新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2020）新0109刑初3号 公诉机关乌鲁木齐市米东区人民检察院。 附带民事诉讼原告人许某，女，1947年9月16日出生，汉族，小学肄业，无固定职业，住乌鲁木齐市，系本案被害人。 委托诉讼代理人郭锦云，上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人崔某1，女，1976年11月1日出生，汉族，大专文化程度，无固定职业，住乌鲁木齐市，系被害人许某之女。 附带民事诉讼被告人暨被告人徐专学，男，1942年5月11日出生，汉族，初中肄业，无固定职业，户籍所在地昌吉回族自治州木垒哈萨克自治县，住乌鲁木齐市，2019年10月24日因本案被取保候审。 辩护人暨委托诉讼代理人顾薛琴，新疆天地合律师事务所律师。 乌鲁木齐市米东区人民检察院以乌米检一部刑诉[2019]20号起诉书指控被告人徐专学犯故意伤害罪，并于2020年1月2日向本院提起公诉，在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人许某向本院提起附带民事诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月22日公开开庭进行了合并审理。乌鲁木齐市米东区人民检察院指派检察员张莉、检察官助理胡春香出庭支持公诉。附带民事诉讼原告人许某及其委托诉讼代理人郭锦云、崔某1，附带民事诉讼被告人暨被告人徐专学及其辩护人暨委托诉讼代理人顾薛琴到庭参加了诉讼。经乌鲁木齐市米东区人民检察院申请，本院通知本案的鉴定人周某1、那某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 乌鲁木齐市米东区人民检察院指控： 2019年7月31日16时许，被告人徐专学在××区处与他人玩牌娱乐时，遇被害人许某，因琐事二人发生口角，后被害人许某向被告人徐专学面部吐口水，被告人徐专学遂用手推了许某一把，致许某倒地受伤，经法医学鉴定：伤者许某腰部的损伤程度为轻伤二级。 为证实上述指控的犯罪事实，公诉机关提交了相应的证据，并据此认为，被告人徐专学故意伤害他人身体，造成一人轻伤之后果，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。并建议对被告人徐专学在有期徒刑六个月至一年二个月幅度内量刑。提请本院依法判处。 附带民事诉讼原告人许某诉称，2019年7月31日，原被告双方在××区处，因琐事发生口角，后被告人将原告人推倒在地致其腰部受伤，经鉴定为轻伤二级，被告人的行为触犯了刑法规定，在承担刑事责任的同时应对原告人承担民事赔偿责任，据此，请求判令被告人赔偿原告人医疗费32,477.84元、住院伙食补助费600元、误工费20,595.8元、护理费19,965.3元、鉴定费480元、交通费500元，以上合计74,618.94元。 被告人暨附带民事诉讼被告人徐专学对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均持异议，辩解称因治疗腿部疾病曾被许某骗取9,600元，缴纳费用后并未将徐专学的腿部疾病治疗好，双方曾发生过争执，案发当天被害人许某向徐专学面部吐口水，徐专学挡了一下，许某即躺下了。不认可附带民事诉讼原告人许某提出的各项民事赔偿请求。 被告人暨附带民事诉讼被告人徐专学的辩护人暨委托诉讼代理人提出的辩护意见为，1.被告人徐专学的行为不构成故意伤害罪，即使被告人推了被害人，也不会造成被害人的伤害后果；2.