贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终503号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司。住所地：贵州省贵阳市清镇市站街镇商业街。法定代表人：周庆峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭红亮，广东德重律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖蓉均，男，汉族，1981年10月15日生，住湖南省邵东县。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：湖南省花门建筑工程有限公司。住所地：双峰县花门镇正公祠**。法定代表人：贺训青，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈文元，贵州浩辩律师事务所律师。委托诉讼代理人：王道红，贵州浩辩律师事务所律师。上诉人清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司（以下简称创鑫公司）因与被上诉人湖南省花门建筑工程有限公司（以下简称花门公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民初892号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。创鑫公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、三项；2.判决花门公司自2016年11月1日起按每天4万元的标准支付违约金直至涉案工程竣工验收合格之日止；3.诉讼费用全部由花门公司承担。事实与理由：1.一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，认定工程已竣工验收合格，是错误的。涉案工程至今尚未竣工，不存在竣工验收合格事实，该法条仅涉及对实际竣工日期的认定，不能据此认定工程验收合格。案涉工程总施工面积为34900㎡，创鑫公司对外出租和实际使用面积仅1000多平方米，不应认定为全部使用和验收合格。若按原审判决执行，在未完工的情况下，创鑫公司支付全部工程款，拿到的房屋却是烂尾楼，显然不合理。2.花门公司主张的工程款未达到支付条件。2017年8月22日《承诺书》约定：“创鑫公司于正式开盘之日起一个月内支付1200万元”，但案涉楼盘尚未正式开盘，故工程款未达到支付条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程至今未竣工验收合格，即便支付工程款也应扣除合同无效部分对应的工程款15,739,360元。3.一审判决对应付工程款数额的认定，存在两笔错误：（1）保证金100万元，因花门公司未将保证金支付给创鑫公司，而是由赵飞速支付给清镇市工建投混凝土有限公司，清镇市工建投混凝土有限公司支付给创鑫公司的100万元注明是借款，且创鑫公司已向清镇市工建投混凝土有限公司支付了借款利息，故不应认定花门公司已付100万元保证金，100万元保证金在应付工程款中应予扣除。（2）2018年6月22日，创鑫公司支付给花门公司（收款人为花门公司代表赵柳阳）的10万元，应予扣除。4.2016年5月18日《工程付款补充协议》约定，花门公司最迟应于2016年8月30日竣工，于2016年10月31日前完成竣工验收，但其至今未完工，已违反合同约定，且由此已给创鑫公司造成巨大损失。根据《合同协议书》第九条第1款约定，花门公司应向创鑫公司支付逾期竣工违约金。根据双方确认的《工程结算书》，工程款总额为3124万元，扣除保证金100万元后，工程款总额应为3024万元，至2018年2月9日，创鑫公司累计支付工程款为2019.7万元，已超过总工程款的65%即1965.6万元，故花门公司停工的理由不能成立。花门公司辩称：创鑫公司的上诉理由缺乏依据，不能成立。理由如下：1.未竣工不等同于工程款支付条件未成就，且创鑫公司应当支付工程款与工程是否竣工无关。花门公司与创鑫公司已进行结算，且双方已就未完零星工程签订《另行发包协议》，约定由创鑫公司另行发包给他人施工。