福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终701号 上诉人（原审被告）：武夷山金圣置业有限公司，住所地武夷山市茶场安置小区。 法定代表人：黄翊武，执行董事。 委托诉讼代理人：张辉，福建亚太天正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建金鼎建筑发展有限公司，住所地三明市清流县龙津镇水东路**。 法定代表人：陈铭龙，执行董事。 委托诉讼代理人：乐加惠，福建明经律师事务所律师。 上诉人武夷山金圣置业有限公司（以下简称金圣置业公司）因与被上诉人福建金鼎建筑发展有限公司（以下简称金鼎建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省武夷山市人民法院（2019）闽0782民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 金圣置业公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回金鼎建筑公司的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院举证责任分配错误。金鼎建筑公司提交的结算造价高出发包价近两倍，严重不合理，金圣置业公司一审中对工程造价提出了异议。但一审法院要求金圣置业公司提出鉴定申请，金圣置业公司对此以口头及书面的方式提出了异议，但均未被采纳。金圣置业公司认为，应当由金鼎建筑公司对其已完成的造价承担举证责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》对第十四条的释义，也阐明应当由承包方对其完成的施工造价申请鉴定。综上理由，一审法院举证责任分配错误，判决不公。二、一审法院认定的已付工程款数额存在错误。1.金圣置业公司向吴勇转账支付的工程借款应认定为工程款。金圣置业公司一审提交的证据可以证明前述款项是用于向施工班组支付工程及材料款，金鼎建筑公司认可且出具了相应的《委托书》以及《收款收据》。2.金圣置业公司一审提交的证据三和证据四所载共计1106108元款项应认定为已付工程款。该两项为金鼎建筑公司提交的已付款清单中漏列的支付款项，且金鼎建筑公司在一审中认可其中部分款项，但一审法院均未予认定。3.金圣置业公司就自建部分支付的工程款应当在本案中予以冲抵。既然金鼎建筑公司提交的结算价未剔除金圣置业公司自建部分的工程造价，那么金圣置业公司通过金鼎建筑公司对外支付的工程款也就应在本案中冲抵。 金鼎建筑公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律准确，所作判决除了遗漏认定365000元已支付工程款外，其余均是公正合法的。请求二审法院在纠正部分错误后，驳回金圣置业公司的其他上诉请求。二、关于举证责任分配问题。首先，2017年3月20日，金圣置业公司签收了金鼎建筑公司提交的工程结算书、图纸、隐蔽签证单、设计变更、修改通知书等全部资料。根据约定，金圣置业公司应在收到上述资料后的28天内给予确认或者提出修改意见，否则金鼎建筑公司从第29天起有权按结算书主张工程款。但是，金圣置业公司至本案受理时的近二年时间里，既不提出任何修改意见，也未正式确认工程结算结果，仅是事实上的认可。一审法院在查明前述事实后，要求金圣置业公司就其提出的结算造价过高问题提供相应证据，但金圣置业公司没有提供任何证据。在这种情况下，一审法院向金圣置业公司释明其应当申请司法鉴定，符合法律规定。事实上，之后金圣置业公司也提交了鉴定申请，且依法定程序选择了鉴定机构，只是当一审法院通知预缴鉴定费时，金圣置业公司又反悔而拒绝缴纳。其次，金鼎建筑公司已经按约递交了竣工结算报告及完整结算资料，足以证实案涉工程的造价。金圣置业公司在长达近两年的时间里没有提出任何修改意见，实际上金圣置业公司并非是对结算造价有异议，而是为了拖延工程款的支付。金圣置业公司诉讼中对结算造价提出了异议，但未提供相应证据证明，甚至连结算造价中哪部分或哪些项目存在不合理都未进行说明。一审法院基于前述事实，认定金圣置业公司承担举证不能的法律后果，是正确的。三、关于已付工程款的认定。1.金圣置业公司两次向吴勇借款的总金额为240万元，其中22万元是金圣置业公司交纳拖欠的自来水费而直接转入了金圣置业公司银行账户。金圣置业公司2017年11月1日的转账凭证中记载“归还吴勇借款本金20万”，故该款系金圣置业公司归还自来水费，与工程款无关。