安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终3069号上诉人（原审原告）：方远建设集团股份有限公司。法定代表人：张学形，该公司总经理。委托诉讼代理人：茅红星，安徽纬纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：董泽民，安徽纬纶律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民解放军第五七二〇工厂。法定代表人：阚艳，该厂厂长。委托诉讼代理人：秦尤佳，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。委托诉讼代理人：方娴，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。上诉人方远建设集团股份有限公司（以下简称方远公司）与上诉人中国人民解放军第五七二〇工厂（以下简称五七二〇工厂）建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2018）皖0207民初5336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人方远公司的委托诉讼代理人董泽民、上诉人五七二〇工厂的委托诉讼代理人秦尤佳、方娴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方远公司上诉请求：1.撤销一审判决,改判五七二〇工厂支付方远公司工程款6933239.4元及利息(以欠付工程款为基数,自2016年10月8日起至2019年8月19日,按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止,按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.改判五七二〇工厂赔偿方远公司损失100万元；3.本案一、二审诉讼费用及鉴定费由五七二〇工厂承担。事实和理由：一、一审判决以涉案工程外墙三层以下石材变更为由从合同总价款中扣除1571532.09元违背合同约定,不能成立。涉案工程虽然存在外墙三层以下石材变更情形,但根据双方所签订的《建设工程施工合同》(编号为2013X783)专用条款13.1条、第13.2条第二项约定，双方仅将该变更作为施工技术资料,而不作为调价依据。且方远公司并确认涉案工程外墙三层以下石材变更价款为1571532.09元，一审判决认定涉案工程外墙三层以下石材变更工程价款为1571532.09元缺乏依据。二、一审判决从合同价款中扣减推拉门349133元、空调钢板网177797元、内墙腻子234285元,依据不足。上述几项虽取消,但双方未就该几项变更价款予以确认,依据合同约定,上述变更不属于调价范围,变更资料仅作为工程技术资料,不涉及价款变更,不作为结算依据。五七二〇工厂一审提供的《双翼花园四期决算汇总表》不能作为认定推拉门变更核减349133元、空调钢板网变更核减177797元、内墙腻子变更核减234285元的依据，该汇总表是复印件,而非原件,无法确认其真实性，方远公司仅确认《双翼花园四期决算汇总表》中涉及的相关变更项属实,从未认可《双翼花园四期决算汇总表》中记载的涉案工程外墙三层以下石材变更及推拉门、空调钢板网、内墙腻子变更价款，方远公司一直坚持“除非双方一致认可的价款外,若以《双翼花园四期决算汇总表》记载的各项变更等价款作为认定涉案工程价款依据,则应遵循全部认定或全部不认定的原则,而不能选择性认定”。三、一审判决认定内墙增加网格布价款为145858.68元、人防地面变更价款为47780.87元以及未对人防天棚增刷防霉涂料448503.59元作出认定与事实不符。一审判决认定推拉门、空调钢板网、内墙腻子、三层以下石材变更价款依据五七二〇工厂提供的复印件《双翼花园四期决算汇总表》记载的价款,但对于同样属于《双翼花园四期决算汇总表》有记载的内墙网格布、人防地面变更价款却不以该《双翼花园四期决算汇总表》作为认定依据,具有双标嫌疑。内墙网格布用量、变更后的人防地面和原设计图纸记载增加工程量巨大,方远公司基于实际使用的内墙网格布量及变更后的人防地面较原施工图纸记载的工程量增加情形,核定内墙网格布价款1184396元、人防地面变更价款1475926.26元客观真实,依法应予认定。四、一审认定自起诉之日起支付欠付工程款的利息与约定不符。涉案建设工程施工合同专用条款第16条关于工程款支付约定“(9)小区综合验收完成,工程结算审核完成,累计支付至工程合同价的95%,增加费用待工程结束决算审核完成后付至95%。(10)余款一年后如无质量争议20日内一次性付清。”案涉工程于2015年9月18日竣工验收合格,按照上述约定应于2016年10月8日付清工程款,而五七二〇工厂一直未付,依法应当自2016年10月8日起支付逾期付款利息。五、一审法院对方远公司申请18#楼未完工程预期利润损失鉴定不予委托,进而否定该部分利润损失与法不符,不能成立。五七二〇工厂辩称，一、案涉施工合同第13.2条明确约定，除劳务、材料、机械等成本的价格不予调整外，其余方远公司未完成的施工内容，经发包人同意和要求变更导致的工程量变化，按投标报价予以扣回，因此方远公司上诉所称的相应的工程量减少不调整合同价款，显然缺乏依据。