四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终1377号 上诉人（原审原告）：王晓东，男，1985年10月5日出生，汉族，住四川省剑阁县。 委托诉讼代理人：李青衡，四川力发律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川德健南江黄羊食品有限责任公司，住所地四川省巴中市南江县东榆工业园。统一社会信用代码91511922MA62D6576K。 法定代表人：汪润华，董事长。 委托诉讼代理人：朱涛，男，1978年5月28日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 委托诉讼代理人：孔祥忠，北京市京师（重庆）律师事务所律师。 上诉人王晓东因与上诉人四川德健南江黄羊食品有限责任公司（以下简称“德健公司”）劳动争议一案，不服四川省南江县人民法院（2020）川1922民初1943号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人王晓东的上诉请求：1．依法撤销原判，并改判德健公司向王晓东立即支付欠（扣）发的工资共计59000元（2019年4月至2019午10月共计7个月，月工资标准为7500元／月，合计52500元，扣发工资6500元）；2.依法改判德健公司向王晓东支付因违法解除劳动合同的赔偿金45000元（以月工资7500元／月标准×3个月×2倍）；3．依法判决德健公司向王晓东赔偿因其未依法购买社会保险所导致王晓东无法享受6个月失业保险待遇的损失7920元；4．本案一、二审诉讼费由德健公司承担。事实和理由：2019年1月之后德健公司取消了成都的销售点，没有给王晓东下达销售任务及业绩，因此没有销售业绩的责任不在王晓东，且没有销售业绩并不代表王晓东没有工作。这期间，王晓东依然提供正常的劳动，一审将2019年4月以后的工资确定为公司内部规定的销售人员的生活费3000元于法无据。 针对上诉人王晓东的上诉，德健公司答辩认为，上诉人王晓东所称不属实。其实际上没有解除与王晓东的劳动合同，更不存在违法解除。 上诉人德健公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回王晓东一审的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由王晓东承担。事实和理由：1.不签订书面劳动合同及未购买社保均系王晓东个人原因。撤出成都市场后，公司通知王晓东回南江上班，但其并未回南江，且连续旷工数月。德健公司撤销成都市场部是基于市场判断的策略。王晓东不管是去是留，都应当遵守劳动纪律。其无故旷工数月后被公司解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第39条第二款之规定，系依法解除，不应当赔偿。2.德健公司虽然规定销售人员的底薪是3000元，前提是销售人员正常工作状态下无业绩，公司才给3000元基本工资。而一审法院理解为旷工也应当有3000元底薪，曲解了公司的薪酬制度。3.赔偿金是用人单位无故解除劳动合同后，根据劳动者的工作时间长短，最多支付不超过12个月工资的赔偿，但前提是用人单位有过错，本案用人单位并无过错。 针对上诉人德健公司的上诉，王晓东答辩认为，德健公司所说不属实。王晓东上班地点在成都，德健公司在南江，无法进行签字确认，无法进行考核，考勤表不知如何得来的。 原审原告王晓东向一审法院起诉请求：1.依法判决被告一次性向原告支付因其违法解除劳动合同的赔偿金45000.00元。（原告月工资为7500元，劳动期间为2017年1月15日至2019年10月23日，共计2.9年，按3年计算，45000元=7500元×3年×2倍）；2.判决被告向原告立即支付欠发的工资共计59000.00元（2019年4月至2019年10月共计7个月）；3.判令被告依法为原告及时补缴工作期间（2017年1月至2019年10月）的社会各项保险；4.依法判令被告向原告赔偿因其未依法为原告购买社会保险所导致原告无法享受的6个月失业保险待遇的损失7920元；5.本案诉讼费由被告承担；庭审中原告自愿撤回第三项诉讼请求，法庭予以准许。 