广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终3756号 上诉人（原审被告）：成某，女，1986年3月14日出生，汉族，住广西柳州市柳江区。 委托诉讼代理人：万洋，广西比谦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李某，男，1958年4月5日出生，汉族，住广西鹿寨县。 委托代理人：张莉，广西国观律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑某，男，1976年6月4日出生，汉族，住广西柳州市柳**。 被上诉人（原审被告）：郑某，男，1979年8月28日出生，汉族，住广西全州县。 被上诉人郑某、郑某共同委托诉讼代理人：唐仕翔，广西道森律师事务所律师。 被上诉人郑某、郑某共同委托诉讼代理人：梁丽，广西道森律师事务所实习律师。 原审被告：广西四方建设工程有限公司，住所地：广西玉林市福绵区文化艺术中心**，统一社会信用代码：914509002004469982（6-1）。 法定代表人：何川，该公司项目总经理。 原审被告：南宁云升建筑劳务有限责任公司，住所地：广西南宁江**沙井大道**南宁国际贸易中心**楼1803，统一社会信用代码：91450107MA5KC30P21（1-1）。 法定代表人：林霖，该公司经理。 上诉人成某因与被上诉人李某、郑某、郑某、原审被告广西四方建设工程有限公司（以下简称四方公司）、南宁云升建筑劳务有限责任公司（以下简称云升公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2020）桂0223民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人成某上诉请求：一、撤销广西壮族自治区鹿寨县人民法院(2020)桂0223民初250号民事判决书第一、三项判决，依法改判被上诉人郑某、郑某向被上诉人李某赔偿各项经济损失共计117436元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实及理由：一审认定被上诉人李某与上诉人系劳务关系是错误的。从工作内容看，上诉人与被上诉人郑某签订的《劳务派遣合同》明确约定了劳务内容为模板，根据日常生活经验都知道，模板的工作内容包括灌注水泥前的安装、水泥硬化后的拆除，随后的清理，才算完成整个模板工作的流程。从劳务费支付看，凡涉 及劳务报酬的，原审被告云升公司通过银行支付到被上诉人李某的银行账户中，一审被上诉人提供的银行流水能充分证实。而一审法院认定事故发生当天被上诉人郑某安排并支付了180元的劳务给被上诉人李某。且答辩和辩论时，被上诉人郑某认可其与被上诉人李某存在劳务关系，李某是其雇请的劳务人员。综上所述，一审法院违背客观事实，凭被上诉人郑云话提供的微信聊天记录，进而推论被上诉人李某与上诉人系劳务关系是错误的。请求二审依法查清事实后予以改判。 被上诉人李某辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人郑某、郑某辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 原审被告四方公司、云升公司均未提供书面答辩意见亦未到庭答辩。 原审原告李某向一审法院提出诉讼请求：一、各被告赔偿原告各项损失共计196677.75元；二、本案的诉讼费由各被告承担。 一审认定如下法律事实： 一、各方当事人无争议的事实 （一）四方公司，注册资本3.1亿元，经营范围包括建筑工程施工总承包等，具备地基基础工程专业承包壹级、建筑装修装饰工程专业承包壹级等资质及等级。云升公司，注册资本50万元，经营范围为建筑施工劳务、建筑装修装饰工程专业承包等。鹿寨县祥鹿投资有限责任公司在鹿寨县，以承包方式为总承包，承包类型为包工包料进行对外招标，通过招投标，四方公司最终以5598107.71元中标。2017年11月6日，四方公司（甲方、工程承包人 、建筑劳务发包单位）与云升公司（乙方、劳务分包人、建筑劳务承包单位）签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同主要约定内容：1.工程名称为鹿寨县寨沙文体中心项目，工程分包模式为清包工（乙方只负责提供劳务，不提供任何材料及机械），劳务分包内容为钢筋作业、模板作业、混凝土作业、砌筑作业、抹灰作业；劳务分包价168万元，其中13.44万元用于乙方的社保费用支出，3.36万元为安全文明措施费。