广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终6284号上诉人（原审被告）：中山市荣兴动物药品有限公司，住所地广东省中山市******（岐江公路康乐北路象角路段），统一社会信用代码914***********612T。法定代表人：冯智渊，该公司经理。委托诉讼代理人：石银云，广东奥纪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：梁垣发，男，1961年10月21日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：何双龙，广东奥纪律师事务所律师。委托诉讼代理人：段超，广东奥纪律师事务所律师实习律师。被上诉人（原审原告）：曹小翠，女，1967年7月20日出生，汉族，住湖南省嘉禾县。委托诉讼代理人：张珍秀，广东威格信律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：王来清，男，1966年4月27日出生，汉族，住湖南省嘉禾县。上诉人中山市荣兴动物药品有限公司（以下简称荣兴公司）、梁垣发因与被上诉人曹小翠及原审第三人王来清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初12713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。荣兴公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项。事实和理由：根据《中华人民共和国建筑法》规定，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动，其前提条件是房屋建筑，一般是指大规模的房屋建设工程，包括土建工程、工业管道工程、水电消防工程等，不包括房屋建成后因日常维护产生的零散工程。而荣兴公司发包的其园区内的零星工程仅仅只是对已建好的房屋的附属设施的添设、修复、清理等，显然不属于建筑活动，不受该法调整。故承揽案涉的零星工程不需要具有建筑业企业资质的条件。退而言之，即使荣兴公司发包给梁垣发的是零星工程有部分属于建筑活动，需要资质，而王来清承担的修剪树叶、清理垃圾的工作与建筑完全无任何关系，不属于建筑活动，也不需要任何资质。荣兴公司将零星工程发包给梁垣发未违反相关法律法规，不存在任何选任过失，更不应对曹小翠的受伤承担连带赔偿责任。梁垣发上诉请求：撤销一审判决，改判驳回曹小翠的全部诉讼请求。事实和理由：一、本案无证据证明曹小翠到荣兴公司是来工作的，也无任何证据证明其是梁垣发雇请的，一审判决认定事实错误。曹小翠是王来清雇请的，与梁垣发无关，曹小翠是帮其丈夫完成工作，而非直接向梁垣发提供劳务，王来清才是接受曹小翠劳务的一方，曹小翠与王来清之间应按雇佣关系或帮工关系处理，王来清作为接受劳务的一方，应对曹小翠的损伤承担赔偿责任，而曹小翠与梁垣发不存在劳务关系，梁垣发对曹小翠的受伤不需要承担赔偿责任。二、一审判决引用王来清的陈述认定梁垣发与王来清之间形成劳务关系，显然认定事实错误。首先，一审判决对举证责任分配明显不当，王来清的陈述明显更不符合生活常识，本案的举证责任分配给王来清更为合理。现有事实表明梁垣发非王来清的包工头，也未长期雇佣王来清，未持续为其发放工资，王来清未提交任何证明其受梁垣发控制、支配，也无证据证明梁垣发对其限定工作时间、工作方式，王来清负责的系临时性工作，是一次性提供劳动成果的工作，而非持续性业务，适宜一次性结算而非按天按时结算报酬，王来清陈述称每天300元明显不合情理。同时，王来清具有相对较强的举证能力，劳务关系因控制、支配关系更紧密，联系更频繁，留下的证据更多，举证相对容易，而承揽关系尤其是工作量小、时间短、金额不大的，定作人需要的只是最后的工作成果，不关心过程，承揽人工作自由度更大，双方往往只需要几句话交代清楚即可，双方联系不多，留下证据较少，举证能力较弱，故在双方都是单方陈述，无其他证据佐证的情况下，从自由心证的角度讲，明显更应倾向于认可梁垣发的陈述，并据此认定双方为承揽关系。其次，即使认定梁垣发与王来清形成劳务关系，也不能认定梁垣发与曹小翠之间形成劳务关系，一审判决未引用任何事实和法律依据，未进行任何说理，直接认定曹小翠与王来清一起到荣兴公司为梁垣发工作，进而认定梁垣发与曹小翠之间形成劳务关系，显是不当。曹小翠在一审中申请追加梁垣发为被告，并请求梁垣发与荣兴公司共同承担赔偿责任，理应说明梁垣发应承担何种赔偿责任，其与梁垣发之间是何种关系，事实上曹小翠未作此说明，而始终称其与荣兴公司存在劳务关系，梁垣发为荣兴公司的员工，显然，梁垣发不应对曹小翠承担责任，“梁垣发与曹小翠之间形成劳务关系”的观点并不在曹小翠的主张范围内。