广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2826号上诉人（原审原告）：陈明，男，汉族，1987年5月15日出生，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：葛广波，北京德恒（珠海）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张良，男，汉族，1967年7月22日出生，住安徽省安庆市宜秀区。委托诉讼代理人：胡新玉，广东泰诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯韵，广东泰诺律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：张罡，男，汉族，1989年8月7日出生，住安徽省安庆市宜秀区。上诉人（原审被告）：江满玲，女，汉族，1967年7月30日出生，住中山市坦洲镇。委托诉讼代理人：张良，男，汉族，1967年7月22日出生，住安徽省安庆市宜秀区，系其丈夫。被上诉人（原审被告）：卢晓双，女，汉族，1989年5月7日出生，住中山市坦洲镇。委托诉讼代理人：张罡，男，汉族，1989年8月7日出生，住安徽省安庆市宜秀区，系其丈夫。原审第三人：叶**，男，汉族，1967年3月11日出生，住广东省珠海市香洲区。上诉人陈明、张罡、张良、江满玲因与被上诉人卢晓双，原审第三人叶**民间借贷纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初16572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月22日对本案进行了法庭调查。上诉人陈明及其委托代理人葛广波，上诉人张良及其委托代理人胡新玉，上诉人张罡，上诉人江满玲委托代理人张良，被上诉人卢晓双委托代理人张罡，原审第三人叶**到庭参加二审调查。本案现已审理终结。上诉人陈明上诉请求：1.改判一审判决第一项为:张良、张罡于判决生效之日起5日内清还给陈明本金280万元及支付280万元本金的利息1986667元(利息暂时计算至2017年12月10日。其中以借款本金40万为基数，从2014年7月1日至2014年7月31日，利息计算标准按照年利率24%计算；以借款本金280万元为基数，从2014年8月1日至2015年2月10日，利息标准按照年利率24%计算；以借款本金280万元为基数，从2015年2月11日至2017年12月10日，利息计算标准按照年利率20%计算，实际计算至借款清偿之日止；之后的利息按照年利率20%计算至张良、张罡还清为止)；2.改判一审判决中第二项，第三项为:江满玲、张罡、卢晓双对于张良、张罡的上述债务承担连带清偿责任；3.判决本案一审、二审诉讼费用、保全费等由张良、张罡、江满玲、卢晓双承担。事实和理由：一、一审判决第一项判决中，将该涉案债权的借款本金280万元判定为借款本金人民币1980590元，其中扣除人民币819410元的判决明显是逻辑混乱，应依法予以纠正。1、上述819410元中490300元系叶**提出的2013年5月28日至2014年5月8日先后收取张良、张罡支付的借款利息,但叶**收取张良、张罡的该款项均发生2014年6月28日之前，根据叶**与张良、张罡在2014年6月28日签署的《协议书》中载明，在2014年6月28日，张良、张罡对其与叶**之间的债务金额有过确认，确认截至到2014年6月28日止，张良，张罡尚欠叶**债务金额为人民币240万元整。如果该490300元被判定为属于张良、张罡偿还的借款本金，那么在2014年6月28日双方对债务确认中的总额就不是240万元，而应该是240万元扣除490300元之后的数字，因而，无论该490300元是不是叶**所陈述的借款利息，一审法院都不应该将其判定为“属于偿还借款本金”。2、上述819410元中329110元，系叶**收取53卡商铺2014年8月至2018年4月期间的租金316656元与代收的押金12454元，共计人民币329110元，一审法院将其判定为“属于张良偿还的借款本金”。该329110元中的商铺押金12454元，叶**早在2013年10月10日，通过银行转账的方式，已经将其汇至张良的交通银行帐户里，且当时的转账凭证备注栏已经清晰地载明了“53卡租金及按金”的字样。叶**代收租金及押金且已经转账给了张良，一审法院将此12454元判定为“属于张良偿还的借款本金”，明显背离了事实本来真相。而2014年8月至2018年4月份叶**收取53卡租金316656元，根据本案核心债权转让事实的发生时间来分，可分为2015年2月11日之前收取的一部分租金以及2015年2月11日之后收取的另外一部分租金，因为在2015年2月11日涉案债权转让发生时，陈明与张良、张罡签署的《情况说明》第三条中，对债务人张良、张罡与债权人叶**之间的债权债务金额有过明确的确认，确认截至到2015年2月11日叶**拥有对债务人张良、张罡债权的借款本金金额为人民币280万元。如果一审法院将叶**在2015年2月11日之前收取的那部分53卡商铺租金判定为“属于张良偿还的借款本金”，这一判决与张良、张罡与陈明在2015年2月11日签署的《情况说明》第三条中所载明的，且共同签署确认的事实不符。另外，叶**在2015年2月11日之后收取的那部分53卡商铺租金，系叶**原本接受53卡商铺业主张良、张罡的书面授权委托而代收租金的服务行为延续，属于叶**与张良、张罡之间的服务关系，不属于本案涉案借贷关系，与陈明和张良、张罡之间的法律关系在所属关系及所属性质上均不同，一审法院将其判定为“属于张良偿还的借款本金”，既错判了该款项属性，又损害了陈明的合法权益。