云南省昆明市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）云01行初32号原告：张秀美，女，白族，1971年5月28日生，住址：云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：李兴勇、刘文华，云南刘文华律师事务所律师，特别授权代理。原告：蒋仲全，男，汉族，1967年4月4日生，住址：云南省昆明市西山区。原告：张金龙，男，白族，1992年12月25日生，住址：云南省昆明市西山区。两原告共同委托诉讼代理人：李兴勇，云南刘文华律师事务所律师，特别授权代理。两原告共同委托诉讼代理人：邓尚飞，云南刘文华律师事务所实习律师，特别授权代理。被告：昆明市西山区人民政府。住所：昆明市西山区秀苑路**。负责人：谢劲松，常务副区长。出庭负责人：杨凯，副区长。委托诉讼代理人：王学文，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘海英，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。第三人：昆明滇池投资有限责任公司。住。住所：昆明市西山区第一污水处理厂内办公楼/div>法定代表人：朱滔，董事长。委托诉讼代理人：傅梁、李遇蓝，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。第三人：西山区富善社区居民委员会富善居民小组。住。住所：昆明市西山区富善社区居民委员会富善居民小组/div>负责人：张**，小组长。原告张秀美认为被告昆明市西山区人民政府（以下简称：西山区政府）侵占、毁损其承包经营的集体土地的行政行为违法，向本院提起行政诉讼，本院于2020年4月1日登记立案后，于2020年6月12日向被告送达起诉状副本及应诉通知书，于2020年6月28日组织证据交换，因昆明滇池投资有限责任公司（以下简称：滇投公司）与本案处理结果存在利害关系，故通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2020年7月31日对本案进行公开开庭审理，原告张秀美委托诉讼代理人李兴勇、被告西山区政府责任人杨凯、委托诉讼代理人刘海英，第三人滇投公司委托诉讼代理人李遇蓝到庭参加诉讼。因案情疑难复杂，经报请云南省高级人民法院批准，延长了本案审理期限。此后，因蒋仲全、张金龙作为共同原告加入诉讼，且本院通知涉案集体土地所有权人西山区富善社区居民委员会富善居民小组（以下简称：富善居民小组）作为第三人加入诉讼，本院于2020年10月13日再次开庭审理，原告蒋仲全、原告张金龙及三原告共同委托诉讼代理人李兴勇，被告西山区政府委托诉讼代理人刘海英、王学文，第三人滇投公司委托诉讼代理人李遇蓝，第三人富善居民小组负责人张**到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。原告张秀美、蒋仲全、张金龙起诉称：原告系西山区民小组成员，2002年，原告与村民小组签订了《土地承包经营合同》，原告承包经营的土地位于西山区，面积为2.5亩，承包期限为30年。2017年初，原告承包经营的土地被非法占用、毁坏，原告家属于2017年6月向西山区信访部门反映土地被非法占用、毁坏事宜，经调查核实，昆明市西山区国土局西山分局分别于2017年8月7日、2017年12月8日、2018年3月8日向原告家属出具回复函，原告方知大咀子片区土地被非法占用、毁坏系昆明市滇池治理底泥疏浚三期工程指挥部进行的“草海及入湖河口清淤工程”项目施工造成的，该项目具体由昆明滇池有限责任公司施工，同时该项目用地未办理用地审批等手续，未向村民征收土地的情况下属于非法占用土地。2018年12月，原告在向西山区人民法院起诉昆明滇池有限责任公司侵权过程中，得知西山区人民政府违法征收大咀子、小咀子片区土地，将土地非法移交昆明滇池有限责任公司，原告核实后方知西山区人民政府的行政行为违法，同时侵害了原告合法权益。被告征收原告土地未取得征地审批等手续，未告知原告土地被征收事宜、具体补偿安置方案，更未告知原告听证、诉讼等权利便非法征收、毁损原告土地及地上附着物（包括房屋）、青苗，损害了原告土地承包经营权、财产权等。为维护自身合法权益，原告特向贵院起诉，望判如所请。