广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终1212号 上诉人(原审被告)：南宁市泽阔商品信息咨询服务部。住所：广西南宁市青秀区枫林路**中铁凤岭山语城**楼****。统一社会信用代码：92450103MA5N2YMP52。 经营者：杨晓峰。 委托诉讼代理人：张宜思，广西君桂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：冯金虎，男，1978年10月15日出生，汉族，住山东省庆云县。 委托诉讼代理人：李忠臻，广西维冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何镇宇，广西维冠律师事务所实习人员。 原审被告：广西河姆渡营销策划有限公司防城港分公司。住所：广西防城港市。住所：广西防城港市行政中心区金花茶大道与江山大道交汇处南侧防城港市中央商务区明珠园**楼1045商铺91450602MA5MYKAMX1。 代表人：黄虎城。 原审被告：广西河姆渡营销策划有限公司。住所：广西南宁市青。住所：广西南宁市青秀区枫林路**中铁凤岭山语城**楼****91450100MA5MXG798E。 法定代表人：黄虎城。 原审被告：广西富乐华房地产开发有限公司。住所：广西防城港市行政中心区金花茶大道。住所：广西防城港市行政中心区金花茶大道与江山大道交汇处5396143K。 法定代表人：覃建兴，该公司总经理。 以上三原审被告共同委托诉讼代理人：张宜思，广西君桂律师事务所律师。 上诉人南宁市泽阔商品信息咨询服务部（以下简称泽阔服务部）因与被上诉人冯金虎，原审被告广西河姆渡营销策划有限公司防城港分公司（以下简称河姆渡防城港分公司）、广西河姆渡营销策划有限公司（以下简称河姆渡公司）、广西富乐华房地产开发有限公司（以下简称富乐华公司）商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2020）桂0602民初571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人泽阔服务部及原审被告河姆渡防城港分公司、河姆渡公司、富乐华公司的共同委托诉讼代理人张宜思，被上诉人冯金虎的委托诉讼代理人李忠臻、何镇宇到庭参加质证并接受询问。本案现已审理终结。 上诉人泽阔服务部上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人冯金虎的诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费用、公告费用由被上诉人冯金虎承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、泽阔服务部与冯金虎成立事实上的居间服务合同。虽然泽阔服务部与冯金虎未签订书面居间合同，但《中华人民共和国合同法》并未规定居间合同必须以书面形式签订，即居间合同的成立不以签订书面合同为必要生效条件，因此泽阔服务部与冯金虎之间口头约定的居间合同合法有效。正是由于泽阔服务部提供的居间服务，促成了冯金虎与富乐华公司签订《商品房买卖合同》并得以用低价购买商品房。因此冯金虎享受了泽阔服务部的媒介服务，应当负有支付居间服务费的合同义务。泽阔服务部提供的居间服务具体体现在：泽阔服务部与富乐华公司存在合作关系，购房者可以通过泽阔服务部的居间服务，以优惠的价格购买商品房。本案中，若无泽阔服务部的居间服务提供团购价优惠政策，冯金虎购买涉案房屋，每平米至少应当多支付3000元，购房总价款也至少应当高出302909.85元。即若无泽阔服务部的居间服务，冯金虎将以高价1030398元才能购买涉案房屋，而非现在合同约定的727489元。冯金虎接受了泽阔服务部的居间服务，得以以优惠单价“7205元/平方米”购买房屋。这个优惠单价是基于泽阔服务部与富乐华公司之间的合作取得，是泽阔服务部已经向冯金虎履行居间服务的凭证。一审判决以泽阔服务部未提出证据证实其与冯金虎存在居间合同关系或双方确实就支付居间费达成合意为由不认定涉案款项系居间服务费缺乏事实和法律依据。二、冯金虎对先后转给泽阔服务部的121164元款项的性质从未提出异议。签订合同后，冯金虎按照合同约定如数一次性转账首付款291489元，对于此前交付的5万元以及当日继续支付的39997元以及71164元没有提出任何异议，说明双方当时已经对所有款项的性质达成合意。若冯金虎对某一部分款项有异议，应当在签订合同或者继续付款前提出，但冯金虎当时未提出，则视为已经追认及接受泽阔服务部提供的居间服务以及因此享受到的优惠单价。截止至冯金虎起诉之日，双方合同已经履行了一年多，其才提出要求返还款项，违背合同法公平原则。 