浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙04民终2305号 上诉人（原审原告）：赵丽芳，女，1967年7月12日出生，汉族，住浙江省建德市。 委托诉讼代理人：陈新敏，浙江同济律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张连忠，男，1971年4月19日出生，汉族，住浙江省平湖市。 委托诉讼代理人：沈学弟，浙江当禾律师事务所律师。 原审原告：张品贞，男，1963年9月9日出生，汉族，住浙江省建德市。 原审第三人：穆春雷，男，1968年1月23日出生，汉族，住浙江省安吉县。 原审第三人：郎国芬，女，1970年3月20日出生，汉族，住浙江省安吉县。 原审第三人：刘惠芳，女，1974年10月23日出生，汉族，住浙江省平湖市。 原审第三人：高元来，男，1963年9月13日出生，汉族，住河南省固始县。 上诉人赵丽芳因与被上诉人张连忠、原审原告张品贞、原审第三人穆春雷、郎国芬、刘惠芳、高元来抵押合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院(2019)浙0482民初4120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 赵丽芳上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法确认在杭州市滨江区××街道××花园××幢××单元××室房屋上设定的抵押（杭房他证字第136575**）无效。事实和理由：一、一审法院认定事实没有依据。1.一审法院以2013年6月20日的《借款借据》上的备注作为断案依据显然不当。该备注是钢笔书写添加的，《借款借据》上没有赵丽芳、张品贞和张连忠签名。张连忠又不能说明该备注是谁书写的，主债务人郎国芬曾在庭审中明确对张品贞、赵丽芳以共有房产为《借款借据》的债权提供抵押有异议。2.一审法院认为，“备案的《抵押借款合同》实际仅为办理抵押登记手续而使用应属事实”，和双方当事人备案登记时向登记部门所作的承诺不符。杭州市房地产抵押登记档案、《杭州市房地产抵押权设立登记申请表》、《询问事项记录》、《抵押借款合同》均明确记载案涉房屋抵押人是张品贞和赵丽芳，债务人是张品贞和赵丽芳，抵押权人是张连忠，担保合同是《抵押借款合同》。《借款借据》和《抵押借款合同》中的借款人不同、出借人不同、保证人不同，毫无联系。张连忠在对案涉房屋办理抵押登记手续时弄虚作假，该登记行为无效，其不能取得抵押权。3.一审法院认为“那么在未收到该笔借款近3年的时间里，张品贞、赵丽芳却既不向张连忠催讨也不主张撤销抵押登记，而是直到张连忠等人另案起诉主张抵押权后才提起本案诉讼，这也有悖常理”。事实上，此等情形对法律意识淡薄的农民来说，再正常不过。从法律上讲，与张连忠之间的《抵押借款合同》因张连忠未曾提供借款并未生效，抵押登记只是无本之木，即便没有解除，也不会产生什么法律后果。4.一审法院认定“但基于二人共同购买案涉房产，共同为共有的案涉房产办理200万元借款抵押，且在2016年5月的流动人口登记中仍共同登记于该案涉房产内，故赵丽芳主张毫不知情，不应承担责任，与事实不符。”该事实认定违背客观事实。事实上，张品贞与赵丽芳于2000年离婚后，早就组成新的家庭，并于2007年2月26日与他人登记结婚，并于2008年生下一子，案涉房屋一直由赵丽芳和儿子、女儿3人居住。二、一审法院程序存在问题，实体处理不当。一审法院继续赋予未参加庭审的张品贞以原告的主体资格不当。 张品贞、赵丽芳向一审法院提出诉讼请求：1.确认［杭房他证字第136575**］房屋他项权证项下的《抵押借款合同》未生效；2.确认在杭州市滨江区××街道××花园××幢××单元××室房屋上设定的抵押权（杭房房他证字第136575**屋他项权证）无效；3.本案诉讼费由张连忠承担。诉讼中，赵丽芳变更诉讼请求为确认在杭州市滨江区××街道××花园××幢××单元××室房屋上设定的抵押权（杭房他房他证字第136575**他项权证）无效。 一审法院认定事实：2013年6月20日，穆春雷、郎国芬向张连忠、刘惠芳及高元来借款200万元，并出具《借款借据》，就借款用途、期限及违约责任等作了约定。同年6月21日，张品贞、赵丽芳以其所有的位于杭州市滨江区××街道××花园××幢××单元××室的房屋与张连忠办理了抵押登记手续，张连忠取得［杭房他证房他证字第136575**他项权证。双方提供给房管部门《抵押借款合同》，该份合同记载抵押权人为张连忠，抵押人及借款人为张品贞、赵丽芳，借款金额、用途及期限与穆春雷、郎国芬出具的《借款借据》一致。同日，穆春雷、郎国芬出具收据，确认收到借款200万元。2015年7月31日及2016年1月1日，张连忠及刘惠芳、高元来先后与穆春雷、郎国芬及张品贞等人签订《借款延迟还款协议》和《债权债务清算协议》，该二份协议均记载张品贞、赵丽芳以其所有的杭州市滨江区××街道××花园××幢××单元××室房屋为穆春雷、郎国芬上述借款提供抵押，抵押权人为张连忠。