江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终4404号上诉人（原审原告）：赖兰英，女，1970年3月23日出生，汉族，住江西省宁都县。委托诉讼代理人：郭小梅，江西南芳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：银广厦集团有限公司，地址：广东省深圳市福田区香梅路宏浩花园裙楼103，统一社会信用代码914403007230271274。法定代表人：陈镇文，总经理。委托诉讼代理人：李永、肖鹏，江西理公律师事务所律师。上诉人赖兰英与上诉人银广厦集团有限公司公共道路妨碍通行损害责任纠纷一案，均不服江西省宁都县人民法院（2020）赣0730民初963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理。本案现已审理终结。赖兰英上诉请求：l.一审法院少判决上诉人赖兰英86854.57元赔偿费，请求依法改判；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定上诉人承担30%赔偿责任不合理。原审法院认为上诉人乘坐的三轮汽车的副驾驶室座位未设置安全带，也未按规定系安全带以及佩戴头盔，应承担本次事故次要责任与法律规定不符。首先，依据《机动车运行安全技术条件GB7208-2017》，12.1.1乘用车、旅居车、未设置乘客站立区的客车、货车（二轮汽车除外）、分项作业车的所有座椅，没有乘客站立区的客车的驾驶人座椅和前排乘员座椅均应装备汽车安全带。即上诉人乘坐的低速三轮汽车不需要装备安全带。其次，一审判决后，上诉人电话咨询乘坐的低速三轮汽车厂家即时风集团的销售经理，该经理表示全国的低速二轮汽车均没有配置安全带。此外，即使上诉人乘坐三轮汽车未佩戴头盔，但未佩戴头盔并不是造成上诉人在事故中腰部压缩性骨折的主要原因，上诉人的头部并没有受伤。上诉人受伤全部原因系银广厦集团作为工程承包方，其施工道路上有一窨井盖破损（害井盖周围未设置警示标志也未将窨井盖封闭），致使曾继荣驾驶的三轮汽车前轮陷进窨井盖里，坐在三轮汽车副驾驶上的上诉人受伤。依据《关于办理涉窨井盖相关刑事案件的指导意见》第五条：在生产、作业中违反有关安全管理的规定，擅自移动窨井盖或者未做好安全防护措施等，发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，依照刑法第一百三十四条第一款的规定，以重大责任事故罪定罪处罚。本案虽未造成重大伤亡事故，但关系到人民群众“脚底下的安全”，干系重大，应加强对窨井盖负有管理职责的公司、企业的管理，守护人民群众生命财产安全。上诉人在此次事故中的损失应由银广厦集团承担100%主要责任。二、原审法院认定上诉人的残疾赔偿金不合理。上诉人在深圳工作满一年，最后两个月的工资为现金支付，有人证和物证，残疾赔偿金应按照深圳城镇标准计算。根据深圳市2019年国民经济和社会发展统计公报数据，2019年深圳居民人均可支配收入62522.40元，即62522.40元／年*20年*10%=125041.8元。且事发前和事发后经营三轮车装货，雇司机曾国辉开车。即上诉人有收入，有微信转账为证，司机曾困辉可作证。三、双骶尾骨致密性骨炎的治疗费用将另行起诉。上诉人出院后一个月逐渐能够坐起，发现尾椎骨疼痛，经医院鉴定属于双骶尾骨致密性骨炎，病凶系此次事故造成。住院期间，上诉人未发现尾椎骨疼痛是因为住院期间卧床，卧姿未对受伤尾椎骨造成较大压迫，故当时并未发现。目前上诉人无钱医治双骶尾骨致密性骨炎，后期因此产生的治疗费用，上诉人将另行起诉。银广厦集团有限公司上诉请求：1.一审法院多判决我司承担103689.94元，请查明事实依法改判；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定，赖兰英受伤系乘坐其丈夫曾继荣驾驶的三轮汽车，因上诉人施工路段的道路上有一窨井盖破损造成的与事实不符。首先，上诉人已提交充足证据，证明上诉人在施工路段设置了警示标识；其次，赖兰英事发时并未第一时间报警，也没有通知上诉人，已无法还原现场，更无法确定事发地点是否设置了警示标识；最后，现有证据无法证明井盖破损的时间和原因，无法核实井盖是否被曾继荣驾驶的车辆压坏。原审法院认定事实错误，请上级法院查明事实，依法改判。