广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终1029号原公诉机关佛山市禅城区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗礼京，男，1966年3月28日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省佛山市禅城区**************。因本案于2019年12月13日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。辩护人谢振宇，广东国龙律师事务所律师。原审被告人凌中权，男，1983年8月31日出生，汉族，大专文化，中共党员，户籍地广西壮族自治区防城港市防城区**************。因本案于2019年12月13日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。原审被告人何永杰，男，1970年10月12日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省佛山市南海区**************。因本案于2019年12月16日被羁押，同日被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。原审被告人霍淑婷，女，1986年4月13日出生，汉族，中专文化，户籍地广东省佛山市南海区**************。因本案于2019年12月13日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。佛山市禅城区人民法院审理佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人罗礼京、凌中权、何永杰、霍淑婷犯非法经营罪一案，于2020年9月9日作出（2020）粤0604刑初697号刑事判决。原审被告人罗礼京不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审判决认定：2019年3月至4月期间，被告人罗礼京无烟草经营资质驾驶粤E*****号牌汽车在佛山市禅城区、南海区范围内非法销售走私卷烟。其中，2019年4月26日，罗礼京销售给佛山市禅城区******宇城烟酒行的吴某元红塔山牌走私卷烟355条。后民警在宇城烟酒行查获了上述355条走私卷烟。经鉴定，上述355条走私卷烟共价值人民币50864.40元。2019年4月26日21时许，民警在佛山市禅城区南庄镇醒群小学侧停车场查获粤E*****号牌汽车，并在该汽车上查获红双喜、红塔山等品牌走私卷烟共计1444条。经鉴定，上述1444条走私卷烟共价值人民币175566.32元。2019年11月至12月期间，被告人凌中权无烟草经营资质驾驶桂A*****号牌汽车从广西非法运输卷烟到佛山销售给被告人罗礼京。被告人罗礼京将非法购买的卷烟储存在佛山市南海区********无名仓库和佛山市禅城区***********无名仓库，然后驾驶粤E*****号牌汽车或粤E*****号牌汽车非法销售卷烟给被告人霍淑婷经营的西樵杰诗商行、被告人何永杰经营的永彩购销部、张某旭经营的旭日商店、陈耀津经营的富丰行名烟名酒商店。2019年12月13日，被告人罗礼京、凌中权以人民币53610元的价格在佛山市南海区********的无名仓库非法交易一批卷烟，后被民警当场抓获。民警当场查获1036条走私卷烟（经鉴定，该批卷烟价值人民币76712.16元）、两台汽车及现金人民币42960元。随后，民警在佛山市禅城区**********的无名仓库内查获75条共价值人民币10746元的走私卷烟和110条共价值人民币15760.80元的假冒注册商标且伪劣卷烟。同日，民警在佛山市南海区西樵杰诗商行抓获被告人霍淑婷，并当场查获622条共价值人民币73061.02元的走私卷烟和203条共价值人民币29085.84元的假冒注册商标且伪劣卷烟，其中，红双喜牌卷烟共计271条，共价值人民币22769.74元；在佛山市南海区西樵山根寨边工业区永彩购销部仓库抓获被告人何永杰，并当场查获1059条共价值人民币91287.95元的走私卷烟和203条共价值人民币29085.84元的假冒注册商标且伪劣卷烟。2019年12月14日，民警在张某旭位于佛山市禅城区*******的旭日商店查获189条共价值人民币21023.24元的走私卷烟和54条共价值人民币6595.92元的假冒注册商标且伪劣卷烟。原审判决认定上述事实的证据有：抓获经过，搜查笔录、扣押清单、发还清单、物证照片、烟草局保管财物清单，户籍材料，佛山市公安局禅城分局南庄派出所出具的情况说明，微信账号资料、微信聊天记录截图、微信交易记录截图，通话记录，佛山市烟草专卖局出具的证明，关于办理烟草专卖品准运证情况的说明，佛山市公安局禅城分局南庄派出所出具的情况说明，现场勘验检查笔录，视频监控截图、制作说明，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，涉案烟草专卖品核价表，涉案烟草专卖品价格证明，退样证明，关于认定走私烟草专卖品的说明，证人覃某开、覃某兴、崔某成、张某旭、吴某元、吴某萍的证言及辨认笔录，证人罗某娟的证言，被告人罗礼京、凌中权、何永杰、霍淑婷的供述、辩解及辨认笔录等。