山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终2496号上诉人（原审被告）：山东锦德恒建安工程有限公司，住所地山东省邹城市中心机电园区创业中心，统一社会信用代码91370883MA3EQ86M70。法定代表人：黄庆伟，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孔祥忠，男，该公司员工，住山东省邹城市。委托诉讼代理人：毛红梅，山东康桥（济宁）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯纪云，男，1962年10月26日出生，汉族，个体，住江苏省扬中市。委托诉讼代理人：张波，山东公明政和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国二冶集团有限公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新区黄河大街**，统一社会信用代码9115020011439356XY。法定代表人：朱广侠，董事长。委托诉讼代理人：张军民，内蒙古民英律师事务所律师。上诉人山东锦德恒建安工程有限公司（以下简称锦德恒公司）因与被上诉人冯纪云、中国二冶集团有限公司（以下简称二冶公司）劳务合同纠纷一案，不服邹城市人民法院（2019）鲁0883民初1355号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。锦德恒公司上诉请求：撤销一审判决，查明事实依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定冯纪云与锦德恒公司签订的建设工程施工合同为无效合同与事实不符。1、一审判决认定冯纪云与锦德恒公司签订的是建设工程施工合同与事实不符，双方于2017年10月22日签订的是《建筑工程劳务分包合同》，而不是建设工程施工合同。合同第二条工程承包范围和承包方式第2款承包方式为包清工加辅材加施工机械，实际施工中，所有主要建筑材料均是锦德恒公司供应。因此，冯纪云与锦德恒公司签订的是劳务分包合同，而不是工程分包合同。2、根据山东省住房和城乡建设厅2017年12月19日颁布的《关于印发山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案的通知》和《山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案》改革内容（一）取消劳务企业资质及其安全生产许可证要求，在全省范围内房屋建筑和市政工程中，一律取消对劳务企业的资质及其安全生产许可证要求。冯纪云与锦德恒公司之间签订的《建筑工程劳务分包合同》，双方也是按照劳务分包履行的合同，一审判决认定冯纪云与锦德恒公司签订的建设工程施工合同为无效合同与事实不符。（二）一审判决认定1号楼3:7灰土垫层换填由冯纪云完成与事实不符。1、一审判决把灰土的款项认定成白灰的价款与事实不符。1号楼3:7灰土垫层换填中的灰土配比比例为3:7。“灰”指的是白灰（俗称白石灰），“土”指的是普通回填土；“灰土”指的是白灰和回填土按照3:7配比的混合材料。因此，一审判决把“灰土”认定成“白灰”与事实不符。2、一审判决把白灰的价款认定为1,137,515.94元与事实不符。白灰需要对外购买，冯纪云实际购买的白灰价款是26.8万元。土是在本施工场地就地取材，没有支付费用。1号楼3:7灰土垫层换填中的“灰土”实际出资就是26.8万元，而不是1,137,515.94元。一审判决把“白灰”的价款认定为1,137,515.94元与事实不符。3、1号楼3:7灰土垫层换填的施工实际是由案外人周杨完成，该工程量与冯纪云无关，应当由锦德恒公司与周杨结算。1号楼3:7灰土垫层换填机械、人工、材料（除冯纪云购买的白灰以外）均由周杨负责购买和施工。（三）山东金润建设咨询有限公司（以下简称金润公司）出具的《孟子研究院1-4号楼已完成的工作量造价及窝工损失（建设工程合同施工纠纷）鉴定报告》第6页第1行：“⑩1号楼3:7灰土垫层换填鉴定结果与事实不符，且双方均未认可，该项鉴定不能作为定案的依据。一审判决认定：“2018年10月25日锦德恒公司负责人翟伟、孔祥忠签字确认的《孟子研究院项目1#、2#、3#施工内容》，载明冯纪云施工内容包括三七灰土的材料石灰、清点放线人工、资料准备等。”（判决书第8页倒数第6行）。