甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终4028号上诉人（原审原告）：许高生，男，1962年6月30日出生，汉族，住兰州市七里河区。委托诉讼代理人：许强，男，1989年8月5日出生，汉族，住兰州市七里河区。系许高生之子。委托诉讼代理人：于霞，女，1989年2月11日出生，汉族，住兰州市七里河区。系许高生儿媳。上诉人（原审被告）：王璇，女，1978年8月10日出生，汉族，住兰州市七里河区××街道××路××号××号楼××单元××室。上诉人许高生与上诉人王璇房屋买卖合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初1240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。许高生上诉请求：1.改判兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初1240号民事判决第二、三、四、五项，支持上诉人一审中第二项、第三项、第四项诉讼请求，即（1）判令被上诉人返还上诉人位于兰州市七里河区××号××栋××单元××室房屋；（2）判令被上诉人支付上诉人违约金166000元；（3）判令被上诉人赔偿上诉人房屋损坏修复费用50000元，并承担自2017年7月1日至搬离期间的暖气费和物业费用。二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。首先，2017年5月20日、2017年6月28日，被上诉人向上诉人支付了定金166600元。上诉人按照合同约定要求被上诉人承担违约责任，但一审法院将该款项的性质界定为违约金。其次，一审中上诉人提供了房屋交付时的相关证据，证明现在房屋与交付时不符，损坏非常严重，一审法院驳回上诉人的诉请。再次，《房地产买卖补充合同》虽系上诉人的之子许强、儿媳于霞与被上诉人签订，但上诉人已经向一审法院提交了授权委托书，故该《房地产买卖补充合同》合法、有效。二、一审法院适用法律错误。被上诉人按照合同约定向上诉人支付了166000元定金，但未按照合同约定向上诉人支付购房款，被上诉人无权要求上诉人返还定金，一审法院适用违约金相关法律规定，属于适用法律错误。其次，按照房屋租赁市场同小区同户型精装全配房屋租赁价格平均为每月4500元，按照被上诉人居住至今算实际损失为175500元，且不包括房屋损坏部分费用，故上诉方损失远远大于166000元。三、一审法院判决超出诉讼请求范围。一审中被上诉人没有提反诉，一审法院判决上诉人返还被上诉人购房款584759元，判决超出诉讼请求范围。四、一审法院的判决违反公平原则。一审法院判决上诉人向被上诉人支付484759元后30日内，被上诉人向上诉人交付案涉房屋。本案中上诉人和被上诉人的履行并不存在先后顺序，一审法院如此判决违反公平原则。另外，本案的诉争是被上诉人造成的，被上诉人是违约方，在被上诉人已经存在违约的情形下，一审法院判决上诉人先付款给被上诉人，被上诉人再交付房屋给上诉人，没有法律依据。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院查明事实，维护上诉人的合法权益。王璇答辩称：当时签订合同的时候，许高生告知我房屋没有贷款。2018年8月4日签订补充协议时，明确说明把所需要的材料全部拿来我们再谈，中介也是根据没有贷款的房屋去谈的。我在涉案房屋居住的时候每次都有要账的进来，我都会给于霞在微信上进行拍照并说明。于霞说物业费先不用交，等通知到了一起交物业费。王璇上诉请求：恳请二审法院依法改判。上诉意见如下：一、一审判决解除原、被告之间签订的《房地产买卖合同》，但（2019）甘0103民初3507号判决原、被告签订的《房地产买卖合同》不得解除，被上诉人就已做过处理的同一件事情再次向法院提起诉讼，违反了一事不再理的规定。原审判决认定涉案房屋被上诉人是按揭购房。产权自购买人与银行签订贷款合同之日起就抵押给了银行，在该贷款银行本息未还清之前房屋不能买卖。本案被上诉人故意隐瞒该房产已被抵押的事实真相，采取欺诈手段于2017年6月24日与上诉人签订《房地产买卖合同》，原判判决不构成欺诈，不影响合同效力的理由缺乏事实依据。