广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终6789号上诉人（原审被告）：朱显斌，男，汉族，1968年1月23日出生，公民身份号码：513************115，住址：四川省开江县************。委托诉讼代理人：王东海，系广东律点律师事务所律师被上诉人（原审原告）：阳就成，男，汉族，1972年5月28日出生，公民身份号码：430************873，住址：湖南省常宁市*************。委托诉讼代理人：夏英明，系广东惠泰律师事务所律师原审被告：江西省福潞祥建筑集团有限公司，住所地：江西省宜春经济技术开发区凯旋城**楼。法定代表人：夏菁潞委托诉讼代理人：王东海，系广东律点律师事务所律师原审被告：惠州市天长实业有限公司，住所地：惠州市仲恺高新区***************。法定代表人：陈灿林委托诉讼代理人：彭阳俊，系广东卓凡（仲恺）律师事务所律师委托诉讼代理人：廖国煌，系广东卓凡（仲恺）律师事务所律师上诉人朱显斌与阳就成、江西省福潞祥建筑集团有限公司、惠州市天长实业有限公司建设工程合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初16913号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：1、请求二审法院依法撤销(2019)粤1302民初16913号民事判决；2、请求二审法院判令驳回被上诉人一审诉请；3、判令由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用；事实与理由:一审法院查明事实不清，适用法律不当，依法应予以撤销，并驳回被上诉人一审诉讼请求，理由如下:本案案涉款项实为业务转介绍居间费，双方所签订的《退场协议书》实际是合法形式隐盖非法目的，名义上为材料及人工工资，而为业务转介绍居间费，一审法院亦查明被上诉人实际并未对案涉工程进场施工，故不可能产生协议书中所述的材料及人工工资，但一审法院置上诉人的陈述不顾，未查明该款项实际真实的性质，被上诉人以建设工程合同纠纷提起本诉，且不论业务转介绍居间费是否合法，均依法应当予以驳回，为此提起上诉，请求二审法院支持上诉人之上诉请求。被上诉人辩称，被答辩人主张《退场协议书》中约定的其应补偿给答辩人的200万元，是“业务转介绍居间费”而不是“材料及工人工资”，并以此为由提出上诉，其上诉理由不符合事实:一、答辩人与黄镜烂签订《天长实业工程承建协议书》后，确已组织工人、机械、材料进场，并开展了施工前期工作。答辩人将工程转交给被答辩人承包时，四方签订了《退场协议书》，足资为证:1、协议名称为《退场协议书》，有“进场”才有“退场”，是很简单的道理。如果只是介绍工程，不可能签订“退场协议”。2、《退场协议书》第一条有这样的内容“……丁方（注:即被答辩人）需补偿前期丙方（注:即答辩人）进场时的材料及工人工资……”。充分证明答辩人已“进场”。二、200万元是“材料及工人工资”，而不是“业务转介绍居间费”。证据是:《退场协议书》第一条“丙方（注:即答辩人）自愿退出天长实业有限公司二期工程（厂房四、五、八）承建后续事宜，由丁方（注:即被答辩人）接手承建，丁方需补偿前期丙方进场时的材料及工人工资共计人民币贰佰（￥20000000）万元。……”。文字的意思十分清晰，如果是“居间费”，绝不可能如此表述。三、假设该200万元是“居间费”，也并不违法，故将“居间费”写成“材料及工人工资”在法律上并无必要，因此，被答辩人认为“双方所签订的《退场协议书》实际是合法形式隐盖非法目的”，是荒谬的、不成立。四、被答辩人无提供足以证明200万元是“居间费”的任何有效证据。综上事实与理由，被答辩人的上诉理由显然不成立，请上级法院依法驳回其上诉请求，维持原判。一审原告向一审法院起诉请求：一、判令被告朱显斌立即付给原告材料款和工人工资人民币153万元及利息（从2018年1月15日起至实际付款之日止，按人民银行规定的同期同类贷款利率计算，至今约16万元）。