湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民再121号抗诉机关：湖北省人民检察院。申诉人（一审原告、反诉被告，二审上诉人，再审申请人）：葛典荣，男，1946年8月13日出生，汉族，住湖北省洪湖市。委托诉讼代理人：李宗文，男，1944年6月24日出生，汉族，住湖北省襄阳市樊城区。申诉人（一审被告、反诉原告，二审上诉人，再审申请人）：王**，男，1952年12月24日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：严资明，湖北多能律师事务所律师。一审被告、二审被上诉人：中铁三局集团有限公司，住所地山西省太原市迎泽区迎泽大道**。法定代表人：郝刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵越，该公司员工。委托诉讼代理人：何纯，湖北多能律师事务所律师。申诉人葛典荣与申诉人王**，一审被告、二审被上诉人中铁三局集团有限公司（以下简称中铁三局）建设工程施工合同纠纷一案，2007年1月，葛典荣起诉至湖北省公安县人民法院，王**提起反诉，后葛典荣申请撤诉，该院于2007年9月18日作出(2007)公民初字第194-2号民事裁定，准许葛典荣撤回起诉。对于王**的反诉，该于2007年8月20日作出(2007)公民初字第1066号民事判决。葛典荣不服该判决上诉，湖北省荆州市中级人民法院受理后于2009年2月15日作出(2008)鄂荆中民一终字第169号民事判决。葛典荣不服向湖北省人民检察院申诉，湖北省人民检察院以鄂检民抗(2013)3号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院以(2013)鄂民监二抗字第00015号民事裁定，指令湖北省荆州市中级人民法院再审，该院以(2013)鄂荆州中民再终字第00018号民事裁定，撤销原一、二审判决，发回湖北省公安县人民法院重审，该院以(2013)鄂公安民初字第01245号立案重审。对于湖北省公安县人民法院作出的(2007)公民初字第194-2号准许葛典荣撤回起诉的民事裁定，经该院院长审查发现该案裁定确有错误，经提交该院审判委员会讨论后以(2014)鄂公安民监字第00001号民事裁定撤销，恢复案件审理，该院将(2013)鄂公安民初字第01245号案并入(2007)公民初字第194号案中合并审理，于2015年9月30日作出（2007）公民初字第194号民事判决，葛典荣、王**不服，提起上诉。湖北省荆州市中级人民法院于2016年3月28日作出（2016）鄂10民终103号民事判决，已经发生法律效力。王**、葛典荣均不服，分别向本院申请再审。本院于2016年6月25日作出（2016）鄂民申1125号民事裁定，于2016年12月20日作出（2016）鄂民申2322号民事裁定，分别驳回了王**、葛典荣的再审申请。葛典荣、王**仍不服，均向检察机关申请监督。湖北省人民检察院于2019年10月8日作出鄂检民（行）监[2017]42000000279号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年11月18日作出（2019）鄂民抗34号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年8月26日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派检察官何汉新、邓莹出庭履行职务。葛典荣的委托诉讼代理人李宗文、王**及其委托诉讼代理人严资明、中铁三局的委托诉讼代理人赵越、何纯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。葛典荣向一审法院起诉请求：1、确认葛典荣与王**签订的构造物承包合同书为无效合同；2、判令王**、中铁三局连带支付葛典荣工程款及设备移交款合计587092.55元，并从2005年5月16日起按银行同期贷款利率支付利息直至工程款付清之日止；3、本案诉讼费用由王**、葛典荣承担（诉讼过程中葛典荣多次变更其诉讼请求，前述诉请以其庭审时陈述确定）。王**反诉请求：葛典荣返还王**多支付的工程款487423.84元，并按中国人民银行同期贷款利率从2015年8月17日起计算利息直至工程款还清之日止。一审法院认定事实：中铁三局中标承建荆东高速公路第一合同段（K0＋000－K13＋690）13.7km工程后将K4-K7三公里路基工程分包给王**个人承建。2003年11月30日，王**将其分包的部分工程以中铁三局荆东高速公路01合同段一队二工区的名义再分包给葛典荣，并与葛典荣签订了一份《构造物承包合同书》。合同书的内容为：1.工程名称和地址为K4＋950、K5＋119.5、K5＋487.4、K5＋616圆管涵及K5＋170暗盖板涵工程。2.工程造价暂定1500000元，以中铁三局01合同段的中标文件、合同工程清单为依据。3.承包方式：按中铁三局01合同段的合同工程单价及合同工程量清单为依据，实行包工包料。4.施工日期：该工程于2003年12月7日至2004年5月31日有效工期5个月。