北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终12507号上诉人（原审原告）：王丹，女，1986年11月1日出生，满族，住河北省承德市围场满族蒙古族自治县。委托诉讼代理人：陈亚楠，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪子元，北京市盈科律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京博慕国际文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区工人体育场东路****1201。法定代表人：李霞，董事长。委托诉讼代理人：王君，北京德和衡律师事务所律师。上诉人王丹因与被上诉人北京博慕国际文化传媒有限公司（以下简称博慕公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初30520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。王丹上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，判决王丹无需支付100万元违约金；2.一审。二审诉讼费、鉴定费由博慕公司承担。事实与理由：一、双方之间并非劳动关系，且不应适用竞业限制条款。1.劳动合同在履行过程中已经发生了变更，双方之间的法律关系已经由劳动关系变更为经纪合约关系，故双方不再适用竞业限制条款。双方于2016年4月25日签订劳动合同，合同期限为一年，自2016年4月25日至2017年4月25日。但在实际履行过程中，已由劳动关系调整为经纪合约关系。在劳动合同履行期限内，博慕公司考虑到王丹拥有的良好条件及具备网络红人发展的重要潜质，双方决定不再履行劳动合同项下的权利与义务，而转为平等合作的网络红人与经纪公司之间的关系。在此基础上，双方于2016年9月13日签订《网络红人经纪合约》，故本诉讼中的《劳动合同》在双方签订《网络红人经纪合约》时已经实际解除。基于双方实际为经纪合约关系，在经纪合约的法律关系下，双方不应适用竞业限制条款和保密条款。2.即便双方系劳动合同关系，但王丹所处岗位并不适用竞业限制条款。根据《劳动合同法》第二十四条之规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。王丹与博慕公司存在劳动合同关系期间，一直处于行政岗位，并不属于博慕公司的高管和高级技术人员，实际王丹也不可能掌握公司商业机密，不应当属于签订竞业限制条款的人员。博慕公司滥用竞业限制条款，肆意扩大竞业限制的适用人员，无疑系对劳动者合法权益的侵害，不应当支持其竞业限制违约金。3.即便《保密，竞业禁止及知识产权保护协议》系真实的，但当双方已经变更为经纪合约关系时，双方并未针对竞业限制达成一致意见，不应当直接适用已经解除的《保密，竞业禁止及知识产权保护协议》。退一步讲，即便《保密，竞业禁止及知识产权保护协议》系真实的，但该协议是《劳动合同》的附件，当双方终止履行《劳动合同书》时，该附属协议已经终止履行。自王丹离开博慕公司时，双方系经纪合约关系，且在此种法律关系下，双方并未针对竞业限制达成一致意见。当双方并未达成新的竞业限制条款时，不应当直接适用原《保密，竞业禁止及知识产权保护协议》中100万元的违约金条款。二、博慕公司恶意提起诉讼，属于严重司法不诚信行为，依法应当予以处罚。1.博慕公司明知双方解约时系经纪合约关系，仍恶意提起劳动争议仲裁，系恶意诉讼，严重浪费司法资源，依法应当予以处罚。2.即便双方系劳动合同关系且存在竞业限制协议，但博慕公司未及时支付竞业限制补偿款，王丹有权不履行竞业限制条款。即便双方系劳动合同关系，但王丹自2017年6月13日提出离职并于当日办理完毕交接。另一方面，博慕公司仅向王丹发放了6月1日-6月13日的费用，足以看出双方均一致认可双方自6月13日解除劳动关系。博慕公司在2017年10月30日向王丹转款15300元，并单方备注“2017年8、9、10月三个月竞业禁止补偿金”，实际已经违背了竞业限制协议，且支付周期超过三个月，王丹有权申请解除竞业限制协议。另一方面，为保障劳动者的合法权益，当博慕公司未支付竞业限制补偿款时，王丹有权不履行竞业限制条款。3.通过博慕公司支付竞业限制补偿款和提起仲裁的时间来看，博慕公司系恶意诉讼，依法不应当支持其请求。