广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终1127号 上诉人（一审被告）：钦州市捷亨汽车销售服务有限公司，住所地：钦州市永福东大街**中地滨江国际小区**楼**商铺，统一社会信用代码：91450703MA5N13EN8R。 法定代表人：邱杰新，公司董事长。 委托诉讼代理人：林喆，广西铭德律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：宋俊全，男，1986年1月19日出生，汉族，居民，住所地：南宁市青秀，住所地：南宁市青秀区iv style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 委托诉讼代理人：黄以瑞，广西金湾律师事务所律师。 上诉人钦州市捷亨汽车销售服务有限公司因与被上诉人宋俊全公司设立纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院作出的（2020）桂0703民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案受理后，依法组成合议庭，在本院第七审判庭公开听证审理了本案。上诉人钦州市捷亨汽车销售服务有限公司的委托诉讼代理人林喆，被上诉人宋俊全的委托诉讼代理人黄以瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人钦州市捷亨汽车销售服务有限公司上诉请求：1、依法撤销钦州市钦北区人民法院（2020）桂0703民初509号民事判决，改判驳回被上诉人的起诉；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。请求的事实和理由为：一、从事实来看，上诉人并不是租赁合同的相对人，拖欠港业公司的资金是由于被上诉人违约未依法缴纳租金而产生的，上诉人不存在拖欠租金的行为，且涉案租金和违约金依据（2019）桂0703民初3091号民事判决认定得出，上诉人也作为第三人参加诉讼，但法院并没有判决上诉人承担租金和违约金，根据一事不再理原则，如果被上诉人认为该判决有误应当提出上诉或者申请再审，而不是另行向上诉人提出；二、一审法院所适用的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条的规定，该条款中的合同相对人是明确区别且不包含“发起人”的，在本案中，被上诉人的身份实际是公司的“发起人”身份，在（2019）桂0703民初3091号民事判决中，港业公司明确请求被上诉人承担合同责任，与上诉人无关，一审法院适用法律错误；三、拖欠的租金发生在公司成立之后，并且是在经营不善，无法继续经营后拖欠，公司无力支付每个月的租金，根据股东内部协议，两个股东按照占股比例承担公司对外债务，在公司没有能力支付租金和偿付对外债务的时候，应当由两个股东按比例承担，即使被上诉人代为支付了拖欠的租金，也应当是按另一股东所占股的比例向另一个股东邱杰新主张，而不应由公司承担，因此，本案的案由应是属于公司清算纠纷，上诉人作为被告主体不适格。四、根据被上诉人的诉求，本案属于追偿权纠纷，追偿权应当以实际发生的损失主张，但本案中被上诉人没有提供相应的证据予以证实其所发生的实际损失，一审判决以生效的判决书认定被上诉人必然损失是概念性的错误，生效的法律文书所确认的义务与实际损失是两个不概念，义务不等于损失，没有相应的证据证实被上诉人的实际损失情况下，一审法院判定上诉人支付拖欠的租金给被上诉人是没有事实和法律依据的。 被上诉人宋俊全发表答辩意见称，1、被上诉人与案外人港业公司签订的租赁合同是为设立公司以自己名义对外签订的合同，所产生的法律后果最终应由上诉人承担，租赁合同项下的商铺租赁期间为2018年1月13日至2023年1月12日，其中2018年6月12日前为免租金期，2018年1月25日上诉人以该商铺作为上诉人住所地注册成立，2018年7月起到2019年4月13日止的房屋租金由上诉人交纳，由此可见，上诉人注册成立后，一直在租赁合同项下的商铺内经营，上诉人对商铺已经实际享有合同权利并履行合同义务，因此，租赁合同所产生的法律后果最终应由上诉人承担。