广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2724号上诉人（原审被告）：珠海迪尔生物工程有限公司，委托诉讼代理人：张庆华，该公司员工。被上诉人（原审原告）：何斐，委托诉讼代理人：苏滢渟，广东德赛律师事务所律师。上诉人珠海迪尔生物工程有限公司（以下简称迪尔生物公司）因与被上诉人何斐劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院作出的（2020）粤0404民初1878号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。当事人一审诉讼请求何斐向一审法院起诉请求：1.判令迪尔生物公司向何斐支付2020年1月的工资差额10,053元；2.判令迪尔生物公司向何斐支付2020年2月的工资差额3554.53元；3.判令迪尔生物公司向何斐支付违法解除劳动合同的赔偿金152,313元（珠海市上年度职工月平均工资7253元的3倍×3.5个月×2倍）。一审法院查明的事实一审法院查明：何斐于2016年11月28日入职迪尔生物公司任公司财务人员，双方有签订书面劳动合同，合同期限自2016年11月28日至2019年11月30日。2019年10月30日，双方续签劳动合同，劳动合同期限续签至2022年。2018年1月3日，迪尔生物公司任命何斐为财务中心总监。迪尔生物公司为何斐交纳2016年12月至2020年1月社会保险费。何斐提交的2018年2月-2019年1月工资明细表、2019年2月-2020年1月工资明细表显示，何斐2018年2月-12月应发工资总额257,907元（含12月一次性发放的工资107,152元），何斐2019年1月-12月应发工资总额307,332元（含12月一次性发放的工资128,040元）。2020年1月发放工资14,947元。迪尔生物公司对该证据真实性、合法性无异议，但认为12月份一次性发放的大额款项（107,152元、128,040元）为绩效考核奖而非工资。何斐提供的《内部联络单》显示，自2018年7月1日起，何斐的年薪为30万元，每月发放比例60%。迪尔生物公司对该证据真实性、合法性无异议，但认为工资制度关于效益奖是不固定的，要结合考核情况和公司利润情况。迪尔生物公司提交的微信聊天记录显示，2020年2月9日，何斐向迪尔生物公司法定代表人林华青发送信息：“公司新的架构我在人资看到了，按那个安排我工作没法开展，您看是否安排人资和我谈谈离职的事情，感谢您提供的平台，在公司3年多收获良多”。2020年2月14日，林华青回复：“我经过慎重考虑同意你的离职请求。下周一（2月17日）你到人力资源部办理交接手续，一切安排我已交待给人资张庆华，请您直接与她对接。感谢您三年来对公司的付出。”何斐对该证据的真实性和合法性无异议。双方当事人均提交的《关于通知办理离职手续的联络函》显示，2020年2月14日，迪尔生物公司向何斐发送该函，该函内容：基于您2020年2月10日向林总提出的离职请求，林总对我部跟进的工作做下指示：1、同意您的离职请求，请您在2020年2月17日办理相关离职手续。2、离职手续办完后，您的工资公司将给予结算到2020年4月18日。3、如有不清楚事宜请与人资张庆华沟通。何斐提交的《关于通知办理离职手续联系函的回复与声明（邮件）》显示，2020年2月15日，何斐以电子邮件方式向迪尔生物公司的法定代表人林华青、人力资源张庆华等回复，主要内容：何斐在微信（2020年2月9日）里表达的意思是希望公司安排人资与何斐协商解除劳动合同的条件，并非直接申请辞职；发该微信的背景和前提是公司有意将何斐的职务由财务总监调整为审计经理,这对何斐而言等于无故降职，而按照新的职位及匹配的相关资源，何斐在2020年根本无法开展工作，不想因职务调整破坏公司与何斐过去3年多结下的情谊，于是希望公司协商解除何斐的劳动合同；2020年2月10日，公司安排张经理（张庆华）与何斐沟通，洽谈协商解除劳动合同事宜，何斐提出两个方案：一、公司对何斐的职务不作调整，由何斐全面管理公司的财务工作，何斐继续为公司工作；二、根据何斐在公司的服务年限，结合目前疫情情况，公司支付6.5个月的工资作为何斐离职的经济补偿金；公司不同意何斐留下继续工作的条件，对何斐离职的条件公司只同意给2个月工资作为经济补偿；在双方未能就何斐的离职协商达成一致意见的前提下，迪尔生物公司单方通知何斐办理离职手续属于违法解除劳动合同，何斐有权要求公司支付赔偿金的权利；鉴于何斐与公司的劳动合同仍合法存续，何斐只能暂时服从公司安排，按公司任命的审计经理于2月17日复工上班。