福建省漳州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽06行终88号 上诉人（原审原告）龙海市小百合双语幼儿园，住所地龙海市九湖镇下庵村。 法定代表人李晓阳，园长。 委托代理人黄必胜，福建履德律师事务所律师。 委托代理人陈江枫，福建履德律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）龙海市自然资源局，住所地龙海市石码镇工农路**。 法定代表人洪宗盛，局长。 委托代理人黄进源，男，龙海市自然资源局工作人员。 委托代理人林明凯，福建律睿律师事务所律师。 上诉人龙海市小百合双语幼儿园（以下简称小百合幼儿园）、上诉人龙海市自然资源局因行政协议一案，不服漳浦县人民法院作出的（2019）闽0623行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人小百合幼儿园的法定代表人李晓阳及委托代理人黄必胜、上诉人龙海市自然资源局的委托代理人黄进源、林明凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，2010年11月18日经龙海市人民政府批准，龙海市国土资源局发布《2010年第六次国有建设用地（工业及教育用地）使用权挂牌出让公告》，将包括涉案编号为2010Ｇ58土地在内的八块宗地挂牌出让。龙海市国土资源局于同日发布《2010年第六次国有建设用地（工业及教育用地）使用权挂牌出让须知》，该须知第四条规定出让条件为：“以现状出让、、地上、地下附着物包括管线）由竟得者自行拆除、迁移并承担费用，周边各种配套以现状为准”。2010年12月15日小百合幼儿园向龙海市国土资源局提交《竞买申请书》，小百合幼儿园承诺“经认真阅读编号为2010Ｇ58宗地的挂牌出让文件，我方完全接受并愿意遵守你局国有建设用地使用权挂牌出让文件中的规定和要求，对所有文件均无异议”。2010年12月17日，小百合幼儿园以510万元的总价竞得涉案2010Ｇ58宗地并签订《成交确认书》。2011年6月28日，小百合幼儿园（受让人）与龙海市自然资源局（出让人）就坐落于龙海市宗地签订36310020110628Ｇ027号《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定将坐落于龙海市九湖镇下庵村2.0646公顷土地出让给小百合幼儿园。《国有建设用地使用权出让合同》第六条约定出让人同意在2011年8月28日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到现状土地条件；第八条约定本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为人民币510万元；第三十七条约定受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年限自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催缴后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失。合同签订后，小百合幼儿园按合同约定缴交了510万元土地出让金。2011年7月21日，小百合幼儿园、龙海市自然资源局签订《国有建设用地交地确认书》。小百合幼儿园对该宗地的四至范围、面积和土地条件没有异议，同意接收。2012年3月23日，龙海市自然资源局就上述土地为小百合幼儿园办理了龙特国用（2012）第ＧＣ0021号《国有土地使用证》。2015年12月3日，龙海市自然资源局以因规划原因，编号为36310020110628Ｇ027号《国有建设用地使用权出让合同》合同在事实上和法律上已无法履行，经多次协商土地置换及协商收回事宜未果为由，作出龙国土资［2015］303号《关于解除36310020110628Ｇ027号的通知》，决定1.解除与龙海市小百合双语幼儿园签订的编号为36310020110628Ｇ027号《国有建设用地使用权出让合同》；2.收回土地使用权证号为龙特国用（2012）第ＧＣ0021号的国有土地使用权。小百合幼儿园不服，提起行政诉讼，请求撤销该通知。漳浦县人民法院于2017年1月13日作出（2016）闽0623行初101号行政判决，认定涉讼土地不能交付导致闲置的原因主要系龙海市自然资源局征迁工作未完成导致，撤销《关于解除36310020110628Ｇ027号的通知》。龙海市自然资源局不服提起上诉，漳州市中级人民法院于2017年6月8日作出终审判决，判决驳回上诉，维持原判。