吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉民终158号 上诉人（原审原告）：吉林天宇建设集团股份有限公司。住所：吉林省延吉市新兴街**。 法定代表人：田奎相，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘兵，吉林衡丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田丰，吉林延大律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：延边经纬和信置业发展有限公司。住。住所：吉林省延吉市友谊路**/div> 法定代表人：曲元芳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙宇，吉林权维律师事务所律师。 上诉人吉林天宇建设集团股份有限公司（以下简称天宇公司）与上诉人延边经纬和信置业发展有限公司（以下简称经纬公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2018）吉24民初261号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天宇公司委托诉讼代理人刘兵、田丰，上诉人经纬公司委托诉讼代理人孙宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天宇公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持天宇公司的诉讼请求；2.判令经纬公司承担本案一、二审案件受理费、鉴定费、保全费等一切费用。事实和理由：一审判决认定事实错误。（一）一审判决未支持钢筋材料款200万元是错误的。1.2012年7月2日《协议书》、2012年7月3日《关于经纬国际项目南区更换原挂靠施工队伍协议书》中明确了现场钢筋材料及施工材料由天宇公司与经纬公司清点后作价并办理交接手续后归经纬公司所有。2012年6月29日至2012年7月7日天宇公司与经纬公司各派代表清点钢筋材料并由经纬公司法定代表人曲某和天宇公司代表胡某予以确认，双方将钢筋材料款作价200万元，归经纬公司所有并用于后期施工。在庭审中，天宇公司向人民法院提交了天宇公司与经纬公司清点的周转材料明细（360万元）、钢筋材料明细（200万元）及证人证言，上述三份证据足以证明经纬公司对继续使用天宇公司遗留钢筋材料事实的认可。2.经纬公司向人民法院提交的2012年12月5日、2012年12月27日凭证载明款项就是天宇公司与经纬公司确认的钢材材料款200万元，其中2012年12月5日凭证中明确记载为“钢筋材料款100万元”。综上，上述两份协议书内容、清点明细、庭审笔录及支付凭证可以相互佐证，证明：天宇公司与经纬公司对周转材料、机械设备与钢筋材料的计算方式是各自独立、互不相关并十分明确的，双方约定钢筋材料款为200万元，周转材料、机械设备款为360万元，且钢筋材料款不包含在周转材料、机械设备款中。经纬公司于2012年12月5日、2012年12月27日按照双方约定将钢筋材料款200万元支付给天宇公司。因此，钢筋材料款200万元应从经纬公司已支付2300万元中扣除，已付工程款数额应认定为2100万元。（二）一审法院未支持钢管、扣件等租赁费360万元是错误的。天宇公司撤场时，经纬公司要求继续施工还需钢管、扣件等，故天宇公司没有拆除，而且与租赁公司多次找经纬公司要求办理相关租赁手续，但经纬公司种种理由推迟办理相关手续。所以庭审中，天宇公司向人民法院提交了2011年9月26日租赁产品提货单两份及计算单8张，瑞通建材建筑汽车租赁站的建筑设备器材租赁发货单5张及计算清单7张，证明天宇公司撤场后，经纬公司应向天宇公司支付租赁费，但经纬公司至今未支付。天宇公司认为撤场时将钢管、扣件等留在现场，由经纬公司继续使用的事实存在。所以，天宇公司要求经纬公司支付租赁费的主张应得到支持。 经纬公司答辩称，（一）一审判决未支持钢筋材料款200万元是正确的。1.天宇公司主张的200万元钢筋款不属于单独支付的事项，已包含在360万元之内。2012年7月2日的协议，因未按2012年7月3日协议书第一条约定履行，并未生效。2.天宇公司主张2012年12月27日、2012年12月5日凭证载明的款项为200万元钢材款，系故意混淆事实。2012年12月27日收据上收款事项是“原南区工程款”,并非是“钢材款”；2012年12月5日“钢材款100万元”凭证为收据，收据内容并非经纬公司记载，而是胡某所写，该收据是由4张凭证组成，并不能证明100万元为钢材款。