福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终5220号 上诉人（原审原告）：厦门广丰工贸发展有限公司，住所地福建省厦门市湖里区象屿花园**楼**。 法定代表人：黄圣禹，该公司总经理。 委托诉讼代理人：辛承炜，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：翁向荣，男，1972年4月27日出生，汉族，住福建省永春县。 委托诉讼代理人：柯双木、戴智丽，福建志立律师事务所律师。 上诉人厦门广丰工贸发展有限公司（以下简称广丰公司）因与被上诉人翁向荣劳动争议一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2020）闽0206民初3664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本案适用普通程序，由审判员独任开庭进行了审理。广丰公司的委托诉讼代理人辛承炜与被上诉人翁向荣的委托诉讼代理人戴智丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广丰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持广丰公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、2019年8月15日，广丰公司因业务需要对部分驾驶员进行调岗，将工作地点调至龙岩施工点，通知发出后，翁向荣收到通知未向公司提出异议，亦未按照公司通知到岗工作，从2019年8月17日起旷工。调岗截止日期是2019年8月20日，但是2019年8月22日翁向荣就向仲裁委提请仲裁。翁向荣属于单方面离职，广丰公司无需支付经济补偿金。二、退一步讲，即便广丰公司需要支付经济补偿金，一审判决经济补偿金计算基数也是错误的。双方约定月工资为3500元，其余为加班工资，计算经济补偿金的月工资指劳动者的尚未代扣代缴社会保险费个人税费部分、个人所得税的应得工资，但应扣除加班费。因此，计算经济补偿金的基数应当扣除加班工资。 翁向荣辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。第一，翁向荣自2014年入职，直至2019年3月，广丰公司才为翁向荣办理社会保险登记。第二，直至翁向荣提起劳动仲裁时，广丰公司仍拖欠翁向荣2019年6月至8月的工资。第三，2019年8月15日，广丰公司在未与翁向荣协商一致的情况下单方变更了翁向荣的上班地点。故广丰公司的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，翁向荣有权解除劳动合同并要求广丰公司支付经济补偿金。二、翁向荣的工资是由基本工资、节油奖、超量出车补贴三部分构成，不存在加班工资。广丰公司在一审庭审中已确认解除劳动关系前12个月翁向荣的平均工资为4,800元，且广丰公司无证据证明存在加班工资。因此，广丰公司应当按照4800元的月平均工资依法向翁向荣支付经济补偿金。 广丰公司向一审法院起诉请求：判令广丰公司无需向翁向荣支付经济补偿金。 一审法院认定事实如下：一、入职时间：2014年9月。二、劳动者工作岗位：驾驶员。三、缴纳社会保险情况：2019年3月，广丰公司为翁向荣办理了社会保险登记。四、工资发放情况：2018年8月至2019年7月，广丰公司通过案外人叶*尧的账户向翁向荣支付工资，金额分别为6549元、6613元、6523元、5,466元、5974元、1568元、3307元、4192元、5,179元、4013元、4390元、3830元。五、解除劳动关系的时间：2019年8月20日。六、解除劳动关系前十二个月的平均工资：4800元。七、申请仲裁时间：2019年8月22日。八、仲裁请求：1.确认广丰公司与翁向荣自2019年8月20日起解除劳动关系；2.广丰公司支付翁向荣2019年6月、7月、8月的工资合计10,327元（后撤回）；3.广丰公司支付翁向荣解除劳动合同的经济补偿29030元；4.广丰公司为翁向荣补缴2014年9月至2019年8月期间的社会保险费；5.广丰公司支付翁向荣损失赔偿金39357元。九、仲裁结果：厦门市湖里区劳动人事争议仲裁委员会作出厦湖仲案[2019]593-2号裁决书，裁决如下：确认广丰公司与翁向荣自2019年8月20日起解除劳动关系；自裁决书生效之日起五日内，广丰公司一次性支付翁向荣解除劳动关系的经济补24000元，并驳回翁向荣要求广丰公司支付损失赔偿金的仲裁请求。十、其他需要说明的事项：1.2019年8月15日，广丰公司发布一份《通知》，主要内容为：因目前永春业务较少，公司在龙岩地区新增加业务，急需驾驶员。公司根据以上情况，决定将永春施工点部分员工（驾驶员）调动至龙岩地区施工点，调动人员名单包括翁向荣在内的7人，以上人员于2019年8月20日前到公司龙岩施工点报到，届时请与龙岩施工点车队长汪某联系。此次人员调动为长期驻守，同时请以上人员在8月20日前与永春施工点车队长做好工作交接。若有员工未按规定到龙岩施工点报到的，将记为旷工；连续旷工超过三天的，将按自动离职处理！ 一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”又，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”本案中，广丰公司主张其对翁向荣工作地点的变更系合理调岗，双方解除劳动关系系翁向荣单方旷工所致，广丰公司对此负有举证责任。然而，广丰公司发出的《通知》缺乏其他证据佐证，不足以证明工作地点的变更已经与翁向荣协商一致，其单方变更工作地点的行为违反了上述法律规定。该情况下，广丰公司将翁向荣未到新的工作地点上班的行为视为旷工明显缺乏依据，依法不予采纳。相反，广丰公司擅自变更翁向荣的工作地点，应当视为其未按照约定为翁向荣提供劳动条件，且其直至2019年3月才为翁向荣办理了社会保险登记，并未依法为翁向荣缴纳社会保险费，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，翁向荣有权解除劳动关系并要求广丰公司支付经济补偿金。广丰公司对翁向荣的工作年限以及解除劳动关系前十二个月的平均工资没有异议，依法予以确认。翁向荣请求广丰公司支付经济补偿金24000元，有相应的事实和法律依据，依法予以支持。广丰公司主张应以月工资3500元为基数计算，超出部分为加班工资，然其并无证据证明翁向荣的工资构成，自行承担相应的不利后果，亦不予采纳。广丰公司请求判令其无需向翁向荣支付经济补偿金缺乏事实和法律依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款、第三十八条第一款第（一）项、第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款及第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认厦门广丰工贸有限公司与翁向荣自2019年8月20日起解除劳动关系；二、厦门广丰工贸有限公司应于判决生效之日起十日内支付翁向荣解除劳动关系的经济补偿金24,000元；三、驳回厦门广丰工贸有限公司的诉讼请求。 二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 双方对一审查明的事实均无异议。本院对一审查明的事实依法予以确认。 本院认为，根据查明的事实，广丰公司在未与翁向荣协商一致的情况下将翁向荣的工作地点从永春县跨地区变更为龙岩市，并称若未按规定到龙岩施工点报到的，将记为旷工，故广丰公司单方变更工作地点，且不具有合理性，翁向荣主张广丰公司未提供劳动条件，要求解除劳动关系，依据充分。另外，自翁向荣入职至双方劳动关系解除期间，广丰公司自2019年3月起才为翁向荣办理社会保险，其余时间未依法为翁向荣办理社会保险。因此，一审法院认定翁向荣有权与广丰公司解除劳动关系，并判决广丰公司支付经济补偿金，事实和法律依据充分，本院予以维持。二审期间，双方对一审认定的翁向荣工资发放情况没有异议，且广丰公司作为用人单位，对翁向荣的工资构成未提供证据证明。因此，一审法院认定双方解除劳动关系前十二个月翁向荣的月平均工资为4800元，并将该平均工资数额作为经济补偿金的计算基数，并无不当。 综上所述，广丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由广丰公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 （刘国如） 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理 （徐振波） 书记员（ 阮冬 梅） 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。