江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终2570号上诉人（原审原告）：淮安伊美置业有限公司，住所地淮安市清江浦区北京南路**伊美翡翠城售楼处。法定代表人：孙继超，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈加楼，江苏淮宁律师事务所律师。上诉人(原审被告)：中兴建设有限公司，，住所地泰兴市济川路**法定代表人：倪道仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：王兆平，江苏腾泽律师事务所律师。上诉人淮安伊美置业有限公司（以下简称伊美公司）因与上诉人中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案受理后，依法组成合议庭于2020年11月3日公开开庭审理了本案。上诉人伊美公司委托诉讼代理人沈加楼，上诉人中兴公司委托诉讼代理人王兆平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伊美公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判（需改判金额1293295元）；2、诉讼费用由中兴公司承担。事实和理由：1、上诉人存在实际损失。中兴公司因延期完工，致上诉人交房、延期办证，相关购房者大多通过诉讼进行处理，上诉人对外承担的延期交房违约金及延期办证违约金等损失应由中兴公司承担。2、一审法院对延期完工的原因及时间扣除方面认点不当，相关事实，通过一审庭审举证可以明确。中兴公司辩称:1、从程序上讲伊美公司主张损失与原审其主张的违约金不是同一法律关系。2、本案损失主要包含延期交房违约金及延期办证手续，从原审查明事实证明导致工期延迟及交房延期是由伊美公司造成，伊美公司要求中兴公司承担相应损失无事实依据，请求驳回对方上诉请求。中兴公司上诉请求：1、维持一审法院判决结果，依法纠正一审对“案外人周健与上诉人系挂靠关系”的认定；2、被上诉人承担二审诉讼费。事实和理由：一审依据案外人周健作为江苏镇淮建设集团有限公司（以下简称镇淮公司）的代理人参与诉讼及与被上诉人伊美公司之间存在资金往来而认定周健与上诉人是挂靠施工的关系没有事实依据，自然人的身份具有多重性，周健作为上诉人聘请的本案涉诉项目的现场负责人，参与项目管理，与周健作为镇淮公司代理人参与诉讼并不能证明其借用资质施工的事实。周健与被上诉人之间存在资金往来，是因被上诉人在项目实施过程中与其之间存在融资关系。伊美公司辩称，周健与中兴公司之间不存在劳动合同，也没有社保交纳证明。从中兴公司出具的委托书、周健交纳涉案工程保证金以及工程施工结束后也是周健本人签名的合同到欧邦工程管理有限公司义乌分公司按照浙江定额进行审计，结合一期工程也是周健以镇淮公司名义施工等可以证明本案中兴公司仅仅出借了资质，整个工程都是周健实际施工，因此合同无效。伊美公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿延期完工违约金450万元；2、判令被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：一、2016年4月22日，中兴公司(乙方)与伊美公司（甲方）签订建设工程施工总承包协议，伊美公司将淮安伊美翡翠城二期工程中的16、17、20、21、23号楼及相应的地下室工程土建及水电安装工程发包给中兴公司施工，合同约定承包方式为包工包料,工程合同总价款暂定为4000万元。周健作为中兴公司的委托代理人在合同上签字。该合同约定工程总工期为540个日历天，其中高层部分正负零以下砼结构工程工期为120个日历天、正负零以上主体结构工期为150个日历天、内外装修工程工期为120个日历天、景观工程工期120个日历天、竣工验收及备案时间为30个日历天。多层部分正负零以下基础工程工期为60个日历天、正负零以上主体结构工期为90个日历天、内外装修工程工期为90个日历天、景观工程工期为120个日历天、竣工验收备案时间30个日历天。开工日期以甲方开工通知书确认的开工日期为准，并自开工通知书中签发的开工日期起计算合同约定的工期。竣工日期为乙方完成施工所有内容后并提供合格的工程竣工验收备案表之日。合同就工期违约还约定：乙方按合同工期或提前完工的，不奖不罚；若不能按期完工，每延误一天由乙方向甲方支付20000元的违约金；若乙方不能按本协议约定的各分段进度计划完成，每延误一天由乙方向甲方支付20000元的违约金；工期延误的，除应支付违约金外，如实际损失高于违约金的，按甲方的实际损失支付违约金。2016年6月1日，中兴公司与伊美公司又签订建筑工程施工合同一份（备案合同），约定伊美公司将伊美翡翠城中的二期工程中的16、17、20、21、23号楼项目发包给中兴公司施工，合同约定签约合同价为2400万，合同价格形式：按实结算，按江苏最新现行建筑工程定额及政策性文件调整施工期间材料加权平均价编制工程决算。