山西省高级人民法院民事判决书（2020）晋民终419号上诉人（原审原告、反诉被告）：中铁十七局集团有限公司。法定代表人：陈某，董事长委托诉讼代理人：冯某，北京市炜衡（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某，山西华炬律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山西阳光实业集团有限公司。法定代表人：李某，董事长委托诉讼代理人：陶某，该公司法务。上诉人中铁十七局集团有限公司（以下简称中铁十七局）因与被上诉人山西阳光实业集团有限公司（以下简称阳光实业）合同纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2018）晋01民初1135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁十七局的委托诉讼代理人冯某、王某，被上诉人阳光实业的委托诉讼代理人陶某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁十七局上诉请求：1、依法撤销太原市中级人民法院作出的（2018）晋01民初1135号民事判决书，改判支持上诉人原一审的诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求。2、一、二审受理费、鉴定费等诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决对各方实际履行的合同认定、基础法律关系认定错误。原审判决将《战略合作协议书》作为确定本案上诉人与被上诉人之间权利义务的基础证据错误。上诉人分3笔共计向被上诉人支付3亿元，其中，2015年8月31日，上诉人通过其全资子公司中铁十七局集团建筑工程有限公司以银行电汇的形式向被上诉人支付1亿元、备注显示为往来款，2015年9月29日，又以同种方式向被上诉人支付1.64亿元，备注显示为履约保证金，2016年1月5日，再次以同种方式向被上诉人支付3600万元，备注显示为投标保证金。本案涉及到上诉人向被上诉人支付上述3亿元的文件有以下三份，分别为上诉人与被上诉人于2015年8月31日签订的《战略合作协议》、山西阳光房地产开发有限公司与中铁十七局集团建筑工程有限公司于2015年8月31日签订的《建设工程施工协议》、上诉人与被上诉人于2015年8月31日签订的《抵押借款合同》，该三份文件为同日同时签订。那么，一件事为什么要同时签订三份不一样的文件呢。哪一份是双方真实的意思表示呢。这是涉及3亿元如何定性以及上诉人与被上诉人之间的法律关系是民间借贷法律关系还是建设工程施工合同法律关系的关键。但原审判决未结合全案证据作探究和论证，片面采信了《战略合作协议》，扭曲了本案的法律关系，本案系民间借贷纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。具体体现在：（一）从施工的现实需要来讲，不具备订立施工总承包合同的条件，《施工合同》无效，也不存在交纳履约保证金的问题。2015年8月，案涉新阳光城（名称暂定）房地产项目刚开始筹备，正在进行项目初步可行性分析、规划设计构思、拆迁改造等工作，尚不具备签订施工总承包合同的条件。对此被上诉人子公司山西阳光房地产开发有限公司分别于2015年3月31日、5月30日、7月29口、9月30日、12月23日、2017年3月10日向中铁十七局集团建筑工程有限公司出具的《关于通报太原阳关新坡项目进展情况的函》可以佐证这一点。这一阶段项目尚在可研阶段，能否推进尚无定论，完全不具备订立施工总承包合同的条件，也不存在交纳履约保证金的前提。（二）从三份合同的内容来讲，《抵押借款合同》体现的是当事人之间真实的意思表示。《战略合作协议》明确该协议为框架协议，同时约定：被上诉人积极推进新阳关坡（名称暂定）房地产项目，确保被上诉人承建其中100万平方米以上的工程项目。上诉人向被上诉人支付3亿元同时约定了返还期限及期间利息，同意就该项目进行深度合作，具体合作方式另行协商。