宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）宁03民终820号上诉人（原审原告）：张选明，住甘肃省定西市陇西县。委托诉讼代理人：叶某，甘肃瀛强律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：张某2，甘肃瀛强律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：马进录，男，住宁夏回族自治区吴忠市同心县。委托诉讼代理人：王某1，北京大成（银川）律师事务所律师。特别授权代理。原审第三人：同心县金龙劳务分包有限公司。法定代表人：马某2。上诉人张选明因与被上诉人马进录、原审第三人同心县金龙劳务分包有限公司（以下简称金龙劳务公司）不当得利纠纷一案，不服宁夏回族自治区同心县人民法院（2019）宁0324民初4435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张选明及委托诉讼代理人叶某、张某2、被上诉人马进录及其委托诉讼代理人王某1、原审第三人金龙劳务公司的法定代表人马某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张选明上诉请求：1.依法撤销（2019)宁0324民初4435号判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉20万元是保证金而非居间费，原审判决认定事实错误，适用法律错误。1.合同虽未约定履约保证金，但上诉人在签订合同后的第二日向被上诉人打款20万元。该项目的所有施工队都交了保证金。被上诉人提供的短信聊天记录从未提到该20万元是介绍费，也未辩明20万元是介绍费，对上诉人所提的20万元履约保证金也未提出异议，而是回复至于你说的哪（那)个钱我们早就算清了，显然被上诉人也认可20万元系履约保证金。2.被上诉人在（2017）宁0324民初3406号案件中自认与上诉人是合伙关系，20万元是合伙利润。而在（2018）宁03民终575号案件中又认为20万元是介绍费，显然属于虚假陈述。3.被上诉人的行为系职务行为。金龙劳务公司是家族企业，被上诉人与金龙劳务公司法定代表人是兄弟关系。被上诉人是项目负责人，代表金龙劳务公司处理各个施工队伍洽谈、管理、监督、验收、结算等合同事宜。案涉工程的结算是由被上诉人签字确认，金龙劳务公司也对被上诉人签字确认的工程量结算单予以认可，印证了被上诉人的职务身份。被上诉人代表金龙劳务公司多次沟通，想以车辆抵顶工程劳务费因价格离谱而被上诉人拒绝。4.案涉工程系他人介绍而非被上诉人介绍。上诉人是由丁随心与王佳明介绍承包工程，上诉人是与被上诉人进行的劳务承包洽谈。5.一审的证人证言相互矛盾且存在利害关系，不能作为定案的依据。6.(2018）宁03民终575号民事判决既然已经认定非公司收取，那就自然构成不当得利或者职务侵占，一审以居间判决没有事实和法律依据。二、一审判决违反法定程序，程序错误。一审法院在开庭时临时变更合议庭组成人员，且未向当事人说明变更理由，违反法定程序。综上，请求维护上诉人的合法权益。马进录辩称，一、上诉人观点相互矛盾，上诉人主张不当得利意欲说明本案20万元是一笔没有法律根据之债即不当得利之债。同时，又主张该笔债务是保证金,是合同之债，合同之债是有法律根据之债，因此上诉人观点相互矛盾。居间费用更符合本案的债务特征，一审法院认定事实正确。二、上诉人在（2017）宁0324民初3406号案件提出本案的诉讼请求被同心县人民法院驳回，本案的20万元如果是保证金即合同之债，那么应当是（2017）宁0324民初3406号民事判决和（2018）宁03民终575号民事判决的审判监督程序案件，应当申请再审而不是另案起诉。金龙劳务公司述称，金龙劳务公司从未收取过劳务队的保证金。张选明向一审法院起诉请求：1.依法判令马进录返还张选明履约保证金20万元；2.判令马进录支付张选明占有使用20万元的利息3.6万元（2016年11月15日至2019年11月14日），并按中国人民银行同期贷款利率支付至实际清偿之日；3.诉讼费由马进录承担；4.依法判令金龙劳务公司对上述三项诉讼请求承担连带责任。一审法院认定事实：2014年，金龙劳务公司承包了案外人宁夏生海房地产开发有限公司开发的同心县清水湾住宅小区的建设工程。马进录与金龙劳务公司负责涉案工程的负责人马进山系同村同宗堂兄，在马进录的介绍下，金龙劳务公司将涉案工程的木工及钢筋工交由王佳明介绍的张选明施工。2014年9月11日，金龙劳务公司将该工程的部分木工项目分包给了张选明，并且由金龙劳务公司项目部负责人马进山与张选明签订了《承包合同》。合同约定由张选明负责清水湾住宅小区8栋楼的木工施工，合同中未约定保证金，也未约定由金龙劳务公司员工马进录任施工经理。后因金龙劳务公司与张选明就支付工程款发生纠纷，张选明将金龙劳务公司诉至同心县人民法院，在案件审理过程中，金龙劳务公司否认收到张选明的履约保证金，同心县人民法院对张选明的该项诉求未做认定和处理。一审法院认为，不当得利请求权的行使是指因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人才有权请求其返还不当利益。就本案张选明与金龙劳务公司订立的木工及钢筋工合同未约定保证金，金龙劳务公司亦未指定向除合同相对方之外的第三人支付该工程合同的保证金，庭审中张选明所举证据不能证明其主张。本案中，张选明与马进录之间虽未签订书面委托合同，但存在委托马进录作为居间人的合意，而马进录作为居间人，为张选明实际提供了与金龙劳务公司订立合同的媒介服务，也实际促成合同的订立，张选明支付给马进录款项实为居间费。张选明起诉马进录返还不当得利的请求不成立，故对于张选明的诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四百二十四条、第四百二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回张选明的诉讼请求。案件受理费4840元，由张选明负担。二审中，马进录及金龙劳务公司均未提交证据。张选明提交证明三份，证明马进录代金龙劳务公司与张选明对工程项目进行洽谈、管理、结算等，张选明认为马进录系金龙劳务公司的工作人员，根据马进录的要求向其打款20万元履约保证金。