山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终5569号上诉人（原审被告）：山东圆友重工科技有限公司。住所地：山东省潍坊市寒亭区幸福街**。法定代表人：谢俊德，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘俊峰，山东鸢都英合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台瑞祥干混砂浆有限公司。住。住所地：栖霞市臧家庄东部工业园/div>法定代表人：刘汝友，该公司董事长。委托诉讼代理人：郝玉燕，山东鑫士铭（青岛）律师事务所律师。上诉人山东圆友重工科技有限公司因与被上诉人烟台瑞祥干混砂浆有限公司侵权责任纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2017）鲁0686民初1557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人山东圆友重工科技有限公司上诉请求：1.依法撤销原判并改判或发回重审；2.一、二审费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、现有证据无法证明上诉人存在侵权行为，被上诉人所诉案由为侵权责任纠纷，其须对侵权行为承担举证责任。1、关于侵权行为的存在与否，被上诉人仅提交两份公证书（2015）栖民证字第358号公证书、（2015）栖民证字第359号公证书予以证明。上诉人在一审庭审时已明确表示仅对该两份公证书的形式真实性无异议，但对其证明目的以及证明内容均有异议，根据该两份公证书的内容无法证明导致注册码错误的原因是因上诉人所提供的注册码导致，一审法院仅依据两份公证书就认定侵权行为存在缺乏事实依据。公证书一仅能证明被上诉人员工向我方员工索要过注册码这一短信文本内容，至于索要原因、索要是否有依据、索要时被上诉人是否真正停产等事实通过公证书一根本无法证实。公证书二记载的公证过程中，公证员并未对被公证设备的控制器是否存在、控制器是否是上诉人公司生产这两个关键事实进行公证，仅公证了显示器显示内容“设备没有授权、不能启动自动生产”，因此无法通过公证书判断是因为上诉人提供的注册码导致还是因为其他原因（可能的原因还有：设备故障、控制器缺失或控制器（自动控制系统）被拆除等）。故公证书二明显缺乏与本案的关联性。而一审法院依据公证书二作出的“注册码错误导致原告设备没有授权、不能启动自动生产”的认定明确缺乏事实与法律依据。两份公证书的证明内容并不能达到高度盖然性的证明标准，也不能排除其他合理怀疑，不能充分证明导致出现注册码错误的原因是因为被上诉人的行为所致，也即通过该两份公证书不能证明上诉人存在侵权行为。2、上诉人在一审中提交的公证书（2017）潍昌潍证经字第1240号公证书，能够充分证明上诉人未实施侵权行为。足以证明上诉人已于2015年10月20日为被上诉人提供了永久性注册码。但一审法院却对于上诉人和被上诉人提交的同样形式的证据认定事实却大相径庭。对被上诉人提交的两份公证书，一审法院仅是通过被上诉人于2015年11月2日重新向上诉人索取解码这一事实，便简单的得出上诉人提供的注册码并非永久性注册码这一结论，而对于上诉人提交的公证书，一审法院却区别对待，且对2015年11月2日被上诉人重新索要注册码的原因不做审查，导致案件基本事实认定不清。二、一审中被上诉人并未提交直接证据证明其损失情况，且一审法院认定双方均有义务证明损失情况，明显属于举证责任分配错误。关于被上诉人损失情况，被上诉人在一审中仅提供山东华彬会计师事务所有限公司出具的鉴证报告予以证实。第一，此鉴证报告系被上诉人庭前单方委托鉴定，上诉人对于其真实性、合法性、关联性均不予认可。上诉人在一审中已提交重新鉴定申请，但从提高司法效率节约司法资源的角度建议一审法院应当在侵权行为鉴定有结论的基础上再启动损失鉴定更为合理，并非如一审法院认定上诉人在“无端给本项鉴定设置不合理的前提条件”，即使存在无法作出侵权鉴定结论的情况下一审法院也应向上诉人释明是否进行损失的鉴定，而不应直接认定上诉人自愿放弃申请鉴定的权利，由上诉人承担未鉴定的不利后果不能。