广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终2291号上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司深圳深南支行。负责人：曾悦。委托诉讼代理人：刘军华，广东邦罡律师事务所律师。委托诉讼代理人：于鲲，广东邦罡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高静，女，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：雷霆，广东惟通至道律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨帆，广东惟通至道律师事务所律师。上诉人中国银行股份有限公司深圳深南支行（以下简称中行深南支行）因与被上诉人高静借记卡纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2017）粤0391民初2600号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人中行深南支行上诉请求：撤销（2017）粤0391民初2600号民事判决第一、二判项，改判驳回高静的所有诉讼请求。事实与理由：一、高静并未提供相应的证据证明伪卡交易存在，一审法院在认定伪卡交易存在漏洞的情况下，通过加重中行深南支行的举证责任来推定伪卡交易的存在,审判有误。首先，高静虽然提供了出入境记录查询结果，该信息仅能显示高静在其涉案交易日并未入境，但始终不能排除高静将银行卡滞留境内或邮寄入境使用或授权他人入境使用。距离涉案交易最近的交易为2016年7月20日的境内现金取款，期间时隔5日之久，并不能够证明复制卡的存在。并且，报警时间距离涉案交易时间已相隔一日之久，通过现有的飞机、高铁等交通工具，从物理移动的角度分析，银行卡完全有充足的时间从交易地返回深圳，因此高静的报案也不能证明其银行卡被盗刷的事实。高静的银行卡一直由其本人保管,对于银行卡如何处置，均系高静的行为，中行深南支行无法控制，也无法获得其银行卡处置的证据。其次，银行虽为金融机构，但中国银行仅能在中行系统内查询储户的相关用卡记录，对于其他银行的用卡情况，中行并没有权限调查，这也是符合保护客户隐私的相关规定的。将伪卡交易的举证责任全部转移给中行深南支行,显然是不合理的。二、高静对其银行卡密码具有保管义务，以交易密码进行的交易，视为持卡人本人办理。高静于2011年4月28日在中行深南支行办理长城电子借记卡，且同时开通网上银行理财版业务，并就《中国银行深圳市分行个人综合服务协议书》及其附件《中国银行股份有限公司银行章程》等文件进行了解并同意，双方构成储蓄存款合同关系。该协议书第三条约定，持卡人办理通存通兑或结算功能的账户，必须设置交易密码。且持卡人应妥善保管资金凭证和各类交易密码，以持卡人资金凭证和交易密码进行的一切交易，均视为持卡人亲自（或授权）办理。高静诉称的涉案交易为ATM现金取款或消费或网上支付，以上交易均需要输入交易密码才能完成，尤其是高静称起银行卡密码曾被修改过，修改密码的前提也是已知原有密码，银行识别储户指令的方式就是核对银行卡账户和密码是否与系统存储一致，如果一致，即可认定该业务办理申请指令是高静本人的真实意思表示，不论申请业务者是否为本人，银行根据申请办理业务的行为即为履约行为。密码为高静个人所设置和保管，高静具有妥善保管其银行卡和密码的义务，不得将银行卡密码等信息向他人泄漏。高静应就其银行卡密码泄漏承担相应的责任。第三,类似案件如果加重银行的举重责任而要求银行承担全额赔偿责任，容易引导储户产生不妥善保管银行卡的倾向，诱发不必要的道德风险。被上诉人高静辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回中行深南支行的全部上诉请求。高静向一审法院起诉请求：1、判令中行深南支行赔偿高静因借记卡被盗用本金人民币225271.8元，并支付因此造成的损失4241.9元（以225271.8元为基数，按同期贷款利率4.35%为标准，自从2016年7月26日起开始计算，暂计至2016年12月30日）；2.