甘肃省天水市中级人民法院   民事判决书   （2020）甘05民初22号   原告：天水天泽农业科技有限责任公司。   法定代表人：杨某，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：包某，甘肃恒亚律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵某，甘肃恒亚律师事务所律师。   被告：甘肃省武威市康城房地产投资开发有限责任公司。   法定代表人：康某1。   委托诉讼代理人：田某，该公司法律顾问。   被告：康某1，住甘肃省兰州市。   委托诉讼代理人：田某，甘肃省武威市凉州区法律援助中心律师。   被告：甘某，住所地甘肃省武威市。   法定代表人：康某1。   被告：王某，住甘肃省武威市。   委托诉讼代理人：钟某，甘肃省武威市平和法律服务所法律工作者。   被告：康某2，住甘肃省兰州市。   原告天水天泽农业科技有限责任公司（以下简称天水天泽公司）与被告甘肃省武威市康城房地产投资开发有限责任公司（以下简称武威康城公司）、康某1、甘某（以下简称甘肃凯东公司）、王某、康某2合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2020年3月24日立案后，武威康城公司在提交答辩状期间，提出管辖权异议，本院于2020年4月13日作出（2020）甘05民初22号之一民事裁定认为武威康城公司对管辖权提出的异议成立，本案移送甘肃省武威市中级人民法院处理。天水天泽公司对裁定不服，向甘肃省高级人民法院提起上诉，甘肃省高级人民法院作出（2020）甘民辖终24号民事裁定：撤销天水市中级人民法院（2020）甘05民初22号之一民事裁定书，本案由天水市中级人民法院管辖。天水天泽公司于2020年6月28日申请追加被告甘肃凯东公司、王某、康某2参加诉讼。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告天水天泽公司的委托诉讼代理人包某，被告武威康城公司、康某1的共同委托诉讼代理人田某，被告王某的委托诉讼代理人钟某到庭参加诉讼。被告甘肃凯东公司、康某2经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。   天水天泽公司向本院提出诉讼请求：1.武威康城公司、康某1共同向天水天泽公司退还投资款1500万元，并自2017年5月4日起每月按1.5%支付利息直至实际清偿之日（截止2020年1月3日计697.5万元），自2017年10月3日起每月按0.5%另行支付逾期违约金至本金实际清偿之日（截止2020年1月3日计195万元）。以上合计2392.5万元；2.甘肃凯东公司对武威康城公司不能清偿天水天泽公司的债务，在918万元的本息范围内，与康某1承担连带赔偿责任，其中，利息自2017年10月21日起，按同期银行逾期贷款利率即年利率7.125%计算至实际履行之日止；3.王某对武威康城公司不能清偿天水天泽公司的债务，在270万元本息范围内承担补充赔偿责任，其中利息自2016年10月20日起，按同期银行逾期贷款利率即年利率7.125%计算至实际履行之日止；4.依法判令康某2在王某承担义务的范围内承担连带赔偿责任；5.本案诉讼费、保全费、保险费等费用由武威康城公司、康某1、甘肃凯东公司、王某、康某2承担。事实和理由：2017年4月7日，天水天泽公司与武威康城公司签订投资协议书，合同约定，天水天泽公司投入3000万元，与武威康城公司合作建设武威市“康城国际”房地产项目。合同签订后，天水天泽公司于2017年5月3日前，分三次共向武威康城公司汇款2300万元。此后，因武威康城公司违约，经双方协商，终止了投资协议书。武威康城公司、康某1于2017年7月7日、12日向天水天泽公司退还共计800万元。后经双方协商，武威康城公司、康某1于2017年8月18日出具承诺书，承诺将剩余的1500万元于2017年9月6日前支付500万元、2017年10月2日前支付1000万元，并按天水天泽公司支付武威康城公司的日期计算，每月按1.5%支付利息，如在2017年10月2日前没有付清本息，则从该日起，每日另外支付1%的违约金。