贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终515号上诉人（原审原告）：贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区延安南路**亚太中心************，统一社会信用代码91520115214414516T。法定代表人：张义勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄佳，贵州中创联律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁明祥，贵州中创联律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州海鑫房地产开发有限公司，住所地贵州省，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州龙里县冠山街道水桥村代码91522730072042373J。法定代表人：朱钢，该公司经理。委托诉讼代理人：罗锋平，男，1985年1月28日生，汉族，住湖南省湘乡市，该公司员工。委托诉讼代理人：彭栋衡，贵州跃华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州龙山旅游开发有限责任公司，住所地贵州省，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州龙里县冠山街道三林路代码91522730709595160J。法定代表人：朱钢，该公司经理。委托诉讼代理人：彭栋衡，贵州跃华律师事务所律师。上诉人贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称贵州一建）因与上诉人贵州海鑫房地产开发有限公司（以下简称海鑫房开公司）、上诉人贵州龙山旅游开发有限责任公司（以下简称龙山旅游公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院于2019年12月31日作出的（2018）黔27民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。贵州一建上诉请求：一、请求依法将原判第一项改判为：海鑫房开公司、龙山旅游公司支付贵州一建工程款10501575元（比一审判决金额增加了3441627元，具体为贵州一建一审中就鉴定意见提出的6项异议），并从2017年5月12日起以月利率1%计算至工程款10501575元付清之日止。二、请求依法撤销（2018）黔27民初130号判决第二项，改判支持贵州一建一审第三、四项诉讼请求，即海鑫房开公司、龙山旅游公司赔偿给贵州一建造成的各项损失计7827939元。三、本案的一审诉讼费、保全费、造价鉴定费、二审上诉费由海鑫房开公司、龙山旅游公司承担。主要事实及理由：一、一审法院认可贵州一建施工的工程款以鉴定结论6976200元为准，属于证据不足，认定事实不清，适用法律错误。贵州一建对于鉴定意见共提出6项异议，认为在鉴定意见认可的6976200元工程款以外还应增加3441627元造价，每一项异议均有证据予以证明，具体为：1.飘窗侧面积共增加415.296m2，应直接增加造价129977.00元。贵州一建与海鑫房开公司、龙山旅游公司工作联系函并附侧面积飘窗已增加面积的图纸，海鑫房开公司、龙山旅游公司方在附件图纸中签字认可按附件图纸施工。故双方已经更改了原设计图纸，增加部分应当计算。2.材料采保费：材料采保费为材料的采购和保管所需要的费用，应该全部统一按2.5%计取。砂、石、水泥也应按2.5%计取采保费，不应按0.7%计取，故应增加造价23255.00元。3.材料运杂费：材料运杂费是材料单价的主要组成部分，且贵州一建已将该费用报送在结算材料单价中。应属于鉴定范围并给出鉴定金额，增加费用539633.00元。4.计价应增加费用：（1)基础石方爆破：根据签证单表明，290元/m为直接工程费，其它费用按定额计取，应增加233954元。（2)根据施工方案要求，±0.00以下混凝土工程采用臂架泵浇筑，鉴定报告中部份未计取臂架泵费用，应增加71468元。5.钢筋返工：由于海鑫房开公司、龙山旅游公司原因导致已加工好的钢筋无法使用，因此产生了钢筋重复加工费用及材料损失费，应增加费用189135.17元。6.人工费的计价应当适用黔建建通【2014】463号文件，该文件发布时间是2014年9月28日，文件第二大条明确规定：“本通知自2014年10月1日起执行，2014年10月1日前已经竣工结算的工程和在建工程已完成的工程量不再调整。在建工程未完成的工程量，施工合同有约定人工费调整的，按合同约定执行；合同未约定的，发承包双方签订补充协议约定人工单价指导价变化后的调整方法。”适用新文件该部分增加的金额应当为2254205元。新文件明确了人工费调整后的单价普遍适用2014年10月1日前未完成的工程量竣工验收的工程；综观本案案涉工程的实际施工时间，根据贵州一建举证的第六组证据可以说明，本案的案涉工程虽然签订合同和进场的时间在2013年12月左右，但是，海鑫房开公司、龙山旅游公司延期长达10个月才给贵州一建下达了正式的施工图纸，整个工程的实际开工时间与新文件执行的时间相符。按照新文件的人工费计算，符合民事交易的公平原则，符合新文件颁布的本意，即为了规范2014年10月1日后的实际施工。二、一审法院认为贵州一建要求海鑫房开公司、龙山旅游公司再次赔偿损失的理由不成立，属于事实认定不清，以偏概全，证据不足，适用法律错误。1.