该证据是载明的材料石灰，不是灰土，而冯纪云购买石灰出资26.8万元；清点放线人工约需20个，每人每天300元，共约需6千元。资料准备约需1千元。上述证据中“材料石灰、清点放线人工、资料准备”三项费用共计27.5万元。因此，上诉人对1号楼3:7灰土垫层换填申请重新鉴定。（四）一审判决认定：“原告撤场后，锦德恒公司擅自于2018年12月24日及2019年1月30日支付给徐双庚劳务费35万元及13.8万元，合计48.8万元。原告主张其与徐双庚的劳务费已结清，该笔费用与其没有关系。被告锦德恒公司不能证明该笔费用的支出已经原告认可并同意或授权其支付，应承担对其不利的法律后果。”这一认定与事实不符。1、冯纪云、徐双庚和邵国芳三人系合作关系。2018年2月28日，冯纪云、徐双庚和邵国芳三人就山东省邹城市孟子研究院1#2#3#4#楼签订合同，共同约定建设工程劳务施工事宜。充分证实冯纪云、徐双庚和邵国芳就涉案工程该3人系同一工程中的合作关系。2、冯纪云虽口头辩称与徐双庚的劳务费已结清，但一审两次庭审中，冯纪云均没有提交其与徐双庚劳务费已结清的证据，冯纪云应当承担对其不利的法律后果。一审判决根据冯纪云的单方陈述即作出上述认定，与事实不符且没有证据。3、2018年11月份，冯纪云从锦德恒公司领取部分劳务款项后，并没有将徐双庚等农民工的工资结清，造成徐双庚、马粉华、徐国民等多名农民工到济宁市邹城市等相关政府部门多次上访，证实冯纪云拖欠其劳务工资。鉴于冯纪云、徐双庚和邵国芳三人事实是合作关系且共同参与的工程劳务施工，又因政府为了解决农民工上访问题，让锦德恒公司将工程劳务费与徐双庚结算。根据上述事实，锦德恒公司支付给徐双庚等人劳务工资虽不是自愿支付，但也不需要得到冯纪云的认可和同意，更不需要冯纪云的授权支付。一审判决认定锦德恒公司擅自支付给徐双庚劳务费48.8万元与事实不符，应当从本案冯纪云的劳务款项中扣除。（五）一审判决认定：“根据锦德恒公司庭审及庭后提供的付款凭证，锦德恒公司共支付涉案工程款5,783,150元，依据其提交的孔祥忠签字的付款申请书载明的事项，该笔款项包含原告垫付的钢筋款245,697元及保证金50万元。”这一认定与事实不符。该2018年《付款申请书》在付款原因中载明：“其中：钢材款245,697元，保证金50万。劳务费254,303元。打给徐双庚85万，冯纪云15万。共计100万元整。”此《付款申请书》经锦德恒公司财务部和办公室审核：钢材款245,697元，只有25,697.46元钢材发票证明用于购买钢材，贰219,999.54元没有发票，无法证明用于购买钢材，锦德恒公司财务部不同意该笔款项支付。另外，锦德恒公司根据与冯纪云签订的合同约定，因冯纪云没有履行完合同义务，50万元保证金暂时不予退还。但是由于徐双庚等农民工多次上访，政府为了维稳保障农民工劳务工资的发放，强压锦德恒公司按照工程劳务费向徐双庚（冯纪云）支付共计100万元。因此，锦德恒公司支付的100万元为工程劳务费，而不是所谓“钢材款245,697元，保证金50万”。（六）一审判决认定“冯纪云施工的工程被锦德恒公司及二冶公司所接受，二被告并未提出工程质量等有关问题”与事实不符。一审中锦德恒公司举证证明：无论冯纪云在施工过程中，还是在其停止施工后，均多次发现其施工存在工程质量问题，并且多次向冯纪云及其班组下发整改通知。（七）一审判决认定：“工程款税金。合同约定，分包人不计取税金，由承包人根据分包人使用人工、材料、机械租赁等分别代开增值税专用发票，故原告应锦德恒公司要求而为其开具的增值税专用发票代缴的税款125,000元，应当由锦德恒公司负担。”这一认定税款金额与事实不符。一审庭审时冯纪云向法庭提交的第十四号证据中明确载明：税率3%，又据开票金额为250万元。250万元除以1.03乘以3%=税款72,815.53元。因此，锦德恒公司应当按照票面税率支付，税款金额应为72,815.53元。（八）一审判决认定：安全文明生产标准化整改劳务费及材料费。该项费用17,283元中应当扣除锦德恒公司已经支付的3,960元。一审判决中对本项计算有误，该项费用17,283元中应当扣除锦德恒公司已经支付的3,960元，金额应为17,283元-3,960元=13,323元。一审判决适用法律错误。一审判决认定冯纪云与锦德恒公司签订是建设工程施工合同，双方签订的是劳务分包合同，而不是工程分包合同。一审判决认定事实错误，因此，一审判决依据此错误认定的事实而适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定来判决本案，适用法律错误。