广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终1138号上诉人（原审原告）：叶方连，男，1971年4月2日出生，汉族，住广东省遂溪县*********。公民身份号码440************616。委托诉讼代理人：邱炜钧，广东法申律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东生命一号药业股份有限公司，住所地：广东省高州市河西路**。统一社会信用代码914************530。法定代表人：吴福培，董事长。委托诉讼代理人：王伟娣，广东海日律师事务所律师。原审第三人：广东十八宝医药保健品有限公司，，住所地：广东省高州市金山开发区横三路统一社会信用代码914***********438Y。法定代表人：冯秀群。上诉人叶方连因与被上诉人广东生命一号药业股份有限公司（以下简称生命一号公司）以及原审第三人广东十八宝医药保健品有限公司（以下简称十八宝公司）劳动争议一案，不服广东省高州市人民法院（2018）粤0981民初2357号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，因合议庭认为不需要开庭故本案不开庭进行了审理。本案二审期间已经依照规定扣除了相应的审理期限。本案现已审理终结。叶方连上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判生命一号公司支付2015年5月至9月的工资给叶方连，合计30680元（6136元/月×5月）；二、撤销一审判决第四项，改判生命一号公司支付经济补偿金86282元给叶方连；三、撤销一审判决第五项，改判生命一号公司返还40000元市场保证金给叶方连，并赔偿叶方连失业保险待遇损失23232元；四、全部诉讼费用由生命一号公司负担。事实和理由：一、一审判决以计薪方式改变为由认定生命一号公司没有拖欠叶方连工资错误。（一）计薪方式改变不是企业不发工资的理由。劳动者付出劳动、企业支付劳动报酬是劳动关系中双方的基本权利义务。一审判决已认定叶方连于2015年5月至9月依然为生命一号公司提供劳动，无论计薪方式如何改变，支付报酬仍是用工单位的基本义务。（二）用工单位负有举证证实如何计算工资、如何发放工资的义务，劳动者不负此举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》明确规定工资计算的改变应采用书面形式并经双方确认。生命一号公司主张计薪方式改变，但其未提供双方签订的改变计薪方式的书面协议，未举证证实计薪方式改变后双方如何计算工资及是否已发放工资。一审判决在无任何证据的情况下驳回叶方连主张生命一号公司支付工资的请求错误。二、一审判决计算经济补偿金时未将叶方连在十八宝公司的工作年限合并到生命一号公司的工作年限错误。（一）一审判决已查明叶方连于2002年入职十八宝公司任营销经理至2006年10月，叶方连入职生命一号公司仍是营销经理。叶方连自2002年入职十八宝公司直至2015年10月，叶方连提供劳动的工作地点都是高州市河西路25号，工作任务都是销售生命一号保健品，且叶方连已就十八宝公司和生命一号公司的公司住所、股东构成及经营范围等各个方面提供证据证实两公司是同一实际控制人控股下的关联公司。（二）依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款和第二款第一项及第二项的规定，叶方连在原用人单位十八宝公司的工作年限应合拼到新用人单位生命一号公司的工作年限计算经济补偿金年限，计算经济补偿金的年限应是13年9个月，经济补偿金应是86282元(6136元/月×14月)。三、一审判决认定市场保证金的性质错误，企业向员工收取保证金不是平等主体之间的借贷关系，因此引发的纠纷属劳动争议。（一）叶方连已提供生命一号公司诉叶方连民间借贷一案中该公司所提供的证据证实麦秋桃和黄小飞是生命一号公司的财务人员及由财务签收符合该公司财务制度的事实，叶方连又提供了生命一号公司财务人员麦秋桃及黄小飞所出具的两张合计40000元的市场保证金收据。生命一号公司收到叶方连市场保证金40000元的事实属实。（二）依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第五条的规定，叶方连请求生命一号公司返还市场保证金属劳动争议。叶方连诉求生命一号公司退还市场保证金40000元，一审判决不予处理错误。一审法院已处理过多宗基于相同事实引起的劳动争议案件且一审法院在另案中直接处理生命一号公司收取员工的市场保证金，唯独本案一审法院不处理市场保证金错误。生命一号公司辩称：叶方连的上诉请求无事实和法律依据，恳请二审法院驳回叶方连的全部上诉请求。一、生命一号公司与叶方连的劳动关系已于2015年5月17日解除，叶方连要求生命一号公司支付2015年5月17日以后的工资错误。叶方连与生命一号公司于2015年5月17日签订的《2015年生命一号BOSS营销模式告知确认书》证实叶方连“本人同意公司推行BOSS体制改革，同意加入BOSS制”，并且叶方连选择的是第一种营销模式。