福建省福州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）闽01行赔终57号 上诉人（一审原告）邵祥坚，男，1943年10月10日出生，汉族，住福州市马尾区。 委托代理人邵洪恩，男，1976年11月13日出生，汉族，住福州市马尾区，系上诉人之子。 委托代理人吴俊，福建合立律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）福州市马尾区马尾镇人民政府，住所地福州市马尾区兴业路**。 法定代表人丁祥泰，镇长。 委托代理人杨曦。 委托代理人黄诚浩，福建知望律师事务所律师。 上诉人邵祥坚因诉被上诉人福州市马尾区马尾镇人民政府（以下简称马尾镇政府）行政赔偿一案，不服福建省福州市长乐区人民法院（2020）闽0112行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明，本案原告邵祥坚案涉房屋坐落于福州市马尾区××乡××村××号，其案涉房屋的集体土地建设用地使用证号：榕马集建（93）字第356Ｔ号（以下简称“案涉土地”），土地使用者为原告邵祥坚，地号为××，用地面积及建筑占地面积均为19.55㎡，共有使用权面积为59.3㎡，其中分摊面积为14.83㎡，土地类别及用途均为住宅。2018年4月25日，福州市马尾区人民政府发布马土征告［2018］第5号《马尾区人民政府征收土地公告》，决定对马尾区马尾镇××村等村（组）内的土地进行征收，亦公告《福马路以北棚户区改造项目（××、××）集体土地上的房屋征收补偿方案》。原告邵祥坚使用的案涉土地亦在该项目征收红线内。2018年10月26日，被告马尾镇政府对案涉土地上的房屋进行了强制拆除。原告不服该强制拆除行为，遂提起行政诉讼，福州市台江区人民法院于2019年6月30日作出（2019）闽0103行初64号行政判决书，判决确认被告马尾镇政府于2018年10月26日对坐落于福州市马尾区××村内原告邵祥坚使用的土地（地号为××）上的房屋进行强制拆除的行为违法。原告邵祥坚认为原审事实认定错误和遗漏诉讼请求而不服提起上诉，福州市中级人民法院于2019年8月21日作出（2019）闽01行终483号行政判决书，驳回上诉，维持原判。后原告邵祥坚于2019年11月25日向被告马尾镇政府邮寄国家赔偿请求书，被告马尾镇政府至今未与原告进行协商，亦作出行政赔偿决定。原告邵祥坚于2020年4月9日向一审法院提起行政赔偿诉讼。 另查明，原告邵祥坚另有房屋坐落于福州市马尾区××乡××村××号（土地使用证号：榕马集建［90］字第**；房屋所有权证号：榕马Ｓ字第××号），一审法院于2020年6月22日作出（2020）闽0112行初4号行政判决书，确认被告福州市马尾区马尾镇人民政府于2019年7月19日对原告邵祥坚所有的坐落于福州市马尾区××乡××村××号（房屋所有权证号：榕马Ｓ字第××号）进行强制拆除的行为违法。宣判后，双方未上诉，该判决书现已发生法律效力。 一审法院认为，本案原告邵祥坚案涉房屋坐落于福州市马尾区××乡××村××号，其于1993年8月取得案涉房屋占地范围的集体土地建设用地使用证。因集体土地上的房屋没有办理房屋产权证有其客观及历史原因，本案案涉房屋已办理集体土地建设用地使用证而未办理房屋产权证，在被告没有提交已经有权机关认定为违法建筑的证据情况下，不应认定为违法建筑。被告辩解案涉房屋未办理规划许可、建设许可、建房审批等手续，系违法建设，无事实和法律依据，不予采纳。 一、关于被告马尾镇政府作为本案强拆主体是否应当承担行政赔偿责任问题。一审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第七条规定，“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”本案被告马尾镇政府在未与原告邵祥坚达成征收补偿协议，有关部门也未作出征收补偿决定情况下，对原告邵祥坚房屋实施强制拆除的行为，属于违反法律程序，生效判决已确认被告于2018年10月26日对案涉土地上的房屋进行强制拆除行为违法。以上分析可知，原告案涉房屋并非违法建筑而系属无产权（籍）房屋，根据房屋征收补偿相关规定，应当给予补偿安置。本案因被告的违法强拆行为给原告合法权益造成的损害，被告对原告负有依法行政赔偿的义务。被告辩解案涉房屋被强拆不属于行政赔偿的范围，于法无据，不予采纳。 