贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5279号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：四川静立达环保科技有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武科西五路********（武侯新城管委会内）。统一社会信用代码：915101073940123889。法定代表人：贾凯，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵洪，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：凤冈县西部水泥有限公司，住所地：贵州省遵义市凤冈县龙泉镇三坝村。统一社会信用代码：915203277897718130。法定代表人：杨启明，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李长勇，贵州文熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：张正果，贵州文熙律师事务所律师。上诉人四川静立达环保科技有限公司（以下简称静立达公司）与上诉人凤冈县西部水泥有限公司（以下简称西部水泥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凤冈县人民法院（2020）黔0327民初657号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。静立达公司上诉请求：一、撤销一审判决主文第一项、第三项；二、依法改判一审判决主文第二项内容为：西部水泥公司在判决生效后十日内支付静立达公司工程欠款752500元及违约金（违约金计算方式：其中645000元的部分，从2018年11月3日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算，从2019年8月20日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算；107500元的部分，从2019年11月3日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算）；三、依法改判驳回西部水泥公司的全部反诉请求；四、本案一审、二审诉讼费由西部水泥公司承担。事实与理由：一、噪声治理工程量系计价参考，按量收方结算方式明显不符合案涉工程实际，静立达公司调整局部工程量的行为合乎合同目的，不构成违约。1.一审法院机械适用自认规则，认定增减工程量计价错误，静立达公司增减各部位工程量（降噪设备）是善意的；经静立达公司核算，以《西部水泥有限公司噪声综合治理工程价格书》（报价2485862元）为计算依据，静立达公司各部位未完成的工程量总计价为357954元，各部位增加的工程量总计价为304540元，两者叠加后工程总量计价减少53414元，加上相应减少的管理费用共减少81548元，换算成双方合同约定价（215万元）只减少70950元，而原审法院认定未完成工程价款424996.2元，增加的工程价款121900元，将未做工程量简单适用自认规则全部确认，对增加的工程量却酌情认定，显失公允，案涉噪声治理工程具有其特殊性，量的多少不是双方验收工作成果的首要标准，换句话说：“不管你量做的多或少，噪音降不到规定标准，一切等于零”，且双方在合同中只约定了“整体验收”，没有约定对单个部位效果进行验收，工程各部位的工程量作为合同附件，只是初始测量后的一个概算，静立达公司并不受各部位工程量的严格约束，双方合同也并没有约定各部位噪音降到什么标准，达到什么效果。因此，即使要看工程量有没有做够，也应当从总量计价上来考量。2.工程量本身只是双方定价的参考依据。任何噪声治理工程发包方最关心的一定不是工程量有没有做够，而是关心能否达到应有的降噪效果。西部水泥公司在我公司起诉前，也从未提出过工程量的异议，也从未要求静立达公司按合同约定做完各部位工程量。3.工程量的调整在案涉施工中不可避免。案涉噪声治理工程初始测量由于各类设备噪声互为背景，不可能精准测量，施工中边测量边修正不可避免。