福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终5436号 上诉人（原审被告）：陈炳华，男，1995年5月12日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：邓振权，福建世平律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建源玖物流有限公司，住所地福建省福州市闽侯县祥谦镇枕峰村祥宏北路**(福建东方新世纪有限公司内)**楼第**，统一社会信用代码913501210774413575。 法定代表人：陈玉春，总经理。 委托诉讼代理人：徐晓宝，福建乐创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周华芳。 被上诉人（原审被告）：吴增培，男，1994年1月25日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 上诉人陈炳华因与被上诉人福建源玖物流有限公司（以下简称“源玖公司”）、吴增培追偿权纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2020）闽0121民初2525号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈炳华上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判吴增培应偿还源玖公司代偿款227934.59元及逾期付款违约金（以227934.59元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计，从2020年6月6日期计至代偿款全部还清之日止）；2、撤销一审第二项；3、本案一审诉讼费用由吴增培承担，二审诉讼费用由源玖公司承担。事实和理由：1、本案债权49万元，既有债务人吴增培提供的车辆抵押担保（车辆价值634000元），又有源玖公司提供的保证。在没有约定车辆抵押担保和保证实现顺序的情况下，福建长乐农村商业银行股份有限公司（以下简称“福建长乐农商行”）应先就吴增培提供的抵押车辆实现债权。且从抵押车辆价值高于本案债权金额，源玖公司实际上不用承担保证责任。但源玖公司却放弃此抗辩，主动向福建长乐农商行履行保证责任，存在过错，其仅可向债务人吴增培追偿，而无权向反担保人陈炳华追偿。2、即使认定陈炳华承担保证责任，应在判决书主文部分同时明确陈炳华承担保证责任后的追偿权。3、吴增培每期还款金额15248.53元已经包含本金和利息，吴增培逾期付款后，玖源公司代为偿还的227934.59元仅是对吴增培尚欠福建长乐农商行剩余各期还款的总和，故该227934.59元也包含相应利息，因此在对227934.59元未区分本息的情况下均按月利率2%计算逾期付款违约金，过高。同时，玖源公司并无其他支出和损失，在此情形下以按月利率2%计算逾期付款违约金也过高，逾期付款违约金应参照“同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率”为宜。 源玖公司辩称：1、根据案涉《承诺函》、《公司担保函》、《反担保函》的约定，各方已协商一致放弃债权实现顺序的抗辩，福建长乐农商行有权选择实现债权的方式，源玖公司依约履行保证责任，不存在任何过错。2、担保法司法解释规定判决书中未予明确追偿权的，保证人可另行提起诉讼。一审法院虽未在判决书中明确陈炳华的追偿权，但并不会损害陈炳华的合法权益。3、源玖公司主张按月2%的标准计付违约金，属于当事人意思自治范畴，并未违反法律强制性规定。首先，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条适用的是主体“借贷双方”，并不适用保证人的追偿情形。于源玖公司而言，其资金成本是代偿款总额，以及吴增培《承诺函》确认的按日千分三标准支付逾期付款违约金，源玖公司也已将违约金调整为2%/月。其次，退一步而言，陈炳华主张的代偿款及违约金也未超过法定保护上限。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条保护的上限是“借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。”本案中：以最初借款本金490000元为基数，以年利率24%计算整个借款期间利息（自2018年1月30日放款日起暂计至本案二审开庭日2020年10月15日），利息为323073.33元，即法定保护上限的本息之和为813073.33元。而即便按照一审判决的计算标准（以227934.59元为基数，按月利率2%标准计，从2020年6月6日起暂计至2020年10月15日），本息之和为247840.88元，再加上吴增培正常履约20个月（2018年1月30日至2019年9月30日）的本息之和304970.6（15248.53元/月*20月），总计为552811.48元，并未超过法定保护上限813073.33元。 吴增培未作答辩。 源玖公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令吴增培立即向源玖公司返还源玖公司替其偿还的福建长乐农村商业银行股份有限公司贷款本息共计227934.59元；二、判令吴增培立即向源玖公司支付逾期付款违约金（按月利率2%计息，从2020年1月31日起算至全部偿清之日止）；三、判令陈炳华对吴增培上述款项承担连带还款责任；四、本案诉讼费由吴增培、陈炳华承担。 一审法院认定事实：2017年12月29日，吴增培与厦门驰盛汽车服务有限公司签订一份《代购合同》，约定吴增培向厦门驰盛汽车服务有限公司购买一辆捷豹汽车。因无法一次性支付全部汽车款，经源玖公司介绍，吴增培向案外人福建长乐农商行申请贷款490000元，源玖公司为该借款提供担保。 因银行发放贷款审批过程中需所购车辆办理车辆抵押，卖车方要求源玖公司先行垫付购车款后才可办理车辆抵押，故源玖公司于2018年1月12日向厦门驰盛汽车服务有限公司垫付了吴增培购车款490000元。 2018年1月15日，吴增培向源玖公司出具一份《承诺函》，承诺“本人同意将在收到贵司短信通知或邮件通知或书面通知后三日内直接将贵司支付给银行的款项一次性全额偿还给贵司；如逾期未付，将按日千分三标准向贵司支付逾期付款违约金，并承担贵司因此产生的诉讼费、律师费、差旅费等”，以及“本人同意若与贵司产生争议（包括但不限于给付上述代偿款），一律提交贵司住所地人民法院诉讼管辖”，并在《承诺函》上确认“福建省厦门市思明区”为其材料（包括诉讼文书）法定接收地址。 