3、一审法院将其判定为“属于张良偿还的借款本金”的819410元，全部属于张良、张罡与叶**之间的法律关系，不是陈明与张良、张罡之间直接的法律关系，张良、张罡与叶**之间的问题，应由张良、张罡与叶**协商解决或者另寻法律途径解决，而不是在陈明依法拥有的债权本金中扣除。二、一审法院在一审判决第三项中，判决张罡在抵押物(中山市********************卡)的价值范围内承担担保还款责任，本项判决所依据的事实与相关证据所载明的事实明显不符，应该改判张罡、卢晓双承担连带清偿责任。1、根据张罡、张良证据1《协议书》第1页第2行至第5行以及第8行至第10行中所载明的文字描述；陈明证据9《协议书》第1页第2行至第5行以及第8行至第10行中所载明的文字描述；陈明证据9《协议书》第2页第24行至第27行中所载明的文字描述；陈明证据2《情况说明》第1页第2行，第3行、第11行至第16行中所载明的文字描述；均可以证明张良、张罡属于共同债务人。三、一审法院判决对叶**在2013年5月28日至2014年5月8日期间，共计收到张良、张罡支付490300元的借款利息的事实认定叶**的收款情况多少不一，无法推定为是张良、张罡支付利息与事实不符，请求二审法院依法改判，支持陈明关于利息的诉讼请求。上诉人张良、张罡、江满玲上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈明全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由陈明承担。事实和理由：一、陈明与张良、张罡签订了落款日期为2015年2月11日的《情况说明》,该“情况说明”通篇未提到张良、张罡为陈明受让的280万元债权提供抵押担保，“情况说明”第三条约定:“关于本次抵押权实际来源，系抵押人依据向第三方借款280万元本金及其约定利息计算结果，接受第三方对本抵押权人的相关权益转让与保障转移，”显然约定的是债权受让人陈明受让第三方相关权益的转让。从陈明的陈述和提供的证据看，陈明是受让叶**(债权转让人)280万元债权，但张良、张是从未将上述房产为保障叶**280万债权实现而抵押给叶**。既然未抵押给叶**，而叶**将未设立抵押权的280万债权转让给陈明，陈明受让的第三方相关权益显然不含抵押权。因此陈明以“情况说明”请求张罡承担连带保证责任，没有事实依据和法律依据。另外，我们抵押的真实目的是借款500万，而不是为了第三方的280万债权转让。且中山国土局的存档档案中没有该《情况说明》。二、一审法院判令张罡在抵押物(中山市********************卡)的价值范围内承担担保还款责任，没有任何事实依据和法律依据。张罡只是在2015年2月11日作为抵押人为张良向陈明借款500万元提供了抵押担保，并就上述53卡商铺房产办理了借款抵押登记手续，但陈明并没有履行出借义务。即使张罡需要承担担保还款责任，也只能在银行(第一受偿人)抵押权外其享有的房产份额部分内承担。三、一审法院认定叶**与张罡构成民间借贷法律关系显然错误。叶**从未出借给张罡任何借款，而事实上叶**向张罡借款111.5万元。四、关于张良以位于广东省中山市********************卡及中山市********************卡、76卡、77卡、78卡共5卡商铺经营权(包括但不限于承租权和转租权)完全归属叶**，系张良用自主经营权冲抵债权的约定。一审法院认定:“截止2018年4月份，叶**收取了53卡商铺缴纳租金316656元及押金12454元，法院认定上述款项共计329110元属于张良偿还的借款本金”，叶**与张良约定是用商铺经营权(包括但不限于承租权和转租权)冲抵债权，而不是仅用转租权(收取租金权)冲抵债权，因此叶**承租的75卡、76卡、77卡、78卡(承租权)自2014年6月28日至2015年4月30日交付给叶**承租使用，该四卡商铺租金参考市场价为24万元,该24万元应当冲抵债权，一审法院未认定该24万元冲抵债权错误。五、张良、江满玲出借给叶**2819933.52元。张良出借给叶**资金大于叶**出借给张良的资金，因此叶**的债权已经清偿，一审法院判令“张良还给陈明借款本金人民币1980590元及支付占用资金利息",该判决错误。张良出借给叶**借款如下:1、自2013年8月30日至2015年5月29日止，张良出借给叶**800823.52元，这些借款分别转入叶**、叶某甲(叶**女儿)及卜某甲(叶**妻子)的银行账户。2、张良以位于广东省中山市********************卡及中山市********************卡、76卡、77卡、78卡共5卡商铺经营权冲抵债权，归还叶**569110元(其中:75卡、76卡、77卡、78卡租金240000元，53卡租金316656元，押金12454元)。3、江满玲将其所有的宝马X5小汽车委托叶**保管，后张良与叶**协商将该车按当时的抵偿债务市场价，以1050000元抵偿给叶**。4、张良将其所有的劳力士限量版男士手表作价400000元抵偿给叶**。以上1-4项张良出借给叶**合计2819933.52元。六、一审法院对张良提到的其与叶**的其他经济往来，均以与本案的借贷关系无关，不作处理，与《合同法》第九十九条规定不符，张良已举证证明叶**与张良互负到期债务，并请求将自己的债务与对方的债务抵销，一审法院应一并作出判决处理。一审法院不予判决处理也增加了张良、江满玲的诉累，损害了张良的合法权益。七、陈明、叶**涉嫌虚假诉讼，本案存在诸多疑点:1.陈明与张良、张罡签订《借款借款合同》并办理抵押登记后，叶**拿出自己50万元从自己账户转入陈明账户，从陈明账户转至张良账户，从张良账户转至案外人左洪亮账户，从案外人左洪亮账户转至陈明账户，叶**制造虚假500万元银行流水。