湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1810号上诉人（原审被告）：四川圣宏基建筑工程有限公司，住所地四川省成都市高新区科园南路**蓉药大厦******附**，统一社会信用代码91510000563255082F。法定代表人：何云树，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谭明尧，男，生于1994年6月19日，土家族，住湖北省巴东县，该公司员工。委托诉讼代理人：李铭，湖北新理念律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邵永丰，男，生于1977年6月25日，汉族，住湖北省恩施市，委托诉讼代理人：谭文，湖北今天（恩施）律师事务所律师。上诉人四川圣宏基建筑工程有限公司（以下简称圣宏基建筑公司）因与被上诉人邵永丰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2020）鄂2801民初2929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。圣宏基建筑公司上诉请求：1.撤销湖北省恩施市人民法院（2020）鄂2801民初2929号民事判决，并发回重审；2.本案一审、二审法院诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院将被上诉人单方委托的司法鉴定意见作为认定本案事实的依据属认定事实不清，程序违法。一审判决采信的司法鉴定意见系被上诉人单方委托，明显违反《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第四条的规定。上诉人在一审庭审中才知道有这份鉴定，对鉴定人是依据什么材料什么证据如何作出的鉴定一概不知，上诉人在庭审中对鉴定意见提出异议，并申请法院重新鉴定，一审法院对有异议的鉴定未通知鉴定人出庭作证，而是直接将明显有异议的鉴定意见作为认定案件事实的依据，明显违反我国《民事诉讼法》第七十八条规定，程序违法，也必然导致认定事实不清。2.一审判决按照城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，属适用法律错误。被上诉人系农业户口，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，被上诉人的残疾赔偿金应按照农村居民人均纯收入标准计算。3.一审判决直接比照湖北省建筑业在岗职工平均工资的标准计算被上诉人的误工费，属认定事实不清，适用法律错误。被上诉人受伤前在上诉人处提供劳务，有固定收入，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费应当按照实际减少的收入计算。4.一审法院划分责任比例错误。被上诉人长期从事装饰装修工作，完全具备射钉枪的安全使用常识及使用技能，在装饰装修工作的常规操作中，未尽安全注意义务，被上诉人对自己操作使用的射钉枪导致受伤的损害后果应承担主要赔偿责任。5.一审法院支持的精神损害抚慰金明显过高。6.一审法院举证责任分配错误，一审判决书第6页认定本案中上诉人因未就其履行管理等职责提供证据证实，应当对被上诉人的损害后果承担主要赔偿责任，系举证责任分配错误，本案为提供劳务者受害责任纠纷，根据民诉法的规定被上诉人应举证证实上诉人没有履行管理等职责的证据，而不是由上诉人提交。综上，一审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误，导致裁判结果不公，请支持上诉人的上诉请求。邵永丰二审辩称，1.被上诉人受伤以后，应上诉人工作人员及业主方的要求做了司法鉴定，上诉人以该鉴定为据向上诉人投保的保险公司理赔，后因理赔费用未与被上诉人达成一致，致使提起诉讼，并非上诉人所称是单方鉴定且不知。在一审中上诉人并未就专业机构的鉴定意见作出任何违反法律规定或者与事实不相符的陈述，也未举证证实该鉴定有违法情形的证据，因此该鉴定应当作为判定本案的依据。2.被上诉人全家自2018年4月17日就居住在恩施市××坝街道办事处××桥坝段家湾24号，且受伤前一直在恩施城区内务工，因此一审法院适用依据和赔偿标准正确。3.本案应当是进行工伤索赔，由于上诉人及其他管理人员没有给被上诉人提供准确的用工信息，因此本案应当参照工伤进行赔付，不存在责任划分的情形。4.被上诉人眼睛一只失明，给被上诉人带来严重的精神创伤和工作生活的不便，因此一审判令的精神抚慰金偏低。综上请求二审法院依法判决。