云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院民 事 判 决 书(2020)云0428民初1140号原告（反诉被告）：赵翠鹏，男，1985年生，住元江县。委托诉讼代理人：杨永乐，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告（反诉原告）：中国石化销售股份有限公司云南玉溪元江石油分公司，住所地：云南省元江县红河街道办澧江路**。负责人：何金华，副经理。委托诉讼代理人：王文幸，建纬（昆明）律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。第三人：中国石化销售股份有限公司云南玉溪石油分公司，住，住所地：云南省玉溪市研和镇大栗园/div>负责人：谭永江，经理。委托诉讼代理人：杨作智，男，1976年生,住红塔区。代理权限：特别授权代理。第三人：张静，女，1984年生，现在云南省。原告赵翠鹏与被告中国石化销售股份有限公司云南玉溪元江石油分公司（以下简称中石化元江公司）、第三人中国石化销售股份有限公司云南玉溪石油分公司（以下简称中石化玉溪公司）、张静买卖合同纠纷一案，本院于2020年9月2日立案后，依法适用简易程序。2020年9月15日，被告中石化元江公司提出管辖权异议，本案暂停审理；管辖异议被裁定驳回后中石化元江公司未上诉，本案于2020年10月10日恢复审理。2020年11月3日庭审前，中石化元江公司提出反诉，本院公开开庭依法进行了合并审理。原告赵翠鹏及其委托诉讼代理人杨永乐，被告中石化元江公司委托诉讼代理人王文幸、第三人中石化玉溪公司委托诉讼代理人杨作智、张静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵翠鹏向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告退还预付货款534725元；2.被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：第三人张静系被告原职工，张静在职期间为被告所属的“团树加油站”、“中心加油站”等加油站销售食用油、香烟等非油商品。原告通过张静从被告处长期购买香烟和食用油，与被告建立了长期买卖合同关系。2019年4月期间，张静向原告宣传被告处有“菜家村”大豆油货源，提前预付货款可以有更大的优惠。基于长期以来通过张静从被告处购买货物建立起来的信任，原告通过刷信用卡、银行转账等方式按张静的要求向张静和第三人中石化玉溪公司累计支付了预付货款534725元。原告支付预付货款后，被告却迟迟没有提供货物。原告一直催促案外人张静要求被告赶紧发货，张静以中石化仓库还没有发货为由一直推脱，后又以中石化答应办理退款且退款正在办理中为由对原告进行搪塞。2020年，元江县人民法院认定张静向原告及其他案外人推销“菜家村”大豆油的行为系其为了骗取财物而虚构事实的诈骗行为，已经构成诈骗罪，为此张静被判处有期徒刑。原告认为，虽然张静向原告推销“菜家村”大豆油并收取预付货款的行为属于其个人诈骗行为，但对原告而言，自始与原告建立买卖合同关系的都是被告。正是基于张静是被告的职工，且原告长期以来都是通过张静与被告建立了买卖合同关系，出于对被告的信任，原告才会对张静推销“菜家村”大豆油的“职务行为”信以为真，才会按张静的要求支付预付货款。另外，也正是被告疏于对职工的管理，才导致张静可以借用其属于被告公司职工的身份便利实施犯罪，因此，张静实施犯罪给原告造成的损失应该由被告承担，故起诉解决。被告中石化元江公司辩称，原告主张的50余万元预付款，是由案外人支付、原告支付给中石化玉溪公司和原告支付给张静三部分组成，我公司没有授权，是不允许个人收款的，原告向张静个人支付的款项不能作为向我公司支付款项，原告有责任举证转账给张静的230000元款的支付情况。从交易开始，原告及平某一直把信用卡交由张静持有，案外人有服装公司、健身公司等，这些都是原告明知有风险的，却钻商业空子，是高风险赚取高收益的行为，原告应当预见；交易是持续的过程，原告转给中石化玉溪公司的款是11万元，我公司已在烟款中扣除，请驳回原告的诉讼请求。第三人中石化玉溪公司述称，我公司意见与被告一致。第三人张静述称，过我账户的货款，我已经全部转给公司，在之前的刑事案子中我已经作过陈述，由法院依法处理。