广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终1886号 上诉人(原审被告)：大昌建设集团有限公司，住所地浙江省舟山市定海区放生池路**。统一社会信用代码：91330900148691135C。 法定代表人：管志强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：卢家森，男，1943年11月17日出生，汉族，住广西南宁市，系公司员工。 委托诉讼代理人：黄迪，男，1970年5月24日出生，壮族，住广西南宁市，系公司员工。 被上诉人(原审被告)：百色中恒房地产有限责任公司，住所地广西平果市大学城大学路**一品天下营销中心。统一社会信用代码：91451000779115628G。 法定代表人：黄中辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄定章，广西全通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄英武，男，1973年7月5日出生，壮族，自由职业，住广西平果市铝城大道铝都名苑**。 2 委托诉讼代理人：马英存，广西华尚（平果）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐启秀，男，1974年1月5日出生，壮族，住广西都安瑶族自治县。 上诉人大昌建设集团有限公司（以下简称“大昌公司”）因与被上诉人百色中恒房地产有限责任公司（以下简称“中恒公司”）、黄英武、唐启秀劳务合同纠纷一案，不服平果市人民法院（2019）桂1023民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。于2020年11月13日召集双方当事人到庭进行举证、质证、调查、辩论和调解。上诉人大昌公司的委托诉讼代理人卢家森、黄迪，被上诉人中恒公司的委托诉讼代理人黄定章，被上诉人黄英武的委托诉讼代理人马英存，被上诉人唐启秀到庭参加法庭调查。本案在审理过程中，经审批扣除审限一个月。本案现已审理终结。 大昌公司上诉请求：1.依法撤销平果市人民法院(2020)桂1023民初49号民事判决书判决第二项，并改判驳回被上诉人黄英武对上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人唐启秀于2014年8月27日签订《建设工程施工劳务分包合同》。2014年12月，上诉人与被上诉人中恒公司决定终止原建筑工程施工总承包合同，之后被上诉人唐启秀又与被上诉人中恒公司另行签订了劳务合同，唐启秀继续进行该栋号的劳务施工，总承包单位是广东电白县第四建筑工程公司。工程交接时三方明确地梁往下部分(含地梁)的劳务费由上诉人支付给唐启秀，地梁往上部分的劳务费全部由中恒公司支付给唐启秀。2014年12月22日上诉人付清了唐启秀地梁往下部分(含地梁)的所有劳务费。因时 3 间过久,2020年6月4日开庭时上诉人与被上诉人唐启秀均未能拿出原来的劳务结算书原件，双方未能就是否已结算付清达成一致。2020年6月7日，上诉人把保存在电脑里的电子版结算书打印出来与唐启秀确认了地梁及地梁往下部分的劳务费已结算清楚并已于2014年12月22日付清了该由上诉人支付给唐启秀的所有款项。2016年2月1日上诉人、被上诉人中恒公司、被上诉人唐启秀三方签订了《中恒·一品天下15#楼施工单位变更工程结算协议书》和《中恒·一品天下15A#楼地下室施工单位变更工程结算协议书》(唐启秀签字时间是2016年2月3日)，这两份协议书明确:地梁往下部分的劳务费由上诉人支付给唐启秀，地梁往上部分的劳务费由中恒公司支付给唐启秀。(2019)桂10民终1226号、以及本案一审出庭时上诉人已提交了充分的证据,说明了以下事实:上诉人与被上诉人中恒公司结算时,中恒公司已从上诉人的结算书中扣除了地梁往上部分劳务费、外架费、垂直运输费等结算协议书约定的所有应扣项目,地梁及地梁往上部分的劳务费应由中恒公司结算并支付给唐启秀。2020年6月4日庭审时已明确，被上诉人黄英武施工的内容，均为地梁往上部分的项目。综上，被上诉人唐启秀尚欠被上诉人黄英武的劳务费，与上诉人无连带关系，不应由上诉人对唐启秀的本案债务承担连带责任。 中恒公司辩称，一、本案中，被上诉人黄英武与被上诉人唐启秀之间成立的是劳务合同法律关系，并不是建设工程施工合同法律关系。依照合同相对性原则，被上诉人黄英武只能向被上诉人唐启秀主张权利，要求唐启秀支付尚欠的劳务费。答辩人中恒公司与大昌公司不是涉案劳务合同的当事人，被上诉人黄英武无权要求答辩人中 4 恒公司及大昌公司向其支付尚欠的劳务费。