海南省第一中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)琼96刑终473号 原公诉机关海南省琼海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）袁忆岷，男，1972年6月14日出生于四川省宜宾市，汉族，大专文化程度，个体户，户籍地北京市东城区，住海南省琼海市。因涉嫌犯危险驾驶罪，分别于2018年12月23日、2019年6月14日、2019年6月25日被取保候审。 辩护人秦波，北京盈科（海口）律师事务所律师。 辩护人国云珊，北京盈科（海口）律师事务所实习律师。 海南省琼海市人民法院审理该市人民检察院指控原审被告人袁忆岷犯危险驾驶罪一案，于2019年8月12日作出（2019）琼9002刑初166号刑事判决。原审被告人袁忆岷不服，提出上诉。本院于2019年9月16日受理后，依法组成合议庭，于2019年12月12日在本院公开开庭审理了本案。海南省人民检察院第一分院指派检察官李选婕出庭履行职务，被告人袁忆岷及其辩护人秦波、国云珊到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原审判决认定，2018年11月23日21时7分左右，被告人袁忆岷酒后驾驶无号牌电驱动二轮轻便摩托车沿琼海市嘉积镇金海路由北往南行驶，行驶至金海路金柜KTV前路段时，被在此设卡执勤的琼海市公安局民警查获，琼海市公安局民警随后将其带往琼海市中医院提取血液样本。经鉴定，袁忆岷血样中检验出酒精，浓度为183mg/100ml；袁忆岷案发时所驾驶的车辆为电动两轮轻便摩托车，属于机动车。 原审法院认定的本案事实，有立案决定书、人员电子档案表、归案情况说明、重新鉴定申请书、现场吹气酒精检测结果、驾驶人信息查询结果单、当事人血样提取登记表、车辆运行安全技术检验报告等书证，司法鉴定意见书，车辆属性司法鉴定意见书，被告人袁忆岷的供述和辩解等证据证实。被告人袁忆岷在一审庭审时对被指控的犯罪事实和罪名亦无异议。 原审法院认为，被告人袁忆岷违反道路交通安全法规，饮酒后在道路上驾驶机动车，血液中酒精含量超过醉酒驾驶标准80mg/100m1，达到183mg／100m1，属于醉酒驾驶机动车辆，其行为已构成危险驾驶罪。袁忆岷到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。综合考虑袁忆岷的犯罪情节、悔罪表现及社会危害性，宣告缓刑没有再犯罪的危险，对其可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第四十二条、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第一款和第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决：被告人袁忆岷犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金3000元（已缴纳）。 上诉人（原审被告人）袁忆岷不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，对其改判免罪免罚。具体理由如下：（1）他一直遵纪守法，从未有过任何违法犯罪记录。他有汽车驾照，也有小汽车，但外出吃饭喝酒从不驾驶机动车。（2）二轮电动车超标问题由来已久，普遍存在，所以全国各地方政府大都专门出台《电动自行车管理办法》，让老百姓放心使用，本省海口市和三亚市也有《电动自行车管理办法》。他当天骑行的是2012年7月1日在琼海市合法购买的普通型号二轮电动车，从未进行任何改装，时至今日琼海市所有车行仍在公开出售相同或相似的电动车。该类型二轮电动车在海口市和三亚市都要求上牌，但上的都是蓝牌（即使超标也有过渡期），归入非机动车类管理，并不要求有驾照。故海口市、三亚市对饮酒后正常骑行二轮电动车不会任性、简单、随意处罚，甚至把电动车送去鉴定为机动车，然后按酒驾或醉驾机动车处理。