安徽省祁门县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)皖1024刑初83号 公诉机关安徽省祁门县人民检察院。 被告人马俊，男，1991年4月14日出生于安徽省祁门县，汉族,初中文化,无业,户籍地安徽省祁门县，现住安徽省祁门县。2013年1月31日因犯寻衅滋事罪被安徽省黄山市屯溪区人民法院判处有期徒刑一年二个月。2019年4月15日因寻衅滋事被祁门县公安局决定行政拘留五日。2019年8月23日因涉嫌故意伤害罪被祁门县公安局决定取保候审；2020年8月26日因涉嫌寻衅滋事罪被本院决定取保候审；2020年11月9日被本院决定逮捕，同年11月10日由祁门县公安局执行逮捕。现羁押于祁门县看守所。 指定辩护人魏唯，安徽昌法律师事务所律师。 被告人秦阳开，男，1991年1月1日出生于安徽省祁门县，汉族，中专文化，经营祁门县米拉婚典，户籍地安徽省祁门县，现住安徽省祁门县。2017年8月23日因吸毒被祁门县公安局决定行政拘留五日。2019年4月15日因寻衅滋事被祁门县公安局决定行政拘留八日。2019年8月23日因涉嫌故意伤害罪被祁门县公安局决定取保候审；2020年8月26日因涉嫌寻衅滋事罪被本院决定取保候审；2020年11月9日被本院决定逮捕。 辩护人胡军甫，安徽昌法律师事务所律师。 被告人杨少伟，男，1990年10月31日出生于安徽省祁门县，汉族，初中文化，无业，住安徽省祁门县。2009年10月6日因吸毒被黄山市公安局屯溪分局决定行政拘留十四日。2012年11月16日因吸毒被祁门县公安局决定行政拘留十五日。2015年1月被宁波市公安局海曙分局决定行政拘留十五日。2015年1月27日被宁波市公安局海曙分局决定强制隔离戒毒二年。2018年1月9日因吸毒被祁门县公安局决定行政拘留五日。2018年1月25日因吸毒被祁门县公安局决定强制隔离戒毒二年，并于2019年5月25日被祁门县公安局送至安徽省宝丰戒毒所强制隔离戒毒。2018年5月15日因吸毒被祁门县公安局决定行政拘留十三日。2020年9月30日因涉嫌寻衅滋事罪被本院决定逮捕，同年10月15日由祁门县公安局执行逮捕。现羁押于祁门县看守所。 辩护人王祁林，安徽哲启律师事务所律师。 安徽省祁门县人民检察院以祁检刑诉〔2020〕17号起诉书指控被告人马俊、秦阳开、杨少伟犯寻衅滋事罪，于2020年8月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。祁门县人民检察院指派检察员汪海俊出庭支持公诉，被告人马俊及祁门县法律援助中心接祁门县人民法院通知指派的辩护人魏唯、被告人秦阳开及其辩护人胡军甫、被告人杨少伟及其辩护人王祁林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽省祁门县人民检察院指控：2019年3月9日晚八时许，叶某1与朋友到祁门县唱享时光ＫＴＶ278号包厢唱歌。期间，叶某1来到668号包厢唱歌喝酒，当时668号包厢内还有叶某1的朋友余敏、叶某2。后叶某1离开668号包厢回到278号包厢继续唱歌喝酒。当晚十一时许，叶某1再次来到668号包厢窜包厢玩，此时该包厢已被ＫＴＶ重新开给了马俊、秦阳开、杨少伟等人。叶某1此时已处于醉酒状态，进入668号包厢后，叶某1向马俊等人敬酒。被告人马俊等人发现没有人认识叶某1且叶某1已经醉酒，马俊、秦阳开便将叶某1送出包厢。马俊及秦阳开将叶某1送出包厢后，叶某1站在过道上赖着不走了，又跟马俊、秦阳开说了些醉酒后的话。叶某1朋友叶某2准备扶叶某1离开，并向马俊、秦阳开解释叶某1酒喝多了。在此期间，在反感、厌恶情绪下，马俊上去抓住叶某1的衣服，叶某1也抓住马俊衣服，双方发生揪扯，在场的秦阳开与闻讯赶来的杨少伟也上去揪扯叶某1，马俊、秦阳开、杨少伟三人一同对叶某1拳打脚踢，将叶某1打倒在地。随后，被告人马俊回到668号包厢准备离开，被告人秦阳开、杨少伟往ＫＴＶ洗手池方向离开，叶某1见他们打了人就要跑，从地上起身追上后跳起打了秦阳开一拳，落地时未站稳往后摔倒在地，杨少伟当即返身对躺在地上的叶某1拳打脚踢，秦阳开随手拿起一个铁皮制畚箕自上而下对躺在地上的叶某1连续击打七下，叶某1躺在地上被打时双手护着自己头部。后秦阳开、杨少伟、马俊等人离开ＫＴＶ。 2019年3月13日，被告人马俊主动到祁门县公安局祁山派出所投案自首，并如实供述犯罪事实。 2019年7月31日，经祁门县公安司法鉴定中心鉴定，叶某1左手第一掌骨基底部粉碎性骨折伤情被评定为轻伤二级。 