湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终9648号上诉人（原审原告、反诉被告）：长沙富然工程建设有限公司,住所地湖南省长沙市宁乡市白马桥街道白马社区白龙路锦绣花城****。法定代表人：任善秋，执行董事。委托诉讼代理人：李亚华，湖南泓锐（宁乡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻文驰，湖南泓锐（宁乡）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：宁乡市黄材镇人民政府，住，住所地宁乡市黄材镇青羊社区/div>法定代表人：戴永星，系该镇镇长。委托诉讼代理人：肖喜兰，湖南森力律师事务所律师。上诉人长沙富然工程建设有限公司（以下简称富然公司）与被上诉人宁乡市黄材镇人民政府（以下简称黄材政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初3382号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人富然公司的上诉请求：1、请求判令撤销原一审判决第三项并依法驳回被上诉人的反诉请求；2、本案一审和二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定延期违约金事实错误，一审法院认定合同第9.1条约定的“因乙方原因造成工程不能按时竣工的，每拖延一天，罚工程总价造价的1‰，最高不超过一万元”理解有误，此条实际约定的是违约金最高一共不超过一万元，而非每天最高不超过一万元；二、工期未在合同约定期间完工是因甲方的责任，一审法院判决富然公司赔偿黄材政府违约金不合理；三、违约金的计算必须以实际损失为依据，而富然公司并未对黄材政府造成任何损失；四、一审法院判决富然公司支付黄材政府违约金不符合公平原则，法院判决认定的违约金比例过高，违约金已相当于全部利润。被上诉人黄材政府答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法维持。上诉人延误工期，而且合同的相对方也就是发包人是黄材镇政府，假如可以顺延工期的话必须要黄材政府的书面认可，但是本案中并没有，因此上诉人延误工期的事实必须按照合同约定来计算违约金。富然公司的一审本诉请求：1、请求法院判令黄材政府支付富然公司工程款249491.42元；2、请求法院判令黄材政府支付初审审核服务费8000元；3、请求法院判决黄材政府支付富然公司资金占用期间债务利息44825.26元（已从2017年4月19日计算至2020年3月31日，后段利息至实际清偿之日止，以249491.42元为基数按年利率6%另行计算。）；4、由黄材政府承担本案诉讼费用。黄材政府的一审反诉请求：1、请求法院判决被反诉人支付违约金111936.95元；2、反诉诉讼费由被反诉人承担。一审法院认定事实如下：2012年3月18日，富然公司（乙方）与黄材政府（甲方）签订了《承包合同》，约定由富然公司承建黄材镇中心小学800m2的食堂餐厅（兼礼堂）、525m2的教师周转房建设项目，中标价为1749124.9元。结算方式：工程造价以中标价格进行计算。附属工程及设计变更造成的工程量培养部分，经甲方签证后按照2006年消耗量定额下浮3%，人工按市场人工工资结算，主要材料按市场价浮动5%进行调整。未进入招投标范围的项目，另行商定。……。工程款的支付：工程竣工验收合格后当年农历年底支付总工程款40%，第二年农历年底支付总工程款的30%，第三年农历年底支付其余的未付工程款。合同约定工期为90天，自2012年3月20日至2012年6月30日竣工验收。合同第九条约定：“因乙方原因造成工程不能按时竣工的，每拖延一天，支付总造价的千分之一，最高不超过10000元。”合同还对双方职责、工程质量、施工安全、工程保修、争议和违约责任等进行了约定。合同签订后，富然公司完成了前述建设项目，涉案工程于2013年2月1日竣工验收。黄材政府已向富然公司支付工程款1485000元。2017年1月，涉案项目经湖南新中项目管理有限公司审核，工程造价为1779110.41元，产生审核服务费8000元，该服务费已由富然公司支付。富然公司、黄材政府双方均在“建设单位委托中介机构初审定案表”上“同意审核意见”处加盖公章。2017年4月19日，涉案工程经宁乡县财政预决算（投资）评审中心造价审查，审定价值为1734491.42元，富然公司、黄材政府均在“宁乡县财政预决算（投资）评审中心工程造价审查定案通知书”上“同意审核意见”处加盖公章。富然公司的签署时间为2017年4月25日，黄材政府未签署时间。一审法院认为：富然公司、黄材政府之间订立的《承包合同》是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。富然公司完成了黄材镇中心小学食堂餐厅、教师周转房项目建设，且已竣工验收合格，并经委托审计结算和财评审计，最后审定工程款金额为1734491.42元，富然公司、黄材政府双方对该审计结论均盖章表示同意，现黄材政府已付1485000元，对于欠付的工程款249491.42元，付款期限已经届满，故对富然公司要求黄材政府支付工程款249491.42元的诉讼请求该院予以支持。根据合同约定，黄材政府的最后一批付款时间为2015年2月18日，黄材政府逾期未付，构成违约，富然公司请求黄材政府自2017年4月19日支付利息，符合法律规定，该院对富然公司请求依法支持按中国人民银行同期同类贷款利率计算，但最高不得超过富然公司主张的年利率6%。对于委托鉴定审核服务费，双方对此没有约定，根据本案具体案情，该院确定由富然公司、黄材政府各负担该费用的一半，黄材政府应当向富然公司支付审核服务费4000元。关于黄材政府反诉部分，根据双方约定，富然公司应当在2012年6月30日前完成涉案工程并竣工验收，而富然公司实际竣工验收日期为2013年2月1日，逾期215天，富然公司提交的签证单无法证实双方就工期延长达成了一致，故富然公司构成逾期完工。