甘肃省天水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）甘05刑终172号 原公诉机关甘肃省武山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）何涛，男，汉族，1995年6月3日出生于甘肃省武山县，初中文化，无业，住甘肃省武山县洛门镇大柳树村**。2014年3月2日因殴打他人被武山县公安局行政拘留十日并处罚款1000元;2015年9月28日因殴打他人被武山县公安局洛门派出所治安调解处理;2016年9月1日因吸毒被武山县公安局行政拘留十日;同年9月14日因吸毒被武山县公安局社区戒毒三年;同年12月21日因参与打架被武山县公安局洛门派出所治安调解处理;2017年3月8日因毁坏财物被武山县公安局洛门派出所治安调解处理;同年4月7日因殴打他人被武山县公安局行政拘留十五日并处罚款800元;同年5月8日因殴打他人被武山县公安局洛门派出所治安调解处理。因涉嫌故意伤害罪,于2019年3月6日被刑事拘留,同年3月20日被逮捕。现羁押于武山县看守所。 甘肃省武山县人民法院审理甘肃省武山县人民检察院指控原审被告人何涛犯寻衅滋事罪、故意伤害罪，于2020年9月28日作出（2020）甘0524刑初69号刑事判决。宣判后，原审被告人何涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，讯问了上诉人何涛。现已审理终结。 原审判决认定，一、认定恶势力的寻衅滋事犯罪事实。 1、2013年2月15日下午,被告人何涛、贾全福(另案处理)、张彩兵(另案处理)、罗栋、贾林虎五人在大柳树何涛家喝完酒往洛门方向走时，遇见韩永顺骑摩托车，无故将韩永顺从摩托车上撕扯下来进行殴打，致韩永顺身体多处受伤，韩永顺扔下摩托车逃离现场后报警。随后，何涛等人又拦截张林林拉客三轮车，让车上乘客下车，遭到张林林的拒绝，贾全福便将张林林从车上拉扯下来进行殴打，马再林看见后便进行劝架。何涛等人又对劝架的马再林实施殴打，致马再林身体多处受伤。加重了该路段道理阻塞，造成秩序混乱。经甘肃省武山县公安司法鉴定中心鉴定：被鉴定人马再林的损伤程度属轻微伤。 2、2015年1月8日22时许,被告人何涛、张彩兵(另案处理)、康强(另案处理)伙同他人在武山县四中对面“眉山烤肉店”内喝酒,喝酒至次日凌晨,何涛与冯旭发生矛盾,何涛在烤肉店门口持刀将冯旭腿部捅了一刀。伤者冯旭被送往武山县中医院治疗，被告人何涛、贾全福(另案处理)、康强、张彩兵得知后,便持刀、棒赶往医院,将看望冯旭的潘建龙打伤,将欲驾车逃跑的张宝斌车的挡风玻璃砍破,后四人离开。经甘肃省武山县公安司法鉴定中心鉴定：被鉴定人冯旭的损伤程度属轻微伤；被鉴定人潘建龙的损伤程度属轻伤二级。经公安机关治安调解,被告人何涛赔偿冯旭医药费及相关损失5300元，冯旭对何涛殴打自己的行为予以谅解。 贾全福、张彩兵伙同何涛实施了以下违法行为,系认定“恶势力”犯罪的情节: 2016年10月8日晚,贾全福(另案处理)在洛门镇大柳树村参与赌博时与马绪贤的朋友发生纠纷。9日凌晨1时许贾全福(另案处理)、张彩兵(另案处理)、何涛、何卫卫在大柳树村见面后,三人便要将已喝醉的贾全福送回家,但贾全福坚持要找马绪贤,后贾全福、张彩兵、何卫卫进入马绪贤家中(门未关),何涛未进入,在外等候。贾全福向马绪贤询问情况,遭到马绪贤的拒绝,后贾全福、何卫卫对马绪贤进行了殴打,贾全福摔坏马绪贤的手机(800多元),此时在外等候的何涛听到屋内有响动,进屋将贾全福等三人叫走。经甘肃省武山县公安局司法鉴定中心鉴定:被鉴定人马绪贤的损伤程度属轻微伤。 以上事实，依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第14项的规定,被告人何涛、贾全福(另案处理)、张彩兵(另案处理)三人应认定为“恶势力”。 上述事实，被告人何涛在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人张林林、韩永顺、马再林、潘建龙、冯旭、马绪贤的陈述，同案犯贾全福、张彩兵的供述，证人贾林虎、罗栋、张宏林、康强、贾强兵、张宝斌、裴鑫、何**、李金鹏、张宏斌的证言，鉴定意见，车辆受损登记表，指认现场笔录及照片，辨认笔录及照片，行政处罚决定书，残疾人证，被告人供述及辩解，户籍证明等证据在卷证实，足以认定。 二、寻衅滋事犯罪事实。 1、2016年2月5日23时30分许,被告人何涛在洛门镇“麦霸KTV”内无故与魏笑平发生争执后撕打,后魏世平过来拉劝，在拉劝过程中何涛持破啤酒瓶将魏世平左手腕划伤。在魏世平等人离开时，遭到何涛阻拦，后郭维娟持啤酒瓶将何涛头部打伤。