中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民再124号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：兰州长城润滑油有限责任公司。住所地：甘肃省兰州市西固区范坪**。 法定代表人：郝国进，该公司总经理。 委托诉讼代理人：缑喜兴，甘肃中天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹清清，甘肃昶泰律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：中国石化润滑油有限公司。住。住所地：北京市海淀区安宁庄西路**/div> 法定代表人：夏世祥，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘青，北京市盈科（银川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈国平，广东卓建律师事务所律师。 一审被告、二审被上诉人：宁夏江水源油品有限公司。住。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区北京东路八一小区**楼**营业房/div> 法定代表人：李中华。 一审被告、二审被上诉人：宁夏鑫河泉油品有限公司。住所地。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区北京东路八一小区**楼**营业房iv> 法定代表人：邵翠梅。 再审申请人兰州长城润滑油有限责任公司（以下简称长城公司）因与被申请人中国石化润滑油有限公司（以下简称中石化公司）及一审被告、二审被上诉人宁夏江水源油品有限公司（以下简称江水源公司）、宁夏鑫河泉油品有限公司（以下简称鑫河泉公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2019）宁民终185号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年3月30日作出（2019）最高法民申5525号民事裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人长城公司的委托诉讼代理人缑喜兴、曹清清，被申请人中石化公司的委托诉讼代理人刘青、陈国平到庭参加诉讼；一审被告、二审被上诉人江水源公司、鑫河泉公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 长城公司申请再审称，1.二审法院认定长城公司与兰州长城化工厂不存在承继关系，违背历史事实及最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的要求。长城公司在再审审查阶段提交的七组新证据可以进一步证实长城公司与兰州长城化工厂存在承继关系；兰州长城化工厂与长城公司同时存在一段时间有历史原因，长城公司可以作出合理解释，并有新证据予以证实；二审法院仅以此为由认定长城公司与兰州长城化工厂不存在承继关系，证据认定和事实认定均有错误。2.长城公司对“长城”字号享有在先权利，应当受到保护。长城公司的前身兰州长城化工厂设立登记于1990年，后于2005年重新办理设立登记手续，上述时间均早于中石化公司受让第238382号、第1104325号、第4309069号商标（以下简称涉案商标）的时间2015年。根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十二条第四款规定，在长城公司重新办理设立登记时，中石化公司并未取得涉案商标专用权，故即使不考虑长城公司与兰州长城化工厂的承继关系，长城公司的字号亦应得到保护。此外，根据中石化公司提供的证据，直至2007年涉案商标的核定商品才增加了润滑油商品，故长城公司注册企业名称时，涉案商标在润滑油商品上并未产生注册商标专用权。3.长城公司在企业字号中并未突出使用“长城”二字，长城公司与中石化公司生产经营的同类商品上使用的商标完全不同，不会引起公众误认和混淆。中石化公司未提交证据证明长城公司企业字号容易引起相关公众混淆误认，亦未提交证据证明长城公司存在误导公众及攀附、搭车的恶意。4.中石化公司主张权利的时间已经超过《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》中关于商标注册之日或者企业名称登记之日起五年的期限。5.本案属企业字号权与商标权关系的争议，二审判决引用《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第六条第一项错误。综上，长城公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第一项、第二项、第六项的规定，向本院申请再审，请求：撤销二审判决，改判驳回中石化公司的诉讼请求。在本院再审审理阶段的庭审中，长城公司表示撤回第五项再审申请理由。 