广东省阳江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤17刑终204号原公诉机关阳江市阳东区人民检察院。上诉人（原审被告人）余健长，男，1970年1月24日出生，汉族，初中文化，广东省肇庆市人，户籍所在地广东省肇庆市，捕前住广东省肇庆市。因犯抢劫罪于2006年3月3日被广东省高要市人民法院判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币一万元，剥夺政治权利五年。2015年4月22日刑满释放。因本案于2019年11月4日被抓获，同年11月5日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于阳江市阳东区看守所。辩护人张丽明，广东真智律师事务所律师，由阳江市法律援助处指派。阳江市阳东区人民法院审理阳江市阳东区人民检察院指控原审被告人余健长犯合同诈骗罪一案，于2020年9月15日作出（2020）粤1704刑初98号刑事判决，宣判后，原审被告人余健长不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人余健长，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，从2018年2月份开始，梁某（已判决）与被告人余健长共谋加入黄某（已判决）经营的阳江市江城区某发工贸有限公司（后该公司转移到阳江市阳东区某镇某路某号经营并于2018年4月4日更名为阳江市阳东区某发工贸有限公司），梁某作为某发公司的主要负责人，黄某作为某发公司的法定代表人，余健长作为某发公司占股5%的股东以及业务经理，纠集施某1、陈某1、黄某2、冯某1、黄某3、梁某2、陈某2（上述七人均已判决）等人分工作案，梁某在某发公司无实际生产业务的情况下，利用由陈某1经营的同样位于阳江市阳东区某镇某路某号的宏某公司生产车间伪装为某发公司的工厂，并承诺支付高额采购提成，诱使余健长、梁某2、施某1、黄某2、陈某2等业务员对外虚构某发公司需要购买原材料进行生产产品和外包加工的事实，与被害人公司签订采购合同，随后采取先支付小额货款以及开具未到期的空头支票为手段，骗取被害人公司的信任，购进不锈钢材、塑料等原材料并采取“高价进低价出”的手法将原材料在阳江市本地或运到佛山等原材料二手市场转卖抛售，随后以种种理由拒绝支付余下货款甚至通过躲避被害人公司，骗取被害人公司巨额货物。其中，余健长作为某发公司的股东之一，按照某发公司变卖原材料所得利润的5%分红；除此以外，余健长作为某发公司的业务经理，负责管理某发公司的采购业务员、帮助某发公司接待上门参观的供应商以及应对上门催收货款的被害人公司，后余健长在2018年7月10日退股离开某发公司。余健长在某发公司担任股东期间，某发公司共对七家被害人公司进行诈骗，非法占有他人货物总金额共计9318378.9元，具体犯罪事实如下：1.2018年3月至4月期间，某发公司向佛山泰某公司采购价值2018352元的不锈钢材，双方签订合同并按合同支付了643119元，拒不支付余下1375233元货款。2.2018年4月至7月期间，黄某3先以某发公司业务员的身份与茂名荣某公司取得联系，并以某发公司的名义与茂名荣某公司订立价值6370240元的采购合同，茂名荣某公司向某发公司供货后（其中，在被告人施某1成为某发公司股东后，茂名荣某公司曾于2018年7月12日向某发公司供应一批价值133500元的塑料），某发公司于2018年4月16日至6月28日共向茂名荣某公司支付货款4753190元，拒不支付余下的1617050元的塑料款。后黄某3以其个人名义与茂名荣某公司订立采购合同，骗取该公司价值145000元的塑料。茂名荣某公司在向黄某3追讨145000元货款时，某发公司于2018年6月27日以公司名义向茂名荣某公司出具还款协议书，承诺对该笔塑料款承担连带责任。截止至2018年7月10日，梁某、冯某1、陈某1、黄某、黄某3、余健长等人共骗得茂名荣某公司1628550元货款。3.2018年4月至6月期间，施某1以某发公司名义向泉州华某公司采购价值1258400元的塑料并签订合同。