河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终777号 上诉人（原审被告）：云南建投第二安装工程公司（云南省第二安装工程公司）。住所地：云南省昆明市虹山西路**。 法定代表人：顾永茂，该公司总经理。 委托诉讼代理人：程德智，北京市中银（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：天地科技股份有限公司唐山分公司。。住所地：河北省唐山市新华西道** 负责人：李山文。 委托诉讼代理人：陈艳春，公司员工。 委托诉讼代理人：陶运和，河北鸿翔律师事务所律师。 上诉人云南建投第二安装工程公司（以下简称云南二安公司）为与被上诉人天地科技股份有限公司唐山分公司（天地科技唐山分公司）建设工程施工合同纠纷一案，唐山市中级人民法院于2017年9月21日作出（2014）唐民初字第78号民事判决，天地科技唐山分公司不服提出上诉，本院于2018年5月15日作出（2018）冀民终243号民事裁定，将本案发回重审。唐山市中级人民法院另行组成合议庭重新审理后，于2019年9月16日作出（2018）冀02民初347号民事判决，云南二安公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人云南二安公司的委托诉讼代理人程德智，被上诉人天地科技唐山分公司的委托诉讼代理人陈艳春、陶运和到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 云南二安公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，并依法驳回天地科技唐山分公司的全部诉讼请求；2、本案上诉费用由天地科技唐山分公司承担。事实与理由：一、一审法院在事实认定部分依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条协议管辖之规定，认定因涉案建设工程合同中约定由了由合同签订地（即天地科技唐山分公司住所地）管辖的条款，就对该案具有管辖权，而故意忽略第三十四条中但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定，系适用法律错误。且在云南二安公司提出 —2— 管辖权异议后，未按法律程序出具裁定书对管辖问题予以解决，而是以“通知”形式驳回云南二安公司提出的管辖权异议申请，已严重违反法律程序。本案系不动产专属管辖，依法只能由工程所在地人民法院管辖，请求二审法院依法予以支持。云南二安公司与天地科技唐山分公司建设工程施工合同纠纷一案，经过管辖权异议申请和上诉，分别被唐山市中级人民法院（2014）唐民初字第78号民事裁定和河北省高级人民法院（2014）冀立民终字第64号民事裁定予以驳回，从而确定由唐山市中级人民法院审理此案。之后，天地科技唐山分公司又增加了新的诉讼请求，而对于其新增加诉讼请求云南二安公司认为系重复受理且不属于一审法院管辖，故依法再次提出管辖权异议。但一审法院以已经作出了（2014）唐民初字第78号民事裁定为由，以通知的形式书面将云南二安公司的管辖权异议申请予以驳回。云南二安公司认为一审法院以通知形式驳回云南二安公司再次提出的管辖权异议申请严重违反法律程序，损害了云南二安公司的诉讼利益。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，天地科技唐山分公司新增加诉讼请求，依法应当给予云南二安公司新的答辩期和举证期限。在新的答辩期内云南二安公司认为天地科技唐山分公司新增诉讼请求系重复受理且不属于一审法院管辖，进而依法提出新的管辖权异议是符合法律规定的。如一审法院认为云南二安公司异议不成立的，依法只能以裁定的方式予以驳回，没有其他法定的方式可供选择；而一审法院对于云南二安公司提出的管辖异议却以“口头通知”的形式予以驳回，严重的违反了法律确定的程序，以非法定的方式剥夺了云南二安公司的法定诉讼权利，严重的损害了云南二安公司的诉讼利益。其次，更让云南二安公司难以接受的是，一审法院口头通知驳回云南二安公司第二次管辖权异议的理由居然是本案天地科技唐山分公司增加诉讼请求后，法庭给的是举证期，并未给答辩期。而依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》三十二条之规定，被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。故在天地科技唐山分公司增加了新的诉讼请求，法院给云南二安公司重新送达新的起诉状后，天地科技唐山分公司有权就天地科技唐山分公司新增加的诉讼请求及所依据的事实和理由发表意见，即进行依法答辩。一审法院无视如此清楚的法律规定，在天地科技唐山分公司增加诉讼请求后，已经按照云南二安公司的请求给予了新的答辩期和举证期限的情况下，却以给予的是举证期不是答辩期为由，不接受云南二安公司依法提出的管辖权异议，显然是错误的。最后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定，不动产由不动产所在地法院专属管辖，有利于案件的审理和后期的执行，更有利于统一裁判尺度，避免引起群体性纠纷等。本案作为建设工程施工合同纠纷案件，尽管双方合同约定了由唐山所在地法院管辖，但该约定违背了不动产专属管辖 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，应属无效。