福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽04民终1864号 上诉人（原审被告）：郑华满，男，1988年7月27日出生，汉族，住福建省大田县，现住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：吴君华，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林宏，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林玲玲，女，1986年9月11日出生，汉族，住福建省大田县。 委托诉讼代理人：陈有球，福建协胜律师事务所律师。 原审被告：张天慈，女，1989年3月23日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区，现住福建省晋江市。 上诉人郑华满因与被上诉人林玲玲、原审被告张天慈民间借贷纠纷一案，不服福建省大田县人民法院（2019）闽0425民初2279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑华满的委托诉讼代理人吴君华、林宏,被上诉人林玲玲及其委托诉讼代理人陈有球到庭参加诉讼。原审被告张天慈经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 郑华满上诉请求：撤销大田县人民法院（2019)闽0425民初2279号民事判决书并依法判令驳回林玲玲的全部诉讼请求或依法发回重审；一、二审的诉讼费用均由林玲玲承担。事实和理由：一、一审法院判令驳回的诉讼请求缺乏事实基础，其在一审法院所提交的证据足以证明双方之间确系共同投资炒股的关系，1.其与林玲玲之间系共同投资妙股的关系。首先，区分非金融机构之间是否为民间借贷法律关系关键在于是否存在还本付息的意思表示或行为。在日常社会生活中一个借期内借款的利率及利息支付的时间是固定的。但本案中，从其与林玲玲之间的资金往来情况看，无论是支付款项的频率还是数额均无法呈现出是在支付利息，案涉借条显示借款利息为月息两分，但林玲玲在起诉状中又自认上诉人不定期不定额支付利息，二者前后说辞存在矛盾，无法自圆其说。显然，一审法院认定其与林玲玲之间存在民间借贷的法律关系实属错误。其次，陈干（即林玲玲的丈夫）账户的银证互转不能作为金融融通的手段。第一，本案现有证据也无法表明其控制或操作过陈干的银行账户，事实上是无法取得该银行账户上资金的所有权；第二，本案现有证据足以证明上诉人、林玲玲、陈干均掌握案涉陈干证券账户的密码，三人都是可以登入该账户进行相应操作的，现有证据不足以认定该证券账户上的交易均是其单独操作；第三，假设案涉资金确为借款，其应当将全部款项转至自己的证券账户，由其个人进行控制并使用才符合常理，而不应该放在三人均可操作使用的陈干证券账户上。最后，从陈干账户银证互转的行为，结合其与林玲玲的聊天记录可以看出，双方之间并非民间借贷的法律关系，双方并没有就款项约定固定利息，更没有支付固定利息的行为，不符合民间借贷中还本付息的本质特性，双方之间为实际共同合作投资炒股的关系。一审法院认定双方之间为借贷关系缺乏证据证明，属于事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。1.本案应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，依法驳回林玲玲的全部诉讼请求。本案中，其与林玲玲之间没有交付借款或还本付息的事实，双方之间系共同投资炒股的关系。虽然林玲玲提供借条及案涉录音作为证据，但其对出具借条的真实目的以及录音的真实性均有异议，结合庭审中林玲玲自认其手上有多张其出具的借条，及案涉录音（一审阶段仅提供了三段截取过的录音）不完整的情况，该待证事实属于真伪不明的状态。同时，从其与林玲玲之间的资金往来的金额、频率来看，并不符合民间借贷还本付息的特征。相反，其抗辩双方之间借贷事实并未发生，并提供了相应的证据予以证明。第一，从其提交的银行转账回单、证券交易记录可以证实上诉人收到林玲玲的款项后，均转入证券账户购买股票；第二，双方资金往来频繁，且其向林玲玲的汇款是不定期不定额的特点，符合共同投资妙股的特点；第三，其无法取得陈干账户资金的所有权、控制权，故陈干银行账户转证券账户的方式不能作为林玲履行借款义务的方式；第四，林玲玲在一审庭审中陈述双方之间为借款，但又自认部分借款存在预扣利息，显然不符合常理。