湖北省武汉市黄陂区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0116民初5287号原告：陈彪，男，1993年7月5日出生，汉族，武汉市东西湖区人，住武汉市东西湖区，委托诉讼代理人：黄新，湖北陈重名律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯菁，湖北陈重名律师事务所律师。原告：武汉精确市政维修有限公司，住所地武汉市东西湖区养殖场加工厂宅内（12），统一社会信用代码9142011277816847XA。法定代表人：陈治军，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄新，湖北陈重名律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯菁，湖北陈重名律师事务所律师。被告：吴天富，男，1970年4月24日出生，汉族，武汉市黄陂区人，住武汉市黄陂区，委托诉讼代理人：白建军，湖北天泓律师事务所律师。第三人：武汉市黄陂第二建筑工程有限公司，住所地武汉市黄陂区横店街横店大道**，统一社会信用代码91420116178315229A。法定代表人：夏胜欢，该公司董事长。委托诉讼代理人：张小亮，该公司员工。第三人：武汉市黄陂区红寨土建工程有限公司，住所地武汉市黄陂区横店街红寨陈塘湾，统一社会信用代码914201167819638102。法定代表人：胡汉祥，该公司总经理。原告陈彪、武汉精确市政维修有限公司（以下简称精确市政公司）与被告吴天富、第三人武汉市黄陂第二建筑工程有限公司（以下简称黄陂二建公司）、武汉市黄陂区红寨土建工程有限公司（以下简称红寨土建公司）合伙协议纠纷一案，本院于2017年9月26日立案后，于2017年12月25日作出(2017)鄂0116民初4756号民事判决，陈彪不服该判决，提起上诉，武汉市中级人民法院于2018年7月9日作出（2018）鄂01民终3740号民事裁定，撤销本院（2017）鄂0116民初4756号民事判决，发回本院重审。本院于2018年9月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈彪、精确市政公司的法定代表人陈治军及其共同委托诉讼代理人黄新，被告吴天富及其委托诉讼代理人白建军，第三人黄陂二建公司的委托诉讼代理人张小亮，第三人红寨土建公司的法定代表人胡汉祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈彪向本院提出如下诉讼请求，1、判令被告吴天富与原告进行合伙清算并判令被告吴天富返还原告投资款3,770,000元；2、判令被告吴天富支付合伙利润款8,836,015元；3、判令被告吴天富支付原告自2017年1月1日起至2017年8月1日止，因迟延返还合伙盈余而产生的投资款利息1,918,143.25元；4、判令被告吴天富支付原告滞纳金729,119.98元；5、判令第三人黄陂二建公司、第三人红寨土建公司对上述款项承担连带清偿责任；6、由被告承担本案的诉讼费用、保全费、审计费等。事实和理由：2015年8月，黄陂二建公司承包了黄陂区横店街道开发的“后湖人家”还建小区第三期、第四期共13栋房屋建设工程。2015年8月15日，第三人黄陂二建公司和红寨土建公司签订了一份《后湖人家还建小区项目施工协议书》，约定，黄陂二建公司将其承包的后湖人家还建小区三期33#、35#、36#四期37#楼以包工包料的方式分包给红寨土建公司。2015年8月16日，红寨土建公司以总价款为66,595,174.08元转包给吴天富。2015年11月8日，原告与被告吴天富签订《建筑工程合伙协议》，约定原告与被告吴天富合伙，共同投资承包建设“后湖人家”还建小区房屋建设工程。双方合伙投入资金比例，被告吴天富投资比例40%，原告投资比例60%，工程完工结算按投入比例分配。合伙期间，原告共投入合伙资金377万元。合伙协议签订后，被告进场组织施工，原告参与工程管理。至2016年9月，业主方开始支付工程款，无需后续资金，直至2017年元月被告就不再让原告参与工程管理。迄今为止，第三人已支付给被告工程款近4,000万元，合伙工程也已完工，但经原告多次请求，被告拒不与原告办理合伙对账。原告、被告均认可合伙已经终止的事实，现依法应进行合伙清算，分配合伙盈余。