江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终6702号上诉人（原审原告）：涂海健，男，1976年11月22日出生，汉族，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：戴芳芳，苏州市吴江区盛泽法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吴江市九鑫纺织有限公司，住所地苏州市吴江区汾湖镇黎里工业园。法定代表人：金金红，该公司经理。委托诉讼代理人：俞美娟，江苏新天伦（吴江）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王正浩，江苏新天伦（吴江）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴江市庄盛纺织有限公司，住所地苏州市吴江区汾湖镇黎里镇北开发区。法定代表人：庄荣祥，该公司经理。被上诉人（原审被告）：张东浩，男，1957年5月7日生，汉族，住苏州市吴江区。被上诉人（原审被告）：王小玲，女，1963年9月7日生，汉族，住苏州市吴江区。被上诉人（原审被告）：庄荣祥，男，1964年4月25日生，汉族，住苏州市吴江区。被上诉人（原审被告）：杜月芳，女，1968年8月12日生，汉族，住苏州市吴江区。被上诉人（原审被告）：金金红，男，1962年1月20日生，汉族，住苏州市吴江区。委托诉讼代理人：俞美娟，江苏新天伦（吴江）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王正浩，江苏新天伦（吴江）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：凌文静，女，1964年1月10日生，汉族，住苏州市吴江区。委托诉讼代理人：俞美娟，江苏新天伦（吴江）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王正浩，江苏新天伦（吴江）律师事务所律师。原审被告：吴江市黎华工艺鞋厂，住所地苏州市吴江区黎里建民村。投资人：张东浩，该厂厂长。上诉人苏州鼎盛非融资性担保有限公司（以下简称鼎盛公司）因与被上诉人吴江市九鑫纺织有限公司（以下简称九鑫公司）、吴江市庄盛纺织有限公司（以下简称庄盛公司）、张东浩、王小玲、庄荣祥、杜月芳、金金红、凌文静及原审被告吴江市黎华工艺鞋厂（以下简称黎华厂）对外追收债权纠纷一案，不服江苏省苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初11173号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭审理本案。审理中，涂海健称其通过公开竞价竞得本案债权，向本院提出申请变更当事人，本院于2020年9月8日作出（2020）苏05民终6702号裁定书，裁定准许涂海健替代鼎盛公司作为本案上诉人参加诉讼，鼎盛公司退出诉讼。本院于2020年9月9日公告送达该裁定书，2020年11月8日公告期满。本案现已审理终结。涂海健上诉请求：1、撤销原判第二项，依法改判为“九鑫公司、庄盛公司、张东浩、王小玲、庄荣祥、杜月芳、金金红和凌文静对黎华厂的上述付款义务承担连带清偿责任。”2、本案一审、二审诉讼费用由对方当事人承担。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律不当，依法应予纠正。一、关于三次代偿款，鼎盛公司分别于2015年12月21日和2018年6月20日在《吴江日报》登报要求各原审被告还款，已在法律规定的保证期间内进行催收，且催讨方式合法合理，《吴江日报》是当地有影响的媒体，公告内容也明确要求各原审被告偿还代偿款本金及利息，各原审被告应当对黎华鞋厂的付款义务承担连带清偿责任。二、2017年1月10日法院执行扣划给债权人的84249元项系执行分配款，法院分配时并未告知鼎盛公司，既未向鼎盛公司出具分配之法律文书也未给予鼎盛公司存有异议时的救济途径，鼎盛公司对此事并不知情，管理人也是在接管该破产企业经调查后，才得知2017年1月10日吴江法院将鼎盛公司作为申请人执行到位且暂存在法院账户的款项全部分配给债权人，在此次分配中鼎盛公司为黎华厂代偿84249元。鼎盛公司并不知晓法院是如何具体处理这些款项，不存在追偿请求权的基础，向反担保人追偿一事便无从谈起，因此本案中的保证期间应当自管理人知晓该代偿事实之日起计算两年，至鼎盛公司起诉之日并未过保证期间。被上诉人九鑫公司、金金红和凌文静辩称，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人庄盛公司、张东浩、王小玲、庄荣祥、杜月芳未答辩。原审被告黎华厂未发表意见。