结算书和《另行发包协议》均系双方的真实意思表示，内容不存在无效之情形，故合法有效，应受法律保护。换言之，创鑫公司应按《建设工程承包合同书》《另行发包协议》《工程款支付承诺书》《工程款付款补偿协议》等约定，支付花门公司工程款。2.原审判决仅是根据相关司法解释的规定，充分论证、说明工程款支付条件已成就，并未认定工程已竣工验收合格。原审判决根据创鑫公司大量出售、出租房屋事实，认定案涉工程视为验收合格及视为竣工交付，是合法的。根据建设施工合同范本及建筑行业惯例，验收系由发包人负责组织，若允许发包人以未验收为由拒付工程款，必然发生拖延验收甚至不验收而拒付工程款的商业道德风险。3.开盘与对外出售是同义语，创鑫公司对外售房即视为开盘，至于是否举行开盘仪式，不影响对开盘的认定。创鑫公司大量销售是不争的事实，若仅以未举行开盘仪式就认定尚未开盘，也易引发不举行开盘仪式而采取其他方式大量销售，从而导致拒付工程款的商业道德风险。4.案涉工程款，经双方多次逐一审核、对账后才签字确认，创鑫公司以工程款认定错误为由提起上诉，违反诚实信用原则。5.创鑫公司主张逾期验收违约金，然双方对逾期验收违约金并无约定，且造成逾期竣工系创鑫公司未按约定支付工程款所致。创鑫公司也无证据证明花门公司逾期竣工对其造成损失。花门公司向一审法院起诉，请求判令：1.创鑫公司将创鑫巅峰时代城市综合体一期4-3栋（约定价772万元）交付花门公司，并为花门公司办理房屋销售的签订商品房买卖合同、办理预告登记等手续；2.创鑫公司支付花门公司工程款897.5156万元；3.创鑫公司自2016年12月1日起计至工程款支付完毕之日止，按年利率24%的标准支付花门公司违约金（具体为：截止2016年5月31日为60.6757万元；以1330.3万元为基数自2016年6月1日起至2018年8月19日为707.65万元；以1130万元自2018年8月20日起至2018年11月30日为75.79万元；以897.5156万元从2018年12月1日起暂计算至2019年6月1日为107.41万元），以上共计2621.0431万元；4、诉讼费用由创鑫公司承担。庭审中，花门公司以《工程款抵偿房屋协议》无效为由变更第一、二项诉讼请求为：创鑫公司支付花门公司工程款1669.5156万元。创鑫公司向一审法院提起反诉，请求判决：1.花门公司自2016年11月1日起按每天4万元的标准支付违约金直至案涉工程竣工验收合格之日止，暂计算至2019年6月30日为3884万元；2.反诉案件受理费由花门公司承担。一审法院查明事实：2015年5月10日，发包人创鑫公司与花门公司签订《建设工程承包合同书》，由花门公司承建创鑫商贸城3-1、3-2、3-3、3-4、3-5、3-6、3-7栋，4-1、4-2、4-3栋，5-1、5-2栋，6-1、6-2、6-3栋，7、8、9、10栋的设计图中的土建施工项目。工程承包范围：依照创鑫商贸城总体规划及3至10栋的单体设计图要求和内容，除水电、消防两项分项工程由发包方自主安排，其他均由承包方承包完成；其具体细节见本合同第十项“特别约定”。合同工期：计划开工日期：2015年5月26日。计划竣工日期：2016年5月26日。工期总日历天数：360天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准（以创鑫公司通知开工之日起为准，最先启动的五栋在120天完成任务，若因有不可人力抗拒的因素而造成工程延误则工期相应顺延）。承包方式：执行包工包料一次性包干形式。合同第四条：“签约合同价与合同价格形式：1、签约合同价为：1100元/㎡，说明：此单价为固定价，包含安全文明措施费，不含税金，市场材料价格浮动不另行调价…”。第九条：“违约责任：1、工程未按预计进度或工期施工，每逾期一日，花门公司应向创鑫公司支付违约金10万元以补偿创鑫公司的损失，逾期超过30天的，创鑫公司有权单方解除施工合同。如创鑫公司不能按节点时间付给花门公司工行卡的，每逾期一日，创鑫公司应向花门公司支付违约金10万元以补偿花门公司的损失”。《建设工程承包合同书》签订后，花门公司于2015年5月26日进场施工。