福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终5417号 上诉人（原审被告）：利嘉（福清）房地产开发有限公司，住福建省福州市福清市清荣大道****（音西街道办事处）。 法定代表人：陈昇，总经理。 委托诉讼代理人：林文彬，福建格律律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福清市音西街道音西村民委员会,,住福建省福州市福清市音西街道音西村 法定代表人：陈昊，村主任。 委托诉讼代理人：陈国亮，福建天月律师事务所律师。 原审被告：利嘉实业（福建）集团有限公司，，住福建省福州市台江区五一中路**大利嘉城** 法定代表人：卢圣敬，董事长。 上诉人利嘉（福清）房地产开发有限公司（以下简称利嘉房地产公司）因与被上诉人福清市音西街道音西村民委员会（以下简称音西村委会）、原审被告利嘉实业（福建）集团有限公司（以下简称利嘉实业公司）租金补偿合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初5763号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 利嘉房地产公司上诉请求:1.撤销一审判决第一项，并驳回音西村委会该项诉讼请求。2.本案一、二审的诉讼费用由音西村委会承担。事实和理由：一、音西村委会并未举证证明利嘉实业公司是利嘉房地产公司的发起人，原审法院也未依职权查明，导致本案事实认定不清，适用法律错误。音西村委会虽向原审法院提供利嘉房地产公司《企业信用信息表》，但该份资料无法证明利嘉实业公司是利嘉房地产公司设立时的发起人。二、一审适用《公司法司法解释三》第二条规定作出判决，属于适用法律错误。适用该条款的前提是发起人为了设立公司以自己的名义对外签订合同，而非为了经营公司对外签订的合同。然而，利嘉实业公司与音西村委会签订《福清市政府储备地2012-062号地块安置及回购协议书》的目的是若利嘉实业公司今后竞得案涉地块，应当配合项目用地征收，承诺提供15.5万平方米的不动产等。三、若适用《公司法司法解释三》第二条规定，那么该规定赋予合同相对人享有请求发起人或者公司承担合同责任的选择权，一旦选定，不得变更。利嘉房地产公司并未对《福清市政府储备地2012-062号地块安置及回购协议书》进行确认，该协议对利嘉房地产公司没有约束力。且音西村委会已明确选定利嘉实业公司作为合同的相对人，在2019年7月25日音西村委会再次确认其选定利嘉实业公司作为合同的相对人，并要求利嘉实业公司承担违约责任。可见利嘉房地产公司的地位仅仅是协助利嘉实业公司。利嘉房地产公司2013年2月21日成立后，音西村委会也未向利嘉房地产公司要求支付租金补偿款，其仍旧向利嘉实业公司请求支付租金补偿款。四、本案庭审时只有主审法官一人主持庭审，其他两位合议庭组成人员均未参加庭审，且原审法院庭前也未向利嘉房地产公司告知合议庭全部组成人员，剥夺了利嘉房地产公司申请回避的权利，致使案件合议流于形式，程序违法。五、依据《福清市政府储备地2012-062号地块安置及回购协议书》第4点的约定：“在本项目启动用地征收和地面物征收开始之日至本项目建成交付乙方使用之日止，甲方应每年要按600万元人民币的标准向乙方支付现有建材市场的租金补偿费，……”。但音西村委会未举证证明该项目启动用地征收和地面物征收的时间起点。另外，原审法院判决未明确1800万元是支付哪一时间段的租金补偿费。音西村委会要求支付2016年5月1日至2019年5月1日这一时间段的租金补偿费，但原审法院未对该请求进行审理，属于遗漏了当事人的诉讼请求。 音西村委会辩称，一审法院判决认定事实清楚，采信证据准确无误，适用法律和审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。一、音西村委会在一审庭审中，举证了利嘉实业公司是利嘉房地产公司的全资出资人，利嘉实业公司在一审庭审中也没有异议，因而一审认定利嘉实业公司是利嘉房地产公司的发起人是完全正确的。作为利嘉房地产公司的全资出资人，为设立利嘉房地产公司签署了章程，向公司认购了出资，并履行公司设立职责，一审法院认定利嘉实业公司为利嘉房地产公司的发起人正确。二、一审法院适用《公司法司法解释三》第二条规定作出判决正确。在利嘉实业公司拿到地之前，利嘉房地产公司还没有成立，而利嘉房地产公司开发房地产所需要的土地是音西村委会用于经营音西建材市场的土地，当时福清市政府要求必须在福清市当地设立房地产公司，所以利嘉实业公司先以自己名义对外于2012年元月9日与音西村委会签订了《音西村建材市场改造开发合同书》，与福清市人民政府音西街道办事处签订了《福清市政府储备地2012-062号地块地面物征收成本包干协议书》，在利嘉实业公司竞得取得案涉国有土地使用权后，利嘉实业公司才于2013年1月11日与音西村委会签订了《福清市政府储备地2012-062号地块安置及回购协议书》，在该回购协议中写明“甲方（竞得者）”，并且写上“甲方竞得的城市综合体项目用地为乙方的建材市场用地及其10%生产生活预留地。