河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8500号上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳恒旺酒店管理有限公司。住所地：河南省洛阳市老城区邙山镇状元红路**中隧宾馆**。法定代表人：高利伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：张景明、黄美霞，该公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：大河精工工程股份有限公司。住。住所地：郑州市**大学南路东鼎盛大道南二七绿地中心****楼**/div>法定代表人：孙波，该公司董事长。委托诉讼代理人：金丽萍，该公司员工。委托诉讼代理人：秦清华，河南良达律师事务所律师。原审第三人：洛阳通达装饰工程有限公司。住所。住所地：洛阳市西工区九都路以南、王城大道以东红东方广场******div>法定代表人：许元彪，该公司总经理。上诉人洛阳恒旺酒店管理有限公司（以下简称恒旺酒店管理公司）因与被上诉人大河精工工程股份有限公司（以下简称大河精工公司）及原审第三人洛阳通达装饰工程有限公司（以下简称通达装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（2020）豫0302民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。恒旺酒店管理公司上诉请求：一、依法撤销一审判决书，予以改判；二、依法支持恒旺酒店管理公司一审各项诉讼请求；三、诉讼费及其他相关所有费用由大河精工公司承担。事实与理由：一、一审法院仅以大河精工公司提供的、恒旺酒店管理公司不予认可的证人证言认定本案工程量，属于明显的认定事实错误，应当予以撤销改判。2019年8月11日恒旺酒店管理公司、大河精工公司双方经共同协商，签订《建筑装修装饰施工承包合同》，合同约定工程名称为河南省洛阳市七天优品酒店、火锅店、洗浴中心装修工程，工程地点为河南省洛阳市老城区邙山镇状元红路中隧宾馆，承包方式为包工、包料，工程范围是室内外装修，工程造价为5840000元，工程总施工期为100天，即2019年8月13日开工至2019年11月20日工程完工。合同签订后，恒旺酒店管理公司为保证工程施工进度，分两次提前给大河精工公司超支预付工程款1168000元。但大河精工公司却没有按照合同约定进度进行施工，不仅施工现场管理混乱，安全措施不到位，而且因为其工地项目施工负责人莫名失踪，无人现场管理，无故停工且拖欠施工人员工资等原因违反合同约定，致使恒旺酒店管理公司的工程无法正常施工，大河精工公司违约、停工事实明确、证据确实充分，在多次庭审中均予以确认。根据双方合同约定，大河精工公司应当返还恒旺酒店管理公司预付工程款。恒旺酒店管理公司在一审庭审中提供了工程监理出具的工程量核算单，该核算单明确说明该工程未经验收合格，第一期工程大部分并没有施工完毕，同时提供了后续施工方出具的其施工前大河精工公司施工的工程量等证据，这些证据可以相互印证大河精工公司的施工量只有20万元左右，且施工质量严重不合格，并未经过验收合格，一审法院无视上述确切证据，仅根据大河精工公司证人证言确认工程量，明显属于认定事实错误。根据相关法律规定，如果双方对工程量没有进行核算，工程量的认定应当以工程监理及后期承包商出具的证据为依据，一审判决书对恒旺酒店管理公司提供的关于工程量核算证据没有提及也没有认定，是明显错误的枉法裁判。恒旺酒店管理公司因大河精工公司违约停工，后期支出的工程款远远超过了双方约定的工程款，该损失依照法律规定，大河精工公司就应当予以承担，一审法院无视上述事实，并对恒旺酒店管理公司已经支付的材料不予扣减，重复计算到工程量内，明显侵犯了恒旺酒店管理公司的合法权益。恒旺酒店管理公司因大河精工公司一再违约行为，使本应正常运营的酒店一直无法正常经营，还多次受到大河精工公司无理投诉，虽经相关部门合理解决，其损失也是恒旺酒店管理公司无力承担的，在国家一再强调以法制推动优商环境，优化营商环境的情况下，该一审判决无视本案事实，判决错漏百出，认定事实明显错误，应当依法予以撤销、改判。二、一审法院在双方合同明确约定违约责任承担的锖况下，在认定大河精工公司违约行为的情况下，酌定违约金30000元明显数额过低，严重不符合事实和法律规定，应当予以改判。