海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终3811号   上诉人（原审被告）:海南智慧城酒店管理有限公司，住所地海口市和平大道**蓝岛康城**楼第****。统一社会信用代码：91460000284044047W。   法定代表人：林佳静，该公司互联网结算中心资金助理。   委托诉讼代理人：范灯辉，海南泽田律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：陶明桂，女，1968年7月2日出生，汉族，住海口市。公民身份号码：XXX。   委托诉讼代理人：刘嘉玉，海南海地律师事务所律师。   委托诉讼代理人：柳姚杰，海南海地律师事务所实习律师。   上诉人海南智慧城酒店管理有限公司（以下简称智慧城公司）因与被上诉人陶明桂劳动争议一案，不服海口市美兰区人民法院（2020）琼0108民初4034号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   智慧城公司上诉请求：1.请求撤销海南省海口市美兰区人民法院于2020年6月12日作出的（2020）琼0108民初4034号民事判决第一、二、三、四、五项，改判驳回陶明桂的全部诉讼请求；2.本案一二审诉讼费由陶明桂承担。事实与理由：一、陶明桂于2018年7月2日已年满50岁，劳动关系依法于该日终止，一审判决认定陶明桂自2013年1月20日至2019年6月30日与智慧城公司存在劳动关系于法无据，应当予以纠正。1.陶明桂于2018年7月2日已年满50周岁，达到法定退休年龄，其与智慧城公司的劳动关系依法终止。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第1条、《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》第1条之规定，女工人法定退休年龄是年满50周岁。同时，《劳动合同法实施条例》第21条，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。陶明桂于2018年7月2日年满50周岁，故自该日起已经达到法定退休年龄，劳动合同自该日起终止，劳动关系亦自该日起终止。2.陶明桂是否已享有退休待遇或领取退休金不是劳动关系依法终止的前提。根据法律规定，职工享受退休待遇至少要符合两个条件：第一就是达到退休年龄，第二就是累计缴纳养老保险满15年。本案中，陶明桂在入职智慧城公司前，未购买社保。自2013年与智慧城公司建立劳动关系，即便在与智慧城公司劳动关系存续期间如期缴纳了社保，即从2013年1月至2018年7月，也只缴纳了5年的养老保险，故陶明桂在达到法定退休年龄50周岁时不具有享有退休待遇的基本条件。《社会保险法》第十六条规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。故，达到法定退休年龄时，如养老保险未缴费满15年，可转入农村社会养老保险或城镇居民社会养老保险并按规定享受相应待遇。即是否取得养老保险待遇不影响达到法定退休年龄后劳动关系的依法终止，即便劳动关系终止，也有其他方式可享受相应退休待遇。另，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第1条、《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》第1条、《劳动合同法实施条例》第21条等法律法规对达到法定退休年龄后劳动合同终止没有设置任何前提条件，一审判决认为陶明桂没有享受退休待遇或领取退休金故劳动关系不终止仍然存续是错误的，应当予以纠正。3.一审判决认为2018年7月2日以后的用工因未签订协议，明确相关权利义务，故仍然以劳动关系来认定是错误的。智慧城公司与陶明桂的相关权利义务也可参照此前的劳动关系存续期间的约定去处理，事实上在达到法定退休年龄后双方也是如此履行和发放报酬的。另《民法总则》《合同法》《侵权责任法》等对劳务雇佣关系都有相关规定，故不存在陶明桂的权益无法保障的情形。二、陶明桂自2018年7月3日起与智慧城公司建立的是劳务关系，故不存在违法解除劳动合同的情形。此外，其主张在劳动关系存续期间即2018年7月2日以前的年休假加班费和休息日加班费已过诉讼时效。1.陶明桂与智慧城公司的劳动关系自2018年7月2日已终止。此后与智慧城公司依法建立的是劳务关系，故不存在违法解除劳动合同的基本条件，陶明桂当然也无权主张违法解除的赔偿金。2.智慧城公司因内外经营环境影响，为提升企业竞争力，进行经营方式调整和内部革新，对各个岗位的工作时间进行了适度调整。遵循的是自愿协商原则，由岗位人员自愿报名，不愿意参加的进行同等岗位调整，不降低报酬。智慧城公司从未对陶明桂提出过如果不接受调整就辞退的要求。