二、根据一审庭审查明情况以及方远公司在上诉状中的自认内容，本案案涉工程存在外墙三层以下石材变更，推拉门、空调钢板网、内墙腻子等多处工程未予施工的变更，事实清楚，理应根据合同13.2条约定扣减相应费用。三、关于方远公司所述的内墙增加网格布、人防地面变更等增项，根据谁主张谁举证的原则，在方远公司没有提供证据证明其主张的情况下，一审判决未予支持其所主张的价款，事实认定正确。四、关于利息的问题，案涉施工合同第16条明确约定是综合验收完成，工程结算审核之后累计付至合同价款的95%，从付款条件上可以看出，必须同时具备综合验收完成和工程结算审核完成这两个条件，而本案所涉工程价款直至起诉之时并没有确定，故一审判决没有支持方远公司要求自2016年10月8日支付逾期付款利息的诉讼请求并无不当。五、关于预期利润损失的问题，一审中，一审法院已经委托了第三方评估机构对于该项预期利润损失能否鉴定进行咨询评估，通过该专业机构的评估认定方远公司提交的现有资料不能满足预期利润损失鉴定的客观要求，也无法反映相应的工程情况，故而没能进入鉴定程序。一审法院综合考虑上述因素最终采纳了评估机构的专业意见，并没有剥夺方远公司的诉讼权利。且案涉18#楼未能继续施工，是因为受到军队的战略战备因素的影响，而不是五七二〇工厂主观违约，五七二〇工厂已经及时向方远公司发出了停工通知，补偿了其相应的搭建费用，在此情况下，方远公司主张相应的预期利润损失无客观依据，应予以驳回。五七二〇工厂上诉请求：1.依法撤销芜湖市鸠江区人民法院作出的(2020)皖0207民初5336号民事判决第一项,并改判五七二〇工厂仅支付方远公司848292.4元工程款;二、依法判令方远公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决重复计算了18#楼阳台窗变更部分增项价款138916.1元,该款项应从总价款中予以扣减。首先,案涉《建设工程施工合同补充合同》(2016X692)(以下简称2016X692合同)系关于案涉8栋楼阳台增补安装铝型材堆推拉窗工程施工,总价款1628168元,其中包含18#楼的阳台变更费用为138916.1元。一审判决第24-25页第1点关于合同价的认定部分,将2016X692合同总价款1628168元(包含18#楼在内阳台变更费用)计算在内。其次,一审判决第25页第3点关于18#楼四层以下签证变更部分造价的认定中,通过已完工部分鉴定报告鉴定价格,该已完工部分工程量在鉴定过程中将18#楼阳台变更设计部分亦计算在内。最后,一审判决将合同价与18#楼四层以下签证变更部分造价以及其他工程量对应的工程款合计为总工程价款,其中合同价及18#楼四层以下签证变更部分造价均计算了18#楼阳台变更费用138916.1元,属于重复计算,应当予以扣除一项。二、一审判决已查明方远公司未施工除18#楼以外7栋楼的厨房推拉门、室外空调钢板网和内墙腻子及涂料,该三部分工程量减项应以五七二〇工厂主张-920311.55元为准,一审判决仅支持扣减761215元错误(差额159096.55元)。首先,除18#楼未完工程外,其余7栋楼(4#、5#、9#、194-22#)中均存在设计变更导致的工程增减项发生,一审判决已查明其余7栋楼的厨房推拉门、室外空调钢板网和内墙腻子及涂料未施工,应当予以扣减。其次,根据五七二〇工厂于一审中提交的证据5第3项《工程竣工结算审核书》可知,五七二〇工厂已委托芜湖华瑞房地产土地资产评估工程咨询有限公司对案涉工程进行评估审核,其中结合方远公司在送审清单中自认除18#楼的其余7栋楼的厨房推拉门、室外空调钢板网和内墙腻子及涂料未施工,评估公司已评估审核该部分减项价款分别为-354109.54元、-196482.87元、-369719.14元(合计为-920311.55元),该《工程竣工结算审核书》虽系五七二〇工厂单方委托，但评估公司系具有资质的独立评估单位,且审核依据客观真实,审核结果具有参考性。最后,一审庭审过程中,一审法院未同意五七二〇工厂提交的鉴定申请,方远公司未提交任何证据证明该减项的工程量金额,仅自认减项金额分别为-349133元、-177797元、-234285元(合计-761215元)显然无事实依据,应当以五七二〇工厂提供的《工程竣工结算审核书》为准。故一审判决少核减159096.55元,请求二审法院依法改判。三、一审判决关于除18#楼外的其余7栋楼的人工费(-130373.54元)未调整错误。因除18#楼的其余7栋楼均存在大量设计变更导致工程量减项,人工费应当一并予以调整,根据《工程竣工结算审核书》可知,人工费应当下调-130373.54元,一审判决仅考虑工程量变更,未将人工费予以调整,显然损害了五七二〇工厂的合法权益,请求二审法院支持五七二〇工厂的主张。四、根据五七二〇工厂提交的二审新证据可知,除18#楼外的其余7栋楼阳台门Low-e玻璃改为白玻、厨房卫生间面砖取消、阳台墙面真石漆变更及地下室底板垫层防水均存在减项,减项金额合计-2098833.72元,一审判决未予核减错误。首先,根据五七二〇工厂于二审中提交的新证据照片及施工图纸可知,除18#楼外的其余7栋楼的阳台门Low-e玻璃改为白玻、厨房卫生间面砖取消、阳台墙面真石漆变更,该三项工程均非隐蔽工程,可通过现场勘查及现场照片明显看出实际施工过程中已发生设计变更导致减项,根据《工程竣工结算审核书》可知,该三项减项金额分别为-41022.62元、-1622893.51元、-304544.05元,合计为-1968460.18元，一审判决未予采纳错误。