本案依法应当也只能由建设工程所在地即内蒙古阿拉善盟法院专属管辖。二、本案系被河北省高级人民法院发回重审的案件，发回理由中已经明确原审法院即河北省唐山市中级人民法院于2017年9月21日作出的（2014）唐民初字第78号民事判决书对天地科技唐山分公司请求确认涉案工程合同价款的请求违反民事诉讼法的“一事不再理”原则，应驳回该项诉讼请求的起诉。在原审法院的判决被河北省高院裁定发回并经过重审后，一审法院在判决中仍对确认合同价款的诉讼请求进行了确认，枉顾河北省高院的裁定于不顾，实属违法判决。请求二审人民法院依法改判。云南二安公司与天地科技唐山分公司建设工程施工合同纠纷一案，由河北省唐山市中级人民法院于2017年9月21日做出了（2014）唐民初字第78号判决书，判决书中依据天地科技唐山分公司诉讼请求确认了涉案工程（不含洽商变更部分）合同价款24826002.74元。后云南二安公司上诉至河北省高级人民法院，高院于2018年5月15日做出（2018）冀民终243号民事裁定书确定：涉案工程已由云南二安公司于2012年9月因工程款问题将天地科技唐山分公司起诉至内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院，且在阿拉善盟中院审理过程中，已经对涉案工程的工程款进行了司法造价鉴定。由于天地科技唐山分公司在本案中请求确认涉案工程的合同价款，实质就是请求确认涉案工程的工程价款，与云南二安公司在阿拉善盟中院审理的案件纠纷系同一事实和法律关系，当事人亦相同，故天地科技唐山分公司请求确认涉案工程合同价款的请求违反了民事诉讼法“一事不再理”的原则，应驳回该项诉讼请求的起诉。故河北省高院撤销了唐山市中级人民法院作出的（2014）唐民初字第78号民事判决书并发回重审。现一审法院又作出了与被发回的判决内容相同的判决，实属违法裁判。故请求二审法院依法改判。三、在本案一审判决书中法院认定事实部分，对涉案工程合同价款的认定标准系以涉案工程发包方内蒙古庆华集团结算并出具的具体数额为准，而未以阿拉善盟中院经委托作出的涉案工程造价司法鉴定为准，且在认定涉案工程合同价款时对双方变更部分金额不予计算入总合同价款，系对事实认定错误。涉案工程云南二安公司早在2012年9月就向工程所在地人民法院阿拉善盟中级人民法院提起诉讼，要求涉案工程发包方内蒙古庆华集团及天地科技唐山分公司支付欠付工程款。该案在审理过程中，各方争议最大的焦点就是云南二安公司施工的工程造价数额问题，故此云南二安公司依法向法院提出工程造价司法鉴定申请，阿拉善盟中级人民法院受理后并依法委托内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司对涉案工程造价进行司法鉴定，并最终判决认定涉案工程造价为31746013元。因此，对涉案工程造价的认定在另外一个案件中已经认定，天地科技唐山分公司再提出这样的诉讼请求完全是重复受理，浪费诉讼资源，依法不应当受理。遗憾的是，一审法院不但受理了该诉讼请求，且在判决中未以阿拉善 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盟中院的司法造价鉴定为依据，同时又对涉案工程中变更增加的工程量及增加的费用不予认可，作出了既违背建设工程施工常识也不符合法律规定的判决书。其次，一审法院认定涉案工程造价为24826002.74元的依据是案外人庆华集团单方所做的工程结算。而该结算是云南二安公司已经向法院提起诉讼，要求庆华集团和天地科技唐山分公司支付剩余工程款的情况下，是在阿拉善盟中级人民法院已经委托中介机构对涉案工程进行司法鉴定的情况下，是在云南二安公司作为实际施工人没有到场参与的情况下，是在没有对涉案工程所有变更签证进行认定的情况下，由庆华集团和天地科技唐山分公司恶意串通，单方做出的，严重损害了云南二安公司的合法权益，根本不能作为定案的依据。最后，涉案工程工程造价已由阿拉善盟中级人民法院受理后并依法委托内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司进行司法鉴定，并判决认定涉案工程造价为31746013元。虽然该判决尚未生效，但法院委托的司法鉴定报告已具有法律效力。一审法院无视司法鉴定报告的内容，反而采信债务人庆华集团和天地科技唐山分公司为了减少债务恶意串通进行的单方结算，没有任何事实及法律依据。故请求人民法院依法改判。四、一审判决对违约责任的认定完全颠倒，要守约的云南二安公司向违约的天地科技唐山分公司支付80万余元的违约金，没有任何事实及法律依据。首先，关于工期逾期问题，虽然经双方签字确认的延期时间只有75天，该75天是因为天气等自然客观影响所造成的合理延误，因此天地科技唐山分公司予以配合签字确认。但是在自然客观情况以外，因为天地科技唐山分公司不支付进度款、设备供货不到位、设计变更、图纸不全及错误等天地科技唐山分公司的原因造成的工期延误亦应当由天地科技唐山分公司承担，而不是云南二安公司承担。在一审中，云南二安公司已经向法院提交的大量充分的证据，证明天地科技唐山分公司支付进度款不到位，设备供货迟延一年时间，存在大量设计变更，施工图纸错误或不全导致无法施工的情形。在此情况下，造成工期延误的根本原因是天地科技唐山分公司而不是云南二安公司，要云南二安公司承担逾期竣工的违约责任显然不当。关于未开具收款发票问题。根据双方合同明确约定，税金由发包人即天地科技唐山分公司代扣代缴。因此，开具发票缴纳税金是由天地科技唐山分公司来完成的，而不是云南二安公司。