安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终875号 上诉人（原审原告）：凤台县岳张集镇建材厂，住所地安徽省凤台县岳张集镇田岗村。 法定代表人：高友昌，该厂厂长。 委托诉讼代理人：冯戈弋，安徽法戈律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：淮南矿业（集团）有限责任公司，住所地安徽省淮南市田家庵区洞山中路**。 法定代表人：孔祥喜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈蕾蕾，女，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：李牧，男，该公司法律顾问。 原审被告：淮南矿业（集团）有限责任公司张集煤矿，住所地安徽省淮南市凤台张集镇。 主要负责人：蔡跃章，该矿矿长。 委托诉讼代理人：李牧，男，矿业集团法律顾问。 上诉人凤台县岳张集镇建材厂（以下简称建材厂）与上诉人淮南矿业（集团）有限责任公司（以下简称矿业集团）、原审被告淮南矿业（集团）有限责任公司张集煤矿（以下简称张集煤矿）财产损害赔偿纠纷一案，不服安徽省淮南市中级人民法院（2020）皖04民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年8月10日受理后，依法组成合议庭，于2020年9月15日对本案公开开庭进行了审理。上诉人建材厂的法定代表人高友昌与委托诉讼代理人冯戈弋，上诉人矿业集团的委托诉讼代理人陈蕾蕾，以及上诉人矿业集团与原审被告张集煤矿的共同委托诉讼代理人李牧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建材厂上诉请求:1.撤销一审民事判决;2.改判矿业集团支付赔偿款39109061.87元;3.本案一、二审诉讼费用由矿业集团承担。事实和理由:（一）一审认定丈量承诺书有效系适用法律错误。窑厂因采煤沉陷于2016年停产，相关补偿标准和补偿范围应当适用当时政府颁布的文件。丈量承诺书实质内容违反政府文件规定，张集煤矿利用优势地位胁迫建材厂单方签署丈量承诺书，且事后双方并未就窑厂沉陷补偿范围和补偿金额签订补偿协议，该丈量承诺书应认定为无效。（二）一审未认定145辆窑车耐火砖材料差价2366104元，属于事实认定错误。安徽合普项目管理咨询集团有限公司（以下简称合普公司）鉴定人员一审出庭接受质询时，承认评估时未计算145辆窑车耐火砖材料差价。而张集煤矿在丈量后核算补偿表中已计算145辆窑车耐火砖材料差价为2366104元，对此鉴定人员并没有作出合理解释。建材厂要求赔偿145辆窑车耐火砖材料差价2366104元，有事实和法律依据。（三）一审对窑厂停产停业损失不予认定，与事实和政府文件不符。2016年3月岳张集镇政府就下达窑厂停产通知，因张集煤矿丈量后迟迟不予核算补偿，为解决窑厂几十名工人生计，其将隧道窑维修后勉强进行生产，但产量大不如前，五座瓦窑因沉陷受损严重无法修复而停产。按政府文件规定，只要政府下令窑厂停产，停产停业损失客观发生就应当计入赔偿范围。（四）安徽长平房地产土地资产价格评估有限公司（以下简称长平公司）出具的资产评估报告应作为其索赔计价依据。虽然评估机构实地勘察获取的销售清单、收款收据存在问题，但这些问题单据仅用于评估公证书公证的财产搬迁费，并不影响对丈量底册的评估结论和对公证书中家具电器搬迁费的评估结论。且张集煤矿在诉讼中提交《补偿费用情况估算》，也认可丈量底册中机械设备、供电线路安装等能够预算费用2641710元。一审未支持该项索赔显失公平。（五）公证的财产损失应全部赔偿。因张集煤矿现场丈量时对窑厂部分财产不予丈量，建材厂经交涉无果后委托凤台县公证处对未丈量财产进行现场公证，这部分财产按政府文件规定应当在沉陷补偿范围。 矿业集团和张集煤矿辩称，（一）丈量承诺书系建材厂自愿作出，是双方就案涉财产的范围和损失计算标准达成的合意，也是本案测算基础的重要依据，不存在胁迫。实际上本案的补偿程序也是按照政策和丈量承诺书履行的，一审认定丈量承诺书有效并依据丈量承诺书认定补偿范围正确。（二）耐火砖作为窑车的附属部分已经在补偿中随同窑车进行了认定，不应再单独获得补偿。一审对145辆“窑车耐火砖”材料差价不予认定正确。（三）建材厂并未停止生产，要求按照停产政令下达时间计算停产停业损失无事实和法律依据。（四）长平公司出具的资产评估报告是基于建材厂单方提出的评估要求，以建材厂单方提交的未经过质证的证据作为检材，且评估时建材厂提供了虚假或刻意虚假的证据。一审对该评估结果不予支持，于法有据。