原告在本院指定举证期限内提交以下证据材料：1.土地承包经营合同；2.照片（树苗、房屋）；以上证据材料欲证明：2002年，原告与村民小组签订了《土地承包经营合同》，原告承包经营的土地位于西山区，期限为30年，面积为2.5亩；原告在承包经营的土地上建盖了房屋，种植了诸多樱花树、柳树、石榴树、柿花树等。3.照片（毁损）；4.接待报警案件三联单；5.答复意见书；6.关于信访举报昆明滇池投资有限责任公司违法占地情况的回复；7.关于张正祥信访举报昆明滇池投资有限责任公司违法占地情况的回复；8.行政处罚决定书；以上证据材料欲证明：2017年4月左右，原告承包经营的土地及地上建筑物、附着物全被非法占用、毁坏；昆明市滇池治理底泥疏浚三期工程指挥部进行的“草海及入湖河口清淤工程”项目，该项目毁坏了原告承包经营的土地；该项目在未办理用地审批，未向村民合法征收土地的情况下属于非法占用土地。9.草海及入湖河口清淤工程项目土地一次性货币补偿和地上建（构筑）及附着物拆迁补偿委托协议；以上证据材料欲证明：西山区人民政府违法征收原告土地；西山区人民政府将土地非法移给交昆明滇池有限责任公司；昆明滇池有限责任公司在西山区人民政府授权下实施了非法占用土地的行为。被告西山区政府答辩称：本案诉争地块属于滇池一级保护区范围内，被告按照《云南省滇池保护条例》第五条及昆明市人民政府关于印发《滇池流域水环境保护治理“十三五”规划（2016-2020年）》的通知的规定，组织实施一级保护区内的生态修复工作，建设和保护生态湿地、生态林地，落实还湖、还湿地、还林工作。被告的行为于法有据。经2016年9月29日昆明市西山区富善社区居民委员会富善居民小组召开户长会决议同意，被告按照昆明市西山区人民政府办公室关于印发《西山区2014年滇池西岸生态湿地及绿道建设项目土地及地上附属物征收补偿方案（试行）》的通知的规定与集体土地所有权人昆明市西山区富善社区居民委员会富善居民小组签订《滇池西岸生态湿地及绿道开发建设项目集体土地一次性货币补偿协议书》。被告签订补偿协议程序合法。现被告已支付土地补偿款￥112190311.00元。涉案土地已移交。因原告提出非法要求，虽经被告多方、多次做工作，原告拒绝签订拆迁补偿协议，拒绝领取经第三方造价确定的补偿费用￥31691.25元。综上所述，被告认为被告依法、依规对滇池保护开展工作，履行职责，不存在侵占、毁损原告所承包土地及附着物的行为。原告诉讼请求无事实和法律依据，恳请驳回原告诉讼请求。被告在举证期限内提交以下证据材料：第一组：1、滇池流域水环境保护治理“十三五”规划（2016-2020年）一份；2、关于对昆明滇池投资有限责任公司开展草海及入湖口清淤工程实施内容的意见；3、西山区2014年滇池西岸生态湿地及绿道建设项目土地及地上附属物征收补偿方案（试行）一份。以上证据材料欲证明：被告行政行为的依据；征收方案的内容。第二组：1、富善小组2016年8月26日高海移动征地工作户长会资料一套；2、滇池西岸生态湿地及绿道开发建设项目集体土地一次性货币补偿协议书一份；3、进账单、支票头、审批单一套；4、草海及入湖河口清淤工程项目土地移交确认书一份。以上证据材料欲证明：签订征地协议的合法性；征地协议的内容和履行情况。第三组：1、滇池西岸生态湿地及绿道建设项目拆迁补偿协议一份；2、五方签证表一份；3、昆明滇池西岸（西华片区）提升改造项目造价汇总表一份。以上证据材料欲证明：原告拆迁补偿的数量、造价结果和协议。被告提交了《云南省滇池保护条例》、《土地储备管理办法》的部分条款作为其作出行政行为所依据的规范性文件。第三人滇投公司陈述称：第三人实施的底泥疏浚清淤项目已经取得包括用地许可在内的必要审批，项目合法合规。本案的纠纷与第三人无关。（一）第三人实施项目无需按建设工程项目标准获取行政审批。第三人提交的由昆明市住房和城乡建设局下发的证据3《昆明市住房和城乡建设局关于滇池治理项目工程建设有关行政审批和管理前置服务指导意见的通知》载明“对没有实体建设内容的滇池治理项目，如河道清淤、水生植物种植等项目，不纳入建设工程项目行政审批和管理服务范畴。”第三人实施的项目属于滇池治理的河道清淤项目，其项目内容为绿化植被及滇池底泥疏浚清淤，并无实质性建设项目内容，根据该通知要求，不属于建设工程项目，无需按建设工程项目的标准取得相应行政许可。