贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5377号上诉人（原审原告）：尹元林，男，1969年5月30日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：彭洪清，贵州山一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川长城建筑（集团）有限公司，住所地：四川省成都市金牛区槐树街****。统一社会信用代码：915100002018964720。法定代表人：蒲菲，职务：总经理。委托诉讼代理人：文海英，四川思创律师事务所律师。上诉人尹元林与被上诉人四川长城建筑（集团）有限公司（以下简称长城公司）保证合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初2700号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。尹元林上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、本案的基本事实。上诉人长期从事建筑施工工程承包工作，2008年底经人介绍认识被上诉人派驻遵义市的负责人饶光雪，并通过饶光雪与被上诉人建立长期的挂靠合作关系。截止目前，上诉人在被上诉人处挂靠承揽了桐梓电厂桥梁加固工程、边坡支护工程，兴仁县（市）体育馆工程，习水县杉王路人行天桥工程、汇川区唯一国际玻璃幕墙工程等，形成长期良好的合作关系。2014年7月1日，饶光雪向被上诉人提出，由于该公司承建的湄潭县城供水应急工程急需资金，向上诉人借款40万元用于该工程，鉴于饶光雪作为遵义负责人，上诉人同意出借，被上诉人作为保证人在借条上盖章，借条同时注明“承诺此款在工程款拨来后，人四川长城建筑（集团）有限公司账户扣除归还。归还日期为2015年4月份”。之后，由于湄潭县城供水应急工程迟迟未能结算，导致被上诉人未能偿还全部借款（中途仅偿还20万元）。饶光雪涉嫌非法吸收公众存款罪，于2015年7月22日被四川渠县公安局立案侦查，并于2019年9月2日被终审判决有期徒刑4年6个月。由于饶光雪被立案侦察，上诉人的朋友周江先因同样的事情起诉被上诉人的案件被移送渠县公安局，此后，汇川法院拒收（拒绝立案）一切与湄潭县城供水应急工程有关的诉讼案件。2017年，因该案历时二年多没有结果，经与汇川区法院协调，先进行立案（饶光雪也为被告之一），然后由承办法官与渠县公安局联系了解案件的进展情况，再对案件进行处理，经汇川法院承办法官联系，渠县公案局书面回复，该案仍在侦察过程中，于是包括上诉人在内的其他同类案件的尹元林（均系朋友关系）便共同撤诉。2019年4月，经与汇川区法院协商，上诉人仅以被上诉人为长城公司向汇川区人民法院提起诉讼，随后本案一直处于中止状态。二、一审法院适用法律错误。如前所述，饶光雪作为被上诉人遵义负责人，加之与被上诉人有长期稳定的合作关系，并且借款也是用于湄潭县城供水应急工程，因此上诉人有理由相信该笔借款是饶光雪代表被上诉人所借，因此，根据《合同法》第四十九条之规定构成“表见代理”，相关法律后果由被代理人（即本案的被上诉人）承担。一审法院也认定了该借款用于湄潭县城供水应急工程，但却未认定饶光雪的行为属于表见代理，明显错误，应予纠正，饶光雪作为被上诉人遵义负责人，为被上诉人承包工程借款，其行为属于典型的职务行为，也应由被上诉人承担责任。三、一是法院认定事实错误。1.一审法院认定保证期间至2015年5月1日起算至2015年11月30日，并以上诉人“仅于2017年4月13日在本院起诉”，因而认为已超过保证期间，这一认定明显错误。在汇川区法院决定不受理被上诉人关于湄潭县城供水应急工程案件后，至保证期间届满前，包括上诉人在内的其他债权人均向汇川区法院提起诉讼，但由于前述原因，该院拒绝立案且不出具任何手续。关于这一点可向负责立案审查的法官核实，同时也可以查看在2015年10月以后，是否有其他被上诉人关于湄潭县城供水应急工程的案件信息。2.上诉人向一审法院提供的证据显示，渠县公安局于2015年7月22日对饶光雪涉嫌集资诈骗罪立案侦查，该时间正处于保证期内，不管上诉人是否提起诉讼（不考虑前述客观情况），法律上也应推断在饶光雪案未审结前不超过保证期间，因为该立案侦查的事实构成了对上诉人行使权利的阻却与影响，理论上讲，不成立超过保证期间。四、一审法院程序违法。饶光雪不管作为表见代理的代理人，还是职务行为或者是借款人，在本案中应当依法追加其为当事人参加诉讼，而一审法院遗漏当事人，属于程序违法，依法也应当发加重审。长城公司辩称：1.上诉人提起本案诉讼，是因为其认为与案外人饶光雪存在借款合同关系，而要求长城公司承担担保责任，故一审判决未予认定饶光雪系表见代理或职务行为不无不当，也不必追加饶光雪为本案的当事人参与诉讼。2.饶光雪系向上诉人等人借款后出借给王益洪，根据相关法律规定，饶光雪与上诉人之间的借款合同应属无效。3.即便长城公司的担保事实存在，但上诉人未在在保证期限内向长城公司主张主张权利，其诉讼时效已过。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。