根据恒旺酒店管理公司与大河精工公司签订的施工合同第六条第十款规定，大河精工公司违约造成恒旺酒店管理公司严重损失，大河精工公司应当按照装修金额的千分之五支付违约金，该约定是双方自愿签订，符合法律规定，一审中，大河精工公司并未对此约定提出任何异议，该违约责任也没有超过法律规定，一审法院在双方均未提出异议的情况下，迳行酌定和扣减违约金为30000元，明显不当，数额过低，违反了事实和法律规定，应当按照双方约定的违约责任进行承担，一审判决应当予以撤销、改判。三、大河精工公司前期施工项目并没有按照双方约定的施工进度和施工质量进行施工，其施工的工程大部分不符合合同约定，需要拆除和重装，该事实一审中恒旺酒店管理公司提供了工程监理及后期承包方出具的证据，可以相互印证确定，一审法院对此不予支持明显错误，应当予以撤销、改判。四、恒旺酒店管理公司一审各项诉讼请求均符合双方合同约定及法律规定，依法应当得到支持。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应当予以撤销，依法改判，为此，上诉人依法提起上诉，恳请中级人民法院依据事实和法律依法支持上诉人上诉请求，以维护上诉人的合法权益，以维护法律公正。大河精工公司答辩称：一、因案涉纠纷，恒旺酒店管理公司此前已经提起诉讼，双方当事人调解结案。调解书确认了双方合同解除是双方协商的结果，大河精工公司并不存在违约；调解书生效后，大河精工公司依约退场。恒旺酒店管理公司在未对大河精工公司所干工程决算的情况下，即重新发包工程，恒旺酒店管理公司存在重大过错，且其拒不提供与第三方的合同，是造成本案事实无法查清的根本原因，法院依法应驳回恒旺酒店管理公司的全部诉讼请求。二、大河精工公司就案涉的装饰装修项目已完成工程量的工程价款为1171735.1元，恒旺酒店管理公司诉请返还工程款不能成立。三、恒旺酒店管理公司诉请的损失和违约金，因其没有证据证明大河精工公司存在违约行为，更没有证据证明其损失是大河精工公司违约所致，该两项诉讼请求亦不能成立，应当予以驳回。案涉的装饰装修合同第三条规定总施工工期为100天，并未设定施工进度的时间节点，如合同继续履行，只要大河精工公司在总工期内完成施工即不存在违约。四、恒旺酒店管理公司诉请的拆除及重装费用，因其没有证据证明大河精工公司施工质量不合格，该项诉讼请求同样不能成立。恒旺酒店管理公司曾先后五次给大河精工公司发函，且在第一次诉讼的起诉状中，也从未提及大河精工公司的施工质量不合格。此次诉讼，恒旺酒店管理公司突然提出大河精工公司施工质量不合格，并诉请拆除及重装费用，显然有悖常理。更为关键的是，恒旺酒店管理公司诉请的拆除及重装费用没有任何证据证明系大河精工公司施工质量原因所致，其该项诉讼请求法院依法也应当予以驳回。五、恒旺酒店管理公司增加的退还垫付款项的诉讼请求，因无证据证明垫付的行为和事实，该主张亦不能成立。恒旺公司提供的其向解冬冬、刘某1的付款凭证，从时间上发生在大河精工公司从案涉项目退场后，从金额上与大河精工公司施晓志向解冬冬、刘某1二人出具的欠条金额并不相符，加之解冬冬的出庭证言证明在施晓志以后恒旺酒店管理公司也从他这里采购装修材料。因此，恒旺酒店管理公司提供的证据恰可证明恒旺酒店管理公司在后续施工过程中购买解冬冬、刘某1的装修材料，本应向其二人支付的原材料价款。综上所述，大河精工公司认为，恒旺酒店管理公司提出的诉讼请求没有事实根据和法律依据，法院应依法驳回恒旺酒店管理公司的全部诉讼请求。大河精工公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判驳回恒旺酒店管理公司的全部诉讼请求；2、撤销一审判决第五项，改判支持大河精工公司的反诉请求中返还剰余材料款及集装箱购置费用63000元。上诉理由：一、一审判决认定，大河精工公司未按合同约定的工期进行施工，擅自停工，应承担违约责任。该项认定没有证据支撑且与合同提前解除的事实相悖，显属错误。依据大河精工公司与恒旺酒店管理公司双方之间来往的函件，案涉装饰装修合同在2019年10月15日已经解除。案涉的装饰装修合同第三条规定，总施工工期为100天，并未设定施工进度的时间节点。如合同继续履行，只要大河精工公司在总工期内完成施工即不存在违约。案涉装饰装修合同提前解除，此时合同约定的工期100天尚未届满，恒旺酒店管理公司在一审庭审中也明确其所主张的延误工期是2019年11月1日前，此时尚在总工期100天以内。因此，一审判决认定的大河精工公司未按合同约定工期施工，既没有以合同约定的工期为依据，也与合同提前解除的事实相悖。