该类型电动车琼海市政府也并没有明文规定禁止买卖和上路骑行，也没有要求上牌（事实上也没牌可上），也没有要求购买交强险和年检。因为琼海市没有《电动自行车管理办法》，故琼海市交警所谓的管理也就是随意拦车、扣车、罚款甚至扣分、放行了事，他和琼海市人民群众不可能知道这种车在琼海市是按机动车管理，可能会承担严重的法律风险！现琼海市交警断章取义地根据《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，把琼海市老百姓正常骑行的电动车当作机动车任性、随意地拦截、扣押，肆意地罚款、扣分、吊扣（销）驾照，甚至入刑，是错误的！（3）他当天确实是喝了酒，但意识清楚，行为正常，且在非机动车道上正常骑行，没有超速，没有违章，更没有发生交通事故。（4）他积极配合交警执法，也认识到了自己的过错，愿意承担相应的责任和处罚。至于一审时认罪认罚，是因为琼海市检察院的检察官和琼海市法院的法官明确告知他，要认罪认罚才能判处缓刑，否则一定会被判实刑关起来几个月，迫于无奈只好认罪认罚。综上所述，根据刑法的基本原则和量刑规范化关于“对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害，以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的相关规定，恳请二审法院公正判决。 上诉人（原审被告人）袁忆岷的辩护人提出的辩护意见是：（一）本案不符合危险驾驶罪的犯罪构成要件，袁忆岷的行为不构成犯罪。（1）客观方面，本案3份鉴定意见均存在法定不得作为定案根据的情形，应当不予采纳，故无法认定袁忆岷的行为符合危险驾驶罪的规定。第一，关于作为袁忆岷是否处于醉酒状态认定依据的一份鉴定意见，因存在以下情形，应不予采信。一是送检的血样来源不明，二是不能排除血样受到污染或者变质的可能性，三是送检程序违法，四是鉴定方法不符合规范要求。第二，关于作为袁忆岷驾驶的是否机动车认定依据的二份鉴定意见，因存在以下情形，亦应不予采信--其中一份存在：一是送检的机动车来源不明，二是鉴定人数少于规定人数，三是鉴定过程不符合规范要求；另一份存在：一是鉴定人不具有法定资质，二是鉴定超出法定和约定时限。（2）主观方面，袁忆岷对其行为不可避免地产生违法性认识错误，不应承担刑事责任。首先，我省目前并没有出台有关电动车管理的法规、规章，致使各市县执法无统一标准，甚至自相矛盾，导致骑行人无章可循。琼海市交警对超出国家标准的电动车一方面要求驾驶人有准驾相符的机动车驾驶证，另一方面却未要求按照机动车的规定登记、上牌，并且市场监管部门也从未管控销售源头，依然允许超标电动车买卖和上路。且总的来看，我省对于超标电动车的管理还是采取罚款、扣留的方式，并未明确将超标电动车纳入机动车管理范畴，超标电动车依然处于“两不是”的真空状态。其次，通过本案需要对案涉电动车进行鉴定可以看出，对电动车是否属于机动车的认定不能仅仅通过观察或者依靠常识就可以作出，而是需要专业的知识并熟悉相关国家标准，以及经过非常复杂、严苛的程序才能作出。因此，要求消费者对其从公开市场上所购买的电动车是否属于机动车进行判断显然是一种苛责。袁忆岷骑行的案涉车辆，是通过正规渠道购买的合格电动车，没有理由、也没有能力意识到超标电动车就等同于机动车。正是袁忆岷对超标电动车性质的错误认识，进而不可避免地产生对“醉酒驾驶超标电动车”行为的违法性认识错误，其认识错误是必然的，足以阻却对于该行为刑法上有责性的认定。故袁忆岷没有主观责任，不成立犯罪。（二）本案不具有刑法要求的社会危害性，不应认为是犯罪。犯罪的成立，不仅形式上要符合刑法分则规定的犯罪构成要件，实质上更要具有刑法总则要求的社会危害性。也就是说，有的行为虽然符合刑法分则规定的犯罪构成要件，但由于情节显著轻微危害不大，仍不应认为是犯罪。原审判决之所以认定袁忆岷的行为构成犯罪，仅仅是因为原审法院认定袁忆岷的行为符合危险驾驶罪的构成要件，并且认为，只要袁忆岷驾驶的超标电动车被鉴定为机动车，则其行为就当然的、无差别的和醉酒驾驶摩托车、汽车的行为具有同等程度的社会危害性。