鉴定意见中提到的赔偿损失仅为边坡支护工程和1、2、3号楼误工、机械台班的部分损失，而贵州一建主张的赔偿损失包含了：1）海鑫房开公司、龙山旅游公司因设计施工图纸迟延约10个月到位，我方按约定的开工日期组织人员、投入机械、材料进场等损失计4932741元；2）由于海鑫房开公司、龙山旅游公司原因，基础设计变更，造成1号楼返工损失计1760324元；3）2、3号楼停工、窝工损失计190558元；4）海鑫房开公司、龙山旅游公司采用承兑汇票支付农民工工资产生的贵州一建贴息损失计400168元；5）进度款支付迟延产生的利息计977183元（截止到竣工验收合格2017年11月6日前）扣除1号楼返工前甲方认可我方的损失433036元，以上损失共计：7827939元。贵州一建主张的赔偿损失范围远远大于鉴定意见中双方会议纪要载明的确定损失，且该损失贵州一建已主动在诉请中扣除。2.贵州一建主张的赔偿损失已提供充分的证据（详见一审原告6-10组证据）予以证明，反而是海鑫房开公司、龙山旅游公司未提供相反的有效证据予以反驳，一审法院未对贵州一建的一审举证进行一一认定与分析，驳回贵州一建关于赔偿损失的诉请属于严重证据不足适用法律错误。综上所述，贵州一建认为，贵州一建主张的工程价款应当在鉴定意见的基础上多增加6项异议部分，贵州一建主张的赔偿损失也有据可依，符合法律规定。故，望二审人民法院在查清事实，充分认定证据的基础上，依法支持贵州一建的上诉请求。海鑫房开公司、龙山旅游公司辩称，省建一公司的上诉请求不能成立。第一，这个工程已经经过黔南中院委托的审计机构进行专业审计，并出具了审计报告，其上诉的六项要求里面其实在审计里面均有体现，我们认为应以审计为准。第二，对于对方申请的损失问题，双方在会议记录中已有明确的约定，其金额确定为58万元，是双方真实意思表示，对方关于损失的上诉理由不成立，综上所述，应驳回贵州一建的所有上诉请求。海鑫房开公司、龙山旅游公司上诉请求：一、撤销原判第一项，改判驳回贵州一建的诉讼请求；二、本案全部诉讼费用由贵州一建承担；三、第三方鉴定费全部由贵州一建承担（因海鑫房开公司、龙山旅游公司2017年1月19日的审核结果69503274元与第三方鉴定机构鉴定的结果69762200元几乎无差别，而贵州一建的报送金额80602934元与第三方鉴定机构鉴定的结果差距较大）。主要事实及理由：一、海鑫房开公司代贵州一建垫付的94万农民工工资保证金及44.65万劳动保险费应当予以冲抵工程款，加上一审法院遗漏计算的50万元工程款，海鑫房开公司、龙山旅游公司已支付贵州一建的工程款应为64200402.72元，一审法院认定海鑫房开公司、龙山旅游公司已支付工程款为62702252元属于认定事实错误。根据相关规定，在工程建设项目中，作为施工单位的贵州一建应当向政府部门缴纳农民工工资保证金以及劳动保险费，该事项属于施工单位的法定义务，但贵州一建并未履行缴纳农民工工资保证金以及劳动保险费义务，海鑫房开公司、龙山旅游公司为推进项目进展、合法合规，代贵州一建向政府部门缴纳94万农民工工资保证金及44.65万劳动保险费，该款项至今未予以退还。2018年1月31日在贵州一建财务窦廷琼与海鑫房开公司、龙山旅游公司财务朱薇对账中，海鑫房开公司、龙山旅游公司支付贵州一建金额为63740402.72元，该款项中包含94万农民工工资保证金及44.65万劳动保险费，即双方均认可上述款项作为海鑫房开公司、龙山旅游公司支付工程款予以抵扣。另外，海鑫房开公司、龙山旅游公司于2018年4月9日支付贵州一建535333.33元，其中50万元为工程款，一审法院未予计算。综上所述，海鑫房开公司、龙山旅游公司所欠工程金额为5561798元。二、根据海鑫房开公司、龙山旅游公司与贵州一建2016年4月14日会议纪要的约定，海鑫房开公司、龙山旅游公司预留工程款的10%（69762200元×10%－6976220元）待贵州一建提供发票后支付，但贵州一建至今仍未向海鑫房开公司、龙山旅游公司提供发票，贵州一建诉请工程款的付款条件不成就，一审法院判决海鑫房开公司、龙山旅游公司向贵州一建支付工程款适用法律错误。三、在付款条件不成就的情况下，海鑫房开公司、龙山旅游公司不应承担付款利息，即便海鑫房开公司、龙山旅游公司应承担利息，但海鑫房开公司、龙山旅游公司代贵州一建垫付的款项在不扣除的情况下不应计算利息，质保金的计息时间应在质保期满2年后计算，原判直接从交付使用开始计算质保金的利息明显错误，且利息标准为每月1%过高。综上所述，原判认定事实错误，适用法律错误，严重显失公平，属于错误判决，恳请贵院依法改判，支持海鑫房开公司、龙山旅游公司的上诉请求。贵州一建辩称，第一，没有开具工程款的发票不能够作为海鑫房开公司拒绝支付工程款的理由。第二，一审已经查明，海鑫公司具体支付工程款和欠付工程款的金额。关于海鑫房开公司提到的94万元农民工工资保证金以及44.65万元的劳动保险费用，实际是海鑫房开公司自己向相关部门缴纳，不应当在工程款中予以抵扣。第三，关于一审支持的1%的工程款利息，系双方合同中的约定，应当从约定。贵州一建向一审法院起诉请求：1.依法判决海鑫房开公司支付尚欠的工程款17900682元，逾期支付利息1432054元（利息按月1%计算，从2017年11月6日起算，暂算8个月，直至海鑫房开公司付款结息之日止）；2.请求依法判决海鑫房开公司赔偿给贵州一建造成的各项损失共计7827939元（详细清单见本诉状附件）；3判令龙山旅游公司对诉请一、二项向贵州一建承担连带清偿责任；4、本案的诉讼费、律师费、保全费由海鑫房开公司、龙山旅游公司承担。一审法院经审理查明：2013年11月29日，贵州一建与海鑫房开公司、龙山旅游公司签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》，合同约定海鑫房开公司、龙山旅游公司作为共同发包人将位于贵州省龙里县的贵州龙里水桥养生度假中心1、2、3号楼发包给贵州一建施工。