浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙04民终2275号 上诉人（原审被告）：张建荣，男，1962年12月4日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。 委托诉讼代理人：沈学弟，浙江当禾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江弘丰嘉南股权投资中心（有限合伙），住所地：嘉兴市南湖区凌公塘路**（嘉兴科技城）综合楼****，统一社会信用代码：91330402571743924B。 执行事务合伙人：上海弘丰投资管理有限公司（委派代表：张健松）。 委托诉讼代理人：沈玉龙，浙江永高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄蓓，浙江永高律师事务所律师。 上诉人张建荣因与被上诉人浙江弘丰嘉南股权投资中心（有限合伙）（以下简称弘丰合伙）公司增资纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初6323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张建荣上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由弘丰合伙承担。事实和理由：一、2015年9月16日签订的“关于‘解除《关于〈嘉兴四通车轮股份有限公司增资协议书〉之补充协议书》协议书’的补充协议”（以下简称《解除协议的补充协议》）是无效的。“解除《关于〈嘉兴四通车轮股份有限公司增资协议书〉之补充协议书》协议书”（以下简称《解除协议》）与《解除协议的补充协议》相矛盾，属于“黑白合同”。《解除协议》是为了实现嘉兴四通车轮股份有限公司（以下简称四通公司）在全国中小企业股份转让系统（以下简称新三板）上市的基本要求而签订的，但《解除协议的补充协议》却是故意规避相关规定而签署，使得四通公司实际上仍属于不满足新三板上市条件却进入上市审批排队之中，属于恶意串通损害国家利益的行为，损害了国家、第三人利益，应当属于无效合同。二、退一步讲，即使不认为《解除协议的补充协议》无效，该协议缺少适用的条件。《解除协议的补充协议》的约定与《解除协议》内容相反，应当将《解除协议的补充协议》与《解除协议》结合在一起理解，即：为满足四通公司新三板上市的基本条件而签署《解除协议》，在四通公司明确放弃新三板上市后，才能适用《解除协议的补充协议》。四通公司至今仍在争取新三板挂牌，从未放弃也未终结该工作，故《解除协议》一直处于适用中。三、再退一步讲，弘丰合伙起诉时已经超过诉讼时效，丧失了胜诉权。一审中，弘丰合伙确认在2015年9月16日前明确向张建荣要求履行《关于〈嘉兴四通车轮股份有限公司增资协议书〉之补充协议书》（以下简称《增资协议的补充协议》，即案涉“对赌协议”），但其没有在2017年9月16日前提出诉讼，也没有提供证据证明再向张建荣主张过。四、弘丰合伙于2016年12月8日签署《杭州金塍投资合伙企业（有限合伙）与嘉兴四通车轮股份有限公司、嘉兴良友进出口集团股份有限公司、浙江浙科美林创业投资有限公司、浙江弘丰嘉南股权投资中心（有限合伙）、柯斯顿伽玛有限公司、浙江浙科汇涛创业投资合伙企业（有限合伙）、张译、周之昆、张建荣、吴欣生关于嘉兴四通车轮股份有限公司之增资协议》（以下简称《金塍增资协议》），即是用自己的行动表明了案涉“对赌协议”已经解除，弘丰合伙已经放弃了行使“对赌协议”的权利。如果弘丰合伙可随时要求四通公司的实际控制人张建荣受让其股权，必然使四通公司的股权结构处于不稳定状态，影响公司的生产经营，案外人杭州金塍投资合伙企业（有限合伙）（以下简称金塍合伙）显然不会愿意增资入股。而且金塍合伙是以与弘丰合伙增资入股时相同的对价增资入股四通公司的，如果弘丰合伙不愿继续保留股东身份，完全可以提出由金塍合伙收购其股份。五、一审法院对利息认识错误。根据“对赌协议”的约定，弘丰合伙可主张的利息仅是2011年至2013年三年时间，且在弘丰合伙提出书面转让要求后才由张建荣承担。而且，弘丰合伙在2015年1月1日就已知道四通公司2011年至2013年的经营状况，其向张建荣口头提出履行“对赌协议”的要求，此时转让的价款与三年的利息已经明确，但弘丰合伙并未向张建荣提出书面转让要求，因此张建荣没有支付的义务。