吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)吉民终360号 上诉人(原审原告)：黑河市天源路桥工程有限公司。住所：黑龙江省黑河市爱辉区益民****综合楼**门市。 法定代表人：郭升，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李沐珣，上海中建中汇(北京)律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：蛟河市城市污水处理有限公司。住所：吉林省蛟河市建设路**。 法定代表人：李睿，该公司经理。 委托诉讼代理人：王文，吉林齐略律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石伟，吉林齐略律师事务所律师。 上诉人黑河市天源路桥工程有限公司(以下简称天源路桥公司)因与被上诉人蛟河市城市污水处理有限公司(以下简称污水处理公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院(2018)吉02民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天源路桥公司的委托诉讼代理人李沐珣，被上诉人污水处理公司的法定代表人李睿及其委托诉讼代理人王文、石伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天源路桥公司上诉请求：1.撤销吉林市中级人民法院(2018)吉02民初2号民事判决，依法改判支持天源路桥公司的诉讼请求，或发回重审；2.本案一审、二审受理费由污水处理公司承担。事实和理由：(一)原审法院认定整体水撼砂工程以50元/立方米作为计算标准，忽视双方当时约定的施工背景，以及该项工程的市场价格，得出的认定结论与本案事实严重不符，属于对事实认定错误。1.该工程原施工内容原土回填与变更后的水撼砂回填使用砂砾不同，双方在协商约定工程造价时，有且仅有可能对用料价格进行事先约定，而关于人工时数费、机器费用，均是按照工程具体施工确定，无法事先进行约定，原审法院认为《蛟河市城市污水收集管网扩建一期工程补充协议》(以下简称《补充协议》)是对于水撼砂回填包括材料、人工、机械费用在内的全部价格进行约定，系对事实认定错误。首先，水撼砂回填与原土回填两种施工方式的最大区别在于原土回填不涉及原材料的采买，所用回填土方均为原土。而水撼砂回填的材料为砂砾，需要施工方额外购买并运输到施工现场，且因挖掘管道所产生的土方也应运离施工现场，由此也会产生相应的费用。其次，整体水撼砂工程所涉及到的人工、机械及材料三项费用中只有材料这一项费用是存在市场价格的，而人工和机械费用是不可能存在市场价格的。因此，结合双方签订的《关于“蛟河市城市污水收集管网扩建一期工程--补充协议”的备忘录》(以下简称《备忘录》)上下文的文意，《备忘录》所说市场价格是水撼砂回填工艺中所涉及的材料价格，才能明显符合正常结算逻辑与惯例。综上，天源路桥公司与污水处理公司所约定的水撼砂50元/立方米仅是指材料价格，并非整体水撼砂工程价格，鉴定机构以该标准作为鉴定依据，其鉴定结论已严重损害天源路桥公司的合法权益，原审法院以此作出判决显然是对事实认定错误。2.原审法院仅凭主观臆断就认定两项工程属于同—工程、施工工艺一致，就认定《补充协议》中约定的水撼砂50元/立方米价格包括雨水工程，显然违背双方约定的真实情况，严重认定事实错误。双方签订《补充协议》期间，天源路桥公司正在进行污水工程的相关施工工作，双方尚未增加后续的雨水工程部分，显而易见，《补充协议》仅是针对污水工程的约定，而不可能是针对雨水工程的部分进行约定。污水处理公司在2015年6月至10月期间多次发送设计变更联系单，变更增加施工道路范围以及雨水工程，并变更了管线材质等内容，显然，污水工程与雨水工程不论是工程用料或是工程实际范围均存在较大不同，而原审法院却罔顾双方约定的该等背景情况，直接认为污水工程与雨水工程属于同一工程、工艺一致，从而认定《补充协议》约定的内容适用雨水工程，是严重错误的，严重违背了民事法律关系当中的意思自治原则。(二)原审法院未就天源路桥公司主张《补充协议》约定的水撼砂费用属于重大误解、显失公平的情况进行认定，且直接忽视该问题，径行以约定属于结算惯例进行裁判，毫无事实与法律依据。1.根据相关法律规定，以水撼砂价格50元/立方米作为整体工程价格，与当地的市场价格差异极大，以该价格作为计算依据，严重损害天源路桥公司的合法权益，属于显失公平。