福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终6444号 上诉人（原审原告）：许某1，男，汉族，2010年8月23日出生，住福建省莆田市秀屿区。 法定代理人：许某2，男，汉族，1981年5月11日出生，住址同上，系许某1父亲。 委托诉讼代理人：王其峰，福建通享律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林丰夏，福建通享律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福州市××小学，住所地福建省福州市晋安区鼓山镇东山**路西侧**。 法定代表人：陈燕，该学校校长。 委托诉讼代理人：张国贤，福建汇成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨婧，福建汇成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴某1，男，汉族，2008年4月9日出生，住福建省福州市晋安区。 法定代理人：吴某2，男，汉族，1980年4月20日出生，住址同上，系吴某1父亲。 法定代理人：童某，女，汉族，1982年10月15日出生，住址同上，系吴某1母亲。 被上诉人（原审被告）：吴某2，男，汉族，1980年4月20日出生，住福建省福州市晋安区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：柯燕槐，福建瑞权律师事务所律师。 上诉人许某1因与被上诉人福州市××小学、吴某1、吴某2侵权责任纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2019）闽0111民初1893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 许某1上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院不予采纳福建正方圆司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，认定上诉人损伤构成十级伤残是错误的。1.上诉人向一审法院申请鉴定，经过摇号选定由福建正方圆鉴定所进行鉴定，鉴定时三方人员均在场，并未提出任何异议，鉴定程序合法，鉴定机构与人员具备相关鉴定资格，不存在需要重新鉴定的情形。2.上诉人向一审法院寄送《情况说明》和《代理人意见》明确表明不同意重新鉴定，且亦以行为表明不同意重新鉴定，原审法院认定事实与客观事实不符，应当予以纠正。3.原审法院认为被上诉人吴某2提供的录像资料体现了部分上诉人查体鉴定的经过，鉴定人员的现场陈述与鉴定意见存在出入，进而不采纳《司法鉴定意见书》，属于认定事实不清，适用法律错误。从证据效力层面分析，吴某2提供的录像资料系其在未经鉴定机构、上诉人、被上诉人福州市××小学三方同意的情况下进行偷录的，该证据的取得方式违反法律禁止性规定，不能作为认定案件事实的依据,这点被上诉人吴某2在庭审中亦予以承认；从证据内容上分析，视频录像中鉴定机构人员仅在查看疾病诊断证明书及目测上诉人伤口后随口一说，其并未经过精密的测量。4.法院经过公正摇号委托鉴定机构出具《司法鉴定意见书》，如被上诉人有异议，完全可以要求鉴定机构出具情况说明、补充意见、或鉴定人员出庭来解决。被上诉人怠于行使前述权利，应当承担不利后果。二、在鉴定意见合法有效的前提下原审法院不予支持残疾赔偿金及鉴定费亦是错误。三、原审法院仅支持精神抚慰金5000元，明显过低。上诉人受伤时年仅9周岁，尚处于懵懂时期，在无故受到创伤之后在心里留下极大的阴影，这对其以后生理及心理成长均有难以估量的影响，故而应当提高经济补偿金额。四、原审不予支持惩戒性赔偿金是错误的。被上诉人吴某1年仅11周岁，应教会其损害的代价，以此遏制其行为。 吴某2辩称，一、一审法院不予采纳福建正方圆司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》的结论是正确的，福建正方圆司法鉴定所出具的司法鉴定意见明显缺乏事实依据，故原审法院依法决定重新鉴定符合法律规定，许某1不予配合原审法院的重新鉴定，未尽举证义务，依法应当承担不利法律后果。1.福建正方圆司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》故意“遗漏”对于许某1伤痕性质的鉴定，未鉴定是否形成“瘢痕”也未对伤痕宽度及面部中心区伤痕长度进行测量。2.一审中许某2已明确表示同意进行重新鉴定，而后却多次拒绝配合重新鉴定，未尽举证证明伤残等级的义务，应承担不利后果。二、上诉人要求增加精神损害抚慰金及“惩戒性赔偿金”无任何事实及法律依据，一审法院支持5000元精神损害抚慰金已充分考虑到许某1系未成年人且面部受伤，精神确实遭受一定损害。三、本起事故许某1自身也存在过错，且该事故出于意外，不存在“行凶”、“暴力”等情形。 福州市××小学辩称，同意被上诉人吴某2的意见，另补充两点：一、一审法院不采纳福建正方圆鉴定机构的鉴定报告是正确的，在有充足证据证明原鉴定结果存在错误且法院已向上诉人释明再次拒绝配合查体将承担相应法律后果的情形下，上诉人仍不配合查体，故上诉人应承担相应的法律后果。二、事故发生过程短暂，对于学校而言纯属意外事件，并非没尽到相应的安全保障责任，一审判决××小学成承担50%的过错责任明显偏重。 许某1向一审院提出诉讼请求：1.三被告连带赔偿原告各项损失152818.68元；2.本案受理费、评估鉴定费由三被告共同承担。 一审法院认定事实：许某1与吴某1系福州市××小学午间托管班的同班同学。2018年11月27日午托期间，吴某1手持美工刀转身时划伤后座同学许某1，致许某1面部开放性损伤。事发时，教室内没有带班老师在场，事发后，原告被送往南京军区福州总医院门诊治疗。许某1因与吴某1、吴某2以及福州市××小学就其损害赔偿事宜协商不成，于2019年3月28日诉至法院。 