福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终3954号 上诉人（原审原告）：王宏斌，男，1984年2月17日出生，汉族，住河北省张家口市蔚县。 上诉人（原审被告）：厦门齐爽餐饮管理有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区滨湖一里182号之二。 法定代表人：齐爽，执行董事。 委托诉讼代理人：常静，福建天衡联合律师事务所律师。 上诉人王宏斌与上诉人厦门齐爽餐饮管理有限公司（以下简称齐爽公司）因劳动争议一案，不服厦门市海沧区人民法院（2020）闽0205民初682号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 王宏斌上诉请求改判齐爽公司支付：1.违法开除赔偿金7800元；2.未签订正式合法的劳动合同的双倍工资8158.6元；3.2019年10月7日至2019年12月9日周末加班工资16371元；4.2019年10月7日至2019年12月9日延时加班工资5197.8元。事实和理由：1.2019年12月9日，厨师长周颖表示要开除王宏斌，公司法定代表人齐爽在场支持厨师长的决定，当天下午店长陈俊毅催促王宏斌去办理离职手续，次日公司不给工资且在未办理手续的情况下将王宏斌从公司的“钉钉”上除名。故公司行为构成违法开除，应当支付赔偿金7800元。2.王宏斌与签订的合同均是空白的，且办理入职和离职手续的地址及员工入职培训通知的地址均是其他公司的地址，据说是公司营业执照迟迟未办下来，故双方所签订的合同不具有法律效力，齐爽公司应支付未签订劳动合同的双倍工资8158.6元。3.根据考勤资料，王宏斌有上班而且部分天数还有延长工作时间和加班，齐爽公司应支付周末加班工资16371元、延时加班工资5197.8元。王宏斌收到的工资中不包含加班费，齐爽公司主张的工资构成缺少法律和事实依据，也未得到王宏斌事前确认，是仲裁后期补做的材料。 齐爽公司辩称：1.王宏斌主张违法开除的赔偿金无事实和法律依据。齐爽公司从来没有作出过解除劳动合同的决定，不存在违法解除劳动合同的行为。2.王宏斌主张未签订正式劳动合同的双倍工资差额无事实和法律依据。一审查明的事实和齐爽公司提交的证据显示，双方已经签订了正式的劳动合同以及相应的补充协议，此项诉求缺乏事实依据。3.王宏斌主张周末加班工资和延时加班工资无相应事实依据。根据双方分别提交的钉钉打卡记录，王宏斌不存在加班的事实。即便存在加班的事实，工资中也已经包含了加班工资的部分。 齐爽公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回王宏斌全部诉讼请求。事实和理由：齐爽公司未主动解除与王宏斌的劳动合同，王宏斌与厨师长发生争执后就不上班，应视为其自行离职，以行为做出了主动辞职的意思表示。王宏斌主张违法解除劳动劳动合同的经济赔偿金缺乏依据。王宏斌2019年10月7日至2019年12月9日期间的工资已足额发放。王宏斌在职期间，其所在门店处于装修状态，并未对外营业，厨房仅有少量的试菜工作，齐爽公司进行了排班并对员工进行考勤打卡。对于王宏斌的出勤情况，齐爽公司已经相应举证，若王宏斌主张其在打卡记录之外的时间还有到岗上班，应当进行提供相应证据，否则应承担不利后果，但一审判决无视打卡记录，直接认定王宏斌满勤并判令齐爽公司补足工资差额，无事实和法律依据。 王宏斌辩称：公司主张基本工资包含加班费没有依据，也未举证证明。双方当时约定加班费另外计算，王宏斌也确实有加班。装修期间，有一段时间公司让王宏斌在家待命，若有事王宏斌会立即到岗，故这段时间没有打卡记录。争执发生当日，厨师长明确要王宏斌走人，公司法定代表人齐爽也在场，看到厨师长的做法没有任何反应，实为支持厨师长的决定。而且当天公司就催促王宏斌赶紧办理离职手续，并把王宏斌从公司钉钉群中踢出，导致王宏斌无法获取部分考勤记录，故公司系违法解除与王宏斌的劳动合同。 王宏斌向一审法院起诉请求：1.齐爽公司向王宏斌支付违法开除赔偿金7800元；2.齐爽公司向王宏斌支付未签订正式合法劳动合同的双倍工资8158.6元(7800÷21.75+7800)；3.齐爽公司向王宏斌支付入职双方约定需提前半个月通知对方离职或辞退而未履行的半个月工资3900元；4.齐爽公司向王宏斌支付2019年10月7日至2019年12月9日周末加班工资16371元（7800÷21.75÷8×182.6×2）；5.齐爽公司向王宏斌支付2019年10月7日至2019年12月9日延时加班工资5197.8元(7800÷21.75÷8×77.3×1.5)；6.