二、被上诉人采用欺诈行为将抵押房产与上诉人签订了《房地产买卖合同》，且在合同履行期间恶意拖欠银行贷款，导致合同不能继续履行，过错责任应由被上诉人承担。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款第（二）项之规定，被上诉人应当双倍返还上诉人已付购房款及利息，并且按照市场价赔偿损失，支付上诉人包括已付购房款在内不少于2600000元赔偿款。上诉人在一审中提起了反诉，但一审法院既没有驳回反诉，也没有按照反诉合并审理，审判程序严重违法。三、导致合同不能履行的主要原因是被上诉人采用欺诈手段，并在合同履行中恶意拖欠银行贷款，造成合同不能继续履行，其违约责任在被上诉人。上诉人行使不安抗辩权停止支付购房款的行为不构成违约，依法不承担违约责任。其次，本案原、被告签订的《房地产买卖合同》中约定的166000元是购房定金，并不是履行合同的违约金。根据定金合同罚则，不存在上诉人向被上诉人支付100000元违约金的问题，而是被上诉人要向上诉人双倍返还定金332000元，请二审法院判决被上诉人双倍返还上诉人定金332000元。四、本案被上诉人许高生要求解除《房地产买卖合同》的解除权早已消灭。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，本案被上诉人许高生要求合同解除权早已超过一年，解除权已消灭，人民法院应当驳回其诉讼请求。五、上诉人认为被上诉人在房屋买卖合同签订之前没有主动告知该案房屋存在贷款抵押的事实，属于恶意隐瞒房屋买卖合同的重要事实，对于上诉人后期可期待的房屋所有权过户利益造成可能履行不能的情形，甚至如果被上诉人继续恶意拖欠银行贷款，上诉人购买的房屋有被银行查封拍卖优先受偿的危险，所以遂停止支付剩余房款。根据《合同法》第68条的规定，上诉人停止支付房款属于行使不安抗辩权的行为，所以不存在被上诉人主张的违约情形。综上所述，本案一审判决认定事实及判决结果存在错误，审判程序违法，恳请二审法院查清事实后依法改判。许高生答辩称：我没有故意拖欠公积金贷款。我给他们看过买卖合同，证人当时看到了买卖合同，因此不存在故意隐瞒贷款的问题。合同是王璇找人拟定的，王璇朋友作为玛雅中介公司的店长，肯定会首选询问房屋的属性及房屋的一切信息。原告许高生向一审法院提出诉讼请求:1.判令解除原、被告之间签订的《房地产买卖合同》及《房地产买卖补充合同》；2.判令被告退还原告位于兰州市七里河区××街道××路××号××号楼××单元××室；3.判令被告向原告支付违约金166000元；4.判令被告赔偿房屋损坏修复费用5万元、责令被告付清自2017年7月1日至搬离期间的暖气费和物业费用；5.本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年6月24日原告与被告签订《房地产买卖合同》约定：原告将其购买的位于兰州市七里河区××幢××单元××室房屋转让予被告，转让价格为1066000元；被告应在合同签订之日即向原告支付定金166000元；其余款项采用分期付款方式支付：2017年7月5日支付10万元、2017年10月支付10万元、2018年2月支付10万元，剩余房款每半年支付10万元，直至结清。如被告未按照合同约定的期限履行义务，其所付定金将作为违约金不予退还，合同自双方签字之日起生效。该合同签订后，原告依约向被告交付了房屋，但被告并未按照合同约定的期限及金额按期足额支付购房款。虽经原告多次催告，仍多次逾期付款。原、被告经协商后，于2018年8月3日签订了《房地产买卖补充合同》对付款责任、付款金额进一步进行明确约定。同时对违约责任进行确认：被告已违约3次，若被告再违约1次，未按约定付款日期付款原告有权收回房屋，按《房地产买卖合同》被告违约规定处理。补充合同签订后，被告仍旧未按照合同约定按期足额支付房款多次违约，被告的行为已经违反合同约定，应承担合同约定的违约责任。为维护原告合法权益，特诉至本院，请求判如所请。一审法院认定事实：原告许高生于2015年6月27日按揭购买位于兰州市七里河区××街道××路××号××小区××号楼××单元××室××，2015年7月17日从兰州市农商银行东岗支行抵押贷款60万元，并于2020年5月18日在兰州市不动产登记事务中心作了抵押贷款登记，抵押期限2015年7月17日至2026年7月17日。