其次,根据五七二〇工厂于二审中提交的新证据《技术核定单》(007)及单项造价评估表、照片可知,2013年10月23日-25日,方远公司、监理单位、五七二〇工厂及设计单位对案涉工程的地下室底板垫层防水保护层核定厚度并形成《技术核定单》(007),该核定单主要内容显示:“在S1355JG40-2、3图中,人防地下室底板垫层面高为-6.000m,与基础底板板底标高相同。桩顶标高为-5.950m(除部分注明外),装嵌入基础50mm。而人防图纸RJ-11(3)号节点中要求、底板防水层上要做50厚c20细石砼保护层。目前,1-6A-T垫层已施工完成,垫层面标高为-6.000m,如果再做50厚c20细石砼保护层,柱顶标高与底板面标高平。底板防水保护层的厚度如何处理?”方远公司及监理单位均回复“以设计单位核定”为准,五七二〇工厂意见为“在防水层上做20mm厚1:25水泥浆保护层然后再做基础底板”,设计单位意见同五七二〇工厂意见。最终施工时,地下室底板垫层防水保护层因设计变更而导致减项。根据评估公司出具的单项造价评估表可知,该部分减项工程款为-102446.24元,该减项工程量因设计变更并未实际发生,应当从总价款中予以扣除。方远公司辩称，一、关于是否重复计算18#楼阳台窗变更增项138916.1元的问题，方远公司认为一审判决所确认的18#楼未完工程部分已经涵盖了18#楼合同增项推拉窗部分，并核减，因此不存在再次核减的问题。同时根据双方签订的施工合同的约定，对于工程价款的变更，必须具备设计单位、监理单位、发包单位及施工单位四方签字盖章，方可予以确认。但本案中，五七二〇工厂所提供的资料不具备上述条件，依据合同约定，是不应当进行工程价款变更的，故五七二〇工厂的该项请求不能成立。二、五七二〇工厂要求核减18#楼以外的七栋楼未施工的厨房推拉门、室外空调钢板网、内墙腻子及涂料价款共计920311.55元的上诉请求不能成立。上述变更仅是工程技术资料的变更，并不涉及工程价款的调整，不符合合同所约定的调整价款的条件。三、五七二〇工厂要求扣减18#楼以外七栋楼的人工费同样不能成立。根据合同约定，设计变更并不完全影响工程价款，仅是在合同所约定的调价范围之内的设计变更才涉及到工程价款的调整，其余七栋楼相应的变更并不在合同所约定的价款调整范围之内，因此不应予以调价。再者涉案工程中的技术变更导致了施工工序增加，由此增加了人工成本而不是人工成本减少。四、关于五七二〇工厂上诉所提出的第四点主张，方远公司的答辩意见同上述意见。方远公司向一审法院起诉请求：1.判令五七二〇工厂立即支付工程款6933239.4元（合同总价+增项-已付款-18#楼未完工部分工程款）；2.判令五七二〇工厂立即支付逾期利息525400元（以欠付工程款为基数，自2016年10月8日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年的8月20日起至款项付清之日按照全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.判令五七二〇工厂赔偿方远公司损失100万元；4.判令五七二〇工厂立即支付逾期付款违约金650000元（2016.10.8开始算至起诉前，计算标准为同期银行贷款利率）；5.本案诉讼费用由五七二〇工厂承担。一审法院认定事实：2013年7月25日，方远公司、五七二〇工厂签订一份《建设工程施工合同（2013X783）》,五七二〇工厂为发包人，方远公司为承包人，约定五七二〇工厂将芜湖市双翼花园四期住宅楼及人防工程发包给方远公司承包，工程内容为双翼花园4#、5#、19#楼-22#楼6幢住宅楼面积约3.26万平方米，另有人防地下车库面积约1.26万平方米（含基坑支护）建筑、装饰、水、电、设备等施工与安装；合同工期为20个月，开工日期为2013年7月30日，竣工日期为2015年3月30日；合同价款为9158万元。合同通用条款第33.3条约定:“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。专用条款第7.4（5）条约定：“承包人施工所用的水、电、通讯费用，由承包人自理”；第9.1条约定:“双方约定工期顺延的其他情况：因发包人原因造成工期延误，属于关键控制点的，造成工程停工或后续不能正常施工的，承包工期可顺延，顺延时间以办理书面手续为准。非关键控制点的，总工期不予顺延。不可抗力，工期予以顺延”；第13.1条:“本合同价款采用固定总价包干确定”；第13.2条：“双方约定合同价款的其他调整因素：1.因发包人同意和要求变更的设计变更图纸；2.基础开挖如遇地下暗塘、暗沟，管桩长度按实调整工程量；3.因特殊原因不能完成的招标内容，经征得发包人书面同意。价格调整方法为：（1）因发包人同意和要求变更签证或设计变更图纸，引起的工程量变化，有与投标文件中相同的子目，套用投标单价（按照合同价与投标总价的相应比例下浮），投标文件中没有的子目执行安徽省2000年预算定额、材料按施工期芜湖市造价当时市场价、定额人工费按施工期芜湖市造价管理部门发布执行的定额人工费标准、计价综合费率为三类取费。（2）根据合同约定可以按实调整的工程量，参照投标报价执行；（3）因特殊原因不能完成的施工内容，经征得发包人书面同意后，不论承包人报价多少，发包人均按投标报价（按照合同价与投标总价的相应比例下浮）予以扣回。（4）所有设计变更必须经发包人、设计、监理、承包人签字盖章，手续齐全。不在合同约定的调价范围内的设计变更、技术核定及工程量增加文件等资料均属于施工技术资料，不得作为合同价格调整依据”。