杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0106民初462号 原告：浙江永安资本管理有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区教工路******。 法定代表人：葛国栋，董事长。 委托诉讼代理人：蒋国良、邵弘璐，浙江天册律师事务所律师。 被告：浙江蕴琪盛进出口有限公司，住所地，住所地浙江省嘉兴市南湖区新嘉街道中瑞商厦**-2iv> 法定代表人：汤明宝，执行董事。 委托诉讼代理人：高良臣、郭恩?，山东文康律师事务所律师。 第三人：青岛港董家口矿石码头有限公司，住所地山东，住所地山东省青岛市黄岛区泊里镇董家口港区> 法定代表人：孙波，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：荆维航、高翔，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 原告浙江永安资本管理有限公司与被告浙江蕴琪盛进出口有限公司、第三人青岛港董家口矿石码头有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2020年1月17日立案后，依法适用普通程序。被告于答辩期内提出管辖权异议申请，本院依法裁定驳回后，被告提起上诉，杭州市中级人民法院于2020年8月25日裁定驳回上诉。本院于2020年9月24日、2020年11月11日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人邵弘璐、被告的委托诉讼代理人郭恩?及第三人的委托诉讼代理人荆维航、高翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、被告继续履行合同，向原告实际交付焦炭4700吨（货值为8695000元）；2、被告向原告支付逾期交货的违约金，按照合同金额的20%计算，为3650000元；3、被告承担本案的诉讼费用。庭审中，原告变更第一项诉请为：被告继续履行合同，向原告实际交付焦炭4670吨。事实和理由：2019年4月4日及4月9日，原被告签订两份合同号为YZJTB20192270、YZJTB20192345的《焦炭购销合同》，约定由原告向被告采购焦炭，合计数量10000吨；暂定价格1850元/吨，最终价格以双方点价约定为准；交货地点为青岛港国际股份有限公司（大商所焦炭交割仓库）；合同签署后两日内，被告应当将焦炭现货货权转移至原告，同日，被告向原告开具按照暂定价格预开的85%货值的增值税发票，原告收到货权转移证明和增值税票后2个工作日内支付85%的货款；点价后双方确定交割入库时间，入库时间不晚于2019年5月5日，被告将货物以原告名义交入交割库并质检合格后视为被告完成交货。2019年5月14日，原被告签订YZJTB20192270-5号《补充协议》确定其中合同号为YZJTB20192270的合同中货物结算价格为1850元/吨，借款货物总金额为9250000元，原告已经支付7862500元，尾款等货物出库后结算。因被告未能按约出货，被告提出对货物进行回购，原被告于2019年5月31日签订YZJTB20192270-6号《补充协议》，确定被告在2019年6月5日前回购全部货物，回购价格为1850+1850×0.11/360*天数（天数为回购合同签订日-补偿协议签订日，不足15日按15日计算）元/吨，如未能如期回购的，原告将对货物进行转售。由于被告未能履行回购义务，根据合同约定，原告有权对货物进行转售。原告分批从第三人的场地中合计出库4300吨货物，并向第三方销售货物1000吨。起诉后，原告自第三人场地中提取了30吨货物。截止目前原告仍有4670吨货物存于第三人处。但是，经原告多次要求，被告均不配合对剩余货物进行指垛及出库，损害原告的合法利益。根据合同约定，原告有权要求继续履行合同，并要求被告支付20%的违约金。故原告诉至法院，请求判如所请。 被告答辩称：1、交付剩余4670吨货物因客观原因目前在事实上已不能履行，因被告拟用于交付的货物堆放在天津港储物流有限公司承租的董家口矿石码头7307货场内，与不同货主、不同品质的货物混垛堆放、无法区分，且被杭州市下城区人民法院、杭州市中级人民法院、西安市中级人民法院等查封，被告也无法从其他渠道另行取得可以用于交付的符合合同约定的货物；2、原告主张的违约金过高，应予以减少。对于2270号合同，原告已于2019年5月8日对期货合约进行了平仓，损失金额经双方确定为525000元，被告已向原告支付该款项，原告无权再就其损失之外主张额外的违约金。