福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4274号 上诉人（原审被告）：庄松山，男，1984年10月25日出生，汉族，户籍地福建省惠安县，现住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：杨嘉文，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴**义，北京市京师（泉州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张庆煌，男，1968年2月4日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：叶志怀，福建闽荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：骆细芬，福建闽荣律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张剑红，男，1972年9月25日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：叶志怀，福建闽荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：骆细芬，福建闽荣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：普洱鑫旺投资有限公司，住所地云南省普洱市思茅区振兴北路茗源香居**。 法定代表人：黄景伟，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈小冠，福建顺济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李**，福建一心律师事务所律师。 原审被告：中晟海峡建设有限公司，住所地，住所地福建省安溪县金融行政服务中心**楼**iv> 法定代表人：林祥伟，任该公司经理。 委托诉讼代理人：钟华锋，公司项目经理。 原审被告：黄鹏旋，男，1975年12月16日出生，汉族，户籍地福建省安溪县，现住云南省普洱市。 上诉人庄松山、张庆煌、张剑红因与被上诉人普洱鑫旺投资有限公司（以下简称普洱鑫旺公司）、原审被告中晟海峡建设有限公司（以下简称中晟公司）、黄鹏旋不当得利纠纷一案，不服福建省安溪县人民法院（2019）闽0524民初4696号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人庄松山的委托诉讼代理人杨嘉文、吴**义，上诉人张庆煌、张剑红的共同委托诉讼代理人叶志怀、骆细芬，被上诉人普洱鑫旺公司的委托诉讼代理人陈小冠、李**，原审被告中晟公司的委托诉讼代理人钟华锋，原审被告黄鹏旋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 庄松山上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判庄松山无须向普洱鑫旺公司返还268万元及利息或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由普洱鑫旺公司承担。事实和理由：一、一审法院程序错误，未追加庄玉春、邱鸿杰、刘红川、黄鹏旋、黄汝婷等必要的诉讼参与人，应当发回重审。根据已查明的案件事实，张庆煌挂靠中晟公司承包案涉工程，庄玉春、邱鸿杰、刘红川三人又与原审被告张庆煌共同合伙承包了案涉工程，四人均属于实际施工人，而实际施工人对发包人在未付工程款的范围内享有工程款请求权。根据中晟公司陈述，案涉1600万元属于未结算工程款，则针对该未结算工程款，上述三合伙人均有独立请求权。中晟公司声称普洱鑫旺公司支付给庄松山的268万元款项不属于案涉工程结算范围，但不表明该268万元款项所对应的工程没有实际施工，故应当查明该款项是否流向案涉工程，一审遗漏查明，应予纠正。一审法院准许普洱鑫旺公司撤回对庄玉春、刘红川、邱鸿杰为共同被告的追加申请存在程序错误，一审法院应当依职权追加以查明案件事实。另外，黄鹏旋、黄汝婷两人，是案涉1600万款项的主要支付方，一审中两人并未到庭说明款项支付情况。两人对案涉款项均有独立的请求权，一审未追加该两人为第三人不利于查清案涉款项的来源及转账原因，存在程序错误，应予纠正。二、普洱鑫旺公司未完成不当得利举证责任，应当承担不利后果。(一)关于“获利没有法律依据”的不当得利要件证明。普洱鑫旺公司在一审中未就不当得利构成要件“获利没有法律依据”进行充分举证，应当承担不利后果。普洱鑫旺公司称其不知道张庆煌等人挂靠中晟公司承包案涉项目，且中晟公司也称其不允许张庆煌等人私下收款，在此前提下，普洱鑫旺公司没有理由直接打款给没有书面合同关系的挂靠人。而实际上，普洱鑫旺公司是完全知情张庆煌是挂靠施工方(实际施工人)，其支付给张庆煌等人的款项应视同于支付给承包方的工程款。2017年项目施工中，项目部资金困难、中晟公司无力支付拖欠的工程款，工人班组在项目现场闹事，普洱鑫旺公司为了平息事端让工程顺利施工，才与张庆煌沟通，决定将相关工程款打入项目部庄松山、张庆煌、张剑红等人的个人账户，用于代付工人工程款，因此庄松山收取普洱鑫旺公司的案涉款项完全具有合法依据。(二)关于“一方获益”的不当得利要件证明。在庄松山已初步举证案涉款项用于支付班组工程款的情况下，普洱鑫旺公司没有对庄松山获益进行充分举证。从庄松山提供的现金日记账及银行交易明细两份证据中可以看出庄松山本人的银行账户在每次接收普洱鑫旺公司的工程款后即转账他人以支付各班组工程款，这足以表明庄松山在收款后从未自行挪作己用，完全是按照项目部的安排及普洱鑫旺公司的指示支付工人工程款，庄松山收款后并未因此获益。(三)在普洱鑫旺公司举证的“代垫班组工程款明细”材料中，其长期多次向张庆煌、张剑红、庄松山等人的私人账户进行转账，庄松山有理由认为普洱鑫旺公司是完全知悉该转入项目部私人账户的款项用于支付工程款，双方已达成了代付工程款的合意。三、庄松山收取普洱鑫旺公司支付的案涉261万元具有法律依据。(一)张庆煌等人挂靠中晟公司资质，承接普洱鑫旺公司工程，普洱鑫旺公司与挂靠人形成事实上的合同关系，在普洱鑫旺公司对挂靠人工作成果无异议的情况下，普洱鑫旺公司对挂靠人产生工程款给付义务，张庆煌等挂靠施工人对普洱鑫旺公司具有请求支付工程款的权利。普洱鑫旺公司与挂靠方张庆煌之间虽然没有明示的合同关系，但挂靠方与普洱鑫旺公司之间存在事实上的工程款债权债务关系，普洱鑫旺公司以不当得利为由起诉挂靠方及庄松山返还工程款没有法律依据。