天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终3445号上诉人（原审被告）：南京鹏讯信息技术有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区秣周东路**。法定代表人：刘振宇，总经理。被上诉人（原审原告）：天津展特欧科技有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）西二道82号丽港大厦2-1117。法定代表人：田春娟，经理。委托诉讼代理人：付海永，天津四方君汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈媛，天津四方君汇律师事务所律师。上诉人南京鹏讯信息技术有限公司（以下简称南京鹏讯公司）因与被上诉人天津展特欧科技有限公司（以下简称展特欧公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初3380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依法进行了审理。本案现已审理终结。南京鹏讯公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回展特欧公司的一审诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由展特欧公司承担。事实和理由：2018年6月26日，中国联通天津市滨海分公司（以下简称联通公司）和天津滨海新区中关村科技园管理委员会（以下简称中关村管委会）签订战略协议《推进“协同创新”、共建“智慧城区”的战略合作协议》,按该协议第(三)2条约定:由中关村管委会总投入不超过120万元对双方联合实验室进行装修和周边WiFi环境建设,该协议有效期截止为2020年12月31日。作为该战略协议下的重要落地实施项目之一,联通公司、中关村管委会、天津鹏讯智慧科技有限公司的三方协议《滨海物联网开放实验室合作协议》,该协议第(五)2条同样约定:由中关村管委会总投入不超过120万元对双方联合实验室装修和周边WiFi环境建设。上述两份协议足以证明本建设工程的真实付款方和直接利益方是联通公司和中关村管委会、而非南京鹏讯公司。由于当时对该WiFi工程建设需求急迫,但中关村管委会盖章仍在审批流程中,为了不耽误政府整体招商引资项目推进,因此联通公司和中关村管委会委托天津鹏讯智慧科技有限公司作为联通公司的代理方先行和展特欧公司签订了工程建设合同，合同采购内容和价格均由联通公司和展特欧公司双方确定,付款采用背靠背方式。工程项目在2018年工程完工后,作为真实投资方和付款方的中关村管委会和联通公司一直未对该工程进行验收,但联通公司已在推动中关村管委会提交付款流程，且中关村管委会财务部也已提交了财务付款审批流程。但因中关村管委会领导更换,导致该项目付款一直拖延直至今日。一审法院未对以上三份协议之间的因果关系进行逻辑推断、未对工程合同的真实缔约方和利益责任人进行推断、未对工程合同的付款条件和实质性验收条款做真实意思评判、未对合同法真实意思表示和诚信原则进行推断，未追加联通公司为共同诉讼人,作出错误的判决。一审中,南京鹏讯公司提供了多份证据来证明中关村管委会和联通公司为合同的真实缔约方和利益关联方,并已承认该合作关系成立，并愿意承担相关付款责任。合同约定，“项目为平价转包合同”，证明南京鹏讯公司在此项目中无任何收益,仅是政府和联通公司的形式合同代理人;合同约定的付款方式为“甲方收到最终政府建设方用户全款、并在乙方按合同要求向甲方开具同等额度增值税发票后一周内,支付乙方合同款”。上述付款条件均为成就,南京鹏讯公司有权拒绝付款;合同约定，“如果因本项目的最终建设方政府园区需求发生变更导致项目验收顺延,则甲方不承担相关责任”，本项目因中关村管委会领导变更导致需求变化而延迟,南京鹏讯公司不应承担责任。同时，中关村管委会相关领导表示本工程网络信号较差、经常性断网,导致无法为园区入驻企业服务,目前园区真正用的网络为中国电信另外实施的网络覆盖,本项目设备处于闲置状态。合同约定，“乙方应在验收后7天内向甲方提供完整的竣工资料和竣工图3套(含竣工图和电子文件)”，各方未做过任何现场验收和交接,因此等同于没有任何实质性验收，展特欧公司出具的一份验收报告,没有任何验收人员的验收签字意见、没有任何验收项目负责人名称、没有任何验收日期,且验收主体天津鹏讯智慧科技有限公司和盖章方南京鹏讯公司是两个独立法人实体,仅凭一个南京鹏讯公司盖章(无法辨别真假)来证明已进行了验收,缺乏信服力；综合所述,本项目是因为真正的甲方中关村管委会的需求变更、以及工程质量导致政府未正式验收通过,导致项目延迟付款，南京鹏讯公司对此不负赔偿责任,仅承担协调作用。本合同报价表是联通公司、中关村管委会与展特欧公司之间直接协商确定的价格,价格已远高于市场价,因此不代表合同双方真实意思表示。一审法官存在和展特欧公司委托诉讼代理人为熟人的嫌疑,本应回避执法。展特欧公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序公开公正，请求维持原判决。展特欧公司向一审法院起诉请求：1．判令南京鹏讯公司立即支付展特欧公司工程款220396元；2．判令南京鹏讯公司支付自2019年1月31日起至实际支付之日止的违约金（以220396元为基数，按日万分之五计算，暂计算值2020年1月20日共355天的违约金为39120.29元）；3．本案诉讼费用由南京鹏讯公司承担。一审法院认定事实：展特欧公司与南京鹏讯公司签订《天津市小型建设工程施工合同》。工程名称为天津市滨海新区北塘融创荣晟广场无线网络覆盖安装系统工程，地点天津市滨海新区北塘，合同价款：工程造价220396元（含10%增值税价格）。合同工期12天，……第六条，价款支付与调整。