尹元林向一审法院起诉请求：一、判令长城公司偿还尹元林20万元借款本金；二、判令长城公司向尹元林支付逾期利息，该利息应依法按月利率5‰从2015年5月1日计算至本息清偿完毕之日；三、本案诉讼费用由长城公司承担。一审法院认定事实：因案外人饶光雪向尹元林借款共计40万元。饶光雪于2014年7月1日向尹元林出具了《借条》一份，载明“今借到尹元林现金肆拾万元正，用于四川长城建筑（集团）有限公司中标的工程：湄潭县城供水应急工程B标段。承诺此款在工程款拨来后，从四川长城建筑（集团）有限公司账户扣除归还。归还日期为二〇一五年四月份”，该借条落款处借款人为手写“饶光雪”，并加盖了“饶光雪印”字样的印章、四川长城建筑（集团）有限公司在担保人处加盖了“四川长城建筑（集团）有限公司合同专用章”字样的印章。还款日期届满后尹元林要求长城公司还本付息未果，遂提起本案诉讼。另查明，四川省渠县人民检察院以饶光雪向包括尹元林在内的多人吸收资金的行为涉嫌非法吸收公众存款罪为由，向四川省渠县人民法院提起公诉。四川省渠县人民法院于2019年3月12日作出（2018）川1725刑初183号刑事判决书，判决：一、长城公司人饶光雪犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元；二、所获赃款2217.60万元及违法所得予以追缴，由长城公司人饶光雪将所获赃款退赔集资参与人。饶光雪不服，提起上诉。四川省达州市中级人民法院于2019年9月2日作出（2019）川17刑终127号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。该案查明以下事实：2009年春节过后，饶光雪被聘请为长城公司遵义办事处员工。2012年1月,长城公司任命饶光雪为长城公司遵义办事处经营科科长兼会计。2013年1月，长城公司与王益洪签订《劳动合同》并任命王益洪为长城公司项目施工负责人,同年4月，四川华城建筑有限公司任命王益洪为华城公司遵义办事处负责人,因工作关系，饶光雪与王益洪相识，同年12月左右，王益洪以华城公司名义中标遵义市湄潭县城供水A标段工程项目。王益洪为竞标遵义市湄潭县城供水应急工程B标段工程项目,在缴纳投标保证金时需资金,便向饶光雪求助融资,并承诺按照月利率5%给饶光雪支付资金利息。嗣后,饶光雪给王益洪筹足了投标保证金。2013年12月13日,王益洪以长城公司名义(实为王益洪挂靠长城公司)中标遵义市湄潭县城供水应急工程B标段工程项目,同年12月15日B标段工程项目开工,王益洪因缺资金,便继续让饶光雪帮其融资,并继续承诺按照月利率5%给饶光雪支付资金利息。王益洪从准备投标遵义市湄潭县城供水应急工程以来,至遵义市湄潭县城供水应急工程修建全过程中,饶光雪以长城公司湄潭县供水应急工程B标段需资金为由,以月息3-4分不等的高息为诱饵,由其个人出具借条向渠县、遵义等地不特定的38人融资2217.6万元。2013年12月至2014年10月期间,饶光雪将所融资款项先后通过王益洪私人账户和四川华城建筑有限公司账户借给王益洪1522万元,王益洪个人给饶光雪出具共2022万元借条(其中利息500万元)。剩下的融资款695.6万元和王益洪先后支付给饶光雪的265.64万元,由饶光雪在融资期间周转。案发后,经统计,饶光雪已归还出借人本息1251.52万元,将集资户所收利息依法并入归还本金后,现下欠集资户本金982.66万元,至今无法归还。饶光雪将融资的部分资金借给王益洪后,未对资金是否使用到遵义市湄潭县城供水应急工程B标段工程项目情况进行跟踪监管。工程未完工,王益洪便无法支付民工工资、机械租赁及材料款,无法按约定归还饶光雪的借款及利息。饶光雪资金链断裂,导致案发。后饶光雪被长城公司开除,其债权人纷纷找饶光雪退款,饶光雪为了推卸责任,在长城公司不知情的情况下,在其个人向债权人出具的部分借条上加盖了长城公司合同专用章。一审法院认为，本案审理的事实为长城公司是否为案外人饶光雪向尹元林的借款作出保证的行为以及长城公司是否承担保证责任的问题，故本案的案由应为保证合同纠纷。关于本案借款合同的效力。本案中，饶光雪与尹元林达成了借款的合意，尹元林向饶光雪出借了相应的款项，双方之间形成借款合同关系。从《借条》中“今借到尹元林现金肆拾万元正，用于四川长城建筑（集团）有限公司中标项目，湄潭县城供水应急工程B标段。承诺此款在工程款拨付后，从四川长城公司帐户扣出归还”的内容来看，双方约定的负有返还义务的借款人是饶光雪，故该《借条》所涉借款合同关系中的债务人应为饶光雪。关于借款合同的效力。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”。本案中，无证据表明尹元林与饶光雪之间的借款合同存在前述法律和司法解释规定的情形，故借款合同有效。需要强调的是，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”，饶光雪虽然因犯非法吸收公众存款罪而被追究刑事责任，但非法吸收公众存款罪的刑事法律事实是数个“向不特定人”借款行为的总合，有一个从量变到质变的过程，只有在多个单独的借款行为叠加后，聚合成一个整体，达到了刑法规范规制的程度，作为宏观的、整体的吸收公众存款行为才构成犯罪。