广西壮族自治区钦州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂07刑终181号 原公诉机关广西壮族自治区灵山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）钟家信，男，1985年2月12日出生于广西灵山县，汉族，小学文化，居民，住灵山县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年5月21日被灵山县公安局刑事拘留。同年6月25日被执行逮捕。现羁押于灵山县看守所。 指定辩护人杨其侨，广西三振律师事务所律师。 原审被告人姚日福，男，1979年8月14日出生于广西灵山县，汉族，小学文化，居民，住灵山县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年5月21日被灵山县公安局刑事拘留。同年6月25日被执行逮捕。现羁押于灵山县监管医院。 原审被告人谢天涛，男，1994年10月26日出生于广西灵山县，汉族，小学文化，居民，住灵山县。曾因犯贩卖毒品罪于2013年4月17日被佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑六个月。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年5月21日被灵山县公安局刑事拘留。同年6月25日被执行逮捕。现羁押于灵山县监管医院。 广西壮族自治区钦州市灵山县人民法院审理广西壮族自治区钦州市灵山县人民检察院指控原审被告人钟家信、姚日福、谢天涛贩卖毒品一案，于2020年8月14日作出（2020）桂0721刑初301号刑事判决。被告人钟家信不服，提出上诉。本院于2020年9月11日受理后，依法组成合议庭，经阅 卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人钟家信、姚日福、谢天涛均是吸毒人员。 1、2020年5月17日13时许，被告人钟家信在灵山县子内，贩卖1包毒品海洛因给被告人姚日福，得款人民币1200元。 2、2020年5月19日9时50分许，被告人钟家信在灵山县子内，贩卖1包毒品海洛因给被告人姚日福，得款人民币800元； 3、2020年5月18日19时40分许，被告人姚日福在灵山县的鱼塘旁，贩卖1小包毒品海洛因给吸毒人员姚某，得款人民币200元。 4、2020年5月19日9时许，吸毒人员谢某打电话叫被告人谢天涛帮其购买毒品海洛因。被告人谢天涛同意并从吸毒人员谢某处拿到100元后，打电话向被告人姚日福购买毒品海洛因，其后被告人姚日福在灵山县旁，将1小包毒品海洛因贩卖给被告人谢天涛，微信收款97元。被告人谢天涛拿到毒品后与谢某一起分食了该毒品。 5、2020年5月19日16时许，被告人姚日福在其位于灵山县的住宅处，贩卖1小包价值100元的毒品海洛因给吸毒人员蒙某，吸毒人员蒙某将其驾驶来的星光牌电动车作为抵押。 2020年5月20日，灵山县公安局新圩派出所民警在被告人姚日福位于灵山县的住宅处，先后抓获被告人姚日福、谢天涛，从被告人姚日福卧室床上缴获3小包共净重0.94克的毒品海洛因、黑色电子称1台及蓝紫色ｏｐｐｏ手机一部，民警根据被告人姚日福提供的线索，在灵山县灵城镇广源便捷酒店旁的农机店内抓获被告人钟家信，从其身上缴获11 包共净重14.19克的毒品海洛因。次日，三被告人被刑事拘留。 另查明，被告人谢天涛曾因犯贩卖毒品罪于2013年4月17日被佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑六个月。 上述事实，有下列经过庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实，足以认定。 1、受案登记表、抓获经过。2020年5月20日，公安民警先后在灵山县抓获被告人姚日福、谢天涛。同日，在灵山县灵城镇广源便捷酒店旁的农机电内抓获被告人钟家信。次日，被告人姚日福、谢天涛、钟家信被刑事拘留。 2、人员基本信息。证实被告人姚日福、谢天涛、钟家信的出生年月日等基本身份情况。 3、证人蒙某的证言及辨认笔录、相片。证实2020年5月19日下午14时许，其毒瘾发作，但没有钱购买毒品吸食，其就在灵山县县城内寻找作案目标。后在灵山县丰收桥头红绿灯附近盗走一辆白色电动车。随后，其通过电话联系130××××3303的“阿六”购买毒品，并约好将盗窃得来的电动车作为抵押。后其就到“阿六”家门口按照约好的，将电车钥匙与车交给“阿六”，“阿六”将一包用红色塑料薄膜包装好的毒品海洛因给其。同日，其吸食完毒品后，就继续寻找作案目标，后其盗得黑色电动车一辆，并再次联系“阿六”，用盗窃而来的黑色电动车抵押，从“阿六”处得到毒品。另其辨认出“阿六”是姚日福。 4、证人邓某的证言。证实2020年5月19日11时许，其叫其老婆将星光牌二轮电动车开到灵山县丰收桥头红绿灯新迎车牌行上牌。同日16时30分许，其到新迎车牌行了解上牌情况，发现车辆不见，意识到车辆被偷后，就打电话报警。 