河南省济源中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫96刑终66号原公诉机关济源市人民检察院。上诉人（原审被告人）高秋生，男，1963年6月10日出生于河南省济源市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地济源市，住济源市。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪，于2019年10月29日被济源市公安局刑事拘留，同年12月6日被逮捕。指定辩护人王亚飞，河南艳阳天律师事务所律师。上诉人(原审被告人)芦战平，男，1963年6月14日出生于河南省济源市，汉族，文盲，无业，住济源市。曾因犯盗掘古墓葬罪于2015年2月10日被山西省阳城县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪，于2019年11月1日被济源市公安局刑事拘留，同年12月6日被逮捕。指定辩护人崔国强，河南剑光律师事务所律师。济源市人民法院审理济源市人民检察院指控原审被告人高秋生、芦战平犯盗掘古墓葬罪一案，于2020年9月30日作出（2020）豫9001刑初269号刑事判决。宣判后，高秋生、芦战平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定：2009年春天，被告人高秋生、芦战平伙同曹联进、李兴法、李交通、周凤军（四人另案处理）等人预谋后，窜至济源市轵城镇黄龙村第四居民组原该村老机砖厂附近周凤军的承包地里，携带事先准备好的铁锹、镢头等工具，盗掘古墓葬一处。挖出一个金簪、一个玉佩、两个玉质鼻烟壶、两只玉扳指。后曹联进联系焦作市博爱县李某1，李某1以16000余元的价格将盗挖的物品收购。经国家文物出境鉴定河南站鉴定，被盗古墓葬对研究济源地区的历史及明清墓葬的形制、类型、葬制、葬俗等，具有一定的历史和科学价值，被盗现场位于全国重点文物保护单位轵国故城（泗涧古墓群）保护范围之内，盗掘行为对轵国故城（泗涧古墓群）造成了一定破坏，对被盗掘清代墓葬的本体造成了严重破坏。另查明，2004年8月6日，河南省人民政府豫政文（2004）151号《关于调整我省全国重点文物保护单位省级文物保护单位保护范围和建设控制地带的批复》确定轵国故城为省级文物保护单位。2006年5月25日，国务院国发（2006）19号《关于核定并公布第六批全国重点文物保护单位的通知》确定轵国故城为第六批全国重点文物保护单位。2008年10月9日，河南省人民政府豫政文（2008）186号《关于划定第六批全国重点文物保护单位及第四批省级文物保护单位保护范围和建设控制地带的批复》划定了轵国故城（含泗涧古墓群）的保护范围和建设控制地带。2019年10月31日，办案民警与济源市公安局克井社区警务队民警沟通联系后，由社区民警以需办理其他事项为由通知被告人芦战平到警务队，办案民警在警务队院内将芦战平传唤到办案机关。上述事实，有被告人高秋生、芦战平、同案人曹联进、李兴法、李交通、周凤军的供述与辩解，证人张某1、李某1、郭某、周某、李某2、姚某、崔某、张某2的证言，结婚证、抓获证明、到案经过、受案登记表、刑事判决书、干部基本情况表、户籍资料，鉴定意见，辨认笔录及照片等证据证实。济源市人民法院认为，被告人高秋生、芦战平违反国家文物管理法规，伙同他人在全国重点文物保护单位保护范围内，盗掘具有历史、科学价值的古墓葬，对全国重点文物保护单位轵国故城（含泗涧古墓群）造成了一定程度的破坏，二被告人的行为已构成盗掘古墓葬罪。关于被告人高秋生、芦战平及其辩护人辩称指控的盗掘时间有误，实际盗掘时间应该在2003年或2005年，作案时间存疑或不能认定的辩解理由及辩护意见，经查，同案人曹联进、李兴法、李交通、周凤军的供述，与证人张某1等人的证言、文物警务室成立时间及工作人员的证言等证据，相互印证，足以认定本案的作案时间是2009年春天。该辩解理由及辩护意见不成立，原审法院不予采纳。关于二被告人辩称其盗掘古墓葬的行为已被公安机关行政处罚的辩解理由，经查，现有证据不能证明二被告人的该次盗掘古墓葬行为被公安机关处理过，且行政处罚不能代替刑事处罚，不影响对犯罪行为追究刑事责任。该辩解理由不成立，原审法院不予采纳。关于二被告人的辩护人辩称不能认定被盗掘的墓葬在全国重点文物保护单位内，被告人主观上不可能认识到本案所涉墓葬是全国重点文物保护单位的辩护意见，经查，国家文物出境鉴定河南站根据公安机关的委托，出具涉案文物的鉴定意见，程序合法，且鉴定意见能够与被告人供述、李某1等证人证言相印证，应予采信。本案作案时间是2009年春天，涉案古墓葬所处范围已经河南省人民政府豫政文（2008）186号《关于划定第六批全国重点文物保护单位及第四批省级文物保护单位保护范围和建设控制地带的批复》于2008年10月9日划定，并于2008年12月30日公布，因此，鉴定意见认定涉案墓葬为清代古墓葬，被盗现场位于全国重点文物保护单位--轵国故城（泗涧古墓群）保护范围内，盗掘行为对轵国故城（泗涧古墓群）造成了一定破坏，对被盗掘清代墓葬的本体造成了严重破坏的意见，应予采信。被告人参与了盗掘墓葬的犯罪行为，即使其对被盗掘墓葬有不同的认知，但盗掘墓葬的行为是法律所禁止，也为我国文化和人民群众深恶痛绝，被告人对被盗掘墓葬的认识偏差不影响其犯罪构成。该辩护意见不成立，原审法院不予采纳。关于二被告人的辩护人辩称二被告人在共同犯罪中作用小，是从犯的辩护意见，经查，二被告人积极参与盗掘古墓葬，事后分得赃款，不宜区分主从犯，各被告人在共同犯罪中的作用大小，原审法院在量刑时予以考虑。