吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉民终513号 上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林安装集团股份有限公司。住所：吉林省长春市莲花山生态旅游度假区雾九路**管委会****。 法定代表人：于立静，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵鑫，吉林衡丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毕莉莉，吉林衡丰律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林金绿房地产开发有限公司。住所：。住所：吉林省白城工业园区洮儿河路**iv> 法定代表人：李景志，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄思君，福建瀛坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李靓，福建瀛坤律师事务所律师。 上诉人吉林安装集团股份有限公司（以下简称安装公司）、吉林金绿房地产开发有限公司（以下简称金绿公司）因建设工程合同纠纷一案，不服吉林省白城市中级人民法院（2019）吉08民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。安装公司委托诉讼代理人赵鑫、毕莉莉，金绿公司委托诉讼代理人黄思君、李靓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安装公司上诉请求：1.撤销吉林省白城市中级人民法院(2019)吉08民初23号民事判决第二项；2.改判金绿公司向安装公司支付违约金2484万元（截止至2019年4月30日）；3.改判金绿公司向安装公司支付利息585.59万元；4.一、二审诉讼费、保全费由金绿公司负担。事实和理由：2015年1月26日，安装公司与金绿公司签订合同编号为JMZY-2014-8-25-25的《中央城一期工程施工合同》（以下简称“合同一”），约定由安装公司承包金绿中央城一期建筑工程，安装公司实际完成了全部承包工程，工程己验收并交付使用。施工过程中，金绿公司存在大量违约行为，造成了安装公司巨大损失，依据合同约定，应承担2484万元违约金。金绿公司不及时支付工程款逾期利息为585.59万元。一审判决错误采纳了未实际履行的且与中标合同相悖的备案合同，在安装公司因金绿公司的违约行为遭受巨大损失的情况下，未支持安装公司主张的违约金和逾期利息是错误的。 金绿公司辩称，（一）一审法院根据《中华人民共和国招投标法》第三条规定，认定“合同一”未经招投标而无效是正确的。安装公司根据无效合同要求金绿公司支付2484万元违约金及585.59万元利息的上诉请求没有事实和法律依据。（二）本案实际履行的是中标的《建设工程施工合同》（以下简称“合同二”），双方在该合同中没有约定违约金，故安装公司请求支付违约金无合同依据。鉴于中标的“合同二”中并无停工违约金的约定，安装公司要求金绿公司以8000万为基数，按日万分之三的标准支付2484万元的停工违约金的上诉请求没有事实和法律依据。（三）本案不存在停工的事实。安装公司在金绿公司与白城市国土资源局签署《国有土地出让合同》后配合办理了各项工程审批手续（施工范围26,186.70平方米)。停工须以开工为前提条件，安装公司起诉状中自认其开工2.7万平方米，而金绿公司实际取得国有土地使用权面积为26,186.70平方米。2015年8月，安装公司盖章和金绿公司以26,186.70平方米土地使用权为据共同申请办理《建设工程施工许可证》亦载明建设规模21,483平方米共10栋，证明并无3.9万平方米的停工事实。（四）即使存在停工事实，安装公司依法丧失了索赔权利，且已超诉讼时效。根据“合同二”通用条款第19.1条之规定，承包人在知道或应当知道索赔事件发生后的28天内提出索赔申请。安装公司在起诉前从未向金绿公司主张过停工损失赔偿或声明保留索赔权利，已超过法定诉讼时效期间，丧失了胜诉权。（五）安装公司存在严重违约行为，要求支付利息585.59万元的上诉请求没有事实和法律依据。安装公司不配合备案登记，工程款未达到支付条件。并且安装公司延期交付工程构成违约。（六）一审判决利息计算错误。1.中央城一期工程至今因安装公司原因未做竣工备案登记，即使自2017年7月20日竣工起计算利息，本案应以1,343,158.02元为基数计算，其中：在2019年8月20日前，应按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率；在2019年8月20日后，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。