福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终1321号 上诉人（原审原告）：上海深瞳投资管理有限公司，住所地上海市浦东新区万祥镇宏祥北路**********。 法定代表人：刘佳晨，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：林能清，福建广澜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林亦森，男，1958年5月30日出生，汉族，住福建省霞浦县。 原审第三人：福建东吾洋食品股份有限公司，住所地福建省，住所地福建省霞浦县工业路** 法定代表人：林亦森，该公司董事长。 上诉人上海深瞳投资管理有限公司（以下简称深瞳公司）因与被上诉人林亦森、原审第三人福建东吾洋食品股份有限公司（以下简称东吾洋公司）股权转让纠纷一案，不服福建省霞浦县人民法院（2020）闽0921民初1680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 深瞳公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持深瞳公司的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由林亦森承担。事实与理由：（一）一审在说理部分的认定，已经说明深瞳公司向林亦森送达了回购申请函，但林亦森拒绝参加庭审，显然已放弃回购的权利和义务，且从立案之日起至上诉之日，已超过60天，已符合对赌协议中的期限约定。深瞳公司自2020年3月开始多次拨打林亦森手机，无人接听，委托余巨定到东吾洋公司厂房所在地寻找林亦森沟通，亦无法找到，又于2020年5月电话联系东吾洋公司另一股东张陈松，要求其通知林亦森回购股权。深瞳公司已通过各种方式要求林亦森回购股权，给予其期限已经超过60天。（二）正是因为无法联系到林亦森，深瞳公司只能提起诉讼，以诉讼方式进行催告。本案东吾洋公司经营严重恶化，作为公司最大股东及董事长的林亦森个人经营情况也严重恶化，名下房产转移、公司停业，其显然无法按合同约定的期限进行回购，深瞳公司有权行使不安抗辩权要求林亦森回购股权。提起诉讼也是为了查封冻结林亦森财产，防止财产转移。 林亦森未作答辩。 东吾洋公司未作陈述。 深瞳公司向一审法院起诉请求：1.判令林亦森回购深瞳公司认购的东吾洋公司股份份额250000股；2.林亦森支付回购款1665000元及自2018年12月12日起至款项还清之日止以欠款金额为基数按年利率10%计算的利息；3.林亦森赔偿本案保全费5000元。 一审法院认定事实：深瞳公司持有东吾洋公司250000股股票。深瞳公司与东吾洋公司股东林亦森签订《东吾洋公司（股票代码870510）关于新三板合格投资者投资的补偿、回购承诺函》，约定，深瞳公司认购东吾洋公司250000股股票，认购金额1665000元，林亦森承诺东吾洋公司于2018-2020年分别完成以下年度业绩目标：（1）2018年度净利润不低于7000万元人民币；（2）2019年度净利润不低于8000万元人民币；（3）2020年12月31日前，①企业签署上市财务顾问协议（国内上市/港股上市）、②签署被并购财务顾问协议、③新三板有优于创新层的退出机制政策（满足前述任意一个条件均视为完成承诺目标）。若东吾洋公司未能在2020年12月31日前签署上市财务顾问协议(国内上市/港股上市)，或未签署被并购财务顾问协议，或新三板未有优于创新层的退出机制政策，林亦森承诺按照投资者原认购金额回购投资人购买的股份，持股期间按照投资人实际投资金额+投资人实际投资额的年化10%的利息进行回购。投资者回购条件成立后，10日内林亦森未签收到投资者书面形式回购申请函的，视为投资者放弃回购权利，视为继续持股。林亦森在收到投资者的书面回购申请函60日起进行回购。东吾洋公司因未按期披露年报，于2020年5月6日被移出创新层，于2020年6月30日被停牌。林亦森于2020年7月16日收到法院应诉材料。 一审法院认为，深瞳公司与林亦森之间的股权性融资协议，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。东吾洋公司于2020年6月30日被停牌，可以认定东吾洋公司无法完成2020年度业绩目标，视为回购条件成立，深瞳公司于2020年7月1日向法院起诉，因送达时间不受其控制，视为满足“10日内林亦森签收到投资者书面形式回购申请函”。承诺函约定，林亦森在收到投资者的书面回购申请函60日起进行回购，但是，自林亦森收到法院应诉材料即2020年7月16日起至今尚不满足上述条件，深瞳公司请求林亦森回购深瞳公司认购的东吾洋公司股份份额250000股、支付回购款1665000元以及赔偿保全费5000元，缺乏法律依据，不予支持。