静立达公司对工程各部位工程量所作调整，对实际噪声严重区域加设备加设施，对实际噪声较轻区域相应酌减设备，均是出于使整体降噪达到约定效果的考量。4.静立达公司对工程量的调整，西部水泥公司不仅知情，更有部分调整是他们要求的，静立达公司没有任何过错。施工范围本身就在西部水泥公司厂区内，他们具有随时监督检查的便利条件。《工程实物移交清单》上西部水泥公司对超出约定范围的确认，足以证明以上事实。5.静立达对局部工程量调整，是合乎合同目的的调整，更是出于善意。案涉合同目的在于通过工程施工使治理范围噪声符合国家规定标准，而静立达公司依约定完成了绝大部分工程量，且自检已达验收条件，并非出于偷工减料的不良用心。6.工程总量计价3.3%的误差，在双方均可接受的范围之内。在本案起诉前，静立达公司从未进行工程总量计价的核算，因为合同是总价包干，包的是工程效果，而非工程量。即使工程总量计价超出原约定工程量，静立达公司也从未考虑过，实际也从未要求过西部水泥公司补差价，同理，只要工程效果达标，西部水泥公司也无权要求静立达公司酌减价款。二、静立达公司已履行案涉合同全部义务，西部水泥公司合同目的已经实现，拒不依约支付工程款返还质保金，属于严重违约行为，一审判决认为“西部水泥公司已另行与他人签订施工合同，故双方之间的施工合同已不能履行，静立达公司可就已施工部分参照合同约定获得报酬”属于法律适用错误，1.静立达公司已按照合同约定履行全部义务，工程自检已达验收条件。西部水泥公司反复多次以无法停工为由，拒不配合对案涉工程进行整体验收，故意阻却合同付款条件成就，西部水泥公司已构成严重违约，以工程量减少为由解除合同不应得到法院支持。2.依照案涉合同第八条第二款规定，工程已视为合格。西部水泥公司与四川绿益康环保科技有限公司签订的噪声治理施工合同，与静立达公司一期工程效果没有任何法律上的关联。事实上是因为四川绿益环保科技有限公司以低于静立达公司报价拿到了二期工程，让西部水泥公司觉得一期工程在价款上吃了亏，方才以拒不验收，用这种极不诚信的方式，企图达到少付工程款之目的。3.西部水泥公司应依约支付工程款，返还质保金。静立达公司多次派员赴西部水泥公司，要求对工程进行整体验收，西部水泥公司均故意拒不验收的行为，应当视为为自己的利益不正当地阻止支付工程款条件成就，依法应当支付工程款，返还质保金。西部水泥公司已经实现合同目的，无权解除合同，而应当依照合同约定支付工程款，返还质保金。三、静立达公司没有任何违约行为，而西部水泥公司严重违约，应当承担相应的违约责任。根据案涉合同第十三条约定：“违约责任：1、如果甲方未按期拨付工程进度款超过7个工作日，乙方有权暂缓施工，施工工期顺延。甲方每逾期一天付款按合同总造价支付乙方3%作为违约金”。由于双方约定的违约金明显高于静立达公司的损失，静立达公司在诉讼请求中主动予以了调减，静立达公司方实际损失为未付工程款资金占用利息损失，将相应的利率上浮30%计算，符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条及合同法司法解释（二）的相关规定，其主张应予支持。西部水泥公司针对静立达公司上诉理由答辩：一、静立达公司主张工程量系计价参考是错误的。静立达公司作为专业的噪声治理机构，通过现场查看，根据治理部位和所需材料，向我公司报送工程量清单，双方根据工程量清单协商合同工程价款，虽然合同的目的是达到约定的治理效果，但是工程量是双方商定工程价款的前提，我公司不可能在只需要一元钱就能达到效果的情况下签订需要支付5元的合同，同理，静立达公司也不可能在需要5元成本的情况下承诺一元钱给我公司治理。因此，工程量清单是合同的附件，是合同的组成部分，是双方计价的基础，对双方均有约束力，并非仅是参考。二、静立达公司单方调减工程量是违约行为根据双方合同约定要变更需双方共同协商另行订立协议，静立达公司在未与我公司协商一直并签订协议的情况下擅自减少工程量，直到现在仍然认为只管最终效果，不管工程量多少，拒绝完成剩余工程量，明显违反合同约定，是违约行为。三、我公司没有违约行为根据合同约定，我公司的义务是按时支付工程款和组织验收。我公司已经严格按合同约定的时间节点支付了工程款，同时按双方协商时间（从上诉人称10月16日竣工可以看出双方协商验收时间的事实）停产验收，但由于静立达公司未能完工而无法验收，后静立达公司申请验收但在验收中发现未完成工程量清单内容，故而我公司拒绝进行效果验收，说明我公司没有任何违约行为。