江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终10097号上诉人（原审被告）：博海房地产经纪（昆山）有限公司，住所地江苏省昆山市花桥镇花安路****楼**。法定代表人：周新，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑宝华，北京盈科（昆山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：严伟伟，北京盈科（昆山）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：黄洪海，男，1956年10月27日出生，汉族，住上海市普陀区。原审第三人：如皋中南世纪城开发有限公司，住所地江，住所地江苏省南通市如皋市城南街道万寿南路**v>法定代表人：曹永忠，该公司总经理。上诉人博海房地产经纪（昆山）有限公司（以下简称博海经纪公司）因与被上诉人黄洪海、原审第三人如皋中南世纪城开发有限公司（以下简称如皋中南公司）返还财产纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初13454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博海经纪公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回黄洪海全部诉讼请求。2.本案诉讼费用由黄洪海负担。事实和理由：博海经纪公司、黄洪海成立服务合同关系，按约提供购房服务，促使黄洪海、如皋中南公司签订了《商品房买卖合同》等，付出大量人力物力，包括上海地区的营销宣传、营销人员培训、路程接送等，还依靠上海地区大量房产中介人员推荐等。博海经纪公司已按约收取服务费，在博海经纪公司提供服务后三年内，黄洪海未提出异议，且服务费不违反法律法规规定，正当合法。综上，请求二审法院支持博海经纪公司上诉请求。黄洪海书面辩称，1.博海经纪公司未在法定上诉期内上诉，应驳回上诉。2.博海经纪公司行为涉嫌刑事犯罪，符合诈骗罪构成要件。如皋中南公司于一审庭审中否认与博海经纪公司存在委托关系，对收取服务费不知情，且发出过《关于警惕购房过程中欺诈行为的重要提示》，博海经纪公司仍虚构房屋总价、优惠，骗取黄洪海的服务活动费。3.黄洪海系与如皋中南公司发生买卖关系，开发商购房价公开、透明且开具正规发票。博海经纪公司未提供发票且本身涉及违法犯罪，请求二审判决博海经纪公司返还全部服务活动费。如皋中南公司二审中未作答辩。黄洪海向一审法院起诉请求：一、判令博海经纪公司返还黄洪海80000元；二、判令博海经纪公司向黄洪海支付上述款项占用期间的利息（以年利率6%为标准，自2016年11月04日起计算至博海经纪公司实际返还之日）；三、判令博海经纪公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年10月30日，黄洪海（乙方）与如皋中南公司（甲方）签订《认购协议书》一份，约定：乙方认购甲方之如皋中南世纪城项目一期12号楼1单元1703号房屋，单价为5771元，建筑面积83.73平方米，总价483206元；乙方签订本认购协议书时，预付定金20000元；乙方须于2016年11月4日前付清全款或首付款，并携带相关材料与甲方签订商品房买卖合同，同时交还本认购书（定金冲抵房款）。2016年11月4日，黄洪海（乙方）与博海经纪公司（甲方）签署《服务协议书》一份，约定：博海地产作为“电商”活动的组织和策划者，为促成购房者以优惠价格与开发商达成最终交易搭建机会及服务平台。为充分确保双方权益，明确各自的权利与义务，双方本着平等、自愿、公平、诚实、信用的原则，达成以下协议：一、活动内容。