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十九条规定：“对于合同法第七十四条规定的‘明显不合理的低价’，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价。”天源路桥公司庭审中提交的2015年4月至10月吉林市市政项目定额及工程造价信息表显示使用水撼砂回填的造价为233.75元，混砂回填技术造价为182.86元。而且在庭审过程中鉴定机构在法官的询问下也明确表示，如果按照市政定额计算水撼砂回填单价的，则具体金额约在每立方米140元左右。可见，不论采取何种方式进行回填，以水撼砂50元/立方米作为造价，明显低于市场价格的百分之七十，对天源路桥公司显然极为不公平。2015年4月至10月间，吉林市市政项目定额及工程造价信息确定的混砂价格均为76.84元，也就是说仅仅是混砂的价格都不止50元/立方米，而《补充协议》中所约定的价格系天源路桥公司针对水撼砂回填所用混砂所给予的让利后的价格，该让利后的混砂材料价格与当时的定额造价价格在金额上是贴合的。而且在庭审过程中鉴定机构在法官的询问下也明确表示，如果按照市政定额计算水撼砂回填单价的，则具体金额约在140元/立方米左右。50元/立方米的价格约定，不但低于施工期间混砂材料的市场价格，更是远远低于天源路桥公司主张的定额价格以及鉴定机构认定的价格，如果仅按混砂材料单价作为水撼砂回填包括人材机在内的全部综合单价，将会使天源路桥公司作为施工方遭受上千万的巨大经济损失。2.2019年4月9日天源路桥公司另案针对《补充协议》内容提起变更之诉，另案法院认为该项争议能够在本案中进行确定，但实际上原审法院并未就该项争议事实进行认定，忽视当事人请求查明真实意思表示的主张，径行以结算惯例作为判决依据，属于适用法律错误。天源路桥公司于2019年4月9日向吉林市中级人民法院提起诉讼，请求变更《补充协议》中水撼砂材料价格为50元/立方米(不合人工费、机械费用)，吉林省高级人民法院认为是否变更价格与本案基于同一法律事实，对于水撼砂材料价格是否包含人工和机械费用能够在本案中进行实质审理。遗憾的是，原审法院在本案中对于天源路桥公司主张是否构成重大误解、显失公平等情况没有进行任何的审查与认定，也没有进行任何事实调查去还原补充协议签署时双方真实的意思表示，而在未有任何法律依据以及实务支持的情形下，直接引用所谓的“结算惯例”认定《补充协议》中约定的金额属于对水撼砂工程的整体费用，严重的剥夺了天源路桥公司的相应诉权，属于对法律的适用错误。3.根据《中华人民共和国合同法》以及相关司法解释，当事人双方对于合同条款发生争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的进行解释，后才以交易习惯进行解释。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。”可见，对于合同解释方式存在次序性，首先应考虑词句、条款、目的，后才考虑交易习惯及诚实信用。本案中，双方对于《补充协议》的约定产生争议，而双方签订《补充协议》的目的即为确定回填材料的价格。天源路桥公司认为《补充协议》存在重大误解、显失公平，但原审法院却未就是否属于重大误解、显失公平的情形进行说明或是认定，直接认为《补充协议》符合“结算惯例”认可水撼砂回填按照50元/立方米进行计算，完全跳过应当解决的合同目的解释，是属于对法律适用的严重错误。4.原审法院适用的“结算习惯”并非该行业的交易习惯，也不属于相关司法解释所称的交易习惯。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第七条规定，交易习惯是在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；当事人双方经常使用的习惯做法。首先，天源路桥公司在原审中已针对目前吉林省建设工程市场对于水撼砂的工程计算价格进行举证，证明无论是水撼砂回填还是技术工艺更为简单的混砂回填，其综合单价均与“水撼砂回填执行价格50元/立方米(含人材机)”的标准相距甚远，严重偏离客观情况与行业惯例。其次，双方并没有经常使用的习惯做法。然而，原审法院却认为水撼砂工程50元/立方米是双方的结算惯例，全然不符合司法解释所规定的交易习惯，该结果导致天源路桥公司的合法权益严重受损。