山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鲁14刑终147号原公诉机关武城县人民检察院。上诉人（原审被告人）邢千里，男，1970年3月27日出生，汉族，初中毕业，住山东省武城县城区。因涉嫌诈骗罪2019年2月16日被刑事拘留；2019年3月25日被执行逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人赵长庆，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张振强，男，1970年8月8日出生，汉族，初中毕业，住山东省德州市德城区。因涉嫌伪造公司、企业印章案罪，2018年12月4日被刑事拘留；2019年1月10日被执行逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人张明强、张远图，北京市京师（德州）律师事务所律师。武城县人民法院审理武城县人民检察院指控原审被告人犯诈骗罪一案，于2019年6月30日作出(2019)鲁1428刑初207号刑事判决。原审被告人邢千里、张振强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。德州市人民检察院提出建议不开庭审理的书面建议。经过阅卷，依法讯问上诉人邢千里、张振强，听取辩护人的意见，认为该案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判法院认定事实：1、2016年10月份，被告人邢千里伙同被告人张振强在没有履行能力的情况下，以银行之间拆借资金为由与山东陈某3集团有限公司陈某1签订一份金额为1500万元的借款合同，并在借款合同保证人处加盖了虚假的中国建设银行股份有限公司武城支行、中国银行股份有限公司德州分行印章，骗取了陈某1的信任。2016年10月13日，陈某1按照合同约定向被告人邢千里银行账户转款1500万元，次日被告人邢千里返还陈某11000万元。二被告人将剩余的500万元用于归还个人债务等其他用途。之后被告人邢千里及张振强陆续归还陈某1款项共计300万元。截止2018年11月10日被害人陈某1刑事报案时，尚有200万元未能归还。2、2018年7月份，被告人张振强以中国银行德州分行工作人员的虚假身份为北京中新房国发实业有限公司办理中国建设银行德州分行“投标保证金保函”，用于投标湖北省来凤县城乡建设局的污水处理项目，以此骗取北京中新房国发实业有限公司5万元。2018年9月份，被告人张振强以中国银行德州分行工作人员的虚假身份为北京中新房国发实业有限公司办理中国建设银行德州分行“履约保证金函”，以此骗取北京中新房国发实业有限公司15万元。经鉴定，张振强所提供的保函所加盖的中国建设银行德州分行公章系伪造，保函的样式也与中国建设银行德州分行真正保函明显不同。结合控辩双方的举证、质证和辩论意见，一审法院对于本案事实证据综合评判如下：（一）被告人邢千里、被告人张振强的个人身份。相关证据：邢千里的户籍证明信证实：被告人邢千里的个人基本情况；邢千里无违法犯罪记录证明证实：截止至2019年2月28日，未发现邢千里的违法犯罪记录；张振强的户籍证明信证实：被告人张振强的个人基本情况；张振强无违法犯罪记录情况说明证实：经查询，未发现张振强的违法犯罪记录。（二）被告人邢千里、张振强诈骗陈某1200万元的事实，分别由下列证据证实，一审法院予以认定：1.关于被告人邢千里的职务和职业2016年7月6日起，至2016年10月13日本案发生，被告人邢千里系已解聘副行长职务，正在办理离职前相关手续，即将离开工作岗位的状态。