陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01民终12589号上诉人（原审原告、反诉被告)：陕西方圆建工集团有限公司。住所地：陕西省咸阳市秦都区。法定代表人：高双德，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：董春红，泰和泰（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏莲莲，泰和泰（西安）律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告)：西安中伟建设集团有限公司。住所地：西安市雁塔区太白南路。法定代表人：黄彩红，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：董春红，泰和泰（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏莲莲，泰和泰（西安）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：西安权义建筑劳务有限公司。住所地：西安市莲湖区红光路。法定代表人：曹馨月，系该公司总经理。委托诉讼代理人：周路，男，汉族，住西安市新城区，系该公司员工。上诉人陕西方圆建工集团有限公司（以下简称方圆公司）、西安中伟建设集团有限公司（以下简称中伟公司）与上诉人西安权义建筑劳务有限公司（以下简称权义公司）劳务合同纠纷一案，各方均不服西安市长安区人民法院（2017）陕0116民初6522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人方圆公司、中伟公司之共同委托诉讼代理人董春红与苏莲莲，上诉人权义公司之委托诉讼代理人周路到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方圆公司、中伟公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，并依法改判由权义公司返还方圆公司、中伟公司306943元工程款。2、依法撤销一审判决第二项、第三项，并依法改判驳回权义公司一审全部反诉请求。3、一、二审诉讼费由权义公司承担。事实及理由：一、一审法院程序违法。一审法院审理期限严重超过法定期限。二、一审法院认定“权义公司举证的证据足以证明该部分工程已实际施工，并且能够证明在合同外乳胶漆工程的价款为423220元，故权义公司的此项请求成立”属认定事实严重不清。1、权义公司所提交的证据并不能证明案涉项目刷了乳胶漆，更无法证明刷乳胶漆的面积和金额。2、本案所涉鉴定报告及鉴定异议回复意见已经明确现场具备刷涂乳胶漆的条件，认定案涉项目不存在乳胶漆。3、案涉工程为权义公司提供纯劳务，工程造价按照劳务面积进行结算。根据双方签字确认的工程量确认单，双方对劳务施工范围、内容及面积均无争议，双方达成的结算单中也并没有乳胶漆施工内容。三、一审法院认定天棚材料费为436496.49元没有相应证据支持，认定天棚工程材料已经计算在扣减费用内没有依据，属于认定事实严重不清。1、一审庭审中，权义公司并未提出天棚材料费。2、鉴定报告中没有关于未施工的天棚工程中包含材料费的内容，一审判决关于材料费的事实认定没有证据支持。案涉劳务工程造价结算方式是按照面积进行结算，鉴定机构确定16号楼未施工部分面积后，乘以合同约定单价即为未施工部分的工程造价。一审判决认为鉴定报告中未施工工程造价777070.73元中包含材料费，明显违背涉案工程造价计价方式，与鉴定报告内容相悖。3、一审法院在各方均没有证据能够证明天棚材料是否扣减且无法证明扣减金额的情形下，未依法要求鉴定机构出庭就此专门问题进行说明并接受质询，而是径行认定鉴定机构天棚工程中扣除材料费436496.49元错误。四、一审法院判令返还100000元保证金没有依据。