广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2734号上诉人（原审原告、反诉被告）：珠海市祥润发展有限公司，住所：广东省珠海市高新区****************，统一社会信用代码：91440400MA4UU5EM88。法定代表人：黎国锐，经理。委托诉讼代理人：刘康，广东熊何律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：珠海一棵树农业旅游发展有限公司，住所：广东省珠海市斗门区鹤洲北农垦区，统一社会信用代码：914************090。法定代表人：刘燕峰，总经理。委托诉讼代理人：盛尊洪，广东敏胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖进胜，广东敏胜律师事务所律师。原审第三人：珠海市斗门区****办事处，住所:广东省珠海市斗门区*********，统一社会信用代码：114***********979J。负责人：刘娜，主任。委托诉讼代理人：李京海，广东珠明律师事务所律师。上诉人珠海市祥润发展有限公司（以下简称祥润公司）与上诉人珠海一棵树农业旅游发展有限公司（以下简称一棵树公司）、第三人珠海市斗门区****办事处（以下简称第三人）联营合同纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院作出的（2019）粤0403民初3696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一棵树公司上诉请求：一、请求二审改判驳回祥润公司主张的全部装修损失请求；二、请求二审改判驳回祥润公司主张的全部预期可得利益请求。三、请求二审判决维持驳回祥润公司主张的10万元违约金请求。事实和理由：一审认定的部分事实失实，同时按照全国餐饮行业8%的平均净利润率来推测，酌情判决祥润公司解除合同后的预期可得利益82万元，缺乏事实依据，一审判决一棵树公司支付无法履行合同之后的预期利益，明显不公，请求二审法院纠正。一、合同约定未经甲方同意，乙方不动擅自对房屋和设施做任何改动，没有证据表明一棵树公司曾同意祥润公司进行装修，且祥润公司自述的所谓装修并未形成不可分割的附着物，是可以拆移的，祥润公司所主张的装修损失应自负，故一审判决一棵树公司承担其装修损失的50%理据不足，请求二审纠正。一审判决书第15页第四行：“在经营期间，原告将餐厅大厅正门更换为玻璃门。”但判决查明的事实部分再没有认定祥润公司还有对餐厅有其它属于附着物的装修。然而，在判决的说理部分（详见第23页倒数第一行）：本院认为，按照市场需求及餐饮行业的规律，餐厅的装修、厨房设备的使用系影响餐厅经营及收入的重要因素…（第24页第19行）本院对原告的主张予以采纳，酌情认定原告支出装修费用为20万元。第一，一审判决认定的事实部分与说理明显不符，自相矛盾。既然只认定祥润公司只是换了一个玻璃大门，没有其它装修了，那么这20万元装修费用因何而来？换一个玻璃大门需要20万元吗？一审判决的说理强词夺理，主观推断祥润公司装修投资为20万元，纯属无中生有。第二，双方签订的《餐厅合作经营合同》第五条乙方的权利义务：7、未经甲方同意，乙方不得擅自对房屋、设施做任何改动（包括在墙上打洞）。合同中约定未经甲方同意不得装修的，本案没有任何证据表明一棵树公司同意祥润公司进行装修，即使祥润公司有部分装修（包括换玻璃大门），也不应由一棵树公司承担装修费。第三，一棵树公司移交给祥润公司经营的餐厅是已经经营多年的，设备齐备、功能齐全，完全可以满足正常的生产经营需要，且有祥润公司代表签名确认的《餐厅交接清单》为证，足以证明祥润公司接手餐厅后，无须进行装修即可经营的，完全没有必要再进行装修。第四，祥润公司所诉的装修并未形成与房屋不可分割的附着物（即添附），是完全可以拆移的，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条“承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持”之规定，未经甲方同意，乙方擅自投资的所有未形成添附的装修，在合同终止后由祥润公司自行拆除处理，祥润公司所主张的装修损失应自负。二、一审判决按照全国餐饮行业8%的平均净利润率进行推测，进而判决一棵树公司向祥润公司支付预期可得利益82万元。这一判项无任何事实基础，仍属主审法官的主观臆测，这种推测与祥润公司实际经营处于亏损状态的事实严重不符，是极为不公平的，即不合法，也不符常理，是站不住脚的、错误的，请求二审法院纠正，并判决驳回祥润公司的全部预期可得利益请求。（一）本案的合同解除，是基于承包的标的物——餐厅及农庄被政府强制拆除，原合同约定经营的条件和基础丧失，对未来而言是无法履行的，非因合同当事人的主观过错的违约行为所致，而是属于不可抗力而导致属于合同被解除，属于法定解除情形，故不存在赔偿合同的任何一方预期的可得利益损失。第一，一审判决第22页第六行：本院认为《餐厅合作经营合同》中没有约定解除合同的条款，但因餐厅已被强制清拆，经营合同目的已不能实现。根据《合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的。本案中发生了不可抗力导致合同目的无法实现时，当事人可行使法定解权解除合同。第二，根据《民法总则》第一百八十条、《合同法》第一百一十七条、第一百一十八的规定，餐厅拆除系政府行为，属于不可抗力免责事由，且一棵树公司已经及时通知了祥润公司，祥润公司在政府限定的时间内自行搬离了餐厅内可移动的财物。根据《合同法》第一百一十九条规定的不可抗力减损规则，对方没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，故祥润公司的可得利益请求不应得到法院的支持。第三，赔偿预期可得利益的前提是合同是可以履行，但因解除而未能履行，而本案原合同约定经营的条件和基础已经丧失，对未来而言是无法履行的，故赔偿对方的预期可得利益的条件不具备，不存在赔偿祥润公司的预期可得损失问题。