内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2020）内民终177号上诉人（一审原告）：西安东晟房地产开发有限公司。法定代表人：闫东，总经理。委托诉讼代理人：李鑫石，北京市中业江川律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雪朋，北京市中业江川律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：潘玉林，男，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：张忠良，内蒙古枢正律师事务所律师。一审第三人：邱燕，女，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。一审第三人：杨利祥，男，住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。一审第三人：张秀英，女，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。一审第三人：吕霄龙，男，住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。上诉人西安东晟房地产开发有限公司（以下简称东晟公司）与被上诉人潘玉林及一审第三人邱燕、杨利祥、张秀英、吕霄龙案外人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2019）内06民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东晟公司的委托诉讼代理人李鑫石、李雪鹏，被上诉人潘玉林及委托诉讼代理人张忠良到庭参加诉讼，一审第三人邱燕，杨利祥，张秀英，吕霄龙经本院公告送达无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。东晟公司上诉请求：1.请求二审法院撤销或改判鄂尔多斯市中级人民法院（2019）内06民初351号民事判决，依法支持东晟公司的全部诉求；2.一、二审诉讼费用全部由潘玉林承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、适用法律错误，应予以撤销。（一）一审法院遗漏核心事实未查清且认定事实错误。1.就执行标的物权归属及变动方面，一审法院遗漏核心焦点事实未查清，且对该事实认定前后矛盾。首先，案外人执行异议之诉案件的核心焦点为案外人是否拥有足已排除强制执行的实体权利，该实体权利包括所有权、用益物权等等。本案中，东晟公司提交了大量如政府文件、施工建设合同、建设施工发票等证据证明本案案涉不动产为东晟公司投资开发并建设，一审法院对上述证据真实性也予以确认。在因政策原因权属证照尚未下发之时，东晟公司根据自身为投资建设案涉房屋主体的法律事实，原始取得案涉房屋的所有权，这是基本的事实。但一审法院对于涉案不动产的物权归属未做任何阐述及认定，在执行异议之诉案件中显然遗漏了核心焦点事实未查清，或者可以说是有意回避。东晟公司作为物权所有人显然拥有足以排除强制执行的实体权利，一审法院为维护错误执行异议裁定的裁决结果，遗漏本案核心焦点事实未予认定，故一审判决应予以撤销或改判。2.一审法院对抵顶行为认定事实错误且对均为抵顶行为的认定前后矛盾。首先，一审判决以闫某及吕霄龙笔录为依据，武断的认定闫某有权代理东晟公司与本案第三人达成抵顶协议，继而在一审判决(第11页第4段、第12页第2段）中称“原告（指上诉人）与吕霄龙、杨利祥之间抵顶协议应当认定成立并生效”，显然是偷换概念的错误认定。事实上，闫某与东晟公司并无任何法律上的关联，一审法院在没有客观证据证明闫某有权代理东晟公司处置财产的情况下，即认定抵顶协议成立并生效，显然属于认定事实错误。其次，即使按照一审法院逻辑，依照闫某及吕霄龙笔录认定了抵顶行为存在，但闫某在笔录中明确表明了案涉房屋抵顶后吕霄龙、杨利祥随后即将房屋抵顶给了他人(潘玉林一审提交的第三组证据中证据1、证据2)。在潘玉林一审过程中提交的第四组证据(2016)内执保3号裁定中载明，本案吕霄龙也曾提出执行异议称本案涉及房屋在潘玉林申请强制执行前业已抵顶给其他债权人，并提交了相关合同等证据予以证明。一审法院对于并非东晟公司意思表示且并无任何协议的情况下强行认定抵顶行为成立生效，但对于本案第三人及其债权人双方均有抵顶协议并均认可抵顶行为的条件下，却找出种种理由不予认可。一审法院对于同一法律事实裁判尺度不但未保持统一反而相互矛盾，有违公平公正原则，故依法应予以撤销。