福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终1148号 上诉人（原审被告）:林春生，男，1969年8月22日出生，汉族，住福建省闽侯县。 委托诉讼代理人：王利强，福州市鼓楼区正鑫法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：魏无私，福州市鼓楼区正鑫法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：谢兴帅，男，1983年2月17日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 上诉人林春生因与被上诉人谢兴帅建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市永定区人民法院（2020）闽0803民初825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人林春生的委托诉讼代理人王利强到庭参加诉讼，被上诉人谢兴帅经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林春生上诉请求：1.改判驳回谢兴帅一审诉讼请求或依法裁定发回重审；2.一、二审案件受理费由谢兴帅负担。 事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审既认定继电器是夜景工程的一个电子设备或电子配件，属于谢兴帅应该提供的材料、设备，又认定继电器不在谢兴帅提供的材料、设备进场数量清单里。该认定完全自相矛盾，本案的夜景亮化工程是包工包料工程，继电器是夜景亮化工程的一个电子设备，就包含在包工包料的全部设备、材料、管线、套管里面，无需单独列出来，也不可能一一列到材料清单里。林春生提供的《工作联系单》，该证据载明：夜景亮化工程继电器坏了，导致灯不亮。二、一审法院认定工程款支付已具备付款条件是错误的。一审法院认定已将夜景工程完成并交付使用，经甲方工作人员确认，该夜景工程的灯具设备正常运行，亮灯正常，并认定于2018年12月10日验收合格。这完全不符合事实，事实是至今整个工程总承包方的工程都没有通过验收，哪里来的交付使用之说，总承包方至今都没有提供验收材料，怎么会有交付使用。三、一审法院认定并判决林春生承担违约金没有事实依据和法律依据。夜景工程连验收都没有通过，何来的违约之说。至今为止，谢兴帅没有提供证据证明有整体工程验收，或者单项夜景工程验收，相反，林春生已提供证据证明谢兴帅承包的工程质量存在问题，没有通过验收，违约责任是谢兴帅，而不是林春生违约。四、本案合同主体存在问题。谢兴帅不是原告适格主体，根据庭审发现，《永定凤城华府售楼部夜景工程分包合同》的发包方为林春生，承包方为福建中恺照明有限公司，谢兴帅在合同落款处的身份为委托代理人身份，而非承包人身份。 谢兴帅书面答辩称，一、上诉状中表明导致夜景照明灯不亮的原因是继电器坏了是错误的。经被上诉人于2020年1月12日现场排查，发现夜景照明灯具不亮的原因是人为关闭。二、一审证据《亮灯说明函》，证明被上诉人于2018年12月10日安装调试完成合同内的灯具设备，并由当时业主方现场负责人签订。根据《永定凤城华府售楼部夜景工程分包合同》第四条付款方式4.1（2）：本工程灯具全部安装完毕亮灯后，甲方（发包方）须在1个月内，支付至工程合同总价款的95%。该条款与验收及交付无关。然而在2018年12月10日至2019年1月10日，被上诉人并未收到发包方支付的任何款项，根据上述合同第十一条第2款，甲方逾期付款，每延期一天，应向乙方支付应付款项的千分之一作为违约金。一审法院判决上诉人承担违约金有事实和法律依据。三、福建中恺照明有限公司在一审已澄清，其并非合同主体。上诉人与被上诉人签订合同时，考虑到合同标的很小，以双方个人名义订立更为合适，合同落款处显示的“福建中恺照明有限公司、法定代表人、委托代理人”系合同模板疏忽未删改，中恺公司未在合同上盖公章，也未参与合同履行，因此该合同实际与中恺公司无关。 谢兴帅向一审法院提出诉讼请求：1.判令林春生立即向谢兴帅支付夜景工程款项人民币64429.4元及逾期付款违约金30088.53元（自2019年1月15日按每日千分之一暂计至2020年4月26日，实际应支付至付清款项之日止，暂计人民币合计94517.93元）；2.本案诉讼费由林春生承担。 一审法院认定事实：2018年11月23日，谢兴帅作为乙方以承包方名义与作为甲方的发包方林春生就位于福建永定的凤城华府售楼部夜景工程订立《永定凤城华府售楼部夜景工程分包合同》，合同约定：1.承包方式：包工包料。即乙方负责按甲方确认的设计图纸内包括全部设备、材料供应；包安装施工；包运行调试直至验收合格交付使用维护等完成本项图纸及设计变更所有工作内容。合同价款：本工程合同总价计人民币：145276.00元，具体材料单价详见附件一《永定凤城华府售楼部夜景照明工程报价》，本合同价格不因市场变化或政策性调整而改变合同价格。2.结算办法：本合同结算办法采取总价包干，不再计取其他任何费用。