辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终462号上诉人（原审被告）：大连百利天华制药有限公司，住所地大连市花园口经济区丁香街**。法定代表人：董志，该公司董事长。诉讼代表人：大连百利天华制药有限公司管理人（大华会计师事务所（特殊普通合伙）大连分所）。委托诉讼代理人：段晓军，大华会计师事务所（特殊普通合伙）大连分所职员。委托诉讼代理人：王斌，辽宁恒信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连花园口投资有限公司，住所地大连花园口工业园区管委会大楼**。法定代表人：孔德生，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭建伟，辽宁梅隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：阎文萍，辽宁梅隆律师事务所律师。上诉人大连百利天华制药有限公司（以下简称百利制药公司）因与被上诉人大连花园口投资有限公司（以下简称花园口投资公司）破产债权确认纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2019）辽02民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人百利制药公司的委托诉讼代理人段晓军、王斌，被上诉人花园口投资公司的委托诉讼代理人谭建伟、阎文萍，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。百利制药公司上诉请求：1.撤销大连市中级人民法院（2019）辽02民初325号民事判决第一项，依法改判确认花园口投资公司对百利制药公司享有破产债权5,758,563.71元；2.判令花园口投资公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定《还款协议书》是对《百利天华制药项目引进协议书》进行了新的约定，显属事实认定错误。《百利天华项目引进协议书》第三条已经明确厂区内道路和排水管由大连花园口经济区管理委员会负责建设，而《还款协议书》提及的2000万元系厂区给水管网等配套设施建设资金，“道路和排水管”与“给水管网”明显不同，两份协议约定的内容也另有多处不同，原审判决显属事实认定错误。二、原审判决未查清《还款协议书》所约定2000万元是否实际发生，显属认定基本事实不清。2000万元是基于《还款协议书》项下投资借款法律关系而产生，原审判决未对花园口投资公司取得债权之基础，即借款是否实际发生进行审查，导致对案件基本事实认定不清；《还款协议》虽真实存在，但不能仅凭此协议就确定2000万元债权已真实发生。该笔债权的成立以花园口投资公司履行给付义务为前提，花园口投资公司始终未提供能够证明其完成履行给付义务的任何证据材料（包括但不限于该笔债权发生时产生的银行流水、收支凭证等），原审判决以双方意思表示的形式要件回避了对债权是否实际发生的实质性审查，属于对案件基本事实认定不清。综上所述，原审判决存在认定事实错误及基本事实认定不清等问题，请求二审依法查清事实，支持百利制药公司的上诉请求，维护当事人的合法权益。花园口投资公司辩称，一、本案一系列债权都是基于双方项目引进协议而展开的，从政府项目引进之初到签订还款协议，政府对百利公司给予了大量的国有资金投入，案涉争议的2000万元配套费早在项目引进协议后2011年3月10日的《补充协议》（二）中就已经有了约定，证明百利制药公司对承担该笔配套费是一直知悉其真实存在并认可承担的，管理人应当予以确认。二、案涉2016年1月25日签订的《还款协议》及同一日各方签订的将案涉土地、房屋转让给案外人大连禾甜生物制药有限公司的《工业用地使用权及厂房回购合同》的3天前即2016年1月22日，《大连花园口经济区管理委员会主任办公会议纪要》中花园口经济区管理委员会对包括案涉2000万元在内的债权是上会通过后才批复百利制药公司、花园口投资公司、大连禾甜生物制药有限公司签订的各个协议。因此，从财政资金投入和回收的角度看也足以证明案涉债权的真实性。三、综合本案事实看，政府投资代建厂区时不可能不建设配套管网，管网建成后百利制药公司其实早已知悉自身应承担该2000万元配套费的责任并通过合同签约确认，而且这么多年没有提出异议。花园口投资公司向一审法院起诉请求：确认原告花园口投资公司对百利制药公司破产债权为56,338,871元。一审法院认定事实：2010年3月23日，大连花园口经济区管理委员会（甲方、以下简称花园口管委会）与百利制药公司（乙方）签订《百利天华制药项目引进协议书》，约定由花园口管委会向百利制药公司提供国有建设用地及代建厂房的方式引进被告投资建厂，同时第二条约定“厂房从交付使用时起算两年之内乙方回购”。2010年4月13日，花园口管委会（甲方）与百利制药公司（乙方）签订《补充协议》，约定“乙方于项目正式投产后两年内将全部土地和甲方代建厂房回购，回购价格土地按3万元/亩、厂房按建设成本价”。2016年1月25日，花园口管委会（甲方）与百利制药公司（乙方）签订《补充协议（三）》，约定：花园口公司工业用地174,066.72平方米（大花园国用【2012】0026号土地），按照原项目引进协议及补充协议约定由乙方回购的土地，以摘牌价格及相关交易税费分别转让给禾甜公司等三家公司，其中转让给禾甜公司158,723.48平方米；花园口投资公司投资建造的3栋厂房，建筑面积为27,511平方米，按照原项目引进协议及补充协议约定由乙方回购的厂房，以成本价转让给禾甜公司；上述三家公司的具体招商引资协议另行签订。