山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终7590号上诉人（原审被告）：沂南县仁杰建筑安装工程有限公司，住所地：山东省沂南县依汶镇店子村**。法定代表人：郭仁杰，该公司负责人。上诉人（原审被告）：郭仁杰，男，1978年1月11日出生，汉族，居民，住山东省沂南县。二上诉人委托诉讼代理人：刘庆凤，沂南传明法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：山东通广传媒股份有限公司，住所地：山东省济南市高新区汉峪金谷****楼**。法定代表人：孙纯雪，董事长。委托诉讼代理人：季猛，山东博翰源律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩梅，山东博翰源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：巴全中，男，1967年7月29日出生，汉族，居民，住山东省沂南县。委托诉讼代理人：公丕国，山东界湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王玉柱，男，1987年1月11日出生，汉族,居民，住沂南县。委托诉讼代理人：袁艺铭，山东胜盾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘照轲，男，1972年7月28日出生，汉族，居民，住沂南县。委托诉讼代理人：尹纪善，山东阳都律师事务所律师。上诉人沂南县仁杰建筑安装工程有限公司（以下简称仁杰安装公司）、郭仁杰与山东通广传媒股份有限公司（以下简称通广传媒公司）因与被上诉人巴全中、王玉柱、刘照轲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省沂南县人民法院(2020)鲁1321民初361号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。仁杰安装公司、郭仁杰上诉请求：1、撤销原判，依法改判上诉人不承担赔偿责任和连带责任或者将本案发回重审；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：第一、一审认定事实错误。一审中仅凭被上诉人王玉柱、刘照轲的片面之词即认定被上诉人巴全中与王玉柱、刘照轲共同受雇于上诉人仁杰公司，显然是认定事实错误。本案中，被上诉人巴全中在起诉时已经明确指出其是受雇于被上诉人王玉柱和刘照轲，而且其工资等均是王玉柱和刘照轲发给，该被上诉人与上诉人仁杰公司及郭仁杰根本就不认识，又从何谈起他们之间会存在雇佣被雇佣关系呢？本案中实际上是被上诉人通广公司将涉案设施转让给上诉人仁杰公司后因上诉人郭仁杰当时在交通事故中受伤，上诉人随即将该设施中除立柱之外的部分转卖给了被上诉人王玉柱和刘照轲，此后王玉柱、刘照轲雇佣被上诉人巴全中等拆解该设施时由于与巴全中共同受雇于王玉柱和刘照轲的第三人原因导致被上诉人巴全中受伤的。整个过程中上诉人与被上诉人之间是卖方和买方的关系或者说是转让方和承接方的关系，根本不存在王玉柱、刘照轲陈述的所谓的雇佣关系。试想假如是王玉柱、刘照轲受雇于上诉人，那么其工资发放、定额等均应当是由上诉人确定，其劳动成果也理所当然的归上诉人，然而本案中，除上诉人保留部分外，其它设施的处分权都在被上诉人王玉柱、刘照轲方，这是雇佣关系中所不会发生的。因此，本案中上诉人与被上诉人王玉柱、刘照轲不是雇佣关系，而是转卖或者转让关系，被上诉人巴全中与被上诉人王玉柱、刘照轲之间存在雇佣关系，与上诉人之间不存在任何关系，一审仅凭被上诉人王玉柱及刘照轲辩称受雇于上诉人，及其辩称涉案设施归属于上诉人即推定上诉人与被上诉人王玉柱、刘照轲、巴全中存在雇佣关系，缺乏事实和法律依据，强行认定该三被上诉人与上诉人仁杰公司存在雇佣关系明显的是认定事实错误。关于上诉人郭仁杰的连带责任问题，既然上诉人不应承担责任，那么就不会存在连带责任问题，一审审理的只是被上诉人巴全中起诉的身体权、健康权纠纷，最后推论上诉人郭仁杰承担连带责任无事实依据支撑。