广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终1443号上诉人（原审被告）：大埔县辉华实业有限公司，住所地：广东省大埔县*******。法定代表人：汪某1。委托诉讼代理人：凌传平、曾小燕，广东博商律师事务所律师。上诉人（原审原告）：江小云，女，汉族，1967年10月19日出生，住所地：广东省深圳市龙岗区*************。委托诉讼代理人：黄长云、黄静芬，广东粤梅律师事务所律师。上诉人大埔县辉华实业有限公司因与上诉人江小云商品房预售合同纠纷一案，不服广东省大埔县人民法院（2020）粤1422民初782号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人大埔县辉华实业有限公司的委托诉讼代理人凌传平，上诉人江小云的委托诉讼代理人黄静芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人大埔县辉华实业有限公司上诉请求：依法改判广东省大埔县人民法院（2020）粤1422民初782号民事判决第一项的逾期交房违约金为人民币8897.25元[7元/㎡/月÷30天/月×148.37㎡×（362天-105天）=8897.25元]。事实和理由：一、新冠肺炎疫情应当认定为不可抗力，一审法院适用法律错误。1、根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条和《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，新冠肺炎疫情被认定为突发公共卫生事件后，为保护人民群众身体健康和生命安全，政府及有关部门采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同或不能及时行使权利的，新冠肺炎疫情发生宜认定属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。2、实践中，人民法院普遍认定新冠疫情属于不可抗力。如上海市高级人民法院《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（二）》之问题2.新冠肺炎疫情是否属于不可抗力？答复称属于不可抗力；再如浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》的通知中第二条依法妥善审理有关合同纠纷案件第五项“确因执行疫情防控需要，造成工程项目停工的，一般可以顺延工期”则认为疫情为不可抗力。因此，上诉人认为新冠肺炎疫情应当属于不可抗力情形，由此导致上诉人的交房时间延迟，应当免除该期间上诉人相应的责任。故，一审法院未认定新冠肺炎疫情为不可抗力，明显属于适用法律错误。二、不可抗力期间产生的延期交房责任依法应予以免除，一审判决未免除该期间的责任明显属于判决错误。1、受新冠肺炎疫情影响，上诉人于2020年1月29日接到大埔县住房和城乡规划建设局关于印发《关于大埔县房屋建筑和市政工程推迟开工、复工及暂停商品房促销活动的通知》（下称《通知》），《通知》要求上诉人所开发的位于大埔县*************停止开工、复工。受此影响，上诉人开发的龙湾国际小区一直处于停工状态。按照政府要求，上诉人所开发的龙湾国际小区实际从2020年4月底才开始准备复工复产的各项工作、工作人员分批次到位进行复工，直到5月底才基本全面复工，这直接导致了涉案******项目无法推进。2、广东从2020年1月24日开始启动重大突发公共卫生事件一级响应，直到5月9日才调整为三级响应，该期间为不可抗力期间，共计105天,依法应免除该期间的延期交房责任。因此，应当依法免除不可抗力期间的相应责任。综上，恳请二审法院依法改判。上诉人江小云上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人江小云的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决对逾期交房损失的认定，事实不清，适用法律错误。1.逾期交房损失终止计算的时间问题。首先，上诉人提出的诉讼请求是被上诉人因逾期交房向上诉人赔偿损失若干，而一审判决的判项，却是被上诉人向上诉人支付逾期交房的违约金若干，判项与诉请不符。其次，根据双方合同第二十五条，收楼通知的送达方式双方已作出约定，被上诉人主张的收楼通知送达方式，不符合双方合同约定，该短信通知不构成收楼通知的有效送达。一审判决依据被上诉人主张的送达方式，认定损失计算的终止期限，明显属于事实不清，适用法律错误，请二审法院予以纠正。2.逾期交房损失的计算标准问题。一审判决对《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称商品房买卖合同司法解释）第十七条规定，适用错误。理由如下：首先，该规定是对逾期交付使用房屋的损失认定参照标准，它并不是损失认定的唯一标准；其次，该参照标准是，逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准。而一审判决适用的标准却是，2015年的三旧改造项目征收补偿安置方案所涉标准，不仅时点相差巨大，而且所涉事项相差甚远，并不是市场标准。众所周知，征收补偿安置中所涉安置费用，与征收补偿款给付属于同一整体，存在征收补偿整体利益作出特殊平衡的情形，该情形与本案大相径庭，一审判决套用该标准，缺乏事实和法律依据，也与公平原则严重相悖。