广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0114民初9953号原告：吕玉军，男，1971年4月8日出生，汉族，住湖南省宁远县,委托诉讼代理人：田党胜，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被告：广州市强达衬布有限公司，住所地广州市花都区花东镇联安村15队****，统一社会信用代码91440114061125704A。法定代表人：谢海强。委托诉讼代理人：黄龙辉，广东合誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄舒婷，广东合誉律师事务所律师。原告吕玉军诉被告广州市强达衬布有限公司(以下简称强达公司)劳动争议纠纷一案，本院于2020年6月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，于2020年11月2日公开开庭进行了审理。原告吕玉军的委托诉讼代理人田党胜，被告强达公司的委托诉讼代理人黄龙辉、黄舒婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吕玉军向本院提出诉讼请求：1.要求确认原告与被告在2010年2月28日至2019年9月21日期间存在劳动关系。2.被告向原告支付2017年9月22日至2019年9月21日期间法定节假日加班费10448元（5050÷21.75×15天×300%）。3.被告向原告支付失业保险待遇损失20200元（5050元/月×40％×10个月）。4.被告向原告支付2017年1月1日至2019年9月21日期间未休年休假工资9459元（5050÷21.75×10天×300%+5050÷21.75×(261/365)×5天×300%）。5.被告向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金101000元（5050元/月×10个月×2）。6.本案诉讼费用由被告承担。以上1-5项合计141107元。事实与理由：原告于2010年2月28日进入被告处工作，建立劳动关系，工作岗位是二车间工程师，月工资5100元，由基本工资5000元、全勤奖50元、通讯补贴50元构成。被告未依法为原告购买社会保险，变相强迫原告在法定假节日期间加班，从无年休假，且从未支付加班费用。2019年9月21日，被告以公司经营困难为由突然解聘原告，但拒不支付解除劳动关系赔偿金。被告没有为原告缴纳社会劳动保险，其违法解除与原告之间的劳动关系，属于《广东省失业保险条例》第十六条规定非因劳动者意愿中断就业的法定情形。根据《广东省人民政府关于一次性失业保险金计发标准的通知(粤府(2014)51号）》规定，一次性失业保险金计发标准为：失业人员的失业保险缴费时间每满一年，可领取的一次性失业保险金按本人失业前12个月平均缴费工资40%乘以缴费年限计发。被告未依法为原告缴纳失业保险费，应当向原告支付失业保险待遇损失20200元（5050元/月×40%×10个月）。根据《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。被告非法解除劳动关系，应当向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金101000元（5050元/月×10个月×2）。关于补缴社保的问题，我方于2020年6月19日向税务机关投诉被告要求补缴社保的问题，证明我方有向相关部门申请过补缴社保，相关部门也给予了回复。为维护原告的合法权益，原告于2019年9月29向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年6月9日作出穗花劳人仲案[2019]2645号仲裁裁决书。以上事实有工牌、工资条、银行转账明细表、通话录音、仲裁裁决书等证据证实。基于以上事实和理由，根据《劳动争议调解仲裁法》和《民事诉讼法》的有关规定，原告特向贵院提起诉讼，恳请贵院依法判决，以维护原告的合法权益。被告强达公司辩称，一、原告吕玉军系广州市宝树龙贸易有限公司（曾使用“广州市德美新树脂有限公司”，下称“宝树龙公司”）的员工，没有与被告建立劳动关系，故本案被告不属于适格被告。