（五）建材厂单方进行的公证内容，违反补偿政策与补偿程序，且不在双方丈量底册范围之内，其中相当一部分甚至无法确认权属，一审对公证书的内容不予认定正确。综上，建材厂的上诉请求无事实、法律和政策依据，请求依法予以驳回。 矿业集团上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回建材厂全部诉讼请求；2.判令建材厂承担诉讼及评估费用。事实与理由:（一）一审认定事实错误。1.一审认定建材厂目前未停产，仍判决其先行赔偿全部损失错误。张集煤矿对建材厂的厂站进行丈量并签认丈量底册及丈量承诺书，是为了以后沉陷造成建材厂合法损失真正发生而使用。现有的沉陷状况还未造成建材厂无法进行生产经营活动，丈量范围内的新隧道窑仍然在生产中，一审应当根据生产经营现状及双方确认的丈量底册及丈量承诺书中的计算标准判决其先行部分补偿。且新隧道窑建设时间在《关于纳入市矿统筹建设新村镇的岳张集镇田岗村、井沿村、大公村等进行调查的公告》发布之后，依据政策不属于补偿范围。张集煤矿虽予以丈量，但也要等到符合政策规定时才能予以补偿，该隧道窑现达不到补偿的情形。2.补偿金额计算错误。首先，根据建材厂确认的丈量底册及丈量承诺书，张集煤矿与建材厂已就未来沉陷事实发生时，补偿的范围及补偿金额计算标准进行了确认，无评估和鉴定的必要。且鉴定报告有意扩大鉴定标的额，不考虑客观实际，采用大量未证实的建材厂单方提交的数据进行测算，内容严重失实。一审判决以鉴定结果确认土建等项目工程的赔偿金额16960802.03元错误。张集煤矿提交的预算编制无论是形式还是实质都合法有效，一审以该预算是张集煤矿单方编制为由加以否认错误。其次，一审判决房屋及附属物赔偿款依据淮府办[2011]7号文计算4876502元正确，但对该部分未进行折旧错误。建材厂是“两证”企业，只补偿用于生产经营的独立房屋，根据淮沉治发[2010]61号文件的规定，应当按照65%进行折旧后计算赔偿款。即使要补偿，也应该严格按照丈量底册所载明的内容，依据承诺书中所载明适用文件及标准，适用丈量之时所约定的信息价格进行测算和预算。张集煤矿计算的全部重置费用合计28718581元，减去尚未沉陷的遂道窑重置费用5815597元，合计22902984元。按65%进行折旧，补偿费用应当为14886939.6元。即使一审认为隧道窑未停产也应先行补偿，补偿金额也应当按上述标准计算为18667077元（28718581元×65%）。3.一审判决利息损失错误。张集煤矿履行了补偿的各项前置义务，对于本案的发生并无过错。建材厂不诚信是补偿无法支付的根本所在，一审不应将建材厂过错导致补偿无法实现的后果归结于矿业集团。同时，利息计算依据、基础错误，结果自然错误。（二）一审适用法律错误。1.张集煤矿合法采煤造成的塌陷不符合侵权行为法律构成要件，不应当适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）。2.因开采煤炭造成塌陷的补偿有《中华人民共和国煤炭法》（以下简称煤炭法）和政策规定，不应适用《中华人民共和国矿产资源法》（以下简称矿产资源法）。3.矿业集团应当依据煤炭法以及《关于公布淮南市征收集体土地上附着物拆迁和青苗补偿标准的通知》(淮府办[2011]7号)、《关于采煤塌陷区综合治理指导意见(之三)——搬迁村庄内厂(场)、站等补偿指导意见》(淮沉治发[2010]61号)、《采煤沉陷区综合治理指导意见(之四)对村庄外搬迁企业和场、站补偿的指导意见》(淮治沉发[2011]34号)中相关配套的省、市政策依法补偿而非赔偿。（三）一审判决由矿业集团承担鉴定费用错误。根据《诉讼费交纳办法》第十二条的规定，鉴定费用应当由主张鉴定的建材厂承担。 建材厂辩称，（一）一审认定矿业集团侵权事实成立并判决赔偿建材厂的损失，于法有据。1.张集煤矿因采煤造成建材厂整体沉陷，被当地政府通知停产，事实客观存在。张集煤矿丈量后迟迟不予核算赔偿，为解决窑厂几十名职工生计，建材厂筑堤挡水维修隧道窑勉强生产，但效益远差于隧道窑沉陷前。矿业集团提出隧道窑仍在生产未达赔偿条件，于法无据，且与当地政府颁布文件规定不符。2.张集煤矿公告属于摸底调查，不是征地公告。隧道窑建设立项、备案审批在公告之前，建设完工虽在公告之后，但建设手续完备，不属于违法抢建。张集煤矿对隧道窑予以丈量证明矿业集团承认隧道窑因沉陷受损，应予赔偿。3.张集煤矿2017年4月完成丈量登记后，一直拖延不予核算赔偿，直至本案一审诉讼期间才提交《补偿费用情况估算》，单方提出按文件和丈量表计算折旧后补偿费用为20103007元。因诉前双方未就窑厂财产损失补偿金额达成一致，一审法院委托评估机构对双方争议事项进行鉴定，符合法律规定。