山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终6289号上诉人（原审第三人）：温州东大矿建工程有限公司，住所地浙江省苍南县灵溪镇江湾路社保大楼**。法定代表人：朱善怀，董事长。委托诉讼代理人：许义军，男，该公司职工。委托诉讼代表人：赵学伟，山东鼎然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余龙林，男，1975年4月20日生，汉族，居民，住山东省招远市。委托诉讼代理人：吴朝森，山东通昌律师事务所律师。原审被告：新泰汇英职业介绍有限公司，住，住所地山东省新泰市银河东路/div>法定代表人：王斌，经理。委托诉讼代理人：杜国春，招远金都法律服务所法律工作者。上诉人温州东大矿建工程有限公司（以下简称东大公司）因与被上诉人余龙林、原审被告新泰汇英职业介绍有限公司（以下简称汇英公司）劳动争议一案，不服山东省招远市人民法院（2019）鲁0685民初1824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东大公司上诉请求：1、撤销山东省招远市人民法院（2019）鲁0685民初1824号民事判决，改判东大公司不承担任何赔偿责任，驳回余龙林对东大公司的诉讼请求；2、二审案件受理费由余龙林承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。一审判决以《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款为依据，判令东大公司负连带赔偿责任是错误的。该条款的适用范围是在劳务派遣单位、用工单位违反《中华人民共和国劳动合同法》有关劳务派遣规定，即存在违法劳务派遣情形时适用。而本案中汇英公司是经新泰市市场监管局核准于2010年9月13日注册成立的，其经营合规合法，而且汇英公司与东大公司签订了《劳务派遣劳动合同书》，合同的解除、工伤的认定均不存在违法行为，东大公司亦不存在违法行为。因此、一审判决判令东大公司承担连带赔偿责任，适用法律错误。二、一审判决认定事实不清。一审判决以余龙林的亲属刘某证言为依据、认定其离岗前月平均工资13650元、与事实不符。东大公司现有新证据能充分证实余龙林离岗前的月平均工资数额（不足一万元）。余龙林辩称，1、一审判决没有按照余龙林提供的证据认定余龙林的工资，而是以主观推测认定工资标准为13650元，该工资标准偏低。2、一审判决以余龙林没有证据证实停工留薪期满后因伤不能工作为由，不支持余龙林生活津贴的诉请，属于举证责任分配错误，不能工作属于消极的事实，余龙林无需举证。只要东大公司没有证据证实余龙林因伤可以工作或者参加工作，余龙林的该项诉求就应当得到支持。3、关于东大公司主张的不应当承担连带责任。法律有明确规定，且东大公司与汇英公司签订的劳务派遣合同中也有明确约定，一审判决判令东大公司承担连带责任正确。汇英公司述称，1、东大公司的第一条上诉请求不能成立。汇英公司不是实际用工单位，只是代东大公司交纳了余龙林的工伤保险，并且工伤赔偿款已经给付了余龙林。其他的相关费用不应再由汇英公司承担，而应由东大公司承担。2、关于余龙林的工资问题，余龙林的工资是由东大公司具体发放，汇英公司不清楚。余龙林向一审法院起诉请求：1、请求依法解除余龙林与汇英公司之间的劳动关系。2、依法判决汇英公司向余龙林支付停工留薪期工资120000元、一次性伤残就业补助金79536元、护理费6840元、生活津贴45000元，共计251376元，东大公司负连带赔偿责任。3、诉讼费由汇英公司负担。一审法院认定事实：2017年4月11日，余龙林在东大公司驻大尹格庄项目部打钻时被上方掉落的浮石砸伤，住院治疗32天。后被泰安市人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年4月23日，经泰安市劳动能力鉴定委员会鉴定余龙林的劳动能力障碍程度为8级伤残，无生活自理障碍。工伤认定书和初次鉴定结论通知书上载明的用人单位均为汇英公司。2018年8月16日，余龙林与汇英公司协商解除劳动合同，汇英公司出具的《劳动合同解除（终止）证明书》载明：“本单位与职工余龙林签订的劳动合同期限为2017年2月1日至2019年1月31日，双方协商解除劳动合同”。2018年10月，余龙林申诉至招远市劳动和人事争议仲裁委员会，要求享受上述待遇。2019年1月16日，市劳动能力鉴定委员会鉴定余龙林的停工留薪期为8个月。