泉州华某公司按合同发货，某发公司收货后支付了544500元货款，拒不支付余下713900元货款。4.2018年4月至6月期间，施某1以某发公司名义向厦门仕某公司采购价值1887600元的塑料并签订合同。厦门仕某公司按合同发货，某发公司收货后支付了181500元，拒不支付余下1706100元货款。5.2018年5月至7月期间，某发公司与宁波铨某公司签订价值2727000元的塑料采购合同，宁波铨某公司按合同约定向某发公司供货，最后一批供货时间为2018年7月10日，货物价值323200元。2018年5月8日至7月6日期间，某发公司共向宁波铨某公司支付货款805000元。截止至2018年7月10日，梁某、冯某1、陈某1、黄某、余健长等人共骗得宁波铨某公司1598800元货款。6.2018年5月至7月期间，黄某2以某发公司的名义与佛山金某公司取得业务联系，后以某发公司的名义与该公司签订采购合同，佛山金某公司于2018年5月11日至6月13日向某发公司供应了价值2671983.1元的不锈钢原材料，某发公司向该公司支付了556917.2元货款，拒不支付余下的2115065.9元的货款。7.2018年7月至10月期间，某发公司向四某厂采购价值366730元的塑料，该公司依照合同约定向某发公司发货，其中，2018年7月23日向某发公司发送一批价值186000元的塑料。四某厂发货完毕后，某发公司拒不支付全部货款。截止至2018年7月10日，梁某、冯某1、陈某1、黄某、余健长等人共骗得四某厂180730元货款。2019年11月4日15时许，佛山市公安局禅城区分局在佛山市禅城区某楼附近查获余健长。原判认定上述事实，有到案经过；扣押决定书、物品清单；报案证据材料清单；厂房租赁合同；聊天记录、光盘；刑事判决书、释放证明；户籍证明;被害人陈述；证人证言；同案人的供述与辩解；辨认笔录；指认图片；同案人梁某2的供述与辩解等证据。原判认为，被告人余健长无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，没有实际履行能力，以部分履行合同的方法，诱骗被害人继续签订和履行合同，骗取被害人财物9318378.9元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。阳江市阳东区人民检察院指控原审被告人余健长合同诈骗的犯罪事实清楚，证据确实、充分、罪名成立，依法应予支持；但指控犯罪的数额有误，应以审理查明的为准。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第三项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，作出如下判决：一、被告人余健长犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年九个月，并处罚金人民币28万元。二、①责令被告人余健长与同案人梁某、冯某1、陈某1、黄某共同向佛山市某有限公司退赔人民币1375233元；②责令被告人余健长与同案人梁某、冯某1、陈某1、黄某、黄某3共同向茂名市某有限公司退赔人民币1628550元；③责令被告人余健长与同案人梁某、冯某1、陈某1、黄某、施某1共同向泉州市某公司橡塑部退赔人民币713900元，向厦门某公司退赔人民币1706100元；④责令被告人余健长与同案人梁某、冯某1、陈某1、黄某共同向宁波某公司退赔人民币1598800元；⑤责令被告人余健长与同案人梁某、冯某1、陈某1、黄某、黄某2共同向佛山市某公司退赔人民币2115065.9元；⑥责令被告人余健长与同案人梁某、冯某1、陈某1、黄某共同向四某厂退赔人民币180730元。上诉人余健长上诉提出：1.一审法院对其的罪名定性判决纯属主观错误。（1）一审法院未经调查取证就主观认定其没有主动投案情节，理由是办案单位的违规办案所造成，办案单位根本上就没按正当合法程序通知过其及其所在的当地公安部门。（2）其作为某发公司股东期间，其是没有参与管理和处理某发公司的任何业务和事务，所有的证人证言及受害人报案材料、辨认笔录、指认图片等书证中都没有证明其有参与。（3）其没有参与某发公司的分红及没领取过工资，同案人梁某供述与辩解中的所谓借款37000元，这是其在提出退股时追计当时做股东时的股金10万元。