（二）一审判决对租赁费用360万元未予支持是正确的。1.天宇公司不是租赁合同的相对人。租赁合同双方为出租人与李嘶，与天宇公司无关，天宇公司无权主张租赁损失；2.天宇公司提供的证据，只能证明订立协议时物品的数量，不能证明胡某撤场后的承租情况；3.天宇公司替胡某主张的租赁损失，与本案建设工程施工合同纠纷不属于同一法律关系，不能一并审理。请求驳回天宇公司的上诉请求。 经纬和信上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回天宇公司的非法告诉；2.本案全部诉讼费用，均由天宇公司负担。事实和理由：一审判决对诉讼主体资格的认定、证据采信及适用法律,均有严重错误，导致经纬公司无法服判。（一）天宇公司不具有诉讼主体资格，一审判决认定其主体资格适格，适用法律存在错误。本案中，胡某借用天宇公司的资质，在施工前就已向发包方披露，此种资质借用并非是权利与义务一并转让，因此天宇公司不具有诉讼主体资格。胡某没有施工资质,其施工是先后挂靠吉林省宏源建筑安装工程有限公司（以下简称宏源公司）及天宇公司，与宏源公司产生纷争后，又以天宇公司名义施工。天宇公司与经纬公司从未就胡某施工内容签订施工合同，宏源公司也未与天宇公司订立过《权利义务转让协议》。据此，胡某只是借用天宇公司资质施工，并非是对权利与义务一并转让。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八十八条关于“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”之规定,推定胡某将宏源公司的权利和义务一并转让给天宇公司,没有事实依据，属适用法律错误。（二）胡某是实际施工人，是当事人，不具有代理人资格。一审仅凭天宇公司的《授权委托书》，即认定胡某是天宇公司的职工，证据不足。同时，一审判决已经查明胡某的施工，是先后借用宏源公司及天宇公司的资质，并因此认定《施工合同》无效。一审法院明知胡某不是天宇公司职工，却仅凭天宇公司的《授权委托书》即认定胡某是天宇公司的职工，自相矛盾。（三）鉴定报告不属于有效证据，不应采信。鉴定报告严重违背事实及法律，不真实、不合法。1.鉴定报告按一级资质支持非法挂靠，且对没有发生的费用给予计算，违背事实与法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第21条规定:“因承包人不具有从事建筑活动主体资格造成合同无效的，应按非等级资质结算工程款。”鉴定机构以一级资质取费计价,不仅背离了借用资质不受保护规定，使不可能发生的社会保障费、各项保险费用、企业管理费用给予计算，违背事实与法律。2.鉴定报告无视合同对结算的约定，其鉴定属违法计算。鉴定报告中将宏源公司与经纬公司订立的《施工合同》作为附件。但这份合同在23.3条中分别约定:“建筑物超高费26层执行24层定额标准,21层执行18层定额标准,16层执行15层定额标准”;“取费标准:一类工程的按二类标准计取，二类工程按三类取费标准计取”;“材料差价:所有材料差价仅计取税金，不计取其他所有费用等。”可是，鉴定报告对上述约定却视而不见，不应作为判决依据。3.一审判决对鉴定报告单独列示的越冬维护费、钢筋价格调差给予支持，存在错误。（1）越冬维护费。天宇公司提供的证据与其证明的问题自相矛盾。越冬维护费计算明细表的出具时间是2011年11月9日，此时冬季才开始,越冬维护还没完结,明细表上的金额不是实际维护费，一审法院采信该份证据，违背了证据规定。（2）钢筋价格调差。一审所采信的价差签证单与本案无关联。该签证是北区的，北区由天宇公司自行施工，而胡某承包的是南区,南区由胡某挂靠施工,南区的材料由胡某自行采购，所以钢筋品牌与质量不尽相同,据此北区的价差签证单与南区无关联。4.鉴定报告中还存在以下违法之处:（1）鉴定报告所附《经纬国际南区已做工程量界定》第3.5条记载:“所有坍塌部位的所有工程量不应计算。”对此，鉴定人及一审法院不予核查，不进行相应剔除，反而给予支持，属严重错误。（2）胡某的施工，是半道加入，又中途撤场，但鉴定报告所依据的材料中，没有胡某入场时前手退场施工人已完工程量的证据。对此，鉴定人书面回复中已承认只是按《经纬国际南区已做工程量界定》确定的工程量，但该工程量界定中并没有对胡某前施工人已完工程量进行界定，此种情形下确认的工程量不具有客观性。（四）一审判决支持天宇公司主张的利息，存在错误。工程款未付清，不是经纬公司拖欠工程款，而是因胡某至今未按合同约定与经纬公司结算，天宇公司主张的利息，不应支持。