广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1809号上诉人（原审原告）：太平财产保险有限公司肇庆中心支公司，住所地广东省肇庆市端州区**星湖大道东侧盛景豪庭**楼**商场**。负责人：黎国添。委托诉讼代理人：李胜春，湖南公言（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻明林，湖南公言（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：欧祥明，男，1992年2月14日出生，汉族，居民身份证住址广东省四会市贞山区************。委托诉讼代理人：黄勇，广东五邑律师事务所律师。上诉人太平财产保险有限公司肇庆中心支公司（以下简称太平财保肇庆支公司）、上诉人欧祥明因劳动争议纠纷一案，均不服广东省肇庆市端州区人民法院（2020）粤1202民初1862号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。太平财保肇庆支公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判太平财保肇庆支公司无需向欧祥明支付2019年10月至2019年12月期间的工资29918.55元以及解除劳动合同的经济补偿金29918.5元。事实与理由：一、一审认定太平财保肇庆支公司与欧祥明之间存在劳动关系，缺乏事实及法律依据。欧祥明仅提供了银行流水，未提供任何其他到公司上班的证据，无法证明双方存在劳动关系。二、因双方不存在劳动关系，一审判决太平财保肇庆支公司向欧祥明支付2019年10月-12月份工资29918.55元，无任何依据。三、因双方不存在劳动关系，故不存在解除劳动合同的情形。一审判决太平财保肇庆支公司向欧祥明支付解除劳动合同经济补偿金29918.55元，缺乏事实及法律依据。欧祥明答辩如下：一、太平财保肇庆支公司在原审中已自认其向欧祥明发放工资的事实。根据太平财保肇庆支公司在一审的陈述，其自认尾号为“5386”的转账账号是其向欧祥明发放工资的账户。二、太平财保肇庆支公司对双方法律关系的陈述，不仅缺乏事实依据，而且前后相互矛盾。劳动仲裁程序中，太平财保肇庆支公司主张双方存在保险代理关系，但未提供任何保险代理合同等证据予以证实，本案一审中，太平财保肇庆支公司在调查阶段主张双方是保险代理关系，但是在后续阶段中却主张双方不存在任何法律关系。太平财保肇庆支公司对同一事实作出相反的陈述，而且没有任何证据和理由，对其主张法院应不予采信。三、太平财保肇庆支公司为欧祥明发放保险执业证书，并在保监部门登记备案。2019年12月12日、2020年9月7日，欧祥明通过保监会“保险中介人员查询”系统查询，欧祥明在册备案，执业证号为“1259”，所属公司为“太平财产保险有限公司广东分公司。”根据原保监会颁布的《保险销售从业人员监管办法》第四条“保险销售从业人员应当符合中国保监会规定的资格条件，取得中国保监会颁发的资格证书，执业前取得所在保险公司、保险代理机构发放的执业证书。”和第十三条“保险公司、保险代理机构应当为取得资格证书且无本办法第七条第二款规定情形的人员在中国保监会保险中介监管信息系统（以下简称信息系统）中办理执业登记，并发放《保险销售从业人员执业证书》（以下简称执业证书）的规定，欧祥明能在保监部门办理执业登记，必须由太平财保肇庆支公司办理。由此亦可证，欧祥明入职后经太平财保肇庆支公司考核及格并向保监部门办理保险中介从业人员的备案登记事实。四、鉴于太平财保肇庆支公司拖欠欧祥明工资和没有为欧祥明参加社会保险的违法事实清楚，欧祥明有权停止履行合同，太平财保肇庆支公司应依法支付经济补偿金。(一)根据欧祥明社保参保记录显示，欧祥明入职后，太平财保肇庆支公司一直没有为欧祥明参加社会保险，已构成违法。（二）太平财保肇庆支公司拖欠欧祥明2019年10月-12月工资没有发放的事实清楚，应予以发放。根据欧祥明的工资发放记录显示，最近一次发放工资的时间为2019年10月18日，即发放2019年9月份的工资，此后再无工资发放记录。