山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1453号 上诉人（原审原告）：武春变，女，1966年5月19日出生，汉族，现住垣曲县。 委托诉讼代理人：吕啸虎，山西衡霄律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王亚鹏，男，1976年7月29日出生，汉族，住垣曲县。 委托诉讼代理人：王永红，北京伯彦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：垣曲县人民医院。 法定代表人：张争元，该院院长。 委托诉讼代理人：尚晓亮，该院工作人员。 委托诉讼代理人：周斌，山西周斌律师事务所律师。 原审被告：山西白求恩医院（原山西大医院）。 法定代表人：吴华，该院院长。 委托诉讼代理人：周斌，山西周斌律师事务所律师。 上诉人武春变、上诉人王亚鹏、上诉人垣曲县人民医院、原因与原审被告山西白求恩医院人身损害赔偿纠纷一案，不服山西省夏县人民法院（2017）晋0828民初1394号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理阳本案，现已审理终结。 武春变上诉请求：一、撤销原判决第一项，依法增判被上诉人王亚鹏赔偿上诉人武春变各项损失112001元；二、二审诉讼费由被上诉人王亚鹏承担。事实与理由：上诉人认为，一审判决认定上诉人在住院治疗期间自己离开医院，对损害后果形成存在一定过错，应承担7%错误。上诉人在原审被告垣曲县人民医院住院治疗期间，确实回家修养数天，但上诉人回家修养的根本原因是，原审被告垣曲县人民医院搬迁新址，且主治医师认为上诉人的伤情可以回家修养，上诉人是为了配合该院搬迁新址并经过该院同意才回家修养的。由此可见，上诉人根本不存在自己离开医院的行为。请二审人民法院审查本案证据时，特别注意一下上诉在原审被告垣曲县人民医院第一次的住院病例，病例中显示的住院日期是连续的，病例中也没有上诉人自行离院的记载。因此，一审判决认定上诉人自行离院且让上诉人自担7%的损失，既无事实依据，也无证据支持。综上，上诉人认可一审判决对原审被告垣曲县人民医院承担40%损失的认定，那么其余60%损失，应当由本案全责肇事者即被上诉人王亚鹏全部承担。 王亚鹏上诉称：依法撤销原判，就被上诉人武春变的伤残予以重新鉴定，改判上诉人仅对被上诉人垣曲县人民医院确诊的伤害后果承担责任。事实与理由：一、原审认定事实不清。就被上诉人武春变的一级伤残鉴定，基于上诉人在探望被上诉人武春变时，发现被上诉人武春变一人站在器械上做康复锻炼及日常生活中的身体表现，明显不符合一级伤残的标准，原审中上诉人和被上诉人垣曲县人民医院均提出异议，要求重新鉴定，但均未得到支持。依照《人体操作残疾程度鉴定标准》（试行）规定，鉴定应在伤及并发症治疗达到临床治疗终结或状态稳定后进行，而从原审认定的事实看，被上诉人武春变尚需长期服药，伤残状况并未稳定，说明被上诉人武春变尚未治疗终结，鉴定时机并不成熟，鉴定结论明显错误，原审却基于这一事实，凭空认定“定残后需长期服药及使用器材，而酌情考虑为125000元”，缺乏证据和法律依据。原审原告的伤残后果明显是原审被告垣曲县人民医院造成的，应当承担70%责任。原审原告交通事故受伤后，原审被告垣曲县人民医院违背医疗常规，未对所有受伤部位进行检查，仅凭经验止疼。当时脊髓神经未明显损伤，导致长时间未治疗，才发生脊髓神经缺血坏死的严重后果。根据《侵权责任法》第五十八条举证倒置规则，原审被告垣曲县人民医院不能证明被害人脊髓神经缺血坏死致残是上诉人造成的，就应当承担这一后果的法律责任。二、被上诉人武春变应当承担10%责任。