广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2416号 上诉人（原审原告）：陈家增，男，1966年6月13日出生，汉族，户籍地：广西陆川县。 委托诉讼代理人：李诚，广西齐兴律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地：广西柳州市北雀路**，统一社会信用代码914520027298084XF。 法定代表人：欧志永，该公司董事长。 委托诉讼代理人：莫慧斌，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：刘源，广西广来律师事务所律师。 上诉人陈家增因与被上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2019）桂0302民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈家增及其委托诉讼代理人李诚，被上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人莫慧斌、刘源到庭参加诉讼。本案经批准延长三个月审限，现已审理终结。 上诉人陈家增的上诉请求：1、撤销桂林市秀峰区人民法院作出的(2019)桂0302民初11号民事判决；2、判决被上诉人给付上诉人工程欠款8562024.79元，并给付上诉人的欠款利息（自2014年4月1日起按同期人民银行贷款利率计付至生效判决书确定的欠款给付之日止；3、判决被告承担本案的一切诉讼费及鉴定费。事实与理由：一、一审法院适用法律严重错误。桂林市秀峰区人民法院于2017年6月14日作出生效的（2014）秀民初字285号判决书认定，上诉人为自然人，不具有施工企业资质，因此双方签订的《建设工程土建劳务分包合同》并不是单纯的劳务分包协议，而是一份无效的建设工程施工合同，该院认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应当支持。”本案中上诉人虽然未完成全部工程施工，但双方确认上诉人完成了部分工程，被上诉人理应向上诉人支付其完成工程的相应工程款。2016年12月16日，上诉人施工的工程经五方验收合格，按照上述判决书的精神，被上诉人应当向上诉人支付完成土建部分的工程款而非劳务费。由于《建设工程土建劳务分包合同》只约定劳务单价，没有约定建设工程单价，根据《合同法》62条规定，合同价款不明，依法应当执行政府定价或者指导价的，按规定履行。所以上诉人应当按照工程款的计算获得直接费、间接费、利润及税金，即按广西立信公司的鉴定报告数额取得22984819.47元的工程款。原审法院按照双方签订的《建设工程土建劳务分包合同》约定单价判决支付的是劳务费，并非工程款，取消间接费、利润及税金，对上诉人是不合理、不公平的。二、原审法院认定事实错误。由于本案中，被上诉人支付工程款的方式很多为第三方之间的相互支付，没有通过上诉人，因此，上诉人只认可在上诉人委托付款数量范围内的支付，对于超付部分，上诉人不予认可。本案中上诉人认可收到工程款14422794.68元，该14422794.68元中有一部分是转给上诉人的，有一部分是在上诉人委托范围内的第三方之间的相互支付。一审法院将14874555.68元。该451761元的支付上诉人不知情，对其支付的真实性存疑，不排除被上诉人与第三方之间相互串通，违背了付款遵循的当事人相对性原则。综上，被上诉人应给付上诉人工程款22984819.47元-14422794.68元=8562024.79元及相应利息。 被上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司答辩称：一、一审法院认定的案由过于笼统，但适用法律正确；(1)根据《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第四条规定：施工分包，是指建筑企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包其他建筑企业完成的活动。