广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终5173号上诉人（原审被告）：中山市金满房地产开发有限公司，住所地广东省中山市*************，统一社会信用代码914***********593L。法定代表人：林峰，董事长。委托诉讼代理人：林鑫，广东蕴德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李哲维，广东蕴德律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：深圳远鹏装饰集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区****福田保税区红柳道1号A座，统一社会信用代码914***********870L。法定代表人：叶大岳，董事长。委托诉讼代理人：熊小薇，广东凯行律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄家文，广东凯行律师事务所实习律师。原审被告：广东省第二建筑工程有限公司，住所地广东省汕头市******，统一社会信用代914************343。法定代表人：柯传杰，董事长。上诉人中山市金满房地产开发有限公司（以下简称金满公司）因与被上诉人深圳远鹏装饰集团有限公司（以下简称远鹏公司）、原审被告广东省第二建筑工程有限公司（以下简称广东二建）建设工程合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院(2019)粤2072民初10155号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。金满公司上诉请求：一、撤销原判；二、发回原审法院重审。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。原审未查明应作为争议焦点的涉案铝合金门窗腐蚀返碱及穿孔渗漏的质量问题。由于远鹏公司未按图施工、涉案工程存在质量缺陷，金满公司有权根据合同约定在质量保修金中扣除相应损失金额而无须支付。依据是涉案施工合同第26.6条，第26.13.4条，合同附件一：工程质量保证书第3.3条和3.3.1，3.3.2条。第一，原审并未全面审查合同关于质量保修金支付约定，认定事实不清。原审仅就合同17.3、17.4关于验收、21.6关于质量保修金比例、25.1保修期起算、工程质量保证书第7条关于质量保修余金支付节点进行事实认定，但未理会金满公司答辩状、答辩意见所述关于无须退还质量保修金的合同约定。第二，保修期内是否出现工程质量问题对质量保修金是否须支付、支付数额等实体问题有重大影响，该问题应为争议焦点之一。第三，在金满公司初步证明存在质量缺陷的情形下，金满公司申请了质量鉴定且原审已于2020年3月13日完成摇珠确定鉴定单位程序，但原审未继续完成鉴定委托、未组织对鉴定结果的质证，未查清该问题。二、原审判决认定事实错误：（一）远鹏公司施工工艺违反国家强制性规定和图纸要求、怠于履行保修义务，原审认定符合质量保修金支付条件错误。一方面，远鹏公司铝合金门窗工程施工工艺违反国家强制性法律规定，金满公司依约扣除质量保修金符合合同约定。另一方面，远鹏公司违反图纸规范施工，函告后至今尚未完成整改修复，致使金满公司重大损失，金满公司有权不予支付剩余质量保修金。再一方面，金满公司多次以会议告知、发函催促等手续之后，被上人至今仍未完成整改及修复，涉案项目至今仍存在铝合金门窗腐蚀返碱及穿孔渗漏的质量问题。（二）金满公司并未确认第二期质量保修金支付申请，原审判决仅凭“工程保修期维修记录表、2017年9月施工生产形象进度审批表”认定金满公司对此予以确认，认定错误。（三）远鹏公司未依据合同完成申请付款流程，原审认定我方应支付质量保修金及起算利息的认定错误。综上，金满公司未对第二期质量保修金申请进行确认，远鹏公司亦未完成合同约定的请款流程，归根到底，涉案工程严重质量问题，缺乏要求金满公司支付质量保修金的事实和法律依据。