甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘01刑终250号原公诉机关兰州市七里河区人民检察院。上诉人（原审被告人）王始奎，曾用名王世奎，男，ｌ963年1月8日出生于甘肃省兰州市，汉族，小学文化，系兰州市七里河区西果园镇王家坪村，住甘肃省兰州市七里河区。2018年2月8日因涉嫌犯非法转让土地使用权罪被取保候审，2019年5月27日被刑事拘留，同年7月2日被依法逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。辩护人高智萍，甘肃韩兆周律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李鸿振，男，ｌ959年6月15日出生于甘肃省兰州市，汉族，高中文化，系兰州市七里河区西果园镇王家坪村，住甘肃省兰州市七里河区。2018年2月8日因涉嫌非法转让土地使用权罪被取保候审，2019年5月27日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。辩护人张莉、陈艳，甘肃融通律师事务所律师。兰州市七里河区人民法院审理兰州市七里河区人民检察院指控被告人王始奎、李鸿振非法转让土地使用权罪一案，于2020年6月4日作出（2020）甘0103刑初124号刑事判决。宣判后，被告人王始奎、李鸿振不服提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行审理，经过查阅案卷、审查上诉理由、讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件。现已审理终结。兰州市七里河区人民法院判决认定，2008年初，兰州市七里河区西果园镇王家坪村在王家坪萝卜咀平整荒地，共削山造地600余亩。2011年至2013年期间，时任王家坪村书记的被告人王始奎与村主任被告人李鸿振在未经国土资源管理部门审批的情况下，以村委会名义将其中70余亩土地出租给三家企业，用于非农建设，致使土地种植条件遭受破坏。具体犯罪事实如下：1.2011年2月23日，被告人王始奎与李鸿振以王家坪村委会名义，向正兴公司出租农用地26亩(合同中数据)，约定土地租金每亩每年3300元，第一年租金8.58万元，以后每亩每年递增60元，租期25年（2011年2月至2036年12月31日)，正兴公司已支付租金总计27.072万元。经甘肃省测绘工程院、兰州捷讯智能科技有限责任公司测绘认定，正兴公司实际占地29.36亩，土地性质为耕地。因该地被正兴公司用于建立厂房，造成原地貌破坏，经甘肃方园不动产咨询评估有限公司评估，上述土地复垦估价为119.7733万元。2.2011年12月17日，被告人王始奎与李鸿振以王家坪村委会名义，向海森公司出租王家坪农用地53亩（合同中数据），约定租金580万元，租期60年（2012年1月1日至2071年12月31日），海森公司已支付租金总计534万元。经甘肃省测绘工程院、兰州捷讯智能科技有限责任公司测绘认定，海森公司实际占地39.29亩（含转租给中铁四局兰州南绕城高速公路8标项目部的部分），土地性质为耕地。因该地被海森公司用于建立厂房，造成原地貌破坏，经甘肃方园不动产咨询有限公司评估，上述土地复垦估价为155.9301万元。3.2013年10月1日，被告人王始奎代表村委会出面协调，让海森公司将所承租土地中的12亩(合同中数据)转租给宝兰公司，约定租金l92万元，租期58年(2014年1月1日至2071年12月31日)，宝兰公司已支付全部租金(其中142万元支付给海森公司，50万元支付给王家坪村委会)。经甘肃省测绘工程院、兰州捷讯智能科技有限责任公司测绘认定，宝兰公司实际占地13.55亩，土地性质为耕地。因该地被宝兰公司用于建立厂房，造成原地貌破坏，经甘肃方园不动产咨询评估有限公司评估，上述土地复垦估价为92.2552万元。认定以上事实的证据有兰州市国土资源局七里河分局报案材料、涉嫌犯罪案件移送书、兰州市七里河区西果园镇委员会、人民政府文件及王家坪村民委员会证明、王家坪村会议记录、土地租赁合同书、土地租赁转让合同、临时用地协议、兰州市七里河区人民政府七政发［2014］191号文件、土地测绘报告书、土地调查表、现场照片、调查报告及补充调查报告、国土资源违法后果预先告知书、评估调查报告、责令停止土地违法行为通知书、土地违法查处通知书、国土资源违法案件询问笔录及送达回证等书证，证人郑某、缪某、陈某、张某、闵某、付某、宋某、冯某、王某1、冉某、王某2、王某3、王某4、李某等人证言，被告人王始奎、李鸿振在侦查阶段的供述和辩解等。