山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终6342号上诉人（原审原告）：马登宣，男，1982年3月15日出生，汉族，个体，住嘉祥县。委托诉讼代理人：王磊峰，山东民桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李志强，男，1973年12月27日出生，汉族，个体，住济宁市。委托诉讼代理人：周光运，山东佳仕特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东宁建建设集团有限公司，住所地济宁市建设南路**，统一社会信用代码913708001659228471。法定代表人：杨根才，董事长。委托诉讼代理人：陶建祥，男，该公司职工，住济宁市任城区。上诉人马登宣因与被上诉人李志强、山东宁建建设集团有限公司（以下简称宁建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0891民初4958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马登宣上诉请求：撤销一审判决，依法委托鉴定机构对马登宣施工的工程量进行造价鉴定，并按鉴定结果判决被上诉人向上诉人支付工程款，暂计298,136元；一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，应当采信的证据未采信，程序违法。本案之所以出现诉讼是因为被上诉方对上诉人施工的工程量不予结算，不支付应当支付的工程款。上诉人多次找被上诉人工作人员对工程量，被上诉人工作人员虽然对上诉人施工的具体项目认可，但却一直不按实际的工程量向上诉人出示结算文件。从工程竣工至今已经有五六年的时间，上诉人便将与被上诉人工作人员核对工程量的过程录下来作为证明施工工程量的证据，否则上诉人手里除了合同没有任何实际施工工程量的证据。一审中，上诉人向法庭提交了外墙保温施工合同，竣工工程质量验收报告，短信、微信聊天记录截图，电话录音等证据。以上证据证明上诉人施工工程量，一审法院却对证据的真实性以及案件事实未调查。上诉人提交的证据一为李志强亲自与上诉人签署的外墙保温施工合同，一审法院对本证据却未予认定，直接认定被上诉人工作人员书写的上诉人工程量手稿为证据一，而且以制作主体不能确定，对该证据不予采信。上诉人提交的电话录音为上诉人与被上诉人工程现场的负责人员王志核对工程量的录音，一审法院对该证据的真实性也未核实，直接认定该录音为与案外人的录音，且因李志强不认可，对该证据的真实性不予采信，接着却又认可了上诉人提交的向李志强索要工程款的录音。一审法院对能证明上诉人施工工程量的证据都不予认可，而且对证据的真实性不予核实，主观地对证据的真实性不予认可明显不当。上诉人已经提供了录音证据证明其工程量，被上诉人方对该证据不认可，应当提出相反的证据证明。对被上诉人方现场负责核对工程量的工作人员的录音都不查实，不认可，那么作为施工人的上诉人的合法权益根本无法保障，这只会纵容不守诚信的人。对己方的录音一律不予认可，因为被上诉人只要不认可证据，法庭根本不核实证据的真实性，直接就不予认定，那么也会纵容以后的法庭中的不诚信。上诉人在一审中提交的录音证据等足以证实其实际完成的工程量，被上诉人对工程量价格不予认可，上诉人也当庭向一审法院提出了工程造价鉴定申请，而且提交了工程造价鉴定申请书，但是一审法院却不知何种原因在判决书中并未对上诉人的鉴定申请予以处理，程序违法。2、一审法院仅凭一份承诺书认定应视为双方进行了结算属认定事实错误。一审法院以李志强向法院提交的马登宣于2017年5月27日出具的承诺书作为判决依据，主观地认为“该承诺书系其真实意思表示，应视为双方对工程款进行了结算”。该认定严重侵犯了上诉人的合法权益。承诺书中明确写明“本人承诺产学园五期办公组团从事的层面找平层外墙抹灰、外墙岩棉保温、一层外墙乳胶漆、发泡水清理的工程款及人工费。原签订合同终止，工人上访也不再追究。承包再向本人支付伍万元（工程款及人工费）。截止日期2017年5月27日。承包方向本人支付伍万元后再无任何纠葛”。首先，本承诺不是对工程款的结算，当事人双方都未对工程款结算，一审法院却直接判决该承诺视为双方进行了结算实属不当。其次，本承诺书也是当时上诉人一直找被上诉人对工程款进行结算，但被上诉人一直不给其结算，并要求其写了该承诺书，而且该承诺书也记载了承包方向本人支付伍万元后再无任何纠葛，但是承包方也即被上诉人并未向上诉人支付任何款项。仅仅以该承诺就认定双方进行了结算实属不当，请二审法院依法改正。李志强辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，应依法驳回上诉的上诉请求。