黑龙江省哈尔滨市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）黑01行终2号 上诉人（一审原告）哈尔滨浩天兴市场有限责任公司，住所地哈尔滨市道外区新江桥街**。 法定代表人张凤华，执行董事。 委托代理人栾浩，总经理。 委托代理人薛靖超，黑龙江三维律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）哈尔滨市道外区城市管理行政执法局，，住所地道外区黎华街** 法定代表人刘玉伟，局长。 委托代理人黄喜彬，哈尔滨市道外区城市管理行政执法局法制科科长。 委托代理人周垚，黑龙江元辰律师事务所律师。 上诉人哈尔滨浩天兴市场有限责任公司（以下简称浩天兴公司）因撤销强制拆除通知及行政赔偿一案，不服哈尔滨市道外区人民法院（2019）黑0104行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审判决认定，案涉被拆除房屋系坐落于哈尔滨市××（××）院内三层办公楼顶的第四、五层建筑。哈尔滨市道外区城市管理行政执法局（以下简称道外执法局）在2016年6月准备强制执行哈外行执强拆字[2015]第2120092号《强制拆除决定书》的过程中，发现浩天兴公司在新江桥街79号院内三层办公楼楼顶未经审批建设第四、五层建筑。后道外执法局于2016年6月24日对案涉建筑物作出哈外行执限拆通字[2016]第2120224号《限期拆除通知书》（以下简称224号通知书），并将该通知书留置张贴在该办公楼的门上，后道外执法局根据224号通知书，于2016年7月4日至6日期间强制拆除了案涉建筑，浩天兴公司认为道外执法局的强制拆除行为没有事实和法律依据，由此造成了经济损失。在一审庭审过程中，浩天兴公司提出了增加第三、四项诉讼请求，请求撤销道外执法局于2015年9月7日作出的哈外行执强拆字[2015]第2120092号《强制拆除决定书》（以下简称92号决定书），赔偿浩天兴公司直接经济损失由人民币664660元变更赔偿数额为24090028元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。本案中，浩天兴公司在未取得有关部门颁发的相关建设规划许可的情况下，擅自建设案涉建筑物的行为违反了上述法律的规定。道外执法局作为在其辖区内行使相对集中的城市管理行政处罚权的行政机关，有权对其认定的违法建筑作出强制拆除的行政行为。但行政机关履行其法定职责亦应依照法定程序为之，本案中，道外执法局在发现案涉违法建筑后，于2016年6月24日向浩天兴公司作出224号通知书，但道外执法局并未提供有效证据证明其系以法定方式向浩天兴公司履行了送达义务。同时在后续强制拆除案涉建筑过程中，道外执法局在没有履行对浩天兴公司下达《强制拆除决定书》等法定强制拆除前置程序的情况下，便于2016年7月4日至6日根据224号通知书，直接实施了强制拆除的行为。结合案涉建筑物已经被拆除的事实，对浩天兴公司产生实际影响的系强制拆除行为，故其要求撤销拆除行为所依据的224号通知书没有实际意义，应确认224号通知书没有依照法定程序送达系程序违法。关于浩天兴公司提出恢复原状的诉讼请求，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”；《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条规定：“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：……（4）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法……”根据上述法律规定，公民、法人和其他组织取得国家赔偿的权利应系其合法权益受到侵犯，且应依法在法定期限内向人民法院提起确认违法之诉后经确认违法的行政行为存在。本案中，道外执法局的拆除行为没有被确认违法，同时因浩天兴公司也没有提起该项诉求，因而浩天兴公司直接要求对确认违法的后续事宜即恢复原状提起诉讼，不具备法定起诉条件，依法不应予以支持。关于浩天兴公司增加撤销92号决定书诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十条的规定：“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外”。因浩天兴公司在一审审理过程中对其新增加的诉讼请求没有提供法定理由，且该撤销之诉属另一行政行为所审理的范围，故不能与本案在同一诉讼程序中一并审理，因此浩天兴公司的此项诉讼请求，不应予以支持。关于浩天兴公司要求道外执法局承担赔偿责任的诉讼请求，因浩天兴公司在本案中系对224号通知书提起的撤销之诉，而并非对拆除行为提起的确认违法之诉，因赔偿责任的承担应当以该拆除行为被确认为违法为前提，故浩天兴公司的赔偿请求不具备法定起诉条件，浩天兴公司的赔偿请求不应予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第（四）项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（十）项、第七十条之规定，判决：一、确认224号通知书违法；二、驳回浩天兴公司要求判令道外执法局将浩天兴公司的建筑恢复原状、撤销道外执法局92号决定书及赔偿浩天兴公司直接经济损失人民币24090028元的起诉。 浩天兴公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1.未经规划部门认定，执法部门无权在执法过程中自行认定违章建筑，224号通知书认定违章建筑的事实不清、证据不足；2.浩天兴公司已向道外区规划局提交相关审批材料，道外执法局将案涉建筑强行拆除造成巨大损失，处罚不当违反比例原则；3.224号通知书未听取浩天兴公司陈述申辩，未告知浩天兴公司救济权利。