广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终1637号 上诉人（原审原告）：来宾市能通农工商贸易有限公司，住所地：来宾市政和路**裕达中央城水漾人家**楼**。统一社会信用代码：914513000595025827。 法定代表人：潘志新，总经理。 委托诉讼代理人：蒋国春，广西万然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘杰，公司员工。 被上诉人（原审被告）：广西海外建设集团有限公司。住所。住所地：南宁市青秀区民族大道**水凯春晖大厦****社会信用代码：91450000745110706E。 法定代表人：李福全，董事长。 委托诉讼代理人：吴小彤，北京市京师（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓胜学，北京市京师（南宁）律师事务所实习律师。 上诉人来宾市能通农工商贸易有限公司（以下简称能通公司）因与被上诉人广西海外建设集团有限公司（以下简称海外公司）确认合同效力纠纷一案，不服兴宾区人民法院（2020）桂1302民初3000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人能通公司的委托诉讼代理人蒋国春，被上诉人海外公司的委托诉讼代理人吴小彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人能通公司上诉请求：1、撤销兴宾区人民法院（2020）桂1302民初3000号民事判决，改判确认原告与被告于2015年10月10日签订的《来宾市金满地聚商广场3#、4#楼及地下室建设工程施工合同》、2018年11月5日签订的《来宾市金满地聚商广场3#、4#楼及地下室项目补充协议一》于2020年4月7日解除；2、本案诉讼费用由被告承担。 上诉的事实和理由为：1、一审判决将确认合同效力与解除权相混淆，认为确认合同已经解除的前提是必须享有解除权，这与查明的事实不符。本案中，上诉人向被上诉人发出解除合同的通知，被上诉人收到通知后，与上诉人除了组成工作群讨论移交的事项外，还另行派出以副总经理为代表的小组与上诉人一方派出的代表进行协商，双方所沟通的内容已经不是涉及上诉人是否对合同有解除权以及合同是否解除的问题，而是确定被上诉人已经要退场的前提下协商被上诉人如何退场和移交的问题，被上诉人从一开始提出的主张就是需要一笔钱用于支付塔吊等分包商的欠款才能撤出施工场地，这已经充分的证实了双方对于建设工程施工合同及补充协议的解除经协商一致达成了合意，只是因上诉人无法满足被上诉人的要求支付一定款项才撤场导致酿成诉讼，这显然是双方合同已经解除才需要做的事，而一审法院为了达到偏袒被上诉人的目的，故意在审理查明段遗漏上诉人一方在庭审中所举出的证实双方是在合同解除后进行协商的微信聊天记录并以此为由将合同效力和解除权混淆在一起，认为确认合同已经解除的前提是必须享有解除权，这与本案已经查明的事实明显不符。2、上诉人与被上诉人通过微信的方式已经就合同的解除达成了一致意见，符合《合同法》第九十三条第一款的规定。而且在本案立案之前，被上诉人一方已经搬走了工程施工中必须要有的脚手架等工程设施，是在以实际行动表明不履行主要债务，上诉人也已经对被上诉人进行了催告，但被上诉人仍不履行，因此，按照《合同法》第九十四条的规定，上诉人仍享有解除权并有权按照《合同法》第九十六条的规定行使该权力。3、合同的解除与是否拖欠工程款没有关联。上诉人已经按照合同足额支付了工程进度款，被上诉人在长达三年的时间都没有向上诉人提出过由于拖欠工程款而停工，因此，是否拖欠工程款和合同是否解除或者有无解除权没有关联，在上诉人向被上诉人发函催促其履行合同的过程中，被上诉人也并没有以此为理由进行抗辩。4、一审法院采信被上诉人不能解除合同的抗辩不符合法律规定。上诉人解除合同时已经通知被上诉人，如果被上诉人不同意解除合同或者认为合同没有解除的话，应当根据《合同法》第九十六的规定并在合同法司法解释规定的时间内请求人民法院确认解除的效力，因此，应当认为双方的合同已经解除。 