广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终1283号原公诉机关广东省中山市人民检察院。上诉人（原审被告人）何应和，男，1974年5月10日生，汉族，初中文化，原中山市兴X燃料有限公司实际经营者，户籍所在地广东省中山市。辩护人梁友明，广东凯行律师事务所律师。辩护人陶兴业，广东弘力律师事务所律师。广东省中山市中级人民法院审理广东省中山市人民检察院指控原审被告人何应和犯走私普通货物罪一案，于2019年8月29日作出（2018）粤20刑初160号刑事判决。宣判后，原审被告人何应和不服，提出上诉。本院经审理，于2019年11月29日作出（2019）粤刑终1278号刑事裁定，撤销原判，发回广东省中山市中级人民法院重新审判。广东省中山市中级人民法院经重新审理，于2020年9月10日作出（2019）粤20刑初160号刑事判决。宣判后，原审被告人何应和仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2016年9月起，被告人何应和为谋取非法利益，向余X然购买从香港走私入境的“红油”，并多次指使杨X开、张X党、刘X华等人驾驶油罐车前往珠海市高栏港海边、中山市神湾镇河边等水域，直接从黄X扬、谭X壮处过驳、运输“红油”共计329.78吨，偷逃应缴税款共计712192.89元（人民币，下同）；从“阿华”、“肥仔文”处过驳、运输“红油”共计546.58吨，货值共计2569484元。2018年2月24日，被告人何应和在佛山市顺德区容桂大岑被公安人员抓获归案。另查明，被告人何应和于2018年5月22日、23日向中山海关缉私分局退缴非法所得共计43万元。原判认定上述事实，有物证、书证、视听资料、电子数据、证人证言、被告人供述和辩解等证据证实。原审法院认为，被告人何应和直接向走私人非法收购走私进口货物，偷逃应缴税额巨大，其行为已构成走私普通货物罪。被告人何应和明知是犯罪所得而予以收购倒卖，情节严重，其行为又构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人何应和在判决宣告以前犯走私普通货物罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法应当数罪并罚。依法判决：（一）被告人何应和犯走私普通货物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八十万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；总和刑期有期徒刑七年，并处罚金人民币八十五万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币八十五万元。（二）对扣押在案的走私通讯工具三部手机、冻结在被告人何应和银行账户中的涉案款共计人民币44385.46元及其退缴的非法所得共计人民币430000元予以没收，由扣押机关中山海关缉私分局依法处理。上诉人何应和上诉提出：其不认识黄X扬、谭X壮、阿华、肥仔文，未指使过驳、运输“红油”，所有运输业务都由杨X开安排张X党、刘X华经营，其对司机运输“红油”一事并不知情，余X然的收购、贩卖行为与其无关。但其在余X然与孔生的交易中“介绍认识”“提供结算便利”的行为作为帮助犯触犯了走私普通货物罪的罪名，属从犯，应在三年有期徒刑以下量刑并适用缓刑。上诉人何应和的辩护人辩护提出：1.何应和对于其在走私普通货物犯罪行为中作为帮助犯认罪认罚。2.何应和不认识黄X扬、谭X壮、阿华、肥仔文，未指使过驳、运输“红油”，对于司机运输了什么油并不知情。3.