公诉机关为证明指控的犯罪事实成立，移送本院并在庭审中举证的证据材料有物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、现场照片及勘验笔录、视听资料。公诉机关认为，马俊、秦阳开、杨少伟三人对醉酒后的被害人叶某1心生反感、嫌弃，为发泄自己的不满情绪，在没有实质性冲突的情况下对叶某1进行殴打，造成叶某1轻伤二级，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以寻衅滋事罪追究马俊、秦阳开、杨少伟的刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法判处。 被告人马俊辩称：对起诉书指控我犯寻衅滋事罪的罪名我有异议，我认为是故意伤害罪。对事实部分，是叶某1先抓我衣服的，不是我先动手拉他衣服的，另外，当时我没有不满的情绪。我自愿认罪认罚。 被告人马俊的辩护人在庭审中提出：首先，被害人叶某1左手第一掌骨基底部粉碎性骨折构成轻伤二级的伤情，现有证据无法证明是由本案三名被告人造成，鉴定也不排除是被害人自己摔倒导致。起诉书认定由三被告人伤害导致认定错误。 其次，公诉机关指控被告人马俊犯寻衅滋事罪罪名不成立。寻衅滋事罪，是指在公共场所无事生非、起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的，追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，破坏社会秩序，情节严重的行为。寻衅滋事罪在主观上表现为随意性，具体到本案，三被告人首先是想将被害人送出ＫＴＶ包厢，最后是在被害人说话太难听且有侵犯动作后，才殴打了被害人，不具有寻衅滋事罪的随意性和流氓属性。寻衅滋事罪在客观上表现为无事生非，随意殴打他人，表现为侵犯对象、侵犯时间和侵犯理由的随意性。本案三被告人的行为侵犯对象只是针对被害人叶某1。另外，公诉机关模糊了双方产生矛盾及发生伤害行为的前因后果，而仅以监控视频中三被告人殴打被害人的行为来认定被告人构成寻衅滋事，辩护人认为法庭应当结合案件的起因、经过和当晚实际情况进行确认。 再次，被告人马俊的行为也不构成故意伤害罪。被害人叶某1受伤达到轻伤与三名被告人的侵害行为之间没有必然的因果关系，根据疑罪从无的刑事审判精神，三名被告人尚不构成故意伤害罪。 最后，在被告人马俊的行为构成故意伤害罪的情况下，其有以下法定和酌定从轻、减轻情节：1.马俊有自首情节，依法应减轻或从轻处罚。2.本案被害人叶某1有重大过错，减轻对三被告人的处罚。叶某1醉酒后到被告人包厢喝酒并口出狂言，在被告人好言相劝将其送出包厢后，又先抓住被告人马俊的衣领并有打人的动作，被告人是在被害人挑衅的情况下动手。3.根据案卷证据材料，造成被害人左手手掌受伤要么是被害人自己摔倒受伤，要么是本案第二被告人秦阳开在用畚箕殴打被害人的过程中造成。因此，造成被害人叶某1左手手掌粉碎性骨折的人不是被告人马俊。4.被告人马俊事后积极赔偿被害人损失，并取得被害人谅解。5.认罪态度好，自愿认罪悔罪认罚。 被告人秦阳开辩称：对起诉书指控我犯寻衅滋事罪的罪名我有异议，我认为是故意伤害罪。对事实部分，是叶某1先抓了马俊的衣服，我上去拦住他，他就给了我一拳，我们三人再动手的。我自愿认罪认罚。 被告人秦阳开的辩护人在庭审中提出：首先，公诉机关指控被告人秦阳开涉嫌寻衅滋事罪名不成立。根据刑法第二百九十三条之规定，寻衅滋事罪的表现方式有：随意殴打他人，情节恶劣的;追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的;强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的;在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。寻衅滋事罪在主观上表现为随意性，具体到本案，三被告人先是想将被害人送出包厢，最后是在被害人说话太难听且有侵犯动作后，才殴打了被害人，不具有寻衅滋事罪的随意性和流氓属性。寻衅滋事罪在客观上表现为无事生非，随意殴打他人。表现为侵犯对象、侵犯时间、侵犯理由的随意性。而本案三被告人的侵犯对象只是针对受害人叶某1。公诉机关模糊双方产生矛盾及发生伤害行为的前因后果，而仅以监控视频中三被告人殴打被害人的行为来认为被告人构成寻衅滋事。故辩护人认为应该根据案件的实际情况来予以确认。 其次，被告人的行为是否构成故意伤害罪的问题。三被告人的行为符合故意伤害的构成要件，但故意伤害他人必须要达到轻伤以上，才会定罪量刑。