江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终3688号上诉人（原审被告）：瑞金市康宇商贸有限公司，住所地江西省瑞金市象湖镇锦江名城。法定代表人：聂宇平，执行董事。委托诉讼代理人：刘克俊，江西洪都律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘康，江西洪都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩艳红，女，1991年12月26日生，汉族，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：刘盛，江西洪都律师事务所律师。上诉人瑞金市康宇商贸有限公司（以下简称康宇公司）因与被上诉人韩艳红租赁合同纠纷一案，不服江西省瑞金市人民法院（2020）赣0781民初1035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人康宇公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判第二项上诉人不承担违约责任43369.76元；2.涉诉一、二审费用全部由被上诉人韩艳红承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，适用法律关系不当，判决错误。反映在以下四个方面：（一）原审法院判决认为：“本案争议的焦点在于被告发出的《通知函》要求原告撤柜是被告单方解除协议的行为。”这一认定是错误的。其理由：上诉人与被上诉人所签订的租赁协议书并没有实际履行，导致不能实际履行责任在被上诉人。因为实际履行是有两个前置条件的，这在《租赁协议书》中第17条有明确约定，就是被上诉人必须把装修设计方案及施工方案书报上诉人公司审定（书面形式）经公司批准后，方可施工（装修），而本案中被上诉人并没有向公司报书面的装修方案和施工方案。第二个前置条件是：《租赁协议书》第19条被上诉人必须在开业前将经营的有关证照或销售黄金首饰的特许可证以及销售黄金品种的质量合格证交由公司审定，以确保销售合法，这规定是保障商场合法经营及保障消费者合法权益的措施。只有被上诉人履行了《租赁协议书》规定的这两项义务，协议才可履行。上诉人发出的《通知函》只能证明被上诉人没有按协议履行，向上诉公司提供装修方案，要求其更改。要论违约也是被上诉人先违约，也是本案引发纠纷的主要原因。（二）证据认定的错误导致事实认定错误。反映在：1、被上诉人与公司聘用人员张莉的微信聊天中关于发的装修图片的证据，原审判决认定为：一是张莉的行为代表了公司，二是认定上诉人同意被上诉人的装修方案。上诉人认为《租赁协议书》中第17条有明确约定，就是被上诉人必须把装修设计方案及施工方案书报上诉人公司审定（书面形式）经公司批准后，方可施。首先从证据规则来说微信聊天记录所发的图片不是协议约定的书面证据，它是视频资料，所发的图片不是直接证据，是传来间接证据，没有任何效力。而且图片不是方案。方案是专业有资质部门撰写的以文字和图片相结合的书面资料，所以微信聊天视频图片不能作为本案证明相关事实的证据。二是张莉是公司员工，她不具有协议书中约定的公司审定权利。2、原审法院认为：“原告未提交营业执照等资质证明材料，亦不影响合同的继续履行，……”。上诉人认为这一认定一是根本不顾《租赁协议书》第19条之约定。二是上诉人之所以要把租赁方提供经营的相关证照及证件写入《租赁协议书》中，公司作为商业固定平台，进入商场的都得提供有效证件，才能入场经营。这是履行租赁合同的前提条件，特别是被上诉人经营的是黄金，贵重物品，而且是经营世界黄金，又是外地商户，肯定需要向上诉人提供这些有效证件，防止非法经营事件的发生。因此，原审法院对《租赁协议书》约定的履行租赁协议时被上诉人应履行的义务视而不见，反而帮上诉人推脱责任，本来是被上诉人违反协议约定，应认定其违约，支付违约金的是被上诉人，反倒过来称上诉人违约，是造成错判上诉人极不服判的主要原因。（三）关于对原审法院判决第三项判令上诉人向被上诉人支付违约金43369.76元，上诉人认为这一判决没有事实和法律依据。理由：1、是本案租赁合同并没有生效，而且上诉人并没有讲要终止租赁协议，《通知函》是要求被上诉人装修必须与整个商场装修配合协调。并没有通知其终止合同，而且上诉人的店铺因签订了协议一直空在那里，没有使用，所以不能适用《租赁协议书》第七条之规定。2、原审法院认定上诉人给被上诉人造成的实际损失43369.76元，上诉人认为没有事实和法律依据。其理由：一是被上诉人进场装修是不符合《租赁协议书》约定的，要装修必须先报方案经上诉人审定后再装修，这说明是被上诉人擅自装修，造成的损失由被上诉人自行承担。