第16条工程款（进度款）支付：“（8）单体工程竣工验收合格，再支付合同总价的10％（累计已达85％）；（9）小区综合验收完成，工程结算审核完成，累计支付至合同总价的95％；增加费用待工程结束决算审核完成后付至95％。（10）余款一年后如无质量争议20日内一次付清。（11）承包人每次提交的阶段节点进度款审批，经发包人同意后10日内支付。以上节点要求必须满足经发包方确认的施工进度计划，每次付款节点未按期完成，每滞后一天罚款5000元，直接在当期进度款中扣除”；第21.2（3）c）条：“工程的工期按照监理、发包人确认的施工进度计划执行，按照工程进度款支付的重要节点为考核依据，节点工期滞后一天处罚承包人5000元违约金，总工期每滞后一天处罚承包1万元违约金。如总工期按计划或提前完成并通过验收，前期阶段节点考核的罚款给予返还，否则，不予返还”。合同附件《工程质量保修书》约定：“质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：土建工程为结构50年，屋面防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装工程为2年；墙面内、外粉工程为2年；卫生间、墙面防渗漏为5年；门、窗（含玻璃）为2年。本合同约定的工程质量保修金为施工合同总价款的5％。在工程竣工满一年后20天内，没有质量和服务问题，发包人一次返还质保金”。2013年8月28日，上述工程开工。施工过程中，双方于2013年9月15日签订《双翼花园四期建设工程施工补充协议（2013X992）》，增加了9#、18#住宅楼新建工程，合同价款为2735万元，其中18#住宅楼基础施工如遇地下障碍物（原停建回填）影响桩基施工，根据现场实际发生工程量，据实按合同约定另行计价，18#住宅楼北面高压线防护架费用，待协调并确定防护架方案后再测算造价，据实签证结算，其他约定等未尽事宜均按照《双翼花园四期4#、5#、19#-22#住宅楼及地下人防建设施工合同（2013X783）》执行。2013年12月25日，方远公司、五七二〇工厂就19#-22#楼桩基、人防支护设计变更增加的工程量签订《双翼花园四期桩基、人防支护设计变更增加施工费用的补充协议（2013X1460）》，约定增加的施工费用为434950元，付款方式为人防主体施工完成支付至该合同款的60％；地下人防主体结构验收合格支付至该合同价的75％；双翼花园四期各单体竣工验收合格支付至该合同价的85％；小区综合验收完成，工程结算审核完成，累计支付至该合同价的95％；余款一年后如无质量争议20日内一次付清。质量安全及验收标准、施工工期、违约责任等未尽事宜均按照《双翼花园四期4#、5#、19#-22#住宅楼及地下人防建设施工合同（2013X783）》执行。2014年4月25日，方远公司、五七二〇工厂就安徽省建设工程定额人工费单价的上调签订《双翼花园四期定额人工费调整的补充协议（2014X614）》,约定工程价款增加3634438元，付款方式为：八栋住宅楼主体结构封顶，结构验收合格后付至该合同款的60％；八栋单体工程验收合格后付至该合同款的85％；小区综合验收完成，工程结算审核完成，累计支付至该合同价的95％；余款一年后如无质量争议20日内一次付清，同时约定，本补充协议与备案合同内容不一致的，以本协议为准。2015年2月1日，就双翼花园18#住宅楼屋顶变更为钢结构坡屋顶，双方签订一份《建设工程施工合同（2015X189）》，工程内容为：双翼花园18#住宅楼由11层变更为4层住宅楼建筑，屋面变更为钢结构坡屋顶，面积约700平方米，另有对五层楼面施工钢筋实施保护，合同价款为60.2万元，同时标注18#住宅楼4层以上的施工合同造价从其双翼花园四期工程决算总价中扣除。2016年3月30日，方远公司、五七二〇工厂签订《建设工程施工合同（2013X783）补充合同（2016X692）》，就4#、5#、9#、18#-22#楼的阳台增补安装铝型材推拉窗施工工程作出相应的约定，工程价款为162.8168万元，补充合同未注明的事项，按双方已签订的2013X783号合同中的相关条款执行。2014年5月18日，因军队战备因素的影响，五七二〇工厂通知方远公司暂停18#楼的施工；2014年6月20日，五七二〇工厂通知方远公司恢复18#楼施工，按照施工图施工至三层顶面（四层结构）。因18#楼由11层变更为4层住宅楼，屋面变更为坡屋顶等导致停工，五七二〇工厂也向方远公司发出了相应的通知。另在施工过程中，案涉工程产生了多项变更调整及现场签证，如取消厨房铝合金推拉门、墙面取消腻子和涂料面，取消空调板百叶窗、阳台窗变更、外墙3层以下石材变更等。完工后，方远公司向五七二〇工厂交付了住宅楼，2015年9月18日，除18#住宅楼外，其他所有楼栋均办理了竣工验收，验收结果均符合要求。案涉工程完工后，双方就工程决算始终未能达成一致意见。后五七二〇工厂单方委托安徽华瑞房地产土地资产评估工程咨询有限公司对工程进行审核。2017年1月22日，该评估咨询公司出具华瑞审价字2017（010061）号《芜湖市双翼花园四期住宅楼及人防工程竣工结算审核书》，审核书的第八条主要问题处理情况中，第二项“建设单位审核部分”关于18号楼停工索赔事项中注明，施工单位确实进行了脚手架的二次搭设，建设单位计算的此项增加费用为40700.58元，钢筋出场及除锈费用综合考虑后为12879元，经审核后得出双翼花园四期住宅及人防工程总造价为113423311.51元。