湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂03刑终286号原公诉机关湖北省十堰市郧阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）施明四，男，1978年8月10日出生于湖北省孝昌县，汉族，初中文化，户籍所在地湖北省孝感市孝昌县，现住湖北省武汉市东湖高新开发区。2008年2月11日因犯合同诈骗罪被湖北省武汉市江汉区法院判处有期徒刑十个月，并处罚金5000元。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月20日被十堰市公安局郧阳区分局刑事拘留，同年4月26日被取保候审，同年8月8日被执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。辩护人代西，湖北法辉律师事务所律师。原审被告人彭展搏，男，1998年10月27日出生于湖北省仙桃市，汉族，中专文化，住湖北省仙桃市。2018年7月9日因犯寻衅滋事罪被湖北省武汉市江夏区法院判处拘役五个月。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月19日向十堰市公安局郧阳区分局自首，2019年3月20日被十堰市公安局郧阳区分局刑事拘留，同年4月9日被执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。原审被告人何政，男，1993年4月20日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，住湖北省仙桃市。2018年4月14日因犯非法拘禁罪被湖北省武汉市江夏区法院判处拘役六个月。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月3日被十堰市公安局郧阳区分局抓获，同年3月4日被十堰市公安局郧阳区分局刑事拘留，同年4月9日被执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。原审被告人杜成志，男，1995年5月22日出生于湖北省仙桃市，汉族，中专文化，住湖北省仙桃市。2017年8月2日因犯非法拘禁罪因被湖北省武汉市江夏区法院判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月8日被东莞市公安局长安分局厦岗派出所抓获，同年3月15日被十堰市公安局郧阳区分局刑事拘留，同年4月9日被执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。原审被告人江浩，男，1995年11月23日出生于湖北省仙桃市，汉族，中专文化，住湖北省仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月4日被十堰市公安局郧阳区分局刑事拘留，同年4月9日被执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。原审被告人张明霖，男，1997年11月3日出生于湖南省湘西土家族苗族自治州，苗族，大专文化，住湖南省湘西土家族自治州龙山县。因涉嫌犯诈骗罪,于2019年6月29日被十堰市公安局郧阳区分局抓获，同年6月30日被十堰市公安局郧阳区分局刑事拘留，同年8月1日被执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。湖北省十堰市郧阳区人民法院审理湖北省十堰市郧阳区人民检察院指控原审被告人施明四、彭某、何政、杜成志、江浩、张明霖犯诈骗罪一案，于2020年9月28日作出（2020）鄂0304刑初8号刑事判决。宣判后，原审被告人施明四不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、审核证据，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。原判认定，2018年11月底，被告人施明四雇请被告人彭展搏帮忙取获诈骗赃款。施明四在雇请彭某时告知彭某款项的来源是赌场，并与彭某约定按照彭某取款金额的3.5%给付报酬。