山西省高级人民法院   民事裁定书   （2020）晋民终780号   上诉人（原审原告）：韩某，住北京市朝阳区。   委托诉讼代理人：李某，广东一裁律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：刘某，住北京市丰台区。   委托诉讼代理人：秦某，北京盈科（太原）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：韦某，北京盈科（太原）律师事务所实习律师。   被上诉人（原审被告）：卓某，住北京市海淀区。   被上诉人（原审被告）：北京茶行天下商贸有限公司。   法定代表人：封某，执行董事。   被上诉人（原审被告）：北京博禺一品商贸有限公司。   法定代表人：闫某，该公司执行董事。   三被上诉人共同委托诉讼代理人：闫某，住北京市海淀区。   被上诉人（原审被告）：闫某，住北京市海淀区。   上诉人韩某因与被上诉人刘某、卓某、闫某、北京茶行天下商贸有限公司、北京博禺一品商贸有限公司第三人撤销之诉纠纷一案，不服山西省临汾市中级人民法院（2019）晋10民撤4号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人韩某的委托诉讼代理人李某，被上诉人刘某的委托诉讼代理人秦某、韦某，被上诉人卓某、北京茶行天下商贸有限公司、北京博禺一品商贸有限公司的共同委托诉讼代理人闫某及被上诉人闫某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   韩某上诉请求为：1.撤销山西省临汾市中级人民法院（2019)晋10民撤4号民事裁定；2.指令山西省临汾市中级人民法院审理本案。   事实和理由：   一、一审法院依据《民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零三条第二款的规定，作出驳回起诉的民事裁定，系适用法律错误。   上诉人韩某于2019年5月25日就（2018）晋10执151号（下称“执151号案”）提起的执行异议（案号（2019）晋10执异16号，下称“执异16号案”),异议理由为被上诉人刘某已经收回该案所涉的全部借款，即执151号案下的执行债权己经消灭，上诉人并不是主张对执行标的提出异议，而是对执行行为提出异议。因此，执异16号案不应该适用《民事诉讼法》第二百二十七条进行审查，本案的一审法院也不应适用《民事诉讼法》第二百二十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零三条的规定，上诉人韩某提出执行异议后仍然可以提起第三人撤销之诉。   案外人提出的执行异议，包括针对执行行为违法或不当提出的执行行为异议，以及针对执行标的提出的执行异议，人民法院应分别依据《民事诉讼法》第二百二十五条及第二百二十七条进行审查。针对执行标的提出的执行异议，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十五条已经作出了明确的规定，《民事诉讼法》第二百二十七条规定的案外人异议适用于“案外人对执行标的享有足以排除强制执行的权益”的情况；《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》第十五条则更明确解释为：案外人异议是指其“对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”的情况。因此，只有基于对执行标的主张所有权，或足以阻止执行标的转让、交付的实体权利而提出的执行异议，才是依据《民事诉讼法》第二百二十七条提出的执行异议。在执异16号案中，上诉人提出执行异议的理由是被上诉人刘某的债权己经消灭，并不是前述的情况。而债权已经消灭，执行行为则失去正当性，应视为对执行行为提出的异议，适用《民事诉讼法》第二百二十五条进行审查。   关于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零三条的理解和适用上，首先，适用该条的前提是，相关执行异议属于《民事诉讼法》第二百二十七条规定的案外人异议，而并不适用于《民事诉讼法》第二百二十五条规定的执行行为异议。其次，根据该条第一款的规定，第三人提起撤销之诉之后，仍然可以提出执行异议，说明第三百零三条并不排除执行异议与第三人撤销之诉的并行，其排除的是执行异议被驳回后申请再审与第三人撤销之诉的并行，即再审和第三人撤销之诉只能择一途径行使权利。最后，根据该条规定，案外人在收到法院驳回执行异议的裁定之后才提起第三人撤销之诉的，法院才不予受理。而在执异16号案中，如前所述，上诉人韩某在执行异议中提出的请求，理由为执行债权己经消灭，从而请求中止以物抵债程序，是对执行行为的异议，并未对执行标的主张所有权或者主张任何其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利，不属于《民事诉讼法》第二百二十七条规定的案外人异议，应当适用《民事诉讼法》第二百二十五条进行审查。   