广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终9505号上诉人（原审原告）：李昌章，男，汉族，1975年12月12日出生，住重庆市开县。委托诉讼代理人：潘玖明，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗锦炫，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：何明斌，男，汉族，1969年7月25日出生，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：张壮飞，广东启源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张伟，男，汉族，1978年11月26日出生，住广东省佛山市南海区。被上诉人（原审被告）：中国建筑第四工程局有限公司华南分公司，住所地广东省广州市黄埔区。负责人：王文，该公司董事长。委托诉讼代理人：王延召，男，该司员工。委托诉讼代理人：鲁向银，女，该司员工。被上诉人（原审被告）：中国建筑第四工程局有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：易文权，该公司董事长。委托诉讼代理人：王延召，男，该司员工。委托诉讼代理人：鲁向银，女，该司员工。被上诉人（原审被告）：深圳市佳飞建筑劳务分包有限公司，住所地广东省深圳市福田区。法定代表人：陈文飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑志勇，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴迁根，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人李昌章与上诉人何明斌，被上诉人张伟、中国建筑第四工程局有限公司华南分公司（以下简称中建四局华南分公司）、中国建筑第四工程局有限公司（以下简称中建四局）、深圳市佳飞建筑劳务分包有限公司（以下简称佳飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初20864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。李昌章上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判何明斌向李昌章支付三某金某大厦项目工程价款631637.11元，并以631637.11元为本金，自2016年9月30日至2019年8月19日按银行同期贷款利率支付逾期付款利息；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息支付给李昌章；2.撤销一审判决第二项，依法改判张伟、中建四局华南分公司、中建四局、佳飞公司对何明斌所欠工程款631637.11元及利息承担连带支付责任；3.一、二审诉讼费用由何明斌、张伟、中建四局华南分公司、中建四局、佳飞公司共同承担。事实与理由：第一，一审判决查明事实不清，认定事实错误。首先，一审判决以广东省诚某信工程造价咨询有限公司（以下简称诚某信公司）出具的粤诚价［2017］03025号《三某金某大厦、龙某大厦两项目混凝土班组结算工程造价鉴定报告》（以下简称03025号鉴定报告）作为结算依据，而没有以该公司出具的粤诚价N［2019］0035号《三某金某大厦、龙某大厦两项目混凝土班组结算工程造价鉴定报告（修改）》（以下简称0035号鉴定报告）作为结算依据错误。1.03025号鉴定报告是李昌章与张伟共同委托诚某信公司进行鉴定后于2018年1月31日出具的，由于当时作为鉴定依据的图纸尚不完整，且鉴定人没有勘查现场，李昌章收到该报告时发现很多现场实际施工的项目没有列入，与施工的实际情况不符，遂申请鉴定人向涉案工程的发包人调取完整的竣工图纸，李昌章并就其实际施工部分内容向鉴定人补充相应材料，也申请鉴定人到现场核对。鉴定人在核查了两个工程现场并拍摄图片后出具0035号鉴定报告，张伟收到报告后在异议期内没有提出异议。根据《建设工程司法鉴定程序规范》第5.14.1条、第5.19条的规定，并经鉴定人当庭质证，0035号鉴定报告仍是原委托范围内出具的，合法有效。2.鉴定人在0035号鉴定报告前言中明确经修改以该报告为准，03025号鉴定报告无效。一审中，法官只针对03025号鉴定报告发问，完全忽略0035号鉴定报告新增和调整的内容，导致相关新增和调整项目金额未能得到支持。