而且在一审庭审中，天地科技唐山分公司已经提交了建设单位庆华集团就涉案工程代扣代缴的工程款发票，因此本案就已经不在涉及云南二安公司另行开具发票的情形。如此清楚明确的事实一审法院居然又认定为云南二安公司违约，让人难以理解。最后，涉案工程的建设单位是内蒙古庆华集团有限公司，天地科技唐山分公司是总承包单位，并将涉案工程分包给云南二安公司在内的三家实际施工单位。云南二安公司与天地科技唐山分公司之间的合同内容与天地科技唐山分公司和庆华集团之间合同内容完全一致，如果云南二安公司构成违约，应向天地科技唐山分公司承担责 —5— 任的话，那么天地科技唐山分公司亦对庆华集团构成违约，应向庆华集团承担违约责任。但实际上时至今日，庆华集团也从未向天地科技唐山分公司主张任何违约责任。而在三家施工单位中，云南二安公司是施工完成最早，验收合格最早的一家单位。如果云南二安公司构成违约，那么另外两家施工单位亦构成违约，天地科技唐山分公司从来没有向另外两家施工单位主张过任何违约行为。由此可见，所谓的违约完全是天地科技唐山分公司为了打击报复云南二安公司在内蒙阿拉善法院提起的诉讼，完全没有任何事实及法律依据。 天地科技唐山分公司辩称，一、最高人民法院的裁定是生效的裁定，其效力不可逆转。云南二安公司曾作为原告起诉天地科技唐山分公司和内蒙古庆华集团有限公司建筑工程施工合同纠纷，天地科技唐山分公司提出管辖权异议，被阿拉善盟中院驳回，不服上诉后被自治区高院维持。继而天地科技唐山分公司申请再审，最高院作出（2013）民提字第119号裁定，认定天地科技唐山分公司与云南二安公司的建筑工程施工合同纠纷应按合同约定，由天地科技唐山分公司住所地的人法院管辖，驳回了云南二安公司在阿拉善盟中院对天地科技唐山分公司及总公司的起诉。民事诉讼法第155条规定，最高人民法院的判决裁定一经作出即生效。最高人民法院的裁定已经固定了纠纷管辖，具有管辖恒定的法律效果，不因确定管辖的因素在诉讼过程中发生什么变化，都不可能引起管辖变动。天地科技唐山分公司不否认民事诉讼法司法解释第28条规定了建筑工程施工合同按照不动产纠纷确定管辖。但民事诉讼法解释是2015年2月4日施行的。《立法法》明确规定，法不溯及既往。二、增加诉讼请求并未改变法律关系的性质。本案案由为“建筑工程施工合同纠纷”，原告增加诉讼请求是法定的诉讼权利，诉讼请求的增加并未改变法律关系的性质。业经一、二审裁定对管辖定论，在增加诉讼请求后再次提出管辖权异议，属于同一案件两次提出管辖异议，实属缠诉。“一案两异议”我国现行法律没有对法院如何应对作出具体规定。民事诉讼法解释第325条穷尽式列举了四种严重违反程序的情形，对一案二次提出管辖异议，法院用通知方式告知异议不成立，没有列入之内。故此，一审法院以通知的方式告知的行为并无不当。三、云南二安公司另案申请作出的工程款数额鉴定书不能作为本案认定事实的证据。鉴定书形成的过程违法。因管辖权争议，天地科技唐山分公司申请最高院再审，最高院2013年6月25日作出裁定，一是提审，二是中止原裁定（阿拉善盟法院有管辖权的裁定）的执行。2013年9月6日最高院裁定驳回了云南二安公司在阿拉善盟中院对天地科技唐山分公司的起诉，其对另一被告内蒙古庆华集团有限公司的诉讼继续审理。而就在最高院审理该案期间的7月22日，阿拉善盟中院通知天地科技唐山分公司，工程造价鉴定继续，继而作出了鉴定结论。此行为撼动了最高院裁定的权威，实属违 —6— 法。1、鉴定书剥夺了天地科技唐山分公司的诉讼权利。鉴定书系云南二安公司单方申请，法院擅自委托内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司作出的。因天地科技唐山分公司服从最高院裁定，在自己是否为案件的适格当事人尚无结论的情况下，不参与抽签确定鉴定机构，停止参与鉴定活动是保护自身合法权益的行为。鉴定所需材料均未进行质证，同样也剥夺了另案所涉的被告内蒙古庆华集团有限公司的权利，其对鉴定结论也不予认可。民事诉讼法第七十八条规定，当事人有要求鉴定人出庭的权利，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。另外，民事证据规则的司法解释，当事人对鉴定结论不服并有反驳的证据，还可以申请重新鉴定。遗憾的是，上述当事人的诉讼权利都被实质性的剥夺。2、天地科技唐山分公司和发包方共同委托的工程造价结算书真实、公正、合法、合理。2013年8月，按照发包方和天地科技唐山分公司的合同约定，共同委托宁夏瑞恒工程造价咨询事务所有限责任公司出具结算报告，体现了诚实守信的契约精神，因造价规范事先约定，工程造价审计是完全可以测算的，并非需要司法鉴定的专门问题。审计部门出具的瑞恒造价字（2013）147号《工程竣工结算编制报告》对云南二安公司和后续参加施工的徐州中煤公司、唐山开滦公司的工程量出具审计结果，也就是一块蛋糕分成了三份。因为公平真实，其它两家均无异议。对云南二安公司结算审计结果为26694626.60元，报告同时注明该结果不包括云南二安公司无原件签证的费用，也就是说洽谈变更的部分因为没原件未列入审计之内，云南二安公司如提供原件予以证明尚有救济空间。据此结果的93%即云南二安公司合同价款为24826002.74元。3、云南二安公司违约是无可争辩的事实。合同约定竣工日期2010年8月25日，而实际竣工日期2011年12月4日，延误过去1年零111天。扣除发包方、总包方、监理单位书面确认的顺延期限75天，实际延误工期1年零36天。客观上给发包方、总包方造成了难于弥补的损失。