齐爽公司向王宏斌支付2019年10月7日至2019年12月9日未结工资差额9083.26元（7800÷30×64-2852-4704.74）；7.齐爽公司给王宏斌补缴2019年10月7日至2019年12月9日的五险（医疗保险、生育保险、养老保险、失业保险、工伤保险）。 一审法院查明事实如下： 王宏斌通过网络招聘由齐爽公司“财神到”海沧门店厨师长周颖面试通过。2019年10月7日，齐爽公司与王宏斌签订劳动合同和劳动合同补充协议，劳动合同约定：王宏斌从事餐饮服务岗位，工作地点厦门，合同期限自2019年10月7日至2022年10月6日止，试用期1-3个月，实行标准工时工作制度，试用期工资1700元，加班加点工资计算基数为1700元，每月15日支付上个月工资。劳动合同补充协议“劳动合同解除”条款约定：乙方（王宏斌）在试用期内未提前三天以书面形式向甲方（齐爽公司）提出解除劳动合同即擅自离岗的，或者在试用期转正后未提前三十日以书面形式向甲方提出解除劳动合同即擅自离岗或三十日时间未到未经甲方书面同意而擅自离岗的，甲方有权对乙方作旷工处理，旷工达三个工作日，甲方有权解除合同且无需支付任何补偿。签订劳动合同后，王宏斌在齐爽公司海沧门店工作，职务为副厨，工作时接受厨师长周颖的管理及分配工作。该门店尚未正常营业，后厨主要工作为开店前的菜品调试、培训、厨房清洁等。门店员工实行钉钉打卡考勤。2019年12月9日，周颖与王宏斌发生口头争执，周颖提出要求王宏斌“走人”，期间齐爽公司的法定代表人齐爽同在现场，对二人说道“不要吵”。王宏斌最后工作至2019年12月9日。2019年12月12日，齐爽公司以王宏斌旷工满三天属于自行离职，决定解除与王宏斌之间的劳动关系。齐爽公司于2019年11月16日支付王宏斌工资2852元，于2019年12月13日支付王宏斌工资4704.74元。 王宏斌于2019年12月13日向海沧区劳仲委申请仲裁，请求裁决：1.齐爽公司支付王宏斌违法解除劳动合同赔偿金7800元；2.齐爽公司支付王宏斌2019年11月7日至2019年12月9日期间未签合同二倍工资差额8158.6元；3.齐爽公司支付王宏斌未提前半个月通知即解除双方劳动关系的补偿金3900元；4.齐爽公司支付王宏斌2019年10月7日至2019年12月9日期间延长工作时间加班工资5197.8元；5.齐爽公司支付王宏斌2019年10月7日至2019年12月9日期间休息日加班工资16371元；6.齐爽公司支付王宏斌2019年10月7日至2019年12月9日期间工资差额9083.26元；7.齐爽公司为王宏斌补缴2019年10月份至2019年12月份期间社会保险费。海沧区劳仲委于2020年2月17日作出厦海劳仲案[2020]0014号裁决书，裁决：1.齐爽公司应一次性支付申请人2019年10月7日至2019年12月9日期间工资差额2650.16元及赔偿金4263.32元，以上款项合计6913.48元；2.齐爽公司应当依法为王宏斌向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，双方当事人应依法向社会保险费征收机构缴纳2019年10月7日至2019年12月12日期间的社会保险费；3.驳回王宏斌的其他仲裁请求。 2020年3月23日，齐爽公司向厦门市社会保险经办机构补缴王宏斌的2019年10月、2019年11月、2019年12月的社会保险费用。 一审双方举证情况： 1.王宏斌提供其与厨师长周颖的微信聊天记录，载明：2019年11月15日周颖发送“阿斌实际工资7100，考勤天数25天，7100÷31×25=5725，压一半工资5725÷2=2862；试用期后7200，补贴300”，王宏斌回复“我说咋感觉不对呢。按正常来讲当初说是来的时候就给7200还另外有宿舍补贴”。2019年12月9日凌晨1点01分周颖发送“明天要加班，有晚班，后天开始分班”，王宏斌回复“好”。 2.齐爽公司提供王宏斌2019年10月、11月、12月工资表记载：王宏斌的工资构成为基本工资1700元、岗位工资2100元、绩效工资3000元、加班工资600元、全勤奖400元，薪资合计7800元；10月实际出勤11天应发薪资2626元，11月实际出勤11天应发薪资2713元，12月实际出勤9天应发薪资2148元，共计7488元。该工资表未有王宏斌签字确认。 3.齐爽公司提交的考勤记录，欲证明王宏斌于2019年10月份出勤10天，于2019年11月份出勤11天，2019年12月出勤9天。对此，王宏斌质证认为门店装修期间其均全勤到岗，部分天数没有考勤打卡，是厨师长周颖让其在家待命，工资照常发放，有事就过去，没事就在家待命。