审核报告作出后，五七二〇工厂对审核报告无异议，但方远公司一直不予认可。后方远公司诉至法院，请求判如所请。案件审理过程中，方远公司于2018年10月28日向一审法院提出两项鉴定申请，其一为对案涉18#楼未完工部分的工程结算进行鉴定，其二为对涉案工程未建部分的利润损失、施工过程中非方远公司原因停工窝工给方远公司造成的费用增加、五七二〇工厂拖延工程结算所给方远公司增加的费用。依据相关程序，北京华瑞行房地产评估咨询有限公司对方远公司的该两项鉴定申请进行正式鉴定前的咨询评估，后先后出具咨询意见函，认为方远公司的第一项鉴定申请符合鉴定要求，可进入鉴定程序，第二项鉴定申请所提供的资料均为单方提供，不满足损失鉴定的要求。据此，一审法院同意了方远公司的第一项鉴定申请，并依法委托安徽新芜工程咨询有限公司进行鉴定。鉴定过程中，五七二〇工厂于2019年6月27日向一审法院提出补充鉴定申请，要求对涉案的18#楼四层以下土建造价及签证变更部分造价进行鉴定。2019年7月4日，一审法院组织方远公司、五七二〇工厂及鉴定机构就五七二〇工厂提出的补充鉴定申请是否有必要进行发表意见，并制作谈话笔录一份，方远公司、五七二〇工厂双方分别陈述了各自的观点及理由，鉴定机构亦认为，若18#楼四层以下部分存在变更，变更部分是需要调整的，在此前提下，对18#楼的总体造价进行重新鉴定更为合理。据此，一审法院同意了五七二〇工厂的补充鉴定申请。2018年11月12日，安徽新芜工程咨询有限公司出具了皖新芜鉴字2019[002号]《芜湖市双翼花园四期18#楼未完工的工程造价司法鉴定报告》，得出总造价为7285292.33元的结论。2019年12月1日，该咨询公司出具皖新芜鉴字2019[002号]-1《芜湖市双翼花园四期18#楼4层以下的工程造价司法鉴定评估报告》，得出4层以下的土建司法鉴定造价为578250.81元、签证变更部分司法鉴定造价为-172715.8元的结论。2020年3月31日与7月15日，一审法院两次组织双方当事人就本案争议项进行核算并制作谈话笔录两份，结合起诉前方远公司曾向五七二〇工厂方提交的《双翼花园四期决算汇总》，双方确认：1.对汇总表中所列的第一至第五大项所列的合同价均无异议，但五七二〇工厂认为第二项中的18#楼最终价格应以鉴定价为准，第三项“四期人工费调整”，考虑到该项调整是针对整个工程的8栋楼作出的综合调整，但18#楼是按照11层计算的人工费，而实际上18#楼只建到了4层，故未建的7层楼不应给予人工费调差，核算后应扣减人工费301093.19元；2.第六项方远公司无异议，五七二〇工厂认为应以鉴定机构鉴定的价格为准；3.第七项方远公司无异议，五七二〇工厂认为减少的三项经核算价格分别为推拉门-354109.54元、空调钢板网-196482.87元、内墙腻子-369719.14元（以上三项均已将18号楼剔除在外）；4.第八项中的临时围墙52437.41元、地下管网移位36174.4元、5#楼超挖54501.27元、后期管网移位11307.14元、8#楼东南角抢险8558.99元、外墙3层以下石材变更-1571532.09元（应扣除18#楼变更部分造价）、电梯洞口变更43417.11元、路面恢复919.86元、围墙及矩形井恢复1021.05元、单元口坡道及护栏55094.19元、风井变更2704.81元、地下室桥架变更18461.2元、公共部位延时开关变更15973.1元、电缆井19608.52元双方均无异议，18#楼障碍物、18#楼超挖、18#楼高压线防护因已申请鉴定，故应以鉴定价为准，阳台窗价格应以编号2016X629合同价1628168元为准，坡道、口部真石漆双方确认应以编号26的签证价格42448.93元为准，内墙增加网格布方远公司认为价格为1184396元，五七二〇工厂认为价格为145858.68元，人防天棚增刷防霉涂料方远公司认为价格为448503.59元，五七二〇工厂认为此增项方远公司方曾自担费用增刷防霉涂料，故不应核算价格，安装清单漏项双方确认价格应为257787.19元；5.第九项争议项，方远公司认为人防地面变更价格增加1475926.26元，五七二〇工厂认为价格增加应为47780.87元，因为方远公司核算的价格中重复计算了原合同中本就已经计算的价款，其增加的只是一层固化渗透剂，其余两项均不能成立，五七二〇工厂不应支付；方远公司认为人防地面变更价和工程款不及时支付的利息应以汇总表所列价格为准，停工索赔价格应以方远公司方诉请为准。一审另查明：截至一审法庭辩论终结前，五七二〇工厂共向方远公司支付案涉工程款112939734.55元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。方远公司、五七二〇工厂就案涉工程签订的建设工程施工合同及其补充合同、补充协议均系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同，双方均应按合同约定履行各自的义务。一、案涉8栋楼的总造价。本案中，方远公司、五七二〇工厂双方对于案涉工程已付工程款112939734.55元均无异议，双方最大的争议焦点在于18#楼的工程价款如何确定。方远公司主张，双方签订的一系列建设工程施工合同及补充协议明确了案涉合同约定的计价方式是固定总价包干，在合同专用条款部分也约定了合同价款的其他调价因素及价格调整方法，鉴于此，只需将18#楼未完工部分的造价从合同总价款中予以扣除，再加上以补充协议等形式约定的增加的工程价款及签证增加的工程造价，即可得出五七二〇工厂应付的案涉工程款总额。