贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终9258号上诉人（原审被告）：深圳市福安国际旅行社有限公司，住所地深圳市罗湖区南湖街道东门南路寸金大厦801。法定代表人：蔡继尧，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谢祝钦，广东国晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州林都假日旅行社有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目**第**（1）******。法定代表人：何宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：张江雨，贵州贵龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞贵安，贵州贵龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韦树典，男，汉族，1980年5月30日出生，户籍地在贵州省三都水族自治县。上诉人深圳市福安国际旅行社有限公司（以下简称深圳福安旅行社）与被上诉人贵州林都假日旅行社有限公司（以下简称贵州林都假日旅行社）、韦树典旅游合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初6394号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人深圳福安旅行社上诉请求：1、撤销原判，驳回被上诉人贵州林都假日旅行社对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由贵州林都假日旅行社、韦树典承担。事实及理由：1、本案应为委托合同纠纷，不是旅游合同纠纷，原审对合同主体的事实认定错误，笼统的认为贵州林都假日旅行社与上诉人及韦树典存在旅游合同关系，对合同主体的身份关系，不予说明。2、对韦树典的陈述作选择性认定，裁判立场不中立，认定事实错误，对韦树典陈述总结来说主要由三点内容，其以前是福安公司的员工，所带旅游团团款已经结清，二是其早已经离职，对案涉旅游团并未经手，三是其的手机号被盗，一审原告提供的微信聊天记录不是他的聊天记录，上诉人认为韦树典的陈述明显虚假，均不应认定，第一对于手机号被盗聊天记录不是其单方陈述，显然不可信，第二案涉业务林都假日公司均为与称呼小严和韦树典联系，并未有其他人，其中称呼为小严交给林都假日公司对账为小严和韦树典，付款安排均为韦树典，林都假日公司对小严的全名不知道但其非常清楚表示韦树典是小严的老板，因此韦树典陈述案涉旅游团不是其操纵显然虚假，因此韦树典陈述基本虚假，其所谓的以前是我方的员工同样是虚假陈述，且没有任何证据，一审判决以付款记录认定我方与林都假日公司存在业务关系，这没有充分依据，属于事实认定错误，在经济中代付款普遍存在，帮别人付款并不能当然认定存在业务关系，因此，一审该认定事实错误，基于该错误认定进而认定我方与林都假日公司存在旅游合同关系同属错误，且一审对于本案是否构成表见代理未进行论述。被上诉人贵州林都假日旅行社辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，二被告实际关系是韦树典挂靠福安公司，两者共同经营旅游业务，对于所收款项进行分配，从本案证据来看，二被告向原告发送了盖有印章的确认件，能证实二被告和原告之间存在合同关系，在18年7月16日我方工作人员向韦树典发送对账单，韦树典表示应当扣减一部分，第二天福安中心就付款了，金额上也吻合。一审法院并不是以深圳福安向我方公司支付的款项来认证，主要是有加盖有印章的确认件，韦树典和深圳福安有一起在网上打的广告，在证据相互印证的情况下，一审进行认定是正确的，且本案不存在是否构成表见代理的情况。被上诉人韦树典未到庭答辩，亦未向本院提交书面答辩意见。贵州林都假日旅行社向一审法院起诉请求：一、判令二被告向原告支付旅游团款307341元，并以307341元为基数自2019年3月5日起按同期银行贷款利息计算资金占用费至二被告将上述款项全部付清之日止；二、本案案件受理费、保全费等由二被告承担。一审法院认定事实，原告以旅游合同纠纷诉至法院，原告主张2018年被告深圳福安旅行社、韦树典通过ＱＱ名为“贵州县（云游贵州—小严）”向原告的员工谯宇豪发送接团单，共计53次，对此原告提交有上述2018年2月至2018年10月期间的旅行团发团单复印件为证，原告提交的旅行团发团单记载有每一次接团的客户姓名、证件号、联系电话、到团时间、返回时间、住宿标准，所有发团单复印件上体现发团方印章为“深圳市福安国际旅行社有限公司业务专用章”，二被告对此均不予认可。