广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终7512号上诉人（原审被告）：万清平，男，1970年9月16日出生，汉族，住江西省抚州市临川区************，公民身份号码362************092。委托诉讼代理人：张丽梅，广东法村律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张红旺，男，1962年9月19日出生，汉族，住湖南省宁远县********，公民身份号码432************036。委托诉讼代理人:吴梦凯，广东合典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：博罗县罗阳街道巷口村民委员会,住所地广东省博罗县*******。法定代表人：聂某1。被上诉人（原审被告）：博罗县罗阳街道巷口村巷口经济合作社，住所地广东省博罗县*******。法定代表人：梁燕强。被上诉人（原审被告）：梁玉生，男，1982年8月13日出生，汉族，住广东省博罗县**********，公民身份号码441************511。上诉人万清平因与被上诉人张红旺、博罗县*******民委员会（以下简称“巷口村委会”）、博罗县********口经济合作社（以下简称“巷口合作社”）、梁玉生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初3265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万清平上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回张红旺的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院在没有任何客观证据佐证的情况下，仅依据张红旺、巷口合作社、梁玉生（未到庭）的陈述和梁令华（未到庭）的证人证言，得出“确信（被告巷口合作社将涉案工程发包给梁玉生，梁玉生分包给万清平）”之结论，证据不足。本案，张红旺称受万清平雇请，工资由万清平结算给其，但未提交任何证据证明；梁玉生作为被告，拒签法院送达文书，不到庭参加庭审，庭审结束后再提交书面意见，称“勾机及工人都是万清平请的，我并不认识伤者张红旺”；梁令华是与梁玉生承包巷口小组的排水工程的合伙人，两人有亲友关系，梁令华以当时在场旁听、出具证人证言称“工人及勾机是万清平负责”，从法律上，该证言属于传闻证据，但梁令华未出庭接受质询；梁玉生、梁令华均为巷口合作社的村民，与巷口合作社是利害关系人，且巷口合作社并未参与所谓的分包协商，却称知晓梁玉生将工程分包给被告万清平，试问巷口合作社从何得知。万清平认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，且证据应当达到高度盖然性的证明标准。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。本案，对于张红旺、梁玉生和巷口合作社等三方的陈述，在没有其他证据证实的情况下，证明力非常弱，且不排除恶意串通的可能。对于这种陈述，除非对方当事人认可，法庭不能只依陈述，确认该事实的存在，相反，只能确认该事实不存在，除非负有举证责任的当事人能继续完成举证。试想：如果单凭几个有可能恶意串通的陈述意见就认定事实，那么假如原告向法院陈述被告于某年某月某日某地向其借款若干元，找几个证人说当时在场旁听即可证明借贷事实。可见，一审法庭在张红旺无法证明谁是责任主体的情况下，采纳证明力非常弱的证人证言和其余被告的陈述意见，减轻原告张红旺的举证责任，加重了万清平举证义务，违反中立原则，有主观擅断之嫌疑。二、事实上，伤者张红旺系案外人李春生雇请，并非万清平雇请的工人，张红旺与万清平不存在劳务关系。涉争工程是由巷口小组以“包工包料”方式发包给梁玉生，梁玉生在万清平店里（“博罗县湖镇镇清平水泥制品加工部”）购买水泥制品时，让万清平介绍安装工人，因此，万清平找到李春生，由李春生带工人（约四、五名工人）去帮梁玉生安装（以上事实从张红旺提交的、万清平出具的“证人证言”可以印证）。