福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6552号 上诉人（原审原告）：李求明，男，1971年7月25日出生，汉族，住福建省邵武市。 委托诉讼代理人：彭胜利，福建则刚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑超，福建则刚律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：中化地质矿山总局福建地质勘查院，住所地：福建省福州市火车站西凤路**。 法定代表人：韦传燕，院长。 委托诉讼代理人：李学元，福建通享律师事务所律师。 上诉人李求明因与被上诉人中化地质矿山总局福建地质勘查院（以下简称“福建地质勘查院”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省永泰县人民法院（2020）闽0125民初1933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李求明上诉请求：1.撤销原审民事判决，发回重审；2.本案一、二审诉讼费由福建地质勘查院承担。事实与理由：一、原审判决认定的基本事实缺乏证据支持。原审法院拒绝追加王建育为被告，也不追加其第三人，径直认定福建地质勘查院将工程分包给王建育并付清工程款的事实，证据明显不足。（一）原审法院认定福建地质勘查院与王建育按照“福建省永泰县××矿区金矿详查项目钻探施工合同”（下称“合同书”）成立工程分包关系，存在错误。首先，王建育并未参与本案庭审，没有任何证据能够证明该合同上的签字系王建育本人所写，“合同书”真伪不明。其次，“结算书”上除福建地质勘查院的公章外没有任何他方签字/盖章，没有证据能力和证明力。再次，“支款报销单”上虽有“王建育”的名字，但同样没有任何证据能够表明该签字系王建育本人所写，真伪不明。从次，“付款凭证”与“发票”表明福建地质勘查院直接与材料厂商和劳务派遣公司发生交易，这与王建育就更无关联。上述所提证据中，“合同书”“结算书”与“支款报销单”的真实性皆不能确认。显而易见，用三份真实性都存疑的书证互相印证，不能得出三份书证都真实的结论。最后，李求明提供的“钻孔概况一览表”表明，福建地质勘查院是直接向李求明，而非王建育，确认工程量，这说明实际施工人是李求明，不是王建育。而李求明也曾在一审中向原审法官林茂椿申请责令福建地质勘查院提交由其掌握的“施工记录”“开孔通知书”“终孔通知书”等证据，以助于查清“谁为实际施工人”这个问题，但原审法院未予理睬。此外，王建育虽向李求明转账208400元，但这并不能印证上述三份书证的真实性。转账记录只能说明王建育参与工程款转账，不能说明王建育是分包人。综合上述证据和理由，王建育也可能是中介。即使原审法院要认定王建育是分包人，那也只能认定福建地质勘查院与王建育之间有工程分包关系，而不能在上述三份书证真实性存疑的情况下，认定该工程分包是按照上述三份书证的内容（包括但不限于价款、钻孔数、结算事项等）进行的。（二）原审法院在认定王建育系分包人后，又认定福建地质勘查院已付清工程款。原审法院认定“已付清工程款”存在错误。首先，本案没有充分证据能够证明福建地质勘查院是付给“王建育”工程款。“福建地质勘查院的口述”不能作为依据。而承前所述，综合本案证据，“支款报销单”上的签字不能证明是王建育本人所写，而“付款凭证”“发票”对象是材料厂商和劳务派遣公司，故不能证明这笔钱是付给王建育的；“合同书”上的签字不能证明是王建育本人所写，故“合同书”的价款不能用来计算工程款来核对凭证、发票金额以佐证该笔款项流向王建育；“结算书”为福建地质勘查院单方出具，其上17个钻孔仅有14个能得到印证，剩余3个钻孔从存在到米数都无法证实，故“结算书”的总米数不能用来计算工程款来核对凭证、发票金额以佐证该笔款项流向王建育。前述证据中，仅有“付款凭证”与“发票”是确定真实的，但这两份证据不能指明款项究竟是流向其他工程还是王建育的工程，而能“指明”流向的“支款报销单、核对金额的“合同书”“结算单”都是真伪不明的。正是这种真伪不明留下操作的可能性，即虚构合同以伪造单价，虚构结算单以伪造工程量，虚构支款报销单以伪造款项流向，从而将在其他工程结算的工程款伪造成与王建育结算的工程款。其次，退一步说，即使案涉款项确系福建地质勘查院付给王建育，本案也没有证据证明该款项全部是结算案涉工地的工程款。从案外人陈生华提供的“终孔通知书”来看，2015年下半年，即与案涉工地同时开工的，且有福建地质勘查院与王建育共同参与的，还有包括“莒口——长梗”矿区在内的诸多工地。因工程系同一时间进行，故支付款项也在同一时间。因参与人员相同，故支付方式也相同。故福建地质勘查院无法证明该笔款项支付的是哪个工地。即使福建地质勘查院举证的全部款项都已流入王建育的账户，也不应产生支付完毕工程款的效力。