贵州省织金县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0524民初3796号 原告（反诉被告）：云南路捷建设工程集团有限公司织金分公司，住所地：贵州省毕节市织金县文腾街道办事处山禾源**楼****，统一社会信用代码：91520524MA6DJUM48C。 负责人：丰庆荣，男，公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：郭进，男，贵州贵达律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：邢国庆，男，贵州贵达律师事务所律师。 被告（反诉原告）：贵州风雷投资有限公司，住所，住所地：织金县城关镇新华北路**社会信用代码：91520000067712774Q。 法定代表人：潘应松，男，公司经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘杰，男，贵州锐腾律师事务所律师。 反诉被告：云南路捷建设工程集团有限公司，住所地：，住所地：昆明市五华区茭菱路****信用代码：91530100745250434F。 法定代表人：张云昆，男，公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：郭进，男，贵州贵达律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：邢国庆，男，贵州贵达律师事务所实习律师。 原告云南路捷建设工程集团有限公司织金分公司（以下简称云南路捷织金分公司）与被告贵州风雷投资有限公司（以下简称风雷公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月27日立案受理后，诉讼过程中，被告风雷公司提起反诉，并向本院申请追加云南路捷建设工程集团有限公司（以下简称云南路捷公司）作为反诉被告参加诉讼。本院于2018年12月29日作出（2019）黔0524民初3796号民事判决，宣判后风雷公司提出上诉，毕节市中级人民法院于2019年6月24日作出（2019）黔05民终2022中民事裁定书，撤销原判决，将案件发回重新审理。本院于2019年7月16日重新立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）云南路捷织金分公司负责人的委托诉讼代理人邢国庆、被告（反诉原告）风雷公司法定代表人的委托诉讼代理人刘杰，反诉被告云南路捷公司法定代表人的委托诉讼代理人邢国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告云南路捷织金分公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款3387820元及利息（利息以3387820元为基数，从2015年11月5日起计算至工程款支付完毕之日止，按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率计算）；2、判令被告支付违约金700000元；3、本案全部诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年11月9日，原告与被告签订了《沥青路面工程承包合同》，约定由原告承包被告承建的八步街道金碧大道沥青路面工程施工。合同签订后，原告按照合同约定完成施工，被告应向原告支付工程款4487820元，被告支付1100000元后，尚欠3387820元未付。根据合同约定，被告应按应付额日5‰向原告支付违约金，原告催要未果，特提起诉讼。 被告风雷公司辩称：1、原告要求我公司支付工程款并承担违约责任于法无据，应予驳回，双方签订的施工合同主体为云南路捷织金分公司，该合同为无效合同；2、双方签订的施工合同仅约定施工单价，未约定施工总量，最终以双方确认的竣工验收决算报告据实支付工程款，案涉合同虽签订，但工程至今未完工，也未进行验收结算，不具有支付工程款的前提和条件，施工工程属行为，原告未经结算提起行为之诉，应予驳回，另本案应支付的工程款数额不确定，原告要求被告支付利息的诉请也应驳回；3、我公司已按合同约定，在签订合同后及时支付原告工程预付款1100000元作为备料款，余款待工程竣工验收结算后支付95%，在施工过程中，原告未向我公司报送工程进度，我公司也未收到案涉工程的竣工资料及验收申请，工程至今未完工，我公司无付款凭证，造成未决算的原因是原告拖延工期，故我公司不应承担违约责任；4、原告的第一项及第二项诉讼请求均是主张违约责任，若原告选择第一项，则应驳回第二项诉讼请求；5、我公司与织金县八步镇人民政府签订的《织金县八步镇金碧大道基础设施建设工程合同》中所载明的“金碧大道”就是我公司与原告签订的《沥青路面工程承包合同》中涉及的“金碧大道”，其余的一号路、二号路、三号路、四号路、五号路、六号路是政府签订合同时的规划路，我公司没有施工，也没有承包给原告施工，除《沥青路面工程承包合同》中的金碧大道外，我公司未安排原告对其他道路进行施工。 