安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖12民终4378号 上诉人（原审被告）：安徽颍上现代建设有限公司，住所地安徽省颍上县慎城镇交通东路，统一社会信用代码913412261522496XB。 法定代表人：王佩臣，该公司经理。 上诉人（原审被告）：刘道春，男，1976年12月18日出生，汉族，住安徽省颍上县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：李先芝，安徽华汉众赢律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：郑雪纯，安徽华汉众赢律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：阜南县新志诚建筑施工工具租赁有限公司，住所地安徽省阜南县鹿城镇南阳大道西侧建材大市场****101-102、201-202铺，统一社会信用代码913412253532752101。 法定代表人：马思梅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李芹，安徽金睿律师事务所律师。 原审被告：阜阳市骏驰汽车销售服务有限公司，，住所地安徽省阜阳开发区阜颍路以南规划货站路以东，统一社会信用代码91341200080313911U。 法定代表人：梁修良，该公司经理。 上诉人安徽颍上现代建设有限公司（以下简称现代建设公司）、刘道春因与被上诉人阜南县新志诚建筑施工工具租赁有限公司（以下简称新志诚公司）及原审被告阜阳市骏驰汽车销售服务有限公司（以下简称骏驰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2020）皖1202民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 现代建设公司、刘道春上诉请求：撤销一审判决，改判其二人不承担责任；一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：本案施工备案合同是现代建设公司与案外人安徽陈氏蓝星建设集团有限公司签订，而非被上诉人，被上诉人不是本案适格主体；一审法院判决其二人向新志诚公司支付工程款421800元无事实和法律依据。被上诉人未按照合同约定履行全部施工义务，且因被上诉人不具备施工资质导致工程无法办理施工及备案等手续，双方签订的《协议书》被上诉人未履行其中的义务。涉案工程至今没有验收，不具备支付工程款的法律条件；一审法院对被上诉人严重违约行为给其二人造成重大经济损失未予认定处理，程序违法。 新志诚公司辩称，一审判决正确，现代建设公司、刘道春的上诉理由不能成立，依法应予驳回。 骏驰公司未发表答辩意见。 新志诚公司向一审法院起诉请求：1.现代建设公司、刘道春立即支付其工程款422000元并承担违约责任（违约金按逾期每日向其支付1000元)；2.判令骏驰公司在欠付工程款范围内对现代建设公司、刘道春承担连带清偿责任；3.诉讼费用及其他相关费用均由现代建设公司、刘道春、骏驰公司承担。 一审法院认定事实：2015年，骏驰公司作为甲方，现代建设公司作为乙方签订《阜阳市中华4S店工程及附属工程施工合同补充协议》一份，协议约定，项目名称：阜阳市华晨中华4S店工程及附属工程，工程地点：阜阳市经济技术开发区汽贸路北侧。工程内容包括土建、水电安装、消防、道路绿化附属工程及内外装饰（不包括二次内外精装修）等全部工程项目总承包。工程总造价约人民币壹仟参佰万元，承包方式为包工包料等内容。除上述内容外该合同还约定了承包范围、质量标准、工程计价方式、及付款方式，但对工期并未进行约定。协议落款处有骏驰公司、现代建设公司加盖印章及相关负责人签字。随后，现代建设公司与安徽省颍上现发建筑劳务有限公司及刘道春签订《劳务承包协议书》，该协议约定现代建设公司将涉案工程劳务分包给现发劳务公司及刘道春。 2016年，刘道春以现代建设公司委托代理人的身份与新志诚公司签订《建筑装饰工程施工合同》，约定：工程名称为阜阳市中华汽车展万骏驰店外墙装饰工程，承包方式为包工包料包验收，合同价款为玻璃幕墙按590元㎡、铝塑板幕墙350元㎡，据实结算。工程为2016年3月6日开工，于2016年4月16日竣工。付款方式为1、玻璃安装完毕、铝塑板完成付工程款50%，2、验收合格付45%，3、保修期后满一周内付5%。