贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终7892号上诉人（原审被告）陈勇宁，男，1979年11月14日出生，汉族，小学文化，住贵州省六盘水市钟山区。委托诉讼代理人王静，贵州威迪律师事务所律师。委托诉讼代理人糜贵伦，贵州威迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）东莞市中超体育设施有限公司，住所地广东省东莞市南城区商业中心**2109，统一社会信用代码914419003041116586。法定代表人刘世好，该公司经理。委托诉讼代理人袁明晶，广东智优律师事务所律师。上诉人陈勇宁因与被上诉人东莞市中超体育设施有限公司（下称中超公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2019）黔0526民初5907号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人陈勇宁委托诉讼代理人糜贵伦、被上诉人中超公司委托诉讼代理人袁明晶参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人陈勇宁上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人中超公司的一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审中超公司起诉状声称承建工程为“贵州省毕节市威宁体育广场足球场的工程”，而一审依职权调取的证据《贵州工贸职业学院足球场使用情况说明》显示工程名称是“贵州工贸职业学院足球场”，不能认定为同一工程。2.上诉人不具有支付价款的责任与义务。经一审认定本案系建设工程施工合同纠纷，根据建工合同司法解释规定，陈勇宁属于自然人，无资质与中超公司签订建工合同。同时，中超公司在一审起诉中应当将发包人即贵州工贸职业学院追加为共同被告以查明事实、区分各方义务。3.一审适用法律错误。陈勇宁系自然人，不具备签订建工合同的主体资格，故案涉合同应为无效合同。根据合同法规定，陈勇宁即使承担责任也只是承担缔约过失责任。4.被上诉人主张的案涉工程就其是否实际施工、结算、验收等未提供相应证据佐证、综上，一审事实不清、适用法律错误、程序违法，应当依法纠正。被上诉人中超公司答辩：一审判决陈勇宁支付中超公司工程款有事实及法律依据，应予以维持。在陈勇宁与中超公司签订合同后，中超公司对案涉工程进行施工，陈勇宁陆续通过银行转账方式向中超公司支付1398001.00元的工程款，表明双方已经按照合同约定履行义务。在一审中陈勇宁已确认案涉工程为“贵州工贸职业学院足球场”工程，现案涉工程已完工并投入使用，故陈勇宁应支付中超公司剩余工程价款。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，有充分事实及法律依据，陈勇宁的上诉请求无事实及法律依据，应当予以驳回。原审原告中超公司起诉请求：1.由被告支付原告工程款230000.00元，从2017年10月25日计算至2019年8月29日的违约金773950.00元，共计1003950.00元，2019年8月29日之后的违约金按每天千分之五的标准计算；2.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原、被告于2017年4月1日签订了运动场施工合同，约定原告承建贵州省毕节市威宁体育广场足球场的工程，施工内容包括：（1）13mm环保颗粒复合型跑道，单价为135.00元／㎡，总面积9643㎡，总造价为1301805.00元；（2）50mm人造草，单价为83.00元／㎡，总面积7140㎡，总造价为592620.00元。付款方式为双方签订合同时被告支付原告预付款100000.00元，原告材料及施工人员到场，被告当天支付进度款400000.00元，工程完工后，被告于24小时内验收，在完工之日起一个月内付清工程尾款，若未按时付清，原告将每天收取余款5％的滞纳金。2017年4月22日，双方确认增加补积水费用40000.00元。经结算，13mm环保颗粒复合型跑道的面积为7000㎡，工程总造价为945000.00元；50mm人造草总面积为7747㎡，工程总造价为643001.00元，加上补积水费用40000.00元，工程价款总计为1628001.00元，现被告仍欠原告230000.00元。一审认定事实：被告陈勇宁承接了威宁县运动场的相关工程后，于2017年4月1日与原告中超公司签订了《优冠实业集团广东服务部东莞市中超体育设施有限公司运动场施工合同》（由原告当时的股东贺武强代为签订），约定被告将位于贵州人造草工程转包（分包）给原告施工，其中13ｍｍ环保颗粒复合型跑道单价为135.00元／㎡，50ｍｍ人造草单价为83.00元／㎡，施工面积以最后实际丈量尺寸为准。付款方式为：双方签订合同时被告支付原告预付款100000.00元，原告材料及施工人员到场，被告当天支付进度款400000.00元，工程完工后，被告于24小时内验收，在完工之日起一个月内付清工程尾款，若未按时付清，原告将每天收取余款5％的滞纳金。原告诉至法院后，双方不能就原告所做的工程量达成一致，经原告申请，一审委托贵州皓天工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定结论为：案涉原告施工的贵州工贸职业学院运动场工程（运动场塑胶跑道、塑胶面层、足球场人造草坪）的工程总造价为1564338.7.