河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终5464号 上诉人（原审被告）：刘德清，男，汉族，1976年4月26日生，住沧县。 委托诉讼代理人：李晓玲，沧县冀东法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：皮景明，沧县通达法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：葛保普，男，汉族，1986年3月3日生，住沧县。 委托诉讼代理人:张鹏宇，河北海岳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐景伟，男，汉族，1977年10月13日生，住沧县。 被上诉人(原审被告）：河北盛唐橡胶制品有限公司（系根据上诉人刘德清的申请追加）。 法定代表人：王树凤，经理。 住所地：沧县。 —2— 统一社会信用代码：9113092132019035X1. 委托诉讼代理人：孙占栋、张文正，河北宁昌律师事务所律师。 上诉人刘德清因与被上诉人葛保普、河北盛唐橡胶制品有限公司（以下简称盛唐公司）、唐景伟劳务合同纠纷一案，不服河北省沧县人民法院（2020）冀0921民初461号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘德清的上诉请求：1、撤销沧县人民法院作出的（2020）冀0921民初461号判决，改判被上诉人葛保普的损失由被上诉人河北盛唐橡胶制品有限公司和被上诉人唐景伟共同承担，上诉人不再应承担79919元的赔偿责任或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当，作出的判决有失公平。一审法院认定被上诉人唐景伟承揽了被上诉人河北盛唐橡胶制品有限公司彩钢工程之后，上诉人又通过唐景伟承揽了其中一部分屋顶打板子施工作业工程，该事实认定错误，其真实情况是：唐景伟承接了本案涉工程后，由于自己人力不足，唐景伟主动找上诉人刘德清帮忙组织人力，为其协助施工，于是上诉人刘德清就按照唐景伟的要求为其组织了一些人员参与了涉案工程的施 —3— 工，从工程的基础处理、立柱、钢骨焊接到封顶打板都是由唐景伟自己原有的工人和刘德清为其组织的人员一并施工，在施工的过程中均按照唐景伟的指示意思及要求去干活，刘德清始终没有在现场指挥过施工，根本不存在“刘德清通过唐景伟中的一部分屋顶打板子施工作业工程”的事实。再说唐景伟在一审庭审时述称：该涉案工程的屋顶面积为宽15米、长60米，按照每平米6.5元发包给了刘德清，按照其说法计箅，该屋顶打板费用应该不足6千元，那为何唐景伟与刘德清箅账时唐景伟给了刘德清12500元呢?这显然刘德清并非是“通过唐景伟承揽了其屮一部分屋顶打板子施工作业工程”。再加之上诉人在庭审时所举证据完全能说明一审法院认定的事实是错误的。 一审庭审时,被上诉人河北盛席橡胶制品有限公司承认将其涉案彩钢工程发包给了被上诉人唐景伟。唐景伟在施工过程中发包方河北盛唐橡胶制品有限公司监管不力，安全设施不完善再加之唐景伟自己的管理不当，所以才出现了被上诉人葛保普受伤的结果，一审法院判定其二被上诉人“不承担赔偿责任”明显错误。综上，一审法院认定事实错误，其判决有失公正，请求二审法院查明事实、支持上诉人的上诉请求。二审中，上诉人刘德清补充理由：一、一审法院认定事实有误。一审法院只从简单的法律关系看本案属于劳务纠纷，貌似葛保普和盛唐 —4— 公司没有厉害关系，但本案是在唐景伟与盛唐公司承揽关系下的人身损害纠纷。搭建彩钢房属于轻型彩钢工程，需要住房和城乡建设部门颁发的钢结构工程专业承包企业资质，本案被上诉人唐景伟没有企业营业执照及相关资质，盛唐公司在明知或应知唐景伟没有相应资质的情况下仍将自己的彩钢工程承揽给唐景伟，所以盛唐公司在选人承揽人时具有重大过错，其应对承揽过程中发生的安全事故承担赔偿责任。一审法院适用法律有误，一审法院对赔偿责任应根据《合同法》第251条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，即承揽人在完成工作过程中对第三人或自身造成损害的，定作人不承担赔偿责任，但定做人对定作、指示或选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。