福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终5676号 上诉人（原审被告）：惠安县山霞镇人民政府，住所地福建省惠安县山霞镇政府大院，统一社会信用代码11350521003825761P。 法定代表人：吴迪，该镇镇长。 委托诉讼代理人：张景华，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梅国龙，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中雍建设集团有限公司，住所地福建省惠安县螺城镇惠泉南路**，统一社会信用代码913505216692733690。 法定代表人：陈华阳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘志赠，福建求为律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘移峰，福建求为律师事务所律师。 上诉人惠安县山霞镇人民政府（以下简称山霞镇政府）因与被上诉人中雍建设集团有限公司（以下简称中雍公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2020）闽0521民初3116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年月日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山霞镇政府上诉请求：1、撤销一审判决，驳回原告的全部诉讼请求；2、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1、本案并未如期完成并验收合格，20万元履约保证金应予以没收。双方签订的《施工合同》约定在10月底前完成并验收合格，同时约定原告应支付20万元履约保证金，在工程如期完成后上诉人才返还。而2017年11月16日才完成《质量验收记录》，此时已经超过约定的日期，被上诉人已经违约，20万元履约保证金应予以没收。2、本案所余工程款并不具备付款条件，无权从2017年12月19日开始计算违约金。双方均非常清楚，《质量验收记录》出具时工程实际上并未完工，只是因为工程涉及政府的工作安排，为便于工作开展，提前出具了《质量验收记录》，而且，工程实际上并未验收合格，存在明显的质量问题，被上诉人也一直没有进行有效的修缮工作，也直接导致后期部分村民拒不支付相应的工程款，被上诉人对此却予以否认。而且，2019年9月19日的《补充协议》约定，被上诉人应在约定的期限内对用户反映的修缮问题处理完毕，但至令没有证据证明被上诉人已经履行该项义务，被上诉人至今未依约完成修缮工作，因此，本案至今仍未实际验收合格，并不具备付款条件，上诉人有权拒付工程款，更不应当计算违约金。3、本案工程保修金并不具备结算条件，无权从2018年11月17日开始计算违约金。首先，如上所述，本案至今仍未实际验收合格，并不具备付款条件，也未确定保修期的起算日期，自然也不能确定退还工程保修金的日期。其次，因被上诉人至今未依约完成修缮工作，目前也无法确定工程保修金的退还金额，自然也无权主张违约金。4、《补充协议》并未免除被上诉人的违约责任，被上诉人应承担相应的违约责任。《补充协议》对双方履行合同进行了进一步的明确，并未免除被上诉人的违约责任。《补充协议》约定在被上诉人完成修缮工作后才支付工程保修金，而被上诉人至今未依约完成修缮工作，因此2019年11月15日上诉人支付的12万元并非工程保修金，而是工程款。同时，上诉人也已经积极采取包括诉讼在内的途径来督促尚未履约的群众按照协议要求支付工程款，并将催缴到位的工程款按笔及时拨付给乙方。目前尚有群众未支付部分工程款正是由于被上诉人至今未依约完成修缮工作。因此，上诉人并未违约，反而是被上诉人存在违约行为，应当承担相应的违约责任。 中雍公司辩称：原审认定事实清楚，应予维持。1、被上诉人不存在违约行为，虽然合同约定的验收合格时间是2017年10月底，但上诉人未依约付款则无权要求被上诉人按照合同约定的时间竣工验收，更无权没收保证金。2、质量验收记录是双方的真实意思表示，也是案涉工程验收合格的客观体现，即使存在修缮事项，也属于保修期义务，不影响上诉人履行付款义务。3、上诉人与用户或村民的纠纷不能成为上诉人拖延或拒绝付款的事由，保修金已经具备支付条件，且上诉人的付款凭证也载明12万元的款项性质。4、补充协议明确约定上诉人的最后付款期限是2020年1月20日之前，但上诉人再次违约，应承担违约责任。 中雍公司向一审法院起诉请求：一、判决被告立即支付原告工程款362368元，并支付自2020年1月22日起至付清款项之日止按利率每日0.05%计算的利息。二、判决被告立即支付原告违约金253361.25元。 一审法院认定事实：2017年9月17日，原告（合同乙方，即承包方）与被告（合同甲方，即发包方）签订《山霞镇惠崇路两侧及文创园周边裸房整治工程施工合同》1份，合同约定：甲方将山霞镇惠崇路两侧及文创园周边裸房整治工程发包给乙方施工；工程内容：本工程包工、包料、包外架、包安全、包质量、包税收，按甲方提供的施工图纸和甲方的要求进行施工；合同价款：外墙施工综合单价180元/㎡，暂估面积30000㎡，暂定总金额540万元；工程工期：工期总工期50天，在10月底前完成并验收合格；工程验收：1、本工程竣工后，甲乙双方按照国家的相关质量验收规范进行验收，乙方要保证一次验收合格。