被上诉人海外公司答辩称，1、能通公司认为海外公司已经搬走了现场脚手架等工程设备设施，属于在以实际行动表明不履行主要债务，符合《合同法》第九十四条第二款的规定，通过能通公司的催告，海外公司仍然不予恢复施工，符合《合同法》第九十四条第三款规定，因此能通公司拥有合法的合同解除权，然而这明显与事实不符。一是，海外公司之所以搬走部分现场的施工设备设施，是基于能通公司长期欠付海外公司大量的工程款（证据显示至少欠付4102万元的工程款），导致涉案工程迟迟不能复工，为避免损失扩大海外公司才撤走部分现场施工设备设施，并非无意继续履行合同。二是，能公司催告海外公司尽快恢复施工，却对欠付工程款如何支付只字不提，能通公司在拖欠海外公司大量工程款的情况下要求海外公司无条件复工，对此海外公司多次要求能通公司尽快支付拖欠的工程款，海外公司拥有合法的先履行抗辩权。因此，海外公司不存在违反《合同法》第九十四条的规定，法定可以行使合同解除权的情形，能通公司根本没有合法的合同解除权。2、海外公司从未作出同意解除涉案建设施工合同及补充协议的意思表示，能通公司仅凭双方沟通交流、磋商过程的信息，就想当然认为海外公司已经同意解除涉案的施工合同，而且能通公司过后单方向海外公司发出解除合同通知的行为，证明了双方并未达成解除涉案合同的合意；根据项目的现状，海外公司认为，只要能通公司足额支付拖欠的工程款项，涉案项目仍然具备继续施工的条件，所以海外公司不同意解除。如果合意解除，应一并清理、结算，并对能通公司的违约行为造成的后果进行处理，才符合基本的公平原则。3、能通公司主张海外公司在收到其解除合同通知之后，没有在法定的三个月内请求人民法院确认解除的效力，据此产生了合同解除的法律后果，该主张明显与法律规定不符。合同解除权作为一种形成权，其权利来源必须是法定的或约定，因此上，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同，不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。人民法院在审理案件时，应当审查发出合同解除通知的一方是否享有法定或约定的解除权，不能仅发受通知一方在约定或者法定的异议期内未向人民法院起诉这一事实就认定合同已经解除。 综上所述，因能通公司存在明显的重大违约行为，其无权解除涉案建设施工合同及补充协议，海外公司也不同意解除合同。一审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 能通公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告于2015年10月10日签订的《来宾市金满地聚商广场3#、4#楼及地下室建设工程施工合同》、2018年11月5日签订的《来宾市金满地聚商广场3#、4#楼及地下室项目补充协议一》于2020年4月7日解除；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年10月10日，原、被告签订《来宾市金满地聚商广场3#、4#楼及地下室建设工程施工合同》，约定由被告承包施工来宾市金满地聚商广场3#、4#楼及地下室。工程内容为：3#建筑面积18477.21平方米，4#建筑面积10457.07平方米，地下室面积，地下室面积9368；3#、4#楼地下室一层，地上六层，，地上**具体以发包人提供的审图公司审核通过的施工图纸为准。合同工期为300天，计划开工日期为2015年10月18日，计划竣工日期为2016年8月18日。合同价暂定为36100000元，合同价格形式为可调价格合同。工程量以承包人实际完成的工程量计算，工程进度款的支付在单栋主体结构封顶前按月完成工程量造价的70%支付，单栋主体结构封顶后按每月完成工程量造价的80%支付……，因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的，承包人有权选择停工，发包人承担因违约而引起承包人的一切损失，合同还就其他事项进行了约定。 