广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终7775号上诉人（原审被告）：深圳市博古均策管理顾问有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道麻岭社区科研路**比克科技大厦**801A，统一社会信用代码91440300MA5F86069J。法定代表人：王志友，总经理。委托诉讼代理人：陈晓燕，广东蛇口律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王秀珍，女，汉族，1991年6月1日出生，身份证住址江西省赣州市宁都县。委托诉讼代理人:龚红萍，广东国迅律师事务所律师。原审第三人：深圳市无极云互联网技术开发有限公司，住所地广东省深圳市南山区招商街道沿山社区龟山路**明华国际会议中心**楼，统一社会信用代码91440300MA5ENW378A。法定代表人：朱伟，总经理。委托诉讼代理人：李钰滢，广东蛇口律师事务所律师。上诉人深圳市博古均策管理顾问有限公司（以下简称博古公司）因与被上诉人王秀珍、原审第三人深圳市无极云互联网技术开发有限公司（以下简称无极云公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院(2019)粤0305民初17367号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人博古公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。二、本案诉讼费用（含一审、二审）全部由被上诉人承担。有关上诉理由详见上诉状。被上诉人王秀珍答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。有关答辩理由详见答辩状。原审第三人无极云公司陈述称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求驳回王秀珍的全部诉讼请求。有关陈述理由详见答辩意见。王秀珍一审诉讼请求：1、确认王秀珍、博古公司劳动合同已于2019年2月28日解除；2、博古公司支付2018年8月23日至2019年2月28日期间未签劳动合同二倍工资差额86671.38元；3、博古公司支付2018年7月1日至2019年2月28日期间工资差额33714.06元；4、博古公司支付被迫解除劳动合同的经济赔偿金27580.12元；5、博古公司支付律师费5000元。原审判决：一、确认王秀珍与博古公司劳动关系于2019年2月28日解除；二、博古公司应于判决生效之日起十日内支付王秀珍2018年7月23日至2019年2月28日期间工资差额共计21293.63元；三、博古公司应于判决生效之日起十日内支付王秀珍2018年8月23日至2019年2月28日期间未签劳动合同二倍工资差额75243.09元；四、博古公司应于判决生效之日起十日内支付王秀珍解除劳动合同的经济补偿24697.92元；五、博古公司应于判决生效之日起十日内支付王秀珍律师费5000元；六、驳回王秀珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（简易程序结案已减半收取），由博古公司负担。二审期间，被上诉人提交二审阶段律师费发票，拟证明其支出二审律师费6000元。上诉人、原审第三人主要质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。原审第三人提交以下证据：1.银行转账记录，拟证明其向包括被上诉人在内的相关员工支付工资；2.《员工离职交接记录》《工作交接明细》，拟证明被上诉人于2019年2月28日办理离职交接，在此之前一直是其员工；3.考勤月历，拟证明被上诉人2018年7月、8月仍在其处工作；4.2018年7月工资表及银行流水，拟证明由原审第三人向被上诉人发放工资；5.2018年7月工资表，拟证明加班费计算方式，已支付加班费=应发工资总额-工资标准-餐补-马来补贴；6.平安银行电子回单，拟证明其已支付被上诉人2019年2月工资；7.《工资差额请求计算明细表》、《关于春节放假期间时间调整的通知》、《每日统计统计2019-2-1至2019-2-28》，拟证明被上诉人2月上班天数为18天；8.《应诉通知书》、《提交证据材料清单》、《仲裁调解书》、胡成支付调解款项的银行流水，拟证明2019年1月被上诉人作为原审第三人代理人以员工身份参与仲裁程序,仲裁调解款由其员工胡成转账支付。上诉人主要质证意见：对证据1、3的真实性、合法性、关联性予以认可，可证明上诉人与原审第三人存在混同用工。证据2、4、5、6与上诉人无关。对证据7的真实性、合法性、关联性不予认可。证据8确认了被上诉人为原审第三人员工的事实。被上诉人主要质证意见：对证据1的真实性、合法性请法庭核查，对关联性不确认。对证据2被上诉人的签名予以确认，对证明目的不确认。对证据3的真实性确认，能够证明上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。对证据4、5、6、7的真实性确认，对证明目的不确认。对证据8的真实性、合法性、关联性不确认。本院认定，原审判决认定的事实（详见原审判决书）基本清楚，本院予以确认。另查明，1、被上诉人2019年2月加班天数为2天。2、被上诉人在离职时，有将招聘模块中的“前程无忧”的用户名“无极云区块”、账号“无极云2”，“猎聘网”的账户“无极云1”交接给刘嫄。3、被上诉人确认2019年3月10日收到胡成转账的二月份工资8647.99元。4、深圳市劳动人事争议仲裁委员会深劳人仲案〔2018〕16100号一案中，被上诉人以原审第三人员工身份作为原审第三人的委托代理人。本院认为，被上诉人与原审第三人签订了期限为2018年4月19日至2019年4月18日的《劳动合同》，上诉人又在2019年2月18日为被上诉人出具了《收入证明》，再结合被上诉人离职交接的内容中包含有原审第三人“无极云”的招聘账号，以及在2019年1月被上诉人以原审第三人员工身份作为其委托代理人处理了原审第三人劳动争议案件的相关事宜。同时，被上诉人涉案工作期间，工作办公地点、薪资待遇均没有发生变化。