对于2345号合同，全部5000吨货物被告均已交付给原告或由被告指定的第三方回购，双方已就质量不符合约定部分书面确认应扣除货款金额350元/吨，共涉及3000吨。原告无权在约定的扣款金额之外向被告主张额外的违约金。3、被告已经交付的5330吨货物，原告已付的85%货款与应结算货款差额为429075元，被告有权在该金额范围内主张与原告就互负债务进行抵销。4、案外人天津瑞诚泰商贸有限公司已为被告向原告支付了3000000元保证金，原告因被告未回购或未交付的货物损失已通过该保证金得到了部分弥补。 第三人答辩称：1、第三人处的货物只剩余YZJTB20192270合同项下在7307场地的4670吨，且保管人为天津港储物流有限公司（以下简称天津港储），应由天津港储参加诉讼；2、第三人作为港区经营人，对放行货物出港进行管理，仅对货物流转进行备案、根据委托方进行搬捣、过磅，并非出租场地的货管人，不清楚案涉4670吨货物在7307场地具体存放的位置；3、原告主张与第三人存在货物保管关系，属于海事法院管辖范围，第三人参加诉讼是为了便于法院查清事实，不涉及保管人是谁的问题；4、7307场地已被多家法院查封，查封总重超过140000吨，各方货主货物混垛堆放，无法区分哪些货物应交付给原告，故第三人不能允许查封的货物办理出港手续。 原告提交了以下证据： YZJTB20192270号《焦炭购销合同》，证明原告向被告采购焦炭5000吨； 2019年4月4日货物转让通知，证明被告将存放于第三人场地内的5000吨焦炭所有权转移至原告，第三人予以确认； 焦炭点价交易确认书，证明双方确定点价价格为2009.50元/吨； YZJTB20192270-5号《补充协议》，证明被告与原告确定上述货物结算价格确定为9250000元，原告已经支付7862500元，尾款待货物出库后进行结算； YZJTB20192270-6号《补充协议》，证明被告确定在2019年6月5日前回购YZJTB20192270号、YZJTB20192345号《焦炭购销合同》项下全部货物及回购价格、违约责任等； YZJTB20192345号《焦炭购销合同》，证明原告向被告采购焦炭5000吨； 2019年4月9日货物转让通知，证明被告将存放于第三人场地内的5000吨焦炭所有权转移至原告，第三人予以确认； 上海浦东发展银行业务凭证/回单，证明2019年4月4日，原告向被告支付YZJTB20192270号《焦炭购销合同》项下的第一笔货款； 上海浦东发展银行业务凭证/回单，证明2019年4月9日，原告向被告支付YZJTB20192345号《焦炭购销合同》项下的第一笔货款； 交割预报表， 大连商品交易所系统页面，证明2019年4月29日，原告向期货交易会员单位永安期货股份有限公司提交交割预报表，申请预报青岛港或日照港的5000吨焦炭仓库交割，2019年4月30日，大连商品交易所审批通过原告的交割预报申请；原告向被告采购货物目的是为了在期货市场进行期货交割，但被告未能履行交付货物的义务，导致原告未能在期货市场进行对应交割。 原告的证据经庭审质证，被告对证据1、4、5、6、8、9的真实性、关联性、合法性及证明目的均无异议；对证据2、7的三性无异议，但对证明对象有异议，该证据无法达到货物转移的目的；对证据3的真实性无异议，但已经被废除；对证据10、11的三性无法核实，但可以与被告的证据相印证。第三人对证据1、3、4、5、6、8-10均表示不发表意见；对证据2、7的三性无异议，但对证明对象有异议，认为当时案涉货物并未转移交付。综合本院对原告证据的审查及当事人的意见，本院对原告证据2、7的真实性予以确认，对其余证据的三性均予以确认。 被告提交了以下证据： 关于YZJTB20192270号《焦炭购销合同》的情况说明， 关于YZJTB20192270号《焦炭购销合同》的损失补偿结算表， 银行回单2份，以上共同证明原被告双方已对YZJTB20192270号《焦炭购销合同》下被告给原告造成的损失进行了结算，共525000元，被告已经向原告支付了该款项，原告无权就该合同在其损失之外向被告主张违约金； 关于货物质量的说明，证明原被告双方同意对交付的7306货场货物其中3000吨货物按1500元/吨结算，加上剩余按1850元/吨结算的货物，原告共应就已交付的5300吨货物向被告支付8755000元货款，而原告就该5300吨已付的85%货款为8334250元，比应付货款低420750元； 补充协议、银行回单9份，以上共同证明案外人天津瑞诚泰商贸有限公司（以下简称天津瑞诚泰）已为被告向原告支付了3000000元保证金，原告因被告未回购或未交付的货物损失已通过该保证金得到了部分弥补。 被告的证据经庭审质证，原告对证据1-3的三性无异议，对证明对象有异议，认为该部分款项是对期货交易损失的弥补，与现货交易无关；对证据4的三性无异议，对证明对象有异议，认为因被告未履行合同义务，原告有权暂停支付已交付货物的部分货款；对证据5、6的真实性、合法性无异议，对关联性、证明对象有异议，认为与本案的违约责任无关。