（二）退一步说，即使假设因一方违约而解除合同，那么合同解除后的预期可得利益损失也不属于赔偿之范围，而违约期间给当事人造成的损失包括可得利益，当事人可以依照合同法第一百一十三条的规定，主张获得赔偿。而本案中，一棵树公司有充分的证据证实祥润公司在承包经营期间一直是亏损的，无任何利润可言，故一棵树公司无须赔偿祥润公司在履行期间的可得利益损失。其一，根据最高人民法院发布的广汉市三星堆汽车客运服务有限责任公司与广汉市人民政府投资合同纠纷案【最高法院(2009)民二终字第37号民事判决书】指导案件，最高法院认为：三星堆客运公司向广汉市人民政府提出解除合同，对于合同解除后损失赔偿，应当按照合同法第九十七条关于合同解除的规定处理，故合同解除以后三星堆客运公司的预期可得利益不属于赔偿之范围。根据最高法院上述司法案例指导意见看，解除合同的损失包括可得利益损失，但仅限于履约期间的可得利益损失，不包括合同解除后的可得利益损失。其二，按照原告珠海市祥润发展有限公司自报的2018年8月至10月3个月正常承包经营期间的收入和已知的开支成本进行测算，3个月为净亏损45557.82元。祥润公司在承包经营期间一直是亏损的，无任何利润可言，故一棵树公司无须赔偿祥润公司在履行期间的可得利益损失。（三）退一步说，本案合同解除后，对于承包方祥润公司而言，其未来的预期可得利益损失也应建立在当前已经实际承包经营期间所获得利润的基础之上，来预测其未来的预期可得利益，而不应以全国餐饮行业8%的平均净利润率来推测祥润公司的预期可得利益为82万元，这一推测缺乏事实基础，不能作为判断祥润公司预期可得利益的基准依据。事实上，从祥润公司承包的2018年8月至10月3个月正常营业期间的收入与可知开支成本进行财务测算，在没有统计购买菜品原材料成本和管理成本的情况下，3个月的平均亏损仍高达15185.94元（即45557.82元÷3=15185.94元），这是祥润公司认可的事实。法院的判决应当以此为基础，来测算和评判祥润公司之未来的预期收益，而不能抛开本案既成的事实，想当然引用毫无依据、毫无权威的网络抄作资料作为判决的依据，一审的这一判项既不科学、也不严谨，缺乏权威性和公正性！（四）一审判决认为，一方面，一棵树公司所发包给祥润公司餐厅、垂钓场不在一棵树公司被政府征收征用的土地范围之内，且与第三人白藤街道办事处没有签订拆迁补偿协议（详见一审判决书第19页第一段、第二段）。另一方面，却认为：被告获得补偿款的事实，及原被告合同中第六条第4点的约定，原告主张合同适当履行后可以实现和取得的财产权益（可得利益），本院予以支持(见一审判决书第25页第15-19行)。在同一判决中既认定一棵树公司没有签订补偿协议获得补偿的情况下，之后又认为一棵树公司获得了补偿款，这一理由前后自相矛盾，是极为荒谬的！在认定一棵树公司获得了补偿的前提下，进而判决一棵树公司应赔偿祥润公司的预期可得利益，是错误的。（五）退一步说，合同解除后的损失赔偿包括履约期间的可得利益(不是预期利益)损失，但应以不超过违约方在订立合同时预见或应当预见违反合同可能造成的损失为限。即使是按照合同法第九十七条【解除的效力】合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《合同法》第一百一十三条【损害赔偿的范围】“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。合同法第113条是对违约责任损失赔偿的规定，与第97条相比，第113条多了“包括合同履行后可以获得的利益”。“合同履行后可以获得的利益”所指就是履行利益，因而，两相对比可以得知，只有在当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定、给对方造成损失的前提下，才可能赔偿因违约所造成的损失。第97条规定的合同解除情形下的损失赔偿不包括未来履行的可得利益。具体到本案，祥润公司请求的2881200元因合同解除不能按约履行的可得经营利润，均应建立在合同可以履行情形下可以获得的履行利益，而在合同因不可抗力无法履行的情形下不应得到支持，综上所述，一审判决认定的祥润公司投资20万元对承包的餐厅进行了添附装修这一事实是不客观的，一审判决一棵树公司赔偿祥润公司因不可抗力导致合同无法履行之后的82万元预期可得利益损失，缺乏法律依据，处理失当。为此，提出上诉，请求二审判决支持一棵树公司的上诉请求，以维护法律的公正。祥润公司以自己的上诉意见作为答辩意见。第三人认为祥润公司和一棵树公司之间争议与其无关。祥润公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第二项至第七项，依法改判：一棵树公司向祥润公司支付装修损失共计309915.4元及利息（按借款年利率24%从2019年3月18日起算，暂计至2019年10月24日）；一棵树公司向祥润公司支付停产停业及合同不能履行可得利益损失2881200元；祥润公司无需向一棵树公司支付分成款174594元；祥润公司无需向一棵树公司支付垫付的员工工资163273元；祥润公司无需向一棵树公司支付垫付的双倍工资差额及经济补偿金93510元；二、一棵树公司向祥润公司支付违约金10万元；三、判令本案一审、二审诉讼费用由一棵树公司承担。事实与理由：一审法院适用法律错误有一处，认定事实错误有五处错误，应予改判，具体如下：一、适用法律错误一审判决书第22页第二段“…依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条的规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除”属于适用法律错误。本案餐厅确实因为政府的清拆行为导致餐厅不能正常经营，合同目的不能实现，但政府清拆的原因是因为涉案餐厅本身系违法建筑，一棵树公司对合同解除存在过错，不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条的适用情形。理由为：1、根据一棵树公司在反诉中提交的1999年4月21日原国土资源局与原珠海市香洲区湾仔镇人民政府（现珠海市****办事处）签订的《国有土地使用权划拨合同书（珠国土西区合字（99）第060号）》，其中第一条第2款明确约定涉案土地的用途为种植用地，2019年3月政府清拆的318亩地块正是上述划拨合同书中所涉土地，一棵树公司在本诉中提交的《土地租赁合同》和《承包经营合同书》可以证明，其中，2002年6月5日一棵树公司承包的40亩，其中30亩为水塘；2003年一棵树公司承包的278亩土地是用于种植。