弘丰合伙直至2019年底才提出诉讼，显然故意拖延，因此自2015年1月1日起的资金利息是弘丰合伙怠于行使权利造成的扩大损失，应由弘丰合伙自行承担。六、弘丰合伙缺乏诚实信用，“对赌协议”约定的“对赌条件”是四通公司是否在2014年12月31日前上市以及2011年至2013年的利润，前述条件在2015年1月1日即已明确，弘丰合伙并未向张建荣真正主张行使“对赌协议”的权利，而是在2015年9月16日签署了《解除协议》，后续又签署了《金塍增资协议》，如果允许弘丰合伙在四通公司引进战略投资者后，还可以随时主张行使“对赌协议”的权利，等同于在双方当事人之间形成了一个极为不公平的“新的对赌协议”，显然有违公平原则。弘丰合伙本应在2015年1月1日向张建荣书面主张股权回购，但其看到四通公司有新的努力，就想留在公司以期获得高回报，特别是在《金塍增资协议》上签字确认的行为，表明其已经放弃向张建荣主张，但其2017年后看到四通公司没有大的起色时，又向张建荣提出，显然有违诚信。七、案涉“对赌协议”的当事人还包括四通公司，但该协议显然是对四通公司无效的，“对赌协议”的效力应由一审法院在审理中主动查明，一审判决认定弘丰合伙与张建荣之间的“对赌协议”真实有效，是错误的。既然四通公司也是“对赌协议”的当事人，所以其是必须参加本案诉讼的当事人，一审遗漏了必要共同诉讼当事人，程序错误。 弘丰合伙辩称，张建荣的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。理由如下：一、关于《解除协议的补充协议》的效力问题，弘丰合伙在签署该协议时就明确约定了《解除协议》仅用于四通公司在新三板挂牌，《增资协议的补充协议》继续有效，并未附其他条件，更没有约定需在四通公司明确放弃新三板上市后才适用。该协议的各方主体都适格，意思表示真实，内容也不违反法律、行政法规的效力性规定，合法有效。二、关于诉讼时效问题，弘丰合伙于2015年9月前曾向张建荣主张过回购，后于2017年4月、2018年12月也多次向张建荣主张过，且案涉“对赌协议”并未约定弘丰合伙行使回购请求权的期限。三、《金塍增资协议》并未明确约定弘丰合伙放弃对张建荣的股权回购请求权，弘丰合伙也未以其他行动明确表示放弃对张建荣的股权回购请求权。四、至于张建荣主张一审法院漏列四通公司为本案当事人的上诉意见，张建荣在一审中并未提及该问题，一审法院对该问题也没有进行审查，二审法院对该项上诉意见应不予采纳。 弘丰合伙向一审法院起诉请求：1.判令张建荣立即支付股权受让款暂计3300万元（自2011年6月24日起至实际付清之日止，以本金1500万元为基数，按照年利率15％计算）；2.诉讼费由张建荣承担。 一审法院认定事实：2011年6月20日，弘丰合伙、四通公司及其全体股东（包括张建荣）签订《嘉兴四通车轮股份有限公司增资协议书》一份，约定在四通公司本次增资中，弘丰合伙以现金1500万元认购300万股，占增资后总股本的6%。2011年6月23日，弘丰合伙与张建荣及四通公司签订《增资协议的补充协议》（即案涉“对赌协议”），约定弘丰合伙同意以1500万元认购四通公司新发行的普通股300万股，成为四通公司的股东，持有总股本的6%，张建荣为四通公司的实际控制人，若四通公司在2014年12月31日未能实现国内A股上市（在证券交易所公开发行股票并挂牌交易），弘丰合伙有权将所持有的股权出售给张建荣或四通公司，股权转让的价格为弘丰合伙实际投资额1500万元加上按年利率10%（单利）计算的投资回报，并扣除累计现金分红（如有），若四通公司2011、2012、2013年实现的净利润未达到经弘丰合伙认可的具有证券从业资格的会计师事务所审计后3000万元、5000万元、8000万元的60%，或三年内净资产收益率连续两年低于15%，或四通公司净利润年同比增长率连续两年低于20%等，弘丰合伙出售给张建荣或四通公司的股权转让价格为实际投资额1500万元加上按年利率15%（单利）计算的投资回报；如发生上述情况的，弘丰合伙有权书面提出股份转让要求，张建荣或四通公司应受让该项股权；上述股权受让款于弘丰合伙提出书面转让要求后十日内以现金支付其中的70%，剩余30%于股权转让协议签订后二十日内以现金支付完毕；股权转让各方均有义务配合办理股权变更事宜，各方各自负担股权转让所发生的有关税费。