广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）粤09民终2544号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈荣献，男。委托诉讼代理人：何伯才，广东普罗米修（茂名）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陈盘，男。原审第三人：蔡建彬，男。上诉人陈盘因与上诉人陈荣献、原审第三人蔡建彬承揽合同纠纷一案，不服茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902民初6432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈荣献上诉请求：1.撤销（2019）粤0902民初6432号民事判决，改判支持陈荣献一审提出的全部诉讼请求，驳回陈盘在一审反诉中提出的全部诉讼请求；2.二审案件受理费由陈盘承担。事实与理由：一、陈荣献与陈盘之间是承揽合同关系。陈荣献与陈盘达成的口头协议是完成拆除五间平房、水泥地面和两间厨房的工作成果后按时计付费用，双方是平等的主体，不存在控制、支配和从属关系。陈盘是自带工具挖掘机，利用以自己掌握的挖掘机操作技术独立完成工作，然后向陈荣献交付工作成果，在工作过程中陈荣献不在现场，不受陈荣献的监督、指挥和管理。因此，陈荣献与陈盘在本案的法律关系应当认定为承揽合同关系，陈盘为承揽人，陈荣献为定作人。二、陈荣献在选任定作人时不存在过错或过失。陈盘是挖掘机的所有权人，其依靠经营挖掘机为主要生活来源，且其经营的挖掘机多次在大型工地承揽工程项目。陈盘是否取得相应的操作上岗证是其经营工程机械的必要条件。因其属本村的村民，陈荣献是基于信任及相信其证件齐全，将工程交付给承揽人去完成。其在工作过程中，因操作不当，误伤蔡建彬，责任自负。根据国家质量监督检验检疫总局发布的《关于增补特种设备目录的通知》的规定，其中挖掘机、装载机、挖掘装载机和铲运机四种机型不再列入特种设备管理范畴，操作人员无需办理特种作业人员操作证。因此，陈荣献在选任定做人时，无需理会陈盘是否取得操作证，相反陈盘自己购置了挖掘机，并且具有十多年操作挖掘机经验的专业人士，一般人都会相信其完全能够胜任本案中相应的定做工作，故陈荣献在选任定做人上不存在过错，也不存在过失。三、陈荣献在定作指示上不存在过失。陈盘作为承揽人，属于自备工具，不受陈荣献控制，独立完成相应承揽工作，交付工作成果的性质，所以陈盘在进行拆除作业过程中，无需陈荣献在现场，陈荣献只需要将相应承揽的工作成果需求明确告知承揽人即可。而陈盘作为承揽施工方，需要对自己的工作内容及影响负责，有义务确保施工区域安全，同时陈盘是具有十几年操作挖掘机经验的专业人士，无论是从要求还是习惯上，都理应意识并做好对施工现场相应保护措施的工作。四、陈盘对如何操作挖掘机以如何施工更加专业，比一般人更能预见到自己的施工步骤是否会影响围墙坚固性。作为专业人士，陈盘在作业过程中，对于施工步骤的制定、每一步施工行为的影响，以及对建筑构建物之间的受力问题，比陈荣献以及一般人更加专业。对于是否应当先用挖斗抬起贯通架在两间厨房三面泥砖墙顶部木梁再进行其他施工，该施工行为是否会引起其他围墙受力问题，陈盘具有十几年的挖掘机施工经验，是这块领域的专业人士。陈盘作为承揽人，应当详细观察施工房间与围墙之间的建筑结构以及认真分析相互受力问题，然后再制定合理的施工方案，而不是反过来指责要求陈荣献作为非专业人士提供专业的施工建议，这既不符合逻辑，也不符合常理。五、陈荣献定做的施工区域是属于围墙内部范围，对于施工是否会影响围墙外部区域，陈荣献不可能意识到，也无法预见。本案中，陈荣献与陈盘建立的是关于拆除平房作业的承揽合同，仅是需要承揽人对围墙内部的房屋进行拆除，而不是对围墙以及围墙外部区域进行施工，因此，陈荣献不可能意识到陈盘的作业行为会影响到围墙外部区域，更加无法预见到围墙会倒塌，因此，要将因陈盘独立的承揽施工行为，而造成的超出承揽合同约定区域并致蔡建彬损害结果的责任强加到陈荣献头上，明显不当。