浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7546号 上诉人（原审原告）：杭州宝泽汽车销售服务有限公司，统一社会信用代码：91330108685804561P，住所地：浙江省杭州市滨江区滨盛路**天恒大厦**。 法定代表人：季建军，执行董事兼总经理。 委托代理人：黄子真、喻皓，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈立锋，男，汉族，1986年9月28日出生，住浙江省绍兴市上虞区。 上诉人杭州宝泽汽车销售服务有限公司（以下简称宝泽公司）因与被上诉人陈立锋合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初5045号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明：2016年3月1日，宝泽公司（甲方）、陈立锋（乙方）签订一份《汽车消费贷款业务提供合作协议》，约定：甲方指定乙方为绍兴地区的汽车消费贷款业务信息提供商。甲方承办乙方推荐的业务并承担担保责任。乙方保证推荐给甲方业务的真实性与合规性，并向甲方交纳保证金，客户对银行投诉的事宜全部由乙方处理，包括费用。业务收益分配与收费标准约定：1）担保费收益分配：A、新车，甲方保障收益为：贷款额2.5%，最低不低于1000元整；乙方收益为高出甲方保障收益部分；B、二手车，甲方保障收益为：贷款额×2.5%，最低不低于1200元整；乙方收益为高出甲方保障收益部分。2）乙方代甲方收取单笔保证金为垫资额的2%，且每笔保证金不得低于2000元整（此政策仅针对二手车）。3）如遇特殊情况收不到保证金的，则甲方的收益为在原有的基础上增加贷款额的2%。（此政策仅针对二手车）。乙方提供的业务信息，如导致甲方产生垫付损失，乙方应承担无限连带赔偿责任，承担赔偿比例为实际经济损失（包括但不限于担保车辆代偿额、律师代理费和差旅费、甲方清收人员的工作成本及差旅费）的20%。当乙方提交的业务发生代偿时，乙方应在3个工作日内将代偿的金额补足或同意甲方从之后乙方应得的业务收益中划账补足。乙方承担的连带担保赔偿责任不因借款合同的无效而无效。购车人（借款人）未按合同约定按月归还透支款项的，甲方应于收到合作银行逾期清单后第二个工作日（遇节假日顺延）向乙方提供客户逾期清单或扣款明细凭证。合作终止后，乙方所有代办的按揭客户均正常还款后，甲方在最后一个客户还清贷款的5个工作日内退还乙方缴纳的风险保证金。双方约定次月的15号为结算周期，结算的前提是抵押的及时性和车辆资料的及时性以及车辆登记证书的到位情况，结算依据是每笔业务抵押完成。 合同实际履行过程中，陈立锋就其推荐部分客户路绍海、赵烨飞、马言伟、宋业民、杨先相、邓连海6人分别向宝泽公司出具《承诺书》，表示其本人愿意承担50%的连带担保责任。就其推荐客户房小偏向宝泽公司出具了《承诺书》，表示其本人愿意承担100%的连带担保责任（债权人可自行选择先行使抵押或在行使抵押权前要求担保人承担担保责任）。如果宝泽公司履行了担保义务，可立即全额向本人追偿，本人放弃要求先行处置借款人的财产。担保期限至借款到期后三年止。 后因陈立锋推荐的客户未能依约向银行履行债务，宝泽公司陆续向中国工商银行股份有限公司杭州城站支行等银行代偿款项。宝泽公司第一次庭审中主张截至2019年7月30日，其已向陈立锋的74位客户代偿共计2816728.1元，并要求陈立锋支付606552.99元代偿损失。陈立锋对代偿总金额无异议，但认为应当扣除代偿款中已向客户追偿到的部分款项，且收费项目混乱。宝泽公司于第二次庭审时变更代偿损失为443744.27元，并于庭后提交了计算清单，但其庭后提交的清单中除列出了截至2019年7月30日其向客户追偿到的款项外，还以起诉时漏项为由增加了部分客户，同时增加了回收款项产生的费用。宝泽公司的一审诉讼请求：1.判令陈立锋继续履行与宝泽公司签订的《汽车消费贷款业务提供合作协议》；2.判令陈立锋支付未结清的代偿损失443744.27元（暂计算至截止2019年7月30日的代偿损失，之后的代偿损失另行主张）；3.陈立锋按年利率24%支付资金占用费126346.69元（暂计算至2019年8月6日，此后按年利率24%计算至实际付清之日止）；4.陈立锋承担本案诉讼费,保全费4400元由陈立锋支付给宝泽公司。 原审法院认为：双方签订的《汽车消费贷款业务提供合作协议》及陈立锋出具的《承诺书》系双方当事人真实的意思表示，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。关于宝泽公司要求陈立锋支付未结清的代偿损失的法律性质，《汽车消费贷款业务提供合作协议》的表述为“无限连带赔偿责任”，《承诺书》的表述为“连带担保责任”。宝泽公司诉请中，上述两份材料中涉及的人员仅存在承担比例的不同，即双方认为两份材料的责任性质相同，均应为担保责任。