福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终4959号 上诉人（原审原告）：林鹏辉，男，1972年12月10日出生，汉族，住福建省永春县。 上诉人（原审原告）：肖涛，男，1981年2月12日出生，汉族，住湖北省枣阳市。 两上诉人共同委托诉讼代理人：曾小雄，福建伟盛律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：潘新榕，福建伟盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宏建建工集团有限公司。住所地：福建省宁德市蕉城区宁川路城东花苑**楼201（裙楼**）。 法定代表人：黄锦德，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：林鼎斌，福建晨信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑健东，福建晨信律师事务所律师。 原审第三人：叶加森，男，1962年10月22日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。 上诉人林鹏辉、肖涛与被上诉人宏建建工集团有限公司（以下简称宏建公司）、原审第三人叶加森建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2020）闽0502民初219号民事判决，共同向本院提起上诉，本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林鹏辉、肖涛的共同委托诉讼代理人潘新榕，被上诉人宏建公司的委托诉讼代理人林鼎斌、郑健东到庭参加诉讼。原审第三人叶加森经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 林鹏辉、肖涛上诉请求：1.撤销福建省泉州市鲤城区人民法院于2020年6月24日作出的（2020）闽0502民初219号民事判决书，依法改判支持林鹏辉、肖涛的全部诉讼请求；2.判决宏建公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.叶加森与宏建公司于2016年11月20日签订1份《单位工程内部承包合同》，约定由宏建公司将承包的案涉工程项目发包给叶加森施工，该合同为内部合同，对林鹏辉、肖涛无效。且该合同内容与叶加森陈述的是向建设单位直接承包后找到宏建公司要求借用工程资质存在矛盾。因此，叶加森系宏建公司在该工地的负责人，与宏建公司是否存在内部挂靠关系与林鹏辉、肖涛无关。退一步讲，即使叶加森、洪振民与宏建公司为挂靠关系，根据福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第三点规定：“挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任”，叶加森是以宏建公司名义与林鹏辉、肖涛签订案涉协议，如认定本案叶加森、洪振民与宏建公司为挂靠关系，也应当由宏建公司承担相应的合同责任。2.林鹏辉、肖涛对“宏建建工集团有限公司泉州市鲤城区总部经济区3＃地块环亚大厦项目部资料专用章”（以下简称项目部资料专用章）的情况根本不知情，亦不知晓印章下有“对外签订经济协议无效”的字样，合同原件上的印章并不能看出存在“对外签订经济协议无效”的字样。林鹏辉、肖涛长期承包工程，按市场习惯，很多施工合同并非加盖公司公章，而更多的是项目章，且本案中该项目工地上使用的仅有资料专用章，因此不能以合同不是公章就否认该合同的效力。如果林鹏辉、肖涛在签订《建设工程劳务包清工协议》时知情该章无效，需要加盖公司公章进行确认，以及印章上有字样会导致无法履行合同的情况必定会提出异议。即使叶加森没有得到授权，林鹏辉、肖涛完全有理由相信叶加森有权利签订合同和收取保证金，已经构成表见代理，因此不需要宏建公司进行追认，同时在叶加森以宏建公司名义与林鹏辉、肖涛签订协议的情况下，林鹏辉、肖涛将工程保证金转至叶加森指定的个人账户当然属于宏建公司的指定，叶加森为该项目的负责人，款项到达该账户即视为宏建公司已收取林鹏辉、肖涛的工程保证金。3.一审判决以宏建公司内部文件《关于启用“宏建建工集团有限公司泉州市鲤城区总部经济区3＃地块环亚大厦项目部资料专用章”公章的通知》及叶加森签订的《责任状》认定，“叶加森与林鹏辉、肖涛签订《建设工程劳务包清工协议》并无宏建公司授权，且未加盖任何宏建公司的印章确认”，该认定与事实不符。《建设工程劳务包清工协议》上明确加盖了宏建公司的项目部资料专用章，应当认为宏建公司对该协议已经确认。