其次，即使对上诉人韩某提出的执行异议应依据《民事诉讼法》第二百二十五条还是第二百二十七条进行审查存在界定不清、判断困难的情况，则根据最高人民法院在（2016）最高法民终193号案中的认定，法院也应当尊重上诉人自己对于程序的选择，在执行异议被驳回后申请再审与第三人撤销之诉之间，允许其自行选择第三人撤销之诉程序。   再次，执异16号案的《执行裁定书》中，法院裁定“案外人、当事人对裁定不服，可以自本裁定送达之日起十五日内向临汾市中级人民法院提起诉讼”，并未赋予案外人选择再审的权利，上诉人也就无从根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零三条，在再审与第三人撤销之诉中择一行使。如果上诉人申请再审不予受理，而第三人撤销之诉也不受理，那么即是对上诉人的权利完全进行了剥夺。   最后，上诉人在未收到法院的执行异议裁定前就已经先行提起了第三人撤销之诉，这也与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零三条规定的情形，即案外人在收到法院驳回执行异议的裁定之后才提起第三人撤销之诉的，不相符合。   综上，对于上诉人韩某对执行行为提出的执行异议，一审法院错误地依据《民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零三条第二款的规定，对上诉人韩某提出的第三人撤销之诉作出驳回起诉的民事裁定，属于适用法   律错误。   二、一审中上诉人韩某请求撤销的168号案中存在大量不符合常理、又未能做出合理解释的情形，结合上诉人一审中提交的证据，都表明该168号案为虚假诉讼。而就168号案虚假诉讼作出的《民事调解书》，严重损害了上诉人韩某的民事权益。   被上诉人刘某在其于2017年7月18日出借的4500万元借款已在2017年7月25日、27日得以偿还的情况下，舍近求远从北京到临汾以该笔借款起诉，并与卓某等迅速达成调解。以上大量不合常理的情况，以及上诉人韩某在一审中提交的相关证据，都表明该168号案系虚假诉讼。而该虚假诉讼严重损害了上诉人韩某的民事权益。   首先，在执151号案中，该案首封了被执行人卓某、茶行天下等人名下13处房产，而其中12处房产的轮候查封第一位均为上诉人韩某。因此，若没有168号案虚假诉讼，上诉人韩某本应该对被上诉人卓某、闫某、茶行天下等名下的房产，享有优先处置，以及在抵押权人后优先受偿的权利。其次，上诉人韩某与卓某、闫某等之间的债权金额已高达1亿多元，而卓某、闫某、茶行天下在多个执行案件中都被列为被执行人，且其名下财产绝大多数都设立了第三人抵押，除去偿还给抵押权人的优先债权，卓某等名下的剩余财产已根本无法清偿其全部债务。而卓某通过168号案虚假诉讼，意图将剩余财产（主要是没有设置抵押的财产）转移给虚假诉讼的相对方刘某，导致卓某等根本没有财产可以偿还上诉人韩某的债权。最后，卓某、闫某、茶行天下与韩某于2018年4月27日签订借款合同及担保合同，向韩某借款共计2991万元，用于偿还北京市丰台区华源一里13号楼21层2101及14号楼2302两套房产的银行贷款，并承诺待偿还银行贷款解押手续办理完毕后以上述两套房产作为借款抵押担保。然而，该两处房产因168号案被查封，无法办理抵押手续。因此，若非168号案虚假诉讼，上诉人韩某本应对该两处房产享有抵押权并优先受偿的权利。   综上所述，一审法院错误适用法律，对上诉人韩某关于撤销168号案作出驳回起诉的民事裁定，导致该168号虚假诉讼案无法得到实质审理，严重损害了上诉人韩某的权益。为此，上诉人提出上诉请求，望贵院予以支持，以维护当事人的合法权益。   被上诉人刘某答辩称，一、韩某的起诉不符合第三人撤销之诉的立案受理条件。1.韩某不具有第三人撤销之诉的主体资格；2.韩某提起第三人撤销之诉已超过六个月的法定期间，其已丧失起诉权；3.刘某与卓某、闫某等人的民间借贷纠纷一案债权事实真实，临汾市中级人民法院作出的（2017）晋10民初168号民事调解书依据双方真实的民间借贷依据作出，不存在虚假诉讼；4.刘某与卓某等人之间的诉讼行为并未损害韩某的合法权益；二、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.“债权消灭、执行依据丧失强制执行效力”这一关于执行异议的实体事由，根据其提出主体的不同。法院审查时适用的法律不同。韩某作为案外人对执行标的提出异议，执行法院依据《民事诉讼法》第二百二十七条进行审查，符合法律的相关规定。2.案外人申请再审与第三人撤销之诉不得并行，当事人只能选择一种相应的救济程序。原审判决依据《民事诉讼法》第二百二十七条、第三百零三条第二款规定驳回韩某第三人撤销之诉的漆树，于法无据。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。刘某与卓某之间的民间借贷系真实债权，韩某滥用诉讼程序，达到拖延刘某债权实现的目的，主观恶意明显。希望二审法院查清事实，驳回其上诉请求。   