广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终1640号上诉人（原审原告）：茂名市富熙物业服务有限公司，住所地广东省茂名市油城六路**办公大楼**。法定代表人：杨富珍。委托诉讼代理人：杨靖，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：黎安宾，广东普罗米修（茂名）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：茂名市凯利房地产开发有限公司，，住所地广东省茂名市双山三路南二巷****法定代表人：林德。委托诉讼代理人：郑严防，广东法申律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓明毅，广东法申律师事务所律师。原审第三人：茂名市茂南开发区凯都花园业主委员会，住所，住所地广东省茂名市茂**天桥路**div>负责人：黄**铭，该业主委员会主任。委托诉讼代理人：冯旭年，男，该业主委员会副主任。上诉人茂名市富熙物业服务有限公司（以下简称富熙物业公司）因与被上诉人茂名市凯利房地产开发有限公司（以下简称凯利房产公司）、原审第三人茂名市茂南开发区凯都花园业主委员会（以下简称凯都花园业委会）物业服务合同纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902民初5757号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。富熙物业公司上诉请求：1.请求法院撤销（2019）粤0902民初5757号民事判决；2.请求法院判决支持富熙物业公司的诉讼请求，判决凯利房产公司向富熙物业公司交纳自2019年7月1日起至2019年10月31日止物业管理费315035.2元及违约金（违约金自2019年8月1日起按每日1%计，暂计至起诉日为144916.2元）；3.请求法院判决凯利房产公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院关于凯都花园业委会的决定对凯利房产公司没有约束力的认定是错误的，依法应当纠正。1.凯都花园是一个独立的物业管理区域，不存在着被划分为商业建筑部分的物业管理区域和住宅建筑部分的物业管理区域的情形。该小区的商业建筑部分和住宅建筑部分存在无法对小区设施设备进行分割、独立使用的情形，同时，该小区所在地的房地产行政主管部门亦未作出过任何将该小区划分为两个独立物业管理区域的决定。2.凯都花园已经合法程序依法成立了业主大会，该业主大会已依法成立包含凯利房产公司在内的业主委员会。经茂南开发区站南社区居民委员会和茂南开发区管理委员会的确认和同意，凯都花园业委会依法取得备案，成为茂名市凯都花园唯一合法有效的业主委员会。3.根据《广东省物业管理条例》第九条“一个物业管理区域成立一个业主大会，由一个物业服务企业提供物业管理服务”的规定，凯都花园仅能成立一个业主大会，并由此产生一个业主委员会。在凯都花园业委会成立后，凯利房产公司亦由开发商的身份转变为凯都花园的业主，有权依法参加业主大会行使业主权利，并有受业主大会或者业主委员会决定约束的义务。因此，凯都花园业委会的决定对茂名凯利房产公司具有约束力，一审判决认定事实错误，依法应当纠正。二、一审法院关于富熙物业公司没有对凯利房产公司的物业进行管理的认定是错误的，依法应当纠正。1.富熙物业公司提供物业服务的区域为茂名市凯都花园的公共管理区域，而非业主专有部分的区域。根据《凯都花园物业服务合同》第二章“委托管理事项”的约定，富熙物业公司对凯都花园进行物业管理的事项包括房屋建筑共有部位的养护和管理，共有设施设备的养护、运行和管理，市政公用设施和附属建筑物、构筑物的养护和管理，公用绿地、花木等养护和管理，交通与车辆停放秩序的管理，管理与物业相关的工程图纸、档案与竣工验收材料等。2.富熙物业公司对凯都花园的公共管理区域提供物业管理服务，有权请求包含凯利房产公司在内的全体业主支付物业费。自2019年7月1日起，富熙物业公司正式进驻凯都花园进行物业管理，其中包括对凯都花园的消防系统设备（备注：凯都花园的商业建筑和住宅建筑共用一套整体的消防用水系统）进行养护和管理，对凯都花园的配电房内设备（备注：凯都花园包括商业建筑部分的各业主的供电设备均在同一配电房）、水泵房内设备（备注：凯都花园包括商业建筑部分的各业主的供水设备均在同一水泵房）进行养护和管理，对附属配套建筑和设施如楼顶天台、间层露台卫生、安全门和高空垃圾进行养护管理，对首层公共区域停车场进行卫生清洁、交通秩序维护管理。