中石化公司提交书面意见称，1.长城公司的再审申请不属于民事诉讼法第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。（1）长城公司提交的证据不属于法律规定的新证据；（2）长城公司以中石化公司受让涉案商标的时间晚于长城公司成立时间为由认为二审判决认定事实缺乏证据证明，属于对法律理解错误；（3）二审判决适用法律不存在错误。2.长城公司与兰州长城化工厂不存在法律上的承继关系。（1）长城公司与兰州长城化工厂共同存续了6年；（2）长城公司成立时有2名股东，但是现有证据无法证明兰州长城化工厂的出资人；（3）兰州长城化工厂是违反规定登记的假集体企业，应当被清理，不享有合法的字号权；（4）长城公司系重新登记成立的企业；（5）长城公司提交的相关单位出具的证明材料违背事实。3.长城公司在企业字号中突出使用“长城”二字，构成对中石化公司商标权的侵害及不正当竞争。4.长城公司关于中石化公司主张权利的时间已经超过法定期限的主张缺乏依据，不能成立。综上，二审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持。长城公司的再审申请理由应当予以驳回。 江水源公司、鑫河泉公司共同提交意见称，1.兰州长城化工厂与长城公司在厂长、经营厂址、设备、产品及品牌、主要人员等方面均一致。2.长城公司的产品在包装、价格、品质等方面与其他品牌的产品均存在明显区别，不会造成混淆。3.长城公司的产品质量符合相关标准，并且向江水源公司、鑫河泉公司提供了合法有效的资质证明。综上，一审法院认定正确，二审法院认定错误。 中石化公司向一审法院起诉请求：1.确认中石化公司“长城”商标在润滑油商品上为驰名商标；2.江水源公司、鑫河泉公司、宁夏鑫泉特种油品有限公司（以下简称鑫泉公司）立即停止销售侵害中石化公司涉案商标专用权及侵害中石化公司知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为；3.长城公司立即停止生产、销售侵害中石化公司涉案商标专用权及侵害中石化公司知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为，并销毁库存侵权产品；4.长城公司立即停止使用“长城”文字作为其企业字号；5.长城公司、江水源公司、鑫河泉公司、鑫泉公司公开向中石化公司赔礼道歉、消除影响；6.长城公司、江水源公司、鑫河泉公司、鑫泉公司赔偿中石化公司经济损失100万元（包括调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；7.本案诉讼费由长城公司、江水源公司、鑫河泉公司、鑫泉公司承担。 一审法院认定事实： 中石化公司成立于2014年3月4日，注册资本为337445.434629万元，经营范围包括销售润滑油、石油化工产品（不含危险化学品）、石油制品（不含成品油）以及润滑油产品的技术开发及技术服务等，系中国石油化工股份有限公司设立的全资子公司。中国石油化工股份有限公司认缴出资方式包括货币、实物、知识产权，认缴及实缴出资额与中石化公司注册资本相同。 第238382号“”商标由中国石油化工总公司长城高级润滑油公司申请注册，注册有效期起始时间为1985年11月30日。1999年商标注册人名义变更为中国石化长城润滑油集团有限公司，2005年经核准转让给中国石油化工股份有限公司，2015年经核准又转让给中石化公司，有效期续展至2025年11月29日。第1104325号“”商标由中国石化长城高级润滑油公司于1997年9月21日申请注册，后经核准转让给中国石油化工股份有限公司。2015年8月28日，该商标经核准又转让给中石化公司。该商标核定使用于第4类商品，包括工业用油、石油（原油或精制的）、润滑剂、润滑脂、武器用润滑油等，有效期续展至2027年9月20日。第4309069号“”商标由中国石油化工股份有限公司于2007年12月7日申请注册，2015年8月28日经核准转让给中石化公司。该商标核定使用于第4类商品，包括发动机油、齿轮油、润滑油、工业用脂、导热油等，有效期续展至2027年12月6日。 1995年，第238382号商标被北京市工商行政管理局评为“第二届北京市著名商标”。1999年，使用在润滑油产品上的“长城”商标被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标，并被评为北京市著名商标，长城牌润滑油产品被北京质量管理协会用户委员会推荐为“北京用户满意产品”。2001年长城牌润滑油被北京质量管理协会用户委员会、北京用户满意工程联合推进办公室评为“用户满意产品”。长城牌润滑油脂在2005年、2008年分别被中国质量协会、全国用户委员会评为“二○○五年度全国用户满意产品”“用户满意产品”。上述商标的原持有人以及受让方中石化公司分别在《工程机械文摘》《工程机械》《工程机械与维修》《物流时代》《中国工商行政管理年鉴》《城市公共交通》《中国船检》《变压器》《液压气动与密封》《轴承》等专业期刊杂志上对长城牌润滑油进行持续宣传。 