迪尔生物公司对该证据的真实性和合法性无异议。何斐提交的员工手册中关于“离职管理”的规定显示，“辞职审核”中规定：非生产制造员工要登录OA系统填写《离职申请单》，按照规定流程，由部门经理批准→人力资源部经理批准→总经理批准。迪尔生物公司对该证据的真实性和合法性无异议。同时查明，何斐因工资、赔偿金的问题与迪尔生物公司发生纠纷，于2020年3月11日向金湾区仲裁委提起仲裁，何斐的仲裁请求：1.迪尔生物公司支付2020年1月的工资差额10,053元；2.迪尔生物公司支付2020年2月的工资14,942.53元；3.迪尔生物公司支付违法解除劳动合同的赔偿金152,313元。金湾区劳动仲裁委于2020年4月26日作出珠金劳人仲案字（2020）55号《仲裁裁决书》，裁决迪尔生物公司支付何斐2020年2月份工资11388元（计算至24日），驳回其他仲裁请求。何斐不服该仲裁裁决，向一审法院提起本案诉讼。庭审时，何斐确认已收到迪尔生物公司支付的2020年2月份工资11,388元；何斐与迪尔生物公司共同确认何斐2018年1月的工资为12,005元、2018年的绩效奖金占总收入的39.7%、2019年的绩效奖金占总收入的41%。上述事实有双方当事人提供的证据及庭审笔录在案佐证。一审裁决结果及理由一审法院认为，一、关于何斐工资的问题。何斐提交的2018年2月-2019年1月、2019年2月-2020年1月的工资明细表显示年底一次性发放的大额款项（2018年12月发放107,152元、2019年12月发放128,040元）明确列为工资项目，并且2018年12月发放的107,152元占2018年工资总收入的39.7%、2019年12月发放的128,040元占2019年工资总收入的41.7%，这与何斐提交的《内部联络单》显示“每月发放比例60%”相吻合。故一审法院认定何斐的工资应包含年底一次性发放的大额款项即迪尔生物公司所谓的绩效奖，这与《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”的规定相一致。《内部联络单》显示自2018年7月1日起何斐的年薪为30万元，且2019年1月-12月应发工资总额307,332元，故何斐主张按每月25,000元计算2020年1月和2月份工资差额，一审法院予以支持。即迪尔生物公司应向何斐支付2020年1月的工资差额25,000元-14,947元=10,053元，支付2020年2月的工资差额25,000元÷30天×24天-11,388元=8612元。何斐请求迪尔生物公司向何斐支付2020年1月的工资差额10,053元、2020年2月的工资差额3554.53元，一审法院予以支持。二、关于迪尔生物公司是否存在违法解除劳动合同的问题。根据迪尔生物公司的员工手册中关于“离职管理”中“辞职审核”的规定，何斐辞职应登录OA系统填写《离职申请单》，按照规定流程由总经理审批。何斐向迪尔生物公司法定代表人林华青发送的信息“您看是否安排人资和我谈谈离职的事情”，表明何斐有与迪尔生物公司协商解除劳动合同的意思，并非直接申请辞职，该方式也与员工手册中辞职规定不相符合。何斐在《关于通知办理离职手续联系函的回复与声明（邮件）》中亦明确表示其在微信里表达的意思是希望公司安排人员与何斐协商解除劳动合同的条件，并非直接申请辞职，并且在与迪尔生物公司协商解除劳动合同时何斐希望迪尔生物公司给予6.5个月的工资作为何斐离职的经济补偿金。迪尔生物公司向何斐发送的《关于通知办理离职手续的联络函》中同意给予何斐两个月的补偿，亦表明迪尔生物公司并没有当然认定是何斐主动申请辞职，否则也没有与何斐协商解除劳动关系并对何斐进行经济补偿的必要。双方对经济补偿的数额存在较大的差距，表明双方未能就何斐的离职条件协商达成一致意见。在此情形下，迪尔生物公司单方解除劳动关系欠妥，但从双方协商对何斐离职进行经济补偿的情况可以看出，双方对解除劳动关系本身并无争议，只不过何斐希望拿到更多的补偿，而迪尔生物公司希望支付更少的补偿。因此，综合上述情况，本案可视为由迪尔生物公司提出、双方协商一致解除劳动合同，按照何斐工作年限每满一年支付一个月工资的标准向何斐支付经济补偿，既能平衡双方的利益，亦符合公平原则。