江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终1361号上诉人（原审被告）：戴军，男，1978年1月1日出生，汉族，住江西省抚州市高新技术产业开发区，委托诉讼代理人：邱志平，江西三松律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审被告）：江西省城建集团有限公司，住所地江西省高安市瑞阳大道世博华城，统一社会信用代码91360983733939357R。法定代表人：王建平，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨斌，江西赣东律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。原审原告：杨武章，男，1960年12月22日出生，汉族，住江西省抚州市临川区，上诉人戴军因与被上诉人江西省城建集团有限公司（以下简称城建公司）以及原审原告杨武章身体权纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2020）赣1002民初3967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。戴军上诉请求：撤销原判第一项对戴军的责任承担认定，改判27,072.06元即对杨武章的赔偿款由城建公司承担。事实和理由：一、原判认定责任主体有误，本案的用工单位是城建公司，而不是上诉人，上诉人只是为雇主取得用工人员提供了协助，因此，在用工过程中因工伤事故造成的损失应由雇主即城建公司承担。二、原判认定事实不全面，本案涉及建筑工程项目的实际施工人是龙华军，其挂靠城建公司，具体实施建筑工程施工工作。在一审中已经提交《劳务分包合同（水电工）》，但一审法院并未追加实际施工人龙华军为本案的当事人，致使责任认定产生偏差。再者，该份《劳务分包合同（水电工）》是存在部分篡改的合同，未篡改的合同约定人身损害赔偿责任是在实际施工人，即实际施工人龙华军所代表的城建公司。真实的未经篡改的合同在劳动局有备案，上诉人请求二审法院查证真实合同，以便作出正确的责任认定和处理。城建公司辩称，一、杨武章与被上诉人没有劳务关系，与戴军存在劳务关系。根据杨武章的陈述，其自2018年7月份起就跟着戴军在临川区第一人民医院做工。相反，被上诉人已将水电工程承包给戴军，因此，被上诉人与杨武章没有劳务关系。二、被上诉人在本案中不应承担责任。被上诉人与戴军在承包合同中明确约定，在工作过程中因事故导致人身损害赔偿金额在100,000元以下的，由戴军承担。此外，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系的，提供劳务的一方受到伤害的，根据双方各自过错承担相应的责任。因此，根据合同相对性原理，被上诉人与杨武章没有劳务关系，被上诉人不分担杨武章的损失。三、被上诉人不应对杨武章的损失再承担连带责任。被上诉人与戴军之间不是建设工程承包关系，仅是承揽关系。退一步讲，被上诉人最多是对戴军存在选任错误，只需承担10%至20%的责任。而被上诉人已经支付了80,000元，因此，不需要再承担连带责任。四、原判对杨武章的损失存在计算错误。原判依据鉴定机构出具的误工期、护理期、营养期的鉴定意见计算相关费用，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，多算了金额，应予以核减。综上，原判认定事实基本清楚，判决结果部分正确，希望二审法院在重新计算的基础上判决驳回戴军的上诉请求，并判决被上诉人不承担连带责任。杨武章述称，本案赔偿款应该由城建公司支付，“放牛的人赔不起牛”。杨武章向一审法院起诉请求：判令戴军、城建公司立即赔偿杨武章伤残赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、伙食补助费、营养费、鉴定费、护理费等共计122,609.1元；本案诉讼费用由戴军、城建公司承担。一审法院认定事实：戴军聘请杨武章到其承包水电的临川区第一人民医院新院区工地从事水电安装，双方口头约定工资6,000元/月，每月发放1,500元伙食费，这1,500元计入工资，在结算时从中扣除。杨武章从2018年10月开始一直做到2019年10月26日摔伤时止。在临川区第一人民医院新院区做事，双方之间没有书面合同。2019年10月26日上午9时左右，杨武章扛着人字梯坐电梯到12楼楼顶，攀登人字梯安装线盒子，离地面有3米多高，在安装过程中人字梯倒塌，杨武章从上面摔下，摔到地板上，当时无其他人在场，杨武章受伤以后打电话给带班人员求救，带班人员上来把杨武章背下去。杨武章摔伤后被送到抚州第五医院住院治疗，从2019年10月26日入院，到2019年11月16日出院，期间一共花费医疗费20,142.94元。杨武章出院后委托江西博中司法鉴定中心对其伤残程度、后续治疗费及“三期”进行评定，该鉴定中心作出鉴定意见“被鉴定人杨武章左跟骨粉碎性骨折手术治疗评定为十级伤残；后续治疗费为人民币伍仟（5,000）元；伤后误工期240日，护理期105日，营养期105日”。