被告人彭展搏遂邀约何政合伙取款，何政又邀约被告人江浩、杜成志一同参与取款，由彭某、何政按照每天200元至500元不等的酬劳向江浩、杜成志支付报酬。同年12月中旬，彭展搏邀约被告人张明霖参与运送赃款。在取款过程中，施明四要求彭某等人提供银行卡用于取款，彭展搏、何政、江浩、杜成志用自己的身份证到各家银行办理银行卡使用，何政还通过他人办理大量的银行卡使用。赃款到账后由施明四通知彭展搏，何政负责将到账的赃款通过手机银行往其手中控制的其他银行卡拆分，然后江浩、杜成志持银行卡到武汉市内的ATM机取款。当天取出的赃款再由张明霖送至施明四指定的地点，后由施明四指定的前来接款的人将赃款取走。至2018年12月底，施明四共诈骗被害人现金共计804327.09元，彭展搏、何政、杜成志、江浩将其中的771429.09元通过ATM机取出。具体犯罪事实如下：1、2018年12月17日至19日期间，湖北省十堰市郧阳区居民赵某在网上办理信用卡时，被人以缴纳手续费、保证金以及充值流水为由，通过银行转账的方式被骗现金60616元。该款均被彭展搏、何政、杜成志、江浩取出后交给施明四。2、2018年11月25日至12月5日期间，云南省保山市隆阳区居民徐某在网上办理信用卡时，被人以缴纳手续费、保证金以及充值流水为由，通过银行转账的方式被骗现金74300元。该款均被彭展搏、何政、杜成志、江浩取出后交给施明四。3、2018年12月17日至29日期间，上海市金山区居民周某在网上办理信用卡时，被人以缴纳手续费、保证金以及充值流水为由，通过银行转的方式账被骗现金31900元。该款均被彭展搏、何政、杜成志、江浩取出后交给施明四。4、2018年12月9日至21日期间，陕西省甘泉县居民赵海亮在网上办理信用卡时，被人以缴纳手续费、保证金以及充值流水为由，通过银行转账的方式被骗现金21500元。该款均被彭展搏、何政、杜成志、江浩取出后交给施明四。5、2018年12月16日至27日期间，甘肃省贺兰县居民何小静在网上办理信用卡时，被人以缴纳手续费、保证金以及充值流水为由，通过银行转账的方式被骗现金16718元。该款均被彭展搏、何政、杜成志、江浩取出后交给施明四。6、2018年11月29日至12月12日期间，新疆乌鲁木齐市天山区居民阿依江.阿得力别克在网上办理信用卡时，被人以缴纳手续费、保证金以及充值流水为由，通过银行转账的方式被骗现金15200元。该款均被彭展搏、何政、杜成志、江浩取出后交给施明四。7、2018年12月4日，江苏省常熟市武进区居民刘军在网上办理信用卡时，被人以缴纳手续费、保证金以及充值流水为由，通过银行转账的方式被骗现金10700元。该款均被彭展搏、何政、杜成志、江浩取出后交给施明四。8、2018年12月6日至10日期间，河南省伊川县居民魏胜坡在网上办理信用卡时，被人以缴纳手续费、保证金以及充值流水为由，通过银行转账的方式被骗现金22000元。该款均被彭展搏、何政、杜成志、江浩取出后交给施明四。9、2018年12月7日至8日期间，湖南省长沙市望城区居民张基在网上办理信用卡时，被人以缴纳手续费、保证金以及充值流水为由，通过银行转账的方式被骗现金9000元。该款均被彭展搏、何政、杜成志、江浩取出后交给施明四。10、2018年12月5日至9日期间，江苏省扬州市江都区居民王国龙在网上办理信用卡时，被人以缴纳手续费、保证金以及充值流水为由，通过银行转账的方式被骗现金12000元。其中11700元被彭展搏、何政、杜成志、江浩取出后交给施明四。11、2018年12月17日至21日期间，四川省资中县居民蔡薇在网上办理信用卡时，被人以缴纳手续费、保证金以及充值流水为由，通过银行转账的方式被骗现金22800元。该款均被彭展搏、何政、杜成志、江浩取出后交给施明四。12、2018年12月4日至9日期间，重庆市大足区居民张晓丰在网上办理信用卡时，被人以缴纳手续费、保证金以及充值流水为由，通过银行转账的方式被骗现金11500元。该款均被彭展搏、何政、杜成志、江浩取出后交给施明四。13、2018年12月11日至18日期间，云南省曲靖市沾益区居民张小巧在网上办理信用卡时，被人以缴纳手续费、保证金以及充值流水为由，通过银行转账的方式被骗现金31000元。该款均被彭展搏、何政、杜成志、江浩取出后交给施明四。14、2018年11月30日至12月5日期间，甘肃省永靖县居民杨文斌在网上办理信用卡时，被人以缴纳手续费、保证金以及充值流水为由，通过银行转账的方式诈骗现金38300元。其中27300元被彭展搏、何政、杜成志、江浩取出后交给施明四。