文书内容山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12725号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东和瑞建设发展有限公司，住所地济南市。法定代表人：周效和，经理。上诉人（原审被告）：周效和，女，1976年5月10日出生，汉族，住济南市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：曾肖斐，山东舜天律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：刘琪，山东舜天律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：朱孟章，男，1970年6月28日出生，汉族，住山东省烟台市。委托诉讼代理人：王志忠，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴磊，山东圣义律师事务所实习律师。原审被告：刘向葵，女，1944年12月24日出生，汉族，住济南市。上诉人山东和瑞建设发展有限公司（以下简称山东和瑞公司）、周效和因与被上诉人朱孟章及原审被告刘向葵建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区区人民法院（2019）鲁0103民初10486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东和瑞公司、周效和上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用均由朱孟章承担。事实和理由：一、一审对山东和瑞公司、周效和主张的“朱孟章主体不适格”未作审理。一审中，山东和瑞公司、周效和对“朱孟章”的主体资格提出了答辩意见，并说明了事实理由，但一审法院未予审理。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案中，虽然与山东和瑞公司签订合同的是“朱孟章”，但系许晓伟以“朱孟章”的名义所签，对此各方均是知道的。从合同的履行来看，由许晓伟组织施工，工程款均由许晓伟收取，顶账车辆由许晓伟接受使用，本案的《鲁能领秀城东一区（G1地块）消防工程分包合同》直接约束许晓伟，“朱孟章”主体不适格。依法成立并生效的民事合同对双方都有约束力，合同的主体是谁、是否是其真实意思表示，不仅决定着合同的成立生效，更对合同相对人的权利义务产生影响，在签名或授权存在瑕疵的情况下，该方当事人可能会根据合同的履行或判决的结果对其利弊，而对是否是其本人意思表示作出肯定或否定的选择，从而使法律关系处于不稳定状态，有损合同相对方的利益和市场秩序。故，一审法院对诉讼的主体争议不作审理，径行对实体作出判决，在程序上属于严重错误，应当发回重审。二、一审对山东和瑞公司、周效和主张的“利息计算起算时间错误”未作审理。一审中，山东和瑞公司、周效和就朱孟章主张的利息计算起算时间错误提出了答辩意见，并说明了事实理由，提交了证据，但一审法院未予审理。涉案分包合同约定“工程款支付比例与时间，执行山东恒基消防安全工程有限公司（以下简称恒基公司）与山东鲁能亘富开发有限公司（以下简称亘富公司）签订的G1地块消防工程合同”。亘富公司（甲方）与恒基公司（乙方）签订的合同约定，“工程结算审计完成后，乙方累计开具至甲方审定结算价款的全额合规发票，30日内甲方支付至结算金额的95%，留5%的质保金，质保期内未出现质量问题则于质保期满后30日内无息付清剩余工程款”。《鲁能领秀城东一区（G1地块）消防工程结算审核报告》（建鲁咨【2018】1211号）的作出时间为2018年12月10日。故，工程款最早可于2019年1月10日付至结算金额的95%。而朱孟章主张自2018年2月27日计算利息，没有依据，2018年2月27日的付息起算点是如何确定的，朱孟章没有说明，一审法院对山东和瑞公司、周效和的抗辩未作审理，直接支持朱孟章的主张，在程序上属于漏审，应当发回重审。三、一审对“按招标文件清单固定总价部分”的理解有误，认定的欠付工程款错误。（一）一审法院以“不得通过层层分包或转包的形式从中收取中间费用”，而认定“在签订合同时即按照发包人、承包人合同金额73%支付工程款的行为本身即违反法律规定”，既有违法律和司法解释的规定，又违背当事人的意思表示，会造成当事人之间的利益失衡。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条均规定，即使建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，亦应参照实际履行的合同结算建设工程价款。该司法解释符合我国工程建设领域的现状，其立法意图是，建设工程施工合同是双方达成的合意，参照实际履行的合同结算建设工程价款，可以更好地平衡当事人利益。分包合同的发包方，即便将工程进行分包，其在签订合同、工程建设、竣工验收、质量保修中，依然要履行相应的管理和技术服务义务，发生费用支出，此属于工程造价的一部分，双方签订分包合同时，经过严格的测算而确定的工程款数额和计算方法，既能保证工程质量，又能平衡各方利益。