辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终1071号上诉人（原审被告）：大连昌润远洋捕捞有限公司。住所地：辽宁省大连市中山区鲁迅路**2-1-18-10。法定代表人：沙纬昱，该公司总经理。委托诉讼代理人：许嵩，辽宁见道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张桂清，男，汉族，1970年1月19日出生，住吉林省辉南县。上诉人大连昌润远洋捕捞有限公司（以下简称昌润公司）因与被上诉人张桂清船员劳动合同纠纷一案，不服大连海事法院（2020）辽72民初558号民事判决，向本院提起上诉。本院受案后依法组成合议庭，并对当事人进行了询问。上诉人昌润公司的法定代表沙纬昱及委托诉讼代理人许嵩，被上诉人张桂清到庭接受了询问。本案现已审理终结。张桂清向原审法院提出诉讼请求：1.判令依法解除劳动合同；2.判令昌润公司给付拖欠张桂清的工资84109元（307天×273.97元/天）；3.判令昌润公司给付拖欠张桂清的安家费30000元；4.判令昌润公司给付张桂清解除劳动合同经济补偿金8333.33元（8333.33元/月×1倍）；5.判令昌润公司给付张桂清机票款5500元，车票款256元；6.判令昌润公司承担诉讼费用。事实与理由：2019年2月26日，双方在昌润公司的办公室签订劳动合同，劳动合同书中甲方的联系电话是0411-8284****，手机号码是186××××****，约定昌润公司安排张桂清去非洲几内亚从事远洋捕捞生产，实行不定时工，约定工资每年不低于100000元并且每年另分三次发放安家费60000元，每次发20000元。张桂清于2019年2月28日开始上船，一直按昌润公司要求工作，但昌润公司仅在2019年7月和9月期间支付过张桂清3次安家费各10000元，工资一直拖欠，张桂清多次与昌润公司沟通要求支付工资和安家费，均被拒绝。2019年12月30日张桂清解除与昌润公司的劳动关系并离开作业船只，后张桂清于2020年1月2日通过中国驻几内亚大使馆拿到了昌润公司扣押的护照，回国。张桂清为维护合法权益，诉至法院，请求法院依法判决。昌润公司原审辩称，1.不同意张桂清的诉讼请求，昌润公司经计算只欠未结算的工资14294元，扣除张桂清单方解除劳动合同违约金5000元，昌润公司愿意支付其工资9294元。2.张桂清工作时间自2019年3月27日上船起至2019年12月26日下船止，共275天，按年薪10万、日薪273.97元计算，其应得工资为65753元（其中2019年7月1日至同年9月9日共70天为法定休渔期间，停港靠岸期，按合同第五条约定期间工资按百分之五十计算）。3.张桂清已领取工资（安家费）、国外预支款、交通费、办证费、借款等共计51458元，应在诉讼请求中予以扣除。原审法院审理查明：2019年2月26日，宋立昌代表昌润公司作为甲方与乙方张桂清签订了案涉《劳动合同书》，合同载明：第二条劳动合同期限“自乘坐任何交通工具到达几内亚上船工作之日起2019年2月26日至2021年2月26日到届止，试用期自签订合同之日后到国外港口作业之日起三个月。”第五条劳动报酬及支付方式“乙方工资每年不低于10万元人民币，甲方根据乙方出勤情况每年分三次发放安家费每次2万元，出国、回国航行期间如随船出进港或者渔船因不可抗力停港期间，所有船员按合同约定工资的50%计发……”第六条办证费用支出“乙方赴几内亚劳务所需各种办证费用及劳工证费用由甲方先行垫付，结算时上述费用按甲方已向乙方支付了相应的工资处理……”第七条劳动保险及工伤(亡)“甲方在乙方出国前，为乙方办理好工伤保险及医疗保险，所需费用由甲方支付……”第十一条违约责任“乙方因私自离岗或私自离职需向甲方交纳违约金5000元人民币。”第十二条其他约定“乙方因患病或非因公负伤、归国休假或要求解除本合同回国等发生的交通费等由乙方自行承担。”2018年3月25日张桂清离境，后到达几内亚，在昌润公司“福远渔363”号渔船上负责做饭，于2019年12月26日下船。期间，张桂清支取各项费用共计美元1200元，昌润公司为张桂清支付到几内亚的交通费人民币7261元，为张桂清办理各种证件费用人民币3800元，昌润公司分三次向张桂清支付安家费共人民币30000元，均通过银行汇入张桂清之妻刘淑英的银行卡中。