在案涉合同履行过程中，因恒旺酒店管理公司增项增量过多且拒不按合同及附加条款的约定承担增项增量的费用，双方多次磋商未能达成一致，导致案涉合同于2019年10月15日提前解除。此后，因恒旺酒店管理公司对施工现场关门上锁，大河精工公司无奈撤场。恒旺酒店管理公司虽在一审中多次称大河精工公司管理混乱导致无故停工，但其所称均非事实，且无证据证明。一审判决认定大河精工公司擅自停工，依据的仅是恒旺酒店管理公司的一面之词，没有证据加以支撑。二、一审判决对大河精工公司已完成工程量的工程款认定为725604.5元，存在错误。大河精工公司实际已完成工程量的工程款为1171735.1元。恒旺酒店管理公司是按合同约定的时间节点付款，其支付第一笔工程款584000元是在合同第六条第1项约定的“本合同签订后3日内，进场后”的2019年8月15日，其支付第二笔工程款584000元是在合同第六条第2项约定的“拆除完成，水电安装人员及前期材料进场”后的2019年9月5日。据此，恒旺酒店管理公司支付第二笔工程款时，合同约定的“拆除完成，水电安装人员及前期材料进场”就已经全部实现；否则，恒旺酒店管理公司也不会支付该笔工程款。截至2019年10月15日，大河精工公司就案涉的装饰装修项目已完成工程量的工程价款为1171735.1元。对此，大河精工公司提供了施工现场图片、现场施工视频、装修材料的购销合同、购买原材料付款的原始单据、支出人工费的原始单据等大量证据加以证明；同时，大河精工公司工长施晓志、原材料供应商解冬冬、刘某1等、拆除水电木工的施工人员张某、刘某2、尚某等证人出庭作证，其证言和购销合同及原始单据共同可以证实大河精工公司为案涉项目的施工，购买装饰装修材料共计支出292402.5元，支出围栏、拆除、砌墙、垃圾清运、水电工等费用共计667698元。以上仅购买装修材料和人工费两项，大河精工公司实际支出就已达960100.5元。恒旺酒店管理公司诉请返还预付款584000元、返还未施工的工程款28万元，与大河精工公司已完成施工部分的事实不符，且其对大河精工公司已完成的工程量虽提出异议，但其提供的证据不能证明和支撑其异议。加之，大河精工公司已完成的工程量未能核算的原因是恒旺酒店管理公司对施工现场关门上锁、拒不核算；此后，恒旺公司又允许通达装饰公司进场施工，导致已完成的工程量不能核算。因此，恒旺酒店管理公司的异议不能成立，恒旺酒店管理公司提出的该两项诉讼请求应予驳回。三、一审判决认判定大河精工公司赔偿恒旺酒店管理公司损失10万元，既没有证据支撑，也显然超出审判机关的自由裁量范围；一审判决判定大河精工公司向恒旺酒店管理公司支付违约金3万元，与合同约定的总工期相悖，同样不能成立。在一审中，恒旺酒店管理公司只是提供了计算损失的方法，没有提供任何证据证明其计算的损失客观存在和大河精工公司存在违约行为，更没有提供证据证明其所谓的损失与大河精工公司的施工行为存在因果关系。对于损失是否存在以及损失的大小，显然不是审判机关自由裁量的事项，一审判决应当以证据能够证明的事实为根据作出认定。一审判决酌定损失10万元，显然没有任何事实根据和法律依据。恒旺酒店管理公司在一审庭审中明确其所主张的延误工期是2019年11月1日前，此时尚在总工期100天以内，不存在工期延误，没有工期延误，当然也就没有恒旺酒店管理公司所主张的逾期违约金。在合同没有约定具体施工进度和不存在逾期完工的情况下，一审判决酌定违约金3万元，显然没有事实根据和合同依据。四、一审判决驳回大河精工公司的全部反诉请求，显然错误。大河精工公司退场时在案涉装修项目现场遗留的剩余装饰装修材料，有恒旺酒店管理公司的高利伟签字确认的未付款余料单（3份）加以证明。恒旺酒店管理公司对此余料价款28903.1元，应予返还。对此项余料款，一审判决未予支持，显属错误。综上，大河精工公司认为，一审判决认定事实错误，以致判决结果错误，恳请二审法院详查本案，依法撤销一审判决，改判支持大河精工公司的上诉请求。恒旺酒店管理公司答辩称：一、恒旺酒店管理公司一审各项诉讼请求事实清楚，证据确实充分，符合合同约定和法律规定，应当依法得到支持，大河精工公司上诉不符合事实和合同约定，不符合法律规定，其上诉应当依法予以驳回。1、根据洛阳市老城区人民法院调解笔录第4页第六行，大河精工公司对恒旺酒店管理公司提供证据及起诉事实没有异议予以认可，充分证明了大河精工公司违约事实的存在，且本案通过几次庭审及恒旺酒店管理公司、大河精工公司双方一审提供的证据，尤其是大河精工公司证人证言证明大河精工公司施工时间及停工时间，可以相互印证大河精工公司违约事实清楚，证据确实充分，应当按照施工合同第六条第10款规定，按照装修金额的千分之五向大河精工公司支付违约金905200元。