不安抗辩权是指在双务合同中，应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有丧失或可能丧失履行能力的情形时，有中止履行自己债务的权利。案涉承诺函仅约定林亦森在回购条件成就时应履行的义务，不存在行使不安抗辩权的基础，深瞳公司主张行使不安抗辩权的意见，不予采纳。林亦森经法院传票传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席审判。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回深瞳公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计10971元，由深瞳公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审认定事实一致。另查明，深瞳公司于2018年12月13日持有东吾洋公司126000股股份，于2019年1月30日买入东吾洋公司124000股股份，总计持有东吾洋公司250000股股份。 本院认为，案涉《补偿、回购承诺函》系当事人意思自治结果，其内容特别是有关股权回购的条款系双方缔约过程中就投资合作商业风险所作安排，并不损害东吾洋公司及其他利益相关方的权益，亦不为我国法律、行政法规所禁止，合法有效。双方当事人均应当按照《补偿、回购承诺函》全面履行义务，林亦森在函件中承诺，东吾洋公司未能在2020年12月31日前签署上市财务顾问协议(国内上市/港股上市)，或未签署被并购财务顾问协议，或新三板未有优于创新层的退出机制政策，则其按照投资者原认购金额回购投资人购买的股份，持股期间按照投资人实际投资金额+投资人实际投资额的年化10%的利息进行回购。现东吾洋公司于2020年6月30日被停牌，其显然已不可能在2020年12月31日前完成上述承诺事项，深瞳公司有权提出回购申请。双方当事人在《补偿、回购承诺函》中约定，林亦森未在回购条件成立后10日内收到投资者书面形式回购申请函，视为投资者放弃回购权利。上述约定的目的在于使林亦森及时知晓深瞳公司要求其回购股权的意思表示，并为履行相关回购义务进行必要的准备。深瞳公司所提交的证据不能证明其在诉前向林亦森进行过通知，但其于2020年6月向一审法院起诉时已在诉状中明确表达出该意思，在一审法院将相关应诉材料特别是民事起诉状于2020年7月16日送达林亦森时，即起到书面通知的效果。林亦森应当按《补偿、回购承诺函》的约定于收到通知60日后进行回购，但截至目前期限已超过，林亦森未作任何表示，深瞳公司的回购诉请，应当得到支持。《补偿、回购承诺函》对回购价格及持股期间收益进行了约定，深瞳公司认购金额为1655000元，林亦森应当支付1655000元股份回购款，并从2019年1月30日起按年利率10%标准计算深瞳公司持股期间的收益。双方并未就林亦森未予回购的违约责任进行约定，深瞳公司主张林亦森此后按年利率10%标准支付利息缺乏依据，但深瞳公司可主张按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算其此后利息损失。深瞳公司主张林亦森赔偿其保全申请费的损失，没有事实和法律依据，不予采纳。 综上所述，深瞳公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福建省霞浦县人民法院（2020）闽0921民初1680号民事判决； 二、林亦森应于本判决生效之日起十日内向上海深瞳投资管理有限公司支付1665000元，用以回购上海深瞳投资管理有限公司持有的福建东吾洋食品股份有限公司250000股股份，并以1665000元为基数，按年利率10%标准计付自2019年1月30起至本判决确定的上述日期之日止的回报收益，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付此后至款项付清之日止的利息损失。 三、驳回上海深瞳投资管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取计10971元，由上海深瞳投资管理有限公司负担971元，由林亦森负担10000元。二审案件受理费21941元，由上海深瞳投资管理有限公司负担1941元，由林亦森负担20000元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 勇 审判员 刘为河 审判员 罗文君 二〇二〇年十一月二十三日 书记员 李巧彬 附注：本判决的申请执行期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请执行的期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 附本判决所依据的主要法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。