2.从叶**为甲方与陈明为乙方于2019年6月18日签订的《债权转让确认书》第三条约定:“乙方于2015年2月10日已经同意并受让甲方债权。口头约定甲方须通知债务人张良、张罡。”但叶**自2015年2月10日后一直在接受张良还款:收取53卡商铺租金至2018年4月底；收取张良通过卢晓双徽商银行账户汇给叶**153500元。既然叶**将债权转让给了陈明，那么叶**还能收取租金276306元冲抵债权?还能接受张良的还款?如张良接到叶**通知后，还会向叶**还款吗?3．陈明受让叶**280万元债权后，陈明并没有履行支付债权受让款对价。综上所述，一审程序违法，认定事实不清、适用法律错误，导致判决错误，请求二审法院查明本案事实，撤销一审判决，依法改判驳回陈明的全部诉讼请求;陈明、叶**以捏造的事实提起民事诉讼，请求贵院将本案移送公安机关立案侦查，依法追究陈明、叶**刑事责任。针对陈明的上诉，张良及江满玲共同答辩称，一、陈明要求张良支付其280万元本金及利息1986667元的上诉请求，没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回并依法撤销一审判决，改判驳回陈明的全部诉讼请求。（一）关于本金和利息。张良与叶**是多年好友，2013年张良公司资金周转困难，于2013年5月28日至2014年7月31日先后借给张良280万元，双方并未签订借款本金280万元的书面借贷合同，借款没有约定利息。此后，2013年7月2日至2015年5月29日期间，张良先后支付了800823.52元作为还款支付给叶**及其家人。对于张良的还款金额，叶**虽在一审中确认收到张良的款项800823.52元，但却认为其中490300元系张良归还的借款利息（自行推断按月息3%计算），其余的310523.52元则认为系办事费用，显然该主张是缺乏事实和法律依据。其一：根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第二十五条及《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，显然陈明该主张缺乏法律依据。其二：从证据来看，陈明及叶**在本案中均无法提供证据佐证叶**与张良之间有约定过利息及月息3%，且陈明主张月息3%系自行推断，根据陈明提供的银行流水可以看出，张良每月支付给叶**及其家人的款项多少不一，与陈明所主张的月息3%的还款数额完全不一致，陈明为了编造月息为3%的假象，把张良的一笔还款拆成几笔解释，并把无法解释的款项片面主张为办事费用，可谓是完全颠倒黑白。其三：对于张良支付的剩余款项310523.52元，经核查，仅有其中三笔款共计33500元系张良支付给叶**代垫的办事费用，余下277023.52元均不是叶**代垫的办事费，且从陈明在本案一审提交的证据26《第三人办事费汇总及相关证据》分析，其主张的办事费用中绝大部分是商铺凭证或票据，并未附与该凭证或票据金额相符的银行转款流水予以一一对应，显然该凭证或票据均无法证实叶**已实际代垫付，且在该期间，张良正好全权委托叶**及妻子卜某甲出租和管理五个商铺，叶**持有上述商铺的相关凭证也不足为奇。由此可见，陈明仅凭利用受张良委托管理商铺期间获取的商铺凭证或票据来辩驳其余下277023.52元系办事费用，证据不足。因此，我方认为，对于张良支付的277023.52元，在没有充分确实证据排除该款项为办事费用的情况下，应认定为张良归还给叶**的借款本金，而一审法院仅认定其中490300元是张良偿还的借款本金，而对余下277023.52元未予以审理认定，实属错误认定案件事实，请求二审法院予以纠正。（二）关于张良对叶**的其他还款情况1、2015年7月14日，张良通过张罡的账户转账111.5万元还款给叶**。2015年7月14日，张良通过张罡的账户向叶**的账户转账借款111.5万元作为还款。对于该笔款项，陈明在一审的书面质证意见中确认已收到111.5万元，明确用途为：（1）10万元在收款当日汇入张良农商行供楼账户及卢晓双的徽商银行账号；（2）50万元是替张良代偿安庆市融资担保集团部分欠款；（3）1.5万元是替张良还78卡最后一个月按揭款，因是手工缴纳，没有保留凭证；（4）扣除以上61.5万元，剩下50万元是张良还款的数额（但该还款没有表明是本金还是利息）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定可知，对于陈明及叶**自认收到的111.5万元款项中的50万元，及1.5万元（无凭证）均应认定为张良偿还的借款本金，但一审法院忽视陈明及叶**自认的事实，未对该款项予以审理认定，属事实认定错误，请求二审法院予以纠正。2、关于张良将劳力士手表、宝马X5豪车抵偿给叶**的情况。根据最高人民法院（2016）最高法民终484号“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”民事判决书认为，对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。在本案中，张良与叶**虽然没有签订书面的以物抵债合同，但张良为偿还债务将手表、宝马车交付/过户给叶**的行为已构成债的变更，一审法院错误认定事实，忽视张良提交的证据，未能全面公正地抵扣张良偿还债务的数额，请求二审法院予以更正。（1）2014年7月31日，张良为了偿还叶**280万元的借款，与叶**达成了以物抵债的合意，将自己所有的市场价值40万元劳力士限量版男士手表抵偿给叶**，且叶**当时也同意手表的价值抵偿债款40万元。在一审中，叶**确认收到张良的劳力士限量版男士手表，仅是片面主张该劳力士限量版男士手表仅值12万元，退一步说即使该劳力士限量版男士手表仅值12万元，也应该认定该款为张良偿还的借款本金。