贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终7184号上诉人（原审被告）：遵义美洁尔房地产开发有限公司。住所地贵州省遵义市汇川区大连路四一七医院门面。统一社会信用代码：91520301714351195R。法定代表人：雷伍全，董事长。委托诉讼代理人：宋黔林，贵州乾锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司遵义分行。住所地贵州省遵义市红花岗区新华路**（工行办公大楼）。统一社会信用代码：91520300914760698J。负责人：殷泓渊，行长。被上诉人（原审被告）：骆书亮，男，1986年1月16日生，汉族，户籍地贵州省遵义市红花岗区，现住遵义市红花岗区。上诉人遵义美洁尔房地产开发有限公司（以下简称美洁尔房开公司）因与被上诉人中国工商银行股份有限公司遵义分行（以下简称工行遵义分行）、骆书亮金融借款合同金融借款合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初2887号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。美洁尔房开公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担债务清偿责任；二、一审案件受理费由骆书亮承担，二审案件受理费由工行遵义分行、骆书亮负担。事实及理由如下：一、根据二被上诉人中国工商银行股份有限公司遵义分行（下称工行）与骆书亮于2010年12月1日签订的《个人购房借款／担保合同》第20.2条：“抵押物为尚未取得产权的房屋的，应在本合同签订之日起30天内或贷款人另行要求的合理时间内办妥抵押权预告登记手续。抵押人获得房屋所有权证书后，应在30天或贷款人要求的合理时间内办妥正式抵押登记手续。抵押人同意贷款人代为申请抵押权预告登记和正式抵押登记，相关登记事项如需抵押人协助，抵押人应履行必要的协助义务。在贷款人取得房屋他项权证书之前，抵押人的房屋所有权证书原件应交由贷款人保管。如抵押人未在上述时间内办妥正式抵押登记手续，由此给贷款人造成损失的，应当向贷款人予以足额赔偿。”约定，办理正式的抵押登记手续是二被上诉人的义务而非上诉人的义务。但被上诉人工行在与骆书亮签订合同之日起超过十年未办理正式抵押登记，存在严重过错。而上诉人就二被上诉人是否取得正式抵押登记不存在任何过错。二、一审法院在未查明是否能办理正式抵押登记的前提下，直接判令上诉人承担连带保证责任于法无据。1、一审直接以《物权法》第二十条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”认为预告登记已失效。但从工行提供的在遵义市房屋产权监理处办理的遵房预监字第××号抵押权预告登记的抵押约定期限：2010年11月11日至2030年11月11日，尚在抵押权预告登记期内。是否能办理正式抵押登记，一审法院未予查明。2、如一审法院判决理由成立，则工行在2030年11月11日这前的预告登记期内，该房屋未经工行同意，也不得处分该不动产。这与上诉人与二被上诉人之间签订的《个人购房借款／担保合同》的内容完全相悖。三、一审以上诉人未在本案中提出其承担连带保证责任后向被上诉人骆书亮主张追偿为由，要求上诉人在承担保证责任后另行向骆书亮提起追偿诉讼，与法律规定相背。根据《担保法》第四十二条：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。”的规定，一审判决上诉人承担保证责任后，必须在判决书主文中明确保证人享有向债务人追偿的权利。被上诉人工行遵义分行、骆书亮二审未答辩。工行遵义分行向一审法院起诉请求：1、判令解除原告工行遵义分行和被告骆书亮于2010年12月1日签订的《个人购房借款合同／担保合同》；2、判令被告骆书亮向原告偿还借款本金245225.05元及截止2020年3月13日的利息1698.29元，共计246923.34元，并自2020年3月14日起至还清贷款之日止，以本金245225.05元为基数，按照中国人民银行公布的同期同档贷款利率下浮15%计算，并在此基础上加收50%的罚息；3、判令被告美洁尔房开公司对上述借款本金及利息承担连带清偿责任；4、判令原告对贵州省遵义市红花岗区爵仕蓝岛13栋2单元24层3号（遵房他证监字第××号）房享有优先受偿权；5本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年12月1日，被告骆书亮、美洁尔房开公司与原告签订《个人购房借款／担保合同》，该合同约定：被告骆书亮向原告借款人民币370000元，借款期限20年，利率按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率下浮15%计算，按月等额本息还款；借款用途为购买遵义市红花岗区爵仕蓝岛13栋2单元2403号房屋；如借款人未按合同约定日期偿还贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，罚息利率按约定的借款利息基础上加收50%；借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，贷款人有权解除合同；由被告骆书亮以其购买的位于贵州省遵义市红花岗区房屋为该笔贷款提供抵押担保；由被告美洁尔房开公司为该笔贷款提供全程连带责任保证，保证人对合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，保证期间为贷款到期之日起两年，贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起两年；主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，贷款人有权选择先就任何物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任，或同时要求借款人与保证人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。2010年11月11日，原被告双方办理了抵押权预告登记（登记证号：遵房预监字第××号），该证载明预告登记义务人为骆书亮，预告登记权利人为工行遵义分行，但至今未办理抵押登记。原告于2010年12月1日按合同约定向被告骆书亮支付了借款370000元。被告骆书亮自2013年9月起即开始出现逾期现象，现已出现连续逾期超三个月、累计逾期超六次的情况，截至2020年5月6日尚欠借款本金240764.49元，欠利息、逾期利息834.49元，共计241598.98元。一审法院认为，原告与被告骆书亮、美洁尔房开公司签订的《个人购房借款／担保合同》系各方当事人的真实意思表示，且不违反有关法律、法规的禁止性规定，合法有效，合同各方当事人都应当受到合同的约束。