因被告拒不配合对账及合伙清算，原告迫不得已根据其单方面所记载的合伙事项财务收支情况并参考合伙工程同类型的建筑工程的结算数据，计算出被告应给付原告的合伙盈余款项金额，同时，因被告延迟返还合伙盈余致使原告遭受了利息和滞纳金损失，本次诉讼中，原告仅主张按照月息3%计算自2017年1月1日起至2017年8月1日止而产生的投资款利息和滞纳金，但保留另案起诉被告追索自2017年8月2日起至实际付清之日止的投资款利息和滞纳金的权利。被告吴天富辩称，双方合伙协议由于原告收回出资已经终止，终止应当进行结算，但由于工程并未竣工、具体工程价款不确定、原告抽回出资导致增加建设成本、被告吴天富准备提出违约诉讼等原因未能进行，综上请求法院驳回原告诉讼请求，待具备结算条件时再结算。第三人黄陂二建公司述称，1、黄陂二建公司承包黄陂区横店街道开发的“后湖人家”还建小区第三期、第四期共13栋房屋建设工程后，将该工程的第33号、第35号、第36号、第37号楼房，分包给第三人红寨土建公司，由黄陂二建公司提供钢材主材；2、案涉工程开发方黄陂区横店街道按40%、30%、30%的比例，分三年支付建设工程款；3、案涉工程已基本完工，未竣工验收；4、黄陂二建公司与原告精确市政维修公司、原告陈彪没有任何法律关系。第三人红寨土建公司述称，1、第三人黄陂二建公司将承包的黄陂区横店街道开发的“后湖人家”还建小区第三期、第四期房屋建设工程的第33号、第35号、第36号、第37号楼房，分包给我公司承建；2、2015年8月16日，红寨土建公司与被告吴天富签订《后湖人家还建小区项目施工合同》，将该4栋楼房建设工程转包给被告吴天富，由被告吴天富出资，以包工包料（不包钢材等主材）的方式，承包施工；3、红寨土建公司只与吴天富具有承包关系，红寨土建公司与二原告不认识，也没有任何法律关系。经审理查明，黄陂二建公司承包“后湖人家”还建小区第三期、第四期共13栋房屋建设工程。2015年8月15日与红寨土建公司签订了《后湖人家还建小区项目施工协议》，约定黄陂二建公司将其承包的上述工程中三期33#、35#、36#、四期37#四栋楼，分包给红寨土建公司建设。2015年8月16日，吴天富与红寨土建公司分别签订四份《后湖人家还建小区项目施工协议》，约定红寨土建公司将其分包的后湖人家还建小区三期33#、35#、36#、四期37#四栋楼，转包给吴天富，合同包干总价（清单价款）分别为三期33#楼19,050,226.26元，35#楼13,835,305.99元，36#楼16,229,387.80元，37#楼17,480,254.03元（若业主指定分包部分按投标文件全额扣除），不含预留金、电梯安装费用（含电梯施工配合费）；承包范围，包工包料，施工图纸及投标文件内所含的全部内容。合同还约定了工程款支付、合同工期、项目移交、违约责任等内容。合同签订后，被告吴天富进场施工。2015年11月8日，陈彪与吴天富签订了一份《建筑工程合作协议书》，约定：陈彪与吴天富以包工包料的方式合伙承包“后湖还建楼”工程；合伙期2015年到2016年底；各方均以现金方式投资，吴天富投入资金比例40%、陈彪投入资金比例60%，作为工程启动资金，后期因工程进度需要各方以同比例追加投资；盈余分配，在工程完工结算（扣完各种开支）按投入比例分配；债务分配，本着风险共同承担的前提，如工程出现有关处罚，或者管理不善造成亏损，同样按比例承担；本着平等合作的前提，双方享有同样的权利，该工地上所发生任何事情，双方共同协商；禁止其余人员加入合作，禁止合作不利时退伙，未经双方允许不得以合作的名义进行业务活动；合作终止（1）双方协商进行终止协议（2）合作已完成或不能继续完成（3）合作因违反法律被撤销（4）根据法院判决，取消合作；合作后事宜（1）双方安排人员进行决算（2）清算盈余，按投入比例分配（3）清算后如果亏损，双方需按投入比例承担亏损部分……合伙协议签订后，陈彪进场参与工程管理。2015年7月至2016年8月，陈彪多次向吴天富个人银行账户转账和向吴天富以支付现金的方式来投入合伙资金，共计投入318万元。被告吴天富未能提供充分有效证据证实其投入款项数额。2015年6月9日，精确市政公司签署《后湖人家项目施工责任书》，载明分部项目承包责任人吴天富，工程为后湖人家，承包范围按图纸施工。2016年底，吴天富向陈彪支付了700,000元。陈彪认为该款项系自己应分配的合伙盈余，吴天富不予认可，并认为陈彪在合伙的关键时期要求其支付款项造成合伙事务困难应视为陈彪提出退伙，但就合伙结算等事宜不能协商一致。本案审理期间，经调查，案涉工程已竣工且投入使用，横店街道办事处向黄陂二建公司、黄陂二建公司向红寨土建公司均按85%的比例支付了工程款，余款因案涉工程未完成审计尚未支付。2020年6月7日，红寨土建公司出具付款情况说明，确认红寨土建公司与吴天富的合同包干价为54,308,682.31元，截止2020年1月23日已向其支工程款48,924,054元。