《2015年生命一号BOSS营销模式告知确认书》约定经营者“拥有充分的经营自主权，自负盈亏、风险自担，与公司纯粹属于商业合作经销关系，由公司提供营销方面的优惠扶持政策，与公司不存在劳动关系及连带经济责任”。叶方连是在完全知悉“BOSS”营销模式和传统销售模式的区别的情况下，自主选择“BOSS”营销模式，不存在欺诈、胁迫或者显失公平的情形，因此，双方的约定合法有效。实际上，叶方连此后也是按照“BOSS”经营模式自主经营。即使叶方连和生命一号公司的“BOSS”委托营销关系持续到2015年9月，双方从2015年5月18日起也应基于“BOSS”营销方案来结算劳务费，而不是按照此前的工资标准来结算工资。二、市场保证金不属于劳动争议的范畴，叶方连主张二审改判生命一号公司返还40000元市场保证金给其的诉求错误。叶方连引用的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》于2006年10月1日起实施，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行。根据新法优于旧法、法律效力高于司法解释效力的原则，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十四条的规定,用人单位收取劳动者财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人。一审判决认为叶方连的该主张不属劳动争议处理范畴依法有据。三、计算经济补偿金时不应计入叶方连在十八宝公司的工作年限。生命一号公司的前称是茂名十八宝药业有限公司，成立于2003年5月16日，，注册地址在茂名市公馆车田陂2005年1月21日注册地址变更至高州市******，2006年4月办理高州市人民银行申请开户许可证，直至2006年10月才对外营业。叶方连称自2002入职十八宝公司且工作地点是在高州市******，其所述与茂名十八宝药业有限公司的注册地址茂名市公馆车田坡不一致，且叶方连也未提供证据证实其是受用人单位以组织委派或者任命形式对其进行工作调动。四、叶方连要求生命一号公司赔偿因未为其购买2002年至2006年社保致其无法领取23232元失业保险待遇错误。十八宝公司与生命一号公司是分别具有独立法人资格的两个主体。叶方连自2002年入职十八宝公司起至叶方连自2006年10月与生命一号公司建立劳动关系前，为其购买社保的义务主体是十八宝公司，不是生命一号公司。叶方连向一审法院起诉请求：一、确认叶方连与生命一号公司自2002年2月建立劳动关系至2015年10月31日止；二、解除叶方连与生命一号公司的劳动关系；三、生命一号公司支付叶方连2015年5月至10月工资43655元；四、生命一号公司支付叶方连经济赔偿203700元；五、生命一号公司归还叶方连市场保证金40000元；六、生命一号公司支付叶方连失业险损失23232元。一审法院认定事实：十八宝公司于1993年11月28日成立，营业期限为1993年11月28日至2018年11月27日，类型是有限责任公司(台港澳与境内合资)，经营范围是保健食品生产(生产范围是生命一号、十八宝牌爱索菲胶囊、十八宝生物钙咀嚼片、十八宝胶囊等，委托广东生命一号药业有限公司生产)。生命一号公司于2003年5月16日成立，类型是其他股份有限公司，，住所地是高州市河西路**经营范围是生产和销售片剂、硬胶囊剂、颗粒剂、丸剂(水蜜丸)、合剂，保健食品(胶囊剂、丸剂、茶剂、口服液、片剂)，批发预包装食品(非酒精饮料)。生命一号公司成立前名称为“茂名十八宝药业有限公司”。叶方连从2002年2月起在十八宝公司任营销经理一职；十八宝公司是独立法人资格，法定代表人是冯秀群。2006年10月，叶方连入职生命一号公司，生命一号公司从2012年7月始为叶方连办理缴纳社保至2015年8月。2015年5月17日，叶方连签名确认了《2015年生命一号BOSS营销模式告知确认书》，选择同意生命一号公司推行BOSS体制改革，同意加入BOSS制。2016年7月20日，叶方连以生命一号公司未依法为其购买社保、未依法及时足额发放劳动报酬为由，向高州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求立即解除劳动合同关系，裁令生命一号公司向其发放拖欠的工资、支付经济补偿金等；2016年7月20日，该仲裁委员会作出高劳人仲案字[2016]13号《不予受理通知书》，认为叶方连的仲裁请求超过仲裁申请时效，不符合受理条件，决定不予受理。叶方连于2016年8月9日起诉，认为生命一号公司未依法及时足额发放劳动报酬、未依法足额为其购买社保，请求立即解除劳动合同，判令生命一号公司向其发放拖欠的2015年5月至2015年10月工资共43655元，归还其已缴交的40000元市场保证金，支付给其经济补偿金203700元，赔偿因未按时足额补缴失业保险费致其未能领取失业保险金的损失23232元。