4.一审判决房屋及附属物赔偿款是依据当地政府文件规定，建材厂窑厂房屋及附属物因采煤沉陷受损应给予足额赔偿。5.矿业集团上诉认为应补偿18667077元，与其在一审提交的《补偿费用情况估算》中的补偿费用20103007元，相互矛盾。6.丈量登记完成后，建材厂多次要求尽快对损失核算赔偿，但矿业集团置之不理。矿业集团在核算补偿费用并及时支付赔偿款问题上具有完全过错，一审判决其依法支付相应的利息损失是对侵权人不作为的法律制裁。（二）一审适用法律正确。矿业集团违反“先征后采”“先搬迁补偿后开采”的生产原则，由此给窑厂财产造成损失，应依据侵权责任法、矿产资源法进行赔偿。矿业集团认为本案应适用煤炭法进行补偿，是对法律的理解错误。（三）一审判决本案鉴定费由矿业集团承担符合法律规定。矿业集团在丈量登记结束后一直不予核算赔偿，建材厂不认可其在一审诉讼中提交的单方核算资料并申请评估鉴定，鉴定费属于被侵权人支付的合理维权费用，依法应由矿业集团承担。综上，请求依法驳回矿业集团的上诉请求。 张集煤矿同意矿业集团的上诉意见。 建材厂向一审法院起诉请求：1.判令矿业集团、张集煤矿共同赔偿建材厂土建、房屋及附属物损失，生产设备及配套设施损失，停产停业损失，土地补偿等损失共计45876804.28元；2.判令矿业集团、张集煤矿共同赔偿建材厂生产机械设备拆迁损失（待法院委托司法鉴定机构评估后确定）。后变更诉讼请求为：1.判令矿业集团、张集煤矿共同赔偿建材厂共计39109061.87元[（包括：一、土建等项目工程造价金额19983722元；二、树木、苗木赔偿金额113516元；三、机械设备搬迁和不可移动搬迁设施损失1529684元；四、房屋附属物赔偿金额7118002.88元；五、停产停业损失1753729元；六、145辆窑车耐火砖材料差价2366104元；七、利息损失6244303.99元（按月利率4.75%从建材厂2017年3月丈量之日计算至本案判决确定之日，暂定40个月）]。2.矿业集团、张集煤矿赔偿建材厂评估费用59万元。 一审法院认定事实：1976年底，原张集公社为了发展社办企业，利用凤台县观音乡部分废地建了一座16门轮窑，成为观音乡窑厂。1977年，根据生产需要，经原张集公社研究同意征用了田岗村薛中等三个生产队共计107亩土地，并由双方达成协议。后该窑厂于1989年10月22日领取营业执照，名称为建材厂，企业类型为集体所有制。2006年10月，建材厂作出年产6000万块煤矸石烧结砖项目建议书，拟进行改轮窑生产为双条隧道窑生产的项目改造。2007年4月19日，凤台县岳张集镇人民政府向凤台县发改委作出岳政字[2007]9号《关于岳张集镇建材厂改建年产6000万块煤矸石烧结砖项目备案的报告》，请凤台县发改委对该项目立项备案。2007年10月11日，凤台县经贸委向市经委转报建材厂“年产6000万块煤矸石烧结砖”项目的报告，市经委于2007年11月22日对该项目予以备案，并抄送市环保局。 2007年6月22日，凤台县岳张集镇人民政府、张集煤矿联合发布《关于对纳入市矿统筹建设新村镇的岳张集镇田岗村、井沿村、大公村等进行调查的公告》，决定对岳张集镇田岗村（薛庄、高海孜自然庄）等搬迁村庄进行调查，公告载明：对于搬迁村庄老宅基范围内的厂、站要提供合法证件（土地使用证、经营许可证、税务登记证及相关证件），以备核实。2016年3月28日，凤台县岳张集镇安全生产监督管理办公室向建材厂发出通知，主要内容为：“你厂因采煤沉陷，现已经丈量，由于你厂所有建设设施及生产设备严重受损，存在安全隐患，为了确保人生安全和财产安全，你厂务必在2016年5月17日之前立即停产。” 2017年2月14日，因受采煤沉陷影响，建材厂向张集煤矿提出书面申请丈量报告，该报告于2017年2月20日由付学军书写“请张集煤矿核实丈量”，并加盖凤台县岳张集镇人民政府公章。2017年3月6日，建材厂法定代表人高友昌出具丈量承诺书，内容为：“本人要求对建材厂进行丈量，并做出如下承诺：1、同意按照淮沉治发[2010]61号、淮沉治发[2011]34号文件规定，‘两证’企业（工商营业执照、税务登记证）只丈量用于生产经营的独立房屋，丈量完毕后，签字确认代表对丈量结果的认可。2、同意按照淮府办[2011]7号标准进行算账，重置费用根据淮沉治发[2010]61号文件规定5-7折进行折旧。3、同意在该场站补偿过程中双方对补偿金额出现异议时，自愿放弃采用诉讼方式解决问题，对异议双方采取协商的方式进行解决。”该承诺书由高友昌签名并加盖建材厂公章。2017年3月8日至4月28日，张集煤矿、凤台县岳张集镇人民政府（高志松）和建材厂共同对建材厂生产设备、土建、房屋进行丈量登记造册。