（二）第三人实施项目系“十三五”规划项目。第三人提交的证据1《昆明市人民政府关于印发滇池流域水环境保护治理“十三五”规划（2016-2020年）的通知》附表5规划项目清单第28项明确“草海及入湖河口清淤工程”项目由第三人负责组织实施，第三人实项目的选址及实施系依照“十三五”立项及规划而为，项目符合党的十八大及五中全会对生态文明建设及水环境保护的战略方针。（三）第三人实施项目取得昆明市发展和改革委委员会可研批复。第三人提交的由昆明市发展和改革委员会下发的《关于草海及入湖河口清淤工程可行性研究报告的批复》第一项明确“项目建设是必要的”，第二项第（三）点“底泥采用机械压滤脱水固化一体化技术。在西山区富善社区大咀子片区建设底泥脱水厂占地233亩……”明确选址及用地面积。（四）项目用地经依法审批。西山区国土资源局、昆明市国土资源局均同意第三人实施项目的选址及用地。第三人提交的由昆明市国土资源局西山分局出具的证据4《关于草海重点区域及主要入湖河口清淤工程项目用地的初步审查意见》、证据5由昆明市国土资源局下发的《关于对草海及入湖河口清淤工程用地的意见》明确涉案工程并不涉及永久性建筑物建设，不改变农用地性质及土地权属，不涉及新增建设用地，不需局部修改西山区土地利用总体规划（2010——2020年），同意用地。项目用地合法合规。（五）本项目经滇池管理局审批滇池管理局同意第三人在选址范围内实施项目。第三人提交的由滇池管理局下发的证据6《关于对昆明滇池投资有限责任公司开展草海及主要入湖口清淤工程实施内容的意见》审查意见载明“一、该项目位于滇池一级保护区内的实施内容的审查意见为：（一）同意按实施方案在滇池一级保护区内进行滇池草海底泥清淤及富善底泥脱水场的建设，同意富善底泥脱水场的选址。第三人实施的项目已取得滇池管理局审批，符合《云南省滇池保护条例》第三十四条之规定。综上，底泥疏浚清淤项目已经取得包括用地许可在内的必要审批，项目合法合规，本案的纠纷与第三人滇投公司无关。第三人滇投公司在举证期限内提交以下证据材料：1、昆明市人民政府关于印发滇池流域水环境保护治理“十三五”规划（2016-2020年）的通知；2、昆明市发展和改革委员会关于草海及入湖河口清淤工程可行性研究报告的批复；3、昆明市住房和城乡建设局关于滇池治理项目工程建设有关行政审批和管理前置服务指导意见的通知；4、关于草海重点区域及主要入湖河口清淤工程项目用地的初步审查意见；5、关于对草海及入湖河口清淤工程用地的意见；6、关于对昆明滇池投资有限责任公司开展草海及主要入湖口清淤工程实施内容的意见。以上证据材料欲证明：第三人的项目用地经依法审批，项目合法合规。第三人富善居民小组当庭陈述意见称：2016年西山区政府征地拆迁办下达文件，也就是西山区政府下的文件，对我们富善居民小组高海公路以东的土地进行了征用，然后出台了一系列的补偿标准，包括青苗补偿标准和土地征收标准。小组根据文件要求召开了党员大会、居民代表大会，通过大会同意征用，之后由碧鸡街道的拆迁办进行补偿，至于怎么和原告谈的补偿，居民小组不清楚，因为没有参与。土地就是由政府划拨一部分给滇投公司，作为滇池清理的工程使用。土地补偿款是集体收了之后，已经于2018年全部对应发到每一个村民名下，人均12万，原因是2002年小组经过土地调整，按人均0.45亩分配到个人，土地数量是固定的，但人口在增加。现在还差一部分青苗补偿费(由集体管理经营的土地)，还有20%的补偿款尾款还没到小组账上。原告2.5亩承包期是30年，承包合同已经明确国家征用时要无条件配合给国家开发利用。原告所说地上有建筑和种植的柳树、石榴树，我们看的时候他已经种了，有树在上面，但这些补偿是由征地方来调查补偿，村小组不清楚，盖的房子不是居住房屋，可能是石棉瓦一类的临时看守房。原告说项目未办理用地审批、未向村民合法征收土地，属于非法占用，村小组认为是合法征收。第三人富善居民小组未提交证据。经庭前证据交换及庭审质证，原、被告及第三人当庭出示证据并由其他当事人质证，当事人提交的书面质证意见已附卷留存，质证意见已记入笔录。经审查，本院对各方提交的证据材料认定如下：原告提交的证据材料均符合证据的关联性、真实性、合法性要求，可作为本案证据，对其中的第2、3项证据即照片，在其他当事人无相反证据的情况下，鉴于原告的举证能力，并考虑到照片内容与报警记录、当事人陈述的对应性，对该组照片仍认定为本案证据；对其中第9项证据材料，可与被告提交的第二组第4项证据材料土地移交确认书相印证，在被告的该项证据材料中，已记载土地移交确认的依据包括原告第9项证据材料，在此情况下被告否认证据关联性，理由明显不能成立。