由此可见，该协议只是双方未来开展合作的一种意向，并未约定施工的具体内容，上诉人不是实际的施工主体，被上诉人也不是实际的发包人，只是达成了未来在条件成就后双方将合作且为了合作上诉人须先向被上诉人出借3亿元的约定，所以上诉人支付的3亿元虽称作履约保证金。但实质是借款。《建设工程施工协议》约定的内容非常之简单，对施工内容、工期、工程价款均未作明确约定，其中明确“具体内容详见双方正式签订的施工合同”，约定中铁十七局集团建筑工程有限公司支付3亿元履约保证金，山西阳光房地产开发有限公司于2017年3月31日还本付息、可见，该协议并不具有可执行性，同样是未来双方可能开展合作的一种意向。且施工履约保证金是履约担保的形式之一，是工程发包人为防止承包人在合同履行过程中违约，并用来弥补给发包人造成的经济损失，如合同顺利履行，则如数退还。依据《招标投标法实施条例》第五十八条规定，履约保证金不得超过中标合同金额的10％。实践中惯常的做法是，按工程进度逐步退回或在施工结束后返回且不计息，本案按借贷模式约定在固定期限内还本付息明显不符合常理。《抵押借款合同》明确了借款金额、用途、利息、借款期限、还款期限、担保、合同解除、违约金、争议解决等内容，合同条款完备，合同当事人意思明确。综合上述三份协议的内容可知，《抵押借款合同》体现的是双方真实的意思表示，《战略合作协议》和《建设工程施工协议》是上诉人出借3亿元的条件以此锁定公司未来的施工项目，也是被上诉人为了借款向上诉人抛出的橄榄枝。因此，应以《抵押借款合同》作为确定双方权利义务的依据，被上诉人应按期还本付息，如违约，应另行向上诉人支付全部借款本金20％的违约金并承担贷款人为实现债权支付的全部费用。本案被上诉人3亿元全部逾期，应承担6000万元的违约金。因此本案依法属于民间借贷纠纷。二、原审判决基本事实认定错误。主要体现在：（一）原审判决认定“同日，山西阳光房地产开发有限公司（甲方）与中铁十七局（乙方）签订《建设工程施工协议》”错误。上诉人与被上诉人在原审中均将《建设工程施工协议》作为证据提交，该份证据显示，签订该协议的合同主体是被上诉人的子公司山西阳光房地产开发有限公司和上诉人的全资子公司中铁十七局集团建筑工程有限公司，而非上诉人。（二）原审判决认定“在2017年9月30日前3亿元履约保证金已全部退还”错误，退还时间与退还金额认定都有错误。对于案涉3亿元全部退还时间的认定，存在有争议的几份证据：第一份是《收（借）据》（编号：0021493）该份证据显示，2017年9月30日，中铁十七局集团建筑工程有限公司出具该收据，说明其收到7600万元。第二份是《中国光大银行结算业务申请书》，该份证据显示，2017年10月9日，山西阳光房地产开发有限公司向中铁十七局集团建筑工程有限公司通过银行转账汇款方式付款7600万元。两份证据指向的是同一笔款项。那么确定付款时间应以收据为准还是以银行业务办理凭证为准。上诉人认为，该问题不应存在争议，理应以银行业务办理凭证确定实际的付款时间，且办理付款手续时被上诉人要求上诉人先出具收据后付款，收据不能反映真实的付款时间。但原审判决错误的认定为2017年9月30日前支付了款项，认定明显错误。此外，《收（借）据》（编号：0021492、0021496、0021494）和《中国T商银行业务回单》（回单编号：172XXXXXXXX）等证据指向的4500万元、9000万元、2900万元三笔款项均是被上诉人通过转账支票的形式付款的，但转账支票需要被上诉人配合办理相关付款手续才能实际到账。上诉人实际于2017年10月9日收到了该款项。综上，可以得出结论，案涉3亿元全部退还的时间为2017年10月9日。原审判决认定“在2017年9月30日前3亿元履约保证金已全部退还”错误。另外根据合同约定，退还的3亿元包含了被上诉人应支付的利息，扣除后，本金3亿元未完全支付完毕，即退还本金的金额不应认定为3亿元。该错误认定直接导致《承诺书》确定的上诉人协助解除抵押物他项权登记的条件成就．原审判决更是据此错误的认定了上诉人应向被上诉人承担逾期解除他项造成的损失。另，原审判决认定“中铁十七局仅以其2017年10月6日收到款项为由主张**光实业未如期退还，依据不足”（第16页第17-18行）应属笔误，上诉人从未主张2017年10月6日收到款项。