施工现场由梁令华负责指挥、安排，李春生带班。由于工人是万清平介绍，梁玉生将安装费支付给万清平（按沙井300元/个，水管40元/条），再由万清平转付给李春生，李春生按照200-250元/天的标准，支付工钱给安装工人。因此，伤者张红旺是与李春生谈好工资，由李春生支付工资，并非由万清平雇请。万清平在整个过程中只向梁玉生收取材料款。2018年1月4日，万清平尚未与梁玉生结算的情况下，李春生以工人需要回家过年为由，在万清平的店里讨要安装费，无奈之下，万清平只得先与李春生结算，垫付了14220元安装费给李春生，李春生出具收款收据。至始至终，万清平没有与张红旺协商过工钱，也从未支付过工钱给张红旺，双方不存在劳务关系。三、原审对于责任划分存在严重疏漏：巷口合作社违法发包，应当与雇主承担连带责任；梁玉生未提供安全的施工场地，应当在过错范围内对张红旺的损失承担赔偿责任；张红旺作为具有完全民事行为能力的成年人，在施工中对自己的人身安全未尽到合理的注意和防护义务，最终导致受伤，至少应当承担40%的民事责任。依据《建筑法》第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案，梁玉生没有施工资质也不具备安全生产条件，巷口合作社存在选任不当、违法发包，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定，发包人应当与雇主承担连带赔偿责任。据万清平事后了解事故原因：施工时，由于有一户村民房屋门口的路基较高（比村道高出一米左右），在门口路基和村道之间有一段供通行的沙地斜坡，施工前李春生、张红旺等人均要求将该斜坡的沙土运走，但梁玉生和梁令华均称不影响。张红旺在开挖平整管道底部时，该村民门口的斜坡塌方，砸到张红旺致其受伤。因此，梁玉生未在施工现场采取维护安全、防范危险等措施，对张红旺的受伤构成共同侵权，应当在过错范围内与李春生承担共同赔偿责任。四、伤者张红旺是农村户籍，在事发前并未持续一年居住在城镇，应当按照农村标准计算伤残赔偿金。综上，原审法院罔顾事实，违反程序，简单认定万清平与张红旺存在劳务关系，从而判决万清平向张红旺赔偿86104.6元，欠缺事实和法律依据。张红旺、巷口村委会、巷口合作社、梁玉生未在法定期间提交答辩意见，不影响本院审理。张红旺向原审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令巷口村委会、巷口合作社、梁玉生、万清平依100%的民事责任连带向张红旺赔偿165280.08元；2.本案诉讼费用由巷口村委会、巷口合作社、梁玉生、万清平承担。原审法院认定事实：2017年11月20日，巷口合作社与梁玉生签订《巷口新村排水工程施工合同》，约定巷口合作社将巷口新村排水工程发包给梁玉生，工程范围为在巷口新村内修建排污井10个，安装井盖井圈10套，开挖管沟埋设安装砼排污管DN600规格混凝土管250米、坡度2%（详见巷口新村排水工程施工图SS-02，SS-03），承包方式为包工包料，工期为2017年11月25日到2018年2月6日，工程价款为72784元。2017年12月17日10时许，张红旺在涉案工程工地的一处污水管道开挖后平整管道底部、测量高度时因施工的泥土倒塌被砸伤。事故发生后，张红旺被送往博罗县人民医院，诊断为双侧耻骨上、下支及右髋臼前缘骨折、骶骨左翼骨折等，自2017年12月17日至2018年1月8日住院治疗22天，花费医疗费5987.9元。出院医嘱为建议休息三个月、加强营养、定期复查、住院期间留陪一人等。张红旺于2018年1月9日到湖南中医药大学第一附属医院门诊复查支付医疗费415元。张红旺于2018年6月22日、6月24日、6月26日到湖南省宁远县人民医院门诊诊查支付医疗费为93.2元、78.2元、51.55元。张红旺于2018年1月12日、2月6日、3月16日到兴安界首中西医结合医院门诊诊查支付医疗费323元、300元、205.13元。张红旺于2018年11月21日到博罗县人民医院门诊复查支付医疗费90.3元。以上张红旺花费医疗费共计7544.28元。张红旺提交一份经收人为邹益保的《收款收据》证明其住院期间支付护工费22天。张红旺提交一份《证明》，内容为在健华大药房捡中药每付39元，计120付，4680元，并手写落款宁远县健华大药房，日期为2018年9月2日。