湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终1405号上诉人（一审原告、反诉被告）：广州市市政工程机械施工有限公司，住所地广东省广州市越秀区环市东路****。法定代表人：欧阳静达，该公司董事长。委托诉讼代理人：李磊，男，该公司员工。委托诉讼代理人：申莉，湖南恒诚律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：衡阳市住房和城乡建设局，住所地湖南，住所地湖南省衡阳市环城北路**>法定代表人：李向阳，该局局长。委托诉讼代理人：蔡熙中，湖南天戈律师事务所律师。委托诉讼代理人：凌玉成，湖南天戈律师事务所律师。上诉人广州市市政工程机械施工有限公司（以下简称广州市政公司）与上诉人衡阳市住房和城乡建设局（以下简称衡阳市住建局）建设工程施工合同纠纷一案，因不服湖南省衡阳市中级人民法院（2019）湘04民初231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭对本案公开进行了审理。上诉人广州市政公司的委托诉讼代理人李磊、申莉，上诉人衡阳市住建局的委托诉讼代理人蔡熙中、凌玉成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广州市政公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.请求判令衡阳市住建局向其支付欠付工程款2837万元及利息（从2015年1月1日起按银行同期贷款利率计算利息至被告付清之日止）；3.请求判令衡阳市住建局向其支付劳保基金1819727.82元及利息（从2015年1月1日起按银行同期贷款利率计算利息至被告付清之日止）；4.本案诉讼费用由衡阳市住建局承担。事实与理由：1.衡阳市住建局拖欠工程款2837万元的事实清楚，一审未予查实，损害了上诉人的合法权益。涉案工程合同价款计价方式为，在约定的风险范围内为固定价格，在风险范围外为可调价格。双方在诉前协商由第三方湖南省天鹏工程造价咨询有限公司对涉案工程进行审核，该审核结果依法应作为定案依据；2.一审判决以衡阳市财政评审中心作出的审核结论作为定案依据错误。财政部门的审查结论只是其行使国家财政性资金监督管理职能的依据，而非当事人结算的法定依据，双方的合同中也没有约定该结论作为工程价款结算依据，且该财政评审结论违背客观事实，损害了广州市政公司的合法权益。3.根据相关法律规定，2016年7月1日前已经开工的项目欠缴的劳保基金，由项目建设单位直接拨付给施工企业，故衡阳市住建局应向广州市政公司支付劳保基金1819727.82元及利息。衡阳市住建局答辩称：1.本案所涉合同属于公共工程承包合同，这份合同所涉及的是衡阳市蒸阳北路延长线工程，也就是市政工程，这份合同本身兼具了行政协议的性质，故应当充分考虑政府部门所代表的国家利益和公共利益，充分考虑行政机关的优益权；2.就本案工程价款结算而言，以财政评审和审计结论作为双方结算依据并非不合理，本案中有关法律与合同约定相冲突的这种情况并不存在；3.在双方施工合同约定中从来没有提到湖南省天鹏工程造价咨询有限公司所谓的审价意见是最终的审计意见；4.衡阳市财政评审中心根据衡阳市目前的取费标准作出的结论是合理客观公正全面的；5.劳保基金是基于施工合同结算价而进行取费，由于双方主张的结算价格相差甚远，所以对于广州市政公司所主张的劳保基金不应予以支持。衡阳市住建局上诉请求：1.撤销原判并依法改判；2.判令广州市政公司向其支付逾期竣工违约金1455530.85元（暂按衡阳市财政评审中心的评审工程总造价的5%计算，最终违约金按照法院判决的工程总造价的5%计算）；3.本案上诉费、反诉费全部由广州市政公司承担。广州市政公司答辩称：关于逾期竣工违约金的问题，一审判决认定客观公正。广州市政公司向气象局调取了2011年至2013年气象资料期间高温天数107天，降水日数317天，降雪日数9天，共计434天。案涉工程属于路基工程，衡阳市住建局在履约过程中从来没有就工期延误向我方提出过书面异议我们不需要支付任何违约金。广州市政公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决衡阳市住建局支付广州市政公司工程欠款31874145.37元及利息（从2015年1月1日起按银行同期贷款利率月6‰计算利息至衡阳市住建局付清之日止）；2.判决衡阳市住建局支付广州市政公司劳保基金1819727.82元及利息（从2015年1月1日起按银行同期贷款利率月6‰计算利息至衡阳市住建局付清之日止）；3.本案诉讼费用由衡阳市住建局承担。一审法院查明事实：2011年10月13日，衡阳市住建局就其招标的衡阳市蒸阳北路延伸工程施工第三标段向广州市政公司发出中标通知书，中标价为26945534.94元，中标工期为360天。