(二)庄松山作为案涉项目部所聘请的财务人员，其接受普洱鑫旺公司、项目部及中晟公司的工作指示，经手普洱鑫旺公司的工程款并支付给相关班组，属于履行职务行为，由此产生的责任应当由中晟公司或张庆煌等挂靠人承担。从某种方面来说，庄松山实际上是代表中晟公司向普洱鑫旺公司收款，庄松山有权收取案涉261万元工程款，中晟公司与庄松山存在委托代理收款的关系。普洱鑫旺公司在向庄松山支付案涉款项时是相信庄松山有权代承包方中晟公司收取工程款，且中晟公司认可普洱鑫旺公司举证的庄松山收取的两笔款项(“代垫班组工程款明细”中，2017年6月15日转账给庄松山的80万元用于垫付水电款、2017年7月2日转账庄松山的10万元铝合金工程款)均属于工程款范围，因此庄松山有理由认为，庄松山作为项目的财务人员是有权代表中晟公司向普洱鑫旺公司收取案涉工程款项并支付给相关班组，庄松山收取普洱鑫旺公司支付的261万元具有合理的法律依据。(三)普洱鑫旺公司支付给庄松山的款项如下：2017年3月27日，黄汝婷支付给庄松山20万元，2017年6月23日，黄鹏旋支付给庄松山5万元(转账备注：预付工程款)，2017年7月4日，普洱鑫旺公司支付给庄松山175万元(转账备注：工程款)，2017年7月8日，黄鹏旋支付给庄松山10万元(转账备注：工程预付款)，收条写“收到项目工程款，用于项目部支付外墙铺砖贴瓦费用”，2017年7月14日，支付给庄松山6万元，收条写“收到工程款，用于支付向甲方代借款200万元2017年5月份利息”，2017年7月14日，普洱鑫旺公司支付给庄松山10万元(转账备注：铺砖贴瓦费用)，2017年7月20日，普洱鑫旺公司支付给成治伟7万元，收条落款庄松山，写“收到工程款，用于支付成治伟铝合金工程款，款项直接转入成治伟账户”，2017年7月29日，黄汝婷支付给庄松山5万元，收条写“收到工程款，用于支付杨庆华铝合金工程款”，2017年8月2日，普洱鑫旺公司支付给庄松山5万元(转账备注：工程款)，2017年8月4日，普洱鑫旺公司支付给庄松山5万元(转账备注：工程款)，2017年8月16日，普洱鑫旺公司支付给庄松山20万元(转账备注：工程款)。以上款项支付记录显示普洱鑫旺公司与庄松山之间存在多笔款项往来，普洱鑫旺公司转账给庄松山的款项几乎都备注工程款或者写有收条，并且部分转账还明确了具体的款项用途。这可以看出，普洱鑫旺公司转账时是有明确的给付目的(代垫班组工程款)，其基于与项目部存在的事实合同关系，而支付给作为项目部财务人员的庄松山，并经由庄松山支付给项目工程班组，这与不当得利的要件完全不符。四、一审法院未查明案件事实，对庄松山所抗辩的事实、举证的证据均未予以充分查证核实。(一)一审法院以庄松山与张庆煌系内部关系与案件无关为由，对庄松山一审提交的证据均不予采纳，但庄松山提交的付款确认明细、付款单据、现金日记账、银行流水记录等客观证据对认定本案庄松山是否获益、工程款是否存在法律上的给付原因具有重要的证明意义，一审法院未审查认定存在错误，请求二审法院对庄松山在一审提交的证据重新进行核查认定。(二)普洱鑫旺公司对代垫班组工程款的支付方式陈述前后矛盾。普洱鑫旺公司与中晟公司认可普洱鑫旺公司支付给张庆煌、张剑红、庄松山等项目部人员的一部分款项(包括普洱鑫旺公司举证证明的代垫1050.4万元)属于代垫班组工程款可以抵扣普洱鑫旺公司应付工程款，但对支付给张庆煌、张剑红、庄松山等项目部人员的另一部分款项(包括支付给庄松山、由庄松山代支付给班组的268万元)又认为不属于代垫工程款不予抵扣，显然是自相矛盾，普洱鑫旺公司称其支付给庄松山的款项是不当给付款项与事实不符，一审法院不应采信。(三)庄松山仅收取普洱鑫旺公司转账的261万元，一审认定庄松山取得268万元不当得利款事实错误。普洱鑫旺公司支付给庄松山的款项仅有261万元，另有7万元是由普洱鑫旺公司直接支付给成治伟铝合金工程班组，庄松山未收取该款项，未从中取得任何收益，一审认定该7万元属于不当得利款明显存在错误。 张庆煌上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回普洱鑫旺公司一审的全部诉讼请求或将本案发回重审；二、由普洱鑫旺公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、张庆煌和中晟公司系挂靠关系，一审法院背离事实，认定张庆煌和中晟公司的法律关系为转包关系，明显为认定事实错误。转包是指承包人在与发包人签订建设工程施工合同后，将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。而挂靠或者是借用资质签订建设工程施工合同，则是缺乏相应资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同。根据本案的客观事实，张庆煌作为实际施工人借用中晟公司的资质承接了案涉工程项目。关于挂靠的一事，普洱鑫旺公司、中晟公司和张庆煌三方都是确认的。实际施工人借用承包人的资质签订施工合同，承包方公司作为被借用资质方，欠缺与发包人订立施工合同的真实意思表示，承包人与发包人不存在实质性的法律关系。工程的实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，实际施工人有权向发包人主张工程款。但是一审法院以“挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应当根据合同相对人是否善意，在签订协议时是否知道挂靠事实来做出认定。若合同相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，应当优先保护善意相对人，双方所签订的协议直接约束善意的合同相对人和被挂靠人。”从而否认了普洱鑫旺公司与张庆煌建立实质性的法律关系错误，本案的事实均足以证明挂靠事实各方在签订合同的时候是知情的，并不是一审法院所谓的“善意的合同相对人”。从如下的证据和事实可以证明：1.从介入工程承接环节的时间看。转包是由转包人承接到工程，取得承包权后再转包给接受转包人，而挂靠则是挂靠人在工程承接时即已介入，并且通常是挂靠人现行获得工程发包的信息，与发包人初步接洽后，再寻觅或联系合适的被挂靠人。案涉工程是张庆煌和普洱鑫旺公司的负责人联系和接洽，普洱鑫旺公司告知前期需要垫资五千万元，并告知可以帮忙联系一家福建本地的建设公司作为管理人，可以收取较低的管理费，张庆煌就同意了。2.从普洱鑫旺公司和中晟公司签订的建设工程施工合同、张庆煌和中晟公司签订的协议的内容看。