吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉07民终1631号上诉人（原审原告）：乾安县中小企业融资担保有限公司，住所地吉林省松原市乾安县。法定代表人：李志，经理。委托诉讼代理人：李敏，女，汉族，1978年9月16日生，乾安县。该公司员工。委托诉讼代理人：吕永辉，女，满族，1980年6月21日生，吉林省集安市。被上诉人（原审被告）：宋荣彬，男，1962年6月3日出生，住吉林省松原市乾安县。被上诉人（原审被告）：高艳华，女，1970年2月22日出生，住吉林省松原市乾安县。被上诉人（原审被告）：王艳丽，女，1965年8月8日出生，住吉林省松原市乾安县。被上诉人（原审被告）：宋召东，男，1979年7月27日出生，住吉林省松原市乾安县。被上诉人（原审被告）：李桂芹，女，1962年1月2日出生，住吉林省松原市乾安县。被上诉人（原审被告）：曹义臣，男，1963年3月1日出生，住吉林省松原市乾安县。被上诉人（原审被告）：刘娜，女，1979年11月6日出生，住吉林省松原市乾安县。上诉人乾安县中小企业融资担保有限公司（以下简称“担保公司”）因与被上诉人李桂芹、刘娜、高艳华、宋荣彬、王艳丽、曹义臣、宋召东追偿权与保证合同纠纷一案，不服乾安县法院（2020）吉0723民初1097号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人担保公司委及其托诉讼代理人李敏、吕永辉、被上诉人高艳华、宋荣彬委托诉讼代理人郭威、到庭参加诉讼，被告刘娜、王艳丽、曹义臣、宋召东、李桂芹经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。担保公司上诉请求：撤销吉林省乾安县人民法院（2020）吉0723民初第1097号民事判决书第一项依法改判。事实及理由原审判决第八页第五项中关于定金40,000元性质的认定，在前述中认定为违约金的性质，但在判决的第十页中并未把此款认定为是定金的性质，不具有惩罚性，根据先还息后还本的原则，抵扣利息和本金。所以不能以存在定金为由，认为利息约定过高。关于本案综合考虑担保公司先前已经收取的担保费、评审费，调整利息标准，依据不足。担保公司收取担保费、评审费后为被上诉人提供担保，被上诉人从银行贷款，贷款年利率为7.395，用款期限为两年，两年到期后费用加一起并不超过年24%，就是说担保费、评审费从贷款发出到担保公司代偿，被上诉人与银行的贷款合同已经履行，担保费、评审费不能计算到上诉人发生代偿之后，被上诉人应当承担的利息部分中，从而认定利息约定过高。关于逾期担保费的性质，合同中约定的逾期担保费发生代偿后，银行从上诉人的保证金账户中扣除贷款20万元的数额，影响上诉人的160万元担保额度，因为被上诉人占用上诉人的担保额度，致使上诉人办理不了160万元的担保贷款业务，所以这是上诉人的预期损失，应与保护。同时关于逾期违约金并没有保护，所以不能以此认为利息约定过高。综上，认定利息过高及不保护逾期担保费事实不清证据不足，应予改判。被上诉人答辩称：一审判决正确，上诉理由不成立，应驳回上诉维持原判。担保公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令李桂芹偿还担保公司代偿贷款本金及利息200,000元；2.判令李桂芹自代偿之日起至实际给付日止，按照年利率24%，以200,000元为基数给付利息；3.判令李桂芹支付担保公司逾期担保费11,808元（自2018年12月28日起至2020年4月27日止）；4.判令李桂芹支付担保公司逾期违约金118,080元（自2018年12月28日起至2020年4月27日止）；5.判令刘娜、高艳华、宋荣彬、王艳丽、曹义臣、宋召东承担连带担保责任；6.判令被告承担本案诉讼费、保全费及其他费用。事实和理由：担保公司与各被告签订《银行信贷授权、追偿及反担保合同》，约定担保公司为李桂芹在银行贷款提供担保，李桂芹未按照约定偿还银行贷款，担保公司为李桂芹偿还贷款本金183,000元、利息17,000元。被告行为违反合同约定，构成违约，现担保公司提起诉讼，要求被告偿还代偿本息，赔偿担保公司损失，请求人民法院维护担保公司的合法权益。