二、判令被告江西省福潞祥建筑集团有限公司上述材料款和工人工资人民币153万元及利息（从2018年1月15日起至实际付款之日止，按人民银行规定的同期同类贷款利率计算）承担与被告朱显斌共同支付的责任。三、判令被告惠州市天长实业有限公司在拖欠被告朱显斌工程款的范围内对上述材料款和工人工资人民币153万元及利息（从2018年1月15日起至实际付款之日止，按人民银行规定的同期同类贷款利率计算）承担连带支付责任。四、判令三被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年12月7日，被告惠州市天长实业有限公司与被告江西省福潞祥建筑集团有限公司签订《建设工程施工合同补充协议书》，约定：被告惠州市天长实业有限公司将位于惠州市仲恺高新区***************的惠州市天长实业有限公司二期工程（厂房四、五、八）发包给被告江西省福潞祥建筑集团有限公司，承包范围为施工图纸/招标文件及设计变更说明范围内的所有内容：含土建、室内外给排水、防雷、装饰装修（不含二次装修）、化粪池、室外道路、临建围挡、工程材料检测费等，合同价款为人民币38860660元（含税价），本工程不得分包和转包，工程竣工后，由被告江西省福潞祥建筑集团有限公司提供竣工图，经监理单位初步验收合格后，按国家工程竣工验收有关规定，向被告惠州市天长实业有限公司提供完整竣工资料及竣工验收报告。被告江西省福潞祥建筑集团有限公司不得拖欠民工工资，必须每月向被告惠州市天长实业有限公司提供由民工签名的工资明细表，若发生拖欠民工工资行为，被告惠州市天长实业有限公司代为支付的，将从被告江西省福潞祥建筑集团有限公司工程款中扣除。被告江西省福潞祥建筑集团有限公司不得以任何理由转包或分包工程，否则被告惠州市天长实业有限公司有权要求被告江西省福潞祥建筑集团有限公司出场，并不做任何工程结算。2017年9月16日，原告（乙方）阳就成与案外人（甲方）黄镜烂签订《天长实业工程承建协议书》，载明：因甲方资金及其他相关问题，经甲乙双方协商一致，现就甲方所承包（承建）惠州市仲恺东江高新区天长实业有限公司厂房事项达成以下协议：一、资金问题。1、乙方出借人民币200万元给甲方支付天长实业有限公司厂房承建所欠工人工资。2、甲方不得将乙方出借钱款用于其它用途，只能用于支付天长实业有限公司厂房承建所欠工人工资款，如挪用其它事情，所产生的后果由甲方承担，乙方也有权追究甲方责任。3、甲方在乙方继续施工后，仍然占有本工地工程款人民币100万元，此款项在乙方同天长实业有限公司厂方结算并受到厂方所付承建全部费用后乙方再支付给甲方。4、甲方所借乙方人民币200万元，在甲方所占有本工地工程款里面直接口扣除，甲方不得有异议。二、工程移交问题。1、甲方自愿将自身承建天长实业有限公司厂房剩余所有的工程量及同厂方所签订的合同全部移交给乙方，但不包括甲方现在所做工程量所产生的材料欠款，工人工资欠款。2、甲方必须在2017年9月16日将工地移交给乙方，保证乙方正常进场施工（移交内容：施工图纸六套，工地全部在场材料，所有有关资料，同厂方所签订合同原件，跟下面班组结算单，工地生活区）。3、甲方应无条件配合乙方进场施工及处理施工途中产生的一系列问题。4、乙方进场施工后，天长实业有限公司所付本工地所有工程款都直接打到乙方（阳就成）账户上，不再经过甲方及甲方所委托的其他人账户。三、责任问题。1、甲方承诺，在乙方进场前处理好本工地所欠材料供应商的钱款，工人工资。2、本工地在乙方接手之前的所有欠款与乙方无关，甲方付全部责任。3、乙方进场施工后，如仍有甲方所欠材料供应商，工人追讨工资等行为，由此产生的后果由甲方承担；出现影响乙方施工及工地管理情况，甲方无条件负责处理好所有事情，并承担其法律责任。四、本协议签订后，其它所有甲方与他人及公司签订的合同都直接失效，以本合同为准。2017年10月9日，案外人黄镜烂向原告出具《委托授权书》，载明：江西省福潞祥建筑集团有限公司黄镜烂委托阳就成全权负责处理惠州市天长实业有限公司厂区二期（四、五、八栋）工程项目的全面管理及款项收支和工程结算的权限，本授权真实有效。委托期限：自2017年10月9日至本工地全部完工同厂方结算完毕后。