江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终7038号上诉人(原审被告)：上海汉昌实业发展有限公司。法定代表人：李建明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：顾春，北京天达共和（上海）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈辉号。上诉人上海汉昌实业发展有限公司（以下简称汉昌公司）因与被上诉人陈辉建设工程施工合同纠纷一案不服江苏省昆山市人民法院(2019)苏0583民初10977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汉昌公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回陈辉的全部诉请。事实和理由：一、双方未对涉案工程工程量确认一致。2017年8月6日《陈辉结算汇总》及2018年9月13日的《陈辉结算纪要》中，均记载由于本项目目前无图纸，工程量需现场核实。因此本项目的审核，实质上均无可供核对工程量的原始材料，双方对于工程量并未达成一致意见。而陈辉系按图纸进行施工，陈辉作为施工方理应提供图纸进行结算核对，本工程因陈辉无法提供图纸进行结算，不能结算的过错显然并非汉昌公司。原审判决依据陈辉提交的《昆山大自然》表格认定汉昌公司已在2017年审核工程量为478.52平方米，系事实认定错误。如前所述，双方在对账过程中根本无图纸可核对，根本无法审核工程量。《昆山大自然》表格为陈辉提供的证据，并非汉昌公司提交的证据，汉昌公司不认可该证据真实性。该文件仅有陈辉签字，上面的页码位置也明显与《陈辉结算汇总表》页码位置不一致，《昆山大自然》表格并非汉昌公司提供的《陈辉结算汇总表》的附件，《昆山大自然》表格系陈辉制作，不能证明汉昌公司的审核意见。退一步来讲，即使该表格为汉昌公司提供，该表格中也已明确本工程“无图纸，需去现场收方，尚未有数据反馈”、“核定总价为暂定价格，具体按收方结果核算”，显然该表格上所记载的核定数量并非汉昌公司的最终审核意见。原审法院认定汉昌公司对工程量进行审核确认，并据此计算工程价款，没有事实依据。二、原审判决举证责任分配不当。陈辉主张汉昌公司欠付工程款，理应对工程价款承担举证责任，原审法院在两次庭审中亦均认定双方对工程量尚未确认一致，陈辉应承担举证责任，经法院两次释明后，陈辉在2019年12月9日的庭审中当庭提出鉴定申请。虽然双方在原审中均无法提供竣工图纸，但本案在启动鉴定后，完全可以通过现场测量工程量，或至档案馆调取图纸核算，均可客观真实地计算工程价款。汉昌公司对于工程造价并无举证责任，原审法院在判决中认定由汉昌公司承担举证不能的法律后果，并对陈辉的鉴定申请不予启动，没有法律依据。综上，原审判决事实认定不清、适用法律错误，请二审法院依法改判。陈辉辩称，其在案涉工程完工后就将工作联系单和标有各个连廊实际支撑的草图提交给了汉昌公司。后其又在2010年1月4日、2010年1月26日、2013年12月29日分别发送邮件给主管工程的领导沈学斌和汉昌公司的邮箱要求付款。汉昌公司有义务在收到其发送的资料后，在合理的时期内对其上报的面积进行审核，而不是十多年不理不睬，至今都没拿出汉昌公司测量的工程量。本案起诉后汉昌公司在2019年的1月15日和今年的5月13日两次去现场测量的面积，并且业主方已经签字了，汉昌公司应该把测量的结果提交给法庭。请求二审维持原判。陈辉向一审法院起诉请求：依法判令汉昌公司向陈辉支付《昆山大自然连廊项目》工程款151317.48元，以及自2009年2月4日起至实际支付日止的逾期付款违约金(按照同期同类银行贷款利率计算)。一审法院认定事实：2008年8月27日，陈辉、汉昌公司签订《协议》一份，约定陈辉承接汉昌公司部分工程，工程名称：昆山大自然连廊项目工程，工程范围：钢架制作、安装、面板安装，承包方式：钢架部位双包，面板部位清包。开竣工日期2008年8月26号进场，竣工按甲方进度计划。工程单价：核定钢架制作、安装、面板安装为409.6元/平方米。计算方式：按实结算。零工按80元/9小时计算。工程付款方式：乙方进场后，甲方支付乙方进场费为合同总价；的20%，基层完成付至合同总价的35%，面层完成付至合同总价的50%。余款待工程结束验收合格后，年底付至合同总价的95%，其余5%待一年保修期满后付清。按图施工，并熟读施工图，无条件服从甲方及业主、总包方的现场管理。如有问题及时以书面的形式提交甲方，双方协调解决。如未按图及规范施工，经整改后还达不到国家验收标准的，一切损失由乙方负责。汉昌公司由沈学兵代表签字并加盖汉昌公司章印，时间为2008年8月27日，乙方由陈辉签字，时间为2008年8月28日。汉昌公司又提供一份结算汇总，时间2017年8月6日，载明涉案工程项目上报总价204317元，汉昌公司审定总价为152159元，备注：无图纸，需现场核算，尚未有数据反馈。其中汉昌公司核定152158.8元金额具体组成：金属面板制作、安装478.52平方米，审定数量478.52平方米，上报单价409元/平方米，核定单价300元/平方米，上报金额195714.7元，核定金额143556元；雨水管安装上报金额6000元，核定金额6000元；不锈钢水槽安装1732.8元。开灯孔87只，审定数量87只，上报单价10元，核定单价10元，上报金额870元，核定金额870元，上报金额204317.5元，核定金额152158.8元。陈辉反馈意见：单价为合同单价，为何还要审定？备注：单价409元确认，面积未按约定去收方，核定总价为暂定价格，具体按收方结果核算。双方陈述均未有竣工图纸。汉昌公司提供一份结算纪要，时间为2018年9月13日，该份纪要中载明涉案工程项目陈辉上报204317.48元，该工程因为缺少竣工图纸，须现场丈量尺寸，由双方约定具体时间。