二、原审法院认定被上诉人承担70%赔偿责任不合理，本案即使上诉人存在未尽到安全注意义务，原审法院仅根据侵权责任法第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款认定，上诉人未尽到安全注意义务应承担本次事故的主要责任也与法律规定不符。本案赖兰英受伤主要原因系曾继荣驾驶车辆闯入施工工地，驾驶三轮车辆违规搭载，违反了《国家安全监管总局、公安部、交通运输部、农业部关于进一步加强冶理拖拉机、低速载货汽车和三轮汽车违法载人工作的通知》的规定；次要原因是赖兰英本人乘坐车辆未采取安全措施，按规定使用安全带、安全头盔；其次是上诉人未尽到安全注意义务。本案应同时适用侵权责任法第十二条的规定。赖兰英的损失，先由其本人按照侵权责任法第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款因自身过错承担次要责任30%。剩余的70%由曾继荣与上诉人按照侵权责任法第十二条的规定，由曾继荣承担主要责任49%，由上诉人承担21%。三、原审认定赖兰英的部分赔偿费用不合理。1.一审法院多认定了赖兰英8846.7元误工费。计算标准有错误，赖兰英未能举证其事故发生前三个月的收入来源，故误工费应按照江西省2019年私营单位农林牧渔业标准31905元／年（87元／天）计算，请求上级法院查明事实，依法改判。2.一审法院多认定了赖兰英61090元残疾赔偿金。第一，赖兰英的残疾赔偿金应按上年度江西农村居民人均收入标准15796元／年计算。首先，赖兰英系农村户籍；其次，现有证据不足以证明事故发生前其在城镇工作居住，赖兰英提供的58到家的家政合同截止日期是2019年10月31日，且庭审也查明事发前两个月其并不在深圳，同时赖兰英提供的银行流水打印期限自2018年10月1日至2019年12月31日，在这个期限范围内，赖兰英有收入来源的仅仅8个月，且自2019年9月1日收到2019午8月的工资之后，再无其他深圳市收入，故赖兰英在深圳工作居住不足1年，收入来源没有持续性，且事发前三个与并未在深圳生活居住，其残疾赔偿金应按上年度江西农村居民人均收入标准15796元／年计算。第二，即使按原审法院认定赖兰英的残疾赔偿金按上年度江西省城镇居民人均可支配收入计算，原审法院援用的数据也存在错误，统计局查询显示江西省2019年城镇居民人均可支配收入为36546元／年，现原审法院适用2019年城镇私营单位就业人员平均工资计算，为适用法律错误。请求查明事实，依法改判。针对赖兰英的上诉，银广厦集团有限公司辩称：1.原审法院认定的责任不合理，上诉人要求我方承担全责也不合理，具体意见与我方上诉意见一致。2.赖兰英主张的残疾赔偿金适用深圳标准与事实不符，其在事故发生前两个月并未在深圳生活居住。针对银广厦集团有限公司的上诉，赖兰英辩称：一、银广厦集团有限公司作为工程承包方，在其公共场所或道路上，未设置明显警示标志和采取安全措施，未尽到安全注意义务。银广厦集团有限公司未在井盖周围设置警示标示或将井盖封闭，致使赖兰英乘坐的三轮前轮陷进井盖世，造成赖兰英受伤，具有因果关系，银广厦集团有限公司应承担侵权责任。二、原审法院认定银广厦集团有限公司承担主要责任即70%的赔偿责任偏轻，应由银广厦集团有限公司承担全责。三、原审法院错误认定赖兰英未在深圳市连续工作生活满一年，导致总赔偿金额计算错误，银广厦集团有限公司应向赖兰英赔偿人民币214002.05元。赖兰英提供聘用合同、雇主邹桂敏证明合同到期后口头约定续签两年、雇主为赖兰英购买了2019年国庆探亲后返回深圳的火车票，及后几个月现金发放工资的相关证据，足以证明赖兰英事发前生活居住在深圳，残疾赔偿金应按深圳城镇标准计算。综上，银广厦集团有限公司的上诉理由没有事实和法律依据，依法应予驳回。赖兰英向一审法院起诉请求：1.判决被告银广厦集团有限公司赔偿原告赖兰英各项损失合计222534.96元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年11月26日20时许，原告赖兰英乘坐其丈夫曾继荣驾驶的赣Ｂ×××**三轮汽车行驶至宁都县，因道路上有一窨井盖破损（窨井盖周围未设置警示标示也未将窨井盖封闭），致使曾继荣驾驶的三轮汽车前轮陷进窨井盖里，造成坐在三轮汽车副驾驶上的赖兰英受伤。赖兰英受伤后在宁都县人民医院住院21天，花费45774.31元。2019年11月30日9时许，曾继荣前往宁都县公安局交通管理大队事故处理中队报警，宁都县公安局交通管理大队于2020年3月17日作出一份证明。