山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终10550号上诉人（原审被告）：山东住在房地产信息咨询有限公司，住所地济南市。法定代表人：马益召，董事长。委托诉讼代理人：范春光，北京市盈科（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨桐桐，北京市盈科（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张鑫，女，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：王金兰，女，汉族，住济南市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：宋**，山东睿扬律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：马延轲，山东睿扬律师事务所律师。原审被告：济南鸿泽房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：薛振友，董事长。委托诉讼代理人：聂笑，女，该公司员工。上诉人山东住在房地产信息咨询有限公司（以下简称住在公司）因与被上诉人张鑫、王金兰及原审被告济南鸿泽房地产开发有限公司（以下简称鸿泽房地产公司）商品房预售合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初1657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，依法进行了审理。本案现已审理终结。住在公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回两被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由两被上诉人负担。事实和理由：一审判决适用法律错误。《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条规定：一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。所谓欺诈，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。一审判决认为，住在公司“在未取得涉案房屋包销权的前提下，未向王金兰告知实际卖房人系鸿泽房地产公司，以自己名义与王金兰签订认购书并收取50万元的购房定金，住在公司的上述行为系故意隐瞒事实真相，已构成欺诈，且该行为使王金兰违背真实意思表示签订了认购书。”一审判决的该理由，无事实依据。住在公司的行为不符合法律规定的欺诈要件。1.一审判决认定的事实是：“王金兰与住在公司在鸿泽房地产公司的售楼大厅内签订了《天鸿公园大道商铺认购书》。”依据该事实，可以推定：(1)王金兰知晓是与住在公司签订商铺认购书；(2)王金兰知晓是购买天鸿公园大道商铺；(3)王金兰是在鸿泽房地产公司的售楼大厅内与住在公司签订商铺认购书。上述事实在王金兰与住在公司签订的商铺认购书中均有明确记载，该事实证明，王金兰对于签约地点、签约对象、购买房产的开发商是明知的，其称受欺诈，不符合事实。2.被上诉人对于房屋面积、单价、房款总额及构成是明知的。商铺认购书中对于王金兰所购买的商铺的楼号、面积、单价、总价款的约定是确定的，并且该房屋总价款特别说明总房价为1784769+50万。住在公司在该行为中不存在欺诈。3.王金兰的目的是购买天鸿公园大道商铺，只要以其可以接受的价格买到其认定的商铺，即已达到目的。其该目的与住在公司是否包销涉案房屋没有关系。4.住在公司与鸿泽房地产公司签订的《商铺包销协议》中约定包销期限自2019年10月20日至2019年12月23日，但该约定并未否认住在公司可以在该包销协议签订前即入场工作。对于住在公司是否可以在该时间之前销售鸿泽房地产公司的房产，只有鸿泽房地产公司有权决定，人民法院无权对此加以干涉。根据事实，在2019年10月20日前，住在公司即已在鸿泽房地产公司的售楼处开始工作，对此，鸿泽房地产公司也予以认可。在鸿泽房地产公司都认可住在公司可以销售其房产的情形下，一审法院却以住在公司提前工作为由，认定住在公司存在欺诈情形，直接行使鸿泽房地产公司享有的合同权利，滥用职权。5.一审判决认为住在公司与鸿泽房地产公司未将包销协议及内容向王金兰透露，以此作为住在公司构成欺诈的事实，此认定无任何法律依据。(1)住在公司与鸿泽房地产公司之间的协议内容与他人无关，该协议只是在住在公司与鸿泽房地产公司之间约定权利义务，与王金兰是否签订认购书没有任何关系。(2)此认定与王金兰陈述的事实不符。王金兰在诉状中自认，其是在链家服务人员的带领下前往天鸿公园大道中心购买商铺，说明其知晓是通过中介公司的介绍购买房屋，而中介公司介绍购房要收取中介费是众所周知的事实。一审判决故意回避王金兰在中介公司的带领下购买房屋的事实，用意明显。综上，住在公司未告知王金兰虚假情况，也未故意隐瞒真实情况，且王金兰也依据其真实的意思购买了商铺，住在公司不存在欺诈行为。