山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终3065号 上诉人（原审原告）：王振华，男，1946年2月14日出生，汉族，住菏泽市开发区。 被上诉人（原审被告）：欧阳玉喜（玺），男，1963年4月23日出生，汉族，住曹县。 委托诉讼代理人：柴金民，山东德强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东中坤恒业建筑安装有限公司，住所地曹县古营集镇安仁集村。 法定代表人：刘海亮，总经理。 委托诉讼代理人：段怡珩，济南历下泉城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：济南市历城区郭店街道相公庄村民委员会，住所地济南市历城区郭店街道相公庄村。 法定代表人：王群，主任。 被上诉人（原审被告）：济南顺兴浩宇物流有限公司，住所地：济南市历城区郭店街道山前村。 法定代表人：赵国义，总经理。 上诉人王振华因与被上诉人欧阳玉喜（玺）、山东中坤恒业建筑安装有限公司（以下简称中坤公司）、济南顺兴浩宇物流有限公司（以下简称顺兴公司）、济南市历城区郭店街道相公庄村民委员会（以下简称相公庄村委会）第三人撤销权纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2019）鲁1721民初5594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王振华上诉请求：1.依法撤销曹县人民法院（2019）鲁1721民初5594号民事判决，发回重审或依法公正改判支持上诉人诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、上诉人欧阳玉喜根本不是案涉A5号楼的实际施工人，一审有充分的证据证明系上诉人依据与山东曹州建设工程公司的《建设工程施工合同》的约定，对该楼的土建、装饰、水电安装等全部工程进行了施工，直到竣工验收。事实上，山东曹州建设工程公司将A5号楼承包给了上诉人施工，其对A6号楼进行施工，欧阳玉喜是山东曹州建设工程公司法定代表人刘海亮的小舅子，只是在A6号楼作为施工员从事现场管理工作，他与A5号楼没有任何关系。2、欧阳玉喜以其是A5、A6两栋楼实际施工人于2014年9月向曹县法院提起诉讼，曹县法院于两年后作出曹民初字第2361号民事判决，也就是上诉人要求撤销的判决。本案一审判决也认为该判决是对A5、A6两栋楼的总工程价款的给付问题作出的判决。该判决支持了欧阳玉喜作为实际施工人对工程总价款及尚欠工程款的主张都得到了支持。之后，欧阳玉喜凭借该判决拿走了包括A5号楼的全部工程款。既然，本案一审判决也已经认定了上诉人是A5号楼的实际施工人，上诉人对A5号楼的工程款有着独立的请求权。曹民初字第2361号民事判决与上诉人有直接的关系，因为该判决致上诉人的应得工程款于不顾，损害了上诉人的合法权益。3、上诉人请求撤销的曹民初字第2361号民事判决，成了上诉人主张自己应得工程款不可逾越的障碍。曹民初字第2361号民事判决早就生效且已全部执行。该判决剥夺了上诉人主张应得工程款的合法权利。如果不撤销该错误的判决，上诉人应得的工程款根本就没法主张，主张更不会得到支持。4、上诉人作为A5号楼的实际施工人，投入资金200多万，还欠不少的建材款及施工款。至今没有拿到分文的工程款，还欠了一身账，山东中坤恒业建筑安装有限公司辩称已将上诉人应得的工程款支付给了上诉人，但是并没有提供证据。案涉A5、A6两栋楼于2011年1月工程竣工验收，一直是上诉人对A5号楼施工。被上诉人欧阳玉喜称他是2011年6月签订的转包合同且对两栋楼进行了施工，显然是他们伪造的合同，目的就是把本没有管辖权的建设施工合同纠纷案拿到曹县法院立案。刘海亮是山东曹州建设工程公司、山东中坤恒业建筑安装有限公司的法定代表人，欧阳玉喜是他的小舅子，就是刘海亮一手操作制造假案，虚假诉讼，侵犯上诉人的合法权益。5、济南市历城区郭店街道相公庄村民委员会在原曹民初字第2361号一案中的观点是涉案工程为曹州建设公司承包建设，欧阳玉喜对账行为均是代表曹州建设公司的职务行为。