贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终8165号上诉人（原审被告）大方县汉方缘建设管理有限公司，住所地贵州省毕节市大方县顺德街道办事处金鱼村**，统一社会信用代码91520521MA6H3LPU12。法定代表人杨泳，该公司经理。委托诉讼代理人徐彪，该公司员工。委托诉讼代理人张凯，该公司员工。被上诉人（原审原告）贵州智华建设工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区观山路与长岭路交叉口东原财富广场项目**第**楼（6）******，统一社会信用代码9152011577530662X8。法定代表人刘旭，该公司执行董事。委托诉讼代理人杨帆，该公司员工。被上诉人（原审被告）大方县新九驿建设投资有限公司，住所地贵州，住所地贵州省毕节市大方县红旗街道办事处石关村用代码915205210533183035。法定代表人陈赟，该公司执行董事。委托诉讼代理人罗燕，贵州贵达（毕节）律师事务所律师。委托诉讼代理人李小丽，贵州贵达律师事务所律师。上诉人大方县汉方缘建设管理有限公司（下称汉方缘公司）因与被上诉人贵州智华建设工程有限责任公司（下称智华公司）、大方县新九驿建设投资有限公司（下称新九驿公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院(2020)黔0521民初5053号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人汉方缘公司委托诉讼代理人徐彪、张凯，被上诉人智华公司委托诉讼代理人杨帆，被上诉人新九驿公司委托诉讼代理人罗燕参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人汉方缘公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判上诉人汉方缘公司不承担一审原告智华公司请求的勘察费用及违约利息及不承担诉讼费用及保全费用；2.本案保全费及一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.大方县九驿大道二标段项目为单一的PPP项目，勘察设计均由智华公司勘察设计完成。四份设计合同勘察费用为975300.00元，汉方缘公司认为新九驿公司将同一勘察设计合同拆分为四份单独的勘察设计合同，违反了招投标法第三、四条的规定，该行为属于违法将项目化整为零的方式规避招标，新九驿公司与智华公司签订的四份勘察设计合同均为无效合同，并导致汉方缘公司与新九驿公司、智华公司签订的合同主体变更合同无效。汉方缘公司不应承担该四份勘察设计合同对应的所有费用。2.关于主体变更合同，在合同第六条规定协议签订前新九驿公司的违约行为与汉方缘公司无关，在协议签订时，新九驿公司公司已构成违约，其违约范围应当包括勘察设计费用及因勘察设计费未及时支付而产生的违约金，故新九驿公司与智华公司之间签订的勘察设计合同应付款项均应由新九驿公司承担。3.汉方缘公司认为一审认定勘察设计费用承担主体错误。智华公司主张的勘察设计费对应的勘察设计工作于2017年已全部完工，新九驿公司应当及时向智华公司支付相应款项。由于新九驿公司未及时支付前述款项导致本案发生。4.2020年4月15日，新九驿公司、智华公司在未通知汉方缘公司的情况下私下就四份勘察设计合同进行对账，重新确定新九驿公司、智华公司之间的债权债务关系，且在新九驿公司、智华公司对账函正文第三行明确新九驿公司为项目的投资、建设、运营的承担单位，故汉方缘公司认为新九驿公司、智华公司均相互认可对方为四份勘察设计合同的合同履约方。5.一审法院对涉案勘察设计费金额认定错误，一审没有将智华公司违约部分的金额予以扣减，本案勘察设计费应为126218.40元而非一审判决认定的136600.00元。被上诉人智华公司答辩称：一审判决正确，请求二审法院维持原判。被上诉人新九驿公司答辩称：一审认定事实清楚，合同主体变更合法有效，适用法律正确、判决正确，依法应予以维持。请求驳回上诉，维持原判。原审原告智华公司起诉请求：一、判令被告汉方缘公司、新九驿公司共同支付原告智华公司勘察费人民币13.66万元及支付逾期付款违约金（其中13.66万元自2019年7月20日起至2020年7月31日止按年利率24%支付逾期付款违约金3.4332万元，自2020年8月1日起按年利率24%支付逾期付款违约金至清偿完毕之日止）；二、案件受理费、诉讼保全申请费等由二被告共同负担。事实和理由：2017年6月20日，原告智华公司与被告新九驿公司签订如下合同：1、《大方县奢香大道与书院街交叉处人行过街天桥工程勘察项目》；2、《大方县奢香大道与书院街交叉处人行过街天桥工程设计项目》；3、《大方县杜鹃大道与顺德大道交叉口地下人行通道工程勘察项目》；4、《大方县杜鹃大道与顺德大道交叉口地下人行通道工程设计项目》。