二、关于原告要求被告将案涉房屋恢复原状或另行安排宅基地重建房屋以及赔偿房屋历史文物价值的诉讼请求问题。一审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”鉴于案涉房屋已被拆除，且案涉土地已属于棚户区改造项目地块，已无恢复原状的可能，故原告要求法院判决被告将违法强制拆除的房屋恢复原状的诉讼请求，于法无据，不予支持。虽然土地管理法规定征收村民住宅，可以尊重农村村民意愿，采取重新安排宅基地建房、提供安置房或货币补偿等方式给予公平、合理的补偿，但是另安排宅基地建房可行性，宜根据宅基地使用的相关法律政策以及征收项目地块的房屋征收补偿方案确定，系属政府、基层组织考虑的统筹安排，其不宜入纳入法院审理范畴，故原告要求法院判决被告向原告另行安排宅基地并支付重建费用及批准原告按照被强拆房屋的面积自行重建房屋的诉讼请求，于法无据，不予支持。历史文物认定是文物行政部门的行政行为，本案未有证据表明案涉房屋已被认定为建筑文物，故原告要求被告赔偿房屋历史文物价值损失，亦没有事实和法律依据，不予支持。 三、关于原告要求被告赔偿因强拆维权所损失的精神损失费、律师费等维权成本费用问题。一审法院认为，《国家赔偿法》第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”支付精神损害抚慰金是以《国家赔偿法》第三条或者第十七条规定情形之一即侵犯人身权为前提的，本案中，原告未提交证据证明其人身权因被告的违法行政行为而受到侵犯，故原告主张被告赔偿精神损失费，不予支持。原告主张应赔偿律师费用的支出损失，因缺乏法律依据，不予支持。 四、关于被告马尾镇政府对案涉房屋强拆后的行政赔偿责任范围，以及行政赔偿决定中赔偿项目、赔偿标准与赔偿数额应当如何确定问题。 为体现对违法征收和违法拆除的惩戒，并有效维护原告合法权益，确定赔偿数额时要坚持全面赔偿和公平合理的理念，且对原告房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿，同时应当充分考虑房地产市场价格上涨因素对房屋价值的影响。《国家赔偿法》第三十六条第八项规定，“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案被告应向原告支付因其违法强拆原告房屋造成原告的直接损失。从国家赔偿法的立法精神出发，“直接损失”不仅包括赔偿请求人因违法拆除行为造成的直接财产损失，还应包括其作出被征收人所可能享有的全部房屋征收安置补偿权益。根据《福马路以北棚户区改造项目（朏头、上下德片）集体土地上的房屋征收补偿方案》，原告可以选择对接安置型商品房、产权调换或货币补偿等，在原告选择货币补偿时，被告应向原告支付（住宅）区位建安综合补偿费、公摊补偿费、货币奖励补偿费、安家补贴费、搬迁补助费、过渡费，电视电话宽带补偿费，并根据实际情况给予提前搬迁奖励费、租房补贴费、二次装修项目补偿费等。关于原告主张的屋内物品损失赔偿问题。审理中，原告向一审法院提交了屋内物品损失赔偿清单，其中包括简易装修、日常设施用品及院内瓜果树等赔偿事项。本案审理中，原告虽仅提交屋内物品损失清单而未提交具体财产损失证据，但系因被告违反法定程序进行强制拆除，给原告履行举证责任造成困难，故被告应综合考量证据保全情况，并结合原告主张的损失金额，予以合理赔偿。 本案被征收或拆除房屋补偿安置的确权面积是被告对原告进行赔偿的重要依据。由于本案案涉房屋只有集体土地建设用地使用证，未有房屋所有权证，存在房屋总建筑面积不明等情形，有关部门在征收程序中应当对该未登记产权建筑进行调查、认定和处理，但本案被告并没有对案涉房屋的房屋总建筑面积和补偿安置的确权面积作出认定，而该认定行为宜属于行政机关的首次判断权。本案房屋确权面积并非直接明了，其有一定的技术专业性和行政专业性，法院宜先给予一定的尊重，现尚不宜直接判断认定。 本案原告案涉房屋土地使用权证记载：总建筑占地面积为34.38平方米（单独19.55平方米，共有14.83平方米），但未记载住宅建筑层数，现原告主张案涉房屋总建筑面积为68.67平方米（二层）。根据原告邵祥坚提交的福州市勘测院1988年航拍影像资料及矢量图，并结合该地籍档案审批表记载着：土地使用人邵祥坚，于1952年建房，持有旧契（为祖上产业，本人继承）等，在被告若无相反证据予以否定情况下，可以确认（土地使用证登记时）案涉原房屋系属1984年1月5日国务院《城市规划条例》生效前个人建设的无产权（籍）房屋。