两份鉴定意见没有效力高低，但是第一份鉴定没有说明伤病之间的关系，第二份的前提是严格依据标准，综合所有因素所作出的鉴定，应当以第二份鉴定的意见作准；3.本案的诱发原因及过错在被害人，被害人吐口水的行为是一种侮辱行为，是寻衅滋事的行为；4.被害人的理疗馆存在虚假治疗且没有行医证，是诈骗行为；5.本案中，被告人没有造成被害人伤害的故意，本案的证据没有形成完整的证据链。关于附带民事部分，因为被告人徐专学的故意伤害罪不成立，附带民事诉讼也没有成立的基础，被害人可以另行提起侵权诉讼。 经审理查明： 被告人徐专学与被害人许某曾因腿疾治疗发生过争执，2019年7月31日中午，被告人徐专学与被害人许某相遇后再次发生争吵，当日下午4点许，被告人徐专学与周某2、李某、马某1等人在乌鲁木齐市××区处打牌娱乐时，被害人许某与丈夫崔某2从此处路过，再次与被告人徐专学发生口角，后被害人许某朝被告人徐专学面部吐口水，被告人徐专学起身后，用手推向被害人许某，致许某臀部着地后受伤倒地，经乌鲁木齐市公安局米东区分局物证鉴定室以（乌）公（米东）鉴（活检）字[2019]205号法医学人体损伤程度鉴定书作出鉴定意见为：伤者许某腰部的损伤程度为轻伤二级。该鉴定意见已送达被害人许某，公安机关将鉴定意见内容向被告人徐专学宣读后，被告人徐专学拒绝在鉴定意见告知书上签字。双方均未在鉴定意见告知书载明的三日内提出重新鉴定的申请。 另查明，案件受理后，被害人许某提起附带民事诉讼，被告人徐专学申请对被害人许某伤病关系及本案被害人的伤情是否构成轻伤作出鉴定，经本案被告人及被害人同意并通知公诉机关，新疆警察学院司法鉴定中心作出警院司法鉴定[2020]法临鉴字第003号司法鉴定意见书，鉴定意见为，1.被告人所施加的推力与被鉴定人许某因高龄平衡能力下降及骨质疏松等因素，共同作用导致被鉴定人许某腰1椎体压缩性骨折损害后果的发生，被告人所施加的推力与腰1椎体压缩性骨折属间接因果关系，参与度考虑20%-40%为宜（具体数值仅供参考）；2.推力作用和被鉴定人许某腰1椎体压缩性骨折的损伤后果之间系间接因果关系，属次要因素，不宜直接评定损伤程度。该鉴定意见书送达后，被害人许某不服，提出异议。新疆警察学院司法鉴定中心对该异议书作出答复，答复中称，法医学关于致伤（死）原因分析理论中有“直接原因（主要作用）、临界原因（相当作用）、间接原因（次要作用）、辅因（中介作用）、诱因（轻微作用）”的分类型研究模型。本案中，许某的腰椎压缩性骨折损伤后果系多个致伤因素共同作用导致，起主要作用的直接致伤因素是身体失去平衡臀部撞击坚硬地面产生的向上作用力，而老年性骨质疏松导致椎体耐受机械性外力作用能力相对正常成年人减低的体质因素应考虑为起中介作用的辅因，而当事人施加的推力对椎体压缩性骨折考虑为起中介作用的另一个辅因，这是法医生物力学分析的普遍认识，至于推击行为造成摔倒致伤的法律责任分析是法庭审理需要解决的法律问题，不是法医损伤程度鉴定解决的专业技术问题，不应当混淆法医致伤力学因素参与度分析（自然科学）和法律行为过错原因力分析（社会科学）这两个分属不同范畴概念的内涵。 经本院当庭询问作出警院司法鉴定[2020]法临鉴字第003号司法鉴定意见书的新疆警察学院司法鉴定中心司法鉴定人周某1、作出（乌）公（米东）鉴（活检）字[2019]第205号法医学人体损伤程度鉴定书的鉴定人主检法医师那某，司法鉴定人周某1陈述，鉴定意见书作出的依据是参考青壮年的骨质标准，针对本案不做案情分析，仅做力学分析，压缩性骨折的原因是多样的，包括推力等多种因素，当事人案发时在路边，属于非正常环境。本案中被告人徒手推了被害人，后果是被害人跌倒，撞击地面，重力向下。刑法上的因果关系不是鉴定人考虑的问题。 