文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤民终1017号上诉人（原审原告）：益海嘉里食品营销有限公司，住所地：上海市浦东新区光明路718号715室。法定代表人：陈波，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆桐华。委托诉讼代理人：朱廷锋，广东格雷兄弟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：揭阳市空港区高盛粮油有限公司，住所地：广东省揭阳空港经济区砲台镇206国道豪青溪仔前。法定代表人：吴晓海，该公司经理。委托诉讼代理人：王德雄，广东德韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭佳仪，广东德韵律师事务所实习律师。上诉人益海嘉里食品营销有限公司（以下简称益海嘉里公司）因与被上诉人揭阳空港区高盛粮油有限公司（以下简称高盛公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省揭阳市中级人民法院（2019）粤52民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。益海嘉里公司上诉请求：1.撤销原判。2.判令高盛公司立即停止对第1079014号“”、第877775号图形注册商标专用权的侵害、在揭阳日报上登报消除影响(内容由法院审定)、赔偿益海嘉里公司经济损失（含合理维权费用）60万元并承担一、二审诉讼费用。主要事实与理由:1.被诉侵权标识“正金龙”文字与第1079014号““””相比，除首尾二字不同外，两者同样含有的“金龙”文字发音、字形字体完全一致，在主要部分和在文字组合后的整体结构构成近似，且与益海嘉里公司实际使用的“”注册商标同为红色文字加文字周边以细微白边修饰方式呈现，普通消费者施以一般的注意力必然会对产品或其来源产生混淆，应认定构成近似。2.被诉产品所使用的鲤鱼图形与第877775号图形注册商标构成近似。鲤鱼标识作为在与鱼类完全无关的油类产品上核准注册的商标，经过长期使用，不缺乏显著性。3.“金龙鱼”“鲤鱼”商标食用油产品销售全国各地，涉案商标知名度及美誉度极高。被诉侵权标识与高盛公司第1331657号、第1726699号注册商标存在较大差异，高盛公司不仅未合理避让，反而恶意改变其核准注册的标识，侵权主观恶意较为明显。高盛公司生产规模较大，侵权时间相对较长，侵权后果严重。益海嘉里公司通过代理协议约定应当支付的代理费用4万元符合律师行业收费标准。高盛公司答辩称，高盛公司经第1331657号、1726699号注册商标人揭阳市榕盛实业有限公司（以下简称榕盛公司）许可使用被诉标识，榕盛公司对瓶贴“正金龙”的外观设计早于1998年、1999年、2005年取得外观设计专利，为ＺＬ98307726.6号、ＺＬ99337239.2号和ＺＬ20053005××××.0号。高盛公司使用的商标和图案与益海嘉里公司的商标有显著区别，不构成商标侵权，无需承担任何侵权责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。益海嘉里公司向一审法院起诉，请求判令高盛公司：1.立即停止对第1079014号“金龙鱼”、第877775号鲤鱼图形注册商标专用权的侵害;2.在当地主流报纸上登报消除影响(内容由法院审定)；3.赔偿经济损失、为制止侵权行为所支付的合理开支及律师代理费用合计60万元；4.承担诉讼费用。一审法院认定事实：益海嘉里公司成立于2009年3月9日，经营范围为：从事食品流通、动植物油脂、油料、面粉及其制品、粮食的进口等。2017年5月29日，经丰益贸易（中国）私人有限公司（以下简称丰益公司）授权，益海嘉里公司及其分公司取得在中国境内使用丰益公司在中国注册的商标并处理商标权等知识产权被侵犯事宜的权利。2017年12月8日丰益公司与益海嘉里公司签订《商标使用许可协议》，授权益海嘉里公司在中国境内使用其注册商标，对于中国境内发生的商标侵权、不正当竞争等侵犯其合法权益的行为，同意益海嘉里公司以自己的名义向法院起诉。第1079014号“金龙鱼”注册商标、第877775号“鲤鱼图形”注册商标是在中国境内注册的，注册人于2010年11月18日由郭兄弟粮油私人有限公司（地址：新加坡）变更为丰益公司。