2、根据双方签订的施工合同第六条第1款规定，恒旺酒店管理公司向大河精工公司支付了工程预付款580000元，因大河精工公司违约造成合同无法履行，经法院调解，为避免损失进一步扩大，双方同意解除合同，大河精工公司应当返还该预付款，一审法院已经认定了大河精工公司违约的事实，结合双方签订的合同约定，大河精工公司应当退还预付工程款，进一步证明了恒旺酒店管理公司的上诉符合法律规定，应当予以支持，大河精工公司的上诉应当予以驳回。3、根据双方签订的施工合同第六条第2款规定，恒旺酒店管理公司向大河精工公司支付了第一期拆除安装、水电安装及前期安装材料进场工程预付款580000元，因大河精工公司违约造成合同无法履行，扣除已经施工部分工程款项，尚未施工完成项目款项280000元大河精工公司应当予以返还。4、大河精工公司因其严重违约行为未按照合同约定施工进度进行施工，且因其管理混乱，施工质量严重不合格，造成已经施工一小部分工程，工程质量低劣，存在安全隐患，未经合格验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《合同法》第58条、第262条、第281条等相关法律规定，大河精工公司应当全额退还恒旺酒店管理公司支付的预付工程款并赔偿恒旺酒店管理公司由此造成的各项损失。5、大河精工公司在施工过程中擅自更换施工负责人，拖欠施工人员工资，管理混乱是其违约的主要原因，该事实在洛阳市老城区人民法院调解过程中及本案几次庭审过程中大河精工公司证人证言及大河精工公司自认均可以证明其违约的事实，大河精工公司应当按照双方合同约定及法律规定承担违约责任。二、大河精工公司上诉不符合事实和法律规定，更没有证据支持，应当依法予以驳回。三、一审经过庭审查明及根据恒旺酒店管理公司与大河精工公司提供的证据相互印证，同时根据双方签订的施工合同第六条第十款规定，大河精工公司违约造成恒旺酒店管理公司严重损失，大河精工公司应当按照装修金额的千分之五支付违约金，该约定是双方自愿签订，符合法律规定。一审中，大河精工公司并未对此约定提出任何异议，该违约责任也没有超过法律规定，一审法院在双方均未提出异议的情况下，迳行酌定和扣减违约金为30000元，显失公平，明显不当，数额过低，违反了事实和法律规定，应当按照双方约定的违约责任进行承担。四、因大河精工公司违约拖欠的施工材料款等，恒旺酒店管理公司为保证后期正常施工，已经替大河精工公司垫付，该恒旺酒店管理公司垫付费用，大河精工公司应当予以退还。通达装饰公司对双方的上诉、答辩均未提交意见。恒旺酒店管理公司向一审法院提出诉讼请求：1、要求大河精工公司返还恒旺酒店管理公司预付工程款580000元；2、要求大河精工公司返还恒旺酒店管理公司未施工的工程款280000元；3、要求大河精工公司赔偿恒旺酒店管理公司所有损失600900元；4、要求大河精工公司支付违约金905200元；5、要求大河精工公司承担因施工质量不合格产生的拆除费用及重装费用41024.68元；6、要求大河精工公司退还恒旺酒店管理公司代其垫付的水泥沙款、水电料款等共计127379元；7、本案的诉讼费等其他合理支出由大河精工公司承担。大河精工公司向一审法院提出反诉请求：1、要求恒旺酒店管理公司赔偿大河精工公司可得利益损失1050000元；2、要求恒旺酒店管理公司返还大河精工公司剩余材料款、集装箱购置费用63000元；3、反诉费由恒旺酒店管理公司承担。一审法院对有争议的证据和事实认定如下：2019年8月9日，大河精工公司出具授权委托书一份，载明：本人孙波系大河精工公司的法定代表人，现委托张帅为我方代理人，现委托杨含含为我方代理会计，代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、代收工程款、撤回、修改河南省洛阳市中隧店七天优品酒店装修投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担。委托权限自投标之日起至本工程结束。大河精工公司在该委托书上加盖印章。