(三)鉴定机构作出的吉恒鉴字(2019)001号工程造价鉴定意见，针对天源路桥公司与污水处理公司存在争议的项目应当作为单列项目由法院审理裁决判断，但鉴定意见却直接将争议计算在工程总价中，其行为严重违反工程造价鉴定的行业规范，导致双方争议部分内容“以鉴代审”的情形，并造成原审法院对本案争议部分产生先入为主的观念，进而导致天源路桥公司在原审中的不平等地位，最终对事实认定错误。1.根据《建设工程造价鉴定规范》的规定，如作为鉴定依据的证据双方存在争议，在委托人未确认前，鉴定人应将此证据作为依据的鉴定意见单列。住房和。住房和城乡建设部发布的《建设工程造价鉴定规范》第4.7定：“同一事项当事人提供的证据相同，一方当事人对此提出异议但又未提出新证据的；或一方当事人提供的证据，另一方当事人提出异议但又未能提出能否认该证据的相反证据的，在委托人未确认前，鉴定人可暂用此证据进行鉴定，并将鉴定意见单列，供委托人判断使用。”第4.7.7条规定：“同一事项的同一证据，当事人对其理解不同发生争议，鉴定人可按不同的理解分别作出鉴定意见并说明，供委托人判断使用。”本案中双方对《补充协议》约定的内容存在争议，鉴定机构直接按照水撼砂工艺50元/立方米进行计算，而未将该部分水撼砂计算价格进行单列，或是出具不同鉴定意见，其鉴定行为已违反《建设工程造价鉴定规范》。2.北京市高级人民法院、河北省高级人民法院关于审理建设工程的答复均明确在鉴定材料双方出现异议时应要求人民法院做出认定，无法认定的人民法院可以要求在鉴定意见单列，后由人民法院进行裁决。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第34项规定：“当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的，应由法院进行审查并做出认定。法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论，或者对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项，供审判时审核认定使用，也可就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。”《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第25项规定：“当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的，应由人民法院进行审查并确认是否作为结算依据。”第26项规定：“人民法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论，或者要求鉴定机构对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项，供审判时审核认定使用，也可由人民法院就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。”3.本案鉴定机构未就水撼砂部分50元/立方米进行单独列项，或单独出具鉴定意见，其行为严重影响原审的公平性，导致本案出现以鉴代审的情形，最终造成本案对事实认定错误。工程造价鉴定中的计价标准如何选取、鉴定材料能否使用、相关约定如何理解以及合同是否有效等问题，鉴定人员受知识水平所限，难以做出判断。本案中，关于《补充协议》约定的问题，大都属于司法审判职权的范畴，鉴定人员也无权作出判断，故鉴定意见违背了从约原则和取舍原则，造成鉴定机构越俎代庖替代法官行使审判权，进而对本案的审理结果造成严重的不良影响，损害当事人的合法权益。 污水处理公司辩称，(一)关于水撼砂的问题。1.关于水撼砂的文义解释。水撼砂的基本概念：是一种在修筑路基时或者是修补路基时常用的手段，而非砂石材料。补充协议中约定的水撼砂结算价格50元/立方米是指完成水撼砂整个施工行为时约定的结算单价，这里当然包括了人材机的费用。2.习惯解释。从建筑施工企业及建筑基本术语上水撼砂不是代表沙子的种类，沙子种类在建筑业上一般分为粗沙、细沙及中沙。而水撼砂是一种实际施工工艺，工艺的做法是填入砂，充分注水，使用多齿钢叉摇撼。主要包含就是砂及水的材料费，施工工艺与回填土比较并不复杂，人工含量不会高于回填土。在建筑、造价等相关行业，对于水撼砂单价的确定就应该是包含所有材料、人工、机械及规费、利润和税金等。3.从公平交易的角度上，天源路桥公司在2015年签署《补充协议》时已经充分的考量了当时的市场交易背景。在2015年，蛟河市当地砂石的价格在15-20元间，在签订《补充协议》时双方已经考虑了压实系数后，材料价格是在25-34元之间，从当时成本上考虑每立方米50元的水撼砂价格系包含以上人材机费用。