原告赖兰英于2020年3月18日向宁都正道司法鉴定中心申请伤残鉴定，同日宁都正道司法鉴定中心作出宁都正道司法鉴定中心［2020］宁司临鉴字第214号鉴定意见书，认定赖兰英构成人体损伤致残程度十级伤残。另查明：被告银广厦集团有限公司系本案事故发生地的承包人，发包人系宁都县城市发展投资有限公司。一审法院认为，受害人可以依据《侵权责任法》第四十八条“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”的规定，要求案外人曾继荣承担机动车交通事故赔偿责任；也可依据该法第九十一条地面施工致害责任在“公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”要求被告承担公共道路妨害通行损害赔偿责任。本案中，机动车交通事故责任与公共道路妨害通行损害责任竞合。原告选择适用《道路交通安全法》第一百零五条、《侵权责任法》第九十一条要求追究被告妨害道路通行损害责任，且原告在庭审中明确表示不追究案外人曾继荣机动车交通事故赔偿责任。故本案案由为公共道路妨害通行损害责任纠纷。根据原、被告双方的诉请及答辩意见，本案的争议焦点为：1.原告在道路上造成的损害，被告作为施工单位是否尽到了安全注意义务？2.原、被告双方对本次事故应承担多少责任？3.原告诉请中的赔偿应如何计算？一、对于第一个争议焦点，被告作为工程承包方，其在公共场所或者道路上施工，应当设置明显标志和采取安全措施，且设置的警示标志必须具有明显性，要足以引起他人对施工现场的注意。在道路上挖坑，应当将施工现场用保护设施围起来，而不仅仅是提醒行人注意道路上的坑。本案中，被告仅在道路的起始地点设置警示标识，且未将道路上的施工井盖进行封闭，应当认定被告没有设置明显标志和采取安全措施。依据《侵权责任法》第九十一条第一款的规定，被告未尽到安全注意义务，应当承担侵权责任。二、对于第二个争议焦点，责任分配的问题。根据《侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”之规定，本案中，被告作为一个具有合法资质的施工单位，有能力且有理由尽到安全注意义务，却未尽到注意义务，造成原告受伤，应承担本次事故的主要责任。其次，曾继荣所驾驶的三轮汽车的副驾驶室座并未设置安全带，也未按规定要求同乘的赖兰英佩戴头盔，故曾继荣对原告赖兰英的受伤存在一定过错，应承担一定的责任。最后，原告作为一个有一定生活经验的成年人，应当知道乘坐三轮汽车需要系安全带以及佩戴头盔，但在事故发生时并未系安全带和佩戴头盔，其自身具有过错，应承担本次事故次要责任。因此一审法院认为，被告银广厦集团有限公司应承担本次事故的主要责任以70%为宜，案外人曾继荣承担次要责任以20%为宜，原告赖兰英承担次要责任以10%为宜。原告赖兰英在庭审中明确表示不要求案外人曾继荣承担责任，只主张被告银广厦集团有限公司的侵权责任，一审法院予以支持。三、对于第三个争议焦点，原告赖兰英在诉状中向被告主张医疗费用65305.55元。其中住院医疗费45774.31元，有2019年11月26日宁都县人民医院出具的发票予以证实，一审法院予以采信；门诊治疗费2179.24元，有宁都县人民医院出具的发票予以证实，一审法院予以采信；后续治疗费15000元，有宁都正道司法鉴定中心出具的[2020]宁司临鉴字第214号鉴定意见书予以证实，一审法院予以采信；药酒及松花粉费用2352元，仅有售货凭证一张，且该费用并非接受治疗的必需费用，一审法院不予采信。以上医疗费用合计62953.55元。对于原告主张的误工费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”因此，原告赖兰英的误工时间应从其受到损害之日起至定残日前一天（即2019年11月26日至2020年3月17日），共计111天。赖兰英平均月收入工资5000元，按每月工作30天计算，日平均工资166.7元，因此误工费应为18503.7元。对于原告主张残疾赔偿金按照深圳城镇标准计算，一审法院无法支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”之规定，故本案的残疾赔偿金应按照江西省上一年度城镇标准计算，根据江西省2019年度统计数据，2019年城镇私营单位分行业就业人员年平均工资为46341元，即46341元/年乘以伤残赔偿系数乘以20年，计92682元。原告主张营养费1050元、住院伙食补助费1050元及护理费2100元，一审法院予以支持。