原审法院认为，被告人王始奎、李鸿振以牟利为目的，违反土地管理法规，在未得到国土资源管理部门审批的情况下，以出租土地的名义非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为均已构成非法转让土地使用权罪，公诉机关指控的罪名成立，均应依法追究刑事责任。二被告人有坦白情节，可依法从轻处罚；庭审中二被告人自愿认罪，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人王始奎犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金28.1万元；被告人李鸿振犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金28.1万元。上诉人王始奎提出，给企业出租土地是经过村委会讨论决定，并以村委会名义出租给企业，收益也归集体所有，对其判处罚金不当；在村集体出租的土地上开办工业园区是当时七里河区招商引资项目，多次向上级汇报，上级部门口头答应等上诉理由。其辩护人请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人王始奎无罪，具体辩护意见如下：1、本案租赁土地的主体是兰州市七里河区西果园镇王家坪村民委员会，不是王始奎、李鸿振，二人为本案被告主体不适格；2、王家坪村委会将土地出租给正兴公司、海森公司是租赁关系，不是刑法第228条规定的非法转让土地使用权，不构成非法转让土地使用权罪；3、上诉人王始奎在出租土地中并未谋取利益；4、土地平整于2008年、出租于2011年、但是《调查报告》土地分类依据2012年度七里河区土地变更调查数据库数据，不符合客观事实。上诉人李鸿振及其辩护人提出请求二审法院撤销原判，请求依法改判李鸿振无罪，具体上诉理由和辩护意见如下：1、一审认定村委会不属于刑法第三十条规定的单位犯罪主体的五种类型情形下，而认定其和王始奎属于本罪的主体，不符合罪责刑相适应的原则；2、上诉人在涉案土地的出租过程中未获利，不具备本罪“以牟利为目的”的特征；3、涉案土地是王家坪萝卜咀削山平整的荒地，且出租经七里河区政府允许，上诉人不具备非法转让土地使用权罪的客体要件“非法”之特征；4、涉案土地是出租而非转让或者倒卖，土地使用权的转让、倒卖中均不包括出租土地的行为；5、原判对涉案三起的村书记王始奎和涉案两起的时任村主任上诉人作出了同样的刑期处理，显失公平；6、原判并处罚金28.1万元错误，村民受益而让上诉人背负高额罚金违反权利义务对等原则。二审审理期间辩护人提交了王家坪部分村民签字请求免除李鸿振刑事处罚的请愿书。经审理查明，2011年至2013年期间，兰州市七里河区西果园镇王家坪村在未经国土资源管理部门审批情况下，时任王家坪村书记的王始奎、村主任李鸿振，组织召开村民代表大会，村委会决定将平整的土地向企业租赁，收取租金，并经村民代表同意签字；后王家坪村将平整后70余亩农用地，以村委会名义与甘肃海森塑胶有限公司（以下简称：海森公司）、兰州正兴热镀锌有限公司（以下简称：正兴公司）、兰州宝兰彩钢工程有限公司（以下简称：宝兰公司）三家企业签订合同，约定该村将整合后的土地交给三家企业作为建厂房用地；致使该村平整后的农用地实际用于非农建设，土地种植条件遭受破坏。具体犯罪事实如下：1、上诉人王始奎与李鸿振于2011年2月23日，以王家坪村委会名义向正兴公司出租农用地26亩，约定土地租金每亩每年3300元，第一年租金8.58万元，以后每亩每年递增60元，租期25年；正兴公司已向村委会支付租金总计27.072万元。经甘肃省测绘工程院、兰州捷讯智能科技有限责任公司测绘认定，正兴公司实际占地29.36亩，在占用建设前地类为耕地26.65亩、设施农用地0.96亩、其他草地1.74亩。因该地被正兴公司用于建立厂房，造成原地貌破坏，经甘肃方园不动产咨询评估有限公司评估，土地复垦估价为119.7733万元。2、上诉人王始奎与李鸿振于2011年12月17日，以王家坪村委会名义向海森公司出租王家坪农用地53亩，约定租金580万元，租期60年，海森公司已向村委会支付租金总计534万元。经甘肃省测绘工程院、兰州捷讯智能科技有限责任公司测绘认定，海森公司实际占地39.29亩（含转租给中铁四局兰州南绕城高速公路8标项目部的部分），在占用建设前地类为耕地为18.72、14.67亩、设施农用地5.89亩。