一般在实际施工中，水撼砂采用机械填砂后，充分注水，沉降的形式施工即可。就回填土定额来说，不需进行碾压增加注水过程，除砂的材料费以外，是不需要增加费用的。4.即便是天源路桥公司确实误解了2015年6月5日《补充协议》中约定水撼砂结算价格的范围，那么也不构成民法总则中的重大误解。若理解为水撼砂材料价格为50元/立方米，则应执行吉林省市政工程计价定额2014版，套取D1-0283项，挖掘机回填土方子目，定额单价为3.58元/立方米，根据投标文件按比例推算，投标管理费约为4.1%，利润约为4.05%，则计取规费、利润和税金等后单价为4.34元/立方米，故此项单价确定为50*1.0348+4.34=56.08元/立方米。民法上的重大误解的要件之一“错误须在交易上被认为重大”，而错误是否重大之一的判断就是错误对表意人产生的不利后果是否造成了较大损失，就本案而言假设重大误解的其他要件均具备的话，就该要件仍然不能满足重大损失的条件。综上，关于天源路桥公司主张水撼砂约定的50元/立方米结算价格仅为砂石材料本身的价值存在重大误解的说法不能成立。(二)《中华人民共和国民法总则》中关于重大误解的处理，天源路桥公司在另案中诉讼请求为变更2015年6月5日水撼砂单价结算标准，无法律依据。双方在签署以上《补充协议》时，系双方真实意思表示，不违背法律强制性规定，应依法认定为有效。同时在现行法律规则下，对于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销处理，其主张变更没有法律依据。《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条规定变更了《中华人民共和国民法通则》第五十九条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第一项、第三项以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第七十三条规定的“当事人请求变更的，人民法院予以变更”的规定。现行《中华人民共和国民法总则》仅赋予了人民法院、仲裁机构撤销基于重大误解实施的民事法律行为的去权力，收回了原所谓强行变更权。据此，现有法律规则，除非当事人达成合意，人民法院及仲裁机构不能直接变更基于重大误解实施的民事法律行为。(三)关于重大误解裁判规则的适用范围问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第七十一条的规定，行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。当事人因缺乏某种专业知识，而对合同内容发生的错误认识并不属于重大误解中错误认识的范畴。本案《补充协议》中水撼砂就是一种施工方式（措施手段），从来都不曾是砂石的种类。故，对协议内容本身是不存在重大误解，其也无证据证明因此对其造成较大损失，故天源路桥公司主张对协议内容存在重大误解的主张不能成立。综上，对于长期从事建筑施工业的天源路桥公司在特定的经营活动中，应当对相关交易有非常明确、清晰、全面和详细的认识，对可能产生的风险应当有明确的判断和预知。同时对于正常的市场风险和交易的价格，其应当负有合理的注意义务，在目前司法实践中以上行为的过失均不属于《中华人民共和国合同法》规定的重大误解。(四)关于工程造价鉴定意见书的问题。原审法院依法委托的鉴定机构作出的鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定人员也接受了法庭质询，对于天源路桥公司提出的质证意见均一一作出了回答和解释。一审法院采用鉴定意见作为判决依据，是完全正确的。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。 天源路桥公司向一审法院起诉请求：1.判令污水处理公司支付剩余工程款12,837,747.5元；2.判令污水处理公司返还工程质量保证金3,938,452.5元；3.判令污水处理公司支付从2016年1月24日起至实际给付之日的逾期利息，暂计至2017年12月1日，共计1,148,927.05元(按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)；4.判令污水处理公司承担本案全部诉讼费用。在诉讼过程中天源路桥公司变更诉讼请求：1.判令污水处理公司支付剩余工程款14,465,102元；2.