王丹自2017年6月13日申请离职后，博慕公司并未支付此2017.6.13至2017.7.31期间工资或基于劳动关系存续的北京市最低工资，另博慕公司在2017年6月份即停缴王丹社会保险（6月份未缴），却主张劳动关系存续至2017.7.31，其行为与主张明显不一致。王丹于2017年8月应朋友请求帮忙出席活动，博慕公司已经对此知情，但却在王丹离职四个多月后支付竞业限制补偿款。在博慕公司于2017.10.30支付补偿金后，2017.11.8即提起劳动仲裁，向王丹索赔上百万元违约金。从时间上可看出，博慕公司支付三个月补偿金的目的明显不是基于协议要求王丹履行竞业限制条款，而是为了恶意索赔才支付的。基于博慕公司的恶意诉讼的主观因素，不应当支持其请求，且应当给予其相应处罚。三、博慕公司没有提供充分证据证明王丹违反竞业限制条款，要求王丹承担违约责任系事实不清。博慕公司提供的微博截图系“大胃mini”微博号，该微博号主体并非王丹，该微博号的出镜网红也并非王丹。王丹仅系出镜网红的朋友，王丹应朋友请求偶尔协助其拍摄视频，不应当认为王丹违反竞业限制条款。四、退一步讲，即便双方存在竞业禁止协议，但100万元的违约金数额过高，法院应当予以调整。1.双方在离职时系经纪合约关系，依法不应当存在竞业限制条款。即便法院认定双方系劳动合同关系，但王丹并未给博慕公司造成任何损失，就判定王丹支付100万元违约金，该违约金数额过高，法院依法应当予以调整。2.博慕公司出于索赔高额违约金的目的，在仅支付15300元补偿款的情况下即索赔100万元，该数额畸高且显失公平，依法应当予以调整。五、因时间较为久远，王丹并不记得曾签署过竞业禁止协议，故申请笔迹鉴定。但在鉴定过程中鉴定程序违法、检材及样本不够客观，希望二审法院重新鉴定并要求鉴定人员出庭作证。1.原审鉴定程序违法。原审法院在诉讼过程中并未询问当事人是否申请鉴定人员回避，也未询问当事人是否针对检材发表意见，侵害了王丹的合法权益。2.鉴定报告中的检材与样本1、2均系博慕公司提供，没有为鉴定提供真实、客观的鉴定材料，也不能体现上述三份签字均系王丹签署。3.检材与样本3的笔迹特征并不相同，在没有充分的样本的情况下即认定系同一人书写，事实不清。鉴定意见未充分分析鉴定情况，且根据鉴定意见第四部分第三点可知，检材笔迹与样本1、2签名特征相符，反之可知检材笔记与样本3的笔记特征并不相符，在此情形下，鉴定机构应采集客观的签名证据以此证明检材是否系王丹真实签字。4.综上，在鉴定未充分采集样本信息的情况下，应当重新鉴定，并安排鉴定人员出庭接受王丹的询问。综上，王丹认为，一审法院未查清双方法律关系，认定基本事实不清，适用法律错误，且判决显失公平，请求二审法院依法改判，支持王丹的上诉请求。博慕公司答辩称，同意一审判决，不同意王丹的上诉请求和理由。王丹与公司之间存在劳动关系，签订了劳动合同并领取工资。王丹在劳动过程中作为网红出境吃播节目，公司为了保障节目的专属性，与王丹签订网红合同，但并不与劳动合同冲突。竞业限制协议系双方真实意思表示且内容不违反法律规定，王丹也没有提出过解除，对王丹当然有约束力。王丹离职后参加其他公司的类似节目，给公司造成巨额经济损失。一审鉴定是法院向当事人充分释明，且检材由当事人当庭亲笔书写。王丹向一审法院提出诉讼请求：1.不支付违约金100万元；2.不需继续履行竞业禁止约定。一审法院经审理认定事实如下：1.就离职问题，王丹主张双方劳动合同于2017年4月25日终止，但是一直在博慕公司上班，2017年6月13日跟博慕公司法定代表人李霞说不准备在公司干了。王丹据此提交了其与博慕公司法定代表人李霞的谈话录音，显示：“2017年6月13日，王丹：我想辞职，李霞：为啥？王丹：那个，我家里，我爸让我回家，我们家弄了一个项目，我爸让我回家”。博慕公司对录音的真实性认可，主张2017年7月31日双方劳动关系解除，王丹于2017年6月30日自己不来上班了。2.就竞业限制问题，博慕公司主张王丹违反竞业限制义务，应支付相应的违约金。博慕公司提交了：王丹签字的《保密，竞业禁止及知识产权保护协议》约定：“甲方：博慕公司，乙方：王丹3.1除公司与员工另有书面约定外，在受雇于公司期间以及员工与公司的劳动关系结束后的两(2)年内，在中国法律允许的最大范围内，员工不得直接地或间接地设立、经营、参与任何与公司或任何关联公司直接或间接竞争的实体，不得直接或间接地为该等实体或个人工作、提供财务支持、担保或任何建议，亦不得直接地或间接地从事任何与公司或其任何关联公司业务相类似的活动；3.2鉴于员工在劳动关系结束后对公司负有不竞争义务，在员工与公司的劳动关系终止或解除之后，在签署3.1条约定的竞业禁止期限内，公司应按月向员工支付补偿金，每月的补偿金数额为员工与公司的劳动关系因劳动合同终止或解除等原因结束前该员工月收入的30%。