陶明桂未报名，当时智慧城公司给其提出的方案为：一是在深蓝湾小区选择其他岗位，因“秩序员”岗位工作时间调整后已满额；二是在智慧城公司管理的其他小区任“秩序员”。不管何种方案，对其报酬不降低。陶明桂不接受，自2019年7月1日起拒绝前来工作，一直持续至2018年7月下旬。期间智慧城公司的物业主任多次电话、短信、微信、致函要求返岗，其均不同意。智慧城公司在劳动争议仲裁期间，仍然同意只要陶明桂返岗，都按上述方案执行，故智慧城公司已经尽了应有的挽留和协商义务，不应当承担责任。3.陶明桂对劳动关系存续期间即2018年7月2日以前的休息日、年休假的加班费已过诉讼时效。根据《劳动争议调解仲裁法》第27条之规定，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。因陶明桂与智慧城公司的劳动关系于2018年7月2日已终止，其于2019年7月22日才提起休息日、年休假的加班费主张已过诉讼时效。综上，请求二审法院查明事实，改判驳回陶明桂的全部诉讼请求。   陶明桂辩称：一、一审判决认定陶明桂自2013年1月20日至2019年6月30日与智慧城公司存在劳动关系于法有据，于情有理。（一）智慧城公司上诉称“陶明桂在2018年7月2日已年满50岁，劳动关系依法于该日已终止”无法律依据，且与事实不符。首先，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止；依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，只有在用人单位招用劳动者时，劳动者已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的，发生用工争议时才能按照劳务关系处理。本案中，智慧城公司与陶明桂建立劳动关系时，陶明桂尚未达到法定退休年龄，并且因为智慧城公司自始至终都没有为陶明桂依法申报缴纳社保导致陶明桂没有缴纳社会保险的记录，更未能在达到法定退休年龄时依法享受养老保险待遇。因此，依据前述规定，陶明桂虽然在2018年7月2日年满50周岁，但因未能依法享受养老保险待遇也未领取退休金，且智慧城公司直到2019年7月还在向陶明桂发放2019年6月的报酬，故陶明桂与智慧城公司之间的劳动关系并不能因陶明桂达到退休年龄而自然终止，双方的劳动关系一直持续到智慧城公司单方解除与陶明桂的劳动关系之日即2019年6月30日止。其次，智慧城公司在上诉状中所依据的《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条以及《劳动法社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》第一条的规定，只是对退休年龄的普遍性规定，并不能由此得出“达到退休年龄，劳动合同即自然终止”的结论。第三，智慧城公司如认为依据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同应当终止。那智慧城公司完全可以在2018年7月2日即陶明桂达到法定退休年龄时，告知陶明桂退休和终止劳动合同事宜，或者与陶明桂协商变更劳动合同为劳务合同。但事实上，智慧城公司既未告知陶明桂退休和终止合同事宜，也没有与陶明桂协商换签合同，而是继续依照双方一年一签的劳动合同的约定享有相关权利、履行相应义务，并一直按照劳动合同约定向陶明桂发放工资直到2019年6月。因此，依据《中华人民共和国合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”的规定，智慧城公司在陶明桂达到法定退休年龄后仍继续签订并履行劳动合同书的行为，不违反法律法规的规定，系双方的真实意思表示，智慧城公司与陶明桂之间的劳动关系在陶明桂达到法定退休年龄后仍然依约存续。（二）智慧城公司没有给陶明桂缴纳社会保险属违法行为，并直接导致陶明桂不能依法享受养老保险待遇。正是因为智慧城公司没有依法为陶明桂缴纳社会保险，导致陶明桂没有社保缴费记录，也不能依法通过个人补足的方式缴足十五年的社保，智慧城公司的违法行为是造成陶明桂不能依法享受养老保险待遇的直接原因。智慧城公司在上诉状中以其违反法律规定的行为作为推卸责任的理由，是毫无理据的狡辩。一审判决认定智慧城公司违法解除劳动合同并判决智慧城公司向陶明桂支付违法解除劳动合同赔偿金合法合理。智慧城公司以所谓的“整体改革”的名义对公司经营方式进行调整和内部革新，将原合同约定以及符合法律规定的8小时工作制统一调整为12小时工作制，并明确表示由劳动者自行决定能否胜任，如不能胜任则自行办理离职手续。于是，陶明桂以该工作时间的变更违反双方劳动合同约定和法律规定为由表示不能接受此种工作时间的调整。为此，智慧城公司自2019年7月1日起便没有再给陶明桂安排工作。