湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6600号上诉人（原审原告）：陆扩军，男，1971年8月23日出生，汉族，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：周华成，湖南泰宗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳市轩盛建筑劳务有限公司，住所地河南省洛阳市新区王城大道。法定代表人：张宏照，总经理。委托诉讼代理人：王洪流，湖南众议律师事务所律师。委托诉讼代理人：董莹，浏阳市公信法律服务所法律工作者。上诉人陆扩军因与被上诉人洛阳市轩盛建筑劳务有限公司（以下简称洛阳轩盛公司）劳务合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（以下简称一审法院）（2019）湘0181民初10519号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆扩军上诉请求：一、撤销湖南省浏阳市人民法院作出的（2019）湘0181民初10519号民事判决，并依法改判支持陆扩军的一审全部诉讼请求；二、请求判定一审、二审诉讼费用等由洛阳轩盛公司承担。事实和理由：一审法院存在事实认定错误。一、一审法院未认定陆扩军的实际施工人身份错误。一审法院将“实际施工人”局限于转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人，从而认为陆扩军非实际施工人，陆扩军主张的其他工程款、建造材料差价损失、误工损失等应由其他实际施工人主张。（一）实际施工人并非一个法律概念，在工程建设实践中，实际施工人既可以是有资质的施工企业，也可以是没有资质而由包工头带领的农民工临时组成的施工队伍。因此，实际施工人不仅包括转包、违法分包和出借资质的情况，还应不限于劳务分包。结合本案，一方面施工队由包工头陆扩军负责，向洛阳轩盛公司承担保质保量完成施工任务，另一方面陆扩军负责招工签订劳务合同，向农民工承担支付工资和劳务费的义务，并且作为陆扩军亦没有在洛阳轩盛公司处领取工资。另外，在《合作协议及任命》《声明启示》文件中规定了陆扩军负责对中铁十五局集团第五工程有限公司进行工程计价、结算、依法纳税、组织施工、现场管理、物资采购、设备调配、劳务人员劳务合同的签订及工资发放、生产、施工人员管理及现场验收等等全部事务。根据该规定内容及结合陆扩军投入的资金、材料、劳动力等种种行为表明，洛阳轩盛公司与中铁十五集团第五工程有限公司之间的劳务合同，实际上是由陆扩军履行完毕，陆扩军才是真正最终实际施工人。（二）若将陆扩军排除在实际施工人范围之外，那么陆扩军在实际施工过程中发生的其他劳务工程款、材料差价、误工损失等无法向洛阳轩盛公司主张，陆扩军所遭受的损失得不到有效救济和保护。二、一审法院认定洛阳轩盛公司支付刘浩阳、张喜来、廖铁明的款项系代陆扩军支付错误。洛阳轩盛公司支付给刘浩阳76,830元、张喜来68,950元、廖铁明3万元，合计175,780元，一审法院认定为系洛阳轩盛公司代陆扩军支付其所欠刘浩阳、张喜来、廖铁明的款项，该事实认定错误。（一）一审法院认定陆扩军是受洛阳轩盛公司任命担任该公司的分包项目的总经理职务，因此，陆扩军未欠刘浩阳、张喜来、廖铁明的任何款项。（二）洛阳轩盛公司支付给刘浩阳76,830元、张喜来68,950元、廖铁明3万元，合计175,780元，与洛阳轩盛公司出具陆扩军的“欠条”所载明的18万元金额没有任何关系和直接联系。（三）刘浩阳、廖铁明在施工当中，既有代谷志强完成部分劳务工程，又有代陆扩军完成部分劳务工程，175,780元劳务费中不能区分陆扩军和洛阳轩盛公司各自所欠数额。洛阳轩盛公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院予以维持。理由：1.陆扩军不是实际施工人，承包的是施工劳务，不属于建设工程分包；2.