主检法医师那某陈述，被害人出院诊断的结论是压缩性骨折及重度骨质疏松，鉴定时进一步对被害人的骨密度进行了检测，目的是确定被害人是否是重度骨质疏松，根据骨密度检测报告，被害人的骨质并非属于骨质疏松，属于骨质减少，不属于疾病类。在同年龄人群中属于正常范围，不会发生自发性骨折。在本案作出鉴定意见前，考虑了被害人自身的年龄因素等多种因素，最终作出的结论。本案中，被害人的骨折属于压缩性骨折，外力打击不会形成压缩性骨折，外力形成的一般是横突骨折，压缩性骨折一般是自上而下运动造成的，臀部着地或者从高处跳下脚着地等原因造成。如果腰部着地，造成压缩性骨折的可能性较小，因为要有力的传导。 附带民事诉讼原告人许某受伤后于2019年7月31日花费医疗费136元，2019年8月2日花费医疗费205元，2019年8月2日急诊入新疆维吾尔自治区人民医院急诊创伤外科门诊。2019年8月2日至8月7日在新疆维吾尔自治区人民医院住院5天，支付住院费用共计31,527.84元，出院诊断为1.L1腰椎压缩性骨折；2.重度骨质疏松；3.胸、腰椎骨质增生；4.腰椎间盘突出；5.腰椎退行性病变。出院注意事项为全休三月，住院及休息期间陪护一人。加强营养。术后1个月、3个月、6个月、12个月该科随访。2019年8月11日、8月21日、9月19日、2020年5月11日在新疆维吾尔自治区人民医院门诊就诊分别花费39元、370元、161元、162.4元。2019年11月28日经新疆维吾尔自治区人民医院诊断为腰部疼痛（骨折术后），注意事项为定期随访，全休叁天。影像学专家医学鉴定证明书载明医学专家意见为，腰1椎体压缩性骨折（新鲜骨折），压缩未达1/3，被害人许某住院及出院期间花费必要的交通费用。 上述事实，有下列经庭审质证并确认的证据予以证实： 一、书证 1.报案材料证实，被害人许某2019年7月31日报案至公安机关的事实。 2.被告人徐专学书写事情经过证实，2019年正月十三，崔某2和许某碰到徐专学称可以治徐专学的风湿性关节炎，徐专学夫妇及二女儿去许某的治疗所，经协商后崔某2称一个月可以治好，交了9,600元治疗费，一个月后没有效果，徐专学的腿还是疼痛。7月31日下午5点左右，徐专学和几个老头打牌时许某直接到徐专学面前用吐沫向徐专学脸上吐，当时徐专学忍无可忍，把许某搡倒了，当时警务站的警察也在跟前。 3.魏某书写的事情经过证实，魏某2019年7月31日书写事情经过一份，上载3时30分左右在东华大酒店门口，魏某与姥爷吃完午饭在东华大酒店门口经过，对方老太太在大约十米左右的位置辱骂魏某姥爷，魏某劝姥爷离开，对方边走边骂大约三至五分钟，魏某上前理论，双方没有发生肢体接触。4时54分，魏某在小区院内接到电话，称姥爷被留在警务站。5时18分在警务站得知当日情况。6时10分左右在警务站，警务站的同志称对方已报警。 4.情况说明证实，古牧地东路派出所MD-056便民警务站出具说明，说明当日事发情况。 5.到案经过证实，被告人徐专学经民警口头传唤至古牧地东路派出所。 6.监控视频录像说明证实，民警通过米东区公安分局视频专网调取的视频监控为原始录像，无删除修改。 7.指认现场照片证实，被告人徐专学指认现场情况照片。 8.常口信息证实，本案被告人、被害人、证人的基本身份信息情况。 二、证人证言 1.证人周某2的证言证实，2019年7月31日下午5点左右，周某2在养路段附近打牌，过来一个老头和一个老太太，老太太过来以后就开始骂和周某2一桌打牌姓徐的老头，骂完以后老太太就朝徐老汉脸上吐吐沫，吐了两口，吐到徐老汉脸上了，徐老汉就站起来，去抓老太太的衣服，然后老太太就倒下去，倒在路边的路沿石上了，因为当时徐老汉伸手的速度很快，周某2没看清楚徐老汉是否抓住老太太衣领，也不知道老太太倒地是谁造成的。周某2感觉老太太想讹徐老汉。 