宏建公司内部文件及《责任状》均系宏建公司与叶加森之间的协议，林鹏辉、肖涛对此均不知情，对林鹏辉、肖涛不发生效力。4.叶加森向法庭陈述的内容与事实不符。叶加森在询问笔录中存在虚假陈述，该笔录不应作为本案的判决依据。二、一审判决适用法律错误。本案构成表见代理，宏建公司应当向林鹏辉、肖涛退还保证金并支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，叶加森一直以宏建公司案涉工程项目部负责人的身份与林鹏辉、肖涛交涉签订合同，且宏建公司在该工程仅有的项目部资料专用章，所签合同发包方亦为宏建集团环亚大厦项目部，且叶加森于案涉协议上加盖此章，林鹏辉、肖涛完全有理由相信叶加森有权代表宏建公司将工程分包给林鹏辉、肖涛。因此，林鹏辉、肖涛作为善意相对人，完全有理由相信叶加森有权代表宏建公司对外签订合同，故叶加森代理宏建公司与林鹏辉、肖涛签订的合同对宏建公司有效，宏建公司应对林鹏辉、肖涛承担赔偿责任。综上所述，一审法院事实认定不清及法律适用错误，请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。 宏建公司辩称：一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，林鹏辉、肖涛的上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回。1.叶加森、洪振民向泉州市环星投资有限公司承包了泉州市鲤城区总部经济区3＃环亚地块工程后，因为自身没有资质，拿下工程以后找有资质的公司挂靠。可见，宏建公司与叶加森、洪振民是挂靠关系。且挂靠后，双方对项目部资料专用章使用范围进行了约定。2.福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第3条：“挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。”林鹏辉、肖涛有意对该条文断章取义，忽略了后半段“但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任”的规定，林鹏辉、肖涛不可能不知叶加森与宏建公司是挂靠关系的事实，按该条文规定，林鹏辉、肖涛应找叶加森承担责任。二、一审法院认定：“林鹏辉、肖涛在叶加森以宏建公司名义与其签订《建设工程劳务包清工协议》，但仅加盖了宏建公司的项目部资料专用章，且该章上还注明‘对外签订经济协议无效’的情况下，仍将工程保证金转至叶加森指定的个人账户”和“叶加森与林鹏辉、肖涛签订《建设工程劳务包清工协议》并无宏建公司授权，且未加盖任何宏建公司的印章确认”的事实清楚。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条：“行为人没有代理权以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”。宏建公司不是本案《建设工程劳务包清工协议》的相对方，无需对本案的债务承担任何责任。三、叶加森向一审法院所作的陈述，基本符合客观事实。叶加森、林鹏辉、肖涛均十分清楚项目部资料专用章对外签订经济合同无效，林鹏辉、肖涛仍要求叶加森加盖该印章。经一审法院释明之后，林鹏辉、肖涛仍拒不增加叶加森为被告，仅对宏建公司提起诉讼，这完全就是为了让宏建公司承担还款责任的一种预谋。四、叶加森的行为并不构成表见代理，是无权代理。宏建公司为了避免项目部资料专用章被滥用，在章上特意注明：“对外签订经济协议无效”，已经尽到了足够的提示责任。项目部资料专用章只是内部资料管理专用章，不能对外签订经济合同或向他人借款、融资。林鹏辉、肖涛作为“长期承包工程”的市场主体，与叶加森签订《建设工程劳务包清工协议》后，不是把230万元保证金款项汇入宏建公司账户，而是汇到叶加森指定的个人账户。事后，林鹏辉、肖涛也没有寻求宏建公司的追认。可见，林鹏辉、肖涛不仅没有尽到慎重审查的义务，而且并非善意存在过失。所以，叶加森的行为并不构成表见代理，应属于无权代理。 原审第三人叶加森未作陈述。 林鹏辉、肖涛向一审法院起诉请求：1.确认宏建公司与林鹏辉、肖涛签订的《建设工程劳务包清工协议》无效；2.宏建公司立即向林鹏辉、肖涛退还履约保证金230万元；3.宏建公司立即向林鹏辉、肖涛支付违约金，即以230万元为基数，按月利率2%计算自2017年2月27日起至实际还清款项之日止的利息，利息暂计至起诉之日1602333元，合计3902333元；4.本案诉讼费用由宏建公司承担。 