江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终1023号上诉人（原审第三人）：沈一平，男，1963年12月29日生，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：杨海燕，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨咏梅，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：仝泽明，男，1956年6月23日生，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：许雪樵，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：薛嘉暕，睢宁县飞龙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地江苏省海门市狮山路**。法定代表人：黄裕辉，董事长。委托诉讼代理人：周恩龙，该公司律师。被上诉人（原审被告）：山西兴县华润联盛车家庄煤业有限公司，住，住所地山西省吕梁市兴县蔚汾镇程家沟村/div>法定代表人：朱秀社，董事长。被上诉人（原审被告）：山西兴县华润联盛关家崖煤业有限公司，住，住所地山西省吕梁市兴县蔚汾镇东坡村/div>法定代表人：朱秀社，董事长。上诉人沈一平因与被上诉人仝泽明、江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称三建公司）、山西兴县华润联盛车家庄煤业有限公司（以下简称车家庄公司）、山西兴县华润联盛关家崖煤业有限公司（以下简称关家崖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省海门市人民法院（2019）苏0684民初3641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沈一平上诉请求：撤销原判第一、二项内容，改判沈一平不承担支付责任。事实和理由：1.一审对案涉合同关系认定错误。案涉工程项目由仝泽明、李现义、吴月侠三人合伙，以三建公司名义上承包施工，从工程前期的招投标、施工过程、相关款项的结算、支付，均能反映仝泽明与三建公司直接联系、操作，仝泽明为挂靠三建公司的实际施工人，而非沈一平。一审认定沈一平与三建公司之间形成挂靠关系属于法律关系认定错误。2.一审对沈一平与仝泽明之间的关系认定错误。仝泽明挂靠三建公司施工，沈一平受仝泽明委托办理了相应手续，并作为仝泽明聘任的项目经理，参与管理及与三建公司协调沟通，故本案中，沈一平不是案涉工程的转包方。3.一审法院将沈一平作为工程款及保证金的支付主体认定错误。仝泽明实际挂靠三建公司施工，应直接向三建公司及建设单位主张工程款和保证金。事实上，仝泽明起诉时也未向沈一平主张，而是法院追加为第三人。因此，本案的工程款支付、保证金返还均应由仝泽明与三建公司、车家庄公司和关家崖公司等主体间自行处理解决，与沈一平无涉。另一审计算仝泽明应付工程款错误，办理外经证的费用138000元仝泽明交给沈一平后，沈一平转交给三建公司，该费用已实际支付给开票单位，沈一平无需再返还给仝泽明，不应再加在仝泽明工程款中。仝泽明辩称，仝泽明是独立施工人，包工包料，自负盈亏，独立核算，材料和人工费用全部由仝泽明负担。案涉工程已经验收合格，仝泽明有权主张工程款。沈一平在三建公司与车家庄公司、关家崖公司签订的大合同上作为三建公司代表签字，是一种职务行为，我方承认借用三建资质承包车家庄、关家崖两个工程。沈一平与三建公司签订内部承包协议我方以前不知情，没有见到他们之间的合同。沈一平明知工程款应付给仝泽明，还恶意侵占构成不当得利，其与三建公司应对仝泽明承担连带责任。至于三建公司与沈一平的纠纷与本案不属于同一法律关系，只能另案处理。