山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3228号 上诉人(原审被告)：泰安润恒置业有限公司，住泰安市满庄镇大汶口石膏工业园。 法定代表人：许明，执行董事。 委托诉讼代理人：李东宏，山东敏尔信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟敏，山东敏尔信律师事务所律师。 被上诉人(原审原告：)福州宇华电梯销售有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区水部街道五一北路**榕城商贸中心****。 法定代表人：陈发美，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵京磊，泰山岱庙法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：泰安市耀东投资有限公司，住所地肥，住所地肥城市向阳街南首国土资源局对面置业。 法定代表人：高春，执行董事。 上诉人泰安润恒置业有限公司（以下简称润恒公司）因与被上诉人福州宇华电梯销售有限公司（以下简称宇华公司）、泰安市耀东投资有限公司（以下简称耀东公司）合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院(2018)鲁0911民初6061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 泰安润恒置业有限公司上诉请求：1.依法撤销一审法院（2018）鲁0911民初6061号判决，依法改判或发回重审；2.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、耀东公司就涉案B13地块17栋12号、13号、14号、B12地块6栋3-04、3-05、3-06、3-07、3-08、3-10房产与宇华公司达成的《泰安润恒城电梯供应补充协议》因为耀东公司对涉案房屋的无权处分，致使该协议对润恒置业公司不产生效力。耀东公司虽与上诉人润恒置业公司签订有《房地产合作开发合同》，但双方并未构成共享收益共担风险的合作开发关系，润恒城的开发单位是润恒置业公司，对外销售的唯一主体也是润恒置业公司。耀东公司自始无权以自已名义对外进行销售，耀东公司的实际负责人以及主要责任人高杰、张卫栋因伪造润恒置业公章对外销售房屋已被追究刑事责任也可以说明：耀东公司对其无权处分是明知的，所以才会伪造润恒置业的公章。因此，耀东公司以自已名义对外处分润恒置业名下的房屋显然构成无权处分，应由耀东公司自已承担责任，即履行原协议约定的金钱给付义务，而非以润恒置业的房屋进行“以物抵债”。二、一审法院法律适用错误。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》：“当事人在债务履行期届满前达成的以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院应当向其释明，应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求”本案中，《泰安润恒城电梯供应补充协议》中约定“甲方保证以上房源真实有效。按照原合同中相应条款约定办理以房抵顶工程款手续，乙方保证在办理相应手续后尽快将原合同中规定的材料安排进场。”，显然此约定系当事人在债务履行期届满前达成的以物抵债协议。又因为涉案房屋没有交付，在本案被上诉人福州宇华电梯销售有限公司要求交付抵债物并办理过户手续时，一审法院应当向原告释明按原电梯供应合同向合同相对方耀东公司提起诉求，原告拒绝变更的应当驳回诉讼请求，而非径行判决润恒置业公司履行以房抵债协议。庭审中上诉人补充上诉意见：耀东公司与宿元凯、福州宇华电梯销售有限公司签订了以物抵债协议是在原合同履行期限前届满前签订的。另外，一、从逻辑上看一眼便知:一审判决判令上诉人与耀东公司共同承担协助被上诉人房产过户的责任，错误。第一、耀东公司履行不能。承担协助房产过户责任的只能是房产的所有人和共有人。耀东公司既不是房产的所有人，也不是共有人，当然履行不能。第二、产生连带责任必须是种类物之债，而不能是特定物之债。一审判决判令上诉人与耀东公司共同承担协助被上诉人宿元凯、福州宇华电梯销售有限公司房产过户的责任，显然是连带责任。一审判决在本院认为部分认定上诉人对耀东公司的债务承担连带清偿责任。第三、一审判决表面上是判令上诉人和耀东公司共同承担协助被上诉人房产过户的责任，但由于耀东公司不能承担协助房产过户的责任，实际上成为判令上诉人单独承担协助被上诉人房产过户的责任。一审判决表里不一，用共同责任的判决形式，表达单独责任的判决内容，不仅错误，而且有损法院的权威。