广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终6619号上诉人（原审被告）：中山市悦心笼餐饮有限公司，住所地广东省中山市东区****广东益华百货有限公司二楼，统一社会信用代码91442000MA4UP4AA4P。法定代表人：黄礼明，该公司经理。委托诉讼代理人：卢小利，广东帅毅律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳天华，广东帅毅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢清雄，男，1979年8月25日出生，汉族，住广东省云浮市郁南县。委托诉讼代理人：杜朝阳，北京市盈科（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄籽菲，北京市盈科（中山）律师事务所实习律师。上诉人中山市悦心笼餐饮有限公司（以下简称悦心笼公司）因与被上诉人谢清雄劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初15075号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。悦心笼公司上诉请求：撤销一审判决，改判其不需向谢清雄支付一审判决的全部五项费用。事实与理由：一、一审认定谢清雄月正常工作时间工资标准5800元/月存在错误。入职时双方约定谢清雄正常上班时间期间工资为1720元/月，其主张的5800元/月包括了正常上班工资及加班工资，由此可证实悦心笼公司已足额支付了其1月份的加班工资，故无需再向其支付2020年1月法定节假日加班工资及工资差额；二、一审认定悦心笼公司违法解除与谢清雄的劳动关系存在错误。悦心笼公司从未提出要解除与谢清雄的劳动关系。受疫情影响，公司于2020年1月28开始暂停营业，到3月13日才经批准重新开业，而谢清雄2月底就已提出辞职。退一万步讲，即使悦心笼公司无法举证证明是对方主动离职，在对方也无法证明是公司解除劳动关系的情况下，根据有关规定，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动关系，一审认定公司方违法解雇谢清雄实属错误；三、一审认定悦心笼公司应向谢清雄支付2020年2月1日至同年3月10日期间的工资（生活费）存在错误。3月13日开业后，仍然受疫情影响，政府管制禁止堂食，公司经营困难。根据人社保《关于妥善处理新刑型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条的规定——因谢清雄自2020年1月28日一直没有返岗，没有提供过正常劳动，因此公司向其支付2月工资是按每月1720元的标准，而不是5800元标准，因其于2月底就提出辞职，公司无需向其再支付3月份生活费；四、一审认定悦心笼公司应向谢清雄支付2019年11月6日至2020年1月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额错误。谢清雄入职以来，公司多次要求与其签订书面合同，但其总是以各种理由推拖，2020年又因疫情原因公司停工停产至3月份，因对方的原因及不可抗力的原因导致双方未签订书面劳动合同，所以无需向其支付上述费用。谢清雄辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回悦心笼公司的上诉，维持原判。1.一审对其正常工作时间工资标准和违法解雇认定正确；2.一审对2020年2、3月份工资计算认定正确，符合《广东省工资支付条例》第三十九条规定；3.一审对未签订劳动合同双倍工资差额的认定正确，公司方所称多次要求与谢清雄签订劳动合同而后者以各种理由推脱，并未提供证据证明，该说明缺乏依据。2020年1月考勤表显示谢清雄于2020年1月28日至31日正常休息，根据劳动合同法第八十条第一款的规定，公司方应向谢清雄支付未签订劳动合同的双倍工资差额。谢清雄向一审法院起诉请求：判令悦心笼公司向其支付：1.2020年1月1日、2020年1月24－27日加班工资4000元（5800元/月÷21.75天/月×5天×3倍）；2.2020年2月和3月工资共11133.3元（5800元+5800元÷21.75天×20天）；3.2019年11月6日至2020年3月20日期间没签订劳动合同的双倍工资差额26933.3元（5800元/月×4个月+5800元÷21.75天×14天）；4.2020年1月工资差额187元；5.违法解除劳动关系赔偿金5800元。悦心笼公司向一审法院起诉请求为：判令其无须向谢清雄支付1.2020年1月的法定节假日加班工资3200元；2.2020年1月工资差额187元；3.2020年2月至3月10日期间工资合计7381.61元；4.2019年11月6日至2020年1月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额18266.67元；5.付违法解除劳动关系的赔偿金5800元。一审法院认定事实：谢清雄于2019年10月6日入职悦心笼公司，任点心部员工。双方没有签订劳动合同，悦心笼公司没有为谢清雄参加社会保险。谢清雄每月15日收取上月工资。谢清雄在悦心笼公司上班至2020年1月27日。谢清雄主张其主管何瑞庭安排其休息至2020年1月31日，并从次日起因疫情而无法上班。2020年3月10日，何瑞庭通过微信通知其不用上班，但没有说明具体原因。谢清雄称于2020年3月20日致电悦心笼公司的法定代表人黄礼明询问解除劳动关系事宜，黄礼明称谢清雄被辞退。谢清雄提交微信聊天记录和电话录音拟证明其主张。