内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书 （2020）内07民终1442号上诉人（原审原告）：聂长明，男，1959年1月27日出生，住内蒙古自治区陈巴尔虎旗。上诉人（原审被告）：许建华，男，1959年10月19日出生，住内蒙古自治区陈巴尔虎旗。委托诉讼代理人：张建军，内蒙古喆林律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏洋，内蒙古喆林律师事务所律师。上诉人聂长明与上诉人许建华追偿权纠纷一案，不服内蒙古自治区陈巴尔虎旗人民法院（2020）内0725民初1041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月5日公开开庭进行了审理。上诉人聂长明，上诉人许建华及其委托诉讼代理人苏洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。聂长明上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判许建华给付2018年至2020年分成羔羊90只或折价赔偿63 000元；2.一、二审诉讼费由许建华负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。理由如下：1.2016年11月3日，赵某某、聂长明、许建华三方续签了一份《牲畜承包合同书》（系基于2015年11月11日签订的250只基础母羊承包合同书和担保250只基础母羊合同书均有效的情况下），特别约定由许建华付250只基础母羊，及作为承包费的50只羔羊（每百只给20只羔羊）。2017 年9月6日，赵某某在许建华处取走 100只4岁基础母羊和50只羔羊（承包费）后，能够证明许建华已经实际履行了该合同约定的给付承包费的义务。2017年11月1日，聂长明代许建华给付赵某某150只2-5岁基础母羊，根据三方之间的合同约定，许建华从2018年起还应该继续履行给付150只基础母羊和30只羔羊（承包费）的义务。一审法院既然认定三方签订的合同和担保的事实合法有效，应当根据相关法律规定，正确合理分配当事人的举证责任。故对于涉案纠纷，应由许建华承担关于2018 年至2020年期间合同变更、解除、终止、撤销的举证责任。在许建华未举证证明涉案合同解除、终止、撤销的情况下，一审法院以没有事实和法律依据为由，驳回聂长明的其他部分诉讼请求（要求许建华给付2018年至2020年分成羔羊 90只，每只价值700元），该判决结果错误。2.一审判决认定许建华应返还聂长明150只基础母羊，同时驳回聂长明其他诉讼请求，一审判决结果存在相互矛盾之处。聂长明代许建华付赵某某150只基础羊，许建华从2018年起应继续按合同约定履行每年给付30 只分成羔羊的义务。聂长明的该主张具有相关法律依据，一审法院未支持聂长明该部分诉讼请求错误。综上，一审判决认定涉案合同有效，在未依法予以解除的情况下，而未支持聂长明的全部诉讼请求，判决结果错误。请求二审法院将本案发回重审或予以改判。二审庭审过程中，聂长明明确其第一项上诉请求为：请求维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判许建华给付聂长明2018年至2020年分成羔羊90只或折价赔偿 63 000元，或者将本案发回重审。许建华辩称，答辩意见与上诉理由一致。许建华上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回聂长明的一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由聂长明负担。事实和理由：1.许建华与聂长明之间系共同承包关系，不存在担保关系。2016年11月3日，赵某某与许建华、聂长明签订的《牲畜承包合同书》中，许建华与聂长明均在乙方处（承包方）签字，并未特殊约定聂长明为担保人，许建华与聂长明为共同承包人，一审法院已经对该事实予以确认，基于该事实，本案中不存在担保关系。只有承担了担保责任的担保人，法律才赋予其追偿权，故本案中不存在追偿事宜，一审法院认定事实前后矛盾，适用法律错误。2.聂长明给付赵某某150只羊系履行其返还承包羊的义务。