因该地被海森公司用于建立厂房，造成原地貌破坏，经甘肃方园不动产咨询有限公司评估，其中的18.72亩土地的复垦估价为155.9301万元。3.上诉人王始奎于2013年10月1日，以村委会名义出面协调，让海森公司将已承租土地中的12亩转租给宝兰公司，约定租金l92万元，租期58年，宝兰公司已向给海森公司支付租金142万元，向王家坪村委会支付租金50万元。经甘肃省测绘工程院、兰州捷讯智能科技有限责任公司测绘认定，宝兰公司实际占地13.55亩，在占用建设前地类全部为耕地。因该地被宝兰公司用于建立厂房，造成原地貌破坏，经甘肃方园不动产咨询评估有限公司评估，上述土地复垦估价为92.2552万元。上述事实，有经原审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：一、书证1.兰州市国土资源局七里河分局报案材料，证实2013年12月、2014年4月、7月，该局在年度土地变更调查及日常巡查时发现西果园镇王家坪村萝卜咀存在非法占地、修建厂房的行为，经调查，海森公司未经批准，擅自于2013年3月占用王家坪村萝卜咀耕地20.57亩，用于修建厂房；未经批准，擅自占用西果园镇王家坪村萝卜咀耕地29.36亩，用于修建厂房；海森公司未经批准，擅自于2014年7月占用王家坪村萝卜咀耕地18.72亩，用于修建厂房；发现上述违法行为后，该局执法人员多次到现场制止，并依照法定程序，下达了《责令停止土地违法行为通知书》和《国土资源违法后果预先告知书》，明确要求其立即停止违法行为，恢复土地原状。但当事人对该局执法人员的多次劝阻与制止置若罔闻，拒不停工。2.涉嫌犯罪案件移送书，证实兰州市国土资源局七里河分局经调查，发现海森公司、正兴公司、宝兰公司的行为涉嫌犯罪，根据相关规定将案件移送至公安机关处理。3.受案登记表、立案决定书，证实公安机关在接到兰州市国土资源局七里河分局《涉嫌犯罪案件移送书》后，根据初步调查情况，兰州市七里河区西果园镇人民政府王家坪村委会未向上级部门报备申请，擅自与三家公司签订租赁合同，将村里的农用地破坏，用于非农业建设，遂于2018年2月2日立案侦查。4.到案经过，证实2018年2月8日公安人员依法将王始奎、李鸿振传唤到案，二人交代了自己在兰州市七里河区西果园镇王家坪村任村委会书记及村主任职务期间，非法将村属土地租赁给其他企业做非农使用的犯罪事实。5.兰州市七里河区西果园镇委员会、人民政府文件及王家坪村民委员会证明，证实2001年至2013年王始奎在王家坪村担任支部书记、李鸿振担任主任。6.王家坪村会议记录，证实王家坪村经会议讨论决定，将平整的萝卜咀土地出租给正兴公司、海森公司，村委会收取租金。7.土地租赁合同书，证实2011年2月23日被告人王始奎代表王家坪村民委员会与正兴公司签订土地租赁合同，土地租金每亩每年3300元，每亩每年递增60元，至2036年12月31日止，共租用土地26亩；2011年12月17日王始奎、李鸿振代表王家坪村民委员会与海森公司签订土地租赁合同，租赁的土地共53亩，租期60年，自2012年1月1日至2071年12月31日止，租金总额580万元，首付款380万元，余款200万元分五年支付，每年支付40万元。8.甘肃省村集体财务收款凭据，证实2012年1月8日海森公司支付萝卜咀土地租费380万元，2013年11月6日支付萝卜咀土地费40万元。9.土地租赁转让合同，证实2013年10月1日海森公司与宝兰公司签订土地租赁转让合同，海森公司将租赁的王家坪村土地12亩转租给宝兰公司，租期58年，自2014年1月1日至2071年12月31日止，租金总额192万元，被告人王始奎代表王家坪村委会在合同上签字。10.临时用地协议、七政发[2014]191号文件，证实2014年10月26日海森公司与中铁四局兰州南绕城高速公路8标项目经理部签订临时用地租赁协议，中铁四局项目部租赁海森公司土地20亩作为搅拌站和预制厂使用，租金每年24.8万元。七里河区政府同意兰州南绕城高速公路项目经理部临时占用西果园镇王家坪村、西津村和彭家坪镇龚家湾208.55亩土地，用于兰州南绕城高速公路项目LRN8合同段工程驻地、施工便道、材料加工场、混凝土搅合站等场地的建设。11.国土资源违法后果预先告知书、责令停止土地违法行为通知书、土地违法查处通知书、国土资源违法案件询问笔录及送达回证等书证，证实兰州市国土资源局七里河分局对海森公司、正兴公司非法占地的违法事实作出行政处罚，要求停止一切违法行为、拆除建筑物（构筑物）、恢复原貌。