贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔民终428号上诉人（一审被告）：揭志刚，男，1972年4月10日出生，汉族，住浙江省宁波市江**。委托诉讼代理人：蔡进，浙江鑫目律师事务所律师。委托诉讼代理人：王佳鹭，浙江鑫目律师事务所律师。上诉人（一审被告）：邓斌，男，1971年1月15日出生，汉族，住江西省抚州市监川区。被上诉人（一审原告）：贵州省凯里路桥工程公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市北京西路**。法定代表人：阳应荣，该公司经理。委托诉讼代理人：曾伟，北京大成（南昌）律师事务所律师。原审被告：宋国华，男，1968年1月15日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。上诉人揭志刚、邓斌因与被上诉人贵州省凯里路桥工程公司（以下简称路桥公司)、原审被告宋国华合同纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院(2018)黔26民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年04月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。揭志刚与邓斌上诉请求：撤销原审判决第二项，或者发回原审法院重审。事实与理由：一、原审审判程序违法。1、宋国华在本案审理期间，被凯里市公安局刑事拘留，涉嫌私刻企业印章罪，原一审结案时该案并没有判决，原审所涉的所有基础案件均涉及到宋国华私刻路桥公司公章的犯罪事实，都必须要宋国华涉嫌私刻企业印章罪一案判决后，相关的事实情况才能作为本案继续审理或者定案的依据。2、原审法院明知宋国华羁押在凯里市看守所，仍然采用公告送达的方式送达，以缺席审判的方式进行审判判决。送达方式严重违法，严重剥夺了宋国华参与民事诉讼各个环节的诉讼权利。3、揭志刚认为原审临时更换审判长，没有依法告知，侵犯其诉讼权利。二、原审事实没有查清。1、路桥公司派员工冉光星专人保管公司资料和公章。公安机关作有宋国华的笔录，原审判决表述错误，交给揭志刚的资料中并没有对应的公章。2、判决书认定“宋国华伪造贵州省凯里路桥工程公司抚州经营部印章”错误，宋国华伪造的是三枚“贵州省凯里路桥工程公司”公章。3、对外造成损失的主体是路桥公司，而非抚州经营部，抚州经营部对外并没有因为宋国华伪造公章产生任何债务。邓斌并认为其没有抚州经营部的股份，只是在抚州温泉区单个项目上占有10%的股份，公安机关的笔录上记录得很清楚。三、原审适用法律错误。1、《补充协议》无效。即便适用《补充协议》，也应理解为经营部不得对外违法经营，不能对外借债。揭志刚并没有违反上述约定。2、路桥公司对揭志刚无请求权，因为宋国华伪造公章造成的系列案件，对应承担责任的主体是路桥公司而不是抚州经营部。而《补充协议》中约定的违约责任的起点为抚州经营部承担了责任，相应责任才由揭志刚承担。且本案中揭志刚对路桥公司无侵权行为，侵权人为宋国华个人。3、宋国华因个人侵权行为已受到刑事处罚，并没有导致抚州经营部对外承担责任，而是导致路桥公司承担了对外责任，那么最终承担责任的应该是宋国华个人，不是抚州经营部，不应涉及到揭志刚。4、揭志刚没有任何过错，绝大部分过错在宋国华，小部分过错在路桥公司，路桥公司有专人管理公章，专人监督管理经营部，系列案件绝大部分行为发生在经营部办公室，盖章及审批权力及《补充协议》约定的路桥公司的监督管理职责几乎形同虚设，冉某与路桥公司有一定过错。被上诉人路桥公司辩称：一、《经营承包合同书》《补充协议》虽经一审法院认定无效，但合同无效并不影响违约责任条款的适用。1、违约责任条款是合同中的结算、清算条款，其效力不受合同无效的影响。2、违约责任条款是当事人的真实意思表示，属于意思自治的范畴，应当得到尊重。3、揭志刚以合同无效为由拒不承担违约责任，拒不赔偿路桥公司损失有违诚实信用原则，不应支持。二、宋国华、揭志刚、邓斌之间基于《经营承包合同书》、《补充协议》所形成的个人合伙关系是三人对自己权利义务的处置，并未违反法律的强制性规定，三人系路桥公司抚州经营部的共同承包人，应当共同承担违约责任，共同赔偿路桥公司损失。