2.证人张某的证言证实，张某系新星社区巡逻队队员，2019年7月31日下午4点至17时之间，张某当时在××区附近执勤，坐在车上看见一个老太太用手指头指着一个老头，两个人吵架，然后老太太朝老头脸上吐了三口口水，老头就把老太太推倒了，张某的同事将警务站的人叫至现场。 3.证人马某2的证言证实，2019年7月31日下午，马某2在养路段小游园附近执勤，在板凳上坐着，当时看见两个老人走过来，老太太对着坐在凳子上打牌的老人又是拿手指指，又是骂坐在凳子上的老人，然后又用口水朝坐在板凳上的老人脸上吐吐沫，坐在板凳上的老人一下起来推了老太太一把，老太太倒在地上，躺在路边的路沿石上。当时老头用右手朝老太太颈部的位置推了一把，老太太直接倒在地上。 证人马某2在第二次的证言中称老汉用右手直接朝老太太肩部的位置推了一把，老太太背朝地倒下去的，腰直接碰到路边的路沿石上了。 4.证人马某3的证言证实，2019年7月31日下午，马某3在××区附近执勤，过来一个老头和一个老太太，过去以后老太太直接朝一个坐在板凳上打牌的老头脸上吐了口吐沫，吐了两回，坐在板凳上的老头直接起来把手上的牌一扔，把老太太推了一把推倒了。当时老头起身用右手推了老太太胸部的位置一把，把老太太推倒在地上，倒在路边的路沿石上了。 5.证人李某的证言证实，2019年7月31日下午，李某在养路段打牌，过来一个老头和一个老婆子，老婆子过来不知道说的啥，李某没有听懂，老婆子就开始往跟李某一桌打牌的老头子开始吐吐沫，吐了两次，吐到跟李某一起打牌的老头子脸上，老头子起身，不知道怎么回事老婆子就倒在地上了，李某没有看到老婆子是怎么倒地的。 6.证人马某1的证言证实，2019年7月31日下午4点、17时的时候，马某1在米东区养路段附近打牌，过来一个老头和一个老太太，老太太过来以后就开始骂和马某1一桌打牌的一个老汉，骂完以后老太太就朝老汉吐吐沫，吐在老汉脸上，老汉起身不知道使用拳头还是手掌打了老太太一下，不知道打上没有，老太太就倒在地上了。没看清老太太是怎么倒地的。 7.证人崔某2的证言证实，2019年7月31日15时许，崔某2和老婆许某经过MD-056警务站门口的石凳周围，坐在石凳上的徐老汉边骂边把许某推倒在地，又继续辱骂许某。徐专学用右手推到了许某的胸部，将许某推倒在路边的路沿石上，腰部被撞伤了，因为徐专学说崔某2和许某骗了徐专学，所以要打许某。 三、被害人陈述 被害人许某的陈述证实，2019年2月17日左右，有两个人把徐专学带到许某的店里要治腿，9,600元治疗一个月，推拿治风湿，一个月时间可以治好，徐专学不愿意，说没有治好，对其他人说这个地方不行，骗人的，再不要去，事情因此而起，2019年7月31日15时许，许某在去店里的路上碰见被告人徐专学和孙子，徐专学骂许某，后二人发生争吵，十分钟后离开。当日下午16至17时，许某在回家的路上碰见被告人徐专学，许某对徐专学说为什么一直骂许某，一起到警务站去，后二人又发生争吵，许某生气中向徐专学脸上吐了一口口水，徐专学用右手推了许某胸部一把，将许某推倒在地，许某腰碰在地上的路沿石上，当时许某就起不来了，随后警务站的人到现场，打120将许某送到医院。当日许某上身穿洗白的土黄色短袖，下身穿带小花的土黄色裤子，脚穿凉鞋，头戴一顶肉色草帽，两手提着东西。 四、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解 被告人徐专学的供述和辩解证实，被告人徐专学2019年7月31日在公安机关供述称徐专学因为被人骗，且骗人的人向徐专学脸上吐口水，徐专学将对方推倒了而被公安机关口头传唤至古牧地东路派出所。