福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终2776号 上诉人（原审原告）：郑俊成，男，1994年6月2日出生，汉族，农民，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：郑凯泉、徐佳佳，福建凌龙律师事务所律师，特别代理。 上诉人（原审被告）：程腾康，男，1992年5月7日出生，汉族，居民，住福建省泉州市石狮市。 上诉人郑俊成、程腾康因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服莆田市荔城区人民法院（2020）闽0304民初2453号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 郑俊成上诉请求：一、撤销原审判决，改判程腾康赔偿郑俊成医药费、营养费、住院伙食补助费、误工费等共计25519.71元；二、本案一、二审诉讼费用由程腾康承担。事实与理由：一、一审判决认定郑俊成对损害的发生存在过错不仅没有任何证据支持，而且与现有的证据相违背。（一）一审判决认定郑俊成对损害的发生存在过错没有任何证据支持。一审判决认为“郑俊成未能冷静对待，没有采取理智的方式解决问题，造成矛盾激化，致使自己在争执过程中受伤，郑俊成有一定的过错，负次要责任”，该认定没有证据予以证实。郑俊成有何种行为未能冷静、理智对待，何种行为造成矛盾激化？仅仅因为不胜酒力拒绝喝酒就有过错？这显然是一种受害人有罪论的推定。该推论逻辑认为，受害人拒绝敬酒是造成加害人殴打的原因；受害人若接受敬酒，就不可能引起争执，所以受害人存在过错。审判人员应当依照法定程序，全面客观地审核证据，依据法律规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验审理案件。如果均依照本案推论审理侵权案件，显然任何一个受害人对损害的发生均有过错。“厦门国际银行校招生被逼酒事件”也与本案何其相似，新进员工因拒绝领导敬酒招致殴打，人们纷纷声讨敬酒文化的糟粕，有何人会认为受害人对此存在过错。（二）郑俊成主张程腾康对损害的发生承担全部责任有充分的证据予以证实，包括《莆田市公安局荔城分局行政处罚决定书》《莆田市公安局荔城分局物证鉴定室鉴定书》《询问笔录》（郑俊成）《询问笔录》（张某）《询问笔录》（王福成）《询问笔录》（程腾康）等证据，完全可以证实本案系因程腾康向郑俊成敬酒，郑俊成因不胜酒力婉拒饮酒，程腾康因面子问题一时气愤殴打郑俊成导致郑俊成受伤。上述证据已经形成完整的证据链，足以证明该事实。二、一审判决错误适用《侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”导致本案裁判错误。过失相抵的主观构成要件是指受害人主观上有过错。否则，即使受害人的行为是损害发生或者扩大的共同原因，也不能仅依据其行为与损害结果之间具有因果关系即适用过失相抵，减轻加害人的责任。此处的过错仅针对被侵权人对损害发生有过失的情形。所谓过失，是指行为人对自己行为的后果应当预见或者能够预见而没有预见，或者虽然预见却轻信可以避免该后果发生的心理状态。从上述理解与适用的内容可以清晰看出，适用侵权责任法第二十六条过失相抵原则的条件之一是受害人存在过失，对自己行为的后果应当预见或者能够预见而没有预见，或者虽然预见却轻信可以避免该后果发生。具体到本案，若认为郑俊成对损害的发生存在过错，也即郑俊成对程腾康殴打的发生存在过失，郑俊成应当预见或者能够预见自己拒绝敬酒的行为将招致殴打，或者预见自己拒绝饮酒的行为将招致殴打但是轻信可以避免。如此逻辑推论违反了日常生活经验法则，与法律的规定相违背。 针对郑俊成的上诉，程腾康辩称，不同意郑俊成的上诉理由，具体理由同程腾康提交的上诉状。 程腾康上诉请求：一、撤销原审判决；二、一、二审诉讼费用全部由郑俊成承担。事实与理由：2019年6月9日，程腾康与几个朋友在茶叶店喝酒，其中一个朋友叫来郑俊成，期间郑俊成发酒疯出言不逊，在场的人感到不适让他回家，坐门口的程腾康拉他出去让他回家，郑俊成因醉酒自己踉跄摔倒在地，导致脸部、膝盖几处摔伤，程腾康立即把郑俊成扶进茶叶店，一同喝酒的朋友帮忙检查伤势，觉无大碍，又坐了大约半个小时后大家散场了，期间郑俊成无任何不适。