现有法律并未规定不能参照承包合同当事人结算的工程价款，降低价款比例结算分包合同工程款，一审法院对此作出否定，没有法律依据，属于错误解释法律精神。此种结算方式，属于当事人的合意，属于司法解释所说的“合同约定的结算方式”，应当予以支持。分包合同中约定的价款普遍低于承包合同中的工程价款，在承包合同双方当事人结算后，分包合同缔约方多参照承包合同当事人结算的工程价款，依照双方约定的降低价款比例结算（摘自最高人民法院（2014）民申字第635号民事裁定书）。本案中，按照发包人、承包人结算金额73%支付分包工程款，是双方当事人的合意，是公平合理的，法院不能轻易否定。一审法院否定双方约定“按照73%的比例支付工程款”，实质是将利益倾向于一方当事人，既违背当事人订立合同时的合意，又违背公平原则。如果合同有效的话，按照73%的比例支付工程款，山东和瑞公司、周效和应支付的工程款为691万元，现一审法院认定合同无效，山东和瑞公司、周效和应支付的工程款为800万元。得出的结论是，“朱孟章”在合同无效的情况下，得到了比合同有效更多的利益，超出了当事人签订合同时的预期，也不符一审法院在判决书中所说的“精神”。（二）按照73%的比例计算工程款符合合同约定。对于“按照73%的比例支付工程款”的结算方式，一审中，山东和瑞公司、周效和进行了充分的论证说明，一审法院在判决书中并未对此否定，但计算工程价款时，却未采信，认为“与合同约定不符合”，是错误的。“朱孟章”主张工程款800万元没有依据，“按招标文件清单固定总价部分”并非固定总价。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。1、从合同所使用的词句来看，合同约定“按招标文件清单固定总价部分”，以“招标文件工程量清单”为限制，即合同约定的价款基础是完成“招标文件工程量清单”，而并非不管工程量是否变化。招标文件清单固定总价，即根据招标清单列明的工程量事先预定一个总价，并不等同于结算固定总价。“按招标文件清单固定总价部分”是指，在“招标文件清单”范围内工程量全部完成的情况下，应付分包合同承包方工程款的约定，在未全部完成的情况下，依据结算审定表的审定金额按约定比例调整。在本案中，山东和瑞公司、周效和与建设方约定的“招标文件清单”范围内合同金额为10955015.48元，“朱孟章”与山东和瑞公司、周效和签订的分包合同约定的“招标文件清单”范围内合同金额为800万元，占比为73%。支付工程款800万元的前提是承包方完成招标文件清单范围内的全部工程量，但经结算审核，由于现场实际施工的消防水管道及消防报警线等与原清单工程量减少，承包合同审定金额减少为9470181.36元，按73%计算，分包合同的结算金额应为6913232.39元，减去已付6585090.83元，尚欠328141.56元。2、从合同的有关条款来看。以上对“按招标文件清单固定总价部分”的理解，可根据分包合同约定的“第四条工程变更”来印证，该条约定：“现场实际发生的签证由乙方负责办理相关手续及施工，甲方按实际签证额的73%支付给乙方”、“结算方式以与建设单位合同为准。工程竣工结算时，甲乙双方共同配合与建设单位的结算与审计。”3、从交易习惯来看。与本案涉案工程同属于鲁能领秀城的A3地块分包合同，关于工程款亦约定了“按招标文件情况固定总价部分”，各方最终亦按照该约定价格与招标文件清单范围内的合同总价的比例乘以总包合同的实际审定金额作为结算的依据并签字认可。一审中，山东和瑞公司、周效和提交了《鲁能领秀城A3综合体弱电部分终审明细》、单位工程投标报价汇总表及分包合同，此工程约定的“按招标文件清单固定总价部分”及“工程变更”与本案分包合同基本相同。其中有一份分包合同的承包人为许晓伟，亦产生纠纷，一审法院将该合同所涉及纠纷与本案合并审理，庭审中，山东和瑞公司、周效和详细说明了鲁能领秀城A3综合体的结算方式，许晓伟等分包人并无异议，一审法院亦据此作出判决，说明该结算方式已为各方所接受，已形成交易习惯。《领秀城商业综合体项目消防弱电施工工程》承包、分包情况可以佐证对“按招标文件清单固定总价部分”本义的理解。4、从诚实信用原则来看。如果大量减少工程量，经建设方审核，涉案工程结算金额低于800万元，那么，按一审法院的观点，分包合同的发包方即山东和瑞公司、周效和不但没有收益，还要自己垫上差额，这显然不是双方当事人的真实意思。相反，若大量增加工程量，“朱孟章”支出超过800万元，山东和瑞公司、周效和按800万元支付工程款，“朱孟章”能自愿赔钱吗？所以，“朱孟章”的主张背离了公平原则和诚信原则。四、一审认定“公司与其个人资金往来无法区别”，判决周效和对公司债务承担连带清偿责任，没有依据。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。该条明确规定了股东对公司债务承担连带责任的条件:“滥用公司法人独立地位和股东有限责任”、“逃避债务，严重损害公司债权人利益”。九民会纪要第10条规定，认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。