普洱鑫旺公司和中晟公司签订建设工程施工合同的时间是在2014年10月13日，第三部分专用合同条款第12.3.2条约定“承包人应于每月25日向工程师送交当月完成工程量和进度报表”，第12.4.3(2)约定“总价合同进度付款申请单提交的约定：每月25日向工程师送交当月完成工程量”，第12.4.4进度款审核和支付约定“乙方应先代垫前期工程款，约5000万元”。随后，2014年10月15日，张庆煌和中晟公司签订协议书。在张庆煌与中晟公司签订的协议中，从协议第二条约定张庆煌承接中晟公司与普洱鑫旺公司签订的建设施工合同的全部施工内容；第四条第1款约定由发包人支付工程款，第二款约定案涉工程实行单独核算，乙方(张庆煌)自负盈亏，第4款约定中晟公司收取管理费(中晟公司提取费用从工程款中直接提留)，第5款约定需要中晟公司的项目经理、建造师及五大员进驻现场的，人员的补贴费用由张庆煌承担，补贴费用由中晟公司从工程款中代扣代发以及第九条第1款约定施工过程中所需垫资资金全部由张庆煌全额负责，“在工程施工过程中，业主要求前期垫资人民币伍仟万元，所需垫资资金乙方(张庆煌)全额负责”，等等合同条款的内容上看，该份协议约定的权利义务就是挂靠人和被挂靠人之间的权利义务，张庆煌和中晟公司之问系挂靠关系。3.从建设工程施工合同的实际履行看。案涉工程开工后，2015年1月6日，普洱鑫旺公司出具《收款证明》一份载明“收到福建省中晟建设投资有限公司张庆煌汇入普洱嘉宁花园项目农民工工资保证金柒拾万元正(700000.00)，汇入洱鑫旺投资有限公司账户……该款项是福建省中晟建设投资有限公司张庆煌代普洱鑫旺投资有限公司缴纳嘉宁花园项目农民工工资保证金，待相关政府部门将农民工工资保证金退还到普洱鑫旺投资有限公司账户后，当日内无计息退还福建省中晟建设投资有限公司张庆煌。”。2015年2月11日，普洱鑫旺公司出具《拨款证明》一份载明“有我公司结欠福建省建设投资有限公司(张庆煌)关于嘉宁花园第一期工程款肆佰万元整”。普洱鑫旺公司出具的这两份文件都明确相对方是“福建省中晟建设投资有限公司张庆煌”，从这一点就足以证明张庆煌在工程承接时已介入，普洱鑫旺公司对于张庆煌挂靠中晟公司一事是知情的，并不是其抗辩的“不知情”，更不是一审法院认定的“善意的合同相对人”。而且从案涉工程第一次工程进度款到第二十一次的申请都是张庆煌或者张庆煌指定的负责人向普洱鑫旺公司书面送交申请的，普洱鑫旺公司都是加盖公章予以确认，普洱鑫旺公司盖章确认贯穿了整个工程的始末。4、从工程承接费用的承担看。与发包人接洽承包工程，是需要成本的，在正式的招标投标程序中，还有投标保证金、招标文件购置费、投标文件编制费等支出。在转包的情况下，由于是转包人负责承接工程，所以这些成本均由转包人承担。而在挂靠的情况，这些成本则由挂靠人承担。转包人的目的在追求转手的差价，通常在转包后并不参与工程管理，而挂靠则因为存在资质借用，挂靠人和被挂靠人之间实际上是一种合作的关系，所以被挂靠人参与工程管理的程度一般较转包为深。不管是从普洱鑫旺公司和中晟公司签订的建设工程施工合同的约定，第12.4.4进度款审核和支付约定“乙方应先代垫前期工程款，约5000万元”；还是从张庆煌与中晟公司签订的《建筑工程协议书》上的约定，协议第九条约定业主要求前期垫资人民币伍仟万元，所需垫资资金由张庆煌全额负责，协议第八条第1款约定工程发生全部工资、费用、各材料商的经济往来等一切债权债务均由张庆煌承担处理，协议第四条第9款约定建设单位无及时拨付工程款造成的法律责任和经济责任，中晟公司应配合张庆煌及时向建设单位追偿索赔等等。不管是在先的建设工程施工合同，还是在后的挂靠协议，从工程款前期垫资支付一项，就可以证实张庆煌与中晟公司系挂靠关系。5、普洱鑫旺公司在起诉状中、庭审中均自认张庆煌和中晟公司的挂靠关系，中晟公司对挂靠事实也是予以确认。普洱鑫旺公司一审起诉状中多次确认“被告张庆煌挂靠中晟公司名义承接原告嘉宁花园项目施工建设”。庭审中也多次陈述和确认张庆煌系挂靠中晟公司的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”，结合现有的证据，在工程承接介入的时候，普洱鑫旺公司就与张庆煌接洽，第一次工程进度款明确是要给张庆煌的，保证金是张庆煌承担的，结合中晟公司和普洱鑫旺公司的自认，可以证明普洱鑫旺公司在缔约阶段就知道张庆煌挂靠的情况，具有高度盖然性。6、案涉工程由张庆煌独立经营、自负盈亏。在工程管理上，张庆煌承揽工程后，自筹资金，自行组织施工队伍进行施工，自主经营，自主管理。中晟公司收取一定的挂靠管理费或报酬，并不实际参与工程的施工及管理，不参与施工人员的选聘、管理、监督。对于工程款，中晟公司实行“代收代付”，仅是按照挂靠协议约定收取固定比例管理费或报酬，实体上并不享受工程款，在收到发包人的工程款后，会扣除挂靠人与被挂靠人之间约定的管理费或报酬及相应税费后如数支付给张庆煌。案涉工程的工程款收益权利实质上是张庆煌的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”第八十八条规定“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”一审法院未能全面、客观地审核证据，未能从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，导致本案的法律关系认定错误。综上，一审法院拘泥于建设工程施工合同与张庆煌和中晟公司签订的协议的外部形式，未从实际施工人主导工程承接的角度入手，将案涉法律关系认定为转包关系，导致对各方法律关系的认定错误。二、张庆煌借用中晟公司资质承接案涉工程，中晟公司作为被挂靠单位与张庆煌签订的建设工程施工合同应为无效。1、张庆煌为承接案涉工程借用中晟公司的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：…(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”。因此，张庆煌与中晟公司签订的建设工程施工合同应该认定为无效。张庆煌与中晟公司之间的合同无效，双方不形成建工合同法律关系，而是借用资质的张庆煌与普洱鑫旺公司之间就建设工程施工合同之间的产生实质性的法律关系。2、普洱鑫旺公司和中晟公司在明知已经支付给实际施工人工程价款且对支付给张庆煌的工程款进行确认的情况下，而在竣工结算时未扣除，前后做法相互矛盾，明显存在恶意。根据签订的《建设工程施工合同》的专用条款部分12.4.1中约定“按施工进度支付”。普洱鑫旺公司与中晟公司的陈述显然与2018年7月1日的《建设工程竣工验收申报书》相互矛盾，双方书面确认按约定支付，庭审中又否认按约定支付。