河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终886号 上诉人（原审原告）：北京艺海光音科技有限公司，住所地：北京市西城区万明园**楼华明商务中心**。统一社会信用代码：911101027999731609。 法定代表人：韩江涛，该公司经理。 委托诉讼代理人：靳军海，河北律融律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：衡水圣龙房地产开发有限公司，住所地，住所地：安平县新盈街**会信用代码：911311255648792924。 法定代表人：商赞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张瑞廷，河北中宇律师事务所律师。 上诉人北京艺海光音科技有限公司（以下简称：北京艺海公司）因与被上诉人衡水圣龙房地产开发有限公司（以下简称：衡水圣龙公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省安平县人民法院（2019）冀1125民初1563号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人委托诉讼代理人靳军海、被上诉人委托诉讼代理人张瑞廷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 北京艺海公司上诉请求：1.撤销安平县人民法院(2019)冀1125民初1563号民事判决书。2.依法改判为被上诉人支付剩余工程款2571441.75元；赔偿逾期付款损失1064705元(逾期付款数额为2571441.75元，逾期期限为2012年11月9日至2019年5月9日止，计6.5年，年利率按6.37%)，直至剩余工程款支付完毕之日止。3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由:原审判决认定事实错误，应依法改判。 一、原审判决以上诉人不申请对涉案工程进行鉴定，进而让上诉人承担举证不能的不利后果，据此驳回上诉人的诉讼请求，是错误的。 上诉人之所以在原审中不申请鉴定，是因为现在作出的鉴定意见不能反映七年前实际的合同履行状态。本案工程标的物是灯光、音响等舞台机械设备，属易损耗品，非标准件。被上诉人已使用七年时间，上诉人在数量上也不可控制。本涉案工程，不是刚施工完成后，才进行价款鉴定。现有灯光、音响等设备数量、价款不能反映七年前交付灯光、音响等设备的价款。原审判决要求用新鉴定的价款来解决七年前的老纠纷，明显错误。原审判决以明显错误的解决争议方案，作为解决争议的依据，上诉人不同意。一审则以上诉人不申请鉴定为由，驳回诉讼请求，对上诉人不公平。请二审法院给予纠正。 在本案中，被上诉人故意不给上诉人结算，在每次要求被上诉人结算、支付价款时，被上诉人以先支付10万元或20万元款项来推脱，被上诉人存在重大过错。被上诉人是责任承担方，一审法院却作出对上诉人不利的判决，使被上诉人逃避支付工程款的目的得以实现，损害了上诉人合法权益。 二、原审判决对上诉人提交的《安平人民会堂舞台系统报价汇总》，因没有被上诉人签字或盖章，进而不认可报价单的效力是错误的。原审判决对上诉人提交的向被上诉人的经办人齐兰兰发送报价的电子邮件截图，因无法确认齐兰兰的身份，认为与本案没有关联性，此认定亦是错误的。《安平人民会堂舞台系统报价汇总》是上诉人于2012年4月10日09:01发送给被上诉人齐兰兰副总经理电子版的打印件。该报价汇总是以电子邮件形式进入被上诉人指定的电子邮箱，经过被上诉人确认后，才签订的合同。原审判决认定是上诉人单方制作是错误的，该报价汇总是3天后，即2012年4月13日订立合同价款380万元的依据，所列明的设备项目和价款，也是履行合同的内容依据和计价依据。另外，电子邮件截图显示齐兰兰的生活照，网名:云风崖，ＱＱ号:50×××95，显示发件人:艺海光音，收件人:50×××95，时间:2012年4月10日09:01等信息。原审判决并没有否认该照片不是齐兰兰。 