在（2017）宁0324民初3406号案件中金龙劳务公司认可马进录对张选明工程款结算的数额，马进录在结算单上签字。马进录质证对真实性不持异议，与本案不具有关联性，对张选明的证明目的不予认可。（2017）宁0324民初3406号案件包括本案诉讼请求，且被法院驳回该项诉讼请求。金龙劳务公司质证认为马进录与张选明是合作关系，马进录与金龙劳务公司没有关系，马进录与张选明从金龙劳务公司承包工程。结算单有马进录签字，只是代表马进录与张选明合作干工程结算账目，与金龙劳务公司无关。张选明还申请证人王某2、全酿成出庭作证，经质证，张选明认为证人证言是真实的，能相互印证，证明张选明给马进录打款20万元是以保证金的名义打的，不是一审所认定的介绍费。马进录质证认为证人证言不真实，没有证据证明两证人在涉案工地工作，并和案件有关联性。两证人均未陈述张选明通过银行转支该笔费用的过程，尤其是证人全酿成证实该笔费用转支时他与转支人身处异地。金龙劳务公司质证意见是对证人所述不清楚。经本院组织质证，张选明提交的三份证明，马进录对真实性无异议，本院对真实性认定。证人证言马进录不认可，本院不予认定。二审审理查明，2014年9月12日，张选明向马进录账户转入20万元。张选明及马进录均认可2014年12月28日马进录给张选明转账9万元。2017年11月20日，张选明起诉要求金龙劳务公司、马进山、宁夏生海房地产开发有限公司支付工程欠款，返还履约保证金20万元，同心县人民法院经过审理作出（2017）宁0324民初3406号民事判决，该判决载明“对原告主张被告同心金龙公司返还转入第三人马进录账户的20万元保证金及拖欠保证金期间所产生利息的诉讼请求，因原告将20万元转入第三人马进录的账户，但无证据证明第三人马进录系被告同心金龙公司员工，被告同心金龙公司也不认可马进录是其员工，也无证据证明被告同心金龙公司收到了该保证金，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。原告与第三人马进录关于该保证金的纠纷应另行解决。”驳回了张选明关于返还履约保证金20万元的诉讼请求。后张选明提起上诉，本院于2018年9月27日作出（2018）宁03民终575号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。一审审理查明的基本事实有相应证据证实，本院予以认定。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”张选明提交的中国农业银行交易明细清单可以证实2014年9月12日张选明向马进录账户转款20万元。对于该20万元张选明在（2017）宁0324民初3406号案件审理中主张系向金龙劳务公司支付的履约保证金，同心县人民法院认定关于该20万元保证金的纠纷张选明与马进录应另行解决。张选明据此提起本案诉讼，主张马进录返还不当得利。马进录认可收到案涉20万元，辩称20万元是其向张选明介绍工程，张选明向马进录支付的好处费。在（2017）宁0324民初3406号案件审理中马进录陈述其与张选明是合伙人，20万元是张选明支付给马进录个人的合伙利润。在（2018）宁03民终575号案件审理中马进录又陈述该20万元是马进录给张选明介绍工程赚取的好处费。马进录对于取得该20万元款项的原因前后陈述不一致，马进录在一审提交的证据并不足以证实其所主张的20万元是马进录给张选明介绍工程收取的好处费，一审认定20万元是张选明支付给马进录的居间费用证据不足，认定事实不清，本院予以纠正。马进录就案涉20万元的取得没有合法的依据，张选明以不当得利诉讼主张马进录返还，马进录应向张选明返还。关于返还的数额，张选明及马进录均认可2014年12月28日马进录给张选明转账9万元。对于该9万元，马进录在（2018）宁03民终575号案件审理中陈述20万元是马进录给张选明介绍工程赚取的好处费，2014年12月30日马进录给张选明转账过9万元，马进录实际只拿了11万元好处费。在本案审理中马进录陈述2014年12月28日借给张选明9万元，张选明认可9万元是马进录退还的保证金，马进录称9万元是借给张选明的借款，但未提交证据证实，马进录的该辩解理由本院不予采信，本院认定前述9万元是马进录退还给张选明的款项。根据本案查明的事实，马进录没有合法依据收取了张选明20万元，马进录已经退还张选明9万元，下剩11万元马进录应当返还给张选明。返还的不当利益，应当包括原物及原物所生的孳息。张选明诉讼主张马进录按照中国人民银行同期贷款利率返还占有使用资金的利息符合法律规定，对于利息支付时间，本院认定以张选明诉讼主张返还之日即2017年11月20日起至本判决确定的给付之日止为宜。综上，马进录应当返还张选明11万元及占用资金期间的利息，利息以11万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2017年11月20日起算至本判决确定的给付之日止。张选明诉讼主张金龙劳务公司承担连带清偿责任，无相应的事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人张选明的部分上诉请求成立，本院予以支持，一审判决认定部分事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区同心县人民法院（2019）宁0324民初4435号民事判决；二、被上诉人马进录于本判决生效之日起三十日内返还上诉人张选明不当得利11万元及利息（利息以11万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2017年11月20日起算至本判决确定的给付之日止）；三、驳回上诉人张选明一审的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4840元，由上诉人张选明负担2190元，被上诉人马进录负担2650元；二审案件受理费4840元，由上诉人张选明负担2190元，被上诉人马进录负担2650元。本判决为终审判决。审判长  项成文审判员  马建萍审判员  马春燕二〇二〇年十一月四日书记员  唐 力附：本案适用法律条文《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。