广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终7990号上诉人（原审原告）：魏晓珍，女，汉族，1980年1月10日出生，身份证住址广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：王平辉，广东众诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓佳，广东众诚律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：深圳金嘉利珠宝股份有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区田贝四路**（万山珠宝园）2#综合楼六层东北向，统一社会信用代码9144030077716803XF。法定代表人：吴亮亮，总经理。委托诉讼代理人：张付忠，广东星辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：林可梅，广东星辰律师事务所律师。上诉人魏晓珍因与上诉人深圳金嘉利珠宝股份有限公司（以下简称金嘉利公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省深圳市罗湖区人民法院(2019)粤0303民初35797号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人魏晓珍上诉请求：1、金嘉利公司支付魏晓珍2019年7月1日至8月10日的工资及提成人民币6300元；2、金嘉利公司支付魏晓珍2017年8月至2019年7月的加班工资人民币49680元；3、金嘉利公司支付魏晓珍2012年至2019年未休带薪年休假工资人民币62100元；4、金嘉利公司支付魏晓珍解除劳动合同经济补偿金人民币178897元；5、金嘉利公司支付魏晓珍律师费人民币5000元；6、金嘉利公司支付魏晓珍2019年度年终奖5193元；7、金嘉利公司承担一审、二审的全部诉讼费用。有关上诉理由详见上诉状。上诉人金嘉利公司未作答辩。上诉人金嘉利公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一审诉讼费、二审上诉费由魏晓珍承担。有关上诉理由详见上诉状。上诉人魏晓珍答辩称：一、一审法院在工资标准认定方面已查明基本事实，适用法律准确无误，不存在错误。二、一审法院认定金嘉利公司支付魏晓珍加班工资及未休年休假工资具有事实及法律依据，但计算存在错误。三、金嘉利公司违法解除与魏晓珍的劳动关系，应按照魏晓珍离职前12个月平均工资标准计算经济赔偿金。有关答辩理由详见答辩状。魏晓珍一审诉讼请求：1、判决金嘉利公司支付拖欠2019年7月1日至8月10日的工资及提成6300元、2019年6月提成1500元，总计7800元；2、判决金嘉利公司支付拖欠魏晓珍2017年8月至2019年7月的加班工资合计人民币49680元(平均每月少付加班费2070元);3、判决金嘉利公司支付应休未休年假工资报酬62100元(日工资460元×45天×300%);4、判决金嘉利公司支付违法解除劳动合同经济补偿金人民币178897元(离职前12个月平均工资=每月正常工资10000+每月少付加班费2070+年终奖8500÷12=12778.33元）;5、判决金嘉利公司额外支付2018年8月27日至2018年11月7日未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额29815元(每月平均工资12778×2+12778÷3);6、判决金嘉利公司支付2019年度年终奖5193元(8500÷365×213);7、判决金嘉利公司承担魏晓珍律师费5000元。原审判决：一、金嘉利公司应当自判决生效之日起十日内支付魏晓珍2019年7月1日至8月10日的工资及提成人民币3000元、2019年6月提成人民币1500元；二、金嘉利公司应当自判决生效之日起十日内支付魏晓珍2017年8月至2019年7月的加班工资人民币21103元；三、金嘉利公司应当自判决生效之日起十日内支付魏晓珍2012年至2019年未休带薪年休假工资人民币4469元；四、金嘉利公司应当自判决生效之日起十日内支付魏晓珍解除劳动合同经济补偿金人民币31092.6元；五、金嘉利公司应当自判决生效之日起十日内支付魏晓珍律师费926元；六、驳回魏晓珍的其他诉讼请求。如果金嘉利公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由金嘉利公司负担。二审期间，魏晓珍提交以下证据：1、人力资源和社会保障部办公厅关于《企业职工代行年休假实施办法》有关问题的复函，拟证明员工工作年限可根据社会保险缴纳时间为依据；2、魏晓珍2001年参加工作的证据材料，拟证明魏晓珍于2001年入职深圳市立和君安珠宝有限公司，累计工作年限已满10年；3、周晓艳中国建设银行工资流水记录，拟证明同为大区经理的周晓艳在接受公司安排成为区域经理后，无法获得原定的提成工资，每月工资直接减少约3000元；4、魏晓珍中国建设银行流水记录，拟证明魏晓珍2017年-2019年均收到郑某贞代公司发放的年终奖，金额均为8500元；5、郑某贞中国建设银行流水记录，拟证明除魏晓珍以外，公司其他员工均按其基本工资在每年年底由公司员工郑某贞发放年终奖。金嘉利公司的质证意见是：对证据1真实性认可，但社保明细显示魏晓珍在2011年8月-2012年8月缴费单位是“布吉社保站个人缴费窗口”，故其在2012年9月之前不符合连续工作满十年的情形。对于证据2真实性、合法性、关联性均不予确认，该份证据最早落款日期为2006年10月8日，无法证明魏晓珍已于2001年参加工作，且社保明细显示工作的公司与该份证据显示的相关信息不对应，金嘉利公司代理人有合理理由怀疑相关证据为后期为了诉讼而伪造。对证据3真实性、关联性不予确认，周晓艳非本案当事人，与本案无关。对证据4、证据5真实性、合法性、关联性均不予确认，没有银行盖章。本院二审认定，原审判决认定的事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，魏晓珍主张每月工资标准为8500元，另按工作业绩的1.5‰发放提成。金嘉利公司主张的工资表无魏晓珍签名确认，故不予采纳。根据郑某贞、李某磊、吴某兰的银行流水，及魏晓珍提供的工资条、银行流水相互佐证，已形成基本完整的证据链条，可认定魏晓珍主张的工资标准为每月8500元和提成工资。