甘肃省陇南市中级人民法院   民事判决书   （2020）甘12民终1252号   上诉人（原审被告）：孟某，住成县，现住成县。   上诉人（原审被告）：王某，住成县，现住址同上。   被上诉人（原审原告）：佘某，住成县。   原审原告：景某，住成县。   上诉人孟某、王某与被上诉人佘某、原审原告景某装饰装修合同纠纷一案，上诉人孟某、王某不服甘肃省成县人民法院于2019年9月10日作出的（2019）甘1221民初525号民事判决，向本院提起上诉。经本院立案审理后，于2020年3月17日作出（2020）甘12民终32号民事裁定将本案发回重审。甘肃省成县人民法院重审后，于2020年8月27日作出（2020）甘1221民初439号民事判决，宣判后孟某、王某不服,向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。   上诉人上诉请求：1、请求二审法院撤销本案原审判决，并依法改判；二、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决对本案部分事实认定准确，部分事实认定不清。1、原审判决对本案以下事实认定准确：（1）2013年冬季，经原告佘某与被告孟某口头协商，由原告为被告孟某装修其位于成县城关镇西关的房屋，装修完毕后双方未进行结算；（2）2014年春季，原告佘某为被告家装修二楼房屋，装修完毕后双方未进行结算；（3）2014年5月左右，经原告佘某与被告孟某口头协商，原告为被告装修火锅店，装修完毕后双方亦未进行结算，双方认可被告已支付原告火锅店装修款140500元。2、原审判决对上诉人孟某和被上诉人佘某双方已对汉食坊火锅店装修工程费(包工包料)明确约定在13万至14万元之间的事实没有认定，属认定事实不清。2014年5月，上诉人孟某和被上诉人佘某经平等、自愿就汉食坊火锅店装修工程协商一致，双方达成口头协议。明确约定由被上诉人佘某以包工包料的方式承包上诉人孟某的汉食坊火锅店装修工程。后经双方多次当面沟通并详细核算，双方将装修汉食坊火锅店工程费(也是双方约定的最终工程结算标准)明确限定在13万元至14万元之间。以上约定属双方的真实意思表示，双方应当按照该约定履行各自的义务。另外，按照生活常理推定，上诉人作为发包人也应当在协商装修合同时，对全部装修工程费用进行约定，不可能在工程费用协商未定的情况下就贸然让他人施工，更不可能在工程完工后才按照承包人的单方结算单据作为付款依据。但原审判决对以上事实没人认定，明显属于认定事实不清。3、原审判决依据被上诉人单方提供的汉食坊火锅店装修结算清单，就认定上诉人未付清装修款，属认定事实错误。在本案原审审理的过程中，被上诉人佘某虽然向法庭提交了很多证据。但上诉人认为，被上诉人佘某提交的证据《结算明细单》、装修材料《销售清单》、《收据》、《发票》等证据，均是被上诉人单方提供，每份单据均没有上诉人孟某的签字和认可。更重要的是，上诉人孟某和被上诉人佘某早已约定明确火锅店装修工程是以包工包料的方式承包给被上诉人佘某，被上诉人佘某因装修工程花费的款项及数量多少，已和上诉人无关，即便被上诉人提供的单据是被上诉人的实际支出费用，也不应当是上诉人付款的依据和标准。故原审判决依据被上诉人单方提供的汉食坊火锅店装修结算清单，就认定上诉人未付清装修款，属认定事实错误。原审判决上诉人孟某、王某向被上诉人佘某支付房屋装修款6500元，无证据证实，违反法律规定，判处不当原告主张的被告拖欠的西关房屋装修费，原审法院按照法院对双方调解时均同意按照6500元计算为依据，判处上诉人孟某、王某向被上诉人佘某支付房屋装修款6500元，违反法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。