河南省郑州市金水区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0105民初6226号原告（反诉被告）：河南祈福明天置业有限公司，住所地：郑州市金水区东风路**附******，统一社会信用代码：91410100079414889E。法定代表人：程刚岭，董事长。委托诉讼代理人：李智阳，河南良仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：李元元，河南良仁律师事务所律师。被告（反诉原告）：郑州久鼎路桥工程有限公司，住所地，住所地：郑州市金水区鸿苑路**兴达路街道办事处马渡村民委员会院内会信用代码：914101007919094719。法定代表人：时长海，总经理。委托诉讼代理人：武建平，河南文中律师事务所律师。原告（反诉被告）河南祈福明天置业有限公司（以下简称“祈福公司”）与被告（反诉原告）郑州久鼎路桥工程有限公司（以下简称“久鼎公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）委托诉讼代理人李智阳、李元元、被告（反诉原告）委托诉讼代理人武建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告逾期交工违约金722.68万元（自2017年11月1日暂计算至2020年4月1日），并赔偿原告经济损失385万元，两项合计：1107.68万元；2.本案的诉讼费、保全费用由被告承担。事实与理由：原被告双方于2016年9月20日签订《小铺城中村改造项目2#、3#地块热力交换站及二次网热力工程协议书》，约定由被告负责承建项目工程的一次网报装、设计协调等手续、审图及优化图纸、包工、包料、包质量、包工期、包安全文明、包检测、包并网验收与通热等手续办理。并约定工程于2016年年底完工，具备交工验收条件，确保2017年7月15日前热力总公司一次网施工完毕并网碰头，并网验收完成，在具备入住率达到60%供暖条件下，被告确保在2017年11月实现小区供暖，若因被告原因延后供暖，每拖延一年愿承担合同总价30%的赔偿并承担损失。双方另约定，如发生争议依法向项目所在地人民法院起诉。截止目前，原告按协议及补充协议约定履行了自己的合同义务，已超额支付工程价款总计708万元，但涉案工程仍未达到供暖条件，小区业主入住两年之久却不能供暖，原告也多次受到投诉、媒体曝光等损害社会形象和信誉的影响，原告通过发送律师函等方式向被告要求其履行协议义务，但被告一直推脱不予配合，已构成违约。原告认为，被告怠于履行协议义务已构成严重违约，并侵犯了原告的合法权益，因此诉至法院，望判如所请。被告（反诉原告）辩称，祈福公司诉称2016年9月20日签订《小铺城中村改造项目2、3#地快热力交换站及二次网热力工程协议书》（简称合同），对“2017年11月实现小区供暖”久鼎公司“一直推脱不予配合，怠于履行协议义务已构成严重违约”，并提出1107.68万元天价索赔诉求。但根据双方的实际履行，事实恰恰相反，祈福公司为转嫁危机逃避风险违约在先，应承担全部法律责任。一、从合同规定来看。根据该协议第六条“合同工期及工程移交”第1款：“如甲方不具备现场施工条件，则此工期节点相应顺延。自甲方具备入住率达到60%供暖条件下，乙方确保在2017年11月实现小区供暖，但最迟不迟于2018年11月实现供暖”。第2款“若非乙方原因影响到乙方施工或影响验收时，工期需要顺延，乙方不承担责任及经济损失。”也就是说甲方是否具备现场施工条件、是否属于非乙方原因、甲方是否具备入住率达到60%供暖条件，是先决条件和基础法律关系，更是附条件的法律行为。二、从现场施工条件来看。众所周知建筑工程和安装工程，施工范围、内容、施工场地不同。热力工程作为建筑安装辅助附加工程，包括热交换站工程、二次网工程、尤其竖井立管入户装置铺设连接工程，沿地下室垂直最高层，所以必须先有甲方建筑工程主体施工必要条件和进度，才后有乙方辅助附加安装工程，两者不可能同步，后者不可能独立施工，如热交换站必须由甲方主体建筑封顶，地面硬，地面硬化全部完工网、立管及入户装置，必须依附甲方主体封顶后，水暖井房建成、粉刷完毕且水电通畅、电梯正常使用等，否则乙方的安装工程将成为无本之木、无水之源、空中楼阁根本无法施工。