2、上诉人认为适用一事不再理原则，以及要求被上诉人对前案提出上诉或再审是不当的，理由：根据民法总则第75条第2款，设立人为设立法人以自己名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权请求法人或者设立人承担，本款已阐明第三人只能选择其一承担责任，在（2019）桂0703民初3091号案件中原告选择了被上诉人作为被告，只要求被上诉人承担租赁合同的责任，并没有要求本案的上诉人承担责任，这是法律赋予第三人的选择权利，但只是选择权，只能选择其中一个，因此，在前案的判决中没有要求本案上诉人承担相应责任，但民法总则第75条第1款前部分“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受”，这就赋予了被上诉人要求上诉人承担最终责任的权利基础，因此，被上诉人另行起诉要求上诉人承担支付租金及违约金有法律根据。并且前案的案由为房屋租赁合同纠纷，而本案为公司设立纠纷，属于不同的案由，不同的法律关系，本案不适用一事不再理原则。3、本案不需要被上诉人承担清偿责任后才能向上诉人要求支付此笔租金及违约金，如上所述，本案既不是房屋租赁合同纠纷也不是追偿权纠纷，而是公司设立纠纷，被上诉人为设立运营公司所承担的必要发生的费用，理应由公司支付，现第三人已要求被上诉人支付租金，且已有民事判决书，该判决书已发生法律效力，支付房屋租金已经生效判决确认，此债务是属于被上诉人设立运营公司过程中必然发生的且已确定要被上诉人承担的，前案的民事判决中被上诉人并非担保人，被上诉人与上诉人承担的并非连带责任，即不需要被上诉人承担清偿责任后才能要求上诉人承担；4、上诉人刚才补充认为是公司清算纠纷是不当的。上诉人未经法定的公司清算程序，公司尚未进行注销登记，公司是否有财产支付租金与本案无关，上诉人的主体资格适格。 被上诉人宋俊全即一审原告一审时向法院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付租金186823元；二、判令被告向原告支付违约金22970元；三、被告承担本案所有诉讼费用。 一审法院审理并确认以下法律事实：2018年1月13日，原告宋俊全与港业公司签订《租赁合同》一份，约定：港业公司将其所有的位于钦州市永福东大街5号中地滨江国际小区6号楼105、06A、06B号商铺出租给原告使用，租赁期限自2018年1月13日起至2023年1月12日止。2018年1月25日，被告捷亨公司以该租赁合同约定的商铺作为公司住所地注册成立，原告宋俊全为捷亨公司的股东之一，持有公司80%股权份额，并担任该公司法定代表人至2018年6月4日卸任，此后公司法定代表人变更为邱杰新。捷亨公司注册成立后一直在《租赁合同》约定的105、06A、06B号商铺内经营，至2019年5月份，因公司经营不善不再营业，同月底搬离上述营业地址。自2018年7月起至2019年4月13日止的房屋租金由被告捷亨公司向港业公司交纳，2018年6月12日前为《租赁合同》约定的免租期。2019年4月13日起捷亨公司未再向港业公司交纳租金。港业公司遂于2019年10月15日向钦州市钦南区人民法院起诉要求解除《租赁合同》，由原告宋俊全支付租金及违约金共计209793元。该院于2019年12月17日作出（2019）桂0703民初3091号民事判决，判决：一、解除港业公司与宋俊全于2018年1月13日签订的《租赁合同》；二、宋俊全支付港业公司房屋租金186823元（租金自2019年4月13日至2019年12月17日止）；三、宋俊全支付港业公司违约金22970元（违约金已从宋俊全预交的保证金中扣收）。案件受理费3106元，减半收取1553元由宋俊全负担。 另，在捷亨公司经营期间，原告宋俊全于2018年8月2日与邱杰新签订《关于钦州市捷亨汽车销售服务有限公司股东合作协议书》一份，约定：1、因宋俊全身份缘故，对外经营管理的需要，将持有的捷亨公司80%（160万元）股权份额转让给邱杰新（邱杰新持股20%，40万元），转让后邱杰新持有公司100%股权，此为对外股东占比比例；2、捷亨公司实际股东占比为，宋俊全70%（140万元），邱杰新30%（60万元），公司的利润分配及债权债务承担按此比例分配。此后，捷亨公司变更为自然人独资公司，公司至今存续。 一审法院认为，原告和被告提供的证据均证实了原告宋俊全原系被告捷亨公司持股80%的股东，担任该公司法定代表人至2018年6月4日卸任，至今仍在被告处担任高管职务。被告捷亨公司利用宋俊全与港业公司签订的《租赁合同》进行工商登记注册成立，其工商登记的公司住所地系《租赁合同》中约定的中地滨江国际小区6号楼105、06A、06B号商铺。