广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂行赔终356号 上诉人（原审原告）骆伟强，男，1970年12月14日出生，汉族，住北海市海城区。 委托代理人李站波，北京圣运律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）北海市银海区人民政府，住所地：北海市广东南路新世纪大道银海区政府大院内。 法定代表人梁田，区长。 委托代理人田锐，北海市银海区司法局副局长。 委托代理人冯贤光，广西现代律师事务所律师。 原审第三人崔振龙，男，1971年10月20日出生，汉族，住北海市银海区。 委托代理人何朝宇，男，1983年3月17日出生，汉族，北海市银海区民委员会副主任，住北海市银海区。 原审原告骆伟强诉原审被告北海市银海区人民政府（以下简称银海区政府）行政赔偿一案，骆伟强不服北海市中级人民法院（以下简称北海市中院）作出的（2019）桂05行赔初22号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月22日公开开庭审理了本案。上诉人骆伟强及其委托代理人李站波，被上诉人银海区政府的委托代理人田锐、冯贤光，原审第三人崔振龙及其委托代理人何朝宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 北海市中院一审审理查明，2011年3月17日，原审原告骆伟强在北海市银海区平阳镇孙东村新田岭租赁原审第三人崔振龙的鱼塘进行龟鳖养殖经营。于2011年9月13日取得《水生野生动物经营利用许可证》、《水生野生动物驯养繁殖许可证》，养殖过程中的废水直接排入牛尾岭水库。2011年9月29日，广西壮族自治区人民政府发布桂政函［2011］255号《关于北海市市区饮用水水源保护区划定方案的批复》，同意《北海市市区饮用水水源保护划定方案》，该方案划定北海市合浦县廉州镇交界处牛尾岭水库的饮用水水源为保护区范围。2012年11月9日，北海市人民政府发布北政布［2012］78号《北海市人民政府关于加强市区饮用水资源保护的通告》对牛尾岭水库饮用水水源进行保护。原审原告养殖场位于牛尾岭水库水源保护区内，2017年6月9日，原审被告银海区政府发布北银政布［2017］6号《关于拆除牛尾岭水库水源地保护区范围内构筑物的通告》，通告为保护北海市饮水安全，保护北海市供水水源，位于牛尾岭水库水源保护区（银海区辖区）范围内的养殖场于该通告发布之日起60日内自行拆除养殖设施，逾期不拆除的，将申请法院依法拆除。此后原审原告并未自行拆除继续养殖。2017年11月24日，原审被告发布北银政布［2017］16号《北海市关于拆除牛尾岭水库水源地保护区范围内构筑物的通知》给原审原告，指出原审原告建设养殖场位于牛尾岭水库饮用水水源保护区二级保护区内，养殖场未建设有污染防治设施，养殖过程中在换水时候产生的废水通过设置在养殖场南侧的排污口直接排入牛尾岭水库。通知原审原告在收到该通知其3日内自行拆除养殖设施及排污口，并停止养殖。后原审原告仍继续养殖。原审被告于2017年11月28日、2018年6月8日分别对原审原告养殖场进行强制拆除，两次强制拆除行为分别被一审法院于2018年6月26、12月27日作出的（2018）桂05行初33、80号行政判决确认违法。2019年4月16日，原审原告向原审被告提交《行政赔偿申请书》，原审被告于2019年6月14日作出北银政行赔字[2019]3号《行政赔偿决定书》，决定对原审原告赔偿请求不予支持。原审原告不服，于2019年7月15日向一审法院提起本行政赔偿诉讼。 另查明，原审被告于2018年6月8日强制拆除原审原告养殖设施后，将原审原告养殖场内的218只龟鳖转移至包家赎鸡山养鳖基地暂养。并通知原审原告领取，但原审原告一直未按通知要求领取。2019年12月30日，北海市银海区海洋局出具《关于骆伟强养殖场龟鳖处理情况说明》，证明转移暂养的218只龟鳖因无专人进行饲养管理，已全部死亡。 