其次，该份申报书加盖普洱鑫旺公司和中晟公司的公章确认“工程进度款已按合同约定支付工程款”，结合张庆煌提交的证据(拨付工程进度款的申请表)工程进度款的支付金额可以证实当期进度款是由两部分组成的(普洱鑫旺公司支付给中晟公司的款项+支付给张庆煌的款项)，比如第一次进度款1500万元，汇中晟公司710万元+汇张庆煌390万元+欠条400万元=1500万元；第十一、十二次进度款1398万元，汇中晟公司1358万元+汇张庆煌40万元=1398万元；第十五次进度款610万元，汇中晟公司590万元+汇张庆煌20万元=610万元。每一期的工程进度款是可以核对的，均包含了汇给张庆煌个人的款项。综上，张庆煌收取工程款有法律依据，张庆煌向普洱鑫旺公司收取的工程款并不非不当得利。三、张庆煌并不构成不当得利，再者张庆煌也并非恶意。张庆煌作为实际施工人自负盈亏，自主经营。被挂靠方根据签订的《建设工程施工合同》上约定，向普洱鑫旺公司提供了相应完成的工作量。基于“权利义务的对等的公平原则”，普洱鑫旺公司是基于接受和认可张庆煌的工作成果，从而产生的向其支付对应价款的义务。张庆煌在向普洱鑫旺公司申请取得工程款后，也未再再向中晟公司主张任何工程款，张庆煌基于自身承揽劳务、建设工程成本向普洱鑫旺公司主张价款，并未存在任何恶意。一审法院认为“张庆煌等三人明知自身未与普洱鑫旺形成相应的法律关系，仍然收取普洱鑫旺公司案涉1600万元，主观上存在恶意”明显错误。张庆煌主观上是善意的，而且张庆煌收取的1194万元已经全部用于案涉工程支出，张庆煌并无实际占有，该笔款项已全部消耗完毕，不存在任何现存利益。四、一审法院认为“张庆煌作为实际施工人，其应得工程款可另行提起诉讼”，一审判决肯定了张庆煌实际施工人的身份，却又认定张庆煌不能直接取得普洱鑫旺公司支付的工程款相互矛盾。1、张庆煌取得普洱鑫旺公司支付的1194万元不存在突破合同相对性的问题，因为张庆煌和普洱鑫旺公司就建设工程施工形成实质上的法律关系。2、即使按照一审法院认定的中晟公司和张庆煌系转包关系。实际施工人收取的款项也是有法律依据的。一审法院认为“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定肯定了实际施工人对发包人的诉权，而非对实际施工人直接收取发包人款项的性质进行规定，不能依据该条款认定实际施工人直接收取发包人合法有效”。一审法院适用法律错误。张庆煌取得工程款是基于实际施工人的身份，基于张庆煌提供的工作成果，私法领域“法无禁止则自由”，普洱鑫旺公司作为具有民事行为能力的法人组织，意思表示真实，工程款直接支付给实际施工人并不存在受欺诈、胁迫或者违反法律规定的情形，而且行为已经履行完毕了。一审法院仅仅以合同相对性就否定了张庆煌取得工程款的事实，认为“张庆煌作为实际施工人，其应得工程款可另行提起诉讼”，将造成更多的讼累。五、有关案件重要事实一审法院未予以查明，与案件审理有关的重要证据也未予以调取。在案涉工程项目的同类案件中，云南省普洱市思茅区人民法院(2019)云0802民初729号案件中，普洱鑫旺公司也提交相同的证据：汇项目部工程款明细、汇张剑红工程款明细、汇张庆煌工程款明细等证据，用于证实普洱鑫旺公司向中晟海峡公司支付的工程款金额，中晟公司出庭参加诉讼并对上述证据进行质证，该案中，中晟公司的质证意见与本案庭审陈述是否一致、是否前后矛盾等等，均涉及到张庆煌取得的普洱鑫旺公司支付的款项性质的确认。此外，普洱鑫旺公司与庄松山民间借贷纠纷一案【案号：(2019)闽0521民初3092号】、与张庆煌民间借贷纠纷一案【(2019)闽0521民初3091号】、与庄松山不当得利纠纷一案【(2019)闽0521民初2375号】、与张剑红不当得利纠纷一案【(2019)闽0521民初2373号】、与张庆煌不当得利纠纷一案【(2019)闽0521民初2371号】，上述五个案件中，尤其是民间借贷案件有开庭审理，庭审中普洱鑫旺公司的陈述是否与本案一致等等。但是一审法院未予以查明也未予以准许张庆煌的申请调取相关的证据。 张剑红上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回普洱鑫旺公司一审的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.由普洱鑫旺公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院关于各方当事人的法律关系认定错误。1、张庆煌和中晟公司系挂靠关系，一审法院背离事实，认定张庆煌和中晟公司的法律关系为转包关系，明显为认定事实错误。张庆煌借用中晟公司资质承接案涉工程，中晟公司作为被挂靠单位与普洱鑫旺公司签订的建设工程施工合同应为无效。实际施工人借用承包人的资质签订施工合同，承包方公司作为被借用资质方，欠缺与发包人订立施工合同的真实意思表示，承包人与发包人不存在实质性的法律关系。工程的实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，实际施工人有权向发包人主张工程款。作为实际施工的张庆煌有权向普洱鑫旺公司主张工程款，普洱鑫旺公司应向张庆煌支付工程款。2、张剑红系受张庆煌聘请，主要负责项目上跟相关单位的交叉工作，收取普洱鑫旺公司的工程款系履行职务行为，不存在不当得利。在案涉工程的履行中，张剑红多次向普洱鑫旺公司申请工程进度款，普洱鑫旺公司对张剑红系实际施工人张庆煌雇佣一事也是知情的，正因为张剑红系张庆煌雇佣的现场工地负责人，普洱鑫旺公司基于该事实才会将部分工程款项直接支付至张剑红的账号。3、张剑红从未与中晟公司签订任何的协议，按照一审法院认定的张庆煌和中晟公司之间系转包关系，那么也是张庆煌和中晟公司之间的关系，作为张剑红与中晟公司不存在任何的转包关系，中晟公司支付张剑红工程款也不存在突破合同相对性的问题。一审法院认为“庄松山、张剑红主张其系受张庆煌聘请，系张庆煌等三人的内部关系，可另案提起诉讼，本案不予处理”。对于张剑红受雇于张庆煌一事，张庆煌亦予以认可，张剑红仅是款项的代收方，不属于不当得利案件中的“一方取得财产利益”，不是“受益一方”，一审法院认定张剑红构成不当得利显然错误。二、张剑红取得138万元的工程款项具有法律依据，且张剑红作为款项代收方，事先也不知道张庆煌和普洱鑫旺公司、中晟公司的相关协议的签订及相关约定，收取款项后全部用于案涉工程，不存在张剑红自身受益，一审法院认定张剑红“明知其自身未与普洱鑫旺公司形成相应的法律关系，仍然收取普洱鑫旺公司138万元，主观上存在恶意”明显没有事实和法律依据。1、张剑红只是受雇于张庆煌，是个打工的。代为负责工程现场管理和运作，收取工程款也是履行职务行为。张剑红收取的138万元的款项构成：其中60万元是普洱鑫旺公司转账支付，73万元的款项是案外人“黄汝婷”转账支付的，5万元是黄鹏旋转账支付的。