专业工程分包及建筑施工劳务作业分包都是建设工程的组成部分，即建设工程包含着建筑专业工程分包工程和建筑施工劳务分包工程。但是，一审法院的建设工程分包合同纠纷，过于笼统，应当明确本案是建筑专业工程分包合同纠纷或是建设工程劳务分包合同纠纷，从而为解决本案纠纷指明方向。(2)(2014)秀民初字第285号《民事判决书》不能确定本案的案由是“建设工程施工合同”。因为(2014)秀民初字第285号庭审时没有将本案的案由是“劳务分包合同”或者是“建设工程施工合同”作为焦点进行审查，故而(2014)秀民初字第285号《民事判决书》的认为观点不能确定本案的案由是“建设工程施工合同”。二、“劳务分包合同”的概念和特征。(1)“劳务分包合同”的概念：施工承包的企业将其所承包工程的劳务作业发包给具有劳务承包资质其他企业的行为。（2）”劳务分包合同”的特征：首先劳务分包合同的性质、内容及对象都源自建设施工合同，其设立、履行的目是为了建设施工合同的顺利履行，故而具有从属性。其次劳务分包合同的内容指向的是工程中的施工劳务性质；再次劳务分包合同不需业主同意，但劳务分包的承包企业必须符合相应资质，因为劳务分包是施工中的劳务性质而非具体的工程项目。(3)法律、法规规定“劳务分包合同”的范围：根据《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定，劳务作业分包有：“木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电、钣金、架线作业等13种”。三、本案的实际情况是被上诉人三建公司是5B、B6地块工程的承包人，三建公司成立了项目部，同时派出项目机构管理人员（项目经理、技术负责人、施工员、质检员、安全员、材料员、核算员），对上诉人陈家增的建筑工人按规范作业、并协调现场工作关系。三建公司提供B586工地建筑的所有材料等事项，房屋地下基础岩石是被上诉人三建公司聘用其他爆破公司作业，故而，被上诉人三建公司总体显然是“专业技术、管理和主材料供给”职责。上诉人陈家增的工地实际情况是承包：木工、砌筑、抹灰、钢筋、混凝土、脚手架、模板等工作。根据《建设工程土建劳务分包合同》的规定，上诉人陈家增自供的周转材料及辅材，但是合同所约定并没有违反法律、法规的强制性规定，另外有关上诉人陈家增自供的周转材料及辅材这部款额《工程造价鉴定意见书》己将其算入总工程造价总款中。虽然《建设工程土建劳务分包合同》是没有全部的完美，但是《工程造价鉴定意见书》将上诉人陈家增自．供的周转材料及辅材这部项目纳入总工程造价计算中，补充这一方面的缺陷。故而，在这基础上《建设工程土建劳务分包合同》是货真价实的“劳务分包合同”。四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》的理解。建设工程施工合同包含着建设工程施工劳务分包合同，建设工程施工分包合同从属于建设工程施工合同。无论是建设工程施工合同或者是建设工程施工劳务分包合同，取得的费项都是工程款，区分一种是建设工程施工（专业）合同的工程款；另一种是建设工程劳务分包的工程款。鉴定机构作出涉案项目工程总造价为22984819.47元，被上诉人三建公司是项目的承包人，并且由三建公司负责管理亦提供施工所需的主材料，结算包括了管理费、利润环境保护费、规费、税金等，除劳务费应当按照合同约定支付给上诉人陈家增外，其余款项属于三建公司的合理取费，故原审法院认定上诉人应得的劳务分包工程款14748962.68元是正确的。五、上诉人陈家增认为被上诉人三建公司支付给第三方的款额，只有上诉人陈家增委托付款的范围内认可。经查，14874555.68元（一审认定被上诉人三建公司支付给上诉人陈家增的款额）全部由上诉人陈家增领取或者委托付款。六、八、一审法院没有认定被上诉人三建公司支付的1290089.32元给上诉人陈家增的款额，被上诉人三建公司请求二审法院给予纠正并予确认。 陈家增在原审法院的诉讼请求：被告给付原告工程欠款13308625.09元及利息（自2014年4月1日起按同期人民银行贷款利率计付至生效判决书确定的欠款给付之日止）。 