龙海市自然资源局不服向福建省高级人民法院申请再审，福建省高级人民法院于2019年1月21日作出（2017）闽行申591号行政裁定，认定“申请人（即龙海市自然资源局）一直未依约将涉案土地全部交付给被申请人（即原告）使用建设”，驳回了龙海市自然资源局的再审申请。 原审另查明，2015年9月11日，漳州市国土资源局漳州高新技术产业开发区分局设立，主要负责圆山新城（包括九湖镇、颜厝镇、西桥街道桥南片区）和靖城园区范围内农用地转用与土地征收报批、征地公告、土地收回、供地、登记发证等事项。2019年3月12日，漳州市自然资源局向本院出具《情况说明》，载述：目前高新区规划受理范围内农用地转用与土地征收报批、征地公告、土地收回、供地等事项均由所在地自然资源管理部门负责办理。又查明，2020年3月1日，经原审法院现场勘查，涉案土地上仍有部分坟墓尚未征迁，龙海市自然资源局尚未将涉案的全部土地交付小百合幼儿园使用。 原审认为，小百合幼儿园作为本案《国有建设用地使用权出让合同》相对人，与本案有利害关系，其起诉符合法律规定，具备本案原告主体资格。龙海市自然资源局作为龙海市人民政府国土资源主管部门，是本案国有土地的出让方，其与土地使用者签订土地出让合同，是本案适格的被告。龙海市自然资源局辩称涉案土地的供地职权已变更由漳州市国土资源局漳州高新技术产业开发区分局行使的观点，与漳州市自然资源局向本院出具的《情况说明》所载不符，不予采纳。小百合幼儿园、龙海市自然资源局所签订的《国有建设用地使用权出让合同》是在双方平等、自愿的原则下签订的，合同内容并不违反有关法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，应当受法律保护。双方当事人均应按照合同约定的期限全面履行各自义务,不履行合同义务或者履行义务不符合约定的,应承担违约责任。龙海市自然资源局关于涉案合同无效及无法履行的辩解意见，无事实和法律依据，不予采纳。本案争议的焦点主要是龙海市自然资源局是否存在违约行为;违约责任如何承担;小百合幼儿园的起诉是否超过诉讼时效。关于龙海市自然资源局是否存在违约行为。首先,小百合幼儿园已依约履行了支付510万土地出让金的合同义务，对该部分事实龙海市自然资源局无异议，予以确认，小百合幼儿园不存在违约行为;其次,按照双方签订的出让合同约定,龙海市自然资源局有履行交付土地义务,而交付是指转移标的物的占有,使受让人实现对标的物实际上的控制。龙海市自然资源局虽然于2011年7月21日与小百合幼儿园签订《国有建设用地交地确认书》，并就涉案土地为小百合幼儿园办理了龙特国用（2012）第GC0021号《国有土地使用证》,但并不表明小百合幼儿园已实现了对案涉土地事实的控制。涉案合同在交付条件中虽然约定了“现状交付”,但依据国土资源部《关于加大闲置土地处置力度的通知》(国土资电发(2007)36号)第二条“实行建设用地使用权“净地”出让,出让前,应处理好土地的产权、补偿安置等经济法律关系,完成必要的通水、通电、通路、土地平整等前期开发,防止土地闲置浪费。”国土资源部《关于贯彻落实〈国务院关于促进节约集约用地的通知〉的通知》“严禁未经拆迁安置补偿、收回国有土地使用权而直接供应土地,发放建设用地批准文件。”国土资源部、住房和城乡建设部《关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》(国土资发(2010)151号)第四条第(一)项“土地出让必须以宗地为单位提供规划条件、建设条件和土地使用标准……,不得‘毛地’出让。拟出让地块要依法进行土地调查和确权登记,确保地类清楚、面积准确、权属合法,没有纠纷”之规定，龙海市自然资源局在出让涉案土地之前就应当完成全部土地的征收和拆迁工作,这是其作为出让人在法律上的当然义务。而根据本院现场勘查，涉案土地上尚有部分坟墓尚未拆迁，龙海市自然资源局并未完成全部土地的征收工作，其作为建设用地出让人,在土地未完成拆迁,尚不具备出让条件时,即对宗地进行拍卖,拍卖成交后未能履行向小百合幼儿园净地交付的义务,违反合同和法律规定，应承担违约责任。其辩解现状交付不存在违约的观点，无法律依据，不予采纳。 关于龙海市自然资源局违约责任如何承担。首先是违约起止时间计算即违约行为发生时起至违约方履行相关义务时止的时间。本案中，双方约定的土地交付时间为2011年8月28日前，而龙海市自然资源局至今仍未能履行全部交付土地的义务，因此，2011年8月29日应为违约行为发生的开始，而龙海市自然资源局履行完成净地交付全部土地义务之日则为违约行为停止之日。其次是违约金的计算，按照双方签订的合同约定，龙海市自然资源局应每日按买受人已付款的千分之一计算违约金，龙海市自然资源局在庭审时认为合同中约定的违约金过高，请求法院予以调整，考虑到涉案标的物并未贬值，小百合幼儿园主张的违约金确实过分高于造成的损失。