案诉讼费用。庭审中，马某明确表示其第二项诉讼请求中的借款服务费亦为利息。一审法院认定事实：丁某与冯某系夫妻，丁某与伏某系同学，丁某通过伏某认识了马某。2017年8月25日，马某与丁某、孙某签订借款合同1份，内容为：马某给丁某借款500000元，借款用于丁某经营茶楼；借款期限自2017年8月26日至2017年11月25日；月利率为0.5%，借款按月结息，到期一次性还本，结息日分别为9月25日、10月25日、11月25日；借款服务费每月为借款金额的5%；违约金每日为借款本金的5‰；孙某为该笔借款的连带责任保证人，愿与丁某连带承担返还本金、利息和追讨该借款产生的差旅费、律师费、诉讼费等费用。合同上有马某、丁某、孙某的签名和捺印，伏某在该合同见证方处签名并捺印。同日，丁某向马某出具还款承诺书和收条各1份，承诺书中载明：若丁某未按期限归还借款，因此产生的利息、违约金、诉讼费等实现债权的费用由丁某承担；收条上载明：“今收到马某500000元，大写：伍拾万元整，收款人：丁某，2017.8.25”。同日，孙某、丁某、马某签订保证合同1份，内容为：孙某为丁某的该笔借款提供保证，保证金总额为582500元，期限为借款放款日起至借款清偿日止。同日，孙某为马某出具无限连带责任保证书1份，承诺以其名下的全部财产为丁某所签订的借款合同中的所有债务承担连带责任保证。2017年8月25日，马某通过银行转账向丁某名下账户转款390000元，同月26日，马某委托韩雪梅（案外人）向丁某支付90000元，同月27日，马某委托韩生义（案外人，韩雪梅父亲）通过银行转账向丁某名下账户转款10000元。2018年12月，伏某从马某处拿走借款合同及收条原件，并交给丁某，丁某将上述材料原件撕毁。庭审中，丁某自认马某出借的500000元其已经收到。马某称借款资金来源于韩雪梅，但本案出借人是马某，借款到期后，无人向其还本付息,其诉讼请求中的借款服务费亦指利息。另查明，马某因本次诉讼支出律师代理费10000元、财产保全保险费775.17元、财产保全申请费4396元。丁某与冯某于2008年3月11日登记结婚。又查明，韩雪梅（案外人）与马某为同学关系，2020年3月26日，一审法院通过电话询问韩雪梅时，韩雪梅表示其为涉案借款的实际出借人。2020年4月8日，一审法院传唤韩雪梅来院对其做了调查笔录，韩雪梅称涉案借款是其将钱借给了马某，马某又将钱借给了丁某，其非涉案借款的出借人，其之前误认为出借资金来源于自己，自己就是出借人，所以说了出借人是其本人。一审法院认为，马某与丁某、孙某签订借款、保证合同，并按约向丁某支付借款500000元，丁某对其与马某签订借款合同，向马某出具收条及收到借款500000元的事实均认可，孙某虽未到庭，但根据马某提供的证据和到庭当事人的陈述，可以认定孙某为涉案借款的保证人，与马某签订了保证合同并向马某出具连带责任保证书的事实，马某与丁某之间的借款及孙某为该笔借款提供连带责任保证均系各方的真实意思表示，且不违反法律规定，马某与丁某、孙某之间形成民间借贷及保证合同关系，依法应予以保护。关于冯某是否应当承担本案还款责任的问题。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”本案中，马某称涉案借款系丁某与冯某婚姻存续期间发生，为夫妻共同债务，冯某应当承担共同还款责任，但经一审法院审查，马某与丁某签订的借款合同上并没有冯某的签字，涉案借款亦未交付给冯某，且涉案借款数额为500000元，远远超出家庭一般生活需要，马某除陈述外亦未提交证据证明冯某对涉案借款进行了追认或涉案借款实际用于夫妻共同生活，故在无有效证据印证的情况下，不应认定涉案借款为夫妻共同债务，故对马某要求冯某承担本案还款责任的请求，一审法院不予支持。关于本案借款是否发生债务转移的问题。《中华人民共和国合同法》规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”根据上述法律规定，债务转移需原债务人与新债务人协商一致并经债权人的同意。本案中，丁某称其与伏某达成了债务转移的协议，马某亦表示同意；伏某称其在丁某的威胁下才答应本案借款由其偿还；马某对此否认，称其并未认可债务转移至伏某。丁某对债务已转移至伏某的抗辩除其陈述外提交的证据不足以证明其主张，且大额借款发生债务转移却无书面凭证与常理不符，故对丁某的该项抗辩，因证据不足，一审法院不予采信。