李昌章在一审中提出如法院认定0035号鉴定报告不能作为结算依据的，其申请重新鉴定，一审法院若不认可0035号鉴定报告则应重新组织鉴定。其次，一审判决对洽谈记录表的事实查明不清，认定错误。洽谈记录表只是双方在结算过程中的协商洽谈记录，佳飞公司既没有按洽谈记录回复，也没有支付任何款项。且该洽谈记录表明确备注：本洽谈仅形成初步内容，具体以双方签订合同为准。根据庭审质证，佳飞公司也以该洽谈记录表没有张伟授权为由不予认可。因此该洽谈记录表只能证明李昌章追款以及各方在结算过程中进行协商，并不能作为最终结算的依据。从洽谈记录内容分析，该表系为佳飞公司设定义务，未经佳飞公司事前授权和事后确认，是无效的。故法院以该洽谈记录表为依据，确认造价鉴定无争议部分金额为1379294.84元没有依据。第二，关于本案各方的法律关系及应承担的法律责任，一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决未查明各主体之间的法律关系，涉案工程存在违法分包、转包关系，名义上是中建四局华南分公司将涉案工程分包给佳飞公司，但佳飞公司没有实际参与工程，实际是中建四局华南分公司将工程违法分包给何明斌、张伟，二人再转包给李昌章。李昌章是涉案项目混凝土劳务工程的实际施工人。张伟虽然抗辩其是帮何明斌工作，但其负责现场及计算至今都没有提交任何授权证明材料，无法证明与何明斌的隶属关系，应视为其独立转包并承担相应责任。且涉案劳务工程款在施工过程中是通过何明斌、张伟直接现金支付给李昌章的。中建四局及其华南分局虽在一审提交部分证据试图证明与佳飞公司有结算，但未提供具体的劳务分包合同，无法证明双方结算是否包括涉案工程，且现有证据也不能证明双方已经结算完毕，而中建四局与建设方已经结算完毕。根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，何明斌、张伟、佳飞公司、中建四局作为转包方、违法分包方应承担劳务款的连带支付责任。一审判决仅以李昌章与上述各方没有合同关系为由，认定各方不应承担责任属适用法律错误。第三，一审判决对鉴定报告所涉争议部分金额的相关施工事实、认定依据没有查清，存在错误，分别还应支持后浇带（用斗车泥桶浇筑）23925元、非泵送塔吊捣筑37910元、电梯井洞投影面积10798.85元、地下室排水沟10366.44元、车道三边栏板11291.17元、售楼处门口填石粉4600元和外排架垫层49590元，另有新增部分项目金额系经现场勘查核对，已经实际完工，相应造价应计入工程结算金额。第四，涉案合同约定工程款应在竣工验收合格后两个月内付清，涉案项目已于2016年7月竣工验收合格，逾期支付工程款的利息应自2016年9月30日起计付，一审判决以案件受理时间即2019年8月22日为起算点没有事实和法律依据。何明斌答辩称：一审判决以03025号鉴定报告为结算依据准确，法律关系适用亦准确，仅是部分事实认定错误，具体理由详见何明斌的上诉状。张伟没有发表答辩意见。中建四局及其华南分公司共同答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。佳飞公司答辩称：一审判决驳回李昌章诉请佳飞公司承担连带责任正确，请二审法院予以维持。何明斌上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回李昌章对何明斌的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定部分事实错误，以致适用法律错误，判决结果错误，依法应予撤销、改判。第一，关于合同效力与主体的认定，一审判决认定无误。第二，关于工程款的支付，一审判决查明及认定的基本事实错误，以致判决错误。首先，一审判决认定李昌章在《洽谈记录表》中确认的金额来自0035号鉴定报告有误，相关金额来自03025号鉴定报告。由于该错误一审判决认定双方存在争议的部分依据错误，部分争议项目的工程价款金额错误引用0035号鉴定报告的结论。但从法院三次开庭查明及《洽谈记录表》的记载内容看，双方的结算依据应为03025号鉴定报告。其次，即便以0035号鉴定报告为认定争议部分工程价款的依据，一审法院对堵管补偿、40厚细石混凝土防水层工程款差价、窝工费和售楼处样板房4个争议项目的金额也认定错误。1.关于堵管补偿，何明斌没有承诺过补偿30000元给李昌章，两份鉴定报告的表述不一致，依据错误，且与0035号鉴定结论中鉴定金额仅13202.88元相矛盾。2.