履行担保责任的前提是主债权确定，而宝泽公司在两次庭审中陈述的截至2019年7月30日的剩余代偿金额有较大变化，原因为宝泽公司未在第一次庭审中将其代偿后向客户追偿到的款项扣除，且客户人数不稳定，宝泽公司也未提交其追偿金额的凭证及如何结算的证据。关于宝泽公司与代偿银行及客户之间的关系，双方均未提及证据材料，该院亦无从知晓。综上，宝泽公司经两次庭审提交的证据仍无法确定主债权金额，故对其要求陈立锋依比例承担代偿损失的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回宝泽公司的诉讼请求。案件受理费9501元，由宝泽公司负担。 宣判后，宝泽公司不服，向本院提出上诉称：一、一审判决与该院做出的（2019）浙0108民初3062号（以下简称3062号案件）民事判决法律适用不统一，违反民事诉讼当事人平等原则。2019年5月7日，陈立锋基于与本案同一份合同《汽车消费贷款业务提供合作协议》向原审法院提起民事诉讼，要求上诉人支付未结业务收益本金357510元及相应的资金占用费。该院以“《公证书》中杭州宝泽车贷管理系统显示的金额为357510元，说明双方对业务提成经过对账，其债权金额确定”为由支持陈立锋的诉讼请求。根据陈立锋在该案提交的《公证书》和《银行放贷月明细表》，未结业务收益本金357510元为双方业务收益正负项的差额，加项为网点收益、额外、补款；减项为代偿（其中向客户追回的代偿款会以负数形式在代偿中予以扣减）。现上诉人在本案中同样要求对代偿金额进行确认，该院却以主债权未确认为由驳回诉讼请求。两案系基于同一法律关系的类案，判决结果却大相径庭。该院在3062号案件认可将代偿款作为减项，属于双方对账的依据；另一方面，在陈立锋已经明确拒绝进行对账，上诉人只能通过诉讼方式维护自己合法权益的情况下驳回上诉人的诉讼请求，显然有失公平，严重损害了上诉人的合法权益。 二、上诉人已提交证据证明与代偿银行及客户之间的关系，本案不存在无法确定主债权金额的情况。一审中，上诉人向一审法院提交了由银行出具的每个客户的代偿证明和每笔垫款的打款凭证，足以证明上诉人与代偿银行及客户之间的关系以及主债权（即上诉人为客户向银行代偿金额）的确定金额。至于代偿后向客户追偿到的款项为对上诉人不利的事实，上诉人已经对回款金额进行自认，上诉人没有必要对回款金额提供凭证。按照一审法院的判决理由，即使上诉人提供了追偿凭证，也可以以无法确认是否提交全部追偿凭证为由驳回上诉人的诉讼请求，这无疑扩大了上诉人的举证责任，肯定了被上诉人的消极举证。本案被上诉人陈立锋是所有案涉客户的当地居间商并负责业务后期向客户催款，与客户的联络更具有紧密性，如果上诉人对追偿金额有异议，完全可以通过联络客户掌握追偿的情况或者申请法院调取追偿凭证等证据查清追偿情况，客户人数较多并非陈立锋可以消极举证的合法合理理由。更何况，上诉人在陈立锋起诉前每月一直与其进行资金结算，如实告知追偿情况，陈立锋至今仍可到上诉人所在地进行结算。退一步说，即使截至目前为止追偿金额无法确定，参照3062号判决，法院可以支持已经确定下来的正项额，即本案上诉人为客户代偿的款项，对于负项额，即追偿款，可同样以“追偿款不能确定之前，不得与代偿款进行抵消为由”要求陈立锋去进行核实，待确认后另行提起诉讼。 三、陈立锋承担的并非连带担保责任，而是无限连带赔偿责任。根据双方签署的《汽车消费贷款业务提供合作协议》的约定，被上诉人提供的业务信息，如导致上诉人垫付损失的，承担的为无限连带赔偿责任，并无提到为保证责任，故该无限连带赔偿责任是陈立锋作为连带债务人所应承担的连带责任。而被上诉人单方出具的变更为50%或100%的连带保证责任，即使得到上诉人的认可，也仅仅是针对出具承诺书的路绍海、赵烨飞、马言伟、宋业民、杨先相、邓连海、房小偏而言，并无法直接推定至所有客户。综上，请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。 被上诉人陈立锋答辩称：上诉人提供的一份证据是被上诉人在原3062号案件中被上诉人提供的证据材料，被上诉人在该案中认可了上诉人的证据材料，但不能由此就要求被上诉人在本案中也认可该份证据。该份证据所提到的客户（银行）有什么关系，跟被上诉人有什么关系，上诉人应该拿出具体的证据（合同）出来，否则无法证明。一审开庭时就提到，上诉人和客户签订的合同应该是有车辆抵押的，抵押物的状况应该也需要告知。因为有些客户打电话给被上诉人，告知车子都没有了，应该是被上诉人处理掉了。上诉人没有担保资质，但是在从事担保业务，实际操作中就是私底下将客户的车辆贩卖，导致账目不清，不好对账。综上，请求维持原判。 二审中，被上诉人陈立锋未向本院提交证据材料。上诉人宝泽公司向本院提交（2019）浙0108民初3062号民事判决书及被上诉人陈立锋在该案中提交的证据，拟证明双方当事人认可陈立锋的业务收益是正负相抵的加差额，加项为网点收益额外补款等，减项为代偿扣款等。另，合作协议第六条约定结算方式为次月的15号为结算周期，一月一结。