福建省福州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）闽01民申284号再审申请人（原审被告）：张劲风，男，1964年1月19日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。再审申请人（原审被告）：林文，女，1968年5月4日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。以上俩再审申请人委托诉讼代理人：余清清，周晶燕，北京德和衡（福州）律师事务所律师。被申请人（原审原告）：吴斌武，男，1967年4月17日出生，汉族，住福建省福州市台江区。委托诉讼代理人：吴凤燕，北京大成（福州）律师事务所律师。再审申请人张劲风、林文因与被申请人吴斌武民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初10646号民事判决，向本院申请再审。本院依法另行组成合议庭进行了审查，现已审查终结。张劲风申请再审称，一、再审申请人虽向被申请人借款50万元，但已归还11万元，一审法院判决认定借款本金及利息计算基数为50万系基本事实认定不清。再审申请人与被申请人共同投资开发福州市皮肤病防治院西院麻风病住院楼工程项目，再审申请人向被申请人借款50万元用作该工程项目的投资，该借款分别于2016年7月28日和9月22日转入双方委任的工程项目财务管理人即本案原审被告林文的资金账户（户名：林文，账号：×××91）。后再审申请人分别于2016年12月4日和2017年12月12日通过上述账户已归还被申请人11万借款。二、再审申请人与被申请人共同投资经营工程项目，双方口头约定工程进度款抵销剩余的借款。2015年11月20日，福建省拓安建设工程有限公司与案外人陈世良签订《建设工程内部承包责任制合同》，福建省拓安建设工程有限公司将其中标的福州市皮肤病防治院西院麻风病住院楼工程项目（以下简称“住院楼工程项目”）委托给陈世良施工。2016年9月17日，陈世良、被申请人吴斌武、再审申请人张劲风三方签订《项目合作协议书》，约定：陈世良、吴斌武、张劲风三方共同合作施工住院楼工程项目，陈世良持有该施工项目30%股份，吴斌武与张劲风各持有该施工项目35%股份，项目所有费用开销由张劲风与吴斌武出资。张劲风与吴斌武口头约定：张劲风向吴斌武借款50万元作为出资款，吴斌武亦出资50万，双方提供上述合计100万元作为住院楼工程项目施工的共同出资。同时张劲风与吴斌武约定，待工程进度款到账后，属于张劲风应得的进度款部分优先偿还其欠付吴斌武的借款。2017年7月17日，陈世良、吴斌武、张劲风三方签订《委托书》约定：陈世良由于工作原因将福州市皮肤病防治院西院麻风病住院楼工程项目施工全权委托给吴斌武与张劲风两人施工经营管理，交接后该项目的所有材料由吴斌武及张劲风两人与福建省拓安建设工程有限公司直接发生关系，并指定相关工程资金往来账户改为吴斌武农行账户。至此，张劲风和吴斌武各自持有住院楼工程项目50%的股份。2017年项目完成后，被申请人吴斌武上述账户陆续收到工程进度款300多万，按照此前约定，待工程进度款到账后，属于再审申请人应得的进度款部分应优先偿还其欠付被申请人的剩余借款，但被申请人并未按照约定的股份比例分配进度款，而是私自将工程进度款用于未知事务，且并未向再审申请人说明。后被申请人又以再审申请人向其借款50万元的借条为理由提起本案诉讼，严重违背事实与契约精神。三、一审法院送达程序违法。本案中被申请人提供的送达地址福建省福州市鼓楼区××路××号××座系再审申请人身份证上的住址，只是挂户地址，该挂户住址的物业费从2017年始即未缴纳，再审申请人长期居住在福州市××路××小区××栋××号房屋。一审法院若采取直接送达的方式即可得知申请人已长久未居住于此。