合同签订后，原告依约向被告骆书亮发放了贷款，而被告骆书亮虽然曾按约定偿还借款本息，但已有连续逾期超三个月、累计逾期超六次的情况出现，其行为已违反了双方合同的约定，双方约定的协议解除条件已成就，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，原告有权按约解除合同，提前收回贷款本息，故对原告要求解除与被告骆书亮、美洁尔房开公司签订的《个人购房借款／担保合同》的诉讼请求予以支持。对原告要求被告骆书亮还本付息的诉讼请求，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第二百零七条、第二百零五条的规定，并结合本案的合同约定，对原告要求被告骆书亮还本付息的诉讼请求，予以支持，被告骆书亮应当偿还原告借款本金240764.49元及截止2020年5月6日的利息834.49元，并自2020年5月7日起至还清贷款之日止，以本金240764.49元为基数，按照中国人民银行公布的同期同档贷款利率下浮15%计算，并在此基础上加收50%的罚息。关于原告主张对遵义市红花岗区爵仕蓝岛13栋2单元24层3号房屋享有优先受偿权的问题。本案中，涉案房屋仅办理了抵押权预告登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十九条、第一百八十七条的规定，因本案抵押物并未按照前述规定办理抵押登记，抵押权并未实际设立，故原告主张对抵押物折价、拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权的请求不符合法律规定，对原告该项请求不予支持。关于原告主张被告美洁尔房开公司为被告骆书亮的上述借款承担连带清偿责任的问题，根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条之规定，对原告要求被告美洁尔房开公司为本案所涉借款承担连带责任保证的请求，予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，并结合被告美洁尔房开公司在本案中未提出在其承担连带保证责任后向被告骆书亮追偿的主张，因此，若被告美洁尔房开公司在其承担前述连带清偿责任后，有权另行向被告骆书亮起诉追偿。对被告美洁尔房开公司关于应当先就抵押房屋进行拍卖，不足部分才由其承担保证责任的问题，因前述认定，原告对抵押物不享有抵押权，故本案中不存在既有物的担保又有人的担保的情况；根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，结合原、被告合同约定的是“贷款人有权选择先就任何物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任，或同时要求借款人与保证人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权”，因此原告有要求被告美洁尔房开公司承担保证责任实现债权的权利；被告美洁尔房开公司的上述辩解不符合事实和合同约定，也不符合法律规定，不予采信。被告骆书亮经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，系自行放弃诉讼权利，其应承担由此产生的不利后果，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，本案依法作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告中国工商银行股份有限公司遵义分行与被告骆书亮、遵义美洁尔房地产开发有限公司于2010年12月1日签订的《个人购房借款／担保合同》；二、由被告骆书亮于本判决生效十日内偿还原告中国工商银行股份有限公司遵义分行借款本金240764.49元及利息、逾期利息（截至2020年5月6日的利息、逾期利息为834.49元，从2020年5月7日起至还清贷款之日止，逾期利息以借款本金240764.49元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率下浮15%计算，并在此基础上加收50%的罚息）；三、由被告遵义美洁尔房地产开发有限公司对被告骆书亮的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告中国工商银行股份有限公司遵义分行的其他诉讼请求。案件受理费2500元（已减半收取），由被告骆书亮、遵义美洁尔房地产开发有限公司共同承担。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，因本案所涉房屋办理的是抵押权预告登记，所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生的不动产物权变动的请求权，其实质作用在于限制现实登记的权利人行使处分权，在涉案房产未办理正式的抵押登记前，权利人的抵押权尚未确立，权利人应在办理正式的房屋抵押登记后才能主张优先受偿权，而涉案房产至今尚未办理正式的房屋抵押登记，工行遵义分行并未取得案涉房屋的抵押权，对该房屋不享有优先受偿权。美洁尔房开公司为骆书亮的上述借款承担连带清偿责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十八条“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”、第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外”之规定，对工行遵义分行要求美洁尔房开公司为本案所涉借款承担连带责任保证的请求，予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”及第四十二条“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼”的规定，美洁尔房开公司在承担保证责任后，有权向骆书亮追偿，该追偿权不以美洁尔公司是否主张为前提条件。综上，上诉人美洁尔房开公司的上诉请求部分成立，本院予以相应支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有部分错误，本院予以相应纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初2887号民事判决主文第一项、第二项、第四项；二、变更维持遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初2887号民事判决主文第三项为“三、由被告遵义美洁尔房地产开发有限公司对被告骆书亮的上述债务承担连带清偿责任。被告遵义美洁尔房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向被告骆书亮追偿。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2500元，由被上诉人骆书亮负担。二审案件受理费5000元，由上诉人遵义美洁尔房地产开发有限公司负担4500元，由被上诉人骆书亮负担500元。本判决为终审判决。审判长  贺灿灿审判员  施正高审判员  娄 强二〇二〇年十一月十六日法官助理杨颜竹书记员郑宏愿