承包人承担保修责任是法定义务，双方约定的3%质保金不应当支付冯纪云。冯纪云承担保修责任是法定义务，双方对质保金进行了约定。涉案工程尚未竣工也未验收，冯纪云在施工中存在质量问题，如果不允许扣留质保金，对发包人明显不公平。依据合同约定：涉案工程整体竣工验收确认合格后一年内，再根据修补和整改其质量问题发生的费用，另行审核后再另行支付。四、保证金不应当退还给冯纪云。上诉人在一审答辩中明确提出冯纪云没有履行完成本合同，其对案涉工程未施工完毕，合同项下工程均属半拉工程，给上诉人锦德恒公司造成严重损失，因此，合同履约保证金不应当退还给冯纪云。五、3：7灰土垫层换填工程款已经支付给周杨。冯纪云当时只是购买20万元的白灰，但是虚开具了26.8万的收据。3：7灰土垫层换填施工全部由周杨及其合伙人米某施工队伍完成，该部分工程造价为1,033,236.12元，锦德恒公司于2018年2月14日已通过中国民生银行将这一部分工程款支付给周杨，周杨向锦德恒公司出具了收据。六、鉴定费用应当由冯纪云承担。综合上述事实，冯纪云涉案工程款总款：1、2、3号楼主体+安全文明施工+税金=【（2,546,483.44+2,050,710.16）+（17,283-3,960）】-【（2,546,483.44+2,050,710.16）+（17,283-3,960）】＊3%+72,815.53=4,610,516.60-138,315.498+13,323=4,472,201.10+13,323=4,485,524.10元。又据一审判决已认定锦德恒公司向冯纪云支付工程款5,783,150元，锦德恒公司向冯纪云超额支付工程款：已付工程款-应付工程款=5,783,150元-4,485,524.10元=1,297,625.898元。冯纪云对涉案工程款不予认可，其向法院提出的鉴定申请,因此，鉴定费用应当由冯纪云承担。冯纪云辩称：一、一审法院认定上诉人与冯纪云签订的建设工程施工合同为无效合同，认定事实和适用法律均正确。1、双方虽然签订的合同名称为《建设工程劳务分包合同》，但劳务分包属于建设工程施工合同的一部分，一审法院认定双方存在建设工程施工合同关系并无不当。2、虽然山东省取消了劳务企业资质要求，但上诉人违法分包给不具有劳务企业资格的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”二、一审法院认定三七灰土垫层费用由冯纪云得认定事实和适用法律正确。1、双方签订的《建设工程劳务分包合同》第二条约定“承包范围包括基础（含垫层）”，冯纪云提交的2018年10月25日由上诉人负责人翟伟和孔祥忠签字的冯纪云施工内容中也包括三七灰土垫层，冯纪云提交的证据十七2018年6月15日由上诉人负责人孔祥忠等人签字的材料、土工检测报告原件、灰土基层报审报验表、验收记录等证据原件均能够证明冯纪云施工了三七灰土垫层，该证据材料与上诉人提交的其他证据能够相互印证。上诉人虽抗辩三七灰土垫层由案外人周杨完成，但未能提供任何证据材料，且上诉人在案件鉴定时提交的由冯纪云签字的《关于请求处理1#、2#、3#三七基础回填土的报告》能够说明案外人周杨仅使用了机械配合冯纪云的施工，并非承包上诉人三七垫层工程。综合以上三个方面能够证明三七灰土垫层系冯纪云施工范围。2、在案件鉴定过程中，上诉人向金润公司提交的《关于请求处理1#、2#、3#楼三七基础回填土的报告》能够说明上诉人知道并认可冯纪云施工三七灰土垫层工程的事实，经一审法院委托金润公司作出的关于三七灰土垫层的结论应当作为认定冯纪云三七灰土垫层工程的费用依据。上诉人陈述的冯纪云购买白灰、人工的费用无任何事实证据，且对按照其陈述的数额计算冯纪云的三七灰土垫层费用亦无任何法律依据。三、上诉人于2018年12月24日及2019年1月30日分别向案外人支付的35万元和13.8万元，合计48.8万元，与冯纪云无关，该费用应由上诉人自行承担。1、上诉人主张冯纪云与徐双庚、邵国芳系合伙关系无任何证据证明。2、根据上诉人一审提交的收到条（2018年11月21日冯纪云签字、2018年11月22日徐双庚签字），能够证明冯纪云已经向徐双庚付清了劳务费，且上诉人向徐双庚支付85万元亦经过了冯纪云的同意。上诉人如果认为冯纪云欠付案外人劳务费，其应当承担举证责任，上诉人在明知冯纪云已经与徐双庚结清劳务费的前提下，未经冯纪云的同意或授权，其未尽到审查及举证义务，又向徐双庚及其工人支付48.8万元造成的不利法律后果应由上诉人自行承担。