本案无证据证明梁垣发雇请或安排曹小翠到荣兴公司园区工作，事发后，梁垣发才知道曹小翠此人在荣兴公司清理树叶，故曹小翠应是王来清私自安排的，并未征得梁垣发的同意。按王来清所说，每天300元的工资，也是指王来清一人的工资，而非两人的工资，即使是雇请，也是雇请王来清一人，王来清私自让曹小翠代替其工作，超出了雇主的授权或指示范围。再次，梁垣发与王来清之间是承揽合同关系，王来清以3000元的价格承揽了修剪树叶、清理垃圾的业务，该业务不属于建筑活动，对承揽人无资质要求，具体工作均由王来清安排，不受梁垣发支配，梁垣发不存在任何过失，不需要承担赔偿责任。最后，即使认定梁垣发需对曹小翠的受伤承担责任，也仅需承担次要责任，曹小翠作为一个正常的民事行为能力人，应能够准确判断危险性，并应在确保安全的前提下操作，其在无人监督、要求、催促的情况下，作为直接操作者，有充分的自主处理权，其在清理树叶时未采取任何安全防护措施，未向任何人提出此类要求，贸然爬上屋顶，导致事故发生，可见事故发生主要原因在其自身。三、一审认定曹小翠的误工时间错误，根据相关法律规定，误工时间首先需要医疗机构证明，如有证据证明持续误工的，可计算至定残日前一天，本案无证据证明存在持续误工，曹小翠应承担举证不能的责任，一审过度使用自由裁量权，人为认定误工时间长达15个月零7天，明显不当。同时，曹小翠至2017年7月20日已年满50周岁，达到退休年龄，其误工时间最迟计算至此日期。针对荣兴公司、梁垣发的上诉，曹小翠辩称，一、虽其对一审判决认定的部分事实不认同，但认为一审判决对案件的处理结果比较公正、合法。一审判决认定荣兴公司与梁垣发之间属于承揽合同关系的依据不足，与客观事实不符，二者提交的证据存在明显矛盾、不合常理，不应被采信。1.曹小翠开始未起诉梁垣发，但一审第一次庭审时，梁垣发主动前去，在荣兴公司要求追加梁垣发为被告时，梁垣发无任何意见，甚至主动坐到被告席上，不符合常理；一审第二次庭审时，荣兴公司提交了其与梁垣发签订的合同及工程项目表，但合同“分包方”一栏无梁垣发签名。一审第三次庭审时，梁垣发和荣兴公司均提交了证据，二者提交的证据是一样的，且荣兴公司内部的财务账目资料《现金支出证明单》和王来清存留在荣兴公司的《借款借据》，连制作的《证据目录》的文本都是出于同一人之手，足以证明是荣兴公司在一手操作案件的诉讼事务。2.从荣兴公司和以梁垣发名义提交的相关证据来看，有诸多破绽。首先，二者于2017年2月28日实际签订了承包合同和工程项目表，为何二者提交的《仓库、车库上盖建造工程结算》中的项目中有项目注明为“公司要求增加”和“实际需要”，且结算表为梁垣发制作，如其与荣兴公司为承揽合同关系，其应按合同约定出具结算单，且结算单上呈现的是合同双方的名称，而不是称之为“公司要求增加”和“实际需要”，作为承揽合同的结算，只需合同双方负责人或代表人签名或盖章即可，并不需要合同相对方内部的核准和审批，显然二者提交的证据都是公司内部费用报销或预支的手续审核。另结算单显示核准和审批的时间2017年4月25日、26日，但荣兴公司的《现金支出证明单》却显示荣兴公司的财务在2017年4月21日就支出了未经结算的“工程款”，且按照财务管理制度的规定，公司对外支付的款项不得以现金支付，荣兴公司提供的证据不足以证明其向梁垣发支付过上述工程款。其次，从荣兴公司2019年9月12日补充提交的证据看，2015年10月13日《荣兴各分店维护、装修工程明细》中，有购买木梯一把，还有支付路桥费和油费，且显示梁垣发为制表人，而非承揽人，梁垣发在下面还添加了“施工负责”字样，足以证明梁垣发在荣兴公司是负责施工管理的人员，不是承揽人。而2016年11月10日的《荣兴装修结算》上所谓“工程项目”基本上都是购买灯具、开关等物品的货款，并且还备注“附收据”，明显是一份采购单。3.梁垣发多年负责荣兴公司修缮、水电维修、园林管理、采购工作，期间也无数次通知曹小翠夫妻去荣兴公司提供劳务，为何之前未签订承揽合同，本案中曹小翠受伤这一次才有合同，不符合常理。一审中各方确认的事实是：曹小翠夫妻自2002年起一直在为荣兴公司提供劳务，之前由荣兴公司员工张春艺负责对接，后由梁垣发接替联系，梁垣发是代表荣兴公司雇请曹小翠夫妻干活，至于是谁交付的工钱不是认定谁雇请的唯一证据。曹小翠工作用的电锯和梯子等全都是荣兴公司提供的，该公司制作的工程项目表中有购买电锯一把，该电锯就是提供给曹小翠砍树枝用的。梁垣发与荣兴公司法定代表人冯智渊是翁婿关系，二人恶意串通向法庭作出虚假陈述，并伪造合同，导致一审法院对部分事实作出错误认定。梁垣发多次联系曹小翠夫妻到荣兴公司工作，且帮荣兴公司打理诸多事务，且事发后与曹小翠协商赔偿事项的也是荣兴公司的负责人。故荣兴公司、梁垣发所提交证据与陈述自相矛盾，违反生活常识，不应被采信，曹小翠作为农民工，虽无直接证据证明荣兴公司、梁垣发之间的劳动或劳务关系，但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的事实无需要举证，一审判决认定曹小翠未提交证据证明梁垣发是荣兴公司的员工，采信了荣兴公司、梁垣发的虚假陈述和证据不当。