福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终4421号 上诉人（原审原告）：深圳文科园林股份有限公司，住所深圳市福田区深南大道**深圳国际创新中心（福田科技广场）****。 法定代表人：李从文，董事长。 委托诉讼代理人：刘海树，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：温淑华，福建天衡联合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赖丰明，男，1961年12月3日出生，汉族，住福建省永定，住福建省永定县 法定代理人：赖丰仁，男，1958年12月2日出生，住福建省永定，住福建省永定县哥。 委托诉讼代理人：刘则通，福建瀛坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何青思，福建瀛坤律师事务所实习律师。 原审第三人：李志峰，男，1983年3月26日出生，汉族，住福建省厦门，住福建省厦门市思明区 上诉人深圳文科园林股份有限公司（下称深圳文科公司）因与被上诉人赖丰明、原审第三人李志峰劳动争议纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院(2020)闽0213民初748号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 深圳文科公司上诉请求撤销原审判决,改判支持深圳文科公司的全部诉讼请求。理由： 一、原审判决认定事实错误。 （一）原审判决忽视深圳文科公司的主张、证据与第三人李志峰的陈述相互印证这一事实，仅因案涉项目的工程牌体现有第三人李志峰，就认定深圳文科公司与第三人李志峰存在劳动关系系认定事实错误。 首先，本案一审阶段，深圳文科公司已提交了第三人李志峰的“说明”及其与案外人厦门山都生态环境建设有限公司（下称山都公司）的劳动合同、社会保险缴交记录等证据充分证明第三人李志峰系与案外人建立劳动关系；在本案发回重审一审阶段，第三人李志峰的提交《案件事实说明》也与深圳文科公司前述主张、证据相互印证，因此应认定双方不存在劳动关系； 其次，在建设工程领域施工实操过程中，施工单位为了配合建设主管部门管理、检查的需要进行一些挂名的现象是存在的，但这并不能直接推断出二者符合劳动关系的特征，进而认定双方存在劳动关系。在本案发回重审一审阶段，深圳文科公司还提交了厦翔劳仲案【2019】221号《裁决书》证明案涉项目的挂名项目经理与深圳文科公司不存在劳动关系。 （二）原审判决认定“赖丰明上下班在案涉项目的打卡机打卡，该行为视为赖丰明接受深圳文科公司的考勤管理”系认定事实错误。 首先，原审判决已查明案涉项目的打卡机在本案成诉前即被赖丰明家属通过非法的方式获取，即赖丰明提交的《打卡记录》属于非法证据，不能作为认定赖丰明存在打卡行为的依据，其内容亦无法确认是否为真实、未被篡改过。 其次，证人丘某陈述：“我只知道我们山都公司是有打卡，偶尔看到赖丰明（赖丰明）在同一打卡机有打卡，但是不确认他是否有每天打卡”，该陈述足以证明： 1.只要是参与案涉项目工作的人员，均有机会打卡，这也印证了深圳文科公司关于“打卡机是为统计案涉项目进场人数而设置，而非是考勤管理”的陈述。而可能出现在案涉项目工地的人员就包括深圳文科公司的职工、专业分包工程的职工（如证人丘某）、承揽工程中被雇佣的人员等，赖丰明即是第三人李志峰承揽案涉水电工程后由其以个人名义雇佣的人员； 2.即使赖丰明曾经有打卡，但其具体打卡的时间、次数均无法确认，该打卡行为亦不能与用人单位对自身职工进行长期、规律、稳定的考勤管理等同起来。 二、原审判决适用法律错误。 （一）原审判决未对第三人李志峰的陈述作出认定系适用法律错误。 本案二审阶段，贵院认为应当追加李志峰作为第三人参与诉讼，方能查明李志峰与深圳文科公司、赖丰明之间的关系问题这一基本事实。本案发回重审后，原审法院依法追加李志峰为第三人，李志峰虽未参加庭审，但在庭前提交了《案件事实说明》，该内容应视为是案件当事人的陈述、自认。