且再审申请人与被申请人一直保持正常沟通交流，但是被申请人从未在微信上告知再审申请人该民间借贷纠纷一案，也从未询问过再审申请人的居住地址，再审申请人对该纠纷更是无从得知，因此并不排除被申请人故意向法院提供再审申请人身份证上的挂户地址，意图达到缺席判决的目的。一审法院在送达起诉状副本时，没有穷尽其他方式送达而迳行采用公告送达，有违《民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”之规定。四、再审申请人与被申请人曾共同委托林文负责项目的财务，林文并非诉争债务的借款人。请求撤销福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初10646号民事判决；依法改判或发回重审，驳回被申请人的诉讼请求；本案一审和再审的诉讼费用全部由被申请人负担。林文申请再审称，一、一审法院认定再审申请人对本案借款有共同意思表示系事实认定错误。被申请人与原审被告张劲风因工程项目曾共同委托林文负责项目的财务，再审申请人并非案涉债务的共同借款人。2015年11月20日，福建省拓安建设工程有限公司将其中标的福州市皮肤病防治院西院麻风病住院楼工程项目委托给陈世良施工，陈世良与被申请人吴斌武、原审被告张劲风协商共同合作该项目并签订《项目合作协议书》。由于施工项目、投资开销需由共同信任的第三人管理，基于再审申请人与张劲风系夫妻关系，与被申请人系同学关系，二人遂委托再审申请人作为项目出纳管理资金，资金账户为再审申请人名下建行账户。张劲风因投资资金不足遂向吴斌武借款50万元用于项目投资并指定转入再审申请人名下的项目资金管理账户，2016年7月28日和9月22日，被申请人将上述50万元汇入该账户。另外，被申请人吴斌武亦于2016年10月26日、2016年11月1日分别向申请人前述账户汇入施工项目投资款10万元、30万元。关于该施工项目，申请人受被申请人吴斌武、原审被告张劲风的指示，分别于2016年9月23日、11月12日、11月24日向陈世良转款35万元、20万元、10万元，合计65万元。综上事实可知，申请人不是案涉50万元借款的共同借款人，所借款项系张劲风个人用作与被申请人吴斌武、案外人陈世良共同投资“住院楼工程项目”并非用于夫妻共同生活，再审申请人名下的建行账户也只是作为“住院楼工程项目”资金管理账户，再审申请人并无共同借款的意思表示，一审法院仅以“另本案两笔借款均发生于张劲风与林文夫妻关系存续期间，且本案借款均转账至林文账户”，就“视为林文对本案借款有共同意思表示”，显属基本事实认定错误。二、有证据证明张劲风已归还吴斌武借款11万元，一审法院判定借款本金及利息计算基数为50万系基本事实认定不清。三、一审法院送达程序违法。一审法院在送达起诉状副本时，没有穷尽其他方式送达迳行采用公告送达，有违《民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”之规定。请求撤销福州市鼓楼人民法院（2019）闽0102民初10646号民事判决；依法改判或发回重审，驳回被申请人的诉讼请求；本案一审和再审的诉讼费用由被申请人负担。被申请人吴斌武提交意见称，一、对张劲风的再审申请意见为：1.原审关于张劲风借款50万双方无异议，证据充分事实清楚，张劲风和林文尚未归还本案借款与本金，其中十万是退回的投资款，另外一万元也是与工程开支相关的款项，与借款并无关联。2.被申请人与申请人之间的工程项目据悉还未结束，是亏本的，而且与本案借款无关，工程项目至今未结算。3.本案一审对张劲风和林文均进行了电话通讯、邮件寄送的方式进行送达，在申请人挂断电话拒收邮件的情况下法院选择公告送达，程序合法，张劲风和林文经合法传唤拒绝出庭，自动放弃举证权利，不应支持其再审请求。4.张劲风和林文挂断电话拒收邮件可以证明其对涉诉是明知的，在此情况下，其二人未提起上诉直接申请再审，该行为直接规避了诉讼费缴纳规定和管辖相关规定，此种情形不应支持再审。