河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终2138号 上诉人（原审被告）：衡水汉魏房地产开发有限公司。住所地：衡水市滨湖新区魏屯镇于家庄村。 法定代表人：陈志荣，执行董事。 委托诉讼代理人：白华丽，河北名润律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：袁鹏，男，1985年3月18日出生，住石家庄新华区。 委托诉讼代理人：邓铁英、崔润祥，河北凌坤律师事务所律师。 上诉人衡水汉魏房地产开发有限公司（以下简称衡水汉魏房地产公司）因商品房预约合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2020）冀1102民初1891号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人衡水汉魏房地产公司的委托诉讼代理人白华丽，被上诉人袁鹏的委托诉讼代理人邓铁英、崔润祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人衡水汉魏房地产公司上诉请求：一、撤销衡水市桃城区人民法院（2020）冀1102民初1891号民事判决书，并依法驳回被上诉人的诉讼请求或改判上诉人退还被上诉人购房款306126元，违约金以306126元为基数年利率6%自2020年3月21日开始计算至款项付清之日止。二、本案的诉讼费、上诉费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院判决上诉人返还被上诉人购房款、损失及违约金，无事实和法律依据。2012年3月5日上诉人与被上诉人签订《房屋认购协议》，约定被上诉人购买衡水市滨湖新区，截止至2018年12月6日共交房款110万元。2018年12月7日被上诉人与上诉人签订《协议书》，第3条约定“甲方向乙方付清上述全部款项，原合同涉及房屋皇城二排六号所有权归甲方所有，且原协议内容及附件均失效，否则该房屋所有权归乙方所有，且原协议内容及附件均有效”。协议签订以后上诉人向被上诉人共转款120万元。上诉人在合同期间并未付清全部款项，故按照《协议书》第3条约定，《房屋认购协议》有效且应继续履行。被上诉人要求上诉人支付退房款、损失及违约金，无事实和法律依据。一审法院既然认定上述《协议书》合法有效，且上述《房屋认购协议》所涉房屋已经建成并具备交付条件，故应当按照上诉人与被土诉人之间的协议约定，继续履行原《房屋认购协议》，驳回被上诉人的诉讼请求。 二、一审法院判决上诉人返还上诉人购房款及损失180万元以及截至2019年12月3日的违约金142833元，认定事实错误，证据不足，适用法律错误。在不考虑《协议书》第3条约定内容的情况下，被上诉人主张退房，上诉人应当退还的是被上诉人已经支付的购房款及被上诉人的实际损失。根据《协议书》第2条的约定“甲方按照1.2万元/m单价退还乙方房款并赔偿乙方损失，250m折合款项为300万元”，也就是说300万元包含了被上诉人支付给上诉人的房款及损失。根据被上诉人在一审中提交的收据以及《协议书》等证据，能够证明截至2013年10月9日被上诉人共向上诉人交纳购房款110万元。也就是说被上诉人主张因购买上述房屋，造成其经济损失190万元，那么被上诉人应对其主张的损失数额承担举证责任。庭审中，被上诉人未能提交任何证据证明其实际损失，且根据上诉人一审提交的涉案房屋相类似房屋的评估报告，能够证明即使房屋价格上涨，被上诉人的经济损失也不能达到190万元。此外，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八、九条的规定，因出卖人的过错解除商品房买卖合同的，出卖人承担也是不超过已付购房款一倍的赔偿责任，所以在上诉人已经向被上诉人付款120万元的情况下，判决上诉人返还被上诉人剩余购房款及损失180万元，显失公平，且与立法精神相悖。上诉人认为，被上诉人未能举证证明其实际损失，所以如果退房款并支付违约金，被上诉人应当退还房款数额应按照110万元计算，违约金按照年利率6%自2013年10月9日开始计算，上诉人已经给付的120万元先抵顶违约金后抵顶房款，经计算上诉人应当返还被上诉人房款306126元，支付违约金0元（截至2019年10月9日），以后违约金以306126元为基数，按年利率6%自2019年10月9日开始计算至款项付清之日止。 被上诉人袁鹏答辩称：1、上诉人一审期间已认可了双方于2018年12月7日签订的《协议书》，该协议不违反法律效力性强制性规定，是双方经协商后自愿签订的，双方均应依约履行。一审过程中，上诉人已认可了该协议是其签署，且上诉人已按照该协议履行了11个月。因此一审判决认定该协议合法有效，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。上诉人所称的该协议第三条，应是上诉人为保证我方利益实现而设置的保障性条款。该条款约定上诉人在付清协议款前，案涉房产的所有权仍归我方所有。上诉人至今未付清协议款，依照该条款的约定，案涉房产的所有权应归我方所有，上诉人无权处置。直至上诉人付清协议款，上诉人才具有案涉房屋的处置权。关于案涉房屋的所有权问题，属于房屋确权诉讼，与本案不属同一法律关系，我方有权另行主张。而且，该协议并无如上诉人未按时付款，则该协议第2条失效，仍按原协议履行的约定。该协议第2条与第3条是并行条款，上诉人应顺序履行，而非互斥条款，上诉人无权就两个条款择一履行。因此，上诉人的上诉理由根本不能成立。如果上诉人执意履行该协议第3条，应立即将案涉房屋的产权登记到我方名下，并自行承担相关税费，我方没有异议。但不能免除其向我方支付退房款和违约金的义务。