反诉原告风雷公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告云南路捷公司、云南路捷织金分公司赔偿工程修复款暂定100000元；2、判令反诉被告云南路捷公司、云南路捷织金分公司支付违约金暂定70000元；3、反诉案件受理费由反诉被告云南路捷公司、云南路捷织金分公司承担。事实及理由：我公司与反诉被告云南路捷织金分公司签订了《沥青路面工程承包合同》，约定由反诉被告云南路捷织金分公司承包我公司承建的八步街道金碧大道沥青路面工程施工。合同签订后，反诉被告云南路捷织金分公司未按合同约定及图纸要求施工，沥青路面原材料存在严重问题，造成沥青不达标及路面厚度不够。我公司多次提出需重新修复遭到反诉被告云南路捷织金分公司的拒绝，该工程至今未完工，也未进行竣工验收结算。我公司已按合同约定支付前期预付款的30%即1100000元，但反诉被告云南路捷织金分公司未按合同约定施工致使该工程至今无法竣工验收并交付使用，给我公司造成巨大经济损失，故反诉被告云南路捷织金分公司已构成违约，应承担违约责任并赔偿我公司的损失，反诉被告云南路捷织金分公司系反诉被告云南路捷公司的分公司，其民事责任应由反诉被告云南路捷公司承担。 反诉被告云南路捷公司、云南路捷织金分公司辩称，1、反诉原告的诉请无事实和法律依据，案涉工程于2015年11月15日完工后，反诉原告未经验收已投入使用近三年的时间，故该工程应视为合格；2、2015年11月15日，反诉被告施工完成后，按照合同第七条约定，反诉原告应在7个工作日内组织验收，工程完工后7天不组织验收视为合格，反诉原告未在约定期限内组织验收，案涉工程应视为合格；3、反诉原告所称工程没有完工不是事实，该工程已交付使用；4、云南路捷公司具有一级建设资质，分公司是按法律规定签订的施工合同，该合同系双方真实意思表示，未违反相关法律规定，合法有效；5、反诉原告在答辩中称合同无效，在反诉中又主张违约责任，其诉讼请求与事实依据相互矛盾，故请求驳回反诉原告的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的原告公司营业执照、法定代表人身份证明书、原告提交的《沥青路面工程承包合同》、被告提交的被告公司营业执照、法定代表人身份证明及身份证，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、原告（反诉被告）云南路捷织金分公司提交的2014年11月6日-2014年11月13日工程进度表格及记账凭证、2015年5月13日-2015年5月24日工程进度表格及记账凭证、2015年10月16日-2015年10月18日工程进度表格及记账凭证、2015年11月5日-2015年11月15日工程进度表格及记账凭证，证明案涉工程的总价款为4487820元，工程分段最后的完工时间为2015年11月15日。经质证，被告（反诉原告）风雷公司对该组证据不予认可，称该会计凭证中记载的内容包含合同书、支付单、发票、记账凭证、酒店消费账单、收据及工资发放清册等，均与本案无关联，且全是原告单方制作，没有我公司的身份、信息内容体现，也没有我公司签字确认，不予认可；工程进度表是原告单方制作的流水清单，均无我公司及原告签章确认，故对真实性及合法性不予认可，该进度表中记载的施工时间明显与合同约定的施工时间不符，合同约定施工时间为2014年11月10日至2015年4月30日，但工程进度表记载的施工时间为2015年11月5日、2015年10月、2015年5月，其施工时间晚于合同约定时间半年之久，违约方为原告，同时，进度表中存在大量涂改及添加，不符合证据的构成要件，故该组证据达不到其证明目的。反诉被告云南路捷公司无异议。本院认为，上列证据材料对方当事人不认可，原告也未提供其他证据加以佐证，故无法判断其真实性，不采纳作为本案证据使用。 