广西壮族自治区桂林市七星区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0305民初3359号 原告：刘晓华，男，1980年11月15日生，汉族，广西兴安县人，中专文化，无业，住广西桂林市七星区。 委托代理人：邓昊宇，广西独秀律师事务所律师。 委托代理人：宋晓明，广西独秀律师事务所律师。 被告：桂林天脉科技有限责任公司，住所地：广西桂林市七星区骖鸾路**高科花园（兴进上城）**1-4-3，统一社会信用代码：914503006821413288。 法定代表人：蒋兰秀，总经理。 委托代理人：袁门君，广西桂山律师事务所律师。 原告刘晓华诉被告桂林天脉科技有限责任公司（以下简称“桂林天脉公司”）劳动争议一案，本院于2020年9月9日立案受理后，依法适用普通程序于2020年10月20日、2020年11月9日公开开庭进行了审理，原告刘晓华及其委托代理人邓昊宇、宋晓明，被告桂林天脉公司的委托代理人袁门君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金49929.75元；2.判决被告支付原告未签书面劳动合同双倍工资差额61025.25元；3.判决被告支付原告拖欠的工资和劳务费20330元；4.判决被告支付原告2015年8月至2019年10月的休息日加班费225420元，法定节假日加班费33660元；5.判决被告支付原告带薪年休假工资15300元；6.判决被告支付原告失业保险待遇14112元；7.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年8月10日，原告进入被告工作，工作岗位为飞行部主任。自原告入职后，被告一直未与原告签订书面劳动合同，直至2019年6月17日，被告才与原告签订劳动合同书，约定：劳动合同期限从2019年6月17日至2020年6月17日，月工资3000元。原告当月的工资和提成，由被告下月通过银行转账方式支付。2019年10月3日，被告在劳动合同未到期且原告没有任何过错的情况下，违法解除与原告的劳动合同。原告认为，根据我国《劳动合同法》第87条规定，被告应支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金49929.75元（5547.75元/月×4.5个月×2倍）。被告违法解除劳动合同后，尚欠原告工资和劳务费20330元未给付，故被告应当向原告支付拖欠的工资和劳务费20330元。被告未与原告签订书面劳动合同，根据我国《劳动合同法》第82条规定，应支付未签订书面劳动合同双倍工资的差额61025.25元（5547.75元/月×11个月）。原告在被告处工作，全年无体。根据我国《工资暂行规定》第13条规定，被告应当支付原告2015年8月10日至2019年10月3日的休息日加班费225420元（5547.75元/月÷21.75天/月×200%×2天/周×52周×4.25年），法定节假日加班费3360元（5547.75元/月÷21.75天/月×300%×11天/年×4年）。原告在被告处工作满4年，未享受带薪年休假，被告应当支付原告带薪年休假工资15300元（5547.75元/月÷21.75天/月×300%×5天/年×4年）。被告未为原告足额缴纳社会保险费；在违法解除劳动合同后，也未依法将原告的劳动档案移送社会保险所，导致原告不能享受失业保险待遇，应支付原告失业保险待遇14112元（1680元/月×70%×3个月/年×4年）。为维护原告之权益，故根据我国《民事诉讼法》第119条之规定提起诉讼。 原告对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：1.企业查询单复印件，证明被告具备诉讼主体资格，蒋毅坚为被告监事。2.劳动合同书复印件，证明原告与被告存在劳动合同关系。3.银行交易凭证复印件、流水明细复印件，证明蒋毅坚、粟德玲自2015年9月开始向原告支付2015年9月-10月工资，并对原告各种差旅费等单据报销费用，证明原告与被告自2015年8月开始存在劳动关系。4.原告微信朋友圈信息记录，证明原告自2015年9月开始为被告执行热气球飞行任务。5.被告网络办公记录复印件，证明粟德玲为被告财务负责人，多次为原告审批报销费用。6.银行交易明细复印件，证明原告自2015年8月进入被告处工作至2019年10月及原告的工资提成领取情况。7.社保缴费记录复印件，证明被告仅为原告办理缴纳了2019年8月、9月的社保费。8.处罚通知复印件，证明被告违法解除与原告的劳动合同。9.桂林市劳人仲字[2020]第198号仲裁裁决书，证明本案经过劳动仲裁前置程序。10.送达回证，证明原告在法定期限内起诉。11.钉钉软件截图微信聊天记录，证明粟德玲为被告公司员工，原告在被告处的实际工作时间远远早于双方劳动合同的签订时间，被告公司蒋总承认拖欠原告工资的事实。12.