贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3433号上诉人（一审被告）：王朝光，男，1968年04月18日，苗族，住贵州省黄平县。上诉人（一审被告）：王老玉，男，1971年12月21日出生，苗族，住贵州省黄平县。二上诉人共同委托诉讼代理人：王虎成，贵州洲联合（锦屏）律师事务所律师。上诉人（一审第三人）：杨庆本，男，1966年09月30日出生，苗族，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：吴学林，贵州兴黔律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：吴寿祥，男，1970年10月04日出生，苗族，住贵州省黄平县。委托诉讼代理人：杨正彪，贵州正辩律师事务所律师。上诉人王朝光、王老玉、杨庆本因与被上诉人吴寿祥农村建房施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初2719号民事判决，向本审法院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人王朝光、王老玉上诉请求：1.撤销一审判决，判令被上诉人吴寿样的建房款由杨庆本承担；2.一、二审诉讼费由被上诉人吴寿祥、杨庆本承担。事实与理由：由于吴寿祥与杨庆本在建房施工过程中发生争议，导致吴寿祥被迫停工，无法继续修建涉案房屋，造成涉案房屋无法继续修建的根本原因是吴寿祥和杨庆本发生争议的过错行为所致。之后，杨庆本另行找人在吴寿祥原施工基础上继续施工，杨庆本强占上诉人王朝光、王老玉与被上诉人吴寿祥的劳动成果的行为系不当得利行为，应由其承担支付涉案工程款。上诉人王朝光、王老玉与被上诉人吴寿样签订的《建房合同书》因系无效合同，根据合同法的相关规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由于涉案工地上的房屋已经由杨庆本施工完毕并且已经入住，杨庆本作为受益人，其应承担返还责任或折价补偿责任。由于上诉人王朝光、王老玉不是受益人，也不存在任何过错，不应当承担支付涉案工程款责任。另外，本案遗漏必要诉讼主体，涉案房子的产权人系蒙正英，而不是被上诉人杨庆本，本案适格的诉讼主体应为蒙正英。因此，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，最终导致判决错误。故请二审法院查清事实后，撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。上诉人杨庆本上诉称：1.撤销凯里市人民法院(2020)黔2601民初2719号判决书，驳回被上诉人吴寿祥的一审诉求；2.由被上诉人吴寿祥承担诉讼费用。事实与理由：上诉人杨庆本与王朝光、王老玉之间签订有联合建房合同，是合作建房关系，然后王朝光、王老玉与被上诉人吴寿祥签订施工合同。从法律关系上看，上诉人杨庆本与被上诉人吴寿祥没有直接的因果关系，上诉人杨庆本不是发包人，转包人或违法分包人，上诉人杨庆本不是被诉主体，对吴寿祥的工程款不应当承担责任，应驳回吴寿祥的一审诉讼请求。因此，一审判决适用法律不当，导致判决结果错误，应予撤销。被上诉人吴寿祥与王朝光、王老玉未按合同约定，吴寿祥也未按图纸进行施工，上诉人杨庆本要求王朝光、王老玉及被上诉人吴寿祥整改，王朝光、王老玉与被上诉人相互推卸责任，未进行整改或采取补救措施。一审判决没有依据过错责任判定被上诉人与王朝光、王老玉的过错责任。工程停工后，由于房屋日晒雨淋，钢筋生锈，为了维护自己的财产不受损害和减少损失，才采取补救措施，另外找人对房屋进行修建，上诉人杨庆本不存在过错。同时，由于涉案房屋是农村建房，而且尚未完工，而评估报告是按完工标准进行评估的，并且是按城市房地产标准进行评估，由于评估标准错误，导致评估结果错误，一审法院依据错误的评估报告作出的判决也是错误的，应予撤销。