1990年，经兰州市西固区计划委员会批准筹建兰州长城化工厂，筹建负责人为郝丰祖，属陈坪乡经济委员会领导下的乡办集体企业。生产经营范围为白油系列产品、石油化工产品、小型化工产品。2005年1月5日，兰州长城化工厂与兰州市西固区陈坪街道办事处签订协议，解除挂靠关系，改变兰州长城化工厂的集体所有制性质，并于2005年4月5日经工商登记注册为长城公司，法定代表人为郝丰祖，注册资本800万元，企业类型为有限责任公司，经营范围为润滑油调和、销售；化工产品（不含化学危险品）的销售。兰州长城化工厂系第5410390号、第1517847号“西域”商标的注册人，后经核准均转让给长城公司。自1991年以来，兰州长城化工厂分别被兰州市西固区人民政府、兰州市人民政府数次授予“重合同、守信用企业”；被甘肃省有关厅局评为“科技进步示范企业”“节能降耗先进乡镇企业”称号，获得“质量效益A级企业”“省级星火科技明星企业”“92国际化工展甘肃展团贸易成交额先进企业”称号；在全国星火计划成果暨专利技术展销洽谈会荣获过金、银奖。其负责人郝丰祖被兰州市西固区委区政府评为“星火企业家”，被中国共产主义青年团中央委员会、中国国家科学技术委员会确认为“全国农村青年星火带头人”。长城公司分别于2014年被甘肃省环境保护厅评为“甘肃省工业企业环境保护标准化B级企业”。 江水源公司、鑫河泉公司、鑫泉公司均为有限责任公司，经营范围为润滑油等。 中石化公司以长城公司官方网站上展示的商品侵犯了中石化公司的商标专用权及外观包装、装潢进行证据保全，宁夏回族自治区银川市国信公证处（以下简称银川市国信公证处）出具（2018）宁银国信证字第3519号公证书；以江水源公司销售的长城公司生产的“L-CKC150工业闭式齿轮油”侵犯中石化公司商标权及外包装装潢进行证据保全，银川市国信公证处出具（2018）宁银国信证字第1735号公证书。中石化公司为此向银川市国信公证处支付公证费及购物费用合计3850元。 另查明，被诉侵权产品为“西域”牌工业闭式齿轮油，其包装、装潢为：大圆桶呈圆柱形，桶身为上、中、下三个部分，采用上下绿色、中间白色设计，中间白色区域上一侧印有两行红色字体，上为：“L-CKC150”，下为：“工业闭式齿轮油”，另一侧印有三行字体，第一行为较大字体的“兰州长城润滑油有限责任公司”，下两行为较小字体印有地址、客服热线；圆桶顶部印有较大字体“西域”润滑油，下方印有较小字体执行标准、客服热线、公司地址及、公司地址及&ldquo滑油有限责任公司（出品）”。 中石化公司诉称的被侵犯特有包装、装潢的商品为卓力抗磨液压油，该包装、装潢为：大圆桶呈圆柱形，桶身为上、中、下三个部分，采用上下绛红色，中间白色设计，绛红色文字及图形印刷在白色部分。中间白色区域上一侧印刷内容分为两部分，左侧有较大字体“长城”文字，文字上方有一图标；右侧呈上下三行文字，第一行左上部有粗体“卓力”红色字样，其右侧为：抗磨液压油（高压）GB11118.1；第二行为“L-HM146”；第三行为：“长城润滑油航天级润滑保护”。另一侧印有四行字体，第一行为较大字体的“中国石化润滑油有限责任公司”，下三行为较小字体印有地址、网址、服务及防伪查询热线、净含量、产品检验合格、生产日期。圆桶顶部印有注意事项、产品名称、执行标准等。 一审法院认为，本案系侵害商标专用权及不正当竞争纠纷，案件争议焦点有：（一）是否应当对中石化公司“长城”商标进行驰名商标认定；（二）长城公司在其字号中使用“长城”是否侵犯了中石化公司的注册商标专用权并构成不正当竞争，长城公司关于其是在先使用企业字号，享有在先权利的抗辩理由是否成立;（三）长城公司、江水源公司、鑫河泉公司、鑫泉公司销售的被诉侵权产品上使用的包装、装潢是否与长城牌润滑油的特有包装、装潢近似,该使用行为是否构成不正当竞争;（四）中石化公司要求长城公司、江水源公司、鑫河泉公司、鑫泉公司停止销售并销毁库存侵权产品、赔偿经济损失、赔礼道歉、消除影响是否应予支持。一审法院综合分析如下： 在市场交易活动中，企业名称是经营者的营业标志，也是区别商品或服务来源的标志，体现经营者通过付出努力和资本获得的无形财产，字号则是企业名称中最具企业个性与识别性的组成部分。本案中,长城公司的企业字号为“长城”二字。根据长城公司提交的证据证实，长城公司的前身为1990年成立的兰州长城化工厂，“长城”亦是兰州长城化工厂的企业字号，其负责人为郝丰祖，经营范围为白油系列产品、石油化工产品、小型化工产品。后经企业改制，于2005年工商登记注册为长城公司，法定代表人仍为郝丰祖，经营范围为润滑油调和、销售，化工产品（不含化学危险品）的销售。兰州长城化工厂在生产经营期间，多次被所在地的人民政府授予“重合同、守信用企业”及其他荣誉，在其生产经营范围内亦获得一定的成绩和行业认可度，其企业字号具有一定的知名度。长城公司系兰州长城化工厂改制而来，二者具有一脉相承的历史渊源，基于经营上的延续性，长城公司继续沿用已经取得一定声誉和知名度的企业字号“长城”，具有正当性和历史性，不具有恶意攀附中石化公司“长城”商标声誉及误导公众的主观恶意。