广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终1963号 上诉人（一审原告暨反诉被告）：广西万晟水产有限公司,住所地北海市工业园区香港路**,统一社会信用代码：91450500MA5KXC146K。 法定代表人：孙炳州，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：庞梅凤，女，1979年11月4日出生，汉族，住北海市，系该公司员工。 委托诉讼代理人：汤震强，广西海城律师事务所律师。 上诉人（一审被告暨反诉原告）：蒋家洪，男，1974年10月12日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人广西万晟水产有限公司（简称万晟公司）、蒋家洪因合同纠纷一案，均不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2020）桂0502民初1521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人万晟公司的委托诉讼代理人庞梅凤、汤震强，上诉人蒋家洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万晟公司上诉请求：撤销一审判决第二、第三项，改判蒋家洪返还合作款及支付货款、违约金共计1953253.65元给万晟公司。事实及理由：一、一审判决认为万晟公司也存在违约行为不正确。1.万晟公司不存在违约。万晟公司与蒋家洪签订《合作协议》当日，万晟公司依约向蒋家洪支付20万元，2018年10月17日，万晟公司与蒋家洪签订《补充协议》进一步明确双方合伙的虾滑项目的纯利润计算方式，万晟公司又向蒋家洪支付50万元。至此，万晟公司已按合同约定履行完义务。2.双方没有正式结算责任在蒋家洪。蒋家洪计算虾滑项目利润的生产表中，各项数据不准确，也没有原始单据，且应该扣除的项目没有扣除，如本车间耗用水电、车间分摊使用费等。万晟公司多次要求蒋家洪按约定重新计算并提供相应的票据凭证，但蒋家洪拒不按约定计算，由此造成双方并未对销售利润进行过结算确认，其责任在蒋家洪。3.由于蒋家洪另行成立公司，违约在先，万晟公司有权行使不安抗辩权，中止合同的履行。二、一审判决以刘珊珊的核算数据作为双方利润结算的依据不正确。首先，刘珊珊属于蒋家洪团队的成员，接受蒋家洪的管理，实际是蒋家洪单方面的核算。其次，刘珊珊对利润的核算没有扣除应该扣除的费用。再次，因蒋家洪的行为已构成根本违约，合同约定的利润不应支持。三、万晟公司要求蒋家洪退还全部70万元及赔偿100万元的违约金有事实和法律依据。1.万晟公司与蒋家洪的技术传授及产品生产是属于合同期内独家的技术转让。万晟公司支付给蒋家洪的50万元，不仅仅是纯技术转让的价格，还包括2年内只能由万晟公司独占使用和蒋家洪全程在万晟公司进行指导和管理的价格。2.蒋家洪的行为已构成了先行违约，一审判决也予以确认。2019年1月18日，蒋家洪与其妻子成立北海市海女湾水产有限公司（简称海女湾公司），并运营虾滑项目。蒋家洪在双方合作尚未开始计算是否有利润进行分配时，就已经筹划成立公司来运营虾滑项目，已明显违约。2019年3月28日，蒋家洪在未经万晟公司同意的情况下，擅自离开万晟公司，也构成违约。2019年4月11日，蒋家洪代表海女湾公司与广西海陆物流有限公司（简称海陆公司）签订《虾滑车间合作协议》，违反了合同期限内蒋家洪不得与其他公司或个人合作、指导、运营虾滑项目的约定，属于根本违约。3.违约给万晟公司造成了重大损失，双方合同中已对违约责任进行了明确约定，应当按照约定判决。《合作协议》中约定，“如果乙方（蒋家洪）违约，乙方应当退回甲方（万晟公司）付给乙方的所有款项并承担甲方因虾滑项目的所有投资及直接和间接经济损失”“任何乙方，对协议中的某一项条款违约，视为对本协议全部违约，违约方向守约方赔偿人民币100万元整”。因蒋家洪的违约行为给万晟公司造成的经济损失达1191934.16元，其中为了与蒋家洪合作虾滑等项目购买机器设备车间装修开支了403218元、包材亏损152202.64元、成品亏损432557.52元，退货成品亏损203956元。