2016年1月17日，花门公司向创鑫公司发出《工程联系单》要求创鑫公司支付2016年1月8日应当支付的工程进度款175万元及2016年1月30日应支付的6#楼的第二笔工程进度款165万元，并告知工程基本停止，工人处于停工休息状态，要求创鑫公司立即支付前述款项，以便及时支付民工工资。2016年1月20日，创鑫公司向花门公司出具《工程款支付承诺书》，承诺分期支付欠付工程款292万元。2016年3月11日，花门公司向创鑫公司发出《工程款联系单》，载明：因创鑫公司拖延支付进度款255万元，造成25人被迫停工，请创鑫公司立即支付该款用于支付各类材料费用及农民工工资。由创鑫公司造成的工期延误花门公司概不负责。2016年7月2日，花门公司向创鑫公司发出《工程联系单》告知，创鑫公司2016年6月应当支付200万元工程进度款，至2016年6月30日仅支付56万元，导致工程无法进行施工、工人罢工。要求创鑫公司立即支付前述款项，用于支付民工工资及各项材料款。同时工期顺延，其他各种因素后续协商。2016年5月18日，创鑫公司与花门公司签订《工程付款补充协议》约定；一、工程进度要求。施工期限暂定3个月(从2016.05-2016.08.30)花门公司必须在3个月完成整个工程(即工程达到总体竣工验收条件)…。二、付款方式。1.花门公司在完成该工程后，创鑫公司必须付清按双方原先签订的工程合同总价3800万元的65％即2470万元…。2.工程合同总价3800万元的35％为工程余款，创鑫公司分半年付清…。2017年7月6日，创鑫公司与花门公司签订《湖南省花门建筑工程有限公司所承建的创鑫商贸城四-九号楼的未完成的分部分项工程全部剔除出来由建设方清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司另行发包的协议》约定，对创鑫商贸城四-九号楼至今未完成的分部分项工程除四号楼外墙、内外装饰、门窗工程、脚手架工程、落水管工程仍由花门公司完成外，花门公司原承包范围内的其余未完成部分全部剔除出来由创鑫公司另行发包，花门公司、创鑫公司在工程结算时扣除所剔除部分的双方协定工程款，但工程验收所提供的验收资料仍由花门公司全部提交。2017年7月6日，创鑫公司与案外人双峰县美文化节能门窗有限公司签订《创鑫商贸城四-九号楼零星工程合同》，将案涉工程的零星工程发包给双峰县美文化节能门窗有限公司进行施工。2017年8月22日，创鑫公司与花门公司签订《承诺书》约定：1.创鑫公司郑重承诺公司正式开盘之日起一个月内支付花门公司工程款1200万元，注：创鑫公司先付花门公司合作单位双峰县美文化节能门窗有限公司按实际造价垫资修建的花门公司尾款工程款100多万元，此款不在1200万元内；2.花门公司所建4-3未按图施工造成误差偏大，创鑫公司用4-3整栋以实际建筑面积平方计算以成本3088元/㎡抵给花门公司作工程款，所抵押商铺创鑫公司协助花门公司办理相关手续，办证过程中所产生的税费由花门公司承担，创鑫公司不承担营业税及一切税费。3.创鑫公司没有实现承诺，将其4-1、4-2、4-3商铺抵给花门公司作为工程款按工程结算为准，多退少补，尾款按合同条款执行。2018年8月3日，经双方当事人结算，本案工程总价款为：3786.5365万元，扣除剔除部分（双峰县美文化节能门窗有限公司完成工程量）180.3万元、以及卫生清理费、水电费等费用后，确认工程余额为：3124万元，创鑫公司已经支付1239.7万元，4-3栋楼抵扣754.3万元，欠付工程款为1130万元。2018年8月19日，花门公司与创鑫公司签订《工程款抵偿房屋出售协议》，约定：一、经协商，双方同意创鑫公司将创鑫·巅峰时代城市综合体（一期）（4-3）号楼出售给花门公司，以抵偿部分工程款。二、双方确认：创鑫公司将创鑫·巅峰时代城市综合体（一期）4-3栋（建筑面积暂按2500平方米计算，最终以房产证登记面积为准，单价为3088元/平方米）作价772万元出售给花门公司，对应抵扣工程款772万元，以房产证登记面积结算时多退少补。三、创鑫公司配合花门公司办理房屋出售的相关手续，因此产生的所有税费由花门公司自行承担（不包括建安税，该部分建安税已由创鑫公司缴纳）。另查明，创鑫公司于2017年12月6日支付的工程款10万元，双方结算时误计算为5万元。花门公司认可在双方结算后，创鑫公司支付花门公司农民工工资172.7844万元，催要工程款食宿费2万元，公摊17.7万元（《工程款抵偿房屋出售协议》中4-3栋抵扣工程款754.3万元+公摊17.7万元=772万元），2018年12月支付40万元。