5.付款方式：按业主对中铁三局项目部的结算方式进行付款，按上报工程计量扣除乙方向甲方交纳的12%管理费后，余款付给乙方。合同签订后，葛典荣施工完成了合同约定的全部工程项目。另外还完成了王**于2004年3月31日安排的原施工人李宗文未完成的K5＋304新中渠大桥部分工程。在完成该工程时，葛典荣与李宗文在2004年3月31日签订了K5＋304新中渠大桥工程移交协议和K5＋304新中渠大桥工程设施设备移交清单。另葛典荣在完成K5＋304新中渠大桥工程的同时，又于2004年4月起应王**安排承接了合同外增加的七项工程。即1、应王**要求而租建构件养护室一间，对工区所有构件试块进行养护，属项目部管理；2、通道与小桥的空心板制板工程；3、K5＋170盖板涵混合沙回填工程；4、K5＋170盖板涵北面八字墙超越红线而造成设计变更增加的工程；5、K5＋304大桥桩基人工破桩增加的工程；6、K5＋304大桥桩基连接至标高增加的工程；7、K5＋487圆管涵八字墙因技术员差错引发拆除而返工增加的工程。葛典荣在上述所有工程项目完工后，于2005年5月16日将K5＋304新中渠大桥工程的设施设备（含拌料场、配料机等）全部移交给王**占有使用。葛典荣与王**之间约定的全部工程完工后，因荆东高速公路未全线竣工，双方于2005年8月16日进行了中间结算，签定《葛典荣施工队工程量中间结算单》。该结算单所载明的内容是王**应支付承包人葛典荣所完成工程总产值及享有分配100章费用的工程总价款为1818220.52元。另王**代葛典荣垫付税费61387.45元；代扣质保金90010.92元；代缴三局管理费和一队二工区开支费用108013.1元；支付葛典荣材料款1040279.63元；支付现金1005953.27元，以上王**实际向葛典荣共计付款为2305644.36元，最后结算金额为王**向葛典荣多支付工程款487423.84元。葛典荣与王**为此发生争议，葛典荣曾于2007年1月提起本案诉讼，后撤诉；王**也曾于2007年8月另案提起诉讼，该案经法院一审、二审后，湖北省人民检察院对该案提出抗诉，湖北省高级人民法院指令荆州中院再审，荆州中院以“原判认定《中间结算单》包括了原材料补差款及合同外增加的六项工程事实不清。另葛典荣作为承包人在签名上方特别注明‘中间结算’，且其持有的复印件下方空白处有结算单及其明细的制表人陈显国的手写添加内容：‘K6＋176.5支撑架、水沟未计；K3＋304挡块未计。陈显国2005.8.16’。原判认定《中间结算单》为最终结算单事实不清”撤销该案一、二审判决，发回公安法院重审。2009年9月9日，中铁三局湖北荆东高速公路第一合同段项目经理部与王**签订最终结算协议书，双方对王**承揽的荆东高速公路第一合同段K4-K7公里处施工结算达成如下协议：1、双方共同确认结算最终价款为33254524元；2、中铁三局湖北荆东高速公路第一合同段项目经理部已支付王**工程款31865696.53元，尚留质保金1388827.47元；3、质保金分二次支付，协议签订后支付100万元，余款388827.47元于2009年12月31日前予以支付；4、质保金支付完毕后，双方结算款全部结清。随后王**分别于2009年9月10日以及12月24日出具收条收取了中铁三局退还的质保金，结清了全部工程款。依当事人申请，原审委托湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司对双方争议的工程造价进行了鉴定。该公司于2015年1月28日以鄂宏价鉴[2015]第1-1号鉴定报告认定：1、王**与葛典荣签订的中间结算单中没有包含葛典荣临时增补工程款及原材料价差款；2、该部分工程造价为683209.41元（包含证人葛学军签字确认的七项增加工程造价187708.5元，王**工作人员张某签字的两项材料单价补差造价321653.31元，设计变更工程造价9124.72元，中间结算单上王**工作人员陈显国签字的未计项目工程造价130022.88元，承包人驻地建设费18100元，临时高压线及电器维修费8400元，工地通讯费8200元）。湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司出具鉴定报告的同时说明，因建设工程造价存在固有的不确定性，该鉴定报告仅对委托的工作内容负责，对委托方提供的鉴定资料的真实性及要求采用的鉴定原则所造成的造价变化不予承担责任。在本案审理过程中，经一审法院主持调解，葛典荣与中铁三局于2015年9月15日签订调解协议，协议约定：中铁三局向葛典荣支付工程款20万元，葛典荣自愿放弃对中铁三局的全部诉讼请求，中铁三局实际支付工程款后享有追偿权。一审法院另行制作了民事调解书。一审法院认为，中铁三局将其承包的工程分包给无建筑施工企业资质且冒用中铁三局湖北荆东高速公路第一合同段一队二工区名义对外从事民事活动的王**个人承建，王**又将工程分包给葛典荣并订立构造物承包合同，属再次违法分包（已另行制裁），该构造物承包合同为无效合同。合同无效，但建设工程经竣工验收合格，葛典荣请求按照业主对中铁三局荆东高速公路第一合同项目部结算方式支付工程款，应予以支持。