2018年11月5日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《来宾市金满地聚商广场3#、4#楼及地下室项目补充协议一》，载明：“甲乙双方于2015年10月10日签订了来宾市金满地聚商广场3#、4#楼及地下室项目（以下简称：本项目）的《建设工程施工合同》（合同编号为HWIF-SG-2015001，以下简称：主合同），主合同工期为300天，现因各种原因，项目没有按计划完工。目前，3#主体框架已封顶，实际完成施工产值约3900万元（含签证部分），未完成产值约2500万元；4#二层楼面砼已完成，实际完成施工产值约950万元（含签证部分），未完成产值约1300万元；整个项目合计完成施工产值约44850万元，未完成产值约3800万元，总计约8650万元。截止目前，甲方已支付工程款748万元，应付未付工程款约4102万元。为加快推进项目的建设，经甲、乙双方协商一致同意签订本补充协议书，作为原合同的补充，供双方共同遵守。一、考虑本项目的实际情况，双方同意，将本项目合同总工期顺延至2021年11月30日，以2018年11月20日（暂定）开始复工计算。上述顺延时间，不包含因建设单位原因（规划调整、工程款支付等）及政府政策性指令停工影响的工期，如有工期延期的情况发生，工期相应顺延。二、除本协议约定的内容外，原双方签订的施工合同、协议书等约定的内容及条款不变……”。 2020年3月9日，原告向被告邮寄《催促尽快复工的函》，载明：“贵公司承建的来宾市金满地聚商广场3#、4#楼及地下室项目一事，在2018年11月5日签订的补充协议书之一中约定，贵公司在2018年11月20日复工。后经我方多次催促，但贵公司至今未复工，基于前述事实，现特发孙催促，请贵公司在收到此函后5日内答复具体的复工时间。如贵公司在2020年3月20日之前未答复，我公司将视为贵公司不再履行双方签订的施工合同且双方的合同于2020年3月20日予以解除，为妥善解决合同的终止后的后续事宜，请贵公司在2020年3月20日前将施工场地交还给我公司并清除遗留的所有物品（如有），逾期则视为贵公司是对施工场地中可能留有的物品的遗弃，我公司将依法进行清理。”根据原告提交的快递查询单显示，被告于2020年3月10日签收该邮件。 2020年4月6日，原告向被告邮寄《解除合同通知书》，载明：“……我公司多次向贵公司发出复工的书面要求，特别是我公司在今年3月9日再一次发函给贵公司要求贵公司明确答复具体复工时间的开工时间，但贵公司在已经延迟开工的情况再次以疫情为由不确定具体的复工时间，而时至今日贵公司仍未按约定复工，截止2020年4月3日，贵公司已停工500余天，已经构成严重违约，该违约行为给我公司造成了巨大的经济损失，为此，特向贵公司发出如下通知：解除贵公司与我公司于2015年10月10日签订的《来宾市金满地聚商广场3#、4#楼及地下室建设工程施工合同》、于2018年9月17日私人签订的《协议书》、2018年11月5日签订的《来宾市金满地聚商广场3#、4#楼及地下室项目补充协议一》。同时贵公司还应当履行如下义务……”。根据原告提交的快递查询单显示，被告于2020年4月7日签收该邮件。 庭审中，原告陈述被告自2016年6、7月份进场，大概在2017年停工，至今未复工。 一审法院认为，原告诉请确认双方当事人之间签订的案涉合同于解除通知到达对方之日解除，实质为诉请确认其解除通知的效力；在原告2020年6月29日提交的书面意见中，其亦再次强调其提起本案诉讼仅是请求法院对合同是否已经解除这一事实进行确认，但解除通知是否有效取决于原告是否享有解除权。根据合同法第九十六条第一款规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”由此可知，以通知形式行使解除权必须符合特定的要件：享有约定解除权或法定解除权。本案原、被告并未就解除涉案合同协商一致，原告未享有约定解除权，而法定解除权的行使必须符合合同法规定的法定解除情形，根据合同法第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”原、被告双方签订的《来宾市金满地聚商广场3#、4#楼及地下室项目补充协议一》明确载明“截止目前，甲方已支付工程款748万元，应付工程款约4102万元”。综上，原告未能证明其已足额支付工程款或本案符合法定解除情形，故原告不享有对合同的法定解除权，其单方发出解除通知的行为不发生解除的效力。