重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终7418号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市长寿支公司，住所地重庆市长寿区凤城街道长寿路**，统一社会信用代码91500115745319729Y。负责人：彭志刚，该支公司总经理。委托诉讼代理人：陈全伟，重庆融益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马涛，男，汉族，1978年1月21日出生，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：黄涌豪，北京市中银（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊英杰，北京市中银（重庆）律师事务所律师。原审被告：刘倩，女，汉族，1991年11月1日出生，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：陶明华，重庆市长寿区渡舟法律服务所法律工作者。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市长寿支公司（以下简称太平洋长寿支公司）因与被上诉人马涛、原审被告刘倩机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2020）渝0115民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，于2020年11月10日进行了询问。上诉人太平洋长寿支公司的委托诉讼代理人陈全伟，被上诉人马涛的委托诉讼代理人黄涌豪、熊英杰，原审被告刘倩的委托诉讼代理人陶明华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。太平洋长寿支公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.重新认定马涛的误工费，并重新确定上诉人赔偿责任；3、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：马涛的误工费应当以其受伤后实际减少的工资收入进行计算，但其并未提交受伤后工资收入减少了多少的证据。通过其提供的工资银行流水记录看，马涛在受伤后的2019年7月18日、8月16日均收到了工作单位支付的工资，马涛并未如实向法庭提供2019年8月16日之后的工资银行流水记录，现有证据无法证明其受伤后取得的工资收入相比受伤前有减少。马涛辩称，马涛所在工作单位虽在其受伤后为其发放了生活费，但该单位已出具说明，要求马涛在侵权人赔付后将该部分生活费予以返还，且马涛已经实际返还10101元，故马涛的误工损失实际存在，且应以事故前一年平均工资计算。刘倩辩称，一审判决正确，请求维持原判。马涛向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令刘倩、太平洋长寿支公司赔偿马涛各项费用暂计100000元，具体金额待鉴定后明确，其中精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔付；2、本案的相关诉讼费用由刘倩、太平洋长寿支公司承担。诉讼过程中，马涛将诉讼请求第1项明确为判令刘倩、太平洋长寿支公司赔偿马涛残疾赔偿金318687.6元、被扶养人生活费97467.3元、医疗费211112.99元、护理费27720元、住院伙食补助费5820元、误工费98036.33元、续医费18000元、鉴定费4050元、营养费2000元、精神损害抚慰金15000元、交通费3000元，以上损失按80%的责任比例由刘倩、太平洋长寿支公司赔偿662715.38元，其中精神抚慰金在交强险限额内优先赔付。一审法院认定事实：2019年7月12日16时22分许，刘倩驾驶其所有的渝Ａ×××**号小型客车行驶至重庆市长寿区蓝筹银座路段人行道时，与骑行电动滑板车横过人行道的马涛发生碰撞，造成马涛受伤。重庆市长寿区公安局交通巡逻警察支队作出道路交通事故认定书，认定刘倩负主要责任，马涛负次要责任。马涛受伤后在重庆市长寿区人民医院住院治疗1天；2019年7月13日至2019年8月7日在陆军军医大学第二附属医院住院治疗25天；2019年8月7日至2019年9月12日在中国人民解放军陆军第九五八医院住院治疗36天；2019年9月18日至2019年10月12日在重庆市长寿区中医院住院治疗24天；2019年10月22日至2019年11月2日在陆军军医大学第二附属医院住院治疗11天，共计住院97天。