贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终7438号上诉人（原审原告）：蒋述国，男，1970年1月27日生，汉族，登记住址贵州省清镇市站街镇站街居委会太平大寨。委托诉讼代理人：陈胜，贵州如松律师事务所律师。上诉人（原审被告）：七冶炉窑建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市白云区通化路**。法定代表人：朱文东。委托诉讼代理人：曾红艳，贵州辅正律师事务所律师。委托诉讼代理人：高璐，贵州辅正律师事务所律师。原审第三人：清镇市恒基建材有限公司，，住所地贵州省清镇市站街镇铝精深加工园区法定代表人：杨红军。上诉人蒋述国因与上诉人七冶炉窑建筑工程有限责任公司（以下简称“七冶公司”）、原审第三人清镇市恒基建材有限公司（以下简称“恒基建材公司”）债权转让合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院(2020)黔0181民初1545号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人蒋述国上诉请求：1.判令七冶公司债权本金部分增加支付53441.04元；2.判令七冶公司向上诉人蔡述国支付截止2020年3月16日的违约金326493元，并以欠付债权本金388820.76元为基数，按月利率2%的标准，向上诉人支付从2020年3月17日起计算至实际履行完毕之日止的违约金；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决案涉5%的质保金53441.04元未到支付时间事实认定错误及法律适用错误，因为根据一审查明事实，2018年9月12日七冶公司的项目部出具了《承诺书》，承诺于2018年底前付清原债权人恒基建材公司的全部货款，其系项目部的真实意思表示，应视为双方对原合同有关质保金付款时间的变更即七冶公司自愿放弃扣留总货款5%质保金的权利。其次，七冶公司已与案涉工程发包方贵州云梦置业有限公司解除了《建设工程施工合同》，其已全面退出该项目施工，故关于质保金的付款时间约定已不存在履行的可能性，则应判令该付款期限加速到期。二、原审判决七冶公司从2019年5月31日起，以335379.72元为基数，按照年利率6%的标准向蔡述国支付违约金系事实认定错误及适用法律错误。因为七冶公司与恒基建材公司签订的《产品购销合同》约定了违约金标准，七冶公司未按约付款已构成违约，应按合同约定承担违约责任。虽然约定的违约标准过高，但并未超过相关法律禁止性规定，即使法院酌情调整，也应参照民间借贷年利率24%的标准来调整。其次，七冶公司项目部出具的《承诺书》已载明其应于2018年年底前付清材料款，故原审认定从2019年5月31日起计算违约金系事实认定错误。上诉人七冶公司答辩称，蔡述国的上诉理由不成立。1.在本案一审中双方都提交了产品购销合同，该合同合法有效。该合同第2条第1款约定扣除5%的质保金，该质保金在工程验收合格后三个月内支付，本案一审中七冶公司已经提交了证明证实案涉项目主体结构验收未完成，故质保金不具备支付条件。2.该合同第2条第1款约定乙方开足额发票给甲方，甲方需要在15日内支付货款的95%。结合蔡述国一审中提交的证据没有证据证实开具足额发票给七冶公司，故七冶公司不存在违约行为，不应承担违约金和质保金。上诉人七冶炉窑建筑工程有限责任公司的上诉请求：1.撤销原审判决，驳回蔡述国原审诉讼请求；2.诉讼费由蔡述国承担。事实和理由：一、一审判决以第三人项目负责人胡天奎收到款项的时间形成于《材料结算书》之前从而认定贵州云梦置业有限公司直接支付胡天奎的30万元不能抵扣案涉本金系认定事实错误。1.上诉人在一审中提交了《中国农业银行客户专用回单》，载明业主方云梦公司向胡天奎转账30万元，明确注明为“代七冶付工程款”，当日，胡天奎也出具《收条》，确认收到该款项，并备注该款项为“七冶炉窑建筑款”。该两份证据足以证明云梦公司代七冶公司向胡天奎支付的款项即为案涉材料款。2.胡天奎系本案第三人恒基建材公司就案涉项目指定的负责人，因此上诉人才委托云梦公司直接向胡天奎支付了应付第三人货款30万元，且云梦公司已在其应付上诉人七冶公司的工程款中予以抵扣，故该款项应当在本案案涉应付材料款中予以扣除。3.