即创鑫公司以4-3号楼抵扣工程款772万元后，欠付工程款为892.5156万元（1130万元－5万元－172.7844万元－40万元－2万元－17.7万元）。再查明，创鑫公司于2018年8月1日取得创鑫·巅峰时代城市综合体建设项目（一期）第6、7、8、9（一单元）栋（2017）清商房预字第025号清镇市商品房预售许可证，有效期为2017年12月29日至2018年12月15日。经一审法院释明后，创鑫公司未能提交案涉工程第3栋、4栋、5栋、10栋的建设用地使用权证、建设工程规划许可证等相关材料。创鑫公司认可于2017年12月29日开始对外出售房屋。又查明，2018年1月8日，创鑫公司与案外人尹磊签订《创鑫商贸城租赁经营合同》，约定将创鑫商贸城6栋101号、105号商铺出租给尹磊经营建材，租赁期限为2017年7月1日起至2019年12月31日止。庭审中，创鑫公司认可其与案外人曾伟于2017年9月21日签订的门面出售协议并未实际履行。审理中，花门公司向一审法院申请财产保全，请求查封、冻结创鑫公司银行存款1849万元或查封、扣押创鑫公司相当于价值1849万元的其他财产。天安财产保险股份有限公司贵州省分公司为花门公司的保全申请提供担保。一审法院于2019年6月14日作出裁定，查封、冻结创鑫公司价值1849万元的财产。一审法院认为，案涉《建设工程承包合同书》是双方当事人真实意思表示，合同签订后，创鑫公司已取得创鑫·巅峰时代城市综合体建设项目（一期）第6、7、8、9（一单元）栋的清镇市商品房预售许可证。经释明后，创鑫公司未能提交案涉工程第3栋、4栋、5栋、9栋（一单元）外、10栋的土地使用权证、建设工程规划许可证等相关手续。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”的规定，本案《建设工程承包合同书》涉及创鑫商贸城第6栋、7栋、8栋、9栋（一单元）的部分合法有效，其余部分无效。根据双方诉辩主张，本案争议焦点为：一、花门公司关于支付工程款及逾期付款违约金的诉讼请求应否支持；二、花门公司应否向创鑫公司支付违约金。关于争议焦点一。第一，关于应付工程款问题。一审法院认为，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，双方结算后，创鑫公司与花门公司于2018年8月19日签订《工程款抵偿房屋出售协议》，约定以4-3号楼抵扣772万元工程款。该《工程款抵偿房屋出售协议》是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议书有效。因此，对花门公司主张的工程款中的772万元不予支持，当事人可依《工程款抵偿房屋出售协议》另行主张权利。扣除结算后创鑫公司支付的款项后，创鑫公司应当支付花门公司892.5156万元。第二，关于付款条件是否成就问题。对创鑫公司关于工程未经竣工验收且未正式开盘故付款条件未成就的抗辩意见。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”、第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案中，案涉合同虽部分无效且工程未经竣工验收，但创鑫公司已将部分房屋对外出租、出售，其应当向花门公司支付工程款，创鑫公司关于工程款支付条件尚未成就的抗辩意见不能成立。至于支付时间节点，双方2017年8月22日签订的《承诺书》对工程款支付时间作出了新的约定，即创鑫公司于正式开盘之日起一个月内支付。现创鑫公司虽未正式开盘，但其已于2017年12月29日对外出售房屋，故其至迟应于2018年1月29日向花门公司支付欠付的工程款892.5156万元。至于逾期付款违约金，双方对此约定为每日10万元，花门公司主张按每年24%的标准计算，考量案涉合同部分有效部分无效的事实，综合案情并结合双方过错程度及花门公司未提交充足证据证明其损失的事实，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。