而上诉人因签订了涉案协议，上诉人的店铺空在那里，没有租出去，这损失按理应由被上诉人承担，在被上诉人本诉时上诉人曾提出过反诉，而原审法院认为是两个不同性质的案件要上诉人另行起诉，由此可见不是上诉人给被上诉人造成的损失。二是被上诉人的实际损失不能以被上诉人向法庭提供的几张收据和发票来认定。第一被上诉人提供的订做展柜的增值税发票，并没有展柜实物，擅自搬来店铺的几张旧展柜，根本不值35011.76元，发票与实物不相符。第二背景墙软膜灯箱及柱子软膜灯箱和《华瑞珠宝首饰包装》的票据是收款收据，是无效票据，有水份，不具有真实性，依法不能作为认定支出的依据，实际上也没有这些支出，原审法院以此来认定显然既不符合事实，也不符合依法认定证据的规则。被上诉人韩艳红答辩称：1.关于是否发回重审及改判。一审在认定事实部分已经清楚的载明，上诉人是在开业的前一两天之内向被上诉人出具通知函，并且将被上诉人的所有用于经营所需要的设备包括柜台等物件强行从超市搬离，明显构成违约。2.被上诉人自始至终均与上诉人的公司员工就商铺的设计、装修均达成了合意，并且也及时通知了上诉人的员工。上诉人的员工张莉也负责了被上诉人的相关柜台、展示柜台及材料的接收，其在收到相关的柜台以后，也没有提出反对性意见。3.上诉人在上诉状中提出租赁协议第17条所约定的内容，其在上诉状当中并没有明确充分的予以表达，应当以对应的租赁合同为准。在租赁合同第17条当中，关于的是商品的装修设计的部分，那么被上诉人韩艳红已经就相关装修事宜与上诉人的公司员工做出了充分的协商和说明，是在经过其许可之后予以实施的。在此，补充说明，装修公司也是由上诉人员工张莉推荐的。综上，一审所认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。一审原告韩艳红向一审法院起诉请求：1.确认被告出具《通知函》的行为违法，判令解除原告与被告签订的租赁协议书；2.判令被告向原告返还租赁押金10000元；3.判令被告向原告赔偿损失50000元；4.判令被告向原告支付违约金24030元；5.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年9月5日，原告韩艳红为经营世界黄金·金六福典雅黄金、珠宝、银饰、玉器承租被告康宇公司位于城东大润发超市的第一层F1010-009号商铺，与被告签订《租赁协议书》，约定了原告经营的品牌名称、经营范围、铺位情况、租赁费用及期限、铺位装修要求、违约责任等，而后原告向被告缴纳了租赁押金10000元。自2019年11月起，原告与被告公司招商人员张莉联系装修、铺位陈展等事宜。2019年12月8日，张莉帮原告代收其订做的展柜，并要求原告加快装修进度，尽快提交效果图。之后，双方就墙体粉刷、柱子包装等装修情况保持沟通。12月22日，原告通过微信向张莉发送装修设计效果图，张莉当时未提出异议。次日，被告在看过铺位装修及展柜初步摆放效果后，认为“形象太小气，与公司整体形象不符”，原告表示可按要求进行整改，被告表示无商量余地。12月24日下午4点左右，被告向原告发出《通知函》，以“原告的黄金专柜品牌与签约合同品牌不符、装修设计图没有提前报被告审核擅自装修、装修风格形象没有达到商场的要求”为由，通知原告于当天下午6点前将展柜撤出商场。之后，被告在未通知原告的情况下将原告的展柜搬离铺位，存放在被告商场仓库中，造成协议未能履行。另查明，原告定制用于销售黄金珠宝的柜台、首饰包装盒及装修需要的灯箱、包柱等材料共计发生费用46420.76元，往来瑞金沟通承租铺位、装修、筹备开业事宜支付住宿、交通费2565元。一审法院认为，本案的争议焦点在于被告发出《通知函》要求原告撤柜是否属于违约，如构成违约，应如何承担责任。对此，一审法院认为，原、被告签订的《租赁协议书》，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，合法有效，双方应秉持诚信原则履行协议约定。被告在原告完成铺位装修且积极筹备开业的情况下，于2019年12月24日即大润发超市开业前两天发出《通知函》要求原告当天撤柜（即解除协议），而要求撤柜的理由中“原告的黄金专柜品牌与签约合同品牌不符、装修设计图没有提前报被告审核擅自装修”与实际情况不一致、“装修风格形象没有达到商场的要求”并非双方协议中原告应履行的义务，被告在协议外要求原告增加履行义务无合同和法律依据，在原告明确表示可以整改的情况下，被告不予协商并擅自搬离原告展柜，导致双方协议无法履行，被告的行为构成违约，依法应承担违约责任。原告诉请解除协议，被告答辩亦同意解除，且事实上双方也无可能继续履行协议，故一审法院对原告诉请解除租赁协议的请求予以支持。原告要求被告返还押金10000元，符合协议约定及法律规定，一审法院亦予以支持。