广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1712号上诉人（原审被告）：温昭汉，男，1984年7月1日出生，汉族，住广东省德庆县******委会大坪村009号。委托诉讼代理人：龙建芳，男，汉族，1972年8月18日出生，身份证住址广东省德庆县**************。由德庆县******民委员会推荐。被上诉人（原审原告）：莫金玲，女，1973年2月10日出生，汉族，住广东省德庆县****************。委托诉讼代理人：罗子均，广东西江律师事务所律师。委托诉讼代理人：区秋仪，广东西江律师事务所律师。上诉人温昭汉因与被上诉人莫金玲民间借贷纠纷一案，不服广东省德庆县人民法院（2019）粤1226民初1195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人温昭汉及其委托诉讼代理人龙建芳、被上诉人莫金玲及其委托诉讼代理人罗子均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。温昭汉上诉请求为（二审法庭调查中明确）：1.撤销一审判决；2.对本案进行合理公正的改判，前面6笔款项合共7.5万元已经超过诉讼时效，不承担偿还义务，温昭汉已偿还十几笔款项，应该分别计算清楚所还款本金与利息，由二审法院计算核定尚欠的款项；3.本案一、二审法院受理费均由莫金玲承担。事实和理由：一、一审法院对本案事实认定不清。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关条款，法院审理民借贷案件时必须审查几方面：出借人的出借能力，借款人的借款用途，出借人的资金来源是否合法，借款人的借款用途是否合法，借款时和还款时的交易方式，利息如何判定等。一审法院只查实借据，对本案借款来源、支付方式等根本没有审查清楚。一审时温昭汉听不清楚普通话答辩中出现重大误解才作出了重大失误的答辩。温昭汉没有向莫金玲借款那么多，且借款时双方没有谈及利息，就算莫金玲收取利息也只能按银行同期贷款利息计算。恳请二审法院重新核实审查。二、本案存在重大疑点，莫金玲所谓借款不属实。首先在完全没有担保及抵押情况下，莫金玲不可能出借那么多资金给温昭汉；其次，前几笔借款尚未还清又再出借款项有违常理，所谓18笔借款中，单是2013年7月1、2、11、29日就借款四笔，各为1万元，借款时间紧密，恳请法院查实如此违反常理的借款。三、一审法院判决书“认定事实如下”部分内容认定温昭汉从来没有还款，根据诉讼时效规定，莫金玲早已超过三年诉讼时效，法院应当驳回其诉讼请求。一审法院认定按月息3%计算利息没有任何依据，即使18笔借款真实，但有六张《借款》(实为借据的表述)均没有书面约定利息，一审法院随意认定月息3%损害温昭汉利益。综上，温昭汉没有向莫金玲借款62.7万元，借据上没有载明利息不应计算，恳请二审法院作出公正判决。二审庭审期间，温昭汉补充上诉事实和理由如下：一、一审没有对双方的朋友关系进一步审理，如只是普通朋友关系，从常理来看能出借如此巨大数额借款，说明借款目的是取得巨大利息。二、一审法院对莫金玲的职业身份以及资金来源方面没有祥细认真查实。三、关于20万的借据实际出借款是19.2万，与借据内容不相符，反映其他借据都是先扣除借款期间利息后再出借款项的，莫金玲法庭陈述多次不诚信，法院应审慎考虑。四、莫金玲的出借资金大部分（44.3万元）是现金出借，一审法院没有进一步审查到底真实与否。五、最早六笔借款已经超过诉讼时效，莫金玲没有相反证据证明没超过诉讼时效。莫金玲口头答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从一审法院判决，18笔借款的真实性有借据以及温昭汉本人亲自承认已经收到相应的款项，一审法院依法判决。二、一审期间，温昭汉没有提出超过诉讼时效的抗辩。三、温昭汉主张所谓还款没有提供相应的还款记录（例如银行还款或收据）予以证明，因此，按照民事诉讼规则谁主张谁举证，其主张不能成立。莫金玲收取的利息没有超过民间借贷司法解释年息36%的规定，应当受到法律保护。一审法院已经核实莫金玲的资金来源合法，是其多年工资以及投资累积所得，不存在非法所得的情形。莫金玲向一审法院起诉，请求判决：1.温昭汉偿还借款本金63.5万元及利息按人民银行规定逾期利率4倍计算，从2014年7月28日计至还清之日止；2.本案诉讼费由温昭汉承担。一审庭审中，莫金玲主张前6笔借款的利息从2014年8月1日起、后12笔借款的利息从2016年12月1日起，均按人民银行同期同类贷款利率的4倍计至借款还清之日止。一审法院认定事实：莫金玲、温昭汉系朋友关系。