山东省日照市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)鲁11刑终163号原公诉机关山东省日照市东港区人民检察院。上诉人（原审被告人）孙超，男，1994年9月28日出生于日照市东港区，汉族，初中文化程度，无业，住日照市东港区。因犯诈骗罪，于2015年9月14日被日照市东港区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，2017年6月21日被假释，假释考验期至2018年4月29日。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月9日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于日照市看守所。指定辩护人邵俊学，山东海洋律师所律师。山东省日照市东港区人民法院审理山东省日照市东港区人民检察院指控原审被告人孙超犯诈骗罪一案，于2020年8月5日作出（2019）鲁1102刑初875号刑事判决，一审宣判后，孙超不服，提出上诉。本院受理后，于2020年10月29日立案并依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷，讯问上诉人并听取辩护人意见，认为案件事实基本清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定：2019年1月以来，被告人孙超谎称其为北海舰队士官，以谈男女朋友为名，骗取被害人孟某1的信任，先后虚构家人出车祸需向交警缴纳保证金、继承父母遗产需缴纳遗产税等事由，以借为名，多次诈骗被害人钱财，共计人民币27.5万元。2019年3月8日晚，被告人孙超退赔人民币12.9万元给被害人。另2019年3月9日，被告人孙超经公安机关电话传唤到案。上述事实，有经一审庭审举证、质证的受案登记表、常住人口信息查询结果单等书证，证人赵某、王某、孙某1等人的证言，被害人孟某1的陈述及被告人孙超的供述与辩解等证据予以证实。原审法院认为：被告人孙超以非法占有为目的，虚构事实，诈骗公民合法财产，数额巨大，侵犯了公民的财产权利，其行为构成诈骗罪。被告人孙超被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，以被告人孙超犯诈骗罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币十万元；责令被告人孙超将尚未退赔的赃款14.6万元退赔被害人孟某1。一审宣判后，原审被告人孙超提出上诉，认为一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求改判或发回重审。具体理由为：1、一审判决认定事实所依据的证据不足，相关证人或与本案无关或陈述虚假，相关书证不属实，其在侦查阶段的供述不属实，均不应采信；2、其从未虚构相关事实向被害人借款，仅是为了个人资金周转使用而向被害人借款；3、一审判决认定其的诈骗数额错误，应将其在案发前归还的12.9万元予以扣除。其辩护人提出，上诉人孙超没有非法占有的目的，无诈骗的犯罪故意，与被害人之间是正常的民间借贷关系。经二审审理查明，2019年1月以来，被告人孙超谎称其为北海舰队士官等，以谈男女朋友为名，骗取被害人孟某1的信任，先后虚构家人出车祸需向交警缴纳保证金、继承父母遗产需缴纳遗产税等事由，以借为名，多次诈骗被害人钱财，共计人民币14.6万元。另查明，2019年3月8日，被害人孟某1到日照市公安局山海天旅游度假区分局王家滩边防派出所报案称其与一自称“孙某2”（本案被告人孙超）的男子交往，期间被骗人民币27.5万元；另被害人孟某1于2019年3月8日向被告人孙超出具一张载有“今收到孙超借款现金12.9万元，借条已归还，收款人：孟某1”内容的收到条，该收到条后被公安机关自孙超处扣押，另在孙超处还扣押两张合计总额为12.9万元的借条。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、书证（1）受案登记表、立案决定书及强制措施相关法律文书，证实公安机关立案及采取强制措施相关情况。