一审法院经审理查明，原告王晓东于2017年1月15日受聘到被告德健公司工作，担任销售经理职务，负责被告在成都地区的销售市场工作。期间双方未签订劳动合同，被告也没有为原告申报并缴纳社会保险费。2019年1月，被告取消成都地区的销售点，要求原告完善成都市场相关账务手续后回被告南江总部上班。2019年9月19日被告书面通知原告回公司所在地南江县述职，否则将严重违背公司管理，视为自动放弃相关权利，公司将作除名清退处理。其后原告一直未回被告南江总部述职上班，2019年10月23日被告将原告移除工作群。2019年12月4日原告向巴中市南江县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求被告一次性向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金；要求被告向原告支付扣发工资59000.00元；要求被告向原告支付自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的两倍工资82500.00元；要求被告依法为原告补缴工作期间的各项社会保险费；要求被告向原告赔偿因未依法为原告购买社会保险所导致原告无法享受的6个月失业保险待遇的损失。该委于2020年5月6日作出南劳人仲案字【2020】1号《仲裁裁决书》裁定：1.被申请人德健公司在本裁决书生效之日起支付申请人王晓东2019年4月至2019年10月的社会保险费；2.被申请人德健公司在本裁决书生效之日起一次性支付申请人王晓东解除劳动合同的经济补偿金4950.00元；3.被申请人德健公司在本裁决书生效之日起依法为申请人王晓东补缴2017年1月至2019年10月的社会保险费；4.被申请人德健公司在本裁决书生效之日起按照每月1320.00元的标准向申请人王晓东按月足额发放6个月的失业保险待遇，如申请人王晓东在领取失业保险待遇过程中重新就业，被申请人德健公司终止发放；5.驳回申请人王晓东的其他诉讼请求。原告对该裁决结果不服，向南江县人民法院提起诉讼。另查明，从2017年2月24日起至2019年9月14日止，被告通过银行转账方式共分29次不定时无固定金额向原告发放了工资176650.00元。双方均承认以上工资是原告从入职开始至2019年3月的工资，2019年4月至2019年10月被告未向原告发放工资,这期间原告没有任何销售业绩。2017年7月4日，被告公司营销中心会议记录上载明营销中心工作纪律及管理制度，其中规定：没有业绩每月只发生活费3000.00元。 一审法院认为，本案的争议焦点：一、双方是否形成劳动关系；二、被告单方面解除劳动合同关系是否合法；三、原告的工资标准如何确认。关于焦点一，劳动关系是指用人单位和自然人之间因付出劳动和支付报酬所建立的法律关系。原告从2017年1月15日入职被告德健公司，从事产品销售工作，被告支付劳动报酬，双方虽没有签订书面劳动合同，但根据审理查明的事实，应当认定双方之间存在劳动关系；关于焦点二，根据审理查明的情况，被告提供的考勤表，没有原告的签名确认，不能作为定案依据，不予采信；2019年9月19日被告书面通知原告回公司所在地南江县述职，否则将严重违背公司管理，视为自动放弃相关权利，公司将作除名清退处理。但被告未提供合法有效证据证实原告严重违反用人单位的规章制度，也没有其他合法解除劳动合同的情形，其单方面解除劳动合同关系应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定向原告支付赔偿金；关于焦点三，月工资标准，指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原被告双方认可的解除劳动合同关系的时间是2019年10月23日，月工资标准为2018年11月至2019年10月的平均工资，因为被告不是固定按月向原告发放工资，也未提供工资发放的证据，原告主张2018年11月至2019年3月的月工资7500元，予以采信；2019年4月至10月的月工资，因为原告在此期间没有任何销售业绩，根据营销中心的会议记录以及按劳分配的基本法律原则，应当按照3000元每月认定。