福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终4765号 上诉人（原审原告）：厦门形橙尚品体育科技有限公司，住所地福建省厦门市思明区环岛东路**尚品中心A馆****。 法定代表人：熊力，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林江鹏，福建契廓律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：吴启，男，1995年10月21日出生，汉族，住湖北省监利县。 委托诉讼代理人：耿娜，福建明鼎律师事务所执业律师。 上诉人厦门形橙尚品体育科技有限公司（以下简称形橙尚品公司）因与被上诉人吴启劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初6621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 形橙尚品公司上诉请求撤销一审判决，改判支持形橙尚品公司原审诉讼请求。事实和理由：形橙尚品公司与厦门市形馆健康管理有限公司、厦门市湖里区斯倍康健身馆系不同用工主体，公司的法人代表与股东均不一致，彼此之间独立经营，属于不同用工主体，并非关联企业。吴启进入不同用工主体工作均需通过重新应聘。因此，本案经济赔偿金不应从2017年10月起算。 吴启辩称，钟景燕既是形橙尚品公司的监事，又是厦门市形馆健康管理有限公司的法定代表人，两家公司均是由钟景燕实际控制的，其实是关联公司。因此，计算经济赔偿金的年限应当是从吴启刚入职就开始计算，一审判决是合理的。 形橙尚品公司向一审法院起诉请求：1.判令形橙尚品公司与吴启于2019年8月18日解除劳动关系；2.判令形橙尚品公司无需支付吴启2019年9月1日至2019年11月5日期间的工资共计13792元；3.判令形橙尚品公司与吴启于2019年9月1日至2019年9月30日期间不存在劳动关系；4.判令形橙尚品公司无需支付吴启违法解除劳动关系的赔偿金70885元；5.判令形橙尚品公司无需办理社会保险减员手续。 一审法院认定事实： 吴启于2018年11月1日入职形橙尚品公司，岗位为教练，后调整为主管助理。双方有签订书面《劳动合同》，合同期限为2018年11月1日至2020年10月31日，每月15日支付上个月工资。 吴启的工资标准为底薪2500元＋抽成，2019年7月1日起每月底薪调整为2800元。黄源标分别于2019年11月12日、11月20日、12月20日以个人账户支付吴启备注为“10月份工资”、“11月份工资”的款项。钟景燕于2019年1月16日开始每月以个人账户转账给吴启，款项备注为“12月底薪”、“12月提成”等等。 2019年2月工资表设有姓名、职务、入职时间、基础底薪、未打卡、请假/旷工、应付工资等列，其中吴启入职时间为2018年10月23日，“未打卡”、“请假/旷工”列为空。 2019年9月课程报表，吴启6日、7日、8日、12日、14日、15日、22日无课程记录，其余均有授课记录。2019年10月课程报表，3日、4日、6日、13-19日、26日无课程记录，其余均有授课记录。 厦门市形馆健康管理有限公司为吴启缴纳了2018年1月至2018年9月的社会保险。厦门市湖里区斯倍康健身馆为吴启缴纳了2018年10月至12月的社会保险。形橙尚品公司于2019年1月份开始为吴启办理社会保险登记手续并缴交社会保险费用至2019年11月。2019年9月之前的社会保险个人缴交部分数额为201元，2019年9月开始为200.68元。 吴启经厦门市就业管理信息系统查询，就业失业记录如下：2017年10月23日至2018年9月24日厦门市形馆健康管理有限公司；2018年9月26日至2018年10月31日厦门市湖里区斯倍康健身馆；2018年11月1日至今形橙尚品公司。 赵小强于2019年11月5日通过微信的形式告知吴启：“启哥，今天把会员资料统计给我，公司给你的今天最后期限，不然钉钉发文。”形橙尚品公司有对吴启进行考勤管理。吴启2019年11月钉钉考勤系统打卡至11月4日。 2017年11月17日，厦门市形馆健康管理有限公司与吴启签订一份自2017年10月23日起至2019年10月22日止的劳动合同。 厦门市形馆健康管理有限公司、北京燃橙体育科技有限公司及厦门形橙体育科技的法定代表人均为钟燕景。