湖北省洪湖市人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）鄂1083执异47号 异议人（申请执行人）：肖作先，男，汉族，1957年2月15日出生，住湖北省武汉市东湖新技术开发区， 申请执行人：洪湖市万佳建筑工程有限公司，住所地：湖北省洪湖市新堤办事处乌林大道**。 法定代表人：朱同新，该公司总经理。 委托代理人：余林忠，男，该公司员工，住洪湖市。 申请执行人：倪明峰，男，l976年12月20日出生，汉族，浙江省人，住武汉市洪山区， 申请执行人：李明，男，l966年1O月1日出生，汉族，洪湖市人，住湖北省洪湖市， 申请执行人：倪加亮，男，l979年8月25日出生，汉族，洪湖市人，住湖北省洪湖市。 申请执行人：刘含平，男，l970年6月18日出生，汉族，洪湖市人，住湖北省洪湖市。 申请执行人：胡绪占，男，1970年10月20日出生，汉族，洪湖市人，住湖北省洪湖市。 申请执行人：金成明，男，l975年11月3日出生，汉族，洪湖市人，住湖北省洪湖市。 申请执行人：袁立松，男，l971年6月6日出生，汉族，洪湖市人，住洪湖市。 申请执行人：向代雄，男，l958年10月26日出生，汉族，武汉市人，住武汉市江岸区。 申请执行人：王生智，男，l953年1月11日出生，汉族，洪湖市人，住洪湖市。 申请执行人：邓德军，男，l970年12月9日出生，汉族，洪湖市人，住湖北省洪湖市。 申请执行人：湖北教建建设集团有限公司，，住所地：洪湖市新堤办事处人民路** 法定代表人：董逢炎，该公司经理。 委托代理人：兰树堂，洪湖市城区法律服务所主任。 被执行人：朱敬哲，男，1975年5月15日出生，汉族，洪湖市人，住洪湖市。 被执行人：湖北荣哲置业有限公司，住，住所地：湖北省洪湖市螺山镇双龙港村/div> 法定代表人：向浩，系该公司经理。 被执行人：湖北湖岸农业发展有限公司，住，住所地：湖北省洪湖市螺山镇双龙港村**/div> 法定代表人：朱敬哲，系该公司经理。 本院在执行申请执行人湖北教建建设集团有限公司与被执行人朱敬哲、湖北荣哲置业有限公司、湖北湖岸农业发展有限公司申请执行案件中，因被执行人朱敬哲、湖北荣哲置业有限湖北湖岸农业发展有限公司可供执行的财产不足以清偿全部债务，申请执行人洪湖市万佳建筑工程有限公司、倪明峰、李明、肖作先、倪加亮、刘含平、胡绪占、金成明、袁立松、向代雄、王生智、邓德军申请参与分配。本院于2018年1月18日作出了（2012）鄂洪湖民执字第00385号执行财产分配方案，申请执行人肖作先不服该执行财产分配方案，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 异议人（申请执行人）肖作先称，一、肖作先的债权应计算至偿还借款之日。 湖北省武汉市东湖新技术开发区人民法院民事判决书(2012)鄂武东开民二初字第00520号第7页第二条“被告湖北荣哲置业有限公司于本判决生效l0日内向原告肖作先支付从2012年2月9日起至偿还上述借款止、以2550000元为本金，以年利率24.4％为标准计算利息”……。洪湖市人民法院将其一般利息计算至2018年1月18日，显然与鄂武东开民二初字第00520号法律文书意见相悖。 二、肖作先的优先受偿债权应包含借款本金、利息和依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定计算的加倍支付迟延期间的债务利息。 湖北省武汉市东湖新技术开发区人民法院民事判决书(2012)鄂武东开民二初字第00520号第7页第一条“被告湖北荣哲置业有限公司于本判决生效l0日内偿还肖作先本金2550000元。第二条被告湖北荣哲置业有限公司于本判决生效l0日内向原告肖作先支付从2012年2月9日起至偿还上述借款止、以2550000元为本金，以年利率24.4％为标准计算利息，如果被告湖北荣哲置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当支付迟延履行期间的债务利息。