（三）原审判决认定上诉人承担抵押物的贬值损失错误。上诉人出具的《承诺书》明确，“阳光集团于2017年9月30日前一次性支付利余本金24000万元，我单位（上诉人）承诺在收到贵公司支付的本金24000万元后十个工作日内对贵公司质押的北京市东城区××胡同房产及车位进行他项解除”，即若被上诉人未在2017年9月30日前付清剩余24000万元本金，则有关解除他项的承诺不再具有约束力。但实际还款时间为2017年10月9日，还款金额扣除利息罚息后也不足2.4亿元。如前所述，案涉3亿元最后一笔的付款时间为2017年10月9日，则被上诉人无权要求上诉人在10个工作日内解除他项，更无权要求上诉人承担未解除的损失。另，原审判决要求上诉人承担房产的贬值损失1556.96万元错误。该损失与上诉人的行为没有任何因果关系。首先，其无权要求上诉人解除他项，其次，任何其他类似案件即便认定为违约，也不能要求违约方承担贬值损失。贬值损失并非直接损失，除非证明因为违约方的违约行为直接导致交易额下降。房屋闲置的情况下，房屋价值自然的增值或贬损是正常的市场波动，并不会导致被上诉人损失。（四）原审判决计算利息错误。《抵押借款合同》约定，利息从借款人提款日起算。上诉人于2015年8月31日支付1亿元，9月29日支付1.64亿元，2016年1月5日支付3600万元，应分别每笔款项实际支付之日起计算利息，原审判决统一从2016年1月5日开始计算利息错误。同时，上诉人于2017年10月9日支付完最后一笔本金，也应计算至2017年10月9日。原审判决认定“以中铁十七局实际向阳光实业支付全额履约保证金日期即2016年1月5日，截至阳光实业付清全部履约保证金日期即2019年9月30日”错误。其中2019年应为笔误，推测判决的意思应为2017年。综上，上诉人认为，原审判决认定法律关系错误，认定事实错误，导致上诉人错误地承担了不应承担的责任，损害了上诉人的合法权益，特提起上诉，恳请人民法院重新作出认定，改判支持上诉人原一审的诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求。阳光实业辩称，一、《战略合作协议》与《建设工程施工协议》才是上诉人与被上诉人双方的真实意图，是双方实际履行的协议，《抵押借款合同》仅仅是为了办理涉案叁亿元履约保证金的房产及车位抵押而签订的，并非双方真实地达成资金借贷的意思表示。因此，涉案的叁亿元实质上是上诉人为了从被上诉人处承揽太原煤炭气化（集团）有限公司阳光新城项目而支付的履约保证金，并非上诉人所称的借款。《借款抵押合同》因不是双方真实意思表示，不能作为上诉人主张借款的依据。二、上诉人未按照《战略合作协议》与《建设工程施工协议》的约定及时支付叁亿元履约保证金，且未按《承诺书》及时为被上诉人解除北京市东城区南竹竿胡同2号1幢14层房产及十九个地下车位的抵押登记。上诉人一再违约，已经给被上诉人造成严重损失，上诉人要求被上诉人赔偿损失的诉求实属不当。三、被上诉人已经归还全部叁亿元履约保证金本金，上诉人所称的承兑汇票贴现费用及先冲抵利息及罚息的主张严重违背事实，不应支持。综上所述，涉案叁亿元实质上是上诉人及其全资子公司承揽“新阳光城项目”的履约保证金，且被上诉人已经将叁亿元履约保证金全部退还给上诉人。而上诉人违反《承诺书》至今未办理解除北京房产及地下车位的抵押权登记手续，导致被上诉人无法出卖北京房产，上诉人理应赔偿被上诉人（或反诉上诉人）北京房产贬值的损失。恳请驳回上诉人的上诉请求，维持原判。中铁十七局向原审法院提出诉讼请求：1、判令阳光实业支付中铁十七局借款本金39827192.9元，并按照中国人民银行一至五年期贷款利率上浮5.8％的利率标准支付至实际还清之日止的利息（截至起诉之日利息为2056351.62元）；按照中国人民银行一至五年期贷款利率上浮5.8％再上浮10％的罚息标准支付至实际还清之日止的罚息（截至起诉之日罚息为2261986.78元）；以上截至起诉之日本息合计共44145521.3元；2、判令中铁十七局对阳光实业抵押的财产具有优先受偿权；3、判令阳光实业承担本案全部的诉讼费、保全费、律师费。