关于40厚细石混凝土防水层工程款，双方实际已结算完毕，不存在差价问题。即使存在差价也是正常的市场风险，李昌章不应另行主张。且李昌章在两份鉴定报告中主张的单价差距甚远，一审判决予以支持依据不足。3.关于窝工费，没有任何有效证据予以证明，即使存在窝工事实也应按照约定程序或法定程序索赔。涉案合同没有约定，则按照《建设工程工程量清单计价规范》第9.14.2条，应在索赔事件发生后28天内提交索赔意向书，李昌章主张的窝工事实发生在2014年5月29日，程序上已丧失索赔权利。此外，合同附件1第七条第1项约定李昌章放弃窝工索赔，请二审法院充分考虑并予以纠正。4.关于帮项目抢售楼处样板房的费用，没有任何有效证据予以证明。即使存在该施工事实也没有证据证明系应何明斌要求完成。该工程量未经何明斌确认，没有证据证明该工程量未经何明斌确认的过错是何明斌导致，因时间久远导致工程款无法确认的后果应归属于李昌章。03025号鉴定报告中李昌章主张工时为91日，0035号鉴定报告中却变更为226日，明显存在矛盾，且违反“抢建售楼处样板房”的要求。二审期间，何明斌补充上诉意见称：一审判决已明确以03025号鉴定报告为双方结算的依据，故双方主要争议的四个项目应以03025号鉴定报告为准。李昌章答辩称：何明斌的上诉事实和理由不成立，请予以驳回。一审判决关于合同效力的认定李昌章无异议，但不认可对合同的处理。一审判决对没有争议的部分是以03025号鉴定报告为依据的，对某些争议项目经核算后数额正好与0035号鉴定报告数额相吻合，整体还是采用03025鉴定报告的结论。其他与李昌章的上诉意见一致。张伟没有发表答辩意见。中建四局及其华南分公司共同答辩称：一审判决正确，中建四局及其华南分公司不应承担责任。佳飞公司答辩称：一审判决认定事实和法律正确，请二审予以维持。李昌章向一审法院起诉请求：1.何明斌向李昌章支付三某大厦项目工程价款631637.11元，并以631637.11元为本金自2016年9月30日始按同期银行贷款利率6%支付逾期利息，利息暂计至2019年8月30日为110536元，计至实际清偿之日止，本息合计742173.6元；2.张伟、中建四局华南分公司、中建四局、佳飞公司对何明斌所欠工程价款及逾期利息承担连带支付责任；3.何明斌、张伟、中建四局华南分公司、中建四局、佳飞公司承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：2014年1月19日，李昌章（乙方）与何明斌（甲方）签订《三某金某大厦混凝土浇筑劳务施工分包合同》，约定：甲方将三某大厦混凝土浇筑劳务施工分包工程分包给乙方；塔吊幅度范围以外以人工转运的垂直、水平运输费等已包含在本合同单价内，不再另行补偿费用，包括全场地范围内使用塔吊、汽车泵、地泵、拖拉机（地下室垫层）及部分人工等运输方式，包括局部10米以内泵送运砼不到位的加长接管的人工费；本分包工程采用包工包工具方式承包，但不包括商品砂浆、混凝土、布料机、泵机、开关箱等材料及周转材料等；本合同暂定楼面投影面积约为55023.83平方米，合同暂定总价为1000000元，此合同价已考虑到施工期间的人工、小型机械、机具、辅材、耗材、周转材料的价格波动与风险，施工过程中，除双方另有约定外一律不予调整；乙方生产、生活区域内的所有材料运输、文明施工清理用工、塔吊覆盖范围外的增加运输费、与其他工程的配合费用均含在合同单价之内；除因甲方材料供应问题造成停、窝工10天以上时，甲方按规定给乙方补助生活费用50元/天，10天以内（含10天）其他一切停、窝工费用均包含在合同单价之内；工程按月度结算支付，结算节点为（1）地下室：每完成地下室底板、地下室负**顶板、地下室负**顶板（±0.000）等三个节点之一后30天内按发包人确认的工程进度产值的75%支付进度款；（2）±0.000以上报价人按每月5号前日上报上月的工程进度值，发包人在15天内审核完毕并按发包人确认的工程进度产值的75%支付报价人进度款，主体屋面结构钢筋隐蔽验收合格、混凝土浇筑完成后，甲方在下个月度结算时增加支付主体分项工程结算价的15%给乙方，乙方承包范围内的各个分项工程全部完成后经甲方、监理、业主、政府主管部门联合初验合格后，甲乙双方结算办理完毕且资料交清后一个月内，甲方扣除前期已付工程款，增减款项后付至工程总结算价的95%，单位工程竣工验收合格后二个月内甲方付清余款给乙方。合同附件约定若本工程需暂停施工的，承包人应无条件配合，工程工期经发包人确认后顺延，但暂停施工期间的停工窝工损失不计，若本工程中途终止施工的，承包人应无条件按照发包人要求组织退场、发包人除按合同约定及承包人实际完成工程量计付工程款外，不另行支付其他费用，也不进行任何赔偿。