12.土地测绘报告书、土地调查表、现场照片、调查报告及补充调查报告，证实2014年8月22日、12月16日，兰州市国土资源局七里河分局委托甘肃省测绘工程院对海森公司、正兴公司非法占用王家坪村萝卜咀土地修建厂房的地块进行实地测绘，后工程院出具测绘报告，上述地块面积分别为18.72亩、20.57亩（地类为耕地为18.72、14.67亩、设施农用地5.89亩）、29.36亩（地类为耕地26.65亩、设施农用地0.96亩、其他草地1.74亩）；根据工程院的测绘数据，兰州市国土资源局七里河分局又委托兰州捷讯智能科技有限责任公司对上述地块进行地类性质的套合，后捷讯公司出具调查报告，上述地块在占用建设前地类为耕地。兰州市国土资源局七里河分局在后续调查中发现，海森公司与七里河区西果园镇王家坪村委签订《土地租赁合同》，涉及租赁面积50余亩，海森公司将其中的39.29亩用于修建厂房，2013年10月1日与宝兰公司签订《土地租赁转让合同》，将剩余土地（经现场测绘实际面积为13.55亩，性质为耕地）转让给宝兰公司用于修建厂房。13.评估调查报告。证实经甘肃方园不动产咨询评估有限公司评估：海森公司占用集体土地复垦估价为155.9301万元；正兴公司占用集体土地18.72亩复垦估价为119.7733万元；宝兰公司占用集体土地复垦估价为92.2552万元。14.兰州市七里河区西果园镇人民政府情况说明，证实没有关于西果园镇王家坪村2006年至2014年期间土地出租的相关土地报备资料及审批记录。15.兰州市七里河区西果园镇王家坪村民委员会证明。证实该村出租给海森公司的土地，签订合同后，海森公司已支付租金（尚欠80万元），该租金用于削山造地工程款及村民土地流转金；正兴公司租金每年支付，到现在为止一直在支付，该租金收入村委会账户。二、鉴定报告甘肃信源会计师事务所司法会计鉴定报告，证实2006年至2016年王家坪村村民委员会共收到土地出租款1919.397万元，从土地出租收益中支出土地工程款1147.6762万元，支付村民土地流转补偿款733.6802万元。三、证人证言1.证人郑某（兰州市国土资源局七里河分局工作人员）证言，证实2013年12月、2014年3月国土资源局七里河分局分别向海森公司、正兴公司下达了《国土资源违法后果预先告知书》、《责令停止土地违法行为通知书》，并在施工期间多次前往施工现场进行口头制止，上述公司口头上答应停止施工，但之后又继续施工。随后国土局七里河分局依规向七里河区政府及兰州市国土资源局执法支队报告相关情况，并向西果园镇政府和七里河区执法局通报了有关情况，后来又委托兰州捷讯智能科技有限公司对上述公司占用的土地进行了测绘套图，结果是正兴公司用于修建厂房的土地性质属于农用地。2014年9月在调查海森公司非法占用土地期间得知2013年10月1日海森公司将12亩转让给宝兰公司修建厂房，国土局工作人员在宝兰公司施工期间多次前往现场进行口头制止，宝兰公司口头答应但一直没有停工，随后国土局七里河分局依规向七里河区政府及兰州市国土资源局执法支队报告相关情况，并向西果园镇政府和七里河区执法局通报了有关情况，后来又委托兰州捷讯智能科技有限公司对宝兰公司占用的土地进行了测绘套图，结果是宝兰公司用于修建厂房的土地性质属于农用地。2.证人缪某（正兴公司负责人）证言，证实2011年2月23日正兴公司与王家坪村签订了土地租赁合同，用于修建厂房，每亩地租金3300元，共26亩，租赁年限25年，每年租金8.58万元，每亩每年递增60元，租费全部交到了王家坪村的财务上。和王家坪村签订土地租赁合同的是其弟缪元省，当时缪元省是正兴公司的老板，后来因为身体原因把公司转让给了其，与王家坪村签订合同的过程其没有参与。正兴公司营业执照上的法定代表人是陈某，但是公司的具体事务由其负责。3.证人陈某（正兴公司法定代表人）证言，证实正兴公司的法定代表人原来是缪元省，2014年变更为自己，其是该公司聘请的。4.证人张某（海森公司法定代表人）证言。证实2011年12月17日海森公司与王家坪村签订了土地租赁合同，合同是王家坪村书记王始奎起草的，王始奎让其多租赁几年，这样价格便宜点，其算了算就租赁53亩地，租赁年限60年，租费共580万，签完合同后海森公司先向王家坪村支付了380万，剩余200万分五年支付，每年40万，截止目前已向王家坪村支付500万，都是通过银行转账的方式转到王家坪村的银行账户上，还有80万没有付清。