鼎盛公司向一审法院起诉请求：1、判令黎华厂立即归还鼎盛公司担保代偿款3943678.31元并偿付相应利息(自2017年1月11日起，以84249元为基数；自2017年4月8日起，以3859429.31元为基数；以上均按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算至被告实际还清之日)；2、判令其余原审被告对黎华厂的上述债务承担连带清偿责任；3、判令本案诉讼费用由各原审被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2013年8月5日，黎华厂与鼎盛公司签订《委托担保协议书》[编号：苏鼎协字（2013）年第（DJS155）号]，约定黎华厂拟于2013年8月5日至2014年8月5日期间与建设银行签订借款合同，申请鼎盛公司为上述借款提供保证担保，并与贷款人签订保证合同。黎华厂应在借款合同到期日还清所有借款及相关费用，若逾期未还款而造成担保人代为清偿的，委托人应以担保人实际代偿金额为基数，利率按人民银行公布的同期贷款基准利率的四倍，再乘以实际代偿天数计算代偿期间利息。黎华厂交纳35万元保证金。2013年8月12日，庄盛公司、庄荣祥作为反担保保证人与鼎盛公司签订《最高额反担保保证合同》（苏鼎最保字2013年第DJS155号），约定因鼎盛公司与黎华厂签订了编号为苏鼎协字（2013）年第（DJS155）号的《委托担保协议书》，为保障鼎盛公司担保债权的实现，反担保保证人愿意以全部财产为鼎盛公司与债务人所形成的一系列债权担保提供最高额反担保保证。被反担保的债权指自2013年8月5日至2014年8月5日期间，因鼎盛公司连续为债务人借款进行担保等所形成的一系列债权，最高额为350万元，最高金额以借款金额累计计算，按照法律及本协议约定之保证范围及违约责任，反担保保证人实际承担的保证责任可以高于上述最高金额。保证方式为连带责任保证，保证范围包括代偿借款本金、利息（包括罚息和复利）、违约金、赔偿金；鼎盛公司依据担保协议向借款人收取的担保费用、滞纳金、逾期保费等有关费用。保证期间自每笔债务担保按主合同及担保合同约定履行代偿责任之日起两年。该合同后附杜月芳作为反担保人财产共有人出具的《连带保证责任声明》，表明其清楚并认可上述《最高额反担保保证合同》的内容，同意以共有财产以及所有的个人财产向鼎盛公司承担连带反担保保证责任，若发生变故（离婚、财产分割）均不受影响，直到共同清偿完《最高额反担保保证合同》中“保证担保范围”和“违约责任”条款所涉及的所有债务为止。同日，九鑫公司、张东浩、金金红、凌文静作为反担保保证人与鼎盛公司签订《最高额反担保保证合同》，同意为鼎盛公司与债务人所形成的一系列债权担保提供最高额反担保保证。被担保债权、保证范围、保证期间等约定与前述《最高额反担保保证合同》一致。该合同后附王小玲作为反担保人财产共有人出具的《连带保证责任声明》，表明其清楚并认可上述《最高额反担保保证合同》的内容，同意以共有财产以及所有的个人财产向鼎盛公司承担连带反担保保证责任，若发生变故（离婚、财产分割）均不受影响，直到共同清偿完《最高额反担保保证合同》中“保证担保范围”和“违约责任”条款所涉及的所有债务为止。2013年8月13日，黎华厂作为借款人与中国建设银行股份有限公司吴江分公司（以下简称建行吴江分行）签订《人民币流动资金贷款合同》（编号：12300061308060），约定黎华厂向建行吴江分行借款350万元，借款期限为一年，自2013年8月13日起至2014年8月12日。借款采用固定利率，即起息日基准利率上浮22%。同日，鼎盛公司与建行吴江分行签订《保证合同》，同意为上述借款合同项下债务提供连带责任保证担保，担保范围为本金350万元及利息、罚息、复利、违约金、实现债权的费用等，保证期间为合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年。同日，建行吴江分行向黎华厂发放350万元贷款。上述贷款发放后，因黎华厂未按约还款，致鼎盛公司于2014年12月5日代偿35万元；于2017年1月10日代偿84249元，该笔代偿款由建行吴江分行从鼎盛公司作为申请人执行到位且暂存法院账户的款项中分配；于2017年4月7日代偿3859429.31元。2015年12月21日、2018年6月20日，鼎盛公司两次在报纸上刊登《催收通知》，要求黎华厂及保证人归还代偿本金及相应利息。一审法院另查明，2019年3月22日，一审法院作出（2019）苏0509破12号民事裁定，裁定受理贝恩资本信贷亚洲1号有限公司（BCCAsiaCompany1Limited）对鼎盛公司的破产清算申请。同日，一审法院指定江苏华瑞会计师事务所有限公司担任鼎盛公司管理人。一审法院认为，鼎盛公司与黎华厂签订的《委托担保协议书》，鼎盛公司与被告庄盛公司、庄荣祥、九鑫公司、张东浩、金金红、凌文静签订的《最高额反担保保证合同》，以及杜月芳、王小玲出具的《连带保证责任声明》系各方当事人真实意思表示，上述合同依法成立并生效。本案中，鼎盛公司作为保证人为黎华厂代偿4293678.31元的事实清楚，其有权依据《委托担保协议书》的约定向黎华厂追偿。扣除黎华厂交纳的保证金35万元，实际代偿金额应为3943678.31元。