山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终1323号上诉人（原审原告）：山东东岳专用汽车制造有限公司，住所地济宁高新区同济路**，统一社会信用代码91370800267162981A。法定代表人：张养训，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：宋克刚，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王吕培，男，1965年7月6日出生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人（特别授权）：李胜，北京市北斗鼎铭（南京）律师事务所律师。原审被告：南京重汽汽车科技实业有限公司，住，住所地南京市六合经济开发区方水路一社会信用代码9132011655887281XH。法定代表人：詹伟英，执行董事。上诉人山东东岳专用汽车制造有限公司因与被上诉人王吕培、南京重汽汽车科技实业有限公司追偿权纠纷一案，不服山东省济宁高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0891民初1050号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。山东东岳专用汽车制造有限公司上诉请求：1、请求变更济宁高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0891民初1050号民事判决书，改判被上诉人对原审判决第一项承担清偿责任；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误，被上诉人为共同债务人。一审判决根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，免除被上诉人的担保责任系适用法律错误。被上诉人2017年6月12日签署《以物抵债承诺书》的行为，属于债的加入，其自愿对原审被告南京重汽汽车科技实业有限公司的债务承担清偿责任，其与原审被告南京重汽汽车科技实业有限公司为共同债务人，对于被上诉人的清偿期限不应适用《中华人民共和国担保法》关于保证期间的规定，而应适用《中华人民共和国民法总则》关于诉讼时效的规定，上诉人起诉时没有超过诉讼时效，被上诉人应承担清偿责任。二、一审判决认定的事实与客观事实不符，2017年12月30日至2018年6月30日期间上诉人多次向被上诉人主张权利。2017年6月12日，被上诉人和原审被告南京重汽汽车科技实业有限公司共同向上诉人出具了《以物抵债承诺书》，承诺2017年12月30日以高压氧舱1台抵偿所欠上诉人债务。由于原审被告未能按照承诺以物抵债，2017年12月30日至2018年6月30日期间上诉人多次向被上诉人主张权利，要求被上诉人承担还款责任。即便是按照一审判决认定的被上诉人承担担保责任，因2018年6月30日前上诉人已经向被上诉人主张了权利，也应按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条的规定，从上诉人主张权利之日起计算诉讼时效。综上，一审判决认定事实和适用法律存在错误，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人王吕培辩称：1、被上诉人王吕培并不是担保人，从协议上内容看，文字是针对的南京重汽汽车科技实业有限公司的负责人，王吕培在南京重汽汽车科技实业有限公司里面没有任何职务，也没有任何股权，从整个内容来看并不是针对王吕培，王吕培也没有表明自己是担保人的身份。2、依据担保法相关规定，即便王吕培确认为保证人，由于上诉人没有在法律规定期限内向王吕培提出过主张，被上诉人也应该免除担保责任。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回。原审被告山东东岳专用汽车制造有限公司未发表答辩意见。山东东岳专用汽车制造有限公司向一审法院提出的诉讼请求：1.请求判令被告南京重汽汽车科技实业有限公司偿还原告垫付的购车定金人民币300000元，并从2015年7月22日起按银行同期贷款利率赔偿原告损失；2.请求判令被告王吕培对上述债务承担连带清偿责任；3.诉讼费用由二被告承担。一审法院认定的事实，原告山东东岳专用汽车制造有限公司（甲方）与被告南京重汽汽车科技实业有限公司（乙方）签订《双方协议》，该协议约定：“1.