根据《劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同”的规定，太平财保肇庆支公司应当向欧祥明支付经济补偿金。综上所述，一审判决就太平财保肇庆支公司拖欠欧祥明2019年10月-12月工资没有发放，和太平财保肇庆支公司应支付经济补偿金的认定，事实清楚、证据充分，请求二审法院依法驳回太平财保肇庆支公司的上诉。欧祥明上诉请求：1.改判太平财保肇庆支公司向欧祥明支付违法解除劳动合同的赔偿金59837.13元；2.改判太平财保肇庆支公司支付2019年1月-12月未签订书面劳动合同的另一倍工资112078.83元；3.太平财保肇庆支公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、太平财保肇庆支公司违法终止劳动关系，欧祥明依法有权停止继续履行合同，太平财保肇庆支公司应向欧祥明支付赔偿金。根据《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法终止劳动合同，劳动者有权不再继续履行劳动合同，用人单位应支付赔偿金。本案，欧祥明入职后，太平财保肇庆支公司一直没有为欧祥明参加社会保险，且从2019年10月开始，太平财保肇庆支公司停发欧祥明2个月的工资，属于单方终止劳动合同的行为。因此，欧祥明依法有权于2019年12月底起停止履行合同，太平财保肇庆支公司应当向欧祥明支付赔偿金。二、太平财保肇庆支公司向欧祥明支付经济补偿金，不影响太平财保肇庆支公司因单方违法终止劳动关系应承担支付赔偿金的法定责任。根据《劳动合同法》及其实施条例，经济补偿金和赔偿金属于用人单位应承担的两项独立的法律责任形式，用人单位支付赔偿金后，可以不承担经济补偿金。但是用人单位承担经济补偿金后不能免除其支付赔偿金的法律责任。本案中，太平财保肇庆支公司既没有支付赔偿金，也没有支付经济补偿金。一审判决太平财保肇庆支公司向欧祥明支付经济补偿金，但没有判令其支付赔偿金，即太平财保肇庆支公司单方违法终止劳动关系的违法行为无需承担法律责任，明显与法律规定不符，有违公平原则。三、太平财保肇庆支公司应就其拖欠欧祥明工资和单方终止劳动关系的合法性承担法定的举证责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释(一)》第十三条的规定，用人单位对于劳动合同的终止或解除、减少劳动报酬和计算工作年限负有举证责任。本案中，如上所述，太平财保肇庆支公司确认其向欧祥明发放工资的事实，则太平财保肇庆支公司应当就停发欧祥明2019年10月、11月、12月工资的合法性和单方终止劳动合同的合法性承担举证责任。否则，应当推定欧祥明主张的，太平财保肇庆支公司拖欠欧祥明2019年10月至12月的工资并认定太平财保肇庆支公司单方违法终止劳动关系的事实成立，并向欧祥明承担支付赔偿金的法律责任。太平财保肇庆支公司口头答辩如下：一、对于赔偿金问题，因欧祥明未到公司实际上班，且双方签订了非全日制劳动合同，在欧祥明要求终止双方劳动关系前提下，太平财保肇庆支公司无需向其支付经济补偿金。二、对于其所要求支付的2019年10月-12月工资，因其未提交到公司上班的证据，也未提交其在职期间有保费收入的证据，因此其该主张没有事实和法律依据。三、对于欧祥明要求未签订劳动合同的双倍工资差额的诉求，太平财保肇庆支公司已在仲裁及一审提到其已超过一年仲裁诉讼时效，故该请求没有法律依据。太平财保肇庆支公司向一审法院诉讼请求：1.认定太平财保肇庆支公司与欧祥明不存在劳动关系，并判决太平财保肇庆支公司无需向欧祥明支付2019年10月-12月工资29918.55元以及解除劳动合同经济补偿金29918.55元；2.诉讼费由欧祥明承担。欧祥明向一审法院诉讼请求：1.判令太平财保肇庆支公司与欧祥明的劳动关系于2019年12月解除；2.判令太平财保肇庆支公司向欧祥明支付2018年10月-12月的劳动报酬29918.55元；3.判令太平财保肇庆支公司立即支付违法解除劳动合同的赔偿金59837.13元；4.裁决太平财保肇庆支公司支付2019年1月-12月未签订书面劳动合同的另一倍工资112078.83元；合计201834.51元。