2011年10月16日，衡阳市住建局（发包人）与广州市政公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，主要内容包括工程名称：衡阳市蒸阳北路延伸工程施工三标段。工程内容：车行道、人行道路基及排水管网、综合管线沟、护坡等配套工程。资金来源：财政投资。承包范围：K3＋161.323－K4＋447.339段车行道、人行道路基及排水管网、综合管线沟、护坡等配套工程。开工日期：2011年10月16日；竣工日期2012年8月31日。合同工期总日历天数：320天。工程总价款为26945534.94元。合同价款：采用固定价格方式确定，包括的风险范围为材料涨价、未按招标工程量清单计算产生的误差。合同价款的其他调整因素：因施工图设计变更、增减项目及实际发生变化的工程量，每项调整造价小于500000元的，由监理、甲方现场认可予以调整；每项调整造价大于500000元的，则由甲方报市政府批准同意后予以调整。调整原则：①有相同子项目的，套用原报价清单中单价；②有类似子项目的，参照原报价清单中单价；③无类似子项目的，按定额直接费加税金计取（材料按市场价确定）；④对于定额缺项的子目，由双方协商办理。承包人其他违约责任：如果因承包人原因导致工程不能按时竣工，顺延工期每天按工程总造价0.5%处罚，但最高不超过工程总造价的5%。双方还就其他权利义务进行了约定。2012年5月23日，衡阳市住建局向衡阳市人民政府出具《关于蒸阳北路延伸工程变更有关问题的请示》称，“蒸阳北路延伸工程自去年10月份开工以来，我局强力推进工程进度，目前，道路路基已基本成型（未拆迁部分除外），排水工程已完成80%，累计完成投资约6000万元。但是，在施工过程中，由于山体滑坡、土石比变化、地质条件复杂等、地质条件复杂等不确定因素部变更，经与市财政、审计和设计单位协商，具体变更内容如下：……三、三标（K3＋161.323－K4＋447.339）。1．K3＋270－K3＋510路段鱼塘内淤泥较深，故将以上路段软基础处理方法变更为抛石挤淤处理。2．K3＋800－K4＋000段土石比与工程量清单不一致。3．外弃土方128万方，需临时征弃土场。……五、全线5.4公里雨、污水管填埋需要将直接回填变更为在管道顶标高上30cm内回填砂砾，确保管道的回填质量。六、蒸阳北路延伸工程四个标段其他局部施工变更清单（见附表）。请市政府安排市财政、审计对上述工程设计变更进行审核，以利工程项目顺利推进”。2013年5月27日，衡阳市城乡规划局向衡阳市住建局出具衡规函（2013）253号《关于调整蒸阳北路断面形式的函》称，“蒸阳北路原设计断面形式为：人行道3米＋非机动车道2米＋绿化带3米＋车行道11.5米＋车行道11.5米＋绿化带3米＋非机动车道2米＋人行道3米。现根据领导意见及我市道路交通的客观需要，将蒸阳北路的断面形式调整为：人行道2.5米＋非机动车道4.5米＋绿化带1.5米＋车行道11.5米＋车行道11.5米＋绿化带1.5米＋非机动车道4.5米＋人行道2.5米。请你局速与设计单位联系，及时将蒸阳北路的断面形式予以调整，同时，在主次干道交叉口进行适当拓宽渠化，改善交叉口交通条件”。2017年9月20日，天鹏公司出具《第三标段结算审核咨询报告》，对案涉工程审核造价为57224145.37元，并说明“1．本次结算审核按合同单价部分和合同外按实结算方式，共分为7个部分分别计算；2．本次结算审核按照合同第13.2条约定，对合同外按实结算部分的变更签证按定额直接费＋税金计算；3．本次结算审核按照合同第13.2条约定，对人工费的调差计算了规费和税金；4．本次结算审核是根据合同和现有的工程技术签证资料审核的，其最终结果以财评中心的审核结果为准”。在此之后，广州市政公司向衡阳市财评中心出具《工程竣工结算资料报送承诺书》称，“我们对送审的蒸阳北路延伸工程竣工结算资料进行如下郑重承诺：一、我们对报送的工程竣工结算书及工程竣工结算资料的真实性、完整性及有效性负责。若存在弄虚作假及违法违纪等行为，我们应承担全部经济责任和法律责任。二、保证竣工结算资料一次性送至评审部门，评审部门在竣工结算审计过程中不再接受任何经济性资料。并承诺：1．如在评审过程中发现所提交的工程竣工资料存在遗漏，我们将放弃遗漏资料部分的结算金额；2．如在评审过程中发现所提交的工程竣工结算书存在漏项和少计工程量，我们将放弃漏项和少计工程量部分的结算金额。三、评审部门送达的结算初步征求意见稿，我们将及时组织核对，并于送达之日起10个工作日内将书面意见反馈你们，逾期不反馈视为无异议。”广州市政公司在该承诺书上签名并加盖公章。