第二，鉴证报告对于事实部分描述为“非正常原因造成停工”，而在鉴证结论中却表述“因操作系统被锁定而无法正常生产”，鉴证人为会计师事务所，并无对设备停产原因进行鉴证的资质，此鉴定结论超出其资质允许范围，鉴证报告缺乏合法性。第三，鉴证报告所依据的鉴材缺乏真实性、客观性、合法性，故鉴证报告的结论缺乏科学性和客观性，仅依据鉴证报告无法证明其损失及停产事实。该鉴证报告所依据的鉴材是2015年11月5日至2016年4月15日二号生产线手工产量统计表，此材料系被上诉人单方提供，且无其他任何证据佐证，无法证实其真实性。用缺乏真实性的鉴材作出的鉴证结论当然缺乏可靠性和科学性。即便鉴材是真实的，在两条生产线是同样型号、同样规格的前提下，也仅能机器电动状态和手动状态下机器产量的减少，此比较数据并不能直接等同于被上诉人的生产量的减少，更不能等同于被上诉人因上诉人行为所造成的损失。第四，即便因上诉人的原因导致被上诉人产生损失，被上诉人有义务积极采取措施，避免损失扩大，对于其放任扩大的损失部分，依法不应由上诉人承担。在一审庭审中，上诉人提交的设备使用说明书、控制面板平面图等证据均能证明案涉设备有自动和手动两种操作模式，所以即便是自动模式停止运行，被上诉人也可以根据设备使用说明书轻而易举的转换至手动模式下运行，保证其生产。且设备手动模式和自动模式的生产效率基本相同，所以根本不存在被上诉人诉称的操作系统锁定导致其停产的说法。另外，出现问题时被上诉人完全可以联系上诉人技术人员实地解决，被上诉人的行为明显在恶意放任损失的扩大，应由其自行承担相应后果。三、被上诉人并未举证证明上诉人行为与其损失之间具有直接的因果关系。被上诉人并没有证据证明设备锁码是由于上诉人未提供永久性注册码导致，且上诉人已经证明已提供永久性注册码。引起锁码的原因有很多种，不能排除是设备出现故障，或者控制器被拆除的原因。一审法院对于上诉人行为与损害后果间因果关系的认定系推测，缺乏事实依据。被上诉人烟台瑞祥干混砂浆有限公司答辩称，一、答辩人在一审中已经提交了充足证据证明上诉人侵权的事实。除了(2015)栖民证字第358号公证书和(2015)栖民证字第359号公证书外，还有函件及视频，函件是指上诉人在庭审中提交的答辩人向其索要损失的催款函，视频是指答辩人员工倪斌、胡敬涛与上诉人员工田计琮于2016年3月25日当面沟通交涉密码解锁的视频资料，上述证据相互印证，足以证明上诉人侵权的客观事实。因2016年3月25日，经双方交涉仍无果，答辩人迫于无奈才于2016年4月16日更换了操作系统，启动自动生产模式，及时止损。二、答辩人购买的设备无法正常自动生产，必然会给答辩人造成损失。答辩人委托了山东华彬会计师事务所对答辩人因设备无法正常自动生产导致的损失进行了鉴证，鉴证的依据均系原始单据，包括销售记录、原材料出库记录、生产线产量等。鉴证的方式科学合理，鉴证的结论准确客观。山东华彬会计师事务所出具的鉴证结论是对答辩人委托的设备无法正常生产的损失进行鉴证，而非对设备停产原因进行鉴证。答辩人具备相应的鉴定资质，而非上诉人所讲的鉴证结论超出其资质允许的鉴定范围。一审法院庭审过程中，承办法官曾多次询问上诉人是否对答辩人主张的损失进行重新鉴定，上诉人均只强调对设备技术问题进行鉴定，未提出对答辩人主张的损失进行鉴定。即便法院明释两者之间不存在冲突，上诉人仍然执意只对设备技术问题进行鉴定。上诉人在一审中以其行为和选择放弃了对损失申请重新鉴定的权利。上诉人的目的是为了利用其技术优势混淆是非、拖延诉讼时间。本案从2017年6月份受理至今已经三年有余，正是因为上诉人的各种无理要求(包括提出法官回避、两次提管辖权异议、申请设备技术鉴定)导致案件至今未结，答辩人的合法权益至今无法实现。上诉人无权在二审过程中申请重新鉴定。答辩人在设备锁码后，曾反复多次找上诉人索要注册码。不仅通过手机联系，还亲自去答辩人处协商，通过答辩人提交的视频资料可以看出，在2016年3月份，双方还在见面交涉索要注册码事宜。因此，不存在上诉人所讲的答辩人故意扩大损失的事实。三、通过公证书的内容，可以确认设备无法启动的原因是无授权注册码，上诉人停止提供注册码与设备无法正常生产的损失有直接的因果关系，上诉人应当就其故意不提供注册码以致答辩人产生损失承担全部赔偿责任。