第二、上诉人仁杰公司在一审庭审中并未认可承担赔偿责任，在一审庭审中上诉人通广传媒公司拿出和仁杰公司签订的买卖合同，被上诉人巴全中当庭申请追加仁杰公司为本案诉讼主体参加诉讼，法庭询问上诉人仁杰公司对追加主体的意见，当时我方回答是对追加为本案诉讼主体无异议，但并未陈述对巴全中的赔偿予以认可，一审法院在判决书中认定仁杰公司认可赔偿的事实属于记录错误，特向二审法院予以阐明。第三、虽然上诉人仁杰公司没有证据证实与被上诉人王玉柱及刘照珂之间是转卖转包关系，但从王玉柱、刘照珂私自处理涉案标的物广告牌的行为看，他们之间一定不是雇佣关系，巴全中受雇于王玉柱、刘照珂，这是一审查明的事实，且被上诉人巴全中致害原因也是由受雇于二被上诉人另一位雇员所侵害，从哪一方面讲被上诉人王玉柱、刘照珂的替代责任都不能摆脱。第四、一审对被上诉人巴全中的误工费及护理费计算标准错误，巴全中居住地属于农村，应按农村标准计算误工费及护理费，一审法院按照城镇标准计算属于适用标准错误。通广传媒公司上诉请求：撤销原判第三项，依法改判驳回巴全中要求我公司承担责任的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，通广传媒公司与沂南县仁杰建筑安装工程有限公司(以下简称仁杰安装公司)签订《买卖合同》生效后，相应合同的权利义务即已转移给仁杰安装公司，被上诉人受伤与通广传媒无关，通广传媒不应承担赔偿责任。2019年6月26日，通广传媒公司与仁杰安装公司签订《买卖合同》，合同约定将位于京沪高速临沂北收费站附近的广告设施残值出售给仁杰安装公司，而并非将拆除工程进行发包。根据《买卖合同》第3条约定“该合同标的物所有权转移至乙方后，乙方应自行安排拆除、运输等相关工作，在处理过程中，乙方应采取必要的安全防护措施，并安排具有相关资质的人员进行。如发生安全事故或造成第三方人身、财产损失，相关责任及损失由乙方承担，与甲方无关”，故因发生安全事故造成被上诉人受伤应由仁杰安装公司承担赔偿责任，与通广传媒公司无关，应驳回被上诉人要求通广传媒公司承担责任的诉讼请求。二、一审判决认为“双方在买卖合同中限定须在2019年6月30日前拆除，使得该广告牌不但负有交付广告牌的义务，还具有选任具有施工资质的合同方的义务”属于对通广传媒公司与仁杰安装公司之间《买卖合同》的错误理解。通广传媒公司与仁杰安装公司之间的合同系买卖合同，一方交付货款、一方交付合同标的物即已适当的完成了双方合同义务。至于合同中“乙方应自行安排拆除、运输等相关工作”、“须在2019年6月30日前全部处理完毕”的条款，仅是对买卖合同标的物状态的描述、是对政府要求拆除的客观转述。通广传媒公司在选择买卖合同相对方时无需对相对方是否有拆除施工资质进行核查，就像政府要求通广传媒公司拆除，但也未要求通广传媒公司必须具有相应施工资质是一样的。合同相对方仁杰安装公司取得合同标的物后选择自行拆除还是委托他人拆除与通广传媒公司无关，通广传媒公司更不应对仁杰安装公司的过错承担责任。三、原审判决认为被上诉人应承担20%的责任与客观事实不符，被上诉人对事故发生应承担主要责任。首先，被上诉人作为以承揽相关工程业务为主业的完全民事行为能力人明知自己不具备高空作业资质却贸然承揽该高空作业。其次，从事该高空作业后，被上诉人却在未采取任何安全保护措施的情况下，盲目施工，未尽到任何应有的审慎义务。如果被上诉人注意到了前面任何一项，都会避免本次事故的发生，可以说被上诉人对事故的发生应承担主要责任。四、被上诉人自认受雇于王玉柱和刘照柯，王玉柱和刘照柯作为被上诉人的雇主应承担赔偿责任。被上诉人自认受雇于王玉柱和刘照柯，且刘照柯亦自认在事故发生后即为被上诉人垫付医疗费1000余元，若其相互之间不存在雇佣关系，刘照柯垫付医疗费的行为与常理不符。原审判决仅简单认为“不能证实仁杰安装公司已将工程转包或转卖给王玉柱和刘照柯，故二人不承担侵权责任”却未审查王玉柱和刘照柯与被上诉人的雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。五、原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人，对责任主体的认定有重大遗漏，应当依法纠正。