河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终1296号上诉人（原审原告）：张兴雷，男，1966年11月20日出生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：许建树，北京市博儒（西安）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵剑波，男，1976年2月10日出生，汉族，住河南省灵宝市。委托诉讼代理人：郭旭钦，灵宝市金城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河南中城建设集团股份有限公司。住所地：河南省开封市新门关街**。法定代表人：陈林，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱寅立，河南王松华律师事务所律师。上诉人张兴雷、上诉人赵剑波因与被上诉人河南中城建设集团股份有限公司（以下简称中城建设）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省灵宝市人民法院（2019）豫1282民初6144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张兴雷上诉请求：请求在灵宝市人民法院作出的（2019）豫1282民初6144号民事判决书的金额120788.9元上增加468113.02元，并重新作出判决；一、二审的诉讼费及鉴定费由赵剑波、中城建设承担。事实和理由：1.一审法院按照鉴定的结果认定张兴雷完成的工程价款为229831.78元错误,张兴雷完成工程价值应为327257.9元。2.张兴雷与赵剑波签订《工程施工合同》第四条明确约定工程款的计算办法:“甲方支付乙方按图纸施工验收合格后每平方米360元”。张兴雷为赵剑波建设的工程,已被赵剑波续建使用,应当视为合格。结合木案工程图纸,男生宿舍建筑面积1672.84平方米、女生宿舍建筑面积1555.36平方米、门卫房45.62平方米,工程款总劳务应为1178575.2元。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。双方对工程的计价有明确的计价标准,不能按照友拓造价鉴定字【2020】009号附页中的鉴定价,来计算张兴雷完成的工程劳务费。4.一审法院的鉴定委托书,没有委托鉴定单位对张兴雷实际施工工程价值进行鉴定。友拓造价鉴定字【2020】009号,鉴定结论仅有上诉人完成劳务量与工程劳务量的比例26.79%、28.84%,没有对工程造价下结论,附页中的工程劳务造价不属于鉴定结论。在赵剑波雇佣挖机及地基回填过程中,张兴雷每天派出6-7民工配合机械,用沙卵结石进行回填和碾压,该工程土方工程人工是由张兴雷安排的人员完成的,张兴雷实际完成工程劳务部分占全部工程劳务总量的比例应在26.79%—28.84%之间,建议取中间值27.815%。故张兴雷完成工程劳务款应为:1176552.2元×27.815%=327257.94元,并非一审认定的199831.78元。5.一审法院认定“在张兴雷退出涉案工程时,经协商张兴雷在施工期间的租赁的部分钢管扣件及龙门架留给赵剑波继续使用,之前的机械费用由张兴雷负担,之后租赁费由赵剑波负担”的事实错误。张兴雷与赵剑波没有这样的约定。同时根据张兴雷在一审提交的阳平二中的证明证实,导致涉案工程停工的原因并非张兴雷原因,而是赵剑波、中城建设及发包方的原因。故一审应支持张兴雷要求赵剑波支付的停工期间2017年7月至2018年9月1日产生的钢管、扣件等租赁费125408.88元。6.张兴雷为建设工程所购买的方木板子在工程停工后,双方协商留在工地,被赵剑波建设三层时继续使用,赵剑波理应承担相应费用10万元。赵剑波辩称，一审认定基本事实清楚，请依法驳回张兴雷的上诉请求。1.赵剑波认可一审认定的租赁期间其承担租赁费40007.72元。2.2019年3月因一、二楼现浇板出现裂缝，赵剑波组织人员进行修复花费12225元，应从张兴雷保证金中扣除。3.赵剑波与张兴雷合同约定施工期限120天，张兴雷施工三个月后不再施工，给赵剑波造成损失。