因此对龙海市自然资源局要求减少违约金的主张，予以采纳。同时根据龙海市国土资源局于2010年11月18日作出的《2010年第六次国有建设用地（工业及教育用地）使用权挂牌出让须知》规定，涉案土地对外公告的出让条件是“现状出让”，而小百合幼儿园明知不是净地交付仍与龙海市自然资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》以及《国有建设用地交地确认书》，其本身未尽到谨慎的注意义务，亦存在过错，综上，从2011年8月29日起至2019年8月19日止的违约金可参照中国人民银行发布的五年期以上贷款基准利率上浮30%计算资金占用期间的利息来调整，共计3023708元（文书后附计算公式）；此后从2019年8月20日起至履行完成净地交付全部土地义务之日止的违约金可参照全国银行间同业拆借中心公布的五年期以上贷款市场报价利率上浮30%计算资金占用期间的利息来调整。小百合幼儿园要求龙海市自然资源局从2011年8月29日至实际交付土地之日止，每日按5100元(已支付土地出让款的千分之一)支付逾期交付土地违约金的诉请，部分有理，予以部分支持。关于诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年;第一百九十五条规定,有下列情形之一的,诉讼时效中断,从中断、有关程序终结时起,诉讼时效期间重新计算:(一)权利人向义务人提出履行请求;(二)义务人同意履行义务……。本案中,自2011年7月龙海市自然资源局与小百合幼儿园签订交地确认书，小百合幼儿园多年多次向龙海市自然资源局及其他有关部门申请、报告解决土地净地交付等事项,龙海市自然资源局从未拒绝履行。直至2015年12月3日龙海市自然资源局向小百合幼儿园出具《关于解除36310020110628G027号的通知》，明确表示其拒绝履行合同义务，而小百合幼儿园亦随之提起诉讼维权至今，因此，小百合幼儿园的诉请，未超过诉讼时效。故龙海市自然资源局关于诉讼时效的主张不成立。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百七十四，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：一、龙海市自然资源局应在本判决生效之日起十五日内向小百合幼儿园支付违约金3023708元；并以5100000元为基数，从2019年8月20日起至履行完成净地交付全部土地义务之日止按全国银行间同业拆借中心公布的五年期以上贷款市场报价利率上浮30%支付违约金。二、驳回小百合幼儿园的其他诉讼请求。案件受理费90681元，由小百合幼儿园负担66797元，龙海市自然资源局负担23884元。 合同法113条小百合幼儿园不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销漳浦县人民法院（2019）闽0623行初6号行政判决，改判为支持小百合幼儿园一审的诉讼请求，即判令龙海市自然资源局自2011年8月29日其至实际交付土地之日至，每日按5100元向小百合幼儿园支付逾期交付土地违约金；2.本案一、二审诉讼费用由龙海市自然资源局负担。主要理由：一审法院以“考虑到涉案标的物并未贬值，原告主张的违约金确实过分高于造成的损失”为由，对小百合幼儿园主张的违约金予以调整缺乏事实和法律依据，依法应予以纠正。1.小百合幼儿园与龙海市自然资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》是中华人民共和国国土资源局和中华人民共和国国家工商行政管理总局制定的范本，并经过土地招拍挂成交后由龙海市自然资源局提供范本而签订的合同，合同双方当事人约定各自的违约金均是以日千分之一计算的，该违约金标准是全国普遍使用的标准，是综合考虑土地出庭应及时开发的实际情况设定的，土地出让合同当事人依法应受到该违约条款的约束。2.根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给相对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因未违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……”被上诉人按约定应于2011年8月28日交付土地，此时小百合幼儿园就可以开发利用涉案土地取得经济利益，而龙海市自然资源局拖至至今未完整交付土地已近十年之久，这十年之久土地开发利用可获得的利益非一日5100元的违约金可比。3.