15、2018年12月10日至11日期间，内蒙古赤峰市红山区居民孟祥文在网上办理信用卡时，被人以缴纳手续费、保证金以及充值流水为由，通过银行转账的方式被骗现金41700元。该款均被彭展搏、何政、杜成志、江浩取出后交给施明四。16、2018年11月29日至12月3日期间，新疆和静县居民马海涛在网上办理信用卡时，被人以缴纳手续费、保证金以及充值流水为由，通过银行转账的方式被骗现金32000元。该款均被彭展搏、何政、杜成志、江浩取出后交给施明四。17、2018年12月27日，江苏省苏州市吴中区居民许佳豪在在网上申请贷款时，被人以缴纳手续费、保证金以及充值流水为由，通过银行转账的方式被骗现金17000元。该款均被彭展搏、何政、杜成志、江浩取出后交给施明四。18、2018年12月6日，浙江省缙云县居民项志锋在网上申请贷款时，被人以纳手续费、保证金以及充值流水为由，通过银行转账的方式被骗现金8000元。该款均被彭展搏、何政、杜成志、江浩取出后交给施明四。19、2018年12月13日，江苏省太仓市居民杨超在网上办理信用卡时，被人以缴纳手续费、保证金以及充值流水为由，通过银行转账的方式被骗现金35000元。该款均被彭展搏、何政、杜成志、江浩取出后交给施明四。20、2018年12月27日至28日期间，江西省南昌市青山湖区居民曾荣辉在网上办理信用卡时，被人以缴纳手续费、保证金以及充值流水为由，通过银行转账的方式被骗现金9998元。该款均被彭展搏、何政、杜成志、江浩取出后交给施明四。21、2018年12月24日至25日期间，浙江省温州市瓯海区居民陈德高在网上办理信用卡时，被人以缴纳手续费、保证金以及充值流水为由，通过银行转账的方式被骗现金30300元。该款均被彭展搏、何政、杜成志、江浩取出后交给施明四。22、2018年12月2日，湖南省长沙市雨花区居民陈宗右网上办理信用卡时，被人以缴纳手续费、保证金以及充值流水为由，通过银行转账的方式被骗现金59260元。该款均被彭展搏、何政、杜成志、江浩取出后交给施明四。23、2018年12月21日至23日期间，山西省晋城市阳城县居民赵新鹏在网上办理信用卡时，被人以缴纳手续费、保证金以及充值流水为由，通过银行转账的方式被骗现金47985.08元。该款均被彭展搏、何政、杜成志、江浩取出后交给施明四。24、2018年12月5日，四川省旺苍县居民李爱华在网上申请贷款时，被人以缴纳手续费、保证金以及充值流水为由，通过银行转账的方式诈骗现金5998元。该款均被彭展搏、何政、杜成志、江浩取出后交给施明四。25、2018年12月28日至29日期间，河南省漯河市汇源区居民王楠在网上申请贷款时，被人以缴纳手续费、保证金以及充值流水为由，通过银行转账的方式被骗现金8000元。该款均被彭展搏、何政、杜成志、江浩取出后交给施明四。26、2018年12月16日至22日期间，四川省成都市金牛区居民叶健康在网上办理信用卡时，被人以纳手续费、保证金以及充值流水为由，通过银行转账的方式被骗现金31000元。其中19700元被彭展搏、何政、杜成志、江浩取出后交给施明四。27、2018年12月4日，湖北省黄冈市英山县居民方军在网上申请贷款时，被人以缴纳手续费、保证金以及充值流水为由，通过银行转账的方式诈骗现金6000元。该款均被彭展搏、何政、杜成志、江浩取出后交给施明四。28、2018年12月5日，新疆奎屯市居民王伟在网上办理信用卡时，被人以纳手续费、保证金以及充值流水为由，通过银行转账的方式诈骗现金2000元。该款均被彭展搏、何政、杜成志、江浩取出后交给施明四。29、2018年12月25日至26日期间，广西百色市右江区居民农丽明在网上申请贷款时，被人以缴纳手续费、保证金以及充值流水为由，通过银行转账的方式被骗现金39995元。该款均被彭展搏、何政、杜成志、江浩取出后交给施明四。30、2018年12月4日，安徽省合肥市居民张兵在网上办理贷款时，被人以缴纳手续费、保证金以及充值流水为由，通过银行转账的方式被骗现金10290元。其中9990元被彭展搏、何政、杜成志、江浩取出后交给施明四。31、2018年2月10日至19日期间，新疆自治区博乐市居民李元伯在网上办理信用卡时，被人以缴纳手续费、保证金以及充值流水为由，通过银行转账的方式被骗现金11500元。该款均被彭展搏、何政、杜成志、江浩取出后交给施明四。32、2018年12月15日至27日期间，湖北省钟祥市居民燕林在网上办理信用卡时，被人以缴纳手续费、保证金以及充值流水为由，通过银行转账的方式被骗现金2000元。