(1)2016年6月26日，普洱鑫旺公司的财务人员黄鹏旋代表普洱鑫旺公司转账预付工程款5万元给张剑红，张剑红出具《收条》一份给普洱鑫旺公司载明“收到普洱鑫旺投资有限公司嘉宁花园项目工程款伍万元正(￥50000.00元)。”从这一点，可以证实黄鹏旋也是普洱鑫旺公司的代表，同时也是受普洱鑫旺公司的指示。因此对于张剑红挂靠中晟公司一事，普洱鑫旺公司是知情或者应当知情的，并不是一审法院认定的所谓的“善意的合同相对人”。(2)张剑红收到的138万元中的73万元是“黄汝婷”支付的，但是一审法院并未追加案外人“黄汝婷”作为诉讼参与人，普洱鑫旺公司也未申请“黄汝婷”出庭作证，“黄汝婷”是否是普洱鑫旺公司的人员，其付款是否受普洱鑫旺公司的授权委托，一审法院均未予以查明，程序违法，认定事实证据不足。2、张剑红收取的工程款是作为实际施工人张庆煌应取得的工程款，张剑红代为收取系履行职务的行为，且张剑红已经将所收到的138万元款项全部用于案涉的嘉宁花园项目工程部建设中，并经中晟公司授权的代理人黄鹏旋签字认可。比如2017年9月6日，重庆恒瑞建筑劳务有限公司(王长春)申请支付劳务款50万元，其向张剑红及中晟公司提交《福建省中晟建设投资有限公司(中晟公司原公司名称)付款申请表》一份并附上收据一份，收据载明“兹收到福建中晟建设工程公司(中晟公司原公司名称)普洱嘉宁花园项目劳务工资50万元”。第二天普洱鑫旺公司支付60万元款项至张剑红的账户，其中50万元就是用于支付农民工王长春的劳务工资。对于该笔付款，中晟公司和普洱鑫旺公司都是知情且予以确认的，要不然也不会打款给张剑红支付。现在普洱鑫旺公司和中晟公司又予以否认，严重背离事实，那么按照一审法院的逻辑，是不是张剑红也要向农民工王长春起诉主张不当得利纠纷呢?2019年2月28日，经中晟公司和张剑红核对确认“经双方核对以上工程款金额￥138万元准确无误，经项目部财务核对已收到以上张剑红转入工程款，￥138万元全部使用到项且。”张剑红和中晟公司的代理人黄鹏旋签字确认。案涉张剑红代收的138万元，最终也是用于案涉工程项目，中晟公司、普洱鑫旺公司均予以确认。参照即将施行的《民法典》第九百八十六条的规定“得利人不知道且不应当知道取得的利益没有法律根据，取得的利益已经不存在的，不承担返还该利益的义务”。中晟公司已确认张剑红取得的138万元工程款全部用于案涉工程项目的支出，在其与普洱鑫旺公司进行工程竣工结算的时候，又未将普洱鑫旺公司支付给张剑红的138万元的工程款予以扣除，前后做法相互矛盾，中晟公司的行为明显违背诚实信用原则。三、通过张剑红与中晟公司多次的对账方式及交易习惯，本案足以认定中晟公司对张剑红代收代付工程款的事实予以认可，同时普洱鑫旺公司知情，综合全案的证据，该事实具有高度盖然性，张剑红主观上不存在任何的恶意。2019年1月3日，中晟公司出具授权委托书一份，授权黄鹏旋为其公司代理人，以其公司的名义对接办理关于普洱市嘉宁花园建设工程竣工验收、备案等相关资料事宜。而黄鹏旋是普洱鑫旺公司的财务人员，此前，在2017年6月26日，黄鹏旋曾代表普洱鑫旺公司向张剑红支付工程款5万元。2019年2月25日，经中晟公司和张剑红确认“以上代垫明细经甲、乙双方确认为1050.40万元。”张剑红和张隆在乙方处签字确认，黄鹏旋作为甲方中晟公司的授权代表签字确认。同日，双方又确认了《工程款置换房产明细》，张剑红在乙方处签字，黄鹏旋作为甲方中晟公司的授权代表签字确认。2019年2月28日，经中晟公司和张剑红核对确认“经双方核对以上工程款金额￥138万元准确无误，经项目部财务核对已收到以上张剑红转入工程款，￥138万元全部使用到项目。”张庆煌和中晟公司的代理人黄鹏旋签字确认。2019年4月12日，经中晟公司和张剑红确认《委托付款明细》600454.5元，张剑红在乙方处签字，黄鹏旋作为甲方中晟公司的授权代表签字确认。同日，双方又确认了一份《委托付款明细》1338362.5元和一份《委托付款明细》8383718.28元，并注明“根据2019年2月25日未核对金额3134201.58元。在2019年4月12日审核单据后，情况属实无误。总金额共计8383718.28元(大写捌佰叁拾捌万叁仟柒佰壹拾捌元贰角捌分)”。同样的确认方式，同样的格式，同样的人员签字，中晟公司对普洱鑫旺公司支付张剑红案涉的138万元系全部用于工程开支的事实，根据民事诉讼证据规则中的优势证据和“高度盖然性原则”，对于张剑红收取的这138万元系工程款且中晟公司、普洱鑫旺公司均予以认可的事实具有高度可能性，张剑红不存在任何的恶意。四、本案张庆煌挂靠中晟公司是各方都公认的事实，而且综合全案的证据，从介入工程承接环节的时间和工程进度款的拨付等等看，足以推定普洱鑫旺公司对该挂靠事实是知道或者应当知道的。 针对庄松山、张庆煌、张剑红的上诉，普洱鑫旺公司答辩称：一、一审认定中晟公司与张庆煌之间法律关系性质为转包关系，认定事实清楚，适用法律正确。张庆煌主张其与中晟公司之间法律关系的性质为挂靠，缺乏事实和法律依据。1、普洱鑫旺公司与中晟公司签订《建设工程施工合同》在前，张庆煌与中晟公司签订《建筑工程协议书》在后。两份合同的签署时间先后关系，能够证实中晟公司承包普洱鑫旺公司嘉宁花园建设工程施工项目后，才将工程交付给张庆煌施工。而借用资质的挂靠，通常是挂靠人与被挂靠施工企业先签订或者达成挂靠协议，之后才以被挂靠单位名义与发包人签署施工合同。通过两份协议的签订时间，能够印证中晟公司与张庆煌之间法律关系的性质为转包。2、中晟公司与张庆煌之间《建筑工程协议书》明确记载，“根据甲方(中晟公司)与普洱鑫旺投资有限公司签订的嘉宁花园《建筑工程施工合同的内容》，甲方(中晟公司)把嘉宁花园工程交付给乙方(张庆煌)施工”，《建筑工程协议书》明确约定，中晟公司是在承接普洱鑫旺公司的嘉宁花园项目后，才将工程交付给张庆煌施工。中晟公司与张庆煌签署的《建筑工程安全生产责任书》中，双方再次重申甲方(中晟公司)把嘉宁花园工程交付给乙方(张庆煌)责任施工。显然，中晟公司是将嘉宁花园项目转包给张庆煌。3、普洱嘉宁花园项目经昆明天赢工程造价咨询有限公司造价审计，项目总造价为人民币232335201.00元。普洱鑫旺公司应支付的工程款，其中17633.552万元是直接转账支付至中晟公司银行账户，其他工程款，应中晟公司要求直接支付给施工班组或材料供应商，仅有少部分款项支付至庄松山、张庆煌、张剑红三人银行账户内。项目工程款主体均是支付给中晟公司的情况，能够印证中晟公司承包嘉宁花园项目后，将工程转包由张庆煌施工的事实，印证中晟公司与张庆煌之间法律关系性质为转包。