广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终9049号上诉人（原审被告）：佛山富娇沐足中心，住所地广东省佛山市南海区。投资人：钟礼帆。委托诉讼代理人：许洋，广东本华律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁学军，广东本华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：富侨（重庆）控股有限公司，住所地重庆市九龙坡区。法定代表人：胡芝容，董事长。委托诉讼代理人：刘潇虎，广东亨元律师事务所律师。上诉人佛山富娇沐足中心（以下简称富娇沐足中心）因与被上诉人富侨（重庆）控股有限公司（以下简称富侨公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初21633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。富娇沐足中心上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判驳回富侨公司对富娇沐足中心的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由富侨公司承担。事实和理由：1.富娇沐足中心无需变更名称，依法可以使用“富娇”字号。富娇沐足中心在店招、门头中使用的企业名称及字号与富侨公司的商标不相同、不近似。同时，富娇沐足中心在富侨公司的商标被认定为驰名商标之前已经成立，富娇沐足中心系对企业名称及字号的善意使用，应受法律保护。2.富侨公司的商标为服务商标，非商品商标，其在佛山南海地区没有开设分店，商标知名度受到地域限制。其与富娇沐足中心在佛山南海地区不存在竞争，也不存在富娇沐足中心攀附富侨公司商誉的事实。3.富侨公司在佛山南海地区没有开设分店，没有知名度，其不存在任何损失。富娇沐足中心不构成商标侵权及不正当竞争、无需赔偿损失。富侨公司辩称，富娇沐足中心的上诉不能成立。对于赔偿数额，富侨公司认为原审判赔数额偏低，但也没有提起上诉，请求二审法院维持原判。富侨公司向一审法院起诉请求：1.判令富娇沐足中心停止使用第1967348号“富侨及图”商标、第5054170号“富侨足道”商标、第3959241号“富侨”商标及第4010037号“富桥”商标，拆除店内带有与“富侨”“富桥”或“富侨足道”等相同或近似标志的店招、门头，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；2.富娇沐足中心变更名称，变更后不得再含有“富娇”字样；3.富娇沐足中心赔偿富侨公司经济损失人民币30万元（包含富侨公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；4.富娇沐足中心承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：富侨公司成立于2011年10月11日，是有限责任公司(台港澳法人独资)，注册资本10000万港元，经营范围为：企业管理咨询服务、企业形象策划、经营足浴室、茶座；保健按摩；销售按摩膏、服装、床上用品、保健电器具、百货、化妆品等，营业期限至2041年10月10日。涉案第1967348号“富侨及图”指定颜色商标由重庆XXX服务有限公司于2002年11月7日经国家工商行政管理总局商标局核准注册，核定服务项目为第42类：按摩、按摩(医疗)、保健、公共保健溶室、公共卫生浴、理疗、疗养院、美容院、蒸气浴室(商品截止)。2012年8月27日，富侨公司经受让成为商标权人。该商标注册有效期现续展至2022年11月6日。涉案第3959241号“富侨”商标由重庆XXX服务有限公司于2006年12月7日经国家工商行政管理总局商标局核准注册，核定服务项目为第44类：按摩(医疗)、保健、理疗、疗养院、公共卫生浴、蒸气浴、美容院、理发店、饮食营养指导、心理专家(截止)。2012年8月27日，富侨公司经受让成为商标权人。该商标注册有效期现续展至2026年12月6日。涉案第5054170号“富侨足道”商标由重庆XXX服务有限公司于2009年11月14日经国家工商行政管理总局商标局核准注册，核定服务项目为第44类：按摩(医疗)、医院、保健、理疗、私人疗养院、公共卫生浴、美容院、按摩(截止)。2012年8月27日，富侨公司经受让成为商标权人。该商标注册有效期至2019年11月13日。涉案第4010037号“富桥”商标由富侨公司于2007年1月28日经国家工商行政管理总局商标局核准注册，核定服务项目为第44类：按摩(医疗)、医院、保健、理疗、疗养院、饮食营养指导、美容院、蒸气浴、园艺(截止)。该商标有效期现续展至2027年1月27日。重庆XXX服务有限公司于2010年5月12日取得登记号为2010-F-026839的《著作权登记证书》，证明富侨公司的富侨相关标志即美术作品《富侨》，是重庆XXX服务有限公司自行设计的商业标志，具有较高的独创性与商业价值，于2000年6月6日在重庆首次发表。