2017年6月24日原告与被告王璇签订《房地产买卖合同》约定：被告购买原告的上述房屋一套，总价款1066000元；合同签订之日被告支付166000元作为购房定金，分期付款：2017年7月5日、2017年10月、2018年2月被告分别支付10万，剩余房款每半年支付10万元直至结清，同时原告确保该房屋产权清晰，不存在产权纠纷，否则自愿承担因此产生的一切后；合同对房屋交接、费用负担、违约责任作了约定。该合同第七条违约责任约定：若被告中途违约，应书面通知原告，原告应在三日内将被告的已付款（不计利息）返还给被告，但购买定金归原告所有；若原告中途违约，应书面通知被告，并自违约之日三日起应以被告方所付定金的双倍及已付款返还给被告，每逾期一日，由原告向被告给付相当于上述房地产总价的千分之三的违约金。双方约定的其他事项：自2017年7月1日起，该房屋产生的所有费用均由被告承担，与原告无关。原告许高生将出卖房屋事宜授权其子许强代其与被告签订合同、交付房款、过户等。2017年5月20日被告向原告支付定金部分66600元，同年6月28日被告向原告支付剩余定金10万元，原告将该套房屋于2017年6月30日交付被告，被告于7月15日入住至今。因被告多次逾期付款，2018年8月3日原告之子许强与被告另签订《房地产买卖补充合同》，就被告还款时间重新进行了约定，并说明：被告已逾期付款3次，若被告再逾期1次未按约定日期付款，原告有权收回房屋，按双方所签合同被告违约规定处理。补充合同签订后被告并未按照约定日期支付购房款，多次逾期、未足额支付房款，付款金额从1600到25000元不等。被告自2017年5月20日至2019年2月14日共给付原告房款584759元。被告主张其于2018年8月18日支付过一笔房款6086元，但未提交证据证实。自2019年2月15日至今被告再未支付过购房款，2019年5月13日原告之子许强与被告口头协商解除上述房屋买卖协议，原告退还被告房款56万元，具体退款事项和退款时间双方另行商议，但双方并未达成协议。2019年8月7日被告诉至本院要求解除合同。本院经审理作出（2019）甘0103民初3507号民事判决，判决驳回了被告的诉讼请求。本案审理中，原告已于2020年7月10日给兰州市农商银行东岗支行提前还清贷款本息，该房产权证现已颁发。因双方协商未果，原告遂诉至法院。一审法院认为，本案被告在合同履行过程中，多次逾期未足额支付房款，并自2019年2月15日至今，未支付过房款，构成合同违约，应承担合同约定的违约责任。被告抗辩双方签订合同前原告隐瞒涉案房屋已办理了抵押贷款情况，属合同欺诈行为的主张，因该涉案房屋于2020年5月18日才在兰州市不动产登记事务中心作了抵押贷款登记，不影响买卖合同效力。原告许高生的诉讼请求中，关于《房地产买卖补充合同》系原告之子许强、儿媳于霞作为合同当事人与被告签订的，该补充合同无效。关于原告主张被告支付违约金166000元的诉求，双方合同约定：被告中途违约，应书面通知原告，原告应在三日内将被告的已付款返还给被告，但购买定金归原告所有。虽双方对违约金有约定，但因被告自2017年7月入住该房屋至今，考虑被告违约给原告造成的实际经济损失，参照兰州市近年来房价上涨因素，违约金酌定为10万元为宜。对该项诉求，合理部分予以支持。原告其余诉求，有事实根据和法律依据，予以支持。原告许高生应首先退还被告王璇已支付的房款。原告许高生请求被告赔偿房屋损坏修复费用5万元的诉讼请求，因未提交相关证据，不予支持。综上所述，原告许高生的诉讼请求，有事实根据和法律依据，对其合理诉求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、九十八条、第一百零八条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条的规定，判决解除原告许高生与被告王璇签订的《房地产买卖合同》；原告许高生应于本判决生效之日起10日内一次性退还被告王璇已支付房款584759元；被告王璇应于本判决生效之日起10日内支付原告许高生违约金10万元；被告王璇应于收到原告许高生实际退还上述房款484759元30日内交付原告许高生位于兰州市七里河区××街道××路××号××小区××号楼××单元××室××，并负责交清其居住该房自2017年7月1日至今期间所产生的物业费、暖气费等所有费用；驳回原告许高生其他诉讼请求。