广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤12刑终182号抗诉机关（原公诉机关）广东省肇庆市高要区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘晓光，男，1997年10月18日出生，公民身份号码445************917，广东省潮州市饶平县人，汉族，初中一年级文化，无业，户籍所在地广东省潮州市饶平县************。因本案于2019年8月3日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于广东省肇庆市高要区看守所。辩护人黄炳培，广东刚钲律师事务所律师。原审被告人刘洪波，男，1988年2月15日出生，公民身份号码445************913，广东省潮州市饶平县人，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省潮州市饶平县************。因本案于2019年7月22日被抓获，同月23日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于广东省肇庆市高要区看守所。广东省肇庆市法律援助处指派的辩护人苏杨彬，广东德锐律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张国荣，男，1990年3月19日出生，公民身份号码441************715，广东肇庆市高要区人，汉族，初中一年级文化，无业，户籍所在地广东省肇庆市高要区***********，现住广东省肇庆市高要区*************。因本案于2019年7月1日被抓获，同月2日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于广东省肇庆市高要区看守所。广东省肇庆市法律援助处指派的辩护人罗桂林、陈智骞，广东政勤律师事务所律师。广东省肇庆市高要区人民法院审理广东省肇庆市高要区人民检察院指控原审被告人刘洪波、刘晓光、张国荣犯虚开发票罪一案，于2020年7月14日作出（2020）粤1204刑初24号刑事判决。原公诉机关广东省肇庆市高要区人民检察院不服，提出抗诉，广东省肇庆市人民检察院支持抗诉；被告人刘晓光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2020年10月28日公开开庭审理了本案。广东省肇庆市人民检察院指派检察员伍志骞出庭履行职务，上诉人刘晓光及其辩护人黄炳培、原审被告人刘洪波及其辩护人苏杨彬、原审被告人张国荣及其辩护人陈智骞到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定：2018年6月至2018年11月期间，被告人刘洪波为牟取非法利益，聘请被告人张国荣等人，利用购买来的他人身份证和虚构经营地址等资料，先后注册成立了肇庆市枫之叶广告有限公司、肇庆市乐与邻酒店管理有限责任公司、肇庆市逸美贸易有限责任公司、肇庆市金坷易建筑工程有限责任公司、肇庆市达如建筑工程有限责任公司、肇庆市达和贸易有限责任公司、肇庆市达然建筑工程有限公司、肇庆市华跃酒店管理有限责任公司、肇庆市希琳广告有限责任公司、肇庆市玉岩科技有限公司、肇庆市久安物流运输有限责任公司、肇庆市飞渡广告有限责任公司、肇庆市秋迪建材有限公司、肇庆市并驰建材有限公司、肇庆市国益建筑安装工程有限公司等15家空壳公司，并利用这些空壳公司先后多次向税务部门申领了增值税普通发票共704份用于出售牟利。经统计，在此期间利用上述空壳公司开出的增值税普通发票共620份，票面金额共45364184.14元，税额共1363393.18元，价税合计共46727577.32元。