本案一审，相公庄村委会一直没有露面，其答辩意见，上诉人在本案一审判决中方才得知，上诉人存有异议。综上，一审判决认定事实错误，前后矛盾，恳请二审人民法院撤销一审判决，将该案发回重审或公正改判支持上诉人合理合法之诉求。 被上诉人欧阳玉喜辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回其上诉请求。一审法院认定上诉人与欧阳玉喜均曾对涉案工程A5号楼进行了实际施工，而且认定上诉人可以向其合同相对方或开办人主张涉案的相关工程款项。也就是说上诉人申请撤销的2014曹民初字第2361号民事判决，并不损害上诉人的任何权益，故其上诉请求没有任何事实和法律依据。 被上诉人中坤公司辩称，一审法院案件事实认定清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人相公村委会书面答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求。上诉人提及的涉案工程款，我方已经按生效判决履行完毕，如上诉人与他人之间存在法律关系，应当向他人主张权利，将我方作为诉讼主体无事实及法律依据。 被上诉人顺兴公司未答辩。 王振华向一审法院起诉请求：撤销山东省曹县人民法院（2014）曹民初字第2361号民事判决。 一审法院认定事实：2009年1月5日相公庄村委与曹州建设公司签订建设工程施工合同，合同约定：相公庄村委将该村旧村改造的相公·吉祥苑Ａ5、Ａ6号楼建设工程承包给曹州建设公司，合同工期为2009年2月27日至2010年2月26日。同日，相公庄村委、顺兴物流公司与曹州建设公司签订补充协议，协议约定：Ａ5、Ａ6号楼房由顺兴物流公司出资建设并销售，工程建设到主体一层完工后，顺兴物流公司将相公·吉祥苑19号楼4、5单元的楼房按低于销售部市场价50元的价格顶工程款，给曹州建设公司自行销售，主体完工验收合格后，补齐45%的工程款。2009年3月10日曹州建设公司与王振华签订建筑工程内部承包协议，协议约定：曹州建设公司将相公庄村旧村改造Ａ5楼的土建、装饰、水电安装等全部工程以价款4962870元转包给王振华，工程款的支付执行曹州建设公司与相公庄村委的补充协议，曹州建设公司提取工程总造价4%的管理费，王振华负责全部施工，材料款支付、工资发放及承担由此而产生的一切债务。2011年1月12日相公·吉祥苑Ａ5、Ａ6号楼通过竣工验收。2011年4月2日曹州建设公司与被告中坤建安公司签订工程转让协议，协议约定：曹州建设公司将其承建的相公庄Ａ1、Ｃ4、Ａ5、Ａ6号楼旧村改造工程的全部权利义务转让给中坤建安公司承受和履行；该合同项下的Ａ5、Ａ6号楼工程实际由欧阳玉喜施工，曹州建设公司分别与其签订了建设工程施工分包合同，中坤建安公司应继续履行该协议或与实际施工人协商重新签订合同。2011年5月18日曹州建设公司因其开办人曹县古营集人民政府的申请被工商管理部门注销登记。2011年6月12日，被告中坤建安公司与欧阳玉喜签订建筑安装工程施工分包合同，内容为：中坤建安公司将相公村旧村改造Ａ5号、Ａ6号楼工程转包给欧阳玉喜，特别说明本合同系根据曹州建设公司与欧阳玉喜于2009年1月11日所签订的建筑安装工程施工分包合同所签订，鉴于曹州建设公司已将合同项下的工程转让给了中坤建安公司，为明确双方权利义务关系，双方重新签订本协议。2013年8月17日欧阳玉喜与中坤建安公司对Ａ5、Ａ6号楼工程价款进行结算，结算单载明：工程总价款13928428.8元，已付顶房款6619507.2元，已付借支款6310061.4元，尚余工程款99886.2元。2014年9月9日欧阳玉喜作为相公庄村旧村改造的相公·吉祥苑Ａ5、Ａ6号楼的实际施工人向一审法院起诉中坤建安公司、相公庄村委、顺兴物流公司，要求中坤建安公司支付尚欠的工程款，相公庄村委、顺兴物流公司在欠付工程款的范围内承担连带付款责任。