甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2020）甘07民终1185号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘某1，甘肃省临泽县人，住临泽县，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：郑某，甘肃省临泽县人，住临泽县，公民身份号码：×××，上诉人刘某1妻子。委托诉讼代理人：刘某2，甘肃省临泽县人，住临泽县，公民身份号码：×××，上诉人刘某1儿子。被上诉人（原审原告、反诉被告）：贾某，甘肃省临泽县人，住临泽县，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：陈某，甘肃昭武律师事务所律师。上诉人刘某1因与被上诉人贾某农村建房施工合同纠纷一案，不服甘肃省临泽县人民法院（2018）甘0723民初2231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人刘某1及委托诉讼代理人郑某、刘某2，被上诉人贾某及委托诉讼代理人陈某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘某1的上诉请求：请求撤销原判，依法改判或将本案发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人签订的《房屋修建承包合同》合法有效，虽然该份合同已经解除但该份合同中的结算和清理条款依然有效，一审法院在审判时完全忽略双方当时签订的合同，判决结果不符合法律规定和双方约定，被上诉人索要施工费的诉讼请求不能成立；2、根据双方签订的《房屋修建承包合同》和相关法律规定，上诉人主张合理合法，一审法院判决被上诉人仅在上诉人应付被上诉人工程款数额为限给付上诉人赔偿数额72175.1元违反法律规定，一审法院驳回上诉人其他诉讼请求的行为明显偏袒被上诉人；3、上诉人在合同履行以及对于合同的解除没有任何过错，其行为完全符合法律规定，本案一、二审诉讼费用及鉴定费均应由被上诉人承担。被上诉人贾某辩称：1、据一审法院审理查明，被上诉人一方在工程施工过程中已完成基础开挖、回填等工作，完成工作的工程价款为72175.71元，根据合同约定上诉人应支付相应的工程款；2、一审法院虽查明工程质量存在问题，但没有查明引起质量问题的原因，推定由被上诉人对工程质量负责，判决结果不合理、不公平；3、上诉人未提交给其造成损失的证据，且产生质量问题的原因也未查明，上诉人主张其有更大的损失缺乏证据证明；4、一审对诉讼费、鉴定费的判决分担比例符合本案实际情况。贾某向一审法院起诉请求：1.判令被告立即偿付原告工程修建款82471.71元；2.本案诉讼费用及其他涉案费用由被告承担。刘某1向一审法院反诉请求：1.解除原、被告签订的《房屋修建承包合同》，并由原告承担因其违约行为给被告造成的损失约10万元；2.要求原告对工程中出现的质量问题进行返工或折价赔偿；3.追加要求原告赔偿被告因房屋质量问题所需的加固费用184424.9元（427.9㎡×431元/㎡）；4.追加要求原告赔偿被告逾期交付房屋所造成的经济损失328500元（300元/天×365天/年×3年）。一审法院认定事实：2016年6月2日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《房屋修建承包合同》一份，约定原告以总包工（包工不包料）的方式承包修建被告位于××县民用框架结构综合楼一套。