贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终6505号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司遵义市分行，住所贵州省遵义市红花岗区中山路**，统一社会信用代码：915203007096404271（1-1）。负责人：李雅芳，分行行长。委托诉讼代理人：陈虹羽，贵州他山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：倪艳，女，1979年3月22日生，汉族，贵州省遵义市人，户籍住址贵州省遵义市红花岗区。被上诉人（原审被告）：周烨，男，1981年8月31日生，汉族，贵州省遵义市人，，住贵州省遵义市红花岗区被上诉人（原审被告）：遵义市泓塬业房地产开发有限责任公司，，住所贵州省遵义市红花岗区东联线南关经济适用住房锦泰花园**楼统一社会信用代码：91520300722122368D。法定代表人：邓天福，公司董事长。上诉人中国建设银行股份有限公司遵义市分行（以下简称建行遵义市分行）与被上诉人倪艳、周烨金、遵义市泓塬业房地产开发有限责任公司融借款合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初2717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。建行遵义市分行上诉请求：1.确认上诉人对“遵房预监字第201108388号”他项权证项下的房屋（红花岗区东联线南关镇锦泰花园2-2-3号）享有优先受偿权;2.二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案房屋上诉人已经办理房屋抵押预告登记，因遵义市泓塬业房地产开发有限责任公司的原因，导致涉案房屋不具备办理产权登记条件，致使未能办理正式的抵押登记，上诉人并无过错；2、如果不承认预告抵押登记可以排除金钱债权的强制执行，则使预告登记的保全债权的功能大大减损，金融机构的贷款风险也会完全暴露；2、《中华人民共和国物权法》第二十条明确了预告登记具有保障将来实现物权的效力，可以限制所有权。被上诉人未向本院提交书面答辩意见。建行遵义市分行向一审法院起诉请求：1.判令解除其与倪艳、周烨之间签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；2.判令被告立即偿还贷款本金人民币70495.81元、利息7469.63元、罚息6157.21元，共计84122.65元（截止2020年3月4日），并支付从2020年3月5日起至实际付清本息之日止的按照合同约定的计息规则计算出借款逾期罚息利率和结息方式收复利和罚息；3.判令遵义市泓塬业房地产开发有限责任公司对上述还款义务承担连带保证责任；4.确认建行遵义市”他项权证项下的房屋（红花岗区东联线南关镇锦泰花园2-2-3号）享有优先受偿权；5.判决被告向建行遵义市分行支付律师费5468元；6.本案诉讼费用由三被告共同承担。一审法院认定事实：2010年8月25日，原告为乙方与泓塬业公司为甲方签订《个人住房借款最高额保证合同》，合同第一条约定：债务人为因购置坐落于遵义市红花岗区项目所属之住房房产（住房／商业用房／住房或商业用房）而与乙方发生借贷关系的全部债务人。合同第二条约定：被保证的债权是指自2010年8月25日至2015年8月25日期间因乙方向债务人发放个人住房贷款而形成的一系列债权，其最高额为人民币壹亿贰仟万元整，保证范围为借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、和乙方为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费等）。合同第三条约定：保证方式为连带责任保证。合同第四条约定：保证期间为抵押人办妥抵押物的房地产权证等相关权属证书并将抵押物的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日。合同第十条约定：对于甲方在保证范围内的全部应付款项，乙方有权直接从保证金专户中划收；不足部分，乙方有权从甲方在中国建设银行股份有限公司系统开立的任何账户中予以划收。2011年6月15日，倪艳、周烨与原告签订《个人住房（商业用房）借款合同》，合同第十六条、第十七条对违约责任、违约救济措施等进行约定，如被告不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项，原告有权解除合同并宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用。合同第二十一条约定：本合同项下与借款有关的登记、评估、保管、鉴定、公证、律师服务费、保险等费用以及依据法律法规规章规定贷款人可以向借款人收取的费用，贷款人为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）均由借款人承担。合同第二十八条约定：借款用途为购买泓塬业公司开发位于遵义市；合同第二十九条约定：借款金额为人民币133000元；合同第三十条约定：借款期限120个月（即2011年9月9日至2021年9月9日）。合同第三十一条约定：贷款利率为浮动利率即在基准利息水平上上浮5%；逾期罚息利率为本合同执行贷款利率的水平上上浮50%。合同第三十五条、第三十六约定：保证方式为抵押加最高额保证；保证期限为本合同保证条款生效之日起至抵押人办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他项权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。