2016年8月30日一审法院作出（2014）曹民初字第2361号民事判决书，判决认定：相公庄村委将Ａ5、Ａ6发包给曹州建设公司，曹州建设公司与相公庄村委、顺兴物流公司又签订了补充协议；合同签订后曹州建设公司按约定完成了工程建设；欧阳玉喜系Ａ5、Ａ6号楼工程的实际施工人，鉴于曹州建设公司将其承包的Ａ5、Ａ6及另案Ａ1、Ｃ4号楼建设工程施工合同中的权利义务转让给了中坤建安公司，中坤建安公司应向欧阳玉喜支付尚欠的工程款；相公庄村委作为工程的建设方，顺兴物流公司作为工程建设方的实际付款主体，应对实际施工人在欠付工程款的范围内承担责任。Ａ5、Ａ6号楼扣除相公庄村委、顺兴物流公司已付款，尚欠欧阳玉喜工程款1783427.49元。判决：相公庄村委、顺兴物流公司支付给欧阳玉喜工程款1773427.29元及利息；中坤建安公司支付欧阳玉喜工程款10000元及利息。判决书已履行完毕。当事人有争议的事实为：王振华是否为案涉Ａ5号楼的实际施工人，是否完成了Ａ5号楼的全部施工；欧阳玉喜是否参与了Ａ5号的施工，是否为Ａ5号楼的实际施工人。王振华主张其系Ａ5号楼的实际施工人，并按转包合同完成了全部工程施工；并提供了以下证据：1、王振华与曹州建设公司签订的建筑工程内部承包协议，拟证明曹州建设公司将Ａ5号楼转包给了王振华；2、王振华与路敦夫签订的工程劳务分包合同、主体工程结算单各1份，拟证明2009年11月13日王振华将Ａ5号楼建筑工程以包清工方式包给路敦夫，2010年9月12日经双方结算，王振华欠路敦夫Ａ5号楼主体人工费共计166744元；3、2010年6月王振华与王介勇共同出具的证明1份，拟证明王振华将Ａ5号楼建设工程的水电暖安装分项工程分包给了王介勇，曹州建设公司法定代表人刘海亮作为证明人在证明上签名；4、证人曹某1证明：证人2010年春节后随王振华担任Ａ5号楼工程施工队长，同年8月15日前后Ａ5号楼主体完工，内外粉价格已谈妥，王振华因垫资太多承受不了，证人与王振华一起找曹州建设公司经理刘海亮，刘海亮接手了Ａ5号楼的施工，支付了内外粉、材料费及工人工资，其前期工资是王振华支付，后期工资是刘海亮支付；5、证人轩云福证明：2010年秋天其开始跟随王振华干Ａ5号楼内墙抹灰清工，干到阴历年底，刘海亮的公司支付劳务费130000元。6、证人曹某2证明：Ａ5号楼是王振华投资建设的，到2010年底工程完工，5号楼的全部架材一部分由其押车运至刘海亮的基地，一部分拉到租赁站。上述证据相互印证，应认定2009年3月曹州建设公司将Ａ5号楼建筑工程转包给王振华，王振华对Ａ5号楼进行了施工，其系Ａ5号楼的实际施工人。但王振华与曹州建设公司未对Ａ5号楼建筑工程进行结算，证人曹某1证明王振华在Ａ5号楼施工过程中因垫资过多，曹州建设公司后来接手了Ａ5号楼的施工，支付了相应的工程款；证人轩云福也证明曹州建设公司支付了其Ａ5号楼内粉的劳务费。因此原告提供的证据无法证实王振华按合同约定完成了Ａ5号楼的全部施工。欧阳玉喜主张对Ａ5号楼建设工程进行了后期施工，其亦是Ａ5号楼的实际施工人；并提交了山东浩德经贸有限公司、济南市天桥区粮油市场塔林木材经营处出具的证明各1份，拟证明二单位向欧阳玉喜施工的Ａ5号楼建设工地供应过建材。被告中坤建安公司作为曹州建设公司Ａ5号楼房建设工程权利义务的概括承受人，亦认可欧阳玉喜参与了Ａ5号楼的施工，系Ａ5号楼的实际施工人。王振华提供的证据又无法证明其完成了Ａ5号楼的全部施工。综上，应认定欧阳玉喜实际参与了Ａ5号的后期建设，亦系Ａ5号楼的实际施工人。 一审法院认为，2014年9月欧阳玉喜以案涉A5号楼及A6号楼实际施工人向一审法院提起诉讼，要求判令中坤建安公司、相公庄村委、顺兴物流公司支付A5、A6号欠付的工程款。一审法院作出的（2014）曹民初字第2361号民事判决认定欧阳玉喜为A5、A6号楼建设工程的实际施工人并无不当。（2014）曹民初字第2361号民事判决是对A5、A6号二栋楼房的总工程价款的给付问题作出判决，判决中没有区分A5、A6号楼每栋楼具体已付多少、下欠多少工程款，因此无法判断A5号楼当时是否欠工程款及欠多少工程款。王振华虽是A5号楼的实际施工人，但其未与曹州建设公司或其开办人曹县古营集镇人民政府结算，无法判断其已实际得到A5号楼多少工程款，尚应从A5号楼得到多少工程款；A5、A6两栋楼的合同工程总价款为13,928,428.8元，原告主张A5号楼的合同价款为4,962,870元，而（2014）曹民初字第2361号民事判决给付欧阳玉喜的工程款1,783,427.49元，判决给付的工程款只占A5、A6号楼总工程价款或A5号楼工程款较少的一部分，因此无法认定（2014）曹民初字第2361号民事判决是否损害了王振华的民事权益。