依据鉴定结论结合庭审中双方确定的施工范围、面积及已付款、未施工工程、费用扣减的内容，权义公司应返还方圆公司、中伟公司超付的工程款306943元，加之权义公司逾期完成应支付的逾期竣工违约金也远远超过100000元，故该100000元保证金不应予以退还。权义公司辩称，1、一审判决第一项适用法律正确，判决公正。2、关于乳胶漆的问题，合同中约定施工范围是不含乳胶漆的，但是权义公司进行了施工，案外第三人也把权义公司起诉至西安市雁塔区人民法院，也做了鉴定，最终判决权义公司付款，权义公司也已经支付过了，鉴定金额也是423220元，所以一审法院要求方圆公司、中伟公司支付乳胶漆的款项判决正确。3、一审判决认定天棚材料费严格依据鉴定报告，权义公司做的是劳务工程，由甲方提供材料，一审做鉴定时，这部分是材料费加劳务费，材料应该是由方圆公司、中伟公司提供的，在扣减中将材料费扣除，符合事实依据，一审法院扣除材料费这部分判决正确。4、一审法院判令方圆公司、中伟公司返还100000元保证金符合事实依据与法律依据。故请求二审法院驳回方圆公司、中伟公司的上诉请求。权义公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二、四项，维持第三项，并依法改判方圆公司、中伟公司向权义公司支付1235491.61元；2、本案一、二审诉讼费用由方圆公司、中伟公司承担。事实及理由：1、一审法院以陕西先锋会计师事务所有限责任公司作出的陕先鉴字（2018）011号《基本建设工程司法鉴定报告》中车库部分造价鉴定结果作为车库部分的工程价款错误。权义公司始终按照合同约定的施工范围和图纸进行施工，案涉工程根本不存在新增车库面积。案涉工程车库面积明确，单价明确，并不需要鉴定。一审法院依鉴定结果确认车库工程价款错误。2、一审法院对扣减工程款部分认定有误。在一审庭审过程中，双方共同认可扣减工程价款为2760905.89元，其中包括温控阀、通风工程款、木地板赔偿款，但在鉴定报告中这几项重复出现，一审法院又将此款项重复扣减，显属错误。3、一审法院未支持权义公司要求方圆公司、中伟公司支付真石漆工程款543704.9元错误。按照案涉工程图纸要求，该楼外墙为乳胶漆，在施工过程中，应方圆公司、中伟公司要求改为真石漆，依据双方签订的《建筑工程劳务大包合同》约定，权义公司提供劳务，方圆公司、中伟公司提供材料，但在实际施工过程中，权义公司不仅进行了劳务施工，该提供了真石漆材料。在《法士特16#住宅楼工程量对量表》中，每平方43元的单价，是对工程材料的补差，方圆公司、中伟公司应当支付。方圆公司、中伟公司共同辩称，一、车库增加工程批准文号、施工图纸均独立于原车库工程，该部分工程不属于《劳务大包合同》的施工范围，权义公司认为不存在新增车库面积及不需要鉴定的上诉理由均不能成立。二、一审法院关于双方确认的扣减部分认定为2760905.89元已经扣除掉了鉴定报告中的温控阀、通风工程款、木地板赔偿款等项目，且该数字经双方书面确认，权义公司关于该三部分重复扣减的上诉理由不能成立。三、真石漆工程包括在原合同总价款之内，且不涉及面积的变更，方圆公司、中伟公司依约无需向其另行支付工程款，一审法院驳回其关于真石漆的反诉请求完全正确。另，通风工程款，权义公司自始至终均没有认可方圆公司、中伟公司的数字，所以通风工程款并不在2760905.89元的范围之内。一审庭审第88页，方圆公司、权义公司提交了其他扣减项2792468.81元，双方在扣减项中明确将温控阀、木地板赔偿款、维修款扣除了。故请求二审法院驳回权义公司的上诉请求。方圆公司、中伟公司向一审法院起诉请求：1、判令权义公司立即向方圆公司、中伟公司返还超付的劳务费1498782.79元；2、本案诉讼费由权义公司承担。权义公司向一审法院反诉请求：1、判令中伟公司、方圆公司支付权义公司工程款1856362.14元；2、判令中伟公司、方圆公司返还权义公司履约保证金100000元；3、本案反诉费由方圆公司、权义公司承担。一审法院经审理查明，2013年1月26日，方圆公司、中伟公司签订了《建设工程项目合作经营合同》，约定合同双方就法士特生活配套区15号楼、16号楼、2号车库工程（二标段）的土建、安装等建设单位发包的全部工程内容进行合作，合同双方共享项目收益、共担运营风险。