（2）2014年8月25日，张良为了偿还叶**280万元的借款，将江满玲名下价值105万元的宝马X5车过户到叶**名下，该宝马X5车购于2012年，购入价格为830000元（不含税）。本案一审中叶**主张以30万元的价格售出该车，其中偿还了车辆按揭贷款尾款235396元，试问，一辆宝马X5豪车，购置时间仅两年，若按陈明主张价格，该车出售实际价值才区区64604元，显然这与市场价格明显不匹配，也符合常理逻辑？另根据陈明及叶**提交的证据《张良往来账明细表》【案号：（2018）粤0402民初196号诉讼卷宗第1册P74】显示，该证据中叶**自认其收到宝马X5首期款20万元、尾款274000元、钥匙退还押金6000元共计48万元，这与陈明主张的前述车辆价格显然也存在前后矛盾，因此，我方认为，基于公平原则，应在符合基本市场行情的情况下对车辆处置价格的予以认定，并抵偿张良相应数额的借款本金。二、陈明要求张罡和卢晓双对案涉债务承担连带清偿责任的上诉请求，没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。根据《担保法》第五条规定，在本案中，张良与陈明于2015年2月11日签订《借款抵押合同》，张罡对该《借款抵押合同》约定的借款金额和事实一概不清楚，仅是应张良的要求，与张良一起作为抵押人就中山市**********卡商铺办理了借款抵押登记手续。本案一审中，张良与陈明均认可500万的《借款抵押合同》并未实际履行，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，此时双方之间的借款合同已成立未生效。因抵押合同具有从属性，在主合同的借款关系未发生法律效力的情况下，导致属于从合同性质的抵押担保同样为已成立未生效，因陈明实际未履行出借义务导致主合同未发生效力即已终止的情况下，其从合同也应依法解除或判令无效，对已设立的房地产抵押权登记也应依法解除。因此，陈明要求张罡和卢晓双就案涉债务承担连带责任没有事实和法律依据。其次，根据我国《担保法》第35条规定，在本案中，根据《中山市不动产登记资料查询结果》、《声明书》显示，中山市**********卡商铺于2015年2月11日办理抵押登记时，已存在第一顺序抵押权人中山农村商业银行股份有限公司，且陈明也明确知晓登记在先的抵押权人，因此我方认为，即便是一审法院认定了张罡签署办理二次抵押登记的法律效力，也只能就上述抵押房产折价或拍卖、变卖等处分所得款项在登记在先（第一顺序）的抵押权实现或消灭后的剩余价值范围内承担抵押担保责任。针对陈明的上诉，张罡及卢晓双共同答辩称，对于张良和叶**之间的经济往来不知，一审中的240万元没有一分钱转到张罡的账户，另40万转入汪某账户，张罡根本不认识汪某，其中叶**还备注了40万是帮张良还款，张罡一直没有和叶**有过任何经济往来。2015年2月15日，应张良和叶**的邀约，配合签订了和陈明的借款抵押合同，在一审庭审中，陈明、叶**和张良都确认过该合同中的500万元未实际履行过。请二审法院查明事实真相，判令此借款抵押合同及其附属合同为无效合同，且张罡不承担叶**与张良之间的债务。针对张良、张罡、江满玲的上诉，陈明答辩称，第一、关于核心证据、借款主体的认定错误问题。2014年6月28日《协议书》是由张罡、张良共同签订并非只有张良一个人签字。说明他们对于该笔款项承担连带责任。金额明确是240万元。第二、关于《借款抵押合同》效力问题。2015年2月11日的《情况说明第三条明确本次抵押权实际来源系抵押人依据向第三方借款280万本金及其约定利息计算出来的结果。陈明和张罡、张良之间只有一份抵押合同，在之前的庭审中第三方明确确认是叶**。500万元陈明没有实际交付给张罡、张良，其目的是为了保障两年以后陈明的债权实现。500万元就是280万及其两年的利息加上2014年8月份到2015年2月11日的利息所形成的。为了实现两年后的优先偿还，所以在抵押合同上写了500万的本金。第三、关于涉案借款本金问题。在2014年6月28日双方签订协议书，确认张良、张罡欠叶**240万元；在7月31日叶**替张良向汪某转账40万元，合计280万元。第四、关于涉案借款利息的问题。从我方一审提交的转账记录中，可以明确测算出月利息是3%。在抵押权合同中也明确约定双方利息是20%，同时在《情况说明》中也记载280万本金及其利息。针对张良、张罡、江满玲的上诉，卢晓双答辩称没有意见。原审第三人叶**陈述，一、本案直接证据及其证据所证明的事实，本案一审法院判决中已经载明。与本案密切关联的直接证据只有6个，即①陈明证据2《情况说明》、②陈明证据5《房地他项权证》、③陈明证据5《借款抵押合同》、④张良、张罡证据8《中国银行转帐凭证》、⑤张良、张罡证据10《中国银行借记卡利息交易明细交易清单》、⑥张良、张罡证据11《网上银行转帐记录》，其他证据均为间接证据。因为只有上述6个证据所载明事实的双方主体均是陈明与张良、张罡。共同证明张良、张罡同意并认可陈明受让原债权人叶**拥有对债务人张良、张罡280万元借款本金及其约定利息的债权，成为该280万元借款本金及其约定利息的新的债权人，并办理涉案53卡商铺的抵押登记。陈明没有实际向张良、张罡支付500万元借款。张良、张罡去办理涉案商铺抵押登记的实际原因并不是因为其谎称的陈明答应向其出借500万元，而是《情况说明》第三条中所载明本次抵押登记的实际来源。没有张良、张罡的认可、授意、参与与操作，叶**不可能独立完成500万元在陈明、张良、张罡、叶**及案外人等多个银行帐户之间高达100笔次5万元的银行转帐。既然张良、张罡认可、授意、参与与操作500万元无效循环流水，就清楚地知悉并认可“陈明不会向其出借500万元”这一事实。