1、邓斌、揭志刚、宋国华三人形成个人合伙法律关系，路桥公司与宋国华、揭志刚签订的《经营承包合同》《补充协议》中全部权利义务，由宋国华、揭志刚、邓斌成立的合伙进行承接，此个人合伙关系未违反法律的强制性规定，是宋国华在路桥公司授权范围内开展的合法经营活动，且根据邓斌在询问笔录中的陈述，宋国华、揭志刚、邓斌等合伙人已实际以合伙人身份在路桥公司抚州经营部开展了经营活动，路桥公司对宋国华、揭志刚、邓斌以个人合伙方式承接《经营承包合同》的权利义务也从未提出异议，故路桥公司与邓斌之间虽未直接签订书面协议，但《经营承包合同》和《补充协议》中各方的意思表示已经实际于本案各当事人，各当事人应当依约履行自己的权利义务。2、案涉合同对违约责任，损失赔偿进行了明确约定。《经营承包合同书》严禁将公章用于以下事项：借贷、抵押、质押等，严禁以经营部或公司名义产生借贷关系。据此，由于宋国华、揭志刚、邓斌在承包经营期间，由于违反合同约定给路桥公司造成的经济损失，应当承担赔偿责任。3、宋国华、揭志刚、邓斌均是完全民事行为能力人，对自己的行为和法律后果应当由充分的认知，宋国华、揭志刚、邓斌选择以个人合伙的方式开展生产经营，是宋国华、揭志刚、邓斌对自身权利的自有处分。4、权利义务应当对等，宋国华、揭志刚、邓斌在形成个人合伙关系后，作为合伙人已经实际享受路桥公司抚州经营部共同承包人管理和收益的权利，因此宋国华、揭志刚、邓斌同样应当按合同约定承担经营风险和责任。三、路桥公司代宋国华、揭志刚、邓斌履行法院判决确定的义务而导致的损失，依据合同约定，应由宋国华、揭志刚、邓斌共同承担。根据《经营承包合同书》中约定的“如有违约，违约一方除赔偿另一方因此而产生的经济损失”宋国华、揭志刚、邓斌应当赔偿路桥公司损失。四、揭志刚、邓斌关于原审程序违法、事实不清、没有赔偿责任的上诉理由不能成立。1、本案民、刑分属不同法律事实，路桥公司是依据合同约定追究邓斌、揭志刚违约责任，而非侵权赔偿责任，不属于必须以另一案的审理结果为依据的情形。本案中路桥公司的损失确实存在并经生效判决确认，宋国华、揭志刚、邓斌违反合同约定私刻私盖路桥公司公章具有明显过错，三人的过错行为与路桥公司遭受的损失之间存在因果关系，无需再以另一案件的审理结果为依据。2、一审判决事实认定清楚证据确实充分。邓斌自认的事实足以认定其与宋国华、揭志刚形成个人合伙关系，共同承包抚州经营部。综上，《经营承包合同书》《补充协议》虽经一审法院认定无效，但合同无效并不影响损害违约责任条款的适用，合同中关于违约责任的约定应受法律保护。宋国华、揭志刚、邓斌形成个人合伙关系，在承包抚州经营部经营期间违反合同约定，应承担违约责任并赔偿路桥公司损失。宋国华未发表答辩意见。路桥公司向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的《经营承包合同书》和《补充协议》无效；2.判决宋国华、邓斌、揭志刚赔偿路桥公司损失项目管理费3522937元及因三人行为给路桥公司造成的损失38685184元；3.诉讼费由宋国华、邓斌、揭志刚承担。一审法院认定事实：2013年1月30日，宋国华与路桥公司签订了《经营承包合同书》，合同约定路桥公司在江西抚州设立贵州省凯里路桥工程公司经营部，任命宋国华为经营部负责人，宋国华对经营部实行风险承包经营，合同承包经营期限为5年，每年宋国华向路桥公司缴纳管理费60万元，项目管理费用为宋国华以路桥公司名义中标项目工程款合同总价的0.8%，年工程总价超3亿元的，超出部分按照0.5%计算，经营承包的风险抵押金为50万元。同时合同约定“路桥公司提供的财务账户仅限于工程项目招投标中使用，严禁使用本账户进行其他经营活动和商业用途，且由此产生的一切后果和经济损失由宋国华承担”；“宋国华保障路桥公司的核心机密和电子版本资料不外泄，保障路桥公司提供的证件、证书、文件的原件不遗失，保证所有的证件、证书、文件和公章仅在招投标活动中使用，且不能借与他方使用，亦不能用于其他用途”；“如有违约，违约一方除赔偿另一方因此产生的经济损失外，另需支付壹佰万元的违约金”。之后，路桥公司将相关证件材料交给宋国华成立抚州经营部。2015年1月28日，路桥公司与宋国华、揭志刚签订了《贵州省路桥公司经营承包合同补充协议》，协议约定严禁将公章用于借贷、信贷、抵押、质押、非生产经营活动，非法活动。严禁设立虚假债务，严禁以经营部或者公司名义产生借贷关系。