2017年5月5日，建材厂向张集煤矿提出核算申请。2017年4月29日至5月1日，建材厂向安徽省凤台县公证处申请并对其部分财产进行现场保全，该公证处于2017年5月9日出具公证书。公证书保全财物为建材厂认为应当对其补偿（赔偿）而张集煤矿未进行丈量登记的财物。 2018年6月22日，建材厂向一审法院提出司法鉴定申请，申请对建材厂厂区内土建及附属物、生产设备安装工程及配套设施造价进行鉴定。一审法院依法委托鉴定、评估机构对涉案土建工程造价、生产设备及配套设施拆除安装费用以委托评估日为基准日，进行鉴定和评估。 2019年5月26日，合普公司作出皖合普鉴字[2019]第002号鉴定报告，鉴定说明部分载明：为了避免鉴定结果与淮府[2015]95号文的补偿内容重复，鉴定单位分析认为应含在该文件补偿内的分部分项工程未计入鉴定结果；由于标的物为年代久远的旧有工程，该项目适用成本法。即计算资产的重置成本，然后分析估测被评估资产已存在的各种贬值因素（折旧），并将其从重置成本中予以扣除而得到被评估资产价值。由于鉴定机构为工程造价鉴定机构，受专业范围的限制，仅能依据鉴定期适用定额及政府信息价等给出鉴定标的物全新造价，不能对折旧率或成新率进行处理。鉴定结果为：案涉工程造价34050439元。其中，（1）丈量底册工程造价为26093542元；（2）公证书工程造价为7956897元。2019年7月26日，合普公司针对鉴定结论作出一份函，载明：经复核，鉴定材料《公证书》中苗木发生迁移后的栽植和养护费用3306251元应从本次鉴定结果中删除，鉴定结果公证书工程造价应修改为4650646元。 2019年6月12日，长平公司作出长平评字（2018）第0402号资产评估报告，载明：取价依据包括，受托估价方实地勘察获取的资料、评估人员核查资料及收集的价格信息；评估方法为，采用市场法、成本法进行评估；评估结论为，可搬迁设备搬迁费、不可搬迁设备市场价值、家具电器搬迁费、树木苗木搬迁费及不移植搬迁树木补偿费用评估总价值为1695871元。其中，来自丈量底册可搬迁设备搬迁费合计480716元；来自丈量底册不可搬迁设备市场价值合计1039964元；来自公证书搬迁家具电器搬迁费合计9004元；来自公证书搬迁树木、苗木搬迁费合计55455元；来自公证书不移植搬迁树木补偿费用110732元。后该评估公司来函说明，绿化树木苗木不在法院委托评估范围之内，故对该部分不予评估。 至2020年4月14日开庭时，建材厂隧道窑仍在进行生产。 一审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、张集煤矿、矿业集团应否承担赔偿责任。二、赔偿范围如何认定。三、赔偿项目和金额如何认定。针对上述争议焦点，分析评判如下： 关于第一项争议焦点，安徽省人民政府办公厅《采煤塌陷区综合治理工作方案》规定，对于城市规划区外的塌陷土地，原则上不征为国有，对其塌陷造成的损失，按照矿产资源法规定，由采煤企业一次性给予赔偿，赔偿标准比照征收土地补偿标准执行。矿产资源法第三十二条第三款规定，开采矿产资源给他人生产、生活造成损失的，应当负责赔偿，并采取必要的补救措施。侵权责任法第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。本案中，建材厂因张集煤矿采煤造成塌陷损失，张集煤矿应当依照法律规定予以赔偿。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。张集煤矿是矿业集团依法设立的分公司，张集煤矿应负民事责任应由矿业集团承担。张集煤矿、矿业集团认为其不是适格主体，不应承担赔偿责任的抗辩意见不能成立，不予采纳。 关于第二项争议焦点，根据已查明事实，建材厂出具丈量申请书，并签订丈量承诺书后，张集煤矿基于丈量承诺书与凤台县岳张集镇人民政府委派人员、建材厂人员共同到现场进行了丈量，签字确认了丈量底册。丈量完成后，建材厂向张集煤矿提出了核算申请。由此可以证实，双方就案涉财产损害的范围和损失计算标准达成了合意。虽然，丈量承诺书的第3项关于争议解决方式的承诺内容，即建材厂承诺自愿放弃采用诉讼方式解决问题的内容，因剥夺了当事人的诉权，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》强制性规定而无效，但并不影响承诺书第1、2项关于丈量范围、损失计算标准等实体权利义务的承诺条款的效力。建材厂主张该承诺书是受胁迫签订，所提供的凤台县岳张集镇人民政府出具的证明等证据并不足以证明张集煤矿存在胁迫的行为，建材厂也未在法定期限内行使撤销权，主张撤销丈量承诺书。同时经审查，双方并未约定，在张集煤矿未及时履行补偿义务时，丈量承诺书不发生法律效力。