原审法院认定案件事实：2011年12月22日，被告作为承包人与桂林市秀峰区经济建设投资有限责任公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由被告承建桂林市秀峰区琴潭组团“三条路”拆迁安置点B5B6地块工程第四标段的土建、水电安装工程，建筑面积暂定53426.571平方米。2012年4月11日，被告委托吕德海作为甲方与原告作为乙方签订一份《建设工程土建劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》），合同约定（节录）：“一、工程名称：桂林市秀峰区琴潭组团B5B6地块11#、12#、13#、14#、15#楼及地下室。二、工程地点：中隐路琴潭组团B5B6地块。三、工程规模：建筑面积约53000㎡（按实际面积、设计图纸及变更为准）。四、承包范围：承包11#、12#、13#、14#、15#楼及地下室工程。包括模板、钢筋、砼、砌筑、抹灰、屋面等施工图内（含图纸会审、审计变更通知、甲方修改通知等）所有的土建工程，包工程质量、安全、工期、文明施工及周转材，大、中、小型机械、机具（含塔吊、物料提升机）等全部工作内容。工程质量达到优良，安全达标……具体承包内容如下：……6.材料、周转材及辅材乙方自供的主要周转材、辅材如下（所列明细）：扎丝、铁钉、铁线、从发包方配电箱引出的支路线缆（二、三级配电）及配电箱、开关箱、、地拖照明灯、碘钨灯、扫帚。7.大、中、小型机具：1）所有大小型机械设备、机具及相关联的配套用品，模板，内外脚手架均由乙方承担。2）乙方自供的主要设备、小型机具如下（不限于所列明细）：手提电钻、电锯、电刨扳手、钳、线锤、铁锤、撬棒、铁铲、铁撬、安全帽，安全带、斗车手套等劳保用品。3）机械（塔吊4台）、物料提升机5台等所有机械费由乙方负责。乙方在完成该工程合同约定范围工作后，外架，外架竹排，机械（塔吊）免费提供给甲方60天精装修使用。超过60天的，甲方按市场价格向乙方租用，甲方并承担租用期间的费用。由于甲方的原因造成的停工（20天以上），甲方应承担乙方所造成的损失费用。五、承包方式及取费标准（一）承包方式：劳务分包，即包工、包周转材料（模板、方条、顶撑、脚手板、拉条等等）、包中、小型机具，包对木工组的管理和配合工作，采用固定综合总单价。（二）详细价格：（见附表一）（三）取费标准：1.包干单价表中为包干综合单价：包含乙方承包范围的人工费、材料费、机械机具费、管理费、与各对组的配合费、超时工作费、误工费、雨季施工费、劳保费、不可预见费及利润等所有费用，乙方按甲方要求完成全部的工作内容，才能按规定单价办理结算。2.零星用工、安全文明、交叉施工配合费以及不可预见等费用已包含在综合单价中。乙方未完成相应工作内容时或者因此导致一定后果产生经济损失等，甲方有权从该包干费中扣除相应产生费用。3.若甲方取消或改由第三方施工的单项工作（如楼地面找平、飘窗台填渣、捣垫层，板房地基平整、捣基础、捣地台等等），其项目价款按本合同相关规定在进度及结算款中相应扣除。4.本单价不含甲方供应材料。如需乙方采购，对具体价格计取方法，由双方另行协商并签订协议。5.若因甲方原因双方终止合同的，结算工程量按实际发生量计算，单价按合同单价，合同无单价的，由双方协商定价。因乙方原因双方终止合同的，乙方承包范围内工程完成量按以下分项工程项目单价进行结算，不再以平方米包干为准，且辅材、机械、机具等费用不予计算。1.砼±00以下含±00，5元／㎡，±00以上3元／㎡2.砌体80元／M³3.内抹灰5元／㎡4.外抹灰8元／㎡5.天棚抹灰6元／㎡6.地坪3元／㎡中途终止合同的，最终以甲方审定额为准。六、合同工期1.本项目的合同工期330天。（自地下室底板垫层完成之日起开始计算工期，人力不可抗拒，停水停电，甲方原因等工期顺延。）工期主要控制点为：……（6）竣工节点：乙方必须在双方共同确认的实际开工日期后第330个日历天内通过竣工验收合格并交付给甲方。2.以下情况影响工程竣工时间的，经发包方现场签证后工期顺延。（1）甲方不能按约定时间期限交出施工场地、接通施工水电、用电的。（2）因承包范围、内容及标准出现重大变更，进而影响关键工序进度或关键工序单项工程量增加超过10%的。（3）因遇人力不可抗拒的自然灾害造成停工、窝工费用不得增加，工期可顺延。