三、原审判决适用法律错误：1、原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一项错误，涉案保修金返还期限未届满。2、原审就涉案项目是否存在质量问题事宜适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于举证责任的规定错误。—方面，金满公司已就存在质量问题完成了初步举证，提交了多方面证据以证明保修期内出现了质量问题。另一方面，金满公司的鉴定申请原审法院己受理，但未依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。庭审中，金满公司补充理由：原审判决存在三大问题：1.事实认定错误；2.遗漏事实；3.审判程序有两处重大错误。关于鉴定申请不予受理问题，我方在原审提出书面鉴定申请，原审法院摇珠选定鉴定公司，法院也通知金满公司开始和鉴定公司接洽商讨选取抽样鉴定的房屋，我方按法院要求提交情况说明予以鉴定，故原审法院是接纳了鉴定申请的，但却于2020年4月20日作出判决，严重违反民诉法第一百七十条第三、四项，应当依法发回重审。原审判决关于质量目标、约定质量保修期均为错误，遗漏了合同通用条款第44页26.6条，以及专用条款第53、54页3.3条，专用合同55页8.1条。在认定部分：错误认定保修期计算的起始日，依据合同约定内容为工程总体竣工备案验收之日起，所以起算时间应是2015年11月6日。第二笔质量保修金返还时间，原审法院认为是在保修期满两年后，即2017年11月开始，但是合同第7.3条明确约定是保修期界满两年后，2015年11月6日工程整体完成竣工验收备案，5年保修期截止2020年11月5日，按照合同7.3条是保修时间满两年后支付，即2022年11月4日。按照工程质量保修书第7.5条，约定内容为发包人审核通过后28天，而原审判决认定为应在出具意见后28天，该认定属于错误认定。原审没有证据证明金满公司对远鹏公司的审核达到通过的条件，在远鹏公司申请文件中，没有金满公司的盖章确认。远鹏公司原审提交的审批表没有金满公司的盖章，金满公司没有通过审批，因为申请时间未定，施工没有达到合同约定的施工工艺及法律规定的施工规范性文件要求，并导致金满公司的损失，因此没有完成质量保修金的返还。远鹏公司答辩：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回金满公司的上诉请求。本案争议焦点在于付款的主体与第二期保证金交付时间和交付条件达成一致的问题。一、主体应该是金满公司、广东二建共同承担付款责任，但原审判决只认定金满公司承担责任，考虑到诉累和时间成本，我方没有提起上诉。保修期是从工程竣工验收之日起计算，涉案工程竣工验收时间2015年8月11日，按照通用条款第7.3条，约定保修时间满两年支付30%而不是过了保修期后再过两年支付。因此起算点应是2017年8月10日。我方提交工程保修期维修生产审批表在完成第二年保修任务后已经向金满公司提出退还保证金的申请，建设单位和物业单位、监理单位都已经确认，没有提出反对意见，因此视为对质量没有异议。对方提出质量问题是在我方起诉要求支付质保金后提出，且是在保修期两年过后才提出，所以鉴定没有任何意义，原审法院不给予鉴定是正确的，因为已经超出保修期间，原审我方也不同意鉴定。金满公司没有在第二期质量保修期内提出异议，应视为对保修金的返还没有异议，如果再以质量问题拒付保证金是不成立的，第二期质保期满后再提出申请鉴定对本案没有实质意义。上诉人提供的另外两个案子的案情与本案条件略有不同，因此没有参考意义。二、根据约定发包人和承包人在五年内分三次返还发包人保修金，现已经过了第二期的期限。保修期是工程整体竣工验收，保修期五年，在质保时长、保修时间上，有建设单位、监理单位、物业单位盖章或签名确认，证明我方已经完成第二期保修义务。我方申请保修款，也有监理单位盖章确认，金满公司工程师签名确认，没有人提出质量异议。三、原审法院没有程序违法。本案开过三次庭，原审法院可能刚开始没有留意保修期是否已过，但是后来注意到了，所以没有开展鉴定。