2、一棵树公司在本诉中补充提交的《关于开展“大棚房”问题专项清理整治行动坚决遏制农地非农化的方案》（农农发（2018）3号）、“2018年8-12月在全国开展“大棚房”问题专项整治行动，哪些属于违建大棚？”文章等均明确了涉案餐厅被政府清拆的原因一棵树公司或者其上一手发包人违法违规建设非农设施，严重冲击了耕地红底，有违政府保护耕地的政策，是因为《土地租赁合同》的2019年3月15日，珠海市斗门区*****属的珠海市斗门区****两违工作办公室和珠海市斗门区城市管理行政执法局白藤城管中队联合下发的《通知》明确：本次清拆的对象是“违法违规乱搭乱建行为”，且是在发出通知两日后即拆除了涉案餐厅，明显是因为涉案餐厅属于违法建筑才会被纳入政府清拆的范围，一棵树公司作为发包人，将违法建筑餐厅发包给祥润公司才导致涉案合同终止，存在过错，不属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条的适用情形。二、认定事实错误（一）第一处错误是一审判决书第24页“…本院本院酌情认定原告支出装修费用20万元，依据合同第六条第4点的约定，协议如未期满因国家或地方政策变更而终止，该项目被告投资的原有建设与原告无关，原告投资建设的按五五分成，被告应对上述装修损失承担50%的责任，即承担餐厅装修损失10万元”。1、本案祥润公司为涉案餐厅支出的装修费用共计为309915.4元。每一笔装修费用祥润公司均提供了相应的凭证，也制作了详细的统计表，事实清楚、证据充足，在此情况下，一审法院无权就装修费用再酌定一个数额，而应该按照祥润公司实际支出的数额进行认定。2、一审法院无权依据合同第六条第4点的约定认定一棵树公司只需承担祥润公司装修损失的一半。该条款适用的条件是“协议如未期满因国家或地方政策变更而终止”，本案合同终止的原因是一棵树公司发包给祥润公司的涉案餐厅系违法建筑，因此被政府纳入清拆范围，存在过错，不符合上述条款的适用范围，一棵树公司对祥润公司的损失应全部承担。（二）第二处错误是一审判决书第25页“…合同非因双方主观过错解除，双方均无需承担违约责任”。正如本上诉状上文所述，涉案餐厅被政府清拆的原因是涉案餐厅属于违法建筑，一棵树公司作为发包人，将违法建筑餐厅发包给祥润公司才导致涉案合同终止，存在过错，应当依约承担违约责任。（三）第三处错误是一审判决书第25页“…根据被告提交的2018年8月至10月的餐厅应付分成款收据显示，2018年8月餐厅营业额为205958元，9月为175302元，10月为257729元，即三个月平均营业额为212996元。原告主张合同未能履行的期限为48个月，参照餐饮业利润率8%的标准，本院酌情认定原告的可得利益为82万（212996元/月×48个月×8%）…”1、虽然根据一棵树公司提交的收据显示，2018年8月至10月的平均营业额为212996元，但根据双方签订的《餐厅合作经营合》第四条的约定，祥润公司从第四个月开始，被告收取营业额的8%作为分成款，且祥润公司确保一棵树公司每月收到的分成款不少于肆万元，即餐厅营业额从第四个月开始就需达到50万元/月，从常理看，如果餐厅营业额从第四个月开始就达不到50万元/月，祥润公司肯定不会签署该协议，即祥润公司预期从第四个月开始营业额就会高于50万元，且随着时间的推移，营业额还会逐步递增，以至于合同第四条第2月有约定每年营业额在1200万至1800万内部分按8%提取分成款1800万至3600万内部分按6%提取分成款，3600万元以上部分则不扣点，由此可见，祥润公司预期从第二年开始，每月的营业额可能在100万以上。综上，本案可得利益的计算基数至少应当以50万为标准计算才符合祥润公司的逾期和餐饮业的实际情况。2、原告明确可得利益的计算期限为49个月，变更诉讼请求申请书中明确了计算时间是49个月。合同第二条约定的承包期限为自2018年4月16日至2023年4月15日，共五年，而涉案餐厅是于2019年3月18日被拆迁的，可得利益应从2019年3月18日开始计算，计算到2023年4月15日，共48个月加28天，约49个月，因此原告主张合同未能履行的期限为49个月，而非48个月。3、根据中国饭店协会在新华网联合发布的《2019年中国餐饮业年度报告》（详见附件1）第31业（五）营收效益分析4、净利润及其变动，以及中国饭店协议于2020年3月6日发布的《一图读懂《2019中国餐饮业年度报告》》微信文章（详见附件2），明确2019年中国餐饮企业平均净利润率为11.76%，一审法院参照餐饮业净利润率8%的标准没有事实基础，本案至少应当按照权威机构发布的2019年中国餐饮企业平均净利润率计算。综上，祥润公司认为，一审法院判决的可得利益明显偏少，可得利益应该为每月营业额50万元×净利润11.76%×剩余履行期49个月=2881200元。（四）第四处错误是一审判决书第26页“…故原告经营餐厅而产生的员工工资属于其经营成本，应由原告自行负担。2019年3月29日，陈作完作为原告的代表出具《工资发放证明》，证明被告已为其垫付员工工资163273元，并同意在30万元押金中予以扣减，被告亦提交了发放工资及员工收取工资的相关证据，可以形成证据链，证明其垫付工资的事实…”1、陈作完不是法定代表人，无权代表祥润公司作出确认和扣减上述金额，更何况金额如此之大，陈作为个人签字的《工资发放证明》祥润公司不予确认，不应作为本案的认定依据。2、一棵树公司提供的员工收取工资的证据仅显示了收款方的信息，没有显示付款方信息，绝大部分没有支付凭证，收据也没有显示支付方信息，且为第三方单独出具，根据《证据新规》第68条第1款和第2款的规定：“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证”，因此，证人不出庭作证的前提是获得当事人的同意和法院的准许，第三人确认收到款项的收据以及在其身份证上描述的工资结清的证据属于证人证言，应当出庭接受询问，否则，不应作为认定本案事实的证据。