江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终877号上诉人（原审原告）：汪发彬，男，1988年10月8日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：黄哲元，江西护三农律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西远洋威利实业有限公司，住所地江西省乐平市童家山工业园区A-01地块。法定代表人：黄诗华，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：王伟，江西护三农律师事务所律师。汪发彬与江西远洋威利实限公司（以下简称远洋公司）劳动争议纠纷一案，不服江西省乐平市人民法院（2020）赣0281民初2172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。汪发彬委托诉讼代理人黄哲元、江西远洋威利实业有限公司委托诉讼代理人王伟参加了诉讼。本案现已审理终结。汪发彬上诉请求：1.撤销一审判决中第二项，改判被上诉人一次性支付上诉人一次性伤残补助金38925元、一次性工伤医疗补助金30275元、一次性伤残就业补助金73525元，合计142725元；2.撤销一审判决第三项，改判被上诉人一次性支付上诉人停工留薪工资18650元，伙食补助费780元、护理费2600元、交通费600元，合计22630元；3.撤销一审判决第四项并改判被上诉人一次性支付经济补偿金8650元；4.判决被上诉人支付上诉人差额工资51900元；5、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人在2018年3月8日开始在被上诉人公司工作，3月份处于试用期，被上诉人给与上诉人的当月工资是不完整的，该月份工资不应当支付在平均工资中。故上诉人的工资总额为30278元，月平均工资为4325元/月。2.上诉人在一审主张的要求被告支付原告工资差额51900元的诉请与诉争的劳动争议具有不可分性，故应得到支持。江西远洋威利实业有限公司辩称，汪发彬主张的工资计算标准没有法律依据，原审判决正确；其次，工资差额应当按照仲裁前置程序进行，不得直接提起诉讼。江西远洋威利实业有限公司上诉请求：1、撤销一审法院判决；2、本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人与被上诉人之间签订劳动合同后，被上诉人在劳动过程中故意违反《员工手册》中关于机器设备使用的规定导致事故发生，被上诉人存在过错，应承担过错责任。其次，经济补偿金是用人单位系侵犯劳动者权益时，劳动者提出解除劳动关系时用人单位应当支付的。本案解除劳动合同系被上诉人主动提出的，用人单位可不支付经济赔偿金。汪发彬辩称，1.认定工伤与劳动者是否存在过错无关；2.经济补偿金是基于上诉人未缴纳社会保险，因此远洋公司因支付经济补偿金。汪发彬向原审法院起诉请求：1.确认双方劳动关系于2019年10月18日解除；2.判决被告支付原告因工受伤造成玖级伤残的停工留薪工资47575元、一次性伤残补助金38925元、一次性工伤医疗补助金30275元、一次性伤残就业补助金73525元、伙食补助费2600元、护理费3380元、交通费800元等共计197080元；3.判决被告支付自2018年4月8日至2019年3月7日未签订书面劳动合同的双倍工资差额47575元；4.判决被告支付原告经济补偿金8650元；5.判决被告支付原告违法终止劳动关系的经济赔偿金17300元；6.判决被告支付原告差额工资51900元；7.本案诉讼费用由被告承担。原审认定的事实如下：2018年1月1日，原告汪发彬与被告公司签订了为期1年的劳动合同，三个月试用期，并于2018年3月8日开始在被告公司工作，双方劳动合同签订至2019年1月2日止。2018年10月24日，原告在工作期间不慎受伤，被送往乐平市人民医院住院治疗26天（2018年10月24日至2018年11月19日）。2019年3月27日，乐平市人力资源和社会保障局出具“乐人社伤认字[2019]32号《工伤认定决定书》，认定原告在这次事故中造成的伤害为工伤。2019年7月3日，景德镇劳动能力鉴定委员会出具景劳鉴[2019]233号《初次（复查）鉴定结论书》，认定原告伤残情况为左尺骨茎突骨折、第三掌骨骨折、左上肢软组织挫擦伤，鉴定结论为：9级伤残。2019年9月4日，江西省劳动能力鉴定委员会作出赣劳鉴再[2019]323号《再次鉴定结论通知书》，认定原告为9级伤残。