根据被上诉人起诉状对事故发生的自述“2019年6月28日，巴全中等三人同时在广告牌上从事气焊切割工作，每人切割一个爪，因王玉柱、刘照轲雇佣的另一个雇员切割的快，在其将架子割断时，没有及时通知巴全中，在切断的爪子落地时，产生剧烈的震动，从而将巴全中振落，导致巴全中受伤”，因此被上诉人受到的侵害与“另一个雇员”具有直接因果关系，其也应对事故后果承担责任，为查清本案事实，法院应通知其参加本案诉讼。根据民事诉讼法的规定，原判决遗漏当事人等严重违反法定程序的，应当依法纠正。巴全中辩称，一、原审认定事实正确，原审判决书第三条判令通广传媒公司承担民事赔偿责任是基于通广传媒公司选任拆除广告牌施工资质人员不当，原审对通广传媒公司以《买卖合同》的方式将广告牌残值卖给沂南县仁杰建筑安装工程有限公司(以下简称：仁杰公司)予以确认，认定正确。在《买卖合同》中通广传媒公司不但将广告牌残值卖给仁杰公司，而且在合同中约定仁杰公司必须在2019年6月30日前将广告牌拆除。对于拆除广告牌需要相应资质的规定，通广传媒公司是明知的，对于沂南县仁杰公司不具有拆除资质通广传媒公司也是明知的，通广传媒公司明知拆除广告牌需要资质，明知仁杰公司没有资质，还将拆除广告牌的任务约定由仁杰公司拆除，原审认定被答辩人在拆除广告牌的过程中存在选任过失，应承担相应的责任判决正确。二、原审判决不存在对《买卖合同》的错误理解。通广传媒公司辩称“就像政府要求通广传媒公司拆除，但也未要求通广传媒公司必须具有相应施工资质是一样的”。以此证明仁杰公司是否有拆除资质与其无关，通广传媒公司的该辩解是错误的。政府要求通广传媒公司拆除广告牌，是基于通广传媒公司是财产所有人而要求，不管通广传媒公司是否具有拆除资质，广告牌是通广传媒公司的应当在限期内拆除，而通广传媒公司要求仁杰公司在限期内拆除，仁杰公司是需要资质的，二拆除要求内涵不同，原审理解正确。三、原审判决通广传媒公司承担20%赔偿责任正确，该责任划分是根据查明案情进行综合分析后依法作出，该责任划分符合本案实际情况，通广传媒公司的该上诉理由不能成立。四、关于“被上诉人自认受雇于王玉柱和刘照轲，王玉柱和刘照轲作为被上诉人的雇主应承担赔偿责任”的上诉理由不能成立。巴全中是王玉柱、刘照轲二人找去干活，但是，到底谁是真正雇主巴全中不知。为查明案情，便于诉讼，巴全中将王玉柱、刘照轲等列为被告是为了查明案情，谁是真正的雇主，应当以法庭查明的事实为准，通广传媒公司的该上诉理由错误。五、本案不存在漏列诉讼主体的问题。六、关于仁杰公司和郭仁杰述称的不承担责任与事实不符，一审庭审笔录记录明确，且有上诉人签字确认的基本事实，一审法院依据上诉人认定的事实做出判决并无不当。被上诉人巴全中是从事气焊工作受的伤，一审法院认定按城镇标准计算赔偿数额不仅不高且计算标准低了，按照巴全中从事行业，误工费标准高于城镇标准。王玉柱辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，在一审中被上诉人提交了电话录音，与郭仁杰对话的视频及申请证人出庭作证，可以证实上诉人郭仁杰与被上诉人王玉柱、刘照珂并非买卖或转让关系，也证实了被上诉人巴全中并非王玉柱、刘照珂雇佣，王玉柱在本案中不存在过错，不应承担赔偿责任。刘照轲辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。巴全中向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、鉴定费等共计135,439.28元（详见明细表）；2.案件诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：仁杰安装公司于2018年4月4日经沂南县市场监督管理局核准登记成立，该公司系自然人独资的有限责任公司，公司股东郭仁杰，经营范围建筑安装工程承包与施工；钢结构、广告牌、门窗制作与安装。2019年6月26日，仁杰安装公司与通广传媒公司签订《买卖合同》，约定通广传媒公司将京沪高速临沂北收费站附近的广告设施残值出售给仁杰安装公司，货款金额42,000元，标的物的所有权自合同成立时起转移给对方，合同标的物所有权转移至对方后，对方应自行安排拆除、运输等相关工作，在处理过程中，应采取必要的安全防护措施，并安排具备相关资质的人员进行。