广东通用机打发票显示为住宿费，且无法显示员工信息；收款收据只显示是午餐、晚餐费用且无法显示员工信息，该证据均无法证明属于属于涉案餐厅员工的工资和报酬，且没有提供劳动合同，无法确认劳动关系，祥润公司均不予确认，不应作为认定本案事实的证据。综上，一棵树公司提交的员工收取工资的证据无法证明本案163273元属于涉案餐厅员工的工资和相关报酬，祥润公司无需承担。（五）第五处错误是一审判决书第27页“原告在经营餐厅期间，未遵守劳动合同法的相关规定，与员工签订书面劳动合同，而被劳动仲裁委员会裁决支付莫慧明、孙倩、黎梦思、杨兰入职至2019年3月18日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额及经济补偿金共计93510.23元…”从一颗树公司提交的仲裁裁决书（莫惠明、孙倩、杨兰、黎梦思）可知，该裁决金额均因一颗树公司未与其员工签订劳动合同而产生的二倍工资差额和经济补偿金。涉案餐厅对外仍是以一棵树公司名义经营，理应由一棵树公司及时与劳动者签订劳动合同，劳动关系有仲裁裁决书的确认。现因一棵树公司的过错未及时与劳动者签订劳动合同，因此产生的损失应当由其自行承担。同时，因政府清拆涉案餐厅导致劳动合同终止，一棵树需向劳动者支付经济补偿金，该经济补偿金不属于工资，且劳动合同终止的过错不在祥润公司，祥润公司无需承担该笔经济补偿金。综上，特请求二审法院撤销一审判决，依法改判，并驳回一棵树公司的部分诉讼请求，维护祥润公司的合法权益。一棵树公司以自己的上诉意见作为答辩意见。第三人认为祥润公司和一棵树公司之间争议与其无关。祥润公司在一审法院提出本诉诉讼请求：1.判令一棵树公司向祥润公司退还押金30万元及利息（利息按照借款年利率24%的从2019年3月18日起算，暂计至2019年10月24日为7975元）；2.判令一棵树公司向祥润公司支付装修损失共计309915.40元及利息（利息按按照借款年利率24%从2019年3月18日起算，暂计至2019年10月24日为8238.58元）；3.判令一棵树公司向祥润公司支付违约金10万元；4.判令一棵树公司向祥润公司支付非住宅搬迁费暂计7000元（以政府的补偿标准为准）；5.判令一棵树公司支付停产停业及合同不能履行的损失2881200元（每月营业额50万元×净利率11.76%×剩余履行期49个月）。6.判令一棵树公司承担本案诉讼费用。7、撤销双方签订的《餐厅合作经营合同》一棵树公司在一审法院提出反诉请求：1.判令祥润公司向一棵树公司支付2018年7月至2019年3月15日的分成款合计174594元及利息（利息以本金174594元为基数，自2019年3月16日起按年利率6%支付至实际偿付完毕之日止）；2.判令祥润公司向一棵树公司支付代发的员工工资163273元以及利息（利息以本金163273元为基数，自2019年3月29日起按年利率6%支付至实际偿付完毕之日止）；3.判令祥润公司向一棵树公司支付一棵树公司在与餐厅员工劳动争议案件中已付的费用93510元及利息（利息以本金93510元为基数，自2019年8月13日起按年利率6%支付至实际偿付完毕之日止）；4.判令反诉费用由祥润公司承担。5、请求法院确认《餐厅合作经营合同》于2019年3月16日解除。根据确认的证据及庭审笔录，一审法院查明事实如下：2008年12月24日，珠海一棵树休闲垂钓有限公司经工商行政部门核准变更登记企业名称为珠海一棵树休闲农庄有限公司。2016年11月7日，珠海一棵树休闲农庄有限公司经核准变更登记企业名称为珠海一棵树农业旅游发展有限公司，即本案一棵树公司。2003年8月1日，珠海一棵树休闲垂钓有限公司与珠海市湾仔花卉基地有限公司签订《承包经营合同书》，约定由珠海一棵树休闲垂钓有限公司承包湾仔花卉公司鹤洲北278亩土地，承包经营期限为20年，自2003年10月1日起至2023年9月30止等。祥润公司在该土地上经营包含餐厅、垂钓园、玫瑰园等项目的农庄。2018年4月15日，祥润公司（乙方）与一棵树公司（甲方）签订《餐厅合作经营合同》，约定：一、甲方提供给乙方承包经营的餐厅位于珠海大道一棵树农庄农家餐厅，餐厅附有经营所需设施、设备、用具（见清单）。二、乙方承包经营期限为自2018年4月16日至2023年4月15日。三、合作模式：以祥润公司的名义进行合法经营，公办和住宿地点由甲方提供。餐厅经营甲方委派监督人员，监督人员的工资福利由甲方承担，乙方经营餐厅所有的工作人员的工资及相关报酬由乙方承担。乙方所投资的所有固定设备设施期满后不得搬走。四、利益分配：第一年，合同签订后前三个月不保底，甲方收取餐厅营业额的8%作为分成款；三个月后，甲方收取餐厅营业额的8%作为分成款，乙方确保甲方每月收到分成款不少于4万元，九个月收到的分成款不少于36万元，不足部分在营业款扣取。第二年起，甲方每月收取餐厅营业额的10%作为分成款，每年营业额在1200万至1800万内部分按8%提取分成款，1800万至3600万内部分按6%提取分成款，3600万以上部分则不扣点，乙方确保甲方每月收到分成款不少于6万元，一年收到的分成款不少于72万元，不足部分在营业款扣取。押金：乙方向甲方支付30万元作为保证金，合同签订后十个工作日内乙方支付60万元给甲方，该款作为甲方支付原经营方退场使用，在乙方进场后两个月内返还30万给乙方。五、双方的权利义务：甲方按约定提供餐厅给乙方经营餐饮，保证乙方独立自主经营，免费提供乙方员工宿舍，宿舍水电费由乙方自行承担；乙方承担承包期内因乙方原因所产生的一切责任，承担所聘人员的劳保、医疗、伤亡、用工、计生、治安及福利等费用和责任，未经甲方同意，乙方不得擅自对房屋、设施做任何改动（包括在墙上打洞）。六、违约责任，在合同有效期内，若无不可抗力因素发生，甲方双方中的任何一方都不得终止合同，终止合同方视为违约，违约方应向守约方支付违约金10万元，给守约方造成损失的，双方共同协商解决。协议未期满因国家或地方政策变更而终止，该项目甲方投资的原有建设与乙方无关，乙方投资建设的按五五分成，土地征收则与乙方无关......十、生效条件，本合同自各方的法定代表人或其授权代理人在本合同上签字并加盖公章收到乙方交付押金之日起生效等。双方均在合同落款处签名、加盖公章。2018年7月13日，祥润公司向一棵树公司转账支付押金15万元。