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。三建公司辩称，三建公司的合同相对人是沈一平，并非仝泽明，三建公司只在对沈一平欠付范围内承担责任，一审时沈一平认可三建公司还欠付其99万余元，三建公司只在该范围内承担本案责任。车家庄公司、关家崖公司未作答辩。仝泽明向一审法院起诉请求：1.判令三建公司和沈一平共同支付工程款2126035元并支付逾期付款利息（自2017年12月20日起按照年利率24%计算至实际给付之日）；返还保证金20万元并支付逾期利息（自2017年2月14日起按照年利率24%计算至实际给付之日）。2.判令车家庄公司、关家崖公司共同退还投标保证金20万元，由三建公司和沈一平承担连带责任。3.三建公司、车家庄公司、关家崖公司共同支付承兑汇票贴息损失64万元。4.本案诉讼费用由三建公司、车家庄公司、关家崖公司和沈一平承担。一审法院认定事实：2011年7月30日，车家庄公司与三建公司签订《车家庄煤矿筒仓工程合同》，主要约定车家庄公司为业主，三建公司为承包商，承包商向业主缴纳安全保证金10万元，不包含在合同总价中，由承包商在合同签订后10个工作日内以电汇方式提交给业主，在承包商全部获得业主签发的工程移交证书之后60日内予以返还。本合同价格为970万元整，该价格为固定价格且已经包括承包商完成本招标范围内所要求的所有工作的全部价格。承包商完成相应工作并满足条件后的三十日内，业主以电汇或汇票的方式向承包商支付预付款。在合同的规定的付款时间期满后，如果业主拖欠本合同规定到期应支付承包商的款额，且到期日二十八天内仍未作出付款，被拖欠的款额将按所欠天数逐日按预期付款利率累计利息。合同尾部，业主车家庄公司授权代表签字、承包方三建公司、丙方山西华润联盛能源投资有限公司加盖印章，并由授权代表签字。同日，关家崖公司与三建公司签订《关家崖煤矿筒仓工程合同》，除合同价款9053900元与《车家庄煤矿筒仓工程合同》约定有别外，合同其余事项同《车家庄煤矿筒仓工程合同》。2011年11月，三建公司石家庄分公司（甲方）与沈一平（乙方）签订工程项目内部承包协议两份，分别针对车家庄煤矿筒仓工程和关家崖煤矿筒仓工程，同时约定，对案涉的两个工程，乙方向甲方上缴承包利润，以承包项目的工程结算造价为基数，乙方同意按照土建工程结算造价的1%上缴承包利润。前述款项在业主支付项目工程款到甲方账户后十日内按3%比例预留甲方。甲方另按照工程造价的0.2%提取质安基金，与上述承保利润款项同步提取。工程款进甲方账户，对拖欠的工程款及以甲方名义催收的工程款也必须统一归口进甲方账户。乙方不得授意或暗示业主将资金转入其他账户。如有发生，乙方同意接受甲方按工程总造价2%给予经济处罚。本工程项目财务有甲方统一管理，工程进度款计催收的款项必须全部进入甲方指定账户，工程款必须专款专用，必须按月及时发放工人工资，外购材料必须及时付款结清。若乙方有借用账户，套取现金或转移资金行为的，同意接受甲方按工程总造价2%给予经济处罚。如发生拖欠工人工资，外欠材料款等行为，均由乙方承担一切法律和经济责任。合同尾部由三建公司石家庄分公司盖章，沈一平及其配偶签字。2011年11月20日，三建公司石家庄分公司、项目经理沈一平（甲方），与仝泽明签订工程项目内部承包协议一份，主要约定，乙方以三建公司及项目经理沈一平名义承接投标的山西华润联盛能源投资有限公司（以下简称“华润公司”）开发建设的关家崖煤矿及车家庄煤矿筒仓工程，该工程总造价暂定1875.39万元。乙方对该工程进行了全面了解，同意受聘于甲方，签订以项目承包方式完成承包任务的劳动合同。承包方式：乙方就本工程项目从招投标、开工、组织、施工、竣工验收、保修回访及工程价款尾款回收的全过程实行项目独立核算、自主经营、自付盈亏，承担本工程项目的无限经济法律职责。乙方按照固定比例方式向甲方上缴管理费：即以土建价款的1.8%向甲方上缴管理费，项目经理建造师证使用费按照工程造价的0.5%向乙方收取。