2018年1月22日，衡阳市住建局向衡阳市人民政府出具《关于蒸阳北路延伸工程变更有关问题的请示》称，“蒸阳北路延伸工程已于2016年10月竣工验收，该工程在施工中，由于招标文件中工程量清单与实际施工量不符，经与财政、审计和设计单位协商，具体变更内容如下：K3＋161.23－K4＋447挖方段土石比及岩土类别和运距与实际不符；铬渣处理；K3＋480－K3＋640段临时增设涵管；向阳机械厂围墙拆除修复及雨污水管段爆破施工等。以上工程变更请市政府转市财政审核”。2018年3月，衡阳市财政投资评审中心出具《衡阳市蒸阳北路延伸工程三标段结算初审意见（征求意见稿）》，评审意见为：本工程合同金额为26945534.94元，建设单位审核金额为57224145.37元，初审金额为29110617.06元，审减28113528.31元。2018年3月29日，广州市政公司向衡阳市财评中心出具《关于衡阳市蒸阳北路三标段在初审中存在异议的报告》称，“我公司施工的衡阳市蒸阳北路延伸工程三标段由2011年9月份开始施工，2014年12月份竣工，目前正在办理结算。根据贵中心对该标段出具的初审征求意见函提出异议，请求协调处理”。2018年4月10日，衡阳市住建局向衡阳市财政局出具《关于蒸阳北路延伸工程三标段项目结算初审意见的复函》称，“依据合同约定、现场核实并结合施工期间的工程变更管理规定，现回复如下：一、关于工程变更项目单价的确定。2011年第一次开标时三家投标单位投标报价全部高于上限值，2011年9月27日第二次开标时采用‘合理定价抽取法’，以上限值下浮3%即（26945534元）作为合理定价，随机抽取了广州市政公司为施工单位。项目上限值为27778902元，施工单位投标价为29451687元，实际合同价为26945534元。由于合同价和投标价不一致，我局建议按如下方式处理：参照施工期同类项目的处理方式，清单子项单价按照投标单价下浮8.5%确定（1－26945534／29451687=8.5%），工程变更项目有清单报价的，按下浮8.5%以后的投标报价确定变更项目单价；工程变更项目无清单报价的，按照合同约定执行（定额直接费加税金）。二、关于土石方工程量、抛石及清淤工程量的确定。在施工期间我局邀请财政、审计对三标段变更进行审核，经财政、审计协商确定原地貌按108万方计算（原清单增加5%）；弃土场费用计1元／方，应计入土石方单价并列入工程变更；运距按5公里计算（原清单报价为1公里，增加4公里）；鱼塘面积超过1000平方米的抛石深度按照1.5米计算，少于1000平方米的按1米计算；挖淤换填厚度按1米计算；建议根据协商调整。三、关于工程变更程序的完善。该项目施工合同签订于2011年10月，按照当时的规定和合同约定，工程变更每项小于50万的，由监理、甲方现场认可并经财政审核后予以调整；超过50万的才需报市政府批准。为了项目结算的快速完成，建议该项目工程变更程序仍旧按照合同约定执行。四、关于已完工损坏情况的认定。因绿化施工和周边开发等原因，造成三标段雨、污水支管破坏以及部分掩埋，目前部分支管和外接井工程量无法核实。建议按设计图纸并结合现场核实情况计算。”2018年9月25日，衡阳市住建局邀请衡阳市财评中心、衡阳市审计局、广州市政公司、第三方审计机构相关人员就蒸阳北路延伸工程路基三标段等工程结算进行会商，形成结算评审会议纪要称，“1．变更子项单价。三标段项目上限值为27778902元，施工单位投标价为29451687元，实际合同价为上限值下浮3%即26945534元。根据合同确定，应按如下方式处理：原投标报价中的全部清单子项单价按照上限值的清单子项单价下浮3%确定；工程变更项目有清单报价的，也按照上限值的清单子项单价下浮3%确定；工程变更项目无清单报价的，按照合同约定执行（定额直接费加税金）。2．土石方单价的确定。原设计中土石方比为8：2，根据现场实测，土石比约为2：8，具体以市财政现场复核为准。由于土石比变化，现场采用爆破作业，石方挖运单价按照合同约定执行（定额直接费加税金），运距据实调整。”3．抛石挤淤。沿线鱼塘由原设计的清淤换填变更为抛石挤淤，鱼塘面积按施工图计算，鱼塘面积超过1000平方米的抛石深度按照1.5米计算，少于1000平方米的按1米计算。4．沟槽回填。由于K4＋000－K4＋447段土方耗时长，为了尽快全线贯通，沟槽开挖完成后，全部采用砂砾回填”。2019年11月7日，衡阳市财评中心出具（衡财2019结算评审第19145号）《衡阳市蒸阳北路延伸工程三标段结算初审意见》，主要内容有：1．工程合同开工日期2011年10月16日，合同竣工日期2012年8月31日，合同工期总日历天数320天。2016年9月1日，衡阳市住建局组织相关职能部门对该项目进行竣工验收，评定为合格工程。2．本项目通过核实，招标是采用上限值下浮3%作为签约合同价，通过财政、审计协商，结算清单单价采用上限值下浮至中标合同价，并对所有清单单价进行修正，以此作为结算单价。