贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终3048号 上诉人（原审原告）：瓮安县泰安建材有限责任公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县雍阳办事处河滨社区白沙井麻冲，统一社会信用代码91522725551940541L。 法定代表人:谢伯银，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈忠福，男，1978年4月5日生，汉族，住贵州省瓮安县,该公司员工。 委托诉讼代理人：杨海晶，贵州贵达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州钢建工程有限公司，住所地贵州省遵义市红花岗区石龙路**，统一社会信用代码91520302214778360L。 法定代表人:唐雁，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：贵州钢建工程有限公司瓮安分公司，，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县雍阳办事处文峰花园阳光小区******房统一社会信用代码91522725MA6H1B324C。 负责人:李龙。 被上诉人（原审被告）：贵州坤邦房地产开发有限责任公司，住，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县雍阳办事处文峰社区塔北巷****12门牌号一社会信用代码91522725308748373H。 法定代表人:肖祥林，该公司股东。 委托诉讼代理人:吴丹风，贵州商同律师事务所律师。 委托诉讼代理人:张玲芸，贵州商同律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：尚玉光，男，1961年10月24日生，汉族，住贵州省凤冈县。 上诉人瓮安县泰安建材有限责任公司（以下泰安公司）因与被上诉人贵州钢建工程有限公司（以下简称钢建公司）、贵州钢建工程有限公司瓮安分公司（以下简称钢建瓮安公司）、贵州坤邦房地产开发有限责任公司（以下简称坤邦公司）、尚玉光买卖合同纠纷一案，不服贵州省瓮安县人民法院（2020）黔2725民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泰安公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项关于违约金的判决内容，依法改判为“贵州钢建工程有限公司、贵州钢建工程有限公司瓮安分公司连带支付所差欠瓮安县泰安建材有限责任公司货款人民币2383015.00元；贵州钢建工程有限公司、贵州钢建工程有限公司瓮安分公司连带向瓮安县泰安建材有限责任公司支付资金占用费人民币936704.87元；贵州钢建工程有限公司、贵州钢建工程有限公司瓮安分公司自2020年1月5日起以2383015.00元为基数按月利率3%连带向瓮安县泰安建材有限责任公司支付资金占用费至所欠货款全部付清日止；贵州钢建工程有限公司、贵州钢建工程有限公司瓮安分公司连带向瓮安县泰安建材有限责任公司支付违约金人民币4000000.00元”。2、撤销一审判决第二项、第三项判决内容，依法改判为“贵州坤邦房地产开发有限责任公司对本案瓮安县泰安建材有限责任公司诉请的货款、资金占用费、违约金承担连带支付责任”。3、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实及理由：一、原判决部分认定事实错误，导致部分判决结果存在错误。1、一审判决认定本案“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”是错误的。一审中被上诉人并未提供证明违约金过高的证据，应依法承担举证不利的后果。一审法院认定“造成的损失”没有任何依据，简单认为“过高”而“酌情支持”错误，一审未支持上诉人按合同约定的违约计算方式计算的违约责任错误。2、根据合同约定，钢建瓮安公司严重违反合同付款等义务的时候上诉人行使不安抗辩权，按照合同约定未继续供货，不存在违约行为。3、不管钢建瓮安公司是否有“购买第二家商砼的情形”，都不影响其违约责任的承担，一审判决以“原告也未提交证据证实被告工程公司有购买第二家商砼的情形”认定被上诉人不承担违约金400万的认定是错误的。二、一审判决适用法律错误，导致部分判决结果存在错误。一审判决认定坤邦公司的担保行为无效属于认定事实错误、适用法律错误。坤邦公司在合同中加盖了公章且多次存在直接支付货款给上诉人的行为，坤邦公司的担保行为是真实合法的，担保行为有效。一审法院根据《公司法》第十六条第二款的规定认定担保行为无效是严重适用法律错误。本案中担保人坤邦公司与工程公司以及分公司并不存在关联担保的情形，不应当适用公司法第十六条第二款的规定。同时，在司法实践中，只要能反映出担保人的真实意思表示，符合担保人签订合同时的利益就可考虑豁免决议程序的情形，故坤邦公司应就涉案债务承担全部连带清偿责任。 被上诉人坤邦公司二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由如下：1、钢建公司向泰安公司购买混泥土，坤邦公司在合同上作为担保方盖章，坤邦公司的对外担保行为，没有股东会决议，也没有董事会决议。2、本案担保无效。本案坤邦公司签字股东仅肖祥林，持股15%，不符合三分之二的要求。 被上诉人钢建公司、钢建瓮安公司、尚玉光二审未作书面答辩。 泰安公司向一审法院起诉请求：1、判令被告钢建公司、钢建瓮安公司连带支付所差欠原告的货款人民币2383015.00元；2、判令被告钢建公司、钢建瓮安公司连带向原告支付资金占用费人民币936704.87元；3、判令被告钢建公司、钢建瓮安公司自2020年1月5日起以2383015.00元为基数按月利率3%连带向原告支付资金占用费至所欠货款全部付清时止；4、判令被告钢建公司、钢建瓮安公司连带向原告支付无故终止履行《商品混凝土购销合同》的违约金人民币4000000.00元；5、判决被告坤邦公司对上列货款、资金占用费、违约金承担连带支付责任；6、本案诉讼费及涉诉费用由三被告承担。 一审法院认定事实：被告坤邦公司将其开发的“坤邦·城市公园”部分建筑安装工程以包工包料的形式发包给被告工程公司。