吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)吉民终314号 上诉人(原审被告、反诉原告)：吉林恒盛地产有限公司。住所：吉林省吉林市船营区军民路**。 法定代表人：唐金波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐可，该公司经理。 委托诉讼代理人：路永红，吉林保民律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：吉化集团吉林市北方建设有限责任公司。住所：吉林省吉林市龙潭区遵义东路**。 法定代表人：刘伟立，该公司董事长。 委托诉讼代理人：车羽，该公司职员。 委托诉讼代理人：高君，吉林江城律师事务所律师。 被上诉人(反诉被告)：郭志伟，男，1979年11月3日出生，汉族，，住吉林省吉林市船营区 被上诉人(反诉被告)：沐亚波，男，1966年9月2日出生，汉族，，住吉林省吉林市龙潭区 被上诉人(反诉被告)：吉林环通建筑施工有限公司。。住所：吉林省吉林市船营区沙河子村十社 法定代表人：仲崇金，该公司总经理。 上诉人吉林恒盛地产有限公司(以下简称恒盛地产)因与被上诉人吉化集团吉林市北方建设有限责任公司(以下简称吉化北建)、郭志伟、沐亚波、吉林环通建筑施工有限公司(以下简称环通公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院(2018)吉02民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒盛地产的委托诉讼代理人唐可、路永红，被上诉人吉化北建的委托诉讼代理人车羽、高君到庭参加诉讼。被上诉人郭志伟、沐亚波、环通公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒盛地产上诉请求：1.依法撤销吉林市中级人民法院(2018)吉02民初73号民事判决第一、二、四项，改判或发回重审。2.请求二审法院对6号楼按1180元／平方米单价结算，并对相应项目扣减后改判恒盛地产给付吉化北建工程价款603.12万元。3.请求二审法院改判恒盛地产不给付利息。4.请求二审法院改判郭志伟、吉化北建赔偿因逾期交工给恒盛地产造成的多支付回迁户回迁安置补助费经济损失546,840元。5.请求二审法院判决郭志伟、吉化北建向恒盛地产承担10%违约金即580万元。6.请求二审法院判决沐亚波、环通公司对上诉请求第四、五项承担连带责任。7.一、二审诉讼费、反诉费、鉴定费依法分担。事实和理由：(一)原审判决以2013年12月17日备案合同作为6号楼结算依据，违背双方意图，也与客观事实不符，且适用法律不当。1.备案合同并非双方实际履行的合同，2013年12月22日的合同才是实际履行的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条规定，双方签订的多份建设工程施工合同均因违法而无效，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。备案合同并非双方实际履行的合同，2013年12月22日签订的《建设工程施工合同》第8.1条款明确声明“本合同是双方的真实意思表示，实际操作时按本合同规定执行，如本合同与备案合同规定不一致处，一律以本合同约定为准。”2014年2月20日签订的《合同说明》再次声明“2013年12月17日合同是为了满足备案需要，但是不能反映双方真实意图，在实际施工及合同履行过程中，双方责任义务按2013年12月22日所签订合同执行。”吉化北建报送的工程结算书中1号、7号楼按定额结算，6号楼按1180元／平方米结算，也进一步说明吉化北建也未执行备案合同。况且在诉讼过程中，吉化北建一直未提及备案合同，也末提供备案合同。另外，根据《中标通知书》显示：项目总建筑面积为37,838平方米，中标价格为58,146,757元,单价为1536.73元／平方米。2.备案合同根本不能作为结算参考和依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效。吉林市船营区人民法院(2017)吉0204民初1904号民事判决已认定工程实际施工人为郭志伟、沐亚波。郭志伟与恒盛地产于2016年11月7日签订的《协议书》可以证明，郭志伟是涉案工程的实际投资人、承包人。因此，涉案工程是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行签约、施工的，本案多份建设工程施工合同均因违法而无效。3.