四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终1389号 上诉人（原审被告）：遂宁华晟科技有限公司，住所地四川省遂宁市河东新区学府馨城******，统一社会信用代码91510900582187927B。 法定代表人：黄韶波，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：彭超，该公司员工。 委托诉讼代理人：曾莹，四川蜀中律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川金盾智能系统工程有限公司，，住所地四川省成都市青羊区金丝街**长信综合楼**，一社会信用代码91510000731607877H。 法定代表人：张峰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈明。 委托诉讼代理人（特别授权）：范兵远，四川明炬（遂宁）律师事务所律师。 原审被告：兴源环亚集团有限公司，住，住所地四川省遂宁市遂州中路**，社会信用代码91510903740036279U。 法定代表人：蒲晓鸿，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张桥，男，该公司员工。 原审第三人：田成，男，1969年12月18日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 上诉人遂宁华晟科技有限公司（以下简称华晟公司）因与被上诉人四川金盾智能系统工程有限公司（以下简称金盾公司）、原审被告兴源环亚集团有限公司（以下简称兴源环亚公司）、原审第三人田成建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2020）川0903民初1140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭，因无新的事实和理由不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 华晟公司上诉请求：1．请求在一审判决的应付款金额基础上减少已经支付的工程进度款4,446,430元，并按照实际欠付工程款金额为基数计息。2．一、二审诉讼费由金盾公司承担。事实和理由：一、一审认定支付工程进度款不准确，导致一审判决金额不准确。2018年7月23日签订《抵款协议》后，华晟公司以其他方式向金盾公司支付了工程进度款619.503万元。2018年7月23日签订《抵款协议》以后华晟公司支付的工程进度款619.503万元是由现金165万元和以房抵款454.503万元两部分组成。其中一审判决只认定了其中以房抵款的174.86万元，其余部分现金及以房抵款共计444.643万元未予认定。华晟公司向金盾公司分别于2018年8月2日支付了90万元，2018年9月30日支付了45万元，2018年10月30日支付了30万元，前述共计165万元现金未在一审判决中认定。华晟公司与金盾公司于2019年9月12日签订《消防系统安装工程施工补充协议》中约定的以房冲抵消防工程材料款的279.643万元未在一审判决中认定为华晟公司向金盾公司支付的工程进度款。根据双方签订的《遂宁软件服务外包产业园消防系统安装工程施工合同》约定可知，此工程是包工包料的全包工程，一审法院对已支付的部分材料款不作认定违反双方合同约定，同时也是不合理的，对华晟公司也是不公平的。二、一审判决以本金11,251,400元为基数计息不合理，也不公平。根据一审认定的事实可知，截止2017年4月6日华晟公司已经向金盾公司支付了工程款1005.9467万元。此后，华晟公司已经向金盾公司支付了现金165万，以房抵款两笔，分别是174.86万元，279.643万元。但一审法院只认定了已经支付工程款174.86万元，另外以房抵款279.643万元认定为已经支付的材料款，这与本案事实不相符合，案涉工程是全包工程，材料款也属于工程款的一部分。此以房抵款协议是华晟公司与金盾公司及第三人签订的，金盾公司也认可属于已经支付的工程款，并向华晟公司出具了收据。因此，华晟公司已经支付的现金165万元及已支付的以房抵款279.643万元共计444.643万元属于已付工程款，应从计息基数中减少。综上，恳请二审法院支持华晟公司的上诉请求。 金盾公司答辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当依法维持。