同日即2016年1月25日，花园口管委会（甲方）与花园口投资公司（乙方、转让人）、禾甜公司（丙方、受让人）签订《工业用地使用权及厂房回购合同》，主要约定：根据甲方的项目引进政策，乙方按照丙方制药项目的规划设计要求，在大连花园口经济区以出让方式取得158,723.48平方米的工业用地使用权，并在该地块上投资兴建了三栋工业厂房，这些土地及厂房自始即交由丙方制药项目占有并使用，也只有丙方有权按照甲方项目引进政策从乙方回购。……第五条回购价格本协议的土地回购价格为人民币28,109,928元，3栋厂房回购价格为人民币52,128,792元，总计回购价款为人民币80,238,720元。第六条支付期限及方式1、自本协议签订之日起240日内，丙方向乙方付清本协议约定的全部回购价款。如丙方以回购土地及厂房抵押贷款，则在贷款到账之日起十五日内，丙方向乙方付清本协议约定的全部回购价款。……第十一条丙方的违约责任2、丙方迟延支付转让价款给乙方，应按迟延额每日万分之五支付违约金给乙方。该合同还约定了乙方的违约责任、合同的变更、合同的转让等其他内容。该合同签订后，花园口投资公司按约履行了自己的义务，该合同项下的土地使用权和房屋产权已经办理至禾甜公司名下。禾甜公司至今共计向花园口投资公司支付土地、厂房回购款项28,109,928元，剩余款项52,128,792元未予支付。同日即2016年1月25日，百利制药公司、花园口投资公司签订《还款协议书》，约定经双方确认，花园口投资公司于2010年至2013年给予百利制药公司投资借款2500万元，其中，厂区给水主管网等配套设施建设资金2000万元，公司流动资金500万元。自本协议签订之日起240日内，以禾甜公司的回购土地及厂房抵押贷款到账之日起十五日内，百利制药公司将上述借款按期偿还给花园口投资公司。在本协议生效后，百利制药公司违约不能按期全额还款，应按违约额每日万分之五支付违约金给花园口投资公司，并按银行同期贷款利率向花园口投资公司计付利息。百利制药公司没有履行上述款项的偿还义务。2019年3月28日，大连花园口经济区税务局出具《涉税证明》，载明经防伪税控系统查询，百利制药公司于2012年8月20开具第一张增值税专用发票，金额为80,221.15元，税额13,637.60元。2019年3月29日，花园口管委会出具《关于履行情况说明》，载明《百利天华制药项目引进协书》及三份补充协议均由大连花园口经济区平台公司大连花园口投资有限公司作为履行主体，项目所涉土地使用权由投资公司摘牌取得，项目所涉厂房由花园口投资公司投资代建。因此，花园口投资公司是上述协议所涉项目资产的权利人，可由投资公司直接向百利制药公司、大连禾甜生物制药有限公司等相对方主张权利。百利制药公司对该《情况说明》表示认可。另查，2019年3月7日，一审法院作出（2019）辽02破申3号民事裁定，受理申请人对百利制药公司的重整申请，并于同日指定大华会计师事务所（特殊普通合伙）大连分所担任管理人。2019年4月28日，一审法院作出（2019）辽02破申4号民事裁定，受理申请人对禾甜公司的破产清算申请，并于同日指定大华会计师事务所（特殊普通合伙）大连分所担任禾甜公司管理人。花园口投资公司在第一次债权人会议后就案涉款项向管理人按56,338,871元数额申报了债权，百利制药公司管理人确认花园口投资公司债权数额为5,758,563.71元。上述事实有业经当事人举证、质证及一审法院审查的《百利天华制药项目引进协议书》、《补充协议》、《关于履行情况说明》、《涉税证明》《补充协议三》、《工业用地使用权及厂房回购合同》、《抵押财产清单》及他项权利证书、《还款协议书》、（2019）辽02破申3号民事裁定、禾甜公司债权表、百利制药公司债权表等证据及庭审笔录在卷为凭，应予采信。一审法院认为，根据《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼”的规定。花园口投资公司作为百利制药公司的债权人对债权表记载的其债权有异议，有权提起本案的破产债权确认之诉。本案争议的焦点问题是：花园口投资公司主张享有对百利制药公司破产债权为56,338,871元是否具有事实及法律依据。案涉多份合同均为各方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。花园口投资公司主张的第一笔债权为按年固定收益率10%的固定回报。花园口投资公司的具体计算方式为：按土地成本600万元，代建厂房成本52,128,792元计算，合计为58,128,792元，每年10%的固定占用费回报5,812,879.2元。自2012年8月20日,百利制药公司正式投产之日起至2016年1月25日实现回购之日止，共计1252天，百利制药公司累计发生应支付的占有使用费为19,938,871元。根据《百利天华制药项目引进协议书》第二条约定：“回购之前双方采取合作方式，甲方以200万亩的挂牌土地和厂房作价出资，乙方按年固定收益率10%给予甲方固定回报”。一审法院认为，根据协议第十二条规定：协议未尽事宜，可由双方签订补充条款或协议。合同中对固定收益率10%的计算基数约定不明，双方意见分歧，亦不能通过补充协议方式予以明确。