还查明，受北海市银海区平阳镇人民政府的委托，广西三赢房地产评估有限公司对原审原告养龟场建（构）筑进行了评估，并于2017年11月18日出具三赢评字第北2017005号《房地产估价报告》，骆伟强养龟场的建（构）筑物在价值时点2017年11月8日的评估值为48.33万元。原审第三人崔振龙主张赔偿的财产项目中有部分为原审原告承租崔振龙鱼塘养龟前由原审第三人所建。在一审法院审理过程中，原审原告与原审第三人达成对估价报告中的评估财产原审被告《登记表》第10项、第25项、第27项各占50％，第19项按原审原告占70％，原审第三人占30％的分配方案。 一审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”、第四条第（四）项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为”及《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿”的规定，原审被告的行为对原审原告合法权益造成损害的，应予以赔偿。本案中，原审被告银海区政府于2017年11月28日、2018年6月8日对原审原告骆伟强位于北海市牛尾岭水库饮用水水源保护区内的龟鳖养殖设施实施强制拆除，两次强制拆除行为均已被一审法院生效判决确认违法。原审被告实施的该强制拆除行为对原审原告合法财产造成的损害，原审原告依法有权请求赔偿，原审被告应当予以赔偿。 关于原审原告请求原审被告赔偿其违法强拆行为造成原审原告财产损失16801540元（庭审原审原告增加20万律师费）的主张应否支持、如何支持的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第一款“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任”、第三款“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”的规定，原审原告应当对行政行为造成的损害提供证据，原审被告有权提供不予赔偿或减少赔偿数额方面的证据。法院应当结合原审原告、原审被告的主张和在案证据，遵循法官职业道德、运用逻辑推理和生活经验、生活常识，酌情确定赔偿数额。本案中，原审原告向一审法院提供了《龟场设施明细》及相关照片等，对原审被告强制拆除涉其龟场养殖设施完成了初步的举证责任，原审被告也提供有《登记表》及《房地产估价报告》，用以证明其应不予赔偿或减少赔偿数额。但由于原审被告未能提交强制拆除原审原告龟场养殖设施时相关证据保全的证据，亦未能提供证据证明原审原告所列《龟场设施明细》上超出其《登记表》的部分财产项目的存在，依法应承担举证不利的后果。1.对于原审原告《龟场设施明细》与原审被告提供《登记表》所列财产项目一致部分建（构）筑物的赔偿。参照原审被告提供的《房地产估价报告》并结合在案证据确定，评估公司对《登记表》上的固定资产进行评估的评估值为48.33万元，考虑到评估报告的估值时点是2017年11月，估价报告的有效期为一年，以及市场价格波动、建设成本的变动以及判决的时点，兼顾原审原告、原审第三人均主张评估值偏低等因素，酌情在估价报告确定的评估值基础上上浮5%确定损失金额，即对评估公司评估的固定资产损失金额确定为507465元。根据原审原告与原审第三人达成的分配方案，原审被告《登记表》第10项、第25项、第27项，原审原告和原审第三人各占50％，第19项按原审原告占70％，原审第三人占30％，即原审第三人分配金额为92799元，原审原告该部分金额为414666元。2.对于原审原告《龟场设施明细》超出原审被告《登记表》所列项目的赔偿，由于原审被告未能提供证据证明该部分财产项目不存在，故对原审原告《龟场设施明细》中上该部分的财产予以认定，因原审原告未提供相关物品被损坏的照片等证据，考虑为原审被告强拆未进行证据保全原因导致原审原告举证不能，酌情确定赔偿金额。综合本案现有证据结合日常生活经验，原审原告主张损失价值的合理性等实际情况，基于公平、公正原则及符合常理考虑。水塔、制冷机和冷冻仓库、排水闸、养殖用机械、龟场厨房用具、名贵树木等酌情确定金额为35000元。