原审原告烟台瑞祥干混砂浆有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付因锁定原告的砂浆生产线操作系统而给原告造成的经济损失2，401，112.76元（2019年4月18日增加诉讼请求：并自起诉之日至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算逾期支付利息）；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2013年6月份，原告与被告签订一份《工业品买卖合同》，约定原告向被告购买一套圆友牌TWD4500型干混砂浆站生产线设备(以下简称砂浆设备)，价值四百余万元。根据原、被告之间的合同约定，被告已将砂浆设备运抵原告工厂并安装完毕，原告也于2015年8月份付清全部设备款。双方已就上述《工业品买卖合同》履行完毕。2015年11月份，在原告不知情的情况下，被告无故更换砂浆设备的密码，锁定砂浆设备的操作系统，导致原告无法正常使用砂浆设备。之后，原告一直与被告沟通，请求被告解锁操作系统，但被告置之不理。原告无奈，为防止损失继续扩大，于2016年4月份自行购入一套操作系统，并对砂浆设备的操作系统进行改造，从而继续投产使用。被告锁定原告操作系统的行为，导致原告被迫停产近六个月之久，给原告造成了巨额的经济损失。原告曾向被告发送联系函商量赔偿事宜，被告一直不予理会。原告无奈，为维护自身的合法权益，将被告诉至贵院，望判如所请。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对当事人无异议的事实认定如下：2012年1月1日，原、被告就原告瑞祥公司购买被告圆友公司干混砂浆生产线（1号生产线）设备一事达成一致，并签订了工业品买卖合同。合同约定：“一、……规格型号：FBT4500……设备合计人民币叁佰壹拾伍万伍仟元，……”等内容。2013年6月17日，原、被告就原告瑞祥公司购买被告圆友公司干混砂浆站设备（本案诉争2号生产线，以下简称涉案设备）一事达成一致，并签订了工业品买卖合同。合同约定：“一、……设备合计人民币肆佰壹拾陆万元（含设备安装费、吊装费、运输费），…2013年8月底交付使用；七、结算方式及时间：首付定金肆拾万元整，发货前再付贰佰肆拾捌万元，安装调试出砂浆次日付捌拾贰万元，其余肆拾陆万2014年9月底前付清……”等内容。同年11月26日，双方又就二线增加设备达成一致并签订工业品买卖合同。2015年，双方签订补充协议，主要内容如下：“(甲方):山东圆友重工科技有限公司(乙方):烟台瑞样干混砂浆有限公司本着友好合作、互利双赢的原则，经甲、乙双方充分协商，就烟台瑞祥干混砂浆有限公司采购第二条JWDS4500砂浆生产线(2＃线)的善后工作达成如下协议：1.甲方同意减免叁万元整给乙方，该款在乙方支付甲方设备余款时予以扣除；2.甲方同意将设备(2＃线)质保期延长至2015年8月15日；3.乙方同意将所欠甲方设备(2＃线)余款贰拾参万叁仟佰捌拾陆元整(RMB233386元)，另配件螺旋内管捌仟元整(RMB8000元)，以上合计贰拾肆万壹仟叁佰捌拾陆元整(RMB241386元)于2015年8月15日前一次性付清给甲方。……”因被告圆友公司提供的涉案设备安装后出现部分故障，双方对原告瑞祥公司反映的烘干机除尘器管道、制砂机、2线3台NE提升机、散装头下料漏斗、水泥搅笼电机、水泥罐下蝶阀、五楼上顶密封、振动筛除尘器、1#2#提升机检修平台等部分故障问题进行了处理，并于2015年3月31日形成了书面记录和汇总。其中，代表被告圆友公司协调和处理故障的是被告圆友公司职工田计琮。2015年8月15日，原告瑞祥公司按照补充协议约定向被告圆友公司支付余款241386元。2015年10月4日，原告瑞祥公司涉案设备自动生产系统被锁定，经原告与被告职工田计琮短信方式协商，被告职工田计琮通过短信方式发给原告短期解码（期限为15天）；2015年10月19日，原告瑞祥公司涉案设备自动生产系统再次被锁定。经协商，被告圆友公司又以相同方式给予解码。其后，双方对2015年11月2日锁码事宜发生争议。2017年12月5日，被告圆友公司向法院提交书面鉴定申请，申请对“2015年10月20日注册码是否是完全解码”（第一项）以及“涉案设备手动模式与自动模式下生产效率差”进行司法鉴定。