乙方购买中国重汽集团济南卡车股份有限公司豪瀚自卸车50台，由甲方为乙方垫付定金1万元/台，总计50万元（大写：伍拾万元整）。款项从甲方在中国重汽济南卡车股份有限公司委改费中扣除。2.此50台豪瀚自卸车上装由甲方生产，并按照中国重汽集团济南卡车公司大委改订单操作。3.上装在甲方委改完毕后，由甲方协调送车，乙方根据批次提车数量支付对应的定金（每台壹万元）。4.乙方保证在车辆委改完成后壹拾伍个工作日内分批次提车，逾期造成的损失由乙方承担。……”。原告山东东岳专用汽车制造有限公司于2015年8月31日在该协议上签字盖章，被告南京重汽汽车科技实业有限公司于2015年6月26日在该协议上签字盖章。2015年6月26日，原告向重汽济南卡车销司财务部出具《转款证明》，同意将在中国重汽集团济南卡车股份有限公司的改制费500000元转入被告南京重汽汽车科技实业有限公司账户中，用于订金使用。2015年6月29日，中国重汽集团济南卡车股份有限公司向原告出具“改制费转南京重汽汽车科技实业有限公司车款”的《收款单》，金额为500000元。2015年7月21日，被告南京重汽汽车科技实业有限公司持中国重汽集团济南卡车股份有限公司出具的《中国重型汽车集团有限公司——商品车运转指令单》从原告处提车，并于当日向原告转账支付200000元。2017年6月12日，被告王吕培向原告出具《以物抵债承诺书》，内容如下：“鉴于贵公司于2015年6月29日向中国重汽集团济南卡车股份有限公司替我公司垫付定金50万元，我公司已于2015年7月21日偿还20万元，至今仍拖欠贵公司垫付定金30万元未能偿还。由于我公司经营不善，导致目前状况比较危急，且外欠债务比较多，为了向贵公司偿还该30万元，我公司于2017年12月30日开始以前抵高压氧舱壹台抵偿贵公司债务（具体抵债物品及数量和价值，见附表），并承诺至2017年12月30日前足额抵偿完毕。我本人作为公司职务，自愿以个人财产对我公司所欠贵公司的上述债务承担连带清偿责任”。另查明，2015年6月3日，被告南京重汽汽车科技实业有限公司的法定代表人由“王吕培”变更为“詹伟英”。一审法院认为，原告与被告南京重汽汽车科技实业有限公司签订的《双方协议》系当事人真实意思表示，权利义务约定明确，内容不违法法律、行政法规的强制性规定，依法认定协议合法有效。原告依据《双方协议》第一条的约定，为被告南京重汽汽车科技实业有限公司在中国重汽集团济南卡车股份有限公司处购买的50台自卸车垫付定金500000元。该50台自卸车上装是由原告生产，并根据中国重汽集团济南卡车股份有限公司大委改订单操作，根据《双方协议》第四条的约定：“乙方保证在车辆委改完成后壹拾伍个工作日内分批次提车，逾期造成的损失由乙方承担”，但原告在委改完毕后，被告南京重汽汽车科技实业有限公司仅提走20台车并支付相应的垫付款200000元，剩余30台车仍在原告处，因此，原告有权依据《双方协议》第四条的约定，要求被告南京重汽汽车科技实业有限公司支付剩余垫付款300000元并支付逾期提车造成的损失。被告王吕培在2017年6月12日签字的《以物抵债承诺书》中承诺对被告南京重汽汽车科技实业有限公司的涉案债务承担连带清偿责任，即使该承诺书的内容是原告起草，也视为被告王吕培对承诺内容的认可。因《以物抵债承诺书》未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，原告应当在抵偿期限届满之日起六个月内，即2018年6月30日前要求被告王吕培承担保证责任，否则，被告王吕培作为保证人免除担保责任。本案中，原告未有证据证明其于2018年6月30前向被告王吕培主张过权利，因此，被告王吕培的担保责任免除。庭审中，原告与被告南京重汽汽车科技实业有限公司均认可曾就《以物抵债承诺书》中约定的高压氧舱抵偿涉案款项，后原告因高压氧舱不能变现，该承诺书未能履行，由此可以看出，被告南京重汽汽车科技实业有限公司虽未在《以物抵债承诺书》上盖章确认，但其按照该承诺书履行抵债的行为，应视为被告南京重汽汽车科技实业有限公司对《以物抵债承诺书》的认可。因《以物抵债承诺书》未能履行，原告有权要求被告南京重汽汽车科技实业有限公司支付剩余垫付款项及相应损失。对于诉讼时效，应自《以物抵债承诺书》约定的抵偿期限届满之日，即2017年12月30日开始计算，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第一条的规定，本案适用三年诉讼时效，故，原告起诉未超过诉讼时效。综上，原告要求被告南京重汽汽车科技实业有限公司支付剩余垫付款及损失的诉讼请求，理由正当，证据充分，予以支持。