上诉人就自己的行为给被上诉人武春变所造成的伤害，一直内心愧疚，自事故发生之时，就依被上诉人垣曲县人民医院的诊断，积极配合治疗至痊愈，但被上诉人武春变在治愈期间，又中途离开医院回家7天后，又返院提出了新的病情，上诉人又出钱让到上级医院检查，在山西大医院查出病情手术后，被上诉人武春变又先后4次入住被上诉人垣曲县人民医院。两次入住山西大医院，病情却越来越严重，由此可认为，被上诉人武春变自己应当承担一定的责任。三、原审适用法律错误。上诉人的交通事故侵权与被上诉人垣曲县人民医院的医疗侵权，是两个独立的偶然结合的侵权行为，而非一般的共同侵权，应当对各自的侵权行为承担责任。本案中，被上诉人垣曲县人民医院被确定存在医疗过错，即存在过错，依照《侵权责任法》规定就应当对因医疗过错所造成的损害后果承担赔偿责任，而不是分担责任。上诉人的交通事故侵权，对被上诉人武春变所造成的伤害，在垣曲县人民医院的诊断治疗过程中痊愈，而后续由于垣曲县人民医院的误诊漏诊的医疗过错侵害，给被上诉人武春变所造成的严重后果，完全应该由被上诉人垣曲县人民医院承担。这是符合法律规定的。四、原审程序错误。关于北京华夏物证鉴定中心的鉴定，在上诉人提出异议并要求鉴定人出庭质证后，鉴定人员未依法出庭质证，致使该鉴定未作为定案的依据。就上诉人所垫缴的1.2万元鉴定费，应依法责令退还上诉人，而不应判决本案当事人分担。综上，上诉人因自己的行为，给被上诉人武春变所造成的身心痛苦及经济损失深表同情。事发后，也积极按被上诉人垣曲县人民医院的诊断配合治疗痊愈。造成今天的严重后果，完全是被上诉人垣曲县人民医院的误诊漏诊形成的。请支持上诉人诉求。 垣曲县人民医院上诉称：请求二审查明事实，分清责任，依法改判。事实与理由：本案原告武春变2015年提起的是“机动车交通事故责任纠纷”案由及诉讼，被告王亚鹏及相关保险公司作为交通事故完全责任方承担损害后果责任责无旁贷，之后被告追加医疗机构参加诉讼，以及人民法院改变案由并判令上诉人分担赔偿责任缺乏事实和法律依据。二、关于回避程序。鉴于被告王亚鹏原系法院职工及领导司机，上诉人在原诉中因回避事由提出管辖异议申请，其中包括了回避与管辖两项法律诉求。对此，运城市中级人民法院并没有按照法律程序依法裁定，而是以《通知》指定管辖，事实上是“换汤不换药”，是导致了本次重审结果显失公正判决结果的重要原因。三、关于司法鉴定。原审首先委托了北京华夏司法鉴定中心鉴定，并采信其“轻微责任”鉴定意见，原审从高判决我院承担20%的赔偿责任。本案发回重审，“因北京华夏物语鉴定中心鉴定程序及鉴定人员出庭问题，被告王亚鹏申请重新鉴定，本院予以准许”是没有事实与法律依据的。法庭审理已经查明：补充鉴定是在原鉴定已经听证调查及完成主要鉴定事项的基础上，对漏鉴事项补充，不需要通知当事人到场，亦即并无违规之处。关于鉴定人出庭问题，是被告王亚鹏不同意垫付出庭费用，以及同意书面答复（鉴定人也予以书面答复）而没有出庭。西南政法大学司法鉴定中心鉴定意见，对过错事实的认定并没有超出以上华夏鉴定意见范围，鉴定人出庭回答主要是主观认识区别而出现“轻微”与“次要”原因力认定差别。并且，鉴定人明某复法庭关于“次要责任程度”的发问，是25%左右。综合以上两次鉴定的意见，上诉人负担责任也应该是在25%之左（以下）不可能是右？本次重审判决并没有能够否定原审采信的华夏鉴定意见，但直接“结合西南政法大学司法鉴定中心鉴定书，本院酌定由垣曲县人民医院承担40%的赔偿责任”明显违法、显失公正。四。关于赔偿判决。医疗费、误工费、一级伤残、内固定取出费、护理费、定残后用药及使用器材费认定依据不足。 王亚鹏针对武春变、垣曲县人民医院的上诉意见答辩称：对武春变的上诉，从垣曲县人民医院的上诉状中看出，上诉人在受伤入住医院后，依照县医院对武春变的确认，已经治疗痊愈，已经恢复很好，王亚鹏就武春变造成的损失已经尽到应尽的责任。