2018年1月15日，陈炳华向源玖公司出具《反担保函》，为源玖公司对吴增培取得福建长乐农商行发放的汽车贷款提供的保证担保提供反担保，并在《反担保函》上确认“福建省厦门市湖里区××里××号”为其材料（包括诉讼文书）法定接收地址。 2018年1月18日，吴增培以购买汽车名义与福建长乐农商行签订了《信用卡购车专项分期付款合同》，申请贷款490000元。源玖公司与案外人福建长乐农商行签订《公司担保函》，其中约定为吴增培借款490000元提供连带保证责任担保。 2018年1月30日，福建长乐农商行以信用卡分期还款的方式向吴增培发放贷款490000元，该笔贷款根据吴增培签订的确认函转至源玖公司账户。 从2019年10月份起，吴增培未能按照与福建长乐农商行签订的《信用卡购车专项分期付款合同》约定按期偿还借款。源玖公司于2020年1月31日、5月14日分别代吴增培向福建长乐农商行偿还了借款本息43309.2元、184625.39，共计227934.59元。现源玖公司为实现自己的债权，故向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，一审法院分别依照吴增培、陈炳华确认的送达地址“福建省厦门市思明区”、“福建省厦门市湖里区××里××号”以法院专递方式向吴增培、陈炳华送达了相关诉讼文书，送达方式符合法律规定。吴增培、陈炳华经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法予以缺席审理、判决。吴增培以信用卡分期还款方式向案外人福建长乐农商行借款490000元，源玖公司为该借款提供连带保证责任担保，陈炳华为吴增培对源玖公司所负债务清偿责任提供连带保证责任担保，有《信用卡购车专项分期付款合同》、《公司担保函》、《反担保函》及庭审笔录为据，事实清楚，足以认定。2019年10月份起，吴增培未能按照《信用卡购车专项分期付款合同》约定按期偿还借款。源玖公司于2020年1月31日、5月14日分二笔代吴增培偿还了借款本息共计227934.59元，有案外人福建长乐农商行出具的《代偿情况说明》及庭审笔录为据，事实清楚，足以认定。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。现源玖公司主张要求吴增培返还源玖公司代偿款227934.59元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。吴增培于2018年1月15日向源玖公司承诺“本人同意将在收到贵司短信通知或邮件通知或书面通知后三日内直接将贵司支付给银行的款项一次性全额偿还给贵司；如逾期未付，将按日千分三标准向贵司支付逾期付款违约金，并承担贵司因此产生的诉讼费、律师费、差旅费等”，因吴增培未依诺付款，应承担违约责任。现源玖公司主张要求吴增培按月利率2%标准计付逾期付款违约金，并无不当，一审法院予以支持。源玖公司主张其已履行了通知义务，进而要求吴增培从2020年1月31日起开始计算违约金，因其无提供证据证明其已尽通知义务，一审法院对其主张违约金起算时间不予支持。一审法院认定违约金起算时间从起诉之日起三日后开始起算。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。现源玖公司主张要求陈炳华为吴增培上述债务承担连带还款责任，有事实和法律依据，一审法院予以支持。 一审法院判决：一、吴增培应于判决生效之日起十日内偿还源玖公司代偿款227934.59元及逾期付款违约金(以227934.59元为基数，按月利率2%标准计,从2020年6月6日起计至代偿款全部还清之日止)。二、陈炳华对上述债务承担连带偿还责任。三、驳回源玖公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4993元，因适用简易程序结案减半收取2496.5元，由源玖公司负担136.5元；吴增培负担2360元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实正确。 本院认为：由源玖公司向福建长乐农商行出具的《公司担保函》第二条关于“保证方式为连带责任保证。无论被担保人因何种原因未按约定归还分期款项，本公司将无条件替被担保人履行债务或承担责任。”，及吴增培向源玖公司出具的《承诺函》第一条关于“未来银行若基于本人逾期还款行为，而依据本人与其签订的合同和银行与贵司签订的协议，要求贵司履行款项支付责任，贵司可在无需通知本人、无需审查银行主张是否合理等情况下，直接按银行要求代本人支付所有欠款（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、滞纳金等）。若由此产生不利后果，由本人全部承受”的约定来看，其中“无条件”、“直接”等表述均体现出债权人无需先行就物保（包括债务人提供的物保）主张权利之意。据此，可以认定本案各方对于债务人物保与保证人保证实现顺序已作出了明确约定。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条关于“在物保与人保并存时,当事人对于担保权利实现顺序有约定的,应从其约定。”的规定，因吴增培未依约偿还借款，福建长乐农商行有权直接要求保证人源玖公司承担保证责任。源玖公司根据福建长乐农商行的要求履行保证责任，并不存在过错。陈炳华的相关上诉理由，与各方约定不符，本院不予采纳。 关于违约金。源玖公司代债务人吴增培履行了偿还227934.59元借款的义务，从而取得追偿权。对于源玖公司来说，其资金成本即是已代偿的款项总额227934.59元，源玖公司有权以此作为计付违约金的基数。现源玖公司要求吴增培按月2%的标准支付违约金，未超出合同约定及法律保护范围，应当予以支持。陈炳华关于调整违约金的上诉请求，不能成立，本院不予采纳。 综上，陈炳华的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4993元，由陈炳华负担。一审案件受理费的负担，执行一审法院的决定。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈朝晖 审 判 员 魏 昀 审 判 员 王燕燕 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 蔡思婷 书 记 员 郭 峥