鉴于双方在承诺书中约定的违约金过高，天水天泽公司自行进行了调整，将承诺书中约定的每日1%调整到每月0.5%。   武威康城公司于2015年10月19日成立，注册资金1800万元，创始股东为康某1、王某，其中，康某1认缴出资1530万元、王某认缴出资270万元。根据武威康城公司章程第十三条、第十四条的规定，康某1应在公司成立两年内（即2017年10月20日前）、王某应在公司成立一年内（2016年10月20日前）以货币方式缴足全部出资。认缴期届满后，二人在至今未实缴出资的情况下，王某于2017年7月22日向康某2转让了其全部股权，康某1于2019年7月10日，将其1530万元股权中的918万元转让给甘肃凯东公司。康某2、甘肃凯东公司在受让股权后，至今也未补缴出资。因此，康某1、王某作为康城公司股东，未履行出资义务，应在其认缴出资的范围内对康城公司不能清偿的债务承担赔偿责任；甘肃凯东公司、康某2分别在明知康某1、王某未履行出资义务的情况下受让股权，事后也未补缴出资，应分别对转让人康某1、王某的上述义务承担连带责任。   武威康城公司辩称，首先，本案属于法定中止诉讼的情形，应当中止审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项的规定本案必须以另一案审理的结果为依据，而另一案尚未审结的应当中止诉讼。2018年，天水天泽公司以本案涉及的事实向天水市公安局麦积分局刑警队控告康某1涉嫌合同诈骗被天水市公安局麦积分局立案侦查，本案武威康城公司的委托诉讼代理人田某作为康某1刑事侦查阶段的辩护人参与了该刑事案件的辩护，但该刑事案件至今未审结，康某1也未收到任何法律文书，故在刑事案件未审结前，按照先刑事后民事的原则，本案属于法定中止诉讼的情形，应当中止审理。其次，天水天泽公司的诉讼请求依法不能成立。第一，天水天泽公司与武威康城公司的基础法律关系是联营合同，双方于2017年4月7日签定了投资协议书，双方系联营投资关系，协议第二条第三项约定天水天泽公司出资3000万元，占股30%；该条第五项约定天水天泽公司在签订协议后15日内将资金一次性转入武威康城公司账户；该协议第四条约定违约金为协议总金额的5%，天水天泽公司未按约定出资，每逾一日按中国人民银行规定的银行同期贷款利率支付逾期违约金。天水天泽公司未按合同约定履行出资义务，已构成违约，违约金至今按3000万元逾期42个月计算应当为756万元，天水天泽公司无权主张武威康城公司承担违约责任。此外，承诺书中没有违约金约定，仅有罚款字眼，从后期胁迫形成的承诺书看，双方名为联营，实为借贷，按照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定名为联营实为借贷违反了有关金融法规，应当确认合同无效，其以无效的承诺书主张利息和违约金的诉讼请求依法不能成立。第二，天水天泽公司所持承诺书系胁迫形成。天水天泽公司在未完成出资义务违约的情况下，采取胁迫、威胁、诱骗手段逼迫武威康城公司退回投资款800万元。之后，天水天泽公司法定代表人杨某采取滋扰武威康城公司办公、非法侵入康某1住宅等暴力讨债的方式胁迫武威康城公司在杨某事先写好的承诺书上签字、捺印、盖章，康某1当时向当地公安机关报案处理。因此，该份承诺书系无效承诺，同时天水天泽公司在承诺书上明显改动，在第一条尾部后期添加“同时包括利息”的内容，请求法院将天水天泽公司暴力讨债的违法犯罪线索移交公安机关查处，并要求对篡改的承诺书进行司法鉴定，严惩天水天泽公司篡改证据妨害诉讼的行为。第三，因承诺书无效，天水天泽公司应当在承担违约责任后继续履行投资协议书，在协议书未终止或解除前，天水天泽公司无权向武威康城公司主张退回投资款，请求驳回天水天泽公司的诉讼请求，由天水天泽公司继续履行合同。   康某1辩称，与武威康城公司答辩意见一致，并补充如下意见：1.武威康城公司是依法成立的有限责任公司，工商状态为正常存续，公司有独立的财产，按照公司法和相关法律规定，以及已不是股东的王某承担责任属于滥用诉权，请求法院予以驳回。2.2018年天水天泽公司以本案涉及的事实向天水市公安局麦积分局控告康某1涉嫌合同诈骗案件至今未侦查终结，按照先刑事后民事的原则应中止诉讼。3.康某1本人保留向公安机关控告天水天泽公司及其法定代表人杨某违法暴力讨债、胁迫、威胁、非法侵入住宅、故意损毁财物的权利，并申请对天水天泽公司篡改的承诺书中的内容进行司法鉴定。