厦门市湖里区斯倍康健身馆的经营者为黄源标。 2019年11月8日，吴启以形橙尚品公司作为被申请人，向厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、确认吴启与形橙尚品公司之间的劳动关系于2019年11月6日解除；二、形橙尚品公司支付吴启2019年9月1日至11月5日期间的工资13895.4元；三、形橙尚品公司支付吴启赔偿金70885元（前12个月平均工资14177元/月×2.5个月×2倍）；四、确认吴启与形橙尚品公司于2019年9月1日至2019年9月30日存在劳动关系；五、形橙尚品公司为吴启出具解除劳动关系证明、办理退保手续。2020年1月14日，厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会作出厦思劳仲案［2019］1105号裁决，裁决：一、确认吴启与形橙尚品公司的劳动关系于2019年11月6日解除；二、形橙尚品公司应于裁决书生效之日起十日内支付吴启2019年9月1日至2019年11月5日期间的工资共计13792元；三、确认吴启与形橙尚品公司于2019年9月1日起至2019年9月30日期间存在劳动关系；四、形橙尚品公司应于裁决书生效之日起十日内支付吴启违法解除劳动关系的赔偿金70885元；五、形橙尚品公司应于裁决书生效之日起十日内为吴启出具解除劳动关系证明、办理社会保险转移手续；六、驳回吴启的其他仲裁请求。形橙尚品公司不服上述裁决，向法院提起诉讼。吴启未就上述裁决提起诉讼。 一审法院认为，吴启与形橙尚品公司存在劳动关系，均应遵守劳动法律法规的规定。 一、关于2019年9月1日起至2019年9月30日期间双方是否存在劳动关系的问题。形橙尚品公司主张2019年2月1日至2月3日、2019年8月15日至2019年8月18日吴启连续旷工超过三日，属于严重违反用人单位规章制度的情形，双方劳动关系于2019年8月18日解除，并提交考勤记录汇总表，吴启质证表示真实性无法确认。一审法院认为，形橙尚品公司在仲裁时确认2019年9月1日起至2019年9月30日期间双方存在劳动关系，现反言称双方劳动关系于2019年8月18日解除，其提交的证据与其认可的工资表、课程报表相互矛盾，故其主张不予采信。依法确认吴启与形橙尚品公司2019年9月1日起至2019年9月30日期间存在劳动关系。 二、关于离职时间的问题。依据赵小强与吴启的聊天记录，可证实吴启上班至2019年11月5日，依法确认吴启的离职时间为2019年11月6日，双方劳动关系于2019年11月6日解除。 三、关于支付2019年9月1日至2019年11月5日期间工资的问题。根据《工资支付暂行规定》第六条之规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。本案中，形橙尚品公司并未提供任何证据证明吴启的应发工资数额、计算依据，依法应承担举证不能的不利后果，其主张无依据，不予采信。吴启未就仲裁裁决金额提起诉讼，形橙尚品公司仲裁后为吴启补缴了2019年9月、11月社会保险费，故依法确认形橙尚品公司应支付吴启2019年9月1日至2019年11月5日的工资共计13390.64元（13792元－200.68元－200.68元，扣除社会保险费个人部分）。 四、关于支付赔偿金的问题。形橙尚品公司主张吴启严重违反规章制度，严重失职、营私舞弊，给形橙尚品公司造成重大损害，且同时与其他单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，故无须支付赔偿金。一审法院认为，如前述认定，形橙尚品公司主张吴启连续旷工三日以上但提交的证据不足以证明其主张；形橙尚品公司提交的证据不足以证明吴启存在严重失职、营私舞弊的问题，且未提交其规章制度，故对其主张不予采信，依法确认形橙尚品公司单方解除与吴启的劳动关系系违法解除。依在案证据可以认定厦门市形馆健康管理有限公司与形橙尚品公司系关联企业，故吴启系非因本人原因从原用人单位被安排到新的工作岗位，形橙尚品公司未提交证据证明厦门市形馆健康管理有限公司曾向吴启支付过经济补偿金，故吴启主张计算经济补偿金的工作年限应从2017年10月起计算予以支持。形橙尚品公司对吴启在劳动合同解除前12个月的平均工资负有举证责任，形橙尚品公司未举证证明，应承担举证不能的不利后果。吴启未就仲裁裁决金额提起诉讼，故依法确认形橙尚品公司应支付吴启违法解除劳动合同的赔偿金70885元。 