湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘31刑终2号原公诉机关湖南省吉首市人民检察院。上诉人（原审被告人）马庭华，男，1964年8月12日出生于湖南省吉首市，公民身份号码4331011964********，汉族，中专文化，吉首市海圳出租车有限责任公司（以下简称吉首海圳公司）副总经理，住吉首市镇溪街道办事处马坡岭社区人民北路**。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，2019年7月13日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现押吉首市看守所。辩护人杨廷鑫、严小方，湖南金垣律师事务所律师。吉首市人民法院审理吉首市人民检察院指控被告人马庭华犯非国家工作人员受贿罪一案，于二0一九年十二月十九日作出（2019）湘3101刑初398号刑事判决。原审被告人马庭华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月4日公开开庭审理了本案。湘西自治州人民检察院检察员陈素芳出庭履行职务，马庭华及其辩护人杨廷鑫、严小方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：被告人马庭华在吉首海圳公司任副总经理期间，共经办35辆出租车过户手续，以收取过户费、走关系等名义向其中已办理和未办理的出租车经营户索取和收受贿赂27.55万元，其中以违约金名义上交吉首海圳公司3.3万元，实际个人占有24.25万元。具体为：1、2018年2月7日，马庭华在吉首大姨鸭子店下面垃圾场车上，以办理出租车变更承租人手续收过户费为由，向湘UX20**出租车司机胡志远索取现金1万元，向湘UX19**出租车司机向超索取现金1万元，之后马庭华于2018年2月12日为胡志远、向超办理了出租车变更承租人手续。2、2018年4月1日，马庭华在湘西州中医院旁俊嘉图文广告打印店，以办理出租车变更承租人手续收过户费为由，向湘UX20**出租车司机张武索取现金1万元，之后马庭华于2018年5月18日为张武办理了出租车变更承租人手续。3、2018年5月1日，马庭华在吉首市林业局岔路口，以办理出租车变更承租人手续收过户费为由，向湘UX19**出租车司机张明茂索取现金0.6万元，之后马庭华于2018年5月18日为张明茂办理了出租车变更承租人手续。4、2018年7月1日，马庭华在吉首市民营小区正门附近，以办理出租车变更承租人手续收过户费为由，向湘UX18**出租车司机吴昌金索取现金0.5万元，之后马庭华于2018年8月17日为吴昌金办理了出租车变更承租人手续。5、2018年8月17日，湘UX19**出租车司机蔡玲在吉首海圳公司办理变更承租人手续，马庭华要收过户费0.6万元，但拒收转账只要现金。后经马庭华同意，蔡玲把0.6万元通过微信转账给吉首海圳公司财务人员彭玉莲，再由彭玉莲当日提现交给马庭华。马庭华于当日为蔡玲办理了出租车变更承租人手续。6、2018年9月，马庭华在吉首大姨鸭子店下面垃圾场附近，以办理出租车变更承租人手续收过户费为由，向湘UX20**出租车司机龙四文、梁彪索取现金1万元，之后马庭华于2018年10月19日为龙四文、梁彪办理了出租车变更承租人手续。7、2018年10月10日，马庭华在吉首酱油厂附近向铁甲车上，以办理出租车变更承租人手续收过户费为由，向湘UX19**出租车司机向铁甲索取现金0.8万元，并叫彭玉莲数钱。之后马庭华于2018年10月19日为向铁甲办理了出租车变更承租人手续。8、2018年11月至12月，马庭华在湘西州中医院门诊附近，以办理出租车变更承租人手续收过户费为由，分三次向湘UX19**出租车司机梁健索取现金0.8万元，之后马庭华为梁健办理了出租车变更承租人手续。