本案受害人虽经鉴定达到轻伤害，但是否是由三被告人殴打所致是存在证据漏洞的。受害人受伤有两个情节，一是受害人在追上被告人秦阳开并跳起打了秦阳开一拳后自行摔倒在地；二是三被告人在侵害过程中造成受害人受伤。公诉机关提供的证据材料中不能明确且唯一的指控三被告人构成故意伤害罪。 最后，被告人秦阳开的行为在故意伤害罪构成的情况下，其有以下法定和酌定从轻、减轻情节： 1.自首，被告人秦阳开归案后如实供述，辩护人认为即使公安机关掌握了被告人的犯罪事实，但只要被告人自行到公安机关（不是公安人员抓获的），都是属于自动投案。被告人的行为符合自首的法律规定，应减轻或从轻处罚。2.被告人秦阳开系初犯。3.被害人有重大过错，醉酒后到被告人包厢喝酒并口出狂言，且先有动手行为。4.被告人秦阳开积极赔偿被害人损失，并取得被害人谅解。5.认罪态度好，自愿认罪悔罪认罚。综上，建议法庭给予其宽大处理，判处非监禁刑。 被告人杨少伟辩称：对起诉书指控我犯寻衅滋事罪的罪名我有异议，我认为是故意伤害罪。对起诉书指控的事实没有意见。 被告人杨少伟的辩护人在庭审中提出：首先，公诉机关指控被告人杨少伟涉嫌寻衅滋事罪罪名不成立。根据最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二款规定：行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。法庭上公诉人及起诉书均认可被害人有过错，具体表现在：被害人酒后滋事；嫌疑人礼貌地将被害人送出包厢被害人口出狂言；被害人赖在过道不走；被害人的朋友到了以后还没有妥善处理；被害人见有朋友来了以后突然出手。不说被害人对结果有故意最起码也是被害人对矛盾激化负有主要责任，所以本案定故意伤害为宜。 其次，退一步构成故意伤害罪，轻伤二级的结果非杨少伟造成。三被告人的行为符合故意伤害的构成要件，三被告人唯一且特定的侵害对象是叶某1。故意伤害他人必须要达到轻伤以上，才会定罪量刑。而本案中，被害人虽经鉴定达到轻伤害，但是否是由三被告人殴打所致存在证据漏洞。公诉机关提供的证据材料中不能明确且唯一的指控三被告人构成故意伤害罪。根据杨少伟的供述，被害人左手粉碎性骨折伤情的轻伤二级与其没有接触点。 最后，被告人杨少伟的行为在构成故意伤害罪的情况下，其有以下法定和酌定从轻、减轻情节：1.自首，本案立案时间是2019年8月，2019年3月29日被告人杨少伟即到祁门县祁山派出所接受问话，且在归案后如实供述。辩护人认为即使公安机关掌握了被告人的犯罪事实，但只要被告人自行到公安机关（不是公安人员抓获的），都是属于自动投案。在庭审中被告人杨少伟认罪认罚，所以其行为符合自首的法律规定，应减轻或从轻处罚。2.初犯。3.本案被害人有重大过错，醉酒后到被告人包厢喝酒并口出狂言，且先有动手行为。4.积极赔偿被害人损失，并取得被害人谅解。5.认罪态度好，自愿认罪悔罪认罚。综上，建议法庭给予其宽大处理，处以非监禁刑。 经审理查明：被告人马俊、秦阳开、杨少伟与被害人叶某1案发前并不相识。2019年3月9日晚8时许，叶某1与朋友到祁门县唱享时光ＫＴＶ278号包厢唱歌。期间，叶某1来到668号包厢唱歌喝酒，当时668号包厢内还有叶某1的朋友余敏、叶某2。后叶某1离开668号包厢回到278号包厢继续唱歌喝酒。当晚十一时许，叶某1再次来到668号包厢窜包厢玩，此时该包厢已被ＫＴＶ重新开给了马俊、秦阳开、杨少伟等人。叶某1此时已处于醉酒状态，进入668号包厢后，其向马俊等人敬酒。被告人马俊等人发现没有人认识叶某1且叶某1已经醉酒，马俊、秦阳开便将叶某1送出包厢。在包厢外过道上双方均未离开。叶某1朋友叶某2来了后向马俊、秦阳开解释叶某1酒喝多了，并准备扶叶某1离开。此时，叶某1与马俊发生揪扯，在场的秦阳开与闻讯赶来的杨少伟也上去揪扯叶某1，马俊、秦阳开、杨少伟三人一同对叶某1拳打脚踢，将叶某1打倒在地。随后，被告人马俊回到668号包厢拿了啤酒瓶离开。被告人秦阳开、杨少伟往ＫＴＶ洗手池方向离开，叶某1随即追上秦阳开并跳起打了已转过身的秦阳开一拳，并摔倒在地，杨少伟当即返身对躺在地上的叶某1拳打脚踢，秦阳开随手拿起一个铁皮制畚箕自上而下对躺在地上的叶某1连续击打七下，叶某1躺在地上被打时双手护着自己头部。后秦阳开、杨少伟、马俊来到大厅电梯处，马俊双手拿着啤酒瓶，并将右手中的啤酒瓶摔向地面，后三人离开。 2019年3月13日，被告人马俊主动到祁门县公安局祁山派出所投案自首，并如实供述犯罪事实。 2019年7月31日，经祁门县公安司法鉴定中心鉴定，叶某1左颞部软组织、右眼、鼻背部伤情评定为轻微伤，左手第一掌骨基底部粉碎性骨折伤情评定为轻伤二级，叶某1的损伤程度评定为轻伤二级。 