2.关于被告人张振强的职务和职业张振强于2015年5月20日申请辞职，2015年6月8日与中国银行股份有限公司德州分行解除劳动合同证明，至今无业。3.关于被告人邢千里在案发时的经济状况被告人邢千里因替他人担保后代为偿还而借款等原因，经济状况恶化，已经影响到其在单位的正常工作。相关证据：借条、借据、判决书一宗证实：被告人邢千里在案件发生前的负债情况。史某、刘某1、赵某、丰渭清、陈某2、宋某1、孟某1、苗某、姚某、李某2、宋某2、殷某、李某3、任某2、刘某2、管某、胡燕山、宋某3、李某4、李某5、李某6、李某7的证言证实：被告人邢千里在案发前负债的原因和数额。被告人邢千里的供述证实：邢千里在与陈某1签订借款合同前，邢千里的钱包括自己的工资跟存款，邢千里都替自己给担保借钱的那些人还账了，邢千里的钱不够还账的，当时已经没有钱了，邢千里才找别人借钱。有跟邢千里要利息的，有不跟要利息的，要利息的邢千里就再找别人借钱还高利息，这样恶性循环。邢千里当时是拆东墙补西墙。后来邢千里借不到钱还高利息了，高利放款的人就找邢千里闹，当时逼得邢千里没办法了。邢千里欠的到处是账，当时没有偿还能力，要是有偿还能力，邢千里也不会找别人借钱。张振强当时也是欠着很多人的钱，天天被人追着还钱，所以才商量着干这个事的。经查：被告人邢千里虽然曾任齐鲁银行武城支行的行长，年薪20至30万元，但其收入已经不足以偿付其所负的巨额债务；所谓“有能力协调资金归还剩余的200万元”无证据证实，与前述证据证实的其资金链条即将断裂的事实不符，也与案发后经被害人多次催要一直未能偿还200万元款项不符；所谓“对外具有大量债权”显系不良债权，不能认定其具有较强经济实力及偿债能力。该项辩护意见不予采纳。4.关于被告人张振强在案发时的经济状况被告人张振强因欠他人巨额债务，失去了房产和存款，并被迫辞去银行工作，经济状况严重恶化。5.关于银行的印章管理规定及被告人的明知银行一般不为企业提供担保；公章管理方面有严格的规定，必须在监控下且有多人在场时进行。两被告人具有多年金融工作经验，对此是明知的。6.关于诈骗故意的产生在被害人提出需要中行的担保方能出借款项时，两被告人出于紧迫的经济压力，产生了使用伪造的银行印章进而伪造银行担保的主观故意。在被害人出借后产生疑问要求返还款项时，两被告人又改变了以此款项作为过桥资金谋取利差的初衷，而是在没有可靠偿还能力的情况下产生了直接用于偿还其债务的主观故意。7.诈骗行为的实施2016年10月13日，被告人邢千里与被告人张振强虚构银行担保，被告人张振强隐瞒自己已经不再是银行工作人员的情况，提供自己已经失效的工作证，骗取陈某1的信任与两被告人签订借款合同并交付1500万元。8.款项的交付2016年10月13日，陈某1按照合同约定，安排山东陈某3集团有限公司的工作人员向被告人邢千里银行账户转款1500万元。9.款项的去向之一2016年10月13日，陈某1对银行担保一事的真实性产生怀疑，要求被告人邢千里归还借款，邢千里归还1000万元至陈某1的工作人员账户。10.款项的去向之二二被告人将归还陈某11000万元以后剩余的500万元用于归还个人债务等其他用途。其中，邢千里转账给张振强及替张振强还账共计106.57万元，其余为邢千里偿还自己的债务、转款及取现使用。11.部分涉案款项的偿还邢千里通过其实际控制的济南建哈公司账户，收取徐某1、祖某、禾天下国际节能科技（北京）有限公司、李某8等汇至该账户的资金，于2017年3月3日、2017年5月16日、2017年6月12日、2017年7月6日分四次转款200万元至曹俊芬的两个账户，用于偿还陈某1。此外，邢千里还通过转账、现金等方式偿还陈某1100万元。