另外，根据本解释第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。所以唐景伟和盛唐公司应连带赔偿葛保普79919元。一审中，唐景伟没有任何证据证明其将涉案彩钢房屋顶打板施工承揽给上诉人，上诉人刘德清只是帮唐景伟叫来葛保普等人帮其干活，雇佣葛保普的人应为唐景伟，因此上诉人不承担赔偿责任。 —5— 被上诉人葛保普答辩称，作为发包方的盛唐公司以及分包人唐景伟应当对我的损失承担连带赔偿责任。 被上诉人河北盛唐橡胶制品有限公司答辩称，一审法院审理事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求。1、葛保普同刘德清系雇佣关系，一审法院基于雇佣关系判令上诉人承担责任完全正确，而唐景伟与上诉人之间系承揽关系，盛唐公司与唐景伟又系劳务承揽关系，因此盛唐公司与葛保普无任何的关联性。2、涉案项目为搭建彩钢房，不需要任何的资质。 被上诉人唐景伟答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，判决正确，应当依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。 具体说明：1.一审中原告自认受雇于上诉人刘德清，刘德清为其雇主，在雇佣活动中受伤，进而否定上诉人所称的葛保普受雇于唐景伟的主张。且当庭陈述每天由刘德清召集，负责现场施工，并由刘德清支付工资。2.一审，葛保普提供录音证明(1)刘德清陈述开始想自己承担，但是承担不起了，说明刘德清自认承担葛保普的全部损失责任的，也进一步证实葛保普受雇于刘德清。(2)录音第二页刘德清妻子陈述这个活属于包清工，他自个弄得料，咱给上完就完了，说明刘德清承包涉案清工，其雇佣葛保普，进而否定上诉人的上述主张。(3)最后一页 —6— 中刘德清妻子黄艳陈述劳务派遣给我们上保险，只能走别的公司上保险，农闲时说明葛保普受雇于刘德清灰也没有，故此，没有为葛保普上保险，对于葛保普的损失，只能走别的公司，说明刘德清与葛保普之间劳务关系，而不是让唐景伟或盛唐公司承担，进而证明当时上诉人是认可葛保普的损失与唐景伟无关的。3.一审中通过法庭询问黄艳，黄艳也陈述刘德清有门市并立有红宇轩字样的安装队牌匾，葛保普也陈述工资是由刘德清发放，进而证实葛保普受雇与上诉人刘德清。4.结合葛保普住院期间，刘德清垫付15005元医药费，而不是由唐景伟垫付，说明刘德清是其雇主，承担雇主义务以上证明刘德清与葛保普之间形成劳务合同关系，与唐景伟和盛唐公司无任何关联性。5.关于唐景伟支付刘德清12500元，符合承包清工事实，如果刘德清受雇于唐景伟，不可能获取如此多的用。 被上诉人葛保普向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告给付原告医疗费、住院伙食补助、护理费、误工费、交通费用及二次手术、鉴定费、精神抚慰金等各项费用共计176747元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：刘德清有一个松散的钢结构施工队，有活儿的时候就召集人来干活儿。2019年唐景伟在盛唐公司承揽了搭建简易彩钢房的工程，刘德清在唐景伟处承揽了屋顶搭 —7— 板子施工作业工程后，其雇佣了原告葛保普等一同来到工地施工。2019年5月31日上午，原告葛保普站在4/5米高的钢结构的边缘上施工作业时不慎由顶子上摔下致伤，被送往沧县人民医院住院治疗34天，共花费医疗费17505元。 2019年12月19日沧州渤海法医鉴定中心作出沧渤【2019】临鉴字第0815号司法鉴定意见书，意见为：1、葛保普之损伤伤残评定为九级；2、误工期45-150日，护理期45-60日，营养期45-60日；住院期间二人护理10日，余日一人护理。 葛保普父亲葛怀林，生于1955年1月；其母亲李淑娥生于1957年9月；其长子葛乃俊，生于2008年12月；其次子葛乃骅，生于2014年12月。葛怀林和李淑娥生育原告葛保普和一女儿。 另查明，2019年居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准39947元；农村居民人均年收入14031元；农村居民人均年消费性支出11383元。 