虽然中石化公司受让取得1985年注册的第238382号商标，但该商标为图形、文字组合商标，突出的是图形而未突出文字“长城”，无证据证实该商标在兰州长城化工厂成立时具有广泛的知名度；第1104325号商标、第4309069号商标注册时间均晚于兰州长城化工厂成立时间。综上，基于历史因素和现实的使用情况，为维护公平竞争，应依法保护长城公司作为在先权利人继续使用“长城”作为企业字号的合法权益。故长城公司使用“长城”作为企业字号不侵犯中石化公司的注册商标专用权，亦不构成不正当竞争。 根据反不正当竞争法第六条第一项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，属于不正当竞争行为。根据一审法院查明的事实，中石化公司生产的“卓力”抗磨液压油产品的包装、装潢为，大圆桶等分为上、中、下三个部分,上、下两部分采用绛红色设计,中间部分采用乳白色设计,绛红色文字印刷在醒目的乳白色部分。被诉侵权产品包装、装潢也是一大圆桶,桶身为上下绿色、中间白设计,中间白色区域上一侧印有红色字体“L-CKC150工业闭式齿轮油”,另一侧印有“兰州长城润滑油有限责任公司”。被诉侵权产品在其圆桶俯视图上印有较大字体“西域”润滑油，突出宣传自己享有的商标“西域”。虽然其在包装、装潢上与中石化公司的产品有所类似，但市场上各类品牌大桶装润滑油采用三段两色设计较为普遍，中石化公司的三段两色设计并不具有独创性、显著性和唯一性，不能成为与其他同类产品相区别的标志；润滑油作为特定行业专用商品，其特定的消费群体对所购买商品品牌的认知能力并不需要具有特殊的专业知识，仅从包装、装潢难以把市场流通的各品牌大桶装润滑油产品当做中石化公司的产品误认、误购。故被诉侵权产品的包装、装潢不足以引起公众误认为是中石化公司生产的产品或与中石化公司的产品存在特定联系。综上，不能认定长城公司、江水源公司、鑫河泉公司、鑫泉公司生产、销售的被诉侵权产品上使用的包装、装潢构成对中石化公司长城牌润滑油包装、装潢的侵权,其使用行为不构成不正当竞争。 本案中，中石化公司关于长城公司、江水源公司、鑫河泉公司、鑫泉公司的生产、销售行为侵犯其商标权以及构成不正当竞争的主张是否成立并不以商标驰名为事实根据，故对中石化公司的“长城”商标是否为驰名商标不予审查。 综上，中石化公司要求长城公司、江水源公司、鑫河泉公司、鑫泉公司停止销售并销毁库存侵权产品、赔偿经济损失、赔礼道歉、消除影响的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。依照商标法第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条，反不正当竞争法第六条的规定，一审法院判决：驳回中石化公司的诉讼请求。案件受理费13800元，由中石化公司负担。 中石化公司不服一审法院判决，向二审法院上诉请求：依法撤销一审判决，支持中石化公司的一审诉讼请求并判令江水源公司、鑫河泉公司、鑫泉公司、长城公司承担上诉费用。 二审法院认定事实：兰州长城化工厂于2011年7月4日注销。 二审法院查明的其它事实与一审查明的事实一致。 二审法院认为，本案的争议焦点问题是：（一）长城公司在其字号中使用“长城”二字是否侵害了中石化公司的注册商标专用权并构成不正当竞争。（二）被诉侵权产品的包装装潢是否与“长城牌”润滑油特有的包装装潢近似，是否构成不正当竞争；江水源公司、鑫河泉公司、鑫泉公司销售被诉侵权产品的行为是否侵害了中石化公司的注册商标专用权并构成不正当竞争。 （一）关于长城公司在其字号中使用“长城”二字是否侵害了中石化公司的注册商标专用权并构成不正当竞争的问题 中石化公司一审提交的商标注册证、商标转让证明、商标续展注册证明能够证明其依法受让第238382号、第1104325号、第4309069号商标的事实。1999年,中石化公司使用在润滑油产品上的“长城”商标被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标,并被评为北京市著名商标。长城公司于2005年4月5日经工商登记注册，“长城”系该企业的字号。对于将他人的注册商标作为企业字号使用在企业名称中的行为是否构成侵权，商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用的，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。反不正当竞争法第六条第四项规定，经营者不得实施“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。作为同业竞争者，长城公司在设立时理应知晓“长城”商标及长城牌润滑油，也应当了解“长城”商标及长城牌润滑油在润滑油行业具有较高知名度。但长城公司仍将“长城”二字作为字号注册企业名称，其行为具有攀附“长城”商标商誉的主观意图，易使润滑油行业内的相关公众联想到涉案“长城”商标及长城牌润滑油，从而引起相关公众对产品来源及市场主体关系的混淆、误认，同时也会影响长城牌润滑油的市场份额、减损其市场价值，进而侵害涉案“长城”商标专用权。