本案一审中，上诉人蔡述国及第三人恒基建材公司也并未提出相反证据否定上述事实。4.实际上，因上诉人七冶公司项目部工作人员并不清楚云梦公司已经代付30万元的具体情况，故项目部在签订《材料结算书》时并未予以扣减。二、上诉人七冶公司在本案中不存在任何违约行为，一审判决上诉人七冶公司承担违约金错误。上诉人七冶公司与第三人恒基建材公司签订的《产品购销合同》合法有效，其中明确约定“…乙方开除足额发票交给甲方，甲方需在15个工作日内支付货款的95%，剩余5%作为质保金，待工程主体结构验收合格后，甲方在3个月内支付剩余5%质保金…”，本案上诉人蔡述国及第三人并未提供证据证实其已开具足额的发票交付给上诉人七冶公司，案涉货款并不具备支付条件；另外该案涉项目工程主体亦并未验收，有关质保金亦不具备支付条件，故本案上诉人七冶公司不存在违约。上诉人蔡述国答辩称，1.案外人云梦置业有限公司支付给第三人胡天奎的30万元属于其他法律关系，与本案无关，不能作为七冶公司的已付款扣除，一审法院认定正确。2.七冶公司不存在违约行为不符合事实，七冶公司与原债权人恒基建材公司所签订的产品购销合同中明确约定了货款的支付方式，但是七冶公司从未按照合同履行支付义务。七冶公司2018年9月12日向恒基建材公司作出承诺，承诺所欠款项分批于2018年12月底前付清，该承诺书应视为恒基建材公司与七冶公司对产品购销合同的约定作出的变更。3.购销合同中明确约定了七冶公司逾期付款应当承担违约金，也明确约定了违约金的支付方式和数额。所以七冶公司应当支付相应的违约金。原审原告蒋述国向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付欠款388820.76元；2、判令被告向原告支付截止至2020年3月16日的违约金326493元，并以388820.76元为基数，按照每天1‰的标准，向原告支付从2020年3月17日其计算至实际付清全部欠款之日止的违约金；3、判令被告承担本案全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费、担保费等）。一审法院认定事实，七冶炉窑建筑工程有限责任公司清镇职教城云梦空间小镇工程项目部（以下简称七冶云梦小镇项目部）系七冶公司下设部门。2016年4月15日，贵州云梦置业有限公司（甲方）与七冶公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为清镇职教城云梦空间小镇商业部分，开工时间2016年4月28日（具体以监理单位签发的开工报告为准），竣工时间2017年6月5日；合同工程总金额约7000万元（最终以核定决算金额为准）。2017年2月28日，七冶公司（甲方）与恒基建材公司（乙方）签订《产品购销合同》，约定甲方向乙方采购规格分别为600*200*200、600*200*100的加气砖约15000立方米，单价均为220元/立方米，单价包括产品的价款、货物的运输费用、装卸费用；供货时间为2017年3月1日至2018年6月1日；先货后款，每月30号双方对账，核对完货物数量后，乙方开出足额发票交给甲方，甲方需在15个工作日内支付货款的95%，剩余5%作为质保金，待工程主体结构验收合格后，甲方在3个月内支付剩余5%质保金；甲方不按约定支付货款，乙方有权停止供货，所欠货款（不含质保金）从超应付货款之日起开始按月息3%计息。2018年3月13日，贵州云梦置业有限公司通过中国农业银行向胡天奎付款30万元，并在相应的《中国农业银行客户专用回单》上注明“代七冶付工程款”。同日，胡天奎出具《收条》，确认收到贵州云梦置业有限公司支付的工程款30万元，并在《收条》下方备注“七冶炉窑建筑款”。2018年9月12日，七冶云梦小镇项目部出具《承诺书》，承诺于2018年12月底前分批付清恒基建材公司加气砖货款468820.84元。2019年5月31日，七冶云梦小镇项目部在恒基建材公司签章确认的《材料结算书》上签章，确认双方结算款总额为1068820.76元（2017年3月进场材料价值201987.72元、2017年4月进场材料价值223180.32元、2017年5月进场材料价值27023.04元、2017年7月进场材料价值204219.84元、2017年8月进场材料价值209923.12元、2017年9月进场材料价值63816.72元、2017年10月进场材料价值18163.2元、2017年11月进场材料价值99770.8元、2017年12月进场材料价值9123.84元、2018年5月进场材料价值11612.16元），已支付680000元（2017年4月19日支付300000元、2017年9月8日支付100000元、2017年11月2日支付200000元、2018年9月13日支付80000元），未支付金额388820.76元，已开票金额1057208.6元，未开票金额11612.16元。