揭志刚、宋国华必须无条件接受路桥公司的管理监督，经营部相关的债权债务由揭志刚、宋国华全部承担。宋国华在抚州经营部承包期间，分别向肖正泉借款200万元，颜敏借款500万元，付颖借款800万元，喻丽玲借款310万元，卫涛借款40万元，何华林借款70万元，张志刚借款205万元，肖欢、肖育文各借款500万元，以上八笔借款宋国华均加盖其私刻的路桥公司印章，后以上案外人因宋国华未按约还款而向法院提起诉讼，致路桥公司直接经济损失共计38685184元。另查明，宋国华2016年6月24日被凯里市公安局上网追逃，2019年8月7日被凯里市公安局刑事拘留，羁押在凯里市看守所。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、《经营承包合同书》及《补充协议》是否合法有效。二、路桥公司主张的直接经济损失38685184元是否应予支持，宋国华、揭志刚、邓斌对以上直接经济损失是否应当承担共同赔偿责任。三、路桥公司诉请的项目管理费3522937是否应予支持。关于焦点一，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，《经营承包合同书》及《补充协议》违反上述法律的禁止性规定，应当依法认定《经营承包合同书》及《补充协议》无效。关于焦点二，路桥公司因宋国华私刻印章并向案外人借款时加盖私刻印章，造成路桥公司在案外人提起的诉讼中承担连带赔偿责任，向案外人支付或被人民法院依法划拨及其支付的案件受理费等直接经济损失共计38685184元。2015年1月28日，宋国华、揭志刚与路桥公司签订《补充协议》。揭志刚辩解仅作为见证人在《补充协议》上签字的意见，与其在《补充协议》上作为乙方签字的事实不符，故对其辩解意见一审法院不予采纳。2016年6月15日，在凯里市公安局向邓斌制作的询问笔录中，邓斌供述“路桥公司抚州经营部负责人是宋国华。合伙人有揭志刚和我。宋国华占51%，揭志刚49%。后来，宋国华让了10%的股份给我，变成了宋国华占41%，揭志刚占49%，我占10%”。根据《补充协议》及邓斌的陈述，宋国华、揭志刚、邓斌系路桥公司抚州经营部合伙人，应当共同对抚州经营部对外所欠债务致路桥公司的直接经济损失承担共同赔偿义务。关于焦点三，因《经营承包合同书》及《补充协议》违反法律的禁止性规定，应当依法认定无效。路桥公司仅在施工合同中出借资质而未实际投入。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，涉案项目管理费仅是协议有约定但未实际履行，更未实际取得。因此，对于路桥公司主张支付项目管理费的请求，一审法院不予支持。综上所述，路桥公司的诉请部分成立、依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，判决：一、路桥公司与宋国华、揭志刚签订的《经营承包合同书》《补充协议》无效；二、宋国华、揭志刚、邓斌在本判决生效之日起三十日内共同赔偿路桥公司经济损失38685184元；三、驳回路桥公司的其他诉讼请求。案件受理费257661元，由路桥公司负担25766元；宋国华、揭志刚、邓斌共同负担231895元。本院二审期间，揭志刚向本院提交了《宋国华伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章一审刑事判决书》，拟证明宋国华私刻路桥公司印章已由法院判决认定系宋国华个人犯罪行为，因其犯罪行为对路桥公司造成的损失与揭志刚无关。本院认为，因该证据属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款“下列事实，当事人无须举证证明：......（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”中规定的无须当事人举证证明的事实，本院对该份证据予以确认。二审查明的事实与一审基本一致。本院另查明，2019年1月9日，一审法院作出了《公告》，载明一审法院定于2019年4月19日上午9时公开开庭审理本案，自公告之日起，经过60日即视为送达,已完成了合法有效的公告送达程序。2019年4月19日，本案一审开庭，宋国华未到庭。