叶方连在生命一号公司最后十二个月的工资分别为：2014年5月工资6305元、2014年6月工资6305元、2014年7月工资6305元、2014年8月工资6192.5元、2014年9月工资6305元、2014年10月工资6305元、2014年11月工资6192.5元、2014年12月工资6305元、2015年1月工资6305元、2015年2月工资5405元、2015年3月工资5855元、2015年4月工资5855元，上述共12个月累计平均后其工资是6136元/月。一审法院认为：一、关于叶方连、生命一号公司劳动关系成立的起始时间以及2015年5月17日签订《2015年生命一号BOSS营销模式告知确认书》后双方是否存在劳动关系的问题。生命一号公司、十八宝公司是不同的两个独立法人资格主体。叶方连称其于2002年在十八宝公司任职，但生命一号公司于2003年才成立；叶方连于2002年在十八宝公司工作与生命一号公司没有关联性。因此，应认定叶方连与生命一号公司自2006年10月起存在事实劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定，叶方连、生命一号公司在自愿签订《2015年生命一号BOSS营销模式告知确认书》后，双方还存在劳动关系；双方签订上述《2015年生命一号BOSS营销模式告知确认书》后，应视为双方协商同意变更了薪酬的计付方式。二、关于生命一号公司是否存在拖欠叶方连工资的问题。生命一号公司已支付叶方连工资至2015年4月，从2015年5月双方签订《2015年生命一号BOSS营销模式告知确认书》后，采用新的工资计付方式发放工资。因此，生命一号公司尚欠叶方连2015年5月工资；叶方连离职前12个月的平均工资为6136元/月，故生命一号公司应支付尚欠叶方连的2015年5月工资6136元给叶方连。2015年6月之后的工资已按变更后新的计付方式支付工资，叶方连主张2015年6月之后的工资缺乏依据，不予支持。三、关于叶方连、生命一号公司的劳动关系应否解除终止的问题。叶方连、生命一号公司自2006年10月起存在事实劳动关系，叶方连为生命一号公司提供劳动至2015年8月底，生命一号公司自2015年9月起没有再为叶方连缴纳社保费。因此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定，叶方连、生命一号公司的劳动关系应予以解除。四、关于生命一号公司是否需支付经济补偿金给叶方连的问题。生命一号公司拖欠叶方连2015年5月工资、生命一号公司从2015年9月起没有为叶方连缴纳社保费，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条第一款和第三款的规定，叶方连主张生命一号公司支付经济补偿金，应予支持。叶方连自2006年10月至2015年8月为生命一号公司工作9年10个月，叶方连离职前12个月的平均工资为6136元/月，生命一号公司应支付经济补偿金61360元(6136元/月×10个月)给叶方连。五、关于生命一号公司是否需要退还市场保证金40000元给叶方连的问题。本案是劳动争议案件，市场保证金不属于劳动争议处理范畴，叶方连在本案中请求生命一号公司退还市场保证金40000元的请求，本案不作处理；叶方连可另行提起诉讼。六、关于生命一号公司应否赔偿叶方连失业保险待遇损失23232元的问题。补缴社保不属劳动争议处理范围，由叶方连另行处理。十八宝公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条、第十条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款和第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、确认叶方连与生命一号公司存在劳动关系，劳动关系于2015年9月止；二、解除叶方连与生命一号公司的劳动关系；三、生命一号公司在本判决生效之日起十日内支付2015年5月工资6136元给叶方连；四、生命一号公司在本判决生效之日起十日内支付经济补偿金61360元给叶方连；五、驳回叶方连的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由生命一号公司负担。本院查明：一审法院认定事实基本属实。二审中，当事人未提交新证据。一审法院（2016）粤0981民初2408号案件卷宗正卷装订有已经举证、质证的如下证据：1.来源于高州市工商行政管理局档案的《公司设立变更登记审核表》，记载茂名十八宝药业有限公司住所是茂名市郊公馆车田陂，股东是高州富丽实业发展有限公司、“广东十八宝医药保健品有限公司”。2.来源于高州市工商行政管理局档案的落款时间为2005年1月21日的《公司变更登记申请书》，记载茂名十八宝药业有限公司申请住所由茂名市公馆车田陂变更为高州市河西路**。3.高州市工商行政管理局登记注册股于2005年3月11日出具的《证明》，记载“《茂名十八宝药业有限公司》于2005年3月11日经我局核准办理变更企业名称为广东生命一号药业有限公司”。4.