云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终1254号上诉人（原审原告）：云南威龙化工科技有限公司。住所：云南省禄丰县勤丰镇羊街村委会（勤丰工业园区）。统一社会信用代码：91532331052213366R。法定代表人：林邦华，董事长。委托诉讼代理人：赵亚辉，云南大格律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘必坤，云南大格律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：自贡东联锅炉有限公司。住所：四川省自贡市大安区团结镇团标寺。统一社会信用代码：91510300765085931Y。法定代表人：夏正，董事长。委托诉讼代理人：邹传富，四川泰逸律师事务所律师。上诉人云南威龙化工科技有限公司（以下简称威龙化工公司）与被上诉人自贡东联锅炉有限公司（以下简称自贡锅炉公司）承揽合同纠纷一案，不服云南省禄丰县人民法院（2019）云2331民初1595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人威龙化工公司特别授权的委托诉讼代理人赵亚辉、刘必坤，被上诉人自贡锅炉公司法定代表人夏正及其特别授权的委托诉讼代理人邹传富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。威龙化工公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人赔偿因其产品质量问题给上诉人造成的设备修复费用300000元，因其停产造成的损失3619174.66元；诉讼费、财产保全费、鉴定费等诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，请二审法院依法予以纠正。⑴一审法院认定案涉锅炉水冷壁和蒸发管不存在质量问题错误。上诉人在一审时提交了锅炉水冷壁和蒸发管漏水照片及上诉人硫酸车间日常巡检表，每张照片在拍摄时都自动生成拍摄时间，上述证据能清楚客观的反应出案涉锅炉水冷壁和蒸发管每次的漏水情况。虽然照片是上诉人单方拍摄，但结合日常生产实际，上诉人在发现锅炉水冷壁和蒸发管漏水后不可能一直停产等待被上诉人或第三人到厂才进行检修处理，在此情形下，上诉人采取拍照和纸质记录的方法保留证据无疑是最客观、最真实的方式。对此案关键证据一审法院却以该证据是上诉人单方拍摄和统计而不予采信。结合上诉人提交的第五组证据（工作联系函及聊天记录），上诉人与被上诉人公司员工李刚的微信聊天记录可以证实上诉人在每次锅炉水冷壁和蒸发管漏水后都以发视频或照片的形式告知被上诉人，而聊天记录中所涉及到的照片就是上诉人提交的第四组证据中的部分照片，且根据聊天记录也可以证明被上诉人对锅炉水冷壁和蒸发管漏水这一事实是认可的，并曾有来检修的意思表示。但一审法院对该微信聊天记录予以采信，对案涉锅炉水冷壁和蒸发管漏水的照片却不予采信，一审法院对同一份证据作出不同的采信结果，请二审法院依法予以纠正。⑵一审法院委托不具备鉴定资质的鉴定机构，并根据鉴定机构回函认定案涉锅炉无法鉴定，属于事实认定错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条规定“人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。人民法院依职权委托鉴定的，可以在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。”上诉人依法向一审法院就锅炉水冷壁和蒸发管是否有质量问题申请鉴定，一审法院准许了上诉人的鉴定申请，但一审法院所委托的昆明俊达房地产土地资产评估有限公司不具备鉴定资格，对此上诉人在质证时，对该鉴定机构的鉴定资质提出异议，并申请一审法院依法委托有鉴定资质的上海华碧检测技术有限公司及其它有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。一审法院对上诉人请求继续委托鉴定机构的申请不予准许。一审法院依据不具有鉴定资质的鉴定机构的回函认定案涉锅炉水冷壁和蒸发管无法鉴定，而且，某一家鉴定机构不能鉴定并不代表所有的鉴定机构都不能鉴定，或者说无法鉴定。因此，一审法院驳回上诉人继续委托鉴定机构对锅炉水冷壁和蒸发管进行鉴定的申请于法无据，请二审法院依法予以纠正并委托具有相应鉴定资质的鉴定机构对案涉锅炉水冷壁和蒸发管进行鉴定。2、一审判决法律适用错误。本案争议焦点是案涉锅炉水冷壁和蒸发管是否有质量问题。针对争议焦点上诉人提交的证据足以证明案涉锅炉水冷壁和蒸发管存在质量问题。而被上诉人提交的《特种设备安装监督检验证书（锅炉）》、《特种设备使用登记表》等证据只能证明案涉锅炉总体安全性符合相关规定，案涉锅炉总体虽经双方进行过总体验收，但也只能证明该锅炉验收通过可以投入使用，无法证明其提供的锅炉水冷壁和蒸发管不存在任何质量瑕疵。