余X然、杨X开、张X党等人所陈述的犯罪时间不完全吻合；谭X壮的涉案数额部分已收过运费，应从何应和的犯罪数额中扣除；张X党仅跟车，所涉数额不能与杨X开的数额重复计算；余X然2016年12月27日被刑拘后的数额不应计入何应和的犯罪数额；统计表中涉及“松岗（南海）”运出的记录因未涉嫌过驳亦不应计入犯罪数额。4.余X然向钟X区购买“红油”后再运送到其他地方交付给何应和属于“第三手”，情节也显著轻微。与余X然相比，原判对何应和量刑过重。请求依法查明事实，并考虑何应和家属缴纳了43万元的悔罪态度，改判何应和三年以下有期徒刑并适用缓刑。经审理查明：2016年9月起，上诉人何应和为谋取非法利益，向余X然购买从香港走私入境的“红油”，并多次指使杨X开、张X党、刘X华等人驾驶油罐车前往珠海市高栏港海边、中山市神湾镇河边等地，直接从黄X扬、谭X壮处过驳、运输“红油”共计329.78吨，偷逃应缴税款共计712192.89元；从“阿华”“肥仔文”处过驳、运输“红油”共计546.58吨，货值共计2569484元。2018年2月24日，上诉人何应和在佛山市顺德区容桂大岑被公安人员抓获归案。另查明，上诉人何应和于2018年5月22日、23日向中山海关缉私分局退缴非法所得共计43万元。上述事实，有下列证据证实：1.中山海关缉私分局出具的抓获经过，证明：何应和的归案情况。2.扣押决定书、扣押笔录及清单，证明：中山海关缉私分局依法扣押何应和随身携带的华为荣耀手机1部、遗留在黄圃镇兴安化工有限公司的手机2部及何应和退缴违法所得430000元，何应和夫妇位于中山市住所的书证一批、银行卡7张、手机3部等，在梁X祥位于中山市住所搜缴的银行卡12张、账册14本、单证6袋、单证1箱及记事本1本等，在余X然位于中山市住所搜缴的记录本5本、手机6部及Ｕ盘、银行卡等。3.拱北海关作出的偷逃应缴税款核定证明书，证明：余X然涉嫌向“阿华”直接收购走私进口“红油”442.6吨，偷逃应缴税款955839.49元；向黄X扬直接收购走私进口“红油”333.51吨，偷逃应缴税款720248.59元；向“肥仔文”直接收购走私进口“红油”168.49吨，偷逃应缴税款363871.21元；向谭X壮直接收购走私进口“红油”576.99吨，偷逃应缴税款1246068.32元。4.中山海关缉私分局制作的办案说明及何应和向余X然直接收购“红油”数量明细表，系该局根据从余X然住所缴获的五本记录本等证据进行统计，认定2016年8月至12月期间，何应和向余X然直接收购走私进口“红油”共计1046.72吨，按《海关核定证明书》的有关数值计算，其中“红油”来源于“阿华”的有411.12吨，售价为1966254元，偷逃税款887854.75元；来源于黄X扬的有32.97吨，售价为147046元，偷逃税款71202.01元；来源于“肥仔文”的有135.46吨，售价为603230元，偷逃税款292539.42元；来源于谭X壮的有296.81吨，售价为1314434元，偷逃税款640990.88元。5.余X然收购、销售“红油”明细表及余X然收购“红油”手写记录本，证明：余X然从上家收购“红油”并转卖给下家的具体情况。6.广东鑫证声像资料司法鉴定所作出的检验报告书，证明：该所对从何应和、李X娟、余X然、梁X祥等处扣押的手机内的电话簿、短信、微信等数据作了提取与恢复。7.中山海关缉私分局提取的何应和与余X然的相关微信聊天记录，证明：何应和与余X然通过微信联系“红油”购销、转账业务的具体内容。8.何应和、余X然等涉案相关手机号码的开户资料、通话记录，证明：何应和、余X然等人的通话情况。9.中山市兴X燃料有限公司、中山市裕丰新海能源有限公司的位置及现场图片，证明：公司的相关情况。10.何应和名下的涉案银行账户查询、冻结书证等证据，证明：何应和所冻结财产的相关情况。11.