就逾期完工，双方约定的违约责任为每拖延一天，每日支付工程总造价1‰，最高不超过10000元，两双方对此发生争议，该院理解为每天的违约金总额最高不超过10000元。现富然公司抗辩不应支付违约金，且认为违约金的计算应以实际损失为依据，应理解其抗辩意见中包含减少违约金请求，该院认为，违约金的支付应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。根据本案实际情况，该院将逾期完工违约金酌情调整为1734491.42元×215天×1‰×30%=111875元。黄材政府抗辩本案已过诉讼时效，但至2017年4月黄材政府仍在财评审计定案通知书上加盖公章，同意该结论，故对黄材政府的该抗辩意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，遂判决如下：一、由宁乡市黄材镇人民政府于本判决生效之日起十日内支付长沙富然工程建设有限公司工程款249491.42元，并支付逾期付款利息（以欠付工程款本金为基数，自2017年4月19日支付至实际清偿之日，2019年8月20日之前按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，但不得超过年利率6%）；二、由宁乡市黄材镇人民政府于本判决生效之日起十日内支付长沙富然工程建设有限公司工程审核服务费4000元；三、由长沙富然工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付宁乡市黄材镇人民政府违约金111875元；四、驳回长沙富然工程建设有限公司的其他诉讼请求。五、驳回宁乡市黄材镇人民政府的其他反诉请求。如果未按上述期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费5824元，减半收取2917元，反诉受理费1269元，合计4186元，由长沙富然工程建设工程有限公司负担2673元，由宁乡市黄材镇人民政府负担1513元。上诉人富然公司在二审过程中向本院提交了一组证据：宁乡市黄材镇中心小学出具的《情况说明》一份，拟证明学校的开工时间变更至2012年7月9日。被上诉人黄材政府对这组证据的真实性、合法性、关联性有异议，这是一审判决以后补充的证据，而且合同的相对方不是黄材镇中心小学而是黄材镇政府，承包合同合法有效，是双方真实意思表示，这份情况说明不足以推翻双方的合同约定。本院审理证据认为：富然公司提交的证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以采信。本院经审理查明：因涉案工程涉及宁乡市黄材镇中心小学的老师宿舍、师生食堂等设施，学生在校时间无法施工，涉案工程的实际开工日期为2012年7月9日。本院审理查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为：一、关于《黄材镇中心小学建设工程施工承包合同》第九条第一款第2项违约责任的理解问题。《黄材镇中心小学建设工程施工承包合同》第九条第一款第2项约定：“因乙方原因造成工程不能按时竣工的，每拖延一天，罚工程总造价的1‰，最高不超过10000元。”双方争议的焦点为“最高不超过10000元”是指每日上限还是指拖延工期的违约金上限。本院认为，对该条约定的理解应当结合整个合同来进行解释。该施工承包合同第一条第四款第1项就约定了合同的中标价为1749124.9元，因此工程总造价的1‰是确定的，即1749.1249元。即使合同还可能存在设计变更或增项，但常理上设计变更或增项不会超过合同中标价的四倍之多，因此每日的违约金在签订合同时，不会被预估可能超过10000元，故合同中“最高不超过10000元”应认定为对整个延误工期的违约金上限的约定。一审法院将该约定认定为每日违约金的上限，与合同签订时双方的真实意思表示不一致，本院予以纠正。二、关于工期的问题。在二审过程中，富然公司向本院提交了宁乡市黄材镇中心小学的情况说明，该证明符合法定形式，且该情况说明记载的内容符合基本逻辑且不违背常理，故本院采信该份证据认定案涉工程的实际开工时间为2012年7月9日。同时，根据双方合同约定和情况说明，推迟开工的原因并不在富然公司，故富然公司不应对延迟开工承担违约责任。另，合同约定工期90天，即使开工时间为2012年7月9日，竣工验收日期为2013年2月1日，逾期117天，按合同约定每日工程总造价的1‰计算已超过最高违约金上限10000元。考虑到富然公司逾期竣工时间过长，合同约定的违约金上限不足以弥补损失，本院酌定富然公司支付逾期竣工违约金50000元。综上，一审判决认定部分事实不当，上诉人富然公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初3382号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初3382号民事判决第五项；三、变更湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初3382号民事判决第三项为“由长沙富然工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付宁乡市黄材镇人民政府违约金50000元”；四、驳回宁乡市黄材镇人民政府的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4186元，由长沙富然工程建设工程有限公司负担2186元，宁乡市黄材镇人民政府负担2000元，二审受理费2538元，由上诉人长沙富然工程建设有限公司负担1538元，宁乡市黄材镇人民政府负担1000元。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  易伟玲审判员  金新贵二〇二〇年十一月二十五日法官助理冷子剑书记员毛韧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。