辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终13645号上诉人（原审被告）：沈阳黑曼巴物流服务有限公司，住所地新民市柳河路**。法定代表人：董波，公司董事长。委托诉讼代理人：周阳，男，1982年8月31日出生，汉族，住沈阳市沈河区，该公司员工。委托诉讼代理人：金喆，辽宁京玉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张忠继，男，1962年2月10日出生，汉族，住江苏省东台市。被上诉人（原审被告）：李子昂，男，1993年3月7日出生，汉族，住辽宁省盘锦市兴隆台区。原审被告：国泰财产保险有限责任公司，，住所地上海市杨浦区黄兴路****（**）法定代表人：韩歆毅，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄娟。沈阳黑曼巴物流服务有限公司因与张忠继、李子昂、原审被告国泰财产保险有限责任公司健康权纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初5264号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳黑曼巴物流服务有限公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判保险公司承担赔偿责任或发回重审。二、上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实不清，上诉人与骑手之间是承揽关系并非雇佣关系。二、一审法院对保险合同关系与侵权关系的处理方式不当。保险事故发生时，保险公司、被保人和第三者之间形成一个三方的法律关系，不能将其割裂成两个互不相关的合同关系及侵权关系，更不能用合同相对性否定第三者对保险公司的请求权，根据法律规定可将承保商业第三者责任保险的保险公司列为共同被告，一审法院判决增加当事人的诉累。张忠继二审辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。国泰财产保险有限责任公司二审辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。李子昂二审期间未到庭亦未提供书面的答辩意见。张忠继向一审法院起诉称：1.判令三被告向原告支付医疗费8,329.8元、误工费25,644元、交通费1,428元、营养费3,850元（按每天50元计算，一共77天）、护理费2,600元（每天200元，一共13天）、伙食补助3,850元（按每天50元计算，一共77天），以上六项总计45,701.8元；2．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2019年9月5日21时00分，被告李子昂驾驶电动车送餐至咸阳路拉萨街时，与行人原告张忠继发生碰撞。沈阳市公安局交通警察支队和平一大队出具道路交通事故认定书，认定被告李子昂承担事故全部责任，原告张忠继无责任，认定书中记载“张忠继小腿受伤，身上部分擦伤，头有些晕”。原告张忠继受伤后前往北部战区总医院和平分院门诊治疗，诊断意见为：左肘外伤伴撕脱性骨折，右腿外伤，处理意见：左肘支具外固定6-8周，全休一周。原告后分别于2019年9月9日、9月12日、9月20日、10月6日、10月19日、11月3日前往上述医院复查，该医院均出具诊断书“全休贰周”。原告张忠继因伤治疗共支付医疗费8,244.8元。原告张忠继为主张误工费提供工资证明、营业执照和劳动合同书，工资证明内容为“兹有我公司员工张忠继，在我公司任项目经理，月工资一万元”，劳动合同书中未有工资金额的记载。原告张忠继的配偶陈存娣为护理原告从苏州坐火车到沈阳，支付火车交通费1,408元。一审法院认为，根据我国法律的规定，当事人有应诉答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案中被告国泰财产保险有限责任公司经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了质证的权利，一审法院根据各方当事人提供的现有证据结合其当庭陈述意见，对本案的案件事实予以确认。根据法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，根据被告沈阳黑曼巴物流服务有限公司的陈述，其公司为饿了么平台区域代理商，被告李子昂系被告沈阳黑曼巴物流服务有限公司招募的骑手，受其管理，且其公司的盈利是根据代理骑手的业绩，故被告沈阳黑曼巴物流服务有限公司应与被告李子昂形成雇佣关系，被告沈阳黑曼巴物流服务有限公司应对被告李子昂骑车送餐的履职行为过程致人损害，应该承担赔偿责任。对原告主张的损失赔偿请求中合理部分，予以支持。具体如下：一、医疗费。根据原告提供的住院病案及住院费用明细，原告因伤治疗医疗费8,244.80元，予以支持。二、住院伙食补助费，原告张忠继在受伤后未住院治疗，故原告的该项主张无事实和法律依据，不予支持。三、护理费。根据法律规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案中，原告张忠继虽未住院，但根据原告的伤情及需要支具外固定，原告确需人护理，结合原告的病情，原告主张13天的护理期属于合理期限范围内，予以支持。原告未能提供证据证明护理费的实际支出情况，故一审法院参照受诉法院上一年度辽宁省城镇居民服务业年均收入标准予以核算，经计算原告在住院期间的护理费应为1,877.24元（52,707元/年÷365天/年×13天×1人）。对于原告主张超出的部分，不予支持。四、误工费。根据法律规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，原告自2019年9月5日受伤，11月3日诊断书记载“休息贰周”，原告的误工期应为73天。关于原告的误工费标准，原告提供的证据不足以证明其每月1万元收入和实际误工损失的具体数额，故按照原告的工作性质，参照受诉法院所在地建筑业上一年度职工的平均工资即56,196元/年予以核算，经核算，原告的误工费为11,239.20元（56,196元/年÷365天/年×73天），对于原告主张超出的部分，不予支持。五、营养费。根据法律规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，原告尚未进行伤残评定，亦未提供“需要加强营养”的医嘱，故对于原告的该项主张，不予支持。六、交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，根据原告提供交通费票据，结合原告的就诊情况和其配偶从苏州来沈阳护理的事实，原告主张的交通费1,428元符合法律规定，予以支持。关于被告国泰财产保险有限责任公司与被告沈阳黑曼巴物流服务有限公司之间为保险合同关系，原告张忠继与被告李子昂及被告沈阳黑曼巴物流服务有限公司系侵权关系，不属于同一法律关系，不宜一并处理，被告沈阳黑曼巴物流服务有限公司在承担赔偿责任可另行诉讼解决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告沈阳黑曼巴物流服务有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告张忠继医疗费8,244.80元；二、被告沈阳黑曼巴物流服务有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告张忠继护理费1,877.24元；三、被告沈阳黑曼巴物流服务有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告张忠继误工费11,239.20元；四、被告沈阳黑曼巴物流服务有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告张忠继交通费1,428元；五、驳回原告张忠继的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费250元（已减半收取，原告垫付），由被告沈阳黑曼巴物流服务有限公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，对于上诉人沈阳黑曼巴物流服务有限公司提出与李子昂之间系承揽关系的主张，缺乏事实及法律依据，不予支持。对于上诉人提出应由保险公司承担赔偿责任的问题，因沈阳黑曼巴物流服务有限公司在承担赔偿责任后可另行向保险公司主张权利，故一审判决并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人沈阳黑曼巴物流服务有限公司承担；本判决为终审判决。审判长 王 洋审判员 刘 晶审判员 吴永梅二〇二〇年十一月二十六日法官助理冷焱书记员马晓玲