被告提交的证据材料均符合证据的关联性、真实性、合法性要求，可作为本案证据。第三人滇投公司提交的证据材料均符合证据的关联性、真实性、合法性要求，可作为本案证据。对各方当事人提交证据可证明的内容及证明力大小，本院在事实认定时予以综合评判。本院经审理查明：2002年，张秀美作为户主，与碧鸡镇富善村民小组签订《土地承包合同书》，约定“本土地承包合同是原承包合同的调整和完善，期限为30年，即自2002年5月1日起至2032年5月1日止”，该合同未记载承包土地面积、位置等具体承包内容，但文末记载“附：土地承包登记表、土地承包任务完成表”。根据落款时间2002年4月14日、“编号48”、“户主姓名：蒋仲全，本户人口：3人”的《富善二社集体土地承包及农户负担国家、集体义务登记表》记载，该户承包人为张秀美、蒋仲全、张金龙三人，承包土地位于“小咀子”，共2丘，分别为1.5亩、1亩，合计2.5亩，土地等级为5，全年大小春任务193.5公斤。并附说明“小咀子1.5亩原张柱田二ＯＯ二年调归蒋仲全”，该登记表末尾记载承包方户长为张秀美，在“鉴证机关”位置有西山区民委员会印章。2014年11月24日，西山区政府办公室向碧鸡、海口街道办事处，区政府有关办局发出西政办通[2014]143号《西山区人民政府办公室关于印发的通知》。《西山区2014年滇池西岸生态湿地及绿道建设项目土地及地上附属物征收补偿方案（试行）》称“滇池西岸开发建设是市委市政府确定的‘六大片区’、‘3015’行动计划的重大项目之一，其中的湿地及绿道建设工程为市委市政府确定的滇池湖滨生态湿地公园提升改造项目的重要内容”，该方案的第二部分“征收范围对象”规定的征收范围是“北至草海大坝山邑村、南至省工人疗养院，西至高海高速公路，东临滇池水面，规划面积4370亩（以最终规划和勘测定界范围为准），涉及西山区海口、碧鸡两个街道办事处。滇池西岸上述范围内生态湿地及绿道建设规划范围内的土地和地上附着物、附属设施等均为被征收对象”。该方案第三部分“征地补偿原则”规定“农用地、集体建设用地及其他集体土地征地补偿标准根据《昆明市人民政府关于做好征地统一年产值标准和区片综合地价补偿标准公告实施有关工作的通知》（昆政发[2009]43号）的规定执行”。本案争议的原告2.5亩土地，即在该补偿方案所描述的征收范围内。2016年，具体日期不明，滇投公司作为委托方，与受托方西山区政府签订《草海及入湖河口清淤工程项目土地一次性货币补偿和地上建（构）筑物及附着物拆迁补偿委托协议》，称根据市委办公厅《2016年滇池流域水环境综合治理工作目标任务》工作安排，由滇投公司负责组织实施“草海及入湖河口清淤工程”，项目用地拟选址于西山区，在昆明滇池西岸休闲度假区范围内；项目用地面积约233亩，最终以实际测绘及补偿范围面积为准，位于昆明市西山区。根据该协议约定，西山区政府负责完成本项目用地一次性货币补偿及用地范围内的地上建构筑物、附着物的拆迁补偿等工作；项目补偿工作完成后，西山区政府将项目土地移交给滇投公司使用；征地的货币补偿等所有费用均由滇投公司承担；在滇投公司及时足额拨付补偿费用的前提下，西山区政府力争在2016年12月30日前移交土地。2016年9月28日、29日，富善居民小组就高海以东征地工作召开户长会，根据西山区政府在本案中提供的会议材料记载：“富善小组总户数371户，实际到会345户，未到会26户，签字同意征地户数242户，签字不同意11户，弃权92户，同意征地签字率达70%。”在该次会议形成的制表单位为富善居民小组、文头为“富善居民小组高海公路以东绿道建设及湿地公园建设征地同意征地护长签字册（表2）”的纸质表格中，三原告张秀美、蒋仲全、张金龙均签名并按手印。三原告称当时仅是说要分红，故在不知具体是何种事项的情况下，就按村上要求进行了签名。2017年3月27日，昆明市滇池管理局对滇投公司作出昆滇管审［2017］2号《关于对昆明滇池投资有限责任公司开展草海及入湖口清淤工程实施内容的意见》，针对在西山富善片区大咀子片区占地233亩建设底泥脱水场，对疏挖的底泥进行脱水处理的部分，滇池管理局同意按实施方案在滇池一级保护区内进行滇池草海底泥清淤及富善底泥脱水场的建设，同意富善底泥脱水场的选址；针对项目底泥脱水场建设临时占用了滇池一级保护区内200亩土地的情况，请滇投公司制定相应的恢复与治理方案，待工程结束后，对该200亩的区域进行生态修复；同意在西山区的滇池二级保护区内占地33亩，建设底泥脱水场。