山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终3904号上诉人（原审被告）：成盛建设集团有限公司，住所地江苏省建湖县冠华东路**，统一社会信用代码91320925746835258U。法定代表人：王翀，该公司董事长。委托诉讼代理人：李殿栋，山东文廉（济宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宏，山东平正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡立全，男，1968年2月14日出生，汉族，居民，住山东省嘉祥县。被上诉人（原审被告）：嘉祥县梁宝寺镇人民政府，住，住所地嘉祥县梁宝寺镇驻地/div>法定代表人：伊东君，系该镇镇长。委托诉讼代理人：高奎，山东祥城律师事务所律师。上诉人成盛建设集团有限公司（以下简称成盛公司）因与被上诉人胡立全、嘉祥县梁宝寺镇人民政府（以下简称梁宝寺镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省嘉祥县人民法院(2019)鲁0829民初2717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。成盛公司上诉请求：一、撤销(2019)鲁0829民初2717号民事判决第一项上诉人向被上诉人胡立全支付工程款1939447.99元，利息278743元的判决；二、撤销(2019)鲁0829民初2717号民事判决第三项上诉人承担13251元鉴定费的判决；三、改判上诉人不向被上诉人胡立全支付工程款、利息、不承担鉴定费；四、改判被上诉人嘉祥县人民政府向被上诉人胡立全支付工程款、利息和鉴定费或将本案发回重审；五、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人胡立全不存在有效或无效的建设工程施工合同。2013年6月9日，被上诉人嘉祥县人民政府就山东省济宁市嘉祥县红旗煤矿路西延工程向上诉人发送了中标通知书，于2013年6月30日与上诉人签订《建设工程施工合同》。2013年7月8日，被上诉人嘉祥县人民政府与上诉人签订《建设工程施工补充合同》。《建设工程施工补充合同》第3条约定：本次中标的工程范围中，包含了在招标前已由另一施工单位先施工完的路段，在整体验收时此路段如果验收不合格，不得影响现中标单位施工路段的验收，如果验收合格，由现中标单位先行支付另一施工单位全部工程款(按三方书面认可的实际工程量结算，需扣除管理费、税金、质保金)。在2013年7月8日被上诉人嘉祥县人民政府与上诉人签订《建设工程施工补充合同》前后，被上诉人胡立全没有与上诉人就红旗煤矿路西延工程签订任何施工合同，上诉人承包工程后被上诉人胡立全也没有任何实际施工，被上诉人胡立全与上诉人之间不存在有效或无效的建设工程合同法律关系。《建设工程施工补充合同》第3条约定的是有条件(即有三方书面认可的实际工程量、达到竣工验收合格)的代为履行法律关系，原审法院错误将上诉人与被上诉人嘉祥县人民政府的代为履行法律关系认定为上诉人与被上诉人胡立全存在无效的建设工程施工合同法律关系。二、原审法院将红旗煤矿南门向西两个接缝之间的路段认定是被上诉人胡立全施工的579.3米，属认定事实错误。首先，任何人都无权改变由被上诉人嘉祥县梁宝寺人民政府、另一施工方和上诉人三方书面认可实际工程量的约定来重新认定工程量。其次，红旗煤矿南门的东西路段有95个接缝，原审法院选定红旗煤矿南门西面再往西两个相距581米的接缝认定被上诉胡立全施工了579.3米没有任何事实依据。再次，从原审法院选定的第二个接缝测向西对招标路段测量为3800米，与579.3米相加为4379.3米，不符合招标路段的4485.06米的长度。再次，部分签证也能够证明被上诉人胡立全施工的路段不是579.3米。三、原审法院错误委托鉴定机构鉴定579.3米路段的工程款。