四、我公司与案外人订立合同与静立达公司违约有直接联系，由于本工程是根据行政机关决定整改项目，具有紧迫性，静立达公司违反合同约定，导致我公司合同不能实现，而静立达公司撤场后再未进行施工和整改，被迫另行委托他人施工以达到整改目的。我公司与静立达公司合同约定的是厂界噪声效果而非整改部位效果，厂界噪声效果是国家判定噪声是否符合标准的唯一依据。如果静立达公司履行合同义务，达到我公司合同目的，我公司无需再行委托他人建设。五、我公司提出解除合同符合法律规定，静立达公司未完成合同约定的工程内容，未能达到效果验收条件，导致我公司合同目的无法实现，且一直拒不继续履行合同义务，由于工程的紧迫性，已另行委托他人完成工程项目，解除合同符合法定的解除条件。西部水泥公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由静立达公司负担。上诉理由：一、原审判决未认定西部水泥公司2018年10月15日停产准备验收的事实时错误的。西部水泥公司是水泥生产企业，由于噪声验收的特殊性，必须停产才能验收，故西部水泥公司经向静立达公司确认验收时间后（从上诉人提交的验收申请所称验收竣工时间可以证明确认验收时间的事实），上诉人才确定停产验收时间并通知各车间，停产后静立达公司并未竣工，导致无法验收。但水泥生产企业停产肯定是众所周知（周边住户、工人、用电情况），原审法院在未核实西部水泥公司下发的停产通知真伪的情况下不予认定是错误的。二、根据合同第二条和第八条的约定可以看出：验收标准包括两项，一是完成工程内容，二是使保证厂界噪声标准符合工业企业厂界噪声标准，而原审判决仅以静立达公司提出验收就认为西部水泥公司应当验收是错误的，工程内容验收是前提，噪声监测验收是最后结果验收。三、原审判决未予考虑噪声验收的特殊性。工业企业噪声验收必须要机器设备才能验收，一旦停产对企业损失巨大，所以要对本合同约定的噪声监测验收必须确定工程内容完成的情况下才能根据生产情况提前安排停产验收，以免造成不必要的损失（两次开炉直接损失和停产损失），因此，噪声监测验收不是随意进行的。二、根据合同的约定，静立达公司的合同义务是按时完成合同约定工程内容和厂界噪声达到国家标准，在静立达公司施工内容未达到验收条件的情况下，西部水泥不组织验收和未通知静立达公司继续履行及补充施工，另行委托他人施工，并无过错。1.涉案工程是西部水泥公司为履行行政机关限期整改的行政义务而签订的合同，具有紧迫性和及时性，静立达公司在合同约定期限内未完成合同义务，也拒绝继续完成未完工程量（在庭审中仍然坚称只管噪声达标，不考虑工程量），西部水泥公司明确指出工程内容不符，本身就是一种通知，更何况在合同履行中西部水泥公司没有法定的督促义务，不能将静立达公司违约后的后果认定为西部水泥公司的过错。2.西部水泥公司另行委托他人施工并非过错行为。在静立达公司违约导致合同目的不能实现的情况下，被迫另行委托他人对其他设备进行噪声治理，以便达到整改要求，是为避免更大损失（一旦被责令停产将造成不可估量的损失），不存在过错，更不是违约行为。三、合同价款是根据工程内容和合同目的确定的，如果不是必须项目就能达到合同目的，西部水泥公司不可能同意合同价款（而且是包干价），合同签订后，西部水泥公司依约履行了合同约定的付款义务，在静立达公司尚未动工建设前就已支付合同总价的60%，但是在施工中静立达公司却擅自减少工程内容，而且没有在双方商定的2018年10月15-18日验收时间完成，西部水泥公司被迫另行委托他人施工，所花费用达118万多，明显超过西部水泥公司与静立达公司的合同尾款，原审法院在静立达公司违约导致合同目的无法实现的情况下，判决继续支付款项会造成西部水泥公司为同一合同目的支付两个合同价款，静立达公司却丝毫不受损，明显不符合契约精神，也不是法律的价值取向。静立达公司针对静立达公司的上诉理由答辩：一、原审判决未认定西部水泥公司停产准备验收的事实正确。西部水泥公司提供的停产通知即使是真实的，也不能证明是为准备验收而停产，而我公司一直督促验收，西部水泥从未通知我公司进行效果验收。况且，如果真的是为验收准备而停产，应当通知具体哪些设备停、哪些设备正常开机，这样才能检验工程是否能达到约定效果。显然，西部水泥公司的通知并不证明这一点，通知与验收毫无关系。二是事实上我公司竣工后，西部水泥公司多次正常停产，也未通知我司验收，不予验收明显是西部水泥公司刻意为之。