甘肃省天水市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘05刑终173号原公诉机关甘肃省武山县人民检察院。上诉人（原审被告人）贾全福，男，1989年2月16日出生，汉族，初中文化，住甘肃省武山县洛门镇北街村贾庄****。因涉嫌犯非法拘禁罪、寻衅滋事罪于2019年10月11日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于甘肃省武山县看守所。违法犯罪经历：2014年7月11日，因殴打他人被武山县公安局行政拘留七日（未执行），并处罚款500元；2016年8月30日，因吸食毒品被武山县公安局处以行政拘留十五日，社区戒毒三年；2017年7月17日，因吸食毒品被武山县公安局行政拘留十五日并处罚款2000元，强制隔离戒毒二年；2017年12月19日，因容留他人吸毒被武山县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金2000元，2018年9月21日刑满释放；2019年4月12日，因参与赌博被武山县公安局行政拘留十五日，并处罚款3000元。上诉人（原审被告人）张彩兵，男，1996年11月1日出生，汉族，初中文化，住，住甘肃省武山县洛门镇北街村贾庄****013年2月15日因无故滋事被武山县公安局行政拘留13日（未执行），并处罚金500元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年11月15日被逮捕。现羁押于甘肃省武山县看守所。上诉人（原审被告人）宋彬，男，1983年12月29日出生，汉族，中专文化，住甘肃，住甘肃省武山县洛门镇北街村贾庄****犯非法拘禁罪、寻衅滋事罪于2019年10月11日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于甘肃省武山县看守所。违法犯罪经历：2001年10月25日，因犯抢劫罪被甘肃省兰州市中级人民法院判处无期徒刑，并处剥夺政治权利终身、没收个人财产，经减刑于2014年6月23日释放。上诉人（原审被告人）杜响平，曾用名杜想平，绰号“卷毛”，男，1979年11月28日出生，汉族，小学文化，住甘肃省武，住甘肃省武山县城关镇何家沟村****法拘禁罪、寻衅滋事罪于2019年10月11日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于甘肃省武山县看守所。违法犯罪经历：2002年5月24日，因犯抢劫罪被本院判处无期徒刑，并处剥夺政治权利终身、没收个人全部财产，经减刑于2015年2月19日释放；2016年8月22日因违规燃放烟花爆竹，被武山县公安局处以警告。上诉人（原审被告人）程明浩月，男，1988年9月17日出生，汉族，高中文化，住甘肃省武山，住甘肃省武山县洛门镇西街村**2月13日因涉嫌犯寻衅滋事罪被武山县公安局取保候审，同年12月31日被逮捕。现羁押于甘肃省武山县看守所。违法犯罪经历：2010年因犯盗窃罪被山东省荣成市人民法院判处有期徒刑二年六个月；2017年4月7日，因殴打他人被武山县公安局行政拘留八日，并处罚款400元；2018年10月29日，因殴打他人被武山县公安局行政拘留十日，并处罚款500元。上诉人（原审被告人）马红强，男，1988年5月10日出生，汉族，初中文化，住甘肃省武山，住甘肃省武山县洛门镇响河村****月2日，因殴打他人被武山县公安局行政拘留十二日，并处罚款700元；2017年4月7日，因殴打他人被武山县公安局行政拘留六日，并处罚款800元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年10月11日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于甘肃省武山县看守所。上诉人（原审被告人）裴文杰，男，1996年2月22日出生，汉族，高中文化，住甘肃省武山县洛，住甘肃省武山县洛门镇裴家庄****日，因殴打他人被武山县公安局行政拘留六日，并处罚款300元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年12月31日被取保候审。原审被告人刘学兵，男，1990年11月2日出生，汉族，小学文化，住甘肃省武山县洛门镇，住甘肃省武山县洛门镇牟坪村****因殴打他人被武山县公安局行政拘留十二日，并处罚款700元；2015年9月16日，因殴打他人被武山县公安局行政拘留十四日，并处罚款900元。