山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终3021号上诉人（原审被告）：万峰，男，1973年4月24日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：赵联进，山东明廉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济宁市聚源物流有限公司，住所地济宁经济开发区管委会**，统一社会信用代码：91370811769640681。法定代表人:胡鸿雁，总经理。委托诉讼代理人：潘荣奎，山东文思达律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）:胡鸿雁，男，1973年6月21日出生，汉族，公民身份号码：370811197306212013住济宁市任城区吴泰闸路113号都市豪庭4号楼3单元706号。上诉人万峰因与被上诉人胡鸿雁、济宁市聚源物流有限公司(以下简称聚源公司)民间借贷纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院(2018)鲁0811民初13348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万峰上诉请求：1、请求二审法院撤销一审民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。本案属于虚假诉讼，一审开庭时上诉人已经向法庭提出，但一审法院未作审慎调查明显错误。上诉人与被上诉人之间原本存在建设工程施工合同纠纷，被上诉人欠付上诉人近千万元工程款，因农民工上访，任城区人民政府组织工作组进行协调，就上诉人施工的聚源食品城2号店铺达成调解协议，被上诉人接手2号店铺，并负责支付各施工班组的工程款，万峰给聚源公司法定代表人胡鸿雁所打129.6万元欠条作废，签订调解协议当日，万峰即被任城区公安分局行政拘留10日，未能及时取回借条，以上事实各施工班组小组长、济宁鸿祥建筑工程有限公司员工张心桂及任城区政府工作组成员均在现场，均能作证证明；上诉人万峰在(2018)鲁0811民初1044号案件庭审中陈述向胡鸿雁借款130万元确实属实，但当时万峰是基于不认可调解协议的基础上所述，即起诉时万峰把聚源食品城2号和3号店铺加在一起计算的工程款，因多个判决认定了调解协议有效，故129.6万元的借条当然应当作废。一审法院只需询问一下见证人及查明调解协议签订的详细过程，真相很容易水落石出，但一审法院并未作为，致使上诉人的合法权益受到严重侵犯，故上诉人依法提请上诉，请二审法院支持上诉人的上诉请求。聚源公司辩称，上诉人向胡鸿雁借款130万元属实，上诉人对此予以认可，胡鸿雁将该事实存在的债权转让给公司符合法律规定，上诉人诉称各方签订的调解协议对借款没有进行约束，该笔借款应当偿还。胡鸿雁辩称意见同聚源公司辩称意见。聚源公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告借款129.6万元及利息1057536元（从2016年5月5日至今，按月息2％计付；其他利息至还清之日止，按月息2％计付）；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年3月3日，原告聚源公司作为发包人、济宁鸿祥建筑工程有限公司作为承包人，签订了《建设工程施工合同》。工程名称：济宁市聚源食品城2#、3#展示店铺；工程地点：任城区安康路西、柳行路北、安定路东；工程内容：建筑、安装工程；工程承包范围：工程施工总承包。被告万峰作为实际施工人，对济宁聚源食品城2#、3#商铺进行实际施工。2016年5月5日，万峰向原告聚源公司法定代表人胡鸿雁出具了借条，载明：“今借到胡鸿雁现金叁拾万元整（￥300000.00）。用于聚源食品城2#楼周转资金，同意支付3%的月息利息。”2016年3月30日，万峰向胡鸿雁出具了396000元同样内容的借条；2016年4月13日，万峰向胡鸿雁出具了600000元同样内容的借条。胡鸿雁通过银行转账的方式支付了上述款项。另，2019年8月1日，济宁市枫林商贸有限公司出具了证明，“2016年4月12日，胡鸿雁向我公司借现金贰拾万元（￥200000.00元）用于出借给万峰发放工人工资。”