现张品贞、赵丽芳以张连忠未按《抵押借款合同》的约定向其提供借款为由提起诉讼，要求确认案涉《抵押借款合同》未生效、［杭房他证字房他证字第136575**项权证无效。 一审法院认为，在案涉房产上设定的抵押权担保的款项就是穆春雷、郎国芬向张连忠等人所借的200万元。首先，穆春雷、郎国芬于2013年6月20日向张连忠等人借款200万元并出具《借款借据》，有“此款由张品贞、赵丽芳共有房产抵押”的备注；同日张品贞、赵丽芳与张连忠签订《抵押借款合同》，据此，张连忠取得上述房产200万元的抵押权。根据张连忠及刘惠芳、高元来的陈述，备案的《抵押借款合同》实际仅是为办理抵押登记手续而使用应属事实，最终目的是为了取得抵押权。其次，如《抵押借款合同》与《借款借据》无关，即张品贞、赵丽芳确曾另行向张连忠借款200万元，那么在未收到该笔借款近3年的时间里，张品贞、赵丽芳却既不向张连忠催讨也不主张撤销抵押登记，而是直到张连忠等人另案起诉主张抵押权后才提起本案诉讼，这也有悖常理。再次，之后签订的《借款延迟还款协议》及《债权债务清算协议》中均记载“杭州市滨江区××街道××花园××幢××单元××室房屋为张品贞、赵丽芳所有，已抵押给张连忠”等内容，并由张品贞签字确认，张品贞主张系两笔完全独立的借款，与事实不符；虽赵丽芳主张未在两份协议上签字确认，与张品贞已于2000年离婚，但基于二人共同购买案涉房产，共同为共有的案涉房产办理200万元的借款抵押，且在2016年5月的流动人口登记中仍共同登记于该案涉房产内，故赵丽芳主张毫不知情，不应承担责任，与事实不符。综上所述，虽《抵押借款合同》载明的借款人为张品贞、赵丽芳，但张品贞、赵丽芳办理抵押登记的真实意思系为穆春雷、郎国芬向张连忠等人的借款提供抵押担保，故对张品贞、赵丽芳以未收到借款为由提出的确认抵押权无效的诉请，一审法院不予支持。 经一审法院审判委员会讨论并作出决定，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：驳回张品贞、赵丽芳的诉讼请求。 一审案件受理费80元，由张品贞、赵丽芳负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 经审理，除了对张品贞和赵丽芳以案涉房屋为穆春雷、郎国芬向张连忠、刘惠芳、高元来的借款提供抵押的事实不予认定外，本院对一审法院认定的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为在案涉房屋上设定的抵押是否有效。 本案中，张品贞、赵丽芳和张连忠签订了《抵押借款合同》，约定张品贞、赵丽芳向张连忠借款200万元并以案涉房屋向张连忠提供抵押，并办理了房屋抵押登记手续。根据张连忠的陈述，其取得抵押权的真实依据并非《抵押借款合同》，而系张品贞、赵丽芳为穆春雷、郎国芬向张连忠、刘惠芳、高元来的借款提供的抵押。张连忠虽然提供了有穆春雷、郎国芬、张品贞签字确认的《借款延迟还款协议》和《债权债务清算协议》，只能说明张品贞有以案涉房屋为穆春雷、郎国芬向张连忠、刘惠芳、高元来的借款提供抵押的意思表示，但张连忠并未提供充分证据证实赵丽芳对该事实知情和确认。在赵丽芳不予认可的情形下，本院对张连忠的主张不予采信。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条第二款的规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。故张连忠在案涉房屋上设定的抵押应属无效，本院予以确认。 本案一审为发回重审的案件，张品贞作为案涉房屋的共有权人，案涉房屋的抵押权是否成立对其权利义务产生实际影响，其和赵丽芳作为共同原告提起本案诉讼，该两人的诉讼请求具有同一性和整体性，虽然张品贞在案件发回重审后未到庭参加诉讼，但一审法院仍将其列为共同原告，并不存在程序上的明显不当。 综上，赵丽芳的上诉成立，本院予以支持。一审判决错误，应予撤销。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省平湖市人民法院(2019)浙0482民初4120号民事判决； 二、确认杭州市滨江区××街道××花园××幢××单元××室房屋他项权证项下（杭房他证字第房他证字第1s;×7）设定的抵押无效。 一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，均由被上诉人张连忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  宁建龙 审判员  黄 阁 审判员  王 浩 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  吴 宵