福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终4531号 上诉人（原审原告）：曾金贵，男，1959年8月28日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：康少河，福建冠德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天津市管道工程集团有限公司，住所地天津市和平区赤峰道**。 法定代表人：阎凤寨，董事长。 委托诉讼代理人：张文宝，天津旗帜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：国凤熠，天津旗帜律师事务所律师。 上诉人曾金贵因与被上诉人天津市管道工程集团有限公司（以下简称天津管道公司）劳动争议一案，不服福建省厦门市同安区人民法院作出的（2019）闽0212民初5379号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本案适用普通程序，由审判员独任公开开庭进行了审理。上诉人曾金贵及其委托诉讼代理人康少河与被上诉人天津管道公司的委托诉讼代理人张文宝、国凤熠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曾金贵上诉请求：撤销一审判决，依法支持其一审全部诉讼请求。事实与理由： 一、一审法院认定事实不清，判决明显存在错误。天津管道公司承包项目工程后违法将工程转包给不具有用工主体资格的个人，负有向曾金贵支付工资的法律义务。曾金贵是天津管道公司承包的厦门市石兜、莲花、汀溪水库水源连通工程（莲花水库至西山水厂分段）第1标段项目部招录的材料员，李晓霞是项目部聘请的财务，曾金贵的工资都是由李晓霞支付；而天津管道公司中标上述工程项目后将工程项目又分包给颜水央等人施工。2004年劳动和社会保障部、建设部联合印发《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任。”2010年《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》规定：“因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任。”《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》规定：“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”根据以上规定，天津管道公司作为承包单位，违法将其中标工程转包给颜水央等人施工，负有向曾金贵清偿工资的责任。 二、项目部施工员郭某、杂工陈某向厦门市同安区劳动仲裁委申请劳动仲裁并经仲裁庭当庭调解后，也是由项目部财务李晓霞当场转账支付调解款。 天津管道公司辩称，一、曾金贵与天津管道公司从未签署过任何书面劳动合同，也无任何事实劳动合同关系，曾金贵所谓支付工资的人员也并非天津管道公司的员工，其上诉请求缺乏事实依据。1.劳动仲裁和一审阶段均已查明，曾金贵并非天津管道公司员工，天津管道公司从未以任何形式雇佣过曾金贵，曾金贵也并未向天津管道公司主张过任何劳动报酬或劳务费。曾金贵在劳动仲裁、一审阶段以及二审上诉状中所提到的李晓霞，是与天津管道公司签署劳务分包合同的劳务分包方、案外人厦门益恒建筑劳务有限公司委派的财务人员。包括曾金贵、郭某、陈某在内人员的日常工资，均由厦门益恒建筑劳务有限公司支付，即上述人员均为厦门益恒建筑劳务有限公司雇佣人员，均非天津管道公司工作人员，曾金贵无权要求以劳动合同关系为由向天津管道公司主张工资等权利。2.天津管道公司作为涉案工程的发包方，将劳务部分分包给厦门益恒建筑劳务有限公司，并履行了工程招投标手续并签署书面合同，系合法的劳务分包，不存在天津管道公司将工程转包给颜水央等人的情形，更不存在其他违法转分包情形，曾金贵所述没有任何事实依据。3.在厦门市同安区人民法院审理的另案［（2019）闽0212民初5628号］中，另案当事人的代理人在庭审中曾多次陈述，曾金贵工资是李晓霞支付，确实没有与天津管道公司产生劳动关系。由此可以佐证，曾金贵并非天津管道公司员工。 二、曾金贵并未提交任何直接证据证明双方存在劳动合同关系，其上诉请求缺乏法律依据，应予驳回。本案中，曾金贵应该就其主张进行举证，但其并无任何证据证明与天津管道公司有劳动合同关系。天津管道公司也从未向曾金贵支付过任何工资，曾金贵也不享受天津管道公司的相关福利待遇，其个人也不能证明接受天津管道公司规章制度的管理和监督。无论是按照《劳动合同法》第十七条关于劳动合同应具备的条件而言，还是《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二条规定而言，均无法认定双方之间有事实上的劳动关系。在双方不存在劳动关系的情况下，曾金贵的工资、经济补偿金等请求，也缺乏事实和法律依据。 曾金贵向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方之间的劳动关系于2019年2月1日解除；2.判令天津管道公司支付曾金贵20**年12月至2019年1月的工资10000元（5000元×2个月）；3.判令天津管道公司支付曾金贵20**年的双薪工资5000元（5000元×1个月）；4.