另查明，案涉期间几内亚共和国为“福远渔363”号渔船发放渔船捕捞许可证2次，准许捕捞期间为：2019年3月27日至2019年6月30日、2019年9月10日至2019年12月31日；昌润公司未给张桂清办理社会保险、亦未给其缴纳社会保险费；昌润公司认可张桂清的日工资标准为273.97元；张桂清对昌润公司主张的其在国外支取款项之日的美元汇率予以认可。昌润公司的营业执照记载，该公司成立于2013年10月10日，经营范围包括远洋捕捞。原审法院认为，本案为劳动合同纠纷。宋立昌代表昌润公司与张桂清签订的劳动合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违背法律、行政法规的情形，合法有效，双方据此形成的劳动合同关系依法成立有效，均应依法全面履行合同义务。张桂清因昌润公司未给其办理社会保险、缴纳保险费用等原因而向昌润公司提出解除合同，离开作业船只，后自几内亚回国。对于张桂清提出解除合同的请求，昌润公司在庭审中表示同意。本案的争议焦点：一是昌润公司拖欠张桂清的工资数额；二是安家费是否包括在约定的工资数额内；三是张桂清是否应向昌润公司支付违约金；四是昌润公司是否应向张桂清支付经济补偿金。1.关于昌润公司拖欠张桂清的工资数额问题工资的数额等于工作时间乘以工资标准。关于工作时间，张桂清主张其自2019年2月28日开始上船工作，工资应自该日起算，昌润公司认为几内亚2019年自3月27日开始准许捕捞，张桂清应是该日上船，工资应自3月27日起算，但双方均未向原审法院提供有效证据证明张桂清到达几内亚后的实际上船时间，昌润公司亦未提交张桂清到达几内亚后在其他地方工作或居住的证据。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十一条中关于“格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”的相关规定，及案涉合同中关于劳动期限“自乘坐任何交通工具到达几内亚上船工作之日起（打印体）2019年2月26日至2021年2月26日（手写体）到届止”的记载内容，以及原审法院审理昌润公司作为被告的同类案件中，其与相关船员签订的《劳动合同书》均为同一版本，上述打印体内容均一致，据此能够确认该打印体部分的条款内容为昌润公司在一定时期内针对前往几内亚工作的船员所签订合同中的格式条款，所以原审法院认为张桂清的劳动期限应自2019年2月26日起算，张桂清主张其工资自2019年2月28日起算属于对部分权利的自行放弃，故原审法院对张桂清要求自2019年2月28日起算工资的主张予以支持，对昌润公司答辩意见不予支持。关于下船时间和日工资标准，原被告双方无异议，因此，原审法院认定张桂清的工作时间自2019年2月28日起至2019年12月26日止，共302天，其应得工资为82738.94元（302天×273.97元/天），扣除张桂清认可的在国外已支取的费用数额及支取当日的汇率折合人民币共计8286元（2月27日100美元×6.69=人民币669元、3月26日100美元×6.71=人民币671元、4月23日100美元×6.71=人民币671元，5月16日100美元×6.8=人民币680元、6月11日100美元×6.9=人民币690元、7月2日100美元×6.85=人民币685元、8月1日100美元×6.9=人民币690元、9月9日100美元×7.09=人民币709元、10月1日100美元×7.08=人民币708元、10月23日100美元×7.08=人民币708元、11月15日100美元×7.01=人民币701元、12月10日100美元×7.04=人民币704元），再扣除昌润公司为张桂清办理各种证件先行垫付的费用人民币3800元，昌润公司尚欠张桂清工资70652.94元未付。关于昌润公司认为其为张桂清支付到几内亚的交通费人民币7261元应从工资中扣除的答辩意见，因该交通费是张桂清到昌润公司任职时产生的费用，且案涉合同并未约定应由张桂清负担，因此，对昌润公司提出的将该交通费从工资中扣除的答辩意见原审法院不予支持。关于张桂清认为其回国交通费应由昌润公司承担的主张，因案涉合同第十二条已明确约定“乙方因患病或非因公负伤、归国休假或要求解除本合同回国等发生的交通费等由乙方自行承担。”故对张桂清该项主张原审法院不予支持。