2019年7月31日15时30分左右，徐专学和外孙魏某吃完饭后在东华大酒店停车场门口遇见了许某，二人见面后许某对徐专学辱骂，魏某上前进行理论为何要骂徐专学，被徐专学拉回家。大概17时许，徐专学和几个老人在MD-056警务站门口的长凳上打牌，许某和其老公崔某2走到徐专学打牌的桌子前，许某边骂边向徐专学脸上吐口水，徐专学忍受不了就用右手推了许某的胳膊（具体什么部位记不清了），将许某推倒在人行道边的路沿石上，许某就趴下了，过了一会警务站的警察将徐专学带至派出所。徐专学因为膝关节一直有问题，许某夫妇许诺一个月将徐专学的膝关节治好，并索要了9,600元人民币，但是未将膝关节治好，徐专学骂过许某夫妇一次，矛盾因此而来。现场还有一个姓周的老人和一个叫马某1的人。 被告人徐专学2019年9月15日的供述与辩解称，许某又想对徐专学吐口水时，徐专学用胳膊朝脸上挡了一下，顺势用胳膊向许某一搡，碰着许某的左胳膊上了，想把许某推开，然后许某就倒在地上了，在地上趴着，崔老汉就说别动，趴着，徐专学觉得他们就是想讹徐专学。当日徐专学上身穿灰色短袖，下身穿黑色裤子，脚穿棕色皮鞋。 五、鉴定意见 1.法医学人体损伤程度鉴定书证实，乌鲁木齐市公安局米东区分局物证鉴定室出具的（乌）公（米东）鉴（活检）字[2019]205号法医学人体损伤程度鉴定书论证结果为伤者许某腰部的损伤符合受外力后臀部着地时形成的特征，伤后经CT平扫L1椎体压缩性骨折，压缩未达1/3，骨密度检查骨量减少，与同龄人相比属于正常范围，符合《人体损伤程度鉴定标准》第5.9.4d条规定的范围，已构成轻伤二级。鉴定意见为伤者许某腰部的损伤程度为轻伤二级。 2.鉴定意见告知书证实，乌鲁木齐市公安局米东区分局于2019年9月15日将（乌）公（米东）鉴（活检）字[2019]205号法医学人体损伤程度鉴定书出具的鉴定意见告知被害人许某，2019年10月11日将鉴定意见告知被告人徐专学，被告人徐专学拒绝签字。 3.鉴定意见书及异议书答复证实，新疆警察学院司法鉴定中心以警院司法鉴定[2020]法临鉴字第003号司法鉴定意见书，鉴定意见为，（1）被告人所施加的推力与被鉴定人许某因高龄平衡能力下降及骨质疏松等因素，共同作用导致被鉴定人许某腰1椎体压缩性骨折损害后果的发生，被告人所施加的推力与腰1椎体压缩性骨折属间接因果关系，参与度考虑20%-40%为宜（具体数值仅供参考）；（2）推力作用和被鉴定人许某腰1椎体压缩性骨折的损伤后果之间系间接因果关系，属次要因素，不宜直接评定损伤程度。新疆警察学院司法鉴定中心针对被害人许某的异议书作出答复，答复中称，法医学关于致伤（死）原因分析理论中有“直接原因（主要作用）、临界原因（相当作用）、间接原因（次要作用）、辅因（中介作用）、诱因（轻微作用）”的分类型研究模型。本案中，许某的腰椎压缩性骨折损伤后果系多个致伤因素共同作用导致，起主要作用的直接致伤因素是身体失去平衡臀部撞击坚硬地面产生的向上作用力，而老年性骨质疏松导致椎体耐受机械性外力作用能力相对正常成年人减低的体质因素应考虑为起中介作用的辅因，而当事人施加的推力对椎体压缩性骨折考虑为起中介作用的另一个辅因，这是法医生物力学分析的普遍认识，至于推击行为造成摔倒致伤的法律责任分析是法庭审理需要解决的法律问题，不是法医损伤程度鉴定解决的专业技术问题，不应当混淆法医致伤力学因素参与度分析（自然科学）和法律行为过错原因力分析（社会科学）这两个分属不同范畴概念的内涵。 六、视听资料 现场监控视频证实，案发当日现场情况。 附带民事诉讼原告人许某为支持自己的诉讼请求，提交了下列证据：1.住院收费票据，证明其受伤后治疗支付医疗费31,527.84元；2.出院诊断证明书，欲证实其住院5天，出院全休叁月，住院及休息期间陪护壹人，加强营养，术后1个月、3个月、6个月、12个月该科随访；3.