被告（反诉原告）中石化元江公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告赵翠鹏支付烟款232000元及以232000元为基数，自反诉之日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用费；2.反诉被告赵翠鹏承担本案的反诉费。事实和理由：自2017年1月起中石化元江公司开始向原告陆续提供香烟，截止2019年7月元江中心站、小寨子站、甘庄站、大水平站、撮科站、团树站向原告供了6934700元的香烟，赵翠鹏支付了600130元，平某支付1552831元，共支付6702700元，欠232000元。根据《中华人民共和国烟草专卖法》规定，烟草销售不能以个人名义进行，与我公司交易的是元江琪鑫批发部。原告（反诉被告）赵翠鹏辩称，1.原告的本诉是要求被告退还大豆油预付款，被告反诉的诉讼请求是要求原告支付尚欠其的烟款，两个诉讼请求的诉讼标的不同，属于不同的法律关系。2.被告的反诉请求没有事实依据且与相关证据相互矛盾。此前原告通过张静向被告购买香烟，香烟的数量和单价须以原告与张静两人的结算确认为准，被告没有证据可以证实原告具体购买的数量以及当时约定的单价，所以被告的反诉请求没有事实依据。被告主张原告2019年4月份向其支付的11万元属于支付尚欠烟款而不是大豆油预付款，该主张与自己提交的证据相互矛盾，与原告和张静的当庭陈述不符，与（2020）云0428刑初57号生效《刑事判决书》认定事实不符；张静能利用职务身份低价对外销售香烟是被告管理失职造成，刑事案件中被告出具的库存损失说明足以说明差价损失被告认可由张静承担，因此即便存在张静私自低价销售香烟造成的差价损失，该损失应当由张静和被告自己承担。综上，原告购买香烟的货款已结清，被告的反诉请求没有事实依据，不应得到支持，反而从被告所提的反诉情况看，被告认可此前长达三年的时间原告都是在通过张静与被告购买香烟，真正建立买卖合同关系的是原告与被告。第三人中石化玉溪公司述称，原、被告之间的关系是连续的过程，之前交易的是烟，没有交易过大豆油，预付款其实是烟款。第三人张静述称，与我交易的是原告，其销售给谁我不清楚，平某是原告的妻子；原告购买的烟款已经付清，被告主张的损失是我低价销售产生的差价，不存在原告欠烟款的情况，原告付的款我已全部支付给公司。本院经审理认定法律事实如下：原告赵翠鹏系个体工商户，与妻子平某共同经营“元江县琪鑫批发部”(营业执照经营者登记为平某，现已注销）。被告中石化元江公司自2013年以来，每月将非油商品销售任务分配到元江各个加油站，由加油站按任务要求及公司定价完成香烟、食用油等商品的销售，公司按完成的任务数、超额数计发工资和返点利润。第三人张静系被告中石化元江公司原职工（合同工，2013年7月进入公司工作，2015年12月21日签订劳动合同，合同期限自2016年1月1日起至2024年12月31日止；先后从事加油员、记账员、计量员工作，同时从事油品及便利店商品销售工作），2019年8月解除劳动合同。期间，张静为完成公司下达的任务，获取高额返点利润，自2017年起从公司各加油点非油管理人员处调拨香烟低价销售给赵翠鹏。货款有时赵翠鹏直接支付给公司，有时付给张静或赵翠鹏将银行卡（信用卡）交张静处理，由张静与各加油点结算后进行支付。开始时张静与赵翠鹏的交易方式为先货后款，张静采取本月超额完成任务，仅报本月任务数付本月的货款，超额部分留到下个月报，用下个月的货款再付当月货款的方式运作；后来因长期以低于公司定价的方式销售非油商品，收取的货款不足以支付本月所应完成的任务数货款，张静与赵翠鹏的交易方式改为了先款后货方式。2019年，经中石化元江公司盘点，张静签字确认用公司商品对外销售（香烟）未按时结算，造成加油站库存商品账实差异，香烟差异为小寨子加油站、撮科加油站、元江中心加油站按团购价计欠232234.45元。2019年4月期间，张静为偿还其因低价销售食用油、香烟所欠的货款，虚构以低于批发价的价格销售“菜家村”食用油的事实，让赵翠鹏先交60万元预付款的方式，骗取了赵翠鹏的款534725元。因犯诈骗罪，2020年6月30日，合并其他犯罪事实，张静被本院判处有期徒刑八年零五个月，并处罚金人民币十万元。另查明，香烟交易均为口头协议，中石化元江公司或张静未与赵翠鹏签订过书面协议。