2017年6月23日，昆明市发展和改革委员会作出昆发改地区[2017]369号《关于草海及入湖河口清淤工程可行性研究报告的批复》，对包含西山区富善社区大咀子片区建设底泥脱水场占地233亩在内的建设内容及规模，肯定其必要性并要求依法完善手续开工建设。同日，西山区政府碧鸡街道办作为土地移交方，与土地接收方昆明市滇池治理底泥疏浚三期工程建设指挥部签订《草海及入湖河口清淤工程项目土地移交确认书》，西山区滇池西岸征地拆迁工作指挥部综合协调处作为见证方参与签章。该确认书记载：土地移交方承诺，经勘查核实确认，本次移交242.92亩（包含经过公证的张正祥16.65亩土地）集体土地属于富善居民小组已征“滇池西岸生态湿地及绿道开发建设项目”720.24亩土地范围内，土地界址清楚、面积准确、权属无争议，符合土地接收条件且接收方已按《草海及入湖河口清淤工程项目土地一次性货币补偿和地上建（构）筑物及附着物拆迁补偿委托协议》要求支付征地拆迁补偿款。2017年，具体日期不明，西山区滇池西岸片区征地拆迁工作指挥部、碧鸡街道办作为甲方，与乙方富善社区居委会、富善居民小组签订《滇池西岸生态湿地及绿道开发建设项目集体土地一次性货币补偿协议书》，约定按照《昆明市人民政府关于印发昆明市征地补偿标准的通知》（昆政发[2015]53号）等文件进行一次性货币补偿；约定的协议面积为富善居民小组滇池西岸生态湿地及绿道开发建设项目922.31亩，应补偿面积为720.24亩，扣减西山区滇池湖滨生态带建设“四退三还一护”滇池底泥疏浚三期工程富善脱泥地块已征收土地134.67亩，扣减滇池西岸截污治污工程已征收土地67.4亩；协议约定的补偿总金额为200000元/亩×720.24亩=144048000元。2017年8月29日，根据农信社进账单记载，有112190311元“兑农户征地款”已经支付到碧鸡街道办事处社区财务代管中心相关账户。在本案诉讼中，原告张秀美、蒋仲全、张金龙称已于2017年10月按每人12万元的标准实际领取了补偿款，共计36万元。关于原告与施工方的相关纠纷，西山区碧鸡派出所《接待报警案件三联单（交报警人）》（报警人为董孝凤）记载：碧鸡派出所民警孟庆佐、阮世楠于2017年5月6日9:48赶到西山区，找到报警人蒋仲权，经民警了解，得知蒋仲权称其的樱桃树还未得到补偿，就被施工的砍了，便带着老婆罗忠梅来到富善村小咀子，阻止施工人员施工，并报称这些施工的人挖土填滇池，民警现场未发现报警人称的填滇池的情况，民警向110指挥中心汇报后返回。除此之外，案外人张正祥曾于2017年3月5日、4月8日、4月11日、4月19日就滇池脱淤项目施工导致的承包土地上树木被毁损、拆迁赔偿款纠纷等事项报警。因张正祥举报滇池西岸富善村小咀子毁林占地、滇投公司在富善社区居委会辖区内未经批准违法占用土地，昆明市国土资源局西山分局、昆明市国土资源局曾于2017年8月7日、2018年3月23日先后向张正祥作出答复、回复。昆明市国土资源局于2018年2月23日对滇投公司作出过昆国土西罚［2018］7号《行政处罚决定书》，对“2013年11月滇投公司未经批准占用富善居民小组大咀子31.44亩土地进行底泥疏浚三期工程建设，现已建成脱水车间二座、沉淀池二个及厂内道路硬化的行为”予以处罚，责令其退还违法占用土地及罚款。庭审中，原告张秀美的代理人称张正祥与张秀美是父女关系，张秀美与蒋仲全原是夫妻但现已离婚，张金龙是张秀美、蒋仲全之子。2018年6月27日，原告张秀美主张其承包经营的2.5亩土地及地上建筑物、附着物于2017年4月左右被非法占用和毁损，是在未办理用地审批，未合法征收土地的情况下被非法占用，故以滇投公司为被告向昆明市西山区法院提起财产损害赔偿民事诉讼，西山区法院于同日立案，案号为（2018）云0112民初6534号，后张秀美申请撤诉，西山区法院于2018年12月10日裁定准许撤诉。