据此，长城公司将“长城”作为字号注册企业名称，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，侵犯了中石化公司的合法权益，扰乱了市场竞争秩序。依据上述相关法律规定，对于在后企业名称侵犯在先商标权的，属于经营者在企业名称使用过程中实施混淆行为引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成不正当竞争行为。但长城公司抗辩称长城公司是由兰州长城化工厂改制而来，兰州长城化工厂于1990年建厂，虽然企业性质发生变更，但经营场地、实际经营者、经营团队未改变，长城公司是兰州长城化工厂的承继主体，其沿用兰州长城化工厂的企业字号“长城”作为公司企业字号享有在先使用权，不构成侵犯商标专用权。因此，本案判断长城公司注册其企业名称是否侵害中石化公司的注册商标专用权、是否构成不正当竞争在于长城公司主张其与兰州长城化工厂系承继关系、其使用在先的事实能否成立。经核查，长城公司在本案中除其一审中提交的兰州长城化工厂与兰州市陈坪街道办事处签订的《协议书》和兰州市陈坪街道办事处出具的《证明》外，并未提交长城公司与兰州长城化工厂是承继关系的其它证据，而仅该上述两份证据并不能达到长城公司拟证明的“因政策性原因兰州长城化工厂注销后，其权利义务由改制后的兰州长城公司承继”之证明目的。同时，本案查明的事实表明，长城公司于2005年4月注册，兰州长城化工厂于2011年7月注销，长城公司与兰州长城化工厂共同存续6年。故，本案现有证据不能证明长城公司与兰州长城化工厂之间具备法律上的承继关系，长城公司主张其与兰州长城化工厂系承继关系的事实不能成立。中石化公司第238382号商标申请日期为1985年3月，第1104325号商标申请日期为1996年9月，第4309069号商标申请日期为2004年10月，均早于长城公司2005年4月注册成立的时间。长城公司主张其基于承继关系沿用了“长城”企业字号，使用在先的抗辩理由亦不能成立，故一审法院认定长城公司使用“长城”作为企业字号不侵犯中石化公司的注册商标专用权，亦不构成不正当竞争错误。长城公司在其字号中使用“长城”二字侵害了中石化公司的注册商标专用权并构成不正当竞争，中石化公司的该项上诉理由成立。 （二）关于被诉侵权产品的包装装潢是否与“长城牌”润滑油特有的包装装潢近似，是否构成不正当竞争；江水源公司、鑫河泉公司、鑫泉公司销售被诉侵权产品的行为是否构成侵权并构成不正当竞争的问题 反不正当竞争法第六条第一项规定：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，属于不正当竞争行为。本案中，中石化公司生产的卓力抗磨液压油产品的包装、装潢为大圆桶等分为上、中、下三个部分,上、下两部分采用绛红色设计,中间部分采用乳白色设计,绛红色文字印刷在醒目的乳白色部分。被诉侵权产品的包装、装潢也是一大圆桶,桶身为上下绿色、中间白色设计,中间白色区域上一侧印有红色字体“L-CKC150工业闭式齿轮油”,另一侧印有“兰州长城润滑油有限责任公司”。经比对，被诉侵权产品在其圆桶俯视图上印有较大字体“西域”润滑油，突出宣传长城公司享有的“西域”商标。虽然在包装、装潢上与中石化公司有所类似，但市场上各类品牌大桶装润滑油采用三段两色设计较为普遍，中石化公司的三段两色设计并不具有独创性、显著性和唯一性，不能成为与其他同类产品相区别的标志；润滑油作为特定行业专用商品，其特定的消费群体对所购买商品品牌的认知能力并不需要具有特殊的专业知识，仅从包装、装潢难以把市场流通的各品牌大桶装润滑油产品当做中石化润滑油公司的产品误认、误购。故一审法院认定被诉侵权产品的包装、装潢不足以引起公众误认为是中石化公司生产的产品或存在特定联系，不能认定被诉侵权产品上使用的包装、装潢构成对中石化公司长城牌润滑油包装、装潢的侵权,江水源公司、鑫河泉公司、鑫泉公司销售被诉侵权产品的行为不构成侵害中石化公司的注册商标专用权亦不构成不正当竞争并无不当。 此外，关于长城公司应如何承担民事责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式有停止侵害、赔偿损失等。本案中，二审法院对于中石化公司要求长城公司赔偿损失的民事责任予以支持。关于赔偿损失的具体数额，商标法第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人制止侵权行为所支付的合理开支由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”反不正当竞争法第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”依据上述法律规定，中石化公司未能举证证明其因长城公司侵权的行为所受到的实际损失和长城公司因侵权行为所获得的利益，故二审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、侵权后果等情节确定赔偿数额5万元（包含为制止侵权行为支出的费用）。