判令中行深南支行承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：高静是中行深南支行的储蓄户，在中行深南支行开立卡号为60×××79的借记卡，高静与中行深南支行建立储蓄存款合同关系，中行深南支行为高静的借记卡设置了密码。2016年7月25日至26日高静名下卡号为60×××79的借记卡通过跨省ＡＴＭ机、网上支付等方式支出共225271.8元。中国银行新线存款历史交易明细清单证明7月25日至26日存在13笔交易。其中7月25日17：27至17：40取现或网上支付6笔共计129979元（其中手续费2.4元），18：24消费或网上支付一笔10000元，7月26日0：06至0：08ＡＴＭ转账或取现4笔70000元（其中手续费2.4元），7月26日08：41至09：21消费或网上支付2笔15288元。2016年7月20日23时18分，高静出境返回香港特别行政区，2016年7月26日16时15分进入中国内地，7月26日18时45分出境返回香港特别行政区。高静于2016年7月27日17时11分到深圳市派出所报案。高静称其发现伪卡交易的过程为：2016年7月26日其从香港出发到深圳罗湖关口想在柜员机取款，第一次输入密码柜员机显示密码错误，第二次也显示密码错误，到4、5点的时候，其到中国银行国X店，银行工作人员告诉其密码不正确，5点30分许，银行职员告诉高静密码错了，可能香港的柜员机跟内地的柜员机不一样，认为高静可能按错，之后银行工作人员帮高静修改密码，之后高静准备在柜台取2万元，第一次输入密码没有显示，职员又叫高静输入密码后，称高静卡里没有钱，卡里剩1元或几角，且在湖南长沙被取现和网上消费，可能被盗了，然后让高静报警，但需要到开户银行拿开户资料后才可以报警。高静到银行附近的京基100派出所询问，派出所说要开户资料才可以报警，当天高静返回香港拿开户资料，第二天又从香港过境到深圳市派出所报警。高静及中行深南支行均确认涉案借记卡并未办理账户余额变动短信提醒业务。高静主张涉诉借记卡的交易期间本人在香港特别行政区不在中国内地，无法在内地进行银行卡交易，故为伪卡交易，并提供高静出入境记录查询予以证明。中行深南支行认可该期间内高静已入境香港特别行政区，但同时抗辩银行卡可能被高静留在境内并且在7月20日于境内消费时泄露了密码，故应当推定涉诉交易为真卡交易。经综合考量该争议焦点所涉证据的真实性、合法性、关联性以及各组证据的证明力大小的情况下，一审法院依法认定对高静主张的事实和中行深南支行抗辩的事实均不予采信。具体理由如下：1、尽管高静能够提供证据证明涉诉银行卡交易时，其在香港特别行政区，且交易次数和交易金额与日常交易相比明显存在疑点，但其未能提供证据证明涉诉银行卡已由高静随身携带至香港特别行政区，高静主张涉诉交易为伪卡交易的事实证据不足。2、中行深南支行仅依靠推论证明涉诉交易为真卡交易，明显缺乏证据证明，法院不予采信。综上所述，高静和中行深南支行对该事实争议焦点所列证据均未达到高度盖然性的证明标准，故对高静主张的事实和中行深南支行抗辩的事实法院均不予采信，相关民事责任应当根据举证责任归属予以确定。一审法院认为，高静为香港特别行政区居民、中行深南支行系在中华人民共和国内地成立的法人分支机构，本案系双方当事人在借记卡合同履行过程中产生的争议，本案属于涉港借记卡纠纷。双方当事人所涉及的储蓄存款合同签订地、履行地均在我国内地，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条第二款、第四十一条关于最密切联系原则的规定，应适用我国内地法律作为解决本案储蓄存款合同争议的准据法。综合双方诉辩意见，争议焦点问题如下：一、涉诉银行卡交易是否为伪卡交易；二、中行深南支行是否应承担民事责任。一、涉诉银行卡交易是否为伪卡交易高静、中行深南支行就本案涉诉的银行卡交易是否为伪卡交易的问题均未能达到高度盖然性标准，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本案应当根据举证责任分配确定当事人的不利法律后果。关于涉诉交易是否为伪卡交易的举证责任分配问题，一审法院分析评判如下。