因本案借款未发生债务转移，丁某在借款期限届满后，未按约偿还借款，其行为已经构成违约，应当承担向马某归还借款的违约责任，故对马某要求丁某向其归还借款本金500000元的诉请，一审法院予以支持。关于马某主张的利息、借款服务费、违约金、逾期利息应如何计算的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”第二十九条第二款规定：“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，马某与丁某在借款合同中约定的月利率为0.5%，每月借款服务费为5%,马某在庭审中明确表示借款服务费实际为利息，故马某与丁某约定的借期利率实为月利率5.5%，即年利率66%，超出上述法律规定的利率标准；马某与丁某在借款合同中未约定逾期利率，约定的违约金每日为借款本金的5‰，马某既主张逾期利率又主张违约金，但仅违约金每月为借款本金的15%（即年利率为180%），远远超出上述法律规定的标准。根据上述法律规定，对2017年8月26日至同年11月25日的利息，为期内利息，一审法院支持按照24%的年利率计算；又因马某与丁某在借款合同中约定借款按月结息，到期一次性还本，结息日分别为9月25日、10月25日、11月25日，而丁某至今未归还借款本金和利息，其行为已构成违约，故对自2019年9月26日起的借款期内利息、违约金、逾期利息，根据上述法律规定，一审法院支持合计按年利率24%计算。故马某主张的期内利息合计为30000元，符合法律规定，一审法院予以支持；马某诉请的至2019年10月25日的逾期利息及违约金共计230000元，亦符合法律规定，一审法院予以支持。关于马某主张的律师代理费10000元、财产保全保险费775元、财产保全申请费4395元是否应由丁某承担的问题。该部分费用属马某为实现其债权而支出的费用，系马某与丁某在借款合同中明确约定应由丁某承担的费用，马某的主张符合法律规定，一审法院予以支持。关于孙某是否应对本案债务及马某实现债权的费用承担连带清偿责任的问题。本案中，孙某与马某、丁某签订了借款、保证合同并向马某出具了连带责任保证书，根据其在上述合同中的约定，在丁某未按期归还借款本金及利息构成违约时，马某有权要求孙某对丁某应承担的债务（包含马某实现债权的费用）承担连带保证责任，保证金总额为582500元。故对马某要求孙某对本案债务及马某实现债权的费用承担连带清偿责任的诉请，一审法院予以支持，保证责任的范围以582500元为限。孙某承担保证责任后，有权向借款人丁某追偿。冯某经传票传唤未到庭参加诉讼，孙某经公告送达传票传唤未到庭参加诉讼，可以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、丁某于本判决生效之日起三十日内一次性归还马某借款本金500000元及利息（2017年8月26日至2019年11月25日的期内利息30000元，2017年9月26日至2019年10月25日的违约金、逾期利息共计230000元；自2019年10月26日起的逾期利息、违约金，合并按年利率24%计算至借款实际付清之日止）；二、丁某于本判决生效之日起三十日内一次性支付马某律师代理费10000元、财产保全保险费775元；三、孙某对丁某应承担的上述债务承担连带保证责任，承担保证责任的范围以582500元为限；孙某承担保证责任后，有权向丁某追偿；四、驳回马某的其他诉讼请求。案件受理费11552元、财产保全申请费4395元，由丁某负担，孙某承担连带责任。本院二审期间，丁某围绕上诉请求提交了以下证据：1.丁某民生银行的银行流水，拟证明其与伏某之间有债务关系，其在收到马某借款后，于当日将其中一部分转给伏某。2.丁某手机中拍摄的伏某书写的武威工程投资款算账单，拟证明武威工程中其先后共投入了50多万元，因伏某打了丁某，双方协商丁某在武威工程中的投资款就不要了，但由伏某替丁某偿还欠马某的借款50万元。马某质证认为该两份证据均没有提供原件，且仅可以证明丁某与伏某之间的经济往来，故对真实性、关联性、合法性均不认可。伏某对丁某银行流水的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可，对武威工程的算账单无法与原件核对，且与本案争议借款无关。