《委托书》是吴勇应金圣置业公司要求而出具，且仅能证实金鼎建筑公司同意将该20万元款项直接归还给吴勇。至于另外的220万元借款，如金圣置业公司认为实际上是向金鼎建筑公司借款，那么在其未全额归还之前，也不可能作为已支付工程款予以抵扣。2.金圣置业公司一审中提交的证据三和证据四所列1106108元款项，金鼎建筑公司确认其中2012年7月27日支付的16万元文明施工费和45000元农民工保险费，确属漏算；2016年12月6日转入吴勇账户10万元以及12月28日转入吴勇账户29万元是支付砂石材料款，也属漏算；其余的511108元，部分是重复计算，部分不是支付本案工程款。因此，一审法院认定已付工程款时确实漏算了595000元。但一审法院在认定金鼎建筑公司认可的金额时，又重复计算了一笔23万元，二审中应当予以扣减。3.金圣置业公司自建工程主要是指2012年7月开始施工的土方工程、地下室基坑边坡支护工程和售楼部工程。该部分工程均不在案涉施工合同范围之内，金鼎建筑公司也未将该部分工程的工程量和价款计入工程造价之中。综上，请求二审法院在纠正已付工程款金额的基础上，判决驳回金圣置业公司的其他上诉请求。 金鼎建筑公司向一审法院起诉请求：1.金圣置业公司立即支付金鼎建筑公司工程款26349238元（含应退的工程质量保证金4847742元）；2.金鼎建筑公司对施工完成的工程在折价或拍卖、变卖价款中的26349238元范围内享有优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费由金圣置业承担。 一审法院认定事实：2012年7月17日，金鼎建筑公司经招投标，中标金圣置业公司的水岸书乡1#-12#楼工程施工。2012年11月23日，金圣置业公司与金鼎建筑公司签订《建设工程施工合同》，协议书部分主要约定：工程名称水岸书乡1#-12#楼工程，工程地点战备路北侧、武夷大道东侧，承包范围土建、水电安装，附属工程双方另行商定，开工日期2012年12月6日，竣工日期2014年9月6日，合同价款63039520元。该合同通用条款部分主要约定：施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知，因变更导致合同价款的增减及造成承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起向承包人按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。该合同专用条款部分主要约定：本合同价款采用可调价格方式确定；工程封顶后，按单幢完成工程量支付80%工程进度款，工程竣工验收合格后付至总造价的85%，综合验收手续齐全后付工程款90%，工程终审后支付已审核本工程95%工程款，余款5%的工程款作为工程质量保修金，保修金不计利息。该合同工程质量保修书部分主要约定：质量保修内容按2006年6月30日建设部令第80号文件规定执行，质量保修期从工程实际竣工之日算起，土建工程为地基与基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，装修工程为贰年，外墙贰年，屋面防水工程及有防水要求的卫生间、房间的防渗漏为伍年，电气管线、给排管道、设备安装工程为贰年，小区道路等市政公用工程为贰年，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金无息返还承包人等。2013年1月1日金鼎建筑公司组织施工队伍开工建设，2016年10月27日案涉工程通过竣工验收备案。2017年3月20日，金鼎建筑公司向金圣置业公司送达涉案工程的审核资料，包括工程结算书、图纸、隐蔽签证单、设计变更、修改通知书等，金圣置业公司的法定代表人黄翊武确认收件。其中工程结算书报送水岸书乡1#-12#楼及地下室工程的土建工程造价74203506元（其中一般土建及桩基工程37959615元），消防、水电工程造价14221697元（其中水卫工程1127376），附属工程造价8529646元，合计96954849元。金圣置业公司对此未在28天内给予确认或提出修改意见。截止2019年2月1日，金圣置业公司共向金鼎建筑公司支付工程款71250842元。2017年3月9日，一审法院作出（2016）闽0782民初767号民事调解书，确认金鼎建筑公司欠黄小锋工程款520万元，此款由金圣置业公司代为进行分期支付，金圣置业公司支付的上述本金和利息均为向金鼎建筑公司支付涉案工程款等。 