比例预留甲方，上交分公司管理费不含项目经理及所得税费用，按业主每次付款计算形象进度分阶段结算上缴款。乙方承担本工程的各项税金及上级各主管部门的各项规费和甲方规定的各项分摊费用，由甲方负责代扣。工程款进甲方账户，对拖欠的工程款及以甲方名义催收的工程款也必须统一归口进甲方账户。乙方不得授意或暗示业主将资金转入其他账户。如有发生，乙方同意接受甲方按工程总造价10%给予经济处罚。本工程项目财务有甲方统一管理，工程进度款计催收的款项必须全部进入甲方指定账户，工程款必须专款专用，必须按月及时发放工人工资，外购材料必须及时付款结清。若乙方有借用账户，套取现金或转移资金行为的，同意接受甲方按工程总造价10%给予经济处罚。如发生拖欠工人工资，外欠材料款等行为，均由乙方承担一切法律和经济责任。乙方负责工程进度款和结算款的催收，甲方在收到业主支付的工程款后的十个工作日内，扣除费用和代付费用后相应的将工程款支付给乙方，风险均由乙方承担，与甲方无关，如因业主原因导致工程款未及时支付的，由业主承担违约责任。合同尾部甲方沈一平签字捺印，乙方代表仝泽明签字捺印。同日，仝泽明向沈一平出具承诺书一份载明：由我仝泽明等三人牵头联系的山西华润联盛能源投资有限公司车家庄煤矿及关家崖筒仓工程，挂靠贵集团公司及项目经理沈一平。……整个工程承建过程中发生的一切安全事故、质量问题、工期延误、债权债务及法律责任全部均有我三人负责承担，与三建公司及沈一平无任何经济责任及法律责任，我三人愿意用同等的资产作担保。仝泽明在承诺书下方签字捺印。2014年12月15日，一审法院就汤阴县福源耐磨材料有限责任公司（以下简称“福源公司”）诉三建公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2014）门民初字第00758号民事调解书，双方达成调解协议如下：三建公司支付福源公司工程款359200元，利息2万元，分别于2015年2月18日前支付15万元、2015年5月1日前支付229200元。仝泽明在上述案件附有调解方案的民事诉状上签字同意。并于同日向三建公司出具承诺书一份，对上述款项予以确认，并请求三建公司予以调解，对调解方案予以认可。2015年5月21日，一审法院向三建公司发出（2015）门执字第00726号通知书，通知因上述案件扣划三建公司存款388460元。2016年9月2日，一审法院对黄雷红与吴月侠、仝泽明、李现义、三建公司、沈一平提供劳务者受害责任纠纷一案作出(2015)门开民初字第00668号民事判决书，判决书认定：2011年7月，三建公司以江苏南通三建集团有限公司名义（已于2016年4月6日变更为江苏南通三建集团股份有限公司）与华润公司签订工程建设承包服务合同，由华润公司将山西省兴县车家庄、关家崖煤矿筒仓工程发包给三建公司。三建公司于2011年11月与沈一平签订工程项目内部承包协议，将车家庄、关家崖煤矿筒仓工程转包给沈一平。沈一平又将案涉工程转包给吴月侠、仝泽明、李现义的三人合伙。吴、仝、李三人之间签订了承建合作协议书，约定平均承担案涉工程形成的债权债务。判决由吴月侠、仝泽明、李现义赔偿黄雷红经济损失126000元并支付逾期利息（自2012年11月16日起至实际履行之日止，按年利率2%计算），三人就该款互负连带责任。沈一平就上述付款义务与吴月侠、仝泽明、李现义承担连带赔偿责任，三建公司就沈一平承担的义务与沈一平承担连带赔偿责任。后吴月侠、仝泽明不服上述判决向江苏省南通市中级人民法院提起上诉，江苏省南通市中级人民法院作出（2016）苏06民终4540号民事判决书，维持了一审判决。2017年6月19日，黄雷红就上述案件申请执行，三建公司支付了执行款128488元、申请执行费1827元；2017年9月28日，黄雷红再次就逾期付款利息申请执行，三建公司支付了利息11760元。