湖北省荆州市荆州区人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂1003民初1645号原告：雷林，男，1972年1月20日出生，汉族，住湖北省公安县。委托诉讼代理人：许涛，湖北昭信律师事务所律师。被告：赵伦刚，男，1971年6月26日出生，汉族,住湖北省荆州市荆州区。委托诉讼代理人：李义国，荆州区正信法律服务所法律工作者。原告雷林与被告赵伦刚建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月7日立案，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原被告均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款80667.8元及利息（从2019年3月7日起到付清之日按贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告都是荆州区从事小型工程的包工头，相互认识。2015年10月，被告找到原告，说其在罗田县承包了一家酒店的装饰工程，想把其中油漆转包给原告，双方一起去罗田县一方山水酒店B3栋楼房进行实地考察，并与同年同月18日签订了书面《施工协议》，对工程范围、计价方式、结算、违约责任等进行约定。为了施工安全和管理需要，原告在《安全文明管理施工制度》和《安全文明施工处罚制度》上签了字。原告带领工人按照被告的要求，完成了全部施工任务，准备结算时，被告失去联系，原告只好找酒店的房东和总包公司，他们一致认为是被告私自转包、且被告己经结清全部工程款，并提供了赵伦刚《借支表》，要原告找被告讨要剩余工程款。原告向当地劳动监察大队投诉，由于被告拒不配合，无疾而终。原告只好回到家乡，每天去被告家里蹲点守候，经过两年多时间，于2019年3月6日在被告家里找到被告，被告在《结算报告》上对工程总金额签字确认。被告狡辩称：案外人高为参与后期施工费用为50660元，要从总工程款中扣减。原告要求被告提供证据，但被告无故拒不提供。为此，依据《民事诉讼法》第119条之规定，原告特向法院提起起诉，望判如所请。被告赵伦刚答辩称：原告所诉不实，原告是与海南奥翔装饰工程有限公司签订的施工协议，与被告不具有合同关系，原告诉请被告支付工程款缺乏事实和法律依据。原告领取的工程款已实际超过实际施工的工程量，对超领部分向原告保留追诉的权利，请依法驳回原告的诉请。经审理查明，2015年10月，被告将其承包的罗田县一方山水酒店油漆工程转包给原告，10月18日，被告以海南奥翔装饰工程有限公司的名义与原告签订《施工协议》，协议约定的主要内容为原告以包工不包料的方式承包罗田县一方山水酒店油漆工程，工程单价为每平米14元。原告按约定完成了油漆工程后，发包方未支付工程款。2019年3月6日，原告向被告出具《结算报告》，要求双方对工程进行结算确认，该结算报告载明：“公司承接罗田一方山水酒店B3栋楼装饰工程后，转包给赵伦刚；赵伦刚于2015年10月18日把该酒店装饰工程中的油漆工程交给雷林施工。该酒店于2017年春节前正式营运，视同油漆工程验收合格。雷林现将结算报告书面提交,请及时审核。一、从3到12楼面积每层为2274.2㎡，3楼、8楼、9楼、10楼、11楼、12楼己完工。13645,2㎡×14元/㎡,计191032.84楼、5楼、6楼、7楼底子己做完，每屋2274.2㎡,总面积为2274.2㎡×4层，计9096.8㎡。9096.8㎡×12.5元/㎡,计113710元。三、五楼窗户55㎡×12.5元/㎡,计687.5元。四、工具费2000元。以上四项金额合计为307430.3元。五、扣减5楼样板间353㎡,353㎡×12.5元/㎡,计4412.5元。六、己经领取工程款222350元。综上：还需支付工程款80667.8元（总金额307430.3减去样板间4412.5元减去己领取222350元）。”被告对结算报告中的面积及原告已领取工程款金额有异议，于是在该结算报告后面，以手写方式备注：“面积：经2019年正月21日现场核实，每层面积为2097㎡，共计10层（以上面积未扣除样板房）。雷林已领取工程款239375元，此未计高为后期维修及施工费用，高为施工及维修费为50660元，共计雷林领款：290035元整”，双方均在结算报告上签字。现原告提起诉讼，要求被告支付剩余工程款，故而成诉。本院认为，本案的争议焦点为：1.原告是与海南奥翔装饰工程有限公司成立合同关系，还是与本案被告成立合同关系；2.原告施工的工程量（即油漆施工面积）；3.原告已领取的工程款具体金额。现分述如下：关于原告是与海南奥翔装饰工程有限公司还是与本案被告成立合同关系的问题。第一，原、被告分别向本院提供了《施工协议》原件各一份，两份施工协议载明的内容一致，但原告提供的施工协议仅有原告的签名，没有协议另一方海南奥翔装饰工程有限公司的签章，被告提供的合同双方均有签名或盖章。本院认为，合同的成立应当以合同双方意思表示一致为前提，双方的意思表示应当以合同成立时的意思表示为准。在被告向原告提供《施工协议》的时候，海南奥翔装饰工程有限公司并没有盖章，仅有原告一人的签名，不能据此认定原告与海南奥翔装饰工程有限公司意思表示已达成一致。虽被告在开庭时向本院提供的《施工协议》上有公司盖章，但因被告自述为该公司的高管，其在合同的签章上具有便利及优势地位，亦不能单独根据该协议认为原告与公司已成立合同关系。第二、在原被告双方签字确认的《结算报告》中明确载明“公司承接罗田一方山水酒店B3栋楼装饰工程后，转包给赵伦刚；赵伦刚于2015年10月18日把该酒店装饰工程中的油漆工程交给雷林施工”，因该份报告是原告出具的，被告对结算报告中有异议的部分已在报告后面手写备注，且被告在庭审中陈述为“在有异议的地方我就在上面标注了后签字的”，根据原告提交的结算报告原件显示，被告在签字时并未就被告转包给原告施工的事实提出异议。