在认定是否构成人格混同时，应当综合考虑以下因素：股东无偿使用公司资金或财产，不作财务记载的；股东用公司资金偿还股东债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；股东自身收益与公司盈利不加区分，使双方利益不清的；公司的财产记载于股东名下，由股东占有使用的；人格混同的其他情形。据此，认定公司人格与股东人格是否存在混同，不是公司与股东之间存在长期、大额资金往来，而是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。一审中山东和瑞公司、周效和提交了2015年-2019年记账凭证一宗，可以证明无论公司转入周效和账户还是周效和转入公司账户的资金，在公司账册均以“其他应付款-周效和”账户进行了明确记载，并没有股东无偿使用公司资金，不作财务记载的情形，公司与个人资金是可区别的。公司有独立财产、独立账户、独立账簿，具有独立意思，不存在公司与个人人格混同的问题。因建筑工程领域的特殊性，建设方往往结算款项不及时，大量存在垫资的情况，作为公司法定代表人的周效和，经常提前向施工人垫付资金。所以，从资金往来可以看出，不仅有公司支付给周效和的款项，更有大量周效和替公司垫付的款项，公司与股东之间“其他应付款”往来账只是资金的暂时借贷关系，最终是必须平账的，显然，不存在滥用股东权利，没有损害公司利益，更没有严重损害债权人利益，不符合承担连带责任的条件。综上，一审对当事人的主张不予审理，程序不当，对工程款和连带责任的认定，既没有事实依据，适用法律也错误，依法应得到纠正。补充：一、涉案工程的发包人亘富公司与承包人恒基公司也是按照招标文件清单审定额进行工程结算，山东和瑞公司、周效和采用同样的方式进行结算符合交易习惯。山东和瑞公司、周效和在本案一审中提交的证据2亘富公司与恒基公司签订的《施工合同》，其中第五条约定“暂定合同金额10955015.48元。本合同为固定综合单价合同，工程量依据施工图纸，结合施工现场以及《工程量清单计算规则》按双方共同审定的工程量结算。”可以证明，虽然涉案工程发包人与承包人约定了合同总价，但最终工程结算依然需要结合施工图纸、工程量清单确定最后的工程款，结合涉案工程结算审核报告（一审和瑞证据1），涉案工程根据工程量清单核减了1484834.12元，证明了涉案工程亦是按照这种结算方式实际履行的。按照交易习惯，山东和瑞公司、周效和和瑞公司与朱孟章之间采用同样的方式进行结算能够保障双方的利益平衡，保证风险承担的公平性，“按招标文件清单固定总价部分”的内涵也是由此而来，对此，在招标文件清单中甲方不需要或者减少的部分应当在最终的结算中予以核减也是合同约定价款结算方式的应由之意。朱孟章辩称，案涉《鲁能领秀城领秀东一区（G1地块）消防工程分包合同》签约双方为山东和瑞公司和朱孟章，朱孟章作为合同一方当事人依据合同主张工程款符合合同约定及法律规定，山东和瑞公司、周效和所主张的所谓朱孟章主体不适格没有事实及法律依据。关于山东和瑞公司、周效和主张的工程款利息起算时间错误的问题。首先，根据建设工程施工合同司法解释第一条的规定，山东和瑞公司将工程分包给不具备建筑施工企业资质的朱孟章，双方之间签订的分包合同应为无效合同；其次，根据建设工程施工合同司法解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。案涉消防工程1-6号楼、7号配套公建、地下车库已于2015年12月23日经消防部门验收合格，2016年5月18日通过了建设单位、施工单位、监理单位、物业单位的四方验收，并交付物业单位使用。双方签订的消防工程分包合同除争议解决条款外，其他内容为无效条款，工程价款条款属于质量验收合格后的可参照条款。自2016年5月19日开始朱孟章就有权利主张剩余工程价款，朱孟章主张自2018年2月27日计算利息系由于另外两案主张利息的起算时间为2018年2月27日，朱孟章未主张2018年2月27日之前的利息，系对自己权利的处分。再次，山东和瑞公司、周效和主张应当执行恒基公司与亘富公司签订的G1地块消防工程合同的期限支付工程款于法无据，由于该合同应为山东和瑞公司、周效和借用恒基公司的资质签订的消防工程施工合同，应为无效合同。山东和瑞公司、周效和主张要求参照无效合同的条款支付工程款不符合法律规定。关于“按招标文件清单固定总价部分”的问题。首先，通过双方签订的分包合同的内容可以看出，本合同采用的是固定总价加签证的工程款计价方式，在分包合同的第二条第1款已经明确写明了按亘富公司制定G1地块消防招标文件清单固定总价部分：捌佰万元整，同时在分包合同的第四条写明：现场实际发生的签证由乙方负责办理相关手续及施工，甲方按实际签证额的73%支付给乙方，两个条款共同表明了分包合同采用固定总价加签证的工程款计价方式。所谓“固定总价”是指合同总价款一次包死，除非有签证增加减少，否则合同价款不做调整的计价方式。其次，山东和瑞公司、周效和对建设工程施工合同司法解释二第十一条断章取义，该条款适用的是存在数份建设工程施工合同的情况下，参照实际履行的合同结算工程款，本案中双方实际履行的合同就是《鲁能领秀城领秀东一区（G1地块）消防工程分包合同》，也仅有该这一份分包合同履行。