2016年10月12日，仝泽明至江苏省睢宁县公证处公证情况说明一份，载明：案涉两项工程有三建公司与山西华润联盛分别签订施工合同，然后南通三建与沈一平签订承包协议，沈一平在与我本人签订承包协议，这两个工程实际由我本人与吴月侠、李现义三人合伙承包施工，我们三人签订有合伙协议的。我们三人合伙组建了这两个工程的项目部，两个项目部的印章是我们自己刻制的。……这两个项目，有一部分工程款进到南通三建石家庄分公司的账号上，由南通三建石家庄分公司支付给沈一平，再由沈一平支付给我们三个人，还有一部分工程款由我们三个人直接从华润公司收取的一些承兑汇票。2017年3月，车家庄煤矿筒仓工程造价经审核，工程总造价为12542694.9元。2017年4月11日，仝泽明签署对账确认及还款承诺书一份，确认山西省兴县人民法院于2017年1月5日作出的（2015）兴民初字第421号民事判决书判决车家庄工程支付混凝土款144882.5元、诉讼费3197元；2016年12月27日作出的（2015）兴民初字第258号民事判决书判决关家崖工程支付混凝土款2129185元、诉讼费20992元。上述判决要求支付的混凝土款由仝泽明等人支付，但由于车家庄公司、关家崖公司尚欠工程款，为此请求车家庄公司、关家崖公司直接支付。关家崖工程项目，关家崖公司已付工程款9144369元，仝泽明等人予以确认，前述款项中1050780元已到三建公司账户，其余款项已由仝泽明等人直接收取。为便于关家崖公司直接支付上述混凝土款，仝泽明等人请求三建公司出具确认函，确认该工程项目已收取工程款9144369元，与此相关的责任由仝泽明等人承担。两工程再无任何外欠款，如有由实际承包人仝泽明等人承担，与三建公司无关，如因外欠款至诉讼案件牵涉三建公司的，三建公司有权向仝泽明等人追偿。沈一平亦同意根据承包协议约定对于该工程项目相关事宜承担连带责任。2017年6月23日，山西省吕梁市中级人民法院就兴县旺都混凝土有限公司诉关家崖公司、三建公司买卖合同纠纷上诉一案作出了（2017）晋11民终815号民事调解书，由三建公司确认车家庄公司筒仓工程结算价12542694.9元，车家庄公司已支付三建公司工程款9977491.46元，尚欠2565203.44元；关家崖筒仓工程关家崖公司已支付三建公司9144369元。关家崖公司同意于2017年7月20日前以网银、电汇形式代三建公司偿还兴县旺都混凝土有限公司货款1850000元。2017年7月17日，三建公司向车家庄公司、关家崖公司出具承诺函一份，载明：我司于2011年5月承建车家庄煤业筒仓工程，截止2017年7月17日车家庄公司尚欠我司工程款256.520344万元。2016年6月23日，双方达成（2017）晋11民终815号民事调解书，为履行上述调解书，由关家崖公司代我司向兴县旺都混凝土公司支付材料款185万元，由于我司在关家崖的筒仓工程正在办理结算事宜，我司同意该代付材料款185万元由车家庄公司从应付我司工程款中扣除。为感谢贵公司参与此次谈判，我司同意车家庄工程在扣除10万元，作为我司让利……车家庄公司最终剩余应付我司工程款61.520344万元。仝泽明在承诺函上签署“同意，本人愿意承担以上内容，愿意承担一切责任。”沈一平在承诺函底部签字捺印。2018年1月，关家崖矿筒仓工程造价经审核，工程总造价为10276020.36元。工程造价审核后，车家庄公司于2017年9月7日将工程尾款615203.44元支付至三建公司账户，关家崖公司于2018年11月28日将工程尾款973097.08元支付至三建公司账户，至此案涉两工程的工程款两公司已完成支付。另查明，车家庄公司于2012年10月12日注册成立，关家崖公司于2012年10月17日注册成立。车家庄公司工程于2012年10月30日、关家崖公司工程于2012年9月28日完成竣工验收。车家庄公司、关家崖公司自认系华润公司的子公司。沈一平与三建公司签订内部承包协议时，沈一平与三建公司之间不存在劳动关系。