安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖民再170号 抗诉机关：安徽省人民检察院。 申诉人（一审原告、二审被上诉人）：梅斌，男，1966年2月10日出生，汉族，工人，住安徽省滁州市琅琊区。 委托诉讼代理人：郑忠琴，安徽亭城律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审上诉人）：博西华家用电器有限公司。住所地：安徽省滁州市滁州经济技术开发区世纪大道**、安徽省滁州市西门子路**。 法定代表人：SCHUBERTLARS（德国），该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢其国，安徽苏滁律师事务所律师。 申诉人梅斌因与被申诉人博西华家用电器有限公司（以下简称博西华公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院（2017）皖11民终2226号民事判决，向检察机关申请监督。安徽省人民检察院以皖检民（行）监[2020]34000000147号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院作出（2020）皖民抗112号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。安徽省人民检察院指派检察官卢小峰、检察官助理陈伟出庭履行职务。申诉人梅斌及其委托诉讼代理人郑忠琴、被申诉人博西华公司的委托诉讼代理人谢其国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽省人民检察院抗诉称:工伤人员的实际停工损失难以精确计算，因此采用估算方法即以受伤前12个月工资额加权平均作为计算停工留薪期内的工资待遇标准，其目的在于使劳动者因公负伤后生活能够得到保障，维持原待遇不变，而不在于计算出某一精确数额。二审法院认为工伤人员停工期间未加班就不应支付加班费，按此推理，工伤人员在停工期间未上班，就不应当支付工资，前述理解与立法本意相悖。此外，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”国务院批准的《国家统计局》第四条规定“工资总额由以下六部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”依据前述规定，工资包括奖金、津贴、补贴、加班加点工资等。二审法院在计算停工工资时排除加班费，不利于保护劳动者的合法权益，也违反相关法规的规定。综上,安徽省滁州市中级人民法院（2017）皖11民终2226号民事判决适用法律确有错误。 梅斌再审请求：撤销安徽省滁州市中级人民法院（2017）皖11民终2226号民事判决，并依法改判。事实与理由：（一）二审判决适用法律错误。《国家统计局关于》第四条规定工资总额包含加班加点工资；《工伤保险条例》第三十三条规定的原工资福利待遇不变，自然包括加班加点工资。梅斌与博西华公司签订的书面劳动合同约定实行综合计算工时工作制，计算周期为年，综合计算工作时间和加班费数额，梅斌每天工作量远超八小时，故每月加班费数额较大，如因梅斌受伤而剥夺其应有的权利错误。（二）梅斌提交的工资单可以证明，加班已经成为其每日必有的常态现象，加班工资占实发工资的大部分，如果剔除加班工资，实发工资将减少一半左右。不支持停工留薪期内的加班工资，不利于对劳动者合法权益的保护。（三）关于停工留薪期间原工资福利待遇是否应当包含加班费的问题，安徽省滁州市中级人民法院曾就同类的案件作出与本案相反的判决。 博西华公司再审答辩称:（一）梅斌混淆了原工资福利待遇和一次性伤残补助中本人工资的区别，《工伤保险条例》中包含本人工资和原工资福利待遇两个概念，本人工资是前12个月的平均工资包含加班费，而停工留薪期间待遇是按原工资福利待遇发放、不是按本人工资发放。既然《工伤保险条例》规定了两个概念，就说明两者是有区别的。梅斌在停工留薪期不存在加班，所以应当扣除加班费。（二）浙江省高级人民法院、深圳市中级人民法院的相关指导意见都明确停工留薪期待遇不包含加班费。（三）关于工资总额组成的规定，博西华公司不否认加班费属于工资，但是原工资福利待遇并不当然包含加班费。二审判决适用法律正确，请求依法维持。 梅斌向一审法院起诉请求：博西华家用电器有限公司支付停工留薪期工资差额6,240元。 安徽省滁州市琅琊区人民法院一审查明：1991年7月，梅斌进入博西华家用电器有限公司工作，双方签订了书面劳动合同，薪水实行“工资基于工作表现”体系。2016年8月10日15时左右，梅斌在工作期间操作不慎划伤左手导致左手拇指切割伤、末节指骨骨折。