法院依法委托宁夏欣项产品质量司法鉴定所（以下简称宁夏欣项司鉴所）对第一项申请进行鉴定。2018年7月11日，法院按照宁夏欣项司鉴所的要求，通知原、被告双方提供人员及相应检材资料等，配合现场鉴定。2018年8月20日，法院再次按照宁夏欣项司鉴所的要求，通知原、被告双方提供相应检材资料，配合本次鉴定。但原、被告双均没有按照要求完全提供，致宁夏欣项司鉴所于2019年2月21日做出终止鉴定的处理意见。法院在2019年4月18日庭审中，被告圆友公司认为，弄清解码问题是损失鉴定的前提条件，因此请求法庭查清第一个争议焦点后再启动第二个项目鉴定。对有争议的证据和事实，法院认定如下：1.原告瑞祥公司提交的公证书两份。原告瑞祥公司提交的【（2015）栖民证字第358号，以下简称公证书一】公证书以证实，原告瑞祥公司自2015年10月4日至2015年11月4日，多次向被告圆友公司索要涉案设备自动生产系统操作密码；原告瑞祥公司提交的【（2015）栖民证字第359号，公证书二】公证书以证实，被告圆友公司没有提供密码，致使原告人瑞祥公司设备没有授权、不能启动自动生产。被告圆友公司对原告证据的真实性没有异议，但是对证据的证明力有异议。被告圆友公司对公证书一的质证意见为：第一，田计琮只是负责机械部分安装的工作人员，并非售后服务，更不负责设备软件，无法解决技术问题。第二，从短信中可以看出，田计琮从技术部门获得注册码后及时交给了原告技术人员不存在过错，设备软件再次出现问题时，田计琮也向原告工作人员表明其无法处理，请公司领导协调，原告再没有通过其他沟通方式解决涉案纷争的问题，本身也是放任损失的产生，应承担责任。另外在合同已经履行完毕的情况下，如果田计琮2015年10月20日提供的注册码还有时间限制的话，按照常理被告人员会立刻提出，而不是等到机械再次无法使用时提出，而且原告工作人员短信回复是“好的”，没有提出任何异议。被告圆友公司对公证书二的质证意见为：1.从公证书二工作记录中载明的，涉案设备自动操控系统的操作人倪斌系原告单位的副经理，并非是实际工作操作人员，倪斌是否会操作设备无从得知。2.公证的设备是否是被告提供的原厂设备、是否经过了原告的修改无从得知，且该证据在原告手中被告无法取得。3.从公证操作的过程看，不能启动自动生产的原因最初有两个，一是没有有效的生产任务，二是软件没有授权，对于第一个原因是如何排除的在公证书中没有记载。4.公证操作中，原告输入的申请码是2015年11月2日的，该申请码是在被告已经给原告对涉案设备的自动操作系统完全解码后产生的，而产生公证书中没有授权的现象原因有二，一是PIC电池非正常更换，二是原告的工作人员可能安装了玩游戏的程序，能够造成数据丢失。如果再产生注册码必须有被告的技术人员到现场重新测试自动控制系统的数据，在通过技术手段进行处理，公证时输入公证之前的申请码，或注册码，无法完成注册。公证书只是记载不能启动自动生产的过程，手动系统能否启动没有记载。一审法院认为，原、被告双方对原告瑞祥公司证据的真实性均没有异议，法院对该证据的真实性予以认定。原告瑞祥公司所做的公证书一的证明目的是原告通过短信方式多次向被告圆友公司索要密码这一事实，被告对该事实没有异议，其所提出的异议与原告证明主张没有关联性，故法院对原告瑞祥公司公证书一予以认定。关于原告瑞祥公司提交的公证书二，通过原告公证过程可以认定，因为注册号错误导致原告设备没有授权、不能启动自动生产，而申请码就是公证书一原告瑞祥公司于2015年11月2日向被告圆友公司发送、索取的。因此，该证据能够证实原告瑞祥公司的证明力。被告圆友公司的质证意见既缺乏与原告瑞祥公司证据证明力的关联，又对自身提出的质疑和推测没有提供证据予以证实，因此，法院对被告圆友公司的异议不予支持，对原告瑞祥公司的两份公证书均予以认定。2.原告瑞祥公司提交的2016年烟台市国民经济和社会发展统计公报。原告瑞祥公司以此证实，2016年烟台市全社会建筑业增加值的增长情况，从而证实原告停产期间错过良好的市场销售时机。被告圆友公司对原告瑞祥公司提供的该证据有异议。被告圆友公司认为，统计公报与本案没有关联性。该统计公报中的增长率与原告主张的目的不具有关联性，并非是对原告涉案生产线实际生产量的反映，建筑行业中的业绩增长并不能代表原告的业绩增长。法院认定，原告瑞祥公司作为公司所赢取的经营利益，与经济大环境息息相关，但关键还是在于其自身经营行为。