1.乙方自愿加入甲方组织的上述服务活动，并同意向甲方缴纳80000元活动服务费，以获取参与楼盘项目活动的资格。2.乙方向甲方缴纳上述服务费后，享受所购买该楼盘房源12幢1单元1703室房源（该房源面积83.73平方米，原总价569252元）。3.该活动服务费是乙方享受该楼盘项目活动权益的对价，作为甲方收入，不抵作购房款。二、活动服务费的支付及返还。1.乙方应予本协议签暑的当日向甲方付清活动服务费。2.退款规则：1)乙方不愿再参与购房活动，或乙方参与甲方组织的活动后，未能通过活动与开发商达成意向房源交易的（以签署《房屋认购书》、《房源确认单》等类似协议为判断标准，以下统称“《房屋认购书》”），甲方应当无息退还活动服务费。3)乙方通过甲方组织的活动，选中意向房源并与开发商签暑《商品房买卖合同》后，活动服务费将不再予以退还，同时，甲方有义务向乙方开具正规服务费发票。乙方凭活动服务费收款收据及《商品房买卖合同》，即可向甲方换开正规服务费发票。三、双方的权利义务。1.乙方认可甲方组织的服务活动，于本协议签署前已充分了解和认可服务活动的优惠政策，并自愿参加。乙方自主决定活动参与及房屋认购事宜，并独立承担法律责任。活动服务费由甲方独立收取并归甲方所有，与合作楼盘开发商无关，不计入且不抵扣选购房屋的购房款。2.甲方应当提供活动所涉及的楼盘房源的基本信息，并应对其真实性负责。乙方意向房源的具体信息，应以房屋预售时开发商公布的正式预售数据或开发商与乙方签暑的《房屋认购书》、《商品房买卖合同》或类似协议的约定为准。3.乙方享有知情权，有权对服务活动的具体内容、优惠方案、操作模式、退出机制或房源信息向甲方进行了解，甲方应如实向乙方陈述相关真实、客观的信息或数据。4.乙方与商品房开发商之间的权利义务，以乙方与开发商签订的《房屋认购书》、《商品房买卖合同》等为准，因履行《房屋认购书》、《商品房买卖合同》等而产生的导议，自乙方与开发商签订《房屋认购书》、《商品房买卖合同》或相关法律规定协商处理，甲方不承担任何责任。四、活动有效期。2016年11月4日至2016年11月4日活动有效期届满，此次活动优惠购房方案将终止，如乙方超期仍未选定房源的，将不再享有以本次活动的优惠价格进行购房的资格和权利，甲方应全额无息退还乙方所缴服务费。五、其他约定。1.特别说明：（1）购房有风险，签约需谨慎；（2）本次活动的优惠价格仅代表该楼盘此次活动的优惠力度，该楼盘前后时间的其他销售价格、活动价格及其他楼盘的销售价格，与本次活动价格不具有任何参照性、关联性和对比性、甲方不对房屋价格的跌涨做任何承诺和保证；（3）乙方应以自身购房消费能力及是否属于限购范围进行自我判断，谨慎决定是否参与甲方组织的活动，如因乙方自身原因而影响购房的，责任由乙方自行承担。4.本协议仅作为乙方参与并确认优惠的认定，本次活动最终解释权归甲方所有。签约提示：乙方对本协议的签暑行为，将视为乙方已经认真阅读并理解和同意接受本协议之全部条款，因此，对于协议条款，尤其是免除或者限制责任的条款、加重乙方责任及排除乙方主要权利的条款、合同违约及解除条款等，乙方应特别予以重视，签约前乙方有权就上述内容向甲方提出疑问并要求对上述相关条款予以说明，否则在乙方签署本协议后，将视为乙方无要求或已理解相关条款的内容。上述协议签订当日，黄洪海支付博海经纪公司8万元。2016年11月4日当天黄洪海还与如皋中南公司签订《商品房买卖合同（预售）》一份，约定黄洪海购买如皋中南公司开发的如皋中南世纪城12号1单元1703号房屋，预测建筑面积83.73平方米，总价448806元。后黄洪海向如皋中南公司支付全部购房款并取得发票，涉案房屋已交付给黄洪海且已办理产证。