胡天奎作为恒基建材公司负责人在该《材料结算书》上签字。2020年3月5日，恒基建材公司（甲方）与蒋述国（乙方）签订《债权转让协议》，约定甲方将针对七冶公司的债权本金388820.76元及该债权项下的一切权益（包括要求支付违约金、利息、罚息、逾期管理费、律师费、诉讼费等）转让给乙方行使；本协议生效后，如本协议项下的该转让债权不能实现，甲方不承担对乙方的清偿责任，如本协议无效或被撤销，则债务人应向原债权人履行义务。2020年3月6日，恒基建材公司向七冶公司作出《债权转让暨催收通知书》，告知恒基建材公司已将对七冶公司的债权388820.76元及该债权项下的一切权益（包括要求支付违约金、利息、罚息、逾期管理费、律师费、诉讼费等）转让给蒋述国行使，蒋述国已成为七冶公司的债权人，并要求立即向蒋述国清偿债务。2020年4月2日，蒋述国将上述《债权转让暨催收通知书》向七冶公司邮寄，七冶公司于次日签收。现蒋述国以七冶公司未履行欠付货款388820.76元及相应违约金的付款义务为由，诉至一审法院。另查明，2020年3月12日，施工单位七冶公司、建设单位贵州云梦置业有限公司、监理单位深圳市广夏工程顾问有限公司出具《证明》，确认七冶公司在清镇云梦小镇A区的工程项目，至今为止尚未进行工程主体验收。诉讼中，一审法院依法传唤胡天奎到庭接受询问。胡天奎称1、确实收到过贵州云梦置业有限公司支付的300000元，但此款并非由贵州云梦置业有限公司代七冶公司支付的恒基建材公司加气砖货款；2、案外人许平青是挂靠七冶公司，具体负责施工云梦空间小镇项目的施工方老板。他让胡天奎找人给其垫资购买混凝土，垫资后拿此工程的股份给胡天奎，但胡天奎没要，许平青就说拿300000元辛苦费给胡天奎。该300000元就是许平青以七冶公司名义，委托贵州云梦置业有限公司在应付工程款中抵扣300000元给胡天奎的辛苦费。上述事实，有原、被告的陈述、有原告所举《产品购销合同》、《材料结算书》、《承诺书》、《债权转让协议》、《债权转让暨催收通知书》及邮件详情单，有被告所举《建设工程施工合同》、《证明》、《中国农业银行客户专用回单》、《收条》，有一审法院调取《询问笔录》等证据在卷佐证。上述证据经过庭审质证，一审法院予以认定。一审法院认为，恒基建材公司与蒋述国于2020年3月5日签订的《债权转让协议》系双方真实意思表示，不违反相关法律、法规的强制性规定，为有效协议。协议签订后，蒋述国将债权转让情况通知了七冶公司。依据《中华人民共和国合同法》第八十一条“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”的规定，蒋述国依约取得对七冶公司388820.76元的债权及此债权项下的一切权益。现蒋述国要求七冶公司向其支付该债权本金388820.76元，七冶公司以其与恒基建材公司签订的《产品购销合同》明确约定了货款的5%作为质保金，工程主体结构验收合格后才应支付为由，认为工程主体结构尚未验收，相应质保金应从中扣除。依据《中华人民共和国合同法》第八十二条“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”的规定，七冶公司的此项主张依据充分，一审法院予以认可，故确认七冶公司应向蒋述国支付的债权本金为388820.76元－1068820.76元×5%＝335379.72元。据此，一审法院对蒋述国要求七冶公司支付债权本金388820.76元的诉讼请求，仅支持335379.72元，余款因缺乏事实依据不予支持。关于蒋述国要求七冶公司支付相应违约金的诉讼请求，因《产品购销合同》明确约定违约金起算时间为超应付货款之日起，而应付货款之日系足额发票交付后的十五个工作日内。从本案现有证据看，足额发票交付的具体时间无法核实，蒋述国亦未提供相关证据予以证明，故蒋述国主张的违约金起算时间缺乏证据支撑，应承担举证不能的不利后果，一审法院酌情以《材料结算书》的确认时间即2019年5月31日为起算之间。