山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终1623号上诉人（原审被告）：吕梁曙光房地产开发有限公司。法定代表人：陈×。委托诉讼代理人：左×，山西晋凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢×，山西熙力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏南通六建建设集团有限公司。法定代表人：沈×，总经理。委托诉讼代理人：宋×，上海市锦天城（太原）律师事务所律师。原审被告：苏×，现住山西省吕梁市。原审被告：冯×，男，汉族，现住山西省吕梁市。原审被告：申×，现住山西省太原市。上诉人吕梁曙光房地产开发有限公司（以下简称吕梁曙光）因与被上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建）及原审被告苏×、冯×、申×建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初1681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。吕梁曙光上诉请求：1.依法撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初1681号民事判决第一、二项，依法改判驳回被上诉人原审诉请或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1.一审认定事实不清，证据不足。①工程结算价应以承包人取费总额为基准。上诉人支付被上诉人款项中，既包含工程款，也包含材料款等各项费用。依据双方2014年3月26日签订的《工程结算书》，各项费用总额为73072010.87元，2014年3月29日签订的《工程结算书》，水电暖安装工程总价为4838337.1元。即土建工程和水电暖工程总计77910347.97元，一审认定工程结算价错误。②上诉人与被上诉人协议以宏泰广场四套房屋抵顶2333990元工程款，该四套房屋由被上诉人自行选房，由其指定人员签订购房合同，并由出卖人向其出具收据。被上诉人在达成以房抵债协议后，于2015年4月22日向上诉人出具收条，表明收到工程款2333990元，上诉人已依据该收条做账。现所有购房手续均由被上诉人持有，且被上诉人已将其中一套房屋出卖获利30余万元，应视为上诉人已履行付款义务，不应再由上诉人再行承担该费用。一审认定上述房屋四套尚未实际交付，系认定事实错误。③被上诉人未按照合同约定申请竣工验收，且擅自离场，依据合同约定及法律规定，本案工程不应视为竣工验收。根据双方签订的《山西省建设工程施工合同》第25页第32条及第41页32条约定，被上诉人至今未提供竣工资料、竣工验收报告及竣工图纸。被上诉人在未完全履行合同义务的情况下，擅自离场，致本案工程至今未验收合格。且由于被上诉人迟迟不申请竣工验收，不提交相关资料，工程不能进行验收，上诉人不能如期交房，致大量购房者集体上访等事件，上诉人才不得不使用该工程，陆续交付购房者。且根据双方签订的《山西省建设工程施工合同》第25页32.8款、第5页1.16款约定，即便上诉人实际使用本案工程，也只能以转移占有之日为竣工日期，而竣工日期仅指完工日期，不能说明工程已经验收合格。且法律对验收合格进行了严格的规定，竣工并不代表验收合格，更不能代表政府职能部门的验收。④根据双方签订的《山西省建设工程施工合同》第28页35.2款约定，被上诉人未按照合同约定提交工程竣工相关资料，致上诉人至今未验收合格，给上诉人、购房者造成了严重的损失，被上诉人应承担相应的违约责任。⑤依据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十一条规定，被上诉人至今未按照取费总额向上诉人提供相应的税票，上诉人有权行使先履行抗辩权，要求被上诉人提供发票后付款。⑥一审仅凭通过上诉人股东个人账户向被上诉人方支付小部分工程款，要求上诉人承担连带责任，证据明显不足。⑦一审以上诉人股东未能提供证据证明公司财务与股东完全独立，要求上诉人股东承担连带责任属认定事实错误。2.一审适用法律错误。①双方签订的《建设工程施工补充协议》第四条明确约定：工程竣工验收合格后三个月内，付至工程总价97%。当事人对付款时间进行了明确约定，本案工程至今未验收合格，未达到付款条件，更不应支付利息。一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项错误。②《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用第十条对于《公司法》第十条的适用作了详细的阐述，上诉人股东未滥用股东地位，未损害公司利益，一审适用《中华人民共和国公司法》第二十条认定上诉人股东承担连带责任错误。