对于中石化公司要求长城公司赔礼道歉、消除影响的诉请，因中石化公司未提交证据证明长城公司的侵权行为对其人格、名誉造成侵害结果，故对中石化公司的该诉讼请求不予支持。对于是否认定“长城”商标为驰名商标的问题。依据《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，对于是否认定驰名商标，是是否扩大商标保护范围的前提。从诉讼程序而言，认定商标是否驰名，属于案件事实争议的认定问题，而非法律关系争议的裁判问题。单纯的事实确认，不能作为独立的诉讼请求，也不属于人民法院裁判对象。故一审法院认为本案中石化公司关于长城公司、江水源公司、鑫河泉公司、鑫泉公司生产、销售侵犯其商标权以及不正当竞争行为的主张是否成立并不是以商标驰名为事实根据，因而对“长城”商标是否为驰名商标不予审查并无不妥。 综上，中石化公司的部分上诉理由及请求成立，二审法院予以支持。因长城公司在二审中提交了新的证据，导致出现新的事实，故二审法院对一审判决的法律适用和实体处理予以调整。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，商标法第六十三条第一款、第三款，反不正当竞争法第六条第一项，民事诉讼法第一百七十条第一款第二项的规定，二审法院判决：1.撤销一审判决；2.长城公司立即停止使用“长城”文字作为其企业字号；3.长城公司于判决生效之日起十日内赔偿中石化公司经济损失5万元（包含为制止侵权行为支出的费用）；4.驳回中石化公司其他诉讼请求。一、二审案件受理费各13800元，均各由中石化公司负担13110元，长城公司负担690元。 再审审查阶段，长城公司向本院提交以下证据材料作为新证据： 第一组（共7份）：兰州长城化工厂与长城公司人员承继关系的证据，具体包括：2006年11月、12月兰州长城化工厂员工工资表及考勤表；2007年1月、2月长城公司职工工资表及考勤表；兰州长城化工厂管理层人员的劳动合同10份；长城公司管理层人员劳动合同10份；2006年4-12月材料耗用及成本计算表。上述证据拟证明兰州长城化工厂和长城公司的员工完全相同，在人员上存在承继性。 第二组（共10份）：兰州长城化工厂与长城公司资产承继关系的证据，具体包括：兰州长城化工厂2005年度企业法人年检报告书中的资产负债表；《兰州长城化工厂固定资产建筑物/设备明细表》；长城公司资产评估报告书[甘金惠评字（2006）第052号]；购搅拌釜的合同、明细、发票及收条；长城公司办公楼、厂房工程款的结算书及发票；长城公司2006年度明细账中固定资产明细账；长城公司2006年度、2007年度总账中的固定资产总账；甘肃金正会计师事务有限责任公司报告书[金正审字（0807）66号]中的资产负债表；第5410390号及第1517847号“西域”注册商标证书及核准转让证明、核准商标续展证明。上述证据拟证明兰州长城化工厂和长城公司的相关资产一致，在资产上存在承继性。 第三组（共7份）：兰州长城化工厂与长城公司财物承继关系的证据，具体包括：《土地租用协议》（1998年1月1日签订）及《土地租用协议公证书》[（1998）西证字第192号];《房屋租赁合同》（1999年4月20日签订）；《土地租赁合同》（2004年8月1日签订）及场地租赁费缴费发票；《土地使用权租赁合同书》（2010年9月6日签订）；兰州长城化工厂企业住所和经营场所使用证明及长城公司企业住所（经营场所）使用证明；兰州长城化工厂固定资产建筑物/设备明细表；长城公司资产评估报告书[甘金惠评字（2006）第052号]。上述证据拟证明兰州长城化工厂和长城公司经营场所一致，兰州长城化工厂的厂房与机器设备均由长城公司继续使用。 第四组（共15份）：兰州长城化工厂与长城公司业务（债权债务）承继关系的证据，具体包括：兰州长城化工厂及长城公司出具给他人的《企业变更函》及《关于变更单位名称的公函》；兰州市工商行政管理局出具的《关于变更单位名称的证明》；《兰州石化公司供应商信息变更申请表》《市场准入证》；2005年4月16日、2005年6月21日兰州长城化工厂与建安工程队签订的建筑工程承包合同、结算书、发票；关于申请兰州市环境保护专项资金的申请表及报告、《工矿产品购销合同》、兰州市西固区环境保护局拨付专项资金5万元的银行进账单；不干胶桶标印制合同2份、付款凭证及发票；购买机械油《工矿产品购销合同》及收据；购买包装棚膜的出库单及发票；兰州金峰包装公司购桶出库单及发票；广告制作报价表及发票；兰州制桶厂出库结算单及发票；《债务转移协议》及《工矿产品及购销合同》；出库单及发票；兰州市西固区人民法院（2017）甘0104民初1714号民事判决书。上述证据拟证明长城化工厂签订的合同均由长城公司继续履行，债权债务完全由长城公司承继。 第五组（共6份）：兰州长城化工厂在长城公司设立后不再承担经营行为的证据，具体包括：《注销税务登记申请审批表》2份及《兰州市西固区国家税务局稽查局税务稽查结论》《兰州市西固区地方税务局稽查局税务稽查结论》；《增值税防伪税控系统使用通知书》；《申请开具增值税专用发票票面金额审批表》2份；《账户撤销证明》；《内资企业基本信息》；2019年9月11日兰州市西固区市场监管局出具的证明。