河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀07民终2035号上诉人（原审原告）：张北县京都房地产开发有限公司，住所地河北省张北县张北镇兴和东路九卜树村商贸楼301-308。法定代表人：黄乃碧，该公司董事长。委托诉讼代理人：段晓敏，河北环北律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张家口市第五建筑有限责任公司，住所地河北省张家口市宣化区大西街**。法定代表人：葛根民，该公司董事长。委托诉讼代理人：马衍华。委托诉讼代理人：后俊光，宣化区春光法律服务所法律工作者。上诉人张北县京都房地产开发有限公司（以下简称京都公司）因与被上诉人张家口市第五建筑有限责任公司(以下简称五建公司)建设工程施工合同纠纷,不服河北省张北县人民法院（2020）冀0722民初693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人京都公司的委托诉讼代理人段晓敏，被上诉人五建公司的委托诉讼代理人马衍华、后俊光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。京都公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销张北县人民法院作出的(2020)冀0722民初693号民事判决书，将此案依法改判或者发回重审；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由:一审法院未认定上诉人超额支付的1048344.25元工程款，属于认定事实错误。依据张北县法院作出的(2014)北商初字第119号民事判决书，上诉人应付被上诉人的工程款为4339731.75元。在履行上诉付款义务中，被上诉人认可的上诉人已经支付的金额为4042927元。但实际上诉人支付金额为5388075元，上诉人比应付工程款超额支付了1345148元。1.其中未纳入已付工程款最大的一笔是刘费超卡内的88.01万元，2013年10月为了支付被上诉人的工程款，张北县住房和城乡建设局出借给上诉人2000万元，上诉人于当日将该款项汇入被上诉人委托代收的项目负责人刘费超的中国银行张北支行的个人账户内，被上诉人出具了2000万元的收款发票。但是在(2014)北商初字第119号民事判决书中，却只认定了1864万元，因刘费超卡内的136万元被政府冻结，无法支取便没有认定。其实这个认定本来是错误，上诉人支付给被上诉人的是2000万元，被上诉人也开具发票证明收到2000万元，所以已付工程款应当认定2000万元，至于136万元被冻结那是被上诉人的事情。但是一审法院只认定了1864万元，未将上诉人支付的136万元纳入已付工程款中，二审维持原判。在后期被上诉人有过签章签字的承诺保证，将遗留的136万元的去向理清并配合追回款项归还上诉人。其中在公安局账户上的40.72万元上诉人已经追回，但是刘费超卡上的95.28万元本应还在冻结状态。上诉人以为该款项被上诉人也好刘费超也罢是无法支取的，所以上诉人一直在代被上诉人向第三方付款，导致超额支付。直到一审起诉前上诉人才知悉在2015年12月9日，刘费超将政府冻结的88.01万元的存款和该款项产生的5500元的利息取走。刘费超转走的这笔钱本应属于上诉人，刘费超转走了意味着被上诉人转走了该笔款项，那理所当然这88.01万元应纳入上诉人已付工程款中。一审法院认为刘费超对被上诉人没有代理权，也不能证明被上诉人已经收取了款项是明显错误的。因为上诉人在支付2000万元工程款时其指定账户就是刘费超，有委托代收手续，涉案的88.01万元仍是2013年的遗留款项，刘费超对被上诉人基于先前的代理关系当然具有代理权，刘费超取走款项的行为应当由被上诉人承担，若被上诉人没有收到88.01万元也应当由被上诉人向刘费超追偿。2.被上诉人在施工中需要搭建安全围网，该款项本应属于被上诉人支付，被上诉人未支付该工程款，上诉人为其垫付了该款项并提供了相关证据，若上诉人不付该工程款，被上诉人是必须要支付，所以该款项理应纳入已付工程款，一审法院认为证据不足以证明系被上诉人委托支付，属于认定事实错误，采信证据错误。3.张克好、花成年是被上诉人项目部的人，为被上诉人提供劳务，根据合同相对性其分包劳务的工程款应由被上诉人支付，被上诉人口头委托要求上诉人支付二人的工程款，上诉人将55000元工程款支付给二人，二人出具了收到工程款的收据。该款项同样应计算在已付工程款中，被上诉人在一审中对该委托付款不予认可，一审法院未支持是错误的。4.2015年4月27日上诉人转账到刘费超银行卡内1万元工程款上诉人提供了转款凭证，一审中被上诉人对转款凭证的真实性无异议，该款项刘费超承诺将计算在上诉人的应付被上诉人的工程款中，在计算上诉人已付款中，一审法院没有支持该项付款是错误的。5.被上诉人将挖土方的工程发包给武亮，武亮挖土方共发生工程款为16.5万元，该款项也是由上诉人支付的。