2018年7月23日，祥润公司再向一棵树公司转账支付押金15万元，合计支付押金30万元。一棵树公司依约将餐厅交付给祥润公司使用，双方确认，餐厅面积约为2000平方米左右，分为大厅、三个凉亭、厨房等格局。餐厅系四周由钢管搭建、顶部加盖铁皮棚的临时性建筑，祥润公司接手时，餐厅已具备基础设施，可直接经营使用。一棵树公司提交了2018年7月23日由“邱文武”经手的移交单，单中备注厨房、前厅、三个凉亭及一号大厅的资产情况。祥润公司的法定代表人黎国锐确认邱文武系祥润公司聘请的职业经理，负责管理餐厅厨房各项事务。祥润公司从2018年7月底开始经营餐厅，并依约向一棵树公司支付了2018年7月至10月的分成款及水电费，部分款项系祥润公司的合作伙伴陈作完通过其微信转付给祥润公司的财务人员。在经营期间，祥润公司将餐厅大厅正门更换为玻璃门。2018年9月14日，农业农村部、自然资源部印发《关于开展“大棚房”问题专项清理整治行动坚决遏制农地非农化的方案》的通知（农农发[2018]3号），在全国范围内集中开展“大棚房”问题专项清理整治行动，坚决遏制农地非农化。2019年3月15日，珠海市****两违办和珠海市斗门区城市管理行政执法局白藤城管中队在一棵树公司经营场所发出通知，根据斗门区“三清、三拆、三整治”行动的工作要求，进一步加强对违法违规乱搭乱建行为的管理，进行统一整治。请相关责任人在此通知发出之日起二日内自行拆除一切违规设施，如限期内未自行整改，承担一切后果。第三人于2019年3月15日在涉案餐厅大门的外墙上张贴了《通知》。2019年3月16日，一棵树公司向陈作完送达《紧急通知》，告知一棵树公司已于2019年3月15日收到珠海市斗门区城市管理行政执法局白藤中队和珠海市斗门区****两违工作办公室联合发出的《通知》，按照“三清、三拆、三整治”行动的工作要求，通知相关责任人在此通知发出之日起二日内自行拆除一切违规设施，并于2019年3月16日进场部分拆除。为保障你方作为合作方的财产免受强拆造成损失，现我司特紧急通知，请你于2019年3月17日前自行清理所投入物资及地上附作物，并拆除小农庄内所有投入的相关设备设施、建筑物等财产，如期限内未自行处理的，将承担由此产生的一切法律后果。并同时通知你，双方签订的《餐厅合同经营合同》自我司发出本紧急通知之日起终止，由此涉及的后续事宜按照原合同约定处理。并附有珠海市斗门区城市管理行政执法局白藤中队和珠海市斗门区****两违工作办公室联合发出的《通知》。陈作完签收了该份紧急通知。祥润公司自行搬离了餐厅内可移动的财物。2019年3月18日，第三人组织拆除了一棵树公司承租的318亩土地上的违章建筑（包括涉案餐厅），收回了土地。2019年3月29日，陈作完作为祥润公司的代表出具《工资发放证明》，证明内容为：现因一棵树农庄餐厅停止营业，由于我公司暂无资金发放员工工资，所以餐厅的员工工资由珠海一棵树农业旅游发展有限公司代发，员工工资总金额为163273元。该笔代发员工工资在我司交给珠海一棵树农业旅游发展有限公司的餐厅押金扣除，餐厅押金为30万元，扣除代发员工工资后，尚余押金136727元。至此一棵树餐厅所有员工工资已发放完毕并全部结清。工资发放的具体情况为：孙倩2月至3月工资5500元、黎梦思2月至3月工资5000元、段余斌2月至3月工资4666元、陈波澜2月至3月工资5000元、杨兰2月至3月工资4333元、何泽兵2月至3月工资8333元、何银清20天工资2133元、谢梁火2月至3月工资76665元、谢梁火3月18日至3月28日餐费3834元、谢梁火3月18日至3月28日住宿费7810元、符达明、梁永康、莫慧明、陈作完四人工资39999元，合计163273元。上述款项均有一棵树公司的副总经理敖伟勋的银行转账记录及员工签收记录。祥润公司的法定代表人黎国锐认可陈作完出具《工资发放证明》的事实。2019年4月8日，莫慧明、孙倩、黎梦思、杨兰以一棵树公司拖欠经济补偿金及未签订劳动合同要求二倍工资为由向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉。2019年6月14日，珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决认定莫惠明于2018年11月12日入职，任餐厅楼面经理；孙倩于2018年7月2日入职，任餐厅服务员；杨兰于2018年7月24日入职，任餐厅服务员；黎梦思于2018年7月24日入职，任餐厅服务员。四人虽未与一棵树公司签订书面劳动合同，且一棵树公司将餐厅发包给他人经营，但餐厅仍以一棵树公司名义对外经营管理，一棵树公司对餐厅仍实施监督管理权，四人向餐厅提供劳动，一棵树公司理应支付劳动报酬。裁决一棵树公司向莫慧明、孙倩、黎梦思、杨兰支付入职至2019年3月18日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额及经济补偿金共计93510.23元。2019年8月13日，一棵树公司经一审法院司法扣划93510.23元。另查明，一棵树休闲农庄垂钓场的经营者周新平与一棵树公司的合同纠纷，经广东省珠海市中级人民法院于2019年12月25日作出的（2019）粤04民终3387号民事判决认定，一审法院查明，珠海市香洲区****办事处、珠海市湾仔花卉基地有限公司、珠海市国土资源局斗门分局、珠海市斗门区农业局、珠海市斗门区征地和城市房屋征收管理办公室一起作为见证方，由珠海市斗门区****办事处作为甲方，一棵树公司作为乙方签订《珠海一棵树农业旅游发展有限公司承包（承租）用地青苗及附着物补偿预付协议书》（签订日期为2019年3月19日，支付日期为2019年3月21日），约定甲方对乙方承包的位于鹤洲北珠海大道南，《土地租赁合同》、《承包经营合同书》项下318亩土地的地上附着物，依法实施补偿。因乙方需配合甲方对范围内附着物进行紧急清拆，甲方同意预付地上附着物补偿款1000万元，用于乙方对附着物进行紧急拆除......2019年9月23日，第三人在答复另案（2019）粤0403民初1926号《协助调查函》中，明确：1.案涉土地权属性质为国有，来源为行政划拨，权属人为珠海市香洲区****办事处，该土地上从未进行过政府征收或征用的行为；2.