《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）第五十条规定：“认定约定违约金是否过高，一般应当以《》第规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”原审法院没有考虑到涉案土地交付后小百合幼儿园可以获得的利益，且本案并非借款合同纠纷，原审法院却以借款合同的利率作为计算损失的标准，违背上述会议纪要的精神。在龙海市自然资源局没有举证证明每日5100元违约金过高的情形下，原审法院简单地以涉案标的物并未贬值认为小百合幼儿园主张的违约金过高也是违反前述会议纪要的举证要求。请求二审法院依法予以纠正，判决龙海市自然资源局严格按照土地出让合同约定承担违约金支付责任。 针对小百合幼儿园的上诉，龙海市自然资源局答辩称：一、本案龙海市自然资源局已交付土地，小百合幼儿园已办理国有土地使用权证、取得合法使用权，不存在龙海市自然资源局逾期交付土地的违约行为，不应承担逾期交地违约责任。二、上诉人关于按日1‰计算违约金的主张不能成立。1.小百合幼儿园无证据证实其实际损失。《合同法》第一百一十四条规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”《合同法司法解释二》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，……当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”可见，违约损失赔偿实行补偿原则、以实际损失为考虑基础。本案中，小百合幼儿园未举证证实其实际损失。2.案涉地块的特殊用途证实小百合幼儿园主张的损失不能成立。案涉地块地类用途为“公共管理与公共服务”用地，具体用途为“科教用地（教育*幼儿园）”。而小百合幼儿园性质上属于民办教育机构，根据《民办教育促进法》第三条“民办教育事业属于公益性事业。”因此，从小百合幼儿园的主体性质、、地块用途可以证实案涉土地不同于商业开发利用，不具有商业开发经济收益，仅是用于民办教育公益事业，小百合幼儿园主张“可获得的利益非一日5100元的违约金可比”没有依据。3.主张违约造成实际损失的举证责任在于小百合幼儿园。小百合幼儿园所引述的“九民会议纪要”，最高人民法院在“理解与适用”中强调：鉴于衡量违约金是否过高的最重要标准是违约造成的损失，守约方因更了解约定造成损失的事实和相关证据而具有较强的举证能力，因此，违约方的举证责任也不能绝对化，守约方也要提供相应的证据。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定：人民法院要正确确定举证责任，违约方对违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。由此可见，上诉人应承担其主张的日1‰违约金合理的证据。本案中，上诉人并未举证。4.退一万步讲，即使有损失，小百合幼儿园自身亦存在重大过错。本案中，无论是挂牌前的出让公告、须知，还是成交确认书、出让合同，以及小百合幼儿园办理土地使用权证，小百合幼儿园参与竞拍并成为竞得人，其都明知、清楚并自愿接受“现状交地”条件，明确接受“;地上、地下附着物由竞得者自行拆除迁移并承担费用”，在成交确认书中更是确认同意按现状土地条件接收土地、“不再提出异议和新的权利主张”。足以证实其自身的重大过错，即使有损失，其自身也应承担较大责任。综上，小百合幼儿园的上诉请求、事实与理由不能成立，依法应予驳回。 龙海市自然资源局亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销漳浦县人民法院（2019）闽0623行初6号行政判决，依法改判驳回诉讼请求。2.本案一、二审受理费由小百合幼儿园负担。主要理由：一、一审判决认定龙海市自然资源局未交付土地、构成违约事实认定错误、适用法律错误。1.双方均明确约定以“现状交地”，并以此实际履行。案涉2010G58地块的出让公告、出让须知均规定该宗地的出让条件是：以现状出让、、地上、地下附着物包括管线）由竞得人自行拆除、迁移并承担费用，周边各种配套以现状为准。2010年12月15日小百合幼儿园向龙海市自然资源局提交《竞买申请书》，亦承诺“经认真阅读编号为2010G58宗地的挂牌出让文件，我方完全接受并愿意遵守你局国有建设用地使用权挂牌出让文件中的规定和要求，对所有文件均无异议。”2011年6月28日，小百合幼儿园与龙海市自然资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同第六条约定宗地交付条件为“现状土地交付条件”。可见，现状交地是双方准确、真实的意思表示。