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，何斐于2016年11月28日入职，工作至2020年2月24日，迪尔生物公司应向何斐支付3.5个月工资的经济补偿，因何斐月平均工资为25,000元已超出珠海市上年度职工月平均工资7253元的3倍，应按珠海市上年度职工月平均工资3倍的标准计算经济补偿，即7253元×3倍×3.5个月=76,156.5元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审判决如下：一、迪尔生物公司于判决生效之日起五日内向何斐支付2020年1月的工资差额10,053元、2月的工资差额3554.53元；二、迪尔生物公司于判决生效之日起五日内向何斐支付经济补偿76,156.5元；三、驳回何斐的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由迪尔生物公司负担。当事人上诉及答辩情况上诉人迪尔生物公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法予以改判；2.判决驳回何斐的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决无视何斐向迪尔生物公司法定代表人先行主动提出辞职的基本事实，无视何斐通过数据电文辞职的真实意思表示和已经何斐质证认可的要求辞职的基本证据，居然牵强附会地认为有协商解除劳动合同的意思，并非直接申请辞职。且违背事实地认为在迪尔生物公司法定代表人已向何斐回复批准何斐辞职且已由公司人力资源部向何斐发出通知（联络函）办理离职手续的情况下，一审判决罔顾事实地武断认为迪尔生物公司因在联络函中同意给予两个月的工资，所以就表明何斐就没有主动申请辞职，并牵强的认为否则也没有进行经济补偿的必要。这真是强词夺理，我国《劳动法》规定劳动者有辞职权，且迪尔生物公司在致何斐的联络函中指出多发两个月工资这是用人单位的权力，他人无权干涉。何斐主动提出辞职这是客观明摆的事实，有扎实直接的证据证明，难道用人单位在此情况下同意多支付其一定的工资就改变了劳动者主动提出辞职的客观事实吗？难道在劳动者主动提出辞职的情况下用人单位就不能给予一定的工资吗？难道用人单位没有这个权利吗？迪尔生物公司迪尔公司的多名总监级高管在辞职时实际上均是直接向公司总经理即法定代表人直接提出，并没有向人力资源部提出，试问这难道就能否定何斐主动提出辞职这一客观事实吗？难道这就等于何斐没有主动提出辞职吗？企业规定主管级以上包括总监级辞职就是由总经理审批的。本案中，何斐主动向企业提出辞职这是不可否认的客观事实，至于在企业批准后且向其发出通知（联络函）后在具体办理离职手续过程中所涉及到的补偿问题，则属于另一个问题，应当是能协商则协商，协商不成则依据法律规定办，因为员工解除劳动合同后是否应给予经济补偿以及补偿多少，法律有着明确的规定！并不是一审判决所认为的，即如果就补偿问题达成协议，才属于何斐主动提出辞职，否则就不属于何斐主动提出辞职，而属于单位提出解除劳动合同，这种观点显然违反法律的，是不能成立的！因为事实上是先有辞职，然后才有辞职后的经济补偿；如果没有辞职，显然就不涉及经济补偿的问题！劳动者提出辞职，用人单位同意，则辞职问题就达成了协商一致，至于补偿未达成协议，那么应依法办理，它并不影响双方已就劳动合同达成协商一致。一审判决认可双方对何斐辞职即解除劳动关系的问题无异议，但同时又认为解除劳动关系后的经济补偿问题双方达不成协议，因此就认定应视为由用人单位提出解除劳动关系，这十分荒唐！一审的这种认定完全无视本案的基本事实。本案中，事实上何斐主动在2020年2月9日提出辞职，企业法定代表、总经理于2020年2月14日批准，并责成人力资源部来办理具体手续，企业人力资源部于同日向何斐发出办理具体手续的通知（联络函），何斐于2020年2月15日发出回复。首先，《劳动法》和《劳动合同法》均规定：劳动者有辞职权。这是不能附加任何条件的，应当客观看待，作为劳动者，对人对己对企业也均应实事求是。其次，本案的实际情况是，何斐于2020年2月9日主动提出辞职，迪尔生物公司于2020年2月14日批准，在解除劳动合同问题上双方并无异议，但是实际上是由劳动者何斐主动提出的解除劳动关系。后在办理具体的离职手续中就补偿问题双方未能达成协议，则应依据法律规定来办理善后事宜。一审判决罔顾基本事实，错误解读法律，无端推测、盲目认定，违背了以事实为根据、以法律为准绳的审判原则。