6.上诉人经被上诉人出具的委托付款书，同时被上诉人公司副书记马衍华在收款方李承国出具的收条中也签字确认上诉人代被上诉人支付了27万元，一审法院认为该款项应纳入上诉人的已付款中，但是其判决认定金额计算错误，被上诉人自行提供的上诉人已经支付的款项金额为4042975元，加上这27万元应当是4312975元，一审法院最后认定的已付款金额为4178975元，其计算结果明显错误，同样认定开具发票数额也不正确，请二审予以更正。综上所述，一审法院未将上诉状中1-5项款项认定为上诉人的已付款中，导致上诉人为被上诉代付的近百万元落空，极大的损害了上诉人的经济利益，尤其是涉及到刘费超转走的本属于上诉人的88.01万元，该款项数额巨大，不予认定在已付款中对上诉人造成极大的经济损失，请二审法院依法查明相关付款事实，依法改判或者发回重审。五建公司辩称，上诉人的上诉没有事实及法律依据，更没有相应的证据支持，请二审驳回上诉，维持原判。京都公司向一审法院起诉请求:1.请求判令五建公司退还工程款1048344.75元;2.请求判令五建公司出具4339731.75元的税务发票给京都公司;3.本案的诉讼费由五建公司承担。一审法院认定事实：2013年5月18日,京都公司、五建公司签订了《新建京都国际商住小区二期工程施工协议书》，合同约定，五建公司承包建设京都公司开发建设的新建京都国际商住小区二期的建设工程。合同履行过程中，双方达成合意，五建公司退出施工场地。2014年6月27日，京都公司将五建公司诉至法院，请求解除合同并要求五建公司返还多收取的工程款86.6万元、预留质保金约60万元、赔偿经济损失520万元。2015年3月19日，原审法院作出（2014）北商初字第119号民事判决书，判决：自判决生效之日起双方所签订的《新建京都国际商住小区二期工程施工协议书》、《建设工程施工合同》终止；京都公司给付五建公司工程款4339731.75元；京都公司补偿五建公司施工人员撤场费用45000元；驳回京都公司的其他诉讼请求。五建公司不服上述判决，上诉至张家口市中级人民法院。2015年7月3日，张家口市中级人民法院作出（2015）张商终字第353号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。上述案件诉讼过程中，京都公司为五建公司垫付案件受理20939元、鉴定费75000元。2016年9月13日、9月19日、12月28日，京都公司（甲方）、五建公司（乙方）及商品混凝土出卖方（丙方）分别签订三份《三方抵账委托付款协议书》，三方约定：乙方同意将欠丙方的商砼款由甲方代还，甲方从乙方的工程款中扣除。协议签订后，京都公司支付商品混凝土出卖方商砼款共计3733036元。京都公司支付李承国工程款270000元，2019年1月25日李承国出具了收条。另查明：京都公司为五建公司垫付二期防水工程工程款80000元；（2014）北商初字第119号案件中，涉案工程的实际总价为24346114.75元，五建公司分别于2013年9月27日、10月28日为京都公司开具了200万元和1800万元的工程款发票。2019年11月12日，五建公司提出申请，要求京都公司履行上述判决书所确定的义务，同年11月19日，原审决定立案执行，案件执行过程中，双方对已付款项发生争议，京都公司诉至法院。一审法院认为，发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。（2014）北商初字第119号民事判决书发生法律效力后，京都公司支付各项款项的行为，系履行民事判决书确定的义务的行为。京都公司主张已支付五建公司的各项款项共计5388075元，其中：1.2016年9月21日支付安全网款20800元；2.为五建公司垫付案件受理20939元、鉴定费75000元；3.2015年2月17日、2月18日支付张克好、花成年工程款40000元、15000元；4.2015年4月27日汇款给刘费超10000元；5.以《三方抵账委托付款协议书》约定支付商砼款3733036元；6.支付李承国工程款27万元；7.支付二期防水工程工程款80000元；8.支付武亮挖土款16.5万元；9.刘费超自其账户支取的95.28万元、利息5500元。五建公司对第2、5、7项款项无异议，予以确认。对其他款项审查如下：对第1、3、4项款项，五建公司不予认可，经审查，京都公司对其主张的第1、3、4项款项提供的证据不足以证明京都公司所支付款项系五建公司委托其支付或系五建公司实际欠付的款项，故对京都公司主张的上述款项不予支持；对第6项款项，五建公司为该款项出具了委托付款书，五建公司副书记马衍华在李承国出具的收条中签字证明京都公司支付了27万元，且五建公司对京都公司支付了21万元的主张未提供证据证明，故对五建公司提出的该款项超额支付部分由京都公司承担的意见不予采信，对京都公司主张的该款项数额予以支持；京都公司对其主张的第8项款项未提供证据证明，不予支持；对第9项款项，京都公司为其主张提供的证据不能证明刘费超对五建公司具有代理权，亦不能证明五建公司已收取了该款项，故对京都公司主张的该款项已支付五建公司，不予支持。