现双方就项目开发建设工作推进及乙方安置、回购相关物业等有关事宜达成如下协议：”这显然是竞拍取得的土地，才称为“竞得者”。在2017年9月8日和2018年7月3日，利嘉房地产公司与福清市国土资源局签订了二份《国有建设用地出让合同变更协议》，将原签订合同的主体利嘉实业公司变更为利嘉房地产公司。更为重要的是，2017年8月25日，利嘉房地产公司与音西村委会签订了《“利嘉中心”项目回购安置协议（一）》，明确约定由利嘉房地产公司落实履行《福清市政府储备地2012-062号地块安置及回购协议书》及《福清市政府储备地2012-071号地块安置及回购协议书》的“利嘉中心”项目A区安置回购商业及范围的义务。故原利嘉实业公司在签订合同的权利、义务转移给了利嘉房地产公司。三、音西村委会要求法院判决利嘉房地产公司与利嘉实业公司共同支付音西村委会的租金补偿费1800万元（2016年5月1日至2019年5月1日），并非利嘉实业公司所称的音西村委会只选择向利嘉实业公司主张权利的。《福清市政府储备地2012-062号地块安置及回购协议书》，该协议对利嘉房地产公司具有法律约束力。音西村委会在2018年4月10日、2018年10月30日、2019年6月5日委托福建天月律师事务所邮寄《律师催告函》，但不等于音西村委会已经明确只选定利嘉实业公司作为诉讼主体。在音西村委会的诉状中明确将利嘉房地产公司和利嘉实业公司作为共同被告，主张共同支付租金补偿费1800万元，后经法院开庭查实，只判决利嘉房地产公司支付租金补偿费1800万元，音西村委会尊重一审法院的判决。四、一审案由仍然是合同纠纷，在立案受理和开庭传票中均写明合同纠纷，租金补偿只是合同纠纷中的具体内容，虽然一审法院表述不完整，但没有任何错误，一审法院以合议庭开庭审理。五、音西村委会在一审庭审中举证证明音西村委会于2012年12月20日对建材市场各经营户发的通知的照片，告知各经营户于2013年3月31日前务必搬迁清楚，否则音西村委会将配合有关部门采取强制措施，并举证了音西村委会三次委托福建天月律师事务所邮寄《律师催告函》给利嘉实业公司，在《律师催告函》中，均陈述了该项目从2013年3月20日开始拆迁，2013年5月1日为启动用地征收和地面物征收开始之日，但利嘉实业公司在收到催告函后，对于《律师催告函》没有提出任何异议，若是对此内容有异议，利嘉实业公司也会及时提出。这三次《律师催告函》被一审法院采信作为证据。再次，利嘉实业公司的代理人在一审庭审中也对利嘉实业公司已经交付的租金补偿费1800万元没有异议，应当予以采信。一审法院针对利嘉实业公司主张2016年5月1日至2019年5月1日的租金补偿费1800万元，判决利嘉房地产公司于本判决生效之日起三十日内向音西村委会支付租金补偿费1800万元正确，不属于遗漏音西村委会的诉讼请求。 利嘉实业公司未作陈述。 音西村委会向一审法院起诉请求:1.判令利嘉实业公司，利嘉房地产公司共同支付原告租金补偿费1800万元（2016年5月1日至2019年5月1日期间）；2.利嘉实业公司，利嘉房地产公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2012年1月9日，原告与利嘉实业公司签订开发合同书，约定原告提供开发用地约217亩，包括原音西建材市场用地及市政府明确的110亩用地（具体详见市政府相关会议纪要并以规划审批红线为准），在项目启动用地征地和拆迁开始之日至建成交付原告使用之日，利嘉实业公司应当每年向原告支付600万元的建材市场租金补偿费，并一次性预交三年租金补偿费1800万元，如不能按期交付，租金补偿费按每年600万元的标准顺延，原告提供的项目用地面积应达217亩[包含道路公摊面积，范围为现在的音西建材市场（一、二期）和市政府明确的110亩用地]，利嘉实业公司按约还给原告15.5平方米商业及车库面积。2012年12月20日，原告向音西建材市场各商户发出搬迁通知，后于2013年5月1日启动征迁工作。2013年1月11日，原告与利嘉实业公司签订回购协议书，就福清市政府储备地2012-062号地块的开发、建设、安置、回购等事宜进行约定，利嘉实业公司应安置给原告地面1-3层商业（每层不少于4万平方米，安置面积7.8万平方米，优惠回购4.2万平方米）和地下停车场（不少于3.5万平方米，安置面积1.5万平方米，优惠回购面积2万平方米）产权面积总计15.5万平方米，交付时应完成全部装修，在项目启动用地征收和地面物征收开始之日至建成交付原告使用之日，利嘉实业公司应当每年向原告支付600万元的建材市场租金补偿费，并一次性预交三年租金补偿费1800万元，如逾期交付安置、回购的物业，租金补偿费按每年600万元的标准顺延，项目分一二期交地，在净地交付开发建设后3年内完成项目建设，按交地面积相应比例由原告回购相关物业，并由利嘉实业公司交由原告使用，项目用地及地面物征收工作由原告为主负责推进，如原告未能如期交地，上述安置、回购面积先兑现90%给原告，余下面积待原告完成全部征迁工作后兑现。