第三条，如被告湖北荣哲置业有限公司未在上述期限内履行义务，肖作先有权以折价或者以拍卖、变卖被告第052102016号土地的l6835.91平方米位于洪湖市螺山镇沙洪公路的土地价款优先受偿。第四条……如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延期间的债务利息”。该判决书对加倍支付迟延期间的债务利息的计算依据及执行顺序已做出了明确的判决，对当事人双方已作出了明确的约定。异议人的加倍利息列入优先受偿债权符合《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第四条的规定。 三、肖作先对该宗土地和土地上的建筑物均有优先受偿权。 1、《物权法》第一百八十二条规定，“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”《担保法》第三十六条规定，“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地的房屋同时抵押。”所以，我国实行的是房地一体流转制度，“房随地走，地，地随房走&rdquo而且法律对这一流转方式的规定为强行规定，如果当事人只约定房、地、地中一部分抵押的一部分也会视为抵押。 2、2016年9月5日，武汉市东湖高新技术开发区人民法院在(2012)鄂东开民二初第00520号《民事判决》的判后答疑中对地上建筑物是否与土地一并抵押作出了明确答复。“判后答疑”第二页倒数第三行“我们做出的判决第三项关于土地优先受偿权包括该土地本案双方当事人当时办理抵押登记的时候土地上已经存在的建筑物”。 3、本案原告洪湖市万佳建筑工程有限公司于2017年11月15日证明：“2011年6月18日，我公司与湖北荣哲置业有限公司就螺山镇双龙港村双龙生态园一期工程(餐厅、会所、办公楼)签订了《建筑施工合同》。合同约定工期自2011年6月28日至2011年10月28日，工期l20天。我公司除了二次设计变更增加的工程以外，在合同约定的2011年10月28日前完成了项目的框架结构及主体工程”。其足以证明异议人借款给湖北荣哲置业有限公司时该土地上的建筑物已基本竣工。 四、肖作先的抵押债权是本案执行顺序的第一优先受偿人。 本案原告洪湖市万佳建筑工程有限公司、倪明峰、李明等人的债权均为建筑工程款，属于优先受偿范畴，但洪湖市万佳建筑工程有限公司、倪明峰、李明等人未在法律规定的有效期内主张优先受偿权利，是其自动放弃了优先受偿权利。倪明峰、李明的判决书或调解书的意见不详，以法律文书意见为准。 根据最高人民法院2002年6月在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条中指出：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 【2013】鄂洪湖民初字第00837号第二页“2012年5月30日，原告承建的餐厅、办公楼全部竣工，并经验收合格"。也就是说，自2012年5月30日竣工验收至2013年7月30日洪湖市人民法院作出的【2013】鄂洪湖民初字第00837号《民事调解书》时隔l4个月，但原告洪湖市万佳建筑工程有限公司未向洪湖市人民法院主张其建筑工程款的优先受偿权利，洪湖市人民法院也没有在《民事调解书》中载明其有优先受偿权利。故洪湖市万佳建筑工程有限公司、倪明峰、李明等人已丧失优先受偿权利，肖作先在本案的优先受偿顺序应是第一位的。如倪明峰、李明等人的判决书或调解书内显示其有优先受偿权的，肖作先尊重法院的判决(调解)意见。 五、洪湖市人民法院分配给债权人的金额大于湖北日晟房地产评估公司评估的被告湖北荣哲置业有限公司土地及地上建筑物的评估值。 湖北日晟行房地产评估公司2017年ll月l7日的评估值为2001.22万元，洪湖市人民法院(2012)鄂洪湖民执第00385号的执行财产分配方案中分配给13个债权人的债权金额为22604961元，洪湖法院的分配金额大于评估值2592761元，这2592761元从何而来?分配给债权人的理由是什么?