中山市公安局南头分局将军派出所出具的何应和的户籍资料等，证明：何应和的身份及前科情况。12.证人余X然的证言：2016年9月后，我认识了做“红油”的钟X区，我从钟X区处购买“红油”后就会卖给何应和，直到我2016年12月被抓。每次都是何应和与我商谈买油事宜，我也会发油品的样板给他看，我将“红油”送到何应和指定的地点，并直接向他收取油款，他没有因为是“红油”要求退货，也会及时支付油款。我听说何应和有个拍档孔生，印象中何应和有告诉我一些油是他帮孔生买的，我根据何应和的要求会在对账时注明“孔”的字样，但我本人未联系过“孔”，也没有姓孔的客户。事实上我只是卖“红油”给何应和，价格、运输、交货地点我都是和何应和商谈，也只向何应和收“红油”款。我微信记录或者几本账本里都有详细的记录，要统计我卖“红油”给何应和的记录，只需要按照来源和去向就可以区分，来源为“杨”“肥仔文”，去向是“和”的都是我卖给何应和的“红油”的数量，来源为“阿华”注明有“西瓜”字样的都是“红油”。杨X开是何应和的司机，我有通过何应和请他从南海那边油库运循环油，但没有请他去神湾、高栏帮我运油。我供应给何应和的“红油”若由何应和的司机“开仔”“建华”等人去拉，均来源于“阿华”。何应和的司机会先联系，我就告诉他们“阿华”的电话，让他们与“阿华”联系到什么地方去拉“红油”。他们出车拉“红油”费用实际是我出，每吨运费120元在油款里扣。何应和的“红油”款全部都是转账支付给我，他老婆李X娟和我对账。“忠哥”“铭哥”等人的“红油”是由他们安排司机送货给何应和。我有五个小本子用来记录交易情况，其中一个封皮为“中山市石岐中学英语簿”，两个封皮为“中山市石岐中学双行簿”，两个封皮为“中山市石岐中学课文簿”。记录的内容有日期、人名、交易的油量、购买和销售单价、购买和销售总价、我赚的差价等。这五个本子上面记录的内容不是我经营油品的全部情况，有的记录是在我微信里面。向我购买“红油”的人主要是将“红油”脱色以后再用来勾兑，有些直接卖给那些工程车了。我销售“红油”的最大客户是何应和，我卖给何应和的“红油”，会在上述缴获的五个记录本中登记为“西瓜”或者“西瓜水”。证人余X然辨认出何应和，并确认从中山市住所扣押的五本记录本。13.证人黄X扬的证言：通过钟X区介绍，余X然通过电话联系向我购买“红油”。我卖给余X然的都是“红油”，主要是钟X区从香港走私入境的。油款由余X然转账至我的银行账户。14.证人谭X壮的证言：我帮钟X区运“红油”，按照他的要求将“红油”运给收货人。2016年10月，钟X区把余X然的电话给我，让我和他联系，送油给他。余X然收货后将款项先转至我的账户，我扣除运费后再转至钟X区指定的账户。15.证人杨X开的证言：我受老板何应和雇佣，驾驶货车到“红油”脱色点装载已脱色的“红油”，运送到何应和指定的地点。每当需要运油（通常都是半夜），何应和会打电话告知我运油的时间、地点，对方的联系人以及所运油品的名称（“红油”），等我装了“红油”之后，回程的路上何应和会打电话告诉我运油的目的地，我们把油运到目的地卸完后就完成了运输任务。我去装油的地方有两种，一种是去到珠海市高栏港附近的一些小路边，何应和联系好的一些大型油罐车在那里过驳几十吨红色柴油到我的油罐车上，我再运到佛山市南海区狮山镇桃源路的两个柴油脱色点。另一种是我直接去这两个脱色点装运已脱完色的红色柴油，送到买油的客户那里去。另外，还有一种就是我从高栏港装了红色柴油后运到狮山镇脱色点，现场等脱色完成后再运给客户。我记得每次都是20多吨。从2016年8月到现在，我从高栏港装运红色柴油到脱色点应该有40多次，从高栏港装运红色柴油到脱色点再运到客户那里的有十几次。这种情况下我装的都是红色柴油。每次我按照何应和的指示将已脱色的红色柴油送往指定地点，收货人都会过磅并填写白色的磅单交给我，注明数量，结束后我再将磅单交给何应和。