5、证人姚某的证言及辨认笔录、相片。证实2020年5月18日19时许，其毒瘾发作，就通过电话联系“阿六”（手机130××××3303）讲要购买200元钱海洛因，并约好在的鱼塘旁进行交易，其到达约定地点后，就通过微信码支付200元给“阿六”，“阿六”就将一小包用红色塑料薄膜包装好的固定状海洛因给其。另其辨认出“阿六”是姚日福。 6、证人谢某的证言。2020年5月19日，其毒瘾发作，就电话联系谢天涛并问哪里货（毒品）卖，后谢天涛说知道容家有卖毒品的人。之后，其就根据约定到，将100元现金交给谢天涛。谢天涛就联系容家村的人，并将毒品买回来。之后，谢天涛就将从容家村处购买来的一小包用红色塑料薄膜包装的海洛因分其和谢天涛一人一半。 7、被告人钟家信的供述及辨认笔录、相片。证实2020年5月17日13时许，其在灵山县子内贩卖3个用白色塑料薄膜包装的毒品海洛因给“阿六”，微信收了他人民币1500元，其中300元是归还之前的欠款。2020年5月19日9时50分许，其在上述地点处，贩卖2个用白色塑料薄膜包装的毒品海洛因给“阿六”，微信收了他人民币800元。5月20日，公安机关抓获时，从其身上扣押毒品海洛因14.19克。其辨认出“阿六”是姚日福。 8、被告人姚日福的供述及辨认笔录、相片。证实其是一名吸毒人员，对毒品上瘾，平常只有通过贩卖毒品赚取毒资。2020年5月19日9时许，其与“六师”约定在旁进行交易。后在上述地点，“六师”通过微信转给其97元红包，其就将事先准备好的一包用红色塑料薄膜包装的毒品海洛因给“六师”。同日16时许，“26鸡”通过电话联系其，后“26鸡”骑一辆白色电动车到其家里，并以电动车作为抵押要100元毒品海洛因。后其同意后，就将一包用红色塑料薄膜包装的毒品海洛因给“26鸡”了。另其称，同月18日19 时许，其与“晏村大”约定在的鱼塘边进行交易。后在上述地点，“晏村大”就通过微信转给其200元，其收到钱后就将一包事先用红色塑料薄膜包装的毒品海洛因给“晏村大”。另其辨认出“26鸡”是蒙某，“晏村大”是姚某，“六师”是谢天涛。 9、被告人谢天涛的供述及辨认笔录、相片。证实2020年5月19日9时，吸毒人员谢某打电话叫其购买毒品海洛因，其同意并从谢某处拿到100元后，打电话向姚日福购买毒品海洛因，后其到灵山县旁，“阿六”将1小包毒品海洛因贩卖给其，其就通过微信将97元给“阿六”。其拿到毒品后，与谢某一起分食了该毒品。另其辨认出“阿六”是姚日福。 10、灵山县公安局现场勘查笔录、搜查笔录、称量笔录、现场图、现场照片、扣押清单。证实案发的现场位于灵山县子内及周边的环境概貌情况。2020年5月20日，公安民警在灵山县新圩镇容家村委会被告人被告人姚日福卧室床上缴获3小包共净重0.94克的毒品海洛因可疑物、黑色电子称1台及蓝紫色ｏｐｐｏ手机一部。同日，在灵山县灵城镇广源便捷酒店旁的农机店内被告人钟家信身上缴获11包共净重14.19克的毒品海洛因可疑物。 11、钦州市公安局物证鉴定所钦公物鉴（理化）字［2020］130号检验报告。证实2020年5月20日，灵山县公安局民警在灵山县被告人姚日福住宅处，缴获3小包共净重0.94克的毒品海洛因可疑物，在灵山县灵城镇广源便捷酒店旁的农机店内，被告人钟家信身上缴获11包共净重14.19克的毒品海洛因可疑物。经鉴定，从所缴获的毒品海洛因可疑物中均检出海洛因成分。 12、尿检材料、现场检测报告书。证实被告人姚日福、谢天涛、钟家信 均为吸毒人员。 13、广东省佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法刑初字第201号判决书。证实被告人谢天涛曾因犯贩卖毒品罪于2013年4月17日被佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑六个月。 原判认为，被告人钟家信、姚日福、谢天涛构成贩卖毒品罪。公诉机关的指控成立。被告人谢天涛曾因贩卖毒品被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，依法对被告人谢天涛从重处罚。被告人钟家信到案后直至庭审中均供述其主要犯罪事实，其对行为性质的辩解不影响如实供述的认定，对被告人钟家信可从轻处罚。被告人姚日福、谢天涛到案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其均可从轻处罚，公诉机关的量刑适当。被告人姚日福协助公安民警抓获被告人钟家信，构成一般立功，对被告人姚日福可从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，作出判决：一、被告人钟家信犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年五个月，并处罚金人民币9000元；二、被告人姚日福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；三、被告人谢天涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币3000元；四、追缴被告人钟家信的违法所得人民币2000元及被告人姚日福的违法所得人民币297元，没收上缴国库；五、缴获的毒品海洛因15.13克、作案工具电子秤一台及紫色OPPO手机一部（公安机关已扣押），予以没收。 