贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终7553号上诉人（原审被告）：重庆市祥龙居实业(集团)有限公司，住所地重庆市铜梁区东城街道中兴东路**，统一社会信用代码:91500224709384363J。负责人:张才孝，执行董事。委托代理人:任辉，贵州他山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:中国工商银行股份有限公司遵义碧云支行，住，住所地贵州省遵义市红花岗区碧云路**一社会信用代码:91520300214763257T。负责人:肖斌，行长。原审被告:刘世松，男，1982年2月28日出生，汉族，贵州省桐梓县人，户籍地贵州省桐梓县，住贵州省遵义市汇川区。原审被告:陈仁兰，女，1983年3月3日出生，汉族，贵州省遵义市人，户籍地贵州省遵义市红花岗区，住址同上。上诉人重庆市祥龙居实业(集团)有限公司（以下简称祥龙居公司）因与被上诉人中国工商银行股份有限公司遵义碧云支行（以下简称工行碧云支行）及原审被告刘世松、陈仁兰金融借款合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初5659号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。祥龙居公司的上诉请求：1、撤销一审判决主文第三项，依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：一审法院事实认识错误，被上诉人没有尽最基本的形式审查义务，在担保中存在过错，应减轻上诉人相应的担保责任。被上诉人向原审被告提供住房贷款，上诉人的分公司提供了担保。在此次担保中，被上诉人在分公司既没有上诉人的书面授权，也没有股东会或董事会同意对外担保的相关决议性文件的前提下，同意上诉人的分公司为原审被告借款提供担保。一审法院认为是否有书面授权或相关机构决议性文件系上诉人内部事务，以此认为被上诉人没有任何过错，判决由上诉人承担连带赔偿责任系事实认识错误。上诉人认为，根据《中华人民共和国公司法》第16条之规定，上诉人的分公司为原审被告提供担保，应依照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议。庭审中被上诉人并未提供相关机构决议性文件。根据《中华人民共和国担保法》第10条之规定，上诉人的分公司不得为保证人，除非有上诉人的书面授权，可以在授权范围内提供保证。庭审中被上诉人也没有提供上诉人的书面授权文件。因此，在本案中，被上诉人既没有要求分公司提供相关机构决议性文件，也没有要求分公司提供上诉人出具的书面授权，明显没有尽到最基本的形式审查义务，不具备善意，存在主观过错。综上所述，基于以上事实，根据《中华人民共和国担保法》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，上诉人最高承担原审被告不能清偿债务的二分之一。被上诉人工行碧云支行二审未答辩。原审被告刘世松、陈仁兰二审未陈述。工行碧云支行向一审法院起诉请求：1、判令解除原告中国工商银行股份有限公司遵义碧云支行和被告刘世松、陈仁兰于2011年6月7日签订的《个人购房借款合同／担保合同》;2、判令被告刘世松、陈仁兰向原告偿还借款本金162645.49元及截止2020年3月21日的利息4810.85元，共计167456.34元，并自2020年3月22日起至还清贷款之日止，以本金162645.49元为基数，利息按合同约定计算，罚息按照中国人民银行公布的同期同档贷款利率计算，并在此基础上加收50%计算;3、判令被告重庆市祥龙居实业（集团）有限公司对上述借款本金及利息承担连带保证责任;4、判令原告对遵义市汇川区祥龙世纪城Ｆ-25-6号房（遵房监证他字第××号）享有优先受偿权;5、本案诉讼费用、律师费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年6月7日，被告刘世松、陈仁兰、重庆市祥龙居实业（集团）有限公司遵义分公司（以下简称：祥龙居公司遵义分公司）与原告工行碧云支行签订《个人购房借款／担保合同》，合同约定：被告刘世松向原告借款281000元，贷款购买位于遵义市汇川区祥龙世纪城Ｆ-25-6，建筑面积88.14平方米，贷款期限15年，实际放款日与到期日以借款凭证为准。贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率6.8%确定，据此确定的利率以借款凭证基准为准。贷款利率约定贷款期限在一年以上的，自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率（如基准利率在一个日历年度内经两次或两次以上调整的，该日历年度内最后一次调整的基准利率为准）及上述第4.1条约定的利率浮动比例确定并执行新的利率。第五条放款约定：5.3借款人授权贷款人将贷款一次性划入重庆翔龙居实业（集团）有限公司账户。还款方式采用等额本息还款法。罚息约定借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。罚息利率按在第四条约定的利率基础上加收50%确定。借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的构成借款人违约。违约责任约定：如借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的。贷款人可以宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项及所产生的利息罚息及其他费用，或解除本合同。祥龙居公司遵义分公司作为保证人在该合同上签章，对被告刘世松的借款提供连带保证责任担保。保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年；贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期，保证期间为贷款提前到期之日两年。