湖北省咸宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂12刑终229号原公诉机关：湖北省崇阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）：李茂友，男，汉族，1976年2月13日出生，小学文化，无固定职业，户籍地湖北省巴东县，租住武汉市江岸区。因本案于2019年6月24日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于崇阳县看守所。上诉人（原审被告人）：曾金华，曾用名曾鑫华，男，汉族，1953年11月22日出生，初中文化，湖北鑫乐富工程有限公司法定代表人，住湖北省汉川市。因本案于2019年8月8日被逮捕，同年12月9日被取保候审，2020年7月23日被逮捕。现羁押于崇阳县看守所。上诉人（原审被告人）：姜新海，男，汉族，1952年1月27日出生，初中文化，湖北鑫乐富工程有限公司实际控制人，住武汉市江岸区。因本案于2019年12月9日被逮捕。现羁押于崇阳县看守所。辩护人：马崇汉，湖北乾兴律师事务所律师。湖北省崇阳县人民法院审理崇阳县人民检察院指控原审被告人李茂友、曾金华、姜新海犯合同诈骗罪一案，于2020年8月17日作出（2020）鄂1223刑初53号刑事判决。宣判后，李茂友、曾金华、姜新海不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人李茂友、曾金华、姜新海，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原审判决认定：2014年以来，被告人曾金华先后注册湖北鑫乐富工程有限公司、武汉华泰鼎工程有限公司，未参与过工程项目的招标投标活动，未实施过工程项目建设，谎称湖北鑫乐富工程有限公司与中国交通能源投资建设集团有限公司及中国交通建设投资集团有限公司签订了《公路工程施工承包合同书》、与保华集团有限公司广某分公司签订了《WRE-YQ山坡机场扩建项目土石方施工合同》，自拟一些与武深高速和山坡机场项目有关的材料，租用办公场所，聘用公司法人、会计、出纳、文书等工作人员，招引做工程项目的施工队伍找其承包工程，与承包者签订工程施工合同，骗取承包者交纳的保证金及其他费用，继而要求承包者在工程项目处设立项目部，准许承包者在其准许下将工程项目分包给他人，通过带“甲方”人员到现场看基桩、召开现场会议等方法获取承包者及分包者的信任，再伙同或者默认承包者骗取分包者交纳的保证金及其他费用。2016年5月13日，被告人姜新海受被告人曾金华委托，担任湖北鑫乐富工程有限公司的法人，2017年4月11日，又担任新注册的武汉华泰鼎工程有限公司的法人，不履行法人职责，在怀疑或者明知公司无工程项目可做的情况下，伙同李茂友、曾金华欺骗其他分包者，骗取武深高速和山坡机场项目承包者及分包者的保证金及其他费用。被告人李茂友受被告人曾金华、姜新海欺骗后，认姜新海为师傅，在明知或者应当知道其承包的工程项目虚假的情况下，将错就错，伙同被告人姜新海、曾金华骗取雷某等人的财物。具体事实如下:1.2014年7月，被告人李茂友经人介绍认识被告人姜新海、曾金华，曾金华、姜新海谎称其公司通过狠关系从北京“中交公司”搞到了“武深高速(嘉通段)TK65-TK71合同段”工程项目，要求在嘉鱼中行账户存款2000万元3个月可以承包该工程，熊某、陈某在“承包”过程中让李茂友垫付一定资金，曾金华、姜新海以熊某出事为由让李茂友承包其工程。2015年8月12日，曾金华与李茂友签订《公路工程施工承包合同书》，骗取李茂友图纸费、公司资质升级费、在赤壁设立项目部等费用。2017年6月，李茂友在姜新海向其透露武深高速和山坡机场项目可能虚假、承包的工程项目一拖再拖不能开工的情况下，仍对被害人雷某声称，自己手里有武深高速崇阳连接线工程项目，如果雷某向其交纳保证金可合作经营，并带雷某到湖北鑫乐富工程有限公司找曾金华和姜新海求证，曾金华、姜新海均称，该工程项目真实可靠，其公司已与李茂友签订了武深高速崇阳连接线项目的工程施工合同，并向雷某出示“中交公司”给湖北鑫乐富工程有限公司的《中标通知书》、湖北鑫乐富工程有限公司与李茂友武汉瑞纲鑫建设工程有限公司签订的《公路工程施工承包合同书》，欺骗雷某，接着伙同李茂友到崇阳与雷某等人坐谈，到石城镇、桂花镇看高速公路路基桩，进一步获取雷某等人的信任。