综合认定赔偿金的月工资标准为（7500元×5个月+3000元×7个月）÷12个月=4875元；综上，原告请求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金为4875元×3年×2倍=29250元；原告请求被告支付欠付2019年4月至10月的工资为3000元×7个月=21000元；原告请求被告支付因未依法为原告购买社会保险所导致原告无法享受的6个月（每月1320元）失业保险待遇的损失费用，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员非因本人意愿中断就业的，可以从事业保险基金中领取失业保险金。第四十七条规定，失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准。根据《四川省失业保险条例》第二十一条，失业人员领取失业保险金的期限，2年以上不满3年的为6个月。第二十四条规定，失业保险金的发放标准，一般按照失业人员原单位所在地同期最低工资标准的70%执行；第二十五条规定，失业人员在享受失业保险待遇期间，失业保险经办机构应按照其领取失业保险金的10%发给门诊医疗补助金。2019年度巴中市最低工资标准为1650元每月×80%=1320元，故原告请求被告支付失业保险待遇的损失费用为1320元×6个月=7920元。综上，一审法院判决如下：一、被告四川德健南江黄羊食品有限责任公司在本判决生效后十日内向原告王晓东支付赔偿金29250元、欠付2019年4月至10月的工资21000元、失业保险待遇损失7920元，共计58170元；二、驳回原告王晓东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由被告四川德健南江黄羊食品有限责任公司负担。 二审中，上诉人德健公司为支持其上诉请求，依法向本院提交了2017年10月22日王晓东与赵博签订的房屋出租合同一份。证明租房是用于成都销售点，是王晓东本人租的，2018年年底就退租了，成都的工作地点就没有了。 经质证，上诉人王晓东对该份证据的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。证明内容与本案无关，不能达到德健公司的证明目的，且该份证据不属于新证据，不应当作为新证据在上诉案件中进行处理。 二审查明，2020年6月上诉人王晓东回到公司所在地南江县进行了相应的事务处理，8月上诉人德健公司向上诉人王晓东出具委托书，载明了王晓东工作身份和职务，及委托处理的事项，9月上诉人德健公司催告上诉人王晓东尽快完成成都相关工作后回单位上班，该催告函中并未载明王晓东工作完成时限及回单位上班报到时间。 二审还查明，上诉人王晓东2019年4月之前五个月平均工资标准为6000元/月。 二审经审理查明的事实除上述事实外，其余事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，基于公司自治原则，用人单位享有自主设立、变更、终止或解除劳动合同的权利，但用人单位行使解除权应符合法律规定的情形及相应的程序规范。本案中，上诉人德健公司主张据以解除与上诉人王晓东劳动合同的理由为，上诉人德健公司决定撤销成都市场部后，上诉人王晓东不同意到公司所在地南江县上班，无故旷工6个月，严重违反用人单位的规章制度，故其属合法解除，不应支付赔偿金及补发工资。基于上诉人德健公司的上诉理由，本院分别评判如下： 关于公司因客观原因调整劳动合同履行内容及解除权行使问题。上诉人德健公司数年来并未与上诉人王晓东签订书面劳动合同，上诉人德健公司与上诉人王晓东就此形成了无固定期限劳动合同关系，上诉人王晓东工作地点在成都，工作事项为成都地区销售业务。上诉人德健公司依据市场变化撤销成都市场部，并据此要求上诉人王晓东到公司所在地南江县工作，属公司自治权的范畴，无可厚非。但其据此变更与王晓东合同约定的工作地点及内容，属劳动合同的重大变更，依法应当与劳动者协商，并就变更内容重新达成协议，若上诉人王晓东不同意变更，则上诉人德健公司可以依法行使预告解除权，即提前30日书面通知或提前支付一个月代通知金后，依法解除合同。但上诉人德健公司并未就此履行上述法定义务。故本案不符合公司预告解除权行使的情形。 关于王晓东是否存在旷工的问题。