(二)一审法院适用法律错误。首先，根据《中华人民共和国物权法》第9条之规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”。本案中，抵顶协议即使真实存在，也均属于当事各方债权法意义上的意思表示，即当事各方成立的是合同之债。而本案执行标的为不动产，其物权变动要以登记变更为成立要件。一审判决以抵顶协议成立并生效即视为不动产物权变动的认定，显然属于适用法律错误，应依法予以纠正并改判。其次，根据《最高人民法院关于人民法院查封、扣押、冻结财产的规定》第2条，“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属”。本案诉争房产从始至终均未登记在本案第三人即被执行人名下，也没有任何审批文件或证据证明房产属于本案第三人，况且上述房产部分尚未建造完毕，根本不具有法律意义上“物”或是“财产”的属性，一审判决援引该规定认定查封、拍卖等执行行为合法显然属于适用法律错误。另外，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第7条之规定，“登记在案外人名下的土地使用权、房屋，登记名义人（案外人）书面认可该土地、房屋实际属于被执行人时，执行法院可以采取查封措施。如果登记名义人否认该土地、房屋属于被执行人，而执行法院、申请执行人认为登记为虚假时，须经当事人另行提起诉讼或者通过其他程序，撤销该登记并登记在被执行人名下之后，才可以采取查封措施”。作为执行标的项目房屋投资开发的东晟公司从未认可本案第三人拥有执行标的房屋的所有权，第三人也并未通过诉讼或其他程序撤销执行标的房屋产权登记并将产权登记在本案第三人名下，一审判决在执行标的仍归属于东晟公司且未依照法定条件进行权属变更的情形下，依然对执行标的房屋进行查封、拍卖，显然是应予以纠正的错误执行行为。二、检察机关业已认定本案执行行为存在多处违法，一审判决应予以改判或撤销。在潘玉林一审过程中提交的人民检察院出具的鄂检民（行）违监(2018）150XXXXXXXX号《检察建议书》中，明确认定了一审法院的执行行为存在多处违法，具体包括以下几点：（1）一审法院裁定查封拍卖并未建设完毕、并未竣工验收也未取得预售许可的房某；（2）一审法院查封案外人房某（不动产的物权变动按照法律规定应以变更登记为成立要件，在案涉房屋未登记及东晟公司并未书面认可该房屋属于本案第三人的情况下，一审法院的查封、拍卖东晟公司所有房屋的行为违法）；一审法院查封的案涉房屋亦不属于可以进行预查封的房屋范围，一审法院保全查封行为违法。东晟公司认为检察机关出具的检察建议书引用法条合理充分、说理客观且正确，但一审法院却仍一意孤行，一味偏袒、维护潘玉林利益，针对检察机关正确的检察建议置之不理，一审法院作出的错误裁判于法、于情、于检察监督机关认定方面考虑均应予以撤销。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，应依法予以撤销，请求贵院判如所请！另补充，一审法院未能对本案第三人依法送达，导致第三人未到庭，存在严重程序违法。一审法院所称的抵顶行为实为三方为消灭三角债而进行的房屋预售行为，但该行为违反效力性强制性规定而无效。潘玉林辩称，不同意东晟公司的诉讼请求。一、东晟公司所述的案件事实与实际不符。东晟公司早在2016年就知道案涉房屋被查封。当时明确陈述案涉房屋分配抵顶给吕霄龙和杨利祥，并向公安机关和人民法院提供了相关证据。东晟公司在诉状中称：东晟公司忽然得知鄂尔多斯市中级人民法院作出（2018）内06执423号执行裁定书，查封案涉房屋。这个说法不是事实。实际情况是：早在2016年10月20日，鄂尔多斯市中级人民法院就查封了上述房屋，并向东晟公司送达了协助执行通知书，东晟公司法定代表人闫东在送达回证上签了字。在2016年查封上述房屋时，人民法院还和东晟公司的实际控制人闫某作了笔录，闫某陈述：因为吕霄龙和杨利祥是这个项目的投资股东，上述房屋已分别分配给了吕霄龙和杨利祥。2016年10月17日，陕西省子洲县公安局与闫某作的笔录中，闫某陈述上述房屋分别分配给了吕霄龙和杨利祥，并向子洲县公安局出示了吕霄龙和杨利祥给东晟公司出具的收条。2016年7月13日，东胜区公安局和吕霄龙作的笔录中，吕霄龙陈述的内容与闫某所述一致。吕霄龙还向东胜区公安局出示了他和杨利祥向东晟公司投资1.3亿元的九支收据。吕霄龙、杨利祥于2016年12月份对2016年的查封裁定向鄂尔多斯市中级人民法院提出复议申请，陈述上述房屋已分配给了他们二人，并且由他们二人又抵顶给了别人。