广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤03民终8751号上诉人（原审原告）：廖南金，男，1953年8月7日出生,香港特别行政区居民。上诉人（原审原告）：钟石兰，女，1953年10月1日出生，香港特别行政区居民。两上诉人共同委托诉讼代理人：赵卫国，广东辰科律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：郭雪霓，广东辰科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赖玉棂，女，汉族，1978年7月11日出生，身份证住址广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：吴昌，广东晟典律师事务所律师。委托诉讼代理人：閤江，广东晟典律师事务所实习律师。上诉人廖南金、钟石兰因与被上诉人赖玉棂合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初9885号民事裁定，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人廖南金、钟石兰上诉请求：1、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初9885号民事裁定书，指令原审人民法院对该案进行实体审理。2、本案全部诉讼费用由赖玉棂承担。事实和理由：一、本案《协议书》是在深圳市xx新区规划土地监察局（以下简称土地监察局）、xx新区规划土地监察大队（以下简称土地监察大队）组织调解下达成的，廖南金、钟石兰诉求的房门改建方案系经土地监察大队认可的，一审法院认为“改建方案经相关部门批准前，本案不应作为民事案件受理”错误。二、为证明土地监察大队组织调解及同意改建方案的事实，廖南金、钟石兰提交《录像光盘》予以证明。但一审法院未依法对该证据进行审理，程序违法。三、廖南金、钟石兰是基于合同约定以及邻里关系诉求赖玉棂履行改建房门的义务，其诉求与房屋所有权等财产权益无关，故涉案房屋建设是否合法并不影响本案的审理。一审法院认为“在行政主管部门对涉案房屋建设合法性作出认定处理前，本案不应作为民事案件受理”错误。《协议书》是在土地监察大队组织调解下，廖南金、钟石兰与赖玉棂达成的真实意思表示，具有合法、可行性。《协议书》达成后，改建房门是赖玉棂的一种行为义务，廖南金、钟石兰基于合同以及邻里关系，要求赖玉棂履行其行为义务，且土地监察大队也认可改建方案，廖南金、钟石兰的诉求并无不当。涉案房屋建设是否合法与改建并无直接关联，一审法院以此为由不对本案进行实体审理，确有不妥。四、一审法院未依法审理廖南金、钟石兰诉讼请求第二项“赖玉棂向廖南金、钟石兰赔偿违约金5万元”，遗漏判决廖南金、钟石兰该项诉讼请求，一审法院应依法审理。《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》第3条规定：“当事人因农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷向人民法院提起民事诉讼，部分诉讼请求涉及违法用地或非法建筑需先由行政主管部门处理后才能确定其财产权益关系，部分请求不涉及，且两部分诉讼请求可分的，人民法院可以对不涉及违法用地或非法建筑的部分直接审理并作出判决，对涉及违法用地或非法建筑的部分，则不予审理，并告知当事人向行政主管部门申请处理。”一审法院即使认为“在行政主管部门对涉案房屋建设合法性作出认定处理前，以及改建方案经相关部门批准前，本案不应作为民事案件受理”，也应对廖南金、钟石兰的诉讼请求第二项审理判决。赖玉棂辩称：一、原审法院裁定驳回廖南金、钟石兰起诉，适用法律正确，依法应予维持。涉案房屋第一层已由赖玉棂申报了历史遗留违法建筑，尚未经有关部门认定处理，廖南金、钟石兰在一审阶段的诉讼请求直接涉及对历史遗留违法建筑进行改建，人民法院依法应不予受理。二、土地监察局未曾参与《协议书》的草拟和签订，土地监察大队也没有对廖南金、钟石兰主张的房门改建方案进行确认或认可。三、赖玉棂从未收到也未见过廖南金、钟石兰上诉状中提及的证据《录像光盘》。四、原审法院裁定驳回廖南金、钟石兰起诉，本案不应作为民事案件受理，因此不存在遗漏廖南金、钟石兰诉讼请求的情形。五、本案案由是合同纠纷，廖南金、钟石兰的诉求是要求赖玉棂履行合同约定的义务并承担违约责任，该诉讼请求已过诉讼时效，廖南金、钟石兰的上诉请求没有法律依据。六、本案全部诉讼费用依法应由廖南金、钟石兰承担。