（五）一审判决对经纬公司主张的堵漏损失，仅以《堵漏工程承包合同》的签约主体并非经纬公司及经纬公司对涉案工程已占有使用而不予支持，是错误的。《堵漏工程承包合同》中的工程名称是:经纬国际南区地下防水堵漏工程，施工范围为地下室及电梯井，根据胡某与经纬公司签订的《经纬国际南区已做工程量界定》第一条,经纬南区的地下室及电梯井均是胡某所施工。可对此，一审判决却刻意不加评判。至于堵漏工程的发包方，机打名称虽然是经纬房地产开发有限公司，但合同实际签章的发包人却是天宇公司李博项目部。李博项目部是天宇公司的,此印鉴是胡某撤场以后施工人继续挂靠天宇公司资质所加盖，施工性质是接继施工,不是胡某将工程转包，这一客观事实天宇公司在一审无异议。因此，接续施工人完成的堵漏，结算时需经纬公司按价付费，故经纬公司主张的堵漏等费用，应予支持。 天宇建设答辩称，1.经纬公司主张鉴定报告按照一级资质取费一事，经历次庭审查明，实际按照二级资质标准取费，这与合同约定一致，无论合同是否有效，该鉴定应予采信；2.越冬维护费经纬公司承认实际发生，仅对天宇公司提供的明细表不认可，但始终未向人民法院提交其认可的结算证明；3.经纬公司主张钢筋价格调整依据的是北区签证单，但鉴定人员进行了解释，按照市场信息价进行的调差，结果与鉴定报告是一致的。4.建设工程施工合同是天宇公司与经纬公司签订，天宇公司作为本案原告提起诉讼，主体适格；5.关于鉴定问题已经经过质证，鉴定人员出庭接收了质询，鉴定程序合法、依据正当，应予采信；6.一审判决对于利息的支持符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，并无不当；7.关于质量问题，经纬公司没有提供证据证明系因天宇公司施工所致。请求驳回经纬公司的上诉请求。 天宇公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令经纬公司给付工程款22,575,729元及利息（利息从2012年7月2日起至给付全部工程款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.由经纬公司承担诉讼费及其他费用。 一审法院认定事实：经纬公司经延吉市人民政府批准，在延吉市友谊路20号开发建设经纬国际项目，该项目设计系上部住宅、下部商用连体综合楼，设计楼层为21层，5层以上为住宅，分为1至8号楼，5层以下包括地下负1、2层为商用，统称为9号楼。2011年8月1日，经纬公司分别与天宇公司、宏源公司（案外人胡某借用该公司名义）签订《建设工程施工合同》，将4至8号楼及对应的9号楼工程发包给天宇公司；将本案案涉1至3号楼及对应的9号楼工程发包给宏源公司。双方当事人在合同中约定工程承包范围：施工图范围的土建工程、水电安装（电气安装施工单位由发包人确定）、供暖工程（发包人另行发包的门窗、电梯、消防、通风、防火门、人防、智能化、景观、绿化、道路工程及发包人另有要求的其他内容除外）。开工时间：暂定2011年8月1日，竣工时间：2013年8月29日。质量标准：一次性验收合格及以上。同时双方在专用条款第23条第（2）项约定：采用可调价格合同，合同价款调整方法。在23.3条工程结算依据约定：1.工程量以施工图及经发包人认可的设计变更,会审纪要及各种联系单为依据。并套用《吉林省（2009）建筑工程计价定额》、《吉林省（2009）装饰工程计价定额》、《吉林省(2009)安装工程计价定额》、《吉林省（2009）建设工程费用定额》。2.取费标准:一类工程的按二类取费标准计取,二类工程的按三类取费标准计取,其中项目措施费中的夜间施工费、二次搬运费、冬雨季施工费不计取,社会保障费中的养老保险费、失业保险费、医疗保险费凭劳保取费证计取,住房公积金、生育保险费不计取。税金按市区标准规定计取,如遇政策性变化不再调整。3.材料差价:除钢材、水泥、商品砼、保温材料、防水材料、装修材料(如干挂花岗岩、面砖、涂料等)、水电主材及设备等大宗材料双方以市场签证价为依据外，其它材料以施工期间的《延吉市建设工程造价信息》的平均价计算,信息价中没有的材料以市场调查价经双方签证后为依据。所有材料差价仅计取税金,不计取其它所有费用。4.双方商定在上述约定取费的基础上,承包人根据自身实力及管理水平，决算时愿意让利工程决算总造价的4%。同时，双方还签订了《房屋建筑工程质量保修书》，对地基基础工程和主体结构工程、屋面防水工程、房间和外墙面的防渗漏等约定了质量保修期限等内容。 合同签订后，案外人胡某进驻工地开始施工。