4.天水天泽公司主张康某1系债务加入无事实依据，该承诺书无效。请求依法驳回天水天泽公司的诉讼请求。   王某辩称，首先，王某对天水天泽公司与武威康城公司于2017年4月7日签订投资协议书一事并不知情，应由武威康城公司承担退还1500万元投资款的责任。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十一条的规定：“出资人以其他公司股权出资，符合下列条件的，人民法院应当认定出资人已履行出资义务：（三）出资人已履行关于股权转让的法定手续”，本案中，王某于2017年7月22日经全体股东同意，将公司章程约定的270万元股权转让给康某2，并在工商局办理了股东变更登记，王某转让股权并履行法定手续的行为，符合司法解释的相关规定，王某已丧失了武威康城公司股东资格，武威康城公司发生的任何债权债务都与王某无关。此外，天水天泽公司主张利息就不能主张违约金。请求依法驳回天水天泽公司对王某的诉讼请求。   甘肃凯东公司、康某2经本院合法传唤未到庭，也未提交书面答辩意见。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。   （一）天水天泽公司围绕诉讼请求提交了五组证据：   第一组证据：《投资协议书》一份、2017年4月13日交通银行天水麦积支行汇兑凭证一份、2017年4月18日交通银行天水麦积支行结算业务申请书一份、2017年5月2日交通银行天水麦积支行结算业务申请书一份。拟证明双方约定天水天泽公司投资3000万元与武威康城公司合作开发位于武威市凉州区天马路2号的康城国际大厦项目，天水天泽公司为履行双方签订的投资协议书分三次向武威康城公司汇款2300万元的事实。   第二组证据：武威康城公司退还天水天泽公司投资款500万元的凭条一份、武威康城公司退还天水天泽公司投资款300万元的凭条一份。拟证明武威康城公司、康某1于2017年7月7日、12日共向天水天泽公司退还投资款800万元的事实。   第三组证据：《承诺书》一份。拟证明天水天泽公司、武威康城公司解除了投资协议书，且武威康城公司、康某1承诺将剩余的1500万元投资款于2017年10月2日前分两次退还的事实。   第四组证据：武威康城公司章程、股权转让协议两份、有限责任公司变更登记审核表两份、武威康城公司股东会决议以及股东（发起人）、外国投资者出资情况表。拟证明：1.武威康城公司章程约定公司注册资金1800万元，康某1认缴1530万元，应在公司成立两年内缴足；王某认缴270万元，应在公司成立一年内缴足，股东的出资方式为货币出资；2.2017年7月22日，王某向康某2转让了武威康城公司全部股权，康某2受让股份后，办理了工商变更登记；3.2019年7月10日，康某1将其出资1530万元中的918万元股权（占公司股份的51%）转让于甘肃凯东公司，甘肃凯东公司受让股份后，办理了工商变更登记；4.2019年8月16日武威康城公司股东会决议，将甘肃凯东基业农业科技有限公司的名称变更为甘某；5.康某1、王某、康某2、甘肃凯东公司均未向武威康城公司实缴出资的事实。   第五组证据：财产保全保险费票据。拟证明天水天泽公司为本案诉讼保全支出的费用为21532.5元的事实。   武威康城公司质证认为：对第一、二组证据的真实性、合法性均无异议，但对证明目的不予认可。该两组证据证明了天水天泽公司未按照投资协议约定于合同签订后十五日内足额出资，800万元投资款系武威康城公司受天水天泽公司诱骗、胁迫后退还。对第三组证据承诺书的真实性有异议，承诺书第一条约定的“同时包括利息”系天水天泽公司事后添加，且该份承诺书是天水天泽公司法定代表人杨某对康某1采取威胁、恐吓、滋扰等暴力手段进行胁迫后签订。对第四组证据中股东（发起人）、外国投资者出资情况表的真实性无异议，但对证明目的不予认可，武威康城公司的各股东均已实际完成出资。对第四组中其余证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。对第五组证据的真实性认可，但保全保险费是天水天泽公司为实现债权而支出的费用，应由天水天泽公司自行承担。   康某1的质证意见与武威康城公司一致。   