山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5748号上诉人（原审原告）：高某，男，1979年1月25日出生，汉族，住汶上县。委托诉讼代理人：赵相强，山东济信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济宁龙灏置业有限公司，住所地:汶上县经济开发区，统一社会信用代码：91370830575487390。法定代表人：吴万龙，总经理。委托诉讼代理人：秦茂龙，山东盛强律师事务所律师。原审第三人：马某，男，1953年8月2日出生，汉族，住山东省兖州市。委托诉讼代理人：樊保民，兖州兴隆庄法律服务所法律工作者。原审第三人：徐保菊，女，1979年2月28日出生，汉族，住山东省兖州市。上诉人高某因与被上诉人济宁龙灏置业有限公司（以下简称龙灏置业），原审第三人马某、徐保菊房屋买卖合同纠纷一案，不服汶上县人民法院（2020）鲁0830民初2000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。高某上诉请求：1.撤销一审判决，判令龙灏置业向高某交付汶上县隆兴华府小区19号楼2单元301室房屋及1-223号储藏室。2.一、二审的诉讼费用由龙灏置业承担。事实与理由：一、高某与龙灏公司之间存在房屋买卖合同关系(一)一审判决认为“本案现有证据不能证实当事人之间存在以房抵债的合意，马某、徐保菊对涉案房产无权处分”系认定事实错误。1.龙灏公司与徐保菊之间存在以房抵债关系。(1)马某经办给龙灏公司的借款远远超过800万元经由马某之手，龙灏公司借款不止《保证书》涉及的800万元和新证据《抵账款购房明细》涉及的以47套房(其中第24套为涉案房屋)抵顶的借款本息2324.6069万元。(2)以涉案房屋抵顶的借款与保证书的800万元无关2016.4.6，龙灏公司就涉案房屋与徐保菊签订《隆兴华府认购协议书》，47套房屋涉及的借款本息是2324.6069万元，均已在2016年5月21日之前抵顶完毕，“相应借款凭证房源担保凭证全部收回作废，双方再无纠纷。”2018年4月24日的保证书涉及的800万元，债权人是刘文慧、王凤瑞、田印坦、李淑兰、朱华伟、陈秀英，出具保证书的原因是马某等四人欠龙灏公司涉及800万元借款的房源表等部分材料。《抵账款购房明细》抵顶的2324.6069元借款本息，结清时间是2016年5月21日，有关的借款凭证房源担保凭证已被龙灏公司全部收回。《保证书》结清的800万元借款本息，结清时间是2018年4月24日，有关的房源表等部分材料龙灏公司未收回。因此，《保证书》涉及的800万元和《抵账款购房明细》47套房涉及的款项无关，其中的第24套房即涉案房屋涉及的借款不在保证书涉及的800万元之内。(3)《抵账款购房明细》证明龙灏公司认可涉案房屋是抵账房。高某一审终结获取的新证据：《抵账款购房明细(第一笔抵账资金)》，盖有龙灏公司的印章、有吴万龙的签名和吴万龙书写的备忘录。明细涉及47套房，其中第24项为徐保菊名下的涉案房屋。吴万龙书写的备忘录内容为“经协商，济宁龙灏置业有限公司与山东宏发投资集团有限公司曲阜分公司对接以等额购房款抵顶借款1798.0069万元，利息526.6万元，本息合计2324.6069万元，抵顶完毕后上述欠款结清，相应借款凭证房源担保凭证全部收回作废，双方再无纠纷。”该明细证明：龙灏公司以47套房的房款抵顶借款本息2324.6069万元，抵顶完毕后上述欠款结清，相应借款凭证房源担保凭证龙灏公司全部收回。2.以房抵债后，徐保菊享有要求龙灏公司交付房屋的债权请求权。以房抵债是民间借贷金钱债务的替代履行方式。涉案房屋没有办理物权登记和预告登记。就涉案房屋徐保菊享有请求交付房屋的债权，不享有物权和准物权。3.徐保菊将涉案房屋的交房请求权转让给高某合法有效。(1)徐保菊与高某之间的债权转让合法有效。