9、2018年12月1日，马庭华在湘西州中医院门诊附近丁超明车上，以办理出租车变更承租人手续收过户费为由，向湘UX18**出租车司机丁超明索取现金0.6万元，之后马庭华于2018年12月18日为丁超明办理了出租车变更承租人手续。10、2018年12月1日，马庭华在湘西州中医院内电梯旁，以办理出租车变更承租人手续收过户费为由，向湘UX19**出租车司机梁英华索取现金0.8万元，之后马庭华于2018年12月18日为梁英华办理了出租车变更承租人手续。11、2019年1月19日，马庭华在吉首吉星园小区门口，以办理出租车变更承租人手续收过户费为由，向湘UX20**出租车司机田志林、杜修信索取现金1万元，之后马庭华为田志林、杜修信办理了出租车变更承租人手续。12、2019年1月20日，马庭华在吉首市原镇溪办事处门口陈学汉车上，以办理出租车变更承租人手续收过户费为由，向湘UX18**出租车司机陈学汉索取现金1万元，之后马庭华为陈学汉办理了出租车变更承租人手续。13、2019年2月1日，马庭华在吉首富康新村附近石仕明车上，以办理出租车变更承租人手续收过户费为由，向湘UX19**出租车司机石仕明索取现金0.65万元，之后马庭华为石仕明办理了出租车变更承租人手续。14、2019年3月，马庭华在吉首海圳公司门口走廊处，以办理出租车变更承租人手续收过户费为由，向湘UX18**出租车司机张正国索取现金0.6万元，之后马庭华于2019年3月22日为张正国的儿子张城办理了出租车变更承租人手续。15、2019年3月1日，马庭华在吉首海圳公司门口，以办理出租车变更承租人手续收过户费为由，向湘UX20**出租车司机符水兵、瞿宏举索取现金1万元。后因吉首市乘客办正开展出租车下一轮换车工作，暂停办理业务，马庭华未完成符水兵、瞿宏举的出租车变更承租人手续。案发被纪委约谈后，马庭华退回符水兵1万元。16、2019年3月底，马庭华在吉首大姨鸭子店下面垃圾场附近，以办理出租车变更承租人手续收过户费为由，向湘UX18**出租车司机杨友亮、湘UX19**出租车司机杨必关、湘UX20**出租车司机向新君每车收取0.7万元，合计得现金2.1万元。之后马庭华为杨友亮、杨必关、向新君办理了出租车变更承租人手续。17、2019年4月1日，马庭华在吉首大姨鸭子店下面垃圾场附近，以办理出租车变更承租人手续收过户费为由，向湘UX18**出租车司机刘俊收取现金0.6万元，之后马庭华为刘俊办理了出租车变更承租人手续。18、2019年5月1日，马庭华在吉首马坡岭旁打印店内，以办理出租车变更承租人手续收过户费为由，收取湘UX19**出租车司机付世红现金0.8万元，之后马庭华为付世红办理了出租车变更承租人手续。19、2019年5月10日，马庭华在吉首市实验小学门口张德武车上，以办理出租车变更承租人手续收过户费为由，向湘UX18**出租车司机符金有、陈宏家，湘UX19**出租车司机符启武、张德武每车收取0.8万元，合计收得现金1.6万元，之后马庭华为符金有、符启武等人办理了出租车变更承租人手续。20、2019年5月12日，马庭华在吉首市环卫处药房外路上，以办理出租车变更承租人手续收过户费为由，向湘UX19**出租车司机刘刚收取现金1万元。后因吉首市乘客办开展出租车下一轮换车工作，暂停办理业务，马庭华未帮刘刚办理出租车变更承租人手续。21、2018年12月5日，马庭华在吉首文艺路金筷子餐馆，以办理出租车变更承租人手续收过户费为由，向湘UX20**出租车司机覃金云索取现金0.6万元。之后马庭华于2018年12月13日为覃金云办理了出租车变更承租人手续。22、2018年12月18日，马庭华在吉首海圳公司大厅，以办理出租车变更承租人手续收过户费为由，收取湘UX19**出租车司机田水秀现金0.3万元，之后马庭华将承租人田水秀变更为罗水成。23、2018年4月，马庭华在吉首州中医院附近，以办理出租车变更承租人手续收过户费为由，向湘UX18**出租车司机陈胜娥索取现金1万元。之后马庭华于2018年5月21日为陈胜娥办理了出租车变更承租人手续。