运动驾驶员执照复印件，证明原告持有运动驾驶员执照，原告被扣在被告处，该执照可在民航局的软件查询。13.被告公司职工名单打印件，证明原告在被告处长期工作，该名单为被告在工作微信群所发，原告将其收藏在微信中。 被告辩称，一、被告需要支付违法解除劳动合同经济补偿金的前提是由被告解除了劳动合同，本案中是原告自行提出辞职，故不存在违法解除劳动合同的经济补偿金的前提条件。二、关于未签订劳动合同的双倍工资赔偿，书面劳动合同已签，原告的主张没有事实依据。三、关于拖欠工资和劳务费，被告仅拖欠2019年9月17日至2019年10月2日期间的工资，并未拖欠其他工资及劳务费，且本案中也没有劳务费的事情。四、关于加班费，原告没有加班事实，2019年6月17日前双方不存在劳动关系，请求驳回加班费的诉请。五、关于带薪年休假，原告在被告处工作不满一年，不符合带薪年休的条件，该项费用不应支付。六、关于失业保险，原告是主动离职，按法律规定无法获得失业保险待遇。 被告对其辩称在举证期限内提供的证据有：1.钉钉离职记录，证明原告于2019年10月2日主动向被告提出离职，被告于当天同意辞职申请，并不是原告所称的被开除。2.钉钉软件信息打印件，证明被告与原告在钉钉相关记录。 经过开庭质证，被告对原告提供的证据质证意见为：对证据1的真实性及证明内容均无异议，但蒋毅坚只是公司监事，并不对被告进行管理。对证据2的真实性无异议，该证据可看出原、被告双方于2019年6月17日成立劳动关系，该合同书的存在反驳了原告要求支付未签劳动合同双倍工资的诉请。对证据3的真实性认可，但是2019年6月17日前的所有转账与被告无关，是原告与浙江亚航公司的经济往来，且从流水明细的69页、73页、78页等可以看出，在2019年6月17日前，是浙江亚航公司给原告发工资，原告应当与亚航公司成立了劳动关系。对证据4的真实性无法核实，证明内容不认可，只能证明原告在从事热气球行业，不能证明是为被告工作。对证据5的真实性无法核实，经与被告当事人核实，粟德玲并非被告的财务负责人。对证据6的真实性认可，证明内容不认可，被告只是在2019年6月17日后才与原告存在劳动关系，之前的事情与被告无关。对证据7的三性认可。对证据8的三性不认可。对证据9、10的三性认可。对证据11的三性不认可。对证据12的真实性认可，原告确实持有该执照，但原件并不在被告处。对证据13的三性不认可，这是原告微信中收藏的内容，无法核对其来源，不能达到原告的证明目的。 原告对被告提供的证据质证意见为：对证据1的真实性认可，该份离职证明最后工作日显示是2019年10月8日，但是审批同意时间是2019年10月2日，说明在离职流程完成后原告还是在被告公司工作，被告应当提供原告在职时的原始钉钉记录才能确定相关事实。对证据2的三性均不认可，被告只是截取了与原告签订劳动合同之后的部分钉钉记录，该记录并非完整的从入职到离职的记录，其中还有明显删改，比如第四页2019年8月12日、第五页最上部中间就有未截取的内容及对话框上半部分没有第六页下半部到第七页之间有删减，故对该份没有出处、涉及删改的记录不予认可。另外，最后一页入职时间，被告称原告入职是2019年6月，这与被告之前的陈述矛盾。因未看到原始载体，故认为这部分涉嫌造假。 本院结合双方举证和质证，认证如下：对双方确认的书证予以采信；对双方提出异议的书证，因各自无相反证据予以否定，且该类书证与双方诉辩理由具有一定关联性，故本院亦作为定案的参考依据。本院要求被告的股东及监事蒋毅坚出庭作证，其无正当理由未出庭作证。本院要求被告提供钉钉软件关于被告的密码、口令、身份核查资料以备本院核查，被告无正当理由未予提供，致使本院核查被告提供的钉钉软件的有关记录未成。 综合全案证据及庭审记录，本院确认以下法律事实：2019年6月17日，原告与被告签订了一份劳动合同书，约定劳动期限为2019年6月17日至2020年6月17日，工作岗位为飞行部主管，执行标准工时制度，月工资为3000元，其中底薪工资2400元，绩效600元。在2019年8月、9月，被告为原告缴纳了各项社会保险费。2019年10月2日，原告以“其他”原因向被告申请离职，当天被告批准了原告的申请并要求其做好交接工作。根据被告提供原告离职的钉钉软件审批流程单显示，原告的最后工作日为2019年10月8日。2020年1月19日，原告向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2020年7月26日作出桂林市劳人仲字[2020]第198号仲裁裁决，原告对裁决结果不服，故诉至本院，提出前述请求。法庭审理过程中，原、被告对何时发生劳动关系及劳动关系解除的详细经过各有不同的表述。原告陈述其于2015年8月10日到被告处求职，由被告的监事蒋毅坚接待，约定工作岗位为飞行员，早上八点半上班，中午用餐1小时，下午五点半下班（以纸质打卡机打卡上班，出差则无需打卡），月休4天（统一周日休息），工资为底薪1200元+绩效+提成+差旅补贴，自此即进入被告处工作，工作期间由被告当时的财务负责人粟德玲将相应报酬从蒋毅坚的私人银行账户转给原告。