湖北省汉江中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鄂96刑终48号之二 原公诉机关湖北省潜江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）丁铁，男，1991年2月27日出生于江苏省沭阳县，汉族，初中文化，水产品经营部（个体工商户）经营者，住江苏省沭阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月23日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于湖北省潜江市看守所。 辩护人朱满、徐海波，江苏瀛扬律师事务所律师。 湖北省潜江市人民法院审理湖北省潜江市人民检察院指控原审被告人丁铁犯诈骗罪一案，于2019年11月25日作出（2019）鄂9005刑初471号刑事判决。丁铁不服，提出上诉。本院于2020年1月15日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。经湖北省高级人民法院批准，本案延长审理期限两个月。因受新型冠状病毒肺炎疫情影响，本案于2020年5月12日中止审理，同年11月9日恢复审理。现已审理终结。 原判认定：2019年3月至4月，丁铁在互联网上发布广告，以低于市场价方式诱骗被害人向其购买小龙虾。在收到货款后，丁铁联系潜江市后湖虾谷的小龙虾销售商，用死虾和小规格虾给被害人发货，共骗取46人货款共计104505元。具体事实如下： 1.2019年3月19日，浙江省宁波市刘某1微信联系购买50斤中青（重量4至6钱青虾），支付货款1200元，其中收到活虾价值250元，丁铁采用上述手段骗得950元。 2.2019年3月19日，上海市宝山区方某微信联系购买100斤青虾，支付货款3700元，其中收到活虾价值250元，丁铁采用上述手段骗得3450元。 3.2019年3月20日，上海市宝山区成某微信联系购买100斤中青，支付货款2700元，其中收到活虾价值520元，丁铁采用上述手段骗得2180元。 4.2019年3月22日，江苏省张家港市张某1微信联系购买50斤中青，支付货款1600元，其中收到活虾价值168元，丁铁采用上述手段骗得1432元。 5.2019年3月21日，浙江省慈溪市潘某微信联系购买100斤小龙虾，丁铁采用上述手段骗得3200元。 6.2019年3月21日，江苏省张家港市陈某1微信联系购买50斤中青，丁铁采用上述手段骗得1500元。 7.2019年3月26日，浙江省三门市黄某1微信联系购买30斤中青、30斤大青（重量7至9钱青虾），支付货款2340元，其中收到活虾价值78元，丁铁采用上述手段骗得2262元。 8.2019年3月28日，江苏省苏州市张某2微信联系购买150斤中青，支付货款4950元，其中收到活虾价值210元，丁铁采用上述手段骗得4740元。 9.2019年3月29日，安徽省阜阳市张某3微信联系购买50斤中青，支付货款1600元，其中收到活虾价值280元，丁铁采用上述手段骗得1320元。 10.2019年3月28日，天津市王某1微信联系购买300斤中青，支付货款7500元，其中收到活虾价值700元，丁铁退款200元，丁铁采用上述手段骗得6600元。 11.2019年3月28日，江苏省扬州市王某2微信联系购买50斤中青，丁铁采用上述手段骗得1700元。 12.2019年3月29日，安徽省涡阳县李某1微信联系购买50斤小龙虾，丁铁采用上述手段骗得1735元。 13.2019年3月31日，浙江省新昌县胡某1微信联系购买50斤中青，丁铁采用上述手段骗得1650元。 14.2019年3月31日，浙江省衢州市戴某1微信联系购买50斤中青，支付货款1650元，其中收到活虾价值312.50元，丁铁采用上述手段骗得1337.50元。 15.2019年3月31日，湖北省咸宁市余某微信联系购买300斤中青，支付货款9000元，其中收到活虾价值2412.50元，丁铁采用上述手段骗得6587.50元。 16.2019年3月31日，浙江省德清县赵某微信联系购买120斤中青，丁铁采用上述手段骗得3000元。 17.2019年3月29日，江苏省句容市郭某微信联系购买100斤大青、50斤中青，支付货款5300元，其中收到活虾价值184元，丁铁采用上述手段骗得5116元。 18.2019年4月2日，江苏省南通市姚某微信联系购买50斤中青，支付货款1500元，其中收到活虾价值500元，丁铁采用上述手段骗得1000元。 