河南省舞钢市人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0481刑初181号公诉机关河南省舞钢市人民检察院。被告人刘巧阁，女，1978年8月7日出生，汉族，初中毕业，住河南省舞阳县。因涉嫌非法经营罪，于2020年7月4日被舞钢市公安局刑事拘留，于2020年8月7日经舞钢市人民检察院批准，于同日被舞钢市公安局执行逮捕。辩护人郭继元，河南广宏律师事务所律师。河南省舞钢市人民检察院以舞检二部刑诉[2020]16号起诉书指控被告人刘巧阁犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。舞钢市人民检察院指派检察员柯新颖出庭支持公诉。刘巧阁及其辩护人郭继元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省舞钢市人民检察院指控，2020年5月21日，被告人刘巧阁购进30000元汽油在舞钢市枣林镇三里店牌坊东边垂钓园农家院内销售，截止2020年6年30日销售金额为53467元，非法所得为20000余元。2020年7月1日，刘巧阁购进11.15吨价值40000余元汽油用于销售，同年7月2日，刘巧阁卸汽油时被舞钢市公安局民警当场抓获并扣押其购买的汽油。经舞钢市价格中心认定，刘巧阁购进的11.15吨汽油价值为83790元。公诉机关当庭出示了有关物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据。公诉机关依据上述证据，认为刘巧阁的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，已构成非法经营罪，请求依法惩处。被告人刘巧阁对起诉书指控的犯罪事实无异议，自愿认罪认罚。其辩护人提出以下辩护意见：对指控的非法经营罪无异议，在量刑方面，刘巧阁具有诸多法定减轻、从轻处罚的情节，一是刘巧阁并无及其恶劣的犯罪情节，且2020年7月1日购进的11.15吨汽油被办案机关当场扣押，没有进入流通领域；二是刘巧阁无前科，主观恶性不深；三是刘巧阁被采取强制措施后主动交代自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，愿意积极退赃并缴纳罚金；四是2020年7月1日购进的11.15吨汽油在卸货时被查获，尚未销售，应当属于犯罪未遂；五是刘巧阁年幼的孩子无人照料。综上，建议对其从轻或减轻处罚。经审理查明，2020年5月21日，被告人刘巧阁通过他人购进30000元汽油在舞钢市枣林镇三里店牌坊东边垂钓园农家院内销售，截止2020年6年30日，销售金额共计53467元，非法所得为23467元。2020年7月1日，刘巧阁以40000元的价格购进11.15吨汽油，次日汽油被运送至上述地点，在卸汽油时被舞钢市公安局民警当场查获。经舞钢市价格中心认定，刘巧阁购进的11.15吨汽油价值为83790元。舞钢市公安局扣押在案的汽油共计8.24吨。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：1.户籍证明，证明刘巧阁案发时已达刑事责任年龄。2.党员信息查询结果单，证明刘巧阁在舞钢市党员信息系统中未找到有关党员信息。3.前科查询证明，证明刘巧阁无刑事犯罪前科。4.社会危害性证明，证明刘巧阁涉嫌非法经营罪，可能实施新的犯罪，逃跑、毁灭、伪造证据，采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性。5.中国石化销售股份有限公司河南平顶山石油分公司罚没油清单，证明2020年7月3日-2020年7月4日豫Ｄ×××**号车罚没共计8240公斤。6.刘巧阁微信记录，证明刘巧阁自2020年5月21日至2020年7月1日微信记录非法卖油收款共计28947元。7.刘巧阁支付宝记录，证明刘巧阁自2020年5月27日至2020年6月29日支付宝记录非法卖油收款共计6616元。8.刘巧阁记账本，证明刘巧阁自2020年6月12日至2020年6月30日账本记录非法卖油收款共计52627元。9.山东三方联检检测技术有限公司出具的检验报告，证明刘巧阁所卖汽油均为不合格产品。10.扣押清单，证明2020年7月3日舞钢市公安局侦查员在见证人李某1的见证下从物品持有人刘巧阁处扣押红色订货台账本一本、蓝色华为手机一部、蓝色胶管抽油泵一台、20升铁油桶一个、30升铁油桶一个、白色正方形吨桶一个；2020年7月4日舞钢市公安局侦查员在见证人李某1的见证下从物品持有人刘巧阁处扣押92号成汽油8240公斤；2020年7月3日舞钢市公安局侦查员在见证人李某1的见证下从物品持有人逯海军处扣押白色东风牌天龙重型罐式货车一台。