李桂芹一审时辩称，同意第一项诉讼请求；不同意第二项诉讼请求，原告代偿的200,000元里面有183,000元是本金，同意按照年利率24%计息，另外的17,000元是利息，不同意再次计息，而且签订合同时，李桂芹交了40,000元定金、11,200元担保费，需要从第二项计算的利息里扣除；第三项和第四项诉讼请求不同意，与本案的追偿权没有关系，没有法律依据，本案是民间借贷纠纷引起的追偿权，原告的损失仅限于利率的损失，法院依法保护的利息、违约金等一切损失的总和不能超过年利率的24%；第五项与我无关；第六项要求法院依法判决。高艳华一审时辩称，同意第一项诉讼请求；不同意第二项诉讼请求，原告代偿的200000里面有183,000元是本金，同意按照年利率24%计息，另外的17,000元是利息，不同意再次计息，而且签订合同时，李桂芹交了40,000元定金、11,200元担保费，需要从第二项计算的利息里扣除；第三项和第四项诉讼请求不同意，与本案的追偿权没有关系，没有法律依据，本案是民间借贷纠纷引起的追偿权，原告的损失仅限于利率的损失，法院依法保护的利息、违约金等一切损失的总和不能超过年利率的24%；第五项我同意；第六项要求法院依法判决。刘娜、宋荣彬、王艳丽、曹义臣、宋召东未到庭未予答辩。一审法院经审理认定事实如下：2017年12月29日，李桂芹与乾安县农村信用合作联社签订《个人担保借款合同》，约定贷款400,000元，贷款到期日为2018年12月27日，乾安县中小企业信用担保有限公司为李桂芹提供保证，保证方式为连带责任保证，保证期间为借款到期日起二年，李桂芹、乾安县中小企业信用担保有限公司在该合同上签名、盖章。该合同签订后，甲方乾安县中小企业信用担保有限公司与乙方李桂芹签订《银行信贷授信、追偿及反担保合同》，高艳华、刘娜、宋荣彬、王艳丽、曹义臣作为丙方在合同上署名，宋召东作为丙方在《银行信贷授信、追偿及反担保合同（补充合同）》上署名，约定以其全部财产为乙方李桂芹向甲方乾安县中小企业信用担保有限公司提供反担保，保证方式为连带责任保证。2017年12月29日，李桂芹向信用担保公司交纳担保费10,000元、评审费1200元、定金40,000元。《个人担保借款合同》到期后，李桂芹未向乾安县农村信用合作联社履行还款义务。2019年10月11日，乾安县中小企业信用担保有限公司将企业名称变更为乾安县中小企业融资担保有限公司。2019年12月27日，担保公司向乾安县农村信用合作联社履行保证责任，偿还贷款本金183,000元，贷款利息17,000元，合计200,000元。双方当事人签订的《银行信贷授信、追偿及反担保合同》中第四条约定“一、甲方在按照本合同的约定及甲方与贷款行于2017年12月29日签订《个人担保借款合同》履行了保证义务代乙方清偿债务后，即取代贷款行享有的债权人地位，有权要求乙方归还甲方垫付的全部款项、赔偿自代偿付款之日起的利息损失（按1‰/天计算）、此赔偿包括甲方代缴的全部款项，孳息按月结算，每月自代偿之日起到次月28日止，孳息滚入利息中，产生的孳息按利息的1%天计算”，违约金（按贷款总额每月0.5%收取，不足一个月按一个月收取）、追偿所需的律师费（律师费按代为求偿权及追偿权总额的2%计算）以及甲方实现债权的费用（诉讼费等）。二、乙方未在合同约定的期限内偿还贷款本息，应支付甲方逾期担保费、逾期违约金；逾期担保费计算标准：日担保费（担保费总额：合同贷款天数）×逾期天数；逾期违约金计算标准：日担保费×10倍×逾期天数；上述各项不包括银行的罚息。”认定上述事实的证据有：担保公司提交的企业名称变更信息表6页，乾安县农村信用合作联社出具的代为还款证明一份、贷款还款凭证一份、《个人担保借款合同》一份，《银行信贷授信、追偿及反担保合同》一份、《银行信贷授信、追偿及反担保合同（补充合同）》一份，李桂芹提交的收据两份、《银行信贷授信、追偿及反担保合同》一份（（以上证据经核对无误后原件收回，提交复印件）。上述证据经当庭质证、认证，本院依法予以确认。被告刘娜、宋荣彬、王艳丽、曹义臣、宋召东经传票传唤，未到庭参加诉讼，依法视为其对自己诉讼权利的放弃和对原告提出的事实、证据和主张的认可。一审法院认为，1.关于李桂芹抗辩的《银行信贷授信、追偿及反担保合同》中加重其负担的条款是否有效的问题。经查，担保公司因李桂芹不履行还款义务而承担担保责任，依法享有对李桂芹的追偿权。同时，双方又签订《银行信贷授信、追偿及反担保合同》对双方权利义务进行详细约定，该合同第一页用边框进行提示，内容为“本协议经甲、乙、丙三方认真阅读、协商后签订，甲、乙、丙三方自愿履行本协议全部条款”，已尽到提示义务。李桂芹委托诉讼代理人和高艳华对担保公司担保并代偿贷款以及反担保事实予以认可，与合同主要内容一致，系双方真实意思表示，李桂芹又未能提出其他证据证明该合同存在其他无效情形，故本院认定该合同有效，对李桂芹的此点抗辩意见，本院不予采纳。