广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终7106号 上诉人（一审被告）：南宁市西乡塘区双定镇义平村巷内生产队，住所地：南宁市。 负责人：卢雁保，该队队长。 委托诉讼代理人：卢飞印，男，1960年10月25日，壮族，住南宁市。 被上诉人（一审原告）：梁建宁，男，1992年7月28日出生，壮族，住南宁市。 上诉人南宁市西乡塘区双定镇义平村巷内生产队（以下简称“巷内生产队”）因与被上诉人梁建宁定金合同纠纷一案,不服南宁市西乡塘区人民法院作出的(2019)桂0107民初8332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定对本案进行书面审理。本案经现已审理终结。 2 巷内生产队上诉请求：一、撤销（2019）桂0107民初8332号民事判决，改判驳回梁建宁的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费由梁建宁负担。事实与理由：一、梁建宁非竞标人和中标人，在本案中不具有诉讼主体资格。卢树迷缴纳参标定金并竞标成功后以中标价格过高为由拒不签订承包合同，与巷内生产队协商退还定金未果才由梁建宁与巷内生产队进一步协商，故一审判决以梁建宁参与协商退还定金和卢树迷自认受梁建宁委托而认定梁建宁为合同当事人错误。二、巷内生产队在竞标前已更改竞标条件，参标即对此表示认可。巷内生产队申请出庭作证的证人证实在竞标前将竞标条件改为一次性缴纳八年租金，中标人需受此约束，未依约履行签署承包合同则构成违约，巷内生产队有权没收定金，一审判决未认定梁建宁存在违约行为显属错误。 梁建宁未向本院提交书面答辩意见。 梁建宁的诉讼请求是：一、判令巷内生产队向梁建宁双倍返还定金20000元；二、本案诉讼费由巷内生产队负担。 一审法院查明：2018年6月28日，巷内生产队张贴《鱼塘招标》公告，主要内容为：巷内生产队于2019年7月5日将其所有的越局山塘公开招标，承包期从2018年至2031年，共13年，每年承包金14000元起拍，总承包金分期交付，第一次2022年4月交，第二次2026年4月交，招标定金为10000元。7月5日，梁建宁与案外人卢树迷一同前往参与竞标，卢树迷在参标名单上签字。当天在参标名单上签字还有曾欢荣、宁某，其中宁某因 3 未带足10000元现金未实际参与竞标，曾欢荣一方由陆某代表参与竞标，最终卢树迷以每年承包金20000元的价格中标，随后梁建宁向巷内生产队交付了10000元定金。中标后，梁建宁与巷内生产队负责人就承包金是四年一交还是八年一交的方式上协商不下，未能签订承包合同。之后，巷内生产队将涉案鱼塘出租给案外人。 一审法院认为：梁建宁主张其与案外人卢树迷一同前往参与竞标，委托卢树迷以卢树迷名义参与竞标，中标后的权利义务由梁建宁承担，其系实际的竞标人、中标人。结合招投标现场存在参标名单签字人与实际投标人不一致的情形以及卢树迷中标后，实际向巷内生产队交付10000元定金的是梁建宁，之后就承包金交付方式等合同内容与巷内生产队负责人进行磋商的也是梁建宁等事实，可以认定梁建宁系本案的直接利害关系人，由其提起诉讼，符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”本案中，巷内生产队粘贴的《鱼塘招标》公告属要约邀请，系希望他人参与竞标向自己发出要约的意思表示，其内容未经当事人确认前不当然具有合同条款的效力。《中华人民共和国合同法》第九十条规定：“定金合同从实际交付定金之日起生效。”本案中，巷内生产队负责人在招标开始前重申了定金为10000元，梁建宁予以认可，亦在中标后交付了10000元定金，故双方之间形成了合法有效的定金合同关系。但双方在随后的合同磋商过程中，就鱼 4 塘承包金是四年一交还是八年一交的方式上协商不下，未签订鱼塘承包合同。在双方均未提交充分证据证明合同未能签订系对方过错导致的情况下，不能只归责于任何一方，故本案不适用定金罚则，巷内生产队已收取的10000元定金应予返还给梁建宁。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十五条、第一百二十条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、巷内生产队返还梁建宁定金10000元；二、驳回梁建宁的其他诉讼请求。一审案件受理费300元（梁建宁已预交），由梁建宁负担150元，由巷内生产队负担150元。 本院二审期间，双方当事人均未提交与案件事实相关联的新证据。 经审查，本院对一审查明法律事实予以确认。 