即使依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，也只有实际施工人才有权依据建设工程相关合同对转包人、违法分包人、发包人提起诉讼并主张权利。而被上诉人黄英武仅是被上诉人唐启秀雇请的农民工，并不是涉案建设工程的实际施工人，唐启秀才是法律意义上的实际施工人，故被上诉人黄英武主张大昌公司对被上诉人唐启秀债务承担连带责任、由中恒公司对债务在欠付大昌公司工程价款范围内承担支付责任依法无据。综上，一审判决第二项、第三项内容于法无据，应予以撤销。二、2014年4月21日，答辩人与大昌公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由大昌公司承包中恒公司“中恒·一品天下”景观雅苑三期15楼工程施工，总建筑面积约为24300平方米(以施工图面积为准)，包工包料，合同价款暂定3300万元。大昌公司承包上述工程后设立“大昌建设集团有限公司平果项目部”并于2014年8月27日以项目部名义与被上诉人唐启秀签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，约定大昌公司平果项目部将中恒公司“中恒·一品天下”景观雅苑三期15楼工程转包给被上诉人唐启秀承包。事后，被上诉人唐启秀将15楼工程的部分砌砖、捣砼及负一层至五层捣二次结构砼的劳务交付给原告黄英武完成(大昌公司因资金不到位中途至2015年元月中旬主体工程施工到标高15.27米停工，并解除合同)。根据2016年2月1日由大昌、中恒、劳务方唐启秀签订的《“中恒·一品天下”15#楼施工单位变更工程结算协议书》第二条约定“二、15#地梁(舍地梁)往下部分的劳务由大昌跟劳务方结算,15#地梁往上(地梁含负****15.27米标高)部分的劳务费用由中恒公司按新的劳务合同与劳务方结算,该劳务费款项相应从大昌建设集团有限公司的结算款中扣 5 出”。由于答辩人与大昌公司双方并没有真正按《解除合同协议书》对已完成工程量及价款进行有效结算，故在与大昌协商聘请有资质的第三方进行计算达不成协议的情况下,2018年10月8日答辩人委托广西公明司法鉴定中心对涉案工程造价进行司法鉴定。鉴定结论为大昌建设集团有限公司承建的“中恒·一品天下”15#楼、15A#楼、、地下室已完成工程量的工程造价共计为943732116元。其中:15#楼的工程造价为6835316.98元,15A#楼的工程造价为1638088.97元,,地下室的工程造价为96391521元。结算审核偏制说明为:“本次结算未扣除劳务费”。显然15#楼的工程造价为6835316.98元中包含劳务费。答辩人中恒公司不存在拖欠大昌公司及唐启秀涉案劳务费问题,应由大昌公司及唐启秀负责处理。综上,望上级法院作公正判决。 黄英武辩称，上诉人的上诉理由不成立，上诉人在一审中已经说了没有办法把劳务费结算给唐启秀，因此也没有办法支付劳务费给黄英武，请求法院驳回上诉人的上诉请求。 唐启秀辩称，中恒公司并没有把钱给其，其无法给钱给黄英武。 黄英武向一审法院起诉请求：1.判令被告唐启秀、大昌公司支付劳务费本金396960元及利息（利息计算：以396960元为基数，自2019年8月17日起至还清欠款之日止，按月利率6%计付）给原告；2.被告中恒公司在欠付工程款范围内对本案劳务费承担付款责任；3.案件诉讼费由被告负担。 6 一审法院认定事实：2014年4月21日，被告大昌公司与中恒公司双方签订了一份《建设工程施工合同》（平果2014－04－21）（以下简称合同）和《施工合同补充协议书》，约定由大昌公司承包中恒公司“中恒.一品天下”景观雅院三期15#楼工程施工，总建筑面积为24300㎡（以施工图面积为准），合同总价款暂定叁仟叁佰万元整等。承包上述工程后大昌公司设立“大昌建设集团有限公司平果项目部”并于2014年8月27日以项目部名义与被告唐启秀签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，约定大昌建设集团有限公司平果项目部将平果县一品天下15#楼工程转包给被告唐启秀。合同对建筑面积、劳务费结算与支付、承包范围进行了约定。签订上述合同后，被告唐启秀将涉案工程的砌砖、捣砼、、地下室**二次结构砼的劳务部分发包给原告原告黄英武按约定组织工人进场施工。2019年8月16日，经原告与被告唐启秀结算，被告唐启秀出具一份《平果县一品天下15#楼工程劳务费结算清单》，载明：承包方黄英武，发包方唐启秀，砌砖24340.00㎡，单价28元/㎡，合价681520元；捣砼17583.00㎡，单价11元/㎡，合价193413元；一至六层捣二次结构砼（应为地下室至五层）6767㎡，单价4元/㎡，合价27028元。