对6号楼按1180元／平方米进行结算，有事实根据和法律依据，也符合双方真实意图。结合郭志伟与唐可的手机短信记录以及吉化北建报送的工程结算书和工程预算书，可以确定6号楼计价标准为1180元／平方米。至于吉化北建在报送工程结算书时1号、7号楼按定额取费计算后，在庭审过程中又同意按1560元／平方米结算，这是吉化北建对其权利的自愿处分。在恒盛地产表示接受后，应视为双方协商确认的结果。但这并不能代表双方认可或执行备案合同。(二)原审对于司法鉴定结论中争议部分(飘窗、污排、雨排)予以采信，根据不足。关于吉化北建所主张的污排、雨排问题，吉化北建在诉讼和鉴定中均未提供任何证据。至于3号、4号楼飘窗施工，吉化北建在报送的结算中未体现，在诉讼中也未提及，在鉴定现场勘察时提出，鉴定机构仅将其作为争议内容记载，且未获得恒盛地产认可或肯定。司法鉴定意见正文第八项特殊事项说明中已标注“争议部分需双方提供相关证据”。鉴定机构在吉化北建未提供任何材料情况下鉴定，明显依据不足。而原审法院未予审查直接采信，更是不合法。故原审法院对鉴定结论争议项中58,154元、236,629元计入工程价款的根据不足，应予纠正。建议二审法院责令吉化北建限期提供证据，否则应视为其举证不能。(三)未能及时结算过错在于吉化北建，原审判决恒盛地产给付利息，违反双方约定和法律规定。1.双方已约定工程结算条件，是吉化北建拒不配合提供相关资料无法备案致不能及时结算，过错在于吉化北建。2013年12月22日的合同第6.1条、第27.3条约定：工程结算以吉化北建提供竣工验收报告和竣工资料，并取得竣工验收合格证和备案证明书为前提条件。本案中，因吉化北建拒不配合提供竣工验收报告和竣工资料，致工程未能取得竣工验收合格证和备案证明书，无法按期结算的过错在于吉化北建。2.吉化北建违反双方约定报送结算致引发分歧，过错在于吉化北建。吉化北建未按固定单价这一原则报送结算，而是对1号、7号楼按定额取费结算，致双方分歧较大。另外，吉化北建未据实对变更项进行增减，也是导致结算未果的重要原因。3.双方对工程价款结算和支付有明确约定，并非约定不明，原审判决适用法律不当。2013年I2月22日合同第6.1条约定：在工程经质检站验收完成，取得《竣工验收备案证明书》后，60个工作日内支付工程总价款的95%，工程总价款的5%做为质保金，保修期满后无息返还。第6.5条约定：工程竣工结算完成，双方签订结算协议，甲方收到工程资料后，并符合前述条件，将工程付至竣工结算款的95%，5%留作工程的保修金，其支付方式按工程质保保修书的规定执行，无息返还。上述约定十分清楚、明确，并非不明。本案不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定情形，原审适用法律不当。4.利息起算点、计息基数及计息阶段均不合法。本案未能及时结算过错在于吉化北建，并非恒盛地产迟延结算或拒不付款，原审不问青红皂白直接以竣工验收日为利息起算点，不符合约定，也不合法。对质保金计息不合法：2013年12月22日合同6.1条、6.5条，以及法院采信的备案合同专用条款15.3条及《工程质量保修书》均约定，本案工程采用预留5%质保金方式作为质量保证，质保期满后无息返还。原审判决未予区分，不合法。(四)原审关于扣除项目及数额不合理。1.电费扣减数额不当。施工期间恒盛地产实际垫付电费313,800.67元，原审仅扣除280,089.15元，不合法。2.安措费20万元未予扣减不当。根据建设部《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》第七条、第八条、第十一条、第十二条，以及吉林省建设厅《关于加强建筑工程安全防护、文明施工措施费用使用管理的通知》第五条、第六条、第七条、第十条，《建设工程安全生产管理条例》第二十二条、第六十三条之规定，安措费属于工程价款范围，建设单位在申领施工许可证时，应当向建设行政主管部门预交相应的安措费，该费用由施工单位领取并确保专款专用。所以，恒盛地产向吉林市建设工程安全监督站预交的20万元安措费,恒盛地产根本无法向该行政主管部门领取该款项，只能由吉化北建领取，所以安措费应抵作工程款在结算时扣减。原审不予扣减不合理。(五)鉴定费5000元应由吉化北建承担，未予分担不合理。吉化北建对设计变更和签证未据实增减，以致争议引发诉讼，并通过鉴定方式解决。而鉴定意见已完全推翻吉化北建的主张，故鉴定费应由吉化北建承担，原审未予分担不合理。(六)原审对恒盛地产的反诉请求未予支持，不合法。1.对安置过渡补助费损失不予支持不合法。恒盛地产一直依约按进度付款，从未逾期或违约，原审认为恒盛地产违约在先，没有根据。