贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔04民终1369号上诉人（原审原告）：王某某，男，1994年10月20日生，苗族，原住贵州省安顺市西秀区建军路****附**，现住安顺市西秀区。委托诉讼代理人：杨刚，贵州梦冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜永红，1966年10月21日生，汉族，原住贵州省安顺市西秀区建军路****附**，现住安顺市西秀区，系王某某之母。被上诉人（原审被告）：安顺市家年华装饰有限公司。。住所贵州省安顺市西秀区统一社会信用代码：91520402MA6E46885T。法定代表人：许宗保。上诉人王某某因与被上诉人安顺市家年华装饰有限公司（以下简称家年华公司）装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。王某某上诉请求：撤销一审判决，改判支持一审诉讼请求；一审、二审诉讼费用由家年华公司承担。事实与理由：一、一审法院认定家年华公司实际停工后，王某某一方已另行找他人装修，且房屋已装修完毕，解除合同已无意义，人民法院无需再处理，系事实错误。因家年华公司一再拖延施工，王某某为了避免损失继续扩大，才无奈寻求了第三方对未完工工程进行了施工，但不意味双方的合同即自然终止。合同双方未明确约定解除合同，合同即为续存状态。王某某要求解除合同，是因为家年华公司一直拖延不结算，损害了王某某的利益。同时，王某某仍有权依据合同要求家年华公司履行义务。解除合同和合同无履行必要是两个完全不同的概念，一审判决严重混淆。二、一审判决不支持王某某诉请家年华公司退还50000元装修款的诉请无事实依据，没有建立在案件事实和已有证据基础之上。本案系因家年华公司一直故意拖着，既不积极履行合同义务，又不明确终止合同或结算，侵害王某某的利益。一审法院以未结算为由判定不予退还装修款，严重背离了案件基本事实。本案系因家年华公司故意违约，未能全面履行合同义务，其不仅不应获取利益，还应当受到相应制裁。应否退还王某某己支付的费用，退还多少，举证责任在家年华公司一方。本案双方合同约定的是工程包干价，前期工程是基础工程（还有六项未完工），主要工程费用在家具安装，王某某估算要求家年华公司退还50000元完全从实际予以了考虑。三、本案所签合同约定一方违约，由违约方按合同价款日1%支付违约金，违约金高完全是家年华公司后期单方造成，而非双方约定的违约金过高，一审判决调减违约金未体现公平正义，不符合法律规定。四、本案工程自始至终并未增加任何项目，一审判决因王某某增加项目造成延期，无任何事实依据。家年华公司二审未提交书面答辩状。王某某在一审诉请：一、解除双方签订的《北京家年华装饰》工程合同，由家年华公司退还王某某预付工程款50000元；二、由家年华公司支付王某某逾期220天（暂计至起诉日）违约金217800元；三、本案诉讼费由家年华公司承担。一审法院审理查明：王某某与家年华公司于2019年3月13日签订《北京家年华装饰》合同，约定：家年华公司为王某某位于清水湾B区6栋1单元3房2厅1套（建筑面积为117平方米）的房屋进行装修，承包方式为包工包料，工期自2019年3月13日至2019年5月28日，工程价款为110000元，付款方式：合同签订开工前支付33000元、泥工进场支付33000元、腻子进场支付33000元，工程竣工客户搬家7天后支付11000元；工程保修期五年，保修期从竣工验收之日起起算；家年华公司负责办理验收手续，如王某某供应的材料、设备发生质量问题或规格差异，家年华公司应及时向王某某书面提出......；在施工过程中，王某某提出设计修改意见及增减工程项目时须提前与家年华公司联系，双方同意后，方能进行该项目的施工，由此影响竣工日期，由双方商定；由于王某某导致延期开工或中途停工，王某某应补偿家年华公司因停工、窝工所造成的损失，每停工一天，王某某付家年华公司1%违约金；由于家年华公司原因逾期竣工的，每逾期一天，家年华公司按王某某已付款的1%向王某某支付违约金；合同附项目内容明细表约定施工的内容等。合同签订后，王某某向家年华公司共支付99000元，在施工过程中，王某某向家年华公司主张增加部分工程；同时，因家年华公司的施工缓慢，经王某某多次催促，家年华公司存在拖拉、不积极施工的情形，王某某便于2019年11月22日后另找他人继续装修，现房屋已装修完毕。一审法院认为：家年华公司与王某某签订的合同系双方的真实意思表示，双方应当按合同约定履行权利义务。王某某依约定支付99000元后，虽提出增加的装修内容，双方应协商对工期作相应的延长，但对此，双方未进行明确约定，且家年华公司经王某某多次催促后仍不积极施工，造成工期延长，家年华公司有履行不力的原因。现王某某诉请解除《北京家年华装饰》（合同），因在家年华公司于2019年11月22日实际停工后，王某某另找他人装修，且房屋现已装修完毕，故双方已用实际行为解除合同，故王某某的该诉请，无必要，本院不需要处理。王某某诉请家年华公司退还预支的50000元，但双方对家年华公司已完成的工程量并未进行结算，王某某的该诉请，无事实依据，其诉请理由不成立。家年华公司客观上虽对工程未完工，工期延期，但王某某增加工程内容有一定的影响，结合家年华公司的辩称，即使家年华未能提供证据证实王某某的实际损失，但王某某诉请家年华公司支付220天的违约金217800元已明显过高，本院按王某某已付款99000元的30%即29700元判决支付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、安顺市家年华装饰有限公司于本判决生效三日内向王某某支付违约金29700元；二、驳回王某某的诉讼请求。