中铁十七局在一审中变更上述第一项诉讼请求为：判令阳光实业支付中铁十七局借款本金40554740.78元，并按照中国人民银行一至五年期贷款利率上浮5.8%的利率标准支付至实际还清之日止的利息（截至起诉之日利息为2043662.27元）；按照中国人民银行一至五年期贷款利率上浮5.8%再上浮10%的罚息标准支付至实际还清之日止的罚息（截至起诉之日罚息为2248028.5元）；以上截至起诉之日本息合计共44846431.55元（详见附件1《山西阳光实业集团有限公司借款利息、罚息计算表》）。中铁十七局在一审中另增加诉讼请求：请求阳光实业向中铁十七局支付违约金人民币6000万元。原审法院经审理查明，2015年8月31日，阳光实业（甲方）与中铁十七局（乙方）签订《战略合作协议书》。该协议主要约定：阳光实业积极推进新阳光城（名称暂定）房地产项目，确保中铁十七局承建其中100万平米以上的工程项目，保证不降低工程取费标准，并承诺中铁十七局根据其工程进度按月付工程款；中铁十七局须在2015年9月中旬前支付阳光实业3亿元履约保证金，阳光实业须于2017年3月31日前返还中铁十七局履约保证金3亿元，并按一至五年人民银行公布的同期银行贷款利率上浮5.8%支付利息。双方还约定了其他内容。同日，山西阳光房地产开发有限公司（甲方）与中铁十七局（乙方）签订《建设工程施工协议》，该协议主要约定：工程名称：新阳光城项目（暂定）中的100万平米。履约保证金：工程总造价15%（3亿元整），乙方须于2015年9月中旬前支付该履约保证金；甲方须于2017年3月31日之前连本带利返还该履约保证金，并按一至五年人民银行公布的同期银行贷款利率上浮5.8%支付利息。另关于项目情况、施工工期、工程造价、定价模式、付款方式、承包人工作、甲方工作及责任等进行相应约定。同日，阳光实业（借款人）与中铁十七局（贷款人）签订《抵押借款合同》。该协议主要约定：借款用于太原煤炭气化（集团）有限责任公司土地开发合作项目。借款金额3亿元。借款期限：2015年8月31日至2017年3月31日。借款利率及结息方式：1、借款利率为浮动利率，在人民银行公布的一至五年同期贷款利率的基础上上浮5.8%。遇国家调整基准利率的，在下一计息开始调整利率。2、利息计算利息从借款人提款日起算。利息计算公式：利息=本金*实际天数*日利率。日利率计算基数为一年360天，换算公式：日利率=年利率/360。3、还款结息方式借款人按照本合同期限约定，于2017年3月31日前一次性结清全部借款本金和利息。4、罚息对借款人不能按期支付的利息以及罚息，按本款约定的罚息利率计收复利。罚息利率按本条第1款约定的浮动周期及方式浮动。逾期贷款罚息利率为该浮动利率水平上加收10%。还款方式顺序：除双方另有约定外，在借款人同时拖欠借款本金及利息的情况下，贷款人有权决定偿还本金或偿还利息的顺序；违约责任：1、如借款人与太原煤炭气化（集团）有限责任公司在本合同第三条借款期限内达不成签订具体实施土地开发的协议，借款人应提前将全部款项本金及利息等返还贷款方。…3、借款人在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息时，视为严重违约，应另行向贷款人支付全部借款本金20%的违约金，并承担贷款人为实现债权支付的全部费用；抵押物：为确保正当履行还款义务，借款人自愿以其拥有所有权并有权处分的北京市东城区××胡同房产及十九个地下车位抵押给贷款人，作为借款人归还借款的担保。抵押担保范围：为本合同项下的借款本金、利息、逾期利息、违约金以及贷款人实现债权的所有费用。当借款人未按照本合同约定履行其还款义务时，无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保，贷款人均有权直接要求借款人以该抵押物承担担保责任。十九、抵押注销：贷款人应在借款人偿还全部款项后10日内（遇法定节假日顺延）协同借款人到抵押登记部门办理抵押注销登记。2015年9月6日，中铁十七局与阳光实业为向房屋登记机构申请办理抵押权登记，签订41份《主债权及房屋抵押合同》，并于2015年9月9日办理了抵押登记。抵押登记的房产为位于北京市东城区××胡同的22套房产；车位为位于北京市东城区××胡同的19个地下车位。