（2）常住人口信息查询结果单，证实被告人孙超的身份、户籍地等情况，其已满刑事责任年龄。（3）扣押清单，证实公安机关扣押孙超持有的华为手机一部、借条复印件一张、收到条一张、借条二张，其中借条复印件内容为孙超向某雪娇借款146000元，落款时间2019年3月8日；借条两张，内容分别为孙超向某雪娇借款40000元、89000元，落款时间均为2019年3月4日；收到条内容为孟某1收到孙超借款现金129000元，借条已归还，落款时间2019年3月8日。（4）孙超尾号0694农村商业银行账户交易记录等，证实该账户于2019年1月30日转入55000元（对方账户孙某3）、2月6日转入20000元、10000元（对方账户许某、孙某3，许某、孙某3分别为孟某1的同学、表弟）。（5）发破案经过、公安机关办案说明，证实2019年3月8日17时许，办案民警电话传唤孙超让其于3月9日上午到山海天旅游度假区分局王家滩派出所接受询问的事实。（6）山东省济宁市中级人民法院刑事裁定书，证实被告人孙超因犯诈骗罪，于2015年9月14日被日照市东港区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。2017年6月21日被济宁市中级人民法院裁定假释，假释考验期至2018年4月29日。（7）办案说明，证实关于被告人孙超举报于德军贩毒、刘某制造枪支的举报线索，经与山海天旅游度假区分局刑事侦查大队核实，于德军涉毒案件系自营线索，该线索早已掌握；未发现刘某有违法犯罪事实。2、证人证言（1）证人赵某的证言，证实2019年2月中旬，“孙某2”（即孙超）通过乘坐赵某的出租车与赵某相识，期间孙超多次租用赵某的出租车到日照等地，孙超自称退伍军人，部队服役十四年，四级士官转业，给首长做安保等,家在日照，父母做生意，资产三四亿，孟某1为其女朋友等。孙超带孟某1与赵某吃饭过程中，称与孟某1闹矛盾，让赵某假冒其战友，并让赵某当孟某1的面称借给孙超五十万元及被告人孙超欠赵某租车费四千余某等相关情况。（2）证人王某（系孙超表弟）的证言，证实2019年2月14日晚，王某找孙超联系车到青岛，期间，孙超给王某发微信，让王某称其是“肖连长的弟弟”。后王某在青岛见到孙超与20多岁女子在一起（经辨认系被害人孟某1），孙超向某雪娇介绍王某系“肖连长的弟弟”等相关情况。（3）证人孙某1的证言，证实孙超的父亲孙某1为农民，无家族企业和存款，没有经营过房地产生意，其和孙超的母亲李某是原配，没有情人，孙某1有三个姐姐即孙超的姑姑均在家务农，生活正常，孙超没有当过兵等相关情况。（4）证人田某的证言，证实2018年11月初的一天，田某通过“孙某2”（即孙超）租赁其棕色GL8别克商务车与孙超认识，后孙超多次租赁该车使用，并借故推脱支付车费，截止案发前共计欠其租车费1.8万元。孙超称其现任妻子为“小台”，在田某面前伪装有钱、有实力等。2019年1月下旬一天，孙超租用田某的车，称其与“大老婆”（即被害人孟某1）到天津买车，孙超在孟某1面前称田某为其战友，二人认识多年等。后三人到天津一保税区车城，孙超称已交纳购车定金，三人在返回日照途中，孙超多次接听、拨打电话，基本内容是孙超的家人出车祸死亡二、三人，委托律师处理，孙超表现很痛苦等，后到日照市人民医院，孙超向其借款2万元，田某未同意，孙超也未将车费支付给田某等相关事实。（5）证人孟某2（孟某1父亲）的证言，证实2019年3月8日下午，孙超多次给孟某2打电话问孟某1去向，让孟某2联系孟某1的事实。（6）证人贾某的证言，证实2017年底左右，孙超以有急事用钱为名向贾某借款5000元，后又让贾某帮其给丁某（孙超前妻）的信用卡先后还款共计5000元，共计欠贾某的1万元未偿还。（7）证人鲁某的证言，证实孙超多次使用鲁某的出租车，2014年底以来，孙超先后以帮鲁某买车，父亲出车祸等理由向鲁某借款，截止2019年2月份，孙超共计欠鲁某10.7万元（有借条）。（8）证人汤某的证言，证实2018年11月，孙超以与汤某合伙搞温室大棚为由，让汤某出53000元的保证金，后孙超未建设温室大棚且各种理由推脱偿还上述保证金，在汤某多次催要并称要报警的情况下，孙超陆续还给汤某34000元，尚欠19000元等相关情况。