4、张庆煌与庄玉春等四人合伙承接嘉宁花园项目，为项目实施成立的项目部的财务账册《现金日记账》体现，对中晟公司支付至张庆煌等人账户的款项，项目部均摘要备注为“收福建省中晟建设投资有限公司工程款入账”，《现金日记账》记载体现向张庆煌支付工程款的主体是中晟公司，而不是普洱鑫旺公司。再一次证实中晟公司与张庆煌之间因嘉宁花园项目所建立的转包关系。5、法律关系性质的界定，属于法律评价范畴，不属于待证事实，不适用证据规则关于自认的规定。普洱鑫旺公司并非《建筑工程协议书》的合同主体，在提起诉讼时，普洱鑫旺公司因《建筑工程协议书》第四条第4点约定中晟公司收取企业综合管理费，普洱鑫旺公司初步判断中晟公司与张庆煌之间是挂靠关系。在庭审过程中，答辩人亦已经主动对起诉状的陈述做了合理的说明。法律关系的性质，应由人民法院依照双方签署的协议等证据予以认定，普洱鑫旺公司并非《建筑工程协议书》签订主体，对《建筑工程协议书》性质的认识，不属于对待证事实的自认。6、张庆煌与中晟公司《建筑工程协议书》中，未约定借用资质挂靠承包工程的内容。《建筑工程协议书》中对中晟公司转包工程款支付方式以及中晟公司收取企业综合管理费等项内容的约定，是中晟公司与张庆煌就转包工程款支付事宜达成的协议，与普洱鑫旺公司无关。转包工程款支付方式的约定，不能够作为认定中晟公司与张庆煌之间法律关系性质的证据。二、即使张庆煌等人借用中晟公司名义与普洱鑫旺公司签订建设工程施工合同，张庆煌作为实际施工人，也无权请求发包人支付工程价款。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据该条款规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，有权请求发包人支付工程价款的主体是承包人，而非实际施工人。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违反分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据司法解释上述规定，有权请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的实际施工人，仅限于接受转包或者违法分包的承包人。在挂靠情形下，即使发包人欠付工程款，实际施工人亦无权利要求发包人支付工程款。更何况，普洱鑫旺公司已经按照中晟公司认可的《竣工结算书》支付全部工程款给中晟公司(其中抵付2550万元工程款的车位及商铺，正在办理权属变更登记手续)。3、最高人民法院在(2018)最高法民终391号民事判决认为“即使沈光付系挂靠的实际施工人，建工合同司法解释第二十六条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且在本案中承包人已经向发包人主张权利的情况下，其诉请不应得到支持。”该案判决认为“建工合同司法解释第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。即转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情况下，方能突破合同相对性。该第二款的规定是考虑到转包和违法分包的情形下，不突破合同相对性会造成农民工讨薪无门、导致矛盾激化的后果，为了保护农民工的利益而制定的，仅在特殊情况下适用。”最高人民法院上述判决，再一次重审挂靠实际施工人，无权请求发包人向其支付工程款。三、一审判决认为张庆煌等人收取普洱鑫旺公司1600万元款项，没有法律依据，系属不当得利，并判决张庆煌等三人向普洱鑫旺公司返还1600万元及相应孳息，适用法律正确。1、案涉相关款项，均分别支付至张庆煌等三位的银行账户内。张庆煌等三位银行账户收取款项，即构成不当利益的取得。张庆煌等人收到款项后，将所取得的不当利益用于支付工程款或者用于消费，均属于不当利益取得之后款项的用途问题，不应当作为本案的审理范围。将不当利益取得之后款项的用途与不当得利的构成混为一谈，显然是错误的。若庄松山与张剑红二人收到普洱鑫旺公司款项后，确实将款项用于嘉宁花园项目施工，应自行向实际施工人张庆煌及庄玉春等人另行主张要求返还，庄松山与张剑红二人收款后款项的用途，不构成不当利益取得人拒绝返还不当得利的合法抗辩理由。2、《民法总则》第一百七十一条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。在嘉宁花园项目施工过程中，为了处理项目施工中的紧急事务，在案涉1600万元之外，普洱鑫旺公司确实将小部分款项直接支付至庄松山等人银行上，但相关款项在支付前经过中晟公司的同意，或在工程款结算过程中，获得中晟公司追认。本案所涉的1600万元，是中晟公司在与普洱鑫旺公司结算过程中，中晟公司未予以追认的款项。就该项事实，中晟公司在一审过程中亦已经给予确认。中晟公司确认《竣工结算书》审核确定的工程总造价232335201.00元，普洱鑫旺公司已经支付，且本案所涉的1600万元未计算在内。一审认定张庆煌等人不当得利金额1600万元是正确的。3、不当得利法律关系中，取得利益一方对所取得的利益是否具有法律依据的举证责任，应当由取得利益的人一方承担。“无法律依据”属于消极事实，无法通过证据予以证实，相反“具有法律依据”属于积极事实，可以通过证据加以证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第3款关于“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”的规定，可以作为本案“获利是否有法律依据”举证责任分配的参照。庄松山主张应由普洱鑫旺公司举证证实其收取款项268万元缺乏法律依据，显然是对举证责任承担的错误理解，显然不能成立。4、张庆煌等人明知无权要求普洱鑫旺公司向其支付工程款，向普洱鑫旺公司申请拨付款项，显然是恶意的。张庆煌与中晟公司签订的《建筑工程协议书》中明确约定，张庆煌不得擅自向业主(指普洱鑫旺公司)收取工程款，张庆煌明知其是接受中晟公司转包的情况下，向普洱鑫旺公司申请拨付款项，对收取款项显然是恶意的。张剑红与庄松山在一审过程中答辩称其是张庆煌雇佣的现场负责人及财务人员，明知自己不是项目的承包人或实际施工人，明知中晟公司未授权指定其名下银行账户作为收取普洱鑫旺公司支付的工程款的情形下，向普洱鑫旺公司申请拨付并收取普洱鑫旺公司拨付的款项，恶意更加明显。张庆煌、庄松山及张剑红明知收取普洱鑫旺公司款项没有法律根据，依法应当返还所取得的不当利益及相应孳息。四、一审程序合法。1、没有必要追加黄鹏旋或者黄汝婷作为案件当事人。案涉转账支付至张庆煌等三人银行账户的款项，部分款项我公司是通过公司财务人员黄鹏旋或者黄汝婷个人银行账户，在一审过程中张庆煌均认可上述款项是普洱鑫旺公司支付的款项。