而原审判决完全忽视第三人李志峰提交的《案件事实说明》，并在深圳文科公司与第三人李志峰均确认二者之间不存在劳动关系的前提下径行认定双方存在劳动关系，如此草率认定，追加李志峰为案件第三人就没有意义。 （二）原审判决将“深圳文科公司与赖丰明曾就赖丰明受伤赔偿事宜进行磋商的事实”作为认定双方存在劳动关系的依据之一，系适用法律错误。 首先，根据双方陈述及原审查明的事实可知：在赖丰明发生交通事故后，赖丰明家属多次向相关部门反映要求处理，深圳文科公司迫于建设主管部门维稳要求及项目业主方的压力与赖丰明家属进行了两次磋商，磋商《会议纪要》中也明确载明“磋商期间，赖丰明家属保证不能采取过激行为，不要事态扩大化”。显然，深圳文科公司系被迫参与磋商，而磋商的目的也在于解决赖丰明家属的要求，防止其进一步采取过激行为，而非是确认深圳文科公司与赖丰明之间存在劳动关系。原审判决忽视双方进行磋商的背景，且在没有任何法律依据的前提下将该事实作为认定双方存在劳动关系的依据之一是错误的。 其次，假设深圳文科公司需对赖丰明承担责任，深圳文科公司也是依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定承担用工主体责任，而非是用人单位责任。也正是因为如此，两次磋商《会议纪要》才会均明确载明：“在侵权人未承担责任的前提下，由深圳文科公司垫付医药费，双方参照工伤待遇进行协商”。原审判决将用工主体责任等同于用人单位责任，显然是适用法律错误。 最后，如前所述，深圳文科公司与赖丰明进行磋商的目的在于解决赖丰明家属的要求，而非是确认双方的法律关系，因此无论磋商《会议纪要》的内容如何，均不能将其作为认定本案基本事实的依据，但原审判决却将该磋商《会议纪要》作为认定双方存在劳动关系的依据之一，显然是适用法律错误。 （三）原审判决对“第三人李志峰出具的《说明》、郭明珠出具的《说明》”证据不予采纳，属适用法律错误。 本案中，深圳文科公司提交的第三人李志峰出具的《说明》、郭明珠出具的《说明》、李志峰劳动合同及社保缴纳情况、郭明珠及李志峰之间转账记录等证据可相互印证深圳文科公司将案涉水电工程交由李第三人李志峰承揽后，第三人李志峰以个人名义雇佣赖丰明的事实；第三人李志峰在成为本案当事人后，其提交的《案件事实说明》也与上述两份《说明》相互印证，因此该两份《说明》应与本案其他相关证据一并被采纳，原审判决仅以赖丰明否认该两份证据的真实性即对其不予采纳显然是适用法律错误。 三、深圳文科公司与赖丰明不符合成立劳动关系的特征，原审判决认定双方存在劳动关系系事实认定错误，适用法律错误。 首先，根据本案现有证据可知，深圳文科公司将案涉水电工程交由第三人李志峰承揽后，第三人李志峰自行雇佣赖丰明提供劳务服务，也就是说，赖丰明系接受第三人李志峰的工作安排与管理，其报酬亦是由第三人李志峰通过按日计酬的方式结算后予以发放，因此深圳文科公司从未对赖丰明进行过任何管理、工作安排，也未向其发放过劳动报酬，双方不符合成立劳动关系的特征，即不具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条所述情形。 其次，深圳文科公司与赖丰明未有建立劳动关系的合意，深圳文科公司也未授权任何人代表深圳文科公司与赖丰明建立法律关系，更不曾有深圳文科公司为赖丰明缴纳社会保险费等情形，因此深圳文科公司与赖丰明之间实际并无法律关系。深圳文科公司诉请确认其与赖丰明不存在劳动关系符合事实和法律依据，依法应予以支持。 四、原审判决仍未厘清案涉各主体之间的法律关系。 案涉各主体之间的法律关系应为： 1.深圳文科公司与案外人山都公司存在分包合同关系； 2.案外人山都公司与第三人李志峰、证人丘某存在劳动关系； 3.深圳文科公司与第三人李志峰存在承揽关系，深圳文科公司与证人丘某不存在法律关系； 4.赖丰明与第三人李志峰存在劳务雇佣关系，二者也是亲戚关系； 5.赖丰明与深圳文科公司不存在法律关系； 6.赖丰明基于案涉交通事故的事实以案外人山都公司投保的团体保险进行了保险理赔，二者存在法律关系。 五、本案中，赖丰明之所以主张其与深圳文科公司成立劳动关系，其根本目的在于处理其受伤赔付问题。而根据本案查明的事实可知，赖丰明已从肇事司机、保险公司及深圳文科公司处获得了175万余元的赔付款及垫付款，可见赖丰明期许获得双重赔付，该行为既与立法精神相悖，亦严重违背了诚实信用原则，不应得到法律的认可。 