2、被告（反诉原告）风雷公司提交的《沥青路面工程承包合同》，证明双方签订合同的事项，原告签订合同的主体不适格，应当有总公司的授权才能签订合同，我方已按合同约定支付了前期价款的30%，我公司不存在任何违约行为，云南路捷织金分公司未按合同约定的期限施工，并在工程竣工验收后将工程交给被告组织验收，其工程至今未完成竣工验收决算，且根据沥青路面工程承包合同，双方约定的施工面积和范围为金碧大道沥青路路面工程，根据合同第八条约定，发包方在收到承包方的结算报告后不给予结算的，可视为对承包人的报告无异议，被告至今未收到承包人出具的结算报告，原告存在违约行为，付款条件不成就，因工程未验收，工程视为不合格，原告未按双方约定的内容对工程进行施工，需进行质量鉴定。经质证，原告（反诉被告）云南路捷织金分公司、反诉被告云南路捷公司对真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，称，云南路捷公司具有一级建设资质，其分公司是在法律规定范围内签订的施工合同系合同当事人的真实意思表示，未违反国家法律和行政法规规定，合法有效，该涉案工程已实际投入使用逾三年，根据相关法律规定，该涉案工程项目依法应当认定合格。根据合同约定，由发包方组织验收，在工程完工七日内不组织验收视为合格，工程已经施工完毕且投入使用，双方约定的付款条件已成就。我方施工的实际工程有部分确实不在合同范围内，但该部分工程系被告法定代表人潘应松要求我方施工的。本院认为，该证据材料与本案待证事实存在关联，采纳作为证据使用。 3、被告（反诉原告）风雷公司提交的付款凭证，证明其已按合同约定履行预付30%工程款的义务。经质证，原告（反诉被告）云南路捷织金分公司、反诉被告云南路捷公司对真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，称，该涉案项目已全部完工且已实际投入使用，被告应当按照合同约定向原告支付所有工程款，而不仅仅是预付30%，被告不支付工程款的行为已经实际违约。本院认为，该证据材料与本案待证事实存在关联，采纳作为本案证据使用。 4、被告（反诉原告）风雷公司提交的施工图纸和现场照片，证明涉案工程至今未竣工验收决算，工程存在严重质量问题，云南路捷织金分公司未按合同约定施工，导致工程至今无法竣工验收，应承担违约责任并赔偿其损失，云南路捷织金分公司应当对案涉工程修复后重新验收决算，我公司同意按决算后的价款支付原告。经质证，原告（反诉被告）云南路捷织金分公司、反诉被告云南路捷公司对照片三性均不认可，称该证据没有任何标志能证明是云南路捷织金分公司施工的工程，即使该照片上显示的路段在其施工范围内，但根据实际情况，从2015年11月至今，已投入使用逾三年，已超过合同约定的质保期，即使出现质量瑕疵也与其无关，对图纸三性不予认可。本院认为，上列证据材料尚不能证明案涉工程存在质量问题，诉讼过程中，被告（反诉原告）风雷公司虽向本院申请进行工程质量鉴定，但经本院委托后，鉴定机构以其不具备沥青路面工程质量全参数的检测资质回函不予受理，被告（反诉原告）风雷公司也未在指定期限内向本院提供可鉴定的机构，导致鉴定程序终止，故该证据与本案待证事实没有关联，不采纳作为本案证据使用。 5、被告（反诉原告）风雷公司提交的织金县八步街道办事处出具的《关于贵州风雷投资有限公司[织金县八步镇金碧大道基础设施建设工程合同]沥青路面工程存在严重质量问题违约的函》，证明原告所施工的工程存在质量问题。经质证，原告（反诉被告）云南路捷织金分公司、反诉被告云南路捷公司不予认可，称其未收到八步街道或者风雷公司关于案涉项目工程质量存在问题的函件，且案涉项目工程系技术工程，不具备资质的人员对案涉项目质量提出任何问题均没有依据，根据我公司向政府具体承办案涉项目的工作人员了解，该项目整体由风雷公司进行投资建设，政府不会单独对道路或者基础设施进行验收，故不能达到证明目的。本院认为，案涉工程质量问题，被告（反诉原告）风雷公司曾向本院申请鉴定，经本院委托后，鉴定机构以其不具备沥青路面工程质量全参数的检测资质回函不予受理，被告（反诉原告）风雷公司未在指定期限内向本院提供可鉴定的机构，导致鉴定程序终止，故该证据材料与本案待证事实没有关联，不采纳作为本案证据使用。 6、被告（反诉原告）风雷公司提交的《织金县八步镇金碧大道基础设施建设工程合同》，证明案涉工程系其向织金县原八步镇人民政府承包承建。经质证，原告（反诉被告）云南路捷织金分公司、反诉被告云南路捷公司无异议，但称与案涉项目无关，不能排除被告公司向我公司付款的义务。本院认为，该证据材料与本案待证事实存在关联，采纳作为本案证据使用。 为查清本案事实，依照云南路捷织金分公司申请，本院对现场进行勘验，并制作了现场勘验笔录（一）、（二）及现场勘验数据确认笔录。