二、荣兴公司的过错责任表现在：未对曹小翠的工作提供安全保障，荣兴公司明知曹小翠需到4米多高的仓库棚顶清理树枝树叶，却未告知棚顶上有塑料采光板，且采光板上涂有与铁皮一样颜色的油漆，使得曹小翠在不知道有塑料采光板的情况下踩踏采光板，采光板破裂而跌落，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，荣兴公司作为接受劳务的一方，应承担全部责任。曹小翠虽对一审判决的事故责任划分不满意，但考虑到因治疗花费、家庭经济情况等，只好遵从一审判决，一审庭审中，当法官问荣兴公司为何曹小翠夫妻会多年一直为荣兴公司提供劳务时，荣兴公司负担人表示因其夫妻做事做得好，但在双方协商无果起诉后，荣兴公司居然说曹小翠“碰瓷”！对一审判决结果曹小翠基本能接受，恳请二审法院驳回荣兴公司、梁垣发的上诉，维持原判。荣兴公司、梁垣发对对方的上诉意见均无异议。王来清称，荣兴公司推卸责任，其自2002年开始帮荣兴公司工作，该公司有什么建筑维修方面的工作都叫其过去，以前是张春艺负责安排，后来是梁垣发，出事时其帮荣兴公司叫装垃圾的车，曹小翠住院后，其去荣兴公司拿了三次钱，第三次拿钱时，荣兴公司表示等曹小翠出院后一次性付清。曹小翠出院后，其联系荣兴公司，双方协商了赔偿事宜，其提出300000元赔偿款，荣兴公司一直没回复，后该公司让其起诉。曹小翠向一审法院起诉请求：判令荣兴公司、梁垣发赔偿医药费及护工陪护费80225.3元、一次性残疾赔偿金81950元、住院伙食补助费4000元、误工费126098元、护理费6000元、营养费3000元、交通费1000元、精神抚慰金5000元、司法鉴定费2730元，合计310003.3元，扣减荣兴公司已经支付的50000元，还应赔偿260003.3元。经一审法院查明：2005年7月11日，荣兴公司成立，法定代表人为冯智渊，住所地为中山市******（岐******段），经营范围为批发、零售兽药。荣兴公司认为其与梁垣发之间存在承揽合同关系，并从2015年起将其零星工程发包给梁垣发。2015年10月13日，梁垣发制作《荣兴各分店维护、装修工程明细》，主要内容为：济广塘、义和店、棠下店、车岗店、合水店、钟落潭店、冯氏的维护、装修工程款总金额为9600元。同日，梁垣发在《现金支出证明单》的收款人处签名，确认荣兴公司支付了分店装修工程款9600元，并在右上角手写“现付”的内容。2016年11月8日，梁垣发在《现金支出证明单》上签名，确认荣兴装修工程款33705元，并在右上角手写“银付”的内容。2016年11月10日，荣兴公司的法定代表人冯智渊在《现金支出证明单》、《荣兴装修结算》上签名确认荣兴公司装修工程款总金额为33705元。同日，荣兴公司委托其员工阮乐行通过银行转账的方式向梁垣发支付工程款33705元。2017年2月28日，荣兴公司、梁垣发分别作为发包人、分包人，双方签订《零星工程承包合同》，约定：分包工程名称为荣兴公司零星工程，分包工程地点为沙溪康乐北路83号荣兴公司园区内，分包工程承包范围为仓库与停车棚修缮、修剪公司园区内树木与清理仓库鹏顶树叶等；分包工程总价款为59250元，分包人包工包料，工程完工经发包人验收合格后结清全部工程款项；本分包工程定于2017年3月1日开工，定于2017年4月30日竣工；附件《荣兴公司零星工程项目表》的内容为：1.公司榕树修剪及仓库棚顶树叶清理4000元，2.仓库基础、花基（新增仓库砖彻基础、后面花基及清运垃圾、水泥倒制10平方米）2500元，3.拆除仓库及停车房上盖原物件1000元，4.拱顶星瓦棚面120平方米×130元/平方米=15600元，5.前檐水槽加角铁制安14.5米×100元/米=1450元，6.棚顶两侧挡水安装500元；7.新增仓库彩瓦间墙110平方米11000元，8.仓库卷闸门2套4800元，9.地而平整开凿水泥30平方米×20元/平方米=600元，10.地而水泥倒制90平方米×90平方米=8100元，11.代购电锯1台4**元，12.购买透水沙井盖及安装25米×80元/米=2000元，13.卷闸门增加电机2套×1500元/套=3000元，14.工程管理费4300元，工程款合计59250元。荣兴公司、梁垣发分别在发包方、分包方处盖章、签名。梁垣发认为其以4000元的价格承包上述工程中“公司榕树修剪及仓库棚顶树叶清理”工程后，以3000元的价格发包给王来清，其与荣兴公司之间、其与王来清之间存在承揽合同关系。2017年4月21日，梁垣发完成上述工程，并制作《仓库、车房上盖建造工程结算》、《树木修剪、仓库增设设施结算》，《仓库、车房上盖建造工程结算》的内容为：1.拆除原物件人工费1000元，2.拱顶星瓦棚面120平方米×130元/平方米=15600元（公司要求增加），3.