重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终6273号上诉人（原审原告）：董卫华，男，1964年9月23日出生，汉族，住重庆市綦江区。被上诉人（原审被告）：周世强，男，1967年7月18日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：漆飞，重庆万同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市綦江区恋家房产经纪有限公司，住所地重庆市綦江区文龙街道核桃湾**，统一社会信用代码91500222MA5U83HF69。法定代表人：封划，系公司总经理。上诉人董卫华与被上诉人周世强、重庆市綦江区恋家房产经纪有限公司（下称恋家房产）房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2020）渝0110民初4250号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，被上诉人恋家房产经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席进行了审理，现已审理终结。董卫华上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。具体理由如下是。一、法院审理案件应当按照“以事实为依据、以法律为准绳”诉讼法的基本原则来审判。原审法院没有严格审查二被上诉人是否按照《买卖居间协议》上约定义务认真全面履行。本案未签过补充协议变更合同条款，但不知什么原因一审会认定《买卖居间协议》上约定的由被上诉人履行办理网签、交房等义务转嫁给康德公司来履行，系枉法裁判。一审法院将合同约定应由二被上诉人履行的办理网签手续错误认定为办理草签合同更名手续就算履行网签义务。《买卖居间协议》约定是上诉人购买产权人为周世强，并且承诺该房屋未设抵押权的抵款房，但一审法院却不依法认定是二被上诉人恶意串通、故意隐瞒所售房屋已经抵押、产权人不是周世强、欺骗其签订合同、损害上诉人的事实。工程抵款房和同一楼盘内的其他商品房并无本质区别。抵押房是开发商将房屋抵押进行贷款或借款，并在房管部门登记备案该房设有抵押权，在未解押之前不能网签备案和办理产权证。《买卖居间协议》与《商品房买卖合同有本质区别，是不同的二个法律关系。《买卖居间协议》相对人是上诉人和二被上诉人之间的法律关系，若一方违约，守约方可以追究违约方的违约责任，而《商品房买卖合同》相对人是上诉人与案外人康德公司之间的法律关系，同样若一方违约，守约方可以追究违约方违约责任。《买卖居间协议》系三方真实意思表示，并不违反法律、法规的规定，是合法有效的，期间从未签订过补充协议变更各方权利义务，各方都应当全面履行约定的义务，若一方违约就应当依法承担合同约定的违约责任。本案系合同纠纷，应当根据合同法的基本原则调整。一旦合同成立，当事人双方要受合同条款的约束，当事人不得擅自变更或解除合同。当事人未按照合同约定履行义务，必须承担相应的违约责任。《买卖居间协议》是全款购房合同，并不是工程抵款房指标转让。协议签订后，三方只是当日一起去康德公司把买方周世强更改为董卫华。至今根本没有履行过由经纪方陪同双方一起去办理网签手续的义务，甲方也没有履行将房屋交付乙方的义务。在一审中，上诉人已充分举示了证据证明其主张的诉求，但二被上诉人没有举示过任何充分有效证据，为了推卸责任，二被上诉人仅凭空口头陈述，周世强的代理人在没有任何证据情况下，凭空说“2018年4月23日三方去康德公司售房部在《商品房买卖合同》草签合同上把买方周世强更改为董卫华就算履行完合同约定办理网签手续的义务，至于今后好久网签备案，好久交房都不关周世强的事，该事实不属实法院不应采信。二、关于一审被上诉人恋家房产违约的认定和应当承担的违约责任。根据《合同法》规定，居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告，居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。居间人负有如实告知的义务，在其提供居间服务时未尽到必要的、审慎的审查、核实义务。一审对此认定仅仅是轻描淡写。本案，前后二次签订《委托支付买卖定金协议》、《买卖居间协议》合同时，居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。三、对出卖人未告知买受人房屋已经抵押的事实，上诉人是可以要求撤销、解除合同，也可以选择继续履行合同，并由违约方按合同约定承担违约责任。