第四、一审判决判令上诉人与耀东公司共同承担协助被上诉人房产过户的责任，不符合判决内容具体确定的判决成立要求，因而是个错判，因为正确的判决不仅应该明确上诉人和耀东公司共同承担协助被上诉人房产过户的责任，而且应该明确耀东公司在协助被上诉人房产过户上具体承担什么责任，上诉人具体承担什么责任，以及双方责任的关系。如果明确责任的话，一审判决应当判决耀东公司协助被上诉人房产过户，上诉人承担连带责任。然而，耀东公司既不是房产的所有人，也不是共有人，会履行不能，一审判决明知耀东公司履行不能而判决其承担协助被上诉人房产过户的责任，是对被上诉人的不负责任，显然是错误的。同样，一审判决判令上诉人承担连带责任也是错误的，因为这不是判令上诉人承担连带责任，而是判令上诉人单独协助被上诉人房产过户的责任，即上诉人的单独责任，是对润恒公司的不公正，所以，一审判决，表面上似乎成成立，其实是两个错误的奇怪组合。第五、一审判决的内容没有达到具体确定的判决成立要求，没满足判决成立的条件，因而可能导致判决无法执行。二、我方与耀东公司不是合作开发房地产合同关系，而是特殊的土地使用权转让合同关系，彼此之间不承担连带责任。《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条将合作开发房地产合同定义为，“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”。然后，其24条又规定，“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”根据第24条，虽然就是合作开发房地产合同，虽然合同也约定了双方“共同投资，共享利润”，只要“约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的”，一律认定为“土地使用权转让合同”，至于土地使用权转让方是否参加经营在所不问。该条的明确内涵是，只要不改变“提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的”合同条件，提供土地使用权的当事人是否参加经营，不影响土地使用权转让合同的成立。第24条，是一种强行规定，不允许变通，尤其不允许通过循环论证来排斥其适用或者否定其适用的结果。现实中，法院会认为发生了某些情况，导致合同发生变更，比如，根据第24条认定的土地使用权转让合同，由于转让方参与共同经营，从而根据第14条再次确认为房地产合作开发合同，但是，如果再套用一次第24条的话，只要“约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的”条件还成立，依然必须适用第24条，按土地使用权转让合同处理。我方与耀东公司的《房地产合作开发合同》约定，项目内的冷库归我方所有，其余的一切权益归乙方所有，所以，我方与耀东公司的《房地产合作开发合同》，符合第24条，应该按土地使用权转让合同处理。被上诉人对我方的诉讼请求于法无据。三、即使是合作开发房地产关系，也不产生我方对耀东公司的连带责任，连带责任要么产生于合同的明确约定要么产生于法律的明确规定。没有法律明确规定，合作开发房地产的双方对彼此的债务承担连带责任。（一）、没有法律明确规定，合作开发房地产的双方对彼此的债务承担连带责任，《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定了合作开发房地产合同的定义，但是《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的其它条款并没有规定合作开发的双方要对彼此的债务承担连带责任。与此形成鲜明对比的是，民法通则在其第三十条规定个人合伙的定义后，接着就用第三十五条规定了个人合伙的民事责任：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”（二）、合作开发关系并不意味着合作开发房地产的双方对彼此的债务承担连带责任：1、《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条所说的共担风险，指的是经营风险，并不包括司法风险。从其21、25、26、27条看，共担风险，指的是经营风险，并不包括司法风险。25、26、27条明确使用了“经营风险”字样。21条则举例子说明，双方共同承担的是经营风险：“当事人违反规划开发建设的房屋，被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除，当事人对损失承担协商不成的，按照当事人过错确定责任；过错无法确定的，按照约定的投资比例确定责任；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定责任。”