综上，（2014）北商初字第119号民事判决书发生法律效力后，京都公司已支付五建公司的款项数额共计4178975元，且应计入已支付的工程款数额内，但不足清偿上述民事判决书所确定的京都公司应支付的工程款数额，故对京都公司的第1项诉讼请求不予支持。建设工程施工合同法律关系中，承包人在收取工程款时负有开具发票的义务，故五建公司对京都公司已支付的4178975元应为京都公司开具同等金额的工程款发票。五建公司虽辩称对京都公司诉请的税务发票，依据合同当事人自治规则，京都公司自愿用代五建公司转付的三笔商砼款税票进行对折冲抵，但五建公司为其抗辩理由未提供证据证明，故对五建公司的抗辩理由不予采信。京都公司提起诉讼的事项在（2014）北商初字第119号案件中未曾起诉，且在该案执行过程中因双方对已付款项发生争议致使京都公司提起诉讼，故五建公司的第3项、第4项抗辩理由不符合法律规定，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第六十条、第九十八条、第九十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十七条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，判决：一、张家口市第五建筑有限责任公司于本判决生效之日起二十日内为张北县京都房地产开发有限公司开具金额为4178975元的工程款发票;二、驳回张北县京都房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14236元，减半收取计7118元，由张北县京都房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，2013年10月23日、10月28日五建公司分别向京都公司出具两份《委托书》，两份《委托书》显示五建公司同意将2000万元案涉工程款直接转入项目部刘费超个人账户，2013年10月23日、10月28日京都公司通过中国银行向刘费超个人账户转款共计2000万元。根据（2014）北商初字第119号民事判决第4项第13至15行五建公司辩称显示：“县政府实际代原告支付我公司工程款1864万元，在刘费超银行卡内还有88.01万元被政府冻结,无法支取”。根据（2015）张商终字第353号民事判决第6页第1至6行一审认定事实显示：“2013年10月，因双方资金不到位，未能按时支付农民工工资，数百名外籍农民工滞留围堵县政府，县政府启用应急预案，动用农民工工资保证金账户资金2000万元，借与原告，23日、28日原告根据被告指定分两次将该款汇入被告项目部负责人刘费超在中国银行张北支行个人账户内，用于支付农民工工资和钢材款，后实际发放1864万元”。上述证据显示，京都公司实际支付五建公司案涉工程款2000万元，而（2014）北商初字第119号民事判决、（2015）张商终字第353号民事判决只认定1864万元。另有136万元在刘费超个人账户内被政府双控，2015年12月9日，刘费超将政府冻结的88.01万元支取。本案的主要争议焦点是刘费超支取88.01万元应当由谁承担责任。经查，刘费超系五建公司案涉工程项目部负责人，项目部负责人受施工企业委托从事民事行为，应视为履行职务行为，刘费超支取88.01万元的法律后果应当由五建公司承担，五建公司承担责任后可向刘费超追偿。原审法院未支持京都公司请求五建公司返还88.01万元不当，本院予以纠正。有关京都公司提出代付工程款、代付工人工资及其他费用的主张，因京都公司未举证有五建公司的代付申请，本院不予支持。综上所述，京都公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河北省张北县人民法院（2020）冀0722民初693号民事判决第一项：“张家口市第五建筑有限责任公司于本判决生效之日起二十日内为张北县京都房地产开发有限公司开具金额为4178975元的工程款发票”；二、撤销河北省张北县人民法院（2020）冀0722民初693号民事判决第二项：“驳回张北县京都房地产开发有限公司的其他诉讼请求”；三、张家口市第五建筑有限责任公司于本判决生效之日起二十日内一次性给付张北县京都房地产开发有限公司88.01万元；四、驳回张北县京都房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7118元，二审案件受理费14236元，共计21354元。由上诉人张北县京都房地产开发有限公司负担10677元，被上诉人张家口市第五建筑有限责任公司负担10677元。本判决为终审判决。审 判 长 何燕芬审判员梁金前审判员谷海豹二〇二〇年十一月三十日法官助理 王      向      东书 记 员 刘      长      伟