（4）工作时间内，连续停水或停电超过4小时按半天计，超过8小时按一天计。（5）大雨或暴雨造成停工超过4小时按半天计，超过8小时按一天计。(6)非乙方原因对关键工序明显影响的，影响作业时间超过4小时的，按半天计，超过8小时按一天计。八、双方有关责任（一）甲方职责：1.任命黄朝生为甲方现场管理代表，负责本合同工程的配合和管理。.....（二）乙方责任1.乙方任命林海洲为工地负责人全面负责工地现场本合同工程的施工和管理，......九、单价、计算方式及工程款支付及结算1.工程承包单价按建筑面积每平方320元计算给乙方（不包税金及劳务管理费）本工程按桂林市及公司文明施工标准要求施工，工程单价按建筑面积每平方325元计算。2.按国家有关规定计算建筑面积。3.工程进度款：完成地下室工程顶板浇筑砼后，在一个星期内支付地下室的工程进度款项的80%给乙方，每月支付一次（每月25号计工程量下月15号前付款），完成工程量的80%支付进度款。工程完成付到90%，验收后付95%余款一个月内付清（除该扣部分）。主体完工一个星期内支付主体的工程进度款支付到90%。4.工程变更：应甲方要求，施工前发生工程变更，工程量应签证，施工过程中或施工工作已完成时发生的工程变更，有关费用按实际发生变更或返工工程量及时办理签证，竣工验收后一次性支付。5.进度款支付申请经项目部审批后，按项目部现行规定付款。因乙方原因造成工程进度达不到工期控制要求，甲方有权拒付工程进度款，直至乙方工程进度达到工期控制要求为止。6.工程竣工验收合格后，乙方应在30天内将结算资料提交给甲方，甲方在30天内审定，并以发包方审定的工程量为依据，办理结算，多退少补（有争议的除外）。十一、违约责任（一）甲方：1.工程中途停建、缓建或有变更，应采取措施减少乙方损失；乙方有损失的，双方协商索赔事宜。2.不按约定支付工程进度款的，按当期应付进度款的0.2%／天支付违约金。（二）乙方：1.因乙方原因造成工程质量不符合合同要求的，乙方负责无偿修理和返工。2.因乙方原因造成甲方工期延迟而引致建设单位要求赔偿，由乙方承担责任。3.因乙方原因造成的罚款或扣款，直接从乙方结算款中扣除。……十三、终止合同除合同其他条款约定外，以下3条，甲方有权单方面终止合同。1.未经甲方同意，乙方将本合同工程进行转让和分包的。2.乙方违反合同规定且不能满足甲方工期要求，经甲方书面通知，乙方上述情况在甲方要求时限内仍无明显改正的。3.若乙方无理停工，未能积极及连续性施工或存在其他违反合同情况，经甲方书面通知，乙方上述情况在甲方要求时限内仍无明显改正的。除处罚约定外，乙方还需补偿甲方因解除合同而蒙受的一切经济损失。本协议中凡属乙方责任被甲方中途终止合同的，乙方已完成的工程部分按本合同第五大点第（三）点第5小点结算，并办理相关的主要机械和周转材续租手续，同时乙方工人必须在三天内无条件退场。……”合同附表（一）载明：“±0.000以下为440元／㎡±0.000以上主体为110元／㎡（其中砌砖为15元／㎡）周转料为40元／㎡钢筋：元／㎡管理费为10元／㎡模板：元／㎡外架为35元／㎡砼：元／㎡机械为15元／㎡贴砖：元／㎡批灰为40元／㎡零工：元／天平均价为320元／㎡”。原告陈家增即组织工人进场施工。 2013年年底、2014年年初，因人工费上涨，原告与被告协商增加施工单价，双方未能达成一致意见。原告停止了12#、14#、15#号楼的施工。被告于2014年2月18日向原告发出了《关于及时恢复施工的通知》，通知载明：“桂林市斌斌建筑劳务承包有限公司及陈家增：本公司与贵公司于2012年2月6日及2012年4月11日签订的《建设工程土建劳务分包合同》及《劳务合作补充协议书》，根据《建设工程土建劳务分包合同》第13条第3款的规定：若乙方无理停工，未能积极及连续施工，或存在其他违反合同的情况，经甲方书面通知，乙方上述情况在甲方要求时限内仍无明显改正的。除处罚约定外，乙方还需补偿甲方因解除合同而蒙受的一切经济损失。经查实，自2013年12月20日至2014年2月18日期间，贵公司的中隐路琴潭组团B5、B6的11#、12#、13#、14#、15#及地下室等工程处在停工状态。严重影响本公司的工程进度，为了及时恢复施工，将因停工而耽误的工期补回来，现本公司通知贵公司必须在2014年2月21日前恢复施工，并按合同约定的工期竣工。