齐爽公司提供2019年10月至12月的门店厨房员工排班表载明，早班时间为10点至19点，共9小时其中包含1小时休息时间；晚班为13点至22点；王宏斌排班为早班，2019年10月15日、2019年10月26日、2019年10月27日、2019年11月4日、2019年11月7日、2019年11月8日、2019年11月12日休息。 一审法院认为,齐爽公司与王宏斌于2019年10月7日订立的劳动合同和劳动合同补充协议均为有效合同，双方均应依据合同约定及相应劳动法律规定履行各自义务。 一、关于齐爽公司是否应当支付王宏斌未签书面劳动合同的二倍工资差额。王宏斌自认劳动合同和劳动合同补充协议的落款签名系其本人所签，但主张其所签署时合同为空白合同，系受胁迫签订，应视为无效，然王宏斌并未就该项主张提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。王宏斌主张齐爽公司支付未签订正式合法劳动合同的双倍工资8158.6元，缺乏事实和法律依据，不予支持。 二、关于齐爽公司是否应当支付王宏斌2019年10月7日至2019年12月9日期间的工资差额。劳动者依法履行劳动义务后，享有获得劳动报酬的权利。用人单位应当及时足额支付劳动者工资，不得克扣或者无故拖欠。齐爽公司主张王宏斌月薪总额7800元（基本工资1700元+岗位工资2100元+绩效工资3000元+加班工资600元+全勤奖400元），其提交的工资表记载的薪资结构并不存在不合理之情形，予以采信。考勤记录的确是确认劳动者工作时间的有效证据之一，但是并不能简单按照考勤记录记载的时间来计算劳动者在用人单位的工作时间。齐爽公司提供的门店厨房员工排班表详细记载包括周颖、王宏斌等人的排班、轮休日期，且齐爽公司提供的出庭证人周颖在其出庭证词中陈述厨房员工每天有上班也有安排休息或进行排班表安排，齐爽公司抗辩主张王宏斌于2019年10月份和2019年11月份缺勤，不予采信。虽然双方的劳动合同约定王宏斌的试用期为1-3个月，试用期月工资1700元，每月15日支付上个月工资，但从王宏斌与厨师长周颖之间的微信聊天及齐爽公司于2019年11月16日发放王宏斌上一月份工资情况，可以推定王宏斌2019年10月份工资为5725元。在王宏斌实际出勤情况下，齐爽公司理应按照约定的月薪总额7800元标准足额支付王宏斌2019年11月至2019年12月9日期间工资。王宏斌主张爽餐饮公司支付2019年10月7日至2019年12月9日工资差额9083.26元，扣除齐爽公司已实际支付的两笔工资7556.74元，王宏斌主张的该工资差额不高于齐爽公司尚应支付王宏斌在职期间的工资差额，故予以支持。 三、关于王宏斌主张的平日加班工资和周末加班工资问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。齐爽公司对门店厨房员工实行钉钉打卡考勤和轮班休息制度，对于在职期间的加班情况应由王宏斌承担举证责任，而王宏斌并未就在职期间的加班情况提供有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。虽然王宏斌对齐爽公司提交的钉钉打卡考勤记录、厨房员工排班表不予认可，但考勤记录、厨房员工排班表反映了王宏斌在周末休息、轮班休息的事实，结合考勤记录中显示的王宏斌加班时长，齐爽公司支付给王宏斌的加班费未低于劳动合同中约定的加班费计算标准，也未低于法定标准。王宏斌主张齐爽公司支付在职期间的周末加班工资16371元和延时加班工资5197.8元，缺乏事实和法律依据，不予支持。 四、关于齐爽公司是否应当支付王宏斌违法解除劳动合同的赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，齐爽公司对解除与王宏斌之间劳动合同应承担举证责任。根据查明的事实，周颖系齐爽公司海沧“财神到”门店厨师长，是王宏斌直属上司，周颖与王宏斌于2019年12月9日发生口头争执，在齐爽公司法定代表人齐爽同在现场情况下，周颖存在勒令王宏斌“走人”言语，王宏斌因此不再到岗，齐爽公司明知周颖无权代表公司直接辞退员工，仍然放任误会产生，也未及时催告王宏斌到岗，而是于2019年12月12日直接作出了辞退王宏斌决定，构成违法解除，现王宏斌不要求继续履行双方之间签订的劳动合同，因此，齐爽公司依法应当支付王宏斌违法解除劳动合同赔偿金。王宏斌在职期间为2019年10月7日至2019年12月12日，根据前述标准，剔除加班费后，王宏斌劳动关系解除前的月平均工资为7200元，经核计，齐爽公司应支付王宏斌违法解除劳动合同赔偿金7200元。王宏斌主张齐爽公司支付其未提前半个月通知即解除双方劳动关系的补偿金3900元，于法无据，不予支持。 