上诉人当初的调解意见是为了全案的调解而对房屋装修费作出的部分妥协和让步。根据上述规定，法院不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。三、原审判决判处上诉人孟某向被上诉人佘某支付火锅店装修款28581.5元，无任何证据证实，属判处不当。1、原审判决判处上诉人孟某支付被上诉人佘某火锅店装修尾款28581.5元，没有事实依据。根据“谁主张、谁举证”的原则，没有证据或者证据不是以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，原审时，被上诉人没有向法庭提供任何能够证明其主张的上诉人名下欠其装修款的相关证据，被上诉人佘某提交的证据《结算明细单》、装修材料《销售清单》、《收据》、《发票》等证据，均是其单方提供，每份单据均没有上诉人孟某的签字和认可，均不能作为认定案件事实和处理本案的依据。2、上诉人孟某已向被上诉人佘某已支付装修工程费14.65万元(双方均认可)，已超过双方约定的工程费最高限额。2014年9月，在火锅店装修工程施工期间，上诉人孟某就陆续向被上诉人佘某支付装修工程费合计138500元。后来被上诉人再次向上诉人孟某索要工程费，上诉人明确告知被上诉人佘某工程费按照双方约定已付清。2017年3月，被上诉人佘某对上诉人说其母亲有病急需用钱，上诉人孟某出于同情，又给被上诉人佘某支付了2000元。自此，上诉人孟某已向被上诉人佘某支付装修工程费用共计14.05万元，已超过双方约定的14万元工程费最高限额。四、本案被上诉人有意拖延本案的鉴定事宜，由此产生的不利后果，应当由被上诉人承担。1、被上诉人出尔反尔，有意推脱本案中上诉人的西关房屋装修费的鉴定事宜。在本案开庭时，被上诉人当庭主张要对上诉人的西关房屋装修工程费用进行鉴定，上诉人表示积极配合鉴定，但后来被上诉人又言而无信，没有提出鉴定申请。由此导致该房屋装修费用无法查明的不利后果，应当由被上诉人承担。2、被上诉人有意拖延火锅店装修费用鉴定事宜，导致鉴定标的物灭失，已无法鉴定。本案在2018年后半年，被上诉人就已经就装修合同纠纷向法院起诉上诉人，在开庭审理时，法官明确告知被上诉人案件事实的证据不足，被上诉人当庭表示要对装修工程费用进行鉴定。后来，被上诉人没有提出鉴定申请。直到2019年2月，原汉食坊火锅店的房屋被房主重新出租，最终导致原装修工程被拆除，使该案鉴定标的物消失。2019年4月，被上诉人重新起诉，已无法进行鉴定。由此产生的不利后果，应由被上诉人承担。根据以上事实，上诉人认为，原审判决对本案部分事实认定不清，适用法律错误，判处不当，故为维护上诉人的合法权益，维护法律的尊严，诮求二审法院依法改判。另外，本案上诉费用在去年9月成县法院作出原审判决后，上诉人就依法提起上诉并交纳了上诉费。   答辩人答辩称，原判决认定事实清晰，法理分析得当，适用法律正确，应予以维持。虽然原判决认定答辩人所提供的装修材料费用记录及计算数据证据单独证实装修费用单独难以支持，但是原判按照双方在庭审中达成的调解意见判决由被答辩人支付所拖欠答辫人的房屋装修费6500元合法合理。1、2013年，答辩人与被答辩人口头达成包工包料装修西关住房以及工程完工后双方就装修材料款和人工费进行结算，并一次性付清。但在装修工程完工后，双方未进行结算，以及被答辩人接受装修结果已使用达7年之久，这是被答辩人在庭审中和答辩状人均认可的事实，这也是原审完全可以依法认定的事实。2、单纯答辩人提交的自行记录，计算数据，在被答辩人违背客观事实、违背良心和道义予以否认的情况下，原审按照证据认定规则作出了单凭此难以支持的判断，这也无可厚非。