2019年9月5日，因涉嫌犯故意伤害罪、合同诈骗罪被武山县公安局刑事拘留，因武山县人民检察院不批准逮捕，于同年9月19日释放，并于次日被武山县公安局取保候审。同年11月15日因涉嫌犯寻衅滋事罪、故意伤害罪，经武山县人民检察院批准，由武山县公安局执行逮捕。现羁押于甘肃省武山县看守所。甘肃省武山县人民法院审理甘肃省武山县人民检察院指控原审被告人贾全福、张彩兵、宋彬、刘学兵、程明浩月、马红强、裴文杰犯寻衅滋事罪，被告人宋彬、杜响平犯非法拘禁罪，被告人刘学兵犯故意伤害罪一案，于2020年9月28日作出（2020）甘0524刑初68号刑事判决。宣判后，原审被告人贾全福、张彩兵、宋彬、杜响平、程明浩月、马红强、裴文杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问各上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定:一、认定恶势力的事实：1.2013年2月15日下午，在武山县洛门镇南河桥加油站附近路段，贾全福、何涛（另案处理）、张彩兵、罗栋、贾林虎五人在大柳树何涛家喝完酒往洛门方向走时，遇见韩永顺骑摩托车，无故将韩永顺从摩托车上撕扯下来进行殴打，致韩永顺身体多处受伤，韩永顺扔下摩托车逃离现场后报警。韩永顺逃离现场后，贾全福等人又拦截张林林拉客三轮车，让车上乘客下车，遭到张林林的拒绝，贾全福将张林林从车上拉扯下来进行殴打，马再林看见后便进行劝架。贾全福等人又对马再林实施殴打，致马再林身体多处受伤。加重了该路段的道路阻塞，造成秩序混乱。经鉴定马再林损伤程度属轻微伤。2.2015年1月8日22时许,被告人何涛(另案处理)、张彩兵、康强(另案处理)伙同他人在武山县四中对面“眉山烤肉店”内喝酒,喝酒至次日凌晨,何涛与冯旭发生矛盾,何涛在烤肉店门口持刀将冯旭腿部捅了一刀。伤者冯旭被送往武山县中医院治疗，被告人贾全福、何涛(另案处理)、康强、张彩兵得知后,便持刀、棒赶往医院,将看望冯旭的潘建龙打伤，将欲驾车逃跑的张宝斌车的挡风玻璃砍破,后四人离开。经公安机关治安调解,被告人何涛赔偿冯旭医药费及相关损失5300元，冯旭对何涛殴打自己的行为予以谅解。经鉴定潘建龙损伤程度属轻伤二级。另据查实，被告人贾全福、张彩兵伙同何卫卫实施了以下违法行为，可作为认定“恶势力”犯罪的情节:2016年10月8日晚，被告人贾全福在洛门镇大柳树村参与赌博时被塔麻村马绪贤一起的一个人头上一拳。9日凌晨1时许贾全福、张彩兵、何涛（另案处理）、何卫卫在大柳树村见面后，因贾全福有点醉，三人便要将贾全福送回家，但贾全福坚持要找马绪贤，后贾全福、张彩兵、何卫卫进入马绪贤家中（门未关），何涛未进入，在外等候。贾全福向马绪贤询问“二战”（也就是打贾全福的人）的一些情况，遭到马绪贤的拒绝，被贾全福、何卫卫殴打，贾全福摔坏马绪贤的手机（800多元），此时在外等候的何涛听到屋内有响动，进到屋内将贾全福等三人叫走。经鉴定，马绪贤损伤程度属轻微伤。依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第14项的规定，被告人贾全福、张彩兵以及何涛（另案处理）三人应认定为“恶势力”。上述事实，被告人贾全福、张彩兵在庭审过程中亦无异议，且有同案犯罗栋、贾林虎、何涛、康强、贾强兵的供述，被害人张林林、马再林、韩永顺、潘建龙、张宝斌、冯旭、马绪贤的陈述，证人田振、裴鑫、李金鹏的证言，书证，辨认、指认笔录及照片，鉴定意见，被告人供述等证据证实，足以认定。二、寻衅滋事的事实1．2017年2月26日0时许，被告人马红强、程明浩月、裴文杰，先后到洛门凯乐游戏城上网，已经在上网的李亚飞误将刚进门的何涛（另案处理）认为是游戏城负责人，遂问何涛他充值500元游戏款的事，二人发生争吵，引起打架，被告人马红强、程明浩月、裴文杰见状与何涛一起在网吧大门内对李亚飞脚踢拳打，程明浩月拿出随身携带的刀用刀把击打李亚飞的头部，后将李亚飞拉到门外继续殴打，经鉴定，李亚飞损伤程度属轻微伤。2.2015年4月26日上午，被告人马红强、刘学兵与李小明（另案处理）在一起喝酒期间，马红强因陈映映调戏他的女朋友，欲教训陈映映。下午17时许。三人开车到洛门成衣市场门口，发现陈映映后，马红强、刘学兵持刀、李小明持镢把，趁陈映映不备，马红强猛踏一脚至致陈映映倒地，马红强、刘学兵持砍刀砍伤陈映映肩部，陈映映拿现场板凳防卫，李小明手持镢把追打陈映映未果。经鉴定，陈映映的损伤程度属轻微伤。3.2016年农历正月一天下午，甘谷县磐安镇女子杨建花准备到武山县找被告人宋彬，被害人赵志伟知道后扣留杨建花手机阻止未果。晚8时许，与宋彬一起喝酒的张红兵送杨建花回磐安，途径洛门中医院时找到赵志伟家要回手机。