第1079014号“”注册商标有效期自1997年8月14日起，后续展至2027年8月13日，核定使用商品为第29类食用油、食用油脂、人造黄油、起酥油、植物油脂、氢化油（食用）。第877775号鲤鱼图形注册商标有效期自1996年10月7日起，后经续展至2026年10月6日，核定使用商品第29类食用油、食用油脂、人造黄油、起酥油、植物油脂、氢化油。2007年，新加坡郭兄弟粮油私人有限公司“金龙鱼”商标在第29类食用油和油脂等商品上被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。2019年7月7日，益海嘉里公司的代理人肖**波在广东省广州市方公证处公证员陆某公证员助理蔡文芳的监督下，到位于汕头市澄海区旁的西社糖果店（营业执照经营者林建生）及汕头市澄海区溪南镇银北村银北市场旁的市场南路6号店铺，以普通消费者的身份分别购买正金龙食用调和油各二瓶，价格分别为32元／瓶、30元／瓶，分别取得收据1张。公证人员对购物位置进行拍照，将购得商品带回公证处进行拍照，并对上述物品进行封存，封存后进行拍照，并将封存后的物品交由肖**波保管。2019年7月12日，广东省广州市方公证处出具（2019）粤广南方第034174号、（2019）粤广南方第034162号公证书，分别对上述两次购物、拍照、封存等行为进行公证。经庭审拆封两公证封存实物，（2019）粤广南方第034174号公证书封存包装内为两瓶食用油，规格均为1.8升，油瓶瓶贴上方三处用较大红色字体标注“正金龙”三字，其中两处正下方较小绿色字体标注“食用植物调和油”，正下方为一尾鲤鱼图形，鲤鱼头部和尾部均向上翘起成Ｕ、Ｖ字形，鲤鱼图形下方标注有“揭阳市榕盛实业有限公司监制”字样。两处标识中间为“正金龙及图”注册商标，另一处“正金龙”三字下方标注有“揭阳空港区高盛粮油有限公司”、地址：揭阳空港经济区。（2019）粤广南方第034162号公证书封存包装内为两瓶食用油，规格均为1.8升，油瓶瓶贴正上方用较大红色字体标注“正金龙”三字，正下方较小绿色字体标注“食用植物调和油”，再正下方为一尾鲤鱼图形，鲤鱼头部和尾部均向上翘起成Ｕ、Ｖ字形。左侧中间标注“正金龙及图”注册商标，其中一瓶在该注册商标下方标注有“揭阳空港区榕盛实业有限公司”“地址：广东省揭阳市，没有“揭阳空港区高盛粮油有限公司”字样。另一瓶在该注册商标下方标注有“揭阳空港区高盛粮油有限公司”“地址：揭阳空港经济区，在鲤鱼图形下方标注有“揭阳市榕盛实业有限公司监制”字样。另查明，高盛公司成立于2015年5月4日，为自然人独资公司，经营范围为食用植物油分装、味精分装。第1331657号“正金龙及图”注册商标核定使用商品为29类食用油、牛奶制品，注册有效期自1999年11月7日起，续展至2019年11月6日，2012年11月7日，该商标的注册人由揭东县榕盛副食品有限公司变更为榕盛公司。第1726699号“大鲤鱼和人图形”注册商标核定使用商品为29类食用油脂、食用油、玉米油、芝麻油、食用橄榄油、制食用脂肪用脂肪物、腌制蔬菜、牛奶制品、果冻、蜜饯等，注册有效期自2002年3月7日起，后经续展至2022年3月6日，注册人为榕盛公司。2017年6月20日，榕盛公司将第1331657号、第1726699号商标授权高盛公司在核定使用商品范围内使用。2001年5月24日，国家工商行政管理局商标局做出（2001）商标异字第762号《“榕盛正金龙ＲＯＮＧＳＨＥＮＧＺＨＥＮＧＪＩＮＬＯＮＧ及图”商标异议裁定书》，认为被异议商标（即第1331657号注册商标）与异议人引证其在先核准注册的“金龙鱼”商标不会在市场上造成混淆。并裁定异议人【（新加坡）郭兄弟粮油私人有限公司】所提异议理由不成立，第1331657号“榕盛正金龙ＲＯＮＧＳＨＥＮＧＺＨＥＮＧＪＩＮＬＯＮＧ及图”（以下简称正金龙及图）商标予以核准注册。2005年12月14日，中华人民共和国国家知识产权局颁发证书号专利号为ＺＬ20053005××××.0的《外观设计专利证书》，外观设计名称为瓶贴，设计人：吴子江，专利权人：吴子江，专利申请日：2005年3月22日。一审法院认为：本案系侵害商标权纠纷。争议的焦点是：高盛公司是否侵害第1079014号“金龙鱼”、第877775号“鲤鱼图形”注册商标专用权及相关侵权责任应如何承担问题。关于高盛公司是否侵害第1079014号“金龙鱼”、第877775号“鲤鱼图形”注册商标专用权的问题。