重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终2397号上诉人（原审被告）：余朝军，男，1968年1月1日出生，汉族，住重庆市万州区。被上诉人（原审原告）：马创，男，1989年6月28日出生，汉族，住重庆市奉节县。原审第三人：青海美投实业有限公司，住所地青海省西宁市城**东树林巷**，统一社会信用代码91630000091619633P。法定代表人：刘梦霞，执行董事。上诉人余朝军因与被上诉人马创、第三人青海美投实业有限公司（以下简称美投实业）劳务合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初15351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经过阅卷，并审查全案证据材料。本案现已审理终结。余朝军上诉请求：撤销原判并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1．原审认定事实错误，马创等人到青海省祁连县冬库煤矿生态恢复治理项目工地务工，并非上诉人私人雇请，用工主体为美投实业。在一审庭审中，美投实业认可聘用上诉人并发放工资的事实，且有聘任书佐证，足以证明上诉人与美投实业之间的聘用关系。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部法【2005】12号）》第二条之规定，可以认定上诉人与第三人美投实业之间存在劳动关系。上诉人受第三人的聘任和委托，代为聘选工人并商定报酬，代为发放工资，不能以此认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，更不能以此否定上诉人与第三人之间聘任关系。2．上诉人于2017年2月14日所写的欠条，是在雷国武等人的胁迫下所写，当时上诉人向公安机关报警，在一审庭审中被上诉人也承认此事实。上诉人写下的欠条不是上诉人的真实意思表示。马创向一审法院起诉请求：1．判令余朝军向马创立即支付拖欠的工资报酬48000元；2．本案诉讼费由余朝军承担。一审法院认定事实：2016年5月16日，案外人青海瑞祥矿业开发有限公司与美投实业签订《总承包及收购协议》（协议编号：QHRX-2016-05），协议约定双方合作开采、经营管理冬库煤矿等事项。2016年6月1日，美投实业向余朝军发出聘任书，聘请余朝军为该公司《青海省祁连县冬库煤矿生态恢复治理项目》项目部负责人，负责该项目的组织、实施、验收等事宜，聘任时间自2016年6月10日起直至该项目现场治理工作结束为止。该聘任书的落款署名为美投实业代表人张景皓，美投实业未加盖印章。张景皓为美投实业的股东。2016年6月17日，美投实业向余朝军发出施工通知，要求余朝军接到通知后尽快组织现场管理和施工人员，机械设备应在2016年6月25日前到施工现场。余朝军雇请雷国武带领的马创等人到上述工地提供劳务。2016年12月28日，余朝军与雷国武共同在青海省祁连县冬库煤矿项目生态恢复治理工程（6月份-12月份）人工工资表上签字；工资表载明的工人分别是余朝志、雷国武、雷桐、朱柄宇、刘双双、马创、刘仁兵、祝关军、曾义、雷国威、祝关华、唐秀珍、雷宇、刘洋；其中6月份应发工资合计90665元，7月-11月的应发工资合计均为167000元，12月的应发工资扣除已经借支的工资（其中马创借支5000元），应发工资合计为102000元；综上，6月至12月应发工资总额为1027665元。经计算，工资表载明的马创应发工资总额为63000元。2017年2月14日，余朝军出具《欠条》一份，载明：“今欠祝关军、雷国威、雷桐等人在青海省祁连县冬库煤矿治理工程时拖欠民工工资共计1027665.00元（大写壹佰零贰万柒仟陆佰陆拾伍元）。具体民工名单（计14人）工资明细表见附件。本人承诺于2017年3月31日前付清。”2017年1月20日，美投实业向余朝军转账200000元，转账附言为工资。出具欠条后，余朝军转账支付了马创劳务工资20000元。另查明，青海省祁连县2016年10月的平均高温为12℃，平均低温为零下4℃；11月的平均高温为5℃，平均低温为零下12℃；12月的平均高温为1℃，平均低温为零下16℃。2016年9月底至2016年12月期间，因余朝军未支付工人的劳务工资，工人未离开工地，直至12月底，工人才陆续离开。一审法院认为，关于余朝军签署工资表和出具欠条是否为履行美投实业职务的争议。余朝军、美投实业均辩称余朝军与美投实业存在劳动关系，签署工资表及出具欠条是履行职务行为。对己方的意见，余朝军举示了一份署名为张景皓，以美投实业名义向余朝军发出的青海省祁连县科库煤矿治理工程项目负责人聘任书，还举示了美投实业向其转账200000元，附言为“工资”的银行转账流水，欲证明双方存在劳动关系，余朝军是履行职务行为。