福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终4777号 上诉人（原审被告）：上海维固工程实业有限公司，住所地上海市闵行区元江路**第****。 法定代表人：张斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：叶培林，河南良承律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：彭可春，男，1978年12月8日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：黄宗辉，河南春屹律师事务所律师。 原审被告：厦门源生置业有限公司，住所地福建，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路**********> 法定代表人：吴全水，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈超，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 上诉人上海维固工程实业有限公司（以下简称维固公司）与被上诉人彭可春、厦门源生置业有限公司（以下简称源生公司）建设工程合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初2094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。 维固公司上诉请求：撤销一审判决，将本案依法改判或发回重审。事实和理由：一、根据《工程造价鉴定意见书》，维固公司已将彭可春施工的工程款全部付清，《工程造价鉴定意见书》对于争议部分分为四类进行说明，对于争议部分一审法院判决表述皆认为在彭可春施工范围内的可能性不大，但在计算彭可春工作量时，上述争议所对应的金额均有相当多部分计入工程款项中，并未依据鉴定结果认定彭可春施工工程的工程价款作出相应判决，维固公司在庭审中也就《分包结算审定单》作出的背景做说明，系在彭可春去公司闹事的情形下被迫作出，故应以鉴定报告作为支付工程款依据。二、维固公司事实上为彭可春提供了辅材和租赁设备，且提供相应证据，此项费用应当从工程款中扣除。彭可春所施工的工程，应当由自己提供辅材、耗材、机械器具等，无论是鉴定报告或结算单中，均明确载明价格中包含了材料、机械等费用，且结算单中更是明确上述费用结算审定的价款中并未扣减，一审维固公司提交证据要求扣减或由彭可春另行支付维固公司，但一审法院未作出认定属认定事实错误，维固公司保留追索权。 彭可春辩称，1、《工程造价鉴定意见书》出具了很多不确定性结论且与在卷双方提供的检材相矛盾，不能作为定案的依据。工程造价鉴定意见中所谓的“争议”部分，与事实不符，鉴定意见书所称的“争议”事实上不存在。该鉴定机构做出这样不确定性结论没有事实和法律依据，直接导致法院无法以此作出定论的依据。2、原审法院依据双方没有争议的部分定案，并结合付款情况作出判决并无不当。3、维固公司出具的《分包结算审定单》是其真实意思表示，也是双方结算审定的依据。维固公司上诉声称是在被胁迫的前提下作出的应提供相应的证据予以证明。原审法院依据该《分包结算审定单》计算的数额进行判决客观公正。4、关于维固公司维固公司所主张的机具、耗材等费用应由彭可春承担的主张，依法不能成立，应予以驳回。维固公司所提交的出库单，全部显示为生产领用，且大部分耗材为安全施工所必须配备的耗材。彭可春均是每次施工完毕即将相关耗材予以归还，归还完毕后需要使用时再次领用，这也是维固公司所提供的耗材型号前后一致的原因所在。双方没有签订书面的合同，对机具费及耗材的承担并没有约定，依据施工规范及施工习惯来分析，也应当由维固公司承担。请求二审法院驳回维固公司的上诉请求，维持原判。 源生公司述称，我方与本案的彭可春、维固公司之间的纠纷之间无关，双方之间的相关事实我方均无法核实，由法院依法裁决，我方认为一审判决认定事实清楚，应予以维持。 彭可春向一审法院提出诉讼请求：1.维固公司向彭可春支付工程款873255.53元及利息（以873255.53元为基数，按年利率6%自2013年11月18日起计至实际清偿全部工程款之日止）；2.源生公司在欠付工程款的限额内对上述工程款及利息承担连带偿还责任。 一审法院认定事实：源生公司将案涉的厦门国际中心地下结构切割支护补强工程项目发包给维固公司施工。后维固公司将案涉的厦门国际中心1楼到负3层的切割和钻孔等工作分包给彭可春进行施工，双方未签订书面合同。2012年7月至2013年11月8日期间，彭可春完成施工内容。 2013年10月18日，彭可春向维固公司提交《分包结算报审表》，载明“我方已完成厦门国际中心项目所有现场要求的工作，具备结算条件，现上报结算书，结算上报金额为2373255.33元”。该《分包结算报审表》并附工程量清单明细表，具体载明了施工内容、工程量、单价及总价。该清单还包含一项“车费”、总价“7万元”。另，彭可春确认该清单序号14中的“新增原有墙20（12.5d）、总价4212元”及序号25中的“新增原有墙20（12.5d）、总价4212元”为重复计算，应剔除一项。彭可春以该分包结算报审表》及工程量明细表主张其应得工程款为2373255.33元。 维固公司对前述彭可春提交的《分包结算报审表》进行审定后，出具《分包结算审定单》，载明审定金额为“1619027.26元【未扣除机具租赁费以及耗材采购（借用））费用】”，并记载“我公司对此结算审定金额无异议，机具租赁费以及耗材采购（借用）费用计723092元需由分包商另行支付给我公司”。该《分包结算审定单》所附结算书审核记录针对彭可春提交的工程量清单明细表中的项目、工程量、单价、总价逐一进行了审定确认。因双方就工程款结算未能达成一致，彭可春提起本案诉讼。 另查明，案涉项目的施工现场已不存在。彭可春确认维固公司已向其支付案涉项目工程款150万元，并提供付款明细一份，确认其分别于2012年5月17日收到10万元、2012年6月29日收到5万元、2012年9月25日收到5万元、2012年10月18日收到2万元、2012年11月23日收到13万元、2012年12月5日收到10万元、2012年12月21日收到10万元、2013年2月1日收到20万元、2013年2月6日收到5万元、2013年2月7日收到20万元、2013年2月8日收到50万元（30万元+20万元）。维固公司主张前述彭可春确认的工程款中，中2013年2月1日的20万元及2013年2月7日的20万元并非支付案涉项目工程款，系双方其他项目的款项往来，其余彭可春主张的已付工程款予以确认。维固公司另行举证案外人解全借条一份（载明解全收到维固公司借款1500元，彭可春在借条上签字确认从厦门国际中心工程款中扣除）、2013年4月3日维固公司向彭可春账户转账16万元转款凭证一份、2013年5月23日维固公司向彭可春转账30万元转款凭证一份。彭可春对前述三份证据的真实性均予以确认，但仍坚持维固公司向其支付的工程款金额为150万元。维固公司综合其举证的三笔款项，主张其已向彭可春支付的工程款金额为1561500元。 还查明，维固公司陈述其就案涉工程项目所属的厦门国际中心项目尚未与源生公司进行结算，无法确认源生公司是否尚欠工程款。 本案争议焦点为：彭可春实际完成的工程量、工程单价及工程款总额。 彭可春为证明其工程量，提供如下证据：1.2012年7月3日至2012年11月12日期间的施工任务单15份及部分图纸，该施工任务单系施工开始前维固公司派发的施工内容，记载了施工部位、计划开始日期及计划结束日期，仅部分单据记载了工程量。