（一）现行法律对此的相关规定现行法律对借记卡纠纷中关于是否为伪卡交易的举证责任分配问题尚未有明确的规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，普通民事涉诉采取谁主张谁举证原则，储户和银行卡发卡银行都需要为自己的主张提供证据证明。但在实践中，当储户以银行卡被盗刷为由起诉银行时，机械适用谁主张谁举证原则并将是否为伪卡交易举证责任分配给储户，则会导致由于普通储户和银行在技术和信息等方面差距悬殊造成储户举证困难，进而有违公平原则。因此，关于是否为伪卡交易的举证责任分配应当结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”之规定，依照公平原则和诚实信用原则，综合双方举证能力、社会环境等因素确定举证责任分担。（二）举证责任分配的考量因素关于是否为伪卡交易的举证责任分配应当基于举证方便、举证难易、举证不能、现实可能性等四个方面的综合考量。1、举证方便因素。举证方便角度分析主要是考察举证所需的专业知识、人力、物力、财力等诸多因素。银行卡交易是一种电子金融交易方式，有高度的技术性，银行作为专业的金融机构经营者，无论是从整体经济实力还是专业水平上，其举证能力都要强于持卡人。银行是交易设备的提供者、交易场所的管理者，应该能够更加熟悉自己服务设施的性能、电子系统的运行状况及服务场所的安全情况等。银行基于这种优势更容易获取证据，更具能力提供相关的证据查清伪卡盗刷的事实。而持卡人在举证时仅能出示交易凭证条，对于其他的交易记录等信息资料难以提供证据证明。因此，由银行对是否存在第三人利用伪卡交易举证证明更为方便。2、举证难易因素。从证据的获取是否方便来看，应当由占有或接近证据材料，有条件并且有能力收集证据的一方当事人承担举证责任。银行作为银行卡交易系统的提供者，控制着所有交易的数据记录和摄像监控资料。这些直接证据材料都储存在银行的计算机系统中，由银行保管控制，获取证据较简单。若要求持卡人提供证据证明第三人利用伪卡盗取了存款，几乎不可能实现，故应当由银行负责证明。即使在跨行盗刷的情况下，相较于普通储户个体能力，银行作为金融机构更有能力与其他金融机构进行接洽，获取上述证据材料。3、举证不能因素。持卡人与银行双方均有权就争议事实进行举证，但双方的举证能力不能因对方的违约行为而减损；如存在因一方的违约行为而导致另一方举证不能，则应由违约方承担对待证事实的举证责任。4、现实可能性因素。保障储户存款安全是银行的法定义务和约定义务。安全保障义务具体包括为储户借记卡内的信息保密、提供安全的交易技术、设备和环境等具体内容。银行为储户提供借记卡服务，就应当确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。银行作为银行借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，理当承担伪卡的识别义务。当双方就是否为伪卡交易存在争议时，银行就争议交易是否为伪卡交易进行举证亦具有现实的可能性。相反，借记卡存在被复制克隆制成伪卡的高风险，普通持卡人对银行卡的选择和使用并非其能够自行单方决定，也很难识别和回避此类风险，由持卡人承担全部伪卡的证明责任不具有现实可能性。综合上述四个因素，法院认为持卡人主张存在伪卡交易事实的，可以提供涉诉银行卡交易时其持有的真卡、涉案银行卡交易时异地生活记录、涉案银行卡账户交易明细、报警记录、挂失记录等证据进行证明；发卡行主张争议交易为持卡人本人交易或者持卡人授权交易的，应承担举证证明责任，提供反驳证据予以证明；在持卡人已提供证明存在较大伪卡交易可能，应由发卡行证明系持卡人本人交易或持卡人授权交易，否则将承担举证不能的法律后果。结合本案来看，高静与中行深南支行所提交的证据均不足以证明涉诉银行卡交易是否为伪卡交易，但根据高静在涉诉卡交易期间的出入境记录、涉案13笔交易时间、交易地点以及高静在知悉涉诉银行卡内已经没有余额后的表现来看，高静已经对涉诉交易为伪卡交易承担了初步举证责任，故根据上述举证责任分配，应当由中行深南支行承担涉案交易为持卡人交易或持卡人授权人交易的举证责任，但中行深南支行对于涉案13笔交易在哪个ＡＴＭ机取款、转账，该ＡＴＭ机是否有视频录像并未举证，对于高静称曾于2017年7月26日到中国银行国X店取款、修改密码等情形也未进行调查核实，应承担举证不能的法律后果，即推定高静卡号为60×××79的借记卡在2016年7月25日至7月26日期间的交易为伪卡交易。