…”的规定，酌定2019年8月19日前的违约金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算；2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于争议焦点二。一方面，双方当事人并未约定逾期竣工违约责任；另一方面，创鑫公司逾期支付工程款导致工期延误，其对逾期竣工也应承担相应责任，且创鑫公司已占有使用案涉房屋，其亦未提交充足证据证明花门公司逾期竣工对其造成损失，故对创鑫公司反诉主张的逾期竣工违约金不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条第三项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，判决：一、清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖南省花门建筑工程有限公司工程款8925156元及逾期付款违约金（违约金计算为：以欠付工程款8925156元为基数，自2018年1月30日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算；自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、驳回湖南省花门建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费179062.6元、保全费5000元，共计184062.6元，由花门公司负担147250.08元，由创鑫公司负担36812.52元；反诉案件受理费118000元，由创鑫公司负担。二审中，当事人围绕上诉主张向本院提交证据，本院依法组织当事人进行证据交换和质证。创鑫公司向本院提交如下证据：《合同协议书》、《工程量统计表》、《工程结算书》、整改通知、民事判决书、花门公司向创鑫公司发的通知、电话录音，拟证明案涉工程款未达到支付条件、工程款与工程量不符、案涉工程存在挂靠关系。花门公司质证意见：该系列证据不能达到其证明目的，工程未完工是因为创鑫公司未按时支付工程款导致，工程款和工程量经多次核对无误，且双方签字确认；对电话录音的真实性、合法性不予认可，本案不存在挂靠关系。本院认为，该系列证据不能达到创鑫公司的证明目的。二审中，案外人赵柳阳、王建中向本院陈述，创鑫公司于2018年6月22日向赵柳阳支付的10万元，与本案无关，且赵柳阳、王建中等人是案涉工程实际投资人；花门公司表示，赵柳阳、王建中关于案涉10万元性质的陈述属实，关于挂靠关系的陈述不属实，赵柳阳、王建中仅是花门公司现场管理人员；创鑫公司表示，案涉工程存在挂靠关系，案涉10万元应属本案工程款。本院认为，赵柳阳、王建中与花门公司存在利害关系，对赵柳阳、王建中关于案涉10万元性质的陈述，不予采信；由于缺乏相应证据予以佐证，对赵柳阳、王建中关于挂靠的陈述，亦不予采信。二审查明：2016年1月20日，创鑫公司向花门公司出具《工程款支付承诺书》，承诺：1.在本月22日前支付工程款52万元；2.在2016年2月1日前支付工程款200万元；3.在2016年2月6日前支付工程款40万元；创鑫公司如有违反上述承诺，应承担一切责任。此后，创鑫公司于2016年1月22日支付工程款52万元，于2016年2月1日支付工程款180万元。2016年5月18日，创鑫公司与花门公司签订《工程付款补充协议》约定：“…二、付款方式：1.花门公司在完成该工程后，创鑫公司必须付清按双方原先签订的工程合同总价3800万元的65％即2470万元。其中，甲方已付550万元，余款1920万元在3个月内分4次付清，即2016年5月份付50万元，2016年6月份付200万元，2016年7月份付500万元，2016年8月底前付1170万元。2.工程合同总价3800万元的35%为工程余款，甲方分半年付清，每个月付200万元（从2016年9月份开始），6个月内全部结清工程款给乙方（2016年9月至2017年2月底全部付清）。三、乙方工程完工后，配合甲方竣工验收，因甲方原因导致不能按期顺利进行竣工验收，甲方仍然履行本补充协议第二款的付款方式；因乙方原因工程验收不合格，甲方有权拒付工程款”。