经甘肃省武山县公安司法鉴定中心鉴定:被鉴定人何涛的损伤程度属轻微伤;被鉴定人魏世平的损伤程度属轻微伤。经公安机关治安调解被告人何涛和魏世平双方达成调解协议。 2、2016年10月29日18时许,被告人何涛与吉燕斌来到洛门镇“不见不散KTV”内,后与马彦龙、贾侠君一起喝酒,期间吉燕斌与马彦龙发生争执，何涛持啤酒瓶无故对马彦龙进行殴打,吉燕斌也手持半截啤酒瓶无故对马彦龙进行殴打。经甘肃省武山县公安司法鉴定中心鉴定:被鉴定人马彦龙的损伤程度属轻微伤。 3、2017年2月26日0时许,被告人何涛、马红强(另案处理)、程明浩月(另案处理)、裴文杰(另案处理),先后到洛门凯乐游戏城上网,早在上网的李亚飞误将刚进门的被告人何涛认为是游戏城负责人,遂询问何涛他充值500元游戏款的事,随之发生争吵。何涛等四人在网吧大门内对李亚飞脚踢拳打,期间程明浩月拿出随身携带的刀，用刀把击打李亚飞的头部,并将李亚飞拉到门外继续殴打。经甘肃省武山县公安司法鉴定中心鉴定:被鉴定人李亚飞的损伤程度属轻微伤。武山县公安局于2017年4月7日对被告人何涛处以行政拘留十五日并处罚款800元的行政处罚。 4、2017年4月29日22时许,韩亮亮、张文祥与宋世琦、宋诗阳在洛门镇街道上因琐事发生矛盾,后韩亮亮叫来赵彦云到“一路向北奶茶店”化解双方矛盾,赵彦云要离开时,在奶茶店内的被告人何涛认为赵彦云多管闲事，遂持凳子伙同宋诗阳将赵彦云殴打致伤。经公安机关治安调解被告人何涛和赵彦云达成调解协议。 5、2019年2月25日19时许,被告人何涛酒后到武山县洛门镇通顺汽修厂，要开走罗珍珍与自己停放在维修厂一辆正在维修的汽车,汽修厂老板马爱强要求何涛付维修费用时,何涛无故与马爱强发生争执并用拳头对马爱强进行殴打，并将汽修厂一间宿舍内的茶几、窗户上安装的铝合金防盗窗、门锁等物品损坏。后经甘肃省武山县公安司法鉴定中心鉴定：被鉴定人马爱强的损伤程度属轻微伤。经天水市价格认证中心鉴定:洛门通顺汽修厂被毁坏的财物的价格为人民币染佰陆拾元整(¥760.00)。 另查明，2019年3月27日，何涛家属赔偿了马爱强的经济损失1500元，马爱强表示不追究何涛的任何责任。 又查明，2020年4月25日马彦龙出具谅解书，对何涛的行为表示了谅解。 上述事实，被告人何涛在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人马彦龙、李亚飞、赵彦云、马爱强的陈述，同案犯程明浩月、裴文杰、马红强的供述，证人卢小辉、魏笑平、王建华、周建民、杨小彦、郭维娟、裴雪丽、何志平、贾侠君、吉燕斌、韩亮亮、张文祥、宋世琦、宋诗阳、康宏明、薛金金、刘强、杨楷、罗珍珍的证言，鉴定意见，治安调解协议书，指认现场笔录及照片，辨认笔录及照片，价格认定结论书，社区戒毒决定书，行政处罚决定书，谅解书及收条，被告人供述及辩解，户籍证明等证据在卷证实，足以认定。 三、故意伤害犯罪事实。2018年8月28日0时许,被害人赵翠娟和杨引弟等人去洛门镇“麦霸KTV”唱歌,在商讨包厢价钱时与老板王建华及被告人何涛发生口角,后赵翠娟与杨引弟等人离开“麦霸KTV”大厅走到门口前的台阶上时,赵翠娟听到何涛在叫骂,于是拿着手中的打火机向何涛砸去,何涛看见后便冲上前用拳头对赵翠娟进行击打,致使赵翠娟倒地后肩部右侧着地受伤。赵翠娟被打后,杨引弟等人寻至“麦霸KTV”大厅内与何涛发生撕打,期间致杨引弟、杨文文、何涛三人身体均不同程度受伤。后经甘肃省武山县公安司法鉴定中心鉴定:被鉴定人赵翠娟损伤存在于头部及肩部,右侧锁骨及喙突骨折,其损伤程度属轻伤二级;被鉴定人何涛、杨引弟、杨文文的损伤程度均属轻微伤。 2018年9月6日,被告人何涛向被害人赵翠娟赔偿医药费及其它损失费用共计人民币10000元（大写壹万元整),赵翠娟、杨引弟对何涛的行为予以谅解并出具谅解书。 另查明，2020年4月25日，杨文文出具谅解书，对何涛的行为表示了谅解。 上述事实，被告人何涛在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人赵翠娟的陈述，证人杨引弟、杨文文、李勇、李红兵、王建华、姚兆炜的证言，鉴定意见，现场勘验、指认笔录及照片，辨认笔录及照片，调取证据通知书，谅解书，领条，被告人供述及辩解，户籍证明等证据在卷证实，足以认定。 原审法院认为,被告人何涛目无法纪，无事生非，多次随意殴打他人，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件，构成寻衅滋事罪。公诉机关指控其犯寻衅滋事罪成立，予以确认。量刑建议合法适当，予以采纳，但对可以判处罚金的量刑建议不符合法律规定，不予采纳。