同日，郑俊成报案并住院治疗，提供入院记录、出院记录各一份，证明住院21天，即6月9日至6月30日止，但其朋友圈在此期间正常上班、出院、听演唱会等娱乐活动，开庭的时候程腾康对郑俊成提出21天该不实问题，郑俊成并无异议，但一审仍支持该期间的误工费、交通费、住院伙食补助费、护理费，实属不合理。莆田市公安局荔城分局物证鉴定室出具的《鉴定书》、莆田市荔城分局出具的《行政处罚决定书》证实郑俊成仅存在擦伤、挫伤，不存在殴打行为。郑俊成本身身体存在很多旧疾，如××病毒携带者、牙齿龋齿等，几处擦伤、挫伤医疗费竟花费9110.33元本已不合理，但该法院不仅全部支持该医疗费，还支持了一个断缴五险，四肢正常行动自如的不固定工作者请求的营养费、误工费、交通费、住院伙食补助费、护理费实属于法无据。法律明文规定，营养费是正常饮食摄入尚不能满足受损害的身体需求，而需要以营养品作为身体补充而支出的费用，是一种辅助治疗，一个伤势仅挫伤、擦伤的患者，请求营养费实属不合法。误工费是赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间内，因无法从事正常工作而实际减少的收入，郑俊成在2019年6月22日、2019年6月29日出门玩耍、看演唱会，完全行动自如。其次，其基本养老缴费明细表也表明仅缴至2019年1月，至此再未缴过任何五险费用，也未提交任何证据证明工资收入，综上可以看出其本身没有职业，故没有实际减少收入这一说。交通费是根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者住院治疗实际发生的费用计算，交通费应以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，郑俊成未提供交通费票据，不应支持该诉求。护理费是因残疾不能恢复生活自理能力提出的请求，郑俊成仅存在挫伤、擦伤等轻微伤，该项请求予法无据。住院伙食补助费首先要有住院实情，郑俊成代理人认可2019年6月9日至2019年6月30日止期间发的朋友圈真实性，郑俊成正常上班、出游玩耍，并未实际住院21天，故住院伙食补助费不应支持。 针对程腾康的上诉，郑俊成辩称，1、程腾康上诉状中的陈述是不属实的。从在场人员王福成、张某的《询问笔录》中可以还原本案事情的经过，即程腾康向郑俊成敬酒，郑俊成因不胜酒力婉拒饮酒，程腾康因郑俊成拒绝喝酒便将其拖出去殴打，致使郑俊成的眼部、鼻子、嘴唇、牙齿、膝盖等多处受伤。程腾康于2019年6月29日所做的《询问笔录》陈述其在醉酒状态下将郑俊成拖出店门、殴打，导致郑俊成受伤，并且郑俊成在此期间均没有还手，程腾康自己是毫发无损的。2、镇海派出所也依据上述事实仅对违法行为人程腾康作出拘留7日、罚款500元的行政处罚。程腾康对于《行政处罚决定书》既未提起行政复议，也未提起行政诉讼，即视为其对该《行政处罚决定书》的认可。3、程腾康对《鉴定书》并无异议，一审时其在申请鉴定后又撤回鉴定申请，在法院的释明下明确表示放弃鉴定，一审法院对于郑俊成被殴打致伤造成的各项损失的认定均是合法有据。但郑俊成在本案中不存在过错，应当由程腾康承担全部的赔偿责任。 郑俊成向一审法院起诉请求：1．判令程腾康赔偿郑俊成医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等共计40749.85元；2．判令本案诉讼费用由程腾康承担。后变更第1项诉求为：判令程腾康赔偿郑俊成医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等共计28269.85元。 一审法院认定事实：2019年6月9日，郑俊成、程腾康与其他人同在荔城区镇××街道××路鑫韵茗茶叶店内喝酒，期间郑俊成与程腾康因言语不和发生口角，继而郑俊成被程腾康拉出店外，致郑俊成倒地受伤。事情发生后，郑俊成即报警，于2019年6月9日到莆田市××医院住院治疗，入院诊断：1．闭合性颅脑损伤轻型、2．左侧顶叶脑挫裂伤、3．眼眶挫伤、4．鼻挫伤、5．