晚22时许，张红兵将赵志伟威胁要“弄”宋彬的话告诉了宋彬，宋彬坐马红强开的车去找赵志伟理论，在赵志伟家门口楼梯上，宋彬手持砍刀，并用手砸赵志伟房门，赵志伟开门后宋彬进入房内骂赵志伟，并手持砍刀背砍伤赵志伟头部，让赵志伟跪在地上。马红强见状，上前进行劝阻未果。随后，接到宋彬电话要求找张红兵的贾全福、康楠（另案处理）也来到赵志伟家中，站在一旁。过了大约二十多分钟，宋彬带赵志伟先后到洛门北街找张红兵对质，到磐安镇找杨建花对质。约次日凌晨，宋彬等带赵志伟返回洛门，在中医院门口，宋彬安排马红强陪赵志伟去医院包扎伤口。经鉴定赵志伟损伤程度属轻微伤。上述事实，被告人贾全福、宋彬、刘学兵、马红强、裴文杰在审理过程中无异议，被告人程明浩月虽有异议，但未提交证据。且有同案犯何涛、不起诉人李小明、康楠的供述，被害人李亚飞、赵志伟的陈述，证人陈映映、魏小林、邓丽娟、张红兵、谢天佑的证言，书证，指认、辨认笔录及照片，鉴定意见，搜查笔录，被告人供述，物证等证据证实，足以认定。另查明，被告人宋彬家属、程明浩月家属与被害人李亚飞达成赔偿协议，取得了李亚飞的谅解。三、非法拘禁的事实2014年8月份，被害人赵雪荣（别名赵马银）通过罗爱田向宋彬借款5万元，利息5分，借期1个月，到期后赵雪荣没有还清借款，宋彬多次向赵雪荣讨债未果。2015年7、8月份某日20时许，宋彬纠集杜响平前往赵雪荣家讨债，因赵雪荣无钱还债，在赵雪荣家宋彬将赵雪荣脸上扇了两巴掌，后将赵雪荣强行带上车，将其拉至洛门镇牟坪村附近山地里，将赵雪荣看管和殴打，并挖坑将赵雪荣推至坑内，用铁锹铲土威胁要活埋赵雪荣，将土填埋至齐胸时，宋彬拿砍刀架在赵雪荣脖子上再次威胁还钱，在赵雪荣求饶并答应还钱的情况下将其从土坑拉出，后带至武山县钱柜KTV将头部土清洗后，又拉至洛门镇，并于当晚11时许将其释放。非法拘禁过程中，具有殴打、活埋威胁等情节。上述事实，被告人宋彬、杜响平在审理过程中亦无异议，且有被害人赵雪荣的陈述，证人王雪琴的证言，辨认、指认笔录及照片，被告人供述等证据证实，足以认定。四、故意伤害的事实2018年3月28日14时许，被告人刘学兵之父刘应其和康应善因债务发生纠纷，后刘应其将此事告诉刘学兵，刘学兵遂寻至武山县洛门镇牟坪村刘起瑞家将康应善叫到本村李校吉家门口，两人发生争执，刘学兵持刀将康应善右额头砍伤，后又用脚对康应善腹部、胸部、屁股踏了数脚后离开，致康应善右侧3-6肋骨骨折，经鉴定，康应善损伤程度为轻伤二级。上述事实，被告人刘学兵在审理过程中亦无异议，且有被害人康应善的陈述，证人刘金瑞、康雪兰、康东东、康元善的证言，书证，现场勘验笔录及照片，鉴定意见，被告人供述等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人贾全福、张彩兵、宋彬、刘学兵、程明浩月、马红强、裴文杰逞强耍横、借故生非，殴打他人，破坏社会秩序，应当以寻衅滋事罪追究各被告人的刑事责任；被告人宋彬、杜响平为索要欠款非法限制他人人身自由，并实施暴力行为，应当以非法拘禁罪追究二被告人的刑事责任；被告人刘学兵因琐事故意伤害他人身体健康，造成轻伤二级的危害后果，应当以故意伤害罪追究刑事责任。被告人贾全福、张彩兵、宋彬、杜响平、刘学兵、程明浩月、马红强、裴文杰系共同犯罪，作用相当，不宜区分主从犯。依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第14项的规定，被告人贾全福、张彩兵以及何涛（另案处理）三人的行为应认定为“恶势力”。对贾全福和张彩兵辩护人提出的不构成恶势力的辩护意见，不予采纳。公诉机关对贾全福、张彩兵的量刑建议没有体现对涉恶犯罪从重处罚，不予采纳；对杜响平、刘学兵、程明浩月、裴文杰的量刑建议合法适当，予以采纳；对宋彬、马红强的量刑建议合法但不适当，不予采纳。依照《行政处罚法》第七条第二款“违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事犯罪”、第二十八条第一款“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期”的规定，对被告人依法应当追究其刑事责任，故对马红强辩护人辩称的已受到行政处罚处理或者民间调处的不应该作为刑事案件追究的辩护意见不予采纳；对贾全福和程明浩月的辩护人提出的行政处罚折抵刑期的辩护意见，予以采纳。被告人张彩兵、程明浩月、裴文杰经公安机关传唤到案，如实交代了寻衅滋事的犯罪事实，符合自首的立法精神，对该部分应认定自首，故对三辩护人关于自首的辩护意见，予以采纳。被告人刘学兵刑拘在逃后投案并如实供述了自己的罪行，其行为成立自首，对其辩护人提出自首的辩护意见予以采纳。