王某质证认为，对第一、二、三组证据、第四组证据中的2019年7月10日股权转让协议、有限责任公司变更登记审核表、康城公司股东会决议以及第五组证据均不知情，未发表质证意见；对第四组证据中的武威康城公司章程、2017年7月22日股权转让协议以及有限责任公司变更登记审核表的真实性及证明目的均予以认可；对股东（发起人）、外国投资者出资情况表的真实性、证明目的均不予认可。   甘肃凯东公司、康某2未出庭，也未提交书面质证意见。   （二）武威康城公司提交了两组证据：   第一组证据：武威康城公司从凉州区法律援助中心申请调取的公函存根复印件。拟证明天水天泽公司向公安机关报案，公安机关立案侦查康某1涉嫌犯罪的案件至今未侦查完毕，根据先刑事后民事的原则，本案应中止诉讼。   第二组证据：《投资协议书》一份。拟证明双方签订的投资协议书至今未解除，天水天泽公司未按约定出资而违约的事实。   天水天泽公司质证认为：对第一组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，康某1不属于法律援助的对象，不能证明这份公函与本案有任何关系，也不能证明公函交付给了相应的办案单位；对第二组证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，天水天泽公司之所以没有按照投资协议出资是因为该项目实际不存在，武威康城公司先违反合同义务，天水天泽公司才没有履行合同约定的后续出资义务。   康某1对上述证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均无异议。   王某表示对上述证据均不知情，不发表质证意见。   甘肃凯东公司、康某2未出庭，也未提交书面质证意见。   （三）王某提交了一组证据：内资企业基本信息一组21张。拟证明2017年7月22日经全体股东同意，王某将公司章程约定的270万元股权转让给康某2，并在工商局进行股东变更登记，转让股权并履行法定手续的行为，符合《公司法》及其司法解释的相关规定，此后武威康城公司发生的任何债权债务都与王某无关的事实。   天水天泽公司对该组证据的真实性、合法性无异议，对证明目的不予认可，该证据不能证明王某根据武威康城公司章程履行了出资义务，所以王某应对武威康城公司不能清偿的债务在未缴出资本息范围内承担补充赔偿责任。   武威康城公司、康某1对该份证据的真实性、合法性、关联性及证明目的予以认可。   甘肃凯东公司、康某2未出庭，也未提交书面质证意见。   （四）因武威康城公司庭审中陈述，天水天泽公司及法定代表人杨某向天水市公安局麦积分局刑事侦查大队举报康某1涉嫌合同诈骗一案，公安机关已立案，康某1向公关机关提交了涉案项目已经过政府审批立项的证据材料。为核实武威康城公司的陈述是否属实，本院依职权向天水市公安局麦积分局刑事侦查大队调取了天水天泽公司、杨某控告康某1涉嫌合同诈骗一案的相关材料，其中包括武威市凉州区法律援助中心出具的指派田某为康某1涉嫌合同诈骗一案辩护人的法律援助公函、康某1给田某出具的刑事委托辩护手续，康某1书写的情况说明以及投资协议书、武威康城国际商厦项目合同补充协议书、承诺书、康某1身份证等证据复印件。并了解该案经天水市公安局麦积分局刑事侦查大队对报案人指控的事实进行初步审查后，认为举报事实不属于刑事犯罪，并口头告知报案人控告的问题属于经济纠纷，未对康某1采取任何强制措施，至今，该案未予立案侦查。虽然武威康城公司、康某1、王某认为本院调取的证据不能显示刑事案件未立案的事实。本院认为，上述证据均来源于天水市公安局麦积分局刑事侦查大队，康某1给该刑侦大队提交的相关材料中并没有武威康城公司庭审陈述中所称的涉案项目已经过政府审批立项的证据材料，武威康城公司庭审中的陈述不实。并且天水天泽公司已就同一事实向本院提起民事诉讼，且武威康城公司、康某1庭审中也认可公安机关至今未对康某1采取任何强制措施，也未收到公安机关的立案决定书。因此，目前没有证据证明天水天泽公司、杨某控告康某1涉嫌合同诈骗一案已被公安机关作为刑事案件立案侦查的事实。   根据各方当事人的举证、质证，本院认证如下：1.