广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂1302民初3772号 原告：来宾市泰德房地产开发有限公司，住所来宾市。 法定代表人：梁茂青，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈文东，广西桂中律师事务所律师。 被告：金小海，男，1971年5月25日生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 被告：徐国有，男，1975年4月15日生，汉族，住浙江省青田县。 被告：朱时恒，男，1975年3月19日生，汉族，住浙江省瑞安市。 被告：朱守蛤，男，1975年12月19日生，汉族，住浙江省瑞安市。 四被告共同委托诉讼代理人：郭欢欢，广西龙登律师事务所律师。 原告来宾市泰德房地产开发有限公司（以下简称泰德房地产公司）与被告金小海、徐国有、朱时恒、朱守蛤商品房买卖合同纠纷一案，本院于2019年9月11日作出（2019）桂1302民初1997号民事判决书，四被告不服上诉至来宾市中级人民法院。来宾市中级人民法院于2019年12月26日作出（2019）桂13民终1391号民事裁定书，裁定本案发回重审。本院于2020年6月30日重新立案，另行组成合议庭并依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人陈文东、被告徐国有及四被告共同委托诉讼代理人梁欢欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泰德房地产公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告于2014年10月31日和2017年5月4日签订的《商品房买卖协议》；2.判令被告将位于来宾市交还给原告；3.本案受理费由被告承担。事实和理由：原告是房地产开发公司，四被告为经营“蜀九香”火锅店，共同购买原告开发的位于来宾市平方米）作为经营场所。2014年10月31日，经双方协商一致，草拟并签订了《商品房买卖协议》，协议约定：1.买受人所购买的商品房为来宾市，建筑面积930.97平方米，层高为5.0米；2.按建筑面积计算，该商品房的单价每平方米3222.45元，总价300万元；3.合同签订后，被告5天内交定金50万元，2014年11月10日再交购房款100万元。其余按银行按揭办理。被告必须提供符合办理银行按揭资料，若不能提供，被告于2015年4月底一起补齐余款。否则被告自愿放弃先前所交的定金和房款；4.此合同为甲方、乙方为交易该商品房草拟，产权登记时以来宾市商品房买卖合同示范文本为准。合同签订后，被告在2014年10月31日支付了50万元购房定金，2014年12月1日支付了100万元购房款。但由于被告不能通过银行贷款支付剩余的150万元购房款又不能在2015年4月底前补齐，仅在2015年6月11日勉强凑了35万元给原告。被告面临自愿放弃之前已支付的150万元定金和房款的违约处罚。从2015年5月至2017年5月在长达2年的时间里，原告给了被告多次机会筹集余款，但被告始终不能付清余款115万元，鉴于被告多次违约，原告决定终止合同收回房屋，根据合同约定被告之前已经交付的150万元不予退还且后交的35万元因被告使用了2年的房屋也不予退还，被告还应交纳相应的房租，被告这才意识到问题的严重性，为减少损失找原告协商解决。经双方沟通协商，在2017年5月3日达成了新的《商品房买卖协议》，新协议在双方互谅互让的基础上，确定房屋的总价为400万元但同时认可被告已经交纳了185万元，剩余215万元被告承诺在2017年5月10日前支付65万元，其余的150万元办理银行按揭。若因被告按揭材料不符合银行要求，被告必须于2017年12月31日前向原告支付50万元，剩余100万元于2018年分两次支付，第一次为2018年5月31日前支付50万元，剩余100万元于2018年分两次支付，第一次为2018年5月31日前支付50万元，第二次为2018年12月31日前支付50万元，如未按时支付房款，则视为被告自愿放弃之前向原告所交纳的所有房款，原告有权收回该房屋另行处理，原告装修所产生的费用原告不负任何责任。新合同签订后，被告也没有按时在2017年5月10日前支付65万元，经催促2017年5月25日被告徐国有支付了35万元，被告朱守蛤支付了12万元，被告金小海支付了3万元共计50万元到原告账户。此次应付款项尚欠15万元，加上余款150万元合计165万元被告一直未支付，被告拖欠购房款如算到现在已经长达3年。