原判决否认《安平人民会堂舞台系统报价汇总》法律效力，否认与齐兰兰协商订立合同的法律事实，得出结论是:涉案《灯光、音响、舞台机械工程施工合同书》成为孤证，缺乏合同成立的前提和订立合同要约、承诺的过程，缺乏履行内容的约定，即合同缺乏真实性。这与原判决认定合同有效、涉案工程己交付使用多年相矛盾。请二审法院予以纠正。 三、原审判决一方面认定《工程竣工验收报告》和各分项工程设备移交报告单，均没有被上诉人项目代表曹爱功签字确认，对于各验收报告和签字人员不予认可，否认闫文庄、崔树涛、张超验收签字的法律效力；另一方面又认定涉案工程已交付使用多年，且被上诉人陆续给付上诉人工程款182万元。原审判决既否认竣工验收的效力，又认定交付使用多年，这两方面的认定显然相互矛盾，违背日常生活经验法则。请二审法院给予纠正。 被上诉人在实际施工过程中，指定闫文庄等验收签字符合常理。闫文庄代表被上诉人在日常施工中，对上诉人技术交底、指示和监督，足以让上诉人相信闫文庄有验收签字权力。另外，闫文庄作为成年人的认知能力，没有被上诉人授权和指示，闫文庄也不会在《工程竣工验收报告》签字验收。虽然合同指定被上诉人驻本工程项目的代表人是曹爱功，但实际施工中曹爱功不负责任何事项，被上诉人也没有向上诉人指明曹爱功的授权事项。况且，在施工完毕后，上诉人收到十几笔款项，也不是经曹爱功签字支付，在曹爱功去世后，被上诉人仍然向上诉人支付款项。这足以证明涉案工程不是只有经曹爱功才能办理业务。原审判决不采信闫文庄等验收签字效力是错误的，请二审法院给予纠正。 综上所述，原审判决仅从形式方面，以被上诉人是否签字或是否曹爱功签字作为认定事实的依据。从而否认《安平人民会堂舞台系统报价汇总》的效力，否认《工程竣工验收报告》及各分项设备验收单的效力，严重背离合同履行事实，严重违反日常生活经验法则，进而作出相互矛盾的认定。请求二审法院依法纠正。 在本案中，上诉人先以电子邮件的方式向被上诉人的副总经理齐兰兰发送了安平人民会堂舞台系统报价汇总表，详细列明了项目名称、设备名称和价款。签订合同、施工完毕后，被上诉人对灯光、音响等设备及安装进行了验收。形成了《工程竣工验收报告》及各分项设备移交报告，并由被上诉人的负责人闫文庄及监理方代表李庆立在工程竣工验收报告上签字认可。发包方代表崔树涛、张超给予接收且签字认可，并附有相应的设备及辅料明细。证明被上诉人对交付的数量是认可的。上诉人提交的各证据已形成了完整证据链条，上诉人的诉讼请求理应得到支持。请二审法院依法改判。 上诉人庭审补充称：原审法院认定双方签订的灯光、音响、舞台机械工程施工合同有效，且上诉人已履行完毕，由于合同约定工程暂定价款为380万元，根据合同价款的解释，明确具体，双方无争议。原审应当就380万元与被上诉人已支付的182万元的差额，即198万元支付给上诉人，且被上诉人应当以此为基数赔偿上诉人逾期付款损失819819元。计算公式为1980000×6.37%×6.5年=819818元。但原审驳回全部诉讼请求，当然错误，请二审法院依法改判。时间是2012年11月9日到2019年5月9日，共6.5年。 被上诉人衡水圣龙公司答辩称：从一审至今，我方并不认可380万元的合同价款，该价款只是合同的暂定款。上诉人主张的滞纳金我方均不予认可。 第一，北京艺海公司上诉不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 第二，本案不争事实如下：（一）、2012年4月13日，双方签订《灯光、音响、舞台机械工程施工合同书》，合同第5.1条约定“合同价款暂定价人民币380万元。”合同第5.2条“合同单价以甲乙双方（甲方为被上诉人、乙方为上诉人）认可的最终报价清单为准。”且特别约定了“甲方付款时，乙方出具相应发票（5.3.5条）。”（二）、双方明确约定：乙方派驻本工程项目经理为“何正国、陈超”，甲方派驻本工程项目的代表为“曹爱功”（合同第6条的约定），且合同第7、8条对双方的权利、义务作了明确的约定。特别是合同第7.2.1条约定“未经甲方许可不得私自调换驻工地代表。”