江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终2138号上诉人（原审被告）：博敦建设有限公司，统一社会信用代码913212837532359718，住所地泰兴市河失兴业路**。法定代表人：钱继拓，总经理。委托诉讼代理人：李飞，江苏律园律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱益新，男，1957年6月2日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：钱俊杰，泰兴市泰兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：汪伦，男，1972年11月25日生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县。委托诉讼代理人：周仞秋，江苏昶兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：章国凤，女，1973年4月9日生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县。委托诉讼代理人：周仞秋，江苏昶兴律师事务所律师。上诉人博敦建设有限公司(以下简称博敦公司)因与被上诉人朱益新、汪伦、章国凤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泰兴市人民法院（2020）苏1283民初254号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博敦公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院认为“原告所提供劳务最终确系由总承包人天安公司接受，原告与天安公司存在事实劳动关系”没有任何事实和法律依据。博敦公司系总承包单位，但不能以劳务的最终接受认定所谓的事实劳动关系，以此推断，发包方为劳务的最终接受方，发包方应承担赔偿责任，该说法明显于法无据，于理不合，事实上，案涉劳务的接受方应为枞阳劳务公司。本案中，被上诉人朱益新作为起诉方，在其未提供任何有效证据证明相关法律关系的情况下，应由朱益新承担举证不能的法律后果，一审法院径直以所谓的“劳务最终接受”认定事实劳动关系，没有任何事实和法律依据。2.博敦公司将案涉工程瓦工劳务整体分包给枞阳劳务公司，枞阳劳务公司具备劳务分包资质，朱益新系枞阳劳务公司的工人，应由枞阳劳务公司股东汪伦、章国凤承担赔偿责任。上诉人承建了泰兴市同创投资开发有限公司的工程，并于2017年11月8日与常州枞阳建筑劳务有限公司签订了分包合同书一份，合同约定上诉人将案涉工程瓦二劳务整体分包给枞阳劳务公司，具体人工费的结算均由上诉人与枞阳劳务公司进行结算支付。且通过枞阳劳务公司的工商登记内容显示，枞阳劳务公司具备建筑、市政工程劳务分包的资质。故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干沔题的解释》第十一条的规定，博敦公司作为总承包单位无需承担任何法律责任，因枞阳劳务公司已经注销，应由枞阳劳务公司的股东汪伦、章国凤承担赔偿责任。3.一审法院认定的赔偿金额并不符合客观实际情况。一审法院在朱益新未提供任何有效证据的情况下，径直认定其230元/天的误工标准，于法无据。至于判决书中提及的证人证言，该两位证人并未到庭作证，身份难以确认，该证人证言无效。朱益新虽为瓦工，但在未区分大工和小工的情况下，一审法院认定230/天的误工标准明显不符合客观情况和法律规定。二、一审法院法律适用错误。1.退一步讲，即使朱益新与上诉人之间存在事实劳动关系，一审法院既然认定朱益新与上诉人之间存在事实劳动关系，根据建筑工程的用工主体责任，那就应以工伤的赔偿标准认定相应的赔偿金额。一审法院一方面认定存在事实劳动关系，另一方面又以人身损害赔偿的标准判决赔偿金额，明显自相矛盾。2.一审法院未合理分配责任比例。拋开责任承担主体及赔偿认定方式不论，朱益新作为完全民事行为能力人，且从事建筑工作多年，其未尽到安全注意义务，根据侵权责任法第26条的规定及法院判例，其本身也应承担部分责任。