对待证事实有关联或证明待证事实有异议的事项人民法院才准许委托鉴定申请，本案没有三方书面认可的实际工程量，没有查清被上诉人胡立全是否是另一施单位、施工路段的起止位置，不具备委托鉴定的条件，原审法院随意指定579.3米路段进行委托鉴定，该鉴定意见不能证明被上诉人实际施工工程量和应当获取的工程款。原审法院委托鉴定完全是以鉴代审，违反了民事诉讼的公平原则。四、原审法院适用法律错误。原审法院错误适用《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第二条规定判决上诉人支付工程款和利息。如前所述，没有证据证明被上诉人胡立全是另一方施工单位，胡立全不是上诉人施工工程的实际施工人，本案的法律关系是代为履行，应当适用《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，上诉人不按照与被上诉人嘉祥县人民政府的约定向被上诉人嘉祥县人民政府建设工程施工合同的另一方施工单位支付工程款时，应当由嘉祥县梁宝寺人民政府向其认可的另一方施工单位支付工程款。综上所述，原审法院错将上诉人与被上诉人嘉祥县人民政府的代为履行法律关系认定为上诉人与被上诉人胡立全的无效建设施工合同法律关系，错误认定被上诉人胡立全的施工路段和工程量，错误将与上诉人是否支付工程款无关的事实和没有异议的事项委托鉴定，从而错误适用法律判决上诉人向胡立全支付工程款和利息，现上诉人请求二审法院查清事实，正确适用法律，依法改判上诉人不向被上诉人胡立全支付工程款、利息，以及承担鉴定费用，或依法裁定将本案发回重审。胡立全辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。梁宝寺镇政府辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。胡立全向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令二被告立即支付工程款2129757元及违约金343800元；2、一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：嘉祥红旗煤矿有限公司（以下简称红旗煤矿）坐落在嘉祥县，红旗煤矿南门向东原有一条红旗煤矿路，系柏油路。2012年，因在红旗煤矿西临建设山东益大新材料股份有限公司（以下简称益大公司），为了赶在益大公司奠基之前在益大公司前修一段柏油路，被告梁宝寺镇政府与原告胡立全协商一致，由原告胡立全承接红旗煤矿南门向西的柏油路建设，即嘉祥县红旗煤矿路西延工程。在未经招标的情况下，至2012年年底原告胡立全已经完成了自红旗煤矿南门起点（东接原红旗煤矿路）向西至579.3米即益大公司的西边界的施工路段（图纸显示：0+000到0+579.3）。因该工程需经公开招投标程序，故被告梁宝寺镇政府于2013年又进行了招标，原江苏成盛交通工程有限公司（后变更为成盛建设集团有限公司）中标，并于2013年6月30日与被告梁宝寺镇政府就嘉祥县红旗煤矿路西延工程签订了《建设工程施工合同》。因该工程中有原告胡立全施工的部分路段，故被告梁宝寺镇政府与原江苏成盛交通工程有限公司在2013年7月8日签署的《补充合同》中第五条第3款专门约定：本次中标的工程范围中，包含了在招标前已由另一施工单位先施工完的路段，在整体验收时此路段如果验收不合格，不得影响现中标单位施工路段的验收，如果验收合格，由现中标单位先行支付另一施工单位全部工程款（按三方书面认可的实际工程量结算，需扣除管理费、税金、质保金）。2013年12月30日，全部工程验收合格。因被告梁宝寺镇政府未能按合同约定支付工程款，原江苏成盛交通工程有限公司起诉了被告梁宝寺镇政府，2017年5月22日济宁市中级人民法院作出（2016）鲁08民初319号判决：被告梁宝寺镇政府给付原江苏成盛交通工程有限公司工程款和逾期付款违约金。2018年12月24日，成盛公司与梁宝寺镇政府达成执行和解协议书：梁宝寺镇政府向成盛公司支付尚欠工程款20873499.79元及其逾期利息300万元，剩余部分逾期利息成盛公司自愿放弃。后被告梁宝寺镇政府向成盛公司支付了全部工程款和逾期利息300万元。2019年12月19日，本院委托大成工程咨询有限公司进行鉴定。