若双方存在借款关系，从双方之间的资金往来情况看，大部分借款不存在预扣利息的习惯，显然林玲玲虚构预扣利息的情况仅仅是为了算出案涉借条的金额。由此可见，案涉借贷事实并未实际发生。其提供的证据以及抗辩内容已符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，一审法院判决时并未适用上述司法解释，属于法律适用错误。2.一审法院违法法定程序未进行鉴定，属于程序错误一审法院认为郑华满出具的借条及该录音证据可以证明郑华满于2018年9月27日向林玲玲出具借条的事实，故对其在一审阶段提出《录音的真实性、完整性鉴定申请书》不予支持。一审法院不予支持上诉人鉴定申请明显依据不充分，且剥夺了其诉讼权利。根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条“申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”的规定，若申请鉴定的事项与待证事实有关联的情况下，人民法院应当依法对申请鉴定的事项进行鉴定。从一审庭审可知，其与林玲玲对于案涉借条出具的原因是有极大的争议，且民间借贷案件中主要的事实之一也是在于双方之间是否存在借贷合意。而案涉录音形成与借条书写之时，但该录音的内容与借条的内容存在不一致，且从录音时长上看录音内容也是不完整的。同时，林玲玲在一审庭审过程中亦自认其还有其出具的其他借条。故对于该录音证据的完整性、真实性鉴定有利于查清本案基本事实，判断双方之间真实的法律关系。一审法院未采纳上诉人的鉴定申请，对案涉录音进行鉴定，明显违反法律规定，剥夺了其诉讼权利请求依法判令驳回林玲玲的全部诉讼请求或将本案发回重审。 林玲玲辩称，一、原审人民法院判决认定的借贷事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。首先，其原审提交的转账记录、录音、微信聊天记录能相互印证证明郑华满有借款的意思表示，也自愿支付利息，其不仅确认借款数额、利息，实际也偿还部分本金、利息，借贷事实清楚；其次，郑华满最后自愿出具的二张借条、及出具借条过程中的录音更进一步证明借款的事实，应认定双方间的资金往来的法律关系为借贷法律关系。再次，郑华满的抗辩前后矛盾，也没有相应的书面证据，更没有具体的合同条款，属逃避责任的不当抗辩。郑华满在一审的书面答辩中认为其操作、交易陈干的中信证券账户的行为性质属于共同投资股票、委托理财合同纠纷的抗辩，庭审中临时更改认为属于共同投资的法律关系。但委托理财是一方委托，另一方受托提供服务，但郑华满支付的本金、利息、及向证券账户转款413000元的行为又不能合理解释；而共同投资应有双方投资比例、金额、投资时间、盈亏分配等具体约定，但郑华满的答辩没有前述合同基本内容，一审庭审中虽提出盈利时分钱、亏损时付点生活费，但辩论时又改为二八分成的观点，也不能自圆其说；上诉时能不能提供具体的投资合同内容，明显属逃避责任的不当抗辩，依法不能成立。最后，郑华满在证券账户出现巨亏被收回证券账户、出具借条后还向其支付了多笔款项，再次证明双方属民间借贷法律关系，不存在郑华满所谓的共同投资情形。因此，原审法院查明认定为民间借贷法律关系、作出的判决合法，应予维持。二、原审法院未支持录音的鉴定申请，合法正当。郑华满在原审最后一次庭审中当庭提出鉴定申请，要求对录音完整性及真实性进行鉴定。其在一审庭审中依法提交书面证据、录音证据等有关证据材料，郑华满依法收到录音光盘等证据材料后未依法、及时提出鉴定申请，在第一次庭审中也不提出，在最后一次庭审中才提出鉴定申请，明显是逃避责任、拖延审理的不当措施；并且，在法庭组织当庭、完整和播放录音、以及当庭提交录音设备（手机)、存储的原始设备时也无法作实质性抗辩，其后才提出申请，明显是滥用、甚至是恶意行使提出鉴定申请的权利，原审法院结合借条、转账记录、微信聊天记录等有关证据材料不支持其申请、并且在判决中作了说明，是合法、正当的。三、郑华满的上诉、及二审授权委托书未经使领馆认证或证明，不能明确其真实意思，违反有关法律规定，依法应驳回其上诉。郑华满在原审法院亲自到庭签收应诉材料并委托律师代理参与诉讼，在诉讼过程中前往国外-马来西亚工作不能到庭参加诉讼，一审诉讼、代理合法有效。但郑华满在一审判决后仍在国外工作，其提交的《民事上诉状》在国外-马来西亚出具并邮寄到原审法院，其第二审的授权委托书也是国外邮寄给其代理人，二份文书均未经有关部门认证或证明，不能明确上诉人的真实意思，违反了《民事诉讼法》第59条第三款“侨居在外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明；没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明”等规定，其提起上诉、授权委托书均不合法律规定，依法应裁定驳回上诉。