该款均被彭展搏、何政、杜成志、江浩取出后交给施明四。33、2018年12月20日至25日期间，江苏省常州市居民马玉喜在网上办理贷款时，被人以缴纳手续费、保证金以及充值流水为由，通过银行转账的方式被骗现金50910.01元。该款均被彭展搏、何政、杜成志、江浩取出后交给施明四。34、2018年12月2日至5日期间，山东省诸城市居民吕建禄在网上办理信用卡时，被人以缴纳手续费、保证金以及充值流水为由，通过银行转账的方式被骗现金36300元。该款均被彭展搏、何政、杜成志、江浩取出后交给施明四。35、2018年12月份，四川省成都市居民汪春平在网上办理贷款时，被人以缴纳手续费、保证金以及充值流水为由，通过银行转账的方式被骗现金9995元。该款均被彭展搏、何政、杜成志、江浩取出后交给施明四。36、2018年12月份，江苏省淮安市居民许亮在网上办理贷款时，被人以缴纳手续费、保证金以及充值流水为由，通过银行转账的方式被骗现金2298元。该款均被彭展搏、何政、杜成志、江浩取出后交给施明四。37、2018年11月25日至12月5日期间，山东省郓城县居民张扬在网上办理信用卡时，被人以缴纳手续费、保证金以及充值流水为由，通过银行转账的方式被骗现金14300元。该款均被彭展搏、何政、杜成志、江浩取出后交给施明四。38、2018年12月份，广东省潮州市居民庄琳桦在网上办理贷款时，被人以缴纳手续费、保证金以及充值流水为由，通过银行转账的方式被骗现金9998元。该款未被取出。2020年9月24日，张明霖的亲属代其向本院退缴赃款人民币5000元。2020年9月26日，彭某的亲属代其向本院退缴赃款人民币60000元。上述事实有经庭审质证、确认的到案经过、户籍证明、银行交易明细、POS机交易明细等书证；证某、姜某等人的证言；被害人赵某、徐某、周某等人的陈述；被告人彭某、何政、杜成志、江浩、张明霖等人的供述与辩解；辨认笔录及照片；施明四与彭某的谈话录音、银行取款录像等视听资料等证据证实。对于各被告人的辩解和辩护人的辩护意见，结合全案事实和证据，原审法院对本案定性问题评判如下：一、关于被告人彭某、何政、杜成志、江浩、张明霖的定性问题。1、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，彭某、何政、杜成志、江浩、张明霖的上游诈骗犯罪采取了以缴纳手续费、保证金及充值流水的方式骗取了被害人的现金，彭某、何政、杜成志、江浩、张明霖将上游犯罪已骗取的赃款通过手机银行拆分后取出，取出后根据施明四指定的地址送给施明四指定的人。彭某、何政、杜成志、江浩、张明霖在实施办理银行卡通过手机银行拆分赃款的行为及将赃款取出后送至施明四的行为时，上游诈骗犯罪已经实施完毕，即被害人的财物已经转移至上游诈骗犯罪所控制的银行卡账户内。彭某、何政、杜成志、江浩、张明霖在此过程中未与被害人接触，未采取任何方法骗取被害人的财物。被害人也不是因为受彭某、何政、杜成志、江浩、张明霖所骗，自愿交出了财物，致使财物损失。综上，彭某、何政、杜成志、江浩、张明霖未采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取被害人的财物，故彭某、何政、杜成志、江浩、张明霖的行为不符合《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪的特征，不构成诈骗罪。2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（三）项规定：“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：1、提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；8、帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。”根据上述法律规定，要对行为人以诈骗罪的共同犯罪论处，必须要求行为人“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”。本案中，根据彭某的供述，施明四邀约其取款时告知其款项的来源是赌场，彭某后邀约何政、张明霖，告知何政、张明霖款项的来源是赌场，何政邀约杜成志、江浩时，也告知杜成志、江浩款项的来源是赌场。