综上所述，原审法院未以中立视角裁判，仍未厘清各方主体之间的法律关系，不仅错误认定深圳文科公司与第三人李志峰存在劳动关系、忽视第三人李志峰作为案件当事人的陈述、自认，且在没有任何法律依据的前提下将深圳文科公司与赖丰明的磋商行为作为认定双方存在劳动关系的依据之一，系事实认定错误、法律适用错误，导致其最终作出错误判决，请求二审予以改判。 赖丰明答辩称，原审查明的事实清楚，判决适当，请求二审予以维持。理由： 一、原审判决赖丰明与深圳文科公司存在劳动关系，事实认定清楚，适用法律正确，应当予以维持。赖丰明与深圳文科公司成立了事实上的劳动关系，双方完全符合成立劳动关系的所有要件，具体表现为：赖丰明由深圳文科公司工程项目副经理招聘进入工地；工作期间完全按深圳文科公司的要求工作；受深圳文科公司考勤打卡的约束；工资实际由深圳文科公司发放。同时赖丰明事故后是深圳文科公司两次出面磋商解决工伤事宜，只是后续反悔拒绝配合做认定工伤，致使目前仍处于漫长地诉讼程序。 1.根据《保障农民工工资支付条例》第二十八条的规定，施工总承包单位或者分包单位应当依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记，具备条件的行业应当通过相应的管理服务信息平台进行用工实名登记、管理。未与施工总承包单位或者分包单位订立劳动合同并进行用工实名登记的人员，不得进入项目现场施工。 该条款背后的立意就是国家为了保障农民工的权益，故而法律明确规定了，凡能进入项目现场施工的工人必然是与总包方或者分包方具备劳动合同关系的，此处的劳动合同关系可包括书面也可包括口头，否则是不能进入现场施工的，这背后隐含的深层意思是只要进入项目现场施工，即使没有书面劳动合同，也应成立事实上的劳动合同关系。 2.根据《建设工程质量管理条例》第二十六条的规定，施工单位对建设工程的施工质量负责。施工单位应当建立质量责任制,确定工程项目的项目经理、技术负责人和施工管理负责人。同时根据《保障农民工工资支付条例》第三十四条的规定，施工总承包单位应当在施工现场醒目位置设立维权信息告示牌，明示建设单位、施工总承包单位及所在项目部、分包单位、相关行业工程建设主管部门、劳资专管员等基本信息。 具体到本案中，深圳文科公司作为“海翔大道退线30米绿地工程二标段”工程的中标方，在项目工地设置了工程概况牌和项目责任人员牌，工程概况牌上明确了项目施工单位为深圳文科园林股份有限公司，而工程项目责任人员牌上明确了项目副经理为李志峰。法律及行政法规之所以明文规定要设置相关告示牌，就是为了公示以及披露建设工程的项目责任人信息，便于大众监管以及农民工维权。而赖丰明被项目副经理代表深圳文科公司招聘进入工地，其实就是与深圳文科公司建立的劳动关系并为深圳文科公司工作。 需进一步补充说明的是，庭审中深圳文科公司通过当庭提交项目经理艾永成的劳动争议裁决书意图证明公示牌上有李志峰的名字不代表李志峰与深圳文科公司就建立的是劳动关系。提请法庭注意该份裁决书第7页明确认可了艾永成项目经理的身份，可见公示的信息并无错误，而且法定的就是需要明示项目真实责任人便于追责以及维权，赖丰明经由项目副经理李志峰代表深圳文科公司招聘而进入工地，发生工伤事故自然应由深圳文科公司承担工伤待遇赔偿责任，本案只需明确李志峰是项目副经理的身份即可。 3.根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部〔2005〕12号）“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。” 具体到本案中，赖丰明与深圳文科公司属于劳动关系的适格主体而且双方具有明显的管理与被管理的关系。首先，深圳文科公司不仅规定了员工的上下班时间，并且在项目工程工地设立了打卡机要求员工进行打卡便于考勤管理，赖丰明作为公司员工直至事故当天都有在工地进行打卡，虽然打卡记录并未显示姓名，但是与赖丰明的工作天数完全一致，也与工资支付明细相一致，包括8月因为发生事故致使只工作了14天的数据也是完全吻合的。 其次，在酬劳方面，赖丰明进入工地以后2月至8月的工资总额是35324元，每月的工资系由深圳文科公司通过银行转账给项目副经理李志峰，再由李志峰代为支付的。