2011年8月31日，刘世松、陈仁兰以坐落于贵州省遵义市汇川区祥龙世纪城Ｆ-25-6房屋为上述借款提供抵押担保，并办理了预告抵押登记。抵押担保范围包括本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用。2011年6月21日，被告刘世松向祥龙居公司缴纳房款121624元。2011年9月20日，原告向被告刘世松发放贷款281000元，贷款期限15年，自2011年9月20日至2026年9月20日，基准利率为7.05%，逾期利率为10.575%。截止2020年3月21日，被告刘世松、陈仁兰尚欠原告借款本金162645.49元，利息4810.85元，共计167456.34元。现原告以被告未向其归还借款本息为由提起诉讼，双方酿成诉争。另，重庆市祥龙居实业（集团）有限公司遵义分公司已于2019年4月25日注销。一审法院认为，原告与被告刘世松、陈仁兰、祥龙居公司遵义分公司签订的《个人购房借款/担保合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合同依法成立并生效，合同双方当事人都应当受到合同的约束，前述表明原告与被告刘世松、陈仁兰形成了债权债务关系、原告与被告祥龙居公司遵义分公司形成了保证合同关系。原告按约定向被告刘世松履行了放款义务，被告刘世松、陈仁兰未按约定向原告履行偿本付息的义务，其行为构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第（四）项的规定，因被告刘世松多次违约，故对原告主张解除与被告刘世松、陈仁兰签订的《个人购房借款／担保合同》的诉讼请求，予以支持。关于原告主张被告偿还本息的诉请，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定，根据查明的事实，截止2020年3月21日，被告刘世松尚欠原告借款本金162645.49元，利息4810.85元，共计167456.34元。被告刘世松和陈仁兰系夫妻关系，该借款发生在二被告夫妻关系存续期间，属夫妻共同债务，被告刘世松、陈仁兰应当向原告偿还上述款项。对原告主张的利息、罚息，从2020年3月22日起按合同约定计收利息，罚息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，在此基础上加收50%，计算至付清款项之日止，对上述诉请，予以支持。关于原告主张被告祥龙居公司对上述债务承担连带保证责任的诉讼请求。首先，祥龙居公司遵义分公司签订的保证合同的效力问题，根据《中华人民共和国担保法》第二十九条、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第十条、第十七条第一款、第四款之规定，祥龙居公司遵义分公司作为保证人在上述借款合同上签章，原告无证据证明祥龙居公司遵义分公司为本案借款提供担保时已经总公司授权，或经股东会或董事会决议，祥龙居公司遵义分公司为被告刘世松、陈仁兰的借款提供担保属无效行为。导致担保行为无效是由于担保人祥龙居公司遵义分公司为本案借款提供担保未经法人书面授权、未经公司召开股东会或董事会讨论。而担保人有否书面授权、或召开股东会或股东大会讨论为本案借款提供担保，系公司内部事务，决定权在公司，债权人无权干涉，且被告亦未提供证据证明债权人存在过错的证据，故原告作为债权人并无过错，现祥龙居公司遵义分公司已于2019年4月25日注销，综上，被告祥龙居公司对上述债务应当承担保证责任；其次，根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，因被告刘世松违约，导致原告宣布合同到期，根据双方的合同约定，保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条、第四十二条的规定，若被告祥龙居公司在其前述连带保证责任免除前承担了保证责任，其有权另行向被告刘世松、陈仁兰追偿。综合上述事实，被告祥龙居公司辩称祥龙居公司未授权遵义分公司对外提供担保，也没有股东会或和董事会同意对外担保的决议，因此担保合同无效，只承担被告不能清偿债务的二分之一的辩解，不予支持。对原告的主张案涉房屋优先受偿权问题，合同双方当事人就抵押房产仅办理抵押预告登记手续，至今未办妥正式抵押登记手续，原告亦未取得案涉房屋的他项权证，原告主张就抵押房产折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿，无法律依据，不予支持，故对原告的第四项诉讼请求，不予支持。原告第五项诉讼请求中要求被告支付律师代理费，其委托律师出庭参加诉讼系客观事实但原告主张的律师费尚未实际发生，律师代理费也尚不确定，故对原告的该请求，不予支持。被告陈仁兰经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利，其应当承担由此产生的不利后果，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）、（四）项、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十条、第二十九条、第三十一条、第四十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第十条、第十七条第一款、第四款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告中国工商银行股份有限公司遵义碧云支行与被告刘世松、陈仁兰、重庆市祥龙居实业(集团)有限公司遵义分公司于2011年6月7日签订的《个人购房借款/保合同》；二、被告刘世松、陈仁兰于本判决生效后十日内向中国工商银行股份有限公司遵义碧云支行偿还借款本金人民币162645.49元、利息4810.85元（截止2020年3月21日），并支付自2020年3月22日起利息、罚息（利息以借款本金162645.49元为基数，按合同约定计收利息，罚息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，在此基础上加收50%计算，计算至前述全部借款本金还清时为止）；三、被告重庆市祥龙居实业(集团)有限公司对上述第二项判决主文中的债务承担连带清偿责任；四、驳回原告中国工商银行股份有限公司遵义碧云支行的其他诉讼请求。