原告瑞祥公司提交的该证据与本案所证事实并不具有直接的关联性和逻辑的必然性，因此，该证据法院不予认定。3.被告圆友公司提交的公证书【（2017）潍昌潍证经字第1240号】。被告圆友公司以此证实，2015年10月20日，被告圆友公司向原告瑞祥公司提交了永久性注册码，原告主张锁码的事实不存在。原告瑞祥公司对被告圆友公司证据的真实性没有异议，但对被告证据的证明力有异议。原告瑞祥公司认为，该证据系由被告圆友公司单方申请，其操作解码的设备是否与涉案设备一致并不知情；通过公证书中的对申请码和注册码的截屏，说明原告瑞祥公司使用涉案设备的自动系统需要被告圆友公司提供注册码，且注册码的使用时效可由被告单方控制，原告提交的公证书载明的两次从被告获取的注册码的有效使用时间恰巧均为15天，与被告提供的公证书演示内容使用时间相一致。至于被告圆友公司讲述的永久注册码的演示内容，原告瑞祥公司自始未知被告圆友公司曾提供永久注册码，在原告最后一次无法使用注册码时正是因为上次临时注册码失效而新的注册码被告拒绝提供所致。故该公证书不能证明被告已提供永久注册码的事实。法院认定，被告圆友公司该证据并不能确定设备型号、系统与诉争设备的一致性，而且从原告瑞祥公司于2015年11月2日重新向被告圆友公司索取解码这一事实来看，被告圆友公司也没有向原告提供永久注册码。因此，被告圆友公司该证据不具有证明其主张的效力。法院对被告圆友公司该证据不予认定。4.被告圆友公司提交的设备使用说明书、控制面板平面图。被告圆友公司以此证明，该证据与原告瑞祥公司提供的第一条生产线买卖合同相互印证，可以证实涉案设备有手动、自动两种模式。原告在冬季这一施工淡季，一条生产线可以保证原告生产任务。原告有限公司对被告圆友公司该证据有异议。原告瑞祥公司认为，对该证据的真实性无法确认；该证据也不能证明使用手动系统不产生损失的事实，更不能证明因天气及季节原因原告只凭一条生产线就可以满足所有的客户需求。法院认定，被告该证据不具有证据的关联性特征，其证据内容与所证事实之间不具备逻辑的必然性。法院对该证据不予认定。5.被告圆友公司提交的天气情况记录。被告圆友公司以此证明，原告瑞祥公司主张的停工期间为冬季，恶劣天气多，无法施工。原告瑞祥公司主张的损失数额不真实。原告瑞祥公司对被告圆友公司证据的真实性和证明力均有异议。原告圆友公司认为，即使证据所载天气情况真实，也不足以证实该情况影响原告瑞祥公司正常生产。法院认定，被告圆友公司该证据缺乏证据真实性特征，与其所证事实不具有必然的关联性，且原告瑞祥公司对此予以否认。法院对该证据不予认定。6.被告圆友公司提交的、原告瑞祥公司于2016年4月20日、2016年8月18日（落款时间2016年8月17日）向被告圆友公司发送的主张损失的函件两份。被告圆友公司以此证实，该函件主张停产及损失与原告瑞祥公司当庭陈述没有停产以及鉴定报告鉴定损失有矛盾，证明原告瑞祥公司主张的损失不存在。原告瑞祥公司对2016年4月20日函件的真实性无法确认，对落款时间2016年8月17日的函件真实性认可。原告瑞祥公司认为，原告函件所主张的损失为非专业人士所做的估算，不能作为认定原告损失的有效依据；函件提及的“无法生产”，准确的描述为“无法正常生产”。原告陈述非自相矛盾仅仅是表达不够精准。法院认定，虽然原告瑞祥公司对2016年4月20日函件的真实性无法确认，但是从其自认的2016年8月17日的函件内容也可以看出，原告瑞祥公司于2016年4月20日向被告圆友公司发函并可确定函件的主要内容。故法院对两函件的真实性予以确认。该函件中原告瑞祥公司已经向被告圆友公司主张了损失，并不能因为原告瑞祥公司之后又采取了更专业的方式对损失进行了评估出现的结果不一致，就否认原告瑞祥公司的损失。法院对被告圆友公司证据的证明力不予认定。以上事实，有原、被告陈述及提供的证据、法院依被告申请对外委托鉴定情况及庭审笔录等在卷为证。法院认为，原告瑞祥公司与被告圆友公司于2013年6月17日签订的工业品买卖合同，系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，法院予以确认。合同双方均应按照合同约定履行各自义务。就本案而言，本案的争议焦点为：1.