本案的核心证据为锅炉水冷壁和蒸发管的质量技术鉴定和损失评估，上诉人提出申请而一审法院没有组织进行充分有效的司法鉴定。在此情况下，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定属于适用法律错误，请二审法院依法予以纠正。自贡锅炉公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。威龙化工公司向一审法院起诉请求：1、判令自贡锅炉公司赔偿因其产品质量问题给威龙化工公司造成的设备修复费用300000元；2、判令自贡锅炉公司赔偿因停产造成的损失3619174.66元;3、案受理费、保全费、鉴定费等诉讼费用全部由自贡锅炉公司承担。一审法院认定事实：2017年1月9日，威龙化工公司（甲方、定作方）与自贡锅炉公司（乙方、承揽方）签订《余热蒸汽锅炉定作加工承揽合同》，约定甲方为乙方制作、安装锅炉，具体包括：1、锅炉本体1台，型号规格为QCF72/930-35-3.8/450；2、防雨棚1套，型号规格为设计配套；3、本体及供货辅机一次阀门，一次仪表及附件1套，型号规格为设计配套；4、仓壁振打器1套，型号规格为CZ600；5、爆破清灰装置1套，型号规格为设计配套；6、除氧器1台，型号规格35t/h；7、除氧器进水泵2台，型号规格TS80-50-200；8、锅炉给水泵2台，型号规格DG46-50×11；9、连续排污扩容器1台，型号规格LP-650；10、定期排污扩容器1台，型号规格DP-1000；11、取样站1套，型号规格DLB4708-2007；12、加药装置1套，型号规格TTG19-0A；13、消音器1台，型号规格XYQ35-3.8/450；14、工艺管道1套，型号规格设计配套；15、安装、调试、技术服务1套，型号规格见技术协议。质量要求、技术标准、供方对质量负责的条件和期限：锅炉按国家标准TSGG0001-2012《锅炉安全技术监察规程》、JB/T10094《工业锅炉通用技术条件》和相应国家标准、行业标准及企业标准设计、制造、检验交货出厂；在用户遵守NB/T47034-2013《工业锅炉技术条件》及有关技术条件下，锅炉质保期为出厂期18个月内或运行期12个月内（辅机系统行业另有规定的除外），以先到期限为准，期间乙方对产品质量问题负责三包服务。同日，双方还签订了《余热蒸汽锅炉定作加工承揽合同之技术协议》。由于威龙化工公司改变了工艺，沸腾炉改烧含金硫铁矿，工艺参数发生了重大变化，已设计生产的余热锅炉必须作出相应的设计调整，双方签订《余热蒸汽锅炉定作加工承揽合同补充协议》，约定余热锅炉变更后的参数为：1、锅炉型号QCF74/850-35-3.8/450；2、锅炉额定蒸发量35t/h;3、锅炉额定压力3.8Mpa；4、锅筒工作压力4.2Mpa；5、饱和蒸汽温度255℃；6、额定蒸汽温度450℃；7、余热锅炉进口烟温850℃；8、余热锅炉出口烟温330℃；9、余热锅炉进口烟气量73500Nm³/h；10、烟气成份（SO2）11.22v%；11、烟气成份（SO3）0.138v%；12、烟气成份（CO2）；13.烟气成份（02）4.47v%；14、烟气成份（N2）76.542v%；15、烟气成份（H20)7.63v%；16、锅炉进口烟气含尘量310g/Mm³；17、省煤器回收热量1216250Kcal/h；18、省煤器出水温度～119℃；20、沸腾炉移出热量9967000Kcal/h；21、沸腾层温度830℃；21、蒸发管束总换热面积91㎡；22、沸腾炉蒸发管束组数8组；23、沸腾炉开孔宽度900㎜；24、沸腾炉开孔高度1840㎜。补充协议还约定了其他条款。2017年12月27日，双方签订《工矿产品购销合同》。案涉锅炉制造时间为2017年11月，自贡锅炉公司将锅炉等配套设备运输到威龙化工公司后，于2017年11月29日开始安装，2018年6月29日竣工，于2019年3月8日经总体验收合格。2019年6月12日，云南省特种设备安全检测研究院经检测后出具了《特种设备安装监督检验证书（锅炉）》，2019年6月21日，禄丰县市场监督管理局对案涉锅炉进行特种设备使用登记。一审法院认为，威龙化工公司与自贡锅炉公司签订《余热蒸汽锅炉定作加工承揽合同》等合同后，自贡锅炉公司按照约定制作安装了锅炉配套设备，双方进行了调试，并组织了验收。云南省特种设备安全检测研究院经检测后出具了《特种设备安装监督检验证书（锅炉）》，禄丰县市场监督管理局对案涉锅炉进行特种设备使用登记。自贡锅炉公司已经履行了合同约定的交付安装义务，双方已经进行了总体验收。威龙化工公司提出案涉锅炉质量不合格，并主张修复费、停产损失。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则将承担举证不能的法律后果。根据双方在本案提交的证据，案涉锅炉已经经过双方调试验收合格，案涉锅炉属于特种设备，是否存在质量问题需经过专业检测机构进行检测，本案审理过程中，经威龙化工公司申请一审法院依法委托了相关鉴定机构进行鉴定，但相关鉴定机构均以不具备鉴定条件为由拒绝检测鉴定，故本案现有证据不能证实案涉锅炉存在质量问题。