2、该协议约定的上诉人按照300万元退赔和按照年利率24%支付违约金是分别对其两个时间段违约责任的约定。按照300万元退赔是对上诉人自我方于2012年购买案涉别墅至2018年双方达成退房《协议书》的违约责任的约定。该约定中，双方就房价变化的情况予以了确认，对我方自2012年5月3至2018年12月7日的总损失金额进行了确认。上诉人承诺按照300万元进行退赔，并不违反法律效力性强制性规定。上诉人按照年利率24%向我方支付违约金，是2019年2月5日之后，对上诉人未能依约履行的违约责任的约定。一审法院认为第二段时间内约定的违约金过高，予以了调整，我方虽不予认可，但为尽快息诉结案，节约司法资源，未选择上诉。上诉人的上诉请求将两个时间段的违约责任混为一谈，明显属于未厘清事实。另外，依据《新证据规则》的相关规定，对上诉人已经认可的内容，我方无举证责任。通过签署案涉《协议书》，上诉人已认可了房价的变化幅度，确认了我方的损失数额，我方无需再举证。一审判决对上诉人已付款项的扣减计算方式依据最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二第二十一条的规定，上诉人已支付的款项应首先扣减违约金而后扣减主债务本金，请求法院依法予以调整。而且对于上诉人已支付的违约金，应按照双方签署的协议书的约定进行扣减，而后冲击本金，对未付部分按照一审判决书调整后的计算方式进行计算。 一审原告袁鹏向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告履行2018年12月7日双方签订的协议书中约定的全部义务，即向原告支付退房款及违约金247.13万元（违约金暂计算至2020年3月20日，以后违约金另行计付）。二、判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院经审理查明：2012年3月5日，原告袁鹏购买了被告衡水汉魏房地产公司位于衡水市滨湖新区，并分别于2012年3月5日、2013年1月4日以及2013年10月9日向被告衡水汉魏房地产公司交纳购房款合计110万元。2018年12月7日，原、被告双方签订协议书一份约定被告衡水汉魏房地产公司退还原告袁鹏房款并赔偿原告方损失折合款项为300万元，该300万元于2019年2月5日前一次性支付，如被告衡水汉魏房地产公司逾期未足额支付该款项，则按照未支付房款的年利率24%按月支付违约金。协议第3条约定被告衡水汉魏房地产公司向原告袁鹏付清上述全部款项，原合同涉及房屋皇城二排六号所有权归被告衡水汉魏房地产公司所有，且原协议内容及其附件均失效，否则该房屋所有权归原告所有，且原协议及附件内容仍有效。协议签订后，2019年9月3日、12月31日被告衡水汉魏房地产公司分别向原告袁鹏银行账户转款100万元、20万元。以上事实有原、被告提交证据以及庭审笔录在卷为据。 一审法院认为：原、被告双方签订的协议书明确了退还款项300万元是包含原告方已交纳的房款以及因房价上涨等因素给原告方造成的损失；涉案协议中亦载明了初始的购房价以及赔偿损失依据的房屋价格，被告衡水汉魏房地产公司无证据证实其主张的系违背真实意思表示而签订的涉案协议，故涉案协议应认定为双方真实意思表示且并未违反法律规定，属合法有效的协议，双方均应依约履行各自义务。 关于原告袁鹏主张的违约金按照年利率24%计算的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原、被告双方在协议中约定违约金按照未付房款的24%计算，原告方未提交证据证实除房价上涨因素造成的损失之外尚有其他损失，且因房价上涨造成的损失已在协议中明确，现被告衡水汉魏房地产公司主张约定的违约金过高请求予以适当减少，本院依照原告方的实际损失并结合双方在合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，认定违约金以年利率6%较为适宜。原告主张的违约金应计算为，自2019年2月5日起至2019年9月3日以300万元为基数，按年利率6%计算为103500元，自2019年9月4日起至2019年12月31日以200万元为基数按年利率6%计算为39333元，2019年12月4日起至款项付清之日止应以180万元为基数按年利率6%计算至款项付清之日止。故判决：一、被告衡水汉魏房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告袁鹏返还购房款及损失1800000元以及截至2019年12月3日的违约金142833元（之后违约金以180万元为基数按年利率6%计算至款项付清之日止）；二、驳回原告袁鹏的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：袁鹏与衡水汉魏房地产公司2018年12月7日签订的《协议书》，是对袁鹏购买衡水汉魏房地产公司位于衡水市滨湖新区后等事宜的另行约定，衡水汉魏房地产公司亦未提供证据证明该协议系违背真实意思表示而签订的，故一审判决对涉案协议效力的认定并无不当。上述协议签订后，衡水汉魏房地产公司履行了部分退款义务，剩余款项亦应按约定履行。衡水汉魏房地产公司主张本案没有付清全部购房款，应当依据《协议书》第3条继续按原协议履行的抗辩主张，从该第3条的约定看，目的是保证协议相对方的权利。故衡水汉魏房地产公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22919元，由上诉人衡水汉魏房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李守文 审判员  安 君 审判员  李成立 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  齐 琪