工程承包范围为贵州龙里水桥养生度假中心1、2、3号楼施工图、施工图会审记录和设计变更（含平基石方、土建工程、装饰工程、安装工程以及消防工程）工程，合同约定开工期为2013年12月10日，计划竣工日期2015年6月20日，工期总天数526天，质量标准符合现行工程质量验收合格标准，合同总价（暂定）67000000.00元。该合同第六条付款方式6.2中约定“主体工程按进度完成每五层支付已完工程已审定造价的75%，主体框架封顶、砖砌体完成二十层7天内付足80%，工程完工三个月内乙方移送相关资料，工程结算审计完毕双方签字盖章认可，并付足到已审定工程结算总价的96%，余款作为工程保修金（工程保修金不计算利息）。甲方如不能按约定及时支付工程款，自应付款之日起每延期一个月，按逾期应付金额月息1%支付利息。合同签订后，贵州一建于2013年12月10日开始组织工人进场施工，并于2017年3月完工；2017年5月8日，海鑫房开公司要求贵州一建移交钥匙，贵州一建于2017年5月12日应海鑫房开公司要求交付328套钥匙，工程交付海鑫房开公司使用，2017年11月6日，贵州一建所施工工程通过竣工验收合格。2017年1月19日，贵州一建将其所施工工程金额第一次向海鑫房开公司送审，送审金额93021389元，海鑫房开公司审核金额为69503274元，贵州一建不认可海鑫房开公司审核金额；2018年1月21日，贵州一建第二次送审，送审金额80602934元，海鑫房开公司直到2018年3月19日才予以回复。2013年12月10日至2014年7月4日，贵州一建多次向海鑫房开公司发函或报告，要求海鑫房开公司赔偿因海鑫房开公司原因给贵州一建造成的损失；2015年5月4日，贵州一建与海鑫房开公司召开会议形成会议纪要，会议纪要载明：边坡支付工程和1、2、3#楼误工、机械台班等赔偿，双方达成共识，总共费用58万元。另查明，在施工过程中，贵州一建共收到海鑫房开公司、龙山旅游公司工程款62702252元。2015年5月3日，海鑫房开公司为贵州一建代缴劳动保险费446500元；2015年5月27日，海鑫房开公司向龙里县人力资源和社会保障局转账940000元，并注明民工工资保证金。后双方因工程款结算未达成一致意见而引发本案的诉讼。在本案审理过程中，海鑫房开公司向法庭提交了评估审计申请书，申请对案涉工程工程量及工程金额进行鉴定，通过法庭询问，双方一致同意由法庭指定有资质的鉴定机构对案涉工程进行鉴定。后法庭委托贵州欣盛建设工程咨询有限公司（以下简称欣盛咨询公司）对案涉工程进行鉴定，欣盛咨询公司作出如下鉴定意见：对贵州省龙里县龙里水桥养生度假中心1、2、3号楼已完工部分工程价款以04定额标准进行工程量价值评估鉴定，贵州省龙里县龙里水桥养生度假中心1、2、3号楼己完工部分进行工程造价鉴定，鉴定情况如下：1、鉴定金额为69762200元（大写：陆仟玖佰柒拾陆万贰仟贰佰元整），其中无争议金额为47447646元（大写：肆仟柒佰肆拾肆万柒仟陆佰肆拾陆元整），有争议金额为22314554元（大写：贰仟贰佰叁拾壹万肆仟伍佰伍拾肆元整）。2、未作出确定性评估鉴定意见金额为129977元（大写：壹拾贰万玖仟玖佰柒拾柒元整）。具体鉴定情况如下：（一）土建工程：1、我方已根据相应资料作出评估鉴定后的金额63369069元，金额说明如下：1.1评估鉴定后无争议金额为42351070元。1.2我方己根据相应资料作出确定性评估鉴定，但双方认为仍然存在争议，金额为21017999元，具体如下：（1)贵州一建方：①“1#楼变更，造成承台钢筋浪费37.2T金额为189135.17元”，由于无相关支撑资料，鉴定不予确认。②“边坡支付部分，按定额计取金额为620000元”，根据相关会议纪要确认580000元，鉴定确认580000元；③“材料应计取运杂费”，合同及相关文件未约定计取，贵州一建方的送鉴结算书也未单独编制该部分金额，不属于本次鉴定范围。④“人工费执行2014[463]文的规定”，根据合同约定和黔建建通2014[463]文的规定，执行黔建建通2011[564]文，该部分鉴定确定金额11318263元。（2）（海鑫房开公司、龙山旅游公司方：①“塑钢门窗玻璃厚度与型材与设计不符，要求不予计算此部分价格，另外贵州省造价信息黔南地区中门窗信息价备注中的制作安装是指门窗安装至建筑物上全部安装好的价格，套价时应该扣除人工费和机械费，不得重复计取。”已有该部分分项验收合格记录，即为合格产品，按实际计取。海鑫房开公司、龙山旅游公司方《工程结算审核意见书》中此项按贵州04定额审核。鉴定根据施工合同约定按贵州04定额确定金额为4284724元。②“外墙漆使用部分三无产品、不锈钢栏杆扶手厚度不符合设计、电梯前室石膏板吊顶的轻钢龙骨不符合设计”，已有该部分分项验收合格记录，即为合格产品，按实际计取。该部分鉴定确定金额为2385199元。③“独立基础的石方工程量存在超深部分，根据承包人提供的结算资料，有隐蔽资料，但无承包人报批资料和发包人批复手续，实际开挖工程量我方己认可，但我方要求实际开挖的工程量与设计要求的工程量应加以区分，我方认为超挖的工程量属于承包人私自超挖的应当不予计价”，按设计、监理、地勘等签字的、地勘等签字的资料计取定金额592116元。④“砂石、水泥、商品混凝土不应计取采购费或采保费”，造价信息备注栏未规定为到工地价的主材，均计取采保费2.5%，造价信息备注栏规定为到工地价的主材计取采购费0.7%。该部分鉴定确定金额290523元。⑤“单位工程如采用全泵送商品混凝土时，其垂直运输费乘以系数0.85”，该工程并未都采用全泵送商品混凝土，不适用该定额规定。该部分鉴定确定金额1567176元。⑥“材料不应计取运杂费”，合同及相关文件未约定计取，贵州一建方的送鉴结算书也未单独编制该部分金额，不属于本次鉴定范围。