11.发还清单，证明2020年7月3日物品持有人逯海军领取白色东风牌天龙重型罐式货车一台。12.提取笔录（附过磅单），证明逯海军的豫Ｑ×××**拉油货车于2020年7月1日过磅毛重27090公斤，皮重15940公斤，净重11150公斤。13.搜查笔录，证明舞钢市公安局于2020年7月3日9时在见证人李某2的见证下对刘巧阁住处搜查，在刘巧阁住处房间内搜出红色订货台账本一本、蓝色华为手机一部、蓝色胶管抽油泵一台、20升铁油桶一个、30升铁油桶一个、白色正方形吨桶一个。14.辨认笔录，证明2020年7月4日14时，在舞钢市公安局枣林派出所，辩证人逯海军在见证人李某1的见证下对年龄相近的不同女性正面免冠照片12张进行辨认，辨认出2号照片中的女子就是在舞钢市枣林镇非法经营汽油的被告人刘巧阁。15.刘巧阁非法经营现场方位图（附照片8张），证明刘巧阁非法卖汽油的地点、方位、非法卖汽油使用的工具、卖汽油使用的简易房子及室内的情况。16、鉴定结论，证明刘巧阁购买11.15吨92号汽油，价值共计83790元。17.证人逯海军证言，证明：2020年7月1日晚上，其和另一个司机郜某一起开着老板刘国海的白色油罐车（车牌豫Ｑ×××**）到恒瑜化工厂装汽油，2020年7月3日晚上到舞钢北大门南边路东一个小农家院卸油，卸了有一半的时候公安民警过来了。从恒瑜化工厂里拉出来的时候有过磅的单子，汽油一共重11.15吨。在卸油过程中过磅的男的开一辆车抽走的有油。18.证人郜某证言，证明：2020年7月1日晚上，老板给我打电话让我和逯海军一起去东明县恒瑜化工厂装11吨92号汽油运往河南省舞钢市枣林镇北舞钢市和舞阳县交界处的牌坊位置。2020年7月2日下午约3点，我和逯海军开车到达该地点，晚上约8点，枣林镇小加油站老板打电话说卸油。这个小加油站在舞钢市枣林镇舞钢市和舞阳县交接牌坊南约50米路东有一个小路，看着像是个农家院，在卸油过程中派出所的人来了。在卸油时候，有个男的开着一辆车抽走一罐子油。19.被告人刘巧阁的供述与辩解，证明：2019年腊月28日，其以4.2元一斤的价格从漯河拉回来18000元的汽油，因油质量不好其趁下雨时候将油抽出来流到沟里了。2020年5月份的下半月，其联系到姓叶的人买油，其用吨桶装着，一桶大概是4000元左右，天热的时候只能装3500元左右，每次卖完其都给姓叶的老头联系，漯河的人负责送油。2020年6月底的一天，其通过漯河送油的人联系山东卖油的，买了4万元的油，大概是11吨左右，7月1日晚上其把钱给漯河那人，7月2日下午3点多，山东送油的人来了，晚上7点多，漯河那人就过来拉着其找到山东送有的司机，去舞阳转盘东边地磅过里磅，然后开到其鱼塘那儿开始卸油，随后公安机关的人就把油罐车查获了。本院认为，被告人刘巧阁违反国家规定，未经许可经营汽油，其行为均已构成非法经营罪。舞钢市人民检察院指控刘巧阁犯非法经营罪，本院予以支持。关于辩护人提出的“刘巧阁无前科，被采取强制措施后主动交代自己的犯罪事实，自愿认罪认罚”的辩护意见，经查证属实，可以对其从轻处罚，该项辩护意见本院予以采纳。关于辩护人提出的11.15吨尚未销售的汽油应认定为犯罪未遂的辩护意见，经查，刘巧阁购买汽油的行为已经完成，依法应认定为既遂，该项辩护意见本院不予采纳。刘巧阁自愿退赔全部违法所得，酌情从轻处罚。综上，根据本案的事实、情节和社会危害，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人刘巧阁犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月4日起至2021年1月3日止；罚金已缴纳。）二、对扣押在案的汽油8.24吨及作案工具抽油泵一个、铁油桶二个、正方形吨桶一个，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向平顶山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  李伟军审 判 员  黄 璜人民陪审员  杨静霞二〇二〇年十一月二十六日书 记 员  李云鹏附相关法律规定：一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。