显然，依据该条，双方开发的房地产被认定为违法建筑责令拆除，对双方来讲是经营风险，而不是法律责任。2、连带责任的百度百科里，列举了规定连带责任的诸多司法解释，但没有把《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》包括进来。3、天眼查上，是把经营风险和司法风险分开而且并列的，比如，天眼查把诉讼列入司法风险，而把房屋对外抵押列入经营风险。总之，没有法律规定合作开发房地产的双方对彼此的债务承担连带责任，被上诉人对我方的诉讼请求于法无据。连带责任、按份责任和不真正的连带责任共同构成共同责任，而且许多判决直接把共同责任当做连带责任。而且一审判决认为部分认定上诉人和耀东公司承担连带责任。 被上诉人福州宇华电梯销售有限公司辩称，一、一审法院认定事实清楚、证据确实充分，应予支持。上诉人与泰安市耀东投资有限公司先后自愿签订《房地产合作开发合同》及补充协议，之后双方依照约定均参与了合作开发润恒项目的实际运营、销售收益、风险负担等事项，符合房地产合作开发规范中关于共享收益、共担风险的事实认定，双方应就合作开发中任一方对外产生的债务承担连带责任。另外，合作协议还约定泰安市耀东投资有限公司在合作开发过程中，对外有处置合作共建房屋来抵顶项目工程合同款项的权利，对此权利，上诉人时任总经理马亚芳书面承诺就答辩人与泰安市耀东投资有限公司约定抵顶的商品房予以确认，并承诺未经泰安市耀东投资有限公司同意不得对外销售及办理网签备案手续。二、一审法院法律适用正确，并无不当，上诉人的上诉理由不成立。一审法院适用《合同法》等法为依据裁判该案正确，并无不当。一审法院依答辩人与耀东公司自愿签订的销售、安装合同及补充协议为事实，就双方的权利义务充分了解认知，耀东公司应就先履行的合同义务应当全面先期履行到位，合同目的才会顺序成就。正是由于耀东公司的先不履行，也正是上诉人作为合作开发方且要履行标的在其名下，就有连带承担责任与协助履行的义务。另，各方签订合同均属自愿并不违反任何强制性规定，故一审法院依据合同法等裁判该案适用正确，要求上诉人、耀东公司履行协助过户义务并无不当。购房协议中盖的章是泰安润恒置业有限公司的章，是在润恒售楼部签订购房协议，盖章也是在润恒售楼部盖的，上诉人认同耀东公司在其项目售楼处对外抵顶项目工程款的行为。综上，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据确实充分，法律适用准确。请二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求维持原判。 被上诉人泰安市耀东投资有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未发表答辩意见。 原审原告向一审法院起诉请求：1.依法判令被告履行《泰安润恒城电梯供应补充协议》，协助原告办理房屋过户手续；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年两被告合作开发了泰安市满庄镇润恒沿街商务金融中心建设项目。原告与被告签订了电梯使用合同，约定由原告为被告承建的润恒城使用原告的电梯。后经原、被告协商达成《泰安润恒城电梯供应补充协议》，约定被告以其开发的泰安润恒城B1317栋112号、113号、114号，B126栋3-04、3-05、3-06、3-07、3-08、3-10房产作价2548098元抵顶给原告，但至今被告仍未向原告履行协助义务，特具状起诉。 一审法院认定事实：2015年10月5日，润恒公司与耀东公司签订《房地产合作开发合同》，就位于岱岳区商务金融中心建设项目达成协议，项目分为B-11、B-12地块，总面积88.54亩。土地性质为国有出让商业服务用地，土地使用权归润恒公司。投资合作条件为泰安润恒以上述土地使用权及相关审批手续费用作为双方投资合作的条件，耀东公司以该项目所需的建设开发资金及项目开发管理、销售团队及费用作为合作条件。另约定建成后冷库所有权归润恒公司，销售收益归耀东公司。后上述两公司签订《房地产开发合同》关于B-11、B-12地块补充协议(二)，其中第四条第5点约定耀东公司建成后B-11地块沿街商业及商务酒店办公大楼的物业管理权归润恒公司所有。后期物业收费及涉及物业的所有管理权归润恒公司所有。对该B-11、B-12两宗地块耀东公司承建、销售、享有收益权。同时约定耀东公司为润恒公司建造一栋36800m2、造价不低于8385万元的大型冷库，资金由耀东公司投入，润恒公司享有所有权。第12点约定耀东公司与施工人员或施工单位协议用工程款抵扣B-11及B-12地块沿街商铺的，耀东公司或实际购房人必须通过共管账户先行缴纳销售税金，同时与润恒公司签订售房协议。