以上事实有《凯都花园物业服务合同》、《服务现场图片》等证据予以证明。综上，一审判决认定基本事实错误，严重损害了富熙物业公司的合法权益，为维护自身合法权益，富熙物业公司提起上诉，恳请二审法院依法支持富熙物业公司的请求。凯利房产公司辩称，一、凯都花园业委会是住宅业主成立的业主委员会，该业委会与富熙物业公司签订的物业服务合同，对凯利房产公司作为商业建筑部分的业主没有约束力。凯利房产公司是凯都花园小区的开发商，该小区属商住两用性质，凯利房产公司享有商业用途建筑权属，并对此进行使用、管理、收益；而住宅用途建筑已大部分出售给广大业主。凯利房产公司在小区成立初期依法为业主选聘了前期物业服务公司，前期物业服务合同于2019年6月30日合同期满。根据相关法律规定，小区住宅业主在符合一定条件后依法可成立业主大会，选聘新的物业服务公司提供物业服务。为此，凯利房产公司于2019年6月5日向全体住宅业主发出《关于尽快成立业主大会，选聘新的物业服务公司的通知》，促请广大住宅业主尽快成立业主大会，选聘新的物业服务公司。由于凯利房产公司自有的商业性质建筑与业主的住宅建筑分开独立管理，凯利房产公司不是住宅业主，不参加住宅业主成立的业主委员会，因此，住宅业主成立业主委员会后住宅部分如何进行选聘新物业公司事宜，凯利房产公司并不参与。富熙物业公司与住宅业主成立的业主委员会签订物业服务合同，只是为住宅建筑提供物业服务，与凯利房产公司无关，没有对凯利房产公司产生合同约束力。凯利房产公司就自有的商业性质建筑已与茂名金和物业服务有限公司签订物业服务协议，由该公司提供物业服务（凯利房产公司已提供相关证据充分证实），与富熙物业公司无关。由此可见，富熙物业公司与凯利房产公司并没有物业服务合同关系，富熙物业公司诉请凯利房产公司交纳物业管理费缺乏事实根据和法律依据。二、富熙物业公司上诉称凯都花园是一个独立的物业管理区域，一个物业管理区域只能成立一个业主大会，只能由一个物业服务企业提供物业管理服务，此观点依法不能成立。凯利房产公司的商业建筑与住宅建筑独立管理，分别委托不同物业服务企业的做法，既符合法律法规的规定，也是商住两用小区为安全管理而较为普遍存在的现象。《广东省物业管理条例》第九条规定：“一个物业管理区域成立一个业主大会，由一个物业服务企业提供物业管理服务。”对于何为“一个物业管理区域”的问题，《广东省物业管理条例》第七条规定：“物业管理区域根据物业建设用地规划许可证确定的红线图范围，结合物业的共用设施设备、社区建设等因素划定。物业的配套设施设备共用的，应当划定为一个物业管理区域；但其设施设备能够分割、独立使用的，可以划定为不同的物业管理区域……对物业管理区域划定有争议的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门应当征求物业所在地街道办事处、乡镇人民政府、相关业主、居民委员会的意见后确定。”本案中，凯利房产公司的商业建筑与业主的住宅建筑的出入口、楼梯、电梯等设施设备分别独立使用，完全可以划定为不同的物业管理区域，分别委托不同物业服务企业，这也是提高物业服务专业水准、为广大业主提供安全舒适的居住环境的必然要求。在茂名市区，包括明湖超市、华侨城等众多商住两用的小区均是分开委托物业服务企业，各司其职，分别独立完成商业物业服务和住宅物业服务。因此，并不存在凯利房产公司不能独立委托物业服务企业的说法。三、退一步而言，即使凯都花园小区只能成立一个业主委员会，只能由一个物业服务企业提供物业管理服务，但由于富熙物业公司未能提供证据证明凯都花园业委会委托其作为物业服务企业的合法性，依法应由富熙物业公司承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国物业管理条例》第十一条、第十二条、第十五条的规定，应当由专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加业主大会，并且经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，才能作出选聘和解聘物业服务企业的决定，而业主委员会仅是代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同。