面部多发皮肤挫擦伤、6．右上第二双尖牙龋齿（补体脱落）、7．右下第一、第二磨牙松动Ｉ°、8．下唇挫擦伤、9．右膝皮肤软组织挫擦伤、10．胸部损伤。郑俊成于2019年6月30日出院，出院诊断：1．闭合性颅脑损伤轻型、2．左侧顶叶脑挫裂伤、3．眼眶挫伤、4．鼻挫伤、5．面部多发皮肤挫擦伤、6．右上第二双尖牙齿（补体脱落）、7．右下第一、第二磨牙松动Ｉ°、8．下唇挫擦伤、9．左膝皮肤软组织挫擦伤、10．胸部损伤、11．××病毒携带者。出院医嘱：门诊随访，不适复查，休息壹个月，口腔科门诊进一步治疗。郑俊成共住院21天，计花去医疗费9110.33元。2019年6月26日，莆田市公安局荔城分局物证鉴定室作出荔公鉴（2019）367号鉴定书，郑俊成的损伤经鉴定属轻微伤。2019年6月29日，莆田市公安局荔城分局作出莆公荔（镇海）行罚决字［2019］00121号《行政处罚决定书》，对程腾康的行为予以行政拘留七日并处罚款伍佰元。另，郑俊成自2016年1月5日设立莆田天天尚翔体育文化有限公司，经营体育文化推广和咨询至今。本案审理时，郑俊成自愿对医疗费中检查××二对半、××检测费、甲型乙××抗体，共计50元予以剔除。因程腾康拒不赔偿郑俊成其他损失，致讼。案经审理，因郑俊成不同意程腾康的调解方案，致原审法院调解无效。 一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当承担相应的民事责任。本案中，程腾康与郑俊成因同场喝酒发生纠纷，本应是加深了解、巩固认识、沟通感情的机会，但程腾康在本次纠纷中没有采取正确的对待方式，而是拉郑俊成出去致其轻微伤，应承担主要责任。郑俊成未能冷静对待，没有采取理智的方式解决问题，造成矛盾激化，致使自己在争执过程中受伤，郑俊成有一定的过错，负次要责任，可以减轻程腾康的赔偿责任。一审法院酌情认定程腾康承担60%的责任，郑俊成承担40%的责任。根据郑俊成的诉讼请求，依照法律规定及当地实际情况，对本案全部损失酌情认定如下：1．医疗费：9110.33元－50元＝9060.33元；2．营养费：9060.33×10%≈900元；3．误工费：51天×208元/天＝10608元；4．交通费：21天×20元/天＝420元；5．住院伙食补助费：50元/天×21天＝1050元；6．护理费：21天×165.78元/天＝3481.38元，共计25519.71元，故程腾康应当赔偿的金额为25519.71元×60%=15311.83元。郑俊成的身体损伤经鉴定为轻微伤，其主张的精神损害抚慰金依据不足，不予支持。其自愿剔除医疗费50元，属对其权利的处分，予以准许。程腾康关于其拉郑俊成出门事出有因，过错全在郑俊成，其不应承担赔偿责任的辩称意见，但无论其出于何种理由均应当冷静对待，正确处理，故程腾康应承担与其过错相适应的赔偿责任。程腾康另辩称郑俊成的医疗费用中有治疗其他疾病应予以审查剔除，但对该主张经一审法院释明是否对郑俊成治疗费用的必要性及合理性进行鉴定时，程腾康明确表示不予申请鉴定，在未鉴定时，因其主张涉及专业性的问题，且在医疗机构住院记录明确，程腾康未提供证据予以推翻时，一审法院对程腾康的上述辩称意见不予采纳。综上所述，对郑俊成诉讼请求合理的部分予以支持，不合理的部分予以驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、程腾康应在本判决生效之日起十日内赔偿郑俊成医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费等共计15311.83元；二、驳回郑俊成的其他诉讼请求。案件受理费350元，减半收取计175元，由程腾康负担150元，由郑俊成负担25元。 本院二审期间，程腾康申请张某作为证人出庭作证，欲证明程腾康并未殴打郑俊成及郑俊成并无面部、牙齿、肩部及膝部多处损伤。证人张某陈述，其与双方当事人各自的朋友是朋友关系。事发当天证人在现场，程腾康打通关敬酒，敬到郑俊成那边时，郑俊成不喝。程腾康把郑俊成拉出去，证人怕二人闹事就跟出去，证人出去的时候有看到郑俊成脸部有戳伤，但没有看到郑俊成的具体受伤过程，也没有看到两个人有打架动手动脚的情况。