湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终3261号上诉人（原审原告）：黄伟元，女，汉族，1979年8月4日出生，住湖南省平江县。委托诉讼代理人：吴帅，湖南湘才律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南唐伟龙实业集团有限公司，住所地平江县伍市工业园。统一社会信用代码：91430626MA4L68796T。法定代表人：唐文斌，董事长。委托诉讼代理人：余冬根。上诉人黄伟元因与被上诉人湖南唐伟龙实业集团有限公司（以下简称唐伟龙公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2020）湘0626民初1972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和询问当事人对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄伟元上诉请求：一、撤销一审民事判决，并依法改判为:1、唐伟龙公司支付劳动能力鉴定费、检查费、挂号费843元。2、唐伟龙公司支付九级工伤伤残补助金三项合计为123275元。3、唐伟龙公司支付伙食补助费、护理费、交通费、停工留薪期工资、复诊费合计65320元。4、唐伟龙公司支付因未签订书面劳动合同双倍工资差额54241元。事实与理由:一、一审判决推定“本人工资”缺乏事实和法律依据，应当按2019年度岳阳市职工平均工资4931元/月来计算工伤待遇。黄伟元被聘用到唐伟龙公司处工作，双方没有签订劳动合同，双方商定工资按月按件计算，黄伟元在唐伟龙公司上班未满一月，尚未领取工资亦并不清楚自己工资是多少，一审根据唐伟龙公司的单方陈述上班为5天工资531元，从而推算出黄伟元的月工资为2457.94元，且不说531元未得到黄伟元的认可，一审这样计算既违背双方按月按件结算工资的约定，又缺乏月工资可以这样推算的法律依据。我国法律对于未满一个月又没有签订劳动合同的工伤保险待遇中“本人工资”的认定有具体规定。《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》(2005)22号第十六条第三款规定，双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工年均工资，据此，黄伟元的月工资标准应参照适应用岳阳市上年度职工平均工资。2019年度岳阳市职工平均工资为4931元/月，因此，本案黄伟元的工伤待遇应按4931元/月来核算。二、一审计算停工留薪为5个月错误，而应计算为12个月。黄伟元2018年1月27日受伤，2019年10月12日岳阳市劳动能力鉴定委员会评定黄伟元为九级伤残。黄伟元多次前往医院复诊，休息1年多，至今身上还有内固定没有取出。停工留薪期是从受伤之日起至评定伤残等级日止，且一般不超过12个月。一审酌情确定黄伟元的停工留薪期5个月，不公平。三、唐伟龙公司应支付黄伟元因未签订书面劳动合同的双倍工资差额54241元。一审认为黄伟元未要求与唐伟龙公司签订书面劳动合同，所以不支持双倍工资，违反法律规定。我国劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用人之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中唐伟龙公司一直未与黄伟元签订书面劳动合同，但双方劳动关系终止于2020年4月23日。故此，黄伟元主张11个月双倍工资差额有事实和法律依据。唐伟龙公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，黄伟元的上诉理由不能成立。事实与理由：一、答辩人在一审已经提供了黄伟元所在岗位的本人工资。二、关于黄伟元停工留薪期的认定，法律倾向于保护了黄伟元。三、黄伟元在工作第5天就受伤，没有超过一个月期限，黄伟元要求支付双倍工资没有事实依据。黄伟元向一审法院起诉请求：1、判决唐伟龙公司支付黄伟元劳动能力鉴定费、检查费、挂号费等843元；2、判决唐伟龙公司支付黄伟元九级工伤伤残补助金合计人民币123275元；3、判决唐伟龙公司支付黄伟元在医疗期间的伙食补助费、护理费、交通费、停工留薪期工资、复诊费合计65320元；4、判决唐伟龙公司向黄伟元支付因未签订书面劳动合同双倍工资差额54241元。一审法院认定的事实：2018年1月23日，黄伟元被聘用到唐伟龙公司处从事槟榔去芯工作，双方口头约定工资以计件计算，按槟榔去芯后的重量来计算报酬。黄伟元上岗第一天计件报酬60多元，第2天70多元，第3天60多元。2018年1月27日上午10点左右，上班时中途停电，黄伟元准备上卫生间时，从过道中出去时摔伤。后被送往平江县××人民医院住院治疗。黄伟元经诊断为:1、左侧多发肋骨骨折;2、左侧创伤性血气胸；3、左侧肺挫伤；4、脑震荡;5、左侧外耳廓皮肤裂伤。黄伟元在医院住院治疗17天后出院。黄伟元住院期间，唐伟龙公司派人护理7天。唐伟龙公司共支付黄伟元伙食费1000元，负担了黄伟元住院医疗费29406.5元。2018年12月28日，黄伟元所受伤被平江县人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年10月12日，岳阳市劳动能力鉴定委员会评定黄伟元的伤残等级为九级。2020年4月23日，湖南省劳动能力鉴定委员会再次鉴定黄伟元的伤残等级仍为九级。黄伟元上班不满5天即受伤，按其计件报酬不到300元，唐伟龙公司在进行工资结算时，另外增加计算了计时工资276元，两项相加，黄伟元4.5天的工资为531元。黄伟元住所地离唐伟龙公司单位步行不到十分钟路程，黄伟元受伤住院出院后，未到公司办理有关请假手续和要求签订书面劳动合同，也未再要求到唐伟龙公司处上班。唐伟龙公司也未给黄伟元办理工伤保险。2020年6月1日，平江县劳动人事争议仲裁院对黄伟元申请工伤保险待遇一案作出仲裁，黄伟元对仲裁结果不服，遂提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点有二：一是黄伟元工伤保险待遇的月工资计算标准。二是黄伟元诉讼请求哪些能予以支持。关于焦点一，黄伟元到唐伟龙公司处上班时，双方即口头约定黄伟元工资以计件计算报酬，虽未签订书面劳动合同，根据黄伟元陈述的客观事实应认定双方已就工资进行了约定。