广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终9064号上诉人（原审被告、反诉原告）：赵亮明，男，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：李洲，广东永诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市旺盛佰围商业服务有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：王朋广，北京市安博（广州）律师事务所律师。上诉人赵亮明因与被上诉人佛山市旺盛佰围商业服务有限公司（以下简称旺盛佰围公司）租赁合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初1853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。赵亮明上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第四项；2.依法改判赵亮明无需承担租金、管理费21435.33元；3.改判赵亮明与旺盛佰围公司双方签订的《租赁合同》关于超出430平方米的内容无效，并判决于2019年10月7日解除该租赁合同及相关的协议；4.改判旺盛佰围公司返还赵亮明订金4000元、履约保证金52200元、一个月租金5220元、一个月管理费12180元；5.判决旺盛佰围公司赔偿赵亮明装修损失100000元、电视机预购款1999元；6.判决旺盛佰围公司赔偿赵亮明损失60000元；7.一审、二审诉讼费用由旺盛佰围公司承担。事实与理由：旺盛佰围公司违约在先，且已构成根本违约，一审判决认定赵亮明构成根本违约于法无据。一、旺盛佰围公司违法将“430平方米的老人活动中心”改成商铺进行出租，其擅自变更规划用途，并违法拆除公共厕所、机房和占用四楼架空公共区域加建围墙，旺盛佰围公司先构成根本违约，一审判决认定赵亮明违约于法无据。（一）赵亮明在一审中提交了旺盛佰围公司给赵亮明的四楼平面规划图，明确涉案物业的使用性质是“活动中心（约430平方米）、公共厕所、机房”；赵亮明与旺盛佰围公司经理梁某某微信聊天记录的《合同条件审批一览表》铺号中载明：“原老人活动中心。”及该记录中的平面图载明“活动中心”字样；旺盛佰围公司提供的《建设工程消防验收意见书》中载明四楼“……活动中心”字样。这可证实涉案物业的部分，约430平方米的用途是“老人活动中心”，而非商铺用途。另外，旺盛佰围公司还将公共厕所、机房拆除，并将四楼公共活动架空区域建卡围墙，违规改造，凑够690平方米给赵亮明使用。（二）旺盛佰围公司的行为已违反了禁止改变房屋用途的法律法规。第一，根据《广东省城乡规划条例》第四十二条：“建设工程设计方案应当符合规划条件、相关技术标准和规范，文字标明的技术经济指标应当与图纸所示相一致。住宅、商业、办公类建设项目的建设工程设计方案，应当分类载明建筑用途，明确公共场所、公用设施和物业管理用房的位置、面积。”第四十三条：“建设单位或者个人应当按照建设工程规划许可的内容进行建设，不得擅自变更；需要变更的，应当经原许可机关批准。”第四十七条：“房屋使用人应当按照建设工程规划许可证或者房地产权证书载明的用途使用房屋。确需变更房屋用途的，应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请办理变更手续。”建设工程设计方案应当载明建筑用途及其位置和面积、建设单位或个人应当按照工程规划许可进行建设，不得擅自变更，房屋使用人应当按照载明的用途使用房屋。旺盛佰围公司擅自改变房屋的用途于法无据。第二，根据《广东省城市控制性详细规划管理条例》第十一条：“控制性详细规划的编制，应当根据城市总体规划和分区规划要求，综合考虑自然环境、人文因素、公众意愿和经济社会发展需要，体现提高城市环境质量、生活质量和景观艺术水平的总体要求，符合国家和省的有关标准和规范。其主要内容：（一）规划依据和规划范围；（二）建设用地性质，包括不同地块土地使用性质的具体控制要求，土地使用性质的兼容性；（三）建设用地使用强度，包括不同地块的开发建设密度、容积率、绿地率等具体控制要求；……（六）特定地区地段和其它公共配套设施的规划要求。”和第二十八条：“严重违反控制性详细规划的建筑物、构筑物，由城市规划行政主管部门责令拆除，对违法建设单位或者个人依法予以处罚。”建设规划应当体现生活质量、景观艺术、对土地使用性质、公共配套设施等应符合国家和省的标准及规范。