经质证，原告（反诉被告）云南路捷织金分公司、反诉被告云南路捷公司认为，该组证据是在人民法院组织下进行的，数据来源合法，且在笔录中被告有异议的部分5000平方米左右，虽未与被告签订书面合同，但原告依照被告指示完成了相应工作，被告也表示接受，故该部分工程款也应当由被告支付给原告。被告（反诉原告）认为，该组证据与涉案工程不具有关联性，根据双方签订合同，施工范围均未达到，但勘验数据将不属于本案施工范围的八步街道上欧世华联超市勘验在内，所以数据超出了合同约定的施工范围，不能真实反映实际施工工程量，故对确认数据不予认可；同时结合施工合同开工条件，双方必须签证确认承包方施工的沥青路面，对工程质量，承包方按发包方提供设计图和相关技术施工，但原告未提供任何书面签证单据，人民法院不是专业的鉴定机构，故对该组数据不予认可。本院认为，该组证据是在人民法院组织下，有当事人云南路捷织金分公司、风雷公司委托人员参与，对施工现场进行实地测量，并对测量数据进行计算并予以确认，故证据来源合法，与本案待证事实有关联，予以采纳。 本案经审理认定如下事实：2013年7月13日，织金县原八步镇人民政府与被告（反诉原告）风雷公司签订《织金县八步镇金碧大道基础设施建设工程合同》，将织金县八步镇金碧大道基础设施建设工程发包给被告（反诉原告）风雷公司施工，道路名称为：金碧大道（主干道）、一号路（支路）、二号路（支路）、三号路（支路）、四号路（支路）、五号路（支路）、六号路（支路）。建设方式采用土地入股合作开发模式，镇人民政府组织农户以规划红线内土地与乙方合作开发建设，由乙方出资完成建设，建成宅基地后，按红线所占农户入股土地面积的10%比例返还给合作农户。2014年11月9日，原告（反诉被告）云南路捷织金分公司（乙方）与被告（反诉原告）风雷公司（甲方）签订《沥青路面工程承包合同》，被告（反诉原告）风雷公司将其承建的位于织金县八步镇沙冲村、八部村的八步街道金碧大道沥青路面工程承包给原告施工。双方约定，工程内容：沥青路面铺筑；承包方式：包工包料；承包范围：预计施工面积45000㎡；工期：自2014年11月10日至2015年4月30日，如遇不可抗力因素工期顺延；合同价款及其调整：沥青砼路面单价承包为132元/平方米。结算时按实际工程量结算，1、粘层2、透层3、AC-25面层厚度为6cm4、AC-13面层厚度为5cm；工程预付款及工程价款的支付方式和期限：1、合同签订后支付30%的工程预付款，作为乙方备料款，待工程完成至总工程量的70%后再支付乙方50%进度款，全部沥青路面工程完工后支付到总工程款95%的工程款。2、本合同签订，待工程完工后甲方验收合格扣除质保金5%，质保期壹年，满后无息返还乙方，本工程税金由甲方承担，乙方收款时出具沥青原材料发票；工程验收：工程完工后，发包方须立即组织验收，出具验收文件，工程完工后7日内组织验收，工程完工后7天发包方不组织验收的，视为合格；工程结算：工程完工验收合格后次日，承包方应与发包方进行结算，收到承包方结算报告后叁日内，发包方不给予结算的，视为对结算报告无异议，结算报告生效；违约责任：1、发包方延期付款，每天按照应付款额承担5‰的违约金，2、承包方的质保权限只涉及承包方所施工的沥青路面，其他施工项目不在本合同质保范围内。合同签订后，原告（反诉被告）云南路捷织金分公司组织人员进行施工，后被告（反诉原告）风雷公司向原告（反诉被告）云南路捷织金分公司支付工程款110万元后未再支付。 另查明，案涉工程至今未进行竣工验收及结算，现案涉工程已投入使用。 再查明，反诉被告云南路捷建设工程集团有限公司系自然人投资或控股的有限责任公司，其资质类别及等级为：公路路面工程专业承包壹级。原告（反诉被告）云南路捷建设工程集团有限公司织金分公司系自然人投资或控股的有限责任公司分公司，其经营范围包含公路工程施工。 本案审理过程中，被告（反诉原告）风雷公司申请对案涉工程质量进行鉴定，经本院委托后，鉴定机构要求提交设计图纸等鉴定资料，但风雷公司公司未提交，导致鉴定程序终止。原审中原告（反诉被告）云南路捷织金分公司亦申请对案涉工程的工程量进行鉴定，后撤回鉴定申请。 2018年9月29日，本院依原告（反诉被告）云南路捷织金分公司申请组织现场勘验。经原告（反诉被告）云南路捷织金分公司与被告（反诉原告）风雷公司确认，《沥青路面承包合同》中的案涉工程量（八步计生站至加油站段）为30774.833㎡。 诉讼过程中，本院依原告云南云南路捷织金分公司申请，对被告风雷公司的银行存款4087820元或相等价值的财产进行保全，为此，原告云南云南路捷织金分公司垫付保全费5000元。 