重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终6953号上诉人（原审被告）：高新技术产业开发区互发火锅店，住所地重庆市九龙坡区兰花一小区**附**，统一社会信用代码92500107MA602NTM6Y。经营者：李勇，男，1977年9月22日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：袁勤伶，重庆市沙坪坝区陈家桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：罗升国，男，1991年11月6日出生，汉族，住四川省南部县。委托诉讼代理人：杨宗福，重庆市九龙坡区石坪桥法律服务所法律工作者。上诉人高新技术产业开发区互发火锅店（以下简称互发火锅店）因与被上诉人罗升国合伙协议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2020)渝0107民初1875号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。互发火锅店上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判驳回罗升国的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由罗升国承担。事实和理由：1.罗升国作为成年人是具有完全行为能力的，向互发火锅店投资5万元入伙的时候很清楚投资的目的就是参与合伙经营。2.罗升国也加入了互发火锅店的微信聊天群，互发火锅店经营过程中，罗升国担任了款项的收付，且对经营业务中关于菜品的名称安排，员工的工资发放，参与股东会议，经营结果的处理等事项均发表了自己独立的意见。尤其是在微信聊天内容里面明确认可经营亏损的状态，也谈到了与其他合伙人要走仲裁程序的问题。3.互发火锅店不准罗升国签订合同是不符合事实的，在微信聊天记录中，罗升国明确谈到合同已经进行了修改，但发给互发火锅店后打印出来重新签订。充分说明罗升国清楚合同的内容，并且就加入之后，着手对合同进行了修改，是因为罗升国自身的原因未对合同进行重新签订，不存在互发火锅店不准罗升国签订合同的情形。4.对方在账本和交易单上面的签字，还进入了股东群，所以对方实际参与了经营。综上所述，互发火锅店认为罗升国应受合伙协议的约束，按仲裁条款申请仲裁。罗升国的行为充分表明其实际参与了互发火锅店的经营管理，也明知经营结果为亏损状态，在没有进行合伙清算的前提下，罗升国要求全额返还5万元投资款，没有事实依据和法律依据。互发火锅店请求撤销原判，驳回罗升国的全部诉讼请求。罗升国二审答辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确。罗升国通过银行向互发火锅店转款5万元的目的，是希望与互发火锅店签订合伙投资协议，方便火锅的正常经营，但是互发火锅店并未向罗升国所希望的履行合同签订，互发火锅店经营不善，诱惑罗升国进行投资系为了挽回经济诉讼，互发火锅店积极的处理相关的事情，只是为了自己不受损害，罗升国不受合同仲裁的约定。罗升国进入了群属实，罗升国对于签字只是帮他们收银而且时间只是几天。进入微信群的时候，就只是和其他所有股东是朋友。罗升国是居住在火锅店的周边，因为方便就去帮忙，并没有参与经营。请法院维持原判，驳回互发火锅店的上诉请求。罗升国向一审法院起诉请求：1.判令互发火锅店返还罗升国5万元；2.本案诉讼及相关费用由互发火锅店承担。一审法院认定事实：2018年8月31日，李勇与何如泰、汪俊平、梁君杰四人签订《餐饮（火锅店）合作经营协议书》，约定：1.四人就合伙开办火锅店达成一致，协议所约定的个人合伙经营范围为餐饮（火锅店），火锅店经营为个体户；2.合伙期限为五年，自协议签订生效时起算，经全体合伙人一致同意，可以在合伙期限期满后继续经营，并决定再次经营的期限，也可以根据全体合伙人一致同意，提早终止经营期限，并进行清算。在没有全体合伙人同意终止该合同时，其中一方在三年期限内不得转让给他人（或退伙）；3.各合伙人出资，李勇以现金方式出资25万元，占总股份的50%，何如泰以现金方式出资10万元，占总股份的20%，汪俊平以现金方式出资10万元，占总股份的20%，梁君杰以现金方式出资5万元，占总股份的10%。各合伙人出资共计50万元；4.经全体合伙人一致同意，推荐李勇担负火锅店的经营日常管理和财务资金管理工作；5.合伙事务的决定权、监督权和具体的经营活动由合伙人共同决定，无论出资多少，每个股东都有表决权，股东加起超总投资30%的股权有一票否决权。合伙人享有合伙利益的分配权；6.未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙名义进行业务活动；7.合伙人未经其他合伙人一致同意而转让其财产份额的，如果其他合伙人不愿接纳受让人为新的合伙人，可按退伙处理，转让的合伙人应赔偿其他合伙人因此而造成的全部损失；8.凡因本协议或与本协议有关的一切争议，合伙人之间共同协商，如协商不成，提交重庆仲裁委员会仲裁。2018年9月5日，重庆市工商行政管理局九龙坡区分局核准互发火锅店营业执照，登记名称高新技术产业开发区互发火锅店，经营者李勇，类型个体工商户，经营范围餐饮服务。2018年12月16日，罗升国向互发火锅店经营者李勇的银行账户转账5万元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。罗升国未在2018年8月31日互发火锅店合伙人签订的《餐饮（火锅店）合作经营协议书》上签字，故互发火锅店关于本案适用该协议的仲裁约定而通过仲裁程序解决纠纷的抗辩理由，无事实和法律依据，一审法院不予支持。个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。