本案中，根据富熙物业公司提供的凯都花园业委会的“公告”可知，该小区共有业主192户（这里的192户均是住宅业主，不包括凯利房产公司），同意选聘富熙物业公司作为物业服务企业的有140票，弃权的有52票。这里的140票只有签名信息，并没有标注其分别所占面积。假如将凯利房产公司作为有投票权的业主对待，那么凯都花园建筑总面积约45600平方米，而富熙物业公司《物业费催收通知》所统计的凯利房产公司的房产面积达19689.7平方米，几乎已达到建筑物总面积的一半，而且有40户住宅业主弃权，极有可能这140票签名的业主所占面积并未过半，违反法律强制性规定。由此可见，富熙物业公司未能提供证据证明凯都花园业委会委托其作为物业服务企业的合法性，不应以未能证明是否合法的物业服务合同要求凯利房产公司支付物业服务费用。四、富熙物业公司从未为凯都花园商业部分建筑提供物业管理服务，其无权在未提供物业服务的情况下收取物业服务费用。从本案的事实和证据可以看到，凯利房产公司从没有接受过富熙物业公司提供的物业服务，富熙物业公司提供其物业服务工作人员在凯利房产公司场所的照片等所谓证据，全部是为应付诉讼需要而惺惺作态的摆拍，其提供的照片均为一楼外部环境，没有任何一张照片能够反映出一楼至三楼的室内环境，更加无法证明富熙物业公司为凯利房产公司雇请了保安、保洁人员或者提供了修缮等物业服务行为。而且在富熙物业公司摆拍照片之前，相关环境卫生已由凯利房产公司委托的物业公司的工作人员进行清洁，根本不需要富熙物业公司再进行所谓的物业工作。显而易见，富熙物业公司提供其物业人员在凯利房产公司场所的照片不具有客观真实性，富熙物业公司根本没有为凯利房产公司提供任何物业服务，其诉请凯利房产公司交纳物业服务费用没有事实根据。富熙物业公司上诉称其对凯都花园的消防系统设备、配电房内设备、水泵房设备、附属配套建筑和设施等进行了养护和管理，该说法明显不符合客观事实，依法不应得到支持。事实上，凯都花园住宅部分建筑与商业部分建筑不共用水泵房（商业部分建筑用水并不需要加压，直接供水），不共用配电房（商业部分建筑的变电箱在一楼室外，住宅部分建筑的变电箱在地下室），双方没有任何关联，富熙物业公司也没有对商业部分建筑所使用的供电、供水等设施设备进行养护和管理。消防设备虽然是一体的，但并不是富熙物业公司在管理，包括消防水带、报警器、烟感、应急灯等消防设备一直由凯利房产公司及其委托的茂名金和物业服务有限公司进行维护和管理，富熙物业公司的说法明显不符合客观事实。综上，富熙物业公司诉请凯利房产公司交纳物业服务费用既没有事实根据，也没有法律依据，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回富熙物业公司的上诉，维持原判。凯都花园业委会述称，茂名市凯都花园小区的住宅建筑与商业建筑的消防系统、配电房、供水系统都是独立的，凯利房产公司没有提供证据证明住宅与商业是一起的、一体式的。富熙物业公司向一审法院起诉请求：1.请求判令凯利房产公司向富熙物业公司交纳自2019年7月1日起至2019年10月31日止物业管理费315035.2元及违约金（违约金自2019年8月1日起按每日1%计，暂计至起诉日为144916.2元）；2.请求判令凯利房产公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：凯利房产公司系茂名市凯都花园小区的开发商。茂名市凯都花园前期物业由凯利房产公司与茂名市远博物业管理有限公司签订物业管理合同，该合同于2019年6月30日到期。2018年12月8日，凯都花园业委会向茂名市茂南开发区站南社区居委会提交成立报告，报告中载明：“本小区位于茂名市茂南开发区*******，又称凯都花园。本小区东至金城花园，南至万顺楼，西至天桥路，北至鸿福花园。本小区总建筑面积是44778平方，总户数为192户。目前已售建筑面积是42316平方，占总面积的94.5%，目前户数为178户，占总户数的92.7%，已符合法律所规定的成立业主委员会的要求。根据《物业管理条例》以及《广东省物业管理条例》规定，本小区于2018年12月1日在凯都花园四楼举行了业主大会，通过实名投票选择，产生了业主委员会委员。本次参与投票的业主共有141户，所代表的面积为23948平方米，符合法律规定的双过半。”该报告下方分别于2019年6月5日及2019年6月10日，有茂名市茂南城郊经济开发试验区站南社区居民委员会和茂名市茂南城郊经济开发试验区管理委员会的审批意见及盖章予以确认。