再次，山东和瑞公司、周效和在上诉状第5页中明确表明：上诉人与建设方约定的“招标文件清单”范围内合同金额为10955015.48元，请法庭注意：与建设方亘富公司签订施工合同的主体为恒基公司，山东和瑞公司可能是借用恒基公司资质签订的施工合同，如果是借用资质的情况，该合同也应为无效合同。而且，山东恒基公司与亘富公司签订的施工合同的总价为暂定价，计价方式为固定综合单价，这种计价方式与山东和瑞公司与朱孟章签订的消防工程分包合同约定的计价方式完全不同。合同双方从未约定按照73%比例增减工程款，仅在分包合同第四条工程变更中约定了对签证增加部分的工程款山东和瑞公司、周效和按照73%支付给朱孟章，但不能扩大理解为所有的工程款都要按73%的比例处理，否则就不是固定总价合同了。同时由于分包合同无效，该工程变更条款已属无效条款，本条款约定的比例不应适用，也没有参考性。山东和瑞公司、周效和要求按照10955015.48元与8000000元的比例（73%）增减工程款既没有合同依据，也没有关联性，10955015.48元工程款的施工合同是亘富公司与恒基公司签订的，而8000000元工程款的施工合同是山东和瑞公司与朱孟章签订的，从合同主体上看两合同是独立的合同，约束不同的主体，既没有主体上的关联性，也不应参照与另一个合同的工程款比例进行增减工程款。五、关于山东和瑞公司、周效和对公司债务承担连带清偿责任的问题。山东和瑞公司、周效和在一审中提交的2015-2019年记账凭证一宗，用以证明无论是山东和瑞公司转入周效和账户还是周效和转入公司账户的资金在公司账册上均有明确记载，并以此来证明其不符合九民会议纪要第10条的相关规定，不存在人格混同。但上诉人提交的记账凭证是其公司内部记账，无其他票据和合同依据，记账仅是流水账，且全部转至控股股东周效和名下，公司款项去向均由周效和控制而非公司，公司即使有独立账户、账簿，但无独立的意思表示。其次，大部分款项进入山东和瑞公司账户的当日或较短时间内即转入周效和账户，所附凭证中无合同、无货款发票，公司财产与周效和个人财产严重混同。故根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款之规定，周效和滥用股东权利，损害公司及债权人利益，应对山东和瑞公司的债务承担连带清偿责任。综上所述，朱孟章与山东和瑞公司、周效和签订的消防工程分包合同系无效合同，该消防工程已经验收合格，根据法律规定朱孟章可以请求参照合同约定支付工程价款。分包合同约定的计价方式为固定总价加签证，朱孟章已经将工程施工完毕、验收合格并交付使用，山东和瑞公司、周效和认为本合同不是固定总价合同，应当按照73%的比例进行调减工程款没有合同及法律依据。同时案涉消防工程分包合同与恒基公司与亘富公司签订的施工合同，只有案涉消防分包合同是山东和瑞公司签订，山东和瑞公司、周效和要求双方签订的合同价款按照建设方和承包方的合同价款进行调减没有依据。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请贵院驳回山东和瑞公司、周效和的上诉请求。朱孟章向一审法院起诉请求：1.依法判令山东和瑞公司向朱孟章支付工程款1414909.47元及利息（以1414909.47元为基数，自2018年2月27日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款全部给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.依法判令刘向葵在抽逃注册资金本金100万元的本息范围内对上述公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；3.周效和对上述公司债务承担连带赔偿责任；4.诉讼费、保全费、保全保险费由被告负担。山东和瑞公司向一审法院反诉请求：朱孟章为山东和瑞公司开具6913232.39元（具体数额以法院认定的工程款金额为准）的增值税专用发票。一审过程中，山东和瑞公司撤回上述反诉请求。一审法院认定事实：2015年3月9日，山东和瑞公司作为甲方，朱孟章作为乙方，共同签署《鲁能领秀城领秀东一区（G1地块）消防工程分包合同》，该合同载明：第一条工程概况1、工程名称：鲁能领秀城领秀东一区（G1地块）消防工程；2、工程地点：济南市二环南路以南，领秀城规划区域内……承包方式：包工、包料、包设备、包工具、包安全、包文明施工、包验收、包正常使用、包各种竣工资料的移交。由甲方负责向恒基公司缴纳本工程的全部管理费、税金及向国家税务局、地方税务局、消防局等相关部门缴纳所有税费，消防检测机构所收取的检测费由甲乙双方共同承担，甲方承担贰拾万元整（￥200，000），剩余部门由乙方承担，不提供所有采购材料的成本票。质保金按甲乙双方造价比例分摊。第二条合同价款1、按亘富公司制定G1地块消防招标文件清单固定总价部分：大写：捌佰万元整；小写：￥8，000，000。2、按时保质交工部分：乙方保证按照合同工期（因不可抗力及总包、装修等影响工期，工共用顺延）并达到合格验收要求……第三条工程款支付方式1、工程款支付比例与时间，执行恒基公司与亘富公司签订的G1地块消防工程合同，合同编号为：LNGF-CGB-1-GC-14-0391。