从合同履行的现实看，云南二安公司一直处于“占着活，不好好干”的状态，从天地科技唐山分公司为其拨付的工程款和从发包方借款数额看，天地科技唐山分公司不存在工程款不到位的违约行为，假如某个时间点存在，也是行使的顺序抗辩权，从查明的云南二安公司的工程进度看，足以说明这一问题。综上，请求二审法院驳回云南二安公司上诉，维持原判。天地科技唐山分公司保留要求天地科技唐山分公司返还超支工程款的权利和赔偿本案没有囊括的实际损失的权利。 天地科技唐山分公司向法院提出诉讼请求：l、确认双方签订的《内蒙古额济纳旗庆华—马克那林苏海特商贸有限公司物流中心选煤厂工程建设合同》依法有效；2、判令云南二安公司向天地科技唐山分公司支付违约金6139764.11元；3、诉讼费用由云南二安公司承担。天地科技唐 —7— 山分公司增加新的诉讼请求，请求人民法院依据双方签订的《内蒙古额济纳旗庆华一马克那林苏海特商贸有限公司物流中心选煤厂工程建设合同》第五条确认云南二安公司施工的合同价款为24826002.74元。 一审法院认定事实：天地科技唐山分公司于2000年4月27日成立，经营范围为煤炭洗选工程、煤炭综合利用工程、环保工程等。云南二安公司于2000年4月26日成立，经营范围为大型整体生产装置的安装等。2010年3月4日，天地科技唐山分公司与发包人内蒙古庆华集团有限公司（简称庆华集团公司）签订《内蒙古额济纳旗庆华—马克那林苏海特商贸有限责任公司物流中心选煤厂工程建设合同》，约定由天地科技唐山分公司总承包内蒙古庆华集团有限公司投资建设的“内蒙古额济纳旗庆华—马克那林苏海特商贸有限责任公司物流中心选煤厂工程”。为了完成建设任务，天地科技唐山分公司对土建工程进行了招标并确认云南二安公司为土建工程的中标人，2010年3月15日天地科技唐山分公司做为建设方（发包人）、云南二安公司做为施工方（承包人）达成一致并签订了《内蒙古额济纳旗庆华—马克那林苏海特商贸有限责任公司物流中心选煤厂工程建设合同》，合同签订地点：天地科技唐山分公司。合同约定天地科技唐山分公司将“受煤坑及地下通廊、浓缩池及循环水泵房、煤泥事故池、药剂站、中矸缓冲仓及所有皮带栈桥和卸料点，以及发包方要求的其它工程”发包给云南二安公司施工。合同约定开工日期：2010年4月26日，完工日期：2010年8月25日以前。合同价款：土建、安装工程价款为内蒙古庆华集团有限公司结算总价的93%（含税，税金由发包方代扣、代缴）。（土建、钢构及安装工程结算均以内蒙古庆华集团有限公司结算为准）。工程的延期，在组织施工过程中，如遇下列情况，可顺延工期，双方应及时进行协商，并通过书面形式确定顺延期限承：重大设计变更，致使设计方案改变或施工无法进行而影响进度的；一周内因承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时，工期相应顺延；发包人未能按约定的日期支付工程款，致使施工不能正常进行，工期相应顺延。工程量的确认：承包人每月25日向监理工程师报送工程量报告，监理工程师7天之内现场计量确认后提交业主、发包方核实后作为进度款支付依据。工程付款方式：按工程量进度付款，每月25日以实际完成工程量报批，下月15日前按实际完成工程量的70%支付。竣工后一次性付总价的20%，验收合格达标达产后付总价的5%，留5%做质保金，质保期满后30日内付清；违约责任、奖惩与争议，违约责任：当发生下列情况时，视为发包人违约，应赔偿因违约给承包人造成的经济损失，并顺延 —8— 延误的工期。不按期支付工程进度款项，导致施工无法进行的；当发生下列情况时，视为承包人违约，应赔偿因违约给发包人造成的损失。承包人不能按合同约定的完工日期或发包人同意顺延的工期完工的，以合同规定的完工日期计算，每逾期1天，发包人按该项工程总造价的千分之五对承包人进行罚，处罚限额为工程总造价的3%；承包人因自身原因不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况，发包人有权要求承包人承担20%合同价款的违约损失。本合同在执行过程中，任何一方违反合同规定，产生争议和纠纷按照本合同协商解决，如双方协商不能解决时，可向合同签订地所在人民法院起诉。本合同自双方法定代表人或法定代表人授权委托代理人签字并加盖双方公章或合同专用章即生效，在本合同全部工程竣工验收并结清尾款后失效。合同还对双方职责、材料供应、工程变更、竣工验收等进行了约定。双方分别加盖了本单位的合同专用章，双方的委托代表人也在合同上签了字。 合同签订后，云南二安公司编制了选煤厂土建进度计划汇总表，计划完成时间为8月5日，因未能在原计划时间内完工，2010年8月6日云南二安公司第十项目部又编制了内蒙古额济纳旗庆华选煤厂土建施工、钢结构施工总进度计划，土建施工计划在9月30日完成，钢结构施工计划在10月26日完成。2010年10月8日云南二安公司致天地科技唐山分公司一封施工情况联络函，内容为：公司决定进一步充实、加强该项目部的施工管理人员，根据工程进展情况及时增加施工技术人员，切实按照10月1日工地现场编制的进度计划组织实施。同时，也希望贵公司积极配合，组织协调。特别是资金的支持。以确保按计划完成施工生产任务。 在施工过程中，内蒙古庆华集团有限公司多次组织召开有蒙域监理、天地科技唐山分公司、云南二安公司以及徐州中煤参加的监理会议，2010年5月17日监理会议上，胡家瑞代表蒙域监理指出，工程进度整体缓慢，在甲方协调下现场早已具备施工条件，各单位要从自身查找原因，确保工程施工进度。宋景海代表天地科技唐山分公司提出云南二安人员、材料、设备要抓紧落实进场，授煤坑要马上定位。马龙代表云南二安公司表示，上周因设计变更及自身组织不力，基础垫层未按计划施工，下周以进场材料、设备、配备人员为主，换填施工完，争取垫层施工完。