据此，原告诉请确认案涉合同于解除通知到达之日即2020年4月7日起解除，理据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告来宾市能通农工商贸易有限公司的全部诉讼请求。 二审期间，海外公司提供了2017年12月24日《金满地聚商广场4#楼基础工程和3#楼地下室及1、2层框架结构工程进行结算书》、双方于2018年9月17日签订的《协议书》，能通公司提供了《进度款支付申请（核准）表》、《关于来宾市金满地聚商广场4#楼2018年6月至2019年1月停止期间签证补偿费用确认书》、现场照片。经本院组织双方到现场勘查，施工现场除了尚有活动扳房和部分外架存在，其余施工设备均已全部撤离施工现场。 经审理查明，2015年10月10日，能通公司与海外公司签订《来宾市金满地聚商广场3#、4#楼及地下室建设工程施工合同》，约定由海外公司承包施工来宾市金满地聚商广场3#、4#楼及地下室。工程内容为：3#建筑面积18477.21平方米，4#建筑面积10457.07平方米，地下室面积，地下室面积9368；3#、4#楼地下室一层，地上六层，，地上**具体以发包人提供的审图公司审核通过的施工图纸为准。合同工期为300天，计划开工日期为2015年10月18日，计划竣工日期为2016年8月18日。合同价暂定为361万元，合同价格形式为可调价格合同。工程量以承包人实际完成的工程量计算，工程进度款的支付在单栋主体结构封顶前按月完成工程量造价的70%支付，单栋主体结构封顶后按每月完成工程量造价的80%支付……，因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的，承包人有权选择停工，发包人承担因违约而引起承包人的一切损失。 另外，双方在合同通用条款对双方的违约情形、违约责任和解除合同的情形,其中发包人的违约情形(16.1.1)：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的；（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；（3）发包人违反第10.1款（变更的范围）第（2）项约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的；（4）发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况的；（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的；（6）发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；（7）发包人明确表示或者以其行为表示不履行合同主要义务的；（8）发包人未能按照合同约定履行其他义务的；发包人发生除本项第（7）目约定以外的其他违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程施工，并通知监理人。 发包人的违约责任(16.1.2)：发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。 因发包人违约解除合同(16.1.3)：除专用条款另有约定外，承包人按第16.1.1项（发包人违约的情形）约定暂定施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项（发包人违约的情形）第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。 承包人的违约情形(16.2.1)：（1）承包人违反合同约定进行转包或违法分包的；（2）承包人违反合同约定采购和使用不合格的材料和工程设备的；（3）因承包人原因导致工程质量不符合合同要求的；（4）承包人违反第8.9款（材料与设备专用要求）的约定，未经批准，私自将已按照合同约定进入施工现场的材料或设备撤离施工现场的；（5）承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的；（6）承包人在缺陷责任期及保修期内，未能在合理期限对工程缺陷进行修复，或拒绝按发包人要求进行修复的；（7）承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（8）承包人未能按照合同约定履行其他义务的。