总价901960元，已付505000元，余额396960元。因被告唐启秀未向原告支付上述款项，原告遂诉至该院。另查明，2015年2月5日，经中恒公司、大昌公司双方协商一致，签订《解除合同协议书》，双方一致同意解除2014年2月21日签订的《建设工程施工合同》（平果2014－04－21）和《施工合同补充协议书》，《解除合同协议书》就大昌公司已完成工程量 7 结算及支付工程款作如下约定：“已完成工程量按中值取费，并确定工程具体数额后，做成文书形式。该楼栋主体框架封顶后三个月内支付结算款的50%，余下的50%待该楼工程全部竣工验收合格并交付使用后60日内付款。逾期的按《合同》逾期付款条款执行。”直至2016年7月26日，大昌公司与中恒公司就大昌公司完成无争议的工程量及价款结算完毕，并形成《工程结算审核意见书》，两公司确定无争议的工程价款为10609898.71元。因大昌公司多次要求中恒公司支付工程款未果，大昌公司将中恒公司诉至该院。大昌公司就涉案工程诉被告中恒公司建设工程合同纠纷案[案号：（2017）桂1023民初351号、（2018）桂1023民初1834号]均已审理终结，大昌公司已向该院执行局申请强制执行，目前（2018）桂1023民初1834号尚在执行中。再查明，各方当事人均确认涉案工程已竣工验收并交付使用。被告唐启秀、原告黄英武不具备相关工程施工资质。在庭审中，被告唐启秀不认可大昌公司已向其结清涉案工程款项的答辩意见。一审法院认为，本案中，原告与被告唐启秀虽未签订书面的劳务合同，但从双方约定的内容及原告实际完成的工作情况来看，本案实质为劳务分包，双方之间形成了劳务合同关系，应属于劳务合同纠纷。被告唐启秀辩称本案案由应为建设工程合同纠纷，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，而建设工程合同纠纷是指当事人之间因订立、履行、变更、终止建设工程合同发生的权利义务纠纷，与本案原告提供劳务后，索要劳动报酬纠纷的法律特征显然不同，故被告唐启秀的该项辩解理由，该院不予采信。我国《合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。原告及被告唐启秀均系没有施工资质的自然人，被 8 告大昌公司将涉案工程分包给被告唐启秀及被告唐启秀将涉案工程再分包给原告黄英武，违反了上述法律禁止性规定，其订立的合同均无效，但因原告已经按照约定履行了施工义务，且被告唐启秀与原告进行了结算，故被告唐启秀应当按照双方的结算金额向原告支付已完工工程的劳务费用，故原告诉请被告唐启秀支付给原告劳务费396960元有事实和法律依据，该院予以支持。因原告与被告唐启秀对支付劳务费的时间及欠付劳务费利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，对原告主张的利息，该院依法调整为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自原告向该院主张权利之日即2020年1月15日起算，对原告主张超过的部分，该院不予支持。被告大昌公司明知其将“中恒·一品天下”景观雅院三期15#楼工程违法转包的行为系违法行为，但仍将工程违法转包给无相关资质的被告唐启秀，其行为违反了法律的禁止性规定，故其应对被告唐启秀的本案债务承担连带责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，该院依被告唐启秀的申请追加被告中恒公司即涉案工程的发包方作为本案被告参加诉讼并无不当，故被告中恒公司辩称其不是本案适格被告无事实和法律依据，该院不予采信。依据上述规定，被告中恒公司作为涉案工程的发包方，其应在欠付大昌公司工程款范围内承担责任。故原告要求被告大昌公司对被告唐启秀欠付的劳务费承担连带责任及要求被告中恒公司在欠付工程款范围内承担付款责任的主张依法有据，该院予以支持。被告大昌公司辩称其已向被告唐启秀支付完劳务费不应承担本案民事责任，被告唐启秀不予认可，且大昌公司为其辩解未能向本庭提交充分的证据，故对大昌公司的辩解理由该院不予采信。