一审法院认定事实：2017年初，叶加森以发包方“宏建集团环亚大厦项目部”的代表名义（甲方）与林鹏辉、肖涛作为承包方（乙方）签订了1份《建设工程劳务包清工协议》，约定甲方将福建省泉州市鲤城区滨江总部经济区环亚大厦建设工程包清工项目发包给乙方施工；工程地点位于福建省泉州市鲤城区××路××区，分包工程承包范围为经审批的有效施工图纸约定范围内承包内容：土建部分包清工、模板部分包工包料、钢筋部分包清工、外脚手架包工包料；工程保证金200万元，签订合同当日支付100万元安全质量履约金，甲方通知乙方进场施工当日内安全质量履约金余款（100万元）打入甲方指定的账户（户名：叶艺升，开户行：建行同安支行，账号：6236××××5300）后，本合同生效，否则合同无效。自协议生效日起2个月内，甲方未能通知乙方进场，保证金必须立即退还给乙方，需赔偿乙方的安全质量履约金数额的5%／月。上述合同还对其他事项进行了约定。叶加森在上述合同落款的甲方代表处签字并加盖手印，林鹏辉、肖涛在上述合同落款的乙方法人代表人处签字并加盖手印，该合同上还加盖了宏建公司的项目部资料专用章，该专用章上注明“泉州市鲤城区总部经济区3＃地块环亚大厦项目部资料专用章对外签订经济协议无效”。合同签订后，林鹏辉分别于2017年2月24日、2月27日、3月14日、3月25日各转账20万元、80万元、100万元、30万元，共计转账230万元至上述合同约定的叶艺升的银行账户。 林鹏辉、肖涛、叶加森均不具有建设工程的施工资质。2016年11月20日，宏建公司作为发包方与洪振民、叶加森作为承包方签订了一份《单位工程内部承包合同》，该合同约定：承包方式为包工包料、自负盈亏，不得转包或变相转包，否则发包方有权取消承包方的承包资格，由此造成的一切损失由承包方负责，并承担一切法律和经济责任。承包内容为土建、水电及附属工程。工程结算按建设方提供的工程施工图纸，设计变更，业主签证、投标单价及内容与建设方进行结算。发包方净收取承包方泉州市鲤城区总部经济区3＃地块环亚大厦工程相关项目（含增加工程）施工管理费1.2%，由发包方派出的人员工资由承包方支付，其他各种税、费由承包方缴纳。发包方与泉州市环星投资有限责任公司于2016年11月15日签订的泉州市鲤城区总部经济区3＃地块环亚大厦施工合同，由承包方参与订立，内容均作为本合同的条件，承包方自愿接受。工程所在地的主管部门要求本工程分部分项如需分包的，必须是有专业资质的施工队组。承包方在本协议履行期间未经公司授权，禁止以本公司及工程项目部名义对外借款、采购材料或签订任何与之有关的借条和协议；承包方必须将与各班组签订的分部分项工程的分包合同上交一份公司留底，各分部分项合同以公司提供的格式为准。承包方由股东洪振民、叶加森组成，并推荐洪振民为负责人，负责该工程施工期间一切与本工程相关的事务及责任。合同还对其他事项进行了约定。宏建公司在合同落款的发包方处加盖公司公章及法人私章，洪振民、叶加森在合同落款的承包方及股东处签字并捺印。2016年11月22日，宏建公司向该公司各科室、分公司、项目部发布了一份闽宏建（2016）33号《关于启用“宏建建工集团有限公司泉州市鲤城区总部经济区3＃地块环亚大厦项目部资料专用章”公章的通知》，载明：为了便于开展工作，公司从今日起正式启用“宏建建工集团有限公司泉州市鲤城区总部经济区3＃地块环亚大厦项目部资料专用章”公章壹枚。该枚“公章”仅限于在“宏建建工集团有限公司泉州市鲤城区总部经济区3＃地块环亚大厦项目”资料管理（含建筑安装材料送检报验）“专用章”的范围内使用。凡超越本文规定的使用范围和用于一切经济类的往来、担保等一律无效。该通知上加盖的启用公章印模上还注明：“对外签订经济协议无效”。同日，叶加森签订了一份《责任状》给宏建公司，其上载明：我保证我领用的“宏建建工集团有限公司泉州市鲤城区总部经济区3＃地块环亚大厦”项目部资料专用章，在工程施工领用期间未用于其他经济类的往来、担保等超越使用范围及非法的活动。如有因我把章用于其他经济类的往来、担保等超越使用范围及非法的活动导致的纠纷，无论何时，均由本人承担一切法律及经济责任。 一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定：“行为人没有代理权以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”林鹏辉、肖涛作为市场主体，应有充分认知能力以及责任核实叶加森是否取得宏建公司的有效授权、有权对涉案工程项目进行分包，并收取工程保证金。叶加森、洪振民与宏建公司系挂靠关系，林鹏辉、肖涛在叶加森以宏建公司名义与其签订《建设工程劳务包清工协议》，但仅加盖了宏建公司的项目部资料专用章，且该章上还注明“对外签订经济协议无效”的情况下，仍将工程保证金转至叶加森指定的个人账户。叶加森与林鹏辉、肖涛签订《建设工程劳务包清工协议》，并无宏建公司授权，且未加盖任何宏建公司的印章确认，现宏建公司对叶加森所签订的上述合同及收取保证金的行为并未追认，因此，林鹏辉、肖涛与叶加森所订立的《建设工程劳务包清工协议》对宏建公司不发生效力。