1.3未作出确定性评估鉴定：双方争议的问题：飘窗侧面宽度超设计施工图而增加窗面积。资料存在的问题：无设计变更；贵州一建方工程联系单无海鑫房开公司、龙山旅游公司方的签字和盖章（仅有监理方签字）；样板房的大样图无海鑫房开公司、龙山旅游公司方的签字和盖章（仅有监理方签字）。现场踏勘情况：通过现场踏勘抽查飘窗侧面部分在原设计上增加宽0.08m，抽查结果经海鑫房开公司、龙山旅游公司方、贵州一建方签字认可。由于上述情况双方对确认增加窗面积共415.296㎡，增加造价129977元达不成一致意见。（二）安装工程1、评估鉴定后的金额6393131元，由以下几部分构成：1.1评估鉴定后无争议金额为5096576元。1.2我方已根据相应资料作出确定性评估鉴定，但双方认为仍然存在争议，金额为1296555元，具体如下：（1)贵州一建方：①“人工费应按黔建建通2014[463]文进行调整”，根据原海鑫房开公司、龙山旅游公司双方合同约定和黔建建通2014[463]文的规定，鉴定人工费按黔建建通2011[564]文执行，鉴定确认人工费合计金额1296555元。再查明，海鑫房开公司、龙山旅游公司申请工程款鉴定所支付的鉴定费为697600元。一审法院认为，综合本案诉辩双方的意见，本案争议的焦点为1、黔欣盛（造鉴）字第（2019-434）号鉴定意见书能否作为工程款的结算依据；2、海鑫房开公司与龙山旅游公司是否应承担连带责任；3、本案已付工程款如何确定；4、贵州一建要求海鑫房开公司、龙山旅游公司赔偿损失以及支付利息的主张是否应支持。关于争议焦点1，一审法院基于海鑫房开公司申请，经双方同意，由一审法院委托欣盛咨询公司对案涉工程进行鉴定并出具鉴定意见书。对鉴定意见书贵州一建质证意见为：对龙里水桥养生度假中心1、2、3号楼工程结算鉴定意见基本认同，但应增加飘窗侧面宽度增加造价129977元、材料采保费23255元、材料运杂费539633元、基础石方爆破233954元、臂架泵71468元、钢筋返工189135.17元、人工费2254205元；海鑫房开公司、龙山旅游公司质证意见为：认可鉴定机构出具的鉴定意见。本案在诉讼过程中经双方当事人一致同意，一审法院委托有鉴定资质的鉴定机构对案涉工程进行鉴定并作出黔欣盛（造鉴）字第（2019-434）号鉴定意见书，确定本案贵州一建所施工的工程量造价鉴定金额为69762200元，其中无争议金额为47447646元，有争议金额为22314554元，未作出确定性评估鉴定意见金额为129977元。在庭审过程中，一审法院已通知鉴定人员接受当事人及法庭的质询，鉴定人员在庭审中已就法院委托鉴定的事项进行了明确说明。贵州一建在庭审中对鉴定意见提出异议，但并未提供相应证据对异议之处予以证实，也并未提出证据证实鉴定机构及鉴定人员不具备相应鉴定资质或鉴定依据不足，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”之规定，故该鉴定意见将依法作为本案的定案依据，贵州一建所做的工程价款为69762200元。关于争议焦点2，本案中，海鑫房开公司、龙山旅游公司与贵州一建签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》，合同约定海鑫房开公司、龙山旅游公司作为共同发包人将位于贵州省龙里县的贵州龙里水桥养生度假中心1、2、3号楼发包给贵州一建施工。上述合同与协议系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。贵州一建按合同约定完成案涉工程施工，海鑫房开公司、龙山旅游公司作为合同主体的共同发包人，应当在欠付工程款范围内向施工人即贵州一建承担连带付款责任。关于争议焦点3，海鑫房开公司、龙山旅游公司向贵州一建支付了62702252元工程款，贵州一建予以认可，对该部分予以确认。对于海鑫房开公司、龙山旅游公司交纳的涉案工程的94万元农民工工资保证金和44.65万元的劳动保险费，海鑫房开公司、龙山旅游公司主张该两笔款作为本案的工程款予以抵扣，贵州一建认为该两笔费用交纳的收据在海鑫房开公司、龙山旅游公司处，海鑫房开公司、龙山旅游公司可以自行到收款部门要求退还该费用，不同意在本案的工程款中予以抵扣。鉴于贵州一建所施工的工程已经竣工验收并交付使用，现在该款项已经具备退还条件，并且收据的原件在海鑫房开公司、龙山旅游公司处，由海鑫房开公司、龙山旅游公司自行到收款部门进行退还更为方便，故不在本案中抵扣工程款。因此贵州一建现应得的工程款为7059948元（69762200元-62702252元＝7059948元）。关于争议焦点4，贵州一建要求海鑫房开公司、龙山旅游公司赔偿损失及支付利息的请求应否得到支持。在鉴定意见中对双方在会议纪要中海鑫房开公司、龙山旅游公司承诺赔偿的损失已经按照海鑫房开公司、龙山旅游公司的承诺进行了明确，故贵州一建要求海鑫房开公司、龙山旅游公司再次赔偿损失的理由不成立。对于是否应该支付利息的问题，双方认可案涉工程贵州一建于2017年5月12日交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，本案中双方对付款的时间没有明确，故应从交付使用之日即2017年5月12日起算利息，利息的标准按照双方合同约定的月利率1%计算。本案中，基于贵州一建认可的金额与鉴定结果差距较大，海鑫房开公司、龙山旅游公司认可的金额与鉴定结果基本一致，故鉴定费依法应由贵州一建承担四分之三，海鑫房开公司、龙山旅游公司承担四分之一。