在上诉状中，张庆煌等三位再次确认所收取的款项，是普洱鑫旺公司支付的款项。庄松山主张黄鹏旋、黄汝婷两人对案涉款项有独立请求权，主张一审未追加黄鹏旋及黄汝婷作为案件当事人程序错误的观点，不能成立。2、没有必要追加庄玉春、邱鸿杰及刘洪川等人作为案件被告。在一审过程中，庄松山向法院提供张庆煌与庄玉春等人签订的《合伙协议书》，证实张庆煌与庄玉春等人合伙向中晟公司承接嘉宁花园项目施工建设的事实。普洱鑫旺公司根据该份证据向一审法院申请追加庄玉春等人作为案件被告，后又撤回该项申请。普洱鑫旺公司起诉要求张庆煌返还的1194万元，收款账户是张庆煌名下银行账户，而非支付给庄玉春、刘红川等人。至于张庆煌是否作为其与庄玉春等人合伙事务执行人身份收取该款项，应属于张庆煌与庄玉春等人合伙内部事宜，不应当由本案进行审理。普洱鑫旺公司基于该项认识，撤回追加被告申请，一审法院同意普洱鑫旺公司撤回申请，充分保障普洱鑫旺公司的诉讼权利，不存在程序违法。基于上述事实与理由，普洱鑫旺公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确。张庆煌等人提出的上诉请求缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。 普洱鑫旺公司向一审法院起诉请求：1.判令庄松山返还普洱鑫旺公司支付的款项268万元及利息（自2017年8月16日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.判令张庆煌返还普洱鑫旺公司支付的款项1194万元及利息（自2017年8月17日起至实际还款之日起止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.判令张剑红返还普洱鑫旺公司支付的款项138万元及利息（自2017年9月7日起至实际还款之日起止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；4.判令庄松山、张庆煌、张剑红对诉讼请求第1项、第2项及第3项应付款项本息互负连带清偿责任；5.中晟公司对诉讼请求第1项、第2项及第3项应付款项本息承担连带清偿责任；6.本案诉讼费用由庄松山、张庆煌、张剑红、中晟公司共同承担。 一审法院认定事实：2014年10月13日，普洱鑫旺公司因云南省普洱市振兴北路中段（思茅区中心医院南侧）嘉宁花园建设需要，与福建省中晟建设投资有限公司（2018年2月28日，福建省中晟建设投资有限公司经安溪县市场监督管理局核准，企业名称变更为“中晟海峡建设有限公司”）签订建设工程施工合同（合同编号GF-2013-0201），约定由中晟公司进行嘉宁花园项目工程施工。2014年10月15日，中晟公司与张庆煌签订福建省中晟建设投资有限公司建筑工程协议书，约定由张庆煌承包普洱鑫旺公司与中晟公司于2014年10月13日签订的建设工程施工合同的全部施工内容。2015年11月10日，张庆煌、庄玉春、邱鸿杰、刘红川签订合伙协议书，约定共同承建上述工程。后为履行建设工程施工合同，成立了“嘉宁花园项目部”，张庆煌、张剑红及庄松山分别系嘉宁花园项目部的负责人、代表及财务人员。在项目建设过程中，庄松山、张庆煌及张剑红未经中晟公司授权就以支付工程款、工人工资等名义，向普洱鑫旺公司申请拨付工程进度款。根据庄松山等三人的申请，普洱鑫旺公司合计向庄松山等三人拨付工程款合计1,600万元。其中，截止至2017年8月17日转账支付268万元给庄松山（其中7万元根据庄松山指示支付至成治伟名下银行账户），截止至2017年8月17日转账支付1,194万元给张庆煌（其中3万元根据张庆煌要求支付至庄松山名下银行账户），截止至2017年9月7日转账支付138万元给张剑红。 2019年9月18日，普洱鑫旺公司向一审法院提起诉讼。2020年5月19日，普洱鑫旺公司向法院申请诉讼保全，并提供担保。同日，一审法院作出（2019）民0524民初4696号之一民事裁定书，裁定：冻结被申请人张庆煌的银行账户人民币100万元（其中账号62×××16的存款50万元，开户行：中国农业银行晋江市罗山支行；账号62×××58的存款50万元，开户行：中国工商银行晋江磁灶支行）。 一审法院认为，一、关于普洱鑫旺公司与中晟公司之间的法律关系的问题。普洱鑫旺公司明确表示其在与中晟公司签订建设工程施工合同时不知道张庆煌与中晟公司之间的关系，又无其他证据证明普洱鑫旺公司恶意，故有理由相信普洱鑫旺公司在签订建设工程施工合同时是善意的。因此，普洱鑫旺公司提交的建设工程施工合同、建设工程竣工验收申报书应属真实、有效，可以证明普洱鑫旺公司与中晟公司之间形成了建设工程施工合同法律关系。张庆煌、中晟公司主张普洱鑫旺公司事先知道挂靠事实，但未能提供证据证明，故其主张不予采信。二、关于中晟公司与张庆煌之间的法律关系的问题。中晟公司与张庆煌之间的法律关系不属于挂靠法律关系。中晟公司将案涉工程交由没有资质的张庆煌承建，故其与张庆煌签订的福建中晟建设投资有限公司协议书违反法律强制性，应认定为无效合同。但案涉工程已经竣工验收合格，张庆煌与中晟公司之间形成了事实上的转包法律关系。三、关于普洱鑫旺公司是否付清全部工程款项的问题。本案系不当得利纠纷，普洱鑫旺公司是否付清嘉宁花园项目工程款与本案无关。四、关于张庆煌等三人收取案涉1,600万元是否有法律依据的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然规定了建设工程施工合同中突破合同相对原则的情况，但该条款只是肯定了实际施工人对发包人的诉权，而非对实际施工人直接收取发包人款项的性质进行规定，不能依据该条款认定实际施工人直接收取发包人合法有效。因此，根据合同相对性原则，工程款的结算和支付原则上应当在合同相对人之间进行，若没有承包人的授权，发包人直接向没有合同关系的转包人、违法分包人、实际施工人结算和支付，一般不能构成有效的结算和支付。本案中，在中晟公司否认其授权张庆煌收取工程款的情况下，张庆煌所提供的上述两组证据不足以证明张庆煌有权直接向普洱鑫旺公司收取工程款。因此，张庆煌等三人收取普洱鑫旺公司支付的1,600万元没有法律依据，系属不当得利；张庆煌关于其有权直接向普洱鑫旺公司收取工程款的主张，不予采信。五、关于张庆煌等三人是否应当返还案涉1,600万元的问题。1.不当得利关系中，根据受益人善意与否，其返还义务范围不尽相同。若受益人主观上是善意的，其返还义务的范围以现存利益为限；若受益人主观上为恶意，即使没有现存利益，也不能免除其返还所受不当利益的义务。本案中，张庆煌等三人明知其自身未与普洱鑫旺公司形成相应的法律关系，仍然收取普洱鑫旺公司案涉1,600万元，主观上存在恶意。