四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终1288号 上诉人（原审被告）：四川蜀道通途建设工程有限公司，住所地四川省巴中市平昌县金宝新区竹园社区七古水街**御江名门。 法定代表人：刘洋，该公司经理。 委托诉讼代理人：赖政鳌，男，1961年11月11日出生，汉族，中专文化，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：邱勇，巴中市平昌县正大法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：郭承器，男，1973年9月11日出生，汉族，小学文化，农民，住四川省古蔺县。 委托诉讼代理人：葛朝勇，四川百坚律师事务所律师。 上诉人四川蜀道通途建设工程有限公司因与被上诉人郭承器建设工程合同纠纷一案，不服四川省平昌县人民法院（2020）川1923民初2679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 四川蜀道通途建设工程有限公司上诉请求：改判四川蜀道通途建设工程有限公司返还郭承器材料款250000元。事实及理由：一、一审判决四川蜀道通途建设工程有限公司赔偿郭承器其他损失266000元是不公平、不公正和错误的。1.四川蜀道通途建设工程有限公司与郭承器之间的内部工程分包合同是无效的，一审法院也认定了该合同无效。依据法律规定，本案合同无效是因为双方都有过错，发包人不应该将工程转包，承包人明知自己无承包资质而承包工程，所以应当各自承担相应的责任，但一审将郭承器自己计算的损失数额（计算该损失无任何根据）按70%的比例判由四川蜀道通途建设工程有限公司支付郭承器明显错误。2.本案诉争的工程欠款为270000元，然而郭承器计算损失为380000元，违约责任超过应付工程款本金130%，依据法律规定，一审的判决既没有依法，又不公平，属于典型的判决不公。3.2020年5月25日双方的《调解协议》是无效的。本案的基础法律关系是建设工程转包合同纠纷，虽双方签订了《调解协议》，但该协议内容没有实际履行，人民法院在审理过程中应当审查该协议内容的真实性、合法性、可行性。一审庭审中，郭承器没有向人民法院提供任何一份四川蜀道通途建设工程有限公司因不履行合同义务因而违约给其造成了实际损失的证据，该《调解协议》上签字参加调解的人员全部是郭承器纠集的亲友，事实上郭承器并没有实际进入场地，更没有组织施工，哪有调解协议中罗列的工程量及其损失呢？为此四川蜀道通途建设工程有限公司在法庭上数次表达该协议不真实，然而一审判决只字不审查、不表述该协议的真实性，一味的认为在协议书加盖印章就有效，这种理解是不当的，正因为协议不公平才没有履行，才有争议，人民法院应当审查争议是否成立，四川蜀道通途建设工程有限公司数次表达该协议是不真实，被胁迫书写的，四川蜀道通途建设工程有限公司在法定期间内将行使撤销权主张对该协议撤销，但一审法院不采信。二、一审判决认定案件事实错误。1.本案真正违约的是郭承器，因本案的客观事实就是：郭承器与四川蜀道通途建设工程有限公司签订转包合同后，郭承器依据内部转包合同约定先行预付250000元材料款给四川蜀道通途建设工程有限公司单位，然后郭承器并没有组织施工队伍和劳务人员施工，属于违约。后由于当地政府和业主单位催工期，在不得已的情况下，四川蜀道通途建设工程有限公司单位又将案涉工程分包给当地周德美完成的。也就是说整个案涉工程除开郭承器与四川蜀道通途建设工程有限公司单位签了一份合同和预付了250000元材料款给四川蜀道通途建设工程有限公司外，郭承器与案涉工程再无任何关系。2.郭承器所谓的损失是虚构的。一是郭承器罗列的“机械停工、怠工、租赁费、拖运费”没有实际发生，是虚构的，因郭承器无任何证据向法庭证明，这些机械什么时间入场的，在哪个公司承租的，放在什么地方？