按合同约定《大方县杜鹃大道与顺德大道交叉口地下人行通道工程勘察项目》勘察费为136600.00元；《大方县杜鹃大道与顺德大道交叉口地下人行通道工程勘察项目》第四条约定分两次支付勘察费：“（1）提交勘察报告审查合格后15个工作日内，发包人支付勘察人80%勘察费；（2）工程设计文件审查合格后，发包人按合同签订金额支付勘察人剩余费用；合同第六条约定发包人未按合同规定时间拨付勘察费，每超过一日，应偿付未付勘察费的千分之一逾期违约金”。2017年7月，毕节市建筑设计质量监督站审查通过了智华公司对前述项目的施工图勘察、设计文件。2019年8月11日，新九驿公司、智华公司、汉方缘公司三方达成一致，签订《合同主体变更协议》，该协议第5条约定，由汉方缘公司“按原《勘察设计合同》约定的支付方式进行支付”。原告已按合同约定完成履约义务。项目至2017年6月20日至今已超过两年，依据合同约定付款的支付条件早已成就，汉方缘公司应向原告支付合同勘察费13.66万元。经原告多次向汉方缘公司催告，汉方缘公司均拒不履行支付义务。2020年4月15日，原告请求对案涉合同进行对账，新九驿公司确认未付款项为13.66万元。原告认为，原告与新九驿公司签订的建设工程勘察、设计合同依法成立并生效，该合同具有法律约束力。原告、汉方缘公司、新九驿公司经协商一致，三方共同签订《合同主体变更协议》，汉方缘公司也清楚知悉，亦属依法成立并生效的合同，新九驿公司对合同未付款项无异议并签字盖章，视为新的合同签订认可，二被告应向原告支付设计费用及逾期付款违约金。故诉至法院，望判如所诉。一审认定事实：2017年6月20日，新九驿公司作为发包人与智华公司作为勘察人签订《建设工程勘察合同》，约定“发包人委托勘察人承担大方县杜鹃大道与顺德大道交叉口地下人行通道工程勘察项目任务。项目名称：大方县杜鹃大道与顺德大道交叉口地下人行通道工程勘察项目；本工程的勘察工作定于合同签订之后3日内开工，开工后10日提交勘察成果资料，由于发包人或勘察人的原因未能按期开工或提交成果资料时，按本合同第六条规定办理；本项目勘察费为￥136600.00元；付费方式：提交勘察报告审查合格后15个工作日内，发包人支付勘察人80%勘察费，工程设计文件审查合格后，发包人按合同签订金额支付勘察人剩余费用；第六条，违约责任：发包人未按合同规定时间（日期）拨付勘察费，每超过一日，应偿付未支付勘察费的千分之一逾期违约金；由于勘察人原因未按合同规定时间（日期）提交勘察成果资料，每超过一日，应减收勘察费千分之一”。2017年8月9日，大方县杜鹃大道与顺德大道交叉口地下人行通道工程勘察报告因“存在违反强制性条文的情况，必须修改并反馈”未通过审查，2017年9月17日，大方县杜鹃大道与顺德大道交叉口地下人行通道工程勘察报告经审查合格。2019年8月12日，新九驿公司作为甲方、智华公司作为乙方、汉方缘公司作为丙方签订《合同主体变更协议》，约定“大方县九驿大道二标段道路等工程PPP项目”，大方县住房和城乡建设局与丙方于2018年8月15日签订了《大方县九驿大道二标段道路等工程PPP项目承继协议》（以下简称“PPP项目承继协议”），合同约定由丙方投资、建设、运营本项目。故针对甲方与乙方于2017年6月20日签订的《大方县奢香大道与书院街交叉处人行过街天桥工程项目建设项目勘察合同》《大方县奢香大道与书院街交叉处人行过街天桥工程项目建设项目设计合同》《大方县杜鹃大道与顺德大道交叉口地下人行通道工程建设项目勘察合同》《大方县杜鹃大道与顺德大道交叉口地下人行通道工程建设项目设计合同》（下称《勘察设计合同》）。经三方经友好协商达成一致共识如下：1.三方一致同意并确认，《勘察设计合同》项下合同主体中的甲方由大方县新九驿建设投资有限公司变更为大方县汉方缘建设管理有限公司，《勘察设计合同》其他条款及内容不变。2.甲方将其《勘察设计合同》项下的全部权利义务转移给丙方，丙方取代甲方的合同主体地位享有相关权利并履行相关义务，以及承担既有合同下原甲方承担的各种义务和责任。3.乙方同意甲方将《勘察设计合同》项下全部权利和义务转让给丙方，自本协议生效后，乙方向丙方履行《勘察设计合同》项下全部义务。4.合同金额为975300元，含6%增值税专用发票。5.合同价款支付如下：按原《勘察设计合同》约定的支付方式进行支付。6.本合同生效之日前，甲方的违约与丙方无关，丙方不承担任何责任。7.除本协议约定变更条款外，原合同其他条款保持不变。本协议壹式捌份，甲方执贰份，乙方执贰份，丙方执肆份，具有同等法律效力。8.自各方法定代表人或授权代表签字并加盖公章（或合同专用章）之日起本协议生效”。2020年4月15日，新九驿公司与智华公司对账确认大方县杜鹃大道与顺德大道交叉口地下人行通道工程勘察项目尚未付款，未付款金额为136600.00元。一审认为：原告智华公司与被告新九驿公司签订《建设工程勘察合同》，双方之间成立建设工程勘察合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，原告完成了双方约定的工作内容，被告新九驿应按约定支付勘察费给原告。