原审判决认为，被告人罗礼京、凌中权、何永杰、霍淑婷违反国家规定，未经许可经营法律规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中被告人罗礼京非法经营数额共计人民币356936.42元，情节特别严重；被告人凌中权非法经营数额共计人民币130505.70元，被告人何永杰非法经营数额共计人民币120373.79元，被告人霍淑婷非法经营数额共计人民币102146.86元，均属情节严重。四人的行为均已构成非法经营罪。被告人凌中权、何永杰、霍淑婷归案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人罗礼京归案后能如实供述基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，作出如下判决：一、被告人罗礼京犯非法经营罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币30000元。二、被告人凌中权犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元。三、被告人何永杰犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币10000元。四、被告人霍淑婷犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元。五、对扣押的卷烟予以没收，由扣押机关依法处理；对扣押的赃款人民币42960元予以没收，依法上缴国库。上诉人罗礼京上诉称：1.其是打工的，在犯罪中所起作用较小；2.原判认定的卷烟价格过高：其销售给吴某元的卷烟价值不到2万元，在粤E*****车辆上查获的卷烟实际出售价值为8万多元，在南庄仓库查获的卷烟实际出售价格不超过9千元，认定其销售给霍淑婷、何永杰的卷烟的价格偏高；大部分卷烟没有销售出去，社会危害性小。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。其辩护人辩护称：1.根据罗礼京与吴某元的微信聊天记录等证据，两人于同月的聊天记录多次出现“白塔3150”、“金塔3600”，案发前一天吴某元发罗礼京“白7个”，吴某元供述称购买的白色包装红塔山卷烟每条64元，故可认定双方交易的价格是每箱3150元，数量是7箱（350条），该部分非法经营的数额应认定为22050元。2.佛山市烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组对涉案卷烟定价过高，对认定非法经营数额造成很大误差，其他涉案金额应相应扣减。3.佛山市烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组作出的价格证明不规范，其中依据的计价文件前后不一。二审阶段，辩护人向本院提交其自行到市面购买的两种红塔山卷烟照片及购物小票，一种包装上标明“金典100”，一种包装上标明“经典1956”，拟证明该两种卷烟俗称“金塔”、“白塔”及其零售价格。经审理查明，2019年3月至4月期间，上诉人罗礼京无烟草经营资质驾驶粤E*****号牌汽车在佛山市禅城区、南海区范围内非法销售卷烟。2019年4月26日，民警在宇城烟酒行吴某元处查获罗礼京销售的红塔山牌走私卷烟355条，罗礼京销售上述355条卷烟的价格共计人民币22365元。同日21时许，民警在佛山市禅城区南庄镇醒群小学侧停车场查获罗礼京的粤E*****号牌汽车，并在该汽车上查获红双喜、红塔山等品牌走私卷烟共计1444条，上述1444条卷烟价值共计人民币175566.32元。2019年11月至12月期间，原审被告人凌中权无烟草经营资质驾驶桂A*****号牌汽车从广西非法运输卷烟到佛山销售给罗礼京。罗礼京将非法购买的卷烟储存在佛山市南海区********无名仓库和佛山市禅城区***********无名仓库，然后驾驶粤E*****号牌汽车或粤E*****号牌汽车非法销售卷烟给原审被告人霍淑婷经营的西樵杰诗商行、原审被告人何永杰经营的永彩购销部、张某旭经营的旭日商店、陈耀津经营的富丰行名烟名酒商店。2019年12月13日，罗礼京、凌中权以人民币53610元的价格在佛山市南海区********的无名仓库非法交易一批卷烟，后被民警当场抓获。民警当场查获1036条走私卷烟、两台汽车及现金人民币42960元。随后，民警在佛山市禅城区**********的无名仓库内查获75条共价值人民币10746元的走私卷烟和110条共价值人民币15760.80元的假冒注册商标且伪劣卷烟。