依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款“行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不应认定为寻衅滋事，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外”的规定，公诉机关指控的第二起事实不应认定为寻衅滋事，故对该起事实指控不予支持；公诉机关指控的第六起犯罪事实，无直接证实被告人无故破坏公私财物的证据,故对该起事实指控不予支持。被告人因琐事故意伤害他人，其主观上具有伤害他人的故意，客观上造成了一人轻伤二级、两人轻微伤的后果，符合故意伤害罪的构成要件，构成故意伤害罪，公诉机关指控其犯故意伤害罪成立，予以确认。量刑建议合法适当，予以采纳。依照《行政处罚法》第七条第二款“违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事犯罪”、第二十八条第一款“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期”的规定，对被告人依法应当追究其刑事责任，故对两辩护人辩称的已受到行政处罚处理或者民间调处的不应该作为刑事案件追究及不属于恶势力的辩护意见不予采纳；被告人何涛经公安机关传唤到案，如实交代了故意伤害和2019年2月25日寻衅滋事的犯罪事实，符合自首的立法精神，应认定为自首，自愿认罪认罚，且赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解，可以从轻处罚，故对两辩护人辩称的系自首、赔偿被害人损失，取得了被害人谅解、从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人何涛多次寻衅滋事、随意殴打他人，经公安机关多次处理,拒不悔改，故对辩护人卫小东辩称的主观恶性不大的辩护意见不予采纳。综合被告人的犯罪情节、次数、认罪态度、赔偿及谅解程度，经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、二百三十四条第一款、第六十七条、第六十九条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：被告人何涛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月。 原审被告人何涛提出，一审判决认定事实不清，证据不足，量刑过重，请求二审改判。理由如下：1.上诉人的行为不构成恶势力犯罪。上诉人没有经常和张彩兵、贾全福纠集在一起，发生的几件事都是偶然发生，事前没有预谋。并且认定的寻衅滋事第1起，上诉人未成年，第3起上诉人未参加。2.认定上诉人犯寻衅滋事罪事实中，第1起是对方先损坏上诉人KTV包厢设备，后发生打架致上诉人受伤，经派出所调解对方赔偿了医药费、损坏设备等16000元，因此上诉人在本案中是受害人，不构成寻衅滋事罪。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审审理期间，上诉人何涛未提交新的证据。原判决所列证据经一审当庭质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。 关于上诉人何涛提出，其不构成恶势力犯罪的意见，经审查，在案证据证实，上诉人何涛、贾全福(另案处理)、张彩兵(另案处理)三人长期纠集在一起，采取暴力手段多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，严重扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，应依法认定为恶势力犯罪。同时，上诉人辩解其未参与2016年10月8日第3起违法行为的上诉理由，与本案查明事实不符。故对上诉人所提不构成恶势力犯罪的意见不予支持。 关于上诉人何涛提出2016年2月5日在“麦霸KTV”发生的事件其不构成寻衅滋事罪的上诉意见，经查，在案证据证实，上诉人酒后无事生非，与他人争执并相互厮打，致双方受伤，虽事后对方赔偿其损失，但并不影响其寻衅滋事的构成，故上诉人所提该上诉理由不能成立，不予支持。 综上，本院认为，一审判决认定上诉人何涛犯寻衅滋事罪、故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪处刑及适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 张小舟 审 判 员 张富强 审 判 员 李重栋 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理 周勤生 书 记 员 李凤勇