山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终2511号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司，住所地：运城市中银南大道**。 负责人：景继军，经理。 委托诉讼代理人：赵旭坤，男，1991年8月31日出生，汉族，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：张良花，女，1954年1月27日出生，汉族，闻喜县桐城镇店头村**居民。 委托诉讼代理人：赵景鸽，山西万宾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：闻喜县顺达出租汽车有限责任公司，住所地：闻喜县桐城镇七里店新村**。 法定代表人：陈晶，经理。 被上诉人（原审被告）：王向乐，男，1973年10月8日出生，汉族，闻，闻喜县桐城镇南关村南关街东2巷**居民。div> 上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人张良花、闻喜县顺达出租汽车有限责任公司（以下简称顺达出租公司）、王向乐机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省闻喜县人民法院（2020）晋0823民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：一、请求二审依法改判上诉人少赔偿被上诉人张良花经济损失17134元。二、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定被上诉人误工费不当。被上诉人张良花已年满60周岁超过法定退休年龄，在未提供充足的收入证明及收入减少证明的前提下不应再行计算误工费。被上诉人提供的农村土地承包经营权证仅能证明被上诉人张良花家庭承包土地情况，该土地承包情况是被上诉人以家庭方式承包，无法证明被上诉人是否还有收入情况，一审判决上诉人承担其误工费15384元不合理。二、一审法院判决上诉人承担鉴定费1750元。根据《保险法》第66条规定，上诉人不承担鉴定费。一审判决上诉人承担鉴定费不合理。综上所述，一审判决上诉人多承担赔偿17134元，故请求二审法院查明事实，正确适用法律，依法改判。 张良花辩称，一、一审法院认定误工费计算正确。1、被上诉人虽超过60周岁，但依据《老年人权益保护法》及《劳动合同法》规定，老年人从事劳动应当予以支持和鼓励，其合法劳动收入应当予以保护。2、被上诉人作为地地道道的农民，长期从事农业种植，而农业本身是体力劳动。本次事故造成被上诉人腰部受伤，无法继续承受重力，骨盆粉碎骨折，骨盆骨折畸形愈合十级伤残，势必产生误工费。3、一审中，被上诉人当庭递交了土地承包经营权证、户口本等证据，并按照事故发生后上一年度2019农林牧渔行业标准128.2元每天计算，天数按照鉴定报告的120天计算，符合事实，更符合最高人民法院人损解释第20条关于误工费的规定。同时各方对被上诉人提供证据的真实性均无异议，因此，误工费的支持符合法律规定，并无不当。二、《合同法》66条规定，除非另有约定，否则由保险人承担。保险公司并未提供证据加以证明，即便保险人与被保险人之间有约定，也不得对抗第三人。因此，一审法院将鉴定费判由保险公司负担，并无不当。综上，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求。 顺达出租公司、王向乐均未答辩。 张良花向一审法院起诉请求：1、依法判决三被告共同赔付原告医疗费40762.88元，误工费15384元，护理费5508元，伙食补助费3400元，营养费1800元，交通费800元，残疾赔偿金49893元，精神损害抚慰金3000元，鉴定费2500元，共计123047.88元;2、依法判决被告保险公司在交强险范围内先行赔付，不足部分在第三者责任保险限额范围内赔付，再不足由被告顺达出租公司、王向乐按照责任赔付;3、由三被告承担本案诉讼费、鉴定费。 一审法院认定的事实：一、事故发生概况：2020年1月15日07时15分许，王向乐驾驶晋Ｍ×××××大众牌小型轿车由北垣方向往闻喜县城方向行驶，行驶至省道334线(沁东线)103KM+100M(七里店加油站路段)时，与由右往左横过道路的行人张良花发生碰撞，造成张良花受伤，车辆受损的道路交通事故。 二、交警部门的责任认定结果：王向乐负主要责任，张良花负次要责任。 三、原告治疗情况：事故发生后，原告被送往闻喜县人民医院治疗，伤情为：骨盆粉碎骨折、头面部擦伤、脾脏损伤,住院1天后转往五四一总医院,住院治疗33天。 四、司法鉴定意见：经原告与被告保险公司委托盐湖区司法鉴定中心鉴定：张良花骨盆骨折畸形愈合达十级伤残,误工期为120天,护理期为30天，营养期为60天。 五、医疗费：闻喜县人民医院门诊费604.85元，住院医疗费1954.53元;五四一总医院门诊费94元、住院医疗费32237元、外购药品及护理用品费5812.5元、盐湖区人民医院门诊费60元;以上共计40762.88元。 