2019年8月11日，恒旺酒店管理公司（甲方）作为发包方与承包方大河精工公司（乙方）签订了《建筑装修装饰工程施工承包合同》一份，约定了工程名称为河南省洛阳市七天优品酒店、火锅店、洗浴中心装修工程，承包方式为包工包料，工程总造价为5840000元，甲方指派高权伟为甲方驻工地代表，协助合同履行；乙方负责施工区域的临时设施、水电管线的铺设、管理、使用和维修工作，组织施工管理人员和材料、施工机械进场等，指派张帅及监理为乙方工地代表，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务等；根据工程和使用需要，商定工程总施工期为100天，自2019年8月13日开工至2019年11月20日工程完工；如遇下列情况，工期相应顺延：①按施工准备规定，甲方未协助乙方办理临时水电，影响进场施工；②因甲方提出增减项目而造成较大设计变更，因而影响进度；③非因乙方原因而对隐蔽工程验收不及时影响下一道工序实施；④未按合同规定拨付预付款、工程款超过七天而影响施工；⑤停水、停电一周内累计8小时，影响正常施工；⑥不可抗力的现象出现而延误工期；本合同签订后3日内，进场后甲方支付不少于合同总价10%预付款，计人民币584000元；拆除完成水电安装人员及前期安装材料进场，甲方向乙方支付占合同金额10%的工程款，计人民币584000元；水电、中央空调、新风系统、隐蔽工程安装完成，甲方向乙方支付占合同金额10%的工程款，计人民币584000元；轻钢龙骨及石膏板安装完成，甲方向乙方支付占合同金额20%的工程款，计人民币1168000元；土建施工及墙地砖施工完成，甲方向乙方一次性支付占合同金额20%的工程款等，甲方应在接到乙方付款通知单后，7天内将款打到乙方指定的财务账号，甲方未按约定交付工程款超过7日，乙方有权暂停施工，如因乙方原因拖延工期，应向甲方支付装修金额日千分之五的违约金等内容。2019年8月13日，双方签署了工程量清单，高利伟、张帅在工程量清单上签字，恒旺酒店管理公司与大河精工公司在工程量清单上加盖公司印章；同日，张帅在合同附加条款上签名并加盖大河精工公司印章，并同恒旺酒店管理公司法定代表人高利伟签署了漏项、工程量缺失及调整项目清单，高利伟、张帅在该清单上签字。附加条款对七天酒店空调挂机、洗浴中心泳池加固方案、配合消防工程安装过程中的土建工程等内容进行了补充约定；漏项、工程量缺失及调整项目清单对电梯井整改、火锅店的新风系统、淋浴间石材等19项漏报、需调整的事项进行了说明并且约定漏报需增项增量及调整项目费用由乙方承担。2019年8月13日，大河精工公司开始组织人员进场施工，现场负责人是张帅，工长是施晓志，双方建立了微信工作群。恒旺酒店管理公司于2019年8月15日向大河精工公司支付584000元，于2019年9月5日支付584000元，共计1168000元。2019年9月16日张帅失联。次日，大河精工公司向恒旺酒店管理公司重新出具了授权委托书，载明：“贵司支付的河南省洛阳市七天优品酒店、火锅店、洗浴中心装修工程项目工程进度款116.8万元，我司予以确认。现为保障该项目顺利进行，我司委托应倩倩作为该项目后续工程款的代收人，并作为贵我双方工程款结算的唯一凭证。我公司郑重声明：我公司于2019年8月9日出具的授权委托书中委托张帅为我方代理人，授权范围及委托期限同时终止。现正式授权我公司刘电波（身份证号：）同志作为本公司代理人，根据授权，并以我方名义签署本项目说明、澄清、修改、合同外增项、洽谈协商等与本项目一切相关事宜，我方均予以认可。上述授权委托期限：自2019年9月17日起至本项目工程竣工止。”2019年10月5日，大河精工公司停止施工。恒旺酒店管理公司向大河精工公司发出通知函，载明：“根据2019年8月11日我公司与贵公司签订的《建筑装修装饰工程施工承包合同》第三条约定，总的施工期限为100天，自2019年8月13日至2019年11月20日完工。目前已经过去了一半时间，但是贵公司没有按照合同约定的进度施工，工期严重滞后，我们的项目是营业性质的场所，对于工程质量和时间要求比较严格，根据目前的情况贵公司很难在约定的时间内保质保量的完成工程量。望贵公司本着诚实信用的原则，审慎对待此事，积极履行合同约定的义务，避免将来拖延工期过久造成双方损失的扩大，现我公司要求贵公司做好以下工作：1、编制一个切实可行的调整后的施工进度计划，报我公司审批，尔后严格按审批计划实施。2、增加人力、物力、财力、挖掘一切可以利用的资源确保工程尽快完成……。上述几点意见，要求你公司尽快报我公司，并切实可行的落实和执行到位……”。2019年10月12日，大河精工公司向恒旺酒店管理公司发出回复函，载明：“我司于2019年10月12日收到贵司发来的通知函。