山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5349号上诉人（原审原告）：朱耿媛，女，1958年10月5日出生，汉族，住微山县。委托诉讼代理人：刘廷、杜晓涵，山东五蕴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：红旗渠建设集团有限公司，住所地：河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼。法定代表人：李强，执行董事。委托诉讼代理人：吴洁、徐杰，上海市海华永泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：微山崔煤安居置业有限公司，住所地：济宁市微山县薛微路北侧。法定代表人：刘波，总经理。委托诉讼代理人：刘绍华，上海兰迪（济南）律师事务所律师。原审第三人：张合军，男，1978年2月21日出生，汉族，住山东省微山县。上诉人朱耿媛因与被上诉人红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）、微山崔煤安居置业有限公司（以下简称崔煤公司）及原审第三人张合军债权人代位权纠纷一案，不服山东省微山县人民法院（2020）鲁0826民初1099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱耿媛上诉请求：1、撤销微山县人民法院作出的（2020）鲁0826民初1099号民事判决，依法改判，支持上诉人一审诉请或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决罔顾基本事实，对于上诉人主张权利所依据的最重要的证据内容在判决中予以忽略，未作任何陈述，判决结果明显有失基本的公允。根据生效（2017）鲁0826民初3052号民事判决书、（2019）鲁08民终4308号民事判决书查明的内容和事实，2012年11月1日，崔煤公司与红旗渠公司签订了《建筑工程施工合同》，红旗渠公司承建微山三孔桥滨湖花苑工程三期A3片区建筑工程。合同签订后，红旗渠公司作为甲方与张合军作为乙方签订了工程项目管理合同书，“约定甲方同意乙方使用甲方资质承接三孔桥安置房项目。该工程项目由乙方实施施工总承包，乙方单独成立项目部，同时合同的第九条约定：建设单位的一切工程款必须汇到甲方指定的账户上或银行背书，由甲方按本合同约定的管理费和税费比例扣除预留后，余款拨付到乙方指定账户上。”上述约定，显然能够充分认定张合军实际施工人的身份，但一审判决刻意忽略了上述重要证据，必然导致对案件基本事实认定错误。（2015）微商初字第116号民事判决书、（2017）鲁0826民初2102号民事判决书虽认定张合军是项目部经理，但该两案系买卖合同纠纷，在法律适用上与本案存在根本区别。本案虽系债权人代位权纠纷，但实质系朱耿媛代位实际施工人张合军向红旗渠公司主张工程款债权，一审未依据建设工程相关法律规定对本案进行全面审查，导致事实认定错误，进而作出与事实不符的错误判决。二、上诉人在起诉状的诉讼请求以及一审当庭提交的代理词中均明确了本案代位权诉讼的法律关系：张合军为主债务人，红旗渠公司为次债务人，法院未依法审查案件上诉人、被上诉人、第三人法律关系。即使一审上诉人代理人在庭审中对主次债务人有不同见解，对于张合军与红旗渠公司之间系转包还是借用资质，均系法律适用问题，一审应依职权查明，依法作出认定。三、一审法院未依法查明张合军是否作为实际施工人对红旗渠公司享有到期债权的案件事实，拒绝调取能够影响案件结果的关键证据，仅对上诉人提供的证据做形式上的审查，未能在查清案件事实的基础上做出公正判决。一审法院以上诉人提交的判决书中认定张合军为项目部经理非实际施工人、上诉人未提交确认张合军为实际施工人的法律文书为由，从而不予认定张合军为实际施工人明显不当。本案为代位权诉讼，法院应当依法查明本案债权人（即上诉人）提起代位权诉讼条件是否具备。没有生效法律文书对于张合军为滨湖花苑A3地块的实际施工人予以确认并不影响本案对张合军实际施工人身份的审查认定。关于张合军是否为滨湖花苑三期A3地块安置房项目的实际施工人，一审中上诉人已提供了足以形成内心确信认定张合军为红旗渠公司承接崔煤公司项目的实际施工人的证据：（2017）鲁0826民初3052号民事判决书、（2019）鲁08民终4308号民事判决书、2016年1月6日工程款支付明细、崔煤公司提交的2014年6月25日委托人为红旗渠公司和张合军的收款委托书；两份商铺及商品房认购书；（2015）微商初字第116号民事判决书；（2017）鲁0826民初2102号民事判决书；（2015）微民初字第165号民事判决书。