陈辉庭审中陈述双方当事人曾约好了一起去量，但汉昌公司人员没有去，陈辉过去的时候门被锁了，无法进入。陈辉庭审中提供的与业主方工程部雷海峰聊天记录，以证实汉昌公司已派人去核实了系争项目的面积，并且签字给了对方，汉昌公司不予认可。另查明，2009年2月涉案工程竣工，2009年4月23日，陈辉向汉昌公司发出《工程联系单》，约定，根据图纸要求，已完成连廊项目的施工。具体数量1501#50.46平方米；1502#南68.33平方米；1502#北54.77平方米；1503#南42.84平方米；1503#北110.56平方米；1505#南68.33平方米；1505#北54.72平方米；1506#28.56平方米(祥见后附各连廊的平面图)，共计面积为：478.52平方米。陈辉陈述附图通过邮件发送，其提供的邮件时间为2008年10月10日，汉昌公司不予认可。2010年1月14日，陈辉将昆山结算表再次发送至沈学兵的邮箱（565×××＠ｑｑ.ｃｏｍ），结算表具体明细：金属面板制作、安装478.52平方米，409元/平方米，金额195714元；雨水管制作、安装6000元；不锈钢水槽制作、安装28.88米，60元/米；开灯孔87只，10元/只，金额870元。合计204316元，已付款121227元。对于已付款情况，双方均认可已付工程款53000元，庭审中汉昌公司认可单价409元/平方米。一审法院认为，汉昌公司将其承接工程部分违法分包给陈辉，但涉案工程已完工并交付，陈辉据此向汉昌公司主张工程款于法有据，一审法院依法予以支持。双方争议焦点为涉案工程中涉及金属面板制作、安装的面积。陈辉上报的面积为478.52平方米，汉昌公司第一次审核的价为143556元，与陈辉上报的195714.7元的价格相差在单价方面，在审定单中表述面积为暂定，具体按收方结果核算，但是依据陈辉于2009年、2010年就已将面积上报汉昌公司，汉昌公司以业主不配合怠于核实，损害了陈辉的利益，直至2017年才进行核定，汉昌公司答辩中提及陈辉对核定的总金额152158.8元不认可，而后又提及面积未能到业主方丈量核算，前后陈述矛盾，应承担举证不能法律后果，陈辉提出鉴定申请，一审法院亦不在启动。其余部分雨水管制作、安装6000元；不锈钢水槽制作、安装28.88米，60元/米；开灯孔87只，10元/只，金额870元，陈辉上报价格与汉昌公司审定价格一致，一审法院予以确认，综上，涉案工程项目总价为204317.48元，汉昌公司已付款53000元，余款151317.48元，汉昌公司应予以付款。利息损失，陈辉主张从2009年2月4日起计算，按合同约定，竣工验收合格后年底付至95%，余款5%质保期一年过后付清。一审法院酌情从2010年2月5日起开始计算利息损失，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日，之后从2019年8月20日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续计算至实际支付之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，一审法院判决：上海汉昌实业发展有限公司于判决生效之日起十日内支付陈辉工程款151317.48元及利息损失（以151317.48元为基数，从2010年2月5日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日，之后从2019年8月20日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率继续计算至实际支付之日止）。案件受理费3326元，由上海汉昌实业发展有限公司负担。二审中汉昌公司提供昆山大自然连廊工程工程量统计表附图纸13张，证明陈辉施工的昆山大自然连廊工程工程量为367.13平方米，工程造价为150156.17元。陈辉质证认为该工程量为汉昌公司单方测量，对此不予认可。后汉昌公司于2020年11月9日的法庭调查中确认，认可陈辉测量的总面积478.52平方米。但汉昌公司认为其中不含天沟和旁板的面积为394.477平米，并认为天沟和旁板的材料由汉昌公司提供，陈辉仅负责安装，故天沟和旁板的面积不应计入工程面积。陈辉对此不予认可。本院认定的其余事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据双方签署的《协议书》，工程款的计算方式为按实结算。本案中双方对于钢架制作、安装、面板安装的单价为409.6元/平方米均予以确认，故本案争议焦点在于案涉工程的面积如何确认。二审中双方一致确认案涉工程总面积为478.52平方米，双方争议在于该面积中是否应当扣除天沟和旁板的面积。本院认为陈辉提供报价表中明确载有“天沟安装费”、“旁板安装费”等项目，该报价表下方手写由“审核定位409元/㎡”，并有沈学兵的签字，据此可以认定天沟、旁板的面积理应计入工程面积。此外，案涉工程完工后，陈辉即将工程联系单的附图、结算表等材料多次向沈学兵发送，结合沈学兵作为汉昌公司代表签署《协议》的事实，本院认为陈辉已经履行了上报工程量的义务。汉昌公司未在合理期间内提出异议，应当视为对陈辉上报工程量的认可。综上，本院对陈辉在本案中主张的工程面积予以确认，结合双方一致确认的单价及已付工程款的金额，经核算，汉昌公司还应支付陈辉工程款151317.48元及相应的利息损失。综上，汉昌公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3326元，由上诉人上海汉昌实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈军芳审判员  郭 锐审判员  孙楚楚二〇二〇年十一月十六日书记员  陈闵悦