另查明，在本院审理阶段，被告人马俊、秦阳开、杨少伟与被害人叶某1就民事赔偿部分达成协议。叶某1对三被告人的行为表示谅解。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： （一）物证 随案移送物证清单及随案移送的一个银色铁质皮畚箕，证明被告人秦阳开用该畚箕对被害人叶某1击打。 （二）书证 1.受案登记表、立案决定书，证明本案来源、立案情况。 2.被告人马俊、秦阳开、杨少伟基本情况、户籍信息表，证明三被告人身份信息等基本情况。 3.被害人叶某1户籍信息，证明被害人叶某1身份信息等基本情况。 4.归案情况说明，证明三被告人归案情况，其中，被告人马俊于2019年3月13日主动到祁门县公安局祁山派出所投案自首，并如实陈述违法犯罪行为。之后，办案民警通过前期调查情况获悉另两名嫌疑人分别为秦阳开、杨少伟，民警多次通过电话、上门发送传唤证等方式要求秦阳开、杨少伟到案接受公安机关调查，2019年3月27日被告人秦阳开被祁门县公安局祁山派出所依法传唤到案。2019年3月28日被告人杨少伟被祁门县公安局祁山派出所依法传唤到案。 5.被告人秦阳开自述材料，证明被告人秦阳开对叶某1的轻伤二级的鉴定意见无异议，并对叶某1伤情造成原因申请进一步鉴定。 6.万某询问笔录来源说明，证明祁门县公安局民警就被害人叶某1左手第一掌骨基底部粉碎性骨折伤情形成原因准备向上海市司法鉴定科学研究院提交鉴定聘请，该研究所法医万某在查看民警提交的材料后，明确表示无法明确出具伤情造成原因的鉴定意见。万某法医表示愿意以个人名义从自己的法医学专业角度就该案被害人叶某1伤情形成机制与民警探讨，办案民警以探讨请教方式制作了笔录。 7.叶某1入院、手术、出院记录、ＣＴ报告单，证明案发后被害人叶某1伤情及治疗情况。 8．祁门县公安局调取证据通知书及清单，证明祁门县公安局于2019年3月12日向祁门县唱享时光娱乐会所调取了案发时段的相关视频监控录像。 9.视听资料说明书，证明了视听资料的来源及内容。 10.祁门县公安局扣押决定书、扣押物品清单，证明祁门县公安局依法扣押银色铁皮制畚箕一个，该畚箕高73厘米，宽30厘米。 11.关于叶某1手部骨折具体造成原因的补充说明，证明了案发经过及伤情形成原因，根据万某法医称叶某1左手第一掌骨基底部粉碎性骨折的形成机制为纵向的力施加到左手大拇指上传导到大拇指与左手掌部连接处的基底部位而致，结合案发唱享时光视频监控，叶某1在洗手池边追上秦阳开跳起打秦阳开一拳倒地时，左手掌与地面呈平行状态，无纵向施加到左手大拇指的力，结合被害人叶某1现场陈述，认定叶某1左手第一掌骨基底部粉碎性骨折伤情为三被告人殴打所致。 12.被告人马俊、秦阳开、杨少伟违法犯罪前科查询记录及相关文书材料，证明被告人马俊违法犯罪前科情况及被告人秦阳开、杨少伟违法前科情况。 13.协议书、收条、谅解书，证明三被告人与叶某1就民事赔偿部分达成协议，其中被告人秦阳开、杨少伟已履行完毕，三被告人均取得被害人谅解。 （三）证人证言 1.证人王某证言：我在唱享时光上班，当晚23时30分，当我快走到558包厢门口时，就听到有叫骂声，在包厢拐弯处，我看到在658包厢门口有三名年轻的男子在围打一名中年男子，旁边一个人应该是中年男子的朋友，他在边上拉架。三名年轻的男子用拳头打这名中年男子，把他打倒在地后，用脚踹了他。当时我没看到中年男子还手。在258包厢门口，我看到厕所外的水池旁一名年轻男子用铁质畚箕打了那名中年男子三四下，之后我看到之前其中一名年轻男子拿着啤酒瓶往电梯方向走，嘴里还有叫骂声，随后就听到啤酒瓶碎掉的声音。中年男子头部、面部都出了不少血，头上应该是被打破皮了，左手臂破皮，左手也有点血。 我当时听到具体的是三名男子说中年男子很狂，还有一些乱七八糟的脏话。打架的时候我没听到中年男子说话，他被打后坐在大厅沙发上，我听他说了一些话，语气比较狂。 2.证人汪某1证言：当晚23时30分，我和梅某在祁门县唱享时光618包厢搞卫生，听到走廊内有打架的声音，我们出来看到有三个年轻的小伙子在打一个中年男子，那三个小伙子都是用拳头打的，还用脚踢他，打完之后三个年轻人往厕所方向走，被打的男子就去追，当时是听到厕所那边有打架的声音。等我们过去看时，他们已经打好了，人也散了，那名中年男子在水池旁靠了一会也走了。在包厢外的走廊上打架我没看到中年男子还手，也没有听到打架过程中的言语。 3.证人梅某证言：当晚23时30分，我在祁门唱享时光618包厢内搞卫生，听到走廊内有声音，我出来看到三个年轻人用拳头打一个中年男子，后面还用脚踢他，没一会就打完了，之后就看到三个年轻人往厕所方向走，被打的男子也跟了过去，然后听到厕所那边也有打架的声音。