被告圆友公司是否存在“锁码”的方式的侵权行为，即被告圆友公司是否通过对涉案设备进行“锁码”侵害了原告瑞祥公司对涉案设备享有的所有权，是否应当承担侵权责任；2.如果被告圆友公司存在侵权，那么，该侵权行为给原告圆友公司造成的损失有多少，被告圆友公司应承担多少责任。法院分别分析如下：关于本案第一个争议焦点，法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，一般侵权责任的构成要件为：过错、行为、损害事实以及二者之间的因果关系四要件。法院认为，首先，通过双方均认可的、2015年10月4日、2015年10月19日被告圆友公司两次给原告瑞祥公司“解码”这一事实可知，被告圆友公司确对原告瑞祥公司涉案设备进行了“锁码”。被告圆友公司辩称“没有锁码”“没有也不能够远程锁码”的理由，法院不予支持。其次，依据原、被告2013年6月17日签订的合同以及双方于2015年签订的补充协议约定，被告圆友公司将涉案设备的质保期延长到2015年8月15日，同时原告瑞祥公司应于2015年8月15日前将货款一次性付清。如果说，在原告瑞祥公司货款付清之前，被告圆友公司利用自身的技术优势，对涉案设备通过“锁码”的方式保障自身的权益不受损害（姑且不论该行为是否符合合同约定或合法），那么，在原告已经全额付款、全面履行完毕合同义务的情况下，被告圆友公司的“锁码”手段就已经完全丧失了任何的合理合法性。就涉案合同本身而言，2015年8月15日原告瑞祥公司完全付清所欠款项后，原告即拥有了对涉案设备完全的所有权；换言之，至2015年8月15日被告圆友公司收到原告瑞祥公司剩余款项的那一刻，原告瑞祥公司即对涉案设备拥有了不受任何限制、无任何瑕疵的权利（无论使用方面还是权利方面），即被告圆友公司应该给原告瑞祥公司涉案设备永久解码，这是合同应当履行的必然义务。从双方认可的2015年10月4日、2015年10月19日被告给原告解码（无论是临时解码还是永久解码）这一行为本身而言，被告已于原告所诉之前就已经侵害了原告拥有的、完整的设备所有权。被告该未经原告许可的“锁码”行为，在没有法律法规规定的前提下，自身存在过错毋庸置疑。因被告圆友公司的“锁码”行为导致原告涉案设备无法使用自动系统，也就存在手动系统的生产效率低下的损害事实，而这一事实就是因为被告圆友公司“锁码”行为造成的，二者之间存在侵权上的因果关系。综上，被告圆友公司的“锁码”行为构成了对原告瑞祥公司涉案设备的侵权。庭审中，原、被告双方均认可，被告圆友公司于2015年10月4日给予原告15天的临时解码，并于2015年10月19日再次给予原告瑞祥公司解码。但是在同一联系人、同一联系方式的情况下，被告圆友公司对“原告2015年11月2日请求被告解码”以及2015年11月4日原告告知被告“涉案设备自动生产系统完全不能使用”的情况却完全否认。对于被告圆友公司前后自相矛盾的陈述中对其不利的陈述，应认定其自认；且结合之后原告瑞祥公司发给被告圆友公司的函件以及视频等证据，也可以认定，原告瑞祥公司陈述的“2015年11月2日即锁码，2015年11月4日涉案设备自动生产系统完全不能使用”这一事实的真实性。故原告瑞祥公司请求被告圆友公司自2015年11月4日起开始承担侵权责任，于法有据，法院予以支持。庭审中，被告圆友公司辩称“被告工作人员田计琮非总联系人，其与原告工作人员之间的联系并没有经过公司授权”并提交了公司部分人员职责信息予以佐证，法院认为，田计琮属于被告公司人员，且在前期涉案设备机械维修时为被告方面的对接人，该事实原、被告双方均没有异议。在被告圆友公司“锁码”问题上，原告瑞祥公司前几次的解码也是联系田计琮并解决的。因此，原告瑞祥公司的解码请求应视为向被告圆友公司提出的，田计琮的解码行为应为被告的行为。至于田计琮是否是总联系人、是否经过授权属于被告公司内部人员管理，均与本案无关；被告不能以内部管理不当为由来否认对外效力，这既不合法也不诚信。故法院对被告圆友公司该辩称理由不予支持。关于“进行注册码是否完全解码”鉴定失败的责任承担问题。法院认为，“进行注册码是否完全解码”属于事实认定问题，拟进行的鉴定实际上就是用另一种鉴定的方法来证实被告圆友公司是否提交给原告瑞祥公司永久解码。该问题法院前面已经论述，因此，在可以通过其他方式认定事实的情况下，双方对该鉴定失败不必另行承担责任。