北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终7751号上诉人（原审被告）：王国冬，男，1969年11月14日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：于国强，北京市盛峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京九州风行旅游股份公司，住所地北京市朝阳区广渠东路****401。法定代表人：韩铁，董事长。委托诉讼代理人：宋洪悦，黑龙江正开律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴求阳，黑龙江正开律师事务所实习律师。原审被告：东方中天（河南）航空服务有限公司。法定代表人：庞玉良。原审被告：东方中天（河南）航空服务有限公司北京分公司，住所地北京市顺义区天竺镇府前二街**。负责人：庞玉良。上诉人王国冬因与被上诉人北京九州风行旅游股份公司（以下简称九州风行公司）及原审被告东方中天（河南）航空服务有限公司（以下简称东方中天公司）、东方中天（河南）航空服务有限公司北京分公司（以下简称东方中天北分公司）借款合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初45184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王国冬的委托诉讼代理人于国强，被上诉人九州风行公司的委托诉讼代理人宋洪悦到庭参加诉讼。原审被告东方中天公司、东方中天北分公司经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王国冬上诉请求：撤销一审判决第三、四项，依法驳回九州风行公司针对王国冬的一审诉讼请求。事实和理由：王国冬应承担案涉《借款合同》项下的连带保证责任，但截至九州风行公司起诉，九州风行公司未向王国冬主张要求承担保证责任，一审对此查明的事实不清。依照《中华人民共和国担保法》第26条，案涉《借款合同》未约定保证期间，保证期间为6个月，九州风行公司未在该期间要求王国冬承担保证责任，则王国冬的保证责任已免除。九州风行公司辩称，同意一审判决，不同意王国冬的上诉请求及事实与理由。九州风行公司之所以与东方中天公司、东方中天北分公司形成借款关系，是因为王国冬找九州风行公司的法定代表人借款。九州风行公司的业务员刘某多次代表九州风行公司找王国冬催款，刘某可以到庭作证。原审被告东方中天公司、东方中天北分公司未到庭，亦未向法庭提交书面意见。九州风行公司向一审法院起诉请求：1.判令东方中天公司、东方中天北分公司、王国冬连带偿还借款本金100万元；2.判令东方中天公司、东方中天北分公司、王国冬连带支付逾期违约金（自2017年9月11日起至实际返还之日止，以100万元为基数，按日千分之一的标准计算）；3.判令东方中天公司、东方中天北分公司、王国冬连带承担律师费5万元；4.案件受理费由东方中天公司、东方中天北分公司、王国冬连带负担。一审法院认定事实：2017年9月8日，九州风行公司作为甲方（出借人）、东方中天北分公司作为乙方（借款人）、王国冬作为丙方（保证人）签订了《借款合同》。合同约定，乙方向甲方借款200万元，借款期限为4天，自2017年9月8日至2017年9月11日18：00止；甲方以转账的方式将所借款项汇入东方中天公司的账户；乙方还款保证人为王国冬，丙方对乙方向甲方贷款事宜负连带返还借款本息的责任；如乙方未按合同规定归还借款，乙方应当承担违约金以及因诉讼发生的律师费、诉讼费、差旅费等费用；若乙方自借款期限届满未按期偿还借款，自期限届满之次日起，乙方应每日向甲方支付借款金额的千分之一的违约金。该合同尾部加盖了东方中天北分公司的公章。当日，九州风行公司向指定的东方中天公司账户汇款200万元。2017年9月11日，东方中天公司向九州风行公司汇款100万元。2019年1月28日，九州风行公司作为委托人、黑龙江正开律师事务所作为受托人签订了《委托代理合同》。合同约定，委托人因与东方中天公司、王国冬民间借贷纠纷一案，委托黑龙江正开律师事务所律师宋洪悦担任代理人；案件审理期间的代理费为5万元。2019年4月3日，黑龙江正开律师事务所向九州风行公司开具了金额为5万元的代理费发票。一审法院认为，九州风行公司与东方中天北分公司、王国冬签订的《借款合同》，均是各方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方均应按照约定履行各自的义务。九州风行公司向东方中天北分公司出借款项，东方中天北分公司应当按照约定时间偿还借款并支付利息。根据现有证据，借款期限届满，东方中天公司偿还部分欠款后剩余100万元至今未还，构成违约，九州风行公司要求东方中天北分公司偿还借款本金100万元的诉讼请求，有事实依据，亦不违反法律规定，一审法院予以支持。《借款合同》约定了逾期还款的违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。现九州风行公司按约定的日千分之一的标准主张违约金过高，对于超过年利率24%的部分，一审法院不予支持。