前檐水槽加角铁制安14.5米×100元/米=1450元，4.棚顶两侧挡水安装500元（实际需要），5.本期施工管理费1800元，本期工程款合计20350元。《树木修剪、仓库增设设施结算》的主要内容为：一、树木修剪费用4000元，二、仓库基础、花基2500元，三、新增仓库彩瓦间墙约110平方米11000元，四、仓库卷闸门2套4800元，五、后期增加工程：1.地而平整开凿水泥30平方米×20元/平方米=600元，2.地而水泥倒制90平方米×90平方米=8100元，3.代购电锯1台4**元，4.购买透水沙井盖及安装25米×80元/米=2000元，5.卷闸门增加电机2套×1500元/套=3000元，六、工程管理费2500元，总金额38900元。梁垣发在左下角签名，并手写“工程已完成”的内容。同日，梁垣发在2份《现金支出证明单》上签名，确认仓库、车房上盖建造工程款20350元及树木修剪、仓库增设设施、地面倒制等工程款38900元，共计59250元，并在右上角手写“银付”的内容。2017年4月26日，荣兴公司的法定代表人冯智渊在《树木修剪、仓库增设设施结算》、2份《现金支出证明单》上签名确认。2017年4月27日，荣兴公司委托其员工阮乐行通过银行转账的方式向梁垣发支付工程款59250元。2017年10月11日，梁垣发制作《荣兴公司装修工程》，主要内容为：仓库5650元、顶楼花园2000元、顶楼自动喷淋工程3250元、星棚搭建9300元、广告牌制安5598元、广告布更换429、工程管理费2600元，装修工程款总金额为28827元。同日，梁垣发在《现金支出证明单》的收款人处签名，确认荣兴公司装修工程款28827元，并在右上角手写“转付”的内容。2017年10月12日，荣兴公司的法定代表人冯智渊在《荣兴公司装修工程》上签名确认。2017年10月13日，荣兴公司委托其员工阮乐行通过银行转账的方式向梁垣发支付工程款28827元。曹小翠主张其与丈夫王来清自2002年起经常受雇于荣兴公司，其从事房屋修缮、清洁卫生、清扫树枝等工作，荣兴公司于2017年3月1日雇请其与丈夫王来清从事公司榕树修剪及仓库棚顶树叶清理、新增仓库砖彻基础、后面花基及清运垃圾、水泥倒制、棚顶两侧挡水安装的工作，口头约定按300元每天计算工资，共计3000元，其工资由其丈夫王来清代领，其于2017年3月6日在清理距离地面四米的屋顶上的树叶时，从屋顶上摔下受伤。王来清在庭审中陈述其在荣兴公司工作的经过为：2002年别人介绍我到荣兴公司做杂活，然后一直工作至今，具体做修补、搞卫生等杂活。按天计算费用，有事才去做，现在每天300元，有时做一天、有时做半天，只要他们叫我就去。公司有什么事情，公司就派张春艺跟我联系，我去做完事之后在荣兴公司财务领费用。从张春艺调去江门后，就由梁垣发接管并联系我去做事，大约已经几年了。费用有时是荣兴公司、有时是梁垣发支付，梁垣发一般以现金的形式支付。一般是我跟曹小翠（工作），如果事情多，我就多叫一个人，工资为300元/天。曹小翠受伤后，于2017年3月6日到中山市中医院住院治疗，入院诊断：1.骨盆多发骨折；1.1.左侧髋臼骨折（粉碎性）；1.2.左侧髂骨翼骨折；1.3.左侧耻骨上、下支骨折；2.左眼眶骨骨折；3.头面部软组织挫裂伤；4.左肾结石并积水；5.左肾多发囊肿。经治疗，曹小翠于2017年4月15日出院，住院40天，出院诊断：1.骨盆多发骨折；1.1.左侧髋臼骨折（粉碎性）；1.2.左侧髂骨翼骨折；1.3.左侧耻骨上、下支骨折；2.左眼眶骨骨折；3.头面部软组织挫裂伤；4.左肾结石并积水；5.左肾多发囊肿。出院医嘱：1.慎起居，避风寒，调饮食，畅情志；2.暂休息一个月，嘱维持卧床休息，避免左髋负重，注意患肢功能锻炼、暂不下地负重；3.定期门诊复查、内科病继续内科门诊治疗；4.不适随诊；5.术后周三活周四下午到关节专科门诊找林主任复诊；6.出院带药。2017年4月15日，中山市中医院出具《出院证明书》，记载“住院期间曾见患者家属一人在院陪护”的内容。同日，中山市康悦后勤服务有限公司出具《陪护费收据》，主要内容为：姓名曹小翠，每日陪护费20元，陪护天数40天，合计800元。出院后，曹小翠多次到中山市中医院门诊治疗，从2017年3月6日至2019年3月26日期间花费医疗费79425.3元，曹小翠确认其中包括荣兴公司于2017年3月6日垫付的医疗费2735.7元。2017年3月17日、4月8日，王来清向梁垣发借款30000元、20000元，共计50000元，用于支付其妻子曹小翠的医疗费，并出具《借款借据》、《借据》。《借款借据》的主要内容为：装修工程梁垣发，借款金额：30000元，借款理由：王来清（老婆医药费），单位领导批示：冯智渊。《借据》的内容为：今借到梁垣发先生20000元整。王来清在《借款借据》、《借据》的借款人处签名。