福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6721号 上诉人（原审原告）：福建捷先建筑工程有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区洪山镇西环北路**山海观花园**楼**05店面。 法定代表人：林导云，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李希友，福建知信衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁晓南，福建知信衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖云久，男，1963年8月16日出生，汉族，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：许衍树，福建永时律师事务所律师。 上诉人福建捷先建筑工程有限公司（以下简称“捷先公司”）因与被上诉人肖云久劳动争议纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初7861号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 捷先公司上诉请求:1.撤销一审判决，并改判支持捷先公司一审诉讼请求；2.由肖云久承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.捷先公司是一家新成立的公司，且根据捷先公司提供的证据材料显示该公司的税务账户是2019下半年才开设，银行账户至今未开设，也不存在对外经营和聘请员工的情况；2.肖云久提供的银行转账流水，是林导云的个人行为，与公司无关。此外，肖云久从未举证证明其工作于捷先公司；3.肖云久自述中承认了其是被福建源众建筑工程有限公司的刘雁飞聘请的，肖云久在发生事故时和事后的联系人都是刘雁飞，以及事故发生地也在福建源众建筑工程有限公司，再根据刘雁飞在公司的地位以及捷先公司提交的证据和福建源众建筑工程有限公司拒不到庭的情形，可看出肖云久应与福建源众建筑工程有限公司存在劳动关系；4.林导云的行为在本案中仅是履行其工作职责，并非代表公司的行为。福州源众建筑工程有限公司的刘康荣、刘雁飞曾与林导云的亲戚在其他项目上有过合作，因此才聘请林导云作为财务人员代发工资。因此尽管认定肖云久是为林导云工作，那也只能是与其成立雇佣关系，林导云与肖云久的财务往来也只是双方之间的债权债务，与公司无关。二、一审法院违反法定程序。捷先公司一审中依据《民事诉讼法》第五十六条追加福州源众建筑工程有限公司为第三人，但一审法院为尽快结案，不予准许，导致在现有证据下无法进一步查清事实，明显违反法律规定。 肖云久辩称，认可一审判决。 捷先公司向一审法院起诉请求：1.判令确认捷先公司与肖云久之间不存在劳动关系，捷先公司无需向肖云久提供书面劳动合同；2.本案的诉讼费用（包括诉讼保全费用、公告费等）由肖云久承担。 一审法院认定事实：肖云久经人介绍，自2018年3月1日起从事水管工工作，工作地点不固定。从2018年4月10日起至2019年1月29日止捷先公司法定代表人林导云通过个人账户，每月向肖云久中国建设银行账户转账，金额3000元至7000元不等，转款款项备注“工资”。2019年1月16日22时，肖云久在福州市仓山区××路施工作业时未采取任何防护措施发生交通事故，事故后离开工作岗位。另查，捷先公司的经营范围为：房屋建筑工程、室内外装饰装修工程、市政公用工程、建筑楼宇智能化工程、机电设备安装工程、消防设备工程、河湖整治工程、堤防工程、管道工程、体育场地设施工程、城市及道路照明工程、城市园林绿化工程的设计与施工。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。肖云久就与捷先公司之间的本案劳动争议向福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认2018年3月至2019年7月8日肖云久与捷先公司之间存在事实劳动关系，并要求捷先公司提供劳动合同。福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月29日作出鼓劳人仲案字﹝2019﹞第360号裁决书，裁决肖云久与捷先公司自2018年3月1日至2019年1月16日期间存在事实劳动关系，捷先公司应于本裁决书生效之日向肖云久提供书面劳动合同。捷先公司对该仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。审理中，捷先公司的法定代表人林导云到庭陈述林导云夫妻二人与刘雁飞及其父亲刘康荣合作承接工程，林导云的丈夫负责外联事宜，林导云负责财务事宜，刘康荣父子负责工地事宜。同时，林导云称涉案工程未与刘康荣父子进行合作，系刘康荣父子以其设立的福州源众建筑工程有限公司的名义承包的工程，因刘康荣父子有部分工程款在林导云处，故刘康荣委托林导云向肖云久支付工资。 一审法院认为，劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。本案中，捷先公司与肖云久均符合法律、法规规定的劳动关系建立的主体资格，肖云久提供的银行流水显示，捷先公司的法定代表人林导云的账户自2018年4月10日起至2019年1月29日止按月向肖云久支付款项并备注工资。一审法院认为，民事诉讼证明标准采用高度盖然性原则，负有举证责任的当事人提供的证据，经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定事实存在。本案中，林导云的转账行为具有周期性，并明确备注工资，可以认定捷先公司通过法定代表人林导云的账户向肖云久支付工资的事实具有高度盖然性。捷先公司主张林导云向肖云久支付款项并备注工资的行为系林导云作为财务人员根据刘康荣的要求代表福州源众建筑工程有限公司进行转账，但未提供证据予以佐证，该主张一审法院不予采信；同时，捷先公司虽向一审法院举示了道路交通事故认定书、三江城（二期）室外消防外网及生活加压管（（地下室给水工程合同补充协议、福州源众建筑工程有限公司企业信用信息公示报告等证据，但其所提供的证据不足以证明其主张，捷先公司应当承担举证不能的法律后果。综上，一审法院确认肖云久与捷先公司自2018年3月1日至2019年1月16日期间存在事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效，劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。故，捷先公司应依法向肖云久提供劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：确认肖云久与福建捷先建筑工程有限公司自2018年3月1日至2019年1月16日期间存在事实劳动关系，福建捷先建筑工程有限公司应于本判决书生效之日起十日内向肖云久提供书面劳动合同。案件受理费10元，由福建捷先建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，劳动关系的认定须符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定。 捷先公司与肖云久虽未签订书面的《劳动合同书》,但已经形成了事实劳动关系,理由如下:第一、捷先公司与肖云久均具有符合法律、法规的主体资格;第二、捷先公司的经营范围包括房屋建筑工程、室内外装饰装修工程、市政公用工程、建筑楼宇智能化工程、机电设备安装工程、消防设备工程、河湖整治工程、堤防工程、管道工程、体育场地设施工程、城市及道路照明工程、城市园林绿化工程的设计与施工等,肖云久所从事的水管工工作属于捷先公司的业务组成范围;第三;从2018年4月10日起至2019年1月29日止捷先公司法定代表人林导云通过个人账户，每月向肖云久中国建设银行账户转账，金额3000元至7000元不等，转款款项备注“工资”,据此可以认定肖云久从事捷先公司安排的有报酬的劳动。综上,捷先公司、肖云久之间符合形成事实劳动关系的构成要件,依法应当认定双方之间存在劳动关系。捷先公司主张肖云久与福建源众建筑工程有限公司存在劳动关系，但对此，捷先公司未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。 综上所述，捷先公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由福建捷先建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林哲森 审 判 员 黄 锋 审 判 员 金光玉 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 刘 奕 书 记 员 吴 超