当时某发公司的梁某说没钱，就在另一股东陈某1处以其的汽车抵押先借款37000元，后由公司偿还。另外，同案人梁某的借记卡从来没有与其发生过转账记录来证明其拿过分红或工资，这可以证明其没有参与某发公司分红及领取工资，同时也证明其早已退出了某发公司，更加没有参与诈骗及变卖材料。2.一审法院所谓的法庭质证、认证、综合评判不客观，不是其明知梁某等人组建某发公司是为了诈骗而加入股东，而是当时梁某因为金某公司的诉讼期间不能做公司股东才叫其暂时任股东，才能先成立股份有限公司，更不是其伙同其他人共同诈骗被害人公司货物。请求二审法院依法改判其没有直接参与某发公司的合同诈骗一案，对其从轻处罚并免除和撤销罚金人民币28万元，并免除责令其退赔6间受害人公司共计9318378.9元。上诉人余健长的辩护人提出：上诉人余健长在本案中仅起到从犯的作用，应认定上诉人余健长为从犯依法从轻或减轻处罚。1.上诉人余健长虽然是某发公司的创立股东，但本案没有证据证明该公司的成立是以诈骗为目的，故不能以上诉人余健长是某发公司的股东而想当然认为上诉人余健长就是主犯。2.本案的受害人没有指控或辨认出上诉人余健长参与了对他们的诈骗行为，可证明上诉人余健长是没有参与本案所指控的犯罪行为。3.本案认定的犯罪金额高达900多万元，而上诉人余健长从某发公司财务人员手中只拿过37000元(该37000元上诉人余健长辩解是退股的股本)。如果上诉人余健长真的是本案的主犯，那么上诉人余健长应该对犯罪所得的分配有话语权和决定权，并且应按照5%的股权份额获得犯罪所得，但上诉人余健长在作为某发公司股东期间，仅仅只拿了37000元，所获取的利益甚至比不上一个业务员。4.结合本案其他共犯的供述，某发公司真正的老板是梁某和陈某1，公司的日常管理和决策，其他人均听命于梁某，而上诉人余健长对公司的管理及所得分配均没有决定权，故上诉人余健长在某发公司及本案中的地位和作用，都无法与梁某等主要人员相比拟。经二审审理查明，原审判决认定上诉人余健长与梁某（已判决）共谋加入黄某（已判决）经营的阳江市江城区某发工贸有限公司，余健长作为某发公司占股5%的股东以及业务经理，对外虚构某发公司需要购买原材料进行生产产品和外包加工的事实，骗取被害人公司巨额货物。余健长在某发公司担任股东期间，某发公司共对七家被害人公司进行诈骗，非法占有他人货物总金额共计9318378.9元的事实清楚，证据来源合法，且均经原审法庭出示、质证和认证。在二审审理期间，上诉人余健长及其辩护人均未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。对于上诉人余健长的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人余健长明知同案人梁某等人开办、控制的某发公司是以赊购被害公司的货物，再低价销售套现，然后以各种理由拒不支付货款的诈骗公司，仍然加入某发公司，成为业务经理及股东，并负责某发公司的采购、接待业务，参与诈骗被害公司的货物，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人余健长在共同犯罪中，是股东和业务经理，可按股份获得业务和盈利提成，起主要作用，是主犯，应对其在某发公司期间诈骗的数额承担刑事责任和民事退赔责任。原审判决对上诉人余健长的定罪、量刑并无不当。本院认为，上诉人余健长无视国家法律，以非法占有为目的，结伙利用皮包公司为幌子，在签订、履行合同过程中，以部分履行合同的方法，诱骗被害人继续签订和履行合同，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人余健长起主要作用，是主犯。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人余健长的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 关天国审 判 员 温肇斌审 判 员 余荣灿二〇二〇年十一月三十日法官助理 符丽云书 记 员 陈慧雯附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。