3．工程量根据财政、审计现场收方数据计算，隐蔽工程根据建设单位签证计算。4．工程量变更增减小于10%时（含10%），结算清单单价按修正后的清单单价；工程量变更增加超过10%时或新增工程量，重新组价，根据合同约定，按定额直接费加税金计算，人工工资按省规定最低标准，其中土石方单价按财政、审计协商单价确定，即变更增加工程量超10%以外部分挖石方（含1公里运距）为18元／立方，每增运1公里按1.6元／立方计算。5．材料调差：根据合同约定，本项目采用固定价格，合同价款中包括的风险范围为材料涨价、未按招标工程量清单计算产生的误差，因此本项目合同内的项目材料涨价不予调整。合同外新增项目及重新组价项目根据合同约定按施工期价格计算。6．工程变更情况：①K3＋270－K3＋510路段鱼塘内淤泥较深，将该路基软的处理方法变更为抛石挤淤，评审根据建设单位与施工单位达成的会议纪要计算；②K3＋800－K4＋000段土石比与工程量清单不一致，2018年1月22日建设单位再次向政府申报K3＋161.23－K4＋447挖方段土石比及岩土类别和运距与实际不符，结算根据政府批示及评审中心现场跟踪认可数据调整；③弃土场临时征地费用属建设单位费用范畴，由建设单位在财务上处理，不计入工程费用范围；④铬渣处理及K3＋480－K3＋640段增设涵管根据变更签证资料计算；⑤其他变更包括箱涵基础承载力达不到设计要求、新建铁塔、电力杆迁移、箱涵台背回填、路面面层处理、清表及树木移载、φ50镀锌网管铺设等变更项目，2018年9月25日，建设单位再次向市政府申报，评审根据申报内容据实计算。7．主要工程量核减情况说明：①挖路基石方，送审工程量972120.19立方，审核工程量802121.42立方，核减工程量169998.77立方。②挖路基土方，送审工程量240463立方，审核工程量352996.11立方，核增工程量169998.77立方。③抛石挤淤，送审工程量12247.37立方，审核工程量10858.23立方，核减工程量1389.14立方。④挖淤泥，送审工程量20138.66立方，审核工程量3126立方，核减工程量17012.66立方。⑤挖沟槽土石方，送审工程量34191.64立方，审核工程量23483.9立方，核减工程量10707.74立方。8．评审意见：本工程合同金额为26945534.94元，建设单位审核金额为57224145.37元，初审金额为29110617.06元，审减28113528.31元。9．天鹏公司应对其出具的该项目工程结算审核报告真实性、合法性、完整性、准确性负责。10．根据市政府《关于进一步完善和规范政府投资项目审计监督工作的意见》（衡政发【2018】7号）的规定，初审结论出具后，建设单位应将该项目送市审计局终审。11．施工单位对该结算存在部分意见：①关于工程变更项目单价要求按投标单价下浮作中标价问题。合同约定变更及新增项目单价按定额直接费加税金。由于投标是采用“合理定价抽取法”确定的，按上限值下浮3%确定综合单价作为结算价，因此石方单价按上限值编制的价计算，即18元／立方（含1公里运输），每增加1公里按1.6元／立方。②关于土石方数量差异问题。土石方数量建设单位签证按清单数量增加5%计算（108万方），财政现场测量数据为103万方，评审按103万方计算。③弃土场费用按1元／立方计算。弃土场临时征地属于前期费用（结算未提供临时征地合同、付款依据），如发生由建设单位从财务上据实处理。④运距增加4公里问题。根据清单编制说明，取、弃土运距由投标单位根据现场查勘实际取、弃土地点，自行调配运距，决算时不再调整。清单编制说明是招标文件组成部分，评审按清单编制说明不予计算。⑤鱼塘抛石是否利用场内开挖石方问题。签证资料鱼塘抛石没有说明是外购石方，现场签证石方为次坚石，考虑场内土石方平衡，次坚石部分应予以利用，施工单位仅提供少量影像资料，不足以证明全部采用外购石方，评审综合考虑，按50%利用场内石方计算。另查明，经双方核对无异，截至2016年7月15日，衡阳市住建局已就案涉项目支付广州市政公司工程款25350000元，并为其垫付衡阳市城市道路建设总公司代为施工的工程款3500643.03元，合计共付工程款28950643.03元。再查明，案涉项目所有每组签证资料的《工程变更令》《工程变更申请表》《工程变更方案申请批复单》，均明确最终签证工程价款以市财政审核为准。一审法院认为，本案案由为建设工程施工合同纠纷，根据诉辩双方的主张，一审法院对本案争议焦点分析认定如下：一、关于合同效力问题。广州市政公司主张，双方所签《建设工程施工合同》中合同工期条款无效，其余条款合法有效，理由是案涉合同违背《中标通知书》工期360天的约定将工期变更为320天。衡阳市住建局主张，案涉工程作为政府财政投资工程，经过合法招投标程序，是双方真实意思表示，没有违反国家法律、行政法规的强制性、效力性规定，应认定为有效合同。