河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终9078号 上诉人（原审原告）：桥西区拉菲印象歌厅，住所地石家庄市桥**南小街**南花园商业步行街****。 经营者：吴超，男，1978年11月26日出生，汉族，住石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：李键键，河北厚正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：许笑笑，女，1995年1月15日出生，汉族，住石家庄市裕华区。 上诉人桥西区拉菲印象歌厅（以下简称拉菲歌厅）因与被上诉人许笑笑劳动争议一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2020）冀0104民初2843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 桥西区拉菲印象歌厅上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或依法改判被上诉返还上诉人预付工资37,622元，并支付违约金100,000元；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一是上诉人所提供的工资表、考勤表、工资银行转账记录可以确定，被上诉人许笑笑在工作期间并未按时上班，经常请假，并未按照《劳动合同书》第六条第2项“每月订房业绩不低于10万元，全年订房业绩不低于120万元的”约定内容，在其2019年1月14日因个人原因（做吸脂手术）不再上班，单方解除劳动合同的情况下，应返还预付工资及支付违约金。二是虽然工资表、考勤表并没有被上诉人签名，但工资的银行转账记录是真实有效的，上诉人每月向被上诉人支付的工资与工资表中的业绩完全一致。三是被上诉人并未提供任何证据证实工资流水的虚假性，其应承担举证不能的法律后果，而并非上诉人。综上，上诉人向被上诉人支付预付工资的目的是为了给上诉人来经营效益，并且就业务要求进行了详细、明确的约定。上诉人已经提交了真实、合法、有效的证据加以证实被上诉人在工作期间的业绩完成情况，被上诉人所谓的抗辩与其陈述的事实都自相矛盾，也不敢拿出证据加以证实。由于被告上诉人原因导致合同解除，并未按照合同约定完成相关业绩，因此，被上诉人应依法返还上诉人的预付工资37,622元并支付违约金10万元。敬请二审法院查明案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。 许笑笑答辩称，桥西区拉菲印象歌厅的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 桥西区拉菲印象歌厅向一审法院起诉请求：1、判决被告返还原告已预付的剩余工资50,000元；2、判决被告向原告赔付违约金100,000元。 一审法院认定事实：被告经人介绍于2018年10月21日与原告签订了《劳动合同书》，合同约定被告担任商务经理一职，原告签订合同后向被告预先支付劳动工资10万元，被告承诺每月完成订房业绩不低于10万，全年完成的订房业绩不低于120万元。合同签订后，原告已向被告支付了预付工资10万元，但被告并未完成业绩，且并未按约定正常上岗工作，经多次催要，被告通过银行转账方式已退还5万元，但对于剩余的5万元迟迟不予退还。被告的行为已构成根本违约，且不负责任、不履行合同义务的行为给原告造成了严重的经济损失。原告于2019年11月7日向石家庄市桥西区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2019年11月18日以不属于本委受理范围，向原告送达了不予受理通知书。为证明其主张，原告向本院提交劳动合同书、总裁印象员工入职登记表、工资表、考勤表、华夏银行转账记录等证据予以证实。被告辩称，未返还的50,000元实为被告的劳动报酬。《劳动合同书》第三条约定劳动报酬，根据合同约定，原告在合同签订之日起三日内，向被告预付劳动报酬100,000元，同时，该条款还规定原告除向被告预付工资外，还应向被告正常支付工资，但原告未按照合同约定向被告支付正常工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条的规定，劳动报酬约定不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行，没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。所以，根据原告与被告签订的《劳动合同书》，被告认为预付工资与正常工资应当是同工同酬，被告自2018年10月21日在原告处办理入职，自原告改变经营模式变相辞退被告，被告已经工作了五个月，50,000元是被告应得的劳动报酬。被告与原告之间是劳动关系，不存在任何违约行为，也无需承担违约金。被告与原告之间是劳动关系，适用劳动合同法的规定，被告作为劳动者不需要承担违约责任。被告与原告之间是劳动关系，原告在起诉状中已经自认，且原告未提供证据证明被告不符合工作岗位的证据。违约金的约定违反了法律规定，该条款自始无效。《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定，违约金除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。被告与原告签订的《劳动合同》第八条约定的违约与赔偿，明确被告“违反规定或者合同的约定，致使本合同解除，对甲方造成损失的，乙方除应返还甲方预付的劳动工资外，仍应承担违约责任，向原告支付违约金100,000元”，显然，该条款并非劳动合同法第二十二条关于服务期的约定，也更非劳动合同法第二十三条关于保密义务和竞业限制的规定，因此，《劳动合同书》第八条约定，违反法律规定，根据《合同法》第五十二条第五款的规定、第四十条，该条款无效。综上所述，原告的诉讼请求无法律和事实依据，请求人民法院公正审理，依法判决，维护被告的合法权益，判决驳回原告的诉讼请求。为证明其主张，被告向本院提交光盘、短信记录截屏、微信聊天截屏等证据予以证实。原告于2019年11月7日向石家庄市桥西区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年11月14日出具西劳人仲案【2019】第1024-1033号不予受理通知书。原告不服，向该院提起诉讼。 一审法院认为，原被告双方均认可双方签订《劳动合同书》中预付工资100,000元为入场费。原告主张支付给被告入场费100,000元，被告无异议。被告主张其已退还50,000元入场费给原告，原告无异议。原告主张，被告未按照《劳动合同书》约定完成业绩，其应退还剩余50,000元入场费。被告主张，其在原告处工作5个月左右，其已实际完成本案所涉50,000元入场费所对应的业绩，其不应退还剩余的50,000元入场费。原告主张被告未完成业绩，向本院提交工资表和考勤表等证据，被告不予认可。本院认为，原告主张被告未完成剩余50,000元入场费对应的业务额，其应举证予以证实。原告向本院提交的工资表和考勤表等证据，被告不予认可，该证据仅有原告方自己签字，无被告方签字认可，也无其他证据相佐证，无法证实证据的真实性，故本院对该证据不予采信。原告就被告具体完成业绩数额，未提交充分的证据予以证实，故对于原告提出的被告未完成约定业绩额，应退还剩余50,000元入场费的主张，本院不予支持。关于违约金问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”，本案中，原、被告双方签订的《劳动合同书》第八条第二项中关于违约金的约定，不属于该法第二十二条和第二十三条约定的情形，故双方该约定条款无效，原告依据该条约定要求被告支付违约金100,000的主张，该院不予支持。一审法院判决：驳回桥西区拉菲印象歌厅的诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，根据上诉人的上诉理由及答辩人的答辩意见，本案的争议焦点可归纳为：应否返还预付工资及支付违约金的问题。 关于应否返还预付工资的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，上诉人主张退还预付的工资37,622元，上诉人向法院提交的工资表和考勤表等证据，被上诉人不予认可，该证据仅有上诉人一方自己签字，无被上诉人签字认可，也无其他证据相佐证，故一审法院对该证据不予采信，本院予以认定。 关于违约金问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”，本案中，双方签订的《劳动合同书》第八条中关于违约金的约定，不属于该法第二十二条和第二十三条约定的情形，故对上诉人提出要求支付违约金的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，桥西区拉菲印象歌厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.0元，由上诉人桥西区拉菲印象歌厅负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 聂瑞强 审 判 员 张 楠 审 判 员 周玉杰 二〇二〇年十一月十二日 法官助理 靳传晔 书 记 员 赵玲艳 ——