马涛因本次事故门诊治疗及住院治疗产生的医疗费中，太平洋长寿支公司垫付了10000元，刘倩垫付10000元，马涛自己支付210547.99元。本案诉讼过程中，马涛向法院申请对其伤残等级、续医费、护理时限及护理依赖程度、误工时限、康复费进行司法鉴定。一审法院依法委托重庆法正司法鉴定所进行鉴定，该所于2020年4月23日作出鉴定意见书，载明：1、马涛目前部分命名性失语（不完全感觉性失语）属七级伤残，轻度智能减退属九级伤残；2、马涛颅脑损伤后再临床观察期3-5年内需服用预防癫痫药及定期复查等，费用为人民币200元到300元每月；3、马涛护理时限综合评定以伤后12个月认定为宜（住院期间为1人完全护理，其余时间为1人部分护理），此后应视为无护理依赖；4、马涛误工时限综合评定以伤后24个月认定为宜；5、马涛本次鉴定前的康复费用以实际发生认定为宜，本次鉴定后无必须的康复，无康复费用。马涛支付了鉴定费4050元。另查明，马涛为城镇户口，其母亲龙从珍系1949年出生，现每月领取城镇企业职工养老金3436.38元；其女儿马语晨系2011年出生，有两个扶养人。马涛受伤前就职于扬子江乙酰化工有限公司，月平均工资10247.7元。渝Ａ×××**号小型客车在太平洋长寿支公司投保了交强险及保险限额为100万元的商业三者险，并购买不计免赔。涉案事故发生在保险期内。刘倩及太平洋长寿支公司分别为马涛垫付医疗费各1万元，各方当事人均同意在本案中对该款一并处理。刘倩与太平洋长寿支公司协商一致，对商业险赔偿的医疗费部分按照17%的比例扣除非医保用药由刘倩承担。一审法院认为，刘倩驾驶其所有的渝Ａ×××**号小型客车行驶过程中与骑行电动滑板车横过人行道的马涛发生碰撞，造成马涛受伤，马涛依法享有获得赔偿的权利。重庆市长寿区公安局交通巡逻警察支队认定刘倩负主要责任、马涛负次要责任，事实清楚，责任划分恰当，一审法院予以确认。因现无证据证明马涛骑行的电动滑板车属于机动车，本案应认定为机动车与非机动车之间的事故，一审法院确定刘倩承担80%的赔偿责任。渝Ａ×××**号小型客车在太平洋长寿支公司投保了交强险和商业三者险，本次交通事故发生在保险期内，马涛的损失首先由太平洋长寿支公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由其按照保险合同的约定在商业三者险限额内予以赔偿；仍有不足的，由刘倩承担赔偿责任。对医疗费。马涛因本次事故门诊治疗及住院治疗产生的医疗费中，太平洋长寿支公司垫付了10000元，刘倩垫付10000元，马涛自己支付210547.99元。该费用有票据为证，一审法院予以确认。马涛主张其自己支付了医疗费211112.99元，因其中有565元的票据载明系护工费，与其护理费的诉讼请求重复，故法院对该565元不予确认。对残疾赔偿金。马涛因本次事故造成一个七级伤残和一个九级伤残，其主张318687.6元（37939元／年×20年×42%），二被告对此均无异议，一审法院予以确认。马涛的母亲龙从珍现每月领取城镇企业职工养老金3436.38元，马涛主张该项被扶养人生活费一审法院不予支持。马涛女儿马语晨的被扶养人生活费应为48733.65元（25785元／年×9年×42%÷2）。对住院伙食补助费。马涛住院天数共97天，住院伙食补助费为5820元（97天×60元／天）。对护理费。鉴定意见表明马涛的护理时限为伤后12个月（住院期间为1人完全护理，其余时间为1人部分护理），即护理费应为27720元（97天×120元／天＋268天×60元／天）。对营养费。综合考虑医嘱及马涛伤情因素，一审法院酌情确认营养费为2000元。对续医费。鉴定意见表明马涛颅脑损伤后再临床观察期3-5年内需服用预防癫痫药及定期复查等，费用为人民币200元到300元每月，故一审法院酌定续医费为12000元（4年×250元／月×12月／年）。对误工费。马涛提交充分证据证明其月平均工资为10247.7元，故误工费按照该标准计算至定残前一日（2020年4月22日）应为96019.55元（285天×10247.7元／月×12月／天÷365天／年）。对交通费。马涛虽未提交相关证据证明，考虑其伤情特殊及多次住院、转院的客观情况，一审法院酌情确认交通费2000元。对精神损害抚慰金。马涛在本案事故中负次要责任，一审法院酌情确认14000元。对鉴定费。马涛鉴定花费4050元，有票据为证，一审法院予以确认。