被上诉人卓某、闫某、北京茶行天下商贸有限公司、北京博禺一品商贸有限公司共同答辩称，其和刘某的借款是真实存在的，不存在虚假诉讼。在和上诉人韩某签订《借款合同》的时候，韩某对我公司的房产和经营状况都非常了解，现韩某通过仲裁和执行异议的形式已经查封的房产远远大于双方之间的借款，并不存在危害其权益的事实存在。   韩某向一审法院起诉请求：1.请求撤销山西省临汾市中级人民法院（2017）晋10民初168号民事调解书，依法改判驳回刘某的诉讼请求；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年4月27日，卓某向韩某提出借款，用于偿还北京市丰台区华源一里13号楼2101、14号楼2302两套房产的银行贷款，并承诺在银行抵押解除后抵押给韩某。为此，卓某、闫某、茶行天下公司与韩某签订借款合同。向韩某借款2991万元，并与韩某签订抵押合同。但在办理上述房产抵押时，发现两套房产被法院查封。卓某称其与刘某在法院存在诉讼，房产因该诉讼被查封，但保证其可以控制该诉讼，称其可随时终结诉讼，要求法院解除对抵押房产的查封措施。韩某按约向卓某提供借款并解除银行抵押后，卓某未终结法院诉讼，反而与刘某迅速达成调解，通过法院执行承诺抵押给韩某的房产。韩某查询得知（2017）晋10民初168号案件实为虚假诉讼，该案中刘某早在提起诉讼前就已收回案件所涉借款，卓某等人的行为损害了韩某及其他债权人的合法权益，韩某为此提起第三人撤销之诉。   被告卓某答辩称：1.法院对本案予以受理并审理违反了民事诉讼法相关规定，程序错误，应当裁定驳回；2.本案韩某在卓某与刘某执行一案中提出过执行异议，已被法院裁定驳回。韩某如对驳回裁定不服，认为原调解书错误，应当依法申请再审，其直接提起第三人撤销之诉，程序明显错误。综上，请求驳回韩某的起诉。   卓某、闫某、茶行天下公司、博禺一品公司共同答辩称：卓某、闫某、茶行天下公司、博禺一品公司与刘某发生借款是2017年7月18日，因借款未完全还完，刘某2017年底将卓某等人诉讼并保全了资产。卓某等人与韩某的借款是在2018年5月，此两笔借款没有任何关系。韩某无权提出第三人撤销之诉，如果其有异议应申请再审。韩某陈述卓某等人与其借款发生在本案所涉调解书之前不是事实，事实上卓某等人与刘某的借款及查封与调解均在向韩某借款之前，二者时间上相差多半年之久。卓某与韩某的授信金额是4.4亿元，现韩某利用部分借款合同，提出六个法律程序（四个仲裁、一个执行异议及本案第三人撤销之诉）阻止卓某等人归还借款，增加卓某等人的借款成本，并利用法律程序对卓某等人名下财产查封4亿元，严重超过韩某的借款标的额。   一审法院认定事实：2017年7月18日，卓某、闫某向刘某借款4500万元，茶行天下公司、博禺一品公司对4500万元借款提供担保。后刘某将卓某、闫某、茶行天下公司、博禺一品公司诉至我院，要求卓某、闫某、茶行天下公司、博禺一品公司归还借款本息。2018年4月23日，我院作出（2017）晋10民初168号民事调解书，确认卓某、闫某总计欠刘某借款本金3110万元及利息170.48万元。协议商定卓某、闫某于2018年6月1日前归还刘某利息170.48万元及本金2000万元和利息（自2018年4月24日起按月息2%计付至归还完毕止）；卓某、闫某于2018年7月1日前归还刘某余款本金1110万元及利息（自2018年4月24日起按月息2%计付至归还完毕止）；茶行天下公司、博禺一品公司对上述款项承担连带还款责任。后因卓某等人未履行义务，刘某向我院申请强制执行。2018年4月27日，卓某、闫某、茶行天下公司、北京四海基业建筑装饰工程有限公司向韩某借款2991万元。在刘某执行卓某等人一案过程中，韩某对刘某申请的执行提出异议，在提出执行异议之后，韩某又提起本案第三人撤销之诉，于2019年6月6日立案，2019年7月韩某提出的执行异议被裁定驳回。庭审中，韩某称其在2018年底从执行人员处知悉卓某等人与刘某调解一事，并提供证据认为卓某等人与刘某之间为虚假诉讼。卓某则举证说明其与刘某之间发生多次借款往来。   一审法院认为，本案为第三人撤销之诉，韩某作为（2017）晋10民初168号民事调解书的案外人，要求撤销该调解书，其应当依照法律规定行使诉讼权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零三条第二款规定：“案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。”本案中，韩某在知悉刘某申请执行卓某等人一案后提出了执行异议，其在提出执行异议后又提起本案撤销之诉，随之韩某提出的执行异议被裁定驳回，按照上述法律规定，韩某在执行异议被裁定驳回后，认为（2017）晋10民初168号民事调解书存在错误，应当依法提起再审。虽然韩某提起本案诉讼系在执行异议被驳回之前，但根据法律规定，人民法院立案后发现不符合起诉条件或法律规定相关情形的，裁定驳回起诉。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第三百零三条第二款规定，裁定：驳回原告韩某的起诉。   