涉案物业原是某某经济联合社的，在四楼位置规划了活动中心给村里老人活动的，现旺盛佰围公司擅自改变该房屋的规划载明用途，显然违法，于法无据。第三，根据《物业管理条例》第五十条：“物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施，不得改变用途。”《广东省物业管理条例》第五十三条：“物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施，不得擅自改变用途。”第五十五条：“物业管理区域内禁止下列行为:“(二)违反法律法规以及管理规约，改变房屋用途，将住宅改变为经营性用房；”《佛山市物业管理办法》第六十六条：“物业服务企业不得有下列行为：……（四）擅自改变物业管理区域内按照规划建设的共有建筑和共用设施用途；”上述法律规定，禁止任何人及物业服务企业擅自改变房屋的用途，旺盛佰围公司既作为涉案物业的出租人，也是涉案物业的物业管理人，其违反上述法律规定，改变涉案物业的用途（活动中心、公共厕所、电机房、公共活动区域改成商铺进行出租），其行为显然违法的，旺盛佰围公司先违约，一审判决却认为赵亮明违约，显然于法无据。第四，《广东省城镇房屋租赁条例》第六条：“房屋有下列情形之一的，不得出租：……（三）不可分割的共有房屋未取得其他共有人同意的；（四）属违章建筑的；（五）不符合安全标准的；”涉案物业超过430平方米的是违章、且不符合安全标准的建筑，旺盛佰围公司违反了该法律规定，出租给赵亮明。综上所述，旺盛佰围公司将老人活动中心、四楼公共厕所、四楼公共活动区域等公共部分违规改造、加建，再进行出租，显然违反上述该法律规定，将违章建筑、不安全的建筑、公共物业等擅自违法改变了原用途租赁给赵亮明，据此，是旺盛佰围公司构成根本违约，而非赵亮明。一审判决于法无据。二、赵亮明违法改变涉案物业的功能和用途，导致赵亮明无法办理装修消防及经营消防而无法正常经营棋牌馆，旺盛佰围公司无法提供符合经营条件的物业给赵亮明，是旺盛佰围公司违约。（一）如前所述，旺盛佰围公司违法将“活动中心”的用途改成商业用途且存在违建行为。（二）赵亮明与旺盛佰围公司工作人员的录音记录摘录可以证明自2019年7月底起，赵亮明一直与旺盛佰围公司沟通涉案商铺因为平面图载明“活动中心”字样，无法办理装修及经营消防的事宜，且旺盛佰围公司也介绍了消防公司给赵亮明，但仍是无法办理装修及经营消防，旺盛佰围公司则拟要求原出租人某某经济联合社出具将该活动中心更改为商铺的证明，但某某经济联合社一直无法出具证明给旺盛佰围公司，旺盛佰围公司于2019年10月24日向赵亮明提出将承租物业从四楼移至三楼（后旺盛佰围公司没有落实就直接向法院提起诉讼）。显然，赵亮明一直是想履行合同的，根本不存在不履行合同的念头，涉案合同无法继续履行的原因则是旺盛佰围公司提供的场所无法办理消防，显然是旺盛佰围公司违约在先，一审判决却本末倒置，却认为赵亮明构成根本违约于法无据。（三）一审法院认为以佛山市南海区住房城乡建设和水利局和南海区消防救援大队未明确回复涉案物业能否办理消防审批和备案手续为由，不予支持赵亮明的诉请，于法无据。退一步讲，假使两部门没明确回复该事宜，那么连专业、权威的政府部门都无法明确回复，让作为普通公民承担该责任明显不合理。首先，两部门已经明确回复涉案物业无法办理消防。佛山市南海区住房城乡建设和水利局的复函明确回复：“根据《广东省城乡规划条例》《广东省城市控制性详细规划管理条例》等法律规定、规范文件，对于建筑内部装修改造行为不涉及原建筑面积、证载功能、规划使用性质改变的建设工程可直接向我局申请办理消防审批或备案手续……如属于商业性质的，该租赁场地可以办理消防审批或备案手续。”上述回复已经明确了满足“商业性质的物业、原建筑面积或证载功能或使用性质未改变的”可以办理消防审批或备案手续，综合本案，涉案物业使用性质为“活动中心”改变为“经营棋牌馆”商业使用，且面积由430平方米左右违规加建至690平方米左右使用，显然，涉案物业因旺盛佰围公司的原因而不符合该办理消防的条件，据此，不能办理消防是显而易见的，一审法院却认为该部门没有明确回复与事实不符。其次，即使如一审法院所认定，作为专业、权威的两政府部门未明确回复涉案物业能否办理消防，那么作为普通公民更加不能处理该问题，一审却将该责任归责于赵亮明，超出了赵亮明在本案中权利义务的范围。赵亮明仅是普通公民，签订涉案合同后，已经尽力去履行合同，且已经就消防问题与旺盛佰围公司从2019年7月底起至2020年1月13日进行长达5个半月的沟通，最终仍是无法解决该问题。（四）根据涉案《租赁合同》第五条、第六条、第八条第6点规定，旺盛佰围公司应当保障涉案物业正常使用，赵亮明则应做好防火责任，否则，承担责任。