等我过去时，他们双方已经打好了，人也散了，之前那名中年男子在水池边靠了会就走了。我没看到中年男子还手，也没听到打架过程中双方的言语。 4.证人叶某2证言：当晚9点多，我接到叶某1和余敏的电话，余敏让我去唱享时光668号包厢唱歌，叶某1让我去278号包厢唱歌。我去668号包厢时，里面有十来个人，我看到了余敏、叶某1，听包厢里的人说叶某1喝了有1瓶红酒。10时30分左右，这个包厢的人就退包厢走了。我和叶某1、余敏回到278号包厢，期间叶某1至少喝了5瓶啤酒，当时我就感觉他有点喝多了。后来我们准备去吃夜宵，我就去找叶某1，在厕所旁的过道，我看到叶某1和两个20岁左右的年轻男子站在一起，当时他们三个人没有交流，我就过去和这两个男子笑笑，说“他酒喝多了”，就准备扶叶某1走。那两个男子随后就挡在我们前面不让我们走，我就扶着叶某1换个方向走。这时从过道方向又过来一个骂骂咧咧的男子，然后之前两个男子中有一个个头矮一点的男子对叶某1说“你碰到我衣服了”，我就说他喝多了，就准备扶叶某1离开。这时矮个子的骂了一句“妈了个逼的”并冲上来朝叶某1头部打了一拳，我就拦着之前那两个男子，但是拦不住，后来从包厢出来的男子也冲来一起打，我就去了前台叫保安并让服务员报警。回来后我看到其中两名男子还在用脚踹用手抱着头躺在地上的叶某1。我就叫了一声“你们干嘛”，那两个男子就转身向电梯那边跑了，另外一个男子拿着四个啤酒瓶骂骂咧咧的冲过来说“谁要搞，搞”，我说“我已经报警了，你们不能走”，在电梯门口，拿了四个啤酒瓶的男子就把啤酒瓶砸在地上乘电梯走了。叶某1头部、鼻梁处、手部都是血，我扶他的时候，他说他左手的大拇指很痛，指头不能动，左手小臂破皮出血了。我没有看到叶某1还手，因为当时叶某1酒喝多了，走路都走不稳。 5.证人沈某证言：2019年3月9日晚上，我、马俊、秦阳开、杨少伟一起到唱享时光唱歌，我们开了668号包厢。过了15分钟，一个男子推开我们的包厢门，我们互相问了下，都不认识这个男子，他进来拿起我们桌子上的一瓶啤酒，要和我们四个人喝一杯，我们就都站起来陪他喝了一杯，这男子喝完一瓶啤酒后说“碰到你们四个人是缘分，以后在祁门县有什么事情找我，我黑白两道通杀”，我和秦阳开问他的名字，他说他叫小叶，是搞高速公路工程的。他坐到秦阳开和马俊中间，和他俩聊天，指手画脚，讲了6、7分钟的样子。之后马俊和秦阳开把这个男子扶出包厢。过了三四分钟，“黄毛”也出去了。过了一会，马俊推开包厢门，让我拿着秦阳开的衣服走。在我去吧台的路上，听到一个男的对马俊大喊“不要走”。马俊和秦阳开先坐电梯离开了。我看到这名男子鼻子和手出血了。 后来我听马俊说这个男子先掐他脖子，然后就打起来了。马俊和“黄毛”是用拳头打的，秦阳开开始用拳头打的，后面用畚箕打的。我听说这个男子用拳头打了秦阳开的面部。 6.证人汪某2证言：系叶某1就诊的主治医生。叶某1就诊的时间应该是晚上十二点左右，当时他的手好像没有伤口。叶某1的手部的骨折，是通过纵向传导导致他手部这个部位脱位或骨折可能性最大。如果是摔倒，造成这种骨折的可能性不大，因为大部分人着地是手掌着地，一般手掌撑地容易造成桡骨远端或小头骨折多见，造成大拇指骨折少见。 7.证人万某证言：根据公安机关向我们提交的被害人叶某1的病历资料、检查报告、照片等，我们可以出具损伤机制的鉴定意见，但伤情具体形成原因不能出具明确鉴定意见，只能出具伤情形成原因的分析意见。我个人的意见是纵向的力施加到被害人的拇指头上所导致的拇指基底部粉碎性骨折。这样的伤情形成的原因可能性多。结合视频监控录像分析，畚箕打、拳头碰撞或者被害人被打倒时手部大拇指戳到地面或硬物均有可能造成。 （四）被害人陈述 被害人叶某1陈述：当晚在家吃饭我喝了6两左右白酒、在包厢里喝了10多瓶啤酒和5、6杯红酒。我先去了唱享时光278号包厢唱歌，还去了668号包厢玩，后来又回了278号包厢，过了一段时间，我一个人又去了668号包厢玩。后面的事情我记不清楚了。 根据叶某2讲的，结合唱享时光ＫＴＶ监控，我才知道是三个小伙子打了我。结合监控，我回忆了下，我当时在打当中个子高的那个人的时候我自己滑到在地，当时我是往左侧倒地的，倒地之后翻了个身，面朝上，对方个子高的小伙子拿畚箕打我，我的左手大拇指根部骨头粉碎性骨折情况是他拿铁皮畚箕挖我的时候，畚箕的侧面或背面打在我抵挡的左手上造成的。被打后，我鼻子出血了，头部两侧及后脑勺等部位、右眼、右肩等处受伤，特别是感觉到左手的大拇指部位很痛。当时我用右手捂住左手的。左手大拇指根部没有明显外伤，皮肤是完好的。