广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终2434号 上诉人(原审被告)：广西龙宇房地产开发有限公司，住所地广西博白县博白镇人民中路富迪嘉园对面。 法定代表人：朱泓宣，该公司总经理。 上诉人(原审被告)：广西华天房地产开发有限公司，住所地广西南宁市青秀区园湖南路********房。 法定代表人：曹敏，该公司执行董事。 上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：郭春玉、覃永德，广西洛亚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：包一锋，男，1979年10月8日出生，汉族，住广西博白县。 上诉人广西龙宇房地产开发有限公司（以下简称广西龙宇公司）、广西华天房地产开发有限公司（以下简称广西华天公司）因与被上诉人包一锋商品房预售合同纠纷一案，不服博白县人民法院（2020）桂0923民初1082号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 广西龙宇公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回被上诉人包一锋全部诉讼请求；3.被上诉人包一锋承担全部诉讼费。事实和理由：原审判决认定事实错误，应予纠正。一、上诉人与被上诉人包一锋不存在房屋买卖合同关系。首先，包一锋与上诉人没有签订商品房预售合同，上诉人也没有收到包一锋支付的任何购房款；其次，包一锋据以案外人黄晓萍的询问笔录及其向黄晓萍的转账凭证来主张双方存在房屋买卖合同关系，这两个证据均不能直接证明双方存在买卖合同关系。二、上诉人对包一锋支付给案外人黄晓萍的款项不承担退还责任。上诉人从未收到过包一锋支付的任何款项，包一锋支付对象是黄晓萍，上诉人从未授权黄晓萍以上诉人的名义收款也从未认可购房人向黄晓萍的支付行为有效。对于包一锋向案外人支付的款项，根据博白县人民法院已经生效的（2020）桂0923刑初58号刑事判决书，其支付给黄晓萍的款项属于黄晓萍侵占广西华天公司的财产，与广西龙宇公司无关，不应由广西龙宇公司承担退还责任，包一锋应在前述刑事案件的退赔结束后再进行追索。三、原审判决错误适用《民法总则》第170条，《最高法关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条，认定上诉人应对黄晓萍收取被上诉人的购房款行为承担民事责任，应当予以纠正。首先，黄晓萍并非上诉人的员工，无权对外以上诉人的名义与购房人签订商品房买卖协议，收取购房款，出具收据；其次，前述法律和司法解释中行为人均有特殊职权的人，而黄晓萍只是上诉人代理销售公司的销售人员，其职权不包括对外以上诉人的名义签订经济合同并收取财物，不具备特殊职权的身份，不能适用前述法律规定来判决上诉人应对黄晓萍的犯罪行为承担责任。四、包一锋未提交认购书，没有商品房买卖合同，也没有任何收据，一审认定的事实没有任何证据作为支撑。 广西华天公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回被上诉人包一锋全部诉讼请求；3.被上诉人包一锋承担全部诉讼费。事实和理由：一、原审判决认定上诉人与广西龙宇公司之间委托书授权不明，为事实认定错误。上诉人与广西龙宇公司之间签订《博白龙宇·美澳思过节广场项目营销企划集销售代理合同书》，其中对上诉人的代理权有明确的约定。对代理过程中由上诉人负责拉客户，广西龙宇公司财务人员负责收购房款进行了明确的约定。其次，原审法院认定上诉人与广西龙宇公司“没有对受托人的委托销售人未及时上缴购房款及因此引起的违约责任进行明确约定，事后也没有达成补充协议，属于委托书授权不明的情形”为定性错误，第一根据前述协议上诉人的委托销售人员无权“收购房款”，自然也不存在“是否及时上缴购房款”；第二上诉人的委托销售人员如存在收购房款的情况属于违约，“未及时上缴购房款及因此引起的违约责任”属于上诉人违约及违约责任如何承担，不属于授权范围。因此，原审判决错误认定上诉人与广西龙宇公司对委托范围约定不明，进而错误适用法律，认定上诉人应承担连带责任，应当予以纠正。二、上诉人与被上诉人包一锋不存在任何买卖合同关系，不是房屋买卖合同的当事方，不应承担任何责任。三、被上诉人诉请予以认定成立买卖合同关系的款项为其向第三人黄晓萍支付的购房款，该款项已于刑事判决书中认定为黄晓萍侵占的款项，侵占的对象即被害人为上诉人，因此被上诉人要求退回该款项应是黄晓萍在刑事案件中向上诉人退赔后再主张权利。 包一锋对两上诉人的上诉辩称，一审判决正确，请求维持一审判决。 包一锋向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告广西龙宇公司之间的商品房买卖合同关系；2、被告广西龙宇公司退还已付购房款100000元给原告；3、被告广西龙宇公司赔偿资金占用费给原告（资金占用费的计算以100000元为基数，自2019年3月3日开始至退还之日止，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算）4、广西华天公司对上述债务承担连带责任；5、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年1月，原告包一锋与黄晓萍洽谈购买被告广西龙宇公司开发的美澳思国际城小区二期13栋1单元1501号、13栋1单元701号、12栋1单元701号房屋，原告于当天支付购房款15000元给黄晓萍转，2019年3月份原告通过转账将购房款85000元支付给黄晓萍，合计100000元。