一审法院委托河南友拓工程管理有限公司对张兴雷施工工程款评估后认定总价款是229831.78元，符合客观事实，有法律依据。张兴雷对评估有异议，没有事实和法律依据，异议理由不能成立。4.张兴雷称2017年7月至2018年9月1日期间的钢管、扣件等租赁费125408.88元由赵剑波承担不符合双方合同约定。根据《工程施工合同》第三条约定张兴雷施工期间钢管、扣件等租赁费用均由其自行承担。中途停工是校方土地原因造成，与赵剑波无关。张兴雷延误工期对造成损失也有直接责任。5.张兴雷要求赵剑波承担10万元房木板子费用没有事实和法律依据。中城建设辩称，张兴雷并未提出任何对中城建设不承担责任的异议，仅是对一审所判决的金额提出了异议。张兴雷对于中城建设不承担责任是没有异议的。因此，请二审维持一审判决中对于中城建设不承担责任的判决结果。赵剑波上诉请求：请求依法判决赵剑波减少支付张兴雷工程款、保证金、租赁费12225元；本案的上诉费用由张兴雷承担。事实和理由：张兴雷施工的男女宿舍楼一、二层现浇顶板在浇筑时有问题,存在裂缝,工程监理公司要求在进行水磨石施工前,对裂缝进行防渗漏处理,赵剑波在监理公司的监督下,对张兴雷施工的裂缝进行处理,花费12225元,张兴雷应当承担,应从张兴雷的保证金中扣除。张兴雷在一审时不同意扣除称造成裂缝是赵剑波提供的材料质量有问题,张兴雷的这种说法没有依据。张兴雷辩称，第一，张兴雷承建的劳务不属于、也不存在质量问题。建筑施工中楼板、墙体等部分出现轻微的裂缝，是施工材料、施工方式、养护程度等原因造成。轻微的裂缝，属于建筑施工中的普遍、正常的现象，不属于质量问题。第二，对于施工中的质量问题，需要专门的鉴定。赵剑波也未在施工的当时向张兴雷提出有质量问题。本案涉及的劳务施工不存在质量问题。张兴雷只是干劳务，材料、水泥、钢材均是由赵剑波提供的，张兴雷是按照施工的劳务规范来操作的。即使有问题也不是张兴雷的责任。施工过程中，工地停工一年多，水泥在外暴晒，没有遮挡，混凝土的爆裂是赵剑波没有做好保护措施造成的。中城建设辩称，赵剑波并未提出对中城建设不承担责任的异议，仅是针对一审所判决的金额提出了异议。赵剑波对于中城建设不承担责任是没有异议的。因此，请二审维持一审判决中对于中城建设不承担责任的判决结果。张兴雷向一审法院起诉请求：1.要求赵剑波支付工程款253485.31元、保证金70000元、钢管租赁费165416.3元、方木板子折款100000元，共计588901.91元；2.要求中城建设对上述款项承担连带清偿责任；3.要求赵剑波偿还借款30000元；4.要求赵剑波、中城建设负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年，中城建设与灵宝市阳平镇第二初级中学签订一份建设工程施工合同，承包了灵宝市阳平镇第二初级中学的宿舍楼、门楼、门卫房的建设工程。同年3月12日，中城建设（甲方）与唐凯麟（乙方）签订一份工程项目施工管理合同，聘用唐凯麟为该工程建设项目总责任人，负责本项目的全面施工管理工作，双方在合同中还约定：“甲方按照项目造价的20%对乙方收取本工程项目的管理、服务费用，乙方同意按照项目造价的2%且不低于20000元缴至甲方作为合同履行保证金；。”。后唐凯麟把该工程交由赵剑波施工，赵剑波（甲方）于2017年4月3日将该工程的劳务工程承包给张兴雷（乙方），双方于同日签订一份工程施工合同，约定：“甲方提供建筑工程所需的钢筋、水泥、混泥土、砌砖、砂石料，乙方按照图纸要求施工，除甲方提供施工所需的钢筋、水泥、混泥土、砌砖、砂石料外的其他一切施工质保所需耗材（钉子、铁丝、砌块、焊条、线绳、保湿膜等）、辅料、脚手架、模板和施工所需的一切设施、设备（如：龙门架、卷扬机、电焊机等机械）均由乙方自行提供购买；甲方支付乙方按照图纸施工验收合格后每平方米360元，按建筑面积一层主体完成付20%，主体封顶付50%，砌体粉刷抹灰工程完工后付80%，验收审计合格后付到95%，剩余5%为质保金，验收合格后一年付清；合同签订时乙方向甲方交纳保证金柒万元整，第一次付款时甲方返还一半保证金肆万元整，剩余保证金主体封顶后甲方全部返还；乙方承担本工程中所产生的水、电费及主体的养护材料费。”。