辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终12234号上诉人（原审被告）：荆捍宇，住辽宁省康平县。委托诉讼代理人：杨崇锋，辽宁华建律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李爱民，住辽宁省康平县。委托诉讼代理人：孙向辉，辽宁中联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：开原市嘉禾农业种植专业合作社，住所地辽宁省铁岭市开原市。法定代表人：刘念刚，经理。委托诉讼代理人：徐乐、史蕊，辽宁良友律师事务所律师。上诉人荆捍宇因与被上诉人李爱民、开原市嘉禾农业种植专业合作社提供劳务者受害责任纠纷一案，不服康平县人民法院（2020）辽0123民初903号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人荆捍宇上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，发回重审；2.一审诉讼费和上诉费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决存在事实不清证据不足，违反法定程序和适用法律错误等应当发回重审的法定情形，请求二审法院撤销原判，发回重审。1.应追加马某为共同被告，马某系必要共同诉讼人，请求发回重审。根据原审判决第6页认定事实部分，马某系案涉钢结构工程的分包人，马某将工程分包给个人经营者荆捍宇，其对荆捍宇不具备相应资质主观上明知，马某应到庭参加庭审，讲明事实经过并承担责任。2.审理结果缺乏法律依据。原审认定李爱民系荆捍宇雇佣，从事雇佣活动遭受人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被上诉人开原市嘉禾农业种植专业合作社和必要共同诉讼人马某均应承担连带赔偿责任，原审判令上诉人单独承担赔偿责任违反法律规定。根据《劳动合同法》第九十四条的规定，被上诉人开原市嘉禾农业种植专业合作社应与个人承包经营者荆捍宇承担连带赔偿责任。3.原审认定的事实和结果缺乏充分证据。上诉人对李爱民的伤残鉴定级别、雇佣关系的认定、对一审法院认定的上诉人垫付费用金额为2000元的认定（实际垫付的费用金额为5900元）有异议，对各项赔偿金有异议。二审庭审中，上诉人补充如下：一、对认定事实有异议。1.荆捍宇不是承包的案涉工程，是挣工资的，待遇跟李爱民一样。2.荆捍宇安排人员护理原告3天是考虑到李爱民是自己联系过来一起干活的，不是基于雇佣关系。3.荆捍宇自己没有为李爱民垫付医疗费，是从马某给的医疗费中拿出2000元。4.荆捍宇对18300这个金额没有异议，这18300元中，前3笔共计9800元是荆捍宇和李爱民等4个人的劳务费和伙食费，从第四笔到最后，也就是2018年11月13日开始到最后的付款，全是马某支付的用于李爱民治病的钱，13号出事故后工程停工了，刘念刚没有再继续支付劳务费了，活也没有再干了，刚出事时马某就转3000给荆捍宇，当天中午又转了2000。事故发生后，是刘某的姐夫找的当地的救护车拉走的，救护车不是荆捍宇找的。5.“本院认为”部分中认定荆捍宇承包工程并雇佣李爱民干活有异议，对此不认可。6.医疗费和住院伙食补助费方面。缺少药品费用清单，无法证实用药情况及用药是否合理，且210天的累计住院期间只有13天有用药医嘱，李爱民涉嫌挂床骗取高额补偿，要求对住院时间的合理性和住院期间用药的合理性进行鉴定，以排除合理怀疑。7.护理费方面，卷宗没有护理的任何证据。8.误工费方面。一审依职权确定误工时间为出院后90天缺乏事实和法律依据，无具体的标准参考，误工期限应通过司法鉴定确定，不应由法官依职权确定。9.交通费方面，卷宗中没有交通费票据。10.对李爱民腰椎的十级伤残鉴定级别有异议，要求重新鉴定。11.对荆捍宇雇佣李爱民这一认定有异议。荆捍宇和李爱民在内的4个人待遇是一样的，同吃同住，没有差别，荆捍宇没有超过其他3个人的待遇，也没有额外的获利行为存在，在本工程中就是挣工资的普通劳务人员。12.关于垫付医疗费。荆捍宇是用马某转给他的钱支付的李爱民的医疗费，实际的出资人是马某，荆捍宇只是接受委托帮忙，基于对李爱民的内疚，毕竟是自己叫来一起干活，结果受伤了，感觉对不起他，想通过帮助他的方式给予安慰。实际支付的金额目前说不好，时间很久了。13.