综上，贵州一建的请求部分成立，予以部分支持，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条与《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决如下：一、贵州海鑫房地产开发有限公司、贵州龙山旅游开发有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司工程款7059948元，并从2017年5月12日起以月利率1%计算利息至工程款7059948元付清之日止；二、驳回贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司的其余诉讼请求。案件受理费177603元，由贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司承担130848元，由贵州海鑫房地产开发有限公司、贵州龙山旅游开发有限责任公司承担46755元；鉴定费697600元，由贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司承担523200元，由贵州海鑫房地产开发有限公司、贵州龙山旅游开发有限责任公司承担174400元。如果海鑫房开公司、龙山旅游公司未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，贵州一建为证明自己的主张，向本院提交以下证据：第一组证据：1.龙里项目收海鑫房开公司承兑汇票贴现金额汇总表；2.贴息返现收据；3.银行承兑汇票。证明目的：1.海鑫公司采取银行承兑汇票支付建工一公司工程款，汇票票面金额共计10004204元；2.建工一公司为承兑汇票实际产生贴息金额4001680.16元，未足额得到票面金额款项，贴息费应由海鑫公司承担。海鑫房开公司、龙山旅游公司质证意见：我方采取工程承兑汇票的方式向对方进行支付，对方并没有异议。而且在收条里面的第一份里面写的是同意贴息，财务签的字。我们认为我们采取承兑汇票的方式进行支付是双方真实意思表示。对于对方主张的承兑汇票所产生的这一个费用，要求我们承担没有任何法律依据。本院认为，该组证据可以说明海鑫房开公司采取承兑汇票的方式向贵州一建支付了工程款，关于贴息返现只有个人出具的收据或收条，不足以证明已实际支付了贴息返现的费用，不予采信。第二组证据：2013年11月-2014年8月贵州一建工资汇总表及每月工资表、关于工资支付情况说明一份、工资支付银行流水一份。证明目的：因海鑫公司迟延图纸到位，导致建工一公司形成人员工资损失计1015833元。海鑫房开公司、龙山旅游公司质证意见：对该组证据的三性、真实性、关联性、证明力均不予以认可，是对方单方面自行制作，没有我方的签字和认可，也不能证明该金额发放真实且系我方原因导致。本院认为，工资汇总表及每月工资表、情况说明，结合工资支付银行流水，可以证明贵州一建发放了工人工资，从银行流水看，发放工资金额少于工资表上的金额。第三组证据：1.情况说明；2.贵州群力兴公建筑劳务工程有限公司（以下简称群力兴公司）报告；3.损失计算单；4.劳务分包合同；5.收据；6.贵州一建向群力兴公司付款三张银行回单。证明目的：因海鑫房开公司未按合同约定提供图纸导致1号楼返工、手续不完善造成停工等因素，造成贵州一建向其分包单位群力兴公司承担损失费共计308万元，已经实际支付287万元。海鑫房开公司、龙山旅游公司质证意见：会议纪要确定我方支付其损失580000元。对方这一组证据实质是其与劳务公司的关系，与我方并无任何关联，与我方不产生任何法律效力，收据并不是正规发票，达不到对方的证明目的。其三性均不予以认可。本院认为，贵州一建提供了劳务分包合同及向群力兴公司付款的银行回单、收款收据等证据，可以证明贵州一建与群力兴公司签订有劳务分包合同、贵州一建向群力兴公司付款的事实。海鑫房开公司、龙山旅游公司二审补充提交：第一组证据：《贵州省建设工程务工人员工资支付保证金实施办法》第八条施工单位应当工程造价的2%????，证明应由施工方缴纳，我方已代缴，故不应计算利息，应予抵扣已付工程款。贵州一建质证意见：94万保证金已经得到返还。本院认为，该证据为贵州省人民政府2014年1月7日公布的文件，应予采信。第二组证据：2016年11月4日会议纪要，2017年1月23日汇款凭证及收据，证明：2017年7月23日海鑫房开公司支付给贵州一建的60000元中，海鑫房开公司应承担150万元借款中100万元产生的4万元的利息，贵州一建应承担2万元，应认定为已支付款。贵州一建认为，海鑫房开公司在诉讼当中没有主张过，上诉状中没有作为上诉请求和理由提出过，不作为审理范围，上述利息和本案施工合同无关，是借款产生的，应另案处理。150万利息当中，其中50万是对方向贵州一建借款，应当由对方承担。本院认为，贵州一建对该组证据的真实性无异议，可以作为认定案件事实的依据。海鑫房开公司二审中还出示了2015年12月12日的《工作联系单》原件，上面无骑缝章，也无后面的附图。贵州一建认为对方在一审中对真实性是认可的。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。根据二审双方当事人提交的证据，本院另查明以下事实：2016年11月4日海鑫房开公司（甲方）与贵州一建（乙方）《龙里水桥养生度假中心项目工作协调会会议纪要》第4条约定“工程进度款甲方2016年11月7日支付50万元、另由乙方项目负责人向乙方公司借款150万元（甲方承担100万元借款的费用、乙方自然人承担50万元借款的费用）甲方为借款进行担保”。2014年2月16日，贵州一建第五直属工程处（发包人）与群力兴公司（承包人）签订《劳务分包合同》，就贵州龙里水桥养生度假中心1、2、3号楼工程劳务分包事项进行了约定。2014年8月18日，群力兴公司向贵州一建龙里水桥项目部提交《报告》，提出损失3875616元。