未先行缴销售税金的，润恒公司不予办理按揭贷款、预售许可证、房产证等所有手续。且抵扣最终数量不得违反协议第三条第8点，且耀东公司抵扣内容及方式必须提前告知润恒公司，否则润恒公司同样不予办理按揭贷款、预售许可证、房产证等所有手续。另协议约定设定名称为润恒公司的共管账户，用于资金收支及管理。第七条约定本协议与之前所签订的《房地产合作开发合同》不一致的，以本补充协议作为优先实施依据，本补充协议未涉及的部分，仍按原合同及补充合同执行。两公司分别在合同及协议落款处盖章。后宇华电梯公司与耀东公司口头达成电梯供货、安装合同，约定由宇华电梯公司向耀东公司供应电梯，后宇华电梯公司与耀东公司达成《泰安润恒城电梯供应补充协议》，约定就泰安润恒城B11、B12电梯供应合同以房顶工程款达成协议三份约定：抵顶房源B1317栋112、113、114，面积分别为115.95m2，单价均为5000，总价1739250元。B126栋3-04、3-05、3-06、3-07、3-08、3-10，面积分别为56.33m2，单价2400元，总价1388598元。耀东公司、宇华电梯公司分别在协议落款处签章。2018年7月31日，江苏润恒物流发展集团以文件润恒发【2018】33号文，任命马亚芳同志为泰安润恒置业有限公司总经理，全面主持工作。2018年10月31日，润恒公司总经理马亚芳向宇华电梯公司出具承诺函，载明：鉴于润恒公司与耀东公司之间的合作关系，我公司承诺如下：在未征得耀东公司同意之前，我公司承诺B12地块6号楼3-04、3-05、3-06、3-07、3-08、3-10不会出售给任何单位和个人，也不会办理任何网签备案手续。2018年11月7日，耀东公司向宇华电梯公司出具承诺函，载明：鉴于耀东公司与宇华电梯公司之间的合作关系，我公司承诺如下：未征得宇华电梯公司同意之前，我公司承诺B12地块6栋3-04、3-05、3-06、3-07、3-08，B13地块17栋17-12、17-13、17-14不会出售给任何单位和个人，也不会办理任何网签备案手续。同日，润恒公司总经理马亚芳向宇华电梯公司出具承诺函，载明：鉴于润恒公司与耀东公司之间的合作关系，我公司承诺如下：在未征得耀东公司同意之前，我公司承诺B12地块6号楼3-04、3-05、3-06、3-07、3-08，B13地块17栋17-12、17-13、17-14不会出售给任何单位和个人，也不会办理任何网签备案手续。再查明，涉案房产现登记在润恒公司名下。 一审法院认为，本案的争议焦点有以下四点：焦点一，被告润恒公司与耀东公司之间合作开发房地产关系如何界定；焦点二，被告耀东公司是否有权以自己的名义对外抵顶房屋；焦点三，原告宇华电梯公司与被告耀东公司关于以房抵顶所欠货款的协议是否有效；焦点四，被告耀东公司及被告润恒公司有无义务配合原告宇华电梯公司办理房产过户手续。关于焦点一，被告润恒公司与被告耀东公司签订《房地产合作开发合同》及《补充协议(二)》，均系当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，均属有效合同。双方均应按照约定履行义务。两被告在主合同中虽分别约定了双方的投资合作条件及各自分属的权利义务，名义上为各自独立合作，风险独立承担的合作开发合同关系。补充协议对主合同项下的权利义务作了实质性的变更，约定了耀东公司对涉案地块的承建、销售、收益权，并约定了被告耀东公司在对外抵顶房屋时需由被告耀东公司或实际买受人先行缴纳销售税金并将抵扣内容及方式提前告知被告润恒公司，作为被告润恒公司办理房产转移手续的条件。从补充协议的约定来看，两被告均参与到项目的实际运营、销售收益和风险负担中，具有共享收益，共担风险的性质，为合作开发房地产合同关系，在合作开发过程中对外产生的债务，应由两公司共同承担连带责任。关于焦点二，根据两被告之间的补充协议约定，被告耀东公司对外抵顶房屋系其行使补充协议约定权利的行为，其对外以房抵顶货款属有权处分。关于销售税金的交纳，系对抵顶协议生效后履行顺序的约定，不影响被告耀东公司已获得的对外抵顶房屋的权利。关于焦点三，原告宇华电梯公司与被告耀东公司口头达成供应协议后，被告耀东公司因拖欠货款与原告签订补充协议约定以涉案B13地块17栋112、113、114，B12地块6栋3-04、3-05、3-06、3-07、3-08、3-10房产抵顶上述货款。根据两被告之间的补充协议，被告耀东公司拖欠原告货款属实，被告耀东公司对外抵顶房屋属有权处分，原被告之间关于以房抵顶货款的补充协议，属有效协议。关于焦点四，两被告系合作开发房地产合同关系，具有共享收益、共担风险的特征，在合作开发过程中对外产生的债务，应由两公司承担连带责任。现上述以房抵顶货款的协议已经达成，对该抵顶事实被告润恒公司已知悉，被告润恒公司总经理马亚芳出具承诺函系代表润恒公司的职务行为，因涉案房产现登记在被告润恒公司名下，其负有为原告办理房产过户的义务。