案件受理费2370元（原告已预交），原告许高生负担1273元，被告王璇负担1097元。二审经审理查明，许高生2015年6月27日按揭购买的涉案房屋，设定抵押权的期限是2015年7月17日至2026年7月17日。许强、于霞与王璇于2018年8月6日签订的《房地产买卖补充合同》，有其父许高生2018年7月20日的签订授权，因此该合同成立并且有效。2019年12月3日七里河法院的庭审中，证人证实见过许高生与甘肃昱盛房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》，该合同第六条公积金贷款付款方式约定：该商品房余款60万元须在2015年6月25日前办理完毕公积金贷款申请手续。由此，可以认定王璇知道涉案房屋设定抵押权的事实。一审判决认定的其它事实，有经质证的相关证据予以证实，本院予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩主张及本院查明的事实，本案二审争议的焦点是：1.一审判决解除双方当事人签订的《房地产买卖合同》是否有事实和法律依据？2.王璇没有按照约定时间支付房款是行使不安抗辩权还是违约行为？关于一审判决解除双方当事人签订的《房地产买卖合同》是否有事实和法律依据的问题。经查，2018年8月6日双方当事人签订的《房地产买卖补充合同》违约责任事项说明约定：现乙方（买方）已经违约3次，若乙方再违约1次，未按具体付款日期付款，甲方（卖方）有权收回房屋，按原《房地产买卖合同》乙方违约规定处理。上述合同签订后王璇并未按约定日期支付房款，王璇违反了合同的约定，许高生有权收回房屋，原审法院根据许高生的诉请判决解除合同有事实依据并符合法律规定。双方签订的《房地产买卖合同》第七条违约责任约定：若乙方中途违约，应书面通知甲方，甲方应在三日内将乙方的已付款（不计利息）返还给乙方，但购买定金归甲方所有。根据该约定许高生应当返还王璇的已付房款418759元，王璇已付定金166000元归许高生所有。关于王璇没有按照约定时间支付房款的行为是行使不安抗辩权还是违约行为的问题。经查，双方签订《房地产买卖合同》后，许高生按约定交付了房屋，但王璇并没有按约定支付房款，王璇的行为已经构成违约，为此双方发生争执并又签订了《房地产买卖补充合同》，如果王璇是行使不安抗辩权，那么就应该不会再签订补充合同。虽然许高生存在逾期偿还公积金贷款的行为，但王璇并没有确切证据证实许高生有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。而且如果王璇积极履行了支付房款的义务，客观上许高生可能也不会发生逾期偿还公积金贷款的问题，王璇主张行使不安抗辩权的的理由不能成立。补充合同签订后，王璇没有按照约定支付房款，因此王璇的行为构成了违约而不是行使不安抗辩权，王璇的该上诉理由不能成立，请求不能支持。关于王璇主张设定抵押权的涉案房屋不能买卖以及许高生的行为构成合同欺诈的问题。首先，涉案房屋不能买卖的问题，经查，物权法第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让财产。该规定针对的是未经抵押权人同意不得转让财产，并没有规定设定抵押权的财产不得转让。且根据第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要第十四条解释，物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。据此，王璇主张涉案房屋不能买卖的理由不能成立。其次，许高生的行为构成合同欺诈的问题，经查，2019年12月3日七里河法院的庭审中，证人证实见过许高生与甘肃昱盛房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》。该合同第六条公积金贷款付款方式约定，该商品房余款60万元须在2015年6月25日前办理完毕公积金贷款申请手续。证人是王璇申请出庭作证的，王璇与许高生签订的《房地产买卖合同》是由该证人起草拟定的，而且该证人是从事房屋中介服务的专业人员，他不可能不对房屋的信息进行审查，可以推定王璇知道涉案房屋设定抵押权的事实，因此，王璇主张许高生合同欺诈的理由不能成立。