综上，本案上述一审6个直接证据，充分证明陈明与张良、张罡之间的经济纠纷，与叶**早在2015年2月11日之后，就已经不存在任何法律或经济上的关联关系。上述一审6个直接证据之外的其他全部间接证据，全部都是张良、张罡或者陈明与叶**之间的法律关系，因上述法律关系所产生的任何经济纠纷，叶**随时欢迎陈明或者张良、张罡另寻其他合法途径，通过合理合法的方式妥善解决或者另案处理。陈明向一审法院起诉请求：1.依法判令张良、张罡、江满玲、卢晓双连带向陈明偿还借款的280万元金；2.判令张良、张罡、江满玲、卢晓双向陈明支付利息1989334元（利息暂时计算至2017年12月10日。其中以借款本金240万元为基数，从2014年7月1日至2014年7月31日，利息计算标准按照年利率24%计算；以借款本金280万元为基数，从2014年8月1日至2015年2月10日，利息计算标准按照年利率24%计算；以借款本金280万元为基数，从2015年2月11日至2017年12月10日，利息计算标准按年利率20%计算，实际计算至借款清偿之日止。之后的利息按照年利率20%计算至张良、张罡、江满玲、卢晓双还清为止）；3.判令张良、张罡、江满玲、卢晓双承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张良是张罡的父亲，张良与江满玲是夫妻关系，张罡与卢晓双是夫妻关系。叶**是张良的老乡和同事关系。由于张良的企业资金周转困难，向叶**提出借款，其中2013年5月28日借贷金额20万元；2013年7月26日借贷金额10万元；2013年8月30日借贷金额20万元；2014年1月20日借贷金额50万元；2014年1月24日借贷金额60万元；2014年3月17日借贷金额60万元；2014年3月30日借贷金额10万元；2014年5月8日借贷金额10万元。以上借款共计240万元。2014年7月31日借贷金额40万元。上述借款双方没有签订书面借款合同，借款均转入张良、江满玲及张良指定的汪某的账户。张良作为甲方与叶**作为乙方签订了落款日期为2014年6月28日的《协议书》，主要内容为：一、甲方自愿将位于中山市********************卡及17幢75卡、76卡、77卡、78卡共5卡商铺之包括出租在内的全部自主经营权（包括但不限于承租权和转租权）完全归属乙方；二、协议期限为2014年7月1日起至2026年6月30日止，共144个月；三、乙方自愿接受甲方以上商铺在双方约定的协议期限内的自主经营权（包括但不限于承租权和转租权），并同意甲方在2014年6月28日之前共计向乙方借款总计共计240万元作为取得甲方商铺经营权（包括但不限于承租权和转租权）的合理代价。2015年3至7月，张良、张罡将17幢75卡、76卡、77卡、78卡商铺全部出售。截止2018年4月份，第三人收取53卡商铺缴纳租金316656元及押金12454元。张良、张罡作为甲方（抵押人、借款人）与陈明作为乙方（抵押权人、出借人）签订了落款日期为2015年2月11日的《借款抵押合同》，主要内容为：一、甲方因资金周转向乙方借款500万元；二、借款期限为两年（自2015年2月16日起至2017年2月15日止）；三、甲方同意以自有的位于中山市**********新中诚花园53卡的房地产作为抵押物；四、借款年利率为20%。双方均认可500万元的《借款抵押合同》并没有实际履行。同日，陈明作为抵押权人与张良、张罡作为抵押人签订了落款日期为2015年2月11日的《情况说明》，该说明第三项内容为“关于本次抵押权实际来源，系抵押人依据向第三方借款280万本金及其约定利息计算结果，接受第三方对本抵押权人的相关权益转让与保障转移，期间所涉及的任何经济风险以及法律责任均由抵押人承担，与本人无关。”双方于2015年2月12日就上述房产办理了借款抵押登记。2019年6月18日，陈明与叶**签订书面的《债权转让确认书》，约定是对于2015年2月11日的口头债权转让的书面确定，叶**将对于张良、张罡的280万元借款本金及利息，将债权转让给陈明。陈明在庭审中陈述称：2015年2月11日的口头债权转让协议，陈明与叶**之间开始没有签订书面的债权转让协议，为此，陈明与张良、张罡双方于2015年2月12日就新中诚花园53卡房产办理了借款抵押登记。2019年6月18日，陈明与叶**签订书面的《债权转让确认书》。因为张良、张罡至今不履行还款义务，陈明遂提起本案诉讼。张良、张罡则主张：并未收到过陈明支付的《借款抵押合同》的500万元。对叶**表述的代办费用共计236万多元不承认，与本案借贷没有关系。叶**收取的租金就是抵偿当初280万元借款的债务。我方总计己支付给叶**人民币390.378万元，不包括张罡借给叶**的111.5万元，减去叶**支付给张良的280万元借款，叶**实际欠张良总计人民币110.378万元，所以不存在张良欠款之说。张良、张罡提出“叶**也在张良的账上支取了生活费及周转资金共计800823.52元”。对此，叶**提出，其中31万多元是张良支付给叶**的办事费用及代垫费用（代缴税费、代付购房按揭款等），另外的490300元是张良支付的借款利息。张良、张罡提出“2015年7月14日叶**向张罡借款111.5万元”，对此，叶**提出，因为2015年5月20日，叶**与安庆市融资担保（集团）有限公司签订《协议书》，叶**代张良、江满玲代替偿还了50万元债务，另外在2015年7月14日叶**替张良支付53卡商铺按揭款72310元，叶**向卢晓双徽商银行账户转账27690元。张良、张罡提出“根据之前签订的债权转让为经营权协议，2014年8月至2018年4月剩余四卡商铺的租金总和人民币1645550元，债权转为经营权”，对此，叶**提出，实际是在2015年3至7月，张良、张罡已经将剩余四卡商铺全部出售，叶**不可能有租金收入。