广东省化州市人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0982民初2163号原告：黄世龙，男，汉族，1970年9月2日出生，身份证号码440************112，住化州市************。委托诉讼代理人：林雄，广东海法律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁文光，广东粤茂律师事务所律师。被告：黄亚辛，男，汉族，1977年11月28日出生，身份证号码440************695，住化州市************。委托诉讼代理人：莫燕春，广东春志律师事务所律师。被告：吴大艳，男，汉族，1963年4月10日出生，身份证号码440************137，住化州市**************。委托诉讼代理人：张道弘，广东民道律师事务所律师。原告黄世龙与被告黄亚辛、吴大艳建设工程合同纠纷一案，本院于2018年8月25日作出（2018）粤0982民初228号民事判决。原告黄世龙不服该判决，向广东省茂名市中级人民法院提起上诉。广东省茂名市中级人民法院于2019年4月9日作出民事裁定，发回重审。本院于2019年6月24日立案后，依法适用普通程序另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人林雄、梁文光，被告黄亚辛及其委托诉讼代理人莫燕春，被告吴大艳的委托诉讼代理人张道弘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄世龙向本院提出诉讼请求：一、判令被告赔偿原告在建房屋首层（含电梯井）的拆除费用、重建费用、房屋安全鉴定费用共计385000.00元给原告。二、本案的受理费及所有产生的一切费用全部由被告负担。事实与理由：原、被告经平等、自愿、洽谈一致后，双方签订《建筑工程承包合同》，被告（乙方）承建原告（甲方）位于化州市河西区********（又称河西街道北岸下村）的建筑工程（属于包工不包料），约定被告必须按设计图纸的要求开料（将开料清单交由原告采购）和施工。在工程建至首层框架时，原告发现柱体钢筋根数不足、钢筋直径小于设计尺寸、柱截面不足设计要求、电梯井不符合设计要求等与设计图纸不相符的情况，由此与被告发生纠纷，施工暂停。为了弄清事实真相，原告委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对争议的首层框架进行检测鉴定。结果发现：首层轴线位置（截面）有9处不符合设计值，所检柱截面尺寸及纵筋不满足设计要求；首层框架柱轴压比有3处不满足设计要求、框架柱配筋全部（共9处）不满足承载力要求。验算结果表明：该房屋首层框架柱轴压比部分不满足规范要求；抽检的首层框架配筋不满足承载力要求。鉴定结论：综合现场检查、检测和验算结果，化州市河西区***********黄世龙房屋不满足建至八层的承载力要求。处理建议：对该房屋拆除重建。详见仲恒鉴字(2017)第SW3723号《房屋安全鉴定报告》。原告支付了鉴定费25000.00元。综上所述，由于被告未按设计图纸开筋和施工，造成原告在建的首层框架因不能满足建至八层的承载力要求，必须拆除重建。经协商，被告不愿出资拆除重建，显然违背合同的约定。原告主张拆除及重建在建的首层（含电梯井）共需费用36万元。基于以上事实和《中华人民共和国合同法》第262条、第281条的规定及《建筑工程承包合同》第二条、第六条的约定，原告特此起诉。请依法支持原告的诉讼请求，判决如上所请。在诉讼中，原告变更请求：l、判令二被告共同赔偿原告基础翻工程重建费用人民币60419.02元整给原告。2、判令二被告共同赔偿原告绿色施工安全防护措施费19390.950元（按德信司鉴定[2020]006号工程造价司法鉴定中第三部分分析说明第4点）。3、判令两被告支付屋安全鉴定费用25000元、工程造价咨询有限公司支付鉴定费15000.00元、财产保全查封费用共3520元三项共计43520元。4、本案诉讼费由被告承担。上述1、2、3项请求共123329.97元，比原来起诉385000.00元少261670.03元（其中第2项不变）。被告黄亚辛辩称：一、原告黄世龙的房屋建筑未经有关部门批准，属违章建筑，不受法律保护。二、原告在重审提出对该房屋建筑进行申请鉴定是不必要的，如果执着要鉴定，所产生的一切费用由原告自己承担。因为原告所建的房屋只是就施工图纸，在施工过程中出现了使用钢筋尺寸问题的差异，就这个问题完全可以实事求是就原来的图纸，不需要重新申请鉴定。被告吴大艳辩称：一、答辩人吴大艳不是本案适格的被告，不应承担任何责任。本案的合同是黄世龙和黄亚辛签订的，黄亚辛在合同上签名处擅自加上了“吴大炎”三个字，并加盖自己的指模。这是本案在最初一审庭审阶段查明的事实，也是当时庭审时黄世龙和黄亚辛均承认的事实，是不争的事实。