（9）证人葛某的证言，证实葛某从事二手房买卖业务，2018年9月，通过朋友认识孙超，孙超自称其为鑫城集团老板，在北苗家村有大量房子出售，与北苗家村主任认识等骗取葛某的信任，后以给该村村主任送礼为名向葛某索要50000元，后葛某发现被骗，向孙超索要上述50000元，孙超借故推脱，葛某报警等相关情况。（10）证人台绪梅的证言，证实孙超于2018年2月与台绪梅通过工作关系认识，孙超为已婚，台绪梅离异、带一男孩。2018年4月，孙超追求台绪梅，称在太公岛租住的别墅为其家产、家族有大量资产被银行冻结等，并先后编造家中有土地交税220万元、父亲肝癌死亡、资产被银行冻结等事由向台绪梅索要4万元、将台绪梅的标致408轿车卖掉等共计十余万元，二人于2018年9月登记结婚。2019年春节后，孙超经常夜不归宿（3月7日晚，孙超给台绪梅6.8万余元现金，台绪梅不知道钱的来源）等相关情况。（11）证人丁某的证言，证实孙超与丁某于2017年结婚，2018年离婚，二人婚姻期间孙超骗丁某父母的钱，将钱花光，多次用丁某的信用卡提现，经常夜不归宿，四处游荡，靠到处骗人骗钱谋生等相关情况。3、被害人的陈述被害人孟某1的陈述，证实孙超通过搭乘被害人孟某1的出租车到日照，谎称北海舰队士官的军人身份、编造向团长请假、老赵（赵某）是其战友、虚构连长等人以使孟某1相信其身份，并于相识第二天即开始追求孟某1，以骗取孟某1信任。孙超对孟某1谎称其父母为房地产公司老板，先后以其父亲、母亲等亲人出车祸死亡，其需要向交警缴纳保证金，其父亲的“小三”（情人）与其争夺一千余万遗产、需分给该“小三”300万，给其“小姑”办理取保候审、缴纳遗产税等名义先后骗取孟某127.5万元。2019年3月8日晚，孙超知道孟某1报案后到其家中找到孟某1，以对孟某1是真感情等骗取孟某1的信任，让孟某1给其出具了收到“孙超”12.9万元现金的还款收到条，孙超将之前以落款为“孙某2”的借条改为“孙超”的落款，并让孟某1到派出所撤案等相关情况。4、被告人的供述与辩解被告人孙超的供述和辩解，证实孙超通过搭乘孟某1的出租车与孟某1认识，期间隐瞒服刑人员的身份，向某雪娇称自己是当兵、退伍人员，并于认识第二天以此身份追求孟某1。与孟某1交往期间，谎称其家人在高速公路上出车祸、其家中长辈有“小三”争家产、带孟某1到过东港法院，虚构其有“小姑”等,本人以“小姑”的名义使用微信与孟某1交流，先后以家中有事急需用钱、父亲可能患有肝癌病、茶叶合作社需要交税等为名多次向某雪娇借款共计27.5万元。5、鉴定意见日照市公安局电子数据检验鉴定中心检验报告【日公（电）鉴【2019】0530A01】（附光盘），证实公安机关经对孟某1使用的OPPO手机进行检验，提取了孟某1微信账号“jiaojiao378216856（昵称‘混世大魔王’）”与孙超微信账号“wxid_xmvx0d9zg49o22（昵称‘你若安好便是晴天’）”聊天记录、孙超发布的微信朋友圈内容，以上微信聊天内容、孙超朋友圈内容等证实了以下几个事实：（1）被告人孙超编造军人身份、与孟某1谈男女朋友骗取孟某1信任；（2）被告人孙超让其表弟王某谎称其是“肖连长”的弟弟，以让孟某1相信其军人身份；（3）被告人孙超谎称其父母在高速公路上出车祸身亡，其父亲的情人跟其争夺遗产、其需要缴纳遗产税，并编造“小姑”帮其筹款等事由，骗取孟某1信任，并让孟某1帮其筹款；（4）被害人与“小姑”的微信聊天记录，证实被告人孙超虚构小姑身份，自己操作微信号以“小姑”的名义和被害人孟某1交流筹款情况，骗取孟某1的信任，诱骗孟某1钱财的事实；（5）被害人孟某1微信转账、手机短信等记录，证实2019年1月23日孟某1向孙超微信（昵称：你若安好便是晴天）转账20000元，2月6日转账4000元、3000元、3500、2500元，3月4日转账5000元，3月5日孟某1手机短信显示其农业银行账户当日通过吉祥烟酒行完成消费交易50000元、50000元、49900元，共计149900元；（6）被告人孙超与孟某1微信聊天记录，证实2019年3月8日孟某1报案当天，即孟某1在公安机关作笔录期间（8:45-13:10），孙超多次催促让孟某1回话，聊天记录显示孙超骂人等焦躁、不安的精神状态。