3.付款方式：管材、线缆、灯具全部进场，经甲方验收合格，支付至合同总价款30％（即43582.8元）;本工程灯具全部安装完毕亮灯后，甲方须在1个月内支付至工程合同总价款的95％（即再支付94429.4元），留工程结算总价款的5％作为工程质量保修金，工程竣工验收合格之日起贰年后完成正常保修工作后十天内付清余款，保修金不计利息;4.竣工日期：2018年12月15日；5.质量要求：合格，且所使用的材料要求按附件《永定凤城华府售楼部夜景照明工程报价》列明的品牌购买。6.保修期：本合同保修期为2年。7.违约责任：甲方逾期付款，每延期一天，应支付应付款项的千分之一作为违约金。合同签订后，谢兴帅按合同履行，于2018年12月9日将工程的材料、设备进场，由陈某在材料、设备进场数量清单上签字确认。8.争议及解决办法：如果合同在履行期间发生争议协商不成时，任何一方可向工程所在地的人民法院提起诉讼。2018年12月10日夜景工程安装完成合同内的灯具设备，且灯具设备正常运行，亮灯正常，也由陈某在亮灯说明函上签字确认。2018年12月12日，林春生通过高某账户向谢兴帅支付了工程款43500元。此后，林春生未在本工程灯具全部安装完毕亮灯后1个月内支付94429.4元，谢兴帅遂多次通过电话及微信向林春生进行催讨，林春生于2019年11月24日通过高某的账户向谢兴帅支付工程款30000元。为此，谢兴帅遂于2020年4月14日委托律师向林春生发《律师函》进行了书面催告，但是仍未果。 一审法院认为，一、案涉合同的性质问题。谢兴帅主张承揽合同，林春生主张建设工程合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”、第二百六十九条关于“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”的规定，不管是承揽合同还是建设工程合同，都涉及到承揽人（或承包人）向定作人（或发包人）交付工作成果的问题，结合《中华人民共和国合同法》第二百八十七条关于“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”的规定，从广义上讲，建设工程合同属于承揽合同的一类，二者具有许多相似之处。但是，立法机关将承揽合同和建设工程合同分别规定在合同法分则的不同章节里，说明二者又存在重大区别。根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款关于“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”、《建设工程质量管理条例》第二条第二款关于“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”的规定，本案的夜景工程是在建筑物上进行添置和装饰，其安装物附着于建筑物，与建筑物紧密结合，应认定为装修工程，根据现行法律规定，我国对建设工程中的装修工程实行资质管理，只有具备相应资质的企业才能承接相应工程。就本案而言，谢兴帅不具备建筑施工企业资质，其与林春生签订的有关福建永定的凤城华府售楼部夜景工程施工合同，应当认定为建设工程施工合同更为妥当，谢兴帅主张与林春生建立了承揽合同关系的理由不成立，不予支持。 二、案涉工程款支付条件具备的问题。因谢兴帅无资质，其与林春生签订的《永定凤城华府售楼部夜景工程分包合同》无效，但谢兴帅已将夜景工程完成并交付，经甲方工作人员确认，该夜景工程的灯具设备正常运行，亮灯正常。据此，一审法院可认定该工程已经由林春生于2018年12月10日验收合格，现谢兴帅要求林春生支付工程款，符合法律规定，应予支持。 三、案涉工程款应支付数额及违约金计算标准问题。 案涉工程自施工开始至今，林春生已支付了73500元，双方无异议，一审予以确认。因双方约定“本工程灯具全部安装完毕亮灯后，甲方须在1个月内支付至工程合同总价款的95％(即再支付94429.4元)。留工程结算总价款的5％作为工程质量保修金，工程竣工验收合格之日起2年后完成正常保修工作后十天内付清余款，保修金不计利息，……”，该工程于2018年12月10日亮灯交付使用至今未满2年，工程质量保证金5％即7263.8元未到付款时间，故林春生现仅需支付工程合同总价款145276元的95％即138012.2元，该款在扣除其已支付的73500元后，林春生应继续支付64512.2元。林春生未按约定支付相应的工程款，已构成违约，故谢兴帅要求林春生支付64429.4元并支付从2019年1月15日起至付清工程款之日止的逾期付款违约金，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。双方在合同虽约定“逾期付款，每延期一天，应支付应付款项的千分之一作为违约金”，但该约定过高，应予调整。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，将逾期付款违约金调整为按年利率24%计算。据此，林春生支付逾期支付的款项的违约金应按年利率24%计算。