（三）、案涉工程至今，上诉人未向被上诉人提交“验收合格并经甲方代表（监理工程师）在检验记录上签字”检验记录、竣工验收报告、竣工资料、竣工图纸（包含电子版），也就根本没有双方对案涉工程的交接手续，也就没有双方认可的案涉工程最终报价清单。（四）、双方共同认可，被上诉人已就案涉工程给付上诉人工程款182万元。 第三，上诉人主张的案涉工程总价款为4391441.75元，缺乏事实依据，不能成立。（一）、依据双方于2012年4月13日《灯光、音响、舞台机械工程施工合同》第5.1条约定“合同价款暂定380万元。”因上诉人的原因，造成案涉工程至今没有双方签字认可的工程总价款报价清单。也即合同第5.2条约定“合同单价以甲乙双方认可的最终报价清单为准。”上诉人所谓的诉称案涉工程总价款为4391441.75元，不能成立。（二）、上诉人一审中未能向法庭举证案涉工程存在着工程增项、变更工程内容的证据。现诉称的所谓工程总价款为4391441.75元大于约定价款的唯一理由是增加了“线材和安装费”，但该项诉称显然已包含施工合同第5.1条对该部分约定。上诉人以此理由来增加工程价款是与施工合同的约定相违背的。并且施工过程中，案涉工程并不存在工程增项、变更工程的情形。双方原约定的案涉工程价款只是：暂定价人民币380万元。（三）、依据上诉人一审当庭陈述可以明确，其至今未向我方提交案涉工程最终报价清单。因此，对案涉工程上诉人至今不向我方提交最终报价清单，才造成案涉工程至今无法结算之后果，其责任完全是在上诉人。上诉人理应承担案涉工程未交工的违约责任和法律责任。（四）、双方在施工合同中明确约定的双方各自的驻工地项目负责人，而我方派驻本工程项目的代表为“曹爱功”。那么，在案涉工程实际履行中，相应的验收工程，均应由我方派驻本工程项目的代表为“曹爱功”进行签收。但至今，上诉人却未向法庭提交“曹爱功”对案涉工程验收签字的任何资料，也未能向法庭举证“曹爱功”签字认可的工程总价款。且在一审提交的所说工程价款清单中，签字人却没有施工合同约定的派驻本工程项目经理为“何正国、陈超”、“曹爱功”。如此的交接，即不符合施工合同约定，且根本没有双方认可的人员签字，又有何法律效力呢！上诉人所称的案涉工程到底交付给了何方，为何至今不向与上诉人签订灯光、音响、舞台机械工程施工合同的被上诉人，交付施工合同约定的资料及案涉工程。结论只能是上诉人对案涉工程的施工，并不符合施工合同约定或案涉工程存在着质量问题。（五）、如上述，上诉人如私自更换了乙方（指上诉人）派驻本工程项目经理为“何正国、陈超”。也就是派驻工地代表变为王永升，与施工合同第6.2条并不相符，王永升并不是双方在施工合同中约定的驻工地项目代表。上诉人施工中私自变更派驻本工程项目经理的行为，已违反了施工合同第7.2.1条“未经甲方（指我方）许可不得私自调换工地代表”之约定，为违约行为。（六）、造成案涉工程至今未能进行最终报价结算并进行交接的责任完全是在上诉人。我方并无任何违反施工合同约定之行为，故上诉人诉称支付工程款及逾期付款损失，没有合同及法律依据，且上诉人引用的最高法院关于买卖合同的司法解释也不适用本案。 鉴于本案情况，为避免诉累，也为妥善解决双方之纠纷，我方建议法庭依法组织双方进行核对施工合同之内容，对上诉人已交付给第三方的案涉工程，进行核对工程量，确定是否达到施工合同约定的全部工程量，并由具有司法鉴定资质的单位，对案涉工程进行司法鉴定，确定案涉工程的总价款，并在扣除已付工程价款182万元的基础上调解结案。同时，我方保留对上诉人违约行为追诉的权利。 北京艺海公司向一审法院起诉请求：1.被告支付剩余工程款2571441.75元；2.被告赔偿逾期付款损失1064705元（逾期付款数额为2571441.75元，逾期期限为2012年11月9日至2019年5月9日，计6.5年，年利率6.37%），并支付到剩余工程款支付完毕时止；3.诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告于2012年4月13日签订《灯光、音响、舞台机械工程施工合同书》一份。约定：原、被告双方就安平县会展中心（包括人民会堂）舞台音响、灯光、舞台机械系统工程的施工项目达成承包安装协议。