二、对林文的再审申请意见为：（一）关于程序方面。申请人提交的所有证据并非“新的证据”，记账本、流水等均在原审判决前已经形成，其不属于法定再审事由。本案一审中法院经过合法传唤，向申请人住所地及工作地均邮寄送达无果后，进行公告送达，其符合法定的送达程序，不属于未经传票传唤，制度判决的情形；同时申请人经合法传唤未予出庭，自行放弃举证权利，辩论权利，也不属于申请再审法定情形。申请人对原审涉诉的情况是知情的，一审判决后，当事人未提起上诉，其申请再审直接规避诉讼费缴纳义务及有关管辖的规定，不应予以支持。申请人对原审人民法院邮寄的材料是明确拒收的。其中2019年7月14日法院邮寄诉讼材料至其户籍地址，邮件上明确显示林文：电联拒收。同时，原审案卷第48、49页送达追记（电话送达）也记载：林文，电话挂断。由此可见，明确林文对诉讼材料拒绝签收。原审法院在前期送达传票和起诉材料时多次电话联系林文、张劲风，同时还向林文的居住地址、工作地址邮寄材料，两次邮寄均无果的情况下，原审法院才选择公告送达的方式，其完全符合法定送达程序。（二）关于事实方面。1、关于夫妻共同债务的认定。本案中对于吴斌武出借50万元借款系出于对同学林文的信任，借款亦由林文实际收取用于夫妻共同生活、经营，应认定为共同债务。案涉借款全部由林文收取，同时吴斌武与林文系同学关系，吴斌武与张劲风本身并无交情，若非出于对同学的信任，吴斌武也不可能借款给毫无交情的张劲风。林文收取借款的行为，足以表明林文对夫妻共同借款的意思表示。申请人借款用于张劲风与吴斌武双方投资的工程项目，根据申请人林文的记账本证明申请人林文也实际参与张劲风的经营的工程项目，该项目系夫妻共同经营的。林文自书的记账本中对投资主体身份称呼多次区分为：“我”、“斌武”，而不是“张劲风、斌武”，也可看出申请人与张劲风两夫妻共同经营不分彼此，涉案借款依法认定其夫妻共同生活、共同经营，由申请人夫妻共同还款完全符合客观实际。2、吴斌武与林文的款项往来，除了双方确认的50万元系借款本金外，其他款项系工程款开支往来，与借款无关。林文称已偿还借款11万元，与记账本所记载明显矛盾，足见申请人虚假陈述。关于第一笔2016年12月4日转账10万元是退回投资款。吴斌武确实先向林文转账投资款40万元，但林文随后就于2016年12月4日退回该10万给吴斌武，因为当时双方确认只需要先期投资60万（项目保证金35万，买标25万元，合60万元，约定各自投入30万元，需要转给陈世良），所以申请书所称10万元并非偿还借款，而是退回的投资款。吴斌武投资30万，实际转账40万，所以需要退回10万，上述事实在记账本上也可得以体现。关于第二笔2017年12月12日转账1万元，也不是偿还借款。一来不可能利息均未偿还的情况下，借款50万元只先还本金1万，明显不符合习惯。二来，按照每月1.8%的利率来算，每月利率9000元，所以1万元也不可能是偿还利息。因此，该款并非还借款本金或利息。事实上，该款与2017年11月2日吴斌武转账7300元给林文、2017年12月5日吴斌武转账40000元给林文，均系双方当时项目上开销往来，与借款无关（这两笔款在林文的记账本21页、23页与吴斌武提交的银行流水上均有体现）。林文记账本第25页记载：第一笔50万利息，记账本第28页记载：（时间标记为2017年12月5日）吴斌武代借50万利息1分8至2017年4月份进度款回100万元时止。也就是说，2017年12月5日林文自书的记账本上记账还写着借吴斌武50万，侧面反映至少在2017年12月5日时，50万元本金也是未还款，其认为2016年偿还10万元的说法不攻自破。3、本案纠纷申请强制执行后，张劲风也多次打电话给吴斌武，张劲风确认其对于欠款50万元本息并无异议，要求缓期还款，要求撤回执行。若真如申请人所称已经还款11万元，为何张劲风对于还款不知情？明显不合常理。4、本案借款出借后，借款人尚未偿还一分的本金和利息。