案涉土地由珠海市香洲区****办事处委托珠海市花卉基地有限公司发包给一棵树公司，共计318亩，现278亩土地已经全部收回并由政府及其他职能部门统一管理使用；3.案涉土地从未进行过征收或征用行为，不存在征收或征用补偿问题，无相关文件提供。在本案庭审过程中，双方确认，一棵树公司经营的一棵树休闲农庄包括餐厅、垂钓场等项目，均在同一地块上。2019年12月23日，一审法院向祥润公司的代理律师杨浩辉出具（2019）粤0403民调令216号律师调查令，指定杨浩辉律师到第三人处调取珠海大道白藤街道鹤洲北一棵树农庄农家餐厅的拆迁公告、拆迁补偿协议及拆迁补偿费用的发放情况。2020年1月7日，第三人回复：我街道并未对一棵树农庄农家餐厅发布过拆迁公告，亦未与一棵树农庄农家餐厅签订拆迁补偿协议，因此无相关的资料可提供。再查明，根据第三人提供的珠国土公告[2017]2号《鹤港高速一期工程（斗门段）用地公告》、珠国土公告[2017]2号所涉用地卫星图片显示，珠海市国土资源局、珠海市斗门区人民政府联合发布珠国土公告[2017]2号用地公告所涉国有土地用地范围，在卫星图中标号10的三角地带之外，方位是在鹤港高速一期工程（斗门段）用地西面，原一棵树公司本案争议所涉土地并不在上述公告用地范围内。一审法院认为：一棵树公司在承租的位于珠海大道南的318亩国有土地上经营一棵树农庄，把农庄内的农家餐厅通过合同方式交由祥润公司经营。2019年3月18日，白藤城管中队及第三人根据斗门区“三清、三拆、三整治”行动的工作要求，将包括餐厅在内的违规设施进行了强制拆除。另外结合第三人提交的证据可以认定，餐厅所在位置与2017年底因鹤港高速公路建设而被征收的地块不属于同一地块，祥润公司主张餐厅因征收而被拆除的主张，一审法院不予采纳。本案不涉及因征地而导致的拆迁补偿纠纷。针对争议的焦点问题，一审法院评析如下：一、关于祥润公司于2020年5月6日变更第5项诉讼请求是否合法的问题。一审法院于2020年4月1日第二次庭审之时，依职权调取了（2019）粤04民终3387号民事判决。基于该生效判决中认定的事实，祥润公司得知一棵树公司于2019年3月19日与第三人签订《珠海一棵树农业旅游发展有限公司承包（承租）用地青苗及附着物补偿预付协议书》，并于2019年3月21日已收取部分清拆地上附着物补偿款1000万元的事实，从而向一审法院申请变更第5项诉讼请求（祥润公司已在指定期限内缴交了诉讼费）。一棵树公司未主动向祥润公司披露上述事实，违背了其与祥润公司在从事商事活动中应遵循的诚实、信用原则，及经营合同第六条第4点：“本协议如未期满因国家或地方政策变更而终止，该项目甲方投资的原有建设与乙方无关，乙方投资建设的按五五分成，土地征收则与乙方无关”的约定，损害了祥润公司的合法权益。基于公平原则，一审法院准许祥润公司变更第5项诉讼请求，并根据案件的具体情况重新给予原一棵树公司及第三人5天举证期，并于2020年5月25日进行了第三次庭审，原一棵树公司及第三人在庭审中均未提交书面证据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五第（四）项的规定：“存在下列情形的，举证期限按照如下方式确定：（四）当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，人民法院应当根据案件具体情况重新确定举证期限”，上述程序合法，未损害一棵树公司的合法权益。祥润公司提交的变更诉讼请求申请书虽无加盖公章，但祥润公司的法定代表人黎国锐当庭确认该申请系公司的真实意思表示，并在申请书中签名确认。黎国锐的行为未损害公司利益，合法有效，一棵树公司辩称该行为无效，一审法院不予采纳。二、双方签订《餐厅合作经营合同》的效力问题。祥润公司与一棵树公司于2018年4月15日签订的《餐厅合作经营合同》第十条生效条件约定：本合同自各方的法定代表人或其授权代理人在本合同上签字并加盖公章收到乙方交付押金之日起生效。合同符合该条款约定的形式要件，均有代理人签名及加盖原一棵树公司的公章。一棵树公司于2018年7月23日收到祥润公司支付的30万元押金，合同约定的条件成就，《餐厅合作经营合同》于2018年7月23日生效。合同是原一棵树公司双方真实意思表示，内容未违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效。祥润公司认为一棵树公司在签订合同之前，已经知道棚户区将被拆迁的事实，却隐瞒实情与祥润公司签订合同，涉嫌欺诈，要求撤销合同。一审法院认为，祥润公司主张一棵树公司存在欺诈行为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（二）项的规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：......（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”，祥润公司应承担一棵树公司欺瞒事实的举证证明责任。祥润公司提交的证据中林晓轩申请公开一棵树休闲农庄的请求系因征地引发的纠纷，与本案没有关联性，而祥润公司也未提交其他证据予以佐证，无法证明其主张，故祥润公司应承担举证不能的法律后果。祥润公司主张一棵树公司在2018年4月15日签约前已知道清拆事实存在欺诈行为为由要求撤销合同，理据不足，一审法院不予采纳。因政府清拆行为导致餐厅不能正常经营，一棵树公司于2019年3月16日向祥润公司送达《紧急通知》时告知终止双方的经营合同，请求确认《餐厅合作经营合同》于2019年3月16日已解除。一审法院认为，《餐厅合作经营合同》中没有约定解除合同的条款，但因餐厅已被强制清拆，经营合同目的已不能实现，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条的规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。”一棵树公司要求解除合同，符合上述法律规定。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”，一棵树公司于2019年3月16日向祥润公司的合作伙伴陈作完发出的《紧急通知》中明确告知，《餐厅合作经营合同》自发出通知之日起终止。