四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终1401号 上诉人（原审被告）：宏盛建业投资集团有限公司，住所地江西省上饶市信州区站前二路松山安置小区管委会****。 法定代表人：周金虎，该公司董事长。 委托诉讼代理人：莫励锋，男，1990年7月14日出生，汉族，大学文化，住四川省成都市温江区。 被上诉人（原审原告）：罗清洲，男，1976年2月4日出生，汉族，大专文化，居民，住四川省双流县。 委托诉讼代理人：史安红，四川国普律师事务所律师。 上诉人宏盛建业投资集团有限公司（以下简称：宏盛公司）因与被上诉人罗清洲建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南江县人民法院（2020）川1922民初963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏盛公司上诉请求：1.撤销四川省南江县人民法院（2020）川1922民初963号民事判决第一条，驳回罗清洲的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由罗清洲承担。事实及理由：一、罗清洲非本案适格当事人，也非实际施工人，其诉请与事实不符，其突破合同相对性直接起诉宏盛公司索要工程款没有任何事实和法律依据。1.2018年6月宏盛公司与案外人四川千木居木结构工程有限公司（以下简称：千木居公司）签订《建设工程施工专业承包内部经济责任协议》，约定宏盛公司将案涉项目“木质结构施工”分包给案外人千木居公司施工，同时千木居公司向宏盛公司出具委托书：“委托其公司员工罗清洲作为其代理人，负责签署相关文件、处理本工程相关事宜。”案涉分包合同的签订、施工履行、工程款支付、工程款结算，宏盛公司均是与案外人千木居公司进行，罗清洲在相关资料上的签字确认仅是作为案外人千木居公司代理人，履行职务行为。而对于罗清洲诉称借用案外人千木居公司名义承接涉案工程，宏盛公司对此不知情也不认可，罗清洲诉请宏盛公司索要工程款没有合同依据。2.即便罗清洲是借用案外人千木居公司名义，但对于善意第三人的宏盛公司来讲，宏盛公司的合同相对方是案外人千木居公司，宏盛公司是与有资质的案外人千木居公司签订的承包合同，并不是和罗清洲签订的合同，宏盛公司和案外人千木居公司均按照合同约定履行义务，因此签订的《建设工程施工专业承包内部经济责任协议》属于合法有效的，然而一审法院单方面因罗清洲和案外人千木居公司所谓的借用资质认定罗清洲与宏盛公司签订的合同无效，否定了宏盛公司与案外人千木居公司合法有效的《建设工程施工专业承包内部经济责任协议》，其认定缺乏依据。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，仅适用于建设工程非法转色和违法分包情况，而宏盛公司与有资质的案外人千木居公司签订的分包合同合法有效；该解释中“发包人”也仅仅指的是“建设单位”，而非总承包单位。因此，具体到本案当中，宏盛公司作为总承包单位，并非“二十六条”规定的“发包人”，即便罗清洲与案外人千木居公司是挂靠关系，也非“二十六条”规定的“非法转包及违法分包关系”。因此，即便罗清洲认定为挂靠情形下的项目实际施工人，也不能适用“二十六条”，突破合同相对性，越过案外人千木居公司直接向宏盛公司主张工程款。二、涉案项目工程款支付条件暂不成就，即便案外人千木居公司也无权向宏盛公司索要工程款。1.宏盛公司与案外人千木居公司签订《建设工程施工专业承包内部经济责任协议》第五条第一款约定：“所有仿古木质结构工程完工并经甲方、监理、业主验收合格后30日内甲方支付至实际总造价的95%，剩余5%作为质量保证金，待保修期届满后一次性无息全部付清（质保期为壹年）”。目前案涉项目仿古木质结构工程因整个项目工程尚未竣工，甲方、监理、业主也同样未对该分包项目进行验收，工程款支付至总造价95%的条件尚未成就。涉案工程虽已完工交付宏盛公司，但监理方及业主一直没有进行验收使用，罗清洲也无证据证明工程已实际交付并投入使用，因此工程质量是否合格不得而知，即便案外人千木居公司主张剩余工程款也缺少事实和法律依据。2.双方于2019年11月13日办理的工程结算单，仅仅是对已完工程量的初步确定，并没有对《建设工程施工专业承包内部经济责任协议》的付款时间节点及条件进行任何变更，因此工程结算单并不是竣工结算文件，以此主张剩余工程款明显缺失事实和法律依据。3.