第三，上诉人所主张的损失计算方法，于法有据，且具有合理性。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。商品房买卖合同司法解释第十七条第一款规定，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。第十八条第二款（即逾期办证违约责任）规定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第三十八条规定，房屋买卖合同未约定逾期办证、逾期付款违约金或者损失数额难以确定的,人民法院可以参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定,以已付购房款或者未付购房款总额为基数,按年利率6%的标准计算违约金。依前述规定，逾期办证的损失计算方法明确为，已付购房款按年利率6%的标准计算违约金。众所周知，商品房买卖关系中，购买商品房以居住为目的，办理产权转移登记和交付房屋两大义务中，毫无疑问，后者更为重要，因为该义务的履行，既能满足居住生活需要，也可满足出租收益需要，如房屋逾期交付，实际上等于已付购房款为开发商不法占用，上诉人主张按已付购房款以年利率6%计算损失，完全具有合理性。一审判决确定损失的方法，与上诉人实际损失背离严重，明显不当。请二审法院依法予以纠正。上诉人在庭审期间补充上诉意见如下：1.根据《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第三十一条第二款的规定，视为商品房已经交付的条件包括：一、符合交付条件，二、交付期限届满，三、出卖人依约通知，“约”即是按照合同的约定。四、买受人无正当理由拒绝接收。本案中一审判决认为被上诉人以短信的方式通知了上诉人即认定上诉人所主张的损失至短信通知之日，该认定于上述规定不符，因为根据双方《商品房买卖合同》第二十五条有关送达的约定，通知交房是以书面的方式并且通过邮政专递的方法发送，而短信通知不符合省高院上述文件规定的依约通知。故即使存在发送短信的情形，也不能据此认定视为商品房已经交付。2.根据上述广东省高院的规范性文件的第三十八条规定，该规定中将未约定逾期办证、逾期付款违约金和损失数额难以确定相并列作出规定，该文件中损失数额难以确定是独立的一种情形，其涵盖于包括逾期办证、逾期付款、逾期交房等违约情形，上诉人主张按照该规定计算损失数额，符合该规范性文件的规定。上诉人江小云针对上诉人大埔县辉华实业有限公司的上诉答辩称，一审判决没有否认新冠肺炎疫情的客观事件，但是本案不能因该客观事件引用不可抗力免除上诉人大埔县辉华实业有限公司的责任，一审法院适用广东省高院关于新冠疫情的规范性文件并无不当，所以请二审法院驳回大埔县辉华实业有限公司的上诉。上诉人大埔县辉华实业有限公司针对上诉人江小云的上诉答辩称，一、对于逾期交房的违约责任标准，一审法院参照适用大埔县2015年度旧城改造安置补助费标准完全正确，符合甚至高于目前租赁市场行情。1、对于逾期交房的违约责任未约定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定……逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”的规定，可以参照政府部门公布的租金标准。鉴于大埔县公布的旧城改造临时安置补助标准就是为了解决旧城改造期间业主过渡期租房的租金问题，该租金标准是根据改造地段周边同地段同类房屋的租金标准而得来，因此，该标准对于同地段同类房屋的租金具有指导、参考意义，故，大埔县人民法院参照适用该标准完全正确。2、大埔县旧城改造临时安置补助费的标准比毛坯房的租金更高，符合甚至高于市场租赁行情。辉华公司交付涉案房屋的标准为毛坯房，未经过任何装修装饰、不附带任何家私家电（非装修或拎包入住房屋），而临时安置补助费的标准租赁的房屋最低要求是已经装修过，可以直接入住，而不是毛坯房，显然以该安置补助费标准租赁的房屋价格比毛坯房的租赁价格更高，因此，大埔县法院参考使用旧城改造期间临时安置补助费（即过渡期租金）的标准实际是远远超过了涉案毛坯房交付所能收取的租金。3、对于答辩人采用短信方式通知收楼问题，该收楼通知已发送给被答辩人，被答辩人已经收悉短信并知晓短信的内容系通知收楼，无论答辩人采用何种方式通知收楼，通知仅仅是个手段，其最终目的就是告知被答辩人涉案房屋已达到收楼条件，可以办理收楼手续。因此，收到通知三日内即为收楼时间。在一审庭审中，答辩人的代理人不仅重申短信内容并再次告知收楼事宜，并在庭审中向被答辩人出示了收楼相关资料的原件。在此情况下，如果被答辩人仍不收楼，明显是恶意拖延，法律不保护恶意之行为。显然，一审法院对此认定事实正确。二、对于延期交房的违约金标准，被答辩人主张按年化6%支付无任何法律依据。1、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，在未约定逾期交房违约责任的情况下，参照适用政府公布的租金标准或评估租金标准，根本无6%标准的法律规定。2、上诉人主张6%标准系依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项之规定，该规定适用的案由系民间借贷纠纷，而非本案商品房预售合同纠纷；同时，该规定已在2020年8月20日被修订，新修订的条文中已无此规定，而上诉人的上诉时间是在新规实施后，因此，上诉人主张6%违约金标准的法律依据也不存在。