贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终6805号上诉人（原审被告）：毕节曜灵殡葬服务有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区德溪街道德溪新区德沟村白坟坝，统一社会信用代码：91520502730950198F。法定代表人：李先德，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：余英民，贵州创驰律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：罗金龙，贵州创驰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王明飞，女，1965年2月15日出生，汉族，住所地贵州省毕节市。委托诉讼代理人（特别授权）：王会强，贵州锐驰律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：王映，贵州锐驰律师事务所律师。上诉人毕节曜灵殡葬服务有限公司（以下简称：曜灵公司）因与被上诉人王明飞劳动争议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初1748号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人曜灵公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院认定被上诉人王明飞单方解除劳动合同错误。被上诉人一直坚称是上诉人违法解除其劳动关系，上诉人无故开除其工作。一审法院认定是被上诉人单方解除劳动合同与被上诉人主张不符。本案在仲裁阶段上诉人就明确表示并未解除与被上诉人间的劳动关系，希望被上诉人继续回到公司上班。因此本案被上诉人系自动离职，其明知上诉人已经将社保同工资一并支付的前提下向上诉人出具《承诺书》，不符合单方解除的法定情形，不符合需向其支付经济补偿的法定条件。2.一审法院认定双方劳动关系的起始时间错误。2015年4月前，被上诉人一直在原毕节殡仪馆餐厅内工作，而2015年4月前餐厅一直处于对外承包的状态。被上诉人当庭陈述其为黄家荣打工，工资由黄家荣发放，受黄家荣的管理。（2016）黔05民终2866号民事判决认定与被上诉人王明飞同在殡仪馆餐厅工作的案外人苏绍全与殡仪馆之间不存在劳动关系。3.一审认定被上诉人平均工资4000元错误，应当扣除上诉人支付的社保部分。4.根据劳动合同法47条规定，经济补偿年限最长不超过12年，一审判决17个月无法律依据。被上诉人王明飞答辩称：经济补偿不超过12个月的是指工资超过社平工资3倍的情况下，被上诉人并不符合该标准。上诉人在庭审之前从未主张仲裁时效超期问题。其余与一审代理词一致。王明飞一审起诉请求：1.判决被告曜灵公司向原告王明飞支付经济补偿68000元(4000元×17＝68000元)；2.判决被告曜灵公司向原告王明飞支付因没有与原告签订书面劳动合同而应当向原告每月支付双倍的工资，即11月的工资赔偿共计人民币44000元；3.判决被告曜灵公司支付原告王明飞代缴的从2002年4月1日至2019年3月20日期间的社会保险费用共计人民币119068元；4.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告曜灵公司的经营范围包括殡葬服务、食堂服务、住宿服务。2002年6月，原告进入被告公司工作,在餐饮部上班。2004年至2015年4月，被告将其餐厅承包给公司员工黄家荣经营，原告每月平均工资为4000.00元，以在工资册上签名的方式领取现金。后由于被告未给原告交纳社会保险，2019年3月20日，原告离开被告公司，被告未再继续向原告发放工资。双方发生争议后，原告向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年6月5日作出七劳人仲案字（2019）第0185号仲裁裁决书。一审法院认为，本案的争议焦点为:1.原告与被告是否存在劳动关系;2.被告是否应支付原告经济补偿金;3.被告是否应支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资;4.被告是否支付原告代缴的社会保险费。关于原告与被告是否存在劳动关系问题。经查，被告曜灵公司的经营范围包括殡葬服务、食堂服务、住宿服务。2002年6月，原告进入被告公司工作,在餐饮部上班。双方未签订书面劳动合同，但原、被告均符合法律、法规规定的主体资格，被告依法制定的各项劳动规章制度适用于原告，原告接受被告的劳动管理，从事被告安排的有报酬的劳动，且原告提供的劳动是被告业务的组成部分。由此可认定原、被告之间存在实事上的劳动合同关系。虽然2004年至2015年4月期间，被告将其餐厅承包给公司员工黄家荣经营，但黄家荣并未办理餐厅的营业执照，不具备用工资质，餐厅的经营主体仍然是被告。故对被告辩称2004年至2015年4月之间将餐厅承包给自然人黄家荣,与原告之间不存在劳动关系的辩解,不予采纳。关于被告是否应支付原告经济补偿问题。经查，本案中，原、被告已形成事实上的劳动合同关系。由于被告未给原告缴纳社会保险，原告在2019年3月20日离开后，未再回被告公司上班，被告也未继续向其发放工资，原、被告之间的劳动合同关系已实际解除。