19.2019年4月1日，江苏省南京市张某4微信联系购买100斤中红（红虾），支付货款2500元，其中收到活虾价值1000元，丁铁采用上述手段骗得1500元。 20.2019年4月2日，山东省龙口市符某微信联系购买50斤中青，支付货款1250元，其中收到活虾价值500元，采用上述手段骗得750元。 21.2019年4月1日，广东省四会市叶某微信联系购买50斤中青，支付货款1400元，其中收到活虾价值500元，丁铁采用上述手段骗得900元。 22.2019年4月3日，江苏省苏州市陆某微信联系购买50斤中青，支付货款1400元，其中收到活虾价值625元，丁铁采用上述手段骗得775元。 23.2019年4月2日，浙江省慈溪市徐某1微信联系购买100斤小青（重量2至4钱青虾），丁铁采用上述手段骗得1300元。 24.2019年4月3日，江苏省盐城市王某3微信联系购买100斤小龙虾，丁铁采用上述手段骗得2600元。 25.2019年4月4日，山东省广饶县李某2微信联系购买100斤小龙虾，支付货款3100元，其中收到活虾价值1960元，采用上述手段骗得1140元。 26.2019年4月4日，山东省日照市徐某2微信联系购买50斤小龙虾，支付货款1200元，其中收到活虾价值350元，丁铁采用上述手段骗得850元。 27.2019年4月4日，湖北省丹江口市刘某3微信联系购买100斤中青、150斤大青，支付货款9150元，其中收到活虾价值1750元，丁铁采用上述手段骗得7400元。 28.2019年4月4日，江苏省太仓市王某4微信联系购买100斤中青，支付货款2900元，其中收到活虾价值550元，丁铁采用上述手段骗得2350元。 29.2019年4月5日，江苏省常州市茆某微信联系购买20斤中青、30斤大青，丁铁采用上述手段骗得1500元。 30.2019年4月4日，河北省广水市雷某微信联系购买50斤中青，丁铁采用上述手段骗得1610元。 31.2019年4月5日，浙江省宁波市何某微信联系购买100斤大青，丁铁采用上述手段骗得3600元。 32.2019年4月6日，浙江省金华市黄某2向某联系购买50斤中青、50斤大青，支付货款3500元，其中收到活虾价值880元，丁铁采用上述手段骗得2620元。 33.2019年4月2日，浙江省嘉兴市柳某微信联系购买50斤小虾、50斤中虾，支付货款2600元，其中收到活虾价值840元，丁铁采用上述手段骗得1760元。 34.2019年4月7日，安徽省亳州市郑某微信联系购买50斤中红、50斤大红，支付货款2200元，其中收到活虾价值140元，丁铁采用上述手段骗得2060元。 35.2019年4月6日，浙江省建德市黄某3微信联系购买50斤青虾，支付货款1500元，其中收到活虾价值350元，丁铁采用上述手段骗得1150元。 36.2019年4月7日，湖南省平江县苏某微信联系购买50斤中虾，丁铁采用上述手段骗得1150元。 37.2019年4月7日，广东省深圳市胡某2微信联系购买25斤中红、25斤中青，丁铁采用上述手段骗得1425元。 38.2019年4月8日，江苏省南京市戴某2微信联系购买200斤中青，支付货款6000元，其中收到活虾价值630元，丁铁采用上述手段骗得5370元。 39.2019年4月11日，四川省沭阳县张某5微信联系购买100斤中红，支付货款2200元，其中收到活虾价值210元，丁铁采用上述手段骗得1990元。 40.2019年4月12日，浙江省义乌市陈某2微信联系购买100斤中青，支付货款2600元，其中收到活虾价值1050元，丁铁采用上述手段骗得1550元。 41.2019年4月13日，浙江省苍南县卢某微信联系购买50斤中红，丁铁采用上述手段骗得1310元。 42.2019年4月15日，天津市曾某微信联系购买50斤红虾，支付货款1240元，其中收到活虾525元，丁铁采用上述手段骗得715元。 43.2019年4月14日，广东省五华县胡某3微信联系购买50斤中青，丁铁采用上述手段骗得1200元。 44.2019年4月18日，上海市金某微信联系购买100斤大青，支付货款3600元，其中收到活虾价值1470元，丁铁采用上述手段骗得2130元。 45.2019年4月19日，浙江省青田县朱某微信联系购买150斤中青，支付货款4180元，其中收到活虾价值1700元，丁铁采用上述手段骗得2480元。 46.2019年4月22日，河北省承德市步某微信联系购买50斤大红，丁铁采用上述手段骗得1560元。 案发后，丁铁的亲属已将丁铁骗得的104505元退赔被害人。 