2.分包工作期从2017年11月17日起至2018年6月17日止，总工作天数为210天。……8.1、劳务分包人应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准进行施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。由于工程承包人安全措施不力造成事故的责任和因此而发生的费用，由工程承包人承担。由于劳务分包人的人员行为过错造成事故的责任和因此而发生费用，由劳务分包人承担。8.2、工程承包应对其在施工场地的各工种劳务作业人员进行安全教育、安全技术交底、提供足够的合格的安全生产设施、劳动安全防护用品和防护装置，工程承包人不得要求劳务分包人违反安全管理的规定进行施工。……14.1、劳务分包人施工开始前，工程承包人应获得发包人为施工场地内的自有人员及第三方人员生命财产办理的保险，且不需要劳务分包人支付保险费用。……14.3工程承包人必须为租赁或者提供给劳务分包人使用的施工机械设备办理保险，并支付保险费用等。 （二）2017年11月29日，云升公司（甲方）与成某（乙方）签订《建筑劳务合作合同》，合同主要约定：1.工程名称:鹿寨县寨沙镇文体中心建设工程，工程内容:主体建设、装修，劳务分包工程的合同价1223100元,合同目的：同意乙方在甲方企业之下,从事甲方经营许可证范围内的经营项目。甲方按工程造价的20%支付给乙方,作为管理服务费。2.甲方有权对该项目施工过程中 的质量、安全、进度进行监督,乙方每月应向甲方提供民工工资发放册复印件及财务用于做账的所有资料。3.乙方享受甲方所提供的施工所需资质及经营许可，充分利用甲方的资质,完全自主的开展相关业务，经营上实行内部独立核算,自负盈亏,一切正常利润归乙方所有,不受干涉。4.认真负责进行施工项目的质量、进度和安全,对发生的质量、进度问题和安全事故乙方负完全责任,并向甲方提交一份质量、进度、安全承诺书。按时足额向甲方缴的管理服务费,若乙方需要甲方提供合同约定以外的其他服务,乙方应负责甲方工作人员工资,差旅等费用和公司的管理费用。乙方在经营活动中,若出现安全、质量责任事故等重大意外,均由乙方独立承担,甲方不承担一切责任,特此提出免责声明。 （三）2018年8月7日，成某（用人单位、甲方）与郑某（劳务施工方、乙方）签订《劳务派遣合同》，合同主要约定：1.工程名称:鹿寨县寨沙镇文体中心建设工程，工程规模:主体建设、装修等，2.劳务人员施工工作内容:模板,钢筋,商混,砌体,地,地面墙粉刷,刮腻子,铺地砖,伸缩缝,地,地脚线生间填渣,屋面贴砖等施工(不含地下室)。工具由乙方负责自带(甲方负责大型作业机械如钩机、挖掘机,吊车等及焊工费用)，其余一切机械和人工费用均由乙方负责。开工日期为2018年7月9日，完工日期2018年8月31日，合同总施工日期为:约52天。4.甲方义务组建与工程相适应的项目管理班子,全面履行总包合同,组织实施施工管理的各项工作,对工程的工期和质量等向建设单位和相应上级部门负责，劳务作业前向劳务单位交付具备本合同项目下劳务作业开工条件的施工，劳务作业前完成除劳务人员自身手续外的各种工作手续(包括各种证件、批作、规费、保险等)的办理及费用，劳务作业前向劳务人员提供生产、生活设施、安全投入符合相应标准等。5.乙方对本合同劳务施工范围内的工程质量向甲方负责,组织具有相应资格证书 的工人投入生产并配合管理。根据甲方施工组织设计进度要求合理组织施工人员施工,必要时按甲方计划工期表要求提交周、旬、月、施工计划,以及与阶段性计划相应的劳动力安排,经甲方批准后严格执行。严格按照施工方案、施工验收规范、有关技术要求、甲方施工组织设计方案要求精心施工,确保工程质量达到约定要求。加强派遣施工人员安全教育、认真执行安全技术规范、落实安全措施,确保安全生产。6.劳务工资付款方式:结算方式:按上述的施工工作内容的建筑面积的综合单价每平方米453元计算(不含税)总价约为:1223100元，若图纸和工程量发生变化,甲乙双方应共同商量定价；以审核工程量按实际完成量的每层支付到劳务费用的80%，竣工验收合格1个月内支付到劳务费用总额的100%。竣工验收期限为6个月等内容。 （四）郑某找到原告、覃某、吴某等3人，邀请该3人到涉案工地做工，该三人在涉案工地没有固定的作业内容，没有固定的团队，工作任务听从工地的安排。2018年9月23日，该3人开始到工地做工。2018年11月6日，原告与其他4人在四楼清运模板等旧材料，原告在升降机吊篮里整理模板、方条时，吊篮从四楼处滑落至一楼，导致原告受伤。