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决：林春生应于本判决生效之日起十日内向谢兴帅支付工程款64429.4元和逾期付款违约金(该违约金从2019年1月15日起至款清之日止以64429.4元为本金按年利率24%计算)。案件受理费2162.9元，减半收取计1081.45元，由林春生负担。 本院二审期间，林春生围绕上诉请求依法提交了证据： 证据1.谢兴帅与高某、谢某的微信聊天记录，证明谢兴帅所施工的夜景工程质量问题，并进行多次交涉要求进行整改修复的事实，同时证明谢兴帅主张要求支付工程款的条件不成就。 证据2.工程施工图纸（配电箱部分），证明该工程施工图纸清楚记载了凤城华府售楼部夜景工程的继电器含在配电箱里，同时证明谢兴帅施工的工程无法正常亮灯的原因系继电器质量问题，应当负责重新更换、重新调试，也证明谢兴帅采购的继电器、配电箱的质量问题导致林春生的工程至今没有通过验收，谢兴帅主张要求支付工程款的条件不成就。 证据3.申请证人陈某、高某出庭作证，永定凤城壹号凤城华府售楼部夜景工程的有关技术和质量问题。 二审期间，谢兴帅未提交证据，且未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃诉讼权利。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：谢兴帅一审诉讼主张为请求判令林春生支付夜景工程款项人民币64429.4元及相应的逾期付款违约金。其诉讼主张的事实依据是《永定凤城华府售楼部夜景工程分包合同》第四条付款方式第（2）项约定的“本工程灯具全部安装完毕亮灯后，甲方须在1个月内支付至工程合同总价款的95％(即再支付94429.4元)”。该工程款并未包括工程结算总价款5％工程质量保修金。同时，《永定凤城华府售楼部夜景工程分包合同》除对付款方式进行约定外，还对质量标准和技术要求，甲方（林春生）责任、乙方（谢兴帅）责任及保修期、售后服务等事项进行约定。林春生二审提供的证据均证明工程技术和工程质量问题，与本案争议的工程款支付条件无直接关联，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，林春生与谢兴帅签订的《永定凤城华府售楼部夜景工程分包合同》，一审认定承包人谢兴帅无建筑工程施工资质，该合同为无效合同，当事人对该合同效力认定未提出异议，本院予以维持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，谢兴帅承接的工程于2018年12月10日安装完成合同内的灯具设备，且灯具设备正常运行，亮灯正常，由现场管理人员陈某在亮灯说明函上签字确认，可视为谢兴帅承接的夜景工程已交付使用。参照林春生与谢兴帅签订的《永定凤城华府售楼部夜景工程分包合同》第四条付款方式第（2）项约定的“本工程灯具全部安装完毕亮灯后，甲方须在1个月内支付至工程合同总价款的95％（即再支付94429.4元）”事实和林春生已于2019年11月24日向谢兴帅支付工程款30000元的事实，一审判决林春生继续向谢兴帅支付工程款64429.4元正确，本院予维持。林春生上诉认为因工程质量和工程尚未验收，支付工程款的条件尚未成就的上诉理由不能成立，本院不予采纳。同时，再参照谢兴帅与林春生签订的《永定凤城华府售楼部夜景工程分包合同》第十一条违约责任第2项“甲方逾期付款，每延期一天，应向乙方支付应付款项的千分之一作为违约金”的约定，一审判决确定林春生按年利率24%支付逾期付款违约金并无不当，林春生上诉认为其承担违约金没有事实和法律依据的上诉理由不能成立，亦不予支持。根据林春生在一二审庭审中的陈述，在履行《永定凤城华府售楼部夜景工程分包合同》中，林春生通过其项目负责人高某向谢兴帅转付工程款合计73500元，并未向《永定凤城华府售楼部夜景工程分包合同》落款上的乙方“福建中恺照明有限公司”支付任何款项，且分包合同上并无福建中恺照明有限公司或其法定代表人签章，应认定《永定凤城华府售楼部夜景工程分包合同》的签约主体为林春生和谢兴帅，林春生上诉认为该合同的承包方应为福建中恺照明有限公司的上诉意见与合同实际履行的事实不符，本院不予采纳。谢兴帅经本院传票传唤无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理与判决。 综上所述，林春生的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2162.90元，由林春生负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张静瑜 审 判 员 严建锋 审 判 员 林发富 二〇二〇年十一月二日 法官助理 赖晓敏 书 记 员 黄娉婷 附：一、适用法律主要条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 二、执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。