2、工程开工后甲方过户给乙方奥迪Q7一辆作为工程用车，工程竣工结算完成后该车辆作价伍拾万元抵顶工程尾款，抵顶方式见抵顶协议。第四条工程变更本工程实施过程中，如有工程量的增减及设计变更，乙方须上报甲方，由甲方报给建设单位审批。签证部分相关收益分配：（1）乙方无偿协助办理因甲方关系签订的签证（该部分签证的相关关系由甲方负责处理）。（2）现场发生的签证由乙方负责办理相关手续及施工，甲方按实际签证额的73%支付给乙方。结算方式以建设单位合同为准。工程竣工结算时，甲乙双方共同配合与建设单位的结算与审计。2015年3月9日，山东和瑞公司作为甲方，朱孟章作为乙方，共同签署《抵顶协议》，载明：一、抵顶资产情况：1、该车型为伍拾万元抵顶的。2、该车现值伍拾万元。3、该车各种证照齐全，相关费用缴至本协议签订之日。二、车辆抵顶及办理相关手续约定。1、本车抵顶鲁能领秀城领秀东一区（G1地块）消防工程工程款伍拾万元，自本协议签订之日生效，乙方查验并接受该车……根据消防监督结果公开网络查询，鲁能领秀城G地块房地产开发项目7号配套公建、地下车库消防竣工验收备案结果为合格。2016年5月18日，鲁能领秀城领秀东一区（G1地块）消防工程已通过建设单位、施工单位、监理单位、物业单位四方验收。原告于2015年1月8日开具555764.26元收款收据一张，于2015年5月26日分别开具97万元收款收据和98万元收款收据各一张，于2015年7月23日分别开具90万元收款收据和448454.55元收款收据各一张，于2015年8月27日分别开具90万元收款收据和260840.39元收款收据各一张，于2016年1月22日开具425156.87元收款收据一张，2017年开具收款收据196142.42元一张。前述收款收据客户名称写为周效和，收款人标注为许晓伟。涉案工程发包人系亘富公司、承包人为恒基公司、山东和瑞公司分包部分工程、实际施工人系朱孟章。山东和瑞公司提交LNGF-CGB-1-14-0391《鲁能领秀城东一区（G1地块）消防工程结算审核报告》（建鲁咨【2018】1211号），该工程施工单位为“山东恒基消防安全工程有限公司”，该表审定的工程名称系“鲁能领秀城领秀东一区（G1）地块消防工程”，合同名称为“鲁能领秀城领秀**（G1））地块消防工程”合同编号为LNGF-CGB-1-GC-0391，审核结果为“本工程合同金额10955015.48元，送审金额11258323.26元，审定金额为9470181.36元，审减金额为1788141.90元。山东和瑞公司提交亘富公司作为甲方、恒基公司作为乙方于2014年9月签订的LNGF-CGB-1-GC-0391《鲁能领秀城领秀东一区（G1地块）消防工程施工合同》，该合同在付款时间约定“工程结算审计完成后，乙方累计开具至甲方审定结算价款的全额合规发票，30日内甲方支付至结算金额的95%，留5%的质保金，质保期内未出现质量问题则于质保期满后30日内无息付清剩余工程款”。原、被告均认可，被告已付工程款6585090.83元（包括车辆抵顶款项）。原告因本案支出保全保险费1800元。另查明，被告山东和瑞公司股东周效和、刘向葵、孙正霖、王宝华货币出资500万元，其中周效和、刘向葵货币出资分别为200万元、100万元。2000年5月25日，山东正义有限责任会计事务所出具（2000）鲁正义会所验字62号验资报告载明，山东和瑞公司注册资本为500万元，截止2000年5月25日止，上述公司实收股东投入资本货币资金500万元。本案审理过程中，双方当事人对以下事实存在争议：1、周效和与山东和瑞公司是否存在人格混同。原告主张周效和与山东和瑞公司两被告存在财产混同，为证实自己主张提交山东和瑞公司工商银行交易明细一宗（2013年－2019年）。该交易明细载明：年份贷入发生额（山东和瑞公司）借出发生额（周效和）2014年10730000元8337268.51元2015年6022144.2元4815382.75元2016年10730000元8337268.51元2017年22017946.92元10723078元2018年19244664.68元12019709.53元2019年3525303.01元2678913.4元被告对证据真实性无异议，但对证明目的有异议，其认为该银行流水显示山东和瑞公司与周效和之间互有资金的往来，而非山东和瑞公司单项向周效和的转账，周效和作为山东和瑞公司的法定代表人，与公司之间互有经济往来属于正常的商业行为，周效和未侵犯山东和瑞公司的合法权益；其次，该银行流水中明确记载转给周效和的钱是借款，支付工程款等事由，且山东和瑞公司与周效和的资金往来均作了财务记载，明确转账的事由，法律并不禁止公司与股东之间借贷或借用的活动，另根据九民会议纪要第十条，关于公司财产与股东财产是否混同所应考虑的规定中明确规定，股东无偿使用公司资金或财产不作财务的记载，且九民会议纪要中特别强调了在有财务记载的情况下，恰恰证明股东与公司是两个独立的民事责任主体，说明山东和瑞公司与周效和不构成人格的混同和财产的混同。被告为证实山东和瑞公司与周效和之间互有资金的往来，但有独立财产、账户、账簿，为证实自己的主张提交如下证据：1、山东和瑞公司转至周效和名下账户记账凭证。