期间被告将房屋租给他人经营收益也不支付拖欠的购房款。本案在原告起诉被告之前，原告已经多次以电话通知、张贴通知、锁门等方式要求终止合同收回房屋，每次被告都表示愿意给钱但过后又以暂时借不到钱要求延期。2019年1月14日原告的股东经过开会讨论，给被告两方案，第一个方案，2019年年前一个月交完150万元，合同继续履行；第二个方案，年前不交150万元的，“素百味”或“蜀久香”两处商铺退还一处给原告，退还商铺已交的购房款抵做未退商铺的购房款，清理完双方的债权债务关系。可是通知之后，被告依然拒不付款，而且还将“素百味”那边的商铺转给他人，得款也不给原告。在此情况下，原告只能通过起诉要求维护自己的合同权利。 原告为支持其诉讼请求向本院提交以下证据：1.2017年5月3日签订《商品房买卖协议》，证明双方存在房屋买卖合同关系，房屋总价为400万元，该协议是延续双方于2014年签订的《房屋买卖协议》，认可被告依2014年的协议交付的185万购房款作为本合同的购买款，并对余款215元的付款时间、违约责任等进行约定，并强调不按时付款，原告有权收回房屋，被告自愿放弃已付购房款；2.银行转款流水明细，证明2017年5月3日签订协议后，被告徐国有、朱守蛤等按合同支付了50万元购房款，合同已实际履行；3.原告法定代表人梁茂青与徐国有电话通话录音，证明（1）原告一再催促被告支付房款，并通知其25日前如不付清房款则解除合同收回商铺并转卖他人。（2）告知被告原告的股东会决定提出两个解决方案，即一是被告于2019年2月4日前付款150万，二是将“蜀久香”和“素百味”两处商铺其中一处归还原告，所交房款不予退还。（3）被告对两处商铺共欠300万元购万元购房款无异议，证明本案购房款为400万元而非300万元。（4）被告通过装修好餐厅经营后，以餐厅向银行借贷，付清全款后原告将商铺过户给被告，被告再以房产抵押还贷的融资方式来支付本案的购买款，但被告至今未有任何作为；4.《通知》照片，证明因被告不履行付款义务，原告在2019年在其经营的“蜀久得”大门张贴公告，明确告知因其拖欠房款，原告对该商铺进行封铺处理也就是解除合同收回商铺；5.不动产权证4份，证明涉案4个不动产权证属于原告所有；6.进账单3张，证明被告按双方于2014年签订的《购房协议书》仅支付了185万元购房款。 被告金小海、徐国有、朱时恒、朱守蛤辩称，一、2014年10月30日，原告已和被告签订《商品房买卖协议》将涉案房屋卖给被告，并已实际交付房屋，当时约定房屋价格为300万元。2017年5月4日签订的该份《房屋买卖协议书》，在签订时双方都清楚是为了变更2014年10月30日签订的《房屋买卖协议书》，将房屋价款变更为400万元，但2017年5月4日签订的该份《房屋买卖协议书》并没有得到全部协议人的同意，协议上未有全部四被告的签名，不具备变更2014年10月30日签订的《房屋买卖协议书》的效力，是一份不生效的合同，不存在解除该份合同的问题。二、双方于2014年10月30日签订的《房屋买卖协议书》不具备解除合同条件。首先，被告已给付了绝大部分购房款，可以说履行了合同的主要义务，如解除合同则有违公平原则，该合同仍可继续履行。法律亦规定，一方当事人不履行主要义务的，可以解除合同，但被告已履行了绝大部分义务。三、原告行使解除权不符合法律规定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。在本案中，原告没有催告被告履行，并且在一年内没有行使解除权，原告已不具备解除合同的条件。四、原告在出卖房屋时未向房屋管理部门登记备案，没有对协议进行备案登记，导致被告不能进行贷款，从该角度来说，原告未履行附随义务，影响了被告的履约能力，其仅履行了房屋的交付义务，未履行其他协助义务，即使被告全部交清房款，涉案房屋亦不能登记到被告名下。另原告交付的房屋漏水，经被告通知原告未履行维修义务。 被告为支持其辩解向本院提供以下证据：来宾市兴宾区蜀久香火锅店营业执照、原被告于2014年10月30日签订的《房屋买卖协议书》，证明双方于2014年10月30日签订的《房屋买卖协议书》的事实。 