福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终1491号 上诉人（原审原告）:刘建芳，女，1979年10月27日出生，汉族，住漳平市。 委托诉讼代理人：李祖权，福建耀远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乐大荣，男，1963年2月24日出生，汉族，住漳平市。 委托诉讼代理人：许天和，福建博平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余贤燕，福建博平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：漳平市人民政府桂林街道办事处，住所地漳平市和平南路**，统一信用代码11350881004095078T。 负责人：黄必焕，主任。 被上诉人（原审被告）：漳平市桂林街道下桂林股份经济合作社，，住所地漳平市和平南路**统一信用代码N2350881MF1306743B。 法定代表人：蒋志超，主任。 原审被告：乐水添，男，1976年9月20日出生，汉族，住漳平市，系刘建芳丈夫。 原审被告：陈金汝，女，1985年3月20日出生，汉族，住漳平市，系被告乐大荣儿媳。 上诉人刘建芳因与被上诉人乐大荣、漳平市人民政府桂林街道办事处（以下简称桂林街道办）、漳平市桂林街道下桂林股份经济联合社(以下简称下桂林经合社)、原审被告乐水添、陈金汝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省漳平市人民法院（2019）闽0881民初1925号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 刘建芳上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.一审法院认定乐大荣与乐水添之间形成承揽关系，上诉人刘建芳是受雇于乐水添的认定事实不清，证据不足。2.即使一审法院认定乐水添和乐大荣是承揽关系，上诉人刘建芳是受雇于乐水添，而乐水添没有建筑仓库的建设资质，一审法院认定定作人乐大荣不存在定作、指示或选任责任过失，不应承担相应赔偿责任的认定事实不清、证据不足，理应改判。3.乐大荣未经审批在政府已征未用的建设用地上建仓库而未被制止，导致事故发生，一审法院认定桂林街道办、下桂林经合社不用对此次事故承担责任的认定事实不清、证据不足，理应予以改判。 乐大荣辩称，一审法院作出的判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。1.答辩人与乐水添形成的是承揽关系，结算清单和《收款收据》足以证明答辩人是将案涉砌围墙的工程以每立方240元的单价发包给乐水添，按工程量结算，而上诉人工资是按小工一天一百多元工资计算，上诉人是乐水添雇佣的。2.答辩人不存在选任和指示过失，不应承担民事责任，答辩人发包给乐水添的工程是砌围墙而非仓库，对从事普通的砌围墙的作业劳动，没有特种资质要求，砌墙用的工具均是由乐水添自行携带，并非是答辩人提供。 下桂林经合社辩称，同意乐大荣的答辩意见。 乐水添述称：1.一审法院认定上诉人刘建芳是受雇于答辩人的认定错误，应予改判。2.即使一审法院认定上诉人刘建芳是受雇于答辩人，而乐水添也理应承担相应的指示或选任过失责任，一审认定事实不清，理应改判。3.乐大荣未经审批在政府已征未用的建设用地上建仓库而未被制止，导致事故发生，一审法院认定桂林街道办、下桂林经合社不用对此次事故承担责任的认定事实不清、证据不足，理应改判。 桂林街道办、陈金汝无答辩意见。 刘建芳向一审法院起诉请求：1.依法判决乐大荣向刘建芳赔付医药费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、鉴定费、精神损害抚慰金等合计230941.22元；2.桂林街道办和下桂林经合社对上述赔偿共同承担连带责任。 一审法院认定：2018年12月5日，桂林街道办为了规范管理将位于桂林街道下桂林闽西南商贸城G1幢边上空地（面积257.86平方米）委托原漳平市桂林街道下桂林经济联合社进行管理。2019年3月22日，陈金汝与原漳平市桂林街道下桂林经济联合社签订《协议》，《协议》约定原漳平市桂林街道下桂林经济联合社将上述案涉空地出租给陈金汝，租金每年6000元，租用时间为2019年3月22日起至2039年3月21日止等。尔后，乐大荣联系乐水添针对案涉空地进行围墙建设。