2017年8月26日，雷某与李茂友签订了武深高速崇阳连接线项目的《合作协议书》，2017年9月12日，雷某向李茂友交纳保证金100万元。2017年11月17日，李茂友、曾金华、姜新海以山坡机场土方项目马上要开工为由，欺骗雷某等人先搞山坡机场土方项目，雷某等人同意后，双方签订《(WRE-YQ山坡机场改建项目土石方联合施工协议书》，雷某、龚某等人向李茂友交纳保证金90万元。2018年4月17日，雷某等人到山坡机场建设项目部找曾金华、姜新海询问武深高速崇阳连接线项目的真实性，曾金华、姜新海声称该项目真实可靠，马上开工，要求雷某等人在崇阳县中国人民银行存款让“中交公司”验资，李茂友以找好了投资公司到崇阳存款验资为由，骗取龚某、揭会明、谢某向其交纳投资公司存款产生的利息及费用150万元。2.2017年底，被告人姜新海为装修山坡机场项目部找雷某借款，雷某给姜新海介绍刘某，刘某欲找姜新海承包土方工程，姜新海、雷某让刘某观看曾金华主持的山坡机场工程项目开工仪式，刘某信以为真，2018年1月，被告人姜新海将曾金华2017年8月18日签好字的《WRE-YQ山坡机场改扩建土石方工程项目施工合同》在赤壁李茂友的项目部让刘某签字，刘某于2018年1月25日、29日分别向姜新海转账20万元和30万元，该50万元被王某春用于山坡机场项目部装修，后来，刘某找姜新海退钱，姜新海和王某春给刘某退还了8万元。3.2018年1月18日，被告人李茂友以同样的方法与黄某签订“武深高速湖北嘉通段支线TK65-TK71合同段”《合作协议书》，黄某于2018年1月26日和2月15日分别向李茂友公司的账户和梁志青（李茂友亲戚）的账户转账50万元和10万元，共计60万元。4.2018年5月22日，被告人李茂友与万某、刘某签订“武深高速嘉通段支线TK65-TK71电力安装工程”《电力安装工程承包协议书》，并以收取履约金为由，骗取万某、刘某人民币30万元。万某、刘某发现被骗后，多次找李茂友退款，2019年3月25日，李茂友退还万某15万元。5.2018年上半年，刘士兵通过他人介绍认识被告人李茂友，李茂友称其手中有武深高速崇阳连接线项目，并向刘士兵出示“中交公司”下达的武深高速崇阳连接线的红头文件及湖北鑫乐富工程有限公司与李茂友武汉瑞纳鑫建设工程有限公司签订的承包合同，刘士兵信以为真，同年7月2日，刘士兵与李茂友签订“武深高速嘉通段支线T65-T71标段”《公路工程劳务施工合同》，当日，李茂友以收取保证金为由，骗取刘士兵人民币50万元。事后，刘士兵向曾金华询问项目的真实性，曾金华说项目是真的，并在曾金华的保证下，刘士兵又向李茂友交纳保证金10万元。李茂友将其中的40万元退还雷某、龚某。另查明：李茂友伙同曾金华和/或姜新海诈骗赃款490万元，分给曾金华、姜新海各数十万元，借给姜某60万元，退还55万元；姜新海伙同曾金华诈骗赃款50万元，用于山坡机场项目部装修，退还8万元。案发后，被告人曾金华已退赔雷某、龚某190万元，雷某、龚某对被告人曾金华谅解；王某春退还刘某9万元，并提交书面材料自愿退还余款33万元。2019年6月24日、2019年7月5日，被告人李茂友、姜新海主动到崇阳县公安局投案；2019年8月8日，被告人曾金华被崇阳县公安局民警抓获归案。原审认定上述事实的证据有户籍资料、到案经过、中标通知书、公路工程施工承包合同、收条、借条、收据、银行交易明细、赔偿协议书、刑事谅解书等书证，被害人雷某、龚某、谢某等的陈述、证人张某、姜某、鲁某等的证言，三被告人的供述与辩解等。原审法院认为，被告人李茂友、曾金华、姜新海以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应当以诈骗罪追究三被告人的刑事责任，公诉机关指控的罪名欠妥。第1笔事实被告人李茂友、曾金华是主犯，被告人姜新海是从犯；第2笔事实被告人姜新海是主犯，被告人曾金华是作用相对较小的主犯；第3、第4、第5笔事实被告人李茂友是主犯，被告人曾金华是作用相对较小的主犯。