至于后续产生的一切后果完全是县医院的医疗过错所致，因此原审基于案件的事实而从公平角度出发，划分了上诉人武春变相应的责任，但王亚鹏认为一审判定武春变承担百分之七的责任显然过低。为此请求二审法院依法对武春变的责任重新确定；对县医院的上诉意见，王亚鹏认为，本案经过一审二审发回重审，虽然刚开始是机动车交通事故，基于整个案情，上次的二审法院就确定是生命权健康权纠纷，从受害人治疗过程可以看出，县医院存在过错，依照侵权责任法规定，医疗机构存在过错的应当依法承担赔偿责任，而不是分担责任。关于上诉人提出的司法鉴定问题，由于北京华夏司法鉴定中心违反鉴定程序，在王亚鹏申请其出庭质证时，未出庭进行接受质证。为此我们向原审法院提出重新鉴定申请，原审法院基于此重新进行委托，由西南政法大学鉴定中心重新鉴定，依照该鉴定中心的鉴定结论，垣曲县人民医院在本起事故当中承担次要责任，从而否定北京华夏鉴定中心的鉴定，原审也正是基于此鉴定判定垣曲县人民医院应当承担的责任，并无不当。基上事实，我们在上诉状中也提出就北京华夏鉴定中心的鉴定费用，依照司法鉴定相关规定，北京华夏司法鉴定中心应当就王亚鹏先行垫付的费用退还给王亚鹏，而不是原审当中由各上诉人或被上诉人分别承担。 垣曲县人民医院针对王亚鹏的上诉意见答辩称：一、关于原审认定事实不清问题。答辩人对被答辩人重新伤残鉴定的上诉主张不持异议，也认可其基本事实理由主张。但是，答辩人不能认可被答辩人“原审原告的伤残后果明显是原审被告垣曲县人民医院造成的”上诉诉称。本案交通事故人身损害事实案由及案情事实清楚、证据确凿。医院救死扶伤，在多大程度上能够起死回生受科技水平的限制是不能保证的，不能因此而转嫁交通事故责任。并且，答辩人更不能认可“根据《侵权责任法》第五十八条举证倒置规则”及其引申认识，这是完全没有事实与法律依据的。二、关于被上诉人武春变责任问题。答辩人不反对该项“被上诉人武春变应当承担10%的责任”上诉主张及事实理由，但是认为属于医疗诉讼中交通事故受害人不配合诊疗行为的过错，符合《侵权责任法》第六十条第一款“医疗机构不承担赔偿责任”及第二款“应当承担相应（减轻）的赔偿责任”法定情形，亦即，应当相应减轻救死扶伤医疗机构责任。三、关于原审适用法律错误问题。被答辩人主张“应当对各自的侵权行为承担责任”没问题。但是，“上诉人的交通事故侵权，对被上诉人武春变所造成的伤害，在垣曲县人民医院的诊断治疗过程中痊愈”不是事实，也就推导不出被答辩人之后“完全应该由被上诉人垣曲县人民医院承担”结论主张。原审重新鉴定认定交通事故外伤是“主要因素”，医院的诊疗过错是“次要因素”，判决结果是：“医院承担40%的赔偿责任”“被告王亚鹏承担53%的赔偿责任”，显然是被答辩人的主要因素（责任）“降格”为“同等因素”责任了，是被答辩人没有“应当对各自的侵权行为承担责任”。就是“肇事人+受害人”共同承担了最小的60%主要责任，让救死扶伤的医院承担了最大40%次要责任，明显也是对答辩人的不公，而不能成为被答辩人的委曲。四，关于原审程序错误。原审程序确有错误，但是，被答辩人说反了。原审审理法院依法委托北京华夏司法鉴定中心完成医疗过错鉴定及因果关系补充鉴定。被答辩人申请鉴定人出庭又不垫付鉴定人出庭费用，导致鉴定人没有出庭的后果。这是申请人及被答辩人的责任问题，但是，以此为由，否定依法完成的鉴定，造成了四年多的司法诉讼资源浪费及各方经济损害，始作俑者是上诉人自己，否定自己申请的鉴定以及医方相应举证及抗辩，还不同意分担鉴定费所以，不是程序错误的问题，是原审判决对答辩人不公。综上所述，被答辩人上诉没有事实和法律依据，请二审查明事实，驳回其对答辩人的上诉主张。 武春变针对王亚鹏与垣曲县人民医院的上诉共同答辩称：本案武春变的全部损失是由王亚鹏全责交通事故造成后，垣曲县人民医院医疗过错漏诊共同造成的。