2018年徐某、郝飞雄、刘俊枣、魏秦荣、张岳琴、吕林枝等人向鄂尔多斯市检察院申请检察监督，认为本案的案涉房屋及同时查封的其他房屋，已由吕霄龙和杨利祥抵顶给了他们还提供了吕霄龙和杨利祥与他们签订的《抵顶协议》。东晟公司与徐某等人签订的《内部认购协议》、《购房协议》等，徐某曾提起执行异议之诉，在诉讼中出示吕霄龙与其签订的《抵账协议》、徐某与东晟公司签订的《购房协议》等。以上事实充分证明了本案的案涉房屋已由东晟公司分配给了吕霄龙和杨利祥。二、东晟公司的诉请理由没有法律依据。1、本案执行标的现属于未经权属登记的建筑物，实际所有人为吕霄龙和杨利祥，东晟公司现在不是执行标的的所有权人。东晟公司的实际控制人闫某的多份笔录以及东晟公司与吕霄龙、杨利祥的债务人签订的《购房协议》，都是以书面形式确认本案执行标的已由东晟公司分配给了吕霄龙和杨利祥，吕霄龙和杨利祥是本案执行标的的实际所有人。人民法院查封本案的案涉财产完全符合法律规定。2、根据最高人民法院上述司法解释第十条之规定：查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告。此规定表明：未经登记的建筑物人民法院可以查封；对被查封的建筑物并未要求“建造完毕”更没有对什么状态才算是“建造完毕”作出规定。东晟公司所说的“被执行标的项目尚未建造完毕，不属于法律规定中可以进行查封、拍卖标的物或财物”是没有法律依据的。综上，东晟公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请人民法院依法驳回。东晟公司向一审法院起诉请求：1、撤销（2019）内06执异135号及（2018）内06执423号执行裁定书；2、中止对位于陕西省西安市××区、2606,11号楼906，12号楼10701、10702、10703、10704，11号楼7号底商的执行，停止拍卖，解除查封；3、诉讼费用全部由潘玉林承担。一审法院认定事实，潘玉林与杨利祥、吕霄龙民间借贷纠纷一案，一审法院于2016年10月20日作出（2016）内06执保3号民事裁定，查封了杨利祥所有的位于西安市××区交叉口东北角瑞丰新欣城12号楼的10701、10702、10703、10704室、11号楼7号底商。查封了吕霄龙所有的位于西安市××区交叉口东北角瑞丰新欣城6号楼2605、2606室、11号楼906室。东晟公司提出异议，一审法院于2019年9月26日作出（2019）内06执异135号执行裁定书，驳回东晟公司的异议请求，东晟公司提起本案诉讼。另查明，2010年3-11月，东晟公司向吕霄龙、杨利祥出具收据9支，载明收到吕霄龙、杨利祥1.3亿元。2016年10月24日，一审法院执行部门与案外人闫某（东晟公司法定代表人闫东的父亲）的谈话笔录中，闫某陈述，其以房屋抵顶的方式偿还了吕霄龙、杨利祥的债务。2016年7月13日，鄂尔多斯市公安局东胜区分局向吕霄龙的讯问笔录中，吕霄龙陈述，其向潘玉林借的款均投入到东晟公司，该公司的实际控制人为闫某。2016年10月17日，子洲县公安局向闫某的询问笔录中，闫某陈述吕霄龙、杨利祥向东晟公司投资开发房地产，后来吕霄龙、杨利祥要求退还投资，东晟公司以在建的房屋抵顶吕霄龙、杨利祥的投资款。2016年7月21日，吕霄龙向东晟公司出具收条一支，内容为：“收到西安东晟房地产开发有限公司房屋总额折合人民币伍仟万零伍万壹仟捌佰零叁元整（50051803.00）吕霄龙2016.7.21”。该收据下半页写明东晟公司向吕霄龙分割房产的坐落、楼层、面积、单价、总价款等内容。2015年4月16日，杨利祥向东晟公司出具收条一支，内容为：“今收到西安东晟房地产开发有限公司楼房4#-12602,4#-12603，12#-10701，12#-10702，12#-10703，12#-10704合计695.52平米，11#楼9#263.89共计合款壹仟壹佰零陆万玖仟陆佰玖拾陆元整￥11069696，今收人：杨利祥2015年4月16日”。2015年10月30日，杨利祥向东晟公司出具收条一支，内容为：“西安东晟房地产开发有限公司房号为：12#楼：1404,119.97m2，1403,138.29m2,1402,119.97m2,1401,138.79m2,合计平米：517.52m2×6700元=3467384元。今收人：杨利祥2015年10月30日”。一审法院查封案涉房产后，吕霄龙、杨利祥以案涉房屋已抵顶他人为由提出执行异议，均被驳回后又提起复议申请。一审法院作出（2016）内06执保3号民事裁定书，驳回吕霄龙的复议请求。又查明，案涉房屋所在小区系由东晟公司作为主体投资开发，目前案涉房屋尚未取得预售许可，亦未竣工验收。