由原告对安平县会展中心（包括人民会堂）的舞台音响、灯光、舞台机械系统工程承包安装。承包方式：包工包料。工程期限：138天，自2012年4月15日到2012年8月30日。合同价款：暂定价380万元（签订合同前预算报价3880292.05元，实际施工的舞台设备及安装费用为4391441.75元）。约定工程款支付方式：原告进场10个工作日，被告支付5万元预付款；舞台音响、灯光、机械设备进场5日内，被告按照单项报价价格支付10%；施工进度款，被告每月支付一次，累计达到合同总价款的85%，竣工验收后，被告支付价款至全部价款的95%；预留合同总价款5%作为一年的产品质量保证金。一年期满后，十个工作日内被告将余款一次性付清。合同签订后，原告如约进场施工，并完成了舞台灯光、音响、舞台机械设备、幕布及其他功能室相应设备的安装、调试和人员培训。该设备交付使用后，经过了2012年11月22日安平县举办大型国际丝网博览会的使用检验。在正常使用一年后，设备经被告检验工作正常，原告交付的工作成果合格。原告根据签订合同前发送给被告的报价单价格，结合实际施工的数量计算得出合同实际施工价款为4391441.75元。到起诉前，被告先后付款累计182万元。被告于2012年年底前陆续付款112万元。以后，2013年付款10万元；2014年付款10万元；2015年付款10万元；2016年付款20万元；2017年付款10万元；2018年付款10万元。被告尚欠原告2571441.75元没有支付。由于被告至今不能支付完毕工程款，应向原告赔偿逾期付款损失。按照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款的规定，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。经查，被告已逾期付款数额2571441.75元，逾期期限为6.5年，年利率为6.37%，计算公式为：2571441.75元X6.37%X6.5年=1064705元。综上，被告应向原告支付剩余工程款项2571441.75元，支付逾期付款损失1064705元，请依法判决。 一审法院认定事实：2012年4月13日，原告艺海光音公司与被告圣龙公司签订灯光、音响、舞台机械工程施工合同一份，合同约定由原告承揽安平县会展中心（人民会堂）舞台音响、灯光、机械系统工程，工程内容为：安平县会展中心（人民会堂）舞台音响、灯光、机械系统设备购买、系统布线、设备安装调试、人员培训等。工期自2012年4月15日至2012年8月30日。工程价款暂定价380万元，合同单价以双方认可的最终报价清单为准。工程款的支付方式为：乙方（原告艺海光音公司）进场10个工作日内甲方（被告圣龙公司）支付5万元预付款；舞台音响、灯光、机械设备到达现场初检合格后5日内按照单项报价清单支付10%；进度款被告每月支付一次，按完成工程量计算，经甲方、监理单位初验合格后累计付款达到合同总价款的85%；待工程全部竣工且资料齐全，验收合格交付甲方之日起20个工作日内，甲方支付至乙方全部工程结算总价款的95%；甲方预留工程总价款的5%作为一年的产品质量保证金；工程保修期满一年之日起十个工作日内将余款一次性付清。甲方派驻工程项目代表为曹爱功。合同签订后，被告按合同约定进行了施工，施工完毕后原、被双方未进行结算，现涉案工程已交付使用多年。被告已陆续给付原告工程款182万元。 一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原、被告双方签订的灯光、音响、舞台机械工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，系有效合同，原、被告双方应按施工合同约定履行合同义务。关于原告主张施工过程中增加了部分工程费用，被告尚欠原告工程款为2571441.75元，经查，原、被告双方在施工合同中约定的工程价款为暂定价380万元，原告施工完毕后，原、被告双方未就涉案工程进行结算，原告亦未能提交原、被告双方签字认可的报价清单，故本案举证责任在原告方，经询问原告，原告表示不申请对涉案工程进行鉴定，故原告应承担举证不能的不利后果。