辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终1942号上诉人（原审原告）：李海军，男，汉族，1956年9月2日出生，住抚顺市东洲区。委托诉讼代理人：张玉琢，抚顺市东洲区诚铭法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：抚顺市春缘物业供暖有限公司，住所地：抚顺县汤图乡汤图村。法定代表人：王常阿，该公司经理。委托诉讼代理人：王智慧，该公司工作人员。上诉人李海军因与上诉人抚顺市春缘物业供暖有限公司(简称春缘供暖公司)劳动争议一案，不服辽宁省抚顺县人民法院（2020）辽0421民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李海军及其委托诉讼代理人张玉琢，被上诉人春缘供暖公司的委托诉讼代理人王智慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李海军上诉请求：1、撤销一审民事判决书，重新审理予以改判；2、被上诉人给付上诉人下列工伤赔偿：医疗费1157.9元，误工费9000元，交通费400元，一次性伤残赔偿金21000元，一次性工伤医疗补助金40306元，一次性伤残就业补助金24000元，拖欠工资500元，工伤鉴定费136元，公告费500元；3、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决事实不清，适用法律不当，对上诉人显失公平。一、原审判决对上诉人参照2011年抚顺市平均工资“锅炉操作工2140元月工资”认定和计算上诉人的月工资、停薪留职期间工资、一次性伤残就业补助金，显失公平。上诉人于2015年10月28日一2016年1月18日期间在被上诉人处工作-司炉工。之所以给上诉人开3000元工资，是因为被上诉人安排上诉人一个人烧锅炉供整片小区的供暖，整个锅炉房就上诉人李海军一个人，又推煤又烧锅炉，一个月30天没有星期天，没有休息日。上诉人李海军因为要供两个孩子上大学，李海军认可苦累。对以上事实，上诉人在原仲裁委、原一审都提交了有被上诉人亲笔签字的工资条，足以证明。原一审对此不予认定，对上诉人显失公平。二、原一审判决对一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金适用法律依据不当，计算数额错误。《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条明确规定，工伤十级伤残的一次性伤残就业补助金是本人工资8个月；一次性医疗补助金为统筹地区平均工资7个月。原审判决为7个月、4个月，适用法律严重错误，应予纠正。三、关于公告费是因为被上诉人为逃避法律责任不参加诉讼，上诉人依法走公告送达产生的费用，是被告恶意侵权造成的经济损失，上诉人在一审期间提交了公告费收据。因此上诉人要求被上诉人赔偿，具有事实和法律依据。四、2016年1月18日晚上诉人受伤是被上诉人法定代表人张秀清打电话告诉上诉人家属，上诉人家属陪护上诉人到抚顺市中医院进行诊断治疗。2019年5月13日被鉴定为十级伤残。一审法院对上述事实己经查清，但是在工伤待遇赔偿问题上沿用抚顺县的依据，适用法律错误，应当予以纠正。春缘供暖公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审作出的(2020)辽0421民初151号民事判决书。事实及理由：对于抚顺市人力资源和社会保障局作出的抚人社工伤认字（2016)308号《工伤认定决定书》中，第二份证据证人喻某的《核实笔录》并非本人所写，请求喻某到庭，请求法院核实喻某的亲笔签字并核实本人手印真伪，进行司法鉴定。李海军向一审法院起诉请求：1、请求工伤赔偿：医疗费1157.90元，误工费9000元，交通费400元，一次性伤残赔偿金21000元，一次性工伤医疗补助金27184元，一次性伤残就业补助金24000元，拖欠工资500元，工伤鉴定费136元，公告费500元，共计83877.90元；2、案件受理费由被告承担。事实和理由：原告于2015年10月到被告处工作(司炉工)，双方约定的月工资是3000元，被告与原告没有签订劳动合同。2016年1月18日晚，原告在推煤烧锅炉时滑倒，头部擦伤，胸腹部被推煤带车子把撞伤。事故发生后，张秀清电话通知原告家属，家属陪护原告到抚顺市中医院诊治。原告于2016年9月12日被依法认定工伤，2019年5月13日被鉴定为10级伤残。上述法律文书生效后，被告不履行支付原告工伤待遇的义务。因此，原告到抚顺县进行了劳动仲裁，对于仲裁裁决书原告认为事实不清，适用法律不当，对原告不公平。