2011年6月27日，弘丰合伙向四通公司汇入1500万元投资款。2012年10月8日，张建荣向弘丰合伙出具《承诺函》，鉴于四通公司拟在浙江省股权交易中心挂牌上市，张建荣作为实际控制人承诺，2011年6月20日（应为23日）签订的《增资协议的补充协议》仍有效，四通公司将不会中断在中国证券交易所公开发行股票并挂牌交易的工作，并争取于2014年12月31日在国内A股发行上市，若未能达此目标，本人将继续履行该协议陈述之回购义务。 2014年12月31日，四通公司未能实现国内A股上市，2011、2012、2013实现的净利润也未达到经弘丰合伙认可的具有证券从业资格的会计师事务所审计后3000万元、5000万元、8000万元的60%，净资产收益率、净利润增长率均未达到约定目标。 2015年9月16日，弘丰合伙与四通公司、张建荣签订《解除协议》，约定四通公司拟采取先在新三板挂牌再上市的方式实现公司上市，各方达成如下条款：《增资协议的补充协议》个别条款构成四通公司新三板挂牌的障碍，为满足四通公司新三板挂牌的要求，各方一致同意解除《增资协议的补充协议》。同日，三方又签订《解除协议的补充协议》，约定同日三方签订的《解除协议》仅用于四通公司在新三板挂牌，《增资协议的补充协议》继续有效。 2016年12月，金塍合伙与四通公司及四通公司全体股东（含本案双方当事人）签订《金塍增资协议》，约定本次增资金塍合伙认购四通公司34.21%股份，认购对价为1.3亿元。《金塍增资协议》中先决条件部分约定，无其他重大不利事件，截至交割日，不存在且没有发生对目标公司已产生或经合理预见可能会产生重大不利影响的事件、事实、条件、变化或其他情况；四通公司各股东向金塍合伙及四通公司提供的与本次交易有关的文件、材料、数据均为真实、完整、准确、不存在任何欺诈、隐瞒的情形，若因股东所作的任何陈述与保证不真实、不准确或不完整，导致金塍合伙或四通公司遭受损失的，股东应就该损失承担赔偿责任；等等。 2019年6月18日，弘丰合伙发送《关于要求受让我企业所持的嘉兴四通车轮股份有限公司300万股股权的函》给张建荣，张建荣称未收到。2019年8月22日，弘丰合伙向一审法院提起本案诉讼。 一审法院认为，本案系公司增资纠纷。双方当事人对签订《嘉兴四通车轮股份有限公司增资协议书》《增资协议的补充协议》《解除协议》没有争议，张建荣也认可《解除协议的补充协议》的真实性，一审法院均予以确认。案件主要争议焦点在于：一、弘丰合伙起诉是否超过诉讼时效；二、《增资协议的补充协议》，即案涉“对赌协议”是否仍然有效，弘丰合伙能否行使回购请求权。 关于争议焦点一，张建荣主张诉讼时效已超过的理由为，弘丰合伙认可2015年9月16日前曾向张建荣请求股权回购，之后至2018年初期间未向张建荣主张回购，故诉讼时效已过。一审法院认为，《增资协议的补充协议》未约定弘丰合伙行使回购请求权的期限，弘丰合伙认可2015年9月前曾向张建荣主张过回购，同时也陈述其此后多次向张建荣主张过回购，如2017年4月、2018年12月等，不能将弘丰合伙自认的事实割裂开来，故并不能认定弘丰合伙起诉已超过诉讼时效。 关于争议焦点二，双方当事人签订的《解除协议》明确，因《增资协议的补充协议》个别条款构成四通公司新三板挂牌的障碍，为满足新三板挂牌的要求，同意解除《增资协议的补充协议》。同日签订的《解除协议的补充协议》中明确约定，《解除协议》仅用于四通公司在新三板挂牌，《增资协议的补充协议》继续有效。故对双方当事人来讲，《增资协议的补充协议》仍是双方真实意思表示并仍然有效。四通公司至今未在新三板挂牌，难以认定《解除协议的补充协议》损害国家、集体或第三人的利益，构成无效协议。弘丰合伙、张建荣、金塍合伙等各方签订的《金塍增资协议》中也没有明确弘丰合伙放弃对张建荣的股权回购请求权，弘丰合伙也未以其他行动明示放弃对张建荣的股权回购请求权，即使金塍合伙追究弘丰合伙、张建荣的违约责任，也是另外的法律关系，张建荣以此抗辩弘丰合伙不得再行使股权回购请求权，缺乏足够的事实依据。 综上，弘丰合伙依据《增资协议的补充协议》，要求作为四通公司股东的张建荣回购股权，不违反法律法规的禁止性规定，也不损害四通公司的利益，一审法院予以支持。股权受让款，应以投资款1500万元为基数，按年利率15%计算投资回报。张建荣抗辩弘丰合伙怠于行使权利造成扩大的利息损失应由弘丰合伙自己承担，但双方在“对赌协议”中并未限制弘丰合伙行使回购请求权的期限，故张建荣的抗辩意见不予采纳。