噪声的验收是有其特殊性，需要对部分设备停产才能验收，这个没错，我司连番多次前往催促验收，都给对方讲了，对方也同意只要设备一停就给我们联系进行验收，熟悉水泥行业的专家以及内部人士都清楚，水泥厂从维修、保养、整改、调峰生产（行业规定）等一系列的角度出发，每年在年底或年初都有一次长时间的整修，约为25—35天，另外在其他时间段有3-5次停产时间，从1-7天不等，完全可以从上述时间段找到合理的时机验收，都没有通知我方，西部水泥公司一直拖延不予理睬，是有意为之。而且据我方得知，西部水泥公司在2019年2月1日—2019年3月3日左右有长达1个月的整顿时间，完全可以利用上述时间进行验收。三是原审判决认定西部水泥公司存在过错正确。西部水泥公司在起诉前均没有向我公司提出过任何关于工程量方面的异议，如果存在异议，在工程移交后应当在合理时间提出。况且事实上，我司对工程量的调整，西部水泥公司不仅知道，而且部分是他们要求的。西部水泥公司真正的过错在于不讲诚信，不按合同约定如期验收。对于西部水泥公司与第三方签的合同，那是因为上诉人厂区需要治理的噪音点位多，西部水泥公司委托他人做的点位和内容与我方完全不一样，根本不存在同一个合同支付两个合同价款的无稽之谈，他与谁签订合同与我们毫无关系。综上所述，西部水泥公司诉请缺乏相应的事实和法律依据，请求驳回其全部诉请。静立达公司向一审法院起诉请求：1.判决西部水泥公司支付拖欠的工程款645000元；2.判决西部水泥公司返还质保金107500元；3.判决西部水泥公司支付逾期付款违约金44009元（截至2020年1月10日），以645000元为基数自2018年11月3日至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮30%计算，自2019年8月20日至实际付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算；以107500元为基数自2019年11月3日起至实际付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算；4.本案诉讼费由西部水泥公司承担。一审法院认定事实：2018年7月30日，甲方西部水泥公司与乙方静立达公司签订《个体设备噪声治理施工合同》，合同约定：1.工程名称为西部水泥公司厂区设备/设施噪音治理项目；2.工程内容为生料立磨下料管包扎、油房隔音、立磨主电机隔音等（并注明“内容详情见附件”）；3.工期为70个工作日，从乙方收到甲方预付款进场时间开始；4.工程价款为包干价215万元，若因甲方原因要变更工程量或要求使用合同以外的其他材料，则需甲乙双方共同协商另定协议；5.工程款付款方式为双方签订进场施工合同之日起3日内甲方预付总价的40％给乙方，主材大部分进场后（双方确认）3日内甲方付给乙方总价的25％，工程竣工验收合格后甲方收到乙方3％增值税专用发票后付给乙方总价的30％，质保金为总价的5％；6.质量保修期为本合同工程竣工验收合格之日起1年；7.工程验收和结算时间为工程竣工后7日内甲方组织验收，若在工程竣工后7日内未组织验收，则视该工程合格；在接到乙方竣工验收通知后，甲方应组织相关部门进行检测，检测合格后办理验收手续；8.违约责任：如果甲方未按期拨付工程进度款超过7个工作日，乙方有权暂缓施工，施工工期顺延，甲方每逾期一天付款按合同总造价支付乙方3‰作为违约金；因乙方自身原因未能按照合同工期完成施工，每逾期一天，按合同总造价支付甲方3‰作为违约金；若在1年内，由于甲方原因造成不能施工或延期施工，本合同总价将作废，合同总价将根据市场行情另行签订。对具体的工程及规格型号、数量经过了双方确认并作为合同附件。合同还对其他事项进行了约定。在签订合同前，静立达公司还向西部水泥公司提供了涉案工程项目的技术方案。合同签订后，西部水泥公司于2018年8月1日向静立达公司预付工程款86万元，后静立达公司开始进场施工。2018年9月10日，西部水泥公司向静立达公司支付工程款537500元。2018年10月26日，静立达公司向西部水泥公司提交工程验收申请报告，申请对涉案工程进行验收，报告中所记载开工时间为2018年8月16日，整体竣工日期2018年10月16日，并提交了《工程实物移交清单》经双方确认，西部水泥公司在《工程实物移交清单》上注明“此验收只与实物核对相关，与效果验收无关”。