湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1811号上诉人（原审被告）：谢世伦，男，生于1966年9月29日，汉族，湖北省枣阳市人，住湖北省枣阳市，委托诉讼代理人：郭天一，秦小娟（实习）湖北夷水律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈世斌，男，1962年11月19日出生，汉族，湖北省枣阳市人，户籍登记住址：湖北省枣阳市，原审被告：恩施市帅府酒店管理有限公司，住所地：湖北省恩施市小渡船街道办事处土司城****。统一社会信用代码：91422801331727925E。法定代表人：谢世伦，该公司执行董事兼总经理。原审被告：付霞敏，女，生于1969年10月24日，汉族，湖北省枣阳市人，住湖北省枣阳市，上诉人谢世伦为与被上诉人沈世斌、原审被告付霞敏、恩施市帅府酒店管理有限公司合伙协议纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院作出(2020)鄂2801民初1899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谢世伦上诉请求：1、依法撤销恩施市人民法院(2020)鄂2801民初第1899号民事判决，将本案发回重审（不服金额2万元）；2、一审诉讼费及上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审判决谢世伦向被上诉人沈世斌支付2019年8月之前的承包费85.7万元，然而，被上诉人在起诉时依据是《恩施市××路城市便捷酒店承包经营协议》，该协议甲乙丙三方分别是谢世伦、被上诉人沈世斌和案外人沈世军。该协议不仅约定了由谁进行“承包经营”管理，而且约定了三方合伙联营的相关内容，但该协议第五条约定“按每月2分利率支付”且“无论甲方（也即上诉人）经营期间是否盈利，都必须按时支付承包费”，第七条约定“若2年期满，乙、丙方想退出股份，甲方按股份全额退款”，在经营过程中，被上诉人沈世斌和案外人沈世军并未参与管理，实际上一直在催讨“利息”。因此，该协议“名为合伙，实为借贷”，协议中约定无论盈亏均应按2分利率支付利息的“保底条款”应认定为无效。二、被上诉人沈世斌应按持股比例，以本判决确定的数额承担损失。假设一审法院认定“合伙关系”成立，那么，合伙项目一直处于亏损之中，被上诉人应按比例承担亏损。根据我国法律关于合伙的规定，个人合伙是指两个以上的公民按照协议各自提供资金、实物、技术等，签订书面合伙协议，对合伙事务共同经营、共担风险、共享收益的联合体。而谢世伦、沈世军、沈世斌签订的协议加重了上诉人的负担和义务，被上诉人几乎全是旱涝保收的“权利”，其内容明显不符合个人合伙中盈利共享、风险共担的特征。上诉人要求进行清算，并要求被上诉人按比例承担亏损。同时，因被上诉人及案外人沈世军出资不实，且以虚假的房屋租赁合同骗取上诉人多出资，上诉人已经向恩施市公安局经侦大队报案，该案仍在办理中。三、诉讼费14028元全部由上诉人承担，既不合情也不合理，应由被上诉人分担绝大部分。一审中，被上诉人起诉上诉人要求返还出资款180万元、承包费85.7万元、违约金25.71万元，法院按上述总标的的标准收取了诉讼费28056元，减半后为14028元。一审法院并未支持被上诉人要求返还出资款180万元这一诉讼请求，故该部分的诉讼费，判决要求上诉人承担不符合法律规定，该部分诉讼费应由被上诉人承担。综上所述，上诉人认为，一审法院认定事实不清，证据采信不当，审判程序存在瑕疵，为了维护上诉人的利益，依据相关法律法规的规定，特提起上诉，请求二审法院查明案情依法支持上诉人的上诉人请求。沈世斌未向本院提交书面答辩状。沈世斌向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带返还原告出资款180万元；2.判令三被告连带偿付截至2019年8月的承包费85.7万元，并赔偿违约金25.71万元；3.