二审查明的事实与一审查明的一致。   本院认为，本案的争议焦点是上诉人韩某是否具备提起第三人撤销之诉的起诉条件以及山西省临汾市中级人民法院作出的（2017）晋10民初168号案件是否存在虚假诉讼的问题。   关于上诉人韩某是否具有提起第三人撤销之诉的起诉条件问题。一是上诉人韩某的诉讼主体资格问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能规责于本人的事由而未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉求请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”。本案中，上诉人韩某与原诉处理结果不具有法律上的利害关系，其并不具有提起第三人撤销之诉的主体资格。上诉人韩某据以主张权利的抵押权并未成立，其对被上诉人卓某、闫某、北京茶行天下商贸有限公司、北京博禺一品商贸有限公司享有的债权为普通债权，而非依法应予特殊保护的债权，该项权利的行使不会因原诉民事调解而受到影响，由此形成的利害关系也仅为事实上的间接利害关系即“单纯事实上、经济上的影响”，与原诉并不具有法律上的牵连性，不能认定为存在法律上的利害关系。   《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条规定：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向做出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出……”本案中，山西省临汾市中级人民法院于2018年4月23日作出（2017）晋10民初168号民事调解书。2018年4月27日，被上诉人卓某、闫某、北京茶行天下商贸有限公司、北京四海基业建筑装饰工程有限公司向上诉人韩某借款2991万元并与其签订《抵押合同》，但在办理上述房产抵押时已经发现二套房产被法院查封的事实。故其不具有提起第三人撤销之诉的主体资格。   二是依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零三条规定：“案外人对人民法院驳回其异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。”案外人认为原判决、裁定、调解书内容错误，损害其民事权益的，救济程序包括案外人申请再审、案外人执行异议之诉、第三人撤销之诉三种类型。同时符合上述三种条件的，案外人可以行使选择权，但该选择权的行使受到一定的限制，应符合民事诉讼法及上述司法解释的规定。按照启动程序的先后，案外人只能选择相应的救济程序，案外人先启动执行异议程序的，对执行异议裁定不服，认为原裁判内容错误损害其合法权益的，只能向作出原裁判内容错误的人民法院申请再审，而不能提起第三人撤销之诉。本案中，据原审查明，山西省临汾市中级人民法院（2017）晋10民初168号民事调解书生效后，被上诉人刘某申请执行。执行过程中，上诉人韩某作为案外人于2019年5月29日向执行法院即山西省临汾市中级人民法院提出执行异议，请求撤销执行通知书，停止调解书的执行。执行法院于2019年6月29日作出（2019）晋10执异16号执行裁定书，认为韩某的异议理由不能成立，裁定驳回异议请求。上诉人韩某在已经选择通过执行异议程序寻求救济的情况下，不享有第三人撤销之诉的诉权。   关于本案是否存在虚假诉讼的问题。本案在二审审理过程中，为了进一步查明案件事实，根据《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第五条的相关规定，被上诉人闫某作为借款人以及被上诉人卓某的妻子、被上诉人北京博禺一品商贸有限公司的法定代表人到庭就上诉人韩某与被上诉人卓某、闫某，被上诉人刘某与被上诉人卓某、闫某借款的事实进行了详细的陈述，结合被上诉人刘某在一审时提供的起诉书、借款合同、调解书的内容以及被上诉人闫某的当庭陈述，现有证据尚不能证明山西省临汾市中级人民法院（2017）晋10民初168号民事调解书可能存在双方恶意串通、虚构事实、伪造债权损害国家利益、社会公共利益及案外人合法权益的事实存在，且上诉人韩某也无法提供相应的证据予以证实山西省临汾市中级人民法院（2017）晋10民初168号民事调解书主文确定的债权内容部分或者全部虚假。故根据“谁主张、谁举证”的原则，上诉人韩某应承担举证不能的责任，且山西省临汾市中级人民法院（2017）晋10民初168号民事调解书生效在上诉人韩某起诉之前，该调解书并未损害尚未起诉的上诉人韩某的合法权益。   综上，韩某的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原裁定。   本裁定为终审裁定。   审判长 武全敬   审判员 许文杰   审判员 赵 凯     二○二○年十一月十日   法官助理 刘 杰   书记员 高丽云