广东省恩平市人民法院民 事 判 决 书(2020)粤0785民初1723号原告：吴小勇，男，1959年11月2日出生，住恩平市**************，身份证号码：440************917。委托诉讼代理人：吴潜龙，男，1989年2月2日出生，住恩平市**************，身份证号码：440************139。系原告的儿子。被告：陈善辉，男，1971年10月3日出生，住鹤山市************，身份证号码：452************254。被告：吴斌扬，男，1966年3月21日出生，住鹤山市*******************，身份证号码：440***********031X。两被告共同委托诉讼代理人：金树志，系广东汉铎律师事务所律师。原告吴小勇与被告陈善辉、吴斌扬物权保护纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序于2020年9月17日进行公开开庭审理，原告及其委托诉讼代理人吴潜龙到庭参加诉讼、两被告的委托诉讼代理人金树志到庭参加诉讼。本案已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告按照原告家族山坟的设计修复山坟，并对山坟附近泥土加固；2、请求判令被告支付原告垫付的山坟寻找费用10364元；3、请求被告依照承包合同的约定，更改途径山坟旁边的基耕路，预防山坟坍塌；4、请求判令被告承担本案诉讼费。事实及理由:原告家族山坟位于恩平市********山地，该坟为原告祖父所建，至今已超过80年，坟址位于深山老林，人迹罕至，建坟几十年以来从未发生过山体滑坡或坍塌情况。两被告于2006年与恩平市*******签订了《深水岗山地山林承包合同》（以下简称合同），为方便运输、施肥管理，在山体开基耕路。因被告方开设的基耕路在原告家族山坟的“山拜堂”正下方，距离不超过1米，形成“断崖式山拜堂”。2008年泥土滑坡，山坟的“山拜堂”坍塌，后人无法站立祭拜，此为第一次坍塌。合同第五条约定“甲方允许乙方在承包山地上……可在承包山地上开基耕路以方便运输及施肥管理，但基耕路要离山坟5米，乙方在造林经营中如损坏山坟，由乙方负责解决……”，原告家人与两被告交涉后，被告方对滑坡部分进行修复，被告吴斌扬告知原告费用为3万多。但雨季过后，泥土再一次滑坡，被告方用了红砖加混凝土对山坟进行加固。被告告知原告加固费用为20多万，至此修复结束，山坟“山拜堂”已缩水三分之二。直至2018年原告清明祭祖时，发现山坟第三次坍塌，红砖混凝土全部坍塌，山坟再也无法找到。原告家人与被告进行交涉，被告口头答应会进行修复，至2019年也未曾动作。原告与被告多次交涉后，被告答应由原告来寻找与修复祖坟，所有费用由被告方支出。被告先行通过微信转账给原告3万元，原告雇佣相应的专业人士进行该项工作。目前山坟已找回，仅进行简单的修复与标记，目前支出费用为40364元，其中原告垫付费用为10364元。专业人士告知山体不进行加固会有再次滑坡的风险，加固费用预估为146120元。原告也将预估费用告知被告，被告以费用过高为由拒绝支付。被告自此不接电话，无法联系。山坟一直为原告及家族成员占有，被告方开设的基耕地既违反合同约定，也对原告的占有造成损害以及潜在的危险。原告与被告多次交涉未果，为此，请求法院查明事实，维护原告合法权益。两被告辩称：被告认为原告的诉讼请求均不能得到法院的支持，应当予以全部驳回。1、本案的案由定为物权保护纠纷，但涉案坟地所在的山地及林地均属于恩平市********集体所有，原告对涉案山地没有所有权，涉案山地及林地的承包经营权属于两被告，原告没有使用权。如按照物权法一物一权的原则，则本案并不能定为物权保护纠纷。2、根据国务院颁布的殡葬管理条例第十条禁止在下列地区建造坟墓，（一）耕地、林地。……。