海森公司在租赁的土地上建了厂房，生产塑料管，其不清楚那块土地的性质，当时王家坪村书记王始奎说那块地是荒山，合同上写的土地性质也是荒山，但是租赁时那块地整个都是平整好的。建厂房期间七里河区国土资源局的工作人员到过厂里并下达了《责令停止违法行为通知书》、《国土资源违法后果预先告知书》，当时其不在厂里，但知道这个事情，为此其还找过王始奎，王始奎坚持说那块地是荒地，海森公司就继续建造厂房，没有按照国土局的要求及时停工。其还将部分厂地分别租给宝兰公司和中铁四局南绕城8标项目经理部，给宝兰公司出租了12亩，给中铁四局南绕城8标项目经理部出租了20亩。出租给宝兰公司是因为当时王家坪村书记王始奎和村长李鸿振多次找其施加压力，以交清土地租赁费为由，逼迫其给宝兰公司出租土地，和宝兰公司签完租赁合同后，宝兰公司实际只给其支付了142万元的租赁费，剩余的50万元听说宝兰公司支付给了王家坪村委会。到了第二年，王家坪村委会少收了其50万元的租赁费，用以折抵宝兰公司没有向其交清的50万元。5.证人闵某（宝兰公司法定代表人）证言，证实宝兰公司租用海森公司的土地是因为当时其急着找地盖厂房，最后通过王家坪村上找到海森公司，租用了那块地，王家坪村书记王始奎作为见证人在合同上签了字，合同是2014年1月1日与海森公司签的，共12亩，租赁年限58年，每亩租金2700元，共192万元，其中142万元支付给了海森公司，剩余50万元支付给了王家坪村委会。合同签完后宝兰公司用了一年的时间在场地上把厂房建了起来，建好后兰州市七里河区国土资源局的工作人员就来到厂房，说租赁的是农用地，不能建厂房，并下达了尽快恢复原貌的整改通知书。6.证人付某（中铁四局南绕城8标项目经理部工程师）证言，证实2014年10月26日中铁四局南绕城8标项目经理部与海森公司签订临时用地租赁协议，共20亩，租赁期限是2014年11月1日至2017年5月31日，租金每年24.8万元，前面的租金在合同期限内正常支付了。合同是以前的老书记宋某谈的，签字也是他，具体的其不太清楚，所以说不上土地的性质。7.证人宋某（中铁四局七公司党委组织部兼党办主任）证言。证实2014年10月26日中铁四局与海森公司签订了土地租赁合同，共20亩，最初租赁期限是2年，后来因为工期就延到3年，每亩每年租金12.4万元，三年共74.4万元，到目前为止共交了37.2万元，是通过银行转账的方式转到海森公司的公户银行账户内，后续的还没有交。当时租赁那块土地时，上面是有半圈空的厂房，听海森的人说他们准备扩大生产用的。中铁租用这块土地就是当做搅拌站的用地使用，没有其他用途。8.证人王某5（兰州市七里河区执法局工作人员）证言，证实其1993年至2011年8月底担任西果园镇土地办管理员，王家坪村买卖、租赁土地有的给西果园镇报备过，大部分没有报备，其发现有违反规定的，就口头通知，让他们及时办理相关手续。给土地局上报的文件都存档了，违法通知书和报表都在土地管理所（西果园镇政府土地办公室）放着。9.证人冯某（兰州市七里河区西果园镇政府干部）证言，证实其2011年12月至2012年7月担任西果园镇土地办管理员，不知道王家坪村与海森公司、正兴公司签订土地租赁合同的事情，如果王家坪和企业签订土地租赁合同，应该是向镇政府报备的，但是他们具体报备没有其不清楚。10.证人王某6、王某7、王某8、王某1、冉某（均是王家坪村村民）证言，证实海森公司与王家坪村签订土地租赁合同时召开的村民大会他们都参加了，会议由书记王始奎和村长李鸿振主持，王某6作为党员参加会议、王某7是村委会支部委员、王某8是一队队长、王某1、冉某以王家坪村村民身份参加，当时他们同意把土地出租，会议记录上的字是他们签的。租赁合同的具体内容其不清楚，有没有报备、审批其不知道。11.证人王某2、王某3（均王家坪村村民）证言，证实王家坪村削山造地项目大概是在2008年左右开始的，这个项目应该是村上组织开发的，开了村民代表大会，当时负责人是村书记王始奎和村主任李鸿振，把萝卜咀的地平整完以后租给了一些企业。一共平整了大概400多亩，具体说不上，主要是两条沟，还有一些荒地和村民没有耕种的荒地，土地的性质其说不上。二人也承包了一些地，一共有100多万的工程款，一直到2016年才结清，是从村上的文书豆天军那里领的支票，听说这些款项有一部分是国家拨款，一部分是土地出租以后的租金。12.证人王某9（王家坪村村民）证言，证实王家坪村削山造地项目是在2008年开始的，是经过村民代表大会同意的，当时的负责人是村书记王始奎和村主任李鸿振，这个项目进行了两年多，主要是把村上萝卜咀的地进行平整，平整后以村上的名义租给了一些企业。