但是结合在法庭所提交的答辩人与被答辩人就该装修费未支付而相互交谈的微信记录，以及庭审中双方陈述相一致的事实，原审认定被答辩人至今尚拖欠答辩人西关房屋装修款事实的判断认定，无论是从法理还是情理都是客观正确的，是合法合情合理的。3、既然被答辩人至今尚拖欠应付答辩人西关房屋装修款，那么按照民事法律之规定，被答辩人应该支付，答辩人的索要诉求应依法得到支持。那么关键问题拖欠款应为多少，原审对这一问题的判断和认定是正确的，合法的。即按双方在庭审中达成的调解意见裁决。(1)抵赖拖欠者应支付，应收取者有权索回，这是不变的民事法理。(2)本案而言，装修事宜是双方口头约定包工包料，答辩人先行垫资购买装修材料、垫支人工费，工程完工后由被答辩人一次性支付给答辩人。在此种承包方式形式之下，答辩人在施工中对购买装修材料，施工人工费等数据进行记录记载，这是必然，也是答辩人必须做的，它是双方完工结算的主要依据，这种记载方式也是社会交易中惯长采取的习惯性做法，因此答辩人在法庭上提交的自行记录，计算数据必然是客观存在的，在被答辩人拖延不予结算之下，也是答辩人必然保留至今的。其在真实性客观性上存在一定的认可性。但正是原审的谨慎甚微，对法律和当事人负责的态度，才对就凭据计算出的10942.1元应付装修款未完全认定而判决。也正是原审的认真负责，在庭审中坚持自愿原则的基础上进行了调解，为了减轻诉累，答辩人自愿放弃了自己不部分权权益，对被答辩人作出了妥协和让步，被答辩人也遵守客观存在的不可否认的事实，同意支付答辩人应付装修款6500元，这6500元的同意支付完全是被答辩人的自愿，也是被答辩人在心里明知现拖欠有答辩人比此数额较大的应付装修款的基础上所做出的表示，被答辨人所做出支付6500元，一般常理和常人的思维逻辑上可以完全推断确定的其低于客观真实的应付装修款。对于作为一智力健全的被答辩人，并且已有意拖欠装修款长期不付也不结算之人，从情理和道德情义上都不可能以高于其心知肚明的真实应付装修款的数额而同意支付6500元。在这一支付状态下，被答辩人是无形中的受益者，答辩人是在自愿状态之下的受损者。正是原则在结合完全可以认定的法律事实基础上，在准确运用民事证据证认定规则的情况下，充分坚持《民事证据若干规定》对证据及法律事实认定的基本原则，客观合理地运用自然常理和常人思维逻辑作出判断认定，由此裁决被答辩人依照调解中达成的标准支付答辩人装修款6500元并无不当。4、至于被答辩人依照《民事证据若干规定》第67条之规定来阐述原审判决不当之理由不能成立。该法条适用之基础的一个重要要件,是对作出妥协或让步所涉及的对事实的认定不能作为其后诉讼中的不利证据。但是本案调解意见的达成，显然不是被答辩人对应付款的一种妥协或让步，而是答辩人对被答辩人本应支付款的一种以牺牲自己权益的妥协和让步，从常理和答辩人在微信之中要求被答辩人支付所欠款项以及多次诉请的事实，该调解意见的达成被答辩人是其中的受益者，不是妥协者或让步者，真实的妥协者和让步者是答辩人。客观上来说，在被答辩人已变更原装修丧失鉴定的情况之下，在被答辩人未在答辩人购买装修材料单上签字确认以及答辩人已墊支付人工费的状态之下，被答辨人根本无法统一支付本应真实支付装修款，更不会高于真实应支付装修款数额自愿同意支付，除非被答辩人存在智力缺陷。因此原审依据该达成调解意见裁决，并不违背该法条之适用精神5、至于被答辩人上诉以对西关房屋未进行装修费用鉴定为由称让答辩人承担该费用无法查明的不利后果，这更进步证实被答辩人抵赖不给付装修款的真实目的，也更加证实了被答辩人在调解中答应给付6500元远远低于真实其应付装修款的真实性，被答辩人这一辩驳不能成立，当然为了保障答辩人的权利，答辩人也想鉴定，但是正是该装修在2013年就完工交付，被答辩人已使用7年之久，在使用当时，被答辩人不仅不予及时结算，而且有意赖账不付损害答辩人之权益，独享答辩人的劳作成果。