深圳文科公司通过银行转账给李志峰的每笔数额都能与赖丰明的月工资明细相对应，且最后总额一致（见深圳文科公司提供的《补充证据目录（二）》P17-P24与赖丰明提交的证据P14-15“支付明细”、“收条”相印证）。 最后，赖丰明在深圳文科公司的工作岗位是水电工，属于其承建项目工程的组成部分。虽然因为建筑工地现况就是绝大多数农民工都没有签署书面的劳动合同，但是，从上文所述的三个方面都足以说明赖丰明与深圳文科公司建立了事实上的劳动关系。 4.不仅事故前的全部外观均表现为赖丰明与深圳文科公司建立了事实上的劳动关系，同时事故后也是由深圳文科公司出面与赖丰明家属磋商处理工伤赔偿事宜，事故后形成的《询问笔录》以及《会议签到卡》、《会议纪要》都足以印证赖丰明与深圳文科公司之间存在劳动关系这一事实。 其中在《询问笔录》中，丘某陈述的内容明确体现了赖丰明属于深圳文科公司员工以及是在工作中遭受交通事故这一事实。这也是事故当时（本次劳动争议纠纷还未发生前），丘某在面对执法人员时发自内心的最真实的陈述，比起丘某一审中受到深圳文科公司的影响当庭推翻存在劳动关系的陈述具有更高的真实性、可采性，并且庭审中丘某居然说不认识项目副经理李志峰，也可见存在明显的虚假陈述的问题，不应予以采信。 而在《会议签到卡》、《会议纪要》中明确显示赖丰明与深圳文科公司双方均有为本次工伤事故在进入仲裁、诉讼阶段以前进行过磋商。事实上就本次事故双方进行过两次正式磋商，第一次是在2018年12月24日，本次磋商还形成了书面的《会议纪要》，双方就深圳文科公司应协助办理工伤认定事宜达成共识。第二次磋商是在2019年1月14日，双方就同意委托律师在法律框架下参照工伤待遇标准协商事宜达成共识。但是，后续深圳文科公司反悔并拒绝配合进行工伤认定。 二、深圳文科公司主张案涉水电工程分包给了项目副经理李志峰，但经一审法庭明确要求，却仍未提供任何书面的分包、转包协议，应当承担举证不能的不利后果。同时该项目系经过招投标的工程项目，法律明文规定是不能随意进行转包、分包的，更何况是违法分包给没有资质的个人。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 本案中，深圳文科公司主张将案涉水电工程分包给了李志峰，而没有任何相应的书面的协议，提供了银行转账明细用以证明支付给了李志峰部分的工程款，但经核对，很明显这笔款项并非工程款而是让李志峰代为支付给员工的工资，内容完全与赖丰明的月工资明细一致。最后是李志峰、郭明珠的《说明》，在证据形式中属于证人证言，且双方并未出庭接受当事人质询，真实性不应予认可。 三、本案不存在双重赔偿问题，赖丰明因工发生交通事故本身就可以同时主张侵权法上的赔偿以及工伤保险待遇赔偿。至于深圳文科公司提及的团体意外险抵扣的问题，团体意外险与雇主责任险性质不同，团体意外险属于福利性质的保险，不能与工伤赔偿金相冲抵。 实际上目前赖丰明交通事故获赔的108万余元早已在赖丰明持续的住院治疗中消耗完，自从赖丰明于2018年8月15日在项目工地海翔大道处发生工伤后一直保持昏迷状态住院治疗，至今仍没有意识。截至一审开庭（2020年6月23日）前赖丰明医药费等各项支出已经高达120万余元，而为了继续维持其生命，每年差不多还需要花费40万-50万左右的医药费、护理费等…… 综合，赖丰明已经形成了完整的证据链条证实其与深圳文科公司构成事实上的劳动关系，而深圳文科公司的抗辩内容又无相应证据予以支持，应不予采信，故请求二审法院依法维持一审判决，驳回深圳文科公司的全部上诉请求。 深圳文科公司原审请求：1.确认深圳文科公司与赖丰明之间不存在劳动关系；2.判令赖丰明承担本案诉讼费用。 原审法院查明，深圳文科公司承建“厦门海翔大道两侧30米退线绿化工程（翔安段）第二标段”项目工程期间，该项目对外公示挂牌的副经理为李志峰。2018年2月间至2018年8月间，李志峰叫赖丰明到深圳文科公司承建案涉项目工程工地工作，岗位为水电工，赖丰明在该项目工地工作期间，上下班要在深圳文科公司在项目工程工地设立的打卡机打卡，由李志峰支付劳动报酬。