广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤03民终7488号上诉人（原审原告）：胡昕，男，汉族，1972年2月20日出生,身份证住址广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：丁倚健，广东圣马律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐雷，男，汉族，1987年6月23日出生,身份证住址吉林省蛟河市。委托诉讼代理人：丁英博，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿文旭，北京市京师律师事务所律师。上诉人胡昕因与被上诉人徐雷合伙纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院(2019)粤0304民初45020号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。胡昕上诉请求：撤销原审判决第二项，改判支持胡昕的全部诉讼请求。事实与理由：一、胡昕已举证证明在与徐雷合作期间存在亏损及亏损金额，并非举证不能。一审法院未对胡昕提交的证据的所形成得证据链予以查明，导致事实认定错误，法律适用错误。1.胡昕、徐雷在合作期间，为了便于管理烧烤店和了解店铺收支情况共同组建了微信群，双方委托的财务赖某也在该微信群。自该微信群建立后，合作经营期间的支付（300余万）和收入（100余万）财务赖某都以手抄账本的形式发送到该微信群，胡昕与徐雷在微信群中都对财务赖某发送的手抄账本予以确认，徐雷从未提出任何异议。一审中，胡昕提交了双方委托的财务赖某的手抄账本，赖某的银行流水、支付宝流水、微信支付交易明细这一系列证据以及胡昕的微信聊天记录，其中财务赖某的手抄账本就是在微信群中经徐雷确认的手抄账本，并未有任何改动，足以认定其真实性。2.胡昕与徐雷组建的上述微信群聊天记录，胡昕已经按照证据规则，进行了电子数据固化，相关聊天记录也已经固定，该微信群的聊天记录是真实合法的。结合该微信群中已有的手抄账本的图片、聊天内容和胡昕提交的手抄账本、银行流水、支付宝流水、微信支付交易明细，是双方共同经营期间收支情况的真实记录。胡昕与徐雷合作经营的烧烤店被迫停止营业后，胡昕向徐雷提出清算，但是徐雷拒不理会，并非胡昕不同意清算。即使徐雷不配合清算，但现有证据也足以证实双方合作期间存在亏损，也能确定亏损金额。根据双方签订的《合作协议》，徐雷应当承担相应亏损。3.手抄账本虽然是手抄但符合规模有限的个体工商户流水账记录的经营习惯，且与相关支付流水能够对应，结合聊天记录可以形成完整的证据链，来证明胡昕与徐雷合作经营期间对收支进行了确认，所确认的流水可以清晰的计算亏损。因此，在徐雷未提供有力反驳证据的情况下，法院应当综合考虑个体工商户经营与公司的区别、从证据的高度盖然性角度采信微信聊天记录、相关流水、手抄账本。二、胡昕也就与徐雷合作期间的财务状况向法院申请了司法审计，也提供相应的账目，但是一审法院未组织双方清算,违反法定程序，有损公平公正。1.一审法院支持胡昕与徐雷解除合伙关系，但是解除合伙关系后，又不组织双方对合伙期间的财务予以清算，违反程序规定。胡昕与徐雷在合作终止后，没有对合作期间的账目进行清算的原因在徐雷，并不是胡昕不同意清算。如果徐雷同意清算,也不会向法院申请司法审计。2.一审法院认为胡昕和徐雷对经营状况、相关账目争议较大，就不做司法审计是一种懒政表现。胡昕提交的手抄账本、银行流水、支付宝流水、微信支付交易明细等应当被采信，以这些证据为基础完全可以组织清算，是有事实根据和法律依据。徐雷辩称,一、一审法院认定事实正确，适用法律正确。一审中双方提交的证据均已经过法庭质证，胡昕主张徐雷应承担所谓的亏损，但又无法提供切实的证据证明存在亏损的事实，理应承担举证不能的后果。1、胡昕的实际投入与其所主张的数额严重不符，其所提交的手抄账本、交易记录不真实。胡昕所谓的财务人员，也并非双方共同委托，其所制作的手抄账本，不具有客观性。