陶明桂为依法获得2019年6月份的工资报酬和离职证明，分别于2019年7月3日、7月10日和7月12日到祥阁深蓝湾物业办公室找时任物业主任的杨明海沟通处理，但最终因智慧城公司坚持要求陶明桂填写自动离职手续而导致双方协商未果。陶明桂为维权，通过12345政府服务热线进行投诉，因被建议通过劳动仲裁的方式解决，最终提起了本案仲裁和诉讼。由此可见，陶明桂与智慧城公司之间劳动合同的终止完全是智慧城公司违法调整工作时间、逼迫陶明桂离职造成，属于智慧城公司违法解除劳动合同。智慧城公司应当依法向陶明桂支付违法解除劳动合同的赔偿金。三、一审判决智慧城公司向陶明桂支付休息日加班工资和应休未休年休假工资合法合理。（一）陶明桂主张休息日加班工资和应休未休年休假工资未过仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条不仅规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，还明确规定仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。结合本案，首先，智慧城公司自用工之日起，每年与陶明桂签订一次劳动合同，最后一次签订的劳动合同约定的劳动期间为2019年1月1日至2019年12月31日，且智慧城公司一直按照双方的合同约定向陶明桂支付报酬至2019年6月。作为进城务工的劳动者，在这种情况下并不知道也不可能知道自己的权利受到了侵害。直到2019年7月，智慧城公司以陶明桂不同意接受12小时工时制为由不再给陶明桂安排工作并在逼迫陶明桂离职后不予支付任何补偿的情况下，陶明桂才知道自己的权利受到了侵害。其次，如前所述，陶明桂与智慧城公司之间的劳动关系从首次用工之日起一直持续到2019年6月30日，即双方劳动关系的终止时间应为2019年6月30日。同时，陶明桂在本案中主张的休息日加班工资、未休年休假工资均属于智慧城公司拖欠陶明桂劳动报酬的事项，依法不受一年仲裁时效期间的限制。由此，按照前述规定，陶明桂在2019年7月提起本案劳动仲裁，所请求的事项均没有超过一年仲裁时效的规定。（二）陶明桂在一审时已尽己所能提供证据证明，在陶明桂为智慧城公司提供劳动期间，智慧城公司每月只给陶明桂安排2天的休假，从未给陶明桂安排年休假，更从未给陶明桂发放过休息日加班工资和未休年休假的工资。智慧城公司辩解称发放过此类报酬，不仅没有任何证据予以证明，也与事实不符。综上所述，一审判决合法合理，恳请二审法院驳回智慧城公司的全部上诉请求，依法维持原判。   陶明桂向一审法院起诉请求：1.判决确认陶明桂与智慧城公司自2013年1月20日至2019年6月30日期间存在劳动关系；2.判决智慧城公司向陶明桂支付违法解除劳动合同的赔偿金29944.85元（2303.45×6.5×2）；3.判决智慧城公司向陶明桂支付2013年2月至2019年6月期间应休未休的休息日加班工资32618.97元（2303.45÷21.75×2×77×200%）；4.判决智慧城公司向陶明桂支付2014年1月20日至2019年6月30日期间应休未休年休假工资7942.93元（2303.45÷21.75×5×5×300%）；5.判决智慧城公司向陶明桂开具解除劳动关系的证明；6.本案诉讼费用由智慧城公司承担。   一审法院认定事实：陶明桂出生于1968年7月2日，2013年1月20日进入智慧城公司智慧城公司工作，任秩序员，按照标准工时制，每日工作八小时。陶明桂自述与智慧城公司每年签订劳动合同，智慧城公司对签订劳动合同的事实表示认可，但对是否每年签订劳动合同的问题未作确认，陶明桂自2013年1月起一直在智慧城公司处工作，智慧城公司未为陶明桂缴纳社保。陶明桂年满50岁后未办理退休手续，未领取养老金或退休金。2019年5月，因智慧城公司通知陶明桂自2019年7月起每日工作时间由原来的八小时变更为十二小时，陶明桂对此表示拒绝，智慧城公司自2019年7月起未将陶明桂列入排班计划中，陶明桂因此再未到智慧城公司处上班。因陶明桂对智慧城公司的安排不服并多次与智慧城公司协商无果，遂拨打12345进行投诉，并将智慧城公司作为被申请人，于2019年7月22日向海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：一、裁决确认申请人与被申请人自2013年1月20日至2019年6月30日期间存在劳动关系；二、裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金29894.93元；三、裁决被申请人向申请人支付自2013年2月至2019年6月期间应休未休的休息日加班工资32564.59元；四、裁决被申请人向申请人支付自2014年1月20日至2019年6月30日期间应休未休年休假工资7929.69元；五、裁决被申请人向申请人开具解除劳动关系的证明。