一审法院认为，2012年11月23日金圣置业公司与金鼎建筑公司签订的《建设工程施工合同》《工程质量保修书》《补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规效力性强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。关于金鼎建筑施工的工程总造价。《建设工程施工合同》第33条竣工结算条款约定“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。”“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。”“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起向承包人按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”现已查明，2017年3月20日，金鼎建筑公司向金圣置业公司送达了工程结算书、图纸、隐蔽签证单、设计变更、修改通知书等竣工结算报告及结算资料，但金圣置业未在28天内进行核实，给予确认或提出修改意见。因此，在本案进入诉讼程序后，金圣置业公司涉案工程造价负有举证责任，但金圣置业公司在法院指定的期限内无正当理由不预交鉴定费用，致使双方争议的工程造价无法通过鉴定结论予以认定，应当对该事实承担举证不能的法律后果，故应采信金鼎建筑公司提交的工程结算书，即水岸书乡1#-12#楼及地下室工程的土建工程造价为74203506元，消防、水电工程造价为14221697元，附属工程造价为8529646元，合计96954849元。金圣置业公司抗辩有找过第三方审计，核减后的工程造价为90289816元，无证据支持，不予采信。关于金圣置业公司已付工程款数额。在（2016）闽0782民初767号黄小锋与金圣置业公司、金鼎建筑公司建设工程施工合同纠纷一案正卷五中，金圣置业公司提交了转账凭证、进账单、收款收据等证据材料，以证明其已支付的工程款。在此基础上，结合金鼎建筑公司在本案中提交的证据12工程进度款确认金额明细、支付款明细以及庭审调查，应确认截止2019年2月1日，金圣置业公司共向金鼎建筑公司支付71250842元（证据12中金圣置业公司三次证据清单确认金额：50494346＋230000＋5000000－5443601－435000＝49845745；2017年4月25日前支付明细4945600；2017年4月25日后支付明细第1页7404668；2017年4月25日后支付明细第2页：4824829＋樊月萍抵房款230000＋黄小锋3950000＋刘军防水50000＝9054829）关于工程质量保修金。《工程质量保修书》约定：土建工程为地基与基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，装修工程为贰年，外墙贰年，屋面防水工程及有防水要求的卫生间、房间的防渗漏为伍年，电气管线、给排管道、设备安装工程为贰年，小区道路等市政公用工程为贰年。而本案工程于2016年10月27日通过竣工验收备案，且《建筑结构可靠性设计统一标准》第3.3.3条规定普通房屋和构筑物的设计使用年限为50年，因此本案的土建工程、防水工程因未满质量保修期，相应的5%保修金1954350元（其中一般土建及桩基工程37959615×5%＝1897981；水卫工程1127376×5%＝56369），尚不能返还。其余部分的保修金，依据《工程质量保修书》第五条约定，应予无息返还。综上，金鼎建筑公司完成了中标的水岸书乡1#-12#楼工程施工，且经竣工验收合格，金圣置业公司应当按照约定支付工程款，扣除其已经支付的部分及未满质量保修期的保修金，金圣置业公司还应向金鼎建筑公司支付剩余工程款23749657元（96954849－71250842－1954350＝23749657），且金鼎建筑公司依法对该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款之规定，判决：一、金圣置业公司应于判决生效之日起十日内支付金鼎建筑公司剩余工程款23749657元；二、金鼎建筑公司对水岸书乡1#-12#楼工程折价或者拍卖的价款在23749657元范围内享有优先受偿权；三、驳回金鼎建筑公司的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人没有提供新证据。对于当事人争议的事实，即金鼎建筑公司完成工程的造价以及金圣置业公司已付工程款的数额，本院在裁判理由部分一并予以分析、认定。一审法院认定的其他事实，因当事人没有异议且有相应证据佐证，本院予以确认。 