合同履行至2012年4月，从经纬公司提供的部分工程联系单中显示施工单位变更为天宇公司天宇公司。在经纬公司2012年6月2日“工字南土004号”工作联系单附件记载：南北区均为天宇建设，工程章也要统一区分。北区已经使用的章不变，南区章由天宇公司确定为“吉林天宇经纬国际工程项目部工程专用章”、“项目管理班子对外全部是天宇公司，对内应为二个独立的项目管理班子,二个管理班子的主要管理人员的职称及资质必须按合同要求到位。” 2012年7月2日，经纬公司受托人陈某（甲方）与胡某（乙方）协商达成协议约定：“1.甲乙双方就工程量预估算总造价3000万元；2.双方同意先期支付估算价的70%即2100万元；3.甲方先期支付乙方850万元从2100万元中扣除；4.双方协商，现场周转材料、机械设备定价360万元，牡丹江塔吊归乙方所有，拆除及运输费用由甲方承担；5.现场钢筋及施工材料由甲乙双方清点后甲方出具认可手续，由甲方支付材料款；6.乙方收到预付工程款及甲乙双方清点机械设备、钢筋及周转材料等并移交甲方，乙方在三日内退场；7.双方同意将预付工程款打到双方认可的指定账户。” 2012年7月3日,天宇公司与经纬公司签订《关于经纬国际项目南区更换原挂靠施工队伍协议书》，约定：“（一）2012年7月2日陈某与胡某所签订的协议书应以双方公司的名义进行签订，并应经双方盖章、法人代表或委托代理人签字方可生效。（二）为保证移交顺利完成，防止引起不必要的争执，双方商定如下：1.旧塔吊及钢管、扣件全部应予撤走，没法拆除的钢管、扣件应清点后双方到租赁公司办理相关手续。2.现场所有钢材、方木、原木、模板、其他建筑材料、机械设备、临时设施等作价并办理交接手续后全部归发包方所有。3.施工用水用电数量应进行确定，承包方拖欠部分由发包方先垫付，在决算时予以扣回。4.双方应对现场已施工部位进行书面界定并签字盖章认可。已完成部分工程量计算以施工图及经双方确认的联系单、现场已施工部位范围界定及现场实际情况为依据。5.决算原则仍以双方的原合同条款的结算方式办理。6.由承包方造成的工程质量问题而引起的整改费在决算时根据相关部门的评估应予以扣除。7.承包方应按规定交齐所有的质量技术资料并交监理公司及质监站审查，如无法补齐则落实到下一家施工队伍，由此产生的费用双方商定后在决算时予以扣除。（三）考虑到承包方资金紧张，发包方尽可能给予方便，双方商定按本协议要求办理完移交手续后三天内支付工程款（包括此前作为借款的850万在内）2100万元，余额在办理决算并扣除承包方本协议中应承担的费用后15天内保证付清。（四）工程款必须支付到承包方的账户，支付前由承包方出具正规发票或统一的收款收据，如作为借款必须由承包方出具借据并加盖公章。办理结算时必须由承包方全额提供统一的建筑业发票。（五）结算时双方应各自拿出完整的决算报告书，并请双方确认的州建设局审价中心进行核算，结算最终结果应经双方签字确定认可为准。（六）现场所有建筑材料、周转材料、设备的费用处理本着承包方应讲诚信我们作些退让的原则。在承包方提供的材料设备明细表基础上，双方商定作价360万元。该项费用在决算时单列不计取任何费用。如现场清点达不到承包方提供的数量则应按实调整。（七）本协议书经双方盖章、法定代表或委托代理人签字后方可生效。（八）本协议见证方为延边州建设局。本协议一式三份，承发包双方及见证方各执一份。”曲某、胡某签字。在该合同下方，曲某写有：“本协议签字后，原合同结算条款所涉及的处罚条款废除。” 2012年7月8日，双方对案涉工程已完工程量签订了《经纬国际南区已做工程量界定》，该《界定》第二十一条约定：现场文明施工措施未实施。 上述协议签订后，双方组织人员对案涉现场遗留设备、材料等进行了清点移交后，天宇公司撤出施工现场。经纬公司先后通过银行支付给天宇公司工程款1100万元（2012年7月24日350万元、2012年8月1日500万元、2012年8月15日250万元）、支付给案外人胡某350万元（2012年7月16日150万元、2012年12月5日100万元、2012年12月27日100万元），胡某撤场之前已收8,500,000元，经纬公司向天宇公司和胡某支付总额为2300万元。诉讼中，双方对上述收、支款总金额为2300万元无异议。对其中2012年12月5日的100万元和2012年12月27日的100万元，天宇公司主张系双方按照2012年7月2日和7月3日签订的协议约定，经纬公司向天宇公司支付的钢材款，且此款不包括协议约定的360万元中；经纬公司主张给付的全部是工程款，根据2012年7月3日约定，应支付给天宇公司360万元中的数额，包括所有现场遗留的设备和建筑材料，不存在上述200万元钢材款的约定。 