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审查明事实，依法改判或发回重审。二审公开询问时，吕梁曙光补充称，依据双方签订的《建设工程施工补充协议》第四条明确约定：工程竣工验收合格后三个月内，付至工程总价的97%。但该工程至今未验收合格，且竣工不等于验收合格，即便该工程已竣工，还未达到合同约定的付款条件，因此请求驳回被上诉人的诉请。南通六建辩称，1.一审认定的尚欠工程款4188272元事实清楚，证据充分，判决正确。双方曾在一审要求下重新对账，形成了2019年11月16日御龙湾对账单，双方财务人员均在该对账单签字捺印，因此对账单真实有效，对账单写明吕梁曙光仅支付了工程款42811728元，剩余4188272元，因此双方对所欠工程款不持异议，一审也予以确定。另，被上诉人保留对1500000元另行起诉的权利。2.就御龙湾小区虽未竣工验收，但实际移交使用，符合法律规定的付款条件，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款明确规定，被上诉人在2014年底已将工程移交上诉人，上诉人在未经验收的情况下，已将案涉工程移交使用，故该工程移交之日视为验收，双方签订的建设工程施工补充协议，竣工验收后3个月内付至工程总价97%，3%余款作为保证金。因此案涉工程2015年1月1日就已验收，2017年1月1日质保期满，上诉人没有理由拒绝付款。3.先行开票后付款的要求，既无法律规定也无合同约定，就上诉人上诉状提到的法条，均未明确提出收款方应先行开具发票，本案是建筑合同纠纷，争议的是工程款及所欠数额的问题，双方没有明确约定先行开具发票，此外开票问题，一审被上诉人未提出请求，上诉人也未提出反诉，不属于本案争议焦点。4.被上诉人认为上诉人无权对其他案涉当事人应当承担的义务提出异议，根据民诉法司法解释第三百一十九条第三款规定，本案中上诉人并未将苏×和冯×列为被上诉人，因此无权对其他当事人应承担的法律义务提出异议，一审认定正确。苏×、冯×、申×经本院传票合法传唤，均未到庭参加二审询问，亦均未提交书面答辩状。南通六建向一审法院起诉请求：1.判令被告吕梁曙光支付所欠原告工程款6141859元；2.判令被告吕梁曙光支付因拖欠工程款产生的违约金1392556.95元；3.判令被告苏×、冯×、申×就上述被告吕梁曙光付款义务承担连带责任；4.判令四被告承担本案受理费、律师代理费、保全费等相关费用。一审法院认定事实：2011年7月18日，原告与被告吕梁曙光签订《建设工程施工补充合同》，合同约定原告承建被告吕梁曙光开发的御龙湾小区项目，工程地点为交通路243号，工程内容为图纸范围内的地基处理、土建、水暖电安装工程，承包方式为包工包料。付款方式为工程竣工验收合格后三个月内付至工程总价的97%，3%余款作为保修，不得以物抵债。工程决算方式为以实际发生的工程量按实结算。2014年3月，工程竣工，但一直未办理工程验收手续。2014年3月26日，原告与被告吕梁曙光就地基处理、土建、水暖电安装工程进行了工程结算并签订了《工程结算书》，确定工程结算价为47000000元。本案在审理过程中，经原被告双方对账，被告吕梁曙光已支付原告工程款45145718元（包括部分以实物抵债），尚欠未付工程款为1854282元，已付工程款中包括被告吕梁曙光以宁远房地产开发有限公司开发的位于离石区宏泰广场房子四套，该房款共计2333990元，该四套房子已办理相关手续，但尚未实际交付。2015年开始，原告承建的御龙湾小区业主陆续实际入住。2019年6月5日，南通六建御龙湾项目部负责人胡殿华与吕梁曙光共同签署了一份《友情补偿意向书》，该意向书约定“经甲乙双方协商就离石御龙湾小区项目，因工程款支付时以物（如汽车）抵工程款及预借款利息等原因，甲方同意除工程结算款外，额外补偿乙方人民币（大写）：壹佰伍拾万元整，（小写1500000.00）。或以同价实物补偿。”，甲方由苏大兵签字，并写明“转薛快更换公司手续”，但未加盖公司印章。另查明，2012年3月，被告吕梁曙光法定代表人由苏大兵变更为申×，同时苏大兵在公司的股权全部转让，不再担任公司股东，并退出公司经营。再查明，2011年12月至2014年5月，被告吕梁曙光多次通过被告苏×、冯×等的个人账户向原告支付工程款。一审法院认为，原被告之间于2011年7月18日签订的《建筑工程施工补充协议》是双方真实意思表示，内容合法有效。原告已全部履行合同义务，被告吕梁曙光应当按照协议约定支付剩余工程款。经双方当事人对账，剩余1854282元工程款应当支付，原告诉称。被告辩称该工程尚未验收，尚不具备付款条件，但案涉工程已于2014年交付被告，且从2015年起，御龙湾小区业主已陆续实际入住，应视为该工程已通过竣工验收，对被告答辩意见不予支持，但同时原告应当配合被告完成该项工程项目总验收工作。原告关于要求被告按照《建筑工程施工补充协议》支付逾期付款违约金的诉讼请求，原审认为，原被告协议约定所欠款项，从应付未付之日起被告应当支付原告应付款的同时按银行逾期罚息利率的四倍计算违约金，违约金应予支付，但原审认为双方约定的违约金利率及计算办法畸高，应予适当调整。