且账本存在大量勾抹，未经过徐雷的核对确认，真实性、完整性无从考究，本就不符合证据的法定形式，胡昕将其个人的花销以及与他人的资金往来计入对双方合作经营餐厅的投入，却未如实记录餐厅的营业额，对此，一审法院不予采信并无不当。2、胡昕所提交的银行流水、微信转账、支付宝转账等交易记录并非均用于双方合作经营的餐厅。且从内容上看，流水、明细对象不明，交易内容用途不能确定，不能证明任何问题，更无法反映胡昕所谓的有关投资、收入以及亏损的具体的金额，胡昕要求徐雷承担亏损并无依据。3、胡昕所提交的聊天记录内容虽进行了电子数据固化，但聊天记录内容与胡昕所要证明的问题无关。结合徐雷证据，反而可以证明胡昕所述事实，即胡昕未经与徐雷协商，于2019年3月26日单方面终止合作，是胡昕违约在先。双方合作期间，徐雷在市场考察、员工培训、食材采购、配料供应、人员工资、交通运输、以及店铺开业前的筹备阶段垫付大量资金，双方合作以来，徐雷所投入资金已远远超过双方约定的徐雷应履行的投资义务。胡昕不但从未与徐雷就合作期间的收入进行利润分配，在胡昕单方面终止与徐雷的合作后，也从未与徐雷对剩余资产进行清算。既然胡昕不能证明存在亏损的事实，就应承担举证不能的法律后果。二、一审法院审理程序并无不当，是否组织清算并非法院行使职权的范围，本案之所以无法进行清算，是胡昕自身过错造成，与徐雷和一审法院无关。本案胡昕单方面终止与徐雷的合作后，就将徐雷与餐厅员工一同遣散，餐厅尚有大量的库存与资产（家具、设备、食材、调料等）由胡昕掌握，至今未与徐雷进行清算。庭审当中，胡昕也称库存已被其自行处理，但具体如何处理，剩余多少库存，处理到什么程度，却未与说明。并非徐雷不与胡昕进行清算，也并非一审法院懒裁不予组织司法审计或清算，而是由于胡昕未经徐雷盘点确认，私自将剩余库存进行处理，导致双方清算的基础丧失，已经无法进行有效的清算。胡昕向一审法院起诉请求：1、解除胡昕、徐雷双方签订的《合作协议》；2、徐雷偿还合作期间由胡昕垫付的亏损款人民币795192.96元及利息（以人民币795192.96元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，从起诉之日起计至实际清偿之日止）；3、徐雷承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：胡昕（甲方）、徐雷（乙方）于2018年9月25日签订了《合作协议》。其《合作协议》第1条显示“甲方胡昕为深圳市福田区皇岗村下围二村**-1铺位的实际承租人，承租期为2017年10月9日到2023年10月9日，甲方享有该铺位的实际经营权；乙方徐雷为吉林市×××××品牌的所有人及实际控制人”。第2条约定为“甲方以上述实际经营权及不低于人民币100万元投资入股，占总股比70%；乙方以×××××品牌及人民币50万元投资入股，占总股比30%。实际投资额待开业后双方一致确认，但各自总股比保持不变”；第3条约定“乙方全面负责具体经营管理。双方共同开立共管账户，财务负责人由甲方派遣”第4条约定“店铺经营利润按月分红，如出现亏损，双方各自按股比担负亏损”。庭审中，在双方对餐厅账务及各自投资额的争议方面，徐雷对胡昕提交的“收支汇总表”“流水账本”有异议，质疑其全部是胡昕自己手记或自己编写，手抄账本存在篡改严重的情况，没有如实记录餐厅营业额，徐雷未进行过确认。针对胡昕提交的“交通银行个人交易清单、支付宝流水、微信支付交易明细”有异议，这些交易记录并非均用于双方合作经营的餐厅，徐雷将其个人花销及与他人的资金往来均记录为对双方合作餐厅的投入。原审法院经审查，予以采信。以上案件事实，有胡昕提交的合作协议、营业执照、餐厅照片、收支汇总表、流水账本、账户交易明细查询、交通银行个人交易清单、支付宝流水、微信支付交易明细、电子证据固话报告及U盘；徐雷提交的微信聊条记录、胡昕微信信息、微信聊天记录及胡昕微信信息视频、账本、收据、三家×××××连锁店信息、工资明细表、考勤记录表、库存盘点记录、餐厅所在店铺现状照片、经营者信息图片及原审法院的庭审笔录等予以证实。