双方还约定仁杰安装公司须在2019年6月30日前全部处理完毕，不得给通广传媒公司带来不良影响。次日，仁杰安装公司按照合同约定，将货款42,000元支付至通广传媒公司指定的账户。随后，因发生交通事故，郭仁杰联系王玉柱、刘照轲进行广告牌的拆除、运输工作，王玉柱又联系刘同波，刘同波联系巴全中共同施工，劳务报酬每天300元。2019年6月28日，在拆除广告牌的过程中，巴全中由广告牌的铁架上跌落，后被送到沂南县攀峰医院治疗，住院23天，花费医疗费24,930.99元。2019年11月25日，临沂金成法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，被鉴定人巴全中的伤残程度为九级伤残，误工期180日、护理期及营养期各90日。2020年5月25日，仁杰安装公司申请重新鉴定，本院依法委托临沂沂蒙法医司法鉴定所予以重新鉴定，2020年6月10日出具鉴定意见书，被鉴定人巴全中的损伤构成九级伤残；预计二期手术等费用约需10,000元；评定其误工期为180日、护理期90日，营养期90日。一审法院认为，民事主体合法的民事权益受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，巴全中在提供劳务的过程中受到损害，应根据各自的过错承担相应的责任。本案争议的焦点问题，系责任主体的认定。首先，仁杰安装公司与通广传媒公司签订《买卖合同》，约定通广传媒公司将京沪高速临沂北收费站附近的广告设施残值出售给仁杰安装公司，仁杰安装公司支付货款后，其负责人郭仁杰随即联系人员拆除，并支付劳务报酬，仁杰安装公司作为劳务的接受方，对提供劳务一方在劳务过程中自己所受的伤害，应承担相应的赔偿责任，仁杰安装公司在答辩中对承担赔偿责任亦无异议，本院予以确认。同时，仁杰安装公司为一人有限责任公司，郭仁杰作为公司股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产，应当对公司债务承担连带责任。第二，本案系郭仁杰联系王玉柱、刘照轲进行广告牌的拆除、运输工作，王玉柱又联系刘同波，刘同波联系巴全中共同施工，根据诉辩双方的举证情况，不能证实仁杰安装公司已将工程转包或转卖给王玉柱、刘照轲，故二人不承担侵权责任。第三，高空作业的定义，是指人在一定位置为基准的高处进行的作业，国家标准GB/T3608-2008《高处作业分级》规定:“凡在坠落高度基准面2米以上(含2米)有可能坠落的高处进行作业,都称为高处作业。”根据本案查明的事实，案涉广告牌拆除工程是临沂市河东区人民政府的一项行政强制拆除工程，且为限期拆除工程，庭审中各方均认可施工位置距地面20米，根据这一规定,本案广告牌拆除施工属于高空作业。通广传媒公司作为广告牌的所有人，在与仁杰安装公司签订买卖合同前，本身负有限期拆除广告牌的义务，后虽以买卖方式将该广告牌残值卖给仁杰安装公司，但本案的广告牌设施买卖并非单纯的买卖关系，双方在买卖合同中限定须在2019年6月30日前拆除，使得该广告牌不但负有财产的权利，同时还负有拆除的内容，通广传媒公司不仅负有交付广告牌的义务，还具有选任具有施工资质的合同方的义务，现在各方均未提供证据证明仁杰安装公司具有高空作业资质，通广传媒公司存在选任过失，也应承担相应的责任。第四，巴全中本身无高空作业资质,在拆除广告牌的过程中，在未采取安全保护措施的情况下,盲目施工,未尽到审慎注意的义务,其本身应承担与其过错相适应的责任。综合考虑各方在事故中的过错程度，本院判定由仁杰安装公司承担的60%责任，通广传媒公司承担20%的责任，巴全中承担20%的责任。关于巴全中各项经济损失的计算。巴全中因伤住院，支付医疗费24,930.99元，有医疗机构出具的收款凭证、病历和诊断证明予以证实，本院予以确认。经本院委托，临沂沂蒙法医司法鉴定所对巴全中的伤情予以重新鉴定，评定巴全中的损伤构成九级伤残，误工期180日、护理期90日，营养期90日，该鉴定结论系有鉴定资质的机构作出，程序符合法律规定，本院予以确认，巴全中的残疾赔偿金为158,196元（790,980元×20%），误工费为19,503元（108.35元/天×180天），护理费为12,243.55元（住院期间两人护理，108.35元/天×90天＋108.35元/天×23天），营养费为2,700元（30元/天×90天）。