一审判决适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。张鑫、王金兰辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人与鸿泽房地产公司的工作人员在面对被上诉人销售房屋时都没有披露其身份，使被上诉人误认为在开发商的售楼处与开发商的工作人员进行洽谈这就是故意隐瞒，而认购协议中没有约定居间服务费也没有提供居间服务，确认被上诉人陷入错误认识认50万元就是房屋款项，这就是欺骗，在后换取收据时将定金收据偷偷地换成居间服务的收据就是意图隐瞒其欺诈的行为，被上诉人发现后当时提出了异议，因此应当认定为欺诈，退一步说即使达不到欺诈的程度也应当认定为重大误解，被上诉人有撤销权。二、根据关于规范全市新建商品房委托销售行为的通知的规定佣金应当由房地产开发企业支付，上诉人无权收取被上诉人的佣金。三、上诉人向被上诉人销售房屋时根本没有取得包销权而鸿泽房地产公司至今也未追认。鸿泽房地产公司未作陈述。张鑫、王金兰向一审法院起诉请求：1.请求依法撤销张鑫、王金兰与鸿泽房地产公司签订的《房屋买卖合同》；2.请求依法撤销张鑫、王金兰与住在公司签订的《商铺认购书》；3.请求依法判令住在公司、鸿泽房地产公司返还张鑫、王金兰购房款2284769元；4.请求依法判令鸿泽房地产公司协助张鑫、王金兰办理退网签的业务；5.依法判令住在公司、鸿泽房地产公司向张鑫、王金兰支付占用购房款期间的利息（以500000为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年10月22日计算至实际给付之日止；以1784769元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年11月18日计算至实际给付之日止）；6.本案的诉讼费用由张住在公司、鸿泽房地产公司承担。庭审中，张鑫、王金兰将诉讼请求明确为：1.请求依法撤销张鑫、王金兰与鸿泽房地产公司签订的《商品房买卖合同》；2.请求依法撤销王金兰与住在公司签订的《商铺认购书》；3.请求依法判令鸿泽房地产公司返还1784769元，住在公司返还500000元；4.要求鸿泽房地产公司协助办理撤销鸿泽房地产公司开发的位于坝网路以西，杨北路以南的天鸿公园大道商铺X室的网签手续；5.依法判令住在公司、鸿泽房地产公司向张鑫、王金兰支付占用购房款期间的利息（以500000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年10月22日计算至实际给付之日止；以1784769元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年11月18日计算至实际给付之日止）；6.本案的诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：2019年10月19日，王金兰（乙方）与住在公司（甲方）在鸿泽房地产公司的售楼大厅内签订了《天鸿公园大道商铺认购书》，相关内容为：乙方自愿依下列条件向甲方认购天鸿公园大道商铺X室，该商品房建筑面积160.79平方米，按建筑面积计算，单价为15406元/平方米，合计金额为2477131元。以上建筑面积为预售面积，实际面积以房管部门测绘为准。乙方同意签署本认购书，支付定金20000元整（2019年10月22日补款480000元整）。一、优惠方案：付款方式优惠：50万抵60万；按时签约99折；一次性98折；领导特批98折。三、乙方选择一次性付款，折后单价14209.65元，折后房款1784769元+500000元，乙方须于2019年10月26日前一次性付清全部价款，最晚11月18日之前交清所有购房款。王金兰于签订认购书当日向住在公司刷卡支付定金2万元，于2019年10月22日向住在公司刷卡支付定金480000元，共计支付500000元。住在公司收到款项当日向王金兰开具了500000元定金收据。2019年11月23日，住在公司将上述收据收回，先后向王金兰另行开具了两张金额均为500000元的居间服务费收据，王金兰发现后，不同意将定金收据更换为居间服务费收据，将定金收据要回。2019年11月18日，王金兰、张鑫（买受人）就上述房屋与鸿泽房地产公司（出卖人）在鸿泽房地产公司的售楼大厅内签订《济南市商品房买卖合同》，并在房产登记机关办理了网签备案登记手续。合同相关内容为：第一条、项目建设依据：出卖人以出让方式取得位于坝王路以西、杨北路以南的地块的土地使用权，土地使用权证号为鲁（2016）济南市不动产权第0166862号。该地块土地面积为116054平方米，规划用途为其他普通商品住房用地（土地面积为104448.6平方米）、商务金融用地（土地面积为11605.4平方米），土地使用年限自2016-11-16至2086-11-15。出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，暂定为万象新天B7地块，建设工程规划许可证号为建字第370112201700129号，施工许可证号为37010020180621201（2018189）。