2013年4月20日，甲方中伟公司与乙方权义公司签订了《建设工程劳务大包合同》，约定的主要内容有：甲方将法士特生活配套区16号楼、2号车库东段工程施工（二标段）、结构形式为框架剪力墙、地上**、地下**、建筑面积约18139.03平方米的工程发包给乙方施工，工期为521天（2013年4月25日至2014年9月29日），暂定价为14936692.50元，总计价方式为：建筑面积×750元（（地上****+建筑面积×1.8×750元（地下（地下**终根据陕西09清单计价规则确定的建筑面积据实调整合同价，同时约定“凡与建筑面积有关的变更按实际面积结算，与面积无关的变更，乙方无条件按要求施工，费用不增减”；付款方式约定为：乙方垫资完成三层及其以下主体工程（含地下一层），此部分工程量的85%工程款在后续工程款支付中按20%逐月支付，从第四层主体开始每月按照双方确认的实际完工量的70%工程款在次月支付，工程款累计支付至合同额的85%时，暂停支付，工程竣工验收合格后支付至总价款的90%，办理结算后15日内，按审定工程结算总造价支付至95%。总造价的5%作为质量保证金，在质保期内满一年后一个月内无质量问题支付质量保证金的50%、在质保期内满两年后一个月内无质量问题支付质量保证金的30%，剩余20%的质量保证金在质保期内满5年后一个月内屋面防水无质量问题一次性支付；合同签订后五日内乙方缴纳20万元履约保证金，主体完工后退10万元、竣工验收合格退10万元。2015年4月15日，陕西法士特汽车传动集团有限责任公司与方圆公司就地下车库（二标段）增加工程签订了《补充协议》，约定增加的车库面积为3203.07平方米，合同总价确定为7900000元。方圆公司和权义公司随后达成了口头协议，由权义公司具体负责实施了该补充协议约定的工程项目，双方对该部分工程没有签订书面协议。2015年5月权义公司实施的上述工程竣工，5月底业主开始陆续入住。因方圆公司、中伟公司、权义公司双方未能就工程款纠纷协商解决，方圆公司、中伟公司于2017年7月份以诉称诉至一审法院要求权义公司退回超付的劳务费1498782.79元。诉讼中，权义公司提出反诉，要求方圆公司、中伟公司支付欠付的工程款1856362.14元、返还履约保证金10万元。经询，双方对以下事实没有异议：一、合同内的主体工程面积16537.38平方米、单价750元、工程价款为12403035元；地下；地下室630平方米750元再乘以1.8系数，工程价款为850500元；车库面积765.46平方米、单价750元再乘以1.8系数，工程价款为1033371元，上述合同内的工程价款合计14286906元；二、权义公司向中伟公司在签订合同时缴纳的履约保证金为200000元、已退100000元、还有100000元未退；三、方圆公司、中伟公司向权义公司的已付工程款为14326420元；四、方圆公司和中伟公司、权义公司一致确认的工程扣减款为2760905.89元；五、双方未计算的合同外工程有：地下：地下车库面积为2478平方米、车库坡道面积117平方米。庭审中，因方圆公司、中伟公司、权义公司对于权义公司在原合同之外所增加实施的工程之计价问题不能达成一致意见、对于权义公司未施工工程的价款问题也未达成一致意见，法庭建议双方通过司法鉴定程序来确认上述事实。中伟公司申请鉴定后，一审法院依法委托鉴定，陕西先锋会计师事务所有限责任公司接受鉴定委托，并于2018年10月9日作出陕先鉴字（2018）011号《基本建设工程司法鉴定报告》，鉴定结论为：1、本案地下车库增加部分的劳务大包鉴定造价为3308110.54元、单价为1274.69元/平方米。2、扣减未完成工程造价为777070.73元。