张庆煌三人收取款项的用途，不能免除三人的返还义务。张庆煌作为实际施工人，其应得工程款可另行提起诉讼，本案不予处理。2.庄松山、张剑红主张其系受张庆煌聘请，系张庆煌等三人的内部关系，可另案提起诉讼，本案不予处理。故普洱鑫旺公司要求庄松山、张庆煌、张剑红分别返还普洱鑫旺公司支付的268万元、1,194万元、138万元，符合法律规定，应予支持。张庆煌等三人主张其收取的1,600万元均用于嘉宁花园项目，不应返还案涉款项，不予采信。六、关于张庆煌等三人是否应当支付利息的问题。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第131条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。”普洱鑫旺公司要求庄松山、张庆煌、张剑红支付自最后一笔转账日期起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，不予支持。依法应按中国人民银行同期存款利率支付利息。七、庄松山、张庆煌、张剑红是否应当互负连带责任的问题。普洱鑫旺公司主张庄松山、张庆煌、张剑红之间存在合伙关系，系属三人内部关系，不予处理。故普洱鑫旺公司请求庄松山、张庆煌、张剑红互负连带责任，不予支持。八、中晟公司是否应当对案涉1,600万元承担连带责任的问题。张庆煌等三人在未经中晟公司授权的情况下，以嘉宁花园项目需要支付工程进度款、工人工资等，向普洱鑫旺公司申请拨付款。普洱鑫旺公司审查不严错误地将案涉1,600万元汇给张庆煌等三人，应自行承担相应的民事责任。中晟公司不存在过错，故普洱鑫旺公司要求中晟公司对案涉1,600万元承担连带责任，不予支持。综上所述，黄鹏旋经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决，由此产生的法律后果由其自行承担。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第131条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、庄松山应于判决生效之日起十日内返还普洱鑫旺公司268万元及利息（自2017年8月17日起按中国人民银行同期存款利率计算至还清款项之日止）；二、张庆煌应于判决生效之日起十日内返还普洱鑫旺公司1194万元及利息（自2017年8月17日起按中国人民银行同期存款利率计算至还清款项之日止）；三、张剑红应于判决生效之日起十日内返还普洱鑫旺公司138万元及利息（自2017年9月7日起按中国人民银行同期存款利率计算至还清款项之日止）；四、驳回普洱鑫旺公司的其他诉讼请求。案件受理费117,800元，由庄松山负担19,732元，张庆煌负担87,908元，张剑红负担10,160元。 对于一审查明的事实，除庄松山主张268万元款项中13万元没有收到（7万元是支付至成治伟名下银行账户，另2017年7月14日的收条6万元没有收到），张庆煌、张剑红主张项目是挂靠的及庄松山、张庆煌、张剑红主张其申请拨付工程进度款系经过中晟公司授权的外，当事人对其他事实无异议，本院依法予以确认。 二审争议焦点：一审认定庄松山、张庆煌、张剑红取得涉案款项1600万元系不当得利是否正确。 本院认为，所谓不当得利,是指没有合法根据,取得利益而造成他人损失。本案中，庄松山、张庆煌、张剑红取得268万元、1194万元、138万元款项没有合法根据，造成普洱鑫旺公司损失，构成不当得利，理由如下：1.普洱鑫旺公司与庄松山、张庆煌、张剑红之间没有签订合同，不存在直接的法律关系，双方没有形成合同关系，庄松山、张庆煌、张剑红取得涉案款项没有合同依据；2.中晟公司确认，其与普洱鑫旺公司关于嘉宁花园项目已经结算，工程款已支付完毕（工程总价款23233.5201万元，已支付款项20583.5276万元，以商铺及地下车位抵债2649.9924万元），且已支付款项不包括本案所涉款项1600万元。即发包人普洱鑫旺公司已付清工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案并不属于突破合同相对性在发包人欠付承包人工程价款范围内向实际施工人承担责任的特殊情形，即普洱鑫旺公司对实际施工人已无承担责任的义务。因此，庄松山、张庆煌、张剑红没有取得涉案款项法律依据。3.张庆煌和中晟公司确认双方之间工程款尚未结算，普洱鑫旺公司与中晟公司工程款已经结算完毕，中晟公司对普洱鑫旺公司支付给庄松山、张庆煌、张剑红涉案款项不予认可，且结算时并未扣除涉案的1600万元，该事实已经实际造成普洱鑫旺公司损失。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”的规定，一审判决庄松山、张庆煌、张剑红应当返还涉案款项并无不当。 本案系不当得利纠纷，张庆煌和中晟公司确认双方之间工程款尚未结算，因此，张庆煌和中晟公司之间属于转包关系或挂靠关系，本院不予认定，双方可在工程款结算中处理。涉案款项系汇入庄松山、张庆煌、张剑红账户，对于部分款项系由黄鹏旋、黄汝婷个人账号支付问题，二审庭审中，黄鹏旋、黄汝婷本人到庭陈述，其所支付款项系代表普洱鑫旺公司。庄松山上诉所称的庄玉春、邱鸿杰、刘红川，系与张庆煌存在另一法律关系，与本案处理并无关系，故庄松山主张一审没有追加黄汝婷等人参加诉讼程序违法缺乏依据，不予采纳。庄松山、张剑红主张其系张庆煌雇佣，收取款项系履行职务行为，不应由其承担返还责任，但庄松山、张庆煌并没有举证证明普洱鑫旺公司汇款时对此是知情的，且普洱鑫旺公司并不认可，故庄松山、张剑红相关上诉理由不能成立，不予采纳，至于庄松山、张庆煌、张剑红三人内部关系，其可另行处理。庄松山上诉提出2017年7月20日普洱鑫旺公司支付给成治伟7万元，其没有实际取得，不应计入其收到款项中，因该款项系依庄松山指示汇出，且由庄松山出具收条，故该款项计入庄松山收到款项数额并无不当。对于普洱鑫旺公司汇款凭证部分载明用途工程款，并不影响本案不当得利性质的认定。 综上，庄松山、张庆煌、张剑红的上诉请求与理由，无事实和法律依据，应予以驳回，一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费117800元，由庄松山负担19732元，张庆煌负担87908元，张剑红负担10160元。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年十一月十一日 书记员  金雅琳 附本案主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。