广州知识产权法院民 事 判 决 书(2020)粤73民终4559号上诉人（原审原告）：陈如蜜，男，汉族，住广州市*********。委托诉讼代理人：刘光华，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雅甜，广东广信君达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州德赞餐饮管理服务有限公司，住所地广州高新技术产业开发区科学大道**广州科学城商业广场********。法定代表人：王尚文，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李烨涛，广东敬思律师事务所律师。上诉人陈如蜜因与上诉人广州德赞餐饮管理服务有限公司（以下简称“德赞公司”）特许经营合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初12718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。陈如蜜委托诉讼代理人李雅甜、德赞公司委托诉讼代理人李烨涛到庭接受了本院的询问。本案现已审理终结。陈如蜜上诉请求：1.依法撤销一审法院民事判决书第二项，改判德赞公司返还陈如蜜加盟费160000元及设备款21800元；2.依法判令德赞公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：陈如蜜因德赞公司不具备特许经营资格等行使法定解除权解除合同，及时止损，陈如蜜对未能继续履行合同不存过错。1.德赞公司故意提供虚假商标，未披露应披露的特许经营的基本信息，导致陈如蜜在不对称甚至虚假的信息诱导下签订了特许经营合同，签订合同后经咨询律师才得知德赞公司不具备特许经营资格，不具有涉案“寸茶”的商标权，故行使法定解除权解除合同。2.双方于2019年9月16日签订合同，陈如蜜在2019年12月初了解到德赞公司不具备特许经营资格以及不具有涉案“寸茶”商标的商标权时，立即向德赞公司提出解除合同，避免造成后期更大的损失，陈如蜜尽到了通知和及时止损义务。正是由于德赞公司在签订合同前提供虚假信息、故意隐瞒相关信息，才导致陈如蜜作出错误判断，陈如蜜在发现问题后及时解除合同不存在任何过错。不到3个月的特许经营关系中，陈如蜜仅获得德赞公司为期5天的培训，且培训的内容并非德赞公司特有，网络上即可搜索获得，并无特有的价值和意义。3.在陈如蜜不存在过错的情况下，一审判决加盟费扣减金额过高。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，望依法予以改判。德赞公司答辩称：陈如蜜的上诉请求应予驳回。德赞公司上诉请求：将一审判决第二项改判为德赞公司向陈如蜜返还设备款21800元；2.依法判令陈如蜜承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决超出诉讼请求。一审判决书第10页第一段，援引“冷静期”作为解除合同的依据，这是超出了陈如蜜的诉请。陈如蜜诉请解除合同的依据并没有以“冷静期”为由要求解除合同。一审判决严重违反了民事诉讼审判精神及不告不理的审判原则，应当予以纠正。2.一审判决自行援引“冷静期”解除合同适用法律错误，不具备解除协议的法定条件，协议应不予解除。首先，陈如蜜已经实际使用了德赞公司的经营资源。根据双方签订的《服务协议书》，陈如蜜享有两个方面的权利，一是在广州市南沙区开设“寸茶”旗舰店店铺的权利；二是享受利用“寸茶”品牌项目发展新客户返点的权利，新客户既可以是陈如蜜发展，也可以是德赞公司发展。陈如蜜已经利用“寸茶”品牌项目切实获得返利39782元，充分利用了德赞公司的经营资源。其次，陈如蜜提出解除协议的时间已超出了“冷静期”的合理期限。签订合同时间为2019年9月16日，陈如蜜提出解除合同的时间为2019年12月25日，长达3个半月共101天。陈如蜜在2019年10月8日即享受了一个加盟商的合同款和物料款的返点，这说明陈如蜜已经充分了解并掌握了“寸茶”项目的详细情况，并实际利用了该经营资源，超过“冷静期”的合理期限，且已实际利用了经营资源。3.判定返还合同款88000元适用法律错误。陈如蜜依据合同享受了开店咨询指导、产品技术及流程的现场培训、现场选址等服务。仅仅是“店面装修设计服务”部分，因为陈如蜜没有选定店铺，违约不开设店面造成没有实际服务。标识的使用系免费的，协议中多处有明确约定，该部分价值为67800元，陈如蜜享受绝大部分服务内容，且由于陈如蜜的自身原因造成纠纷，相应责任应由其自行承担，因此，该部分的费用依法不予退还。陈如蜜于2019年10月共享受三笔返点，共计39782元，充分享受了该部分的权益，该部分的费用不予返还。