彭某、何政、杜成志、江浩、张明霖在公安机关的多次供述也称自己取款的来源是赌场，没有一次提到自己知道取款的来源是诈骗所得。根据彭某与施明四的谈话录音，2019年3月13日，彭某在得知自己涉嫌诈骗罪后，质问施明四：“他凭什么定我们诈骗？关键我们都没诈骗，也没接触诈骗，他也指证不了我诈骗，我没有诈骗。”由此可见，根据本案彭某、何政、杜成志、江浩、张明霖的供述和彭某与施明四的谈话录音，难以从直观上直接认定彭某、何政、杜成志、江浩、张明霖在主观上“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（三）项规定：上述规定的“‘明知他人实施电信网络诈骗犯罪’，应当结合被告人的认知能力、既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。”本案中，从彭某、何政、杜成志、江浩、张明霖的认知能力来看，彭某、何政、杜成志、江浩、张明霖年龄较小，进入社会的时间较短，社会经验相对缺乏，社会认知能力较差；从彭某、何政、杜成志、江浩、张明霖的既往经历和前科情况来看，彭某、何政、杜成志、江浩、张明霖原来未接触过电信网络诈骗。彭某、何政、杜成志有犯罪前科，但均不是因电信网络诈骗被处罚；从彭某、何政、杜成志、江浩、张明霖与他人及上游犯罪的关系来看，在本次犯罪中，仅有彭某与施明四单线联系，张明霖因向施明四送钱见过施明四。何政、杜成志、江浩与施明四之间相互不认识。在本次犯罪之前，无证据证明施明四与彭某相互认识，也无证据证明二人有诈骗的合意或者有事前通谋的行为。彭某邀约何政、张明霖，何政邀约杜成志、江浩均为临时邀约，短时间内聚集，在一个月后自动解散，而不是有组织、有预谋的聚集在一起参与谋划如何与上游犯罪共同实施诈骗行为。通过综合分析，无法认定彭某、何政、杜成志、江浩、张明霖主观上“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”。综上，原审法院认为，不能以最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（三）项的规定认定彭某、何政、杜成志、江浩、张明霖主观上“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，而对彭某、何政、杜成志、江浩、张明霖以诈骗罪的共同犯罪论处。彭某、何政、杜成志、江浩、张明霖的辩护人关于彭某、何政、杜成志、江浩、张明霖不构成诈骗罪的辩护意见，原审法院予以采纳。3、《中华人民共和国刑法》第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪，是指明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。主观方面，“明知”既包括明知肯定是赃物，也包括明知可能是赃物。《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益：（五）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的。”本案中，彭某、何政、杜成志、江浩、张明霖主观上明知取款的来源是赌场的赃款，而将巨额现金散存于多个银行账户内，后又将赃款取出送给施明四。彭某、何政、杜成志、江浩、张明霖在此期间获取了高额报酬。为了规避侦查，施明四与彭某单线联系，在得知犯罪可能暴露后，将持有的银行卡、手机卡销毁。彭某、何政、杜成志、江浩、张明霖的行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的特征，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。张明霖的辩护人关于张明霖无罪的辩护意见，原审法院不予采纳。二、关于被告人施明四的定性问题。施明四在本案中起着邀约彭某取赃款，向彭某指示办理银行卡，指定收赃款地点，最后收回彭某等人所取的赃款的重要作用。原审法院认为，施明四明知是诈骗赃款而邀约彭某等被告人予以转移，构成诈骗罪。对此综合分析如下：1、根据在案证据，2019年3月13日，彭某与施明四到案前，在彭某与施明四的谈话录音中，施明四称：“其实搞那个我和你说心里话，睡觉睡不踏实，因为我承担两面的风险你知道吧，特别是你们每次送钱的时候，我就怕那个过程出什么意外，查车什么乱七八糟的拦住了，那是你预防不到的你知道吧。”