上诉人第一次提交诉讼请求的周期为2018年11月到2019年7月，每月的代偿额都是明确的，不存在有追偿回来的款项没有进行扣除的情况，即使在2019年7月后有新的追偿款项也应算在新的结算周期内，故一审判决认为上诉人未在第一次庭审中将其代偿后向客户追偿看到的款项进行扣除，导致代偿金额有较大变化不成立，双方之间在结算周期内的结算非常明确，均有与银行之间的垫款证明来证明三方之间的关系。 经质证，被上诉人陈立锋认为该组证据不能够证明与其的关系，而且客户与上诉人的关系也无法证明。本院认为，该组证据与本案的处理无直接关联，故不予采信。 二审中，双方当事人均未向本院提交证据材料。 根据有效证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。 本院认为，不管是案涉合同约定的因被上诉人提供的业务信息导致上诉人损失，被上诉人需承担实际经济损失（包括但不限于担保车辆代偿额、律师代理费和差旅费、甲方清收人员的工作成本及差旅费）的20%的无限连带赔偿责任，还是被上诉人向上诉人承诺的就部分客户的损失承担50%或100%的连带担保责任，被上诉人赔偿或担保责任的承担，都应以实际损失或主债务的确定为前提。鉴于上诉人所主张的实际损失或主债务均系其单方制作形成，被上诉人并无认可，且上诉人也明确陈述部分损失也存在已经偿还或未来可能偿还的情况，也即其主张的损失尚不具有确定性。在此情况下，上诉人要求被上诉人承担赔偿或担保责任，依据不足，原审未予支持并无不当，本院予以确认。上诉人可待实际损失确定后，另行向被上诉人主张权利。综上，上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9501元，由上诉人杭州宝泽汽车销售服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  石清荣 审判员  李洁瑜 审判员  谢银芝 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  韩景挺 附： 浙江省杭州市中级人民法院 自动履行指引及拒不履行后果预告书 发生法律效力的法律文书，当事人必须履行。一方当事人自动履行的，人民法院将对其予以正向激励；一方当事人未履行的，对方当事人可以依法向第一审人民法院或与该院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将依法对其采取强制措施和间接执行措施。 一、自动履行可获得正向激励 法律文书生效后，一方当事人自动履行的，可直接向对方当事人履行，也可联系审理法官履行。一方当事人要求履行的，审理法官应及时告知收款账号，并在收款后及时发还对方当事人。 对自动履行完毕、不需进入执行程序的案件当事人，人民法院可通过出具自动履行证明、发布诚信履行名单等方式进行正向激励。 二、拒不履行的将依法承担不利的法律后果 当事人依法向人民法院申请执行的，对于符合执前督促条件的，人民法院可先行执前督促其履行，通过自动发送短信、语音智能外呼、人工干预介入等方式执前督促履行。执前督促不履行的，进入强制执行程序。 案件进入执行程序后，被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将采取以下措施： （一）要求支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金； （二）查封、扣押、冻结应当履行义务部分的财产； （三）根据情节轻重，实施拘传、罚款、拘留措施； （四）联合信用惩戒。包括纳入失信名单、限制消费、限制出境等，不得乘坐飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位，不得在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费，不得参团旅游，子女不得就读高收费私立学校，不得乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车作列车一等以上座位等高消费及非生活和工作必需的消费行为。被执行人为单位的，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人，不得实施前述行为。 人民法院可以在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施，还可以将被执行人不履行或不完全履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报。 （五）对构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，妨害公务罪，拒不执行判决、裁定罪的，依法追究刑事责任。 诚实守信是最好的通行证，失信违法者将寸步难行！