福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6576号 上诉人（原审被告）：谢晓波，男，1976年6月21日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：王鹏强，福建知茂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张志恵，福建知茂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王玉红，女，1984年9月9日出生，汉族，住湖南省祁阳县。 委托诉讼代理人:肖炳祥，福建闽江律师事务所律师。 委托诉讼代理人:李兵玉，福建闽江律师事务所律师。 原审被告：福州壹酷餐饮管理有限公司，住所地福建省福州市台江区苍霞路****楼青年会大楼**305-306，统一社会信用代码91350103MA34758849。 法定代表人：张俊，经理兼执行董事。 上诉人谢晓波因与被上诉人王玉红、原审被告福州壹酷餐饮管理有限公司（以下简称“壹酷公司”）买卖合同纠纷一案，不服福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初5375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢晓波上诉请求：1.撤销原审民事判决；2.改判驳回王玉红的诉讼请求。事实与理由：一、本案据以认定王玉红与壹酷公司之间存在买卖关系的证据严重不足。原审认定王玉红与壹酷公司之间存在买卖关系的证据主要有三项，一是送货单，二是谢某证人证言，三是王辉证人证言，现逐一分析如下：（一）对于送货单。这些送货单上并未加盖壹酷公司的公章，也没有当时法定代表人谢晓波的签字，或者壹酷公司授权人员的签字，无法体现与壹酷公司的关联性，依法不能作为认定王玉红与壹酷公司存在买卖关系的证据。而且7月份的送货单更是连原件都没有，只是复制件，送货单属于书证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条的规定“书证应当提交原件。……”原审在没有原件的情况下，直接就以复制件和王辉的证言对这些送货单进行确认（见原审判决书第二页第七段），明显是错误的。（二）对于谢某证人证言。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十条规定：“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”第六十九条规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书。申请书应当载明证人的姓名、职业、住所、联系方式，作证的主要内容，作证内容与待证事实的关联性，以及证人出庭作证的必要性。符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权通知证人出庭作证。”根据前述规定，证人出庭作证，当事人应当在举证期限届满前向人民法院申请；人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问；无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。而本案中，首先，王玉红未在举证期限内向人民法院提出要求谢某出庭作证的申请，其次，谢某本人也未出庭作证，也没有证据可以证明谢某符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条关于证人可以以提供书面证言的方式作证的情形。因此，谢某的书面证言依法不能作为本案认定事实的证据。原审法院在谢某未到庭，谢某本人是否存在，书面证言是否其本人所写，其内容是否属实的情况下，直接采信该证言（见审判书第三页第四段），其错误是非常明显的。（三）对于王辉证人证言。首先，王玉红未在举证期限内申请王辉出庭作证，其次，王辉本人也未出庭作证，只是在本案庭审后，原审法院在谢晓波及其代理人未在场的情况下，简单地做了一个笔录，该证人也未经过谢晓波或其代理人的询问，原审便以此作为认定事实的依据（见原审判决书第二页第七段），其错误更是严重。二、原审判决谢晓波对本案债务承担连带清偿责任是错误的。理由如下：（一）王玉红在诉状和庭审中要求谢晓波承担的是基于共同买卖而产生的共同还款责任（见起诉状），在庭审中，原审法院主动向王玉红询问，问其要求谢晓波承担是共同责任还是连带责任，王玉红明确是共同责任。