与本案应当审理重点不同，以上判决书是否认定张合军为实际施工人不影响案件结果，不是必要审查的案件事实。但以上证据均指向张合军为三孔桥安置房项目的实际施工人这一本案待证事实，上诉人已经完成了必要的举证责任。朱耿媛作为张合军、红旗渠公司、崔煤公司工程项目的外部人员客观上不可能取得张合军作为实际施工人与红旗渠公司签订的《工程项目管理合同》。一审法院在内心已经确信张合军为实际施工人的情况下，对这一事实未依职权予以查明。张合军是否是红旗渠公司承接崔煤公司三孔桥安置房项目的实际施工人对本案结果起到决定性作用。一审法院在未查明事实的情况下，不予准许上诉人提出的证人程某出庭的申请、调取程某银行流水的申请、调取张合军与红旗渠公司签订的《工程项目管理合同》申请，导致基本事实认定不清。四、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条，一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。一审庭审中，红旗渠公司对于其与第三人张合军之间的转包行为予以否认，但张合军承包案涉工程的过程中，案外人程某曾向红旗渠公司多次支付管理费，被上诉人否认工程存在转包与张合军向红旗渠公司支付管理费之间存在明显矛盾。在庭审中，红旗渠公司对于程某支付管理费事宜向法庭陈述“不知道”，根据2020年5月1日施行的证据新规定，对于不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。综上，一审法院查明事实不清，法律关系认定错误。被上诉人红旗渠公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由如下：1、原审第三人张合军不是涉案工程实际施工人，对红旗渠公司不享有独立的债权请求权，上诉人朱耿媛代位权请求缺乏基本事实依据。张合军在涉案工程中身份认定业经微山县人民法院和济宁市中级人民法院多层级审理，被上诉人一审提交的4份已生效判决和二审补充新证据，均可证明张合军为涉案工程的工程经理，在工程中的行为均是履行职务的行为。2、上诉人在一审中主张崔煤公司为次债务人，后上诉人在二审中又主张红旗渠公司为次债务人。然无论张合军在工程中是不是实际施工人身份，上诉人的代位权仍不能构成。假设张合军是实际施工人，在红旗渠公司未收到崔煤公司工程款的情形下，张合军的所谓债权也尚未到期。综上，应驳回上诉，维持原判。被上诉人崔煤公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人上诉，根据有关法律规定，答辩人不是本案适格当事人，且上诉人在上诉状中也认可主债务人为张合军，次债务人为红旗渠公司，即使上诉人有权行使代位权也应该向次债务人主张，本案中向答辩人主张是对象错误。原审第三人张合军同意被上诉人红旗渠公司的意见。朱耿媛向一审法院起诉请求：1.依法判令红旗渠公司代第三人张合军偿还朱耿媛借款本金30万元及利息（以30万元为基数，按照中国人民银行同类利率的四倍，自2015年6月2日计算至实际履行完毕之日，同时扣除已支付的利息9000元）；2.判令崔煤公司在欠付红旗渠公司到期工程款范围内对上述第一项债务承担给付责任；3.诉讼费、保全费由红旗渠公司和崔煤公司承担。一审法院经审理查明：朱耿媛与第三人张合军、张合超、程某民间借贷纠纷，微山县人民法院作出了（2015）微民初字第949号民事判决书，判决程某于判决书生效之日起十日内偿还朱耿媛借款本金30万元，程某按照中国人民银行同类贷款利率的四倍计算，偿还朱耿媛从起诉之日判决确定的履行期限届满之日的利息，同时扣除已支付的利息9000元，张合军、张合超对上述债务承担连带责任，案件受理费7555元，诉讼保全费2605元，由程某、张合军、张合超负担。（2015）微民初字第949号民事判决书生效后，朱耿媛申请了强制执行。2017年8月2日，微山县人民法院作出了（2016）鲁0826执1055号执行裁定书，终结了本次案件的执行。2012年，红旗渠公司承接了微山三孔桥滨湖花苑三期A3地块安置房工程，任命第三人张合军为该工程的项目经理。在施工过程中，因涉及拖欠混凝土、砂石混合料款项，酿成纠纷。一审法院分别作出了（2015）微商初字第116号、（2017）鲁0826民初2102号两份民事判决书；这两份民事判决书认定第三人张合军为红旗渠公司承接的微山三孔桥滨湖花苑三期A3地块安置房工程的项目经理。2017年，红旗渠公司以崔煤公司拖欠滨湖花苑三期A3地块安置房工程款为由提起建设工程施工合同诉讼。