李爱民干活时耳朵插耳机听歌，注意力不集中，有安全带但不系安全带，没有高空作业资质违规从事高空作业，自己有过错，应当自行承担部分责任。14.一审时李爱民给朱某3000块钱让朱某做伪证，朱某说的话都是假话，与事实不符，是在受到贿赂的情况下出具的。这是违法行为，有荆捍宇和朱某的通话录音证明。被上诉人李爱民答辩称，我方认为因为涉案工程是钢结构，目前没有强制性标准或规定需要施工人具备资质，故所谓的主观上是明知这一主张不能成立。钢结构大棚在农村是普遍建设，没有强制要求有资质。我方认为本案不是劳动合同而是雇佣关系。我方认为上诉人是雇主，荆捍宇不是第一次组织人员施工类似的钢结构大棚的建筑，荆捍宇对于一审原告应视为雇主，不存在出于感情护理原告，是基于雇主责任才护理。关于垫付医疗费是荆捍宇给了李爱民500元现金，另给医院交了1500元，合计两千元。所谓马某向荆捍宇转账工程款的问题，马某向荆捍宇转的是什么钱我方作为雇工不清楚，但我方工资是由荆捍宇开，李爱民由荆捍宇付工资。关于救护车谁找的由于李爱民昏迷了所以不清楚。关于医疗费用药是否合理的问题，李爱民是股骨头多发性骨折，由于经济条件所限没有更换股骨头。采取的是保守治疗，故住院时间长，是治疗方法导致的，不是李爱民想住院产生的。关于故意扩大损失，我方认为我方没有经济能力，连钱能要回来多少都没有把握，所以根据不存在故意扩大。护理费一审法院根据医嘱认定李爱民护理时间和人数。误工费方面一审法院根据医嘱及两处实际伤残情况，住院期间210天出院后确定90天误工费，我方认为比较合理。交通费方面一审法院根据李爱民住院时间往返沈阳的次数认定数额合理。对两个实际伤残的鉴定对方如果有异议就提供相应的证据证明。李爱民自身是否存在过错的问题，一审两次庭审没有任何人提到李爱民干活时戴耳机听歌的问题，也没人提到现场有人提醒李爱民系安全带但没系的问题，因为荆捍宇没有提供安全带，所以李爱民没有过错。关于李爱民给朱某3千元事实，我方认为不成立，没有这事，事实上一审庭审中朱某并未倾向于李爱民。被上诉人开原市嘉禾农业种植专业合作社答辩称，1.上诉人与李爱民为雇佣关系，应承担赔偿责任。一审中所有马某与上诉人的款项往来记录显示付款均支付给荆捍宇，据此确认马某和上诉人是承揽合同关系，我方与李爱民没有直接法律关系，不是共同侵权人。马某在本案中无过错不承担任何责任，即便马某承担责任也是普通共同诉讼人而非必要共同诉讼人，李爱民有权向部分连带人请求赔偿，是否追加被告不影响上诉人承担全部责任，一审时双方均未申请马某追加被告应当视为放弃追加马某，一审程序正当。2.我方不存在过失及过错，无需承担赔偿责任。我方仅为合作社，法律对农村简易安装施工未做强制性施工资质要求，钢结构是马某从杨某处购买，杨某推荐介绍荆捍宇从事安装，据此马某才与荆捍宇形成承揽合同关系，我方及马某对荆捍宇不存在控制支配和从属关系，上诉人雇佣的工人在完成定做人交付的工作中发生的损害定做人不承担赔偿责任。我方及马某在选择实际施工人时尽到了合理注意义务，不存在选任不当的过错，侵权责任法第三十五条有明确规定，该条已取代了人身损害赔偿司法解释第十一条。李爱民向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令二被告连带赔偿医药费、误工费等共计187,151.16元，残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费待伤残等级评定后另行增加诉讼请求；2.由二被告承担一切诉讼费用。诉讼过程中，原告变更并增加诉讼请求，住院伙食补助费变更为20,700元，并增加要求残疾赔偿金71,282元、鉴定费1000元、精神损害抚慰金20,000元，医疗费、护理费、误工费、交通费数额不变，赔偿总额变更为279,133.16元。一审法院认定事实如下：2018年10月13日，被告嘉禾合作社（甲方）与案外人马某（乙方）签订一份《钢结构仓储房工程施工承包合同》，约定甲方将其院内钢结构仓储房工程承包给乙方，乙方负责采购二手钢结构材料及安装，乙方在采购及施工期间出现任何安全事故及纠纷，由乙方全权负责。2018年10月18日，马某从案外人杨某处购买了二手钢结构材料，并经杨某介绍及从中协商将钢结构安装工程以2万元价格承包给被告荆捍宇。被告荆捍宇遂雇佣原告李爱民到被告嘉禾合作社院内从事钢结构安装工作。2018年11月13日，原告在嘉禾合作社院内干钢结构安装工作时从钢架上坠落到地面受伤。事故发生当日，被告荆捍宇将原告送到康平县人民医院治疗，原告在康平县人民住院治疗210天，被告荆捍宇安排人员护理原告3天。