二是郭承器根本就没有组织施工队伍和施工人员到案涉工地，何来的停工怠工民工工资，谁能证明停工期间每天有15人连续怠工30天？这15个人叫什么名字，这一个月吃住在哪里？这些都是杜撰的。三是郭承器计算租赁场地，房租100000元也是乱吼的。这100000元租金支付给谁的，租赁合同在哪里？租赁的场地又在哪里？郭承器望着天花板计算的“天文数”也被人民法院采信，怎么来体现以事实为依据，以法律为准绳呢？事实上是因郭承器迟迟不开工，而当地政府又要求限时完成工程，以迎接上级检查，四川蜀道通途建设工程有限公司不得已又才临时找的施工队伍施工。三、一审法院程序错误。郭承器2020年7月17日书写并向法院立案的起诉状，四川蜀道通途建设工程有限公司单位收到后，进入了诉讼程序，但是在既没有撤诉，又没有被法院驳回的情况下，2020年9月3日郭承器又向人民法院提交了起诉状，而且在起诉状标题后特别注明（变更后），开庭当天提交变更后的起诉状，那么第一次法院立案的诉状是撒诉了还是结案了？变更后的起诉状又是什么时间立案的呢？法律规定，增加、变更诉讼请求应当在举证期限内提出，且要重新留给对方当事人足够的举证期，但是一审没有按这样的规定来，到结束四川蜀道通途建设工程有限公司也不知一审法院是审理的第一份诉状还是第二份诉状，属于程序不当。综上，一审认定案件事实不清程序不当，判决不公，是一份错误的判决，特提起诉讼，恳请二审纠正并改判下达公正的判决。 郭承器辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判；1.四川蜀道通途建设工程有限公司用内部承包协议混淆了建筑施工分包合同；2.建筑工程违法分包协议无效；3.无效合同导致的法律后果是缔约过失责任，缔约过失责任经双方对账并另行达成协议是双方真实意思，不违反法律强制性规定，也不具有可撤销事由，应予以保护；4.一审适当免除了四川蜀道通途建设工程有限公司的过失责任，郭承器是服判的；5.起诉状变更是当庭变更提交的，一审采用的是变更前的起诉状；6.四川蜀道通途建设工程有限公司上诉的事实不实。 郭承器向一审法院起诉请求：1.判令四川蜀道通途建设工程有限公司按《调解协议》支付郭承器750000元；2.律师费、诉讼费等实现权力的费用由四川蜀道通途建设工程有限公司承担。 一审法院认定事实：2019年12月13日，四川蜀道通途建设工程有限公司与平昌县大寨镇飞翔村村民委员会签订《平昌县大寨镇飞翔村社道水泥混凝土路面硬化工程施工合同》，工程名称：大寨镇飞翔村脱贫攻坚社道水泥混凝土路面硬化工程。2020年3月9日，四川蜀道通途建设工程有限公司将其承建的平昌县大寨镇飞翔村社道水泥混凝土路面硬化工程转包给郭承器，双方签订了《班组内部施工合作协议书》，该协议书对工程概况、工程工期、工程质量、工程款决算及支付等权利义务作了约定。同日，郭承器与四川蜀道通途建设工程有限公司签订了班组内部建筑材料供销《合作协议书》，该合作协议约定了建筑材料的提供、材料款的拨付、违约责任等权利义务。2020年3月18日，四川蜀道通途建设工程有限公司向郭承器发出了进场施工通知书。2020年5月11日，郭承器向四川蜀道通途建设工程有限公司提交《蜀道通途建设有限公司与大寨镇飞翔村施工班组工程结算明细》，结算明细载明工程款、风险金以及其他费用合计767000元。四川蜀道通途建设工程有限公司的法定代表人刘洋在结算明细上备注，收到飞翔村郭承器列的清单，呈董事会商量，并加盖四川蜀道通途建设工程有限公司印章。2020年5月25日，郭承器与四川蜀道通途建设工程有限公司达成《调解协议》一份，该调解协议书载明：“因甲乙合同违约造乙方损失，经双方多次协商达成如下协议：（一）、甲方（四川蜀道通途建设工程有限公司）向乙方（郭承器）赔偿所有损失750000元人民币，大写柒拾伍万元整。（二）、于2020年5月27日前先支付100000元，大写壹拾万元整。（三）、甲方必须于2020年6月20日前全部支付清楚。