再查明，在一审法院审理的（2017）内06民初193号案件中，案外人徐某针对本案涉及的11号楼底商提出执行异议之诉，经内蒙古自治区高级人民法院（2018）内民终149号民事判决终审后，驳回徐某的异议请求。一审法院认为，案外人执行异议之诉，是指案外人对于执行依据所确定的执行标的主张自己享有实体上的权利，而请求法院对该实体上的法律关系进行裁判，以阻止法院对执行标的进行强制执行的一种救济方法，其目的在于排除法院对执行标的的强制执行。本案的争议焦点为东晟公司的诉讼请求和理由是否足以排除法院对该标的的强制执行。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款规定，人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。第十条规定，查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告。本案中，一审法院在获知东晟公司已将案涉财产抵顶给吕霄龙、杨利祥的情况下，查封了案涉财产，并将查封裁定及协助执行通知书送达给东晟公司。故一审法院查封案涉房产并无不当。东晟公司与吕霄龙、杨利祥就案涉财产达成抵顶合意后，东晟公司向公安机关及人民法院出示了相关材料并加盖印章予以确认，吕霄龙及杨利祥亦出具收条予以确认，并认可收到案涉财产相应价款的欠款。东晟公司与吕霄龙、杨利祥之间抵顶协议应当认定成立并生效。关于双方抵顶的事实，内蒙古自治区高级人民法院（2018）内民终149号民事判决书亦对部分事实予以确认。故对于东晟公司与吕霄龙、杨利祥存在以债务抵顶案涉财产的事实一审法院予以确认。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。本案中，东晟公司虽系案涉房产的实际开发人，但案涉财产在并未进行登记的情况下，东晟公司与吕霄龙、杨利祥达成抵顶协议，以案涉财产抵顶了吕霄龙、杨利祥的债权，故应当认定东晟公司以协议的方式将案涉财产抵顶给吕霄龙、杨利祥。东晟公司将案涉房产抵顶给吕霄龙、杨利祥后，东晟公司已实现了其对吕霄龙、杨利祥债务的清偿，在东晟公司未解除与吕霄龙、杨利祥抵顶协议的情况下，东晟公司直接提出异议请求解除对案涉房屋的查封无法律依据，即东晟公司对案涉房屋并不享有排除强制执行的民事权益。综上所述，东晟公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条、第十条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，判决：驳回东晟公司的诉讼请求。案件受理费53100元，由东晟房公司负担。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系案外人执行异议之诉。本案争议的焦点为：东晟公司对案涉房屋是否享有排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十条规定，查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告。一审法院在获知东晟公司已将案涉房产抵顶给吕霄龙、杨利祥的情况下，对案涉房产进行了查封，并将查封裁定及协助执行通知书依法送达给东晟公司，故一审法院对案涉房产进行查封符合上述法律规定并无不当。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。经一审法院查明，东晟公司与吕霄龙、杨利祥就案涉房产达成抵顶后，东晟公司向公安机关及一审法院出示的相关材料并加盖公章予以确认，有吕霄龙、杨利祥出具收条予以确认，并认可收到案涉房产相应价款的事实清楚，一审判决认定东晟公司与吕霄龙、杨利祥之间抵顶协议成立并生效并无不当，本院予以确认。东晟公司系案涉房产项目的实际开发企业，在案涉房产并未进行登记的情况下，东晟公司与吕霄龙、杨利祥达成抵顶协议，以案涉房产抵顶了吕霄龙、杨利祥的债权，故一审法院认定东晟公司以协议方式将案涉房产抵顶给吕霄龙、杨利祥后，东晟公司已经实现了其对吕霄龙、杨利祥债务的清偿，在东晟公司未解除与吕霄龙、杨利祥抵顶协议的情况下，东晟公司提出请求解除对案涉房屋查封的主张于法无据，一审判决认定东晟公司对案涉房屋不享有排除强制执行的民事权益并判令驳回其诉讼请求并无不当。综上，东晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费99226.30元，由西安东晟房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 澎审判员 裴 彪审判员 武伟煜二〇二〇年十一月六日书记员 胡 琨