事实上自2017年3月16日久鼎公司进场，除其2#地块3栋楼外，3#地块8栋楼多数处于11至20层不等的停工状态，即祈福公司自始至终不具备现场施工条件。早在进场前的2016年，祈福公司与其施工单位河南万泰建安开发有限公司即因诉讼停工，期间包括其与河南五建建设集团有限公司、河南瑞安盾门业有限公司、河南鑫苑置业有限公司、鑫岩资产管理有限公司等诉讼不断，因拖欠多家单位工程款、合作款等其财产被查封冻结高达近216443393.72元。此状态一直延续到2018年9月份，3#地块仅5、6、7号楼才粉刷完毕，但电梯及水电仍不能正常使用。此外，由于3#地块所有8栋楼竖井立管预留孔窄小不均，不符合施工要求，为此久鼎公司多次口头及先后三次书面向祈福公司及其监理单位河南飞洋建设工程咨询有限公司王闲忠等人提出，但其拒不承担责任，反倒骗取久鼎公司代为扩孔整改垫资施工。从当时现场施工照片录像来看，直到2018年11月17日，也就是合同“最迟不迟于2018年11月实现供暖”的期间，连接2#与3#地块之间空间道路，仍被祈福公司以及郑州建安建筑工程有限公司、五洋建设集团股份有限公司现场指挥部、项目经理部、监理单位及施工人员生活区使用的板房占据，致使连接热交换站的地下管网无法施工，直到2019年6月才南北贯通。特别需要指出的是截止到诉讼期间，热交换站仍仅有照明线而未接通动力线，也就是说祈福公司自始至终不具备现场施工条件。三、从非乙方原因来看。从现有公开信息查证，祈福公司自2016年9月20日与久鼎公司签订合同以来，就因未依法报批建设项目环境影响评价文件，擅自开工、扬尘污染、未采取覆盖、洒水抑尘、冲洗地面和车辆等防尘降尘措施、管控期间擅自进行土石方作业、拒不执行停止土石方作业等违法事由，先后被行政处罚43次之多，由此可见上述非乙方原因影响到施工，工期不仅应当顺延，久鼎公司显然不应承担责任及经济损失，反倒是祈福公司应当承担责任。四、从入住率来看。退一万步即便甲方符合现场施工条件且有乙方原因，但仅从现有入住率来看，2#地块3栋楼即使全部住满，而3#地块8栋楼空无一人未交付使用，816户也仅占全部3250户的25.1%，根本达不到60%的供暖条件。五、至于祈福公司提出“超额支付工程款总计708万”，纯属强词夺理。事实上久鼎公司仅收到工程款665万元，其中43万属于合同第十二条第5款一次网费用规定，以及此前双方补充协议附加协议的外网155米开挖回填恢复分担的费用。六、特别需要指出的是，由于祈福公司严重超期不仅人工材料成本增加，2016年的预算4年后根本达不到热力公司对装置材料工艺要求以及验收标准，在此情势下久鼎公司仍代为整改垫资施工竖井立管的打孔扩张工程，对此双方经多次协商于2019年2月26日同意并在“由于工期严重延期”的“工作联系单”上签署了“工程费用按原合同总额增加30%即2990400元”的签证，并于2020年3月18日再次予以确认即“同意乙方进场后，甲方对乙方前期上报的签证进行办理和支付”。为此久鼎公司于本答辩之后将依法提出反诉。综上所述，根据《合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”，《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，以及《合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。鉴于本案合同明确约定入住率60%作为供暖条件，该条件显然未予成就，且祈福公司作为现场施工条件先履行一方显然未予按时履行，而其司法风险更说明祈福公司丧失商业信誉、经营状况严重恶化、有丧失履行债务能力的情形，足以证明其无理缠诉恶意诉讼，故请法院依法驳回其诉讼请求。被告（反诉原告）在法定期间内向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告支付反诉原告工程费用2990400元；2.