上诉事实，有受案登记表、案件来源、抓获经过、到案经过、搜查证、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、货运清单、银行账户明细、手机通话记录，证人刘某2、何某、代某、樊某、张某等人的证言，被害人刘某1等46人的陈述，搜查笔录、电子物证检查工作记录，微信聊天、转账记录、手机报告摘要、微信主体资料放交易流水，潜江市公安局后湖派出所关于丁铁诈骗案46名被害人受损情况的情况说明以及丁铁的供述与辩解等证据证实。 原判认为，丁铁以非法占有为目的，在互联网上发布虚假广告，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。丁铁虽不具有自首情节，但其归案后如实供述自己的诈骗罪行，自愿认罪认罚，已退赔46名被害人的经济损失，依法从轻处罚。根据丁铁犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、丁铁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元（罚金已缴纳）；二、丁铁退赔被害人刘某1 950元、方某3450元、成某2180元、张某1 1432元、潘某3200元、陈某1 1500元、黄某1 2262元、张某2 4740元、张某3 1320元、王某1 6600元、王某2 1700元、李某1 1735元、胡某1 1650元、戴某1 1337.50元、余某6587.50元、赵某3000元、郭某5116元、姚某1000元、张某4 1500元、符某750元、叶某900元、陆某775元、徐某1 1300元、王某3 2600元、李某2 1140元、徐某2 850元、刘某3 7400元、王某4 2350元、茆某1500元、雷某1610元、何某3600元、黄某2 2620元、柳某1760元、郑某2060元、黄某3 1150元、苏某1150元、胡某2 1425元、戴某2 5370元、张某5 1990元、陈某2 1550元、卢某1310元、曾某715元、胡某3 1200元、金某2130元、朱某2480元、步某1560元。上述款项已全部退赔。 上诉人丁铁上诉提出：1.案发前退还的数额不应当计入诈骗数额；2.具有坦白、认罪认罚、全部退赃、悔罪表现明显等量刑情节，请求二审依法判处缓刑。 其辩护人提出：1.丁铁发出去的小龙虾有活虾，应从诈骗金额中扣除；2.已扣除活虾数额的数额与事实不符；3.第10起、第38起因与被害人协商一致，不应当认定诈骗。 二审审理查明，原判所列证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，均来源合法，所证内容客观、真实，与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，上诉人丁铁及其辩护人未提交新的证据。 关于上诉人丁铁的辩护人提出，丁铁发出去的小龙虾有活虾，应从诈骗金额中扣除，以及已扣除活虾数额的数额与事实不符的辩护意见。经查，丁铁以低于市场价方式诱骗被害人向其购买小龙虾，在收到货款后，丁铁联系潜江市后湖虾谷的小龙虾销售商，用死虾和小规格虾给被害人发货，共骗取46人货款共计104505元，该诈骗数额系一审根据本案证据以及扣除部分活虾的价格后计算得出，犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。丁铁的辩护人所提上述辩护意见与在卷证据不符，本院不予采纳。 关于上诉人丁铁提出案发前退还的数额不应当计入诈骗数额的上诉意见，以及其辩护人提出第10起、第38起因与被害人协商一致，不应当认定诈骗的辩护意见。经查，丁铁以低于市场价方式诱骗被害人向其购买小龙虾，在收到货款后，丁铁联系潜江市后湖虾谷的小龙虾销售商，用死虾和小规格虾给被害人发货，诈骗犯罪已经既遂，其与被害人协商或者退款均属于为掩盖犯罪而进行的退赃行为，依法不能予以扣减，应计入诈骗数额。丁铁及其辩护人所提上述上诉意见和辩护意见于法无据，本院不予采纳。 关于上诉人丁铁提出，其具有坦白、认罪认罚、全部退赃、悔罪表现明显等量刑情节，请求二审依法判处缓刑的上诉意见。经查，丁铁提出的相关量刑情节，一审已经予以考虑，并根据丁铁犯罪的事实、性质和量刑情节，对其判处相应刑罚，量刑并无不当。丁铁所提上述上诉意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，原审认定上诉人丁铁犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  肖志祥 审判员  印 坤 审判员  陈国梁 二〇二〇年十一月十六日 法官助理陈庆芳 书记员颜曼