涉案房屋在产权登记管理部门登记的产权人为案外人康德公司，而非被上诉人周世强，周世强在签订协议之前，是明知涉案房屋有抵押而不告知，故意隐瞒该事实，致使上诉人基于错误认识与其签订协议，导致合同目的很长时间内不能实现，周世强在审理中无证据证明其履行了告知义务，上诉人可以选择继续履行合同并要求其承担违约责任。四、原审还存在涉嫌程序违法的情形。综上，三方签订的《买卖居间协议》真实有效，被上诉人在签订该协议未将涉案房屋有抵押的事实予以告知，导致被上诉人未按合同履行其陪同双方一起去办理网签手续及交付房屋，其行为构成违约，依法应承担违约责任。请求二审法院予以改判。周世强答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。恋家房产未到庭答辩。董卫华向一审法院提出诉讼请求：1、判令周世强、恋家房产连带赔偿董卫华逾期办理房屋转移登记违约金127,792.56元；2、判令周世强、恋家房产连带赔偿董卫华逾期交房违约金118,299.40元；3、判令周世强、恋家房产承担本案诉讼费用。审理中，董卫华增加一项诉讼请求：要求恋家房产返还原告中介费2300元。一审法院认定事实：董卫华欲通过恋家房产购买重庆市康德实业（集团）有限公司（以下简称：康德公司）开发的位于綦江区X3-31-8的房屋，董卫华（甲方）便委托恋家房产（乙方）提供居间服务，双方于2018年4月19日签订一份《委托支付买卖定金协议》，约定甲方经实地看房对房屋已做充分了解且无异议后，自愿在签订本协议当日内支付诚意金5000元，甲方授权乙方在甲方于业主签订《房屋买卖定金协议》后，即可代甲方向业主转让该诚意金作为购房定金。同年4月23日，出卖人周世强作为甲方，购买人董卫华作为乙方，居间人恋家房产作为经纪方，三方签订一份《买卖居间协议》，约定内容包括：房屋坐落于綦江区X3-31-8，建筑面积为74.82平方米，房屋产权人为周世强，房屋成交总金额为228,201元；甲乙双方通过经纪成交的方式达成该房屋买卖；甲方保证该房屋产权权属真实、清晰、合法，无任何权利转移受限制情况，相关权利人同意出售上述房屋；该房屋未设定抵押权；采用分期付款方式，第一期于签署本协议时支付定金100,000元；第二期于2018年4月23日支付208,201元，第三期于乙方收到甲方财务收据当日支付20,000元；甲乙双方同意，自本合同签订之日起，康德城售房部通知办理网签手续三日内，由经纪方陪同甲乙双方共同向康德城市花园售房部办理网签手续；房屋交易所涉及的税费包括维修基金、契税、印花税、书证费由乙方承担；甲方应当在售房部通知接房三日内将房屋交付给乙方；鉴于经纪方已促成本合同成立，甲乙双方同意在签订本合同之时，甲乙双方各支付经纪方中介服务费2300元；甲方未按本协议约定将房屋交付乙方，按逾期时间分别处理：逾期在7日之内，自交付期限届满次日起至实际交付之日止，甲方按日计算向乙方支付已付房价款万分之八的违约金，协议继续履行；逾期超过前款约定时间的，乙方有权解除本协议，乙方解除本协议的，甲方应自解除通知送达之日起7日内退还已付房价款，并按已付房价款金额的8%向乙方支付违约金。乙方要求继续履行协议的，协议继续履行，自协议同第八条约定的最后交付期限次日起至实际交付日止，甲方按日计算向乙方支付已付房价款万分之八的违约金；因甲方责任导致未能在本协议约定期限内向房屋所在地土地房屋登记机构申请办理房屋权属转移登记手续的，乙方有权解除本协议。乙方解除本协议的，甲方应当在解除书面通知送达之日起7日内退还乙方全部已付房价款，并向乙方支付已付房价款8%的违约金；乙方不解除协议的，协议继续履行，自本协议第六条约定的期限届满次日起至实际办理申请日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之八的违约金；经纪方未能按上述约定退还权证代办费、按揭服务费的，自约定应退还期限届满次日起至实际退还之日止，按日向付款义务人支付未退还部分权证代办费、按揭服务费万分之八的违约金；经纪方在履行本协议的过程中，因过错造成甲方或乙方损失的，应当依法承担过错赔偿责任；甲方保证已如实介绍该房屋的权属等状况，对上述房产做充分了解并实地看房，对房屋现状无异议，愿意购买该房屋；如遇争议协商不成，向经纪方所在地人民法院起诉；本协议自双方签字或盖章生效；补充条款约定：甲方代理人承诺已征得甲方产权人同意出售该房屋，若发生任何争议，由甲方代理人负全部法律责任；该房屋大修基金和契税由乙方直接支付给甲方；甲方承诺该房财务收据于2018年5月15日前交给乙方。该份协议的甲方处签字为“委托代理人”胡功华，乙方、经纪方均签字或盖章。合同签订当日，董卫华向恋家房产支付中介服务费2300元。前述《买卖居间协议》签订当日，董卫华与恋家房产共同到康德公司售房部办理网签购房合同事宜。同时，董卫华向周世强账户转款100,000元，由胡功华向董卫华出具了收条。