2019年4月28日，张秀美以“起诉滇投公司侵权过程中，得知西山区政府违法征收土地、将土地非法移交滇投公司，原告核实后方知西山区政府行政行为违法”为由，向本院提起行政诉讼，本院作出（2019）云01行初140号行政裁定，以超过法律规定的起诉期限为由不予立案，张秀美上诉后，云南省高级人民法院于2019年10月21日作出（2019）云行终501号行政裁定，认为一审未经区政府答辩、质证，直接从2017年8月7日起计算张秀美“知道或应当知道行政行为内容”的时间，以超过法定起诉期限为由驳回起诉的做法不当，故撤销一审裁定，指令本院予以立案，形成本案。另查明，三原告承包经营的土地并无相应图纸、坐标等固定其位置，而富善居民小组大咀子、小咀子等地名亦无准确界址，争议土地位置及现状、具体被用于哪一建设项目，仅根据原、被告及第三人的陈述无法确认；被告主张《西山区2014年滇池西岸生态湿地及绿道建设项目土地及地上附属物征收补偿方案（试行）》是西山区政府所作征收决定的载体，已征收三原告土地并移交给滇投公司，但按土地移交确认书、空白拆迁补偿协议的记载，却是因为草海及入户口清淤工程而征收移交土地，国土资源局相关处罚决定书中又涉及“滇池治理底泥疏浚三期工程建设”。经梳理，在被告西山区政府和第三人滇投公司的举证中，无法清楚呈现所称各项目的范围和关系，亦不足以明确三原告土地被用于何种项目。为查明涉案土地的位置、现状及因哪一项目而被占用，第一次庭审后，在原告蒋仲全及委托代理人李学勇、被告委托代理人刘海英、第三人富善居民小组负责人张**以及碧鸡街道办工作人员、滇投公司清淤项目工作人员的参与下，审判人员于2020年9月17日前往富善居民小组查看现场。经查看，涉案土地位于“滇池清淤富善湖滨森林”施工项目范围内，因土地原貌改变，根据蒋仲全的指认，亦只能判断争议土地的大致位置和现状（位于临近滇池水面100或200余米位置，现由杂草遮盖，地上铺有延伸至滇池中的吸淤管线，周围两百余米处即有淤泥脱水车间等设施，项目范围内有供车辆行驶的水泥路），但无法认定其2.5亩争议土地的准确位置及界限。临近蒋仲全指认的土地范围，有滇投公司建盖的紧邻滇池水面的亭子一座，滇投公司工作人员称是出于纪念意义而特意在张正祥原承包土地上建盖，这与蒋仲全关于涉案土地和张正祥土地临近的说法相符。审判人员通过手机地图截屏、手机自带GPS定位、拍照和录制视频的方式记录了涉案土地位置及现状，并附卷留存。本院认为:张秀美、蒋仲全、张金龙是涉案集体土地的承包经营权人，其认为涉案土地及附着物被行政机关侵占、毁损，均具备提起行政诉讼的原告主体资格。被告西山区政府自称为实施滇池保护而对涉案集体土地进行了征收，将涉案土地由集体所有变为国有并移交给滇投公司使用，是原告所诉行为的实施主体，是本案的适格被告。滇投公司接收了西山区政府移交的涉案土地并实际使用；富善居民小组是涉案集体土地的所有权人且参与征收补偿协议签订，两主体均与本案的处理结果存在利害关系，应作为第三人参加诉讼。本案中，三原告主张被告西山区政府是在未合法征收土地的情况下非法占用土地；西山区政府则主张是为依法依规开展滇池保护工作，根据滇池保护条例等相关规定而非土地管理法对涉案土地进行了征收，其征收决定的载体为《西山区2014年滇池西岸生态湿地及绿道建设项目土地及地上附属物征收补偿方案（试行）》。根据查明事实，被告西山区政府所称对涉案集体土地的征收并未获得国务院或省政府征地批复；被告所称补偿方案（试行）亦仅是对碧鸡、海口街道办及区政府有关办局发出，其内容包含国有土地和集体土地上的征收补偿，根据方案内容，该方案是西山区政府发布的在滇池西岸4370亩土地范围内可重复适用于具体项目的关于补偿标准的指导性文件，而不是针对具体项目的集体土地征收行为（决定）；对被告所提补偿方案是征收行为载体的主张，本院不予认可。其次，本案中无证据证明被告曾就涉案土地发布过记载有“征地批准机关、批准文号、被征用土地的所有权人、位置、地类和面积、征地补偿标准、土地补偿费的标准、数额、支付对象和支付方式”等要素内容的“征用土地公告”或“征地补偿、安置方案公告”，在无具体公告的情况下，对西山区政府所称征地行为的准确时间、范围等基本要素都难以认定。再者，尽管出于滇池保护等公益目的而征收集体土地可能会挤占大量其他更高经济价值建设项目的征用地指标，但现行法律、法规并未授权区、县政府可在土地管理法规定的征收程序之外将集体土地转为国有土地。基于以上评判，被告西山区政府针对涉案土地所实施的行为，并不具备集体土地征收行为的前置审批条件和基本形式，不能被视为已作出集体土地征收行为（决定）。