根据《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，满足该条件的是原告及宝树龙公司。1.被告于2013年1月30日成立，不可能与原告早于该时间建立劳动关系，且被告于2019年1月已经陷入停产状态，不可能向原告继续支付劳动报酬至2019年9月。另经被告向宝树龙公司核实，原告系自宝树龙公司成立之日入职，即入职时间2016年3月14日，而非原告主张的2010年2月28日。2.被告提交的从广州市宝树龙贸易有限公司处索取的原告的请假条及员工工资确认单显示，原告一直以来从“广州市德美新树脂有限公司”处收取劳动报酬，同时接受“德美新”公司的管理以及工作安排，原告也认可“德美新”公司的管理故向“德美新”公司履行请假手续。3.被告主营衬布生产及销售，而据原告向宝树龙公司了解，原告的工作岗位为树脂调配工程师。被告生产衬布过程中根本不需要用到树脂或者胶水，也不存在生产树脂或胶水的部门。同时生产树脂等产品需要获得安监局的经营许可，宝树龙公司依法获得穗花WH安经证字（2016）0077号许可且其经营范围登记有树脂及树脂制品批发。故原告提供的劳动系宝树龙公司的业务组成部分，不属于被告的业务组成部分。4.根据原告提交的电话录音（编号为6889-190922-121231）第一分四十秒至两分钟处谢海强的语音文字为：“很啰嗦欸，公司又要去注销，现在刚去注销，过几天把它注销了，那个强达那里啊。那…这边又没有开公司的…”，被告语义中明确区分了被告与原告上班的公司，而原告并没有针对谢海强的陈述提出任何异议，由此可知原告对以上事实是知情且认可的。5.根据(2019)粤0114民初2652号民事判决书，宝树龙公司曾在该案审理中自认曾使用“广州市德美新树脂有限公司”的名称，该判决已经生效，具备足够的证明力。同时印证原告作为树脂调配工程师的工作岗位，形成完整的证据链条，应当予以采信。综上，原告受宝树龙公司管理，遵守宝树龙公司的规章制度，同时接受宝树龙公司安排的工作，且原告提供的劳动属于宝树龙公司的业务组成，原告应当系与宝树龙公司建立劳动关系，而非被告。二、原告没有证据证明存在加班事实，且加班费计算基数错误。根据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条的规定，原告应当就加班事实的存在承担举证责任。原告并未提供任何证据证明存在加班事实，故应当承担举证不利的后果。三、原告主张的失业保险待遇损失没有根据。1．被告不清楚宝树龙公司是否有为原告购买社保，同时原告也没有证据证明原告现符合失业保险待遇的申领条件。《广东失业保险条例》第十五条规定领取失业保险金必须满足以下条件：非因本人意愿中断就业；已经办理失业登记，并有求职要求。原告无证据证明其已经办理失业登记，且有求职要求，同时也没有证据证明现正处于失业状态。2.原告关于失业保险待遇损失的计算方式错误。根据《广东省失业保险条例》第十七条：“失业保险金按当地最低工资标准的百分之八十，由社会保险经办机构按月发放…”的规定，失业保险金的计算标准为1680元/月（2100元×80%）。3.原告领取失业保险待遇的期限应为3个月。根据《广东省失业保险条例》第十七条：“失业人员缴费时间一至四年的，每满一年，失业保险金领取期限为一个月…”的规定，原告入职宝树龙公司时间为2016年3月14日，至2019年9月21日为3年6个月，故失业保险领取期限为3个月。4.原告不适用《广东省人民政府关于一次性失业保险计发标准的通知》，该通知仅适用于符合失业保险金领取条件的失业人员。四、原告无权向被告主张未休年假工资。1.因被告不是用人单位，不清楚宝树龙公司是否安排原告休年假，原告应当向宝树龙公司主张。2.被告不清楚原告的薪资情况，但原告的计算有误。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定以及根据原告提供的银行交易明细计算，计算的月平均工资应为【(4450+5050+3225+3506+5050+5050+5050+5050+5050)÷9)】=4609元。3．另根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，2019年原告带薪年休假为3天（261/365*5=3天）。4．