浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7262号 上诉人（原审原告）张龙，男，1970年11月5日出生，仫佬族，住贵州省黄平县。 委托代理人陆惠娟，杭州市临安区锦虹法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）临安成果废品回收站，经营场所浙江省杭州市临安区锦城街道横潭路戚家桥**。 经营者陈坚，男，1987年2月26日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 委托代理人丁人杰，浙江天晟律师事务所律师。 上诉人张龙因与被上诉人临安成果废品回收站提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2020）浙0112民初428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员俞建明适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，张龙受临安成果废品回收站雇佣在收购站工作。2019年5月2日中午，张龙在开吊车压缩废品时不慎将右手压伤。张龙受伤后，前往杭州市临安区人民医院住院治疗8天，出院诊断为：1、开放性特指指骨骨折（右示指末节骨质缺损）；2、皮肤裂伤（右示指末节远端缺损）。2019年11月12日，经浙江绿城医院司法鉴定所鉴定，张龙的损伤鉴定为一项十级伤残等级、误工期限为90日、护理期限为30日、营养期限为60日。张龙受伤后，临安成果废品回收站垫付医疗费5748.02元，另转账20000元，支付现金3000元，合计28748.02元。案件审理过程中，临安成果废品回收站对张龙的伤残有异议，申请重新鉴定，经双方选定鉴定机构后，原审法院依法委托杭州明皓司法鉴定所对前述事项进行了重新鉴定，意见为：不构成人体损伤残疾等级。另查明：张龙受伤前一直居住生活在临安。另查明：张龙曾作为申请人向杭州市临安区劳动人事争议仲裁委员会就双方自2018年3月20日起存在劳动关系申请仲裁，杭州市临安区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月8日作出裁决：驳回张龙的申请。张龙一审的诉讼请求为：1、判决临安成果废品回收站支付伤残补助金91680元；2、判决临安成果废品回收站支付医药费715.76元；3、判决临安成果废品回收站支付误工费20970元；4、判决临安成果废品回收站支付住院期间及护理期间的护理费7600元；5、判决临安成果废品回收站支付营养费6000元；6、判决临安成果废品回收站支付司法鉴定费1900元；7、判决临安成果废品回收站支付精神损失费5000元。 原审法院认为，本案中，临安成果废品回收站作为张龙的雇主，亦即接受劳务的一方，未为张龙作业提供安全场地，未尽到安全防护义务，对张龙受伤而造成的损害后果存在过错，应承担相应的责任，根据本案实际情况，原审法院酌定其对张龙的损失承担90%的赔偿责任；张龙作为劳务提供者，在提供劳务过程中应对自身的安全尽到充分的注意义务，但其在作业过程中未积极注意自身作业环境，其对自身受伤而造成的损害后果存在过错，应承担相应的责任，根据本案实际情况，原审法院酌定其对自身损失承担10%的责任。 关于张龙主张的合理损失，经审核，原审法院确认如下：1、医疗费为6463.78元；2、关于残疾赔偿金，因重新鉴定，不构成伤残等级，故原审法院对此不予支持；3、关于误工费，张龙未提供证据证明其具体的工资情况，故原审法院根据浙江省在岗职工年平均工资计算，为16380元（182元×90日）；4、关于护理费，根据鉴定结论，伤后护理期为30日，故为5460元（182元×30日）；5、营养费为3000元（50元×60日）；6、关于鉴定费，系为张龙取证所花费的费用，不应计算在张龙的损失中，故原审法院不予确认；7、关于住院伙食补助费，临安成果废品回收站自愿认可8天，每天100元，总计800元，原审法院予以确认；上述损失共计32103.78元。根据上述分析，临安成果废品回收站应赔偿张龙28893.4元。另，虽然张龙的伤势经重新鉴定不构成伤残等级，但其右食指末节确实缺失，给其精神上造成了损害，原审法院根据本案实际情况酌情支持精神损害抚慰金4000元。