江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终2190号上诉人（原审原告、被告）：周钧龙，男，1960年11月8日生，汉族，住江西省泰和县。被上诉人（原审被告、原告）：深圳市升阳升清洁服务有限公司泰和分公司，住所地江西省泰和县澄江大道浅水湾，统一社会信用代码91360826MA386GJ4X0。法定代表人：汪志春，系该公司总经理。委托诉讼代理人：金珺，男，1992年5月31日生，住江西省永丰县，系该公司法务。委托诉讼代理人：肖冬兰，女，1978年1月16日生，住江西省泰和县，系该公司员工。上诉人周钧龙因与被上诉人深圳市升阳升清洁服务有限公司泰和分公司（以下除判决主文以外均简称升阳升清洁服务公司）劳动争议纠纷一案，不服江西省泰和县人民法院（2020）赣0826民初2231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周钧龙上诉请求：撤销一审判决，改判升阳升清洁服务公司向周钧龙支付赔偿金174454.6元（33849.4元+26038元+114537.2元)。事实及理由：1.周钧龙月平均工资应为2603.8元。2014年1月周钧龙入职泰和县环境卫生管理所，并按时缴纳社保，月平均工资应是实发月平均工资2356.6元和扣个人缴纳社保费247.2元的总和。2.升阳升清洁服务公司应当支付违约解除劳动合同赔偿金33849.4元（2603.8元/月×6.5个月×2）。升阳升清洁服务公司与泰和县环境卫生管理所签订承包合同后，其在该环卫所的授权下与周钧龙重新签订劳动合同，故重新签订的劳动合同应视为是原合同的延续和变更，升阳升清洁服务公司继续享有劳动合同的中的权利，也应当履行义务。泰和县劳动人事仲裁委员会认定升阳升清洁服务公司与泰和县环境卫生管理所存在合并、分立关系有事实和法律依据，应当支持升阳升清洁服务公司向周钧龙支付6.5个月赔偿金。3.泰和县环境卫生管理所2014年1月1日-7月31日及2018年8月1日-10月31日未与周钧龙签订劳动合同，升阳升清洁服务公司依法应向周钧龙支付10个月的工资26038元。3.泰和县环境卫生管理所在连续订立二次固定期限劳动合同的情形下未与周钧龙签订无固定期限劳动合同，升阳升清洁服务公司依法应向周钧龙支付44个月的工资114567.2元。升阳升清洁服务公司辩称：1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2.升阳升清洁服务公司与泰和县环境卫生管理所不存在合并、分立的关系，其与周钧龙系在2018年11月1日签订的劳动合同，双方劳动关系存续时间仅1年6个月，非周钧龙所称的6年多，周钧龙上诉主张按照6.5个月计算经济赔偿金缺乏事实依据。3.上诉人上诉主张的其他请求与本案没有关联，不予认可。周钧龙向一审法院提出诉讼请求：请求判令被告升阳升清洁服务公司按经济补偿标准二倍向其支付赔偿金31245.60元。一审法院认定的事实：原告周钧龙于2014年8月1日至2018年10月31日入职泰和县环境卫生管理所工作，双方签订了从2014年8月1日至2018年7月31日的《劳动合同》，劳动合同每年一签，连续签订。2018年10月22日，被告升阳升清洁服务公司经投标中标了《泰和县城区社会化购买服务》项目，并与泰和县城市管理局签订了一份《泰和县城区环卫社会化购买服务合同》，合同期限为2018年11月1日至2020年10月31日止。2018年11月1日，原告入职被告公司工作，双方签订了《劳动合同》，合同期限为2018年11月1日至2019年10月31日止，期间，被告为原告缴纳了社会保险费。合同到期后，双方再次签订了一份《劳动合同》，合同期限2019年11月1日至2020年10月31日止，原告在被告公司工作至2020年3月17日。2020年3月17日下午，被告工作人员严青华当面口头通知原告从2020年3月18日开始不用（来公司）上班。为此，原、被告双方发生劳动争议。原告于2020年6月中旬向泰和县劳动人事争议仲裁委员会提交劳动仲裁申请书，要求被告支付解除劳动关系经济补偿19600元，支付违约解除劳动关系经济补偿19600元，支付未提前通知解除劳动关系补偿2800元。另查明，泰和县劳动人事争议仲裁委员会受理原告的劳动仲裁申请后，于2020年6月19日组织了劳动争议双方对争议进行调解，争议双方签订了一份协议书，原告同意被告补偿4000元，解决劳动争议，放弃其他未主张的权利。当日，泰和县劳动人事争议仲裁委员会制作了一份泰劳人仲案字（2020）38号仲裁调解书，双方在平等自愿的情况下达成如下协议：1.双方劳动关系解除；2.被告于2020年6月30日前支付原告因解除劳动合同经济补偿金等各项待遇4000元；3.