被告中恒公司辩称对涉案工程款不存在拖欠， 9 不应承担任何民事责任，根据该院查明的事实，大昌公司就涉案工程诉被告中恒公司建设工程合同纠纷案[案号：（2017）桂1023民初351号、（2018）桂1023民初1834号]，大昌公司已向该院执行局申请强制执行，目前（2018）桂1023民初1834号尚在执行阶段，据此足以证明中恒公司尚未结清涉案工程的工程款，故对中恒公司的辩解理由，因无事实和法律依据，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第十条第一款第（六）项的规定，判决：一、被告唐启秀向原告黄英武支付劳务费396960元及利息（利息计算：以尚欠劳务费396960元为基数，自2020年1月15日至本案债务清偿之日止，按照中国人民银行发布的同期同档次贷款利率计付）；二、被告大昌建设集团有限公司对被告唐启秀的本案债务承担连带责任；三、被告百色中恒房地产有限责任公司对上述款项在欠付被告大昌建设集团有限公司工程款项范围内承担支付责任。本案受理费7254元，由被告唐启秀、大昌建设集团有限公司、百色中恒房地产有限责任公司负担。 二审中，被上诉人中恒公司、黄英武、唐启秀均无新证据提交，上诉人大昌公司有3份新证据提交：1.《工钱结算单》，拟证实上诉人与被上诉人唐启秀的劳务费已经结清；2.《执行和解协议书》、《还款协议书》，拟证实中恒公司已认可工程结算内容和金额，应付工程结算款合计10609 10 898.71元；3.（2020）桂1023民初2483号民事判决、（2020）桂1023民初2471号民事判决、（2020）桂1023民初2472号民事判决，拟证实上述判决判定上诉人不承担连带责任。经质证，被上诉人唐启秀认为证据1是其签的字，大昌公司给其13万多元；认为证据2、3与其无关，应由中恒公司向其支付工程款，其才有钱支付给提供劳务的黄英武。被上诉人黄英武对证据1的三性予以认可，认为该证据与本案有关；认为证据2与本案无关，三性由法院查明；认为证据3中（2020）桂1023民初2483号民事判决判决大昌公司的分包是违法的，因此要承担连带责任，而其余两份判决与本案无关联。被上诉人中恒公司认为证据1中的结算其未参与，请求二审法院来进行认定；认为证据2、3不是新证据，对《执行和解协议书》有异议，不予认可，参加结算的人是员工的代理人，并没有识别为公司人员，且工程量应该按照司法鉴定为准，并不能以调解书为准。他们只做到了第5层，但却按照23层来结算不合理，故对结算金额不予认可，认为大昌公司还应承担支付责任。本院认为，上诉人提交的证据是证实了其与唐启秀、中恒公司关于“中恒·一品天下”工程的结算情况。关于（2018）桂1023民初1834号民事判决在一审法院执行的情况，中恒公司在上述生效案件中，应当支付的工程款为5171956.94元及利息，经查，到目前为止，中恒公司共执行了50万元，据此，本院确认中恒公司尚欠大昌公司的工程款为4671956.94元（5171956.94元-50万元）及利息。 经审理查明，一审判决除上述事实未查明外，其余查明本案事实属实，本院予以确认。 11 本院认为，本案的争议焦点是：大昌公司是否承担本案债务的连带支付责任。本案中，大昌公司与中恒公司签订《建设工程施工合同》和《施工合同补充协议书》，约定由大昌公司承包中恒公司“中恒·一品天下”景观雅院三期15#楼工程施工，之后大昌公司设立“大昌建设集团有限公司平果项目部”并以项目部名义与唐启秀签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定大昌公司平果项目部将平果县一品天下15#楼工程转包给唐启秀，后唐启秀将涉案工程的砌砖、捣砼、地、地下室**二次结构砼的劳务部分发包给黄英武英武按约定组织工人进场施工。唐启秀没有建设施工资质。据此，黄英武为案涉工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据本院二审查明的事实，中恒公司尚欠大昌公司的工程款为4671956.94元及利息，根据上述司法解释的规定，中恒公司应当在上述欠付建设工程价款范围内对黄英武承担责任。综上，黄英武请求大昌公司承担本案债务的连带支付责任于法无据。一审判决适用法律错误，本院予以纠正。 综上所述，大昌建设集团有限公司的上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持平果市人民法院（2020）桂1023民初49号民事判第一项、第三项； 12 二、撤销平果市人民法院（2020）桂1023民初49号民事判第二项； 三、驳回被上诉人黄英武其他诉讼请求。 一审案件受理费7254元，由被上诉人唐启秀负担；二审案件受理费7254元，由被上诉人黄英武负担。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 亮 审 判 员  何双安 审 判 员  白凤艳 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理  林 萌 书 记 员  潘增毅 13