朱益新辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。汪伦、章国凤辩称，汪伦、章国凤虽然承包了张桥工地的瓦工项目，但是瓦工不全是由汪伦、章国凤召集来的，朱益新不是汪伦、章国凤召集过来的工人，汪伦、章国凤不认识朱益新，也未给朱益新发放过工资。朱益新一直向博敦公司追讨工资，并且在事故发生后向博敦公司索赔，朱益新住院期间也是博敦公司在操办和垫付款项，汪伦、章国凤未曾参与。可见，朱益新不是枞阳劳务公司的工人，汪伦、章国凤不应承担赔偿责任。朱益新向一审法院起诉请求：1.博敦公司、汪伦、章国凤赔偿朱益新因身体受到伤害引起的误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金等各项损失合计人民币278430.64元（详见赔偿清单）；2.本案诉讼费由博敦公司、汪伦、章国凤承担。一审法院认定事实：2018年6月16日上午，朱益新因从事瓦工工作，在由原泰兴市天安建筑安装工程有限公司（以下简称天安公司）总承包的张桥1#、2#标准厂房和办公楼项目施工中，因脚滑意外从三米左右的高处跌落并受伤，后由天安公司项目施工负责人赵小青安排工友将其送往泰兴市第三人民医院检查并住院治疗，住院期间自2018年6月16日起至同年7月10日止，诊断为胸12椎压缩性骨折、脑梗塞、头部外伤，住院医药费43006.6元（由天安公司垫付），天安公司还支付朱益新出院车费100元、住院生活借款324元、出院借款1000元，共计44430.6元。天安公司于2003年8月28日注册成立，于2019年6月10日经核准变更登记为博敦建设有限公司，经营范围：建筑工程施工总承包一级，市政公用工程施工总承包二级，建筑装修装饰工程专业承包二级等。常州枞阳建筑劳务有限公司（以下简称劳务公司）系自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2014年1月10日，法定代表人汪伦，股东汪伦、章国凤，两股东系夫妻关系；2020年2月19日经核准注销登记。2017年11月8日，汪伦代表所在劳务公司与天安公司签订“分包合同书”一份，约定（摘要）“天安公司将张桥1#、2#标准厂房和办公楼项目中的瓦工分项工程分包给劳务公司，分包形式：清包（包人工费），劳务公司独立核算、自负盈亏；分包价格：按建筑面积70元/㎡”，如发生雇佣零工，由乙方（劳务公司）负责雇佣，乙方出具增补费用报告，经甲方审核同意后核算给乙方；付款方式：2017年年末付已完成工程量的50%，工程交付使用后付合同总价的50%，余款除留5%质保金外2018年年底结清；违约责任：在施工中乙方如果发生安全事故，乙方应及时妥善处理善后事宜，如由此造成甲方损失的，乙方应当赔偿甲方实际损失（包括但不限于垫付的赔偿金、诉讼费、鉴定费等），同时承担甲方月息2%的财务费用。一审法院认为，本案争议焦点在于，劳务关系确立与赔偿责任主体认定，及赔偿范围的确定。（一）关于劳务关系确立与赔偿责任主体朱益新虽提交了两份调查笔录，但被调查人与朱益新有一定利害关系，被调查主体单一，调查内容也有一定的局限性，且被调查人未出庭接受质询，朱益新本人又未到庭，对相关细节情形朱益新代理人或称不清楚或称不知道，故朱益新需承担对部分基础事实未能充分举证的证明责任后果。博敦公司已提交的证据，能够印证朱益新主张的其在天安公司所承包工程项目的工地上参与施工过程中受伤、天安公司工地负责人安排就医和支付朱益新医药费及预付部分生活费等，亦能印证汪伦、章国凤所主张的天安公司系案涉工程总承包人、且与劳务公司订立了劳务分包合同并已进行了结算等事实，故可确认朱益新所提供劳务最终确系由总承包人天安公司接受，朱益新与天安公司间存在事实劳动关系。虽汪伦、章国凤未提交证据证明其相关主张，但因劳务公司与天安公司确已结算，且特别注明有关工伤事故已结，然针对工伤事故具体结算内容并无明确说明，更未对劳务公司是否需向朱益新承担工伤赔偿责任进行约定，依本案实际情形，既无法确定朱益新与劳务公司间存在雇佣关系，也无法确定汪伦、章国凤作为劳务公司股东而依法应承担相应责任，故对博敦公司的辩解和相关主张，不予采信和支持，天安公司作为接受朱益新所提供劳务的用人单位，依法应承担雇主责任并需对朱益新相关损失承担赔偿责任，且其给付义务应由变更后的企业博敦公司承担。