关于龟苗损失，考虑原审被告多次发通告告知原审原告停止养龟，原审被告的两次强拆先后有相隔半年时间，原审原告有充足时间对其养殖的龟进行处理等因素，原审原告主张还有两万只龟证据不充分，原审被告工作人员当场清点的数据更为客观，应以原审被告当时清点的数据218只来确定当日转移寄养原审原告龟鳖的数量。鉴于原审原告未按照原审被告通知要求及时领取龟鳖，原审被告未妥善养殖或及时处置，致龟鳖全部死亡，双方均有过错责任，确定原、原审被告的责任比例各占50%。在类比调查龟鳖价格的基础上，酌情确定龟鳖的损失为250元/只，龟鳖的损失为54500元，原审被告应赔偿原审原告龟鳖的损失为27250元。3.原审原告《龟场设施明细》所列龟场租金、预期租润、养殖员工资补偿、律师费及原审原告请求支付赔偿款利息损失等问题，该部分均非因原审被告强制拆除造成的直接损失，依法应不予支持。综上所述，一审法院酌情确定原审被告的赔偿金额为人民币569715元，其中赔偿原审原告的财产损失476916元，赔偿原审第三人的财产损失92799元。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项、第九条第一款、第三十二条第一款、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条、第三十三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第一款、第三款之规定，判决如下：一、原审被告北海市银海区人民政府于本判决发生法律效力之日起三十日内赔偿原审原告骆伟强的水塔、制冷机、冷冻仓库、名贵树木、排水闸、养殖用机械、龟场厨房用具、龟苗损失人民币62250元；二、原审被告北海市银海区人民政府于本判决发生法律效力之日起三十日内赔偿原审原告骆伟强租赁原审第三人崔振龙养殖场评估项目的财产损失人民币507465元（按调解方案确定的分配比例，原审被告赔偿原审原告骆伟强人民币414666元，原审被告赔偿原审第三人崔振龙人民币92799元）；三、驳回原审原告骆伟强的其他赔偿请求。 上诉人骆伟强不服一审判决，向本院上诉称，上诉人在北海市孙东村新田岭承包有集体土地，建设有养龟场一处，从事龟鳖养殖事业。2017年11月28日、2018年6月8日被上诉人分别组织人员对原告养殖场及附属设施进行强制拆除。北海市中级人民法院分别作出（2018）桂05行初80号《行政判决书》、（2018）桂05行初33号《行政判决书》确认被上诉人强拆行为违法。后上诉人根据《中华人民共和国国家赔偿法》之规定向被上诉人提出赔偿请求，被上诉人不予赔偿，上诉人诉至原审法院请求判令被上诉人赔偿上诉人因强拆行为造成的损失共计16701540元及相应利息。（2019）桂05行赔初22号行政赔偿判决书判决被上诉人赔偿上诉人476916元，上诉人不服，提起的上诉请求及理由如下：1、原审法院事实认定不清，本案用以认定赔偿依据的评估报告不合法，真实性不能认定。评估报告价值时点在2017年11月，明显不符合常理，且该评估报告从未告知上诉人也未经上诉人签字，系被上诉人单方选定、单方作出，评估价格过低，在上诉人和第三人均不认可、上诉人当庭向一审法院申请重新评估的情况下，一审法院不同意重新评估且直接将评估报告作为赔偿依据，于法无据。2、上诉人损失的龟鳖数量应以北海日报中载明数量为准。一审使用被上诉人提供的北海市银海区海洋局出具的《关于骆伟强养殖场龟鳖处理情况说明》来认定龟鳖数量不准确，只能证明218只龟鳖因无专人进行饲养管理全部死亡，不能证明上诉人因遭遇强拆实际导致的损失龟鳖数量。上诉人提供的北海日报与上诉人主张的龟鳖损失数量相近，应予采信。且龟鳖的死亡并非上诉人的过失，即使被上诉人通知上诉人领取龟鳖，上诉人因被非法强拆的房屋及设备尽毁，无处安放领回的龟鳖。被上诉人应当全部赔偿上诉人主张的龟鳖损失。3、对于上诉人提出的利息及律师费用的请求应予支持。上诉人因被上诉人的违法强拆造成的损失与国家征收行政机关违法强拆所造成的损失性质一致，应类推适用最高人民法院关于农村集体土地征收违法强拆的赔偿规定，并根据《最高人民法院第三巡回法庭农村集体土地征收补偿行政案件常见问题解答》第九条第（三）项的规定支持上诉人律师费及逾期利息。4、原审法院法律适用错误。