但对于社会危害性的判断，不光要以一般的社会生活经验为依据，还应当以行为当时的具体情况为依据。袁忆岷一直遵纪守法，没有因酒后驾驶受到过行政处罚或刑事追究，所骑行的电动车已老旧，动力已大大下降，且是以很低的速度骑行在非机动车道上，路上行人稀少，也没有发生任何事故，被查获后非常配合。因此，袁忆岷根本不会由于行驶速度过快，醉酒驾驶电动车难以及时对突发情况作出反应，从而对交通安全造成现实、紧迫的危险。（三）法官应基于刑法的谦抑性，贯彻宽严相济的刑事政策，兼顾法律效果和社会效果。刑法以剥夺公民的生命、人身自由、财产权利及政治权利等人的最基本权利为制裁手段来保护法益，也正是由于刑法处罚的极端严厉性，决定了刑法的适用应当谦抑，即凡是采取较轻的行政手段就足以抑止某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要适用较重的刑事处罚。实际上，绝大多数地方对醉酒驾驶超标电动车的行为都作了无罪化处理，也说明了对该类案件从宽处理，既有利于达到打击醉驾犯罪的法律效果，又有利于取得危险驾驶罪适用的社会效果。如浙江省规定“对于醉酒驾驶超标两轮电动车，凡是没有发生致他人轻伤以上事故且对事故负有责任的，可以不作为犯罪处理”，我省海口市人大常委会通过的《海口市电动自行车管理办法》则明确规定，饮酒后驾驶超标电动车的，处以100元罚款。从以上规定可以看出，对醉酒驾驶超标电动车的管理都是以行政手段为原则，而且是以处罚严厉度不算高的罚款方式，说明行政处罚就足以抑止该类违法行为，不需要动用刑罚手段。而琼海市对该类行为却采取了最严厉的制裁手段，显然有违刑法的谦抑性原则。综上，原审法院机械司法，一审判决违背常识常理常情，恳请二审法院予以撤销，依法作出公正判决，改判上诉人袁忆岷无罪。 出庭检察官的出庭意见是：（一）本案犯罪事实清楚，证据确实、充分。（1）被告人袁忆岷血样的鉴定意见应当采信。袁忆岷对现场吹气测试和血样采集的过程及结论自始至终均没有异议，且吹气测试结果与血样鉴定结论能相互印证，故该鉴定意见应予采信。（2）袁忆岷关于不知道其所驾驶车辆为机动车的上诉理由不能成立。第一，机动车的显著特点就是非人力，即以燃油或者电力作为动力。案涉车辆是电动车，没有脚踏板，不符合国家关于电动自行车的标准。第二，根据鉴定意见，该车重量达100公斤以上，远超电动自行车55公斤的标准，且从外观（大小、形状）和车速看，与摩托车（女式）并无显著区别，明显不属于电动自行车。第三，袁忆岷当庭称琼海市百分之九十的电动车都是没有脚踏板、时速超过25公里、重量超过55公斤的超标车，说明其主观上明知案涉车辆不符合电动自行车标准。袁忆岷所谓不知道案涉车辆为机动车，仅是基于对规定的不了解，属于法律认识错误，不影响犯罪的认定。（二）一审判决定罪准确，量刑适当。袁忆岷醉酒驾驶机动车辆，危害了公共安全，具有社会危害性，故一审法院以危险驾驶罪追究袁忆岷的刑事责任，定罪准确，量刑适当，程序合法。综上，袁忆岷的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。 经审理查明：2018年11月23日晚9时许，被告人袁忆岷酒后驾驶无车牌号“威铃”牌二轮电动车沿琼海市嘉积镇金海路由北往南行驶，途经金柜KTV前路段时，被在此设卡执勤的琼海市公安局民警查获，随后被带往琼海市中医院提取血液样本。经鉴定，袁忆岷血样中检验出乙醇，浓度为183mg/100ml；袁忆岷所驾驶的电动车的整车重量、最高时速、轮胎宽度、电动机最大输出功率均不符合《电动自行车通用技术条件》（GB17761-1999）中电动自行车的要求，外观定义上符合《机动车的类型术语和定义》（GA802-2014）中摩托车的要求，电动机最大输出功率符合《机动车运行安全技术条件》（GB7258-2017）中两轮轻便摩托车的要求，检案标的车辆为电动两轮轻便摩托车，属于机动车。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实： 1.