经质证，被告对原告提交的证据1、2、5、6真实性、客观性无异议，但认为2017年签订的协议标的房屋已出卖给四被告且已交付，由四被告占有使用，原告不可能将标的房屋交付给该协议的相对人徐国有、金小海，其本身就存在违约，不应就该协议要求被告支付房款；证据2银行流水清单及证据6进账单，都是被告履行2014年签订的《商品房买卖协议》的付款义务；对证据5的关联性有异议，原告在2014年与被告签订《商品房买卖协议》后，未按规定到房管部门登记备案，其不履行附随义务，导致被告不能办理银行贷款以支付购房款，直到2017年原告才取得涉案房屋的不动产登记证书；对证据3通话记录认为与本案无关，通话中原告提到的300万元不是本案涉案房屋的购房款，通话内容未显示其催收的是哪笔款项，且其仅与徐国有通话，不起到催告的作用，该通知只能视为要求被告继续履行合同，而不是要求解除合同；对证据5认为通知未到达四被告，通知对象不明确，通知中提到的“徐某某”不能证明是本案被告，不能达到催告目的。原告对被告提交的证据没有异议。对双方无异议的证据本院予以确认，对原告提交通话记录的真实性本院予以认定，该录音可证实原告与被告徐国有以协议的履行曾进行协商，对原告提交的《通知》照片，因通知对象不明确，本院不予确认。 根据各方当事人陈述及经确认的证据，本院认定事实如下： 2014年10月31日，原告泰德房地产公司（作为甲方）与被告徐国有、金小海、朱时恒、朱守蛤（作为乙方）签订《商品房买卖协议》，约定原告将位于来宾市建筑面积930.97平方米、层高5.0米的商铺出卖给四被告，房屋总价款为300万元，付款方式为“合同签订后，乙方5天内交定金50万元，2014年11月10日乙方再向甲方交纳购买该商品房屋的房款100万元。其余按银行按揭办理。乙方必须提供符合办理银行按揭资料，若不能提供，乙方于2015年4月底以前补齐余款。否则自愿放弃先前所交的150万元定金和房款。”该协议第五条还约定“此合同为甲方、乙方为交易该商品房所草拟，产权登记时以来宾市商品房买卖合同示范本为准”。被告于签订协议当天，向原告支付了50万元，2014年12月1日支付150万元，2015年6月11日支付35万元，合计支付185万元。同时合同签订后，原告将涉案商铺交付四被告使用至今。 2017年5月4日，原告泰德房地产公司与被告金小海、徐国有签订《商品房买卖协议》一份，协议约定的出卖标的房屋与2014年10月31日与四被告签订的《商品房买卖协议》一致，房屋总价款为400万元，协议第四条约定“双方再行约定，乙方现已向甲方交纳该商品房款185万元，剩余215万元由乙方承诺在2017年5月10日前支付65万元，其余150万办理银行按揭。乙方必须提供符合办理银行按揭材料，若因乙方按揭材料不符合银行要求，乙方必须于2017年12月31日前向甲方先支付50万元，剩余100万元于2018年分两次支付（第一次为2018年5月31日前支付50万元，第二次为2018年12月31日前支付50万元）。如未按时支付房款，则视作乙方自愿放弃之前向甲方所交纳的所有房款。甲方有权收回该房屋的所有权另行处理，乙方装修等所产生的费用甲方不负任何责任。”被告金小海、徐国有在该协议上签名。2017年5月25日，被告徐国有、朱守蛤、金小海分别向原告付款共计50万元。 2017年10月20日，原告泰德房地产公司将协议中的标的商品房（即天辰广场1栋209号、210号、211号、212号）办理不动产产权登记，登记所有人为原告。 签订该两协议后，原告曾通过电话与被告徐国有就协议的履行进行磋商。因双方就上述两协议的履行不能达成一致意见，原告诉至本院，提出前述诉讼请求。 本案争议焦点为：一、2017年5月4日签订的《商品房买卖协议》是否有效；二、原告行使合同解除权是否有合同依据或法律依据；三、原告请求返还涉案商铺是否事实及法律依据。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。原、被告经过协商，于2014年10月31日签订《商品房买卖协议》，系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反相关法律法规的强制性规定，应认定为有效合同。 关于2017年5月4日签订的《商品房买卖协议》是否有效的问题。本院认为，2014年10月31日及2017年5月4日签订的两份《商品房买卖协议》的合同标的为同一处商品房，且2017年5月4日签订的《商品房买卖协议》第四条明确表述为“双方再行约定”并认可被告依2014年10月31日签订的《商品房买卖协议》支付185万元购房款就是2017年5月4日签订的《商品房买卖协议》合同标的商品房的购房款，应认定2017年5月4日签订的《商品房买卖协议》是对2014年10月31日签订的《商品房买卖协议》的补充、变更。因2017年5月4日签订的《商品房买卖协议》是对四被告共同的权利义务的变更，但该协议上仅有被告徐国有、金小海签名，原告没有证据证明该份协议签订后得到共同权利义务人朱时恒、朱守蛤的追认，在庭审中被告朱时恒、朱守蛤亦明确表示不认可该份协议，所以2017年5月4日签订的《商品房买卖协议》为未生效合同，自始不发生法律效力。 