为此特到法院起诉，请求人民法院依法审理，使原告的合法权益得到保障。一审法院认定事实，2015年11月至2016年1月18日，原告到被告位于抚顺市东洲区的锅炉房从事司炉工工作，口头约定日工资100元，双方未签订书面劳动合同。2016年1月18日20时10分，原告因在被告新屯锅炉房当班推煤烧锅炉时摔伤，随即到抚顺市中医院救治，经诊断：头部外伤、左侧第8肋骨骨折。原告在抚顺市中医院支付医疗费437.90元。原告又于当日到抚顺老迟大夫正骨医院进行治疗，支付医疗费400元；于2016年3月24日到抚顺老迟大夫正骨医院进行治疗，支付医疗费320元。原、被告因劳动关系发生争议，原告于2016年5月6日向抚顺县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认劳动关系。2016年7月25日，抚顺县劳动人事争议仲裁委员会作出抚县劳人仲裁字[2016]17号裁决书，裁决原、被告自2015年11月起至2016年2月15日止双方存在事实劳动关系。被告春缘供暖公司对此裁决不服，于2016年11月2日到本院提起民事诉讼，本院于2017年11月27日作出(2016)辽0421民初41号民事判决，判决春缘供暖公司与李海军于2015年11月至2016年1月18日存在事实劳动关系。被告春缘供暖公司对此不服，提出上诉，抚顺市中级人民法院于2018年4月2日作出(2018)辽04民终112号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。被告春缘供暖有限公司对此判决不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2018年10月26日作出(2018)辽民申3751号民事裁定书，裁定驳回春缘供暖公司的再审申请。2016年12月30日，抚顺市人力资源和社会保障局作出抚人社工伤认字【2016】308号《工伤认定决定书》，认为李海军所受意外事故伤害的事实，符合《工伤保险条例》第十四条第(一)项规定的工伤认定情形，同意认定为工伤。被告春缘供暖公司对此决定不服，于2017年3月5日到抚顺市望花区人民法院提起行政诉讼，望花区人民法院于2018年5月25日作出(2017)辽0404行初132号行政判决，判决驳回春缘供暖公司的诉讼请求。被告春缘供暖公司对此判决不服提出上诉，抚顺市中级人民法院于2018年10月29日作出(2018)辽04行终133号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。原告李海军因此次受伤，被抚顺市劳动能力鉴定委员会评定为拾级伤残，该鉴定委员会于2019年5月13日向原告李海军颁发了抚顺市工伤人员伤残等级证。原告支付工伤鉴定检查费136元。2019年6月3日，原告李海军作为申请人到抚顺县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求支付拖欠工资500元，医疗费1157.90元，误工费9000元，交通费200元，工伤鉴定检查费136元，一次性伤残补助金21000元，一次性工伤医疗补助金31272.50元，伤残就业补助金24000元，总计87，266.40元。2019年12月4日，抚顺县劳动人事争议仲裁委员会作出抚县劳人仲裁字【2019】4号裁决书，裁决：一、解除申请人与被申请人之间的劳动关系和工伤关系；二、被申请人在本裁决书生效之日起十五日内为申请人支付医疗费431.90元；三、被申请人在本裁决书生效之日起十五日内为申请人支付门诊挂号费6元；四、被申请人在本裁决书生效之日起十五日内为申请人支付工伤鉴定费136元；五、被申请人在本裁决书生效之日起十五日内为申请人支付2016年1月至2016年3月停工留薪期工资(2140元/月×3个月=6420元)；六、被申请人在本裁决书生效之日起十五日内为申请人支付一次性伤残补助金(2140元/月×7个月=14980元)；七、被申请人在本裁决书生效之日起十五日内为申请人支付一次性工伤医疗补助金(3398元/月×7个月=23786元)；八、被申请人在本裁决书生效之日起十五日内为申请人支付一次性伤残就业补助金【2140元/月×(8个月-4个月)=8560元】；九、申请人的其它请求本委不予支持。(以上费用总计：54319.90元)。一审法院认为，原告从2015年11月在被告春缘供暖公司工作时起，双方就已形成事实劳动关系，双方之间法律关系受劳动法律、法规的调整。原告李海军在工作中受伤且已被劳动保障行政部门认定为工伤，并被鉴定为拾级伤残后，应依法享受相应工伤保险待遇，被告未依法为被告办理社会保险统筹，故被告作为用人单位应对原告所遭受的损失承担赔偿责任。