上述证据拟证明兰州长城化工厂于2007年4月被注销税务登记，2007年1月17日后再未发生过任何业务，2008年之后再未进行年检。兰州长城化工厂未能直接进行变更登记是由于工商系统的原因，只能新设后再注销。 第六组（共2份）：涉案商标注册类别证据，具体包括：涉案商标1997年商标注册证及2007年商标注册证；第四类商品名称网页截图。上述证据拟证明在长城公司注册企业名称时，涉案商标获得注册的商品类别不包括润滑油。 第七组（共1份）：长城公司润滑油产品油桶照片与中石化公司产品油桶照片对比，拟证明长城公司未在产品上突出使用企业字号中的“长城”二字，不会引起相关公众混淆误认。 对于上述证据，中石化公司的质证意见为：1.总体上，上述证据绝大部分系由长城公司保管，不存在没有发现或无法提供的情形，不属于民事诉讼法规定的新证据，且不足以推翻二审判决。2.第一组至第四组证据，首先，均为单方制作，对真实性无法确认，且没有客观公信力；其次，无法达到证明目的，人员、经营场所相同并不代表两个公司就是相同的主体，资产和债权债务之间是转让，并非承继，上述证据无法证明两公司之间存在承继关系。此外，中石化公司在一、二审阶段已经提交大量证据，能够证明中石化公司的关联企业，是最早将“长城”作为企业字号和商标进行使用的；兰州长城化工厂没有任何证据证明其在先使用“长城”字号并已经产生一定影响；兰州长城化工厂的设立违反了行政管理规定，其所产生的权利不能获得法律保护。3.第五组证据，说明长城公司和兰州长城化工厂并存期间各自有经营，进一步证明二者不是承继关系；如果新设立一个公司，完全可以依法向税务局申请税务发票；兰州长城化工厂是假集体企业，根据行政法规、规章，是不能合法变更为有限公司的，因此只能被撤销，然后再新设，这进一步说明两主体是彼此独立的。4.第六组证据，“润湿油”和“润滑油”是对同一商品的不同称谓，与区分表的版本有关，而且，中石化公司已经在一、二审提交大量证据，证明涉案商标从20世纪70年代开始就已经在润滑油商品上进行了使用。5.第七组证据，该证据能够反映出，长城公司将企业名称的整体放在商品突出位置使用，不符合一般的使用方式；此外，长城公司官网上标注的企业名称中，“长城润滑油”使用了不同颜色，构成突出使用，直到现在仍没有修改。 再审审理阶段，中石化公司向本院提交以下证据材料： 证据一：兰州长城化工厂及长城公司工商档案复印件，拟证明长城公司与兰州长城化工厂不存在承继关系。 证据二：兰州市西固区市场监督管理局出具的《情况说明》，拟证明长城公司提交的该局于2019年9月11日出具的《证明》内容缺乏严谨性，已经被该局纠正。 证据三：《兰州市西固区人民政府政府信息公开申请答复书》；证据四：兰州市市场监督管理局《政府信息公开申请答复书》。拟证明长城公司提交的证据中，《兰州市西固区人民政府关于对兰州长城润滑油有限责任公司改制及企业名称使用有关事宜的情况说明》记载的内容并非兰州市西固区人民政府的主管范围，兰州市工商局出具的《情况说明》《关于变更单位名称的证明》中载明的内容并非兰州市市场监督管理局的主管范围，关于长城公司的企业名称是否与兰州长城化工厂存在承继关系，以兰州市西固区市场监督管理局工商登记信息为准。 对于上述证据，长城公司的质证意见为：证据一，对真实性无异议，但是不认可其证明内容。判断长城公司与兰州长城化工厂是否存在承继关系不能简单依据长城公司成立时采用的登记形式，关键要看企业实体的各构成要素是否具有同一性。长城公司再审审查阶段提交的证据足以证明长城公司与兰州长城化工厂在诸多方面存在一致。证据二，缺少制作人员或单位负责人的签章，不符合法定形式要件，且企业之间是否存在关系的问题并不属于企业登记机关出具证明材料的事项，另外该证据亦未说明2019年9月11日的《证明》究竟存在何种错误，故该证据不能实现中石化公司的证明目的。证据三、四，不能直接证明长城公司与兰州长城化工厂之间是否存在承继关系。此外，长城公司提交的行政机关出具的《情况说明》和《证明》，都是对长城公司其他证据的补强，即使没有这些证据，长城公司提交的其他证据也能证明与兰州长城化工厂具有承继关系。 长城公司及中石化公司对上述证据的真实性均未提交证据予以否认，本院对上述证据的真实性予以确认；上述证据的证明内容与双方各自在一、二审阶段所提交证据的证明内容一致，本院将结合案件事实和其他证据在裁判理由部分一并予以评述。 本院经审理查明的事实与一、二审查明的事实一致，本院对一、二审查明的事实予以确认。 另查明：银川市行政审批服务局于2018年11月1日作出（银）销字[2018]第1035号《准许注销登记通知书》，决定准许鑫泉公司注销登记。故，本院不再将鑫泉公司列为本案当事人。 再查明，本案一、二审判决均在2019年修正的商标法施行之前作出，本案应适用2013年修正的商标法。 本院再审认为，根据中石化公司的诉讼请求及其所诉侵权行为的表现形式，本案案由应当确定为侵害商标权及不正当竞争纠纷；二审判决将案由确定为侵害商标权纠纷不当，本院予以纠正。 