《管理协议》约定，赵亮明应遵守防火安全责任，做好防火工作，否则，承担责任。根据《中华人民共和国消防法》第二十六条：“建筑构件、建筑材料和室内装修、装饰材料的防火性能必须符合国家标准；没有国家标准的，必须符合行业标准。人员密集场所室内装修、装饰，应当按照消防技术标准的要求，使用不燃、难燃材料。”及《佛山市住房和城乡建设局关于消防设计审查和验收有关问题的通知》对于超过300平方米的室内装修、经营，必须要经过消防或审批，并且符合规定。涉案租赁物的面积是690平方米，且是经营棋牌，人员密集，必须在装修时就要办理消防。另外，赵亮明在一审时提交了与装修公司微信群的记录：2019年7月31日、同年8月8日、8月12日装修公司分别问到：“你个边和物业沟通如何了、物业和消防个度，有消息，要尽快回复哦、停工10天啦、消防还没处理好吗”。赵亮明与装修公司自由飞翔的微信记录：2019年8月7日，问赵亮明“消防个度未处理好？”赵亮明回复：“应该这二天有回复”均可以与录音印证，装修需要办理消防，经营也需要消防，因办理不了消防，赵亮明让装修公司停工，并在此后沟通此事。据此，赵亮明是一直想履行合同的，但因旺盛佰围公司的场所无法办理消防，最终无法装修，中止了合同的履行。综上所述，赵亮明及赵亮明的其他股东，在涉案项目投资中，已经投入了30万元左右，赵亮明一直是要履行合同，从未拒绝履行合同，但在办理消防审批、备案时出现了问题，后双方互相在就消防审批或备案用了长达半年的时间沟通和处理，不管该消防问题能否解决，该消防问题始终影响了合同的履行。而一审法院在审理时，忽视该客观履行情况，错误地认定赵亮明构成违约，于法无据。赵亮明在此再次声明：“如旺盛佰围公司能在二审诉讼阶段，能为涉案物业办理装修及经营棋牌消防手续，赵亮明依然按照合同承租涉案物业。”三、涉案物业超出430平方米的面积部分的约定系无效的，合同是否有效是民事权利义务的前提，法院应当依职权进行审查，而一审法院却认为赵亮明提供的证据不足，显然是将其职权的义务强加于赵亮明，一审法院认为超出430平方米部分有效于法无据。（一）赵亮明已经提供了充足的证据。首先，赵亮明一审提交了某某经济联合社物业交易信息公告及旺盛佰围公司的工作人员也在微信记录里向赵亮明展示了该公告，证明活动中心是430平方米。其次，赵亮明在一审提交了旺盛佰围公司交给赵亮明的平面图，该平面图载明了面积、位置及周边设施的情况，经对比，旺盛佰围公司显然是将公共厕所、机房、架空的公共区域通过拆建、加建的方式，将430平方米加大至690平方米。再次，赵亮明因旺盛佰围公司锁门拒绝赵亮明拍摄视频，在一审时向一审法院申请出具调查令给申请人到现场调查取证，一审没有批准，后要求旺盛佰围公司在拍摄现场照片时通知赵亮明也去现场拍摄，但旺盛佰围公司并没有通知赵亮明去拍摄，而旺盛佰围公司在赵亮明不在场时拍摄的照片则被法院当作证据使用。赵亮明已经履行了充分的举证义务。最后，旺盛佰围公司作为出租人，涉案房屋由其出租给赵亮明，旺盛佰围公司有义务提供合法的物业给赵亮明，如有规划等资料，亦由其保管，根据证据规则，物业是否合法，应当由义务方举证，据此，涉案物业是否合法应当由旺盛佰围公司举证，而非赵亮明，一审法院错误分配了举证责任，现旺盛佰围公司并没有证据证明该物业是合法的，其应当举证不能的法律后果。（二）一审法院认为涉案物业的商业楼已办建设工程规划许可证，取得终审意见书，该合同有效，一审法院却忽视旺盛佰围公司改建、加建并不在该规划许可证的范围内，作出的租赁合同合法有效于法无据。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”第三条规定：“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”根据上述规定，未取得工程规划许可或临时建筑，签订的租赁合同无效，涉案商业楼原是取得了规划许可证，该规划许可证是对原建筑合法有效，旺盛佰围公司需要改建或者加建，必须要经过政府部门更改规划才能建设，其没有申请更改，直接改建、加建显然已经违反法律规定，且不在原规划许可证的范围内。据此，旺盛佰围公司的违建行为实质是没有任何规划而搭建的临时建筑，签订的租赁合同无效。（三）一审法院以赵亮明清楚场地的面积及尺寸为由认定涉案租赁合同有效于法无据。合同是否有效，不受合同约定的条款所阻碍，赵亮明是否清楚面积及尺寸并不影响合同效力的认定。违建没有规划许可且是临时建筑及违反上述列明的禁止性、强制性的法律规定，该合同应为无效合同。（四）法院应当依职权审查合同的效力，一审消极审理合同效力于法无据。