廖南金、钟石兰向一审法院起诉请求：1、赖玉棂封闭位于南x办事处××社区××房屋旁××楼房××楼朝向西北、东北方向墙壁（位于廖南金、钟石兰院落内）上所有房门，在该二层楼房的一楼朝向西南或东南方向的墙壁（靠公路边）上改建供住户出入的房门，房门改建应以该二层楼房住户不得进入或使用廖南金、钟石兰所有的院落为标准；2、赖玉棂支付违约金5万元；3、诉讼费由赖玉棂承担。一审法院认定事实：涉案房产位于深圳市xx新区右侧，原为一层，赖玉棂于2010年3月4日，就该房产申报了深圳市农村城市化历史遗留违法建筑。2011年6月27日，赖玉棂与廖南金、钟石兰之子廖x生协议离婚，双方协商涉案房产归赖玉棂。2014年7月3日，赖玉棂向南x执法队申请在涉案一层房产的基础上，加建第二层，但未获得批准，即自行开始加建。2014年7月6日，因未取得合法审批手续，深圳市xx新区规划土地监察局责令其立即停止违法行为。同日，该局责令其对违建部分自行拆除。2014年11月26日，该局责令赖玉棂于2015年2月17日前自行拆除新建建筑物并处罚款壹万贰仟元。2015年6月29日，该局催告赖玉棂自行拆除加建建筑物并缴纳罚款，但赖玉棂没有自行拆除，相关部门亦未强制拆除。就赖玉棂违法加建问题，廖南金、钟石兰多次向深圳市规划土地监察支队进行投诉，该支队将廖南金、钟石兰投诉的问题交由xx新区规划土地监察大队处理。2015年8月19日，廖南金、钟石兰同赖玉棂达成《协议书》一份，内容为：一、南x办事处南x社区马xx号房屋（为甲方所有）旁二层楼（靠公路边，包括原有一层约89平方米及2014年加扩建的第二层和门前部分一层）为乙方所有，前门及通道部分归甲方所有及使用，甲方同意乙方在其房屋后面改建房门。同时，乙方应对化粪池作改建处理。房屋后面改建房门及化粪池改建的具体位置及规模等由甲乙双方初定后，须经南x办事处土地监察队同意确认，所有费用由乙方自行承担。二、乙方应当自本协议签订之日起30日内完成马XX号二层房屋侧边（靠公路）房门及化粪池的改建工作，两栋房屋的其他空地必须保持现状，甲方无权干涉乙方合法权益，乙方有权加固房屋不超过甲方范围。三、乙方如因房屋质量等问题导致甲方及承租人人身伤害或财产损失，则由乙方承担一切经济及法律责任。四、南x办事处西XXX小组116号（XX号）四层半房屋，乙方自愿放弃对该房屋的任何主张，相关事宜由甲方与廖x生另行处理。五、甲方应当自本协议签订之日起2日内向龙岗区人民法院递交行政诉讼撤诉申请，在本协议履行过程中及完全履行完毕后，甲方不再向法院提起行政诉讼。六、任何一方违反本协议约定，应当向守约方支付违约金人民币伍万元，守约方有其他损失的，违约方亦应当予以赔偿。七、本协议自甲乙双方签字之日起生效。协议一式肆份，甲乙双方各执一份，其它由相关部门留存。合同签订后，赖玉棂对化粪池以及二楼房门的朝向进行了改建，廖南金、钟石兰认为对一层的房门朝向亦应改建，赖玉棂予以拒绝，故廖南金、钟石兰诉至一审法院。在案件审理过程中，一审法院致函深圳市xx新区规划土地监察局询问有关情况。2018年12月4日，该局复函一审法院。一、《协议书》是在廖南金聘请的律师见证下，经甲乙双方沟通协商一致后，由律师根据双方的意愿拟写，甲乙双方自愿签字确认，土地监察局未曾参与《协议书》的草拟和签订。二、据了解，《协议书》中第一条约定“房屋后面改建房门及化粪池改建的具体位置及规模”事宜，化粪池已改建完毕，土地监察局未曾同意确认“房屋后面改建房门及化粪池改建的具体位置及规模”事宜。三、据了解，《协议书》第二条约定的房门指的是一层房门。2018年12月20日，土地监察局向一审法院出具《关于马坑19号相关情况补充说明的函》，补充内容为：一、《协议书》第一条提及“房屋后面改建房门及化粪池改建的具体位置及规模等由甲乙双方初定后，须经南x办事处土地监察队同意”，但2015年8月19日赖玉棂和廖南金签订协议书后，因双方对协议中“改建房门”的具体位置是在一层的挡土墙还是其他位置，双方各持己见始终未达成一致意见。二、因协议签订至今已长达3年，xx新区南x办事处规划土地监察队无法确认协议签订时双方确认的“改建房门”的具体位置。一审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门区分情形分别采取限期改正、限期拆除、没收实物或者违法收入等措施。廖南金、钟石兰诉请由赖玉棂对涉案第一层房屋的房门朝向进行改建，而涉案房产第一层已由赖玉棂申报历史遗留违法建筑，尚未经有关部门认定处理；对房屋进行改扩建亦应先由相关行政机关进行审批。在行政主管部门对涉案房屋建设合法性作出认定处理前，以及双方在合同中约定的改建方案经相关部门批准前，该案件不应作为民事案件受理，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审裁定如下：驳回廖南金、钟石兰对赖玉棂的起诉。一审案件不收取诉讼费，廖南金、钟石兰已经预交的案件受理费1050元，予以退还。本院二审期间，廖南金和钟石兰提交证据如下。证据一，马坑19-1号协调方案。