安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终2750号 上诉人（一审原告）：董水英，女，1974年9月1日出生，汉族，户籍地安徽省舒城县，现住安徽省庐江县。 委托诉讼代理人：曾凡千，安徽胜悦律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：舒城县人民医院，住所地安徽省舒城县城关镇桃溪东路，统一社会信用代码1234142548625512C。 法定代表人：邹道富，院长。 委托诉讼代理人：吴建敏，安徽龙鼎律师事务所律师。 上诉人董水英与上诉人舒城县人民医院因医疗损害责任纠纷一案，不服舒城县人民法院（2020）皖1523民初2568号民事判决,向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人董水英上诉称,一、一审法院以上诉人诉请第一项赔偿项目已为(2017)皖1523民初2336号民事判决书判决内容所覆盖，判决被上诉人不承担赔偿责任，此判决结果是错误的。在上诉人与平安公司、马军机动车交通事故责任纠纷一案中，马军作为事故责任方对上诉人承担损害赔偿责任，平安公司依法承担保险赔偿责任。安徽正源司法鉴定所的鉴定意见认为被上诉人诊疗行为有过错，建议原因力45%，一审法院对此事实也进行了认定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在医疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。平安公司和马军承担了赔偿责任，不能替代和不能免除本案被上诉人的赔偿责任。上诉人与平安公司、马军之间的机动车交通事故责任纠纷一案和上诉人与被上诉人之间的医疗损害责任纠纷一案，系两个案由纠纷，两个案件请求权的法律基础不同。本案中，既然被上诉人的侵权事实存在，侵权责任确定，一审法院却不判决被上诉人承担应有的赔偿责任，法律公正何在?一审法院认为上诉人的诉请该部分赔偿己获得了100%的赔偿，如果被上诉人再行赔偿的话，上诉人的赔偿额达到了145%，这就违背了侵权责任的基本原则。上诉人认为，判决被上诉人承担45%的赔偿责任，并不必然违背侵权责任的基本原则，如果保险公司认为其赔偿多了，则其可依法自主决定行动，追索多赔偿的部分。被上诉人明明存在法律规定的侵权行为，却不承担任何赔偿责任，此判决结果恰恰违反了法律规定。按照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，被上诉人应依法承担相应的损害赔偿责任。二、被上诉人应对上诉人承担精神损害抚慰金的责任。因被上诉人医疗过错原因，上诉人先后在合肥市第三人民医院接受四次住院手术治疗，其中包括人工肱骨头置换术，总住院时间长达80余日，原告的身体和精神受了大的痛苦和创伤，更令上诉人痛苦的是被上诉人对其责任百般推脱，漠视上诉人的生命健康权，上诉人的病情终生不可逆转，且渐行加重，健康无价，身体严重残疾，上诉人的精神创伤更是用金钱无法弥补。在机动车交通事故责任一案中获得的20000元精神损害抚慰金，能代替被上诉人对上诉人造成伤害的精神抚慰吗。要求撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求。 被上诉人舒城县人民医院答辩称，被答辩人的上诉理由不成立，应依法予以驳回。