根据原告的陈述，原告已经领取正常工作期间的工资，故原告未休年假的工资应当为剩余的2倍，并非用人单位额外再支付3倍的工资。5.关于2017年度年休假工资的主张已经超过仲裁时效，应予以驳回。五、原告不能证明被告存在违法解除劳动合同的情形。1.原告没有足够的证据证明与原告存在劳动关系。2．原告提交的电话录音中可以证明原告与谢海强协商解除劳动关系，当时谢海强不是代表被告，而是因为被告当时已经停产，谢海强就到宝树龙公司帮忙，并不是代表强达公司与原告解除劳动关系。这一点在被告第一点中提及的录音可以证明。3.原告同意解除与宝树龙公司（德美新公司）的劳动关系。原告在语音文字记录中第一页第11行回答谢海强要求解除与宝树龙公司（德美新公司）的劳动关系为：“行行行”，这已明确表明原告是同意解除劳动合同关系。另外对于解除劳动关系后也要求经济补偿，从未提及不同意解除劳动合同关系也没有提及经济赔偿。综上所述，因原告没有向被告提供劳动，也没有接受被告的管理及安排，被告也没有给原告支付劳动报酬，被告依法不属于与原告建立劳动关系的用人单位。鉴于以上情况，原告针对被告的诉讼请求没有事实基础，请求法院在查清事实的基础上依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，强达公司于2013年1月30日成立，法定代表人是谢海强，谢海强及其儿子谢文生系该公司股东。广州市宝树龙贸易有限公司的法定代表人是谢海强的儿子谢文力，谢文生、谢文力是该公司的股东。吕玉军因本案纠纷于2019年9月29日申请劳动仲裁，广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月9日作出穗花劳人仲案〔2019〕2645号仲裁裁决书，裁决如下：确认吕玉军与强达公司之间从2013年1月30日至2019年9月21日期间存在劳动关系；强达公司向吕玉军支付解除劳动关系经济补偿金33033元、2018年至2019年9月21日年休假工资5517元；驳回吕玉军的其他仲裁请求。吕玉军于2020年6月12日收到上述裁决书。吕玉军主张在强达公司未办理营业执照时即于2010年2月28日入职，在2018年之前工资均是现金发放，自2018年1月起工资通过银行转账发放，每月工资组成是基本工资5000元+50元全勤奖+50元通讯补贴，2018年9月至2020年8月期间收到的工资数额依次是：2018年9月工资4450元，2018年10月、11月的工资5050元、5050元（现金发放），2018年12月工资5050元，2019年1月工资3225元，2019年2月工资3506元，2019年3月工资5050元，2019年4月工资5050元，2019年5月工资5050元，2019年6月工资5050元，2019年7月工资5050元，2019年8月工资5050元。吕玉军称在职期间每天都要上班，没有休息，2017年9月22日至2019年9月21日期间法定节假日共加班15天。对此吕玉军提供的证据有工牌、2013年、2017年、2018年的部分工资条、银行账户对账单。强达公司对银行账户对账单的真实性确认，对关联性不予认可，辩称吕玉军是广州市宝树龙贸易有限公司的员工，由谢文力发放工资；对其他证据均不予认可。吕玉军主张双方劳动关系于2019年9月21日解除，解除的原因是：2019年9月20日公司以经营困难为由提出解除，具体是谢海强以公司经营困难为由和吕玉军协商解除劳动关系及相关赔偿事宜。吕玉军提供了与谢海强的通话录音作为证据，强达公司对该证据的真实性确认，关联性不认可，称谢海强是代表广州市宝树龙贸易有限公司与吕玉军协商解除劳动关系，吕玉军已经同意解除了。吕玉军在职期间，强达公司没有为其缴纳社会保险。本院认为：关于双方是否存在劳动关系及劳动关系存续期间的问题。首先，仲裁裁决确认强达公司与吕玉军从2013年1月30日至2019年9月21日期间存在劳动关系，强达公司未对仲裁裁决向法院起诉，视为其对仲裁裁决的认可，现强达公司辩称与吕玉军不存在劳动关系，没有事实依据，故本院对其抗辩意见不予采纳。其次，吕玉军主张于2010年2月28日即入职，但强达公司于2013年1月30日才成立，其要求确认自2010年2月28日起与强达公司建立劳动关系，没有法律依据，本院不予支持。综上，本院确认吕玉军与强达公司从2013年1月30日至2019年9月21日期间存在劳动关系。关于法定节假日加班工资问题。