我知道运输红色柴油是违法的，此前也因运输红色柴油被海关查获，并接受了行政处罚。运输“红油”的数量从我记录的运费登记本上可以统计出来，“高”是指高栏，“神”是指神湾，“松”“松岗”是指南海的脱色点，“仓库”是吴栏村仓库。只要是到高栏和神湾拉的油都是“红油”，高栏拉油的地方在发电厂附近，每次具体位置不一样，从拖挂车上过驳；神湾这边也是每次地点不确定，有时从车上过驳，有时从河边的渔船上过驳，每次装油都是半夜。运油的车都是兴X公司的，公司有三辆油罐车，我只是赚取运费的司机。不论是运国内油还是“红油”，都由何应和亲自安排，我绝对不敢私自安排出车运油或者接受别人安排去运油。每次出车，我都会把起止时间和地点、装货数量，司机和跟车人员等信息做好登记，到月底李X娟会按照登记的内容做好统计，以现金形式将本月运费报酬发给我。其他司机和跟车人员的费用也是这种方式支付。证人杨X开辨认出何应和、余X然、张X党，辨认了佛山市南海区狮山镇附近脱色点现场照片，签认了其所参与运输“红油”的相关记录。16.证人张X党的证言：何应和是兴X公司老板，我受他雇请跟车拉油，工资是月底由李X娟以现金形式发放。2017年2月起，我的具体工作就是跟车去珠海高栏港海边和神湾河边拉“红油”，并将油拉至南海一褪色点褪色，有时将褪好色的油又拉回兴X公司。一般是老板何应和通过司机安排我。“红油”是从渔船上过驳的，船上的人将油管递给我，我就将油管放进车的油罐里。我们拉的是从香港运过来的“红油”，俗称“西瓜水”。拉“红油”都是半夜，从神湾或者高栏运到松岗。我们拉油在脱色点卸油前和卸油后都会过磅，我会将过磅结果发信息给李X娟用于对数。运完“红油”后，我和司机会在表格上登记运油的时间、地点、数量及人员等。我跟车的司机有“开叔”“建华”等人。证人张X党辨认出何应和、杨X开，签认了其参与运输“红油”的相关记录。17.证人刘X华的证言：2016年年底，我开始帮何应和开车运油，初期都是从吴栏村仓库送国内油给客户，距离比较近，月底统一结算。后来有一次，何应和打电话说今晚可能要出货，让我保持电话畅通，晚上就有陌生电话打给我，我按照电话指示开油车出去装油，装油过程中看到是“红油”。运“红油”的具体次数以我们司机登记的运费记录本为准，因为每次出车后，我们都会把此次运油的日期、起止地点、运油数量以及司机和跟车人员如实做好登记，凭此和老板结算运费。若是运输“红油”，我在运费登记本上都有登记，即司机一栏中有“建华”字样，地点一栏是“高-松”或者“神-松”的，就代表是从高栏或者神湾运往南海松岗的，就都是“红油”。高栏港过驳是在海边，神湾过驳是在河涌边的渔船上。运“红油”都是晚上半夜时间运输，而且过驳时能清晰看到透明油管中的油是红色，可以判断出是“红油”，我知道运输“红油”是违法的。我认识杨X开，他也是开油车的司机，月底和我们一样从李X娟那收取工资。证人刘X华辨认出何应和、杨X开，签认其所参与的运输“红油”的相关记录。18.证人李X坚的证言：2016年底，我开始协助我姐夫何应和负责中山市黄圃镇吴栏村油库的日常管理。有车过来卸油或者装油时，我就帮忙拉一下油管、开一下油泵。买油和卖油都是何应和自己联系，我只负责收货。当有油车直接送到仓库门口，我就签收并将油品装进油罐内。指派司机拉油、送油都是何应和直接负责的。何应和雇请比较多的司机就是杨X开和“胜南”。司机拉油会有单证，单证上写有油的名称、吨数、车牌号码，我们去过磅核对吨数是否相符，我有见过杨X开自己填写登记运油回公司的表格，其他情况我不清楚。李X娟负责买卖油的收付款。张X党一般去跟车，很少在仓库。19.证人萧X昌的证言：我从2017年2月5日到中山市裕丰新海能源有限公司（以下简称裕丰公司）帮何应和做事，一开始负责维修机器设备，后来负责管理整个油品仓库，核对、登记每次运出运进的油品数量。