安装公司要求按无效的“合同一”约定计算利息，没有合同依据。2.中央城一期工程剩余工程款中有779,280.42元质保金，因5年责任期尚未届满不具备支付条件不应计算利息。请求驳回安装公司的上诉请求。 金绿公司上诉请求：1.撤销吉林省白城市中级人民法院(2019)吉08民初23号民事判决第一项，改判金绿公司向安装公司支付工程款174,237.39元、退还质量保证金1,168,920.63元及利息(利息以1,343,158.02元为基数，自2017年7月20日起按同期银行贷款利息计算）；2.撤销吉林省白城市中级人民法院(2019)吉08民初23号民事判决第三项，改判安装公司配合金绿公司办理竣工验收备案手续；3.判令本案一、二审全部诉讼费用均由安装公司负担。事实和理由：不应在本案中向安装公司支付的款项包括：动力站房990,215元、防水质保金779,280.42元，以上合计1,769,495.42元。（一）《中央城动力站房施工合同》系另一法律关系，一审判决将该合同项下剩余工程款及质保金（合计990,215元）一并判令支付是错误的。（二）案涉中央城一期工程防水工程责任期还未届满，其中779,280.42元质保金尚不具备支付条件，一审法院将未到期质保金判令一并支付是错误的。（三）案涉工程款利息依法应按人民银行同期同类银行贷款利率计算，一审法院按年利率6%计算利息错误。（四）金绿公司已经向一审法院提交白城市人民政府公布的《竣工验收核发流程》等证据，在一审庭审中金绿公司也明确需要安装公司配合参加质监站组织的会议并形成会议纪要。金绿公司的诉求已经明确，且有白城市行政机关发布的文件佐证，一审法院认定金绿公司反诉请求不明确，是错误的。 安装公司辩称，（一）动力站房工程是本案主体工程的附属工程，动力站房合同当中明确载明合同未尽事宜适用中央城一期施工合同，可见动力站房合同是主合同的补充，因此动力站房工程款可以由安装公司在主张工程款时一并主张。（二）安装公司不存在不配合办理竣工验收手续问题。安装公司于2016年6月向金绿公司提交竣工验收申请等文件，金绿公司代表不配合接收，一审中安装公司提交的一组照片证明2016年6月主体工程防水已经完成，而防水应属于最后完成的工程项目，证明安装公司已于2016年6月完成全部工程，不存在拖延工期的问题，一审中安装公司提供的照片可以证明该事实。该照片形成时间为2016年6月，金绿公司并未主张对拍摄时间做鉴定。安装公司一审中提交窗户照片可证明2017年2月案涉工程窗户未装，而窗户安装是金绿公司发包给其他公司施工的，进而证明工程未能竣工验收是金绿公司所致。质量保证金应予返还。金绿公司当庭提交的补充上诉意见属新增上诉理由，因已过上诉期不能作为二审审理范围。 安装公司向一审法院起诉请求：1.确认安装公司与金绿公司之间建设施工合同纠纷是依据“合同一”实际履行的；2.判令金绿公司承担违约金2484万元（截止到2019年4月30日）；3.判令金绿公司承担未及时足额支付工程款的利息585.59万元；4.判令金绿公司给付尚欠工程款3,071,423.64元；5.诉讼费、保全费由金绿公司承担。以上费用合计33,767,323.60元。 金绿公司向一审法院提出反诉请求:1.判令安装公司赔偿金绿公司因逾期交房导致的直接经济损失130,591.36元；2.判令安装公司根据业主投诉对“中央城一期”工程项目存在的质量问题履行保修义务；3.判令安装公司赔偿因逾期竣工和房屋质量问题给金绿公司造成的商誉损失1,000,000元；4.判令本案诉讼费用（诉讼费、保全费）由安装公司负担；5.判令安装公司立即配合金绿公司办理竣工验收备案手续。 一审法院认定事实：2015年1月26日，金绿公司和安装公司签订“合同一”约定工程承包范围为金绿中央城一期建筑安装工程，图纸内土建、电气、水暖等工程总承包。乙方（安装公司）施工承包范围包括但不限于甲方（金绿公司）提供的本工程施工图纸所包含的建筑、装饰、结构、水暖、电气、及其它与主体工程不可分割的工程，与分包工程的协议配合管理等。暂估价80,000,000元，由双方法定代表人李景志和孙萌光签字。该合同第二条第三款约定因甲方原因造成工期延误的，工期给予相应顺延，如果连续停工达到30天，甲方承担因此造成的相关费用外，应付给承包人按照合同暂估价日罚万分之三的违约金，承担违约责任，竣工日期2015年12月15日。2015年1月22日，中央城项目经公开招标向安装公司发送中标通知书，双方于2015年1月26日签订“合同二”约定工程承包范围工程建筑面积57,100平方米土建、水暖、电气等，计划开工日期2015年1月20日，竣工日期2016年6月30日工程总日历天数528天，合同签订价57,100㎡×1369元／㎡=78,169,900元，由李景志和姜法祯签字并在规划部门备案，双方于2016年4月21日签订了“中央城动力站房与门楼工程施工合同”约定合同工程承包范围中央城动力站房与门楼工程建筑安装工程，图纸内土建、电气、水暖、澈方等工程总承包，合同签订价1,997,515元，合同签订后，安装公司按照合同约定进行了工程施工。