因原告现已超过60周岁，故原、被告的事实劳动关系已自动解除。关于医疗费1，157.90元、鉴定检查费136元，符合法律规定，被告应依法予以支付；关于停工留薪期工资(误工费)，因原告与被告约定工资为日工资100元，且原告未提供其月平均工资的相关证据，应当参照《抚顺市人力资源和社会保障局关于发布2011年抚顺市劳动力市场部分职位(工种)工资指导价位的通知》(抚人社发【2011】79号)中锅炉操作工工资为2，140元/月计算，参照《抚顺市工伤职工停工留薪期管理办法及分类目录使用说明》，故应当支付原告3个月的停工留薪期工资6420元(2140元/月×3个月)；关于交通费，可酌定给付350元；关于一次性伤残赔偿金，原告经工伤鉴定为十级伤残，参照《关于贯彻实施新工伤保险条例有关问题的通知(辽人社【2010】483号)第六条规定，亦应按照2140元/月计算，故被告应支付原告7个月的一次性伤残赔偿金14980元(2140元/月×7个月)。关于一次性工伤医疗补助金，按统筹地区上年度职工月平均工资计算，被告应当参照2015年抚顺市全市职工月平均工资3，398元支付原告7个月的一次性工伤医疗补助金23，786元(3398元/月×7个月)；关于一次性伤残就业补助金，应当按2011年抚顺市锅炉操作工月平均工资2140元计算，参照《辽宁省工伤保险实施办法(辽宁省人民政府第187号)，被告应支付原告4个月的一次性伤残就业补助金8560元(2140元/月×4个月)；关于拖欠工资500元，因原告未提供相关证据予以证明，本院无法支持；关于公告费500元，于法无据，对此诉求本院无法支持。综上，医疗费1157.90元、鉴定检查费136元、停工留薪期工资6420元、交通费350元、一次性伤残赔偿金14980元、一次性工伤医疗补助金23786元、一次性伤残就业补助金8560元，合计55389.90元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款、《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款之规定，判决：一、被告抚顺市春缘物业供暖有限公司于本判决生效后十日内支付原告李海军医疗费、鉴定检查费、停工留薪期工资、交通费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残赔偿金、一次性伤残就业补助金，合计55389.90元；二、驳回原告李海军的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告抚顺市春缘物业供暖有限公司负担。二审中，上诉人李海军提交网上查询到2017年抚顺市在岗职工年平均工资为4789元，月平均工资3991元；2017年抚顺市职工年平均工资为44754元，月平均工资为3729.5元。李海军还提交2018年2月1日实施的《辽宁省工伤保险实施办法》（第316号），据此李海军主张一审法院适用2011年《辽宁省工伤保险实施办法》（辽宁省人民政府第187号）已被取代。另查明：春缘供暖公司不服本院（2018）辽04行终133号行政判决，向抚顺市人民检察院申请监督，抚顺市人民检察院审查后作出抚检行监【2020】21040000008不支持监督申请决定书，认为该案不符合监督条件。本院对原审查明的其他事实予以确认。本院认为，上诉人春缘供暖公司针对喻某的证实提出异议，经本院审查，本案证据中并无喻某的证人证言，关联案件的生效判决书提及并评价了喻某证言效力，春缘供暖公司如对关联案件中喻某的证言效力持有异议，应当提起审判监督程序进行审查，本案对该证据的效力无法进行审查。本院对上诉人李海军提出的工伤赔偿异议审查如下：一、关于李海军工资标准问题，李海军在仲裁案件中曾提交证明其月工资3000元的证据，即牛皮纸袋上标注“李海军八公司3000”，据此李海军主张要求按照每月工资3000元标准计算其工伤赔偿费用。上诉人春缘供暖公司不认可李海军主张的其每月工资3000元，本院认为，劳动争议案件中作为用人单位的春缘供暖公司应掌握并向法院提交劳动者用工证明及工资标准证据，现春缘供暖公司不能提交李海军工资标准的相反证据，本院采信李海军提交的证据，即认定李海军月工资标准为3000元。据此，李海军的停工留薪期间的工资待遇应计算为3000元×3个月=9000元；李海军十级伤残应得的一次性伤残补助金为7个月本人工资，故计算为3000元×7个月=21000元。二、李海军对一审认定其医疗费1157.9元无异议，本院予以确认。