同月29日，乐水添组织刘建芳等人到案涉空地进行砌砖墙作业。同月31日刘建芳在案涉空地施工过程中不慎从脚手架高处跌落受伤，被送往漳平市医院住院治疗。同年4月3日出院，共花费医疗费用1974.63元。同年4月12日，乐水添与乐大荣针对案涉空地围墙建设工程进行结算并向乐大荣提供一份结算清单，结算清单载明：“（39.62立方米×240元）=9508元、龙门架110元，合计9618元等”。乐水添收取乐大荣所支付工程款9600元后，在乐大荣所提供《收款收据》收款人栏目上签名，《收款收据》载明：“闽西南G1幢边砌砖工资（包工）9600元。附结算清单、现金等”。同年8月28日，刘建芳到中国人民解放军联勤保障部队第九○九医院门诊部进行检查治疗，花费医疗费用128.40元。同年9月4日，刘建芳到漳平市中山医院门诊部进行检查治疗，花费医疗费用714.25元。同年9月5日，刘建芳委托福建闽西司法鉴定所针对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行评定。同年9月10日，福建闽西司法鉴定所作出［2019]临鉴字第1038号《福建闽西司法鉴定所司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.评定被鉴定人刘建芳的伤残等级为九级；2.评定被鉴定人刘建芳的误工期评残日前一日、护理期60日、营养期60日。同日刘建芳向福建闽西司法鉴定所支付鉴定费用1800元。2019年10月8日，刘建芳诉至该院，请求判如所请。另查明，原漳平市桂林街道下桂林经济联合社于2019年8月9日更名为漳平市桂林街道下桂林股份经济合作社。 一审法院认为，乐水添与乐大荣针对案涉砌砖工程虽未签订书面合同或协议，但从结算清单和《收款收据》可看出案涉砌砖工程的工资系按每立平方240元计算，由此可见乐水添是按照乐大荣的要求进行案涉砌砖工作，并交付案涉砌砖工程的工作成果，其与乐大荣之间形成承揽合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，本案中，乐水添承揽案涉砌砖工程后，组织刘建芳等人到案涉工地进行施工，乐水添与刘建芳等人形成雇佣关系，刘建芳作为雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主乐水添应承担赔偿责任。刘建芳未能提供证据证明乐大荣作为定作人存在对定作、指示或者选任有过失的情形，刘建芳应承担举证不能的法律后果。故刘建芳的诉请乐大荣赔偿其各项损失230941.22元，不具有事实和法律依据，不予支持。刘建芳诉请桂林街道办、下桂林经合社共同承担连带责任，证据不足，理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回刘建芳的诉讼请求。案件受理费4764元，由刘建芳负担。 二审中，刘建芳提供的证据有：照片一份，证明从照片上可看出涉案是仓库，不是围墙。乐大荣、下桂林经合社、乐水添质证认为，均认可照片为涉讼地点，乐大荣还认为，当时仅是围墙，事后改造并出租的。本院认为，该照片反映情况将与本案其他证据综合认定定案。 经审理查明，一审查明的事实清楚，证据充分，本院予以认定并作为二审对本案的事实认定。 本院认为，乐大荣与乐水添协商在案涉空地建围墙，随后由乐水添组织刘建芳等人自备工具砌砖墙。由于乐水添与刘建芳系夫妻关系，刘建芳在砌围墙中亦是为乐水添提供配合劳动，围墙建设完工亦是由乐水添与乐大荣结算工程款。故本案中的围墙工程均是由乐水添承揽施工完成，乐大荣对该工程交给乐水添后自始没有参与管理，对刘建芳也无任何的控制、支配等雇佣行为，所以，刘建芳与乐大荣之间并未形成雇佣的劳动关系，刘建芳对此的上诉主张理由不能成立，本院不予支持。桂林街道办、下桂林经合社在本案中仅是出租案涉空地，与刘建芳发生损害没有法律上利害关系，刘建芳上诉主张其应承担损害赔偿责任的理由不能成立，本院亦不予支持。 综上所述，刘建芳的上诉请求不能支持，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4764元，由上诉人刘建芳负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 丁 斌 审判员 许虹菁 审判员 林 磊 二〇二〇年十一月三十日 书记员 林诗菁 附：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；