福建省福州市晋安区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0111刑初384号 公诉机关福州市晋安区人民检察院。 被告人黄飞，男，1986年1月12日出生，籍贯：福建省福州市，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍地：福建省福州市仓山区。因涉嫌非法经营罪，于2020年1月17日被刑事拘留，2020年2月21日因涉嫌非法经营罪、销售伪劣产品罪被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人陈诒团、俞良燕，福建律慧律师事务所律师。 福州市晋安区人民检察院以晋检四部刑诉（2020）9号起诉书指控被告人黄飞犯非法经营罪、销售伪劣产品罪，于2020年7月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。福州市晋安区人民检察院指派检察官吴祯董、检察官助理林昕出庭支持公诉，被告人黄飞及其辩护人陈诒团到庭参加诉讼。期间，因新冠疫情发生，本案于2020年7月15日中止审理，于2020年11月16日恢复审理。现已审理终结。 公诉机关指控，2014年上半年至2019年3月期间，被告人黄飞为获得非法利益，租赁福州市晋安区作为办公地点，雇某、谭某、张某、高某、高某、陈某、江某、余某清、余某娥、曾佩、覃某、张某（均已起诉）等人销售男性药品和保健品。销售期间，由被告人黄飞提供客户信息，业务员通过电话、微信、短信等方式推销，以人民币298元（以下币种均为人民币）的价格任意组合10盒药品、保健品销售，形成收款收据并备注业务员代号后交由谭秀君打印快递单，再由被告人黄飞拿到其另外租赁的位于福州市晋安区××小区××座××梯××楼××层的仓库交给黄建平发货。黄建平利用其顺丰快递员的身份根据收款收据及快递单内容将药品、保健品包装、邮寄至被害人黄某、庄某等客户手上，并采用货到付款的方式结算。截止案发，顺丰物流代收黄飞货款合计26741190元。被告人黄飞每月支付雇佣员工工资，业务员按销售额的20-35％抽成获利，文员谭秀君每月工资4300元，快递员黄建平每月工资3500元。2019年3月9日，公安机关在黄飞租赁的仓库内当场查扣“老中医补肾丸”、“雪蛤生精”等28种药品、保健品，并提取到销售单据、快递凭证若干。2020年1月16日晚23时许，公安机关在福州市仓山区××镇××村××号民房抓获被告人黄飞，其对组织他人销售男性药品、保健品的犯罪事实供认不讳。具体犯罪事实如下： 一、非法经营罪 被告人黄飞在未取得药品经营许可证的情况下，雇佣黄建平、谭秀君等人销售“老中医补肾丸”等产品。经福州市市场监督管理局认定，现场查扣的“老中医补肾丸”、“鹿血片”、“增大延时片”、“享硬玛卡浓缩片”、“诺贝尔”、“持久战神”、“英国威马”、“德国黑金刚”、“日本腾素”、“西力士伟哥”十种产品均为药品。经对提取到的收款收据金额进行审计，张某、高春某、高某兰、江某、余某娥、张某等10人销售上述药品金额为744869元，覃某等2人销售上述药品金额为120794元，合计865663元。经对现场扣押的药品按照每10盒298元审计，未售药品金额达76407.2元。 二、销售伪劣产品罪 被告人黄飞伙同黄建平、谭秀君等人销售“雪蛤生精”等保健品，经福州市食品药品检验所检验，现场查扣的“雪蛤生精”、“黄金力霸”、“非洲野牛”、“无敌肾霸”、“活根素”、“霸王鞭”、“加拿大D9”七种保健品非法添加西地那非，属于不符合食品安全标准食品，系伪劣产品；北京济坤中医院研究所出具说明，现场扣押的“古方益肾衍宗牌保元胶囊”、“勃威胶囊衍宗牌保元胶囊”并非该公司产品，系假冒伪劣产品。经对提取到得收款收据金额进行审计，张某、高某兰、高某兰、江某、余某、张某等10人销售7种伪劣产品金额为1018147元，覃术碧销售伪劣产品金额为81108元；张某、高某兰、高雪某、江某、余某、张某销售古方益肾、勃威胶囊金额为172740元，覃某销售古方益肾、勃威胶囊金额为42082元，合计1314077元。经对现场查扣的上述伪劣产品按照每10盒298元审计，为售伪劣产品金额达319724.2元。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了现场扣押的药品、钥匙、电话、电脑、打印机等物证照片；鉴定聘请书、鉴定意见通知书、接受证据材料清单、提取笔录、扣押物品清单、抓获经过、户籍证明、人员信息、违法犯罪记录查询情况说明、同案人户籍信息、全某住人口登记表、证人、被害人全某住人口信息、客户信息、快递单、顺丰交易流水单、办公地房屋租赁合同、补充条款及房产租赁经纪契约、仓库租赁协议书、快递收派合同暨月结协议和代收货款服务协议、译国译民翻译单位营业执照及资质证明、涉案药品翻译、被告人工商银行流水记录;证人陈某、林某、肖某、王某证言；被害人庄某、黄某的陈述；被告人黄飞的供述和辩解，同案人张某、高某兰、覃某、黄某、高某兰、陈某、谭某、余某、江某、曾某、余某、张某的供述；关于协助认定“增大延时片”等13种药品是否属于假药的函、批复、关于“增大延时片”等13种涉案药品如何定性复函（榕市监支【2020】21号）、榕晋市场监管函【2020】9号、【2020】6号；关于对“雪蛤生精”等13中产品评估认定的批复（榕市监支【2019】323号）、福州市食品药品检验所检验报告（20190014-20190026号）、关于“雪蛤生精”9种产品是否属于伪劣产品的答复意见（榕市监【2020】20号）；福建海峡会计师事务所有限责任公司出具的闽海财专审字【2019】第680号、832号、第1007号、【2020】第093号审计报告；现场勘验检查、辨认、指认笔录等证据。 