本案诉讼费由反诉被告承担。事实与理由：2016年9月20日反诉原被告签订了《小铺城中村改造项目2、3#地块热力交换站及二次网热力工程协议书》（简称合同），合同暂定总价9968000元，合同工期在甲方（祈福公司）具备现场施工条件、入住率达到60%供暖条件，且若非乙方（久鼎公司）原因影响到乙方施工或影响验收时，“乙方确保2017年11月实现小区供暖，但最迟不迟于2018年11月实现供暖”。后双方在履行合同期间，因祈福公司与多家单位诉讼及环保违法数十次被处罚，其财产被查封冻结，施工主体常年停建，工地多次停工，导致工程严重超期，致使久鼎公司人工材料成本增加，无法达到热力公司的装置材料工艺要求以及验收标准，在此情势下久鼎公司仍代为整改垫资施工竖井立管的打孔扩孔工程，后经双方多次协商于2019年2月26日同意并在“由于工期严重延期”的“工作联系单”上签署了“工程费用按原合同总额增加30%即2990400元”的签证。2020年3月17日久鼎公司就疫情复工书面致函祈福公司，明确提出“同意乙方进场后，甲方对乙方前期上报的签证进行办理和支付”，2020年3月18日祈福公司在告知函上签字确认，并于同日向久鼎公司下发了复工令，2020年3月18日久鼎公司按约定日期不顾疫情风险进场，并对3#地块C座3个门洞的竖井立管进行长达半个月的施工，当久鼎公司再次提出兑现承诺支付工程费用要求时，祈福公司仍一如既往，先是哄骗久鼎公司将剩余工程干完，后置若罔闻百般推脱，直到被告被起诉。综上所述，祈福公司明为追究久鼎公司逾期交工违约责任，实际掩饰其不具备现场施工条件及非乙方原因导致工期延误，隐瞒其经营状况严重恶化及丧失履行债务能力，企图转嫁风险逃避责任，为此依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第二百三十二条规定，久鼎公司特依法提出反诉，望查明事实依法公判。原告（反诉被告）针对反诉辩称，一、关于反诉中称答辩人涉及的诉讼纠纷问题；首先，涉及答辩人的诉讼及执行案例中，有多份判决书并未判答辩人承担责任，在执行案例中，也有多笔债务已经清偿。自始至终，答辩人都正常经营，工地正常施工，房屋如期交付，涉及的诉讼问题对本案热力施工没有任何影响，与被答辩人履行协议约定的义务，应当如期完工交工没有任何关系。其次，被答辩人在2017年5月24日、2018年11月7日、2018年11月27日多次向答辩人作出施工工期的承诺，答辩人根据协议以及被告的承诺，基于双方之间的合作信任，已向被答辩人支付合计708万元工程款（已占合同总工程款的三分之二），而被答辩人的施工工程量仅仅只达到40%左右，按照《协议书》第五条付款方法约定的付款节点，原告已经完全超额支付。最后，2019年2月26日被答辩人单方发送的《工作联系单》，并无答辩人的盖章确认，只是在收文处签名，只是对联系单的签收证明，双方并没有达成任何公示。与被答辩人所陈述的“同意并签署增加2990400元的工程费”严重不相符合。二、关于《复工情况告知函》及《复工令》的问题；《复工情况告知函》中关于被答辩人所主张的“同意乙方进场后，甲方对乙方前期上报的签证进行办理和支付”的内容，完全属于被答辩人一厢情愿，自我意思理解，并且相关内容意思模糊，答辩人并没有确认或认可任何内容，仅仅只是签收一份函件而已。2020年2月份出现疫情，直到3月中旬，根据政府相关部门通知，工地具备开工条件，为此我方于2020年3月18日特向被答辩人下达《复工令》要求及时进场施工，但截止目前，被答辩人都未正常进场施工。三、关于要求支付2990400元工程费用的问题；被答辩人陈述我公司对其哄骗，后期置若罔闻百般推脱，不支付此项费用，与事实不符。关于2990400元仅是被答辩人的单方意思表示，意图在施工中违背合同总价的约定，违背双方订立合同的初衷，丧失了契约精神。被答辩人单方提出的此项增加费用，双方并未形成任何一致意见。并且，截止目前，答辩人已经根据双方施工合同协议约定的支付节点，超额支付了相关工程款项，不拖欠任何费用。反倒是被答辩人多次承诺工程进度，但均未完成，其行为实则是对答辩人的哄骗，答辩人已经丧失了对被答辩人履约能力的信任。