1、被答辩人一审诉请的事实与损害后果与（2017）皖1523民初2336号民事判决系同一事实造成的同一损害后果，而（2017）皖1523民初2336号民事判决已经就该事实造成的损害后果判决保险公司承担了全部赔偿责任，也就是说就本案被答辩人的损害后果被答辩人已经得到了100%的赔偿，人身损害赔偿适用的是“损失填补原则”，被答辩人要求得到145%的赔偿，缺乏事实与法律依据，一审不予支持，认定事实清楚，适用法律正确。2、被答辩人在答辩人处就诊后转院至合肥市院，系多家医院治疗后诊断为肱骨骨折、关节脱位、神经损伤，对于责任问题，答辩人认为还需要进一步确定，答辩人不是推卸责任，而是对案件的责任以及被答辩人主体身份有异议。被答辩人一直认为，被答辩人有过错不承担责任，在这个纠纷中属于受益方，其实该理解是错误的，首先、保险公司并没有放弃权利，从一审中保险公司要求参与诉讼可以看出来，其次、被答辩人系国家事业单位，其资产与保险公司一样均属于国家资产，其实不管保险公司是否追偿，该资产仍然是国家，不存在损害集体或他人的利益，更不存在哪个个人或集体从中受益或获利的情形；如果被答辩人没有得到赔偿或者赔偿不能到位，在这样的情况下，判决答辩人赔偿，从保护受害人权益或者最大限额填补受害人损失的情况下，至少从情理上可以理解，但是被答辩人已经全额得到了赔偿，仍然诉请要求超额赔偿，这显然是一种不当得利，不当得利是不合法的，而不合法的诉请显然是不应该得到支持的。 上诉人舒城县人民医院上诉称，一、正源司法鉴定所的鉴定报告不能作为定案依据。首先、本案中，虽然该正源司法鉴定所的鉴定报告系双方委托鉴定，但是双方均不认可该报告；其次、从出院记录看，被上诉人虽然在上诉人处治疗，但是在上诉人处仅仅只是进行了一次手法复位，随后就转入了合肥市第三人民医院，其主要治疗是合肥市第三医院，合肥市第三人民医院就诊材料是重要鉴定依据：且从合肥市第三人民医院的入院检查看(见2016年9月8日的肩关节磁共振)，在合肥市第三人民医院入院时原告并没有出现神经损伤，认定其损伤后果与上诉人之间有关联性，理由不成立。再次、被上诉人的神经损伤是在上诉人和合肥市第三人民医院治疗后出现，但是上诉人与被上诉人在鉴定时并没有将合肥市第三人民医院纳入其中，该鉴定也没有将合肥市第三人民医院的病案材料作为鉴定材料，鉴定材料依据不充分，合肥市第三人民医院在本案中相关因素不明确，可见本鉴定所做出的鉴定结论明显依据不足，不全面、不科学，不能采用。二、一审判决上诉人赔偿被上诉人后续治疗期间的误工费、护理费、营养费、鉴定费依据不足。首先即使按“安徽正源司法鉴定所”鉴定结论“医方未尽到相应诊疗义务的过错医疗行为，与该病员左肩关节脱位未获成功的不良后果存在一定因果关系”。可见舒城县人民医院骨科侵权行为与短暂性“肩关节脱位未获成功”的后果一目了然，与后期治疗换“肱骨头”等治疗无关。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第二项和第19条的规定，受害人因伤致残的，后续治疗费赔偿义务人应该赔偿，该费用虽然没有实际发生，但是经过鉴定确定必然发生的，可以与已经发生的医药费一并予以赔偿。根据该规定，经过鉴定的后续治疗费可以与已经发生的医药费一并赔偿，但是并不包括后续治疗费期间的护理费、误工费和营养费；其次、被上诉人的误工期、护理期、营养期和后续治疗费在与马军等的交通事故案件宗已经经过鉴定确定(该鉴定的三期是包含后续治疗期间的误工期、护理期、营养期)，并已经得到了全部赔偿，在本案中再次判决赔偿，系重复计算损失。要求撤销原判，改判驳回被上诉人的起诉。 被上诉人董水英答辩称，1、董水英交通事故受伤后至舒城县人民医院就诊，如董水英原起诉状中陈述的事实，经过医院医生对董水英进行野蛮的治疗，导致董水英左臂严重损坏，如果医院骨科医生诊疗没有问题，那么为什么舒城县人民医院让董水英紧急转往上级医院，时间是当晚8时许。