2017年11月23日，原告（丙方）阳就成与被告（甲方）江西省福潞祥建筑集团有限公司代表徐建、被告（丁方）朱显斌、案外人（乙方）黄镜烂签订《退场协议书》，载明：关于惠州市天长实业有限公司二期工程（厂房四、五、八）承建有关事宜，现经甲、乙、丙、丁四方友好协商做出以下协议：一、丙方自愿退出天长实业有限公司二期工程（厂房四、五、八）承建后续事宜，由丁方接手承建，丁方需补偿前期丙方进场时的材料及工人工资共计人民币200万元。此退场费分两次付清，第一次付款由丁方于2017年11月30日前支付丙方人民币100万元，第二次付款时间为2018年元月15日前付清。同时丙方与乙方签订的《天长实业工程承建协议书》、《委托授权书》随即失效，并作废。二、天长实业有限公司二期工程（厂房四、五、八）承建后续事宜由丁方接手。三、乙方于2017年11月28日前支付丁方人民币50万元。四、甲方于2017年11月26日前将乙方前期给的220万元人民币的支票交给乙方，对换成2018年元月20日的人民币支票。五、甲方将支票内的200万元人民币无息转入天长实业有限公司二期工地使用，丁方于2018年6月30日前偿还甲方200万元人民币。六、甲、乙、丙、丁四方各负其责，如出现某方违约，由其承担一切法律责任。七、本协议一式四份，甲乙丙丁各执一份，四方经签字后生效。2018年8月21日，被告江西省福潞祥建筑集团有限公司与被告惠州市天长实业有限公司签订《惠州市天长实业有限公司二期工程合同补充协议》，载明：由于国家财政部、税务局发布的财税[2018]32号《关于调整增值税税率的通知》规定，自2018年5月1日起，纳税人发生增值税应税销售行为或者进口货物，原适用17%和11%税率的，税率分别调整为16%、10%，鉴于税务新政及本工程实际情况，经双方协一致，签订本补充协议内容如下：一、2018年7月31日前已交付对账且已支付的工程款，不再作税率调整。二、自2018年8月1日后按原税率折算成不含税并自动适用新税率计算含税价，具体调整如下：1、原合同工程总造价含税总金额为38860660元（含11%税）；2、截止2018年6月25日止，已支付承包方工程款19544264元，剩余未支付工程款为19316396元（含11%税）；3、自2018年8月1日起，未付工程款按新的税率10%计算，未付合同工程总价款调整为19142374.41元（含10%税）；4、支付方式按原协议不变，支付金额每月支付的款项650000元，调整税率后每月支付644144.14元，直至款项支付至调整后的未付工程款的100%。2019年10月16日，被告江西省福潞祥建筑集团有限公司与被告惠州市天长实业有限公司签订《惠州市天长实业有限公司建设工程合同补充协议结算书》，载明：一、根据国家2019年深化增值税改革的具体工作安排，自2019年4月1日起，制造业等行业现行16%税率将至13%，交通运输业、建筑业等行业现行10%税率将至9%，按照国家减税降费新政策及本工程实际情况，经双方协议一致：1、2019年4月1日前已交付对账且已支付的工程款，不再作税率调整。2、2019年4月1日后按原税率折算成不含税价并自动适用新税率计算含税价：具体调整如下：截止2019年3月29日止，剩余未支付工程款为17164896.94元（含10%税）；自2019年4月1日起，未付工程款按新的税率9%计算，未付合同工程价款调整为17008852.42元（含9%税）。二、结合发包人与监理于2016年11月23日签订的《建设工程委托监理合同》及2019年10月15日签定的《建设工程委托监理合同结算书》，双方协商一致：超期监理费承包方无需另行支付。三、依照以上条件，本协议最终未付款结算定价为17008852.42元.四、支付方式按原协议不变，每月支付金额由原644144.14元变更为调整税率后每月支付金额638288.28元，直至款项支付至调整后的未付工程款的100%。2019年12月30日，被告江西省福潞祥建筑集团有限公司与被告惠州市天长实业有限公司签订《惠州市天长实业有限公司二期建设工程合同补充协议书（二）》，该协议书第二其他约定：本工程为承包人出、资总造价的60%代建，相关利率税费均包含在合同总价内，支付方式按原合同及补充协议书。