一、华晟公司称2018年7月23日签订《抵款协议》后，双方发生的3笔以房抵款或现金支付，其中抵材料款174万余元，一审已作认定，这是执行的《抵款协议》在工程款中迭出，是双方执行协议的结果，华晟公司3笔支付的165万元与2018年7月23日签订的《抵款协议》是没有关联的，是在施工过程中达成合意临时工程款支付不应扣除，2019年9月12日签订的以房抵扣材料款是几方跟材料供应商达成的抵偿以房抵材料款的协议，跟2018年7月23日的协议也没有关联。现金及以房抵材料款不应当在阶段性工程款中抵扣，一审已查请，金盾公司起诉要求华晟公司将两层房屋抵偿给金盾公司，由于政府限制的原因，金盾公司变更诉讼请求。综上，请求驳回上诉，维持原判。 兴源环亚公司陈述称，认可华晟公司上诉事实及理由，几方签订的《补充协议》对于《抵款协议》进行了补充，请求撤销一审对兴源环亚公司的担保责任。 田成未提供陈述意见。 金盾公司向一审法院起诉请求：1．确认金盾公司与华晟公司、兴源环亚公司于2018年7月23日签订的《抵款协议》有效，华晟公司将《抵款协议》中约定用于抵偿工程款13955760元的位于遂宁市船山区东平中路遂宁××座××层房屋与田成签订《认购协议》和《房屋租赁合同》并办理网签备案登记手续，如不能办理，则由华晟公司向金盾公司支付工程进度款13955760元及自2018年7月23日起至付清之日止按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，金盾公司有权在工程款及利息的范围内对软件服务外包产业园房屋折价或者拍卖的价款中优先受偿；2．华晟公司、兴源环亚公司向原告支付违约金1395576元；3．诉讼费由华晟公司、兴源环亚公司承担。 一审法院认定事实：2014年12月31日，金盾公司与华晟公司签订了《遂宁软件服务外包产业园消防系统安装工程施工合同》，合同总价为25,600,000元。合同第7.6条约定“非承包人原因导致工程交验日期延长，责任不由承包人负责，延长时间超过6个月时，发包人应支付承包方工程价款至合同总价的90%”，第14条约定“工程款项支付按照施工进度拨款，发包人每月支付承包人上月完工施工产值的70%……承包人应在发包人每次付款时开具等额正式税务发票，否则承包人有权拒绝付款，并不得视为违约”。2015年3月20日，金盾公司与华晟公司签订《补充协议》，将合同总价调整为26,330,000元，约定在消防工程完成全部施工内容，经检测合格后（验收前）支付到合同总款的80%。2018年7月23日，金盾公司与华晟公司、兴源环亚公司及田成签订了《抵款协议》，协议约定“华晟公司与金盾公司于2017年6月9日签订《抵款协议》和2018年1月12日再次签订《补充协议》，截止2017年4月6日，华晟公司已付工程款10,059,467元，截止2018年6月30日止，双方初步确认金盾公司已完工程量90%，华晟公司还应支付金盾公司工程进度款约13,000,000元。华晟公司应付金盾公司13,000,000元工程进度款，华晟公司以房抵工程款，所抵房屋办到田成名下，华晟公司用自己开发建设的遂宁软件服务外包产业园A区A座第13和14层和东平中路490号商铺，冲抵金盾公司工程款，金盾公司按工程承包施工合同的约定向华晟公司开具合法有效等额的工程款发票，工程竣工总决算后，再进行找补（找补以现金方式进行），协议签订后三日内办理网签登记手续；A区A座13-14层，总价13,955,760元，东平中路490号，总价1,748,600元，抵扣总金额15,704,360元，因华晟公司违约导致本协议不能实际履行的违约方应向金盾公司、田成支付拟抵款金额的10%的违约金，兴源环亚公司自愿为此向金盾公司、田成承担无限连带责任”。此后，华晟公司将东平中路490号商铺网签给了案外人杜方凯，抵偿了工程款1,748,600元。经查询，2019年4月15日，遂宁市河东新区管理委员会向遂宁市房地产管理局发出遂东区函【2019】45号文件，要求对前述A区A座13-14层进行限制销售，房管局对前述房屋进行了查封，限制类型为行政限制，查封单位为遂宁市河东新区管理委员会。截至2018年9月18日，金盾公司共计向华晟公司开具价税合计金额为11,709,467元的增值税发票。2020年8月3日，金盾公司向华晟公司开具了票面金额为10,000,000元的增值税发票。同年8月5日，金盾公司向华晟公司开具票面金额为2,000,000元的增值税发票。华晟公司拒绝接收。共计已开票金额为23,709,467元。