以房抵债后，徐保菊有权请求龙灏公司交付抵债房屋，也有权依据《合同法》第79条、第80条转让该交付房屋的债权。一审判决从物权角度认为徐保菊无权处分涉案房屋没有事实和法律依据，不能成立。龙灏公司将涉案房屋的认购协议及购房意向金收据变更到高某名下，说明龙灏公司同意了徐保菊与高某之间的债权转让，最终是龙灏公司将涉案房屋处分给了高某。(2)徐保菊转让给高某的交房请求权不增加龙灏公司的负担。龙灏公司向徐保菊或向高某交付抵账房屋，不增加龙灏公司的负担。4.2016.4.6写在徐保菊名下的涉案房屋不是担保房龙灏公司先后出具给徐保菊、高某的认购协议书等手续上面均没有抵押字样，龙灏公司没有证据证明涉案房屋曾用作借款担保。依据《抵账款购房明细》备忘录中的“相应借款凭证房源担保凭证全部收回作废”，即便涉案房屋曾用作借款担保，抵顶完毕后，涉案房屋也由担保房转化为抵账房。高某与徐保菊、宏发投资公司、龙灏公司没有借贷等交易。如涉案房屋是担保房，按照常理，龙灏公司不能无缘无故将房屋的手续从徐保菊名下变更到高某名下。龙灏公司对涉案房屋手续变更到高某名下没有也不可能做出合理解释。龙灏公司关于涉案房屋是借款担保的主张，没有证据证明，与事实不符，不合情理，与吴万龙书写的备忘录相悖，明显不能成立。(二)龙灏公司将涉案房屋的手续变更到高某名下，是龙灏公司进行的物权意义上的处分。徐保菊在法律上事实上均不能直接处分涉案房屋，徐保菊转让给高某的交房请求权不是物权意义上的处分。龙灏公司是涉案房屋的开发商，其向高某出具房屋认购协议书等手续的行为实际是将涉案房屋处分给了高某。龙灏公司的处分是物权意义上的处分。(三)高某和龙灏公司之间存在商品房买卖合同关系1.高某与龙灏公司之间存在商品房买卖合同。依照《合同法》第十二条、最高法院《关于适用合同法若干问题的解释(二)》第一条，高某名下的认购协议书是依法成立生效的商品房买卖合同，具备商品房买卖合同的主要条款，该认购协议书欠缺的《商品房销售管理办法》第十六条的有关内容，可以依法确定。因此，该认购协议书实质是合法有效的商品房买卖合同。一审判决认为该认购协议书是预约合同，与合同内容不符，不能成立。2.高某以龙灏公司认可的方式交付了涉案房款。2017.2.16在龙灏公司售楼处，高某的涉案房款432500元经龙灏公司会计清点转交给徐保菊，龙灏公司要求徐保菊和高某共同向售楼处出具《客户更名申请单》，收回徐保菊名下的房屋手续，向高某出具了认购协议书和624564元的购房意向金收据。龙灏公司向高某出具购房意向金收据，在法律意义上相当于其收到了高某的624564元房款，同时证明其认可高某向徐保菊交付房款。3.假定认购协议为预约合同，高某与龙灏公司之间也形成了事实上的商品房买卖合同。既然高某以龙灏公司认可的方式支付了全部房款，高某履行了商品房买卖合同的主要义务，龙灏公司以出具房款收据的形式予以接受。依据《合同法》第三十七条之规定，应依法认定高某与龙灏公司之间成立了事实上的商品房买卖合同。参照保险法上的近因原则，高某认为正是依据龙灏公司从徐保菊名下变更到高某名下的涉案房屋认购协议书和房款收据，高某取得涉案房屋的所有权。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定事实错误，进而导致适用法律错误。总之，高某认为一审判决认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，支持高某的请求。龙灏置业答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。马某、徐保菊答辩称，一、上诉人的上诉理由成立，请二审人民法院撤销一审判决，判令被上诉人济宁龙灏置业有限公司向上诉人立即交付汶上县隆兴华府小区19号楼2单元301室房屋及1-223号储藏室，一二审诉讼费用由被上诉人承担。