对以下证据的真实性、合法性予以确认：天水天泽公司与武威康城公司签订的投资协议书；天水天泽公司提交的2017年4月13日交通银行天水麦积支行汇兑凭证、2017年4月18日交通银行天水麦积支行结算业务申请书、2017年5月2日交通银行天水麦积支行结算业务申请书、武威康城公司退还天水天泽公司投资款500万元的凭条、武威康城公司退还天水天泽公司投资款300万元的凭条、武威康城公司章程、股权转让协议两份、有限责任公司变更登记审核表两份、武威康城公司股东会决议以及财产保全保险费票据；武威康城公司提交的凉州区法律援助中心公函存根复印件；王某提交的内资企业基本信息。除投资协议书、天水天泽公司提交的股东（发起人）、外国投资者出资情况表以及王某提交的内资企业基本信息三组证据外，对上述其余证据的证明目的予以采纳。2.对武威康城公司、康某1于2017年8月18日签订的承诺书的真实性予以确认，对于是否受胁迫所签，意思表示是否真实，应结合各方当事人陈述及其他证据进行综合认定。3.对王某提交的内资企业基本信息，因《中华人民共和国公司法》及相关司法解释中对股东履行出资义务有明确的法律规定，故仅凭该组证据不能证明王某的主张，对证明目的不予采纳。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   2017年4月7日，天水天泽公司与武威康城公司签订投资协议书。合同约定，天水天泽公司投资3000万元，与武威康城公司合作开发建设位于甘肃省武威市××区“康城国际商厦”房地产项目。付款方式为本协议签订后十五日内由天水天泽公司将3000万元一次性转入武威康城公司账户内，天水天泽公司资金到位后，武威康城公司必须在1至2月内启动项目建设。该协议第四条违约责任约定：双方应履行本协议约定的责任和义务，任何一方未能履行本协议规定的义务应视为违约，违约方应向守约方赔偿由此所产生的一切经济损失，并赔偿协议总金额5%的违约金。乙方未按协议规定提供投资资金导致本项目无法建设开发的，每逾期一日，按中国人民银行规定的同期银行借款利率支付逾期违约金。甲方未按协议规定向乙方分配利润的，每逾期一日，按中国人民银行同期银行借款利率支付逾期违约金。协议签订后，天水天泽公司于2017年4月13日，通过交通银行天水麦积支行给武威康城公司转款500万元；于2017年4月18日，给武威康城公司转款900万元；于2017年5月2日，给武威康城公司转款900万元，以上共计转款2300万元。此后，武威康城公司于2017年7月7日给天水天泽公司转款500万元；于2017年7月12日，给天水天泽公司转款300万元。   2017年8月18日，武威康城公司与天水天泽公司签订承诺书，内容为：“就武威天马宾馆合作开发事宜，由于康城公司法人（康某1）未按合同执行，存在较多问题，今双方法人就该项事宜进行了协商，康城公司法人（康某1）承诺如下：1.康某1分两次支付1500万元给天泽公司：于2017年9月6日前先支付天泽公司500万元，2017年10月2日前支付1000万元。同时包括利息。2.自天泽公司转付康城公司的日期逐笔核算，减去中间返还的金额后利息按1.5%月息计算。3.若于2017年10月2日前，康城公司没有支付清天泽公司本息，从2017年10月2日起，每日另外支付1%的罚款。4.如到期合同款项没兑现此承诺，由法院解决。”武威康城公司在该份承诺书尾部盖章，法定代表人康某1签字捺印。此后，虽经天水天泽公司多次催要，但至今武威康城公司未履行承诺书约定。   武威康城公司于2015年10月19日成立，注册资金1800万元，创始股东为康某1、王某。公司章程第十三条、第十四条规定：股东的出资方式为货币出资。其中，股东康某1认缴出资额1530万元，占公司注册资本的85%，分二期于公司成立之日起二年内缴足，王某认缴出资额270万元，占公司注册资本的15%，于公司成立之日起一年内缴足。2017年7月22日，王某与康某2签订股权转让协议，王某将其在武威康城公司15%的股权，以270万元的转让价格转让给康某2。2019年7月10日，康某1与甘肃凯东基业农业科技有限公司签订股份转让协议，康某1将其占公司51%的股权，以918万元的转让价格转让给甘肃凯东基业农业科技有限公司。之后，武威康城公司将变更后的股东情况在有关部门进行了工商变更登记。2019年8月16日，武威康城公司经股东会研究决定，公司投资人名称：“甘肃凯东基业农业科技有限公司”修改为“甘某”。从天水天泽公司提交的武威康城公司股东（发起人）、外国投资者出资情况表中显示股东“实缴出资额”一栏为空。   