望二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人吴寿祥辩称：吴寿祥修建杨庆本的房屋实际价值就是评估报告所确定的价格，杨庆本的房屋所占地在凯里市城市建设区的中心，应该按照城市房地产的价格予以确认，评估报告是正确的。由于涉案房屋杨庆本已经使用，因此对房屋应视为验收合格。杨庆本已经在吴寿祥修建的基础上修建完工，上诉人说还未达到支付条件的理由是不成立的。一审适用法律正确，本案应该是工程施工合同纠纷，虽然合同无效，但是，对于合格的工程，实际施工人向发包方主张权利是可以得到支持的。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吴寿祥向一审法院提出的诉讼请求：1.判令王朝光、王老玉和第三人连带赔偿工程款198565元；2.判令王朝光、王老玉和第三人承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2017年9月16日，以杨庆本为甲方，以王朝光、王老玉为乙方，在见证人的见证下，双方签订《旧房改建合同》，约定：甲方老宅年久，房屋居住危险，改建大势，老宅住址：凯里市，土地证：03924号，房产证：00×**3号，面积201.7㎡，为此，经甲乙双方多次协商一致，同意订立如下条款：一、老宅从中划破，甲乙双方各自行一半（面向大十字）：1.右边归甲方使用（靠马家处）；2.左边归乙方共用（靠廖家处）。二、老宅重建，工程所需的资金，由乙方负全责。甲方负责水到工地，施工需要动力电时，甲乙双方协商解决。三、老宅重建：四楼一底，工程项目，人工挖孔桩，浇制砼，用14号钢材，勃脚砼20号，四角柱用16钢材，外墙、水泥砂浆搓砂拉毛、分线条，楼梯砼浇制。护栏用不锈钢制作。甲方部，附一层1-2层为普通粉刷、盖白，门面为卷联门，附一层设防潮层，每层只能安一个防盗门，室内全安木制板门，3-4层安中等地板砖，附一层及1-2层安普通地板砖，有厕所时安墙砖，地板砖池盆，灶台3-4层各一个。踏步17公分高，甲方5层楼面盖板或现浇由甲方而定。四、安设每层布电灯路线、插座开关，各层用铜芯线为主线，有厨房地方安水电分表各一个。五、乙方无偿补助甲方贰万元，补保坎壹万元，共计叁万元。六、乙方在施工中，若有外来人员干涉或地界纠纷等，均由甲方负责处理，尽量不影响乙方施工。七、乙方需安装电总表和水总表时，甲方负责申请办理，所安装总电表、总水表的费用，由乙方支付。八、工程施工，甲乙双方按自制图施工，并且保质保量完成，若有质量不符时，甲乙双方协商解决。九、乙方在施工中必须注意安全，发生意外事故全由乙方负责处理。……2017年11月20日，杨庆本（甲方）与王朝光、王老玉（乙方）又签订一份《补充协议》，内容：在旧房改建合同中，有些问题解决如下，于2017年11月20日号下午3时，甲乙双方再次协议如下：1.每层在过道中第一道门改为防盗门，室内为普通木板门（新的）。2.正层为现浇（第一层），顶层也是现浇。3.经11月20号下午3点，所有楼梯、踏步都要安防滑瓷砖。3-4层为刮瓷粉，1-2层为通道粉刷，附层地下室层为通道粉刷、安瓷砖，凡有厨房间都要安墙砖为1.8米，凡对墙面有窗时需安防盗窗，宽50公分。所有的地板砖为附一层、正层、二层都为通道地板砖，3-4层为中等瓷砖。4.中间和重墙，如有一方需要改建时中间和重墙不得拆除，由不拆方受用。以上协议，甲乙双方如有一方违约，那么另外一方将有权利要求违约方无条件赔偿所有经济损失。2018年2月8日，杨庆本（甲方）与王老玉（乙方）再次签订一份《补充协议》，在2017年11月20日的《补充协议》内容的基础上中加入：“5.交房日期为2018年6月1日，如2018年6月1日不按时交房，由乙方赔偿，甲方拆迁旧房一楼一底，还有一切经济所有损失，按5倍赔偿甲方，甲方有权利收回旧房改造合同”。