3、上诉人未提供任何证据证明冯纪云欠付案外人徐双庚或其他人的劳务费，亦无证据证明其所称的人员上访与冯纪云存在关联性，所以上诉人支付的48.8万元应由其自行承担不利后果。四、上诉人提交的协议书以及有孔祥忠和魏永为签字的付款申请书，付款原因中明确记载了100万元包括“钢材款245,697元、保证金50万、劳务费254,303元”，上诉人应对其自认的事实承担法律责任。上诉人没有任何证据证明冯纪云存在没有履行合同义务的情形，无权暂扣冯纪云的保证金50万元。一审法院按照上诉人提供的证据认定事实完全正确。五、被上诉人二冶公司已经将上诉人清场，冯纪云亦将施工的工程交付给了上诉人及二冶公司，上诉人及二冶公司已经继续使用了冯纪云交付的工程且至今未向冯纪云提出过质量异议，应当视为冯纪云的工程无质量问题。六、上诉人与冯纪云签订的《建设工程劳务分包合同》第八条约定“分包人不计取税金”，事实上上诉人要求冯纪云开具了4张发票，上诉人在一审时对数额并未提出异议，冯纪云提交了证据能够证明税金损失为125,000元，一审法院认定事实和适用法律正确。七、冯纪云在一审提交的证据能够证明其应得的劳务费和材料费17,283元，虽然其中有一张由魏永为书写了“已付”，但该内容仅是上诉人的单方面陈述，上诉人未提供支付的证据，应当承担不利后果，且上诉人仅支付位于中间时间点的费用也不符合常理，一审法院认定冯纪云的费用为17,283元完全正确。八、涉案工程是因上诉人原因导致无法履行，我方已经将所承包的工程交付给了上诉人，上诉人至今也未提供任何工程质量的证据，所以上诉人无权扣留我方的质保金和保证金。九、本案鉴定是因上诉人不认可我方提供的工程预算材料，相应的鉴定费用应当由上诉人承担。对于上诉人上诉状补充事项中列明的计算数我方不认可，其计算数额及标准无事实和法律依据。冯纪云向一审法院起诉请求：1、判令被告锦德恒公司支付工程款4,445,109.35元；2、被告二冶公司在欠付工程款范围内向原告承担支付责任；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定：2017年至2018年，二冶公司先后与锦德恒公司签订多份工程分包合同，由二冶公司将曲阜优秀传统文化传承发展示范区（邹城核心区）PPP项目党校教学楼、办公楼、会议楼等建筑土方工程、党校区模板脚手架工程及党校区、孟子研究院主体结构工程劳务分包给锦德恒公司。2017年10月22日锦德恒公司与冯纪云签订《建筑工程劳务分包合同》，将孟子研究院1-4号楼主体结构工程(含二次结构)劳务部分分包给冯纪元施工。承包范围：基础(含垫层)及以上框架柱梁、构造柱梁混凝土浇筑，模板制作与安装，钢筋制作与安装，墙体砌筑，脚手架及卸料平台的搭拆，临边及电梯井围护，安全网及密目网挂设、各工种预埋件安装；承包范围内全部人工、质量、施工放线、安全、文明施工，编制各专项施工方案、技术交底、工程资料整理、工程划线结算等，协助甲方办理设计变更及隐蔽工程签证。承包方式：包清工加辅材加施工机械(除承包人供应材料以外)；包各项试验费等；包施工用土设施(指一级电箱及以下部分)。承包人必须在工地范围内主供水管、主电线及一级配电箱负责安装到位，水电费由分包人按表计量缴费。承包人驻工地负责人：项目负责人翟伟、技术负责人王卫军、安全负责人马万宝。合同工期：开工日期2017年10月20日前(以监理工程师、建设方或承包人批准的开工报告时间为准)，竣工日期2018年4月30日(以竣工报告或实际完工日期计算总工期天数及顺延工期报告批复计算，4号楼另行计算工期)。承包人根据工程进展情况，有权对总工期及阶段工期计划进行调整。分包人必须无条件接受工期调整计划。材料、设备供应：承包人供应工程所需商砼、钢筋。结算方式：分包人按分包合同约定的施工内容及设计变更、现场签证，依据《山东省建筑工程消耗定额》2016价目表及费用定额，济宁市基期材料预算价格、经发包人批准的特殊材料价格及邹城市地材价格编制工程造价，经承包人及审计部门审计后为最终工程造价。分包人不计取措施费中的已完工程设备保护费及规费中的工程排污费、社会保障费、住房公积金。分包人向承包人让利结算工程造价的14%，承包人供应材料不计取任何费用也不让利。人工单价按82元/工日执行。如分包人按期保质保量完成工程任务，承包人奖励分包人结算工程造价的2%。工程款支付：按每月25工程划线工程量计算当月完成工程造价，按已完工程造价的70%支付工程进度款，工程主体结构竣工，经有关单位组织验收合格后，承包人支付整个工程进度款的85%，待工程竣工结算审计完成后支付工程造价的97%。