贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1531号上诉人（原审原告）：贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区遵义路**。统一社会信用代码：915200002144132305。法定代表人：傅亚松，系该公司董事长。委托诉讼代理人：谢勇、罗恒。代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审被告）：税富全，男，1971年5月27日生，汉族，住四川省合江县。委托诉讼代理人：郑治邦、李军，安顺市平坝区中心法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权代理。上诉人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称贵州建工三建公司）因与被上诉人税富全工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院(2020)黔0403民初2016号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2020年11月30日公开开庭进行了审理，上诉人贵州建工三建公司委托诉讼代理人谢勇、罗恒，被上诉人税富全委托诉讼代理人李军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贵州建工三建公司上诉请求：一、判决上诉人不支付被上诉人停工留薪待遇31021.9元；二、判决上诉人不支付被上诉人一次性伤残补助金24037.68元；三、判决认可上诉人已支付被上诉人相关补偿金35000元；四、判决被上诉人主张索赔主体错误，不予支持被上诉人所有诉请；五、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人向被上诉人支付停工留薪期待遇31021.9元法律依据不足，停工留薪期待遇赔付标准计算有误，应依法不予支持。停工留薪期赔付标准计算应根据《职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条“日工资、小时工资的折算，月计薪天数＝（365天-104天休息日）÷12月＝21.75天／月。”计算。上诉人与被上诉人均认可被上诉人实际工作天数为41天，即1.88个月领取工资8500元，根据前述规定，被上诉人月工资应为4521.27元（8500元÷1.88月），停工留薪期待遇应为22606.35元。一审法院判决的停工留薪期待遇与事实不符，适用法律错误，应依法不予支持。二、一审法院判决上诉人按4个月标准计算支付被上诉人一次性伤残补助金无法律依据，《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条对九级伤残的一次性就业补助金规定为最高6个月，最低2个月，并未直接明确赔付月数，一审判决未述明按4个月计算的依据，该项判决无事实依据，应依法不予支持。此外，一审判决以贵州省2019年度职工月平均工资为基数计算与事实不符，应根据职工工作地区即平坝地区上年度工资标准计算，月平均工资应为4895元而非6009.42元。三、上诉人已在一审中提交向被上诉人支付35000元的银行转账凭证，被上诉人也认可收到该笔款项，一审未予认定与事实不符，适用法律错误。上诉人已支付被上诉人35000元相关补偿金，证据充分，应依法予以支持。四、一审已查明被上诉人的老板为卢某，即被上诉人主张索赔的对象应为卢某，而非上诉人，一审判决的事实依据混乱，与事实不符，判决结果错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人特依法提起上诉，望依法判决。税富全二审答辩称：一、被上诉人一审提交的住院病历、工伤认定书、鉴定书等足以证明被上诉人主张的事实，一审判决认定事实清楚，证据充分，被上诉人应当获得工伤保险待遇赔偿。二、一审判决对被上诉人应取得的各项工伤保险待遇的计算，合法有据。三、关于诉讼主体的问题，被上诉人的工资虽然通过木工班班主发放，但实际由上诉人最终发放，故应当由上诉人向被上诉人承担责任。四、上诉人提出的35000元并非用于被上诉人的工伤补偿，而是支付木工班所有工人的工资，被上诉人申请的证人证言说明了该事实，且上诉人说不清该笔费用形成的原因。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。贵州建工三建公司向一审法院起诉请求：一、判决原告不予支付被告住院期间护理费4680元、停工留薪期待遇31245元和一次性伤残就业补助金33967元；二、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2019年6月10日，被告等人与原告签订集体劳动合同，并于同日开始到原告承建的“水清木华”项目工地从事木工工作。同年7月21日，被告在劳动作业过程中因电动木工锯掉落，致其右脚脚趾被切伤。