2013年2月21日，利嘉实业公司作为唯一股东发起设立利嘉房地产公司。2013年10月福清市人民政府形成[2013]213号《研究音西建材市场拆迁安置费用和地块出让合同签订受让人变更问题的会议纪要》，会议原则同意讼争地块出入合同受让人变更为利嘉房地产公司，并明确“市国土局、国税局、地税局等相关部门按照相关规定依法依规予以办理”。2017年9月8日，福清市国土资源局（出让人）与利嘉房地产公司（受让人）签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，其中约定因交地问题导致无法按时完成，土地到2016年6月才交付，双方同意将竣工时间延期一年至2018年9月4日，受让人同意免于追究出让人因未按期交付土地构成的相关违约责任。2018年7月3日，福清市国土资源局（出让人）与利嘉房地产公司签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，其中约定因拆迁问题无法按时交地及完工，双方同意竣工时间再顺延一年至2019年6月30日，并免收履约保证金，受让人同意免于追究出让人因未按时交付土地构成的相关违约责任。2018年4月10日、2018年10月30日、2019年6月5日，原告委托律师三次向利嘉实业公司发出催缴租金补偿费的律师函。2018年8月9日、2019年9月3日、2019年9月7日、2019年9月12日，利嘉房地产有限公司分别向原告交付商业房产21731.26平方米、18653.29平方米、18540.12平方米及地下车库30954.95平方米。在本案庭审过程中，原告对于利嘉实业公司三次汇至原告账户的1800万元（2011年12月19日汇付300万元，2012年3月12日汇付700万元、2013年9月4日汇付800万元）作为租金补偿费不持异议。另查，福清市人民政府音西街道办事处曾与利嘉实业公司签订《福清市政府储备地2012-062号地块地面物征收成本包干协议书》，就音西建材市场改建城市综合体项目的用地（即政府储备地2012-062号地块）、地面物征收成本包干事宜进行约定。签约双方均未在协议书上写明签署时间。 一审法院认为，原告与利嘉实业公司签订的回购协议书，不违反法律规定，为有效合同，双方应全面履行自己的义务。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二条规定，从政府同意讼争地块受让人变更为利嘉房地产公司、利嘉房地产公司与政府部门签约、利嘉房地产公司实际履行合同义务等事实,一审法院确定本案的租金补偿、安置回购的义务主体为利嘉房地产公司。本案租金补偿费的起算点为讼争项目土地、地面物征收之日（并非实际交付净地之日），直至交付约定房产之日；截至目前，尚有部分约定房产未交付给原告，而被告拒不继续支付租金，侵犯了原告的农村集体财产权益，故原告的诉讼请求未超出其权利范围，一审法院予以支持。根据回购协议书约定，支付租金补偿费主要在于补偿原告原建材市场的出租损失，补偿费的约定并非单纯的违约责任，此意味着无论被告是否违约，均须向原告支付该补偿费直至交付约定房产，并非与被征迁的音西建材城的面积相关。双方在签订回购协议书时对于可能存在的逾期交地问题亦有约定，即逾期交地时被告方有权将10%安置、优惠回购面积延后兑现，由此可知，双方在签约时就已经考虑逾期交地的问题，但没有约定逾期交地减免租金补偿费，因而被告关于逾期交地免交租金补偿费的主张缺乏依据。需要指出的是，原告并非交付地块的义务主体，被告方用地实为向政府部门申请，被告实际可以使用多少面积的土地并非由原告决定，讼争项目的可使用土地面积应当以政府审批为准，而音西建材城被征面积并未作为计算租金补偿费的依据，其实际被征面积与被告实际交付的房产、车库面积相关，故被告方关于实际交付地块缺少25.17亩的抗辩缺乏依据，一审法院不予支持。另外，利嘉实业公司在其与政府部门签订的《国有建设用地使用权出让合同变更协议》中，明确声明不追究未按期交地的违约责任，而有关部门亦给予被告延期竣工、免收保证金等优惠，并不存在单方强迫被告放弃追责权利等不公平的情形。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二条规定，判决：一、被告利嘉房地产公司于本判决生效之日起三十日内向原告音西村委会支付租金补偿费1800万元；二、驳回原告音西村委会的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12.98万元，由利嘉房地产公司负担(限本判决生效之日起七日内向一审法院交纳)。 