甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘01民终3801号上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃西北之光电缆有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区纬六十四路以北经四十五路以东。法定代表人：董世斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：李勇，甘肃久铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张国军，男，1963年2月5日出生，汉族，住甘肃省兰州市安宁区。委托诉讼代理人：王杰，兰州市安宁区十里店街道法律服务所法律工作者。上诉人甘肃西北之光电缆有限公司（以下简称：西北之光公司）因与被上诉人张国军劳务合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2020）甘0191民初731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。西北之光公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判支持西北之光公司的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费由张国军承担。事实和理由：一审法院驳回西北之光公司对工程质量鉴定的申请错误，变相剥夺其合法诉讼权利。张国军未能举证证明承建工程质量符合西北之光公司的建设标准和使用目的。一审法院将证明工程质量不符合约定的举证责任分配给西北之光公司，又驳回其对工程质量问题的鉴定申请，违反法律规定。一审法院认为“西北之光公司辩称的工程质量不合格、未提供税务发票……不是其拒绝付款的理由”属事实认定不清。在一审法院未允许进行鉴定的情形下，西北之光公司自行委托鉴定并出具《鉴定报告》，鉴定结论显示张国军承建的厂区地坪、回水管沟、雨水排水沟工程存在明显质量问题，系施工中偷工减料造成，张国军应承担相应责任。一审判决对该《鉴定报告》置若罔闻，未作评价，导致事实认定不清。一审法院认定“大部分工程是提供劳务，只有少部分工程是包工包料”，却未明确区分二者具体范围。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，即使工程已交付使用，张国军也应在合理使用寿命范围内承担民事责任。起诉时距工程竣工不足两年，已出现地面塌陷、沉降和渗漏现象，张国军应在合理使用寿命期间承担返工或维修义务。张国军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，西北之光公司的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。张国军向一审法院起诉请求：1.依法判令西北之光公司立即支付工程款647396.91元;2.依法判令西北之光公司承担迟延履行的银行利息61502.81元（以647396.91元为基数，按照年息6%从2018年6月1日起算至2020年2月1日止，共计1年7个月），并判令西北之光公司按照上述标准承担支付完毕之前的银行利息；以上合计708899.72元；3.本案诉讼费用及其他费用由西北之光公司承担。西北之光公司向一审法院提出反诉请求：1.判令张国军就案涉工程出现的质量问题进行修复并承担所产生的相关费用；2.本案本诉及反诉产生的诉讼费用、鉴定费等支出由张国军承担。一审法院认定事实：2016年4月至2017年5月，张国军与西北之光公司陆续签订了派工单，西北之光公司将兰州新区线缆车间基础开挖、车间西面雨水排水沟、设备安装、垃圾池等交由张国军施工，双方约定工程交付验收合格一次性付款，张国军提供税务发票。2017年12月12日经双方结算，结算价为1176435.13元，扣除借款及所有费用547466.11元，余工程款628969.02元。2018年3月至4月，张国军与西北之光公司又陆续签订了派工单，西北之光公司将兰州新区线缆车间柔性防火电缆设备基础及收放线架基础、电缆车间回水沟、办公楼门前地坪等相关工程交由张国军施工，双方约定工程交付验收合格一次性付款，张国军提供税务发票。2018年5月30日，经双方结算金额为240344.80元。张国军所施工的工程均已交付使用。两次结算金额共计为1416779.93元，西北之光公司尚欠647396.91元未付。2019年10月8日西北之光公司向兰州鑫邦电缆材料有限责任公司（以下简称“鑫邦公司”）转材料款50000元，2020年1月22日向张国军转工程款20000元。一审庭审中，西北之光公司承认张国军承包的大部分是劳务。张国军为诉讼保全支出案件申请费4065元、保函费2130元;西北之光公司委托甘肃土木工程科学研究院有限公司对案涉工程质量进行鉴定，支出鉴定费50000元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，张国军为西北之光公司位于兰州新区××房的零碎工程大部分提供劳务，少部分包工包料，双方经结算总金额为1416779.93元，欠付金额为647396.91元，西北之光公司举证证明结算后其又于2019年10月8日向鑫邦公司转材料款50000元，2020年1月22日向张国军转工程款20000元，张国军对其转账的20000元认可，50000元认为是西北之光公司购买鑫邦公司的材料款，不是案涉的款项。经询问，西北之光公司与鑫邦公司有买卖关系，故该50000元不是支付本案的款项，西北之光公司还应支付627396.91元。至于西北之光公司辩称的工程质量不合格、未提交税务发票，因大部分工程是提供劳务，只有少数工程是包工包料，且案涉工程早已交付使用，未提价税务发票不是其拒绝付款的理由，故其辩称理由不能成立，不予采信。双方最后一次结算是2018年5月30日，故张国军主张从2018年6月1日主张利息符合法律规定，故西北之光公司应以欠付的款项627396.91元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担从2018年6月1日至2019年8月19日的利息为36755元，2019年8月20日后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，张国军的本诉请求部分成立，西北之光公司的反诉请求不成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，判决：一、甘肃西北之光电缆有限公司于本判决生效后十日内支付张国军劳务费及工程款627396.91元及利息36755元（计算至2019年8月19日），并承担上述款项至实际付清之日的利息（自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回甘肃西北之光电缆有限公司的反诉请求。已减半收取的本诉案件受理费5445元，案件申请费4065元，保函费2130元，合计11640元，由甘肃西北之光电缆有限公司负担；已减半收取的反诉案件受理费100元，鉴定费50000元，合计50100元，由甘肃西北之光电缆有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点为张国军是否存在施工质量不合格的违约行为，相应责任应如何认定。关于双方间的合同关系，西北之光公司主张应为建设工程施工合同关系，张国军主张为劳务合同关系。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，合同标的为进行工程建设。本案中，张国军的施工内容为基础开挖、排水沟、设备安装、垃圾清运等，双方均认可其中大部分为劳务，故双方间应系劳务合同关系。而且，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定“建设工程合同应当采用书面形式”，本案双方未曾订立书面合同，张国军亦不具备建设工程施工资质，故西北之光公司关于本案系建设工程施工合同纠纷的主张于法无据，不能成立。关于张国军是否存在施工质量问题，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”，故西北之光公司应对此承担举证责任。西北之光公司虽举证自行委托的鉴定形成的《鉴定报告》，但该《鉴定报告》的制作时间距离双方结算已两年有余，施工项目早已投入使用，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因法律对建设工程质量的要求较承揽合同及劳务合同更加严格，举重以明轻，故西北之光公司关于施工质量不合格的主张缺乏法律依据，亦不能成立。西北之光公司依据上述司法解释要求张国军在使用寿命内承担责任，因张国军的施工内容不包括土木工程，与前述规定的“地基基础工程及主体结构”不相符，故张国军不承担相应民事责任。本案应以结算作为对施工质量的验收，西北之光公司应依据结算金额履行付款义务。综上所述，西北之光公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条判决与本案案由不符，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百七十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10441元，由甘肃西北之光电缆有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷元元审判员  白丽娟审判员  李文军二〇二〇年十一月三十日书记员  段鸿燕