12、犯罪行为给被害人造成的损失即最终认定的诈骗数额截止2018年11月10日被害人陈某1刑事报案时，尚有200万元未能归还。13、被告人邢千里、张振强的到案经过被告人邢千里、张振强均系抓获归案。14、被告人邢千里、张振强在犯罪中的地位在本起犯罪事实中邢千里先提出的向陈某1借款，其作用大于张振强的作用。15、被告人邢千里、张振强的认罪态度邢千里如实供述了其诈骗故意和手段。张振强拒不供认其诈骗故意及使用中行工作人员的虚假身份、拒不承认其缺乏履行能力、赃款去向等案件事实。被告人张振强在本案侦查阶段不认可自己有诈骗行为，在审查起诉阶段签署认罪认罚具结书，在庭审中表示：自愿认罪认罚，对事实无异议，但是对诈骗罪罪名有异议。本院认定张振强没有如实供述该17万元的用途和郭某1尾号3004银行卡的持卡人。进而，本院认定其没有如实供述其作案动机、作案手段、赃款用途等多项重要事实。（三）被告人张振强诈骗北京中新房国发实业有限公司20万元的事实，分别由下列证据证实，本院予以认定：1.关于被告人张振强的职务和职业被告人张振强于2015年5月20日签署辞职申请，2015年6月8日与中国银行股份有限公司德州分行签订了解除劳动合同证明书。至今无业。2.关于被告人张振强在案发时的经济状况被告人张振强因欠他人巨额债务，失去了房产和存款，并被迫辞去银行工作，经济状况严重恶化。3.关于张振强与本案的关联性张振强系实施本案被指控的诈骗北京中新房国发实业有限公司20万元行为的人员。4.关于张振强实施诈骗的具体手段和过程2018年7月，被告人张振强以中国银行德州分行工作人员的虚假身份为北京中新房国发实业有限公司办理中国建设银行德州分行“投标保证金保函”，用于投标湖北省来凤县城乡建设局的污水处理项目，以此骗取北京中新房国发实业有限公司5万元。2018年9月份，被告人张振强以中国银行德州分行工作人员的虚假身份为北京中新房国发实业有限公司办理中国建设银行德州分行“履约保证金函”，以此骗取北京中新房国发实业有限公司15万元。经鉴定，张振强所提供的保函所加盖的中国建设银行德州分行公章系伪造，保函的样式也与中国建设银行德州分行真正保函明显不同。5.关于被害人向被告人张振强交付款项在办理假保函的过程中，中新房国发实业有限公司2018年7月16日通过公司账户向张振强指定的郭某1、杨某账户分别转账3万元、2万元，2018年9月14日委托欧某向张振强指定的张某1账户转账15万元。6.关于张振强实际使用三个账户及赃款20万元的走向。郭某1、杨某、张某1名下的三个涉案账户在张振强实际控制下，张振强将诈骗所得20万元用于取现、还利息、出借给他人。7.关于被害人的损失。张振强给中新房国发实业有限公司出具的假保函，不仅给其造成了20万元的直接经济损失，且导致该公司被取消进一步参与项目的资格。中新房国发实业有限公司出具的公司被骗一案的情况说明，附有公司资质及参与工程情况资料。证实：被骗案件造成严重的负面影响，招标方取消了被害人中新房国发实业有限公司进一步参与该项目的资格，造成了巨大的经济损失。邢千里的辩护人提出如果邢千里认罪认罚，其诈骗数额也应认定为200万元。经查，邢千里和张振强虽然已经得手1500万元，但是于次日当即退还1000万元，于案发前又陆续归还300万元。公诉机关按诈骗200万元指控，辩护人按200万元辩护，本着有利于被告人的原则，本院认定其诈骗数额为200万元。邢千里的辩护人所称2016年10月份邢千里是以自己真实的身份向陈某1借款，陈某1开始也是基于对邢千里的信任向其出借钱款。经查，被告人邢千里在公安阶段供述称，当时陈某1同意（出借款项），但是陈某1说“得有个借款合同，但是还得让德州市中行当担保人”。