5.由太平财保肇庆支公司承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：太平财保肇庆支公司主张其与欧祥明不存在劳动关系，认为欧祥明是太平财保肇庆支公司的四会公司负责人黄佾雯找来分担其保费业务的人员，但并未提供证据予以证明。欧祥明抗辩双方存在劳动关系，并提供了相关银行流水及保险中介从业人员查询截图，显示“姓名：欧祥明，身份证后四位681X，执业证状态：有效，所属公司：太平财产保险有限公司广东分公司”。根据欧祥明出具的银行流水显示，从2017年3月开始，有多笔收入显示摘要为“工资”，欧祥明抗辩其离职前12个月月平均工资为9972.85元/月，太平财保肇庆支公司予以否认，但未出具证据予以证明欧祥明的具体收入情况。欧祥明认为其入职时间2017年2月。太平财保肇庆支公司、欧祥明确认，欧祥明的报酬均是当月报酬次月发放，双方均未签订劳动合同。欧祥明因工资等争议向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2020年4月28日作出肇劳人仲案字【2020】38号仲裁裁决书，裁决“一、欧祥明、太平财保肇庆支公司于2017年2月-2019年12月25日存在劳动关系，于2019年12月26日起解除劳动关系。二、太平财保肇庆支公司自本裁决书生效之日起十日内一次性支付申欧祥明2019年10月-12月期间工资29918.55元予欧祥明；三、太平财保肇庆支公司自本裁决生效之日起十日内一次性支付欧祥明2017年2月-2019年12月25日期间解除劳动合同经济补偿29918.55元予欧祥明；四、驳回欧祥明的其他所有申请请求”太平财保肇庆支公司、欧祥明均不服该仲裁裁决部分裁决项，依法向一审法院提起诉讼。庭审中，欧祥明明确对于仲裁裁决第二项无异议。一审法院认为，本案是劳动争议。对于双方存在的争议焦点，该院作如下评判：一、太平财保肇庆支公司、欧祥明之间是否存在劳动关系的认定问题。首先，欧祥明在太平财保肇庆支公司一直有领取款项，且款项注明为工资。其次，太平财保肇庆支公司在仲裁期间主张其与欧祥明应为保险代理关系，在庭审中又主张其与欧祥明并不存在任何关系，前后矛盾，且并未就其与欧祥明之间的关系进行有效举证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，太平财保肇庆支公司应承担举证不能的法律后果。再次，太平财保肇庆支公司和欧祥明符合法律法规规定用人单位和劳动者的主体资格，欧祥明所从事的业务是太平财保肇庆支公司业务的组成部分，故参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的第一条、第二条规定，太平财保肇庆支公司、欧祥明之间存在劳动关系。最后，结合欧祥明第一次领取工资时间为2017年3月，及欧祥明主张是当月工资次月发放，太平财保肇庆支公司、欧祥明之间从2017年2月开始存在劳动关系直至2019年12月25日。二、太平财保肇庆支公司是否拖欠欧祥明工资的认定。①太平财保肇庆支公司作为用人单位，并未建立应有的工资台账，且亦未能出具向欧祥明按月支付工资的有关记录，参照《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，太平财保肇庆支公司应承担举证不能的法律责任。②结合欧祥明的银行流水，对于欧祥明月平均工资为9972.85元/月，予以采信。③自2019年10月开始至2019年12月欧祥明离职，太平财保肇庆支公司并未向其发放工资，故欧祥明要求太平财保肇庆支公司支付该部分工资，合法有理，予以支持。即太平财保肇庆支公司应向欧祥明支付2019年10月至2019年12月的工资共计29918.55元（9972.85×3=29918.55）。三、对于未签订书面劳动合同应支付双倍工资差额的认定问题。首先，从上所述，太平财保肇庆支公司、欧祥明双方并未签订书面劳动合同。太平财保肇庆支公司作为用人单位违反了《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，太平财保肇庆支公司应向欧祥明支付2017年3月至2018年1月期间的双倍工资差额。