江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终8201号上诉人（原审原告）：宋金虎，男，1989年8月13日出生，汉族，住安徽省全椒县。委托诉讼代理人：朱碎有，浙江宝简律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州惠飞科技有限公司，住所地浙江省杭州市莫干山路********。法定代表人：周国飞。原审第三人：沈云伟，男，1980年6月15日出生，汉族，住上海市浦东新区。上诉人宋金虎因与被上诉人杭州惠飞科技有限公司（以下简称惠飞公司）、原审第三人沈云伟买卖合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2020)苏0509民初3665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案受理后，由审判员杨兵独任审理本案。本案现已审理终结。宋金虎上诉请求：1.撤销苏州市吴江区人民法院(2020)苏0509民初3665号民事判决书第二、三项，改判支持宋金虎的原审诉讼请求；2.原审二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：原审部分事实未查清，主动调整违约金且调整幅度过大，对宋金虎来说就是调整不当，依法应当予以撤销。宋金虎依据合同法第一百一十三条，涉案合同履行以后的“合同履行后可以获得的利益”是不会低于450万元的，且也符合被上诉人一方的“订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的范围之内，完全符合合同法第一百一十三条的规定，原审对宋金虎实际损失以无关联性驳回即不符合事实也不符合法律规定，违约金的调整对宋金虎来说是调整过低了，于情于理都应支持宋金虎的原审诉讼请求。惠飞公司、沈云伟未作答辩。宋金虎向一审法院起诉请求：1.解除宋金虎与惠飞公司于2019年3月12日签订的编号为202003121546的《购销合同单》；2.惠飞公司支付违约金285万元；3.惠飞公司和沈云伟退还定金50万元；4.惠飞公司赔偿损失490万元；5.本案诉讼费用（含保全费）由惠飞公司承担。一审法院认定事实：2020年3月2日，宋金虎以其中国建设银行账户向沈云伟汇款50万元。2020年3月5日，沈云伟代表惠飞公司与宋金虎协商测温仪采购事项。同日，惠飞公司作为甲方（供货方）与宋金虎作为乙方（采购方），双方签署《购销合同单》一份，约定宋金虎向惠飞公司购买型号为HFWF-05、HFGY-05的红外测温仪5万台，单价为280元，总价为1400万元；乙方付清全款后，甲方按下单先后排单发货，自2020年3月6日起至3月12日前发完所有货物，3月6日至8日供完20000把，余下30000把在12日之前分批供完；如对产品自身质量有异议在收到货后三天内提出，特殊时期，如若在合同生效期内，货物因政府监管、征用等不可抗因素导致无法按时交货，双方另行协商且甲方有权用其他品牌发货，交货期双方共同协商；甲方收到乙方全部货款后，按照乙方提供的地址发货，或乙方在甲方指定地点自提货物，运费由乙方承担；签订合同之前，甲方需要乙方支付50万元整作为意向金(支付货款可抵扣)，甲方收到意向金后开始安排及协调供货事宜，如因乙方原因未能达成交易的，此意向金不退还。该合同甲方载明授权代表为沈云伟，甲方一栏由惠飞公司加盖公章，乙方由宋金虎签字。该合同签订后，宋金虎于2020年3月7日以微信方式询问沈云伟“明天在公司这边能出多少，今晚有多少个”，沈云伟回复“我在等货，工厂还没有给我统计数据”。宋金虎于2020年3月9日再次催促沈云伟“货怎么说，今晚多少”，沈云伟回复“晚上深圳发500个苏州，杭州这里再弄500个，但是还没有检验好”。2020年3月11日，宋金虎再次询问沈云伟“晚上有多少，给个数量”，沈云伟回复“还没算好”。2020年3月12日，沈云伟代表惠飞公司与宋金虎再次协商测温仪采购事项。同日，惠飞公司作为甲方（供货方）与宋金虎作为乙方（采购方），双方签署编号为202003121546的《购销合同单》一份，约定宋金虎向惠飞公司购买型号为HFWF-05和HFGY-05的红外测温仪5万台，单价为190元（不含税），总价为950万元；乙方支付首期金额50万元作为定金，甲方收到货款后开始陆续供货，供货时间最后一日将定金转为货款；甲方3月14日发货3000把、3月15日发货4000把、3月16日发货7000把、3月17日发货1万把、3月18日发货1万把、3月19日发货1万把、3月20日发货6000把，乙方将每天发货货款付清；乙方支付定金后，甲方按下单先后排单发货，发货时间自2020年3月14日起并于3月20日前发完所有货物；甲方逾期交货的，每逾期一天，按合同总价款的10%承担支付违约金，逾期超过五天的，乙方同时有权单方解除本合同；本合同为双方再次协商达成一致而签署，此前双方所签合同自动作废，自始不具有效力，双方按本合同约定执行，乙方此前支付给甲方的款项构成乙方向甲方支付本合同货款。该合同甲方一栏由惠飞公司加盖公章，乙方由宋金虎签字。截至本案审理期间，宋金华确认实际收取惠飞公司交付的测温仪72把。另查明：2020年2月27日，宋金虎与蒋小响签署红外线额温枪定金合同一份，约定蒋小响向宋金虎采购惠飞牌红外线额温枪2万个，单价为350元，并约定合同签订后预先支付定金200万元。合同签订后，蒋小响向宋金虎汇款200万元。