邵永丰向一审法院起诉请求：1、判令圣宏基建筑公司赔偿邵永丰误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费等各项费用共计105351.40元，具体项目为：误工费16050元（53746元/年÷365天×109天）、护理费4795元（2019年居民服务标准38897元/年÷365天×45天）、住院期间的生活补助费700元（50元/人×1人×14天）、交通费500元、营养费2250元（50元/人×1人×45天）、伤残赔偿金68910元（2019年度城镇人均可支配收入34455元/年×20年×伤残系数10%）、鉴定费1560元、精神抚慰金10000元、复查费586.40元，共计105351.40元；2、圣宏基建筑公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年12月1日，邵永丰在圣宏基建筑公司承揽的位于恩施州开发区孵化器房屋××楼（××大道公积金中心四楼）装修工程项目工地施工，因射钉枪射出的钉子反弹回致伤邵永丰左眼。邵永丰受伤后，被送往恩施州中心医院住院治疗，入院诊断为左眼角膜穿透伤、左眼外伤性白内障、左眼眼内出血。次日，该医院对邵永丰局麻下行“左眼角膜清创缝合+白内障超声乳化吸除+前段玻璃体切割+球内注药术”，术后消炎对症治疗。术后复查左眼B超提示晶体缺如，玻璃体少许混浊，网膜平伏。2018年12月15日，邵永丰伤愈出院，住院治疗14天，圣宏基建筑公司交付了住院医疗费，出院复诊医嘱为“出院7天门诊复查，术后3个月左右视愈合情况角膜拆线、行人工晶体植入术，不适随诊。”同年12月22日，邵永丰到恩施州中心医院门诊检查、治疗，支付医药费220.40元、检查治疗费83元。2019年1月9日，邵永丰到恩施州中心医院门诊检查、治疗，支付检查治疗费50元、挂号费4元。2019年3月12日，邵永丰因左眼无晶状体、左眼术后状态，其他特指的（穿通伤术后）到恩施州中心医院住院。同年3月14日，该医院对邵永丰局麻下行“左眼角膜缝线拆除+虹膜后粘连分离+人工晶体悬吊术（ADAPT+20.0D），术后予以预防感染、抗炎、止血对症治疗。”2019年3月19日，邵永丰伤愈出院，住院治疗7天，圣宏基建筑公司交付了住院医疗费。2019年3月29日，邵永丰的伤经恩施施南法医司法鉴定所鉴定，意见为：“1.被鉴定人邵永丰伤残程度为伤残九级；2.被鉴定人邵永丰误工期为伤后109日（自2018年12月1日起计算），护理期为伤后45日（自2018年12月1日起计算），营养期为伤后45日（自2018年12月1日起计算）。”邵永丰支付了法医鉴定费1560元。同年4月12日，邵永丰再次到恩施州中心医院门诊检查、治疗，支付检查治疗费53元、挂号费4元。嗣后，邵永丰多次向圣宏基建筑公司主张赔偿事宜未果，故具状起诉。审理中，圣宏基建筑公司对邵永丰的伤残鉴定等级提出异议，要求重新鉴定，但未提交相关证据证实。另，圣宏基建筑公司申请追加案外人天安财产保险股份有限公司为共同被告。一审法院认为，提供劳务者在从事劳务活动中遭受人身损害，接受劳务一方应当承担赔偿责任，提供劳务者对损害的发生也有过错的，可以减轻接受劳务一方的责任。本案的争议焦点：一是邵永丰、圣宏基建筑公司间是否存在劳务合同关系；二是邵永丰的损失如何确定；三是邵永丰、圣宏基建筑公司如何担责。针对前述焦点作如下分析评述：一、邵永丰、圣宏基建筑公司间是否存在劳务合同关系。劳务合同是提供劳务者向接受劳务一方提供劳务，接受劳务一方支付报酬的合同。本案中，从邵永丰在圣宏基建筑公司承揽的项目工地施工，圣宏基建筑公司支付劳动报酬以及邵永丰受伤后，圣宏基建筑公司为邵永丰垫付了绝大部分医疗费的情况来看，邵永丰、圣宏基建筑公司间的关系符合劳务合同关系的形式要件和实质要件，应视为邵永丰、圣宏基建筑公司间劳务合同关系成立，邵永丰系提供劳务者，圣宏基建筑公司系接受劳务一方。二、邵永丰经济损失的确认。（一）案涉伤残鉴定意见的认定：本案中，圣宏基建筑公司认为案涉鉴定意见系邵永丰单方面委托，对伤残等级有异议并申请重新鉴定。一审法院认为，邵永丰证明自己伤残等级，系原告举证之责，其单方委托鉴定并不为法律所禁止，至于其单方委托鉴定意见的证明力应结合案件情况以及鉴定意见的合法性综合判断。从案涉鉴定意见内容来看，鉴定人具备相应资质、鉴定程序合法、适用依据准确，应当作为认定案件事实的依据。据此，对案涉鉴定意见予以采信。圣宏基建筑公司申请重新鉴定，因未提供相应证据证实案涉鉴定存在瑕疵，一审法院未予准许。（二）邵永丰主张的经济损失，逐一认定如下：1.医疗费：住院医疗费圣宏基建筑公司已经垫付，出院后到医院复查、治疗费共计414.40元，有邵永丰提交的医疗费单据在案佐证，应予认定；邵永丰主张超过前述数额的医疗费，因无医疗费单据佐证不予认定。2.关于误工费、护理费、住院伙食补偿费、营养费、残疾赔偿金等。邵永丰虽系农业户口，但其长期生活在城镇从事装饰装修业务，其受伤亦是因为邵永丰装饰装修房屋，故其误工损失应比照2019年度公布的湖北省建筑业在岗职工平均工资（年）53746元/年的标准计算。护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，即比照居民服务、管理和其他服务业38897元/年的标准计算。