国家工商行政管理总局商标局于2014年9月4日作出商标驰字【2014】247号《国家工商总局商标局关于认定“富侨及图”商标为驰名商标的批复》，认定富侨公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第42类按摩、保健服务类上的“富侨及图”商标为驰名商标。重庆XXX服务有限公司的“富侨及图”商标分别于2004年、2007年、2010年被重庆市工商行政管理局认定为重庆市著名商标。富侨公司于2015年7月25日被重庆市品牌学会、重庆市星级品牌评价活动组委会评为五星品牌等等。另外富侨公司以特许加盟的经营模式已将“富侨”连锁店发展到遍布全国，富侨公司及“富侨”品牌曾获中国连锁经营协会、中国商业联合会、中国质量检验协会、中国消费者报社、特许经营专业委员会等颁发的众多连锁加盟行业及民营服务企业的奖项，在行业及民营企业中具有影响力，品牌有较高的知名度。富侨公司委托代理人雷某1于2018年4月9日到福建省厦门市开元公证处申请保全证据公证。2018年4月12日，公证人员与富侨公司的委托代理人一同来到广东省佛山市南海区***标有“富娇沐足保健”的场所，该场所内挂有“佛山富娇沐足中心”字样的营业执照。委托代理人以消费者名义在该场所内进行了消费项目二个，支付人民币218元，取得收据、名片各一张。然后委托代理人将上述收据、名片交付公证人员，公证人员对上述场所的标识、现状及周边环境进行了拍照，福建省厦门市开元公证处于2018年4月25日作出了（2018）闽厦开证内字第554号公证书予以证实。从公证书的照片上可见，在富娇沐足中心的大门两侧写有“重庆富侨”的字样，场所内挂有“富侨”字样的牌匾，并写有“富侨保健提醒您小心地滑”字样的指示牌，在内部的浮雕装饰上写有“富侨保健”字样。富娇沐足中心于2012年9月24日成立，为个人独资企业，经营范围为沐足、保健按摩。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.富娇沐足中心是否侵犯了涉案注册商标专用权以及构成不正当竞争；2.如构成侵权，应当如何承担侵权责任。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。本案中，富侨公司于2012年8月27日经受让后，成为涉案第1967348“富侨及图”、第3959241号“富侨”及第5054170号“富侨足道”号注册商标的权利人，2007年1月28日经核准注册了第4010037号“富桥”商标，成为该商标的权利人，且上述商标均处于注册有效期内，富侨公司享有的注册商标专用权应受法律保护。富侨公司所诉商标的核定服务类别为第42、44类，即按摩、保健、汗蒸等，富娇沐足中心会所的经营范围亦是提供上述服务，与涉案商标核定使用的服务项目属于同类服务。富娇沐足中心会所在正门门头、店内装潢等均突出使用富侨或者富侨及图等标识，上述使用方式已起到区别服务来源的作用，属于商标性使用。同时，富娇沐足中心所使用的标识与涉案四个商标构成近似，容易使相关公众对两者提供服务的来源产生混淆，误认为富娇沐足中心与富侨公司具有许可使用、关联企业等特定联系，侵害了富侨公司对涉案注册商标享有的专用权。另外，“富侨”品牌经富侨公司推广和使用，具有较高的知名度和市场影响力，已与富侨公司建立了对应关系，富娇沐足中心于2012年9月24日成立并经营与富侨公司同类服务业务，使用了与“富侨”品牌相近似的“富娇”作为企业名称，明显有攀附富侨公司美誉、搭便车的故意，构成不正当竞争。因此，富娇沐足中心应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，因富侨公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失，也未能举证证明富娇沐足中心因侵权所获得的利益，其请求适用法定赔偿，一审法院综合考虑富侨公司持有的商标在全国范围内具有极高的知名度和美誉度、富娇沐足中心的经营期限、过错主观因素及富侨公司为制止侵权所支出的合理费用等，依法酌定富娇沐足中心赔偿富侨公司经济损失及合理费用共计60000元。综上所述，富侨公司要求富娇沐足中心停止侵权并赔偿经济损失与承担维权费用的理由成立，一审法院予以支持，但富侨公司要求富娇沐足中心赔偿的经济损失及维权费用过高，一审法院对过高部分不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第三项、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条、第十七条规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、富娇沐足中心于判决生效之日起立即停止侵害富侨公司第1967348号、第3959241号、第5054170号及第4010037号注册商标专用权的行为；二、富娇沐足中心于判决生效之日起三十日内更改企业名称，更改后的企业名称不得含有与富侨公司的“富侨”相近似的“富娇”字样；三、富娇沐足中心于判决生效之日起十日内，赔偿富侨公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币60000元；四、驳回富侨公司的其他诉讼请求。