2018年12月4日，张红旺到广东西湖司法鉴定所进行伤残等级鉴定，支付鉴定费2500元。广东西湖司法鉴定所于2018年12月12日作出广湖司鉴所[2018]临鉴字第773号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为张红旺构成十级伤残。庭审中，张红旺陈述其在涉案工地做短工，工资为250元/天，由万清平结算给其；当时是万清平在工地上指挥其怎么比高度、怎么把管到底部弄平整，工作时间也是万清平跟其约定的，劳动工具等都是万清平提供。巷口合作社陈述挖掘机是万清平从湖镇叫过来涉案工地做工的。万清平陈述其只提供水泥配件、水泥管等材料，是梁玉生到其店里买材料。张红旺事故发生后，其联系了梁玉生，梁玉生让其垫付了2000元医疗费。梁玉生提交的梁令华书面证人证言称，关于巷口小组排污管工程，当时在湖镇梁玉生与万清平洽谈工程材料及工人安装费用是由万清平承包，工人及勾机是万清平负责，与梁玉生无关。梁玉生提交转账凭证及微信交易凭证显示，梁玉生于2017年12月27日通过银行转账20000元，于2018年1月4日通过微信转账支付5000元，于2018年2月11日通过微信转账支付7000元，于2018年12月17日通过微信转账支付5000元给万清平。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、万清平应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿86104.6元给张红旺；二、驳回张红旺的其他诉讼请求。案件受理费3650元（张红旺已预交）、公告费260元，合计3910元，由万清平负担2000元，由张红旺负担1910元。本院二审期间，万清平提交了证据：收据（复印件，内容：万清平博罗做下水沟和沙井，共计壹万肆仟贰佰贰拾元正）。万清平称李春生出具了上述收款收据，主张张红旺实际由李春生雇佣，从李春生处领取工钱，向本院申请追加李春生为被告。本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明，万清平在原审庭审时称“第二天（即2017年12月16日）万清平跟原告（张红旺）、李春生到工地看，由原告（张红旺）与梁玉生两人协商劳务费，且劳务费实际是应由梁玉生支付，与我无关”。本院认为，本案系提供劳务者致害责任纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：万清平与张红旺之间是否成立雇佣关系。张红旺主张其为万清平雇佣，万清平对此予以否认，辩称其仅是中间介绍人。万清平在其上诉状中称张红旺是与李春生谈好工资，由案外人李春生支付工资，梁玉生将安装费支付给万清平，万清平转付给案外人李春生，案外人李春生再支付工钱给安装工人。从万清平在原审庭审陈述的内容来看，张红旺是与梁玉生直接沟通确认劳务费，这显然与万清平在其上诉状所称的情形不同。再者，按照万清平本人所主张的事实即其将梁玉生支付的劳务费转给实际雇佣张红旺的李春生，其仅仅是介绍人，但据万清平在二审所主张的，其未拿到梁玉生支付的工钱的情形下向案外人李春生支付了14220元，显然不合常理。本案中，原审法院根据各方的陈述和书面证据，确认张红旺与万清平构成雇佣关系，并无不当，本院予以维持。万清平否认其雇佣张红旺，但未提交合理的反驳依据，本院对其主张不予采纳。涉案工程是农村排水工程中的开挖管沟、埋设排污管事项，应当无需施工资质，万清平主张发包人承担连带责任，理由不成立。张红旺作为完全民事行为能力人，却未做好相应的安全防护措施，原审法院根据其过错，判令张红旺自行承担30%的责任，并无不当。张红旺的户籍地城乡代码为城镇，原审法院采用城镇居民标准计算残疾赔偿金，处理正确，本院予以维持。综上所述，万清平的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由万清平负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  邹 戈审 判 员  张佳誉二〇二〇年十一月十八日法官助理  黄弘扬书 记 员  钟润美