此后，曹小翠向中山市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2017年7月11日，中山市人力资源和社会保障局作出中人社不予工认[2017]00139号《不予认定工伤决定书》，查明：2017年3月6日17时左右，曹小翠在荣兴公司仓库棚顶清扫树叶时摔下受伤。认定：无充分证据证明曹小翠与荣兴公司存在劳动关系，曹小翠不具备《工伤保险条例》所规定的主体资格，根据《工伤保险条例》第二十条的规定，曹小翠于2017年3月6日17时左右在荣兴公司受到的伤害不予认定或者视同工伤。2019年3月26日，曹小翠委托广东岐江司法鉴定中心根据《人体损伤致残程度分级》对其受伤进行伤残程度鉴定。2019年4月3日，广东岐江司法鉴定中心作出广东岐江司鉴[2019]临鉴字第A046号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人曹小翠因高处坠落摔跌致骨盆多发骨折，遗留在左髋关节创伤性关节炎，构成十级伤残。曹小翠花费伤残鉴定费2730元。另查，2015年，王来清办理了位于中山市*****************的产权登记手续，不动产权证号：粤（2015）中山市不动产权第0*****5号。共有人为王艺声，不动产权证号：粤（2015）中山市不动产权第0******6号。一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。本案各方争议的焦点在于：一、关于荣兴公司、梁垣发、王来清、曹小翠之间存在何种法律关系的问题；二、关于荣兴公司、梁垣发、王来清、曹小翠在本案中的责任承担问题。关于焦点一，即荣兴公司、梁垣发、王来清、曹小翠之间存在何种法律关系的问题。首先，关于荣兴公司与梁垣发之间的关系。荣兴公司自2015年起，将公司零星工程发包给梁垣发，根据《荣兴各分店维护、装修工程明细》、《现金支出证明单》，荣兴公司于2015年10月13日将分店装修工程款9000元支付给梁垣发。根据《荣兴装修结算》、《现金支出证明单》、网银交易凭证，梁垣发为荣兴公司装修后，荣兴公司于2016年11月8日通过银行向梁垣发支付装修工程款33705元。荣兴公司与梁垣发于2017年2月28日签订《零星工程承包合同》，荣兴公司将其仓库与停车棚修缮、修剪公司园区内树木与清理仓库棚顶树叶等级零星工程发包给梁垣发，该合同签订后梁垣发已按合同的约定履行完毕，根据《树木修剪、仓库增设设施结算》、2份《现金支出证明单》及网银交易凭证，荣兴公司于2017年4月27日向梁垣发支付工程款59250元。根据《荣兴公司装修工程》、《现金支出证明单》、网银交易凭证，荣兴公司于2017年10月13日向梁垣发支付工程款28827元。故一审法院认定荣兴公司与梁垣发之间形成承揽合同关系。曹小翠认为梁垣发是荣兴公司的员工，认为梁垣发是荣兴公司工程项目负责人，但根据常理，荣兴公司支付装修款、维修维护费应向提供装修、维修维护的相对方支付，不可能向公司员工支付装修款、维修维护费。而曹小翠未提交梁垣发是荣兴公司员工的证据，其否认《零星工程承包合同》的真实性，认为该合同是事发后补签，但其未提交笔迹鉴定申请，应承担举证不能的不利后果。王来清称“由梁垣发接管并联系我去做事，大约已经几年了”，即王来清确认其与曹小翠到荣兴公司工作是梁垣发要求，并非荣兴公司的员工要求其做事。根据《零星工程承包合同》，荣兴公司将零星工程发包给梁垣发，其中公司榕树修剪及仓库棚顶树叶清理工程的工程款为4000元，曹小翠认为荣兴公司以3000元的价格雇佣其及其丈夫王来清从事仓库棚顶树叶清理工作的主张明显不符合常理，其亦未提交相应的证据证实，故一审法院对曹小翠认为其及其丈夫王来清受荣兴公司雇佣的主张不予采信，认定故荣兴公司与梁垣发之间形成承揽合同关系，荣兴公司与王来清、曹小翠不存在劳务关系。其次，关于梁垣发与王来清之间的关系。王来清在庭审中称“按天计算费用，有事才去做，现在每天300元，有时做一天、有时做半天，只要他们叫我就去”、“从张春艺调去江门后，就由梁垣发接管并联系我去做事，大约已经几年了。费用有时是荣兴公司、有时是梁垣发支付，梁垣发一般以现金的形式支付”，即王来清应梁垣发的要求到荣兴公司工作，工资由梁垣发按300元每天发放。梁垣发认为其与王来清存在承揽合同关系，但其未提交其与王来清签订承揽合同的证据，亦未提交其他证据证明其与王来清之间存在承揽合同关系的事实，应承担举证不能的不利后果，故对梁垣发认为其与王来清之间形成承揽合同关系的抗辩不予采信，认定梁垣发与王来清之间形成劳务关系。曹小翠与王来清一起到荣兴公司为梁垣发工作。关于焦点二，荣兴公司、梁垣发、曹小翠在本案中的责任承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任。提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，梁垣发与王来清、曹小翠之间形成劳务关系，曹小翠在提供劳务的过程中因劳务自己受到伤害，双方应按各自的过错承担责任。