一审法院认为：本案系合伙协议纠纷，双方当事人争议的焦点是：一、双方签订的《合作协议》是否应当解除。二、是否应判令徐雷偿还合作期间由胡昕垫付的所谓亏损款人民币795192.96元及相应利息。关于第一个争议焦点，原审法院认为，胡昕、徐雷双方于2018年9月25日签订的《合作协议》是双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方在合作经营烧烤店过程中，发生纠纷，胡昕要求解除合同。虽双方在协议中并未约定退伙条款，但考虑到执行合伙事务需双方高度互信，现双方之间已丧失信任基础，继续合伙经营难以维系，继续合伙经营可能引发诸多矛盾的实际，胡昕请求解除合伙关系符合实际，其解除合伙关系的理由成立，原审法院予以支持。关于本案的第二个争议焦点，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。双方当事人对合伙经营状况未经结算，胡昕主张徐雷应承担所谓的亏损，但未能提供切实的证据证实两人合伙经营的烧烤店是否亏损、具体亏损金额，应承担举证不能的不利后果。原审法院认为，合伙关系终止或一方退伙时，全体合伙人应对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，对合伙期间的盈亏、债权债务做出合理公平的分配。本案中胡昕、徐雷双方始终未对合伙期间的账目进行清算，也未委托专业机构进行清算。因账目管理不规范，且双方对经营状况、相关账目争议较大，原审法院无法组织双方进行清算。胡昕第二项诉求缺乏事实根据和法律依据。故对于本案胡昕的该项诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条之规定，判决：一、解除原告胡昕与被告徐雷签订的《合作协议》；二、驳回原告胡昕的其他诉讼请求；本案案件受理费11752元（胡昕已预交），由胡昕承担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。另查明，案外人赖某自2019年1月9日至3月19日期间在“红旗烧烤深圳管理群”中发布每日营业报表及部分手记账图片，该营业报表载明每日营业额及构成。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方签订的《合作协议》系各方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方之间为合伙关系。原审判决解除双方的合伙协议，双方均未提出异议，本院对此予以维持。胡昕要求徐雷偿还双方合作期间由其垫付的亏损款，实质系要求徐雷承担合伙期间的亏损，胡昕需对合伙是否亏损及具体亏损金额承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。双方并未对合伙时投入的财产、合伙期间积累的财产、合伙期间的债权债务进行清算，合伙期间的盈亏不明确。胡昕主张应以其提交的手抄账本、收支汇总表、银行流水、支付宝流水、微信支付交易明细等为基础进行清算，但上述材料中仅有部分手记账图片曾由案外人赖某发布在“红旗烧烤深圳管理群”中，赖某每日发布在该群的营业报表亦仅载明每日营业额及构成，收支汇总表等财务资料均未经徐雷核对，在徐雷对此不予认可的情况下，相关财务资料的真实性难以确认，且上述财务资料亦未记载合伙剩余财产的数量、金额等情况。因胡昕提交的财务资料不完整、部分资料真实性难以确认，无法以此为依据进行审计、清算，胡昕要求徐雷承担合伙期间的亏损，依据不足，不能成立。综上所述,胡昕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费11752元,由上诉人胡昕负担。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 陈**峰二〇二〇年十一月二十六日书记员 赖启彤附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。