陈盘辩称：陈荣献没有要求陈盘钩围墙，所以陈盘没有钩围墙，陈盘钩木头才造成崩塌，如果钩围墙，会放钩机斗在外面，如果蔡建彬路过见到钩机斗就不会发生本次的纠纷。蔡建彬辩称：双方造成蔡建彬的伤害。陈盘上诉请求：1.撤销(2019)粤0902民初6432号民事判决书并改判陈盘对本次事故不承担责任和支持陈盘的反诉请求；2.本案诉讼费用由陈荣献负担。事实和理由：一、2019年9月12日陈盘按照陈荣献的要求和指示，为其拆除5间平房和2间厨房以及院内的水泥地面。当天是先拆除5间平房和院内的水泥地面，由于院内的水泥地面被钩机翻松过后，地面难以通行，不利于以后的施工进出。当天下午，陈荣献和其邻居陈泉德商量定好厨房边的界址后，要求和指示陈盘继续拆除两间厨房，然而在拆除两间厨房的过程中，陈盘刚开始用钩机抬起厨房顶部的木梁时，远在6米外的围墙却突然倒塌，压伤正在通行的受害人蔡建彬和林宝轩。陈盘是按照陈荣献的要求和指示提供劳务并收取劳务费，双方形成的是劳务关系，并非承揽关系。根据《侵权责任法》第三十五条的规定，对于造成受害人蔡建彬和林宝轩的损害，依法应当由陈荣献承担侵权责任，陈盘作为提供劳务的一方，为此垫付的医疗费等62269.2元，陈荣献依法应当全部返还。二、退一步而言，如果双方之间形成的是承揽关系，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，陈荣献也应当承担全部的赔偿责任。理由：1.陈荣献要求拆除的两间厨房，是泥砖房，顶部是木梁和瓦片构造，由于年久失修已经破旧不堪，属于危房，由于厨房靠近围墙一侧的墙体早已经破旧倒塌，所以陈荣献将厨房顶部的木梁架在围墙上，而围墙本身也非常不稳固，是依靠架在其上的木梁产生的拉力维持不倒，但陈荣献并没有将上述情况告知陈盘，所以，当陈盘用钩机抬起第1间厨房上的木梁时，远在6米外的围墙却突然倒塌，事故的发生对于陈盘而言，也是飞来横祸，陈盘根本无法预见，因此，陈荣献在指示上存在重大过错，应当承担全部赔偿责任。2.陈荣献在一审庭审时也明确承认其将厨房顶部的木梁架在倒塌的围墙上，但一审法院对此不予认定，在划分责任时忽视了这一因素。陈荣献在厨房年久失修的情况下，将厨房木梁搭在倒塌的围墙上，却未将该情况告知陈盘，陈盘在拆除的过程中，已采取最为谨慎和合理的拆除方式即用挖斗抬起木梁，但围墙却突然倒塌，陈盘根本无法预料，因此，陈荣献在指示上存在重大过错，应当承担全部赔偿责任。3.事故发生前，陈荣献并没有对施工现场做任何安全防护措施，在围墙外侧通行道路上也没有设置任何施工警示、提醒行人绕路的警示标志，而且陈荣献不在现场维护作业安全，陈盘在驾驶钩机时，根本无法看清2米多高的围墙外的情况，因此，陈荣献存在重大过错，应当承担全部赔偿责任。三、本案的发生与陈盘的行为没有实质性关联，陈荣献对事故的发生有重大过错。根据《侵权责任法》第六条的规定，陈荣献应当承担全部赔偿责任。理由如下：1.本案倒塌的围墙本身在建造时就不稳固，从现场照片可以看到，钩机根本没有直接对围墙作业，但靠近路边的围墙却倒塌了大半，如果围墙是稳固的，根本不可能大面积倒塌如此严重。2.现场情况是从左往右，依次是第1间厨房、第2间厨房、围墙，搭在围墙的的木梁是第2间厨房的顶部木梁，但当陈盘用钩机抬起第1间厨房的顶部木梁时，跨越第2间厨房远在6米外的外墙却突然倒塌，这根本就不是陈盘的行为所导致围墙倒塌，而是围墙本身就已经临近倒塌的边沿，依靠架在其上的木梁所产生的拉力才维持不到，陈盘抬起第1间厨房的顶部木梁只是“压死骆驼的最后一根稻草”，根本不是围墙倒塌的根本原因。因此，陈荣献应当承担全部赔偿责任，依法返还陈盘已经垫付的全部费用。陈荣献辩称：按上诉状中的理由。陈盘称陈荣献未将房屋的情况告知，但现场的瓦房是一目了然的，作为钩机师傅，是完全应当且可以观察所有的现场情况，都是在视线范围内。蔡建彬辩称：双方造成蔡建彬的伤害。