综上，原审人民法院判决认定的事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，请求二审法院依法判决驳回郑华满的上诉请求，维持原审判决。 张天慈未作书面答辩。 林玲玲向一审法院起诉请求：1.郑华满、张天慈共同向林玲玲偿还借款本金1590000元、利息441500元，本息合计2031500元，并以1590000元为基数、按月利率2%向林玲玲支付从2019年10月23日起至借款还清之日止的利息，利随本清；2.郑华满、张天慈共同承担案件受理费、财产保全费等诉讼费用。诉讼过程中，林玲玲将上述利息441500元变更为321500元，本息合计1911500元。 一审法院认定事实： 林玲玲以其支付宝账户分别于2017年11月9日、2017年11月20日、2017年11月22日、2017年12月5日、2018年1月4日、2018年2月22日向郑华满支付宝账户转账款项99000元、10000元、70000元、15000元、117600元、29100元，合计340700元。其中，2018年1月4日转账12笔，分别为10000元、10000元、10000元、10000元、7750元、10000元、10000元、10000元、10000元、10000元、10000元、9850元。 林玲玲以其微信账户分别于2017年11月15日、2017年11月30日、2017年12月5日、2018年1月4日、2018年1月19日向郑华满微信账户转账款项30000元、5000元、45000元、40000元、30000元，合计150000元。 林玲玲以其工商银行卡号6212××××9465的账户分别于2017年11月23日、2017年11月30日、2018年3月1日、2018年3月22日、2018年3月23日向郑华满的工商银行账户6212××××5609转账款项50000元、35000元、78400元、200000元、200000元，合计563400元。 2018年2月28日，林玲玲的丈夫陈干开通中信证券账户8800××××6913。自2018年3月1日起，郑华满使用陈干的中信证券账户进行炒股。陈干的招商银行卡号6226××××8641的账户分别于2018年3月1日、2018年3月7日、2018年3月8日、2018年3月12日、2018年3月23日、2018年4月2日向中信证券账户转账款项600000元、300000元、30000元、250000元、100000元、560000元，合计1840000元。 郑华满的微信账户分别于2017年12月10日、2017年12月20日、2017年12月27日、2017年12月29日、2018年1月1日、2018年1月19日、2018年2月20日、2019年4月16日、2019年6月28日向林玲玲的微信账户转账款项3000元、1200元、4800元、2600元、8400元、10800元、16500元、3000元、3000元，合计53300元。 郑华满以其工商银行账户6212××××5609分别于2018年3月29日、2018年5月2日、2018年6月1日、2018年7月2日、2018年8月17日、2018年8月24日、2018年9月28日、2018年10月25日、2018年12月2日向林玲玲的账户转账款项18200元、20000元、12800元、12800元、83200元、22400元、96000元、10000元、4000元，合计279400元。 郑华满以其工商银行账户6212××××5609分别于2018年3月1日、2018年3月23日、2018年6月27日、2018年8月10日向陈干的招商银行账户6225××××3301转账款项100000元、100000元、20000元、10000元，合计230000元。 郑华满分别于2018年3月7日、2018年3月12日、2018年7月10日、2018年7月13日将中信证券账户里的款项60000元、100000元、30000元、30000元转入陈干的招商银行账户。 郑华满以其工商银行账户6212××××5609分别于2018年4月19日、2018年4月25日、2018年5月2日、2018年5月11日、2018年8月10日向陈干的招商银行卡号6226××××8641的账户转账款项100000元、200000元、23000元、10000元、110000元，合计443000元。