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，东方中天北分公司系东方中天公司的分公司，不具有法人资格，民事责任由东方中天公司承担。九州风行公司要求东方中天公司承担共同还款责任的诉讼请求，一审法院予以支持。王国冬自愿为《借款合同》项下所形成的债务提供连带责任保证，现东方中天北分公司、东方中天公司违约未能按期还款，王国冬应当按照约定承担相应的连带保证责任，承担保证责任后有权向债务人东方中天北分公司、东方中天公司追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、东方中天公司、东方中天北分公司于判决生效之日起十日内偿还九州风行公司借款本金1000000元并支付违约金（自2017年9月12日起至实际偿还之日止，以1000000元为基数，按年利率24%的标准计算）；二、东方中天公司、东方中天北分公司于判决生效之日起十日内给付九州风行公司律师费50000元；三、王国冬就前述第一项、第二项确定的东方中天公司、东方中天北分公司应付的款项向九州风行公司承担连带保证责任；四、王国冬承担连带保证责任后，有权向东方中天公司、东方中天北分公司追偿；五、驳回九州风行公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。九州风行公司向本院提交九州风行公司项目部经理刘某与王国冬的微信聊天记录，用以证明九州风行公司曾向王国冬催要过还款。王国冬对前述微信聊天记录的真实性和证明目的均不认可，认为微信聊天记录的时间已经超过保证期间，且微信聊天的内容并无要求王国冬承担保证责任的内容。九州风行公司申请证人刘某到庭作证。刘某到庭作证称，其为九州风行公司的项目部经理，其得到九州风行公司的口头授权以九州风行公司员工的身份在王国冬向九州风行公司借款后一周内、半年内向王国冬通过电话、微信催要过还款，由于时间久远通话记录已经无法调取。王国冬对刘某的证人证言的真实性、关联性和证明目的均不认可，刘某现仍为九州风行公司的员工，与九州风行公司有利害关系，且刘某并不能出示联系王国冬要求承担保证责任的证据。九州风行公司对刘某的证人证言发表如下质证意见：第一，刘某证人证言的内容与九州风行公司提交的微信聊天记录都能证明索要款项的对象是王国冬，刘某说明了索要款项的整个过程；第二，通话记录超过一定时间无法提交，只有安全监察部门和公安部门可以调取；第三，保证人虽然承担的是保证责任，但是根本目的就是还款，刘某非法律专业人员，取得了九州风行公司授权，向王国冬催要还款即为要求承担保证责任。东方中天公司、东方中天北分公司未对前述证据发表质证意见。王国冬、东方中天公司、东方中天北分公司未向本院提交新证据。二审经询，九州风行公司表示除刘某与王国冬的微信聊天记录和刘某的证人证言外，无法提交其他证据证明九州风行公司要求王国冬承担保证责任。本院二审依法补充查明，案涉《借款合同》约定的借款期限为4天，从2017年9月8日起至2017年9月11日18：00止。如实际放款日与该日期不符，以实际借款日期为准。王国冬为确保本契约的履行，负连带返还借款本息的责任。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为王国冬是否应对案涉借款承担保证责任。本案中，九州风行公司与东方中天北分公司、王国冬签订的《借款合同》，均是各方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方均应按照约定履行各自的义务。根据该《借款合同》约定，2017年9月8日九州风行公司向指定的东方中天公司账户汇款200万元，该笔借款2017年9月11日到期，《借款合同》未对保证期间作出约定，应遵循法律相关规定。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”根据在案证据，九州风行公司提交的证据不充分，不能证明其在借款到期之日起六个月内要求王国冬承担保证责任，故本院对九州公司关于其在借款到期之日起六个月内要求王国冬承担保证责任的主张不予采信。九州公司在借款到期之日起六个月内未要求王国冬承担保证责任，王国冬的保证责任已免除，九州公司于2019年起诉要求王国冬承担保证责任不应支持，一审对此认定不当，本院依法予以纠正。综上所述，王国冬的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初45184号民事判决第一、二项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初45184号民事判决第三、四、五项；三、驳回北京九州风行旅游股份公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14250元、公告费260元，由东方中天（河南）航空服务有限公司、东方中天（河南）航空服务有限公司北京分公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费14250元、公告费760元，由北京九州风行旅游股份公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  龚勇超审 判 员  金妍熙二〇二〇年十一月三十日法官助理  郭妍子书 记 员  刘 鸽