贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5714号上诉人（原审被告）：廖春梅，女，汉族，1973年4月15日出生，住贵州省桐梓县。上诉人（原审被告）：简晓松，男，汉族，1986年6月17日出生，住贵州省桐梓县。上诉人（原审被告）：令狐扬扬，男，汉族，1990年1月29日出生，住贵州省桐梓县。三上诉人共同委托诉讼代理人：杨桓，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑坤强，男，汉族，1976年12月13日出生，住贵州省桐梓县。被上诉人（原审原告）：赵建飞，男，汉族，1983年10月3日出生，住贵州省桐梓县。郑坤强、赵建飞共同委托诉讼代理人：张冰燕，系贵州贵遵律师事务所律师。郑坤强、赵建飞共同委托诉讼代理人：张绍勇，系贵州贵遵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张绍其，男，汉族，1970年7月15日出生，住贵州省桐梓县。被上诉人（原审被告）：李惠，女，汉族，1968年12月25日出生，住贵州省桐梓县。被上诉人（原审被告）：四川广恒建筑工程有限公司，住所地：成都市高新区紫津北路**。法定代表人：李进，系公司总经理。委托诉讼代理人：蔡远霞。上诉人简晓松、令狐扬扬、廖春梅与被上诉人郑坤强、赵建飞、张绍其、李慧、四川广恒建筑工程有限公司（以下简称广恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2020）黔0329民初1462号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。简晓松、令狐扬扬、廖春梅上诉请求：撤销一审判决依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.上诉人对工程款按照34万元/公里的单价计算无异议，但对于2015年10月3日的收方结算有异议，当时工程尚未验收和审计，且清单上无经办人签字，郑坤强、赵建飞也未提交相关结算材料予以佐证，上诉人对该结算不予认可。2.双方口头约定的34万元/公里的单价包含了边沟、级配碎石基层石、填隙碎石、路基补强层、路肩加固工五道工程，郑坤强、赵建飞在一审是认可的，故不存在有额外的其他工程量。3.上诉人认可有部分工程款未支付给郑坤强、赵建飞，但具体金额要按照承包合同约定的工程款减去应扣除的部分，但郑坤强、赵建飞不同意，双方由此发生纠纷，导致存放在广恒公司账上的钱一直未支付给郑坤强、赵建飞，郑坤强、赵建飞系自行扩大损失，故上诉人不应当承担利息。郑坤强、赵建飞辩称：1.上诉人系挂靠广恒公司承建工程，2015年10月3日的收方结算是经上诉方现场管理人员确认。2.双方并未对扣减工程量进行约定。3.上诉人未按期支付工程款，应当承担逾期付款利息。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。张绍其、李慧未发表任何意见。广恒公司答辩：没有意见，请法院依法判决。郑坤强、赵建飞向一审法院起诉请求：1.判令张绍其、廖春梅、简晓松、令狐扬扬、李惠支付郑坤强、赵建飞劳务工程款668931元，并从2015年4月20日起按月利率2%向郑坤强、赵建飞支付资金占用利息至2019年10月20日止，金额为722445.48元；2.判令被告广恒公司对上述款项承担连带责任；3.诉讼费用由六被告承担。一审法院认定事实：2014年1月4日余庆县交通运输局将余庆至白沙公路改造工程（二标）进行公开招标，广恒公司经竞标后中标。余庆县交通运输局于2014年1月20日向广恒公司发出中标通知书。张绍其、简晓松、廖春梅、令狐扬扬、李惠五人拟合伙做该项目，遂由张绍其于2014年2月10日与广恒公司签订《建筑工程施工项目内部承包合同》，广恒公司将承接的余庆至白沙公路改造工程（二标）工程以内部承包的形式交由张绍其负责施工，约定由张绍其包工包料完成工程，广恒公司按工程总造价收取资料费8.8万元，同时约定如超出工程量的，按1%收取资料费。同日，广恒公司出具聘书，聘请张绍其为余庆县余庆至白沙公路改造工程（二标）的项目负责人，聘期一年。2014年2月18日，广恒公司与余庆县交通运输局签订了《余庆县余庆至白沙公路改造工程（二标）施工合同》，张绍其作为广恒公司的授权代理人在合同上签名。为此，广恒公司刻制了“四川广恒建筑工程有限公司余庆至油（砼）路建设项目（2标段）项目部资料专用章（06）”印章（以下简称项目部资料专用章）。