同时，郑华满分别于2018年4月19日、2018年4月25日、2018年5月2日、2018年8月10日向中信证券账转账款项100000元、200000元、3000元、110000元，合计413000元。 2018年9月6日，因郑华满炒股亏损，林玲玲将陈干的中信证券账户和银行账户的密码更改，郑华满无法使用该中信证券账户和银行账户。当日，中信证券账户的余额为826801.79元。 2018年9月27日，郑华满向林玲玲出具借条2张，内容分别为：1.今向林玲玲从2017年11月到2018年3月23日通过转账借款980000元，月利率为2%；2.今向林玲玲从2017年到2018年通过其老公陈干转账借款610000元，月利率2%。2张借条落款时间均为2018年3月23日。 2019年11月5日，林玲玲向本院申请财产保全，请求对郑华满、张天慈的银行存款2031500元予以冻结，并查封郑华满、张天慈名下的位于晋江市梅岭街道人工湖片区晋江××幢××的房产，支出案件申请费5000元。 2019年11月27日，郑华满向本院申请调取：1.自2017年6月1日至2019年11月1日期间林玲玲与郑华满的微信聊天记录和ＱＱ聊天记录；2.自2018年1月1日至2019年1月1日期间陈干中信证券账户8800××××6913的交易流水及登录记录。2019年12月19日，深圳市腾讯计算机有限公司向本院出具调查函回函，主要内容为：因有关聊天记录并不保存于服务器，仅可通过用户接收有关聊天记录的终端设备查看，故我司无法协助提供。2020年3月9日，中信证券股份有限公司福田金田路证券营业部向本院出具陈干证券账户8800××××6913的交易流水及登录记录。 2020年6月28日，郑华满向本院申请对林玲玲提交的录音证据的完整性及真实性进行鉴定。 另查明，林玲玲与陈干于2014年11月18日办理结婚登记手续。郑华满与张天慈于2013年12月17日办理结婚登记手续，2017年6月29日，张天慈与泉州世茂新发展置业有限公司签订商品房认购书，张天慈向泉州世茂新发展置业有限公司购买位于晋江市梅岭街道人工湖片区晋江××幢××的房产，总房价为776857元，张天慈于2017年6月30日前支付首付款及房屋专项维修金计243859元，2017年11月22日，张天慈向平安银行股份有限公司泉州分行办理该房屋按揭贷款540000元。 对双方有争议的证据及林玲玲与郑华满之间系民间借贷或共同投资炒股的关系等问题，一审法院分析认定： 1.关于林玲玲与郑华满之间系民间借贷或共同投资炒股的关系问题。 一审法院经审查认为，郑华满对案涉2张借条系其出具的并无异议，故对案涉2张借条的真实性应予以认定。郑华满关于其出具借条系因林玲玲炒股亏损后具有自杀倾向及害怕影响其工作等的辩解未提供相应证据证明，且郑华满系完全民事行为能力人，故对郑华满的该辩解，不予支持。郑华满关于双方对共同投资炒股有口头约定，以及其通过银行、微信转账给林玲玲的款项系炒股盈利后的分红或炒股亏损后支付给林玲玲的生活费的辩解，也未提供相应证据证明，且林玲玲对此予以否认，故对郑华满的该辩解，亦不予支持。因此，根据林玲玲提供的银行、微信、支付宝转账记录和陈干的银行转账记录，及郑华满出具的借条，可以证明郑华满对上述转账的款项为借款予以认可，且张天慈关于林玲玲与郑华满可能虚构债务的辩解，未提供相应证据证明，故应认定林玲玲与郑华满之间系民间借贷关系，对郑华满关于根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，双方系共同投资炒股的辩解，不予支持。 2.关于林玲玲主张的借款本金及利息的问题。 一审法院经审查认为，关于借款本金，林玲玲陈述2018年9月27日，经林玲玲与郑华满对账，林玲玲通过银行、微信、支付宝计向郑华满转账1054100元，加上预先扣除的利息5900元，合计1060000元，再扣除郑华满于2018年8月17日偿还本金80000元，郑华满就其余款项980000元向林玲玲出具借条一张，及陈干的招商银行账户转入中信证券账户款项为1840000元，加上预先扣除的利息20000元，合计1860000元，扣除郑华满于2018年3月1日、2018年3月7日、2018年3月12日、2018年3月23日分别转入陈干的招商银行账户的款项100000元、60000元、100000元、100000元，再扣除中信证券账户里的款项800000元和郑华满于2018年9月28日转账的90000元，郑华满就其余款项610000元向林玲玲出具借条一张。根据林玲玲提供的银行、微信、支付宝转账记录和陈干的银行转账记录，及郑华满出具的借条对借款约定了利息，林玲玲的上述陈述具有事实依据，但预先扣除的利息5900元、20000元不应计算在借款本金内，故借款本金分别为974100元、590000元，合计1564100元。