海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会认为，陶明桂已于2018年7月2日达到法定退休年龄，陶明桂与智慧城公司的劳动关系于2018年7月2日终止，2018年7月3日至2019年6月30日期间双方之间构成劳务关系，陶明桂要求确认其与智慧城公司之间劳动关系以及要求智慧城公司支付劳动报酬的仲裁请求已过仲裁时效，而2018年7月3日至2019年6月30日期间的劳务报酬不属于劳动争议仲裁管辖范围。海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会根据上述意见，于2019年12月18日作出海美劳人仲裁字[2019]第329号仲裁裁决书，裁决智慧城公司于裁决书生效之日起十日内向陶明桂出具解除劳动合同证明，并驳回了陶明桂的其它仲裁请求。陶明桂对仲裁结果不服，遂向一审法院提起诉讼。另查，智慧城公司曾于2019年7月19日、7月22日、7月24日、7月25日多次向陶明桂发送手机信息要求陶明桂返工或办理离职手续，一审庭审过程中，智慧城公司述称于2019年7月25日向陶明桂邮寄了返岗通知书，陶明桂表示未收到上述返岗通知书，且智慧城公司系在陶明桂已向美兰劳动监察大队投诉并已提起仲裁之后才主动与陶明桂联系。智慧城公司向一审法院提交了返岗通知书及邮单详情，返岗通知书落款日期显示2019年7月26日。陶明桂20**年至2019年工资情况如下：2013年2月至12月工资合计18837元，平均每月工资1712元；2014年工资合计22159元，平均每月工资1847元；2015年工资合计22294元，平均每月工资1858元；2016年工资合计22169元，平均每月工资1847元；2017年工资合计25664元，平均每月工资2139元；2018年工资合计27229元，平均每月工资2269元；2018年6月至2019年5月期间工资合计27055元，平均每月工资2255元。再查，智慧城公司曾于2020年3月20日进行了企业名称变更，企业名称由海南新成海物业综合管理有限公司变更为海南智慧城酒店管理有限公司。   一审法院认为：一、关于陶明桂与智慧城公司之间劳动关系存续时间如何认定的问题。陶明桂自2013年1月进入智慧城公司公司工作以来，双方曾签订过劳动合同，虽无法确定劳动合同具体签订的日期，但陶明桂、智慧城公司双方对陶明桂入职的时间及工作时间均无异议，陶明桂入职时未满50岁，陶明桂智慧城公司之间存在事实劳动关系。智慧城公司未为陶明桂购买社会保险，现有证据亦无法证明陶明桂在年满50岁之后领取了养老金或退休金。一审法院认为，根据相关法律规定，劳动者在达到法定退休年龄时，依法享有养老保险待遇或领取退休金的权利，用人单位和国家应为其提供这种保障，本案中，智慧城公司未为陶明桂购买社会保险，在陶明桂年满50岁时亦未按规定为陶明桂办理退休手续，而选择继续聘用陶明桂，尽管陶明桂已达退休年龄，但未享有退休待遇，如认定陶明桂、智慧城公司之间于2018年7月3日之后的用工关系为劳务关系，在未签订续聘协议，明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务的情况下，陶明桂的权益无法得到保障。故对于智慧城公司主张2018年7月2日陶明桂、智慧城公司双方劳动关系自然终止的抗辩理由，一审法院不予采纳，陶明桂在2018年7月2日之后为智慧城公司工作期间，仍为劳动法意义上的劳动者，陶明桂、智慧城公司双方之间仍然成立劳动关系。2019年5月，因智慧城公司单方变更工作时长安排，陶明桂表示不接受，智慧城公司在未与陶明桂协商一致或另行安排工作岗位的情况下，于2019年7月起将陶明桂排除在工作计划之外，陶明桂因此无法进行工作。根据《中华人民共和国劳动法》第十七条“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定”、第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”、第四十三条“用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间”的规定，智慧城公司单方变更劳动时长的行为已构成违约，且客观造成陶明桂无法正常工作和双方劳动关系实际解除的事实。故一审法院支持陶明桂第一项诉讼请求，确认陶明桂、智慧城公司之间自2013年1月20日至2019年6月30日期间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，对于智慧城公司主张陶明桂申请仲裁及为追索劳动报酬提起诉讼已过时效的抗辩理由，一审法院不予采纳。二、关于解除劳动合同赔偿金如何计付的问题。因智慧城公司违法解除劳动合同，需向陶明桂支付赔偿金，陶明桂在智慧城公司处工作接近6年零6个月，合同解除前十二个月的平均工资为2255元，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，智慧城公司需向陶明桂支付29315元（2255元×6.5×2）赔偿金。