以上事实有宋金虎提交的建行账户交易明细、2020年3月5日《购销合同单》、2020年3月12日《购销合同单》、红外线额温枪定金合同各一份，宋金虎与沈云伟的微信聊天信息一组，以及各方当事人的当庭陈述等证据予以证实。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。惠飞公司在庭审时确认第三人沈云伟负责惠飞公司的测温仪销售，并知晓涉案合同均系沈云伟代表惠飞公司签署，应视为惠飞公司对沈云伟的签约行为予以认可。宋金虎与惠飞公司签署的两份《购销合同单》，其内容未违反法律法规强制性规定，应为合法有效。宋金虎、惠飞公司在2020年3月12日的《购销合同单》中明确约定，此前双方所签合同自动作废，故双方于2020年3月5日签署的《购销合同单》已于2020年3月12日作废，不再具有法律效力。关于宋金虎的第三项诉讼请求，双方对该笔50万元款项的性质各执一词，宋金虎认为该款系定金，惠飞公司认为该款系意向金。对于该项争议，一审法院认为：第一、宋金虎支付该笔50万元的时间为2020年3月2日，2020年3月5日签署的购销合同单明确约定合同签订之前需要支付50万元意向金，宋金虎的给付行为与2020年3月5日签署的购销合同单的约定相符；第二，宋金虎、惠飞公司在2019年3月12日签署的购销合同单明确约定，宋金虎此前支付给甲方的款项构成本合同货款，未约定构成定金；故宋金虎支付的50万元款项应认定为意向金或货款，并非定金。宋金虎、惠飞公司均同意在抵偿宋金虎应付被告的72把测温仪的价款后，将该笔50万元款项的余款部分予以退还，依照双方确认的单价280元，该批测温仪的价款为20160元，故余款479840元应退还宋金虎；因第三人沈云伟代表惠飞公司收款，宋金虎、惠飞公司之间成立合同关系，故该款的余款部分应由惠飞公司予以退还。对宋金虎的第四项诉请，一审法院认为：第一、居间费系宋金虎向案外人支付，惠飞公司与第三人均未收取，故不应由惠飞公司赔偿；第二、宋金虎基于其与蒋小响签署的定金合同，认为该定金合同项下的可得利益320万元和宋金虎向蒋小响支付的违约金70万元均属于惠飞公司应赔偿的损失，但因宋金虎与蒋小响签署合同时，宋金虎尚未向惠飞公司支付意向金或预付款，尚未向惠飞公司采购测温仪，故宋金虎所称的可得利益320万元和宋金虎向蒋小响支付的违约金70万元，与宋金虎、惠飞公司之间《购销合同单》的签署和履行均无关联，不应由惠飞公司赔偿；故一审法院对宋金虎的第四项诉请不予支持。关于宋金虎第一项和第二项诉请，一审法院认为：2020年3月12日的《购销合同单》明确约定甲方收到货款后陆续供货，并约定宋金虎将每天发货货款付清，宋金虎已支付货款50万元，但惠飞公司仅向宋金虎交付72把测温仪，已构成违约，且逾期交付货物已逾五日，故宋金虎有权按照合同约定行使单方解除权，宋金虎要求解除合同的诉状副本已于2020年5月6日送达惠飞公司，故该份合同已于该日解除；惠飞公司迟延履行交付义务，已构成违约，应依法承担违约责任并应向宋金虎支付违约金；宋金虎主张的违约金285万元已过分高于其实际损失，一审法院依照合同履行情况和惠飞公司抗辩，将该项违约金调整为50万元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告宋金虎与被告杭州惠飞科技有限公司于2019年3月12日签订的编号为202003121546的《购销合同单》已于2020年5月6日解除。二、被告杭州惠飞科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告宋金虎退款479840元并支付违约金50万元。（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账户，或汇入苏州市吴江区人民法院，账号：62×××68，开户行：中国农业银行吴江分行营业部）。三、驳回原告宋金虎的其他诉讼请求。案件受理费减半收取39150元，保全费5000元，由被告杭州惠飞科技有限公司负担，并于本判决生效之日起十日内给付原告。原告已预交的案件受理费，一审法院不再退还。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。宋金虎提交：一组微信的聊天记录，宋金虎认为，上述证据证明：1、蒋小响跟宋金虎的合同跟宋金虎案涉的合同是相关联的。2、因为惠飞公司违约不交付导致的损失是达到450万以上的，而且也没有超出就是沈云伟订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于依法妥善审理新设新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）第3条规定，出卖人与买受人订立防疫物资买卖合同后，将防疫物资高价转卖，致使合同不能履行。买受人请求将出卖人所得利润作为损害赔偿损失的，人民法院应予支持。宋金虎与惠飞公司签订合同所涉标的是测温枪，在疫情防控期间，属于疫情防控所需物资。宋金虎无依据证明出卖人与买受人订立防疫物资买卖合同后将防疫物资高价转卖以及出卖的具体所得利润。一审法院依照合同履行情况和惠飞公司抗辩，将涉案违约金调整为50万元，并无不当。宋金虎主张一审酌定违约金过低的上诉理由不能成立。综上，上诉人宋金虎上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费69550元，由上诉人宋金虎负担。本判决为终审判决。审判员  杨兵二〇二〇年十一月三十日书记员  姜瑛法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。