山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终4564号上诉人（原审被告）：济宁金马商贸有限公司，住所地：济宁市任城区金城大市场西门大街路南东数第一间营业房门头标牌为“金马文具济宁爱好总代理”。法定代表人：马迎春，女，1972年2月4日出生，汉族，住济宁市市中区。委托诉讼代理人：金来顺，男，1969年2月2日出生，汉族，户籍地：浙江省临海市，现住济宁市。被上诉人（原审原告）：上海实业马利画材有限公司，住所地：上海市西康路**。法定代表人：何畏，董事长。上诉人济宁金马商贸有限公司（以下简称金马公司）与被上诉人上海实业马利画材有限公司（以下简称马利公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省嘉祥县人民法院（2019）鲁0829民初1833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金马公司上诉请求：一、依法撤销山东省嘉祥县人民法院作出的(2019)鲁0829民初1833号民事判决，并依法改判。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。一审庭审时，被上诉人为证明其主张：提交的证据一，即商标权档案2份、转让证明1份、商标独占使用许可合同2份，证明其为第695372号商标使用权力人及商标使用人。被上诉人未提供该证据原件，不符合证据规则的规定；更不能作为一审法院认定案件主要事实的依据。提交的证据二，即(2019)沪闵证经字第117号公证书及封存实物一份，鉴定报告一份。证明上诉人存在商标侵权的事实。一审法院以该证据认定上诉人存在商标侵权行为，缺乏客观依据。首先，(2019)沪闵证经字第117号公证书形式不合法。作为民事证据，应具备真实性、合法性和关联性。其合法性方面，该公证书不是依照法律的要求和法定的程序而取得的事实材料。该公证书影像资料，系偷录偷拍。所体现的内容只是上诉人经营场所的门牌和字号。其次，被上诉人所称的“封存产品”，并不能证明是在上诉人处购买的。再次，被上诉人所称的“封存产品”系单方封存，并不能证明在上诉人处以“微信支付”的形式所购的商品与其封存商品具备关联性及唯一性。结合上述三点，一审法院在认定上诉人是否存在商标侵权行为方面，未全面考虑被上诉人提交证据的合法性，在被上诉人没有其他证据相佐证的情况下，以此认定上诉人存在商标侵权行为，缺乏客观依据。被上诉人提交的证据三、四，证明被上诉人为维护其商标权而支出的律师费、公证费的相关费用。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的相关规定，在一审案件中，被上诉人主张上诉人存在商标侵权行为并要求赔偿损失、支付合理费用的，被上诉人应当负有举证义务。一审案件审理过程中，被上诉人主张“商标侵权赔偿10000元；合理费用5000元”，但未对其损失的构成及支付的合理性提交合法有效的证据予以证实。一审法院也未责令上诉人提供与侵权行为相关的账簿、资料，就酌定赔偿数额不当。一审法院应结合客观证据及案件事实，在确定上诉人真实存在商标侵权行为的情况下，综合考虑赔偿数额，适用公平原则予以判决。被上诉人马利公司书面答辩称：一审查明的事实清楚，本案一审庭审中，被上诉人提交商标档案、商标独占许可合同等材料，均已提交原件进行核对，能够证明被上诉人为第695372号商标使用权人。上海市闵行公证处出具的公证书，证明被上诉人代理人在上诉人处购买案涉商品的事实。在上诉人未能提供证据推翻公证购买事实的情况下，该证据应被采纳，且公证封存袋中存有上诉人盖章的收据一张，更能证明购买事实。一审适用法律正确，被上诉人为本案支出的合理费用，有相关发票证明，一审法院酌定8000元经济损失及合理开支合情合理。马利公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令金马公司立即停止销售侵犯“马利牌”注册商标专用权的商品；2、判令金马公司支付马利公司商标侵权赔偿10000元及马利公司为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等合理费用5000元，共计15000元。一审法院认定事实：上海美术颜料厂是第695372号“马利图形”商标的注册人，2019年1月27日该商标转让予上海马利画材有限公司，该商标核定使用商品为水彩色、水粉色等，有效期限续展至2024年6月27日。2017年4月1日上海美术颜料厂与马利公司签订商标使用许可合同，许可马利公司独占使用涉案商标等，许可使用期限2017年4月1日至2020年3月31日。2019年1月27日上海马利画材有限公司与马利公司签订商标使用许可合同，许可马利公司排他使用涉案商标等，许可使用期限2019年1月27日至2029年1月26日。上海佳铎律师事务所委托滕黎雯于2019年1月11日向上海市闵行公证处提出保全证据的申请。同日，公证员及工作人员与滕黎雯前往山东省济宁市任城区复兴街和文胜街交叉口往西约20米，招牌为“金马文具济宁爱好总代理”的店铺，在该店内，滕黎雯购买了标有“马利牌水彩画颜料”的商品，并取得购物凭证1张，2019年2月1日上海市闵行公证处对上述过程出具了（2019）沪闵证经字第117号公证书。