本条第二款的土地使用年限为其他普通商品住房用地的土地使用年限，商务金融用地的土地使用年限自2016年11月16日至2056年11月15日。第二条、商品房销售依据：买受人购买的商品房为预售商品房，商品房预售许可证为济建预许2019724号。第三条：买受人所购商品房的基本情况：楼号：3#，1单元1层1-104，该商品房的楼号、房号为合同约定的楼号、房号，如政府相关部门审批的楼号、房号与合同不一致，以政府批准的为准。该商品房的用途为商业用房，属钢筋混凝土结构，层高为2#楼第一层为3.9米；3#、4#、5#、S2#楼第一层为3.9米，第二层为3.3米；S3#楼第一层为4.2米，第二层为3.6米，建筑层数地上34层，地下**，无阳台。该商品房合同约定建筑面积共160.79平方米，套内建筑面积146.43平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积14.36平方米。第四条：计价方式与价款：按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米11100元，金额1784769元，总价款为1784769元。第八条、交付期限：出卖人应当在2021年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将取得开发项目《综合验收证明》，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。合同签订当日，王金兰向鸿泽房地产公司刷卡支付1784769元。合同中张鑫的签名于2019年11月23日补签。涉案房屋系鸿泽房地产公司开发建设，预售许可证号为济建预许2019724号。住在公司是基于双方签订的《天鸿公园大道商铺包销协议》对涉案房屋进行销售。《天鸿公园大道商铺包销协议》相关内容为：甲方（开发商）：鸿泽房地产公司，乙方（包销商）：住在公司，第1条合作方式、范围和期限：1.甲方指定乙方为天鸿公园大道项目部分商品房的包销商，该项目系甲方开发。2.包销房源总建筑面积约3776平方米。3.本协议约定的包销期限为65个自然日，自2019年10月20日至2019年12月23日。第2条费用负担：2.甲方设专人，负责完成以下工作：①甲方应积极配合乙方的服务工作，并负责合作房源销售环节中涉及的所有手续办理，包括但不限于房地产各项登记申请、网签、房屋权属证书等各项销售手续；②与乙方对接项目销售及策划事宜；③销售现场管理及客户事宜协调；④负责销售接待、认购、签约、销售收款、办理买卖合同备案登记、销售按揭、产权办理等工作。第4条销售金额结算及支付：1.乙方所包销房源自行制定销售价格，超出审批底价部分的溢价部分归乙方所得，但溢价范围不得超过审批底价的20%，甲方无权向乙方主张溢价部分款项。2.乙方负责对第三方收取包销房源房款，即首付款（不低于50%总房款）和一次性付款客户付清全部房款。王金兰、张鑫对该协议均不知情，住在公司及鸿泽房地产公司未举证证明已向王金兰、张鑫出示或告知过此协议内容。一审法院认为，本案争议焦点如下：一、住在公司在与王金兰签订《天鸿公园大道商铺认购书》时，是否存在欺诈行为。二、鸿泽房地产公司在与王金兰、张鑫签订《济南市商品房买卖合同》时，是否存在欺诈行为。针对焦点一，一审法院认为，住在公司在鸿泽房地产公司售楼大厅与王金兰于2019年10月19日签订认购书时，在未取得涉案房屋包销权的前提下，未向王金兰告知实际卖房人系鸿泽房地产公司，以自己的名义与王金兰签订认购书并收取500000元的购房定金，住在公司的上述行为系故意隐瞒事实真相，已构成欺诈，且该行为使王金兰违背真实意思表示签订了认购书。《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。王金兰主张撤销其与住在公司签订的《天鸿公园大道商铺认购书》的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。《中华人民共和国民法总则》第一百五十五条规定，无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。王金兰要求住在公司返还500000元并支付占用购房款期间利息（以500000元为基数，自2019年10月22日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。针对焦点二，一审法院认为，鸿泽房地产公司系涉案房屋的开发商，已取得预售许可证，其有权对外出售涉案房屋。鸿泽房地产公司与张鑫、王金兰签订的《济南市商品房买卖合同》系当事人自愿订立，内容未违反法律、行政法规效力性强制性规定，应属有效。综上，鸿泽房地产公司在与王金兰、张鑫签订《济南市商品房买卖合同》时，不存在欺诈行为。张鑫、王金兰要求撤销与鸿泽房地产公司签订的《商品房买卖合同》、要求鸿泽房地产公司返还购房款1784769元、要求鸿泽房地产公司协助办理撤销鸿泽房地产公司开发的位于坝网路以西，杨北路以南的天鸿公园大道商铺X室的网签手续、要求鸿泽房地产公司支付占用购房款期间利息的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。