对于劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，通常需要结合劳动合同、考勤记录、职工工资发放花名册、缴纳各项社会保险费的依据等凭据予以认定。本案中，聘任书中无美投实业印章，双方未签订劳动合同，未对工作内容和工资标准进行书面约定，亦没有缴纳社会保险费的凭证，美投实业实际未对余朝军进行管理，因此余朝军与美投实业不具有人身依附性，对上述证据，一审法院不予采信。余朝军在青海省祁连县冬库煤矿治理工程自行决定聘任工人并商定报酬，直接发放工人工资，其行为不符合代美投实业履行职务的外在表现特征。因此，余朝军、美投实业举示的证据不足以证明双方系劳动关系，余朝军系履行职务行为的事实。余朝军以个人名义确认欠付工资及出具欠条的行为，一审法院予以确认。马创根据合同相对性，要求余朝军在本案中承担责任的主张，一审法院予以支持。关于工资数额的争议。余朝军当庭认可其签署的工资表上载明的工资标准，一审法院予以确认。余朝军抗辩签署工资表、出具欠条均是在受到胁迫的情形下先后所为，但其并未举示证据证实受到胁迫的事实客观存在，而雷国武完全否认给予了余朝军现实威胁。余朝军签署工资表及出具欠条的时间前后相距一月有余，其未在签署工资表后依据相关法律规定申请撤销，也未拒绝出具工资欠条，或在受胁迫出具工资欠条后申请撤销，而是在出具欠条后陆续向工人们支付了部分工资。因此，余朝军有能力对其作出的非真实意思表示的行为进行合法救济而不为，且抗辩意见无证据佐证，一审法院不予采信。关于余朝军和美投实业抗辩2016年10月至12月工资未实际产生的意见。庭审中，雷国武自认其从2016年9月底开始一直在西宁向余朝军索要劳务工资，并陈述雷国威、雷桐、祝关军、祝关华、朱柄宇偶尔会到西宁与其一起索要劳务工资，其余工人滞留工地，在天气条件允许的情况下进行了简单的施工，一审法院结合当地的天气状况和双方的诉辩意见，认定马创等工人在10月至12月期间实际施工的可能性较小，滞留工地索要劳务工资的可能性较大，故马创主张的10月至12月期间的劳务工资，一审法院不予支持，但考虑到余朝军拖欠劳务工资的行为系造成雷国武、马创等工人未按时返乡的主要原因，一审法院参照2016年青海省私营法人单位的平均工资酌情支持10月至12月的误工损失，数额确认为41727元（8000元＋10000元/月×3个月+34908元/年÷12月/年×3个月-借支5000元）。余朝军出具欠条后，转账支付马创劳务工资20000元，故余朝军实际欠付的数额为21727元（41727元-20000元），一审法院不予支持马创主张的其余数额。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告余朝军于本判决生效后十日内支付原告马创劳务工资21727元；二、驳回原告马创的其他诉讼请求。案件受理费1000元、公告费260元，合计1260元，由原告马创负担657元、由被告余朝军负担603元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经本院二审查明的事实与一审判决认定事实相同，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，上诉人应当向被上诉人支付劳务工资。首先，《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部法【2005】12号）》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”根据此项规定，上诉人余朝军与用人单位美投实业之间是否存在劳动关系，需要结合劳动合同、考勤记录、职工工资发放花名册、缴纳各项社会保险费的依据等凭据予以认定。虽然美投实业在庭审中自认上诉人余朝军为其单位员工，但是上诉人余朝军只提供了一份未加盖单位公章的聘任书，未能提供其他充足的证据证明其与美投实业之间存在劳动关系，应当承担举证不能的不利后果。而且，本案并非劳动争议案件，而是涉及被上诉人等十余人的劳务合同纠纷，被上诉人等人以受上诉人余朝军雇请为由请求支付劳务工资。上诉人余朝军诉称其与第三人美投实业系聘任关系，其在案涉工程所欠劳务款项系为履行职务行为，不应承担支付责任。该项上诉理由不能成立，不予采纳。其次，上诉人余朝军诉称其出具欠条是受到胁迫所为，非为其真实意思表示。但是，在上诉人余朝军诉称的胁迫情形结束后，其并未申请撤销欠条，而是陆续支付了部分工资。上诉人余朝军的支付行为视为其对出具欠条行为的认可，是其真实的意思表示，应当根据其所签欠条向工人支付工资。其关于签署欠条非为真实意思表示的上诉理由不能成立，亦不予采纳。综上所述，余朝军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费343元，由上诉人余朝军负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘红霞审 判 员 杨继伟审 判 员 杜抗洪二〇二〇年十一月三十日法官助理 崔明莉书 记 员 魏椿林