否则，本公司将解除与贵公司关于中隐路琴潭组团B5、B6和11#-15#等所有合同。”此后，双方仍未能达成一致意见，被告于2014年3月14日向该院提起诉讼，提出诉讼请求：1.解除原、被告双方签订的《建设工程土建劳务分包合同》；2.被告返还工程预付款290万元。在该案诉讼过程中，双方于2014年3月28日对施工现场进行了勘察，确认原告的工程完成情况如下：1.地下室主体框架已完成，主体砌砖未做，二次构件未做，外墙抹灰已完成，内墙抹灰未做，天棚抹灰未做，2个防爆电缆井、北面坡道、、地下室地面30㎝厚毛石砼底板后浇带未完成；2.11#楼主体框架已完成，主体砌砖已完成，二次构件已完成，楼地面已完成，卫生间回填未做，外墙抹灰已完成，内墙抹灰已完成，天棚抹灰已完成打磨；3.12#楼主体框架完成至九层楼面梁板砼，主体砌砖未做，二次构件已完成二层女儿墙，楼地面未做，卫生间回填未做，外墙抹灰未做，内墙抹灰未做，天棚抹灰未做，二层广告牌未做；4.13#楼主体框架已完成，主体砌砖已完成，二次构件已完成，楼地面已完成，卫生间回填未做，外墙抹灰已完成，内墙抹灰已完成，天棚抹灰已完成打磨；5.14#楼主体框架已完成屋面梁板混凝土浇筑，主体砌砖未做，二次构件已完成二层女儿墙，楼地面未做，卫生间回填未做，外墙抹灰未做，内墙抹灰未做，天棚抹灰未做，屋面楼梯间、构架及二层广告牌未做；6.15#楼主体框架已完成屋面梁板混凝土浇筑，主体砌砖未做，二次构件已完成二层女儿墙，楼地面未做，卫生间回填未做，外墙抹灰未做，内墙抹灰未做，天棚抹灰未做，屋面楼梯间、构架及二层广告牌未做。11#、13#楼已计建筑面积没完成的工作：1.排烟道盖板未做；2.11#不上人屋面找平未做，上人屋面已砂浆找平一道，13#楼所有屋面找平未做；3.11#屋面女儿墙施工洞（3.5×1.5），二层女儿墙施工洞（2×1.5）,13#屋面女儿墙施工洞（1.5×1.5），二层女儿墙施工洞（9×1.5）；4.二到十一层施工洞（未砌砖墙：1.2×1.8），二到十一层卫生间（未完成：回填、细石面垫层）；5.电梯井内垃圾清理、二层天面垃圾清理；6.11#楼二到十一层地台水泥砂浆找平每层剩下施工洞2间未做,13#楼二到十一层地台水泥砂浆找平每层堆垃圾的大厅未做；7.一层到屋顶公共部分地板砖及清理；8.一层进楼梯间平台及残疾人通道混凝土浇筑；9.二到十一层天花板素水泥胶水过面没完成，已付3万元；10.二层外天沟底部未抹灰，13#楼电梯机房内墙未抹灰、物料提升机井架口阳台反边、阳台边柱头未抹灰每层7.2米（二到十一层）。双方于2014年4月1日签字确认。原告于2014年4月撤出施工现场。诉讼过程中，双方均向法院提出工程量及工程造价的鉴定，后广西第三建筑公司撤回鉴定申请，陈家增因未缴纳鉴定费用，鉴定机构终结了鉴定程序。该案于2017年6月14日作出（2014）秀民初字第285号判决：一、原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司与被告陈家增于2012年4月11日签订的《建设工程土建劳务分包合同》为无效合同；二、驳回原告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司的诉讼请求。 原告陈家增提起本案诉讼后，向该院提出工程造价鉴定申请，该院依法组织双方抽取了广西立信工程造价咨询有限公司进行鉴定。广西立信工程造价咨询有限公司于2019年11月8日出具《工程造价鉴定意见书》，依据四个计价方式作出四个造价，第一个造价以双方签订的合同约定的工程单价按建筑面积每平方米325元为主要依据；第二个造价按照原告的意见，即按照原告具备建设工程施工合同的主体资质的定额标准计算；第三个造价按照原告不具备施工主体资质的定额标准计算；第四个造价按照被告的意见，即按照双方签订的合同第五条第5点中因为乙方原因双方终止合同约定的结算单价计算。鉴定意见书载明工程造价鉴定意见为：“1.原告施工的桂林市秀峰区琴潭组团B5B6地块11＃、12＃、13＃、14＃、15＃楼及地下室的工程造价：①按《劳务分包合同》约定的价格作为鉴定的主要依据其造价为13899898.27元。