再次，欧祥明在职期间并未向太平财保肇庆支公司主张权利，直至劳动仲裁方提起，且欧祥明未有证据证明有关诉讼时效中断，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议仲裁时效为一年，并参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈纪要》第15条的规定，欧祥明诉请太平财保肇庆支公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额，不予支持。四、对于解除劳动关系原因认定的问题。首先，太平财保肇庆支公司、欧祥明双方均未能就欧祥明的离职原因进行有效举证，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈纪要》第29条的规定，认定太平财保肇庆支公司、欧祥明双方属于协商一致解除合同，太平财保肇庆支公司应向欧祥明支付经济补偿金。其次，对于经济补偿的计算，结合欧祥明离职前12个月月平均工资为9972.85元，工作年限折算为3月，太平财保肇庆支公司应向欧祥明支付相应的经济补偿共计29918.55元（9972.85×3=29918.55）。一审法院判决：一、太平财保肇庆支公司与欧祥明在2017年2月至2019年12月25日期间存在劳动关系，并于2019年12月26日解除劳动关系；二、太平财保肇庆支公司在判决发生法律效力之日起十日内向欧祥明支付2019年10月至2019年12月期间的工资29918.55元；三、太平财保肇庆支公司在判决发生法律效力之日起十日内向欧祥明支付解除劳动关系经济补偿29918.55元；四、驳回太平财保肇庆支公司的全部诉讼请求；五、驳回欧祥明的其他诉讼请求。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认二审期间，太平财保肇庆支公司向本院提交了以下证据：《太平洋财产保险有限公司劳动合同（非全日制员工适用）》一份，拟证实双方实际存在非全日制劳动关系。经质证，欧祥明对该证据的三性均不予确认。本院查明，根据太平财保肇庆支公司提供的《太平洋财产保险有限公司劳动合同（非全日制员工适用）》，显示合同的甲方为太平财保肇庆支公司，乙方为欧祥明，合同落款时间为2017年1月12日，甲方处加盖了太平财保肇庆支公司的公章，乙方签署了“欧祥明”的名字。该合同约定：本合同期限自2017年1月21日起至2018年1月20日止；根据甲方需要，乙方同意从事销售工作，乙方工作地点为四会市；乙方平均每日工作8小时，每周工作时间累计40小时等内天。欧祥明否认该合同是其签订。本院认为，本案为劳动争议纠纷。据两上诉人的上诉请求，本案二审争议的焦点为：一、太平财保肇庆支公司与欧祥明是否存在劳动关系；二、太平财保肇庆支公司是否拖欠欧祥明2019年10月-12月的工资；三、太平财保肇庆支公司应否支付2019年1月-2019年12月因未与欧祥明签订书面劳动合同的双倍工资差额；四、太平财保肇庆支公司应否需向欧祥明支付经济补偿金和赔偿金。一、太平财保肇庆支公司与欧祥明是否存在劳动关系。欧祥明主张与太平财保肇庆支公司存在劳动关系；太平财保肇庆支公司在一审期间主张双方存在保险代理合同关系，否认存在劳动关系，但在二审期间，其举示了《太平洋财产保险有限公司劳动合同（非全日制员工适用）》，主张太平财保肇庆支公司与欧祥明存在非全日制劳动关系。由于非全日制用工及全日制用工均为劳动关系下的用工形式，故太平财保公司二审举示的该证据和主张，是认同了其与欧祥明存在劳动关系的事实，故对双方存在劳动关系的事实，本院予以确认。虽然欧祥明对上述合同中“欧祥明”的签名不予确认，否认签订了该合同，并提出该合同存在拼接造假的可能。但欧祥明并没有提出笔迹鉴定申请，也没有举示相关的证据证实其主张，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,欧祥明应该承当承担举证不能的后果。根据上述《太平洋财产保险有限公司劳动合同（非全日制员工适用）》，本院确认欧祥明与太平财保肇庆支公司存在非全日制劳动关系。