后双方对静立达公司所施工工程进行了实测，西部水泥公司认为静立达公司未按照合同约定的工程内容完成，故不予验收，静立达公司认为其已完成整体工程，确有部分工程未完成，原因是在施工过程中经双方认可对工程量进行调整。双方为此发生纠纷，后经静立达公司多次催收西部水泥公司验收均未果，静立达公司遂诉至法院，提出如前诉讼请求。庭审中，西部水泥公司提交了《关于静立达公司未履行噪声治理项目工程的统计说明》，静立达公司对其中实际测量的面积予以认可，但对其中记载的工程量不予认可。结合双方均认可的《工程实物移交清单》与施工合同附件载明的工程量进行对比，静立达公司未做的工程有：高温风机隔音窗（附件中为1套），收尘风机轴流风机（附件中为1台）、消声器支架（附件中为1套）、隔音窗（附件中为1套），窑尾风机隔音窗（附件中为1套）、隔音检修门（附件中为1套）、排气消声器（附件中为2套）、轴流风机（附件中为2台）、消声器支架（附件中为2套），包装一楼收尘风机排气轴流风机（附件中为2个）、隔音门（附件中为2樘），水泥磨顶隔音罩（附件中为2套），包装对面变电站顶部消声器（附件中为1套）、消声器支架（附件中为1套）。面积方面未完成的工程量有：立磨下料管道隔音包扎阻尼板+吸音棉+外板未完成43.18平方米，立磨循环风机隔音板未完成100.79平方米，高温风机隔音板未完成27.5平方米，收尘风机隔音板未完成9.5平方米，窑尾风机隔音板未完成211.0平方米，包装楼顶收尘风机隔声板未完成179.83平方米，包装二楼输送设备隔音板未完成19.96平方米，水泥磨顶提升机隔音板未完成207.5平方米。减少的工程有：立磨油库隔音采光窗（少了1樘）、排气消声器2（少了1台），包装一楼收尘风机进气消声器（少了1个），包装楼顶收尘风机隔声门（少了5樘）、消声器（少了1个）、排气轴流风机（少了7个）、烟囱消声器（少了5个），水泥库顶排气消音器（少了3套）、收尘风机隔声罩（少了2套）。增加的工程有：立磨主电机隔声门（多了3樘）、进气消声器（多了1台）、轴流风机（多了1台），立磨循环风机隔音检修门（多了1套），高温风机排气消声器（多了1套）、消声器支架（多了1套），收尘风机检修隔声门（多了1樘）、消声器（多了2套）、隔音罩（多了1套），均化库罗茨风机排气消声器（多了2套）、消声器支架（多了2套），窑头收尘风机（附件无，移交清单载明隔音门1套）。庭审中，静立达公司向原审法院提交了《西部水泥公司噪声综合治理工程价格书》，载明了施工合同附件中每一工程内容的价格，符合市场价格和本案实际情况，虽然西部水泥公司对该证据不予认可，但其未提供相反证据予以反驳，双方亦不申请对静立达公司所做工程的价款进行鉴定，故原审法院将其作为本案计算各项工程价款的依据。另查明，2018年12月3日，西部水泥公司与四川绿益康环保科技有限公司签订了《西部水泥公司噪声治理工程施工合同》，合同约定工程名称为西部水泥公司噪音治理，工程范围包括窑头风机1修建隔音房、消声器、管道消声包裹，包括土建部分等，合同还约定了其他事项。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、静立达公司与西部水泥公司签订合同的效力及履行情况；二、静立达公司主张的工程欠款、履约保证金及违约金应否得到支持；三、西部水泥公司所提反诉请求应否得到支持。关于合同效力及履行情况。西部水泥公司将其厂区的设备设施噪音治理项目发包给静立达公司，双方签订了《个体设备噪声治理施工合同》，对此双方均无异议，予以确认。经查，静立达公司具有环保工程施工资质，合同内容亦不违反法律法规的规定，故双方签订的《个体设备噪声治理施工合同》为有效合同。合同签订后，按照约定，西部水泥公司于2018年8月1日向静立达公司预付工程款86万元，后静立达公司进场施工。施工过程中，西部水泥公司于2018年9月10日按照合同约定向静立达公司支付工程款537500元。在此过程中，双方均是按照合同约定履行的。2018年10月26日，静立达公司以其施工工程已于2018年10月16日整体竣工为由向西部水泥公司申请验收，并移交了《工程实物移交清单》，西部水泥公司认为静立达公司未按照合同约定的工程内容完成故未进行验收，但双方对静立达公司所施工工程进行实测。静立达公司自认其确有部分工程未完成，原因是在施工过程中经双方认可对工程量进行调整，西部水泥公司则辩称双方未对工程进行调整。