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;……。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，被告未依法为原告缴纳社会保险，原告可以解除劳动合同，并由被告向原告支付经济补偿。原告要求支付经济补偿金的诉请，有事实及法律依据，予以支持。原告离职前十二个月平均工资为4000元，原告于2002年6月起进入被告公司工作，2019年3月20日离开，原告在被告处工作时间为16年零9个月，被告应支付经济补偿为：4000.00元×17个月=68000元。关于被告是否应支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资的问题。经查,根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位承担双倍工资的计算时间系自用工期间满一个月的次日至签订书面劳动合同时止，但最长不超过11个月。原告自2002年6月进入被告单位工作，双方一直未签订书面劳动合同。被告支付原告未签订书面劳动合同双倍工资差额部分的最晚时间为2003年6月。被告未支付，原告应于2003年7月1日起的一年内即2004年6月30日前申请仲裁。原告于2019年4月申请仲裁，已超过仲裁时效，不予支持。关于被告是否支付原告代缴的社会保险费的问题。经查，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”按照前述法律规定，社会保险费纠纷不属于人民法院民事诉讼的受理范围，原告请求判决被告曜灵公司支付原告王明飞代缴的从2002年4月1日至2019年3月20日期间的社会保险费用共计119068元的诉请，不予审理。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告毕节曜灵殡葬服务有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告王明飞解除劳动合同的经济补偿68000元;二、驳回原告王明飞的其他诉讼请求。案件受理费5.00元，由被告毕节曜灵殡葬服务有限公司承担。经审理查明：王明飞于2015年5月至2019年3月与上诉人存在劳动关系。本院对一审法院认定的其余事实予以确认。本院认为：被上诉人主张2002年6月至2019年3月与上诉人存在劳动关系，但上诉人对2015年4月之前双方存在劳动关系的事实不予认可。因本案双方未签订劳动合同，故2002年6月至2015年4月之间双方是否成立劳动关系，应先由王明飞承担基本举证责任。被上诉人申请证人杨某、宋某出庭证明被上诉人2002年6月进入上诉人处上班，但宋某的证言是“听说被上诉人在2002年进入的”；2015年4月之前殡仪馆餐厅由承包人黄家荣管理，工资由黄家荣发放，被上诉人一直在殡仪馆餐厅上班，结合（2016）黔05民终2866号生效判决对与被上诉人王明飞同在殡仪馆餐厅工作的案外人苏绍全与殡仪馆之间不存在劳动关系的认定，双方于2002年6月至2015年4月期间成立劳动关系缺乏事实依据，被上诉人应当对此承担举证不能的后果。根据上诉人提交的承诺书，可以认定双方2015年5月至2019年3月成立劳动关系，共3年10个月。上诉人关于认定双方成立劳动关系的起始时间错误的上诉理由，本院予以采纳。因上诉人与被上诉人关于将养老保险及失业保险费用与工资一同发放的约定不符合法律规定，且对医疗保险等其他依法应予参加的社会保险上诉人并未处理，被上诉人以上诉人未依法缴纳社会保险为由主张解除劳动合同并要求上诉人支付经济补偿符合法律规定，应当予以支持。上诉人关于被上诉人自动离职且上诉人已将社会保险费用与工资一起发放给了被上诉人，不应支付经济补偿的上诉理由，本院不予采纳。因上诉人未提交被上诉人2019年3月离职之前的工资情况，故上诉人主张一审认定被上诉人工资不当的上诉理由本院亦不予采纳。综上，一审对双方成立劳动关系的期限认定不当，计算经济补偿的年限不当，本院予以纠正，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款之规定，上诉人应当向被上诉人支付4个月工资的经济补偿，共计4000.00元×4个月=16000.00元。综上，一审判决认定事实不清，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初1748号民事判第二项，即:“驳回原告王明飞的其他诉讼请求”；二、变更贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初1748号民事判第一项为：上诉人毕节曜灵殡葬服务有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付被上诉人王明飞解除劳动合同的经济补偿16000.00元;三、驳回上诉人毕节曜灵殡葬服务有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由上诉人毕节曜灵殡葬服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 云审判员 胡伟科审判员 郭少华二〇二〇年十一月二十六日书记员 赵 莉