承包人发生除本项第（7）目约定以外的其他违约情况时，监理人可向承包人发出整改通知，要求其在指定的期限内改正。 承包人的违约责任(16.2.2)：承包人应承担因其违行为而增加的费用和（或）延误的工期。此外，合同当事人可在专合同条款中另行约定承包人违约责任的承担方式和计算方法； 因承包人违约解除合同(16.2.3)：除专用条款另有约定外，出现16.2.1项（承包人违约的情形）第（7）目的约定的违约情况时，或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同。合同解除后，因继续完成工程的需要，发包人有权使用承包人在施工现场的材料、设备、临时工程、承包人文件和由承包人经其名义编制的其他文件，合同当事人应在专用合同条款约定相应费用的承担方式。发包人继续使用的行为不免除或减轻承包人应承担的违约责任。 合同签订后，海外公司自2016年8月进场施工，因能通公司拖欠海外公司工程进度款，2017年1月左右停工，2017年5月左右复工，2017年12月左右停工，2018年2月左右复工，2018年10月左右停工至今。 2017年12月14日，双方对金满地聚商广场4#楼基础工程和3#楼地下室及1、2层框架结构工程进行结算，工程总造价为22989909.3元。 2018年9月17日，因甲方资金周转原因，根据施工现场乙方实际已完成的工程量，甲方无法向乙方足额支付工程进度款，已经造成工地停工。为解决本项目现场的实际情况，尽快推动工程建设进度，能通公司（甲方）与海外公司（乙方）签订《协议书》，约定：1、甲方愿意协助乙方向桂林银行申请授信贷款，贷款额度在3000万以内，乙方为贷款主体，甲方提供担保，因贷款所产生的包括但不限于费用、利息、违约金、罚息、复利等由甲方承担，乙方不按约定使用资金除外，乙方承诺将从桂林银行所贷款项按照项目的要求来使用；2、贷款期间，乙方需要向银行申请放款时，必须先由乙方向甲方提出书面申请，经甲方同意后，由甲方书面告知银行，然后由银行按计划为乙方放款，乙方同意甲方对贷款资金的使用情况进行监督。乙方承诺按照甲方书面同意的用途使用，否则视为违约。3、贷款使用方式：①第一期贷款作为甲方逾期应付而未付的工程款支付给乙方（未包含甲方应付的利息、违约金），②余下的每一期工程进度款以乙方每月实际完成工程量的80%核算，由乙方书面申请，经监理公司和甲方审核后，在甲方书面报银行复核后由银行放款给乙方。4、乙方用作其他用途的贷款由乙方自行清偿，余下的贷款由甲方按期支付给乙方用于清偿贷款，甲方不能按时支付的，乙方可以选择停工，并承担由此产生的费用，如因乙方原因造成乙方未能按期偿还贷款所产生的费用由乙方承担。2019年1月23日、9月29日，桂林银行两次向海外公司贷款1200万元和600万元。 2018年11月5日，能通公司（甲方）与海外公司（乙方）签订《来宾市金满地聚商广场3#、4#楼及地下室项目补充协议一》，载明：“甲乙双方于2015年10月10日签订了来宾市金满地聚商广场3#、4#楼及地下室项目（以下简称：本项目）的《建设工程施工合同》（合同编号为HWIF-SG-2015001，以下简称：主合同），主合同工期为300天，现因各种原因，项目没有按计划完工。目前，3#主体框架已封顶，实际完成施工产值约3900万元（含签证部分），未完成产值约2500万元；4#二层楼面砼已完成，实际完成施工产值约950万元（含签证部分），未完成产值约1300万元；整个项目合计完成施工产值约44850万元，未完成产值约3800万元，总计约8650万元。截止目前，甲方已支付工程款748万元，应付未付工程款约4102万元。为加快推进项目的建设，经甲、乙双方协商一致同意签订本补充协议书，作为原合同的补充，供双方共同遵守。一、考虑本项目的实际情况，双方同意，将本项目合同总工期顺延至2021年11月30日，以2018年11月20日（暂定）开始复工计算。上述顺延时间，不包含因建设单位原因（规划调整、工程款支付等）及政府政策性指令停工影响的工期，如有工期延期的情况发生，工期相应顺延。