福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终317号 原公诉机关福建省漳浦县人民检察院。 上诉人（原审被告人）连颂华，男，1977年7月29日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，务工，住漳浦县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月5日被刑事拘留，同月26日被取保候审，2020年6月29日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。 原审被告人蔡鸣辉，男，1984年10月8日出生于福建省龙岩市新罗区，汉族，初中文化，无固定职业，住龙岩市新罗区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月14日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。 福建省漳浦县人民法院审理福建省漳浦县人民检察院指控原审被告人蔡鸣辉、连颂华犯诈骗罪一案，于2020年6月29日作出（2020）闽0623刑初316号刑事判决，原审被告人连颂华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉人连颂华的上诉理由，并讯问上诉人连颂华，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2019年2月间，被告人蔡鸣辉先后在漳浦县××镇××小区××号××花园××栋××单元××室设置电信网络诈骗窝点，雇用钟某2、钟某1、张某1、柴某、钟某3、黄某2、陈某、黄某1、潘某、韦某、张某2等人（均另案处理）虚构“和信普惠贷款公司话务员”的身份，利用拨打电话对不特定多数人发布“网上申请贷款”的虚假消息实施诈骗。期间，被告人连颂华在明知蔡鸣辉从事诈骗活动的情况下，仍为蔡鸣辉提供车辆、场地、生活保障等帮助。2019年4月2日，该诈骗窝点被查获，累计拨打诈骗电话共计1××××次。至案发，通过上述窝点拨打电话，被害人花某、侯某等人被诈骗人民币69310元（以下币种均为人民币）。 2019年9月5日，被告人连颂华被抓获归案后，如实供述自己的犯罪事实。 2019年11月14日，被告人连颂华动员并陪同被告人蔡鸣辉到漳浦县公安局投案，蔡鸣辉如实供述自己的犯罪事实。 在审查起诉阶段，二被告人自愿签署认罪认罚具结书，公诉机关提出对被告人蔡鸣辉在有期徒刑五年至六年的幅度内处刑，提出对被告人连颂华判处有期徒刑三年，并对二被告人均并处罚金的量刑建议。 原审法院审理期间，被告人蔡鸣辉通过家属退出涉案赃款69310元，被害人花某、侯某对蔡鸣辉表示谅解；公诉机关补充认定被告人连颂华具有立功表现，并建议对二被告人予以从轻处罚。 原判认定上述事实的依据有：二被告人的户籍证明、漳浦县公安局出具的关于二被告人到案经过的证明、扣押决定书及清单、微信聊天转帐记录截图、手机通话清单、相关情况说明、认罪认罚具结书，现场勘验检查笔录，现场照片，专项审计报告,被害人花某、侯某、范某、梁某、李某、章某等人的陈述，证人钟某1、柴某、黄某1、黄某2、曾某、钟某2、钟某3、张某1、潘某、陈某、张某2、韦某、魏某、连某等人证言及被告人连颂华、蔡鸣辉的具体供述等证据证实。 上述证据，经庭审举证、质证属实，予以认定。 原判认为，被告人蔡鸣辉伙同他人以非法占有为目的，以拨打电话的方式发布虚假消息，对不特定多数人实施诈骗；被告人连颂华为蔡鸣辉等人实施犯罪提供帮助，二被告人的行为均已构成诈骗罪，是共同犯罪，属情节特别严重，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。在共同犯罪中，蔡鸣辉起主要作用，是主犯；连颂华起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。二被告人还伙同他人诈骗作案既遂数额计69310元。案发后，蔡鸣辉能投案自首，连颂华具有立功表现，二被告人又能认罪认罚，依法均可以从轻、减轻处罚。本案审理阶段，蔡鸣辉又能通过家属退出赃款并取得部分被害人谅解，可酌情从轻处罚。原审依法判决：一、被告人蔡鸣辉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人连颂华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。 上诉人连颂华提出上诉理由，其具有从犯、立功、自愿认罪认罚等情节，依法应当减轻处罚或免除处罚，原判量刑畸重，请求二审对其免予刑事处罚或在有期徒刑一年以内予以量刑并适用缓刑。 经二审审理查明,原判认定上诉人连颂华、原审被告人蔡鸣辉犯诈骗罪的事实清楚，二审认定的事实、证据与一审相同。上述证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 本院认为，原审被告人蔡鸣辉伙同他人以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，以拨打电话的方式发布虚假消息，对不特定多数人实施诈骗，累计拨打诈骗电话1××××次，骗取被害人款项计69310元；上诉人连颂华为蔡鸣辉等人实施犯罪提供帮助。蔡鸣辉、连颂华的行为均已构成诈骗罪，且属情节特别严重。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，蔡鸣辉起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；连颂华起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。本案诈骗既遂数额计69310元；其余犯罪属未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。本案既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的未遂部分的规定处罚。案发后，蔡鸣辉能投案自首，依法可以从轻或者减轻处罚。连颂华具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。蔡鸣辉、连颂华均能认罪认罚，均可以依法从宽处理。蔡鸣辉通过家属退出赃款并取得部分被害人谅解，可酌情从轻处罚。综上，对蔡鸣辉、连颂华均予以减轻处罚。原审法院根据连颂华的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，综合考虑连颂华具有其他特别严重情节、属犯罪未遂、系从犯、能认罪认罚、具有一般立功表现等情节，对其予以减轻处罚，并根据《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款“有数个量刑幅度的，（减轻处罚）应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”之规定，判处相应刑罚，并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。连颂华所提原判量刑畸重，请求对其免予刑事处罚或在有期徒刑一年以内予以量刑并适用缓刑的上诉理由，均缺乏事实、法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条和《最高人民法院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项、第五条、第六条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庄永明 审 判 员 王泽夫 审 判 员 李赏识 二〇二〇年十一月十九日 法官助理 蔡红梅 书 记 员 张小婷 附相关的法律法规： 《中华人民共和国刑法》： 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 《最高人民法院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察守可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究本地区执行的具体数额，报请最高人民法院、最高人民检察院备案。 第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处： （一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的； （二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的； （三）以赈灾募捐名义实施诈骗的； （四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的； （五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。 诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。 第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。 利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚： （一）发送诈骗信息五千条以上的； （二）拨打诈骗电话五百人次以上的； （三）诈骗手段恶劣、危害严重的。 实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。 第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 ㈠自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 ㈡如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。 第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。