被上诉人冯金虎辩称，一、根据冯金虎的诉状及案件证据，冯金虎主张的是对泽阔服务部在合同约定外收取的款项，即泽阔服务部以装修款名义收取冯金虎121164元属于合同外收款，损害冯金虎的利益，因此本案应当定性为不当得利纠纷。二、泽阔服务部收取的121164元不是居间服务费。冯金虎没有委托泽阔服务部寻找房源，泽阔服务部没有向冯金虎报告订立合同的机会或提供媒介服务，双方没有口头或者书面的合同，泽阔服务部认为涉案款项性质为居间服务费仅是其单方说法。根据泽阔服务部在二审提交的证据，其主张的居间服务费是其联合开发商一厢情愿的说法，冯金虎对此不予认可。泽阔服务部在合同外收取冯金虎121164元属实，如果确实存在居间服务费，根据泽阔服务部提交的证据显示其为富乐华公司的销售代理，应该是富乐华公司支付相应的居间服务费给泽阔服务部。三、本案没有证据证明冯金虎是在泽阔服务部的居间服务下拿到团购价的优惠政策，根据防城港市的房价情况，即便在2018年每平方米7205元的房价已经偏高，如果真如泽阔服务部所述其提供优惠价格或者是内部房源，无非是先把价格抬高，再以优惠名义打折，欺骗外地客户买房。四、冯金虎先支付所有款项后再与富乐华公司签订商品房买卖合同，因此冯金虎在发现多支付款项后才提出异议，不存在不合理的地方，多支付款项不一定要解除合同，两者不存在矛盾。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告河姆渡防城港分公司、河姆渡公司述称，上诉人的上诉理由和事实均符合实际情况，请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求。 原审被告富乐华公司述称，一、如果不是泽阔服务部，冯金虎拿不到好的房源及价格，即便抬高价格，也可以不出售，因此只有通过泽阔服务部才能拿到好房源。二、冯金虎签订认购书及付款均是同一天进行，认购书提前约定了合同内容，明确首付款为291489元，当时也没有包括121164元，冯金虎当时没有提出异议，而是签订了购房合同。因此，上诉人的上诉理由和事实均符合实际情况，请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求。 冯金虎向一审法院起诉请求：一、泽阔服务部退还冯金虎121164元合同外多收的款项及利息5413.51元(以本金121164元为基数，自2018年12月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类商业贷款基准利率计算为3396.63元，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至本息实际支付完毕之日止，暂计至2020年1月8日为2016.88元）；二、河姆渡防城港分公司、河姆渡公司、富乐华公司对泽阔服务部退还冯金虎上述款项承担连带责任；三、本案的诉讼费用由泽阔服务部、河姆渡防城港分公司、河姆渡公司、富乐华公司共同承担。 一审法院认定事实：2018年12月27日，冯金虎向泽阔服务部通过刷卡支付2万元，通过支付宝向其转账3万元。2018年12月29日，冯金虎分两次向富乐华公司刷卡支付291489元和39997元，向泽阔服务部刷卡支付71164元。同日，富乐华公司向冯金虎开具三张收据，分别载明收到冯金虎房款291489元、车位款3万元、代收专项维修资金9997元。同日，冯金虎与富乐华公司签订一份《防城港[荣顾•购物公园]物业认购书》，认购钻石园11号楼3-1901号房，原价774945元，折后价727489元，定金5万元于签订该认购书时付清，首付款291489元（含定金）须于2018年12月29日付清，余款436000元以按揭方式支付。后冯金虎与富乐华公司就上述认购房屋签订《商品房买卖合同（预售）》，约定房屋总价727489元，首期款需支付291489元，余款436000元申请贷款支付。 一审法院认为，冯金虎向富乐华公司支付的291489元对应《防城港[荣顾•购物公园]物业认购书》、《商品房买卖合同（预售）》约定的首付款，车位款3万元、代收专项维修资金9997元亦得到富乐华公司出具收据予以确认，因此本案诉争的款项121164元均系泽阔服务部收取的。泽阔服务部主张收取该款项的理由为其与冯金虎存在事实的中介服务，其为冯金虎在购买涉案房屋时获取了团购优惠价格，但未提出证据证实其与冯金虎确实存在居间合同关系或是双方确实就支付该居间费包括居间费的计算标准等达成一致意见，因此，泽阔服务部收取冯金虎的款项没有事实和法律的依据，应当予以退还并支付冯金虎相应利息损失。