本院经过认证认为，对丁某银行流水的真实性予以确认，对武威工程投资款算账单因无法与原件核对，故对真实性不予认定。两份证据反映了丁某与伏某之间的经济往来以及武威工程中的账务问题，不能直接证明丁某的主张，且无其他证据相互印证，故对证明目的不予采纳。二审中，因双方当事人对一审查明的事实均认可，故二审对一审法院认定的事实予以确认。另查明，2018年12月6日，丁某打电话向伏某借款，两人发生打架事件，协议私了，由伏某给丁某100万元。同年12月25日，双方在兰州市公安局七里河分局工作人员的主持下，双方对12月6日的打架事件重新达成和解，伏某向丁某赔礼道歉，并愿意承担和赔偿各项医疗、误工、营养费用等15万元，伏某初步承诺因其殴打丁某后的赔偿私了的100万元的协议作废，双方都同意此协议不再具有法律效应和民间效应，此协议废止。本院认为，本案争议焦点为：1.马某作为争议借款的债权人诉讼主体是否适格；2.争议借款的债务人为丁某还是伏某，丁某是否将债务转移给伏某；丁某是否应当给马某归还借款本金、利息及违约金。关于第一个争议焦点，即马某作为争议借款的债权人诉讼主体是否适格的问题。根据一、二审查明事实，争议借款实际发生，结合韩雪梅一审中的陈述以及马某、丁某以及保证人孙某、见证人伏某签订的借款合同，均显示马某为争议借款的债权人，丁某是债务人，二审中丁某对此事实亦认可，仅主张债务发生了转移。故丁某上诉认为马某诉讼主体不适格的主张不能成立。关于第二个争议焦点，即争议借款的债务人为丁某还是伏某，丁某是否将债务转移给伏某的问题。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”因此，债务转移以经过债权人的同意为成立要件。丁某称2018年12月6日，在伏某将其打伤后，伏某为了让丁某不要报案，表示愿意替丁某承担债务。之后，在丁某、马某、伏某三人在场的情况下，马某同意债务转移给伏某，并将借款凭证直接退还给丁某，丁某当场撕毁。首先，从一审法院对赵小旭所做调查笔录中的陈述以及一审庭审时证人钱某的出庭证言，两名证人对于2018年12月6日，伏某将丁某打伤后的事情经过陈述不清，对于马某将借款凭证交给谁陈述不一致，但未亲眼所见马某是否同意债务转移给伏某，仅是听丁某与伏某所说。因此，仅凭马某将借款凭证交还的事实，不能直接证明马某对于债务转移表示同意。其次，丁某陈述退还借条时其与伏某、马某三人均在场，但未签订债务转移协议。如丁某陈述属实，大额债务发生转移，三人均在场的情况下，债权人已将借款凭证退还给债务人，却未让新债务人重新出具借款凭证或签订债务转移协议与常理不符。此外，丁某的陈述亦与两名证人陈述不符，丁某主张债务已转移给伏某，并且征得了马某的同意证据不足，故应当认定债务转移不成立，丁某仍为争议借款的债务人，应当承担偿还借款本息及违约金的责任。马某主张由丁某偿还借期内的利息3万元，以及自2017年11月26日至2019年10月25日的利息及违约金共计23万元，总计未超过年利率24%，一审法院对利息、逾期利息及违约金判处符合法律规定。此外，孙某作为本案争议借款的保证人，在丁某与马某签订的借款合同中连带责任保证人处签名捺印，当天又签署了无限连带责任保证书以及保证合同，孙某为连带保证人。《保证合同》第一条约定：保证期限为借款放款日起至借款清偿日。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款的规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直到主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。”双方对于保证期限的约定应视为约定不明，保证期间从争议借款主债务还款期2017年11月25日届满之日起2年内，马某于2019年11月7日起诉未超过保证期间，因此，一审法院判决由孙某在承担保证责任的范围内承担连带保证责任并无不当。综上所述，丁某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11552元，由丁某负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁建文审 判 员 石 岚审 判 员 张碧霞二〇二〇年十一月十二日法官助理 柳 樱书 记 员 胡 阳