被告曾与原告协商以离石区宏泰广场房子四套抵债，该房款共计2333990元，并办理了相关购房手续，但该房并未实际交付及办理相关所有权手续，该工程款应认定为未予支付，应予支付，原告应将原购房手续退还被告吕梁曙光。原告应以实际取费总额向被告提供相应税票。原告主张依据南通六建御龙湾项目部负责人胡殿华与苏大兵共同签署的《友情补偿意向书》要求被告另行支付1500000元，但被告对该《友情补偿意向书》不予认可，且该《友情补偿意向书》只有原吕梁曙光法定代表人苏大兵签字，并无公司盖章，苏大兵已于2012年不再担任法定代表人，并转让其股份，退出公司经营，原告该项诉讼请求事实依据不足，原审不予支持。原告依据《中华人民共和国公司法》第二十条规定，要求被告苏×、冯×、申×就被告吕梁曙光应付款项承担连带责任的诉讼请求，原审认为，被告苏×、冯×多次通过其个人账户向原告支付工程款，且未能提供相应证据证明相应财务报表证明公司财务与股东完全独立，对原告要求被告苏×、冯×就被告吕梁曙光应付款项承担连带责任的诉讼请求原审予以支持，但关于要求被告申×作为公司当时的法定代表人也承担相应责任的请求没有法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第一项、《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，判决：（一）被告吕梁曙光房地产开发有限公司于判决生效后十五日内支付原告江苏南通六建建设集团有限公司工程款4188272元，并按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年1月1日起计算至实际清偿之日；（二）被告苏×、冯×对被告吕梁曙光房地产开发有限公司上述债务承担连带清偿责任；（三）驳回原告江苏南通六建建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费64541元，由被告吕梁曙光房地产开发有限公司负担40306元，由原告江苏南通六建建设集团有限公司负担24235元。二审审理期间，上诉人吕梁曙光申请证人梁×出庭作情况说明。说明内容：胡殿华在宏泰广场的A幢21层A-3，该住户已入住。被上诉人南通六建针对梁×证人证言质证意见为，被上诉人和上诉人最新的对账单在2019年11月16日，对账单明确约定四套房屋并未移交，上诉人尚欠被上诉人4188272元，且约定四套房屋并未交付，梁×提出A幢21层的房屋是在2018年1月12日入住，说明该情况在重新对账前已经发生。上诉人吕梁曙光针对梁×证人证言质证意见为，胡殿华是被上诉人的实际施工人，也是被上诉人指定接收房屋的人，该房屋已由胡殿华实际占有并使用，应视为已经偿还工程款。被上诉人南通六建提交四套房屋的手续（复印件），胡殿华商品房优先认购协议两份、收据一张，蒋理想商品房优先认购协议一份，拟证明虽然签订了合同，但有三套房屋均未实际交付（除胡殿华已实际入住宏泰广场A幢21层A-3房屋外）。上诉人吕梁曙光质证意见为，蒋理想的认购书，有完税证明、收据、发票，应当为已经交付，蒋理想与房地产公司的纠纷与本案无关，其他两份认购协议和收据希望被上诉人将该购房协议及原件交付上诉人，可以协商该部分款项，是否抵顶了？1.被上诉人提供的协议和收据不是原件，对真实性有异议；2.根据提供的复印件看，这些都是2015年签订的优先认购协议，协议签订以后与宁远公司有没有再签买卖协议，无从得知，故不予认可。2020年11月10日上诉人吕梁曙光向本院提交申请书，申请山西凯进工程项目管理有限公司专业技术人员郭志文出庭，就本案所涉工程结算相关事宜进行说明。2020年11月11日本院再次组织双方当事人到庭询问，郭志文到庭并向本院提交关于离石御龙湾小区项目结算情况说明。被上诉人南通六建的代理人对郭志文的陈述，持有异议。2020年11月17日被上诉人南通六建代理人委派的章忠全到庭作情况说明，并提交1.冯清娥收取御龙湾小区工程资料情况说明；2.收条，拟证明案涉工程资料已交付给吕梁曙光。上诉人吕梁曙光提交书面质证意见书，质证意见为，1.冯清娥书面材料显示时间为2020年11月13日，真实性、合法性有异议。只有冯清娥签名，未捺印，不具有真实性。该材料上写明情况说明，不做其他用，没有可信度。且该材料系复印件不具有合法性，从内容上看前后矛盾，没有明说该资料具体是什么资料，有什么内容。交给上诉人方什么人员等等。2.冯清娥签名的收条显示时间为2017年11月3日，真实性、合法性有异议。若是上诉人方支付资料费应向上诉人出具收据，而不会显示是收到南通六建交来的资料费。且，若是竣工资料应由南通六建无偿向上诉人提供，不应由上诉人另行支付。该收条系复印件，没有合法性，且不能提供上诉人方拿资料人员出具的书面凭据。3.章忠全询问笔录及身份证复印件，显示时间为2019年11月17日，对关联性有异议。