互发火锅店经行政部门依法核准登记字号，罗升国在本案民事诉讼中以被告登记的字号高新技术产业开发区互发火锅店为诉讼当事人符合法律规定，故互发火锅店关于被告主体不适格的抗辩理由，无事实和法律依据，一审法院不予支持。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理，书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。互发火锅店合伙人于2018年8月31日签订《餐饮（火锅店）合作经营协议书》后，在互发火锅店合伙经营过程中，罗升国向互发火锅店经营者李勇转账5万元，拟作为互发火锅店合伙经营过程中增加的合伙人。但上述合伙协议对于在合伙经营过程中增加合伙人未进行约定，且互发火锅店未举示证据证明罗升国入伙已经过全体合伙人的同意，也未举示充分证据证明罗升国按照合伙协议参与合伙经营、共担风险、共享收益，应当认定罗升国入伙无效。故就罗升国要求互发火锅店返还投资款5万元的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十三条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条，《若干问题的意见》第四十五条第一款、第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：高新技术产业开发区互发火锅店于本判决生效之日起十日内返还罗升国5万元。案件受理费减半收取计525元，由高新技术产业开发区互发火锅店负担。二审中，各方当事人均未举示新证据。二审查明，罗升国加入了互发火锅店经营者李勇组织的股东微信群，该群显示有李勇、唐雨薇、梁君杰、罗升国等四人，李勇、唐雨薇、梁君杰对罗升国加入该群及讨论等均没有明确提出异议。该微信群中涉及罗升国合伙合同签订、罗升国提议先发工资后支付货款、罗升国收到李勇提议召开互发火锅店股东会等内容。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点系：1.本案争议是否应该通过仲裁程序解决；2.本案互发火锅店是否系适格被告；3.互发火锅店应否退还罗升国5万元。本院依据已查明的案件事实与相关法律法规对争议焦点评析如下：争议焦点之一，本案争议是否应该通过仲裁程序解决。《中华人民共和国仲裁法》第四条规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。根据一审查明事实，互发火锅店与罗升国并未签订书面的《餐饮（火锅店）合作经营协议书》，并该协议书上约定的争议纠纷提交仲裁，因欠缺当事人提交仲裁的合意，故并不能当然对当事人有约束力。互发火锅店上诉称案争议应该通过仲裁程序解决的上诉理由，本院不予采信。争议焦点之二，本案互发火锅店是否系适格被告。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。本案中，互发火锅店作为个体工商户字号列为被告并无问题。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十三条规定，作为被执行人的个人独资企业，不能清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加其投资人为被执行人的,人民法院应予支持。个人独资企业投资人作为被执行人的，人民法院可以直接执行该个人独资企业的财产。个体工商户的字号为被执行人的，人民法院可以直接执行该字号经营者的财产。第十四条规定，作为被执行人的合伙企业，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加普通合伙人为被执行人的,人民法院应予支持。根据该规定，如果判决互发火锅店承担民事责任，完全可以在执行环节通过追加全体合伙人为被执行人，而并非一定在审判环节将全体合伙人列为共同诉讼人。互发火锅店上诉称其并非适格被告的上诉理由，本院不予采信。争议焦点之三，互发火锅店应否退还罗升国5万元。根据庭审查明事实，罗升国加入了互发火锅店经营者李勇组织的股东微信群，该群显示有李勇、唐雨薇、梁君杰、罗升国等四人，李勇、唐雨薇、梁君杰对罗升国加入该群及讨论等均没有明确提出异议。该微信群中涉及罗升国合伙合同签订、罗升国提议先发工资后支付货款、罗升国收到李勇提议召开互发火锅店股东会等内容。尽管罗升国没有与互发火锅店签订《餐饮（火锅店）合作经营协议书》，但互发火锅店举示的缴纳入股款、参与经营及协商火锅店重大事项等证据，足以认定罗升国与李勇、唐雨薇、梁君杰成为了互发火锅店的事实上的股东，形成了事实上的合伙关系。该合伙关系并未被现行法律法规所禁止，系当事人间的真实意思表示，应当认定合法有效，一审认定罗升国入伙无效与事实不符，本院予以纠正。基于合伙关系对于合伙经营、共担风险、共享收益的特点，现罗升国要求互发火锅店返还投资款5万元，罗升国应当对互发火锅店具有返还投资款的条件承担举证证明责任，现有证据不足以支持罗升国要求互发火锅店返还投资款5万元的诉讼主张，罗升国应当承担举证不能的法律后果。故本院对罗升国要求互发火锅店返还投资款5万元的诉讼请求不予支持。综上所述，高新技术产业开发区互发火锅店的上诉请求成立，本院予以支持。基于二审查明的新事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市九龙坡区人民法院(2020)渝0107民初1875号民事判决；二、驳回罗升国的全部诉讼请求。一审案件受理费525元，二审案件受理费1050元，合计1575元，由被上诉人罗升国负担。本判决为终审判决。审 判 长  成 瑛审 判 员  沈 娟审 判 员  郝绍彬二〇二〇年十一月二十六日法官助理  王 秦书 记 员  毛 颖