根据“对赌协议”的约定，股权受让款于弘丰合伙提出书面转让要求后十日内以现金支付其中的70%，剩余30%于股权转让协议签订后二十日内以现金支付完毕。现张建荣未收到弘丰合伙2019年6月18日的书面请求函，则可以弘丰合伙提起本次诉讼的日期作为弘丰合伙提出书面请求的时间，投资回报款应计算至请求日止，之后应按逾期付款造成的利息损失计算。逾期付款之日综合案件实际情况确定为2019年9月22日。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国公司法》第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、张建荣于判决生效之日起七日内支付弘丰合伙股权受让款33351370元及逾期付款利息损失（自2019年9月22日起以33351370元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回弘丰合伙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费206800元，由张建荣负担，于判决生效后七日内交纳。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。弘丰合伙提供如下证据证明其主张：1.“2017年4月12日四通公司走访记录”，系弘丰合伙代表到四通公司找张建荣要求回购股份的走访记录，由弘丰合伙执行事务合伙人的委派代表张健松记录，也有弘丰合伙的股东传阅时的签字，证明2017年弘丰合伙向张建荣主张股份回购，但张建荣一直让弘丰合伙再等等。2.“弘丰合伙2017股东会议纪要”，证明弘丰合伙授权张健松等人为代表，与张建荣进行谈判。3.“关于弘丰合伙退出四通公司股份的申请报告”，证明弘丰合伙向管理公司汇报了与张建荣回购股权的诉讼风险等情况。4.“关于启动四通投资回购程序的建议”，证明弘丰合伙正式向张建荣提出回购要求。证据1-4可证明弘丰合伙于2017年4月向张建荣提出回购股份的要求，故不能认定本案已过诉讼时效。张建荣质证意见：1.对证据1的三性均不认可，自2015年9月16日签署《解除协议的补充协议》后，弘丰合伙从未向张建荣提出回购股份的要求，该证据由张健松自己回忆整理，无张建荣的签名，也没有其他走访人的签名，退一步说，从材料的内容来看，也只是提出了要求补偿，而没有要求股权回购，材料的部分内容也与弘丰合伙庭审陈述相矛盾。2.证据2-4均未在举证期限内提交，且二审庭询中，弘丰合伙明确表示没有其他证据需要提交。本院认证意见：证据1-4均为弘丰合伙内部形成的记录或文件，在没有证据佐证弘丰合伙已将内部文件所反映的事实告知张建荣并提出主张的情况下，前述证据无法实现弘丰合伙的证明目的，故对前述证据不予采信。 二审中，张建荣未提交新的证据。 本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点在于：一、双方当事人签订的《增资协议的补充协议》《解除协议》及《解除协议的补充协议》效力如何确定；二、弘丰合伙是否有权向张建荣请求回购四通公司股权；三、张建荣提出的诉讼时效抗辩能否成立；四、一审对投资股权受让款以及利息的确定是否合理。 关于争议焦点一。首先，《增资协议的补充协议》系双方当事人意思自治的结果，投资人和目标公司股东之间可合意预设特定的商业目标，并约定如在特定期间内该商业目标未成就，则投资人对目标公司股东享有股权回购、利益补偿等请求权，以充分保护投资人权益，股权回购的约定只要不违反法律、行政法规强制性规定，对其效力应予认定。本案中，弘丰合伙要求张建荣履行《增资协议的补充协议》的约定，在四通公司未能在约定时间内上市且净利润、资产收益率、净利润增长率未达到协议约定目标的情况下，对弘丰合伙持有的四通公司股权进行回购，并未主张四通公司回购股份，故本案争议不涉及弘丰合伙与四通公司间的法律关系，四通公司并非本案的必要共同诉讼当事人，张建荣主张一审遗漏当事人导致程序错误的上诉意见，不能成立。退一步说，投资方与目标公司订立“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，也不仅因“对赌协议”约定股权回购或者金钱补偿而认定“对赌协议”无效，只是投资方在向目标公司主张实际履行时，法院应当审查是否符合《中华人民共和国公司法》关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。