原告的伤情诊断为腰1椎体压缩性骨折、骨盆多发骨折，出院遗嘱为建议减少活动，休息为主，双髋不负重，仙灵骨葆及金天格口服，一个月后上级医院继续复查，病情变化随诊。原告花费医疗费共计27,541.16元，其中被告荆捍宇为原告垫付医疗费2000元。2020年6月15日，经该院委托，辽宁德恒司法鉴定所对原告李爱民的伤残程度作出鉴定意见：李爱民腰部伤残等级为十级，骨盆伤残等级为十级。原告支付鉴定费1000元。另查明，案外人马某出庭作证时提供了其在2018年11月7日至2018年11月20日期间向被告荆捍宇微信转账共计18,300元工程款的账单详情，被告荆捍宇对此无异议。马某陈述除了向荆捍宇微信转账18,300元工程款外，另给付荆捍宇现金1000多元工程款。一审法院认为，本案中，根据被告嘉禾合作社提供的《钢结构仓储房工程施工承包合同》以及证人马某、杨某出庭作证证言，结合证人马某提供的马某给杨某网上银行转账明细以及马某给被告荆捍宇微信转账账单详情，以及原告李爱民受伤后被被告荆捍宇送到康平县人民医院治疗的情况，能够认定案外人马某承包嘉禾合作社院内钢结构仓储房工程后将钢结构安装工程承包给被告荆捍宇以及被告荆捍宇雇佣原告从事钢结构安装工作、原告在工作中受伤的事实，故对原告受被告荆捍宇雇佣并在从事雇佣活动过程中受伤的事实，该院予以确认。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告明确以提供劳务者受害责任纠纷主张权利，被告荆捍宇雇佣原告从事钢结构安装工作，原告在从事雇佣活动过程中受伤，被告荆捍宇作为雇主应当承担赔偿责任。被告荆捍宇辩称原告不是受其雇佣故不同意承担责任的辩解，不予采纳。关于原告要求被告嘉禾合作社承担连带赔偿责任的问题。嘉禾合作社是案涉钢结构仓储房工程的发包方，不是雇佣原告的雇主，与原告不存在直接的法律关系，连带责任属于法定责任，原告要求被告嘉禾合作社承担连带赔偿责任没有事实和法律依据，故对原告该项主张，不予支持。关于原告主张的医疗费，应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，综合病历和诊断证明等相关证据确定，该院据此核实的原告医疗费为27,541.16元，扣除被告荆捍宇为原告垫7付的医疗费2000元，被告荆捍宇应赔偿原告医疗费25,541.16元。关于原告主张的住院伙食补助费，原告主张按照每天100元标准计算住院期间伙食补助费，符合法律规定，该院予以支持。原告住院治疗210天，其中3天被告荆捍宇安排人员护理原告并为原告提供伙食，故原告住院伙食补助费为20,700元（100元×207天）。关于原告主张的护理费，应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原告住院治疗210天，扣除被告荆捍宇安排人员护理原告的3天，按照居民服务业标准计算原告护理费为29,891.37元（52,707元÷365天×207天），原告要求被告荆捍宇赔偿护理费29,890元，予以支持。关于原告主张的误工费，应根据误工时间和收入状况确定。原告要求误工费按照每天260元标准从其受伤之日计算至起诉之日共计424天。本案事故发生时，原告李爱民受雇于被告荆捍宇为其提供劳务，被告荆捍宇答辩时陈述原告每天工资180元，故该院据此确定原告误工费按照每天180元计算。原告住院治疗210天，出院遗嘱为建议减少活动，休息为主，双髋不负重，根据原告住院治疗情况、出院遗嘱以及两处十级伤残情况，该院确定原告的误工时间自受伤之日计算至出院后90天，即原告的误工时间为300天（210天+90天）。故原告的误工费为54,000元（180元×300天）。关于原告主张的交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。根据原告的伤情以及住院治疗情况，对原告要求的交通费1480元，该院予以支持。关于原告主张的残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度全体居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告伤残等级为两处十级，原告按照全体居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金为71,282元（29,701元×20年×12%），不违反法律规定，予以支持。