据此，可以认定原告宋俊全是为设立捷亨公司而以个人名义对外签订的《租赁合同》，宋俊全系捷亨公司的设立发起人。庭审中，被告捷亨公司也承认，其公司成立后一直在中地滨江国际小区6号楼105、06A、06B号商铺内经营，并履行支付房屋租金的义务，由此可以认定捷亨公司确认了宋俊全与港业公司签订的《租赁合同》，并已经实际享有合同权利并履行合同义务。根据《中华人民共和国民法总则》第七十五条前段“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受”，以及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，并且钦州市钦南区人民法院作出的（2019）桂0703民初3091号民事判决已经发生法律效力，房屋租金186823元已经生效判决确认，系属于原告必然发生的费用。故原告要求被告捷亨公司支付房屋租金186823元于法有据，予以支持。被告捷亨公司辩称其所支付的房屋租金系属于原告宋俊全应得的分红，系原告用房屋租金进行入股，但没有提供证据以证实，对被告该辩解意见不予采纳。因被告捷亨公司没有按照《租赁合同》的约定按时足额支付租金，导致合同违约，应承担违约责任，原告要求捷亨公司支付违约金22970元符合合同约定，并有本院的生效判决为据，予以支持。被告捷亨公司辩称不应支付违约金的理由不能成立，不予采纳。 综上，原告的诉讼请求于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条的规定，判决：一、被告钦州市捷亨汽车销售服务有限公司支付原告宋俊全房屋租金186823元；二、被告钦州市捷亨汽车销售服务有限公司支付原告宋俊全违约金22970元。案件受理费4446元，减半收取2223元，由被告钦州市捷亨汽车销售服务有限公司负担。 二审诉讼过程中，双方均没有向本院提交有新证据。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条法律规定，仅仅赋予了合同相对人即案外人广西港业贸易有限公司享有选择请求权，案外人广西港业贸易有限公司根据合同的相对性请求被上诉人宋俊全承担支付租金和违约金的义务，并不代表被上诉人宋俊全就不能以此向上诉人钦州市捷亨汽车销售服务有限公司主张权利。根据本案所查明的事实，被上诉人宋俊全以自己的名义与案外人广西港业贸易有限公司签订了房屋租赁合同，租赁涉案的商铺设立了钦州市捷亨汽车销售服务有限公司，上诉人钦州市捷亨汽车销售服务有限公司成立后，也是用涉案的商铺进行经营，相关的租金均由上诉人钦州市捷亨汽车销售服务有限公司直接向案外人广西港业贸易有限公司进行支付，由此可以证实上诉人宋俊全租赁涉案商铺的目的就是为了设立上诉人，上诉人钦州市捷亨汽车销售服务有限公司成立后已经实际履行了合同的义务，应认定上诉人钦州市捷亨汽车销售服务有限公司同意接受了合同的约束，那么，由此产生的法律后果应由上诉人钦州市捷亨汽车销售服务有限公司进行承担。因此，被上诉人宋俊全起诉上诉人钦州市捷亨汽车销售服务有限公司的主体资格是适格的，上诉人钦州市捷亨汽车销售服务有限公司主张被上诉人宋俊全的主体不适格并请求驳回被上诉人宋俊全的起诉没有事实和法律依据，本院不予支持。 如前所述，被上诉人宋俊全向案外人广西港业贸易有限公司所承担的支付租金及违约金的义务，最终应归于上诉人钦州市捷亨汽车销售服务有限公司进行承担，其请求上诉人钦州市捷亨汽车销售服务有限公司承担生效判决所确认的租金和违约金是有事实和法律依据的，本院予以支持。且本案解决的是发起人与公司之间的关系，并不是解决上诉人钦州市捷亨汽车销售服务有限公司债务的清算问题，因此，上诉人钦州市捷亨汽车销售服务有限公司主张本案应定性为公司清算纠纷并主张应以上诉人钦州市捷亨汽车销售服务有限公司的另一个股东作为被告是没有法律依据的，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人钦州市捷亨汽车销售服务有限公司的上诉请求和理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4446元，由上诉人钦州市捷亨汽车销售服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李碧珊 审判员  黄载文 审判员  王英佑 二〇二〇年十一月十七日 书记员  刘 蔚