根据黄伟元上班4.5天工资531元计算，每天的工资为118元。以职工每月的工作天数为20.83天［（365天-104天双休日-11天节假日）÷12个月］计算,黄伟元的月工资应为2457.94元（531÷4.5×20.83天）。关于焦点二，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”唐伟龙公司未为黄伟元办理工伤保险,应由唐伟龙公司按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。1、黄伟元要求唐伟龙公司支付一次性伤残医疗补助金和一次性伤残就业补助金，即应认定黄伟元提出解除双方之间的劳动关系。根据《工伤保险条例》第三十七条和《湖南省实施办法》第二十六条第二款、第三款的规定，黄伟元九级伤残的一次性伤残补助金为9个月本人工资，一次性伤残医疗补助金和一次性伤残就业补助金均为8个月本人工资。故唐伟龙公司应支付黄伟元一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金为61448.5元（2457.94元×25个月）。2、停工留薪期工资。综合黄伟元住院天数及黄伟元伤情（多发肋骨骨折、创伤性血气胸、肺挫伤、脑震荡）酌情确定黄伟元停工留薪期5个月，黄伟元停工留薪期工资为12289.7元（2457.94元×5个月）。3、未签订书面劳动合同双倍工资差额问题。黄伟元上班不到5天即受伤，黄伟元住所地离唐伟龙公司单位步行不到十分钟路程，黄伟元受伤住院出院后，也未要求唐伟龙公司与之签订劳动合同，也未再到唐伟龙公司处上班，故黄伟元要求唐伟龙公司支付双倍工资差额，不予支持。4、关于伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费、检查费、挂号费、复诊费。鉴定费、检查费、挂号费843元，复诊费258.45元，唐伟龙公司应予支付。唐伟龙公司已支付黄伟元住院期间伙食补助费1000元，黄伟元该项主张不再予以支持。住院期间唐伟龙公司已安排员工护理7天，另外10天护理费，参照《（2018-2019）年度湖南省交通事故人身损害赔偿赔偿标准》居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资61227元计算为1677.5元（61227元／年÷365天×10天）。交通费酌情考虑确定500元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《湖南省实施办法》第二十六条第二款、第三款之规定，判决：一、解除黄伟元与唐伟龙公司的劳动关系；二、由唐伟龙公司支付黄伟元一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金61448.5元；三、由唐伟龙公司支付黄伟元停工留薪期工资12289.7元；四、由唐伟龙公司支付黄伟元护理费1677.5元；五、由唐伟龙公司支付黄伟元鉴定费、检查费、挂号费843元，复诊费258.45元；六、由唐伟龙公司支付黄伟元交通费500元；七、驳回黄伟元的其他诉讼请求。上述给付内容共计人民币77017.15元，限唐伟龙公司在判决生效后十日内履行到平江县人民法院履行款账户（行号：3205********。开户行：湖南平江汇丰村镇银行有限责任公司。账号：2800********。收款人：平江县财政国库集中支付中心）。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费免收。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审争议的焦点主要如下：一、黄伟元的工资应按什么标准计算；二、黄伟元认为停工留薪期应认定为12个月有无依据；三、黄伟元要求双倍工资差额有无依据。关于第一个焦点，本案双方当事人均认可黄伟元实行计件工资制，故如果用人单位能够提供证据证明5天工作时间黄伟元计件应获得的劳动报酬，则可以计算出黄伟元的日工资标准，进而推算出黄伟元的月平均工资。依此标准计算符合本案实际，对双方而言亦公平。唐伟龙公司在一审时已经提供了包括黄伟元在内的多名员工的“车间人员工资表”，计算黄伟元5天工资合计为531元，对唐伟龙公司而言，其已经履行了举证义务。黄伟元在上诉状中陈述，上班未满一月，尚未领取工资并不清楚自己工资是多少，也说明黄伟元并无相反证据能够推翻“车间人员工资表”。故一审法院根据唐伟龙公司提供的“车间人员工资表”，推算出黄伟元的月工资为2457.94元，并以此作为计算黄伟元工伤保险待遇的依据，并无不当。黄伟元认为应当按2019年度岳阳市职工平均工资4931元/月来计算工伤待遇，理由不充分，本院不予采纳。关于第二个焦点，国务院《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。黄伟元虽自述休息1年多，但其并没有医疗机构关于休息天数的书面建议，综合黄伟元住院天数为17天及黄伟元伤情（多发肋骨骨折、创伤性血气胸、肺挫伤、脑震荡），一审法院酌情确定黄伟元停工留薪期5个月，并无不当。关于第三个焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定:用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案黄伟元系在工作的第5天即受伤，受伤后即住院治疗，出院后在家疗养。黄伟元未明确向唐伟龙公司提出仍要求在公司上班，唐伟龙公司不能确定黄伟元在受伤后是否还有与之建立劳动关系的合意，故黄伟元受伤后双方未签订劳动合同系事出有因，有别于正常劳动情形下超过1个月，用人单位仍未签订书面合同的情形，故黄伟元要求双倍工资差额依据不足，本院不予支持。至于黄伟元在二审提供的两份判决书是否应参照适用的问题，因该两份判决书中的劳动者所受的具体伤情与黄伟元不同，伤残等级亦不相同，故没有参照适用的前提。综上，黄伟元的上诉请求不能成立，应予驳回。本案一审认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，免交。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  许 进审判员  余立根二〇二〇年十一月三十日书记员  刘 珂