合同签订后，阳光实业于2015年8月31日收到中铁十七局银行转账1亿元；于2015年9月29日收到1.64亿元；2016年1月5日收到转账3600万元，合计收到3亿元人民币。2016年3月31日至2017年3月10日，山西阳光房地产开发有限公司向中铁十七局集团建筑工程有限公司多次出具《关于通报太原阳光新城项目进展情况的函》，说明该项目的进展情况。2017年5月16日，山西阳光房地产开发有限公司向中铁十七局集团建筑工程有限公司出具《关于太原“阳光新城”项目资金处理意见的函》，说明因太原市政府决定收储该项目用地，导致双方合作无法继续。2017年6月6日，阳光实业向中铁十七局集团建筑工程有限公司出具《关于归还中铁十七局集团建筑工程有限公司履约保证金的函》，就归还项目履约保证金3亿元及利息制定归还方案。2017年8月18日阳光实业向中铁十七局分两笔共退还履约保证金6000万元。2017年9月29日，中铁十七局向阳光实业出具《承诺函》，称2015年8月31日贵公司与我公司就太原阳光新城项目签订了《建设工程施工协议》，我公司已按约定支付给贵公司3亿元保证金，贵公司以北京东城区房产2.64亿、太原阳光精英娱乐公司房屋应收租金3255万元、阳光王府井购物中心应收租金1826万元方式抵押给我公司。根据约定2017年3月31日前贵公司应返还我公司已支付的履约保证金3亿元及对应利息。截止2017年9月25日，贵公司以银行承兑汇票方式已归还6000万元，尚余24000万元及所有利息还未归还我公司。阳光集团定于2017年9月30日前一次性支付剩余本金24000万元，我单位承诺在收到贵公司支付的本金24000万元后十个工作日内对贵公司质押的北京市东城区××胡同房产及车位进行他项解除。2017年9月30日山西阳光房地产开发有限公司以银行转账支票形式向中铁十七局集团建筑工程有限公司退还4500万元、11900万元；以光大银行结算业务申请书形式退还7600万元。综上，在2017年9月30日前3亿元履约保证金已全部退还。中铁十七局认可收到上述款项，但否认款项的支付时间。2017年10月16日，中铁十七局向阳光实业出具《关于山西阳光集团尽快支付借款利息的函》，称2015年8月31日贵公司与我司就太原阳光新城项目签订了协议及借款合同，并根据协议和合同约定2017年3月31日前贵司归还履约保证金本金及支付应付利息，截止2017年10月10日我单位累计共收到贵司归还的本金3亿元，剩余应付利息3485.5万元尚未支付，请贵公司尽快支付应付利息。另，本案审理过程中，阳光实业就案涉被抵押的22套房产自2017年10月15日至2018年11月30日之间的市场价格差价申请评估，经一审法院委托评估，该22套房产在上述时间点内市场价格差价为1556.96万元。原审法院认为，中铁十七局与阳光实业于2015年8月31日签订的《战略合作协议》，系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。该协议为双方当事人就合作新阳光城房地产项目达成的一致意见，其中约定了履约保证金3亿元。根据双方当事人各自子公司之间的往来函件，能够认定双方合作项目推进以及最终出现项目无法继续合作的事实。从中铁十七局向阳光实业出具的收到退还履约保证金3亿元的收据和中铁十七局于2017年9月29日向阳光实业出具的承诺函中，均可明确案涉3亿元为履约保证金。双方虽于2015年8月31日签订了《抵押借款合同》，但该合同是为了办理3亿元履约保证金的抵押权登记而设立，没有证据表明双方之间除案涉3亿元履约保证金之外还存在其他借款行为。综合上述情形，能够认定中铁十七局与阳光实业之间的合作关系成立，双方当事人的权利义务均应以《战略合作协议》为准，中铁十七局主张双方之间为民间借贷法律关系，与事实不符，故其主张依据双方签订的《抵押借款合同》要求阳光实业承担相应责任的主张，一审法院不予支持。对于阳光实业于2017年8月18日退还的6000万元，双方均无争议。关于剩余的24000万元，中铁十七局认可已经收到，但对于阳光实业主张的2017年9月30日前退还的时间点不认同。综合双方当事人提交的证据，能够认定阳光实业于2017年9月30日之前分三笔退还24000万元的事实，中铁十七局仅以其2017年10月6日收到款项为由主张**光实业未如期退还，依据不足，一审法院不予支持。