当日，按每人每日180元的标准，覃某从郑某处领取了四楼清理模板等工资720元，之后覃某将该工钱180元交给了原告。 （五）原告受伤后，于2018年11月6日至2019年1月2日在鹿寨县人民医院住院治疗，共计住院57天，花费治疗费共计105774.75元，其中原告支付2542.75元，其余治疗费102784元是四方公司垫付，另外，原告购买残疾辅助器具花费448元，为此，原告对本次损害花费共计2990.75元。入院诊断：1. 右胫腓骨远端开放性骨折，2.左胫骨骨折，3.左腓骨中段骨折，4.L2、5椎体爆裂性骨折，5.右小腿皮肤软组织挫裂伤，6.右胫前动脉离断伤。出院医嘱：1.门诊继续观察治疗，定期复查；2.腰部支具制动，加强患肢功能锻炼，复查×片待骨折端完全愈合后可下地负重行走，休息三个月，加强营养治疗，术后一年后可返院取内固定物，如无明显不适，可留置内固定物，无需取出；3.住院期间需陪人1名；4.如有不适，及时就医。2019年6月10日，原告向柳州市明桂司法鉴定中心申请人体损伤致残程度鉴定及误工、护理、营养期评定，该鉴定机构出具鉴定意见为:1.李某本次损伤腰椎构成九级伤残；2.李某本次损伤腰椎及双下肢误工期最长为180天,护理期最长为90天,营养期限最长为90天。为此，原告支出鉴定费2200元。 （六）2019年5月15日，云升公司向原告支付2018年9月份工资1260元及10月份工资1940元。 （七）郑某系郑某在工地的一个管理人员，负责管理工地日常事务。 （八）在本案审理过程中，因原告的申请，一审法院依法作出民事裁定书，冻结四方公司银行存款共计196678元。 二、各方当事人有争议的事实 原告在本次损伤中造成的经济损失是多少。 原告认为其在本次事故的各项损失为:1.医疗费：2542.75元，残疾辅助器具费：448元，合计2990.75元;2.住院伙食补助费:5800元(100元×58天);3.营养费:9000元(100元×90天);4.误工费:27982.36元(56742÷365×180天);5.护理费:14447.84元( 58594÷365×90天);6.伤残赔偿金:123256.8元(32436×19年×20%);7.精神损害抚慰金:10000元;8.伤残鉴定费:2200元;9.交通费:1000元;共计196677.75元。五被告对医疗费、鉴定费无异议，对其他的项目的计算标准均有异议。结合原告提供的全部证据材料以及各被告的意见，参照《2019广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，一审法院对原告在本次损伤中造成的经济损失认定如下：原告主张的医疗费2990.75元、鉴定费2200元，有发票、鉴定意见书等为证，予以确认；对于住院伙食补助，应当按住院天数57天计算，共5700元；营养费按每天30元计算，90天×30＝2700元，超出部分不予以支持；关于误工费，原告无固定工作，其所提供的证据不足以证明其从事建筑业，因为其为城镇居民，因此该项应当为32436÷365×180天＝15996元；护理费14447.84元、伤残赔偿金123256.8元，计算依据符合实际，予以确认；对于精神损害抚慰金，结合原告伤残情况，一审法院酌定5000元，超出部分不予以支持；关于交通费，因原告未提供票据，但结合本案实际，酌定200元，超出部分不予以支持。上述各项合计172491元（取整）。另查明，原告受伤之后，四方公司为其垫付了住院医疗费102784元，因此，原告在本次损伤中造成的经济损失共计275275元。云升公司辩称其为原告支付了住院医疗费102784元、门诊费3646.93元，证据不足，一审法院不予采信。 2、原告与谁形成劳务关系。 劳务关系是指劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的法律关系。根据庭审查明，原告在涉案工地没有固定的作业内容，没有固定的团队，工作任务听从工地的安排，事故发生之日，其与另外 三人在四楼清理拆除下来的模板等，结合本案几份合同、各当事人陈述及郑某提供的微信谈话记录，一审法院认为，原告与成某形成劳务关系，理由如下：一、工地的该劳务内容是成某的。从郑某与成某的微信谈话记录可知，因清运四楼拆除下来的模板、方条等工作，郑某多次向成某请示，在得到成某的答复之后，郑某才安排工人去清理，由此可见该劳务内容为成某的工作。二、劳务费由成某支付。从郑某与成某的微信谈话记录看，成某承认其自行承担原告等点工的工资，标准为每天每人180元，郑某让郑某支付给原告的劳务费实为代付，成某系原告的雇主。