鼎盛公司主张按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算自代偿次日起至实际清偿之日止的利息损失，该主张符合法律规定及合同约定，一审法院予以支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，故相应贷款利息的基本标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。关于反担保保证人是否应当承担保证责任的问题，一审法院认为，《最高额反担保保证合同》约定的保证期间为“自每笔债务担保按主合同及担保合同约定履行代偿责任之日起两年”，本案所涉三次代偿时间分别为2014年12月5日、2017年1月10日、2017年4月7日，鼎盛公司于2019年8月12日提起本案诉讼要求保证人承担保证责任，明显已经超过保证期间。关于鼎盛公司于2015年12月21日、2018年6月20日采用公告方式进行催收的问题，一审法院认为，债权人在保证期间内以公告方式向保证人主张权利应当符合以下三个条件：第一，保证人下落不明，债权人无法采用其他直接送达的方式向其主张权利；第二，公告的内容需有主张权利的意思表示；第三，公告的媒体应当是国家级或者保证人住所地省级有影响的媒体。本案中，鼎盛公司未提供证据证明反担保保证人在保证期间内下落不明，且部分反担保保证人也实际委托律师参与本案诉讼。鼎盛公司直接采取刊登公告的方式向保证人主张权利，不符合法律规定，依法不能产生主张权利的法律效果。因鼎盛公司未能在保证期间内向反担保保证人主张权利，其要求反担保保证人承担保证责任的主张，一审法院不予支持。黎华厂、庄盛公司、张东浩、王小玲、庄荣祥、杜月芳未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、黎华厂于判决生效之日起十日内归还鼎盛公司代偿款3943678.31元，并赔偿相应利息损失（以84249元为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算自2017年1月11日起至2019年8月19日；以3859429.31元为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算自2017年4月8日起至2019年8月19日；以3943678.31元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算自2019年8月20日起至实际清偿之日止）；二、驳回鼎盛公司的其他诉讼请求。案件受理费38350元、保全费5000元，合计43350元，由黎华厂负担。二审经审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。二审中，各方当事人未提交新证据。二审另查明，代偿款84249元系一审法院在（2016）苏0509执恢1035号执行案件中于2017年1月10日强制执行扣划。本院认为，本案中，鼎盛公司与庄盛公司、庄荣祥、九鑫公司、张东浩、金金红和凌文静签订的《最高额反担保保证合同》、杜月芳和王小玲作为反担保人财产共有人出具《连带保证责任声明》均系当事人真实意思表示，合法有效。鼎盛公司根据合同约定履行代偿义务后，有权要求反担保保证人庄盛公司、庄荣祥、九鑫公司、张东浩、金金红、凌文静、杜月芳和王小玲履行担保义务。根据《最高额反担保保证合同》的约定，鼎盛公司应在履行代偿责任之日起两年内要求反担保人承担保证责任。一审法院在（2016）苏0509执恢1035号执行案件中于2017年1月10日强制执行扣划代偿款84249元，鼎盛公司对此应当明知并应在两年保证期间内即2019年1月10日前向反担保保证人主张追偿权。现鼎盛公司上诉认为其在管理人接管破产企业后才得知该代偿事宜，主张追偿权应自管理人知晓该代偿事实之日起计算，但该上诉意见缺乏事实及法律依据，本院不予采信，故鼎盛公司于2019年8月向一审法院起诉已经超过了保证期间。涂海健认为，鼎盛公司分别于2015年12月21日及2018年6月20日以登报公告的方式向庄盛公司、庄荣祥、九鑫公司、张东浩、金金红和凌文静催讨，可以证明其向保证人主张过权利。但公告的方式应是在受送达人下落不明或者用其他方式无法送达的情况下才采用的一种特殊方式，本案中并非所有反担保保证人都下落不明，本案二审中，涂海健作为鼎盛公司的债权受让人亦未举证鼎盛公司在采取公告送达方式前无法以其他方式向其他保证人主张权利，故鼎盛公司在《吴江日报》上刊登公告的方式向保证人主张权利，并不符合法律规定，依法不能产生主张权利的法律效果。据此，涂海健要求庄盛公司、庄荣祥、九鑫公司、张东浩、金金红和凌文静支付代偿款的主张本院不予支持。综上所述，涂海健的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币38350元，由上诉人涂海健负担。本判决为终审判决。审判长  韩小安审判员  李晓琼审判员  冯月青二〇二〇年十一月二十七日书记员  吴丹娜