关于中铁十七局主张其收到的所有款项中包含了利息的主张，从中铁十七局下属的建筑施工有限公司向阳光实业房地产公司出具的收据、中铁十七局向阳光实业出具的承诺书等证据，均能反映出中铁十七局收到的是3亿元履约保证金，中铁十七局未提交证明其收到的3亿元中包含利息的证据，故中铁十七局的该项主张，证据不足，一审法院不予支持。阳光实业虽已按照中铁十七局出具承诺函上要求的日期即2017年9月30日前全额退还履约保证金，但未依据《战略合作协议》履行支付利息的义务，其应依约承担支付利息的责任。根据双方在《战略合作协议》中约定，按一至五年人民银行公布的同期银行贷款利率上浮5.8％支付利息，中铁十七局主张的4.7％上浮5.8％，应为年利率5％。以中铁十七局实际向阳光实业支付全额履约保证金日期为利息起算日期即2016年1月5日，截至阳光实业付清全部履约保证金日期即2019年9月30日，期间共计1年8个月25天。故案涉履约保证金的利息应为：3亿元×5％÷12个月×20个月＋3亿元×5％÷365天×25天=2602.7397万元。根据中铁十七局于2017年9月29日向阳光实业出具的《承诺书》，中铁十七局承诺在收到阳光实业支付的24000万元后十个工作日内将北京有关房产及车位进行他项解除，但中铁十七局至今未解除北京房产及地下车位的抵押权登记，构成违约。由于中铁十七局的该违约行为，并结合北京房产市场价值走向，房产从2017年9月至今存在价值贬值损失，该损失的发生与中铁十七局的违约行为之间存在因果关系，中铁十七局应承担该损失的赔偿责任。经鉴定，自2017年10月15日至本案起诉时2018年11月30日，案涉抵押房产市场价值差价为1556.96万元。中铁十七局应赔偿阳光实业上述损失1556.96万元。双方当事人互付给付义务，应予抵销。抵销后，由阳光实业向中铁十七局支付利息1045.7797万元。关于双方当事人各自提出的其他主张，事实及法律依据不足，一审法院不予支持。判决如下：一、被告（反诉原告）山西阳光实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）中铁十七局集团有限公司支付利息1045.7797万元；二、原告（反诉被告）中铁十七局集团有限公司于本判决生效之日起十日内协助被告（反诉原告）山西阳光实业集团有限公司办理位于北京市东城区××胡同房产及十九个地下车位的注销抵押登记手续（详见查明事实部分明细表）；三、驳回原告（反诉被告）中铁十七局集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）山西阳光实业集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费566032.16元（中铁十七局集团有限公司已预交），由原告（反诉被告）中铁十七局集团有限公司负担。反诉案件受理费99042元（山西阳光实业集团有限公司已预交198084元），由被告（反诉原告）山西阳光实业集团有限公司负担，退还99042元。上诉人在庭后向本院提交了一份被上诉人于2017年10月19日向上诉人出具的《关于分期支付利息的函》作为新证据，欲证明被上诉人承认欠上诉人公司的利息，并说明该公司迟延提交证据原因是公司不同资料是由不同部门保管。该函载明：经我司核算后，我司实际应付贵司利息共计人民币29565985.66元。经组织质证，被上诉人发表质证意见为：该函是2017年10月16日的回函。首先对这两份函件的真实性无异议，对其所要证明内容有异议。2017年10月16日函件明确说明本金3亿元已归还，也就上诉人公司已经承认我方已经归还了3亿元本金。上诉人说被上诉人所欠利息为3485.5万元，而我方认为利息是29565985.66元，其二被上诉人要求上诉人按约定解除他项后归还利息，其三在解除他项权之后，第一双方就利息的数额和偿还方式根本没有达成协议，不具有合同的约束力，对本案裁判结果不具有实际意义，不能作为定案依据。被上诉人公司已经及时足额的偿还了3亿元的借款本金，而上诉人要求无理先行支付利息，基于先履行抗辩权，上诉人的义务在先，由此可见一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。