2018年6月12日，原告泰安公司（甲方）、被告坤邦公司（丙方）在《终止协议》上盖章，乙方为本案被告钢建公司，余万能（原告表示余万能系工程公司在“坤邦·城市公园”项目的负责人）在乙方处签字，该协议载明鉴于甲乙双方于2016年6月18日签订的《商品混凝土购销合同》乙方已严重拖欠货款，乙方至2018年6月11日止，共欠甲方混凝土货款8981155元，滞纳金53700元，共计9518155元，乙方在2018年6月18日前，支付甲方1018155元，剩余850万元由丙方承担支付；从2018年6月12日开始，甲乙丙方另行签订《商品混凝土购销合同》，此终止协议也作为新签订的《商品混凝土购销合同》的内容。2018年6月12日，供方（甲方）原告建材公司及担保方（丙方）坤邦公司在《商品混凝土购销合同》上盖章，余万能在需方（丙方）钢建公司处签字，该合同包含以下内容：工程名称：瓮安坤邦城市公园，工程所在地：瓮安文峰路塔坡脚，预拌混凝土供应范围:该工程4#至12#、15#、18#、19#楼及附属工程所需混凝土，总价款余4000万元，第一个月混凝土货款，乙方在次月15日前支付货款的80%给甲方，剩余20%货款累计到第二个月货款中，乙方在第三个月15日前支付第二个月累计货款的80%给甲方，以此类推，混凝土供应结束后乙方在次月付清余款。若乙方不能按约定支付甲方货款及滞纳金、违约金等，由丙方担保，该款项由丙方代付；乙方不得自拌、购买第二家商砼，否则按该工程所需混凝土货款的10%赔偿给甲方。2018年10月15日，原告建材公司（甲方）在《补充协议》上盖章，该协议载明乙方为本案被告钢建瓮安公司，约定从2018年10月15日起，所由甲方供应的混凝土货款由乙方投资人赵雪峰直接采取预付款方式进行混凝土货款支付，由乙方赵雪峰每次预付50万元混凝土货款，甲方供应足50万元之后，乙方赵雪峰必须再次预付50万元货款，以此类推。赵雪峰在乙方负责人处签字。以下为原被告之间2018年6月16日至2019年10月销售明细：                            序号                       时间                       货款金额（元）                       实收款（元）                               1                       2018.6.18应收                       1018155                                                     2                       2018.6                       581860                                                     3                       2018.7                       36630                                                     4                       2018.8                       44310                                                                           2018.8.16                                             800000                               5                       2018.9                       91160                                                     6                       2018.10                       326430+58850                                                     序号                       时间                       货款金额（元）                       实收款（元）                                                     2018.11                       99400+1407030                                                                           2018.12                       1323890+99780                                                                           2018.12.1                                             500000                                                     2018.12.25                                             1000000                                                     2019.1                       32030+948475                                                                           2019.2                       167280                                                                           2019.4                       16000                                                                           2019.4.30                                             500000                                                     2019.5                       367665                                                                           2019.6                       