山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5092号上诉人（原审原告）：台州兆辉企业管理合伙企业（有限合伙），主要经营场所浙江省台州市椒江区商务中心2幢1201室-B。执行事务合伙人：台州欣源企业管理咨询有限公司，住所地浙江省台州市椒江区商务中心****-A。委托诉讼代理人：贾济，浙江海贸（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘萌，浙江海贸（杭州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：黄先雷，男，1982年10月20日出生，汉族，住山东省金乡县。被上诉人（原审被告）：吕艳霞，女，1983年10月23日出生，汉族，住山东省金乡县。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：张继锋，山东恒正律师事务所律师。原审被告：金乡通运达房地产开发有限公司，住所，住所地山东省金乡县城文峰东路div>法定代表人:熊中兴，执行董事兼总经理。原审第三人:中国工商银行股份有限公司金乡支行，营业场所山东省金乡县城内中心西路7号。负责人：张森，行长。上诉人台州兆辉企业管理合伙企业（有限合伙）（以下简称兆辉合伙企业）因与被上诉人黄先雷、吕艳霞及原审被告金乡通运达房地产开发有限公司（以下简称通运达公司）、原审第三人中国工商银行股份有限公司金乡支行（以下简称工行金乡支行）金融借款合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2020）鲁0828民初1243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兆辉合伙企业上诉请求：1.依法撤销金乡县人民法院（2020）鲁0828民初1243号判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审全部诉讼费用由黄先雷、吕艳霞承担。事实和理由如下：一、黄先雷、吕艳霞已经违约，兆辉合伙企业有权宣布贷款提前到期。2013年9月17日，黄先雷、吕艳霞、通运达公司与工行金乡支行签订《个人购房借款/担保合同》一份，合同第十四条第一款约定：“14.1发生下列一项或多项情形的，构成借款人违约：A、借款人未完全、适当地遵守或履行其在本合同项下的任何承诺、保证、义务或责任；。·L、借款人连续三个月或累计六次按时足额偿还贷款本息的；。”根据合同以上条款和相关证据，黄先雷、吕艳霞有多次未还款记录已经构成违约。根据合同约定：“14.2借款人发生14.1条约定的违约条情形的，贷款人有权采取下列一项或多项措施：“（1）要求借款人限期纠正违约行为；（4）宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用；（5）解除合同；（6）要求借款人赔偿因其违约给贷款人造成的损失”，由此条款可以看出，银行可采取的措施不止一种，黄先雷、吕艳霞虽然在债权转让前还清延期应还借款，但是银行扣款和黄先雷、吕艳霞还款并不能认为重新达成继续还款的协议，黄先雷、吕艳霞的行为只能认定为限期纠正违法行为，银行依旧有宣布本合同项下借款立即到期，要求黄先雷、吕艳霞立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用的权利，解除合同的权利和要求黄先雷、吕艳霞赔偿因其违约给贷款人造成损失的权利。二、工行金乡支行有转让债权的权利，兆辉合伙企业是该债权的合法持有人。《个人购房借款/担保合同》第二十九条第一款约定“贷款人无需借款人和担保人的同意，可将其在本合同项下的权利转让给其他方。贷款人权利的转让应当通知借款人和担保人，通知可以书面通知或在公开媒体上发布公告等形式作出。”由此，工行金乡支行可以转让所持有被上诉人的债权。2020年1月19日，中国工商银行股份有限公司山东省分行（以下简称工行山东分行）与兆辉合伙企业签订《债权转让协议》，2020年3月2日，工行山东分行与兆辉合伙企业签订《资产转让协议》，2020年1月21日，工行山东分行与兆辉合伙企业在《山东法制报》发布债权转让暨债务催收联合公告。由此可知，兆辉合伙企业是该债权的合法持有人，工行金乡支行债权的转让已经通知了黄先雷、吕艳霞。综上所述，一审法院认定事实不清，判决严重侵害了兆辉合伙企业的合法权益，据此请求贵院在查清事实的基础上，发回重审或对一审判决直接依法予以改判，支持兆辉合伙企业的上诉请求。黄先雷、吕艳霞辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉人的上诉请求。理由如下：一、债权转让已经被撤销，兆辉合伙企业不是本案的适格主体。根据一审调查的证据来看，兆辉合伙企业与本案工行金乡支行的上级银行签订《债权转让协议》的时间为2020年1月19日，发出债权转让通知的时间为2020年1月21日。根据《合同法》第八十条第一款的规定，债权转让从债权转让通知书通知到债务人时对债务人发生效力。结合本案，债权转让通知系2020年1月21日进行的公告，根据公告通知明确说明债权转让从公告之日起债权就视为转移。但在债权转让之后，工行金乡支行仍然对债权履行着权利，作为债权受让人的黄先雷、吕艳霞也未提出任何的异议，根据《合同法》第八十条第二款的规定：“债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”的规定，兆辉合伙企业与工行金乡支行的该种行为应视为对债权转让行为的撤销。既然债权转让协议依据被撤销，兆辉合伙企业作为本案的诉讼主体资格也就不合格。