经法院释明后，林鹏辉、肖涛不同意追加叶加森为本案被告，仍坚持要求确认宏建公司与林鹏辉、肖涛签订的《建设工程劳务包清工协议》无效，宏建公司退还工程履约保证金并支付违约金，无事实和法律依据，故对林鹏辉、肖涛请求确认宏建公司与林鹏辉、肖涛签订的《建设工程劳务包清工协议》无效和宏建公司立即向林鹏辉、肖涛退还履约保证金230万元及支付违约金的诉讼请求，不予支持。叶加森经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回林鹏辉、肖涛的诉讼请求。一审案件受理费38019元，由林鹏辉、肖涛共同负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审判决认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是叶加森以宏建公司环亚大厦项目部名义与林鹏辉、肖涛签订的《建设工程劳务包清工协议》的行为是否构成表见代理，宏建公司应否承担付款责任。 本案中，林鹏辉、肖涛诉求宏建公司退还履约保证金的合同依据为《建设工程劳务包清工协议》，该协议有泉州市鲤城区总部经济区3＃地块环亚大厦承包方叶加森签字，并加盖项目部资料专用章。叶加森在《建设工程劳务包清工协议》上加盖具有特定用途的项目部资料专用章，超越了该公章的使用范围，故本案主要审查叶加森于盖章之时有无代表权或者代理权，或者林鹏辉、肖涛是否有合理理由相信叶加森有权代表或代理宏建公司进行相关民事行为来判断。 叶加森与宏建公司签订了《单位工程内部承包合同》，向宏建公司承包了泉州市鲤城区总部经济区3＃地块环亚大厦土建、水电及附属工程。承包方式为包工包料、自负盈亏，不得转包或变更转包；工程结算按建设方提供的工程施工图纸、设计变更、业主签证、投标单价及内容与建设方进行结算。2016年11月22日，叶加森还向宏建公司出具1份《责任状》，保证领用的项目部资料专用章在工程施工领用期间不用于其他经济类的往来、担保等超越使用范围及非法的活动。且事后，宏建公司亦未对叶加森的签约行为进行追认。林鹏辉、肖涛在履行《建设工程劳务包清工协议》时所支付的款项均是汇到叶艺升个人账户，而不是汇入宏建公司的账户，且汇款的金额也与协议约定的200万元履约保证金数额不符。故根据现有证据，本院对宏建公司关于叶加森无权代表该公司对外签约的答辩意见予以采信。叶加森于2017年以宏建集团环亚大厦项目部的名义与林鹏辉、肖涛签订《建设工程劳务包清工协议》不能认定为代表宏建公司对外签约的职务行为。 《中华人民共和国合同法》第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条款规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意无过失地相信行为人具有代理权。林鹏辉、肖涛主张叶加森与宏建公司之间构成表见代理，既应举证存在客观表象使其有理由相信叶加森有代理权，而且林鹏辉、肖涛主观上应当是善意无过失。本案中，林鹏辉、肖涛与叶加森签订《建设工程劳务包清工协议》，但叶加森在该协议上加盖的印章名称为项目部资料专用章，且印章上还特别注明“对外签订经济协议无效”。对此林鹏辉、肖涛作为“长期承包工程”的商业主体应是明知的，具有严重的缔约过失。根据以上事实，林鹏辉、肖涛在签订《建设工程劳务包清工协议》对于叶加森无权代理宏建公司的是明知的，且林鹏辉、肖涛主观上不具备表见代理中关于相对人须善意无过失的要件。叶加森以宏建集团环亚大厦项目部的名义与林鹏辉、肖涛签订《建设工程劳务包清工协议》的行为亦不能构成表见代理行为，不能对宏建公司产生约束力，签约行为后果更不能及于宏建公司。林鹏辉、肖涛关于确认与宏建公司《建设工程劳务包清工协议》无效及宏建公司应退还履约保证金的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审第三人叶加森经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。 综上所述，林鹏辉、肖涛的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38019元，由林鹏辉、肖涛共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 丰 兰 审判员 黄海瑞 审判员 庄丽娜 二〇二〇年十一月二十六日 书记员 吕顺达 附注：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。