综上，临安成果废品回收站应赔偿张龙32893.4元，扣除已支付的28748.02元，临安成果废品回收站尚应赔偿张龙4145.38元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、临安成果废品回收站于判决生效之日起十日内赔偿张龙各项损失共计4145.38元。二、驳回张龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1489元（已减半），由张龙负担1000元，由临安成果废品回收站负担489元。张龙于判决生效之日起七日内向原审法院申请退费；临安成果废品回收站于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，张龙不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清、适用法律错误。2019年5月2日，上诉人受被上诉人雇佣，不慎在工作时右手受伤，造成开放性特指指骨骨折（右示指末节远端缺损）。2019年11月12日，经浙江绿城司法鉴定所鉴定，上诉人的损伤鉴定为一项十级伤残等级，误工期限为90日，护理期限为30日，营养期限为60日。在上诉人右示指末节端缺损的情况下，二次鉴定时的鉴定结果却为不构成伤残等级，该鉴定结果明显存在不公。一审法院采纳了该鉴定结果，并且仅按照每日182元的标准进行判决，但是根据上诉人的工作性质，上诉人与被上诉人约定的日常工资为250元每日，故一审法院的判决不符合真实情况，认定事实不清。请求二审法院：1、撤销(2020)浙0112民初428号案件的判决结果或者发回重审，依法支持上诉人的全部诉求；2、判决本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人临安成果废品回收站在二审中答辩称：一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求贵院判决驳回上诉，维持原判。一、上诉人认为一审法院委托的鉴定存在不公，明显与客观事实违背，被上诉人认为，一审法院委托的杭州明皓司法鉴定所对上诉人的伤势进行重新鉴定，认定不构成十级伤残是完全客观公正的。根据明皓鉴定所的鉴定，上诉人的手功能丧失只有5分，而十级伤残要达到10分以上，上诉人的伤势明显低于10分的要求。二、上诉人认为误工费应当按照250元/天计算，被上诉人认为，一审法院认定上诉人作为无固定收入人员，按照浙江省的城镇工资标准，已经是极大地照顾了上诉人。首先，上诉人作为劳务人员，工资并不固定，属于无固定收入人员。其次，上诉人未提供任何证据证明其工资有250元/天，也没有提供个人所得税的纳税证明，应当承担举证不能的后果。三、被上诉人认为，一审法院的判决已经最高限度保护了上诉人。1、在上诉人没有伤残的情况下，一审法院判决支持了上诉人的精神损害抚慰金4000元，这已经是突破了一般的原则，按照司法实践，没有伤残，就没有精神损害抚慰金。2、上诉人是自己在提供劳务过程中受伤，自己操作不当，上诉人应当承担主要的责任，但一审法院却仅仅让上诉人承担了10%的责任，这已经最大限度保护了受害人，上诉人根本没有任何理由上诉。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据材料。 经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审中争议的焦点为：原审法院依据杭州明皓司法鉴定所的鉴定结论，并依照每日182元的工资标准计算张龙的误工费是否正确。本案所涉的事故发生后，张龙曾自行委托浙江绿城司法鉴定所对其伤残等级及误工期限等进行鉴定，该鉴定所出具的鉴定结论为张龙的伤情构成一项十级伤残等级，误工期限为90日。但在一审审理期间，临安成果废品回收站向原审法院申请，要求对张龙的伤残等级等重新鉴定。经双方选定鉴定机构后，原审法院依法委托杭州明皓司法鉴定所对前述事项进行了重新鉴定，该鉴定所的意见为：张龙的伤情不构成人体损伤残疾等级。原审法院根据该鉴定结论，对张龙要求赔偿残疾赔偿金的请求不予支持，并按照浙江省在岗职工年平均工资每日182元的标准计算张龙的误工费正确。关于张龙上诉中提出应按照每日250元的标准计算其误工费的理由，因其没有提供证据证明其在事故发生前有固定收入的依据，故对该理由本院不予采纳。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1489元，由张龙负担。 本判决为终审判决。 审判员  俞建明 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  刘小敏