2016年9月份，“就济宁市聚源食品城2#楼展示店铺的有关事宜”，聚源公司、万峰、济宁鸿祥建筑工程有限公司、2#楼各班组形成了“调解协议”，第四条约定，“本协议签订前，2#展示店铺除本协议2#楼各班组的工程款（或人工费）外，再无其他债务。如果有，按照谁经手，谁负责偿还。”2018年1月18日，万峰与济宁鸿祥建筑工程有限公司、聚源公司建设工程合同纠纷一案，诉至本院【（2018）鲁0811民初1044号】。万峰在该案庭审中称，“由原告（万峰）对该工程实际施工工程款共计1240万元,扣除被告2（聚源公司）支付的农民工工资180万，及原告万峰向被告2法定代表人胡鸿雁所借的用于该工程建设的130万元,尚欠930万元。”2018年10月25日，胡鸿雁将其对万峰享有的上述债权转让给汇源公司，双方并签订了“债权转让协议”。同日，胡鸿雁以EMS向万峰邮寄了“债权转让通知”。并在济宁晚报上刊登了声明，“万峰：胡鸿雁将享有对你的债权129.6万及利息，一并转让给济宁市聚源物流有限公司所有，特此通知。声明人：胡鸿雁。2018年11月1日。”现原告聚源公司诉至本院，请求判如所请。庭审中，被告万峰提交了2#楼各班组负责人签字的“证明”，“万峰向胡鸿雁打借条共计壹佰贰拾玖万陆仟元（￥129.6万）作废。2016.9.13”。一审法院认为，关于万峰向胡鸿雁借款129.6万的认定。首先，原告聚源公司提交了万峰向胡鸿雁出具的借条及相关转款凭证；其次，万峰在本院【（2018）鲁0811民初1044号】庭审中自认向胡鸿雁借款130万元用于了工程建设；第三，被告万峰提交的2#楼各班组负责人签字的“证明”也写明万峰向胡鸿雁出具了129.6万元的借条；第四、“调解协议”明确对于债务“谁经手，谁负责偿还。”第五，依据合同的相对性，2#楼各班组负责人没有权利作废万峰向胡鸿雁所出具的借条。综上，应认定万峰拖欠胡鸿雁借款129.6万的事实。关于胡鸿雁向原告聚源公司进行债权转让事宜。我国《合同法》第79条规定，“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”，第80条规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人。”本案中，胡鸿雁将债权转让事宜通过EMS、报纸公告的方式进行了通知债务人，且债权受让人直接向人民法院起诉，并借助人民法院送达起诉状的方式，亦可以发生通知转让的法律效力。因此，胡鸿雁将其对万峰享有的债权转让给原告聚源公司，本院予以采信。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。因此，原告诉求按月息2％计付利息。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：被告万峰于判决生效之日起十日内偿付原告济宁市聚源物流有限公司借款本金1296000元及利息。案件受理费10482元，由被告万峰负担。二审中，上诉人提交以下证据：1、证人李某出庭作证，拟证明2016年9月任城区信访局组织调解算账时把涉案借条计算进去；2、代扣费用证明，拟证实涉案借款129.6万元中20万元的用途；3、会议纪要复印件三份、收到条复印件一份、收据复印件一份，拟证实129.6万元用于了聚源食品城二号店铺；4、聚源食品城二三号工程费用明细说明复印件，该份证据是当时任城区政府工作组要求上诉人出具的，可以证明129万元的开支明细，全部用于聚源食品城二号楼的建设施工；5、上诉人与张刚柱达成的调解协议复印件，该证明当时是在任城区政府工作组监督下签订的，拟证明上诉人为三号楼所完成的工程造价，上诉人与被上诉人之间存在的是建设工程合同纠纷而非民间借贷纠纷。6、行政处罚决定书复印件，该决定书出具的时间是2016年9月13日，拟证明上诉人因被行政拘留，导致当日未能取回案涉的129.6万元的借条；7、任城区人民法院(2018)鲁0811民初6782号民事判决书复印件一份，证明被上诉人以民间借贷起诉和本案同样情况的施工人员李某，被驳回了诉讼请求，判决认为应按照建设施工合同纠纷的基础法律关系审理，拟证明被上诉人存在虚假诉讼的情形。被上诉人对上述证据质证称，对证据1，证人与被上诉人系朋友关系，证言关于涉案借款抵做工程款结算的内容是不真实的；对证据2，该费用在双方建设工程合同纠纷案件已经处理；对证据3、4均系复印件，由上诉人本人书写，不符合证据的要求；对于证据5、6均系复印件，与本案无关；对于证据7，与本案无关，被上诉人与李某的纠纷已经调解并履行完毕。