被告人邢千里当庭供述称，自己个人与陈某3集团、陈某1没有过经济往来；如果没有银行担保，陈某1也可能借给自己一部分资金，但是绝对没有这么多。足以证实对于陈某1来说，其个人信用本身不能导致被害人借给其大额资金，中行提供担保是其出借大额款项的必要条件。两被告人虚构担保的行为，不是个别细节的欺骗，而是一种重大的、本质上的、足以影响到被害人是否出借这一决策的欺骗。该项辩护意见不予采纳。邢千里的辩护人提出的在陈某1出借钱款时，邢千里系建行武城支行的副行长。经查，有关书证证实，邢千里2016年6月28日递交辞职申请，同日武城支行报请德州市行请示。2016年7月4日建行德州分行任免通知：解聘邢千里武城支行副行长职务，另行安排工作。2016年7月6日建行德州分行向武城支行发出“同意邢千里办理离职前相关手续的通知”。2016年10月25日建行德州分行人力资源部对武城支行发出“关于通知邢千里离开工作岗位的通知”。故足以认定2016年10月，被告人邢千里已经不是建行副行长。进一步认定，邢千里在未如实告知陈某1自己已经不是建行副行长的情况下提出借款，系故意隐瞒事实真相，具有非法占有的故意。该项辩护意见不予采纳。邢千里的辩护人所称邢千里没有非法占有的故意。经查，邢千里明知其自己和张振强已经负债累累，缺乏偿还能力，以借款为名占有被害人的款项，且将到手的款项用于偿还个人债务，足以认定其具有非法占有该款项的故意。该项辩护意见不予采纳。邢千里的辩护人提出的邢千里收入较高，且因替他人担保并偿还债务而享有债权，故有能力偿还所借陈某1的款项。经查认为，债权有优质债权与不良债权之分，邢千里在与陈某1签订借款合同前，其工资跟存款都用于给担保借钱的那些人还账了，其自己的钱不够还账的，其当时已经没有钱了，才找别人借钱。有跟其要利息的，有不跟其要利息的，跟自己要利息的自己就再找别人借钱还高利息，这样恶性循环，自己当时是拆东墙补西墙。后来其借不到钱还高利息了，高利放款的人就找其闹，当时逼得没办法了。其自己欠的到处是账，当时没有偿还能力，要是有偿还能力，其也不会找别人借钱。张振强当时也是欠着很多人的钱，天天被人追着还钱。且自2010年10月份到案发，邢千里自己也没有收回有关债权。上述事实均证实邢千里在2010年10月并无偿还能力。该项辩护意见不予采纳。邢千里的辩护人提出的邢千里主观上具有积极还款的意图，客观上具有主动归还绝大部分借款的行为，案发前主动归还了自己使用的全部借款1300万元，避免了损失的扩大，主观恶性较小。经查，根据公诉意见，案发前被告人邢千里与张振强归还被害人1300万元，该数额已经本着有利于被告人的原则未计入诈骗数额，亦不能将该行为作为对未归还的200万元诈骗数额的从轻处罚情节。同时，其偿还被害人的款项中的1000万元本身即来源于被害人，不能证明被告人邢千里具备相应的还款能力。另外，经被害人长期多次追讨，两被告人从被害人处骗取的200万元仍未能归还，属法律意义上的数额特别巨大，不能认定为其主观恶性较小。该项辩护意见不予采纳。邢千里的辩护人提出的被害人陈某1有一定的过错，应对邢千里减轻处罚。经查，陈某1明知被骗却没有报警，而是选择自行追索和向人民法院起诉，是其维护自身权益的不同手段和途径，其是否选择报警及报警时机的早晚，均不构成法律意义上的过错。该项辩护意见不予采纳。邢千里的辩护人提出的相对于张振强提供假公章、获得借款后没有任何还款行为、没有如实供述来讲，邢千里起的作用较轻，邢千里可以认定为从犯。经查，邢千里系本案的造意者和实施者，张振强系本案的积极复议和实施者，故二被告人均为主犯。该项辩护意见不予采纳。邢千里的辩护人提出的邢千里没有前科，系初犯；邢千里到案后如实陈述案件事实，没有任何隐瞒，构成坦白；在公诉前认罪认罚，经查邢千里对于案件主要事实的供述属实，予以采纳，对邢千里从轻处罚。