原告主张的损失如下： 1、医疗费3500元。原告医疗费共计17505元，被告刘德清交付了14005元，剩余3500元应由被告承担。 2、住院伙食补助费100元/天×34天=3400元。 —8— 3、营养费30元/天×60天=1800元。 4、护理费（依照2019年居民服务、修理和其他服务业平均工资标准）。 住院期间：①两人护理：39947元/365天×2人×10天=2189元。 ②一人护理阶段：39947元/365天×24天=2627元。 出院后（一人护理）：60-34=26天，39947元/365天×26天=2846元。护理费共计：7662元。 5、误工费（按照2019年建筑业平均工资标准）：57681元/365天×150天=23705元。 6、伤残赔偿金：14031元/年×20年×20%=56124元。 7、被扶养人生活费（每个被扶养人均有两个抚养义务人）： ①、母亲李淑娥61岁，11383元/年19年1/2×20%=21628元。 ②、父亲葛怀林64岁，11383元/年×16年×1/2×20%=18213元。 ③、大儿子葛乃俊10岁，11383元/年×8年×1/2×20%=9106元。 ④、小儿子葛乃骅4岁，11383元/年×14年 —9— ×1/2×20%=15939元。被扶养人生活费总计：64886元。 八、精神损害抚慰金：12000元。 九、交通费：2000元。 十、鉴定费：1670元。 综上，被告应赔偿原告损失共计176747元。原告称鉴于被告刘德清追加其他被告参与诉讼，三被告应对原告承担连带责任。 原告的各项损失，结合相关规定和本案的实际情况本院认定如下： 1、原告花医疗费17505元。 2、原告住院伙食补助费1700元（原告共住院34天，每天50元）。 3、原告营养费1590元（营养期53天，营养费为每天30元）。 4、原告护理费6895元{39947元/年÷365天/年×（10天×2人＋43天×1人）}。 5、误工费10725元（39947元/年÷365天/年×98天）。 6、伤残赔偿金56124元。 7、被扶养人生活费61468元（11383元/年÷365天/年×54年÷2人）。 —10— 8、交通费600元。 9、鉴定费1600元。 综上，可以认定原告的损失为158207元。 原告受伤后，其认可被告刘德清为其垫付费用15005元。 一审法院认为，本案为劳务合同纠纷。追加被告唐景伟承揽了追加被告盛唐公司简易彩钢工程，之后被告刘德清又通过唐景伟承揽了其中的一部分屋顶打板子施工作业工程。刘德清在施工过程中，召集了原告等为其提供劳务。通过原被告的陈述，可以证实原告葛保普和被告刘德清之间已形成劳务合同关系。葛保普和唐景伟以及盛唐公司之间没有劳务关系，因此，被告刘德清请求追加的被告唐景伟以及盛唐公司与其一同承担赔偿责任的主张，没有依据，本院不予支持。刘德清称和唐景伟系合伙关系，唐景伟不认可，且刘德清没有证据证实其主张，对其该项主张本院不予采信。刘德清提交黄某、孙某的证言，证明原告系在接打电话的过程中受伤，因该二人没有出庭接受质询，不符合证据的要求，刘德清的该项辩称证据不足，本院亦不予采信。原告葛保普在为被告刘德清提供劳务过程中受伤，被告刘德清作为雇主因没有提供安全的工作设施，存在一定的过错，应对原告的受伤损失承担相应的责任。但原告在提供劳务过程中没有尽到应有的安全注意义务而导致受 —11— 伤，本身存在过错，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”因此，本院结合本案的实际情况确定原告应对其自身损失承担40%的责任，被告刘德清对原告的损失承担60%的责任。 原告受伤后的损失，对于原告的医药费，证据充分，本院予以采信；原告住院伙食补助费应按照住院天数每天参照50元计算；原告的营养期等三期，均采鉴定意见的中间值计算；原告请求其误工费参照建筑业平均工资标准计算，依据不足，本院酌定参照居民服务业标准计算；原告计算被扶养人生活费年限有误，应予以更正；因本案属劳务合同纠纷，被告刘德清并非直接侵权人，故对原告主张精神损害抚慰金之诉请本院不予支持。通过上述的分析认定，原告的损失确定为158207元，故被告刘德清应赔偿原告各项损失94924元（158207元×60%）。