二、即使债权转让行为合法有效，本案中兆辉合伙企业也不具有要求黄先雷、吕艳霞偿还全部债务的权利。首先，在债权转让之前，虽然黄先雷、吕艳霞在合同履行期间出现过违约行为，但在后期黄先雷、吕艳霞就进行了更正，且作为原债权人的工行金乡支行也未提出异议，且接受了黄先雷、吕艳霞的履约行为，说明双方对继续履行合同达成了新的合意；其次，在黄先雷、吕艳霞原来违约行为消失后，并未出现《贷款合同》第十四条第一款的行为，所以作为原债权人的工行金乡支行也就不具有《贷款合同》第十四条第二款的权利，因此作为债权受让方的兆辉合伙企业也就不具有宣布全部债权到期或解除贷款合同的权利。三、作为原债权人的工行金乡支行在黄先雷、吕艳霞违约行为出现时，在合理期限内并未主张解除合同或宣布全部债权到期，反而在后期黄先雷、吕艳霞积极履行合同时，接受了黄先雷、吕艳霞的履约行为，此时也应当因为债权人因怠于履行其权利，丧失了解除权，否则有失法律的公平。兆辉合伙企业向一审法院起诉请求：1.判令黄先雷、吕艳霞立即偿还兆辉合伙企业借款本金223006.22元及利息、罚息等（截止2019年11月30日为0元，此后按合同约定的违约罚息利率等计算至实际付清之日止）；2.判令黄先雷、吕艳霞承担兆辉合伙企业律师费损失计人民币12150元；3.判令兆辉合伙企业对黄先雷、吕艳霞所有的坐落于金乡县金水左岸花园1号楼1单元301号房产的折价款或拍卖、变卖所得款项在上述请求范围内享有优先受偿权；4.判令通运达公司在上述第一、二项诉讼请求范围内承担连带保证责任；5.判令诉讼费由黄先雷、吕艳霞承担。一审法院认定事实：2013年9月17日，工行金乡支行（贷款人）与黄先雷（借款人）、吕艳霞（共同借款人）、通运达公司（保证人）签订《个人购房借款/担保合同》，约定：贷款人根据借款人的申请，同意向其发放个人一手住房购置贷款，金额为人民币280000元。合同项下贷款用于购买坐落于金乡县，建筑面积136.46平方米。贷款期限为240个月，贷款的担保方式为抵押、保证。贷款利率以贷款发放日适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，/（上/下）浮/%确定。借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，罚息利率按在贷款利率基础上加收30%确定。该合同抵押物清单载明抵押人为黄先雷、吕艳霞，抵押物地址为金乡县，面积为136.46平方米，抵押物价值为413943元。该合同同时约定：发生下列一项或多项情形的，构成借款人违约：……L、借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的……。借款人发生约定的违约情形的，贷款人有权采取下列一项或多项措施：（1）要求借款人限期纠正违约行为；……（4）宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用。（5）解除本合同；（6）要求借款人赔偿因其违约给贷款人造成的损失……。保证人对约定的正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证，该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任。2013年9月23日，工行金乡支行与黄先雷在金乡县房产交易监理所办理按揭抵押登记，债权数额为280000元。2013年10月1日，工行金乡支行按照合同约定向通运达公司账户发放贷款280000元，借款凭证载明还款方式为等额；本金归还周期和利息归还周期均为按月；利率变动周期为次年1月1日调整；当期执行利率为年6.55%，逾期利率为年8.515%，逾期浮动值30%；贷款发放日2013-10-01，贷款到期日2033-10-01。自2015年4月1日至2018年12月1日，黄先雷多次逾期还款，但黄先雷在此期间曾多次还清到期的贷款本金、利息和罚息，次月又开始逾期还款。2018年12月18日，黄先雷又还清了到期的贷款本金、利息和罚息，但2019年2月1日，黄先雷又出现逾期还款。2019年2月2日，黄先雷又还清到期的贷款本金、利息和罚息后，未再有逾期行为，至2020年5月1日，工行金乡支行每月均按照合同约定从黄先雷账户扣划贷款本金及利息。2020年5月1日，黄先雷偿还贷款本息后还款账户余额为5466.80元。2020年1月19日，工行山东分行（甲方）与兆辉合伙企业（乙方，受让方）签订《债权转让协议》（协议编号：个证鲁字2020年001号），约定：“债权”指作为协议标的且在附件1《债权转让清单》中列示的债权资产，包括但不限于对借款人、抵押人、保证人所享有的主债权、担保权利，以及由此派生或与此有关的其他法定或约定的附属权利、权益。自受让方向甲方付清全部转让价款之日（含）起，附件1《债权转让清单》中所列的债权转让给乙方，乙方由此取得对债权所享有的所有权属和相关权益，包括但不限于主债权、担保权益等，并承担与债权有关的所有风险。甲方基于现状转让委托方债权，但不承诺保证债权的完全、充分实现，不对债权的瑕疵（含诉讼时效、担保效力等）承担担保责任。该协议附件1《债权转让清单》中列明截止2019年11月，借款人黄先雷贷款余额为223006.22元，欠息余额为0，债权转让金额为134700元。2020年1月21日，工行山东分行和兆辉合伙企业在山东法制报发布《债权转让暨债务催收联合公告》，要求公告清单中所列债务人及其担保人，从公告之日起立即向兆辉合伙企业履行主债权合同及担保合同约定的还本付息义务或相应的担保责任。公告债权明细清单中亦列明截止2019年11月，借款人黄先雷贷款余额为223006.22元，欠息余额为0。