一审法院未对宏盛公司一审期间提出的合同相对方违约在先，未根据《建设工程施工专业承包内部经济责任协议》第五条第二点约定的：“每次付款前乙方必须提供足额可抵扣16%增值税专用发票，否则甲方有权拒绝付款。”截止目前，合同相对方仍未完全履行先履行义务，仅提供700824元增值税专用发票，1196937.63元发票尚未提供，属于合同相对方违约在先，给宏盛公司造成巨大的经济损失，宏盛公司根据合同约定有权拒绝支付剩余工程款。一审就直接迈过合同相对方的违约行为置宏盛公司的合法利益于不顾，直接认定付款条件成就，显失公平同时也没有事实和法律依据。 罗清洲辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1.宏盛公司称案涉工程签订、履行以及工程款结算支付均与千木居公司进行，没有事实依据，根据一审中提交的转账记录、结算单，均由罗清洲与宏盛公司直接对接，转账记录显示是宏盛公司直接转入罗清洲个人账户；2.因本案一审认定合同无效，宏盛公司不能依据合同要求罗清洲提供发票，罗清洲对于一审没有支持的违约金、利息没有表示不服，如果宏盛公司坚持认为合同有效，宏盛公司应依据合同约定支付罗清洲违约金及资金占用利息。 罗清洲向一审法院起诉请求：1.判令宏盛公司限期向罗清洲支付南江县光雾山铁炉坝仿制古街建设项目工程款1266997.56元；2.判令宏盛公司以767298.74元为基数从2019年6月10日起按每日万分之三向罗清洲支付违约金，直至宏盛公司付清上述工程款为止（暂计：69056.89元）；3.判令宏盛公司以499698.82元为基数从2019年12月12日起按每日万分之三向罗清洲支付违约金，直至宏盛公司付清上述工程款为止（暂计：17989.16元）；4.本案诉讼费、鉴定费、保全费等相关费用均由宏盛公司承担。 一审法院认定事实：2018年6月，罗清洲借用千木居公司的名义与宏盛公司签订了项目编号为〔TLB仿古街〕-003（2018）号的《建设工程施工专业承包合同》，宏盛公司将自行开发建设的南江县光雾山铁炉坝仿古街建设项目发包给罗清洲，由罗清洲具体负责组织人员进行施工。2019年5月工程结束后，宏盛公司经计算应向罗清洲支付的全部工程款为三百余万元，但宏盛公司仅支付了1867761.63元后未再支付。罗清洲于2019年11月2日向宏盛公司申请组织竣工验收，后在宏盛公司的要求下双方再次就该工程于2019年11月13日重新作出结算，结算总金额为3331325.47元，已支付1867761.63元，余额1463563.84元，随后宏盛公司支付30000元，罗清洲多次催收余款至今无果。一审庭审中罗清洲确认，其主张按总价款的95%支付工程款，剩余的5%作为质保金，即应付款为1266997.56元（3331325.47元×95%-1897761.63元）。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定“有下列情形之一的，合同无效:……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定,认定无效:……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”本案中，罗清洲为实际施工人，但没有相应的施工资质，罗清洲以千木居公司的名义与宏盛公司签订的项目编号为〔TLB仿古街〕-003（2018）号的《建设工程施工专业承包合同〔木质结构〕》，因违反法律的强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”罗清洲主张按案涉工程结算总价款的95%支付工程款，剩余的5%作为质保金，即应付款为1266997.56元（3331325.47元×95%-1897761.63元），鉴于合同约定的工程已实际交付使用并经双方结算，对罗清洲要求宏盛公司支付工程价款的主张，一审予以支持。罗清洲和宏盛公司违法签订《建设工程施工专业承包合同〔木质结构〕》，造成合同无效，双方均有过错，由此造成的损失应由双方各自承担，故罗清洲要求宏盛公司按每日万分之三承担违约金责任，于法无据，不予支持。综上所述，罗清洲的诉讼请求的合法部分，一审予以支持。宏盛公司的辩称，依据不足,一审不予采纳。据此判决：一、宏盛建业投资集团有限公司于本判决生效后十日内一次性给付罗清洲工程款1266997.56元；二、驳回罗清洲的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，二审期间宏盛公司提交的证据有：四川省光雾山宏盛旅游开发有限公司的情况说明一份，证明：案涉项目仍未完工，未达到项目验收标准，无法投入使用。 