24、2018年10月19日，马庭华在吉首市州中医院附近，以办理出租车变更承租人手续收过户费为由，收取湘UX20**出租车司机张儒勇现金0.3万元，之后马庭华将出租车承租人变更为田琼莉。25、2018年7月，马庭华在吉首市吉首海圳公司，以办理出租车变更承租人手续收押金为由，收取湘UX20**出租车司机胡志文现金0.3万元，之后马庭华于2018年10月26日为胡志文办理了出租车变更承租人手续。26、2018年下半年，马庭华在吉首州中医院附近，以办理出租车变更承租人手续收过户费为由，向湘UX18**出租车司机田吉军索取现金0.3万元，之后马庭华为田吉军办理了出租车变更承租人手续。27、2017年9月，马庭华在吉首市马坡岭附近，以办理出租车变更承租人手续收过户费为由，向湘UX19**出租车司机邹梅胜索取现金1万元，之后马庭华为邹梅胜办理了出租车变更承租人手续。28、2016年7月，马庭华在吉首市马坡岭附近，以办理出租车变更承租人手续收过户费为由，向湘UX19**出租车司机严明智索取现金0.6万元，之后马庭华于2016年11月15日为严明智办理了出租车变更承租人手续。29、2017年12月，马庭华在吉首市中医院附近，以办理出租车变更承租人手续收过户费为由，向湘UX19**出租车司机石长亮索取现金0.8万元，之后马庭华于2017年12月15日为石长亮办理了出租车变更承租人手续。30、2017年12月29日，何成林要将其与王跃进合租的湘UX20**出租车过户为其子何斯桢，找到马庭华办理，马庭华以违约金名义收取何成林现金0.3万元占为已有，为何成林办理了变更手续。31、2019年5月8日，刘小辉想要在吉首海圳公司租出租车，找马庭华帮忙，马庭华答应帮忙并索要打点关系活动费用3万元，当日刘小辉转账给马庭华3万元。后来马庭华事情没办成，也没有退款。后因群众举报，马庭华于2019年7月13日被抓获归案。案发后马庭华退赃2.5万元，其中退回当事人符水兵1万元，交给政府工作组1.5万元。原判认定上述事实的证据有：纪委移送函、抓获经过、户籍证明、出租车信息采集表、承租人报备明细表、收据、吉首海圳公司工作人员名单、辨认笔录，证人向超、胡志远、刘刚、陈宏家、付世红、刘俊、向新君、张术珍、龙湖云、杨必关、杨永贤、杨友亮、陈学汉、石仕明、杜修信、田志林、胡相俊、梁英华、蒋仕杰、丁超明、梁健、向铁甲、龙四文、蔡玲、吴昌金、张明茂、张武、符启武、张正国、符水兵、符金有、梁彪、覃金云、田水秀、张儒勇、胡志文、陈胜娥、何斯桢、何成林、严明智、邹胜梅、田吉军、石长亮、龙聪、刘小辉、彭玉莲、覃世军、肖松盛、金柳松的证言，被告人马庭华的供述。原判认为：马庭华采取虚构需要车辆过户费（少部分以活动关系费用名义收取）的事实，隐瞒公司不需交纳过户费的真相，骗取司机信任而向其交付数额不等的“过户费”的行为完全符合诈骗罪的构成要件。本案即使也构成非国家工作人员受贿罪，则量刑幅度为五年以下，而定性为诈骗罪则在三至十年，按择一重罪处罚的原则，亦应以诈骗罪定罪量刑。被告人如实供述骗取财物的过程，对定性提出异议不影响其如实供述的认定。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决：一、被告人马庭华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。二、责令被告人退赔被害人物质损失。上诉人马庭华及其辩护人提出：一、马庭华的行为不构成诈骗罪；二、马庭华到案后主动交代了办案机关没有掌握的大部分犯罪事实；三、马庭华所得的大部分钱款交给了吉首海圳公司，自己只拿了6、7万元；四、马庭华认罪认罚，请求二审判处缓刑。经审理查明：一审认定马庭华收取出租车承租人23.05万元的事实清楚、证据确实、充分，本院予以确认。另查明，马庭华以违约金的名义收取的湘UX19**、湘UX18**、湘UX18**、湘UX19**、湘UX18**、湘UX20**、湘UX18**、湘UX19**、湘UX19**出租车承租人共计2.7万元，收取后当即上交公司的事实有出租车承租人和公司财务人员的证言证明及公司收据印证，马庭华亦有供述在卷。