康德公司作为甲方、董卫华作为乙方，双方签订了一份《重庆市商品房买卖合同》，约定的内容包括：甲方将綦江区X3-31-8的商品住房一套卖给乙方，成交金额265,884元，买受人于2018年1月30日一次性支付房款；属预售商品房的，甲方应当在2018年5月30日前按照规定将已经进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用；逾期交房在180日之内，自本合同第七条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之0.5的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向乙方支付违约金，合同继续履行；逾期超过180日后，乙方有权解除合同。乙方要求解除合同的，甲方应当自解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付房价款和利息，并按乙方已付房款价百分之0.5向乙方支付违约金。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的最后交付期限第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之0.5的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向乙方支付违约金；甲方保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷，本商品房已经设定抵押权，并已经抵押权人书面同意对外销售；关于办理产权登记的约定：现售商品房的，自本合同签订之日起30日内，甲乙双方向房屋所在地土地房屋登记机构提出办理本商品房《房地产权证》的申请。预售商品房的，在本商品房实际交付使用之日起60日内，由甲乙双方向房屋所在地土地房屋登记机构提出办理本商品房《房地产权证》的申请。如因甲方责任，未能按期向房屋所在地土地房屋登记机构提交办理本商品房《房地产权证》的申请，取得土地房屋登记机构出具的登记受理单的，双方同意按下列方式处理：（1）逾期在180日之内，自约定向土地房屋登记机构提交资料并取得登记受理单之日起，至甲方实际提交资料并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日止，甲方按日向乙方支付已付房款万分之0.5的违约金；逾期超过180日后，乙方有权解除合同，甲方应当自解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付房款及利息，并按乙方已付房款百分之0.5向乙方支付违约金。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定向土地房屋登记机构提交资料并取得登记受理单之日起，至甲方实际提交资料并取得登记受理单之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之0.5的违约金；本合同履行过程中发生的争议，协商不成依法向人民法院起诉；该合同为模板合同待正式网签后再来换取网签合同；本合同自双方签字之日起生效。该合同落款签订日期为2018年1月30日，实际的签订日期为2018年4月23日。对此，董卫华的解释是该合同并非网签合同，而是更名合同，即将原买受人周世强的名字更换成董卫华的名字。在签订该合同同时，康德公司还让董卫华签署了一份《知晓书》，内容为：本人董卫华购买康德城（房号3-31-8）为周世强转让给本人。本人已知晓该房屋为在建工程抵押，所领合同为模板合同，待该房屋解压（押）网签后换取正式合同，具体解压时间以开发商通知为准。如因房屋解压，办理产权等相关事宜引起的一切后果及相关法律责任由本人承担，与开发商无关。该《知晓书》由知晓人董卫华签署后，未交给康德公司。康德公司曾在2018年5月17日书写了一份《情况说明》，内容为“今承诺3-22-8、3-24-8、3-26-1、3-28-8、3-31-8、3-29-8于2018年12月30日解押。”胡功华于2018年5月23日将该说明复制件交给董卫华，董卫华同日通过手机银行将购房契税、大修基金共计11,718元转入周世强个人账户，将购房尾款128,201元转入胡功华个人账户，并由夏某某向董卫华出具了两份收据。董卫华自诉夏某某是周世强所在公司的财务人员，周世强所在公司接受了康德公司的抵款房，胡功华是周世强公司员工。董卫华支付完购房款以后，康德公司亦向董卫华出具了收到董卫华购买房屋的房款、契税、大修基金的收据，并加盖了康德公司的财务专用章，收据的落款日期为2018年5月17日。之后，康德公司通知董卫华接房，并向其送达了接房通知书，告知董卫华所购房屋于2018年6月15日正式交房，如超过2018年6月30日仍未接房，视为已接房。