广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂刑终360号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱伟，男，1960年1月3日出生，汉族，高中文化，中天银都（天津）建设工程有限公司广西分公司负责人，户籍地址江苏省溧阳市。曾因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年3月5日被刑事拘留，南宁市人民检察院以事实不清、证据不足，于2015年12月23日对朱伟作出不起诉决定，次日予以释放。现因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年10月20日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人韦仁林，广西涌流律师事务所律师。 辩护人韦义天，广西涌流律师事务所律师。 广西壮族自治区南宁市中级人民法院审理南宁市人民检察院指控原审被告人朱伟犯合同诈骗罪一案，于2020年8月6日作出（2020）桂01刑初35号刑事判决。原审被告人朱伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人朱伟，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2012年2月23日，被告人朱伟委托钟仰训成立中天银都（天津）建设工程有限公司广西分公司（以下简称中天广西分公司），公司负责人为朱伟。2013年4月1日，朱伟任命王柳超、刘国峰、宋伟健（以上三人均已判刑）为中天广西分公司副总经理。朱伟与王柳超、刘国峰、宋伟健在和被害人签订、履 -2- 行工程项目施工合同过程中，夸大履行能力、对被害人做出虚假承诺，收取被害人的款项未用于项目经营，或拆东墙补西墙，或肆意领取，骗取被害人数额共计1370万元。具体犯罪事实如下： 一、2013年8月份，王柳超、刘国峰、宋伟健称中天广西分公司在广西百色市田阳县有20个“醉美乡村”蔬菜大棚工程量发包，可以在指定日期进场施工，骗取被害人姚某的信任。2013年8月19日、同年8月26日，王柳超、刘国峰先后代表中天分公司与姚某签订进场施工协议，以交工程履约金的名义骗取姚某人民币100万元。朱伟在明知“醉美乡村”真实发包量及未具备开工条件的情形下，伙同王柳超、刘国峰、宋伟健骗取姚某钱财。姚某交钱后一直未能进场施工，多次催款未得到任何退赔。 上述事实，有经庭审举证、质证的接受刑事案件登记表、立案决定书，工程项目施工合同，收据、收条、银行流水，土地承包合同，田阳县那满镇政府复函，田阳县那满镇人民政府出具的证明，新立村民委员会出具的复函，田阳县发展和改革局出具证明，广西工商行政管理局证明，证人张某2、李某、吴某1的证言，被害人姚某的陈述，同案人王柳超、刘国峰、宋伟健的供述，被告人朱伟的供述与辩解等证据证实。 二、王柳超、刘国峰、宋伟健在明知广西昌德电力投资有限公司的广西崇左市宁明县等地六个新建加油站项目尚未办理报建审批手续，未具备开工条件的情况下，仍以该项目可以在指定日期进场施工为由，与被害人签订施工合同，收取履约保证金。朱伟明知该项目实际情况，对部分被害人保证项目真实性、承诺退款，伙同王柳超、刘国峰、宋伟健骗取被害人信任。2012年底至2013年9月，四人前后骗取被害人杨某1300万元、姚某200万元、何某100万元、饶某及申某200万元、张某160万元、韦某130万元。上述被害人交钱后未能进场施工。案发前被害人杨某1获得退赔款30万元，饶某、申某获得退赔款40万元。 -3- 上述事实，有经庭审举证、质证的接受刑事案件登记表、立案决定书，兴宁区法院移送函，控告书，中标通知书，建设工程施工合同，合作协议书，广西商务厅、住房和城乡建设厅、国土资源厅文件，桂商商贸函，宁明县国土资源局、宁明县国土局复函，宁明县发展和改革局文件，广西昌德电力投资有限公司向宁明县政府关于加油站项目规划和报建手续的申报书，宁明县住房和城乡建设局复函，工程项目施工合同，补充协议，承诺还款书，借条、收据，兴宁区人民法院民事诉讼材料，银行单据及流水，委托退款书，承诺书，证人张某2、吴某1、高某的证言，被害人杨某1、姚某、何某、申某、饶某、张某1、韦某1的陈述，同案人王柳超、刘国峰、宋伟健的供述，被告人朱伟的供述与辩解等证据证实。 