门诊收费票据，证实其2019年7月31日在乌鲁木齐市米东区人民医院花费医疗费136元，2019年8月2日在新医大二附院花费205元，2019年8月11日、8月21日、9月19日、2020年5月11日在新疆维吾尔自治区人民医院门诊就诊分别花费39元、370元、161元、162.4元；4.疾病证明书，证实其2019年11月28日经新疆维吾尔自治区人民医院诊断为腰部疼痛（骨折术后），注意事项为定期随访，全休叁天；5.影像学专家医学鉴定证明书，证实医学专家意见为，腰1椎体压缩性骨折（新鲜骨折），压缩未达1/3；6.交通费票据，证实其伤后支出的交通费。 被告人暨附带民事诉讼被告人徐专学及其委托诉讼代理人对上述证据的意见均不认可，认为被告人徐专学不构成故意伤害罪，因此本案附带民事诉讼不存在赔偿的基础。 本院认为，关于被告人徐专学的行为是否构成故意伤害罪的问题，论述如下： 一、故意伤害罪的构成要件。 故意伤害罪，是指故意非法损害他人身体健康的行为。本罪的构成如下： 1.本罪的客体。本罪侵犯的客体是他人的身体健康。 2.本罪的客观方面。客观方面表现为非法损害他人身体健康的行为。这种行为必须是非法的。 3.本罪的主体。犯罪主体为一般主体。任何年满16周岁、有刑事责任能力的人，均可构成本罪的主体。 4.本罪的主观方面。主观方面由故意构成，包括直接故意和间接故意。即行为人明知自己的行为会造成损害他人身体健康的结果，而希望或放任这种结果的发生。 关于被告人徐专学是否有致伤被害人的主观故意与伤害行为，经查，本案的在案证人证言、被告人的自述材料、被告人的供述与辩解、视听资料等均能够证实被告人徐专学对被害人许某有手推的行为，足以证实被告人徐专学具有故意伤害的主观故意和伤害行为，其行为符合故意伤害罪的犯罪构成。 本案中，被告人徐专学的行为，符合故意伤害罪的构成要件，其对被害人许某实施的推力作用，是直接导致被害人许某倒地受伤的原因。 二、关于本案中被害人许某的伤情是否构成轻伤二级的问题。 结合本案案情及在案证据可知，被害人许某的骨密度值在正常范围内，即与同年龄、同类人群相比，其骨密度仍属于正常范围，其骨质状况属于同年龄人群的普遍生理现象，并非个体病理表现。结合本案视听资料中案发现场的视频可见，被害人许某案发当日臀部先着地，其腰部所受暴力相对较大，而影像学专家医学鉴定证明书证实被害人许某腰1椎体压缩性骨折属新鲜骨折，结合出庭法医的意见，其压缩性骨折的形成，与臀部着地造成的暴力受力有关。乌鲁木齐市公安局米东区分局主检法医师那某出庭进行了解释说明证实鉴定过程中考虑了被害人的骨质情况，对被害人骨密度的情况，身体状况综合考量后作出的伤情鉴定。新疆警察学院司法鉴定中心司法鉴定人周某1对被害人许某受伤的原因分析也提到，主要作用的直接致伤因素是身体失去平衡臀部撞击坚硬地面产生的向上作用力。 本案中，必须考虑被害人许某倒地的直接原因，系被告人徐专学的推力导致。推力导致被害人许某身体失去平衡，臀部撞击坚硬地面产生的向上作用力致伤，两名鉴定人的分析并无不同。因此，乌鲁木齐市公安局米东区分局于2019年9月15日作出的（乌）公（米东）鉴（活检）字[2019]205号法医学人体损伤程度鉴定书并无不当。 三、关于本案的量刑情节。 关于本案中被害人是否有过错的问题。刑法意义上的被害人过错应当具备以下四个要件: 一是被害人先行实施了不当行为；二是被害人侵犯了被告人的正当法益或社会公共利益；三是先行不当行为与犯罪行为之间存在关联性；四是被告人在当时情况下无法律期待可能性。被害人的过错行为使被告人在当时情况下选择合法行为的可能性极大地降低,也就是说,被告人在当时情况下其期待可能性极大地降低。