2015年2月12日、2015年12月23日、2016年6月24日，龙里水桥项目部分别向群力兴公司支付款项149万元、58万元、80万元，转账支票显示结算内容为劳务费，群力兴公司同时出具收到损失赔偿款的收款收据。另，二审中，海鑫房开公司、龙山旅游公司陈述94万元农民工工资保证金已退回。2018年4月9日的50万元已包含在一审认定的已付款62702252元中。贵州一建于2020年11月18日开具了3张发票，金额分别为：10000000元、10000000元、8090902元，共计28090902元。该发票已于2020年11月19日交给海鑫房开公司。根据双方二审诉辩主张，归纳本案争议焦点：（一）工程造价；（二）海鑫房开公司代缴的44.65万元劳保费是否应当抵为已付工程款；（三）付款条件是否成就，如成就，利息如何计算；（四）贵州一建主张的损失赔偿如何认定。（一）关于工程造价问题。贵州一建上诉主张工程造价应增加3441627元，对鉴定意见共提出6项异议，本院逐一分析如下：第一，关于贵州一建上诉主张的飘窗侧面积增加415.296㎡，造价增加129977元的问题。鉴定机构在鉴定意见中说明：无设计变更；原告方工程联系单无被告方的签字和盖章（仅有监理方签字）；样板房的大样图无被告方的签字和盖章（仅有监理方签字）。现场踏勘情况：通过现场踏勘抽查飘窗侧面部分在原设计上增加0.08m，抽查结果经被告方、原告方签字认可。本院认为，2015年12月12日的贵州一建给海鑫房开公司的《工程款联系单》上“认为现场样板房凸窗进深尺寸过小，为了将采光面扩大，同意将凸窗进深尺寸确定为58cm进行制作安装”，建设方李超群签字“按图施工”。2015年12月12日样板房的大样图上注明“根据贵州海鑫房地产开发有限公司《工作联系函》025号要求：1#、2#楼五层做样板房，……塑钢凸窗按以上大样图纸安装。”监理单位王**签署“经建设单位同意，请严格按此图施工”。经现场踏勘，飘窗侧面部分确实在原设计上增加了0.08m，说明实际上存在变更的情况，与《工程联系单》附图相吻合。附图上监理也说明了经建设单位同意的字样。因此，本院认为应增加该部分工程造价129977元。第二，关于材料采保费。贵州一建主张，应全部统一按2.5%计取。砂、石、水泥也应按2.5%计取采保费，不应按0.7%计取，应增加造价23255.00元。鉴定人员在一审笔录中称：去造价站咨询过，相关行业也是这样的规定，合同约定的2.5，当时行业规定是2.0，这个2.0是由0.7的采购费和1.3的保管费构成，故只算了采购费按照行业规定进行计算为0.7%。二审中解释为：我们有一本造价信息，里面有施工的单价，如果已包含了到工地价，就是按照定额的0.7%来进行计价，如果没有到工地价就用2.5%计价。本院认为，2015年9月30日的会议纪要第三条约定“工程结算材料单价按贵州省建设工程《造价信息》中公布的黔南州2014年8月单价（黔南州没有的按贵阳市2014年8月单价）计算，采保费按2.5%计取，并在两月内完成平方米包干价的确定”，说明材料单价应根据《造价信息》及采保费2.5%来计价，鉴定机构称采保费包括采购费和保管费，那么《造价信息》中所列单价已包含了到工地价的部分，就无需再计算采购价，只需计算保管费，对此类材料单价，鉴定机构根据定额按0.7%计算保管费，并无不当，贵州一建对该费用的上诉理由不成立，不予支持。第三，材料运杂费。贵州一建上诉主张材料运杂费是材料单价的主要组成部分，且我方已将该费用报送在结算材料单价中，应属于鉴定范围，增加费用539633.00元。鉴定意见中说明“合同及相关文件未约定计取，原告方的送鉴结算书也未单独编制该部分金额，不属于本次鉴定范围”。本院认为，贵州一建将材料运杂费报送在结算材料单价中，系单方意思表示，对方并未同意，不能据此得出该费用应予计算的结论。而双方当事人签订的合同及相关文件均未约定计取材料运杂费，贵州一建主张材料运杂费的依据不足，不应计取。第四，关于计价应增加费用1.基础石方爆破。贵州一建上诉主张：根据签证单表明，290元/m3为直接工程费，其他费用按定额计取，应增加233954元。鉴定人员在一审笔录中称：按市场价290元计算的，应该涵盖了所有费用，并且施工方提供的证据材料中已明确了，所以不需要单独重复计算其他费用了。二审中鉴定人员出示了2018年1月2日有双方签字的《工程量核对仍需进一步确认的汇总表》，该表中第6号、第7号备注一栏旁边写了“不需要单独重复计算”，底部贵州一建的人员签字“以上1-15项双方核对确认，转堆、内运、零星工程等为现场实际发生，爆破按《工作联系单》020号执行”，海鑫房开公司人员签字“多数无依据”，称是根据该汇总表，所以按290元/m3计价，计取了税费，未计取其他规费等。本院认为，《工程量核对仍需进一步确认的汇总表》上，就爆破费用在290元/m3外是否还计取其他规费等，双方意见不一致，此时应根据2014年3月28日《工作联系单》的约定进行计价。该《工作联系单》上第一条写为“由贵司协调配合爆破贵司进行孔桩、独立柱、承台等的石方爆破，孔深按孔口至孔底深度计算，直接工程费290元/m3计价，独立柱与承台分项直接工程费按290元/m3计价，（其中材料费按定额计算）该分项涉及其他费用按定额规定计取”，海鑫房开公司手写部分确认“①孔桩、独立柱、承台等石方孔深按见石方后计算石方量，直接工程费290元/m3计价（见石方后的泥夹石、溶洞均按石方计价）。②其他费用按合同定额规定计取。”，但如要计取其他规费等费用，根据贵州省定额相应规定，需区分人工、材料、机械等各项费用，现在只有290元/m3这一总数，无法计算措施项目费、规费、社会保险费等相应费用，本院对贵州一建证据该部分费用的主张不予支持。2.架泵费用。贵州一建上诉主张：根据施工方案要求，±0.00以下混凝土工程采用臂架泵浇筑，鉴定报告中部分未计取臂架泵费用，应增加71468元。