第三人对被告的证据表示均不发表意见，对证据4认为结合原告的起诉状，原告在第三人7306场地内的货物已全部出库。综合本院对被告证据的审查及当事人的意见，本院对被告证据1-4的三性予以确认，对证据5、6的真实性、合法性予以确认。 第三人提交了以下证据： 第三人与天津港储签订的《场地租赁协议》、《场地交接确认书》、《场地交接确认书补充协议》、发票、7库场地平面示意图，证明2017年8月30日，天津港储与第三人签订《场地租赁协议》，并陆续签订《场地交接确认书》、《场地交接确认书补充协议》；自2018年1月1日起，天津港储租赁董家口港区7库128777平方米场地（包括货位号7307），用于散装货物储存作业；原告主张货物涉及货位号7307，在天津港储承租经营的7库场地内，天津港储是7307货位上货物的保管人； 第三人与天津宝沃国际贸易有限公司（以下简称天津宝沃）签订的《场地租赁协议》、《场地交接确认书》、《场地交接确认书补充协议》，证明2017年11月30日，天津宝沃与第三人签订《场地租赁协议》，并陆续签订《场地交接确认书》、《场地交接确认书补充协议》，租用董家口港区7库92497平米场地（包括货位号7306），用于散装货物储存作业；原告主张货物所涉货位号7306，在天津宝沃承租经营的7库场地内，天津宝沃是7306货位上货物的保管人； 《货物转让通知》、《搬捣申请》、《货物提货权转移通知书》、《提货权转移通知》，证明YZJTB20192345号《焦炭购销合同》所涉7306货位上5000吨货物已经全部出库或货转，没有剩余货物；YZJTB20192270号《焦炭购销合同》所涉7307货位上5000吨货物，其中有300吨已搬捣出库并货转给案外人； 7307库位存货说明，证明7307货位货物保管人天津港储确认，原告在7307货位上剩余4700吨货物； 民事裁定书及协助执行通知书，证明7307货位上的货物已被多个法院查封，不能搬捣、货转或出库 第三人的证据经庭审质证，原告对证据1、2的形式真实性、合法性无异议，对关联性和证明对象有异议，认为与本案货权确认无关；对证据3的三性无异议，对证明对象有异议，不能对抗原告是货物所有权人的主张；对证据4的形式真实性无异议，认为原告与天津港储无合同关系；对证据5的真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的有异议，认为查封针对其他人的货物，与原告无关，第三人也确认7307场地内有原告的货物。被告对第三人证据的三性均无异议。综合本院对第三人证据的审查及当事人的意见，本院对第三人证据1、2、4、5的真实性、合法性予以确认，对证据3的三性予以确认。 根据上述本院认定的证据及当事人的陈述，本院认定事实如下： 2019年4月4日及4月9日，原被告分别签订编号为YZJTB20192270号、YZJTB20192345号的《焦炭购销合同》两份，合同具体内容与原告起诉状所述一致，并约定：被告未按约交付货物，需支付合同金额20%的违约金。2019年5月14日，原被告签订YZJTB20192270-5《补充协议》，确定YZJTB20192270号《焦炭购销合同》项下货物结算单价为1850元/吨，结算总金额为9250000元，截止2019年5月14日，原告已支付货款7862500元。2019年5月31日，原被告签订YZJTB20192270-6《补充协议》，载明因被告在点价期内未点价，应在2019年5月6日向原告回购并支付回购货款，但被告未回购，自2019年5月6日起至被告支付全部回购货款之日止，被告每延迟付款一日则按18808050元的万分之4.5向原告支付逾期付款违约金；自2019年6月5日前支付全部回购货款，否则原告将货物自行转售，追究被告违约责任；本协议与原合同约定不一致的，以本协议为准。2019年4月8日、4月11日，原告分别支付被告7862500元。2019年5月8日，原被告签订关于YZJTB20192270《焦炭购销合同》的情况说明，载明：因被告无法按照原合同第七条中规定交付5000吨焦炭标准仓单，经双方协商一致，被告承诺于本协议签订当日先行电汇支付原告人民币500000元损失款项。原告收到上述损失款项后保留向被告追偿其他损失（包括但不限于资金成本、利息费、间接损失、现货处理的价差等）的权利。2019年5月9日，原被告制作关于YZJTB20192270的《焦炭购销合同》损失补偿结算表，确定被告给原告造成因期货交易产生的损失为525000元。被告于2019年5月9日、5月10日支付原告上述525000元。