大概平整了400多亩，主要是两条沟，还有一些荒地和耕地。当时村上开会说村民可以按照自己的能力承包平整土地的面积和土方，大多数的活都是村民承包了，其承包了三次，总共有30多万方，工程款好像是100多万，当时村上没钱，需要承包人先垫资，后期村上按照施工的情况支付工程款，一直到2016年才给清，给的支票，是从村上的文书豆天军（已去世）那里领的，当时说有一部分是国家拨款，一部分是土地出租以后的租金，村上的钱由豆天军管理。13.证人王某10（王家坪村村民）证言，证实王家坪村削山造地项目是2008年3月份开始，到2009年初结束，是村委会组织的，当时的村书记是王始奎，村主任是李鸿振，一共在萝卜咀平整了600亩左右，那里是两条荒沟，还有一点荒地，有没有耕地说不上，其和王世明承包了三块地，工程款有多少记不清了，大概是2013年左右结清的，收的是支票，从镇政府财务上领过，村委会也发过几次。14.证人韩某（兰州益明机械设备工程有限公司法定代表人）证言，证实王家坪削山造地项目其承包了部分土方作业，是与村委会签订的施工合同，主要负责土方平整及拉运，工程总价大概有一百三、四十万，是村委会支付的支票。15.证人王某7（王家坪村民）证言，证实其2013年至2016年担任王家坪村村民监督委员会主任，王家坪村削山造地项目大概在2010年之前开始施工，是村委会自己进行开发，负责的是村书记王始奎和主任李鸿振，完成后村委会将平整出的土地租给了企业。削山造地的土地包括荒山和部分村民未耕种的荒地，村上当时召开会议，本村村民可以承包，前提是前期费用自己垫付，后期按照施工比例支付工程款。其和村上文书豆天军合着承包了一块大概八万多方的土方工程，工程款共计29万多，都已结清。16.证人王某4（王家坪村现任书记）、李某（王家坪村现任文书）证言，证实海森公司的租金当时是一次性支付的，但没有给清，还欠了80万元，因为公司的建筑被拆除，海森公司土地用途问题还在与村上协商；正兴公司的租金每年支付一次；宝兰公司是从海森公司租的土地，和村上没有关系。上述租金都存入到了村上的账户内，以前的租金主要用于支付开垦土地的费用、村民租金及村内建设，后来的租金主要用于支付土地流转金、给村内70岁以上老人发放补助及村内基础设施等。四、上诉人王始奎供述、现场指认笔录及照片，供称其于2001年至2013年在兰州市七里河区西果园镇王家坪村担任村支书。2008年初，王家坪村民大会一致通过在王家坪萝卜咀平整荒地，加上村民耕种的200多亩土地，一共造地600余亩。2011年初，正兴公司的负责人找到村上，想要租一块地，萝卜咀附近有平整好的土地，正兴公司看了以后，挑了一块，愿意承租，村上开会商量了一下，答应将那块地租给正兴公司使用。村上和公司的人一起丈量了那块地，有26亩，之后商量好租金和租期，双方签订了租赁合同，租金每亩每年3300元，第一年是85800元，以后每亩每年递增60元，租期为25年，从2011年2月至2016年12月31日，其和李鸿振代表村上在合同上面签了字，加盖了村上的公章，正兴公司的租金全部打入到村上的账户里。2012年12月，海森公司想要扩厂经营，其找到他们的负责人，称村上有平整出来的土地，租期可以长一点，但是租金必须一次性付清，其带他们到萝卜咀附近看了一下平整好的土地，对方挑了一块，愿意承租。后来村上开会商量了一下，答应将那块地租给海森公司使用，双方一起丈量了那块土地，有53亩，商量好租金和租期，双方签订了租赁合同，合同上写明土地租金款一共是580万元，首付款是380万元，余款200万元，分5年支付，每年支付40万元，租期为60年，从2012年1月1日至2071年12月31日止；其和李鸿振代表村上在合同上签了字，村委会的一些代表也签了字，加盖了村上的公章，海森公司将首付款380万全部打入村上的账户里。一部分用来给村民买医保，一部分用来帮扶村上的困难户，一部分用来维修村上的一些设施，剩下的都在村上的账里放着。给海森公司六十年是因为当时平整土地的项目款村上没有钱给施工方支付，让海森公司尽量一次性支付是为了给施工方支付工程款。2013年底，宝兰公司的负责人找到村上，想要租一块地，当时村上没有闲余的土地了，宝兰公司私下给村上账户打了50万元，后经过村上与海森公司协商，海森公司答应转租给宝兰公司一些土地，两家公司的人丈量了那块地，有12亩，之后他们商量好了租金和租期，双方签订了转租合同，合同上写明土地租金一共是192万元，租期为58年，从2014年1月1日至2071年12月31日。