2010年5月31日第三次监理会议上马龙代表云南二安公司陈述，上周按计划进度各项工作基本完成。因原有施工人员素质不够，上周重新更换了施工人员，目前共有工人51人，受煤坑开工后施工人员将达到80人。2010年6月14日第五次监理会议上，廖佳伟代表蒙域监理指出，云南二安目前施工人员严重不足，要马上组织施工人员进场。2010年10月11日的监理会议上，宋景海代表天地科技唐山分公司指出，云南二安施工人员存在严重不足，就现场情况看再组织现有人员的三分之二的人员方能满足施工要求。马龙代表云 —9— 南二安公司陈述。浓缩池、受煤坑工程土建工程本月底完成有一定的困难，其原因周转材料不足，资金不足，碎石粒径级配不好而影响。2011年6月25日，在策克庆华办公室召开了有内蒙古庆华集团有限公司、蒙域监理、天地科技唐山分公司、云南二安公司以及徐州中煤钢结构建设有限公司、开滦安装工程公司参加的会议，主要议题，关于如何保证建设工期专题会，会议内容三为事故池、药剂库云南二安不再承建，总包方另行安排。2011年7月22日，天地科技唐山分公司与案外人徐州中煤钢结构建设有限公司签订了《内蒙古额济纳旗庆华—马克那林苏海特商贸有限责任公司物流中心选煤厂建设合同》，工程名称：庆华马克洗煤厂事故沉淀池和浮选药剂房工程。承包方式：包工包料。工程价款：145万元包死价。工期2011年8月1日开工，2011年9月10日竣工。2011年10月26日天地科技唐山分公司致函云南二安公司，由于工期要求，502精煤卸煤皮带走廊中钢轨及502精煤卸煤皮带未完成安装，要求天地公司另行安排施工（包括钢轨的采购、安装及502卸煤皮带安装）。同日云南二安公司回复，工程例会上多次提出货运、安装技术问题订货需付全款等，贵公司均不给予明确答复。我公司请建设方指挥长及技术员向贵院协调，均无果。我公司无法安装。对此单项安装工程工期等我公司不承担任何责任，同意移交。另外，天地科技唐山分公司提交的现场照片显示，钢结构表面多处存在生锈现象。 2011年6至8月份，江阴市鹏锦机械制造有限公司先后多次将涉案安装工程需要的零部件发往内蒙古额济钠旗策克口岸庆华—马克选煤厂工地，对于迟延发货，天地科技唐山分公司主张系由云南二安公司土建工程迟延施工所致，云南二安公司则辩称土建工程迟延系天地科技唐山分公司未足额支付工程款及设计变更等原因所致。 2011年11月3日，建设单位内蒙古庆华集团有限公司印发{2011}59号文件，关于马克洗煤厂项目建设中存在问题的整改通知，其中工程质量方面，皮带机头设备、钢平台没有按设备尺寸设计受力钢梁，必须重新设计，按设计变更进行整改，电机设备必须增设槽钢基座等。2011年10月31日，内蒙古庆华集团审计监察处出具洗煤厂项目的审计报告，工程管理中存在的问题，工艺设备选型车间20%的设备与基础位置尺寸不符，输煤廓皮带机头下面的平台没有按设备尺寸设计承重和固定机头的钢梁，建设结构设计人员不按设备尺寸设计设备基础或不设计设备基础。皮带机头下面的钢平台没按照设备的尺寸设计受力钢梁，设备的柱脚没有坐在平台钢板下面的梁上，分包方要求唐山院出设计变更图，唐山院迟迟不能出变更图，而要求按图施工，施工完后进行加固，这种做法错误，应当经过计算后重新设计，否则可能发生重大安全事故。电缆沟设计的断面小，电缆多，高压、低压、弱电没 —10— 有分开敷设，不符合施工规范，配电箱底部未设槽钢底座。在工程拖后的原因第5项为，总包与分包云南二安，总包称工程进度款已按合同给够，分包称按完成的工程量，工程进度款支付不够，没有资金支付材料款，材料不到场，无法施工，施工停止近两个月。在第7项，施工图纸有错误，无法施工，现场解决不了，需要设计变更，给总包方工程联系，没有回复。皮带机头下面没有承重横梁，支南二安认为不能安装皮带机头，要求出变更单，天地科技要求按图施工，但又不出具文字通知，施工安装处于停顿状态。 在施工过程中，当出现合同约定的顺延工期的情况时，由云南二安公司做为施工单位提出经天地科技唐山分公司、监理公司以及建设单位内蒙古庆华集团有限公司确认，工期依次顺延。2010年5月19日，因土方二次清底等工期顺延19天；2010年6月20日因停电、沙尘暴等原因工期顺延12天；2010年8月25日，因停电、沙尘暴工期顺延7.5天；2010年8月28日，因混凝土人工窝工等原因顺延工期1天；2010年8月30日，因混凝土人工窝工等原因顺延工期1天；2010年9月23日，因停电、沙尘暴等原因工期顺延10.5天；2010年10月23日，因停电、沙尘暴等原因工期顺延15.5天；2010年11月24日，因停电、沙尘暴工期顺延8.5天；经批准的延期合计75天。 在施工过程中，云南二安公司编制了每个月份完成的工程量进度报表后，建设单位选煤厂项目部、天地科技唐山分公司庆华马克选煤厂项目部在该表上盖章、蒙域监理也予以盖章确认。2010年5月份工程造价5082869元，6月份工程造价2375979元，8月份工程造价1679623元，9月份工程造价1186674元。2010年6月3日工程进度审批表经庆华集团公司批准的5月进度款数额为981728元。其中：云南二安公司施工的浓缩池进度款为108104元。2010年8月1日工程进度审批表经庆华集团公司批准的7月进度款数额为3774964元。2010年9月7日工程进度审批表经庆华集团公司批准的8月进度款数额为3658799元。2010年10月13日工程进度审批表经庆华集团公司批准的9月进度款数额为1682241元。2010年11月5日工程进度审批表经庆华集团公司批准的10月进度款数额为2896576元。