原告汪发彬于2019年10月18日申请劳动仲裁，乐平市劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月28日作出乐劳人仲案字[2019]137号仲裁裁决书，裁决如下：一、解除双方劳动关系；二、被申请人支付申请人一次性伤残补助金37150.92元、一次性工伤医疗补助金28895.16元、一次性伤残就业补助金70173.96元，合计136220.04元；三、被申请人支付申请人停工留薪工资17467.28元、伙食补助费260元、护理费2444.64元，合计20171.92元；四、驳回双方当事人的其他请求事项。原告不服该仲裁裁决，向乐平法院提起诉讼，引起本案诉讼。另查明，被告公司未为原告缴纳工伤及其他社会保险费。原告发生工伤后，被告支付了原告生活费1300元以及伤后伙食补助费6000元。原审法院认为，劳动者的合法权益依法受法律保护。原、被告签订了劳动合同，双方形成劳动合同关系，双方的纠纷应按劳动法律关系处理。一、原告在劳动仲裁中明确申请要求解除与被告的劳动关系，仲裁委在仲裁裁决书中裁决解除双方劳动关系。原、被告双方对于该项裁决内容均未提出异议，而由于原、被告双方均对上述仲裁裁决书提起诉讼，该裁决书并未发生法律效力。在本案诉讼中，原审法院依法解除原、被告的劳动关系。二、对原告因工受伤造成9级伤残，现对被告应支付的相关费用计算如下：1、原告的月平均工资计算：月平均工资按照劳动合同解除或者终止前十二个月的应得工资计算平均值，工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。根据原告提供的银行流水明细以及被告提供的工资发放表内容核算，原告的月平均工资=（2745+3942+4843+4204+4552+4079+3925+4733）元／8个月=4127.88元。2、停工留薪工资：根据《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》的分类，尺骨骨折的停工留薪期为6个月，掌骨骨折的停工留薪期为3个月，应依法认定本案原告的停工留薪期为6个月；在停工留薪期内，被告应支付原告停工留薪期内工资（其中被告已支付的生活费1300元及伤后伙食补助6000元应予以扣除），即：4127.88元／月×6个月-7300元=17467.28元。3、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条、《江西省实施办法》第二十二条规定，职工因工伤残鉴定为玖级的，解除劳动关系时，可享受一次性伤残补助金9个月、一次性工伤医疗补助金7个月和一次性伤残就业补助金17个月的本人工资。由于被告未替原告缴纳工伤保险费，被告应向原告支付一次性伤残补助金37150.92元（4127.88元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金28895.16元（4127.88元／月×7个月）、一次性伤残就业补助金70173.96元（4127.88元／月×17个月）。4、伙食补助费：原告在仲裁阶段主张每天50元的标准，而此次诉讼中主张每天100元，明显违反了仲裁前置的规则，原审法院酌定以30元／天的标准计算如下：30元／天×26天=780元。5、护理费：原审法院酌定以100元／天的标准计算如下，100元／天×26天=2600元。6、交通费：原告虽未提供交通费的票据，但考虑原告住院26天以及往返景德镇、南昌进行检查、鉴定的实际情况，交通费的产生属于合理支出费用，原审法院酌定为600元。三、关于原告要求被告支付因未签订书面劳动合同的双倍工资差额47575元的诉请：被告主张双方签订了为期1年的劳动合同，且在仲裁时提交给了仲裁委；原告主张其记不清有这份合同，但原告并未否认和举证证明该份合同的虚假性。故本案并不存在未签订书面劳动合同的情形，原告的该项诉请，不应得到支持。四、关于原告要求被告支付原告经济补偿金8650元的诉请：原告在仲裁申请中要求的经济补偿17300元是按2倍标准计算的，其该项仲裁申请实质为请求经济赔偿金17300元，且原告在庭审中对此予以了认可。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项的规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；而用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，被告确实未依法替原告缴纳社会保险费用，原告要求解除劳动合同符合上述法律规定，被告应依法向原告支付经济补偿金4127.88元×2个月=8255.76元。