6号楼为回迁楼，按期交付图纸和正常开工，因实际施工人能力不足迟延交工，以致造成恒盛地产逾期安置回迁户过渡补助费546,840元，该损失完全是吉化北建造成的，损失客观存在，不予支持不合理。郭志伟作为该楼实际施工人，理应对逾期交工所造成的损失承担连带责任。根本不存在挡光的事实和证据。6号楼图纸没有晚交。2.对10%违约金即580万元的反诉请求不予支持不合法。吉化北建存在非法挂靠承包、违法转包、逾期交工等多项违约，违反合同约定，构成违约，应承担违约责任。3.郭志伟、沐亚波、环通公司应分别承担连带责任，原审不予评判不合法。 吉化北建辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确；恒盛地产上诉请求无事实及法律依据，依法应予以驳回。1.吉化北建与恒盛地产虽然签订了多份合同，但在吉化北建起诉之前双方一直对工程款未达成一致意见，没有完成结算。而正因为双方对工程款结算产生争议吉化北建才提起诉讼，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条规定，一审法院依据双方签订的备案合同约定计算工程款适用法律正确。另外，吉化北建作为有施工资质的建筑企业，也是涉案工程的实际承包人，与恒盛地产签订的三份施工合同均为有效合同；恒盛地产主张三份合同无效纯属歪曲事实，曲解法律规定。且恒盛地产在一审中既主张涉案工程l号楼及7号楼按照备案合同约定的单价计算工程款，又主张6号楼按照其他合同约定计算工程款，据此可以看出恒盛地产对双方签订合同的认可，但恒盛地产的主张前后矛盾，逻辑混乱；而本案正是因为双方对工程款未能达成一致意见，才应该按照法律规定计算工程款。再有，在一审中恒盛地产对1号、6号、7号楼的工程预算书明确表示只认可6号楼的预算数额，1号、7号楼只能按照备案合同约定的单价计算不认可预算书数额；预算书数额在起诉前恒盛地产就不予认可所以才没有盖章确认，也就没有形成最终结算，且恒盛地产在一审中也明确表示不予认可其中部分内容。但又在上诉状中主张一审法院不按照预算书认定工程款，恒盛地产纯属无理取闹、颠倒是非。2.关于现场签证、设计变更鉴定结论问题。鉴定结论对吉化北建施工部分少计算100余万元，但吉化北建为了尽早结案也就认可了鉴定结论。而在鉴定之前，法院组织对账时恒盛地产对现场签证、设计变更部分认可了五、六十万，而鉴定结论仅鉴定出五万余元，恒盛地产对鉴定结论还提出异议，无法理解。3.双方未能结算正是因为恒盛地产原因导致。涉案工程在2015年就已投入使用，且在2016年4月就已验收合格。而恒盛地产一直不与吉化北建进行结算，且对吉化北建提供的结算材料不予认可。根据备案合同约定及建设工程施工合同司法解释相关规定，恒盛地产应向吉化北建支付欠付的工程款并支付利息。4.关于扣除项目及数额问题。经过一审法院组织的双方对账，恒盛地产提供的电费票据部分产生在工程完工后，与吉化北建无关，一审法院予以扣减系对事实的正确认定。安措费不属于工程款范围，且恒盛地产可以自行领取。而鉴定费是因为恒盛地产一直不与吉化北建进行结算，为明确争议部分工程款数额恒盛地产提出鉴定，且鉴定结论也是恒盛地产应支付相应工程款，因此鉴定费应由恒盛地产承担。5.关于恒盛地产一审提出的反诉部分。恒盛地产提起的反诉本就不符合法律规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的规定，反诉的当事人应限于本诉当事人的范围，而恒盛地产在反诉中又追加了三名被告，一审法院依法就不应予以受理。虽然一审法院受理了恒盛地产的反诉，但对恒盛地产的反诉部分论述非常清楚且认定事实正确。涉案工程逾期交工完全是因为恒盛地产原因导致，恒盛地产没有及时向吉化北建提供施工图纸，导致吉化北建无法及时施工。关于违约金问题，吉化北建不存在任何违约问题，恒盛地产在开工时就已知道并认可郭志伟参与涉案工程及其与吉化北建关系，并与郭志伟签订协议，还向其支付了工程款，吉化北建不存在违约行为。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条规定，双方权利义务应按照中标合同(备案合同)约定为准，双方签订的备案合同也没有关于违约金的约定。因此恒盛地产提起的反诉本就不符合法律规定，吉化北建请求二审法院对此予以评判，恒盛地产的反诉无事实及法律依据。 吉化北建向一审法院起诉请求：判令恒盛地产向吉化北建支付工程款人民币13,170,333元及利息人民币1,042,651.36元(利息自2016年4月14日按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日)，诉讼费用由恒盛地产承担。 恒盛地产向一审法院反诉请求：1.