另因《产品购销合同》约定的违约金标准及蒋述国诉请的计算标准均过高，一审法院酌情调整为按年利率6%计算。据此，对蒋述国的此项诉讼请求，一审法院仅支持以335379.72元为基数，按年利率6%的计算标准，从2019年5月31日起计算至债权本金付清之日止。关于七冶公司提出的业主单位贵州云梦置业有限公司于2018年3月15日直接胡天奎付款300000元，应从债权本金中予以扣除的抗辩理由，因胡天奎收到此款的时间位于七冶云梦小镇项目部与恒基建材公司形成《材料结算书》之前，《材料结算书》中未对该300000元予以扣减，事实上已否定该款系《产品购销合同》相关货款的性质，并最终确认七冶公司应付货款为388820.76元。据此，七冶公司的此项抗辩理由缺乏事实依据，一审法院不予认可。据此，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让”、第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”、第八十二条“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，一审法院判决：一、被告七冶炉窑建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起15日内向原告蒋述国支付债权本金335379.72元及违约金（以335379.72元为基数，按年利率6%的计算标准，从2019年5月31日起计算至债权本金付清之日止）；二、驳回原告蒋述国的其他诉讼请求。案件受理费10954元，减半收取5477元，由被告七冶炉窑建筑工程有限责任公司承担。二审中，当事人双方均无新证据提交。本院二审查明事实与一审一致，本案事实有，《产品购销合同》、《材料结算书》、《承诺书》、《债权转让协议》、《债权转让暨催收通知书》及邮件详情单、《建设工程施工合同》、《证明》、《中国农业银行客户专用回单》、《收条》及双方当事人陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、七冶公司所欠恒基建材公司项目材料款的具体数额如何认定？二、七冶公司欠付材料款的行为是否构成违约以及违约金计算标准如何认定？关于争议焦点一。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，根据上诉人蒋述国出具的《材料结算书》内容载明，本案上诉人七冶公司的云梦小镇项目部与恒基建材公司签章确认的材料款结算总额为1068820.76元，七冶公司已付金额为680000元，未付金额为388820.76元，已开票金额为1057208.6元，未开票金额为11612.16元。一审中，七冶公司对于其欠付恒基建材公司材料款金额388820.76元不予认可，其余事项均予认可，本院就此予以确认。对于七冶公司欠付材料款金额，七冶公司诉称,其欠付的材料款实际为88820.76元，因为其中300000元的材料款其已委托业主方贵州云梦置业有限公司代为支付给恒基建材公司就案涉项目指定负责人胡天奎，公司项目部向恒基建材公司作出的结算书中未对该30万元予以扣减的原因是因为项目部工作人员对于公司委托代付的情况并不了解，因此才错误核算出该388820.76元的未付金额。就此事实，上诉人七冶公司出具了《请款申请单》、《中国农业银行客户专用回单》、《收条》、《授权委托书》等相关证据予以证明，其中《请款申请单》载明，付款事由为“代付七冶工程款（打到胡天奎个人账户上）”，该请款单经贵州云梦置业有限公司签章确认；《中国农业银行客户专用回单》载明，业主方云梦公司向胡天奎转账30万元，明确注明为“代七冶付工程款”。转账当天，胡天奎也出具《收条》，载明确认收到该款项，并备注该款项为“七冶炉窑建筑款”，再者，该款项的支付并未计算在由七冶公司直接支付的68万元之内，故综合上述证据，足以印证云梦公司代七冶公司向胡天奎支付的30万元款项即为案涉材料款，故本院对于上诉人七冶公司的该上诉主张予以支持。另外，上诉人蒋述国虽辩称该笔款项系案外人云梦公司支付给第三人胡天奎的，属其他法律关系，与本案无关，不应作为七冶炉窑的已付款予以扣除。但是其辩称与已查明的其直接向云梦公司直接请付材料款的事实不符，故对于该抗辩主张，本院不予采纳。