根据《租赁协议》第七条约定：“租赁期间甲方（即被告）提出解除本合同的，必须提前两个月向乙方（即原告）书面提出，并且给予乙方相当于三个月租金的损失赔偿款，该赔偿款包括乙方的停业损失、装修费、搬迁费等一切损失费用。”被告发出《通知函》的行为属于单方解除协议，未尽提前两个月通知的义务，据此，被告应向原告支付相应的违约金。原告为经营铺位所支出的装修费（含灯箱包柱材料、背景墙软膜灯箱、柱子软膜灯箱）及定制展柜、珠宝首饰盒的费用共计46420.76元系原告为履行协议而发生的费用，协议解除后装修及定制的展柜不再具有使用价值，因原告在外地有多家金银首饰店正在经营，珠宝首饰包装可以继续使用，一审法院对该项支出5616元予以剔除，原告及其员工往来瑞金花去的住宿、交通费2565元，为必要支出，亦属于原告的损失，故一审法院认定被告的行为给原告造成的实际损失共计43369.76元。现原告要求被告赔偿损失50000元并支付违约金24030元，根据合同法第一百一十四条“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”及合同法司法解释（二）第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”的规定，原告的实际损失已超过案涉协议约定三个月租金的赔偿款24030元，一审法院认为由被告支付原告相当于实际损失的违约金43369.76元为宜，对于超出该金额的诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的司法解释（二）》第二十八条之规定，判决：一、解除原告韩艳红与被告瑞金市康宇商贸有限公司签订的《租赁协议》；二、被告瑞金市康宇商贸有限公司于本判决生效之日起10日内向原告韩艳红返还租赁押金10000元；三、被告瑞金市康宇商贸有限公司于本判决生效之日起10日内向原告韩艳红支付违约金43369.76元；四、驳回原告韩艳红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1900元，减半收取950元，由被告瑞金市康宇商贸有限公司负担650元，由原告韩艳红负担300元。本院二审期间，上诉人康宇公司提供了以下新证据：证据一、清单（珠宝、首饰包裹15箱，红色密码箱，韩艳红私人物品，交接人胡华凌，接收人韩艳红，在场人被上诉人代理律师刘盛），拟证明被上诉人于2020年9月11日主动到上诉人公司将搬到上诉人公司商铺的旧柜台及纸箱取回去了，被上诉人在清单上签了字。证据二、照片，拟证明被上诉人来公司取回旧柜台及纸箱的视频照片。被上诉人韩艳红对证据一、二的真实性、合法性不持异议，对其关联性持有异议。根据交接清单清楚的说明，被上诉人所领取的是珠宝首饰盒包装15箱以及红色密码箱（韩艳红本人私人物品），被上诉人韩艳红以及代理人本人在场作为见证，由被上诉人韩艳红负责签收，韩艳红从未从上诉人处领回所谓的旧柜台。对此，代理人作出了说明，在一审判决书中第七页一审法院认为“原告在外地有多家金银首饰店正在经营，珠宝首饰包装可以继续使用，本院对该项支付5616元予以剔除”。因此，被上诉人韩艳红根据一审判决向上诉人领回相关的物品合理、合法，对应的损失上诉人仍应当向被上诉人支付。本院认为，上述证据不能证明上诉人主张的证明对象，本院对其关联性不予认定。被上诉人韩艳红未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。上诉人康宇公司于2019年9月5日与被上诉人韩艳红签订的《租赁协议书》，系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案在合同的具体履行过程中，上诉人的员工张莉代表上诉人与被上诉人韩艳红联系装修、铺位陈展等事宜，张莉在2019年12月22日收到被上诉人韩艳红通过微信发送的设计效果图后，并未提出异议，上诉人在次日看过铺位装修及展柜初步摆放效果后，认为不符合要求，在被上诉人韩艳红明确表示可以整改的情况下，上诉人康宇公司不予协商并擅自搬离被上诉人韩艳红的展柜，导致双方协议无法继续履行，一审法院认定上诉人康宇公司的行为构成违约，依法应承担违约责任，判决由上诉人康宇公司向被上诉人韩艳红支付违约金43369.76元，并无不当。综上所述，上诉人康宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费884元，由上诉人瑞金市康宇商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 宁审 判 员  傅 忠审 判 员  赖国东二〇二〇年十一月二十六日代理书记员  葛颖婷代理书记员  姚冰霞