受案登记表、立案决定书，证实：琼海市公安局于2018年11月23日接受报案后，于同年11月26日决定对本案立案侦查。 2.吹气测试单、当事人血样（尿样）提取登记表、照片，证实：袁忆岷接受吹气测试和抽血取样。 3.司法鉴定意见书，证实:袁忆岷血样检验出乙醇，浓度为183mg/100ml。 4.车辆属性司法鉴定意见书，证实:（1）案涉车辆的整车重量、最高时速、轮胎宽度、电动机最大输出功率均不符合《电动自行车通用技术条件》（GB17761-1999）中电动自行车的要求；（2）案涉车辆的外观定义上符合《机动车的类型术语和定义》（GA802-2014）中摩托车的要求，电动机最大输出功率符合《机动车运行安全技术条件》（GB7258-2017）中两轮轻便摩托车的要求；（3）检案标的车辆为电动两轮轻便摩托车，属于机动车。 5.机动车驾驶证（复印件）、驾驶人信息查询结果单，证实：袁忆岷持有机动车驾驶证，准驾车型为C1，有效期至2018年12月27日止。 6.归案情况说明，证实：2018年11月23日晚9时许，袁忆岷因涉嫌酒后驾驶二轮电动车，在琼海市嘉积镇金海路金柜KTV前路段被设卡民警查获，随即被带到医院抽取血样，之后被放回。2018年12月15日，袁忆岷按通知要求到琼海市公安局交通管理大队接受讯问。 7.人口信息查询表，证实：被告人袁忆岷出生于1972年6月14日，已达负完全刑事责任年龄。 8.被告人袁忆岷的供述和辩解，证实：2018年11月23日晚，他在琼海市嘉积镇银海路天亦美食馆吃饭时，喝了小瓶的红星牌二锅头白酒。当晚9时许，他准备回人民路，就骑无号牌二轮电动车途经金海路，到金柜KTV前路段时被交警查获。他有C1驾驶证。 上述证据，本院予以采信。 关于上诉人袁忆岷的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：（1）本案的鉴定意见，鉴定程序合法，虽有些许瑕疵，但不影响结论的科学、准确、合理性。袁忆岷对现场吹气测试和血样采集过程及结论也始终没有异议。本案的鉴定意见能反映客观真实，可以作为定案依据予以采信。（2）案涉车辆为超标二轮电动车，与合规的二轮电动车相比，从外观（大小、形状）和车速上看更接近轻便摩托车。袁忆岷应该认识到案涉车辆可能为轻便摩托车即机动车，醉酒驾驶案涉车辆可能构成犯罪，具有相当的违法性认识。（3）当前，一些地方醉酒驾驶超标二轮电动车的现象较为严重，也发生了多起交通事故，相当程度上影响了人民群众生命财产的安全，具有相当的社会危害性。（4）对于具有相当社会危害性的行为，当使用民事、行政制裁手段不足以规范、调整时，应动用刑事制裁手段予以规范、调整，以保障人民群众生命财产的安全和社会秩序的规范有序。（5）袁忆岷对其酒后驾驶超标二轮电动车的事实始终供认不讳。综上，袁忆岷的上诉理由及其辩护人的辩护意见，事实根据和法律依据均不充分，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）袁忆岷违反道路交通安全管理法规，醉酒驾驶机动车辆，其行为已构成危险驾驶罪。袁忆岷到案后如实供述其罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。一审法院综合考量本案的社会危害性，以及袁忆岷的犯罪情节、悔罪表现后，决定对袁忆岷科以相应刑罚，量刑适当。 综上所述，原审判决认定本案事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人袁忆岷的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王定辉 审 判 员 陈秀儒 审 判 员 未 锋 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理 熊 鹰 书 记 员 李佩晟 书 记 员 宋丽平 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。