对于原告主张精神损害抚慰金5000元以及交通费500元、住宿费500元，一审法院酌定精神损害抚慰金3000元、交通费300元为宜。对于住宿费500元和其他的零配件费用及修理费520元、腰部绑带119元，因原告无法提供正式的发票，一审法院不予支持。以上各项费用合计181639.25元。综上所述，结合原告的诉请，一审法院核定原告的损失为：①医疗费用：62953.55元；②误工费：18503.7元；③残疾赔偿金：92682元；④营养费：1050元；⑤住院伙食补助费：1050元；⑥护理费：2100元；⑦精神损害抚慰金：3000元；⑧交通费：300元，合计181639.25元。即被告银广厦集团有限公司应赔付181639.25元×70%=127147.48元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第九十一条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第二十条、第二十五条第一款之规定，判决：一、被告银广厦集团有限公司在本判决生效后十五日内赔付原告赖兰英各项损失共计127147.48元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4455元，由被告银广厦集团有限公司负担3119元，由原告赖兰英负担1336元。二审期间，上诉人赖兰英围绕其上诉请求提交了以下证据：证据1.育婴师证复印件、母婴护理师证复印件、电子合同两份、雇主证人证言、工资流水、快递领取通知、返程车票、村委会证明，拟证明上诉人赖兰英事发前在深圳从事保姆已满一年，事发时是从深圳回赣州为母亲办理丧事，已定好返回深圳的车票，应按深圳城镇标准计算残疾赔偿金。证据2.询问笔录，拟证明事发现场井坑未设置任何警示牌。本院组织当事人进行了质证。上述证据均不属于新证据，本院不予认定。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人银广厦集团有限公司在道路施工过程中安全措施不足，未及时发现并修复窨井盖下陷问题，给涉案道路埋下重大安全隐患，并最终导致赖兰英受伤。银广厦集团有限公司不能证明其对窨井盖下陷问题已尽到了相应的管理责任，依据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条的规定，应当承担相应的赔偿责任。案外人曾继荣未能谨慎驾驶亦是造成本案事故的原因之一，可依法减轻银广厦集团有限公司的赔偿责任，一审法院认定银广厦集团有限公司承担70%的责任并无不当。关于赖兰英的损失认定问题，赖兰英虽系农村户籍，但其收入来源不依赖于农业生产活动。赖兰英近年虽在广东省深圳市务工，但广东省深圳市不是其经常居住地，其在当地也没有稳定的工作单位，赖兰英要求按照深圳市的标准计算残疾赔偿金的请求于法无据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，赖兰英的残疾赔偿金应当按照江西省城镇居民人均可支配收入计算。经查，2019年江西省城镇居民人均可支配收入为36546元/年，赖兰英的残疾赔偿金应为73092元（36546元/年×20×10%）。赖兰英的损失合计162049.25元。赖兰英从事保姆行业，一审法院认定的误工费标准符合当前的市场行情。综上，上诉人赖兰英的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人银广厦集团有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持江西省宁都县人民法院（2020）赣0730民初963号民事判决第二项；二、变更江西省宁都县人民法院（2020）赣0730民初963号民事判决第一项为由上诉人银广厦集团有限公司在本判决生效后十五日内赔付上诉人赖兰英各项损失共计113434元（162049.25元×70%）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4455元，由上诉人赖兰英负担1336元，由上诉人银广厦集团有限公司负担3119元；二审案件受理费4345元，由上诉人赖兰英负担2345元，由上诉人银广厦集团有限公司负担2000元。本判决为终审判决。审 判 长  沈象筠审 判 员  宋玉玲审 判 员  林 姗二〇二〇年十一月二十七日代理书记员  甘美玉代理书记员  管燕梅