6.1本项目于2018年7月31日竣工（需提供验收报告日期为准）甲方（南京鹏讯公司）收到最终政府建设方用户全款、并在乙方（展特欧公司）按合同要求向甲方开具同等额度的增值税发票后一周内，支付乙方合同总价款的（100%）即220396元，最终支付期限为项目验收后的6个月，初步确定为2019年1月31日。如果政府最终客户为分期付款模式，则甲方和乙方之间也按分期方式背靠背付款。……11.1保修项目及保修期限：工程整体保修一年。……第十三条，违约责任和争议解决。13.3因甲方原因不能按时付款，每逾期一日，按合同总额的万分之五向乙方支付违约金。涉诉工程于2018年7月31日验收合格，展特欧公司、南京鹏讯公司双方共同在《客户项目建设工程验收报告》上盖章确认。一审法院认为，展特欧公司与南京鹏讯公司签订的《天津市小型建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于工程款的是否应当支付问题。南京鹏讯公司认可工程款数额，但南京鹏讯公司认为没有达到付款条件。南京鹏讯公司抗辩没有收到政府全款，展特欧公司没有开具等额发票，工程没有实质验收，不应当支付工程款。南京鹏讯公司提供的证据无法证实涉诉工程的发包人为某个政府以及付款方式和时间。故应当按照合同约定的最终支付期限为项目验收后的6个月支付工程款。展特欧公司亦称随时可以开具增值税发票，增值税发票问题由税务机关管理，不属于法院管辖范围，南京鹏讯公司可向有关部门寻求解决。涉诉工程已经双方盖章确认验收合格，南京鹏讯公司抗辩未经实质验收只是盖章，其未提供证据予以证实。故对南京鹏讯公司以上抗辩，一审法院不予采信。南京鹏讯公司应当项目验收后的6个月支付工程款，即2019年2月1日向展特欧公司支付工程款。关于违约金，《天津市小型建设工程施工合同》约定，违约金按照合同总价款的日万分之五标准给付，该约定系双方真实意思表示，且不违反法律规定，一审法院予以支持。该工程于2018年7月31日验收合格，且合同约定最终支付期限为项目验收后的6个月，初步确定为2019年1月31日。南京鹏讯公司未向展特欧公司支付工程款，故应当自2019年2月1日开始向展特欧公司支付违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：“一、被告南京鹏讯信息技术有限公司于本判决生效后十日内给付原告天津展特欧科技有限公司工程款220396元；二、被告南京鹏讯信息技术有限公司于本判决生效后十日内给付原告天津展特欧科技有限公司违约金（以220396元为基数，自2019年2月1日起至实际给付之日止，按日万分之五计算）；三、驳回原告天津展特欧科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2597元（减半收取），由被告南京鹏讯信息技术有限公司负担”。二审中，南京鹏讯公司提交了一组证人名单，想证明其上诉主张，但并未有证人出庭作证，故本院对该证人名单不作为证据使用。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.南京鹏讯公司是否应承担给付工程款的义务；2.本案是否需要追加案外人联通公司作为本案当事人；3.一审诉讼程序是否违法。对于第一个争议焦点，本院认为，展特欧公司与南京鹏讯公司签订《天津市小型建设工程施工合同》，展特欧公司为承包方，南京鹏讯公司为发包方，工程名称为天津市滨海新区北塘融创荣晟广场无线网络覆盖安装系统工程，工程造价220396元，固定总价合同。南京鹏讯公司主张的《推进“协同创新”、共建“智慧城区”的战略合作协议》《滨海物联网开放实验室合作协议》等合同相对方均非展特欧公司，根据合同相对性的原则，应由南京鹏讯公司向展特欧公司支付工程款，虽项目为平价转包合同，但南京鹏讯公司是否在本合同中获取利益，并不影响其承担付款义务。关于案涉工程是否验收合格的问题，展特欧公司提供的《客户项目建设工程验收报告》中，南京鹏讯公司盖章予以确认，一审中，南京鹏讯公司认可其盖章的真实性，虽该报告中的客户名称为“天津鹏讯智慧科技有限公司”，但并不能否认南京鹏讯公司已对施工验收合格，故南京鹏讯公司关于案涉工程未验收的上诉理由，本院不予采信。关于付款条件是否成就的问题，合同约定，南京鹏讯公司收到最终政府建设方用户全款、并在展特欧公司按合同要求向南京鹏讯公司开具同等额度增值税发票后一周内,支付展特欧公司合同款，最终支付期限为项目验收后的6个月。案涉工程于2018年7月31日验收合格，南京鹏讯公司最迟的付款时间应为2019年1月31日，现付款条件已经成就。南京鹏讯公司提出的工程网络信号较差、经常性断网,导致无法为园区入驻企业服务等抗辩理由，因其未提交证据予以证实，本院不予采信。南京鹏讯公司主张展特欧公司应在验收后7天内向提供完整的竣工资料和竣工图的问题，南京鹏讯公司可另行主张权利，本案不予支持。展特欧公司没有开具等额发票的问题，不属于本案的审理范围，本院不予采信。对于第二个争议焦点，本院认为，南京鹏讯公司要求追加案外人联通公司作为本案当事人，因各方签订的合同均为独立存在，联通公司不属于必须共同进行诉讼的当事人，南京鹏讯公司可自行主张权利，对追加当事人的申请，本院不予支持。对于第三个争议焦点，本院认为，南京鹏讯公司主张一审法官存在和展特欧公司委托诉讼代理人为熟人的嫌疑,本应回避执法。对此，南京鹏讯公司并未提供相应的证据予以证实，且一审中，南京鹏讯公司明确表示不申请回避，对南京鹏讯公司的该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，南京鹏讯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2597元，由上诉人南京鹏讯信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 阎 涛审判员 姜腾飞二〇二〇年十一月十一日法官助理王洪飞书记员高志扬附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……