2018年1月31日，广东诚某信工程造价咨询有限公司接受李昌章与张伟的委托，对佛山市南海区里某镇甘某居委会和同村民小组“桂某岗”地段的三某金某大厦混凝土浇筑劳务施工分包工程以及佛山市南海广某路与桂某路交汇处的龙某大厦混凝土浇筑劳务施工分包工程进行造价鉴定，作出03025号鉴定报告，评定：三某金某大厦混凝土班组工程鉴定造价1379294.84元，三某金某大厦混凝土班组争议工程鉴定金额（未含未作鉴定部分金额）为236277.77元；龙某大厦混凝土班组工程鉴定造价2410457.55元，龙某大厦混凝土班组争议工程鉴定金额（未含未作鉴定部分金额）为562117.21元。三某大厦项目有争议部分汇总表：项目原告方主张工程量鉴定工程量原告主张单价或价格鉴定单价或价格(元)鉴定金额（元）备注堵管1128510.0328510.0328510.03由李昌章单方提供非泵送塔吊捣筑楼梯m³446446858537910由李昌章单方提供后浇带（用斗车泥桶浇筑）m478.5478.5505023925由李昌章单方提供40厚细石混凝土防水层（由发包人决定是否给报价人施工）；部位；地下室底板㎡8070.987996.87121295962.44搅拌机搅拌混凝土以及人工拉斗车浇筑40厚细石混凝土防水层（由发包人决定是否给报价人施工）；部位；地下室底板㎡4228.073639.04101036390.4搅拌机搅拌混凝土以及人工拉斗车浇筑窝工费118019013579.913579.9依据合同第3.5条说明，明细见附表后售楼处门口填石粉（未作鉴定部分）4604600--按市场行情定价外排架垫层（未作鉴定部分）2755-49590--参照合同报价中垫层单价18元/㎡帮项目抢售楼处样板房（工日）9122750（单价250元）由李昌章单方提供小计236277.77元2018年4月17日，李昌章与张伟、中建四局华南分公司代表肖小堂签订《洽谈记录表》，洽谈内容、结果如下：关于龙汇、三星两项目李昌章班组砼结算问题，1.李昌章要求两项目争议金额，龙汇为562117.21元，三星为236277.77元，共计798394.98元，向劳务公司（深圳佳飞公司）要求支付；2.无争议金额，龙汇为2410457.55元，三星为1379294.84元，共计3789752.39元，要求劳务公司（深圳佳飞公司）支付，以上两项为李昌章的诉求，其本人不再增加任何诉求；深圳佳飞公司针对李昌章班组诉求回复，1.争议金额及项目，可在十天内审核并回复；2.对无争议金额，可在30天内足额支付完毕；以上金额均来自广东诚某信工程造价咨询有限公司的鉴定报告，（2017）03025号嘉和南的结算尾款14万元已支付完毕。监理公司的员工肖某出示《关于佛山市三某大厦李昌章混凝土施工班组施工的情况说明》，载明：中国建筑第四工程局有限公司华南公司承建佛山市三某大厦项目时，混凝土班组在施工过程中发生以下事件，三星项目监理部驻现场代表证明，一、施工过程中确实发生高支模墙柱、屋面花架梁、栏板、楼梯、电梯井盖、水池、负一层墙柱、楼梯、六层层面花架、反梁等部位混凝土用塔吊吊转施工。二、施工过程中因总包方原因致使经常性出现混凝土堵管事件，关于堵管时间及人员进行了说明。三、自2014年6月20日早上5:30分，一区混凝土施工开工，因总包方材料供应不到位，现场有施工作业工人29人，3台泵，窝工至当天中午13点方可施工（开泵），但混凝土未到现场。四、据了解，捣砼工人工资为300元/人/8小时。五、基础地下室防水保护层，应总包方要求，改为人工进出料砼，总包要求施工班组购买搅拌机后、才能现场施工。施工人员如下，开搅拌机及加水1人、2人抬水泥、2人上沙、1人上米石、1人扶料斗、进料共计7人；下面现场，一人下料斗砼、3人平面、4人抹边、2人收光、完工后4人抹竖墙边的水泥沙浆，由于临时改变进料方式，按市场价单价每平方30元（该单价包搅拌机），施工面积约为8900平方米。六、三某金某大厦项目，其一至五层的售楼处及样板房的人工转运砼浇筑二次构件、支模、垃圾清理、卫生、转运垃圾到楼下铺盖项目都是根据总包要求由李昌章施工班组在2014年9月至10月负责施工完成的，该施工是在合同之外的施工，据旁站记录，现场有12个做二次构件等工作；具体为2人放料及在楼下进料到人货梯、楼面上2人拉斗车运到工作面、3人用铁楸向架子上返、2人又把砼运到二次构件的梁柱里、一人打棒、一人收平、一人清理散落砼，2-5层样板房前后十三天，售楼处一星期、人数为十人。七、整个三某金某大厦的后浇带项目全部都是由李昌章班组施工完成。2019年8月22日，李昌章提起本案诉讼。