另查明，王朝光、王老玉作为建房方（甲方），吴寿祥作为承建方（乙方），双方签订一份《建房合同书》，约定的主要内容为：经甲乙方多次协商，以包工包料方式，由乙方承建甲方建四楼一底私宅工程，一次性定价83万元。对此项私宅工程订立如下条款：1.乙方必须按照甲方提供建房图施工，如有设计不全时，乙方必须向甲方说明情况，并即时给予解决。2.甲方私宅工程分为：底层（正付层），付层为框架结构，面层为现浇，靠（马家处）现浇为双层筋。3.甲方私宅工程正层四个门面，安卷闸门。……4.付款方法为：在乙方施工附层量完成主体工程，付给乙方工程房款14万元；正层：1-4层，每层7万元，计28万元；粉刷、安地板砖、外坪搓砂、室内粉刷等，每层付5万元，共5层，付25万元；水电安装完成，门窗、油漆完成，每层2万，计10万元……开工期2017年12月1号-2018年6月1号止完工，保质金留1万，保质期一年。……合同签订之后，吴寿祥按合同约定，于2017年12月初组织工人，购买材料入场施工。2018年5月许，吴寿祥完成负一层（打孔庄深达八米）工程，在做到第一层地板所有钢筋箍好后，杨庆本提出其所得的那一部分房屋车库高出地面70公分，车辆不能进入，要求吴寿祥翻工，引起争议。2018年9月5日公安机关曾出警处理，在协商未果的情况下，工程停工。后杨庆本自行组织工人在吴寿祥修建的基础上继续施工，完工后已投入居住使用。吴寿祥施工期间，2017年12月14日至2018年4月25日，王朝光、王老玉分5次向吴寿祥支付工程款共计77000元。王朝光、王老玉与杨庆本之间未作结算。2019年1月23日，吴寿祥向一审法院提起诉讼，请求：1.判令王朝光、王老玉和杨庆本连带赔偿吴寿祥工程款361574元；2.诉讼费由被告和第三人承担。诉讼过程中，王朝光、王老玉提出反诉，请求判令吴寿祥、杨庆本返还王朝光、王老玉因建房支出的111775.83元。一审法院经审理后认为，王朝光、王老玉与杨庆本之间的合作建房纠纷不是本案的审理范围；各方当事人对施工工程的质量和工程款未达成共识，也没有进行鉴定，在举证期限内也未向一审法院申请鉴定。2019年7月4日作出（2019）黔2601民初793号民事判决，判决驳回吴寿祥的诉讼请求及王朝光、王老玉的反诉请求。判决作出后，当事人各方均未提出上诉，该判决已生效。2019年10月16日，吴寿祥自行委托铜仁同致房地产评估有限公司对其已修建完成的案涉房屋的第一层（负一层）结构工程及楼面钢筋绑扎的修建工程的房地产市场价值进行评估，铜仁同致房地产评估有限公司于2019年10月28日作出《房地产估价报告》。该《房地产估价报告》显示：估价对象为凯里市的一幢建筑物（在建），包含房屋所有权价值（不包含土地使用权价值）。估价对象所属的整体建筑为钢筋混泥土框架结构，拟建四层楼，拟建建筑面积为8000平方米，估价对象于价值时点已完成第一层结构工程及楼面钢筋绑扎的修建，第一层建筑面积为200平方米，层高4.3米。估价对象所属的整体建筑孔桩基础，深度分别为9米、8米、4米、3米等，设置地圈梁。本次估价以委托方要求之日2018年5月3日作为价值时点。估价方法为成本法，即建筑物重新构建价格减去建筑物折旧，其中，建筑物重新构建价格是指各项开发建设成本费用加管理费用加销售费用加投资利息加销售税费加上开发利润。估价对象于2018年5月3日的市场价值为275565元。铜仁同致房地产评估有限公司作出该《房地产估价报告》后，吴寿祥再次向一审法院提起本案诉讼。案件审理过程中，因各方当事人意见分歧较大，调解未果。一审法院认为，本案的争议焦点应当为：吴寿祥所完成的工程价款为多少？吴寿祥所完成工程量的价款应当由谁承担？关于吴寿祥所完成的工程的价款为多少的问题。本案庭审中，吴寿祥提交了《房地产估价报告》一份，拟证明其修建的房屋价值275565元。