一审法院认为，本案诉争工程属重建工程中的独立标段，衡阳市住建局将案涉标段工程经过合法招投标程序发包给具有相应资质的广州市政公司承建，案涉《建设工程施工合同》是双方在平等自愿的基础上达成的合意，内容不违反法律强制性规定，应属合法有效。广州市政公司主张案涉合同部分无效，于法无据，一审法院不予支持。案涉合同虽然有效，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条第一款规定，“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。根据该规定，广州市政公司请求按照中标通知书确认案涉工程的工期为360天，于法有据，一审法院予以支持。二、关于广州市政公司诉请衡阳市住建局按《第三标段结算审核咨询报告》审核造价57224145.37元为标准扣减已付款支付工程欠款31874145.37元应否支持的问题。对此一审法院认为，广州市政公司该项诉请不能成立，具体理由有：第一，案涉工程资金来源为财政投资，征地拆迁款和工程进度款均由衡阳市财政局安排拨付。第二，案涉合同第一部分合同协议书第5条双方约定该工程总价款为26945534.94元。第二部分通用条款第6条约定，招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书的中标价格在协议书内约定，合同价款在协议书约定后，任何一方不得擅自改变。第三部分专用条款第13条约定，合同价款采用固定价款方式确定，因施工图设计变更、增减项目及实际发生变化的工程量，每项调整造价大于500000元的，由衡阳市住建局报市政府批准同意后予以调整。第三，案涉项目所有签证资料均明确最终签证工程价款以财政审核为准。第四，案涉工程不付预付款，按完成的工程量和质量情况，报财政核准后拨付工程款。支付程序：施工方申报，监理和建设方代表签字认可，审核后支付。第五，天鹏公司于2017年9月20日出具的湘天鹏基审字【2017】042号《第三标段结算审核咨询报告》，审核造价为57224145.37元。但该报告第14.4条说明：本次结算审核是根据合同和现有的工程技术签证资料审核的，其最终结果以财评中心的审核结果为准。当事人双方均在建设工程结算造价审核确认表上签名并加盖公章。第六，广州市政公司向衡阳市财评中心出具《工程竣工结算资料报送承诺书》，承诺对报送的工程竣工结算书及结算资料的真实性、完整性及有效性负责，保证竣工结算资料一次性送至评审部门，在评审部门送达结算初步征求意见稿后，将及时组织核对，并于送达之日起10个工作日内将书面意见予以反馈。第七，在案证据显示，衡阳市财评中心将初评征求意见稿送达双方后，广州市政公司和衡阳市住建局均提出了书面异议报告。衡阳市财评中心亦根据双方提出的意见及补充提交的材料，对征求意见稿审定造价进行了调增。结合前述事实，一审法院认为，建设工程施工合同的当事人双方未就工程价款进行结算，财政部门的评定审核结果不能直接作为工程的结算依据，但双方以明确的意思表示（合同明确约定或合同虽无明确约定但双方事后确认）同意财政评审结果作为结算依据的除外。财政评审中心作出的审核结论性质为民事证据，若当事人约定以此作为工程结算依据的，通过当事人意思自治，该审核结论已经转化为有效合同组成部分，应当成为人民法院的裁判依据。本案中，广州市政公司在实际履行合同过程中同意并接受工程最终结算价款的确定必须经过衡阳市财评中心审定这一程序。现广州市政公司并无证据证明财政评审部门无正当理由长期未出具审计结论，且《第三标段结算审核咨询报告》亦非双方确认的最终结算，故广州市政公司诉请将《第三标段结算审核咨询报告》审核造价确定为案涉工程结算价款，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。经一审法院释明，广州市政公司明确表示不同意本案按财评最终结果进行判决。三、关于劳保基金的问题。广州市政公司诉请衡阳市住建局支付劳保基金1819727.82元，其依据是《湖南省住房城乡建设厅关于取消建筑行业劳保基金与增加社会保险费有关事项的通知》规定，以天鹏公司《第三标段结算审核咨询报告》中审核造价乘以费率标准3.5%计算所得。一审法院认为，因广州市政公司关于工程造价为57224145.37元的诉请未予支持，进而导致案涉工程劳保基金的具体数额无法确定，故对广州市政公司该项诉请，一审法院难以支持。四、关于逾期竣工违约金的问题。衡阳市住建局反诉称，案涉合同约定开工日期为2011年10月16日，竣工日期2012年8月31日；会议纪要、报告以及造价咨询报告等均明确开工日期为2011年10月16日，竣工日期为2014年12月，广州市政公司延误工期长达28个月之久。