但董卫华至今拒绝接房。另查明，康德公司在2020年1月9日通知该房已解押，可以办理网签，该房于2020年3月14日办理网签。2020年4月14日，董卫华向一审法院提起诉讼，要求康德公司赔偿其购房款资金占用损失24,060.11元。一审法院于2020年5月27日作出（2020）渝0110民初3128号民事判决书，判决康德公司从2018年12月31日起到2020年1月9日止以265,884元为基数，按照日万分之0.5支付董卫华逾期解押的损失。一审法院认为，董卫华虽与周世强、恋家房产签订了《买卖居间协议》，协议约定购买周世强的案涉房屋，但在董卫华到康德公司售房部签订合同时，其已经明确知晓该房屋实际上是抵款房，且设定有抵押。此时，董卫华完全可以依照该居间协议的约定主张出卖人的违约责任，但董卫华仍然选择与康德公司签订商品房买卖合同，实际上接受了康德公司作为商品房买卖合同的相对人，有关办理房屋产权登记、逾期交房等合同义务，应由合同相对人依法承担。案涉房屋虽系抵款房，但此时的房屋所有权并未转移至周世强，也不受周世强控制，办理网签、产权转移登记、交房等均应由康德公司履行义务，相应的违约责任也应由康德公司按照商品房买卖合同的约定承担，故董卫华现要求周世强及恋家房产承担前述责任的诉讼请求，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第四百二十五条规定：居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。本案中，董卫华与恋家房产签订《买卖居间协议》时，恋家房产作为房产经纪方，理应按照行业规范和要求了解真实的信息，并对所提供的居间信息负责。但恋家房产对房源信息的真实情况明显是疏于了解的，违背了其作为中介机构的专业性，损害了委托人的利益，现委托人要求其退还中介服务费的请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第四百二十五条之规定，判决如下：一、恋家房产于本判决生效后三日内退还董卫华中介服务费2300元；二、驳回董卫华的其余诉讼请求。二审中，上诉人董卫华明确其诉请的逾期办理房屋转移登记违约金实为逾期办理网签违约金。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：被上诉人周世强、恋家房产是否应向上诉人董卫华承担逾期办理房屋转移登记违约金及逾期交房违约金？现评述如下：首先，上诉人董卫华与被上诉人周世强、恋家房产签订的《买卖居间协议》系双方当事人真实意思表示，协议内容不违反法律法规禁止性规定，依法有效。现上诉人董卫华起诉要求被上诉人周世强、恋家房产承担逾期办理房屋转移登记违约金及逾期交房违约金。经查，《买卖居间协议》关于权属转移登记约定的内容为：自本合同签订之日起康德城售房部通知办理网签手续三日内，由恋家房产陪同双方共同向康德城市花园售房部办理网签手续；关于房屋交付约定的内容为：周世强应当在售房部通知接房三日内将房屋交付给董卫华。现上诉人董卫华认为由于被上诉人周世强、恋家房产在签订《买卖居间协议》之前未将涉案房屋设有抵押的事实予以明确告知，导致其不能在协议约定的时间内办理网签及接房，二被上诉人依法应承担违约责任。根据协议约定的以上内容，双方仅在协议中约定恋家房产陪同双方办理网签及周世强交房时间，没有对办理房屋转移登记进行约定，故上诉人董卫华要求二被上诉人承担逾期办理房屋转移登记违约金缺乏事实依据，本院不予支持。即使二审审理中上诉人董卫华明确其主张的逾期办理房屋转移登记违约金实为逾期办理网签违约金，由于其在一审审理中并未变更该诉讼请求，故董卫华在二审审理中主张逾期办理网签违约金不属本案审查范围，本院不予审查。其次，关于上诉人董卫华要求被上诉人周世强、恋家房产承担逾期交房违约责任的问题。由于双方在《买卖居间协议》中约定周世强的交房时间为售房部通知后三日内予以交付，协议约定的该交房时间并不明确具体。且上诉人董卫华就涉案房屋在与案外人康德公司签订《重庆市商品房买卖合同》后即已知晓涉案房屋有抵押，上诉人董卫华仍坚持继续履行合同并实际缴纳了涉案房屋的房款、契税、大修基金等，加之在实际履行过程中，涉案房屋开发商康德公司已实际通知董卫华接房并向其送达了交房通知，通知也载明具体的交房时间及不按通知书接房视为已接房等，而上诉人董卫华接到通知后至今未接房，该事实不足以认定被上诉人周世强、恋家房产已构成逾期交房的违约行为，故上诉人董卫华要求被上诉人周世强、恋家房产承担逾期交房违约金缺乏事实依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4991.38元，由董卫华负担。本判决为终审判决。审 判 长 江信红审 判 员 张泽兵审 判 员 邓方彬二〇二〇年十一月四日法官助理 徐凯思书 记 员 邹 艺