被告人杜响平刑罚执行完毕五年之内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚的罪，系累犯，应当从重处罚。据此，综合各被告人的地位作用、犯罪情节、认罪态度、悔罪表现等，经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、第二百九十三条第一款、第二百三十四条第一款、第二十五条、第二十六条、第六十五条、第六十七条、第六十九条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告人贾全福犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年九个月；二、被告人张彩兵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年八个月；三、被告人宋彬犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年八个月；四、被告人杜响平犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年二个月；五、被告人刘学兵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年七个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年五个月；六、被告人程明浩月犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；七、被告人马红强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；八、被告人裴文杰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；九、随案移送的伸缩棍一根、东洋刀二把、单刃匕首一把、砍刀一把、藏刀一把依法没收。宣判后，被告人贾全福上诉称：1.其不构成恶势力犯罪；2.其不构成寻衅滋事罪。被告人张彩兵上诉称：1.其不构成恶势力犯罪；2.其不构成寻衅滋事罪；3.其系从犯。被告人宋彬上诉称：1.其不构成寻衅滋事罪；2.非法拘禁罪量刑过重。被告人杜响平上诉称：对其犯非法拘禁罪的量刑过重。被告人程明浩月上诉称：1.其构成自首、与被害人达成赔偿协议并取得谅解，量刑过重；2.对其已经予以行政处罚。被告人马红强上诉称：1.量刑过重；2.对其已经予以治安处罚。被告人裴文杰上诉称：1.量刑过重、应当适用缓刑；2.对其已经予以行政处罚。经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实无异，据以定案的证据在一审开庭时当庭宣读、出示，并经质证、认证，经审查，予以确认。本院认为，上诉人贾全福、张彩兵、宋彬、程明浩月、马红强、裴文杰及原审被告人刘学兵，在公共场所无事生非，随意殴打他人，破坏社会秩序，其行为确已构成寻衅滋事罪；上诉人宋彬、杜响平为索要欠款，采用暴力、威胁方法，非法限制他人人身自由，其行为确已构成非法拘禁罪；原审被告人刘学兵因琐事故意伤害他人身体并致人轻伤，其行为确已构成故意伤害罪。原判认定罪名均成立。关于上诉人贾全福、张彩兵所提其不属于恶势力犯罪的意见，经查，上诉人贾全福、张彩兵伙同另案处理的被告人何涛多次实施寻衅滋事违法犯罪，严重扰乱经济、社会秩序，造成较为恶劣的社会影响，依法构成恶势力犯罪，故此上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人贾全福、张彩兵、宋彬所提其不构成寻衅滋事罪以及张彩兵另提其系从犯的意见，与审理查明的事实不符，不予支持。关于上诉人宋彬、杜响平、程明浩月、马红强、裴文杰所提量刑过重的意见，经查，原审法院综合各上诉人的法定、酌定量刑情节，结合其犯罪的性质和对社会的危害程度，在法定量刑幅度内分别作出处罚，符合案件事实和法律规定，各上诉人的量刑并无不当，且上诉人裴文杰不满足应当适用缓刑的法定条件，故此意见不予支持。关于上诉人程明浩月、马红强、裴文杰所提对其已经予以行政处罚的意见，经查，根据《行政处罚法》相关规定，违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚，此前的行政处罚拘留期用于折抵之后所判刑期，故此上诉意见亦不能成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 邢自元审 判 员 康宝祯审 判 员 李重栋二〇二〇年十一月二十五日法官助理 李臻荣书 记 员 何景明