原告要求被告王吕培承担连带责任的诉讼请求，不予支持。关于损失的计算标准，因原告未提供证据证明涉案车辆委改完成的时间，因此，应自《以物抵债承诺书》中约定的履行期限届满之日起，按照同期银行贷款基准利率计算。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告南京重汽汽车科技实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东东岳专用汽车制造有限公司支付剩余垫付款300000元及相应损失（以300000元为基数，自2017年12月30日起至实际给付之日，按同期银行贷款基准利率计算）；二、驳回原告山东东岳专用汽车制造有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，减半收取计2900元，由被告南京重汽汽车科技实业有限公司负担。二审期间，上诉人申请证人王某作证，证明：王某系上诉人员工，其曾于2017年及2018年3月份向被上诉人王吕培要过账，并提交微信朋友圈其与王吕培的合照予以证明。被上诉人发表质证意见称：该证人证言不应当作为本案的新证据，证人所说的照片的形成时间是从朋友圈中可以看出，但只能说明发送到朋友圈的时间，不能证明照片的形成时间。即便是照片的形成时间，该时间也超过了法律规定的时间，且证人系上诉人的员工，不具备证人的客观性。原审被告南京重汽汽车科技实业有限公司未发表质证意见。本院对上诉人提交证据的真实性予以确认，并在卷佐证。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实部分相一致。本院认为，本案争议的焦点问题为：1、涉案《以物抵债承诺书》中关于王吕培责任承担的性质如何认定；2、被上诉人王吕培是否应对涉案款项承担偿还责任。关于第一个焦点问题，上诉人主张被上诉人在以物抵债承诺书中的陈述应视为债的加入，故应适用诉讼时效的相关规定，不应适用保证期间的相关规定。本院认为，债的加入又称并存的债务承担，指原债务人并没有脱离原债务关系，而第三人又加入到原存的债务关系中，与债务人共同承担债务，即与原债务人承担共同还款责任。而涉案《以物抵债承诺书》中约定的是“自愿以个人财产对我公司所欠贵公司的上述债务承担连带清偿责任”，该约定更符合连带责任保证的相关特征，故王吕培在涉案《以物抵债承诺书》中的承诺应视为其对原审被告涉案债务承担连带保证责任。关于第二个焦点问题，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，《以物抵债承诺书》中并未约定保证期间，故保证期间应为主债权履行期限届满之日起六个月，即保证期间为2017年12月30日至2018年6月30日。根据上诉人提交的其员工王某与王吕培的微信朋友圈照片，结合证人王某的证言以及双方当事人的陈述，能够证明上诉人曾于2018年3月份向被上诉人王吕培主张过权利，即在保证期间内向被上诉人王吕培主张过权利，故上诉人主张被上诉人王吕培承担偿还责任未超过保证期间，亦未超过法定诉讼时效，应予支持。综上所述，上诉人山东东岳专用汽车制造有限公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实部分不清，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省济宁高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0891民初1050号民事判决第一项；二、撤销山东省济宁高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0891民初1050号民事判决第二项；三、王吕培对山东省济宁高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0891民初1050号民事判决第一项承担连带清偿责任；四、驳回山东东岳专用汽车制造有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800，减半收取2900元，由南京重汽汽车科技实业有限公司、王吕培共同负担；二审案件受理费5800元，由王吕培负担。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  胡玉松审判员  张 鹏二〇二〇年十一月十六日书记员  汤 洋