在被答辩人使用装修结构化的过程中，被答辩人随着自己的审美观念的改变，对装修格调认知变化，被答辩人已私下对原装修进行了改变和更现已丧失了鉴定的基础，因此被答辩人本应承担这一不利后果。被答辩人上诉状称原审判决依据答辩人单方提供的汉食坊火锅店装修结算单，就认定被答辩人未付清装修款，属于认定事实错误的理由不能成立。1、首先，从原审的法理和事实分析来看，对这一事实的认定不是仅凭答辩人所提供的汉食坊火锅店装修结算单，而是依据该结算单、双方对承包形式的认可以及被答辩人对答辩人追要该欠救的微信回复记录等相互结合认定的。2、就本案装修承包形式而言，是答辩人先垫资购买装修材料，垫资付人工费，完工后再结算由答辩人支付，显然答辩人在装修该工程中的装修材料《销售单》、垫资流向收据、购买发票等时最终进行结算的依据，在被答辩人为了达到长期赖账不予支付的目的而不进行结算的情况下，该结算单据成为了答辩人主张权益的唯一依据，也是惩治被答辩人不守信的依据，也是给予被答辩人为了自己利益故意违背正常社会交易秩序予以被法律制止的凭证。如无在施工中按照民间通常惯例形成该凭证，答辩人之权益就根本无法主张，被答辩人之行为无法被抑制。3、该结算单或票据无被答辩人签字确认，这符人民群众生活中以此种形式承包工程施工过程中的施工方账务来往的习惯和惯例做法，这并不是答辩人刻意所为。也合乎常情和常理，是社会上个体之间施工的惯常做法。4、正是有被答辩人微信的回复，从而印证了答辩人这些单据的客观性和真实性。也充分说明原审认定的正确性和合法性。5、若被答辩人遵守法律，诚信待人，依照法律规范与人交往和处事，工程完工后积极配合答辩人进行结算，或依照事先的约定支付应付装修款，那么也就不会有今天在迫不得已之下答辩人拿出这些单据被动地主张自身的应得权益，也不会有被答辩人之无理辩驳，使得答辩处于无休的诉累之中。6、至于火锅店鉴定事宜，在首次诉讼之中，答辩人就按照法律之程序向法院提交了司法鉴定申请，诉讼材料也依法定程序送达了被答辩人。但到年底因结案率问题，法院动员答辩人撤诉来年再诉，由此答辩人撒回了诉讼。随后，答辩人自行向被答辩人讨要拖欠款，然被答辩人仍是拖延不给。在此当中，答辩人发现被答辩人已将房屋内的装修许可他人进行了拆除，迫不得已答辩人再次起诉。由此，该鉴定物的丧失完全是被答辩人在明知答辩人已曾诉讼主张鉴定之下，并不主动或应索要支付答辩人应付装修款之下私自拆除的。如今反将鉴定物丧失之责任推卸于答辩人，情理不通，法理不容，更不能成为其认定原判错误的借口。综上，原审判决应当予以维持。   被上诉人一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠原告的装修费和材料费共计69105.1元，并承担房屋装修完工后未按期付款的违约金；2.本案诉讼费由被告承担。审理中，原告将其第一项诉讼请求变更为:判令被告支付拖欠原告的装修费和材料费共计68945.14元，并按照银行同期贷款利率标准从2014年9月20日开始承担逾期付款违约金。   原审认定事实，2013年冬季，经原告佘某与被告孟某口头协商，由原告为被告孟某装修其位于成县城关镇西关的房屋，装修完毕后双方未进行结算。根据原告自行记录、计算的明细清单，该次装修费用为31369.5元，被告孟某已支付原告装修费23000元。2014年春季，原告佘某又为被告家装修二楼房屋，装修完毕后双方未进行结算。根据原告自行记录、计算的明细清单，该次装修费用为2572.6元。2014年5月左右，经原告佘某与被告孟某口头协商，原告又为被告装修汉食坊火锅店，装修完毕后双方亦未进行结算。根据原告自行记录、计算的明细清单，该次装修费用为198663元，原告在庭审中主张按197663元计算。双方认可被告已支付火锅店装修款140500元。