2016年8月起，考勤不再使用纸质的方式，而是使用钉钉软件进行打卡。直至2019年6月17日，原、被告双方才签订了书面劳动合同，至此相应报酬才由被告公司账户支付。在2019年10月1日，被告的监事蒋毅坚提出要求原告离职，原告遂于次日通过钉钉软件向被告提出了离职申请。被告则陈述称，2019年6月17日，原告到被告处工作双方即签订了书面劳动合同，在2019年6月17日前，原、被告双方并不存在劳动关系。在2019年10月2日，原告自行提出离职请求，被告当日予以同意，并非被告违法解除劳动合同。 另查明，2019年6月17日至2019年10月2日期间，被告对原告进行钉钉软件打卡考勤，其中包括了原告提交的费用审批及请假内容。在离职前12个月即2018年10月15日至2019年9月16日，原告收入共计63673.33元（2585元+200元+200元+3700元+4428元+2800元+4082元+3000元+900元+3000元+1970元+1000元+3005元+2985元+3200元+3200元+3300元+3300元+4200元+1500元+3833.33元+1200元+1900元+4185元），离职前12个月平均工资为5306.11元。关于2019年6月17日至2019年10月2日原告具体的工作时间，原告陈述其每周工作六天，每天工作7小时。对此，被告陈述其与原告约定是标准工时制，每周工作5天，每天工作7小时。 再查明，浙江亚航科技有限公司于2018年5月28日成立，案外人蒋毅坚为被告和浙江亚航科技有限公司的监事，同时为浙江亚航科技的股东。2015年9月至2019年5月期间，原告的银行账户收到多笔蒋毅坚和浙江亚航科技有限公司的“代发工资”和“飞行费”，其中在2019年1月20日，蒋毅坚向原告转账支付3000元，并备注“12月工资”；2019年1月24日，浙江亚航科技有限公司向原告转账支付2000元，并备注“刘叔12月份工资”。 还查明，被告于2009年1月16日注册成立，经营范围为：航空电子科技、气象科技、能源科技的研发、技术服务；热气球的研究等。蒋毅坚为被告公司的监事。 本院认为，本案双方争议的焦点，在于一、原、被告何时建立劳动关系；二、原告的各项诉讼请求是否应予支持。关于原、被告何时建立劳动关系。根据庭审查明的事实，结合原、被告双方提供的证据，本院分析如下：一、被告公司的监事蒋毅坚在2019年6月17日前多次通过其个人账户向原告转款，原告称该款系被告的原财务负责人粟德玲通过蒋毅坚的账户向其支付的工资、提成及其他费用。被告对此予以否认，并认为在2019年6月17日前原告与亚航公司存在劳动关系，蒋毅坚的转款实际是代浙江亚航科技有限公司向原告支付的工资。对此，鉴于蒋毅坚是被告及浙江亚航科技有限公司的股东、高级管理人员，本院反复要求蒋毅坚出庭作证，但其推诿未至。二、亚航公司于2018年5月28日成立，而蒋毅坚最早于2015年9月份开始即有向原告转款的行为，转款多有备注“工资”，蒋毅坚的行为明显不符合被告陈述转款系代替亚航公司向原告支付工资这一意见。三、原告提供的有关钉钉软件的记录虽为复印件，但其中记载了2018年有关被告公司的活动事项，从内容上看被告公司确有粟德玲、蒋睿两名员工，且被告提供的证据中也有蒋睿管理原告劳动事务的事实，均说明被告作为用工单位，对于相关的事实是了解的，而且其实际掌握钉钉软件关于公司管理的权限，经本院多次要求，被告拒不提供钉钉软件关于被告的密码、口令、身份核查资料以备本院核查，致使本院全面核查被告提供的钉钉软件的有关记录的真实、完整的意图落空，不能印证被告辩称的与原告建立劳动关系的时间。综上，2015年8月10日原告入职被告处这一事实，被告因其证人未出庭应诉、未向本院提供核查资料而应承担举证不能的后果，原告的陈述及提供的证据证明力明显优于被告的辩解，故本院确定原、被告之间于2015年8月10日建立了劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，被告应支付原告2015年8月10日至2019年6月16日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算”之规定，原告未提供证据证明其自始向被告主张了相关权利，仅是在2020年1月19日提起了劳动仲裁进行权利主张，故原告要求被告向其支付2015年8月10日至2019年6月16日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额的请求，本院部分支持，即对2019年1月19日至2019年6月16日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，本院依法予以支持，原告工资为5306.11元/月，故被告应支付原告未签订书面劳动合同的二倍工资差额为26530.55元（5306.11元/月×5个月）。 