对于该函的真实性双方一致认可，本院对该函所载明的内容予以确认。同时，对于上诉人一方超过举证期限举证的行为本院依法当庭予以了训诫。被上诉人在庭后提交了两份新证据。证据一是3亿元保证金从中铁十七局-阳光实业-煤气化公司以及退还3亿元保证金从煤气化-阳光公司-中铁十七局过程中，资金转付时间、金额的列表。欲证明该公司没有实际使用保证金，该公司收到保证金后即将大部分打给了煤气化公司。证据二是山西省高级人民法院（2017）晋民初51号民事判决书。欲证明该公司向煤气化请求返还占用资金的利率为同期银行贷款利率，本案不应超过该利率。经组织双方质证，上诉人一方发表质证意见为：对证据一资金往来是被上诉人与煤气化公司之间的，与本案没有直接关系。被上诉人的资金往来恰好说明当时煤气化土地最终被上诉人没有取得，因此双方签署的施工合同是无效合同，土地使用权都没有取得。从资金往来上证明双方本质上是借贷关系。对证据二判决是跟煤气化的判决，跟本案没有直接的法律关联性。对以上证据一，因该列表为被上诉单方制作，并无银行转账等记录作为辅助证据，且被上诉人收到保证金后如何使用资金与本案并无直接的关联性，本院对该证据不予采信。对证据二，系本院下发的民事判决书，对其真实性本院予以认可，但该判决系针对被上诉人阳光实业与太原煤气化公司之间的合同纠纷作出的，与本案无直接的关联性，原判所依据的利息是双方在合同中的约定，该判决并不能否定本案中双方之间的合同约定，故本院对其证明目的不予认可。本院查明的其他事实同一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、双方当事人之间的法律关系及相关合同效力问题；二、3亿元还款是否包含了利息；三、阳光实业是否按约定于2017年9月30日前支付了剩余本金24000万元；四、关于利息、罚息和违约金问题；五、承诺书是否改变了原合同对抵押注销的约定；六、上诉人是否应对未解除案涉房产及车位的他项权造成的损失承担赔偿责任。关于焦点一，中铁十七局与阳光实业于2015年8月31日签订的《战略合作协议》系双方当事人的真实意思表示。双方于同日签订的《抵押借款合同》及中铁十七局建筑工程有限公司与阳光房地产开发有限公司签订的《建设工程施工协议》，均系合作协议项下的具体履行方式。因不违反法律规定的内容均应视为有效。对双方签订的战略合作协议，双方均无异议，皆认可其真实意思表示，本院对其合同效力予以确认。对建设工程施工协议之合同效力，上诉人一方予以否认。该协议尽管签订主体一方为中铁十七局全资子公司，但该协议与合作协议的合同目的一致，系合作协议项下的具体安排，该协议应系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，应为有效。对于抵押借款合同的效力，被上诉人指出该合同是为了办理3亿元的履约保证金而设立，并非双方真实意思表示，上诉人一方则认为抵押借款才是真实意思表示。根据双方一致认可的战略合作协议的内容，双方在合作协议中对推进新阳光城项目的合作方式进行了明确约定，且对3亿元的资金用途明确表述为履约保证金，实际上就是在工程项目开发前由他方进行垫资，待施工合同条件成就时进行合作，条件不成就即应依约返还垫付资金。故借款合同与战略合作协议的合同目的并不矛盾，抵押借款合同也应为有效。综上，本案为因工程项目开发前期垫资引发的还款纠纷。关于焦点二，从中铁十七局给阳光实业于2017年9月29日出具的《承诺函》及2017年10月16日出具的《关于山西阳光集团尽快支付借款利息的函》来看，双方对已还6000万元及剩余应还款24000万元的属性都一致认可是本金。中铁十七局主张30000万元还款中包含利息，从而主张对方偿还借款本金违反诚实信用原则，一审法院不予支持并无不当。关于焦点三，上诉人称阳光房地产开发有限公司向其通过银行转账汇款方式付款7600万元的时间应以银行结算业务申请书上所载明的时间为准即2017年10月9日。而根据中铁十七局于2017年9月30日出具的收据及经办人杨彦林于同日出具的签收了案涉转账票据的收据，该收据所载明的票号与银行结业务回单上的票号一致，应为同一笔款项。