鉴定人员在一审笔录中称：合同约定按造价信息里面的标准进行计算，按造价信息计算。二审中称：已计算了相应费用。鉴定意见中说明：我方根据相关方提供的施工组织设计，确认了部分混凝土构件使用臂架泵方式进行浇筑，混凝土价格按合同规定采用贵州省建设工程《造价信息》中公布的黔南州2014年8月份单价，对于黔南州没有的按贵阳市2014年8月单价。由于贵州省建设工程《造价信息》中公布的黔南州2014年8月份信息单价中无臂架费，其臂架费按贵阳市2014年8月信息价执行。本院认为，鉴定人员根据合同的约定，按照造价信息计价并无不当。第五，钢筋返工费用。贵州一建上诉主张：由于海鑫房开公司、龙山旅游公司原因导致加工好的钢筋无法使用，因此产生了钢筋重复加工费用及材料损失费，应增加费用189135.17元。鉴定人员称：没有收到钢筋损失的相关资料，因此没有办法确认。本院认为，2014年3月20日海鑫房开公司给贵州一建的《工作联系函》“由于1#楼机械钻孔设计有误差，需重新计算荷载及加固处理，请贵单位从2014年3月21日停止1#楼所有工程施工，等待设计员拿出设计加固方案，方可继续施工，以完成的工程量按实签证”，但贵州一建未举证证明钢筋重复加工的费用为多少的证据，因此鉴定机构无法计算相关费用。其主张返工费用189135.17元，无事实依据，不予支持。第六，人工费。《建设工程施工合同》第五条合同价款第5.1.2约定“人工费、机械费按定额相关配套文件黔建建通【2011】564号文计算全额取费”。鉴定意见中说明：双方采用的人工费调整文件不同。原告方采用的是黔建建通2014[463]文，被告方采用的是黔建建通2011[564]文，我方结合合同约定和黔建建通2014[463]文的规定（本通知从2014年10月1日起执行。2014年10月1日前已竣工结算的工程和在建工程已完成的工程量不再调整。在建工程未完成的工程量，施工合同有约定人工费调整的，按合同约定执行；合同未约定的，发承包双方签订补充协议约定人工单价指导价变化后的调整方法），确定人工费的调整文件按合同规定的黔建建通2011[564]文执行。本院认为，本案案涉工程在黔建建通[2014]463号文件执行时间2014年10月1日之后完工。双方《建设工程施工合同》明确约定人工费按黔建建通【2011】564号文计算，未约定可调整。双方也未根据黔建建通2014[463]文的规定，签订补充协议约定人工单价调整方法。因此，鉴定机构按黔建建通【2011】564号文件计算人工费并无不当，贵州一建该主张无事实和法律依据，不予支持。综上，本案案涉工程造价应为69762200元的基础上增加129977元为69892177元。（二）关于已付款金额。海鑫房开公司、龙山旅游公司上诉主张已付工程款金额应为64200402.72元，一审认定为62702252元，认定事实错误。二审中，海鑫房开公司表示94万元民工工资已退回、50万元已包括在一审认定的已付工程款内，因此94万元不应再作为已付款认定，也无需在一审认定的已付款基础上增加50万元。对双方仍有争议的垫付的44.65万劳动保险费。本院认为，《贵州省建筑安装工程劳动保险费用管理办法》（黔建施通[2005]424号）第二十六条规定“建安企业应在承建项目缴纳劳保费后两年内申请办理拨付手续，……”，（贵州省建设厅2007年6月15日《关于贵州省2004版五部计价定额有关问题的综合解释黔建施通[2007]285号》第五条“如劳动保险费为建设单位代缴的，由建设单位在工程结算时在工程结算价款中如数扣回；如未施工单位上缴的，已含在工程造价内，不得另行计算。”）贵州一建作为建安单位、施工单位，是劳保费、民工工资保证金的缴纳和申请退还的主体，海鑫房开公司作为建设单位可以代缴。根据海鑫房开公司提供的付款的票据，海鑫房开公司于2015年5月27日代缴劳保费44.65万元，应当予以抵扣，一审法院未予抵扣不当，本院予以纠正。贵州一建作为建安企业可另行向相关部门申请拨付退还，海鑫房开公司作为代缴方应予以配合。综上，海鑫房开公司、龙山旅游公司尚欠贵州一建工程款数额为：69892177元－62702252元－446500元＝6743425元。（三）关于欠付工程款的付款条件是否成就的问题。本院认为，2016年4月14日会议纪要第五条约定“建安发票待竣工结算支付结算款时甲方预留乙方工程10%结算款，待发票提供后3日内将余款支付到位”。根据该条约定，目前贵州一建已开具41671298.72元的建安发票，海鑫房开公司有权预留工程结算款的10%即69892177元×10%＝6989217.7元，待贵州一建开具全部发票后3日内支付。贵州一建于2020年11月18日开具了剩余发票，并于2020年11月19日交给了海鑫房开公司，根据前述约定，海鑫房开公司、龙山旅游公司应于2020年11月22日前支付剩余6743425元工程款，在该时间内未支付，从2020年11月23日起，应按约定向贵州一建支付相应的利息。关于利息计算标准，2013年11月29日《补充协议》第三条约定不能按照约定时间支付工程（进度）款，自应付款之日起计算利息，每月利息为应付工程款的1%。海鑫房开公司、龙山旅游公司上诉认为约定的月1%过高，但并未举出证据予以证明过分高于实际损失。故对海鑫房开公司、龙山旅游公司该主张不予支持。（五）关于损失赔偿金额。贵州一建上诉主张损失金额应为7827939元，海鑫房开公司、龙山旅游公司认为双方会议纪要已经约定误工损失58万，一审已计算。关于贵州一建主张的各项损失，本院分析认定如下：第一，关于贵州一建主张的：1.海鑫房开公司、龙山旅游公司因设计施工图纸迟延约10个月到位，我方按约定的开工日期组织人员、投入机械、材料进场等损失计4932741元；2.