本案争议焦点为：兰州长城化工厂与长城公司之间是否存在承继关系，长城公司在企业字号中使用“长城”字样是否侵害中石化公司的注册商标专用权并构成不正当竞争。 本案中，根据一、二审已经查明的事实，第238382号商标于1985年11月30日注册公告，核定使用在第4类氟油；氟脂；润滑油等商品上，2015年经核准转让给中石化公司；第1104325号商标于1997年9月21日申请注册，核定使用在第4类工业用油、石油（原油或精制的）、润滑剂、润滑脂、武器用润滑油等商品上，2015年8月28日经核准转让给中石化公司；第4309069号商标于2007年12月7日申请注册，核定使用在第4类发动机油、齿轮油、润滑油、工业用脂、导热油等商品上，2015年8月28日经核准转让给中石化公司。 兰州长城化工厂成立于1990年，负责人为郝丰祖，经营范围为白油系列产品、石油化工产品、小型化工产品，“长城”系兰州长城化工厂的企业字号。在生产经营期间，兰州长城化工厂获得诸多奖项和荣誉，多次被所在地的人民政府及相关单位授予荣誉证书，在其生产经营范围内获得一定成绩和行业认可度，其企业字号具有一定的知名度。中石化公司第1104325号商标及第4309069号商标的注册时间均晚于兰州长城化工厂成立时间，第238382号商标的注册时间虽然早于长城化工厂的成立时间，但该商标为图文组合商标，其中，图形部分更为突出，“长城”文字在整个标识中并不显著，且中石化公司提交的证据中未体现第238382号商标标识，无法证明该商标的使用情况，亦不足以证明该商标在兰州长城化工厂成立时已经具有较高的知名度和影响力，或该商标与兰州长城化工厂的企业字号共存会误导公众。因此，兰州长城化工厂在本案中对“长城”字号享有在先权利。中石化公司主张，其关联企业在兰州长城化工厂成立前就开始使用“长城”字号，兰州长城化工厂的设立违反了行政管理规定，其所产生的权利不能获得法律保护。但由于中石化公司据以提出本案诉讼请求的依据是三枚涉案商标，本院在评判兰州长城化工厂对“长城”字号是否享有在先权利时，应依据三枚涉案商标的注册及使用情况进行评判，其他主体的字号使用情况以及兰州长城化工厂的设立是否符合行政管理规定等问题与本案无直接关联，不在本案审查范围，故本院对其上述主张不予支持。中石化公司关于兰州长城化工厂使用“长城”字号具有攀附故意的主张缺乏依据，本院不予支持。 根据长城公司提供的在案证据，长城公司成立于2005年，法定代表人为郝丰祖，经营范围为润滑油调和、销售及化工产品（不含化学危险品）的销售，系兰州长城化工厂改制而来，二者在人员、资产、办公地点、债权债务等方面高度重合，存在承继关系。基于经营上的延续性，长城公司继续沿用已经取得一定声誉和知名度的企业字号“长城”，具有正当性和历史性，不具有恶意攀附中石化公司“长城”商标声誉及误导公众的主观恶意。虽然长城公司登记设立的时间与兰州长城化工厂注销时间并不完全吻合，但长城公司对于二者共同存续的情况以及长城公司重新办理设立登记手续的原因等情况能够作出合理解释，并提交了工商、税务等相关行政部门的证明材料予以佐证，本院对该解释予以采纳。相较于长城公司提交的证据，中石化公司提交的证据材料不足以推翻二者存在承继关系的事实认定，亦不足以否定长城公司继续使用“长城”字号的正当性。基于历史因素和现实使用情况，长城公司继续使用“长城”作为企业字号的合法权益应当依法受到保护，其行为不构成对中石化公司涉案商标专用权的侵害，亦不构成不正当竞争。二审法院认定事实及适用法律不当，本院予以纠正。 应当指出的是，长城公司在实际经营中虽完整标注了企业名称，中石化公司提供的现有证据亦尚不足以证明长城公司突出使用“长城”二字，但中石化公司提交的证据足以证明涉案商标经过长期使用，在相关行业已经具有较高知名度。因而，长城公司作为同行业经营者，应当进行合理避让，其在今后的生产经营中，应当规范使用企业名称，不得对与涉案商标近似的“长城”文字作突出使用，避免引起相关公众的混淆误认。 此外，本案系因长城公司提交新证据导致本院提审本案并改判，本院根据案件具体情况酌定由长城公司承担部分诉讼费用。 综上所述，长城公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。二审判决认定事实不清,适用法律不当,本院予以纠正。依照2013年修正的《中华人民共和国商标法》第五十八条，2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区高级人民法院（2019）宁民终185号民事判决； 二、维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初243号民事判决。 一审案件受理费13800元，按照一审判决负担；二审案件受理费13800元，由中国石化润滑油有限公司负担11040元，兰州长城润滑油有限责任公司负担2760元。 本判决为终审判决。 审判长  王艳芳 审判员  晏 景 审判员  李 丽 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理曹佳音 书记员张栗萌