判令郭志伟、吉化北建赔偿因逾期交工给恒盛地产造成的多支付回迁户回迁安置补助费经济损失546,840元；2.判令郭志伟、吉化北建对工程主体、屋面防水等工程质量承担维修责任；3.判令郭志伟、吉化北建未尽维保义务给恒盛地产造成的损失10万元；4.判令郭志伟、吉化北建向恒盛地产承担违约金580万元；5.判令沐亚波、环通公司对第一、二、三、四项承担连带责任；6.诉讼费用由各被告承担。庭审中，恒盛地产撤回第二、第三项反诉请求。 一审法院认定事实：1.吉化北建与恒盛地产分别在2013年9月20日、2013年12月17日、2013年12月22日签订了工程名称为恒盛美景总包建设工程的建设工程施工合同，工程地点为吉林市军民路8号，工程内容为1号至7号建筑，总造价58,146,757元。2.双方在2013年9月20日、2013年12月22日签订的建设工程施工合同与2013年12月22日签订的建设工程施工合同工程价款计价方式不一致且在2013年12月17日签订的建设工程施工合同为备案合同。该合同约定1-7号工程价款计价方式为平方米包干(即固定单价)，这一计价方式和原则适用于整个工程范围，即双方已对1-7号楼的计价标准明确约定为1560元／平方米；2013年12月22日和2013年9月20日签订的建设工程施工合同计价方式与备案合同不一样，均为1号、6号、7号楼价格待定，2号、4号、5号、6号楼计价方式为按照固定价格包干1560元／平方米计算。3.经双方进行对账,确认1-7号楼施工总面积为39,078.57平方米，工程单价及工程款数额为单价1560元乘以39,078.57平方米，合计总价为60,962,569.2元。2019年11月，吉林公信建设项目管理有限公司出具工程造价司法鉴定意见书，结论为：变更、签证净合计363,735元，设计变更取消飘窗等扣减部分造价—607,101元，双方争议部分造价：1.已施工部分飘窗58,154元；2.雨排、污排部分236,629元；合计51,417元。4.恒盛地产已付工程款4,888.8万元，此外还应扣除单元门500,560元，窗户1,906,294.05元,桩基款70万元，质量罚款2000元，电费280,089.15元，水费90,504元，支付郭志伟12.5万元。5.恒盛地产缴纳20万元安措费。6.恒盛地产已于2015年12月将涉案工程投入使用，2016年4月14日验收合格。 一审法院认为，吉化北建与恒盛地产所签三份涉案合同，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应属有效，各方当事人均应依约履行。吉化北建依约完成全部工程内容。工程完工后，恒盛地产实际接受工作成果并使用，但未足额付工程款。故依约应承担违约责任。(一)关于工程价款的问题，双方就涉案工程虽先后签订三份合同，但明确约定全部工程价款的只有备案合同。故涉案工程价款无需鉴定，应以备案合同约定价款计算。因双方备案合同约定计价方式为1-7号楼按照固定价格包干1560元／平方米计算，现完工建筑面积39,078.57平方米，故工程总价应为60,962,569.2元。变更、签证等扣减后合计51,417元，工程款总计61,013,986.2元。恒盛地产已付工程款共计4,888.8万元，还应扣除单元门500,560元，窗户1,906,294.05元，桩基款70万元，质量罚款2000元，电费280,089.15元，水费90,504元，支付郭志伟12.5万元。付款总计52,492,447.2元。尚欠8,470,122元。(二)关于工程款利息的问题，因涉案工程2016年4月14日验收合格，故利息依法应从2016年4月14日交付之日起算。恒盛地产就本诉辩称，吉化北建既不是实际承包人，也不是实际施工人，故无权主张工程价款结算。涉案工程未取得竣工验收合格证和备案证明书，也未移交竣工资料，不符合双方约定的工程结算条件，吉化北建主张结算条件不成就。吉化北建主张的工程结算价款计算不当、相关款项应予扣除。因吉化北建为涉案三份合同相对人，且合同双方当事人亦实际履行，故吉化北建有权提起诉讼。恒盛地产已于2015年12月将涉案工程投入使用，2016年4月14日验收合格。故吉化北建具备结算条件。关于工程价款结算问题，恒盛地产主张吉化北建的微信记录和工程结算书及双方第三份合同可以证实双方就6号楼价格已达成合意，即每平方米按1180元结算。首先，从吉化北建所举微信记录和工程结算书的内容综合考量，吉化北建的真实意思表示应为6号楼价格按每平方米1180元结算，1号楼按2293.3元、7号楼按2066.9元整体变更结算价格，而非单独变更6号楼价格。故恒盛公司仅认可1180元的价格主张事实依据不足。