（四）、违约责任：如甲方不按时支付清楚乙方有权采取其它方式收取，并且甲方应承担乙方的车旅费、生活费、误工费、律师费、诉讼费等一切费用。（五）、乙方收到此款后不再找乙方任何事由。”……2020年6月23日，郭承器与四川百坚律师事务所签订《委托合同》，并支付法律服务费20000元。2020年6月23日，郭承器支住宿费10005元。 一审法院认为，郭承器、四川蜀道通途建设工程有限公司之间签订的《班组内部施工合作协议书》，虽然名为合作协议，但从合同的内容看，四川蜀道通途建设工程有限公司将其承建的道路硬化工程转包，由郭承器施工，其实质应为建设工程施工合同。郭承器作为自然人不具备建设工程施工合同主体资质，该合同违反《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，该合同为无效合同，无效合同自始无效，故四川蜀道通途建设工程有限公司应将因合同收取的100000元风险金保证金退还给郭承器，并支付郭承器修建的公路工程款270000元。同时，双方签订的《调解协议》约定，四川蜀道通途建设工程有限公司赔偿因违约而给郭承器造成的损失，包括实现债权而导致的律师费、车旅费等。四川蜀道通途建设工程有限公司未按照合同约定付款，已构成违约，郭承器支付的律师费属于合同中约定的实现债权支付的费用，故四川蜀道通途建设有限公司应向郭承器支付律师费20000元。关于主张的住宿费10005元，因郭承器未提供证据证明系催收案涉款项的支出，故不予支持。关于郭承器主张的其他损失，因双方签订的《班组内部施工合作协议书》为无效合同，导致合同无效，双方均有过错，四川蜀道通途建设工程有限公司存在违法转包，郭承器明知自己无资质，故郭承器主张的其它损失，应当各自承担相应的责任，由四川蜀道通途建设工程有限公司承担266000元。关于四川蜀道通途建设工程有限公司辩称该调解协议书是受胁迫书写的意见，因四川蜀道通途建设工程有限公司未提供有效证据证明其主张的事实，故对四川蜀道通途建设工程有限公司的辩称意见，一审无法采信。据此判决：一、限四川蜀道通途建设工程有限公司于本判决生效后三十日内给付郭承器工程款270000元、律师费20000元；二、限四川蜀道通途建设工程有限公司于本判决生效后三十日内返还郭承器风险保证金100000元；三、限四川蜀道通途建设工程有限公司于本判决生效后三十日内赔偿郭承器其他损失266000元；四、驳回郭承器的其它诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，二审期间四川蜀道通途建设工程有限公司提交的证据有：1.平昌县大寨村金龙社区居委会的证明1份，证明：案涉工程是周德美完成的，不是郭承器完成的，郭承器一直没有在案涉工程施工，也一直没有到过案涉工地；2.四川蜀道通途建设工程有限公司与周德美的道路硬化协议；证明：四川蜀道通途建设工程有限公司是将案涉工程包给周德美的；3.施工简报和微信聊天记录截图；证明：案涉工程是周德美做的。 郭承器质证认为，1.对证明，与本案无关联性；2.对道路硬化协议，经与原件核实，四川蜀道通途建设工程有限公司在一审中陈述案涉工程不是郭承器做的，但一审中并没有提供四川蜀道通途建设工程有限公司与周德美的道路硬化协议，郭承器怀疑该协议是四川蜀道通途建设工程有限公司在一审结束后伪造的，且该协议与郭承器与四川蜀道通途建设工程有限公司之间的缔约过失责任无关联性；3.对施工简报和微信聊天记录，四川蜀道通途建设工程有限公司对周德江的表扬与本案没有关联性。 经双方质证，本院对四川蜀道通途建设工程有限公司在二审中提供的证据认定如下：1.平昌县大寨镇金龙社区居民委员会出具的证明达不到证明目的；2.其他证据均不属于二审新证据。对四川蜀道通途建设工程有限公司在二审提交的证据均不予采信。 经二审审理查明：2020年5月11日，四川蜀道通途建设工程有限公司与郭承器签订《蜀道通途建设有限公司与大寨镇飞翔村施工班组工程结算明细》，载明：租赁费及拖运费，1.