原审法院在事实认定错误的情形下，仅判决赔偿上诉人的少部分损失，属于法律适用错误。请求二审法院依法撤销（2019）桂05行赔初22号行政赔偿判决，指令北海市中院另行组成合议庭对本案继续审理，或者查清事实后改判。 被上诉人银海区政府答辩称，1、原判以评估报告作为认定上诉人及第三人的固定资产损失，与事实相符。该评估报告是委托具有评估资质的广西三赢房地产评估有限公司进行评估，因此评估报告所反映的结果是具有真实性和合法性的。而上诉人在一审提交的照片仅为一方所述，不能真实、客观反映出骆伟强的财产损失情况。2、上诉人应该对龟鳖的损失承担全部责任。被上诉人已经对上诉人的违法养殖场下达了两次通知，经过两次通知后再经过两次拆除，在拆除过程中被上诉人工作人员是当场清点，并且被上诉人也已经告知上诉人在2018年6月前必须办理手续领回龟鳖，上诉人应当预见不领回龟鳖可能造成龟鳖死亡的损失后果，并应当采取必要措施防止损害的发生，但是上诉人仍然无动于衷，任由损害发生，其应当承担损失全部损害后果。3、上诉人主张的律师费不属于国家赔偿法规定的赔偿范围。 经二审公开开庭审理，双方当事人均确认一审提交的证据已经庭审举证、质证，一审判决没有漏列、错列的情形，也没有新的质证意见。双方对一审判决查明的本案事实没有异议。上诉人当庭提交证据：肖文云、蒋昌振、陈树三人的证人证言，三份证言证明上诉人在承包养殖场时购买龟苗的数量和价格，总金额是134.3万元，拟证明上诉人龟鳖损失的实际数量。 经庭审质证，被上诉人对上诉人提交的证据质证意见如下：对于三份证人证言真实性、合法性、关联性均不予认可，三份证言均未附证人身份证复印件，对于是否为证人本人签字无法确认，且购买龟苗时的数量不能证明就是最后政府工作人员清点时的数量，无法排除龟鳖在养殖过程中的损失，应以政府工作人员现场清点的龟鳖数量为准。原审第三人对上诉人提交的证据认为不涉及固定资产，与其无关联，不发表质证意见。 本院对上述证据认证如下：对证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，证人未出庭作证，证人证言也没有附证人的身份证明情况，证言内容仅能证明购买龟苗时的数量和价格，无法证明政府工作人员现场清点时龟鳖的实际数量。据此，本院对经一审庭审质证、认证的本案证据予以确认，对一审判决查明的本案事实予以确认。 本院认为，被上诉人作为县级人民政府具有在其行政区划内保护供水水源、保障饮水安全的行政管理职权。在被上诉人几次作出加强市区饮用水资源保护、拆除牛尾岭水库水源地保护区范围内构筑物等通告，特别是上诉人的《水生野生动物经营利用许可证》、《水生野生动物驯养繁殖许可证》到期后，上诉人有义务配合被上诉人对水源地保护区的环境污染整治工作。对本案上诉人违反《中华人民共和国水污染防治法》有关规定的养殖行为，被上诉人于2017年11月28日、2018年6月8日对上诉人养殖场两次强制拆除的行政行为系为保障北海市牛尾岭水库饮用水水源保护区饮水安全而采取的行政强制措施，具有实体正当性，只是因程序违法分别被北海市中院（2018）桂05行初33号、（2018）桂05行初80号生效行政判决确认违法。被上诉人强制拆除上诉人养殖场的行为被确认违法后，上诉人有权根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人 员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依法取得国家赔偿的权利”的规定，就被上诉人违法强制拆除涉案养殖场造成的合法利益损害提起国家赔偿。 一、关于一审法院以估值时点为2017年11月8日的《房地产估价报告》的评估值为基础上浮5%确定上诉人养殖场内的建筑物损失有无事实和法律依据的问题。《房地产估价报告》系北海市银海区平阳镇人民政府委托有评估资质的广西三赢房地产评估有限公司在涉案养殖场第一次被强制拆除前作出的，其附件2017年11月8日《牛尾岭水库饮用水水源地养殖场所清场登记表》（以下简称《登记表》）为评估公司工作人员经过实地查勘制作，且当时双方并未发生纠纷，该《登记表》中记载的建筑物情况更为真实客观，且涉案养殖场被强制拆除后客观上已不具备重新查勘及评估的条件，故对于上诉人提交的《龟场设施明细》中与《房地产估价报告》附件《登记表》一致部分的建筑物，应参照《房地产估价报告》并结合在案证据确定其价值。