依据民事诉讼证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中依据在案证据证实，上诉人王晓东2019年4月至10月仍在上诉人德健公司所建微信工作群，并通过该群进行相应的工作交流，6月上诉人王晓东回到公司所在地南江县进行了相应的事务处理，8月上诉人德健公司向上诉人王晓东出具委托书，载明了王晓东工作身份和职务，及委托处理的事项，9月上诉人德健公司催告上诉人王晓东尽快完成成都相关工作后回单位上班，该催告函中并未载明王晓东工作完成时限及回单位上班报到时间，且上诉人德健公司未提供证据证实上诉人王晓东在此时段已完成成都相关工作而故意不回单位上班的证据，上诉人王晓东亦否认上诉人德健公司将其退出微信工作群时已完成了相关工作而故意不回单位上班的事实。故依据现有证据能够证实，上诉人王晓东仍在接受公司的工作安排，并履行了相应的工作职责。上诉人德健公司虽在一审中提交了公司的考勤记录，但该考勤记录并无相关被考勤人员确认，且与上诉人德健公司继续委托及催告王晓东履行相关工作事项的内容不符，二审中，本院当庭电话核实上诉人德健公司另一工作人员，其亦否认公司对王晓东一人在成都的工作进行了考勤。故原审对该考勤记录表不予采信并无不当。上诉人德健公司主张王晓东无故旷工6个月，无证据证实，依法应由上诉人德健公司自行承担举证不能的不利后果。故本案亦不符合劳动者严重违反劳动纪律，应予过错性辞退的情形。 关于应否支付赔偿金、补发工资及相关工资标准认定的问题。用人单位违法解除劳动合同应当按照经济补偿金的标准双倍支付赔偿金。因上诉人德健公司解除案涉劳动合同不符合上述法定解除的情形，故上诉人德健公司应当依法支付赔偿金。劳动者依法享有获取劳动报酬的权利。如前所述，上诉人王晓东在2019年4月至10月23日期间与上诉人德健公司仍存在合法劳动关系，且上诉人王晓东履行了相应的工作职责，其依法应当享有劳动报酬。对上诉人德健公司主张不应支付违法解除劳动合同赔偿金及欠付工资的理由，本院不予支持。因上诉人德健公司未提供公司员工工资账薄，且依据上诉人王晓东收到的工资收入银行流水，反映出其工资收入在不同时段存在不同的标准，且双方当事人未对王晓东无业绩时的工资标准作出明确约定，故原审参照公司无业绩人员的工资标准，计算2019年4月之后工资并无不当。上诉人王晓东主张应按4月之前的工资标准即每月6000元补发工资理由，本院亦不予支持。因二审查实上诉人王晓东2019年4月之前五个月平均工资标准为6000元/月，上诉人王晓东主张的解除劳动关系时间为2019年10月23日，故原审对计算赔偿金的标准及补发工资时间有误，本院予以纠正。上诉人王晓东应领取的赔偿金为（6000元×5个月+3000元×7个月）÷12个月×3年×2倍=25500元，欠付2019年4月至10月23日的工资为3000元×6个月+3000元÷30日×23日=20300元。加上应予赔付的失业保险待遇损失7920元，共计53720元。 上诉人德健公司二审中另主张其并未解除与上诉人王晓东的劳动合同，上诉人德健公司二审的该项主张与其在劳动争议阶段、一审及二审上诉状中自认的事实相悖，亦与查明的事实不符，且其反言的有违诉讼诚信原则，本院不予支持。 综上，原审基本事实认定清楚，适用律正确，审理程序合法，但部分费用计标准及期限有误，本院予以纠正。二上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省南江县人民法院（2020）川1922民初1943号民事判决第二项，即：“驳回原告王晓东的其他诉讼请求”； 二、变更四川省南江县人民法院（2020）川1922民初1943号民事判决第一项“被告四川德健南江黄羊食品有限责任公司在本判决生效后十日内向原告王晓东支付赔偿金29250元、欠付2019年4月至10月的工资21000元、失业保险待遇损失7920元，共计58170元”为“上诉人四川德健南江黄羊食品有限责任公司在本判决书送达后十日内向上诉人王晓东支付赔偿金25500元、欠付2019年4月至10月的工资20300元、失业保险待遇损失7920元，共计53720元”； 一审案件受理费负担不变； 二审案件受理费10元，由上诉人四川德健南江黄羊食品有限责任公司负担5.00元，上诉人王晓东负担5.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 垚 审 判 员  吴 全 审 判 员  王 立 二〇二〇年十一月三十日 法官助理  易阳梅 书 记 员  何西悦