合同工期约定为540天。周健作为中兴公司委托代理人在合同上签字确认。二、根据单位工程质量竣工验收记录记载，涉案工程16#（多层）、17#（高层）、20#（多层）、21#（多层）、23#（高层）楼开工时间为2016年4月26日、竣工验收时间为2018年8月3日。原被告双方对涉案工程的开竣工时间存在争议，伊美公司主张以双方2018年10月8日签订之间就涉案工程开竣工日期形成的确认单记载的开竣工时间为准。该确认单载明：“开工日期以每幢楼建设单位土方开挖完成浇筑基础垫层为准：21#2016.6.2，17#2016.8.30，23#2016.8.23，20#2016.8.11,16#2016.7.23，竣工日期：2018.7.27，以分户验收通过为准，主体验收统一时间2017.5.19日。”中兴公司主张涉案五幢楼开工日期均为2016年8月24日，完工时间为2017年12月14日。中兴公司为此提供了以下证据：1、根据监理单位向中兴公司出具的开工报告，涉案的16#、17#、20#、21#、23#楼正式开工日期为2016年8月24日。2、2017年12月14日伊美公司向淮安市建筑安全监督站提交的《建设工程终止施工安全监督申请书》，伊美公司、中兴公司以及监理单位共同向淮安市建筑安全监督站出具的《建设工程施工结束证明》、《工程概况及建设各方责任主体基本情况》，2017年12月19日，淮安市建筑安全监督站向伊美公司出具的《建设工程终止施工安全监督告知书》，2018年1月17日伊美公司向市场处出具的证明，证明记载中兴公司承建的涉案工程已经全部完成，人员已经全部退场。证据证明涉案工程中兴公司实际于2017年12月14日施工结束。三、伊美公司主张涉案工程工期还应当作部分扣除。中兴公司主张工程存在停工，工期应当延长；中兴公司还主张因伊美公司的分包工程一直没有按期完工，才导致工程至2018年8月才进行验收。伊美公司为此提供其与淮安市绿地园林建设有限公司于2018年1月13日签订的《景观绿化工程施工合同》，证明景观绿化由伊美公司外包，相应的120天施工日期应当从原被告合同约定的施工工期中扣除。中兴公司对施工合同的真实性表示无异议，但认为约定的是60个日历天，扣除120天不正确。经查，伊美公司与淮安市绿地园林建设有限公司签订的合同约定的施工工期为60个日历天。中兴公司提供以下证据：1、停工报告以及复工函一份，证明涉案工程施工过程中，因伊美公司的原因导致停工4个月(2017年3月-7月)。伊美公司对证据真实性表示无异议，但认为不应当扣减工期。2、2017年12月2日，中兴公司向伊美公司、监理公司出具的工程联系单，记载中兴公司土建工程已经于2017年10月全部完成，因进户门未及时安装等导致水电安装项目无法继续施工；2018年2月3日，中兴公司向伊美公司、监理公司出具的工程联系单，记载因进户门损坏，长期无人维修，影响工期；2018年5月22日，中兴公司发出的工程联系单，记载因甲方分包工作没有做好，导致很多工作无法开展施工，监理公司盖章确认；2018年7月13日，中兴公司向伊美公司、监理公司出具的工程联系单，记载因换进户门产生的垃圾楼梯口墙面污染损害严重，望甲方督促分包单位恢复；2018年6月10日，中兴公司出具的工程联系单，记载门窗还没有完成，希望甲方重视换进户门对中兴公司已经施工成品保护，监理公司盖章确认。伊美公司对中兴公司提供的证据的真实性均表示无异议，但不认可证明目的。四、为证明周健是涉案工程的实际施工人，伊美公司提交了（2017）苏0812民初3133号案件的庭审笔录以及银行流水。中兴公司不认可周健借用其公司资质进行施工。一审法院认为，涉案工程系周健挂靠中兴公司承建，因此，原、被告于2016年4月22日及2016年6月1日签订的工程施工合同均为无效合同。合同虽无效，但工程已经竣工验收，在实际施工过程中，如因逾期竣工造成损失，可根据实际损失情况并根据双方的过错合理分配责任。本案中，双方合同约定涉案工程工期为540天，即18个月左右。因其中包含了附属及景观工程工期120日，而景观公司由伊美公司另行分包了，因此，景观工程的工期应予扣除。因其中还包含了附属工程以及施工过程中可能存在的中兴公司配合问题，120日全部扣除显属不合理，因此，酌定景观工程扣除90日，即涉案工程总体工期约15个月。涉案工程竣工验收后，原被告于2018年10月8日就工程的开竣工日期形成确认单，双方均在该确认单上盖章确认，该确认单应是双方真实意思的表示，应当作为认定涉案工程开竣工日期的依据。根据确认单，涉案21#楼开工日期为2016年6月2日，7#楼开工日期为2016年8月30日，23#楼开工日期为2016年8月23日，20#楼开工日期为2016年8月11日,16#楼开工日期为2016年7月23日，工程竣工日期为2018年7月27日，即涉案工程最长工期约26个月，最短约23个月，存在工期延误。