二审期间，王某某提交以下新证据：1、销货结算单、微信转账、聊天记录，拟证明按照原家装合同约定项目，家年华公司部分未完成，由王某某施工完成后花费26513元；2、设计图稿与询价计价清单，拟证明家年华未完成的家具费用不低于20287元；3、收尾工程计价清单，拟证明王某某后续装修完毕共计支出54626元，针对王某某已付工程款超出家年华公司实际施工部分，家年华公司应退还43626元。家年华公司发表质证意见称对上述证据的三性均不予认可，也达不到王某某的证明目的。家年华公司提供以下新证据：产品销货清单、沙石花费清单、费用清点单、支付凭证，拟证明王某某交纳的99000元装修款已使用完毕，家年华公司不应退还工程款。王某某发表质证意见称上述全部证据均无制作单位或个人签章，真实性无法核实，对三性均不予认可。经本院审查，王某某自行制作的费用清单不具有客观真实性，美缝剂、文件柜、家政服务也超出了双方约定的施工范围，故对费用清单及超出施工范围部分对应的销货清单及支付凭证，本院不予采信。对符合民事诉讼证据三性的其他证据，予以采信。家年华公司提交的沙石花费清单及费用清点单是其自行制作，不具有客观真实性，销货清单及支付凭证不能证实其支出的装修费用已达到99000元，故其提交的的二审证据均达不到证明目的，本院不予采信。二审经审理，确认一审查明的基本事实。依据二审新证据，补充查明王某某后续自行组织装修共计花费19373元。本院认为，本案的争议焦点为：一、当事双方签订的《北京家年华装饰合同》是否已解除；二、一审法院判决家年华公司向王某某支付29700元违约金是否过低；三、王某某已预交的99000元装修款是否存在剩余部分。关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致,可以解除合同。”的规定，系指合同履行中双方当事人意思表示一致以终止合同的履行，但本案中双方在合同履行中并未达成一致，王某某另寻他人进行后续装修，系其自身为避免损失扩大的自助行为，且该行为也并不代表向家年华公司送达了解除合同的意思表示，一审法院就该行为的性质和对象认定错误。现王某某以诉讼的方式提出该主张，即使家年华公司表示同意的，人民法院也应判决解除合同，一审适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第三项的规定，本院予以纠正。关于焦点二，本案因家年华公司未如期履行合同导致王某某延期入住，客观上对王某某造成了一定损失，王某某有权请求家年华公司支付违约金，但王某某原审诉请家年华公司支付逾期220天的违约金217800元明显过高，且也未提交证据证实其实际受到的损失范围，家年华公司在一审时提请法院调减应予准许。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”之规定，原审法院结合案涉房屋所处的同地段房屋租赁价格、当地消费水平等因素，酌定家年华公司向王某某支付29700元违约金并无不当，本院依法予以维持。关于焦点三，预付的装修款是否有剩余，实际是工程量范围的证明责任，应予分配在家年华公司无疑。因家年华公司提交的证据无法证实99000预付款已全部花销，故本案应结合双方当事人的陈述及全案证据认定预付款是否有剩余。二审经询问，王某某与家年华公司一致认可停工时的未完工工程有：窗套2个、全屋柜子、马桶1个、卫生间洁具2套、浴柜2套、浴霸2套、打孔3个、垃圾清运、卫生间玻璃隔断。家年华公司自认若由其继续完成前述工程需花费19435元，该金额高于本院认定的王某某后续施工实际花费的金额，家年华公司应承担自认后果。因本案的包干总价是110000元，可以推定家年华公司已收取的99000元预付款中至少剩余8373（19373-11000=8373）元。二审询问家年华公司已施工完成部分实际花费多少时，家年华公司又自认约为9万元，与其自认剩余未完成部分金额相加后接近合同总价，故本院认定家年华公司收取的99000元预付款中，尚余9000元的工程量并未实际完成，应退还王某某。综上，上诉人王某某的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第三项、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、解除王某某与安顺市家年华装饰有限公司签订的《北京家年华装饰》合同；二、维持贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初973号民事判决第一项；三、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初973号民事判决第二项，改判：安顺市家年华装饰有限公司于本判决生效之日起三日内退还王某某装修款9000元；四、驳回王某某的其他上诉请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息;如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务,导致对方当事人向人民法院申请强制执行的,可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费维持；二审案件受理费4870元，由王某某负担4670元，安顺市家年华装饰有限公司负担200元。本判决为终审判决。审判长  黎福伟审判员  黄光美审判员  王 爽二〇二〇年十一月十二日法官助理李欣书记员姜昊（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨害公务罪，追究刑事责任。