至于21800元设备款，由于陈如蜜没有实际使用该设备，该部分的费用应予返还。综上，陈如蜜在加盟德赞公司的整个过程中都是非常顺利与满意的，且陈如蜜亦充分享受了返利，德赞公司遵守合同约定履行义务，并保障陈如蜜的权益，由于陈如蜜自身原因违反合同约定，擅自要求解除合同，遂酿成本纠纷。恳请法院综合、全面、充分考虑本案相关因素以及陈如蜜的诉讼动机，依法公正改判，维护德赞公司的合法权益。陈如蜜答辩称：1.我方认为一审法院解除合同合理合法。2.合同已经没有继续履行的事实及依据，从我方提起一审诉讼开始，德赞公司再未提供任何服务，合同期限至2020年9月15日止，合同期限已过，没有继续履行的依据。陈如蜜一审法院起诉请求：1.解除《服务协议书》及《补充协议》；2.德赞公司返还陈如蜜支付的加盟费160000元及设备费21800元；3.德赞公司支付陈如蜜违约金48000元；4.本案的诉讼费、保全费由德赞公司承担。一审法院认定事实：2019年9月16日，陈如蜜与德赞公司签订《餐饮服务协议书》，德赞公司为甲方，陈如蜜为乙方。合同约定：1.3拟投资项目名称为“寸茶”。2.1合同服务期限：1年；从2019年9月16日始至2020年9月15日止。2.2（区域合同）一次性合同服务费为160000元。服务内容：3.1开店咨询与指导；3.2产品技术及流程的现场培训；3.3店面装修设计服务。4.1服务期限内，甲方无偿授权乙方使用项目标识为：寸茶。4.2乙方选择下述B项使用方式：B.项目标识“区域”使用，即甲方同意乙方在广东省广州市南沙区行政区域范围内设立的自营餐饮店面使用甲方的项目标识。4.3采用4.2条B项使用方式的乙方，除了享受单店客户所能享受的本合同权利外，还可享受该区域新成交客户服务合同金额的返点。9.1合同一经签订即具有法律效力，甲乙双方均应严格予以遵守并履行。乙方因自身原因要求单方中止或解除合同的。已经支付的费用不予返还且甲方有权向乙方收取不低于合同费用总金额30%的违约金。甲方因自身原因要求单方中止或解除合同的，退还乙方支付款项，已经提供的服务视为无偿服务且乙方有权向甲方收取不低于合同费用总金额30%的违约金。同日，双方又签订《补充协议》，约定甲方授权乙方可在广州市任何区域开展分店运作，并不收取合作费用，但是代理权益仅限广州市南沙区。陈如蜜支付了合同服务费160000元和设备套餐费21800元。第24274763号注册商标“”核定服务项目为第43类：咖啡馆、饭店、餐馆、茶馆等等，注册人为德赞公司，有效期自2018年5月21日至2028年5月20日。合同签订后，德赞公司于2019年9月18日至2019年9月22日对陈如蜜进行了技术培训。陈如蜜分别于2019年10月14日、2019年11月6日收到返利22426元、17356元，共计39782元。德赞公司派人协助陈如蜜进行选址，因选址未成功，陈如蜜未实际开店经营。德赞公司成立于2014年8月18日，为有限责任公司，经营范围为商业服务业。陈如蜜主张德赞公司未进行特许经营备案，提供给其的宣传手册与实际注册商标完全不一致，注册商标只有文字，对外使用的是文字加图形，容易与其他商标混淆。陈如蜜向本院申请了财产保全。以上证据有《餐饮服务协议书》《补充协议》、发票、宣传手册、商标查询结果、商业特许经营备案查询结果、培训课程表、培训日志、培训师满意调查表、培训结业考核确认表、合同返利确认表、转账凭证、营业执照、微信聊天记录、设备清单以及当事人庭审陈述等证据证实。以上证据均经过质证，符合证据规则要求。一审法院认为，《商业特许经营管理条例》第三条第一款规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案中，双方签订的《餐饮服务协议书》约定德赞公司同意陈如蜜在特定区域使用德赞公司的项目标识，为陈如蜜提供专业、规范系统的培训，为陈如蜜提供咨询、指导及店面装修设计服务。故《餐饮服务协议书》符合特许经营的特征，属于特许经营合同。协议中关于陈如蜜可在指定区域内享受返点的约定，是基于陈如蜜与德赞公司之间的特许经营关系成立后对于后续的商业拓展行为的利益分配的约定，该部分约定不能完全独立于双方的特许经营关系，在特许经营合同中进行如此约定也不违反《商业特许经营管理条例》的规定，没有改变涉案《餐饮服务协议书》的性质。本案争议焦点如下：一、陈如蜜是否有权解除《餐饮服务协议书》及《补充协议》；二、如有权解除，解除《餐饮服务协议书》及《补充协议》的后果。一、关于陈如蜜是否有权解除《餐饮服务协议书》首先，德赞公司是否具备特许经营资格以及是否已经备案在合同签订时就已经存在，而不是发生在合同履行过程中，不能据此认为德赞公司构成违约。其次，德赞公司享有“寸茶”的注册商标专用权，即使其实际使用的商标与注册商标不完全一致，但是没有证据证明该实际使用的商标侵犯了第三方的合法权利。最后德赞公司在履行涉案协议书的过程中，为陈如蜜提供了培训、选址等服务。