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年8月3日，谢世伦（甲方）、案外人沈世军（乙方）、沈世斌（丙方）签订《恩施市××路城市便捷酒店承包经营协议》，内容为：“甲、乙、丙三方共同出资在恩施市××路开办城市便捷酒店，为了该酒店的正常经营，加强管理，经甲、乙、丙三方友好协商，对该酒店采用承包经营的方式，对该酒店进行经营管理，现就具体事宜协议如下：一、酒店的现状及出资情况：2014年8月至2015年6月，甲、乙、丙三方共同出资装修该酒店。现酒店在试营业阶段，该酒店投资共计为10000000元。甲方出资5600000元，乙方出资2600000元，丙方出资1800000元。因此，甲方占股份56%，乙方占股份26%，丙方占股份18%。法人谢世伦出据的股东原始收据作废，以此合同为准。二、该酒店由恩施市帅府酒店管理有限公司加盟城市便捷酒店，法定代表人为谢世伦，经营年限为15年。即2014年8月至2029年8月。三、该酒店由甲方承包经营，由甲方单独管理，乙方和丙方不参与经营和管理。甲方承担应支付的工程款和房租费及相关费用。四、酒店的首期承包期间为4年，即从2015年9月到2019年8月31日。2015年7月-8月试营业收入作安装变压器和广告招牌及其他费用。五、承包费的支付办法：甲方按乙、丙方的投资金额计算承包费，按每月2分利率支付，每月支付一次，每月的15日前甲方汇至乙、丙方指定的银行账户，无论甲方经营期间是否盈利，都必须按时支付承包费。六、甲方自己承担经营期间的一切风险，并保证酒店的设备设施正常使用。甲方给乙、丙在12楼长期预留住房一间，方便乙、丙方使用，甲方不收取费用。七、甲方在承包期间，2年内乙、丙不得提出退股，也不得影响甲方的正常经营，否则承担给甲方所造成的损失。若2年期满，乙、丙方想退出股份，甲方按股份全额退款，若甲方不能退股则按第八条执行。八、甲方在经营期间，若经营困难，经甲、乙、丙三方协商一致后可以转让，在同等条件下，股东有优先授让权，转让价格由股东按股份比例分配。九、甲方承包经营期满，甲、乙、丙可以竞价继续承包，重新签订承包经营合同。十、若甲、乙、丙三股东无人继续承包，三股东协商一致后，对外承包或整体转让，三股东解除本协议。十一、违约责任：任何一方违约，须向守约方按当年应付承包费30%支付违约金。十二、其它未尽事宜，甲、乙、丙三方协商解决。十三、若甲、乙、丙三方因承包事宜发生纠纷，三方协商解决，协商不成，可向恩施市人民法院提起诉讼。十四、本协议，甲、乙、丙三方签字生效。十五、本协议一式四份，甲、乙、丙三方各执一份。公司存档一份。”另查明，被告恩施市帅府酒店管理有限公司于2015年2月3日成立，属被告谢世伦独资公司。原告出资的180万元系由现金以及装修费用支出折抵而成。截至2019年8月，被告谢世伦向原告支付承包费87.1万元，下欠承包费85.7万元未支付。被告谢世伦与被告付霞敏系夫妻关系。2017年，案外人沈世军曾起诉要求谢世伦、付霞敏、恩施市帅府酒店管理有限公司支付截至2017年5月30日的承包费，并赔偿违约金。法院作出（2017）鄂2801民初3288号民事判决，判决：谢世伦、付霞敏于判决生效后十日内向沈世军支付2017年8月2日以前的承包费798000元，并支付违约金239400元。2019年，沈世军再次起诉要求谢世伦、付霞敏支付2017年8月2日只2018年11月2日的承包费780000元，并支付违约金234000元，后法院作出（2019）鄂2801民初1148号民事判决，判决：谢世伦于判决生效后五日内支付沈世军2017年8月3日至2018年11月2日之间的承包费780000元，并支付违约金234000元。后谢世伦不服前述判决，上诉至湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，该院作出（2019）鄂28民终1614号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。