四川省广安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)川16刑终125号 原公诉机关四川省邻水县人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡学芳，曾用名胡素碧，女性，1964年3月9日出生于四川省邻水县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及居住地为四川省邻水县。2019年2月26日因涉嫌开设赌场罪被邻水县公安局刑事拘留。同年4月3日经邻水县人民检察院批准，同日由邻水县公安局依法逮捕。2020年1月16日经邻水县人民法院决定对其取保候审。2020年8月14日经邻水县人民法院决定，同年8月17日由邻水县公安局对其执行逮捕。现羁押于广安市看守所。 辩护人钟杨，四川鑫泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张学平，男性，1968年3月12日出生于四川省邻水县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地为四川省邻水县，现住地四川省邻水县。2019年2月26日因涉嫌开设赌场罪被邻水县公安局刑事拘留。同年4月3日经邻水县人民检察院批准，同日由邻水县公安局依法逮捕。现羁押于邻水县看守所。 上诉人（原审被告人）廖小红，女性，1973年12月17日出生于四川省邻水县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省邻水县，现住地四川省邻水县。2014年7月21日因开设赌场罪被邻水县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金2.5万元。2019年3月15日因涉嫌开设赌场罪被邻水县公安局刑事拘留。2019年4月3日经邻水县人民检察院批准，同日由邻水县公安局逮捕，2019年6月6日由邻水县公安局取保候审。2020年8月14日经邻水县人民法院决定，同年8月17日由邻水县公安局对其执行逮捕。现羁押于广安市看守所。 上诉人（原审被告人）林后芬，女性，1973年10月25日出生于四川省邻水县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及居住地为四川省邻水县。2019年2月26日因涉嫌开设赌场罪被邻水县公安局刑事拘留，同年4月3日由邻水县公安局监视居住。2020年8月14日经邻水县人民法院决定，同年8月17日由邻水县公安局对其执行逮捕。现羁押于广安市看守所。 辩护人鲁春勇，四川欣锐律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谢朝平，男性，1986年1月21日出生于四川省邻水县，汉族，小学文化，户籍所在地及居住地为四川省邻水县。2015年12月1日因寻衅滋事罪被邻水县人民法院判处有期徒刑一年五个月。2019年2月26日因涉嫌开设赌场罪被邻水县公安局刑事拘留。同年4月3日经邻水县人民检察院批准，同日由邻水县公安局依法逮捕。现羁押于邻水县看守所。 原审被告人夏利平，曾用名夏淘强，男性，1980年10月1日出生于四川省邻水县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为四川省邻水县，现住地四川省邻水县。2015年12月1日因寻衅滋事罪被邻水县人民法院判处有期徒刑一年二个月。2019年2月26日因涉嫌开设赌场罪被邻水县公安局刑事拘留。同年4月3日经邻水县人民检察院批准，同日由邻水县公安局逮捕。现羁押于邻水县看守所。 原审被告人陈德军，绰号定银，男性，1981年9月29日出生于四川省邻水县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地及居住地为四川省邻水县。被告人陈德军于2015年12月1日因寻衅滋事罪被邻水县人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月。2019年2月26日因涉嫌开设赌场罪被邻水县公安局刑事拘留。同年4月3日经邻水县人民检察院批准，同日由邻水县公安局逮捕。现羁押于邻水县看守所。 原审被告人赵武，男性，1973年2月17日出生于四川省邻水县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为四川省邻水县，现住地四川省邻水县。2019年2月26日因涉嫌开设赌场罪被邻水县公安局刑事拘留。