由此可见，答辩人吴大艳一直至今都没有和原告订立过任何建设工程合同关系。根据合同相对性，依法成立的合同对当事人具有拘束力。但答辩人吴大艳并不是涉案合同的一方，故而答辩人吴大艳不是本案适格的被告。根据《合同法》第一百零七条之规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。答辩人吴大艳不需要承担任何责任，应当在合同双方也即是原告黄世龙和被告黄亚辛之间确定责任主体。二、黄亚辛是本案工程的承包方，也是本案工程中的雇主。答辩人吴大艳和原告黄世龙并不相识，后被告黄亚辛雇请答辩人吴大艳和董亚玉、陈日莲、杨亚庆、韩亚秀、颜冠秀一起到本案涉案工程处施工，方才认识原告黄世龙。答辩人吴大艳因被黄亚辛雇请到本案工程处施工，还领取了工钱和模板租用费共2100元，其他五人也都分别在黄亚辛处领取了工钱。由此看出，答辩人吴大艳是黄亚辛所雇请过来的，黄亚辛才是本案工程的承包方以及雇主。三、答辩人吴大艳仅是按照本案工程承包方黄亚辛的指示施工，没有任何过错，若工程产生相应责任亦应由黄亚辛承担。本案的合同承包方是黄亚辛，本案工程的雇主亦是黄亚辛，本案工程施工图纸是原告黄世龙提供的，本案的材料也是原告黄世龙购买的，本案的工程施工都是黄亚辛结合施工图纸分别指示各位雇员进行施工。而答辩人吴大艳作为雇员之一，按照雇主黄亚辛的指示进行工作，没有任何过错。而且本案的雇员也不只有答辩人吴大艳一人，还有其他五人，所有雇员都是按照黄亚辛的指示进行工作的。退一万步说，如果按照黄亚辛的指示进行工作都属于过错的话，那就不只是吴大艳一个雇员有过错了，所有雇员亦应当有过错。四、即使产生了合同约定的赔偿损失的情形，亦应由合同相对人黄亚辛承担。本案是建设工程合同纠纷，不是侵权纠纷。所产生的民事责任应该有合同相对方承担，不是合同相对人的，不应承担任何责任。本案中，即使产生了根据本案合同约定，乙方应当赔偿损失义务的情形，那亦应当由合同乙方也即是被告黄亚辛来承担。五、本案的损失数额应以实际产生的为准。原告所主张的拆除费用、重建费用、房屋安全鉴定费用，全都应以实际产生的为准。但房屋安全鉴定费用25000元，是原告擅自委托鉴定机构进行鉴定，该委托不符合法定程序，应当将该房屋安全鉴定费用25000元由原告自己承担。综上所述，吴大艳不是本案合同的适格主体，不应当承担任何责任。恳请法院驳回原告对吴大艳的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：一、2017年9月25日，原告黄世龙作为甲方与被告黄亚辛（没有取得建筑相应等级资质）作为乙方共同签订《建筑工程承包合同》，甲方将其位于化州市********的建筑工程（每层建筑面积120平方米，共8层）发包给乙方承建，合同约定本承包为包工不包料，但材料（如钢筋等）的规格、尺寸、数量、质量等级等由乙方按设计图纸的要求，开出清单给甲方采购。如果乙方开错清单（即不符合设计要求），造成的后果（包括但不限于赔偿、翻工重建等）由乙方负全责；如果是甲方不按清单备料，后果由甲方自负。乙方必须按图纸施工。否则，甲方有权终止合同将本工程重新发包给他人承建，乙方赔偿错误施工工程量的造价等所有损失给甲方；或者甲方允许乙方翻工拆除重建，所需材料及费用由乙方负担。被告黄亚辛在合同上其签名处加上吴大炎并盖自己的指模。签订合同后，被告黄亚辛、吴大艳与董亚玉、陈日莲、杨亚庆、韩亚秀、颜冠秀七人一起施工。在工程施工了七天后，因工程问题原告与被告发生纠纷，施工暂停。2017年11月28日，黄亚辛因建设工程质量的质量问题赔偿了30000元给原告黄世龙。原告委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司于2017年12月18日对其位于化州市河西区********61号在建房屋现有安全性、可靠性进行检测、检查、鉴定。该鉴定公司于2018年1月2日出具仲恒鉴字(2017)SW3723号《房屋结构承载力检测鉴定报告》，第7点内容：该房屋为在建房屋，基础刚建完，发现与设计图纸存在不相符的情况。鉴定结论为：综合现场检查、检测和验算结果，化州市河西区********61号黄世龙房屋不满足建至八层的承载力要求，建议对该房屋拆除重建处理。原告为此支付鉴定费25000元。二、原、被告双方因该建筑工程的质量赔偿问题发生纠纷，原告遂向法院提起诉讼，本院于2018年8月25日作出（2018）粤0982民初228号民事判决。原告黄世龙不服该判决，向广东省茂名市中级人民法院提起上诉。广东省茂名市中级人民法院于2019年4月9日作出民事裁定，发回重审。本院于2019年6月24日立案后，原告申请对其位于化州市河西区********61号在建房屋首层建设材料、人工、拆除费用进行鉴定。2020年10月15日，本院摇珠选定的茂名市德信工程造价咨询有限公司作出《鉴定意见书》，第三部分第4号：绿色施工安全防护措施费不计。