因此，一审法院参照适用大埔县2015年度旧城改造安置补助费标准完全正确，符合目前租赁市场行情。上诉人主张年化6%的标准无任何依据。综上，被答辩人的上诉理由不成立，依法应予以全部驳回。一审原告江小云向一审法院起诉请求：1.判令被告支付逾期交房违约金34994.4元（此损失以购房总额按年利率6%计算，自2019年6月30日暂计至2020年4月30日止，之后至交房之日止的损失继续计算）；2、责令被告承担本案的诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：涉案楼盘“龙湾国际”位于大埔县*********交汇处，涉案原告属该楼盘二期的业主。2018年2月12日，原告与被告签订《商品房买卖合同（预售）》，约定被告将其开发的位于大埔县******************出售给原告，总房款699888元，建筑面积148.37平方米。同时该合同第九条约定：“出卖人交付商品房应取得建设工程竣工验收备案证明文件、房屋测绘报告，该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。”第十一条约定：“（一）出卖人应当在2019年6月30日前交付商品房。（二）该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证据材料的通知书面送达买受人，买受人未收到交付通知书的，以合同约定的交付日期届满日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。若达到该房交付日期而买受人应支付的购房款未全额实际交到出卖人账户上则出卖人有权将交房时间延期至该房款全额交清至出卖人账户后10日内。交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条的约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十二条处理。”该合同十二条未约定逾期交房违约金计算方式。合同附件十一《补充协议》第四条约定：“出卖人已具备交房条件且正式发出（收楼通知书）后，买受人单方面认为房屋存在质量问题影响其入住的，应提前30天提交政府权威部门出具的正式的检验报告，否则视为出卖人已按期交付房屋，若买受人不按规定办房屋交接手续，买受人应按日向出卖人支付总房款的万分之五的违约金。另外双方明确规定该房屋易经交付即视为买受人验收合格。”第八条约定：“双方同意该商品房的唯一交付标准为出卖人取得《建设工程竣工验收备案表》。”合同签订后，原告已向被告交清了房款699888元。2020年5月29日，原告以被告逾期交房为由提起本案诉讼，要求被告向原告赔偿以购房款总额按年利率6%计算的损失。被告提交龙湾国际小区主入口平面设计图、大埔县住房和城乡规划建设局《关于龙湾国际有关问题的情况汇报》（2017年10月13日）、《关于大埔县房屋建筑和市政工程推迟开工、复工及暂停商品房促销的通知》（2020年1月29日）、《广东省住房和城乡建设厅转发》（2020年4月30日）,并主张被告是因业主要求变更设计、环城大道施工、中、高考期间政府要求暂停施工、新冠疫情防控期间停工等原因而造成延期交房，应免除被告责任；如认定其延期交房，应扣除因新冠疫情停工期间以及政府要求其暂停施工的时间，另外，违约金应参照大埔县人民政府于2015年12月18日公布的《大埔县城城东三旧改造项目征收补偿安置方案的通知》第五条房屋征收补偿之①临迁方式“以每月7元/㎡的标准支付临时安置补助费”的租金标准计算。本案审理过程中，一审法院向大埔县住房和城乡建设局了解了被告在涉案楼盘建设施工过程中，相关部门是否有发文要求其暂停施工的相关文件，大埔县住房和城乡建设局向一审法院提供了《关于我县普通高考、高中学业水平考试期间暂停施工的通知》、《关于高考期间县城在建工地暂停施工的通知》、《关于我县中考及举办乡村复兴论坛•大埔峰会期间暂停施工的通知》。被告认为上述文件规定的暂停施工的期间，应当免除被告的责任。原告认为：1.被告在施工期间会出现一些事件（例如上述中、高考、高中学业水平考试及乡村复兴论坛•大埔峰会）影响施工属于正常的商业风险的范畴，如果是因为第三方的原因造成被告方应向第三方主张权利，不影响原告在本案中主张被告承担违约责任;另外，一审法院向大埔县公有房屋和保障性住房服务中心发送《征询函》，征询涉案楼盘（龙湾国际）地段的租金价格是否有政府部门出具的指导价作为参考。大埔县公有房屋和保障性住房服务中心复函回复：“我单位未有政府部门出具的地段租金指导价。”另查明，被告于2020年6月18日取得了涉案工程的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。被告于2020年6月23日向原告的手机号码发送了收楼通知的短信。原告称被告以短信方式发出的收楼通知不符合约定，且被告拒绝提供竣工验收备案资料等原件进行核对，故当时未收楼。一审法院认为，本案是商品房预售合同纠纷，两原告与被告签订的《商品房买卖合同（预售）》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应按合同约定全面履行合同义务。一审法院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及庭审质证的情况，将本案争议焦点归纳如下：一、被告是否存在逾期交房的事实；二、若逾期交房，被告主张的免责事由是否成立；三、若逾期交房，逾期交房违约金的计算方法。