2.2012年12月11日至12月13日期间分包工程量确认单7份，前述确认单列明了部分项目的上报工程量，维固公司工作人员在“施工项目部复核意见”一栏中进行了签字，其中六份工程量确认单中，“施工工程师（工程量确认）”一栏载明的意见为“最终以成控部核算为准”。该六份工程量确认单中，仅2012年12月13日“降水井排水空”、2012年12月13日“减震孔”两份确认单中“技术成本部审核意见”一栏中有签署确认，该两份确认单记载的工作内容及工作量为：4.5米2个孔，1米1个孔，3.8米15个孔，3.2米13个孔，6.2米1个孔，5.35米3个孔；76㎜钻头7个孔深度800㎜，108㎜钻头5个孔深度1.6m。2012年12月12日的一份分包工程量确认单有维固公司工作人员确认“情况属实”，该确认单载明工作内容及工作量见附件。3.植筋及打孔工程表一份，载明植筋及打孔个数，维固公司工作人员在该表上有签字。4.工时统计单2份，载明工时情况，维固公司工作人员在该表上有签字。 维固公司对前述证据质证认为，前述证据仅显示了工作内容，并未记载工程量和单价的约定，无法证明彭可春主张的工程价款。彭可春的工程价款应依鉴定结论确定。 审理过程中，法院根据彭可春及维固公司的申请，依法委托厦门兴海湾工程管理有限公司对彭可春所提交的《分包结算报审表》中所附工程清单中的施工项目，依据彭可春提供的指令单及图纸按照市场常规施工工艺及方案的工程量进行鉴定，并对前述项目在施工当时的市场单价亦一并进行鉴定。厦门兴海湾工程管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》【（2018）厦思法司法综鉴字第157号】：一、关于单价鉴定部分意见为：钻心取样按300元/米计算，植筋钻孔项目取彭可春报送单价，链锯单价取760元/平方米，水钻项目单价取500元/平方米，以上鉴定单价为分包价，含人工费、机械费、材料费和税金3.445%。二、关于工程量鉴定意见为：由于本项目属于隐蔽工程且为拆除工程，现场已不存在，无法根据现在现场判断已完成的工程量，但双方明确彭可春只施工该项目的一部分工程。目前双方对工程量分歧较大，根据签证资料和施工图纸进行工程量核对，结合双方提供的证据中显示的切割工艺进行鉴定。彭可春提供的书面证据中，有部分范围未明确是否是彭可春工作范围（彭可春提供的施工任务单以及对应的附图均没有明确表达是彭可春的工作范围，但彭可春申请此部分金额），维固公司认为没有证据可以证明是彭可春工作范围，此部分双方存在争议。争议部分分为四类：争议1是指根据彭可春提供的证据，虽没有明确说明是彭可春工作范围，但其中部分可能是彭可春实际工作范围。争议2是指根据彭可春的证据，从范围划分推断，在彭可春实际工作范围的可能性不大。争议3是指彭可春上报但明确不在彭可春范围内或图纸中找不到的部分。争议4是指板厚比结构图纸厚、重复计量和切割刀数比指令单高出部分。鉴定造价金额如下：与指令单对应的鉴定金额为61.2225万元，争议1对应的鉴定金额为50.7913万元，争议2对应的鉴定金额为5.8238万元，争议3对应的鉴定金额为46.6448万元，争议4对应的鉴定金额为30.5954万元。该《工程造价鉴定意见书》所附工程量清单鉴定表中，前述4项争议具体内容为链锯平方、水钻平方、切割平方三个工程项目的工程量。 彭可春及维固公司均同意案涉工程项目单价以前述《工程造价鉴定意见书》鉴定的单价为准。彭可春主张鉴定意见所列争议项目均由彭可春施工，且该鉴定意见书还存在遗漏部分。但就具体遗漏部分，彭可春既未作出说明，亦未提供证据。维固公司认为彭可春的工程款应认定为61.2225万元，对于争议1的金额，最多仅能按照50%计算彭可春的工程款。另，维固公司还提供材料领用签收单等证据，主张彭可春从维固公司处领取了辅材及租赁设备，该些辅材及租赁设备费用应在结算时扣除。 一审法院认为，根据彭可春与维固公司确认的事实及彭可春的实际施工内容，本案系由维固公司将厦门国际中心1楼到负3层的切割和钻孔等工作分包给彭可春施工。分包的内容主要包括链锯、水钻、切割、植筋、钻孔等劳务作业内容。虽无证据证明彭可春具有劳务分包资质，但彭可春已完成劳务作业，维固公司应承担支付工程款义务。现彭可春及维固公司均确认分包作业项目的单价，争议的系彭可春实际完成的工程量。结合彭可春提供的报审表、维固公司出具的审定单、鉴定意见所附鉴定表，双方争议的工程量集中在链锯平方、水钻平方及切割平方三项工程项目，对于其他工程项目的工程量双方均无异议，亦同意单价以鉴定意见认定为准，故对于除前述三项工程项目之外的工程量，应以鉴定意见认定的总价为准。 彭可春作为施工人，应就其所完成的工程量承担举证责任。彭可春所举证的施工任务单、工程量确认单、植筋及打孔工程表、工时统计单均无法直接证明双方所争议的链锯平方、水钻平方及切割平方三项工程量。而鉴定意见就前述三项工程项目出具的鉴定报告，除双方均确认的无争议部分外，其余均为不确定性结论，难以直接作为认定彭可春工程量的依据。鉴于现案涉施工项目已经灭失，而维固公司曾在诉讼之前就该三项工程项目的工程量进行审定，该审定的工程量亦高于鉴定意见中双方确认的无争议部分，故该三项工程量，可依维固公司在审定单中确认的工程量作为认定彭可春工程款的依据。彭可春所主张的车费7万元，非属本案工程款范围，亦无证据证明该车费的支出情况及双方同意该车费在工程款中予以一并计算，对于该项车费，法院亦不予认定。综上分析，法院认定的彭可春完成的工程款总额合计1647883.31元（工程项目、工程量、工程单价及工程总价详见下表）。 附表：法院认定工程量及工程款                            序号                       项目名称                       单位                       工程量                       单价                       总价                               1                       链锯平方                       ㎡                       1016.07                       760                       772213.20                               2                       水钻平方                       ㎡                       766.72                       500                       383360.00                               3                       切割平方                       ㎡                       838.77                       330                       276794.10                               4                       深孔（6.2m）孔径为8cm                       孔                       1                       1860                       1860.00                               5                       深孔 （5.35m）孔径为8cm                       孔                       3                       