2018年11月至2019年1月期间，被告人刘晓光聘请张国荣以同样方式注册成立了肇庆市既能物流有限公司、肇庆市润芬建材有限公司、肇庆市一钊建筑工程有限公司、肇庆市芳杨广告有限公司、肇庆市钟弘建材有限公司、肇庆市精昊广告有限公司、肇庆市丽洋建筑工程有限责任公司、肇庆市芯丽餐饮管理有限公司、肇庆市祝昆建材有限公司、肇庆市昆立建筑工程有限公司、肇庆市维逸科技有限公司、肇庆市韵杨建材有限公司、肇庆市杨逢建材有限公司、肇庆市宝贡贸易有限公司、肇庆市常科科技有限公司、肇庆市常洋建筑工程有限责任公司、肇庆市久丽广告有限公司等17家空壳公司，并利用这些空壳公司申领了630份增值税普通发票用于出售牟利。据统计，此期间利用上述空壳公司开出的增值税普通发票共519份，票面金额共46072863.86元，税额共1381555.91元，价税合计共47454419.77元。原判认定上述事实有经庭审质证、认证的下列证据证实：一、书证1.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实：案件来源。公安机关于2019年6月14日对本案立案侦查。被告人刘洪波于2019年7月22日在高要区南岸街道江口社区某出租屋被公安人员抓获，被告人张国荣于2019年7月1日在高要区南岸街道新城路西六街28号被公安人员抓获归案，被告人刘晓光于2019年8月3日在深圳市罗湖区田贝地铁站站厅被公安人员抓获。2.户籍证明材料、前科材料，证实：被告人刘洪波、张国荣、刘晓光的户籍登记情况，经查，其暂无违法犯罪前科记录。3.征管核查资料、工商登记资料、虚开增值税普通发票情况统计表、接收证据材料清单、发票明细表、涉嫌暴力虚开发票走逃企业情况表，证实：被告人刘晓光和刘洪波安排张国荣或他人虚假注册公司和申领增值税普通发票的情况。其中刘晓光参与的17家公司开票总份数为519份，价税合计47455049.78元；刘洪波参与开设的15家公司开票总份数为620份，价税合计46727577.32元；二人合计开票总份数为1193份；价税合计94182627.1元。上述企业均属于无实际经营、无真实货物交易、开票后无申报无纳税或虚假申报无纳税，属于走逃企业。其中，张国荣承认自申请设立玉岩公司后，明知其申请设立的公司均为虚假设立的空壳公司，仍继续受聘申领增值税普通发票，此后其申领的增值税普通发票共有约800多份。4.微信、支付宝截图、微信交易记录、银行流水，证实：被告人刘晓光与刘洪波两人使用的微信账号和支付宝账号资料以及被告人刘洪波的微信交易记录及银行流水，其中刘洪波与刘晓光之间存在多笔交易记录，但刘洪波对交易内容没有说明。5.接收证据材料清单、账户对账单、快递邮寄单，证实：证人沈某谊的银行流水，有多笔用于购买税控盘、公司刻章的现金汇入款。快递邮件单证据未标明提供人及证实内容。6.接受证据材料清单、微信账号及聊天、转账记录、增值税普通发票，证实：肇庆亿博房地产开发公司员工陈某向公安机关提交了其公司购买了肇庆市乐与邻、华悦酒店管理公司虚开的增值税普通发票以及购买发票时与卖方的聊天记录、转账记录，共购买13份发票，金额为146994.01元，价税合计153500元。7.虚开发票详情统计单，证实：公安机关将统计得出的肇庆美仑汽车公司购买肇庆市枫之叶广告有限公司10张虚开的增值税普通发票的情况交由该公司的财务总监确认，发票金额共398932.03元，价税合计410900元。8.企业机读档案登记资料，证实：资料显示的14家公司，张国荣均有份经手注册，其中3间（肇庆市秋迪建材有限公司、肇庆市国益建筑安装工程有限公司、肇庆市并驰建材有限公司）是刘洪波聘请其注册，11间（肇庆市既能物流有限公司、肇庆市润芬建材有限公司、肇庆市一钊创建筑工程有限公司、肇庆市钟弘建材有限公司、肇庆市芳杨广告有限公司、肇庆市丽洋建筑工程有限责任公司、肇庆市芯丽餐饮管理有限责任公司、肇庆市精昊广告有限公司、肇庆市祝昆建材有限公司、肇庆市昆立建筑工程有限公司、肇庆市维逸科技有限公司）是刘晓光聘请其注册。二、证人证言1.证人林某宜的证言，证实：林某宜是被告人刘洪波聘请的员工，帮刘洪波注册了肇庆市久安物流运输有限责任公司和肇庆市玉岩科技有限公司，后来发现公司是没有实际经营的，感到是违法的，就辞职了。2.证人沈某宜的证言，证实：沈某宜是刘洪波聘请的，其工作都是由刘晓光安排的，在知道其工作所注册的公司都是虚假注册的，目的是为了申领增值税普通发票来销售给他人后，就辞职了。