合同是否有效，是民事权利义务的前提，审理合同是否有效，应当由法院依职权审理，据此，对于合同效力的证据，应当由法院向赵亮明、旺盛佰围公司及第三方（政府、村委）等进行调取，而不应仅由赵亮明进行提交而由法院被动地审查。一审法院对合同是否有效处理方式显然于法无据，更何况赵亮明仅是承租方，根本就没有掌握更多关于该物业的资料，该资料由赵亮明保管，根据证据规则的规定，应当由履行义务方举证，否则承担举证不能法律后果，据此，即使涉案证据不足，那么也应当由旺盛佰围公司承担合同是否有效的法律后果。综上所述，赵亮明已经充分证明涉案租赁合同是无效合同，即使赵亮明未充分举证，一审应当依职权对合同效力进行审查，不应将法院职权义务强加于赵亮明承担。一审作出合同有效认定于法无据。上述合同无效的过错在于旺盛佰围公司，据此，旺盛佰围公司应当承担合同无效的法律责任。四、一审法院对双方的责任认定错误。（一）如前所述，旺盛佰围公司存在先违约及因旺盛佰围公司原因存在合同部分无效的情形，赵亮明无需对旺盛佰围公司承担租金及违约责任。（二）赵亮明于2019年10月7日向赵亮明申请退还赵亮明交给旺盛佰围公司的所有费用，再结合涉案物业在2020年11月前没有门，且一直没有上锁，且旺盛佰围公司还是该房屋的物业服务企业，本身对该物业是具有管理和控制的权利，基于该房屋的特殊情形，赵亮明申请退费起就已经将房屋交还给旺盛佰围公司。赵亮明已经在2020年10月7日充分履行了交还房屋的义务，而按合同约定，当时没起计租金，据此，无论何种情况，赵亮明均不用承担该租金费用。（三）对于一审反诉的责任认定。如前所述，旺盛佰围公司违约在先及因旺盛佰围公司原因存在合同部分无效的情形，旺盛佰围公司应当返还履约保证金、预交的租金等已交付的所有费用，并赔偿装修损失、损失法律责任。且《合同条件审批一览表》明确约定政府不发相关牌照时，旺盛佰围公司应当退还所交的费用。现因旺盛佰围公司提供的物业不符合合同约定的原因导致赵亮明无法办理消防验收、审批，据此，旺盛佰围公司应当退还赵亮明的所有费用。而一审法院却认为该表制作时间在签订合同前，签订合同时未列入合同条款而不予采纳显然于法无据。赵亮明在签订合同前与旺盛佰围公司进行协商，最终商定了上述约定，并在签订《租赁合同》的当天，在该表上签字交给了旺盛佰围公司。据此，该表的约定是双方签定合同的真实意思表示，是双方合作的初衷，应当合法有效。（四）关于订金的问题。赵亮明已提交证据证明赵亮明交付了订金及保证金，而旺盛佰围公司却主张4000元的订金转为定金，根据谁主张谁举证的原则，该举证责任应当由旺盛佰围公司进行举证，一审却将该举证责任分配给赵亮明，显然于法无据。据此，旺盛佰围公司应当退还订金4000元。五、涉案《租赁合同》第6条第1点和第6点、第8条第6点、第9条第2点均约定了赵亮明具有消防防火责任，所以消防防火是合同约定的义务，因客观原因导致旺盛佰围公司无法履行义务，所以赵亮明可以不履行合同，降低经济损失。赵亮明在整个过程中，一直有与旺盛佰围公司沟通，赵亮明没有不履行合同的行为，所以一审法院认定赵亮明不履行合同与客观事实不符。综上所述，为维护赵亮明的合法权益，特提起上诉，请求二审法院依法作出改判。旺盛佰围公司辩称，不同意赵亮明的所有上诉请求，同意一审判决。旺盛佰围公司向一审法院起诉请求：1.赵亮明限期退场佛山市南海区******侧地段某某商业中心商业楼2座四楼A01号场地；2.赵亮明按剩余租期（退场之日即2020年2月20日至2032年5月14日）租赁费用20%计算违约金，共计180000元；3.赵亮明付清自2019年11月25日起至退场之日即2020年2月20日按每月5220元计算的租金；赵亮明付清自2019年11月25日起至退场之日即2020年2月20日按每月12180元计算的管理费；4.赵亮明支付按拖欠租金及管理费每日1%计算的滞纳金；5.本案的诉讼费由赵亮明承担。诉讼中，旺盛佰围公司确认其已于2020年2月20日收回租赁物，故撤回诉讼请求第1项。赵亮明向一审法院起诉请求：1.旺盛佰围公司与赵亮明双方签订的《租赁合同》关于超出430平方米的内容无效，并判决于2019年10月7日解除该租赁合同及相关的协议；2.旺盛佰围公司退还赵亮明订金4000元、履约保证金52200元、水电保证金3000元、一个月租金5220元、一个月管理费12180元、装修保证金5000元；3.旺盛佰围公司赔偿赵亮明装修损失100000元；4.旺盛佰围公司赔偿赵亮明预购电视机预购款1999元；5.旺盛佰围公司赔偿赵亮明损失60000元；6.本案诉讼费由旺盛佰围公司承担。一审法院认定事实：位于佛山市南海区******侧地段某某商业中心商业楼2座已办理建设工程规划许可证，取得建设工程竣工联合验收终审意见书，建设单位为佛山市南海区***某某经济联合社。