因此一审法院认为德赞公司不构成违约。《商业特许经营管理条例》第十二条规定，特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。该条款被称为“冷静期”条款，赋予了被特许人单方解除权。本案协议中未对“冷静期”进行约定，反而对陈如蜜解除合同进行了限制，违反了《商业特许经营管理条例》第十二条的规定，陈如蜜在合理期限内的单方解除权不应被剥夺。从协议的实际履行情况看，陈如蜜未开设店铺对涉案项目进行实际经营，未使用德赞公司的经营资源，德赞公司也仅向陈如蜜提供了培训服务，陈如蜜在签约后的合理的时间内即向德赞公司提出解除协议并向法院提起诉讼。故可以认定为是正当行使其单方解除权，其请求解除《餐饮服务协议书》及《补充协议》，一审法院予以支持。二、关于解除《餐饮服务协议书》及《补充协议》的后果根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，陈如蜜向德赞公司支付了合同款160000元以及设备费21800元，陈如蜜未实际开设店铺进行经营，也未使用德赞公司的经营资源，德赞公司也未提供设备，但德赞公司提供了培训以及选址等服务，对于未能选址成功，陈如蜜自身也有一定的责任，且陈如蜜主张的德赞公司是否备案等信息，在签订合同前原告都可以在网上查询到，因此陈如蜜作为有民事行为能力的人，在签订协议前也未能尽合理审慎的注意义务，同时陈如蜜接受了德赞公司39782元的返点，应予以扣除。故本院综合考虑合同履行的实际情况以及双方的过错，扣除返点后，酌定德赞公司向陈如蜜返还合同款88000元以及设备款21800元。关于违约金。一审法院已经认定德赞公司不构成违约，故对该项请求不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《商业特许经营管理条例》第三条、第十二条的规定，判决如下：一、解除陈如蜜与广州德赞餐饮管理服务有限公司签订的《餐饮服务协议书》及《补充协议》；二、广州德赞餐饮管理服务有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向陈如蜜返还合同款88000元及设备款21800元；三、驳回陈如蜜的其他诉讼请求。一审案件受理费4747元，由陈如蜜负担2479元，广州德赞餐饮管理服务有限公司负担2268元；财产保全费1669元，由陈如蜜负担872元，广州德赞餐饮管理服务有限公司负担797元。经审查，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。二审期间，双方均未提交新的证据。本院认为，本案为特许经营合同纠纷，一审法院根据《商业特许经营管理条例》第三条规定对于本案的定性正确，本院对此不予赘述。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人的上诉意见和案件事实，本案二审争议的焦点：一、陈如蜜是否有权解除《餐饮服务协议书》及《补充协议》；二、如有权解除，解除《餐饮服务协议书》及《补充协议》的后果。关于第一个争议焦点。根据《商业特许经营管理条例》第十二条规定，特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。德赞公司与陈如蜜签订的《餐饮服务协议书》与《补充协议》未约定被特许经营人的解除权条款，不妨碍陈如蜜行使上述权利。陈如蜜尚未确定开店场地，更未实际开展经营，换言之，陈如蜜并未实际利用德赞公司的经营资源。陈如蜜在原审庭审中当庭表示行使单方解除权，其在签约后的合理时间内即向德赞公司提出解除协议并向法院提起诉讼，符合《商业特许经营管理条例》第十二条的规定。一审法院基于以上事实判决解除《餐饮服务协议书》及《补充协议》并无不妥，本院予以维持。关于第二个争议焦点。陈如蜜在签订协议后支付了德赞公司合同款160000元以及设备费21800元，在陈如蜜尚未确定开店场地，更未实际开展经营，亦未实际利用德赞公司经营资源的情况下，陈如蜜主张返还上述款项，并无不当，但考虑到德赞公司提供了培训及选址等服务，对于未能选址成功，陈如蜜自身也有一定责任，以及陈如蜜在签订协议前也未能尽到审慎注意义务，且陈如蜜接受了德赞公司39782元的返点，应予扣除。一审法院综合上述情况，酌定德赞公司向陈如蜜返还合同款88000元以及设备款21800元，并无不当，本院予以维持。综上所述，陈如蜜、德赞公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4992元，由广州德赞餐饮管理服务有限公司负担2496元，陈如蜜负担2496元。本判决为终审判决。审 判 长 程方伟审 判 员 丁 丽审 判 员 刘小鹏二〇二〇年十一月十六日法官助理 黄东梅书 记 员 赖静瑜