审判长告知本案合议庭人员组成后询问各方当事人是否申请合议庭成员回避，对合议庭成员的变更是否有异议，各方当事人均表示不申请回避，对变更无异议。2019年11月8日，一审法院对宋国华作了询问笔录，对宋国华进行了调查核实并对案涉证据进行了质证。2020年4月7日，凯里市人民法院作出《宋国华伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章一审刑事判决书》，将宋国华列为被告人，并载明：2013年1月30日,宋国华与路桥公司签订《经营承包合同书》,成立抚州经营部,宋国华任经营部负责人兼经理。路桥公司指派冉某在抚州经营部管理路桥公司的公章。2016年2月,冉某将公章带回路桥公司。宋国华为了能顺利借钱,安排其外甥李某在大街上的小广告上找到雕刻印章的电话后,宋国华电话联系雕刻印章的人,伪造了四枚路桥公司公章、一枚路桥公司财务章、两枚路桥公司法人章。2015年7月至2016年6月期间,宋国华以路桥公司为担保人,先后向张志刚、汤敏、肖正泉、朱小英、陈小临、杨建锋、肖育文、肖欢进行借款,出具《借条》和《担保书》,并在《借条》和《担保书》上加盖伪造的路桥公司公章。后因宋国华无力偿还借款,致使路桥公司陷入诉讼,江西省抚州市临川区人民法院、江西省南城县人民法院判处路桥公司偿还张志刚等人借款共计2136.08万元。经鉴定,宋国华向张志刚、汤敏、肖正泉、陈小临、杨建锋分别出具的5张《借条》、向朱小英出具的《收条》及《合作协议》、向肖育文、肖欢出具的《担保书》上的印章印文均与凯里路桥工程公司真实印章印文不是同一枚印章盖印形成。2016年,江西省高级人民法院在审理王征与江西瑞弘房地产开发有限公司、胡剑、王倩民间借贷纠纷一案中,王征向江西省高级人民法院提出财产保全申请。2016年1月19日,宋国华应朋友请求帮忙,在王征提供的申请财产保全《担保函》上加盖其私刻的路桥公司印章,为王征的财产保全提供担保。2016年1月22日,江西省高级人民法院裁定同意王征财产保全申请,冻结江西瑞弘房地产开发有限公司、胡剑、王倩银行存款5100万元人民币,或者查封、扣押其同等价值的其他财产。经鉴定,《担保函》上印文与《贵州省凯里路桥工程公司文件》中印文不是同一印章盖印。本院认为，当事人在本案中争议焦点为：一、一审是否存在程序违法。二、揭志刚、邓斌对路桥公司的直接经济损失是否应当承担共同赔偿责任。关于第一个争议焦点，一审是否存在程序违法的问题。首先，关于本案应否中止诉讼的问题。揭志刚、邓斌提出本案应以宋国华涉嫌私刻企业印章罪一案判决结果为基础进行裁判，一审法院未中止有关程序径行判决错误。对此，本院认为，本案系宋国华在取得路桥公司抚州经营部承包人身份后以路桥公司名义与案外第三人发生民间借贷关系从而导致路桥公司承担责任，路桥公司在偿还债款后对宋国华的追偿行为，并不以宋国华是否私刻企业印章、是否违反刑事法律法规的审理结果为依据，不存在法律规定的“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”的中止情形，故本院对揭志刚、邓斌的该上诉理由不予支持。其次，关于本案是否合法送达宋国华的问题。根据已查明的事实，2019年1月9日，一审法院对开庭事项进行了公告，2019年4月19日，一审开庭宋国华未到庭，其后，宋国华于2019年8月7日送至看守所。2019年11月8日，一审法院前往凯里市看守所对宋国华作了质证、询问笔录，宋国华均未提出异议。本院认为，2019年8月7日前，宋国华本人处于网上追逃状态，一审法院在依法给宋国华送达相关文书无人签收后采取公告送达的方式向宋国华送达相关文书，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”的规定。再其后，一审法院依公告送达上载明的开庭时间，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定。虽然一审开庭后宋国华出现并被凯里看守所羁押，但其未在公告载明的时间依法出庭或委托代理人出庭系宋国华对本人诉讼权利的放弃，因此一审法院对宋国华的送达及审判程序合法有效,揭志刚、邓斌的该项上诉理由不能成立,本院不予支持。最后，关于一审法院是否依法告知揭志刚、邓斌审判长更换的问题。经查，2019年4月19日，由一审法院依法组织的一审庭审中，审判长已依法向各方当事人当庭告知合议庭组成人员，并询问各方当事人是否申请合议庭成员回避，对合议庭成员的变更是否有异议，各方当事人均表示不申请回避，对变更无异议。