2017年5月2日，佛山市公安消防支队南海区大队向佛山市南海区***某某经济联合社作出《建设工程消防验收意见书》，载明：某某商业中心-商业楼2座（土建、设施）工程位于佛山市南海区*******侧地段，2座，地下**，作为汽车库及设备用房使用，地上**，首层作为肉菜市场、商铺、发电机房、变配电房等使用，二层作为特色餐厅、干货市场、商铺使用，三层作为茶庄及其厨房、包间、干货市场，商铺，四层作为宴会厅及厨房、活动中心，五层作为厨房、包房使用，建筑高度23.3m，建筑面积33371.29㎡……该工程能按消防审核意见进行技术施工，符合消防规范要求。经此次验收合格的建筑如有扩建、改建（含室内外装修、建筑保温、用途变更），应依法向公安机关消防机构申请建设工程消防设计审核、验收或备案。2019年7月15日，旺盛佰围公司（甲方、出租方）与赵亮明（乙方、承租方）签订一份《租赁合同》，约定：甲方将位于佛山市南海区******侧地段某某商业中心商业楼2座四楼A01号地块（以下简称涉案租赁物）租赁给乙方，面积约696平方米（含公摊部分，附租赁场地平面图及计租面积确认），限定乙方使用功能为棋牌、休闲吧，乙方已经在现场清楚知道并接受该场地的实际使用面积及有关尺寸数据；合同期限自2019年7月25日起至2032年5月14日止，于2019年10月25日起计租金，租金为5200元/月，以后每1月为一个交费期，乙方在每个交费期的第一个月的5日前交纳清当期租金，于2019年10月25日按租金总额每3年递增10%；乙方在签署本合同之当日，须按本合同约定支付第一个月的租金5220元；租赁期间，乙方擅自提前解除租约，视为违约，甲方有权终止合同，并有权按剩余租赁期限的租赁费用总额的20%收取乙方违约金，同时乙方须付清所欠的款项，并无条件把该承租的场地连同原附属物及有关的装修及设备设施无条件归甲方，乙方已交的所有关于承租该铺所发生的一切款项（包括但不限于保证金）均不予退还；租赁期间，乙方若拖欠甲方租金及有关一切费用属违约行为，拖欠时间达10天（含10天），甲方在发出解除合同通知书后有权停止供水、供电、封闭场地及将该场地收回自行处理，对乙方所有放置于该场地内的物品视为放弃，乙方有关的装修及设备设施无偿归甲方所有。乙方已交的所有费用不予退还，并须付清所欠的一切款项，并按每日1%对拖欠费用计付违约金；等等。赵亮明在租赁场地平面图上签字。同日，旺盛佰围公司（甲方、场地管理方）与赵亮明（乙方、场地使用方）签订一份《管理协议书》，约定：乙方同意将涉案租赁物委托甲方进行场地管理和服务，并遵守《管理制度》《管理协议》及《安全防火责任书》；期限自2019年7月25日起至2032年5月14日止，乙方于2019年10月25日起开始支付管理及服务等租赁费用；乙方应在每月5号前交纳清当月管理及服务费、水电费等相关费用，如逾期缴交，乙方在收到甲方催收通知后的5天内将管理及服务费、水电费等相关费用交付给甲方，否则，甲方有权停水、停电、解除《管理协议书》，留置货物直至乙方缴清全部费用，乙方无权再进入场地，履约保证金不退回；履约保证金52200元，水电保证金3000元，管理和服务费用为12180元/月，以后按每1月为一个资费期，乙方在每个交费期的第一个月的5日前交纳清当期管理和服务费；乙方于2019年10月25日按管理和服务费用总额每3年递增10%；等等。同日，旺盛佰围公司出具收据，确认收到赵亮明履约保证金52200元、水电保证金3000元、装修保证金5000元、预收一个月租金5220元、预收一个月管理费12180元。2019年7月22日，赵亮明（甲方、发包人）与案外人佛山市某某有限公司（乙方、承包人）签订一份《装修工程合同书》，约定甲方将佛山市南海区四楼棋牌休闲会所工程委托乙方，施工内容为硬装全包工程项目，工程期限为50个工作日，工程款预算总造价338000元；合同签订后，甲方支付乙方100000元作为首期工程款；等等。同日，佛山市某某有限公司出具收据，确认收到赵亮明首期工程款100000元。2019年7月25日，佛山市南海区某某棋牌室成立，注册地为涉案租赁物所在地，经营者为赵亮明。2019年10月7日，赵亮明向旺盛佰围公司提交一份《客户申请表》，申请退合同保证金及前期装修费用，理由为因租赁面积内消防报装不能通过，并且租赁的地方不是商业经营。2019年10月25日，赵亮明向佛山市南海区**监督管理局申报佛山市南海区某某棋牌室个体工商户注销登记。2019年11月29日，一审法院收到旺盛佰围公司提交的起诉状，并于2020年1月16日立案，本案应诉材料于2020年2月14日送达予赵亮明。2020年3月4日，赵亮明提起反诉。