受伤当日，被告被送往贵州省骨科医院住院治疗36天，后转院至贵航集团总公司第三○三医院住院治疗15天，前后共计住院51天。期间，原告雇请护工对被告护理了12天。被告所受之伤，经安顺市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经安顺市劳动能力鉴定委员会认定构成九级伤残，停工留薪期自2019年7月21日起至2019年12月17日止共150天。被告劳动能力评定之后，就其应享受的工伤保险待遇向安顺市平坝区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称平坝劳仲委）申请劳动仲裁。该委经审理于2020年6月29日作出平劳人仲裁字（2020）第19号仲裁裁决，明确原、被告双方解除劳动关系，并由原告向被告支付住院期间护理费、停工留薪期待遇及一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇。原告不服该裁决，遂诉来本院，提出如前诉请。另查明，原告认可案外人胡方树为其工程分包人。庭审中本院经电话联系胡方树，其明示本案证人卢某系其木工班班主，系被告税富全的老板。被告在原告处工作期间的工资由卢某具体支付。庭审中，被告明示其住院期间于原告雇工对其护理12天后，不再有护理人员对其继续护理。一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害，有权享受工伤医疗待遇和伤残待遇。具体到本案，原、被告双方系因被告主张工伤赔偿而产生的争议，故本案案由应确定为工伤保险待遇纠纷。鉴于原、被告双方对其双方存在劳动关系和被告因工作遭受事故伤害的事实，以及解除其双方劳动关系均不存在争议，本院对此亦予确认，并对有关解除劳动关系的事项不再具体裁判。此外，根据原、被告双方诉辩意见及举质证情况，本案需要解决的焦点问题是：原告应如何向被告承担住院期间护理费、停工留薪期待遇，以及一次性伤残就业补助金。对此，本院具体分析如下：第一，关于住院期间护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”的规定，可知工伤职工主张停工留薪期护理费用，应以其“生活不能自理”为前提。而是否满足该条件，应由工伤职工举证证明。本案原、被告双方均一致认可被告受伤住院期间，原告雇请护工对被告持续护理了12天，且庭审中被告亦自认之后未再有护理人员对其进行照顾。据此，考虑被告并未举证证明原告雇工对其护理之后仍存在“生活不能自理”的情形，故本院认为被告因工受伤住院期间原告已对其尽到管护和照顾的职责，原告主张不予支付被告的该项费用理据充足，本院予以支持。第二，关于停工留薪期待遇。被告所受事故伤害，经安顺市劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期“自2019年7月21日起至2019年12月17日止，共计150天”，由此可以确定被告的停工留薪期为5个月。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，被告的此项待遇应以其工资福利为基础进行计算。对于被告的工资待遇问题，原告主张为每月5000元，被告抗辩主张为每日300元。双方各执一词并且存在较大差异。对此，经本院庭审中调查询问，双方均一致认可被告在原告处共工作了41天（自2019年6月10日被告入职起至2019年7月21日被告受伤止，约1.37个月，不足1年），并一致认可此间原告通过本案证人卢某向被告结清了应发工资福利，所涉金额为8500元。同时，根据证人卢某的证言，可知被告工资系以计量方式确定，未约定每月固定工资数额。鉴于被告在原告处工作未满一年（12个月），根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”及《贵州省工伤保险条例》第二十四条“工伤职工工作时间不足12个月的，其工伤待遇按照实际工作月数的月平均工资计算；工伤职工工作时间不足1个月的，其工伤待遇按照其1个月的工资计算。”的规定，被告的月工资本院计算并确定为：8500元÷1.37个月＝6204.38元。综合前述分析，被告的停工留薪期待遇本院计算并支持为：6204.38元×5＝31021.9元。原告主张不予支付该笔待遇于法无据，应予驳回。同时，被告的抗辩主张亦与事实不符，本院不予采信。第三，关于一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，若职工本人提出解除劳动，由用人单位应支付一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇。一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。而《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅发［2011］27号）第七条规定，一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，九级伤残最高6个月，最低2个月。