关于第二个争议焦点，即如果被告圆友公司存在侵权，那么，该侵权行为给原告瑞祥公司造成的损失有多少，被告圆友公司应承担多少侵权责任的问题，法院认为，被告圆友公司的侵权行为给原告瑞祥公司造成的损失，双方均有义务提交证据证实各自主张。庭审中，被告圆友公司对原告瑞祥公司提交的、山东华彬会计师事务所出具的山华会鉴字【2017】016号鉴证报告有异议，并于2017年12月5日向法院提交鉴定申请，但是其又“请求法庭查清第一个争议焦点后再启动项目鉴定”。法院认为，是否申请进行鉴定是当事人自己享有的权利；能否启动鉴定，司法鉴定机关有自己一套严格的鉴定判断标准，上述事项均非法院所决定的。被告圆友公司在明知第一个鉴定事项因双方均没有完全提供资料而无法鉴定的情况下，故意混淆本项目鉴定的前提，无端给本项鉴定设置不合理的前提条件，以此推脱自身责任。法院对被告圆友公司该辩称理由不予支持，本次“涉案设备手动模式与自动模式下生产效率差”的司法鉴定应为被告圆友公司自行放弃，其亦应承担不利的法律后果。庭审中，被告圆友公司对原告瑞祥公司提交的鉴证报告不予认可。被告圆友公司认为，1.原告瑞祥公司提供的鉴定报告是原告单方委托的，从程序上讲不符合法定程序，不能作为定案的依据。2.该报告中所依据的数据是以案外另外一条生产线与本案生产线进行的数据比较，不具有可比性，不能够证明原告的证明目的。3.因报告中涉及的产品量销售明细表，不能证明涉案设备的实际销售量，因为原告瑞祥公司的第一条生产线和涉案生产线生产同样的产品，无法分清1号生产线和涉案生产线各自销售了多少产品。4.所有鉴定报告中的数据均为原告单方提供，不具有真实合法有效性。该证据与本案不具有关联性。法院认定，尽管该报告系原告瑞祥公司自行委托，但并非自行委托进行鉴定就不符合证据规则的规定，原告自行委托评估鉴定也是证据的一种形式。只要该证据符合法律规定，且被告没有反证推翻，证据的证明力就应当予以认定。原告瑞祥公司提交的鉴证报告，系山东华彬会计师事务所在履行了核对销售记录、原材料出库记录、统计生产线产量、审核销售合同等一系列鉴证程序后作出的，该报告也充分考虑到了1、2号生产线的区别，并采取较为合理的方式对涉案设备损失作出了评估鉴证。而被告对该报告提出的异议既没有事实依据也并没有证据支持，且依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”的规定，被告圆友公司也没有申请重新鉴定，故法院对原告该证据予以认定，原告瑞祥公司“自动化生产与手工生产方式下产量的差压导致损失”应按照2355112.76元计算，操作系统改造而导致的额外支出应按照46000元计算。但是原告瑞祥公司在被告圆友公司“锁码”的情况下，自2015年11月至2016年3月一直没有和被告圆友公司沟通联系，放任损失扩大，其自身也应承担部分损失。根据本案实际情况，原告瑞祥公司承担损失的20%为宜。综上，被告圆友公司应当向原告瑞祥公司承担1930090.21元损失【计算方法：2355112.76元×80%+46000元】，原告瑞祥公司诉讼请求过高部分，法院不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一审法院于2019年11月20日判决：一、被告山东圆友重工科技有限公司于判决生效后十日内向原告烟台瑞祥干混砂浆有限公司赔偿经济损失1930090.21元；并自起诉之日至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期支付利息；二、驳回原告烟台瑞祥干混砂浆有限公司多请求部分的诉讼请求。如果被告山东圆友重工科技有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26008.90元，保全费5000元，由原告烟台瑞祥干混砂浆有限公司负担5201.78元，被告山东圆友重工科技有限公司负担25807.12元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交：第一份证据是录音光盘一份。是我方代理人在栖霞供电公司调取被上诉人用电记录过程中，栖霞供电公司人员明确答复，只有公检法可以调取，律师无权调取，致使我方不能取得被上诉人用电记录。第二份证据，是我公司的产品介绍，证实涉案生产线的生产率每小时理论产量为80吨。