2018年8月15日16时许，案外人洪明溪无证驾驶摩托车沿海翔大道北侧由西往东逆向行驶至翔安区马巷镇根岭村路段时碰撞到赖丰明，造成赖丰明身体受伤及车辆损坏的交通事故（该事故造成赖丰明身体受伤，损伤程度为重伤一级，该交通事故已另案处理，洪明溪已被追究刑事责任并赔偿赖丰明因本次交通事故身体受伤所造成的经济损失计1084816元）。赖丰明的亲属知悉赖丰明因交通事故身体受伤后，即到案涉项目工地未经深圳文科公司同意取走打卡机，深圳文科公司即报警处理。后赖丰明亲属多次要求深圳文科公司支付赖丰明相关的医疗费等费用，也向相关部门反映要求处理。2018年12月24日，由上述案涉工程的建设单位厦门百城建设投资有限公司组织深圳文科公司公司的人员与赖丰明的亲属就赖丰明受伤治疗费用的支付等事项进行磋商，深圳文科公司与赖丰明亲属在磋商中达成如下共识：1.赖丰明的医疗费先由交警部门督促事故的肇事者支付，若没有结果，深圳文科公司要先行支付赖丰明的医疗费和康复费；2、深圳文科公司应派人及提供相关资料协助赖丰明到劳动部门办理赖丰明的工伤认定事宜，若在2019年1月14日前劳动部门无法对赖丰明工伤认定作出结论，深圳文科公司同意参照工伤待遇与赖丰明协商；3.在此期间，赖丰明亲属保证不能采取过激行为，不要事态扩大化；4.定于2019年1月14日上午进行第二次磋商。2019年1月14日上午，厦门百城建设投资有限公司再次组织深圳文科公司公司的人员与赖丰明的亲属进行第二轮磋商，深圳文科公司与赖丰明亲属又达成如下共识：1.双方同意委托律师在法律框架下参照工伤待遇标准进行协商，赖丰明法定监护人委托律师后，应及时通知深圳文科公司进行商谈，商谈具体时间由双方律师具体确定，但不得多于5个工作日；2.赖丰明亲属需指派有法律效力的指定监护人参与沟通，其他亲属若有其他意见，需通过指定监护人发表意见。后原、赖丰明双方就赖丰明工伤保险待遇协商未果。赖丰明遂于2019年1月19日向厦门市翔安区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，请求确认赖丰明与深圳文科公司存在劳动关系。2019年2月1日，厦门市翔安区劳动人事仲裁委员会作出厦翔劳仲案【2019】44号《裁决书》，裁决赖丰明与深圳文科公司于2018年8月5日存在劳动关系，并于2019年2月15日将《裁决书》邮寄送达给深圳文科公司。深圳文科公司对此裁决不服，认为其公司与赖丰明不存在劳动关系。深圳文科公司遂向法院提起诉讼，请求法院判令如上请求。 庭审中，1.深圳文科公司提出其公司将案涉项目部分专业包括乔木种植、仿树栏杆施工、草籽喷播等工程分包给山都公司，同时将水电工程项目发包给李志峰施工，但均未能提交相应的承包或分包合同予以证实。对此赖丰明予以否认；2.深圳文科公司提交两份劳动合同及社会保险参保缴费情况证明，用以说明李志峰及王华鹏在山都公司缴交社会保险，系山都公司的员工。对此赖丰明予以否认，辩称根据丘某在交警部门所做的笔录所陈述的事实系其为深圳文科公司的员工，深圳文科公司在案涉工地的工程项目责任人员牌上也显示其为公司副经理。根据《保障农民工工资支付条例》第二十八条规定，施工总承包单位或者分包单位应当依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记，具备条件的行业应当通过相应的管理服务信息平台进行用工实名登记、管理。未与施工总承包单位或者分包单位订立劳动合同并进行用工实名登记的人员，不得进入项目现场施工。以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一项规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位。立法并不否认一人可以有两个劳动合同关系，且在国家立法意图为在项目施工现场进入审实名登记，在哪个公司的工地施工即应认定为该公司员工。 上述事实，有深圳文科公司、赖丰明及第三人的陈述与答辩在案的、庭审笔录，深圳文科公司提供的厦翔劳仲案【2019】44号《裁决书》、送达回证、会议签到卡及会议纪要、报警回执、公安部门询问赖丰明弟弟赖丰田的询问笔录，赖丰明提供的交通事故责任认定书、交警部门询问丘某的询问笔录、协议书、工程项目责任人员牌、工程概况牌、支付明细、收条、会议签到卡及会议纪要、出院小结、发票、医药费用汇总清单，丘某的证言，原审法院根据深圳文科公司的申请调取的（2019）闽0213刑初271号刑事判决书及生效证明书，（2019）闽0213民初1315号民事案件诉前调查笔录、庭审笔录等证据予以佐证。