住院伙食补助费、营养费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准（50元/日）予以确定。残疾赔偿金：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”该条规定是考虑到城镇居民的平均消费水平和收入水平均高于农村居民，为合理地补偿受害人的损失，同时避免加重赔偿人责任而对城镇居民和农村居民的残疾赔偿金计算标准加以区别，其本意并非人为地以户籍因素划分生命价值的高低，即不能简单地依据户籍登记确认赔偿金的计算标准，而应当综合受害人的经常居住地、工作地、获取报酬地、生活消费地等因素加以审查判断。本案邵永丰长年工作、生活在城镇，收入相对稳定，消费水平和城镇居民基本相同，已经融入城镇生活，其在城镇从事雇佣活动遭受人身损害，应按照城镇居民的标准计算赔偿金。2019年度公布的湖北省城镇居民人均可支配收入（年）为34455元，邵永丰受伤时未年满60周岁，计算20年。据此，一审法院确认误工费为16050元（53746元/年÷365天/年×109天）、护理费为4795元（38897元/年÷365天/年×45天）、住院伙食补助费为700元（50元/天×14天）、营养费为2250元（50元/天×45天）、残疾赔偿金为68910元（34455元/年×20年×10%）。交通费邵永丰未提交票据证实，但客观上有交通费实际发生，酌定支持300元；法医鉴定费1560元，有税务发票在案佐证，予以确认。邵永丰主张上述项目的超过部分，不予确认。3.关于精神损害抚慰金10000元，根据邵永丰的伤残等级及本案案情，邵永丰该请求金额适当，予以支持。三、责任分担问题。邵永丰接受圣宏基建筑公司的雇请从事装饰装修工作，邵永丰系劳务提供方，圣宏基建筑公司系劳务接受方。邵永丰在提供劳务过程中遭受人身损害，接受劳务一方应当承担赔偿责任，但被侵权人即邵永丰对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，邵永丰使用射钉枪从事装饰装修工作，应当具备安全使用常识，其未尽谨慎安全注意义务，导致自己受伤，对损害后果的发生依法应承担部分责任。圣宏基建筑公司系劳务接受方，亦是受益人，理应对邵永丰提供劳务尽到指导、培训、监督等管理责任。本案中，圣宏基建筑公司未就其履行过管理等职责提供证据证实，故圣宏基建筑公司应对邵永丰的损害后果承担主要赔偿责任。根据本案案情，酌定由邵永丰自行承担20%的责任，圣宏基建筑公司承担80%的责任。关于圣宏基建筑公司申请追加案外人天安财产保险股份有限公司为共同被告的请求，因属另一法律关系，非必要共同诉讼，不宜合并审理，圣宏基建筑公司可另行诉讼。综上所述，邵永丰的经济损失总额为94979.40元。根据前述责任划分比例，圣宏基建筑公司应赔偿邵永丰的经济损失总额为75983.52元，加上精神损害抚慰金10000元，合计85983.52元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、四川圣宏基建筑工程有限公司于判决生效后十日内赔偿邵永丰医疗费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等经济损失85983.52元。二、驳回邵永丰的其他诉讼请求。案件受理费2400元，减半交纳计1200元，邵永丰负担200元，四川圣宏基建筑工程有限公司负担1000元。二审期间，上诉人圣宏基建筑公司提交邵永丰医疗费发票复印件两张，证明目的：圣宏基建筑公司为邵永丰垫付的医疗费数额共计22461.17元；被上诉人邵永丰提交房屋不动产权证及缴纳契税发票复印件各一页，证明目的：邵永丰一直在恩施城区居住。二审组织当事人进行了质证。对圣宏基建筑公司提交的证据，邵永丰对证据的真实性及证明目的均无异议，但认为一审过程中该票据原件已经给了保险公司，如果保险公司赔付给了圣宏基建筑公司以后，就不能扣减邵永丰的赔偿款；对邵永丰提交的证据，圣宏基建筑公司认为证据是复印件，无法核实真实性，且不属于新证据，应在一审期间提交，即使该证据真实，也只能证实邵永丰在恩施市舞阳坝街道办事处土桥坝有房屋，也不能证明邵永丰的经常居住地和主要收入来源于城市，同时邵永丰在二审中才提交该证据，但一审法院直接依据城镇收入标准来计算残疾赔偿金，属于认定事实错误和适用法律错误。经本院审查认为，邵永丰对圣宏基建筑公司提交的住院医疗费发票的真实性及证明目的均无异议，该证据可证实圣宏基建筑公司垫付邵永丰医疗费的事实，本院予以采信。圣宏基建筑公司对邵永丰提交的证据的真实性有异议，且邵永丰未提交原件供核对，故对邵永丰提交的证据，本院不予采纳。二审查明：邵永丰伤残程度经恩施施南法医司法鉴定所鉴定评定为伤残十级。一审法院认定邵永丰相关损失系按伤残十级确定，故一审法院在查明事实部分将邵永丰伤残程度写为伤残九级，应为笔误，本院予以纠正。