本院认为： 一、关于梁建宁是否为本案适格原告的问题 现有证据表明，2018年7月5日，卢树迷在参标名单中签名并最终中标，故参与案涉招标活动的竞标人和中标人应均为卢树迷。但是，卢树迷在一审庭审时确认，其竞标行为是受梁建宁的委托实施的，10000元定金也是梁建宁交给他支付给巷内生产队的。鉴于卢树迷自认与梁建宁之间存在委托代理关系，故其当庭的陈 5 述不属于证人证言。卢树迷的陈述，在其与梁建宁之间产生确认委托代理关系的法律后果，在其二人与巷内生产队之间则发生定金返还债权转让的法律后果。因此，梁建宁不能主张变更卢树迷与巷内生产队之间已经形成的招投标关系，但其可以在经卢树迷确认的情况下，以实际出资人以及债权受让人的身份代替卢树迷向巷内生产队请求返还定金。故梁建宁是本案的适格原告。 二、关于巷内生产队是否应返还10000元定金给梁建宁的问题。 巷内生产队于2018年6月28日公布的《鱼塘招标》公告载明了承包期限、承包金金额和支付周期、以及招标定金等内容，是具有要约邀请性质的法律文件，竞标人中标后，即与招标人按照该公告的内容形成合意，双方之间的合同也就此成立并发生法律效力，任何一方均不得单方变更公告的内容，否则即构成违约。 巷内生产队在一审期间通过村民签名的《证明》和宁某、陆某、卢某的证词，主张巷内生产队在2018年7月5日开标之前即已撤回原先张贴的招标公告，并将承包金支付周期修改为三天之内支付八年的承包金。但是，上述证据在性质上均属于证人证言，且均不具有证据效力： 关于证人的作证方式，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第六十八条第一款规定：“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。……” 6 第三款规定：“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”由于在《证明》上签字的村民仅以书面方式提供证言，且除卢某之外均未到庭接受质询，故《证明》的证据形式不符合该司法解释的规定，依法不应予以采纳。 关于证人证言的认证，上述司法解释的第九十条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：……（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言；”由于招标的鱼塘属于巷内生产队集体所有的财产，巷内生产队的集体成员对于该财产享有处置权，也因此与招标公告的公布行为存在利害关系，故证人卢某作为巷内生产队的村民，在没有其他书证或者物证的情况下，其当庭出具的证词不得作为本案的定案依据予以采纳。此外，证人宁某、陆某虽然不是巷内生产队的集体成员，但二人都是直接或者间接参与当日竞标的人员，卢树迷的中标结果与其二人存在利害关系，故其二人的证词也不得单独作为本案的定案依据予以采纳。 因此，巷内生产队关于其在开标之前既已变更了2018年6月28日《鱼塘招标》公告载明的承包金支付周期，其与卢树迷未能签订鱼塘承包合同的过错在于卢树迷的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本院在此基础上采纳梁建宁的主张，认定巷内生产队在卢树迷中标后单方变更原招标公告中关于承包金支付周期的事项，对于双方之间未能签订鱼塘承包合同的结果存在过 7 错。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条关于“当事人可以依照《 中华人民共和国担保法 》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”的规定，梁建宁作为定金的实际支付人以及卢树迷的定金返还请求权受让人，有权要求巷内生产队双倍返还已付定金。一审判决未予支持梁建宁关于双倍返还定金的主张有误，但鉴于梁建宁并未提出上诉，故本院对该项判决不予变更。 综上所述，巷内生产队的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和处理有误，但因当事人未提出上诉，则本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元（上诉人南宁市西乡塘区双定镇义平村巷内生产队已预交），由上诉人南宁市西乡塘区双定镇义平村巷内生产队负担。 本判决为终审判决。 8 审 判 长 仇彬彬 审 判 员 陈 健 审 判 员 陆 敏 二〇二〇年十月二十八日 法官助理 尚志龙 书 记 员 金 灵