2018年7月18日深圳福安旅行社向原告支付往来结算款100785元，2018年8月17日深圳福安旅行社向原告支付往来结算款5630元。2018年1月5日韦树典向原告员工赵亚芳转账支付3万元、2018年3月23日韦树典向赵亚芳转账支付3万元、2018年4月1日韦树典向赵亚芳转账支付3万元、2018年5月11日韦树典向赵亚芳转账支付5万元、2018年5月25日韦树典向赵亚芳转账支付3万元、2018年7月13日韦树典向赵亚芳转账支付2万元、2018年8月10日韦树典向赵亚芳转账支付2798元、2018年8月16日韦树典向赵亚芳转账支付6000元、2018年8月30日韦树典向赵亚芳转账支付1998元、2018年8月31日韦树典向赵亚芳转账支付1万元、2018年9月14日韦树典向赵亚芳转账支付1万元、2018年10月2日韦树典向赵亚芳转账支付6000元、2018年10月18日韦树典向赵亚芳转账支付1万元、2018年10月20日韦树典向向赵亚芳转账支付2万元、2018年10月30日韦树典向赵亚芳转账支付4000元，以上款项韦树典均支付至赵亚芳工商银行卡尾号为1107的账户；审理中赵亚芳到庭作证，证明以其名字开户的尾号为1107工商银行卡账户实际由原告使用。被告韦树典对其与赵亚芳的银行交易流水无异议，认可以上向赵亚芳支付的款项为团款，但表示以上付款为韦树典在深圳福安旅行社带团时完成的旅行团团款，并表示以上款项是深圳福安旅行社财务向韦树典转账后，韦树典再向原告转账；深圳福安旅行社表示没有向韦树典支付过任何款项，也没有委托韦树典。原告审理中向法院提交的其员工谯宇豪与微信号135××××****、×××的微信聊天记录显示：谯宇豪自2018年4月向韦树典催款并对帐，其中双方在2018年7月16日的微信聊天记录显示：谯宇豪向韦树典发送2017年尾款及已付款帐单，欠付金额为120785元，韦树典表示还应扣除2万元已付款，谯宇豪对此认可，双方当日确认欠付金额为100785元，韦树典表示次日付款；2018年12月谯宇豪通过微信多次向韦树典发送了深圳福安国际旅行社有限公司2018年合同款及已付款对账单，对账单显示总计应付款为381769元，扣除已付款74428元（对帐单中对每次已付款进行了列明，与原告提交的赵亚芳工商银行卡尾号为1107的交易流水中韦树典的转账付款情况基本一致），尚欠团款为307341元，谯宇豪要求韦树典核对，但微信聊天记录显示韦树典对此未予回复。审理中，被告韦树典认可微信号135××××****、×××曾为其使用，但表示该微信号已被盗，对原告提交的微信聊天记录的真实性不予认可。审理中，被告韦树典认可其曾为深圳福安旅行社的工作人员，临时带团，并表示深圳福安旅行社交给韦树典的任务都已尽职尽责完成，包括付款，其他业务没有经韦树典同意也与韦树典无关。被告深圳福安公司否认韦树典为该公司临时工作人员。审理中深圳福安旅行社向原告询问原告是否认为韦树典是深圳福安旅行社的代理人；原告表示：韦树典是深圳福安旅行社贵州专线负责人，韦树典代表了深圳福安旅行社的委托行为，韦树典和深圳福安旅行社之间是何种关系原告并不清楚，但是从韦树典发送的接团单来看加盖深圳福安旅行社的印章，并且深圳福安旅行社和韦树典也实际履行了相应的义务，因此原告认为是与二被告发生的旅游合同关系，二被告应当承担连带付款责任。深圳福安旅行社表示原告如认为韦树典是深圳福安旅行社代理人却要求韦树典承担连带责任，没有法律依据，但原告在起诉时，追加了韦树典作为被告，这在另一方面证明了原告非常清楚合作方是韦树典，韦树典才是最终负债的人，至于原告与韦树典有没有对清楚账，是原告与韦树典之间的经济纠纷，与深圳福安旅行社无关，本案并不能成立表见代理。一审法院认为，本案争议焦点，原告与二被告之间是否成立旅游合同关系？二被告应否承担向原告支付旅游团款的责任？