五、2020年3月23日，齐爽公司向厦门市社会保险经办机构补缴王宏斌的2019年10月、2019年11月、2019年12月的社会保险费用。对该项事实，予以确认。在一审庭审辩论终结前，王宏斌仍然主张齐爽公司向厦门市社会保险经办机构补缴其2019年10月、2019年11月、2019年12月的社会保险费用，应予驳回。 一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《厦门市企业工资支付条例》第四条规定，判决：一、厦门齐爽餐饮管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付王宏斌2019年10月7日至2019年12月9日期间工资差额9083.26元、赔偿金7200元，以上款项合计16283.26元；二、驳回王宏斌的其余诉讼请求。 经查，一审查明的案件事实过程无误，二审争议在于相关事实的认定。当事人二审没有提交新证据。 本院对二审争议认定如下： 是否签订书面劳动合同。王宏斌主张其在劳动合同及补充协议签字时内容系空白及受胁迫，没有相应证据证明。一审法院不支持王宏斌请求的未签订劳动合同二倍工资，并无不当。 是否足额支付王宏斌2019年10月7日至2019年12月9日期间工资。齐爽公司系按照王宏斌的打卡出勤率计算工资，提交的考勤记录显示，王宏斌从2019年10月18日起至2019年11月19日长达一个月均没有打卡。但根据案件情况：王宏斌自2019年10月7日到门店上班，此期间门店未正式营业，工作内容主要是与厨师长配合试菜，其中近一个月时间店面在装修。据此，王宏斌称未打卡是因厨师长同意“让其在家待命，有事就过去，没事就在家待命”，应较符合实情。显然，考勤记录并不能真实反映王宏斌的实际上班天数。综上分析，用人单位应对不能证明员工实际上班情况承担不利的法律后果，一审判决齐爽公司再支付王宏斌9083.26元工资差额，可予以维持。 关于王宏斌主张的加班工资问题。首先，餐饮服务业的特点：营业结束时间不固定，两餐间的空档员工可以歇息，民营餐饮店一般不以单纯的时间经过来确定加班；法定双休日正常营业，安排轮休。对此，王宏斌应是知道的。从王宏斌与厨师长周颖2019年11月15日结算王宏斌入职第一个月工资的微信对话看，王宏斌并没有要求计算加班工资，即表明认同其工资标准已经考虑到上述情况。其次，按王宏斌“有事就过去”的说法及查明事实，其未打卡一个月期间的实际工作时间应较短，工作量不大，故可不再考虑加班问题；且一审判决应补发的工资差额已对王宏斌有利，即令存在应计算加班工资情形，上述差额亦足以弥补。综上理由，王宏斌主张的加班工资不予支持。 齐爽公司是否构成违法解除劳动合同。本案劳动争议的起因是王宏斌主张厨师长“无故辞退”。首先，根据查明事实，厨师长周颖认为王宏斌没有完成安排的工作引起口角，显然并非无故。其次，两人的口角系临时发生，周颖被王宏斌的问话激怒所说“你走”，在场的法定代表人齐爽劝说“不要吵”，不致于解读为周颖代表齐爽公司作出辞退决定；而王宏斌在发生争吵后即要求办理离职手续，其离职态度明朗，亦不应苛求齐爽公司应催告王宏斌到岗。综上理由，本案情形不足以认定齐爽公司违法辞退王宏斌。从事发后双方均有解除劳动合同意愿，但担心陷于不利而归咎对方情况看，可按照协商一致解除劳动合同、支付经济补偿处理。王宏斌的“月工资”按7400元确定，齐爽公司应支付经济补偿金3700元。 综上所述，王宏斌上诉请求不能成立，应予驳回；齐爽公司的上诉部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下： 一、维持厦门市海沧区人民法院（2020）闽0205民初682号民事判决第二项，即驳回王宏斌的其他诉讼请求； 二、变更厦门市海沧区人民法院（2020）闽0205民初682号民事判决第一项为，厦门齐爽餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付王宏斌工资差额9083.26元、经济补偿金3700元，共计12783.26元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由厦门齐爽餐饮管理有限公司负担；二审案件受理费10元，由王宏斌负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 （许向毅） 二〇二〇年十一月十九日 法官助理 （翁孟颖） 书记员（ 郑媛 妮） 书记员（ 郑媛 妮） 附页：本案适用的法律条文 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。