其次，即使如恒盛地产所说，双方另行签订了建设工程施工合同，变更了工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条的规定，中标合同与双方另行签订的建设工程施工合同约定的内容不一致的应按照中标合同确定权利义务。故对恒盛地产的抗辩理由，不予支持。其主张的相关扣款合理部分，有吉化北建的自认，应予支持。至于安措费，性质属政府规费，本案不予理涉。(三)关于反诉部分，恒盛地产主张涉案工程逾期交工无事实及法律依据。工程未按时交工系因涉案工程涉及挡光，恒盛地产未及时解决与被挡光人员的关系导致被挡光人员阻挠施工，恒盛地产要求待其解决好与被挡光人员的关系后再进行施工。且恒盛地产未及时向吉化北建提供图纸(吉化北建提供的证据显示1号、7号楼出图时间为2015年7月)，导致无法按时施工，因此逾期交工系因恒盛地产原因导致。且恒盛地产也未按照合同约定向吉化北建支付工程款，其行为已违约在先。另外，恒盛地产提出的其支付的安置补偿费问题，因双方未就回迁楼工期作单独约定，而只是约定了7栋楼整体工期，故恒盛地产要求吉化北建赔偿其支付的安置补偿费无事实及法律依据，不予支持。恒盛地产主张的违约金无事实及法律依据。首先，恒盛地产在开工时就已知道并认可郭志伟参与该工程，且恒盛地产亦向郭志伟支付了部分工程款。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条的规定，中标合同与双方另行签订的建设工程施工合同约定的内容不一致的应按照中标合同确定权利义务，而双方签订的中标合同(备案合同)没有关于10%违约金的约定，故恒盛地产的主张无事实及法律依据。涉案工程业经验收合格，且恒盛地产已于2015年就将涉案工程投入使用，现恒盛地产提出质量问题无事实及法律依据，依法不应予以支持。综上所述，吉化北建的诉讼请求合理部分应予支持，恒盛地产的反诉请求无理，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：1.吉林恒盛房地产有限公司于本判决生效后十日内给付吉化集团吉林市北方建设有限责任公司工程价款8,470,122元；2.吉林恒盛房地产有限公司于本判决生效后十日内以8,470,122元为基数给付吉化集团吉林市北方建设有限责任公司利息(自2016年4月15日起至实际给付完毕时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；3.驳回吉化集团吉林市北方建设有限责任公司的其他诉讼请求；4.驳回吉林恒盛房地产有限公司的反诉请求。 本诉案件受理费107,078元，由吉林恒盛房地产有限公司负担64,246.8元，由吉化集团吉林市北方建设有限责任公司负担42,831.2元。反诉案件受理费28,464元，由吉林恒盛房地产有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 本院二审查明事实除“双方在2013年9月20日、2013年12月22日签订的建设工程施工合同与2013年12月22日签订的建设工程施工合同工程价款计价方式不一致且在2013年12月17日签订的建设工程施工合同为备案合同”“2013年12月22日和2013年9月20日签订的建设工程施工合同计价方式与备案合同不一样，均为1号、6号、7号楼价格待定，2号、4号、5号、6号楼计价方式为按照固定价格包干1560元／平方米计算”外与一审一致。 另查明，双方在2013年9月20日、2013年12月22日签订的建设工程施工合同与2013年12月17日签订的建设工程施工合同工程价款计价方式不一致且在2013年12月17日签订的建设工程施工合同为备案合同。 2013年12月22日和2013年9月20日签订的建设工程施工合同计价方式与备案合同不一样，均为1号、6号、7号楼价格待定，2号、3号、4号、5号楼计价方式为按照固定价格包干1560元／平方米计算。 2014年2月20日，恒盛地产与吉化北建签订《合同说明》，约定2013年12月17日建设工程施工合同是为了满足吉林市建筑经理管理处备案需要，但是不能反映甲乙双方真实意图。在实际施工及合同履行过程中，甲乙双方责任义务按2013年12月22日所签订合同执行。 根据当事人的陈述，本案的争议焦点为：1.恒盛地产尚欠付的工程款数额及利息(包括6号楼单价，飘窗、污排、雨排部分，电费，安措费等）。2.恒盛地产的反诉请求是否应予支持。3.鉴定费应由谁负担。对上述焦点问题，本院综合评判如下： (一)恒盛地产尚欠付的工程款数额及利息(包括6号楼单价，飘窗、污排、雨排部分，电费，安措费等）。 1.6号楼结算依据。