2010年12月7日工程进度审批表经庆华集团公司批准的11月进度款数额为4406550元。在拨付进度款问题上，存在天地科技唐山分公司拨付给云南二安公司进度款和云南二安公司向庆华集团公司借款冲抵进度款的方式。内蒙古自治区阿拉善盟中级法院作出一审判决，依据云南二安提交的内百鉴字{2014}第006号鉴定报告认定云南二安公司所承建的内蒙古额济纳旗庆华— —11— 马克那林苏海特商贸有限公司物流选择煤厂项目工程价款31746013元。根据双方的合同约定工程结算总价的93%，天地科技唐山分公司应向云南二安公司支付29523792.1元，天地科技唐山分公司已经向云南二安公司支付了工程款8744699.1元，除去云南二安公司向庆华集团借支的12859989元及先予执行的3000000元农民工工资，天地科技唐山分公司尚欠云南二安公司4919104元工程款未付，该判决现正在二审审理期间，尚未发生法律效力。云南二安公司收取工程款后没有为天地科技唐山分公司开具发票。 2013年8月，宁夏瑞衡工程造价咨询事务所有限责任公司出具了瑞衡造价字[2013]147号内蒙古额济纳旗庆华—马克那林苏海特商贸有限责任公司物流中心选煤厂工程竣工结算编制报告，天地科技唐山分公司总包工程结算总造价为6090.543291万元。经内蒙古庆华集团有限公司审核，徐州中煤结算审计结果为22654612.58元，云南二安结算审计结果为26694626.6元（未包括云南二安公司无原件签证费用），唐山开滦结算审计结果为11556193.73元。 另查明，云南二安公司于2016年7月14日经云南省工商行政管理局《准予变更登记通知书》准予变更登记，变更后名称为云南建投第二安装工程公司。 再查明，云南二安公司于2012年9月向涉案工程所在地人民法院，内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院提起诉讼。后最高人民法院（2013）民提字第**民事裁定书认定了云南二安公司与天地科技唐山分公司协议约定合同签订地即天地科技唐山分公司住所地人民法院管辖的协议管辖条款有效。但该裁定同时确认云南二安公司对庆华集团公司具有诉权，内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院对云南二安公司与庆华集团公司的诉讼具有管辖权。内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院在审理云南二安公司与庆华集团公司建设工程施工合同纠纷案件的过程中，内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院将天地科技唐山分公司追加为该案第三人。内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院于2016年12月15日作出（2016）内29民初10号判决，该判决判令由天地科技唐山分公司向云南二安公司支付工程款4919104元及利息。后内蒙古自治区高级人民法院于2019年5月21日作出民事裁定书，裁定撤销内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院于2016年12月15日作出的（2016）内29民初10号判决，将本案发回重审。 —12— 上述事实有天地科技唐山分公司与云南二安公司提交的两份《内蒙古额济纳旗庆华一马克那林苏海特商贸有限责任公司物流中心选煤厂工程建设合同》、工程图纸、工作计划、会议纪要、工程洽商记录、工程量进度报表、工程进度款审批表、工作联系函、设计变更签证依据、竣工验收表、竣工图纸移交明细清单、付款明细、鉴定报告、双方来往函件、生效裁判文书等证据，以及当事人陈述、庭审笔录等在卷佐证，可以作为定案的依据。 一审法院认为，本案争议的主要问题为：1、一审法院对此案是否具有管辖权；2、天地科技唐山分公司请求确认涉案工程合同价款是否违反了民事诉讼法一事不再理的原则，如果没有违反，涉案工程施工合同是否合法有效，工程价款数额应为多少；3、云南二安公司是否应向天地科技唐山分公司支付违约金，如支付，违约金数额应为多少。 一、关于一审法院是否对此案有管辖权的问题。一审法院认为，云南二安公司与天地科技唐山分公司签订的《内蒙古额济纳旗庆华一马克那林苏海特商贸有限责任公司物流中心选煤厂工程建设合同》约定，本合同在执行过程中产生争议和纠纷，如双方协商不能解决时，可向合同签订地（即天地科技唐山分公司住所地）人民法院起诉。该约定符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条有关协议管辖的规定，应为合法有效。天地科技唐山分公司按照双方合同约定向河北省唐山市有管辖权的人民法院起诉云南二安公司，符合法律规定。对此，最高人民法院作出的（2013）民提字第119号民事裁定书亦作出了如下认定：“云南二安公司起诉天地科技唐山分公司、天地科技公司应按照双方合同约定向河北省唐山市有管辖权的人民法院提出。内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院对该合同纠纷没有管辖权。”该裁定驳回云南二安公司对天地科技唐山分公司的起诉。而本案云南二安公司与案外人庆华集团公司之间未签订和涉案工程有关的合同，双方之间并不存在合同权利义务关系，云南二安公司在另案中直接起诉庆华集团公司，无法查清天地科技唐山分公司与云南二安公司之间建设工程施工合同相关事宜。