三、2012年初，王柳超、刘国峰、宋伟健明知钦州市钦州港十万吨级集装箱码头工程项目尚未报备，相关手续尚未办理，未具备开工条件，仍对被害人宣某以在指定日期进场施工，与被害人签订施工合同，开具虚假的进场施工通知，骗取被害人信任并收取履约金。朱伟在知晓该项目真实情况下，与王柳超、刘国峰、宋伟健等人收取履约金后未用于项目支出，而是用于个人支出或归还前期债务。2012年4月至2013年9月，四人先后骗取被害人唐某55万元、何某40万元、陈某116万元。上述被害人交钱后一直未能进场施工。案发前，被害人何某得到退赔款30万元，陈某1得到退赔款1万元。 上述事实，有经庭审举证、质证的接受刑事案件登记表、立案决定书，钦州市钦州港十万吨级集装箱码头前期土石方工程施工合同书，前期土石方工程施工合同书，钦州市钦州港十万吨级集装箱码头前期土石方工程施工合同书及补充合同，钦州市钦州港十万吨级集装箱码头前期土石方工程施工合同书及补充协议，合同总承包土石方工程合同书，银行单据及收据，广西紫达钦州分公司的进场施工通知书，中天公司的进场施工通知书及进场通知，广西紫达钦州分公司通知，南宁市工商行政管理局的电脑咨询单，中铁二十五局集团第六工程有限公司复函，钦州市港口管理 -4- 局复函，钦州市工商行政管理局证明，印章印文鉴定意见书，证人杨某2、吴某1、秦某、张某3、谢某的证言，被害人何某、唐某、陈某1的陈述，同案人王柳超、刘国峰、宋伟健的供述，被告人朱伟的供述与辩解等证据证实。 四、2013年1月4日、2月5日，刘国峰、王柳超经朱伟同意，代表中天广西分公司和广西西南人才服务市场有限公司签订《合作协议书》，约定双方合作建设广西西南人才服务市场科研培训综合楼及配套设施。《合作协议书》约定，签订合同当日内中天公司支付定金200万元，并于次日内支付履约保证金2000万元。逾期不履行的，不退还定金，合作关系终止。中天广西分公司未能依约支付履约保证金。朱伟、刘国峰、王柳超、宋伟健四人在明知该项目未办理审批手续，未达到开工条件的情况下，仍向被害人出示合作协议等材料，谎称交履约金可在指定日期进场施工，进而骗取被害人的信任后签订施工合同。2012年底至2013年初，被告人朱伟与同案人王柳超、刘国峰、宋伟健先后骗取被害人庞某1350万元、韦某120万元。上述被害人交钱后一直未能进场施工。 上述事实，有经庭审举证、质证的接受刑事案件登记表、立案决定书，控告书，广西西南人才服务市场有限公司营业执照、机构代码证、开户许可证，西南人才市场受控资料，合作协议书，工程项目施工合同，建筑工程施工合同，银行单据及流水，收据、借条、委托退款单，解除合同通知书，声明，广西西南人才服务市场有限公司回复函，证人庞某2、蓝某的证言，被害人庞某1的陈述，被害人韦某1的报案材料，同案人王柳超、刘国峰、宋伟健的供述，被告人朱伟的供述与辩解等证据证实。 本案事实还有经庭审举证、质证的户籍证明，抓获经过，营业执照、电脑咨询单、税务登记证等资料，任命书，中天银都（天津）建设工程有限公司法人授权委托证明书，委托书，中天分公司财务会计明细、记账凭证、其他应收款明细账，中天银都（天津）建设工程有限公司广西分公司银行流水，朱伟中国银行尾号2826 -5- 银行账户流水情况，情况说明、不起诉决定书、释放通知书，刑事判决书、刑事裁定书，司法鉴定意见书，证人陈某3、吴某2、杨某3、杨某4、梁某、韦某2的证言等综合证据证实。 原判认为，被告人朱伟伙同刘国峰、宋伟健、王柳超，以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，夸大自己的履行能力，骗取被害人钱财，所收资金绝大部分未用于涉案项目支出，且一直隐瞒项目迟迟不能开工的真相，在无任何经营收入的情况下通过拆东墙补西墙的方式少量归还被害人，最终导致1370万元经济损失，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，朱伟起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。公诉机关指控的第二起犯罪中，被害人庞某1被骗数额应认定为350万元；指控的第三起犯罪中，被害人余某、陈某2被骗数额50万元不宜认定为诈骗数额。