为此，答辩人按照协议约定的付款节点支付工程款，并无过错。综上所述，被答辩人的反诉请求及理由没有事实及法律依据，应当予以驳回，上述答辩意见，望法庭予以采纳。经审理查明：2016年9月20日，祈福公司（甲方）与久鼎公司（乙方）签订《小铺城中村改造项目2、3#地块热力交换站及二次网热力工程协议书》，约定久鼎公司承包祈福公司位于郑州市××区××与信息学院路交叉口南××西的明天世纪（2、3#地）的热力交换站及二次网、立管、入户装置等热力工程。承包方式为本工程包一次网报装、设计协调等手续、审图及优化图纸、包工、包料、包质量、包工期、包安全文明、包检测、包并网验收与通热等手续办理。承包范围：一次网热力管道、热交换站工程、二次网热力管道、立管、入户装置工程、并网验收及其他。合同总价款暂定9968000元。二次网、入楼装置、立管及入户装置40日历天完工；热力交换站30日历天完工。乙方（久鼎公司）确保本工程于2016年年底完工，具备交工验收条件；确保2017年7月15日前热力总公司一次网施工完毕并网碰头，并网验收完成，如甲方（祈福公司）不具备现场施工条件，则此工期节点相应顺延，在甲方具备入住率达到60%供暖条件下，乙方确保在2017年11月实现小区供暖，但最迟不迟于2018年11月实现供暖。乙方务必严格按照合同工期组织施工，如有拖延须承担由此产生的一切经济损失，同时其履约保证金不再退还。若非因乙方原因影响到乙方施工或影响验收时，工期需要顺延，乙方不承担责任及经济损失。合同约定甲方委派曹绍刚为现场代表，乙方委派姚慧敏为项目经理。关于违约责任，双方约定：由于乙方原因逾期交工的，每逾期一日，应按合同总价的0.1%向甲方支付违约金；因甲方原因不能按照合同约定的日期支付工程款的，每拖延一日，甲方应按逾期应付工程款的0.1%向乙方支付违约金。在甲方具备入住率达到60%供暖条件下，乙方确保在2017年11月实现小区供暖，如因乙方原因延后供暖，每拖延一年乙方承担合同总价30%的赔偿。合同还对其他内容进行了约定。合同附件2乙方承诺书中载明了久鼎公司承诺保证完成的工作内容及违约责任，并承诺不增加任何额外费用（投标报价时施工图纸范围内）。2017年5月24日，久鼎公司向祈福公司出具承诺书，载明原协议书中第五条付款方法中的第1.2条（热力交换站施工完毕经监理和工程部验收后十日内支付合同价款的25%）延迟至第2.2条（二次网、入户装置、入楼装置及立管焊接完毕后，经甲方验收合格后十日内支付合同价款的40%）同时支付，并承诺确保2017年7月15日前热力总公司一次网施工完毕并网碰头，并网验收完成，若违背以上条款，愿承担一切损失。2018年11月7日，久鼎公司出具承诺书载明依据双方签订合同，久鼎公司承诺5、6、7#楼在11月15日前全部（含管件阀门等）施工完毕。15天内9、10#楼施工完成，甲方于11月8日支付50万元工程款，乙方承诺11月8日施工人员到场施工。2018年11月27日，久鼎公司出具承诺书载明依据双方签订的合同，其郑重承诺2018年12月15日前，将9、10#楼、A栋、B栋、C栋等三号地红线内所有工程完成。甲方于2018年11月28日支付100万元完成以上约定的工程量。上述三份承诺书均有久鼎公司现场负责人姚慧敏签字确认。2017年7月15日，河南飞洋建设工程咨询有限公司向久鼎公司发送监理联系单，事由：A座B座C座范围内，请尽快组织人员进场施工。2018年8月15日，河南飞洋建设工程咨询有限公司向久鼎公司发送监理联系单，事由：A座B座C座施工现场，你单位应尽快组织人员加快施工进度，配合整个项目尽快完工。2018年9月16日，河南飞洋建设工程咨询有限公司向久鼎公司发送监理联系单，事由：A座B座C座施工现场范围，热力工程项目，进度严重影响整个项目的进度完成，你单位应加快施工进度，配合整个项目尽快完工。2019年3月6日，河南飞洋建设工程咨询有限公司向久鼎公司发送监理联系单，事由：热力工程项目，A座B座C座范围未施工，请你单位应尽快组织人员，加快施工进度，配合项目进展，尽快完工。2019年10月18日、2020年3月6日，祈福公司委托河南良仁律师事务所两次向久鼎公司发送律师函，函告久鼎公司于三日内协商沟通工程事宜。