2、合肥三院骨科入院记录明确记载术前左肩影像资料缺失，舒城县人民医院虽让董水英紧急去上级医院救治，但却不提供医院所做的影像资料。3、2018年3月12日舒城县人民医院和董水英委托安徽正源司法鉴定所进行司法鉴定，送检材料主要是医院负责提供的，送检材料中也没有包含舒城县人民医院对董水英最早做的影像资料，最关键的缺失的影像资料情况下，司法机构认定舒城县人民医院具有45%的责任，经过董水英长期交涉，医院于2019年交给董水英，作为弱者，没有那么多时间和精力，对医院具有45%的鉴定意见是隐忍的，医院也没有提出异议。3、本案上诉医院把责任推到三院头上，违背了医院的职业道德和良心。一审判决各项费用董水英认为此判决不属于重复计算，因为在交通事故一案中后续治疗费虽然进行了鉴定，但是对后续治疗期间的误工费、护理费、营养费是没有处理的，交通事故案中也没有对后期申请鉴定，法院判决的误工费、护理费、营养费是董水英治疗期间的三费。综上，应驳回舒城县人民医院的上诉请求。 上诉人董水英在一审提出的诉讼请求：1.判决被告赔偿原告各项经济损失262382元、2018年医疗交通伙食费3602元、精神损害抚慰金100000元、后续治疗期间误工、护理、营养费43560元，计409544元；2.被告承担后续治疗实际发生的医疗费用；鉴定费、诉讼费由被告承担。事实和理由：13时许，原告因在一起交通事故中左上肢受伤前往被告处就诊，被告急诊科医生诊断原告左肩关节脱位并疑似有肱骨骨折，遂对原告进行手法复位，复位过程中医生见原告疼痛，就对原告施行急诊臂丛麻醉后手法复位。复位结束后，医生安排原告再次摄片检査，X片出来后，医生说复位不成功并建议原告转上级医院治疗。当晚20时许原告在家人陪同下前往合肥市第三人民医院就诊，经该院检查，诊断为：左肱骨上段粉碎性骨折，肩关节脱位，前下关节盂唇撕裂，关节腔积液，左侧闪上肌肌腱、肱二头肌长头腱损伤（2），关节周围肌肉挫裂伤。此后至2017年3月8日，原告在合肥市第三人民医院共接受四次手术治疗，其中包括人工肱骨头置换术，总住院时间长达80余日，原告的身体和精神遭受了巨大的痛苦和创伤。2017年10月，原告机动车交通事故责任纠纷一案经舒城县人民法院审结，法院判决认定原告各项损失赔偿总计603072元（含精神损害抚慰金20000元）。2018年，原告辗转省内外各大医院求诊，希望左臂能恢复功能，但均无果而终。2018年3月，原、被告双方委托安徽正源司法鉴定所对被告诊疗行为进行鉴定，鉴定意见认为被告对原告的诊疗行为存在过错，建议原因力45%。原、被告双方就赔偿问题协商未果。 原审法院认定，13时许，案外人马军驾驶皖Ｌ×××××小型客车，在舒城县Ｍ处，左转弯时与赵刚驾驶的皖Ｎ×××××客车相撞，造成皖Ｎ×××××客车上乘坐人董水英受伤。舒城县公安局交通警察大队认定马军负事故的全部责任。皖Ｌ×××××小型客车在平安公司投保了交强险和不计免赔第三者责任保险。 原告董水英受伤后前往被告舒城县人民医院就诊，被告诊断为右肩关节脱位，右肱骨近端骨折。被告对原告施行臂丛麻醉下手法复位。因不能复位建议转上级医院治疗。当晚20时许原告前往合肥市第三人民医院就诊，经检查诊断为左肱骨骨折，左肩关节脱位，左小腿挫伤，同月28日出院。此后原告分别于2016年11月、2017年2月、2017年3月前往合肥市第三人民医院住院治疗。2017年5月26日，原告提起诉讼，要求被告马军、平安公司赔偿其因交通事故造成的损失。原告伤情及“三期”经鉴定为：董水英因道路交通事故致左肩关节脱位，左肱骨近端骨折，左侧腋神经、肌皮神经、桡神经损伤，行关节置换术后，现遗留左上肢关节（肩、肘、腕）功能丧失达75%以上，评定为七级伤残；护理期150日，营养期90日，误工期自受伤之日起计至评残前一日；后续治疗费54000元（用于肱骨头置换）。