以上证据的形式要件合法、内容明确，经公开开庭质证并经审查核实，可以采信。 原审法院认为，赖丰明系深圳文科公司承建的案涉工程项目副经理李志峰招聘进入深圳文科公司承建工程项目从事水电工工作，赖丰明工作期间上下班要在深圳文科公司设立的打卡机打卡，赖丰明的上述行为应认定赖丰明工作期间接受深圳文科公司的考勤管理。赖丰明在项目公司从事水电工工作属于深圳文科公司承建项目工程的一部分。赖丰明因交通事故身体受伤后，在项目工程建设单位组织下，深圳文科公司与赖丰明亲属也达成了深圳文科公司要协助赖丰明到劳动部门办理工伤认定，后因赖丰明工伤认定未果，深圳文科公司也同意参照工伤保险待遇标准商谈赖丰明因身体受伤的赔偿事宜。基于赖丰明在案涉项目工程工地工作系深圳文科公司案涉项目工程项目副经理招聘的，赖丰明接受深圳文科公司考勤管理，以及赖丰明身体受伤后深圳文科公司同意协助赖丰明办理工伤认定或按工伤保险待遇标准与赖丰明协商赔偿事宜的事实，依法应认定深圳文科公司、赖丰明之间存在劳动关系。深圳文科公司提出其公司将案涉项目部分专业包括乔木种植、仿树栏杆施工、草籽喷播等工程分包给山都公司，同时将水电工程项目发包给李志峰施工，赖丰明系李志峰个人雇佣的，赖丰明与其公司不存在劳动关系，但均未能向法院提交相应的承包或分包合同予以证实。深圳文科公司向提供李志峰出具的“说明”及李志峰的劳动合同、李志峰社会保险缴交记录、郭明珠出具的“说明”及存款明细，以及申请证人丘某出庭作证及丘某的劳动合同、社会保险缴交记录等证据拟证实其主张。因赖丰明对深圳文科公司提供的李志峰出具的“说明”和郭明珠出具的“说明”的真实性不予认可，同时赖丰明辩称根据丘某在交警部门所做的笔录所陈述的事实系其为深圳文科公司的员工，深圳文科公司在案涉工地的工程项目责任人员牌上也显示其为公司副经理。根据《保障农民工工资支付条例》第二十八条规定，施工总承包单位或者分包单位应当依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记，具备条件的行业应当通过相应的管理服务信息平台进行用工实名登记、管理。未与施工总承包单位或者分包单位订立劳动合同并进行用工实名登记的人员，不得进入项目现场施工。以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一项规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位。立法并不否认一人可以有两个劳动合同关系，且在国家立法意图为在项目施工现场进入审实名登记，在哪个公司的工地施工即应认定为该公司员工。上述“说明”属于证人证言，而郭明珠未出庭作证接受当事人的质询，第三人李志峰经法院传票传唤，未正当理由拒不到庭参加诉讼，故无法对证人证言的真实性进行核实，故对深圳文科公司提供的李志峰出具的“说明”和郭明珠出具的“说明”的真实性不予认定。至于深圳文科公司提供的李志峰、丘某的劳动合同、社会保险缴交记录，仅可以证实李志峰、丘某系山都公司的员工及社会保险缴交情况，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一项规定，国家立法并不禁止职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，因此并不能依据李志峰、丘某在山都公司缴交社会保险来否认其与深圳文科公司之间存在劳动关系。而深圳文科公司提供的存款明细仅能证明郭明珠向李志峰转款的事实。因此，深圳文科公司提供的上述证据尚不足证实其公司将案涉工程发包给李志峰施工，赖丰明系李志峰个人雇佣的，赖丰明与其公司不存在劳动关系的事实，故深圳文科公司主张与赖丰明不存在劳动关系，依据不足，不予采纳。第三人李志峰经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可视为自动放弃诉讼权利，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回深圳文科园林股份有限公司的诉讼请求。 