一审法院查明的其他案件事实属实，本院予以确认。另查明，圣宏基建筑公司为邵永丰垫付住院医疗费共计22461.17元。二审中，双方当事人均同意将该垫付的住院医疗费在本案中一并处理。本院认为，当事人对一审法院认定的邵永丰因本案产生的出院后到医院复查治疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、法医鉴定费的项目、标准及数额均未提出异议，本院予以确认。对圣宏基建筑公司提出的上诉理由，分别评析如下：一、关于圣宏基建筑公司上诉称一审法院采信邵永丰提交的鉴定意见书属于认定事实不清，程序违法的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。本案一审中，圣宏基建筑公司以邵永丰提交的鉴定意见书系邵永丰单方委托为由申请重新鉴定，并未提交证据或者理由足以反驳该鉴定意见，因此，一审法院认为圣宏基建筑公司申请重新鉴定的理由不能成立，并采信邵永丰提交的鉴定意见书并无不当。圣宏基建筑公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于损失认定的问题：1、误工费，本案事故发生时，邵永丰系圣宏基建筑公司承揽的装修工程项目工地的施工工人，一审法院以建筑业在岗职工平均工资标准计算其误工费并无不妥。圣宏基建筑公司上诉称邵永丰系为固定收入人员，但未提交证据证实，故对该上诉理由本院不予采纳。2、残疾赔偿金，邵永丰虽为农业户口，但事故发生时其系在城区作为建筑工程装修工人获取报酬，一审法院综合邵永丰工作地、生活居住地等因素，认定邵永丰可视为城镇居民以城镇居民标准确定残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。3、精神损害抚慰金，邵永丰因本案事故造成眼部受伤，经鉴定其伤残程度为伤残十级，一审法院根据其伤残程度及受伤情况，酌情确定精神损害抚慰金10000元适当，本院予以维持。圣宏基建筑公司上诉称精神损害抚慰金10000元明显过高，但未提出所依据的事实和理由，故对该上诉理由本院不予采纳。4、医疗费，邵永丰住院期间的医疗费由圣宏基建筑公司垫付，一审中，邵永丰对该垫付的医疗费虽未主张由圣宏基建筑公司赔偿，但并非放弃主张赔偿该项费用，而圣宏基建筑公司未主张一并处理亦非明确同意其对邵永丰住院期间的医疗费全额赔偿。该垫付医疗费属于邵永丰因本案事故产生的损失，应纳入邵永丰总损失中予以处理。一审法院对圣宏基建筑公司垫付医疗费的具体情况未予查明处理，存在不当，本院予以纠正。二审中双方当事人均明确表示同意对圣宏基建筑公司垫付的住院医疗费在本案中一并处理，故邵永丰因本案造成的损失为：医疗费22875.57元（22461.17元+414.40元）、误工费16050元、护理费4795元、住院伙食补助费700元、营养费2250元、残疾赔偿金68910元、交通费300元、法医鉴定费1560元、精神损害抚慰金10000元，共计127440.57元。三、关于责任比例的问题，邵永丰在为圣宏基建筑公司提供劳务过程中受伤，圣宏基建筑公司作为接受劳务一方，负有监督管理义务。圣宏基建筑公司认为其尽到了相关的管理义务，应提交证据予以证明。圣宏基建筑公司上诉称该举证责任应由邵永丰承担的理由不能成立。一审法院根据当事人的过错程度，酌情确定由圣宏基建筑公司承担80%的赔偿责任适当，本院予以维持。综上，邵永丰因本案造成的损失，由圣宏基建筑公司赔偿117440.57元×80%+10000元=103952.46元。圣宏基建筑公司先行垫付的22461.17元在执行中予以扣减。综上所述，四川圣宏基建筑工程有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；但一审法院处理存在不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销湖北省恩施市人民法院（2020）鄂2801民初2929号民事判决；二、邵永丰因本案产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、法医鉴定费、精神损害抚慰金等损失共计127440.57元，由四川圣宏基建筑工程有限公司赔偿103952.46元（四川圣宏基建筑工程有限公司先行垫付的22461.17元在执行中予以扣减）；三、驳回邵永丰的其他诉讼请求。上述应付款项于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2400元，减半交纳计1200元，由邵永丰负担240元，由四川圣宏基建筑工程有限公司负担960元；二审案件受理费666元，由四川圣宏基建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  覃恩洲审判员  张特立二〇二〇年十一月三十日书记员  黄绮煊