广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤13民终6158号上诉人（原审被告）：林邓信，男，1974年7月17日出生，汉族，住广东省汕头市。委托诉讼代理人：周长庚，广东金卓越律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟伟红，广东金卓越律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：林瑞林，男，1970年2月1日出生，汉族，住广东省深圳市。委托诉讼代理人：陈俊栩，广东国道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许培忠，男，1965年12月6日出生，汉族，住广东省惠东县。委托诉讼代理人：杨伟光，广东翔伟律师事务所律师。上诉人林邓信因与被上诉人林瑞林、许培忠合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2018）粤1323民初2767号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林邓信的委托诉讼代理人周长庚、钟伟红，被上诉人林瑞林的委托诉讼代理人陈俊栩，被上诉人许培忠的委托诉讼代理人杨伟光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人林邓信不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：请求惠州市中级人民法院依法撤销惠东县人民法院(2018)粤1323民初2767号民事判决书并改判。事实和理由如下：上诉人认为，原审判决程序违法，认定事实错误，适用法律错误、判决结果错误。一、原审判决未依法程序送达《建设工程造价鉴定报告书》，未依法告知权利，导致上诉人丧失申请重新鉴定的权利。并且，上诉人在涉案工程中投资高达400余万元，而该鉴定报告仅认定为1153916.44元，明显与客观事实不符。二、上诉人与被上诉人签订的《投资项目合作协议书》是以上诉与被上诉人签订的《农村合作投资建房协议书》为基础的，后者与前者属于主从合同关系，并且，原审判决认定《投资项目合作协议书》无效的事实和理由也是《农村合作投资建房协议书》内容必然导致的，原审判决未依法认定主合同无效的前提下，直接认定从合同无效，属于适用法律错误。三、《投资项目合作协议书》和《农村合作投资建房协议书》都属无效合同，且二者之间存在必然的因果关系，案件所涉纠纷应当一并解决。原审判决对被上诉人许培忠应当承担的责任不审不判，属于浪费司法资源，增加当事人诉累。鉴于上述事实，上诉人依法提起上诉，恳请惠州市中级人民法院依法改判。后上诉人于庭审时补充如下意见：一、撤回部分如下:由于原一审代理人告知上诉人，未在开庭前拿到《建设工程造价鉴定报告书》，所以上诉时认为原审法院没有按法定程序送达《建设工程造价鉴定报告书》。本代理人经阅卷发现，原审送达程序合法，故撤回该上诉理由。二、关于损失部分补充说明如下:该《报告书》明确说明:“本工程造价鉴定不包含保证金、设计费、造价咨询、停工后的管理人员工资、停工后日常生活费用等不在委托范围内的诉求”以上事实证明，原审法院委托范围有遗漏部分。1、已有证据充分证明设计工作是客观存在的，那么设计费也是必然存在的，如果原审法院认定上诉人提供的证据有假疵，不能作为认定设计费数额的依据，那么同样应该委托专业机构进行评估，并由被上诉人林瑞林承担相应的责任。2、停工后的管理人员工资、停工后日常生活费用同样是客观存在的，也必然属于合作纠纷产生的损失，同样应该由被上诉人林瑞林承担相应的责任。被上诉人林瑞林答辩称：首先建设工程造价鉴定报告书是一审法院委托有资质的造价公司到现场勘查，按照现场的现状而作出的一个鉴定，该鉴定报告是真实可信的。第二是被上诉人同意上诉人的一项请求就是认为农村合作社投资建房协议书及上诉人与被上诉人许培忠所签订的农村合作投资建房协议书其内容与约定也应该涉及到被上诉人林瑞林及被上诉人许培忠，也应对被上诉人林瑞林承担支付赔偿责任。同意上诉人第三项的事实理由。为此被上诉人林瑞林认为上诉人与上诉人林邓信与被上诉人许培忠应该对被上诉人林瑞林的投资款进行共同偿还完毕。