2、工程竣工验收合格后七日内乙方必须分栋号收集整理出合格的相关资料交给甲方；工程款支付和计算方式：1、本工程合同签订后三天内乙方必须汇款20万元到甲方指定账户作为履约保证金，工程如期完成后甲方不计息一次性返还。2、工程开始施工（外架进场）后10天内，甲方支付暂定工程金额的30%的工程进度款。3、工程开始施工后20天内，甲方支付暂定工程金额的35%的工程进度款。4、工程竣工验收后，乙方分别按栋将实际完成外墙施工面积，报送监理及甲方审核，作为支付工程款依据。监理及甲方审核应出具签收手续，须在签收后15天内完成审核，按本合同的综合包干单价乘以实际完成面积计算工程总金额作为结算款，甲方付至工程结算总金额的97%。5、余款3%作为工程保修金，保修期一年，保修期满后一次性结清。6、甲方未能按约定付款的，应按应付款总额每日0.05%承担违约金；工程保修：1、本工程保修金3%，保修期一年，自本工程竣工验收合格之日起开始计算。保修期届满，甲方扣除因乙方保修责任支出的费用后，将剩余保修金一次性无息付给乙方。2、保修期内若有质量问题，乙方在接到甲方电话通知24小时内必须进行维修，同时甲方有权组织人员进行维修，维修所产生的全部费用由乙方支付等内容。合同签订后，原告对案涉工程进行施工。2017年11月16日，工程经竣工验收合格。2018年2月9日，经福建德和工程项目管理有限公司审核，案涉工程最终结算总造价为4012368元，原告、被告双方均在《福建德和工程项目管理有限公司通知书》上加盖公章。2019年9月19日，原告（合同乙方）与被告（合同甲方）签订《补充协议》1份，协议约定：1、甲方在本协议签订三日内负责将已收到的用户工程款项拨付给乙方，并在乙方对部分用户反映问题修缮后三日内支付项目保修资金约12万元用于解决项目农民工工资。剩余工程款由甲方根据与群众签订的《山霞镇裸房整治协议书》所赋予的权利，积极通过法律等多方途径督促尚未履约的群众按照协议要求催缴，于2020年1月20日前（即农历春节前）将催缴到位的工程款按笔及时拨付给乙方。2、乙方负责于协议签订后及时（收到第一笔工程款项三天内）向惠安县信访局撤回本案的信访，并承诺在2020年1月20日余款结清前手下工人不再有类似的各种上访事件。在此期间甲方每收到的一笔该协议内群众缴纳的工程款项将在三天内转付给乙方。3、如甲方在2020年1月20日前（即农历春节前）未能将剩余工程款全部催款到位，乙方保留对全部工程余款的诉权。4、甲乙双方就本案和解后，双方并做到以上三点，乙方承诺不再主张本案涉及工程的违约金、滞纳金。被告于2017年10月27日支付原告工程款180万元，2017年12月18日支付工程款132万元，2018年2月13日支付工程款8万元，2018年7月17日支付工程款9万元，2019年10月8日支付工程款16万元，2019年11月15日支付保修金12万元，2020年1月21日支付工程款8万元，共计365万元。 经审查，一审法院对双方争议的焦点问题分析认定如下： 关于被告是否应当支付原告本案讼争的工程款及利息、违约金的问题。一、案涉工程结算总造价为4012368元，截至2020年1月21日，被告已支付原告工程款365万元，尚欠工程款362368元，予以认定。本案施工合同约定，余款3%作为工程保修金，保修期一年，自工程竣工验收合格之日起开始计算。案涉工程于2017年11月16日经竣工验收合格，保修期应自2017年11月16日起至2018年11月15日止，保修期届满后，被告应当依约退还保修金。虽然双方又于2019年9月19日签订《补充协议》，约定被告在原告对部分用户反映问题修缮后三日内支付项目保修资金12万元；如被告在2020年1月20日前未能将剩余工程款全部催款到位，原告保留对全部工程余款的诉权。但是被告仅于2019年11月15日支付给原告保修金12万元，未能支付工程余款，且被告也没有提供证据证明原告未履行修缮义务。故原告请求被告支付尚欠工程款362368元，并请求被告按施工合同的约定支付违约金，依据和理由充分，应予支持。被告辩称的原告没有证据证明其已按约履行修缮义务，付款条件尚不具备，缺乏事实与理由根据，不予采纳。二、根据施工合同约定的付款期限，案涉工程竣工验收后，被告应付至工程结算总金额的97%即3891996.96元。被告未能按约定付款，应当按应付款总额每日0.05%承担违约金。