案件受理费3650元，减半收取1825元，由被告刘世松、陈仁兰、重庆市祥龙居实业(集团)有限公司负担。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一方面，《中华人民共和国担保法》第十条规定:“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第一款规定:“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的,保证合同无效。因此给债权人造成损失的,应当根据担保法第五条第二款的规定处理”。本案中,祥龙居公司遵义分公司作为祥龙居公司的分支机构,未取得祥龙居公司的书面授权,而祥龙居公司事后亦未对该担保行为进行追认,因此,根据前述法律和司法解释的规定,工行碧云支行与祥龙居遵义分公司之间的担保合同无效。工行碧云支行请求祥龙居公司承担连带保证责任的主张不能成立。另一方面,《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定:“担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”、第二十九条规定:“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的,该合同无效或者超出授权范围的部分无效,债权人和企业法人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任;债权人无过错的,由企业法人承担民事责任。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第四款规定:“企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的,由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的,按照担保法第二十九条的规定处理”。本案中,首先,在法律和司法解释对于企业法人分支机构担保条件有明确规定的情况下,工行碧云支行未审查祥龙居公司遵义分公司是否得到祥龙居公司书面授权便接受祥龙居遵义分公司提供担保,未尽合理注意义务,其自身对于担保合同无效具有一定过错。其次,祥龙居遵义公司在明知未获得祥龙居公司书面授权的情况下,对外提供担保,对于担保合同的无效明显具有过错。再次,祥龙居公司作为法人,对其设立的分支机构祥龙居遵义分公司及选任的负责人朱文模负有管理义务，祥龙居公司对于祥龙居遵义分公司及其时任负责人朱文模的行为未能尽到一般善良管理人的审慎注意义务,对于案涉担保合同的无效亦具有过错。因祥龙居遵义分公司已被注销，根据上述法律及司法解释以及《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动,产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担,不足以承担的,由法人承担”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定,结合各方当事人的过错程度,本院酌定由祥龙居公司对于工行碧云支行案涉债权不能清偿部分的50%承担赔偿责任。一审法院认定事实错误，本院依法予以纠正。上诉人祥龙居公司的上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初5659号民事判决主文第一项、第二项，即维持“一、解除原告中国工商银行股份有限公司遵义碧云支行与被告刘世松、陈仁兰、重庆市祥龙居实业(集团)有限公司遵义分公司于2011年6月7日签订的《个人购房借款/保合同》；二、被告刘世松、陈仁兰于本判决生效后十日内向中国工商银行股份有限公司遵义碧云支行偿还借款本金人民币162645.49元、利息4810.85元（截止2020年3月21日），并支付自2020年3月22日起利息、罚息（利息以借款本金162645.49元为基数，按合同约定计收利息，罚息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，在此基础上加收50%计算，计算至前述全部借款本金还清时为止）”；二、撤销遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初5659号民事判决主文第三项、第四项，即撤销“三、被告重庆市祥龙居实业(集团)有限公司对上述第二项判决主文中的债务承担连带清偿责任；四、驳回原告中国工商银行股份有限公司遵义碧云支行的其他诉讼请求”；三、重庆市祥龙居实业(集团)有限公司对于中国工商银行股份有限公司遵义碧云支行就遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初5659号民事判决主文第二项确定的债权中不能获得清偿部分承担50%的赔偿责任；四、驳回中国工商银行股份有限公司遵义碧云支行的其他诉讼请求。如果未在本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1825元，由刘世松、陈仁兰负担。二审案件受理费3650元，由刘世松、陈仁兰负担1825元，由中国工商银行股份有限公司遵义碧云支行负担1825元。本判决为终审判决。审判长  贺灿灿审判员  施正高审判员  娄 强二〇二〇年十一月二十三日法官助理杨颜竹书记员郑宏愿