在通道内我跟对方有拉扯，后面在水池旁边我追上去打了个子高的人一拳。他们三个人打我一个，打完就走了，我被打了肯定还手，当时酒喝多了，被打了心里也气。 （五）被告人供述和辩解 1.被告人马俊供述和辩解：当晚十一点左右，我跟沈某、杨少伟、秦阳开四人在祁门县唱享时光ＫＴＶ668号包厢唱歌。唱了十几分钟，一个人（事后我知道他叫叶某1）进了我们包厢，并从放酒的台前拿了一瓶酒，说“兄弟，我跟你们喝一杯”，我们四人就站起来一人跟他喝了一杯酒，他讲他是历口的小叶，是搞高速的，还说让我们以后有事就找他，他黑白两道通杀，我听他讲这个话，知道他肯定是酒喝多了，我们互相问了下，都不认识他。我提出送他回去，叶某1没回我话，我就扶着他往包厢外走，秦阳开跟在后面，走了几米路，叶某1就靠在通道上不走了，我就问他：“老哥，你在哪个包厢，我送你过去”，叶某1就说：“我不走，我能到哪里去”，我就跟他讲：“老哥，你酒喝多了，要不你给我留个号码，明天给你打电话”。叶某1就把手机拿出来，我把我的手机号码报了一遍，叶某1就打了我的手机。这时他一个朋友走过来，对我们说他（指叶某1）酒喝多了，我讲我知道，他朋友准备扶他走。这时叶某1突然用左手把我衣服领口一抓，问我：“你是不是不给我面子”，秦阳开就上去把他抵在墙上，他就放掉了我的衣领，把秦阳开的手护开（手挥动），然后往后退了，我就跟秦阳开跟上去同时抓他的衣领位置，右手打他，同时杨少伟跑过来了，在这过程中叶某1也始终抓住我的衣服领口，秦阳开、杨少伟在打叶某1的同时，叶某1跟我互相拉扯着，他把我抵在墙上，用拳头打我，秦阳开和杨少伟把叶某1打倒在地的同时，叶某1也把我拽到在地。倒地后，我马上爬起来，叶某1还睡在地上。我拿了洗手池边的拖把就去包厢里找沈某，然后就拿了两个啤酒瓶出来往电梯方向走。过了一两分钟，秦阳开、杨少伟、沈某也过来了。这时叶某1的朋友追过来，讲“你们不要跑”，我讲“你干什么事呦”，然后在电梯口我把两个啤酒瓶往地上一砸。我们四个人就离开了。 我心理上对他有反感，不认识他他喝了我们的酒，好心送他回去，他又耍无赖不走，他朋友来了之后突然他就抓我衣服，所以心里有气。 2.被告人秦阳开供述和辩解：当天晚上11点左右我、马俊、沈某、杨少伟在唱享时光668号包厢唱歌，大概过了半个小时，有个人进来了，拿了一瓶我们的啤酒，说“我敬兄弟们一杯”意思的话，我们四个人就站起来跟他喝了一杯，喝完后，我们互相问了下，都不认识他。后来他跟我们聊天，说他是搞高速工程的，叫小叶，大家以后都是兄弟了，在祁门县黑白两道，以后有事找他。马俊就问他在哪个包厢，送他回去，然后他俩就搭肩膀出了包厢，我跟在后面。在包厢对面的通道上，小叶就不肯走了，他站在通道上靠着墙，非要跟我们聊天，马俊就问他是哪个包厢的，我也问了类似意思的话，并且说“你酒喝多了，我们送你回去早点休息了”，小叶说“我没有地方去，我到哪里去”，马俊就劝他走，说“你酒喝多了，要不留个号码给我们，我们下次再聊”，小叶就说他不记得号码了，我和马俊就劝他走，小叶就说“你们是不是不相信我，看不起我”，我们说没有，小叶又说出他的手机号码，马俊就拨了一下，响了一下之后就挂掉了，马俊说“你明天要是还记得我们的话，就给我打电话”，小叶又讲“你们是不是不相信我”，他讲这话的时候口气就感觉有点冲，这时他一个朋友走过来，跟小叶打招呼，小叶看了他朋友一眼后，突然抓住马俊衣服的领口位置，说“我要让你后悔”，马俊也反过来抓住小叶的衣服领口位置，我也同时上去用左手抵住小叶的右肩位置，问小叶想干什么，小叶就挣开，他的手就护（挥动碰到）到我的右侧脸部，通过看视频，我看到马俊和杨少伟在通道上对叶某1进行了拳打脚踢。是我们三个人同时把叶某1打倒在地的。然后，马俊就起来离开了，我就沿通道右转往洗手池方向走，走到洗手池边上的时候，小叶从我身后冲上来说“我要让你后悔”，我就转身了，他冲到我身边然后跳起来用右拳打了我左脸部位一拳，同时他自己也跌倒了，杨少伟在叶某1倒地后上去弯腰打了他，我顺手拿起洗手池旁边的一个铁皮畚箕，打了躺在地上的小叶七八下。他当时是右侧侧卧倒在地上的，我站在他脚前，举起铁皮畚箕自上而下往叶某1肩部以上打的，打的时候叶某1有双手抱头的动作，我用畚箕往他头部打，畚箕有接触到他的头部，也有接触到他的手部。打完后，我就乘电梯离开了。 3.被告人杨少伟供述和辩解：当晚大约十点多，我和秦阳开、马俊、沈某一起到祁门县唱享时光ＫＴＶ668号包厢唱歌，唱了约半个小时，一个人（事后知道这个人是叶某1）推开包厢门，他进来后就直接拿起我们的啤酒，说敬我们一杯酒，我们四个人就跟他喝了一杯，我当时正在唱歌。我歌唱完之后听叶某1说了一句“祁门县黑道白道我都能搞的定”意思的话。