一审判决将员工辞职问题与辞职后的补偿问题不分先后、不加区别地混为一谈，且将补偿是否满足何斐的所谓条件作为其解除劳动关系的前置条件，于法无据，也是对法律的误读误解！2、一审判决对工资差额的确定错误。2020年以来，由于疫情影响，公司订单减少，效益严重下滑，全体员工均未发放浮动性奖金，但一审无视这一事实，采用往年数据进行简单算术平均，这种认定既不符合事实，也违背了公司的浮动性奖金的性质，显失公平。一、一审判决适用法律不当本案是劳动者何斐主动向用人单位提出辞职，用人单位数日后才批准的。依据《劳动合同法》第46条第2项规定，不用给予经济补偿。因上述法律规定：“用人单位依据本法第36条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”，才应当向劳动者支付经济补偿。本案的客观事实显然不符合上述法定情形，因此不应给予经济补偿。综上，敬请二审人民法院依法作出公正的判决，驳回何斐的诉讼请求。何斐答辩称：何斐于2月9日给迪尔生物公司法定代表人发出的微信并非提出辞职申请，且提出协商解除劳动合同的经济补偿事宜，以上事实有充分证据证实，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2020年初，迪尔生物公司就曾提出对何斐工作岗位予以调整，将何斐的任职岗位从财务中心总监调整为审计经理。何斐认为这是降职处罚，因自身并无任何工作过失，遂不同意迪尔生物公司的职位调整，双方未能达成一致。直至疫情返工后，迪尔生物公司又提出何斐职务调整为审计经理，但对于新的工作安排何斐无法展开工作，就与迪尔生物公司协商离职经济补偿事宜，希望双方能协商解除双方之间的劳动合同。但在2020年2月9日，何斐发给迪尔生物公司法定代表人提出协商解除劳动合同请求后，迪尔生物公司却罔顾何斐的真实意思表示，直接下达了离职通知，并在春节后通知返工的正常工作时间阻止何斐进入迪尔生物公司的办公场地内。迪尔生物公司主张何斐是自己提出辞职明显与事实不符，具体理由如下：第一，在迪尔生物公司发出所谓办理离职手续通知时，何斐就已经马上在邮件中重申其并未向迪尔生物公司提出辞职申请，其真实意思表示是与迪尔生物公司协商解除劳动合同事宜，但迪尔生物公司未予理会。第二，迪尔生物公司的《离职管理》中的“辞职审核”中规定：员工登录OA系统填写《离职申请单》按照规定流程，由部门经理批准--人力资源部经理批准--总经理批准。以上程序才是提出离职的正常办理手续。而迪尔生物公司公然以何斐发出的协商申请的微信为由，就不顾上述自己制定的流程强行认定是何斐提出辞职，明显不符合常理，也侵犯了何斐的合法权益。第三，从事发之后的整个协商过程中以及迪尔生物公司发出的《关于办理离职手续的联络函》也可以看出，迪尔生物公司曾经和何斐进行过协商，才在通知何斐2月17日离职的情况下，同时通知把薪资发放至4月18日。据此，如果是何斐提出辞职的，迪尔生物公司为何额外向何斐支付多2个月的工资作为补偿，这明显不符合常理。第四，在当时疫情严重经济环境不好的情况下，何斐根本不可能提出辞职申请，放弃工作机会及家庭的主要经济收入。以上证据充分证明：何斐当时的意思表示是协商解除合同，而并非提出辞职。且正如一审庭审中审判员提出的观点：即使双方对解除劳动合同的原因各执一词，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条规定：劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。也应当视为迪尔生物公司提出且双方协商一致解除劳动合同，迪尔生物公司应当向何斐支付经济补偿金。据此，一审法院对以上事实认定清楚，适用法律正确。二、不管迪尔生物公司以何种形式名目向何斐发放收入，都应当计入何斐的经济补偿金的月工资标准及其个人工资标准中，因此，一审法院对以上情况认定事实清楚，适用法律正确。第一，从何斐提交的证据《内部联络单》证明自2018年7月1日开始何斐的薪资是年薪30万，其中每月发放比例是60%，从以上约定可以得知，如果以上60%的部分才是何斐的固定薪资，那为何还要约定所谓的“年薪标准”第二，从何斐提交的《2019年2月-2020年1月工资明细表》及何斐提交的《2018年2月-2019年1月工资明细表》均显示，每年的12月，均有一笔大额的薪资计入发放薪资中，并于次月发放，该薪资金额与何斐年薪的40%基本一致，已经在何斐离职前连续2年固定发放。