之后，原告多次要求被告孟某与其结算并支付拖欠的装修费，被告以没钱为由一直推脱，原告遂向本院提起诉讼。2019年4月前后，案涉火锅店的装修因房屋到期被新的承租人拆除。在重审中，经本院主持调解，双方对被告拖欠的西关房屋的装修费同意按6500元计算，但因双方对拖欠火锅店的装修费未达成一致意见，被告之后对拖欠的西关房屋装修费不同意按照6500元计算，同意由原告申请评估。原告未申请评估。另查明，二被告系夫妻，于2011年8月29日登记结婚。   原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原被告双方对装修事宜均是口头约定，装修完毕后均未及时履行结算义务，现原告要求按其自行记录、计算的数据由被告支付装修费，本院难以支持。而被告认为其已将装修费支付完毕的主张，与双方在诉讼前的短信交流不能印证，被告的主张本院亦难以支持。对于原告主张的被告拖欠其西关房屋装修费10942.1元的请求，因双方在本院调解时均同意按照6500元计算，虽因双方对火锅店装修费未达成一致意见后被告对此不予认可，但结合该部分费用的数额大小、评估成本等综合考虑，本院对原告主张的被告拖欠的西关房屋装修费按双方曾经达成一致意见的6500元予以认定。由于该房屋是二被告共同居住的自有房屋，该部分费用应由二被告共同承担。对于原告主张的被告拖欠其火锅店装修费57163元（197663元-140500元）的请求，由于双方对火锅店的装修事宜均是口头约定，装修完毕后双方均应坚守诚信，据实及时结算装修费用，但双方均未履行及时结算义务，导致装修被拆除，已不具备评估条件，由此产生的不利后果，应由双方共同承担。根据本案实际，对原告主张的火锅店装修费用，由被告孟某按57163元的一半承担，即由被告孟某按28581.5元支付。现有证据不能证明火锅店由二被告共同经营，对于原告要求二被告共同支付火锅店装修费的请求，本院不予支持。对于原告要求被告承担逾期付款违约金的请求，由于双方均未及时履行结算义务，双方对此均有责任，对原告的该项请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决如下：一、限本判决生效之日起十日内由被告孟某、王某向原告佘某支付拖欠的房屋装修款6500元；二、限本判决生效之日起十日内由被告孟某向原告佘某支付拖欠的火锅店装修款28581.5元；三、驳回原告佘某的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1527元，由原告佘某负担763.5元，被告孟某负担763.5元。   二审期间，双方当事人均未提供新证据。   本院认为，双方当事人基于信任，以口头方式约定由佘某以包工包料的形式为孟某装修房屋及火锅店。在一审调解过程中，因火锅店装修费用未达成一致，孟某对佘某主张其欠付西关房屋装修费用共10942.1元的事实予以否认。关于火锅店的装修费用，双方当事人对已支付140500元的事实均予以认可，因案涉装修物已被拆除，不具备评估条件，现对案涉装修物的实际价值无法查明，且孟某对佘某提交的未经结算票据及装修清单依据均不予认可。故一审判令由孟某向佘某支付拖欠的房屋装修款6500元及火锅店装修款28581.5元，于法无据，不予支持。   综上所述，孟某的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销甘肃省成县人民法院（2020）甘1221民初439号民事判决；   二、驳回佘某的诉讼请求。   一审案件受理费1527元、二审案件受理费1527元，均由被上诉人佘某负担。   本判决为终审判决。   审判长 梁永德   审判员 宋振飞   审判员 尹龙羽   二〇二〇年十一月二十六日   法官助理 赵 梅   书记员 王 超