郑坤强、赵建飞与张绍其、简晓松、廖春梅、令狐扬扬、李惠五人协商后，双方达成口头协议，五人将余庆县余庆至白沙公路改造工程（二标）中的路肩、边沟、级配碎石、填隙碎石及5道涵洞等工程分包给二郑坤强、赵建飞施工，口头约定由二郑坤强、赵建飞包工包料施工，单价为34万元／公里。达成协议后，郑坤强、赵建飞组织人员进行施工。施工中，郑坤强、赵建飞除完成所分包的工程外，另外做了圆管涵、高护肩、农用管涵、盖板沟、护面墙等。郑坤强、赵建飞分包的工程完工后，双方于2015年10月3日进行收方结算，并签订了“遵义市余庆至白沙公路工程量收方清单”，清单加盖了项目部资料专用章。清单载明郑坤强、赵建飞完成的工程量总价款为3056602元。现余庆至白沙公路改造工程已全部完工并经验收合格投入使用。施工期间，张绍其共计支付工程款2446100元给郑坤强、赵建飞，其余一直未支付。经二郑坤强、赵建飞催收未果，郑坤强、赵建飞2020年1月6日于向贵州省桐梓县人民法院提起诉讼，要求被告张绍其等五人支付劳务费668931元（包括材料款及挖掘机租金）及资金占用利息，同时要求广恒公司承担连带责任。2020年4月28日，贵州省桐梓县人民法院裁定将案件移送原审法院。原审法院于2020年5月20日立案受理。同时查明，施工期间，郑坤强、赵建飞为张绍其等人垫付有片石、钢筋等材料款。2015年10月3日，郑坤强、赵建飞与被告方进行收方结算时，制作“遵义市余庆至白沙公路工程项目部施工班组垫支材料款”清单（金额38973元），清单上无项目部经办人签名，仅用项目部资料专用章作骑缝章加盖。此外，施工期间，郑坤强、赵建飞提供挖掘机给被告方使用，欠挖掘机租金19456元未付。审理中，简晓松、廖春梅对郑坤强、赵建飞垫付有材料款等无异议，但认为其中烟酒1000元及炮损10000元不予认可，对欠挖掘机租金19456元无异议，同时表示愿意在本案中一并处理。另余庆至白沙公路改造工程（二标）全部工程于2016年6月28日通过竣工验收。一审法院认为，张绍其等五人合伙挂靠广恒公司承揽余庆至白沙公路改造工程（二标）后，与郑坤强、赵建飞达成口头协议，将其中路肩、边沟、级配碎石、填隙碎石及5道涵洞等工程分包给二郑坤强、赵建飞，郑坤强、赵建飞不具有相应的施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”之规定，双方之间的分包合同无效。现郑坤强、赵建飞已完成施工，且该工程已经验收合格并投入使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，对郑坤强、赵建飞要求被告张绍其等五人支付工程价款的请求，予以支持。对郑坤强、赵建飞要求被告广恒公司承担连带责任的请求，已查明，张绍其等五人与广恒公司系挂靠合同关系，根据最高人民法院《关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”之规定，被告广恒公司明知法律禁止挂靠经营，而允许张绍其等挂靠经营，其行为存在过错，应对二郑坤强、赵建飞的损失应承担责任。审理中，广恒公司也表示同意承担责任。故对郑坤强、赵建飞要求广恒公司承担连带责任的请求予以支持。关于工程款的金额。审理中，双方对口头约定工程款按34万元/公里的单价计算及2015年10月3日进行了收方结算的事实无异议，简晓松等人认为工程款应按审计报告中扣除郑坤强、赵建飞未施工部分的工程款559049.43元。原审法院认为，双方口头协议仅约定工程款按34万元/公里的单价计算，并未对具体工程方量及是否存在应扣减工程价款的情形进行约定，简晓松等也未提交证据证明其主张，对被告的这一辩解理由，不予支持。郑坤强、赵建飞完成的工程价款为340000元/公里×8.629公里=2933860元，加上郑坤强、赵建飞完成其他工程价款122742元，合计工程款为3056602元。扣除被告方已支付的2446100元，实际欠工程款610502元未支付。对郑坤强、赵建飞要求支付施工中垫付的材料款及挖掘机租金等请求。审理中，简晓松等对郑坤强、赵建飞垫付片石、钢筋等材料款及欠挖掘机租金的事实无异议，但对其中烟酒1000元及炮损10000元持异议，认为不属于被告方该支付的款项。对此，郑坤强、赵建飞提交了“遵义市余庆至白沙公路工程项目部施工班组垫支材料款”清单佐证，但清单中无项目部经办人签名，仅用项目部资料专用章作骑缝章加盖，郑坤强、赵建飞也未提交其他证据补充证明，故对存在争议的11000元，不予支持。