余下3%待整体工程竣工验收合格一年内付清全部工程款。分包人不计取税金，由承包人根据分包人使用人工、材料、机械租赁等分别代开增值税专用发票。保证金：分包人向承包人交纳保证金人民币伍拾万元，工人进场后五天交清，待工程主体定成并经验收合格后无息退还全部保证金。双方还就安全施工、验收、违约责任、争议解决方式等其他事宜进行了约定。合同签订后，原告组织人员进场施工，按约定施工了1-3号楼相关工程。2018年10月25日锦德恒公司对原告已完成工程量予以签字确认，原告按照双方确认的工程量分别制作了教学楼主楼(1号楼)水电预埋工程预算书（工程造价60,428.61元）、措施费预算书（工程造价284,383.57元）、主体结构预算书（工程造价2,548,574.36元）及党校阅览会议楼办公楼（2、3号楼）水电预埋工程预算书（工程造价32,714.3元）、措施费预算书（工程造价106,784.04元）、主体结构预算书（工程造价1,938,308.16元）。后因材料供给、工程款支付等原因，原告未能施工。2019年6月28日二冶公司曲阜优秀文化传承发展示范区(邹城核心区)PPP项目经理部向锦德恒公司下达关于退场事宜通知，要求锦德恒公司及其下属的所有劳务公司于2019年6月30日前全部退出施工现场，并进行工程量结算，由锦德恒公司向其下属的劳务公司进行结算。2019年6月29日锦德恒公司回复，同意执行上述通知，服从二冶公司领导的安排，下辖所有劳务队全部停止施工。二冶公司与锦德恒公司之间的建设工程施工合同已实际解除。2019年5月18日原告冯纪云申请对其施工的工程造价进行了司法鉴定，经本院依法委托，2019年10月9日金润公司作出鲁金润鉴字-济宁（2019）第B032号鉴定报告，鉴定结论为案涉1、2、3号楼的工程造价6,479,965元。一审法院认为：本案争议的焦点问题主要有三个：一、原告冯纪云的诉讼主体是否适格？二、案涉工程款总额及剩余工程款如何确定？三、二被告对冯纪云未付工程款应承担何种法律责任？一、关于第一个焦点问题。锦德恒公司以其持有的《建筑工程劳务分包合同》及《建筑工程劳务专项分包合同》，主张分包方为江苏洁宁建筑安装工程有限公司，而非冯纪云，与查明的事实不符，上述两份合同与原告持有的《建筑工程劳务分包合同》均由冯纪云与锦德恒公司签订，只是被告提供的另两份合同上加盖了江苏洁宁建筑安装工程有限公司及常州林峰建设工程有限公司公章。由于案涉工程的结算及收付款发生在锦德恒公司与冯纪云之间，让利部分亦是按原告提供的《建筑工程劳务分包合同》约定的工程造价的14%予以结算，而不是按照被告锦德恒公司提供的《建筑工程劳务专项分包合同》约定的工程造价的8%予以结算。锦德恒公司无证据证明原告持有的《建筑工程劳务分包合同》为作废或被代替的合同。原告主张锦德恒公司持有的《建筑工程劳务分包合同》是为其代开增值税专用发票而另行补签的合同，并非双方实际履行的合同，符合客观实际，本院予以采纳。故双方履行的合同系原告持有的《建筑工程劳务分包合同》，冯纪云系合同的一方当事人，双方因该合同履行产生纠纷，冯纪云有权提起诉讼，是本案适格的原告。二、关于第二个焦点问题。由于二冶公司与锦德恒公司的建设工程施工合同已实际解除，锦德恒公司于2018年6月30日前全部退出施工现场，下辖所有劳务队包括原告施工队全部停止施工，但原告施工的工程已交付锦德恒公司，发包方二冶公司予以接受，目前，锦德恒公司与二冶公司正在就已完工量进行结算。故冯纪云有权就已完工程量请求锦德恒公司支付相应的工程价款。其工程款价款包括以下几个部分：1、1-3号楼主体结构、电预埋管、措施费。原告主张各分项工程预算已经锦德恒公司签字认可，金润公司应当依据相应材料予以核定，金润公司却根据锦德恒公司的要求重新进行了鉴定，对其鉴定结论不予认可。被告锦德恒公司对该鉴定结论五异议。金润公司作为独立的第三方，对双方签字确认的预算书中出现的错误予以纠正后而作出的鉴定结论客观公正，应当作为认定原告工程价款的依据。据此，1号楼工程造价：①主体2,326,398.30元；②措施费151,096.12元，③电预埋管68,989.02元。共计2,546,483.44元；2号、3号楼工程造价：①主体1,938,178.32元；②措施费73,567.33元，③电预埋管38,964.51元，共计2,050,710.16元。2、1号楼3:7灰土垫层换填，该项工程的鉴定结论为人工费510,957.27元，白灰1,137,515.94元，机械费234,299.15元，共计1,882,772.35元。