2.关于追偿款数额问题。经查，担保公司在第一项诉讼请求中主张偿还贷款本金183,000元、利息17,000元，李桂芹委托诉讼代理人及高艳华予以认可，并有还款证明、贷款还款凭证证实，故对200,000元的追偿款数额，本院予以认定并保护。3.关于追偿款数额中的17,000元代偿利息是否一并转化为追偿本金且予以计息的问题。庭审中，李桂芹抗辩17,000元为贷款利息，不同意再次计息。本院认为，担保公司代偿的利息虽是因李桂芹在乾安县农村信用合作联社贷款后逾期违约产生的利息，但是对于担保公司而言，是其已经实际支出的费用。双方签订的《银行贷款授信、追偿及反担保合同》约定“甲方履行了保证义务代乙方清偿债务后，即取代贷款行享有的债权人地位，有权要求乙方归还担保公司垫付的全部款项、赔偿自代偿付款之日起的利息损失”，则该代偿的利息部分亦属于垫付的全部款项中，故代偿的利息部分应予计算利息，以弥补占用担保公司资金的损失，故17,000元应计入追偿本金中并予以计息，对李桂芹此点抗辩意见，本院不予采纳。4.关于担保费、评审费是否应从利息中扣除的问题。本院认为，关于担保费，参照《融资担保公司监督管理条例》第十九条“融资担保费率由融资担保公司与被担保人协商确定。”本案中双方当事人在签订合同时对担保费已经进行了约定，属于在合理范围内的行业收费项目，而担保公司又兼具营利性质，故应尊重双方当事人的意思自治，已经交纳的担保费不应进行抵扣；关于评审费，参照《银行业金融机构与融资担保公司业务合作指引》第二十四条“银行和担保公司应该按照信贷条件和担保条件，各自对拟合作的客户进行独立的调查和评审，任何一方不得进行干预。”担保公司为了保障自己承担保证责任后，能够顺利向债务人追偿，对债务人的偿还能力、资金状况等情况进行合理的审查、评议，而在此期间产生一定的费用，符合市场交易习惯，因此已经交纳的评审费亦不应抵扣。故对李桂芹的此点抗辩意见，本院不予采纳。5.关于定金、代偿款利息、逾期担保费、逾期违约金的性质及如何保护问题。经查，该四项费用根据合同约定均系贷款人李桂芹存在违约行为时产生，均应认定为违约金性质。李桂芹抗辩在本金系183,000元并扣除定金、担保费、评审费的前提下承担总计不超过年利率24%的利息，系对违约金过高提出的抗辩。我国合同法规定当约定违约金过分高于或者低于违约造成的损失时，人民法院可依法予以调整，旨在以弥补损失为基础，同时适度体现一定的惩罚性。本案中，如按照合同约定的各项损失已达191,888元（此金额中含自代偿之日至2020年6月11日即起诉之日的利息22,000元、2018年12月28日至2020年4月27日逾期担保费11,808元和逾期违约金118,080元、已收取的定金40,000元），已属过高。虽本案为签订了反担保合同的追偿权纠纷，但是李桂芹未如约偿还担保公司代偿欠款给担保公司造成的损失，与民间借贷逾期还款的损失一样均主要体现在违约方占用借款期间的利息损失及实现债权的合理费用，而本案中担保公司除占用货币期间产生的利息（即全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）损失外未能证明尚有其他实际损失，另参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人......出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用......，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”以及《最高人民法院印发的通知》中“金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持，以有效降低实体经济的融资成本”的意见，并综合考虑担保公司先前已经收取担保费、评审费，为进一步促进金融和民间资本为实体经济服务，维护金融市场健康有序发展，根据诚实信用原则和公平原则，结合本案中担保公司代偿的金额以及李桂芹违约的过错程度，本院酌定将本案李桂芹应向融资担保公司支付综合利息的标准调整为按照年利率18%计算，自代偿之日即2019年12月27日起算，超出部分，本院不予支持。针对李桂芹答辩称该利息内应该扣除定金的问题，本院认为，关于定金部分，在双方当事人签订的《银行信贷授信、追偿及反担保合同》第八条第二款中约定“乙方向甲方提供自有财产作为反担保......