而单个借款行为仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款罪的刑事法律事实。从单个借款行为的角度出发，尹元林与饶光雪之间建立的借款合同关系是基于意思自治的合同行为，其本身并不侵犯刑事法律规范，双方之间的法律关系仍应被认定为单纯民事法律关系，该借款合同应属有效。从另一角度考虑，作为合同相对方的债权人在行为人非法吸收公众存款中一般并无过错，其利益应受保护，如果认定具体的借贷合同无效，则可能损害无过错方的利益，而使过错方获得额外利益，这亦与民法公平理念相悖。关于长城公司的责任认定。长城公司在《借条》上以担保人的身份盖上了章，虽然其抗辩该章系饶光雪伪造，但并未提出鉴定申请。长城公司抗辩该保证期间已过，经原审法院审查，《借条》上已经约定了还款时间为2015年4月份，本庭认为四月份指2015年4月30日，故担保时间从2015年5月1日起算，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、第二十六条之规定“连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，……”,尹元林在庭审中并未出示其在保证期间届满前曾向长城公司要求履行保证责任的证据，而只有于2017年4月13日第一次在原审法院起诉，要求长城公司承担相应责任。尹元林提供的渠县公安局立案决定书其抗辩2015年该公安局对案外人饶光雪涉嫌集资诈骗一案立案侦查，故尹元林认为已经用另一种方式行使了自己的诉权，其提供的原审法院（2015）汇民初字第2292-3号民事裁定书，其认为与他同类的案件已经于2015年于原审法院起诉后被驳回，等同于他本人起诉也被驳回的情况，对尹元林的抗辩原审法院不予采纳。长城公司对尹元林的保证期间已经届满。故对尹元林的诉求原审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条之规定，判决：驳回尹元林的全部诉讼请求。案件受理费2,150.00元（已减半收取），由尹元林负担。二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.尹元林与饶光雪系何种法律关系，以及案涉合同的效力？2.长城公司应否承担相应的保证责任？关于第一个争议焦点。从四川省渠县人民法院（2018）川1725刑初183号刑事判决书、四川省达州市中级人民法院（2019）川17刑终127号刑事裁定书，以及尹元林在本案中的自认事实来看，饶光雪系通过向尹元林和其他案外人借款后，向王益洪出借款项，以致涉嫌非法吸收公众存款罪被依法受到刑事处罚，故饶光雪与尹元林之间系民间借贷关系，本院予以确认。关于尹元林和饶光雪之间借贷关系的效力问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条以及本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”之规定，因尹元林与饶光雪之间建立借款关系系双方真实意思表示，并未违反法律禁止性规定，合法有效，本院予以确认。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的无效情形，不适用于尹元林与饶光雪之间的合同关系，而仅适用于王益洪与饶光雪之间的借款关系。既然尹元林的借款合同相对方是饶光雪，起诉时也是要求长城公司承担担保责任，故其上诉中所称的饶光雪构成代理或职务行为的理由便依法不予成立。关于第二个争议焦点。四川省渠县人民法院（2018）川1725刑初183号刑事判决已经查明：“2014年11月饶光雪被长城公司开除，其债权人纷纷找饶光雪退款，饶光雪为了推卸责任，在长城公司不知情的情况下，在其个人向债权人出具的部分借条上加盖了长城公司合同专用章，经鉴定，借款所盖合同专用章的印模与长城公司提供鉴定的合同专用章印模不一致”，本案中，尹元林提供的饶光雪借条时间为2014年7月1日，而担保人处并未载明具体的时间，结合上述刑事判决认定的事实来看，该借条中长城公司的印章是否真实、印章是否系2014年7月1日加盖均存有质疑，同时因借条中也没有长城公司法定代表人的签名，该担保行为是否系长城公司真是意思表示，至少从现有证据来看，尚不足以充分证明该事实。另外，即便该担保行为系真实客观，但根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定“连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任……”之规定，尹元林也应该在主债权期限届满之日起六个月内即2015年11月1日前向保证人主张权利，因其并未提供充分证据证明在此期间内向长城公司主张过权利，故尹元林在本案中要求长城公司承担担保责任的诉讼请求，依法不应予支持。综上所述，尹元林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由尹元林负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓波审判员  梁华勇审判员  袁晶晶二〇二〇年十一月三十日法官助理朱小燕书记员徐丹丹