无论上诉人是否实际按时收到案涉款项，其出具的收据载明的日期即应视为其接收了票据，而具体办理时间，因恰逢因庆假期，可能存在一定的延误，该责任并不能由被上诉人一方承担。上诉人无相反证据否认该两份证据的真实性，故本院对其主张不予认可。一审法院认定阳光实业按照承诺已按期履行了还款义务并无不当。关于焦点四，关于利息问题，双方在《战略合作协议》和《抵押借款合同》中均明确约定了利率为人民银行公布的一至五年同期贷款利率基础上浮5.8%，即一审法院认定的5%。上诉人在二审期间将被上诉人一方于2017年10月19日向其出具的《关于分期支付利息的函》作为新证据提交，被上诉人质证认可该证据的真实性。该函明确载明被上诉人认可所欠上诉人一方利息为29565985.66元。原审法院依据统一的起止时间计算利息尽管有一定的合理性，但现有证据表明该利息计算方法并不符合双方的真实意思表示，故本院依据《关于分期支付利息的函》对一审法院关于阳光实业欠付利息的认定数额予以纠正。关于罚息和违约金问题，上诉人一方所主张的罚息和违约金系抵押借款合同中关于借款的内容，而双方在合作不成的情形下通过往来函件和承诺书的形式实际上对履约保证金的返还时间进行了重新约定，可视为双方对合作不成如何清算达成了一致的处理意见，该处理意见中并不包含有任何一方承担违约金及罚息的内容。另，因双方对战略合作协议无法进行下去均无主观过错，不能认定阳光实业在战略合作协议框架下存在违约情形，故对上诉人中铁十七局要求对方承担罚息和违约金的主张，本院不予支持。关于焦点五，根据双方签订的《抵押借款合同》第十九条关于抵押注销的约定，中铁十七局应在阳光实业偿还全部款项后10日内协同借款人到抵押登记部门办理抵押注销登记。而根据2017年9月29日中铁十七局给阳光实业出具的《承诺函》显示，在阳光实业于2017年9月30日前付清剩余本金后十个工作日内对质押的房产及车位进行他项权解除的承诺来看，中铁十七局显然也变更了原合同中对抵押注销登记的约定，单方承诺对方付清剩余本金便应协助解除抵押注销登记。而在对方接受承诺，并以实际行动如约付清剩余本金后，上诉人中铁十七局又未依约协助解除抵押注销登记违背诚实信用原则。原审法院由此认定其存在违约行为并无不当。中铁十七局因承诺解除抵押登记，其对抵押物不应再享有优先受偿权。关于焦点六，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。可见，房屋设置了抵押权并不影响房屋的买卖。上诉人虽未按照承诺及时配合解除抵押，但案涉房屋贬值系市场波动引起的，该损失是否发生及损失程度并不确定，且与上诉人未按照承诺履行协助解除抵押的行为并无必然的因果关系。原审法院仅依据鉴定结论判令上诉人承担该项损失缺乏事实和法律依据，应予纠正。对于上诉人应对此承担何种违约责任，除其应继续履行承诺，从而对抵押物丧失优先受偿权外，双方对违约责任并无约定，且被上诉人未提供证据证明其已告知上诉人其有出卖案涉房屋的意图和因上诉人不同意其转让而造成房屋买卖交易无法进行的证据，也未提供因对方违约给其造成的实际损失或可得利益损失、预期损失等方面的证据，故本院对被上诉人要求上诉人承担违约责任的反诉请求不予支持。综上，上诉人中铁十七局的部分上诉请求及理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持太原市中级人民法院（2018）晋01民初1135号民事判决第二、三、四项。二、变更太原市中级人民法院（2018）晋01民初1135号民事判决第一项为“被告（反诉原告）山西阳光实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）中铁十七局集团有限公司支付利息29565985.66元。”一审案件受理费566032.16元由中铁十七局集团有限公司负担394095.18元，由山西阳光实业集团有限公司负担171936.98元。一审反诉案件受理费99042元由山西阳光实业集团有限公司负担。二审案件受理费566032.16元，由中铁十七局集团有限公司负担394095.18元，由山西阳光实业集团有限公司负担171936.98元。本判决为终审判决。审判长 殷 泽审判员 马云跃审判员 魏世军二○二○年十一月十一日法官助理 李燕华书记员 程晓美