虽然内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院对云南二安公司与庆华集团公司的诉讼作出了判决，但该判决已被内蒙古自治区高级人民法院于2019年5月21日作出的（2017）内民终101号民事裁定书予以撤销。换言之，对于本案天地科技唐山分公司所诉的工程价款尚无生效的裁判文书加以认定。因此，关于天地科技唐山分公司所诉的工程价款，已不存在重复诉讼的法定事由。云南二安公司辩驳天地科技唐山分公司新增诉讼请求系重复受理，不属于贵院管辖的理由于法无据，一审法院依法不予支持。 —13— 二、关于涉案工程施工合同是否合法有效及合同价款的数额问题。原云南二安公司双方2010年3月15日签订的《内蒙古额济纳旗庆华—马克那林苏海特商贸有限责任公司物流中心选煤厂工程建设合同》主体适格、意思表示真实、不具有违反法律法规的强制性规定等无效情形，依法应当认定为合法有效。对于合同价款的数额，双方合同第五条约定“合同价款：土建、安装工程结算总价的93%（含税，税金由发包方代扣、代缴）”。（土建及安装工程结算均以内蒙古庆华集团有限公司结算为准）该约定系双方对于工程款约定的计算方法，其性质为附条件的民事法律行为，依法对双方具有约束力。现内蒙古庆华集团有限公司已经结算完毕，并出具了具体的结算数额，成就了双方约定的云南二安公司施工工程合同价款数额的确定条件。庆华集团公司结算云南二安公司施工的部分工程款不含洽商变更部分为26694626.6元，按照双方合同约定的93%，一审法院确认云南二安公司施工的工程已决算部分合同价款为24826002.74元。对于未进入决算数额的洽商变更部分，双方可以另行解决。 三、关于云南二安公司是否应向天地科技唐山分公司支付违约金的问题。对于此节焦点问题认定的关键所在系云南二安公司在履行合同过程中是否存在违约行为。1、关于云南二安公司是否延误工期的问题。双方当事人签订的涉案工程建设合同第十八条第1.2.4项规定：承包人不能按照合同约定的完工日期或发包人同意的工期完工的，以合同规定的完工日期计算，每逾期1天，发包人按该项工程总造价的5‰违约金对承包人进行处罚，处罚限额为工程总造价的3%。另该合同第十四条，就工程的延期问题，双方约定了需通过书面形式确定顺延期限。依据上述约定，就涉案工程的可免责延期应双方协商并通过书面形式确定顺延期限，否则，应认定云南二安公司延误工期并承担违约责任。在施工过程中，双方采取《工程签证单》的方式对延期事由和天数进行了确认，实际延期75天。而双方合同约定的完工日期为2010年8月25日，实际完工日期为2011年12月14日（申请验收的日期），延期长达一年有余。且涉案工程进行过程中，多份会议纪要均显示，云南二安公司存在施工组织、技术管理人员及施工人员明显不足、不能按计划施工的事实与导致工程延期存在因果关系。云南二安公司辩称是因天地科技唐山分公司没有及时拨付工程进度款、工程设计变更、设备进场迟延等因素，导致工期严重滞后，但未提交证据且未依约通过书面形式确定顺延期限，一审法院对云南二安公司上述辩驳无法采信。因此，云南二安公司应当按照双方合同约定，对延误工期的违约行为承担相应的责任，即向天地科技唐山分公司支付违约金800839元（26694626.6元×3%）。2、关于云南二安公司是否存在未按施工图纸施工等工程质量问题。一审法院认为，本案中，天地科技唐山分公司未能提 —14— 供鉴定机构认定的施工达不到设计要求、未按图纸施工等有效证据证实云南二安公司施工工程质量不达标，仅凭天地科技唐山分公司对云南二安公司单方致函及天地科技唐山分公司现场拍摄的图片，无法形成有效的证据链证实天地科技唐山分公司主张的云南二安公司施工质量达不到施工图纸设计的要求。因此，天地科技唐山分公司该项主张一审法院不予支持。另天地科技唐山分公司主张云南二安公司应当为其开具发票，但云南二安公司至今不能向天地科技唐山分公司提供合法收款票据。一审法院认为，双方当事人就发票的给付时间、给付条件未作出明确约定，虽然在合同价款一节中约定了由天地科技唐山分公司方代扣代缴税金，但并不能由此推定云南二安公司未向天地科技唐山分公司提供发票属于不履行合同义务。因此天地科技唐山分公司以此为由认定云南二安公司违反约定理据不足，一审法院不予采信。 综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十三条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、天地科技股份有限公司唐山分公司与云南建投第二安装工程公司2010年3月15日签订的《内蒙古额济纳旗庆华—马克那林苏海特商贸有限公司物流中心选煤厂工程建设合同》合法有效；二、云南建投第二安装工程公司施工的工程（不含洽商变更部分）合同价款为24826002.74元；三、云南建投第二安装工程公司于判决生效后十日内向天地科技股份有限公司唐山分公司支付违约金800839元。一审案件受理费141850元，诉讼保全费5000元，由天地科技股份有限公司唐山分公司、云南建投第二安装工程公司各负担73425元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。云南二安公司提交天地科技唐山分公司与内蒙古庆华集团有限公司签订的和解协议，天地科技唐山分公司提交内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院依据和解协议作出的（2017）内29民初1号民事调解书。双方对上述证据均未提出异议，本院对上述二份证据的真实性予以确认。