王朝光、王老玉质证称，对该证据的三性不予认可，该评估报告鉴定的时间是在第三人将房屋修建完工之后才申请的鉴定，不是原告修建一层房屋的时候，不具备合法的基础，且系吴寿祥单方委托，不是法院组织三方共同委托鉴定的。杨庆本质证称，该评估被告是在假设一楼已经完工且质量符合要求的情况下进行评估的，但事实上除了原告提供的图片说明原告一楼项目并未完工，且一楼改变了设计图，不能真实的反映出原告修建一楼的价值，对该评估报告不予认可。经查，该《房地产估价报告》系吴寿祥于2019年10月16日单方委托铜仁同致房地产评估有限公司对其已修建完成的案涉房屋的第一层结构工程及楼面钢筋绑扎的修建的工程的房地产市场价值进行的评估。一审法院认为，从该《房地产估价报告》的内容看，估价对象为“凯里市的一幢建筑物（在建），……估价对象所属的整体建筑为钢筋混泥土框架结构，拟建四层楼，拟建建筑面积为8000平方米，估价对象于价值时点已完成第一层结构工程及楼面钢筋绑扎的修建，第一层建筑面积为200平方米，层高4.3米；估价对象所属的整体建筑为孔桩基础，深度分别为9米、8米、4米、3米等，设置地圈梁”，价值时点为2018年5月3日。该估价对象及价值时点与当事人各方陈述的吴寿祥所完成的工程情况及吴寿祥停工的时间基本相符。该《房地产估价报告》虽系吴寿祥单方委托，但受委托的单位铜仁同致房地产评估有限公司具有相关资质，委托评估的内容与本案当事人各方陈述的吴寿祥所完成的工程情况基本相符。且根据本案的实际情况，本案三方当事人发生争议，吴寿祥停工后，杨庆本已自行筹资修建了该房屋，现该房屋已修建完成并投入使用，吴寿祥所完成的工程的情况客观上已无从再现，再行评估已无可能。王朝光、王老玉及杨庆本不认可该《房地产估价报告》，但对该《房地产估价报告》是否客观真实反映了吴寿祥所完成的工程的情况的事实，未提出实质性的异议及抗辩。因此，该《房地产估价报告》对本案仍然具有重要的参考价值，一审法院综合本案的实际情况，采信该《房地产估价报告》作为吴寿祥所完成的工程的价款的依据。吴寿祥施工期间，2017年12月14日至2018年4月25日，王朝光、王老玉分5次向吴寿祥支付工程款共计77000元。吴寿祥因此主张其工程款为198565元（275565元-77000元），有事实及法律的依据。关于吴寿祥所完成工程量的价款由谁承担的问题。王朝光、王老玉与吴寿祥签订《建房合同书》，将房屋修建工程发包给不具备资质的吴寿祥施工，是无效合同。但现在该房屋已经投入居住使用，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，结合该解释的第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，实际施工人吴寿祥因此取得请求参照合同约定支付工程价款权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人可以突破合同相对性向发包人、转包人及违法分包人主张权利，因此本案中吴寿祥有权向王朝光、王老玉及杨庆本主张修建房屋的工程款。王朝光、王老玉与杨庆本之间未作结算，根据上列法条规定的精神，杨庆本应当对吴寿祥主张的工程款在其欠付王朝光、王老玉的工程款范围内承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六条、第八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决：一、王朝光、王老玉在本判决生效之日起十日内向吴寿祥支付工程价款198565元；杨庆本在欠付王朝光、王老玉工程价款范围内对吴寿祥承担责任；二、驳回吴寿祥的其余诉讼请求。案件受理费减半收取2136元，由王朝光、王老玉、杨庆本承担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.杨庆本与王老玉、王朝光属于什么法律关系；2.吴寿祥施工产生的工程款应由谁承担；3.