陆扩军与洛阳轩盛公司都不属于最高院关于审理建筑工程司法解释规定的实际施工人；3.洛阳轩盛公司已经与陆扩军进行了结算，并已经基本支付，仅剩余款4,220元未支付。陆扩军向一审法院起诉请求：1.洛阳轩盛公司支付工程劳务费435,026元；2.洛阳轩盛公司支付工程材料费101,171元；3.洛阳轩盛公司支付停工、窝工损失261,105元；4.洛阳轩盛公司支付利息损失55,811元（以上述各项金额之和为基数，按年利率6%，自2018年8月22日起，暂计算至起诉之日止）；5.诉讼费由洛阳轩盛公司承担。一审法院认定事实：2016年4月1日，中铁十五集团第五工程有限公司下设的蒙华铁路ＭＨＴＪ-29项目经理部二分部（甲方）与洛阳轩盛公司（乙方，委托代理人：谷志强）签订《路基附属工程劳务分包合同》，将蒙华铁路ＭＨＴＪ-29标二工区二分部路基附属工程的部分劳务分包给洛阳轩盛公司进行施工，工程地点为浏阳市官渡镇、达浒镇，约定劳务工作期限为：2016年4月18日至2017年12月31日，暂定劳务费总价300万元，工程竣工验收合格后，甲方根据乙方实际完成的工程量及工程量单价清单附件所列单价进行竣工结算，结算结果为合同总价款。该《路基附属工程劳务分包合同》附件五《（乙方）承诺书》第六条记载：“农民工工资方面我方承诺：按照劳务承包工程造价核实人工费并计量应付工费，保证按月登记造册做好工资表并上报给项目部，办理一次性委托付款，配合项目部将工资发给民工本人。如因业主计量款到位不及时，我保证自己垫付资金支付农民工工资。我保证我所使用的劳务人员绝不因拖欠工资而找甲方闹事、静坐、上访等，如有类似情况，甲方可无条件的让我们退场，并自愿接受每次10000元的罚款，并终止我们的《劳务合同》”。谷志强作为乙方即洛阳轩盛公司代理人的代理权限为：“签署蒙华铁路项目劳务分包合同，代表洛阳轩盛公司对蒙华铁路项目劳务分包合同进行施工履约，包括但不限于工程现场管理、人员管理、工程质量、安全、工期管理、验工计价、计量、请款、对账等，对代理人谷志强签署的文件，洛阳轩盛公司都予以承认，并依法承担法律责任。”上述《路基附属工程劳务分包合同》签订后，洛阳轩盛公司即组织人员进场施工。施工过程中，洛阳轩盛公司与案外人洛阳召驰建筑劳务分包有限公司（注：系ＭＨＴＪ-29标段另一劳务分包公司）于2017年8月27日共同签订《合作协议及任命》，其内容为：“鉴于蒙华铁路29标二工区施工任务严峻，洛阳轩盛公司及洛阳召驰建筑劳务分包有限公司为优化管理，从新组织施工，顺利完成中铁十五局五公司交付的施工任务特组建联合体，推选富有多年施工经验的管理者为蒙华铁路和轩盛、召驰再立新功，至此达成以下共识：任命王洁为联合体总经理负责对上计价、结算、依法纳税、组织施工、现场管理、物资采购、设备调配、劳务人员劳务合同的签订及工资发放。陆扩军负责生产、施工人员管理及现场验收。谷志强、姚峰负责协调。……”陆扩军作为被任命人之一在该《合作协议及任命》上签了名。同日，王洁作为新任命的联合体总经理向陆扩军出具了《委托书》，该委托书记载：“委托书，本人在《合作协议及任命》文件中所有规定王洁的职责，由王洁本人全部委托陆扩军同志执行。特此委托！委托人：王洁，2017年8月27日。”2017年11月20日，洛阳轩盛公司与案外人洛阳召驰建筑劳务分包有限公司再次联合发布《声明启示》，其内容为：“声明启示：鉴于蒙华铁路29标二工区施工任务严峻，洛阳轩盛公司及洛阳召驰建筑劳务分包有限公司为优化管理，从新组织施工，顺利完成中铁十五局五公司交付的施工任务特组建联合体，推选富有多年施工经验的管理者为蒙华铁路和轩盛、召驰再立新功，至此达成以下共识：鉴于王洁长期缺席工作岗位，手机联系不上，特免去总经理职务，陆扩军接替王洁总经理职务、柳合先副总经理职务，负责对上计价、结算、依法纳税、组织施工、现场管理、物资采购、设备调配、劳务人员劳务合同的签订及工资发放、生产、施工人员管理及现场验收。谷志强、姚峰负责协调。”陆扩军作为被任命人在该《声明启示》上签了名。