判令污水处理公司返还工程质量保证金2,311,098元；3.判令污水处理公司支付从2016年1月24日起至实际给付之日止的逾期利息，暂计至2018年4月11日，共计1,544,699.31元(以14,465,102元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%计算)；4.判令污水处理公司承担本案全部诉讼费用。 原审法院经审理查明：天源路桥公司于2015年5月13日通过招投标方式取得了污水处理公司公开招标的蛟河市城市污水收集管网扩建一期工程。双方于2015年6月1日签订《建设工程施工合同》，约定由天源路桥公司承建蛟河市沿线污水收集管线和接引小区污水管线与主管线对接、道路复原等工程。计划工程期间自2015年5月14日起至2015年11月30日止，签约合同价款为41,002,321元，合同自双方签字盖章之日起生效。同时，在专用合同条款竣工结算部分约定，发包人完成竣工付款的期限为发包人审批竣工付款申请单的28日内。在缺陷责任期与保修部分约定，缺陷责任期自竣工验收合格之日起两年(24个月)。在质量保证金部分约定，在工程竣工结算时按照工程价款的5%一次性扣留工程质量保证金。 合同签订后，在天源路桥公司施工过程中，经蛟河市政府研究决定，调整了施工设计，委托设计单位将原设计图纸中未施工路段的污水管线变更为雨水管线。天源路桥公司除按原合同施工完毕1057.9米污水管线工程外，其按照设计变更内容继续组织进行了实际施工。 2015年6月5日，双方就该工程签订《补充协议》，约定将原设计为原土回填部分变更为水撼砂回填，道路恢复期于2016年完成。水撼砂结算价格为50元/立方米，结算工程量以现场实际发生工程量为准，由监理单位、建设单位、施工单位在现场进行核定。发包人负责支付变更水撼砂回填费用。同时双方签订《备忘录》，明确约定蛟河市水撼砂市场价格为50元/立方米。污水处理公司承担水撼砂50元/立方米的60%，按天源路桥公司工程量结算。其余40%(20元/立方米)，由双方共同争取上级资金，待资金到位后按工程量结算。天源路桥公司按照上述补充协议约定，改用水撼砂进行了实际道路回填。 本案所涉工程于2015年10月20日竣工，并于2015年11月6日经竣工验收合格。在施工过程中，污水处理公司实际已给付天源路桥公司工程款共计29,445,760元。 2018年经蛟河市住房和城乡建设局委托，吉林全为工程造价咨询有限公司就涉案工程于2018年6月8日出具吉全为造价字(2018)第247号工程结算核算审核报告，审核结果为：送审工程造价46,221,950元，核定工程造价26,252,411元，核减工程造价19,969,539元。对该审核报告天源路桥公司未予确认。 在本案审理过程中，污水处理公司申请对涉案工程量及工程造价进行鉴定，并交纳鉴定费175,200元。一审法院技术处于2018年7月12日委托吉林恒源工程管理服务公司(以下简称恒源公司)对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定。恒源公司于2019年1月7日作出吉恒鉴字(2019)001号工程造价鉴定意见书，鉴定涉案工程总造价为30,649,690元，其中：污水管网工程造价1,508,858元，雨水管网工程造价25,911,058元，签证部分造价3,229,774元。 2019年4月9日，天源路桥公司以其与污水处理公司于2015年6月5日签订的《补充协议》中对材料价格的约定存在重大误解为由向原审法院提起诉讼，请求变更上述补充协议中水撼砂结算价格50元/立方米为水撼砂工艺项下的材料价格为50元/立方米(不包括人工费、机械费用)，并于2019年4月14日向原审法院提交书面申请，申请中止审理本案。原审法院于2019年5月8日依法作出(2018)吉02民初2号民事裁定，中止本案诉讼。 另案诉讼，原审法院于2019年10月31日依法作出(2019)吉02民初202号民事裁定，以天源路桥公司的诉讼请求不属于人民法院受案范围为由，裁定驳回了天源路桥公司的起诉。天源路桥公司不服上诉至吉林省高级人民法院，吉林省高级人民法院于2020年3月3日依法作出(2020)吉民终19号民事裁定，以该案与本案系基于同一法律事实，该案争议焦点问题已在本案中进行实质审理，天源路桥公司关于水撼砂结算价格的诉讼主张能够成立亦应在本案中确定。其就同一争议问题再行诉讼，缺乏事实及法律依据为由，裁定驳回上诉，维持原裁定。 原审法院认为，1.本案所涉工程系天源路桥公司通过污水处理公司公开招投标方式中标取得的工程项目。