按照双方签订的施工合同约定，若要变更工程量需甲乙双方共同协商另定协议，而静立达公司并未提供证据证明双方对工程量进行调整，故对静立达公司该主张不予支持。虽然静立达公司有部分工程未完成，工程也未验收，但静立达公司已完成大部分工程，且双方因发生纠纷诉至法院，同时西部水泥公司已另行与他人签订施工合同，故双方之间的施工合同已不能继续履行，静立达公司可就已施工部分参照合同约定获得报酬。关于静立达公司的诉讼请求。首先是工程款的问题，根据双方均认可的实测数据，参照静立达公司提交的工程价格书，静立达公司未完成的工程价款为424996.2元，其增加的工程价款为121900元。因合同包干价为215万元，西部水泥公司已付工程款为1397500元（86万元+537500元），还应向静立达公司支付工程款449403.8元[215万元-1397500元-（424996.2元-121900元）]，对静立达公司主张的超出部分不予支持。其次是履约保证金的问题，根据施工合同约定，涉案工程质量保修期为本合同工程竣工验收合格之日起1年，但双方因发生纠纷，工程至今未验收，而在本案中双方均未提出工程质量问题，合同约定的质保期已过，故履约保证金应当付给静立达公司。但根据施工合同约定，质保金为总价的5％，该款静立达公司实际上是没有支付给西部水泥公司的，而是包含在西部水泥公司应向静立达公司支付的工程款内，故对履约保证金不再赘列。再次是违约金的问题，违约金能否得到支持主要看双方有无违约，违约金的计算标准应当兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素综合确定。静立达公司未按施工合同约定完成全部工程量，违反了合同的约定；西部水泥公司在静立达公司向其申请验收并多次催收后，至今仍未进行验收，虽然静立达公司有部分工程量未完成，但西部水泥公司也没有通知静立达公司继续履行以及补充施工等，而是与他人另行签订了施工合同，其自身也存在一定过错。综合考虑双方均有违约的情形，且西部水泥公司确有部分工程款未付给静立达公司，原审法院酌情按照中国人民银行同期同类贷款基准利率或者全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算违约金。关于违约金的起算时间，2018年10月26日，静立达公司向西部水泥公司申请对涉案工程进行验收，按照合同约定，西部水泥公司应当在7日内即2018年11月2日前组织验收，然其至今未进行验收，因此，工程款95％的尚欠部分（357058.61元）违约金应从2018年11月3日起计算，工程款5％的部分（92345.19元）违约金应从2019年11月3日起计算。关于西部水泥公司的反诉请求。首先是解除合同的问题。双方因发生纠纷诉至法院，表明其施工合同已不能继续履行，故对西部水泥公司要求解除合同的反诉请求，予以支持。其次是返还工程款及支付违约金的问题。在静立达公司与西部水泥公司签订的施工合同未解除的情况下，西部水泥公司便与他人另行签订施工合同，从西部水泥公司与他人签订的施工合同之工程内容来看，与其和静立达公司签订的施工合同工程内容并不一样，且静立达公司确实已完成了大部分工程，对未完成的工程价款已在总工程价款中予以扣除，故对西部水泥公司该反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除西部水泥公司与静立达公司于2018年7月30日签订的《个体设备噪声治理施工合同》；二、西部水泥公司在判决生效后十日内支付静立达公司工程欠款449403.8元及违约金（违约金的计算方式：其中357058.61元的部分，从2018年11月3日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至付清日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；92345.19元的部分，从2019年11月3日起至付清日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；三、驳回静立达公司的其他诉讼请求；四、驳回西部水泥公司的其他反诉请求。案件受理费11766元，减半收取5883元，由西部水泥公司承担3513元，静立达公司承担2370元。西部水泥公司承担部分静立达公司已预交，由西部水泥公司在兑现本案款项时一并付给静立达公司。反诉受理费17338元，减半收取8669元，由西部水泥公司承担。