因此，建材厂主张丈量承诺书不具有效力，不能作为认定赔偿范围的依据的理由不能成立，不予采纳。本案的赔偿范围应以依据丈量承诺书丈量的内容，即丈量底册确认的财产范围为准。建材厂申请公证保全的现场财物超出了其承诺丈量的范围，且未得到张集煤矿的认可，不应纳入本案的赔偿范围。张集煤矿提出，隧道窑是《关于对纳入市况统筹建设新村镇的岳张集镇田岗村、井沿村、大公村等进行调查的公告》发布后所建，不应纳入赔偿范围。经查，建材厂于2006年10月即提出项目建议书，准备技改隧道窑，凤台县岳张集镇人民政府在公告作出之前也已对该技改项目向凤台县发改委报请立项备案。由此可见，建材厂新建隧道窑是经过政府许可的，目的是为了生产经营，并非是为了获取赔偿或者补偿，不属于抢建项目。且张集煤矿并未提供充分证据证明上述公告在建材厂新建隧道窑之前已经公布张贴，张集煤矿在丈量时也已将隧道窑纳入了丈量范围。因此，隧道窑损失应纳入赔偿范围，张集煤矿该项抗辩意见不能成立，不予采纳。 关于第三项争议焦点，赔偿项目和金额分析认定如下： 1.土建等项目工程造价损失。工程造价鉴定报告是经建材厂申请后，一审法院依法委托合普公司作出，鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员在鉴定时均具有相应资质，鉴定的主要依据是经双方签字确认的丈量底册，故该份鉴定报告可以作为认定本案相关事实的依据。根据鉴定报告及鉴定机构出具的联系函，涉案工程中丈量底册范围内的工程造价为26093542元。对于鉴定结果，鉴定机构进行了说明，该工程造价应计算为重置成本价，但鉴定结果为标的物的全新造价，受其专业范围的限制，仅能依据鉴定期适用定额及政府信息价等给出鉴定标的物全新造价，不能对折旧率或成新率进行处理以核算重置成本价。考虑到建材厂2007年技改隧道窑生产线，使用时间较长，应考虑折旧率问题。结合张集煤矿主张折旧后补偿费用最低不低于重置价的50%，最高不超过70%的意见，对建材厂要求按照65%的折旧率予以折算的意见予以采纳。土建项目造价损失确定为16960802.30元（26093542元×65%）。公证部分的财物不属于赔偿范围，不予支持。 2.树木、苗木损失。经查，双方签字确认的丈量底册中无树木、苗木，建材厂主张该项损失是依据保全公证书，如前所述，该项损失不属于赔偿范围，不予支持。 3.生产设备设施相关搬迁费用和不可搬迁生产设备设施损失。建材厂主张该部分损失1529684元是基于长平公司的评估报告。根据该评估报告，评估结论取价依据包括实地勘察获取的资料、评估人员核查资料及收集的价格信息，评估方法是市场法、成本法。然而经审查，评估机构实地勘察获取的销售清单、收款收据等，存在诸如票据编号顺序在前而开票时间在后，不同单位的票据版式一致等明显不合常理的情形，评估机构也未能提供询价的来源等相关依据。因此，该评估报告的评估结论依据不足，不能作为上述损失的计价依据。建材厂在本案重审过程中既未提供充分证据对该项损失加以印证，亦未对此申请重新鉴定。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，建材厂对此应依法承担举证不能的法律后果，该项诉讼请求不予支持。 4.房屋附属物损失。经查，双方对除隔热层428.56平方米之外的10118.05平方米房屋应予计算均无异议，予以确认。对于428.56平方米的隔热层，张集煤矿虽认为不应纳入赔偿范围，但并未提供充分依据，且丈量时已将隔热层记载于丈量底册，符合双方对于丈量内容的约定，故隔热层应当予以赔偿。建材厂主张参照淮府[2015]95号文《淮南市人民政府关于印发淮南市征收集体土地地上附着物和青苗补偿标准的通知》规定的补偿标准计算，但该主张与丈量承诺书的约定不符，不予采纳。按照淮府办[2011]7号文规定的标准计算，除隔热层之外的计算金额应为4865788元，建材厂对此数额予以认可，予以确认。隔热层按照淮府办[2011]7号文规定的标准，应为20元-30元/平方米，确定按照25元/平方米计算。房屋损失确定为4876502元（4865788元＋428.56平方米×25元/平方米）。公证的部分不属于赔偿范围，不予支持。 5.停产停业损失。根据本案已查明事实，至本次审理开庭时，建材厂隧道窑仍在进行生产，停产停业损失尚未实际发生，故对张集煤矿认为建材厂隧道窑还在生产，不应先行计算停产停业损失的抗辩意见予以采纳，对建材厂该项诉讼请求暂不予支持。 6.耐火砖材料差价损失。经查，合普公司鉴定人员出庭接受质询时，已对建材厂提出的耐火砖材料差价问题作出合理解释，建材厂在鉴定结论之外另要求赔偿耐火砖材料差价损失缺乏事实依据，不予支持。 7.利息损失。