张振强的辩护人提出的从欺骗内容、欺骗程度和非法占有目的三方面来看，根据现有证据尚不能达到证据确实充分的程度，张振强不构成诈骗罪。经查，被告人的供述足以证实，其给陈某1借那1500万元的时候，欠别人480多万元。在找陈某1借钱的时候，其已经在银行辞职，卖了两套房子和存款一起用于还账，债务没有还清，跟自己借钱的人跑了不还钱，自己没有偿还所欠债务能力。足以认定其与邢千里具有非法占有的故意。如前所述，其虚构的担保足以欺骗被害人产生出借的愿望，且该行为是一个全局的欺骗而非局部的欺骗。故本案的性质已经超出了民事欺诈的范畴，而达到了必须以刑事法律进行调整的必要性。从事后表现来看，陈氏集团将邢千里、张振强起诉至武城县人民法院后，邢千里、张振强没有逃避，及时参加庭审并签订调解协议。通过邢千里、张振强的行为能够证明，两被告人一直在积极偿还陈某3集团的债务。这些情况只能证实两被告人没有逃避民事赔偿责任，但是事后逃匿并不是构成诈骗罪的必要条件，上述行为不能证实其不构成诈骗罪。张振强的辩护人辩称，张振强有积极偿还借款的行为，虽然印章存在虚假，但是不能证明存在非法诈骗的目的。他们也没有不接电话，逃避陈某1的行为，仅仅是暂时不能还其借款，而且他们一直在偿还借款。李某5的证人证言说邢千里欠他50万元，这笔钱真正的借款人是焦某，邢千里是担保人，因为曾经焦某起诉过李某5，该50万实际金额是偿还了80万，邢千里担保的借款大部分是高利贷，偿还的数额远高于法院保护的本金和利息数额，邢千里代为偿还的欠款有一部分人已经起诉，起诉主张要求出借人返还多偿还的欠款，从这一点可以看出，邢千里通过实际行动想筹集钱款偿还陈某1的欠款。经查：辩护人所提出的李某5有关的一笔借款中邢千里只是担保人，与现有证据不符，即便属实，也与本案没有法律上的关联性。被告人将诈骗得款一经得手即为既遂，这是一般原则，其在案发前归还被害人的，可以从诈骗数额中扣减，这是一种有利于被告人积极退赃、挽回损失的特殊规定。在本案诈骗数额已经就低认定为200万元的前提下，该辩护人辩解的被告人积极偿还，仅仅是一种愿望，没有实际行动和效果，不应作为其无罪或者罪轻的理由。该项质证意见不予采纳。张振强的辩护人提出的张振强无违法犯罪前科，系初犯、偶犯，依法可从轻处罚。经查，被告人张振强三次诈骗，不是偶然犯罪，该项辩护意见不予采纳。其他辩护意见予以采纳。张振强的辩护人提出的张振强系坦白，并认罪认罚，自愿积极缴纳罚金，依法可能从轻处罚。经查，被告人张振强虽然在庭前前述认罪认罚具结书，庭审中口头表示认罪认罚，但供述不彻底、不如实，不是彻底的认罪和真诚的悔罪，也未在判决前归还涉案款项及缴纳罚金，该项辩护意见不予采纳。张振强的辩护人提出的邢千里与陈某1联系的借款事宜，并使用了其中绝大多数借款，其地位和作用要远大于张振强，张振强属于地位、作用较轻的实行犯，应减轻处罚。经查，两被告人均属造意犯和实行犯，张振强提供了虚假的印章加盖到借款合同上，其不是从犯。但张振强在第一起诈骗犯罪中所起的作用较轻，就该起犯罪中比照邢千里从轻处罚。该项辩护意见予以部分采纳。张振强的辩护人提出的即使构罪，张振强在执行阶段办理的100万银行承兑也应在诈骗金额中扣除，该借款不存在诈骗的故意。经查，该银行承兑没有落实，其对应的金额不能认定为在案发前返还被害人，不能从诈骗金额中扣除。该项辩护意见不予采纳。张振强的辩护人提出的张振强是否有立功表现，请法院督促侦查机关尽快出具相关材料，以便认定其是否具备依法减轻处罚的情节。经查，截止到本案判决作出之日，上述线索尚未查实。该项辩护意见不予采纳。张振强的辩护人提出的张振强系其年迈母亲的唯一儿子，希望对其从轻或减轻处罚，让其能够照顾年迈的母亲。