湖南省邵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘05刑终380号抗诉机关（原公诉机关）湖南省隆回县人民检察院。原审被告人张积晒，男，1973年4月28日出生于湖南省隆回县，汉族，小学文化，农民，住隆回县。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2018年1月31日被刑事拘留，同年2月9日被取保候审。2019年8月8日隆回县人民法院决定对其继续取保候审。辩护人刘银辉、陶世玲，湖南邵长律师事务所律师。湖南省隆回县人民法院审理湖南省隆回县人民检察院以隆检刑诉〔2019〕299号起诉书指控被告人张积晒犯非法持有枪支罪、非法储存爆炸物罪一案，于二○二○年八月三日作出（2019）湘0524刑初324号刑事判决。宣判后，湖南省隆回县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员王双奇、检察官助理张影出庭履行职务，原审被告人张积晒及邵阳市法律援助中心为其指派的辩护人刘银辉、陶世玲到庭参加诉讼。现已审理终结。湖南省隆回县人民法院审理认定：2016年农历十一月的一天，被告人张积晒以400元的价格购买了一支鸟铳，随后张积晒又到新化县购买了火药、铁砂和引爆子等物用于打猎。2018年1月27日隆回县公安局在清查暂住人口时，查获张积晒存放在虎形山瑶族乡万贯冲村租房卧室内的鸟铳、火药、铁砂等物。经称量，扣押的火药重量为1.9公斤。经邵阳市公安局物证鉴定所鉴定，张积晒持有的鸟铳认定为枪支，以火药为动力；扣押的火药中检出钾离子（K﹢）、硫离子（S2-）及硝酸根离子（NO3-），未检出氯酸根离子（CLO3-），铵离子（NH4﹢）及TNT成分。原判采信受案登记表、抓获经过、现场照片、鉴定意见、扣押、称量笔录、被告人张积晒的供述及户籍证明等证据，认为被告人张积晒违反枪支管理规定非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪；张积晒当庭自愿认罪，确有悔罪表现，其居住地社区矫正机构亦建议对其适用社区矫正，故对张积晒酌情可从轻处罚并适用缓刑。综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，第六十四条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项的规定，判决：一、被告人张积晒犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。二、扣押的枪支一支、火药1.9千克予以没收，由公安机关处理。抗诉机关提出，根据鉴定意见可以认定张积晒储存的涉案火药为黑火药，张积晒的行为构成非法储存爆炸物罪，应当在三年以上十年以下量刑，原判对其认定事实错误、量刑畸轻。邵阳市人民检察院二审支持抗诉，提出有新的证据可以认定涉案火药为黑火药，张积晒的行为构成非法储存爆炸物罪，对张积晒应当以非法持有枪支罪和非法储存爆炸物罪数罪并罚。原审被告人张积晒的辩护人辩护提出，现有证据不能认定涉案疑似火药为黑火药，张积晒不构成非法储存爆炸物罪，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，请求维持原判，驳回抗诉机关的抗诉。二审审理查明的事实及证据和原判认定的事实及证据一致，本院予以确认。另查明，邵阳市公安局物证鉴定所在二审期间对邵公物鉴（理化）字〔2019〕212号检验报告鉴定意见出具情况说明：根据公安部授权的方法经过比对检验，若检材中检出钾离子（K﹢）、硫离子（S2-）及硝酸根离子（NO3-），未检出氯酸根离子（CLO3-），铵离子（NH4﹢）及TNT成分，该疑似炸药为黑火药成分；若检材中检出氯酸根离子（CLO3-），铵离子（NH4﹢）及TNT成分，该疑似炸药为烟火剂成分。本院认为，原审被告人张积晒违反枪支、爆炸物管理规定，非法持有枪支并非法储存爆炸物，其行为已构成非法持有枪支罪和非法储存爆炸物罪。张积晒自愿认罪，具有坦白情节，确有悔罪表现，可以从轻处罚。张积晒犯数罪，应当数罪并罚。抗诉机关提出，根据鉴定意见可以认定张积晒储存的涉案火药为黑火药，张积晒的行为构成非法储存爆炸物罪，应当在三年以上十年以下量刑，原判对其认定事实错误、量刑畸轻。邵阳市人民检察院二审支持抗诉，提出有新的证据可以认定涉案火药为黑火药，张积晒的行为构成非法储存爆炸物罪，对张积晒应当以非法持有枪支罪和非法储存爆炸物罪数罪并罚。张积晒的辩护人辩护提出，现有证据不能认定涉案疑似火药为黑火药，张积晒不构成非法储存爆炸物罪，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，请求维持原判，驳回抗诉。经查，根据邵阳市公安局物证鉴定所出具的鉴定意见，张积晒储存的1.9千克火药中检出钾离子（K﹢）、硫离子（S2-）及硝酸根离子（NO3-），未检出氯酸根离子（CLO3-），铵离子（NH4﹢）及TNT成分。本案二审期间，邵阳市公安局物证鉴定所出具情况说明，证明上述鉴定意见检出的成分可以确定张积晒储存的火药为黑火药成分。根据上述鉴定意见、情况说明，结合涉案火药的形态、颜色以及张积晒使用涉案火药进行打猎的情况等综合判断，可以认定涉案火药为黑火药，张积晒的行为已构成非法储存爆炸物罪，对张积晒应当以非法储存爆炸物罪与非法持有枪支罪数罪并罚。张积晒犯罪情节较轻，确有悔罪表现，其居住地社区矫正机构亦建议对其适用社区矫正，可对张积晒宣告缓刑。故上述抗诉意见成立，本院予以采纳。张积晒及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，鉴于二审期间出现了新证据，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款，第七十三条第二、三款及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款（六）项、第五条第一款（二）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省隆回县人民法院（2019）湘0524刑初324号刑事判决第二项；撤销湖南省隆回县人民法院（2019）湘0524刑初324号刑事判决第一项的定罪量刑部分；二、原审被告人张积晒犯非法储存爆炸物罪，判处有期徒刑三年，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审 判 长  周红旆审 判 员  吴劲松审 判 员  李 霞二〇二〇年十一月二日代理书记员  谢松圃代理书记员  李挚欣附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支一支以上的；（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；（三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的；（四）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹一枚以上的；（五）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置的；（六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的；……第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：（一）非法持有、私藏军用枪支一支的；（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；（三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；（四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的；（五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……