陈荣献向一审法院起诉请求：1.判令陈盘立即支付32835元给陈荣献；2.判令陈盘承担本案的诉讼费用。陈盘向一审法院反诉请求：1.判令陈荣献向陈盘支付62269.2元；2.本案诉讼费用由陈荣献负担。一审法院认定事实：陈盘在未经培训合格并取得挖掘机操作证的情况下，购置了挖掘机进行施工经营。2019年9月12日早上，陈荣献因拆旧建新的需要，与陈盘口头约定，由陈盘操作挖掘机将陈荣献旧屋院内的五间正房和院内的水泥地面拆除，然后双方按照工时计算报酬。陈盘一人操作挖掘机完成了上述工程后，当天下午，陈荣献与邻居商量好界至后，又叫陈盘拆除两间泥砖结构的厨房，然后陈荣献离开了现场。陈盘操作挖掘机在靠院内侧的一间厨房处用挖斗抬起贯通架在两间厨房三面泥砖墙顶部的木梁时，因两间厨房中间的泥砖墙和最外侧泥砖墙与木梁固定在一起而受力坍塌，倒塌的外侧厨房泥砖堆压在围墙上，导致围墙倒塌。此时，林宝轩驾驶摩托车搭载蔡建彬刚好经过，被倒塌的围墙压倒受伤，蔡建彬因受伤严重而被送往医院住院治疗。事发后，陈盘共支付了蔡建彬的医疗费、伙食费等费用共计59300元，支付了林宝轩的医疗费用2969.2元。陈荣献支付了蔡建彬的医疗费用共32835元。一审法院认为：本案的主要争议焦点为：一、陈荣献与陈盘之间形成的是承揽合同关系还是劳务关系。二、陈荣献和陈盘对于蔡建彬、林宝轩因事故造成的损害后果，应当如何划分和承担责任。对于争议焦点一，一审法院认为，承揽合同是指承揽人按定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；劳务合同是指提供劳务者按照接受劳务一方的指示，利用接受劳务一方提供的条件提供劳务，接受劳务一方向提供劳务的提供劳务者支付劳动报酬。二者区别在于：一是合同的标的不同。承揽合同是以承揽人完成一定的工作并交付该工作成果为标的，劳务合同则是以提供劳务者的劳务为标的。劳务合同强调劳务本身，而承揽合同不看重工作的过程，只要完成的成果符合定作人的要求即可。二是双方当事人的地位关系不同。承揽合同的双方当事人没有从属关系，工作过程中，承揽人与定作人相对独立，承揽人并不受定作人的指挥。在劳务合同中，提供劳务者劳动力的使用权是属于接受劳务一方的，提供劳务者必须听从接受劳务一方的安排，接受劳务一方的指挥，监督和控制，接受劳务一方与提供劳务者之间有从属关系。三是提供工具与设施的主体不同。一般来说，承揽合同中，由承揽人自带工具，并且定作人一般不限制工作时间。而劳务合同中，接受劳务一方应当为提供劳务者提供工作的条件、设施以及工具，并且有固定的劳动时间。在本案中，陈荣献与陈盘达成的口头协议的标的是完成拆除五间平房、水泥地面和两间厨房的工作成果后按时计付费用，双方是平等的主体，不存在控制、支配和从属关系；陈盘是自带工具挖掘机，利用以自己掌握的挖掘机操作技术独立完成工作，然后向陈荣献交付工作成果，在工作过程中陈荣献不在现场，不受陈荣献的监督、指挥和管理。因此，陈荣献与陈盘在本案的法律关系应当认定为承揽合同关系，陈盘为承揽人，陈荣献为定作人。对于争议焦点二，一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”陈盘作为承揽人在完成工作过程中，造成蔡建彬和林宝轩人身损害，应当承担相应的赔偿责任。陈荣献作为定作人，在定作、指示或者选任也存在有一定的过失，应当承担相应的赔偿责任。理由为：一、陈荣献在选任定作人上存在过失。挖掘机属于建筑机械，操作挖掘机的人员必须经过培训合格并取得全国建筑机械施工作业操作证才能上岗(正如驾驶小汽车必须取得驾驶证)，但陈盘没有取得相应的操作证即上岗操作挖掘机，陈荣献在选任定作人没有进行严格审查，而本案事故发生主要原因在于陈盘的操作不当，故陈荣献在选任上存在过错。二、陈荣献在定作指示上存在过失。陈荣献指示陈盘拆除的两间厨房年久失修，且紧邻村道，拆除过程中可能会对周边环境和经过人员的人身安全造成危险，陈荣献根据一般生活经验足以认识到该危险因素的存在，但明知道陈盘一人操作挖掘机进行作业，在作业时也未采取安全防护措施，仍然没有加予制止，对事故的发生存在一定的指示过失。