河南省焦作市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫08刑终253号原公诉机关沁阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘领兵，男，1981年2月28日出生于河南省沁阳市，汉族，小学文化，农民，捕前住沁阳市。因吸毒，于2015年10月27日被沁阳市公安局行政拘留；因吸毒，于2015年12月5日被沁阳市公安局强制隔离戒毒；因吸毒，于2017年9月12日被沁阳市公安局强制隔离戒毒，同年9月13日转社区戒毒；因吸毒，于2018年1月17日被沁阳市公安局强制隔离戒毒，同年1月18日转社区戒毒；因吸毒，于2018年3月5日被洛阳市吉利区公安局强制隔离戒毒，同日转社区戒毒；因吸毒，于2019年8月31日被沁阳市公安局行政拘留十五日；因吸毒，于2019年8月31日被沁阳市公安局强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年8月30日被抓获，同年8月31日被刑事拘留（期间羁押1天），同年10月1日被逮捕。指定辩护人樊静巧，河南好谦律师事务所律师，执业证号14108201611331955。原审被告人田艳飞，女，1983年9月14日出生于河南省沁阳市，汉族，大专文化，农民，捕前住沁阳市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年8月30日被抓获，同年8月31日被刑事拘留（期间羁押1天），同年10月1日被逮捕。沁阳市人民法院审理沁阳市人民检察院指控原审被告人刘领兵、田艳飞犯贩卖、运输毒品罪，于2020年8月18日作出（2020）豫0882刑初93号刑事判决。宣判后，原审被告人刘领兵提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘领兵，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人刘领兵、田艳飞系夫妻关系，结婚并共同生活十几年。常小鸟系田艳飞的母亲。2018年以来，刘领兵多次将海洛因贩卖给吸毒人员娄某、段某、田某等人，并多次让冯某协助将分装好的海洛因藏匿至沁阳市西万镇西万村附近的不同地点，以便买毒人员取走，沁阳市人民法院于2019年8月7日作出（2019）豫0882刑初403号刑事判决书，以贩卖毒品罪对冯某判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元。2019年8月30日，被告人田艳飞根据刘领兵的安排，乘车去新蔡县找“老李”购买毒品，返回沁阳的途中，在郑州市中心汽车站被沁阳市公安局民警抓获，公安机关从其随身携带的包内当场缴获疑似毒品两包。经焦作市公安局刑事科学技术研究所鉴定，一包净重32.21克疑似毒品检出海洛因成分，未检出咖啡因成分，另一包净重106.05克疑似毒品检出咖啡因成分，未检出海洛因成分。另查明，吸毒人员娄某、刘某、丁某提供证言证明田艳飞帮助刘领兵管理、贩卖毒品，且电子数据显示多名吸毒人员多次向d_fp2wg7022田艳飞微信转账。上述事实，有原审法院经庭审质证、认证的下列证据证实：（一）书证1.户籍证明，证明刘领兵、田艳飞二人达到完全刑事责任年龄。2.抓获证明、发破案经过、情况说明，证明田艳飞于2019年8月30日在郑州市长途汽车中心站被沁阳市公安局民警抓获；刘领兵于2019年8月30日在沁阳市西万镇西万村的家中被沁阳市公安局民警抓获。3.现场检测报告书，证明刘领兵的检测样本结果为毒品吗啡呈阳性。4.冯某的户籍证明、抓获证明，证明冯某达到完全刑事责任年龄；2018年11月23日冯某被沁阳市公安局民警在沁阳市西万镇西万村小学门口附近抓获。5.现场检测报告书，证明2018年11月23日19时50分，沁阳市公安局民警现场提取冯某的新鲜尿样进行检测，经检测，冯某的检测样本结果吗啡呈阳性。6.刑事判决书，证明冯某因帮助刘刘领兵贩卖毒品，于2019年8月7日被本院以贩卖毒品判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元。7.段某与刘领兵的通话记录，证明2019年8月1日段某与刘领兵的通话情况。8.段某的微信交易记录，证明2018年7月5日段某向冯某转账一次；2018年7月16日段某两次向田艳飞转账；2018年8月份、11月份段某多次向田艳飞母亲常小鸟转账。9.扣押清单及照片，证明沁阳市公安局民警对段某所持的锡纸包装的大烟予以扣押，段某对自己吸食的毒品剩余残渣进行指认。10.刘领兵与娄某的通话记录，证明刘领兵在2018年10月24日到11月19日与娄某（135××××****）多次联系。11.娄某的微信交易记录，证明2018年6月、7月、2019年1月至4月娄某多次向田艳飞微信转账；2018年10月、11月娄某多次向常小鸟微信转账。12.