广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终3648号 上诉人（原审原告）：卢某楼，男，壮族，住广西壮族自治区来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：曾燕妮，广西华尚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘航，广西华尚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：施某，男，仫佬族，住广西壮族自治区桂林市象山区。 委托诉讼代理人：陈涛，广西传金律师事务所律师。 上诉人卢某楼因与被上诉人施某合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院（2020）桂0206民初1314号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人卢某楼上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、判决被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。 事实与理由：一审判决认定事实及适用法律错误。 （一）一审判决认定“该《协议书》第3条、第5条是约定附条件解除《联营协议书》的条款”、“……解除的条件并未成就，故案涉《联营协议书》没有解除”属于认定事实解除的条件错误。《协议书》并非是约定附条件解除《联营协议书》的条款，协议书内容明确写着“鉴于目前双方合作经营‘某食堂’经营状况不理想，经双方友好协商，就乙方退出原双方合作的‘某食堂’达成如下协议条款”，从文字意思理解，双方意思表示真实，即上诉人退出双方合作经营的‘某食堂’，由被上诉人退回上诉人款项100000元，故《协议书》的实质就是退伙协议。《协议书》第3条内容约定的是被上诉人的义务，即只有当被上诉人足额退回上诉人100000元款项后，被上诉人才履行完毕《协议书》约定的义务。《协议书》第5条内容约定的是上诉人的权利，即上诉人有权要求被上诉人继续履行原《合作经营协议》，也有权要求被上诉人支付剩余款项。一审判决并未结合实际情况、错误解读协议内容导致认定事实错误。 （二）实际上，自2019年2月起涉案“某食堂”已由被上诉人与第三人共同经营。被上诉人与第三人于2019年1月23日签订《工地食堂联营协议书》，约定涉案“某食堂”由其二人共同经营。足以证明上诉人与被上诉人于2019年2月27日签订的《协议书》，就上诉人退出“某食堂”经营并由被上诉人退回100000元款项的内容迖成一致，而并非被上诉人一审辩称的《协议书》是附条件的协议。被上诉人系为了逃避自己的义务歪曲事实、隐瞒真相。 （三）涉案“某食堂”场地已经客观不存在，不存在继续履行原《联营协议书》的可能性。按照原合同约定，涉案“某食堂”场地由被上诉人提供。但是在2019年10月9日，涉案场地已被相关部门作为违章建筑强行拆除，故涉案场地已经客观不存在，不存在继续履行原《联营协议书》的可能性，被上诉人应当按照《协议书》的约定退回上诉人剩余款项50000元。 被上诉人施某辩称，该《协议书》是附条件的协议书，因条件未成就所以原合同未解除，应继续履行。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 卢某楼向一审法院起诉请求：一、判决施某退回卢某楼50,000元及支付利息2,745元（以50,000元为基数，按年利率6％计算从2019年6月1日起至2020年4月30日期间的利息），之后的利息计算至款项清偿完毕之日止。 一审法院认定事实：2018年3月27日，卢某楼与施某签订《联营协议书》，约定由双方合作经营位于柳州市红花村的自建食堂，卢某楼投资100，000元，占20％的份额，剩余部分由施某进行投资，占80％的份额；合作期限自2018年3月27日至2021年3月30日止。协议签订后，卢某楼向施某支付投资款100，000元并投入餐饮设备，施某则出资租赁场地及搭建食堂，卢某楼负责食堂餐饮的经营管理，施某派人负责财务管理。因管理问题，食堂的经营出现亏损。后经双方协商一致，于2019年2月27日签订《协议书》，该协议书主要内容：鉴于目前双方合作经营的“某食堂”经营状况不理想，经双方友好协商，就卢某楼退出原双方合作的“某食堂”达成如下协议：1.双方确认卢某楼在某食堂的投资（含现金、设备等全部）现估值为拾万元整（￥100,000.00元），设备原购价附表于后；2.在确保卢某楼资产估值十万元情况下，到5月底前，由施某全权负责某食堂的经营招商、招租、转让工作，卢某楼不参与、不干涉；3.施某在本协议签定后一周内，先付给卢某楼伍万元预付款，若在5月底前施某付足卢某楼现金十万元后，则原双方所签订的合同、协议双方认同为执行完毕互不亏欠；4.5月底前某食堂的经营等由施某负全责，与卢某楼无关；5.若5月底前施某未付足十万元给卢某楼，卢某楼退回施某5万元预付款后，有权要求施某完全执行原《合作经营协议》；6.未尽事宜，双方友好协商解决。本协议签字生效，一式两份。 一审法院认为，案涉《联营协议书》属合伙协议，系卢某楼、施某双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。