这时我接到电话，就出包厢接电话去了。我出包厢之前跟马俊等人说“这个孬子酒喝多了，赶紧把他搞走”。我在卫生间附近接电话约十来分钟，听到距离我十余步的我们包厢门口的走廊上有人争吵，我就看到马俊、秦阳开和叶某1三个人扭打在一起。这时叶某1已经被马俊和秦阳开打的半蹲在通道墙角，我冲过去踹了他也用拳头打了他。打完之后，我们三个人就离开了，我和秦阳开是往卫生间洗手池方向走的，秦阳开在我身后，叶某1一边讲着什么一边冲上来的，他冲到秦阳开身边的时候秦阳开就转身了，叶某1跳起来用右手打了秦阳开脸部一拳，在打这一拳的同时叶某1应该是脚下打滑往后摔倒在地，他是背部着地然后两手撒开着地的。然后我就冲上去踢了叶某1右大腿两脚，弯腰打了叶某1头部一拳。秦阳开用长约七八十厘米的银色铁皮畚箕打了他好几下。叶某1是右侧卧睡在地上用双手挡秦阳开打他的畚箕的。在打架过程中，叶某1是还手了的。 （六）鉴定意见 安徽省祁门县公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书，证明被鉴定人叶某1的损伤程度评定为轻伤二级。 （七）勘验、检查笔录 现场照片、现场平面示意图、现场方位卫星图、现场勘验笔录，证明祁门县公安局民警依法对被告人马俊、秦阳开、杨少伟寻衅滋事现场进行了现场勘验、检查，记录了现场地点、方位等基本情况，并发现洗手池边有一银色铁皮畚箕，被害人叶某1称被告人用该畚箕对其殴打数下，且发现该两处案发现场有视频监控。民警在现场发现叶某1用右手捂住左手，经现场询问，叶某1称左手被打后很痛，且其头脸、身上衣服有血迹。 (八)视听资料、电子数据 光盘二张，证明本案发生经过，通过监控视频可见，当晚22时56分23秒，通道3、通道4监控录像显示被告人马俊、秦阳开、杨少伟出电梯来到唱享时光大厅前台开包厢唱歌；23时20分25秒，通道12监控录像可见被害人叶某1一人进入被告人马俊、秦阳开、杨少伟所在的668号包厢；23时26分24秒，通道12监控录像可见叶某1和马俊、秦阳开一同出了包厢；23时32分18秒，通道11监控录像可见三被告人同时对叶某1拳打脚踢；23时32分56秒，通道12监控录像可见马俊向前拿起拖把向左离开，杨少伟在前、秦阳开在后右转离开，23时33分04秒可见叶某1冲向秦阳开，23时33分05秒可见叶某1摔倒，其上半身先着地，左手在其头部左上方，与其身体呈平行状态，随即叶某1转身并伸出左臂，可见秦阳开拿起畚箕击打叶某1，后可见马俊提着四个酒瓶出来；23时33分04秒的通道15监控录像可见在洗手池处，叶某1冲向秦阳开时，秦阳开转身，在叶某1跳起来伸出右拳击打秦阳开过程中，秦阳开伸出左手抵挡，叶某1摔倒躺地，在杨少伟弯身打叶某1过程中，可见叶某1伸出左手抵挡，紧接着秦阳开用铁皮制畚箕自上而下朝躺在地上的叶某1身上打了七下；23时33分30秒，可见叶某1靠坐在洗手池边，左手下垂，有眼看左手的动作；23时33分30秒，通道3监控录像可见杨少伟、秦阳开、马俊先后来到大厅的电梯旁，同时，马俊将右手的啤酒瓶摔向地面。 针对控辩双方争议的焦点,结合本案的事实和证据,综合评判如下: 一、被害人叶某1左手第一掌骨基底部粉碎性骨折是否是其摔倒所致。 通道12和通道15的同时段监控录像显示，在洗手池处，叶某1在冲向秦阳开时，秦阳开已转身，在叶某1跳起来伸出右拳击打秦阳开过程中，秦阳开伸出左手抵挡，叶某1摔倒躺地，同时其左手在其头部左上方，与其身体呈平行状态，随即可见叶某1躺在地上向右侧翻身并伸出左手抵挡，在叶某1摔倒在地的过程中，未见纵向施加到左手大拇指的力，结合被告人供述、被害人陈述以及证人证言等相关证据，对被告人杨少伟提出叶某1左手撑地导致伤情及三辩护人提出的叶某1的左手第一掌骨基底部粉碎性骨折可能是叶某1摔倒所致的辩护意见，本院不予采纳。 二、三被告人是否构成寻衅滋事罪。 本案虽系因当晚叶某1醉酒后进入668号包厢，在马俊、秦阳开送其出来过程中引发，但此前马俊、秦阳开、杨少伟与叶某1并不相识，在叶某1醉酒后进入之前唱歌的668号包厢，直至被马俊、秦阳开送出包厢至过道上，马俊、秦阳开、杨少伟与叶某1并无实质性冲突。被告人马俊、秦阳开在明知叶某1醉酒，叶某1朋友叶某2向他们解释叶某1酒喝多了并准备扶叶某1走的情况下，双方发生冲突，随即被告人杨少伟也过来与叶某1揪扯，并对其拳打脚踢，在公众场所三被告人借故生非，随意殴打他人，致人轻伤，三被告人应当以寻衅滋事罪论处。被害人叶某1对本案的发生存在过错，可酌情对三被告人从轻处罚。因此，对三被告人提出三被告人构成故意伤害罪及辩护人提出的叶某1有重大过错、对矛盾激化承担主要责任及三被告人不构成寻衅滋事罪等辩护意见，本院不予采纳。 