然而，五七二〇工厂认为，虽合同中有方远公司所述的上述约定，但因工程施工过程中，已完工的18#楼四层以下部分相比原设计发生了多处变更，不能简单地将未完工部分从合同总价中扣除，应当据实鉴定已完工的4层造价。对此一审法院认为，所谓的固定总价合同，是指在约定的风险范围内价款不再调整的合同，这里的“固定”，是指这种价格一经约定，除业主增减工程量和设计变更外，一律不调整。而“总价”，是指完成合同约定范围内的工程量以及为完成该工程量而事实的全部工作的总价。案涉工程施工过程中，包括18#楼在内，发生了多处的设计变更导致工程量的改变，如前所述的厨房铝合金推拉门取消、墙面腻子和涂料面取消等。在此情形下，对18#楼已完工部分的实际工程量及工程造价进行鉴定，对于双方当事人来说更加公平合理。故而，对于五七二〇工厂主张的工程价款确定方式，依法予以采信。但因五七二〇工厂只鉴定了18#楼已完工部分的土建及签证变更部分造价，未鉴定安装部分造价，故在计算18#楼总造价时应结合合同总价和两份鉴定报告的内容，考虑其签证变更部分，从而对比出人工费调差部分，得出实际应给予的18#楼工程价款。结合上述分析，案涉工程总造价应为：合同价款-18#楼未完工部分造价+18#楼四层以下签证变更部分造价+其他楼栋签证变更部分造价-因18#楼减少施工所引起的人工费调差+五七二〇工厂方认可的因停工、复工增加的脚手架二次搭设费用+钢筋进出场及除锈费用。上述各项费用分别为：1．合同价：91580000元（2013X783号合同）+27350000元（2013X992号合同）+3634438元（2014X614号合同）+434950元（2013X1460号合同）+602000元（2015X189号合同）+1628168元（2016X692号合同）=125229556元；2．18#楼未完工部分造价：7285292.33（未完工部分鉴定报告鉴定的价格）；3．18#楼四层以下签证变更部分造价：-172715.8元（已完工部分鉴定报告鉴定价格）；4．其他楼栋签证变更部分造价。根据双方对《双翼花园四期汇总表》的逐项确认，方远公司、五七二〇工厂一致认可的变更部分造价包括：临时围墙52437.41元、地下管网移位36174.4元、5#楼超挖54501.27元、后期管网移位11307.14元、8#楼东南角抢险8558.99元、外墙3层以下石材变更-1571532.09元（再扣除18#楼涉及此项变更的造价外墙3层以下石材取消-407356.65元及外墙3层以下增加真石漆125378.98元）、电梯洞口变更43417.11元、路面恢复919.86元、围墙及矩形井恢复1021.05元、单元口坡道及护栏55094.19元、风井变更2704.81元、地下室桥架变更18461.2元、公共部位延时开关变更15973.1元、电缆井19608.52元、坡道、口部真石漆42448.93元、安装清单漏项257787.19元，以上合计-669139.25元。对于双方有争议的签证变更部分，一审法院认为，该案历时良久，审理过程中，一审法院多次给予双方举证时间，双方也就争议部分分别向一审法院申请司法鉴定，但仍未能就各自的主张提供充分的证据予以证明，鉴于案涉合同均为固定总价合同，在考虑确有签证变更部分存在的前提下，本着增项部分造价由方远公司方举证（五七二〇工厂自认部分除外）、减项部分造价由五七二〇工厂方举证（方远公司自认部分除外）的原则，一审法院分别确定如下：推拉门-349133元、空调钢板网-177797元、内墙腻子-234285元、内墙增加网格布145858.68元、人防地面变更47780.87元，合计-567575.45元。其他双方主张的增减项，因均系单方主张，本着上述认定原则，均不予确认。综上，本项签证变更部分造价合计为-1236714.7元。5．因18#楼减少施工所引起的人工费调差：301093.19元。该项需要说明的是，18#楼由本来的11层变更为4层，原针对所有8栋楼（其中18#楼按照11层计算）给予的人工费调整必然产生误差，结合鉴定报告附件所列的“单位工程报价汇总表”中的“人工费调整”，考虑到税金系数和合同优惠系数，五七二〇工厂方核算出人工费调差为301093.19元。后在2020年3月31日的约谈中，方远公司方表示对于五七二〇工厂计算的人工费调差需要核实，并在7天内给予书面答复。但此后至今，方远公司方一直未就此项给予一审法院任何回复，应承担相应的法律后果。故因18#楼减少施工所引起的人工费调差一审法院依法采信五七二〇工厂方的观点为301093.19元；6．五七二〇工厂方认可的因停工、复工增加的脚手架二次搭设费用+钢筋进出场及除锈费用：40700.58元+12879元=53579.58元。上述六项相加后得出五七二〇工厂应支付的工程款总额为116287319.56元，扣除五七二〇工厂已支付的112939734.55元，未付金额为3347585.01元。二、关于方远公司主张的逾期付款利息。施工完毕后，方远公司向五七二〇工厂交付了案涉的8栋住宅楼，除18#楼以外，其余7栋均于2015年9月18日办理了竣工验收手续。虽合同约定了具体的工程款支付节点，但目前可以确认的时间节点仅为单体工程竣工验收合格的时间，根据合同约定，此时应累计支付至合同总价的85％为106445122.6元。因本案中无法确认小区综合验收完成的时间，而双方也未能成功办理工程结算审核，故何时应累计支付至工程合同价的95％及质保金5％的返还时间均不能确定。