合同约定：被告负责提供水泥、砖块、砂石、钢材、电线、水暖管等建筑材料，原告负责土建工程、木工、钢筋工、电工、水暖工的施工修建；每平方米总承包工价为300元，工程总施工面积为396㎡；原告必须具备建筑劳务施工资质；工程质量为原告应按照被告提供的房屋设计图纸施工，如需变动，需经被告同意后方可施工，原告严把质量关，地基基础及主体结构梁、柱、现浇面严禁漏筋及出现气泡凹凸不平及蜂窝断层，墙面门窗阴阳角平整垂直，室内地暖、卫生间及墙面屋面防水必须做到无渗漏，室内地砖、卫生间楼梯大理石砖应铺设平整无错位，线管、上下水、水暖、地暖管接头密封，安装牢固，二层以下墙面砖铺设平整无空鼓，散水地沟、女儿墙按被告要求施工，若出现质量及技术问题，原告必须承担全部责任及赔偿经济损失；原告若在中途放弃工程，其所有工程款作为自动放弃，被告有权另行安排施工队，被告所有损失由原告赔付；工期为60天，开工日期为2016年6月6日，竣工日期为2016年8月6日，逾期按每天300元处罚；付款方式为二层主体完工后付40％，工程竣工验收后付40％，剩余20％在一年后无质量问题一次性付清。合同还对其它相关事项进行了约定。合同签订后，原告组织人员进行施工，至2016年8月14日，原告施工完成了以下工程量：1.基础开挖、基础木工占模、打混泥土、红砖砌地沟、基础回填，2.一层占模面积板柱梁、打混泥土、砌加汽块、内墙粉刷、外墙粉刷，3.二层占模面积梁板柱、打混泥土、砌加汽块、内墙粉刷、外墙粉刷，4.楼顶砌女儿墙、粉女儿墙内墙、粉女儿墙外墙，5.完成电工一、二层穿线。原告要求被告按约定进度支付工程款，被告以原告修建的房屋存在质量问题为由没有支付原告分文工程款，原告停工未修建完工，并于2017年5月将施工设备从案涉施工工地拆卸拉走。2017年8月25日，被告与李洪振签订承包协议，约定将案涉房屋第二层楼梯砌墙、内外墙粉刷，地暖垫层(**），二层地板砖、卫生间、楼梯大理石铺设、屋顶炉渣及抹灰、散水承包给李洪振施工，所有建筑设备由李洪振承担，被告只需提供建筑材料，约定总承包价为45000元。合同签订后李洪振组织人员进行了施工。另被告找陈吉荣、李瑞生安装了案涉房屋欧式挂件，找郑光锋、张开师安装了案涉房屋墙板，找贾得脉、郑光锋铲除了案涉房屋粉刷存在质量问题的部分墙壁。在原告修建案涉房屋过程中，被告找钢筋工架设钢筋，被告直接支付钢筋工报酬2万元。在案件审理过程中，被告刘某1申请对案涉房屋质量进行鉴定，一审法院征得原、被告同意，委托甘肃土木工程科学研究院有限公司（以下简称“土木工程公司”）对案涉房屋相关部位混泥土构件施工质量进行检测，该公司现场检测后于2018年12月20日出具临泽县沙河镇西关村五社刘某1综合楼相关部位混泥土构件施工质量检测报告（以下简称“施工质量检测报告”），检测结论为刘某1综合楼相关部位混泥土构件施工质量存在以下主要问题：（一）二层（7.100ｍ标高）C×1～2轴线框架梁1.该框架梁混泥土表面存在明显的蜂窝、麻面，且有多条明显的裂缝；2.该框架梁的混泥土抗压强度推定值为22.4MPa,不满足设计要求；3.该框架梁的箍筋间距，不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）表5.5.3的要求；4.该框架梁钢筋保护层厚度，不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）附录E的要求；5.该框架梁裂缝主要发生在框架梁的侧面，部分已延伸至底面。裂缝宽度为0.01～0.47㎜，裂缝深度为43.5～83.5㎜，不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）第8.2.1条的要求。（二）二层2×B轴线框架柱1.该框架柱混泥土表面存在轻微的蜂窝、麻面，垂直度及表面平整度较差；2.该框架柱的混泥土抗压强度推定值为25.0MPa,不满足设计要求；3.该框架柱的箍筋间距，不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）表5.5.3的要求；4.该框架柱垂直度及表面平整度，不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）第8.3.2条的要求。为鉴定一审法院支付鉴定费2万元（系被告刘某1预交）。一审法院在审理中向被告释明需对案涉房屋存在质量问题的原因、是否需加固及加固费用数额进行鉴定，因咨询鉴定机构收费较高，被告表示无力再支付鉴定费用及应由原告支付鉴定费用为由表示不再交纳鉴定费用，一审法院多次组织原、被告调解处理未果。