2017年12月许，上述劳务工程施工结束并经验收合格后，因陆扩军担任洛阳轩盛公司及案外人洛阳召驰建筑劳务分包有限公司联合体劳务分包项目总经理期间，负责了劳务人员劳务合同的签订及工资发放，故其在履行职务过程中垫付了部分民工班组的工资，为此，2018年8月20日，洛阳轩盛公司代理人谷志强与陆扩军对陆扩军垫付民工班组工资部分进行了结算，结算后谷志强向陆扩军出具了欠条一份，欠条内容为：“今欠到蒙华29标二工区防护工程工班陆扩军剩余款项180000（拾捌万元整），其中欠税15975元（壹万玖仟柒佰伍拾元整）由陆扩军本人自行处理，自2018年8月20日之前全清。后续待算。谷志强，2018.8.20，本人同意项目部代付。同意代付，本人：陆扩军，2018.8.20”，谷志强及陆扩军均同意该欠款可由中铁十五集团第五工程有限公司ＭＨＴＪ-29项目经理部代付。为促成案外人中铁十五集团第五工程有限公司ＭＨＴＪ-29项目经理部代付上述欠款，2018年8月27日，陆扩军向ＭＨＴＪ-29项目经理部出具了《委托书》及书面《保证》一份，其中《委托书》内容为：“委托书，本人陆扩军委托中铁十五局五公司蒙华铁路代付工人如下：张喜来：柒万元整（70000￥）；刘浩阳：柒万捌仟元整（78000￥）；陆益军：叁万叁仟元整（33000￥）；廖铁明：叁万元整（30000￥）。陆扩军，2018.8.27”；书面《保证》内容为：“保证，今和中铁十五局蒙华铁路29标2工区所有计量款已结清，除部分报告待审批以批准金额为准外，所有关于洛阳轩盛公司、洛阳召驰建筑劳务分包有限公司在本项目的外欠款与中铁十五局项目部无关，所有引起的纠纷由本人承担，特此保证！保证人：陆扩军，（身份证号）430681197108230311,2018年8月27日，134××××****”。2018年8月30日，洛阳轩盛公司通过农业银行转账至谷志强个人账户177300元，当日谷志强将其中的76830元、68950元、3万元分别转出至民工刘浩阳、张喜来、廖铁明账户，合计175780元，洛阳轩盛公司尚差4220元未付。2019年11月6日，陆扩军诉至法院。陆扩军在诉讼过程中还提交了以下证据：1.甲方计量及价款表，以及其作为“实际施工人”的计量及价款表，两相比较，拟证明洛阳轩盛公司少付其工程款255025.6元；2.水泥、河沙时价报告、发料台账、运输明细等，拟证明因材料涨价，致水泥、河沙差价损失101170.8元；3.考勤表、报告、图片等，拟证明因阻工、设备等原因致误工、窝工损失计261150元。庭审结束后，陆扩军又向一审法院邮寄《增加诉讼请求申请书》，称其另代付其他民工班组劳务工资37万元，要求洛阳轩盛公司给付。以上事实，有当事人陈述、路基附属工程劳务分包合同、合作协议及任命、声明启示、委托书、付款记录等证据证明，经庭审质证核实，足以认定。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于实际施工人的相关规定及参照司法实践经验，实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人，建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。结合本案，陆扩军是受洛阳轩盛公司任命担任洛阳轩盛公司分包项目的总经理职务，负责对上计价、结算、依法纳税、组织施工、现场管理、物资采购、设备调配、劳务人员劳务合同的签订及工资发放、生产、施工人员管理及现场验收，陆扩军未与洛阳轩盛公司签订任何合同，洛阳轩盛公司亦未与陆扩军就承包价款等发包事项进行过协商，没有证据表明洛阳轩盛公司将《路基附属工程劳务分包合同》项下的劳务再次发包给陆扩军实际施工，故陆扩军不应认定为本案所涉建设工程之实际施工人，洛阳轩盛公司出具欠条给陆扩军的行为，系洛阳轩盛公司对陆扩军在履行总经理职务过程中已垫付了或承诺垫付的部分民工班组工资的结算，对此结算款18万元洛阳轩盛公司应予支付，但洛阳轩盛公司尚差4,220元未付。