综合本案当事人的诉、辩请求、质证意见，本案的争议焦点为：1、案涉合同是否有效；2、案涉工程是否竣工验收、投入使用；3、原告主张的工程款及违约损失是否有相应的事实依据，双方在合同履行过程中是否存在违约行为；4、反诉原告提出的工程质量抗辩是否有相应的事实依据；5、反诉原告主张的相关工程费用及违约损失是否符合法律规定；6、反诉被告云南路捷公司是否应承担本案相关民事责任。 本院认为，被告（反诉原告）风雷公司与织金县原八步镇人民政府签订的《织金县八步镇金碧大道基础设施建设工程合同》，名为建设工程施工合同，但根据合同约定由风雷公司投资，农户土地入股，建设成宅基地后按农户入股土地面积10%返还农户，实为风雷公司作为投资人，只是道路工程建设主体，不是承建工程主体。风雷公司在投资建设过程中，将沥青路面铺筑发包给具有资质的云南路捷织金分公司施工，其双方所签订的《沥青路面工程承包合同》是双方的真实意思表示，该合同未违反了国家法律的强制性规定，属有效合同。原告（反诉被告）云南路捷织金分公司已按照合同约定进行了施工，虽然工程未经双方实地验收和决算，但该工程已投入使用，视为工程质量合格。对于工程量，诉讼中双方未就工程量多少申请鉴定，视为对现场勘验数据确认，故对原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付工程款的主张，依法予以支持。对于工程款，双方确认的该合同所涉工程量为30774.833㎡，参照合同约定单价132元/平方米计算，原告应获总工程款为4062277.96元，扣除被告（反诉原告）风雷公司已支付的1100000元，原告（反诉被告）云南路捷织金分公司尚应获工程款2962277.96元。 双方的施工合同中虽约定扣留5%的工程款作为质保金，但被告（反诉原告）风雷公司至本案法庭辩论终结时止仍未提出有效证据证明原告（反诉被告）云南路捷织金分公司所施工的工程存在质量瑕疵，且案涉工程已实际投入使用数年，故应认定原告（反诉被告）云南路捷织金分公司施工的工程质量没有瑕疵，被告（反诉原告）风雷公司应足额给付原告（反诉被告）云南路捷织金分公司工程款。 被告（反诉原告）风雷公司欠付工程款的事实客观存在，双方在合同中违约条款约定：发包方延期付款，每天按照应付款额承担5‰的违约金。该约定过高，原告（反诉被告）云南路捷织金分公司未举证证明所受到的实际损失，但损失客观存在，其损失相当于同期银行贷款利息。对于计算利息时间，由于双方未进行验收和决算，原告（反诉被告）不能证明投入使用具体时间，也不能证明提请风雷公司验收和决算的时间，故利息计算时间从向人民法院主张权利之日起算。本案合同中约定的逾期付款违约金，实为逾期付款利息的计算方法，故对原告（反诉被告）要求按合同约定支付违约金的主张，依法不予支持。 对于原告（反诉被告）云南路捷织金分公司所主张的其他工程款项，未提供充分依据证明系其实际施工，发包方是谁，且被告（反诉原告）风雷公司不认可相应工程包含在双方所签订的合同中，故本案不再进行审查，原告（反诉被告）云南路捷织金分公司可另案主张权利。 被告（反诉原告）风雷公司提出反诉请求因未提供证据证明案涉工程存在质量问题且需进行修复，本院不予支持；对其主张要求原告（反诉被告）云南路捷织金分公司、反诉被告云南路捷公司承担违约责任，因列举的证据不足以证明违约的事实存在，故对该诉求，依法不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）贵州风雷投资有限公司在本判决生效后十五日内一次性支付原告云南路捷建设工程集团有限公司织金分公司工程款2962277.96元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2018年4月27日起计算至工程款支付完毕之日止； 二、驳回原告（反诉被告）云南路捷建设工程集团有限公司织金分公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）贵州风雷投资有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费36502元,反诉案件受理费3700元，保全申请费5000元，共计45202元，由原告（反诉被告）云南路捷建设工程集团有限公司织金分公司负担15202元，被告（反诉原告）贵州风雷投资有限公司负担30000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审 判 长  肖孝兵 人民陪审员  唐先平 人民陪审员  龚贵芬 二〇二〇年十一月二十六日 书 记 员  岳廷娟