工程完工后移交发包人，承包人应保障发包人不承担承包人因人身伤亡或财产损失所发生的一切责任。承包人保证不出现承包人及其他方（包括但不限于实际或名义施工人员、供应商等其他方）以本次建设项目涉及的施工、结算、付款等事宜为由向发包人提出一切诉讼或主张任何权利（但发包人如未按约定支付工程款时，承包人有权主张付款），出现发包人因上述事宜而承担责任或应对诉讼支出律师费的，对上述费用发包人有权从承包人每期应收取工程款中抵扣，完成抵扣后发包人继续按照协议约定按期支付剩余应付工程款。被告惠州市天长实业有限公司向本院提交单位（子单位）竣工验收报告，显示惠州市天长实业有限公司二期工程（厂房四、五、八）验收日期为2018年8月17日，工程造价为38860660元。被告惠州市天长实业有限公司向本院提交交通银行电子回单、中国银行国内支付业务付款回单，显示被告惠州市天长实业有限公司向被告江西省福潞祥建筑集团有限公司转账支付工程款的情况：2017年4月26日转账支付1806820元，2017年5月23日转账支付903410元、1100000元，2017年7月18日转账支付800000元、1000000元，2017年8月11日转账支付903410元，2017年9月27日转账支付2308492元，2018年1月30日转账支付5000000元、642886元，2018年5月25日转账支付3579246元，2018年6月25日转账支付1500000元，2018年12月26日转账支付1977477.47元，2019年12月23日转账支付495454.55元，2020年1月16日转账支付638288.28元，2020年4月27日转账支付638288.28元；合计23293772.58元。2019年9月6日，原告诉至本院，请求判如所请。庭审中，原告称被告朱显斌仅向原告支付了47万元，仍欠153万元。购货凭证全部移交给被告朱显斌了，因为被告朱显斌是与原告一起做事的，有多少材料被告朱显斌是很清楚的，所以没有办理交接手续,没有移送单；至于支付工人工资是通过计算的，也没有相应的证据，可以由工人提供证据；退场协议书是在东兴派出所主持下，大家协调的结果，不存在胁迫被告朱显斌。被告朱显斌称，承接了被告惠州市天长实业有限公司的工程，被告惠州市天长实业有限公司将工程款支付给被告江西省福潞祥建筑集团有限公司，被告江西省福潞祥建筑集团有限公司再转付给被告朱显斌，已经结算完毕，被告江西省福潞祥建筑集团有限公司支付工程款的具体金额需回去咨询财务。被告朱显斌在退场协议书上有签名，并每月向原告支付一部分款项，共支付了133万元，通过银行转账及现金支付的，原告都有写收条给被告朱显斌，后因为案外人黄镜烂没有还钱给被告朱显斌，所以被告朱显斌没有向原告付款。被告江西省福潞祥建筑集团有限公司称承包被告惠州市天长实业有限公司工程后，将合同约定的工程分包给案外人黄镜烂，后在2017年11月转由被告朱显斌进行施工，签订退场协议是因为由被告朱显斌承接案外人黄镜烂的涉案工程施工，故存在退场；另案外人黄镜烂欠原告民间借贷200万元，原告协同部分家属在工地聚集，需要解决原告的款项，被告朱显斌才能正常接手涉案工程施工。因被告江西省福潞祥建筑集团有限公司替案外人黄镜烂垫付了工人工资等款项，所以案外人黄镜烂向被告开了一张220万元的支票，但该支票为空头支票。被告惠州市天长实业有限公司称在2018年8月17日，双方已经进行结算，预结算的工程款是38860660元，双方最终结算的未原告阳就成被告朱显斌江西省福潞祥建筑集团有限公司惠州市天长实业有限公司案外人黄镜烂程款是17008852.42元（截止至2019年10月16日），后于2019年12月23支付495455元、2020年1月16日支付638288.88元、2020年4月27日支付工程款638288.88元，剩余尾款按月支付。退场协议书与被告惠州市天长实业有限公司无关，且从该协议来看，并不能反映原告本次主张实际施工人的身份，对被告惠州市天长实业有限公司而言，只要原告不能证实其为涉案工程的实际施工人，其就无法依照最高院建设工程司法解释向发包人主张权益。