被告广西龙宇公司收到原告支付的首付款后，没有及时与原告签订《商品房买卖合同》，被告也没有将其收取的首付款退还给原告，经原告多次催收未果。2020年4月24日，原告向该院提起诉讼，请求处理。另查明，被告广西龙宇公司于2006年10月19日注册成立，营业期限为2006年10月19日至2036年10月19日，经营范围：房地产综合开发、商品房出售、物业管理、建筑材料销售等；被告广西华天公司于2010年8月27日注册成立，营业期限为2010年8月27日至2020年8月26日，经营范围：房地产开发经营、房地产项目咨询服务、企业营销策划代理、物业服务等。再查明，涉案美澳思国际城小区二期由博白县住房和城乡建设局批准预售，预售许可证号为：第201628号。又查明，涉案小区的房地产是由被告广西龙宇公司开发建设，并委托广西华天房地产开发有限公司进行销售，两家公司在本案小区的办公地点一起，售楼部挂被告广西龙宇公司的牌，黄晓萍是被告广西华天公司的委托销售人员，涉案购房款由原告转账支付到黄晓萍的个人账户。2019年4月2日，广西华天房地产开发有限公司向博白县公安局报案反映黄晓萍存在职务侵占的情形，2019年4月10日博白县公安局书面告知广西华天公司，黄晓萍职务侵占一案已经立案。2020年2月3日，博白县人民检察院向该院提起公诉。该院于2020年3月2日作出（2020）桂0923刑初58号刑事判决书，判决黄晓萍犯诈骗罪，判处有期徒刑五年七个月，犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年五个月，决定对案外人黄晓萍执行有期徒刑十年六个月。再查明，2012年10月24日，被告广西龙宇公司（甲方）与被告广西华天公司（乙方）签订《博白龙宇·美澳思国际广场项目营销企划及销售代理合同书》，双方约定由甲方全权委托乙方承担项目全程策划及销售代理业务，甲方按照房屋销售额的比例支付乙方销售代理费，代理权限为自项目订立之日起至项目住宅／商业整体货量销售达95％，代理范围为位于博白××与城东大道交汇处南侧××项目所××住宅、商业及车位、杂物房。被告广西龙宇公司负责审核被告广西华天公司与客户签订房屋买卖的一切文件，并盖公司公章。客户下定金由被告广西龙宇公司指定财务人员收取等。 一审法院认为，1、关于原告请求解除合同及与被告否认存在商品房买卖合同关系的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”案外人黄晓萍作为被告广西龙宇公司的置业顾问，是该公司的委托销售人员。2018年1月份，黄晓萍就美澳思国际城商品房二期13栋1单元1501号、13栋1单元701号、12栋1单元701号房屋收取原告包一锋定金、首付款合计100000元，事实清楚，原告已经按照约定履行了合同约定的义务。虽然双方之后没有签订《商品房买卖合同》，但结合原告的购买意愿、协商过程、交付首付款的行为可认定双方已经就涉案房屋的买卖达成合意，买卖合同已经依法成立，被告广西龙宇公司、广西华天公司以未签合同为由主张双方不存在商品房买卖合同关系与事实不符，该院依法不予采信。被告广西龙宇公司在其委托销售人员黄晓萍收取原告支付的购房款合计100000元后，没有及时与原告签订《商品房买卖合同》，并将位于博白县房屋交付给原告，致使原告至今未取得涉案房屋，无法实现原告购买商品房的合同目的，原告请求解除双方之间签订的商品房买卖合同关系合法有据，该院依法予以支持。2、关于原告请求被告退还购房款100000元及按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”原告于2018年1月份、2019年3月份支付了购房款合计100000元给黄晓萍。如前文所述，由于被告在收取原告支付的购房款后，没有及时与原告签订《商品房买卖合同》，亦未将位于博白县房屋交付给原告，致使原告无法实现购买商品房的合同目的，在解除双方之间的商品房买卖合同关系后，被告广西龙宇公司依法应将其收取的购房款合计100000元退还给原告包一锋。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”虽然双方在洽谈购买商品房时没有对占用资金期间利息的计算标准作出明确约定，事后双方也没有达成其他补充协议，但被告广西龙宇公司于2018年1月份、2019年6月份收取了原告支付的购房款合计100000元后，没有及时将涉案房屋交付给原告，也没有及时将其收取的款项退还给原告，实际上占用了原告的资金，确实给原告造成了利息上的损失，因此原告请求被告广西龙宇公司按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息符合法律的规定，该院依法予以支持。关于被告广西龙宇公司以黄晓萍涉嫌经济犯罪为由主张不承担民事责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力......”