被上诉人许培忠答辩称：第一点，答辩人认为原审法院认定事实清楚，适用法律准确。答辩人对原审的判决是没有意见的。第二点，答辩人请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求维持一审的判决。原审原告林瑞林向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告林邓信签署的投资项目合作协议书；2.被告林邓信、许培忠共同退还原告的投资款150万元，其中100万元为保证金；3.上述被告共同承担本案的全部诉讼费。原审法院认定事实：1.原告林瑞林（乙方）与被告林邓信（甲方）于2017年7月20日签订投资项目合作协议书，协议书首部约定“鉴于（1）甲方依法通过法律允许的方式已经获得广东省惠州市惠东县******（伴山伴海），现状为陆海轩海鲜餐厅，建筑占地面积为2200平方米许，准确位置以施工红线图为准的土地使用权，甲方并与第三方就该地块签署了农村合作投资建房协议书，拟开发该地块用于商住用途的综合楼，甲方就此项目获得房屋建成后的70%份额房屋产权，一楼商铺建成后的总建筑面积的60%份额；（2）乙方系具有完全民事行为能力的自然人，乙方对甲方现有的项目有投资意向；（3）甲乙双方协商一致，为推动该项目顺利有效启动并进行，就甲方与第三方签署的农村合作投资建房协议书所获得的投资份额由乙方出资方式与甲方共同占有，甲乙双方就该项目存在相应的法律关系；（4）本协议的任意条款均为甲乙双方的真实意思表示，不存在无效或可撤销的情形。”协议书约定拟开发位于广东省惠州市惠东县******（伴山伴海）右边的土地作为商住用途的综合楼，项目暂定名为“商住综合楼”，建筑面积约2200平方米，总楼层为22层。协议书第一条约定“该项目的具体情况参照甲方与第三方签署的农村合作投资建房协议书的项目概况为准。”第二条约定“甲乙双方本次的合作目的基于甲方与第三方签署的农村合作投资建房协议书中约定甲方负责投入该项目的建设资金，现因甲方诚意邀请乙方通过出资的方式与甲方共同就该项目进行启动和正式建设。”第三条约定“甲乙双方一致认可，乙方一次性出资300万元作为本项目的启动资金，乙方就为甲方获得的房屋建成后的70%份额房屋产权，一楼商铺建成后的总建筑面积的60%占有50%份额，即乙方在出资后，获得该项目房屋建成后的35%份额房屋产权，30%份额的一楼商铺建成后的总建筑面积，甲方获得该项目房屋建成后的35%份额房屋产权，30%份额的一楼商铺建成后的总建筑面积；甲乙双方一致同意，就该项目设立一个共管账户，乙方在签署本协议后7日内，即一次性支付300万元到此共管账户。”第四条约定“甲方承诺甲方与第三方签署的农村合作投资建房协议书依法有效，并确保获得该项目的土地所有权/使用权，可以正常依法予以开发，同时也保证享有本项目完成后所约定的甲方获得的份额予以乙方再分配；甲方作为本项目的代表负责寻找本项目所需的承建商、销售商、招商团队，甲方作为代表与承建商、销售商、招商团队等所洽谈的内容以及所签署的法律文书需要向乙方如实反映并征求乙方意见；甲方在本项目启动前以及建设过程中、项目完成后的招商/招租工作负责解决影响本项目进程事宜，如村委/村民阻挠建房、承建商承建过程中发生的一切事宜、招商团队/招商公司在招商、销售、出租等过程中发生的一切事宜、当地政策等影响本项目进展及完成工作的一切事宜，同时，乙方不得无理干涉甲方的正常开展工作；甲方在负责本项目启动前以及建设过程中、项目完成所需的资金均以乙方所出资的300万元为限，并且在使用每笔款项均予以乙方说明、申报，超出部分资金或因该项目所形成的债务均与乙方无关，由甲方负责……乙方在对本项目的启动前以及建设过程中、项目完成的甲方工作具有监督的权利，对甲方作出有损害甲乙双方共同利益的事项有提出意见的权利，甲方应予以听取并改正，同时，如若加分那个负责本项目启动前以及建设过程中、项目完成作出损害乙方权益的行为，乙方有权单方面解除本协议，并提取共管账户乙方的出资剩余部分，还可以因此向甲方追究相应的赔偿责任。”第五条约定“甲乙双方一致确认由乙方或乙方指派一人或几人负责本项目的启动资金及日后份额分配的财务工作，甲方在该项目所需资金应以乙方出资的300万元为限，同时，对该项目所需的每笔资金由甲方向乙方申报，由乙方负责在共管账户中提取支付给甲方或乙方直接对外支付；甲方作为本项目的代表对外负责涉及本项目的一切事宜，但甲方不得利用本项目的权益向第三方转让或抵押等损害乙方的权益，如若甲方利用本项目的代表身份对外所造成的债务等法律后果，均与乙方无关。”