黄洪海认为，黄洪海去楼盘现场从开发商自己的销售人员处了解到涉案房屋原本的价格就是黄洪海购买的价格，根本不存在博海经纪公司所说的优惠前总价56万元，博海经纪公司虚构房屋总价，虚构优惠，且博海经纪公司未提供除开车将黄洪海接到售楼处以外的任何其他服务，故博海经纪公司收取黄洪海服务费80000元没有依据，应返还给黄洪海。博海经纪公司则认为，其接受开发商委托代理销售，依约为黄洪海提供接送、签约服务，帮助黄洪海享受价格优惠，帮助黄洪海担保贷款，依据合同收取服务费，无须返还。黄洪海认可购买涉案房屋确实使用贷款，但贷款本来是由开发商统一让银行来办理，后来黄洪海自己另外找了一家银行办理，博海经纪公司并无协助办理贷款业务。如皋中南公司则称，业主购买房屋办理贷款均由如皋中南公司进行担保。后黄洪海、博海经纪公司因服务费的返还产生事宜未能协商一致，故黄洪海诉至一审法院。一审另认定：一审审理中，博海经纪公司为证实其与如皋中南公司成立商品房销售代理关系及房屋优惠前的价格为591149元，优惠后的价格为443938元，提供《项目商品房分销代理合同书（无盖章签字）》一份及微信聊天截图若干（博海经纪公司法人周新与如皋中南公司的项目经理王庆丰之间的聊天记录，在聊天记录中可以看出代理合同是如皋中南公司发给博海经纪公司的）。关于提供的代理合同没有开发商盖章确认的原因，博海经纪公司解释称，双方在试用期，当时只有博海经纪公司一家代理，开发商指定博海经纪公司月销售达到50套以上可继续代理，所以当时未签订书面合同。对于上述证据，黄洪海质证后，对代理合同的真实性不予认可，并无开发商盖章，对内容也存在异议，即使该合同是真的，博海经纪公司也应该向如皋中南公司收取佣金，而不是向黄洪海收取佣金；对聊天记录的真实性不认可，无法确认与博海经纪公司交流的人员是否是如皋中南公司的人员，即使是如皋中南公司的人员，也不能确认是私下接触还是职务接触，从内容上看大多都是逃避工商检查等违法行为，不像是一个正常的工作人员的工作方式，且从聊天记录可以看出博海经纪公司提供的合同是一个模板，并未形成正式合同，后续的聊天记录也无法看出博海经纪公司与如皋中南公司形成销售代理关系；聊天记录第23页价格表的顶部有中南熙悦四个字，表格中的价格与涉案房屋的实际价格也不相符，对关联性也不认可。如皋中南公司质证后，对博海经纪公司提供的空白代理合同的真实性不认可，如皋中南公司并未和其他公司签订销售代理合同，也未与博海经纪公司建立委托销售代理关系，未支付过博海经纪公司佣金，也未授权博海经纪公司向业主收取佣金。如皋中南公司未在一审法院指定期限内对博海经纪公司提供的聊天记录发表质证意见。上述事实，由服务协议书一份、认购协议书一份、《商品房购销合同》一份、付款凭证一份及当事人庭审陈述等证据在案佐证。一审法院认为，黄洪海、博海经纪公司对黄洪海于2016年11月4日向博海经纪公司渤海经纪公司支付8万元的事实均予以认可，一审法院依法予以确认。本案中，黄洪海、博海经纪公司存有争议的是，黄洪海收取博海经纪公司80000元服务费是否有合法依据。对此，黄洪海认为，博海经纪公司虚构房屋总价，虚构价格优惠，诱导黄洪海签订服务协议书，但博海经纪公司未提供将黄洪海开车接到售楼处以外的任何服务，故博海经纪公司收取黄洪海服务费没有依据，应予以返还。博海经纪公司则认为，其系如皋中南公司商品房委托代理销售方，收取黄洪海的80000元服务费实际上系佣金，且博海经纪公司与黄洪海签订服务协议后，为黄洪海提供了协助贷款服务、价格优惠服务，故收取的服务费无须返还。对此，一审法院认为，博海经纪公司虽称其是如皋中南公司的商品房委托代理销售方，但一审审理中，如皋中南公司对此明确予以否认，博海经纪公司也未就此提供充分证据，且即使博海经纪公司与如皋中南公司的委托代理销售关系成立，博海经纪公司收取佣金的对象也是委托销售方，而非黄洪海，故博海经纪公司以此为由收取黄洪海服务费欠缺依据，一审法院依法不予支持。