合同第四十二条约定：凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，可以通过协商解决，协商不成，向贷，向贷款人住所地人民法院起诉11年8月24日，倪艳、周烨购买的住房办理抵押权预告登记，登记证中房屋坐落载明：抵押物位于红花岗区。2011年9月9日，原告按合同约定向倪艳、周烨发放贷款133000元。倪艳、周烨在偿还借款期间多次逾期，截至2020年3月4日，没有偿还的借款本金为70495.81元、利息为7469.63元、罚息为6157.21元，本息共计84122.65元。另查明，2013年10月10日，倪艳、周烨在民政部门协议离婚，协议中明确双方购买的前述住房归周烨所有。2014年11月12日，双方通过公证，将原离婚协议中关于前述财产的内容进行变更，前述住房归被告倪艳所有，剩余的全部贷款由被告倪艳偿还。泓塬业公司在原告公司开立的保证金账户在2015年6月30日、9月30日、2016年12月27日、2017年3月31日分别被原告扣划6060.13元、3592.02元、13586.36元、4480.22元，合计27718.73元，为倪艳、周烨偿还借款本息。倪艳、周烨购买的住房至今不具备办理产权登记的条件。原告因本次诉讼实际产生律师费1057.44元。一审法院认为，建行遵义市分行与倪艳、周烨、泓塬业公司签订的《个人住房（商业用房）借款合同》、《个人住房借款最高额保证合同》系双方真实意思表示，不违反相关法律法规的规定，合法有效。合同签订后，原告按约发放了借款，而倪艳、周烨未按合同约定偿还原告借款本息，在原告起诉后倪艳、周烨仍未结清前期拖欠本息，且均表示用购买住房偿还借款本息，根据合同约定，有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用并解除与借款人的借贷关系，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定，对原告要求倪艳、周烨偿还借款70495.81元、利息7469.63元、罚息6157.21元，本息共计84122.65元并从2020年3月5日起按合同约定罚息和复利至本息付清之日止及解除借款合同的诉讼请求，依法予以支持。对原告要求倪艳、周烨支付律师费5468元的诉讼请求，因原告实际产生的律师费仅为1057.44元，故依法支持1057.44元，对未实际产生的部分，依法不予支持。原告要求泓塬业公司对被告、倪艳、周烨、债务承担连带保证责任的诉讼请求，符合合同约定，根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条的规定，对原告的这一请求，依法予以支持。原告要求对倪艳、周烨提供的抵押物即位于红花岗区住房享有优先受偿权的诉讼请求，因本案涉及的抵押物仅办理预告登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，依法不予支持。对泓塬业公司提出不承担律师费、诉讼费的辩解，因其保证范围中包含此部分费用，依法不予采纳。对周烨提出借款应由倪艳偿还的辩解，其与被告倪艳虽然通过公证形式明确本案借款由被告倪艳偿还，但该约定仅为二人的意思表示，只对二人发生效力，对原告没有约束力，故依法不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，判决如下：一、解除中国建设银行股份有限公司遵义市分行与倪艳、周烨于2011年6月15日签订《个人住房（商业用房）借款合同》。二、由倪艳、周烨于本判决生效后立即偿还原告中国建设银行股份有限公司遵义市分行借款本金70495.81元、利息7469.63元、罚息6157.21元，本息共计84122.65元，并自2020年3月5日起以本金70495.81元为基数按照合同约定罚息和复利至借款本息付清之日止。三、由倪艳、周烨于本判决生效后立即支付原告中国建设银行股份有限公司遵义市分行律师费1057.44元。四、被告遵义市泓塬业房地产开发有限责任公司对倪艳、周烨的上述借款本息、律师费承担连带清偿责任。五、驳回原告中国建设银行股份有限公司遵义市分行的其他诉讼请求。案件受理费1020元（已减半收取），由倪艳、周烨、遵义市泓塬业房地产开发有限责任公司负担。本院二审期间，各方对当事人均未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力。抵押权系物权,需经登记才能发生效力。涉案房屋登记为预抵押登记,不能等同于抵押权登记,两者具有不同法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定:预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。因此预告抵押登记所登记的不是现实的抵押权,而是将来发生抵押权变动的请求权,因此,上诉人作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人,在未办理房屋抵押权设立登记之前,其享有的是当抵押登记条件成就时对该房屋办理抵押权登记的请求权,并可排他性地对抗他人针对该房屋的处分,但并非对该房屋享有现实的抵押权。故本院对上诉人主张的就涉案办理了抵押权预告登记的房屋享有优先受偿权的上诉请求不予支持。综上所述，上诉人建行遵义支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2040元，由中国建设银行股份有限公司遵义市分行负担。本判决为终审判决。审判长 娄 强审判员 施正高审判员 贺灿灿二〇二〇年十一月十日法官助理侯振伟书记员郑宏愿