3.证人陈某的证言，证实：陈某是肇庆亿博房地产开发有限公司的员工，其公司人事部的同事在网上找了一个代开发票的男子帮忙开具肇庆市乐与邻酒店管理有限责任公司、肇庆市华跃酒店管理有限责任公司的增值税普通发票。肇庆亿博房地产开发有限公司通过上述代开发票的男子取得上述13份虚开的广东增值税普通发票。费用以增值税普通发票的价税合计金额的3％计算的，其提供的微信转账记录反映了具体购买上述增值税普通发票的费用是4950元。4.证人李某辉的证言，证实：李某辉是肇庆市美轮庆达汽车有限公司、肇庆市美轮庆祺汽车有限公司和肇庆市美轮英菲汽车有限公司的财务总监，确认其所在的公司与肇庆市枫之叶广告有限公司、肇庆市希琳广告有限责任公司是没有业务来往的。5.证人徐某怡的证言，证实：徐某怡是被告人张国荣的女朋友，被告人张国荣安排其办理了肇庆市丽洋建筑工程有限责任公司、肇庆市芯丽餐饮管理有限责任公司、肇庆市昆立建筑工程有限公司三家公司的工商登记，申请登记的资料是张国荣的老板“肥仔”给张国荣的，其没有任何得益的。三、辨认笔录、照片，证实：被告人张国荣辨认出照片中聘请其从事代他人虚假注册公司并利用虚假注册公司名义申领增值税普通发票工作的“华哥”刘洪波和“肥仔”刘晓光；证人沈某宜辨认出刘洪波和刘晓光以及其他涉案人员。四、被告人的供述和辩解1.被告人刘洪波的供述和辩解，证实：被告人刘洪波供述自己是老板，负责人员管理、制作虚假注册公司的资料、邮寄增值税普通发票等；张国荣和林某宜负责使用其提供的资料虚假注册公司、申领增值税普通发票，张国荣还负责邮寄增值税普通发票等工作。在审查起诉阶段供述称，申领的发票有时候由自己出售，有时候由刘晓光出售。同时供述张国荣应该知道其注册多间虚假公司的目的，刘晓光自己也有做着虚开增值税普通发票的生意。2018年春节期间，刘洪波从刘晓光处得知使用他人的身份虚假注册公司并为该些公司申领增值税普通发票，这些申领回来的发票可以用于出售赚钱。2018年7月，刘洪波开始在肇庆市高要区开始使用他人的身份虚假注册公司并申领增值税普通发票用于出售了。由于刘洪波没有办法找到购买增值税普通发票的买家，所以刘洪波将其申领回来的发票交给刘晓光去寻找买家销售出去的，刘晓光销售刘洪波申领的发票并向买家收取货款后，再将货款转付给刘洪波。2.被告人刘晓光的供述和辩解，证实：被告人刘晓光在审查起诉阶段重新供述了自己以注册一间公司300元的报酬聘请张国荣等人虚假注册公司、申领发票并出售牟利的犯罪事实。刘晓光是在百度上搜索销售身份证的信息，用QQ跟卖家联系，购买身份证的价格在200--300元一张不等。刘晓光在销售发票的时候，将买来的身份证连同发票一起寄给买家了。每张发票获利约50元，共获利约3万元。刘晓光给张国荣的资料就是一张从网上购买回来的身份证，还有一张写着虚假电话号码的卡片，其他注册公司的资料包括注册公司的地址、平面图、公司章程等，都是张国荣他们自己去弄的。在网上购买的身份证都是用来作为公司的法人或者股东的身份信息去工商部门注册公司的。刘晓光辩解称其与刘洪波是各自经营，只是因为亲戚关系，偶尔会帮刘洪波卖一些发票，从中赚取每个月3500元的工资，另外每次将增值税普通发票销售给一个客户，根据销售情况额外向刘洪波收取几十元到一百多元不等的提成，其经手销售出去的增值税普通发票大概有140份。刘晓光个人的违法所得有13000元左右。3.被告人张国荣的供述和辩解，证实：被告人张国荣供述其是在刘洪波和刘晓光的安排下去虚假注册公司并申领增值税普通发票，目的是为了赚点钱，张国荣帮刘洪波利用他人身份证虚假注册的公司共有十一间，同时供述刘洪波和刘晓光在从事虚开发票一事之间是相互独立的。11月开始，张国荣帮刘晓光做以后，刘洪波就没有再做这些事了。原判认为，被告人刘洪波、刘晓光、张国荣违反增值税发票管理规定，结伙虚开增值税普通发票，情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款的规定，构成虚开发票罪。