以及《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”黄晓萍虽然因为职务犯罪被法院判处有期徒刑，但黄晓萍作为被告广西龙宇公司的委托销售人员，其与原告包一锋洽谈协商买卖商品房的事宜，收取原告支付的购房款合计100000元，上述行为在黄晓萍履行其商品房销售职权范围内，被告广西龙宇公司应当对黄晓萍向原告包一锋收取首付款销售商品房的行为依法承担民事责任，因此被告以黄晓萍涉嫌经济犯罪为由主张不承担责任不符合法律的规定，该院依法不予采纳。3、关于原告请求被告广西华天公司承担连带责任的问题。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”及第八十一条第一款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”如前文所述，黄晓萍作为被告广西华天公司的委托销售人员，其与原告洽谈协商买卖商品房的事宜，收取原告支付的购房款合计100000元，属于以法人名义从事的经营活动。被告广西华天公司在黄晓萍收取原告支付的购房款后，没有管理好其公司员工，及时督促黄晓萍将其收取的款项上缴给被告广西龙宇公司，负有管理不善的责任，应依法承担民事责任。被告广西龙宇公司与被告广西华天公司于2012年10月24日签订《博白龙宇·美澳思国际广场项目营销企划及销售代理合同书》时，没有对受托方即被告广西华天公司的委托销售人未及时上缴购房款及因此引起的违约任进行明确约定，事后也没有达成补充协议，属于委托书授权不明的情形，被告广西华天公司作为被告广西龙宇公司的代理人，原告请求被告广西华天公司负有连带责任符合法律的规定，该院依法予以支持。综上所述，原告请求解除合同、被告广西龙宇公司退还购房款及支付资金占用期间的利息事实清楚、理由充分、证据充足，该院依法予以支持；被告广西龙宇公司以未签到合同为由抗辩双方不存在商品房买卖合同关系与事实不符，该院依法不予采纳；原告请求被告广西华天公司承担连带责任符合法律的规定，该院依法予以支持；被告广西华天公司抗辩不是合同主体，无需对原告承担连带责任与事实不符，该院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第三十七条、第九十四条，第九十七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款，第四百零三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条、第八十一条第一款之规定，判决：一、解除原告包一锋与被告广西龙宇房地产开发有限公司之间签订的商品房买卖合同关系；二、被告广西龙宇房地产开发有限公司退还购房款合计100000元给原告包一锋；三、被告广西龙宇房地产开发有限公司赔偿资金占用费给原告包一锋（资金占用费的计算：以100000元为基数，从2019年3月3日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算利息）；四、被告广西华天房地产开发有限公司对上述债务承担连带责任。 二审中，当事人没有提交新的证据。广西龙宇公司向本院提交《延期审理申请书》，以案外人陈锋、黄敏起诉广西龙宇公司商品房预售合同纠纷一案已申请广西壮族自治区高级人民法院再审该案且已获受理为由请求延期审理本案。因本案的裁判不以前述案件的审理结果为依据，故本院对该申请不予准许。一审认定的事实中除了认定“被告广西龙宇公司收到原告支付的首付款后，没有及时与原告签订《商品房买卖合同》”因没有证据证实，本院不予确认外，认定的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，被上诉人包一锋主张其与广西龙宇公司之间存在商品房买卖合同关系，应对合同订立和生效的事实提供证据证明。本案中，包一锋仅提供其向黄晓萍转账100000元的凭证及黄晓萍于刑事案件中关于其收到包一锋购房款100000元未交给公司的供述，未提供认购书或收据等证明广西龙宇公司与其达成商品房买卖合意的证据，亦未提供其他证据证明广西龙宇公司对黄晓萍收取款项的行为作出过确认，仅凭黄晓萍为广西龙宇公司委托的销售人员的身份不足以让购房者对其有权收取购房款产生信任，而作为购房者的包一锋对购房及支付大额房款应有审慎注意的义务，故包一锋主张其与广西龙宇公司之间成立商品房买卖合同关系，因不能提供充分的证据证实，本院不予采纳，据此，对包一锋诉请广西龙宇公司返还购房款及广西华天公司承担连带责任，因没有事实和法律依据，本院亦不予采纳。 综上所述，广西龙宇公司与广西华天公司的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销博白县人民法院（2020）桂0923民初1082号民事判决； 二、驳回被上诉人包一锋的诉讼请求。 一审案件受理费1150元，由被上诉人包一锋负担；二审案件受理费2230元（两上诉人已分别预交2230元），由被上诉人包一锋负担，上诉人广西龙宇房地产开发有限公司已预交的2230元、上诉人广西华天房地产开发有限公司已预交的2230元，由法院予以退回。 本判决为终审判决。 审判长  吕海欢 审判员  谭泉清 审判员  姚 莉 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  蒋晓音