之后海森公司负责人在合同上签字并加盖公司公章，宝兰公司在合同上加盖了公章，其代表村上在合同上面签字。后面的事情是两家公司商量的，我说不上了。宝兰公司打入村上账户的50万元用来垫付海森公司向村上缴纳的租金了。村上是其一个人出面协调宝兰公司承租土地的事情，因为当时村里没有彩钢厂，想着在村里办一个厂，村民购买彩钢也方便，再有就是海森公司有一块闲置的地没用，其就想着把这块地承租给宝兰公司，从中没有收取好处费。给上述三家公司出租的土地是村上削山造地，平整出来的600多亩土地，其中200多亩是耕地，兰州市国土资源局七里河分局向海森公司下发《责令停止土地违法行为通知书》和《国土资源违法后果预先告知书》时，海森公司和村上联系说过，后来国土局也来村上说明并调查了这件事情，当时其已经卸任村支书职务了，村上其他代表都不知道，海森公司的负责人直接跟其联系，当时其告诉海森公司的负责人说这是平整出来的土地，其中有一些是耕地，搞养殖应该可以过关，海森公司养了2000只鸡，但只养了半年，后来那些土地还是用来建厂房了。给上述三家公司出租土地向西果园镇政府及上级政府部门都是口头报备，没有书面材料，向海森公司和正兴公司出租土地是经过村民大会同意的，海森公司转租给宝兰公司土地是其个人出面以村委会的名义从中协调的，没有经过村民代表大会，转租合同上只签了其的名字，没有盖村委会的章子。五、上诉人李鸿振的供述、现场指认笔录及照片，证实2001年至2013年其在兰州市七里河区西果园镇王家坪村担任村主任。2010年村委会与正兴公司签订西果园镇王家坪萝卜咀26亩土地租赁厂地及房屋协议，每亩3300余元，每年8.5万元，每亩每年递增60元，租赁年限26年，自2011年1月1日至2036年12月31日，正兴公司用支票每年给村上付款，都进了村委会账上。2011年12月17日村上欠平地施工款没办法还，为了还款，经过村民代表大会及三委会班子成员商量后，决定把王家坪村萝卜咀的50多亩土地出租给海森公司，当时签订的年限是60年，其和王始奎书记及十七位村民代表（王某7、豆天军、王某8等）一起签的协议，每亩10.6万元，海森公司共给村上打了580多万元，都打到村委会账上了。村上决定租赁土地给上述公司是经过村民代表大会同意的，租赁的土地都是削山造地平整出来的土地，向西果园镇政府口头也报备了，报备给谁记不清了，没有文字性的东西。收取的租金一部分发给被占用了自家荒地的村民作为补偿，一部分支付给填沟造田所欠的钱款，剩余的在村委会账上作为日常开支。后来听说国土局下达了土地整改通知书，但是没有正面找过其，2013年底的时候其马上就要退下来了，大概10月份的时候村上针对海森公司被下达整改通知还上会讨论过，其没有参加会议所以结果不清楚。上述证据，在一审开庭时已当庭宣读、出示并质证。经本院审查，对上述证据予以确认。针对上诉人王始奎、李鸿振所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据查明的事实和证据，本院综合评判如下：对于上诉人王始奎、李鸿振的辩护人所提王家坪村委会将土地出租给正兴公司、海森公司是租赁关系，而非转让或者倒卖，不是刑法第二百二十八条规定的非法转让土地使用权，不构成非法转让土地使用权罪的辩护意见。经查，非法转让、倒卖土地使用权罪是以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。《中华人民共和国宪法》规定，任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。《中华人民共和国土地管理法》规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。二人以王家坪村委会名义将该村平整的土地及耕地向企业出租，并签订长期租赁合同，更有租期长达60年的租赁合同，二上诉人虽经通过村委会召集的村民代表会讨论同意对外出租集体土地，但在案证据反映王家坪村委会始终未依法依规向县级以上国土资源部门办理农转非审批手续，为牟取非法利益，自行“出租”获利，客观上形成了“以租代卖”，导致村集体土地使用权实际被非法转让，违反了国家土地管理法规的相关规定，情节特别严重，符合刑法第二百二十八条非法转让土地使用权罪的构成要件，应当追究刑事责任。故辩护人所提前述辩护意见与查明事实及法律规定不符，本院不予采纳。对于上诉人王始奎、李鸿振及其辩护人所提村集体出租的土地上开办工业园区是当时七里河区招商引资项目，多次向上级汇报，上级部门及七里河区政府口头答应的上诉理由和辩护意见。