六、营养费：30元×60天=1800元。 七、住院伙食补助费：100元×34天=3400元,参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准。 八、护理费：原告主张护理人员系其儿子张森林,张森林事故发生前三个月的月平均工资为4860元,其主张住院期间护理费为4860元÷30天×34天=5508元，符合法律规定,本院予以认定。 九、误工费：按照2019年农、林、牧、渔业年平均工资计算,为46793元÷365天×120天=15384元。 十、交通费：本院酌定为500元。 十一、残疾赔偿金：33262元×15年×10%=49893元 十二、精神损害抚慰金：本院认定为3000元。 十三、鉴定费：2500元。 十四、受害方已获赔偿情况：被告王向乐垫付2000元,被告保险公司垫付10000元。 十五、侵权方车辆投保情况：晋Ｍ×××××号轿车的所有人为被告顺达出租公司,该车辆在被告保险公司投保了交强险和商业第三者责任保险（保额100万元）及不计免赔率险，事故发生在保险期间内。 上述医疗费、营养费、住院伙食补助费共计45962.88元，被告保险公司已在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，剩余35962.88元由被告保险公司在商业第三者责任险范围内按事故责任承担70%即25174元,因被告王向乐已垫付2000元,故被告保险公司应返还被告王向乐2000元,并赔偿原告25174-2000=23174元；上述护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计74285元，应由被告保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿；鉴定费2500元由被告保险公司在商业第三者责任险范围内按事故责任承担70%即1750元。被告王向乐称其驾驶的车辆挂靠在被告顺达出租公司,其自愿承担侵权方应承担的诉讼费,不违反法律规定,本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司于本判决生效后十日内在交强险、商业第三者责任险限额内赔偿原告张良花各项经济损失共计99209元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司于本判决生效后十日内返还被告王向乐2000元。案件受理费2760元，减半收取计1380元，由被告王向乐负担966元，由原告张良花负担414元。 二审中，当事人未提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人争议的焦点为：1、被上诉人张良花的误工费计算是否正确；2、本案鉴定费是否应由上诉人承担。 关于焦点1，被上诉人张良花为农村户口，在农村工作和生活，不属《中华人民共和国劳动法》调整对象，其年龄虽然超过了60周岁，但以自己劳动为主要生活来源和收入来源，上诉人保险公司无证据证明事故发生前其无劳动能力，原审判决支持被上诉人张良花误工费正确。但原审判决按2019年农林牧渔业年平均工资计算不当，依据相关规定及被上诉人的年龄情况，张良花的误工费按80元/天计算为宜，即：80元/天*120天＝9600元。 关于焦点2，本案为责任保险，鉴定费为张良花提起诉讼后产生的必要的、合理的费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，上诉人未提供证据证明与被保险人就鉴定费的承担在保险合同中另有约定，故原审判决鉴定费由上诉人承担依法有据。 综上，上诉人上诉请求部分成立，本院予以部分支持；原审判决认定事实部分不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 维持山西省闻喜县人民法院（2020）晋0823民初473号民事判决第二项； 撤销山西省闻喜县人民法院（2020）晋0823民初473号民事判决第一项； 上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司于本判决生效后十日内在交强险、商业第三者责任险限额内赔偿被上诉人张良花各项经济损失共计93425元； 驳回被上诉人张良花原审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2760元，减半收取计1380元，由被上诉人王向乐负担966元，由被上诉人张良花负担414元；二审案件受理费228元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司负担142元，由被上诉人张良花负担86元。 本判决为终审判决。 审判长  高军武 审判员  王玉林 审判员  陶佩林 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  李 聪