…如果乙方违反本协议竞业禁止规定的，除甲方或其关联公司根据其与乙方签署的其它文件中规定的或法律赋予的救济外，应当向甲方支付违约金，数额为人民币100万元／甲方应向其支付的每月竞业限制补偿费的／倍”。王丹对《保密，竞业禁止及知识产权保护协议》其签字的真实性不予认可，申请对其签名的真实性鉴定。经我院随机摇号确定本案的鉴定机构为北京盛唐司法鉴定所。北京盛唐司法鉴定所于2019年10月25日出具司法鉴定意见书，内容为：“检材上两处“王丹”签名字迹与样本上的王丹签名字迹是同一人书写”。王丹缴纳鉴定费6600元。为证明王丹存在违反竞业限制行为，博慕公司提交了：《网络红人经纪合约》，内容为：“甲方：博慕公司，乙方：王丹，甲乙双方经友好协商，同意进行独家排他性的经纪管理合作，乙方委托甲方担任其独家的经纪管理人。甲方接受乙方的委托，根据本台约的约定担任乙方的独家的全球经纪管理人”。王丹对证据的真实性认可，证明目的不予认可。博慕公司还提交了：公证书、“大胃王甄能吃”微信公众号信息截图、支出凭单、中国建设银行客户回单、光盘以证明博慕公司注册“宇宙第一吃播”，后改名为“大胃王甄能吃”，王丹负责运营“宇宙第一吃播”“大胃王甄能吃”，博慕公司支付王丹2017年8月、9月、10月三个月的竞业限制补偿金。王丹认可其负责运营“宇宙第一吃播”“大胃王甄能吃”，收到博慕公司支付的该笔款项。博慕公司还提交了：公证书、东方头条新闻2017年8月21日网页截图、大胃mini的微博网页截图、光盘以证明王丹从博慕公司离职后参加北京绘亿影视文化发展有限公司全新推出的新媒体业务线“大胃王mini”项目。王丹认可证据的真实性，认可其参加了该项活动，称只是朋友叫去帮忙。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。本案中，王丹与博慕公司之间劳动关系已解除，博慕公司提交与王丹签订的《保密，竞业禁止及知识产权保护协议》经北京盛唐司法鉴定所鉴定为王丹本人所签。博慕公司提交的相关证明显示王丹确实参与了北京绘亿影视文化发展有限公司全新推出的新媒体业务线“大胃王mini”项目。王丹在博慕公司负责运营“宇宙第一吃播”“大胃王甄能吃”，两个项目都是吃播类节目，内容相近。王丹虽主张系帮朋友忙，但未提交相应的证据证明，一审法院不予采信。王丹违反了与博慕公司签订的《保密，竞业禁止及知识产权保护协议》相关约定，应按照该份协议约定支付博慕公司违约金。《保密，竞业禁止及知识产权保护协议》约定限制从业的期限为劳动关系结束后的二年，王丹从博慕公司离职已满二年，王丹无需继续履行《保密，竞业禁止及知识产权保护协议》的竞业禁止约定。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、王丹于判决生效后七日内支付北京博慕国际文化传媒有限公司违反竞业限制义务违约金1000000元；二、王丹无需继续履行与北京博慕国际文化传媒有限公司签订的《保密，竞业禁止及知识产权保护协议》；三、驳回王丹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，王丹向本院提交了王丹2017年6月和7月社会保险缴纳记录截图，证明王丹已经于2017年6月离开了博慕公司，博慕公司主张2017年7月解除劳动关系是错误的。博慕公司发表质证意见称，真实性无法确认，该证据与本案争议的内容没有关联性。本院依法补充查明如下事实：北京盛唐司法鉴定所出具的司法鉴定意见书载明，样本1.日期为2016年4月25日的《劳动合同书》1份、样本2.日期为2016年9月13日的《网络红人经纪合约》1份、样本3.实验样本1份。一审庭审中，王丹对日期为2016年4月25日的《劳动合同书》、日期为2016年9月13日的《网络红人经纪合约》的真实性予以认可。双方均同意将上述两份文件作为鉴定的样本。二审中，王丹称其无证据证明鉴定人员与本案有利害关系。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案，博慕公司在一审中提交了其与王丹签订的《保密，竞业禁止及知识产权保护协议》，经北京盛唐司法鉴定所鉴定，该份《保密，竞业禁止及知识产权保护协议》为王丹本人所签。