（二）关于损失范围1.误工费，朱益新主张瓦工大工日均工资230元/天，系其与博敦公司工地负责人的约定，并提供证人证言佐证，亦符合本地实际情形，且朱益新陈述已与博敦公司结清工资，博敦公司虽不予认可朱益新主张但未提交证据证明，故结合关于误工期限为180天的鉴定意见，计算误工费为180天*230元/天=41400元。2.护理费，结合朱益新伤情程度和关于护理期限的鉴定意见，按100元/天计算，护理费为100元/天*90天=9000元。3.住院伙食补助费，朱益新一共住院24天，按20元/天的标准计算，为480元。4.营养费，结合关于营养期90天的鉴定意见，按20元/天的标准计算，为1800元。5.残疾赔偿金，参照江苏省高级人民法院苏高法(2020)43号《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》及苏高法电(2020)174号通知，残疾赔偿金=（上一年度全省居民人均工资性收入+上一年度全省居民经营净收入）*上一年度全省平均负担系数*劳动力丧失比例*20年（六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算）。2019年全省居民人均可支配收入中的工资性收入为23836元，经营净收入为5636元，2019年全省平均负担系数为1.78。朱益新构成九级伤残，且已年满63周岁，残疾赔偿金计算为178364.5元。6.精神损害抚慰金，酌定为6000元。7.交通费，酌定为500元。8.鉴定费，2110元。以上各项合计239654.5元。综上，博敦公司共应赔偿朱益新各项损失人民币239654.5元，对天安公司已先行给付的出院车费100元、住院生活借款324元、出院借款1000元，共计1424元应予扣减，博敦公司尚应给付238230.5元。关于朱益新住院的医疗费，因确已由博敦公司垫付，朱益新亦未提出诉讼请求，故不予理涉。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：一、博敦建设有限公司于本判决生效之日起二十日内给付朱益新误工费、护理费、残疾赔偿金等各项损失赔偿款人民币238230.5元。二、驳回朱益新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1793元，朱益新负担269元（已预交），博敦公司负担1524元（此款已由朱益新预交并垫付，博敦公司应于本判决生效之日起二十日内一并加付给朱益新）。二审中，双方当事人均未有新证据提交，二审审理查明的事实与原审一致。本院认为，朱益新在上诉人承包的案涉张桥1号、2号标准厂房和办公楼项目中从事瓦工工作时受伤，朱益新主张与上诉人之间存在雇佣关系，由上诉人公司工作人员赵小青召集朱益新来工地工作，工资由赵小青发放，已提交证人证言等证据予以证明。上诉人虽然予以否认，但未能提交相反证据予以反驳，且上诉人亦认可赵小青是其派驻的工地负责人，在朱益新受伤后安排其就医以及支付医疗费、预付部分生活费的事实。上诉人辩称朱益新与被上诉人汪伦、章国凤担任股东的原枞阳劳务公司之间存在雇佣关系，但未能提交充分证据予以证明，朱益新、汪伦、章国凤对上诉人主张的该法律关系亦不予认可。本案中，虽然上诉人将案涉瓦工分项工程分包给原枞阳劳务公司，但并不据此就推定施工现场所有从事瓦工的人员均受雇于原枞阳劳务公司，上诉人对其辩称所依据的事实应提供证据加以证明，故上诉人依法应承担不利的后果，其关于朱益新受雇于原枞阳公司的主张缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院根据双方当事人的举证情况，认定朱益新误工费标准为每日230元并无不当，本院予以确认，上诉人对此所提异议不成立。综上所述，上诉人博敦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1793元，由上诉人博敦建设有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  吴 玫审判员  宗 雯二〇二〇年十一月十六日书记员  吴泓萱