2019年4月18日，招远市劳动和人事争议仲裁委员会裁决驳回余龙林的仲裁请求。余龙林不服，诉至一审法院。双方有争议的主要事实是：1、汇英公司是否是余龙林的用人单位。余龙林主张，其系由汇英公司以劳务派遣的方式派到东大公司驻大尹格庄项目部从事钻工工作，并提交了《劳务派遣劳动合同书》、《劳动合同解除（终止）证明书》、《工伤认定书》和《初次鉴定结论通知书》为证，上述文书中载明的用人单位均为汇英公司。其中《劳务派遣劳动合同书》第六.3条载明：“乙方（余龙林）因工作遭受事故伤害或患职业病，甲方（汇英公司）及实际用工单位负责及时救治，并承担连带责任”；汇英公司主张其不是实际用人单位，汇英公司只是代东大公司缴纳了余龙林的工伤保险，但汇英公司对自己的主张未提交相关证据证明。东大公司认可余龙林的说法。对于该争议焦点问题，一审法院认为，余龙林提交的《劳务派遣劳动合同书》、《劳动合同解除（终止）证明书》、《工伤认定书》和《初次鉴定结论通知书》，均载明余龙林的用人单位为汇英公司，上述证据相互印证，能够证实汇英公司系余龙林的用人单位。2、关于余龙林受伤前的月工资收入情况。余龙林主张，其从2017年2月12日正式上班，至2017年4月11日发生工伤事故，期间没有领取工资。当时余龙林与另一工友刘某在一个工作面，余龙林是打钻工，刘某是扶钻工，当时矿上都没有为他们办理工资卡。同年5月4日发放工资时，余龙林已受伤住院，工资由刘某代领。汇英公司将余龙林2017年2月12日至3月20日的工资与刘某的工资合计为28641元一起打在了刘某邮政储蓄卡上，余龙林主张其中有余龙林的18600元；2017年3月21日至4月11日的工资，汇英公司打给了与余龙林一起合伙干活的工人梁明均卡上，梁明均又将余龙林和刘某的工资转给了刘某，刘某又将余龙林的工资12400元给了余龙林。余龙林在汇英公司工作时间正好是两个月，平均工资为15500元。余龙林提交了刘某2017年5月份在中国邮政储蓄银行股份有限公司栾平县支行一本通的交易明细为证。同时证人刘某出庭证实：其与余龙林是一起到风井工作的，在一个面上作业，其干钻工当帮手，也干扶钻的工作，开始是他们两个人，到3月份（具体记不清）左右是三个人一组，六个人在一个作业面轮流作业，第一次发工资是2017年5月份，当时余龙林已经受伤了在住院，发工资时其与余龙林两个人的工资是合计在一起转到了证人的邮政卡上，大约有28000多元。这个钱其通过支付宝在2017年5月5日转了4500元，同年5月7日转了4500元，同年5月13日转了2900元，一共11900元，另外5月6日转给曹贵成3600元，是因为余龙林欠曹贵成的钱，所以用余龙林的工资代还了欠曹贵成的钱，也相当于其把工资转给了余龙林，上述共计15500元，剩下的给的现金，具体多少记不清了，大约有1000块钱，是余龙林回矿上养伤时给的，合计16500元。第二个月的工资是通过支付宝于8月25日转给了余龙林3800元和5000元，同日还转给曹贵成3000元，仍然是代余龙林还欠款，上述合计11800元，当时工资还差700元，因为余龙林受伤了，觉得余龙林可怜，就给了他1000元现金。汇英公司对证人有异议，认为证人的证言不真实，余龙林主张余龙林的工资为15500元，但是证人证言证实给了余龙林第一次的工资是16500元，第二次是12800元，与余龙林所说的不相符；另外，证人与余龙林有亲戚关系，其证言不能采信。东大公司亦主张证人证言有虚假陈述部分，因为余龙林本人在劳动仲裁时明确表述其第一个月的工资是15000元，与本庭所述不一致；另外，因为余龙林与证人之间存在其他的债权债务关系，所以即使证人有支付宝转账信息，也不能证实证人转给余龙林的钱就是余龙林应得的工资款。对于余龙林离岗前的月工资收入情况，汇英公司称不清楚，东大公司主张一个月是8859元。但在一审法院限定期限内，汇英公司与东大公司均未提交证据证实自己的主张。对于该争议焦点问题，一审法院根据当事人的陈述和举证质证情况，评述如下：对于余龙林的工资收入情况，汇英公司和东大公司作为用人单位和用工单位负有举证责任，在一审法院限定期限内汇英公司和东大公司均未提供工人工资表等反驳证据，故依法应承担举证不能的法律后果。同时，结合余龙林的陈述和证人刘某证言和转账信息等的情况，一审法院认为，刘某以支付宝转账的形式转给余龙林15500元和11800元，有转账记录为证；证人另主张两次各分别给过余龙林1000元现金，但无相关证据佐证，且与其多次通过支付宝转账的习惯做法不符，仅留1000元通过现金支付也不合理，故一审法院对刘某以支付宝转账的形式转给余龙林或代余龙林还账的15500元和11800元依法认定为余龙林两个月的工资，故余龙林离岗前的月平均工资为13650元。