本案二审期间，就原审查明的事实，深圳文科公司主张：一、原审判决关于“上下班要在原告在项目工程工地设立的打卡机打卡”有误。1.“上下班”表述不准确，双方不存在劳动关系，不应用此表述；2.赖丰明提交的打卡数据来源非法，因此无法确认赖丰明是否有过打卡行为；二、原审判决认定“原告要先行支付被告的医疗费和康复费”有误，《会议纪要》载明的是“垫付被告的医疗费和康复费”；三、原审判决认定“后原、被告双方就被告工伤保险待遇协商未果”，《会议纪要》载明的是“参照工伤保险待遇协商未果”；四、原审判决认定“被告遂于2019年1月19日向厦门市翔安区劳动人事仲裁委员会申请仲裁”，《裁决书》载明的是“2018年12月19日”；五、原审判决中的“王华鹏”，应为“丘某”。五、原审还遗漏查明了以下事实：1.深圳文科公司将案涉水电工程交由第三人李志峰承揽，双方建立承揽关系；2.赖丰明系由第三人李志峰自行雇佣，且其与李志峰系叔侄关系；3.赖丰明家属盗取打卡机在前，提交打卡数据在后，因此该打卡数据应是非法且无法确认真实性，不能作为认定案件基本事实的依据；4.赖丰明在案件审理期间曾以其他公司员工的名义通过中国人寿保险股份有限公司获得了53万余元的理赔，根据保险条款可知，该理赔系根据赖丰明的伤残情况确定其工伤等级进而确定最终赔付金额。赖丰明已从肇事司机、保险公司及深圳文科公司处获得了167万余元的赔付款。此外，对原审查明的其它事实没有异议。 赖丰明对原审认定的事实没有异议。 对双方均没有异议的事实，本院予以确认。 二审审理中，深圳文科公司提交1组证据共三份《承包合同》，主要证明山都公司与深圳文科公司存在专业的分包合同关系。赖丰明质证认为：一、深圳文科公司已经超过了相应的举证期限；二、真实性不予以认可，因为深圳文科公司没有提供原件，合同上面的盖章也是非常模糊，无法确定是否为山都公司的盖章；三、深圳文科公司所主张的是将水电的项目分包给李志峰，而本案的赖丰明从事的就是水电的项目，因此这些合同跟本案没有相应的关联性；四、这三份合同当中，并没有相关水电安装的约定，也无法以此来证明深圳文科公司与李志峰，以及李志峰与赖丰明之间的法律关系。 二审审理中，就深圳文科公司在一审提交的由李志峰出具的《案件事实说明》的真实性问题，本院依法传唤李志峰到庭。在法庭上，李志峰确认了其出具《案件事实说明》的真实性。同时，对于山都公司为赖丰明投意外团体险问题，李志峰陈述，由于山都公司在其他地方也有项目，赖丰明也在这些项目工作，所以山都公司给赖丰明投了意外团体险。只要受益人在山都公司承建的任何项目发生意外，都可以获得理赔。对于李志峰的事实确认和上述主张，深圳文科公司质证认为：一、李志峰是山都公司的员工，与文科公司不存在劳动关系。因此本案不存在李志峰代表文科公司招聘赖丰明的情形；二、该文件可以证明李志峰在承揽案涉的水电工程后，是以个人的名义雇佣了赖丰明，同时通过按日计酬的方式来确定劳务报酬，并且由李志峰个人向赖丰明支付了劳务报酬。前述事实与文科公司在此前所提交的证据以及相关主张都是相互吻合印证的。李志峰是和赖丰明建立了劳务雇佣关系，赖丰明与文科公司没有建立法律关系；三、从李志峰的陈述可知，赖丰明实际上在受伤之前，已经在多处的工地多处的工地提供了劳务。相当于说赖丰明实际上是一直在各个工地做散工的这样一个行为。随叫随到，然后做完就走的这种劳务提供方式。因此也不可能与文科公司建立劳动关系。赖丰明质证认为：一、在李志峰的《案件事实说明》当中，很明确提及到，李志峰之所以招聘赖丰明，是应项目总负责人郭文贞的要求。而在询问笔录当中，李志峰提到过郭文贞是属于文科公司的厦门地区的项目负责人。在案件发生时以及李志峰招聘赖丰明的过程当中，案涉事故工地的项目部的负责人仍然是郭文贞，由此可以证明李志峰招聘赖丰明到建筑项目工地的行为是代表了文科公司。其次，赖丰明在建筑该项目工地前的工作、生活状态不能够作为推定本案的劳动关系是否成立的事由。即便赖丰明在进入项目工地前，曾经在其他地区地方工作就业，但这也不能阻碍赖丰明与文科公司之间形成劳动关系的事实。本案中，劳动关系是否成立，还是应当回归到案件事实，以及赖丰明在履职过程当中，双方的合同履行的情况。而根据双方此前向人民法院所提交的各组证据可知，赖丰明的工资是由文科公司支付；二、赖丰明在项目工地中是有接受打卡考勤等记录；三、赖丰明在文科公司项目后，并未到其他的工地项目工作就业干活。