现场检测报告书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证明2019年4月11日13时10分，沁阳市公安局民警现场提取娄某的新鲜尿液进行毒品筛选。娄某的检测样本结果为吗啡呈阳性。2019年4月11日，沁阳市公安局决定对娄某吸毒予以行政拘留十五日，并决定对其强制隔离戒毒二年。13.情况说明，证明因动态管控系统应用时间较晚，刘领兵本人的吸毒历史记录未能全部体现。郭红星、原国中、田某等人暂时无法询问。（二）鉴定意见1.焦作市公安局刑事科学技术研究所检验报告，证明2018年11月23日沁阳市公安局民警将冯某抓获，并从冯某身上查获疑似毒品，后将疑似毒品检材送检，经检验，检材中检出咖啡因成分，未检出海洛因成分。2.焦作市公安局物证鉴定所检验报告，证明2019年8月30日沁阳市公安局民警抓获田艳飞，当场缴获疑似毒品，从编号为4108002019040164-JC001的检材中检出咖啡因成分，未检出海洛因成分；从编号为4108002019040164-JC002的检材中检出海洛因成分，未检出咖啡因成分。鉴定意见已告知田艳飞。3.焦作市公安局物证鉴定所检验报告、鉴定意见通知书，证明2019年8月9日沁阳市公安局民警抓获吸毒人员段某，从其驾驶的车辆中发现疑似毒品，取样后，在检材中检测出海洛因、咖啡因成分。鉴定意见已告知刘领兵。（三）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录1.辨认笔录证明段某辨认出刘领兵，称其找刘领兵购买过毒品；冯某辨认出刘领兵就是让自己帮忙将大烟放到指定地点后吸毒人员去取大烟的人；田某辨认出刘领兵就是卖给其大烟的人；田某辨认出冯某是刘领兵的马仔，就是帮助刘领兵卖大烟的人；丁某辨认出刘领兵就是卖给其大烟的人；丁某辨认出冯某就是帮刘领兵卖大烟的人；卫某辨认出刘领兵就是卖给田小鹏大烟的人；卫某辨认出冯某就是帮刘领兵卖大烟的人；冯某辨认出刘领兵将大烟放在过沁阳市西万镇西万村西石河桥东边写有“石河桥”牌子的地上的石块下、沁阳市西万镇西万村西城门楼南边的一个大水泥块那儿、沁阳市西万镇西万村南城门楼小转盘松动的瓷片下，让冯某把大烟取走，并再找其他地方放好。冯某拿到刘领兵放的大烟后，曾将大烟藏到过西万法庭西南角的一张旧沙发下、维也纳KTV南边的一汽车服务站牌下的石块下、维也纳KTV门口北边的地上、西万村标示牌下的地上、西万镇政府南边墙上的宣传版面后、西万镇政府北边测速卡口下的地上等多处。2.称重笔录证明在田艳飞随身携带的女士挎包内查获的1号嫌疑毒品净重106.05克，2号嫌疑毒品净重31.21克。称量所使用电子天平根据检定结果，准予作Ⅲ级使用。冯某身上缴获的65包疑似毒品净重9.97克。3.扣押笔录、扣押清单证明2018年11月23日10时许，沁阳市公安局民警在沁阳市西万镇西万小学门口附近将涉嫌吸毒的冯某抓获，后将其带回沁阳市公安局王召派出所，在见证人杨某的见证下从其上衣口袋里发现有65包白色塑料纸包裹的疑似毒品，以及一部白色OPPO牌手机，并予以扣押。2019年8月30日，沁阳市公安局民警在郑州市长途汽车中心站抓获田艳飞，后将其带回沁阳市公安局刑事侦查大队，在见证人范某的见证下从田艳飞随身女士挎包内发现两包白色塑料袋包装的疑似毒品，并予以扣押。（四）证人证言1.证人段某的证言，证明吸毒人员段某在刘领兵处购买大烟5、6次，每次半分左右的大烟和半分左右的底料，单价90元或100元。2.证人娄某的证言，证明2019年4月10日娄某通过微信联系刘领兵购买毒品大烟。娄某是吸食毒品（黄皮）的，在2018年10至11月份从刘领兵手中购买大烟（含底料）十来次，又在2019年4月份左右从刘领兵手中购买大烟（含底料）十来次，总共从刘领兵手里买过二十多次黄皮，每次购买200元或100元黄皮，总共买有三四千元。并在西万村附近不同的地方取走其购买的大烟。娄某微信转给刘领兵的两个号码都是买毒品的钱，娄某听说刘领兵手底下有个叫林林的，还有刘领兵媳妇帮他放毒品。娄某又一次去取毒品时看到一个女的在放毒品的位置站起来走了，但没看清长相。3.证人冯某的证言，证明2017年三四月份，冯某开始在刘领兵手里买大烟吸，每一次买100块钱。2018年7月份以来冯某多次帮助刘领兵将分装好的大烟转移到沁阳市西万镇西万村附近刘领兵指定的不同地点，数量多少根据吸毒人员要的多少而定，以便吸毒人员将藏匿好的大烟取走，通过对刘领兵提供帮助，其从刘领兵处共得到1000多元好处。其帮刘领兵取大烟的途中被抓获，随身携带的大烟底料是用于自己吸食的。4.证人田某的证言，证明田某是吸食大烟的，2018年8月30日因吸食毒品(黄皮俗称大烟)被强制戒毒。其从刘二手中购买过大烟，也从刘领兵手中购买过两次大烟。第一次是2018年5、6月份，刘领兵让冯某帮忙将大烟放置在西万村西头假山边，第二次是又过了一个月，刘领兵让冯某帮忙将大烟放置在西万法庭旁边的一棵杨树下。其付给刘领兵两次钱，每次200元。5.