判决：一、撤销原告王金兰与被告山东住在房地产信息咨询有限公司于2019年10月19日签订的《天鸿公园大道商铺认购书》；二、被告山东住在房地产信息咨询有限公司于判决生效之日起十日内返还原告王金兰500000元并支付利息（以500000元为基数，自2019年10月22日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告王金兰、原告张鑫的其他诉讼请求。案件受理费25078元，由原告张鑫、王金兰负担19590元，被告山东住在房地产信息咨询有限公司负担5488元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。住在公司向法庭提交链家网、房天下、济南乐居关于天鸿公司大道住宅及商铺的市场价格截图打印件一份，证明从公布天鸿公司大道住宅市场价格看2019年11月该住宅每平米价格在13000元商铺的最低价格15000元起，被上诉人购买的是商铺住宅的价值更高相对于市场行情被上诉人以14209.6元购买了涉案商铺其已经享受了很大的折扣其未受到欺诈或重大误解。王金兰、张鑫对证据的真实性关联性都有异议，房屋的价格根据市场的变化以及位置、户型、楼层有不同的调整，网上的信息不具有参考性，当时被上诉人有购买房屋时商铺的价格在9000-15000，因为商铺楼层有一层沿街与二层不沿街差距很大一房一价，关键认为被骗是本认为200多万元的房子并不是房价就是200多万元还包含50万元的中介费，这让被上诉人不能接受。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题是：涉案《天鸿公园大道商铺认购书》是否有效，王金兰、张鑫主张的50万元款项住在公司应否返还。关于涉案《天鸿公园大道商铺认购书》的效力问题。住在公司与王金兰、张鑫签订的《天鸿公园大道商铺认购书》约定的房屋地址明确、面积具体、单价确定、价格合计金额准确无误，王金兰、张鑫对该认购书予以签字确认，其对于以2284769元（1784769元+500000元）为对价购买涉案房屋的意思表示真实。两次付款行为与认购书约定内容一致，系实际履行认购书的行为。《天鸿公园大道商铺认购书》内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。张鑫、王金兰主张受欺诈签订《天鸿公园大道商铺认购书》没有事实依据，一审法院认定住在公司销售存在欺诈进而认定《天鸿公园大道商铺认购书》无效不当，本院予以纠正。关于住在公司收取该50万元应否返还的问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。”根据上述规定，商品房包销是开发商与包销人之间订立商品房包销合同，约定开发商以包销基价，将其开发建设的已建成并符合出售条件的房屋或者尚未建成但符合预售条件的期房，交由包销人以开发商的名义进行销售，包销期满，对包销人未销售房屋由包销人按照合同约定的包销价格购买的行为。本案中，鸿泽房地产公司与住在公司签订的《天鸿公园大道商铺包销协议》约定鸿泽房地产公司指定住在公司为天鸿公园大道项目部分商品房的包销商，住在公司在包销期限内对包销房源自主定价，销售成功后，由购房人与开发商鸿泽房地产公司签订商品房买卖合同，住在公司获取包销溢价；包销期满后，对未销售的房屋由住在公司按合同约定的包销基价购买，上述《天鸿公园大道商铺包销协议》符合前述司法解释规定的商品房包销合同的基本特征。涉案房屋在包销协议包销房源内，虽然《天鸿公园大道商铺认购书》签订时间是2019年10月19日，但住在公司与鸿泽房地产公司通过2019年10月20日签订包销协议的方式对住在公司的包销权进行确认，且涉案《济南市商品房买卖合同》签订及房款支付在包销期限内，住在公司以包销形式向王金兰、张鑫销售涉案房屋，属于有权销售。以包销方式销售商品房活动中，包销人的利益在于获取实际销售价高于与开发商约定的包销基价之间的溢价部分，包销人有权根据市场情况，对包销房屋的销售自由定价，既不受包销价格的限制，也不受国家对商品房中介、经纪佣金收费标准的限制。本案中，住在公司与鸿泽房地产公司签有包销协议的情况下，住在公司的销售行为系鸿泽房地产公司的授权行为，住在公司与王金兰、张鑫签订的认购书系对房屋总价款的确认，涉案《济南市商品房买卖合同》系按照包销协议的履行行为，住在公司收取的50万元实为包销溢价款，且在《天鸿公园大道商铺认购书》已有体现，住在公司收取该款有合同依据。住在公司在包销行为中将包销房款进行分割，认购协议确定的2284769元房款由鸿泽房地产公司收取1784769元，住在公司收取500000元，但该500000元款项的性质仍属于房屋价款的组成部分。张鑫、王金兰在签有书面协议并实际履行合同的情形下要求返还500000元有违诚信原则，不予支持。综上，住在公司的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初1657号民事判决；二、驳回被上诉人张鑫、王金兰的诉讼请求。一审案件受理费25078元，二审案件受理费25078元，均由被上诉人张鑫、王金兰负担。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 闵 雯审判员 焦玉兴二〇二〇年十一月三十日书记员 李璐瑶