经审理判令马军、平安公司赔偿原告医疗费116317.99元、住院伙食补助费2610元、营养费2700元、护理费18228元、误工费30866元、交通费3500元、残疾赔偿金233248元、精神抚慰金20000元、被扶养人生活费115022元、后续治疗费54000元、住宿费2880元、伤残鉴定费3700元，总计603072元。平安公司认为该判决中被抚养人生活费计算有误，向六安中院提起上诉，经六安中院调解，原告与平安公司于2018年2月1日达成协议，由平安公司一次性赔偿董水英各项损失491676元。原告获得平安公司赔偿后，要求被告对其诊疗行为中的过错承担责任，经舒城县医调委协调未达成协议。2018年3月12日，原、被告共同委托安徽正源司法鉴定所对被告医疗损害责任进行鉴定，鉴定意见为：被告诊疗行为有过错，负次要责任，建议原因力为45%；原告构成九级伤残；误工、护理、营养期分别为270日、90日、90日；人工肱骨头十五年更换一次。安徽正宇司法鉴定所对原告后续治疗费等进行了鉴定，该所评定更换费用参照首次费用或实际发生费用。更换期间误工、护理、营养期分别为90日、60日、60日。原告支付鉴定费1820元。之后原告多次赴外地查看病情，先后于2018年5月14日去北京积水潭医院，至9日前往上海治疗，花费医疗、交通、食宿费3602元（医疗费1208元）。 原审法院认为，本案系复合侵权引发的损害赔偿，其争议焦点是原告依据其损害结果已经在其诉请的机动车交通事故案件中获得赔偿后能否依据过错比例再次获得赔偿。依据我国法律规定，侵权损害赔偿原则主要包括全部赔偿原则，限定赔偿原则，惩罚性赔偿原则和衡平原则，全部赔偿原则即侵权行为人对因侵权行为给他人造成损害的，赔偿责任大小，应以其侵权行为所造成的实际损失为依据予以全部赔偿，即权利人损失多少，侵权人应赔偿多少，这种赔偿是以弥补权利人的损失为目的，故全部赔偿原则也称为填平原则。限定赔偿原则主要适用于一些特殊的侵权损害；惩罚性赔偿原则主要适用于侵犯知识产权和产品责任纠纷；衡平原则即在确定侵权损害赔偿范围时，应考虑当事人经济因素等，使赔偿责任的确定更公平、公正。全部赔偿原则系普通民事侵权案件中适用的基本原则，本案中，原告适用全部赔偿原则。对多个侵权造成的损害结果如何赔偿，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定，二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。根据该条规定，在二人以上没有共同故意或者过失的侵权纠纷案件中，侵权主体根据其过错责任比例对损害结果承担相应责任，而非承担叠加责任。结合本案查明的事实，原告因交通事故受伤就诊于被告处，被告在对原告实施诊疗过程中存在过错，对原告损害结果的形成原因力占比45%，即被告在全部赔偿责任中应承担45%的赔偿比例。然原告系交通事故受伤，本起事故经舒城县公安局交通警察大队认定，肇事车主马军负事故全部责任。马军所有的皖Ｌ×××××（临时号牌）小型客车在平安公司投保了交强险和不计免赔第三者责任保险500000元。原告在选择侵权之诉时，以机动车交通事故请求损害赔偿，且起诉时，已治疗终结。原告医疗、伤残、三期、误工、后续治疗费、精神抚慰金等均在（2017）皖1523民初2336号机动车交通事故案中获得了全部赔偿。现原告起诉只能就（2017）皖1523民初2336号民事判决书中没有主张的事实请求赔偿。原告诉请第一项，即要求被告赔偿原告各项经济损失262382元、2018年医疗、交通、伙食费3602元、精神损害抚慰金100000元、后续治疗期间误工、护理、营养费43560元，计409544元。