综上所述，结合原被告双方提供的证据及当事人陈述，应当认定原告与被告之间成立建设工程施工合同法律关系。关于原告施工的工程量（即油漆施工面积）的问题。原告主张施工面积每层为2274.2㎡，并向本院提交了每层施工面积测量的详细计算数据及证人刘某写证明一份，被告认为每层施工面积为2097㎡。本案在审理过程中，为了查明每层的施工面积，已给予原被告双方七天时间共同去现场核实施工面积，但在合理期限内双方均未向本院提交核实的面积。本院依据现有证据进行审查：原告提供的证人刘某写证明一份，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第六十八条第三款“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”的规定，该证据不能达到其证明目的，原告提交的每层施工面积测量的详细计算数据书面材料系原告单方制作，亦不能单独作为认定事实的依据。被告对其主张每层施工面积为2097㎡的反驳理由未提供证据。综上，根据当事人提供的证据，本院无法直接查明每层施工面积数额。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案在庭审过程中，被告为证明其反驳的理由，陈述可以提供房屋施工图纸，在本院告知其提供证据的期限及拒不提供的后果后，被告在期限内仍未向本院提供。本院认为，房屋施工图纸是房屋建设施工的基本依据，可以客观地反映建筑施工的面积，可以直接肯定或否定原告的主张，被告在控制该证据的情况下拒不提交，根据《证据规则》第九十五条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”的规定，本院认定原告诉请的每层施工面积为2274.2㎡的主张成立。关于原告已领取的工程款具体金额。原告主张已领取的工程款为222350元，并提供了结算报告、赵伦刚借支表予以证明，被告认为原告已领取工程款239375元及高为施工及维修费50660元，并提供了结算报告及高为出具的手写证明一份。本院认为，原被告均提供了相同的结算报告，同一份结算报告载明的已领取工程款数额不一致，该证据不能证明原被告的主张，原告提供的赵伦刚借支表无任何当事人签名、盖章，不能单独作为认定案件事实的依据，被告提供的高为手写证明一份，根据《证据规则》第六十八条第三款，该证据不能作为认定案件事实的依据。在审理过程中，本院要求掌握工程款领取凭证的被告将凭证提交本院，逾期不提供的将承担不利后果，被告当庭表示同意，但在给予的期限内被告并未提交，根据《证据规则》第九十五条的规定，结合全案证据及当事人的陈述，可以认定原告已领取的工程款为222350元。关于被告要求案外人高为的劳务费50660元应当从原告应收工程款中扣除的主张，因被告向本院提交的证明一份无法达到其证明目的，被告亦未提供其他证据予以证实，本院对该主张不予支持。综上，被告应当支付原告的工程款计算如下：一、3楼、8至12楼共计6层，工程款为：6层×2274.2元/㎡×14元/㎡=191032.8元；二、4楼至7楼共4层，工程款为：4层×2274.2元/㎡×12.5元/㎡=113710元；三、五楼窗户：55㎡×12.5/㎡=687.5元；四、原告主张工具费2000元，被告在结算报告中未对该项费用提出异议，本院予以支持。扣除5楼样板间353㎡共4412.5元，原告应领取的工程款为：303017.8元（191032.8元+113710元+687.5元+2000元-4412.5元），扣除原告已领取的工程款，被告还应当支付原告：80667.8元（303017.8元－222350元）。关于原告主张被告从2019年3月7日起到付清之日按贷款市场报价利率计算利息的请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，被告应当支付原告的利息损失，关于工程款支付期限，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，原被告在2019年3月6日签订结算报告，可以认定原告自该日起要求被告支付工程款，故利息起算期限自2019年3月7日开始计算。本院认为，利息自2019年3月7日起至2019年8月19日按同期银行贷款利率计算、自2019年8月20日至工程款付清之日按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算更为适宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条第一款、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告赵伦刚于本判决生效之日起十五日内支付原告雷林工程款80667.8元及利息（利息以80667.8元为基数，自2019年3月7日起至2019年8月19日按同期银行贷款利率计算、自2019年8月20日至工程款付清之日按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告雷林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费减半收取908元，由被告赵伦刚负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。审判员  张荣二〇二〇年十一月二十日法官助理陈善敏书记员聂奇