故万晟公司要求蒋家洪退还已支付的70万元并赔偿100万元的违约金有事实和法律依据。 蒋家洪辩称：一、万晟公司长期不支付蒋家洪提成导致合同不能继续履行，构成重大违约。二、双方未结算的责任在万晟公司。虾滑项目一直由刘珊珊进行核算，都是以刘珊珊统计的数据进行货物领取，刘珊珊是万晟公司聘用的员工，领取万晟公司的工资，结算时万晟公司主张刘珊珊统计的数据不准确违背常理，且万晟公司亦未拿出准确的数据进行结算。三、根据合同的约定蒋家洪有独立销售的权利，其另行成立公司是为了销售万晟公司的产品，万晟公司亦从中获利。由于万晟公司拒付提成超过五个月导致蒋家洪无法生活故而销售其他公司的产品，万晟公司违约在先，应由其承担违约责任。 蒋家洪的上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判蒋家洪无需返还合作款及违约金；二、撤销一审判决第三项，对一审反诉请求中关于逾期利息的请求作出判决。事实及理由:一、万晟公司对蒋家洪成立公司并经营虾滑项目的事实知情并默认同意，万晟公司存在过错。退一步讲，就算蒋家洪确实违约，根据过失相抵原则，其也不应返还20万元合作款和20万元违约金。二、一审法院未处理蒋家洪一审反诉请求中第二项关于逾期利息的请求，应当发回重审。2018年10月17日至2019年1月17日，虾滑项目的销售利润达到899740元，按照《合作协议》约定，万晟公司应支付给蒋家洪20%的提成即179948元，但万晟公司逾期支付款项，应当按照约定每日千分之三计算利息，从2019年1月18日至2020年5月1日共469天，该利息暂计为253186.84元。在2019年1月18日至2019年4月18日期间，虾滑项目销售利润达1010090.4元，万晟公司应支付的提成为59708.46元，逾期支付的利息暂计为67888.52元。以上利息应得到支持。 万晟公司辩称：一、蒋家洪认为其没有违约不符合事实，根据双方的合同约定，蒋家洪在两年内不得与任何公司合作进行技术销售或者是其他方面的合作，但蒋家洪于2019年1月8日与妻子成立了海女湾公司，而且经营范围中包括运营虾滑项目，万晟公司与蒋家洪签订合同是为了取得独家的技术及销售渠道，蒋家洪成立公司生产和销售虾滑，而且又与另一家公司进行技术传授管理和销售虾滑项目，使万晟公司的合同目的无法实现，蒋家洪存在违约在先。二、刘珊珊在蒋家洪与万晟公司合作之后进入其经营团队，而且蒋家洪离开万晟公司后其也离开了，刘珊珊在公司中并不负责财务核算，只负责蒋家洪方面的跟单工作，不能进行成本核算，且刘珊珊制作的核算未扣减合同约定应扣减的费用，导致核算错误，万晟公司要求其与万晟公司的财务人员重新核算，但其一直未进行导致双方账目至今未核算。 万晟公司向一审法院起诉请求：一、解除原告与被告签订的《合作协议》和《补充协议》；二、被告退还原告合作款70万元；三、被告向原告支付违约金100万元；四、被告赔付给原告货款损失253253.65元。以上2至4项合计金额为1953253.65元。 蒋家洪向一审法院提出反诉请求：一、解除反诉原告与反诉被告共同签订的《合作协议》和《补充协议》；二、判令反诉被告向反诉原告支付在2018年10月17日至2019年1月17日应付而未付的销售提成第一个季度销售提成179948元（899740×20％＝179948元），和延迟支付期间的利息253186.84元（899740×20％×3％×469＝253186.84，暂计至2019年5月1日，使用天数为469天，以实际支付天数为准）。三、支付在2019年1月18日至2019年4月18日期间应付而未付的销售利润提成59708.46元［（428595.6＋581494.8）×29.556％×20％＝59708.46］，和延迟支付期间的利息［2019年4月1日至2020年5月1日期间延退支付提成的利息为（428595.6＋581494.8）×29.556％×20％×3‰×379天＝67888.52］。上述款项合计560731.83；四、判令反诉被告向反诉原告支付违约金100万；上述第二至三项所列款项共计1560731.83元。 一审法院判决：一、解除原告万晟公司与被告蒋家洪于2018年6月9日签订的《合作协议》及于2018年10月17日签订的《补充协议》；二、被告蒋家洪返还合作款及支付货款、违约金共计413597.19元给原告万晟公司；三、驳回原告万晟公司及反诉原告蒋家洪的其他诉讼请求。