2019年8月12日，新九驿公司、智华公司、汉方缘公司签订《合同主体变更协议》，约定新九驿公司将其在《建设工程勘察合同》项下的全部权利义务转移给汉方缘公司，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”、第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定，该《合同主体变更协议》成立，新九驿公司在《建设工程勘察合同》中的权利、义务转由汉方缘公司享有和承担，《建设工程勘察合同》约定的勘察费由汉方缘公司承担支付义务，对智华公司要求汉方缘公司支付136600.00元勘察费的诉讼请求，予以支持。2020年4月15日，新九驿公司与智华公司对账确认大方县杜鹃大道与顺德大道交叉口地下人行通道工程勘察项目尚未付款，未付款金额为136600.00元，该对账函是新九驿公司对前期付款情况的一个确认，并不构成新的要约、承诺，智华公司与新九驿公司之间并未产生新的合同关系，智华公司据此要求新九驿公司承担支付义务的诉讼请求，不予支持。《建设工程勘察合同》约定“发包人未按合同规定时间（日期）拨付勘察费，每超过一日，应偿付未支付勘察费的千分之一逾期违约金；由于勘察人原因未按合同规定时间（日期）提交勘察成果资料，每超过一日，应减收勘察费千分之一”，按照约定，智华公司应于合同签订后13天即2017年7月3日提交勘察成果资料，该勘察成果资料应为合格的勘察成果资料，但智华公司提交的勘察报告于2017年9月17日才经审查合格，智华公司逾期76天；新九驿公司应在提交勘察报告审查合格后15个工作日内支付80%勘察费，工程设计文件审查合格后支付剩余费用，大方县杜鹃大道与顺德大道交叉口地下人行通道工程设计文件于2017年9月18日审查合格，故新九驿公司应于2017年10月2日支付智华公司全部的勘察费。智华公司未按合同约定的时间提交合格的勘察成果资料，新九驿公司、汉方缘公司也未按合同约定的时间支付勘察费，双方均有违约行为，智华公司逾期76天提交合格的勘察成果资料，故在新九驿公司、汉方缘公司逾期支付勘察费76天内，双方互不支付违约金，新九驿公司、汉方缘公司逾期付款的违约责任从2017年12月17日开始计算。原、被告在《合同主体变更协议》中约定《合同主体变更协议》生效之日前新九驿公司的违约与汉方缘公司无关，故2019年8月12日之前逾期付款的违约责任应由新九驿公司承担，2019年8月12日以后逾期付款的违约责任由汉方缘公司承担。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，新九驿公司、汉方缘公司逾期付款给智华公司造成的损失为应收勘察费的银行利息损失，故支持由新九驿公司支付智华公司从2017年12月17日起至2019年8月12日止，以136600.00元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算的违约金；由汉方缘公司支付智华公司从2019年8月13日起至款项付清之日止，以136600.00元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算的违约金。被告汉方缘公司经一审传票传唤未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，本案作缺席判决。综上所述，原告智华公司与被告新九驿公司之间成立建设工程勘察合同关系，原告与二被告签订《合同主体变更协议》，被告新九驿公司将其合同项下的全部权利义务转移给被告汉方缘公司，被告汉方缘公司应承担支付原告136600.00元勘察费的义务。一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第七十七条第一款、第八十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条第二款的规定，作出如下判决：一、被告大方县汉方缘建设管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告贵州智华建设工程有限责任公司136600.00元勘察费；二、被告大方县新九驿建设投资有限公司于本判决生效后十日内支付原告贵州智华建设工程有限责任公司从2017年12月17日起至2019年8月12日止，以136600.00元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算的违约金；三、被告大方县汉方缘建设管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告贵州智华建设工程有限责任公司从2019年8月13日起至款项付清之日止，以136600.00元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算的违约金；四、驳回原告贵州智华建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费3720.00元，因适用简易程序减半实收1860.00元，保全申请费1470.00元，由被告大方县汉方缘建设管理有限公司负担。