经核查合同条款以及该项目执行过程中出现的问题，现就来函答复如下：一、贵我双方签订合同后，我司按照合同约定，全面履行施工义务，因贵司对主体工程多次做出设计变更、增加工程量以及未及时提供准确最终版施工图纸导致施工滞后，责在贵司；二、合同签订后，贵司与张帅签订了严重不对等的《漏项、工程量缺失及调整项目》，《授权委托书》及《附加条款》经我司调查核实，上述文件加盖我司的公章均为伪造公章；三、我司未收到贵司支付的工程款，且未提供给贵司相关正规收据及发票，贵司也从未向我司提供相关票据；四、贵司已与我司协商终止本合同，然而再次向我司发通知函要求我司继续履行合同，行为反复无常，违反诚实信用原则。……按照装修工程施工合同第七条第2项、第3项之规定，贵司行为已严重违约，给我司造成了巨大经济损失，现我司向贵司郑重提出以下意见：一、请贵司收到本函两日内核对我公司已施工工程量并结算相应工程款，终止本合同履行。二、请贵司收到本函两日内核对我司已施工工程量并结算相应工程款，同时调整合同造价并延长工期，我司同意后将继续履行本合同。……若贵司对本函有异议，请收到本函后两日内回函，否则视为对本函所有内容的认可”。2019年10月13日，恒旺酒店管理公司针对10月12日的回复函向大河精工公司发出回复函，载明：“首先双方于2019年8月11日签订的《建筑装修装饰工程施工承包合同》是双方自愿协商签订，贵公司已经确认合同的效力，我公司已经按照合同履行了义务，并超支预付工程款116.8万元，该款项贵公司已经确认。其次合同中贵公司明确指派张帅是你方全权授权代理人，张帅的行为贵公司应当承担责任。2019年10月6日、10月9日我公司一再发函要求贵公司尽快恢复施工，并按照以下要求解决工期严重滞后问题，……但贵司接到我公司通知后，并没有按照我公司要求解决问题，不但不予恢复施工，还逃避责任，该工程停工的主要原因是你公司管理混乱，拖欠施工人员工资等原因造成的，你公司回函严重违背事实和合同约定，使我公司的损失进一步扩大，为此我公司再次回函，要求与贵公司解除合同，返还我公司预付工程款并承担我公司的全部损失。限贵公司收到此回复三日内立即撤场、清场，否则后期我公司损失将由贵公司承担。鉴于贵公司不能按照事实和合同约定处理，从即日起贵公司任何回函我公司均不予认可，一切按照法律程序解决。”2019年10月15日，大河精工公司针对上述10月13日的函向恒旺酒店管理公司发出回复函，载明：“我司于2019年10月15日收到贵司落款日期为2019年10月13日的通知函，现就来函答复如下：一、我司同意解除合同，但贵司应对我方已完成的施工工程量进行确认并结算。二、我方根据协商情况进行撤场。2019年10月9日在双方洽谈中，贵司已同意解除合同并对现场已完成的施工工程量进行核对，但事后贵司拒不签字确认。我司本着诚实信用的原则，在尊重事实和客观情况的基础上与贵司多次洽商，但贵司一直不配合我司核对现场已完成的施工工程量继而导致该工程停工。为了贵我双方的权益，我司愿意全力配合贵司，但因当地政府要求十一国庆节期间无条件停止施工以及因贵司电梯加固方案迟迟无法落实等原因造成的停工与延期，贵司将此责任全部归责于我司，我司认为贵司既不尊重客观事实，也无益于问题的最终解决。……”2019年10月16日，恒旺酒店管理公司向大河精工公司发出通知，载明：“我公司已于2019年10月13日发函要求你公司自收到该函三日内立即撤场、清场，但你公司在此期间并没有采取任何措施予以撤场清场，已经给我公司工程进度造成巨大损失，严重影响我公司正常运行。为防止公司损失继续扩大，根据法律规定，我公司限你公司在2019年10月18日前立即撤场、清场，共同拍照、录像保存证据，并将施工工地交付我公司……”。2019年10月17日，大河精工公司又针对上述通知向恒旺酒店管理公司发出回复函，载明：“我司于2019年10月17日收到贵司落款日期为2019年10月16日的《通知》。现就来函答复如下：一、我司已于2019年10月15日的回复函中已经明确载明我司同意贵司解除合同，但贵司应对我方已完成的施工工程量进行确认并结算；我方根据协商情况进行撤场。现我方已完成施工工程量达到116万元，我司多次与贵司洽商并发函要求贵司对我方已完成的施工工程量进行确认并结算，但贵司拒不配合，按照《施工合同》第七条第5项在施工过程中的洽商，乙方在甲方递交的洽商单2日内未作出书面答复的，则视为甲方认可。若在贵我双方没有达成对现已完成工程量认定并结算的前提下，贵司强行解除合同，按照合同约定，则视为贵司对我方已完成施工工程量最低116万元事实的认定……”。