郑俊成是其他地方喝酒后再到证人店里的，刚来店里时脸上没有伤。郑俊成是被拉到店门口的时候受伤的，应该是这期间摔倒的，但怎么摔倒的证人没有看到。证人拉程腾康进去后，又出去拉郑俊成，郑俊成就拿手机出来说要叫人过来。在场的人怕郑俊成闹大就解散了。证人看到郑俊成受伤的部位是颧骨一片戳伤。郑俊成人很清醒，还拿出手机要打电话喊人。其再陈述，程腾康打通关，喝到郑俊成那时，郑俊成说外面有喝，喝不下去了。程腾康就自己干了，然后跟郑俊成说我都喝了你怎么不喝。郑俊成说你算什么东西，给我闭嘴不要说话之类的。程腾康就从后面拖着郑俊成的脖子拉出去的。并称，在派出所签笔录时问民警为什么未记录没有看到程腾康殴打郑俊成，民警说不用写。其事发第二天有去医院看郑俊成，郑俊成表示他牙齿掉了一颗，鼻子歪了。证人用手机照了郑俊成的牙齿，看见后面有颗牙齿掉了，证人以为是当场的事情，也就没有说什么。后来用手掰开看，那颗掉的牙齿是以前的旧牙。鼻梁骨歪不歪证人看不出来。证人去前台问护士，护士讲那颗牙齿是以前掉的，只要后面来补下就行，证人问脸部有没有其他问题，护士说没有其他问题了。郑俊成质证认为，关于案件事情经过应以张某在镇海派出所所做笔录为准。因张某陈述的郑俊成来他店里喝酒时脸上并没有受伤，在程腾康将其拖出店外后受伤，虽然张某没有看到如何受伤，但郑俊成所受的伤是由程腾康造成的这一事实是毫无疑问的。程腾康质证认为，张某的证人证言真实可信。关于张某所提到的镇海派出所的笔录其实是有问题的。张某有告诉民警程腾康没有殴打郑俊成，但派出所民警为了更快处理案件，告诉张某没有必要加一条。从程腾康后期的一些遭遇，可以看出派出所执法有问题。且当时要调解时，郑俊成开口要30万元，连民警都认为没有必要。本院审查认为，证人张某的证言与其在莆田市公安局镇海派出所对其所作的询问笔录中的陈述大致相符，对案涉双方当事人口角纠纷的具体措词及受伤细节有所不一，在询问笔录中其陈述“男子Ａ（郑俊成）说他来之前已经喝了一些了，已经喝得很多了，并说他们几个人针对Ａ一个人，另外一个男子Ｂ（程腾康）听了就和男子Ａ说了几句。男子Ａ就对男子Ｂ说不要说话，男子Ｂ就叫男子Ａ滚回去，还说都喝醉酒了还在这边耍酒疯。之后男子Ｂ就走到男子Ａ那边，然后用手钩住男子Ａ的脖子，将男子Ａ拖到店外面……”、“我们看到男子Ａ被拖出去，我们就跟出去，我们在店门口看到男子Ａ鼻子有擦伤，嘴唇有流血，左边眉毛的地方也有受伤……”但对双方冲突的经过描述较为一致：程腾康敬酒劝酒、郑俊成拒酒、双方发生口角、程腾康用手钩住郑俊成脖子往店外拖，期间郑俊成受伤。本院审查认为，结合另外一名在场人员王福成在公安机关询问笔录中所作的如下陈述“后来郑俊成不知道说了一句什么，同桌的另外一名男子听了生气就过来将郑俊成拖出去。我们看到后就跟出去……之后，我看到郑俊成眉毛的地方和嘴唇有流血，鼻子上面有擦伤……其他地方我没有认真看”以及程腾康自己在询问笔录中的陈述“我有看到这名男子的脸部有挫伤，然后手臂和脚也有挫伤。其他地方我就不清楚了”，上述在场人员陈述的郑俊成伤情与莆田市公安局荔城分局荔公鉴［2019］367号鉴定书检验所见：“右眉弓处见1.4×0.6ＣＭ擦伤，右眼内眦处见3.7×0.6ＣＭ挫伤，鼻部见1.7×1.2ＣＭ擦伤，右侧鼻唇沟处见0.7×0.5ＣＭ擦伤，右下口唇唇红见1.3×1.0挫伤，内侧粘膜见1.80×1.2ＣＭ挫伤，伴见破损；右肩部见2.1×1.2ＣＭ擦伤；左膝部见2.5×2.4ＣＭ擦伤”相符，可以证实郑俊成公安鉴定的伤情确因本案纠纷所致。 经审理查明，郑俊成对原审查明的“期间郑俊成与程腾康因言语不和发生口角”有异议，其主张程腾康向郑俊成敬酒，郑俊成因不胜酒力婉拒饮酒，双方并不存在发生口角的情况。程腾康对原审查明的“郑俊成自2016年1月5日设立莆田天天尚翔体育文化有限公司，经营体育文化推广和咨询至今”有异议，其主张郑俊成的社保在2019年1月份就开始断交了。本院审查认为，如前对证人证言的认定审查，以及证人张某、案外人王福成在公安机关所作的陈述，可以证实双方当事人因敬酒、劝酒、拒酒，在酒桌上有发生口角纠纷。郑俊成开设的公司有国家企业信用信息公示系统查询结果为据，目前尚在经营中，原审对此节事实的认定并无不当。 