诉讼中，李昌章与何明斌均确认，李昌章已收取三某大厦工程款130万元。一审法院认为，民事活动应遵循诚实信用原则。关于合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，李昌章作为个人，不具备相应的劳务分包企业资质，故其与何明斌就涉案工程施工形成的《三某金某大厦混凝土浇筑劳务施工分包合同》因违反法律强制性规定而无效。虽然涉案合同无效，但涉案工程已经竣工验收合格，李昌章请求参照合同约定支付工程价款的，一审法院予以支持。关于合同主体问题。张伟是代表何明斌处理相关合同事宜，与李昌章不存在合同关系，实际履行《三某金某大厦混凝土浇筑劳务施工分包合同》的主体是何明斌，而非张伟或佳飞公司，李昌章主张张伟、佳飞公司对上述债务承担连带责任，依据不足，一审法院不予支持。中建四局、中建四局华南分公司作为三某金某大厦的总包方，其与李昌章不存在合同关系，李昌章主张中建四局、中建四局华南分公司对上述债务承担连带责任，依据不足，一审法院不予支持。关于工程款的支付问题。李昌章在《洽谈记录表》中确认三星工程争议金额236277.77元，无争议金额1379294.84元，李昌章表示除此之外不再增加其他诉求，何明斌亦承诺对无争议金额，可在30天内足额支付完毕，争议金额及项目，在十天内审核并回复，上述金额均来自诚某信公司作出的0035号鉴定报告。本案的争议焦点在于03025号鉴定报告关于涉案工程有争议部分工程量的确定，经诚某信公司核实，三某大厦有争议部分项目中堵管，因何明斌在委托鉴定过程中承诺补偿30000元，一审法院对此予以确认，何明斌应予支付；关于非泵送塔吊捣筑楼梯37910元，因合同约定塔吊幅度范围以外以人工转运的垂直、水平运输费等已含在本合同单价内，不再另行补偿费用，故在无争议部分已根据投影面积计算工程量的前提前，对该争议部分，一审法院不予支持；关于后浇带（用斗车泥桶浇筑）工程款23925元，因混凝土浇筑分包工程报价清单中，结算规定按投影面积计算，含浇筑砼的所有工序，故对部分费用，一审法院不予支持；关于40厚细石混凝土防水层（地下室底板）95962.44元、40厚细石混凝土防水层（主楼以外部分）36390.4元，根据《关于佛山市三某大厦混凝土班组施工的情况说明》，因该部分是搅拌机搅拌混凝土，按照市场价单价每平方30元（该单价包搅拌机），施工面积约为8900平方米，而现场商品混凝土每平方8元，一审法院经综合考虑，确认何明斌应向李昌章支付40厚细石混凝土防水层工程款的差价197611.48元；关于窝工费13579.9元，根据《关于佛山市三某大厦混凝土班组施工的情况说明》，一审法院确认何明斌应向李昌章支付窝工费3797.55元；关于帮项目抢售楼处样板房，根据《关于佛山市三某大厦混凝土班组施工的情况说明》，该工程属于合同外增加工程，一审法院确认何明斌应向李昌章支付50850元。经核算，何明斌就有三某大厦项目有争议部分应向李昌章支付的工程款为282259.03元，加上无争议金额1379294.84元，何明斌就三某大厦项目共应向李昌章支付工程款1661553.87元（1379294.84元+282259.03元），扣减李昌章已收取的工程款1300000元，何明斌应向李昌章支付工程款361553.87元。李昌章请求超出一审法院核定部分，不予支持。关于利息的计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，一审法院确定以何明斌尚欠工程款361553.87元为本金从起诉之日（即2019年8月22日）起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，李昌章请求超出一审法院核定部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、何明斌于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款361553.87元及以该款项为本金从2019年8月22日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息予李昌章；二、驳回李昌章的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用普通程序结案，受理费14786.58元（李昌章已预交），由李昌章负担8063.27元，何明斌负担6723.31元。何明斌负担部分于判决发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳，逾期交纳，依法强制执行。