对于陶明桂关于赔偿金的诉讼请求，一审法院以29315元为限予以支持，对超出部分不予支持。三、关于加班工资如何计算的问题。陶明桂主张自入职起每月只有两天假期，并提供了2018年9月份的排班表作为证据，智慧城公司对此表示异议，但未提供实际排班表及相应的考勤记录，也未提供与银行交易账目相符的工资发放记录。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，智慧城公司作为用人单位，对日常工作安排、考勤情况以及薪酬发放具体数额负有举证责任，智慧城公司未提供相应证明，应承担举证不力的不利后果。根据排班表显示的排班信息，陶明桂每月休息2天，少于国家法定最低休息时间，平均每月加班2天。陶明桂20**年2月起享有年休假权利，但没有证据证明陶明桂实际享受了年休假。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，结合陶明桂20**年至2019年间工资标准，智慧城公司2013年应向陶明桂支付休息日加班工资3465元（1712元÷21.75天×2天×200%×11个月）；2014年应支付休息日加班工资4080元（1847元÷21.75天×2天×200%×12个月），应支付年休假加班工资1274元（1847元÷21.75天×5天×300%）；2015年应支付休息日加班工资4104元（1858元÷21.75天×2天×200%×12个月），应支付年休假加班工资1281元（1858元÷21.75天×5天×300%）；2016年应支付休息日加班工资4080元（1847元÷21.75天×2天×200%×12个月），应支付年休假加班工资1274元（1847元÷21.75天×5天×300%）；2017年应支付休息日加班工资4716元（2139元÷21.75天×2天×200%×12个月），应支付年休假加班工资1475元（2139元÷21.75天×5天×300%）；2018年应支付休息日加班工资5004元（2269元÷21.75天×2天×200%×12个月），应支付年休假加班工资1565元（2269元÷21.75天×5天×300%）；2019年应支付休息日加班工资2488元（2255元÷21.75天×2天×200%×6个月），2019年在职天数181天，应支付年休假加班工资771元（2255元÷21.75天×5天×181天/365天×300%）。综上，智慧城公司应向陶明桂支付周末休息日加班工资27937元，支付年休假加班工资7640元，合计35577元。对于陶明桂要求智慧城公司支付加班工资的诉讼请求，一审法院以35577元为限予以支持，对超出部分不予支持。因陶明桂、智慧城公司双方劳动关系已于2019年6月30日实际解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，智慧城公司应当在解除或者终止劳动合同时向陶明桂出具解除或者终止劳动合同的证明。对于陶明桂的第五项诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、三十六条、第四十三条、第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、确认陶明桂与智慧城公司自2013年1月20日至2019年6月30日期间存在劳动关系；二、智慧城公司须于本判决发生法律效力之日起十日内向陶明桂支付违法解除劳动合同的赔偿金29315元；三、智慧城公司须于本判决发生法律效力之日起十日内向陶明桂支付2013年2月至2019年6月期间应休未休的休息日加班工资27937元；四、智慧城公司须于本判决发生法律效力之日起十日内向陶明桂支付2014年2月至2019年6月期间应休未休的年休假加班工资7640元；五、智慧城公司须于本判决发生法律效力之日起十日内向陶明桂开具解除劳动关系的证明；六、驳回陶明桂的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由智慧城公司负担。   二审期间，双方当事人均未提交新证据。   二审查明，陶明桂离职前十二个月，即2018年7月至2019年6月期间工资合计27101元，离职前十二个月的月平均工资为2258元。   本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。   本院认为，本案二审争议焦点为：1.智慧城公司与陶明桂之间劳动关系的存续期间；2.智慧城公司是否存在违法解除双方劳动关系的情形；3.陶明桂要求智慧城公司支付休息日加班工资、未休年休假工资是否有事实和法律依据；4.陶明桂要求智慧城公司开具解除劳动关系证明是否有事实和法律依据。   