因结算和给付剩余工程款问题双方产生纠纷，天宇公司诉至一审法院。本案原一审中，经纬公司对天宇公司单方制作的已完工程造价结算不认可，一审法院根据天宇公司申请，就案涉工程已完工程量及价款委托鉴定机构进行鉴定。经鉴定，案涉工程已完工程价款25,089,599元，越冬维护、降水及补充材料工程造价2,172,796元，钢筋价格调差552,633元，现场遗留材料作价3,600,000元。 一审审理中，经纬公司对上述鉴定报告中的相关问题提出异议，一审法院根据经纬公司申请通知鉴定人出庭接受质询，鉴定人通过出庭说明和书面的形式对经纬公司提出的问题一一进行了回复。 庭审中关于案涉工程的越冬维护费用问题。天宇公司陈述其制作的经纬国际城南区越冬维护费用计算明细表已交送给经纬公司，其工作人员已接收签字。经纬公司认可存在越冬维护的事实和本单位人员签收的事实，但提出天宇公司提供的越冬维护费用表与经纬公司签字确认的不是同一份费用表，对此法庭要求其提供证据证明，经纬公司未能提供。 另查明，根据天宇公司提供的证据5（复印件）记载，2012年6月28日至7月9日，双方组织人员对经纬国际工地南区机械设备及周转材料进行了清点，制作了清点清单，双方经手人在清点清单中签字；天宇公司提供的证据6中记载，2012年6月29日至7月7日，双方组织人员对现场钢材进行了清点并制作了清点清单，双方经手人在清点清单中签字。在上述双方签字的清点清单表格中只标明“名称、型号、生产日期、数量、备注”，没有标注金额。庭审中，天宇公司表示对证据5、证据6无法提供原件，理由是清点清单只有一份原件，该原件由经纬公司留存，给天宇公司留存的是复印件；经纬公司称没有原件。在吉林省高级人民法院（2018）吉民终63号开庭审理笔录中记载，天宇公司证人刘玉等出庭证实参与清点的过程，并在上述清点清单签字的事实，同时证明将清点清单原件交给了经纬公司的技术人员。 一审还查明，经纬公司经纬公司对案涉工程业已投入使用。 一审法院认为：关于本案建设工程施工合同的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，案外人胡某借用案外人宏源公司的名义与经纬公司签订的建设工程施工合同，属上述司法解释规定的无效情形,合同无效。在合同履行中，虽然从经纬公司提供的部分工程联系单中显示施工单位已变更为天宇公司，但从双方签订的《关于经纬国际项目南区更换原挂靠施工队伍协议书》约定内容看，双方实际履行的仍系案外人胡某借用案外人宏源公司的名义与经纬公司签订的建设工程施工合同，因此，案涉工程施工主体的变更，并未改变上述建设工程施工合同无效的性质。 关于经纬公司提出天宇公司不是本案适格天宇公司及胡某不具有诉讼代理人资格问题。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定,“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”本案所涉建设工程施工合同履行过程中合同主体变更为天宇公司的事实可以推定案外人胡某借用案外人宏源公司的名义与经纬公司签订的上述合同的权利和义务已概括转移给天宇公司，天宇公司作为受让人于2012年7月2日、2012年7月3日分别与经纬公司签订的《协议书》《关于经纬国际项目南区更换原挂靠施工队伍协议书》，是当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。在本案原一审中经纬公司明确表示案涉工程全部系天宇公司建设，对其主体资格并未提出异议。天宇公司作为受让人起诉经纬公司，要求结算并履行支付工程款义务符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。根据该法第五十八条第二款及第（二）项规定：下列人员可以被委托作为诉讼代理人：“当事人的近亲属或者工作人员。”诉讼中天宇公司向一审法院提交的授权委托书中明确写明胡某系天宇公司职工，故胡某代理天宇公司参加本案诉讼符合上述法律规定。经纬公司提出天宇公司不是本案适格天宇公司及胡某不具有诉讼代理人资格的理由不成立，一审未予支持。 关于诉讼中双方争议的已付工程款数额问题。一审法院认为，虽然2012年7月2日双方签订协议第5条约定：“现场钢筋及施工材料由甲乙双方清点后甲方出具认可手续，由甲方支付材料款。”庭审中天宇公司亦提供了双方对现场遗留钢材已进行清点的证据，但该证据中只记载了钢材的名称、型号、数量等，没有记载钢材价格。双方2012年7月3日签订的协议书亦没有对钢材价格的约定，故天宇公司对2012年12月5日、12月27日收到的200万元系钢材款的主张依据不足，不予支持。