在彭某问施明四：“他凭什么定我们诈骗？”施明四回答：“那个钱他的源头是诈骗。”根据该谈话录音，施明四明知彭某等被告人所取的赃款系诈骗所得，其自称承担着两面的风险，他所称的“两面的风险”指的是实施网络诈骗犯罪的风险以及下游彭某等被告人取赃款及运送赃款的风险；2、本案已查明，被害人的财产已经被骗取。被害人被骗取的财产最终通过彭某等被告人取出后送给施明四。在被害人的财产被骗取与彭某等被告人将被害人的财产取出之间，施明四起着承上启下的关键作用。正因为施明四与电信网络诈骗犯罪有密切联系和紧密沟通，才在邀约彭某等被告人取款、送款后最终将诈骗所得予以成功转移；3、施明四曾因合同诈骗罪被判处有期徒刑十个月，有诈骗类型犯罪的前科，对诈骗犯罪具有一定的认知能力和实施经验。具体表现为：施明四为了规避侦查，在邀约彭某时没有如实告知彭某款项的来源是诈骗，其与彭某单线联系，不停更换收款地点和收款人，在得知犯罪可能暴露后指示彭某等被告人将手中持有的银行卡、手机卡予以销毁。综上，施明四的行为构成诈骗罪。施明四的辩护人关于施明四不构成诈骗罪的辩护意见，原审法院不予采纳。原审法院认为，被告人施明四以非法占有为目的，邀约他人帮助转移诈骗所得套现、取现，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人彭某、何政、杜成志、江浩明知是犯罪所得而为上游犯罪提供银行卡且将银行卡内现金套现、取现，情节严重，张明霖明知是犯罪所得而将取现的赃款予以运送，彭某、何政、杜成志、江浩、张明霖的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且系共同犯罪。原公诉机关关于彭某、何政、杜成志、江浩、张明霖构成诈骗罪的定性有误。被告人施明四有犯罪前科，对其酌定从重处罚。被告人彭某邀约被告人何政合伙取款，邀约被告人张明霖参与运送赃款，在掩饰、隐瞒犯罪所得罪中系主犯。彭某有犯罪前科，对其酌定从重处罚。其辩护人提出彭某系自首；有立功表现；认罪认罚，愿意接受处罚的辩护意见，与原审法院查明的事实和证据相符，予以采纳，依法对其从轻处罚。彭某的亲属代其退缴赃款人民币60000元，对其从轻处罚。被告人何政受彭某的邀约与彭某合伙取款，在取款过程中办理大量银行卡供上游犯罪和自己控制使用，在掩饰、隐瞒犯罪所得罪中系主犯。其辩护人提出何政系从犯的辩护意见，原审法院不予采纳。何政有犯罪前科，对其酌定从重处罚。其辩护人提出的何政有坦白情节；有立功表现；认罪认罚，愿意接受处罚的辩护意见，与原判查明的事实和证据相符，予以采纳，依法对其从轻处罚。被告人杜成志因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。其指定辩护人提出杜成志系从犯；有坦白情节；自愿认罪认罚，愿意接受处罚的辩护意见与本院查明的事实和证据相符，予以采纳，依法对其从轻处罚。被告人江浩在掩饰、隐瞒犯罪所得罪中系从犯；到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白；自愿认罪认罚，愿意接受处罚，依法对其减轻处罚。被告人张明霖到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白；其辩护人提出张明霖系从犯，参与犯罪的时间较短，获利较少；自愿认罪认罚，愿意接受处罚的辩护意见与原判查明的事实和证据相符，予以采纳，依法对其减轻处罚。张明霖的亲属代其退缴赃款人民币5000元，对其从轻处罚。其辩护人提出的其他辩护意见与原判查明的事实和证据不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条规定，判决：一、被告人施明四犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月8日起至2032年6月30日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。二、被告人彭某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月19日起至2022年9月18日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。