故依据上述法律规定，《餐厅合作经营合同》自到达祥润公司时解除，一审法院确认原一棵树公司签订的《餐厅合作经营合同》于2019年3月16日解除。三、关于原一棵树公司签订的《餐厅合作经营合同》的性质问题。根据《餐厅合作经营合同》约定，餐厅对外以一棵树公司的名义进行合法经营，对内由祥润公司自主经营，一棵树公司提供已附有经营所需设施、设备及用具的餐厅、办公室及宿舍给祥润公司使用，对祥润公司的经营活动及食品卫生安全、质量、价格、服务等进行检查和监督。祥润公司每月支付分成款给一棵树公司，承担承包期内因自身原因而产生的一切责任，承担聘用人员的工资、劳保、医疗、伤亡、用工、计生、治安及福利等责任，未经一棵树公司同意不得对房屋、设施进行任何改动等。故涉案《餐厅合作经营合同》具有餐厅所有权与经营权分离，一棵树公司有期限地将餐厅交给祥润公司经营，祥润公司交付承包金并依照合同规定对餐厅实行自主经营的承包经营合同性质，一审法院确认该合同为承包经营合同，涉案案由也应相应变更为承包合同纠纷。四、关于祥润公司本诉的问题。（一）关于押金。合同因餐厅被清拆无法实现经营目的而解除，根据合同第四条第3点约定，祥润公司支付给一棵树公司的30万元押金应予返还。祥润公司主张第1项押金的诉讼请求，理据充分，一审法院予以支持。双方未对返还该款的利息作出书面约定，祥润公司要求一棵树公司支付退还押金的利息，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。（二）关于装修损失。祥润公司主张因经营所需，对餐厅进行了装修改造，更换了餐厅的玻璃门、大厅装饰、牌坊的灯饰及地脚线、水管等，翻新凉亭，并重新购置了厨房用品、餐桌、餐具及灶具等。一审法院认为，按照市场需求及餐饮行业的规律，餐厅的装修、厨房设备的使用系影响餐厅经营及收入的重要因素。依据合同第四条的约定，可以从祥润公司支付给一棵树公司的8月至10月的分成款来推算餐厅同时期的营业额约为21万元/月。从祥润公司经营第四个月开始，一棵树公司收取营业额的8%作为分成款，即餐厅营业额需达到50万元/月，与祥润公司经营餐厅初期的营业额相差甚远。其次，合同第四条第2点约定，从第二年起，一棵树公司按照营业额的10%收取分成款，提取比例比第一年增加了2%。另约定了年营业额在1200万元至1800万元、1800万元至3600万元、3600万元以上的分成款提取方式，即餐厅月营业额将高达100万元/月甚至以上，并有逐年增加的可能。从营业额的增涨趋势来看，一棵树公司交付给祥润公司的仅具备基本使用功能及装修的餐厅，远远不能满足祥润公司经营的需求，祥润公司为追求更多利益，必须加大对餐厅的环境、装修、设备等项目的投资。再次，根据合同第三条第3点约定，祥润公司在5年承包经营期间投资的所有固定设备设施期满后不得搬走，因此，祥润公司在对餐厅进行投入的同时也将考虑经营成本的问题，避免造成不必要的损失，按常理不会对餐厅进行过于豪华的装修。综上，鉴于餐厅已于2019年3月18日被清拆、无法查实餐厅装修状况的事实，结合双方证据及庭审陈述，祥润公司主张对餐厅进行了装修更贴近于事实，一审法院对祥润公司的主张予以采纳，酌情认定祥润公司支出装修费用20万元。依据合同第六条第4点的约定，协议如未期满因国家或地方政策变更而终止，该项目一棵树公司投资的原有建设与祥润公司无关，祥润公司投资建设的按五五分成，一棵树公司应对上述装修损失承担50%的责任，即承担餐厅装修损失10万元。（三）关于违约金。根据合同第六条第1点约定，合同期内非因不可抗拒因素发生，任何一方不得终止合同，否则视为违约，违约方应向守约方支付违约金10万元。合同非因双方主观过错解除，双方均无需承担违约责任，祥润公司要求一棵树公司支付违约金10万元的诉讼请求，不符合合同约定，一审法院不予支持。（四）关于搬迁费。餐厅并非基于征收行为而被清拆，祥润公司主张非住宅搬迁费无事实依据，一审法院不予支持。（五）关于停产停业损失及合同不能履行的损失。依据合同约定，祥润公司对餐厅享有独立自主经营权，一棵树公司不参与餐厅的经营，对餐厅停业停产而导致的损失无合同义务，祥润公司主张一棵树公司承担停产停业损失没有事实及法律依据，一审法院不予支持。祥润公司依据合同约定，享有5年的餐厅经营权，但因餐厅被清拆仅经营至2019年3月，实际经营时间为11个月，祥润公司无法获得停止营业之后至原合同期满之日止的预期纯利润。鉴于一棵树公司与第三人签订《珠海一棵树农业旅游发展有限公司承包（承租）用地青苗及附着物补偿预付协议书》的约定，一棵树公司获得补偿款的事实，及原一棵树公司合同中第六条第4点的约定，祥润公司主张合同适当履行后可以实现和取得的财产权益（可得利益），一审法院予以支持。根据一棵树公司提交的2018年8月至10月的餐厅应付分成款收据显示，2018年8月餐厅营业额为205958元，9月为175302元，10月为257729元，即三个月平均营业额为212996元。祥润公司主张合同未能履行的期限为48个月，参照餐饮业净利润率8%的标准，一审法院酌情认定祥润公司的可得利益为82万元（212996元/月×48个月×8%），一棵树公司应向一棵树公司支付可得利益损失82万元。五、关于一棵树公司反诉请求的问题。（一）关于分成款。合同第四条约定祥润公司承包餐厅三个月后，一棵树公司每月收取的分成款不少于4万元。一棵树公司反诉要求祥润公司支付2018年11月起至餐厅清拆前的分成款，理据充分，一审法院予以支持。因餐厅从2019年3月15日起已无法正常经营，3月的分成款为2万元，扣减一棵树公司自认祥润公司已支付的5406元，祥润公司应支付2018年11月至2019年3月的分成款共计174594元（4万元/月×4.5个月-5406元）给一棵树公司。分成款为一棵树公司的承包收入，双方并未约定分成款支付的时间及逾期支付的违约责任，一棵树公司要求利息，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。（二）关于员工工资。根据合同第五条第6点约定，祥润公司自行承担聘用人员的劳保、医疗、伤亡、用工、计生、治安及福利等费用和责任，故祥润公司经营餐厅而产生的员工工资属于其经营成本，应由祥润公司自行负担。