另外，被告人刘洪波、刘晓光、张国荣违反增值税发票管理规定，结伙虚开增值税普通发票的犯罪行动中，在依照国家规定应当提供身份证明的活动中，为虚开增值税普通发票而买卖公民身份证，其行为又触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十条第三款关于买卖身份证件罪的规定，应从一罪以处罚较重的规定定罪处罚，即应在认定被告人刘洪波、刘晓光、张国荣犯虚开发票罪一罪的基础上择重处罚。被告人张国荣在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。基于被告人刘洪波、刘晓光、张国荣均自愿如实供述涉嫌的犯罪事实，对指控的犯罪没有异议，自愿接受刑事处罚，依法可以从宽处理。被告人刘晓光、刘洪波在庭审后先后退出非法所得人民币13500元，可以对其酌情从宽处理，在罚金刑中从轻处罚。鉴于公诉机关在量刑建议中没有考虑被告人刘洪波、刘晓光、张国荣结伙虚开增值税普通发票犯罪中，购买他人的居民身份证登记空壳公司用于虚开发票，应依照处罚较重的规定定罪处罚情节，该院依法建议公诉机关对原作出的量刑建议予以调整。被告人刘洪波、刘晓光退出非法所得人民币13500元，依法上缴国库。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第二百零八条第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下：一、被告人刘洪波犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3万元。二、被告人刘晓光犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元。三、被告人张国荣犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1万元。四、被告人刘洪波、刘晓光各退出的非法所得人民币13500元，依法上缴国库。广东省肇庆市高要区人民检察院及广东省肇庆市人民检察院提出如下抗诉、支持抗诉意见：1.被告人刘洪波、刘晓光、张国荣在虚开发票犯罪中购买他人居民身份证的行为属于手段行为，与虚开发票的结果行为之间具有牵连关系，应当以虚开发票罪定罪处罚。原判认定属于“依法处罚较重的规定定罪处罚情节”，并引用《中华人民共和国刑法》第二百八十条之一即伪造、变造、买卖居民身份证罪的条件，系适用法律错误。2.三被告人的涉案金额属于情节严重，应处二年以下有期徒刑、拘役或者管理，并处罚金，且三被告人具有自愿如实供述犯罪事实，认罪认罚，退赃的情节，被告人张国荣系从犯，公诉机关的量刑建议并无明显不当，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，人民法院一般应当采纳。原判未考虑上述情节，对被告人刘洪波、刘晓光在量刑幅度内顶格判处，对被告人张国荣判处有期徒刑一年六个月，量刑畸重。综上，原判适用法律不当，量刑畸重，请二审依法纠正。上诉人刘晓光及其辩护人上诉、辩护称：1.根据《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款规定，有前款行为同时构成其他犯罪的，择一重罪处罚。一审判决择一重罪再从重处罚，适用法律错误，导致量刑明显畸重。2.公诉机关的量刑建议书建议对上诉人刘晓光在一年以上一年六个月以下有期徒刑量刑，上诉人刘晓光还具有坦白、认罪认罚、退出非法所得等情节，一审法院未采纳公诉机关的量刑建议不当，依法应当纠正。请求二审法院采纳原公诉机关的量刑建议，依法改判。原审被告人刘洪波及其辩护人提出：原审被告人刘洪波的行为属于牵连犯，应从一重处罚，其属于虚开发票情节严重的量刑档次，且认罪认罚、退赃。因此，一审判决未采纳原公诉机关的量刑建议不当，量刑过重，请二审法院依法改判原审被告人刘洪波一年六个月以下有期徒刑。原审被告人张国荣及其辩护人提出：同意抗诉机关的抗诉意见，原审被告人张国荣具有认罪认罚、退赃等法定从轻、减轻处罚情节，一审判决未予考虑，量刑畸重，请求二审法院依法改判。经审理查明，原判认定上诉人刘晓光、原审被告人刘洪波、张国荣犯虚开发票罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。