四川省广安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)川16刑终136号 原公诉机关四川省华蓥市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王小华，男，1976年12月29日出生于四川省华蓥市，汉族，初中文化，住四川省华蓥市。曾因犯抢夺罪、抢劫罪于2016年11月29日被福建省莆田市涵江区人民法院判处执行有期徒刑四年零十个月，并处罚金人民币一万元，于2019年9月12日刑满释放。因涉嫌寻衅滋事罪，经华蓥市公安局决定，于2020年4月28日被刑事拘留；经华蓥市人民检察院批准，于2020年6月4日被华蓥市公安局执行逮捕。现羁押于岳池县看守所。 上诉人（原审被告人）熊祥，男，1993年7月12日出生于四川省华蓥市，汉族，初中肄业，住四川省华蓥市。因涉嫌寻衅滋事罪，经华蓥市公安局决定，于2020年4月28日被刑事拘留，于2020年6月4日被取保候审；经华蓥市人民检察院决定，于2020年8月4日被取保候审；经本院决定，于2020年9月18日被华蓥市公安局执行逮捕。现羁押于华蓥市看守所。 四川省华蓥市人民法院审理四川省华蓥市人民检察院指控原审被告人王小华、熊祥犯寻衅滋事罪一案，于二○二○年九月十八日作出（2020）川1681刑初84号刑事判决。原审被告人王小华、熊祥不服。提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问了上诉人王小华、熊祥，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。 原判认定，2020年4月11日20时许，被告人王小华、熊祥在华蓥市××街道××村××组××号袁某家中与齐某1喝酒时发生口角，被告人王小华、熊祥对被害人齐某1以及准备前来劝架的齐某2进行殴打，致被害人齐某1右肩关节脱位、头部软组织伤，致被害人齐某2多处软组织损伤。2020年7月31日，经华蓥市公安局物证鉴定室鉴定，被害人齐某1的损伤程度为轻伤二级。 2020年4月27日，被告人王小华、熊祥主动赔偿被害人齐某1、齐某2的经济损失，被害人齐某1、齐某2对被告人王小华、熊祥出具谅解书，请求对被告人王小华、熊祥从轻处罚。 上述事实，一审法院经庭审举证、质证采信了华蓥市公安局华龙派出所受案登记表及受案回执、询问通知书，华蓥市公安局立案决定书及立案告知书、拘留证及拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、逮捕证及逮捕通知书、释放通知书、取保候审决定书、鉴定意见通知书、破案告知书、案件移送审查起诉告知书，华蓥市人民检察院批准逮捕决定书、不批准逮捕决定书，岳池县看守所释放证明书（副本），户籍证明，到案经过，认罪认罚具结书，违法犯罪人员查询表，社会危险性情况说明表，接受证据材料清单，华蓥市人民医院疾病诊断证明书及病情介绍诊断证明，谅解书，被害人齐某1伤情说明，辨认笔录及照片，现场勘验笔录、现场图及现场照片，福建省泉州监狱罪犯档案资料，华蓥市公安局物证鉴定室（华）公（物）鉴（法医）字（2020）010号法医学人体损伤程度鉴定书，华蓥市公安局华公（华）行罚决字（2020）270号行政处罚决定书，福建省莆田市涵江区人民法院（2016）闽0303刑初14号刑事判决书，被害人齐某1、齐某2的陈述，证人唐某、袁某、蒲某的证言，被告人王小华、熊祥在侦查阶段的供述等证据予以证实。 原判认为，被告人王小华、熊祥构成寻衅滋事罪。在共同犯罪二人作用相当，不宜区分主从犯。被告人王小华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当依法从重处罚。被告人王小华、熊祥犯罪后主动到公安机关投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以依法从轻处罚。被告人王小华、熊祥认罪认罚，可依法从宽处理。被告人王小华、熊祥积极赔偿并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项之规定，以寻衅滋事罪判处被告人王小华有期徒刑一年零二个月、被告人熊祥犯有期徒刑十个月。 上诉人熊祥上诉要求撤销原审判决，改判缓刑。理由如下： 1.上诉人熊祥在本案犯罪情节较轻，仅发生一次殴打他人的行为，仅造成一人轻伤二级； 2.上诉人熊祥犯罪后主动到公安机关投案自首，并如实供述犯罪事实，认罪认罚，积极赔偿被害人并取得被害人的谅解； 3.上诉人熊祥已认识到自己行为的社会危害性，主动承担相应后果，积极弥补，有明显的悔罪表现； 4.华蓥市司法局华龙司法所、华蓥市公安局华龙派出所以及上诉人熊祥所在的社区居委会均同意社区矫正，对其宣告缓刑没有重大的不良影响； 5.原审公诉机关也出具量刑建议判处上诉人熊祥有期徒刑十个月并适用缓刑，因此上诉人熊祥的量刑情节完全符合法律规定宣告缓刑条件。 二审审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据基本一致，且上诉人也无异议，本院予以确认。 在本案审理过程中，上诉人王小华于2020年10月29日向本院申请撤回上诉，经核实，撤回上诉是王小华的真实意思表示。 本院认为，上诉人王小华、熊祥酒后随意殴打他人，造成一人轻伤二级，情节恶劣，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之规定构成寻衅滋事罪。本案系共同犯罪，二人在共同犯罪中所起作用相当，不宜区分主从犯。上诉人王小华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。上诉人王小华、熊祥犯罪后主动到公安机关投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首。上诉人王小华、熊祥自愿认罪认罚，并签署具结书，可以依法从宽处理。上诉人王小华、熊祥积极赔偿并取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。 关于上诉人熊祥是否适用缓刑的问题。经查，原审法院委托华蓥市司法局对熊祥是否适合纳入社区矫正进行调查，华蓥市社区矫正执法大队作出的调查评估意见认为熊祥的家庭在做笔录时对熊祥的情况有所隐瞒，态度不够真诚，不利于后期配合监管，熊祥在广安工地上班，工作地点在外地，不利于矫正机构监督管理，熊祥性格易冲动，存在再次犯罪的潜在风险，其社会关系差和社会表现差，有社会安全隐患，不适宜纳入社区矫正。故对于上诉人熊祥上诉请求改判缓刑的意见，本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王小华在本院二审期间上诉期满后自愿申请撤回上诉，符合法律规定，本院予以准许。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款，第三百零八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 一、准许上诉人（原审被告人）王小华撤回上诉。 二、驳回上诉人（原审被告人）熊祥的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 冯剑辉 审 判 员 王 佳 审 判 员 廖安宁 二〇二〇年十一月六日 法官助理 刘京峰 书 记 员 刘 颖 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判认定事实不清、证据不充足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 …… 第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决和裁定。