上海佳铎律师事务所支付公证费1000元，马利公司向上海佳铎律师事务所支付律师费4000元。经当庭拆封比对，封存物内名称为马利牌水彩画颜料产品，外观包装与马利公司的生产产品基本一致，在左上角印有马头商标，与第695372号商标一致，涉案两个产品，其防伪码均为7407285186284511，拆开产品塑封膜，马利公司的产品上附赠两只画笔，画笔上印有马利商标，而金马公司的侵权产品画笔上没有马利商标图案，马利公司产品颜料管白色盖子内有锯齿状纹路，涉案产品没有上述特征，系侵犯马利公司注册商标专用权的商品。另查明，马利公司为有限责任公司，成立日期为2014年8月25日，注册资本100万元，经营范围：办公用品、体育用品、洗化用品等。一审法院认为，本案的焦点问题是：一、金马公司是否侵犯了马利公司主张的第695372号“马利图形”注册商标的专用权；二、金马公司应否承担马利公司主张的赔偿责任。关于焦点问题一，马利公司系第695372号“马利图形”注册商标的使用权人，且该商标在有效期限内，马利公司有权禁止他人未经其许可擅自在相同或类似商品上使用与该商标相同或近似的标识。马利公司提交了上海市闵行公证处出具的（2019）沪闵证经字第117号公证书，对马利公司从金马公司处购买被控侵权商品的过程进行了公证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。金马公司虽对公证书有异议且不认可涉案产品系其出售，但未提交推翻公证证明的相反证据，故对该公证书的证明力予以确认，即金马公司销售了被控侵权商品。被控侵权商品上的注册商标标识与马利公司主张的第695372号“马利图形”注册商标在视觉上基本相同。被控侵权商品经比对及马利公司鉴定并非马利公司生产，且被控侵权商品与马利公司主张的商标核定使用商品水彩色颜料相同。被控侵权商品为在相同商品上使用与注册商标相同标识的商品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为，故被控侵权商品侵犯了马利公司主张的注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项之规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为，故金马公司销售侵犯马利公司主张的注册商标专用权的水彩画颜料，亦侵犯了马利公司主张的商标权，金马公司应当立即停止侵权。关于焦点问题二，马利公司系第695372号“马利图形”注册商标的使用权人，对金马公司的侵权行为有权要求其承担赔偿责任。关于赔偿数额，马利公司未举证证明其因侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益，故结合马利公司维权的合理开支、金马公司侵权行为的性质、经营场所所处位置、经营时间等，一审法院酌定金马公司赔偿马利公司经济损失及合理开支共计8000元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：一、金马公司立即停止销售侵犯马利公司主张的第695372号“马利图形”注册商标专用权的颜料；二、金马公司于判决生效之日起十日内赔偿马利公司经济损失及合理开支共计8000元；三、驳回马利公司的其他诉讼请求。二审期间，上诉人金马公司向本院提交其发票专用章，证明公证书中的收据加盖的发票专用章是其电子发票章，并非其常用的发票专用章。被上诉人马利公司未到庭，视为其放弃质证的权利，被上诉人马利公司亦未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、金马公司销售的涉案封存产品是否侵害了第695372号注册商标专用权；二、如果构成侵权，一审法院判决的赔偿数额是否适当。关于焦点一，金马公司销售的涉案封存产品是否侵害了第695372号注册商标专用权。虽然金马公司对（2019）沪闵证经字第117号公证书有异议，认为收据上所加盖的发票专用章是其公司电子发票章，但金马公司提供的证据系其单方提供，不足以推翻该公证书，一审法院对该公证书的证明力予以确认并无不当。根据该公证书载明，金马公司销售的被控侵权商品上的注册商标标识与第695372号“马利图形”注册商标在视觉上基本相同。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，金马公司销售了侵犯第695372号注册商标专用权的商品，亦构成对第695372号商标专用权的侵权。关于焦点二，一审法院判决的赔偿数额是否适当。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。本案中，鉴于马利公司未能举证证明其因涉案侵权行为所遭受的实际损失或金马公司因侵权所获得的利益情况，一审法院结合马利公司维权的合理开支、金马公司侵权行为的性质、经营场所所处位置、公司经营时间等，酌定金马公司赔偿马利公司经济损失及合理开支共计8000元并无不当。综上，金马公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人济宁金马商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高鲁军审判员  席建霞审判员  陈茂华二〇二〇年十一月二日书记员  邵艳丽