河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终2372号 上诉人（原审被告）：河北岱岱盛煌房地产开发有限公司，住所地保定市高碑店市新城镇大屯村。 法定代表人：宋光明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王亚军，该公司法务。 被上诉人（原审原告）：李俊，男，1955年4月24日出生，汉族，住张家口市桥**。 委托诉讼代理人：刘振华，河北诉健律师事务所律师。 原审被告：张家口市旺达建筑安装工程有限责任公司，住所地张家口经济开发区富强路**************。 法定代表人：吴洋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李月霞，该公司职员。 原审被告：张家口市旺达建筑安装工程有限责任公司第二分公司，住所地张家口经济开发区纬三，住所地张家口经济开发区纬三路钻石花园小区**楼****tyle="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 负责人：武万军。 上诉人河北岱岱盛煌房地产开发有限公司（以下简称岱岱公司）因与被上诉人李俊，原审被告张家口市旺达建筑安装工程有限责任公司（以下简称旺达公司）、张家口市旺达建筑安装工程有限责任公司第二分公司（以下简称旺达公司第二分公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省张家口经济开发区人 -2- 民法院（2019）冀0791民初523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人岱岱公司的委托诉讼代理人王亚军、被上诉人李俊的委托诉讼代理人刘振华、原审被告旺达公司的委托诉讼代理人李月霞到庭参加诉讼。原审被告旺达公司第二分公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 岱岱公司上诉请求：1.请求判令撤销(2019)冀0791民初523号民事判决；2.请求依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；3.请求判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由:一、《建设工程施工承包协议书》（以下简称承包协议）应当被认定无效。本案中，承包协议的承包单位一栏写的是“张家口市旺达建筑安装工程有限责任公司”（以下简称“旺达公司”），但在乙方签章一栏写的“张家口市旺达建筑安装有限公司”，法定代表人一栏是“武万军”，公章是“张家口市旺达建筑安装有限公司第二分公司”（以下简称“旺达公司第二分公司”）。旺达公司否认该公章的真实性，也不认可签署过该协议。因此一审法院认为该协议是上诉人与旺达公司第二分公司签署。但旺达公司第二分公司并非企业法人，也没有取得建筑施工企业资质。一审法院认为，被上诉人李俊挂靠旺达公司第二分公司，并以旺达公司第二分公司名义与上诉人签订了承包协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的 -3- 建筑施工企业名义的。根据以上事实和法律依据，由于旺达公司第二分公司、李俊都没有建筑施工企业资质，承包协议应当被认定无效。二、上诉人并未收到被上诉人支付的任何款项。1.被上诉人李俊提供的30万元转账明细，其记录显示转账给个人“*云”，并不是转账给上诉人。加盖“河北岱岱盛煌房地产开发有限公司财务专用章”字样的收据，一是收款人名称不符，李俊并不是“张家口旺达建筑安装工程有限公司”；二是金额不符，30万元和35万元对不上；三是收款单位公章处空白，也没有注明收款人和交款人。在一审质证时，上诉人并不认可该证据的真实性、合法性及关联性。2.2016年7月16日与2016年8月14日的两份手写收据，并没有上诉人的公章，不能被认定为是上诉人出具；也没有相应的交付证据，不能认定是上诉人收取了该款项。上诉人认为，根据被上诉人提供的银行转账记录，被上诉人应该向接收该款项的个人主张权利。上诉人并未实际收到被上诉人支付的任何款项。综上所述，一审法院认定的事实不清，请求二审法院查明事实，判如所请，以维护上诉人的合法权益。 李俊辩称，一、答辩人上诉称《建设工程施工承包协议书》应认定为无效的理由不能成立。上诉人与答辩人之间存在建设施工合同法律关系，答辩人依据《建设工程施工承包协议书》及《补充协议》已实际给付上诉人48.8万元工程质量保证金，以承揽“仁合新村”的项目建设，但自答辩人如悉给付保证金至今，“仁合新村”项目并未付诸实施，一审庭审时上诉曾自认“工程一直未动工，合同并未实际履行”，由此可知，在合同标的自始不具有可履行性、合同目的自始不能实现的前提下，再以施工资质为由谈合同效力是错误的。本案的本 -4- 质是不当得利，即上诉人收取答辩人48.8万元后，未将钱用于合同约定用途，反而一再拒绝返还。