此后，创鑫公司于2016年5月19日支付工程款20万元，于2016年5月27日支付工程款20万元；于2016年6月3日支付工程款10万元，于2016年6月14日支付工程款1万元，于2016年6月16日支付工程款5万元，于2016年6月21日支付工程款20万元，于2016年6月22日支付工程款30万元；于2016年7月1日支付工程款2万元，于2016年7月6日支付工程款30万元，于2016年7月19日支付工程款50万元，于2016年7月28日支付工程款8万元。2020年1月5日，清镇市工建投混凝土有限公司出具《证明》载明，兹有花门公司赵飞速委托于2015年5月26、27日两天分别转账200万元至我公司账户上，我公司于2015年6月1日转回给赵飞速100万元，另外100万元按赵飞速的委托，转付给创鑫公司，作为花门公司付给创鑫公司的工程保证金。另，在花门公司认可收到的工程款中，部分款项的接收人是赵柳阳；2018年6月22日，创鑫公司向赵柳阳支付10万元工程款；花门公司已退出案涉工程现场，案涉工程已由创鑫公司管理。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，结合双方二审诉辩主张，并根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”规定，本院归纳本案二审争议焦点为：一、花门公司应否向创鑫公司支付逾期竣工违约金；二、案涉工程款支付条件是否成就；三、案涉工程款应否扣除保证金100万元和创鑫公司向赵柳阳支付的10万元。关于争议焦点一，即花门公司应否向创鑫公司支付逾期竣工违约金的问题。创鑫公司主张，根据《合同协议书》、《工程付款补充协议》约定，花门公司最迟应于2016年8月30日竣工，2016年10月31日前完成竣工验收，现案涉工程尚未完成竣工验收，花门公司应承担逾期竣工的违约金。对此，本院认为，首先，从2016年1月17日、2016年3月11日、2016年7月2日的《工程联系单》看，创鑫公司未按时足额支付工程款，导致工程进度迟缓和停工，影响整个工期，且《工程联系单》载明，迟延支付工程款导致的工期延误，花门公司概不负责。其次，从创鑫公司于2016年1月20日出具的《工程款支付承诺书》和2016年5月18日签订的《工程付款补充协议》看，创鑫公司承诺分期支付工程款，但从创鑫公司此后实际付款情况看，创鑫公司并未按时足额向花门公司支付工程款，存在违约情形，且创鑫公司在前述《工程款支付承诺书》中承诺，如违反付款承诺，则承担一切责任。其三，双方约定由创鑫公司将案涉剩余零星工程发包给案外人施工，创鑫公司另行对外发包的工程，其进度与花门公司无关。据此，创鑫公司关于花门公司应支付逾期竣工违约金的主张，缺乏充分依据，且违背其在《工程联系单》、《工程款支付承诺书》中的承诺，故不能成立，一审判决不予支持，并无不当。关于争议焦点二，即案涉工程款支付条件是否成就的问题。本院认为，首先，如前所述，案涉工程由于创鑫公司未按时足额支付工程款，导致工程进度迟缓和停工。后在工程尚未全部完工的情况下，创鑫公司与花门公司约定将剩余的零星工程由创鑫公司另行发包案外人施工，并结算形成《工程结算书》，该行为应视为创鑫公司认可案涉工程现状并愿意支付相应工程价款以结束与花门公司之间的建设工程施工合同关系。其次，创鑫公司与花门公司结算形成的《工程结算书》，经双方签字盖章确认，是双方的真实意思表示，内容未违反法律法规规定，对双方当事人具有法律约束力，一审判决予以确认并无不当。创鑫公司主张《工程结算书》与实际工程量不符，但未提供充分证据予以证实，本院不予支持。其三，《建工合同解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案虽未涉及当事人申请工程造价鉴定问题，但该规定旨在要求人们在市场经济活动中讲究信用，恪守诺言。本案中，双方已就工程款问题达成一致意见，并形成双方均签字盖章确认的《工程结算书》，故应恪守承诺，不能言而无信。其四，从查明事实看，虽案涉合同部分无效，但双方签字盖章确认的《工程结算书》具有结算性质，属解决争议约定，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”的规定，案涉合同部分无效不影响《工程结算书》的效力。