安装公司完成工程总价款40,954,236元，含动力房工程款（因动力房为附属工程）金绿公司已付工程款37,841,582.56元，尚欠工程款3,112,653.44元。现该工程已经验收并交付使用。 一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。”金绿公司与安装公司签订“合同一”之前因未经过招标而违反法律规定，该合同无效。《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定：“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”金绿公司和安装公司于2015年1月26日签订“合同二”之前进行过协商，“合同二”亦属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，安装公司所建设的工程已经验收并交付使用，金绿公司应支付安装公司工程价款。因双方当事人签订“合同一”时金绿公司尚未与白城市国土局签署《国有建设用地使用权出让合同》，也未对项目进行招标，且合同约定暂估价80,000,000元，属约定不明，而双方于2015年1月26日签订“合同二”约定施工面积57,100平方米，价款78,169,900元，与中标通知书一致，也与白城市国土局签署的“建设用地使用权出让合同”相符，且在实际施工中亦是履行该合同，故应适用该份合同结算工程款。因该份合同双方未有约定违约金，金绿公司应支付占用资金期间的费用。故金绿公司虽欠安装公司工程款3,112,653.44元，但安装公司仅主张欠工程款3,071,423.64元，一审法院予以支持。故金绿公司应支付安装公司工程款3,071,423.64元，并从工程竣工之日起按年利率6%支付利息至欠款还清之日止。安装公司要求按照日万分之三支付违约金未有事实和法律依据，一审法院不予支持。金绿公司因拖欠安装公司工程款违约在先，金绿公司要求安装公司赔偿其逾期交房的损失一审法院不予支持。金绿公司称安装公司建设的工程存在质量问题，但安装公司否认，金绿公司又提供不出证据予以证实，金绿公司要求安装公司履行维修义务和赔偿商誉损失100,000元的请求一审法院不予支持。另，关于金绿公司反诉要求安装公司配合其办理竣工验收备案手续的主张，因该反诉请求不明确，一审法院不予支持。一审判决：（一）金绿公司于本判决生效后立即支付安装公司工程款3,071,423.64元及利息（从2017年7月20日起至工程款还清之日止按年利率6%计息）；（二）驳回安装公司的其他诉讼请求；（三）驳回金绿公司的反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。除“合同一”签订的时间需进一步认定外，其他事实与一审判决认定事实一致。 本院另查明，2014年12月3日白城市国土资源局与金绿公司（原名称为吉林金闽房地产开发有限公司，2016年5月5日该公司变更名称为吉林金绿房地产开发有限公司）签订《国有建设用地使用权出让合同》（电子监管号2208xxxxxxB00466，合同编号2014-037），合同第四条为“本合同项下出让宗地编号为CB2014-50，宗地总面积57,060.40平方米，其中出让宗地面积57,060.40平方米。”2015年5月7日，白城市国土资源局出具《吉林金闽房地产开发有限公司合同变更情况说明》，内容为：“出让宗地编号为‘CB2014-50’号地块，宗地面积为57,060.4平方米，我局于2014年12月3日与吉林金闽房地产开发有限公司签订国有建设用地使用权出让合同（合同电子监管号为2208xxxxxxB00466）。到目前为止，由于该宗地（CB2014-50）土地上尚有‘高压线未移除，拆迁户未拆迁’的情况，导致吉林金闽房地产开发有限公司对该地块不能有效开发利用。经过现场勘测定位，尚有26,186.7平方米可开发利用，经与吉林金闽房地产开发有限公司协商后，于2015年5月7日重新签订土地使用权出让合同（电子监管号：2208xxxxxxB00466-1）。”2015年5月11日案涉用地取得《建设用地规划许可证》。2015年6月3日，案涉工程取得《建设工程规划许可证》。2015年8月6日，案涉工程取得《建筑工程施工许可证》。 本院认为，一、关于“合同一”“合同二”的效力问题 安装公司提交的“合同一”载明的签订时间虽为2015年1月26日，但在“2015年”处有明显改动痕迹，安装公司对此解释为“2014年”为原打印数字且为格式版本，不是实际签署日期。金绿公司对安装公司主张的该合同签订日期予以否认，并主张“合同一”签订于2014年。