二审各方当事人均未提交新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：上诉人汉方缘公司拒付本案勘察设计费用的理由是否成立及勘察设计费用数额的认定。本院认为：上诉人汉方缘公司拒付本案勘察设计费用的理由有：1.新九驿公司将勘察设计项目化整为零以规避招标违反招投标法的规定，案涉勘察设计合同为无效合同，故汉方缘公司与新九驿公司、智华公司签订的合同主体变更合同无效，据此汉方缘公司不应承担本案勘察设计费用。2.在三方合同主体变更合同签订前，新九驿公司已构成违约，违约范围包括勘察设计费用及逾期支付违约金，故本案勘察设计费用应由新九驿公司承担。3.案涉勘察设计工作已于2017年完成，新九驿公司应当及时向智华公司支付勘察设计，而因新九驿公司未及时支付导致本案发生。4.新九驿公司、智华公司在未通知汉方缘公司的情况下，私下进行对账，对账函正文第三行明确新九驿公司为项目的投资、建设、运营的承担单位，由此重新确定新九驿公司、智华公司之间的债权债务关系。首先，依法必须进行招标的项目化整为零，是指行为人将法定的必须招标的项目肢解进而使整个项目规模标准低于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的范围达到不进行招标为目的的行为。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第7条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：(一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；(二)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；(三)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；(四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”本案中，新九驿公司、智华公司签订的《大方县奢香大道与书院街交叉处人行过街天桥工程项目建设项目勘察合同》《大方县奢香大道与书院街交叉处人行过街天桥工程项目建设项目设计合同》《大方县杜鹃大道与顺德大道交叉口地下人行通道工程建设项目勘察合同》《大方县杜鹃大道与顺德大道交叉口地下人行通道工程建设项目设计合同》项下勘察设计费用总计975300.00元，未超出《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第7条第（三）项规定的强制招标项目标准，不属于必须进行招标的项目范围。汉方缘公司主张新九驿公司、智华公司签订的勘察设计合同无效，法律依据不足。而新九驿公司、智华公司、汉方缘公司三方在此基础上签订的《合同主体变更协议》，系三方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，三方合同当事人应当按照合同约定切实履行义务。《合同主体变更协议》约定新九驿公司、智华公司签订的勘察设计合同项下由新九驿公司享有和承担的合同权利义务，由汉方缘公司承继。智华公司已实际完成勘察设计合同约定的工作，并经专业审查机构审查，审查结果合格。汉方缘公司应当按勘察设计合同及《合同主体变更协议》的约定，向智华公司支付勘察设计费用。因此，汉方缘公司主张其非本案勘察设计费用的支付责任主体，理据不足。其次，《合同主体变更协议》签订前新九驿公司发生的违约行为，一审已裁判由新九驿公司自行承担。如前所述，《合同主体变更协议》签订后，勘察设计合同项下权利义务由汉方缘公司承继。因此，汉方缘公司未按勘察设计合同及《合同主体变更协议》约定向智华公司支付勘察设计费用的行为，构成违约，该部分的违约责任应当由汉方缘公司自行承担。汉方缘公司主张全部由新九驿公司承担，无事实依据。最后，新九驿公司、智华公司之间形成的对账函，仅是对新九驿公司已付智华公司勘察设计费用数额的确认，不产生合同主体回转也就是消灭汉方缘公司与智华公司债权债务关系的法律后果。另外，案涉勘察设计文件审核合格时间延迟于合同约定的提交合格勘察设计成果时间，但汉方缘公司并未提供证据证明延迟提交合格勘察设计成果的原因完全归责于智华公司即智华公司的履约行为违反合同约定，汉方缘公司要求智华公司承担违约责任，并据此主张扣减部分勘察设计费用，无事实依据。综上所述，上诉人汉方缘公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3720.00元，由上诉人大方县汉方缘建设管理有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇二〇年十一月二十八日书记员  曹晶