公诉机关认为，被告人黄飞违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证情况下组织他人共同非法经营药品，情节特别严重，非法经营数额达942070.2元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人黄飞组织他人共同销售伪劣产品，犯罪数额达1633801.2元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人黄飞在判决宣告以前一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当数罪并罚。被告人黄飞在共同犯罪中起主要作用，系主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款规定，应当按照其所组织的全部犯罪处罚。被告人黄飞认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。被告人黄飞非法经营数额中未销售部分数额为76407.2元，销售伪劣产品数额中未销售部分数额为319724.2元，该部分因意志以外原因未得逞，系犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人黄飞到案后如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。综上，建议判处被告人黄飞有期徒刑十一年至十三年并处罚金。 被告人黄飞对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人陈诒团陈提出的辩护意见是：一、被告人黄飞主观恶性不深。黄飞在整个销售过程中始终误认为其销售的均为保健品（蓝帽标识）而非药品。二、黄飞客观危害不重，从其犯罪行为的特殊性考察，黄飞在本案中对其直接消费者的合法权益造成损害是有限的。三、黄飞具有悔罪表现，到案后如实供述自己的罪行，系坦白，且认罪认罚，可以从宽处理。四、黄飞具有以下量刑酌定情形：（1）黄飞虽然犯罪数额较大，但获利有限，家庭未见巨额资产。（2）黄飞家中有两个年幼孩子需要其陪伴。（3）当前对数额刑犯罪量刑应结合社会经济发展水平做出综合考量。（4）未遂部分不能做犯罪数额计算，可做量刑情节考量。（5）本案不论从审判实务还是法理通说都是只能认定一个罪。综上，建议对黄飞在建议刑以下减轻处罚。 经审理查明，2014年上半年至2019年3月期间，被告人黄飞为获得非法利益，租赁福州市晋安区作为办公地点，雇佣黄某、谭某、张某、高某兰、高春某、陈某、江某、余某、余某娥、曾某、覃某、张某（均已起诉）等人销售男性药品和保健品。销售期间，由被告人黄飞提供客户信息，业务员通过电话、微信、短信等方式推销，以298元的价格任意组合10盒药品、保健品销售，形成收款收据并备注业务员代号后交由谭秀君打印快递单，再由被告人黄飞拿到其另外租赁的位于福州州市晋安区××小区××座××梯××楼××层的仓库交给黄某平发货。黄建平利用其顺丰快递员的身份根据收款收据及快递单内容将药品、保健品包装、邮寄至被害人黄某、庄某等客户手上，并采用货到付款的方式结算。截止案发，顺丰物流代收黄飞货款合计26741190元。被告人黄飞每月支付雇佣员工工资，业务员按销售额的20-35％抽成获利，文员谭某每月工资4300元，快递员黄建平每月工资3500元。2019年3月9日，公安机关在黄飞租赁的仓库内当场查扣“老中医补肾丸”、“雪蛤生精”等28种药品、保健品，并提取到销售单据、快递凭证若干。2020年1月16日晚23时许，公安机关在福州市仓山区××镇××村××号民房抓获被告人黄飞，其对组织他人销售男性药品、保健品的犯罪事实供认不讳。具体犯罪事实如下： 一、非法经营罪 被告人黄飞在未取得药品经营许可证的情况下，雇佣黄建平、谭秀君等人销售“老中医补肾丸”等产品。经福州市市场监督管理局认定，现场查扣的“老中医补肾丸”、“鹿血片”、“增大延时片”、“享硬玛卡浓缩片”、“诺贝尔”、“持久战神”、“英国威马”、“德国黑金刚”、“日本腾素”、“西力士伟哥”十种产品均为药品。经对提取到的收款收据金额进行审计，张某、高某兰、高雪某、江某、余某娥、张某等10人销售上述药品金额为744869元，覃某等2人销售上述药品金额为120794元，合计865663元。经对现场扣押的药品按照每10盒298元审计，未售药品金额达76407,2元。 二、销售伪劣产品罪 被告人黄飞伙同黄某、谭某等人销售“雪蛤生精”等保健品，经福州市食品药品检验所检验，现场查扣的“雪蛤生精”、“黄金力霸”、“非洲野牛”、“无敌肾霸”、“活根素”、“霸王鞭”、“加拿大D9”七种保健品非法添加西地那非，属于不符合食品安全标准食品，系不合格的伪劣产品；北京济坤中医院研究所出具说明，现场扣押的“古方益肾衍宗牌保元胶囊”、“勃威胶囊衍宗牌保元胶囊”并非该公司产品，系假冒伪劣产品。经对提取到得收款收据金额进行审计，张晓燕、高春兰、高雪兰、江婷婷、余清娥、张辉娜等10人销售7种伪劣产品金额为1018147元，覃术碧销售伪劣产品金额为81108元；张某、高某兰、高雪某、江某、余某、张某销售古方益肾、勃威胶囊金额为172740元，覃术碧销售古方益肾、勃威胶囊金额为42082元，合计1314077元。经对现场查扣的上述伪劣产品按照每10盒298元审计，为售伪劣产品金额达319724.2元。 