所以一审法院以健康权纠纷将交通事故侵权和医疗过错侵权一并处理并由二被上诉人分担责任于法有据；关于本案中的伤残鉴定和医疗过错鉴定，该两份鉴定意见均系贵院经各方当事人同意依法指定有鉴定资质的鉴定机构依法作出，能够作为认定案件事实的依据，请贵院特别特别注意一下：本案证据中垣曲县人民医院第一次、第二次住院病例，两份病例的连续性足以证明一审法院认定的武春变出院是经过医院同意后作出的。武春变离院属于遵守医嘱的行为，因此武春变不应自担百分之七的损失。 武春变向一审法院起诉请求：1.依法判令各被告赔偿原告受伤住院后发生的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、住宿费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费、被抚养人生活费、长期用药及使用器材费、内固定取出费、精神损害抚慰金等共计2010755.45元（含保险公司支付118500元、王亚鹏支付70000元），剩余1870755.45元由各被告赔偿。3.本案诉讼费、鉴定费由各被告承担。事实及理由：2014年1月8日20时25分许，被告王亚鹏驾驶晋Ｍ×××××号小型轿车沿中条大街由北向南行驶至国泰小区门口路段时，将原告武春变碰撞致伤，造成原告武春变受伤住院。垣曲县公安局交警大队认定，被告王亚鹏负事故的全部责任，原告武春变无责任。事故发生后，原告武春变受伤极其严重，先后入住各大医院十数次，原告为治疗产生的巨额医疗费导致负债累累，但仍落下终身残疾。被告王亚鹏驾驶的晋Ｍ×××××号小型轿车在被告阳光财产保险股份有限公司运城中心支公司投有机动车交通事故责任强制保险，事故发生在保险期间内，阳光财产保险股份有限公司运城中心支公司已在机动车第三者强制保险责任限额范围内赔付原告损失。本案在运城市盐湖区人民法院审理期间，为查明案件事实，通过运城市中级人民法院委托山西省临猗司法鉴定中心对原告的伤残程度、护理依赖程度和内固定物取出费用进行评定，鉴定意见为：原告的损伤评定为Ⅰ（一）级伤残，生活自理障碍程度为大部分生活自理障碍；右小腿及胸椎存留的多处固定物取出费用为20000元人民币。该案发回夏县人民法院审理后通过运城市中级人民法院委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定：2014年1月8日外伤系武春变胸椎骨折术后继发胸椎脊髓空洞、截瘫、神经源性直肠膀胱等损害后果的主要因素，垣曲县人民医院的诊疗过错因素系其损害后果的次要因素。根据以上事实，被告王亚鹏和被告垣曲县人民医院应共同赔偿原告损失。综上所述，为了维护原告的合法权益，请依法判决。 一审法院认定事实：2014年1月8日20时25分许，被告王亚鹏驾驶晋Ｍ×××××号小型轿车沿中条大街由北向南行驶至国泰小区门口路段时，将原告武春变碰撞致伤，造成原告武春变受伤住院。事故发生当天，原告就被送往垣曲县人民医院住院治疗，经诊断为：胫腓骨远端开放性骨折、右眼眶壁骨折、面部皮肤裂伤，额部、腹部、右髋部皮肤裂伤；2014年2月24日出院，共住院48天。2014年2月24日原告转往山西大医院住院治疗，经确诊为：胸3椎体骨折；椎管血肿形成伴不全瘫。2014年3月12日出院，共住院16天。随后，由于原告伤情严重，先后多次入住各大医院，花费医疗费明细如下：1.垣曲县人民医院38760.9元；2.山西大医院94929.15元；3.垣曲县人民医院6976.2元；4.垣曲县人医院3386.7元；5.运城市金勇中医骨伤康复研究所9080元；6.垣曲县人民医院13318.2元；7.山西大医院37494.35元；8.山西大医院10597.73元；9.垣曲县人民医院909.5元；10.