根据(2015)门开民初字第00668号民事判决书认定的事实，案涉工程实际由仝泽明、李现义、吴月侠三人合伙承建，工程权利应由合伙体共同享有，仝泽明单独提起诉讼后，一审法院依法通知了李现义、吴月侠作为共同原告参加诉讼，李现义、吴月侠经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，法院依法按李现义、吴月侠撤回起诉处理。对于仝泽明主张的工程款、工程保证金、贴息损失、工程款利息本院分述、认定如下：1.工程款。双方对车家庄公司、关家崖公司及三建公司以承兑汇票方式支付的工程款没有异议。双方对非承兑汇票方式支付的工程款，车家庄公司的付款451.520344万元、关家崖公司的付款132.387708万元没有异议，法院予以认定。对2012年3月26日华润公司支付的10万元，根据三建公司举证的财务凭证，未显示款项性质，结合车家庄公司和关家崖公司举证的支付明细，均未有2012年3月26日的支付款项，故该10万元并不能认定为案涉工程的工程款。三建公司合计收到案涉工程款583.9080万元。三建公司收到上述款项后，向仝泽明支付50万元，向沈一平支付359万元，三建公司就案涉工程款余174.908万元。仝泽明对三建公司及沈一平向其支付的工程款375.4525万元没有异议，法院予以认定。另，根据仝泽明举证的与沈一平的对账记录，仝泽明向沈一平缴纳管理费261255元。根据三建公司举证的财务凭证，沈一平向三建公司支付经营收入及质安基金293146.48元。现三建公司认可按照内部承包协议约定的比例收取273824.58312元，低于沈一平实际缴纳的数额，仝泽明缴纳的管理费用又低于沈一平向三建公司缴纳的金额，因该管理费双方有合同约定，亦已实际发生，法院认定仝泽明缴纳的管理费用为261255元。对于三建公司和沈一平主张的超出仝泽明缴纳的部分的管理费法院不予支持。对于办理外经证产生的税金，仝泽明对三建公司举证的附有凭证的149437.3元没有异议，对双方有争议2011年11月10日的税金4万元，根据三建公司的举证的转账完税凭证，无法证实系与案涉工程的关联性，法院不予支持。对于三建公司要求扣除的代付法院执行款及利息，（2014）门民初字第00758号民事调解书确认的款项，三建公司代付388460元，根据三建公司举证的仝泽明出具的承诺书及财务凭证，仝泽明承诺对调解书确认的款项及利息予以认可，执行时三建公司账户并无案涉工程的工程款，故对该款应由仝泽明承担。对三建公司关于此款按照年利率18%计算资金占用利息的辩称，因双方对此未作约定，法院不予支持。(2015)门开民初字第00668号民事判决书确认的款项，三建公司代付142075元，此款在执行时三建公司账户亦无多余工程款，且此案执行的利息系判决书确认的2012年起因仝泽明等人怠于履行产生的利息，亦应由仝泽明等人承担。对沈一平的借款，其中凭证显示办理外经证费用的138000元，因三建公司已经主张扣除，故此款应由沈一平予以返还。其中载明为车家庄工地备用金3000元、办理合同保函手续预支费用1000元、办理履约保函手续费10000元、差旅费用3000元、去华润公司办事1000元、凭发票结账（工地使用）3000元、来工地差旅费3000元，该些费用因系案涉工程发生，仝泽明方同意报支后予以支付，故不应由沈一平予以返还。对其他借款，因未有钱款用途，无法确认与本案的关联性，仝泽明可另行主张。综上，案涉工程款尚未支付的工程款为128.1328万元。2.工程保证金。仝泽明于2011年5月25日向三建公司汇款40万元作为案涉工程的投标保证金，三建公司收到该款后，于同日将该款汇至华润公司账户，后华润公司于2012年9月27日退还保证金20万元。仝泽明于2011年9月23日向三建公司汇款10万元作为案涉工程的保函保证金。2013年7月31日，中国建设银行将案涉工程保证金30万元退还至三建公司账户。根据车家庄公司、关家崖公司与三建公司的合同约定，案涉两个工程分别约定了安全保证金10万元，并约定承包商获得业主签发的工程移交证书后60天内，业主将承包商已缴纳的安全保证金总额（无争议）支付给承包商。