关于被告是否违法解除与原告的劳动合同。原告自述应蒋毅坚之要求而离职，原告作为完全民事行为人，对自己相应的行为应有主观的判断，而其通过钉钉软件离职时仅备注离职原因为“其他”，并未就具体原因予以表述，如原告对蒋毅坚的离职要求有异议，应当及时向被告提出或者要求被告向其出具具体的离职原因说明。作为用人单位的被告，已向本院提供证据及说明，认可原告在在2019年10月2日通过钉钉软件自行提出离职请求，其在当日予以同意。综合以上情形，本院对原告主张被告违法解除劳动合同之主张不予采纳，对其要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求不予支持。 2019年9月17日至2019年10月2日期间的工资，被告虽称已经发放，但其并未向本院提供发放工资的记录，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”之规定，原告要求被告支付在职期间拖欠工资的请求，本院予以支持。原告离职前12个月平均工资为5306.11元，故本院确认被告拖欠原告的工资为2653.05元（5306.11元×0.5个月）。关于原告诉请的劳务费，因原告并未提供证据证明其除了工资之外还能从被告处获取其他劳务费用，且未对该费用明确举证，故本院不予支持。 原告自述入职被告处后，每月休息4天，被告对此予以了否认，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”关于原告主张的休息日、法定节假日加班费，原告并未提供初步证据证明其在工作期间确有休息日、法定休假日加班之事实，也未提供证明用人单位掌握加班事实存在的证据，依法应承担举证不能的不利后果，因此本院对原告主张的被告支付其休息日、法定休假日加班费的诉讼请求不予支持。 根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假”之规定，如前所述的劳动争议仲裁时效期间的理据，被告应支付原告在2019年1月19日至2019年10月2日的带薪年休假工资3659.39元（5306.11元/月÷21.75天/月×300%×5天），故本院对原告主张的带薪年休假工资予以部分支持。 由于被告仅在2019年8月、9月为原告缴纳了各项社会保险费，未足额缴纳；在解除劳动合同后，也未依法将原告的劳动档案移送社会保险所，导致原告不能享受失业保险待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”以及《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金；……”，第二十条“失业保险金的具体发放标准为：（一）累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70%发放；……”之规定，故被告应支付原告失业保险待遇14112元（1680元/月×70%×3个月/年×4年），本院对原告此项诉讼请求予以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（法释〔2010〕12号）第一条、第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告桂林天脉科技有限责任公司支付原告刘晓华2019年1月19日至2019年6月16日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额26530.55元； 二、被告桂林天脉科技有限责任公司支付原告刘晓华2019年9月17日至2019年10月2日期间的工资2653.05元； 三、被告桂林天脉科技有限责任公司支付原告刘晓华2019年1月19日至2019年10月2日的带薪年休假工资3659.39元； 四、被告桂林天脉科技有限责任公司支付原告刘晓华失业保险待遇14112元； 五、驳回原告刘晓华的其他诉讼请求。 本案案件受理费10元（原告已预付本院），由被告桂林天脉科技有限责任公司负担。 上述给付义务，由义务人于本判决书生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起两年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费10元『收款单位：应解汇款及临时存款（桂林市中级人民法院），账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行』，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  秦 斌 人民陪审员  丁建英 人民陪审员  龙桂林 二〇二〇年十一月二十三日 书 记 员  李 捷