对于工期延误的原因，根据中兴公司举证的停工报告以及复工函，涉案工程施工过程中存在停工，停工原因为伊美公司未及时支付相关款项，停工期间近4个月是开发商伊美公司的原因导致，该4个月应从中兴公司施工的工期中扣除。此外，根据中兴公司提供的建设工程终止施工安全监督申请书、建设工程施工结束证明、建设工程终止施工安全监督告知书等证据，可以反映涉案工程在2017年12月14日完工，之后中兴公司多次催促伊美公司就其分包的部分分项工程加快进度，从工程联系单看，中兴公司一直催促至2018年6、7月份。因此，涉案工程完工近8个月后才收尾并完成竣工验收，伊美公司应承担主要责任。考虑到竣工验收以及中兴公司的收尾时间，其中的约7个月的时间，应从中兴公司施工的工期中予以扣除。综上对工期、开竣工时间、工期延误原因等分析，同时考虑到，双方之间的合同为无效合同，双方关于工期违约责任的约定亦属无效，伊美公司也未就其实际产生的损失进行举证，因此，伊美公司主张的逾期完工损失，证据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告伊美公司的诉讼请求。案件受理费42800元，由原告伊美公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人中兴公司提交如下证据：证据1：案外人周健的中国农业银行交易明细，证明被上诉人在一审中提供银行流水以证明退还周健保证金不是事实。证据2：四份分包合同及结算单，证明本案工程在施工过程中，上诉人与分包班组是按照江苏定额约定进行工程款结算的，说明上诉人在实际履行本案施工合同期间均是按照江苏定额进行结算的。伊美公司质证认为，对证据1的真实性没有异议，对其证明目的不认可。转账事由是由上诉人自己注明，被上诉人做账做的是保证金，退还的也是保证金。200万元的保证金是周健基于2016年4月22日的合同约定交纳，被上诉人亦按照该合同约定予以退还，由此可以印证周健是实际施工人。对证据2的证明目的不认可，上诉人与谁结算与被上诉人无关，被上诉人也不知情。伊美公司提供2016年4月22日，由中兴公司加盖公章、周健本人签字的补充协议一份，证明周健是实际施工人，工程价款是周健与被上诉人直接确定的，中兴公司仅仅是出借了资质。中兴公司质证认为，对该补充协议的真实性没有异议，从协议看出双方实际履行的是备案合同，因为在备案合同中所约定的付款基数是2400万元是为了节省相关行政规费，实际双方约定了4000万元作为付款基数，如果双方是按照2016年4月22日的合同来履行，则无需对付款基数进行特别约定，因为该合同中已经约定了4000万元的付款基数。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于上诉人中兴公司提供的两份证据的真实性予以认可，但无法证明其举证目的；对伊美公司提供的证据的真实性予以认可。本院对原审查明的除涉案备案合同签订时间以外的其他事实予以确认。二审查明，2016年6月1日，中兴公司与伊美公司将双方就涉案工程另行签订的一份《建筑工程施工合同》进行了备案，合同第九条“签订时间”写明：本合同于2016年4月18日签订。本院审理过程中，上诉人伊美公司以相关诉求另案主张为由于2020年11月3日向本院申请撤回上诉。本院认为，上诉人伊美公司在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。对于上诉人中兴公司所提案外人周健与该公司并非挂靠关系的上诉理由。经查，中兴公司与伊美公司就案涉工程诉讼存在关联案件，在关联案件中，中兴公司主张周健系其公司员工，但未能提供周健与中兴公司的劳动合同、社保缴纳证明、工资明细等证据予以证明。其在本案上诉中又提出周健系其公司聘请的涉案工程项目现场负责人，周健与被上诉人之间存在融资关系，亦未能提供相关证据予以证明。而从本案现有证据审查，可以认定周健实际参与了涉案合同的签订及实施，并按照合同约定以个人账户向伊美公司交纳涉案工程保证金、接收伊美公司退还保证金的事实。此外，周健在涉案伊美翡翠城二期工程施工的同一时期还以镇淮公司员工的身份作为镇淮公司委托代理人参与了伊美翡翠城一期工程诉讼。一审法院结合上述事实，认定周健与中兴公司属于挂靠关系并无不当。故上诉人针对周健与中兴公司法律关系所提的上诉理由，不能成立，不予支持。综上，上诉人中兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人中兴建设有限公司二审预缴案件受理费42800元，由中兴建设有限公司负担。上诉人淮安伊美置业有限公司二审预缴案件受理费16455元，减半收取8227.5元，由淮安伊美置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 庚审 判 员  马玉宝审 判 员  于晓萍二〇二〇年十一月九日法官助理  毛学梅书 记 员  费婉燕