载明山东和瑞公司对每笔关于周效和的转账均作了明确的记载，公司有独立财产和账户、账簿，公司记账凭证附有银行凭证，银行凭证记载了转账用途为履约保证金、工程款、借款、货款、退投标保证金、律师费、咨询费等。2、周效和名下账户转入山东和瑞公司记账凭证三份。载明，周效和名下款项转至公司账户，转账用途为支付许晓伟施工费和工程款、A3综合体挡烟垂壁款、马军工程款。3、周效和名下账户历史交易明细。载明，周效和向马军、许晓伟、王永转款记录。原告对证据1的真实性不予以认可，其认为该证据系公司内部记账，无其他票据和合同依据，被告的记账仅是流水账，且全部转至控股股东周效和名下，公司款项去向均由周效和控制而非公司，公司即使有独立账户、账簿，但无独立的意思表示。大部分款项进入山东和瑞公司账户的当日或较短时间内即转入周效和账户，记账凭证所附银行凭证用途虽明确用于工程款、保证金，但相当多的转账是以货款名义转账支付，所附凭证中无合同、无货款发票。另有用途备注退保证金，分别为2016年1月20日、6月20日、2018年2月12日、5月29日，上述款项应向山东和瑞公司退款，在退还公司后即转入周效和账户，再次证明公司和个人资产的混同。原告对证据2的真实性予以认可，该证据可证实公司款项实际由周效和实际控制，被告未提交完整银行交易明细，但上述证据亦可证实两者存在混同。转至周效和名下款项分别转账至张磊、周效和本人、董昊（周效和配偶）及信用卡还款。周效和并未按汇款用途使用转账资金。经一审法院审查上述证据，一审法院对原告提交的银行流水明细、被告提交的记账凭证、银行流水明细均予以确认。依据一审法院认定证据，对该焦点问题，一审法院认为，周效和系山东和瑞公司股东、法定代表人，山东和瑞公司账户与公司股东周效和账户之间存在长期、频繁、大额资金往来，周效和虽辩称上述资金往来系为公司垫付和代付资金行为，但公司未明确作出与其垫付或代付相对应财务记载，公司对垫付或代付款亦无逐笔偿还记载，公司与其个人资金往来无法区别，故周效和与山东和瑞公司构成财产混同。一审法院认为，原告不具备建筑施工企业资质，涉案合同无效。合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人应按约向承包人支付工程款。双方签订的分包合同中，就合同价款约定为“按山东鲁能亘富开发有限公司制定G1地块消防招标文件清单固定总价部分：捌佰万元整”。就前述条款，原、被告存在不同理解。原告主张，该约定系固定总价合同，款项800万，减去已经支付的6585090.83元，剩余的款项为本案中应当支付的款项。被告主张，双方合同虽然约定固定总价部分800万，但全部表述为“按山东鲁能亘富开发有限公司制定G1地块消防招标文件清单固定总价部分：800万元”，实际意思是指在“招标文件清单”范围内工程量全部完成的情况下，应付分包合同承包方工程款的约定，也即支付工程款800万元的前提是完成招标文件清单范围内的全部工程量，在未全部完成的情况下，依据结算审定表的审定金额按分包合同金额与总承包合同金额的比例调整，本案中，山东和瑞公司与建设方约定的“招标文件清单”范围内合同金额为10955015.48元。原告“朱孟章”与山东和瑞公司签订的分包合同约定的“招标文件清单”范围内合同金额为800万元，占比为73%，该比例才是双方实际约的工程款比例。该项工程经建设方结算审核，审定金额为9470181.36元（自10955015.48元凋减），按73%计算，分包合同的结算金额应为6913232.39元。减去已付6585090.83元，尚欠328141.56元。一审审理认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的精神，作为工程的承包人，对于建设工程项目，特别是主体结构的施工应当自行完成，不得通过层层分包或转包的形式从中收取中间费用，否则可能会影响工程的施工质量。本案中，无论山东和瑞公司是借用案外人恒基公司的资质，还是案外人取得工程后又转包予山东和瑞公司，其向不具备建筑工程施工资质的朱孟章分包，并在签订合同时即按照发包人、承包人合同金额73%支付工程款的行为本身即违反法律规定，但双方既然已经签订合同且依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，则山东和瑞公司应当向朱孟章参照合同支付价款。现工程结算工程金额被审减后，山东和瑞公司又要求按照审减后金额的73%向朱孟章支付款项，既与合同约定不符合，亦无法律依据，故对山东和瑞公司的主张，不予支持。双方合同固定总价800万元，双方认可已支付6585090.83元，尚余1414909.17元未支付。被告未按约履行付款义务，应向原告承担违约责任，原告要求被告支付利息损失，不违反法律规定，一审法院予以支持。原告要求被告刘向葵在抽逃注册资本金100万元本息范围内承担公司债务不能清偿部分补充赔偿责任，但未提交证据证实自己主张，故一审法院不予支持。原告要求被告周效和对公司债务承担连带赔偿责任，依据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。