因太平洋长寿支公司已在交强险赔偿限额内垫付医疗费10000元，故马涛的上述损失应由太平洋长寿支公司首先在交强险赔偿限额内赔偿精神损害抚慰金14000元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）96000元，共计110000元。刘倩与太平洋长寿支公司协商一致，对商业险赔偿的医疗费部分按照17%的比例扣除非医保用药由刘倩承担，一审法院予以确认，即太平洋长寿支公司应在商业三者险范围内赔偿残疾赔偿金（含被扶养人生活费）217137元［（318687.6元＋48733.65元－96000元）×80%］、医疗费139803.87元（210547.99元×80%×83%）、住院伙食补助费4656元（5820元×80%）、护理费22176元（27720元×80%）、营养费1600元（2000元×80%）、续医费9600元（12000元×80%）、误工费76815.64元（96019.55元×80%）、交通费1600元（2000元×80%），共计473388.51元。刘倩应赔偿医疗费28634.53元（210547.99元×80%×17%）、鉴定费3240元（4050元×80%），共计31874.53元。各方当事人均同意在本案中对刘倩已为马涛垫付的医疗费10000元一并处理，故太平洋长寿支公司另需在商业三者险范围内向刘倩赔付6640元（10000元×80%×83%），马涛应向刘倩支付2000元（10000元×20%）。上述金额相互冲抵后，太平洋长寿支公司应在商业三者险范围内赔偿马涛480028.51元（473388.51元＋6640元），刘倩应赔偿马涛23234.53元（31874.53元－6640元－2000元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市长寿支公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告马涛110000元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市长寿支公司于本判决生效后十日内在第三者责任商业保险范围内赔偿原告马涛480028.51元；三、被告刘倩于本判决生效后十日内向原告马涛赔偿23234.53元；四、驳回原告马涛的其他诉讼请求。案件受理费3466.32元，由被告刘倩负担。二审中，马涛举示了下列证据：1.扬子江乙酰化工有限公司出具的《马涛非因工负伤医疗期告知书》、《公司员工休病假期间相关待遇发放的说明》，拟证明公司在马涛因交通事故休假期间为其发放了生活费，但马涛需要在侵权人赔付后将该款项返还给公司；2.中国建设银行客户专用回单，载明事实为马涛向扬子江乙酰化工有限公司转账10101元，用途/附言为“马涛返还病假工资差额”，拟证明马涛已实际向其工作单位返还10101元。太平洋长寿支公司质证认为，告知书及说明与本案没有关联性，对马涛向扬子江乙酰化工有限公司转账的真实性无异议，但马涛没有提交公司实际发放工资数额的证据，马涛提交的上述证据均不能证明马涛因交通事故实际减少的误工损失。刘倩质证后对证据的三性均无异议。二审查明的其他事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，马涛提交了其受伤前月平均工资收入的证据。马涛受伤后虽然用人单位按照规定向其发放了相关待遇，但用人单位出具的说明和告知书中均载明，因第三方原因导致员工受伤，员工已获得第三方赔偿误工费的，应据实抵扣。误工费包括但不限于公司支付的病假工资、社会保险费用、住房公积金、企业年金、固定津补贴、绩效奖金、双薪等人工成本。马涛非因工负伤停工治疗是由于第三方责任造成，因此，其停工医疗期满或医疗期内医疗终结，按照事故认定书获得第三方的相关费用赔偿，马涛应按公司《休假政策》规定据实退还公司发放的医疗期间的相关人工成本费用。由此可见，用人单位按照规定向马涛发放医疗期间的相关待遇，并不影响马涛向侵权人主张误工费损失，马涛在得到侵权人赔偿的误工费损失后，还需向用人单位进行结算和抵扣，故一审法院按照马涛受伤前月平均工资主张其误工损失并无不当。综上所述，太平洋长寿支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费668.16元，由中国太平洋财产保险股份有限公司重庆市长寿支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 硕审 判 员  郑 泽审 判 员  刘 希二〇二〇年十一月三十日法官助理  江满意书 记 员  程 容