湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂03刑终182号原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。上诉人（原审被告人）常涛，男，1982年10月14日出生，汉族，大学本科文化，系喜鹊愉家宾馆股东，户籍所在地河南省南阳市唐河县，住湖北省十堰市茅箭区。因涉嫌非法经营罪，于2018年12月20日被十堰市公安局茅箭区分局刑事拘留，2019年1月2日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，于次日被十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。指定辩护人尹向军，湖北博理律师事务所律师。湖北省十堰市茅箭区人民法院审理湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人常涛犯非法经营罪一案，于2020年5月15日作出（2019）鄂0302刑初447号刑事判决。宣判后，原审被告人常涛不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审核证据，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，已审理终结。原公诉机关指控，自2016年起，被告人常涛使用从党某、刘某1、何某2等亲戚朋友处借来的及本人的信用卡共计81张、储蓄卡共计26张，在湖北省十堰市茅箭区东山路喜鹊愉家宾馆309房间内，利用本人持有的，及使用其亲戚朋友身份信息办理的POS机终端，采用虚假交易的方式刷卡套现供自己使用，涉案金额共计人民币27830607.98元。原公诉机关当庭出示的证据有：1.涉案POS机、手机等人物证照片；2.受案登记表、银行转账明细、户籍证明等书证；3.证人代某1、王某1、刘某1等人的证言；4.被告人常涛的供述和辩解；5.搜查、辨认笔录；6.视听资料。公诉机关认为，被告人常涛违反国家规定，使用销售点终端机具POS机，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为应当以非法经营罪追究刑事责任。请依法判处。被告人常涛对原公诉机关指控的罪名无异议，对指控的事实有异议，认为指控的金额2700多万**包含有其两间公司正常开支金额，还有第三方的养卡公司的金额。其辩护人提出如下辩护意见：1.常涛虽有虚构交易刷卡的行为，但绝大部分是由北京陈某其收取手续费而操作的，常涛刷的金额未达到情节严重标准。2.指控常涛的金额中有部分存有疑点：常涛经营的两家公司分别是北京富鸿涛商贸有限公司、北京日月春华文化传播有限公司，该两家公司客户均有刷卡交易；常涛不知道王某8的新卡密码；代某2是将空卡交付给常涛帮忙养卡；代某1提到借卡给常涛之前自己使用过信用卡；王某1刷卡金额有其本人刷卡，其证言和常涛供述大相径庭，应从有利于被告人角度出发；罗某证言证明其将卡交给常涛时该卡的信用消费金额已经全部被其全部用完。上述该几笔金额不应指控为常涛犯罪金额。3.没有每台P**机的刷卡交易流水、没有全部信用卡卡主的询问笔录、没有确切证据证明常涛何时控制银行卡、指控的金额没有计算方法。4.常涛刷卡主要是为了给其未婚妻的母亲（肝腹水）治病，其主观恶性不大，其还有一个12岁的孩子需要抚养，综上，建议对其判处三年以下有期徒刑并处缓刑。原审法院认定，自2016年起，被告人常涛从刘某1、党某、何某3处借来储蓄卡，使用其本人及上述人员的身份信息办理多部POS机终端，其中8张储蓄卡被绑定POS机终端。又将从何某2、闫某2、闫某1等亲戚朋友处借来的及本人的信用卡共计81张、储蓄卡共计26张，采用虚假交易的方式在该多部POS机上刷卡套现供自己使用，同时采取使用后卡套现归还前卡借款的手段以躲避银行监管，累计涉案金额共计人民币27830607.98元。认定以上事实的证据有：1.物证POS机17台；手机13部；小账本6本；大账本1本；明细账单161页；信用卡81张；储蓄卡25张；POS签购单47张；常涛记录各信用卡还款账单日记录1张。2.书证(1)受案登记表、立案决定书，证明2018年12月20日，民警在喜鹊愉家宾馆309房间进行检查时发现，该房间内有大量POS机和信用卡。