从其提交的证据看，该项请求除2018年医疗、交通、伙食费3602元、后续治疗期间误工、护理、营养费43560元、精神损害抚慰金100000元系新增加的外，原告要求被告应赔偿损失262382元是依据（2017）皖1523民初2336号机动车交通事故案中本院判决的赔偿款减去20000元精神抚慰金，再按45%比例计算所得［（603072-20000）×45%］，该部分赔偿项目已为（2017）皖1523民初2336号民事判决书判决内容所覆盖，原告就该部分的赔偿已获得了100%，如果再行赔偿的话，原告所获得的赔偿额达到了145%，这就违背了侵权责任的基本赔偿原则，依法不应得到支持。关于原告诉请要求被告支付精神损害抚慰金100000元，虽然该主张系单独提起，但原告在（2017）皖1523民初2336号机动车交通事故一案中依其伤残等级已经获得精神抚慰金20000元，再行请求不符合法律规定，依法不予支持；关于原告诉请要求被告支付2018年以来的医疗费、交通、食宿费3602元，因原告各项赔偿主张是在其2017年治疗终结后主张的且已获赔，2018年后发生的费用不在赔偿之列，该诉请依法不予支持。原告诉请第二项，即要求被告支付后续治疗期间误工、护理、营养费43560元，并支付后续治疗期间实际发生的费用。对于后续治疗期间误工、护理、营养费虽未实际发生，但属于原告后续治疗期间必然发生的费用，被告辩称原告获赔的后续治疗费54000元已涵盖了上述费用缺乏事实依据，在（2017）皖1523民初2336号案件（鉴定意见）中明确表明该54000元是后续用于更换肱骨头费用，该费用并未包含原告后续治疗期间的误工、护理和营养费。为减轻当事人讼累，原告该项诉请可在本次诉讼中解决。原告行左肱骨人工假体更换期间的误工期90日，护理、营养期60日，原告需更换两次，误工期为180日（90×2），护理期、营养期分别为120日（60×2）,按照安徽省上年度统计标准，费用分别为误工费22536元，护理费15024元，营养费3600元，计41160元，被告承担45%为18522元。对原告诉请第二项中要求被告承担后续治疗期间实际发生的费用，一是该项诉请不明确，二是该项费用已涵盖在原告后续治疗费已及后续治疗期间的误工、护理、营养等费用内，此诉请属重复诉请，依法不予支持。原告诉请要求被告支付本案鉴定费（医疗过错）1820元有事实依据，本院予以支持。综上，原审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条规定，判决：一、被告舒城县人民医院于本判决生效之日赔偿原告董水英后续治疗期间的误工、护理、营养费18522元,鉴定费1820元，计20342元；二、驳回原告董水英其他诉讼请求。案件受理费收取8290元，原、被告各负担4145元。 二审中，双方当事人均未向法庭提供新证据。 本院查明的案件事实和一审法院查明的一致，对一审法院认定的案件事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：1、原审认定董水英的损失已得到赔偿是否正确；2、董水英要求判决精神抚慰金是否应得到支持；3、鉴定报告是否能作为本案的定案依据；4、原审判决赔偿董水英后期治疗的各项费用是否正确。 关于争议焦点一，民事损害赔偿的原则之一是全部赔偿原则，其含义是，侵权行为人对因侵权行为给他人造成的损害的，赔偿责任的大小，应以其侵权行为所造成的实际损失为依据予以全部赔偿，即权利人损失多少，侵权人应赔偿多少，这种赔偿是以弥补权利人的损失为目的，故全部赔偿原则也称为填平原则。