本案中，原告与二被告之间未订立书面的旅游合同，原告对其主张与二原告之间存在旅游合同关系，向法院提交了上述2018年2月到2018年10月的共62张、53次旅游接团单为证，该旅游接团单虽系复印件，但原告同时提交有原告员工谯宇豪与“小严”的QQ聊天记录、谯宇豪与韦树典的微信聊天记录、深圳福安旅行社向原告的转账凭证、韦树典向原告员工赵亚芳付款的银行流水、各接待酒店贵阳格兰云天国际酒店有限公司等出具的《情况说明》等证据材料为证；特别是原告员工谯宇豪与韦树典的微信聊天记录显示谯宇豪自2018年4月向韦树典催款并对帐，双方在2018年7月16日的微信聊天记录显示，谯宇豪向韦树典发送2017年欠付款及已付款帐单，欠付金额为120785元，韦树典表示还应扣除2万元已付款，谯宇豪对此认可，双方当日确认欠付金额为100785元，韦树典表示次日付款，2018年7月18日深圳福安旅行社向原告支付往来结算款100785元，该次付款与谯宇豪与韦树典微信聊天记录中韦树典在2018年7月16日承诺给原告安排付款100785元相对应，2018年12月谯宇豪通过微信多次向韦树典发送了深圳福安国际旅行社有限公司2018年合同款及已付款对账单，对账单显示总计应付款为381769元，扣除已付款74428元，在对账单中对每次已付款进行了列明，与原告提交的赵亚芳工商银行卡尾号为1107的交易流水中韦树典的付款情况基本一致，对账单载明尚欠团款为307341元；审理中，二被告的陈述不一致，韦树典自认曾受深圳福安旅行社指派带团并就每一次带团代表深圳福安旅行社向原告支付团款，被告深圳福安旅行社虽否认韦树典所述，但深圳福安旅行社对原告的付款记录可证实二公司之间存在业务往来；综上，原告所提交的各项证据材料已基本形成证据锁链，可证明原告与二被告之间存在旅游合同关系，原告已实际履行了其提交的62张53次旅游接团单的接团义务，原告理应获得报酬。从原告提交的付款凭证、银行流水来看，在原告履行接团义务期间，二被告均向原告支付旅游团款，因此原告要求二被告共同承担支付旅游团款，符合原告与二被告之间的交易习惯。原告提交的上述旅行团单共计380241元，扣除韦树典及深圳福安旅行社已向原告支付的旅行团款74428元，二被告尚应支付原告旅游团款为307341元，对原告诉请要求二被告向原告支付旅游团款307341元，法院予以支持。对原告诉请要求二被告向其支付资金占用费的诉请，因原、被告之间并未订立书面合同，对付款时间并无约定，故应自原告向被告主张权利即原告向法院提交诉状2019年3月22日起至2019年8月19日止，二被告以欠付旅游团款307341元为基数按中国人民银行同期贷款利率标准向原告支付资金占用费，自2019年8月20日起欠付旅游团款307341元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付资金占用费至该307341元付清之日止。被告韦树典虽称其微信号被盗，被告深圳福安旅行社虽称向原告的付款是代韦树典支付，但均未提交相关证据证实，故法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，原审判决：一、被告深圳市福安国际旅行社有限公司、韦树典自本判决书生效之日起十五日内向原告贵州林都假日旅行社有限责任公司支付旅游团款307341元及资金占用费（该资金占用费计算方式如下：自2019年3月22日起至2019年8月19日止以307341元为基数按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月20日起以307341元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至该307341元付清之日止）。二、原告贵州林都假日旅行社有限责任公司的其余诉讼请求。案件受理费2955元，保全费1084元，由被告深圳市福安国际旅行社有限公司、韦树典承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审中当事人双方均未提交新证据。经本院二审查明事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点：深圳福安旅行社是否应承担本案的付款责任。上诉人深圳福安旅行社主张本案应为委托合同纠纷，但其并未提供依据，关于其主张其不是旅游合同纠纷的合同主体，在一审中贵州林都假日旅行社提交了在往来中加盖了其公司公章的文件，且其亦有向贵州林都假日旅行社付款的行为，其虽称文件中的印章为虚假印章，但其并未申请鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，其应当承担举证不能的责任，一审根据打款记录、往来文件认定其为旅游合同主体，并无不当，本院予以维持。关于其上诉称其打款系基于替韦树典代付款项，但其亦并未提出双方之间存在其他关系及代付的依据，故对该上诉理由，本院不予采信。综上，上诉人深圳福安旅行社的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2955元，由上诉人深圳市福安国际旅行社有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 李云鹤审判员 姜彦宏二〇二〇年十一月二十四日书记员 彭良久