天源路桥公司具备相应的建筑施工企业资质，双方于2015年6月1日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。虽然在合同履行过程中，本案所涉工程存在设计变更，双方就此并未重新签订合同，但因天源路桥公司根据设计变更内容已实际施工完毕，且该工程已竣工并经验收合格，故应视为双方对合同变更内容的认可，天源路桥公司在该工程竣工并经验收合格后有权要求污水处理公司支付工程款。2.关于双方争议的工程价款问题。经原审法院委托鉴定，涉案工程总造价为30,649,690元，天源路桥公司虽然对其中水撼砂价格50元/立方米有异议，认为该价格仅是材料价格并不包括人工及机械费用，但因双方在2015年6月5日签订的《补充协议》中并未明确约定水撼砂结算价格为50元/立方米是否包括人工及机械费用，结合鉴定人寇莉对该问题所进行的解释说明，原审法院认为，因双方在《补充协议》中对水撼砂价格已作出了约定，根据结算惯例在对该价格并未明确表明是否包括人工及机械费用的情况下，应认定结算价格中包括人工及机械费用。此外，天源路桥公司虽然辩称在2015年7月30日至10月30日期间其向污水处理公司提交的工程量报表及完成量明细表中涉及水撼砂的结算价格，并在庭后向原审法院提交了上述工程量报表及完成量明细表，但经原审法院审核，上述工程量报表及完成量明细表中关于砂砾回填部分仅有数量并没有结算价格，故对其该项抗辩主张不予支持。另，关于雨水工程水撼砂回填采用价格标准问题。双方虽然对此没有约定，但因雨水工程与污水工程系同一工程，其设计、施工工艺一致，故鉴定机构按照污水工程约定的价格进行计价并无不当。如上所述，原审法院认为，恒源公司的鉴定报告程序合法、鉴定依据充分，鉴定结果正确，予以采信，原审法院据此确定涉案工程总造价为30,649,690元。扣除污水处理公司已给付的工程款29,445,760元及双方约定应扣留的质量保证金1,532,484.5元(30,649,690元×5%)，污水处理公司并不欠付天源路桥公司工程款，对于天源路桥公司的该项诉讼请求不予支持。3.关于应否返还质量保证金问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：(一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。”因双方在合同缺陷责任期与保修部分明确约定，缺陷责任期自竣工验收合格之日起两年(24个月)。本案所涉工程已于2015年10月20日竣工，并于2015年11月6日经竣工验收合格，天源路桥公司本次起诉时已过双方约定的缺陷责任期，且在缺陷责任期内并未出现维修事项，故污水处理公司理应返还天源路桥公司质量保证金。此外，双方在质量保证金部分约定，在工程竣工结算时按照工程价款的5%一次性扣留工程质量保证金，故按照约定涉案工程质量保证金应为1,532,484.5元(30,649,690元×5%)，又因污水处理公司已实际给付天源路桥公司工程款29,445,760元，故污水处理公司实际扣留的质量保证金为1,203,930元，该款污水处理公司应予以返还。另，关于本案鉴定费问题，本案工程因污水处理公司原因迟迟未能结算，对此污水处理公司应负全部责任，故鉴定费175,200元应由其承担。 综上所述，天源路桥公司的诉讼请求部分成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：1.蛟河市城市污水处理有限公司于本判决生效后三日内返还黑河市天源路桥工程有限公司质量保证金1,203,930元。2.驳回黑河市天源路桥工程有限公司其他诉讼请求。 案件受理费129,351元，由蛟河市城市污水处理有限公司负担费9055元，由黑河市天源路桥工程有限公司负担120,296元；鉴定费175,200元，由蛟河市城市污水处理有限公司负担。 本院二审审理过程中，双方当事人均未提交新证据。 本院审理查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，原判以50元/立方米作为水撼砂的结算价格并无不当。1.2015年6月5日，天源路桥公司与污水处理公司签订《补充协议》，约定为尽快恢复路面，由原土回填变更为水撼砂回填，水撼砂结算价格为50元/立方米。又签订《备忘录》，约定根据吉林省蛟河市水撼砂市场价格考察决定50元/立方米。经网络查询，水撼砂是一种在修筑路基时或者是修补路基时常用的手段，工艺历史悠久，质量可靠，在施工中普遍使用。水撼砂所采用的砂一般指江砂，注水后，在撼钎或振捣棒的作用下，在破坏-平衡-再破坏-再平衡的过程中，砂砾向堆积合理的方向逐步发展。