根据双方的上诉请求、答辩意见以及法庭询问调查等情况，本案的争议焦点为：一、一审认定的双方责任比例是否恰当；二、一审支持郑俊成住院期间享有误工费、营养费、交通费、护理费、住院伙食补助费是否正确。 本院认为，关于第一个争议焦点，据前文所析，在程腾康向郑俊成敬酒、劝酒，郑俊成拒酒的情形下，双方发生口角纠纷，继而程腾康勾住郑俊成脖子将其拖出店外，致使郑俊成摔倒受伤。郑俊成的伤情与程腾康的侵权行为有直接的因果关系，程腾康应承担侵权责任。双方口角纠纷升级到程腾康拖拉郑俊成致其受伤，郑俊成对损害的发生负有一定过错，但主要过错在于程腾康。原审酌减程腾康的责任比例至60%，与其过错程度不相符，处理不当。本院结合具体情形，纠正为程腾康应负80%责任，郑俊成自负20%责任。 关于第二个争议焦点，程腾康主张根据郑俊成的微信朋友圈，其在住院期间即2019年6月9日至2019年6月30日期间，正常上班、出游、听演唱会，不应支持其该期间的误工费、交通费、住院伙食补助费、护理费。本院审查该微信朋友圈内容，该期间郑俊成于6月19日、28日发布招生广告，6月22日、6月29日发表动态视频。郑俊成代理人解释称发布招生内容是员工编辑后发送给郑俊成，郑俊成在朋友圈发布；6月22日的动态视频是前往附属医院领取前一日的报告单，6月29日是在离院前一天因伤情恢复，偷跑去观看演唱会违反的是住院管理制度但未导致伤情恶化也未扩大程腾康应承担的责任。本院审查认为，郑俊成的损伤部位未限制、左右其使用手机，使用手机发微信朋友圈并不等于未进行治疗，郑俊成对其该期间的朋友圈内容能作出较为合理的解释。在程腾康对案涉郑俊成诊疗有异议的情形下，一审法院向其释明了是否需要鉴定，程腾康明确表示不申请鉴定，以致一审法院无法查明郑俊成是否存在包括挂床在内的不合理诊疗。故在程腾康提供的证据不足以推翻案涉病案资料的情形下，本院不予采纳其关于郑俊成未住院治疗的主张。郑俊成因本案损伤入院治疗，住院治疗21天有病案资料为据，一审法院据此采信其住院21天的事实，并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”郑俊成未丧失劳动能力但因其未举证其实际减少的收入，故可以参照其所在行业即文化、体育和娱乐业的上一年度在岗职工平均工资计算其误工损失，原审支持的误工费标准未逾前述标准。郑俊成误工期有其就诊医疗机构莆田市××医院出具的《出院记录》、《疾病证明书》“建休一个月”为据，原审支持的误工期符合法律规定。故此，程腾康主张不予支持误工费，缺乏依据，不予采纳；原审依照医疗费的10%支持营养费，符合审判实践；郑俊成虽未提供交通费票据，但住院期间受害人及其必要的陪护人员势必会产生交通费用，原审以21天×20元＝420元支持交通费用，符合司法实践；住院期间需要专人护理，原审支持住院期间的护理费用合理有据，处理正确；住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，原审以50元每天支持住院伙食补助费，符合法律规定，处理正确。 综上所述，程腾康应承担的赔偿责任为25519.71元×80%=20415.77元。郑俊成的上诉请求部分成立；程腾康的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销莆田市荔城区人民法院（2020）闽0304民初2453号民事判决； 二、程腾康应在本判决生效之日起五日内赔偿郑俊成医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费等共计20415.77元； 三、驳回郑俊成的其他上诉请求； 四、驳回程腾康的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费350元，由郑俊成负担70元，由程腾康负担280元。一审案件受理费350元，减半收取175元，由郑俊成负担49元，由程腾康负担126元。 本判决为终审判决。 审判长  郑完育 审判员  林艳艳 审判员  易胜晖 二〇二〇年十一月六日 书记员  林 烟 附本案相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；