判令天津管道公司支付曾金贵20**年2月至2019年1月未签订劳动合同的双倍工资差额55000元（5500元×11个月）；5.判令天津管道公司为曾金贵补缴2017年2月至2019年1月期间的社会保险；6.判令天津管道公司支付曾金贵经济补偿10000元（5000元×2个月）；7.本案诉讼费由天津管道公司承担。 一审法院认定事实如下：2019年9月12日，曾金贵作为申请人，以天津管道公司作为被申请人，向厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：“1.解除申请人与被申请人的劳动关系；2.被申请人支付申请人2018年12月至2019年1月的工资10000元（5000元×2个月）；3.被申请人支付拖欠申请人2018年的双薪工资5000元（5000元×1个月）；4.被申请人支付申请人2017年2月至2019年1月未签订劳动合同的双倍工资差额55000元（5500元×11个月）；5.被申请人为申请人补缴2017年2月至2019年1月期间的社会保险；6.被申请人支付申请人经济补偿10000元（5000元×2个月）。”2019年11月11日，厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会作出厦同劳仲案[2019]858号裁决，裁决驳回曾金贵的全部仲裁请求事项。该裁决书送达后，曾金贵对裁决结果不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼，并提出如上诉讼请求。 证人陈某作证时有如下陈述：1.其和曾金贵同在同一个项目部上班，本来也有对天津管道公司提起劳动仲裁，但是李晓霞付钱了，所以就撤诉了。2.其并不清楚李晓霞所属公司，只知道是项目部的人，每个月的工资都是李晓霞支付的。 诉讼中，曾金贵举示的部分证据材料显示如下：1.银行交易明细显示向其发放工资的对方户名为李晓霞；2.《建筑企业工伤保险参保职工花名册》下方未有任何签名或者有关部门盖章；3.《结算明细表》显示需方确认处有天津管道公司厦门市石兜、莲花、河溪水库水源连通工程（莲花水库至西山水厂分段）第1标段工程项目部印章，同时有曾金贵签名。 一审法院认为，本案的争议焦点为曾金贵与天津管道公司之间是否存在劳动关系。建立劳动关系，劳动者与用人单位之间须具备基本的要素和特点，即除了劳动者所从事的劳动系用人单位的业务组成部分外，劳动者必须受用人单位的日常管理，与用人单位形成较为固定的身份依附或从属关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”参照该规定，曾金贵举示的证据不足以证实其与天津管道公司之间存在劳动关系，理由如下：第一，工资凭证是判断是否是劳动关系的最重要凭证之一。根据曾金贵举示的证据即工资发放的银行交易明细显示，向其发放工资的人是李晓霞，而天津管道公司称李晓霞并非其员工。同时，证人陈某也陈述每个月都是李晓霞支付其工资，但也不清楚李晓霞所属公司。在此情况下，曾金贵未进一步举证证明李晓霞系代表天津管道公司向其发放工资，该份证据不足以证实曾金贵系天津管道公司员工。第二，曾金贵举示《建筑企业工伤保险参保职工花名册》拟证明曾金贵系天津管道公司员工，然而该份证据下方的“单位签章”“;地税部门&rdquo“受理时间”等处均为空白，该份证据不足以证实曾金贵系天津管道公司员工。第三，曾金贵举示的《结算明细表》当中，天津管道公司在需方确认上加盖项目部的印章，曾金贵在需方确认签名，然而这二者之间并无法直接证明曾金贵与天津管道公司存在劳动关系。综上，在曾金贵与天津管道公司之间不存在劳动关系的前提下，曾金贵提出的要求天津管道公司支付工资、未签订劳动合同二倍工资、经济补偿金及补缴社会保险等诉讼请求也就缺乏事实和法律依据。因此，对于曾金贵的全部诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回曾金贵的全部诉讼请求。 经审理查明，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审中，曾金贵提交《建筑施工人员团体意外伤害保险投保单》《建筑企业工伤保险团体参保登记表》《建筑企业工伤保险参保职工花名册》，拟证明曾金贵是天津管道公司承建工程项目部材料员，双方之间存在劳动关系，工伤团体险受理、生效日期为2017年3月20日，郭琼忠、郭某分别是项目部生产经理、施工员；提交中国建设银行账户交易明细，证明曾金贵20**年3月工资由天津管道公司项目部生产经理郭琼忠发放，曾金贵与天津管道公司存在劳动关系。天津管道公司质证认为，按照人社部发【2014】103文件以及厦门市人民政府（厦府【2005】356号文件）的相关规定，工程项目施工人员相关的团体意外险、工伤团体险均由工程总包单位以工程总造价的一定比例缴纳，这是符合法规规定的，并不能以此说明曾金贵是天津管道公司的员工。郭琼忠并非天津管道公司的员工，且另案已经查明郭琼忠为劳务分包单位厦门益恒建建筑劳务有限公司的相关人员。银行交易明细系第三方出具，真实性由法院依法核实。曾金贵所提及的郭琼忠、李晓霞均与天津管道公司没有关系，该份证据也未体现天津管道公司向曾金贵支付过工资等劳动报酬。天津管道公司同时提交庭审笔录一份（2019）闽0212民初5628号郭娟与天津管道公司等建设工程施工合同纠纷案，拟证明曾伟强、陈锡波在法庭上明确表明曾金贵确实没有与天津管道公司产生劳动关系，也可佐证曾金贵与天津管道公司并无劳动关系。