评估公司对《登记表》上的固定资产进行评估的评估值为483300元，一审法院考虑市场价格波动、建设成本的变动以及判决的时点，兼顾上诉人、原审第三人均主张评估值偏低等因素，同时参考同地段养殖户拆迁补偿标准，酌情在估价报告确定的评估值基础上上浮5%确定损失金额为507465元，并按照上诉人及原审第三人达成的各项建筑物的分配方案分别确定赔偿数额并无不当。上诉人认为评估有漏项、评估值过低，但未能提供足以推翻评估结论的相反证据，其提交的《龟场设施明细》系单方制作，实质上属于当事人的口头陈述，证明力低于评估结论，故上诉人主张以《龟场设施明细》计算建筑物的损失没有事实依据。对于上诉人主张的超出《房地产估价报告》附件《登记表》部分的其他财产损失，上诉人提供了《龟场设施明细》及相关照片，已完成初步举证责任，本案被上诉人对涉案养殖场进行强制拆除时未依法对上诉人相关物品进行清点、登记造册或经公证部门现场公证等，因被上诉人违法强拆致上诉人无法对物品受损情况举证的，依法应由被上诉人承担举证责任，被上诉人举证不能的，依法应承担举证不利的后果并负相应的赔偿责任。一审法院结合当事人的主张和在案证据，依照《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第一款、第三款的规定，酌情确定水塔、制冷机和冷冻仓库、排水闸、养殖用机械、龟场厨房用具、名贵树木等财产损失的金额为35000元，并无不当，本院予以维持。 二、关于一审法院对上诉人损失龟鳖的数量认定是否正确，被上诉人对龟鳖损失是否应承担全部赔偿责任的问题。首先，关于龟鳖损失的数量问题，上诉人二审庭审时提供的证人证言仅能证明购买龟苗时的数量和价格，无法证明被上诉人工作人员现场清点时龟鳖的实际数量。另外，《北海日报》报道被上诉人清理20000只龟鳖只是概数而非具体数量，来源于被上诉人工作人员的介绍，属于传来证据，相较之下被上诉人工作人员现场清点的 数量登记218只更为真实客观，且有被上诉人对上诉人作出的《关于领回养殖场被转移龟鳖的告知书》、北海市银海区海洋局出具的《关于骆伟强养殖场龟鳖处理情况说明》在案佐证，一审法院以被上诉人工作人员现场清点的龟鳖数量218只来确定当日转移寄养龟鳖的数量，认定事实清楚，应予以确认。其次，一审法院在类比调查龟鳖价格的基础上，酌情确定龟鳖的损失为250元/只，符合《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款的规定，应予以维持。再次，关于218只龟鳖损失共计54500元的赔偿责任如何承担的问题，一审法院结合全案事实，认定双方对造成龟鳖全部死亡的损害后果均有过错，酌定双方的责任比例各占50%，则被上诉人应赔偿上诉人全部龟鳖损失的50%为27250元，并无不当，本院予以维持。 三、关于上诉人主张龟场租金、预期利润、养殖员工资补偿、律师费及上诉人请求支付赔偿款利息损失等其他损失的问题，上述损失不属于因被上诉人违法强制拆除造成的直接损失，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定的“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的”法定赔偿范围，一审法院不予支持于法有据，本院予以维持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院应予维持。上诉人的上诉请求及理由不能成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定， 判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案不收取诉讼费。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗秀文 审 判 员 陈 钢 审 判 员 古华强 二〇二〇年十一月四日 法官助理 陶燕燕 书 记 员 冼光明