②按原告意见，其造价为21490786.54元。③原告不具有施工主体资质，其造价为13961485.51元。④按被告意见，其造价为840509.29元。2.施工的基础部分增加基础地下溶洞处理的工程造价：①按《劳务分包合同》约定的价格作为鉴定的主要依据其造价为271823.39元。②按原告意见，其造价为719667.95元。③原告不具有施工主体资质，其造价为271823.39元。④按被告意见，其造价为271823.39元。3.施工的其余签证的工程造价:①按《劳务分包合同》约定的价格作为鉴定的主要依据其造价为577241.02元。②按原告意见，其造价为645283.06元。③原告不具有施工主体资质，其造价为577241.02元。④按被告意见，其造价为577241.02元。4.有争议部分的工程造价:①按《劳务分包合同》约定的价格作为鉴定的主要依据其造价请合议庭根据原告是否有施工主体资质裁定。②按原告意见，其造价为316824.19元。③原告不具有施工主体资质，其造价为70331.27元。④按被告意见，其造价为0.00元”。原告支付鉴定费370000元。 另查明，原告施工的11#楼、12#楼、13#楼、14#楼、15#楼及地下室工程，均于2016年12月16日经五方竣工验收合格。 该院认为，本案原告与被告签订的《劳务分包合同》，虽然名为劳务分包合同，但是从合同内容来看，实际是建筑工程施工合同，原告不具备建筑施工企业资质，依法其与被告签订的《劳务分包合同》系无效的建设工程施工合同，上述事实业经该院发生法律效力的（2014）秀民初字第285号民事判决书认定，被告提出异议，未提供可推翻该判决书的证据证实，该院不予采纳。 本案争议的焦点是：一、原、被告之间的工程款如何结算；二、被告已经给付原告的工程款数额。 关于焦点一、原、被告之间的工程款如何结算。 （一）工程造价的结算标准 广西立信工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书，鉴定人具备鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据明确充分，故，该院作为计算本案工程造价的参考依据。 被告主张合同无法履行是原告停工增价以及拖延工期等原因造成，原告具有过错行为，因此应按照合同第五条第5点中关于因为乙方原因终止合同约定的单价结算，该院认为原告停止施工是因为双方就施工单价未能达成一致意见的原因，就未能达成一致意见导致停工的过错责任是否在原告，被告未提供充分证据予以证实，不能认定合同终止的过错责任在原告方，故，被告主张的结算方式，没有事实依据，该院不予采纳。 原告主张应按照定额标准计算，并同时享有施工主体应计取的管理费、利润、环境保护费、文明施工增加费、安全施工增加费、临时设施费、雨季施工增加费、检验试验配合费、规费、税金等税费，再依据《05定额》费用定额第15页第六点“甲供材料费应与乙供材料费一样计入相应的材料费中，按计费程序规定参与各项费用的计算，然后在税后工程总造价中再予以扣除进行计价。本院认为，原告主张的上述工程造价结算方式，系原告必须具备建筑企业资质，建设工程施工合同有效的前提下的结算方式。本案合同已经确认原告不具备建筑施工企业资质，合同无效，如果按照原告主张的结算方式，会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这不仅超过了当事人签订合同时的预期，也会导致合同当事人反而因无效合同获得额外的利益，因此，该结算方式不符合法律规定，该院不予采纳。 原告与被告签订的《劳务分包合同》系无效的建设工程施工合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”确定了建设工程施工合同无效而建设工程经竣工验收合格的情形下，可参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。