本诉案件受理费11189元，由原告自行负担7447元，被告蒋家洪负担3742元；反诉案件受理费9423元，由反诉原告蒋家洪自行负担7976元，由反诉被告万晟公司负担1447元。 二审期间，万晟公司向本院提交以下证据：1.万晟公司与蒋家洪合作经营的虾滑车间2018年10月18日至2019年4月17日期间的财务数据，拟证明合作项目蒋家洪2018年10月18日至2019年1月17日期间销售的产品亏损96646.47元，2019年1月18日至2019年4月17日期间亏损28528.62元，不存在给蒋家洪利润分配的问题。2.期初库存2018年10月17日止库存清单，拟证明合作项目截止2018年10月17日止期初库存总金额为2937117.33元，其中包括成品、半成品、原材料、纸箱、内袋贴纸等。3.万晟公司自营的销售团队2018年10月18日至2019年4月17日期间销售总额汇总表及相应票据，拟证明2018年10月18日至2019年4月17日期间万晟公司自营的销售团队销售总额。4.2018年10月18日对2019年4月17日期间蒋家洪的销售总额汇总表及相应票据，拟证明该期间蒋家洪销售总额。5.2018年10月18日至2019年4月17日期间购买巴沙鱼、包装物等原料汇总及票据，拟证明合作项目在2018年10月18日至2019年1月17日期间购买原材料共计开支3543258.78元；合作项目在2019年1月18日至2019年4月17日期间购买原材料共计开支1632992.38元；6.2018年10月18日至2019年4月17日期间支出的费用，其中包括工资、差旅费、冷库使用费等双方约定必须从利润中扣减的支出费用及票据，拟证明合作项目2018年10月18日至2019年1月17日期间支出的费用总计为557188元；使用项目2019年1月18日至2019年4月17日期间支出的费用总计为312403.97元。7.合作项目2018年10月18日至2019年4月17日期间成品及半成品明细、原料出入明细、贴纸库存数，拟证明截止2019年1月17日止库存总金额为1960123.9元，其中包括成品、半成品、原材料、纸箱、内袋贴纸等；截止2019年4月17日库存总金额2042928.87元。8.海陆公司生产的虾滑产品照片及该公司员工的朋友圈记录，拟证明海陆公司与蒋家洪合作后，一直都有虾滑产品的生产与销售。质证后，蒋家洪认为证据1至证据7是万晟公司自行编造的，无蒋家洪的签字确认，是万晟公司拼凑而来，与蒋家洪无关，对其真实性、关联性不认可，且该证据形成于一审起诉前，其一审并未提交，应不予采纳；证据8海陆公司生产和销售的虾滑产品与蒋家洪无关，无法证明其与海陆公司有合作关系。 蒋家洪向本院提交以下证据：1.蒋家洪与刘珊珊微信聊天记录，拟证明连续几天平均利润达40996.05元/天。2.蒋家洪与刘珊珊微信聊天记录，拟证明蒋家洪是按成本核算人员刘珊珊的数据向万晟指定账户汇款的。3.证明及解除合同函，拟证明蒋家洪未与海陆公司合作。4.抖音视频照片，证明时至2020年10月5日万晟公司虾滑仍然大量生产、从未间断。万晟公司质证认为：对上述证据的真实性无异议，但认为证据1计算的平均利润不准确，刘珊珊计算的只是日报表，只有销售出去扣除成本才有利润，其证明目的不成立；证据2中刘珊珊只是跟单员，并不清楚万晟公司的付款账户；证据3蒋家洪与海陆公司合作经营了一年，只是万晟公司向蒋家洪提起诉讼之后双方才签订终止函；证据4现在一直生产虾滑是事实，但现在的虾滑产品所采用的并不是蒋家洪传授的技术。 本院对万晟公司提交的证据认证如下：证据1至7分别为万晟公司自行编制的销售额、支出及库存数报表，涉及蒋家洪团队的单证又无蒋家洪的签字确认，且有部分单证涉及其他品牌的虾滑销售，该部分证据与本案争议的内容无关联性，不予作为有效证据采信；证据8不足以达到其证明目的，不予采信。对蒋家洪提供的证据认证如下：证据1、2能证明刘珊珊是万晟公司聘用的成本核算员，蒋家洪是按该核算员的数据向万晟公司指定账户汇款的事实，但微信中记载的日利润额仅反映该几天所发生，并非能说明其在万晟公司工作期间的产品平均日利润额。证据3因蒋家洪与海陆公司签订合同在一年后且在万晟公司提起本案诉讼后才解除，不能达到其证明目的；证据4能证明蒋家洪离开万晟公司后，公司生产、销售虾滑产品的事实。 