三、被告人秦阳开、杨少伟是否构成自首。 经查，被告人秦阳开、杨少伟均系被公安机关书面传唤后接受询问，结合公安机关出具的情况说明，被告人秦阳开、杨少伟行为不符合自动投案的情形，故二被告人的辩护人提出被告人秦阳开、杨少伟系自首的辩护意见，本院不予采纳，二被告人在归案后如实供述犯罪事实，依法认定为坦白。 本院认为：被告人马俊、秦阳开、杨少伟在公共场所随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，依法予以惩处。公诉机关指控三被告人犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。三被告人在本案中系共同犯罪，作用基本相当，不区分主从犯，但在量刑时予以区分。案发后，被告人马俊自动投案，如实供述犯罪事实，具有自首情节，并当庭自愿认罪认罚，依法从轻处罚；被告人秦阳开、杨少伟具有坦白情节，并当庭自愿认罪认罚，依法从轻处罚。三被告人已赔偿被害人的经济损失，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。被害人对本案的发生有过错，可酌情对三被告人从轻处罚。被告人马俊有刑事犯罪前科情节及行政违法处罚记录，被告人秦阳开、杨少伟有行政违法处罚记录，酌情从重处罚。对被告人马俊的辩护人提出的被告人马俊具有自首、自愿认罪、积极赔偿、取得被害人谅解等法定及酌定从轻处罚情节，希望法庭对其从轻处罚的相关辩护意见，本院予以采纳。对被告人秦阳开、杨少伟的辩护人提出的被告人秦阳开、杨少伟具有自愿认罪、积极赔偿、取得被害人谅解等法定及酌定从轻处罚情节，希望法庭对其从轻处罚的相关辩护意见，本院予以采纳。三被告人殴打他人致人轻伤，破坏社会秩序，犯罪情节严重，对被告人秦阳开的辩护人及被告人杨少伟的辩护人提出对二被告人适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人马俊犯寻衅滋事罪，判处拘役四个月。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月10日起至2021年3月9日止。) 二、被告人秦阳开犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月。 (刑期从判决执行之日起计算。) 三、被告人杨少伟犯寻衅滋事罪，判处拘役四个月。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月15日起至2021年2月14日止。) 如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  娄文琪 审 判 员  方 赢 人民陪审员  许仙桃 二〇二〇年十一月十日 书 记 员  许源源 附《中华人民共和国刑法》有关条文： 第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： (一)随意殴打他人，情节恶劣的; (二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的; (三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的; (四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事” 行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。 行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外 第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”： （一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的； （二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的； （三）多次随意殴打他人的； （四）持凶器随意殴打他人的； （五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的； （六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的； （七）其他情节恶劣的情形。