本案中，根据安徽正源司法鉴定所对上诉人舒城县人民医院的过错程度进行鉴定，上诉人舒城县人民医院对被上诉人董水英的诊疗行为存在过错，应承担次要责任，建议原因力为45%，左肩关节脱位，左肱骨近端骨折，行人工肱骨头置换术，构成九级伤残，上诉人舒城县人民医院应当承担相应的赔偿责任。然上诉人董水英系因2016年9月7日13时乘坐皖Ｎ×××××客车，与马军驾驶其所有的皖Ｌ×××××（临时号牌）小型客车相撞受伤，该起事故经舒城县公安局交通警察大队认定，马军负事故的全部责任。马军所有的皖Ｌ×××××（临时号牌）小型客车在中国平安财产保险股份有限公司舒城支公司投保了交强险和不计免赔第三者责任保险500000元。董水英伤情经依法委托安徽中和司法鉴定中心鉴定：董水英因道路交通事故致左肩关节脱位，左肱骨近端骨折，左侧腋神经、肌皮神经、桡神经损伤，行关节置换术后，现遗留左上肢关节（肩、肘、腕）功能丧失达75%以上，评定为七级伤残。2017年10月20日，上诉人董水英作为原告，诉马军、中国平安财产保险股份有限公司舒城支公司机动车交通事故责任纠纷一案经舒城县人民法院审理，作出（2017）皖1523民初2336号民事判决，判令马军、中国平安财产保险股份有限公司舒城支公司赔偿原告医疗各项损失计603072元。中国平安财产保险股份有限公司认为被抚养人生活费计算错误，提起上诉，经本院调解双方于2018年2月1日达成协议，中国平安财产保险股份有限公司一次性赔偿董水英各项损失491676元。本案上诉人董水英起诉要求赔偿的项目，与起诉马军、中国平安财产保险股份有限公司舒城支公司的赔偿项目重复。上诉人董水英的各种损失已在其起诉马军、中国平安财产保险股份有限公司舒城支公司机动车交通事故责任纠纷一案得到全部赔偿，根据民事赔偿的填平原则，其再向上诉人主张赔偿，如再获得赔偿，其所得赔偿总额则超过全部损失，其实上诉人舒城县人民医院应当赔偿的部分，已由中国平安财产保险股份有限公司舒城支公司代为赔偿完毕，原审法院认定上诉人董水英的损失已得到赔偿正确。关于争议焦点二，精神损害抚慰金是对因身体受到伤害所受到的精神损害的一种抚慰方式，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，残疾赔偿金也是精神损害抚慰金的一种方式，上诉人董水英在原诉讼中已取得中国平安财产保险股份有限公司舒城支公司代为赔偿的残疾赔偿金和精神抚慰金，原审法院对于其要求舒城县人民医院赔偿精神抚慰金不予支持并无不当。关于争议焦点三，安徽正源司法鉴定所的司法鉴定，是上诉人舒城县人民医院和上诉人董水英共同委托，送检材料主要是医院负责提供的，该鉴定报告经法庭质证，上诉人舒城县人民医院质证中仅对该鉴定报告中认定董水英九级伤残提出异议，对认定损伤后果与其有关联性并未提出异议，也未申请重新鉴定，故该鉴定报告可以作为证据使用。关于争议焦点四，上诉人董水英的后期需要进行两次左肱骨人工假体更换，安徽龙图司法鉴定中心虽对后期治疗费鉴定为54000元，但未对误工期、护理期、营养期进行进行鉴定，原审法院根据上诉人董水英起诉的请求，结合本案实际情况，在本次诉讼中判决赔偿后续治疗期间的误工、护理、营养等费用并无不当。综上，上诉人董水英、舒城县人民医院的上诉理由均不能成立，应予驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8290元，由上诉人舒城县人民医院和上诉人董水英各负担4145元。 本判决系终审判决。 审判长  张德兵 审判员  王 军 审判员  孙如意 二〇二〇年十一月三十日 书记员  孙钰莹 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。