关于智慧城公司与陶明桂之间劳动关系存续期间的问题。智慧城公司与陶明桂对自2013年1月20日至2018年7月2日（陶明桂满50岁）之间双方存在劳动关系并无异议，争议主要是2018年7月2日陶明桂达到法定退休年龄后直至2019年6月30日，其与智慧城公司之间是否仍应认定为劳动关系。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。该规定以劳动者依法享受基本养老保险待遇为劳动合同终止条件，而不是以劳动者的退休年龄为劳动合同终止条件。故达到退休年龄的劳动者仍可成为劳动关系的主体。其次，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该条规定是指劳动者已达法定退休年龄，其与用人单位均可终止劳动合同，但并不排斥用人单位与已达退休年龄的劳动者之间形成劳动关系。第三，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该条法律规定对劳动者主体资格条件的限定进一步明确为“已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员”，体现了对于未享受养老保险或者领取退休金的劳动者的特殊保护。根据已查明的事实，陶明桂达到退休年龄后未享受养老保险或者领取退休金，本案中，智慧城公司在陶明桂达到法定退休年龄时也未提出终止劳动合同，选择继续聘用陶明桂，故应认定2018年7月2日陶明桂达到法定退休年龄后至2019年6月30日，双方仍构成劳动关系。因此，一审法院认定陶明桂、智慧城公司之间自2013年1月20日至2019年6月30日存在劳动关系正确，本院予以维持。   关于智慧城公司是否存在违法解除双方劳动关系情形的问题。《中华人民共和国劳动法》第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”该法第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”该法第四十三条规定：“用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。”本案中，2019年5月，智慧城公司提出实行十二小时上班制，在陶明桂表示不接受，双方未协商一致的情况下，2019年7月起智慧城公司制作的排班表中没有排陶明桂的名字，陶明桂处于待岗状态，智慧城公司于2019年7月19日、7月22日、7月24日、7月25日多次与陶明桂联系沟通返岗事宜，但陶明桂拒绝返岗，应视为在智慧城公司制定的十二小时上班制违反劳动法的上述规定和双方劳动合同的情况下陶明桂解除双方劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条第（十）项的规定，陶明桂有权要求智慧城公司支付经济补偿金。由于陶明桂在智慧城公司工作接近6年零6个月，合同解除前十二个月的平均工资为2258元，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，智慧城公司需向陶明桂支付经济补偿金14677元（2258元×6.5个月）。案中并无充分证据证明系智慧城公司主动提出与陶明桂解除劳动关系，一审法院认定智慧城公司构成违法解除双方劳动关系并判决智慧城公司向陶明桂支付赔偿金不当，应予以纠正。   关于陶明桂要求智慧城公司支付休息日加班工资、未休年休假工资是否有事实和法律依据的问题。首先，关于加班，陶明桂一审主张自入职起每月只有两天假期，并提供了2018年9月份的排班表作为证据，智慧城公司不认可，但未提供实际排班表及相应的考勤记录，应承担举证不能的不利后果。根据陶明桂提供的排班表，陶明桂每月休息2天，一审法院认定陶明桂每月加班2天并无不当，本院予以维持。其次，关于未休年休假工资，陶明桂自2014年2月起享有年休假权利，但智慧城公司并未提供证据证明陶明桂实际享受了年休假，也未提供证据证明向陶明桂支付了未休年休假工资，应承担举证不能的不利后果。一审法院认定智慧城公司应向陶明桂支付未休年休假工资并无不当，本院予以维持。第三，由于智慧城公司未提供陶明桂的工资发放记录，二审时亦未就一审法院计算的加班工资数额和未休年休假工资数额提出异议，故本院维持一审法院根据陶明桂提供的工作期间工资发放情况算得的陶明桂周末休息日加班工资及年休假加班工资数额。   关于陶明桂要求智慧城公司开具解除劳动关系证明是否有事实和法律依据的问题。因陶明桂、智慧城公司之间的劳动关系已实际解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，智慧城公司应当向陶明桂出具劳动合同解除的证明。一审法院支持陶明桂要求智慧城公司向其开具解除劳动关系证明的诉请并无不当，本院予以维持。   综上所述，智慧城公司的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实部分有误，相应的判决结果应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条第（十）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持海南省海口市美兰区人民法院作出的（2020）琼0108民初4034号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；   二、撤销海南省海口市美兰区人民法院作出的（2020）琼0108民初4034号民事判决第二项、第六项；   三、限海南智慧城酒店管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向陶明桂支付经济补偿金14677元；   四、驳回陶明桂的其他诉讼请求。   五、驳回海南智慧城酒店管理有限公司的其他上诉请求。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   二审案件受理费10元，由海南智慧城酒店管理有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 潘 娜   审判员 陈 璐   审判员 林 梅      二〇二〇年十一月十四日   法官助理 彭青霞   速录员 黄丽]   附相关法律条文：   《中华人民共和国劳动合同法》   第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：   （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；   （二）未及时足额支付劳动报酬的；   （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；   （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；   （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；   （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。   用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。   第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。   劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。   本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。   《中华人民共和国劳动合同法实施条例》   第十八条有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：   （一）劳动者与用人单位协商一致的；   （二）劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的；   （三）劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的；   （四）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；   （五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；   （六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；   （七）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；   （八）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；   （九）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；   （十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；   （十一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；   （十二）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；   （十三）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。