1、双方在2017年5月27日就上诉人的工程量进行了核对，并对工程款进行了最终的结算，本案不存在未核对工程量，也无须再审计。涉案承诺书是上诉人单方出具，而不是李志强胁迫上诉人出具，是上诉人的真实意思表示。事实是双方签订合同后，上诉人断断续续施工，由于上诉人没有能力施工，并严重拖欠其雇佣的劳务人员工资，造成其雇劳务人员多次上访。同时，李志强在上诉人施工过程中分批支付了141,000元。事后，上诉人因能力有限，双方经协商终止了涉案施工合同，并于2017年5月27日进行了工程款结算。上诉人出具承诺书一份，声明原施工合同终止，李志强再支付其5万元，双方别无其他纠纷。2、本案工程款已由双方结算完毕并确定，即李志强再支付5万元，双方别无其他纠纷。双方对上诉人的工程量已经核对完毕，否则，上诉人也不可能要求李志强再支付5万元，该5万元工程款的支付基础是工程量的核对，所以涉案工程无须再审计。宁建公司辩称：认可一审判决，对上诉人和李志强之间的关系细节我公司不知情。马登宣向一审法院起诉请求：1、判令被告支付所欠工程款298,136.3元，并自2015年1月3日起以298,136.3元为基数，按同期银行贷款利率支付利息直至付清为止；2、本案诉讼费、保全费、诉讼担保费由被告负担。一审法院认定：宁建公司将济宁高新区就业促进及科技推广中心成果转化基地（大学科技园）一期办公组团工程分包给李志强，李志强又与马登宣签订《外墙外保温工程施工合同》，约定李志强将其承包的济宁高新区就业促进及科技推广中心成果转化基地（大学科技园）一期办公组团工程二标段6#、7#、8#外墙保温及抹灰工程分包给马登宣进行施工，双方对结算方式及工程款支付等事项进行了详细约定。2014年9月25日，李志强向马登宣支付工程款20,000元，2015年7月27日，李志强向马登宣支付工程款10,000元，2014年10月27日，李志强通过农业银行账户向王同凯账户内转入111,000元。2017年5月27日，马登宣向李志强出具《承诺》一份，载明：“本人承诺产学园五期办公组团从事的层面找平层外墙抹灰、外墙岩棉保温、一层外墙乳胶漆、发泡水清理的工程款及人工费。原签订合同终止，工人上访也不再追究。承包再向本人支付伍万元（工程款及人工费）。截止日期2017年5月27号。承包方向本人支付伍万元后再无任何纠纷”。马登宣在该《承诺》上签名并按捺手印。一审法院认为：涉案合同，系因李志强将分包工程再次进行分包所签订，且马登宣未取得相应资质，该合同因违反法律强制性规定而无效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，马登宣提交的证据不能证明其实际完成的工程量，但李志强向本院提交的马登宣于2017年5月27日出具的承诺书载明，原、被告双方签订的原合同即案涉《外墙外保温工程施工合同》终止，李志强向马登宣支付50,000元后，再无任何纠纷。该承诺书系其真实意思表示，应视为双方对工程款已进行了结算，李志强应当向马登宣支付欠付工程款50,000元，并应当自2017年5月27日起按照中国银行同期贷款利率向其支付利息。李志强辩解双方在另一工程中已对该50,000元工程款进行了折抵，但其并未就该辩解提交证据予以证明，本院对其该辩解不予采纳。马登宣并未提交证据证明宁建公司存在拖欠工程款的情形，故其对宁建公司提出的诉讼请求并无事实依据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告李志强于本判决书生效之日起十日内向原告马登宣支付剩余工程价款50,000元并支付利息（以50,000元为基数，自2017年5月27日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告马登宣其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2,886元，由李志强负担484元，马登宣负担2,402元。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为上诉人马登宣所主张的工程款应如何认定。根据被上诉人李志强一审提供的上诉人于2017年5月27日出具的承诺，足以认定双方对涉案工程的工程款已经进行了结算，即李志强还须再支付上诉人5万元。上诉人主张涉案工程款应鉴定确认，该主张与其出具的上述承诺相悖，一审法院不予支持并无不当，本院亦不予支持。综上所述，上诉人马登宣的上诉理由不能成立，本院不予采信；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,722元，由上诉人马登宣负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  吕玉宝审判员  马 斌二〇二〇年十一月三十日书记员  周平平