本院认为，当事人二审中的争议焦点为：一、金鼎建筑公司已完工程的造价；二、金圣置业公司已付工程款的具体数额。 关于焦点一:《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，金鼎建筑公司提交的《工程结算书》虽系其单方委托有关人员出具，但金圣置业公司在收到该结算书及其他审核资料后，未按合同约定的期限作出审核意见；金圣置业公司在一审中虽提出应当核减约600万元工程造价的意见，但并未明确说明核减的具体项目和理由，且直至本案二审辩论终结都始终未对《工程结算书》提出实质性的异议。由此可以认定，金圣置业公司对前述《工程结算书》虽不予认可，但并无证据或理由予以反驳。故一审法院在金圣置业公司申请鉴定但又拒缴鉴定费用后，认定金圣置业公司应当承担举证不能的后果，进而将《工程结算书》作为认定本案工程造价的依据，并无不当。 关于焦点二：当事人在二审中对已付工程款问题达成的几点合意，应予以确认：1.一审法院在认定已工程款数额时，重复扣减了金圣置业公司自建售楼部的工程款435000元，故已付款数额应增加435000元。2.金圣置业公司曾向案外人吴勇借款240万元，其中22万元转入金圣置业公司银行账户用于缴纳电费，另外218万元直接代付了案涉工程的工人工资，故该218万元应认定为金圣置业公司的已付工程款。金圣置业公司与吴勇之间的借贷关系，双方另行结算。3.对于金圣置业公司一审中提交的证据三和证据四所列1106108元款项，金鼎建筑公司确认其中2012年7月27日支付的16万元文明施工费和45000元农民工保险费以及2016年12月6日转入吴勇银行账户10万元、12月28日转入吴勇银行账户29万元，合计595000元款项确属一审漏算，故该部分款项应计入已付工程款。4.双方确认，金鼎建筑公司一审中提交的证据12第2页第三项第1点、第2点共1799570元款项以及金圣置业公司一审提交的证据五中序号30、31共计25万元款项，并非支付案涉工程款。另外，当事人二审中对已付工程款还存在以下几项争议，本院逐一分析：1.金圣置业公司一审中提交的证据三和证据四所列1106108元款项，除金鼎建筑公司认可的595000元部分外，其余部分并无充分证据证明是本案已付工程款，故本院对金圣置业公司的该部分主张，不予采纳。2.关于金鼎建筑公司提出一审法院重复计算的23万元款项。但经查，一审法院在统计金鼎建筑公司确认的“50494346元”已付款时，已经扣除了当时仅有收款收据而无付款凭证的237686元款项。因此，在金圣置业公司提交23万元付款凭证后，一审法院将该23万元计入已付工程款，并未重复计算。3.金圣置业公司提出应将其交由金鼎建筑公司代付的自建费用一并计入已付工程款，但其并未提交证据证明《工程款结算书》中已包含了金圣置业公司自建部分的造价，故对该主张本院不予采纳。承上分析，一审法院漏计了金圣置业公司已付工程款数额321万元（435000元+595000元+218万元），一审法院判令金圣置业公司支付的工程款应作相应扣减，即金圣置业公司应向金鼎建筑公司支付的工程款应为20539657元（23749657元-321万元）。 综上所述，金圣置业公司的部分上诉请求成立。原判决的其他内容，因双方当事人均未提起上诉，本院不予审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福建省武夷山市人民法院（2019）闽0782民初264号民事判决； 二、武夷山金圣置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付福建金鼎建筑发展有限公司工程款20539657元； 三、福建金鼎建筑发展有限公司在前述工程款的范围内对水岸书乡1#-12#楼工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权； 四、驳回金鼎建筑公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费173546元，由武夷山金圣置业有限公司负担135281.91元，由福建金鼎建筑发展有限公司负担38264.09元；二审案件受理费160548.29元，由武夷山金圣置业有限公司负担138848.61元，由福建金鼎建筑发展有限公司负担21699.68元。 本判决为终审判决。 审 判 长 熊建安 审 判 员 吴彦瑾 审 判 员 刘冬龙 二〇二〇年十一月二十二日 法官助理 崔志强 书 记 员 张 隽 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。