1605                       4815.00                               6                       深孔 （4.5m）孔径为8cm                       孔                       2                       1350                       2700.00                               7                       深孔 （3.8m）孔径为8cm                       孔                       15                       1140                       17100.00                               8                       深孔 （3.2m）孔径为8cm                       孔                       13                       960                       12480.00                               9                       深孔 （1m）孔径为8cm                       孔                       1                       85                       85.00                               10                       深孔 （1.6m）孔径为8cm                       孔                       5                       160                       800.00                               11                       深孔 （0.8m）孔径为8cm                       孔                       7                       36                       252.00                               12                       窝工                       天                       576                       70                       40320.00                               13                       三角板植筋10                       根                       3369                       1.5                       5053.50                               14                       新增原有墙16（12.5d）                       根                       1800                       4.5                       8100.00                               15                       新增原有墙20（12.5d)                       根                       468                       9                       4212.00                               16                       新增板打孔12（20钻头打）                       根                       1613                       3                       4839.00                               17                       新增板打孔12                       根                       332                       2.6                       863.20                               18                       暗柱20（30d）                       根                       388                       12                       4656.00                               19                       剪力墙12（30d）                       根                       480                       4                       1920.00                               20                       柱植筋25（20d)                       根                       245                       17.4                       4263.00                               21                       地板加厚12（20d)                       根                       472                       2.6                       1227.20                               22                       地板加厚16（25钻头）                       根                       7746                       6.5                       50349.00                               23                       柱植筋20（20d)                       根                       72                       12                       864.00                               24                       墙12（20d）                       根                       140                       2.6                       