综上，根据朱伟犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十六条第四款、第三十六条第一款、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条的规定，判决：一、被告人朱伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十五万元；二、责令被告人朱伟共同退赔被害人经济损失1370万元。 朱伟上诉提出：其没有伙同王柳超等人与他人签订合同，其在中天银都广西分公司注册完成时已将公司承包给王柳超，其不是公司的实际控制人，王柳超等人指证其的供述是为了推卸责任，部分证人证言亦不可信，其不构成犯罪。 辩护人提出：1.原判采信的《司法鉴定意见书》是依据王柳超单方制作的会计账簿制作的，没有原始会计凭证予以佐证，该鉴定意见不具有客观性和真实性；2.原判认定朱伟实施合同诈骗的依据不充分，朱伟与王柳超等人事前无通谋，事中无犯罪行为，事后无分赃，朱伟不符合合同诈骗罪的构成要件，不构成合同诈骗罪。 -6- 二审审理查明的事实与原审认定一致。据以定案的各项证据均经原审庭审举证、质证，客观真实，来源合法且具有关联性，应予确认。 对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于《司法鉴定意见书》是否应予采信的问题。经查，本案司法鉴定系由具有法定资质的鉴定机构依法鉴定，鉴定依据主要是中天广西分公司会计梁某根据公司电脑财务软件整理出来的会计账簿，账簿记载详实、时间连贯、金额准确，另结合案卷材料及其他有关资料进行核算，鉴定结论客观真实，应予采信。辩护人提出鉴定意见不具有客观性和真实性的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2.关于上诉人朱伟是否参与犯罪，认定事实的证据是否充分的问题。经查，朱伟系中天广西分公司的负责人。朱伟与王柳超曾签订《公司承包合同书》，其中载明：王柳超在朱伟的领导下开展各项工作；公司会计受朱伟领导；开展的各项业务必须是与朱伟相关的业务，且必须与朱伟发生往来，对外签订合同必须报朱伟备案；朱伟有权不定期检查王柳超的财务账目和业务合同执行情况；王柳超的各项业务往来中的有关价格和完成时间均由朱伟和王柳超协商确定。王柳超、刘国峰、宋伟健等同案人均指证朱伟是公司的实际控制人，并负责公司的全部事务，包括公司运转以及对外投资项目，公司大小事务均要向朱伟汇报，在收取履约保证金后，朱伟多次将资金借取私用。证人姚某、何某、杨某1、庞某1亦证实在合同履行过程中，朱伟多次以公司负责人身份参与项目的“沟通协调”，姚某、何某、庞某1亦辨认出朱伟。上述同案人的供述及证人证言相互印证，并有《公司承包合同书》、《司法鉴定意见书》相佐证，应予采信。综上，足以证实王柳超虽名为承包，但朱伟仍然在公司运营中起主导作用；朱伟对本案项目情况及公司财务状况知情且实际参与经营管理；其明知项目无法开工，仍肆意将被害人所交款项借取私用，造成被害人重大经济损失，其与王柳超等人构成共同犯罪。朱伟提出其不是公司的实际控制人， -7- 同案人指证不实，部分证人证言不足采信，以及辩护人提出认定朱伟实施合同诈骗的依据不充分，朱伟与王柳超等人事前无通谋，事中无犯罪行为，事后无分赃，朱伟不符合合同诈骗罪的构成要件，不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人朱伟伙同他人以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，夸大履行能力，隐瞒项目不能开工的真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，朱伟系中天广西分公司的负责人，对发包工程项目起决策作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。如前所查，朱伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 韦宗昆 审 判 员 黄 纤 审 判 员 扈 淼 -8- 二〇二〇年十一月六日 法官助理 张 帅 书 记 员 许日波