2019年3月16日，微山县人民法院作出了（2017）鲁0826民初3052号一审民事判决书，2019年11月20日，济宁市中级人民法院作出了（2019）鲁08民终4308号二审民事判决书，判决崔煤公司给付红旗渠公司工程款9018245.31元及利息。2020年5月12日，朱耿媛向一审法院提起本案诉讼，庭审中按照《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，在法院的释明下，朱耿媛确认：该案的债务人是张合军和红旗渠公司，次债务人为崔煤安居置业有限公司。庭审结束后，2020年6月19日，朱耿媛的代理人在向法院提交代理词后，向法院提交了“证人出庭申请书”、调取案外人程某银行流水的“申请书”“调取证据申请书”各一份；法院在向其他方当事人释明后，其它方当事人认为：朱耿媛代理人庭审结束后的申请不符合“最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定”，法院不能准许。2020年6月22日第三人张合军向法院提交了一份“证人张某证言”，欲证明案外人程某与朱耿媛之间的债务因程某在济宁万达的房产被朱耿媛处分而消除的事实。一审法院认为，根据我国合同法及合同法司法解释等相关法律规定，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。代位权诉讼涉及两个法律关系，一是债权人与债务人之间是否存在债权债务关系，二是债务人与次债务人之间的法律关系。代位权行使的条件：1、债权人对债务人的债权合法；2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；3、债务人的债权已到期；4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。从代位权行使的条件上来讲，本案争议的焦点之一是：朱耿媛与张合军和红旗渠公司是否存在合法的债权债务关系。首先，朱耿媛庭审中明确表明：按照《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，本案的债务人是张合军和红旗渠公司，次债务人是崔煤公司；其次，朱耿媛未提交红旗渠公司与其存在债权债务关系的证据；第三，朱耿媛与张合军存在债权债务关系的证据系微山县人民法院作出的（2015）微民初字第949号民事判决书，在此判决书中表明向朱耿媛借款的是案外人程某，张合军是该笔借款的保证人，承担是连带清偿责任。债务人是否怠于行使其到期债权系本案争执的另一个焦点。根据朱耿媛确定的债务人于次债务人的身份，首先，债务人红旗渠公司与次债务人崔煤公司之间，就工程款的给付引发了一审、二审的诉讼，庭审中双方均提交了（2017）鲁0826民初3052号、（2019）鲁08民终4308号民事判决书对上述的事实给予了印证，判决的结论是：崔煤公司给付红旗渠公司工程款9018245.31元及利息；上述两份判决书证明了债务人红旗渠公司以诉讼方式向次债务人主张了权利，因此朱耿媛认定红旗渠公司作为债务人怠于行使债权的事实不存在。其次，债务人张合军与次债务人崔煤公司之间，张合军对次债务人崔煤公司是否享有独立的工程款请求权，这是从事施工管理的项目负责人与法律规定的实际施工人的显著区别。第一，朱耿媛庭审中提交的（2015）微商初字第116号、（2017）鲁0826民初2102号两份民事判决书中均认定张合军系红旗渠公司承建微山三孔桥滨湖花苑工程三期A3片区项目部经理，不是实际施工人；第二，朱耿媛在诉讼中没有提交确认张合军系实际施工人的其它法律文书；第三，朱耿媛认定张合军为工程实际施工人的缘由，在诉状中认为符合红旗渠公司将微山三孔桥滨湖花苑工程三期A3片区安置房工程是非法转包的情形；在庭审中认为符合张合军借用红旗渠公司资质的情形；朱耿媛认为张合军系微山三孔桥滨湖花苑工程三期A3片区安置房工程实际施工人符合哪种法定情形的表述前后不一致。第四，红旗渠公司向次债务人崔煤公司之间就微山三孔桥滨湖花苑工程三期A3片区安置房工程款提起了民事诉讼，一、二审法院作出了裁决，张合军就微山三孔桥滨湖花苑工程三期A3片区安置房工程款没有了请求权，张合军对次债务人崔煤公司怠于行使债权的事实不能确认。2020年6月19日朱耿媛的代理人向法院提交的“证人出庭申请书”、调取案外人程某银行流水的“申请书”、“调取证据申请书”及2020年6月22日第三人张合军提交的“证人证言”。