原告主张该项工程系其施工，应当计算原告的工程价款。被告锦德恒公司主张该项工程不属于分包合同约定的原告施工的范围，不是原告所施工，不应计算原告的工程价款。依据双方签订的《建筑工程劳务分包合同》第二条的约定，承包范围包括基础（含垫层），承包方式为包清工加辅材及施工机械，包各项实验费等，故3：7灰土垫层换填属于原告的施工范围。2018年10月25日锦德恒公司负责人翟伟、孔祥忠签字确认的《孟子研究院项目1#、2#、3#楼施工内容》，载明冯纪云施工内容包括三七灰土的材料石灰、清点放线人工、资料准备等，锦德恒公司鉴定时向金润公司提交的冯纪云签字的《关于请求处理1#、2#、3#楼三七灰土基础回填土的报告》，载明三七回填土工程由周扬使用搅拌机机械配合施工。故可以认定机械施工部分由周扬负责，机械费234,299.15元应予以扣除。3、安全文明施工生产标准化整改劳务费及材料费。包括二冶公司办公室用电工安装电表及材料款、整改现场用油漆、整改劳务费等共计17,283元，这些费用并非合同约定的应由原告负担的一般临建及安全文明施工产生的费用，而是原告在1-3号楼主体施工完毕后，应被告锦德恒公司安排，为配合二冶公司创建安全生产标兵拆除、改建、增加部分设施产生的劳务费及购买的材料款，锦德恒公司予以签字确认，并已支付了2018年9月1日的整改费用3,960元，如果该部分费用为合同约定的原告负担项，锦德恒公司不会单独签字确认并单独支付，完全可以一并计算到工程预算书中，故该部分费用应当由锦德恒公司负担。4、员工宿舍材料及人工费。该项费用产生于2018年10月，此时原告施工的工程大部分已完成，其产生的原因是由于政府暖气管道经过孟子研究院建设工地，需要拆迁员工宿舍临建房，原告施工人员为拆迁改建而另行施工产生的人工费及材料款，不属于合同内原告应当负担的费用，原告申请该部分费用29,252元，锦德恒公司项目负责人孔祥忠签字确认，同意按15,000元赔付，并已赔付完毕。金润公司主张该部分费用为临建费用，应从原告工程款中扣除的意见不当，本院不予采纳。5、试验费。该项费用为合同约定的原告应当负担的费用，被告锦德恒公司为此支付的试验费2,070元，应当从原告工程款中扣除。6、工程款税金。合同约定，分包人不计取税金，由承包人根据分包人使用人工、材料、机械租赁等分别代开增值税专用发票，故原告应锦德恒公司要求而为其开具的开增值税专用发票代缴的税款125,000元，应当由锦德恒公司负担。7、误工损失补偿费。原告主张92万元，并提供了四份费用补偿申请表及相应的建筑设备站确认表、用工花名册一览表、钢材请购单予以证明，但除了第四份补偿申请表所附钢材请购单有锦德恒公司负责人翟伟、孔祥忠签名外，其他证据均未经锦德恒公司签名确认。在2018年6月12日钢材请购单中，申请原因载明：“4月25日上报的材料钢材规格不全，数量不够，严重影响工期近二个月”，在6月25日钢材请购单中，申请原因载明：“由于钢材长期不到位，严重影响了工期，4月25日上报的钢材没有全部到位”。故可以认定由于锦德恒公司供材不足量不及时，造成原告施工工期拖延及窝工损失是客观存在的。但原告在施工中，存在2#、3#楼二次结构施工不彻底，1#楼临边防护和卫生清理不到位等问题，相关费用可相互冲抵。8、鉴定费。因锦德恒公司对涉案工程价款不认可,冯纪云申请对工程造价进行鉴定而产生的鉴定费用80,000元，系因工程结算支出的必要、合理费用,该鉴定费用,应由锦德恒公司承担。9、锦德恒公司已付工程款。根据锦德恒公司庭审及庭后提供的付款凭证，锦德恒公司共支付涉案工程款5,783,150元，依据其提交的孔祥忠签字的付款申请书载明的事项，该笔款项包含原告垫付的钢筋款245,697元及保证金50万元。原告撤场后，锦德恒公司擅自于2018年12月24日及2019年1月30日支付给徐双庚劳务费35万元及13.8万元，合计48.8万元，原告主张其与徐双庚的劳务费已结清，该笔费用与其没有关系。被告锦德恒公司不能证明该笔费用的支出已经原告认可并同意或授权其支付，应承担对其不利的法律后果。为此，扣除以上费用后，被告支付给原告工程款为4,557,453元。综上，原告应的工程价款为6,479,965.95元-234,299.15元+17,283元-2,070元+125,000元=6,385,879.8元。原告剩余工程价款为6,385,879.8元-4557453元=1,828,426.8元。