证明2015年8月18日就廖南金、钟石兰与赖玉棂的矛盾纠纷经监察大队信访办组织调解，廖南金、钟石兰选择了协调方案中的方案二，即廖南金、钟石兰诉求的改建房门方案。该协调方案证明本案协议书是经土地监察队信访办等行政机关组织调解下达成的，廖南金、钟石兰诉求的房门改建方案也是经过土地监察队信访办等行政机关认可的，协调方案有土地监察队队长X超以及信访办相关工作人员的签名。证据二：EMS快递单及口头证明、光盘一份。证明廖南金、钟石兰在一审阶段已经向一审法院提交了土地监察队及信访办组织调解的视频光盘，但一审法院未依法组织质证，其他的证明内容与证据一一致。赖玉棂发表质证意见，认为证据一不是原件，也没有赖玉棂的签字，对其真实性、关联性、合法性均不予认可。同时，认为该证据形成于2015年8月，一直在廖南金、钟石兰处保管，廖南金、钟石兰应当在一审指定举证期限内履行举证责任，该证据不是民事诉讼法及其司法解释规定的新证据。对证据二，赖玉棂认为该项证据在一审期间廖南金、钟石兰未曾提交，一审开庭日期为2018年10月26日，快递单显示该证据于2018年12月19日邮出，已经超过举证期限，且一审庭审已经结束近两月后，廖南金、钟石兰才向法院邮寄，故赖玉棂在一审法庭审理结束前未见过该项证据，该证据未经一审庭审质证，没有证明效力。本院经核查，证据一系复印件，无法与原件核对其真实性，且无赖玉棂的签名，对赖玉棂没有法律效力；证据二由于廖南金、钟石兰没有在一审法院指定期间提交，属于逾期举证，应当承担逾期举证的法律后果。对该两份证据，本院均不予采信。本院经审理查明,一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，廖南金、钟石兰系香港特别行政区永久性居民，本案属涉港合同纠纷，因合同纠纷涉及不动产的改建，一审法院适用内地法律作为准据法，符合《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国涉外民事关系适用法》的有关规定，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：本案是否应当作为民事案件进行审理。本院认为，人民法院审理民事案件首先要确定当事人的起诉是否属于民事案件受案范围。案涉《协议书》的主要内容是案涉房屋房门、化粪池改建及不履行协议的责任承担。案涉房产位于深圳市xx新区右侧，原为一层。2014年7月3日，赖玉棂向南x执法队申请在涉案一层房产的基础上，加建第二层，但未获得批准，即自行开始加建。2014年7月6日，因未取得合法审批手续，深圳市xx新区规划土地监察局责令其立即停止违法行为。此后该局多次责令赖玉棂对违建部分自行拆除并曾给予罚款处罚，但赖玉棂并没有自行拆除，相关部门亦未强制拆除。就赖玉棂违法加建问题，廖南金、钟石兰多次向深圳市规划土地监察支队进行投诉，该支队将廖南金、钟石兰投诉的问题交由xx新区规划土地监察大队处理。2015年8月19日，廖南金同赖玉棂达成案涉《协议书》，第一条明确约定：“...房屋后面改建房门及化粪池改建的具体位置及规模等由甲乙双方初定后，须经南x办事处土地监察队同意确认…”。经查，该协议书并未经南x办事处规划土地监察队同意确认。廖南金、钟石兰称该协议是在经监察大队信访办等行政机关组织调解下达成的，并无证据证明。一审法院致函深圳市xx新区规划土地监察局询问有关情况。该局复函一审法院，称其未曾参与《协议书》的草拟和签订亦未曾同意确认“房屋后面改建房门及化粪池改建的具体位置及规模”事宜。且赖玉棂已经对涉案房产第一层申报历史遗留违法建筑，尚未经有关部门认定处理。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门区分情形分别采取限期改正、限期拆除、没收实物或者违法收入等措施。赖玉棂对房屋进行改扩建亦应先由相关行政机关进行审批。在行政主管部门对涉案房屋建设合法性作出认定处理前，以及双方在合同中约定的改建方案经相关部门批准前，一审法院认为该案件不应作为民事案件受理，符合法律规定，本院予以照准。廖南金、钟石兰上诉称一审法院即使认为其原审第一项诉求不应作为民事案件受理，也应对廖南金、钟石兰原审的第二项诉讼请求进行审理。本院认为，廖南金、钟石兰的该项请求是基于涉案《协议书》的整体有效而产生，在对协议中房屋改建扩建的合法性未作出认定之前，无法对赖玉棂是否违约作出认定。廖南金、钟石兰的该项请求没有事实和法律依据。综上，上诉人廖南金、钟石兰的上诉请求不成立，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  白全安审判员  林建益审判员  梁乐乐二〇二〇年十一月十九日书记员  康胜男附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。