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求、上诉理由，结合被上诉人答辩意见，本案争议的焦点问题在于涉案借款129.6万元是否与聚源食品城2#展示店铺工程有关，是否在2016年9月8日聚源公司、济宁鸿祥建筑工程有限公司、万峰、2#店铺各班组代表签订调解协议时计入在内。一、关于涉案借款是否与聚源食品城2#展示店铺工程有关，本院认为，被上诉人起诉所依据的三张借条由万峰向聚源公司法定代表人胡鸿雁出具，三张借条均注明用于“聚源食品城2#楼周转资金”，故涉案借款并非纯粹的借款法律关系，借款双方均明确知道这是因聚源食品城2%店铺施工所产生的借款。二、关于2016年9月8日的调解协议是否把涉案借款计入在内，该调解协议内容为：“一、济宁市聚源物流有限公司(以下简称聚源公司)与济宁鸿祥建筑工程有限公司(以下简称鸿祥公司)自本协议签订之日起解除聚源食品城2#展示店铺的建设施工合同，双方不承担违约责任；2#展示店铺的后续施工由聚源公司自主安排，鸿祥公司及万峰不得干涉。2、聚源公司认可在2#展示店铺施工中，鸿祥公司在此之前与张金平、杨记宾、李某、徐龙龙4人及山东腾翔建材有限公司(以下简称2#楼各班组)签订的劳务施工合同；聚源公司、鸿祥公司、2#各班组均同意自本协议签订之日起，由聚源公司代替鸿祥公司，作为上述5份合同的甲方，承担上述5份合同中甲方应承担的合同义务。合同履行的具体事宜由聚源公司及上述5分合同的乙方另行协商或签订补充协议。三、鸿祥公司确认，通过万峰确认，聚源公司向鸿祥公司济宁聚源食品城项目部预付工程款23万元用于支付3#楼材料款。四、本协议及各方均确认：本协议签订前，鸿祥公司未经手2#展示店铺材料款的购买及施工的发包，故鸿祥公司不承担与2#展示店铺有关的债务。本协议签订前，2#展示店铺除本协议2#楼各班组的工程款(或人工费)外，再无其他债务。如果有，按照谁经手，谁负责偿还。本协议不适于济宁聚源食品城3#展示店铺。五、本协议签订履行完毕后，就2#展示店铺，聚源公司与鸿祥公司、万峰再无其他纠葛”。根据该调解协议内容，本院认为，1、该调解协议签订时，万峰及聚源公司均知道万峰向聚源公司法定代表人胡鸿雁借款129.6万元用于2#店铺的施工中，双方在签订该调解协议处理2#店铺施工所产生的相关事宜时，应将该借款考虑在内；2、万峰已对2#号商铺进行了部分施工，形成了部分建筑成果，该调解协议约定解除双方之间的建设施工合同，聚源公司虽承接了万峰对2#各班组应负的合同义务，但对于接受的万峰施工期间形成的建筑成果，并未支付相应对价；3、对于聚源公司承接的2#各班组的人工费，根据已生效的任城区人民法院(2017)鲁0811民初9091、9092号民事判决，也是扣除各班组已从万峰处领取款项之后的剩余人工费；4、该协议第三条约定，鸿祥公司确认，通过万峰确认，聚源公司向鸿祥公司济宁聚源食品城项目部预付工程款23万元用于支付3#楼材料款，但事实上聚源公司并未单独向鸿祥公司或万峰公司预付过工程款23万元，如果没有将涉案借款计入在内，何来聚源公司预付款23万元；5、该调解协议第五条约定“本协议签订履行完毕后，就2#展示店铺，聚源公司与鸿祥公司、万峰再无其他纠葛”。而涉案借款就是万峰与聚源公司法定代表人胡鸿雁之间因2#展示店铺施工所产生的借款关系。6、若根据被上诉人的主张，上诉人就已施工并交由被上诉人接受的2#展示店铺工程，不仅没有得到相应的工程价款，还应因此向被上诉人偿还129.6万元的借款，明显有失公平。综合以上，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中聚源公司提供证据证明万峰向其法定代表人胡鸿雁借款129.6万元，但万峰提供证据证明该借款在2016年9月各方签订调解协议时已计入在内，具有较高可能性，聚源公司未能完成其举证证明责任，故对其要求万峰偿还涉案借款，本院不予支持。综上所述，万峰的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省济宁市任城区人民法院(2018)鲁0811民初13348号民事判决；二、驳回济宁市聚源物流有限公司的诉讼请求。一审案件受理费20964元，由济宁市聚源物流有限公司负担。二审案件受理费16464元，由济宁市聚源物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  吕玉宝审判员  马 斌二〇二〇年十一月二十五日书记员  史庆云