江西省鹰潭市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣06刑终154号原公诉机关江西省贵溪市人民检察院。上诉人（原审被告人）鲁扑美，女，1989年3月26日出生，云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人，汉族，初中文化，贵溪市京都酒店收银员，群众，户籍所在地贵溪市，现住贵溪市。因涉嫌开设赌场罪，于2019年8月19日被贵溪市公安局刑事拘留，同年9月24日经贵溪市人民检察院批准逮捕，同日由贵溪市公安局执行逮捕。现羁押于鹰潭市看守所。上诉人（原审被告人）周美贵，女，1985年10月3日出生，江西省贵溪市人，汉族，初中文化，鹰潭周大生珠宝店店长，群众，户籍所在地贵溪市，现住鹰潭市月湖区。因涉嫌开设赌场罪，于2019年11月12日被贵溪市公安局刑事拘留，同年12月10日经贵溪市人民检察院批准逮捕，同日由贵溪市公安局执行逮捕。现羁押于鹰潭市看守所。辩护人包有银，江西信江律师事务所律师。上诉人（原审被告人）潘庆君，女，1995年7月5日出生，广西壮族自治区龙胜各族自治县人，瑶族，初中文化，无业，群众，户籍所在地广西壮族自治区龙胜各族自治县，家住贵溪市。因涉嫌开设赌场罪，于2019年11月12日被贵溪市公安局刑事拘留，同年12月10日经贵溪市人民检察院批准逮捕，同日由贵溪市公安局执行逮捕。现羁押于鹰潭市看守所。上诉人（原审被告人）谢云，女，1991年1月5日出生，江西省贵溪市人，汉族，初中文化，无业，群众，家住贵溪市。因涉嫌开设赌场罪，于2019年11月14日被贵溪市公安局刑事拘留，同年12月10日经贵溪市人民检察院批准逮捕，同日由贵溪市公安局执行逮捕。现羁押于鹰潭市看守所。上诉人（原审被告人）陈龙，女，1994年6月6日出生，江西省贵溪市人，汉族，初中文化，无业，群众，家住贵溪市。因涉嫌开设赌场罪，于2019年11月17日被贵溪市公安局刑事拘留，同年12月10日经贵溪市人民检察院批准逮捕，同日由贵溪市公安局执行逮捕。现羁押于鹰潭市看守所。江西省贵溪市人民法院审理江西省贵溪市人民检察院指控原审被告人鲁扑美、周美贵、潘庆君、谢云、陈龙犯开设赌场罪一案，于2020年8月4日作出（2020）赣0681刑初188号刑事判决。原审被告人鲁扑美、周美贵、潘庆君、谢云、陈龙不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，通知鹰潭市人民检察院阅卷。本院经过阅卷、讯问上诉人鲁扑美、周美贵、潘庆君、谢云、陈龙，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。本案由群众举报至贵溪市公安局泗沥派出所，经贵溪市公安局审查，于2019年8月15日立案侦查。原审法院认定：2019年2月至8月19日，被告人鲁扑美、周美贵作为股东，伙同他人利用闲聊软件开设“三举五得”闲聊群并雇佣上诉人潘庆君、谢云、陈龙等人为财务，组织多人参加“牛牛”网络赌博。股东负责拉赌客进群赌博，财务负责向赌客发送赌博链接、结算赌资等。每把赌局结束后，财务抽取赢家的5%作为桌钱按照股份比例分给股东，鲁扑美、周美贵各得25%股份。该赌场经营期间，股东、财务共收取抽头渔利、赌资共计人民币456600.74元，其中陈龙手机中记载的20天抽头渔利数额达人民币69507元。2019年8月19日，被告人鲁扑美被公安机关传唤到案；2019年11月12日，被告人周美贵、潘庆君被公安机关抓获到案；被告人谢云、陈龙分别于2019年11月14日、2019年11月17日主动到公安机关投案。原审法院认定上述事实，有经原审法院庭审举、质证，并经原审法院确认的以下证据证明：1.书证（1）受案登记表、受案回执、立案决定书，证明：本案的受、立案情况。（2）被告人基本情况登记表、户籍证明，证明：周美贵出生于1985年10月3日、潘庆君出生于1995年7月5日、谢云出生于1991年1月5日、陈龙出生于1994年6月6日、鲁扑美出生于1989年3月26日，案发时均已达刑事责任年龄、具备刑事责任能力，均无违法犯罪前科。（3）归案情况说明、抓获经过，证明：谢云、陈龙分别于2019年11月14日、2019年11月17日主动到公安机关投案，鲁扑美于2019年8月19日被公安机关传唤到案，周美贵、潘庆君于2019年11月12日被公安机关抓获到案。