根据案涉合同通用条款第18.2条约定，如果因承包人原因导致工程不能按时竣工，顺延工期每天按工程总造价0.5%处罚，但最高不超过工程总造价的5%。故广州市政公司应按财政评审工程结算价款的5%向衡阳市住建局承担逾期竣工违约金1455530.85元。经查，在案证据显示，第一，中标通知书约定中标工期360天。第二，案涉合同签订时间不明确。第三，合同通用条款第29.1条约定，因工程设计变更导致合同价款的增减，延误的工期相应顺延。合同约定的竣工日期为2012年8月31日，而衡阳市住建局于2012年5月23日向衡阳市人民政府书面请求称，道路路基已基本成型（未拆迁部分除外），但由于山体滑坡、土石比变化、地质条件复杂等、地质条件复杂等不确定因素部变更。且衡阳市城乡规划局于2013年5月27日还向衡阳市住建局出具《关于调整蒸阳北路断面形式的函》，将蒸阳北路断面形式予以调整，并要求衡阳市住建局速与设计单位联系。第四，合同专用条款第9.1条、第21.1条均约定，遇不可抗力因素影响，工期相应顺延。经一审法院签发律师调查令，广州市政公司向衡阳市气象局调取了2011年至2013年的气象资料，该期间高温天数107天、降水日数317天、降雪日数9天、冰雹日数1天，共计434天。第五，案涉工程属路基工程，路面工程的施工与广州市政公司没有关联，双方履约过程中，衡阳市住建局亦从未就工期延误向广州市政公司提出过书面异议，也没有证据证实广州市政公司施工的案涉路基工程是2014年12月竣工的事实。综合上述因素考虑，一审法院认为，广州市政公司虽未向衡阳市住建局提出工期顺延签证，但在本案中对案涉工程的工期延误提出了合理抗辩，其理由成立，一审法院予以支持。衡阳市住建局关于逾期竣工违约金的反诉请求，与本案实际不相符，一审法院不予支持。一审法院判决：一、驳回广州市政公司的诉讼请求；二、驳回衡阳市住建局的反诉请求。本诉案件受理费210269元，由广州市政公司负担，反诉案件受理费8950元，由衡阳市住建局负担。本院二审期间，衡阳市住建局向本院提交了一份新的证据，由衡阳市财政投资评审中心出具的衡阳市蒸阳北路延伸工程三标段结算评审情况说明一份，拟证明案涉财政评审没有违反合同约定，也不存在少计量不计量的情形。该份证据已经当庭质证。由于该份证据能够对相关事实起到一定的证明作用，本院对该份证据予以采信。广州市政公司未向本院提交新的证据。经审理查明，一审认定事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.衡阳市住建局是否应当向广州市政公司支付欠付工程款；如应支付，欠付工程款的数额及利息应当如何确定；2.衡阳市住建局是否应当向广州市政公司支付劳保基金；3.广州市政公司是否应当向衡阳市住建局支付逾期竣工违约金。一、关于衡阳市住建局是否应当向广州市政公司支付欠付工程款以及数额及利息应当如何认定的问题。广州市政公司上诉称，双方在诉前协商由第三方湖南省天鹏工程造价咨询有限公司对涉案工程进行审核，根据该审核结果，衡阳市住建局应向其支付欠付工程款2837万元及利息（从2015年1月1日起按银行同期贷款利率计算利息至被告付清之日止），一审判决以衡阳市财政评审中心作出的审核结论作为定案依据错误，国家审计机关的结论不影响建设工程施工合同的效力及其履行。衡阳市住建局辩称，本案所涉合同属于公共工程承包合同，应充分考虑政府部门所代表的国家利益和公共利益；广州市政公司举证的《工程变更申请表》、《工程变更令》、《工程变更方案申请批复单》、《工程数量核定表》确认了市政府及其财政部门审核结论的结算效力；广州市政公司同意天鹏公司《咨询报告》所述“最终以财评中心审核结论为准”的意见，也表明其接受财政评审的决算效力；广州市政公司出具《工程竣工结算资料报送承诺书》表示接受财政评审并认可其结算效力。本院认为，案涉项目为衡阳市城区主干道蒸阳北路延伸工程，衡阳市住建局在湖南省招标投标监管网公示“建设资金为财政投资”，在双方签订的《建设工程施工合同》的第一部分第1条“工程概况”中再次明确资金来源为“财政投资”，可见广州市政公司知晓该工程为公共工程、资金来源为政府财政投资、征地拆迁款和工程进度款均由衡阳市财政局安排拨付。双方在案涉《建设工程施工合同》的第一部分合同协议书第5条中约定，该工程总价款为26945534.94元。双方在第二部分通用条款第六大点第23.1、23.2条中约定，招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书的中标价格在协议书内约定。合同价款在协议书约定后，任何一方不得擅自改变。双方在第三部分专用条款第13条中约定，合同价款采用固定价款方式确定，因施工图设计变更、增减项目及实际发生变化的工程量，每项调整造价大于50万元的，由衡阳市住建局报市政府批准同意后予以调整。因此，对于案涉工程在固定价款以外因设计变更而导致的较大工程量变更调整须经政府审核批准的事项双方是明知的。