上述《国有建设用地使用权出让合同》签订后，双方于2011年7月21日签订《国有建设用地交地确认书》，确认2011年7月21日龙海市自然资源局已将宗地实际交付给小百合幼儿园，小百合幼儿园对宗地土地条件没有异议。2012年3月22日，小百合幼儿园取得龙特国用[2012]第GC0021号《国有土地使用权证》。至此，土地已实际交付，小百合幼儿园无论从形式上，还是从物权法定效力上，均已实际取得该宗地的占有使用收益和处分的权益，一审认定土地未交付是错误的。2.小百合幼儿园以实际行为表明接受“现状交地”。案涉地块，在国土部门出让前，小百合幼儿园即已向地块所在九湖镇、下庵村支付征地款项；出让合同后，小百合幼儿园还在向下庵村支付征地款项。也即是说，小百合幼儿园实际也明知和认可征地应由其自身与所在乡镇、村负责，小百合幼儿园对出让公告、须知、合同中“以现状出让、、地上、地下附着物包括管线）由竞得人自行拆除、迁移并承担费用，周边各种配套以现状为准”是明知、接受，并且也是按该约定履行的。一审以未净地为由认定未交付土地是错误的。3.“交地确认书”是国有建设用地实际交付的合法形式。国有土地使用权不同于房屋等不动产，现行法律法规没有“交付土地”的具体形式要求，国土资源部门做法均是通过签署“交地确认书”形式进行交地。福建省国土资源厅《关于实行国有建设用地交地确认书制度的通知》（闽国土资综[2008]186号）规定“市、县国土资源管理部门在办理供地审批手续后实际交付土地时，应同国有建设用地使用权受让人或划拨建设用地使用权人以书面形式签订《交地确认书》”，《国土资源部关于规范土地登记的意见》（国土资发〔2012〕134号）第三条规定“三、规范土地出让年限起算时点。国有建设用地使用权出让年限的起算时点……合同没有约定或者约定不明确的，按照实际交付土地日期确定，实际交付日期以交地确认书确认的时间为准；……。”根据上述文件，交地确认书的时间即为实际交付土地的时间，以交地确认书作为实际交付形式，符合操作规范、形式合法有效。4.案涉地块小百合幼儿园因办理了《国有土地使用权证》已取得合法物权，即已享有物权上的占有、使用、收益等权益，至于该权益能否顺利实现，属于土地交付后权利瑕疵的范畴，不等同于未交付土地，两者性质不同、法律后果亦不同。标的物权利瑕疵小百合幼儿园可依合同约定或法律规定另行主张相应的权益，但不适用逾期交地违约金条款。二、即使未交付土地，一审判决违约金计算至实际交付之日也是错误的。1.如法院认定“现状交地”不符合法律法规关于“净地交付”的强制性规定，则本案《国有建设用地使用权出让合同》应为无效，双方应按照合同无效的法律规定处理本案国有建设用地使用权出让合同纠纷，判决上诉人承担逾期交地违约金适用法律错误。2.现有证据已经证实，案涉地块因上位规划调整，合同目的已无法实现。小百合幼儿园曾在2015年11月10日向原漳州市城乡规划局申报项目设计方案，漳州市城乡规划局以宗地项目原规划与新的上位规划不符而不予办理工程规划许可证。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十九条规定：“被告未依法履行、未按照约定履行行政协议，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定，结合原告诉讼请求，判决被告继续履行，并明确继续履行的具体内容；被告无法履行或者继续履行无实际意义的，人民法院可以判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。”退一万步讲，即使按照一审观点认为还未交地，但现上位规划已调整，即使龙海市自然资源局再次交地，小百合幼儿园也无法按照出让合同约定进行项目建设，合同根本无法履行，上诉人再次履行交地也已无实际意义，仅是浪费行政资源、也会增加当事人的损失，于事无补。根据最高人民法院的上述司法解释，法院判决也应当是判令采取补救措施，而不是判决按日计算违约金至实际交地日。3.漳浦县人民法院（2016）闽0623行初101号、漳州市中级法院（2017）闽06行政42号行政判决，仅是撤销龙海市国土局作出的解除合同通知的行政行为，并未判令继续履行。本次诉讼，小百合幼儿园也没有请求继续履行。一审判令支付违约金至实际交地日，未结合小百合幼儿园诉讼请求并考量因规划调整导致合同无法实际履行的情况，在无法实际履行的情况下，却要求支付违约金至实际交付土地日，等同于无期限地为小百合幼儿园支付款项，既违背及时止损的合同原则，也造成国有资产损失。 针对龙海市自然资源局的上诉，小百合幼儿园答辩称：一、龙海市自然资源局以约定“现状交地”及已签订“交地确认书”为由，认为其不存在违约的上诉理由依法不能成立。1.