经一审法院审查认为，首先，朱耿媛的代理人2020年6月19日向法院提交了代理词，认可了一审庭审活动的结束；其次，法院在向其他方当事人释明后，其它方当事人均认为朱耿媛代理人庭审结束后的申请不符合“最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定”，综合上述这些因素，对2020年6月19日朱耿媛的代理人向法院提交“证人出庭申请书”、调取案外人程某银行流水的“申请书”、“调取证据申请书”，法院不予准许；同理，2020年6月21日第三人张合军向法院提交的一份“证人证言”，是在庭审结束后；按照民诉法的有关规定，朱耿媛及第三人张合军可以有新证据的形式向二审法院提出。综上所述，朱耿媛与红旗渠公司之间的债权债务关系不明确，其主张红旗渠公司、第三人张合军向次债务人崔煤公司怠于主张债权的证据不足，因此朱耿媛的主张缺乏相应的证据支撑，应自行承担相应的法律责任，故朱耿媛的诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第十一条、第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼法司法解释》第九十条之规定。综上，判决如下：驳回朱耿媛的诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取2900元，保全费3520元由朱耿媛负担。二审期间，被上诉人红旗渠公司向本院提交（2020）鲁民申7311号再审裁定书，证明山东省高级人民法院认可了微山县人民法院和济宁市中级人民法院认定的事实，张合军在涉案工程中的身份是工程经理而并非实际施工人。经庭审质证，上诉人朱耿媛对被上诉人红旗渠公司提交的证据发表质证意见：该裁定书系复印件，对其真实性由法庭核实。对该证据与本案的关联性和证明目的上诉人不予认可，该裁定书所涉及的判决书及相关事项是以红旗渠公司与崔煤公司之间的建设工程施工合同作为依据进行的审理，而上诉人提起代位权诉讼是基于红旗渠公司与张合军之间签订的工程项目管理合同书作为主张权利的依据。崔煤公司对红旗渠公司提交的证据发表质证意见：对该裁定书的真实性无异议，但对关联性有异议。该裁定书仅是证明崔煤公司与红旗渠公司存有再审诉讼，并不能证明与本案存在关联关系。原审第三人张合军同意红旗渠公司的意见。本院审查认为，本院对红旗渠公司提交再审裁定书的真实性予以确认。上诉人朱耿媛、被上诉人崔煤公司未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，一审中，上诉人明确本案的债务人是张合军和红旗渠公司，次债务人是崔煤公司；二审中，上诉人将主债务人变更为张合军，次债务人变更为红旗渠公司。本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人是否具备行使代位权的条件；2、一审对上诉人调取证据的申请未予准许是否正确。关于焦点一，上诉人是否具备行使代位权的条件。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”本案中，经上诉人再次明确后，主债务人为张合军，次债务人为红旗渠公司。微山县人民法院作出的（2015）微民初字第949号民事判决认定担保人张合军对借款人程某的30万元借款本金及利息向朱耿媛承担连带清偿责任，该判决已生效，朱耿媛对张合军享有合法有效的债权。关于张合军是否享有对红旗渠公司的到期债权，朱耿媛主张张合军系红旗渠公司承包的工程项目的实际施工人，张合军享有对红旗渠公司的债权。本院认为，（2015）微商初字第116号、（2017）鲁0826民初2102号两份已生效的民事判决书中均认定张合军系红旗渠公司承建微山三孔桥滨湖花苑工程三期A3片区项目部经理，上诉人朱耿媛亦未提交充足的证据证明张合军系涉案项目的实际施工人。即使张合军确系涉案项目的实际施工人，但张合军对红旗渠公司享有的债权数额、是否到期均无法确定。故，上诉人不符合行使代位权的条件，一审法院未予支持，并无不当。关于焦点二，一审对上诉人调取证据的申请未予准许是否正确。本院认为，一审法院于2020年6月15日对本案公开开庭进行了审理，法庭辩论已经终结。上诉人于2020年6月19日向一审法院申请调取证据和证人出庭作证，已经超过了举证期限，且一审法院征求了红旗渠公司和崔煤公司的意见，均不同意再次进行法庭调查。一审法院对上诉人的申请未予准许亦无不当。综上，上诉人朱耿媛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人朱耿媛负担。本判决为终审判决。审判长  高鲁军审判员  席建霞审判员  陈茂华二〇二〇年十一月二十九日书记员  邵艳丽