如富娇沐足中心未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由富侨公司负担3000元，富娇沐足中心负担2800元。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点为：1.富娇沐足中心突出使用“富侨”等标识是否构成商标侵权；2.富娇沐足中心将“富娇”作为企业字号注册使用是否构成不正当竞争；3.一审判赔数额是否合理。关于争议焦点一。富娇沐足中心在同类服务上使用与涉案注册商标相同或相似的标识，容易造成混淆或误认，侵害富侨公司涉案注册商标专用权。一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。因富娇沐足中心系于2012年9月成立，故本案判定富娇沐足中心将“富娇”作为企业字号注册使用是否构成不正当竞争应当依据1993年12月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》。该法第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本案中，判断富娇沐足中心将“富娇”作为企业字号注册使用是否构成不正当竞争主要从富娇沐足中心注册使用企业名称时是否具有攀附富侨公司“富侨”商标商誉的主观故意以及富娇沐足中心将“富娇”作为企业名称中的字号使用是否会造成消费者混淆、误认两方面进行认定。一方面，富娇沐足中心虽在“富侨”商标被认定为驰名商标以前就已成立，但商标商誉的形成是一个累积的过程，“富侨及图”商标早在2002年即富娇沐足中心成立之前已经核准注册并使用，在2004年、2007年、2010年分别被评为重庆市著名商标，由此，在2014年被认定为驰名商标之前，“富侨及图”商标系已经具有了一定的知名度。富娇沐足中心作为同行业的经营者，在2012年9月成立时理应知悉富侨公司涉案注册商标。富娇沐足中心的企业字号为“富娇”，但富娇沐足中心在其经营场所多处使用与涉案注册商标文字相同的“富侨”二字，如在经营的店铺大门两侧标注“重庆富侨”字样、在场所内挂有“富侨”字样的牌匾以及载有“富侨保健提醒您小心地滑”字样的指示牌、内部浮雕装饰上标示“富侨保健”等，上述行为足以反映出富娇沐足中心对“富侨”商标的知名度是明知的，其具有攀附富侨公司商标商誉的故意。因此，富娇沐足中心将“富娇”作为企业字号注册使用主观上显然具有攀附“富侨”商标知名度的故意。另一方面，“富侨”二字并非汉语中的固定词语搭配，该二字组合使用具有一定的显著性，同时，如上所述，涉案“富侨”注册商标也具有一定的知名度。富娇沐足中心使用的企业字号“富娇”与富侨公司主张权利的商标中的显著识别部分“富侨”仅在最后一字的偏旁存在差异，综合考量涉案注册商标的显著性、知名度，以一般消费者的注意力为标准，富娇沐足中心将“富娇”作为企业字号注册使用容易造成混淆或使消费者误认为富娇沐足中心与富侨公司具有关联关系。由上，富娇沐足中心将“富娇”作为企业字号注册使用具有攀附“富侨”商标商誉的主观故意，客观上容易造成消费者混淆、误认，其行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。一审法院认定富娇沐足中心在企业名称中使用“富娇”二字构成不正当竞争并判令富娇沐足中心变更企业名称，于法有据，本院予以维持。关于争议焦点三。富娇沐足中心上诉主张富侨公司未在佛山南海地区开设分店，故富侨公司不存在任何损失，富娇沐足中心无需赔偿。对此，本院认为，富娇沐足中心将与涉案注册商标相近似的文字作为企业字号注册使用，一方面通过造成消费者的混淆或误认获得不正当的竞争利益，另一方面也使富侨公司失去本可就富娇沐足中心使用其注册商标的行为收取的加盟费或许可使用费等。故富娇沐足中心因侵权获有利益，也造成了富侨公司受有损失，故应承担相应的赔偿责任。在富侨公司因侵权所受损失、富娇沐足中心因侵权所获利益均难以确定的情况下，一审法院综合考量涉案注册商标的知名度、富娇沐足中心的侵权主观故意以及富侨公司维权所支出的合理费用等因素，确定富娇沐足中心向富侨公司赔偿6万元并无不当，本院予以维持。此外，本案认定富娇沐足中心构成商标侵权系依据《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第五十七条第二项，一审法院适用该法第五十七条第三项适用法律错误。同时，由于富侨公司在本案中并未主张富娇沐足中心擅自使用其企业名称构成不正当竞争，本案在认定富娇沐足中心的行为是否构成不正当竞争时不应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项的规定。综上，一审判决适用法律存在不当，但裁判结果正确，本院对裁判结果予以维持。综上所述，富娇沐足中心的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人佛山富娇沐足中心负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 潘伟丹二〇二〇年十一月十三日法官助理 张晓航书 记 员 郭淑怡