葛典荣与王**工程款结算方式以双方签订的中间结算单为基础，增加漏算的工程款，扣减合同无效后不应计算的违法费用，即中间结算单确定完成的产值1800218.34元，加100章费用18002.18元、漏算的七项增加工程款187708.5元、双方商定的原材料价差款240070.72元、设计变更增加工程款9124.72元、中间结算单上陈显国添注的未计工程款130022.88元、承包人驻地建设费18100元、临时高压线及电器维修费8400元以及应该退还的质保金90010.92元，扣减王**已经支付给葛典荣的现金1005953.27元、材料款1040279.63元、工区开支费用90010.92元以及代扣的税费61387.45元。中间结算单中商定的三局管理费18002.18元属合同无效后不应收取的违法费用，不应王**在工程总价款中扣除。葛典荣主张的工地通讯费8200元以及原材料补差款81582.59元，因证据不足不予支持，以上工程款合计304026.99元。中铁三局已经与葛典荣达成调解协议，由中铁三局支付葛典荣工程款20万元，扣减中铁三局支付的工程款后王**应支付葛典荣104026.99元。本案中中铁三局支付给葛典荣的工程款，属代替王**履行责任，其实际付款后可另行追偿。中铁三局代替王**支付的20万元工程款从中间结算单签订之日起至葛典荣与中铁三局签订调解协议之日止的利息，葛典荣并未放弃且中铁三局没有负担，由王**承担。王**接收的葛典荣K5＋304新中渠大桥工程的设施设备（含拌料场、配料机等）双方作价10万元，机具作价24500元，材料作价1162.62元，证据充分，应予认定。前述款物葛典荣交付给王**占有使用，属物的买卖关系，应由王**支付相应对价。一审法院判决：一、葛典荣与王**签订的《构造物承包合同书》无效；二、王**于判决生效之日起十日内一次性支付给葛典荣工程款104026.99元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率以304026.99元为基数从2005年8月16日起计算利息至2015年9月15日，2015年9月16日以104026.99元为基数计算利息直至该款付清之日止；三、王**于判决生效之日起十日内一次性支付给葛典荣设备及材料款合计125662.62元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率从2005年8月16日起计算利息直至该款付清之日止；四、驳回葛典荣的其他诉讼请求；五、驳回王**的反诉请求。案件受理费9671元、鉴定费10000元、反诉费4306元,由葛典荣承担1435元，王**承担22542元。葛典荣上诉请求：依法撤销一审判决第二、三项，改判王**支付283820.5元工程款，利息应从2005年5月16日起计算；二审诉讼费由被上诉人承担。一、一审法院判决扣除工区开支费用90010.92元是错判。1.因《构造物承包合同书》已确定为无效合同；2.合同中没有工区开支费用由葛典荣承担的约定；3.2004年底的《中间结算单》以书面答复按1%收管理费，不是5%；4.2005年8月16日的“中间结算单”是一份王**以支付农民工工资为诱饵，行欺诈之实的诈骗签单。如果王**超付480000元，为何又签《中间结算单》。二、利息计算的起始时间错误，应从2005年5月16日起至给付之日止。因2005年5月16日王**将工程机械设备、工程机具、工程材料全部收去。2005年5月16日为接收日，上述设备、机具、材料及工程已于当日交付王**用于工程施工。三、一审不予支持工地通讯费8200元、原材料单价差81582.59元与法相悖。法律规定承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。发包人已将工地通讯费支付给中铁三局，中铁三局已支付给王**，且王**没有提供解决工地通讯费的证据，是葛典荣自己解决的。一审不支持葛典荣的诉讼请求与法相悖，原材料单价差81582.59元是2004年底结算确定的，后经王**认可并签字同意，法院委托的鉴定机构鉴定，鉴定已明确《中间结算单》没有包括原材料单价差81582.59元。王**至今也没有拿出原材料单价差的任何证据，1800218.34元工程款中一审判决只支持了668054.52元工程中的料差，尚差1132163.82元工程款的料差没有支持，葛典荣请求321653.31元料差是2004年底王**制单认可的，也是最低红线，重审没有尊重事实，施工高速公路投标与施工产生的料差是客观存在的，有公安县信息价为证。综上所述，一审违背客观事实，漏判少判本应由王**支付给葛典荣的工程款项。王**上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回葛典荣的诉讼请求；3.葛典荣返还王**工程款297412.92元；4.本案的一、二审全部诉讼费、鉴定费由葛典荣承担。一、一审判决认定事实错误。1.王**并没有与葛典荣协商确定240070.72元的材料补差款。一审判决认为葛典荣的证据《2004年底荆东高速公路李承仁工程量中间结算单》可以“证明原告葛典荣与被告王**商定的原材料价差款为240070.72元”，进而认定该笔材料差价款应由王**支付。该认定违背证据规则，没有法律依据。