远鹏公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令广东二建、金满公司向远鹏公司支付质量保修金235766.28元及利息损失（以235766.28元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年8月11日起计算至清偿之日止，暂计至2019年6月20日为20780.2元）。原审法院认定事实：2014年3月28日，金满公司作为发包人、广东二建作为承包人、远鹏公司作为分包人签订涉案合同，约定：金满公司与广东二建公司签订总承包合同，发包人、承包人和分包人就专业分包工程施工事项经协商达成一致，签订本合同。根据发包人提供的施工图，分包人对中山可逸豪苑（一、二、三期）项目幕墙和铝合金门窗工程进行材料采购、运输、制作、安装、工程验收、产品保护、保修等，同时包含建筑图或施工图包括但以上未说明或叙述的其他内容。工程质量标准：幕墙门窗工程质量目标与总包工程的质量目标一致，达到国家验收标准（合格标准）。涉案合同第二部分通用条款约定：17.3质量目标：符合《工程施工质量验收规范》标准，达到国家验收标准；17.4隐蔽工程由分包人自检后，填写隐蔽工程验收单，在隐蔽前48小时通知承包人检查验收，承包人检查验收后总监理工程师检查验收，总监理工程师或总监理工程师代表应到现场检验，认可签证后，分包人可进行下一步施工。21.6办理竣工结算后预留结算价款的5%作为保修金，保修金的返还详见附件一工程保修书。25.1三方同意以工程总体竣工备案验收之日作为工程质量保修的起始日期。涉案合同附件一：工程质量保修书约定：1双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期从工程总体竣工备案验收之日算作为工程质量保修的起始日期，保修期5年。7.1三方约定由发包人向分包人支付工程质量保修金，按实际工程结算价款调整。发包人和承包人在五年内分三次将工程保修金返还分包人。7.2保修时间的一年内未发现重大质量问题，满一年后支付工程保修金的40%给分包人。7.3保修时间满二年后，支付工程保修金的30%给分包人。7.4保修时间满五年后，支付工程余下的保修金给分包人。7.5保修金支付流程：分包人于保修期满次月13日前向承包人提出申请，承包人收到申请后2天内完成审核，并出具意见；分包人取得承包人审核意见后，连同保修金支付申请一并交给监理单位，监理单位收到申请后2天内完成审核并出具意见；分包人取得监理单位审核意见后，连同支付申请一并交给造价咨询单位，造价咨询单位收到保修金支付申请后5天内完成审核，并出具意见给发包人，发包人收到监理单位、造价咨询单位的审核意见和符合要求的保修金支付申请后，在7天内完成审核，在审核通过后28天内支付相应款项给分包人。落款时间是2015年2月17日的门窗工程分部（子分部）工程验收记录表记载：工程名称：可逸豪苑一期（4-9及地下停车库）商住楼工程，分项工程名称：金属门窗安装制作（铝合金门窗），施工单位检查评定：所含检验批无遗漏，所查检验批全部合格，质量控制资料：完整，符合要求，安全和功能检验（检测）报告：完整、齐全，观感质量：好。专业承包单位、总承包单位、勘察单位、设计单位、监理单位均在验收记录表上盖章。单位（子单位）工程质量竣工验收记录表记载：工程名称：可逸豪苑二期（24）栋商业楼，分部工程：验收合格，质量控制资料核查：合格，安全和主要使用功能核查及抽查结果：合格，观感质量验收：合格。建设单位、监理单位、施工单位、设计单位均在验收记录表上盖章。落款时间是2015年6月26日的门窗工程分部（子分部）工程验收记录表记载：工程名称：可逸豪苑三期（1-3栋、10栋及地下停车库）商住楼工程，分项工程名称：金属门窗安装制作（铝合金门窗），施工单位检查评定：所含检验批无遗漏，所查检验批全部合格，质量控制资料：完整，符合要求，安全和功能检验（检测）报告：完整、齐全，观感质量：好。专业承包单位、总承包单位、勘察单位、设计单位、监理单位均在验收记录表上盖章。单位（子单位）工程质量竣工验收记录表记载：工程名称：可逸豪苑三期（1-3栋、10栋及地下车库）商住楼工程，分部工程：合格，质量控制资料核查：合格，安全和主要使用功能核查及抽查结果：合格，观感质量验收：合格。