关于借款利息，林玲玲主张自2018年3月23日至2019年10月22日期间的利息按月利率2%计算，扣除郑华满银行转账给林玲玲的利息109400元、微信转账给林玲玲的利息53300元，及扣除中信证券账户转陈干银行账户利息60000元和郑华满银行转账给陈干的利息60000元。根据郑华满出具的借条，双方对自2017年11月起的借款约定了月利率2%，故林玲玲主张上述期间的利息按月利率2%计算，不违反法律规定，及林玲玲主张上述款项为郑华满支付的利息具有事实依据，但郑华满已支付的利息应包括中信证券账户里的余额26801.79元，因此，上述期间的借款利息为1564100元×2%×19-109400元-53300元-60000元-60000元-26801.79元=284856.21元。 3.关于本案借款债务是否为郑华满与张天慈的夫妻共同债务。 一审法院经审查认为，林玲玲以张天慈对本案借款债务知情及本案借款债务用于夫妻共同生产经营为由主张本案借款债务为郑华满与张天慈的夫妻共同债务，其提供的录音证据不足以证明张天慈对本案借款债务知情，且林玲玲对郑华满将本案借款大部分用于炒股没有异议，林玲玲作为债权人，其提供的房屋权属证明等证据亦不足以证明本案借款债务用于夫妻共同生产经营等，故对林玲玲的该主张，不予支持。 4.关于郑华满申请对林玲玲提供的录音证据的完整性及真实性进行鉴定的问题。 一审法院经审查认为，根据郑华满出具的借条及该录音证据，可以证明郑华满于2018年9月27日向林玲玲出具借条的事实，故对郑华满的该鉴定申请，不予支持。 一审法院认为，根据郑华满向林玲玲出具的借条，以及林玲玲提供的转账记录等，可以认定林玲玲与郑华满之间因借贷产生的债权债务关系明确，郑华满应当向林玲玲偿还相应的借款本息。根据上述分析认定，郑华满尚欠借款本金1564100元及尚欠自2018年3月23日至2019年10月22日期间的利息284856.21元，合计1848956.21元。林玲玲主张上述借款1564100元自2019年10月23日至借款还清之日按月利率2%计算的利息，不违反法律规定，予以支持。林玲玲作为债权人，其提供的证据无法认定张天慈对本案借款债务知情及本案借款债务用于郑华满与张天慈夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，故对林玲玲主张张天慈承担共同偿还责任的诉讼请求，不予支持。张天慈经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其主动放弃诉讼权利。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、郑华满应于判决发生法律效力后30日内向林玲玲偿还借款1564100元、支付利息284856.21元，合计1848956.21元，郑华满并应向林玲玲支付自2019年10月23日起至上述借款实际还清之日止按月利率2%计算的利息；二、驳回林玲玲的其他诉讼请求。案件受理费23052元，保全费5000元，合计28052元，由林玲玲负担2071元，郑华满负担25981元。 二审中，当事人未提交新证据。 郑华满除对一审法院认定郑华满使用陈干的证券进行炒股缺乏证据证明，认为郑华满、林玲玲、陈干都可以登陆该证券账户，陈干还可以修改证券账户密码等有异议外，当事人对一审法院审理认定的其他事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，根据郑华满向林玲玲出具的借条，以及林玲玲提供的转账记录等，可以认定林玲玲与郑华满之间存在债权债务关系，郑华满应当向林玲玲偿还借款本息。一审法院对郑华满欠林玲玲借款本息数额的认定，并无不当，本院予以确认。郑华满上诉称郑华满、林玲玲、陈干都可以登陆炒股证券账户，陈干还可以修改证券账户密码，双方之间是委托炒股，其不承担偿还借款的上诉意见，证据不足，不予支持。 综上所述，郑华满的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。张天慈经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23052元，由郑华满负担。 本判决为终审判决。 审判长  何善坚 审判员  林玮玮 审判员  程哲明 二〇二〇年十一月三十日 书记员  林 慧 附：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。