(2)扣押决定书、扣押清单、发还清单，证明十堰市公安局茅箭区分局于2018年12月20日从被告人常涛处扣押：POS机17台；手机13部；小账本6本；大账本1本；明细账单161页；非常涛本人信用卡74张；常涛本人信用卡8张；储蓄卡25张；POS签购单47张；常涛记录各信用卡还款账单日记录1张。于2019年1月3日将一张龙腾卡发还张某1。(3)照片，证明公安机关从常涛住处搜查出的手机、信用卡、储蓄卡、账本、还款日记录单等物证，也证实常涛住所的概况。(4)户籍信息查询表，证明常涛作案时年满十八周岁。(5)账本复印件，证明张某1记录的被告人常涛从2018年7月1日至2018年12月3日间刷卡套现的记录。(6)储蓄卡交易明细，何某3尾号0819兴业银行储蓄卡的交易明细证实该卡从2014年1月16日2017年2月22日间通过第三方支付和融通公司转入的金额;常涛尾号1037的工商银行储蓄卡的交易明细证实该卡从2017年5月27日至2018年8月26日间通过第三方支付公司和融通公司转入的金额;党某尾号3122的中信银行储蓄卡于2018年12月1日至2018年12月18日间通过第三方支付公司随行付转入的金额;其余银行的储蓄卡未发现绑定POS机。(7)信用卡交易流水，该证据证实常涛持有的其、罗某、代某1、王某5、代某2、王某6、何某2、张某1、郑某、王某7、齐某、王某8、闫某2、闫某1、张某3、王某9、赵某、李某2、党某、秦某、何某1、房某、何某2、刘某1、何某4、蔡某、刘某2、周某、闫立峰、裴某、姜东、王某10等人的81张信用卡的交易明细。(8)十堰市公安局茅箭区分局经侦大队出具的资金认定说明及浦某、招商、民生等银行资金认定计算方法说明，证实经对已扣押的25张储蓄卡和常涛供述的尾号2273的招商银行卡进行核对，发现8张储蓄卡绑定了POS机，该8张银行卡经POS机公司的第三方支付公司转入金额汇总如下：刘某1尾号7911的银行卡于2017年8月起转入金额16354887.07;何某3尾号7990的银行卡于2016年6月起转入777741.31元；党某尾号1601的银行卡于2018年11月起转入291948.01元；何某3尾号0819的银行卡于2016年6月起转入68718.2元；常涛尾号3720的银行卡于2016年4月起转入67405390.03元;常涛尾号1037的银行卡于2017年5月起转入2357354.02元;常涛尾号2273的银行卡于2016年1月起转入400722.23元，共计27830607.98元（不包含已被第三方公司扣除的6%手续费）。其中代某2供述其四张信用卡在交给常涛钱已经被他人消费，经核算，代某2信用卡在常涛处刷卡共计393336.9元，扣减该金额，总金额为27437271.08元。(9)常涛持有的储蓄卡、信用卡信息，该证据系十堰市公安局茅箭区分局梳理的被告人常涛持有的25张储蓄卡和81张信用卡的卡号及开户人姓名。(10)活动信息查询，证实被告人常涛于2018年1月26日至2018年10月4日间常涛乘坐火车的情况,从2016年9月6日至2018年12月3日乘坐飞机的情况。3.证人证言(1)证人党某的证言：2018年常涛问我信用卡透支了吗，我说还没有用，他就说让我把信用卡借给他也可以，后来我就把信用卡借给他了，后来我又给他一张招商银行（1601）和一张中信银行（3122）的储蓄卡。我没有办理过POS机。(2)证人刘某1的证言：2017年6月份左右，常涛从我这里借了1张信用卡和1张储蓄卡，他拿我的信用卡套现出来使用。把信用卡借给常涛的时候，信用卡的额度还没有使用。2017年6月份，我还给他了一张民生银行储蓄卡（7911）。我没有办理过POS机。(3)证人张某1的证言：我妈妈的身体在北京看病需要钱，2016年夏天开始，我老公（常涛）就向我的亲戚，他的亲戚朋友借钱，对方就把自己银行信用卡全部都借给我们了，我老公就把这些卡借来之后，全部套取现金，用于酒店的经营和母亲的治病。常涛帮何某3、刘某1、党某、张某3等人都办理过P0S机，他们的POS机办理完后都在常涛那里，但是有些在使用。(4)证人代某1的证言：常涛从我这里借了5张信用卡，只有建设银行信用卡在2017年11月之前和平安银行信用卡2018年7月之前是我的真实购物消费，另3张卡里的额度都还没有使用，听说是他丈母娘生病了，他把我的信用卡里的钱刷出来去给他丈母娘看病去了。