对经纬公司已支付天宇公司、胡某的2300万元应认定为工程款。 关于案涉工程已完工程量问题。庭审中，经纬公司对案涉工程已完工程量及范围不认可，但未能提供有效证据予以反驳。根据2012年7月3日双方签订的《关于经纬国际项目南区更换原挂靠施工队伍协议书》第二条第4项：“双方应对现场已施工部位进行书面界定并签字盖章认可。已完成部分工程量计算以施工图及经双方确认的联系单、现场已施工部位范围界定及现场实际情况为依据”的约定，2012年7月8日，双方签订了《经纬国际南区已做工程量界定》，对案涉工程已完工程量进行了界定，且在一审法院第一次一审中对天宇公司预交付鉴定的建设工程施工合同、施工图、经纬国际南区工程量界定、盖有经纬公司公章的工作联系单及补充签证等双方没有异议。本次诉讼中，虽然经纬公司提供《合同终止协议书》，欲证明胡某撤场前吉林东奥工程有限公司及江苏南通六建建设集团有限公司对案涉工程进行了相应的施工，但因该证据中的发包方并非本案经纬公司，与本案无关联，并且诉讼中鉴定机构对经纬公司提出的相关问题已明确予以回复，因此，经纬公司的上述主张不成立，不予支持。 关于经纬公司对案涉工程提出的质量问题。诉讼中经纬公司主张案涉工程存在地下室漏水等严重质量问题，其为此承担修复费用1172100元，并提供《堵漏工程承包合同书》等证据证明其主张，但其提供的证据中签约主体并非本案经纬公司，不能证明其所要证明的问题，且对案涉工程经纬公司业已占有和使用，故经纬公司的上述主张缺乏事实和法律依据，不予支持。 关于案涉工程的越冬维护费用问题。庭审中，天宇公司提供了其制作的经纬国际城南区越冬维护费用计算明细表，及经纬公司接收该越冬维护费用计算明细表人员签字的证据。经纬公司认可存在越冬维护的事实和本单位人员签收的事实，但提出天宇公司提供的越冬维护费用表与经纬公司签字确认的不是同一份费用表。对此经纬公司未能提供证据证明，故对鉴定报告中确定的越冬维护、降水及补充材料工程造价予以认定，经纬公司应按照鉴定报告确定的此项价款给付天宇公司。 关于案涉钢筋价格调差问题。一审法院认为，根据2012年7月3日双方签订的协议书第二条第5项约定“决算原则仍以双方的原合同条款的结算方式办理”、及案涉建设工程施工合同中第23.3约定，结合施工图纸、《经纬国际南区已做工程量界定》和双方的工作签证单、天宇公司提供的证据11中2011年9月29日经纬公司已盖章签字认可的编号：003《主材（钢筋）定价单》中显示的本期钢材价格、以及鉴定机构回复：“鉴定报告中9#楼钢筋价格系按照造价信息网发布的2011年8月—2012年5月钢筋的平均价格计入,期间钢筋价格每个月的价格波动较大，现依据送鉴资料中的主材(钢筋)采购签证单编号:002,对9#楼地下二层的钢筋价格进行调差”的说明,对鉴定报告中钢筋价格调差552633元予以确认。经纬公司应按照鉴定报告确定的此项价款给付天宇公司。 关于文明施工费用问题。2012年7月8日，双方签订的《经纬国际南区已做工程量界定》第二十一条约定：现场文明施工措施未实施。但鉴定报告中对此项费用已计入，根据鉴定机构回复中：“该工程环境保护及文明施工费合计:122,949元,该项费用包含环境保护费和文明施工费,依据现有文件无法进行拆分,具体如何拆分以双方当事人协商,并以法院最终裁定为准”的表述，一审法院酌定将此款中的50%即61,474.5元从经纬公司应付工程款中予以扣除，扣除后经纬公司应支付天宇公司此部分价款61,474.50元。 关于经纬公司应向天宇公司支付工程款及相关款项的数额问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担责任。”第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”本案中，双方于2012年7月2日、2012年7月3日分别签订的《协议书》《关于经纬国际项目南区更换原挂靠施工队伍协议书》，虽然未加盖双方单位公章，但在协议书中双方代表人已签字确认并对约定的部分条款已实际履行，2012年7月8日双方签订了《经纬国际南区已做工程量界定》，此后经纬公司在此基础上将案涉工程对外发包进行了施工，并业已占有使用，因此，2012年7月8日应视为案涉工程交付日期。经纬公司擅自使用未竣工验收的工程，应视为认可工程质量合格符合约定。按照上述司法解释规定，建设工程施工合同无效，并不是对合同中关于工程价款的否定，经纬公司已实际接收并使用案涉工程，应向天宇公司支付剩余工程价款。