根据已查明事实，双方于2017年4月底即共同丈量完毕，确定了建材厂的损失范围，建材厂随后于2017年5月5日提出损失核算申请，但之后张集煤矿迟迟未予履行赔偿义务，导致建材厂应获得的赔偿费用长期被占用，从而产生利息损失。故建材厂主张利息损失的请求，予以支持。建材厂主张的利率标准符合规定，予以确认。利息应从2017年5月开始计算，计算36个月为3111815.86元[（16960802.30元＋4876502元）×4.75%÷12月×36月]。建材厂多主张部分不予支持。上述损失合计为24949120.16元（16960802.30元＋4876502元＋3111815.86元）。 关于鉴定、评估费用59万元。本案鉴定项目没有相关法律和文件规定的赔偿或补偿标准可以适用，双方当事人对此不能达成一致意见，故鉴定具有必要性，建材厂为实现其合法权益向鉴定机构交纳的鉴定费52万元属于合理支出，应由矿业集团承担。但评估结论由于依据不足，不能作为定案依据，评估费7万元建材厂要求对方承担的理由不能成立，不予采纳。 综上所述，建材厂的部分诉讼请求能够成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条，《中华人民共和国矿产资源法》第三十二条第三款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、淮南矿业（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十五日内赔偿凤台县岳张集镇建材厂各项损失共计24949120.16元；二、淮南矿业（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付凤台县岳张集镇建材厂鉴定费520000元；三、驳回凤台县岳张集镇建材厂的其他诉讼请求。案件受理费240295元，由凤台县岳张集镇建材厂负担86133元，淮南矿业（集团）有限责任公司负担154162元。 本院二审期间，建材厂针对其上诉请求提供了以下证据：1.其原审第九组证据公证书，第十组证据皖政办[2009]86号文、淮府[2013]39号文、皖政[2015]24号文、淮府（2015）95号文，第十一组证据建材厂财产损失核算资料，第十四组证据凤台县岳张集镇人民政府2018年8月23日出具的证明一份，第十七组证据2018年4月4日会议记录。证明目的同一审。2.张集煤矿在原审所举第三组证据中的核算申请报告，第六组证据中的工程预算书与第九组证据资金预算书第35项，第六组证据中的丈量表、算账表，第十组证据公证书（含光盘）。证明：（1）丈量结束后窑厂申请核算补偿，张集煤矿至诉讼前没有给予算账补偿，利息应该从丈量结束后核算申请报告开始计算；（2）张集煤矿认可145辆窑车耐火砖差价损失；（3）张集煤矿认可搬迁费用损失200余万元；（4）窑厂在塌陷前的全貌，隧道窑是勉强维持生产，但在堤坝外面的五个瓦窑全部都在水中，无法生产。3.长平公司评估报告，证明搬迁费用评估来自于丈量底册。 矿业集团与张集煤矿质证：对建材厂原审证据的质证意见同一审，对建材厂提供的张集煤矿原审证据以及长平公司评估报告的证明目的均不认可。 矿业集团针对其上诉请求提供了张集煤矿原审以下证据：第三组证据建材厂丈量申请报告、丈量承诺书、核算申请报告，第六组证据中的丈量表、工程预算书、算账表，第十组证据公证书（含光盘），证明目的同一审。补充意见：关于利息，算账表上载明时间是2018年6月，证明利息起算最早自2018年6月。关于耐火材料差价，鉴定人一审出庭接受质询，已经对此作出解释。另提供淮沉治发[2010]61号文件，证明用于生产经营的独立房屋折旧后补偿费用不低于重置价的50%、不高于70%。 建材厂质证：1.丈量承诺书是张集煤矿打印好，要求建材厂签订才给予丈量。承诺书不是补偿协议书，承诺书的补偿标准文件不是损害发生时的赔偿标准。核算申请报告不能证明张集煤矿的观点。丈量表不能证明建材厂同意承诺书的内容，事实上建材厂委托公证处现场公证，证明不承认承诺书的内容。2.第三组证据与第六组证据，不能证明本案的争议事项依法不需要评估鉴定。3.鉴定机构并没有明确说明窑车的耐火砖差价包含在哪一部分；公证书（含光盘）证明窑厂塌陷现状，损失客观存在，应当给予赔偿；算账表是张集煤矿单方出具的，并没有和建材厂经过协商。4.对淮沉治发[2010]61号文件的证明观点有异议。 张集煤矿质证意见同矿业集团的举证意见。 张集煤矿未提供证据。 对双方所举原审证据的认证意见同一审，对建材厂所举张集煤矿原审证据与长平公司评估报告的证明目的均不予认定，对矿业集团所举淮沉治发[2010]61号文件的证明目的予以认定。