（2017）内29民初1号民事调解书载明：“本案在审理过程中，双方当事人自愿达成如下协议，请求人民法院确认：……七、除本协议外，施工中发生的部分费用和涉及云南建投第二安装工程公司工程款未确定部分，待云南建投第二安装工程公司涉案问题确定后，双方协商并另行签订偿还协议。天地科技股份有限公司唐山分公司对该部分工程款保留诉讼的权利。……上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认。” 另查明，2019年11月28日阿拉善盟中院作出（2019）内29民初12号民事裁定，认 —15— 为云南二安公司诉内蒙古庆华集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案应以本案的审理结果为依据，故中止审理云南二安公司诉内蒙古庆华集团有限公司一案的审理。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于增加诉讼请求部分的管辖权问题，因云南二安公司曾对管辖权提出异议，最高人民法院生效裁定确认一审法院具有管辖权，现云南二安公司以天地科技唐山分公司增加诉讼请求为由再次提出管辖权异议，天地科技唐山分公司增加确认双方施工价款的诉讼请求仍基于双方签订的《内蒙古额济纳旗庆华-马克那林苏海特商贸有限公司物流中心选煤厂工程建设合同》，增加诉讼请求并未超出合同约定的范围，最高人民法院已经对合同争议事项的管辖权问题作出了认定，为提高审判效率，节约诉讼成本，在不影响案件实体结果的前提下，对上诉人再次提出的管辖权异议，一审法院以通知方式驳回其管辖权异议并无不当。关于云南二安公司提出的专属管辖问题，《内蒙古额济纳旗庆华-马克那林苏海特商贸有限公司物流中心选煤厂工程建设合同》约定，本合同在执行过程中，任何一方违反合同规定，产生争议和纠纷按照本合同协商解决，如双方协商不能解决时，可向合同签订地所在人民法院起诉。天地科技唐山分公司按照合同约定向唐山市中级人民法院起诉云南二安公司，符合双方合同约定，不违反当时民事诉讼法案件管辖的规定。最高人民法院裁定亦认为，云南二安公司与天地科技唐山分公司应按照双方合同约定向河北省唐山市有管辖权的人民法院提出。本案系建设工程合同纠纷案件，2015年2月4日施行的《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，但本案是新民事诉讼法的司法解释施行前受理的案件，根据管辖恒定原则，唐山市中级人民法院对本案具有管辖权。 关于本案是否违反民事诉讼“一事不再理”原则的问题。本案上次发还时主要考虑，阿拉善盟中院审理的云南二安公司诉庆华集团公司建设工程施工合同纠纷一案立案在先，且在诉讼过程中已经委托鉴定机构对涉案工程造价进行了鉴定，工程造价问题在另案中必然会作出处理，为了避免本案与另案针对同一工程的工程价款作出不同的认定，故认为本案审理违反了“一事不再理”的原则。但2019年11月28日阿拉善盟中院作出（2019）内29民初12号民事裁定，认为另案应以本案的审理结果为依据，故中止另案审理。在这种情况下，本案审理不属于重复起诉，不违背一事不再理的法律规定。 —16— 关于案涉合同价款的确定。双方签订的合同明确约定，合同价款为土建、安装工程结算总价的93%（含税、税金由发包方代扣、代缴），土建及安装工程结算均以内蒙古庆华集团有限公司结算为准。该约定系双方真实意思表示，双方应当以此作为结算依据。对于已决算的部分，一审法院按照双方合同约定确定该部分工程价款为24826002.74元，符合双方约定。云南二安公司认为天地科技唐山分公司与内蒙古庆华集团有限公司的结算系恶意串通，结算数额明显偏低，但云南二安公司未提供证据证实其主张。天地科技唐山分公司与庆华集团公司的结算数额为26694626.6元（未包含洽商变更部分），而阿拉善盟中院委托鉴定的工程造价为31746013元，云南二安公司核算其中洽商变更部分的造价为300多万元。二者相比，天地科技唐山分公司与内蒙古庆华集团有限公司的结算数额并不明显偏低。故本院对天地科技唐山分公司要求确认云南二安公司施工部分的合同价款为24826002.74元的诉请予以支持。对于未进入决算数额的洽商变更部分，云南二安公司可在另案中继续主张权利或另诉解决。 关于案涉工程工期顺延、云南二安公司是否应承担逾期违约责任的问题。虽然施工过程中双方采用《工程签证单》的方式对延期事由和天数进行了确认，但工程在施工过程中，还存在发包方设计变更、恶劣天气导致暂停施工等因素，上述情况亦会导致工期顺延，工期延误的责任不可简单的归责于施工方，且天地科技唐山分公司与内蒙古庆华集团有限公司在另案中双方亦未追究对方的工期逾期违约责任，故一审法院认定云南二安公司承担延误工期违约金不妥，本院予以纠正。 综上，云南二安公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持唐山市中级人民法院（2018）冀02民初347号民事判决第一项、第二项，撤销第三项； 二、驳回天地科技股份有限公司唐山分公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费用负担不变。二审案件受理费141850元，天地科技股份有限公司唐山分公司73850元，云南建投第二安装工程公司68000元。 本判决为终审判决。 —17— 审判长  马艳辉 审判员  叶 密 审判员  吴 悦 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  张 婷