关于原告主张的鉴定费，根据原告提供的鉴定费票据，原告支付鉴定费1000元，故对原告主张的鉴定费1000元，该院予以支持。关于原告主张的精神损害抚慰金，根据本案事故造成的后果，结合被告承担责任的经济能力、本地平均生活水平等因素，该院确定原告精神损害抚慰金为10,000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条规定，判决如下：一、被告荆捍宇赔偿原告李爱民医疗费25,541.16元、住院伙食补助费20,700元、护理费29,890元、误工费54,000元、交通费1480元、残疾赔偿金71,282元、鉴定费1000元、精神损害抚慰金10,000元，合计213,893.16元，此款于本判决生效后15日内给付；二、驳回原告李爱民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1055元，由原告李爱民负担270元，由被告荆捍宇负担785元。二审中，上诉人荆捍宇提交两份证据：上诉人与朱某一审庭审后的手机通话录音光盘一张，证明朱某是原一审的证人，他在收到被上诉人李爱民3千元后出具了不真实的证言材料；康平县医院预交金凭证2张（缴费日期2018年11月14日）、住院患者费用清单2张（截至2018年11月13日），证明上诉人用马某转账资金，支付了被上诉人李爱民的医疗费用。被上诉人李爱民发表质证意见认为，证据一中电话录音听不出是上诉人与证人朱某本人之间的通话录音。这段通话录音是断章取义、不完整，如不提供完整录音该通话录音就不能作为证据。假设是朱某本人通话，其所称收到李爱民3千元的事实也是不存在的，一审法庭作证时不倾向于李爱民，朱某在法庭上的证言对李爱民案件本身没有任何影响；证据二只能证明即使是上诉人向康平县医院预交了现金，只是预交1500元，在本案一审时被上诉人李爱民已经自认收到上诉人给付的2000元包括垫付的。被上诉人开原市嘉禾农业种植专业合作社对上述证据发表质证意见认为，证据一从形式上无法确定该通话中对话双方都是谁也无法确定录音是否经过剪辑，从内容上无法确定通话中所给付的3千元是什么钱，签字是什么字，据此无法证明上诉人的证明目的；我方认为证据二并非新证据，一审中上诉人并未提供该证据而是通过法庭调查核实中由一审原告自认的上诉人垫付费用的事实，据此确定该证据中的1500元涵盖在李爱民自认的2000元中另500元为现金。被上诉人开原市嘉禾农业种植专业合作社申请证人杨某出庭作证，证明其在杨某处购买钢结构后对于施工人的选择已经尽到了注意义务以及上诉人系长期从事钢结构安装工作。李爱民对证人证言无异议。上诉人荆捍宇发表质证意见认为杨某只能证明有介绍的行为，对履行的细节及费用的计算均无法做出说明，也没有提供相关证据证明所述证言内容属实，该证言与本案荆捍宇是否为雇主无关。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，上诉人关于荆捍宇不具备相应资质，开原市嘉禾农业种植专业合作社和必要共同诉讼人马某均应承担连带赔偿责任的主张，因上诉人未提交证据证明案涉工程属于必须具备施工资质的工程，故本院不予支持。上诉人关于其与李爱民不是雇佣关系的主张，因一审法院系根据全案证据及陈述认定其与李爱民之间属于雇佣关系，该认定符合证据规则，且上诉人未提交充分证据证明李爱民受雇于他人，故本院不予支持。关于上诉人对各项费用不认可的主张，一审法院的认定均符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，上诉人虽然对治疗的必要性和合理性提出怀疑，但并未举证证明李爱民挂床骗取补偿，依法应承担举证不能的不利后果。上诉人要求对李爱民伤残级别重新鉴定的主张，因一审中二次开庭时其经传票传唤不到庭应诉，且未提交证据证明本案符合重新鉴定的条件，故本院不予支持。对于上诉人关于李爱民干活时耳朵插耳机听歌，注意力不集中，有安全带但不系安全带，自己有过错，应当自行承担部分责任的主张，因李爱民不予认可，上诉人未提交证据证明其该项主张，故依法应承担举证不能的不利后果。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费2110元，由上诉人荆捍宇负担。本判决为终审判决。审判长  王时钰审判员  朱晓英审判员  乔雪梅二〇二〇年十一月五日法官助理汪明书记员姚宇彤本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；