第七条约定“甲乙双方任一方应信守本协议的任意条款，如若甲方不遵守本协议的任意条款，乙方有权单方面解除本协议并提取共管账户所剩资金，甲方仍需对前期已提取的资金的数额作违约金向乙方支付；如若乙方不遵守本协议的任意条款，乙方因违约行为就该项目所出资的10%数额作为违约金向甲方支付”。2.原告主张被告林邓信（乙方、投资方）与被告许培忠（甲方、出地方）于2017年6月21日签订了农村合作投资建房协议书，该协议书第一条约定“该项目位于广东省惠州市惠东县巽寮湾乌石角地段（伴山伴海左边），准确位置以施工红线图为准确，项目定名为‘顺信海景公寓楼’，项目用地面积约7500平方米，建筑占地约为2200平方米（实际面积以施工图为准确），除建筑用地外其余部分设为地面车辆停放区，地块现归属于甲方全部所有，现状为（陆海轩海鲜餐厅），项目规划总楼层为至22层；地块拟用于合作开发为商住用途的综合楼；甲方负责提供本项目惠州市惠东县巽寮湾乌石角地段（伴山伴海左边）边缘土地，乙方负责投入建设本项目所需的建设资金。”第二条约定“乙方自行筹集建设资金，对本项目具有独立的开发权与经营权，独立开展本项目的开发建设、营销、租赁及经营管理工作；乙方承担进行项目开发建设期间所发生的一切有关债权债务。”第三条约定“房屋建成后甲、乙双方按3：7比例占有房屋产权，即甲方占3成乙方占7成（商铺除外），一楼商铺总建筑面积的40%归甲方所有（即四六占比），60%归乙方所有（即六四占比）以上均按楼房销售总款分配或按整体楼层分配；已建成房产如需办房产证补地价及税费的，应根据甲乙双方所分得的房产比例双方各自承担。”第四条约定“本协议书签订后，甲方承诺不另将该土地与第三者签订任何形式的合作合同、协议或意向书，甲方保证其完全拥有上述地块的所有权益和保证上述地块未对外转让、抵押并免遭第三人追索；乙方负责本项目的策划、设计、建设等管理工作，同时甲乙双方按认定的设计图纸要求进行施工，并按照国家相关质量标准达到合格质量；在开工前甲方应协助办好所有水电开户，负责拆好原有土地上的任何建筑物（费用由甲方负责）并放好线给乙方开工；为了保障施工顺利进行，甲方负责处理好在施工期间双违办及交警、城管环保、村民等相关人员的工作；乙方负责设计图纸和图样要可自己做主进行施工，合作建房工期约为壹年半，政府行为和天气原因造成停工时工期顺延，乙方保证有充足的资金和实力完成该合作项目的开发；乙方保证按甲、乙双方认定的设计平面图纸要求完成施工并达到合格质量。”第五条约定“乙方在本合同签约后即支付20万人民币给甲方作为合作保证金，甲方开具收据，在工程正式动工时再支付80万作为合作建房保证金，甲方开具收据，该保证金当乙方完成房屋主体第四层时退还清给乙方。”第六条约定“本协议书自签订之日起生效，甲、乙双方发布全面履行协议约定，任何一方不得擅自解除、变更（不可抗力除外）；如一方违反合同规定，则承担评估房产造成的10%的违约金支付给守约方，并赔偿守约方由此产生的一切损失。”原告提交了协议书复印件予以证明，该协议书记载的甲方为被告许培忠及李某，乙方为被告林邓信。被告林邓信及被告许培忠确认该协议书的真实性。3.原告主张原告于2017年6月27日通过银行转账方式向被告林邓信转账支付500000元、2017年8月8日通过银行转账方式向被告林邓信转账支付200000元、于2017年8月17日通过银行转账方式向被告许培忠支付800000元，提交了银行流水、收据复印件予以证明，其中编号为584611收据记载被告许培忠于2017年6月26日收到“林邓信交来合作定金200000元”，编号为584610收据记载被告许培忠于2017年8月26日收到“林邓信交来合作定金800000元”。被告林邓信对原告主张的事实及提交的证据均予以认可；被告许培忠对原告提交证据的真实性未提异议，辩称被告许培忠收取定金系依据被告许培忠与被告林邓信之间签订的农村投资建房协议书，与本案没有关联性。4.原告林瑞林主张涉案工程项目被当地政府阻止并要求停工，目前处于停工状态，提交了光盘录像予以证明。被告林邓信、许培忠对原告主张的事实没有异议。5.