对于李昌章多预交的诉讼费用6723.31元在判决生效后经李昌章书面申请,一审法院予以退还。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。经审理，一审判决认定的事实基本清楚，本院予以确认。另查明，涉讼《三某金某大厦混凝土浇筑劳务施工分包合同》第三条3.5约定，除因甲方材料供应问题造成停、窝工10天以上时，甲方按规定给乙方补助生活费用50元/天，10天以内（含10天）其它一切停、窝工费用均包含在合同单价之内。2019年11月5日，诚某信公司的的鉴定人员许某娜出庭接受询问时称，03025号鉴定报告出具后李昌章以鉴定报告看不懂、存在遗漏为由要求诚某信公司去现场勘查，诚某信公司经李昌章通知直接去现场，没有通知另一委托鉴定人张伟，此后诚某信公司重新出具0035号鉴定报告，该鉴定报告中争议部分金额作出修改是因增加了第一次报告中当事人没有提出的内容，且经现场勘查核实。此外，一审判决存在笔误，第19页第三段第6行的0035号鉴定报告应为03025号鉴定报告。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，结合已查明事实、各方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：1.涉案工程价款及何明斌欠付工程款的认定；2.何明斌应支付工程款利息的起算时间；3.张伟、中建四局及其华南分公司、佳飞公司对涉案工程款及利息是否应承担责任。关于争议焦点一。李昌章上诉主张，涉案工程价款的认定应以0035号鉴定报告为依据，何明斌据此应向其支付工程余款631637.11元。何明斌则上诉主张，一审判决以03025号鉴定报告为结算依据正确，但所认定争议项目中的堵管补偿、40厚细石混凝土防水层工程款、窝工费和帮项目抢售楼处样板房项目价款存在错误，应予以纠正。对此，本院结合案件事实分析如下：首先，关于认定工程价款的依据问题。本案中，李昌章与何明斌的代表经协商张伟达成一致意见，共同委托诚某信公司对涉案工程结算造价鉴定，诚某信公司先后出具了03025号鉴定报告、0035号鉴定报告及其报告更正。但是，诚某信公司在出具0035号鉴定报告及其更正报告前针对李昌章提交的新的鉴定材料并未提交给何明斌发表意见，亦未通知何明斌参加现场勘查，该鉴定报告及其报告更正对何明斌并不产生法律约束力。且李昌章在2018年4月17日的《洽谈记录表》中已明确其以涉案工程来自03025号鉴定报告的争议金额和无争议金额为诉求，不再增加任何诉求，故一审判决以03025号鉴定报告中无争议部分的项目及金额1379294.84元和争议部分的项目为结算依据，并无不当。其次，关于争议部分工程价款的认定。1.对于堵管补偿项目的工程价款，无论是03025号鉴定报告还是0035号鉴定报告，均陈述甲方承诺补偿30000元，故一审判决予以确认并认定何明斌应予支付并无不当，本院予以维持。两份报告之间就甲方承诺补偿30000元的表述一致，且与03025号鉴定报告中的鉴定金额28510.03元亦不矛盾，何明斌关于其未承诺过补偿30000元，两鉴定报告不一致且无依据，其不应支付该费用的上诉理由依据不足，本院不予支持。2.对于非泵送塔吊捣筑楼梯、后浇带（用斗车泥桶浇筑）、40厚细石混凝土防水层（地下室底板）项目的工程价款，一审判决已经进行了充分的分析，本院予以认可并不再赘述。需要说明的是，40厚细石混凝土防水层（地下室底板）项目因鉴定机构已作现场勘查，监理人员肖某出具的情况说明证实该项目的确由李昌章施工完成且施工方式有变化，单价亦应作相应调整，故该项目工程量参照0035号鉴定报告及其报告更正确定为8982.34平方米，单价差则参照上述情况说明为22元/平方米（监理证明造价30元/平方米-合同原价8元/平方米），故该项工程造价为197611.48元。何明斌虽然对肖某系涉案工程监理人员身份提出质疑，但未提供反证，故本院对肖某出具的情况说明予以采信。3.对于40厚细石混凝土防水层（主楼以外部分）项目的工程款，经诚某信公司现场勘查后出具的0035号鉴定报告没有该项内容，虽然0035号鉴定报告作出更正有该项目，但其所依据的“李昌章主张该做法与协议一中：1.屋面、露台砼面层（包压光、钢筋网片安装等所有工序）15元/平方米”没有证据予以支持，故本院不予认可。4.对于窝工费项目，经查涉案合同明确约定，因甲方材料供应问题造成停、窝工10天以上时甲方按规定给乙方补助生活费用50元/天，10天以内（含10天）其他停、窝工费用均包含在合同单价之内，根据监理人员肖某出具的情况说明，虽然涉案工程存在因材料供应造成窝工，但时间不足10天，故李昌章主张窝工费损失依据不足，本院不予支持。