该司法鉴定书送达后，方圆公司、中伟公司、权义公司均提出异议，陕西先锋会计师事务所有限责任公司也作出了书面异议回复，回复的内容中对双方提出的疑问分别作出解释，并补充说明了如下情况：本案是因双方对合同单价和合同报价有异议才申请的鉴定，其主材的鉴定价格采用2015年第6期信息价格与合同签订时间没有关系；环境保护费也没有参照双方要求的价格；公司代购挂账材料款不属于鉴定范围；通风工程属于权义公司施工范围但未施工，中伟公司委托第三人施工的合同价格（支付价格20903.57元）不是鉴定范围，鉴定公司不做评价；对于扣减费用中，天棚工程在预算价1708.69元的基础上下浮12.59%后为1493.67元，天棚工程的主材费不应扣除，但因预算书中主材扣除没有列单，鉴定部门只有在当事人提供了主材费用清单后才能做调整。继续开庭时，方圆公司、中伟公司、权义公司均坚持其各自的诉讼请求，均否认对方的诉讼请求。权义公司补充举证了：1、（2016）陕0113民初3563号民事判决书，2、陕宏工鉴字【2017】005号鉴定意见书，3、权义公司做出的《乳胶漆刷白费用的计算依据及结果》，用以证明方圆公司、中伟公司应当向其公司支付乳胶漆刷白工程包工包料的综合费用423220元。中伟公司、方圆公司的质证意见为：对判决书和鉴定意见书的真实性认可，对鉴定意见书中关于乳胶漆工程价款的证明目的不认可，对权义公司做出的《乳胶漆刷白费用的计算依据及结果》真实性和证明目的均不认可，并认为根据本案双方在2016年1月21日签订的权义劳务结算单的内容，权义公司提供的是工程劳务，应按照劳务面积进行结算，双方的结算单中，除了真石漆补差的争议、以及车库增加的单价系数存在争议，对于其余工程造价的结算范围、面积、及扣减事项，双方无争议，该结算单中无乳胶漆的内容，因此，乳胶漆不应再单独补差，本案的鉴定报告和鉴定异议回复内容，均载明现场不满足乳胶漆施工的基本要求。权义公司还补充举证了权义公司与石玉东签订的《外墙工程承包合同》、中伟公司和权义公司共同确认的《法士特16#住宅楼及2#车库工程量对量表》，用以证明真石漆工程施工12644.3平方米，权义公司按照每平方米43元的单价计算的总价款为543704.9元，该款也应由方圆公司、中伟公司向其支付。中伟公司、方圆公司的质证意见为：对权义公司与石玉东签订的《外墙工程承包合同》的真实性和证明目的均不予认可，认为石玉东并非是实际施工人，本案存在部分从乳胶漆变更为真石漆的施工，但只是工艺的变化，不涉及面积变化，所以，对于真石漆部分不应当再进行补差，对于《法士特16#住宅楼及2#车库工程量对量表》的真实性认可，但认为中伟公司在该对量表上签字是以图纸量进行确认，图纸量实际为10311.68，故不能以权义公司主张的12644.3确认工程量。方圆公司和中伟公司认为：中伟公司和权义公司签订的合同第七条约定的“与面积无关的变更，费用不增减”，指的是单价的不调整，但是总价会发生变化；本案关于真石漆的变更，是从乳胶漆变更为真石漆，是工艺的变更，与面积变化无关，所以对方要求的真石漆与乳胶漆之间的价格差与合同约定相悖；认为本案的鉴定部门对于车库增加部分的单价没有按照合同约定的人工费单价计算，但本案应按照合同约定的车库工程单价进行结算；权义公司的劳务费扣减项，在中伟公司举证的第四组证据的第二部分的扣款部分、即扣除劳务费明细单中，权义公司仅对第8项和第12项不认可、其余均已认可，经过鉴定部门鉴定，其公司对鉴定机构对扣款部分的鉴定结论予以认可；关于合同内为施工的扣减，在中伟公司提供的鉴定材料中，根据现场查看的情况，保温和抹灰未施工，是双方确定的事实，结合图纸面积乘以合同约定的劳务费单价进行扣减的事实是清楚的，也不涉及中伟公司是否要额外计算材料费的问题；其他关于已付款的事实认可，其余扣减项目权义公司也已经确认，即使鉴定报告成立，其公司已向权义公司超付工程款306943元。权义公司认为，合同内的施工项目，其公司赚取的是劳务费，部分材料是由对方提供的，鉴定部门作出的扣减项目，只应该扣减劳务费，不应扣减材料费，就天棚工程鉴定部门多扣的材料费为381888元+4053.91元+50554.58元=436496.49元，上述扣款是错误的；其公司对鉴定机构的资质不认可、对鉴定结论也不认可，二号车库面积的增加，虽不属于合同内的工程，但是在原合同面积上的增加，工艺规范均一致，应与原合同适用同一单价，其公司不认可鉴定部门对增加工程量所鉴定的价格；未完工程已进行司法鉴定，其对于鉴定部门作出的扣减人工费予以认可，对于鉴定部门的扣减材料费不认可；乳胶漆工程合同内面积为四千多平米，这部分工程与真石漆项目无关，中伟公司不予付款没有理由；真石漆项目的面积双方有签字确认，但中伟公司提供的4-1证据，双方未签字确认；本案合同的实际竣工时间为2015年5月，因中伟公司先提供施工条件其公司才可以施工，所以延迟交工不是其公司造成的。