2020年3月31日该公司出具大成价建（2020）001号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：“嘉祥县红旗煤矿路西延工程自红旗煤矿南门起点向西579.3米施工路段工程审计造价2532758.32元。”“4月5日，梁宝寺镇人民政府提供红旗煤矿路西延工程自红旗煤矿南门起点向西579.3米施工路段工程《评审报告》204-1-C：低剂量石灰土填筑有原告胡立全施工部分，此项在2020年1月16日勘探现场时原被告双方未落实。本鉴定报告不含此项内容。”原告支付鉴定费13171元。另查明，被告成盛公司于2016年1月29日支付原告胡立全40万元工程款，2017年1月25日支付原告胡立全9.2万元工程款，上述两项共计49.2万元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。据此，原告实际施工了红旗煤矿西延路东段579.3米，且验收合格，原告就有权利参照合同约定主张工程款。《补充合同》第五条第3项约定：“本次中标的工程范围中，包含了在招标前已由另一施工单位先施工完的路段，在整体验收时此路段如果验收不合格，不得影响现中标单位施工路段的验收。如果验收合格，由现中标单位先行支付另一施工单位全部工程款（按三方书面认可的实际工程量结算，需扣除管理费、税金、质保金）。”现涉案工程“验收合格”的条件成就，被告成盛公司应当按照该合同的约定向原告支付相应工程款。关于管理费、税金和质保金问题。对于管理费，虽然涉案工程系原告施工完毕后，被告成盛公司才投标进行了另一段公路的施工，但是，原告施工的涉案工程的验收等工作，确系被告成盛公司帮助完成，因此，被告成盛公司要求从工程款中扣除管理费，符合情理，本院予以支持。鉴于被告成盛公司并未参与原告前期工程的施工，故对管理费的计算标准，酌情按原告完成总工程款的4%计取。对于税金，原告收取工程款，应当依法开具税票，但因为原告承包涉案工程未签订合同，不具备开具税票的条件，鉴于此，本院决定由原告按照当地税率标准，向被告成盛公司支付相当于应缴税费的费用。对于质保金，涉案工程已使用多年，已过质保期，且被告梁宝寺镇政府已将全部工程款支付给了被告成盛公司，因此，已不存在扣除质保金的问题。经鉴定，红旗煤矿西延路总工程款中包含原告施工的工程款为2532758.32元，扣除管理费2532758.32元×4%=101310.33元和已支付的工程款492000元后，下剩1939447.99元，被告成盛公司应当支付原告。关于违约金的问题。经向原告释明，原告称要求的违约金的性质实际为利息。故原告要求以二被告2018年12月24日执行和解协议确定的未付工程款20873499.79元所产生的利息300万元为依据，按所欠原告的工程款在总欠款中的比例，由被告成盛公司向原告支付。该请求符合情理和公平原则，予以支持。其利息为：1939447.99元÷20873499.79元×3000000元=278743元。原告以被告梁宝寺镇政府已向被告成盛公司全部支付了工程款为由，不再要求被告梁宝寺镇政府承担责任，符合二被告《补充合同》的约定，予以准许。对原告主张的鉴定报告中漏评了203-1-C路基挖方弃方运输的工程量和303-1-D石灰稳定类底基层买土的工程量的问题，原告可另行处理。被告成盛公司辩称原告不具备主体资格，认为原告不能证明《补充合同》的“另一施工单位”就是原告。本院认为，原告为证明其系《补充合同》中的“另一施工单位”，提交了相关证据，且发包方被告梁宝寺镇政府作为《补充合同》的相对方认可原告系“另一施工单位”，而被告成盛公司未提交证据证明原告不是“另一施工单位”，也未明确“另一施工单位”是谁。综上，应认定“另一施工单位”系原告。故对被告成盛公司辩称原告主体不适格，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告成盛建设集团有限公司于判决生效之日起七日内给付原告胡立全工程款1939447.99元，利息278743元。共计2218190.99元。二、原告胡立全于收到上述第一项工程款的当日，按照当地税率向被告成盛建设集团有限公司支付相当于应缴税费的费用。