故此，被告应根据房屋航拍矢量图（层高测量、有无扩建等）、建设年限、现场查勘等情况，并依据房屋征收补偿方案等相关政策规定，来确定房屋建筑总面积以及补偿的确权面积。本案现不宜由法院直接确定确权面积及具体损失数额，并直接作出赔偿决定。法院生效判决已确认被告马尾镇政府强制拆除原告案涉房屋违法，原告邵祥坚向被告马尾镇政府提起行政赔偿请求后，被告应当及时与原告进行协商处理或作出行政赔偿决定。因此，被告应当按照相关法律法规以及规范性文件的规定，在对案涉房屋的合法补偿面积作出认定的基础上，秉持全面赔偿原则，再作出行政赔偿。 综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第九条、第三十二条、第三十六条及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十二条、第三十三条之规定，一审法院判决：被告马尾镇政府应于本判决生效之日起两个月内对原告邵祥坚（坐落于福州市马尾区××乡××村××号，集体土地使用证号：榕马集建（93）字第××号）房屋损失、屋内物品损失及相关政策性行政征收补偿损失作出行政赔偿决定；驳回原告邵祥坚其他诉讼请求。案件受理费人民币50元，由被告马尾镇政府负担。 上诉人邵祥坚不服一审判决，向本院提起上诉称，请求：1、判决撤销一审行政赔偿判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回一审人民法院重审；2、判决被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决“被上诉人对上诉人作出行政赔偿决定”，裁判方式明显不当。1、从被上诉人的答辩和本案庭审调查，体现被上诉人的赔偿方案与上诉人的赔偿请求矛盾巨大，双方也无法通过协商解决争议。判决被上诉人向上诉人作出赔偿决定，只会导致上诉人重新又进行一遍行政赔偿诉讼程序，无法减少上诉人诉累、无法节约国家司法和行政资源，有违司法最终原则。2、本案最大的争议焦点系上诉人被违法强拆的面积。对该争议，上诉人已经提供被强拆建筑物的航拍图和矢量图（由福州市勘测院盖章提供）、外观及内部照片用以证明被强拆的建筑物系二层建筑物。反观被上诉人，提供的平面图和矢量图却是无权威机构盖章确认，除此之外被上诉人再无其他证据佐证。因此根据行政诉讼法的规定，被上诉人应承担举证不能的后果，一审法院可以径直作出具体数额的赔偿判决。二、被上诉人应当赔偿上诉人的律师费用。案涉房屋被拆除之后，被上诉人未主动向上诉人协商补偿事宜，也未向上诉人作出拆迁补偿决定书。在被上诉人被确认强拆违法后，上诉人申请赔偿，被上诉人仍旧不予理会。可见如果上诉人不采取起诉的方式，根本无法实现权利。上诉人并非专业法律人士，若不寻求律师起诉，如何能够进行诉讼，甚至于被上诉人在确认强拆违法的诉讼时，以危房保护性拆除为由答辩时，上诉人依然需要律师的专业帮助来进行答辩。所以律师费是上诉人获取行政赔偿的必要性开支，也是被上诉人的违法强拆行为和拒绝承担赔偿责任导致上诉人的损失，被上诉人应当赔偿。三、根据国家赔偿法第三十二条的规定，国家赔偿的方式包含恢复原状。因此上诉人关于“恢复原状”的诉讼请求系法院的审理范畴。四、上诉人的案涉被强拆房屋的总建筑占地面积为34.38平方米，其中单独19.55平方米，从共有使用权面积中分摊的建筑占地面积为14.83平方米，这14.83平方米并非上诉人与他人共有的面积，因此一审p9最后一行认定“共有14.83平方米”系事实认定错误，应予纠正。 被上诉人马尾镇政府辩称：请求驳回上诉人邵祥坚的上诉请求。事实与理由：一、答辩人认为一审判决适用法律正确，认定事实清楚，且答辩人已着手与邵祥坚进行协商并依法作出行政赔偿决定。一审判决要求答辩人“根据房屋航拍矢量图（层高测量、有无扩建等）、建设年限、现场查勘等情况，并依据房屋征收补偿方案等相关政策规定，来确定房屋建筑总面积以及补偿的确权面积”。答辩人已经着手进行上述工作。二、律师费用不属于《国家赔偿法》规定的赔偿范围，一审法院依法驳回该诉讼请求，适用法律正确。综上，一审判决答辩人于判决生效后两个月内对上诉人作出行政赔偿决定，答辩人亦着手进行上述工作，且鉴于上诉人有多处房产位于征收红线内，宜由答辩人进行综合认定。因此，恳请法院驳回邵祥坚的上诉请求。 一审中各方当事人提交的证据均随案移送本院。