该合同落款处发包方有“安徽省现代建筑公司华晨中华项目部”印章及刘道春签名，承包方有新志诚公司加盖印章及法定代表人马思梅签名。 2016年9月7日，经结算刘道春向新志诚公司法定代表人出具欠条一张，欠条载明：今欠到阜南县新志诚建筑施工工具租赁公司承建的阜阳市中华汽车骏驰店幕墙装饰工程款柒拾贰万贰仟圆人民币整（722000元），此欠条到春节前付钱。欠条落款处有刘道春签名及刘道春加盖安徽省现代建筑公司华晨中华项目部印章。欠条出具后刘道春支付了新志诚公司40000元的工程款后又用两辆车以200000元的价格抵付新志诚公司工程款。 2017年1月7日，刘道春与新志诚公司法定代表人马思梅对支付工程款事宜双方又签订《协议书》一份。协议载明：现在已部分完工,工程总价款722000元(双方无异议),甲方已付乙方工程款241600元。现双方自愿达成以下协议:1、乙方自本协议签订之日起十日内将工程剩余的展厅门头雨棚及六块中空安装完毕;2、乙方将上述工程完成后,甲方支付乙方总工程款的70%,即505400元,除去已支付的241600元,甲方在乙方完成上述工程后三日内需支付乙方263800元;3、乙方在工程完成后的一个月内,需向甲方提供工程验收的一切手续，甲方在接到手续后两个工作日内将验收手续上报有关单位进行验收;4、自工程验收合格之日起三日内,甲方将工程款的25%支付给乙方,即180500元;5、自工程验收合格后一年内,甲方支付乙方5%的质保金,即36100元，乙方在本协议签订之日将阜阳验驰4S店门口的施工架拆除,拆除后如因施工需要可以搭建施工必须的架子,阜阳骏驰4s店应给予方便；7、双方保证按本协议履行,双方均不得扰乱阜阳骏驰4s店的正常经营秩序8、甲乙双方如有一方违反上述约定,需自违反约定之日起每日支付对方违约金1000元。甲方：刘道春，乙方：马思梅。该协议签订后，刘道春通过银行转帐又支付了新志诚公司58600元。 另认定：骏驰公司于2016年8月即开始使用涉案房屋。2017年7月涉案工程经阜阳市测绘院有限公司作出工程竣工测量报告，该报告载明：阜阳市骏驰汽车销售服务有限公司展厅、办公、维修车间竣工测量，项目位置：汽贸路北侧……质量结论，经检测测绘成果精度符合规范要求、成果可以利用。庭审中，骏驰公司称涉案工程至今未与现代建设公司进行结算，与刘道春结算了一部分，但未结算完毕。涉案工程只是主体部分骏工验收，装修部分因质量不合格且缺乏资料至今没有验收。 再认定：2016年6月4日，刘道春同样以颍上现代公司委托代理人的身份与安徽陈氏蓝星建设集团有限公司就涉案玻璃幕墙装修项目签订了《建筑装饰工程施工合同》。庭审中，刘道春称虽与安徽陈氏蓝星建设集团有限公司签订了施工合同，但安徽陈氏蓝星建设集团有限公司并未实际施工，该合同只是用于备案用。刘道春并称，涉案工程是其挂靠在现代建设公司以该公司名义承包的，并向现代建设公司交纳了管理费用。合同中使用的“安徽省现代建筑公司华晨中华项目部”印章系现代建设公司会计交其使用的。 一审法院认为，根据查明的事实和双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议的焦点一、新志诚公司是否系实际施工人及其主体资格的问题；二、现代建设公司、刘道春、骏驰公司是否应当支付工程款及工程款数额的问题。争议焦点一，首先，骏驰公司将涉案工程发包给现代建设公司，现代建设公司称该工程系其公司自已承建，未提供任何证据。现代建设公司称与刘道春没有任何关系，但从刘道春举证的《劳务承包协议》可以佐证，现代建设公司就涉案工程与刘道春签订了相关协议。庭审中，刘道春称其是挂靠在现代建设公司，并向该公司交纳管理费用，且刘道春在施工期间，作为发包方的骏驰公司已向刘道春支付部分工程款。由此可以证实，现代建设公司与刘道春之间并不只是劳务承包关系，其实质就是刘道春借用现代建设公司的资质承建涉案工程。另从新志诚公司举出的刘道春与其签订的《建筑装饰工程施工合同》及后续刘道春出据的协议书、欠条及刘道春已支付的部分工程款相互应证，足以证明新志诚公司系涉案工程实际施工人；其次，庭审中刘道春已表明虽与安徽陈氏蓝星建设集团有限公司签订了施工合同，但安徽陈氏蓝星建设集团有限公司并未实际施工，该合同只是用于备案使用。既然安徽陈氏蓝星建设集团有限公司并未实际施工，其就不能作为实际施工人主张工程款；再次、关于现代建设公司称刘道春与新志诚公司签订的施工合同中使用的“安徽省现代建筑公司华晨中华项目部”印章的真伪性问题，其并未举证证明该枚印章的真伪性，且也未申请鉴定。对于印章的真伪性新志诚公司没有义务且也没有能力进行审查。