（4）陈龙持有的作案手机截图及公安局统计的情况，证明：经公安机关统计，鲁扑美、周美贵等人2019年5月23日至2019年8月19日期间，有记录的20天抽头盈利数额达69507元。（5）方某与微信名“美丽”（陈龙）、“芸芸”（谢云）、“梦蝶未醒”（潘庆君）的微信转账截图、闲聊“牛牛”群聊天记录，证明：方某参与牛牛赌博时与财务人员陈龙、谢云、潘庆君的赌资结账及财务人员谢云在牛牛群里发赌博链接的情况。（6）情况说明，证明：周美贵检举他人涉嫌违法犯罪行为线索已由鹰潭市看守所移送鹰潭市公安局扫黑办，目前鹰潭市公安局未对该案线索受案仍在调查中。（7）经公安机关查明，“九月”的微信注册信息是李超、“小小”的微信注册信息是杨**，“矮子”的微信注册信息是桂鹏辉。（8）涉案人员微信数据统计情况说明，证明：2019年2月1日至2019年8月14日期间，周美贵收到鲁扑美、谢云、陈龙、潘庆君赌资89457元，鲁扑美收到周美贵、谢云、陈龙、潘庆君赌资60319元。（9）涉案人员支付宝统计情况，证明：2019年2月1日至2019年8月19日期间，谢云、张某、潘庆君、陈龙向周美贵、鲁扑美、杨**、李超、桂鹏辉转账抽头渔利、赌资及财务人员相互转账赌资共计人民币306824.74元。2.证人证言（1）方某（微信名：久睡成瘾）的证言，证明：其于2019年6月开始在周美贵为群主的“三举五得”闲聊群玩牛牛赌博，股东是周美贵、鲁扑美，财务人员是谢云、陈龙、潘庆君，每局结束后，财务人员抽取5%作为桌钱，参赌人员通过微信、支付宝与财务人员结账。（2）江某1（微信昵称：人无完人）的证言，证明：其于2019年2月开始在周美贵为群主的“三举五得”闲聊群玩牛牛赌博，财务人员每把抽取5%作为桌钱，参赌人员与财务通过微信、支付宝结账。（3）江某2的证言，证明：牛牛赌博的赌博方式，其于2019年4月开始在“三举五得”闲聊群玩牛牛赌博，财务人员每把抽取5%作为桌钱。（4）黎某的证言，证明：其于2019年1月开始在周美贵为群主的“三举五得”闲聊群玩牛牛赌博，财务人员每把抽取5%作为桌钱没有封顶。（5）徐某的证言，证明：其于2019年2月开始在“三姑凉”（周美贵）的群里玩牛牛赌博，“龙美涛涵”（鲁扑美）是老板之一。财务抽赢钱的人5%作为桌钱，群里有100余人，结账大部分用微信、偶尔通过支付宝。（6）刘某的证言，证明：其于2019年2月开始在周美贵为群主的“三举五得”闲聊群玩牛牛赌博，财务人员每把抽取5%作为桌钱，参赌人员通过微信、支付宝与财务结算。（7）曾某的证言，证明：2019年年初，其在“三姑凉”群里玩牛牛赌博，微信名“龙美涵”（ＭＭ158××××****）也是股东，财务人员每把抽取5%作为桌钱，参赌人员通过微信、支付宝与财务结算。（8）张某的证言，证明：其妻子鲁扑美于2019年2月开始与周美贵等人合伙作为股东在闲聊平台开设了牛牛赌博群，谢云、陈龙、潘庆君是财务负责发房间链接和结账，每把财务抽取5%作为桌钱。3.被告人供述与辩解（1）被告人鲁扑美的供述与辩解，证明：其于2019年2月开始与周美贵等人作为股东在闲聊平台开设牛牛赌博群，谢云、陈龙、潘庆君是财务人员，负责发放赌博链接、与赌博人员结账，其等人抽取5%作为桌钱，其和周美贵各占25%股份。（2）被告人周美贵的供述与辩解，证明：其于2019年2月开始与鲁扑美等人作为股东在闲聊平台开设牛牛赌博群，谢云、陈龙、潘庆君是财务，负责发放赌博链接、与赌博人员结账，其等人抽取5%作为桌钱，其和鲁扑美各占25%股份。（3）被告人潘庆君的供述与辩解，证明：其于2019年2月开始在鲁扑美、周美贵开的牛牛赌博群里当财务，负责与赌客结算资金、发放赌博链接，每局抽取5%的桌钱，鲁扑美、周美贵各占25%的股份。（4）被告人谢云的供述与辩解，证明：其关于股东、财务人员组成，股东分成比例、财务人员工作内容、结账方式、牛牛赌博的玩法的供述与潘庆君供述一致。（5）被告人陈龙的供述与辩解，证明：陈龙供述关于股东、财务人员组成，股东分成比例、财务人员工作内容、结账方式、牛牛赌博的玩法与潘庆君、谢云供述一致。4.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录（1）鲁扑美辨认笔录，证明：周美贵是与鲁扑美合伙开设赌场的“三姑凉”。（2）贵溪市公安局电子数据检验鉴定中心电子数据检查工作记录，贵公（网安）检【2020】008号，证明：2020年3月2日至3月6日，公安机关依法对鲁扑美、周美贵、陈龙、潘庆君手机内的数据进行了提取并固定。5.