诉讼中，旺盛佰围公司明确应赵亮明要求旺盛佰围公司拆除涉案租赁物的原有厕所，其他都是原来的。诉讼中，赵亮明认为涉案平面图纸载明涉案物业是“活动中心”，而非商铺或者其他商业性质的铺位，现无法办理消防，申请一审法院向佛山市南海区住房城乡建设和水利局调查涉案690平方米的“活动中心”物业能否办理经营棋牌馆的消防。一审法院后向佛山市南海区住房城乡建设和水利局、佛山市南海区消防救援大队发函。2020年4月17日，佛山市南海区住房城乡建设和水利局向一审法院回函，回复如下：一、根据在《中华人民共和国消防法》和《建设工程消防监督管理规定》我局对建设工程（含装修工程）进行消防审批或备案。商业经营活动管理不属于我局的权责范围，商业经营的公共娱乐场所需向消防救援机构申请开业前消防安全检查合格证或其他行业主管部门意见。二、根据《广东省城乡规划条例》《广东省城市控制性详细规划管理条例》等法律法规、规范文件，对于建筑物内部装修改造行为不涉及原建筑面积、证载功能、或规划使用性质改变的建设工程可直接向我局申请办理消防审批或备案手续。三、根据《建设工程消防验收意见书》（南公消验字〔2017〕第xxxx号），如该商业楼2座建筑使用性质属于商业建筑，该租赁场地可以办理经营棋牌馆的消防审批或备案手续。2020年5月14日，佛山市南海区消防救援大队向一审法院回函，告知：1.根据《建设工程消防验收意见书》（南公消验字[2017]第xxxx号）某某商业中心——商业楼2座（土建、设施）于2017年5月2日通过消防验收。建设工程规划许可证（建字第440********0527)建设项目名称：某某商业中心——商业楼2座。2.自2019年4月23号新消防法颁布后，我单位已移交消防设计、验收及备案职能。关于消防验收问题请咨询住建部门。一审法院认为，本案为租赁合同纠纷。涉案租赁物所商业楼已办理建设工程规划许可证，取得建设工程竣工联合验收终审意见书，旺盛佰围公司、赵亮明于2019年7月15日签订的《租赁合同》为双方当事人真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，为合法有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。合同已载明赵亮明“已经在现场清楚知道并接受该场地的实际使用面积及有关尺寸数据”，赵亮明亦对涉案租赁物的平面图进行签字确认，赵亮明认为涉案租赁物存在违建情形，但未能提交相应证据予以证明，故赵亮明反诉请求确认《租赁合同》关于超出430平方米的内容无效一审法院不予支持。赵亮明反诉请求确认《租赁合同》及相关的协议于2019年10月7日解除，虽然赵亮明于该日向旺盛佰围公司提交《客户申请表》，申请退合同保证金及前期装修费用，但未得到旺盛佰围公司明确答复同意解除合同，因合同并未约定在此情形下赵亮明可依法解除合同，故赵亮明反诉请求《租赁合同》及相关的协议于2019年10月7日解除一审法院不予支持。赵亮明认为其提交的《合同条件审批一览表》明确政府不发相关牌照时，旺盛佰围公司应当全额退还赵亮明交的费用，但该表的制作时间理应在签订合同之前，双方并未将该约定列入合同条款，故一审法院对赵亮明的该项意见不予采纳。旺盛佰围公司在其诉状中请求赵亮明限期退场，即旺盛佰围公司亦同意解除合同。合同自通知到达对方时解除，本案应诉材料于2020年2月14日送达予赵亮明，故一审法院确认《租赁合同》于该日解除。关于违约责任。赵亮明认为涉案租赁物无法办理消防报装和作商业经营，但一审法院向佛山市南海区住房城乡建设和水利局和佛山市南海区消防救援大队均发函询问，两部门均未明确涉案租赁物不能办理消防报装或作商业经营，其中佛山市南海区住房城乡建设和水利局明确，如该商业楼2座建筑使用性质属于商业建筑，该租赁场地可以办理经营棋牌馆的消防审批或备案手续。现赵亮明未提供充足证据证明旺盛佰围公司提供租赁物无法满足合同约定的使用条件，赵亮明于2019年10月7日单方提出解除合同没有依据，构成根本违约，应承担相应的违约责任，故赵亮明缴纳的履约保证金52200元不予返还符合合同约定，一审法院对赵亮明反诉主张退还该部分款项的请求不予支持。水电费保证金属于预付水电费性质，赵亮明支付拖欠水电费后旺盛佰围公司应退还该部分押金，旺盛佰围公司未举证证明赵亮明有拖欠水电费情况，一审法院对赵亮明反诉主张退还水电保证金3000元予以支持。装修保证金属于押金性质，是为了保证赵亮明在装修过程中规范装修，防止擅自改变房屋结构等，旺盛佰围公司未举证证明装修过程中赵亮明存在违反装修管理规定的行为,一审法院对赵亮明反诉主张退还装修保证金5000元予以支持。