五、关于原告要求被告支付原告违法终止劳动关系的经济赔偿金17300元的诉请：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，被告并未提出过解除或者终止劳动合同的情形，故被告无须支付经济赔偿金，对于原告之该项诉请，原审法院不予支持。六、关于原告要求被告支付原告差额工资51900元的诉请：原告在仲裁阶段并未提起该项申请，而原告在本案诉讼过程中直接提起该项诉请，应认定原告提起该项诉请违反了仲裁前置的规则，原审法院依法不予审理。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第六条、第五十条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《江西省实施办法》第二十二条，《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审判决：一、解除原告汪发彬与被告江西远洋威利实业有限公司的劳动关系。二、被告江西远洋威利实业有限公司于本判决书生效之日起的十日内一次性支付原告汪发彬一次性伤残补助金37150.92元、一次性工伤医疗补助金28895.16元、一次性伤残就业补助金70173.96元，合计人民币136220.04元。三、被告江西远洋威利实业有限公司于本判决书生效之日起的十日内一次性支付原告汪发彬停工留薪工资17467.28元、伙食补助费780元、护理费2600元、交通费600元，合计人民币21447.28元。四、被告江西远洋威利实业有限公司于本判决书生效之日起的十日内一次性支付原告汪发彬经济补偿金人民币8255.76元。五、驳回原告汪发彬的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1.汪发彬月平均工资如何计算；2.汪发彬诉请的差额工资51900元应否支持；3.应否减免远洋公司的工伤赔偿责任；4.远洋公司是否应支付汪发彬的经济补偿金。关于第一个争议焦点。劳动者月平均工资计算是依据劳动者离职前12个月的工资收入，计算时，因岗位工作内容要求不同，平均工资基数会有差异。对于工作年限未满12个月的劳动者在离职时，应以劳动者每月实际取得的收入总额来计算月平均工资。本案中汪发彬的工资从工资发放表来看，收入主要来源于计件工资、加班工资，每月上班的天数也不固定，每月工资也不尽相同，其后期工资的增加与其岗位熟悉和工作熟练程度以及加班时间是分不开的。用人单位对于初任岗位劳动者提供劳动岗位培训或岗位熟悉机会，其相对应的表现在试用期工资低于正式录用员工工资或熟练岗位人员工资，试用期工资也应包含在劳动者当月工资收入计算中。因此，汪发彬认为应将其第一个月工资剔除，不纳入月平均工资计算，并由此得出的月平均工资为4325元/月不能成立，同时，其在此基础上计算出各项赔偿费用的上诉请求，本院亦不予支持。关于第二个争议焦点。对于汪发彬诉请的差额工资51900元。汪发彬在仲裁阶段并未提起该项申请，而在本案原审诉讼过程中直接提起该项诉请，违反了仲裁前置的规则，原审法院作出不予审理的处理并无不妥。故该上诉请求不予支持。关于第三个争议焦点。原审法院已查明《工伤认定书》认定“汪发彬发现设备传送带运转不正常时没有叫机修师修理，在自己调试过程中因衣服被卷入传送带导致其左手受伤”。由此表明，其本意出于将机器设备调试正常以便工作，而非故意自伤行为。并且，汪发彬工作中所受伤害已被乐平市人力资源和社会保障局认定为工伤，其依法应享有工伤保险待遇。江西远洋威利实业有限公司提出汪发彬存在过错，应减免其赔偿责任的主张无法律依据，本院不支持。关于第四个争议焦点。原审法院认定远洋公司未依法替汪发彬缴纳社会保险费用，汪发彬据此要求解除劳动合同并依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条第一项的规定，主张远洋公司支付解除合同后的经济补偿金的诉请符合法律规定，原审法院适用法律正确，远洋公司应当支付汪发彬的经济补偿金。综上所述，汪发彬、江西远洋威利实业有限公司的上诉请求均不能成立，应以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合计20元，由汪发彬、江西远洋威利实业有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 周 杲审判员 陈苾铃审判员 徐 骥二〇二〇年十一月二十七日书记员 张 欣