至于陆扩军主张的其他工程款、建造材料差价损失、误工损失等，因陆扩军并非实际施工人，故应由其他的实际施工人另案依法主张，本案不予处理。陆扩军于庭审结束后向一审法邮寄《增加诉讼请求申请书》，称其另代付其他民工班组劳务工资37万元，要求洛阳轩盛公司给付，因未在举证期间内提出，本案不予处理，陆扩军可另案主张。综上，陆扩军的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，一审判决：一、洛阳轩盛公司支付陆扩军劳务工程款4,220元及利息（利息的计算方法：自2018年8月20日起，至洛阳轩盛公司实际履行判决所确定的义务之日止，以4,220元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算），限判决生效后3日内履行清楚。二、驳回陆扩军其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费12,331元，减半收取6,165.5元，由陆扩军负担6,065.5元、洛阳轩盛公司负担100元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：陆扩军诉请的全部诉讼请求是否应得到支持。本院分析如下：关于陆扩军是否是涉案工程的实际施工人。经审查，谷志强作为洛阳轩盛公司的代理人与中铁十五集团第五工程有限公司下设的蒙华铁路MHTJ-29项目经理部二分部签订《路基附属工程劳务分包合同》，洛阳轩盛公司作为承包方承包了蒙华铁路MHTJ-29标二工区二分部路基附属工程的部分劳务。同时，洛阳轩盛公司作为承包方对农民工工资方面进行了承诺。在施工的过程中，洛阳轩盛公司与案外人洛阳召驰建筑劳务分包有限公司（MHTJ-29标段另一劳务分包公司）于2017年8月27日共同签订《合作协议及任命》，任命王洁为联合体总经理，陆扩军负责生产，谷志强、姚峰负责协调。2017年11月20日，洛阳轩盛公司与案外人洛阳召驰建筑劳务分包有限公司再次联合发布《声明启示》，声明陆扩军接替王洁总经理职务、柳合先副总经理职务，负责对上计价、结算、依法纳税、组织施工、现场管理、物资采购、设备调配、劳务人员劳务合同的签订及工资发放、生产、施工人员管理及现场验收。陆扩军在《合作协议及任命》、《声明启示》上均签字认可。陆扩军主张其是实际施工人，但纵观本案的证据，陆扩军并未提供充分的证据证明其是实际施工人，应承担举证不能的不利后果，一审法院认定陆扩军不是本案的实际施工人并无不当，本院予以确认。因陆扩军不是实际施工人，陆扩军主张的其他工程款、建造材料差价损失、误工损失等诉讼请求，本院不予支持。陆扩军的上诉理由和事实，本院不予采信。关于洛阳轩盛公司向陆扩军支付劳务费的数额。经审查，2018年8月20日，陆扩军与洛阳轩盛公司的代理人谷志强就陆扩军垫付的工资进行了结算，结算后谷志强向陆扩军出具了一份180,000元的欠条，约定欠税由陆扩军自行处理。2018年8月30日，洛阳轩盛公司通过银行转账至谷志强个人账户177,300元，当日谷志强将工资转账至民工刘浩阳、张喜来、廖铁明账户，合计175,780元，还剩4,220元未予以支付。本院认为，陆扩军主张请求洛阳轩盛公司支付劳务费435,026元，但其并未提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。从陆扩军提交的欠条以及双方当事人的陈述，一审法院认定洛阳轩盛公司还需支付陆扩军劳务工程款4,220元并无不当，本院予以维持。陆扩军的上诉理由，本院不予采信。综上所述，陆扩军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,331元，由陆扩军负担。本判决为终审判决。审判长 杨 桅审判员 肖 玲审判员 邓 安二〇二〇年十一月十日书记员 罗幸娇附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。