温昭汉因本人家庭和厂需要，先后18次向莫金玲借款共63.5万元，并口头约定月利率3%，具体借款情况为：2013年6月19日借到1万元，约定2014年6月18日前归还；2013年7月1日借到1万元，约定2013年12月30日前归还；2013年7月2日借到1万元，约定2013年12月30日前归还；2013年7月11日借到2万元，约定2013年12月10日前归还；2013年7月29日借到1万元，约定2014年7月28日前归还；2013年8月17日借到1.5万元，约定2013年12月31日前归还；2013年8月19日借到3万元，约定2016年11月18日前归还；2013年9月2日借到3万元，约定2016年11月1日前归还；2013年9月28日借到3万元，约定2016年10月27日前归还；2013年10月13日借到2万元，约定2016年11月12日前归还；2013年11月4日借到1万元，约定2016年11月3日前归还；2013年11月23日借到1万元，约定2016年11月22日前归还；2013年11月29日借到4万元，约定2016年10月28日前归还；2014年1月17日借到4万元，约定2016年11月16日前归还；2014年4月14日借20万元，约定2016年11月13日前归还；2014年5月23日借到3万元，约定2016年11月22日前归还；2014年7月12日借到5万元，约定2016年11月11日前归还；2014年11月2日借到7万元，约定2016年11月1日前归还；均出具《借款》（实为《借据》），承诺如逾期不全部归还时，在处置期间则按银行同期贷款利率的4倍支付违约金，本人愿意承担因追讨欠款所需律师费、差旅费、诉讼费等费用。温昭汉借款后，前6笔借款的利息依约支付至2014年7月28日，后12笔借款的利息依约支付至2016年11月22日。莫金玲多次追讨余款无果，遂诉至法院请求解决。另查明，2019年12月9日，莫金玲向该院出具一份《情况说明》，确认2014年4月14日实际出借19.2万元。上述事实，有借据、中国工商银行个人业务凭证、情况说明、莫金玲、温昭汉身份证，以及当事人的陈述笔录等在案为凭，并经本院审查，可以采信。一审法院认为，本案是民间借贷纠纷。双方争议的焦点是借款本金和利息问题。关于借款本金问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”本案中，除莫金玲自认2014年4月14日实际出借19.2万元外，温昭汉虽辩称莫金玲预先扣除利息，但并未提供相关证据，且莫金玲对此不予认可，故温昭汉向莫金玲出具的另17份借据载明的借款金额之和加上19.2万元，共62.7万元，应认定为本金。公民之间合法的借贷关系受法律保护。温昭汉向莫金玲借款62.7万元，有其向莫金玲出具的借据为凭，事实清楚，证据充分，温昭汉理应偿还给莫金玲。关于借款的利息，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”该司法解释第二十九条第一款规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”本案中，温昭汉已依约付清借期内的利息，故只存在逾期利息问题。莫金玲主张前6笔借款的利息从2014年8月1日起、后12笔借款的利息从2016年12月1日起，均按人民银行同期同类贷款利率的4倍计算，根据上述司法解释的规定，应以不超过年利率24%为限，且从2019年8月20日起均应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计至借款还清之日止。温昭汉辩称按月利率4%已支付利息到2016年10月，但并未提供相关证据，且莫金玲对此不予认可，温昭汉的抗辩理据不足，该院不予采信。综上所述，莫金玲的诉请理据充足部分，该院予以支持。温昭汉分18次向莫金玲借款共62.7万元，并出具了18份借据，其辩称已还本息超过63.5万元，但因相信莫金玲而没有拿回借据，明显有违常理，其他抗辩亦理据不足，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、温昭汉于该判决发生法律效力之日起十五日内清偿莫金玲借款本金7.5万元及利息【利息从2014年8月1日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍（以不超过年利率24%为限）计至2019年8月19日，之后的利息从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍（以不超过年利率24%为限）计至借款还清之日止】；二、温昭汉于该判决发生法律效力之日起十五日内清偿莫金玲借款本金55.2万元及利息【利息从2016年12月1日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍（以不超过年利率24%为限）计至2019年8月19日，之后的利息从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍（以不超过年利率24%为限）计至借款还清之日止】。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5075元，由莫金玲负担63.94元，温昭汉负担5011.06元。二审期间，温昭汉提交银行转账流水作为新证据，拟证明温昭汉对莫金玲的借款进行部分还款的情况，2014年间还款11笔，还款金额共4.1万元。