花园口投资公司主张以土地成本及代建厂房成本为基数缺乏事实依据，对该笔债权一审法院不予确认。花园口投资公司主张的第二笔债权为《还款协议书》约定的给水主管网等配套设施建设资金及流动资金借款合计2500万元。百利制药公司对其中的500万元流动资借款认可且管理人已对该笔债权在债权表中予以确认，一审法院对双方无异议的该笔500万元债权予以确认。对于协议中约定的2000万元，百利制药公司抗辩称，根据《百利天华制药项目引进协议书》第三条已经明确规定乙方厂区内道路和排水管由甲方负责建设，即花园口投资公司负责建设给水主管网等配套设施乃至厂区内道路建设都应该是合同约定的义务，不应再向百利制药公司主张项目资金。一审法院认为，《百利天华制药项目引进协议书》中未对配套实施建设费用的负担作出约定，而且《还款协议书》的签订时间晚于《百利天华制药项目引进协议书》，即便发生冲突，亦应认定双方进行了新的约定。自《还款协议书》签订后，百利制药公司从未通过诉讼或其他方式主张该还款协议意思表示不真实应当撤销或否定其效力。因此，百利制药公司应依《还款协议书》的约定履行偿还2000万元的义务。一审法院对该2500万元的债权予以确认。花园口投资公司主张的第三笔债权为《还款协议书》约定的逾期还款还应承担日万分之五的违约金1140万元。花园口投资公司主张违约金应按合同约定的日万分之五计算，百利制药公司则以合同约定违约金过高为由，申请调低为同期银行贷款利率。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过实际损失的百分之三十的，可以认定为“过分高于造成的损失”，当事人因此主张约定的违约金过高而请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出调整。综合考虑本案情况，花园口投资公司要求按照合同约定的日万分之五标准计算违约金明显过高，应予调整，一审法院将违约金计算标准调整为中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍。以2500万元为基数，按调整后的违约金标准计算的违约金数额为3,857,260元。综上所述，一审法院对花园口投资公司主张确认的部分债权总计28,857,260元予以确认，对其他诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：一、确认花园口投资公司对百利制药公司享有破产债权28,857,260元；二、驳回花园口投资公司的其他诉讼请求。案件受理费323,494元（花园口投资公司已预付），由花园口投资公司承担161,747元，由百利制药公司承担161,747元。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明，2010年11月9日，花园口投资公司与百利制药公司签订《协议书》，约定：大连花园口经济区管理委员会同意为百利制药公司代建厂区给水管网等配套设施，花园口投资公司为此需支付百利制药公司工程款2000万元，百利制药公司三年内回购。因款项支付程序需要，花园口投资公司将款项以精细化工产业园基础设施及配套工程名义分期支付给大连明阳建筑工程公司，再由该公司分期转付给百利制药公司，款项转付相关事宜由百利制药公司与大连明阳建筑工程公司协商。花园口投资公司于2010年11月12日、18日、25日分三笔向大连明阳建筑工程公司支付工程款合计22,872,411元。2011年3月10日，大连花园口经济区管理委员会与百利制药公司签订《补充协议（二）》，约定：一期厂房建设过程中管委会现行拨付的2000万元基础设施配套费均由百利制药公司于2012年12月31日前按成本核算价格全部回购。2016年1月22日，大连花园口经济区管理委员会印发的《主任办公会议纪要》载明：确定花园口投资公司对百利制药公司的投资总额确定为10795.82万元，其中用于给水管网等配套设施建设2000万元，货币投资500万元。本院认为，虽然《百利天华制药项目引进协议书》中未对配套设施建设费用的负担方作出约定，但根据之后百利制药公司参与签订的《协议书》和《补充协议（二）》内容可知，案涉水管网等配套设施建设费用最终须由百利制药公司以回购的方式负担。花园口投资公司已按约定于2010年11月向大连明阳建筑工程公司支付了2000余万元的工程款。之后的2016年1月22日《主任办公会议纪要》有关“花园口投资公司对百利制药公司的投资总额包含用于给水管网等配套设施建设2000万元和货币投资500万元”的内容，同25日花园口投资公司与百利制药公司签订的《还款协议书》中约定的“花园口投资公司于2010年至2013年给予百利制药公司投资借款2500万元，其中厂区给水主管网等配套设施建设资金2000万元，公司流动资金500万元”的内容也能够相互印证一致。综合上述约定和履行情况可以认定，花园口投资公司已经按约支付了2000万元配套费，百利制药公司对其需承担该费用一直知悉并认可。故原审对前述2500万元债权予以确认并无不当。综上所述，大连百利天华制药有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费186,087元，由大连百利天华制药有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 建审判员 华 锋审判员 郭云峰二〇二〇年十一月二十六日法官助理刘玉良书记员李婷