上诉人钟家信不服，提出上诉称，一、原判认定事实借误，没有证据证 明14.19克海洛因是为了贩卖，事实上是上诉人买回来自己吸食的，只能定性为非法持有毒品罪来判决。二、原判量刑过重。请求二审法院重新定罪量刑，予以从轻改判。 其辩护人对钟家信构成贩卖毒品罪的定性没有异议，辩护称：原审判决对钟家信量刑过重，钟家信具有以下从轻或者减轻的情节：如实供述自己的犯罪事实，是初犯、偶犯，14.19克毒品已查获，未流向社会，未对社会造成现实危害，14.19克毒品不应计算为贩卖毒品的重量，应当计算入非法持有毒品罪的重量。 钦州市人民检察院经审查认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，程序合法，上诉人钟家信的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，在二审期间，上诉人钟家信及其辩护人、原审被告人姚日福、谢天涛和钦州市人民检察院均没有提交新的证据，对一审举出的证据也没有提出新的质证意见。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。一审认定本案事实的证据已经庭审举证、质证属实，本院予以确认。 针对上诉人及其辩护人的上诉、辩护意见和钦州市人民检察机关的意见，根据查明的事实和相关法律规定，综合评判如下： 一、关于上诉人钟家信及其辩护人提出没有证据证明从其身上扣押的14.19克海洛因是为了贩卖，事实是买来自己吸食，不应认定为贩卖毒品，应定性为非法持有毒品的意见。经查，钟家信多次违反国家毒品管理制度，贩卖毒品海洛因给他人谋取暴利。公安人员对其实施抓捕时从其身上查获分成11小包准备进行贩卖的毒品海洛因，净重14.19克，经鉴定含有海洛因成分。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法{2008}324号）规定：“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量， 但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。”《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法{2015}129号）规定：“贩卖人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。”可见，公安人员从贩毒人员钟家信身上查获分包好准备贩卖的14.19克毒品，应认定为贩卖的毒品，不符合非法持有毒品罪的构成要件，不应定性为非法持有毒品罪。因此，该意见不能成立。 二、关于上诉人及其辩护人提出原判量刑过重的意见。经查，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定，贩卖海洛因十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判根据钟家信贩卖毒品的数量、次数、认罪认罚等情节，决定判处有期徒刑八年五个月，并处罚金9000元，在认罪认罚量刑建议的幅度之内，也符合法律的规定，并无不当，因此，该意见不能成立。 本院认为，上诉人钟家信、原审被告人姚日福、谢天涛违反国家毒品管理制度，贩卖毒品，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、四款的规定，构成贩卖毒品罪。谢天涛曾因贩卖毒品被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条，从重处罚。姚日福协助公安民警抓获同案被告人，构成一般立功，对姚日福可从轻或减轻处罚。钟家信到案后直至庭审中均供述其主要犯罪事实，其对行为性质的辩解不影响如实供述的认定，对钟家信从轻处罚。姚日福、谢天涛到案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，均可从轻处罚。原判根据钟家信、姚日福、谢天涛犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及其认罪、悔罪表现所判处的刑罚，在法定量刑幅度内，符合法律规定，没有过重。上诉人钟家信及其辩护人提出的上诉、辩护意见，不能成立，本院不予支持。钦州市人民检察院的意见和建议，与事实和 法律相符，能够成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应当予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 杜     应     参 审 判 员 谭     玉     强 审 判 员 黎          刚 二0二0年十一月二日 法官助理 赵   丽   娟 书 记 员 邝  子   翔