原审法院在王玉红未改变诉求的情况下，以所谓的“避免诉累”为由，直接替当事人改变诉求，判决谢晓波承担连带责任（见原审判决书第三页第五段），违背了民事诉讼“不诉不理”的原则，是典型的“判非所请”，同时也变相剥夺了谢晓波相应的答辩权和举证权。其错误是明显的。（二）在诉状中，王玉红称本案买卖关系是壹酷公司与谢晓波共同与其约定的（见起诉状），但实际上，王玉红诉称的发生于2019年6、7月间的买卖关系，壹酷公司与谢晓波从未与其约定过，也未授权任何人与其约定过。综上，原审无论是判决壹酷公司承担还款责任，还是判决谢晓波承担连带责任，都是严重错误的，请求二审法院依法予以改判，驳回王玉红的诉讼请求。 王玉红辩称，一、本案一审法院根据王玉红提供的送货单、谢某的证明、壹酷公司工作人员王辉的证言，结合当事人陈述、一审庭审调查等情况，认定王玉红与壹酷公司之间存在买卖合同关系，认定事实清楚，适用法律正确。1、王玉红提供的送货单上均明确记载了每次送货的时间、货物名称、数量、金额等信息，而且送货单上也有壹酷公司王辉等工作人员的签字确认，结合王辉本人在法院调查中对王玉红向壹酷公司供货这一事实的确认，足以证明王玉红与壹酷公司存在买卖合同关系。关于谢晓波所述送货单上没有壹酷公司和谢晓波签章这一问题，鉴于王玉红向壹酷公司提供的均是粮油食材等生活用品且金额较小（少则几块钱多则百余元），结合客观生活经验，不可能每次验货都需要履行加盖公章及法定代表人签字的繁琐程序。再者，王辉作为交易当时壹酷公司的厨师长，由其在送货单上签字，也符合常理和客观事实。因此，王辉在送货单上签字及在法院确认的行为，可以证明王玉红与壹酷公司之间的供货关系。2、至于谢某向王玉红出具的《证明》。其一，谢某作为谢晓波的哥哥，且其实际上也参与壹酷公司的经营管理，对于案涉买卖合同关系的存在是明知的，其于2019年11月12日向王玉红出具的《证明》中明确壹酷公司尚欠王玉红六七月份的货款36565元，该金额与送货单上金额相符，可以印证壹酷公司尚欠王玉红货款的事实。其二，虽然谢某本人一审期间未出庭，但是结合谢某在壹酷公司参与经营的事实，以及《证明》内容与送货单中记载、王辉的证言等证据相互印证，能够证明案件客观事实，故而一审法院对该份《证明》予以确认，并无不当。其三，即便该《证明》的真实性有据可依，但鉴于谢晓波在上诉状中对“谢某本人是否存在、书面证言是否其本人所写、内容是否属实”等情况提出异议，故而王玉红在二审中申请谢某出庭作证，对上述事实进行说明。3、至于王辉的证言，一审法院考虑到王辉的作证内容与本案待证事实之间的关联性，根据王玉红的申请对王辉进行询问并记录在卷，在此情况下，一审法院对王辉的证言予以采信并作为认定案件事实的依据，并无不当。鉴于谢晓波对一审法院关于王辉证言的认定提出异议，王玉红再次申请王辉出庭作证，对一审认定事实再次进行确认。二、关于谢晓波应承担的责任形式问题，在案涉债务发生阶段，谢晓波系壹酷公司的唯一股东，一审法院适用《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定判决谢晓波对壹酷公司的本案债务承担连带清偿责任，适用法律正确。民事责任按照责任主体划分，可以分为单独责任和共同责任，其中共同责任又可以按照责任人之间的关系区分为按份责任和连带责任。结合本案王玉红的陈述及相关法律规定，其主张的是与壹酷公司之间存在买卖合同关系，即壹酷公司系欠款主体，谢晓波承担连带责任。故一审法院基于实体正义，根据本案确认的事实及本案债务发生期间谢晓波作为壹酷公司的一人股东的客观情况，判决由谢晓波对本案债务承担连带责任，适用法律正确，并未超出王玉红诉讼请求的范畴，亦未加重谢晓波的责任，未损害谢晓波的实体权利。此外，参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第36条的纪要精神，法院在审理双务合同纠纷时，要避免机械使用不告不理原则。本案一审法院经向王玉红释明后判决谢晓波承担连带责任并无不当，并未违反相关法律规定。三、诚实信用原则是民法的基本原则，《中华人民该合同合同法》第六条及《中华人民共和国民法总则》第七条均对诚信原则进行了明确规定。依法成立的合同对第三人具有法律约束力，当事人应遵循诚实信用原则，及时全面履行相应的义务。本案双方虽然没有订立书面的买卖合同，但是根据相关证据及一审认定事实，王玉红已经履行了向壹酷公司供货的义务，壹酷公司应当遵循诚信原则履行支付货款之义务。