三、鉴定费13717元，由原告胡立全承担466元，被告成盛建设集团有限公司承担13251元。四、驳回原告胡立全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，保全申请费5000元，共计18800元，由原告胡立全负担1941元，由被告成盛建设集团有限公司负担16859元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、成盛公司是否有义务向胡立全支付工程款及利息；二、胡立全施工路段的长度，具体位置；三、案涉工程造价鉴定意见书能否作为定案依据，成盛公司应否承担鉴定费。关于第一个焦点问题，成盛公司与梁宝寺镇政府签订的《补充合同》第五条第3项约定：“本次中标的工程范围中，包含了在招标前已由另一施工单位先施工完的路段，在整体验收时此路段如果验收不合格，不得影响现中标单位施工路段的验收。如果验收合格，由现中标单位先行支付另一施工单位全部工程款（按三方书面认可的实际工程量结算，需扣除管理费、税金、质保金）。”上述本补充合同系双方当事人签订，根据该合同约定，成盛公司对于其中标的红旗煤矿路西延工程中包含已由其他单位施工的部分路段是明知的，且同意如该路段验收合格，先行支付另一单位工程款。同时，胡立全一审提交了成盛公司向胡立全通过转账支付部分工程款的证据，成盛公司虽对关联性不予认可，但并未合理陈述和举证证明该转账的目的，应视为成盛公司支付该款项为胡立全施工路段的部分工程款，亦能证明成盛公司对补充合同约定中的“另一施工单位”系胡立全是知道的。现成盛公司中标的红旗煤矿路西延工程已经验收合格，梁宝寺镇政府已支付成盛公司红旗煤矿路西延工程（包含另一单位施工）的全部工程款，发包方梁宝寺镇政府作为《补充合同》的相对方认可胡立全系“另一施工单位”，故成盛公司应当按照补充合同的约定支付胡立全施工路段的工程款及未按约定支付工程款所产生的利息；关于第二个焦点问题，梁宝寺镇政府、胡立全及相关证人均陈述因红旗煤矿西临的益大项目奠基，施工工期紧，故由胡立全先从已有公路终点的红旗煤矿南门施工至益大项目西墙。一审法院现场勘验查实，益大新材料有限公司西墙处路面存在接缝，且东西两侧路面高度、形态不一致。成盛公司中标的施工图纸中，KO+000-KO+579.3米处的路段设计为空白，没有详细的工程施工设计，KO+579.3处正处于益大新材料有限公司西墙位置。上述证据能够相互印证，因此，一审法院认定红旗煤矿西延路K0+000到K0+579.3路段系胡立全施工，并无不当；关于第三个焦点问题，大成价建（2020）001号工程造价鉴定意见书，系因成盛公司、梁宝寺镇政府、胡立全对胡立全施工路段工程量及工程款无法达成一致意见，根据胡立全的申请，一审法院依法委托鉴定机构对嘉祥县红旗煤矿路西延工程自红旗煤矿南门起点向西579.3米施工路段（图纸显示：0+000到0+579.3）的工程款从嘉祥县审计局（2015）36号审计报告中分离出来所出具的，且一审法院从嘉祥县审计局调取了关于红旗煤矿西延路工程竣工结算审计报告中所依据的工程财政评审报告、工程招投标文件、山东正方建设项目管理有限公司出具的审计报告、嘉祥县审计局出具的审计报告，对上述鉴定依据均进行了质证，各方当事人对一审法院调取的上述材料的真实性均无异议，鉴定程序合法，一审法院采信该鉴定意见书，认定胡立全施工路段的工程款，并无不当。成盛公司上诉主张没有三方签字确认的工程量、没有查清胡立全是否系另一施工单位及实际施工路段起始位置，一审法院委托鉴定错误的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予采信。因各方争议工程款鉴定所产生的鉴定费，系为查明案件事实所支出的必要费用，一审法院判决被告成盛公司负担，并无不当。综上所述，成盛建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24652元，由成盛建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年十一月十六日书记员  宋 颖