因此，张建荣以《增资协议的补充协议》约定了弘丰合伙有权将持有股权出售给四通公司为由，主张协议无效的上诉意见，于法无据，本院不予支持。 其次，从《解除协议》《解除协议的补充协议》的文本来看，显然《解除协议》系为了满足四通公司新三板挂牌要求而签订，弘丰合伙也明确在《解除协议的补充协议》中要求继续按照《增资协议的补充协议》履行，张建荣亦签字确认。双方当事人为了规避行政法规或相关部门的审核规定，同一天签订了《解除协议》《解除协议的补充协议》，两份协议属于“阴阳合同”。如果当事人违反行政规定或其他管理性规定，应当由当事人承担行政法上的责任，但民事行为方面，应遵从诚实信用原则，以其真实意思表示为准。故弘丰合伙和张建荣之间的权利义务应以《解除协议的补充协议》约定内容为准，故双方之间的《增资协议的补充协议》仍有效，并未解除。《解除协议的补充协议》并未违反法律、行政法规的强制性规定，张建荣也未举证证明案涉协议损害了国家、第三人的合法利益，《解除协议的补充协议》并不存在法定无效事由。即使存在双方以虚伪意思表示不当获取四通公司新三板挂牌机会的情形，所指向的也是《解除协议》，而非《解除协议的补充协议》，张建荣以此为由主张《解除协议的补充协议》无效的上诉意见，本院不予支持。 关于争议焦点二。《解除协议的补充协议》未约定只有在四通公司放弃新三板上市后才能适用该协议，张建荣相关上诉意见系超出《解除协议的补充协议》的约定之外所作的单方解读，缺乏事实依据，本院不予支持。故弘丰合伙有权依照《增资协议的补充协议》及《解除协议的补充协议》的约定，要求张建荣回购其持有的四通公司股权。另外，张建荣主张弘丰合伙在《金塍增资协议》上签名应视为其放弃向张建荣行使股权回购请求权，缺乏事实和法律依据。当事人对权利的放弃应通过明示的意思表示作出，而《金塍增资协议》并未涉及张建荣与弘丰合伙之间的“对赌协议”，不能以此推定“对赌协议”已经解除。若双方当事人共同向案外人金塍合伙隐瞒了签订“对赌协议”的事实且导致金塍合伙遭受损失的，可由金塍合伙依据《金塍增资协议》的约定另行主张权利救济，并不影响本案《增资协议的补充协议》的效力。 关于争议焦点三。在协议未确定履行期限的情况下，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期限届满之日起计算。由于《增资协议的补充协议》并未约定弘丰合伙向张建荣主张股权回购请求权的期限，应视为“对赌协议”设定的商业目标未成就时，弘丰合伙可随时向张建荣主张履行。双方在签订《解除协议的补充协议》时，张建荣仍承诺《增资协议的补充协议》继续有效，弘丰合伙陈述其曾在2017年、2018年多次向张建荣主张股权回购，但张建荣均予以拖延，请求其期待四通公司的进一步发展。故张建荣仅以弘丰合伙一审陈述2015年9月16日前要求履行《增资协议的补充协议》但并未在2017年9月16日前起诉为由，主张诉讼时效抗辩，本院不予支持。 关于争议焦点四。《增资协议的补充协议》约定，若四通公司2011年至2013年实现的净利润未达经弘丰合伙认可的具有证券从业资格的会计师事务所审计后3000万元、5000万元、8000万元的60%，或三年内净资产收益率连续两年低于15%，或净利润年同比增长率连续两年低于20%的，弘丰合伙出售给张建荣的股权转让价格为实际投资额1500万元加上按年利率15%计算的投资回报。前述合同约定的“三年”期间为特定商业目标的“对赌期限”，并非投资回报的计算年限，“对赌协议”中也未约定弘丰合伙行使回购请求权的期限，张建荣主张弘丰合伙仅可收取三年的投资回报，依据不足。一审法院按照“对赌协议”的约定确定股权受让款，并无不当。由于张建荣并未催告弘丰合伙行使股权回购请求权，且表示仍在为新三板挂牌以及A股上市努力，故难以认定弘丰合伙故意拖延主张权利，对张建荣相关上诉意见，不予采信。 综上所述，张建荣的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费208557元，由上诉人张建荣负担。 本判决为终审判决。 审判长 褚 翔 审判员 王 浩 审判员 舒珊珉 二〇二〇年十一月十九日 书记员 杨海峰 书记员 邵 洁