庭审中，张静认可赵翠鹏已按其所报香烟价格付清了购烟款，盘点差异系其低价销售所产生的差额。针对反诉部分的诉讼请求，中石化元江公司提交了其单方制作的2017-2019年期间赵翠鹏香烟销售表、24张有各类香烟数量无单价的提货便笺、赵翠鹏和平某银行刷卡票据、元江县琪鑫批发部的工商登记信息。赵翠鹏质证认为，香烟销售表为中石化元江公司单方制作，三性不予认可；24张便笺有些没有赵翠鹏的签字，这组证据正好能证实赵翠鹏是通过张静与中石化元江公司建立买卖关系，是中石化元江公司向赵翠鹏销售香烟；刷卡票据真实性认可，但不能全面真实反映赵翠鹏支付货款的情况；对批发部的工商登记没有意见。第三人张静质证认为，对于香烟销售表，一开始卖给赵翠鹏没有留底单，价格是其当月价格当月说给赵翠鹏，报价低于公司定价，赵翠鹏同意就来拿货，交给公司的货款是按公司的价格算的；提货单是后期形成的，具体有多少份，什么时间形成记不清了；其会告诉赵翠鹏去指定的地点提货，提货单有时赵翠鹏签字，有时候其签字，有时候加油站代签。本院认为，张静为中石化元江公司的工作人员，在从事非油商品销售工作期间，中石化元江公司与赵翠鹏通过张静双方间形成了长期固定的非油商品买卖业务关系，对于张静的行为系职务行为，中石化元江公司未提出异议，本院予以确认。赵翠鹏向中石化元江公司购买食用油，支付预付款的行为系受张静低价销售诱导实施，非中石化元江公司、赵翠鹏的真实意思表示，双方买卖食用油的合同无效。赵翠鹏作为从事批发零售行业的个体工商户，对于香烟、食用油的销售价格应有相应了解，但为了获取低价商品，在通过张静与中石化元江公司建立买卖关系期间，未签订书面合同，未履行向中石化元江公司了解销售员是否有权调价等合同相对方义务，且向张静个人付款、将银行卡交张静持有，在张静将交易模式从先货后款改变为先款后货后，也未尽到相应审慎义务，为张静之后的诈骗行为创造条件，起到了铺垫作用，对给自己造成的损失应承担相应责任。中石化元江公司为促销非油商品，采取销售任务与工资挂钩模式经营，却未尽到相应的监管责任，对非即时、大额交易行为未与客户签订书面合同，允许公司员工代收货款，对张静的高销售量未进行动态监管，以致张静利用公司管理漏洞实施犯罪，对给赵翠鹏造成的损失，应承担主要责任。赵翠鹏要求中石化元江公司承担退还货款的诉讼请求，部分成立，结合本案实际，确定由中石化元江公司返还赵翠鹏货款374300元（534725×70%）。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于反诉部分，中石化元江公司提交的证据仅能证实赵翠鹏通过张静向中石化元江公司购买香烟，支付过货款，却不足以证实赵翠鹏所购香烟的数量、单价及已付款、欠付款情况。因此，中石化公司凭借公司定价单方制作的赵翠鹏香烟销售表、非完全系赵翠鹏签名认可的提货便笺及是否能完全反映赵翠鹏付款情况的刷卡票据不足以证实赵翠鹏欠其公司货款232000元，应承担举证不能的法律后果，其反诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中国石化销售股份有限公司云南玉溪元江石油分公司于判决生效之日起十五日内退还原告赵翠鹏货款374300元；二、驳回原告赵翠鹏的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告中国石化销售股份有限公司云南玉溪元江石油分公司的反诉请求。如果被告中国石化销售股份有限公司云南玉溪元江石油分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9147元（原告已全额预交），减半收取计4573.50元，由原告赵翠鹏负担1372.50元，被告中国石化销售股份有限公司云南玉溪元江石油分公司负担3201元；反诉费2390元（反诉原告已全额预交），由反诉原告中国石化销售股份有限公司云南玉溪元江石油分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。双方当事人均不上诉的，本判决发生法律效力后，负有履行义务的一方当事人不自动履行本判决，另一方当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审判员  吴世莉二〇二〇年十一月二十七日书记员  杨 权