关于昌润公司认为休渔期应按照合同约定工资的50%计算的答辩意见，因案涉合同第五条劳动报酬及支付方式约定“……出国、回国航行期间如随船出进港或者渔船因不可抗力停港期间，所有船员按合同约定工资的50%计发……”根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款关于“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”的规定，不能预见、不能避免、不能克服是构成上述法律规定中不可抗力的三要素，是应同时具备且缺一不可的。休渔期是各国为保护其周边海域鱼类等资源繁殖生长而采取的措施，任何从事渔业捕捞的船舶均应遵照执行，属于不能避免且不能克服之情形，但昌润公司作为从事多年远洋捕捞业务的公司常年组织渔船在几内亚海域从事渔业捕捞工作，对于几内亚实行的休渔期政策是熟知的，不属于不可预见之情形。据此，原审法院认为，休渔期政策不属于上述法律规定的不可抗力，不在案涉合同约定按50%计发工资的情形之中，故对昌润公司认为休渔期应按照合同约定工资的50%计算的答辩意见不予支持。2.关于安家费是否包括在约定的工资数额内的问题昌润公司主张案涉合同约定的安家费包括在张桂清年工资数额内，应在尚欠张桂清的工资中扣除其已支付30000元安家费。根据合同法第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。结合本案，首先，从合同所使用的词句分析，案涉合同第五条劳动报酬及支付方式中约定的是“乙方（张桂清）工资每年不低于10万元人民币，甲方（昌润公司）根据乙方（张桂清）出勤情况每年分三次发放安家费每次2万元……”，其文义未表现出安家费包括在约定工资数额内的意思；其次，从合同的其他条款中亦未有安家费包括在约定工资数额内的相关记载；第三，昌润公司当庭明确表示其没有证据证明张桂清主张的安家费包括在案涉合同约定的工资数额内，亦没有证据证明安家费为“工资的一部分”是远洋捕捞业的行业惯例。综上，原审法院对昌润公司认为案涉合同约定的安家费包括在张桂清年工资数额内，应在尚欠张桂清工资中扣除其已支付的30000元安家费的答辩意见不予支持，对张桂清要求昌润公司给付尚欠的安家费的诉讼请求予以支持，但因合同约定的是“根据乙方的出勤情况每年分三次发放安家费每次2万元”而张桂清离船时工作时间未满一年，相差两月有余，故按合同约定昌润公司应发放两次安家费共计40000元方符合常理，所以昌润公司应给付尚欠张桂清的安家费10000元。3.关于张桂清是否应向昌润公司支付违约金的问题昌润公司认为张桂清私自离岗违反合同约定，应承担合同约定的违约金5000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第二十五条的规定，除保守商业秘密事项和服务期事项外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。案涉合同中关于违约金条款的约定违背了上述法律规定，属于约定无效，因此，昌润公司以张桂清私自离岗为由扣除人民币5000元违约金的主张没有法律依据，原审法院不予支持。4.关于昌润公司是否应向张桂清支付经济补偿金的问题劳动合同法第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”根据上述法律规定，张桂清因昌润公司未为其办理社会保险、缴纳社会保险费用等原因而向昌润公司提出解除合同并要求昌润公司给予经济补偿的诉讼请求于法有据，原审法院予以支持。劳动合同法第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算……”张桂清在案涉船舶上工作属于六个月以上不满一年的情形，昌润公司应按其一个月工资的标准向其支付经济补偿金8219元（30天×273.97元/天）。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十一条、第一百零九条、第一百二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第一项、第四十七条之规定，判决：一、解除张桂清与昌润公司的劳动合同关系；二、昌润公司在本判决生效之日起十日内给付张桂清工资70652.94元；三、昌润公司在本判决生效之日起十日内给付张桂清安家费10000元；四、昌润公司在本判决生效之日起十日内给付张桂清经济补偿金8219元；五、驳回张桂清的其他诉讼请求。如果昌润公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元（张桂清已预交），由昌润公司负担。