三、郑某与原告之间系代管理的关系。按庭审查明，郑某与成某在该工地有其他合同关系，郑某是郑某的管理人员，在处理清理四楼模板及方条时，郑某负责记录工人的出勤及代发劳务，没有证据显示郑某与原告之间形成劳务关系。综上所述，一审法院认为，原告与成某形成劳务关系。 一审法院认为，本案的争议焦点问题是：对于原告的各项损失，各方当事人应当如何承担责任的问题。 关于原告的责任问题。原告清理拆除后的模板，并用涉案升降机清运模板，其在升降机中码装模板时升降机滑落受伤，经庭审查明，该升降机并不用于乘运工作人员，由于原告未能充分注意自身安全和观察周围环境，疏于防范可能出现的安全风险，对本事故的发生存有一定过错，应自行承担相应民事责任。综合本案实际情况，一审法院酌情确定原告自行承担20%的民事责任。 关于郑某、郑某的责任问题。根据庭审查明，本案中，郑某、郑某不是原告的实际用工人，与原告不是劳务关系，郑某、郑某不是原告索赔的主体责任人，对原告不承担赔偿责任。 关于成某的责任问题。根据庭审查明，本案中，成某是原告的实际用工人，与原告形成劳务关系。在郑某多次反映升降机有问题的情况下，成某等责任人没有及时处理，仍让升降机带病运行，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”成某对原告的损害存在过错，应当对原告承担赔偿责任。综合本案实际情况，一审法院酌情确定成某对原告承担80%的民事责任。 关于云升公司的责任问题。云升公司与成某签订《建筑劳务合作合同》，同意成某在其企业之下从事经营许可证范围内的经营项目，同时，云升公司按工程造价的20%支付给成某,作为管理服务费，因此，云升公司与成某之间既是挂靠关系，又是劳务分包关系。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”对于原告的损失，一审法院认为，云升公司应当与成某承担连带赔偿责任。 关于四方公司的责任问题。经查明，四方公司（甲方、工程承包人、建筑劳务发包单位）与云升公司（乙方、劳务分包人、建筑劳务承包单位）签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定有：工程分包模式为清包工（乙方只负责提供劳务，不提供任何材料及机械）；由于工程承包人安全措施不力造成事故的责任和因此而发生的费用，由工程承包人承担；工程承包人对其在施工场地的各工种劳务作业人员进行安全教育、安全技术交底、提供足够的合格的安全生产设施、劳动安全防护用品和防护装置等内容。从该劳务分包合同内容反映，云升公司只提供劳务，工 作过程中所使用到的机械、材料均为四方公司提供，四方公司应对其所提供的生产设施承担安全保证的责任。依照《建设工程安全生产管理条例》第二十四条“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任”。由于四方公司对机械设施疏于管理和安全防范，造成原告因升降机滑落受损害，因此，一审法院认为，四方公司应当与云升公司共同对原告承担连带赔偿责任。 综上所述，原告在本次损害中造成的各项损失，由其自行承担20%，即275275元×20%＝55055元；成某承担80%，即275275元×80%＝220220元；云升公司、四方公司承担连带赔偿责任，扣除四方公司已垫付的102784元，成某还需向原告支付117436元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《建设工程安全生产管理条例》第二十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、成某在本案判决生效之日起10内向李某赔偿各项损失共计117436元；二、广西四方建设工程有限公司、南宁云升建筑劳务有限责任公司对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回李某对郑某、郑某的诉讼请求；四、驳回李某的其他诉讼请求。案件受理费4234元，保全费1503元，共计5737元，由李某负担2311元；成某负担3426元，广西四方建设工程有限公司、南宁云升建筑劳务有限责任公司承担连带责任。 二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院组织当事人进行举证和质证。对于当事人存在争议的事实和证据，本院分析认定如下：上诉人成某提交的中国建设银行银行卡客户交易明细清单、收条、支付宝、微信转账截图及证明、身份证复印件、中信银行账户交易明细及证明等证据，拟证实四方公司以及成某向李某垫付的费用。