经查，兰州市国土资源局七里河分局报案材料、《责令停止土地违法行为通知书》、《国土资源违法后果预先告知书》等书证，证人郑某、王某5、冯某等人证言可以证明，王家坪村委会将平整的土地向企业出租用于非农建设，不仅在签订合同时未向县级以上国土资源部门办理审批手续，且在国家土地管理部门多次针对非法使用农用地情况发出责令停止违法行为时，仍置之不理，继续非法“出租”。依据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。故上述上诉理由和辩护意见不能成立。对于王始奎、李鸿振的辩护人所提王始奎、李鸿振被告主体不适格的辩护意见。经查，土地租赁合同书、王家坪村会议记录、甘肃省村集体财务收款凭据等书证证实本案租赁土地的主体为兰州市七里河区西果园镇王家坪村民委员会，但按照《村民委员会组织法》规定，村民委员会是自我管理、自我教育、自我服务的基层群众自治组织；村民委员会不属于《刑法》所规定的单位范围，同时依据相关解释、批复的明确规定，对以村民委员会名义实施犯罪的，不应以单位犯罪论，可以依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。上诉人王始奎、李鸿振作为王家坪村时任党支部书记、村委会主任，代表村委会在土地租赁合同上签字、与出租企业洽谈租赁土地细节等，上诉人王始奎、李鸿振均属直接负责的主管人员，故追究二上诉人的刑事责任并不违反罪责刑相适应原则。故辩护人所提意见与法律规定不符，本院不予采纳。对于上诉人王始奎、李鸿振的辩护人所提二上诉人在出租土地中个人并未谋取利益的辩护意见。经查，本案是以村委会名义违反国家土地管理法规的犯罪行为，犯罪的目的是为集体牟利，因村委会不属于单位犯罪的适格主体，故追究了时任王家坪村支部书记和村委会主任的刑事责任，个人是否牟利与法律规定的“依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任”并无矛盾之处。故二辩护人所提该部分辩护意见与法律不符，本院不予采纳。对于上诉人王始奎、李鸿振及其的辩护人所提本案收益归集体所有，而对上诉人判处罚金不当的上诉理由和辩护意见。经查，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。上诉人王始奎、李鸿振作为本案直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法被追究刑事责任，并处罚金是刑法的强制性规定，任何人无权逾越，且原审法院已经按照本案非法转让土地使用权价额的最低档百分之五判处罚金。故上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人李鸿振的辩护人所提原判对涉案三起的村书记王始奎和涉案两起的时任村主任李鸿振作出了同样的刑期处理，显失公平的辩护意见；以及由辩护人提交的王家坪部分村民签字请求免除李鸿振刑事处罚的请愿书。经查，虽然原判认定的第三起犯罪事实中海森公司将13.55亩土地转租给宝兰公司上诉人李鸿振并未参与，均由王始奎出面协调，但是原判认定土地出租金额是以出租给正兴公司的29.36亩和出租给海森公司的39.29亩共收取的租金计算的，该两起犯罪事实上诉人李鸿振均参与其中。故辩护人所提原审刑期处理显失公平的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。对于上诉人王始奎的辩护人所提涉案土地平整于2008年、出租于2011年、但是《调查报告》土地分类依据2012年度七里河区土地变更调查数据库数据，和《七里河区土地利用总体规划》（2009-2020）数据，不符合客观事实的辩护意见。经查，委托函、测绘报告书及资质证书证实，《调查报告》中占地范围主要依据甘肃省测绘工程院测绘数据，由具备专业资质的专业人员完成；企业占地调查影像图、占地调查现状图、占地规划图、第二次全国土地调查数据占地影像图所示土地位置一致。故辩护人所提《调查报告》不符合客观事实的辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原判认定上诉人王始奎、李鸿振犯非法转让土地使用权罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李 中审 判 员  郭绪烛审 判 员  常文静二〇二〇年十一月二十七日法官助理  张育祯书 记 员  鲁文祎