合计2.7万元，2.合计2万元；二、未完工620米道路，实际应支付款27万元；三、模板等材料，折合计算5万元；四、停工应支付民工工资，共计12万元；五、交风险金等合计17万元；六、其它支出费用，合计10万元。综合以上六项共计767000元，请公司领导审核给予答复。四川蜀道通途建设工程有限公司加盖公司公章，法定代表人刘洋签字并备注，如能重新合作，公司只承担飞翔村620米路面硬化和风险金和剩余的材料款。其它不予认可。收到飞翔村郭承器列的清单，呈董事会商量。飞翔村施工班组代表郭承器签字。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。 本院认为，四川蜀道通途建设工程有限公司作为依法成立的法人，具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务。四川蜀道通途建设工程有限公司与郭承器签订的《班组内部施工合作协议书》因违反法律规定而无效，但双方签订的《施工班组工程结算明细》，是对案涉路面硬化工程的结算，明确记载了工程款、损失费、其它支出等费用，双方签订《调解协议》对四川蜀道通途建设工程有限公司应付郭承器的款项进行明确，根据以上事实可知，双方进行了结算，《班组内部施工合作协议书》的无效并不影响双方之间的结算，双方应按所达成的结算承担责任。虽四川蜀道通途建设工程有限公司主张结算明细系其受胁迫所书，郭承器并未实际履行《班组内部施工合作协议书》，郭承器所诉请的款项都不存在。但是，结算明细加盖了四川蜀道通途建设工程有限公司的公章，法定代表人刘洋签字，并做了备注，从上述行为不能看出四川蜀道通途建设工程有限公司有被胁迫的事实。并且，四川蜀道通途建设工程有限公司与郭承器还签订了《调解协议》，明确了四川蜀道通途建设工程有限公司应赔偿郭承器施工班组的款项。若结算明细为胁迫所写，四川蜀道通途建设工程有限公司应及时采取相应的措施，而不是在相隔一段时间后再次签订《调解协议》，从现有证据来看，四川蜀道通途建设工程有限公司并未采取任何措施。虽四川蜀道通途建设工程有限公司在二审中提供了其与案外人周德美签订的协议、案外人平昌县大寨镇金龙社区居民委员会出具的证明，拟证明案涉工程并非郭承器所施工。但是，上述证据并不能推翻其与郭承器签订的结算明细、调解协议，四川蜀道通途建设工程有限公司与案外人周德美签订协议的时间为2020年3月26日，而与郭承器结算、签订调解协议时间为2020年5月，若郭承器未实际施工，四川蜀道通途建设工程有限公司不应在已经明知的情况下，仍然与郭承器进行结算，并备注“如能重新合作...”，上述行为不能推断出郭承器未实际施工、结算清单所载内容为虚假。四川蜀道通途建设工程有限公司做为具有民事行为能力的组织，多次在同一事项上与郭承器达成一致，且提供证据不足以证明其签署结算明细、调解协议并非自己真实意思表示。故对四川蜀道通途建设工程有限公司关于《调解协议》无效的主张不予采信。四川蜀道通途建设工程有限公司还主张一审程序错误，郭承器在一审开庭当天变更了起诉书，但根据郭承器提交的两份起诉书，郭承器诉请所要求退还的金额都为750000元，且所依据的事实都为双方签订的《调解协议》，并未发生实质变更，郭承器并未变更诉讼请求，也未增加四川蜀道通途建设工程有限公司的答辩与举证负担，不需要重新指定举证期限。 综上所述，四川蜀道通途建设工程有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11300元，由上诉人四川蜀道通途建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  肖 强 审 判 员  黎 明 审 判 员  朱 芹 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理  马茂春 书 记 员  樊 玲