故一审法院的告知程序符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人”的规定，揭志刚、邓斌的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点，揭志刚、邓斌对路桥公司的直接经济损失是否应当承担共同赔偿责任的问题。首先，对揭志刚在《补充协议》上签字的行为应当如何理解。揭志刚认为其在《补充协议》上的签字仅是起到见证作用，并非系与宋国华合伙承包抚州经营部的意思表示。依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条第一款“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义”的规定，应当以《补充协议》的整体词句、相关条款、行为性质等因素来综合判断，在《补充协议》全文均无揭志刚系作为见证人签字的情形下，其签字行为与其主张并不相符，因此本院对揭志刚只是见证人的观点不予支持，一审法院对此认定无误，应予维持。其次，揭志刚、邓斌认为《经营承包合同书》《补充协议》为无效协议，不能用以认定双方权利义务。路桥公司认为《经营承包合同》《补充协议》虽为无效协议，但合同无效并不影响合同结算、清理条款的适用，而违约责任条款属于结算、清理条款，该条款应当继续适用。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定了合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，但结算条款是指当事人在合同中对有关结算问题的规定，清理条款是指当事人在合同中对有关清理问题的规定，违约责任条款并不属于结算、清理条款的范畴之内，本案中，《经营承包合同》《补充协议》已为无效协议，合同中约定的违约条款亦应归于无效，故路桥公司的观点于法无据，本院不予支持。再次，路桥公司认为本案宋国华、揭志刚、邓斌系抚州经营部合伙人，应共同就抚州经营部的债务承担责任。但本案中，宋国华所借系列款项系转到宋国华个人账户，或转入抚州经营部账户后又立即转入宋国华个人账户，案涉款项并未用于抚州经营部或路桥公司经营管理；路桥公司未举证证明揭志刚、邓斌对宋国华私刻印章、向案外第三人借款以及款项的流转、使用等事实知情或事前三人有何通谋，亦未证明案涉款项系用于抚州经营部或路桥公司的日常经营行为；且生效刑事判决也仅将宋国华列为被告人而不涉及揭志刚、邓斌。因此本案实为宋国华对路桥公司的侵权行为，宋国华应对路桥公司的损失承担责任，但此系宋国华的个人行为，与抚州经营部及揭志刚、邓斌无关，路桥公司主张揭志刚、邓斌对宋国华的个人行为及个人债务承担共同赔偿责任无事实依据，二人无需对宋国华的个人行为承担责任，因此对路桥公司的此项诉请本院不予支持，一审法院在此认定有误，本院予以纠正。综上所述，揭志刚、邓斌的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院(2018）黔26民初54号民事判决第一项；二、撤销贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院(2018）黔26民初54号民事判决第三项；三、变更贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院(2018）黔26民初54号民事判决第二项为宋国华在本判决生效之日起三十日内赔偿贵州省凯里路桥工程公司经济损失38685184元。四、驳回贵州省凯里路桥工程公司的其他诉讼请求。若义务人不按本判决指定期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费257661元，由贵州省凯里路桥工程公司负担25766元；被告宋国华负担231895元。二审案件受理费231895元，由贵州省凯里路桥工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵  传  毅审判员 干秋晗潘育跳审判员 潘育跳干秋晗二〇二〇年十一月六日法官助理韦嫣婷书记员 陈    雁