另，创鑫公司主张案涉合同因存在挂靠而无效，因缺乏充分证据予以证实，本院不予确认；退一步而言，即便创鑫公司该主张成立，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，也不影响案涉《工程结算书》的效力。故创鑫公司关于扣除无效合同对应的工程款的主张，缺乏充分依据，不能成立。其五，2017年8月22日的《承诺书》约定以开盘作为部分款项的支付条件。一般而言，楼房开盘是指将楼盘推向市场销售的活动。本案中，虽创鑫公司未举行开盘仪式，但创鑫公司已对外出租、销售案涉房屋，故创鑫公司关于案涉楼盘因尚未开盘而未达到付款条件的主张，不能成立。另，一审判决并未直接认定案涉工程已竣工验收合格，创鑫公司关于一审判决认定工程竣工验收合格的主张，缺乏依据。据此，创鑫公司关于工程款支付条件尚未成就的上诉主张，理由不充分，不能成立。一审法院结合《工程结算书》等事实判决创鑫公司向花门公司支付工程款，并无不当。需指出的是，创鑫公司向花门公司支付工程款，不影响花门公司对案涉工程质量所应承担的相应责任。关于争议焦点三，即案涉工程款应否扣除履约保证金100万元和创鑫公司支付给赵柳阳的10万元问题。首先，关于履约保证金问题，本案中，清镇市工建投混凝土有限公司于2020年1月5日出具的《证明》载明，其向创鑫公司支付的100万元，是作为花门公司付给创鑫公司的保证金，案涉《工程结算书》也明确将保证金100万元列入工程总金额中，且在扣除款项部分未予扣除，故创鑫公司主张在应付工程款中扣除100万元保证金缺乏依据，不能成立；创鑫公司主张，清镇市工建投混凝土有限公司向创鑫公司转账的100万元，款项性质是借款，且创鑫公司已支付利息，但未提交付息证据予以证实，故本院对该主张不予支持。其次，关于创鑫公司支付给赵柳阳的10万元的问题，本案中，创鑫公司于2018年6月22日向赵柳阳支付10万元，创鑫公司主张该款是案涉工程款，花门公司主张该款是赵柳阳承包创鑫公司其他工程的工程款，与本案无关；本院认为，在案涉合同履行过程中，创鑫公司曾多笔次向赵柳阳支付部分案涉工程款，花门公司也予认可，花门公司主张该款与本案无关，但未提交充分证据予以证实，创鑫公司主张该10万元是案涉工程款具有合理性，本院予以采信，故该10万元应在案涉工程款中予以扣除，即本案应付工程款为8825156元（8925156元-10万元）。综上所述，创鑫公司的上诉请求部分成立，对成立的部分上诉请求，依法予以支持，对不成立的部分上诉请求，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持（2019）黔01民初892号民事判决第三项，即驳回清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司的反诉请求。二、撤销（2019）黔01民初892号民事判决第二项。三、变更（2019）黔01民初892号民事判决第一项为：清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司于本判决生效之日起十日内向湖南省花门建筑工程有限公司支付工程款8825156元及逾期付款违约金（违约金计算方式：以欠付工程款8825156元为基数，自2018年1月30日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算；自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。四、驳回湖南省花门建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费179062.6元、保全费5000元，共计184062.6元，湖南省花门建筑工程有限公司负担147250.08元，清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司负担36812.52元；一审反诉案件受理费118000元，由清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司负担。二审案件受理费280626元，湖南省花门建筑工程有限公司负担3000元，清镇市站街镇创鑫建材置业有限公司277626元。本判决为终审判决。审判长  赵传毅审判员  干秋晗审判员  潘育跳二〇二〇年十一月六日书记员  姜 瑶