会计署名麦秋桃及经手人署名黄小飞的2010年8月26日的《收款收据》，记载收到叶方连交来2011年市场保证金15000元，会计署名麦秋桃及经手人署名黄小飞的2010年8月27日的《收款收据》，记载收到叶方连交来2011年市场保证金25000元。合计40000元。5.生命一号公司于2015年4月15日出具的《法人委托书》，记载生命一号公司委托叶方连销售其公司生产的系列产品业务工作，有效期限为2015年4月15日至2015年12月31日。6.加盖有“广东生命一号药业有限公司”公章及叶方连签名的2015年5月17日的《2015年生命一号BOSS营销模式告知确认书》，记载“BOSS营销模式真正体现多劳多得不劳不得的分配方式”“所有BOSS模式经营者，必须具备一定的经营资金实力、市场客情，同时向公司提交市场维价保证金”等内容。7.加盖有茂名市工商行政管理局登记业务查询专用章的2016年7月4日的《企业机读档案变更登记资料》，主要记载企业名称变更前为“广东生命一号药业有限公司”，变更后为“广东生命一号药业股份有限公司”。8.叶方连于2015年6月30日、2015年7月16日、2015年7月23日领取生命一号公司产品的加盖有广东生命一号药业有限公司发货专用章的《广东生命一号药业有限公司出货（库）单》及叶方连于2015年8月7日领取生命一号公司产品的《广东生命一号药业有限公司出货（库）单》，记载复核署名黄小飞。9.叶方连的《个人社保费清单》，记载叶方连社保缴费的时间为2012年7月至2015年8月。一审法院（2016）粤0981民初2408号案件的开庭记录记载，叶方连一方举证时称，生命一号公司2012年7月才为其购买社保，社保费缴交至2015年8月。生命一号公司质证时称，2012年7月购买社保属实。生命一号公司称其公司于2006年10月正式营业并向社会招聘员工，叶方连是其公司第一批发放工资的人员。法庭问“原告，你如何领取工资？领到何时的工资”，叶方连一方答“2006年10月开始领工资，一直领到2015年4月，之后没有补发过”；生命一号公司答“领工资截止到2015年4月属实”。法庭问“原告为被告工作的时间”，叶方连一方答“原告已经为被告工作至2015年10月”。一审法院（2018）粤0981民初2357号案件卷宗正卷装订有已经举证、质证的生命一号公司另案状告叶方连、十八宝公司的如下证据：1.民事诉状，主要记载生命一号公司状告叶方连、十八宝公司共同归还借款及利息。2.叶方连于2009年8月12日至2012年1月16日期间借生命一号公司款项的《借（领）款单》，记载财会意见署名是麦秋桃。3.叶方连2015年5月29日和2015年6月9日领取生命一号公司产品的《广东生命一号药业有限公司出货（库）单》，记载复核署名是黄小飞。二审询问中，法庭问“叶方连何时以何种方式进入广东生命一号药业股份有限公司工作”，叶方连一方答“叶方连在2002年2月通过公开招聘方式入职广东十八宝医药保健品有限公司担任营销经理一职。在2006年10月叶方连因为广东十八宝医药保健品有限公司的经营方式开始调整，转到广东生命一号药业股份有限公司担任营销经理一职，但没有书面手续证明是被安排到广东生命一号药业股份有限公司”。法庭问“上诉人方刚才所提到的被上诉人方在一审期间提交的上述材料记载的主体名称是茂名十八宝药业有限公司，但是本案的诉讼主体第三人的名称是广东十八宝医药保健品有限公司，上述两个公司是否是同一个公司？有何证据证实”，叶方连一方答“上述两个公司在法律上来讲是两间独立的公司，但是该上述两公司是真正意义上的关联企业”。法庭问“广东十八宝医药保健品有限公司与茂名十八宝药业有限公司是否是同一个公司”，生命一号公司答“不是。茂名十八宝药业有限公司是在2003年成立的，注，注册地点在茂名市公馆车田陂根据上诉人提交的证据十二广东十八宝医药保健品有限公司的工商登记资料显示：2009年5月7日的税务登记证记载的地址为高州市金山开发区横三路；；2015年2月2日的营业执照显示其住所为高州市河西路**上述证据证实茂名十八宝药业有限公司与广东十八宝医药保健品有限公司不是同一间公司，两者注册地址不一致”。法庭问“叶方连在广东十八宝医药保健品有限公司工作时，工资是由广东十八宝医药保健品有限公司发放还是由实际控股人发放”，叶方连一方答“由广东十八宝医药保健品有限公司发放”。法庭问“叶方连在广东生命一号药业股份有限公司工作时，是由谁发放”，叶方连一方答“由广东生命一号药业股份有限公司发放”。二审询问中，到庭诉讼参与人均称本案二审不再需要正式开庭。上述事实，有《公司设立变更登记审核表》《公司变更登记申请书》《证明》《收款收据》《法人委托书》《2015年生命一号BOSS营销模式告知确认书》《企业机读档案变更登记资料》《广东生命一号药业有限公司出货（库）单》《个人社保费清单》《借（领）款单》、一审开庭记录、民事诉状、二审询问笔录证实，本院予以确认。本院认为：二审询问中，到庭诉讼参与人均称二审不需要正式开庭，是当事人在法律规定的范围内处分自己民事诉讼权利的行为，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”第二款的规定，本院予以准许。一审判决没有违反法律禁止性规定的情形，也没有损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。