周效和名下账户与公司公户之间存在长期、频繁、大额资金往来，公司与其个人资金往来无法区别，故原告要求被告周效和对公司债务承担连带赔偿责任的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。本案审理过程中反诉原告撤回要求反诉被告开具增值税专用发票的诉讼请求，系对自己诉讼权利的处分，一审法院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告山东和瑞建设发展有限公司于判决生效之日起十日内给付原告朱孟章工程款1414909.17元；二、被告山东和瑞建设发展有限公司于判决生效之日起十日内支付原告朱孟章利息（以1414909.17元为基数，自2018年2月27日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；以1414909.17元为基数，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告周效和对上述确认的第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告朱孟章的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18430元，由被告山东和瑞建设发展有限公司、周效和共同负担。财产保全费5000元，保全保险费1800元，由被告山东和瑞建设发展有限公司、周效和负担。案件反诉费50元，由反诉原告山东和瑞建设发展有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、原告主体是否适格；二、工程价款如何确定；三、工程款利息如何起算；四、周效和应否承担连带清偿责任。关于争议焦点问题一，原告主体是否适格问题。案涉《鲁能领秀城领秀东一区（G1地块）消防工程分包合同》载明的甲方为山东和瑞公司，落款处加盖山东和瑞公司公章，乙方处由朱孟章签字。一审中，山东和瑞公司、周效和对上述合同的真实性予以认可，二审中虽否认朱孟章的签字真实性，但并未提交有效证据予以证明，故本院不予采信。一审对上述合同的真实性予以确认，并无不当。山东和瑞公司、周效和主张上述合同系许晓伟以朱孟章名义所签，并无有效证据予以证明，本院对此难以采信。朱孟章作为合同约定的施工方起诉主张工程价款，主体适格，并无不当。关于争议焦点问题二，工程价款如何确定问题。山东和瑞公司将涉案消防工程分包给不具备相应施工资质的朱孟章进行施工，该行为违反了法律的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，双方签订的涉案分包合同应认定无效。鉴于朱孟章已实际完成了相关工程的施工，且工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，朱孟章请求参照合同约定支付工程价款，于法有据，应予支持。本案双方对施工合同约定的工程价款的理解存有争议。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。案涉《鲁能领秀城领秀东一区（G1地块）消防工程分包合同》第二条“合同价款”约定“按山东鲁能亘富开发有限公司制定G1地块消防招标文件清单固定总价部分8000000元”，该条款虽有“固定总价部分8000000元”的表述，但综合分析其他相关合同条款、合同的目的、交易习惯，山东和瑞公司、周效和主张涉案分包合同约定的工程价款应为按照亘富公司与恒基公司实际结算值73%的比例进行支付，具有相应事实依据，应予采信。理由如下：首先，从上述条款表述和文义来看，“固定总价8000000元”的前提和依据是“按山东鲁能亘富开发有限公司制定G1地块消防招标文件清单”，但根据亘富公司与恒基公司签订的施工合同，亘富公司制定的G1地块消防招标文件清单报价方式为固定综合单价，而并非固定总价，且双方根据清单报价确定的合同金额10955015.48元系暂定金额。显然，按亘富公司制定G1地块消防招标文件清单无法得出固定总价8000000元的结论。故朱孟章仅依据该条款中“固定总价8000000元”的部分表述，主张双方约定的固定总价8000000元，依据不足，本院难以采信。本案应综合分析其他条款、合同目的以及交易习惯，探寻双方的真实意思表示。其次，从合同的有关条款来看，涉案分包合同第四条约定，“现场实际发生的签证由乙方负责办理相关手续及施工，甲方按实际签证额的73%支付给乙方”，“结算方式以与建设单位合同为准。工程竣工结算时，甲乙双方共同配合与建设单位的结算与审计。”从上述约定可以看出，双方约定工程签证金额应以建设单位确定的金额73%支付，并且约定结算方式以建设单位和总包单位的施工合同约定为准。再结合涉案分包合同约定金额8000000元与亘富公司制定清单报价金额10955015.48元两者之间的比例恰好为73%，上述事实可以印证山东和瑞公司、周效和关于涉案工程价款应当按照亘富公司与恒基公司实际结算值73%的比例进行支付的主张。相反，若按照朱孟章关于双方约定固定总价8000000元的主张，则明显与上述“结算方式以与建设单位合同为准”的约定不符。