若确如申请人主张已经偿还部分借款，为何当时不要求收回借条要求重写？为何不要求出具收款收据？为何转账不备注本金或利息？为何在2017年12月5日自书的记账本上还写着借吴斌武50万？上述一系列行为，综合记账本上的记载足以证明申请人并未偿还任何借款。综上，吴斌武与林文之间的银行流水，除了50万元借款本金外，其他款项均与借款无关。原审判决程序正确，事实清楚，证据充分，请求驳回申请人再审申请。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第一条、第二条的规定，人民法院直接送达诉讼文书有困难的，可以交由国家邮政机构以法院专递方式邮寄送达，以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力。本案中，原审法院用法院专递的方式分别向张劲风、林文的户籍所在地邮寄应诉通知书、传票等诉讼文书。邮件均被退回，退回的原因均为：拒收。邮寄送达无果后，原审法院又用公告送达的方式将上述诉讼文书向张劲风、林文进行再次送达，原审法院送达程序不违反法律规定。本案张劲风向吴斌武借款的事实，有张劲风于2016年9月21日、2016年10月31日向吴斌武出具的两张《借条》及转账凭证为证，原审法院对吴斌武与张劲风之间的债权债务关系予以确认并无不当。再审申请人主张其向被申请人借款50万元用作该工程项目的投资，该借款分别于2016年7月28日和9月22日转入双方委任的工程项目财务管理人即林文的资金账户（户名：林文，账号：×××91），后再审申请人分别于2016年12月4日和2017年12月12日通过上述账户已归还被申请人11万借款。而被申请人主张申请人尚未归还本案借款与本金，其中十万是退回的投资款，另外一万元也是与工程开支相关的款项，与借款并无关联，被申请人与申请人之间的工程项目与本案借款无关，至今未结算，该款与2017年11月2日吴斌武转账7300元给林文、2017年12月5日吴斌武转账40000元给林文，均系双方当时项目上开销往来。本院认为，再审申请人确认其与被申请人存在共同投资经营工程项目，且工程项目资金账户为再审申请人林文名下的建行账户，张劲风向吴斌武的借款转入该账户，吴斌武的项目投资款亦汇入该账户。现再审申请人仅提供其通过该工程项目资金账户汇给被申请人的款项主张系偿还本案借款，而根据再审申请人提供的记账本显示该账户存在诸多双方之间的工程项目往来，再审申请人并未提供证据证明其通过该工程项目资金管理账户汇给被申请人吴斌武的11万元系偿还本案借款。再审申请人亦不能证明双方之间的工程项目已结算、该11万元与工程项目无关。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。再审申请人未能提供证据证明其所汇款项系归还本案借款应承担举证不能的后果。再审申请人主张双方口头约定工程进度款抵销剩余的借款等，亦无其他证据予以佐证，本院不予采纳。因本案两笔借款均发生于再审申请人张劲风与林文夫妻关系存续期间，且本案借款均转账至林文账户，足以证明林文对案涉款项是明知并认可的，原审法院认定林文具有共同举债的合意，案涉借款为夫妻共同债务，林文应承担共同还款责任，并无不当。再审申请人林文主张其并无共同借款的意思表示，本院不予采纳。综上所述，张劲风、林文的申请再审理由不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定,裁定如下：驳回张劲风、林文的再审申请。审判长 黄  颖审判员 陈 永 美审判员 欧阳永红二〇二〇年十一月十六日书记员 陈 思 思附：适用的法律条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。2、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。