三、关于第三个焦点问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故冯纪云与锦德恒公司之间签订的建筑工程施工合同为无效合同。现二冶公司与锦德恒公司的建设工程施工合同已被解除，冯纪云施工的工程被锦德恒公司及二冶公司所接受，二被告并未提出工程质量等有关问题。建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，被告锦德恒公司作为原告冯纪云的合同相对人，应当支付原告相应的工程价款。二冶公司在本案诉讼过程中，仍在支付锦德恒公司工程款，现双方就工程总造价正在最终结算中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六条的规定，二冶公司作为案涉工程的总投资者及发包方，应当在欠付工程款范围内对原告剩余工程款承担给付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第八条、第十条、第十六条、二十六条之规定，判决：一、被告山东锦德恒建安工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告冯纪云工程款1,828,426.8元；二、被告山东锦德恒建安工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告冯纪云鉴定费款80,000元；三、被告中国二冶集团有限公司在未付山东锦德恒建安工程有限公司工程款的范围内承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取21,123元，原告冯纪云负担10,495元，被告山东锦德恒建安工程有限公司负担10,628元。二审经审理查明：被上诉人冯纪云在鉴定时主张的工程造价及误工补偿合计为8,627,149.04元，其中工程造价为7,698,849.04元，误工损失为928,300元。经金润公司鉴定，认定冯纪云的工程造价为6,479,965.95元，对误工损失未进行认定，仅对冯纪云主张数额进行了明确。其他事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案二审期间各方争议的焦点为：1、上诉人锦德恒公司与被上诉人冯纪云之间的劳务合同效力应如何认定；2、冯纪云是否有权主张三七灰土垫层费用，若有权主张，数额应如何认定；3、上诉人主张的支付给案外人徐双庚的48.8万元是否应从冯纪云工程款中予以扣减；4、50万元保证金是否予以退还；5、上诉人应支付给冯纪云的税金数额应如何认定；6、整改费是否应扣除3,960元。关于焦点1，上诉人提交的《山东省建筑劳务用工制度改革试行方案》只是取消了劳务企业资质及其安全生产许可证要求，但冯纪云作为个人并非劳务企业，其个人并不具有从事工程劳务承包资质，因此一审法院认定其与上诉人签订的涉案《建筑工程劳务分包合同》为无效合同并无不当。上诉人依据上述方案主张涉案《建筑工程劳务分包合同》为有效合同，与上述方案规定不符，本院不予采信。关于焦点2，首先，上诉人与冯纪云签订的分包合同约定冯纪云的劳务中包含垫层；其次，尽管上诉人主张该合同约定的垫层为上部混凝土垫层，而非本案双方争议的灰土垫层，灰土垫层系案外人周杨和米某干的，是冯纪云之前的老板王守华包给周杨的。但上诉人二审申请的证人米某出庭证实其承包灰土回填工程是和上诉人的工作人员孔祥忠谈的，就回填土部分没有和王守华交涉过；上诉人主张冯纪云向周杨提供了20万元的白灰，但米某予以否认；上诉人主张其和周杨的工程款已经结算完毕，但米某主张其工程款正在审计。即上诉人就三七回填土工程施工情况的主张与其申请出庭证人的证言相矛盾，该证人证言并不能证明其主张。就上诉人提供的周杨从上诉人处领取款项的收据问题，冯纪云认可回填土工程使用的周杨的机械，并同意相应机械费用由上诉人直接向周杨支付，一审法院也从冯纪云的劳务费中予以了扣减；而上诉人二审期间所提供的周杨出具的收据中除借条外多数单据也确实注明收取的为柴油、拖拉机、铲车费等，与冯纪云的该辩称相符。另外，上诉人二审期间提供的用以证明冯纪云施工工程存在质量问题的质量不合格通知单中也多处载明“基础回填未分层碾压，未经监理见证取样直接搭脚手架”、“回填土未分层夯实”等，如回填土不是冯纪云施工，则上述质量问题不应由冯纪云负责，上诉人的相关主张相互矛盾。综上，上诉人主张涉案三七回填土非冯纪云施工证据不足，其主张与所举证据相互矛盾，且冯纪云不予认可，本院不予采信。