关于许高生主张房屋损害修复费的问题。由于许高生并没有提供房屋损害价值的证据，因此该诉请不予支持；关于许高生主张原审判决超出诉讼请求范围的问题，经查，双方签订的《房地产买卖合同》第七条违约责任约定：若乙方中途违约，应书面通知甲方，甲方应在三日内将乙方的已付款返还给乙方，但购买定金归甲方所有。王璇中途违约，许高生主张解除合同，原审判决许高生返还已付款给王璇，具有事实和法律依据，该上诉理由不能成立；关于许高生提出原审判决其先履行退款义务不公平的问题，经查，合同并没有约定先后履行的顺序，且许高生没有违反合同的责任，原审判决其先履行退款义务没有事实和法律根据，许高生的该上诉理由成立。关于许高生主张王璇应当交清自2017年7月1日至搬离期间的暖气费和物业费用的问题，经查，该请求符合合同的约定且符合情理，予以支持。关于王璇主张的一事不再理的问题，经查（2019）甘0103民初3507号案件是王璇作为原告提起的诉讼，而本案是许高生作为原告提起的诉讼，而且本案与（2019）甘0103民初3507号案件诉讼请求也不相同，不符合《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十七条之规定，本案的诉讼不属于重复起诉，王璇的该上诉理由不能成立；关于王璇主张许高生合同解除权消灭的问题，经查，当事人签订《房地产买卖补充合同》后，王璇并没有按照约定支付房款，许强通过微信与王璇多次交涉，并明确告知王璇将要收回房屋，对此王璇也表示同意，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。据此双方当事人签订的《房地产买卖合同》自许强通知王璇时已经解除，许高生的合同解除权并没有消灭，王璇的该上诉理由也不能成立；关于王璇主张一审程序错误，没有支持其反诉请求的问题，经查，一审期间王璇并没有提交反诉状，王璇也没有口头提出反诉请求，也没有交纳反诉费，所以王璇的该上诉理由没有事实依据，不予支持；关于王璇主张赔偿已付购房款在内不少于2600000元赔偿款和双倍返还定金332000元的请求，由于没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，许高生的上诉请求部分成立，予以支持。王璇的上诉请求均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初1240号民事判决第一项；二、撤销兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初1240号民事判决第二、三、四、五项；三、变更兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初1240号民事判决第二项为上诉人许高生于本判决生效之日起三十日内向上诉人王璇退还已经支付的房款418759元；四、变更兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初1240号民事判决第三项为上诉人王璇已经支付的166000元定金归上诉人许高生所有；五、变更兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初1240号民事判决第四项为上诉人王璇于本判决生效之日起三十日内交付上诉人许高生位于兰州市七里河区××街道××路××号××小区××号楼××单元××室的房屋，并负责交清自2017年7月1日至搬离期间的暖气费和物业费用；六、驳回上诉人许高生的其它上诉请求。七、驳回上诉人王璇的上诉请求。如未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2370元，由原告许高生负担549元，被告王璇负担1821元。上诉人许高生预交的二审案件受理费4740元，由上诉人许高生负担1098元，上诉人王璇负担3642元；上诉人王璇预交的二审案件受理费4740元，由上诉人王璇负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯稼耘审 判 员 张秉德审 判 员 张煜枫二〇二〇年十一月十六日法官助理 冯照阳书 记 员 孙 晴