6、辨认笔录（1）孟某1辨认笔录，证实被害人孟某1辨认出向其骗取钱财、自称“孙某2”的男子即被告人孙超。（2）赵某辨认笔录，证实赵某辨认出其笔录中陈述的自称“孙某2”的男子即被告人孙超。（3）王某辨认笔录，证实王某辨认出2019年2月14日晚与被告人孙超在一起的女子即被害人孟某1。本院认为，上诉人孙超以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，原判定性准确。针对上诉人的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，本院综合评判如下：（一）关于上诉人提出“一审判决认定事实所依据的证据不足，相关证人或与本案无关或陈述虚假，相关书证不属实，其在侦查阶段的供述不属实，均不应采信”的上诉理由，经查，本案相关证据均系依法取得，与案件事实有一定的关联性，且经一审当庭举证、质证，证据之间能够相互印证，证明案件事实，应予采信。上诉人孙超提出的相关证人证言、书证和其在侦查阶段的供述不属实，并未说明合理理由，也未提供有效依据，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。（二）关于上诉人提出“其从未虚构相关事实向被害人借款，仅是为了个人资金周转使用而向被害人借款”及辩护人提出“上诉人孙超没有非法占有的目的，无诈骗的犯罪故意，与被害人之间是正常的民间借贷关系”的上诉理由和辩护意见，经查，本案中扣押清单、银行账户交易明细等书证，日照市公安局电子数据检验鉴定中心检验报告，辨认笔录，证人赵某、孙某1等人的证言，被害人孟某1的陈述及上诉人孙超在侦查阶段的供述和辩解等证据相互印证，可以证实上诉人孙超隐瞒其真实身份情况，先后虚构其家人出车祸死亡，缴纳遗产税、缴纳保证金等事由，使被害人孟某1陷入错误认识而向其交付了财物。综合其行为表现，其出于非法占有的目的，以借为名，使用欺骗方法，骗取被害人的钱财，其行为已构成诈骗罪。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。（三）关于上诉人提出“一审判决认定其的诈骗数额错误，应将其在案发前归还的12.9万元予以扣除”的上诉理由，经查，本案中原公诉机关在起诉书中载明：孙超骗取被害人孟某1人民币共计27.5万元，2019年3月8日晚孙超向某雪娇还款12.9万元，并在一审庭审中发表公诉意见认为“上诉人孙超在案发前退还给被害人的该笔12.9万元应在认定诈骗数额中予以扣除，按最后实际诈骗所得数额计算，但在处罚时，对于这种情况应作为从重情节予以考虑”。综合上述内容可知，本案原公诉机关起诉指控上诉人孙超的实际诈骗数额为14.6万元，一审判决认定上诉人孙超的诈骗数额超出原公诉机关起诉指控范围，属于事实认定错误，本院予以纠正，认定本案的诈骗数额为14.6万元，并据此对一审判决对上诉人孙超的量刑予以适当调整。综上，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以采纳。综上，原审判决认定部分事实不清，量刑不当，应予以纠正，据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：一、维持山东省日照市东港区人民法院（2019）鲁1102刑初875号刑事判决对上诉人孙超的定罪部分，即“被告人孙超犯诈骗罪”。二、撤销山东省日照市东港区人民法院（2019）鲁1102刑初875号刑事判决对上诉人孙超的量刑及退赔部分，即“判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币十万元”、“责令被告人孙超将尚未退赔的赃款14.6万元退赔被害人孟某1”。三、上诉人孙超犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月9日起至2025年9月8日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。四、责令上诉人孙超向被害人孟某1退赔人民币14.6万元。本判决为终审判决。审判长 刘 娟审判员 周 涛审判员 赵艳霞二〇二〇年十一月三十日法官助理周立晓书记员张永乐