同年4月3日经邻水县人民检察院批准，同日由邻水县公安局逮捕。现羁押于邻水县看守所。 原审被告人陈林，男性，1991年10月17日出生于四川省邻水县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地及居住地为四川省邻水县。2015年11月30日因敲诈勒索罪、盗窃罪、容留他人吸毒罪被邻水县人民法院判处有期徒刑一年七个月，并处罚金6000元。2019年2月26日因涉嫌开设赌场罪被邻水县公安局刑事拘留。同年4月3日经邻水县人民检察院批准，同日由邻水县公安局逮捕。现羁押于邻水县看守所。 原审被告人邱家发，绰号邱加二，男性，1968年9月15日出生于四川省邻水县，汉族，文盲或半文盲，无业，户籍所在地为四川省邻水县，现住地四川省邻水县。2019年2月26日因涉嫌开设赌场罪被邻水县公安局刑事拘留。同年4月3日经邻水县人民检察院批准，同日由邻水县公安局依法逮捕。现羁押于邻水县看守所。 原审被告人游玉萍，女性，1970年7月1日出生于四川省邻水县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为四川省邻水县，现住地四川省邻水县。2019年2月26日因涉嫌开设赌场罪被邻水县公安局刑事拘留，同年4月3日由邻水县公安局监视居住。2020年8月14日经邻水县人民法院决定，同年8月17日由邻水县公安局对其执行逮捕。现羁押于广安市看守所。 原审被告人陈美霞，女性，1981年11月12日出生于湖北省通城县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省通城县，现住地四川省邻水县。2019年2月26日因涉嫌开设赌场罪被邻水县公安局刑事拘留，同年4月3日由邻水县公安局监视居住。 原审被告人余菊梅，女性，1981年9月18日出生，汉族，小学文化，个体经营者，户籍所在地四川省邻水县，现住地四川省邻水县。2019年2月26日因涉嫌开设赌场罪被邻水县公安局刑事拘留，同年4月3日由邻水县公安局监视居住。 原审被告人黄涛，男性，1989年5月5日出生于四川省邻水县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及居住地为四川省邻水县。2019年3月2日因涉嫌开设赌场罪被邻水县公安局刑事拘留，同年4月3日由邻水县公安局监视居住。 原审被告人谢朝兵，外号谢兵，男性，1984年4月13日出生于四川省邻水县，汉族，初中文化，务工人员，户籍所在地及居住地为邻水县。2019年5月21日因涉嫌开设赌场罪被邻水县公安局刑事拘留。经邻水县人民检察院批准，2019年6月25日由邻水县公安局依法逮捕。现羁押于邻水县看守所。 四川省邻水县人民法院审理四川省邻水县人民检察院指控原审被告人夏利平、陈德军、赵武、陈林、谢朝平、张学平、胡学芳、邱家发、林后芬、廖小红、游玉萍、陈美霞、余菊梅、黄涛、谢朝兵犯开设赌场罪一案，于二〇二〇年八月十日作出（2019）川1623刑初294号刑事判决。原审被告人胡学芳、张学平、林后芬、廖小红、谢朝平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。 原判认定，2018年初，夏利平与陈德军商量要一起合伙在网上开设一个百家乐赌场的代理，随后夏利平联系到赵武提出要做一个网百的代理搞拦截，后赵武将“申博”赌博网站的一个代理号d90d交给夏利平，并谈好赵武及赌博公司各占百分之十的股份。夏利平、陈德军拿到赌博代理账号后为组织、发展赌客来参与赌博，夏利平、陈德军先后让（胡姐）胡学芳、陈林、张学平、谢朝平、（钟兵）钟红兵（在逃）、谢朝兵、黄涛及另外一个姓黄的男子参与合伙，其中被告人夏利平占股15.5%、陈德军占股10%、赵武占股10%、陈林占股7%、胡学芳占股10%、钟红兵占股10%、张学平占股10%、谢朝平占股5%、黄涛占股5%、谢朝兵占股5%、另外一个姓黄的男子占股5%、“申博”赌博公司占股7.5%；合伙人中夏利平负责管理、上分、下分，陈林负责按照夏利平的吩咐收发钱给各股东和赌客，其余的一部分股东联系了一些赌客来参与赌博，其中张学平联系了谭敏、刘敏、袁建国等赌客来参与赌博，胡学芳联系了陈**良、赖淑碧、杨兰琴、甘小丽、吴盛芳、吴长明、游玉萍等赌客来参与赌博；期间夏利平又发展了赵武、“小红”、杨小勇三人为下级代理。2018年4月至2019年2月，夏利平、陈德军等合伙人在“申博”赌博网站上做代理搞拦截并获利，后对夏利平管理的代理号d90d进行电子勘验，经勘验该代理号2018年12月1日至2019年2月25日期间的投注总金额共计65531286元，输赢金额共607654元。 