为此，异议人肖作先认为洪湖市人民法院执行湖北荣哲置业有限公司位于洪湖市螺山镇沙洪公路第052102016号土地及地上建筑物偿还债务一案作出的(2012)鄂洪湖民执字第00385号《执行财产分配方案》剥夺了异议人肖作先的部分一般债务利息和迟延履行期间的双倍债务利息及其债权的优先受偿权利，特提出异议。请求人民法院依法计算申请人的一般债务利息、迟延履行期间的双倍债务利息及优先受偿金额和优先受偿的顺序。 本院查明，本院于2017年ll月l7日委托湖北日晟行房地产评估公司对被执行人湖北荣哲置业有限公司所有的位于湖北省洪湖市螺山镇双龙港村双龙生态园的土地使用权，证号为洪湖国用（2011）第1343号及在建工程（办公室、餐厅、酒店、道路）进行评估，该公司于2018年1月12日出具了《房地产司法鉴定报告》，评估价值为2001.22万元（其中土地价值为673.44万元）。本院于2018年1月18日作出了（2012）鄂洪湖民执字第00385号执行财产分配方案，该执行财产分配方案暂依据评估价值为2001.22万元（其中土地价值为673.44万元），在有债权人同意以该价值接受评估财产的前提下，确定了分配方案，该分配方案确定了申请执行人洪湖市万佳建筑工程有限公司、倪明峰、李明的债权均为建筑工程款，属于优先受偿范畴，其次为异议人肖作先，其余的申请执行人为普通债权按照比例清偿。 本院认为，本案的涉案财产为被执行人湖北荣哲置业有限公司的财产，在涉案财产被处置后，本院收到被处置财产相应价款时，才能确定各债权人清偿的方案。同时根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第三条第一、二款“加倍部分债务利息计算至被执行人履行完毕之日；被执行人分次履行的，相应部分的加倍部分债务利息计算至每次履行完毕之日。人民法院划拨、提取被执行人的存款、收入、股息、红利等财产的，相应部分的加倍部分债务利息计算至划拨、提取之日；人民法院对被执行人财产拍卖、变卖或者以物抵债的，计算至成交裁定或者抵债裁定生效之日；人民法院对被执行人财产通过其他方式变价的，计算至财产变价完成之日。”的规定，本案在本院对被执行人的财产通过变卖的形式（尚未有人实际接受该财产）变价，对于生效法律文书确定的一般债务利息和加倍部分债务利息计算至被执行人履行完毕之日，而本案涉案财产尚在协商处置阶段就制作执行财产分配方案，其确定的一般债务利息和加倍部分债务利息计算就违反了法律的规定。且在涉案财产在没有完成变价也就无法进行财产分配和支付执行款项，因此，涉案财产尚在协商处置阶段就制作执行财产分配方案，属于明显错误。其次，本案的涉案财产为被执行人湖北荣哲置业有限公司的财产，而非公民或者其他组织的财产，执行财产分配方案的法律适用就不能适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五百零八条至第五百一十二条的规定，而应当适用第五百一十六条的规定，应当在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿，而该执行财产分配方案对于普通债权是按照比例清偿，也属于违法。故对该执行财产分配方案依法应当予以撤销，待本院就该涉案财产处置变为相应价款后再依法确定清偿顺序和数额。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十五条、第一百五十四条第一款第（十一）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五百一十六条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（二）项的规定，裁定如下： 撤销本院于2018年1月18日作出的（2012）鄂洪湖民执字第00385号执行财产分配方案。 如不服本裁定，可在收到本裁定书之日起十日内向荆州市中级人民法院申请复议。 审 判 长 晏 晟 人民陪审员 崔 勇 人民陪审员 黎 海 二〇二〇年十一月十二日 书 记 员 李秀丽