923220+58140                                                                           2019.6.6                                             100000                                                     2019.6.11                                             100000                                                     2019.6.28                                             500000                                                     2019.7                       1172400+40120                                                                           2019.7.10                                             400000                                                     2019.7.31                                             472500                                                     2019.8                       695750                                                                           2019.8.20                                             100000                                                     2019.8.22                                             350000                               序号                       时间                       货款金额（元）                       实收款（元）                                                     2019.8.24                                             200000                                                     2019.9                       879340                                                                           2019.9.20                                             300000                                                     2019.10                       117600                                                                           2019.10.12                                             800000                                                     2019.10.22                                             500000                                                     2019.11.2                                             500000                                                     2019.11.12                                             500000                                                     2019.11.21                                             500000                                                                           合计10505515                       合计8122500                其中，2019年7月31日的472500元为被告钢建瓮安公司转账给原告。目前，尚欠货款金额为10505515-8122500＝2383015元。2016年5月10日，被告钢建公司（甲方）与案外人尚汝钦（乙方，被告尚玉光之子）签订《项目内部承包合同》，约定由甲方承建的贵州瓮安“坤邦·中央大街”一期一组团建筑安装工程，经公司员工乙方申请，甲方同意由乙方负责本工程项目部管理机构的组建和实施建设工程施工合同的全部内容，甲方成立工程项目部，聘任尚汝钦为项目部负责人，乙方对承包工程的经营管理全面负责人，自负盈亏，并承担承包工程的全部经济、质量、安全等法律责任。庭审中，被告尚玉光表示供货过程中是原告主动不再给被告钢建公司供货，原告表示不再供货是因为被告钢建公司未按时支付货款。 一审法院认为，被告钢建瓮安公司作为钢建公司领取营业执照的分支机构,具有民事行为能力,但不具备民事责任能力,依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“分公司不具有法人资格,其民事责任应由公司承担”之规定,其民事责任应当由被告钢建公司承担。