一是王**本人没有与葛典荣就上述材料补差进行任何商定，也没有签订任何相关协议及结算单等书面文件；二是葛典荣举证《2004年底荆东高速公路李承仁工程量中间结算单》只有复印件，王**一方并没有认可该复印件中张某的签名，根据证据规则，在另一方不认可的情况下，该复印件不能作为认定双方已经商定240070.72元材料补差这一事实的依据；三是该结算单是协议性文件，代表葛典荣一方在结算单上签名的李承仁只能出庭就自己的签名的真实性进行作证辨认，不能作证证明代表王**一方的张某签名的真实性，更不能证明双方达成了材料补差的协议（结算单）。2.认定增加七项工程的工程款187708.5元的证据有瑕疵。工程结算涉及合同外部分工程量和工程款结算时，必须以双方签单原件为依据。本案七项增加工程签单只有复印件，葛典荣没有举出原件，按证据规则其应承担举证不能的后果。葛学军的调查笔录属证人证言，其应当出庭作证，在无法定事由的情况下没有出庭，没有经各方询问，作为唯一证据不能认定七项增加工程复印件是真实事实的依据。3.白太亮签字的设计变更增加工程款9124.72元的签单不存在，一审判决将该款计算到葛典荣的工程款内，没有任何依据。没有任何证据能够证明签单上是白太亮本人的签名，也就证明不了该签单的真实性。白太亮不是王**的工作人员，即便有白太亮签名的签单，该签单也与王**没有关系，不对王**产生签单效力。4.承包人驻地建设费18100元及临时高压线及电器维修费8400元属100章费用，在双方结算单中已结算，不应单独结算。本案工程的总包方投标工程价款包括五个部分，其中第一部分路费、电讯设施费供水和排污设施费、承包人驻地建设费，这些100章范围的费用，按工程价款的比例包干结算，不分项单独据实结算。总包方对王**、王**对葛典荣也是这样结算。因此双方在2005年8月16日的结算单中按100章费用名目已经协商结算，一审判决既然认可结算单中的该项结算，却又要求王**再支付属于100章费用内的上述两项费用，是让王**重复结算。5.葛典荣没有向王**移交24500元的机具及1162.62元的材料，其只移交了100000元的设施设备。（1）本案是抗诉重审案件，无论是以前葛典荣作为原告起诉王**案件，还是王**作为原告，葛典荣提出反诉案件，葛典荣都没有提出移交机具24500元及材料1162.62元的诉求，也没有提交相应证据。（2）本次一审中葛典荣虽提出该诉求，但王**只认可100000元的设备机械移交给自己，并不认可机具和材料移交，一审也没有将机具和材料移交的证据原件给王**质证。6.陈显国签字的是挡块未计算，只有数百元，一审按挡墙错判130000余元。二、一审违反法律程序。1.2006年12月1日葛典荣在公安法院提出诉讼，案号（2007）公民初字第194号，其后申请撤诉，2007年9月18日公安法院作出民事裁定，准许其撤回起诉该案已经终结。葛典荣撤诉不损害国家、社会公共利益，是其自主行使自己民事权利的合法行为，法院准许撤诉并无错误、也不违法。公安县法院在时隔7年后，又撤销原裁定，恢复该案审理并作出判决是违法的。2.葛典荣起诉的（2007）公民初字第194号案件撤诉后，王**就同一事实于2007年9月起诉葛典荣，葛典荣提出了反诉，案号是（2007）公民初字第1066号，该案经两级法院判决后，葛典荣申请湖北省人民检察院提出抗诉，无论是葛典荣的抗诉申请还是检察机关的抗诉书，都是针对（2007）公民初字第1066号案件的两级法院判决，公安法院基于抗诉重审的应只是第1066号案件，其以（2007）公民初字第194号案件名义审理不符合法律规定。3.王**在（2007）公民初字第194号案件中从未提出反诉，其是（2007）公民初字第1066号案件本诉的原告人，提出了本诉请求。一审判决将其列为反诉原告地位、将本诉诉求列为反诉诉求与事实不符，也不符合法律规定。一审法院恢复不应当恢复的案件并予审理、不按规定质证、认证，违反法律规定的程序。正因为一审没有严格按照民事诉讼法及司法解释规定的证据规则审核和采信证据，以大量无证明效力的证据来认定并不存在的事实，导致最终的判决错误。二审审理查明：2005年5月16日，葛典荣将K5＋304新中渠大桥工程及设备移交给了王**，该移交清单上有移交人葛典荣及接收人王国保的签名，王国保系王**侄儿，负责工地管理。第一张清单仅有“J500搅拌机、配料机一套标明了转让价为45000元”，第一、二、三项的设施设备未明确移交价格；第二张清单的设备、机具、材料等均标明了价款，共计24500元。王**只认可葛典荣移交了10万元的设施设备及材料。二审确认一审查明的其他事实属实。二审法院认为，根据当事人的上诉及答辩意见并经当事人确认，本案争议的焦点为：1.葛典荣的工程款应当如何认定；2.葛典荣向王**移交的设备设施、机具材料价款应如何认定；3.一审是否违反法定程序。具体评析如下：一、关于葛典荣的工程款应当如何认定的问题。中铁三局中标承建荆东高速公路第一合同段（K0＋000－K13＋690）13.7km工程后将其中的K4-K7三公里路基工程分包给王**个人承建。2003年11月30日，王**又将其分包的部分工程以中铁三局的名义再次分包给葛典荣施工，王**、葛典荣均无施工资质，王**冒用湖北洪川房地产置业有限公司的名义与中铁三局签订的施工合同以及其与葛典荣签订的施工合同均为无效合同。