本案审过程中，当事人协商一致对涉案工程进行工程造价鉴定，本院依法委托惠州市建鑫工程造价事务所有限公司进行鉴定，惠州市建鑫工程造价事务所有限公司于2019年6月11日作出建设工程造价鉴定报告书，鉴定意见为涉案工程造价为1153916.44元。被告不予认可，未提相反证据予以反驳。6.本案当事人未提交涉案建设土地的权属证明，也没有取得相关建设用地规划许可，涉案土地并非建设用地且未取得相关农用地转为建设用地的农用地转用审批手续。7.本院依原告的申请，于2018年7月5日依法作出（2018）粤1323民初2767号民事裁定书，裁定如下，⑴冻结被告许培忠在广东农村商业银行股份有限公司惠东巽寮支行开设的账号为621********00304064的存款，⑵查封被告许培忠名下号牌为粤L*****的车辆一台，⑶查封被告许培忠名下坐落于惠东县******的房产（不动产权证号：粤房地证字第C3****0号），⑷查封被告许培忠名下坐落于惠东县******的房产（不动产权证号：粤房地证字第C3****1号），⑸查封被告许培忠名下坐落于惠东县******的房产（不动产权证号：粤房地证字第C3****2号），⑹查封被告许培忠名下坐落于惠东县******的房产（不动产权证号：粤房地证字第C3****3号），⑺查封被告许培忠名下坐落于惠东县******的房产（不动产权证号：粤房地证字第C3****4号），⑻查封被告许培忠名下坐落于惠东县******的房产（不动产权证号：粤房地证字第C3****5号），⑼查封被告许培忠名下坐落于惠东县********富华楼103、203号房(不动产权证号：粤房地证字第C6****2号)。原审法院认为，本案系合资、合作开发房地产合同纠纷，争议焦点系，1.涉案投资项目合作协议书的效力如何认定；2.原告的诉讼请求如何处理。关于第一个焦点，涉案投资项目合作协议书约定对非建设用地进行建设，且未取得相关农用地转为建设用地的农用地转用审批手续，原告与被告林邓信签订的投资项目合作协议书注明双方系以农村投资建房协议书为前提，而农村投资建房协议书第四条明确约定“为了保障施工顺利进行，甲方负责处理好在施工期间双违办及交警、城管环保、村民等相关人员的工作”，应当推定原告林瑞林及被告林邓信系明知或应当知道当地政府不允许在涉案土地进行房地产开发建设，即使建设也将面临着可能被认定为违法建筑或违章建筑而被拆除的风险，原告与被告林邓信以合作开发的方式规避法律规定，损害社会公共利益，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第四十四条：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十八条：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”《城市房地产开发经营管理条例》第十条：“确定房地产开发项目，应当符合土地利用总体规划、年度建设用地计划和城市规划、房地产开发年度计划的要求；按照国家有关规定需要经计划主管部门批准的，还应当报计划主管部门批准，并纳入年度固定资产投资计划。”第十二条第一款：“房地产开发用地应当以出让方式取得；但是，法律和国务院规定可以采用划拨方式的除外。”及《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，本院予以认定涉案投资项目合作协议书为无效合同。关于第二个焦点，涉案投资项目合作协议书无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”规定，应当对涉案合同进行清算。⑴关于原告林瑞林交付的150万元的用途问题，原告林瑞林与被告林邓信签订投资项目合作协议书后，原告应当按约定向被告林邓信支付投资款，原告实际系向被告林邓信支付70万元，向被告许培忠支付80万元。对被告林邓信收取的70万元，应当认定为投资项目合作协议书约定的投资款；对被告许培忠收取的80万元，被告林邓信系涉案投资项目合作协议书的相对人，原告接受被告林邓信的指示向被告许培忠支付80万元，系向被告林邓信履行投资项目合作协议书约定的支付投资款义务，且结合现有证据，被告许培忠接收该80万元系依据被告许培忠与被告林邓信间的签订的协议，原告与被告许培忠之间不存在直接的合同关系，对该80万元，应当认定原告向被告林邓信履行了交付投资款的义务；结合以上分析知，应当认定原告林瑞林向被告林邓信履行了交付150万元的投资款。