综上，上诉人七冶公司实际欠付恒基建材公司材料款为88820.76元（388820.76-300000=88820.76），原审认定事实错误，本院就此予以纠正。至于七冶公司主张质保金尚不成立支付条件，因七冶公司已退出案涉工程的承包，其应在解除承包之日与云梦公司及时对其完成的部分工程进行质量验收与结算，其未进行验收，系归因于七冶公司，其长期怠于与云梦公司的结算，视为归因于七冶公司的原因未让质保金条件成就，应视为条件成就，且在恒基公司与其完成的结算中，未现包含质保金扣留的条款，而是对全部欠付款约定了给付日期，故对其要求暂扣质保金的主张，本院不予支持。另外，关于争议焦点二。本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行各自义务。本案中，上诉人七冶公司与第三人恒基建材公司签订的《产品购销合同》合法有效，合同第二条约定“结算方式及期限：1.先货后款，每月30号甲乙双方对账，核对完货物数量后乙方开出足额发票交给需方，需方在15个工作日内支付货款的95%，剩余5%作为质保金，待工程主体结构验收合格后，需方在三个月内支付剩余5%质保金。”就此可知，七冶公司应付货款之日系恒基建材公司开具足额发票交付后的十五个工作日内，但从本案现有证据上看，上诉人蒋述国及第三人恒基建材公司均未提供相应证据证明足额发票交付的具体时间，故上诉人蒋述国主张的违约金起算时间无法核实，本院不予支持。另外，经本院查明，2018年9月12日，七冶公司云梦小镇项目部向恒基建材公司出具《承诺书》，承诺于2018年12月底前分批付清恒基建材公司加气砖货款468820.84元（含质保金）。次日，七冶公司即向恒基建材公司支付了80000元的货款，此后，七冶公司就再没有向恒基建材公司支付剩余货款。由于七冶公司项目部出具该承诺书时并不知道贵州云梦置业有限责任公司代付30万元材料款的事实，因此其对于还款数额的表示虽存在瑕疵，但不可否认其承诺于2018年年底前付清全部尾款之表意的真实性，另外，七冶公司项目部于作出承诺书的次日即向恒基建材公司支付了80000元的货款，恒基建材公司亦确收，故双方的实际行为亦足以证明该承诺书的真实性，根据法律规定，该份承诺书的内容可视为七冶公司与恒基建材公司对于原合同有关材料款支付期限及方式的变更，即“七冶公司应于2018年12月月底前，向恒基建材公司付清包含质保金在内的所有剩余材料款。”就此，结合全案事实，截止2018年12月31日，七冶公司已向恒基建材公司支付材料款共计980000元，尚欠材料款（含质保金）88820.76元且至今未付，七冶公司未按承诺期限付清材料款，已构成违约，应当按照合同约定承担违约责任。另外，因为《产品购销合同》约定的违约金标准过高，本院酌情调整为按年利率24%计算。据此，对于蒋述国提出的有关违约金的诉请，本院仅支持以88820.76元为基数，按年利率24%的计算标准，从2019年1月1日起计算至债权本金付清之日止。综上所述，上诉人蒋述国、七冶炉窑建筑工程有限责任公司的上诉请求均部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条“、第八十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省清镇市人民法院(2020)黔0181民初1545号民事判决第二项；二、变更贵州省清镇市人民法院(2020)黔0181民初1545号民事判决第一项为：七冶炉窑建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起15日内向蒋述国支付材料款本金88820.76元（含质保金）及违约金（违约金以88820.76元为基数，按年利率24%的标准，从2019年1月1日起计算至债权本金付清之日止）；三、驳回上诉人七冶炉窑建筑工程有限责任公司、蒋述国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。一审案件受理费10954元，由上诉人蒋述国负担8434.6元，由七冶炉窑建筑工程有限责任公司负担2519.4元。二审案件受理费17953元，由上诉人蒋述国负担11934元，由七冶炉窑建筑工程有限责任公司负担6019元。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 李云鹤审判员 颜 云二〇二〇年十一月四日书记员 冯采维