《保障农民工工资支付条例》第三十一条规定，工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度工程总承包单位应当将农民工工资直接支付到农民工本人的账户；第三十六条规定，施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由施工总承包单位清偿。本案李求明所诉工程款，是劳务分包工程款，就是李求明班组内诸多农民工的劳务费。在整个工程分包中，福建地质勘查院作为施工总承包单位，本应当依法将劳务工程款（劳务工资）依法直接发放至农民工手中。但福建地质勘查院将工程违法分包给个人，又违反法律、规定通过第三方材料厂商及劳务派遣公司将全部款项（包括劳务费）间接汇入王建育手中，并由此导致李求明班组内诸多农民工工资被拖欠，那么福建地质勘查院显然具有过错，其向王建育支付的款项在农民工劳务费被拖欠的范围内不应产生支付的效力。必须要强调的是，李求明认可福建地质勘查院在王建育向李求明转账的范围内已支付工程款，但本案没有证据能够证明已支付的款项是福建地质勘查院所举“发票”及“付款凭证”的一部分，也没有证据能够证明福建地质勘查院已全部付清工程款。二、原审判决适用法律错误。原审法院认为李求明与福建地质勘查院之间没有合同关系，而福建地质勘查院已向王建育付清工程款，故李求明不应向福建地质勘查院主张权利。首先，本案“合同书”“结算书”“支款报销单”等证据都是真伪不明的，原审法院据此认定李求明与福建地质勘查院之间没有直接的分包关系是草率的。其次，即使认定李求明的合同相对方是王建育，本案也没有证据能够证明福建地质勘查院已向王建育付清工程款，故李求明有权向福建地质勘查院追讨工程款。再次，假使福建地质勘查院已向王建育支付全部工程款，福建地质勘查院也应当先行清偿拖欠农民工工资部分的工程款。本案福建地质勘查院作为总承包单位，将建设工程违法分包给个人，致使拖欠农民工劳务工资，依据《保障农民工工资支付条例》第三十六条的规定，其应当先行清偿被拖欠的农民工劳务工资，即工程款中农民工应得而未得的劳务费部分。而本案李求明所述工程款是劳务分包工程款，即是农民工劳务工资，故福建地质勘查院应当依法先行清偿该部分，而后再向王建育追偿。如果按照原审法院认定王建育系分包人的事实，则原审判决遗漏当事人王建育，违反《民诉法》第一百七十条第一款第四项的规定，二审法院依法应当裁定撤销原判，发回重审。原审判决第六页，原审法院认为，李求明的合同相对方为王建育，应向王建育主张权利，并以此为由驳回李求明一审诉讼请求。然而，2020年8月20日，开庭前，李求明的代理律师与原审主审法官林茂椿通话，要求追加王建育为本案被告。同日李求明的代理律师通过顺丰快递向林茂椿法官邮寄“追加共同被告申请书”，并向林茂椿法官的书记员的电子邮箱发送“追加共同被告申请书”的电子文本。2020年8月21日上午，永泰县人民法院签收邮寄的文书。2020年8月21日下午4点34分，林茂椿法官通过电话告知李求明的代理律师，不予批准追加王建育为本案被告。2020年8月24日，庭审前，林茂椿法官将申请书的纸质文本退还给李求明的代理律师。原审法官林茂椿一方面不同意李求明在一审中把王建育作为被告主张权利，另一方面又在判决书中告知李求明应当向王建育主张权利，首尾乖互，自为矛盾。如依原审判决所言，李求明有权把王建育作为被告主张权利，而李求明也确实申请把王建育追加为被告主张权利，此时原审法官拒绝批准追加王建育为被告，并就此作出判决，系典型的遗漏诉讼当事人。依据《民诉法》第一百七十条第一款第四项的规定，二审法院应当裁定撤销原判，发回重审。综上，原审法院认定事实和适用法律存在大量错误，作出错误判决，严重侵害李求明的合法权益，故李求明依法提起上诉，以维护自身合法权益。 福建地质勘查院辩称，一、王建育在合同中、在发票付款凭证上签名的真实性勿庸置疑。李求明否认王建育签名的真实性的理由完全是本末倒置，李求明应当举证证明王建育签名非其本人所签，而不是凭空否认。二、福建地质勘查院已付清王建育全额工程款是不争的事实。有施工费结算书、发票、付款凭证佐证，施工结算书是福建地质勘查院作为与王建育施工合同履行完毕的小结，供福建地质勘查院备案存档之用，落款的仅是福建地质勘查院一方，故无需王建育签字，合同履行完毕近四年，王建育从未提出过任何异议。三、李求明未湹清本案的法律关系，身份多变。李求明在一审中以承包人的身份起诉，在一审庭审中途从承包人的身份变更为实际施工人身份，而在二审中又以农民工的身份主张权利，由此表明：李求明对本案的法律关系认识模糊不清，对自身的法律定位模糊不清，且前后不一，前后矛盾，实属滥用起诉权。四、李求明不是农民工。一李求明并未受劳务公司派遣；二福建地质勘查院也无招用李求明为农民工，农民工的工资是以日或月为单位计算工资的，且李求明一审中主张的是承包款，不存在工资的问题。五、李求明也不是实际施工人。