旺盛佰围公司请求按剩余租赁期限的租赁费用总额的20%收取赵亮明违约金180000元，考虑到没收保证金已让旺盛佰围公司因赵亮明根本违约行为造成的损失得以填补，且旺盛佰围公司无证据证明其实际损失超出租金、违约金范围，旺盛佰围公司损失已经得到填补，如重复支持，相对于旺盛佰围公司的损失过高，根据公平合理原则，一审法院对旺盛佰围公司请求赵亮明支付违约金180000元不予支持。赵亮明反诉请求旺盛佰围公司退还订金4000元，而旺盛佰围公司认为该订金已转为保证金，赵亮明未能提交相应的银行流水证明订金4000元不包括在保证金内，故对赵亮明的该项反诉请求一审法院不予支持。赵亮明在本案中构成根本违约，其反诉请求旺盛佰围公司赔偿装修损失100000元、预购电视机预购款1999元、损失60000元没有法律依据，一审法院均不予支持。关于租金、管理费。合同约定自2019年10月25日起计租金及管理费，赵亮明已预付一个月的租金和管理费，旺盛佰围公司请求赵亮明支付自2019年11月25日起至2020年2月20日的租金和管理费。对此，一审法院认为，根据旺盛佰围公司提供涉案租赁物的照片可见，涉案租赁物为装修空置状态，赵亮明于2019年10月7日向旺盛佰围公司提出退租，而旺盛佰围公司于2019年11月29日向一审法院递交诉状要求赵亮明限期退场，并自认于2020年2月20日收回涉案租赁物，故旺盛佰围公司收回租赁物并不存在障碍。在赵亮明提出退租，而旺盛佰围公司亦起诉要求赵亮明退场的情况下，旺盛佰围公司作为出租方在此情况下有及时收回租赁物防止损失扩大的义务，因旺盛佰围公司未及时收回租赁物而导致的租金损失应由旺盛佰围公司自行承担。结合赵亮明提供的其沟通退租事宜的录音证据及旺盛佰围公司的起诉时间，一审法院酌定赵亮明应支付2019年11月25日至2019年12月31日止的租金和管理费21435.33元[（5200元/月+12180元/月）×1个月+（5200元/月+12180元/月）÷30天×7天]予旺盛佰围公司，旺盛佰围公司诉请超出核定部分及赵亮明反诉请求退还租金、管理费，一审法院均不予支持。关于滞纳金。旺盛佰围公司主张赵亮明支付此期间延迟支付租金、管理费的滞纳金，实为请求逾期付款违约金，考虑到双方因履约期间何方存在违约行为发生争议，经诉讼才能最终确定双方权利义务，赵亮明在此期间申请退还保证金等费用未及时支付租金、管理费不存在明显过错，故一审法院对旺盛佰围公司的该项诉请不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、之规定，判决如下：一、赵亮明应于判决发生法律效力之日起十日内支付租金、管理费21435.33元予旺盛佰围公司；二、旺盛佰围公司应于判决发生法律效力之日起十日内退还水电保证金3000元、装修保证金5000元予赵亮明；三、驳回旺盛佰围公司其他诉讼请求；四、驳回赵亮明其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，本诉案件受理费减半收取1952.1元（旺盛佰围公司已预交），由旺盛佰围公司负担1784.16元，由赵亮明负担167.94元并于判决发生法律效力之日起十日内迳付予旺盛佰围公司，一审法院不另收退。反诉受理费收取计2295.64元（赵亮明已预交），由旺盛佰围公司负担25元，由赵亮明负担2270.64元。两者抵扣后，赵亮明应于上述付款同期迳付诉讼费142.94元予旺盛佰围公司，一审法院不另收退。二审期间，赵亮明、旺盛佰围公司均未向本院提交新证据。赵亮明向本院提交证人出庭作证申请，请求本院准许张海莲、伦铭法、余焯钊出庭作证，并提交该三人的证人证词。本院准许证人余焯钊出庭作证，就有关问题向余焯钊进行询问，并组织各方对证人证言进行质证。经审查，证人余焯钊经法庭询问，陈述的事实与其签字确认的证人证言内容不符，不足以反映其参与案涉租赁合同签订及履行整个过程，对其证言本院不予采信，并对其予以训诫。对于其他证人，因三个证人提交的证人证言内容、格式均一致，证人证言不足以客观反映与案件有关事实，本院不予准许，对其证言亦不予采信。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为租赁合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”围绕着赵亮明的上诉请求，二审审查的焦点为：1.案涉《租赁合同》效力；2.案涉《租赁合同》如有效，双方之间解除租赁合同关系，赵亮明是否构成违约，赵亮明上诉要求旺盛佰围公司退还保证金及赔偿有关损失依据是否充分。关于争议焦点一。