经核实，在一审中各方当事人经核对确认四方公司、云升公司已经为李某垫付的医疗费、工资等费用并在判决损失总额时作出相应扣减，成某未提出异议。二审中成某提供的证据仅能证实向医院预交费用情况，不能证实双方结算情况，且以上证据均不属于新证据，本院不予采信。 经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，当事人对于一审认定四方公司、云升公司承担连带赔偿责任均无异议，本院予以维持。一审确认李某在本案事故损害中的各项损失项目和金额正确，本院予以维持。 综合诉辩当事人意见，本案争议焦点为：被上诉人李某与被上诉人郑某、郑某是否存在劳务关系，被上诉人郑某、郑某是否应当承担本案赔偿责任。根据2018年8月7日成某（用人单位、甲方）与郑某（劳务施工方、乙方）签订《劳务派遣合同》约定，甲方负责组建与工程相适应的项目管理班子，全面履行总包合同；乙方负责组织有相应资格证书的工人投入生产并配合管理。根据甲方施工组织设计进度要求合理组织施工人员施工，加强派遣人员安全教育、认真执行安全技术规范、落实安全措施，确保安全生产。劳务人员施工工作内容包括模板施工等。该合同明确了郑某作为劳务施工方，负责组织工人入场施工并保证落实安全 措施。李某作为模板施工收尾清理工作的工人，其称是受郑某聘请入场工作，工资标准由郑某决定，事发后工资结算所得也是从郑某处领取。郑某作为郑某的工程管理人员，代郑某行使管理职责，郑某对此予以认可，因此郑某雇请的工人的行为，应视为其履行职务行为，李某与郑某存在劳务关系。一审认定李某与成某存在劳务关系，与上述合同约定不符，与李某的陈述不符，郑某作为劳务派遣方以及劳务施工方，负责组织工人施工工作，其与李某存在劳务关系。李某在郑某承接的劳务施工工作中，受到人身损害，郑某应当承担相应的赔偿责任。成某作为劳务承包方，与云升公司签订了《建筑劳务合作合同》后，又以劳务派遣的形式将部分劳务转包给不具有相应资质的郑某。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，成某应当与郑某承担连带责任。 当事人之间的责任比例问题。综合全案情况，李某未能充分注意自身安全和观察周围环境，疏于防范，对本事故的发生存有一定过错，应自行承担20%的民事责任。郑某作为李某的实际雇主，未能对工人进行安全教育、未能落实安全措施，对于施工设备存在的安全隐患未能及时处置，对于事故发生有一定过错，应当对于李某的损失承担80%的民事责任。成某存在违反法律规定分包劳务，对施工现场、施工设施监管不力，对于事故发生同样存在过错，应与郑云承担连带责任。郑华忠作为郑某的管理人员不承担赔偿责任。一审判决云升公司、四方公司承担连带赔偿责任，当事人均无异议，本院予以维持。李某在本次损害中造成的各项损失，由其自行承担20%，即275275元×20%＝55055元；郑某承担80%，即275275元×80%＝220220元；成某、云升公司、四方公司承担连带 赔偿责任，扣除四方公司已垫付的102784元，郑某还需向李某支付117436元。 综上所述，成某的上诉理由部分成立，本院予以支持；其余部分予以驳回。一审认定事实清楚，但认定法律关系错误，判决部分有误，本院予以改正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2020）桂0223民初250号民事判决； 二、郑某在本案判决生效之日起十日内向李某赔偿各项损失共计117436元； 三、成某、广西四方建设工程有限公司、南宁云升建筑劳务有限责任公司对上述债务承担连带赔偿责任； 四、驳回成某的其他上诉请求； 五、驳回李某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。权利人可以本案生效判决规定的履行期间最后一日起两年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费4234元，保全费1503元，共计5737元，由李某负担2311元；郑某、成某、广西四方建设工程有限公司、南宁云升建筑劳务有限责任公司共同负担3426元；二审案件受理费2649元，郑某、成某各负担1324.50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 龙  昀 审 判 员 黄 智 文 审 判 员 赵 舒 颖 二〇二〇年十一月十九日 法官助理 覃 永 慧 代书记员 梁李静荷