二审中，利嘉房地产公司向本院提交，证据1：国有建设用地使用权出让合同（3501812013B00146）；证据2：国有建设用地使用权出让合同（3501812013B03047），证据1-2共同证明在利嘉房地产公司依法设立后，仍然由利嘉实业（福建）集团有限公司与福清市国土资源局签订土地出让合同，不属于公司发起过程中签订的合同，不适用公司法解释（三）第二条。经质证，音西村委会对证据的真实性没有异议，但认为不能证明为经营而开设公司。利嘉实业公司未发表质证意见。 音西村委会提交证据1：内资企业登记基本情况表复印件，证明利嘉房地产公司是利嘉实业公司出资发起设立的，之间有变更过股东，在音西村委会起诉之前占有100%的股份仍然是利嘉实业公司，在诉讼中于2020年3月26日才增加了另一股东北京森隆投资有限公司；证据2：公司设立登记申请表、利嘉房地产公司章程、验资报告等复印件，共同证明利嘉实业公司是利嘉房地产公司的发起人和出资人，占有100%的股份；证据3：“利嘉中心”项目回购安置协议（一）复印件，证明利嘉房地产公司于2017年8月25日与音西村委会和福清市人民政府音西街道办事处签订了“利嘉中心”项目回购安置协议，由利嘉房地产公司承担回购安置协议的主体，进一步确认了《福清市政府储备地2012-062号地块安置及回购协议书》的承担责任主体。经质证，利嘉房地产公司对于证据一、证据二的真实性、证明对象没有异议，对证据三的真实性没有异议，对证明对象有异议。利嘉房地产公司确实与音西街道办事处签订了该份安置回购协议，但签订该份安置回购协议是符合利嘉实业公司与音西村委会与2012年元月9日签订的音西村建材市场改造开发合同书第二大点第一小点的约定。该条约定明确本项目签订合同后，乙方在福清市设立一家房地产开发公司（以下简称项目公司）作为本项目的执行主体，安全生产一切责任由乙方承担。利嘉实业公司与音西村委会是明确了利嘉中心项目是由利嘉房地产公司进行承建。利嘉房地产公司作为该项目的承建方履行该音西村建材市场改造开发合同书约定的回购安置的义务是符合合同约定的，并非认为该改造开发合同的权利义务是由利嘉房地产公司进行承担。本院认为，音西村委会、利嘉房地产公司对对方提供的证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。 本院认为，音西村委会与利嘉实业公司签订开发合同书、回购协议书等均为当事人真实意思表示,且内容无违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,各方当事人均应恪守履行。开发合同书约定，本项目签订合同后，利嘉实业公司在福清市设立一家房地产开发公司（以下简称项目公司）作为本项目的执行主体，安全生产一切责任由利嘉实业公司承担。2013年2月21日，利嘉实业公司作为唯一股东发起设立利嘉房地产公司。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二条规定,发起人为设立公司以自己名义对外签订合同,合同相对人请求该发起人承担合同责任的,人民法院应予支持;公司成立后对前款规定的合同予以确认,或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务,合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持。《中华人民共和国民法总则》第七十五条第二款规定,设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任,第三人有权选择请求法人或者设立人承担。利嘉实业公司作为利嘉房地产公司的发起人,为设立利嘉房地产公司以自己的名义与音西村委会签订合同，利嘉房地产公司成立后，政府同意讼争地块受让人变更为利嘉房地产公司、利嘉房地产公司与政府部门签约、利嘉房地产公司实际履行合同义务，利嘉房地产公司已实际享有开发合同书、回购协议书的权利并承担了合同义务,音西村委会可以请求利嘉房地产公司承担合同责任。一审法院针对利嘉实业公司主张2016年5月1日至2019年5月1日的租金补偿费1800万元，判决利嘉房地产公司于本判决生效之日起三十日内向音西村委会支付租金补偿费1800万元正确，不属于遗漏音西村委会的诉讼请求。 综上所述，利嘉房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12.98万元，由利嘉（福清）房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林哲森 审 判 员 黄 锋 审 判 员 金光玉 二〇二〇年十一月十二日 法官助理 刘 奕 书 记 员 吴 超