赵亮明上诉主张，双方签订的租赁合同项下租赁物约430平方米用途为“老人活动中心”而非商业用途，旺盛佰围公司还将公共厕所、机房拆除，将四楼公共活动架空区建卡围墙，违法改变用途，使其面积由430平方米违规加至690平方米，不符合办理消防的条件，该租赁合同依法无效。经审查，本院认为，依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”案涉《租赁合同》是否有效应基于租赁物是否经过政府部门批准合法报建进行认定。根据旺盛佰围公司举证，涉案租赁物所处的商业楼已办理建设工程规划许可证，并取得建设工程竣工联合验收的终审意见书，赵亮明认为所承租的部分租赁物存在违建情形，并未能提交有效的证据证明，且其提出的其他事由亦不构成合同无效之法律依据，赵亮明上诉主张案涉《租赁合同》超出430平方米部分无效缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点二。基于本院上述认定，案涉《租赁合同》合法有效，各方之间围绕该合同所约定的有关责任承担依法对各方具有约束力。二审中,双方争议的焦点在于该合同解除，哪一方属于违约方。赵亮明上诉主张，其承租涉案租赁物用于棋牌经营，合同签订后已尽义务履行合同，因租赁物无法通过消防验收，系旺盛佰围公司原因所致，旺盛佰围公司违约在先，其无需承担违约责任，且旺盛佰围公司应赔偿其装修款等损失。旺盛佰围公司不予认可，认为其已履行适当的协助义务，提供涉案项目的规划许可证及一次消防手续，赵亮明未能经营系其原因所致，其提前解除合同，应支付违约金。（一）关于案涉《租赁合同》解除，哪一方属于违约方认定问题。经审查，本院认为，双方在案涉《租赁合同》中，约定涉案租赁物用途为“棋牌、休闲吧”，如赵亮明用于经营，需自行办理证照有关手续，并未约定政府不予办理相关牌照时，旺盛佰围公司属于违约方，应全额退还赵亮明交付的费用并承担违约责任。赵亮明认为涉案租赁物无法办理消防报装和作商业经营，经一审法院向佛山市南海区住房城乡建设和水利局和佛山市南海区消防救援大队均发函询问，两部门均未明确涉案租赁物不能办理消防报装或作商业经营，其中佛山市南海区住房城乡建设和水利局明确，如该商业楼2座建筑使用性质属于商业建筑，该租赁场地可以办理经营棋牌馆的消防审批或备案手续。现赵亮明未提供充足证据证明旺盛佰围公司提供租赁物无法满足合同约定的使用条件，其在2019年10月7日提交《客户申请表》单方提出解除合同并要求退还保证金及前期装修费用，其提出的解约及责任承担事由不符合约定或法定解除的条件，不产生合同解除的效力，一审法院对此认定正确。赵亮明上诉主张该时涉案房屋已交还并处于旺盛佰围公司控制和管理之下，应认定案涉《租赁合同》该时已解除，并主张其不属于违约方，有关租金等项费用应计算至该时止理据不足，本院不予采纳。因双方其后就涉案租赁物使用问题未能达成一致，旺盛佰围公司其后亦提起本案诉讼要求解除合同，基于双方均无继续履行合同之合意，一审法院认定案涉《租赁合同》于2020年2月14日送达赵亮明之日解除依据充分，本院予以维持。（二）关于案涉《租赁合同》解除，各方责任承担问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”经本院上述认定，案涉《租赁合同》解除，赵亮明属于违约方，一审法院结合该合同关于违约责任的约定，合同履行情况，旺盛佰围公司具体损失，确认旺盛佰围公司有权没收赵亮明缴纳的履约保证金52200元合理有据，本院予以维持。赵亮明上诉主张旺盛佰围公司为违约方，要求旺盛佰围公司退还该项保证金，以及赔偿其装修损失100000元、电视预购款1999元、损失60000元均缺乏依据，本院不予支持。对于赵亮明应支付的租金及管理费时间点认定问题，如本院上述论析，赵亮明在2019年10月9日行使合同解除权事由不成立，其主张有关费用计算应截止至该日理据不足。而作为出租方，旺盛佰围公司在赵亮明表示退租意向后，亦负有义务及时收回租赁物防止损失扩大。根据赵亮明本案中提交的沟通退租录音证据，结合涉案租赁物该时状况，旺盛佰围公司起诉至收回租赁物的时间点等因素考虑，一审法院酌情判令赵亮明应向旺盛佰围公司支付2019年11月25日至2019年12月31日止的租金和管理费合计21435.33元公平合理，赵亮明上诉主张无需支付该期间上述费用理据不足，本院不予支持。综上，赵亮明的上诉请求缺乏理据，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5860.21元，由上诉人赵亮明负担。本判决为终审判决。审 判 长  耿 翔审 判 员  翁丰好审 判 员  姜欣欣二〇二〇年十一月二十日法官助理  杨全欣书 记 员  周英洋