至于河姆渡防城港分公司、河姆渡公司是富乐华公司的销售代理商，本案中未有证据显示与该款项有关，且河姆渡防城港分公司、河姆渡公司行使代理权的后果也应当由富乐华公司承担，冯金虎要求该两公司承担退款责任没有事实和法律依据。至于富乐华公司是否承担责任的问题，本案没有证据证实泽阔服务部收取冯金虎款项是在实施代理行为，要求富乐华公司退款没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、泽阔服务部退还冯金虎121164元款项并支付资金占用利息(以本金121164元为基数，按照中国人民银行同期同类商业贷款基准利率计算，自2018年12月30日起计至2019年8月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起计至付清之日）；二、驳回冯金虎的其他诉讼请求。案件受理费2831.55元，减半收取1415.78元，由泽阔服务部负担。 本案二审期间，上诉人泽阔服务部围绕其上诉请求向本院提交证据：1、公司声明；2、收据，共同证明泽阔服务部向冯金虎收取的121164元是经富乐华公司认可的居间服务费。本院组织各方当事人进行证据交换和质证。经质证，被上诉人冯金虎对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议；原审被告河姆渡防城港分公司、河姆渡公司、富乐华公司认可该证据的真实性、合法性、关联性。本院认为上述两份证据不能达到泽阔服务部的证明目的，且该收据并未送交冯金虎，故本院不予采纳，具体理由将在下文予以阐述。 各方当事人对一审判决认定事实均无异议，本院予以确认。 综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、本案的案由应当如何定性；二、泽阔服务部与冯金虎是否存在居间合同关系；三、冯金虎请求泽阔服务部返还121164元有无事实和法律依据。 本院认为，一审判决驳回冯金虎要求河姆渡防城港分公司、河姆渡公司、富乐华公司对泽阔服务部应当返还冯金华涉案款项承担连带责任的诉讼请求后，各方当事人对此没有异议且未提出上诉，本院予以维持。 一、关于本案的案由应当如何定性的问题。本案系冯金虎为购买涉案商品房，交付房款及其他款项与泽阔服务部、河姆渡防城港分公司、河姆渡公司引发的纠纷。虽然冯金虎主张的121164元并非涉案房屋的购房款，但该款项系在购买商品房过程中发生，且冯金虎除了向收取款项的泽阔服务部主张权利外，亦要求河姆渡防城港分公司、河姆渡公司、富乐华公司对此承担责任，本案的诉讼请求、法律关系的发生与商品房销售存在密切关系，故一审法院将本案案由定性为商品房预售合同纠纷并无不当，本院予以确认。冯金虎主张本案应为不当得利纠纷的辩解不能成立，本院不予支持。 二、关于泽阔服务部与冯金虎是否存在居间合同关系的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。泽阔服务部上诉主张其与冯金虎存在事实上的居间服务合同关系，正是因为其居间服务为冯金虎提供团购优惠价，冯金虎才能以7205元/平方米的价格购买涉案商品房合同，但是泽阔服务部提供的证据不足以证明其与冯金虎存在事实上的居间合同关系，冯金虎对此亦不予认可，从冯金虎与富乐华公司签订的涉案商品房合同也无法认定系由于泽阔服务部的服务促使冯金虎与富乐华公司就购买涉案商品房的价款等达成合意，泽阔服务部也没有提供证据证实其与冯金虎之间就双方的居间服务费的收费标准等达成一致意见。泽阔服务部在二审中提交的居间服务费收据，其也自认此前从未向冯金虎出具，而其与富乐华公司开展居间合作的声明不能约束冯金虎，故泽阔服务部上诉主张其与冯金虎之间存在事实上的居间合同关系不能成立，本院不予支持。 三、关于冯金虎请求泽阔服务部返还121164元有无事实和法律依据的问题。如前所述，泽阔服务部不能证明其与冯金虎之间存在事实上的居间服务合同关系，其收取冯金虎的121164元没有事实和法律依据，一审判决泽阔服务部返还冯金华121164元及支付资金占用利息正确，本院予以维持。 综上所述，泽阔服务部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2831.55元（上诉人南宁市泽阔商品信息咨询服务部已预交），由上诉人南宁市泽阔商品信息咨询服务部负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 静 审 判 员  李丽莉 审 判 员  李启宁 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理  王景山 书 记 员  刘德明 附本案判决所依据的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。