二、除本协议约定的内容外，原双方签订的施工合同、协议书等约定的内容及条款不变……”。 2019年1月15日，双方签订《来宾市金满地聚商广场4#楼2018年6月至2019年1月停工期间签证补偿费用确认书》，载明：因能通公司未按时足额支付工程进度款于2018年6月至2019年1月期间停工，停工期间造成海外公司的模板工程钢管和外架钢管租赁费、工人误工费、管理人员工资、安保费、水电费及办公区租赁费等损失累计共155.095万元。经协商一致，由能通公司承担100万元，其余由海外公司承担。 2020年3月9日，能通公司向海外公司邮寄《催促尽快复工的函》，载明：“贵公司承建的来宾市金满地聚商广场3#、4#楼及地下室项目一事，在2018年11月5日签订的补充协议书之一中约定，贵公司在2018年11月20日复工。后经我方多次催促，但贵公司至今未复工，基于前述事实，现特发函催促，请贵公司在收到此函后5日内答复具体的复工时间。如贵公司在2020年3月20日之前未答复，我公司将视为贵公司不再履行双方签订的施工合同且双方的合同于2020年3月20日予以解除，为妥善解决合同的终止后的后续事宜，请贵公司在2020年3月20日前将施工场地交还给我公司并清除遗留的所有物品（如有），逾期则视为贵公司是对施工场地中可能留有的物品的遗弃，我公司将依法进行清理。”，海外公司于2020年3月10日签收该邮件。 2020年4月6日，能通公司向海外公司邮寄《解除合同通知书》，载明：“……我公司多次向贵公司发出复工的书面要求，特别是我公司在今年3月9日再一次发函给贵公司要求贵公司明确答复具体复工时间的开工时间，但贵公司在已经延迟开工的情况再次以疫情为由不确定具体的复工时间，而时至今日贵公司仍未按约定复工，截止2020年4月3日，贵公司已停工500余天，已经构成严重违约，该违约行为给我公司造成了巨大的经济损失，为此，特向贵公司发出如下通知：解除贵公司与我公司于2015年10月10日签订的《来宾市金满地聚商广场3#、4#楼及地下室建设工程施工合同》、于2018年9月17日私人签订的《协议书》、2018年11月5日签订的《来宾市金满地聚商广场3#、4#楼及地下室项目补充协议一》。同时贵公司还应当履行如下义务……”。海外公司于2020年4月7日签收该邮件。 2020年5月15日，能通公司认为海外公司在双方已经明确复工时间的情况下，经多次催告下海外公司仍拒不履行复工的合同义务，构成根本性违约，以海外公司在收到《解除合同通知书》后未提起诉讼表示异议为由向一审法院提起诉讼，要求依法确认双方于2015年10月10日签订的《来宾市金满地聚商广场3#、4#楼及地下室建设工程施工合同》、2018年11月5日签订的《来宾市金满地聚商广场3#、4#楼及地下室项目补充协议一》于2020年4月7日解除。 本院认为，海外公司是具有建筑工程施工资质的建筑企业，其自愿与能通公司签订《来宾市金满地聚商广场3#、4#楼及地下室建设工程施工合同》、《来宾市金满地聚商广场3#、4#楼及地下室项目补充协议一》，内容不违反法律法规规定，属有效合同，双方均应依约履行。在海外公司施工后，已经履行合同约定的主要义务，能通公司应当依约给付工程款。但能通公司拖欠本案工程款，不履行合同的主要义务，海外公司因此停工，属于自力救济行为，不属于违约行为，故能通公司认为海外公司停工行为违反合同约定没有事实依据，不予支持。因能通公司违约在先，应当承担合同不能履行的主要责任，故其要求按《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条规定行使解除权没有法律依据，因而不发生合同解除的法律效果，能通公司该上诉理由也不能成立，不予支持。能通公司还主张双方约定解除合同，但能通公司提供的证据仅能证实双方就本案合同解除问题进行磋商，但并未取得一致约定，故该上诉理由也不能成立，不予支持。但本案工程停工至今已两年有余，本案没有证据证明能通公司有能力继续支付本案工程款完成工程建设，而海外公司要求继续支付工程款才能继续履行合同，本案合同已经陷入僵局。若不解除本案合同，则本案工程将有可能长期处于停工状态，不利于发挥物的价值，也会造成财产浪费，不能有效利用资源，显然不符合《中华人民共和国民法总则》第九条关于绿色原则的规定。