何应和销售油品时会事先告知我出货的品种、数量和价格，由客户安排车辆到裕丰公司拉油，我带他们去过磅并确认数量，其中部分会当场现金支付油款，我收取后交给出纳。我用进销存账详细记录进出油数量并计算出库存情况。何应和有提出要用我的银行卡收付款，我就提供尾号为0319的中国农业银行卡及尾号为4246的广东省农信社银行卡给他使用。证人萧X昌辨认出何应和、何X华、李X娟。20.证人何X华的证言：2017年2月初我认识了何应和，之后按照他的要求对裕丰公司进行记账。我的工作是根据萧X昌发到群里的收、发货单据来记录应收、应付款项，并根据何应和的指示和他发到群里的账号来收付款。平时我将他们发到群里的内容记录在一个笔记本上，再录入到Ｕ盘中，我的Ｕ盘共有2个文件，一个是记录资金收支的流水账、一个是记录每个客户的应收应付款项。证人何X华辨认出萧X昌、李X娟、何应和。21.证人李X娟的证言：中山市兴X公司又称兴X油库，是我和丈夫何应和出资成立的。除兴X油库外，何应和还经营裕丰公司。公司共有三台油罐车，主要业务就是买油、储存、卖油。何应和负责油库的所有业务，我协助他处理日常事务，有油罐车过来卸油或者装油，我就负责和司机一起过磅、记账和收付油钱。兴X油库除我们夫妻外，还有一名工人李X坚，一名司机“开仔”即杨X开，及一些不固定的司机，另外有一名跟车的叫张X党，他们就是负责拉油回来或者送油出去，去哪里都是听何应和指挥。每当公司有油入库，司机会将提货单拿回来给我，我就按照油品的来源记录在笔记本上，销售也是如此。收付款的方式有银行转账、微信转账和现金。余X然有跟何应和做生意，我根据何应和的交代跟余X然对数，向他付款。证人李X娟辨认出余X然、杨X开、张X党。22.证人梁X祥的证言：2017年3月6日，何应和将12张银行卡及一批账册、记事本、单证等交给我，让我帮他保管。我让家人将银行卡放在花瓶中，其余账册等资料放在床底。同年3月10日，缉私警察在我家搜查到这些物品。证人梁X祥辨认出何应和，签认了上述书证。23.上诉人何应和的供述与辩解：我于2009年起购买油罐车开始从事成品油的运输业务，期间有一次因非法储存“红油”接受过海关的行政处罚。2014年起，我以何均和的名义成立兴X公司，从事油品的运输和国内贸易生意，我老婆李X娟负责记账，李X坚负责装卸油。我公司需要进、出货，都由我同意安排司机。杨X开是我雇请的固定司机，负责管理和驾驶两台油罐车。杨X开出车运油需要我同意，每当客户需要请车运油，我同意后都会让杨X开跟进。2016年下半年，我开始帮余X然运输“红油”。杨X开等司机每次运油后都会在运费记账本上如实登记运油的起止地点、数量、司机及跟车人员的名字，所以杨X开、张X党等人记录的这些运费记账本都是真实的。杨X开、刘X华及张X党等人的报酬均由李X娟按照司机记录的运费记账本进行核算，并以现金方式发放。2017年3月5日，我哥哥何均和因走私“红油”被抓后，我便把公司运输油品的真实账本及所有单证交由梁X祥保管，但最后还是被海关缉私人员查获了。我没有见过余X然的账本，但我知道他账本中记录的“和”指的是我。上诉人何应和辨认出余X然、杨X开、张X党。对于上诉人何应和所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，评判如下：（一）关于上诉人何应和及其辩护人所提何应和未向余X然购买“红油”，对于杨X开所安排的运输“红油”并不知情，不存在指使他人运输“红油”的犯罪事实的意见。经查，证人余X然供认其所购买的“红油”系上家从香港运来，且均由上家直接送货，从黄X扬、谭X壮、“阿华”“肥仔文”等处购买的“红油”部分卖给了何应和，何应和则安排杨X开、张X党、刘X华等与上家司机联系到珠海或中山等地接驳装载“红油”，此外，其未与“孔生”发生直接关联，其仅是将“红油”卖给何应和。