2019年6月10日，茂名市茂南城郊经济开发试验区站南社区居民委员会向凯都花园业委会出具《茂名市茂南开发区凯都花园第一届业主委员会备案回执》，上面载明：兹送来的备案资料已获悉，经核凯都花园业委会（地址：茂名市茂南区******号），第一届业主委员会的选举符合《中华人民共和国物权法》和《广东省物业管理条例》规定，现准予备案。凯都花园业主大会于2019年6月27日至2019年6月29日进行全体业主投票表决选聘了富熙物业公司为物业管理服务企业。2019年6月29日，富熙物业公司与凯都花园业委会签订《凯都花园物业服务合同》，其中约定：1.委托管理期限为二年，从2019年7月1日至2021年6月30日止；2.物业的服务管理费实行包干制度，收费标准按前期物业收费标准执行，其中商铺、商场的管理服务费按4元每平方米/月标准收取；3.物业服务费按月收取，每个月月底前交清本月物业服务费。逾期缴交的，从逾期之日起每日计收1%的违约金。2019年7月1日，富熙物业公司进入茂名市凯都花园，提供物业管理服务。2019年8月21日，富熙物业公司向凯利房产公司发出《物业费催收通知》，要求凯利房产公司交纳2019年7月1日至2019年8月31日物业费。2019年8月23日，凯利房产公司向富熙物业公司发出《关于再次明确商业楼物业费贵司无权收取的告知函》，主张凯都花园从2019年7月1日起商住独立分开管理，富熙物业公司与凯利房产公司没有合作关系，富熙物业公司没有依据收取物业费。另查明，凯都花园小区住宅户数共192户。凯都花园业委会向茂名市茂南开发区站南社区居委会提交的成立报告、茂名市茂南城郊经济开发试验区站南社区居民委员会向凯都花园业委会出具的《茂名市茂南开发区凯都花园第一届业主委员会备案回执》及凯都花园业主大会于2019年6月27日至2019年6月29日进行全体业主投票表决选聘富熙物业公司为物业管理服务企业，均未包含商业部分业主。凯利房产公司所持有的凯都花园物业的性质为商业用途，其中一层物业面积4468.04平方米、二层物业面积4779.7平方米、三层物业面积4827.82平方米。再查明，2019年6月30日，凯利房产公司与茂名金和物业服务有限公司签订了《凯都商业楼物业管理合同》，已委托茂名金和物业服务有限公司对茂名市茂南开发区*******凯都商业广场的地下室、一楼广场停车场及一、二、三层、四层商业楼进行物业管理。一审法院认为：本案的焦点为凯利房产公司应否向富熙物业公司交纳物业管理费。首先，凯利房产公司不是住宅业主，其没有作为业主参加凯都花园业主成立的业主委员会，凯都花园业主委员会的成立报告中所载明的户数也没有包含作为商业部分业主的凯利房产公司在内。《中华人民共和国物权法》第七十八条第一款规定：“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。”本案中，凯都花园业委会的决定只对其业主具有约束力，而对凯利房产公司没有约束力。其次，凯都花园业主大会于2019年6月27日至2019年6月29日进行全体业主投票表决选聘富熙物业公司为物业管理服务企业，但该全体业主并未包含凯利房产公司。富熙物业公司于2019年6月29日签订的《凯都花园物业服务合同》系与凯都花园业委会签订，根据合同相对性原则，该合同的效力并未溯及凯利房产公司，即凯利房产公司不受该合同的约束。再次，凯利房产公司已提供其与茂名金和物业服务有限公司签订的《凯都商业楼物业管理合同》及已缴付物管费的凭据，可证明其已委托茂名金和物业服务有限公司对茂名市茂南开发区*******凯都商业广场的地下室、一楼广场停车场及一、二、三层、四层商业楼进行物业管理。富熙物业公司提供的证据不足以证明其对凯利房产公司的物业进行了事实上的管理。综上所述，凯利房产公司没有向富熙物业公司支付物业管理费的义务，故富熙物业公司请求凯利房产公司支付物业费，没有事实和法律的依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定判决：驳回富熙物业公司的诉讼请求。案件受理费4100元（富熙物业公司已预交），由富熙物业公司负担。二审中，富熙物业公司提交一份新证据：规划图平面图，拟证明凯都花园地上总建筑面积是44778平方米，该面积已经包含商业部分建筑在内。凯利房产公司提供以下新证据：1.建筑消防设施维护保养合同书（2019年5月），2.建筑消防设施维修保养合同（2019年7月），3.消防维保登记表，4.消防室值班照片；以上证据拟证明凯都花园的消防设备由凯利房产公司的物业服务企业茂名金和物业服务有限公司委托茂名市鸿基消防工程有限公司进行维修、养护，富熙物业公司从未对凯都花园的消防设备进行维护、保养。