一审认定欧祥明与太平财保肇庆支公司存在劳动关系正确。劳动合同约定的期限自2017年1月21日起，欧祥明主张入职的时间是2017年2月，虽然双方对入职时间主张不一致，鉴于欧祥明自认的入职时间迟于合同约定的时间，故对于一审法院认定欧祥明与2017年2月入职的事实，本院不作调整，即认定太平财保肇庆支公司与欧祥明从2017年2月开始存在劳动关系。二、太平财保肇庆支公司是否拖欠欧祥明2019年10月-12月工资的问题。欧祥明提供的银行流水显示，从2017年3月起至2019年10月，每月均有由太平财保肇庆支公司以“工资”的名义转入的款项，但流水账中没有显示2019年11月、12月、2020年1月的工资转入记录，太平财保肇庆支公司亦未举示证据证实其以其他方式对欧祥明该期间的工资进行了发放。由于欧祥明是于2019年12月26日向仲裁委仲裁申请确认解除双方的劳动关系，太平财保肇庆支公司没有证据证实在2019年10月双方的劳动关系已解除，故在2019年12月26日欧祥明提出解除双方劳动关系前，太平财保肇庆支公司应承担支付欧祥明2019年10月-12月工资的责任。一审法院判令太平财保肇庆支公司支付该期间的工资给欧祥明，合法有理，本院予以维持。三、太平财保肇庆支公司是否需要支付2019年1月-2019年12月因未与欧祥明签订书面劳动合同的双倍工资差额的问题。据上，本院认定太平财保肇庆支公司与欧祥明签订了《太平洋财产保险有限公司劳动合同（非全日制员工适用）》，该合同的期限至2018年1月20日，本案没有证据证实之后双方续签了劳动合同，但由于欧祥明继续在太平财保肇庆支公司工作，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，及《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第14条,有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同的规定，应视为太平财保肇庆支公司与欧阳明续订了的劳动合同。欧祥明诉请太平财保肇庆支公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额，没有事实依据，本院不予支持。四、太平财保肇庆支公司应否需向欧祥明支付经济补偿金和赔偿金的问题。太平财保肇庆支公司、欧祥明双方均未能就欧祥明的离职原因进行有效举证，应视为双方协商一致解除合同，一审法院该认定正确，本院予以维持。由于太平财保肇庆支公司与欧祥明是非全日制用工关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”的规定，太平财保肇庆支公司无需支付经济补偿金。一审法院认定太平财保肇庆支公司应向欧祥明支付经济补偿金不当，本院予以纠正。欧祥明主张太平财保肇庆支公司除应支付经济补偿金外，还应支付经济赔偿金的请求，没有理据，本院不予支持。本案由于是太平财保肇庆支公司在二审期间新提供了证据导致一审判决被改，责任在太平财保肇庆支公司，故本案的上诉费由太平财保肇庆支公司承担。综上所述，太平财产保险有限公司肇庆中心支公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持肇庆市端州区人民法院（2020）粤1202民初1862号判决第一项、第二项；二、撤销肇庆市端州区人民法院（2020）粤1202民初1862号判决第三项、第四项、第五项；三、驳回太平财产保险有限公司肇庆中心支公司的其他诉讼请求；四、驳回欧祥明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由太平财产保险有限公司肇庆中心支公司负担；二审案件受理费20元（太平财产保险有限公司肇庆中心支公司、欧祥明分别预交），由太平财产保险有限公司肇庆中心支公司负担。（当事人对应承担的诉讼费在履行给付义务时一并核算支付，法院不作收退）本判决为终审判决。审 判 长 吴国红审 判 员 李小冬审 判 员 刘永东二〇二〇年十月二十九日法官助理 李广鹏书 记 员 何桂好