合同签订后，张兴雷按照合同约定向赵剑波交付保证金70000元，并租赁机械设备、组织人员进场施工，同年7月9日，在工程进展到二层主体框架完工，西门卫房主体完工、东门卫房基础完成时，由于土地遗留问题和社会原因，该工程停工。2018年9月1日，工程复工，因故张兴雷不愿意继续施工，经双方协商，张兴雷退出该工程的施工，由赵剑波另找人继续施工，张兴雷在施工期间租赁的部分钢管、扣件、龙门架等机械设备留给赵剑波继续使用，之前的机械租赁费由张兴雷负担，之后的租赁费由赵剑波负担。同年11月22日，张兴雷从工队拉走赵剑波拆除的钢管、扣件、方木等。审理中，经一审法院委托，河南友拓工程管理公司于2020年7月6日作出友拓造价鉴字【2020】009号司法鉴定意见书，确认张兴雷完成工程的工程量占总工程量的26.79%，工程价款229831.78元。赵剑波先后支付张兴雷工程款210000元，并支付张兴雷施工期间欠付的电费5450元、房租3600元。经查，唐凯麟非中城建设的公司员工，案涉工程主体工程完工后于2019年初进行了验收，灵宝市阳平二中先后向中城建设支付工程款3975797.15元，中城建设向唐凯麟支付工程款3884872.39元。2019年3月份，因一、二楼现浇板出现裂缝，赵剑波组织人员进行了修复，花费10000余元。在施工期间，因施工需要，张兴雷从灵宝市鸿飞木业建材销售部购买价值125440元的方木、模板，并从灵宝市民生机械租赁有限公司租赁了钢管、扣件、接头、转扣、顶丝、步步紧等建筑设备。2019年9月30日，经结算，2017年7月9日-2018年9月1日的租赁费为125408.88元，2018年9月1日-2019年9月30日的租赁费为40007.72元。2017年5月3日，张兴雷通过银行向赵剑波妻子账户转账30000元。审理中，张兴雷同意从工程款中扣减房租3600元，认为裂缝原因是赵剑波提供的材料有问题，不同意扣减修复费用，赵剑波坚持要求扣除其主张的电费、修复费等，中城建设坚持不应承担责任，双方各执己见，且分歧意见较大，致本案无法调解。一审法院认为,本案争议的主要焦点为：1.张兴雷完成工程的价款到底是多少，是否拖欠工程款未付；2.张兴雷主张的租赁费、方木板子折款等损失是否客观存在；3.保证金、工程款、租赁费、方木板子折款等应由谁承担责任；4.张兴雷主张的借款30000元是否属于本案审理范畴。一、关于工程价款问题。审理中，各方当事人就已完工程的价款有争议，受一审法院委托，经河南友拓工程管理公司鉴定，确认张兴雷完成工程的价款为229831.78元，该鉴定客观真实，应予采纳，一审法院予以确认，扣除已经支付的210000元及电费5450元、房租3600元，现尚欠10781.78元未付；二、关于租赁费、方木板子折款问题。在张兴雷退出案涉工程施工时，经协商，张兴雷在施工期间租赁的部分钢管、扣件、龙门架等机械设备留给赵剑波继续使用，之前的机械租赁费由张兴雷负担，之后的租赁费由赵剑波负担，该约定系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方当事人均有约束力。结合本案查明的事实，2018年9月1日复工前的租赁费为125408.88元，2018年9月1日复工后的租赁费为40007.72元，依据上述约定，合理的租赁费应为复工后的40007.72元，张兴雷主张复工前的租赁费，与双方约定不符，一审法院不予采纳；张兴雷购买方木板子的用途是为了完成其施工的二层主体，应计算在工程价款的成本内，现其又未能提交确凿证据证实赵剑波在以后的施工中继续使用其购买的方木板子，要求折价100000元，有失欠妥，不予采信；三、关于责任承担问题。赵剑波从唐凯麟处接受案涉工程，与张兴雷签订合同，把案涉工程中的劳务工程分包给张兴雷，并收取保证金，因张兴雷不具备提供劳务的法定资质，双方的签订分包合同依法无效，但鉴于赵剑波已在张兴雷所完成工程的基础上继续施工，案涉工程主体工程完工后亦组织了验收，赵剑波应依法承担支付欠付相应劳务工程价款、返还保证金的法律责任，并应按照双方约定承担复工后租赁费的支付责任；因双方就裂缝成因有争执，赵剑波要求从保证金中扣除修理费，理由欠妥，一审法院不予采纳；中城建设在承包涉案工程后，聘用唐凯麟为项目总责任人，负责本项目的全面施工管理工作,并签订了一份工程项目施工管理合同，因唐凯麟并非中城建设工作人员,该合同名为工程项目施工管理合同，实为工程转包合同，其后唐凯麟又将该工程转交给赵剑波，中城建设与张兴雷之间不存在转包合同关系，亦不是法律规定的发包人，不应承担清偿责任，张兴雷起诉要求中城建设承担连带责任，缺乏事实法律依据，不予支持；四、关于借款问题。