在无征收行为（决定）的情况下，被告西山区政府强行将涉案集体土地移交给滇投公司使用，对地上附着物未达成补偿协议即予毁损，即原告所称“侵占、毁损”，该行为已超越职权，违反法定程序，虽无形成特定行政法律关系的意思表示，但已对原告的承包经营权等合法权益造成影响，属于行政事实行为，不具有可撤销内容，故应被判决确认违法。因被诉行政行为无明确载体和实施时间（原告称是2017年年初或2017年4月份左右）、行政主体未告知救济途径，涉及诸多临时机构和民事主体，不应苛求原告能在行为发生之初即准确判断西山区政府是行为主体；原告在提起行政诉讼前曾以滇投公司为被告于2018年6月27日提起过财产损害民事诉讼，在得知存在政府征收行为后撤回民事起诉；被告对原告的土地强行占有并移交给滇投公司，该行为持续至今。故原告针对被诉行政行为最初于2019年4月28日提起行政诉讼，并未超过法定起诉期限。原告基于被告的违法行为请求赔偿，包括判令返还土地并恢复原状、赔偿损失100万元。对此本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式；能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案中，被诉行政行为导致原告无法经营涉案土地，故原则上应由被告向原告返还涉案土地并恢复原状。但本院注意到：由于涉案土地邻近滇池水面，根据滇池保护政策难于继续耕种；涉案土地及周边土地已被用于因环保公益目的而开展的滇池底泥疏浚项目；因地貌改变原告也无法指认涉案土地的准确位置和四至范围；土地所有权人居民小组同意涉案土地被“征收”；三原告在居民小组户长会“同意征地户长签字册”上签字，应视为集体成员对土地权利的处置，原告关于“只是说分红所以按村上要求签字，后来实际领取补偿款，但不知道是征地”的主张违背常理，不可采信。基于以上原因，涉案2.5亩土地不具备返还及恢复原状的客观条件，对原告的该项诉请应不予支持，对违法行为导致的原告承包经营权损失，亦只能以支付赔偿金的方式补救。关于承包经营权损失，根据查明事实，被告西山区政府通过下属滇池西岸片区征地拆迁工作指挥部、金碧街道办与富善社区居委会、富善居民小组签订过协议，约定补偿标准为20万元/亩并已实际支付绝大部分款项。经对照昆明市范围内的集体土地征收补偿标准，即昆政发[2015]53号《昆明市人民政府关于印发昆明市征地补偿标准的通知》，西山区滇池西岸（富善、西华、观音山）在集体土地征收中应适用“征地区片综合地价”标准进行补偿，该区片的综合地价标准被规定为20万元/亩，区片综合地价已包含《中华人民共和国土地管理法》第四十七条规定的土地补偿费和安置补助费。据此，应认为被告西山区政府与土地所有权人富善居民小组约定的补偿标准，与依照法定程序征收集体土地时的补偿标准一致。三原告签字同意集体土地征收，之后又通过富善居民小组的集体分配程序各实际领取12万元，共计36万元，后续仍可参与补偿款尾款分配。最终的补偿款分配结果不违反《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条关于土地补偿费、安置补助费归属的规定。故三原告的承包经营权损失，实质上已能得到弥补，本案中不应再对此判决赔偿。关于赔偿损失100万元的诉讼请求，原告所举证据中仅有数张照片与地上附着物损失关联，在庭审调查问及时，原告并不能就损失的具体项目、种类、数量和金额向法庭说明，而是笼统请求法院依法判决。被告认可原告2.5亩土地上原本存在需要补偿的附着物，认为应以被告提交的五方签证表（记载地上附着物为：竹架大棚682.13㎡，看守房砖混20.62㎡，看守房简易结构8.08㎡，灶台1眼，电源电线1户）、造价汇总表（记载补偿标准为：竹架大棚25元/㎡；看守房砖混600元/㎡；看守房简易200元/㎡；电源电线350元/户；灶台3**元/眼）、分户评估报告（记载电源电线评估总价350元）为准，认为应对原告补偿31691.25元。原告则认为测绘和造价均是被告单方委托，在原告不认可的情况下未进行听证等异议程序，故对相关金额不予认可，认为造价评估过低。