同时，乙方为了保证本合同的履行......，乙方向甲方支付人民币元金额的定金。如乙方违反本合同的约定，定金不予返还；......甲方有权使用定金支付违约的......或乙方承担的合同违约赔偿金”，据此，在双方签订的合同中，仅有对给付定金一方违约时，定金不予返还的处理，并未写明对收受定金一方违约时，定金双倍返还的处理，因此该案中收取的“定金40,000元”并非《中华人民共和国担保法》中对定金的定义，而是为了保障担保公司能如期完整、无损地收回代偿款及损失而向贷款人收取的一定数量的预收违约金，根据合同约定，担保公司可以用该预收违约金直接支付代偿金和违约损失，具备填补性质，但不具有惩罚性，故根据先还息后还本的原则，应优先抵扣利息损失，如有剩余，再抵扣代偿本金。故对李桂芹的此点抗辩，本院予以支持。对担保公司关于损失的各项主张，本院部分予以保护。6.关于反担保责任问题。经查，担保公司与高艳华等反担保保证人签订的《银行贷款授信、追偿及反担保合同》系双方真实意思表示，其中约定了保证方式为连带责任保证，虽在合同中未约定保证期间，但是依据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。”本案中，担保公司是2019年12月27日代为李桂芹偿还贷款，于2020年6月11日向本院提起诉讼要求李桂芹及各反担保保证人承担还款责任，尚在保证期间内，故本院对担保公司主张高艳华、刘娜、宋荣彬、王艳丽、曹义臣、宋召东承担连带保证责任的诉讼请求予以支持。六被告承担连带保证责任后，有权向李桂芹进行追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条及《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条之规定，判决如下：一、被告李桂芹于本判决生效后立即给付原告乾安县中小企业融资担保公司代偿款200,000元，并自2019年12月27日始至实际给付之日止按照年利率18%，以200,000元为基数给付利息（已收取的定金40,000元优先在利息金额中予以抵扣，剩余金额抵扣代偿款）；二、被告高艳华、刘娜、宋荣彬、王艳丽、曹义臣、宋召东对第一项给付内容承担连带保证责任；三、被告高艳华、刘娜、宋荣彬、王艳丽、曹义臣、宋召东承担连带保证责任后有权向李桂芹追偿；四、驳回原告乾安县中小企业融资担保有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2327元（已减半收取），诉前保全费2520元，由李桂芹、高艳华、刘娜、宋荣彬、王艳丽、曹义臣、宋召东负担。本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，关于定金40,000元性质认定问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，本案担保合同中双方既约定了违约金又约定了定金，担保公司在一审中选择了适用违约金条款，一审法院按照定金进行先偿还利息再偿还本金的抵扣符合法律规定；关于一审法院认定支付综合利息的标准调整为按照年利率18%计算和担保公司要求李桂芹支付逾期担保费11,808元和逾期违约金11万多元的问题，李桂芹在一审中抗辩担保公司要求的违约金过高应予以调整，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条“认定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定”，本案中，李桂芹的借款总额是18.3万元，担保公司因陈旭东违约而承担的担保责任借款为40万元，担保公司因李桂芹违约而承担的担保责任借款为20万元，即承担的担保责任是183,000元和利息17,000元。从李桂芹未履行的数额看，李桂芹未履行合同的过错程度较小，结合担保公司在一审中诉讼请求的违约金118,080元和逾期担保费按照年利率24%支付利息与实际损失情况不符，因此一审法院酌定予以调整符合法律规定。综上所述，担保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4654元，由上诉人乾安县中小企业融资担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  翟会青审判员  徐 芳审判员  于 航二〇二〇年十一月二十九日书记员  张淇媛