经查，该情节不是法定从轻减轻情节。该项辩护意见不予采纳。一审法院认为，被告人邢千里伙同被告人张振强，以非法占有为目的，使用虚构事实和隐瞒真相的欺骗方法，骗取他人财物，数额特别巨大，且系共同犯罪。被告人张振强另以非法占有为目的，单独实施两次诈骗行为，骗取他人财物，数额巨大，被告人张振强为多次诈骗。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人邢千里在第一起诈骗犯罪中所起的作用较大，且实际使用了诈骗数额中的大部分，其就该部分犯罪的量刑应与被告人张振强该部分犯罪事实的量刑有所区别。被告人邢千里认罪态度较好，予以从轻处罚。被告人张振强在第一起犯罪中所起作用较被告人邢千里小，同时总的诈骗数额较被告人邢千里大，在量刑中有所体现。关于本案被害人，根据生效的民事调解书，认定为山东陈某3集团有限公司。邢千里的辩护人提出的2018年最高法刑再5号耿某诈骗案中确认：经济合同纠纷调解结案后，再追究刑事责任不妥。本案借款事实已经经过武城县人民法院的确认，通过民事案件已经和解，陈某1再次通过刑事案件报案，明显的属于通过刑事解决民事的行为。经查，民事诉讼与刑事诉讼都具有保护民事权益包括财产权益的功能，二者并行不悖，也不存在互相替代的关系。民事诉讼中的调解也不等于刑事诉讼中的当事人和解。陈某3集团民事起诉邢千里、张振强的民事调解书仅能证实陈某3集团作为原告，邢千里、张振强作为被告经人民法院调解达成协议，综合其他证据共同证实两被告人未如实履行该协议。根据现行法律，双方纠纷已经作为民事案件处理的事实，不能推导出两被告人的行为不构成犯罪的结论。法律也未规定通过刑事诉讼解决民事纠纷的行为是违法或者无效的。故该项辩护意见不予采纳。对被告人张振强，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第三十六条、第五十二条之规定，对被告人邢千里，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条之规定，判决如下：一、被告人张振强犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年八个月，并处罚金人民币二十五万元；二、被告人邢千里犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二十万元。三、被告人张振强赔偿其犯罪行为给被害人北京中新房国发实业有限公司造成的经济损失20万元。宣判后，邢千里以“无非法占有的故意、公安机关立案程序违法、本案已经经过民事处理、认罪认罚处罚较重”为由提起上诉。辩护人所提的辩护意见同上诉理由。张振强以“事实不清、证据不足”为由提起上诉。辩护人所提的辩护意见如下：1.邢千里、张振强与陈某3集团应定性为民事纠纷，二人主观上没有非法占有200万元的故意；2.李某1应当清楚保函是真是假，诈骗事实不清，证据不足；3.本案充其量是邢千里、张振强涉嫌伪造企事业单位印章的犯罪问题，而不是诈骗。二审中，张振强辩护人提出调取证据申请书，申请法院依法向公安局调取张振强所举报案件的办理情况。本院于2020年9月11日向德州市人民检察院移交卷宗，同时向其出具调取证据材料决定书。德州市人民检察院向本院提供德州市公安局德城分局、德州市公安局经济技术开发分局出具的办案说明三份，其中，德州市公安局德城分局出具的一份办案说明内容是：张振强举报孟某2等人涉恶诈骗、非法拘禁、敲诈、勒索、抢劫的情况。经侦查，孟某2等人非涉恶团伙，现有证据无法证实孟某2有诈骗、非法拘禁、敲诈、勒索、抢劫的违法犯罪行为。