综合分析对比陈盘和陈荣献的过错责任，陈盘作为承揽人，没有经培训合格并取得挖掘机操作证的情况下即操作挖掘机施工，在施工过程中，对定作物的状况没有认真检查核实，未合理制定施工方案，对上述显而易见的危险因素没有制定相应的应对措施和安全防护措施，操作不当，对事故发生负有主要的过错责任，应当对蔡建彬的损害后果承担主要责任即70%的赔偿责任，陈荣献应当承担次要责任即30%的赔偿责任。综上所述，陈盘作为承揽人在完成工作过程中对蔡建彬造成损害，负有主要过错责任，应当承担70%的赔偿责任，陈荣献作为定作人对指示和选任存在一定的过失，负有次要的过错责任，应当承担30%的赔偿责任。至判决时止，陈盘已经赔偿受害人蔡建彬、林宝轩的损失共62269.2元，陈荣献已经赔偿了蔡建斌的损失32835元，两人合计共赔偿了受害人损失共95104.2元。根据一审法院上述确认的赔偿责任，陈盘应承担其中的70%即66572.94元，陈荣献应承担其中的30%即28531.26元。陈荣献已实际赔偿32835元，超过其上述应承担的金额4303.74元，该费用依法应当由陈盘支付给其。陈荣献的诉讼请求超过该金额的部分，于法无据，一审法院不予支持。陈盘的反诉诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条、《最高人民法院关于适用二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点有：一、陈荣献与陈盘之间是劳务关系还是承揽合同关系；二、陈荣献在本案中是否存在过错；三、一审判决对责任的认定是否正确。一、关于陈荣献与陈盘之间是劳务关系还是承揽合同关系的问题。从本案查明的事实来看，陈荣献要拆除其旧房屋，将该拆除工作交由陈盘完成，陈盘在接受该工作后，自带挖掘机，独立完成该工作，在完成整个工作期间陈盘并不受陈荣献的具体指挥和管理，如何施工等具体工作均由陈盘自主完成，陈荣献只是接受陈盘完成后的工作成果。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，双方在本案中符合承揽合同的特征。因此，一审判决认定陈荣献与陈盘之间构成的是承揽合同关系正确，本院予以维持。二、关于陈荣献在本案中是否存在过错的问题。陈荣献上诉称其在本案中不存在过错，其不应当承担赔偿责任。但本院认为陈荣献在本案中存在过错，理由如下：1.陈荣献作为定作人将拆除房屋的工作交给不具有挖掘机操作资格的陈盘驾驶挖掘机独自施工完成，陈荣献明显存在作为定作人的选任过错。2.陈荣献在拆除房屋之前，其作为房屋的权属人，对房屋的环境应当了解，陈荣献应当预见到其房屋临近路边，拆除房屋会对过往行为构成危险，其应当在拆除房屋之前在其房屋四周设置警界线或对被拆除的房屋进行围蔽后再行施工。陈荣献在没有做好安全防护措施的情况下，即交由陈盘施工拆除房屋，对本案事故的发生也存在一定的过错。三、关于一审判决对责任的认定是否正确的问题。从上述第二个争议焦点的分析可知，陈荣献在本案存在一定的过错，应当负次要的赔偿责任。陈盘作为实际完成工作的承揽人，其具体负责实际施工。但陈盘在明知自己没有取得挖掘机操作资格的情况下，仍然独自承揽涉案的房屋拆除工作，且在拆除施工中没有注意到蔡建彬等人经过，造成了蔡建彬的受伤，陈盘在本案中的过错明显，应当承担主要的赔偿责任。故一审判决认定陈荣献对蔡建彬的损失承担30%的赔偿责任，陈盘对蔡建彬的损失承担70%的赔偿责任合法合理，本院予以维持。综上所述，陈荣献、陈盘的上诉请求均不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费720元，由上诉人陈荣献负担620元，上诉人陈盘负担100元。本判决为终审判决。审 判 长 江剑兵审 判 员 邹辉球审 判 员 庞健军二〇二〇年十一月二十五日法官助理 陈燕红书 记 员 汤智磊