恒盛地产与吉化北建先后于2013年9月20日、2013年12月17日、2013年12月22日签订三份涉案工程施工合同，其中2013年12月17日合同是备案合同，并且约定1-7号楼单价1560元，而2013年9月20日、2013年12月22日两份合同均未约定1号、6号、7号楼单价，因此，原判以2013年12月17日备案合同作为6号楼结算依据并无不当。(1)恒盛地产上诉主张没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效，吉林市船营区人民法院(2017)吉0204民初1904号民事判决已认定涉案工程实际施工人为郭志伟、沐亚波，因此，涉案工程是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行签约、施工的，本案多份建设工程施工合同均因违法而无效。经查，(2017)吉0204民初1904号民事判决审理查明吉化北建将本案涉案工程交由吉化北建第八分公司管理和组织施工,吉化北建第八分公司将2号、3号、4号、5号楼分包给沐亚波，沐亚波、郭志伟又转包给环通公司，因此该判决认为吉化北建第八分公司将涉案2号、3号、4号、5号楼违法分包给不具有资质的沐亚波，同时沐亚波、郭志伟又将工程非法转包给环通公司，均属于无效的民事法律行为。可见，虽然郭志伟在涉案工程中进行了实际施工，但并非借用吉化北建的资质与恒盛地产签订合同，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的无效情形。吉化北建系有资质的建筑施工企业，因此双方签订的三份合同有效。恒盛地产上诉主张涉案合同无效，本院不予支持。(2)恒盛地产上诉主张按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条规定，双方签订的多份建设工程施工合同均因违法而无效，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。首先，如上所述，涉案三份合同均有效，因此恒盛地产主张按照无效合同规定参照实际履行的合同结算建设工程价款，本院不予支持。其次，虽然2013年12月22日《建设工程施工合同》第8.1条明确声明“本合同是双方的真实意思表示，实际操作时按本合同规定执行，如本合同与备案合同规定不一致处，一律以本合同约定为准。”2014年2月20日签订的《合同说明》再次声明“2013年12月17日合同是为了满足备案需要，但是不能反映双方真实意图，在实际施工及合同履行过程中，双方责任义务按2013年12月22日所签订合同执行。”但2013年12月22日合同并未约定6号楼价款。而且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”吉化北建要求按照备案合同计算工程价款，原判予以支持。恒盛地产上诉要求参照实际履行的合同结算6号楼价款，本院不予支持。(3)恒盛地产上诉主张吉化北建报送的工程结算书6号楼按1180元／平方米结算进一步说明吉化北建也未执行备案合同，结合郭志伟与唐可的手机短信记录，可以确定6号楼结算标准为1180元／平方米。经查，恒盛地产在一审庭审中提交了1号、6号、7号楼工程结算书，拟证明6号楼结算单价1180元。但恒盛地产提交的工程结算书只有第一页加盖吉化北建公章，且第一页并没有结算价款，吉化北建对工程结算书亦有异议，因此不能证明工程结算书第一页后所附的汇总表系该结算书的内容，亦不能证明吉化北建的工程结算书6号楼单价是1180元。恒盛地产在一审庭审中也提交了手机微信记录，吉化北建对此有异议，认为手机微信记录时间是2017年1月6日，是工程竣工后双方对1号、6号、7号楼工程款进行协商的过程，如果恒盛地产同意按照单价1180元对6号楼进行结算，就应该按照吉化北建提交的预算单价对1号楼、7号楼进行结算。结合恒盛地产一审庭审中提交的1号、6号、7号楼工程结算书，吉化北建的真实意思表示应为6号楼价格按每平方米1180元结算，1号楼按2293.3元、7号楼按2066.9元整体变更结算价格，而非单独变更6号楼价格。故恒盛公司仅认可6号楼结算单价1180元依据不足。恒盛地产上诉时提交新证据即《中标通知书》记载总建筑面积为37,838平方米，中标价格为58,146,757元,单价为1536.73元／平方米。本院认为该中标通知书计算后单价确实是1536.73元／平方米，但其后签订的备案合同明确约定单价为1560元／平方米，因此虽然中标通知书计算后单价与备案合同并不完全相符，但亦不能否定备案合同的效力。综上，恒盛地产上诉主张6号楼按1180元／平方米结算依据不足，本院不予支持。因此，本案的工程总造价是39,078.57平方米×1560元＝60,962,569.2元。 2.飘窗、污排、雨排部分。