关于博海经纪公司称，其为黄洪海提供价格优惠服务及贷款协助服务，黄洪海及如皋中南公司均对此予以否认，博海经纪公司也未就此提供充分证据，故博海经纪公司以此为由收取黄洪海服务费亦欠缺依据。虽黄洪海、博海经纪公司签订服务协议书，但该服务协议书签订于黄洪海与开发商即如皋中南公司签订《认购协议书》之后，且博海经纪公司未能举证证实协议书约定的房屋原总价，亦未举证证实黄洪海已按协议书约定享受到价格优惠服务，故博海经纪公司据此收取黄洪海服务费，亦无合同依据。综上，博海经纪公司收取黄洪海服务费80000元，欠缺充分依据，黄洪海主张博海经纪公司返还，符合规定。但考虑到博海经纪公司确实在黄洪海与如皋中南公司的房屋买卖交易中提供了部分居间服务（将黄洪海开车带到售楼处等），故一审法院酌情扣除10000元居间服务费用，由博海经纪公司返还黄洪海70000元。关于黄洪海主张的利息损失，欠缺依据，一审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、博海地产经纪（昆山）有限公司于判决生效之日起十五日内退还黄洪海70000元。二、驳回黄洪海其他诉讼请求。案件受理费1800元，由博海地产经纪（昆山）有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。二审查明，博海经纪公司的全称为“博海房地产经纪（昆山）有限公司”。二审中，博海经纪公司确认：1.一口价是支付服务费后可以享受的价格，而博海经纪公司是团购价。2.黄洪海必须参加到博海经纪公司组织的团购活动中才能享受一口价。3.博海经纪公司提供的商品房分销代理合同未签订，但已实际履行。4.博海经纪公司未从如皋中南公司取得佣金、报酬。上述事实，由当事人陈述、二审调查笔录在案佐证。二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，博海经纪公司全称为“博海房地产经纪（昆山）有限公司”，一审判决列明的被告主体名称为“博海地产经纪（昆山）有限公司”有误，本院予以纠正。黄洪海、博海经纪公司签订服务协议书，约定博海经纪公司作为“电商”活动的组织和策划者，以实惠、便捷、贴心为服务宗旨，促成购房者以优惠价格与开发商达成最终交易搭建机会及服务平台；黄洪海加入博海经纪公司组织的上述服务活动，并同意向博海经纪公司缴纳8万活动服务费，以获取参与楼盘项目活动的资格；该活动服务费是黄洪海享受该楼盘项目活动权益的对价，作为博海经纪公司收入，不抵作购房款。黄洪海缴纳上述8万服务费后，因认为其未享受到博海经纪公司提供的相关优惠服务，故诉请博海经纪公司返还上述服务费。对此本院认为，博海经纪公司主张黄洪海必须参加到博海经纪公司组织的团购活动中才能享受一口价，但上述事实如皋中南公司未予确认，且结合如皋中南公司关于黄洪海所购房屋最终价款的由来、其未委托博海经纪公司代理销售、业主购房办理贷款均由如皋中南公司担保等陈述，博海经纪公司主张其已按服务协议书全面履行合同义务，依据不足。一审法院考虑到博海经纪公司在黄洪海购买诉争房屋过程中提供了部分居间服务，酌情判令由博海经纪公司返还服务费7万元，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人博海经纪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人博海房地产经纪（昆山）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈军芳审判员  郭 锐审判员  孙楚楚二〇二〇年十一月二十六日书记员  张 倩法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。