2018年11月至2019年2月，被告人胡学芳、林后芬、邱家发、余菊梅四人合伙，由林后芬在一个微信叫“AA小武”处拿了一个“申博”网站90盘的赌博代理号搞拦截，代理号由林后芬负责管理，其中邱家发占股50%，林后芬占股25%，胡学芳占股10%，余菊梅占股5%，赌博公司占股10%，后胡学芳、林后芬、邱家发联系了陈福明、杨兰琴、邱朝福等赌客来赌博；经查，杨兰琴在邱家发处赌博上分为：190000元；邱朝福在邱家发处赌博上分16000元；陈福明在林后芬处赌博上分66900元。 2018年10月至2019年2月，被告人游玉萍伙同胡学芳、廖小红，通过廖小红在一个叫“陈超”处拿到一个“申博”赌博网站的caaa21代理号，代理号由游玉萍负责管理，廖小红负责与赌博公司上家陈超结算，游玉萍、胡学芳、廖小红各占股30%，赌博公司占股10%，后游玉萍又分了一个代理号Gaaaa56给陈美霞，其中陈美霞占股20%，其余80%股份由胡学芳、廖小红、游玉萍三人平均占股；后游玉萍分了一个赌博号caaa222111给吴建中，分了一个赌博号caaa222999给卿孝中，分了一个赌博号Gaaa222777给黄小军赌博，其中吴建中为赌博上分为45000元，卿孝中为赌博上分73900元，赖淑碧赌博上分2000元，廖小红给代理号上家陈超转账12240元，陈超给廖小红转账500元。 2019年1月至2月，胡学芳在一个叫“小陈”的男子处拿了一个代理账号，胡学芳、林后芬、邱家发三人平均占股后联系甘友如、秦血刚等赌客来赌博，以赚取洗码费的方式非法获利。秦血刚为赌博上分5000元，甘友如为赌博上分316400元。 2019年2月，林后芬在AA小武处拿了一个赌博代理账号hu1314搞拦截，交由胡学芳管理，其中胡学芳占股60%、林后芬占股30%、赌博公司占股10%；后胡学芳分给游玉萍hu3100赌博账号，游玉萍通过赌博获利51370元（44000元加上洗码费7370元，共计51370元）。 2016年4月18日，游玉萍在“张红霞”处拿到ｈｋ222888赌博号后，组织赌博人员肖敏、朱茂、吴江等赌博到自己居住的邻水县××镇××栋××单元××的家中进行赌博，以挣取洗码费的方式来非法获利。2016年4月28日，邻水县公安局将正在游玉萍家中赌博的肖敏、朱茂、吴江及被告人游玉萍抓获，并当场查获赌资110000元。2016年9月19日，邻水县公安局将该110000元赌资上缴国库。 被告人廖小红在邻水县人民检察院退缴违法所得30000元，被告人黄涛在邻水县人民法院退缴违法所得20000元。 公安机关查获被告人陈德军现金赌资78500元，查获被告人陈林现金赌资37600元，查获被告人胡学芳现金赌资61475元，查获被告人邱家发现金赌资99100元。 同时查明，被告人廖小红于2019年11月12日15时许向邻水县公安局城南派出所举报在邻水县××镇××村居住的黄勇军藏有枪支。2019年11月22日，邻水县公安局城南派出所民警将涉嫌非法持有枪支的犯罪嫌疑人黄勇军抓获，并从其在邻水县××镇××村居住的房屋内查获一把火药枪，后经广安市公安局物证鉴定所鉴定，黄勇军持有的火药枪属于非制式枪支，具有致伤力。2020年3月5日，邻水县人民检察院以黄勇军犯非法制造枪支罪向邻水县人民法院法院提起公诉，邻水县人民法院于2020年5月8日作出判决：被告人黄勇军犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月。 上述事实，有经一审庭审举证质证的受案登记表，立案决定书等书证，证人证言、被告人供述及辩解、视听资料等证据予以证实。 原判认为，被告人夏利平、陈德军、陈林、赵武、谢朝平、张学平、胡学芳、邱家发、黄涛、林后芬、余菊梅、廖小红、游玉萍、陈美霞、谢朝兵以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注的行为，且被告人夏利平还发展了下级代理，十五位被告人的行为构成了开设赌场罪。其中被告人夏利平、陈德军、陈林、赵武、谢朝平、张学平、胡学芳、邱家发、林后芬、黄涛、谢朝兵赌资数额均达到了30万元以上，属情节严重。被告人夏利平、陈德军、陈林、赵武、谢朝平、张学平、胡学芳、邱家发、林后芬、廖小红、游玉萍、陈美霞、余菊梅、黄涛被动到案后，如实供述自己主要犯罪事实，系坦白，予以从轻处罚。被告人谢朝兵自动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，予以减轻处罚。