根据上述事实，本院认定上诉人、原审第三人存在混同用工的情形，混同用工、交叉用工并不违反法律、行政法规强制性规定，由于2018年4月19日至2019年4月18日，被上诉人与原审第三人签订了书面劳动合同，故被上诉人的相关劳动权利义务已得到确定和保障，故本院对被上诉人诉请未签劳动合同二倍工资的主张不予支持。因被上诉人仅诉请确认其与上诉人劳动关系于2019年2月28日解除，本院予以照准。关于2018年7月至2019年2月休息日加班工资差额。工资支付凭证、考勤记录应由用人单位负举证责任，上诉人、原审第三人未提交相应证据，一审法院根据被上诉人提交的相关证据，综合判断采信被上诉人的主张，并无不当，本院予以维持。根据被上诉人提交且原审第三人认可的工资条，考勤每日统计表，其工资条虽记载了“实到工作日数”、“应到工作日数”，但“应到工作日数”并无依据，本院对“应到工作日数”不予采信。根据工资条，被上诉人部分月份“应发工资”栏金额确实高于“工资总额”+“餐补”+“马来补贴”，被上诉人对高出部分未给出合理解释，故认定高出部分为已经支付的加班工资。经核算，2018年7月至2019年1月被上诉人领取的加班工资分别为791.67元、760元、0元、1900元、791.67元、413.04元、0元。最后，被上诉人确认每日工作7.5小时，对于每周超过40小时的部分本院认定为加班，即被上诉人休息日加班为5小时／天。综上，根据工资条记载的出勤天数，被上诉人2018年7月加班4天，应付加班工资2183.91元（9500÷21.75÷8×20×200%），已付加班工资791.67元，加班工资差额为1392.24元，一审法院对此认定错误，本院予以纠正。一审法院核算的2018年8月至2019年1月的加班工资差额无误，本院予以确认，故被上诉人2018年7月至2019年1月加班工资差额为10630.98元。根据现已查明的事实，被上诉人2019年2月加班2天，故被上诉人2019年2月工资应为基本工资9500元+加班工资1091.95元（9500÷21.75÷8×10×200%）-扣发项175元=10416.95元。被上诉人已收到二月份工资8647.99元，故二月份工资差额为1768.96元。综上，被上诉人2018年7月1日至2019年2月28日工资差额为12399.94元（10630.98+1768.96）。根据前述认定，上诉人、原审第三人存在未足额支付加班工资的情形，被上诉人以此为由提出被迫离职并诉请解除劳动合同经济赔偿金，于法有据，本院予以支持。被上诉人仲裁申请书、起诉状均载明的诉请为“支付被迫解除劳动关系的经济赔偿金人民币27580.12元”，且在仲裁庭审中，被上诉人亦主张是因上诉人拖欠工资，被迫离职。因此，根据工资条及经核算的加班工资差额，被上诉人离职前月平均工资（2018年7月至2019年2月）为12124.84元｛〔﹙10801.67+1392.24﹚+（14940+1423.91）+（9500+1637.93-69）+（11520+1375.86-100）+（10431.67+1392.24-156）+（9913.04+1224.89-251）+（9500+2183.91-79.6）+（10416.95）〕÷8｝。被上诉人诉请被迫解除劳动关系的经济赔偿金，于法有据，本院予以支持，应为24249.68元（12124.84×2）。关于律师费，被上诉人为本案支出律师费，有委托代理合同及律师费发票为证，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，用人单位应当按照劳动者的胜诉比例支付律师费，最高不超过5000元。本院确认被上诉人应得律师费1238.5元〔（12399.94+24249.68）/（86671.38+33714.06+27580.12）×5000〕。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。原审判决认定事实基本清楚，处理不当之处，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初17367号民事判决第一项；二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初17367号民事判决第三项、第六项；三、变更广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初17367号民事判决第二项：上诉人深圳市博古均策管理顾问有限公司、原审第三人深圳市无极云互联网技术开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人王秀珍2018年7月1日至2019年2月28日期间工资差额共计12399.94元；四、变更广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初17367号民事判决第四项：上诉人深圳市博古均策管理顾问有限公司、原审第三人深圳市无极云互联网技术开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人王秀珍解除劳动合同的经济赔偿金24249.68元；五、变更广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初17367号民事判决第五项为:上诉人深圳市博古均策管理顾问有限公司、原审第三人深圳市无极云互联网技术开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人王秀珍律师费1238.5元；六、驳回被上诉人王秀珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由上诉人深圳市博古均策管理顾问有限公司、原审第三人深圳市无极云互联网技术开发有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人深圳市博古均策管理顾问有限公司、原审第三人深圳市无极云互联网技术开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何    溯审判员 孔  卫  新审判员 邓    婧二〇二〇年十一月二十四日书记员 郑晨 （ 兼）书记员 房依蒙（兼）