方圆公司、中伟公司、权义公司意见对立，本案未能进行调解。一审法院认为，方圆公司、中伟公司根据协议对涉案工程共担风险、共享收益的事实，本案当事人均无异议，予以认定。另外，对于本案当事人均无异议的如下事项，亦予认定：一、合同内的主体工程16537.38平方米、单价750元、工程价款为12403035元；地下；地下室630平方米750元再乘以1.8系数，工程价款为850500元；车库面积765.46平方米、单价750元再乘以1.8系数，工程价款为1033371元，上述合同内的价款合计14286906元；二、权义公司向中伟公司缴纳的履约保证金为200000元、已退100000元、还有100000元未退；三、方圆公司、中伟公司向权义公司的已付款为14326420元；四、双方均认可的合同内工程扣减款为2760905.89元；五、权义公司实施的合同外工程有：地下：地下车库面积2478平方米、车库坡道面积117平方米。在本案双方当事人对于合同外增加施工的工程价格不能达成一致意见的情况下，由中伟公司申请鉴定、法院委托陕西先锋会计师事务所有限责任公司作出了司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书作出的鉴定结论中，鉴定的单价为每平方米1274.69元、乘以地下车库面积和车库坡道面积2595.22平方米（2478.22+117=2595.22）、鉴定的合同外工程价款为3308110.54元；虽然方圆公司、中伟公司、权义公司对该价款均表示不服，但因本案司法鉴定程序就是因双方对该部分工程的价款不能达成一致意见才启动的，所以对鉴定结论中的合同外工程价款3308110.54元予以认定。陕西先锋会计师事务所有限责任公司作出的司法鉴定结论中，对于合同内扣减的未完成工程造价鉴定为777070.73元，但是在权义公司提出异议之后，鉴定部门在异议回复中承认对天棚部分的材料费不应扣除，故权义公司主张的鉴定机构扣除的天棚工程的材料费436496.49元是扣除错误之意见，予以采信，同时，扣减的未完成工程的价款应核算并认定为：777070.73元-436496.49元=340574.24元。关于权义公司主张应由方圆公司、中伟公司支付乳胶漆工程价款的请求，因鉴定机构对乳胶漆工程价款并未做鉴定，但权义公司举证的证据足以证明该部分工程已实际施工，并且能够证明在合同外乳胶漆工程的价款为423220元，故权义公司的此项请求成立，依法应予支持。关于权义公司主张应由方圆公司、中伟公司支付真石漆工程价款的请求，因真石漆工程范围是外墙工程范围，属于双方签订的《建设工程劳务大包合同》合同内的工程，合同约定的价格是固定价格，真石漆工程包含在原合同总价款之内，至于权义公司将该工程交由第三方施工、并应向第三方支付的工程价款均与中伟公司和方圆公司无关，权义公司在原合同总价款之外继续要求中伟公司和方圆公司支付真石漆工程价款的意见不能成立，不予采信。综合上述意见，中伟公司、方圆公司的应付工程价款包括：原合同内的总价款14286906元+合同外增加的工程价款3308110.54元+合同外乳胶漆工程价款423220元-双方同意扣减的合同内工程价款2760905.89元-未完成部分的工程价款340574.24元=14916756.41元；从中减去中伟公司和方圆公司的已付款14326420元，可确定中伟公司和方圆公司下欠权义公司的工程款为590336.41元。基于上述事实，中伟公司和方圆公司要求权义公司退回超付工程款的诉讼请求，证据不足，应予判决驳回；权义公司要求中伟公司和方圆公司支付下欠工程款的诉讼请求中，在590336.41元范围内的诉讼请求应予判决支持，超出该合理范围的诉讼请求，应予判决驳回。