李求明一审中提供的探矿工程终止通知书中，李求明的身份是探矿组长，代表的是王建育，但福建地质勘查院与王建育已结清所有的工程款。六、本案福建地质勘查院与王建育并无共同的权利义务，一审不追加王建育为共同被告符合《民诉法》的相关规定，是正确的。七、李求明起诉之前从未向福建地质勘查院主张过权利，涉案工程已于2016年1月15日完工，李求明2000年7月10日方才起诉，超过诉讼时效，已丧失胜诉权。总之，李求明与本案没有法律上的利害关系，不是合同的相对方，其上诉请求不能成立，应予驳回。请二审驳回李求明的上诉，维持原判。 李求明向一审法院起诉请求：1.福建地质勘查院立即支付李求明工程款266710元，并自起诉之日起按中国人民银行同业拆借中心所公布之贷款利率向李求明支付相应利息；2.本案的全部诉讼费用由福建地质勘查院承担。 一审法院认定事实：为了查明永泰县××矿区金矿资源储量和申请采矿许可证提供地质依据，福建省永泰县建三矿业有限公司委托福建地质勘查院开展永泰县××矿区金矿详查工作，双方于2014年7月21日签订《福建省永泰县××矿区金矿详查工作合同书》，对项目名称、项目地点及范围、工作时间、主要实物工作量、勘查工作技术要求、合同价款及付款方式、双方职责等作了约定。为了确保福建省永泰县××矿区金矿详查工作顺利开展，福建地质勘查院委托王建育机队进行该项目钻探施工，双方于2015年3月13日签订《福建省永泰县××矿区金矿详查项目钻探施工合同书》，对施工地点、施工工作量、施工工期、费用结算、双方的职责、技术要求、安全生产等作了约定。2016年1月13日，福建地质勘查院出具《福建省永泰县××矿区金矿详查钻探施工费结算书》，钻探工程费结算为1160058.9元。经王建育确认，福建地质勘查院以向第三方支付劳务费、材料费方式付清钻探工程费。 另查明，福建地质勘查院案涉项目的现场技术人员郭志文在《2015年金林溪矿区钻孔概况一览表》上签名。2015年7月16日至2016年1月26日，王建育向李求明陆续转账合计208400元。 一审法院认为，福建地质勘查院将其承包的永泰县××矿区金矿详查工作的钻探项目交由王建育机队施工而签订了《福建省永泰县××矿区金矿详查项目钻探施工合同书》，并且福建地质勘查院已向王建育付清钻探工程费。李求明自述其经王建育介绍和双方口头约定单价后才进场从事钻孔作业，王建育陆续向其支付工程款194400元。因此，李求明与福建地质勘查院之间并无合同关系，对于李求明而言，其合同相对方为王建育。经本院向李求明释明其应向王建育主张权利后，李求明仍坚持以实际施工人身份向福建地质勘查院主张权利。因此，李求明的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。判决：驳回李求明的诉讼请求。案件受理费5300元，减半收取2650元，由李求明负担。 二审中，李求明提交了如下材料：1.追加共同被告申请书、顺丰快递运单详情、QQ邮箱截图及其代理律师与一审法官林茂椿的通话记录，拟证明一审法院未追加王建育为共同被告系遗漏诉讼当事人；2.终孔通知书，拟证明福建地质勘查院与王建育共同参与的多个工地与案涉工程均在2015年下半年施工，福建地质勘查院无法证明其向材料厂商及劳务派遣公司的转账是对案涉工程的付款。福建地质勘查院对上述材料真实性无异议，但认为王建育不是本案的必要共同诉讼人，且福建地质勘查院与王建育共同参与的其他多个工地与本案没有关联性。本院认为，证据1仅说明李求明向一审法院提出追加共同被告申请，不能证明一审存在程序错误；证据2与本案没有关联。因此本院对上述证据不予采纳。 根据现有证据，本院确认一审认定事实正确。 本院认为，关于原审是否遗漏诉讼当事人、程序是否违法的问题。根据李求明提交的2015年金林溪矿区钻孔一览表、中国建设银行流水等证据材料，不足以证明李求明与福建地质勘查院之间存在合同关系。且在一审法院向李求明释明其应向王建育主张权利后，李求明称王建育仅是案涉工程的介绍人，仍坚持向福建地质勘查院主张权利。故一审以缺乏事实和法律依据判决驳回李求明的诉讼请求，并无不当。关于福建地质勘查院是否应向李求明支付工程款的问题。根据福建地质勘查院一审提交的证据，福建地质勘查院已就案涉工程进行结算并付清工程款项，李求明主张福建地质勘查院支付的款项不是案涉工程款，但未提交充分证据，本院不予采纳。因此，李求明请求福建地质勘查院向其支付工程款的主张，于法无据，本院不予支持。 综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理案件受理费5300元，由上诉人李求明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  甘       力 审 判 员  林       敏 审 判 员  林       辉 二〇二〇年十一月十九日 法官助理  许露明书记员林若汐