一审判决认定该案事实的重要证据，即两份收条和协议书，但上述收条和协议书均未经许建华确认，没有许建华签字，且为复制件，也未经赵某某确认。故一审判决已经认定许建华与聂长明为共同承包人的情况下，又认定聂长明履行了担保责任错误。3.因涉案事实与赵某某有关，其不到庭不能查清案件事实。一审法院未依职权追加赵某某为第三人参加诉讼错误，二审法院应将本案发回重审。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院将本案发回重审或依法改判，维护许建华的合法权益。聂长明辩称，答辩意见与上诉理由一致。另外补充以下内容：聂长明在本案一审起诉时将赵某某列为第一被告，本案一审过程中，赵某某已经参加了诉讼全过程。经一审法院释明，聂长明撤回了对赵某某的起诉，故一审法院不存在漏列当事人的程序违法问题。一审法院已认定2016年11月3日签订的涉案合同有效，根据该合同约定，由许建华支付承包费，聂长明系基于该合同向许建华主张承包费（承包费为90只羔羊）。本案案由不应确认为追偿权纠纷，应根据最后一份生效合同认定为合同纠纷。聂长明向一审法院起诉请求：1.要求许建华返还2-5 岁基础母羊150只，每只价值1100元，给付2018年至2020年分成羔羊 90只，每只价值700元；2.由许建华承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年11月11日，赵某某作为发包人，许建华作为承包人签订牲畜承包合同书，约定许建华承包赵某某的250只基础母羊，每年给赵某某分成羔羊50只，聂长明在该合同担保人处签字，赵某某、许建华分别在甲方、乙方处签字，合同期限为2015年10月至2016年10月，约定每一年为一次结算期。2016年11月3日，三方重新签订牲畜承包合同书，赵某某在甲方处签字，许建华、聂长明在乙方处签字，承包的羊数和分成数以及合同格式和其他约定均与2015年11月11日牲畜承包合同书一致，合同期限为2016年11月3日至2017年11月3日，约定每一年为一次结算期。赵某某在许建华持有的2016年11月3日牲畜承包合同书最后一页下方书写“在许建华牧点取走100只承包羊”。2017年9月22日，聂长明与赵某某签订“协议书”，约定2017年10月10日前聂长明向赵某某承担替许建华担保的剩余150只基础母羊。赵某某于2017年10月21日向聂长明出具收到聂长明替许建华担保的100只基础母羊的收条，又于2017年11月1日向聂长明出具收到聂长明替许建华担保的50只基础母羊的收条。聂长明、许建华均认可，该150只基础母羊价格为每只1100元。一审法院认为：本案的主要争议焦点是聂长明作为承包合同的担保人，履行担保责任后向实际承包人追偿，本案案由应变更为追偿权纠纷。许建华认可收到赵某某发包的250只基础母羊，并于2015年11月11日和2016年11月3日分别针对250只基础母羊与赵某某签订牲畜承包合同书，聂长明在2015年11月11日的牲畜承包合同书中作为担保人，在2016年11月3日的牲畜承包合同书中应赵某某要求，在承包人处签字，但双方的真实意思表示仍然是为了提高承包的安全性，而许建华始终是250只基础母羊的实际承包人，在解除合同后，许建华只向赵某某返还100只基础母羊，剩余150只基础母羊由聂长明作为担保人向赵某某返还。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，许建华应向聂长明给付为其垫付的150只基础母羊或折价赔偿聂长明165 000元（1100元×150只），对于聂长明要求许建华给付2至5岁基础母羊的诉讼请求，根据牲畜承包合同书第三条承包人应按2至5岁标准返还铁羊的约定，应认定聂长明代为给付的是符合标准的基础母羊，该院对聂长明该诉讼请求予以维护。对于聂长明主张的90只分成羔羊，因没有事实和法律依据，该院不予维护。许建华抗辩称向聂长明支付6万元羊的价款，未向法庭提供相应证据，该院对其抗辩不予采信。综上所述，许建华应返还聂长明150只2至5岁基础母羊或折价赔偿聂长明165 000元，驳回聂长明其他诉讼请求。