2009年9月9日，中铁三局与王**签订了最终结算协议书，双方确认工程价款为33254524元，中铁三局与王**就该工程款已全部结清。2005年8月16日，王**与葛典荣签订了一份《葛典荣施工队工程量中间结算单》，双方对该结算单中的项目及金额没有异议，该结算单是否是最终结算双方存在争议。王**已经支付葛典荣工程款1005953.27元及材料款1040279.63元，双方对此予以认可，对于该结算单中的项目、金额以及王**已经支付的工程款和材料款，二审予以确认。葛典荣完成了与王**签订的《构造物承包合同书》所约定的全部施工项目，另完成了李宗文未完成的K5＋304新中渠大桥部分工程及合同外增加的七项工程：1、应王**要求而租建构件养护室一间，对工区所有构件试块进行养护，属项目部管理；2、通道与小桥的空心板制板工程；3、K5＋170盖板涵混合沙回填工程；4、K5＋170盖板涵北面八字墙超越红线而造成设计变更增加的工程；5、K5＋304大桥桩基人工破桩增加的工程；6、K5＋304大桥桩基连接至标高增加的工程；7、K5＋487圆管涵八字墙因技术员差错引发拆除而返工增加的工程。上述增加的七项工程经湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司进行鉴定，其工程造价为187708.5元。设计变更工程造价经鉴定造价为9124.72元，原材料单价补差造价经鉴定为321653.31元，中间结算单上王**工作人员陈显国签字的未计项目经鉴定造价为130022.88元，承包人驻地建设费经鉴定为18100元，临时高压线及电器维修费经鉴定为8400元，工地通讯费8200元。虽然原材料单价补差造价经鉴定为321653.31元，但葛典荣提交的二张“2004年底荆东高速公路葛典荣工程量中间结算单”中，仅有一张有承包人李承仁、葛典荣及负责人张某的签名，另一张既没有加盖公司印章，也没有任何人的签名，一审依据其签名认可的结算单，据此认定原材料补差价款为240070.72元并无不当，二审予以维持。关于葛典荣主张的工地通讯费8200元，因未提交充分证据证明，一审未予支持符合法律规定。综上，葛典荣所完成的工程总价款应为2501658.26元（包括：中间结算单双方确定的产值1800218.34元、100章费用18002.18元、漏算的七项增加工程款187708.5元、原材料价差款240070.72元、设计变更增加工程款9124.72元、陈显国签字的未计项目经鉴定的造价130022.88元、承包人驻地建设费18100元、临时高压线及电器维修费8400元以及应该退还的质保金90010.92元）。扣减王**已经支付给葛典荣的工程款1005953.27元、材料款1040279.63元、工区开支费用90010.92元以及代扣的税费61387.45元。上述欠付工程款应为304026.99元（2501658.26－2197631.27）。本案一审中，因中铁三局与葛典荣达成调解协议，中铁三局已经替代王**履行了200000元欠付工程款。王**还应支付葛典荣欠付工程款104026.99元。因葛典荣与中铁三局达成的调解协议明确约定，葛典荣领取200000元后自愿放弃对中铁三局的全部诉讼请求，因此，王**不应再承担该200000元工程欠款的利息责任，仅对104026.99元未给付的工程欠款及利息承担责任。一审判令王**按照中国人民银行同期同类贷款利率以总的欠付工程款304026.99元为基数从2005年8月16日起计算利息至2015年9月15日不当，依法予以纠正。二、关于葛典荣向王**移交的设备设施、机具材料价款应如何认定的问题。本案施工过程中，李宗文与葛典荣以及葛典荣与王**分别办理了一次关于工程设施设备及材料的移交。2004年3月31日，李宗文与葛典荣签订了一份“K5+304新中渠大桥工程移交协议”，双方于2004年4月8日签了移交清单。2005年5月16日，葛典荣与王**的工地负责人员王国保签订了一份“K5+304新中渠大桥工程及设备移交清单”，该清单第一张仅有“J500搅拌机、配料机一套标明了转让价为45000元”，第一、二、三项的设施设备均未明确移交价格；该清单第二张所列的设备、机具、材料等均标明了价款，共计24500元。葛典荣向王**移交的设备设施、机具材料等，因不属于工程造价鉴定范围，湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司并未对该部分进行价格鉴定，且王**在本案诉讼中只认可葛典荣移交了10万元的设施设备。在双方并未明确约定全部移交的设施设备价格为125662.62元的情况下，一审认定葛典荣移交的设备及材料款为125662.62元依据不足，依法予以纠正。三、关于一审是否违反法定程序的问题。葛典荣与王**建设工程施工合同纠纷一案，公安县人民法院作出（2007）公民初字第1066号民事判决，葛典荣不服提起上诉，二审作出（2008）鄂荆中民一终字第169号民事判决后，湖北省人民检察院于2013年1月4日作出鄂检民抗（2013）3号民事抗诉书向湖北省高级人民法院提出抗诉，湖北省高级人民法院于2013年3月4日作出（2013）鄂民监二抗字第00015号民事裁定，指令二审再审本案。