视听资料（1）涉案人员支付宝转账记录光盘2张，证明：经统计，2019年2月1日至2019年8月19日期间，鲁扑美、周美贵、李超、杨**、桂鹏辉收取谢云、陈龙、张某、潘庆君赌资和抽头渔利，财务人员之间互相收取的赌资、工资共计人民币306824.74元。（2）陈龙手机微信截图光盘1张，证明：经统计，鲁扑美、周美贵等人2019年5月23日至2019年8月19日期间，有记录的20天抽头盈利数额达69507元。（3）涉案人员微信转账记录光盘1张，证明：公安机关调取的潘庆君、鲁扑美、周美贵、陈龙微信转账记录。（4）U盘1个，证明：公安机关提取的潘庆君、鲁扑美、周美贵、陈龙手机电子数据记录。原审法院认为，被告人鲁扑美、周美贵、潘庆君、谢云、陈龙以营利为目的，利用网络组织他人赌博，情节严重，其行为已经构成开设赌场罪，原公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人周美贵的辩护人关于周美贵不构成情节严重的意见，与庭审查明的事实不符，原审法院不予采纳。被告人鲁扑美、周美贵、潘庆君、谢云、陈龙系共同犯罪；被告人鲁扑美、周美贵在本案中起主要作用，系主犯；被告人潘庆君、谢云、陈龙在本案中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人鲁扑美、周美贵、潘庆君到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人谢云、陈龙自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，原审法院判决：一、被告人鲁扑美犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零七个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人周美贵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零七个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人潘庆君犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人谢云犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。五、被告人陈龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。六、涉案扣押的被告人鲁扑美、周美贵、潘庆君、谢云、陈龙手机六部由扣押机关依法处理。七、各被告人违法所得依法予以追缴，上缴国库。上诉人鲁扑美上诉称，原审法院认定抽头渔利和赌资不准确，导致量刑过重，请求从轻处罚。上诉人周美贵上诉称，其对原审判决认定的事实无异议，但原审判决的量刑过重，请求从轻处罚。上诉人周美贵的辩护人对原审判决认定的事实和罪名无异议，但提出周美贵具有立功情节，请求对上诉人周美贵予以减轻处罚。上诉人潘庆君上诉称，一审认定抽头渔利和赌资不准确，导致量刑过重，请求从轻处罚。上诉人谢云上诉称，一审法院未采纳《认罪认罚具结书》的量刑建议，属于法律适用错误，请求二审法院予以改判。上诉人陈龙上诉称，其只是担任财务一职，是帮老板打工的，希望二审法院能对其从轻处罚。鹰潭市人民检察院经阅卷，提出的意见为：（一）本案犯罪事实清楚，证据确实充分。本案上诉人的供述相互印证，并有微信截图记录、微信支付宝转账记录、证人证言、辨认笔录、视听资料等材料加以佐证，犯罪事实清楚，证据确实充分，上诉人鲁扑美、周美贵、潘庆君、谢云、陈龙伙同他人利用网络平台开设赌场，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。因此，一审认定事实清楚、证据确实充分、程序合法。（二）上诉人关于案件事实部分的上诉理由不成立。上诉人鲁扑美、潘庆君认为一审认定抽头渔利和赌资共计456600.74元不准确。经查，因鲁扑美被抓后，周美贵等人将手机微信聊天记录等删除，无法提取到完整的电子数据信息，只调取到陈龙手机中保留的20张“账单”，有记录的能认定的抽头渔利数达69507，无法区别每一笔转账资金是赌资还是抽头渔利，无法准确计算出抽头渔利数额。