曾伟强当庭陈述是曾金贵的亲属；提交《授权委托书》以及《建筑业建筑施工人员花名册》，证明曾金贵系厦门益恒建建筑劳务有限公司的员工，工种是“杂工”。曾金贵质证认为，对庭审笔录的真实性、关联性无法确认，案外人的代理人无权代表曾金贵确认与天津管道公司之间是否存在劳动关系，对《授权委托书》以及《建筑业建筑施工人员花名册》的真实性、关联性均无法确认，花名册是厦门益恒建建筑劳务有限公司单方出具，曾金贵并未签名确认。 二审审理期间，曾金贵申请证人郭某出庭作证，拟证明曾金贵与天津管道公司存在劳动关系，郭某确认项目部人员的工资都是李晓霞发放的，2019年10月郭某在劳动仲裁委达成的庭外和解协议，是因为项目部经理韩庆江和财务李晓霞也有参与，这也可佐证双方之间存在事实劳动关系，且郭某也确认天津管道公司有投保过工伤团体险。天津管道公司认为，郭某是在郭琼忠的介绍下到项目部上班，而郭琼忠是厦门益恒建建筑劳务有限公司的合伙人之一，与天津管道公司没有任何关系。仲裁时也是项目部财务李晓霞当庭支付工资，郭某等人才撤诉，这与天津管道公司没有任何关系。所谓的工伤团体险保险费也是由天津管道公司直接支付给税务局，与曾金贵是否存在劳动关系无关。 经查，一审中天津管道公司提交的《建设工程施工劳务分包合同》等证据证实天津管道公司与案外人厦门益恒建建筑劳务有限公司之间就案涉工程存在劳务分包关系。 二审中，曾金贵称本案必须以颜志洪、陈锡波、曾伟强与天津管道公司、厦门益恒建建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案的审理结果为依据，而该案尚未审结，故向本院申请中止审理本案。 本院认为，关于曾金贵与天津管道公司是否存在劳动关系的问题。首先，曾金贵与天津管道公司并未签订书面的劳动合同。其次，曾金贵二审提供的《建筑施工人员团体意外伤害保险投保单》《建筑企业工伤保险团体参保登记表》《建筑企业工伤保险参保职工花名册》等证据虽然可以证明天津管道公司为曾金贵投保工伤团体险，但根据《人力资源和社会保障、住房和城乡建设部、国家安全生产监督管理总局、全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发【2014】103号）的规定：“……对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险……”及《厦门市人民政府转批市劳动和社会保障局等部门关于市建筑矿山及石材加工企业农民工参加工伤保险办法（试行）的通知》（厦府【2005】356号文件）的规定：“……在建工程施工工地职工参加工伤保险，由工程施工总承包企业在工程项目开工前一次性向地税机关缴交。”可知，天津管道公司作为案涉工程项目的承包人为工地职工办理团体工伤保险，是履行上述规定的义务，不足以证明曾金贵与天津管道公司之间存在劳动关系。另外，天津管道公司二审举证了厦门益恒建建筑劳务有限公司参与涉案工程项目招投标所提供文件的附件《建筑业施工作业人员实名制管理花名册》，该名册加盖厦门益恒建建筑劳务有限公司的公章，根据该名册相关内容可知，曾金贵系厦门益恒建建筑劳务有限公司的施工作业人员，工种为“杂工”，进场日期为“2017.02.26”，再结合天津管道公司与案外人厦门益恒建建筑劳务有限公司之间就案涉工程存在劳务分包关系的事实，曾金贵主张与天津管道公司于2017年2月26日起建立事实劳动关系，与事实不符。再次，曾金贵自认其系受案外人郭琼忠聘请前往项目部工作，但在案证据无法证明郭琼忠系天津管道公司的工作人员，故郭琼忠不能代表天津管道公司与曾金贵建立劳动关系。曾金贵亦其自认工资由项目部财务李晓霞发放，但并未举证证明李晓霞系代表天津管道公司发放工资。综合以上事实和分析，本案证据不足以证实曾金贵与天津管道公司建立事实劳动关系。一审法院认定双方不存在劳动关系，于法有据，本院予以维持。 另，曾金贵虽上诉称天津管道公司作为承包单位，违法将其中标工程转包给他人施工，负有向曾金贵清偿工资的责任，然其并未举证证明天津管道公司存在违法转包的行为，故其该项主张缺乏事实依据，本院不予采信。在曾金贵与天津管道公司不存在劳动关系的情形下，曾金贵关于要求天津管道公司支付工资、未签订劳动合同二倍工资、经济补偿金及补缴社会保险等上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 关于本案是否应中止审理的问题。本案双方的争议焦点系曾金贵与天津管道公司是否存在劳动关系的问题，同陈锡波、曾伟强与天津市管道工程集团有限公司、厦门益恒建建筑劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷一案所涉法律事实不同，本案的审理无需以该案的审理结果为依据，曾金贵关于本案应中止审理的申请不能成立，本院依法不予采纳。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确；曾金贵的上诉请求没有依据，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由曾金贵负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 （刘国如） 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理 （吕美严） 书记员（ 阮冬 梅） 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。