但对于提成工资，根据银行流水及魏晓珍提供的2018年1月至2019年7月提成明细表核算，其平均提成为991元。故本院对一审法院认定魏晓珍提成工资1500元/月予以纠正。关于魏晓珍第一项诉讼请求。魏晓珍主张2019年7月1日至8月10日的工资及提成6300元，2019年6月提成1500元。根据魏晓珍自行提交的提成明细表，其2019年6月提成为1032元、2019年7月提成为992元，且没有提供证据证明2019年8月的销售数额和提成数额。故本院支持2019年6月提成1032元、2019年7月提成992元。一审庭审，魏晓珍自认7月金嘉利公司少支付工资3000元，对8月没有额外工资主张。再根据魏晓珍自行提交的2019年7月工资条，金嘉利公司仅拖欠7月工资1000元。故本院确认金嘉利公司支付魏晓珍2019年7月1日至8月10日工资及提成1992元，2019年6月提成1032元。关于魏晓珍第二项诉讼请求。双方确认金嘉利公司采取大小周工作制，金嘉利公司虽主张已支付魏晓珍2017年8月1日至2019年7月加班工资，但其提交工资表没有魏晓珍签名确认，亦未能提交其他有效证据予以佐证，该主张依据不足，本院不予支持。魏晓珍主张以每月工资和提成的总数为加班工资计算基数，缺乏法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，魏晓珍加班工资为8500÷21.75×54×200%=42206元。根据魏晓珍提供的2019年3月、2019年7月工资条，显示该两个月金嘉利公司支付了“公休加班”400元，由于工资支付情况属用人单位举证责任，故本院仅采信该两个月金嘉利公司支付了加班工资，故金嘉利公司应支付魏晓珍的加班工资为41406元（42206-400×2）。关于魏晓珍第三项诉讼请求。根据魏晓珍提供的深圳市社会保险历年参保缴费明细表等证据可以证实其在2012年8月26日入职金嘉利公司时已累计工作满十年，故其在职期间每年可享有带薪年休假10天，但入职第一年和最后一年应按照工作时间予以折算。金嘉利公司主张2018年1月1日前关于未休年休假工资的诉讼请求已超过诉讼时效，但其在仲裁期间未提出时效抗辩，现在诉讼期间提出，本院不予采纳。魏晓珍主张少休年休假45天，经核算，未超过法定标准，本院予以采纳。故金嘉利公司应支付魏晓珍的未休带薪年休假工资为52759元（8500÷21.75×45×300%）。关于魏晓珍第四项诉讼请求。金嘉利公司以公司经营原因不再设大区经理岗位为由与魏晓珍协商调整工作岗位，并提出双方签订的劳动合同其他内容不变，魏晓珍收到通知后直接表示不接受通知内容，原审法院认定双方经协商未能达成一致意见而解除劳动合同，符合法律规定，本院予以确认。金嘉利公司应支付魏晓珍解除劳动合同经济补偿金78750元〔（8500+991+42206/24）×7〕，扣除已支付的38907.4元，金嘉利公司还需支付39842.6元。魏晓珍主张金嘉利公司违法解除劳动合同，但未能提交证据证明其曾对工资减少等问题提出异议并与金嘉利公司进行协商，该主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于魏晓珍第五项诉讼请求。魏晓珍以其是倒签的无固定期限劳动合同，故要求用人单位支付未签订劳动合同的二倍工资差额。但因其倒签是其真实意思表示，应视为认可，故其要求未签劳动合同二倍工资差额，没有依据，本院不予支持。关于魏晓珍第六项诉讼请求。魏晓珍主张，金嘉利公司于2017年1月21日、2018年2月8日、2019年1月29日通过财务“郑某贞”银行账户发放年终奖8500元，故要求按照任职时间发放2019年年终奖5193元。金嘉利公司主张不存在发放年终奖的约定或者事实。本院认为，魏晓珍未提供证据证明金嘉利公司有制度规定或者双方约定发放2019年年终奖，故本院对该项请求不予支持。关于魏晓珍第七项诉讼请求。根据前述认定，金嘉利公司应支付魏晓珍律师费2055元（3024+41406+52759+39842.6）÷333458×5000。综上，上诉人魏晓珍的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。上诉人金嘉利公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实部分不清清楚，本院予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院(2019)粤0303民初35797号民事判决第六项；二、变更广东省深圳市罗湖区人民法院(2019)粤0303民初35797号民事判决第一项为：上诉人深圳金嘉利珠宝股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人魏晓珍2019年7月1日至8月10日的工资及提成人民币1992元、2019年6月提成人民币1032元；三、变更广东省深圳市罗湖区人民法院(2019)粤0303民初35797号民事判决第二项为：上诉人深圳金嘉利珠宝股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人魏晓珍2017年8月至2019年7月的加班工资人民币41406元；四、变更广东省深圳市罗湖区人民法院(2019)粤0303民初35797号民事判决第三项为：上诉人深圳金嘉利珠宝股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人魏晓珍2012年至2019年未休带薪年休假工资人民币52759元；五、变更广东省深圳市罗湖区人民法院(2019)粤0303民初35797号民事判决第四项为：上诉人深圳金嘉利珠宝股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人魏晓珍解除劳动合同经济补偿金人民币39842.6元；六、变更广东省深圳市罗湖区人民法院(2019)粤0303民初35797号民事判决第五项为：上诉人深圳金嘉利珠宝股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人魏晓珍律师费2055元；七、驳回上诉人魏晓珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由上诉人深圳金嘉利珠宝股份有限公司负担。二审案件受理费10元，上诉人深圳金嘉利珠宝股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何    溯审判员 孔  卫  新审判员 邓    婧二〇二〇年十一月二十四日书记员 郑晨 （ 兼）书记员 房依蒙（兼）