张良、张罡提出“2014年8月宝马车抵款人民币105万元”，对此，叶**提出，该宝马车新车价值才810900元，用了几年，实际是江满玲以30万元的价格过户给叶**，其中叶**代江满玲偿还了汽车按揭款235396元。张良、张罡提出“劳力士男士手表处置变现价值40万”，对此，叶**提出，实际上张良亲自参与了手表处置询价及委托处置的整个过程，叶**提交的书证及录音证据，证明手表实际处置价值12万元，用途是支付给叶**的为张良家庭代办事务的办事费用。一审法院院认为，一、关于主体问题。1、依据《中华人民共和国合同法》第七十九条之规定“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。”本案中，张良的企业资金周转困难，向叶**提出借款，借款均转入张良、江满玲及张良指定的汪某的账户，虽然上述280万元借款双方没有签订书面借款合同，但张良对此借款予以确认。陈明作为抵押权人与张良、张罡作为抵押人签订了落款日期为2015年2月11日的《情况说明》，并就上述53卡商铺房产办理了借款抵押登记。因此，叶**与张良、张罡构成民间借贷法律关系。《情况说明》中明确“系抵押人依据向第三方借款280万本金及其约定利息计算结果，接受第三方对本抵押权人的相关权益转让与保障转移”，虽然2015年2月11日陈明与叶**之间没有签订书面的债权转让协议，2019年6月18日，陈明与叶**签订书面的《债权转让确认书》，约定是对于2015年2月11日的口头债权转让的书面确定，叶**将对于张良、张罡的280万元借款本金及利息，将债权转让给陈明，没有违反合同约定及法律的规定，并通过诉讼通知张良，合法有效，陈明作为原告的诉讼主体适格。2、承担还款责任的主体问题。张良作为直接借款人，是承担还款责任的主体。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”案涉借款发生在张良、江满玲夫妻关系存续期间，借款均转入张良、江满玲的账户，张良、江满玲未提交证据证明本案具有司法解释规定的除外情形。因此，一审法院对陈明诉讼请求江满玲对于张良的上述债务承担连带清偿责任予以支持。至于张罡，其并没有向叶**借款，只是在2015年2月11日作为抵押人为张良的借款提供抵押担保，并就上述53卡商铺房产办理了借款抵押登记手续。因此，张罡是在抵押物的价值范围内承担担保还款责任。张罡的担保责任属于个人债务，因此，陈明诉请要求卢晓双与其丈夫张罡承担连带还款责任，不符合法律规定，一审法院不予支持。二、关于借款本金利息问题。虽然2019年6月18日，陈明与叶**签订书面的《债权转让确认书》，约定叶**将对于张良、张罡的280万元借款本金及利息，将债权转让给陈明。但是约定转让的债权数额仍然要在审查原来基础的法律关系及履行还款情况的基础上，以确定新的债权债务数额。1、关于本金。张良共计向叶**借款本金280万元，双方对此均予以认可。鉴于双方并没有签订借款本金280万元的书面借贷合同，借款没有利息约定。张良、张罡作为甲方（抵押人、借款人）与陈明作为乙方（抵押权人、出借人）签订了落款日期为2015年2月11日的《借款抵押合同》，虽然约定借款年利率为20%，但双方均认可500万元的《借款抵押合同》并没有实际履行，该利息约定不能适用于280万元的借款合同关系中。同时，叶**提出2013年5月28日至2014年5月8日先后收取张良支付的490300元的借款利息，从收款情况可以推断利息为月息3%，一审法院认为，叶**的收款情况多少不一，无法推定为是张良支付利息，张良亦予以否认是支付利息。因此，叶**提出的借款利息约定为月息3%的意见一审法院不予采纳。按照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条之规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息。因此，张良涉及借款关系的所有还款均为偿还借款本金。经审查，张良以下款项为偿还本案的借款：1、叶**提出的2013年5月28日至2014年5月8日先后收取张良支付的490300元借款利息，实际本案借款没有利息约定，属于偿还借款本金；2、张良作为甲方与叶**作为乙方签订了落款日期为2014年6月28日的《协议书》，主要内容为：“一、甲方自愿将位于中山市********************卡及17幢75卡、76卡、77卡、78卡共5卡商铺之包括出租在内的全部自主经营权（包括但不限于承租权和转租权）完全归属乙方；二、协议期限为2014年7月1日起至2026年6月30日止，共144个月；三、乙方自愿接受甲方以上商铺在双方约定的协议期限内的自主经营权（包括但不限于承租权和转租权），并同意甲方在2014年6月28日之前共计向乙方借款共计240万元作为取得甲方商铺经营权（包括但不限于承租权和转租权）的合理代价。”这是双方明确以商铺之自主经营权充抵债权的意思表示。截止2018年4月份，叶**收取了53卡商铺缴纳租金316656元及押金12454元，一审法院认定上述款项共计329110元属于张良偿还的借款本金。至于其他商铺，在2015年3至7月，张良、张罡已经将剩余四卡商铺全部出售，叶**不可能有商铺经营收入。综上，在扣减张良偿还给叶**的款项819410元后，张良尚应偿还陈明借款本金1980590元，一审法院予以支持。至于叶**将所谓280万元借款债权转让给陈明，实际应以本案判定的实际债权为准，陈明可另行与叶**协商解决交易对价问题。