证人丁某的证言，证明丁某是吸大烟的，其从刘领兵手中购买过几十次大烟，刘领兵让七里桥村一个叫“亚亚”的男孩骑摩托车帮忙送大烟。刘领兵的大烟一般都是媳妇田艳飞拿着，丁某也从田艳飞手里买过大烟。6.证人卫某的证言，证明卫某是吸大烟的，田小鹏家经常聚一些吸毒的人，把钱给田小鹏，田小鹏通过微信联系刘领兵，刘领兵将大烟放到一个地方后，田小鹏去取或田小鹏让卫某去取，田小鹏取回来将大烟给吸毒的人一块吸了。7.证人刘某的证言，证明2019年7月份因大烟都在田艳飞手里放着，田艳飞不让刘领兵吸，刘领兵让刘某帮忙从田艳飞手里买点毒品供自己吸食，刘某帮刘领兵当了两次托，帮刘领兵拿了500块钱大烟。（五）被告人的供述与辩解1.被告人刘领兵的供述和辩解，第一次供述证明刘领兵从老李处购买两次大烟，第一次是阴历2019年3月20日左右，刘领兵去新蔡购买5克，第二次是2019年8月30日让田艳飞去找老李，给老李说买30克。第一次买的5克大烟刘领兵自己吸了一部分，另一部分卖给了吸毒人员，其中卖给西万村的田大鹏一次0.1克，100元，山王庄的“迷旦”一次0.1克，100元，山王庄的“前进”一次0.1克，100元。都是用手机给刘领兵转账，然后刘领兵让买毒品的人到西万镇政府大门靠南的大路边等，刘领兵把用塑料袋封的大烟送去。刘领兵后四次供述不承认自己有贩卖毒品的行为。2.被告人田艳飞的供述和辩解，证明田艳飞不承认自己有违法犯罪行为。（六）视听资料1.讯问被告人刘领兵的同步录音录像，证明讯问过程合法。2.讯问被告人田艳飞的同步录音录像，证明讯问过程合法。3.电子数据，证明田艳飞、常小鸟微信转账情况。原审法院认为，被告人刘领兵、田艳飞明知是毒品，仍实施贩卖、运输，其行为均构成贩卖、运输毒品罪，且贩卖、运输海洛因十克以上不满五十克，依法应在“七年以上有期徒刑，并处罚金”幅度内量刑。本案系共同犯罪，刘领兵在共同犯罪中提起犯意并主导实施犯罪，起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚，田艳飞根据刘领兵的安排帮助其实施犯罪，起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。本案具有向多人贩卖毒品的情节，酌情从重处罚。鉴于刘领兵系有吸毒情节的贩毒人员，按照其购买的毒品数量认定贩卖毒品的数量，但量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。违禁品依法应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘领兵犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币30000元；被告人田艳飞犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。二、扣押在案的疑似毒品（包括检出海洛因成分的32.21克、检出咖啡因成分的106.05克），依法予以没收。上诉人刘领兵不服，提出上诉称：原判认定其犯贩卖、运输毒品罪的事实不清，证据不足；公安侦查机关对其诱供，非法取证。证人证言与事实不符，微信转账不是贩卖毒品所得，是归还欠款；田艳飞去新蔡取毒品，当时她并不知道取的东西是毒品，是受害者；其是二级残疾，是低保户，患有严重疾病，请二审法院从轻处罚。辩护人提出的辩护意见是：上诉人刘领兵行为不构成贩卖、运输毒品罪，其购买运输毒品的目的是为了吸食，其行为构成非法持有毒品罪；刘领兵认罪悔罪，且其患有严重股骨头坏死，请二审法院对其从轻处罚。经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。本院认为，上诉人刘领兵、原审被告田艳飞明知是毒品，仍实施贩卖、运输，二人的行为均构成贩卖、运输毒品罪。本案系共同犯罪，刘领兵在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚，田艳飞帮助刘领兵实施犯罪，起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。关于刘领兵及其辩护人提出刘领兵的行为不构成贩卖、运输毒品罪的上诉理由和辩护意见，经查，原判认定刘领兵为了贩卖毒品而安排田艳飞乘车去购买毒品的事实清楚，二人的行为构成贩卖、运输毒品罪，刘领兵在侦查阶段供认了其贩卖毒品的事实，且有证人段某、娄某等人证言和微信转证记录等证据证实，足以认定，该上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。关于刘领兵提出公安侦查机关有诱供行为、证人证言与事实不符、微信转账不是贩卖毒品所得的上诉理由，查无实据，且二审审理期间其未提供新的证据证明其上诉理由，故对该上诉理由本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蔡有安审判员  徐利民审判员  蒋扬眉法官助理李云鹏二〇二〇年十一月九日书记员  刘 洁