属程序严重违法，并非一审法院认定的程序轻微违法；4.浩天兴公司在一审程序中已经同224号通知书一并提起行政赔偿诉讼请求，符合提起行政赔偿诉讼的程序要求。一审应当将赔偿请求一并予以审理；5.92号决定书同224号通知书具有关联性，一审驳回撤销92号决定书的起诉属程序违法。请求，维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判撤销92号决定书，判令道外执法局赔偿浩天兴公司直接经济损失24090028元。 被上诉人道外区执法局答辩称：1.办公楼一至三层产权人是栾浩，浩天兴公司主体不适合；2.案涉房屋的毁损是强制拆除行为所直接导致的，浩天兴公司没有就该拆除行为申请法院确认违法，且已超过行政诉讼法所规定的起诉期限，丧失了确认拆除行为违法及就拆除行为要求赔偿的胜诉权；3.浩天兴公司没有取得案涉四、五层违法建筑的规划建设审批手续，一审时浩天兴公司举示的所有的招商文件都不能替代城乡规划法所规定的建设规划审批手续，道外区执法局对违法建筑进行拆除，在实体上是合法的，浩天兴公司要求对违法建筑的拆除赔偿损失与国家赔偿法所规定的合法权益予以赔偿的规定不相符；4.浩天兴公司一审增加的损失一方面与道外区执法局拆除的四、五层建筑没有直接关系，另一方面均是在拆除行为发生后所发生，与本案也不具有关联性；5.关于请求撤销92号决定书，与本案四、五层违法建筑的拆除不是同一行政行为所对应的事项，不是同一违法建筑，不在本案审理范围内。一审判决正确，请求驳回上诉请求，维持一审判决。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，浩天兴公司提起的本诉包含四项诉讼请求，分别为：撤销224号通知书；撤销92号决定书；要求对224号通知书决定拆除的办公楼顶四、五层建筑和92号决定书决定拆除的浩天兴市场两层建筑恢复原状；赔偿拆除两处建筑造成的直接经济损失24090028元。 一、关于224号通知书是否超过起诉期限的问题。 本案系省法院指令审理的案件，省法院再审裁定认为，224号通知书影响浩天兴公司权利义务，且应适用未告知诉权的两年起诉期限，故浩天兴公司对224号通知书提起的诉讼未超过法定起诉期限。 二、关于92号决定书的合法性和对浩天兴市场二层建筑恢复原状及进行赔偿的诉讼请求是否应在本案一并审理的问题。 浩天兴公司在原一审起诉时的诉讼请求未包含撤销92号决定书，该诉请系省法院指令审理后增加的诉讼请求。且浩天兴公司曾在道外区法院对92号拆除决定所实施的强制拆除行为另行提起行政赔偿之诉，后浩天兴公司自行撤诉。因92号决定书同224号通知书指向不同违法建筑，二者并非同一行政行为，亦不符合一并审理条件。故浩天兴公司关于撤销92号决定书、恢复市场二层建筑原状以及赔偿因拆除浩天兴市场二层建筑所产生的租金、预期收入、装修费用、物品损失、鉴定费、公证费等损失均不在本案审理范围。对于该诉讼请求，本院不予支持。 三、关于224号通知书是否违法的问题。 《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，行政机关在实施强制拆除行为之前，应作出行政决定，进行书面催告、公告相对人在合理期限内自行拆除违法建筑，更正违法行为。本案中，道外区执法局未履行上述法定程序，且无证据证实224号通知书已有效送达，未听取相对人陈述、申辩，剥夺了相对人申请复议、提起诉讼的权利，强制拆除行为程序违法。但因案涉建筑已经被拆除，224号通知书已不具有可撤销内容。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款之规定，应确认224号通知书违法。一审判决适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项认定224号通知书程序轻微违法属适用法律错误，本院予以指出，但该问题不影响本案处理结果。 四、关于是否应对224号通知书所拆除的办公楼顶四、五层建筑恢复原状及赔偿的问题。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”本案中，直至二审询问调查中，浩天兴公司无证据证明案涉四、五层建筑已取得规划审批相关手续，案涉建筑属违法建设，道外区执法局的拆除行为未对浩天兴公司的合法权益造成损害。浩天兴公司亦无证据证明对四五层建筑的强制拆除行为给该公司其他合法财产造成损害，故对浩天兴公司的赔偿请求本院不予支持。但需要指出的是，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条规定：“公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理。”第二十八条规定：“当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。”一审法院以浩天兴公司提起的本诉为撤销之诉，而赔偿应以拆除行为被确认违法为前提为由驳回浩天兴公司关于行政赔偿的起诉，属适用法律错误，本院予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条第四款，判决如下： 一、维持哈尔滨市道外区人民法院（2019）黑0104行初7号行政判决书第一项； 二、撤销哈尔滨市道外区人民法院（2019）黑0104行初7号行政判决书第二项； 三、驳回浩天兴公司的其他诉讼请求。 二审案件受理费50元，由上诉人哈尔滨浩天兴市场有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  仲治 审判员  赵扬 审判员  齐旭 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理庞博 书记员徐畅