案涉两工程已经分别于2012年9月、10月完成竣工验收，2013年12月13日，仝泽明取得案涉两工程的工程竣工移交证书。综上，案涉两工程的保证金50万元已满足支付条件。3.贴息损失。根据车家庄公司、关家崖公司与三建公司的合同约定，案涉工程的工程款以电汇或汇票的方式支付，故车家庄公司、关家崖公司以承兑汇票方式支付工程款符合合同约定。仝泽明与沈一平签订的内部承包协议并未就工程款的付款方式作出约定，且仝泽明在接受以承兑汇票方式支付的工程款时未对该支付方式提出异议，故对仝泽明主张的贴息损失法院不予支持。4.工程款利息。根据三建公司与沈一平签订的内部承包协议和沈一平与仝泽明签订内部承包协议，对工程款的支付均约定为，工程付款和结算与业主同步同比例支付和结算。案涉工程的工程款至2018年11月28日支付完毕，故案涉的工程款的逾期支付利息应当自2018年11月29日起算。对于仝泽明主张工程保证金的逾期返还利息，仝泽明与沈一平之间未对保证金的退还作出约定，但该保证金实际由仝泽明缴纳，故应当予以返还，其中30万元保证金三建公司已于2017年7月31日收悉，仝泽明主张逾期返还利息自2017年12月20日起计算并无不当，法院予以支持。对于车家庄公司、关家崖公司未返还的20万元，根据仝泽明与沈一平的合同关于付款与业主同步的约定，并未逾期，故对该20万元的逾期返还利息不予支持。对于利息标准，双方并未约定，故对2019年8月19日之前的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，对2019年8月20日起的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院认为，对于案涉的合同关系，沈一平在合同签订时与三建公司并不存在劳动关系，故三建公司虽然与沈一平签订了《工程项目内部承包协议》，但沈一平无施工资质，其借用三建公司的资质承揽案涉工程，并以三建公司名义参与了投标及合同订立，故沈一平与三建公司之间系挂靠关系。2011年11月，沈一平以内部承包的形式，将案涉工程转包给仝泽明等人。案涉的《车家庄煤矿筒仓工程合同》、《关家崖煤矿筒仓工程合同》系沈一平挂靠三建公司签订，应当认定为无效。虽然案涉工程施工合同无效，但案涉工程经竣工验收合格，故仝泽明作为实际施工人有权主张工程款。三建公司与沈一平签订的协议及仝泽明与沈一平签订的协议均约定了工程款的转付责任，案涉工程的工程款车家庄公司和关家崖公司已经向三建公司完成了支付，三建公司未按合同约定将全部工程款支付给沈一平，沈一平亦未按合同约定向仝泽明完成支付，故案涉的工程款应当由沈一平支付，三建公司承担连带责任。对于案涉工程的保证金，因案涉工程已经竣工验收，故该保证金应当由沈一平返还，其中30万元三建公司已经得到返还，但其未按合同约定完成转付义务，依法承担连带责任。对华润公司未予退还的20万元，车家庄公司和关家崖公司辩称已经通过其他工程返还了10万元，未有证据提交，法院不予采信。案涉工程签订时，车家庄公司和关家崖公司未成立，三建公司将钱款汇至该两公司的母公司并无不当，但案涉工程竣工时该两公司已经成立，且该20万元确系为案涉两工程缴纳，故车家庄公司和关家崖公司应对该20万元承担连带责任。对于案涉工程款逾期支付利息及30万元保证金的逾期支付利息，车家庄公司和关家崖公司完成支付后，沈一平怠于履行支付义务，应当承担逾期支付的利息，三建公司收款后未按合同约定完成转付义务，对逾期支付的利息承担连带责任。