鉴于此，办案人员在讯问时核实五名犯罪嫌疑人互相转账的资金均属抽头渔利或赌资，不存在借贷关系，故从有利于犯罪嫌疑人的角度出发，避免赌资重复计算，只计算2019年2月—2019年8月期间，周美贵、鲁扑美收到财务的钱，认定抽头渔利和赌资共计456600.74元。（三）上诉人关于法律适用错误的上诉理由不成立。上诉人谢云认为一审法院未采纳《认罪认罚具结书》的量刑建议，属于法律适用错误。本案上诉人鲁扑美、周美贵、潘庆君、陈龙均与检察机关签署认罪认罚具结书，表示认罪认罚，愿意退赃及缴纳罚金，但在一审庭审期间，上诉人及其家属没有向法院退赃及缴纳罚金，故上诉人的刑期对比检察机关的量刑建议均有增加，一审法院没有采纳检察机关的量刑建议并无不当。（四）上诉人关于量刑过重的上诉理由不成立。根据2010年8月31日两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》关于开设赌场罪“情节严重”：一是抽头渔利数额累计达到3万元以上；二是赌资数额累计达到30万元以上的。本案在赌场经营期间，股东、财务共收取抽头渔利数额达69507元，属于开设赌场罪“情节严重”，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，基于此，在准确认定主从犯、坦白、自首等从轻、减轻量刑情节，一审法院的量刑并无明显不当。（五）上诉人周美贵的立功情节依法不能认定。上诉人周美贵及其辩护律师提出认定立功情节，经调取鹰潭市看守所、鹰潭市公安局扫黑办、月湖区公安分局扫黑办、周红贵的询问笔录等相关证据材料，可以证实2020年1月15日周美贵向鹰潭市看守所检举梅拓涉嫌网络赌博案件线索，市看守所移送市公安局扫黑办，2020年5月13日市公安局扫黑办将该线索交办月湖区公安分局扫黑办，2020年6月11日月湖区公安分局以梅拓涉嫌开设赌场罪立案侦查，同年9月1日刑事拘留并网上追逃。根据《中华人民共和国刑法》第68条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。虽然在案证据能够证实梅拓涉嫌开设赌场，但是在周美贵检举揭发的谈话笔录中，存在办案人员违反指认有关规定，直接向周美贵出示梅拓身份信息，导致该份证据不合法，不能排除其他合理怀疑，无法核实该线索来源的正当性，因此，现有证据不能认定周美贵的立功情节。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，对上诉人鲁扑美、周美贵、潘庆君、谢云、陈龙的量刑并无明显不当，建议法院驳回上诉，维持原判。根据上诉人周美贵的辩护人提交的调查核实相关事实申请，鹰潭市人民检察院经调查，向本院提交了以下四组证据：1.鹰潭市看守所对周美贵举报情况的谈话笔录；2.鹰潭市看守所将周美贵相关举报线索材料移送至鹰潭市公安局扫黑办，鹰潭市公安局扫黑办对该线索进行核查并将该线索交至鹰潭市月湖区公安分局扫黑办；3.鹰潭市公安局月湖分局以梅拓涉嫌开设赌场罪立案侦查、刑事拘留，并将梅拓列为在逃人员；4.贵溪市公安局泗沥派出所对周红贵的询问笔录。上诉人周美贵的辩护人质证认为：1.检方提供的上述证据真实、合法。2.从关联性角度分析，四组证据证明了上诉人周美贵举报梅拓开设赌场罪查证属实，可以认定其构成立功。梅拓开设赌场罪一案从上诉人周美贵举报到鹰潭市看守所，后移送至鹰潭市公安局，再转到鹰潭市公安局月湖分局。鹰潭市公安局月湖分局对梅拓开设赌场一案查证属实，并予以立案、侦查，并列梅拓为网上追逃人员。3.周红贵询问笔录与周美贵举报谈话笔录一致。周红贵、周美贵两人同在微信群中赌博，周美贵才知道梅拓的犯罪行为，由此可以证明周美贵的举报线索是其自己获取的。4.关于民警指认的情况，不管当时做笔录，公安民警有没有违反程序，都不影响周美贵反映梅拓开设赌场这一事实。公安机关根据周美贵反映的情况而去鹰潭市人口信息管理平台查询梅拓的相关信息，也是周美贵举报行为在先，公安查询在后，来源还是周美贵的举报线索。公安违规不能影响周美贵举报行为的认定，违规是公安自己承担责任，不能涉及到周美贵。因此，周美贵的举报合法有效。5.关于线索来源合理性。从周美贵关进看守所到其举报共有两个多月时间，还记得清楚，这不违反常理。因为梅拓的微信号是×××，微信名叫一休，这些都是很好记忆的元素在里面，很适合记忆，符合常理。周美贵关进看守所，想要立功，也会特地去记忆这些。综上，辩护人认为应当认定周美贵具有立功情节。关于周美贵是否构成立功的问题。本院认为，鹰潭市人民检察院提出的意见适当，本院予以认可，对上诉人周美贵的立功情节不予认定。