被告坤邦公司将其开发的“坤邦·城市公园”部分建筑安装工程以包工包料的形式发包给被告钢建公司，原告已实际向被告钢建公司的工地上供应商品混凝土，现尚有2383015元货款未支付，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定”之规定，被告钢建公司应承担向原告给付货款的责任。被告钢建公司与案外人尚汝钦约定由尚汝钦自负盈亏，属于内部约定，对原告建材公司没有法律约束力。关于违约金的问题，被告坤邦公司认为违约金过高，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定,2020年1月5日前的违约金酌情支持30万元，2020年1月6日起违约金以2383015元为基数，按月利率1%计算至本判决指定的履行期限止。关于原告要求被告支付无故终止履行《商品混凝土购销合同》的违约金400万元的问题，首先，庭审中原告表示在供货过程中，因被告钢建公司未按时支付货款，原告不再供货，其次，原告也未提交证据证实被告钢建公司有购买第二家商砼的情形，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对于原告的这一诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。关于原告要求坤邦公司承担连带责任的诉讼请求，依照《中华人民共和国公司法》第十六条第二款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”之规定，坤邦公司为他人提供担保的,由董事会或者股东会、股东大会决议，目前，本案原、被告均未提供坤邦公司同意提供担保的董事会或者股东会、股东大会决议,故坤邦公司的担保行为无效。在签订合同时,原告对坤邦公司提供担保需要尽到审慎审查的义务,本案中,原告未曾要求坤邦公司提供为被告刚建瓮安公司或刚建公司提供担保的董事会或者股东会、股东大会决议,据此可以认定,原告对担保无效主观上有过错,依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”之规定，坤邦公司对原告承担的民事责任不应超过工程公司不能清偿部分的二分之一。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九条“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任”之规定，坤邦公司承担赔偿责任后，可以向钢建公司追偿。被告尚玉光在庭审过程中，退出了庭审，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，本案依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、第十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告贵州钢建工程有限公司于本判决生效之日起三十日内给付原告瓮安县泰安建材有限责任公司货款2383015元及违约金（2020年1月5日前的违约金为30万元，2020年1月6日起违约金以2383015元为基数，按月利率1%计算至本判决指定的履行期限止）；二、被告贵州坤邦房地产开发有限责任公司对上述债务中不能清偿部分的二分之一承担连带责任;三、驳回原告瓮安县泰安建材有限责任公司的其它诉讼请求。案件受理费减半收取31519元、保全费309元，共计31828元（原告已预交），由被告贵州钢建工程有限公司负担，与上述款项一并给付原告瓮安县泰安建材有限责任公司。 二审中，双方均未提交新证据，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的请求，归纳本案争议的焦点为1、上诉人要求被上诉人（因被上诉人在双方合同的履行过程中向他人购买商砼）向其承担400万元的违约金的诉请能否支持；2、一审调整违约金的计算标准是否恰当；3、坤邦公司在本案中是否应承担担保责任。 针对焦点1，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人主张被上诉人在双方合同的履行过程中向他人购买了商砼，对此被上诉人不予认可，此时上诉人就应举证证实被上诉人在双方合同的履行过程中有向他人购买商砼的行为，但在一审、二审中上诉人均没有提交这方面的证据予以证实，故其主张本院依法不予采纳，其以此为由要求被上诉人承担400万元的违约金，没有事实依据，本院依法不予支持。 针对焦点2，一审认定被上诉人钢建公司、钢建瓮安公司尚欠上诉人的货款本金后，双方均无异议，对此本院予以确认。对于未及时付款的违约金的问题，上诉人要求按照月利率3%进行计算，被上诉人认为违约金标准过高要求进行调整，一审结合上诉人的损失、被上诉人违约的实际情况及被上诉人的经营发展状况，对2020年1月5日前的违约金酌情支持30万元，对2020年1月6日以后的按照月利率1%进行计算，符合本案的客观实际，本院予以维持。 针对焦点3，从一审查明的事实看，坤邦公司是案涉工程的业主方，钢建公司及钢建瓮安公司与上诉人签订的《商品混凝土购销合同》所涉及的商砼全部用于坤邦公司的项目建设，故坤邦公司属于受益方。虽然坤邦公司主张其对案涉债务的担保未经股东会决议，违反了《中华人民共和国公司法》第十六条的强制性规定，该担保行为无效，但是鉴于坤邦公司提供的担保是为了其自身利益，应视为坤邦公司具有对外提供担保的真实意思表示，故，坤邦公司对案涉货款提供担保的行为应认定有效，坤邦公司主张担保无效的理由不成立，本院不予采纳。一审认定坤邦公司的担保无效，不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人泰安公司的上诉请求部分成立，予以部分支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵州省瓮安县人民法院（2020）黔2725民初109号民事判决第一项； 二、撤销贵州省瓮安县人民法院（2020）黔2725民初109号民事判决第二、三项； 三、被上诉人贵州坤邦房地产开发有限责任公司对上述第一项债务承担连带责任; 四、驳回上诉人瓮安县泰安建材有限责任公司的其它上诉请求和诉讼请求。 一审案件受理费减半收取31519元、保全费309元，共计31828元（上诉人已预交），由被上诉人贵州钢建工程有限公司负担，与上述款项一并给付上诉人瓮安县泰安建材有限责任公司；二审案件受理费63038元，由上诉人瓮安县泰安建材有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  蔡云飞 审判员  朱代昀 审判员  郑 晔 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理黄诗泽 书记员陈彦淞