对作用相对较小的主犯，予以从轻处罚；对部分是主犯部分是从犯的按照量刑规范化计算其刑期，予以从轻或者减轻处罚。被告人曾金华、姜新海犯罪均年满六十五周岁，系老年人犯，予以从轻处罚。被告人李茂友犯罪以后自动投案，由于一直隐瞒其知道曾金华承包的工程项目是假的这一关键事实，自首不成立，但如实供述犯罪事实有助于收集定案证据，是坦白，予以从轻处罚。被告人姜新海犯罪以后自动投案，如实供述自己及同案犯的犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。案发后，被告人曾金华退赔雷某等人190万元并获得谅解，第三人王某春偿还刘某9万元并书面提出自愿全额偿还刘某，系部分退赃，对被告人李茂友、曾金华、姜新海均予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李茂友犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金100000元。二、被告人曾金华犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金80000元。三、被告人姜新海犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金60000元。四、被告人李茂友、曾金华、姜新海共同违法所得477万元，责令退赔雷某、龚某、谢某、揭会明300万元（曾金华已退赔雷某、龚某190万元），退赔刘某42万元（第三人王某春已退赔9万元并提交书面材料自愿全额退赔），退赔黄某60万元，退赔万某、刘某15万元，退赔刘士兵60万元。上诉人李茂友提出：李茂友是受害者，不知该工程为虚假工程，没有非法占有为目的的主观故意，收取的保证金给了曾金华、姜新海、姜某、王某春等人或偿还了过去被诈骗所形成的债务，认定其构成合同诈骗罪的事实不清。上诉人曾金华提出：本案应当认定为公司犯罪，其对李茂友、姜新海收取他人490万元保证金不知情，认定其退还被害人190万元有误，应为25万元，一审对其量刑过重。上诉人姜新海提出其不构成合同诈骗罪。其辩护人提出，姜新海有自首情节，系从犯、年满65岁等从轻处罚情节，一审对其量刑过重；一审认定姜新海诈骗刘某50万元的事实不清，请求二审对其从轻处罚。本院二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判采信的证据均经一审庭审举证、质证，并经二审审查核实，其来源合法有效，所证内容客观、真实，本院依法予以确认。本院认为，上诉人李茂友、曾金华、姜新海以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，通过签订合同的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判已依据三被告人在共同犯罪中所起的作用大小酌情予以处罚。曾金华、姜新海均年满六十五周岁，予以从轻处罚。姜新海系自首，可以从轻或者减轻处罚。案发后，曾金华退赔雷某等人190万元并获得谅解，第三人王某春偿还刘某9万元并书面提出自愿全额偿还刘某，系部分退赃，对李茂友、曾金华、姜新海均予以从轻处罚。关于李茂友、曾金华、姜新海所提不构成合同诈骗罪，曾金华还提出本案应当认定为公司犯罪的上诉理由。经查，上述上诉理由均在一审时提出，原判已依据事实、证据和法律关系逐条予以评判和驳回，事实、证据认定准确，法律关系评析恰当。上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。曾金华、姜新海的辩护人提出一审量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，原判综合考虑曾金华、姜新海年满65周岁、部分退赃，姜新海系自首等情节，作出客观评价，量刑并无不当。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 董 伟审判员 裴红杰审判员 陈 荣二〇二〇年十一月二十七日书记员 张顺宁附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;