二审经过再审后作出（2013）鄂荆州中民再终字第00018号民事裁定，撤销了二审（2008）鄂荆中民一终字第169号民事判决及（2007）公民初字第1066号民事判决，发回公安县人民法院重审。一审法院将此案与（2007）公民初字第194号案合并审理符合法律规定。王**上诉称公安法院恢复对本案重新审理违反法定程序的上诉理由不能成立，不予支持。二审法院判决：一、维持湖北省公安县人民法院（2007）公民初字第194号民事判决第一项、第四项、第五项，即葛典荣与王**签订的《构造物承包合同书》无效；驳回葛典荣的其他诉讼请求；驳回王**的反诉请求。二、撤销湖北省公安县人民法院（2007）公民初字第194号民事判决第二项、第三项，即王**于判决生效之日起十日内一次性支付给葛典荣工程款104026.99元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率以304026.99元为基数从2005年8月16日起计算利息至2015年9月15日，2015年9月16日以104,026.99元为基数计算利息直至该款付清之日止；王**于判决生效之日起十日内一次性支付给葛典荣设备及材料款合计125662.62元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率从2005年8月16日起计算利息直至该款付清之日止。三、王**于判决生效之日起十日内一次性支付葛典荣工程款104026.99元，设备及材料款10万元，共计204026.99元，并承担该款自2005年8月16日起至判决指定的履行期间届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准承担利息损失。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费12896元，由葛典荣负担3896元、王**负担9000元。王**、葛典荣均不服二审判决，先后向本院申请再审。湖北省高级人民法院于2016年6月25日作出（2016）鄂民申1125号民事裁定，驳回了王**的再审申请；于2016年12月20日作出（2016）鄂民申2322号民事裁定，驳回了葛典荣的再审申请。葛典荣、王**仍不服，均向检察机关申请监督。湖北省人民检察院抗诉认为，湖北省荆州市中级人民法院（2016）鄂10民终103号判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：一、生效判决认定“王**仅对104026.99元未给付的工程欠款及利息承担责任”属于认定的基本事实缺乏证据证明。首先，根据湖北荆东高速公路建设开发有限公司与中铁三局集团有限公司签订的《一期土建施工合同》，100章费用由承包人驻地建设费、临时供电设施及电讯设施的提供、维修与拆除费及其他费用等8项子费用组成，因此，计入100章费用就不能再分别计入上述8项之中子费用，故对实际发生的承包人驻地建设费18100元和临时高压线及电器维修费8400元应予调减。其次，根据王**与葛典荣协商约定，100章费用按照完成产值的1%计算，而不是按实际产生的费用计算。因此，对于双方无争议的工程量即葛典荣施工队工程量中间结算单的100章费用按照完成产值1800218.34元的1%计算应该为18002.18元，中间结算单中此部分100章费用计算无误，对于双方有争议的临时增补工程款及原料价差款，一审法院委托湖北五环宏达建设工程项目管理有限公司对双方争议的工程造价进行了鉴定，此部分的工程造价鉴定意见为648509.41元，除原料价差款81582.59未予认定外，其余漏算的七项增加工程款187708.5元、双方商定的原材料价差款240070.72元、设计变更增加工程款9124.72元、中间结算单上陈显国添注的未计工程款130022.88元人民法院均予以认定，最终鉴定意见中采纳的工程造价为566926.82元，因而对于该部分100章费用，应按照工程造价的1%计算即调增5669.27元。可见，认定葛典荣完成的工程总价款时，应当分别计算《中间结算单》中的100章费用及鉴定意见中增加的工程价款的100章费用，对实际发生的承包人驻地建设费18100元和临时高压线及电器维修费8400元应予调减。故生效判决漏计了鉴定意见中增加的工程价款566926.82元中发生的100章费用，又重复计入鉴定意见中实际发生的承包人驻地建设费、临时高压线及电器维修费，属于认定的基本事实缺乏证据证明。二、生效判决认定“王**不应再承担该20万元工程欠款的利息责任”，属于适用法律确有错误。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中，葛典荣完成其承担的工程后于2005年5月与王**签订了工程及设备移交清单。王**拖欠该20万元工程款达10年之久，给葛典荣造成的利息损失客观存在，葛典荣请求王**从应当支付工程款的2005年8月16日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，有事实和法律依据。