结论：经审查验证，化州市河西区********61号房屋基础翻工程造价为：60419.02元。原告为此支付鉴定费15000元。在诉讼中，原告认为《建筑工程承包合同》已经解除了，被告黄亚辛认为《建筑工程承包合同》已经终止了，故原告与被告黄亚辛都同意不履行《建筑工程承包合同》了；同时，原告申请财产保全措施，本院根据原告的申请作出（2019）粤0982民初2163号民事裁定书，裁定如下：（一）冻结被告黄亚辛、吴大艳的银行存款10万元（具体以协助执行通知书为准）。冻结期限为一年。（二）查封被告黄亚辛位于化州市****办北岸安堂门口返还地57号之三土地（面积46.1平方米，产权证号：化国用（2013）2100049，不动产单元号：440982002203GB00832W00000000）。查封期限为三年。本院认为，本案原、被告双方主要争议焦点是：一、关于《建筑工程承包合同》的效力问题。原告黄世龙作为甲方与被告黄亚辛作为乙方共同签订《建筑工程承包合同》，被告黄亚辛在合同乙方下面签名处加上吴大炎并盖自己的指模。被告黄亚辛辩称，承包原告房屋建筑工程的人是被告吴大艳，黄亚辛只是吴大艳雇请来的六个工仔其中之一，但被告黄亚辛没有提供证据予以证明。吴大艳否认其是承包方，辩称黄亚辛是本案工程的承包方，也是本案工程中的雇主。故本院凭现有双方签订的合同，可认定原告黄世龙将建筑工程发包给被告黄亚辛承建。被告黄亚辛没有取得建筑相应等级资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；……”的规定，黄世龙与黄亚辛作签订的《建筑工程承包合同》应为无效合同。二、关于原告黄世龙的房屋基础质量问题。被告黄亚辛承包原告黄世龙位于化州市********的建筑工程。在工程施工了七天后，因工程问题原告与被告发生纠纷，施工暂停。2017年11月28日，黄亚辛因建设工程质量的问题赔偿了30000元给原告黄世龙。后来原告委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对在建房屋现有安全性、可靠性进行检测、检查、鉴定。该公司于2018年1月2日出具的仲恒鉴字(2017)SW3723号《房屋结构承载力检测鉴定报告》，第7点内容：该房屋为在建房屋，基础刚建完，发现与设计图纸存在不相符的情况。鉴定结论为：综合现场检查、检测和验算结果，化州市河西区********61号黄世龙房屋不满足建至八层的承载力要求，建议对该房屋拆除重建处理。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司具有鉴定资质，被告黄亚辛虽然对鉴定结论有异议，但不申请重新鉴定，故本院予以采信。据此，本院认为原告黄世龙的房屋基础存在质量问题。三、关于原告黄世龙的损失及赔偿问题。原告黄世龙的在建房屋基础经鉴定存在质量问题，原告支付了鉴定费25000元，原告起诉后经本院委托鉴定房屋基础翻工程造价为60419.02元，原告为此支付鉴定费15000元。三项损失共100419.02元。原告诉称被告应赔偿原告绿色施工安全防护措施费19390.950元，根据原告本院委托的茂名市德信工程造价咨询有限公司对在建房屋首层建设材料、人工、拆除费用进行鉴定，该公司作出《鉴定意见书》的内容说明绿色施工安全防护措施费不计，故原告请求绿色施工安全防护措施费没有依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，有过错一方应当赔偿对方的损失，双方有过错的应各自承担相应的损失。本案原告没有审查被告黄亚辛的建筑资质，却将八层楼房工程发包给黄亚辛承建，而被告黄亚辛明知道自己没有资质却承揽工程，在建设过程中不按图纸施工，故原被告均存在过错，各应承担相应的损失责任。根据过错程度的大小，本院酌定被告黄亚辛应承担原告损失的90％的责任，即90377.12元（100419.02元×90％）。因黄亚辛已支付了30000元，故尚应赔偿60377.12元给原告。因吴大艳不是工程承包人，故原告请求其承担赔偿责任，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限被告黄亚辛在本判决发生法律效力后5日内赔偿60377.12元给原告黄世龙。二、驳回原告黄世龙的其他诉讼请求。案件受理费为2766.60元（原告已预交3537.5元），由原告黄世龙负担1457.17元，被告黄亚辛负担1309.43元。财产保全费2520元，原告黄世龙负担1770元，被告黄亚辛负担750元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省茂名市中级人民法院。审 判 长  黄辉尧人民陪审员  苏剑平人民陪审员  刘贤婷二〇二〇年十一月二十五日法官 助理  曾倩明书 记 员  何 毅邹劲