梁垣发作为接受劳务的一方，应对曹小翠的损伤后果依法承担赔偿责任，其明知曹小翠的工作需要到距离地面4米的仓库棚顶清理树叶，但没有提供保证曹小翠人身安全的措施和工具，亦未要求曹小翠在工作过程中采取安全防范措施，存在过错，应对曹小翠的受伤承担主要赔偿责任。关于曹小翠是否存在过错、是否应承担一定责任的问题。曹小翠作为长期从事清理工作的熟练工，在距离地面4米的仓库棚顶上清理树叶时没有采用任何安全防护措施，在仓库顶棚清扫透明瓦时对其自身安全未尽到注意义务，致使透明瓦破裂从顶棚摔下受伤，故曹小翠存在一定过错，可依法减轻梁垣发的民事赔偿责任。根据双方过错程度，认定梁垣发应承担60%的责任，其余的40%由曹小翠自担。关于曹小翠损失的具体数额。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”根据上述法律、司法解释的规定，确定赔偿具体项目金额如下：一、关于医疗费。曹小翠从受伤之日即从2017年3月6日至2019年3月26日期间花费医疗费79425.3元，后于2019年4月3日定残，有中山市中医院出具的医疗费票据予以证明，予以认定。二、关于残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”根据荣兴公司提交的证据，其于2015年就与梁垣发存在承揽合同关系。根据王来清的陈述，“从张春艺调去江门后，就由梁垣发接管并联系我去做事，大约已经几年了”，曹小翠虽然为农村户口，但其长期在中山市工作，其提交了丈夫王来清在中山市购买房产，并提交了在中山市的银行流水，故认定至其受伤时已在中山市*住、工作超过一年，故按城镇居民的标准计算曹小翠的残疾赔偿金。曹小翠被评为十级伤残，按照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》中“2018年全省城镇居民人均可支配收入”42066元/年的标准计算，曹小翠只要求按40975元/年的标准计算，是其对自身权利的处分，一审法院予以照准。故残疾赔偿金为81950元（40975元/年×20年×10%）。三、关于住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”依照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，伙食补助费为100元/天，曹小翠住院40天，故住院伙食补助费为4000元（100元/天×40天）。四、关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”关于曹小翠的工资标准。曹小翠受伤时年龄为52周岁，已达退休年龄，其主要工作是为各类零星工程提供杂工服务，其工作具有临时性质，曹小翠并非领取固定工资，其也未提供相关的证据证明其最近三年的平均收入状况，因此，误工费应参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，故一审法院参照《中山市2019年部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位》中“杂工”的中位数月薪3967元确定曹小翠的工资标准。关于曹小翠的误工时间。虽然曹小翠的定残日为2019年4月3日，但根据医疗费票据，曹小翠从2018年6月13日至2018年10月15日期间长达4个月未到医疗机构接受治疗，故认定曹小翠于2018年6月12日到中山市中医院门诊治疗后不再持续误工。故曹小翠的误工时间从受伤之日起即从2017年3月6日起至2018年6月12日止共15个月零7天，故误工费为60430.63元（3967元/月×15个月+3967元/月÷30天/月×7天）。五、关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”根据出院证明书，曹小翠住院期间有一人陪护，故对曹小翠要求支付护理费的请求予以支持。由于曹小翠没有提供护理人员近三年来的工资收入证明，故参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》中“其他服务业”72353元/年的标准计算，曹小翠要求按150元/天即54750元/年（150元/天×365天/年）计算，是其对自身权利的处分，予以照准。加上曹小翠支出的陪护费800元，故护理费共计6800元（6000元+800元）。六、关于营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”虽然出院记录医嘱没有加强营养的内容，曹小翠也没有提供实际支出营养费的票据，但曹小翠被评定为十级伤残，必定需要营养，故酌情支持1000元。