元，其中：（1）13ｍｍ环保颗粒复合型塑胶面层跑道的工程造价为912352.95元；（2）足球场50ｍｍ人造草坪工程的造价为651985.75元。原告为此用去鉴定费50000.00元。另查明：涉案运动场最迟已于2018年12月投入使用，被告至今向原告支付的工程款总计为1398001.00元。一审认为：本案是原告进行工程建设后，因工程价款引发的纠纷，故本案应为建设工程施工合同纠纷。被告陈勇宁在庭审中自认除了涉案工程外与原告、原告法定代表人刘世好及原告原股东贺武强之间没有其他生意往来，结合被告向原告转款的事实，可认定原告确系涉案工程的实际施工人。同时，被告以自己的名义向原告支付相应款项，且未提交证据证明其是代表案外人与原告签订合同，故签订合同的主体应为原、被告双方。涉案工程经过转包（分包）或挂靠后，由不具备相关建筑资质的陈勇宁承建，而后又由陈勇宁转包（分包）给原告，故根据建筑法及合同法的相关规定，原、被告签订的《施工合同》无效。但本案原告已完成了涉案工程，且该工程已投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”之规定，被告陈勇宁理应向原告支付相应的工程款。参照贵州皓天工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书，原告所做工程的工程造价为1564338.70元，扣除被告已支付的1398001.00元后，被告尚应支付原告工程款166337.70元。对于原告主张的40000.00元补积水费用，由于原告提交的《工作联系单》上没有被告完整的签名，一审对《工作联系单》不予采信，对原告的该诉求不予支持。另外，本案的客观事实是原、被告未共同就工程量进行确认，未对工程价款进行最终结算，而原告未提交证据证实在工程完工后其积极督促被告对工程面积进行丈量并要求对工程进行验收，故在鉴定前，工程价款难以得到确认，故对原告主张的违约金，不予支持。《施工合同》上未对委托鉴定机构鉴定工程量的事宜作出约定，确认工程量应为双方的共同义务，故被告支付的50000.00元评估费应由双方各承担25000.00元为宜。一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、由被告陈勇宁支付原告东莞市中超体育设施有限公司工程款166337.70元、鉴定费25000.00元，共计191337.70元。定于本判决生效后十日内履行；二、驳回原告东莞市中超体育设施有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6918.00元由原告东莞市中超体育设施有限公司承担4800.00元，由被告陈勇宁承担2118.00元。二审中双方当事人均未提交新证据。二审中，上诉人陈勇宁陈述其贵州工贸职业学院处承接本案工程，不清楚是否签订施工合同，陈勇宁与贵州工贸职业学院进行了部分结算，贵州工贸职业学院尚欠陈勇宁部分工程款。综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：上诉人陈勇宁不支付被上诉人中超公司工程款的理由是否成立。本院认为：上诉人陈勇宁不支付被上诉人中超公司工程款的理由主要有三个。一是中超公司起诉状所载工程名称与一审依职权调取的证据显示的工程名称不一致，不能认定为同一工程；二是陈勇宁系自然人，与中超公司签订的施工合同为无效合同。中超公司应将发包人贵州工贸职业学院追加为共同被告，陈勇宁即使承担责任也只是承担缔约过失责任；三是中超公司未提供证据证明本案工程为其实际施工及进行了结算、验收。首先，陈勇宁与中超公司签订的《运动场施工合同》虽未注明本案工程的具体名称，中超公司起诉状将本案工程名称记载为“威宁体育广场足球场工程”。但二审中陈勇宁认可其从贵州工贸职业学院处承接本案工程，陈勇宁也未否认其与中超公司之间就“足球场工程”形成的建设工程施工合同关系，亦未举证证明“威宁体育广场足球场工程”与“贵州工贸职业学院足球场”不具有同一性以及“贵州工贸职业学院足球场”为其他施工单位施工。其次，《最高人民法院审理建设工程施工合同案件适用法律的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，陈勇宁与中超公司签订的施工合同因违反法律、行政法规强制性规定，应认定为无效合同。项目业主贵州工贸职业学院向一审法院出具的《贵州工贸职业学院足球场使用情况说明》证实本案工程至迟于2018年12月已实际使用，应视为合格工程。承包人中超公司根据合同相对性仅要求转包人陈勇宁承担工程款的支付责任，符合合同法及前述司法解释的规定，一审予以支持，并无不当。最后，施工过程中陈勇宁通过其个人账户向中超公司法定代表人刘世好支付工程进度款1398001.00元，本案工程经工程造价鉴定确定工程总造价为1564338.70元，一审据此确定中超公司应获工程款为166337.70元，亦无不当。综上所述，上诉人陈勇宁的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9600.00元，由上诉人陈勇宁承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇二〇年十一月二十四日书记员  曹晶