对三建公司和沈一平主张扣除工程外的欠款等辩称，未举证证明，法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条之规定，一审法院判决：一、第三人沈一平于判决生效之日起十日内支付仝泽明工程款1281328元及利息（以1281328元为基数，自2018年11月29日起计算至实际给付之日，对2019年8月19日之前的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，对2019年8月20日起的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、第三人沈一平于判决生效之日起十日内返还仝泽明工程保证金50万元并支付利息（以300000元为基数，自2017年12月20日起计算至实际给付之日，对2019年8月19日之前的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，对2019年8月20日起的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、江苏南通三建集团股份有限公司对上述第一、二项承担连带清偿责任。四、山西兴县华润联盛车家庄煤业有限公司、山西兴县华润联盛关家崖煤业有限公司对上述第二项中的20万元承担连带清偿责任。五、驳回仝泽明的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23808元，由仝泽明负担9460元，第三人沈一平负担14348元。二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。二审审理中，沈一平、仝泽明、三建公司一致确认一审判决金额1281328元的计算方法为：三建总收款5839080元-仝泽明认可收款3754525元-仝泽明实际向沈一平交纳管理费261255元-外经证税金149437.3元-三建代付其他案件款项388460元-三建代付其他案件款项142075元+沈一平返还外经证费用138000元=1281328元（取整）。二审中，沈一平补充提供：1.薛波出具的情况说明及身份证复印件，证明案涉两个工程是仝泽明经手承接、洽谈，仝泽明挂靠三建公司；2.书面材料《合同中需提出协商的几个问题》，说明案涉两个工程是仝泽明参与工程合同的签订，交沈一平转三建公司；3.沈一平的银行账户查询记录，证明外经证费用是由仝泽明交给沈一平、沈一平转交三建公司的，不应由沈一平返还仝泽明。仝泽明质证认为，证据1证人未出庭作证，不予认可，证据2、3真实性认可，但与本案无关，应由沈一平和三建公司结算。三建公司质证认为，对证据1不予认可，证据2没有参与，不予确认，证据3真实性无异议，收款后已交给开票单位。本院审查后认为，证据1因证人未出庭作证，真实性不能确认，证据2仝泽明认可其真实性，证据3仝泽明、三建公司均认可真实性，故本院对两证据的真实性予以确认，证据效力结合本案其他证据综合认定。经双方确认，本案争议焦点为三建公司、沈一平、仝泽明之间的法律关系如何认定，沈一平是否应向仝泽明承担支付工程款和返还工程保证金的责任。本院认为，2011年7月30日，沈一平作为三建公司代表与车家庄公司、关家崖公司订立合同。2011年11月，三建公司石家庄分公司与沈一平订立内部承包协议两份，约定案涉两工程由沈一平内部承包，沈一平按照土建工程结算造价的1%上交承包利润，另按0.2%向公司提取质安基金。2011年11月20日，沈一平与仝泽明订立工程项目内部承包协议，约定仝泽明按土建价款的1.8%向沈一平上交管理费，另按照0.5%交纳沈一平的项目经理建造师证使用费，如需沈一平出具外出经营证明的，沈一平收取仝泽明外销所得税工程造价的1%。此后，仝泽明自行组织资金人员，以三建公司名义对外施工，现已经竣工验收合格，三建公司业已与车家庄公司、关家崖公司结算完毕。根据各方订立的协议及各自在案涉工程中的地位和作用，本院认为，三建公司从车家庄公司、关家崖公司承包案涉工程，为工程总承包人。三建公司承接工程后，名义上采用订立内部承包协议的方式，但因其并未能举证证明沈一平是其公司职工，且实际收取沈一平的管理费，故三建公司与沈一平之间实为挂靠关系。沈一平又将工程转给仝泽明实际施工，向沈一平收取高于三建公司的管理费，从中赚取利润，仝泽明与三建公司的往来均以沈一平名义进行或经过沈一平同意，沈一平与仝泽明之间应认定为工程转包关系。