七、关于交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”曹小翠虽然没有提供其支出交通费的票据，但其受伤后多次到中山市中医院门诊治疗，必然要花费交通费用，故酌情支持500元。八、关于精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”曹小翠因伤被评定为十级伤残，给其造成较为严重的后果，故对曹小翠要求精神损害抚慰金5000元的请求予以支持。九、关于伤残鉴定费。伤残鉴定费2730元有鉴定机构出具的票据为证，予以支持。综上，曹小翠因受伤造成的损失共计241835.93元（79425.3元+81950元+4000元+60430.63元+6800元+1000元+500元+5000元+2730元）。梁垣发承担60%的赔偿责任即为145101.56元（241835.93元×60%）。因曹小翠与梁垣发均确认梁垣发在事发后向曹小翠出借50000元用于治疗，曹小翠、梁垣发同意该借款50000元在本案中扣减，且荣兴公司在事发后垫付医疗费2735.7元，故扣减后梁垣发应向曹小翠支付各项损失数额为92365.86元（145101.56元-50000元-2735.7元）。其余费用由曹小翠自担。关于荣兴公司应承担何种责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担侵权责任。”关于荣兴公司是否存在选任过失的问题。《中华人民共和国建筑法》第十二条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”第二十二条规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。”本案中，荣兴公司将零星工程（包括公司榕树修剪及仓库棚顶树叶清理、新增仓库砖彻基础及后面花基、拆除仓库及停车房上盖原物件、安装棚顶两侧挡水、新增仓库彩瓦间墙等工程）发包给不具有相应资质条件的梁垣发，梁垣发雇请曹小翠、王来清工作，依照上述法律及司法解释的规定，荣兴公司存在选任过失责任。结合本案具体案情及公平原则，一审法院酌定荣兴公司对选任过失承担30%，因荣兴公司已垫付曹小翠医疗费2735.7元，应予以扣减，故荣兴公司应承担曹小翠损失25794.77元[（92365.86元+2735.7元）×30%-2735.7元]的连带赔偿责任。荣兴公司与梁垣发之间存在不真正连带责任关系，即荣兴公司在曹小翠损失的30%的范围内与梁垣发存在连带责任。综上，因梁垣发承担赔偿责任是基于雇主责任，而荣兴公司承担的责任是基于选任过失责任，故对荣兴公司、梁垣发而言，由于各方均负有各自独立承担各自赔偿责任的义务，故荣兴公司、梁垣发在承担其各自应负的赔偿责任后并不享有追偿权，其中任何一方在承担赔偿责任后不能向另外一人追偿；同时对曹小翠而言，只要荣兴公司、梁垣发其中任何一方承担其赔偿责任后，另外一人的该部分赔偿责任即可免除。综上所述，曹小翠的诉讼请求合法部分，予以支持，荣兴公司、梁垣发的抗辩合理部分，予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十二条、第二十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、梁垣发于判决发生法律效力之日起七天内向曹小翠赔偿医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、伤残鉴定费共计92365.86元；二、荣兴公司于判决发生法律效力之日起七天内向曹小翠赔偿医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、伤残鉴定费共计25794.77元；三、若判决第一项由梁垣发履行，则免除荣兴公司第二项中相应部分的义务；若第二项由荣兴公司履行，则免除梁垣发本判决第一项中相应部分的义务；四、驳回曹小翠的其他诉讼请求。一审案件受理费5200元，由曹小翠负担3091元，由梁垣发负担2109元（其中由荣兴公司负担445元）。二审中，当事人未提交新证据。本院查明：二审中，曹小翠表示事发前是梁垣发让其夫妻去清理树叶的，没有说具体时间，只要完成工作就可以，劳动报酬有时是梁垣发给，有时是荣兴公司给的，按300元/天计算，做点工，具体安排是上午8：00至12：00，下午2：00至6：00，没有限定工作完成时间。王来清表示当时是梁垣发联系其去砍树叶、扫树叶的，没有说多久结算工钱，做完就结算，事发时清理树叶的工作算10个工，计3000元，没有说过多久完成，说赶时间的话就多加一个人，具体加人的事是梁垣发决定的。其之前也在其他地方做过清扫顶棚树叶的工作，事发时劳动工具是荣兴公司提供的，梁垣发是荣兴公司的人，其安排具体怎么做。荣兴公司称提供工具的事是梁垣发决定的，梁垣发则表示其已将工程承包给王来清，劳动工具自应由王来清自行解决，双方没有规定多少时间完成，工程是以口头形式3000元承包的，双方是老客户，没有必要书面协议，王来清是熟手工，经常做此类工作，知道如何尽快完成。