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.原审适用法律是否错误；2.丈量承诺书能否作为案涉财产赔偿范围的确定依据；3.案涉财产损失有无鉴定必要以及鉴定报告能否采信；4.房屋及附属物的损失应否折旧；5.窑车耐火材料差价、窑厂停产停业损失、可搬迁设备搬迁费用与不可搬迁设备损失以及利息与鉴定费用应否支持。 一、关于原审适用法律是否错误的问题。矿业集团上诉主张张集煤矿合法采煤造成的塌陷不符合侵权行为的构成要件，认为应适用煤炭法，不应承担赔偿责任。首先，本案案由是财产损害赔偿纠纷，即当事人提起的是侵权之诉，应适用侵权责任法的相关规定。其次，根据侵权责任法第五条规定，其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。本案中，矿业集团对张集煤矿实施了地下煤矿的开采行为并致建材厂财产损失无异议。煤炭法第二十五条规定：“因开采煤炭压占土地或者造成地表土地塌陷、挖损,由采矿者负责进行复垦,恢复到可供利用的状态;造成他人损失的,应当依法给予补偿。”而该法对补偿的标准和限额并未作出特别规定。相反，矿产资源法第三十二条第三款规定：“开采矿产资源给他人生产、生活造成损失的，应当负责赔偿，并采取必要的补救措施。”煤炭作为矿产资源的一种，在相关法律对采煤沉陷导致他人损失的补偿标准和限额作出明确规定前，按照安徽省人民政府办公厅《采煤塌陷区综合治理工作方案》规定，对于城市规划区外的塌陷土地，原则上不征为国有，对其塌陷造成的损失，按照矿产资源法规定，由采煤企业一次性给予赔偿，赔偿标准比照征收土地补偿标准执行，并无不当。因此，原审适用侵权责任法和矿产资源法并无错误。根据侵权责任法第七条规定，行为人侵害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。矿业集团认为张集煤矿合法采煤造成的塌陷不符合侵权行为构成要件，不应承担赔偿责任的上诉理由，不能成立。 二、关于丈量承诺书能否作为案涉财产赔偿范围确定依据的问题。该争议涉及丈量承诺书的效力。丈量承诺书表达的是双方对丈量财产的范围和补偿标准的合意。建材厂主张丈量承诺书由张集煤矿单方提供，未提供证据证明。即便该陈述属实，但建材厂法定代表人高友昌在承诺书上签名并加盖建材厂公章，说明建材厂对承诺书的内容予以认可和接受。建材厂没有证据证明丈量承诺书系受胁迫所签，则其主张丈量承诺书不是协议书的理由不能成立。丈量承诺书明确载明：“1.同意按照淮沉治发[2010]61号、淮沉治发[2011]34号文件规定，‘两证’企业（工商营业执照、税务登记证）只丈量用于生产经营的独立房屋，丈量完毕后，签字确认代表对丈量结果的认可。2.同意按照淮府办[2011]7号标准进行算账，重置费用根据淮沉治发[2010]61号文件规定5-7折进行折旧。”建材厂所举皖政办[2009]86号文、淮府[2013]39号文、皖政[2015]24号文、淮府[2015]95号文，虽能够证明其出具丈量承诺时政府对相关财产补偿的标准已作调整，但不能证明其在承诺书中所表达的同意按此前相关文件确定的标准予以补偿为无效。本案双方当事人在丈量后未能就窑厂沉陷补偿签订补偿协议属实，但丈量承诺书中并没有丈量后未达成补偿协议承诺即无效的意思表示。故建材厂主张丈量承诺书无效的理由均不能成立。原审认定丈量承诺书关于争议解决方式的承诺内容即便无效，不影响承诺书关于丈量范围、损失计算标准等实体权利义务的承诺条款的效力，并无不当。 丈量承诺书出具后，双方依据有效承诺进行丈量并签字确认的丈量底册，按丈量承诺书第1项约定，显然是对案涉财产损害范围的确定。建材厂主张对公证部分的土建、树木、苗木、房屋和附属物进行赔偿，与丈量承诺的内容不符。原审对建材厂关于公证部分的财产赔偿请求不予支持，并无不妥。 三、关于案涉财产损失有无鉴定必要以及鉴定报告能否采信的问题。丈量承诺书第2项明确了补偿计算标准，现有证据证明双方就补偿费用也进行了预算，但双方互不认可对方的预算结果。在双方就补偿费用协商不成的情况下，原审准许建材厂的鉴定申请，依法委托鉴定机构对相关财产进行价格评估，并无不当。矿业集团主张案涉财产损失没有鉴定必要的理由，不能成立。本案鉴定范围虽包括丈量底册部分和公证部分的财产，但原审对公证部分财产的鉴定与评估均未支持。对来自丈量底册的鉴定与评估部分，因现有证据仅能证明长平公司关于生产设备相关的搬迁费用和不可搬迁生产设备设施损失评估的依据不足，原审对此部分损失并未采纳。至于隧道窑，矿业集团主张按地矿协调会会议纪要要求对隧道窑不予丈量，但现有证据证明隧道窑不属于抢建项目，且张集煤矿在此后的丈量中对隧道窑进行了丈量，对此矿业集团不能作出合理的解释，且与丈量承诺也相矛盾。