巴全中主张住院伙食补助费690元（30元/天×23天），符合法律规定，本院予以支持。结合巴全中的伤情及其居住和就医地点，交通费酌定300元。巴全中支付的鉴定费2,200元，系进行伤残等级鉴定的合理支出，且其自行申请鉴定的伤情与本院委托鉴定的伤情一致，本院予以支持。结合巴全中受到损害情况及各方过错程度，对其主张的精神损害赔偿金2,000元，本院亦予以支持。办理保函的花费280元，并非财产保全的必要支出，也没有固定标准，本院不予支持。二期手术等费用10,000元，因尚未实际发生，本案不作处理，可在产生后另行主张。综上，巴全中的各项损失为医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费共计220,763.54元，精神损害赔偿金2,000元。综上所述，对于巴全中因伤产生的各项损失，对其合理部分，由各方按照过错程度予以赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十五条规定，判决：一、沂南县仁杰建筑安装工程有限公司于本判决生效后五日内赔偿巴全中损失132,458.12元（220,763.54元×60%）、精神损害赔偿金2,000元；二、郭仁杰对沂南县仁杰建筑安装工程有限公司的上述债务承担连带责任；三、山东通广传媒股份有限公司于本判决生效后五日内赔偿巴全中损失44,152.71元（220,763.54元×20%）；四、驳回巴全中其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,368元，由沂南县仁杰建筑安装工程有限公司、郭仁杰负担3,220元，由山东通广传媒股份有限公司负担1,073元，由巴全中负担1,075元；保全费1,220元，由巴全中、山东通广传媒股份有限公司各负担610元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。本案中，上诉人通广传媒公司与上诉人仁杰安装公司于2019年6月26日签订《买卖合同》，将京沪高速临沂北收费站附近的广告设施残值出售给仁杰安装公司，并限定须在2019年6月30日前拆除，根据上述时间点及合同内容，原审法院以通广传媒公司不仅负有交付广告牌的义务，还具有选任具有施工资质的合同方的义务为由认定各方未提供证据证明仁杰安装公司具有高空作业资质、通广传媒公司存在选任过失，判令通广传媒公司对被上诉人巴全中在施工过程中受伤所造成的各项经济损失承担相应的责任正确。通广传媒公司主张原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人即与被上诉人巴全中受到的侵害具有直接因果关系的“另一个雇员”，如巴全中受伤确系通广传媒公司主张的“另一个雇员”造成，巴全中亦可以选择雇主提起诉讼，故对通广传媒公司的该项主张本院不予采信。上诉人仁杰安装公司、郭仁杰主张其与上诉人通广传媒公司签订《买卖合同》后随即将该设施中除立柱之外的部分转卖给了被上诉人王玉柱和刘照轲，称“预定了后给2000元左右，给的现钱，王玉柱、刘照珂拆除完后按废铁2000元一吨，实际是转包承揽关系”，对其上述主张被上诉人王玉柱、刘照珂不予认可，上诉人仁杰安装公司、郭仁杰对此未提供证据，故对其主张王玉柱、刘照轲雇佣被上诉人巴全中等人拆解该设施本院不予采信。参照山东省高级人民法院关于印发开展人身损害赔偿标准城乡统一试点通知及试点工作的意见，原审法院按照城镇标准计算被上诉人巴全中的各项经济损失正确。综上所述，上诉人沂南县仁杰建筑安装工程有限公司、郭仁杰与山东通广传媒股份有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5368元，由上诉人沂南县仁杰建筑安装工程有限公司、郭仁杰负担2684元，山东通广传媒股份有限公司负担2684元。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二〇年十一月二十七日书记员  张 薇