第三人撤销之诉作为一种非常的救济程序，具有最后给予第三人寻求救济的特性，如果法律规定了其他的救济程序，第三人应依据法律规定的其他程序寻求救济，而不应提起第三人撤销之诉。王振华若认为自己民事权益受到损害，可以依据其建筑工程转包合同向其合同相对方及其开办人主张合同权利。王振华要求撤销（2014）曹民初字第2361号民事判决，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告王振华的诉讼请求。案件受理费100元，由原告负担。 本院二审期间，上诉人王振华申请证人曹某1出庭作证，拟证明刘海亮即曹州建设公司代王振华支付工程款，欧阳玉喜没有参与Ａ5号楼工程的所有建设。被上诉人欧阳玉喜对证人证言有异议，称证人本次证言明显与一审中作证的证言相矛盾，且与一审中其他证人所作的证言也相互矛盾。第二点，在一审中不仅有证人证言，证实上诉人未完成涉案工程的全部施工，而且由第三方出具的材料购买证明，可以证明欧阳玉喜曾就Ａ5号楼采购相应的施工材料。同时由Ａ5、Ａ6两份施工进度计划表可以证实，欧阳玉喜实际对Ａ5号楼进行施工管理，足以说明证人在本案中做了虚假陈述。被上诉人中坤公司没有发表质证意见。 经审查，因证人曹某1在一审中已经出庭作证，并经过各方当事人质证，其在二审中的证言是否予以采信，应结合本案其他在案证据予以综合认定。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”上诉人王振华以A5号楼实际施工人身份要求撤销（2014）曹民初字第2361号民事判决，其理由为上述生效判决认定欧阳玉喜为A5、A6号楼的实际施工人损害其民事权益。根据上诉人王振华一审提交的证据及证人证言，欧阳玉喜庭审中陈述其接手A5号楼时楼房已经建设到三层，能够认定王振华是涉案工程A5号楼实际施工人。欧阳玉喜承认其是从A5号楼三层以后开始施工，而（2014）曹民初字第2361号民事判决认定欧阳玉喜为A5、A6号楼的实际施工人，并判决相公庄村委、顺兴物流公司支付给欧阳玉喜工程款1,773,427.29元及利息；中坤建安公司支付欧阳玉喜工程款10,000元及利息，王振华作为A5号楼实际施工人，欧阳玉喜作为A5、A6号楼实际施工人领取的工程款中没有对王振华应得工程款进行扣除，因此，（2014）曹民初字第2361号民事判决将A5全部工程款支付于欧阳玉喜，损害了王振华的民事权益，应予以撤销。王振华于2019年8月知道（2014）曹民初字第2361号民事判决存在后于2019年10月15日向法院起诉，未超过法定诉讼时效。欧阳玉喜虽然称（2014）曹民初字第2361号民事判决中已将王振华应得款项进行扣除，但并未提供证据予以佐证，故对其主张本院不予采信。王振华及欧阳玉喜可在（2014）曹民初字第2361号民事判决撤销后，另寻法律途径主张权利。 综上所述，王振华的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省曹县人民法院（2019）鲁1721民初5594号民事判决； 二、撤销山东省曹县人民法院（2014）曹民初字第2361号民事判决。 一审案件受理费100元，由被上诉人欧阳玉喜（玺）、山东中坤恒业建筑安装有限公司、济南顺兴浩宇物流有限公司、济南市历城区郭店街道相公庄村民委员会各负担25元。二审案件受理费100元，由被上诉人欧阳玉喜（玺）、山东中坤恒业建筑安装有限公司、济南顺兴浩宇物流有限公司、济南市历城区郭店街道相公庄村民委员会各负担25元。（2014）曹民初字第2361号民事判决案件受理费21564元，保全费5000元，均由欧阳玉喜负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁亚涛 审 判 员 井 慧 审 判 员 秦 迅 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 汪 舒 书 记 员 陈俊昂