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，中铁三局与王**已在2009年12月完成最终结算，中铁三局对王**欠付葛典荣的工程款不应再承担责任，王**为欠付工程款的唯一义务主体。再次，从2015年9月15日葛典荣与中铁三局在一审法院主持下达成的《调解协议》内容看，未明确约定中铁三局垫付利息；中铁三局支付20万元系代偿行为，不因《调解协议》的签订或者葛典荣对中铁三局放弃诉讼请求，而丧失向王**主张该20万元工程款利息的权利;且葛典荣在调解协议中明确表示“不放弃对王**的诉讼请求”，所谓“不放弃对被告王**的诉讼请求”，应当包含葛典荣有向王**主张该20万元工程款本金和利息的权利。生效判决基于葛典荣与中铁三局达成的《调解协议》以及葛典荣领取20万元后自愿放弃对中铁三局的全部诉讼请求，认定王**不应再承担该20万元工程欠款的利息责任，明显违背了调解协议的约定。葛典荣同意检察机关的抗诉意见。葛典荣另主张王**还应向其支付：1.欠付20万工程款的利息自2005年5月16日计算至2015年10月15日应为133807.11元。2.材料和机具款25662.62元，自2005年5月16日至付款之日止。3.材料单价补差款81582.59元，计息同上；4.无理违法扣款90010.92元，计息同上；5.配套施工工程费34700元，计息同上。其中2、3、4、5项合计231956.13元，利息暂计至2020年9月15日为210166.94元。以上应付款项共计575960.18元。王**同意检察机关第一点抗诉意见，不同意其他抗诉意见。另补充意见：1.对于20万工程款的利息。因为葛典荣要求王**与中铁三局承担连带责任，其放弃对中铁三局20万元利息的权利，应视为也放弃了对王**的该项权利。因中铁三局已向葛典荣支付20万元，葛典荣再行主张20万元的利息没有法律依据。2.对于材料和机具款25662.62元。葛典荣退场时将部分设备、机具、材料移交给王**，2005年5月16日与王保国《K5+304新中渠大桥工程及设备移交清单》标明价格为45000元和24000元，还有少量没有注明价格的。原审没有对未标明价格的机具材料价值进行鉴定，王**对未标价部分自认了30500元，合计认可10万元，原审据此认定并无不当。3.关于材料差价款81582.59元。原审时葛典荣提交了两材料补差签单，其中一张涉及81582.59元，该签单既无印章，也无王**一方的任何签名，原审法院不予认定符合法律规定。另一张涉及240070.72元，葛典荣只提供了复印件，原审中王**及委托诉讼代理人多次要求，葛典荣均未提交原件，并且没有向签字人张某核实，原审法院认定这笔补偿款也没有依据。还有白太亮签单的9124.72元没有证据证明其真实性，该签单也与王**没有关系，共计249195.44元工程款应当扣除。4.对于扣款90010.92元。2005年8月16日王**与葛典荣签订的《葛典荣施工队工程量中间结算单》是双方结算一致后确定的，是双方真实意思表示，约定扣减工区开支费90010.92元不违反法律规定。双方在原审中多次表示对该中间结算单的项目及金额没有异议，只对其是中间结算还是最终结算有争议，对增加的七项工程及材料补差签单的真实性有争议，因此，原审法院从总工程款中扣减该90010.92元有充分依据。5.对于配套工程施工费34700元，葛典荣在原审中没有提及，原审法院审理时也未涉及该问题。中铁三局述称，1.原审查明本公司对本案工程款已经足额支付完毕。公安法院（2007）公民初字194号调解书第三项可以证明。2.该调解书第二项中葛典荣明确放弃对中铁三局的全部诉讼请求，且明确针对中铁三局的诉讼请求全部终结，故中铁三局与本案亦无任何法律关系。3.该调解书生效后，葛典荣已经领取了中铁三局支付的20万元，其领款行为也能证明葛典荣认可该调解协议，认可放弃对中铁三局的全部诉讼。再审期间，各方当事人未提交新证据。再审查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2015年9月15日葛典荣与中铁三局达成的《调解协议》第二项载明“原告葛典荣自愿放弃对被告中铁三局集团有限公司的全部诉讼请求(不放弃对被告王**的诉讼请求)”。本院再审认为，综合各方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：王**欠付葛典荣工程款金额认定问题；王**应否承担中铁三局已支付20万元工程款利息给付责任的问题。（一）关于王**欠付葛典荣工程款金额认定问题。根据湖北荆东高速公路建设开发有限公司与中铁三局签订的《湖北省荆州至公安（东岳庙）公路一期土建施工合同》约定，清单第100章总则费用中包含承包人驻地建设费、临时供电设施及电讯设施的提供、维修与拆除费及其他费用等8项子费用。王**与葛典荣在中间结算单中已按双方确认的完成产值1800218.34元计算并列明了“100章费用（1%）”18002.18元，故承包人驻地建设费18100元和临时高压线及电器维修费8400元不应再计入欠付工程款。另对临时增补工程款及原料价差款，经鉴定机构鉴定，该部分的工程造价为683209.41，其中应采纳的工程造价为566926.82元。