莫金玲质证认为，该证据没有原件予以核对，亦没有加盖银行公章予以证明，我方对该证据的真实性不予认可，对还款暂时不确认。莫金玲在二审期间没有新证据提交。本院二审查明，温昭汉通过银行转账方式向莫金玲转账如下款项：2014年6月25日转账3000元；2014年7月28日转账2000元；2014年8月2日转账2000元；2014年8月7日转账2000元；2014年8月14日转账2600元;2014年8月24日转账2200元；2014年9月16日转账4600元；2014年10月13日转账3000元；2014年10月18日转账5000元；2014年10月22日转账9800元；2014年10月30日转账4800元。上述合计转账款项共4.1万元。莫金玲对上述4.1万元款项以温昭汉没有提交银行转账流水原件核对予以否认。本院认为，温昭汉提交银行转账流水是从银行打印出来，足以认定该4.1万元为温昭汉的还款金额。另查明，二审法庭调查中，温昭汉多次陈述其通过现金支付和柜员机现金汇款的方式共还款80多万元给莫金玲，但无法提供凭证。莫金玲回应认为温昭汉所谓的现金支付以及柜员机汇款没有提供任何证据予以证明，仅凭其口头陈述不能作为定案依据，不予确认温昭汉还款80多万元的主张。莫金玲一审庭审中主张18笔借款中前6笔借款的利息从2014年8月1日起计算利息、后12笔借款的利息从2016年12月1日起计算利息，均按人民银行同期同类贷款利率的4倍计至还清借款之日止。再查明，2018年至2020年期间，一审法院受理以莫金玲作为原告的民间借贷纠纷案件16宗，借款对象为不特定主体，借款交付方式基本以现金和转账方式交付，约定借款利率均远高于中国人民银行同期贷款利率。莫金玲在上述民间借贷纠纷案件的诉讼过程中均无证据证实其具有合法资质从事贷款业务。一审法院查明的其他事实正确，本院依法予以确认。本院认为，本案是民间借贷纠纷。根据二审查明的事实，从一审法院近年受理以莫金玲作为原告的民间借贷纠纷案件的数量、出借对象、借款方式、高额利息约定等判断，莫金玲向社会不特定主体出借资金，该借款行为具有反复性、经常性，借款目的具有营利性。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条第一款规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”莫金玲的放贷行为并未经批准,其擅自从事经常性的放贷行为已违反了上述法律、行政法规的强制性规定，莫金玲案涉借款行为亦属于上述非法放贷行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”故案涉借款合同关系应认定为无效。一审法院未正确认定案涉借款合同关系的效力，本院依法予以纠正。根据温昭汉上诉意见、莫金玲答辩意见和本院查明的事实，二审争议的焦点为：1.本案是否已过诉讼时效；2.温昭汉欠莫金玲的借款本金及利息数额如何认定。关于本案是否已过诉讼时效的问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，温昭汉在一审期间并未提出诉讼时效抗辩，二审期间亦未提供新证据能够证明莫金玲的请求权已过诉讼时效期间，况且案涉18笔借款是持续发生，故温昭汉上诉主张最早六笔借款已经超过诉讼时效本院不予采纳，对其主张依法予以驳回。关于温昭汉欠莫金玲借款本金及利息数额如何认定的问题。根据温昭汉亲自签名立写的18份“借据”，温昭汉作为完全民事行为能力人，应当对其立写的“借据”承担法律责任，另结合莫金玲自认2014年4月14日实际出借19.2万元的事实，一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，认定双方存在借贷关系以及本案借款本金为62.7万元并无不妥，温昭汉主张除了上述2014年4月14日实际出借19.2万元以外，其他借款都存在预先扣除利息情形，莫金玲对此予以否认，且温昭汉亦无提供相关证据予以佐证，本院对其该上诉主张不予采纳。关于温昭汉归还款项的问题，二审期间，温昭汉提交银行转账流水证实其在2014年间转账还款共4.1万元给莫金玲，莫金玲对上述4.1万元款项虽然以温昭汉没有提交银行转账流水原件核对予以否认，但该银行转账流水是从银行打印出来，本院认为足以认定该4.1万元为温昭汉的还款金额。温昭汉一、二审法庭调查时陈述其通过现金支付和柜员机现金汇款的方式共还款80多万元给莫金玲，但无提供任何凭证予以证实，且莫金玲对温昭汉陈述其以现金及柜员机现金汇款的方式还款不予确认，温昭汉对其上诉主张应承担举证不能的法律后果，本院对温昭汉还款80多万元的主张不予支持。根据前述分析，温昭汉与莫金玲的借款合同无效，温昭汉应返还借款本金62.7万元给莫金玲。因借款合同无效双方所约定的借款利息不受法律保护，但温昭汉收到借款后占有使用资金，对资金占用费应参照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率予以保护。故一审法院判决按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算借款利息不当，本院予以纠正。