364.00                               25                       新增墙打孔12                       根                       1248                       2.6                       3244.80                               26                       新增群墙植筋16                       根                       176                       4.5                       792.00                               27                       新增墙8                       根                       120                       1.2                       144.00                               28                       打磨（平方）                       ㎡                       63.21                       10                       632.10                               29                       凿毛（平方）                       ㎡                       63.21                       2.65                       167.51                               30                       东面剪力筋20                       根                       180                       9                       1620.00                               31                       链锯平方                       ㎡                       39.66                       760                       30141.60                               32                       水钻平方                       ㎡                       14.085                       500                       7042.50                               33                       切割平方                       ㎡                       9.42                       330                       3108.60                               34                       吊机台班                       台班                       1                       1500                       1500.00                                                                                                                               合计                       1647883.31                彭可春对于维固公司举证的的付款凭证真实性予以认可，故法院认定维固公司已支付工程款为1561500元，维固公司还应向彭可春支付工程款86383.31元。 本案系维固公司将劳务工作分包给彭可春施工，维固公司所提供的证据并未载明相关材料、设备的金额费用，故其关于应在工程款中扣除相关材料及设备费用的答辩意见，法院不予采纳。在案亦无证据证明彭可春及维固公司就工程款支付及结算时间进行过约定，且双方确因工程量及工程单价问题产生纠纷，故法院酌定维固公司自本案起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2019年8月20日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）向彭可春支付利息。 彭可春分包的仅是厦门国际中心项目的部分劳务工作，维固公司亦确认尚未与源生公司就该项目的工程款进行结算，在本案中并未主张源生公司欠付工程款及欠付工程款的金额，故法院对于彭可春要求源生公司就维固公司欠付工程款及利息承担连带责任的诉求，不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、上海维固工程实业有限公司于判决生效之日起十日内向彭可春支付工程款86383.31元及利息（以86383.31元为基数，自2018年1月23日起至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回彭可春的其他诉讼请求。 经审理查明，对于一审判决查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，对于厦门国际中心1楼到负3层的切割和钻孔等劳务工作由彭可春完成施工，维固公司已支付彭可春工程款1561500元的事实，双方当事人均无异议。本案争议在于彭可春实际完成工作量如何认定问题，亦即鉴定意见中4项争议所涉的链锯平方、水钻平方、切割平方三个工程项目的工程量是否为彭可春所完成。由于案涉施工项目已经灭失，维固公司也无证据证明上述三个工程项目系由他人完成施工。同时，若按维固公司所认可的鉴定意见中无争议的工程量612225元计算，其先后支付1561500元工程款显然也有违常理。故在维固公司没有证据证明《分包结算审定单》系受彭可春胁迫所作出的情形下，一审法院将维固公司在审定单中确认的工程量作为认定彭可春工程款的依据并无不当，维固公司关于其已全部付清工程款的上诉主张，本院不予采信。至于维固公司上诉主张辅材和租赁设备费用应当从工程款中扣除问题，因彭可春辩称双方没有对该项费用承担进行约定，根据施工规范及施工习惯也应由维固公司承担。维固公司在《分包结算审定单》对该项费用意见为需由分包商另行支付维固公司，且其在支付工程款中亦未将该项费用予以直接扣除，故一审法院对其关于该项费用应在工程款中予以扣除的抗辩意见不予采纳亦无不当。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉、维持原判。 二审案件受理费11895元，由维固公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 李向阳 二〇二〇年十一月九日 代书记员 肖子发 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。