2019年6月17日，原被告及天津瑞诚泰、浙江波特克进出口有限公司（以下简称浙江波特克）签订编号为YZJTB20192270-7《补充协议》，约定：被告为履行回购义务，指定天津瑞诚泰、浙江波特克向原告分别采购焦炭5000吨，天津瑞诚泰、浙江波特克互相就对方在《焦炭购销合同》项下的义务向原告承担连带保证担保责任；各方确认天津瑞诚泰已向原告支付的3000000元作为担保被告通过天津瑞诚泰、浙江波特克履行回购义务的保证金，若2019年6月28日前原告收到全部回购货款的，保证金冲抵天津瑞诚泰最后一笔货款，如原告未能收到全部回购货款的，原告有权没收上述保证金，保证金不冲抵被告、天津瑞诚泰、浙江波特克对原告的任何债务。此后，天津瑞诚泰、浙江波特克亦未履行回购义务。2019年12月23日、2020年1月15日，杭州市下城区人民法院、杭州市中级人民法院分别查封嘉兴利昌成国际贸易有限公司存放于第三人处的焦炭5000吨、95000吨，杭州市中级人民法院并明确查封垛位号为7307、7208、7304、8204。2020年7月30日，西安市中级人民法院查封被告、天津瑞诚泰、陕西华山创业有限公司存放于第三人处垛位号包括7307在内10个垛位的焦炭43801吨。 庭审中，原被告及第三人均明确案涉10000吨焦炭中，被告已经交付5330吨，剩余4760吨均存放于第三人7307号垛位。 本院认为：案涉《焦炭购销合同》、《补充协议》均系原被告的真实意思表示，亦不违法法律、行政法规的规定，应认定合法有效，双方均应按约定履行。原被告约定如被告未按期支付回购款，则原告有权将货物自行转售，故原告要求被告继续履行合同，向原告实际交付焦炭4670吨的诉请合法有据，本院予以支持。被告辩称因客观原因无法继续履行交货义务，但杭州市下城区人民法院、杭州市中级人民法院查封的货物并非被告所有，西安市中级人民法院虽然查封了被告部分货物，但根据YZJTB20192270-6《补充协议》约定，被告应在2019年6月5日前支付全部回购款，否则原告有权将案涉货物转售，即因被告未按约履行付款义务，原告自2019年6月6日起已经是剩余全部未交付货物的所有权人。而被告应履行交付货物的义务在西安市中级人民法院查封被告货物之前，故被告在本案中不能以案涉货物之后被司法查封为由对抗其之前已届履行期限的货物的交付义务。且在本案审理过程中，被告向原告交付了存放于第三人处的焦炭30吨，足以证明合同可以继续履行。即使在第三人处的履行中存在困难，原被告买卖的货物焦炭是日常交易货物，不具有不可再得的独一无二性，被告仍可从其他渠道另行取得货物交付给原告。被告辩称原告收到的3000000元保证金已经弥补了原告部分损失，无权就该部分继续要求交付或回购，但该保证金系天津瑞诚泰支付给原告作为回购货物的担保，应由原告和天津瑞诚泰双方解决，与原被告之间继续履行合同项下交付货物的的权利义务无关。被告辩称应结算货款差额为429075元，主张与原告进行抵销，因原告对此不予认可，被告可另行主张。故对被告的上述辩称，本院均不予采纳。原告要求按合同金额的20%计算违约金，因被告支付的525000元系因被告导致的原告在期货交易中已经产生的损失，与案涉合同的继续履行存在的违约行为并非同一法律关系，故被告辩称其已经支付违约金、原告无权再主张违约金的理由不能成立，但被告已经履行部分合同义务，故应按照实际未交付的货物金额支付违约金。参考原被告双方合同约定的价格1850元/吨，经本院核算，实际未履行的合同金额为8639500元。故本院酌定违约金按8639500元的20%计算为1727922元。 第三人辩称案涉货物保管方为天津港储，应由天津港储参与诉讼，但货物实际搬捣过磅、放行出港均需第三人协助处理，故本院将其列为第三人参与诉讼并无不当。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十三条之规定，判决如下： 浙江蕴琪盛进出口有限公司于本判决生效之日起十日内向浙江永安资本管理有限公司交付焦炭4670吨； 浙江蕴琪盛进出口有限公司于本判决生效之日起十日内向浙江永安资本管理有限公司支付违约金1727922元； 驳回浙江永安资本管理有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费95537元，财产保全申请费5000元，合计100537元，由浙江永安资本管理有限公司负担14942元，浙江蕴琪盛进出口有限公司负担85595元。 浙江永安资本管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；浙江蕴琪盛进出口有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  汪哲君 人民陪审员  林秀明 人民陪审员  蔺建华 二〇二〇年十一月十二日 法官 助理  凌雯雯 代书 记员  陆燕萍