《公司设立变更登记审核表》《公司变更登记申请书》《证明》《企业机读档案变更登记资料》综合证实十八宝公司和生命一号公司是各自独立的均具有法人资格的企业。叶方连一方在二审询问中关于“叶方连在2002年2月通过公开招聘方式入职广东十八宝医药保健品有限公司担任营销经理一职”的陈述证实叶方连并未于2002年2月入职生命一号公司，叶方连主张其于2002年2月入职生命一号公司的观点无理，本院不予支持。根据生命一号公司在一审法院（2016）粤0981民初2408号案件的开庭记录中关于其公司2006年10月正式营业、叶方连是其公司第一批发放工资的人员以及叶方连关于其2006年10月开始领工资的陈述，可确认叶方连入职生命一号公司的时间为2006年10月，一审判决认定叶方连于2006年10月入职生命一号公司合理，本院予以维持。根据叶方连在一审法院（2016）粤0981民初2408号案件的开庭记录中关于其于2006年10月开始领工资一直领到2015年4月的陈述以及生命一号公司关于领工资截止到2015年4月属实的陈述，应确认叶方连已领工资至2015年4月。根据《2015年生命一号BOSS营销模式告知确认书》关于“BOSS营销模式真正体现多劳多得不劳不得的分配方式”的约定，计薪方式确实已经变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”第一项的规定，施行BOSS营销模式后，叶方连对自己的工作成果等基本事实负有举证义务，但叶方连未尽举证义务举证证实其工作成果，由此导致无法计算施行BOSS营销模式后其应得的工资，因此，叶方连在本案中主张2015年6月至9月的工资24544元（30680元-6136元）无理，本院不予支持。一审判决认定叶方连离职前12个月的平均工资为6136元/月，当事人均未通过上诉提出异议，本院予以确认；一审判决认定生命一号公司未支付叶方连2015年5月工资6136元依据充分且生命一号公司未上诉，因此，一审判决第三项判令生命一号公司支付2015年5月工资6136元给叶方连合理，本院予以维持。一审判决认定叶方连和生命一号公司在自愿签订《2015年生命一号BOSS营销模式告知确认书》后双方还存在劳动关系，生命一号公司未通过上诉提出异议，本院予以确认。根据生命一号公司于2015年4月15日出具的委托叶方连销售其公司生产的系列产品业务工作的《法人委托书》的有效期限为2015年4月15日至2015年12月31日的事实以及叶方连在一审法院（2016）粤0981民初2408号案件的开庭记录中关于其已为生命一号公司工作至2015年10月的陈述，可确认叶方连与生命一号公司的劳动关系持续至2015年10月。一审判决第一项认定叶方连和生命一号公司的劳动关系于2015年9月止错误，但叶方连并未上诉请求撤销一审判决第一项，因此，一审判决第一项可维持。根据叶方连的《个人社保费清单》、叶方连一方在一审法院（2016）粤0981民初2408号案件的开庭中关于生命一号公司2012年7月才为其购买社保及社保费缴交至2015年8月的陈述和生命一号公司关于2012年7月购买社保属实的陈述，应认定生命一号公司为叶方连购买社保的时间为2012年7月至2015年8月，2006年10月至2012年6月及2015年的9月和10月生命一号公司未为叶方连购买社保。生命一号公司未及时足额支付2015年5月工资6136元给叶方连、未依法为叶方连缴纳社会保险费，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”第一款第二项和第三项的规定及结合叶方连的请求，一审判决第二项判令解除叶方连与生命一号公司的劳动关系合理，本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”第一项的规定，生命一号公司应支付经济补偿金给叶方连。叶方连主张其在十八宝公司的工作年限应合拼到生命一号公司的工作年限，但叶方连未举证证实其观点符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”的规定，其观点，本院不予支持。从2006年10月至2015年10月，叶方连在生命一号公司的工作年限为9年，一审判决认定叶方连在生命一号公司的工作年限为9年10个月错误。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”第一款和第三款的规定，生命一号公司应支付给叶方连的经济补偿金的金额为55224元（6136元/月×9个月）。但是，一审判决第四项判令生命一号公司支付经济补偿金61360元给叶方连，生命一号公司并未上诉，因此，一审判决第四项可维持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十四条“用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚”的规定赋予了劳动行政部门劳动保障监察的职权，但据该规定并不能推导出劳动者诉求用人单位返还收取的保证金的争议不属于人民法院受理范围。