2019年，谢世伦起诉沈世军等，请求解除三方签订的恩施市××路路城市便捷酒店承包经营协议》，法院审理后作出了（2019）鄂2801民初5237号民事调解书，调解：1、谢世伦与沈世军于2019年8月31日解除于2015年8月3日签订的恩施市××路路城市便捷酒店承包经营协议》，被告沈世军的合伙份额归原告享有；2、谢世伦返还被告沈世军投资款260万元并支付2018年11月3日至2019年8月31日止的承包费52万元，共计312万元，原告定于2019年11月21日前支付100万元，2020年2月21日前支付100万元，2020年6月21日前支付112万元；3恩施市××路路城市便捷酒店房屋租赁合同的履行及该酒店的债务均与被告沈世军无关；4、第三人沈世斌对上述协议内容无异议。现原、被告因承包费等产生争议，致原告诉至法院，请求判准前述诉讼请求。一审法院认为，原、被告及案外人沈世军签订的恩施市××路路城市便捷酒店承包经营协议》，系当事人各方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应严格按照合同约定履行义务，逾期履行或者履行义务不符合合同约定，应承担违约责任。谢世伦应当按照协议的约定给付沈世斌承包费，现被告谢世伦下欠原告承包费85.7万元未支付，原告请求被告支付，予以支持。被告谢世伦逾期支付承包费构成违约，根据恩施市××路路城市便捷酒店承包经营协议》第十一条“任何一方违约，须向守约方按当年应付承包费30%支付违约金”之约定，原告主张的违约金25.71万元（85.7万元×30%），既符合合同约定，亦不违反法律规定，予以支持。原告沈世斌与被告谢世伦系合伙关系，在合伙协议未解除，合伙财产、债务未结算或清算的情况下，原告请求被告谢世伦退还合伙份额款项180万元，不予以支持。关于被告付霞敏、恩施市帅府酒店管理有限公司应否承担承包费的支付责任的问题。被告付霞敏系被告谢世伦之妻，原告未举证证实付霞敏在债务产生时有签字确认或事后追认行为，也未举证证实案涉债务是被告谢世伦、付霞敏家庭日常生活需要所负债务或有共同支付的意思表示，因此不应认定案涉债务为被告谢世伦和付霞敏的夫妻共同债务，对原告要求被告付霞敏承担支付责任的主张，本院不予支持。原告要求被告恩施市帅府酒店管理有限公司支付承包费，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告谢世伦于判决生效后十日内向原告沈世斌支付下欠的2019年8月以前的承包费85.7万元，并支付违约金25.71万元。二、驳回原告沈世斌的其他诉讼请求。案件受理费28056元，减半交纳14028元，由被告谢世伦负担。二审期间，当事人均未向本院提交证据。二审查明：一审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。本案中，沈世斌与谢世伦签订的恩施市××路路城市便捷酒店承包经营协议》，系双方当事人的真实意思表示，符合相关的法律规定，应当认定有效，谢世伦应当按照协议的约定给付沈世斌承包费。谢世伦没有按照协议的约定给付沈世斌承包费构成违约，谢世伦应当支付违约金。谢世伦认为协议中无论盈亏应按2分利率支付利息的“保底条款”无效以及认为沈世斌虚假出资，没有事实依据和法律依据，该上诉理由不能成立，不予支持。谢世伦要求沈世斌应按持股比例分担经营损失，因双方协议未解除，未对合伙财产、债权债务进行结算或清算，故对该上诉请求不予支持。关于一审诉讼费问题，因一审对沈世斌要求退还合伙投资180万元未予支持，该部分诉讼费用应由沈世斌负担，即一审诉讼费28056元，减半交纳14028元，由沈世斌负担8665元，谢世伦负担5363元。一审对诉讼费用的处理不当，予以纠正，该瑕疵不影响一审判决主文处理结果，故对一审判决主文予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审诉讼费28056元，减半交纳14028元，由沈世斌负担8665元，谢世伦负担5363元。二审案件受理费300元，由谢世伦负担180元，沈世斌负担120元。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  陈 敏审判员  覃恩洲二〇二〇年十一月十六日书记员  刘彩玲