因此，应当有条件赋予能通公司通过民事诉讼解除合同的权利。本着减少当事人诉累，促进市场交易，平衡双方权利的合同纠纷处理原则，本院将审查本案合同是否能够继续履行。从海外公司停工行为来看，按照合同约定，其自停工之日起28天后就享有合同解除权，但即使是在能通公司发出解除合同通知书后，该公司仍未行使合同解除权，应当视为其怠于行使合同解除权。海外公司怠于行使合同解除权的同时，又未能积极与能通公司协商复工事宜，本案也没有证据证明海外公司有能力继续施工或有继续施工的意愿，因此，可以认定海外公司怠于行使合同解除权并非属继续履行合同。因海外公司消极对待自身合同权利，既损害了自身利益，同时也损害到能通公司利益，更有可能损害到潜在的第三人的权利，不利于促进市场交易。因此，作为合同违约方，能通公司可以在满足一定条件的情况下起诉要求解除合同。第一，从解除合同的主观故意来看，解除本案合同给双方止损，双方获利，本案也没有证据证实能通公司解除合同出于主观恶意。造成本案合同不能继续履行的原因在于能通公司资金问题，其拖欠工程款也应当依照合同约定和法律规定承担相应的违约责任，其也不能从违约行为中获取利益，因此可以考虑赋予其起诉要求解除合同的权利。第二，从公平角度来看，继续履行合同已经显失公平。若不解除本案合同，产生的只能是能通公司继续承担主要违约责任，海外公司继续产生损失，且海外公司若存在违约行为还可能承担相应的违约责任，显然继续履行合同对双方是显失公平的。第三，海外公司拒绝解除合同违反了诚实信用原则。本案因能通公司资金问题停工后，能通公司曾经通过协助海外公司向银行贷款、同意给予工程顺延、确认承担停工损失等方式，积极寻找替代履行方式履行合同，而海外公司在停工后，消极对待自身合同权利，拒绝解除合同，显然有违诚信原则。因此，本案认定能通公司有权起诉解除本案合同并得到支持。但能通公司诉请确认合同已经解除而非请求解除本案合同，但结合本案实际情况，本案合同事实上已经不能继续履行，因而只能通过解除方式处理。若本案驳回能通公司诉讼请求，势必会产生新一轮诉讼，造成双方诉累；抑或是继续停工，造成破产浪费等严重后果。因此，本院从能通公司本身真实意愿出发，确认其要求解除合同的诉讼原意。因能通公司不享有合同解除权，故其主张的以海外公司收到其所发出的解除合同通知书之日起解除合同没有法律依据，不予支持。结合本案实际情况，应当自能通公司起诉之日起解除双方合同。但解除双方合同，并不免除双方因为违反合同约定或法律规定应当承担的违约责任。同时，本案认定能通公司违约是基于能通公司是否享有法定的合同解除权角度进行认定，不作为另案认定能通公司是否违约的依据。另，在解除本案合同之后，能通公司应当接受本案工程施工现场，包括但不限于海外公司已建设工程及其遗留在施工现场的施工原材料、设施设备及办公器具等。能通公司应当通过公证、与海外公司协商等方式对海外公司已完成的工程量、现场遗留的施工设施、原材料、施工现场状况进行清点，确认前述施工的工程量、现场遗留的原材料、设施设备及办公器具等数量和接收现状。 综上所述，上诉人来宾市能通农工商贸易有限公司的上诉理由不能成立，但部分上诉请求可予支持。一审判决认定事实不清，处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第九条、《中华人民共和国合同法》第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初3000号民事判决； 二、确认上诉人来宾市能通农工商贸易有限公司与被上诉人广西海外建设集团有限公司于2015年10月10日签订的《来宾市金满地聚商广场3#、4#楼及地下室建设工程施工合同》、2018年11月5日签订的《来宾市金满地聚商广场3#、4#楼及地下室项目补充协议一》于2020年5月15日解除。 本案二审案件受理费100元，由上诉人来宾市能通农工商贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗永森 审 判 员 田宁芳 审 判 员 张 祥 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理 黄启平 书 记 员 李 璐