2016年9月1日梅斌的伤情被滁州市人力资源和社会保障局认定为工伤，并于2017年3月10日被滁州市劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级劳动功能障碍。在庭审中，梅斌和博西华家用电器有限公司双方认可梅斌的停工留薪期为3个月20日。梅斌受伤前12个月（2015年8月－2016年7月）月平均工资为5,738元。2016年8月至同年11月博西华家用电器有限公司给梅斌发放4个月工资共16,144.10元（其中停工留薪期3个月20天）,梅斌所得的停工留薪期的月工资和上年度平均月工资5,738元的差额在梅斌所发的工资单中主要表现为：加班费、夜班费和奖金等，其中2016年8月无加班费和夜班费，奖金为46.57元；2016年9月无加班费和夜班费，奖金为8.05元；2016年10月、11月均无加班费、夜班费和奖金。2015年8月－2016年7月期间，梅斌在奖金发放项目栏内均有奖金收入；在夜班费栏内只有2015年8月和9月无该项收入，其他月份该项均有收入；在加班费栏内只有2015年8月、9月和10月无该项收入，其他月份该项均有收入。2017年6月13日滁州市劳动人事争议仲裁院以[2017]滁劳人仲裁字第81号仲裁裁决对梅斌要求博西华家用电器有限公司支付其停工留薪期间工资差额6,807.90元的请求予以驳回，梅斌不服于2017年6月27日向一审法院起诉。 安徽省滁州市琅琊区人民法院一审认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点是：停工留薪期的工资待遇是否包含加班费、夜班费和奖金，博西华家用电器有限公司是否应当支付梅斌停工留薪期的工资差额6,240元。《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。国务院批准的《国家统计局〈关于工资总额组成的规定〉》第四条的规定，工资包含奖金、津贴和补贴、加班加点工资等。《国家统计局〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》第三条第（一）项津贴包括“1.补偿职工特殊或额外劳动消耗的津贴。具体有：高空津贴……,夜班津贴、……”，由此可见，夜班费属于工资中津贴的一种，属于工资组成部分。梅斌在停工留薪期内的工资待遇即“原工资福利待遇不变”应当参照其受伤前12个月的月平均工资计算，因此梅斌上一年度发放的加班费、夜班费和奖金等工资项目应当作为梅斌停工留薪期的工资待遇参照的依据，故一审法院对梅斌主张博西华家用电器有限公司支付其停工留薪期的工资差额6,240元[月平均工资5,738元/月×4个月×110天（3月20天）/120天（4个月）－16,144.10元×110天（3月20天）/120天（4个月）]予以支持。博西华家用电器有限公司辩称其公司已按照原工资福利标准支付了梅斌停工留薪期的待遇，缺乏事实及法律依据，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、《工伤保险条例》第三十三条第一款、国务院《国家统计局〈关于工资总额组成的规定〉》之规定，判决：博西华家用电器有限公司于本判决生效后十日内一次性支付梅斌停工留薪期间的工资差额6,240元。案件受理费10元，减半收取5元，由博西华家用电器有限公司负担。 博西华家用电器有限公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，改判驳回梅斌对其公司的一审诉讼请求。事实和理由：工伤保险条例规定停工留薪期工资待遇是原工资福利待遇，并非是本人工资。梅斌主张的加班费、夜班费、奖金，只有其在提供相应劳动后才应该支付。梅斌没有加班，不应支付加班费。 安徽省滁州市中级人民法院二审期间，各方当事人均未提交证据。二审对一审查明的事实予以确认。 安徽省滁州市中级人民法院二审认为：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。所谓原工资福利待遇不变，应理解为按照劳动者正常出勤的工资福利待遇支付。本案中，梅斌受伤前，其在正常工作之外存在加班，博西华家用电器有限公司对梅斌额外付出的劳动支付了相应的加班费，符合法律规定。但梅斌受伤后，并未提供劳动，更不存在加班的情形。现梅斌要求博西华家用电器有限公司在工资待遇中支付加班费没有法律法规的支持，也与“权利义务相对等”的法律原则相悖。故二审法院认为梅斌的停工留薪期工资待遇不应包含加班费。对于梅斌主张的夜班津贴和奖金，博西华家用电器有限公司并未明确夜班津贴和奖金性质，梅斌主张的夜班津贴和奖金应包含在停工留薪期工资待遇中。综上，根据梅斌的工资表，二审法院核算梅斌2015年8月至2016年7月中月平均夜班津贴为103元、月平均奖金为157元。