现代建设公司承包涉案工程后，应对涉案工程进行承建、管理、监督，在新志诚公司对涉案工程进行施工时，其并未提出异议，新志诚公司有理由相信刘道春系颍上现代公司的委托代理人。综上，新志诚公司系涉案工程实际施工人，其已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，其作为实际施工人主张工程款主体适格，符合法律规定；争议焦点二，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条、第二条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，刘道春借用现代建设公司的名义承建涉案工程，刘道春又将涉案工程中的玻璃幕墙装修工程分包给没有施工资质的新志诚公司进行施工，新志诚公司与刘春春签订的《建筑装饰工程施工合同》违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。工程完工后，骏驰销售公司于2016年8月即开始使用涉案房屋。2017年7月涉案工程经阜阳市测绘院有限公司作出工程竣工测量报告。故依据上述法律规定，新志诚公司要求现代建设公司及刘道春参照合同的约定支付剩余工程款的诉求，予以支持。骏驰公司至今与现代建设公司及刘道春对涉案工程并未进行整体结算，骏驰公司应在欠付现代建设公司及刘道春的工程款范围内对新志诚公司承担付款责任。截止2017年1月7日，依据新志诚公司与刘道春签订的协议书，尚欠新志诚公司480400元，扣除刘道春在签订协议书后又支付的58600元，尚欠付的工程款应为421800元。对于新志诚公司诉求的违约金问题，其与刘道春签订的建设施工合同系无效合同，其只能就已经施工完成的约定主张相应的工程款，而无权基于合同本身以及后续签订的《协议书》等适于违约金的约定主张权利。故新志诚公司诉求按每天1000元支付违约金的诉求，不予支持。此外，刘道春及骏驰公司抗辩称，涉案装修工程质量不合格导致无法验收及新志诚公司拖延工期，均未提供相关证据，不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、刘道春、安徽颍上现代建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付阜南县新志诚建筑施工工具租赁有限公司工程款计421800元；二、阜阳市骏驰汽车销售服务有限公司在其欠付刘道春、安徽颍上现代建设有限公司工程款范围内对阜南县新志诚建筑施工工具租赁有限公司上述第一款工程款承担付款责任；三、驳回阜南县新志诚建筑施工工具租赁有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7630元，由刘道春、安徽颍上现代建设有限公司负担。 二审中，当事人均未提供新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，刘道春借用现代建设公司资质承包涉案工程，后将部分工程分包给没有相应施工资质的新志诚公司施工，涉案合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。合同虽然无效，但涉案工程已投入使用，刘道春与新志诚公司也已进行了结算，新志诚公司有要求刘道春等支付工程款的权利。虽然，备案合同系刘道春以现代建设公司名义与安徽陈氏蓝星建设集团有限公司签订，但其对新志诚公司进行了实际施工的事实予以认可，新志诚公司一审所举证据也能够证明由涉案分包工程系其施工，其向刘道春等主张权利，主体适格。现代建设公司、刘道春主张涉案工程未完全施工、新志诚公司未按照双方签订的《协议书》约定的内容进行施工及给其二人造成重大经济损失等，未能举证证明，应当承担举证不能的不利后果。故现代建设公司、刘道春的上诉理由均不能成立，应予驳回。原审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7630元，由刘道春、安徽颍上现代建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 袁理想 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理张婷玉 书记员王京阳 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；