被上诉人质证称，对上诉人提交的录音的真实性有异议，上诉人应当提交录音的原始载体。另外，通过该录音并不能确认录音的双方主体，该录音的内容也与本案无关联性。被上诉人的两条生产线共用一个变电站，即便上诉人查询被上诉人的电量，也无法区分1号线和2号线的产量区别，最准确的计算2号线产量的方法，是2号线的生产线产量表，而被上诉人提交的鉴证报告，正是依据统计的生产线的产量，测算出两条生产线的生产差异，从而鉴定出被上诉人的损失。即便上诉人委托贵院查询该证据也无意义。对第二份证据的真实性有异议，该证据是由上诉人制作并提供的设备手册，编制的时间是在2014年，而被上诉人购买设备的时间是在2013年6月，上诉人提交的该证据不能证明其证明目的。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，依据双方签订的协议约定，上诉人将涉案设备的质保期延长到2015年8月15日，被上诉人于2015年8月15日完全付清所欠款项，此后被上诉人拥有完整的涉案设备所有权。上诉人在一审时也以书面形式认可“双方同意在涉案设备中设置了注册码，待烟台瑞祥干混砂浆有限公司付清全部款项后，我公司为其完全解除注册码”。在被上诉人2015年8月15日完全付清所欠款项后，上诉人应按约定为被上诉人完全解除注册码，使得被上诉人的涉案设备不再受注册码的控制，但上诉人却未按约定为被上诉人完全解除注册码，致使被上诉人涉案设备自动生产系统不能使用。在被上诉人要求下，上诉人仍未给被上诉人完全解除注册码，而仅仅是于2015年10月4日、2015年10月19日两次给被上诉人15天的临时解码，并且在被上诉人2015年11月2日再次请求上诉人解码时上诉人不再给予解码。以上事实有双方的合同、微信对话记录、来往函件、公证材料，以及双方庭审述称等证实。上诉人的上述行为对被上诉人构成侵权，导致涉案设备无法使用自动系统的损害事实。上诉人上诉主张已于2015年10月20日为被上诉人提供了永久性注册码，但其主张与上述查明的事实不符，且其在一审中已自认按双方约定应当是上诉人给被上诉人完全解除注册码而不是提供永久性注册码，自相矛盾。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”第二十五条规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案中，被上诉人就所受损失提交了山东华彬会计师事务所鉴证报告，该报告是在核对销售记录、原材料出库记录、统计生产线产量、审核销售合同等一系列鉴证程序，并充分考虑到了1、2号生产线的区别，对涉案设备损失作出的评估鉴证。上诉人对上述鉴证报告有异议，于2017年12月5日向法院同时提交两份鉴定申请，申请“对2015年10月20日注册码是否是完全解码进行鉴定”（第一项）以及“涉案设备手动模式与自动模式下生产效率差进行司法鉴定”（第二项），并在第二项鉴定申请中明确要求开展该项鉴定的两个前提：一是应当先对第一项“2015年10月20日注册码是否是完全解码进行鉴定”，二是被上诉人应当将设备恢复原状，经上诉人确认后方可进行鉴定。一审法院法院依法委托宁夏欣项产品质量司法鉴定所对“2015年10月20日注册码是否是完全解码”进行鉴定，但因上诉人和被上诉人均没有按照要求完全提供检材资料，该鉴定所于2019年2月21日做出终止鉴定的处理意见。之后，一审法院征求上诉人对第二项鉴定申请的意见，上诉人明确主张“第一项司法鉴定因终止鉴定，导致第二项鉴定没有前提，应在解决第一项解码鉴定后，再启动申请的第二项鉴定”。鉴于上述情况，一审法院认定对“涉案设备手动模式与自动模式下生产效率差”的司法鉴定申请应为上诉人自行放弃，其应承担不利的法律后果，该认定于法不悖。一审法院依据相关法律及司法解释规定，采信山东华彬会计师事务所出具的涉案鉴证报告来确认被上诉人的损失数额，亦于法不悖。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26008.9元，由上诉人山东圆友重工科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  尹鹏亮审判员  杨忠霞审判员  王天松二〇二〇年十一月十七日书记员  郭春莉