二、一审认定的事实错误，一审判决第三页，第三人答辩时就向一审法院阐诉了自己的观点，被上诉人向法院提交的800万元保证书的内容不包括上诉人的这套涉案房屋，但是一审判决书第五页中本案认为还是认定800万元等待第三人找到扎实证据之后，一审已下达判决书。三、2016年5月21日有第三人马某和山东投资集团的法定代表人孔凡孟与济宁龙灏置业有限公司的法定代表人吴万龙充分友好协商并有双方制作的抵账款购房明细表，济宁龙灏置业有限公司承接了山东宏发投资集团的债权，本息合计，2234.6069万元此款抵顶47套房屋，序号24号是第二人徐宝菊，被上诉人的法定代表人吴万龙安排其财务部门制作抵账款购房明细表，一式两份两个公司各存一份，本案的涉案房屋徐保菊第24号就在其中，被上诉人就是揣着明白装糊涂，有证据不向法院提交，被上诉人的这种行为应该受到惩罚，第三人保留追究其责任的权利。四、2016年5月21日在抵账款购房明细表中，提双方的真实案界表示，两张明细表中被上诉人加盖五个公章更能充分说明第三人徐宝菊将涉案房屋的交房权转让给上诉人合法有效，在明细表中根本没有担保房的字样，被上诉人从未向法院提交证据证明涉案房屋曾用作借款担保，被上诉人在一案答辩中的答辩与事实不符，不合情理，不符合法理，更不符合2016年5月21日抵账款购房的明细表中的备忘录，被上诉人将涉案房屋的手续变更为到上诉人名下没有增加被上诉人的负担，从第三人徐宝菊名下变更到上诉人名下的涉案房屋，认购协议书，和房款收据被上诉人均已认可，上诉人取得涉案房屋的所有权，有事实依据和法律依据，真实合法有效。综上所诉，一审判决认定事实错误，请二审人民法院撤销一审判决，改判被上诉人立即交付给上诉人涉案房屋。高某向一审法院起诉请求：1.龙灏置业继续履行《隆兴华府认购协议书》与高某签订“隆兴华府”小区19号楼2单元301室商品房销售合同，并交付该房屋及1-223号储藏室；2.龙灏置业延期交房赔偿高某损失6万元（按照银行现利率执行）；3.诉讼费由龙灏置业承担。一审法院审理查明，济宁龙灏置业有限公司与山东宏发投资集团管理有限公司（以下简称宏发公司）存在债权债务关系，宏发公司向被告出借的部分资金由马某经办。马某系山东宏发投资集团管理有限公司兖州分公司（以下简称兖州宏发公司）的负责人，徐保菊系兖州宏发公司的工作人员。被告根据马某提供的人员名单出具了多份认购协议书和收款收据。徐保菊为其中一份认购协议书的买受人，案涉房屋为汶上隆兴华府小区19号楼2单元301户，后徐保菊通过中介公司将该房屋挂牌转让。高某、徐保菊与中介公司约定涉案房屋转让价格为432500元，由徐保菊协调被告改名至高某名下。2017年2月16日，高某、徐保菊与中介公司共同到被告售楼处办理协议改名，被告与高某签订了涉案房屋的认购协议书并出具了金额为624564元的收款收据。高某向徐保菊支付房款40余万元。签订认购协议书后，原告要求被告交付房屋，至今未果。2018年4月24日，马某等四人向被告出具保证书一份，内容为“今欠济宁龙灏置业有限公司2014年2月15日与山东宏发投资管理有限公司曲阜分公司签订的捌佰万元正（小写￥8000000.00）的特别说明、补充协议、委托书、房源表、证明及其他资料，于2018年4月24日已经本息结清，如果今后在出现与此借款有关的一切资料，对济宁龙灏置业有限公司造成的一切经济损失，由我们承担一切经济责任。保证人：马某马振朱华伟王凤瑞2018年4月24日”。一审法院认为，本案纠纷的基础法律关系为民间借贷纠纷。马某、徐保菊主张被告与马某、徐保菊之间达成了以房抵账协议而签订的认购协议书，被告予以否认并主张所签订认购协议书为借款的担保。马某等人向被告出具的保证书内容表明，该800万元借款本息已经清偿，还欠被告涉及该800万元借款的“特别说明、补充协议、委托书、房源表、证明及其他资料”未交付，当事人均未提交其他证据证实马某除上述借款外还经办过其他借款，就本案现有证据不能证实涉案认购协议书所抵偿或者担保的借款不在上述800万元之内，而且该800万元借款本息已于2018年4月24日结清，当事人均未提及其他证据证实被告系以涉案房屋价款抵销借款本息，故马某、徐保菊关于徐保菊原所持有的涉案认购协议书系以房抵债而签订的的主张，本院不予采信。