对章忠全在本案中是什么身份，又与南通六建有什么关系存有异议，现有材料无法证实其合法身份，对其所述内容不予认可。二审经审理查明，双方就案涉工程款的支付曾以宏泰广场的四套房屋作价抵顶吕梁曙光欠付南通六建的部分工程款，除南通六建的委托人（案涉工程实际施工人）胡殿华实际入住宏泰广场A幢21层A-3房屋外（该房屋作价320519元），其余三套房屋均未实际交付。但南通六建于2015年4月22日已向吕梁曙光出具一份四套房屋抵顶工程款的收款收据。另查明，山西凯进工程项目管理有限公司工程师郭志文到庭以专业人士的角度解释说明了案涉工程应以实际取费总额提供相应税票。按照本案案涉工程的实际取费总额计算，南通六建应以77910347.97元为基数，提供相应税票。其余案件事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.双方诉前就以宏泰广场四套房屋抵顶案涉工程款2333990元，一审又将已抵顶的前述款项重新计入尾欠工程款中，并从2015年1月1日起算同期贷款利率是否正确；2.一审以冯×、苏×的个人财产与上诉人公司的财务混同，并适用《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，判令原审被告冯×、苏×就案涉工程款之债务承担连带清偿责任，是否符合法律规定；3.关于税票的问题，自双方合作以来，上诉人公司历次给付被上诉人公司案涉工程款，但被上诉人未向上诉人公司提供过任何的税票，主张二审判令被上诉人向上诉人提供相应的税票后，支付工程款之理由，能否成立。关于第一个争议焦点，上诉人与被上诉人约定以宏泰广场四套房屋抵顶工程款2333990元，该约定为代物清偿方式清偿债务，因该协议为实践性合同，故上诉人所提四套房屋因其与宏泰广场商住楼的开发商另有争议，未能全部实际履行前述约定，因此被上诉人与上诉人约定抵顶的债务并未全部消灭。针对已实际履行的一套房屋，应当以其价值320519元从约定抵顶的工程款中扣除，其余2013470元不发生抵顶效力，应认定为未予支付，上诉人应予支付。因该抵顶约定涉及其它争议，故应另诉主张。关于第二个争议焦点，公司人格否认制度目的在于解决股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务的问题，最根本的判断标准是公司人格、财产是否丧失独立。冯×、苏×通过个人账户代上诉人偿还债务，与上诉人的意思表示是一致的，未影响上诉人独立的财产。另外，按照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定，必须达到“滥用股东有限责任”的程度，才能否定公司人格。一方面“滥用”行为往往具有持续性，不能因为出现一次就认定滥用；另一方面，冯×、苏×实施的是代上诉人积极履行债权给付义务，而非利用股东的有限责任谋取私利。本案中一审法院以上诉人的股东冯×、苏×用个人账户向被上诉人支付过工程款，错误认定该二人的财产与上诉人无法独立。一审法院认定冯×、苏×需要对上诉人的债务承担连带责任不当，应予纠正。关于第三个争议焦点，提供发票属于上诉人和被上诉人双方签订的《建设工程施工合同》的附随义务，非主要合同义务，附随义务未履行不足以作为不履行主合同义务的抗辩理由。上诉人有权利请求被上诉人向其出具相应的正规税务发票，但是被上诉人开具发票既不是双方合同约定支付工程价款的先决条件也不是法定条件。因此，上诉人以被上诉人未开具发票主张先履行抗辩权没有法律依据，本院不予支持。一审判决未对被上诉人应提供税票的具体金额作出明确说明，为此，本院向山西凯进工程项目管理有限公司的工程师郭志文询问了解具体情况，被上诉人有异议但无证据推翻，因此认定被上诉人应按照77910347.97元提供相应税票。综上所述，吕梁曙光的上诉请求部分成立，应部分予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初1681号民事判决；二、上诉人吕梁曙光房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内支付被上诉人南通六建建设集团有限公司工程款1854283元（4188272元-320519元-2013470元=1854283元），并按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年1月1日起计算至实际清偿之日；三、驳回南通六建建设集团有限公司的原审其它诉讼请求。四、驳回吕梁曙光房地产开发有限公司的其它上诉请求，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费64541元，由吕梁曙光房地产开发有限公司负担19362元，由南通六建建设集团有限公司负担45179元；二审案件受理费52405元，由吕梁曙光房地产开发有限公司负担15721元，由南通六建建设集团有限公司负担36684元。本判决为终审判决。审判长 王晓瑜审判员 张晓艳审判员 李高峰二〇二〇年十一月二十七日书记员 刘艳侬