再者，案涉项目所有签证资料上均载明“以财政审核为准”的字样，虽然广州市政公司主张该注明只是衡阳市住建局的内部工作流程，但亦表明其对于案涉工程造价变更须经衡阳市财政部门审核是知晓的。湖南省天鹏工程造价咨询有限公司于2017年9月20日出具的湘天鹏基审字【2017】042号《第三标段结算审核咨询报告》的第14.4条说明：本次结算审核是根据合同和现有的工程技术签证资料审核的，其最终结果以财评中心的审核结果为准。当事人双方均在建设工程结算造价审核确认表上签名并加盖公章。且广州市政公司向衡阳市财评中心出具《工程竣工结算资料报送承诺书》，亦承诺对报送的工程竣工结算书及结算资料的真实性、完整性及有效性负责，如在财政评审过程中发现所提交的“工程竣工结算资料”存在遗漏，自愿放弃遗漏资料部分的结算金额，保证竣工结算资料一次性送至评审部门，在评审部门送达结算初步征求意见稿后，将及时组织核对，并于送达之日起10个工作日内将书面意见予以反馈，逾期不反馈，视为无异议。衡阳市财评中心将初评征求意见稿送达双方后，广州市政公司和衡阳市住建局均提出了书面异议报告，衡阳市财评中心亦根据双方提出的意见及补充提交的材料作出了最终的评审报告。关于广州市政公司所主张的本案工程量清单中的土石方总量应为108万方而并非衡阳市财政评审中心认定的103万方的问题，本院认为，虽然广州市政公司在送交财政评审的资料中载明的土石方工程量为108万方，但衡阳市财政评审中心在审核过程中，根据广州市政公司提供的结算资料，只有103万方工程量的签证单，故衡阳市财政评审中心只认可了103万方的土石方工程量，加之广州市政公司在本案一、二审过程中均未向法院提供充分证据证明其实际施工的土石方工程量为108万方，因此对于其认为衡阳市财政评审中心错误评估土石方工程量的主张不能成立。综上，在本案中，广州市政公司在实际履行合同过程中曾多次表示同意并接受工程价款结算由衡阳市财评中心审定这一程序，而湖南省天鹏工程造价咨询有限公司于2017年9月20日出具的《第三标段结算审核咨询报告》并非双方确认的最终结算，在该报告中亦载明“最终结果以财评中心的审核结果为准”，因此，广州市政公司诉请将《第三标段结算审核咨询报告》审核造价57224145.37元确定为案涉工程结算价款、衡阳市住建局应向其支付欠付工程款2837万元及利息的主张不能成立。根据衡阳市衡阳市财评中心评审，涉案工程造价为29110617.06元，扣除衡阳市住建局已经向广州市政公司支付的工程款28950643.03元，衡阳市住建局还应向广州市政公司支付工程款159974.03元。由于双方对于欠付工程款的利息在合同中并未予以明确约定，故本案欠付工程款利息在2019年8月19日前，应按中国人民银行同期贷款利率计算；在2019年8月20日后至工程款付清之日止，应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于涉案工程竣工日期的认定，衡阳市住建局的《衡阳市蒸阳北路延伸工程竣工验收会议纪要》中载明：衡阳市蒸阳北路延伸工程于2014年12月完工后，便通车投入使用，至今已使用两年多时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”该工程质量保修期已满，验收后该工程由管理维护单位负责维护管养。由此可见，衡阳市住建局对于涉案工程的竣工日期为2014年12月是认可的。在本案一、二审过程中，广州市政公司也未就涉案工程竣工日期提出新的意见。由于广州市政公司在本案一、二审中均诉请欠付工程款利息从2015年1月1日起算，故本案欠付工程款的利息应以159974.03元为基数，从2015年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。故对于广州市政公司的该项上诉请求，本院予以部分支持。二、关于衡阳市住建局是否应当向广州市政公司支付劳保基金的问题。广州市政公司上诉称，根据《湖南省住房城乡建设厅关于取消建筑行业劳保基金与增加社会保险费有关事项的通知》第三条的规定，2016年7月1日前已经开工的项目欠缴的劳保基金，由项目建设单位直接拨付给施工企业，故衡阳市住建局应向广州市政公司支付劳保基金1819727.82元及利息（从2015年1月1日起按银行同期贷款利率计算利息至被告付清之日止）。衡阳市住建局辩称，劳保基金是基于施工合同结算价而进行取费，由于广州市政公司主张的工程结算价格不应得到支持，故该劳保基金也不应得到支持。本院认为，由于广州市政公司主张支付劳保基金1819727.82元是以湖南省天鹏工程造价咨询有限公司出具的《第三标段结算审核咨询报告》中审核造价57224145.37元乘以费率标准3.5%计算所得（经庭后核实，广州市政公司计算劳保基金数据有误，但其主张劳保基金的基数及取费标准不变），如前所述，该审核造价57224145.37元不能得到支持，本案劳保基金应当按照衡阳市财政评审中心审定的29110617.06元为基数进行取费。