原判认定上诉人鲁扑美、周美贵、潘庆君、谢云、陈龙犯罪事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可以作为定案的依据。上诉人鲁扑美、潘庆君、谢云、陈龙未提出新的证据。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人鲁扑美、周美贵、潘庆君、谢云、陈龙以营利为目的，利用网络组织他人赌博，情节严重，其行为已经构成开设赌场罪。原公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。上诉人鲁扑美、周美贵、潘庆君、谢云、陈龙系共同犯罪；上诉人鲁扑美、周美贵在本案中起主要作用，系主犯；上诉人潘庆君、谢云、陈龙在本案中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人鲁扑美、周美贵、潘庆君到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人谢云、陈龙自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。关于上诉人鲁扑美、潘庆君所称上诉理由。经查，其一，因鲁扑美被抓后，周美贵等人将手机微信聊天记录等删除，无法提取到完整的电子数据信息，只调取到2019年5月23日至8月19日陈龙手机中保留的20张“账单”，总金额合计人民币69507元。其二，办案机关通过查询微信后台数据，统计出2019年2月1日至8月14日，鲁扑美、谢云、陈龙、潘庆君微信转账周美贵赌资合计人民币89457元；周美贵、谢云、陈龙、潘庆君微信转账鲁扑美赌资合计人民币60319元；办案机关通过查询支付宝后台数据，统计出2019年2月1日至8月19日，本案上诉人之间通过支付宝相互转账共计人民币306824.74元，以上支付宝转账虽涉及另案处理的其他被告人，但因属于共同犯罪，本案上诉人应对案涉总金额承担责任。其三，本案中上诉人均未提供证据证明相关的资金往来系借贷关系或其他经济往来，其相互转账的资金均应认定为抽头渔利或赌资。综上，本案抽头渔利或赌资共计456600.74元查证属实，应予确认。关于上诉人周美贵所称上诉理由及其辩护人所提出的辩护意见。经查，其提出的立功情节，不予认定，对其上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。二审审理期间，周美贵家属代为缴纳罚金，对其酌情从轻处罚。关于上诉人谢云所称上诉理由。经查，谢云在一审期间并未与检察机关签署《认罪认罚具结书》，对其上诉理由本院不予采纳。二审审理期间，谢云家属代为缴纳罚金，对其酌情从轻处罚。关于上诉人陈龙所称上诉理由。经查，原审法院已认定其为财务人员，系从犯，已考虑了其在本案中的地位、作用，对其上诉理由本院不予采纳。二审审理期间，陈龙家属代为缴纳罚金，对其酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省贵溪市人民法院（2020）赣0681刑初188号刑事判决第一项、第六项、第七项，即：被告人鲁扑美犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零七个月，并处罚金人民币十万元；涉案扣押的被告人鲁扑美、周美贵、潘庆君、谢云、陈龙手机六部由扣押机关依法处理；各被告人违法所得依法予以追缴，上缴国库。二、撤销江西省贵溪市人民法院（2020）赣0681刑初188号刑事判决第二项、第三项、第四项、第五项的量刑部分。三、上诉人周美贵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月12日起至2022年11月11日止。）四、上诉人潘庆君犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月12日起至2021年6月11日止。）五、上诉人谢云犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月14日起至2021年3月13日止。）六、上诉人陈龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月17日起至2021年3月16日止。）本判决为终审判决。审判长 魏 鹏审判员 赵登波审判员 李胜旺二〇二〇年十一月三十日法官助理郑明美书记员刘宇菲