同时，金绿公司向法院提交的“合同一”在同一处显示为“2014年月日（月日空白）”。因安装公司承认对该日期进行了单方面涂改，且未经合同相对方金绿公司确认，应认定“合同一”签署时间为2014年某一时间为宜。 根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条之规定，应当认定案涉工程属于必须进行招标的工程建设项目。“合同一”的签订因未经过招标程序，应认定为无效合同。金绿公司于招投标前与安装公司进行了实质性磋商，又在招投标程序后将工程发包给安装公司。因此“合同二”违反《中华人民共和国招标投标法》第三十二条之规定而无效，一审判决适用法律并无不当。 安装公司虽提交书面意见称，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》已经废止，不能依据该规定认定本案案涉项目为必须进行招投标的工程。但《工程建设项目招标范围和规模标准规定》施行时间为2000年5月1日至2018年6月1日，本案工程项目的招投标发生于该时间段内，应当适用《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。 二、关于金绿公司是否违约的问题 安装公司主张金绿公司未按照约定的57,100平方米开发用地面积履行合同，依据“合同一”的约定，金绿公司应赔偿安装公司停工损失、多付安全文明施工费、预期利益损失。 本院认为，安装公司主张金绿公司构成违约无事实及法律依据。理由如下：1.“合同二”签订之时，金绿公司已与白城市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，金绿公司取得了57,100平方米建设用地，故与安装公司约定开发用地面积为57,100平方米。但在2015年5月7日白城市国土资源局出具的《吉林金闽房地产开发有限公司合同变更情况说明》中详述了该地块因“高压线未移除，拆迁户未拆迁”原因，金绿公司实际可开发用地面积为26,186.7平方米。故而，金绿公司给安装公司的项目用地面积无法达到合同约定的57,100平方米。对金绿公司在实际履行过程中出现的该项内容变更，金绿公司并无过错。同时，安装公司对上述变化情况是明知的：安装公司参与了建筑工程施工许可的申请，并在申请日期为2015年8月6日的《建筑工程施工许可申请表》中盖章，该表中载明建设规模为21,483平方米，此后无任何证据显示金绿公司曾要求安装公司留场等待新项目施工。安装公司在开发完该21,483平方米工程后盲目留场等待之行为无事实依据。2.安装公司主张案涉工程存在多付出安全文明施工费、预期利益损失，但仅提供了行业规范性文件作为计算标准，无直接证据证明损失的存在。故安装公司的该项主张无事实依据。3.本案案涉“合同一”“合同二”均为无效合同，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条关于“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，“合同一”之违约责任条款亦不应具有法律效力。且安装公司及金绿公司明知案涉工程的性质却于招投标前先行协商、串标，对于合同无效双方均存在过错。安装公司主张适用“合同一”违约责任条款，本院不予支持。 三、关于动力站房工程款应否作为本案审理范围问题 安装公司于一审起诉即将动力站房工程款给付列入诉讼请求，本案将该部分作为审理范围符合诉讼法律规定。同时，动力站房工程属于附属工程，金绿公司亦对包括该动力站房在内的全部工程进行统一结算的数额予以认可，故动力站房应属整体工程项目的一部分。一审判决将动力站房工程款作为本案审理范围并无不当。 四、关于欠付工程款利息计算问题 本院认为，安装公司与金绿公司对本案案涉工程总结算价款、已付工程款无异议，一审认定欠付工程款3,071,423.64元并无不当，应以该金额为基数计算利息。 关于利息起算点问题。安装公司主张日期为2016年6月26日的《建设工程竣工验收申请报告》上仅有安装公司盖章，金绿公司未盖章认可；建筑物外观照片无法证实全部工程项目施工进展情况。上述证据不足以认定安装公司于2017年6月26日完成了全部项目施工并停工等待。而盖有安装公司、金绿公司、监理单位、设计单位、勘察单位公章的《单位工程质量竣工验收记录》（共10栋楼）明确记载了案涉工程完工时间为2017年7月20日。本院认为应以该验收记录作为完工时间的认定依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，一审判决认定案涉工程通过竣工验收并交付使用时间即2017年7月20日为利息起算时间正确。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，最高人民法院规定人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。