并花费鉴定费2,000元。杨武章安装的时候无人帮扶楼梯，其虽有佩戴安全帽，但没有系安全绳，人字梯由戴军提供。现戴军尚欠杨武章工资款10,000多元。杨武章的户籍为临川区湖南乡店下村高堑**，属于农业家庭户口。杨武章的妻子与戴军是姑侄关系。杨武章称其从2014年开始水电安装。2018年10月27日，戴军与城建公司的临川区第一人民医院新院区项目负责人龙华军签订了一份《劳务分包合同（水电工）》，将该项目的水电安装劳务分包给了戴军，并就双方权利义务进行了具体约定，其中约定：如发生工伤事故，产生的费用在100,000元以内应由戴军自理。现戴军不再与城建公司合作，双方对工程款尚未结算。2019年11月1日，戴军收取城建公司水电工资50,000元并出具领条，但事后城建公司的工作人员在领条中水电工资后加注（暂付杨武章医药费）字样，但戴军不予认可。2019年11月15日，杨武章的妻子收到城建公司代付医药费30,000元。因三方无法协商一致，杨武章遂诉至一审法院，要求戴军、城建公司予以赔偿，并提出赔偿清单：1.伤残赔偿金（十级按城市标准）：36,546元/年×20年×10%=73,092元；2.住院伙食补助费（21天）：30元/天×21天=630元；3.营养费（105天）：30元/天×105天=3,150元；4.误工费（240天）：6,000元/月×8个月=48,000元；5.护理费（105天）：48,994元/年÷365天×105天=14,094.16元；6.交通费（酌情）：500元；7.精神损害抚慰金：6,000元；8.后续治疗费：5,000元；9.医疗费：20,142.94元；10.鉴定费：2,000元。上述费用总计172,609.1元,扣除已支付的50,000元,剩余起诉金额为122,609.1元。一审法院认为，戴军聘请杨武章做工，杨武章按照戴军要求做事，双方口头约定工资计算，戴军给杨武章发放工资，双方形成了雇佣关系，杨武章在从事雇佣活动中受伤，戴军作为雇主应当承担主要赔偿责任，杨武章在施工过程中未检查施工所用人字梯安全情况,施工时又未系安全绳，未尽合理注意义务，其本身也具有一定过错，故可适当减轻戴军的赔偿责任。戴军应承担70%的赔偿责任，杨武章自己承担30%的责任。城建公司与戴军是发包与分包关系，城建公司将水电安装发包给戴军，应知其并无相应资质，应对戴军的赔偿义务承担连带责任。至于赔偿费用，后续治疗费5,000元系鉴定意见，应予支持；营养费要求3,150元，因鉴定意见中明确了营养期105天，按30元/天计算，合法，予以支持；住院伙食补助费要求630元，系住院天数21天，按30元/天计算，合法，予以支持；护理费要求按48,994元/年÷365天×105天=14,094.16元，应按2019年江西省统计数据中居民服务、修理和其他服务业的41,444元为准，41,444元/年÷365天×105天=11,922.2元；误工费要求按6,000元/月×8个月=48,000元，因杨武章系农村户籍，无证据证明在事发时已在城镇连续居住一年以上，且主要收入来源于城镇，故应按2019年江西省城镇私营单位建筑业平均工资49,223元为准，即49,223元/年÷365天×240天=32,365.8元；残疾赔偿金要求按城市标准36,546元/年×20年×10%=73,092元，鉴于杨武章系农村户籍，应按2019年农村居民人均纯收入15,796元为准，15,796元/年×20年×10%=31,592元；精神损害抚慰金要求6,000元，因杨武章为十级伤残，应按3,000元计算；鉴定费2,000元，有正式发票，应予支持；医疗费20,142.94元，有医院发票，予以支持；交通费500元，无票据，酌定300元。以上费用合计110,102.94元。杨武章确认得到戴军20,000元，城建公司30,000元，予以确认；至于城建公司主张所支付戴军的50,000元为支付杨武章医药费，因戴军不予认可，城建公司又无其他证据相佐证，故不予采信。戴军应赔偿杨武章77,072.06元（110,102.94元×70%），扣除戴军、城建公司总共已支付的50,000元，为27,072.06元。杨武章因提供劳务受伤，戴军应承担相应赔偿责任，城建公司应对戴军的赔偿责任承担连带责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、戴军在判决生效后十日内赔偿杨武章误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助金、营养费、鉴定费、交通费、精神抚慰金、后续治疗费、医疗费各项损失合计110,102.94元的70%，即人民币77,072.06元，扣除戴军支付的20,000元，江西省城建集团有限公司支付的30,000元，戴军还应赔偿27,072.06元；江西省城建集团有限公司对戴军以上赔偿承担连带责任。