由于海鑫房开公司、龙山旅游公司原因，基础设计变更，造成1号楼返工损失计1760324元；3.2、3号楼停工、窝工损失计190558元。本院认为，2015年5月4日《会议纪要》第4条约定了“边坡支付工程和1、2、3#楼误工、机械台班等赔偿，双方达成共识，总共费用58万元”的内容，双方当事人对1、2、3#楼的误工、机械台班等赔偿已达成了共识，贵州一建上诉主张的因设计施工图纸迟延约10个月造成的组织人员、机械、材料进场等损失以及关于2、3号楼停工、窝工损失、1#楼返工损失的索赔报告均在前述会议纪要的日期之前，属于重复主张。二审中提供的人工工资表、群力兴公司提交损失的报告等均发生于2015年5月4日之前，不应再予以支持。第二，关于海鑫房开公司采用承兑汇票支付农民工工资产生的贴息损失400168元。本院认为，贵州一建所举产生贴息的证据为易屏、豆廷琼、李芳等人写的收到承兑汇票贴息费用的收条，未提供证据证明这些出具收条的个人与承兑汇票背书的相关主体的关联性，也未提供其他证据证明贵州一建承担了贴息费用，故对贵州一建主张的贴息损失不予支持。第三，关于进度款迟延支付产生的利息977183元。本院认为，首先，双方当事人于2013年11月29日签订的《补充协议》第三条约定工程进度款的支付方式“1、当乙方垫资修至第十层时，乙方向甲方报送工程进度，甲方应在7日内审核，并于审核完成后的3日内按照审定造价的75%项乙方支付进度款；2、当工程修建至10层以上，每完成五层乙方向甲方报送一次工程量进度，甲方应在7日内审核，并于审核完成后的3日内安装审定造价的75%向乙方支付进度款；3、当工程主体框架封顶、砖砌体完成二十层7天内甲方支付的进度款应当大道乙方已经完成工程量总额的80%……”第三条“甲方不能按照约定时间支付工程（进度）款，自应付款之日起计算利息，每月利息为应付工程款的1%”2015年5月4日《会议纪要》第5条约定“工程进度款支付，每五层支付一次，共计250万元，每次按两次支付，第一次150万元，每月5日。时间工程部审核，第二次100万元，每月20日。项目开始收房后，公司付足前期进度款。”贵州一建主张对方逾期支付进度款，仅提供了收工程款及利息计算明细表格，未提供进度款申报、审核等相关材料，无法证明对方应当支付工程款进度款的时间节点，不足以证明海鑫房开公司、龙山房开公司迟延支付工程进度款。其次，2016年4月14日《会议纪要》第一条约定“工程达到竣工验收条件，甲方共支付乙方进度款1800万元，其具体支付时间如下：支付时间遇周六，提前一天支付，遇周日，推迟一天支付。1、2016年4月18日支付300万元；2、2016年5月8日支付400万元；3、2016年5月18日支付100万元；4、2016年6月18日支付300万元；5、2016年7月9日支付300万元；6、2016年8月8日支付200万元；7、2016年8月20日支付200万元。”根据贵州一建提供的利息计算表，海鑫房开公司确实存在部分逾期付款的情形，但也有部分款项如2016年6月12日支付的100万元系提前支付。但根据2016年4月14日会议纪要第五条“建安发票待竣工结算支付结算款时甲方预留乙方工程10%结算款，待发票提供后3日内将余款支付到位”的约定，在贵州一建开具全额的建安发票前，海鑫房开公司应支付的工程款金额为69892177元×90%＝62902959.3元，实际已付63148752元（62702252元＋446500元），已超付。因此，对2016年4月14日《会议纪要》第一条约定1800万元工程进度款的逾期利息也不再予以计算。另外，关于鉴定费用的分担，因鉴定费用属于诉讼费用范畴，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”一审法院确定由贵州一建公司承担大部分鉴定费，海鑫房开公司、龙山旅游公司承担小部分鉴定费，并无明显不当。综上，双方当事人上诉理由部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2018）黔27民初130号民事判决第二项；二、变更贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2018）黔27民初130号民事判决第一项为：贵州海鑫房地产开发有限公司、贵州龙山旅游开发有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司工程款6743425元及利息（以6743425元为基数，从2020年11月23日起，按月利率1%的标准，计算至工程款6743425元付清之日止）；三、驳回贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司其余诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费177603元，由贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司承担133558元，由贵州海鑫房地产开发有限公司、贵州龙山旅游开发有限责任公司承担44045元；鉴定费697600元，由贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司承担523200元，由贵州海鑫房地产开发有限公司、贵州龙山旅游开发有限责任公司承担174400元。二审案件受理费120905元，由贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司承担62585元，由贵州海鑫房地产开发有限公司、贵州龙山旅游开发有限责任公司承担58320元。本判决为终审判决。审判长  贾鸿雁审判员  张 玮审判员  雷 苑二〇二〇年十一月三十日法官助理永姮书记员陈佳俊