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第五条“劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理”的规定，劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后请求用人单位返还收取的保证金的争议，属于人民法院受理范围。《广东生命一号药业有限公司出货（库）单》证实黄小飞是生命一号公司员工，《借（领）款单》证实麦秋桃是生命一号公司的财会人员，会计麦秋桃及经手人黄小飞署名的《收款收据》证实共收到叶方连2011年市场保证金40000元，《2015年生命一号BOSS营销模式告知确认书》证实叶方连和生命一号公司约定叶方连向生命一号公司提交市场维价保证金。根据上述事实，应确认生命一号公司收取了叶方连的保证金40000元。生命一号公司收取叶方连保证金40000元的行为，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”的规定，理应返还。因此，叶方连主张生命一号公司返还市场保证金40000元合理，本院予以支持；一审判决第五项应予撤销。生命一号公司为叶方连购买社保的时间段为2012年7月至2015年8月。叶方连于2006年10月入职生命一号公司，生命一号公司未于三十日内为叶方连向社会保险经办机构申请办理社会保险登记；叶方连与生命一号公司的劳动关系于2015年10月解除，生命一号公司未为叶方连购买2015年9月和10月的社保。生命一号公司的行为违反了《中华人民共和国社会保险法》第五十八条“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。国家建立全国统一的个人社会保障号码。个人社会保障号码为公民身份号码”第一款的规定。《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》（粤高法发〔2008〕13号）第二条“下列争议，应作为劳动争议处理：（一）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议；（二）劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的；（三）劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的”第二项规定劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的，应作为劳动争议处理，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法[2012]284号）第10条规定“用人单位未依法为劳动者参加失业保险或者擅自停止缴纳失业保险费，劳动者依法向用人单位主张一次性赔偿的，应予支持”；综合上述规定，用人单位未依法为劳动者参加失业保险或者擅自停止缴纳失业保险费引起的争议属劳动争议且属人民法院受理范围，但劳动者请求用人单位赔偿损失应以存在损失为前提。叶方连未举证证实其2006年10月至2012年7月及2015年的9月和10月的社保缴费无法补缴、未举证证实自2015年10月与生命一号公司解除劳动关系后其处于失业状态、未举证证实其已办理失业登记，因此，本案尚无证据证实叶方连存在失业保险待遇损失，叶方连主张生命一号公司赔偿其失业保险待遇损失23232元的请求欠缺证据事实支持，其请求应予驳回。当事人败诉或部分败诉即应负担相应的诉讼费用。综上所述，叶方连的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条第一款第二项和第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款和第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项、第三百二十三条的规定，判决如下：一、维持广东省高州市人民法院（2018）粤0981民初2357号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、撤销广东省高州市人民法院（2018）粤0981民初2357号民事判决第五项；三、限广东生命一号药业股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性退还40000元给叶方连；四、驳回叶方连的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广东生命一号药业股份有限公司负担。二审案件受理费10元，由广东生命一号药业股份有限公司负担并在履行本判决义务时一并支付给叶方连；叶方连已预交的二审案件受理费10元，本院不予退还。本判决为终审判决。审 判 长 张国栋审 判 员 徐金信审 判 员 邹辉球二〇二〇年十一月十七日法官助理 王舟宇书 记 员 冯月华