他是用POS机把我卡里的钱刷出来的，账单到期之前他就再把钱还进去就行了，然后再把钱刷出来。常涛拿我的身份证办过一张电话卡，他把我信用卡上所有预留的电话都变更成那张电话号码上了。(5)证人李某1的证言：2017年7、8月份左右，我借给了常涛一张我朋友赵某的信用卡还没怎么使用。赵某告诉我每个月的还款日是几号，我把还款日告诉常涛，让他自己看着还，只要不逾期就行。(6)证人闫某1的证言：2018年初的时候常涛从我这里借了一张信用卡，后来年底的时候又从我这里借了一张信用卡，一共借了两张。兴业银行信用卡，我没有用过，招商银行信用卡在2018年2、3月之前是我在用。常涛拿走我的信用卡使用时，我的手机上就会接到刷卡的短信,都是显示在某某店刷卡交易了多少钱，但是这些店名我都不熟悉，我把每张信用卡的账单日都告诉了常涛，他在每个还款日到之前，常涛就会把钱还上。(7)证人闫某2的证言：2017年的时候，常涛从我这里借了4张信用卡，我给常涛的时候额度基本没用，他用时，我的手机上就会接到刷卡的短信，都是显示在某某店刷卡交易了多少钱，但是这些店名我都不熟悉。大部分还是常涛在刷这张卡，卡在常涛的手上，我用的时候一般都是通过支付宝或者微信支付出去的。(8)证人代某2的证言：我就赶紧找那个女孩把我的4张信用卡都要回来了，最后我也没有钱还信用卡，常涛就说让我把信用卡先放在他那里，我给常涛的时候信用卡是空卡。(9)证人罗某的证言：常涛从我这里借了7张信用卡，有些信用卡是我使用过后借给他的，有些是办出来就借给他了。常涛拿走我的信用卡使用时，我的手机上就会接到刷卡的短信，都是显示某年某月消费了多少钱，我的每张信用卡的账单日和还款日常涛都记录的有，到时间了他就会还进去。(10)证人王某2的证言：常涛从我这里借了7张信用卡，我的卡当时是在我前夫雷学中的手中在使用，后来不知道怎么就跑到常涛的手中了。平安银行信用卡是2017年12月26日以后都是常涛刷的了，交通银行信用卡是2017年12月23日都是常涛刷的，中国银行信用卡是2017年12月25日以后的交易都是常涛刷的，建设银行信用卡是2017年12月24日以后的交易都不是我的了，广发银行信用卡2017年12月21日以后的交易不是我进行的交易了，民生银行信用卡是2017年12月24日以后的交易全部都是常涛交易的。(11)证人王某3的证言，证实王某3曾将一张尾号0122的中国银行信用卡遗留在常涛车上，后巳补办新卡。(12)证人何某1的证言：常涛从我这里借了8万元现金和一张招商银行信用卡，这张卡办下来以后我就没有用过。4.被告人常涛的供述：如果是使用我本人的或张某1的POS机刷卡的话，钱直接转到我本人名下的招商银行信用卡（北京市青年路支行）里；如果用亲戚朋友的POS机刷卡，那么钱会直接到他们的银行卡上，他们通过转账的方式转到我的银行卡上；如果他们嫌麻烦，就会把POS机和绑定的储蓄卡直接给我，办理一个他们本人名下的电话卡，作为储蓄卡预留的电话，然后储蓄卡开通手机银行，我买一个老年手机装上电话卡，这样我用我自己的智能手机登陆手机银行，用他们的POS机刷卡以后，钱到了他们的储蓄卡上，我再转账到我自己名下的银行卡上。我把钱拿出来去用，有些用来给我家人看病了，有些被我拿来还债了。5.搜查、辨认笔录(1)搜查笔录，十堰市公安局茅箭区分局于2018年12月20日对被告人常涛居住的房间进行搜查，证实在被告人常涛的黑色背包中搜查银行信用卡82张、银行储蓄卡25张、在电视柜抽屉内搜出银联POS机17台、工作联系手机13部、账本7本、账单明细161张，账单日记录纸1张。(2)辨认笔录，证实证人刘某1辨认出常涛就是向其借信用卡、储蓄卡的人；证人王某1辨认出常涛就是借其信用卡的叫常涛的男子；证人罗某辨认出常涛就是借其信用卡的叫常涛的男子；证人闫某2辨认出常涛就是借其信用卡的名叫常涛的男子；证人闫某1辨认出常涛就是借其信用卡的名叫常涛的男子；证人李某1辨认出常涛就是借其信用卡的名叫常涛的男子；证人党某辨认出常涛就是借其信用卡、储蓄卡的名叫常涛的男子；证人代某1辨认出常涛就是借其信用卡用来刷卡使用的名叫常涛的男子。6.视听资料(1)光盘一张，证实公安机关于2018年12月20日搜查被告人常涛住的房间的过程。