至于张良提到的“叶**也在张良的账上支取了生活费及周转资金”、“2015年7月14日叶**向张罡借款111.5万元”、“2014年8月宝马车抵款人民币105万元”、“劳力士男士手表处置变现价值40万”等经济关系问题，一审法院认为，张良、张罡与叶**之间关系密切，经济往来活动频繁，双方之间既有代办事务支付费用问题，也有叶**帮张良垫付税费、代付购房按揭款的问题，还有叶**帮张良偿还他人债务问题，还有买卖财物问题，张良提到的前述经济往来，法律关系属于服务关系、返还垫付款项关系、买卖关系等，均与本案的借贷关系无关，本案不做处理。张良可与叶**协商解决上述经济往来问题，协商未果，张良可另循法律途径解决。2、关于利息。双方对于借款没有签订借款合同，也没有约定还款期限，按照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条之规定“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息”。但在陈明提起诉讼后，张良应向陈明返还借款，张良没有返还，应当支付占用资金利息，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定“（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。因此，张良应向陈明支付占用资金利息（以剩余借款本金1980590元为基数，按照年利率6%，自原一审起诉之日2018年1月8日起计算至还清之日止）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：一、张良于判决生效之日起五日内清还给陈明借款本金人民币1980590元及支付占用资金利息（以借款本金1980590元为基数，按照年利率6%，自2018年1月8日起计算至还清之日止）；二、江满玲对于张良的上述债务承担连带清偿责任；三、张罡在抵押物（中山市********************卡）的价值范围内承担担保还款责任；四、驳回陈明的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45114元，由陈明承担27069元，张良、张罡、江满玲负担18045元；保全费5000元，由张良、张罡、江满玲负担。二审期间，张良当庭提交两组证据，证据1、中山市不动产登记资料查询结果；证据2、声明书；共同证明：中山市**********卡商铺于2015年2月11日办理抵押登记时已存在第一顺序抵押权人中山农村商业银行股份有限公司，且陈明也明确知晓登记在先的抵押权人。陈明、叶**对证据1、2的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。张罡、江满玲、卢晓双对证据1、2三性予以认可。陈明、张罡、江满玲、卢晓双、叶**二审均无新证据提交。对于双方争议的事实，本院认定如下：张良、张罡名下的中山市**********新中诚花园53卡商铺于2014年7月4日被中山农村商业银行股份有限公司抵押，被担保的主债权数额为163万元。该商铺于2015年2月12日被陈明抵押，被担保的主债权数额为500万元。另查明，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据陈明、张罡、张良、江满玲的上诉和答辩与被上诉人卢晓双、原审第三人叶**的答辩，本案的争议焦点：一、关于本案的借款及利息。陈明上诉提出一审判决对本案借款本金280万元扣除人民币819410元的判决明显错误，应予以纠正，其中490300元系叶**收取张良自2013年5月28日至2014年5月8日支付的借款利息。原判将490300元直接抵扣本金与2014年6月28日双方对债务确认中的借款总额240万元相矛盾。叶**收取53卡商铺从2014年8月至2018年4月期间的租金316656元是叶**代收租金服务行为的延续，不能冲抵本案本金，只能冲抵叶**与张良、张罡之间所有非借贷关系的经济往来，押金12454元是叶**在2013年10月10日转账给了张良。经查，本案借款来源于叶**和张良的280万元的借款，因双方没有签订借款合同，也没有对借款利息有书面约定，张良否认有利息约定，而从叶**提交的2013年5月28日至2014年5月8日先后收到张良支付的490300元的流水，收款情况多少不一，无法印证叶**所主张的口头约定月息3%并按此履行。至于张良与叶**于2014年6月28日签订的《协议书》是双方以商铺的自主经营权冲抵债权的约定，并不是双方对于借款具体金额及有关经济往来经过对账确认的数额，陈明以此作为有利息约定的主张不能成立。关于陈明上诉所提叶**收取53卡商铺从2014年8月至2018年4月期间的租金316656元，不应在本案中予以扣减。经查，叶**对于其所收取上述租金数额予以确认，张良和张罡在一审答辩时主张予以抵扣本案借款，一审法院予以抵扣并无不当。陈明上诉主张押金12454元是叶**在2013年10月10日转账给了张良，经查，叶**提交的银行转账凭证证实其于2013年10月10日转账给张良17100元，转账内容为53卡的押金和租金，17100元扣除押金12454元为4646元，根据《商铺租赁合同》53卡商铺2013年10月1至2014年3月31日的每月租金为6227元，叶**转账标注的内容与实际押金租金不相符，本院对此不予采纳。对于该笔款项双方可另循法律途径解决。陈明的关于本案借款本金及利息的上诉没有事实和法律依据，本院不予支持。张罡、张良、江满玲上诉主张张良、江满玲出借给叶**2819933.52元。张良出借给叶**资金大于叶**出借给张良的资金。其中为叶**支付生活费及周转资金800823.52元，一审只扣减了490300元，剩余款项310523.52元，其中三笔款共计33500元系张良支付给叶**代垫的办事费用，余下277023.52元均不是叶**代垫的办事费，应予扣减；还有叶**承租的75卡、76卡、77卡、78卡(承租权)按该四卡商铺租金参考市场价为24万元应当冲抵借款，宝马X5小汽车以105万元、劳力士限量版男士手表以40万元抵扣本案借款。