被告人夏利平、陈林、谢朝平曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚。被告人夏利平在其所参与的开设赌场犯罪事实中起主要作用，系主犯，按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人邱家发在其参与的两次、被告人林后芬、胡学芳在其多次参与的开设赌场犯罪事实中均有不同的作用，不宜做主从区分，对其所起的作用在量刑时予以综合考量，被告人廖小红、游玉萍在其共同犯罪中起主要作用，系主犯按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人陈德军、陈林、赵武、谢朝平、张学平、陈美霞、余菊梅、黄涛、谢朝兵在共同犯罪中起次要作用，系从犯，故对被告人谢朝平、赵武、黄涛、谢朝兵予以减轻处罚，对被告人陈德军、陈林、张学平、陈美霞、余菊梅予以从轻处罚。被告人廖小红到案后举报他人犯罪行为，经查证属实，系立功，予以从轻处罚。被告人余菊梅在与邱家发、林后芬、胡学芳合伙开设赌场的事实中，仅按照一定比例占股承担代理账号的输赢，自己不参赌也不参与赌博网站其他事务，仅入股获取利润，且占股比例最少，酌情从轻处罚。被告人黄涛、廖小红有退赃情节，可以酌情从轻处罚。被告人陈德军、廖小红有犯罪前科，酌情予以从重处罚。被告人赵武、谢朝平、邱家发、林后芬、廖小红、游玉萍、陈美霞、余菊梅、黄涛虽在审查起诉阶段签订了认罪认罚具结书，但多数被告人在庭审中均认为公诉机关的量刑建议过重，且本院认定的部分事实中的赌资数额和获利数额与公诉机关的指控亦存在不一致的地方，故本案不适用认罪认罚从宽处理制度，本院会根据全案事实，结合各被告人的认罪悔罪态度综合量刑。 综上，原判根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，结合各被告人的认罪悔罪表现，依照相关法律规定，判决：被告人胡学芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元；被告人夏利平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币9万元；被告人陈德军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币8万元；被告人张学平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币8万元；被告人陈林犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币7万元；被告人林后芬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币7万元；被告人邱家发犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6万元；被告人谢朝平犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5万元；被告人赵武犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币5万元；被告人游玉萍犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币4万元；被告人廖小红犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3万元；被告人黄涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币3万元；被告人谢朝兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币2万元；被告人余菊梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币1万元；被告人陈美霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币1万元；对公安机关扣押在案的被告人陈德军的赌资7.85万元、被告人陈林的赌资3.76万元、被告人胡学芳的赌资6.1475万元、被告人邱家发的赌资9.91万元予以没收，上缴国库；对公安机关扣押在案的被告人夏利平的3,700元，被告人陈德军的500元，被告人张学平的857元、被告人邱家发22,045元、港币130元、澳门币10元，被告人林后芬的53,881元，均予以追缴，经处置后可以折抵其违法所得或罚金，上缴国库。 