此次纠纷为一次性了结，签字生效后双方在本协议中未涉及的权利自愿放弃，今后任何一方不得以任何理由很多方式追索另一方法律责任；4.......；5.本协议经双方签字并送达后即具法律效力。该仲裁调解书调解员署名为：罗钢、周顺水，但未加盖泰和县劳动人事争议仲裁委员会的印章，也未送达双方当事人。据此，被告公司于2020年6月24日通过银行转账4000元给原告。2020年7月22日，泰和县劳动人事争议仲裁委员会作出了劳人仲案字（2020）38号仲裁裁决书，认定原告2019年1月1日至2020年3月31日的月平均工资为2356.60元，裁决被告支付原告经济补偿14139.60元。因原、被告都不服仲裁裁决，双方均提起诉讼。一审法院认为：根据被告升阳升清洁服务公司提供的与原告周钧龙签订的二份劳动合同显示，原告在被告公司工作1年5个月。泰和县劳动人事争议仲裁委员会裁决认定被告与泰和县环境卫生管理所存在合并、分立关系，没有事实和法律依据，不予采纳。被告解除与原告之间劳动合同非双方协商一致，而是被告单方解除，现原告有5个月没有去被告公司上班，且2019年签订的劳动合同履行期限至2020年10月31日止，劳动合同已经不能继续履行。根据劳动合同法第四十七条、八十七条的规定，被告应当向原告支付赔偿金7069.80元（2356.60元/月×1.5个月×2）。原告要求被告支付赔偿金31245.60元的诉请，缺乏事实和法律依据，不予全额支持。关于被告以本案经泰和县劳动人事争议仲裁委员会调解且已实际履行为由，要求判令其不承担支付原告赔偿金的主张，鉴于仲裁调解书未送达双方当事人，仲裁调解书未发生法律效力，其主张没有事实和法律依据，不予采纳。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第四十八条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告深圳市升阳升清洁服务有限公司泰和分公司于判决生效后五日内支付原告周钧龙因解除劳动合同赔偿金7069.80元，核减已支付的4000元，尚需支付3069.80元；二、驳回原告周钧龙及（2020）赣0826民初2338号案原告深圳市升阳升清洁服务有限公司泰和分公司的其他诉讼请求。当事人一方未在规定期限内履行义务，另一方要求履行的，应当在规定的履行期限届满后二年内向法院申请强制执行，由此发生的费用，由不履行义务的当事人承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二案案件受理费10元，由被告升阳升清洁服务公司泰和分公司负担。二审中，周钧龙向本院提交两组证据：证据一，2014年1月至2018年11月泰和县环境卫生管理所向周钧龙发放工资的流水和2020年9月7日拍摄的升阳升清洁服务公司、泰和县环境卫生管理所在同一地方的照片，拟证明升阳升清洁服务公司与泰和县环境卫生管理所是合并、分立关系，周钧龙与升阳升清洁服务公司之间有劳动关系，升阳升清洁服务公司应当承担赔偿责任。证据二，基本养老保险个人账户对账单，拟证明周钧龙自己缴纳的247.2元应计入其工资。升阳升清洁服务公司质证认为，对第一组证据的真实性没有异议，但关联性不认可，且该证据恰好能够证明2014年1月到2018年11月周钧龙与泰和县环境卫生管理所建立劳动关系；对证据二的真实性认可，但关联性有异议，该证据只能证明其个人购买了社保，但与本案无关。本院认为，对两组证据的真实性予以确认，但都不能达到周钧龙的证明目的，故对该两组证据均不予采信。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：根据升阳升清洁服务公司与周钧龙签订的劳动合同期限、周钧龙实际工作日期及周钧龙实发月平均工资2356.6元，一审法院计算赔偿金正确。周钧龙上诉主张其月平均工资还应计入个人扣缴的社保费用247.2元，缺乏法律依据，对该上诉请求不予支持。其又主张升阳升清洁服务公司与环境卫生管理所存在合并、分立的关系，但提供的证据无法佐证该事实，故对其提出升阳升清洁服务公司应向其支付6.5个月赔偿金的请求亦不予支持。周钧龙以泰和县环境卫生管理所2014年1月1日-7月31日和2018年8月1日-10月31日未与其签订劳动合同以及泰和县环境卫生管理所与其二次连续签订固定劳动合同后未签订无固定期限劳动合同为由，上诉主张升阳升清洁服务公司应向周钧龙支付54个月(10个月+44个月)工资，但其在一审时未提出该诉请，该上诉请求超出了其一审诉请范围，故对该上诉请求本院依法不予审理。综上所述，上诉人周钧龙的上诉理由不能成立，对其上诉请求依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周钧龙负担。本判决为终审判决。审判长  王文忠审判员  陈 晨审判员  陈治美二〇二〇年十一月十六日法官助理刘娟书记员龚带娣