5.住宅配电房现场照片，6.住宅加压泵房现场照片，7.住宅自来水加压泵房现场照片，8.1-3层商业建筑部分配电箱现场照片，9.1-3层商业建筑部分自来水供水系统现场照片；以上证据拟证明凯都花园的住宅部分建筑与商业部分建筑不共用水泵房（商业部分建筑不需要加压，直接供水），不共用配电房，商业部分建筑的变电箱在一楼室外，住宅部分建筑的变电箱在地下室，富熙物业公司没有对商业部分建筑所使用的供电、供水等设备进行养护及管理。各方当事人对以上新证据均进行了质证，有关质证意见记录在案。本院对一审查明的事实予以确认。另二审补充查明：1.凯都花园小区由住宅部分的192户业主和商铺1至3层非住宅部分的3户业主组成；2.《关于茂名市茂南区凯都花园业主委员会成立报告》中载明，凯都花园业委会是由192户住宅业主设立的业主大会选举产生的；3.凯都花园业委会的《公告》中载明，2019年6月27日至29日该小区192户业主通过业主大会，投票表决选聘富熙物业公司为该小区192房业主提供物业服务。以上事实有各方当事人在一、二审提交的证据以及一、二审的庭审笔录予以佐证。本院认为，本案是物业服务合同纠纷，物业服务合同是物业服务人在物业服务区域内，为业主提供建筑物及其附属设施的维修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等物业服务，业主支付物业费的合同。基于富熙物业公司的上诉及结合凯利房产公司的答辩、凯都花园业委会的陈述可确定本案二审的争议焦点是：富熙物业公司请求凯利房产公司交纳物业管理费是否应予支持。凯都花园小区是由凯利房产公司开发建设的住宅小区，有192户住宅业主和3户非住宅业主，该小区物业在出售前没有划定物业管理区域，故该小区的195户业主应属同一物业管理区域。根据《广东省物业管理条例》第十一条第二款“业主大会由物业管理区域内全体业主组成，代表和维护全体业主在物业管理活动中的合法权益，依法履行职责”和《中华人民共和国物权法》第七十五条第一款“业主可以设立业主大会，选举业主委员会”、第七十六条第一款第四项“下列事项由业主共同决定：（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人”的规定，凯都花园小区的业主大会应由195户业主组成并决定选聘物业管理区域的物业服务企业。经查实，2018年12月1日凯都花园小区设立的业主大会只包括住宅业主192户，凯都花园业委会是由该192户住宅业主选举成立的，富熙物业公司也是由该192户住宅业主设立的业主大会通过投票表决选聘为该192户住宅业主提供物业服务的。凯利房产公司作为凯都花园小区商铺1至3层的非住宅部分业主，其没有作为凯都花园小区物业管理区域内的业主参加凯都花园业主委员会的选举大会，也没有参加物业服务管理企业的选聘，因此，凯都花园小区192户业主设立的业主大会通过并作出的涉及凯利房产公司权益的事项决定，对凯利房产公司没有法律约束力。虽然凯都花园业委会与富熙物业公司签订的《凯都花园物业服务合同》中载明物业管理范围包括了商铺1至3层，但也明确载明物业服务范围是192户，且事实上，非住宅部分业主凯利房产公司已将茂名市茂南开发区*******凯都商业广场的地下室、一楼广场停车场及属凯利房产公司所有的1.2.3.4号一、二、三层及四层商业楼委托给茂名金和物业服务有限公司进行物业管理，富熙物业公司至今未接管该部分的物业，也未提供相应的物业服务。因此，富熙物业公司请求凯利房产公司交纳物业管理费的依据不足，本院不予支持。至于凯都花园小区是否应属一个物业管理区域，或是否应划分不同的物业管理区域，又或者对物业管理区域的划定有争议，均属凯都花园小区业主共同决定的事项，应由业主通过法定程序、按照法律法规的相关规定进行处理。综上所述，富熙物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决的处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8199元，由茂名市富熙物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黎 晓审 判 员  徐金信审 判 员  邹辉球二〇二〇年十一月十七日法官助理  莫 婵书 记 员  谢金峰附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；