参照合同约定确定工程款数额符合签约时当事人的真实意思，且有利于保证工程质量，平衡双方之间的利益关系，因此，本案鉴定报告中作出的第一个造价，是以双方签订的合同约定的结算价格为主要依据，根据《05》定额，对《劳务分包合同》承包内容按定额计价的单方造价与合同单价进行了对比并得出对比系数，再根据原告实际完成工程量按定额计价得出总造价，乘以对比系数得出符合合同约定每平方米单价的最终造价，该计价方式符合本案实际情况及相关法律规定，该院作为本案工程结算的依据。 （二）工程量及工程价款 鉴定报告载明的第一部分工程量及工程造价，原告施工的桂林市秀峰区琴潭组团B5B6地块11#、12#、13#、14#、15#楼及地下室的工程造价为13899898.27元，系根据双方确认的现场勘察记录、《劳务分包合同》、图纸、监理日志等材料作出，依据充分，本院予以采纳。被告应支付原告该部分工程款13899898.27元。 对于双方有争议的增加工程量，根据双方的合同约定：“施工过程中或施工工作已完成时发生的工程变更，有关费用按实际发生变更或返工工程量及时办理签证”，故，鉴定报告载明的第四部分双方有争议部分的工程量，原告未提供签证单及其他证据证实，本院不予认定。对于鉴定报告载明的第二部分基础部分增加基础地下溶洞处理的工程量、第三部分其余签证的工程量，原告均提供了签证单证明其增加工程量的事实，履行了举证责任，被告否认原告施工的事实，作为承包工程的建设单位，有能力举证证明，应对此承担举证责任，未提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，故，对原告主张其施工上述两部分增加工程量的事实，该院予以认定。因此，被告应支付原告增加工程量的价款为849064.41元（271823.39元+577241.02元）。 综上，被告应给付原告工程总价款共计14748962.68元。 关于焦点二、被告已经给付原告的工程款数额。 被告辩称已经给付原告工程款16364645元，其中1290089.32元，没有提供实际支付凭证证实给付事实，该院不予采信。被告提供了实际支付凭证证实付款共计15074555.68元，原告认可被告给付工程款14422794.68元，该院予以确认。原告不予认可2014年4月14日被告给付的塔吊租金200000元，被告没有提供相关证据证实系代原告施工的工程支付的款项，故，被告主张应作为本案工程款抵扣，没有充分证据证实，该院不予采纳。其余款项，被告有实际支付的凭据及委托付款等证据相互佐证，证实系给付原告施工工程款项，证据充分，原告认为一部分实际支付凭证的数额与委托付款证据的数额相比有超付，对超付部分不予认可，该院认为付款凭证上载明的汇款用途与委托付款证据反映的款项一致，可以认定系给付原告施工工程的工人工资或劳务费等，应当以实际支付的金额结算，故，该院认定被告已经给付原告工程款共计14874555.68元。 综上，被告已经给付涉案施工工程的工程款项，超过被告应支付原告的工程总价款，故，原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条之规定，判决：驳回原告陈家增的诉讼请求。本案案件受理费71735元（原告陈家增已预交101652元，退还原告29917元）、鉴定费370000元（原告陈家增已预交），共计441735元，由原告陈家增负担。 本案经二审审理，上诉人对原审法院查明的案件事实有如下异议：认为原审判决14页第5行开始认定评估报告的25页1-个意见中的第1、3、4点内容，实际上是按劳务分包合同计算出的劳务费，原审法院将劳务费认定为上诉人土建工程的造价是错误的。被上诉人对原审认定的案件事实没有异议。上诉人及被上诉人在二审中均未提供新的证据。 本院对上诉人有异议的案件事实的分析与认定：原审法院委托广西立信工程造价咨询有限该对造价进行鉴定，该鉴定公司为了法院审理案件的综合考虑因素，对造价作出了四个方面的意见：一、按双方《劳务分包合同》约定单价的鉴定；二、按原告要求的计算方式的鉴定；三、按被告要求应支付方式的鉴定；四、按原告不具有施工资质的造价鉴定。至于对四种鉴定结果采用第几种由法院根据法律要求选择。原审判决14页第5行开始是第鉴定报告内容的抄录，并非是对采用鉴定结论的最终认定，不属于认定事实错误的范畴，上诉人认为认定事实错误的异议不成立，本院不予采信。