本案的涉案工程在2015年5月已经竣工验收，合同约定的退回履约保证金的期限已过，权义公司要求中伟公司和方圆公司返还履约保证金100000元的诉讼请求成立，应予判决支持，方圆公司、中伟公司拒绝返还该款的辩称意见不能成立，不予采信。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《中华人民共和国合同法》第四条、第六十条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回本诉原告陕西方圆建工集团有限公司和本诉原告西安中伟建设集团有限公司要求被告西安权义建筑劳务有限公司返还超付工程款1498782.79元的诉讼请求；二、反诉被告陕西方圆建工集团有限公司和西安中伟建设集团有限公司在判决生效后十日之内向反诉原告西安权义建筑劳务有限公司支付下欠工程款590336.41元；三、反诉被告陕西方圆建工集团有限公司和西安中伟建设集团有限公司在判决生效后十日之内向反诉原告西安权义建筑劳务有限公司返还履约保证金100000元；四、驳回反诉原告西安权义建筑劳务有限公司的其余诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期限履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18289元，中伟公司已预交，由中伟公司、方圆公司自行承担；反诉案件受理费11204元，权义公司已预交，由方圆公司和中伟公司承担5352元、并于判决生效后十日内向权义公司支付该款，其余反诉案件受理费由方圆公司、中伟公司自行承担；本案司法鉴定费35000元，中伟公司已预交，由权义公司承担5000元、并于判决生效后十日内向中伟公司支付该款，其余鉴定费由中伟公司自行承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。结合当事人一、二审的举证、质证及法庭调查情况，本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明，二审庭审中，方圆公司、中伟公司、权义公司均认可温控阀费用和木地板赔偿款已包含在双方无争议的应扣款2760905.89元中。本院认为，关于合同外增加施工的工程单价如何确定的问题，双方均认可合同外增加施工的面积为2595.22平方米，且2015年4月15日陕西法士特汽车传动集团有限责任公司与方圆公司就地下车库（二标段）增加工程签订了《补充协议》，约定增加施工的车库面积、合同总价等。可见中伟公司与权义公司签订的《建设工程劳务大包合同》不包括上述后来增加的施工范围。故权义公司认为应以大包合同约定的单价确定增加部分的单价，缺乏合同依据。现中伟公司对增加部分的劳务大包造价及单价申请鉴定，鉴定机构亦作出相应的鉴定结论，一审法院以鉴定结论的单价确定合同外增加部分的工程款为3308110.54元，并无不妥。关于应扣减的未完成工程造价777070.73元一节，权义公司提出异议后，鉴定部门在异议回复中认可天棚部分的材料费不应扣除，同时，根据鉴定意见书中“陕西法士特汽车传动集团有限责任公司生活配套区16#楼土建工程部分预算”的单位工程费用汇总表显示该部分土建工程造价663418.3元包含了材料费。同样根据鉴定意见中“陕西法士特汽车传动集团有限责任公司生活配套区2#地下车库预算”即增加施工的工程造价3308110.54元显示该造价不包含甲供材费用。权义公司是劳务大包，其不负担材料费，扣减其未完成施工造价仅应扣减劳务施工的工程价款，不应包含材料费。故一审法院将天棚工程的材料费从应扣减的工程造价中扣除是正确的。关于鉴定意见中应扣减的未完成工程造价777070.73元中包含的温控阀5950元、木地板赔偿费用10000元，该费用已包含在双方无争议的应扣款2760905.89元中，故不应重复扣减，亦应从777070.73元中扣除。至于777070.73元包含的通风工程款85500元是否重复扣减一节，权义公司认为该工程其已经施工不应扣减，方圆公司、中伟公司对此不予认可，对此，权义公司负有举证责任。