另查明，康某2系康某1之子。   还查明，天水天泽公司、杨某曾以合同诈骗罪向天水市公安局麦积分局刑事侦查大队控告康某1涉嫌合同诈骗，经该局刑事侦查大队初步审查，认为该案属经济纠纷，口头向天水天泽公司、杨某答复不予立案。天水天泽公司遂于2020年3月24日向本院提起民事诉讼。康某1在给天水市公安局麦积分局刑事侦查大队提交的情况说明中陈述：“该项目在实施中，天水天泽公司仅出资1500万元（先期出资2300万，后撤回800万），导致项目缺乏资金停滞，2017年8月18日天泽公司法定代表人杨某起草承诺书，由康某1签字捺印，承诺分期退回1500万元及利息，并约定逾期责任。本案系经济纠纷，不应由公安机关插手。”   本院认为，本案争议焦点为：1.武威康城公司于2017年8月18日签订的承诺书意思表示是否真实，是否系受胁迫形成，武威康城公司与天水天泽公司于2017年4月7日签订的投资协议书是否已解除；2.武威康城公司和康某1是否应按承诺书约定共同向天水天泽公司退还投资款1500万元，并自2017年5月4日起每月按1.5%支付利息至实际清偿之日、自2017年10月3日起每月按0.5%另行支付逾期违约金直至本金实际清偿之日；3.王某、甘肃凯东公司、康某2对本案争议债务应承担的民事责任问题。   一、关于武威康城公司于2017年8月18日签订的承诺书意思表示是否真实，是否系受胁迫形成，武威康城公司与天水天泽公司于2017年4月7日签订的投资协议书是否已解除的问题。   首先，从承诺书的形式要件来看，武威康城公司认可落款处法定代表人康某1的签字、捺印以及武威康城公司的公章均真实。庭审中，武威康城公司陈述该公司在2017年7月7日、7月12日给天水天泽公司分两次退还了800万元后，天水天泽公司法定代表人杨某通过威胁、恐吓、滋扰办公场所等方式胁迫武威康城公司、康某1在杨某事先准备好的承诺书上签名、捺印、盖章，对此未提交任何证据证明其主张，并且武威康城公司庭审中陈述因杨某采取暴力讨债要求退还投资款，其于2017年12月向兰州市城关区张掖路派出所进行了报案，但派出所未作立案处理，并告知系双方的经济纠纷，应当通过法院审理。之后，武威康城公司及法定代表人康某1不仅未向法院主张权利，而且从天水市公安局麦积分局刑事侦查大队调取的康某1书写的情况说明中，康某1也认为双方之间系经济纠纷，未提到承诺书系受到胁迫所签的问题。因此，武威康城公司、康某1主张承诺书系胁迫所签证据不足，应当承担举证不能的责任。该份承诺书系武威康城公司及其法定代表人康某1的真实意思表示。   其次，从承诺书的承诺内容来看，双方因武威天马宾馆合作开发事宜，由于武威康城公司法定代表人（康某1）未按合同执行，存在较多问题，双方对合作开发事宜进行协商后，武威康城公司作出了退还天水天泽公司投资款的承诺，该承诺书中退还投资款的数额、退还期限、利息及未按期退还投资款的违约责任约定明确，权利义务关系明晰。因此，武威康城公司及其法定代表人在承诺书中盖章、签字、捺印的行为应当认定为认可承诺书中的约定，愿意将天水天泽公司的剩余投资款1500万元予以退回，并支付利息及违约金的事实，武威康城公司与天水天泽公司签订的投资协议书自武威康城公司及法定代表人康某1在承诺书中签字盖章确认之日起，即2017年8月18日协议解除，双方之间的债权债务关系应当按照承诺书中的约定履行。关于武威康城公司抗辩认为承诺书第1条中“同时包括利息”系天水天泽公司事后所添加，该承诺书无效，要求进行司法鉴定的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”武威康城公司庭审中提出鉴定申请不符合法律规定的提出期限，而且从承诺书的内容来看，无论第1条中是否写明“同时包括利息”，第2条中已对利息进行了专门约定，因此，本院对于武威康城公司、康某1提出对承诺书第一项中“同时包括利息”的内容为后期添加的事实进行司法鉴定的申请不予准许。   二、关于武威康城公司和康某1是否应按承诺书的约定共同向天水天泽公司退还投资款1500万元及利息、逾期违约金的问题。   因承诺书的效力已经依法确认，系当事人真实意思表示，故武威康城公司应依照承诺书的约定向天水天泽公司退还投资款1500万元。关于利息及违约金问题，承诺书中明确约定按1.5%月息计息，并且约定若武威康城公司未按期退还天水天泽公司本息，则从2017年10月2日起每日另外支付1%的罚款。