二、中行深南支行所应承担的民事责任如何确定（一）中行深南支行是否存在违约关于伪卡交易中行深南支行是否构成违约的问题。法院认为，银行对储户存款具有安全保障的法定义务。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”；第二十九条第一款规定：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则”。根据上述规定，商业银行承担对储户存款具有安全保障义务。该安全保障义务具体包括为储户借记卡内的信息保密、提供安全的交易技术、设备和环境等具体内容。因此中行深南支行为高静提供借记卡服务应当确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。另外，中行深南支行作为银行借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，中行深南支行理当承担伪卡的识别义务。本案中，案外人能够使用高静借记卡的伪卡通过银行交易系统进行讼争交易，说明高静持有的真正银行卡内数据信息可以被复制并存储(克隆)到其他的伪卡内，并且伪卡输入密码后还可以进行正常的交易活动，因此中行深南支行制发的借记卡以及交易系统存在技术缺陷，中行深南支行未能充分尽到对于讼争借记卡的交易安全保障义务，违反前述法律规定，给高静造成了经济损失，因此中行深南支行未如约履行储蓄服务合同已经构成违约，应当承担赔偿的法律责任。（二）银行卡资金盗刷后银行和储户民事责任分担的考量因素1、银行和储户责任分担的考量因素（1）从损失的产生原因而言，银行作为提供银行卡业务的专业机构，其创新业务、发卡之目的在于便利消费和取现等活动，从而节省成本、增强了竞争力并从该项业务中明显获益，但是这也使得犯罪分子获得了利用银行卡的技术缺陷制造伪卡进行盗刷的犯罪机会，从而导致持卡人损失风险的发生。因此根据获益和损失相当原则，对于制发的借记卡以及交易系统存在技术缺陷对持卡人造成的损失，银行作为前述交易风险的制造者应当承担的主要赔偿责任。（2）从损失的承担方面而言，法院应考虑分配责任能以最小的成本减少损失的一方当事人。由银行先行承担损失，其既具有更强的经济、技术、法律能力进而向有关责任方追偿，也可以通过改进技术缺陷、增加服务成本等形式，就损失风险在大量的银行持卡人和特约商户之间进行分散，从而减除了单个持卡人可能存在的损失风险，亦使得其他持卡人今后更愿意使用银行卡，促进银行卡交易更好地推广使用。因此，银行更具有责任承担能力应当承担主要赔偿责任，再依法向刑事犯罪或者民事过错方进行追偿。（3）从损失的防控方面而言，银行与持卡人相比较，更容易获得导致类似本案伪卡交易损失的成本、频率以及原因等全面详细的交易信息，并可以在分析相关信息的基础上，通过选择适当的银行卡客户，改进银行卡的发放、识别、使用等具体操作业务流程，采取各种交易技术升级创新措施，完善大额交易及时通知服务等各种方式，从而来防范、甚至杜绝类似本案中所产生的伪卡盗刷损失。因此，由银行承担伪卡交易主要赔偿责任能有效促使金融机构提高服务水平，防范类似事情，提高金融安全。（4）从损失的过错分担而言，银行具有识别银行卡真伪的合同义务，在有证据证明诉争损失系银行卡被盗刷而导致的情况下，则银行违反了合同义务应当承担赔偿责任。但如银行有证据证明诉争的银行卡被盗刷，储户存在银行卡丢失、银行卡密保保管不善、明知银行卡被盗刷而放任其违法状态而造成损失扩大等过错形式的，则储户应当根据其过错程度自行承担部分损失。综上所述，在银行无证据证明持卡人对银行卡伪卡盗刷具有过错的情况下，对于伪卡交易所产生的损害赔偿应当由银行承担全部赔偿责任。（三）中行深南支行违约责任应当如何确定本案涉诉的借记卡伪卡交易金额为人民币225271.8元。