谢晓波作为壹酷公司的唯一股东，应对本案壹酷公司的债务承担连带责任。综上，本案一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持一审判决，驳回谢晓波的诉讼请求。 壹酷公司未作答辩。 王玉红向一审法院起诉请求：1.壹酷公司、谢晓波支付所欠王玉红干货货款36,565元；2.本案的诉讼费用由壹酷公司、谢晓波承担。 一审法院认定事实：2019年6月1日至2019年7月27日期间，王玉红向向壹酷公司位于台江区青年会的经营场所配送腰果、鸡蛋、调味品等干货，货款总计36565元。王辉等壹酷公司员工在送货单上签名确认。2019年11月12日，谢某出具一张证明，内容是：“福州壹酷餐饮管理有限公司欠好再来粮行王玉红货款36565元（叁万陆仟伍佰陆拾伍元整）（六月份-七月份货款）。”另查明，谢晓波在2019年8月2日前系壹酷公司的唯一股东及法定代表人。诉讼中，王玉红陈述王辉系壹酷公司的厨师长，谢宏哲系谢晓波的哥哥。 一审法院认为，王玉红与壹酷公司之间虽未订立书面合同，但根据发货单、谢某出具的证明等证据，结合王玉红的陈述，可以证明王玉红与壹酷公司之间存在买卖合同关系，及壹酷公司尚欠货款的事实。因此，王玉红请求壹酷公司支付货款36565元，有事实和法律依据，予以支持。 案涉债务发生于谢晓波为壹酷公司唯一股东期间，谢晓波应就股权出让前其个人财产独立于壹酷公司的财产承担举证责任，但谢晓波未予举证证明，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条关于“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，谢晓波应当对壹酷公司的债务承担连带责任。一审法院注意到，王玉红以共同还款责任的承担方式向谢晓波主张权利，存有瑕疵，但其该项诉讼请求目的在于要求作为一人公司股东对公司债务承担相应的还款责任，为避免当事人诉累，防止司法资源浪费，予以纠正，本案谢晓波应对壹酷公司的讼争债务承担连带还款责任。 综上，对王玉红的诉讼请求，予以支持。壹酷公司未到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、福州壹酷餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起十日内，向王玉红支付货款36,565元；二、谢晓波对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费714元，由福州壹酷餐饮管理有限公司、谢晓波共同负担。 二审中，王玉红申请壹酷公司前行政主厨谢某、壹酷公司前厨师长王辉作为证人参加询问，拟证明王玉红一审提交的《证明》的真实性。谢晓波认为谢某的证言为虚假证言。本院认为，谢某、王辉的证人证言能够与送货单内容相互印证，且由行政主厨及厨师长签收货物符合交易惯例。故本院对上述证人证言予以采信。 根据现有证据，本院确认一审认定事实正确。 本院认为，首先,根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定:“当事人之间没有书面合同,一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的,人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据,对买卖合同是否成立作出认定”。本案双方当事人虽未签订书面买卖合同,但根据送货单及谢某、王辉的证人证言等证据，结合双方当事人的陈述，可以认定王玉红与壹酷公司之间存在事实买卖合同关系。其次，谢某提供的《证明》中明确壹酷公司尚欠王玉红的货款36565元，与送货单上的金额与相符，可以印证壹酷公司尚欠王玉红2019年6月份及7月份货款36565元的事实。再次，案涉债务发生于谢晓波为壹酷公司唯一股东期间，谢晓波未能就股权出让前其个人财产独立于壹酷公司的财产进行举证，故一审法院判令谢晓波对壹酷公司的讼争债务承担连带还款责任，并无不当。 综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理案件受理费714元，由上诉人谢晓波负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  甘       力 审 判 员  林       敏 审 判 员  林       辉 二〇二〇年十一月十九日 法官助理  许露明书记员林若汐