天水天泽公司起诉时对于利息主张自2017年5月4日起至实际清偿之日止，以1500万元为基数，按照月息1.5%计算，对逾期偿还投资款的违约金调整为每月按0.5%计算，因此，天水天泽公司主张的利息及调整后逾期违约金的总利率未超过双方承诺书中的约定，故天水天泽公司请求武威康城公司给其支付投资款利息以及逾期违约金的主张于法有据，应予支持。   关于康某1是否应承担共同还款责任的问题。康某1系武威康城公司的法定代表人，公司的法定代表人是代表公司从事民事活动的人，法定代表人以公司名义从事的民事活动，其法律后果由公司承担。虽然承诺书第一条载明康某1分两次支付1500万元给天水天泽公司，承诺书落款处有“法人：康某1”签名及捺印，但对于天水天泽公司关于第一条的约定及康某1签字捺印的行为是债务加入的主张，本院认为，该份承诺书系天水天泽公司法定代表人杨某起草，对承诺书第1条的理解应当结合第2、3条的内容综合分析，该承诺书第2条中载明“自天泽农业科技有限公司转付康城公司的日期逐笔核算”，第3条载明“若于2017年10月2日前，康城公司没有支付清天泽公司本息”等内容，由此可见，该承诺书所确认的债权债务关系的主体应为天水天泽公司以及武威康城公司，第一条中约定的“康某1分两次支付”以及康某1作为法人签字、捺印的行为应当认定为职务行为。天水天泽公司认为应当认定债务加入成立，但该行为并非法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务的约定效力问题，在本案中并不适用。故天水天泽公司要求康某1与武威康城公司共同承担退还投资款及利息、违约金的请求与事实不符，且于法无据，不予支持。   三、关于康某1、王某、甘肃凯东公司、康某2对本案争议债务应承担的民事责任问题。   第一、虽然天水天泽公司诉讼请求中主张康某1应与武威康城公司共同承担退还投资款及利息、违约金的责任，但天水天泽公司在起诉状事实及理由部分以及庭审辩论阶段均表示，如法院不判决康某1承担共同还款的责任，仍要求康某1在其认缴出资的范围内对武威康城公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。如前所述，康某1在承诺书上签字系职务行为，故天水天泽公司主张康某1与武威康城公司共同承担退还投资款及利息、违约金的主张不能成立。关于康某1、王某作为公司发起人及股东是否应在未缴出资的本息范围内对武威康城公司不能清偿天水天泽公司的债务承担补充赔偿责任。《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”本案中，武威康城公司章程第十三条规定股东的出资方式为货币出资；第十四条对股东的出资额和出资时间也有明确规定。天水天泽公司提交武威康城公司股东（发起人）、外国投资者出资情况表中“实缴出资额”一栏为空白，以证明该公司股东未按公司章程规定按期履行出资义务，根据上述司法解释的规定，康某1、王某应当就其已履行出资义务承担举证责任。庭审中，康某1对其已履行出资义务未提交任何证据；王某提交的内资企业基本信息不能证明其已履行出资义务。本院庭审中要求康某1、王某于庭审后三日内将已履行出资义务的相关证据交予本院，但康某1、王某至今未向本院提交将出资足额存入武威康城公司在银行开设的专用账户的汇款单据及出资证明书等基本证据，故康某1、王某应承担举证不能的不利后果，根据现有证据不能认定康某1、王某已实际履行了出资义务。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”故应当由康某1、王某在未缴出资的范围内，因未履行出资义务，对武威康城公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。对于该部分利息，因康某1、王某与武威康城公司之间并非借款合同关系，天水天泽公司主张按同期银行逾期贷款年利率即7.125%计算至实际履行之日缺乏法律依据，对此，本院酌情认定按中国人民银行同期三年存款利率，即年利率2.75%，自认缴期满之日起至实际清偿之日止计算利息。   此外，关于王某抗辩其已将股权合法转让给康某2，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十一条的规定，其已履行了出资义务，不应再承担补充赔偿责任的主张。