建设单位、监理单位、施工单位、设计单位均在验收记录表上盖章。2016年11月30日，金满公司出具结算审核回复表确认涉案工程的实际造价是15717752.06元，竣工时间为2015年8月11日。远鹏公司提交的工程保修期维修记录表记载：工程名称：中山市可逸豪苑（一、二、三期）项目幕墙和铝合金门窗工程，竣工时间：2015年8月11日，质保时长：5年，质保到期时间：2020年8月11日，（第二年）质保检查情况：已完成第二年保修任务（手写字体）。施工单位、监理单位、物业公司均盖章确认，建设单位则由负责人签名确认，施工单位的落款时间为2017年9月19日，建设单位的落款时间是2017年12月21日。2017年9月19日，远鹏公司提交2017年9月施工生产形象进度审批表，以完成第二保修任务为由申请退回保修款，监理单位、物业单位在审批表上盖章，甲方工程师在审批表上签名。远鹏公司称涉案工程竣工验收时间是2015年8月11日，保修期应该从该日起算；两被告则称涉案工程保修期的起算时间是2015年11月6日，因为，此时涉案工程才全部取得备案登记。原审法院认为，双方对第二期质保金的金额235766.28元没有争议，原审法院予以认定。本案争议的焦点是：1.支付质保金的主体；2.涉案质保金是否达到支付条件；3.利息损失的起算时间。焦点一。涉案合同附件一：工程质量保修书第7.1条、第7.5条均约定质保金由金满公司支付，但，第7.1条另有记载“发包人和承包人在五年内分三次将工程保修金返还分包人”，显然该约定与其他条款的约定有冲突，在情况下，应当综合考虑行业习惯、合同上下文的整体意思等因素来决定适用哪一个约定，远鹏公司、两被告确认支付涉案工程的工程款的主体是金满公司，质保金属于预留的工程款，质保金属于工程款的一部分，根据建筑行业的习惯，质保金亦应由发包人退还，另，从第7.5条的质保金支付流程看，承包人在退还质保金的流程中只有审核并出具审核意见的作用，最终支付质保金的是金满公司，因此，本案中，退还质保金的主体应是金满公司，广东二建无需承担付款责任。焦点二。涉案合同第二部分通用条款第25.1条约定以工程总体竣工备案验收之日作为工程质量保修的起始日期，两被告认为按照该约定，涉案工程应从总体取得备案登记之日起计算保修期限，但原审法院认为，该条约定的是备案验收之日，并非验收登记之日，且根据法律规定以及建筑行业的习惯，工程的保修期亦是从工程竣工验收之日起计算，因此，涉案工程保修期的起算时间是涉案工程完成竣工验收之日即2015年8月11日。通用条款第7.3约定保修时间满二年后，支付工程保修金的30%给分包人，此处约定的是保修时间满二年后，而不是保修期满二年后，因此，第二期质保金支付的起算时间为2015年8月11日，而不是两被告认为的2020年8月9日后的两年。远鹏公司提交的工程保修期维修记录表、2017年9月施工生产形象进度审批表证实远鹏公司在完成第二年保修任务后，已经向金满公司提出退还第二期质保金的申请，且监理单位、建设单位、物业单位均予以确认，未提出反对意见，原审法院认定远鹏公司已经按约定就第二期质保金的退还提出申请。综上所述，涉案的第二期质保金已达到退还条件，金满公司应当向远鹏公司支付质保金235766.28元。金满公司已确认远鹏公司完成第二年的保修任务，其再以涉案工程存在质量问题抗辩拒付质保金，显然不能成立，故原审法院对金满公司的鉴定申请不予受理。焦点三。工程保修期维修记录表、2017年9月施工生产形象进度审批表显示远鹏公司提出退还质保金申请的时间是2017年9月19日，建设单位的落款时间是2017年12月21日，按照工程质量保修书第7.5条的约定，金满公司应在出具意见后28天内退还对应的质保金，因此，金满公司最迟应于2018年1月18日前退还涉案质保金，现金满公司未按约定退还质保金，其应当从违约之日即2018年1月19日起向远鹏公司支付利息损失。