经鉴定，已完工程造款25,089,599元，越冬维护、降水及补充材料工程造价2,172,796元，钢筋价格调差552,633元，以及双方对现场遗留材料没有争议的3,600,000元，合计31,415,028元，扣除现场文明措施未实施一审法院酌定部分61,474.50元和经纬公司已向天宇公司及胡某支付的工程价款23,000,000元（包括胡某撤场之前已收工程款8,500,000元），经纬公司应向天宇公司支付8,353,553.50元。 一审法院判决：（一）经纬公司于判决生效后立即向天宇公司支付工程价款及相关款项8,353,553.50元，并自2012年7月8日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率承担债务利息；（二）驳回天宇公司其他诉讼请求。 本院审理查明的事实除与一审判决认定事实一致外，本院审理过程中，针对经纬公司上诉状中提出的鉴定问题，要求鉴定机构出庭给予了说明。鉴定机构诚信公司派员接受了当事人质询并提交了书面回复意见。经纬公司对鉴定报告的质疑意见为：1.鉴定报告按一级资质取费并对没有发生的费用给予计算，存在错误；2.鉴定报告对超高费、材差计算与合同约定不符；3.鉴定报告计入越冬维护费、钢筋材料调差，存在错误；4.鉴定报告未将塌陷部位工程量扣除。鉴定机构诚信公司回复：1.鉴定依据以经纬公司与宏源公司2011年8月1日签订的合同约定的计价标准和《吉林省建设工程费用定额》（2009）为依据，按二类取费计取，不按资质计取费用，按工程类别计取费用。劳保费按年度以宏源公司和天宇公司分别计取；2.鉴定报告未计取超高费；所有材差依据合同约定只计取了税金；3.越冬维护费按照送鉴资料中关于越冬维护措施费进行计取。钢筋调差是因为9#楼钢筋价格按照造价信息网发布的2011年8月至2012年5月钢筋平均价格计入，然后依据送鉴材料中采购签证单（编号002）对9#楼地下二层的钢筋价格进行的调整。4.鉴定报告包括了送鉴资料中《经纬国际南区已做工程量界定》中的全部内容，对其中明确说明的坍塌部位已做考虑，且在鉴定报告正式稿作出前三次征求双方当事人意见，当事人未提出异议。 本院认为，一、关于天宇公司能否作为原告提起本案诉讼及胡某代理人身份是否适当问题 经纬公司主张胡某施工前已经向经纬公司披露其先挂靠宏源公司，再挂靠天宇公司的事实。对此天宇公司虽予以否认，但经纬公司提供的2012年5月15日、2012年5月25日工作联系单上载有“施工单位挂靠问题一直未得到落实”的内容，天宇公司也未对案涉工程原合同签订主体由宏源公司变更为天宇公司的原因作出合理解释，胡某先以宏源公司名义签订合同并施工，后以天宇公司名义接续施工，并在退场之时完成材料与工作上的交接，说明胡某与天宇公司就案涉工程存在借用资质的关系。 胡某是实际施工人，天宇公司是名义上的承包人，在胡某与天宇公司之间由谁提起本案诉讼主张工程款双方并无争议。对于经纬公司而言，其明知胡某挂靠天宇公司而允许胡某施工，并将部分工程款支付给天宇公司，接受天宇公司开具的发票，却在给付工程款诉讼中质疑天宇公司的原告身份，有违诚信；在胡某同意由天宇公司提起本案诉讼并作为天宇公司代理人参加诉讼情况下，经纬公司付款对象不会发生错误，在支付剩余工程款后，经纬公司义务即履行完毕，本案债权债务的清洁并不损害经纬公司权利；天宇公司接受经纬公司工程款后，需要向实际施工人依约返还，在挂靠关系中，天宇公司承担中间责任，胡某未直接向经纬公司主张欠付工程款，说明天宇公司中间责任尚未免除，不允许天宇公司作为原告起诉，结果亦不公平。因此，天宇公司作为名义上的承包人（出借资质一方）提起本案诉讼，胡某作为天宇公司委托诉讼代理人参加本案诉讼，既不损害经纬公司权利，也有利于查清案件事实，化解矛盾。原审判决认定天宇公司诉讼主体适格及胡某的身份，并不违反法律规定，经纬公司的此项上诉理由，本院不予支持。 二、关于鉴定报告的采信问题 针对经纬公司对鉴定报告的质疑，本院通知鉴定机构诚信公司出庭接受质询，该公司派员出庭并作出书面回复。从合同约定及鉴定机构回复、鉴定报告内容看，鉴定程序、鉴定结论并无违反法律或违反合同之处。经纬公司对鉴定报告的质疑，无事实和法律依据。鉴定报告应予采信。经纬公司主张《合同终止协议书》载明的前期工程量应当扣减，但《合同终止协议书》发包人体现为延边经纬房地产开发有限公司，并非本案当事人经纬公司。诚如经纬公司所述，在《经纬国际南区已做工程量界定》中包含有前手施工人的施工范围，其作为专业的地产公司，应当在核对工程量时给予注明以防止纠纷的产生。《经纬国际南区已做工程量界定》中未注明，是否含有前手施工人的施工范围已无法甄别，由此导致的不利后果，经纬公司应自行承担。 