具体到本案,在案发前,被告人徐专学曾与被害人许某发生数次争执，案发前，被害人许某朝被告人徐专学面部吐口水的行为，应当认定为属于刑法意义上的过错。应当对被告人徐专学从轻处罚。 本案中，被告人徐专学未能正确处理因琐事与被害人产生的矛盾，与被害人许某发生争执，争执中手推被害人，被害人身体失去重心臀部着地，致被害人许某腰部损伤轻伤二级的后果，其行为已构成故意伤害罪。《中华人民共和国刑法》第二百三十四条规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑，拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”公诉机关指控成立，本院予以支持。被告人徐专学及其辩护人所做的其行为不构成故意伤害罪的辩解及辩护意见，本院不予采纳。 被告人徐专学案发时已年满七十五周岁，刑法规定对已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚，量刑时对被告人徐专学从轻处罚。 四、关于本案的附带民事诉讼问题。 关于附带民事诉讼原告人许某的诉讼请求中：医疗费32,477.84元、住院伙食补助费600元、护理费19,965.3元、鉴定费480元、交通费属于实际发生费用故酌定为300元，许某主张的以上损失合理，本院予以支持，共计53,823.14元。 对于许某主张的误工费，我国对误工费的赔偿采取的是劳动能力丧失说，误工费赔偿制度是从受害人实际遭受的损失角度设计的，但在本案中，被害人许某并未提交证明其实际在从事劳动，并因受到损害导致本人或家庭收入减少的证据，因此，对于其主张的误工费20,595.8元的诉讼请求，本院不予支持，附带民事诉讼原告人许某庭审中自愿放弃要求附带民事诉讼被告人徐专学赔偿伤残赔偿金的请求，符合法律规定，应当予以准许。 本案中，被害人许某对纠纷发生存在过错,应当减轻附带民事诉讼被告人暨被告人徐专学的民事赔偿责任,作为附带民事诉讼被告人暨被告人徐专学承担民事赔偿责任的比例划分的依据，结合本案的具体情况，对本案附带民事赔偿责任比例的划分以附带民事诉讼被告人暨被告人徐专学占70%，被害人许某占30%比例划分为宜。 因此，附带民事诉讼被告人暨被告人徐专学应当赔偿附带民事诉讼原告人许某医疗费22,734.49（32,477.84×70%）元、住院伙食补助费420（600×70%）元、护理费13,975.71（19,965.3×70%）元、鉴定费336（480×70%）元、交通费210（300×70%）元，以上合计37,676.2元。 结合被告人徐专学的犯罪情节、社会危害性等情节，量刑时可对被告人徐专学免予刑事处罚。 综上所述，本案经本院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第十七条之一、第三十六条第一款、第三十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百五十五条之规定，判决如下： 一、被告人徐专学犯故意伤害罪，免予刑事处罚； 二、被告人暨附带民事诉讼被告人徐专学赔偿附带民事诉讼原告人许某医疗费22,734.49元、住院伙食补助费420元、护理费13,975.71元、鉴定费336元、交通费210元，以上合计37,676.2元，由被告人徐专学于本判决生效后十日内一次性向附带民事诉讼原告人许某付清； 三、驳回附带民事诉讼原告人许某要求赔偿误工费20,595.8元的诉讼请求。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  廖 凌 人民陪审员  吴俊霞 人民陪审员  李宝玉 二〇二〇年十一月九日 书 记 员  王 莉