再次，从交易习惯来看，根据一审中山东和瑞公司、周效和提交的《鲁能领秀城A3综合体弱电部分终审明细》、单位工程投标报价汇总表及分包合同，与涉案工程同属于鲁能领秀城的A3地块的其他分包合同，有关工程款的约定与本案分包合同基本相同，各方最终亦按照该约定价格与招标文件清单范围内的合同总价的比例乘以总包合同的实际审定金额作为结算的依据并签字认可，且双方当事人对此均无异议，由此可以证明该结算方式已为各方所接受，已形成相对固定的交易习惯。上述事实进一步印证山东和瑞公司、周效和关于涉案工程价款应当按照亘富公司与恒基公司实际结算值73%的比例进行支付的主张。最后，根据亘富公司委托审计的审核报告载明内容，涉案工程送审金额11258323.26元，审定金额为9470181.36元，审减金额1788141.90元，并说明工程结算值较原合同金额低1484834.12元的主要原因是现场施工的消防水管道及消防报警线等与原清单工程量减少所致。由此可见，涉案工程在实际施工中存在工程量减少的事实。在此情况下，朱孟章仍然按照双方预定的金额8000000元主张工程价款，亦不符合公平原则。综上分析，山东和瑞公司、周效和主张涉案工程价款应当按照亘富公司与恒基公司实际结算值73%的比例进行支付，具有事实和法律依据，本院予以支持。一审认定双方约定固定总价8000000元，并据此作为双方结算工程价款的依据，该处理欠妥，本院予以纠正。根据亘富公司与恒基公司之间的结算审核报告，双方实际结算值为9470181.36元。故朱孟章应得工程款总数为6913232.39元（9470181.36元*73%）。扣减双方已确认的已付款6585090.83元，尚欠工程款数额为328141.56元（6913232.39元-6585090.83元）。关于争议焦点问题三，工程款利息如何起算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案朱孟章与山东和瑞公司签订的分包合同约定“工程款支付比例与时间，执行恒基公司与亘富公司签订的G1地块消防工程合同”，亘富公司与恒基公司签订的总包合同约定“工程结算审计完成后，乙方累计开具至甲方审定结算价款的全额合规发票，30日内甲方支付至结算金额的95%，留5%的质保金，质保期内未出现质量问题则于质保期满后30日内无息付清剩余工程款”。按照上述合同约定，山东和瑞公司应于亘富公司与恒基公司结算工程价款之日30日内付至结算金额的95%，但根据查明事实，亘富公司与恒基公司结算工程价款之日为2018年12月10日，而山东和瑞公司于2017年即向朱孟章付款至6585090.83元，超过结算金额的95%，故剩余工程款328141.56元实际系质保金。根据上述合同约定，质保金应于质保期满后30日内无息付清。根据合同约定，质保期限为二年。涉案工程竣工验收时间为2016年5月18日，故质保期限至2018年5月18日。山东和瑞公司至今未向朱孟章支付质保金328141.56元，必然给朱孟章造成相应利息损失，故山东和瑞公司应支付朱孟章利息损失（以328141.56元为基数，自2018年6月18日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审确定的利息起算时间有误，本院予以纠正。关于争议焦点问题四，周效和应否承担连带清偿责任问题。根据一审查明的事实，周效和作为山东和瑞公司的股东，其与山东和瑞公司之间存在长期、频繁、大额资金往来，周效和虽辩称上述资金往来系其与公司之间的相互拆借行为，但公司并无相应明确、具体的财务记载，一审据此认定周效和与山东和瑞公司之间财务混同且无法区分，并判决周效和对山东和瑞公司的涉案债务承担连带清偿责任，于法有据，本院予以维持。综上所述，山东和瑞公司、周效和的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初10486号民事判决；二、上诉人山东和瑞建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人朱孟章工程款328141.56元；三、上诉人山东和瑞建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人朱孟章利息损失（以328141.56元为基数，自2018年6月18日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、上诉人周效和对上述第二、三项债务内容承担连带清偿责任；五、驳回被上诉人朱孟章的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18430元，由上诉人山东和瑞建设发展有限公司、周效和负担4274元，被上诉人朱孟章负担14156元；财产保全费5000元，保全保险费1800元，由上诉人山东和瑞建设发展有限公司、周效和负担；反诉费50元，由上诉人山东和瑞建设发展有限公司负担。二审案件受理费18430元，由上诉人山东和瑞建设发展有限公司、周效和负担4274元，被上诉人朱孟章负担14156元。本判决为终审判决。审判长  黄宏伟审判员  李莎莎审判员  焦玉兴二〇二〇年十一月三十日书记员  李在利