另外，分公司同样具有独立的缔约能力，可以对外签订合同。二、答辩人一审时已经提交了向上诉人付款的相关证据。答辩人为了承揽工程给付上诉人保证金，如果以汇款形式给付，须经上诉人指定账户才可转款，如以现金方式给付，则须经上诉人出具收条为据。根据答辩人一审提供的证据及一审人民法院查明的事实，答辩人通过汇款及现金给付上诉人48.8万元，且有银行转款记录和上诉人出具的收据为证，往来十分清楚。故上诉人否认收取答辩人款项的上诉理由亦不能成立。综上，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 旺达公司辩称，第二分公司我们没有成立过，其他意见与一审一致。 李俊向一审法院起诉请求:1.请求三被告承担责任，返还李俊48.8万元；2.本案诉讼费由三被告承担。李俊在原审庭审中将诉讼请求变更为要求岱岱公司返还48.8万元，旺达公司及分公司对返还48.8万元承担连带责任。 一审法院认定事实:2016年5月16日，发包人岱岱公司（甲方）与承包人旺达公司第二分公司（乙方）签订了编号为D-2-001《建设工程施工承包协议书》，载明：“一、工程概况。1.工程名称仁合新村。2.工程地点高碑店市新城镇北任合庄村西112国道东300米。二、工程承包范围。1.工程承包内容按图纸范围内容施工（附详见工程项目一览表）。2.工程承包方式包工包料。三、工期约定。1.开工日期2016年6月15日（以甲方开工通知书为准）。2.竣工日期2017年12月31 -5- 日，完成所承包范围内的所有分项工程。3.合同工期总日历天数为550天。四、工程质量标要求。合格，符合国家质量验收标准。五、合同价款。本合同工程价款结算，执行[2012]河北省定额预算。材料费按当期、当地造价信息调整计算及造价信息无计入的按市场参照价格双方认价。以工程实际结算为准（因层高原因工程价格见附加协议）。如今后涉及工程变更和增加工程量的，增加部分按实际结算。若变更增加工程量在3000元以内，不增量，若变更增加工程量超过3000元双方应另行签订补充协议。八、质量及验收。1.工程质量必须符合本协议第四条约定标准，并按现行国家验收规范执行。质量保证期壹年，如工程内容涉及主体结构的，应终身质保。6.甲方及监理应在收到乙方请验报告后捌小时内验收完毕并出具书面验收意见。平时甲方定期或不定期抽查，发现质量问题时，出具限期书面整改意见，乙方必须按甲方要求限期整改。若多次发现质量问题，或经两次整改仍不符合要求，甲方有权根据情况要求支付违约金，严重的责令退场，一切损失由乙方负责。7.竣工后，乙方应书面通知甲方及监理验收，乙方在竣工后叁天内提供符合规范性要求的竣工图及全部竣工资料，并应一式肆份书面并电子版一套上交甲方……该合同另约定了施工组织与工期、甲乙双方责任、违约责任等。（其他合同条款详见协议文本）。该协议甲方处加盖有岱岱公司公章及法定代表人高昀手章，时间为2016年5月16日，乙方处加盖有旺达公司第二分公司公章及法定代表人武万军签字，时间为2016年5月14日。2016年7月25日，发包人岱岱公司（甲方）与承建人旺达公司第二分公司（乙方）签订了《建设工程施工承建协议补充协议》，载明：“依据《建设工程施工承建协议（编号：D- -6- 2-001）》协议内容，经甲乙双方协商，补充如下内容：一、增加总项目工程量10万平方米，以实际施工建设面积为准，每平米收取质量保证金20元。二、另定消防、电梯属甲方单独分包项目。三、2016年开工后到年底停工7日内，甲方按已完成工程量的80%拨付工程款，次年主体结构十一层封顶后7日内按已完成工程量的75%拨付，二次结构完成合格后7日内拨付已完成工程量的80%工程款，装饰施工完成合格后7日内拨付已完成工程量的80%，合同工约定全部图纸内容完工合格后14日内拨付97%。四、修改工期约定日期。1、开工日期2016年7月25日，2、竣工日期2017年12月31日。（其他合同条款详见协议文本）。该协议甲方处加盖有岱岱公司合同专用章及高昀手章，乙方处有武万军签字。李俊提供岱岱公司于2016年5月16日出具的编号为0081642号的收据一张，载明：“今收到旺达公司交来工程质量保证金（5.14日汇入19万，5.16日汇入11万）人民币叁拾伍万元整”。该收据加盖有岱岱公司财务专用章。李俊另提供收据两张，第一张载明：“今收到张家口李俊现金捌万元整，汇款贰万元整，共计壹拾万元（10万）。此款由郝总通过。特此证明”。该收据收款人处有岱岱高润花签字，时间为2016年7月16日。另有高昀在空白处写明：“同意由高润花收讫，高昀，2016年7月16日”。第二张载明：“旺达公司李俊交现金叁万捌仟元整（38000）”。该收据落款处写有“岱岱公司”并有高润花、于洋签字，时间为2016年8月14日。上述三张收据涉及款项共计488000元。