原审法院认定的案件事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：上诉人主张被上诉人给付工程欠款13308625.09元及2014年4月1日起的同期银行贷款利息是否有事实和法律依据，应否予以支持。 本院认为，被上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司是具有专业的建筑施工资质，其与业主单位就桂林市秀峰区琴谭组团B5B6地块涉案楼盘签订的《建设工程施工合同》是合法有效合同，依照《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》的规定，被上诉人有权对承建项目的专业工程及劳务作业发包给其他建筑企业完成。接受专业工程及劳务作业的一方必须是具有建设资质的建设单位或劳务派遣机构，被上诉人将劳务作业分包给没有劳务输出和派遣资格的上诉人承接，违反了法律的强制性规定，被上诉人与上诉人所签订的《建设工程土建劳务分包合同》为无效合同，原审法院原作出的（2014）秀民初字第285号民事判决确认该合同无效是正确的。建设工程施工合同属于统称，包含了专业工程分包及劳务分包合同，故在施工过程中的工程造价及劳务工钱同属于工程款的范畴。上诉人与被上诉人签订的《建设工程土建劳务分包合同》明确了上诉人承接的项目为：11＃、12＃、13＃、14＃、15＃楼及地下室工程，包括模板、钢筋、砼、砌筑、抹灰、屋面等施工图内等全部工作内容。同时确定劳务价款为：1、砼正负0以下5元/每平米、正负0以上3元/每平方米，2、砌体80元/立方米，3、内抹灰8元/平方米，4、外抹灰8元/平方米，5、天棚抹灰6元/平方米，6、、地坪3元/平方米上述劳务费的定价是双方当事人协商一致的结果，为当事人的真实意思表示，应当作为双方工程结算的依据。本案属于建设工程施工合同中的劳务分包合同纠纷，双方对劳务工程的施工面积单价应当明确，上诉人所称工程单价约定不明是对合同本意的曲解。因双方之间签订的合同被确认无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，上诉人如果按照双方的合同约定诉请支付工程款，本院是应当支持的。然而上诉人在本案中并非按照合同约定价款提出诉请，而是在合同单价外增加了管理费、利润、环境保护费、文明施工增加费、安全施工增加费、临时设施费、雨季施工增加费、检验试验配合费、规费、税金等费用。上述费用只有具备有建设资质的单位才能享有收取的权利，且必须向相关部门缴纳环境保护、文明施工、安全施工保证、规费、税金，依照权利与义务相一致的原则，上诉人并没有承担上述义务，当然不能享有上述取费的权利。上诉人的诉请背离了其与被上诉人之间的承包与分包的关系原则，否则，上诉人可以直接与业主单位签订《建设工程施工合同》，无需与被上诉人签订劳务分包合同，这本身就违反了只有建设资质单位才能签订建设施工合同的法律禁止性规定，是对建筑市场正常管理规程的破坏。故原审法院根据上诉人与被上诉人的合同约定结算单价，结合鉴定机构的评估审计结果所作的结算价款认定上诉人的工程总价款为148745555.68元是公平合理的。对于被上诉人已经支付给上诉人的工程款，原审法院根据被上诉人提供的有效票据及上诉人诉请领款报告、授权委托结算凭据，认定被上诉人已经支付上诉人工程款15074555.68元是正确的。上诉人称存在部分款项未经上诉人授权支付给了案外人，但实际计入支付上诉人工程款项之中，该说法并没有证据证实，也没有事实依据。显然被上诉人已经超额支付了工程款给上诉人，故，上诉人诉请被上诉人支付尚欠工程款13308625.09元，没有事实和法律依据，原审判决不予支持是正确的。被上诉人辩称上诉人多领工程款1290089.68元应予退还，由于被上诉人在原审法院没有提出反诉，且对原审判决服判没有上诉，因此，二审法院对此不予审理。原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，程序合法，本院应予维护。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费71735元，由上诉人陈家增承担。 本判决为终审判决。 审判长 张 鹏 审判员 徐 刚 审判员 唐国登 二〇二〇年十一月二十六日 书记员 熊玉珍