该认购协议书为预约合同,徐保菊并未将购房款交予被告,协议书并未实际履行,不能认定为房屋买卖合同,根据法律相关规定，徐保菊对涉案房屋并无处分权，无权将涉案房屋转让他人。徐保菊主张被告工作人员同意其转让涉案房屋，但未提交其他证据证实，并且被告不予认可，故本院对该主张不予支持。高某虽然和徐保菊就买卖涉案房屋达成协议，也按照约定支付了购房款，但根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”规定，高某不能善意取得涉案房屋所有权。综上所述，本案现有证据不能证实当事人之间存在以房抵债的合意，马某、徐保菊对涉案房产无权处分，高某亦不能善意取得涉案房屋所有权，故对原告高某的诉讼请求，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告高某的诉讼请求。二审中，高某提交2016年5月21日龙灏公司和宏发投资公司曲阜分公司形成的抵账款购房明细，该明细表中共47套房屋，其中第24套为案涉房屋，明细表中有龙灏公司盖章及法人吴万龙的签名及书写的备忘录，证明涉案房屋系龙灏公司以房抵债。马某同时提交以上证据，证据来源为山东宏发投资有限公司。龙灏公司质证认为以上证据均为复印件，同时称抵偿协议没有完全履行，后龙灏公司给付对方800万元现金，涉案房屋不再用以抵偿债务。龙灏置业、马某、徐保菊在二审中未提交新证据。二审审理查明的其他事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题，龙灏置业应否向高某交付“隆兴华府”小区19号楼2单元301室房屋及1-223号储藏室，高某请求龙灏置业支付延期交房损失6万元是否有法律依据。经审查，徐保菊为案涉房屋认购协议书原载明的买受人。徐保菊通过中介公司将涉案房屋挂牌转让。高某、徐保菊与中介公司约定涉案房屋转让价格为432500元，双方共同到龙灏公司售楼处进行申请改名。2017年2月16日，龙灏置业与高某签订涉案房屋的认购协议书并出具了金额为624564元的收款收据。高某向徐保菊支付房款40余万元。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。在本案中，龙灏公司与高某签订认购协议书，龙灏公司按照其与高某签订的认购协议约定的价款向高某出具了收款收据,应视为龙灏公司认可徐保菊收取的资金为涉案房款,可认定龙灏公司已经足额收取了涉案房屋的购房款,高某已经履行完毕支付购房款的房屋买卖合同义务,所以高某与龙灏公司之间成立了商品房买卖合同,基于高某支付房款义务已经履行完毕,龙灏公司应该交付房屋。即使存在龙灏公司曾经将案涉房产作为借款担保的情形,在其允许债权人将房屋转让出售,并与高某签订商品房认购协议时,该法律行为在性质上已经成为商品房交易的协议。高某请求龙灏置业承担违约金并赔偿损失，对于该项主张，高某没有提交证据，本院不予支持。原审法院认定事实有误，本院予以纠正。综上所述，高某的上诉请求部分成立，本院予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销汶上县人民法院（2020）鲁0830民初2000号民事判决；二、被上诉人济宁龙灏置业有限公司于本判决生效后三十日内将隆兴华府小区19号楼2单元301室房屋及1-223号储藏室交付高某并协助办理相关房产登记手续。三、驳回上诉人高某的其它上诉请求。二审案件受理费10046元，由被上诉人济宁龙灏置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年十一月三十日书记员  翟梦若