上述事实有经庭审质证、确认的现场扣押的药品、钥匙、电话、电脑、打印机等物证照片；鉴定聘请书、鉴定意见通知书、接受证据材料清单、提取笔录、扣押物品清单、抓获经过、户籍证明、人员信息、违法犯罪记录查询情况说明、同案人户籍信息、全某住人口登记表、证人、被害人全某住人口信息、客户信息、快递单、顺丰交易流水单、办公地房屋租赁合同、补充条款及房产租赁经纪契约、仓库租赁协议书、快递收派合同暨月结协议和代收货款服务协议、译国译民翻译单位营业执照及资质证明、涉案药品翻译、被告人工商银行流水记录;证人陈某、林某、肖某、王某证言；被害人庄某、黄某的陈述；被告人黄飞的供述和辩解，同案人张某、高某兰、覃某、黄某、高某兰、陈某、谭某、余某娥、江某、曾某、余某清、张某的供述；关于协助认定“增大延时片”等13种药品是否属于假药的函、批复、关于“增大延时片”等13种涉案药品如何定性复函（榕市监支【2020】21号）、榕晋市场监管函【2020】9号、【2020】6号；关于对“雪蛤生精”等13中产品评估认定的批复（榕市监支【2019】323号）、福州市食品药品检验所检验报告（20190014-20190026号）、关于“雪蛤生精”9种产品是否属于伪劣产品的答复意见（榕市监【2020】20号）；福建海峡会计师事务所有限责任公司出具的闽海财专审字【2019】第680号、832号、第1007号、【2020】第093号审计报告；现场勘验检查、辨认、指认笔录等笔录等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人黄飞违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证情况下组织他人共同非法经营药品，非法经营数额达942070.2元，情节特别严重，构成非法经营罪。被告人黄飞组织他人共同销售伪劣产品，犯罪数额达1633801.2元，构成销售伪劣产品罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。被告人黄飞到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。被告人黄飞在在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人黄飞在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所组织的全部犯罪处罚。被告人黄飞非法经营数额中未销售部分数额为76407.2元，销售伪劣产品数额中未销售部分数额为319724.2元，该部分因意志以外原因未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。辩护人陈诒团关于黄飞系坦白且认罪认罚的辩护意见，予以采纳。辩护人陈诒团关于未遂部分不宜作为犯罪数额计算的辩护意见，于法无据，不予采纳。纵观全案，黄飞未取得药品经营许可证情况下销售药品的行为，属于非法经营；黄飞销售的部分保健品系不合格的伪劣产品、假冒伪劣产品。根据相关的司法解释的精神，实施生产、销售伪劣产品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，应依照处罚较重的规定定罪处罚，结合本案具体情况，对黄飞销售伪劣产品的行为，应以销售伪劣产品罪定罪。故辩护人陈诒团关于本案应认定为一罪的辩护意见，不予采纳。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第一百四十条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十三条，第六十九条，第六十七条第三款，第六十四条，最高人民法院最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人黄飞犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一百万元；犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一百万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币二百万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月17日起至2031年1月16日止，罚金于判决生效之日起一个月内缴纳）。 二、扣押在案的“雪蛤生精”、“德国黑金刚”、“老中医补肾丸”、“增大延时片”、“持久战神”等及个人身份信息、笔记本、收款收据等物由扣押单位，福州市公安局晋安分局依法处置。扣押在案电话、电脑、打印机等作案工具由扣押单位，福州市公安局晋安分局予以没收，上缴国库。 三、继续追缴被告人黄飞的非法所得，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  范晓玲 人民陪审员  丁 青 人民陪审员  郭 静 二〇二〇年十一月二十四日 书 记 员  周严颖 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 最高人民法院最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第十条实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。