四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终1057号 上诉人（原审原告）：马海鹰，男，1967年6月26日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：刘双吉，四川联坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：德阳川亚湾生态农业发展有限公司，住所地四川省德阳黄许镇绵河村****。 法定代表人：杨成荣，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：杨成荣，男，1969年11月12日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。 上诉人马海鹰与被上诉人德阳川亚湾生态农业发展有限公司（以下简称川亚湾公司）、杨成荣合同纠纷一案，不服四川省德阳市旌阳区人民法院（2019）川0603民初2766号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 马海鹰上诉请求：1.法院的第一条判决与判决书的事实叙述、认定相矛盾，应依法纠正；2.一审法院对诉讼费分担比例判决是错误的，应由二被上诉人承担主要诉讼费用，请求法院依法予以改判。事实与理由：一审法院判决第一项内容“原告马海鹰与被告杨成荣、被告德阳川亚湾生态农业发展有限公司2017年3月29日签订的《协议》于2019年10月6日解除”，但判决书在事实认定部分（判决书第2、第3页）确定为：“根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，该协议可以认定为原告与被告杨成荣之间的合伙意向协议，被告川亚湾生公司为杨成荣提供担保，原告请求解除协议，实为退伙，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉》（试行〉》第52条：合伙人退伙有书面协议约定，按照书面协议处理；书面协议未约定的，原则应予准许”。法院对三方签订的《协议》认定为“合伙协议”的观点是错误的，应依法予以纠正。1.三方签订的《协议》属于典型的“合作协议”，不属于“合伙协议”。根据《民法通则》第30条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第31条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。三方《协议》中，甲方的责任和义务的第1条就明确约定：甲方负责将“成都三绕”工程建设项目砂石料源地前期选点、土地流转、申报国土资源局将丙方名下流转地纳入国家矿产资源规划并协作达到开采条件。仅仅这一条规定，单靠个人办不到，通过合伙方式更行不通，同时，在签订本三方《协议》之前，第一被上诉人的公司已经成立，第二被上诉人担任公司法定代表人。法定代表人的行为本身就代表公司的行为，怎能认定是“合伙协议”。2.川亚湾公司的营业执照、公司章程，同第三方签订的有关协议，收取第三方的款项等证据都表明三方属于合作关系，而且是以川亚湾公司为主。3.本次合作过程中，被上诉人最终没有拿下项目，给上诉人造成巨大经济损失。过错主要是被上诉人造成的，诉讼费应由它们承担绝大部分。 被上诉人川亚湾公司二审辩称，“成都三绕”没有做成并非我单方原因，对方提供的函件不是“成都三绕”正式的函件。 被上诉人杨成荣二审辩称，同川亚湾公司意见。 马海鹰一审诉讼请求：1.请求解除三方签订的协议；2.二被告以自己名义对外借款由二被告自行承担偿还义务；3.诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明：2017年3月29日，原告（乙方）与被告杨成荣（甲方）、川亚湾公司（丙方）为合作参与“成都三绕”工程建设项目料源供应签订《协议》，主要约定，“……甲方责任义务：……5.如果在2017年4月底前尚未落实第2、3条，则由甲方负责承担合作项目运行过程中自己所开支的费用，承担土地流转费用的一半。乙方责任义务：1.负责配合甲方落实“成都三绕”工程建设项目料源地、流转土地合同签订及执行；2.负责合作项目费用审核、资金支付管理、资料管理；3.负责在2017年4月10日前在原有基础上再筹集20万元费用；4.若合作项目出现风险，负责承担由乙方开支的接待费用并承担土地租金的一半。丙方责任义务：丙方对甲方的责任义务进行无限连带责任担保。……待合作项目落定后三方另行签订正式合作协议，合作协议的主要内容应以本协议为准。……”原告称协议中所涉内容实际未履行。一审法院以公告方式向二被告送达起诉状副本期限届满之日为2019年10月6日。 一审法院认为：二被告经一审法院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院对原告提供的其与二被告之间签订的《协议》的真实性、合法性、关联性予以认可，即在原、被告之间具有法律效力。根据《协议》的内容，主要涉及有关“成都三绕”工程项目的合作事宜，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，该协议可以认定为原告与被告杨成荣之间的合伙意向协议，被告川亚湾公司为被告杨成荣提供担保。原告请求解除该协议，实为退伙，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。”的规定，原告有权提出退伙即解除协议，故一审法院对原告该项诉请予以支持，解除时间为起诉状副本公告期满之日，即2019年10月6日。 关于原告主张的二被告以自己的名义借款应由二被告承担偿还义务的问题，一审法院认为该项诉请不明确，根据原告的举证与陈述，借款涉及案外人刘伦全的未退保证金43万元。原告所举证据不足以证明该债务的客观性及属性，因此无法确定债务的承担方式，故一审法院对原告该项诉请不予支持。 依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告马海鹰与被告杨成荣、被告德阳川亚湾生态农业发展有限公司2017年3月29日签订的《协议》于2019年10月6日解除；二、驳回原告马海鹰的其他诉讼请求。 二审中，上诉人马海鹰向本院提交两份新证据。证据一：川亚湾公司的章程，拟证明杨成荣担任公司法定代表人期间，为了公司事务从事的民事行为，应该代表公司。证据二：《合作协议》《收据》《村民及面积清单》《承诺书》等证据，拟证明川亚湾公司和个人签订的合作手续，目的是“成都三绕”砂石项目，是公司行为，不仅仅是保证责任。被上诉人杨成荣质证认为，公司实际运营者是马海鹰和杨倩。合同具体的签订、付款等行为均没有通过杨成荣，也没有杨成荣签字。本院将对上诉人提交的证据予以综合评判。 二审审理查明的其他事实及证据与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案所涉的主要问题在于当事人之间所签订《协议》的解除问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，当事人间签订的《协议》约定的各方义务有一个重要的时间点，即2017年4月底前完成相关义务，但截至一审起诉时，案涉协议仍未实际履行，且各方当事人也认可《协议》有关项目已经没有履行的可能性，丧失继续履行的基础，故根据合同法关于合同解除的相关规定，现《协议》的目的不能实现，应当予以解除。至于诉讼费的分担问题，一审法院根据《协议》履行情况进行综合评定并无不当。故上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。 一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7750元，由上诉人马海鹰承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 费元汉 审 判 员 毛文婷 审 判 员 吴 剑 二〇二〇年十一月九日 法官助理 蒋兮婧 书 记 员 马 涛