施工过程中，金盾公司未按照设计图要求使用管道，部分管道规格不满足设计要求。金盾公司现已拆除了部分管道，部分管道尚未拆除完毕。金盾公司陈述：同意对工程进行整改，但因施工现场断水断电，且华晟公司资金已完全断链，所以未能完成全部整改。2019年9月12日，华晟公司与金盾公司及田成签订了《遂宁软件服务外包产业园消防系统安装工程补充协议》，约定将遂宁软件服务外包产业园A区A座第20层部分房源网签至田成或田成指定人名下用于冲抵华晟公司应付金盾公司工程款，价款合计为2,237,144元，华晟公司将前述房屋网签给指定人名下用于冲抵田成应付指定人材料款，价款合计为2,794,630元，产生的差价559,286元以增加工程合同价款的方式解决，原工程合同总价由26,330,000元调整为26,822,000元，网签备案后金盾公司应组织防火门材料、防火卷帘门、应急照明配电箱材料进场施工，并积极协调处理好重庆郎拓通风设备有限公司进场施工。金盾公司陈述：补充协议产生的背景与《抵款协议》无关，是在后续施工过程中因为华晟公司未支付工程款，金盾公司也无力再垫付工程款，专门针对防火和照明材料签订的补充协议，由华晟公司直接以房屋抵材料款，该协议并未改变之前的《抵款协议》，而是基于另外的事实所产生。华晟公司陈述补充协议改变了《抵款协议》，达成了新的支付协议。2019年11月6日，金盾公司向华晟公司发送了催告函，催告华晟公司履行《抵款协议》；2019年11月22日，金盾公司向华晟公司发送了停工通知书，表明因施工现场存在积水、无照明用电、无人配合施工等原因，致使消防工程在收尾阶段无法施工。一审法院认为，原、被告及第三人签订的《抵款协议》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，该协议合法有效。根据各方所签订的《抵款协议》，华晟公司还应向金盾公司支付工程进度款13,000,000元，采取以房抵工程款的方式进行履行，华晟公司的义务为按照协议约定将用于抵偿工程款的房屋网签备案至田成名下（抵偿金额合计15,704,360元），金盾公司的义务为按照施工合同的约定向华晟公司开具增值税发票。协议签订后，金盾公司仅向华晟公司开具价税金额合计为11,709,467元的增值税发票，华晟公司未按照协议约定将用于抵偿工程款的房屋全部网签备案至田成名下，仅完成了部分房屋的网签备案登记。因此，该《抵款协议》未完全实际履行。现A区13-14层房屋上存在行政限制，致使不能按照《抵款协议》约定办理网签登记，法律上不能履行。《抵款协议》实际为以物抵债协议，若以物抵债义务人未按照协议约定履行以物抵债义务的，债权人有权按照原债权债务关系主张权利，因此，金盾公司有权要求华晟公司支付工程进度款。华晟公司辩称工程进度款应按照原补充协议约定支付，但在双方所签订的《抵款协议》中，对于华晟公司应支付的工程款比例及金额均进行了确认，华晟公司确认已完成总工程量为90%，在此前提下应支付的工程款为13,000,000元，该计算系双方自行作出，原审法院予以尊重，故此，截至《抵款协议》签订之日，华晟公司已支付的工程款为10,059,467元，华晟公司确认还应支付的工程进度款为13,000,000元，除去已以房屋抵偿的1,748,600元，尚欠工程进度款11,251,400元。金盾公司共计应向华晟公司交付增值税票据票面金额应为23,059,467元，现已开具的增值税票据票面金额为23,709,467元，超出应开票金额。因此，华晟公司向金盾公司支付工程进度款11,251,400元的条件已成就，对金盾公司的该项诉讼请求，原审法院依法予以支持。因协议未能实际履行系因行政限制的原因造成，且《抵款协议》不能履行，原告仍享有工程款债权，故对于金盾公司主张的违约金，原审法院不予支持。根据施工合同约定，金盾公司应在收取款项前先向华晟公司提交发票，如未提交发票，华晟公司有权暂不付款且不构成违约，以上系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，原审法院对此交易安排予以尊重。因此，付款条件至2020年8月5日方完全成就。金盾公司开具相应金额发票，华晟公司不予收取，不阻却对付款条件已成就的认定，至此，华晟公司未支付欠付工程款的行为，即构成违约，应承担违约责任。因此，利息应从2020年8月6日起计付。华晟公司辩称双方于2019年签订了补充协议，对《抵款协议》进行了变更，但从补充协议的内容看，补充协议所涉问题系防火材料及照明材料款，且金额原低于《抵款协议》约定的工程进度款金额，故对于华晟公司主张的补充协议对《抵款协议》进行了变更，辩解理由不能成立。