三、关于经纬公司应否支付天宇公司钢筋款200万元的问题 2012年7月2日《协议书》第4条约定：“双方协商，现场周转材料、机械设备定价360万元，牡丹江塔吊归胡某所有、拆除费及运输费由经纬公司承担。”第5条约定：“现场钢筋及施工材料由双方清点后经纬公司出具认可手续并支付材料款。”2012年7月3日双方签订《协议书》，未对钢材独立列出，也未写明钢材的价格，该协议书第六条载明：“现场所有建筑材料、周转材料、设备的费用处理本着承包方应讲诚信我们（经纬公司）作些退让的原则，在承包方提供的材料设备明细表基础上，双方商定作价360万元。”从上述协议约定内容上看，2012年7月2日《协议书》虽将现场钢筋及施工材料独立于现场周转材料、机械设备单列，但从文义上看，该协议第4条是对材料、机械设备价款的约定，第5条是移交方式的约定，结合2012年7月3日《协议书》约定现场材料共计作价360万元内容，应认定时间形成在后的2012年7月3日《协议书》关于“现场所有建筑材料、周转材料、设备费用”的约定包含“现场钢筋”。即360万元系天宇公司退场时留在施工现场所有建筑材料的对价。 天宇公司主张付款凭证上明确载明了“钢材款”字样，从而主张360万元中不含钢材款。因360万元的现场材料中包括钢筋，经纬公司支付该款项时是否进行了细项的拆分，不应作为推定已付200万元属于钢材款的合理理由。作为专业的建筑公司，天宇公司应当知晓退场协议签订的重要性和材料移交的方式，如现场钢筋另行作价200万元留给经纬公司，应作特别说明和标注，更不会在2012年7月3日《协议书》明确约定“现场所有建筑材料、周转材料、设备”作价360万元的情况下，不提异议。因此，一审判决未支持天宇公司关于200万元钢材款的主张，认定事实清楚，本院予以维持。 四、关于钢管、扣件租赁费应否由经纬公司支付的问题 天宇公司主张2012年7月3日《协议书》签订后，天宇公司未按协议拆除钢管、扣件，并提供瑞通建材建筑汽车租赁站租赁合同、提货单及计算清单，主张360万元租赁费。对其此项上诉请求，本院无法支持。理由如下：1.2012年7月3日《协议书》第二条第1款约定：“旧塔吊及钢管、扣件全部应予撤走，没法拆除的钢管、扣件应清点后双方到租赁公司办理相关手续。”据此，双方在天宇公司退场之时已经就钢管、扣件的处理形成合意。天宇公司未按照协议书履行拆除义务，并主张经纬公司要求继续使用，但未提供双方新达成继续使用的合同。2.租赁合同、提货单载明的时间均为2011年，不能证明天宇公司退场后经纬公司继续使用所涉钢管、扣件；3.租赁合同、提货单由天宇公司与案外人签订，无法证明与本案的关联性；4.（2015）延中民四终字第10号民事判决已经判决经纬公司支付钢管、扣件等物品租赁费，天宇公司再主张该种类建筑材料租赁费用，应举证证明本案所涉360万元租赁费产生的合理性和必要性。现其提供的上述证据，不能证明经纬公司已经实际使用瑞通建材建筑汽车租赁站出租的建筑辅材，天宇公司的此项上诉请求，本院不予支持。 五、关于经纬公司主张扣减堵漏损失的问题 天宇公司提供的《堵漏工程承包合同书》签订主体是经纬房地产开发有限公司，工程内容为主楼北侧地下室及主楼副跨，包括之前已完电梯井堵漏。堵漏工程合同签订主体不是经纬公司，经纬公司未能提供证据证明堵漏部位系天宇公司施工范围，《经纬国际南区已做工程量界定》中未标注所交接工程需要堵漏，经纬公司也未提供证据证明在工程质量出现问题时要求天宇公司进行维修，故《堵漏工程承包合同书》不能证明天宇公司施工范围中存在漏水及由此产生的损失。故经纬公司主张的堵漏损失，本院不予支持。 六、关于欠付工程款的利息计算问题 《经纬国际南区已做工程量界定》形成后，天宇公司将工程交付经纬公司并退出施工现场，此时作为发包人，经纬公司应当及时组织人员核算工程价款并支付。经纬公司怠于履行结算义务，应自工程交付之日承担欠付工程款利息。一审判决虽将双方协商移交的工程认定为经纬公司“擅自使用”，将经纬公司占有使用该工程的行为性质定性有误，但并未影响经纬公司的责任认定，关于经纬公司应于2012年7月8日起支付欠付工程款利息的结论，应予维持。 综上所述，吉林天宇建设集团股份有限公司、延边经纬和信置业发展有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费121,275元（51,000元+70,275元），由上诉人吉林天宇建设集团股份有限公司负担51,000元，上诉人延边经纬和信置业发展有限公司负担70,275元。 本判决为终审判决。 审 判 长  岳 航 审 判 员  郭金专 审 判 员  刘彦峰 二〇二〇年十一月十日 法官助理  张智超 书 记 员  高天一