万晟公司对一审查明的“刘珊珊在万晟公司工作，负责虾滑项目的成本核算工作”有异议，其认为刘珊珊仅是负责蒋家洪项目的跟单与统计，不属于成本核算。蒋家洪对一审查明事实无异议。本院对该争议内容的评判在下文裁判说理部分具体阐述。 经二审查明：一审判决第11页第21-22行“2018年10月17日至2019年1月的利润为3475390元”应为笔误，本院予以纠正为“2019年1月18日至2019年4月18日的利润为1010090.4元”其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，蒋家洪与万晟公司签订的《合作协议》及《补充协议》均为合法有效之协议，各方应按协议约定全面履行各自的义务。一、关于万晟公司请求的返还70万元合作款应否得到支持的问题。万晟公司主张蒋家洪在其公司任职期间，与其妻子成立海女湾公司，并与海陆公司签订合作协议，销售万晟公司生产的同类产品及同类产品以外的产品，构成违约。本院认为，首先，根据合作协议及补充协议的约定，在两年合同期内（2018年6月9日至2020年6月8日），蒋家洪为万晟公司全心服务，不得与其他公司或个人合作、指导、运营此项目。该约定为竞业禁止义务，是指企业与员工约定该员工在企业工作中以及离开该企业的一定时间内，不得在生产同类产品或提供同类服务且有竞争关系的其他企业任职或自己从事同一产品经营或提供服务。竞业禁止是企业为了保护自己商业秘密不会因员工跳槽将商业秘密带入与自己有竞争的企业而采取的一种正当措施。蒋家洪成立海女湾公司的行为已违反了该约定，且海女湾公司与海陆公司签订了合作协议，生产、销售虾滑产品，与海陆公司的合作长达一年，其行为已构成违约。蒋家洪主张万晟公司未按约定支付给其提成并报销差旅费，违约在先，且蒋家洪与海陆公司签订的合同并未实际履行。万晟公司公司付款分为三个阶段：第一阶段为合作协议生效后支付20万元；第二阶段为蒋家洪完成相应的技术传授及产品生产后支付50万元；第三阶段为蒋家洪收到第二阶段给付的50万元后，每季度按营业金额纯利润的20%提成给蒋家洪。万晟公司应付第三阶段款项的时间为2019年1月17日，但蒋家洪于1月18日即成立海女湾公司，在尚未计算是否有利润待分配时，蒋家洪即成立公司运营虾滑项目，故其主张万晟公司违约在先的理由不成立。万晟公司共支付给蒋家洪70万元，其中20万元是万晟公司为雇请其来公司进行合作的诚意金，因蒋家洪未遵守“不得与其他公司或个人合作、指导、运营虾滑项目”竞业禁止义务的约定，违约在先，故一审法院判决由蒋家洪返还该诚意金20万元并无不当，另50万元支付的前提为蒋家洪完成提供技术传授及产品生产，现蒋家洪已完成所约定的条件，故万晟公司要求返还该50万元无事实及法律依据，不予支持。二、关于蒋家洪请求的万晟公司支付销售提成问题。刘珊珊为万晟公司的员工，由万晟公司给其发放工资，受万晟公司的指派负责蒋家洪虾滑项目的财务核算工作。万晟公司现一方面主张刘珊珊仅是负责虾滑项目的跟单与统计，并不负责核算，另一方面与其收取蒋家洪按该核算员核算的数据向其公司指定账户销售汇款的事实相悖，对其主张本院不予采信。故蒋家洪根据刘珊珊统计的数据请求万晟公司支付两季度的销售提成239656.46元合理有据，应予以支持。三、关于双方主张的违约金能否支持的问题。蒋家洪在万晟公司任职期间自行成立公司销售与万晟公司生产的同类产品违反了合作协议竞业禁止的约定，万晟公司逾期支付销售提成，双方均构成违约，结合双方违约的过错程度以及蒋家洪还占有253253.65元的销售货款未还给万晟公司，对蒋家洪请求的逾期支付期间的利息不予支持，对万晟公司主张过高的违约金予以调整，一审综合认定由蒋家洪支付20万元违约金符合本案实情，予以维持。 综上所述，万晟公司、蒋家洪的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计37538.96元，由上诉人广西万晟水产有限公司负担20612元，上诉人蒋家洪负担16926.96元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 全 审 判 员  何能媛 审 判 员  廖 红 二〇二〇年十一月三十日 法官助理  李金芝 书 记 员  龚安珍