藉此，综合原告的实际年龄（49周岁）、贵州省2019年度职工月平均工资水平（72113元÷12＝6009.42元／月）等因素考量，被告的此项待遇本院按4个月计算并支持为：6009.42元×4＝24037.68元。原告的该项主张于法无据，本院不予支持。庭审中，原告有关扣减35000元的诉讼主张，没有充分有效的证据佐证，本院亦不予支持。综上所述，原告主张不予支付被告住院期间护理费理据充足，本院予以支持；原告的其余诉请无事实基础和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（二）项，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第七条之规定，判决：原告贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内，向被告税富全支付停工留薪期待遇31021.9元及一次性伤残就业补助金24037.68元。案件受理费减半收取5元，由原告贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司负担。二审中，上诉人贵州建工三建公司与被上诉人税富全均未提交新的证据。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：1.被上诉人的工伤保险待遇应否由上诉人承担；2.一审判决对被上诉人的停工留薪期待遇计算是否正确；3.一审判决对被上诉人的一次性伤残就业补助金计算是否正确；4.上诉人支付的35000元应否予以扣除。本院认为，关于被上诉人的工伤保险待遇应否由上诉人承担的问题，上诉人与被上诉人税富全签订书面劳动合同，被上诉人在上诉人承建的工地上施工作业时受伤，上诉人作为用人（用工）单位向安顺市人力资源和社会保障局申请工伤认定，故认定上诉人与被上诉人税富全存在劳动关系，由其承担被上诉人的工伤保险待遇支付责任，认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人税富全及其申请的证人在一审中关于班组、组长、老板等的陈述，只涉及上诉人承建的工程施工过程中工人的管理安排、工资的发放方式，不影响上诉人与被上诉人之间劳动关系的认定，亦不影响被上诉人工伤保险待遇的责任主体的认定。关于一审判决对被上诉人的停工留薪期待遇计算是否正确的问题，被上诉人税富全的工资为按工程进度以点工或包工的方式计发，并未实行标准工时制，也未实行标准的节假日、休息日制度，一审判决按照实际工作天数及工资数额折算被上诉人的停工留薪期待遇并无不当，上诉人主张按照扣除休息日每月计薪天数为21.75天的方式折算被上诉人税富全的月平均工资，并据此计算被上诉人税富全的停工留薪期待遇，没有事实和法律依据，本院依法不予采纳。关于一审判决对被上诉人的一次性伤残就业补助金计算是否正确的问题，上诉人对一审判决的计算基数及计算月份有异议。《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条规定：一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，九级伤残最高6个月，最低2个月。该规定已明确一次性伤残就业补助金按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，同时规定“九级伤残最高6个月，最低2个月”是指构成九级伤残的工伤职工距法定退休年龄剩余月数超过6个月的，一次性伤残就业补助金按照6个月计算，剩余月数少于2个月的按照2个月计算。上诉人称该规定不明确的理由不能成立，本院不予采纳。被上诉人年龄为49岁，距法定退休年龄的剩余月数超过6个月，根据上述规定，被上诉人的一次性伤残就业补助金应按6个月计算，一审判决按4个月计算适用法律错误，被上诉人未对此提起上诉，视为服判，本院对此不作调整。根据《贵州省工伤保险条例》第五条第一款：“工伤保险基金实行省级统筹，具体办法由省人民政府制定。”的规定，贵州省工伤保险基金实行省级统筹，被上诉人的一次性伤残就业补助金应按统筹地区即贵州省上年度职工月平均工资为基数计算，一审判决对此计算正确，上诉人主张按安顺市平坝区上年度职工月平均工资为基数计算于法无据，本院不予采纳。关于上诉人支付的35000元应否予以扣除的问题，上诉人提交的证据证明其实际支付了被上诉人35000元，被上诉人亦认可收到该笔款项，但上诉人提交的证据不能证明该笔款项的支付事由，被上诉人不认可该笔款项是工伤补偿，且被上诉人申请的证人亦称该笔款项系支付被上诉人所在木工班组工人工资，因其他工人的银行卡有支付限额才转账至被上诉人账户。上诉人未能举证证明该笔35000元款项是支付被上诉人工伤补偿，依法由其承担举证不力的后果，一审判决未予扣除认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人贵州建工三建公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖美娟审判员  洪 云审判员  陈雯贞二〇二〇年十一月三十日书记员  熊心怡