2019年2月26日，久鼎公司向河南明天置业有限公司发出《工作联系单》一份，事由为热力公司验收标准变更，主要内容为由于工期严重延期，根据合同第四条第2项约定，现在热力公司的验收标准和要求与合同签订时的标准提高，特别是入楼装置设备品牌现要求均由热力公司指定，前期未验收工程需要按现行验收标准进行更换和整改，同时由于材料价格上涨幅度较大，尤其钢材材料价格上涨幅度更大，导致工程费用大幅度增加，特此申请工程费用按原合同总额增加30%，即2990400元，我公司会按合同约定负责并网验收和供热手续的办理，张卫斌在项目负责人处签字。2019年2月26日，何建军在收文单位负责人处签名。2020年3月17日，久鼎公司向祈福公司发送《关于疫情期间小铺城中村热力改造项目复工情况告知函》一份，就复工相关事宜告知久鼎公司。其中第四条载明：经双方友好协商一致，同意乙方进场后，甲方对乙方前期上报的签证进行办理和支付。2020年3月18日，祈福公司向久鼎公司出具《复工令》，通知久鼎公司恢复小铺村城中村改造项目ABC座工程承包项目施工工作。另查明，2017年3月10日，祈福公司向久鼎公司支付2000000元、2017年5月25日支付2150000元、2018年8月15日支付999250元、2018年11月9日支付500000元、2018年11月29日支付1000000元、2019年4月25日支付176464.63元、同日又支付23535.37元、2019年5月15日支付230000元，除2018年11月29日的100万元摘要为“转账”外，其他转款摘要或用途均显示为工程款。本案诉讼过程中，原告向本院申请了保全，支出保全保险费29900元、保全费5000元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。祈福公司与久鼎公司签订的《小铺城中村改造项目2、3#地块热力交换站及二次网热力工程协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效，本院予以确认，双方均应按照合同约定履行自己的义务。上述协议第六条第1款载明“乙方确保本工程于2016年年底完工，具备交工验收条件；确保2017年7月15日前热力总公司一次网施工完毕并网碰头，并网验收完成。如甲方不具备现场施工条件，则此工期节点相应顺延，在甲方具备入住率达到60%供暖条件下，乙方确保在2017年11月实现小区供暖，但最迟不迟于2018年11月实现供暖。”祈福公司以久鼎公司未按约定如期完工为由要求其支付违约金722.68万元，但根据合同约定，在甲方具备现场施工条件时，乙方进行施工，否则工期节点相应顺延，而本案中祈福公司并未提交充分证据证明涉案项目具备施工条件，故祈福公司该项诉请，本院不予支持。关于祈福公司诉请的经济损失385万元，系向村民发放的过渡费的一部分，原告未提供充分证据证明该损失系久鼎公司拖延施工所致，故祈福公司该项诉请，依据不足，本院不予支持。久鼎公司反诉请求祈福公司支付其工程费用2990400元，但久鼎公司提交的证据不能证明双方就追加工程款2990400元达成合意，故久鼎公司该项诉请，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）河南祈福明天置业有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）郑州久鼎路桥工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88260元、保全费5000元，由原告（反诉被告）河南祈福明天置业有限公司负担；反诉费30723元，由被告（反诉原告）郑州久鼎路桥工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。并于七日内向郑州市中级人民法院缴纳上诉费，将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  郭喜珂二〇二〇年十一月十三日书记员  于文文