至于该材料款是否应当在工程进度款中予以抵扣，补充协议中未形成明确合意，双方可在工程最终决算中进行找补。关于优先受偿权问题。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。建设工程完工之前中途停止施工的，应当以工程款结算及支付事宜达成合意的时间作为优先受偿权的起算时间。因此，案涉工程尚未竣工，属于中途停工，且未就已完工工程进行最终结算，仅就工程进度款的支付达成合意，因此，金盾公司主张优先受偿权，缺乏法律依据，原审法院不予支持。金盾公司不再继续施工可待完成结算或金盾公司继续施工自竣工验收后再行主张权利。根据《抵款协议》的约定，兴源环亚公司对华晟公司的债务承担连带责任担保，故应对前述债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定。判决：一、确认2018年7月23日原告金盾公司与被告华晟公司、兴源环亚公司及第三人田成签订的《抵款协议》有效；二、被告华晟公司在本判决生效后十五日内向原告金盾公司支付工程进度款11,251,400元及利息；利息的计算方式为：以本金11,251,400元为基数，自2020年8月6日起，按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的本金给付之日止；未按本判决确定之日给付本金的，利息计算至本金付清之日止；三、兴源环亚公司对本判决确定的第二项给付义务向金盾公司承担连带清偿责任；四、驳回原告金盾公司遂宁分公司的其他诉讼请求。案件受理费113,910元，由金盾公司负担30,756元，华晟公司负担83,154元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对华晟公司提交的付款审批表、请款报告，证实已支付金盾公司165万元工程款，应从一审认定金额中扣除，金盾公司认为收到165万元是事实，但于2018年7月23日《抵款协议》无关。因无其他证据证实已支付165万元系履行2018年7月23日《抵款协议》，与本案不具有关联性，本院不予采信。对华晟公司提交的收据，一审已作为证据提交，不作为二审新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点，华晟公司主张4,446,430元应从一审认定金额中扣除是否应予以支持。本案中，2018年7月23日，本案当事人签订的《抵款协议》中约定，由华晟公司用房屋抵偿截止2018年6月30日华晟公司所欠金盾公司工程进度款，系各方真实意思表示，合法有效。华晟公司即不再向金盾公司支付截止2018年6月30日所欠工程进度款，华晟公司主张《抵款协议》签订后，其向金盾公司三次付款总计165万系支付的前述《抵款协议》上所欠付的工程进度款并无其他证据予以证实。同时，2019年1月30日，华晟公司、金盾公司、田成与杜方凯签订《补充协议》，重新确认2018年7月23日《抵款协议》所约定的抵款房屋，只是变更其中一处房屋登记至杜方凯名下，协议中也未将已支付的165万元纳入。因此，华晟公司认为165万元应从一审认定金额中扣除，本院不予支持。对华晟公司主张，2019年9月12日华晟公司与金盾公司、田成签订的《遂宁软件服务外包产业园消防系统安装工程补充协议》系对2018年7月23日的《抵款协议》作出的补充约定，其中约定的抵偿工程款279.643万元，也应进行抵扣。但从《遂宁软件服务外包产业园消防系统安装工程补充协议》约定内容来看，并未提及2018年7月23日的《抵款协议》，且华晟公司在本院询问中认可2018年7月23日签订《抵款协议》后，金盾公司仍对消防系统安装工程进行了施工，不排除系对2018年7月23日《抵款协议》签订后施工工程款进行抵扣。因此，华晟公司无其他证据证实《遂宁软件服务外包产业园消防系统安装工程补充协议》系对《抵款协议》作出的补充约定，其要求一审认定金额中扣除279.643万元的主张，本院不予支持。 综上所述，遂宁华晟科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42,372元，由遂宁华晟科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  文晓萍 审判员  姚梓佳 审判员  蒋熠炜 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  徐迎春