本院认定如下：一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、荣兴公司是否存在选任过失问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。本案中，荣兴公司与梁垣发签订的《零星工程承包合同》约定，荣兴公司将仓库与停车棚修缮、修剪公司园区内树木与清理仓库棚顶树叶等工程分包给梁垣发，附件《荣兴公司零星工程项目表》内容显示该分包工程包括树木修剪及仓库棚顶树叶清理、仓库基础、花基（新增仓库砖彻基础、后面花基及清运垃圾、水泥倒制10平方米）、拆除仓库及停车房上盖原物件、新增仓库彩瓦间墙等等内容，显然属于上述建筑物及其附属设施的建造和与其配套设施的安装活动，系上述建筑法规定的建筑工程活动，依照法律规定，分包人应具备相应的建筑工程施工资质，荣兴公司将上述工程分包给不具备相应施工资质的梁垣发，存在选任过失，应对受害人损失承担相应的赔偿责任。同时，本案中曹小翠从事的仓库棚顶树叶清理工作单独而言虽不需要相关施工资质，但就梁垣发作为承包人，承包上述荣兴公司的零星工程整体而言是需要相应施工资质的，其在不具备施工资质的情况下承包上述工程已经违反相关规定，在此情形下，其还安排王来清、曹小翠树叶清理工作，显然其不具备相应施工资质承包涉案工程与本案曹小翠因从事其安排的树叶清理工作并受到损害具有因果关系。荣兴公司作为发包方，仍需就其过失承担相应赔偿责任。二、梁垣发与曹小翠之间是否存在劳务关系问题。根据双方陈述，双方确认事发时曹小翠从事的仓库棚顶清理树叶的工作是梁垣发安排的，劳动报酬是梁垣发决定的，梁垣发虽称其将其中仓库棚顶树叶清理的工作发包给王来清，曹小翠非由其聘请，而是王来清叫来的，但未提交证据证明，而其二审中明确表示双方是老客户，对涉案工作没有规定完成时间，而具体的工作是梁垣发安排，工作场所是梁垣发指定，该陈述与王来清所述相符，且据王来清陈述，涉案工作按每天300元计十个工算，做完就结算，而梁垣发决定是否增加人手，考虑到王来清、曹小翠长期接受梁垣发的安排工作，梁垣发对王来清夫妻的工作情况比较放心，日常工作量双方亦比较清楚，故梁垣发安排王来清、曹小翠自行完成工作符合常理，梁垣发虽称其将涉案工作发包给王来清，但并无证据证明王来清、曹小翠对外以自己名义承包上述清理树叶的工作，以上可以认定王来清、曹小翠的工作直接受梁垣发的管理，系按照梁垣发的指示工作。虽曹小翠未直接与梁垣发交涉、结算劳动报酬等，但曹小翠长期与王来清一起工作，梁垣发默认王来清、曹小翠共同为其提供劳务的事实，则曹小翠的工作实际亦受梁垣发的管理和约束，曹小翠受伤时正在仓库棚顶清理树叶，正属梁垣发承包的工程范围内，一审认定梁垣发与曹小翠之间存在劳务关系合理。三、关于双方过错责任承担份额问题。虽王来清称其夫妻二人之前亦从事过类似工作，但涉案工作系清理仓库棚顶树叶，属高空作业，具有较大的危险性，而涉案场所亦属于梁垣发的直接管理范围，曹小翠夫妻系按照梁垣发的指示进行工作，梁垣发作为涉案工作的直接安排者，对涉案工作环境理应更为熟悉，应清楚知晓涉案仓库棚顶具体情况，但其未就相关情况如实详细告知曹小翠夫妻二人，且未提醒曹小翠夫妻二人高空作业的危险性、应注意事项等，未为曹小翠夫妻二人的高空作业提供安全保障措施，对曹小翠的损伤负有较大的责任，一审判决结合其过错程度认定其承担60%的赔偿责任符合客观事实。四、曹小翠的误工时间问题。曹小翠受伤后于2017年3月6日入院治疗，于2017年4月15日出院，住院40天，出院医嘱休息1个月，后又多次门诊治疗，2019年4月3日，其被评定为十级伤残。一审根据其实际住院、医嘱休息及就诊情况，认定误工时间为15个月零7天合理。同时，曹小翠虽于2017年7月20日年满50周岁，但无证据显示其在达到退休年龄后即丧失劳动能力，对梁垣发所提曹小翠的误工时间应计算至其达退休年龄时止的主张不予支持。另，针对曹小翠称其是为荣兴公司工作，梁垣发是荣兴公司的工作人员，应由荣兴公司对其损伤承担全部责任的意见，因曹小翠并未就此提出上诉，一审认定梁垣发直接安排其工作事宜，且由梁垣发对其直接承担赔偿责任，梁垣发亦确认其直接安排了本案事发时曹小翠从事的工作，而曹小翠二审明确表示服从一审判决，故本院对其该意见不作审查。综上所述，荣兴公司、梁垣发的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2109元（中山市荣兴动物药品有限公司已预交445元，梁垣发已预交2109元），由上诉人中山市荣兴动物药品有限公司负担445元、梁垣发负担1664元。梁垣发多交的二审案件受理费445元，本院予以退回。本判决为终审判决。审判长 洪 文审判员 管晓明审判员 唐芙蓉二〇二〇年十一月六日书记员 陈小瑶