河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终8588号 上诉人（原审原告）：石家庄精英中学，住所地:石家庄市高新区学苑路**，统一社会信用代码：52130100A061613427。 法定代表人：翟志海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘洋,男，该公司员工。 委托诉讼代理人：王桂艳,女，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：殷晶雪，女，1994年8月1日出生，汉族，住石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：朱方强，系河北智律律师事务所律师。 上诉人石家庄精英中学（以下简称精英中学）因与被上诉人殷晶雪劳动争议一案，不服河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院（2019）冀0191民初2524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 石家庄精英中学上诉请求：依法撤销一审判决书。事实与理由：一、一审法院判决上诉人支付2018年6月17日至2018年12月十1日的二倍工资，适用法律错误。主要事实是二倍工资属于适用一年诉讼时效的事实已经过了，一年的诉讼时效不应得到支持，法院判决上诉人支付70861.41元经济补偿金，与事实不符。二、被上诉人是主动辞职，不应该得到经济补偿金。 殷晶雪答辩称，石家庄精英中学的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 石家庄精英中学向一审法院起诉请求：1、判决原告不予承担经济补偿金和二倍工资；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：双方无争议的事项为： 一、2017年12月11日原被告开始建立劳动关系，未签订劳动合同，也一直未给被告缴纳社会保险。 二、合同期满时间：未约定期限。 三、原告尚欠被告工资3116.67元。 四、申请劳动仲裁时间：2019年10月15日。 五、仲裁请求：被申请人支付申请人工资3116.67元，支付申请人经济补偿金9448.54元、支付未签订劳动合同二倍工资80312.59元。事实与理由中部分内容为：由于被申请人未与申请人签订劳动合同也未予缴纳社会保险，致使申请人不能申请石家庄绿卡（B卡）而被迫提出辞职。 六、仲裁结果：1、被申请人支付申请人工资3116.67元；2、被申请人支付申请人经济补偿金7086.41元；3、被申请人支付申请人未签订劳动合同二倍工资33069.89元；共计43272.7元。 七、原告诉讼请求：1、判决原告不予承担经济补偿金和二倍工资；2、本案诉讼费由被告承担。 八、被告答辩：1、原告与被告具有劳动关系，原告未与被告签订劳动合同，也未给被告缴纳社会保险，严重违反了法律的规定，应承担支付经济补偿金和支付未签订书面劳动合同的二倍工资的差额。（1）、原告未依法为被告缴纳社会保险费，被告依据未缴纳社会保险费要求解除合同，原告应当向劳动者支付经济补偿金。原告未依法为被告缴纳社会保险费这是原告承认的事实。被告向石家庄裕华区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁的主要理由一直就是“原告未与被告签订劳动合同，也未给被告缴纳社会保险。”被告依据的是《劳动合同法》第三十八条，用人单位有下列情形之一的第（三）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十六条规定，（一）劳动者依据本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。（2）、被告与原告劳动关系明确，原告对被告在其单位工作无任何异议。未签劳动合同的主要责任在原告，而不在被告，原告应当承担法律规定的应当向劳动者每月支付两倍的工资的惩罚规定。原告未与被告签订劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”根据《劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”如果是被告不与用人单位原告订立书面劳动合同的，用人单位原告应当书面通知劳动者终止劳动关系。原告并未书面通知劳动者终止劳动关系。因此，是原告一直不与被告签劳动合同，原告应当向劳动者每月支付两倍的工资。现被告被迫辞职，原告依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。（3）、被告在离职前一直在原告处工作，劳动争议的诉讼时效未经过。劳动争议的诉讼时效是一年。按照法律规定，从被告知道自己的合法权益受到侵害时起，诉讼时效自劳动关系终止之日起一年，这一年的诉讼时效就开始计算。被告自劳动关系终止后积极与原告协商解决，但原告一直不配合，才向劳动仲裁委提起仲裁。因此，被告请求支付未签订书面劳动合同的二倍工资的差额请求权未过诉讼时效。2、原告未依法为劳动者缴纳社会保险费，是法律所禁止的违法行为，原告违法在先，不应苛求作为劳动者的被告还必须与其协商一致解除合同。原告一直混淆《劳动合同法》第三十七条的协商解除和第三十八条劳动者的法定解除权。无需向原告提交书面离职申请。根据《劳动合同法》第三十八条劳动者解除劳动合同，是法律赋予劳动者的权利。根据《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。经协商一致劳动者需要书面形式通知用人单位。这是作为用人单位的原告依法签订劳动合同，依法履行缴纳社会保险的各项义务时，双方协商一致，劳动者才应依法提前书面通知履行手续解除劳动合同。劳动合同法》第三十八条，用人单位有下列情形之一的第（三）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。