李海军对一审认定交通费350元有异议，要求调整至400元，因李海军未提交证据证明其交通费实际支出400元，本院对其此节诉请不予支持。一审审理本案期间，因未查找到春缘供暖公司下落，李海军垫付公告费500元，该公告费属于诉讼中支出的费用，应由败诉方即春缘供暖公司承担。关于上诉人李海军提出春缘供暖公司拖欠其工资500元一节，因其未提交证据，本院无法支持；三、关于上诉人提出一审适用的2011年《辽宁省工伤保险实施办法》（辽宁省人民政府第187号）已被取代问题，李海军主张适用2018年2月1日实施的《辽宁省工伤保险实施办法》（第316号）计算其一次性工伤医疗补助金，经本院审查，2018年2月1日实施的《辽宁省工伤保险实施办法》（第316号）第六十四规定：“本办法施行前已受到事故伤害的职工尚未完成工伤认定的，按照本办法的规定执行。”本案李海军的工伤认定时间是2016年12月30日，即李海军在2018年2月1日《辽宁省工伤保险实施办法》（第316号）实施前已完成工伤认定，故本案不属于2018年2月1日实施的《辽宁省工伤保险实施办法》（第316号）适用范围，一审适用法律并无错误。四、关于李海军要求按照2018年抚顺市职工平均工资标准计算其一次性工伤医疗补助金问题，根据《关于贯彻实施新〈工伤保险条例〉有关问题的通知》（辽人社【2010】483号）第六（二）2规定：“一次性工伤医疗补助金按工伤职工所在统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数，从工伤保险基金中支付……其中十级为7个月”。李海军受伤时间和解除劳动关系的时间均发生于2016年，一审法院按照2015年标准计算李海军一次性工伤医疗补助金并无不当。现李海军要求按2018年抚顺市职工平均工资标准计算其一次性工伤医疗补助金无法律依据，本院无法支持。五、关于上诉人李海军提出一审按照4个月计算李海军一次性伤残就业补助金适用法律错误一节，根据《关于贯彻实施新〈工伤保险条例〉有关问题的通知》（辽人社【2010】483号）第六（二）2规定：“一次性伤残就业补助金的计发基数可按工伤职工受伤前12全月的月平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月的月平均工资相比较，采取就高不就低的原则计算工伤职工月平均工资按照相应级别由用人单位支付一次性伤残就业补助金。即…….十级为8个月。”以及《辽宁省工伤保险实施办法》（辽宁省人民政府第187号）第十九条规定：“五级至十级伤残的工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系时，距退休年龄不满5年，属于提前4年、3年、2年、1年与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性伤残就业补助金相应减发1个月、2个月、3个月、4个月”，本案中，李海军在工伤事故发生时年龄为59岁零4个半月，属于上述法律规定距退休年龄不满5年、提前1年与用人单位解除或终止劳动关系的情形，据此一审法院在计算一次性伤残就业补助金时按照正常8个月标准减发4个月计按照4个月标准计算李海军一次性伤残就业补助金适用法律正确；但一审未按照李海军受伤前月工资3000元计算该项赔偿不当，本院予以纠正，综上，李海军应取得的一次性伤残就业补助金为3000元×4个月=12000元。综上所述，春缘供暖公司的上诉请求不成立，应予驳回。李海军的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省抚顺县人民法院（2020）辽0421民初151号民事判决中案件受理费负担部分；二、撤销辽宁省抚顺县人民法院（2020）辽0421民初151号民事判决第二项；二、变更辽宁省抚顺县人民法院（2020）辽0421民初151号民事判决第一项为：于本判决生效后十日内，上诉人抚顺市春缘物业供暖有限公司给付上诉人李海军医疗费1157.90元、鉴定检查费136元、停工留薪期间工资9000元、交通费350元、一次性工伤医疗补助金23786元、一次性伤残赔偿金21000元、一次性伤残就业补助金12000元、一审期间李海军垫付的公告费500元，以上各项合计67929.9元；三、驳回上诉人李海军一审的其他诉讼请求及二审的其他上诉请求；四、驳回上诉人抚顺市春缘物业供暖有限公司的上诉请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人抚顺市春缘物业供暖有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宫 颖审判员 李依桐审判员 李 艳二〇二〇年十一月九日书记员 王 炜