后双方协商不成，恒旺酒店管理公司于2019年10月29日向法院提起诉讼，法院于2019年10月31日作出（2019）豫0302民初1822号民事调解书，双方当事人自愿达成如下协议：一、恒旺酒店管理公司与大河精工公司自愿解除2019年8月11日签订的施工合同；二、大河精工公司于2019年11月1日前从洛阳市老城区邙山镇状元红路中隧宾馆施工现场清场、撤场。后双方因赔偿损失问题未能达成一致意见，起诉至法院。另查明，2019年10月28日，恒旺酒店管理公司与通达装饰公司签订了建筑装饰工程施工合同，由通达装饰公司对案涉工程进行了后续施工。一审法院认为，恒旺酒店管理公司与大河精工公司签订的建筑装修装饰工程施工承包合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效，双方当事人之间成立装饰装修合同法律关系，双方当事人应按照合同约定履行各自的义务。在合同履行过程中，由于大河精工公司未按照合同约定的工期进行施工，擅自停工，给恒旺酒店管理公司造成了损失，应承担相应的违约责任。关于大河精工公司已完成工程量的认定问题。本案案涉装饰装修工程在大河精工公司完成部分工程量后，恒旺酒店管理公司与大河精工公司因合同履行问题产生矛盾，致使合同解除，大河精工公司撤场后，在双方没有对已完成工程量进行确认并结算的情况下，就由第三人通达装饰公司在大河精工公司已完成工程的基础上对案涉工程进行了后续施工，故大河精工公司前期已完成工程量的认定是本案双方争议的焦点问题。对此，大河精工公司提供了以下六组证据，各组证据之间能够相互印证，形成相应的证据链条，故对该六组证据予以采信。（1）洛阳市西北区南北物资供应站与大河精工公司签订的产品购销合同、出库单、洛阳市西北区南北物资供应站出具的证明、施晓志出具的欠条、洛阳市西北区南北物资供应站负责人解冬冬出庭作证，证明大河精工公司就案涉项目向洛阳市西北区南北物资供应站解冬冬采购轻钢龙骨石膏板建材、联塑110管、联塑110弯头等装饰材料共计162571.5元。（2）刘某1出具的证明、收据、施晓志出具的欠条、证人刘某1出庭作证，证明大河精工公司就案涉项目向刘某1采购水泥、沙、加气块材料共计77459元。（3）洛阳长庚轻钢房屋有限公司（马某）与大河精工公司签订的产品购销合同、洛阳长庚轻钢房屋有限公司出具的证明、证人马某出庭作证，证明大河精工公司就案涉项目向洛阳长庚轻钢房屋有限公司采购角铁、方管、小草铁皮瓦、双层床等装修材料并向其租赁集装箱，并由马某拆除电梯井道、清运垃圾而向马某支付款项38855元。（4）张某出具的收据及证明、证人张某出庭作证，证明大河精工公司因案涉项目向张某支出砌墙、拆除等费用共计320000元。（5）刘某2出具的证明、收据及施晓志出具的欠条、证人刘某2出庭作证，证明大河精工公司因案涉项目向刘某2支出水电施工费共计70000元。（6）尚某出具的证明、收据及施晓志出具的欠条、证人尚某出庭作证，证明大河精工公司因案涉项目向尚某支出样板间、吊顶、窗帘盒制作、包立柱等费用共计56719元。综合上述证据以及大河精工公司提供的双方就案涉工程所建微信群聊内容、双方合同中约定的工程量清单等相关证据，认定大河精工公司就案涉工程的土建部分（包含原结构的拆除、砌墙、电梯井道的拆除、垃圾清运等）、施工现场围挡、吊顶工程、水电工程、样板间装修等进行了部分施工，大河精工公司已完成上述工程量的工程款应为725604.5元。因恒旺酒店管理公司已支付工程款1168000元，故大河精工公司应返还恒旺酒店管理公司442395.5元（1168000元-725604.5元）。关于恒旺酒店管理公司主张的损失数额及违约金数额认定问题。（1）恒旺酒店管理公司因本案所遭受的损失主要是因大河精工公司未按期完工给其造成的酒店、火锅店、洗浴中心延期开业损失，对该部分损失，大河精工公司应予以赔偿。关于恒旺酒店管理公司主张的员工工资损失150000元，因该部分损失与酒店延期开业不存在直接的因果关系，不予支持；关于其主张的酒店、洗浴中心、火锅店延期开业损失，结合合同履行中确实存在环保检查、天气情况及国庆期间禁止施工等客观因素，加之2019年底2020年初爆发的新冠肺炎疫情对酒店行业的影响，同时参考市场行情，酌定大河精工公司赔偿恒旺酒店管理公司损失100000元。（2）关于恒旺酒店管理公司主张的违约金，因合同约定的违约金数额过高，予以调整，结合合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等因素酌定为30000元。关于恒旺酒店管理公司主张的拆除及重装费用41024.68元，因其提供的证据不能证明其主张，不予支持。