被告耀东公司作为房产抵顶的处分人，亦应与被告润恒公司共同配合原告办理房产过户手续。综上所述，原告要求两被告协助办理房屋过户手续，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。原、被告在办理过户手续时，应分别缴纳依法应由其负担的相关费用。被告耀东公司未到庭未答辩，视为放弃答辩、举证、质证、辩论等权利，并应承担由此产生的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告泰安市耀东投资有限公司、泰安润恒置业有限公司于本判决生效之日起十日内共同协助原告宇华电梯公司办理《泰安润恒城电梯供应补充协议》约定的B13地块17栋112、113、114，B12地块6栋3-04、3-05、3-06、3-07、3-08、3-10的房产过户手续。原、被告在办理过户手续时，应分别交纳缴纳依法由其负担的相关费用。案件受理费13593元，保全费5000元，由被告泰安市耀东投资有限公司、泰安润恒置业有限公司共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宇华公司提交抵顶认购书2份，分别是润恒公司项目负责人和陈明杭、许士忠，均系复印件，上诉人润恒公司对真实性不予确认。宇华公司提交电梯设备供货、安装合同一份，泰安润恒诚金融商务区认购协议书七份，证实依据合同房子用于支付首批50%货款。上诉人润恒公司对电梯设备供货、安装合同真实性无异议，但认为证明目的不成立，电梯销售合同第二条约定合同签订后三日之内甲方向乙方支付相当于合同总价的50%作为定金，甲方应将房屋相关手续移交乙方。这显然是先有约定后有债务，在还没有发生的时候就约定了抵债的方式，属于会议纪要第四十五条原合同履行届满前签订的以物抵债协议。在电梯供应补充协议第二条中约定乙方保证在办理相应手续后尽快将原合同中预定的电梯安排进场，这句话足以证明是先有约定后有合同的实际履行，这种约定已经违反相关法律规定。第三条也规定货到工地，甲方向乙方支付该批次电梯总价的百分之五十，款不到位不开箱安装，这也说明以房抵债存在未到期债务履行的一种担保作用。对当事人争议的事实本院认定如下：宇华公司与耀东公司签订的电梯设备供货、安装合同第二条约定，乙方（宇华公司）在定金到账技术规格确认及土建情况确认后30个工作日交货，甲方（耀东公司）未按合同约定按期履行义务，乙方顺延交货时间。第三条约定，设备供货分两批进行，第一批13台，第二批13台，合同签订3日内，甲方向乙方支付相当于合同总价50%房屋作为定金，甲方应将房屋相关手续移交乙方。合同签订后双方对抵顶房源进行了确认，签订了电梯供应补充协议，但未办理交付相关手续，宇华公司电梯到货后因未取得合同约定的房屋未进场安装。依据另案查明的事实，所抵顶房源2018年9月7号补办了商品房预售许可证。本院经审理查明的其他事实同一审法院查明的事实。 本院认为，从本院二审查明的事实看，双方合同明确约定：“合同签订3日内，甲方向乙方支付相当于合同总价50%房屋作为定金，甲方应将房屋相关手续移交乙方，在定金到账、技术规格确认及土建情况确认后30个工作日交货，甲方未按合同约定按期履行义务，乙方顺延交货时间”。该房屋移交是以定金之名实为前期50%货款，换言之，以移交房屋作为支付首批货款的方式，对此以物抵款的支付方式，法律并不禁止，且房屋预售许可也得以补正，双方均应按约定履行。本案与上诉人润恒公司所主张的系债务履行期届满前达成的以新债代替旧债履行的以物抵债行为并不相同，本案的抵顶行为并非以物抵债而是以物抵款。耀东公司未交付相关房屋移交手续是造成合电梯供货安装同不能继续履行的主要原因，在双方均不主张合同解除情形下，该合同应继续履行，耀东公司应继续履行交付房屋、协助办证的合同义务。从润恒公司与耀东公司合作开发协议及补充协议的约定来看，两被告均参与到项目的实际运营、销售收益和风险负担中，具有共享收益，共担风险的性质，为合作开发房地产合同关系。结合双方设立共管账户、润恒公司参与管理、销售、办证等事实及现在润恒公司也接管了合作项目的事实，本院认为在合作开发过程中对外产生的债务，应由两公司共同承担责任，两公司之间对合作收益的分配约定不影响其对外责任的先予承担。一审法院虽然事实认定不当但审判结果正确，本院予以维持。 综上所述，泰安润恒置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决审判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27186元，由上诉人泰安润恒置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  李争艳