对威龙化工公司主张的锅炉修复费300000元和锅炉停产损失3619174.66元，因是威龙化工公司单方估算的数据，无证据予以证实，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回云南威龙化工有限公司的诉讼请求。案件受理费38153元、保全诉讼费5000元，合计43153元，由云南威龙化工有限公司负担（已交）。二审中，上诉人威龙化工公司对一审法院认定的事实未提出异议，但认为一审法院遗漏认定了自贡锅炉公司提供的锅炉的水冷壁和蒸发管有漏水的事实。被上诉人自贡锅炉公司对一审法院认定的事实无异议。对当事人无异议的一审法院认定的事实，本院予以确认。对上诉人威龙化工公司认为遗漏认定的事实，本院将结合争议焦点进行评述。二审中，双方当事人均未提交新证据。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点如下：自贡锅炉公司承揽的产品是否存在质量问题；自贡锅炉公司是否应当赔偿威龙化工公司设备修复费及停产损失。本院认为，《中华人民共和国特种设备安全法》第二条规定“特种设备的生产（包括设计、制造、安装、改造、修理）、经营、使用、检验、检测和特种设备安全的监督管理，适用本法。本法所称特种设备，是指对人身和财产安全有较大危险性的锅炉、压力容器（含气瓶）、压力管道、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施、场（厂）内专用机动车辆，以及法律、行政法规规定适用本法的其他特种设备。…”根据此规定，威龙化工公司与自贡锅炉公司签订《余热蒸汽锅炉定作加工承揽合同》，威龙化工公司向自贡锅炉公司定制的硫铁矿制酸余热锅炉属特种设备，应适用《中华人民共和国特种设备安全法》的调整。案涉锅炉配套设备安装完成后，双方进行了调试，并组织验收，总体验收合格。云南省特种设备安全检测研究院经监督检验后出具了《特种设备安装监督检验证书（锅炉）》、《散（组）装锅炉安装质量监督检验报告》，禄丰县市场监督管理局对案涉锅炉进行特种设备使用登记，后双方对案涉的有关技术文件和施工质量证明资料进行移交，由此证明案涉锅炉的安全性能和安装是合格的。锅炉交付使用后，威龙化工公司在使用过程中发现有漏水情况，其提交的证据能证明存在漏水的事实，但不能证明存在质量问题。根据《中华人民共和国特种设备安全法》第二十三条“特种设备安装、改造、修理的施工单位应当在施工前将拟进行的特种设备安装、改造、修理情况书面告知直辖市或者市区的市级人民政府，负责特种设备安全监督管理的部门。”第二十四条“特种设备安装、改造、修理竣工后，安装、改造、修理的，施工单位应当在验收后三十日内将相关技术资料和文件移交特种设备使用单位。特种设备使用单位应当将其存入该特种设备的安全技术档案。”的规定，威龙化工公司没有将锅炉漏水情况以及修理情况告知禄丰县的相关行政部门，而是采取自行进行修复，威龙化工公司的行为违反了上述规定。并且，根据《中华人民共和国特种设备安全法》第十四条规定“特种设备安全管理人员、检测人员和作业人员应当按照国家有关规定取得相应资格，方可从事相关工作。特种设备安全管理人员、检测人员和作业人员应当严格执行安全技术规范和管理制度，保证特种设备安全。”《特种设备安全监督条例》第三十八条规定“锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施、场（厂）内专用机动车辆的作业人员及其相关管理人员（以下统称特种设备作业人员），应当按照国家机关规定，经特种设备安全监督管理部门考核合格，取得国家统一格式的特种作业人员证书，方可从事相应的作业或者管理工作。”《特种设备使用管理条例》第十二条规定“锅炉、压力容器、电梯、起重机械、厂内专用机动车辆的作业人员及其相关管理人员（以下统称特种设备作业人员），应当按照国家机关规定，经特种设备安全监督管理部门考核合格，取得国家统一格式的特种作业人员证书，方可从事相应的作业或者管理工作。”《特种设备注册登记与使用管理规则》第二十条规定“特种设备安装、操作、维修保养等作业人员，必须接受专业的培训和考核，取得地、市级以上质量技术监督行政部门颁发的《特种设备作业人员资格证》后，方能从事相应的工作。”依据上述规定，威龙化工公司在使用锅炉过程中，其管理人员、操作锅炉的人员以及维修人员是否具备相应资质，威龙化工公司没有提交证据证明，因此，锅炉漏水是否与锅炉的质量问题有关及锅炉是否存在质量问题无证据证明，且依据上述相关规定已不具备鉴定的前提和条件，威龙化工公司要求重新鉴定的理由不成立；其主张的锅炉修复费和锅炉停产损失的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，威龙化工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38153元，由云南威龙化工科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何永丽审判员  李 梅审判员  马春梅二〇二〇年十一月十日书记员  梁 桔