关于焦点3，根据上诉人二审期间提供的马粉华出具的证明显示，因冯纪云没有支付给徐双庚劳务款，致徐双庚欠其劳务费；而上诉人二审期间提供的所谓“三个平台”群众反映事项交办单载明，徐双庚跟随包工头冯纪云从事木工。从而说明冯纪云与徐双庚双方应为木工劳务分包关系，而非上诉人所主张的合伙关系。上诉人主张其双方为合伙关系，冯纪云不予认可，且与上述证据能够证明的事实相悖，本院不予采信；上诉人据此主张其支付给徐双庚的款项应认定为支付给冯纪云的款项，本院不予支持。徐双庚与上诉人并不存在直接的合同关系，至于徐双庚是否上访，均不是上诉人向徐双庚直接支付工程款的法定理由，何况2018年11月22日，上诉人向冯纪云和徐双庚二人支付100万元劳务费时，徐双庚已经书面向上诉人声明“农民工资已付清，保证不上访”，且上诉人2018年12月24日支付给徐双庚35万元时，上诉人并没有证据证明徐双庚进行了上访，而上诉人2019年1月30日支付的13.8万元系向徐双庚的下手工人马粉华等人支付，并非支付给徐双庚，结合徐双庚出具的上述声明，也只能证明徐双庚没有有向马粉华等人支付劳务费，并不能证明冯纪云未向徐双庚支付劳务费，因此上诉人在未经冯纪云同意的情况下向徐双庚及徐双庚的下一手劳务承包人支付劳务费并主张从冯纪云的劳务费中扣减，于法无据，一审法院不予支持并无不当，本院亦不予支持。关于焦点4，该50万元系保证双方合同顺利履行的，但由于总承包方二冶公司已经责令上诉人及上诉人所有分包班组于2019年6月30日前撤场，上诉人与冯纪云的合同已经无法履行，因此该50万元保证金应予返还。上诉人主张不应返还，与上述事实相悖，且与其也已实际退还的事实不符，本院不予支持。关于焦点5，上诉人与冯纪云签订的合同第八条第2款约定：“分包人不计取税金，由承包人根据分包人使用人工、材料、机械租赁等分别代开增值税专用发票。”因此冯纪云不应承担相关税金，冯纪云代开的发票税金应由上诉人向被上诉人支付。根据上诉人二审提交的冯纪云向其提供的发票显示，发票总面额为2,500,700元，税率为3%，税金为75,021元，本院予以确认。冯纪云主张为12.5万元，但并未提供相应的缴税发票予以证实，本院不予采信。关于焦点6，经核实，一审判决所认定的17,283元整改劳务费及材料费中并不包含上诉人已经支付的此3,960元，上诉人主张应从该17,283元扣除该3,960元，本院不予支持。另外，对于上诉人所主张的质保金返还问题，因双方合同无效，且未约定质保金条款，其主张3%的质保金不应返还没有事实依据，本院不予支持。就上诉人所主张的鉴定费负担问题，因冯纪云主张的工程造价为7,698,849.04元，经金润公司鉴定为6,479,965.95元，差额为1,218,883.09元，按照金润公司的收费比例，相应的鉴定费为13,407.71元，该相应费用应由冯纪云承担。冯纪云主张成立的工程造价相对应的鉴定费应由上诉人承担，上诉人主张其不应承担鉴定费用，本院不予支持。综上所述，上诉人锦德恒公司的上诉理由部分成立，本院予以采信；一审判决认定事实部分错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持邹城市人民法院（2019）鲁0883民初1355号民事判决第三项；二、变更邹城市人民法院（2019）鲁0883民初1355号民事判决第一项为：上诉人山东锦德恒建安工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人冯纪云工程款1,778,447.80元；三、变更邹城市人民法院（2019）鲁0883民初1355号民事判决第二项为：上诉人山东锦德恒建安工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人冯纪云鉴定费66,592.29元；四、驳回被上诉人冯纪云的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取21,123元，由上诉人山东锦德恒建安工程有限公司负担10,403元，被上诉人冯纪云负担10,720元；二审案件受理费21,976元，由上诉人山东锦德恒建安工程有限公司负担20,591元，被上诉人冯纪云负担1,385元。（因双方对案件受理费均由垫付，就上述诉讼费负担可在履行上述判决时一并结算）本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  吕玉宝审判员  马 斌二〇二〇年十一月十日书记员  周平平