山西省人民医院50276.05元；11.北京博爱医院93418.12元；12.北京博爱医院30173.92元；13.山西大医院13401.35元；14.山西省运城市中心医院16188.49元；15.山西省运城市中心医院12188.36元；16.垣曲县人民医院1413.23元；17.垣曲县人民医院4281.33元；18.垣曲县人民医院1050.78元；19.垣曲县人民医院1664.86元；20.其他医疗费用9770.3元。以上医疗费用共计449279.52元。原告为看病来回转院花费交通费13762元；住宿费1584元。原告伤情经司法鉴定为一级伤残以及生活自理障碍程度为大部分生活自理障碍，右小腿及胸椎存留多处内固定取出费用为20000元。鉴定费为2900元。 2015年7月14日，依据被告王亚鹏申请，运城市中级人民法院委托北京华夏物证鉴定中心，对原告的损害后果与被告垣曲县人民医院诊断治疗过程中的因果关系予以鉴定。2016年2月29日，北京华夏物证鉴定中心鉴定意见为:垣曲县人民医院诊疗行为与原告的损害后果之间存在一定的因果关系。被告王亚鹏垫付鉴定费12000元。 2016年3月4日，被告垣曲县人民医院申请对2016年2月29日北京华夏物证鉴定中心鉴定意见，因果关系程度（参与度）进行补充鉴定。运城市中级人民法院委托北京华夏物证鉴定中心，对被告垣曲县人民医院在对原告诊疗过程中因果关系参与度进行鉴定。2016年3月30日，北京华夏物证鉴定中心鉴定意见为:垣曲县人民医院所应承担的因果关系程度为轻微因果关系程度。 因北京华夏物证鉴定中心鉴定程序及鉴定人员出庭问题，被告王亚鹏申请重新鉴定，本院予以准许，经运城市中级人民法院委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定，鉴定意见：1、武春变截瘫及大小便功能障碍的原因，可以硬脊膜下血肿形成、脊髓神经缺血坏死、继发脊髓空洞症，引起相应节段下神经功能障碍合理解释。2、山西大医院对武春变得诊疗行为无过错。3、垣曲县人民医院在武春变的诊疗过程中存在过错。4、2014年1月8日外伤系武春变胸椎骨折术后继发胸椎脊髓空洞、截瘫、神经源性直肠膀胱等损害后果的主要因素，垣曲县人民医院的诊疗过错因素系其损害后果的次要因素。鉴定费9000元，专家出庭费2500元由被告王亚鹏垫付。 本次交通事故经垣曲县公安局交警大队认定：被告王亚鹏负事故的全部责任，原告武春变无责任。肇事车辆晋Ｍ×××××号小型轿车在阳光财产保险股份有限公司运城中心支公司投有机动车交通事故责任强制保险，且事故发生在保险期间内。2016年12月16日，阳光财产保险股份有限公司运城中心支公司将交强险限额118500元赔付给了原告，原告申请撤回对保险公司的起诉，并放弃诉讼标的总额中120000元的诉讼请求。另查实，原告系城镇居民，且生有一女简靖镘，1999年11月30日出生。原告于2014年2月3日至2月11日在垣曲县人民医院住院期间离开医院回家，被告王亚鹏先后给付原告70000元。 一审法院认为，被告王亚鹏驾驶车辆与原告发生碰撞，致使原告身体多处受伤，该起交通事故经交警部门认定，被告王亚鹏负事故的全部责任，原告无责任。随后被告垣曲县人民医院在对原告诊疗过程中，经鉴定存在漏诊漏治的医疗过错行为。本院对交通事故责任认定、伤残鉴定意见、西南政法大学司法鉴定中心鉴定书予以确认。被告王亚鹏的交通肇事行为与被告垣曲县人民医院的医疗过错行为，造成原告损害后果，依法应根据各自过错大小确定相应赔偿责任。本案被告王亚鹏所驾驶的车辆在阳光财产保险股份有限公司运城中心支公司投保交强险且事故发生在保险责任期间，阳光财产保险股份有限公司运城中心支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额120000元范围内，对原告的损失给予了赔偿，不足部分，依法由被告王亚鹏与被告垣曲县人民医院按照各自的过错比例分担。