关于被告人芦战平的辩护人辩称芦战平有自首情节的辩护意见，经查，芦战平是在社区民警通知其到社区警务队办理业务时被民警传唤到案，其没有主动投案的愿意，也没有主动投案的行为，不是自动投案，不构成自首。该辩护意见不成立，原审法院不予采纳。本案系共同犯罪。被告人高秋生、芦战平到案后能够如实供述基本犯罪事实，可以从轻处罚。根据本案的犯罪事实、社会危害性及被告人的主观恶性、在犯罪中的作用、认罪悔罪态度等，结合公诉机关的指控，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人高秋生犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金15000元。二、被告人芦战平犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金15000元。三、对被告人高秋生、芦战平的违法所得，予以追缴，上缴国库。高秋生上诉称，该案的时间和地点都不确定，该起事实已经交了罚款，所盗文物不能确定为清代文物。其辩护人认为：1.本案的作案时间是存疑的；2.被盗墓葬所在地划定为国家重点保护文物范围的时间应是2008年10月10日，即豫政文【2008】186号河南省政府文件的印发时间；3.国家文物出境河南站鉴定文书、济源市文物工作队《关于曹联进等人盗掘古墓葬案涉案地点文物调查情况报告》不真实、不合理；4.高秋生系初犯、偶犯，在本案中是从犯，希望二审从轻处罚。芦战平上诉称，盗挖的时间是2003年至2005年左右，所盗文物应请专业的文物鉴定机构鉴定，其犯罪经过了公安机关处理，其没有蓄意破坏古墓，一审对其量刑过重。其辩护人认为：本案的作案时间不准确，鉴定意见不能作为定案依据，芦战平是文盲，不可能认识到本案所涉墓葬是全国重点文物保护单位，一审对芦战平量刑过重。本案被告人高秋生、芦战平与本院审理的（2020）豫96刑终67号（曹联进、李兴法、李交通、周凤军盗掘古墓葬罪）案属于共同犯罪，根据该案二审审理查明的事实，本案案发时间应当是2007年至2008年。除此之外，二审审理查明的事实和证据与一审相同，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对二上诉人提出的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：关于高秋生、芦战平及其辩护人称一审认定本案案发时间有误的问题，经查，根据一审庭审审理查明的事实，和同案犯曹联进等人盗掘古墓葬罪一案二审期间提供的新的证据，即李某1提供的经营使用费收据，证明李某1在郑州租赁店铺的时间是2007年11月，结合李某1的证言，本案发生在该时间之前。根据张某1的证言，证明案发时间是其和曹联进回曹凹村居住之后，案发时间应当在2007年之后。结合姚某、张某2等人的证言，证明济源市文物治安室成立于2008年6月，在成立之后对曹联进等人进行过处罚。认定本案案发时间在2007年至2008年之间。关于高秋生上诉称该案地点不明确的意见，经查，上诉人的作案地点有上诉人及同案被告人的供述与辩解，其中周凤军供述作案地点为其承包的土地范围内，其承包的土地的位置是明确的，并且，在侦查阶段，侦查人员让同案被告人李兴法对作案地点进行了指认，因此该案的作案地点是明确的，该上诉意见不成立，本院不予采纳。关于高秋生上诉称所盗文物不能确定为清代文物、芦战平上诉称所盗文物应请专业的文物鉴定机构鉴定的意见，经查，本案所涉文物年代的确定依据是国家文物出境鉴定河南站出具的豫文鉴字（2019）第45号鉴定文书，该文书是国家文物出境鉴定河南站出具的，国家文物出境鉴定河南站是国家文物局指定的开展妨害文物管理等刑事案件涉及的文物鉴定和价值认定工作的文物鉴定评估机构，该站根据公安机关的委托，依法定程序作出的鉴定文书应予采信。该上诉意见不成立，本院不予采纳。关于芦战平上诉称其没有蓄意破坏古墓，一审对其量刑过重的意见，经查，《中华人民共和国刑法》第三百二十八条规定：“盗掘具体有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；”本案所涉古墓葬位于河南省人民政府2004年8月6日发布的豫政文（2004）151号《关于调整我省全国重点文物保护单位省级文物保护单位保护范围和建设控制地带的批复》确定的省级文物保护单位轵国故城的范围及国务院2006年5月25日发布的国发（2006）19号《关于核定并公布第六批全国重点文物保护单位的通知》确定的全国重点文物保护单位轵国故城的范围内，依法应对盗掘人员处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，一审判处芦战平有期徒刑十年，并处罚金15000元，符合法律规定，量刑并无不当。关于高秋生、芦战平上诉称二人已交了罚款的意见，经查，该意见二人于一审时已经提出，一审判决对该意见进行了回应，本院与一审判决持相同意见，该上诉意见不成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人高秋生、芦战平违反国家文物管理法规，伙同他人在全国重点文物保护单位保护范围内，盗掘具有历史、科学价值的古墓葬，对全国重点文物保护单位轵国故城（含泗涧古墓群）造成了一定程度的破坏，二被告人的行为已构成盗掘古墓葬罪。一审认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张智忠审判员  任秀娥审判员  王艳玲二〇二〇年十一月三十日书记员  李 方