云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1301号上诉人（原审被告）：楚雄市房地产综合开发经营有限公司，住所地：云南省楚雄市鹿城镇环城西路**附**。法定代表人：周立荣，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：潘学娅，云南佳信律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南大硕建设工程有限公司，住，住所地：云南省昆明市高新海源北路海源高新天地******/div>法定代表人：易治成，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陶乃增，云南行动律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：徐荣彩，云南行动律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人楚雄市房地产综合开发经营有限公司（以下简称楚雄地产）因与被上诉人云南大硕建设工程有限公司（以下简称大硕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2020）云23民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月4日公开开庭审理了本案。上诉人楚雄地产的委托诉讼代理人潘学娅，被上诉人大硕公司的委托诉讼代理人陶乃增到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人楚雄地产上诉请求：撤销原判，发回重审，通过司法鉴定查明本案工程结算价款金额，并判令大硕公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由为：1.涉案工程于2013年9月23日竣工验收合格，2018年9月5日结算时，涉案工程尚未竣工验收，门窗及水电等工程尚未施工，该部分工程的单价尚未确定，故2018年9月5日的《竣工结算审计定案表》存在大量虚高计算的内容，该结算不具有真实性。2.2018年9月5日的《竣工结算审计定案表》系楚雄地产受胁迫签订，故该结算不能作为认定本案工程结算价款的依据。综上，双方对结算造价有争议时，一审法院应当同意楚雄地产的司法鉴定申请，通过司法鉴定确定涉案工程造价，但一审法院对楚雄地产的司法鉴定申请却未予准许。被上诉人大硕公司辩称：楚雄地产的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.2018年9月5日涉案工程已基本完工，工程量已全部核定，具备结算条件。该次结算金额双方已共同签字盖章确认，应当作为定案依据。2.大硕公司提起本案诉讼后，楚雄地产自行调整单价，并单方委托作出了结算书，该结算书系无效证据，不能作为定案依据。大硕公司一审诉讼请求：1.判令楚雄地产向大硕公司支付工程款人民币13225782.21元，支付垫付资金利息人民币200万元，支付停工损失费1428000元，合计16653782.21；2.请求确认大硕公司在楚雄地产欠付工程款13225782.21元范围内对涉案工程的折价或以拍卖、变卖工程所得之价款享有优先受偿权；3.判令楚雄地产承担大硕公司实现债权的律师代理费499613元；4.判令楚雄地产以13225782.21元（工程款）为基数按月息2%的标准向大硕公司支付自2018年11月1日起至款项还清之日止的利息；5.本案诉讼费、财产保全费、财产保全担保费由楚雄地产承担。一审法院认定本案法律事实如下：2016年11月28日，楚雄地产与大硕公司签订《建设工程施工合同》，由大硕公司承建楚雄地产开发的“楚雄银溪苑（一期）旧城改造项目”，合同约定工程量暂定为6000万元，据实结算。合同对付款方式等进行了约定，但在合同履行过程中，楚雄地产未按照约定支付工程款，大硕公司继续垫资施工。2018年8月，工程基本完工，双方委托云南华中工程造价咨询事务所有限公司对工程量进行竣工结算审计。2018年9月5日，云南华中工程造价咨询事务所有限公司最终审定工程结算价为73983547.41元，双方均同意审定的结算价格。2018年9月26日，双方签订《协议书》，确认到2018年9月26日止，楚雄地产已经支付工程款53641535.20元，尚欠工程款20342012.21元。协议约定：停工损失费确认为1428000元，垫付资金利息200万元。楚雄地产应付工程款总计人民币23770012.21元。2019年6月28日，双方根据《协议书》约定用楚雄银溪苑一期商铺抵工程款：协议约定抵偿工程款的房屋及商铺为6套，已经抵款3套房屋共计7116230元。