因被告已为原告垫付15005元，应从其赔偿款中予以扣除，被告应再给付原告赔偿款79919元。被告刘德清称为原告垫付了治疗费用17300元的主张，因原告不认可，只认可被告为其垫付了15005元，且被告刘德清没有提交证据证实其主张，故对被告的该项辩称不予认可，认定被告刘德清为原告垫付15005元。 —12— 一审判决：一、被告刘德清赔偿原告葛保普各项损失计158207元的60%计94924元，扣除已经给付的15005元，再赔付原告葛保普79919元； 二、被告唐景伟、河北盛唐橡胶制品有限公司不承担赔偿责任； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人刘德清申请证人黄某、孙某出庭作证。其中黄某的两份证言为:1、我叫黄某，和刘德清、葛保普都是干彩钢活的农民工。2019年5月31日，听唐庄子的唐井维（唐景伟）说他们村的盛唐橡胶厂有点打板子的活，我们都去了。大约干到十点多，葛保普接电话，后再看葛保普已经躺在地上。120到后我们将葛保普送到医院，刘德清身上有钱，垫付医药费。2、我叫黄某，2019年5月，刘德清介绍我们到唐庄子村××一个橡胶厂为一个叫唐景伟的老板干钢结构活。在我们快把这个工程干完的时候，就是2019年5月31日上午，老板唐景伟为我们布置完活就离开了工地，十点多和我们一块干活的葛保普在棚顶上掉下来摔伤，我们打电话叫来了刘德清把葛保普送到医院。孙某的两份证言：1、我叫孙某和刘德清、葛保普是干彩钢的农民工。2019年5月31日，唐景维（伟）喊我们去唐庄子盛唐胶厂打板子，葛保普来 —13— 电话后，我接替他的工作，后来听到他喊了一声，发现葛保普掉到地上了。120来后我们将葛保普送到医院，刘德清身上有钱垫付了医药费。2、我是孙某，2019年4月底5月初，刘德清介绍我到唐景伟彩钢队干活，工地在盛唐公司院内。这个工程焊接柱子和大梁到最后封顶打板我都在工地干活，干活的时候唐景伟原有的工人和我们这些刘德清介绍的人都在一起干活，2019年5月31日上午，唐景伟给我们安排打板的活就走了，十点中左右葛保普不慎从顶棚上掉下去了，因找不到唐景伟，给刘德清打电话，将葛保普送至医院。对于二证人的证言，上诉人唐景伟的质证意见：不认可证人证言。被上诉人盛唐公司的质证意见：证人与上诉人存在管理与被管理的关系。证明效力低。合法性不予认可，证人出庭应当在一审庭审结束时，在二审时出庭明显违反程序。根据证人所言其按日工结算，但是盛唐公司已经全部的工程款支付给了唐景伟，说明该项目并非按日结算的雇佣关系。我方在一审中提交了支付的证据。被上诉人葛保普的质证意见：不认可证人证言。本院查明其余事实与一审查明一致。 本院认为，上诉人刘德清上诉主张其不应承担赔偿责任，应由被上诉人唐景伟、盛唐公司承担赔偿责任。其认为本案是在承揽关系下的人身损害赔偿纠纷，应适用《中华人民共和国 —14— 合同法》第二百五十一条的规定以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、十一条的规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。按照上述规定，定作人承担责任的前提是其对定作、指示或者选任有过失的，上诉人刘德清提交的证据以及二审中证人出庭的证言不能充分证实其主张。第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。适用上述条款规定的前提是已经构成安全事故，上诉人刘德清未能提交证据证实，被上诉人葛保普受伤属于安全事故。另一审审理过程中，被上诉人葛保普提交的其妻子李爽、侄子李可心与上诉人刘德清夫妇的录音整理资料，上诉人刘德清自述，其想自己一力承担被上诉人葛保普的费用，但是承担不起了。上诉人刘德清的妻子黄燕陈述，这种高空作业险劳务派遣公司不给上，只能走别的公司，就是农闲时间一个小包工头领着几个农村老百姓给别人干活，什么都没有，公司看你顺眼就给 —15— 上。结合上述事实以及相关法律规定，刘德清的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,798元，由上诉人刘德清承担。 本判决为终审判决。 审判长  郭景岭 审判员  冷树青 审判员  高玲玲 二〇二〇年十一月二日 书记员  王 畅