根据葛典荣与王**中间结算单中按完成产值的1%计算100章费用的标准，应在工程款结算中增加该部分工程造价的1%即5669.27元。因此，检察机关对于承包人驻地建设费18100元、临时高压线及电器维修费8400元应在原审认定的欠付工程款中调减，以及对临时增补工程款及原料价差款造价按1%计算100章费用5669.27元应予调增的抗诉意见符合本案事实，葛典荣、王**亦对此节抗诉意见均未提出异议，本院予以认定。对于葛典荣主张王**还应支付其材料单价补差款81582.59元、扣款90010.92元及相应利息，以及王**提出的原材料价差款240070.72元、设计变更增加工程款9124.72元应予扣除的问题，原审结合在案证据已对上述项目予以阐述并作出认定，理据充分，本院不再赘述。葛典荣、王**现再行主张上述款项既未提出新的事实和理由，也未提交新的证据予以证明，故对其主张本院不予支持。对于葛典荣提出的配套施工工程费34700元，因其在原审中并未主张该项费用，王**亦不予认可，故依法不属于本案再审审理范围。综上，在原判决认定王**欠付工程款304026.99元的基础上，将前述增减款项相抵之后，王**尚欠付工程款283196.26元。鉴于本案一审期间，中铁三局与葛典荣达成调解协议，由中铁三局支付葛典荣工程款200000元，故扣减中铁三局支付的工程款后，王**还应支付葛典荣工程款83196.26元。另关于材料和机具款问题，葛典荣主张材料和机具款应为125662.62元，但根据葛典荣原审提交的两份“K5+304新中渠大桥工程及设备移交清单”，第一份清单仅有“J500搅拌机、配料机”一套标明转让价为45000元，第二份清单所列设备、机具、材料等标明价款共计24500元。王**在原审中只认可葛典荣移交了100000元的设施设备。故原判决认定该部分款项为100000元并无不当。葛典荣主张王**还应向其支付材料和机具款25662.62元缺乏事实依据，本院不予支持。（二）关于王**应否承担中铁三局已支付200000元工程款利息给付责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，虽葛典荣完成案涉工程项目并于2005年5月16日将相关设施设备移交给王**占有使用，但因荆东高速公路未全线竣工，双方系于2005年8月16日对工程价款进行中间结算，此时双方债权债务关系方得以明确，故综合本案实际情况考虑，原判决从双方签订中间结算单之日起计付工程量利息并无不当，本院予以确认。葛典荣主张从2005年5月16日计算欠付工程款利息，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，案涉工程款给付义务人为王**，中铁三局作为发包人依法在欠付工程价款范围内承担责任，王**与中铁三局并非连带责任人，中铁三局支付给葛典荣的200000元工程款，属代替王**履行责任。且据原审查明，中铁三局与王**已在2009年12月完成最终结算，中铁三局对王**欠付葛典荣的工程款不应再承担责任，王**为欠付工程款的唯一义务主体。再从中铁三局与葛典荣达成《调解协议》内容来看，双方约定中铁三局支付葛典荣工程款200000元，并未约定中铁三局垫付利息，协议第二项亦明确载明“原告葛典荣自愿放弃对被告中铁三局集团有限公司的全部诉讼请求(不放弃对被告王**的诉讼请求)”。由此可知，葛典荣并未放弃从中间结算单签订之日起至葛典荣与中铁三局签订调解协议之日止的中铁三局代替王**支付的200000元工程款的利息，该部分利息应由王**承担。故原判决认定王**不应承担该部分利息给付责任错误，检察机关的此节抗诉理由成立，本院予以支持。综上，检察机关的抗诉理由成立，本院依法支持。原判决认定事实不清，实体处理不当，本院依法纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条的规定，判决如下：一、撤销湖北省荆州市中级人民法院（2016）鄂10民终103号、湖北省公安县人民法院（2007）公民初字第194号民事判决；二、葛典荣与王**签订的《构造物承包合同书》无效；三、王**于本判决生效之日起十日内一次性支付给葛典荣工程款83196.26元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率以283196.26元为基数从2005年8月16日起计算利息至2015年9月15日，2015年9月16日起以83196.26元为基数计算利息直至该款付清之日止；四、王**于本判决生效之日起十日内一次性支付给葛典荣设备及材料款合计100000元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率从2005年8月16日起计算利息直至该款付清之日止；五、驳回葛典荣的其他诉讼请求；六、驳回王**的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9671元、鉴定费10000元、反诉费4306元；二审案件受理费12896元；由葛典荣负担5331元，王**负担31542元。本判决为终审判决。审判长 龚 璟审判员 陈艳萍审判员 曾 诚二〇二〇年十一月二十三日法官助理张**书记员左亚男