2020年3月2日，工行金乡支行（甲方）与兆辉合伙企业（乙方）签订《资产转让协议》（单户适用），约定将对黄先雷享有的债权转让给兆辉合伙企业；截至2019年11月30日，协议项下的债权资产的账面价值为本金人民币223006.22元及利息0元。《资产转让协议》载明该协议是上述2020年1月19日工行山东分行与兆辉合伙企业签订的《债权转让协议》的组成部分。兆辉合伙企业于2020年4月28日向一审法院起诉主张权利，并支出律师费用12150元。一审法院认为，工行金乡支行与黄先雷、吕艳霞、通运达公司签订《个人购房借款/担保合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。在合同履行过程中，黄先雷多次逾期还款，工行金乡支行本应按照合同约定行使自己的权利，但工行金乡支行怠于行使权利，并在黄先雷多次逾期还款后均重新接受了黄先雷的还款，收取了罚息。2019年2月2日，黄先雷还清到期的贷款本金、利息和罚息后，未再有逾期行为，以其实际行动向工行金乡支行表达了继续按月分期还本付息的意思表示，工行金乡支行接受其还款的行为，应当视为对黄先雷接续按月分期付款行为的认可，双方对继续履行合同重新达成了合意。同时，黄先雷在庭审中仍然表示同意继续履行合同，每月偿还贷款本息。根据本案证据，截止2020年5月1日，黄先雷没有逾期还贷的情形，且在2020年5月1日黄先雷偿还当月贷款本息后还款账户余额为5466.80元，现无证据证明黄先雷今后丧失了还款能力或者出现恶意不履行还本付息的情形，且对黄先雷的违约行为工行金乡支行也通过计收罚息的方式予以了惩罚，工行金乡支行不应正常扣划房贷款的同时转让债权，即便认可其债权转让，转让债权亦应存在借款人享有的分期偿还的权利负担。因在案涉债权转让前工行金乡支行与黄先雷又重新达成了继续履行合同的合意，黄先雷的违约行为已经消除，现已不具备要求债务人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用的条件，兆辉合伙企业提出提前偿还贷款本息、承担律师费损失及行使抵押权的请求，有违合同诚实信用和公平公正原则，也不符合合同约定与法律规定，本院不予支持。根据合同约定，正式抵押手续已办理完毕，且贷款人以收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书，保证人对借款人的债务免除保证责任，故兆辉合伙企业要求通运达公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院亦不予支持。根据民事诉讼法的规定，被告有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案中，通运达公司经本院传票传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃庭审答辩和质证的权利，不影响法院依据查明的事实依法作出裁判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回兆辉合伙企业的诉讼请求。案件受理费4827元，减半收取计2414元，由兆辉合伙企业负担。本院二审期间，双方当事人均未提交证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，2013年9月17日，工行金乡支行（贷款人）与黄先雷（借款人）、吕艳霞（共同借款人）、通运达公司（保证人）签订《个人购房借款/担保合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方具有法律约束力，双方均应严格遵守履行。合同第十四条约定了违约及违约责任，14.1约定“发生下列一项或多项情形的，构成借款人违约：……L、借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的……。”14.2约定“借款人发生14.1条约定的违约情形的，贷款人有权采取下列一项或多项措施：（1）要求借款人限期纠正违约行为；……（4）宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用。（5）解除本合同；（6）要求借款人赔偿因其违约给贷款人造成的损失……。”在合同履行过程中，黄先雷多次未能依约如期偿还借款本息给工行金乡支行,其行为构成违约,据此工行金乡支行依约有权要求其提前归还已发放的全部贷款本金并结清利息，但工行金乡支行怠于行使权利。期间，黄先雷向工行金乡支行清偿了逾期借款本息，履行了合同义务，工行金乡支行亦重新接受了黄先雷的还款，收取了罚息，至2019年2月2日，黄先雷还清到期的贷款本金、利息和罚息后，未再有逾期行为。如前所述，黄先雷以其归还借款债务的实际行动表明了其愿意继续履行合同的诚意，工行金乡支行对黄先雷的还款逐期抵充已到期的借款本息,其行为亦说明其愿意接受继续履行合同，双方重新达成了继续履行合同的合意。债权转让后，黄先雷未出现合同14.1约定的违约行为，即，兆辉合伙企业要求黄先雷、吕艳霞立即清偿未偿还借款本息不符合约定，一审法院对其诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，兆辉合伙企业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4827元，由上诉人台州兆辉企业管理合伙企业（有限合伙）负担。本判决为终审判决。审判长  高鲁军审判员  席建霞审判员  陈茂华二〇二〇年十一月二十八日书记员  王盈盈