五、关于出具解除劳动合同证明及办理退保手续问题。依前述认定双方劳动关系已于2019年11月6日解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之相关规定，吴启要求形橙尚品公司为其出具解除劳动合同证明并办理社会保险转移手续，予以支持。 综上，形橙尚品公司的诉讼请求，在前述认定范围内予以支持，超出部分缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《工资支付暂行规定》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第五条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释㈣》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认吴启与厦门形橙尚品体育科技有限公司自2019年9月1日至2019年9月30日期间存在劳动关系；二、确认吴启与厦门形橙尚品体育科技有限公司的劳动合同于2019年11月6日解除；三、厦门形橙尚品体育科技有限公司应当于判决生效之日起十日内支付吴启2019年9月1日至2019年11月5日期间的工资共计13390.64元；四、厦门形橙尚品体育科技有限公司应当于判决生效之日起十日内支付吴启违法解除劳动合同的赔偿金共计70885元；五、厦门形橙尚品体育科技有限公司应当于判决生效之日起十日内为吴启出具解除劳动合同证明、办理社会保险转移手续；六、驳回吴启的其他请求；七、驳回厦门形橙尚品体育科技有限公司的其他诉讼请求。 当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。 二审中，形橙尚品公司提交厦门市湖里区斯倍康健身馆2020年7月年7日出具的《证明》1份，内容为厦门市湖里区斯倍康健身馆对案外人吴启在该馆就职及工资社保缴交等情况的证明。欲证明形橙尚品公司与厦门市湖里区斯倍康健身馆并无关联关系。吴启质证对该《证明》的真实性、关联性、合法性均不予认可。 审理中，本院要求吴启就其争议期间的工作、工资发放及社保缴交等情况作出说明，吴启在本院指定的期限内提交了书面说明。说明内容为：1.2017年10月至2018年2月的工作地点为形馆观音山店；2018年3月至12月的工作地点为形馆马垅店；2019年1月至2019年11月的工作地点为形馆JFC尚品店。2.2017年10月至2018年3月的底薪及提成均由冯超支付；2018年4月至10月的底薪及提成均由黄源标支付；2018年11月的底薪由黄源标支付、提成由赵小强支付；2018年12月至2019年7月的底薪及提成均由钟景燕支付；2019年8月的底薪由钟景燕支付、提成由赵小强支付；2019年9月的底薪由赵小强支付。形橙尚品公司在本院指定的期限内未提交对该说明的意见。 本院认为，本案系劳动争议，争议的焦点为厦门市形馆健康管理有限公司与形橙尚品公司是否为关联企业。本案已查明，厦门市形馆健康管理有限公司与形橙尚品公司均为自然人投资的主体，两者的经营范围重叠均包括健身等内容。钟景燕既是厦门市形馆健康管理有限公司的股东之一，同时又是形橙尚品公司的监事，而吴启的岗位为健身教练，其工作内容均属于两者的业务组成，吴启在工作期间的劳动报酬也是由钟景燕、冯超、赵小强、黄源标等人交叉支付。据此，一审判决认定厦门市形馆健康管理有限公司与形橙尚品公司系关联企业，并无不当。因形橙尚品公司未能举证厦门市形馆健康管理有限公司已支付吴启经济补偿，一审判决经济赔偿金从2017年10月起计算并无不当。形橙尚品公司主张经济赔偿金不应从2017年10月起计算的理由不能成立，本院不予采信。此外，形橙尚品公司虽然对一审判决的其他判项持有异议，但未能提出具体的理由，故本院不予审查。 综上所述，形橙尚品公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由厦门形橙尚品体育科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 纪赐进 审 判 员 庄伟平 审 判 员 陈丽英 二〇二〇年十一月四日 法官助理 李仁莹 书 记 员 林少怀 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。