双方在合伙经营期间于2019年2月27日签订的《协议书》，亦系卢某楼、施某双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规禁止性规定，根据双方协议约定，该协议书在双方签字后即生效。从该《协议书》载明的条款内容来看，主要对卢某楼要求退出合作经营的食堂项目，确认卢某楼投入现金及设备等估值金额100,000元，以及施某将该估值金额支付给卢某楼的具体条件等进行了约定，结合该协议书载明的条款内容及双方当事人的陈述，该协议书应认定为退伙协议。根据《协议书》第2条至第5条的约定，双方约定由施某在协议签订后至同年5月底前，自行对案涉食堂进行经营并负责食堂的经营招商、招租、转让工作，卢某楼不参与也不干涉。因此，双方于2019年2月27日签订该协议时，案涉《联营协议书》并没有解除。同时依据《协议书》第3条、第5条的约定，双方约定如2019年5月底前施某未将上述100，000元投资款付清给卢某楼，卢某楼向施某退回已支付的50，000元预付款，并有权要求施某执行案涉《联营协议书》；如2019年5月底前施某将上述100，000元投资款付清给卢某楼，案涉《联营协议书》予以解除，双方权利义务终止。因此，该《协议书》第3条、第5条是约定附条件解除《联营协议书》的条款。由于双方在庭审中均认可施某仅向卢某楼支付预付款50，000元，没有支付余款50，000元，解除的条件并未成就，故案涉《联营协议书》没有解除。故卢某楼提出双方签订《协议书》，案涉《联营协议书》即解除的诉讼理由，该院不予采信。卢某楼提出要求施某向其支付余款50，000元的诉请，不符合双方协议约定，该院依法不予支持。对于卢某楼要求施某支付逾期付款的利息损失之诉请，因该院未支持其提出的第一项诉请，故对本诉请，该院亦不予支持。综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回卢某楼的诉讼请求。本案受理费1,119元（卢某楼已预交），减半收取计559.50元，由卢某楼负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对上诉人提交的证据《工地食堂联营协议书》、收条，拟共同证明2019年1月23日被上诉人已经找到新的接手人廖文林接手涉案工地食堂，并与廖文林签订了该《工地食堂联营协议书》，收取了保证金10万元，即被上诉人已经按与上诉人签订的协议书第二条约定履行，故被上诉人应当退还剩余5万元投资款。被上诉人对证据真实性予以确认，但不认可上诉人的证明目的，上诉人提交证据里提到的食堂与本案不属于同一个食堂。本院认为，上诉人提交的证据并不能证实被上诉人已经将本案涉案食堂转让，被上诉人的辩解有理，本院予以采信，故对上诉人提交的证据，本院不予采纳。经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，涉案食堂于2019年10月已经被拆除。 本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人与被上诉人于2019年2月27日签订的《协议书》是否为附条件的协议书？二、上诉人请求被上诉人退回50000元及利息是否有事实和法律依据？ 针对第一个争议焦点，本院认为，上诉人与被上诉人签订的《联营协议书》、《协议书》均系双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。从上述两份协议书内容看，上诉人与被上诉人合作经营食堂，后食堂经营状况不理想，双方就上诉人退出合作经营的食堂项目，达成协议。《协议书》中确认上诉人投入现金及设备等估值100000元，由被上诉人在协议签订后至同年5月份前，自行对涉案食堂进行经营并负责食堂的经营招商、招租、转让公证，被上诉人于签订协议后一周内，先付给上诉人50000元预付款，若在5月底前被上诉人付足上诉人100000元后，则双方所签订的合同、协议双方认同为执行完毕互不亏欠；若5月底前被上诉人未付足上诉人100000元，上诉人退回被上诉人50000元后，有权要求被上诉人执行原《合作经营协议》。因此，从《协议书》中双方达成的约定来看，该《协议书》是附条件解除《联营协议书》，因被上诉人未在2019年5月底前将上述100000元投资款付清给上诉人，《合作经营协议》解除的条件并未成就。 针对第二个争议焦点，虽然涉案食堂已经被拆除，双方均认可《联营协议书》已经不能继续履行，上诉人主张应按双方签订的《协议书》第一条确认的数额给其支付退伙款，被上诉人辩称双方先要进行清算。本院认为，合伙关系终止应当进行清算。《协议书》第一条仅是对上诉人投入现金及设备等进行估值，双方并未对合作期间的收支、利润、盈亏、债权债务进行核算，因此，上诉人请求被上诉人退回50000元及利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人卢某楼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1119元（上诉人卢某楼已预交），由上诉人卢某楼负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃琪蓉 审 判 员 谭皓匀 审 判 员 黄智文 二〇二〇年十一月九日 代书记员 覃宝云