这是法律赋予劳动者的权利，原告未与被告签订劳动和缴纳社会保险，作为劳动者的被告依据《劳动合同法》第三十八条解除劳动关系，不应适用《劳动合同法》第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位的规定。为劳动者参加社会保险是用人单位的一项法定基本义务，这一法定义务已经我国的《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》等法律予以确认。原告一切不缴纳或者不足额缴纳社会保险费的行为均为法律所禁止的违法行为。原告的该违法行为，不仅违反了自身应当承担的法定义务，而且还严重损害了被告的合法权益，必须就此所造成的后果承担责任。3、虽然原告违法在先，但被告仍然提前向原告管理者，提前申请了辞职，也在提出申请辞职后按法律规定的三十日后办理完交接手续后，依法解除了事实劳动关系。如果被告拒绝办理工作交接，于2019年4月发完工资后，就直接离职，也就不存在后面拖欠半个月工资的问题。被告已经用事实行动证明和履行了相关义务。不存在支付代课费、名誉损失费的情况。原告未依法为劳动者缴纳社会保险费，是法律所禁止的违法行为，原告违法在先，不应苛求作为劳动者的被告还必须与其协商一致解除合同。虽然原告违法在先，被告仍然提前三十日向主管的领导高峰主任，在2019年4月8日向高峰主任报告。在主管领导同意，办理交接后，于2019年5月17日离职。在原告未签劳动合同也未缴纳社会保险的情况下，被告拖着病体，坚持上课至法律规定的三十日后，交接完工作，和同事告别后才正常离职。如果被告拒绝办理工作交接，于2019年4月底发完工资后，就直接离职，也就不存在后面拖欠半个月工资的问题。被告已经用事实行动证明和履行了相关义务。在得知原告管理者已经安排排好课表的情况下，交完最后的作业，答辩人才离开岗位。不存在原告所述的情形。4、被告保留控诉原告补偿应为被告补缴社会保险的权利。综上所述，石家庄裕华区劳动人事争议调解仲裁委员会，事实认定清楚，适用法律正确，原告的起诉理由不能成立，请求贵院驳回其诉讼请求，维持原裁决。 双方有争议的事项为： 一、双方解除或终止劳动关系的原因：未依法为劳动者缴纳社会保险。 二、解除或终止劳动关系的时间：2019年5月17日。 三、双方发生劳动争议的时间：2019年6月17日。 一审法院认为，2017年12月11日原被告开始建立劳动关系，未签订劳动合同，也一直未给被告缴纳社会保险，原告尚拖欠被告工资3116.67元，双方陈述一致，本院予以确认。原告应当及时足额发放工资，故原告拖欠的工资3116.67元应支付给被告。因原告未依法为劳动者缴纳社会保险，被告提出解除劳动合同，并于一个月后即2019年5月17日双方解除劳动关系，被告解除劳动关系前十二个月的平均工资为4724.27元，有微信记录、通话录音、劳动仲裁申请书、石家庄绿卡申请资料、银行流水为证，本院予以采信。基于原告的原因被告解除合同，原告依法应当給予经济补偿，被告的工作年限为一年零五个月，补偿期限应当按1.5个月计算，故经济补偿为4724.27元/月X1.5月=7086.41元。2019年6月17日原被告因工资问题发生争议，有微信记录、录音材料为证，本院予以采信。原被告未签订劳动合同，仲裁时效为一年，2019年6月17日发生争议前一年的时间为2018年6月17日，合同满一年的时间为2018年12月11日，故对2018年6月17日至2018年12月11日期间的工资应当按双倍计算，根据被告提供的银行流水，差额为27573.70元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《劳动合同法实施条例》第六条的规定，判决如下： 一、原告石家庄精英中学于本判决生效之日五日内给付被告殷晶雪的工资3116.67元； 二、原告石家庄精英中学于本判决生效之日五日内给付被告殷晶雪经济补偿7086.41元； 三、原告石家庄精英中学于本判决生效之日五日内给付被告殷晶雪未签订劳动合同二倍工资差额27573.70元。 案件受理费10元减半收取计5元，由原告石家庄精英中学负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费,收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账户：62×××47，开户银行：河北银行华兴支行。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的基本事实与一审查明的事实一致。 本院认为，用人单位和劳动者的合法权益均受法律保护。用人单位与劳动者建立劳动关系，应按照法律规定依法为劳动者缴纳社会保险，未依法为劳动者缴纳社会保称险费的，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位支付相应的经济补偿金。案涉双方当事人于2017年12月11日原被告开始建立劳动关系，未签订劳动合同，也一直未给被告缴纳社会保险，上诉人应及时为劳动者缴纳各项社会保险，故被上诉人殷晶雪可以解除劳动合同，并有权要求用人单位支付相应的经济补偿金。因上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，故上诉人石家庄精英中学应当承担用人单位对劳动者的用工和管理职责，同时保障劳动者的合法权益。上诉人主张的不应支付未签订书面劳动合同二倍工资及工资差额的主张等于法无据，本院不予支持。 综上所述，石家庄精英中学的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.0元，由上诉人石家庄精英中学负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵美珠 审 判 员 张 楠 审 判 员 周玉杰 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理 任晓刚 书 记 员 马利佳