罗清洲质证认为，对情况说明，系宏盛公司单方出具的，案涉工程实际已经完工，该项目没有投入使用是因为宏盛公司其他原因导致的，并不是罗清洲没有完工；案涉工程属于建设工程施工合同中的分包合同，依据法律规定，分包合同的竣工期限是依据双方合同约定的期限以及实际完工之日为竣工日期，故案涉工程已经完工，达到支付条件。 经双方质证，本院对宏盛公司在二审中提供的证据认定如下：四川省光雾山宏盛旅游开发有限公司的情况说明不能达到证明宏盛公司与千木居公司是否结算的证明目的，本院依法不予采信。 经二审审理查明：四川千木居木结构工程有限公司（甲方）与宏盛建业投资集团有限公司（乙方）签订《建设工程施工专业承包内部经济责任协议》，合同编号：〔TLB仿古街〕-003（2018），工程名称：南江县光雾山铁炉坝仿古街建设项目，宏盛建业投资集团有限公司加盖合同专用章，四川千木居木结构工程有限公司加盖公章，委托代理人：罗清洲签字。结算时间为2019年11月13日的《工程结算单》载明，结算人：宏盛建业投资集团有限公司，结算对象：四川千木居木结构工程有限公司，本次结算金额：3331325.47元，项目负责人签审意见：审核无误，王健签字，四川千木居木结构工程有限公司：对本次结算工程量及上述金额无异议，罗清洲签字。 另查明：四川千木居木结构工程有限公司出具《情况说明》，载明“罗清洲于2018年6月15日借用我公司名义与宏盛建业投资集团有限公司签订建设工程施工合同，项目名称：光雾山铁炉坝仿古商业街项目……该项目实际施工全部由罗清洲完成，合同权利义务均由罗清洲本人承担，因该项目所造成的一切相关经济损失和法律责任均由罗清洲承担。”四川千木居木结构工程有限公司加盖公章。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点如下：一、罗清洲是否为本案适格诉讼主体；二、案涉工程款支付条件是否成就。 一、关于第一个争议焦点。宏盛公司称案涉合同当事人为千木居公司，并非罗清洲。根据本案查明的事实，虽然案涉《建设工程施工专业承包内部经济责任协议》的签订主体为宏盛建业投资集团有限公司和四川千木居木结构工程有限公司，双方均在该协议中加盖公章，罗清洲在乙方四川千木居木结构工程有限公司代理人处签字。但是千木居公司出具《情况说明》声明案涉项目由罗清洲完成，合同权利义务均由罗清洲承担，因该项目所造成的一切相关经济损失和法律责任均由罗清洲承担。该《情况说明》虽由千木居公司单方出具，但其行为是对自己的权利义务的处分，明确权利义务都由罗清洲承担，并未损害他人的利益。因此，基于千木居公司明确表示案涉合同的权利义务均由罗清洲承担的前提，罗清洲可以直接向宏盛公司主张工程款。 二、关于第二个争议焦点。宏盛公司称工程虽已交付，但还未进行验收，《工程结算单》仅是对已完工程量的初步确定，因此支付条件还未成就。但是案涉《工程结算单》载明了结算事项、结算款金额，系双方的真实意思表示，是双方对案涉合同主要权利义务的最终清算。验收是为了对工程完成情况、工程质量等方面进行确认，但双方已经签订《工程结算单》，表明对合同履行情况、工程完成状况等情况都已经了解清楚，才对工程结算达成了一致。因此，宏盛公司不能以工程未验收为由主张工程款支付条件未成就，其应当按照《工程结算单》结算的金额支付工程款。宏盛公司还称千木居公司应当提供足额发票。根据宏盛公司签署的《工程结算单》，宏盛公司的主要义务是支付工程款，开具发票仅是千木居公司的随附义务。并且，税务发票体现的是国家与纳税人的纳税关系，是一种行政管理行为。此外，在宏盛公司向罗清洲支付工程款的过程中，宏盛公司未以其未开具发票为由主张先履行抗辩权。宏盛公司已经签署《工程结算单》，宏盛公司负有按《工程结算单》支付工程款的义务。若在支付工程款后，仍未提供税务发票，宏盛公司可以另行提起履行附随义务的主张。 综上所述，宏盛建业投资集团有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16986元，由上诉人宏盛建业投资集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  肖 强 审 判 员  黎 明 审 判 员  朱 芹 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理  马茂春 书 记 员  樊 玲