本院认为，该司法解释规定的是出资人以其他公司股权出资的情形，本案中武威康城公司章程中约定股东的出资形式为货币出资，故该司法解释的规定在本案中并不适用。此外，因是否足额缴纳出资并非股东转让股权的前提条件，故王某应承担的补充赔偿责任不随股权的转让而免除，王某抗辩认为其已将270万元股权全部合法转让给康某2，不承担补充赔偿责任的理由不能成立。   第二、甘肃凯东公司、康某2是否应在康某1、王某未履行出资义务的责任范围内承担连带赔偿责任。   根据庭审查明的事实及现有证据，康某1将其1530万元股权中的918万元转让给甘肃凯东公司，王某将其270万元股权全部转让给康某2。由于康某1、王某未按期履行出资义务，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十八条第一款规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”本案中，康某2、甘肃凯东公司对转让股权的股东的出资情况有义务进行核实，因康某2、甘肃凯东公司无正当理由未到庭，应承担对其不利的法律后果，并且，康某1同时系武威康城公司与甘肃凯东公司的法定代表人，康某2系康某1之子，因康某2、甘肃凯东公司与康某1、武威康城公司之间存在特定的关联关系或直系亲属关系，因此，康某2、甘肃凯东公司对于康某1、王某未在公司章程规定的出资期限内按期足额出资应当是明知的，根据上述司法解释的规定，甘肃凯东公司、康某2应分别对康某1、王某在未足额出资的本息范围内对公司债务承担补充赔偿责任的部分承担连带责任。   此外，关于天水天泽公司诉请的诉讼费、保全费、保险费等诉讼费用，其中的诉讼费、保全申请费属于诉讼费用的分担，关于保险费，因承诺书中未约定实现债权的费用应当由债务人承担，故对天水天泽公司关于保全保险费应由武威康城公司承担的诉讼请求不予支持。   综上所述，天水天泽公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条第二款、第十八条第一款、第二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：   一、甘肃省武威市康城房地产投资开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向天水天泽农业科技有限责任公司退还投资款1500万元及利息（以1500万元为基数，自2017年5月4日起至实际清偿之日止，按月息1.5%计算），并自2017年10月3日起至实际清偿之日止，以1500万元为基数，按月息0.5%另行支付逾期还款的违约金；   二、康某1对甘肃省武威市康城房地产投资开发有限责任公司不能清偿的天水天泽农业科技有限责任公司的债务，在1530万元的本息范围内承担补充赔偿责任（利息自2017年10月21日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期三年存款利率，即年利率2.75%计算）；甘某对上述债务在918万元的本息范围内承担连带责任。   三、王某对甘肃省武威市康城房地产投资开发有限责任公司不能清偿天水天泽农业科技有限责任公司的债务，在270万元的本息范围内承担补充赔偿责任（利息自2016年10月20日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期三年存款利率，即年利率2.75%计算）；康某2对王某的上述债务承担连带责任；   四、驳回天水天泽农业科技有限责任公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费161425元，由天水天泽农业科技有限责任公司负担1425元，由甘肃省武威市康城房地产投资开发有限责任公司负担160000元；保全费10000元，由甘肃省武威市康城房地产投资开发有限责任公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。   审判长 丁建文   审判员 石 岚   审判员 张碧霞     二〇二〇年十一月二十六日   法官助理 徐瑞杰   书记员 高 敏