马庭华按照合同约定和公司规定收取湘UX19**、湘UX20**、湘UX20**、湘UX18**、湘UX20**、湘UX18**保证金共计1.8万元的事实，不仅有出租车承租人的证言证明，还有马庭华的供述及合同印证。本院认为，上诉人马庭华身为吉首海圳公司副总经理，利用负责办理变更出租车承租人业务的职务便利，索取和非法收受他人财物共计人民币23.05万元，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。马庭华以违约金名义上交公司的2.7万元不属受贿，不能计入马庭华的受贿犯罪数额。马庭华收取湘UX19**、湘UX20**、湘UX20**、湘UX18**、湘UX20**、湘UX18**出租车承租人1.8万元后未上交公司，而是将其据为己有的行为是职务侵占行为，但未达到职务侵占罪的犯罪数额，不计入马庭华的受贿犯罪数额。马庭华尚未退缴的犯罪所得人民币20.55万元，应当依法追缴，上缴国库。马庭华到案后如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚。马庭华及其辩护人提出“马庭华的行为不构成诈骗罪”。经查，马庭华虽向出租车承租人虚构了变更出租车承租人需交纳过户费、找关系等理由，但这仅是马庭华索取和收受他人财物的一个借口，马庭华索取和收受他人财物后利用职务上的便利为他人违规变更了出租车承租手续，即为他人谋取了不正当利益，且出租车承租人私下转让出租车已属违约，按照合同规定，吉首海圳公司有权收回出租车，出租车承租人为达到违规受让出租车的目的，才被马庭华索取财物或主动给马庭华财物，其对通过马庭华的职务行为为自己谋取不正当利益有认知，其并未陷入错误认识，马庭华的行为不构成诈骗罪，其行为构成非国家工作人员受贿罪。故一审认定马庭华的行为构成诈骗罪不妥，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。马庭华及其辩护人提出“马庭华到案后主动交代了办案机关没有掌握的大部分犯罪事实；马庭华所得的大部分钱款交给了吉首海圳公司，自己只拿了6、7万元，请求二审判处马庭华缓刑”。经查，侦查机关通过调取相关书证，询问相关证人，已经掌握了马庭华的主要犯罪事实，在此基础上讯问马庭华，马庭华才如实供述了自己的全部罪行。马庭华在侦查机关供述自己向公司上交了9台车的违约金2.7万元，这一事实有吉首海圳公司财务人员彭玉莲的证言、吉首海圳公司的收据证明，证据确实、充分，足以认定。马庭华提出将所得的大部分钱款交给了吉首海圳公司，自己只拿了6、7万元，但没有提交证据证明，本院不予采信；马庭华未退缴全部赃款，不宜判处缓刑。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。马庭华及其辩护人提出“马庭华认罪认罚”。经查属实。该上诉理由、辩护意见，本院予以采纳。一审对马庭华的罪名认定错误，犯罪数额认定有误，量刑不当，应予纠正。根据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：撤销湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101刑初398号刑事判决第一项、第二项；二、上诉人马庭华犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月13日起至2021年7月12日止。）三、上诉人马庭华的犯罪所得人民币20.55万元，依法追缴，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  鲁勤练审判员  张小椎审判员  杨向路二〇二〇年十一月二十三日书记员  傅炜翔附适用的法律条文如下：《中华人民共和国刑法》第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。