另在庭审中，经征询原告意见，原告表示不对案涉房屋进行维修。一审法院认为，《建筑法》第八十三条规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。而由原建设部颁布的《民用建筑设计通则》（GB50352-2005）规定低层住宅为“一层至三层”。本案是因农村建房施工过程中引发的纠纷，案涉建筑物为低层（二层）住宅，故本案不适用《建筑法》。本案立案案由为建设工程施工合同纠纷，按照民事案件案由规定，本案案由应为农村建房施工合同纠纷。本案中，原、被告签订的房屋修建承包合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的规定，应确认其效力，对双方具有约束力。合同签订后，原告组织人员施工，在原告施工过程中，原、被告因工程质量存在争议，被告未按合同约定的付款进度支付原告工程款，原告在未将工程全部施工完毕的情况下停止施工，并于2017年5月将施工设备拆卸拉走。被告在原、被告双方未对原告已完成工程验收，以及未对原告已完成工程量结算的情况下，将案涉工程又发包给他人继续施工，原、被告双方均具有过错，各自应承担相应的责任。关于原告完成工程量价款问题。合同签订后，原告组织工人施工完成了以下工程量：1.基础开挖、基础木工占模、打混泥土、红砖砌地沟、基础回填，2.一层占模面积板柱梁、打混泥土、砌加汽块、内墙粉刷、外墙粉刷，3.二层占模面积梁板柱、打混泥土、砌加汽块、内墙粉刷、外墙粉刷，4.楼顶砌女儿墙、粉女儿墙内墙、粉女儿墙外墙，5.完成电工一、二层穿线，原告主张完成的上述工程量价款为72175.71元及机械租赁款10296元，合计82471.71元，因被告在原、被告双方未对原告已完成工程验收，以及未对原告已完成工程量结算的情况下，将案涉工程又发包给他人继续施工，一审法院对原告已完成工程量价款72175.71元的主张予以支持。因原告在未将案涉工程全部施工完毕的情况下将施工设备拆卸拉走，对原告主张的机械租赁款10296元不予支持。综上所述，一审法院确认原告已完成案涉工程工程量价款为72175.71元。关于被告反诉问题。在案涉合同履行过程中，被告未按合同约定的付款进度支付原告工程款，原告在未将工程全部施工完毕的情况下停止施工，并于2017年5月将施工设备拆卸拉走，应视为原、被告双方已解除了案涉合同，原、被告双方在合同履行过程中均具有过错，各自应承担相应的责任。另案涉工程框架梁、框架柱经鉴定存在质量问题，因案涉工程存在质量问题的原因、是否需加固及加固费用数额需进行鉴定，因咨询鉴定机构收费较高，被告表示无力再支付鉴定费用表示不再交纳鉴定费用，一审法院就案涉工程存在质量问题的原因、是否需加固及加固费用数额未委托进行鉴定。根据案涉工程框架梁、框架柱确实存在质量问题，以及原、被告在合同中约定“若出现质量及技术问题，原告必须承担全部责任及赔偿经济损失；原告若在中途放弃工程，其所有工程款作为自动放弃，被告有权另行安排施工队，被告所有损失由原告赔付”的事实，一审法院确认原告对被告房屋存在的质量问题应承担相应的责任。庭审中，经征询原告意见，原告明确表示不对案涉房屋进行维修，一审法院酌情确定以被告应付原告工程款数额为限确定原告应给付被告赔偿数额，即原告赔偿被告房屋维修费用72175.71元。对被告反诉要求原告赔偿逾期交付房屋的经济损失的诉讼请求不予支持。综上所述，经合议庭评议决定，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条、第二百六十二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）刘某1于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）贾某房屋修建款72175.71元；二、原告（反诉被告）贾某于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）刘某1房屋维修费用72175.71元；三、驳回原告（反诉被告）贾某的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）刘某1的其他反诉请求。