对各方当事人争议的焦点问题，一审法院查明认定如下： 一、各方当事人是否存在过错、如何分担责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条规定“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任”。本案事故发生在午托期间，但午托教室内没有带班老师，未能及时发现、制止学生间的矛盾纠纷致本案事故发生，可以认定学校方存在未尽教育、管理职责的情形。同时，吴某1作为小学三年级学生，应当知道并自觉遵守学校纪律和学生行为规范，但其在午托期间持有美工刀并划伤同学，对本案损害后果的发生同样具有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”的规定，吴某1的父亲吴某2应承担无过错责任。综上，福州市××小学和吴某2应对本案损害后果各承担50%的赔偿责任。 二、原告因本起事故所受损失的具体项目及金额问题。1.医疗费，原告主张医疗费6904.68元，但其提交的医疗收费票据仅能体现其支出医疗费5837.23元，超出部分不予认定。被告抗辩医疗费中的硅凝胶属于美容用药，与医疗无关，不予认可，本案因原告受伤的是面部，使用抗疤痕用药属于正常合理用药，与本案原告伤情具有关联性，且有发票为据，予以认定。2.营养费，原告因本案事故面部受伤，根据医嘱进行抗瘢痕治疗，无加强营养建议，但考虑原告年龄尚小体质较弱，酌情认定营养费为1000元。3.护理费，原告主张2人护理5天费用共计10000元，缺乏依据，考虑原告年龄尚小，身心受创，受伤前5天由1人专门照料护理，合情合理，故参照2018年福建省城镇单位从业人员平均工资76266元/年标准计算护理费为1044.74元（76266元／年÷365天×5天）。4.交通费，原告主张交通费2000元，但未提供相关票据为证，考虑原告因伤就医确需支出交通费用，酌情认定交通费为500元。5.精神损害抚慰金，原告虽未达伤残等级，但考虑其系未成年人且面部受伤，给幼小心灵造成创伤，精神确实遭受一定的损害，酌情认定精神损害抚慰金为5000元。6.惩戒性赔偿金，原告主张的惩戒性赔偿金不属于法律规定的人身损害赔偿项目，不予支持。7.残疾赔偿金及鉴定费，原告提供的鉴定意见一审法院未予采信，因其不予配合查体鉴定导致其伤情等级无法认定，应由其自行承担不利的法律后果，即未能认定达到伤残等级，故其主张残疾赔偿金不予支持。原告支出的鉴定费1800元，亦不予支持。以上可予认定的金额共计13381.97元。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案被告吴某1在校期间持美工刀划伤原告，给原告造成各项损失合计13381.97元，根据查明认定的各方当事人责任比例，被告吴某1的父亲吴某2应赔偿原告损失6690.99元（13381.97元×50%），被告福州市××小学应赔偿原告损失6690.99元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十二条、第三十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告吴某2应于本判决生效之日起十日内赔偿原告许某16690.99元；二、被告福州市××小学应于本判决生效之日起十日内赔偿原告许某16690.99元；三、驳回原告许某1的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方均未提交新的证据。上诉人认为一审法院认定上诉人书面同意重新鉴定的事实属于认定事实错误，上诉人不同意重新鉴定。被上诉人福州市××小学认为一审法院遗漏认定上诉人自身也存在过错的事实，本案系因上诉人趁老师不在教室之际反复骚扰前排的吴某1，吴某1转身制止时未注意美工刀刀口未收紧，才不慎划伤吴某1。经查，双方于2019年9月25日由一审法官主持协商确定鉴定机构时，上诉人已明确表示同意重新鉴定；被上诉人福州市××小学未能举证证明上诉人存在过错的事实，故上述异议均不成立。根据在案证据和当事人庭审陈述，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被上诉人吴某1违反学校纪律和学生行为规范，在午托期间持有美工刀并划伤同学，对损害结果的发生具有过错；被上诉人福州市××小学未履行管理职责及时发现并制止事故发生，对损害结果的发生亦具有过错，一审法院认定福州市××小学和吴某2各承担50%的赔偿责任并无不当。关于上诉人提出一审法院不予采纳福建正方圆司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》存在错误的上诉理由，因福州市××小学对该鉴定结论有异议，并陈述充分理由后，一审法院启动重新鉴定程序，上诉人亦明确表示同意重新鉴定，后鉴定程序因上诉人拒不配合查体而终止，上诉人应承担不利法律后果。被上诉人在各方均在场的情况下，对鉴定过程予以录音录像，该证据的取得方式未侵害公民的合法权利，上诉人的上诉理由不成立，不予支持。关于上诉人提出增加精神损害抚慰金金额的上诉理由，一审法院在上诉人未达伤残等级的情形下酌定精神损害抚慰金5000元，已充分考虑未成年人的权益保障，并无不当，本院予以维持。上诉人提出一审法院未认定惩戒性赔偿金存在错误的上诉理由，无事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，许某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3392元，由许某1负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郑 芳 审 判 员  纪得军 审 判 员  刘茂元 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理  陈 露 书 记 员  林歆滢 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。