第三，根据我国《劳动合同法》第四十七条规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。我国《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。不论迪尔生物公司主张年底一次性发放的大额薪资为“绩效奖金”还是主张因疫情原因今年公司其他人员没有发放，均不能排除该部分收入作为何斐离职前12个月的平均工资一部分进行计算，也不能排除其已经连续多年固定在年底按薪资比例发放的事实。据此，一审法院对何斐工资标准，认定事实清楚，适用法律正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回迪尔生物公司的全部上诉请求，以维护何斐的合法权益。二审法院查明的事实《内部联络单》有手写部分注明：“经理级的未调的每月发放比例都按70%发放，年底考核30%。张华（发文部门负责人）”。经审查，对一审查明的其他事实，本院予以确认。二审裁决结果及理由本院认为，一、关于2020年1月、2月份工资差额的问题。根据《内部联络单》显示，2018年7月1日起，何斐实行新的薪资方案，结合工资明细表、银行流水可以看出，何斐的收入分为每月工资15000元左右及年底一次性的考核奖金。2020年1月份，迪尔生物公司按14947元工资标准发放何斐的工资，符合《内部联络单》的工资标准，且过往一年多以来均以该工资标准发放每月工资，不存在未足额支付工资的情形。2020年2月份，迪尔生物公司按工资标准14947元计算至2020年2月24日止工资11388元，亦不存在未足额支付工资的情形。一审法院认定迪尔生物公司未足额支付工资有误，本院予以纠正。何斐主张其每月工资标准除每月发放的工资外还应加上年底奖金，应为25000元/月。本院认为，年底发放的奖金是以年度进行结算，且根据《内部联络单》中的手写部分可以看出，该奖金与考核挂钩，与每月固定发放的工资性质明显不同。何斐的主张，依据不足，本院不予采纳。二、关于迪尔生物公司是否违法解除劳动合同的问题。（一）何斐向迪尔生物公司法定代表人林华青发送的信息“您看是否安排人资和我谈谈离职的事情”，表明的是何斐有与迪尔生物公司协商解除劳动合同的意思表示，并非直接申请辞职。迪尔生物公司主张该信息为直接申请辞职，依据不足，本院不予采纳；（二）何斐在《关于通知办理离职手续联系函的回复与声明（邮件）》中明确表示其在微信里表达的意思是希望公司安排人员与何斐协商解除劳动合同的条件，并非直接申请辞职，并且在与迪尔生物公司协商解除劳动合同时何斐希望迪尔生物公司给予6.5个月的工资作为何斐离职的经济补偿金。迪尔生物公司向何斐发送的《关于通知办理离职手续的联络函》中同意给予何斐两个月的补偿，亦表明迪尔生物公司并没有当然认定是何斐主动申请辞职。据此，双方因经济补偿的数额存在较大的差距，未能就离职条件达成一致意见的可能性较大。鉴于双方对解除劳动关系本身并无争议，一审法院认定本案视为由迪尔生物公司提出、双方协商一致解除劳动合同，按照何斐工作年限每满一年支付一个月工资的标准向何斐支付经济补偿，一审法院的处理并无不当，本院予以维持。迪尔生物公司上诉主张何斐申请辞职，无需支付经济补偿金，依据不足，本院不予采纳。何斐于2016年11月28日入职，工作至2020年2月24日，迪尔生物公司应向何斐支付3.5个月工资的经济补偿，因何斐离职前十二个月的总收入达30万元，平均工资超出珠海市上年度职工月平均工资7253元的3倍，应按珠海市上年度职工月平均工资3倍的标准计算经济补偿，即7253元×3倍×3.5个月=76,156.5元。一审法院对此计算无误，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。迪尔生物公司的上诉理由，部分有理，对有理部分本院予以支持，部分缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省珠海市金湾区人民法院（2020）粤0404民初1878号民事判决第二项；二、撤销广东省珠海市金湾区人民法院（2020）粤0404民初1878号民事判决第一、三项；三、驳回何斐的其他诉讼请求；四、驳回迪尔生物公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由迪尔生物公司负担。本判决为终审判决。审判长  张振峰审判员  郑伟民审判员  黄汉源二〇二〇年十一月十七日书记员  龚畅亚