(2)公安机关从银行调取的储蓄卡交易明细光盘3张，证实党某尾号1601的招商银行储蓄卡的交易明细、常涛尾号2273的招商以后储蓄卡的交易明细、刘某1尾号7911的民生银行储蓄卡的交易明细、何某3尾号7990的民生银行储蓄卡的交易明细、常涛尾号3720的浦某银行储蓄卡的交易明细。以上证据中将POS机第三方支付公司转入该信用卡的金额认定的常涛刷卡套现的金额。平安银行的储蓄卡交易明细中未发现刷卡套下的交易。原审庭审中，其辩护人提交如下证据：1.北京富鸿涛商贸有限公司及北京日月春华文化传播有限公司的营业执照及公示信息，证明常涛经营有实体公司；2.何某2的部分医疗费用清单，证明常涛岳母治病产生高额医疗费用；3.常涛户籍地所在村委会所开证明材料，证明常涛平时表现良好且家庭实际困难情况。上述证据经原审法院庭审举证、质证，证据来源合法，能够证明案件事实的证据，依法予以确认。对于被告人常涛及其辩护人提出的指控的犯罪金额中有常涛经营的两家公司的刷POS机消费的辩解，经查，被告人常涛供述“这些POS机绑定的店铺都不是我名下的店铺，绑定的银行卡与这些店铺没有关系”，且其亦未提交有效证据足以证明该名下的北京富鸿涛商贸有限公司及北京日月春华文化传播有限公司通过其个人名下的POS机进行刷卡消费，该辩解与法无据，不予采信。其辩护人提出常涛虚构交易刷卡绝大部分由北京陈某常涛收取手续费的辩护意见，经查，该辩解无证据予以证实，依法不予采信。其辩护人对指控的常涛的犯罪金额存有疑点及指控的金额没有计算方法的辩护意见，经查，有证人党某、刘某1、张某1的证言、被告人常涛供述的虚构交易刷卡的经过，以及储蓄卡账户交易明细等证据，证明常涛使用党某、刘某1、何某3、张某1的储蓄卡办理了POS机，常涛使用上述POS机进行虚构交易刷卡后，第三方支付公司将钱转入上述储蓄卡后，常涛再将钱款转账到其自己名下，故原公诉机关依据第三方支付公司转入上述储蓄卡及常涛的储蓄卡中的金额计算出常涛的犯罪金额，该计算方式依法依据，故此辩护意见不予支持。原审法院认为，被告人常涛违反国家规定，使用销售点终端机具POS机，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，原公诉机关指控罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，判决：一、被告人常涛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月20日起至2023年12月19日止），并处罚金人民币40000元；二、扣押的作案工具POS机17台；手机13部；小账本6本；大账本1本；161页的明细账单；47张POS签购单；常涛本人的储蓄卡及信用卡；常涛记录各信用卡还款账单日记录1张，依法予以没收。罚金应在判决生效后十日内一次性缴纳。逾期不缴纳，依法强制缴纳。宣判后，原审被告人常涛不服一审判决，向本院上诉称，其行为不构成非法经营罪，其没有任何非法获利，也没有给国家、单位、个人造成经济损失，其个人操作的套现数额不到30万元，主要用于未婚妻的母亲治病支付费用，其账户和借记卡流水账单可以证明本案事实情况。综上，请求二审法院依法改判。上诉人常涛及其辩护人二审未向本院提交新的证据。二审经审理查明的事实、证据与原判认定的相同。本院认为，上诉人常涛违反国家规定，使用销售点终端机具POS机，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。上诉人常涛提出“其行为不构成非法经营罪，其没有任何非法获利，也没有给国家、单位、个人造成经济损失，其个人操作的套现数额不到30万元”的上诉理由，经查，该上诉理由无事实依据，不能成立，本院不予支持。上诉人常涛提出“套现的款项主要用于未婚妻的母亲治病支付费用，其账户和借记卡流水账单可以证明本案事实情况”的上诉理由，经查，刷卡套现的用途并非本案定罪量刑的要件，侦查机关已核查了本案的主要事实证据，足以认定其犯罪事实和情节，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗云飞审判员  张友山审判员  王良友二〇二〇年十一月十六日书记员  王媛媛附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（1）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。