考虑到综合验收及结算审核需双方当事人的相互配合，而工程完工至今已近五年时间，未办理结算审核致使不能付款的利益归于五七二〇工厂，为平衡双方当事人利益，对于方远公司主张的逾期付款利息，一审法院依法支持五七二〇工厂以欠付的工程款3347585.01元为基数，向方远公司支付自方远公司起诉之日即2018年10月10日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止的利息，对方远公司诉请的超出部分不予支持。三、关于方远公司主张的停工损失100万元。案件审理过程中，方远公司在申请对18#楼未完工部分造价进行审计鉴定的同时，也申请了对涉案工程未建部分的利润损失、施工过程中非方远公司原因停工窝工给方远公司造成的费用增加、五七二〇工厂拖延工程结算所给方远公司增加的费用一并进行司法鉴定。后北京华瑞行房地产评估咨询有限公司对方远公司的该两项鉴定申请进行正式鉴定前的咨询评估，认为方远公司申请的利润损失、停工窝工等损失鉴定申请所提供的资料均为单方提供，不满足损失鉴定的要求，故而未能进入正式鉴定程序。但案涉工程因五七二〇工厂方军队战备因素的影响及设计变更，施工过程中，五七二〇工厂确实向方远公司发出过停工通知。对此，五七二〇工厂已给予了方远公司因停工、复工增加的脚手架二次搭设费用与钢筋进出场及除锈费用合计53579.58元，因该部分费用在计算总工程价款时已经予以统计，在此不予重复计算。对方远公司诉请的超出部分，因无证据支持，依法不予支持。四、关于方远公司主张的逾期付款违约金。案涉合同并未约定逾期付款违约金及其计算标准，且一审法院已支持方远公司要求五七二〇工厂支付逾期付款利息的诉请，在未有合同约定的前提下，对方远公司的该项诉请，依法不予支持。五、关于五七二〇工厂的各抗辩意见：1.工期违约问题，2013年7月28日签订的2013X783号合同约定工期20个月，对应的施工范围为4#、5#、19-22#6栋住宅楼及人防地下车库，2013年9月15日签订的2013X992号合同增加了9#、18#楼的施工，2015年2月1日签订的2015X189号合同对18#楼作出设计变更，2016年3月30日签订的2016X692号合同增加了阳台封闭安装铝型材推拉门窗工程，工期120天，另开工后因军队战备因素影响及18#楼设计变更，五七二〇工厂两次向方远公司发出停工通知，停工时间一个多月，上述工程量增加、设计变更及发包人要求的停工等都会对合同工期产生影响，参照《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第四条：“承包人未能提供顺延工期的签证等书面文件，但能够证明工程存在延期开工、不具备施工条件、设计变更、工程量增加、发包人指定的分包工程迟延完工、不可抗力等不可归责于承包人的原因，影响施工进度的，可以允许承包人相应顺延工期”，现案涉工程存在上述指导意见中的增加工程量、设计变更等因素，导致未能按期完工，扣除发包人要求的停工时间一个多月后，所延误的工期在合理的范围内，故五七二〇工厂的该抗辩意见不成立，依法不予采信。2.工程质量问题，案涉工程除18#楼以外，均已办理竣工验收手续，验收结果为合格。本案中，五七二〇工厂提供的证据不足以确定方远公司的施工存在质量问题、系何种质量问题、问题产生的原因及责任归属等，且即便有质量问题，参照《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第六条第二款：“工程已经竣工验收合同，发包人又以工程质量不合格为由，主张承包人承担违约责任的，应提起反诉”，故而五七二〇工厂的该抗辩意见，亦不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、五七二〇工厂于判决生效之日起十日内支付方远公司工程款3347585.01元，并支付自2018年10月10日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止的利息；二、驳回方远公司的其他诉讼请求。一审案件受理费75560元，由方远公司负担47790元，五七二〇工厂负担27770元；方远公司申请鉴定而产生的鉴定费83850元，由方远公司自行承担；五七二〇工厂申请鉴定而产生的鉴定费79929元，由五七二〇工厂自行承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于五七二〇工厂提交的案涉工程现场照片及4#、5#、19#、20#、21#、22#楼方远公司投标报价表、技术核定单（007），因方远公司对上述证据的真实性均未提出异议，本院对此予以确认。关于方远公司提交的北京华瑞行房地产评估咨询有限公司出具的《芜湖市双翼花园四期住宅楼及人防工程七栋楼变更取消部分造价鉴定意见书》，因该鉴定意见书系由五七二〇工厂单方委托形成，缺少方远公司的参与，鉴定依据也未经方远公司确认，方远公司对该鉴定意见亦不予认可，故该鉴定意见书不能作为本案事实认定的依据，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合当事人双方的诉辩主张，本案争议的焦点为案涉工程价款的认定；逾期付款利息起算点的认定；对于方远公司要求五七二〇工厂赔偿其预期利润损失的主张能否支持。关于焦点一。其一，关于五七二〇工厂所主张的工程减项部分能否作为调价依据的问题。