关于原告行使合同解除权是否有合同依据及法律依据的问题。首先，2014年10月31日签订的《商品房买卖协议》约定余款150万元通过银行按揭支付，被告应于2015年4月底前直接支付购房款的条件是“被告不能提供符合办理银行按揭资料”，根据我国法律规范及按揭实践，按揭是指由商品房开发商、银行、购房者共同参加的融资购销商品房的行为，是由购房者与开发商签订商品房买卖合同，支付一定的首期购房款后，由购房者将商品房设定物的担保，向银行申请按揭贷款作为向开发商支付购房款余额，银行从购房者处收存商品房的权利证书和文本，并将贷款付给开发商，购房者违约不偿还贷款本息时，开发商向银行承担购房者还款付息的连带保证责任，或者回购用于担保的商品房并以回购款优先偿还银行贷款本息。可见，对于按揭，并非仅购房者与银行之间关系，开发者亦应承担一定义务。本案中原告未与被告签订符合商品房买卖合同范本的正式合同以作为向银行办理银行按揭的材料依据，也未在签订商品房买卖合同后，按《城市商品房预售管理规定》第十条之规定自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续，为原告办理按揭提供条件。直至本案涉诉，原告仍未能提供证据证明是被告不能提供符合银行按揭条件的资料导致未能办理银行按揭用于支付剩余购房款，其主张被告未能在2015年4月前支付全部购房款，达到《商品房买卖协议》中约定的解除合同条件，本院不予支持。其次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。2014年10月31日双方签订《商品房买卖协议》约定如不能办理按揭，购房尾款的付款时间为2015年4月底，则解除权的行使时间最长至2016年4月底，原告未提供证据证明其在该期限内行使了解除权，解除权因已过时效而消灭，其行使解除权没有法律依据。再次，双方签订《商品房买卖协议》后，原告已将商品房交由被告占有、使用，被告亦已经交付了235万元购房款，《商品房买卖协议》已履行了大部分，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同的法定解除条件。 综上所述，原告请求解除原、被告于2014年10月31日签订的《商品房买卖协议》没有合同依据及法律依据，本院不予支持。2017年5月4日签订的《商品房买卖协议》为不生效合同，自始不发生法律效力，无解除合同的必要。而返还位于来宾市应以2014年10月31日签订《商品房买卖协议》被解除为前提条件，原告该项诉讼请求本院亦不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条，《城市商品房预售管理规定》第十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决如下： 驳回原告来宾市泰德房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费38800元，由原告来宾市泰德房地产开发有限公司负担（已交）。 如不服本判决，可以判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于来宾市中级人民法院。 审 判 长  黄景树 审 判 员  莫长求 人民陪审员  朱家松 二〇二〇年十一月九日 书 记 员  黄 婧 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； 10 （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 《城市商品房预售管理规定》 第十条商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。 房地产管理部门应当积极应用网络信息技术，逐步推行商品房预售合同网上登记备案。 商品房预售合同登记备案手续可以委托代理人办理。委托代理人办理的，应当有书面委托书。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十五条根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。 法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。