矿业集团主张鉴定意见均不能采信的理由，也不能成立。 四、关于房屋及附属物的损失应否折旧的问题。本案双方当事人对房屋总面积10118.05㎡，按淮府办[2011]7号规定的标准计算的重置费用为4865788元，以及对隔热层面积428.56㎡，原审按淮府办[2011]7号规定的20元-30元/㎡标准中的25元/㎡计算重置费用，均不持异议。根据丈量承诺书第2项，双方同意按照淮府办[2011]7号标准进行算账，重置费用根据淮沉治发[2010]61号文件规定5-7折进行折旧。原审对上述房屋及隔热层重置费用未进行折旧显然不当。矿业集团上诉主张按65%进行折旧，符合[2010]61号文件规定。故对房屋和附属物的赔偿费用应为3169726.30元（4876502元×65%）。 五、关于窑车耐火材料差价、窑厂停产停业损失、可搬迁设备搬迁费用与不可搬迁设备损失以及利息与鉴定费用应否支持的问题。（一）窑车耐火材料差价。据合普公司出具的《凤台县岳张集镇建材厂工程造价司法鉴定报告》，其中《凤台县岳张集镇建材厂丈量底册建筑装饰工程》部分载明：“十五，砖窑车（145辆、其它计入动产内）”项下“耐火砖材料费”：568.4m³，综合单价760.89元，合价432489.88元。二审期间，建材厂认为该鉴定只是耐火砖的预算价，不是市场价，主张鉴定未计算耐火砖差价。经电话询问，合普公司鉴定人员答复：丈量底册建筑装饰工程部分鉴定依据的是鉴定期的定额与政府信息价，有当地政府信息价的才存在材料差价。对此答复，建材厂不予认可，但并未提供证据证明鉴定期耐火砖的政府信息价。张集煤矿在其单方预算中虽计算了窑车耐火材料差价，但因建材厂对此不予认可才启动鉴定程序。现建材厂主张采用张集煤矿预算中的耐火材料差价，于法无据。 （二）窑厂停产停业损失。侵权损害赔偿采用填平原则。本案中，相关主管部门虽在丈量前已向建材厂发出停产通知，但现有证据证明建材厂的隧道窑目前尚处于生产中，即建材厂主张的停产停业损失尚未实际发生。原审判决对建材厂此部分诉请暂不予支持，并无不妥。 （三）可搬迁设备搬迁费用与不可搬迁设备损失。对长平公司实地勘察获取的销售清单、收款收据存在问题，建材厂不持异议，但主张问题单据仅用于评估公证书公证的财产搬迁费，对此建材厂所举长平公司评估报告不能证明其观点。 （四）利息。本案建材厂财产丈量完成于2017年4月，2017年5月5日建材厂向张集煤矿提出核算申请。此后，双方虽未达成补偿协议，但现有证据不能证明未达成补偿协议的过错在建材厂，矿业集团主张以其算账表上的时间起算利息的理由不能成立。原审判决矿业集团支付36个月利息，并无明显不当。本案利息应为2868600.33元[（16960802.30元+3169726.30元）×4.75%÷12月×36月]。 （五）鉴定费。系建材厂向法院主张权利过程中支出的费用，且一审采纳了案涉鉴定报告的部分数据，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，对判决采纳的部分所对应的鉴定费、评估费应由矿业集团承担。矿业集团主张适用《诉讼费用交纳办法》第十二条关于鉴定费缴纳规定的理由，不能成立。一审判决矿业集团承担长平公司收取的7万元评估费并无不当，但合普公司收取的52万元中含未被采纳的公证部分财产鉴定所对应的鉴定费121513元，该部分费用应由建材厂自行承担。 综上，建材厂的上诉请求不能成立，应予驳回。矿业集团的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、撤销安徽省淮南市中级人民法院（2020）皖04民初84号民事判决书； 二、淮南矿业（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十五日内赔偿凤台县岳张集镇建材厂各项损失共计22999128.93元； 三、淮南矿业（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付凤台县岳张集镇建材厂鉴定费468487元； 四、驳回凤台县岳张集镇建材厂的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费240295元，由凤台县岳张集镇建材厂负担98248元，淮南矿业（集团）有限责任公司负担142047元。二审案件受理费272786元，由凤台县岳张集镇建材厂负担112168元，淮南矿业（集团）有限责任公司负担160618元。 本判决为终审判决。 审判长  鲍冬梅 审判员  沈光明 审判员  台 旺 二〇二〇年十一月九日 法官助理石音 书记员闫巧蓉