根据本案查明事实，张兴雷主张的借款与本案不属于同一法律关系，可另行起诉解决，本案不予一并处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二十六条，《最高院关于审理建设施工合同适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条之规定，判决：一、赵剑波于本判决书生效后十日内支付张兴雷工程款、保证金、租赁费120788.9元；二、驳回张兴雷的其他的诉讼请求。案件受理费15427元，鉴定费15000元，由张兴雷负担19070元，赵剑波负担11357元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审另查明：友拓造价鉴字【2020】009号鉴定意见书的第六项鉴定结论为：第一种情况:土方工程为原告施工，原告张兴雷完成的灵宝市阳平镇第二初级中学男、女宿舍(含地基、门楼、门卫房)劳务量占工程劳务总量的比例为28.84%。第二种情况:土方工程不是原告施工,原告张兴雷完成的灵宝市阳平镇第二初级中学男、女宿舍(含地基、门楼、门卫房)劳务量占工程劳务总量的比例为26.79%。张兴雷方申请出庭作证的证人吕某在一审法庭询问停工期间施工现场的钢管、方木、扣件等租金如何承担时称，2018年9月份到10月份之间，其和张兴雷弟弟到学校后，经学校参与协商,张兴雷退出工地,留在工地的钢管、方木、扣件等之前租金是张兴雷负责,之后赵建波使用并负责支付租金。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，关于张兴雷完成的工程价款。首先，一审法院委托具备鉴定资格的河南友拓工程管理公司进行鉴定,鉴定程序合法,鉴定内容客观真实,鉴定结论明确,一审法院确认其作出的友拓造价鉴字【2020】009号鉴定意见书效力,符合法律规定,并无不当。其次，根据该鉴定意见书，若土方工程为张兴雷施工，则其完成劳务量占工程劳务总量的比例为28.84%，若土方工程不是张兴雷施工，则其完成劳务量占工程劳务总量的比例为26.79%。张兴雷认可土方工程是赵剑波雇佣挖机进行地基回填的，其派出了6-7名民工配合机械完成，但并未提供相关证据予以证明，故其称其完成工程量应取28.84%和26.79%的中间值27.815%，工程价款为327257.94元，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审法院认定张兴雷完成工程的工程量占总工程量的26.79%，工程价款为229831.78元，并无不当。关于钢管、扣件等租赁费及方木板子折款问题。张兴雷方的证人吕某在一审明确表示2018年9月份到10月份之间，经学校参与协商,张兴雷退出工地,留在工地的钢管、方木、扣件等之前租金是张兴雷负责,之后赵建波使用并负责支付租金。故一审根据双方约定认定2018年9月1日复工前的租赁费125408.88元由张兴雷承担，2018年9月1日复工后的租赁费40007.72元由赵剑波承担，并无不当。张兴雷上诉称2018年9月1日前的租赁费125408.88元由赵剑波承担与双方约定不符，本院不予支持。张兴雷称其购买方木板子花费10万元，该费用应由赵剑波承担，但未提供相应证据，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于裂缝修补费用12225元的责任承担问题。赵剑波上诉称该费用应由张兴雷承担，但其未提供相应证据证明该裂缝是由张兴雷的原因造成的，故对其该上诉理由本院不予支持。综上所述，上诉人张兴雷、上诉人赵剑波的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8426元，由张兴雷负担8321元，由赵剑波负担105元。本判决为终审判决。审判长  范敏英审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇二〇年十一月二十四日法官助理胡若楠书记员水文彬