简晓松、廖春梅等人对其余材料款及挖掘机租金金额无异议，并表示愿意在本案中一并处理，系当事人对民事权利的处分，符合法律的规定，故原审法院予以在本案处理。经计算，郑坤强、赵建飞垫付的材料款及挖掘机租金合计为47429元。对郑坤强、赵建飞要求从2015年4月20日起按月利率2%计算资金占用费的请求。郑坤强、赵建飞未提交证据证明双方对逾期支付工程款存在利息及利息计付标准存在约定，因此根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，对郑坤强、赵建飞要求支付资金占用费的请求，予以支持，计算标准为中国人民银行发布的同期同类贷款利率即年利率4.35%。起算时间从余庆至白沙公路改造工程（二标）全部工程通过竣工验之日即2016年6月28日起计算。对简晓松等人辩解应从工程款中扣除税收182750元、管理费30820元、实验费15410元等费用的理由，但其未提交证据证明双方对这些费用的负担存在约定，应承担举证不能的不利后果，对其这一辩解不予采纳。对张绍其、李惠经原审法院传票传唤未到庭参加诉讼的行为，原审法院视为其自行放弃在法庭上享有的答辩、举证、质证、辩论及申请回避等诉讼权利，同时还应承担因此对自己产生的不利后果。审理中，经原审法院支持调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由张绍其、廖春梅、简晓松、令狐扬扬、李惠在判决生效后十五日内支付郑坤强、赵建飞工程款610502元及资金占用费，资金占用费从2016年6月26日起按年利率4.35%计算至支付完毕之日止；二、由四川广恒建筑工程有限公司对上述款项承担连带责任；三、由张绍其、廖春梅、简晓松、令狐扬扬、李惠在本判决生效后十五日内支付郑坤强、赵建飞垫付的材料款及挖掘机租金合计47429元；四、驳回郑坤强、赵建飞的其余诉讼请求。案件受理费17322元减半收取8661元（郑坤强、赵建飞已预交），由郑坤强、赵建飞负担4861元，张绍其、廖春梅、简晓松、令狐扬扬、李惠负担3800元，并于判决出生效后十五日内支付给郑坤强、赵建飞。二审期间,各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1.2015年10月3日出具的工程量收方清单应否计入郑坤强、赵建飞工程款范围内，以及是否存在工程量应予扣减的情形？2.郑坤强、赵建飞主张的逾期付款利息应否予以支持？关于第一个争议焦点。上诉人在一审证据质证中认为，2015年10月3日出具的工程量收方清单上没有经办人签字，存在瑕疵，且清单上的价格仅是合同约定价，最终应以审计结果为准。对于该意见，本院认为，因双方并未对案涉劳务工程签订书面的合同，对于工程范围、工程量均系口头约定，2015年10月3日出具的工程量收方清单已经明确载明了工程名称、工程数量、单价、金额等内容，虽然没有具体经办人签字，但已经加盖项目部资料专用印章，因该印章只能是由上诉人及合伙人，或者授权的其他管理人员持有，郑坤强、赵建飞与其持有项目部印章的管理人员进行收方结算，应系双方对工程量、工程款的一种确认行为，即便没有具体经办人签名，存有瑕疵，也不影响结算行为的效力，该结算清单系双方真实意思表示，本院予以确认。对于郑坤强、赵建飞而言，已经有理由相信加盖项目部印章行为就是确认工程款的行为，是否有经办人签字，已经超过了二人的基本审查义务和责任。关于上诉人认为应当按照审计结果扣减工程量的问题。因该审计结果是上诉方等人与业主方的审计内容，仅对业主方和总承包人具有约束力，因郑坤强、赵建飞进行劳务施工已经进行结算，故上诉人以该审计结果中存在扣减工程量为由，欲扣减郑坤强、赵建飞工程量的主张依法不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点。上诉方差欠郑坤强、赵建飞二人劳务款的事实客观存在，其必然给郑坤强、赵建飞造成一定的经济损失，郑坤强、赵建飞二人要求其承担逾期付款的利息，于法有据，一审法院结合本案实际情况判令从2016年6月26日起按年利率4.35%计算支付利息，合情合理，应予维持。综上所述，简晓松、令狐扬扬、廖春梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17322元，由简晓松、令狐扬扬、廖春梅负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓波审判员  梁华勇审判员  袁晶晶二〇二〇年十一月三十日法官助理朱小燕书记员徐丹丹