关于其要求大河精工公司退还向解冬冬、刘某1、张二鹏支付的材料费及垃圾清运费共计127379元的诉讼请求，因解冬冬称大河精工公司撤场后，仍然继续向案涉项目工地供应材料，其提供的证据不能证明该部分款项系代大河精工公司支付，故该项诉讼请求，不予支持。关于大河精工公司提出的本案系重复起诉的抗辩意见，虽然两次起诉当事人相同，但两次诉讼的诉讼请求不同，恒旺酒店管理公司的本次起诉不构成重复起诉；关于大河精工公司提出案涉项目施工进程缓慢并且最终导致合同解除的原因不在于大河精工公司，而在于恒旺酒店管理公司私自与张帅签订了《漏项、工程量缺失及调整项目》清单，并且要求大河精工公司承担增量项目费用，大河精工公司提出异议，双方争执不下才最终导致合同解除的抗辩意见，因大河精工公司给张帅出具了授权委托书，张帅作为大河精工公司案涉项目的代理人与恒旺酒店管理公司签署的《漏项、工程量缺失及调整项目》清单应视为大河精工公司的意思表示，双方应依约履行，故该抗辩意见，不予采纳。关于大河精工公司主张的可得利益损失1050000元，因案涉合同解除的主要原因在于大河精工公司的违约行为，其主张可得利益损失于法无据，不予支持；关于其要求恒旺酒店管理公司返还剩余材料款、集装箱购置费用63000元的诉讼请求，因其提供的证据不能证明其主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、大河精工工程股份有限公司于判决生效之日起十五日内返还洛阳恒旺酒店管理有限公司工程款442395.5元；二、大河精工工程股份有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿洛阳恒旺酒店管理有限公司损失100000元；三、大河精工工程股份有限公司于判决生效之日起十五日内支付洛阳恒旺酒店管理有限公司违约金30000元；四、驳回洛阳恒旺酒店管理有限公司的其他诉讼请求；五、驳回大河精工工程股份有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14453元、保全费5000元，共计19453元，由洛阳恒旺酒店管理有限公司负担11187元，大河精工工程股份有限公司负担8266元；反诉案件受理费7409元，由大河精工工程股份有限公司负担。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：本案二审争议的两个主要问题是，一、大河精工公司已完成工程量的认定问题，大河精工公司方面提供了产品购销合同、出库单、欠条及涉及这些建材买卖的当事人出庭作证的证言等证据材料主张已完工程款为1171735.1元，恒旺酒店管理公司则提供了工程监理出具的工程量核算单及后续施工方出具的证明材料等来证明工程量仅有20万元左右。对此本院认为，双方发生矛盾后对已完工程量未进行确认就由第三人进场进行后续施工，是造成鉴定不能、各持一词的主要原因，双方对此均有责任。恒旺酒店管理公司虽提供有监理出具的核算单，但本案未见有监理合同、工程监理虽通过微信等形式参与了双方的前期工程建设，但该监理是恒旺酒店管理公司单方面自己委托的人员。大河精工公司虽提交的多是建材的采购证据，考虑到这些证据均有第三方出庭作证，从证据优势上讲，可信度更高一些。据此，原审结合双方证据并就案涉工程所建微信群聊内容，双方合同中约定的工程量清单等内容，认定已完工程量的工程款应为725604.5元，较为客观，本院予以认可。二、关于赔偿损失及违约金是否应当计算，如何计算的问题，大河精工公司认为双方是协议解除合同，不存在违约问题，故不应再计算违约金并赔偿损失，恒旺酒店管理公司则认为自己损失巨大，原审判决赔偿及违约金数额太低。对此本院认为，双方前次诉讼中就合同解除问题虽达成一致，但对其他权利并未明确放弃，本案起诉也是基于上个调解诉讼而来，故恒旺酒店管理公司有权主张赔偿损失款和违约金。考虑到双方合同履行不下去的主要责任是由大河精工公司的管理不善引发，加之恒旺酒店管理公司作为餐饮企业，对经营的季节及时间上确有一些特殊的要求，故原审酌定了部分赔偿款及违约金亦无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46493元，由洛阳恒旺酒店管理有限公司负担22459元，由大河精工工程股份有限公司负担24034元。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  王 睿审判员  衡宏波二〇二〇年十一月二十三日书记员  周 颖