第二份办案说明内容是：关于张振强举报王磊涉嫌诈骗的线索，经查，王磊曾是宁津县公路局职工已离职，现尚未找到该王磊，暂未落实该起举报线索。德州市公安局经济技术开发区分局出具的张振强举报内容核实，情况说明载明：1.经询问张某2，张某2称2012年左右确实给过张振强5万元钱，让张振强给其子张龙找工作，但后来未办成，张振强未归还5万元钱。2.经询问张某3，张某3称那一年记不得了，给了张振强5-6万元钱，让其办理教师转正事宜，张振强未办成也未归还钱。3.经询问杨某，杨某称2012年左右为其购置本村沿街没事给张振强30万元，张振强未办成，杨某两年内多次催要后将钱返还。以上三事实均是当事人将钱给予张振强，张振强具体操办各项事宜，无证据证明张振强所收现金的去向及穆某的诈骗故意。以上证据经质证，德州市人民检察院质证意见为：根据公安机关出具的以上三份说明，张振强举报他人犯罪线索均无法证实。上诉人张振强的质证意见为：不认可。穆某确实自称跟市领导有关系，后期管穆某要钱，她说已经花了。张某2把五万元直接转给穆某指定的账户上。张某3是给我的现金，我给的穆某，郭某2可以证明。杨某的钱是我和杨某一块拿着现金在我宝来车上分三次给的穆某。对于王磊线索，王磊有身份证号，应该能查到。对于第三份办案说明，我说的确实是事实，他上门要账，跟踪等，要账人员我家里还放着刘某3的委托书。辩护人的辩护意见为：对上述说明的真实性均无异议。一、德州市公安局经济技术开发区分局仅对张某2、张某3、杨某进行电话询问，但未对资金流向以及被控告人进行调查核实。二、德州市公安局德城分局对郭某2作了询问笔录，郭某2详细说明了案件过程并提供的非法拘禁的时间、地点以及被敲诈勒索的情节，但德城分局并未进一步核实。以上三个举报线索办案机关仍需要进一步调查处理。关于张振强二审阶段再次提出举报线索核实情况，本院评议如下：首先，该举报线索在一审时已经移交公安机关。其次，二审阶段本院又再次调查核实，德州市人民检察院向法庭提交公安机关出具的以上办案说明。根据控辩双方对公安机关出具的补正材料的质证意见，本院认为，因为上诉人张振强举报线索中的犯罪事实并未查实，不能认定其有立功情节。二审中，上诉人张振强的辩护人向法庭提交借条复印件，口头主张张振强具有偿还能力。本院于2020年9月11日将以上材料，随同卷宗一并移交德州市人民检察院。经审查，首先借条均为复印件，其次，以上借条复印件中7页为李某9出具，10页为穆某出具，其余2页为刘某4、王某出具。因为李某9、穆某为张振强举报线索中的涉及人员，其享有的对李某9、穆某的债权并不能证实张振强具有偿债能力，并且综合全案证据、上诉人张振强案发前后的行为，以上证据并不证实上诉人张振强案发前具有偿还能力，本院不予采纳。二审查明的事实与一审查明的事实、证据基本一致。关于上诉人邢千里所提的程序违法的事实，首先，根据《刑事诉讼法》第十九条的规定：刑事案件侦查由公安机关进行，法律另有规定除外。上诉人所提的最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》属于部门规范性文件，并不属于法律，侦查机关的立案程序并不违法。关于上诉人邢千里、张振强及其辩护人所提的本案已经民事处理的上诉理由及辩护意见，首先，根据全案证据，上诉人邢千里、张振强已构成刑事犯罪。其次，民事诉讼系被害人对自己民事权益的救济，而刑事案件则体现国家意志对犯罪行为的评价，两者并不是相互取代。且鉴于民事案件已保护了被害人的财产权益，本案并没有再对涉案财产进行退赔处理。关于上诉人邢千里及其辩护人所提的认罪认罚处罚较重的上诉理由和辩护意见，邢千里诈骗数额200万元，属于数额特别巨大。原公诉机关量刑建议为有期徒刑十年到十二年，并处罚金，原审法院以诈骗罪，判处其有期徒刑十一年六个月，量刑适当，且没有超出量刑建议幅度范围。