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告许建华于本判决生效之日起七日内返还原告聂长明150只2至5岁基础母羊或折价赔偿165 000元；二、驳回原告聂长明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6787元，由原告聂长明负担3187元，由被告许建华负担3600元。二审期间，双方当事人未提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为一审法院判决许建华返还聂长明150只2至5岁基础母羊或折价赔偿165 000元款项是否正确。2015年11月11日，赵某某作为发包人，许建华作为承包人签订了一份牲畜承包合同书，约定许建华承包赵某某的250只基础母羊，每年给赵某某分成羔羊50只，聂长明在该合同担保人处签字，赵某某、许建华分别在甲方（发包人）、乙方（承包人）处签字。2016年11月3日，赵某某、许建华、聂长明又签订一份牲畜承包合同书，该份合同除承包期限及乙方签名（赵某某在甲方处签字，许建华、聂长明在乙方处签字）外，合同内容（包括承包的羊数、分成数、其他约定以及合同格式等）均与2015年11月11日牲畜承包合同书一致。关于聂长明在第二份合同乙方处签名的原因，聂长明陈述系因“赵某某要求其以共同承包人的身份签字。如不签订该份合同，赵某某在2016年就会将聂长明和许建华诉至法院，聂长明将承担250只羊的给付义务，签订第二份合同后，许建华向赵某某支付了100只4岁羊，故减少了聂长明的压力”。上述合同签订后，对于许建华收到赵某某的250只基础母羊，以及许建华返还赵某某100只基础母羊，聂长明返还赵某某150只基础母羊的事实，许建华、聂长明均无异议。许建华主张在2016年11月3日签订的涉案合同中，聂长明与许建华系共同承包人，许建华不应向聂长明返还150只基础母羊。本院认为，如果聂长明系共同承包人，应与许建华共同取得涉案的250只基础母羊，继而共同进行饲养经营，但聂长明并未收到涉案羊只。许建华抗辩称其向聂长明支付6万元款项（系羊的价款，150只羊×400元），但其未提供相应证据证明向聂长明支付该笔款项的事实，聂长明亦不认可收到过该款项，且许建华陈述每只基础母羊价格400元不符合客观事实。基于以上理由，对于许建华认为聂长明系共同承包人，其向聂长明支付了6万元羊款的主张，本院不予支持。故一审法院在认定案件事实的基础上，充分考量涉案合同的实际履行情况，认定许建华应返还聂长明150只2至5岁基础母羊或折价赔偿聂长明165 000元（1100元×150只）并无不当。故许建华认为聂长明系共同承包人，无权向许建华主张权利的上诉理由不能成立。关于许建华认为应追加赵某某为第三人参加诉讼问题，本院认为，赵某某并非本案必须参加诉讼的当事人。且聂长明在一审起诉时，将赵某某列为被告，赵某某在一审开庭审理过程中已就案件事实作出相应陈述。因一审法院作出释明后，聂长明撤回了对赵某某的起诉。故许建华的该项上诉理由不能成立。关于聂长明要求许建华给付其分成羔羊90只或折价赔偿63 000元的上诉理由，聂长明认为因其代许建华给付赵某某150只基础母羊，根据涉案合同约定，许建华还应履行给付聂长明90只羔羊（承包费）的义务。对此本院认为，涉案合同中并未约定许建华向聂长明履行支付承包费的义务。聂长明一审提交的赵某某出具的两份收条载明了“收到聂长明替许建华担保基础母羊（一份收条为100只，另一份收条为50只）”的内容。故聂长明要求许建华给付其分成羔羊90只或折价赔偿63 000元没有合同依据，一审法院对于聂长明主张的90只分成羔羊未予维护并无不当。故聂长明的上诉理由不能成立，本院不予支持。另外，关于本案案由定性问题，如前所述，聂长明替许建华向赵某某给付了150只基础母羊后，聂长明通过本案诉讼向许建华主张权利，故本案定性为追偿权纠纷并无不当。综上所述，聂长明、许建华的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3600元，由上诉人许建华负担；二审案件受理费1375元，由上诉人聂长明负担。本判决为终审判决。审 判 长 李 洪 波 审 判 员 王 丽 英审 判 员 印  帅二 ○ 二 ○ 年 十 一 月 九 日法官助理 包 珊 珊书 记 员 汪  洋附本案所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；