根据湖南省建设厅、湖南省财政厅于2006年发布的《关于严格执行建筑企业劳动保险基金计取标准的通知》，劳保基金按工程造价3.5%的标准计取。《湖南省住房城乡建设厅关于取消建筑行业劳保基金与增加社会保险费有关事项的通知》载明：2016年7月1日前已经开工的项目欠缴的劳保基金，由项目建设单位直接拨付给施工企业，用于缴纳社会保险费。因此，衡阳市住建局应向广州市政公司支付劳保基金的数额为1018871.6元（以29110617.06元为基数按3.5%费率标准进行取费）。本案竣工日期为2014年12月，由于广州市政公司在本案一、二审中均诉请劳保基金利息从2015年1月1日起算，故本案劳保基金的利息应以1018871.6元为基数，从2015年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于广州市政公司的该项上诉请求，本院予以部分支持。三、关于广州市政公司是否应当向衡阳市住建局支付逾期竣工违约金的问题。衡阳市住建局上诉称，案涉合同明确约定开工日期为2011年10月16日，竣工日期2012年8月31日，实际竣工日期为2014年12月，广州市政公司延误工期长达28个月，根据案涉合同通用条款第18.2条约定，广州市政公司应按财政评审工程结算价款的5%向衡阳市住建局承担逾期竣工违约金1455530.85元。广州市政公司辩称，本案工程有正当理由顺延工期，不需支付逾期竣工违约金。本院认为，虽然双方签订的《建设工程施工合同》中约定工期为320天，但是中标通知书约定中标工期为360天，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条第一款“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”之规定，本案工程的工期应认定为360天。案涉合同通用条款第29.1条约定，因工程设计变更导致合同价款的增减，延误的工期相应顺延。本案中，衡阳市住建局于2012年5月23日向衡阳市人民政府书面请求称，道路路基已基本成型（未拆迁部分除外），但由于山体滑坡、土石比变化、地质条件复杂等、地质条件复杂等不确定因素部变更；另外，衡阳市城乡规划局于2013年5月27日还向衡阳市住建局出具《关于调整蒸阳北路断面形式的函》，将蒸阳北路断面形式予以调整，并要求衡阳市住建局速与设计单位联系。可见本案工程设计需做局部变更是客观事实，由此必然导致工期作出相应顺延，但该部分应当顺延的工期从现有证据来看无法确定。且在双方履约过程中，衡阳市住建局从未就工期延误向广州市政公司提出过书面异议。综上，本院认为，衡阳市住建局关于逾期竣工违约金的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，广州市政公司的上诉请求部分成立；衡阳市住建局的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第六条、第十条第一款规定，判决如下：一、维持湖南省衡阳市中级人民法院（2019）湘04民初231号民事判决第二项；二、撤销湖南省衡阳市中级人民法院（2019）湘04民初231号民事判决第一项；三、衡阳市住房和城乡建设局于本判决生效之日起十日内向广州市市政工程机械施工有限公司支付工程款159974.03元及其利息（以159974.03元为基数，从2015年1月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至工程款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、衡阳市住房和城乡建设局于本判决生效之日起十日内向广州市市政工程机械施工有限公司支付劳保基金1018871.6元及其利息（以1018871.6元为基数，从2015年1月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至工程款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费210269元，由广州市市政工程机械施工有限公司负担200269元，由衡阳市住房和城乡建设局负担10000元；反诉受理费8950元，由衡阳市住房和城乡建设局负担。二审案件受理费228169元，由广州市市政工程机械施工有限公司负担200269元，由衡阳市住房和城乡建设局负担27900元。本判决为终审判决。审判长  孙元清审判员  邹德辉审判员  陈梦群二〇二〇年十一月一日法官助理向英书记员谭丹