悦心笼公司确认以上证据。微信聊天记录反映悦心笼公司的何瑞庭于2020年3月10日告知谢清雄不用上班，但未说明原因。双方均确认的2020年1月考勤表显示为手工登记考勤，反映谢清雄2020年1月9日、16日至18日、28日至31日均休息。谢清雄提交的2020年1月工资条和悦心笼公司提交的2019年10－12月工资条均反映谢清雄的工资结构为：执行工资1720元+社保补贴500元+岗位补贴3430元+其他补贴150元，同时，2020年1月工资条反映“扣休假工资187元”，实发工资5613元。2020年1月包含法定节假日4天。2020年4月2日，中山市劳动人事争议仲裁委员会立案受理谢清雄（申请人）的仲裁申请，请求裁决悦心笼公司（被申请人）支付：一、2020年1月1日、2020年1月24日至27日加班工资共4000元（5800元/月÷21.75天/月×5天×3倍）；二、2020年1月的工资差额187元（5800元－5613元）；三、2020年2月和3月工资共7381.61元（5800元+1720元/月÷21.75天/月×20天）；四、2019年11月6日至2020年3月20日期间没有签订劳动合同的双倍工资差额24307.13元（5800元/月×4个月+1720元/月÷21.75天/月×14天）；五、违法解除劳动关系的赔偿金5800元（5800元/月×0.5个月×2倍）。2020年5月20日，该会中劳人仲案字[2020]1606号仲裁裁决：“被申请人须于本裁决生效后即支付申请人：一、2020年1月的法定节假日加班工资3200元；二、2020年1月工资差额187元；三、2020年2月至3月10日期间工资合计7381.61元；四、2019年11月6日至2020年1月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额18266.67元；五、违法解除劳动关系的赔偿金5800元；以上合计34835.28元。”谢清雄和悦心笼公司均不服仲裁裁决，均在法定期限内向一审法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。仲裁中，谢清雄主张其基本工资为5800元/月，另有加班费，由于悦心笼公司没有发放工资条，除了首月外，其余月份工资均达5800元以上，故按5800元/月的标准主张权利。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。双方争议的焦点为：一、谢清雄的月正常工作时间的工资标准问题；二、悦心笼公司是否拖欠谢清雄2020年1月的法定节假日加班工资；三、悦心笼公司是否违法解雇谢清雄；四、谢清雄2020年2月、3月的工资计算问题；五、悦心笼公司应否向谢清雄支付2019年11月6日到2020年3月20日期间未签订劳动合同的双倍工资差额。关于焦点一。谢清雄主张其基本工资为5800元/月，与工资条相一致（工资条上的执行工资与补贴的总和为5800元），一审法院认定谢清雄的月正常工作时间工资标准为5800元。关于焦点二。2020年1月27日为星期一，谢清雄该上班属于正常出勤。2020年1月共有法定节假日4天，包括1月1日、1月24日（除夕）、1月25日（春节）和1月26日，谢清雄该4天均有上班，工资条显示悦心笼公司没有向谢清雄支付该3天的加班工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条的规定，悦心笼公司应向谢清雄支付该4天法定节假日的加班工资3200元（5800元/月÷21.75天/月×4天×300%）。一审法院已认定谢清雄的月正常工作时间的工资标准为5800元，悦心笼公司扣除谢清雄2020年1月的工资187元，缺乏依据，悦心笼公司应向谢清雄支付2020年1月工资差额187元。关于焦点三。谢清雄在悦心笼公司上班至2020年1月27日。微信聊天记录反映悦心笼公司的工作人员何瑞庭于2020年3月10日告知谢清雄不用上班了，但并没有说明具体原因，悦心笼公司也未就谢清雄的离职原因进行举证，依法应承担举证不能的不利后果，据此一审法院采信谢清雄的主张，认定悦心笼公司违法解雇谢清雄，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，悦心笼公司应向谢清雄支付违法解除劳动关系的赔偿金5800元（5800元/月×0.5个月×2倍）。关于焦点四。谢清雄因新冠肺炎疫情的影响在2020年2月1日至同年3月10日期间无法正常上班，根据《广东省工资支付条例》第三十九条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系”的规定，悦心笼公司应向谢清雄支付上述期间的工资（含生活费）6243.87元（5800元+1720元×80%÷31天×10天）。关于焦点五。谢清雄于2019年10月6日入职悦心笼公司，双方没有签订劳动合同，《根据中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，悦心笼公司应自2019年11月6日起向谢清雄支付未签订劳动合同的双倍工资差额。悦心笼公司主张因新冠肺炎疫情于2020年1月28日暂停营业，但未对此举证，且考勤表显示谢清雄在2020年1月28－31日为正常休息，故一审法院采信谢清雄的主张，并认定谢清雄于2020年2月1日起因新冠肺炎疫情而没有上班。2020年2月1日至2020年3月10日因春节假期及新冠肺炎疫情防控安排致悦心笼公司停工，客观上无法与谢清雄签订劳动合同。