对于温昭汉转账还款给莫金玲的4.1万元，本院按照先还资金占用费再扣减借款本金的原则处理。根据查明事实、二审新证据以及上述处理原则，本院认定莫金玲出借的涉案借款62.7万元，从其每笔借款出借之日起按年利率4.35%计算资金占用费，温昭汉所还款项共4.1万元，先支付借款资金占用费，超出部分款项扣减借款本金，至2014年11月2日止，温昭汉尚欠莫金玲的借款本金为605359.54元（具体计算详见附表借款本息明细表）。此后，以本金605359.54元为基数计算资金占用费，自2014年11月3日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至2019年8月19日，从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至借款还清之日止。莫金玲起诉主张前6笔借款从2014年8月1日起、后12笔借款从2016年12月1日起计算利息至还清款之日止，莫金玲是基于按人民银行同期同类贷款利率4倍计付利息提出该主张，本院根据查明事实及相关法律规定，根据公平合理原则核算确认尚欠借款本金及其资金占用费。综上所述，一审判决认定事实部分清楚，部分不清，程序合法，适用法律不当，实体处理欠妥，本院根据温昭汉二审提交的新证据和查明的事实依法予以改判。温昭汉上诉请求合理部分，本院依法予以支持，不合理部分，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省肇庆市德庆县人民法院（2019）粤1226民初1195号民事判决；二、温昭汉于本判决发生法律效力之日起十日内返还莫金玲605359.54元及其资金占有使用费（以605359.54元为基数，自2014年11月3日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至2019年8月19日，从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至借款还清之日止）；三、驳回莫金玲的其他诉讼请求。本案一审诉讼费5075元（莫金玲已预交），由莫金玲负担237元，由温昭汉负担4838元；二审诉讼费14900.44元（温昭汉已预交），由莫金玲负担696元，由温昭汉负担14204.44元。温昭汉在本判决生效之日起十日内向莫金玲迳付4142元。本判决为终审判决。审 判 长 梁碧媛审 判 员 何 桑审 判 员 苏振伟二〇二〇年十一月五日法官助理 林诗勉书 记 员 何连平附表借款本息明细表日期借款（元）天数欠息（元）还款（元）（负数）累计欠息/（正数）还本金（元）剩余本金（元）2013年6月19日1000000.000100002013年7月1日100001214.30020000.002013年7月2日1000012.38030000.002013年7月11日20000932.18050000.002013年7月29日1000018107.26060000.002013年8月17日1500019135.86075000.002013年8月19日30000217.880105000.002013年9月2日3000014175.190135000.002013年9月28日3000026418.320165000.002013年10月13日2000015294.970185000.002013年11月4日1000022485.050195000.002013年11月23日1000019441.550205000.002013年11月29日400006146.590245000.002014年1月17日40000491430.730285000.002014年4月14日192000872955.020477000.002014年5月23日30000392217.070507000.002014年6月25日0331993.973000-7868.33507000.002014年7月12日50000171027.200-8895.52557000.002014年7月28日0161062.122000-7957.64557000.002014年8月2日05331.912000-6289.55557000.002014年8月7日05331.912000-4621.46557000.002014年8月14日07464.682600-2486.13557000.002014年8月24日010663.822200-949.96557000.002014年9月16日0231526.7946002123.25554876.752014年10月13日0271785.4930001214.51553662.232014年10月18日05329.9250004670.08548992.162014年10月22日04261.7198009538.29539453.872014年10月30日08514.3348004285.67535168.202014年11月2日700003191.340-191.34605359.54合计62700041000605359.54