二审期间，西部水泥公司向本院提交了凤冈县环境保护局于2018年7月29日作出的《责令改正违法行为决定书》和《烧成停机明细统计》，拟证明案涉项目的紧迫性和停工产生损失。静立达公司质证意见为：1.对决定书的真实性、合法性予以认可，但该决定书只能证明双方签订合同的原因，与双方合同履行没有任何关系；2.统计表是西部水泥公司单方制作，不能证明停机是因为验收所致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.静立达公司、西部水泥公司在本案中是否均存在违约行为，双方签订的《个体设备噪声治理施工合同》是否予以解除？2.双方在本案中诉讼主张应否予以支持？首先，因案涉合同系包干价，且还附有具体的工程量明细，双方签订的合同的目的系治理噪音问题，静立达公司的施工结果虽说是达到治理噪音的最终结果，但该结果的产生也必须其提供相应的设备安装为前提，既然合同已经明确载明了具体的工程量内容，故根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，静立达公司就应当严格按照合同的约定进行设备安装，以达到双方签订合同时的预期目的和效果，故本院认为工程量应当作为双方合同计价的基础和依据之一，静立达公司认为工程量只是合同计价的参考的上诉理由不能成立。根据双方签订的《个体设备噪声治理施工合同》第四条：“若因甲方原因要变更工程量或要求使用合同以外的其他财产，则需甲乙双方共同协商另定协议”之约定，静立达公司认为减少工程量是因为双方在施工中认可的调整结果，但并未提供西部水泥公司同意调整工程量的任何证据，应当承担举证不能的不利后果，故一审判决认定静立达公司存在违约行为，具有法律依据和事实依据。关于合同解除的问题，因静立达公司确有部分工程量未做，且认为已经全部履行合同义务，案涉合同不可能再继续履行下去，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项“在履行期限届满之前，当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定，双方签订的《个体设备噪声治理施工合同》应予解除，一审判决解除合同，并无不当，本院予以维持。既然静立达公司未能按照合同约定全部工程量进行施工，故其就不应当按照合同约定获得全部工程款，因双方对已完工程量均不申请司法鉴定，故一审法院为化解矛盾纠纷，以静立达公司提交的工程价格书为基础，结合静立达公司增加和未做的工程量，以此确定静立达公司的应得工程款合情合理，本院应予维持。至于逾期付款利息是否上浮30%的问题，因静立达公司也存在违约行为，一审判决按照中国人民银行同期同类贷款基准利率或者全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支持其主张的利息，已经是较为公平合理的考虑了静立达公司的损失，且该标准并不违反法律规定，同时也属于一审法院的自由裁量权范畴，本院不予调整。其次，关于西部水泥公司的上诉问题。2018年10月26日，静立达公司已经根据合同约定，向西部水泥公司提交了验收申请，但西部水泥公司在收到申请后，并未按照合同约定的时间组织进行验收，故其自身存在过错，即便其认为工程不合格，但也未向静立达公司作出任何的反馈意见，其以工程不合格为由而拒绝验收的行为，也不属于合理运用抗辩权的行为，且在本案审理过程中，并未对工程质量以及静立达公司已完成的工程量提出鉴定申请，因静立达公司已经按照合同约定完成了大部分工程，故西部水泥公司作为工程收益方，在其并未提供证据证据工程存在质量问题的情况下，理应承担支付相应工程价款的义务，其要求静立达公司返还已支付的工程款更是没有任何的法律依据和事实依据，本院依法不予支持。综上所述，四川静立达环保科技有限公司、凤冈县西部水泥有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。四川静立达环保科技有限公司缴纳的二审案件受理费29104元，由四川静立达环保科技有限公司负担；凤冈县西部水泥有限公司缴纳的二审案件受理费29104元，由凤冈县西部水泥有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓波审判员  梁华勇审判员  袁晶晶二〇二〇年十一月二十七日法官助理朱小燕书记员徐丹丹