该未签订书面劳动合同的原因不可归责于悦心笼公司，谢清雄要求悦心笼公司支付2020年2月1日至2020年3月10日期间的双倍工资差额没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，结合谢清雄按5800元/月的标准主张权利的实际情况，悦心笼公司应向谢清雄支付2019年11月6日至2020年1月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额16433.33元（5800元/月÷30天/月×25天+5800元+5800元）。一审法院已认定悦心笼公司于2020年3月10日违法解雇谢清雄，谢清雄要求悦心笼公司支付2020年3月11－20日期间的工资的诉求，缺乏事实依据，予以驳回。基于上述认定，悦心笼公司的诉讼请求，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《广东省工资支付条例》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、悦心笼公司于判决生效之日起七日内向谢清雄支付2020年1月的法定节假日加班工资3200元；二、悦心笼公司于判决生效之日起七日内向谢清雄支付2020年1月工资差额187元；三、悦心笼公司于判决生效之日起七日内向谢清雄支付2020年2月1日至同年3月10日期间的工资（含生活费）6243.87元；四、悦心笼公司于判决生效之日起七日内向谢清雄支付2019年11月6日至2020年1月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额16433.33元；五、悦心笼公司于判决生效之日起七日内谢清雄支付违法解除劳动关系的赔偿金5800元；六、驳回谢清雄的其他诉讼请求；七、驳回悦心笼公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由谢清雄负担2元，悦心笼公司负担3元。二审中当事人均未提交新的证据。本院查明，一审时当事人提交的工资条上均有加班项，但该项下金额均为空白。一审法院查明的事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，本案是劳动合同纠纷，现就悦心笼公司的上诉内容综合分析如下：一、关于谢清雄月正常工作时间工资标准应否认定为5800元的问题。一审判决已经分析说明，而且相关工资条上有加班项目且加班项下金额为空白，应当认定没有证据证明该5800元的月工资包括当月加班费，悦心笼公司此项上诉主张不能成立；二、关于2020年1月工资差额187元问题。悦心笼公司并未提交证据证明其在发放该月工资时存在合法合理的扣款依据且已在当时向谢清雄告知，一审法院判令其补付该项扣款是正确的；三、关于应否认定悦心笼公司违法解除与谢清雄的劳动关系问题。相关微信聊天记录反映本案系悦心笼公司单方通知谢清雄解除劳动关系，悦心笼公司没有提交证据证明其解除劳动关系具有法定或约定的依据，一审法院认定其构成违法解除劳动合同关系正确；四、关于2020年2月1日至3月10日期间工资（含生活费问题）。一审判决引用了《广东省工资支付条例》第三十九条规定的全文，但一审法院对此条文的理解有误。根据该条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资，但超过一个工资支付周期的，分两种情形处理，一种是根据劳动者提供的劳动，按照双方约定的标准支付工资，另一种是用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系”。本案中，因疫情原因停工停产的时间已超过一个工资发放周期，达到了41天，悦心笼公司只需按中山市最低工资标准1720元的80%向谢清雄支付该41天的生活费，一审法院将该41天分割成一个月（31天）按正常工作时间计算工资和10天按最低工资标准的80%计算生活费是错误的，本院予以纠正，此项应计算为1880.53元（1720元×80%÷30天/月×41天）；五、关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题。悦心笼没有提交证据证明是由于谢清雄的原因导致双方未签订书面劳动合同，一审法院对该项判决内容的处理是正确的，本院不需再进一步讨论即使是由于劳动者的原因导致双方未签订书面劳动合同时的用人单位过错问题。综上，悦心笼公司的部分上诉请求成立，本院予以支持，不成立部分予以驳回；一审判决部分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初15075号民事判决第一、二、四、五、七项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初15075号民事判决第六项；三、变更广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初15075号民事判决第三项为：中山市悦心笼餐饮有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向谢清雄支付2020年2月1日至同年3月10日期间的生活费1880.53元；四、驳回谢清雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元（谢清雄已预交），二审案件受理费10元（中山市悦心笼餐饮有限公司已预交），均由中山市悦心笼餐饮有限公司负担。法院不再对案件受理费作收退处理，由中山市悦心笼餐饮有限公司在履行判决时一并将5元迳付与谢清雄。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  林天华二〇二〇年十一月二十三日书记员  陈小瑶