但权义公司提交的证据不足以证明其主张的事实，故本院对其主张不予采信，该通风工程款85500元不应从777070.73元中扣减。综上，本院对于应扣减的未完成工程造价重新核算为324624.24元（777070.73元-436496.49元-5950元-10000元）。关于权义公司主张方圆公司、中伟公司支付乳胶漆工程价款一节，双方签订的《建设工程劳务大包合同》中关于工程承包内容并未约定权义公司施工内容包含乳胶漆工程，而权义公司提交的（2016）陕0113民初3563号民事判决书以及该案当事人申请法院委托鉴定的鉴定意见书，能够说明权义公司对案涉工程范围内的乳胶漆工程进行了施工的事实。方圆公司、中伟公司认为本案鉴定意见书中鉴定机构表示“依据观感和表面平整度判定不具备刷喷乳胶漆的条件”，说明案涉项目根本没有刷涂乳胶漆的事实。但鉴定机构表述的前提是“管道井内乳胶漆是否做双方有争议”，范围仅限于管道井内，且鉴定机构明确表示本次鉴定不判断是否乳胶漆，故方圆公司、中伟公司上述理由，本院不予采信。一审法院判令方圆公司、中伟公司向权义公司支付乳胶漆工程款423220元，并无不当。关于权义公司主张方圆公司、中伟公司向其支付真石漆工程价款一节，真石漆的施工范围是外墙工程范围，属于双方劳务大包合同内的工程。结合双方签订的《建设工程劳务大包合同》中“与面积无关的变更乙方无条件按要求施工，费用不增减”的约定，真石漆施工与乳胶漆施工仅是工艺不同，不涉及面积的变更，费用不增减。故权义公司在原合同总价款之外要求方圆公司、中伟公司支付真石漆工程价款的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，方圆公司、中伟公司应向权义公司支付的工程款为：原合同内的总价款14286906元+合同外增加的工程价款3308110.54元+合同外乳胶漆工程价款423220元-双方同意扣减的合同内工程价款2760905.89元-未完成部分的工程价款324624.24元=14932706.41元，减去中伟公司和方圆公司的已付款14326420元，中伟公司和方圆公司下欠权义公司的工程款为606286.41元。方圆公司、中伟公司上诉主张权义公司返还其306943元工程款，缺乏事实依据，本院不予支持。至于权义公司要求返还100000元履约保证金一节，案涉工程于2015年5月竣工验收，按照合同约定，方圆公司、中伟公司应向权义公司退还100000元履约保证金。综上，方圆公司、中伟公司的上诉请求不能成立，权义公司的上诉请求部分成立，一审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西安市长安区人民法院（2017）陕0116民初6522号民事判决第一项、第三项；二、撤销西安市长安区人民法院（2017）陕0116民初6522号民事判决第四项；三、变更西安市长安区人民法院（2017）陕0116民初6522号民事判决第二项为：陕西方圆建工集团有限公司、西安中伟建设集团有限公司于本判决生效后十日内向西安权义建筑劳务有限公司支付下欠工程款606286.41元；如果未按本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回西安权义建筑劳务有限公司的其余诉讼请求。一审本诉案件受理费18289元（中伟公司已预交），由中伟公司、方圆公司承担；反诉案件受理费11204元（权义公司已预交），由方圆公司和中伟公司承担5500元，方圆公司、中伟公司承担5704元；鉴定费35000元（中伟公司已预交），由权义公司承担5000元，中伟公司承担30000元。二审案件受理费29966元（方圆公司、中伟公司已预交13772元，权义公司已预交16194元），由方圆公司、中伟公司承担13966元，权义公司承担16000元。一审本诉案件受理费、反诉案件受理费、鉴定费、二审案件受理费于执行时一并清结。本判决为终审判决。审判长  王吉利审判员  任 蕾审判员  蒋 瑜二〇二〇年十一月二十五日书记员  陈子俊