一审判决关于按年利率6%支付利息的认定，应予纠正。 综上，本案欠付工程款利息应以3,071,423.64元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率标准自2017年7月20日起计算至2019年8月19日止，以3,071,423.64元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际支付日止。 五、关于安装公司应否配合金绿公司办理相关竣工备案手续问题 建设工程施工合同中承包人协助办理相关竣工验收手续属附随义务。同时，发包人要求配合办理竣工验收手续的请求应具体明确，以便于执行。本案一审期间金绿公司在反诉状中虽未明确提出具体协助事项，但在一审庭审中确有明确表示“备案登记中必须有一个重要环节，有一个开会议程”。本次二审上诉请求及二审庭审中，金绿公司亦明确要求“针对工程竣工验收备案证的发放需要会议纪要，会议纪要需要安装公司参加并签字盖章。”金绿公司要求安装公司协助办理竣工备案手续的主张较为具体，且本案在保护了安装公司所主张的工程款情况下，安装公司亦有配合金绿公司办理竣工备案手续的义务，本院对金绿公司本项上诉请求予以支持。 六、关于防水质保金返还期限认定问题 在建设工程施工合同的签订和履行过程中，应区分保修期和缺陷责任期。与保修期相对应的是承包人的保修责任，保修期届满，承包人不再承担保修义务；与缺陷责任期对应的是承包人的瑕疵担保责任，缺陷责任期届满，发包人应当向承包人退还建设工程质量保证金，但如果缺陷责任期已经届满但保修期尚未届满，承包人仍需承担保修责任。 本案中，金绿公司主张防水工程应按照5年的缺陷责任期执行。金绿公司主张的“合同二”第二部分通用合同条款15.2.1约定：“缺陷责任期自实际竣工日期起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任的具体期限，但该期限最长不超过24个月。”第三部分专用合同条款15.2约定：“缺陷责任期的具体期限：本工程缺陷责任期为贰年，缺陷责任期自本工程竣工验收合格之日起算，乙方应按工程质量要求，对交付甲方使用的土建、安装、钢结构工程在缺陷责任期承担相应的保修责任，保修金不计利息。”15.4.1约定：“工程保修期为……2.2地下室防水工程、屋面防水工程、卫生间、厨房、阳台和外墙的防水渗漏为5年。”在该合同附件1《工程质量保修书》中约定“工程缺陷责任期为土建工程为贰年，水电工程为贰年，有防水要求的为伍年……”从上述合同条款可知，金绿公司和安装公司针对案涉工程的缺陷责任期、保修期的约定相互矛盾属约定不明。结合施工合同无效的情况，本案应根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定：“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”认定防水工程缺陷责任期为2年。一审判决此项认定并无错误，金绿公司本项上诉请求本院不予支持。 综上所述，吉林安装集团股份有限公司的上诉请求不成立，吉林金绿房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林省白城市中级人民法院（2019）吉08民初23号民事判决第二、三项； 二、变更吉林省白城市中级人民法院（2019）吉08民初23号民事判决第一项为吉林金绿房地产开发有限公司于本判决生效后立即支付吉林安装集团股份有限公司工程款3,071,423.64元及利息（利息计算方式为：以3,071,423.64元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率标准自2017年7月20日起计算至2019年8月19日止，以3,071,423.64元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际支付日止）； 三、吉林安装集团股份有限公司配合吉林金绿房地产开发有限公司办理案涉工程竣工验收备案手续； 四、驳回吉林安装集团股份有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回吉林金绿房地产开发有限公司的其他反诉请求。 一审案件受理费、保全费按一审判决执行。二审案件受理费215,633.89元，由吉林安装集团股份有限公司负担195,279.50元；由吉林金绿房地产开发有限公司负担20,354.39元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 敏 审 判 员  岳 航 审 判 员  黄一鸣 二〇二〇年十一月三十日 法官助理  张 蕊 书 记 员  高天一