王丹上诉主张鉴定程序违法，但是其并未提交证据证明本案的鉴定人员具有法定的应予回避的情形，其在一审中对样本1、2的真实性予以认可且同意将该两份文件作为样本，现其在二审中主张样本存在问题，缺乏依据，故本院对其该项上诉主张不予采信。王丹上诉主张双方系经纪合约关系，并非劳动关系，本案不应按照劳动争议处理。对此本院认为，双方签订有劳动合同，虽然此后双方签订了《网络红人经纪合约》，但并未约定解除双方之间的劳动合同关系，且在签订《网络红人经纪合约》后，博慕公司仍持续为王丹缴纳社会保险，王丹认为双方签订《网络红人经纪合约》后双方即不存在劳动合同关系，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第一款规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地、地域限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。王丹上诉主张王丹与博慕公司存在劳动合同关系期间，一直处于行政岗位，并不属于博慕公司的高管和高级技术人员，王丹也不可能掌握公司商业机密，不应当属于签订竞业限制条款的人员。博慕公司则主张王丹当时主管博慕公司的行政事务，直接参与涉案直播项目的研发、制作、发布，也出镜担任主播，其对该项目的投入、发布、与相关媒体平台合作等核心内容均全部了解和掌握，故应属“其他负有保密义务的人员”。对此本院认为，考虑到互联网直播类节目的特点，新颖性是该类节目的核心竞争力之一，关系到博慕公司的收益，而王丹作为行政人员能接触到涉案项目的相关商业秘密，且双方亦自愿签订了《保密，竞业禁止及知识产权保护协议》，故本院认为王丹属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第一款规定的“其他负有保密义务的人员”，博慕公司与王丹签订《保密，竞业禁止及知识产权保护协议》并不违反法律规定，应属合法有效。王丹上诉主张双方自2017年6月13日解除劳动关系，博慕公司于2017年10月30日向王丹转账15300元，支付周期超过三个月，已经违背了竞业限制协议，王丹有权申请解除竞业限制协议。对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。本案中，王丹并未向博慕公司提出解除竞业限制协议，且根据博慕公司提交的公证书和网页截图，王丹至迟已于2017年8月开始参与“大胃王mini”项目，故对王丹的该项主张本院不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。博慕公司提交的相关证明显示王丹作为北京绘亿影视文化发展有限公司的CEO参与了北京绘亿影视文化发展有限公司全新推出的新媒体业务线“大胃王mini”项目。王丹虽主张系帮朋友忙，但未提交相应的证据证明，本院不予采信。王丹在博慕公司负责运营“宇宙第一吃播”“大胃王甄能吃”，两个项目都是吃播类节目，内容相近，由此可以认定王丹的行为违反了双方签订的《保密，竞业禁止及知识产权保护协议》的相关约定，其应按照该份协议约定支付博慕公司违约金。王丹上诉主张100万元的违约金数额过高，法院应当予以调整。博慕公司则主张双方劳动关系存续期间，王丹一人工资就达20余万元，而其为涉案节目的制作组建了30人左右的团队，人员工资及其他运营等费用投入支出是巨大的，王丹的违约行为对其的收益造成了重大影响，给其造成了重大的损失。对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。根据该条规定，若当事人主张减少违约金，应当承担约定的违约金过分高于损失的证明责任。本案中，王丹并未就双方约定的违约金数额过分高于其违约行为给博慕公司造成的损失提交充分有效的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，本院对其该项主张不予采信。综上所述，王丹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王丹负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  金妍熙审 判 员  龚勇超二〇二〇年十一月三十日法官助理  郭妍子书 记 员  刘 鸽书 记 员  刘 畅