前款规定区域内现有的坟墓除受国家保护的具有历史、艺术、科学价值的墓地予以保留外，应当现行迁移或深埋，不留坟墓，据该规定，原告所主张的坟墓应当迁移或深埋，且不留坟墓，原告在两被告承包经营的林地上建造坟墓本属于违法行为，其不应受到法律保护。3、原告请求按照原告家庭家族山坟修复山坟并对山坟附近泥土加固没有法律及事实依据，首先，涉案的山坟出现塌陷等情况与两被告没有因果关系，在2008年和2018年两被告出于经营涉案山林，维护承包者与村民之间的关系，也迫于原告的压力和胁迫才出资对涉案山坟进行建设，在2016年之后，原告已经没有使用涉案的耕基路，山坟的坍塌是因自然原因造成的，实际上与两被告没有任何因果关系，且原告要求两被告按照家庭山坟的设计修复方案，该设计修复方案具有一定的迷信色彩，不属于善良风俗，不能得到法院的支持。对于原告的第二项诉讼请求两被告认为该项诉讼请求没有任何法律依据和证据支持，从被告提供的证据以及双方的微信记录，两被告实际在整个事件的过程中都进行了让步，并几次支付相关赔付，其目的均是为了维护好承包者与发包成员之间的良好关系。对于原告的第三项诉讼请求被告认为原告并没有权利要求两被告更改耕基路，因为改耕基路的所有权和使用权均不属于原告，事实上该耕基路被告在2016年之后已经没有使用，涉案的山坟前的耕基路也已经被填埋了，根本不存在，所以不存在改途一说，且被告也不会再使用该耕基路。对于目前山坟被雨水冲坍塌等均与两被告没有任何的因果关系，法律是可以支持善良的风俗，但不应支持具有胁迫或有悖公序良俗的情形。经审理查明：原告的祖坟位于高椅坑（土名）基耕地的上方，2006年12月13日，恩平市********将高椅坑山地山林承包给了被告陈善辉、吴斌扬耕种，两被告运输需要使用基耕地。2008年泥土滑坡，致使原告祖坟坍塌，原告提出两被告要继续使用该基耕地则需要加固山坟，两被告对山坟进行加固。2018年，原告的祖坟再次坍塌，2020年原告又要求两被告修复山坟，两被告向原告支付了30000元，后原、被告因山坟事宜多次交涉无果，故诉讼到庭。另查明，两被告提交恩平市******委会人民调解委员会出具《关于吴小勇山坟一事的情况说明及意见》、《证据》到庭。上述事实，有原、被告提供的证据及庭审笔录在案，足资认定。本院认为：本案属侵权责任纠纷。侵权责任由以下要件构成：1.行为人实施了侵权行为；2.有损害结果的存在；3.侵权行为与损害结果之间有因果关系；4.行为人主观上有过错。上述构成要件缺一不可。本案属一般侵权责任纠纷，应由主张两被告承担侵权责任的原告承担上述构成要件的举证责任。首先，原告诉称被告的祖坟坍塌系被告开基耕路所致，但原告并未能提供证据证明该基耕地系被告所开，反而被告提交的恩平市******民委员会人民调解委员会出具的《关于吴小勇山坟一事的情况说明及意见》中述称“该基耕路在两被告承包经营山林前已存在，非两被告开辟的”，现本院根据原告诉称、被告辩称及举证，仅能认定两被告在2016年前使用过该基耕地。其次，原告提供的坟地坍塌的照片仅能证明祖坟发生坍塌，而不能证明其因修复祖坟已然发生了经济损失，原告提供的《山体加固资金预算》仅原告单方制作，本院不予采信。再次，原告提供的证据并不能证明两被告的行为导致原告祖坟坍塌，两被告使用了原告祖坟下方的基耕地用于运输，至于原告祖坟坍塌与两被告使用基耕地之间是否存在因果关系，原告并不能提供证据加以证明，原告的祖坟处于山体上方，不排除因为自然因素导致坍塌的可能性。综上，现原告认为祖坟2018年的坍塌系由于两被告所致，并无证据加以证明，原告的诉求没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告吴小勇的全部的诉讼请求。本案诉讼费79.55元，由原告吴小勇负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审 判 员 马文娟二〇二〇年十一月五日法官助理 宋洁钰书 记 员 甄洁莹