2019年3月29日，陈作完作为祥润公司的代表出具《工资发放证明》，确认一棵树公司已为其垫付员工工资163273元，并同意在30万元押金中予以扣减，一棵树公司亦提交了发放工资及员工收取工资的相关证据，可以形成证据链，证明其垫付工资的事实。一棵树公司反诉要求祥润公司承担员工工资163273元，理据充分，一审法院予以支持。祥润公司同意工资在押金中扣减，一棵树公司反诉要求利息，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。（三）关于双倍工资。祥润公司在经营餐厅期间，未遵守劳动合同法的相关规定，与员工签订书面劳动合同，而被劳动仲裁委员会裁决支付莫慧明、孙倩、黎梦思、杨兰入职至2019年3月18日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额及经济补偿金共计93510.23元。一棵树公司举证证明其已支付上述费用，依据合同约定，该费用应由祥润公司承担。一棵树公司反诉祥润公司支付93510元，一审法院予以支持。综上所述，祥润公司本诉要求一棵树公司退还押金30万元、支付装修损失、支付可得利益损失，一审法院依法予以支持，但具体数额以一审法院确认的为准，一棵树公司应支付祥润公司122万元（30万元+10万元+82万元）。一棵树公司反诉要求祥润公司支付分成款、垫付的员工工资、双倍工资差额及经济补偿金共计431377元（174594元+163273元+93510元），理据充分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第九十六条、第九十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五第（四）项的规定，一审法院判决如下：一、珠海一棵树农业旅游发展有限公司于判决生效之日起十日内退还押金30万元给珠海市祥润发展有限公司；二、珠海一棵树农业旅游发展有限公司于判决生效之日起十日内支付装修损失10万元给珠海市祥润发展有限公司；三、珠海一棵树农业旅游发展有限公司于判决生效之日起十日内支付可得利益损失82万元给珠海市祥润发展有限公司；四、珠海市祥润发展有限公司于判决生效之日起十日内支付分成款174594元给珠海一棵树农业旅游发展有限公司；五、珠海市祥润发展有限公司于判决生效之日起十日内支付垫付的员工工资163273元给珠海一棵树农业旅游发展有限公司；六、珠海市祥润发展有限公司于判决生效之日起十日内支付垫付的双倍工资差额及经济补偿金93510元给珠海一棵树农业旅游发展有限公司；七、驳回珠海市祥润发展有限公司的其他诉讼请求；八、驳回珠海一棵树农业旅游发展有限公司的其他反诉请求。如双方未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费41021元、反诉受理费3887.5元合计44908.5元，由祥润公司负担31062.5元，由一棵树公司负担13846元。经审查，一审查明的事实无误，本院予以确认。二审补充查明，第三人称其共补偿一棵树公司三千余万元。该款项为概括性补偿主要包含两部分，其中一部分为提前解约的补偿金，另外一部分为青苗及附着物的补偿款。另查明，《2019中国餐饮业年度报告》系采取了规模较大典型企业调查方式得出的报告，其中被调查企业的平均净利率为11.76%。本院认为，本案二审的争议焦点主要有以下几项，本院分别评析如下：一、关于装修费用损失问题。本院认为，双方作为商事活动主体，基于营利目的慎重选择商业项目及合作伙伴，应当会对涉案建筑是否具有合法产权及餐厅经营资质进行市场调查。虽然涉案餐厅场地系非法建筑，但餐厅具有营业执照且此前也长期正常经营，显然双方对于餐厅是否会被拆除存有侥幸心理，应视为合同履行的商业风险。作为经营场所提供者一棵树公司明知其经营场所并非合法建筑而签订涉案合同，祥润公司作为承包方未尽合理审慎义务，均对此风险导致涉案餐厅被清理拆除损失负有一定的责任。原审法院对于装修费用的支出的必要性已经进行了详尽论述，且对于装修损失的分担也进行了适当考虑，酌定双方共同分担的金额，本院也认定双方对于损失产生存在共同责任，本院对原审法院的认定予以维持。本院对祥润公司主张全额赔偿以及一棵树公司仅赔偿大门费用上诉请求皆不予支持。二、关于违约金问题。本院已经分析双方对于合同解除及不能继续履行具有同等责任，原审法院对违约金不予支持并无不当，本院予以维持。三、关于分成款项问题。祥润公司虽然上诉请求不予支付分成款，但是未举证任何事实及理由，对其该上诉请求本院也不予支持。四、关于预期利益问题。双方签订承包合同前涉案餐厅可以正常经营，此后因政策变化被清除无法经营，属于双方应共同承担的商业风险。一棵树公司从第三人处取得补偿款包含了提前解约部分损失补偿，而一棵树公司在解除双方合同时并未告知过其将取得补偿款，有违诚信。鉴于双方对承包合同解除的损失具有同等责任且一棵树公司也因提前解除而获得第三人补偿。祥润公司可以主张预期利润，祥润公司主张2019年餐饮行业净利润率为11.76%，并主张以此计算其净利润。对此本院认为，该净利润率是针对规模较大典型企业，而涉案餐厅并不属于此类型，参照该利润率并不合适。双方在合作合同中曾约定营业额的8%作为一方利润分成，而餐饮业的净利润率一般也在8-10%左右，原审法院参照8%的利润率，并取整月共计48月计算不能履行的可得利益，系行使法官自由裁量权，较为恰当，本院予以尊重并维持。祥润公司要求全面补偿及一棵树公司关于祥润公司的经营亏损的论断皆有主观片面推断性，本院皆不予采纳。五、关于垫付的工资及经济补偿金部分。虽然仲裁机构认定一棵树公司未与劳动者签订合同需要承担双倍工资差额及补偿金，但该裁定书的认定并不改变双方关于员工工资负担的内部约定。即便劳动者诉求一棵树公司承担相应责任，一棵树公司在承担责任后依然可以依据内部约定向祥润公司主张该笔费用。综上所述，上诉人祥润公司与一棵树公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币58427.18元，由上诉人珠海市祥润发展有限公司负担41021元，珠海一棵树农业旅游发展有限公司负担17226.18元。本判决为终审判决。审判长  马翠平审判员  孙永红审判员  徐烽娟二〇二〇年十一月六日书记员  张天一