本案原告应列入赔偿范围并得以支持的有医疗费449279.52元、误工费57036.8元（自2014年1月8日计算至2016年3月24日（两年两个半月）25828÷12×26.5）、交通费13762元、住院伙食补助费66600元(100元×666天)、住宿费1584元、营养费19980元(30元×666天)、残疾赔偿金516560元（一级伤残25828元×20年）、鉴定费2900元、残疾辅助器具费3490元、被抚养人生活费31638元（15819元×1/2×4）、内固定取出费20000元、精神损害抚慰金30000元。原告诉请护理费677655.13元，本院认为因原告的伤残状况并没有完全稳定，主张一次性计算20年的护理费用，不符合《最高人民法院》第二十一条第三款规定的精神，本院先行计算10年，10年期满后原告可依据病情状况决定主张护理费用。因此护理费应为382191.13元（定残前护理费86727.13元＋定残后10年的护理费295464元）。原告主张定残后长期服用药及使用器材费156950元，计算偏高，本院酌情考虑为125000元，以上原告损失费用共计1720021.45元。鉴于阳光财产保险股份有限公司运城中心支公司在交强险限额内已将118500元赔偿给原告，原告自愿放弃诉讼标的1500元，本院认定保险公司赔偿120000元。原告损失总额减去保险公司赔偿部分即为1600021.45元。结合西南政法大学司法鉴定中心鉴定书，本院酌定由垣曲县人民医院承担40%的赔偿责任，即被告垣曲县人民医院赔偿原告各种损失640008.58元。本案原告在住院治疗期间自己离开医院，对损害后果形成也存在一定过错，其本人亦应承担7%的责任，即112001元。被告王亚鹏承担53%的赔偿责任为848012元，扣减原告治疗期间被告王亚鹏垫付的医药费70000元，被告王亚鹏应赔偿原告各种损失778012元。被告山西大医院对原告的损害结果无过错，不应承担赔偿责任。综上，判决：一、被告王亚鹏于本判决生效后二十日内，赔偿原告武春变各项损失费用778012元；二、被告垣曲县人民医院于本判决生效后二十日内，赔偿原告武春变各项损失费用640008.58元；三、驳回原告武春变的其他诉讼请求。 本院审理过程中，双方均未提供新证据，查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据一二审法院历次审理查明，本案的事实已经非常明确。上诉人武春变因与上诉人王亚鹏驾车发生碰撞导致受伤，之后又因垣曲县人民医院治疗过程中漏诊漏治导致病情恶化，致使武春变形成一级伤残以及大部分生活自理障碍。对于该后果，应由相关责任人按过错程度分担责任。对于王亚鹏及垣曲县人民医院的过错认定，有垣曲县交警大队的责任认定书及人民法院两次委托的鉴定机构所作鉴定结论等证据予以佐证。王亚鹏和垣曲县人民医院应当按其过错承担相应责任。至于其二者的责任比例分配，一审法院根据本案的证据和客观情况酌情认定并不违反法律规定和责任划分的基本原则。一审判决认定事实清楚，责任认定适当，本院予以支持。各方上诉人的上诉意见理据不足，本院均不予采纳。综上，各上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人武春变、上诉人王亚鹏、上诉人垣曲县人民医院分别预交的二审案件受理费1270元、1370元、1050元，分别由各上诉人自行承担。 本判决为终审判决。 审判长  王玉林 审判员  高军武 审判员  胡 玮 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  介 宁