抵除已经网签的3套房屋抵款价格后，尚欠款项为16653782.21元。《协议书》约定抵偿工程款的其他房屋因楚雄地产涉诉，被人民法院查封，未能实现以物抵债的目的。《协议书》约定，因楚雄地产多次违约，从2018年9月26日后，未付工程款按照月息2%计算利息。如果因楚雄地产未付工程款引起诉讼，楚雄地产还应当承担诉讼费、财产保全费、担保费、律师费等。律师费按照欠款金额3%计算。“银溪苑”一期工程全部完工后，于2019年9月23日组织竣工验收，工程质量合格。一审法院认为：大硕公司与楚雄地产签订《建设工程施工合同》，由大硕公司承建楚雄地产开发的“楚雄银溪苑（一期）旧城改造项目”，该合同不违反法律规定，合同合法有效，双方均应按合同履行各自义务。2018年8月，工程基本完工，双方委托云南华中工程造价咨询事务所有限公司对工程量进行竣工结算审计。2018年9月5日，云南华中工程造价咨询事务所有限公司最终审定工程结算价为73983547.41元，在该竣工结算审计定案表中，楚雄地产在建设单位一栏中签署同意审定的结算价格，大硕公司也在施工单位一栏中签署同意审定的结算价格，该结算价格双方已共同确认。楚雄地产提出该份结算报告作出时，工程并未竣工，实际尚未发生的工程计价存在虚高计算，该份结算不具有真实性，其还自行委托云南华中工程造价咨询事务所有限公司对工程进行了另行结算，涉案工程结算总价为66884538.53元，并提出申请要求对工程造价进行重新鉴定。经征询楚雄地产对两份结算书工程造价金额不一致的原因，其认为一是结算书工程价款未上浮5%；二是结算书对部分工程单价进行了调整。经双方对两份结算书进行比对，双方一致确认两份结算书中所记载的工程量一致，工程量无增减。对此，一审法院审查认为，在工程结算价款的基础上工程总价上浮5%是双方在《建设工程施工合同》中约定由大硕公司垫资施工，工程总价上浮5%，云南华中工程造价咨询事务所有限公司2018年9月5日审定工程结算价是依据该约定上浮5%。案涉工程是在2019年9月23日竣工验收，云南华中工程造价咨询事务所有限公司在2018年9月5日作出竣工结算审计定案表，2018年9月5日作出的结算与竣工后楚雄地产提供竣工结算书上的工程量一致，2018年9月5日结算后工程量无增减，工程的单价已经双方签字认可，且双方在后来签订的《协议书》中对工程价款也作了确认，故2018年9月5日的工程结算审核报告合法有效。楚雄地产在工程竣工后于2020年3月6日单方委托云南华中工程造价咨询事务所有限公司作出的结算无效，一审法院不予确认，双方在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，楚雄地产又申请对工程造价进行鉴定，一审法院不予准许。云南华中工程造价咨询事务所有限公司最终审定工程结算价为73983547.41元，双方均已签字认可；双方确认到2018年9月26日止，楚雄地产已经支付大硕公司工程款53641535.20元，2019年6月28日，双方根据《协议书》约定用楚雄银溪苑一期商铺抵工程款，已经抵款3套房屋共计7116230元。抵除3套房屋抵款价格后，尚欠款项为13225782.21元，双方均不持异议，故对大硕公司要求楚雄地产支付尚欠工程款13225782.21元的诉讼请求，一审法院予以支持。双方签订的《协议书》约定停工损失费为1428000元，垫付资金利息为200万元，对此双方均不持异议，该约定不违反法律规定，故对大硕公司要求楚雄地产支付停工损失费1428000元和垫付资金利息200万元的诉讼请求，一审法院予以支持。按照《协议书》约定，从2018年9月26日后，未付工程款按照月息2%计算利息，大硕公司据此主张尚欠工程款13225782.21元为基数按月息2%的标准支付自2018年11月1日起至款项还清之日止的利息，楚雄地产对此不持异议，该主张已在协议中由双方约定且不违反法律规定，一审法院予以支持。《协议书》还约定如果因楚雄地产未付工程款引起诉讼，楚雄地产还应当承担诉讼费、财产保全费、担保费、律师费等，律师费按照欠款金额3%计算，最低不低于1万元。根据大硕公司出具的律师费发票，其已经支付律师代理费130000元，故对大硕公司要求楚雄地产承担已经支付的130000元律师费，一审法院予以支持，对尚未发生的律师费，一审法院不予支持。另，大硕公司虽提交了财产保全担保费发票，但在本案中其并未申请财产保全，故一审法院对财产保全担保费不予支持。关于优先受偿权，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”案涉工程于2019年9月23日竣工验收，大硕公司于2020年2月6日向提起诉讼主张在楚雄地产欠付工程款13225782.21元范围内对案涉工程享有优先受偿权。