二、驳回杨武章的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,752元减半收取1,376元，由戴军、江西省城建集团有限公司共同承担238.4元，其余诉讼费1,137.6元由杨武章承担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。对一审查明的事实，城建公司、杨武章没有提出异议。戴军提出异议如下：1.对“戴军聘请杨武章到其承包水电的临川区第一人民医院新院区工地从事水电安装”有异议，该陈述不准确。应该是戴军帮城建公司聘请杨武章，用工单位是城建公司，杨武章的工资也是由城建公司通过银行转账到工资卡上。2.对《劳务分包合同（水电工）》第7条约定“如发生工伤事故，产生的费用在100,000元以内应由戴军自理”有异议，与法律上的界定有冲突，没有法律效力，不应适用。根据法律规定，合同内与法律相违背的条款应该不认定有效。因此，本院对一审查明的其他事实予以确认。对上述事实异议，本院认定如下：1.各方对杨武章由戴军聘请并由戴军与杨武章商定工资并无异议，而戴军系从龙华军处承包水电工程并结算工程款，并非以领取工资的形式获得报酬，属于水电工程的承包人，加之杨武章陈述其工资系由戴军发放，其对工资卡的汇款主体并不清楚，由此可见，杨武章系由戴军雇请从事水电安装工作，戴军系杨武章的雇主。戴军主张其只是为城建公司取得用工人员提供协助，与客观事实不符，不能成立。原判认定该相关事实正确，戴军的第1点事实异议不能成立。2.《劳务分包合同（水电工）》系戴军与城建公司之间的内部合同，杨武章并非该合同的当事人，该合同如何约定与杨武章无必然关联，不能约束杨武章。该合同第7条第1款约定是否有效并不影响本案处理，其影响的是戴军与城建公司的最终责任承担。原判仅是对现有《劳务分包合同（水电工）》进行了客观描述，是否存在另一合同文本，与本案处理无关，故本院对戴军要求查证是否存在另一合同文本的请求不予准许。而且，戴军的第2点事实异议也仅是针对合同条款的效力认定，并未针对事实认定。本案未能达成调解协议。本案二审的争议焦点为：一、本案案由；二、戴军应否承担本案事故责任及责任大小；三、本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人。一、关于本案案由本院认为，身体权是指公民维护其身体完整并能自由支配其身体各个组成部分的权利。提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案中，杨武章在提供劳务过程中身体受到损害，由此产生的纠纷既符合身体权纠纷，亦符合提供劳务者受害责任纠纷，二者在适用时，应当优先适用特别规定即提供劳务者受害责任纠纷。因此本案案由应确定为提供劳务者受害责任纠纷，原判确定案由不当，本院予以纠正。二、关于戴军应否承担本案事故责任及责任大小本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，戴军从城建公司承包水电工程，雇请杨武章从事水电安装工作，双方之间形成劳务关系，杨武章在提供劳务过程中受到损害，应由作为雇主的戴军承担赔偿责任。杨武章作为雇员在施工过程中未合理注意安全，自身存在一定过错，可以适当减轻戴军的赔偿责任。根据本案的具体案情，原判酌定戴军承担70%的责任、杨武章自担30%的责任，属合理的裁量范围，判处正确，本院予以维持。戴军主张城建公司系杨武章的雇主，其并非杨武章的雇主，因戴军自认系承包涉案水电工程，按分包合同结算工程款，而杨武章主张其系由戴军聘请，工资由戴军发放，故本院对戴军的该辩称意见不予采信。另，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，城建公司将其承包工程中的水电工程分包给没有资质的戴军，在施工过程中发生本案事故，导致杨武章遭受人身损害，其应当与戴军承担连带责任。原判判决城建公司承担连带赔偿责任，适用法律正确，本院予以维持。三、关于本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人本院认为，城建公司系临川区第一人民医院新院区项目的承建方，其主张龙华军系该公司的项目负责人，虽然戴军主张龙华军为实际施工人，但是其未能就此予以充分举证，故本院对龙华军是否为实际施工人不予确认。而且，即使城建公司与龙华军存在挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，龙华军也只是与戴军承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”之规定，龙华军也不是必须参加本案诉讼的当事人。因此，戴军主张本案遗漏必须参加诉讼的当事人缺乏事实和法律依据，本院不予支持。此外，关于杨武章的损失，因各方均未提出上诉，故本院对原判认定的损失数额不作调整，予以维持。综上所述，戴军的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费477元，由上诉人戴军负担。本判决为终审判决。审判长  邹志伟审判员  彭 珺审判员  范 宣二〇二〇年十一月三十日法官助理高忠明书记员刘晓欢