结合被告应支付工程款的期限及已付工程款的时间和金额，分段计算违约金如下：截至2017年12月18日，被告尚欠工程款为771996.96元[4012368元-180万元-132万元-120371.04元（4012368元×3%）即保修金]，自2017年12月19日起至2018年2月13日止的违约金应为21615.91元（771996.96元×0.05%×56天）；截至2018年2月13日，被告尚欠工程款为691996.96元（771996.96元-8万元），自2018年2月14日起至2018年7月17日止的违约金为52937.77元（691996.96元×0.05%×153天）；截至2018年7月17日，被告尚欠工程款为601996.96元（691996.96元-9万元），自2018年7月18日起至2018年11月16日止的违约金为36420.82元（601996.96元×0.05%×121天）；截至2018年11月16日，保修期已届满，被告尚欠工程款为722368元[601996.96元+120371.04元（保修金）]，自2018年11月17日起至2019年10月8日止的违约金为117384.8元（722368元×0.05%×325天）；截至2019年10月8日，被告尚欠工程款为562368元（722368元-16万元），自2019年10月9日起至2019年11月15日止的违约金为10403.81元（562368元×0.05%×37天）；截至2019年11月15日，被告尚欠工程款为442368元（562368元-12万元），自2019年11月16日起至2020年1月21日止的违约金为14598.14元（442368元×0.05%×66天）。上述逾期付款违约金共计253361.25元，予以认定。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案施工合同对逾期支付工程款的违约金作了约定，但对欠付工程款利息未作约定，原告请求按违约金的计付标准即按利率每日0.05%计算尚欠工程款的利息，不予采纳。但原告请求支付尚欠工程款362368元的利息，依法应调整为自2020年1月22日起至付清款项之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 一审法院认为：原告与被告签订的本案施工合同，意思表示真实，不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。被告尚欠原告工程款362368元，事实清楚，证据充分，应予认定。被告未能依约支付工程款，已构成违约，应承担相应的民事责任。原告请求被告支付工程款362368元，依据和理由充分，应予支持。但原告请求被告支付尚欠工程款的利息，依法应调整为自2020年1月22日起至付清款项之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告请求被告支付违约金253361.25元，符合施工合同约定且不违反法律规定，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，一审判决：一、被告惠安县山霞镇人民政府应于本判决生效之日起十日内偿付原告中雍建设集团有限公司工程款362368元，并支付利息（以工程款362368元为基数，自2020年1月22日起至付清款项之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告惠安县山霞镇人民政府应于本判决生效之日起十五日内偿付原告中雍建设集团有限公司违约金253361.25元。三、驳回原告中雍建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9957.2元，减半收取计4978.6元，由原告中雍建设集团有限公司负担100元，被告惠安县山霞镇人民政府负担4878.6元（应在本判决生效后五日内缴交）。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。一审查明的事实正确，本院予以确认。 双方争议的焦点是：上诉人主张被上诉人存在违约是否成立，一审判决上诉人支付工程款和违约金是否正确。 本院认为，山霞镇政府和中雍公司对案涉工程于2017年11月16日经竣工验收合格，后双方又于2019年9月19日签订《补充协议》，约定：上诉人在被上诉人对部分用户反映问题修缮后三日内支付项目保修资金12万元；如上诉人在2020年1月20日前未能将剩余工程款全部催款到位，上诉人保留对全部工程余款的诉权。但上诉人在2019年11月15日支付保修金12万元后，未能支付工程余款，且也没有提供证据证明被上诉人未履行修缮义务。故被上诉人起诉请求上诉人支付尚欠工程款及违约金，符合法律规定和合同约定。上诉人主张被上诉人未依约履行修缮义务、工程未验收合格，故不具备付款条件，缺乏证据证实，不予采纳。上诉人主张被上诉人存在违约行为应没收履约保证金20万元，但对此在一审中没有提出反诉，本院不作审查。 综上，山霞镇政府的上诉主张缺乏事实和法律依据，不予采纳。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9957.2元，由惠安县山霞镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈锦平 审判员  陈庆辉 审判员  郑玉蒜 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  洪铭锋 一、引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条:第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。