一审宣判后，原审被告人胡学芳、张学平、林后芬、廖小红、谢朝平不服，向本院提出上诉。 上诉人胡学芳提出的上诉意见是：自己在本案中应当系从犯，一审量刑过重。自己患有多种严重疾病，请求予以改判。 其辩护人提出了相同的辩护观点。 上诉人张学平提出的上诉意见是：原判量刑过重，请求从轻判处。 上诉人林后芬提出的上诉意见是：原判认定本案的赌资数额不清；不属于犯罪情节严重；自己应当属于从犯，原判量刑过重，请求予以改判。 其辩护人提出了相同的意见。 上诉人廖小红提出的上诉意见是：自己不是主犯；法院认定自己占股30%系认定事实错误，其实自己所占股份中，有三分之二是陈超占的，即自己只占股10%。一审量刑过重，所判罚金过高，请求予以改判。 上诉人谢朝平提出的上诉意见是：自己系中途参与的，并没有管理赌博账号和管理上下分、拉客赌博等行为；在庭上当庭表示认罪认罚，一审量刑过重，请求改判。 经本院二审审理查明的事实与证据与原判认定一致，本院予以确认。 针对上诉人的上诉意见和辩护人的辩护意见，本院评判如下： 1.关于上诉人胡学芳及其辩护人提出胡学芳系从犯的上诉意见。经查，上诉人胡学芳在原判认定的六笔事实中，积极参加了五笔事实，且每一笔均占股份，在本案所有被告人中系参与次数最多的人。在原判认定的第一笔事实中积极联系赌客参与赌博；在第四笔事实中，从“小陈”处拿代理号；在第五笔事实中，积极管理代理号、分配赌博号给游玉萍。其在其所参与的五笔事实中均起较大作用；原判综合全案，对其不划分主从犯并无不当，对其判处有期徒刑四年，罚金10万元属量刑适当。对其该上诉意见，本院不予支持。 2.关于上诉人张学平提出原判量刑过重的辩护意见。经查，张学平积极参与原判认定的第一笔事实，占股10%，积极联系赌客参与赌博，所涉赌资按有利于被告人的原则认定就已达“情节严重”的标准。虽然原判认定其为从犯，对其适用从轻处罚，判处有期徒刑三年，罚金8万，属量刑适当。其该上诉意见不成立，本院不予支持。 3.关于林后芬及其辩护人认为原判认定赌资事实不清，证据不足的意见。经查，根据网络赌博犯罪相关司法解释的规定，认定开设赌场“情节严重”，主要从抽头渔利数额、赌资数额、参赌人数、违法所得等予以考量。本案的抽头渔利数额、参赌人数、违法所得均无法查证，只有根据赌资数额来认定。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（2010年8月31日公通字[2010]40号）“三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定，赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。”的规定，本案应当以投注点数认定赌资数额。但只有第一笔查清了投注金额为65531286元，第二、三、四笔只有一个上分数额，第五笔只查到游玉萍获利金额，第六笔只查获赌资11万元。原判为了统一对每笔事实的认定，对第一笔没有按投注金额进行认定，而是以赌客输的金额607654元认定的。其余笔数，由于只有一个数额，就以该数额予以认定的。原判根据案件的证据，综合予以认定并无不当，故其该意见不成立，本院不予支持。 4.关于上诉人林后芬及其辩护人提出其开设赌场不应认定为情节严重的意见。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（2010年8月31日公通字[2010]40号）第一条第二款的规定，赌资数额累计达到30万元以上的，应认定为情节严重。林后芬共参加原判认定的第二、四、五笔事实，数额已达30万元以上，应认定为情节严重。其该意见不成立，不予支持。 5.关于上诉人林后芬及其人辩护人提出林后芬应认定为从犯了的意见。经查，上诉人林后芬共参加原判认定的第二、四、五笔事实，在第二笔事实中，林后芬管理代理号，占股25%，积极联系赌客进行赌博，在该笔事实中起主要作用；在第四笔事实中，胡学芳拿到代理号后，林后芬占股30%；在第五笔事实中，林后芬在“AA小武”处拿到代理号，并占股30%，所起作用较大。原判综合全案对其不区分主从犯，符合客观实际。故其该意见不成立，本院不予支持。 6.关于上诉人廖小红上诉认为原判认定其占股30%系认定事实错误，因为陈超还占10%的意见。经查，上诉人廖小红在供述中曾供述其只占30%中的三分之二，但其供述没有其他证据予以支持。而其占股30%有胡学芳、游玉萍的供述相印证，足以认定。其该上诉意见不成立，本院不予支持。 7.关于上诉人廖小红上诉认为其应当认定为从犯的意见。