至于仝泽明在承接项目之初即参与洽谈及2014年8月16日的会议纪要，并不能改变各方关系的定性。沈一平是仝泽明转包关系的合同相对人，从转包中获取了利润，现业主方与三建公司已结算付款，仝泽明向沈一平主张未付工程款及保证金合法有据，一审予以支持并无不当。关于沈一平上诉提出的办理外经证费用138000元的问题，南通三建举证了附有凭证的外经证税金149437.3元，仝泽明予以认可。对上述费用，一审已予扣除，三方均无异议，三方也一致认可外经证税金是由仝泽明支付给沈一平，沈一平再转账给南通三建，以南通三建名义向税务机关支付并开具相应完税凭证。沈一平上诉认为，既然外经证税金149437.3元已经扣除，那么仝泽明支付给沈一平的138000元就不应再由沈一平返还。仝泽明则认为一审在计算工程款时加上138000元是正确的，如果不加上这138000元，等于让其支付两次外经证费用，构成重复扣除。本院审查后认为，缴纳税金只有一次，故该138000元实际上应包含在149437.3元之中，至于为何两者之间存在差距，可能系三方对账存在差异，也可能系报税明细不同，实际交付的税金应以完税凭证为准，不存在仝泽明主张的重复扣除的问题。该138000元由仝泽明举证的4张银行汇款存根联组成，分别是2012年4月22日2万元（备注：汇给沈经理办理外经证）、2012年6月14日3万元（备注：办外经证）、2012年7月19日5万元（备注：办外经证）及2012年11月16日38000元（备注：打款办外经证）。从仝泽明自行备注的款项用途可知，该138000元确实是汇给沈一平用于办外经证所用，沈一平提供的银行流水反映，其收到仝泽明汇款后确实将款项汇给南通三建用于办理外经证税金，仝泽明作为实际施工人，办理外经证的税款应由其自行承担，一审认定该款项是沈一平向仝泽明借款显然与事实不符。现办理外经证的税金已经扣除，故不应再判令该138000元由沈一平返还，沈一平应支付仝泽明的工程款数额为1143328元，并应支付相应利息。综上，一审对于138000元的性质认定不当，处理结果错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销海门市人民法院（2019）苏0684民初3641号民事判决；二、沈一平于本判决生效之日起十日内支付仝泽明工程款1143328元及利息（以1143328元为基数，自2018年11月29日起计算至实际给付之日，对2019年8月19日之前的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，对2019年8月20日起的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、沈一平于本判决生效之日起十日内返还仝泽明工程保证金50万元并支付利息（以30万元为基数，自2017年12月20日起计算至实际给付之日，对2019年8月19日之前的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，对2019年8月20日起的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。四、江苏南通三建集团股份有限公司对上述第二、三项承担连带清偿责任。五、山西兴县华润联盛车家庄煤业有限公司、山西兴县华润联盛关家崖煤业有限公司对上述第三项中的20万元承担连带清偿责任。六、驳回仝泽明的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23808元，由仝泽明负担9460元，沈一平负担14348元；二审案件受理费23808元，由沈一平负担21428元，仝泽明负担2380元。本判决为终审判决。审判长  卢丽审判员  杨谦审判员  吕敏二〇二〇年十一月四日书记员  邱晴