5.对于帮项目抢售楼处样板房项目，因监理人员肖某证实的确由李昌章施工完成，故参照0035号鉴定报告的更正单价225元/天计算。李昌章在03025号鉴定报告中仅主张施工期91天，与监理人员出具的情况说明中关于相关项目由李昌章于2019年9月至10月负责施工完成的内容基本吻合，故该项工程价款应为20475元（225元/天×91天）。一审判决采信0035号鉴定报告作出的更正，按李昌章主张的施工期226天计算的工程价款50850元明显与情况说明不符，亦不合常理，本院予以纠正。综上，涉案工程争议部分价款为248086.48元（30000元+197611.48元+20475元）。该数额超出李昌章于《洽谈记录表》中承诺不再增加的数额，故以《洽谈记录表》记载的236277.77元为准。即何明斌就涉案三某大厦项目共应向李昌章支付工程款1615572.61元（1379294.84元+236277.77元）。扣除李昌章已收取的1300000元后，何明斌应向李昌章支付工程款315572.61元。李昌章的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。何明斌的上诉部分成立，超出本院核定范围的部分本院不予支持。此外，因李昌章在《洽谈记录表》中明确对来自03025号鉴定报告的鉴定金额不再增加诉求，且涉案工程不具备鉴定条件，故本院对李昌章申请重新鉴定不予准许。关于争议焦点二。李昌章主张涉案工程于2016年7月已经竣工验收合格，但未提交证据予以证明，结合李昌章与何明斌对工程结算价款存在争议，未付工程款数额于本案诉讼中才确定的实际情况，一审判决何明斌就未付工程款支付利息应从李昌章起诉时即2019年8月22日开始计算，并无不当，本院予以维持。李昌章关于该利息应从2016年9月30日开始计算的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三。李昌章上诉主张，张伟负责现场及结算，期间没有提交何明斌的授权文件，应视其为独立转包方，张伟、中建四局及其华南分公司、佳飞公司作为转包、违法分包关系中的发包方，根据相关司法解释的规定应对涉案工程款及利息承担连带支付责任。经本院核查，涉案合同的相对方为何明斌，且何明斌已明确张伟仅是其员工，李昌章亦未提供证据证明张伟与何明斌或者其存在转包关系，故其应承担举证不能的不利后果。张伟、中建四局及其华南分公司、佳飞公司与李昌章均没有合同关系，亦非《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所指的发包人，故李昌章主张依据上述司法解释规定诉请张伟、中建四局及其华南分公司、佳飞公司对涉案工程款及利息承担连带支付责任于法无据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。李昌章的上诉请求不能成立，本院不予支持。何明斌关于一审判决认定工程款数额错误的上诉理由部分成立，超出本院核定范围的部分理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初20864号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初20864号民事判决第一项为：何明斌应于本判决发生法律效力之日起十日内向李昌章支付工程款315572.61元及利息（以315572.61元为基数，从2019年8月22日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回李昌章的其他诉讼请求。一审适用普通程序结案，受理费11221.73元（李昌章已预交），由李昌章负担6450.24元，何明斌负担4771.49元。何明斌负担部分于判决发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳，逾期交纳，依法强制执行。对于李昌章多预交的诉讼费用8336.34元在判决生效后经李昌章书面申请,一审法院予以退还。二审案件受理费12074.56元，由李昌章负担6206.3元，由何明斌负担5868.26元。李昌章应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院补交855.05元。本判决为终审判决。审 判 长 陈笑尘审 判 员 徐允贤审 判 员 翁丰好二〇二〇年十一月二十三日法官助理 黎嘉鸿书 记 员 王 娣