另查明，2017年度泰安统筹地区职工月平均工资为4973元/月。余龙林受伤后自东大公司支取了17000元。一审法院认为，余龙林在工作时受伤，并被认定为工伤，汇英公司作为余龙林的用人单位，依法应承担余龙林的相关工伤待遇。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，东大公司在用工过程中未提供安全保障条件，致使余龙林被浮石砸伤，对事故的发生负有过错，且各方签定的《劳务派遣劳动合同书》载明：若余龙林因工作遭受事故伤害，汇英公司及实际用工单位承担连带责任，故东大公司依法应与汇英公司承担连带赔偿责任。汇英公司依法应支付余龙林的工伤待遇为：一次性伤残就业补助金为79568元（4973元/月×16个月），余龙林主张一次性伤残就业补助金为79536元，不超出法定标准，依法予以确认；护理费2515.86元（1710元/月÷21.75天×32天）、停工留薪期工资109200元（13650元/月×8个月），因余龙林受伤后自东大公司支取了17000元，故依法应从赔偿款中扣除，汇英公司需支付停工留薪期工资92200元(109200元-17000元)。余龙林主张过高部分，依法不予支持；余龙林因工伤造成劳动能力障碍程度8级，但并未丧失劳动能力，其没有证据证实停工留薪期满后，因伤情不能工作，故其要求汇英公司支付生活津贴45000元，不符合《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，依法不予支持。东大公司对上述汇英公司的赔偿责任承担连带赔偿责任。余龙林、汇英公司已于2018年8月16日协商解除劳动合同，余龙林现要求解除与汇英公司之间的劳动关系，已无必要。汇英公司与东大公司辩称与述称理由不当，一审法院依法不予采纳。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十七条、《山东省贯彻实施办法》（鲁政发[2011]25号）第二十五条的规定，一审法院判决：一、汇英公司于判决生效后10日内支付余龙林停工留薪期工资92200元、护理费2515.86元；二、汇英公司于判决生效后10日内支付余龙林一次性伤残就业补助金79536元；三、驳回余龙林的其它诉讼请求和申诉请求。东大公司对上述一、二项负连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由汇英公司负担。二审中，东大公司提交许义军在中国光大银行活期账户对账单一份，以证实2017年5月4日，许义军通过中国光大银行将余龙林及刘某的工资29841元（二人工资标准一致）转账至刘某的个人账户，至此，余龙林的工资已全部结清。余龙林的工资为每月7460.25元。余龙林对此质证称，一审诉讼中，一审法院已限期举证，东大公司在法院规定的举证期限内并未提供任何证据，该证据早已存在，不属于二审新证据；同时，该笔款项和余龙林在一审诉讼中提供的证据，不是同一笔款项。余龙林的工资是2017年3月21日至4月11日，先由东大公司转账给梁明均，梁明均再转账给刘某，最后由刘某转给余龙林。汇英公司则表示对转账记录不清楚。本院查明的其他事实同原审。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。余龙林由汇英公司派遣至东大公司工作后，因东大公司未能提供安全保障，致余龙林在东大公司工作期间受伤，所受伤害被认定为工伤的事实清楚，余龙林要求东大公司按照《劳务派遣劳动合同书》的约定及法律规定承担连带赔偿责任的主张，于法有据，本院予以支持。关于余龙林的工资数额问题，东大公司未在一审法院限定期限内举证证实。且二审中，东大公司提交的证据不足以证实余龙林受伤前的工资为每月7460.25元，余龙林对此也予以否认，故东大公司要求按照每月7460.25元的标准计算余龙林停工留薪期工资的诉请，证据不足，本院依法不予采纳。余龙林对一审判决未提出上诉，其认为一审判决认定工资标准过低，且应支持其生活津贴的主张，本案不予审理。综上所述，东大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人温州东大矿建工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年十一月十七日书记员  张 筱