根据原、被告提供的证据及庭审查明的事实，一审法院认定如下：一、被告是否存在逾期交房的事实。《商品房买卖合同（预售）》合同第十一条约定被告应于2019年6月30日前将符合涉案合同第九条、第十条约定的交付条件的商品房交付给原告；附件十一《补充协议》第八条约定涉案商品房的唯一交付标准为出卖人取得《建设工程竣工验收备案表》。涉案房屋于2020年6月18日才通过工程竣工验收，取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，故涉案房屋于2020年6月18日才符合合同约定的交付条件。被告于2020年6月23日才通知原告收楼，故被告未按合同约定条件、期限向原告交付房屋，存在逾期交房的行为。被告没有按照合同的约定在2019年6月30日前将经验收合格的商品房交付给原告使用，已构成违约，应承担逾期交房的违约责任。二、被告主张的免责事由是否成立。被告抗辩称其迟延交楼受诸多因素影响，如应业主要求增设电梯、涉案楼盘旁边的环城大道提升改造工程施工、中考、高考、高中学业水平考试期间政府通知暂停施工等应免除被告责任的抗辩，因前述事由均不属法定免责情形，故一审法院认为上述事件均不能免除被告逾期交房的违约责任。至于新冠肺炎疫情或政府有关部门采取疫情防控措施，是本案被告合同约定交房时间后才发生，根据《广东省高级人民法院关于审理涉新冠肺炎疫情商事案件若干问题的指引》第六条第二款“当事人主张的不可抗力事由在合同订立前已经发生或者迟延履行后发生，违约方以该事由主张减免责任的，一般不予支持”的规定，故被告以新冠肺炎疫情或政府有关部门采取疫情防控措施属不可抗力情形应扣除疫情期间的违约责任的抗辩，缺乏法律依据，一审法院不予采纳。三、逾期交房违约金的计算。被告于2020年6月18日取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，于2020年6月23日通知原告3天内收楼，原告至今未收房。故按照附件十一《补充协议》第四条、第八条的约定，被告逾期交房违约金应从2019年7月1日计算至2020年6月26日，共计362天。涉案合同未约定被告逾期交房的违约金数额或者损失赔偿额计算方法，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：……逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”的规定，本案的违约金数额或者损失赔偿额按有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。原告主张以购房款总额按年利率6%计算损失赔偿额，于法无据，一审法院不予支持。根据大埔县共有房屋和保障性住房服务中心的复函，涉案楼盘地段无政府部门出具的租金指导价，被告主张参照《大埔县城城东三旧改造项目征收补偿安置方案的通知》中“每月7元/㎡的标准支付临时安置补助费”的租金标准计算，合理有据，一审法院予以支持。综上，被告应向原告支付的逾期交房违约金为7元/㎡/月×148.37㎡×362天=12532.32元，对原告超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持，依法应予驳回。综上所述，根据本案实际，案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告大埔县辉华实业有限公司应在判决发生法律效力后10日内向原告江小云支付逾期交房违约金12532.32元；二、驳回原告江小云的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费337元，由原告江小云负担216元；被告大埔县埔县辉华实业有限公司负担121元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”。《广东省高级人民法院关于审理涉新冠肺炎疫情商事案件若干问题的指引》第六条第二款规定：“当事人主张的不可抗力事由在合同订立前已经发生或者迟延履行后发生，违约方以该事由主张减免责任的，一般不予支持”。本案所涉逾期交房的事实发生在新冠疫情之前，根据上述《广东省高级人民法院关于审理涉新冠肺炎疫情商事案件若干问题的指引》的规定，上诉人大埔县辉华实业有限公司提出减免责任本不应支持，但新冠疫情确实造成了上诉人大埔县辉华实业有限公司的停工损失，加长了上诉人大埔县辉华实业有限公司逾期交房的违约时间，据此，因本案所涉楼盘地段无当地政府部门出具的租金指导价，一审判决参照当地三旧改造项目征收补偿临时安置补助费的标准计算逾期交房的损失，虽该临时安置补助费并不完全等同于当地的房屋租金，但一审判决以该标准计算逾期交房损失，既弥补了上诉人江小云因上诉人大埔县辉华实业有限公司逾期交房造成的损失，也兼顾了上诉人大埔县辉华实业有限公司因新冠疫情造成的逾期交房时间的加长，即兼顾了利益平衡，可以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费674元（已由上诉人大埔县辉华实业有限公司预交50元；上诉人江小云预交674元），由上诉人大埔县辉华实业有限公司、上诉人江小云各负担337元，上诉人江小云多预交的诉讼费337元由本院退回，上诉人大埔县辉华实业有限公司应在本判决生效后五日内向本院缴纳287元。本判决为终审判决。审 判 长 徐干忠审 判 员 柯 彬审 判 员 孔宁清二〇二〇年十一月三十日法官助理 赖志明书 记 员 幸静容