关于上诉人张振强所提的自己具有偿还能力的上诉理由，偿还能力、偿还意愿最终需要实际行动来印证。从本案来看，上诉人邢千里、张振强在得到500万元的当日便开始偿还个人债务，即便经法院调解，二上诉人仍然使用虚假的票据用于拖延还债，直至案发。故上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于上诉人张振强所提的已经交代郭某1卡内转账17万元的上诉理由，经查，在退回补充侦查阶段，张振强最终基本供述了17万元的去向，且有银行查交易明细、证人桑某、任某1、杨某的证言予以印证。一审法院虽然对该项事实认定不当，但并不影响本案基本事实以及一审法院对其认罪态度的评价。同时，综合上诉人张振强对于虚假印章来源、虚假保函出具等作案过程的供述与本案侦查机关掌握的证据并不一致，不能认定其如实供述，不能认定其认罪。关于上诉人张振强所提40万元系自己偿还，不应算作其与邢千里共同偿还等的上诉理由，经查，本案为共同犯罪，犯罪数额共同计算，故40万的债权的性质并不影响本案事实的认定。关于上诉人张振强所提的犯罪地位的上诉理由，经查，张振强隐瞒自己真实身份，且在合同上加盖虚假银行印章，与邢千里的作用相当，不能区分主次，一审法院未认定其为第一起诈骗犯罪的从犯，认定正确，本院予以支持。鉴于二上诉人在一审庭审认可、资金使用比例等，一审法院在量刑上，已经比照邢千里从轻处罚。关于上诉人张振强及其辩护人所提的没有实施第二起诈骗犯的上诉理由及辩护意见，被告人供述、检验鉴定书，张某4、张某5、刘某5、朱某、孙某、徐某2、田某、陈某4等的证言、银行交易明细、证人欧某、袁某的证言、被害人李某1陈述、张振强的通话记录等印证一致，可以认定上诉人张振强主观上以非法占有为目的，客观上实施了虚构、伪造银行保函的犯罪行为，已经构成犯罪，至于“胡某”的行为、被害人的主观认知并不直接影响其定罪，故该项上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人张振强所提的量刑建议的上诉理由，经查，2020年6月30日原公诉机关出具了量刑建议调整书，载明：因在审判阶段，被告人张振强认罪态度发生变化，不再适用认罪认罚从宽制度，建议判处被告人张振强有期徒刑十二年至十四年，并处罚金。故一审法院判处的刑期在量刑建议的主刑幅度范围内。上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人张振强辩护人所提的罪名异议，经查，首先邢千里、张振强在本案犯罪中，不仅共同使用伪造的银行印章，还隐瞒自己真实身份、后期使用虚假的承兑汇票。所以单纯一个伪造企事业单位印章罪，不足以全面评价二上诉人的整个犯罪行为。其次，伪造银行印章只是手段行为，二上诉人的结果行为是用银行担保的方式，取得被害人信任，以此诈骗钱财，所以二上诉人的行为构成诈骗罪，而不是伪造企事业单位印章等犯罪。一审法院定性正确，本院予以确认。本院认为，上诉人邢千里伙同被告人张振强以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。系共同犯罪。上诉人张振强另以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人邢千里认罪认罚，可酌情从宽处理。上诉人张振强为多次诈骗，累计诈骗数额特别巨大且认罪态度不好，依法应予从重处罚。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王鲲审判员  李敏审判员  杨娜二〇二〇年十一月四日法官助理董国通书记员张洪远