经恒盛地产申请、法院委托，吉林公信建设项目管理有限公司对涉案工程进行了鉴定，鉴定结论第三项即双方争议部分，已施工部分飘窗58,154元，污排、雨排部分236,629元。鉴定特殊事项说明第4条为“争议部分双方应对各自主张进行举证，由法院裁定”。吉化北建主张其施工的飘窗部分被拆除，造成损失58,154元，吉化北建应承担举证责任。但吉化北建自认此部分没有签证，亦没有提交其他证据证明，本院不予支持。吉化北建主张其施工的污排、雨排外网工程，经鉴定该部分造价236,629元。二审庭审中，吉化北建提交两组新证据，一是两份施工图纸及一份施工工人的证明。二是三张出库单、两张收款凭证及一份材料明细表。并称提交给鉴定机构的也是上述证据。本院认为，吉化北建提交的大施工图没有制作单位、设计人员签字，亦未加盖任何单位公章，且紧邻涉案工程各个楼栋，不能证明图纸所示是外网工程；小草图(复印件)中加盖的是恒盛地产项目部公章(公章中间的五星是空心的)，与此前双方在一审中提交证据上的恒盛地产项目部公章(公章中间的五星是实心的)不符，不能证明是恒盛地产项目部公章；施工工人作为证人应当出庭作证，但证人未出庭作证，法庭无法确认证人身份及证言的真实性，不予采信。综上，吉化北建提交的第一组证据不能证明吉化北建对污排、雨排外网工程进行了施工。吉化北建提交的三张出库单、两张收款凭证及一份材料明细表显示购买建筑材料并出库等，但涉及的材料并非专用材料，亦不能证明证据上的材料用于污排、雨排外网工程。因此，吉化北建提交的证据不足以证明其施工了污排、雨排外网工程。况且，恒盛地产与吉化北建2013年12月22日签订的《建设工程施工合同》2.3条明确约定甲方直接分包工程内容包括“室外配套外网工程”，恒盛地产主张该外网工程即是污排、雨排外网工程。因此，吉化北建主张恒盛地产给付其污排、雨排外网工程款236,629元，本院不予支持。 3.电费问题。恒盛地产主张其垫付的工程电费截止到2016年1月末为313,800.67元，在结算时应当扣减。但吉林北建主张其于2015年8月即撤场，其后的电费不应由其负担。因恒盛地产提交的入住手续会签单显示2015年12月30日，6号楼的业主即办理了入住手续，而313,800.67元电费中2016年1月份的电费就有15669.28元，恒盛地产要求吉化北建承担业主入住后的电费没有依据。另外，双方没有签订交接单，无法确定吉化北建退场时间，原判按照吉化北建认可的数额280,089.15元判决并无不当。 4.安措费问题。恒盛地产与吉化北建2013年12月17日、12月22日签订的《建设工程施工合同》第四条均明确约定合同价格包括“乙方履行本合同中约定义务所需的其他全部费用……安全防护及文明施工措施费……”。可见，安措费包含在工程总造价内，恒盛地产应当支付给吉化北建。而本案中恒盛地产主张的20万元系其作为建设单位向建设行政部门预缴的安措费，并未支付给吉化北建，因此恒盛地产要求从应当给付吉化北建的工程款中扣除，本院不予支持。恒盛地产可另行与建设行政部门协商解决。 5.利息问题。恒盛地产上诉主张双方未能及时结算的过错在于吉化北建，利息起算点、计息基数及计息阶段均不合法。经查，2013年12月22日《建设工程施工合同》对工程款的支付约定：“2013年底，停工后，支付已完成工程款的80%，2014年按照工程进度计划，每六层按已完工程75%结款一次，装饰工程按照每月已完工程的80%付款。在工程经质检站验收完成，取得《竣工验收备案证明书》后，60个工作日内支付至工程总价款的95%，工程总价款的5%做为工程质保金，保修期满后无息返还。因甲方原因导致不能及时取得《竣工验收备案证明书》，不影响正常结算付款。”“工程竣工结算完成，甲乙双方签订结算协议，甲方收到按合同、国家、地方、行业规定需取得的所有工程资料后，并符合前述条件，将工程款付至竣工结算款95%，5%留作工程的保修金，其支付方式按《工程质量保修书》的规定执行，无息返还。”2013年12月17日《建设工程施工合同》亦约定预留5%工程款为质量保证金，《工程质量保修书》约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗保修期为5年；装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程保修期为2年；供热与供冷系统保修期为2个采暖期、供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程保修期为1年。本案中，吉化北建虽然没有提交其与恒盛地产移交竣工资料的手续，但恒盛地产在《工程竣工验收报告》上建设单位处盖章，而《工程竣工验收报告》验收结论明确记载“《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》所列工程竣工验收报告应附的文件，经验收文件齐备，符合要求。”