经查，本案中陈明就叶**转让的280万元债权提起诉讼，张良抗辩其支付给叶**的款项已超过本案的280万元，一审对有证据证明实际发生且叶**确认收到的款项进行了扣减，对于没有证据证实叶**已经实际收到，或与本案借贷法律无关，没有进行审理并告知张良另循法律途径解决并无不当。张罡、张良、江满玲提出277023.52元均不是叶**代垫的办事费，应予扣减。经查，一审中，叶**提出这些款项为代办代垫的办事费，且提供了一些商铺凭证或票据，该代办事支付费用等行为与本案民间借贷不属于同一法律关系，一审为充分保证当事人的诉权告知当事人另行主张，并无不当。张罡、张良、江满玲上诉提出叶**承租的75卡、76卡、77卡、78卡(承租权)的租金抵扣此种情形，现张罡、张良、江满玲没有证据证实叶**已经收到了租金24万元，一审不予抵扣并无不当。张良提出宝马X5小汽车以105万元、劳力士限量版男士手表以40万元抵扣本案借款，叶**不认可该价格，且张良没有提交证据证明双方以该价格成交，故一审法院对此不予审理并抵扣，并无不当。双方可协商解决，协商未果，可另循法律途径解决。综上，张罡、张良、江满玲的该上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决借款本金280万元扣减张良偿还给叶**的款项819410元后，张良尚应偿还陈明借款本金1980590元，并无不当，本院予以维持。二、本案的280万元的担保物权是否生效，即张罡是否应在在抵押物(中山市********************卡)的价值范围内承担担保还款责任。张罡上诉主张他只是在2015年2月11日作为抵押人为张良向陈明借款500万元提供了抵押担保，并就上述53卡商铺房产办理了借款抵押登记手续，但陈明并没有履行出借义务，他无需对本案的借款280万元承担担保还款责任。陈明陈述抵押担保500万元就是280万及其两年的利息加上2014年8月份到2015年2月11日的利息所形成的，且双方签署了《情况说明》。经查，张良、张罡作为甲方与陈明作为乙方在2015年2月11日签订了《借款抵押合同》，约定甲方向乙方借款500万元，借款期限为两年（自2015年2月16日起至2017年2月15日止），借款年利率为20%。甲方以自有的位于中山市*************花园53卡的房地产作为抵押物。双方于2015年2月12日就上述房产办理了借款500万元抵押登记。《情况说明》第三项内容为“关于本次抵押权实际来源，系抵押人依据向第三方借款280万本金及其约定利息计算结果，接受第三方对本抵押权人的相关权益转让与保障转移，期间所涉及的任何经济风险以及法律责任均由抵押人承担，与本人无关。”该《情况说明》中约定的第三方借款280万本金及其约定利息如何计算得出500万元，即使按照280万元20%的两年利息也不是500万元，且该附件没有中山市自然资源局备案。故陈明以《情况说明》主张张罡对本案的280万元在抵押物(中山市********************卡)的价值范围内承担担保还款责任，与《借款抵押合同》约定不符，不能成立。本院认为，本案的抵押权是设定在陈明与张良、张罡的500万元的借款的主债权之上，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，此时双方之间的借款合同已成立未生效。因抵押合同具有从属性，在主合同的借款关系未发生法律效力的情况下，即陈明与张良、张罡在中山市********************卡设定的担保债权500万元的抵押权亦未生效，张罡不应在在抵押物(中山市********************卡)的价值范围内对本案的借款承担担保还款责任。张罡的该上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。一审对此判决有误，本院予以纠正。三、张罡、卢晓双是否应对本案债务是否承担连带清偿责任。陈明上诉张罡、卢晓双应对本案借款承担连带清偿责任。本案的280万元借款是发生在张良和叶**之间，陈明因受让取得该债权，张罡和卢晓双并不是本案的债务人，张罡只对其拥有二分之一的产权的位于中山市**********新中诚花园53卡的房地产为500万元债权提供担保，正如本判决第二点所论述的，该抵押权成立但未生效。陈明上诉请求张罡、卢晓双对本案承担连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，陈明的上诉没有事实和法律依据，本院不予支持。张罡、张良、江满玲的部分上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决部分有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初16572号民事判决的第一项、第二项、第四项；二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初16572号民事判决第三项；三、驳回陈明的上诉请求；四、驳回张良、张罡、江满玲的其他上诉请求。一审案件受理费人民币45114元，由陈明承担27069元，张良、江满玲负担18045元；保全费人民币5000元，由张良、江满玲负担。二审案件受理费人民币37300元（其中陈明已预交12265元，张良、张罡、江满玲已预交25035元），由陈明负担20610元，张良、江满玲负担16690元。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  孙 志审判员  马 艳二〇二〇年十一月二十七日书记员  黄晓旋