李俊另提供中国工商银行股份有限公司张家口红旗楼支行借记卡账户历史明细清单，该清单显示汇入*昀账户的为两笔费用，即2016年5月14日19万元，2016年5月16日11万元，该 -7- 30万元系岱岱公司为旺达公司于2016年5月16日出具收据中所涉及款项。李俊在庭审中陈述此收据显示的35万元，除以上两笔转账，另外5万元为现金给付。另查明，关于签订建设工程施工承包协议及补充协议，旺达公司第二分公司负责人武万军陈述：这两个协议都是我签的，公章是第二分公司的公章，是旺达公司给我开办的第二分公司，分公司负责人就是我，现在分公司已经没了，公章在2019年也销毁了，和岱岱公司签合同时候公司也在公章也在。上述事实有李俊提供的建设工程施工承包协议书、建设工程施工承建协议补充协议、收据、银行借记卡账户历史明细清单及本案庭审笔录、询问笔录在卷予以佐证。 一审法院认为，李俊挂靠旺达公司第二分公司承揽岱岱公司开发建设仁合新村工程项目，并以旺达公司第二分公司名义与岱岱公司签订的《建设工程施工承包协议书》、《建设工程施工承建协议补充协议》，协议履行中岱岱公司实际收取工程质量保证金等费用共计488000元，且根据李俊提供证据可以证实以上款项的支付未经过旺达公司及旺达公司第二分公司，均由李俊直接支付给岱岱公司。岱岱公司在庭审中陈述仁合新村项目为其公司所开发，但一直没有动工，合同并未实际履行，因此李俊并未在仁合新村项目中实际施工，且建设工程施工承包协议及补充协议约定施工期限已过，合同之目的已经不能实现，故岱岱公司应返还李俊交纳工程质量保证金等费用共计488000元，李俊主张岱岱公司退还已支付的款项488000元之诉讼请求，证据充分，合法有据，予以支持。李俊主张旺达公司及旺达公司第二项目部对返还488000元款项承担连带责任之诉讼请求，因旺达公司及旺达公司第二分公司对李俊支付给 -8- 岱岱公司的相关款项并未经手，且二被告并未与岱岱公司就仁合新村项目发生实际工程往来，李俊亦未能提供其他充分有效证据证明旺达公司及第二分公司应对该488000元欠款的返还承担连带责任，故对李俊的该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、河北岱岱盛煌房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还李俊工程质量保证金等费用共计人民币488000元；二、驳回李俊的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8620元，由河北岱岱盛煌房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为案涉施工合同是否有效、岱岱公司是否收到案涉款项以及岱岱公司有无返还责任。有关案涉施工合同的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，李俊挂靠旺达公司第二分公司承揽岱岱公司开发建设仁合新村工程项 -9- 目，并以旺达公司第二分公司名义与岱岱公司签订《建设工程施工承包协议书》、《建设工程施工承建协议补充协议》。李俊作为没有资质的实际施工人，借用旺达公司资质与岱岱公司签订《建设工程施工承包协议书》、《建设工程施工承建协议补充协议》，按照上述规定，应为无效。有关岱岱公司是否收到案涉款项以及岱岱公司有无返还责任问题。李俊提供岱岱公司于2016年5月16日出具的编号为0081642号的收据一张，载明：“今收到旺达公司交来工程质量保证金（5.14日汇入19万，5.16日汇入11万）人民币叁拾伍万元整”。该收据加盖有岱岱公司财务专用章。李俊另提供收据两张，第一张载明：“今收到张家口李俊现金捌万元整，汇款贰万元整，共计壹拾万元（10万）。此款由郝总通过。特此证明”。该收据收款人处有岱岱高润花签字，时间为2016年7月16日。另有高昀在空白处写明：“同意由高润花收讫，高昀，2016年7月16日”。第二张载明：“旺达公司李俊交现金叁万捌仟元整（38000）”。该收据落款处写有“岱岱公司”并有高润花、于洋签字，时间为2016年8月14日。上述三张收据显示岱岱公司收到李俊款项共计488000元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，李俊与岱岱公司签订的案涉施工合同无效后，岱岱公司因该合同取得的财产，应当予以返还。原审法院判决由岱岱公司返还李俊工程质量保证金488000元并无不当，本院予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，但裁判结果正确，故 -10- 对岱岱公司的上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8620元，由上诉人河北岱岱盛煌房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马砚生审判员梁金前审判员何燕芬 二〇二〇年十一月十六日 法官助理 王      向      东 书 记 员 刘      长      伟