可见，水撼砂是一种施工工艺或施工方法，并非砂子种类。作为一种施工工艺或施工方法，本身即包含材料、人工及机械费用，而天源路桥公司是一家公路工程施工、市政工程施工的专业企业，对此应当是有清晰的认识和理解的，因此天源路桥公司辩称《补充协议》及《备忘录》中约定的水撼砂价格仅是材料价格，不包含材料费和机械费，不符合其作为专业企业在其所从事的行业领域内应掌握的专业知识水平，本院不予支持。《备忘录》还明确表述“根据吉林省蛟河市水撼砂市场价格考察决定”，天源路桥公司作为一家成立十多年的专业施工企业，在考察材料市场价格后完全能够确定水撼砂的价格，其辩称整体水撼砂工程所涉及到的人工、机械及材料三项费用中只有材料这一项费用是存在市场价格的，而人工和机械费用不可能存在市场价格，因此双方约定的价格只是水撼砂回填工艺中所涉及的材料价格，本院不予支持。2.天源路桥公司与污水处理公司签订《建设工程施工合同》后在合同履行过程中发生了设计变更，由原有的污水管线改为雨水管线，双方亦未重新签订合同，因此污水管线与雨水管线系同一工程。天源路桥公司在庭审中陈述，污水管线与雨水管线施工，施工内容以及施工工艺一样涉及到将道路破开、挖沟、埋管、回填、平整道路，管线材质不一样，具体施工工艺上管线高度、长度不同。可见，污水管线与雨水管线施工内容基本相同，不同的是管线材质及管线高度、长度，但此不同与水撼砂施工工艺或施工方法无关，在污水管线施工和雨水管线施工均采用水撼砂施工工艺或施工方法情况下，原审法院认定两项工程属于同一工程、施工工艺一致，《补充协议》中约定的水撼砂50元/立方米价格同样适用于雨水工程结算并无不当。3.天源路桥公司主张《补充协议》约定的水撼砂费用属于重大误解、显失公平应予变更，本院不予支持。首先，天源路桥公司作为成立十多年的专业公路工程施工、市政工程施工企业，应当知道水撼砂是一种施工工艺或施工方法，而不是砂子种类。作为一种施工工艺或施工方法，必然包括材料、人工和机械，因此《补充协议》约定的水撼砂价格即包括了材料、人工和机械费用，天源路桥公司主张其对水撼砂价格存在重大误解，不符合其专业施工企业所应掌握的专业知识，本院不予支持。其次，《备忘录》明确表述为“根据吉林省蛟河市水撼砂市场价格考察决定”，因此水撼砂价格应当是天源路桥公司对蛟河市市场进行考察后确定的。而由于城市规模、位置及经济发展水平不同，建筑材料价格尤其是自然形成的砂砾的价格会有很大不同，天源路桥公司依据吉林市市政项目定额价格主张其约定的水撼砂价格显失公平，本院不予支持。而且天源路桥公司自认水撼砂结算在造价系统内并不存在直接的套取模块，其提交的定额价格也只是类似施工工艺套取的定额价格，并当庭提交了鉴定申请。鉴定申请上亦称“现有的市政项目工程定额清单并没有水撼砂回填一项，仅能以其他类似项目的定额清单进行套用”。可见，天源路桥公司提交的对比价格亦是没有依据的，更不能以其提交的价格证明水撼砂价格显失公平。因双方约定的水撼砂价格不存在重大误解、显失公平情形，原鉴定机构采用双方约定水撼砂价格进行鉴定并无不当，对于天源路桥公司请求以劳动定额测时方法对涉案工程的水撼砂回填项目人工材料机械单位消耗量进行鉴定的申请，本院不予准许。2019年4月9日天源路桥公司另案针对《补充协议》内容提起变更之诉，本院于2020年3月3日作出(2020)吉民终19号民事裁定，以变更之诉与本案系基于同一法律事实，变更之诉的焦点问题已在本案中进行了实质上的审理，天源路桥公司关于水撼砂结算价格的诉讼主张能否成立亦应在本案中确定为由裁定驳回天源路桥公司的起诉。在上述裁定作出后，原审法院机构即使将双方争议计算在工程总价中，鉴定机构也无法决未在本案中对于天源路桥公司是否构成重大误解、显失公平的主张进行评述不当，本院予以纠正。4.鉴定机构依据双方签订的《补充协议》及《备忘录》约定的水撼砂价格进行鉴定并无不当。鉴定报告只是证据的一种，人民法院依法对证据进行审核认定。因此，鉴定定人民法院是否采信，天源路桥公司认为鉴定报告导致双方争议部分内容“以鉴代审”没有依据。 综上，天源路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费120,296元，由黑河市天源路桥工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李世秀 审 判 员 周 婧 审 判 员 刘彦峰 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 刘洪颖 书 记 员 张晓松