对此本院认为：1、被告所提交签证表、造价表、评估报告均无原告签字确认，在未就地上附着物补偿达成一致的情况下，被告将地上附着物毁损，以致在诉讼中无法认定附着物范围和组织鉴定，此种举证不能的不利后果应主要由被告承担；2、但根据“同意征地户长签字册”、报警记录回单等证据，以及原告关于补偿标准过低故当时不愿签协议的陈述，可知原告对“征地”已经发生、地上附着物面临拆迁补偿故可能被毁损的事实已经知晓，土地被占用和附着物毁损也非朝夕之间即完成，而是渐进和持续的过程，故原告事实上也具备收集和提供地上附着物种类、数量、价格等证据的可能性，也应承担在诉讼中举证不能的部分不利后果；3、被告所主张的补偿标准源于《西山区2014年滇池西岸生态湿地及绿道建设项目土地及地上附属物征收补偿方案（试行）》，在该区域内普遍适用。综合以上三点评析，在原告证据严重欠缺的情况下，本院根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款，结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识，在被告认可的地上附着物种类、面积、补偿标准的基础上，酌情认定该部分地上附着物的损失为41198.63元，应由被告西山区政府向原告赔付。同时本院注意到，被告提供的五方签证表等证据均未记载涉案土地上种有树木。被告在庭审中解释称此前进行过“四退三还”，对地上青苗、树木等已补偿过，主张地上附着物实际情况和签证表等记载的一致，但被告未就“此前已补偿过”的主张举证证明。原告则主张地上种有樱花树、柳树、石榴树、柿花树等，主张没有拿到过被告所称青苗、树木的补偿费，主张农村土地正常情况下也不可能闲置，所种树木就是2017年年初被拆迁的。对此项争议本院认为，被告西山区政府强行占用土地时，未进行相应证据保全，对当时涉案土地上有无树木无直接证据；原告在诉讼中作为证据提交的照片，能够反映在项目施工人员在场、挖掘机进场的情况下，涉案土地上仍有种植或已被砍倒的树木存在，这与原告提交的2017年3月、4月、5月报警记录反映出的“蒋仲全、张正祥等人报警称施工人员砍伐其种植在滇池边小咀子的樱桃树、柳树”的事实对应，与第三人富善居民小组负责人当庭关于曾见到过原告土地上种有树木的陈述相符；但对于地上树木的种类、数量、胸径、种植年限等关键事实，均无确切证据或必要的说明。本院根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款，从保护相对人合法权益、监督行政机关依法行政、抑制违法强拆的角度出发，酌情判决被告西山区政府向原告赔付2.5亩土地上种植树木被毁损的损失25000元。原告对其主张的其他赔偿金额，因无具体项目、标准和计算方式，更无证据初步证明，本院不予支持。综上，被告西山区政府在未作出集体土地征收行为（决定）的情况下，对原告承包经营的2.5亩土地予以强占并移交第三人滇投公司使用、对地上附着物予以毁损，该行为超越职权，违反法定程序，已对原告合法权益造成侵害，因行为本身无可撤销内容，故应判决确认违法。因违法行为侵害原告对涉案土地的承包经营权和地上附着物的财产权，对原告未获弥补的损失，被告西山区政府应承担相应行政赔偿责任。本院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）、（四）项、第七十四条第二款第（一）项、第七十六条、第三十八条第（二）款、第一百零二条、《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条，判决如下：一、确认昆明市西山区人民政府对张秀美、蒋仲全、张金龙承包经营的位于西山区碧鸡街道办事处富善社区居民委员会富善居民小组小咀子片区2.5亩土地予以侵占并毁损地上附着物的行政行为违法；二、昆明市西山区人民政府于本判决生效之日起十五日内，向张秀美、蒋仲全、张金龙赔偿违法行为导致的损失共计66198.63元；三、驳回张秀美、蒋仲全、张金龙的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告昆明市西山区人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或直接向云南省高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长  赵鸿章审判员  颜瑶瑶审判员  张 锐二〇二〇年十一月十日书记员  叶 倩保卓成