因此，应视为吉化北建已经交付了竣工资料。恒盛地产已于2015年12月将涉案工程投入使用，2016年4月14日验收合格，因此恒盛地产未取得《竣工验收备案证明书》与吉化北建无关，恒盛地产主张其未取得《竣工验收备案证明书》而不符合结算付款条件，其不应支付利息，本院不予支持。但合同约定预留5%工程款为质量保证金，且无息返还，因此原判将尚欠工程款利息起算点全部确定为2016年4月14日不当。涉案工程总造价为60,962,569.2元，5%质量保证金数额为3,048,128.46元。《工程质量保修书》约定的质量保证期不同，本院综合确定为2年，因此，质量保证金3,048,128.46元的利息从保证期满，即2016年4月14日起两年后2018年4月15日起计算，其余尚欠工程款利息从2016年4月14日竣工验收合格之日起算。 (二)恒盛地产的反诉请求是否应予支持。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围……”本案系吉化北建提起的建设工程施工合同纠纷，原告为吉化北建，被告为恒盛地产。在案件审理过程中，恒盛地产提起反诉，反诉原告是恒盛地产，反诉被告是吉化北建、郭志伟、沐亚波和环通公司。可见，恒盛地产提起反诉的当事人范围超出本诉的当事人范围，因此一审法院将反诉与本诉合并审理不当，本院予以纠正。本院审理过程中，恒盛地产在2020年10月15日听证时明确表示撤回对郭志伟、沐亚波、环通公司的反诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十八条规定：“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。”因恒盛地产的反诉不仅涉及郭志伟、沐亚波、环通公司的利益，还涉及吉化北建的利益，而吉化北建明确表示不同意恒盛地产撤回对郭志伟、沐亚波、环通公司的反诉。因此，本院对恒盛地产撤回反诉的申请不予准许，恒盛地产可另行主张权利。 (三)鉴定费问题。因恒盛地产与吉化北建未能达成结算协议引发本案诉讼，应恒盛地产申请法院委托吉林公信建设项目管理有限公司进行鉴定，所付出鉴定费用应比照诉讼费由双方分担。 综上，涉案工程造价60,962,569.2元，经吉林公信建设项目管理有限公司进行鉴定,设计变更签证部分增加363,735元,设计变更取消飘窗等扣减部分607,101元,因此，涉案工程总造价为60,962,569.2元＋363,735元－607,101元＝60,719,203.2元。恒盛地产已付工程款4,888.8万元，此外还应扣除单元门500,560元，窗户1,906,294.05元,桩基款70万元，质量罚款2000元，电费280,089.15元，水费90,504元，支付郭志伟12.5万元。尚欠工程款为60,719,203.2元－48,888,000元－500,560元－1,906,294.05元－700,000元－2000元－280,089.15元－90,504元－125,000元＝8,226,756元。其中质量保证金3,048,128.46元利息从2018年4月15日起计算，其余5,178,627.54元利息从2016年4月14日起计算。 综上，恒盛地产的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林市中级人民法院(2018)吉02民初73号民事判决； 二、吉林恒盛房地产有限公司于本判决生效后十日内给付吉化集团吉林市北方建设有限责任公司工程价款8,226,756元及利息(其中3,048,128.46元自2018年4月15日起计算，5,178,627.54元自2016年4月15日起计算；2019年8月20日之前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)； 三、驳回吉化集团吉林市北方建设有限责任公司的其他诉讼请求； 四、驳回吉林恒盛房地产有限公司的反诉请求。 一审案件受理费107,078元，二审案件受理费73,300元，鉴定费5000元，合计185,378元，由吉林恒盛房地产有限公司负担115,787元，由吉化集团吉林市北方建设有限责任公司负担69,591元。反诉案件受理费28,464元，由吉林恒盛房地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李世秀 审 判 员 周 婧 审 判 员 刘彦峰 二〇二〇年十一月十七日 法官助理 刘洪颖 书 记 员 张晓松