而2016年8月至11月梅斌实际仅获得54.62元奖金，故博西华家用电器有限公司应按照月平均夜班津贴及奖金补足梅斌的停工留薪期待遇，即梅斌还应从博西华家用电器有限公司获得停工留薪期工资差额985.38元（103元/月×4个月＋157元/月×4个月-54.62元）。综上，博西华家用电器有限公司的上诉理由部分成立，二审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决：一、变更安徽省滁州市琅琊区人民法院（2017）皖1102民初1952号民事判决第一项“博西华家用电器有限公司于本判决生效后十日内一次性支付梅斌停工留薪期间的工资差额6,240元”为博西华家用电器有限公司于本判决生效后十日内一次性支付梅斌停工留薪期间的工资差额985.38元。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由博西华家用电器有限公司负担。 二审判决生效后，梅斌依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项之规定申请再审，本院作出（2019）皖民申1265号民事裁定，驳回梅斌的再审申请。 本院再审期间，梅斌提交了其2020年4-8月工资单一份（复印件）作为新证据，拟证明梅斌加班属常态化且加班费占月实发工资的大部分，梅斌如果未受伤停工，按其岗位要求仍需要加班。 博西华公司质证称：对该份证据的真实性没有异议，但证明目的不予认可。不能用四个月的工资证明常态化是加班，且梅斌是2016年8月10日发生工伤，用2020年度的工资来证明以前加班是常态化，显然不合理。此外，公司对加班工资属于工资范畴是认可的，但不认可停工留薪期原工资福利待遇包含加班费。 经审核，本院对该份工资单认证如下：对于梅斌在受伤前存在加班的事实，博西华公司并无异议，梅斌加班是否常态化及其加班工资在实发工资中所占比重，与本案并无关联。故对其真实性、合法性予以确认，但与本案无关联性。 各方当事人对一、二审提交的证据无新的举证、质证意见。对各方当事人一、二审期间提交的证据，本院认证意见同一、二审。 综合上述证据的审核认定及各方当事人的陈述，本院再审对一、二审查明的事实予以确认。 本院再审认为：根据抗诉意见、申诉人的再审请求及被申诉人的答辩意见，本案再审的争议焦点是：梅斌停工留薪期间的工资是否应包含加班费。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。该条款的立法本意是为保障因工作遭受事故或者患职业病的职工获得医疗救助和经济补偿，促进工伤预防和职业康复。劳动者依法签订劳动合同后，在法定工作时间或者劳动合同约定的工作时间内从事劳动，享受基本工资待遇。用人单位安排劳动者延长工作时间的，则应当按照劳动法的相关规定，另外支付相应的工资报酬。2015年8月至10月，梅斌的工资表中加班费一栏为空白，对应的加班时长也为空白；2015年11月至2016年7月，梅斌加班时长不等，并获得相应的加班费收入。可见，梅斌的工资由基本工资待遇和加班费构成，加班费并非是梅斌工资的固定组成，而是根据梅斌是否加班、加班时长计算得出。梅斌在停工留薪期间未提供劳动，亦不存在加班的情形，博西华公司应视同梅斌提供正常劳动并向梅斌支付基本工资待遇，而无须支付加班费。《国家统计局》第四条规定，工资总额包含加班加点工资。该条款从统计的角度，将加班费计入工资的范畴，但不能据此认定《工伤保险条例》第三十三条中的“原工资福利待遇”包括加班费。故梅斌关于停工留薪期间的工资待遇应当包含加班费的主张，缺乏事实及法律依据。 综上，梅斌主张的再审理由不能成立，对其再审请求本院不予支持；抗诉机关关于二审法院在计算停工工资时排除加班费法律适用错误的抗诉意见，本院不予采纳。二审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(一)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下： 维持安徽省滁州市中级人民法院（2017）皖11民终2226号民事判决。 一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由博西华家用电器有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁玉清 审判员  宋 一 审判员  张 曌 二〇二〇年十一月十二日 法官助理李由 书记员宋爽 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第四百零七条第一款人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。