宣判后，昌润公司不服原审判决上诉称：1.张桂清工资计算期间应为在几内亚上船工作之日起(亦即2019年3月27日)至下船离岗日止(2019年12月26日)共计275天，2019年2月28日是签订合同时间，合同中明确约定工作时间从上船工作之日起。按张桂清年薪10万、日薪2739.7元计算，张桂清应得工资为565753元而非82738元。且昌润公司工作期间275天中，有70天的休渔期(2019年7月1日至9月9日共计70天)，按合同约定：航行期及停港期按照正常工资标准的50%计算(日薪273.97*50%=1369.8元)。2.一审法院认定安家费不属于工资的组成部分而是单独的福利补贴属认定事实不清，安家费完全属于工资的一部分这是海事惯例，自海事法院成立至今的判例还没有不把安家费视为工资的先例，安家费是船员在外国工作期间，雇主以安家费的形式预先支付给船员家人生活费，其本质属于预付工资，其余工资待合同到期结算时一并支付给船员。3.张桂清没有按照合同约定履行义务，而是在工作不到一年便私自离岗属于违约。张桂清自行解除合同，本应按合同约定向昌润公司承担5000元违约金，反倒判决昌润公司承担解除合同的过失而给付张桂清经济补偿金显失公平，且经济补偿金诉讼不应由一审法院管辖审理。综上，请求撤销一审判决、依法发回重审或改判昌润公司支付张桂清工资9294元。张桂清二审答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回昌润公司的上诉，维持原判。原审法院查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案系张桂清要求昌润公司给付工资、安家费及经济补偿金产生的纠纷，故本案为船员劳动合同纠纷。结合各方的诉辩主张，原判判令昌润公司向张桂清支付工资70652.94元及安家费、经济补偿金是否妥当为本案二审争议的焦点。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”根据上述规定，人民法院应当根据负有举证责任的当事人提供的证据，并结合相关事实分析待证事项存在的可能性，进而认定案件事实。本案中，张桂清的火车票及飞机登机牌能够证明张桂清于2019年12月28日已经飞抵几内亚，故原判从2019年12月28日起算张桂清的工作时间并无不当。昌润公司与张桂清在《劳动合同书》中明确约定，张桂清年薪10万元，故原判按照年薪10万元折算张桂清的工资数额亦无不当。至于昌润公司主张的休渔期。因昌润公司常年在境外捕鱼作业，其应当知晓几内亚的捕鱼作业规定，故几内亚的休渔期规定并非昌润公司无法知晓的规定，故不属于不可抗力。昌润公司无权要求按照《劳动合同书》中关于不可抗力导致不能捕鱼作业工资的约定计算张桂清的工资。对于安家费。因张桂清系在境外捕鱼作业，作业期间张桂清无法及时照顾家庭事务，亦无法提供家庭劳动，故昌润公司与张桂清约定以安家费的形式贴补张桂清不能顾及家务给张桂清家庭造成的损失符合常理，合法有效。昌润公司应当按照约定及时足额支付约定的安家费。至于昌润公司主张，安家费属于工资的一部分的理由。因昌润公司并未在《劳动合同书》中写明，张桂清也不予认可，故无法认定其双方将安家费约定为工资的一部分，昌润公司应当承担举证不能的不利后果。对于经济补偿金。因昌润公司确实未按照约定及时足额发放工资和安家费，也未提供证据证明其依法为张桂清缴纳了相应的社会保险金，故原判依照我国《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，判令昌润公司向张桂清支付经济补偿金符合法律规定，并无不当。至于昌润公司上诉所提，并提供证据证明张桂清曾预支过300美金、经济补偿金不属于一审法院管辖的理由。因昌润公司提供的证据系其公司的记账单，虽有张桂清的签字，但其他内容及时间均不是张桂清书写，且昌润公司并未证明该记账单记载的内容与张桂清单独出具支款收条的预支款项不同，而且张桂清对该预支不予认可，故本院不予采信。另外，张桂清主张经济补偿金诉请系与其要求支付在船工资的诉讼主张一并提出的，故原审法院为方便当事人诉讼一并审理并无不妥。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由昌润公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 伟审判员 刘善超审判员 张岩松二〇二〇年十一月十二日法官助理冯万平书记员林斌