高静能够提供涉诉交易期间其不在交易发生地的出入境记录，已经履行了涉诉交易为伪卡交易的初步证明责任；而中行深南支行未提交证据证明涉诉伪卡交易中高静存在过错，故高静主张中行深南支行应当返还盗刷本金225271.8元于法有据，法院予以支持；关于高静主张按同期贷款利率计算利息，对于资金被占用后而产生的合理法定孳息，应予支持，但相关交易均为活期存款状态，故利息应按同期活期存款利率进行计算。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中行深南支行于判决生效之日起五日内赔偿高静损失人民币225271.8元及利息（利息计算标准：以人民币225271.8元为基数，自2016年7月26日起以中国人民银行同期活期存款利率计算至付清之日止）；二、驳回高静其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4743元，由高静承担43元，中行深南支行承担4700元。二审中，当事人没有提交新证据。原审查明的事实清楚，本院依法予以确认。本案为涉港借记卡纠纷，由于当事人对法律适用未进行约定，案涉储蓄存款合同签订地、履行地均在我国内地，故一审法院依法适用最密切联系原则，以我国内地法律为本案准据法，符合法律规定，本院予以确认。本院认为，本案二审阶段的主要争议焦点为：1、涉案银行卡交易是否为伪卡交易；2、高静对涉案银行卡交易是否应承担责任。关于第一个争议焦点，案涉借记卡对应13笔款项系于2016年7月25日17时27分至2016年7月26日9时21分期间通过网上交易和在湖南省ＡＴＭ机跨省取款的方式被支出共计人民币225271.8元（含手续费）。高静于2016年7月26日16时15分从香港特别行政区入境深圳市，其在罗湖口岸ＡＴＭ机取款时被提示密码错误，后前往中国银行国X支行，被银行职员告知案涉借记卡支取异常后，于当日前往派出所询问报案事宜，由于其未携带开户资料，于当天返回香港特别行政区，并于次日（2016年7月27日）向深圳市派出所报案。高静在案涉交易发生时身处香港特别行政区，发现异常后立即报案的行为已尽到公民一般的警觉和注意义务。且高静已对上述事实提交了出入境查询记录及银行报警回执予以证明。中行深南支行主张高静可将案涉银行卡滞留境内或邮寄入境使用，或授权他人入境使用，但未能提供证据予以证明，且未能提供案涉交易具体的网上交易信息、ＡＴＭ机取款信息、监控录像等，也未能对高静于2016年7月26日在罗湖口岸ＡＴＭ机取款、中国银行国X支行取款等事实予以调查核实。在没有证据证明案涉交易行为是高静本人或授权他人所为的情况下,依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定,已可推定高静的案涉借记卡内存款系被人使用进行伪卡交易。依据经验法则及民事证据高度盖然性规则，原审判决综合案情认定案涉交易是被案外人用伪卡进行操作于理有据，本院予以维持；中行深南支行就此提出的上诉意见依据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点，中行深南支行主张高静对其银行卡密码具有保管义务，其应对案涉交易承担责任。高静与中行深南支行成立以借记卡为载体的储蓄存款合同关系，高静作为持卡人，中行深南支行作为发卡行，双方对于银行卡的安全使用均应承担相应责任。本案中，中行深南支行未能举证证实高静对密码泄露存在过错，对此应当承担举证不能的不利后果。中行深南支行作为经营存贷款、银行卡等业务的专业金融机构，应当对其发行的银行卡具有鉴别真伪的能力，并应采取技术手段防范银行卡被复制和伪造。中行深南支行作为发卡行未能识别伪卡，应对案涉借记卡被伪造后交易产生的损失承担责任。中行深南支行就此提出的上诉意见依据不足，本院亦不予支持。综上，上诉人中国银行股份有限公司深圳深南支行的上诉请求不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币4700元，由上诉人中国银行股份有限公司深圳深南支行负担。本判决为终审判决。审判长  白全安审判员  林建益审判员  梁乐乐二〇二〇年十一月六日书记员  康胜男附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。