因此，可以证明赖丰明文科公司之间形成了管理与被管理，双方是存在劳动关系。 就本案涉及的交通事故产生的赔付、垫付款项问题，深圳文科公司主张，事故发生后，肇事者赔偿赖丰明1084816元，保险公司因山都公司的意外团体险赔付536634.17元，加上深圳文科公司垫付的部分款项，合计约为167万元。赖丰明对上述款项的总额有异议，但不能说出具体数字。 本院认为，本案系由赖丰明提起的确认与深圳文科公司存在劳动关系的诉讼。所谓的劳动关系，是指用人单位与劳动者之间，依法确立的劳动过程中的权利义务关系。通常情况下，劳动关系的确定，主要参照三个标准：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，工资额和发放时间相对稳定；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 根据查明的事实，深圳文科公司系涉案工程的承建单位，而据李志峰主张，其系山都公司的员工，接受山都公司的安排前往深圳文科公司承接的涉案工程从事水电安装工作。赖丰明则为李志峰的姻亲，在李志峰安排下，为上述水电安装工程项目提供劳务。赖丰明的工资由李志峰支付，由原来的每天180元到2018年7月后增至每天240元。在此期间，山都公司为赖丰明投了意外团体险。从上述事实看，赖丰明系由李志峰基于姻亲关系而介绍从事山都公司承接的水电安装项目工程，这也是为什么山都公司为赖丰明投意外团体险并在发生交通事故得到保险公司理赔的原因。而且，赖丰明的工资是由李志峰个人按每天180元或240元标准支付的。这些事实细节表明，赖丰明与深圳文科公司之间形成的关系并不符合赖丰明所主张的劳动关系项下的特征。 关于赖丰明提出其每天打卡继而推定劳动关系形成的主张。本院认为，对于打卡数据的取得方式,双方存在争议，深圳文科公司主张赖丰明的亲属在事故发生后强行取走打卡机，因此取得的打卡数据不真实。而赖丰明对深圳文科公司主张的“强行取走打卡机”事实，并没有提出异议。即使赖丰明提交的打卡数据是真实的，也需要对公司打卡的意义做进一步分析。深圳文科公司对每个参与施工活动的人员实施打卡制度，是公司的一项措施和制度，这是公司管理的组成部分，除了对自己正式员工的管理，也要对其他非正式员工但实际参与建设施工的其他人员进行合理的管理与掌握。本案中，赖丰明是以日计算工资的，他的打卡数据决定了他每月出工的天数继而计算其工资的多少，仅仅以参与打卡就推定存在劳动关系的说法，明显缺乏依据。 在本案二审中，深圳文科公司提交1组共三份《承包合同》作为证据，证明山都公司与深圳文科公司存在专业的分包合同关系，由于山都公司不是本案的当事人，是否存在分包关系等相关事实，本院不予认定。从查明的上述事实看，山都公司曾经为赖丰明办理了意外伤害团体险，在本案事件发生之后，山都公司还为赖丰明办理了相关的保险理赔。但也由于山都公司不是本案的当事人，山都公司与赖丰明之间是何种法律关系，本院也不作认定。 本院注意到，本案涉案的事故发生的地点并不是在赖丰明从事劳动的工地，而是下班后的工地之外，因此，本案涉案工程是否存在违法分包、深圳文科公司是否应当承担用工主体责任，因本案仅仅涉及是否存在劳动关系问题，本院在本案中对此也不作认定。 综上，原审法院认定深圳文科公司与赖丰明存在劳动关系，缺乏依据，相关判决应予以撤销。深圳文科公司的上诉请求，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销厦门市翔安区人民法院(2020)闽0213民初748号民事判决； 二、确认深圳文科公司与赖丰明不存在劳动法规定的劳动关系。 本案一、二审案件受理费各10元，均由赖丰明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （纪赐进） 审 判 员 （庄伟平） 审 判 员 (陈丽英) 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理 （李仁莹） 书记员（ 林少 怀） 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。