同日，民警在佛山市南海区西樵杰诗商行抓获霍淑婷，并当场查获622条共价值人民币73061.02元的走私卷烟和203条共价值人民币29085.84元的假冒注册商标且伪劣卷烟，其中，红双喜牌卷烟共计271条，共价值人民币22769.74元；在佛山市南海区西樵山根寨边工业区永彩购销部仓库抓获何永杰，并当场查获1059条共价值人民币91287.95元的走私卷烟和203条共价值人民币29085.84元的假冒注册商标且伪劣卷烟。2019年12月14日，民警在张某旭位于佛山市禅城区*******的旭日商店查获189条共价值人民币21023.24元的走私卷烟和54条共价值人民币6595.92元的假冒注册商标且伪劣卷烟。认定上述事实的证据有：抓获经过，搜查笔录、扣押清单、发还清单、物证照片、烟草局保管财物清单，户籍材料，佛山市公安局禅城分局南庄派出所出具的情况说明，微信账号资料、微信聊天记录截图、微信交易记录截图，通话记录，佛山市烟草专卖局出具的证明，关于办理烟草专卖品准运证情况的说明，佛山市公安局禅城分局南庄派出所出具的情况说明，现场勘验检查笔录，视频监控截图、制作说明，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，退样证明，关于认定走私烟草专卖品的说明，证人覃某开、覃某兴、崔某成、张某旭、吴某元、吴某萍的证言及辨认笔录，证人罗某娟的证言，原审被告人罗礼京、凌中权、何永杰、霍淑婷的供述、辩解及辨认笔录等。对于辩护人提交的证据材料，经审查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（一）项规定，查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。辩护人以其在市面购买卷烟的价格认定无法查清实际交易价格的卷烟价值与相关司法解释相悖，本院对其提供的证据不予采用。对于上诉人罗礼京及其辩护人所提关于涉案卷烟价格，即认定罗礼京非法经营数额的意见，经查：1.根据吴某元与罗礼京的微信聊天记录、罗礼京和吴某元的供述，二人案发当晚交易的卷烟及数量为白色红塔山、7箱（350条），微信聊天记录反映“白塔3150”，且案发前二人已有联系购销卷烟（包括“白塔”），故从吴某元处起获的355条白色红塔山均可认定为罗礼京销售给吴某元的卷烟，价格就低认定为每箱（50条）3150元，该起犯罪非法经营的数额为22365元。2.2019年12月13日，罗礼京、凌中权交易的卷烟数量与现场查获的单据记载的内容、现场查获的现金数额、罗礼京供述的交易价格基本印证，故以单据记载价格认定卷烟的价格。3.综合罗礼京与上家凌中权及罗礼京与下家霍淑婷、张某旭的供述及起获的物证，无法查清罗礼京销售给霍淑婷、张某旭的卷烟及在粤E*****车辆上、南庄仓库及西樵仓库查获的卷烟价格。根据相关司法解释，经对有品牌的卷烟依据《广东省专卖局关于发布2019年度全省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知》中的建议零售价格计算，对假冒注册商标且伪劣卷烟按照依据《广东省专卖局关于发布2018年度全省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知》中的建议零售价格计算，计算结果与原判认定的价格一致。3.从何永杰处起获的走私卷烟及伪劣卷烟，原判并未计入罗礼京非法经营的数额。综上，罗礼京及辩护人对涉案卷烟价格提出的意见中，关于罗礼京销售给吴某元的卷烟单价部分的意见可予采纳，其他意见不予采纳。对于上诉人罗礼京提出他是打工的，在犯罪中所起作用较小的意见，经查，罗礼京销售卷烟的下家均系直接与罗礼京联系购买卷烟，罗礼京送货并收款，其在犯罪中起主要作用。此项意见无事实与法律依据，不予采纳。本院认为，上诉人罗礼京及原审被告人凌中权、何永杰、霍淑婷违反国家规定，未经许可经营法律规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中罗礼京非法经营数额共计人民币328437.02元，情节特别严重；凌中权非法经营数额共计人民币130505.70元，何永杰非法经营数额共计人民币120373.79元，霍淑婷非法经营数额共计人民币102146.86元，均属情节严重，四人的行为均已构成非法经营罪。凌中权、何永杰、霍淑婷归案后如实供述犯罪事实，罗礼京归案后如实供述基本犯罪事实，依法予以从轻处罚。对于罗礼京提出的其他上诉意见，经查理据不足，不予采纳。原审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。虽罗礼京非法经营的数额为人民币328437.02元，但原判已在法定幅度内对其从轻处罚，可予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄烈生审 判 员 陈海平审 判 员 黄志庆二〇二〇年十一月十一日法官助理 许丽敏书 记 员 钟 茵附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。