吕玉军提供的工资条无强达公司的标识及盖章，强达公司亦不予认可，故本院对该证据不予采信。吕玉军未提供证据证明2017年9月22日至2019年9月21日期间法定节假日有加班15天的事实存在，应承担举证不能的不利后果，故本院对吕玉军要求强达公司支付在此期间法定节假日工资的主张不予支持。关于未休年休假的工资问题。吕玉军于2019年9月29日申请劳动仲裁主张2017年的未休年休假工资，已经超过了诉讼时效，故本院对其该主张不予支持。对于2018年、2019年未休年休假工资，强达公司未举证证明已安排吕玉军休年休假或足额支付未休年休假的工资，强达公司应承担举证不能的不利后果，故强达公司应向吕玉军支付2018年5天及2019年3天（261天÷365天×5天）的未休年休假工资差额，本院依法计算出的未休年休假工资差额未高于仲裁裁决的5517元，故本院准照支持5517元。综上，强达公司应向吕玉军支付2018年1月1日至2019年9月21日的未休年休假工资差额5517元。关于赔偿金问题。吕玉军主张系被违法解雇，但根据其与谢海强的谈话录音内容显示，谢海强系因公司经营困难而向吕玉军提出解除劳动关系，吕玉军当时表示同意，并要求强达公司按一年补一个月工资支付补偿金，符合由用人单位提出、双方协商一致解除劳动关系的情形。故此，强达公司应向吕玉军支付解除劳动关系补偿金，吕玉军要求支付赔偿金缺乏理据，本院不予支持。根据吕玉军确认的2018年9月至2019年8月的工资数额，本院核算吕玉军在劳动关系解除前十二个月的平均工资是4719.25元/月，强达公司应向吕玉军支付7个月的补偿金，共计33034.75元。关于失业保险待遇问题。《广东省失业保险条例》第十九条规定：“失业保险金由社会保险经办机构按照失业保险关系所在地级以上市最低工资标准的百分之八十按月计发，省人民政府根据国家规定，可以结合居民基本生活费用价格指数变动情况，适当调整失业保险金标准。”第二十条第一款规定：“失业人员在领取失业保险金期间可以领取求职补贴，标准为本人失业前十二个月平均缴费工资的百分之十五，不足十二个月的，按照实际月数的平均缴费工资计算，领取期限最长不超过六个月。求职补贴随失业保险金按月发放。”本案中，吕玉军与强达公司解除劳动关系的情形属于劳动者非因本人意愿中断就业的情形，强达公司未依法为吕玉军办理失业保险，导致吕玉军无法享受失业保险待遇，失业保险待遇包括失业保险金及求职补贴，应当由强达公司向吕玉军支付。根据吕玉军的工作年限，失业保险金的领取期限应计算9个月，按照广州市最低工资标准2100元/月的80%即1680元计算，失业保险金共计15120元。求职补贴计算6个月，按吕玉军在劳动关系解除前十二个月的平均工资4719.25元/月的15%即707.89元计算，求职补贴共计4247.34元。综上，强达公司应向吕玉军支付失业保险待遇损失共计19367.34元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《广东省失业保险条例》第十五条、第十六条、第十七条、第十九条、第二十条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认原告吕玉军与被告广州市强达衬布有限公司双方从2013年1月30日至2019年9月21日期间存在劳动关系；二、被告广州市强达衬布有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告吕玉军支付2018年1月1日至2019年9月21日期间未休年休假工资差额5517元；三、被告广州市强达衬布有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告吕玉军支付解除劳动关系经济补偿金33034.75元；四、被告广州市强达衬布有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告吕玉军支付失业保险待遇损失19367.34元；五、驳回原告吕玉军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告广州市强达衬布有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员 黄 萍二〇二〇年十一月二十三日书记员 冯洁文陈素珊