经审查，相关证据均经一审开庭质证，可以作为认定本案事实的依据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）、项、第七条第一款的规定，被上诉人马尾镇政府实施的行政强制行为已经被生效判决确认违法，被上诉人应对实施强制行为导致的上诉人邵祥坚的损失进行赔偿。 关于上诉人主张的一审法院判决被上诉人作出赔偿决定，该判决方式不当的问题。双方当事人本案争议焦点即被拆除房屋面积、层高及结构，针对该争议上诉人提供了案涉房屋1988年航拍图和矢量图（由福州市勘测院盖章提供）、外观及内部照片、房屋权属证书等；被上诉人提供了不同历史时期的平面图和矢量图、案涉房屋平面测量图。而上诉人提供的相关证据体现的房屋面积、层高，与被上诉人提供的最新的航拍图和矢量图以及案涉房屋平面测量图，存在明显差异。对于案涉房屋是否存在改建或是其他原因导致航拍图和矢量图在不同历史时期不一致的相关事实，根据在案证据无法查明。而根据平面图和矢量图、平面测量图等，调查不同历史时期案涉房屋的建设情况，亦有技术专业性和行政专业性的要求。据此，在各方当事人对案涉房屋面积及结构存在争议，且根据在案证据无法准确认定该争议事实的情况下，一审法院为了全面查明案件事实，判决被上诉人应根据房屋航拍矢量图（层高测量、有无扩建等）、建设年限、现场查勘等情况，并依据房屋征收补偿方案等相关政策规定，来确定房屋建筑总面积以及补偿的确权面积，并无不当。本案中，上诉人主张屋内物品损失包括简易装修、日常设施用品及瓜果树等，但未提供相关证据予以佐证，虽然系因被上诉人违反法定程序强制拆除导致上诉人难以举证，却导致在本案中难以根据在案证据对赔偿物品和金额作出较为准确认定。而在被上诉人调查相关损失情况后，客观上有利于法院查明屋内物品损失情况。故一审法院判决被上诉人在查明前述事实的情况下，结合补偿安置方案作出赔偿决定，未违反法律规定。故上诉人的该项上诉理由，不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人主张律师费应予以赔偿的问题。根据《国家赔偿法》规定的法定赔偿原则，赔偿请求人基于维权主张的律师费用等支出不属于《国家赔偿法》规定的赔偿范围，故上诉人的该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。 关于上诉人主张要求对被拆除房屋“恢复原状”的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定的“恢复原状”适用于原物未被处分或未发生毁损灭失的情况，若相关财产客观上已无法恢复原状时，则应适用该法第三十六条第（三）项：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；”之规定，依法应由赔偿义务人支付相应的赔偿金或采取其他赔偿方式。2018年4月25日，福州市马尾区人民政府发布马土征告[2018]第5号《马尾区人民政府征收土地公告》，决定对马尾区马尾镇××村等村（组）内的土地进行征收。案涉房屋位于福马路以北棚户区改造项目（朏头、上下德片）集体土地上的房屋征收范围，2018年10月26日马尾镇政府已对案涉土地上的房屋进行了强制拆除，在此情形下，案涉房屋客观上已无法恢复原状；且对案涉土地的规划、后续建设及使用系征收部门及当地人民政府统筹安排，亦不属于人民法院司法审查范畴。故对上诉人的该项请求，本院不予支持。 关于上诉人主张的14.83平方米不是共有使用权面积而是其分摊面积的问题。根据榕马集建（93）字第356T号《集体土地建设用地使用证》记载，邵祥坚案涉房屋的用地面积及建筑占地面积均为19.55平方米；共有使用权面积为59.3平方米，其中分摊面积为14.83平方米。故一审法院认定上诉人的案涉房屋共有使用权面积为14.83平方米，存在错误，本院予以指正。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由均不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 谢红波 审 判 员 曾 莹 审 判 员 蔡陈飞 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 吴晓燕 书 记 员 曾 媛 附注：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。