本案宗地出让条件：“以现状出让、、地上、地下附着物包括管线）由竞得者自行拆除、迁移并承担费用”，是指出让方无需承担平整土地等责任，并非出让方无需履行征地及交付土地的义务，因为《土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定：“……征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施”，因此，土地出让合同第六条约定的“现状土地条件移交”是指土地的自然状态，并非未完成征收的土地。组织实施征地是龙海市自然资源局应尽的法定职责，至于小百合幼儿园向镇政府及被征地村民组织支付的征地款，仅是代付征地款，并非替代龙海市自然资源局区组织实施征地，小百合幼儿园并无此权限。2.龙海市自然资源局无法将涉案土地完整交付给小百合幼儿园的事实已由生效的（2017）闽06行终42号行政判决书查明确认，龙海市自然资源局辩称已按“现状土地条件”向小百合幼儿园移交土地与事实不符。3.受让方取得土地使用权仅是取得物权登记的法律效力，不等于就实际接收不动产标的物。龙海市自然资源局以已办理了土地使用权登记为由否定涉案土地未交付的事实依法不能成立。二、双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》并未违反法律、行政法规的强制性规定，不存在龙海市自然资源局所称的因违反“净地交付”强制性法律规定而无效的情形。三、龙海市自然资源局在（2017）闽06行终42号行政案件中也是以案涉地块因上位规划调整为由，主张土地出让合同无法继续履行的，但该理由已被该案生效判决否定。况且，龙海市自然资源局并非案涉土地的建设规划主管部门，其并无权限对案涉土地是否符合上位规划进行评判，现也无任何证据证明案涉土地因上位规划调整而无法建设。综上，龙海市自然资源局的上诉理由无事实和法律依据，请求驳回上诉。 经审理查明，双方当事人一审举证期限内提供的证据均已随案移送本院，并经庭审举证质证，双方当事人仍坚持其在一审庭审中的举证、质证意见。 对原审查明的事实，除上诉人龙海市自然资源局对原审查明的“被告龙海市自然资源局尚未将涉案的全部土地交付原告使用”有异议，认为龙海市自然资源局于2011年7月21日双方签订《国有建设用地交地确认书》时就已经将涉案的土地全部交付小百合幼儿园使用之外；对原审查明的其他事实双方当事人均无异议。 对于龙海市自然资源局提出异议的事实，明显与本院生效的（2017）闽06行终42号行政判决书认定的事实不符，且根据原审法院于2020年3月1日到现场勘查，涉案土地上仍有部分坟墓尚未征迁，故龙海市自然资源局异议理由不能成立。本院对原审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点主要有：1、龙海市自然资源局是否存在违约行为？如存在违约行为，责任应如何承担？2、上诉人龙海市小百合双语幼儿园诉求上诉人龙海市自然资源局支付违约金是否超过诉讼时效？对此本院作如下分析认定。 1、关于上诉人龙海市自然资源局是否存在违约行为？如存在违约行为，责任应如何承担？ 首先，关于是否违约的问题。根据国土资源部《关于加大闲置土地处置力度的通知》(国土资电发(2007)36号)第二条、国土资源部、住房和城乡建设部《关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》(国土资发(2010)151号)第四条第(一)项规定，土地出让应以净地出让为前提，在出让土地之前就应当完成全部土地的征收和拆迁工作，净地交付是政府法定义务。本案中，双方于2011年6月28日签订的《国有建设用地使用权出让合同》第六条约定，土地交付时间为2011年8月28日，交付土地时该宗地达到现状条件。在合同签订后，上诉人龙海市小百合双语幼儿园按合同约定缴交了510万元土地出让金；双方又于2011年7月21日签订《国有建设用地交地确认书》，此后，就案涉地块龙海市小百合双语幼儿园亦办理了龙特国用（2012）第GC0021号《国有土地使用证》。虽然双方签订案涉《国有建设用地使用权出让合同》后，上诉人龙海市自然资源局履行了书面的、程序上的交地手续，但政府出让土地的目的是开发利用，应对出让的地块提供基本开发利用条件，故龙海市自然资源局在完成合同约定的“现状条件”交付的义务后，仍应履行净地交付的法定义务，否则就构成违约。根据本案查明的事实，涉案土地上尚有部分坟墓尚未拆迁。也就是说，上诉人龙海市自然资源局出让案涉土地时，土地尚不具备净地交付的前提条件，上诉人龙海市自然资源局并未完成净地交付的法定义务，构成违约，应承担相应的违约责任。上诉人龙海市自然资源局上诉提出双方合同已约定“现状交付”，其不存在违约的上诉理由，不能成立，不予采纳。 其次，关于责任的认定。