⑵关于涉案工程损失的问题，结合惠州市建鑫工程造价事务所有限公司作出建设工程造价鉴定报告书，涉案工程造价为1153916.44元，本院予以认定涉案工程损失为1153916.44元。⑶关于被告林邓信的责任，结合以上分析知，原告向被告林邓信履行了交付投资款150万元，该款项应当予以返还；又涉案工程存在损失，对该损失应当由各方按过错进行分担，本院结合实际情况酌定原告林瑞林应承担的损失为384639元，故被告林邓信尚应退还1115361元给原告林瑞林。⑷关于被告许培忠的责任，原告请求被告许培忠承担连带责任，没有合同依据及法律依据，本院不予支持。综上所述，对当事人主张有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告林邓信于本判决发生法律效力之日起10日内返还投资款1115361元给原告林瑞林；二、驳回原告林瑞林的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系合资、合作开发房地产合同纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、涉案投资项目合作协议书的效力如何认定；二、涉案工程损失数额的认定。关于焦点问题一。因涉案投资项目合作协议书约定对非建设用地进行建设，且未取得相关农用地转为建设用地的农用地转用审批手续，被上诉人林瑞林与上诉人林邓信签订的投资项目合作协议书注明双方系以农村投资建房协议书为前提，而农村投资建房协议书第四条明确约定“为了保障施工顺利进行，甲方负责处理好在施工期间双违办及交警、城管环保、村民等相关人员的工作”，可以认定被上诉人林瑞林及上诉人林邓信系明知或应当知道当地政府不允许在涉案土地进行房地产开发建设，即使建设也将面临着可能被认定为违法建筑或违章建筑而被拆除的风险，即双方以合作开发的方式规避法律规定，损害社会公共利益，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》及《中华人民共和国合同法》的规定，一审法院据此认定涉案投资项目合作协议书为无效合同，处理正确，本院予以维持。现上诉人上诉“未认定无效而直接认定无效系适用法律错误”的主张没有事实及法律依据，本院不予采纳该意见。关于焦点问题二。因涉案投资项目合作协议书无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，一审认定被上诉人林瑞林共向上诉人林邓信履行了交付150万元的投资款，被上诉人林瑞林与上诉人林邓信对此均无异议，本院予以确认。结合惠州市建鑫工程造价事务所有限公司作出建设工程造价鉴定报告书，涉案工程造价为1153916.44元，上诉人林邓信主张涉案工程损失还包含设计费、停工后的管理人员工资等，但仅提供设计合同，未能提供支付设计费的相关发票、也未能提供停工后管理人员工资的相关证据，上诉人林邓信所提交证据不足以证明相关损失的实际情况，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人并未提交证据足以证明自己的主张，需承担举证不能的不利后果，因此对上诉人主张涉案工程损失还包含设计费、停工后的管理人员工资的意见本院不予支持。故一审认定涉案工程损失为1153916.44元，处理无误。综上，因被上诉人林瑞林向上诉人林邓信履行了交付投资款150万元，该款项应当予以返还；又涉案工程存在损失，对该损失应当由各方按过错进行分担，一审结合实际情况酌定被上诉人林瑞林应承担的损失为384639元，处理并无不当。即上诉人林邓信尚应退还1115361元给被上诉人林瑞林。另，上诉人林邓信上诉主张需一并解决与被上诉人许培忠的纠纷，因《农村合作投资建房协议书》系被上诉人林瑞林与被上诉人许培忠间的协议，上诉人林邓信亦未于一审时提出诉讼请求，故上诉人林邓信该主张本院不予采纳。上诉人林邓信可另行主张权利。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案受理费人民币18300元，由上诉人林邓信负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  丁晓鹏审 判 员  严丽芳二〇二〇年十一月四日法官助理  陈佳汝书 记 员  张婉婷