方远公司认为根据双方所签订的《建设工程施工合同》（2013X783）第13.2条第（4）项约定，“所有设计变更必须经发包人、设计、监理、承包人签字盖章，手续齐全。不在合同约定的调价范围内的设计变更，技术核定及工程量增加文件等资料均属施工技术资料，不得作为合同价格调整依据”，五七二〇工厂所主张的手续不齐全的变更不具备该条所约定的要件，应属施工技术资料，不能作为合同价格调整的依据。针对该节，本院认为，对于前述第13.2条第（4）项的理解应当结合该条约定的整体和相关条款约定来确定当事人真实的意思，第（4）项约定的前一部分“所有设计变更必须经发包人、设计、监理、承包人签字盖章，手续齐全”虽系对设计变更形式要件的约定，但其后一部分“不在合同约定的调价范围内的设计变更，技术核定及工程量增加文件等资料均属施工技术资料，不得作为合同价格调整依据”并不能当然理解为系违背前一部分约定的不利后果，其所承接的实质应当是第13.2条第一款所约定的“合同价款的其他调整因素”以及第13.1条所约定的相应调价情形，即在这些情形之外的变更不作为调价依据，但五七二〇工厂所主张的工程减项是符合第13.2条所约定的合同价款的调整因素的，对于该部分减项，方远公司也认可确实发生，故五七二〇工厂主张调整价款，具有依据。但针对该部分价款如何调整，双方亦有争议，五七二〇工厂主张依据其单方委托的评估机构出具的鉴定意见书确定调整的价款，因方远公司不予认可，本院对此不予支持。五七二〇工厂对于其该节主张，在本案二审审理期间提出了鉴定申请，但基于在本案一审期间，一审法院已多次给予双方举证时间而双方对案涉工程变更仍未充分举示证据，在此情况下，一审法院依据举证责任分配原则做出裁判，系属合理，并无不当，故本院在本案中对一审未做认定的增减项不再予以审查。但根据本案双方的认可，案涉工程相关增减项的发生确属事实，出于对双方利益的兼顾以及案件审理公平与合理的考量，对一审未做认定的变更部分，五七二〇工厂、方远公司均可另行予以主张。其二，关于五七二〇工厂所主张的18#楼阳台窗变更部分增项价款138916.1元重复计算的问题。案涉《建设工程施工合同（2013X783）补充合同》（2016X692）所涉工程内容为芜湖市双翼花园四期住宅楼（4#、5#、9#、18#、19#、20#、21#、22#）的阳台增补安装铝型材推拉窗，包含有18#楼阳台封闭安装铝型材推拉窗，一审对该份合同所涉总价款1628168元予以了认定，而在安徽新芜工程咨询有限公司就案涉18#楼签证变更部分造价所出具的鉴定意见中将阳台窗变更（金属推拉窗）再次计入，一审对此也予以了认定。方远公司认为一审法院判决所确认的18#楼未完工工程价款中已经涵盖了该部分增项，并进行了核减，若再次核减即是重复核减，但经与鉴定单位安徽新芜工程咨询有限公司核实，在案涉18#楼未完工部分造价鉴定中，其计入未完工工程造价的仅系18#楼四层以上部分的金属推拉窗，并不包括四层以下部分，基于以上，对于确属重复计算的18#楼阳台窗变更部分增项价款138916.1元应予扣除。关于焦点二。双方合同中所约定的付至合同价95%的条件不仅包括“小区综合验收完成”，还包括“工程结算审核完成”，方远公司认为应从2016年10月8日开始计算案涉工程款利息即是回避了双方一直未能完成工程结算的事实，一审法院综合考虑案涉工程未能办理工程结算的过错责任、受益主体以及出于对双方利益的平衡以方远公司提起本案诉讼之日作为利息起算点，并无不妥。方远公司关于该节的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。关于焦点三。本案中，方远公司向五七二〇工厂主张18#楼未完工部分预期利润损失，并因此在一审中提出鉴定申请，在鉴定前的咨询评估中，评估机构认为其所提交的资料均为单方提供，不满足损失鉴定的要求，一审法院对其鉴定申请未予准许。一审法院针对方远公司提出的相应鉴定申请的处理并无违反法定程序之处，方远公司认为评估机构提供的咨询意见有失公允，亦无证据证明，本院不予采信。因现有证据并不能明确确定方远公司所主张的预期利润损失数额，方远公司亦未能进一步提交其他证据予以证实，故对其主张的预期利润损失的数额因证据不足，本院不予支持。结合上述，扣减一审重复计算的138916.1元，五七二〇工厂应支付方远公司的工程款为3208668.91元（3347585.01元-138916.1元=3208668.91元）。综上，方远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；五七二〇工厂的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2018）皖0207民初5336号民事判决；二、中国人民解放军第五七二〇工厂于本判决生效之日起十日内支付方远建设集团股份有限公司工程款3208668.91元，并支付自2018年10月10日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止的利息；三、驳回方远建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费74584.34元，由方远建设集团股份有限公司负担47790元，由中国人民解放军第五七二〇工厂负担26794.34元。本判决为终审判决。审判长 杨 洋审判员 丁大慧审判员 宋喜萍二〇二〇年十一月三十日书记员 陈少哲附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。