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。原告阳就成与被告朱显斌、被告江西省福潞祥建筑集团有限公司及案外人黄镜烂签订的《退场协议书》，系各方当事人的真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。双方均应按照退场协议的约定履行各自义务。退场协议书约定被告朱显斌需补偿前期原告阳就成进场时的材料及工人工资共计人民币200万元，于2017年11月30日前支付原告人民币100万元，2018年元月15日前付清。现原告已按约退场，被告朱显斌仅向原告支付47万元，被告朱显斌未按约定向原告足额支付款项，已构成违约，应承担相应的违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被告朱显斌应继续履行《退场协议书》支付153万元的义务，并支付逾期付款利息。利息以153万元为本金，从2018年1月15日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2019年8月20日起计算至款项还清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于原告主张被告江西省福潞祥建筑集团有限公司对上述债务承担共同清偿责任，被告惠州市天长实业有限公司对上述债务承担连带清偿责任。退场协议书明确约定由被告朱显斌补偿原告前期原告进场时的材料及工人工资200万元，故原告的该项诉请，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告朱显斌应在本判决发生法律效力之日起七日内向原告阳就成支付153万元及利息（利息以153万元为本金，从2018年1月15日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2019年8月20日起计算至款项还清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告阳就成的其他诉讼请求。案件受理费20010元,（原告已预交），由被告朱显斌负担。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：阳就成请求朱显斌支付153万元补偿款及利息是否应当支持的问题。具体判析如下：福潞祥建筑有限公司、黄镜烂、阳就成、朱显斌于2017年11月23日签订的《退场协议书》是各方当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护，双方当事人应严格按照合同约定全面履行各自义务。按照上述协议约定，朱显斌需补偿前期阳就成进场时的材料及工人工资200万元，现阳就成已经按照约定退场，朱显斌仅向阳就成支付47万元，剩余153万元尚未支付。因此，原审法院判决朱显斌支付153万元及利息，于法有据，处理并无不妥，二审予以维持。其次，对于上诉人朱显斌主张《退场协议》实质为工程转介绍居间费的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，上诉人主张退场协议约定的补偿前期阳就成200万元实质为居间费，但未提交证据予以证明，需承担举证不能的责任。此外，上述《退场协议》明确载明为“补偿阳就成前期进场时材料及工人工资共200万元。”上诉人主张的工程转绍居间费，缺乏事实依据，不予采信。退一步说，即便上述《退场协议》约定上诉人向阳就成补偿的200万元系居间费，当事人约定支付也并不违反法律的禁止性规定，上诉人仍需履行合同义务。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用10005元，由上诉人朱显斌负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年十一月二十七日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；