该主张符合法律规定，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十四条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，判决：“一、被告楚雄市房地产综合开发经营有限公司在判决生效之日起十日内支付原告云南大硕建设工程有限公司工程款13225782.21元；支付垫付资金利息2000000元；支付停工损失费为1428000元，以上合计16653782.21元。二、被告楚雄市房地产综合开发经营有限公司支付原告云南大硕建设工程有限公司以工程款13225782.21元为基数，按月息2%的标准，支付自2018年11月1日起至款项还清之日止的利息；三、原告云南大硕建设工程有限公司对涉案工程在被告楚雄市房地产综合开发经营有限公司支付工程款13225782.21元范围内享有优先受偿权；四、被告楚雄市房地产公司承担原告云南大硕建设工程有限公司为实现债权支付的律师代理费130000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费124720元，由被告楚雄市房地产公司负担。”二审中，双方均无证据提交。二审另查明，2019年12月26日，大硕公司向楚雄地产发出《关于尽快支付工程款的催告函》，载明：“现工程已经竣工验收合格，贵公司一直拖欠工程款。因贵公司多次拖欠我公司工程款，导致我公司生产经营困难。现致函贵公司希望贵公司在一个月内支付所欠工程款，如贵公司再次拖欠，我公司将依据相关法律的规定行使建设工程价款优先受偿权。”楚雄地产于当日进行了签收。对于双方均无异议的一审认定事实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：2018年9月5日的《竣工结算审计定案表》应否作为认定本案工程结算价款的依据。本院认为：本案中，楚雄地产主张2018年9月5日的《竣工结算审计定案表》不能作为定案依据，涉案工程造价应当通过司法鉴定予以确定，理由为：第一，2018年9月5日，涉案工程尚未竣工验收，门窗及水电等工程尚未施工，该部分工程的单价尚未确定，故2018年9月5日的《竣工结算审计定案表》存在大量虚高计算的内容，该结算不具有真实性。第二，2018年9月5日的《竣工结算审计定案表》系楚雄地产受胁迫签订，故该结算不能作为认定本案工程结算价款的依据。对此，本院认为：第一，经一审法院组织双方核对，楚雄地产一审举示的其自行委托云南华中工程造价咨询事务有限公司所于2020年3月6日作出的结算书，与2018年9月5日的《竣工结算审计定案表》中的工程量完全一致，故2018年9月5日结算后工程量并无增减。据此，楚雄地产关于2018年9月5日涉案项目门窗及水电等工程尚未施工的上诉理由不能成立。并且，2018年9月5日的《竣工结算审计定案表》中，载明有门窗及水电工程的分部分项工程清单与计价表，且均注明有明确的单价，故楚雄地产关于2018年9月5日门窗及水电工程的单价尚未确定的上诉理由不能成立。第二，楚雄地产认为2018年9月5日的《竣工结算审计定案表》系其在受胁迫情况下签订，对此其未提交证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果。2018年9月5日的《竣工结算审计定案表》系双方共同委托云南华中工程造价咨询事务所有限公司作出，双方均签字盖章同意审定的结算价格。并且，双方此后于2018年9月26日签订的《协议书》及2019年6月12日签订的《“银溪苑”一期项目欠款偿还及项目推进协议》，均对2018年9月5日《竣工结算审计定案表》中的结算金额予以了再次确认。故一审依据2018年9月5日的《竣工结算审计定案表》认定涉案工程结算价款为73983547.41元并无不当。基于双方对已付工程款及以房抵款金额均无异议，故一审认定楚雄地产尚欠大硕公司工程款13225782.21元并无不当，本院予以维持。另外，在本案二审中，双方对于一审判决所涉工程款利息、垫资利息、停工损失、律师费亦均无异议，本院对双方均无异议的一审判决予以维持。关于建设工程价款优先受偿权，双方在2018年9月5日结算后，多次磋商付款事宜，最终大硕公司于2019年12月26日向楚雄地产发出《关于尽快支付工程款的催告函》，要求楚雄地产在一个月内即2020年1月26日前支付所欠的工程款，故大硕公司于2020年2月6日提起诉讼主张优先受偿权亦未超过法定6个月的除斥期间。综上所述，上诉人楚雄地产的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费122503元，由上诉人楚雄市房地产综合开发经营有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 龚睿审判员马艳玲审判员赵思远二〇二〇年十一月十六日书记员 熊            悦