根据龙海市国土资源局于2010年11月18日作出的《2010年第六次国有建设用地（工业及教育用地）使用权挂牌出让须知》规定，涉案土地对外公告出让的条件是“现状出让”；双方签订的案涉《国有建设用地使用权出让合同》约定的交付条件亦是现状交付，且根据上诉人龙海市小百合双语幼儿园提供的证据材料，上诉人龙海市小百合双语幼儿园亦主张在合同签订后还于2012年3月17日向龙海市九湖镇下庵村支付了征地款50万元。可见，龙海市小百合双语幼儿园在签订案涉合同时是亦是明知案涉土地不是净地交付。因此，龙海市小百合双语幼儿园对龙海市国土资源局未履行净地交付义务的后果亦应承担部分责任。 合同法一百一十四条最后，关于违约金的计算。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条规定，人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为第第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，根据双方签订的合同约定，“出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让款的1‰向受让人给付违约金。”原审中，上诉人龙海市自然资源局主张合同中约定的违约金过高，请求予以调整；上诉人龙海市小百合双语幼儿园亦未向本院提供其具体损失的情况、损失的数额，且如前所述，龙海市小百合双语幼儿园在签订案涉合同时是亦是明知案涉土地不是净地交付，其至2017年10月31日才提起本案诉讼；综合合同的履行情况、当事人的过错程度、龙海市小百合双语幼儿园提起诉讼的时间、涉案土地价值以及预期利益等因素，本院酌情确定本案违约金如下：自2017年10月31日至2019年8月19日止，以土地出让款510万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率上浮30%计付违约金；自2019年8月20日起至履行完成净地交付全部土地义务之日止，以土地出让款510万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计付违约金。原审认定本案从2011年8月29日开始计算违约金以及违约金的计算标准均存在不当，本院予以纠正。上诉人龙海市小百合双语幼儿园上诉提出违约金应按合同约定，按已支付土地出让款的千分之一支付逾期交付土地违约金的上诉主张，不能成立，不予支持。 2、上诉人龙海市小百合双语幼儿园起诉请求上诉人龙海市自然资源局支付违约金是否超过法定诉讼时效？ 本案中,上诉人龙海市小百合双语幼儿园多年多次向龙海市自然资源局及其他有关部门申请、报告解决土地净地交付等事项,龙海市自然资源局从未拒绝履行。直至2015年12月3日被上诉人龙海市自然资源局出具《关于解除36310020110628G027号的通知》，明确表示其拒绝履行合同义务，上诉人龙海市小百合双语幼儿园亦随之提起诉讼维权，因此，上诉人龙海市小百合双语幼儿园提起本案诉讼并未超过法定诉讼时效。上诉人龙海市自然资源局关于诉讼时效的主张不成立。 综上，上诉人龙海市小百合双语幼儿园上诉理由不能成立，应予驳回，上诉人龙海市自然资源局的上诉理由部分成立。原审认定龙海市自然资源局未能履行向净地交付的义务,应承担违约责任，并无不当；但原审认定的违约金起算时间以及计算标准均应予调整。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销漳浦县人民法院作出的（2019）闽0623行初6号行政判决； 二、龙海市自然资源局应在本判决生效之日起十五日内向龙海市小百合双语幼儿园支付违约金；违约金以5100000元为基数，从2017年10月31日起计至履行完成全部土地净地交付义务之日止。（具体计算方式为，从2017年10月31日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布同期同类贷款基准利率上浮30%计付；从2019年8月20日起至履行完成全部土地净地交付义务之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计付）。 三、驳回龙海市小百合双语幼儿园其他诉讼请求。 二审案件受理费50元，由上诉人龙海市小百合双语幼儿园负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 盖华丽 审 判 员 陈妙红 审 判 员 王炜强 二〇二〇年十一月十日 法官助理 陈梅华 书 记 员 曾剑坤 附：本判决适用的主要法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。