杨庆本对吴寿祥施工的工程款应否承担连带责任。本院认为，依法成立的合同受法律保护。一、关于杨庆本与王老玉、王朝光属于什么法律关系的问题。合作的含义是个人与个人、群体与群体之间为达到共同目的，彼此相互配合的一种联合行动和方式；而合伙是指两个以上的自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。本案中，杨庆本与王朝光、王老玉签订《旧房改造合同》后，杨庆本的目的是对自己以前的旧房进行改造；而王朝光、王老玉的目的是得到改造房屋一半的所有权，因此，约定由王朝光、王老玉出资在杨庆本的地基上修建房屋后，该房屋的一半归王朝光、王老玉享有。该约定应为杨庆本向王朝光、王老玉作出的附生效条件的承诺，在王朝光、王老玉按约定出资将房屋修好后，承诺即发生法律效力，杨庆本就应当按照合同约定履行自己的承诺。因此，杨庆本与王朝光、王老玉既不属于合作关系，也不属于合伙关系，而是一种承诺合同行为。二、关于吴寿祥施工的工程款应由谁承担的问题。杨庆本与王朝光、王老玉签订旧房改造合同后，王朝光、王老玉又与吴寿祥签订《建房合同书》，以包工包料的形式，由吴寿祥对王朝光、王老玉与杨庆本约定的房屋进行施工修建。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。由于吴寿祥不具有施工资质，因此，王朝光、王老玉与吴寿祥签订的建房合同无效。吴寿祥施工工程虽未验收，但施工过程中，吴寿祥与杨庆本就施工问题发生争议停工后，杨庆本中止与王朝光、王老玉签订的旧房改造合同，另外聘请他人继续修建房屋。房屋完工后，杨庆本已入住的行为视为原吴寿祥施工工程合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第十四条第一款第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，吴寿祥因施工产生的工程款198565元（已扣除王朝光、王老玉已支付的77000元），应由王老玉、王朝光支付。一审判决王老玉、王朝光支付吴寿祥工程款符合法律规定，事实理由充分，本院予以维持。三、关于杨庆本对吴寿祥施工产生的工程款应否承担连带责任的问题。王朝光、王老玉与杨庆本签订旧房改造合同后，是王朝光、王老玉与吴寿祥签订建房合同，将房屋承包给吴寿祥修建的。吴寿祥修建房屋所产生的工程款，根据合同的相对性原则，只能向王朝光、王老玉主张权利。杨庆本未与吴寿祥签订任何合同或协议，不是建房合同的发包人或转包人，与吴寿祥不存在任何法律关系，不应当对吴寿祥施工产生的工程款承担支付责任。上诉人杨庆本认为其不应当对王朝光、王老玉欠付工程价款范围内对吴寿祥承担责任的辩称意见理由充分，于法有据，本院予以采纳。综上所述，上诉人杨庆本的上诉请求理由成立，应予支持。上诉人王朝光、王老玉的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院判决杨庆本在王朝光、王老玉欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任，存在适用法律错误，判决杨庆本承担责任不正确，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初2719号民事判决；二、王朝光、王老玉在本判决生效之日起十日内支付吴寿祥工程价款198565元；三、驳回吴寿祥的其他诉讼请求。一审案件受理费2136元，由王朝光、王老玉负担1424元，吴寿祥自行承担712元；王朝光、王老玉缴纳的上诉费4272元，由其自行承担；杨庆本缴纳的上诉费4272元，由吴寿祥承担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  刘志红审判员  欧阳樟二〇二〇年十一月二日法官助理杨长坤书记员龙欢