另查明，陈彪申请对合伙期间承包建设的后湖人家还建小区第三期33、35、36栋、第四期37栋房屋项目成本、盈利等进行审计。亚太（集团）会计师事务所（特殊普通合伙）湖北分所多次要求当事人提供审计所必要的审计资料，但当事人未能提交，故，亚太（集团）会计师事务所（特殊普通合伙）湖北分所退回案件。后陈彪申请对后湖人家还建小区第三期33、35、36栋、第四期37栋工程建造成本价格进行评估审计。2019年12月23日，大华建设项目管理有限公司出具建设工程造价咨询报告书，鉴定结论为后湖人家还建小区第三期33、35、36栋、第四期37栋工程鉴定价为45,786,554.47元。还查明，陈彪、精确市政公司申请对吴天富财产进行冻结或查封并提供了担保，本院依法作出（2018）鄂0116民初5287号之一民事裁定，冻结或查封吴天富名下共计15,253,278.24元的银行存款或等值财产；后本院依陈彪、精确市政公司申请作出（2018）鄂0116民初5287号之二民事裁定，查封黄陂二建公司对红寨土建公司的应付工程款15,253,278.24元。本案在审理过程中，精确市政公司撤回起诉，本院依法予以准许。本院认为，陈彪与吴天富签订的《建筑工程合作协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，协议成立且有效，形成个人合伙。该协议书约定了双方的合伙权利、义务，双方均应如约履行。关于陈彪是否退出合伙。2016年底，吴天富向陈彪支付了70万元。双方对该款系返还投资款还是利润有争议，本院认为在2016年底双方还没有进行合伙清算，该款应为返还投资款。吴天富认为双方的合伙自陈彪收到其70万元时即视为陈彪提出退伙，但双方并未签订退伙协议，亦未就退伙进行清算，陈彪前期投入的款项仍然用于案涉工程，推动合伙事务的完成，故本院认为吴天富的意见不能成立，双方的合伙事务应以四栋楼房竣工交付使用方才完成。关于能否按照《后湖人家项目施工责任书》中载明的清单价款每平方米1100元进行清算。陈彪诉请按精确市政公司2015年6月9日签订的《后湖人家项目施工责任书》中载明的清单价款每平方米1100元进行清算，但精确市政公司并非合伙参与人，陈彪及吴天富亦未将该《后湖人家项目施工责任书》明确作为合伙协议的附件，是此精确市政公司对陈彪与吴天富的合伙事务不享有权利，对陈彪的意见本院不予采纳。关于工程款未付清，能否分配盈余。原告陈彪曾申请对合伙事项的成本造价、盈利等进行审计清算，但因当事人不提供审计所必要的审计资料而退回案件。后陈彪申请对后湖人家还建小区第三期33、35、36栋、第四期37栋工程建造成本价格进行评估审计，结论为以上四栋楼工程鉴定价为45,786,554.47元。结合红寨土建公司出具的付款情况说明，在已付工程款和工程建造成本之间，现浮盈3,137,499.53元（48,924,054元-45,786,554.47元）。因此，虽然工程款尚未全部支付，但可以就该部分作为合伙盈余予以分配。后期部分，合伙人可待工程款全部付清后再行主张。综上，合伙投资款的使用及工程结算支付由吴天富一人经办，故陈彪主张吴天富返还合伙投资款，本院予以支持，但应扣减已经返还的70万元，本院支持248万元（318万-70万）。吴天富未提供充分有效的投资款的相关证据，其投资款金额不能确定，陈彪要求按照合同约定分配60%的利润，于法不悖，本院予以支持。经核算，该利润为1,882,499.72元（3,137,499.53元×60%）。因涉案工程款尚未付清，陈彪主张吴天富自2017年1月1日起至2017年8月1日止支付延迟返还合伙盈余而产生的投资款利息和滞纳金的诉求，没有事实依据，本院不予支持。陈彪与吴天富因合伙事务发生纠纷，请求判令黄陂二建公司、红寨土建公司承担连带责任，无事实与法律依据，本院亦不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告吴天富于本判决生效之日起十日内返还原告陈彪投资款2,480,000元。二、被告吴天富于本判决生效之日起十日内返还原告陈彪利润1,882,499.72元。三、驳回原告陈彪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费113,320元，保全费5,000元，鉴定费300,000元共计418,320元，由原告陈彪负担167,328元，由被告吴天富负担250,992元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判长  李大兴审判员  刘 静审判员  何 祎二〇二〇年十一月三十日书记员  陈 青