鉴定费用20000元，由原告（反诉被告）贾某、被告（反诉原告）刘某1各负担10000元，原告（反诉被告）贾某应负担的10000元于本判决生效后十日内支付给被告（反诉原告）刘某1。本诉案件受理费1862元，由原告（反诉被告）贾某负担300元，被告（反诉原告）刘某1负担1562元。反诉案件受理费4964.5元，由原告（反诉被告）贾某负担850元，被告（反诉原告）刘某1负担4114.50元。二审中双方当事人均无新证据提交，经二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。本案上诉人刘某1与被上诉人贾某签订《房屋修建承包合同》，约定由被上诉人贾某提供技术、劳务、设备，上诉人刘某1提供建筑材料对涉案房屋进行修建。该合同的性质类似于承揽合同，对此应参照适用合同法总则及分则中关于承揽合同的规定处理本案双方争议。就双方争议问题，本院分析认定如下:首先，对上诉人刘某1应否向被上诉人贾某支付工程款的问题。经一审法院审理查明，修建过程中被上诉人贾某已对涉案工程进行了基础开挖、基础木工占模、打混泥土、红砖砌地沟、基础回填、一层及二层占模面积板柱梁、打混泥土、砌加汽块、内墙粉刷、外墙粉刷、楼顶砌女儿墙、粉女儿墙内墙、粉女儿墙外墙及一、二层穿线等工作。虽然双方在《房屋修建承包合同》第五条约定“乙方若在中途放弃工程，其所有工程款作为自动放弃……”，但该约定明显有违民事活动应遵循的等价有偿原则，且案涉工程被上诉人贾某停止施工后，上诉人又将后续工程发包给他人并在被上诉人贾某已完成工程基础上继续施工，故对被上诉人贾某已完成的工程，其要求上诉人刘某1支付报酬并无不当。但被上诉人贾某应对工程质量不合格给上诉人刘某1造成的损失给予赔偿。其次，对上诉人刘某1主张要求被上诉人贾某赔偿的损失应否予以支持的问题。本院认为，本案被上诉人贾某承揽上诉人刘某1的工程进行施工建设，上诉人刘某1在双方签订合同时未审查被上诉人贾某是否具备相应的施工资质及能力，具有一定过错。案涉房屋经鉴定工程质量所存在的问题，一部分为框架梁、框架柱混凝土表面存在明显的蜂窝、麻面、裂缝及框架梁、框架柱的箍筋间距不满足要求、框架梁钢筋保护层厚度不满足等施工质量问题。还有一部分问题为框架梁、框架柱的混凝土抗压强度不满足设计要求的建筑材料问题。因合同约定的履行方式是“包工不包料”，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十六条规定，定作人应当按照约定提供材料，而承揽人应及时检验，现双方当事人均无证据证明系对方原因造成上述建筑材料存在问题，故应各自承担相应的责任。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”规定，就涉案房屋所存在的质量问题，被上诉人贾某应当予以修理或就修理所需费用承担相应的责任。现被上诉人贾某明确表示拒绝修理，双方当事人又未对案涉工程质量问题的原因及修理费用数额进行鉴定，现有证据无法确定上诉人刘某1加固房屋所需费用，一审法院酌定由被上诉人贾某赔偿上诉人刘某1房屋修建费72175.71元符合本案实际情况。对上诉人刘某1主张的经济损失及精神损失，所提交的证据不能证明其主张，对其主张不予支持。第三，对诉讼费及鉴定费用负担的问题。鉴定费用属于上诉人刘某1举证所产生的必要费用，但对费用的承担应结合双方当事人在合同履行中的过错程度等综合予以判断。前已述及，对造成工程质量不合格双方均有一定过错，现对造成工程质量不合格的原因亦无法查明，故一审判决双方各负担10000元鉴定费用并无不当。综上，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6826.5元，由上诉人刘某1负担。本判决为终审判决。审判长 王力珍审判员 安凤梅审判员 尹建兵二〇二〇年十一月二十五日书记员 朱 艳附：本案所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。