余X然与何应和之间的微信记录、证人黄X扬、谭X壮的证言及余X然的记录本亦能印证上述事实。证人杨X开、张X党、刘X华的证言相互印证，证实他们受何应和的雇请和指派，多次驾车或跟车前往珠海市高栏港海边和中山市神湾镇河边等地从渔船或者油罐车上过驳“红油”并运往脱色点，且每次出车均会将起止时间、地点、装货数量、司机和跟车人员等信息做好登记，该三人亦对登记本上的相关记录进行确认，以上事实还有李X坚、李X娟的证言予以印证。上诉人何应和亦供认杨X开等人记录的这些记账本是真实的。综上，前述证据相互印证，足以证实何应和向余X然购买“红油”，并指使杨X开等人前往珠海市高栏港海边、中山市神湾镇河边等地，直接从黄X扬、谭X壮、“阿华”“肥仔文”处过驳、运输走私“红油”的事实。原判根据黄X扬、谭X壮、“阿华”“肥仔文”是否走私人而对何应和直接从黄X扬、谭X壮处过驳、运输“红油”的部分与直接从“阿华”“肥仔文”处过驳、运输“红油”的部分分别定性为走私普通货物罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，并无不当。（二）关于上诉人何应和的辩护人对何应和的犯罪数额所提异议的意见。经查：1.谭X壮收取运费与何应和从谭X壮处过驳、运输“红油”无必然联系，何应和从谭X壮处过驳、运输“红油”的数量理应计入何应和的涉案数额。2.张X党跟车所涉的数量并未与杨X开的数量重复计算，统计表中所涉“松岗（南海）”运出的记录亦未计入犯罪数额。3.余X然2016年12月27日被刑拘后的相关数额仅计入原公诉机关所指控的何应和指使杨X开等人过驳、运输“红油”842.23吨之中，而原判因证据原因并未认定该事实，则该数额本就与原判所认定的数额无关。4.中山海关缉私分局结合余X然、杨X开等人的证言，根据从余X然住所缴获的记录本、杨X开等人所签认的运输“红油”的相关记录等证据进行统计，并对从黄X扬、谭X壮、“阿华”“肥仔文”处过驳、运输部分依法进行计核，且核定证明书及相关情况说明等经一审庭审出示、质证，足资认定。（三）关于上诉人何应和及其辩护人所提何应和系从犯的意见。经查，何应和在本案中向余X然购买走私入境的“红油”，且指使他人过驳、运输走私“红油”，并无证据证实其仅为余X然与“孔生”的交易提供介绍、结算便利，故其并非起次要和辅助作用，原判未认定其为从犯，并无不当。（四）关于对上诉人何应和的量刑问题。经查，原判根据何应和犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，在法定刑幅度内对其进行量刑，并无不当。本院认为，上诉人何应和直接向走私人非法收购走私进口货物，其行为已构成走私普通货物罪，偷逃应缴税额巨大；上诉人何应和明知是犯罪所得而予以收购倒卖，其行为又构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，情节严重。对上诉人何应和所犯走私普通货物罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法应予数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人何应和所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第二项、第三款、第一百五十五条第一项、第三百一十二条第一款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第二项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴铭泽审判员  邓敏波审判员  刘晓光二〇二〇年十一月二十五日书记员  张 舒