三、被告人何政犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月3日起至2023年9月2日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。四、被告人杜成志犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月8日起至2022年9月7日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。五、被告人江浩犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月4日起至2021年9月3日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。六、被告人张明霖犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月29日起至2021年1月28日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。七、责令被告人施明四、彭某、何政、杜成志、江浩、张明霖共同退赔被害人的经济损失共计804327.09元。宣判后，原审被告人施明四不服一审判决，向本院上诉称，案发前其并不知晓上游系诈骗犯罪，也不知道资金来源于诈骗所得，没有参与诈骗犯罪，其也未通知彭某领取诈骗赃款，也没有要求他办理大量银行卡，除了彭某所送一个男士小手包外没有任何获利。上诉人施明四及其辩护人二审未向本院提交新的证据。二审经审理查明的事实、证据与原判认定的相同。本院认为，上诉人施明四以非法占有为目的，明知上游犯罪系诈骗所得仍邀约他人帮助转移赃款并套现、取现，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审被告人彭某、何政、杜成志、江浩明知是犯罪所得而为上游犯罪提供银行卡且将银行卡内现金套现、取现，情节严重，原审被告人张明霖明知是犯罪所得而将取现的赃款予以运送，故原审被告人彭某、何政、杜成志、江浩、张明霖系共同犯罪，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审被告人施明四有犯罪前科，对其酌定从重处罚。原审被告人彭某邀约被告人何政合伙取款，邀约被告人张明霖参与运送赃款，在掩饰、隐瞒犯罪所得罪中系主犯。原审被告人彭某有犯罪前科，酌定对其从重处罚。原审被告人彭某具有自首和立功表现，认罪认罚，依法可以对其从轻处罚。原审被告人彭某的亲属代其退缴赃款人民币60000元，依法可以对其从轻处罚。原审被告人何政受彭某的邀约共同合伙取款，在取款过程中办理大量银行卡供上游犯罪和自己控制使用，在掩饰、隐瞒犯罪所得罪中系主犯。原审被告人何政有犯罪前科，酌定对其从重处罚。原审被告人何政具有坦白和有立功表现，认罪认罚，依法可以对其从轻处罚。原审被告人杜成志因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人杜成志系从犯，具有坦白情节，自愿认罪认罚，依法可以对其从轻处罚。原审被告人江浩系从犯具有坦白情节，自愿认罪认罚，依法可以对其减轻处罚。上诉人施明四提出“案发前其并不知晓上游系诈骗犯罪，也不知道资金来源于诈骗所得，没有参与诈骗犯罪，其也未通知彭某领取诈骗赃款，也没有要求他办理大量银行卡，除了彭某所送一个男士小手包外没有任何获利”的上诉理由，经查，同案人彭某、张明霖均多次供述曾一同给上诉人施明四送过赃款，也按照施明四的指令从施明四处领取并运送过赃款，彭某、张明霖也准确辨认出了上诉人施明四即负责安排运送赃款的上线接头人；此外，彭某对上诉人施明四的录音记录也证明，施明四在案发前即知晓涉案赃款系其上线诈骗所得，仍指使他人转移、运送赃款，故其上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗云飞审判员  张友山审判员  王良友二〇二〇年十一月十六日书记员  王媛媛附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（1）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。