经查，其在该笔事实中，主动从“陈超”处拿代理号，并占股30%，所起作用较大，应当认定为主犯。其该上诉意见，本院不予支持。 8.关于上诉人廖小红认为原判量刑过重，所判罚金过高的意见。经查，廖小红向他人拿代理号，在网络上开设赌场，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。原判考虑其具有立功、积极退赃情节，并考虑其曾因开设赌场被法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金2.5万元的前科情节，对其判处有期徒刑一年，并处罚金3万元，实属量刑适当。其该上诉意见不成立，本院不予支持。 9.关于上诉人谢朝平提出自己系中途参与的，并没有管理赌博账号和管理上下分、拉客赌博等行为；在庭上当庭表示认罪认罚，一审量刑过重的意见。经查，谢朝平参加第一笔开设赌场的事实，属开设赌场情节严重，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金。原判考虑其在该笔事实中系中途加入，所起作用较小，认定为从犯，并对其减轻处罚。但又考虑其系累犯，对其判处有期徒刑二年六个月，并处罚金5万元，属量刑适当。其该上诉意见不成立，本院不予支持。 本院认为，上诉人（原审被告人）被告人胡学芳、张学平、林后芬、廖小红、谢朝平及原审被告人夏利平、陈德军、陈林、赵武、邱家发、黄涛、余菊梅、游玉萍、陈美霞、谢朝兵以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注的行为，且原审被告人夏利平还发展了下级代理，其行为均构成了开设赌场罪。其中上诉人胡学芳、张学平、林后芬、谢朝平及原审被告人夏利平、陈德军、陈林、赵武、邱家发、黄涛、谢朝兵赌资数额均达到了30万元以上，属情节严重。上诉人胡学芳、张学平、林后芬、廖小红、谢朝平及原审被告人夏利平、陈德军、陈林、赵武、邱家发、游玉萍、陈美霞、余菊梅、黄涛被动到案后，如实供述自己主要犯罪事实，系坦白，予以从轻处罚。原审被告人谢朝兵自动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，予以减轻处罚。上诉人谢朝平、及原审被告人夏利平、陈林曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚。原审被告人夏利平在其所参与的开设赌场犯罪事实中起主要作用，系主犯，按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；上诉人廖小红、原审被告人游玉萍在其共同犯罪中起主要作用，系主犯按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；上诉人胡学芳、林后芬在其参加的多次及原审被告人邱家发在其参与的两次开设赌场犯罪事实中均有不同的作用，不宜做主从区分，对其所起的作用在量刑时予以综合考量。上诉人张学平、谢朝平及原审被告人陈德军、陈林、赵武、陈美霞、余菊梅、黄涛、谢朝兵在共同犯罪中起次要作用，系从犯，故对上诉人谢朝平及原审被告人赵武、黄涛、谢朝兵予以减轻处罚，对上诉人张学平及原审被告人陈德军、陈林、陈美霞、余菊梅予以从轻处罚。上诉人人廖小红到案后举报他人犯罪行为，经查证属实，系立功，予以从轻处罚。原审被告人余菊梅在与邱家发、林后芬、胡学芳合伙开设赌场的事实中，仅按照一定比例占股承担代理账号的输赢，自己不参赌也不参与赌博网站其他事务，仅入股获取利润，且占股比例最少，酌情从轻处罚。上诉人廖小红及原审被告人黄涛有退赃情节，可以酌情从轻处罚。上诉人廖小红及原审被告人陈德军有犯罪前科，酌情予以从重处罚。上诉人林后芬、廖小红、谢朝平及原审被告人赵武、邱家发、游玉萍、陈美霞、余菊梅、黄涛虽在审查起诉阶段签订了认罪认罚具结书，但多数被告人在庭审中均认为公诉机关的量刑建议过重，且原判认定的部分事实中的赌资数额和获利数额与公诉机关的指控亦存在不一致的地方，故本案不适用认罪认罚从宽处理制度。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 冯剑辉 审 判 员 廖安宁 审 判 员 王 佳 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理 吴义奎 书 记 员 谭 丹 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决认定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。