遂依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告北京艺海光音科技有限公司的诉讼请求。案件受理费35890元，减半收取计17945元，保全费5000元，均由原告北京艺海光音科技有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院二审查明与一审查明事实基本一致。 另查明：2012年11月9日，案涉工程竣工验收报告，由被上诉人方代表闫文庄等以及监理方代表李庆立签字确认。 本院认为，2012年4月13日，双方当事人就安平县会展中心（人民会堂）舞台音响、灯光、机械系统工程订立工程施工合同书，合同书约定了工程的承包方式、工期、合同价款、款项支付方式以及违约责任等事项，合同订立前上诉人向被上诉人提供了安平人民会堂舞台系统各分项名称报价单等，报价是388万余元。合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效合同。依法成立的合同对双方当事人有拘束力，双方均应依约严格履行。合同签订后，上诉人按照合同内容进行安装施工，履行了合同义务。2012年11月9日，被上诉人一方闫文庄等人以及监理方李庆立签订工程竣工验收报告，竣工验收报告对上诉人依合同施工未提出任何的异议，后又由闫文庄等人按分项系统签订工程移交报告，也均接受了上诉人交付的工程设备，且2012年11月22日安平县在该会堂举办大型国际丝网博览会均使用了音响、灯光、多媒体等设备，上诉人所举证据对待证事实具有高度盖然性。诉讼中，被上诉人虽辩称未经甲方（圣龙公司）许可，乙方（艺海公司）不得私自调换驻工地代表，虽然施工过程中双方更换了各自项目代表，但并未影响工程项目的有效履行，且被上诉人也实际接受了项目工程，故对被上诉人该辩称理由，本院不予支持。关于工程价款，合同约定工程包工包料，暂定价款为380万元人民币，竣工报告没对履行价款提出异议，自合同签订之日起至本案起诉之前，被上诉人几乎每年陆续付款，共计付款182万元，对已付款数额双方无异议，双方应按合同约定价款结算工程款。关于上诉人主张的工程增项费用及相应安装费用，因其主张没有提供合同依据以及事后双方也未就此达成一致意见，故不予支持。上诉人如有新的证据，可另行处理解决。关于上诉人主张的逾期付款违约金问题，工程于2012年11月9日竣工验收，按照合同约定工程验收交付后20个工作日圣龙公司应付至工程款总价的95%，余款在工程保修期一年之日起10日内一次性付清。因双方未能确定竣工日支付工程款数额以及对案涉音响工程提出任何的质量异议，因此，圣龙公司应自2013年12月1日起按未付工程数额支付逾期付款违约金。 综上，一审判决认定事实虽基本正确，但适用法律不当，判决结果有误，本院予以纠正；北京艺海光音科技有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销河北省安平县人民法院（2019）冀1125民初1563号民事判决； 二、本判决生效之日起七日内，被上诉人衡水圣龙房地产开发有限公司给付北京艺海光音科技有限公司工程款198万元及违约金（违约金以198万元为基数，自2013年12月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，自2019年8月20日至判决确定之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 三、驳回北京艺海光音科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17945元、保全费5000元，由上诉人北京艺海光音科技有限公司负担5277元，被上诉人衡水圣龙房地产开发有限公司负担17668元；二审案件受理费36702元，由上诉人北京艺海光音科技有限公司负担8441元，被上诉人衡水圣龙房地产开发有限公司负担28261元。 本判决为终审判决。 审判长  张天杲 审判员  贾志英 审判员  张 晓 二〇二〇年十一月二十三日 书记员  刘 珍