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、中山市金满房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日立即向深圳远鹏装饰集团有限公司退还质保金235766.28元以及逾期付款利息损失（以235766.28元为基数，从2018年1月19日起至2019年8月20日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月21日起至全部清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回深圳远鹏装饰集团有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5148元，由中山市金满房地产开发有限公司负担（该款已由深圳远鹏装饰集团有限公司垫付，中山市金满房地产开发有限公司负担部分应在本判决发生法律效力之日起七日内一并迳付给对方，原审法院不另行收退）。二审中，金满公司向本院提交三组证据：第一组证据是鉴定申请书及提交凭证、摇号中签截图；第二组证据是联系函及关于鉴定事宜的说明；第三组证据是（2020）粤2071鉴231、232号鉴定缴费通知书。金满公司提供以上三组证据证明2020年4月案件正处于推进鉴定的过程中，原审法院接纳了金满公司的鉴定申请，在没有任何裁定或通知驳回鉴定的情况下，原审法院在2020年4月20日作出一审判决属于程序违法。同类案件中，也涉及同样问题，诉讼主体也是一样的，已经进行了鉴定。远鹏公司质证意见：证据一鉴定申请书真实性确认，送达等由法院认定。第二组证据是一样的，联系函等是没有发给我们的，由法院认定。证据三如果有原件应该是真实的，但是我方无法确认，因为该通知书没有发给我方。其他两个案子对方是有申请鉴定的，但另案的合同是有细微差别，因此同类案件同意申请鉴定不足以证明本案也应该同意鉴定申请。本院认为：本案为建设工程合同纠纷。争议焦点在于原审判决是否存在认定基本事实不清，违反法定程序，应发回重审。关于本案基本事实，根据双方诉辩意见主要在于远鹏公司主张的质量保修金是否符合双方合同约定以及质量保修金利息损失的起算时间。经审查，双方约定本工程的质量保修期从工程总体竣工备案验收之日算作为工程质量保修的起始日期，保修期五年；质量保修金的支付约定，发包人和承包人在五年内分三次将工程保修金返还分包人，具体时间为：保修时间的一年内未发现重大质量问题，满一年后支付工程保修金的40%给分包人。保修时间满二年后，支付工程保修金的30%给分包人。保修时间满五年后，支付工程余下的保修金给分包人。以上合同条款约定的是清楚，明确的，涉案工程保修期的起算时间是涉案工程完成竣工验收之日即2015年8月11日，而备案并非远鹏公司的义务，不能以此约束远鹏公司。按照合同约定，综合上下文的文意，涉案工程保修期为五年，在保修期间内，保修时间满一年或二年后，金满公司按比例支付相应工程保修金给远鹏公司，故此处约定的是保修时间内满二年后，并非金满公司所称保修期满二年后。因此，原审判决查明以上事实并结合远鹏公司提交的工程保修期维修记录表、2017年9月施工生产形象进度审批表认定远鹏公司已完成第二年保修任务，远鹏公司已经向金满公司提出退还第二期质保金的申请，且监理单位、物业单位均予以确认，建设单位也在甲方工程师审批意见上签名、未提出反对意见，涉案的第二期质保金已达到退还条件，认定事实清楚，金满公司应当向远鹏公司支付质保金235766.28元。金满公司以涉案工程存在质量问题抗辩拒付质保金，显然不能成立。金满公司无证据证明涉案保修期内向远鹏公司提出工程质量问题，在该涉案保修期已过情况下，一审法院根据金满公司申请启动鉴定不妥，但在案件基本事实已查明的情况下作出一审判决，并不违反法定程序。综上，金满公司主张一审判决存在认定基本事实不清，违反法定程序，应发回重审的理由不成立，本院不予支持。综上所述，金满公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4836元，由金满公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 军审判员 胡怡静审判员 卢俊廷二〇二〇年十一月十日书记员 杨子岳洪朗妮