对于检察机关的抗诉、支持抗诉意见以及上诉人、原审被告人、辩护人的意见，综合评析如下：1.关于本案的法律适用问题。经查，原判认定三被告人构成虚开发票罪，因此，引用《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款即虚开发票罪的条文是恰当的，但引用与本案无关联的《中华人民共和国刑法》第二百零八条以及在区分了主、从犯的情况下未引用主、从犯条文不当，适用法律错误，应予纠正。抗诉机关以及上诉人、原审被告人、辩护人认为原判适用法律不当的意见理据充分，予以采纳。2.关于本案的量刑问题。经查，第一，原审被告人刘洪波的供述证实，其为了达到注册空壳公司的目的，叫刘晓光帮其在网上购买他人信息的身份证，之后指使原审被告人张国荣以这些身份证注册空壳公司，并虚开发票出售谋利；上诉人刘晓光亦供述，其在网上联系卖家购买身份证，每张价格在200元至300元不等，并雇请原审被告人张国荣等人帮其注册公司、虚开发票，公司注册完后将有些身份证连同发票一起寄给了发票的买家。而根据工商登记资料核实，上诉人刘晓光为虚开发票所注册公司的工商登记资料中涉及他人身份证共23个，原审被告人刘洪波为虚开发票所注册公司的工商登记资料中涉及他人身份证共11个。因此，上诉人刘晓光、原审被告人刘洪波的行为均已涉嫌买卖身份证件罪。原判将两人买卖身份证件的行为作为其虚开发票罪的从重情节予以考量并无不当。第二，原判对于上诉人刘晓光、原审被告人刘洪波退赃情节已在罚金刑中从轻处罚予以了体现。第三，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。本案中，原审法院认为原公诉机关的量刑建议不当并建议作出调整，在原公诉机关未调整量刑建议的情况下依法作出判决符合法律的规定。综上，上诉人刘晓光、原审被告人刘洪波虽然具有如实供述、认罪认罚、退赃等情节，但上诉人刘晓光虚开发票的价税金额达4745万余元，原审被告人刘洪波虚开发票的价税金额达到4672万余元，且均有买卖多张身份证件的行为，原判结合上诉人刘晓光、原审被告人刘洪波的犯罪情节，在情节严重的档次内对两人分别判处有期徒刑二年的量刑并无明显不当，认定原审被告人张国荣为从犯对其从轻处罚判处有期徒刑一年六个月的量刑恰当。抗诉机关以及上诉人、原审被告人、辩护人认为原判未采纳原公诉机关的量刑建议错误以及原判量刑畸重的意见理据不足，予以采纳。本院认为，上诉人刘晓光、原审被告人刘洪波、张国荣违反发票管理规定，结伙虚开普通发票，情节严重，其行为均已构成虚开发票罪。上诉人刘晓光、原审被告人刘洪波在分别与原审被告人张国荣的共同犯罪中均起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人刘晓光、原审被告人刘洪波虽能如实供述犯罪事实、一审阶段认罪认罚以及退赃，可从宽处理，但鉴于上诉人刘晓光、原审被告人刘洪波系主犯且为虚开发票而买卖多张公民身份证，对两人量刑时应从严把握。原审被告人张国荣被雇请虚开发票，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，结合其犯罪情节、后果，依法对其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。唯引用《中华人民共和国刑法》第二百零八条以及在认定主、从犯的情况下没有引用相关条文致适用法律存在不当之处，应予以纠正。抗诉机关的抗诉意见及上诉人、原审被告人、辩护人的上诉、辩护意见，经查，理据充分部分予以采纳，理据不足部分不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第十五条、第二百零一条、《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 颜国军审 判 员 钟 庆审 判 员 余文涛二〇二〇年十一月五日法官助理 邓肇欣书 记 员 梁红梅相关法律条文：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。