第1079014号“金龙鱼”注册商标、第877775号“鲤鱼图形”注册商标均在有效期内，依法应受法律保护。益海嘉里公司经商标注册人授权，可就上述两商标专用权主张权利。从广东省广州市方公证处出具的（2019）粤广南方第034174号、（2019）粤广南方第034162号公证书公证情况看，被诉侵权产品上标注有“正金龙”文字及鲤鱼图形标识。其中“正金龙”三字中“金龙”二字虽与第1079014号“金龙鱼”注册商标中“金龙“二字相似，但“金龙鱼”与“正金龙”涵义、文字构成均存在很大差别，外观、读音区别明显，普通公众施以一般注意力完全能够区分得开。且“正金龙”三字组合是高盛公司经授权使用的第1331657号“正金龙及图”商标的突出部分，该商标早于1999年11月就注册，现在有效期内，依法也应受法律保护。根据2001年5月24日，国家工商行政管理局商标局（2001）商标异字第762号《“榕盛正金龙ＲＯＮＧＳＨＥＮＧＺＨＥＮＧＪＩＮＬＯＮＧ及图”商标异议裁定书》的认定，第1331657号“正金龙及图”商标不会与益海嘉里公司主张权利的“金龙鱼”商标造成混淆。“金龙鱼”商标在当时也并非驰名商标，虽于2007年被认定为驰名商标，但榕盛公司对第1331657号“正金龙及图”商标使用多年，即使没有益海嘉里公司的“金龙鱼”商标驰名，在市场上也必然占有一定份额和知名度，被诉侵权产品已明显标识第1331657号“正金龙及图”注册商标，“正金龙”三字组合作为该注册商标的突出部分，更多的是指引普通消费者识别到第1331657号“正金龙及图”注册商标，不会造成相关公众误认该产品与“金龙鱼”注册商标有关联。被诉侵权产品中标注的鲤鱼图形与益海嘉里公司主张的第877775号“鲤鱼图形”注册商标形状各异，朝向不同，益海嘉里公司主张的第877775号“鲤鱼图形”注册商标并非驰名商标，且鲤鱼为自然界普通生物，该注册商标的显著性并不足以让普通公众将被诉侵权产品的“鲤鱼”误认为第877775号“鲤鱼图形”商标或误认其与该商标有关联。故益海嘉里公司提供的证据不足以证明高盛公司在生产或销售的产品上使用的“正金龙”三字及“鲤鱼图形”与益海嘉里公司主张权利的第1079014号、第877775号注册商标相同或构成近似，其主张高盛公司侵害1079014号、第877775号注册商标专用权，理由不成立，一审法院不予采纳。因不能认定高盛公司侵犯了1079014号、第877775号注册商标专用权，益海嘉里公司请求高盛公司承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任，缺乏依据，本院予以驳回。综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第三条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定，一审法院判决驳回益海嘉里公司的诉讼请求。案件受理费9800元，由益海嘉里公司负担。二审中，高盛公司提交以下证据：1.第1331657号商标续展注册证明。2.第1331657号商标使用许可备案通知书。以上证据拟证明高盛公司使用的商标有合法依据，高盛公司的行为不构成侵权。益海嘉里公司经质证认可以上证据的真实性，认为该证据仅能证明高盛公司对第1331657号商标享有使用权，该注册商标与被诉侵权标识不一致，不能证明其不侵权的事实。本院认为该两证据均是对高盛公司一审提交证据2的补强，盖有国家知识产权局业务专用章，在无相反证据的情况下，本院认可其真实性、合法性，至于其关联性本院将结合下文一并评述。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，益海嘉里公司一审提交的证据5中国工商报2007年9月15日报导显示，2007年新加坡郭兄弟粮油私人有限公司“金龙鱼ARAWANA及图”商标在第29类食用油和油脂等商品上被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。益海嘉里公司一审提交证据6国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2015]第0000032172号复审裁定、证据11全国重点商标保护名录显示，1999年4月、2000年6月国家工商行政管理局商标局编制的《全国重点商标保护名录》中均收录了新加坡郭氏兄弟粮油私人有限公司使用在食用油和油脂、人造奶油、植物油脂商品上的“金龙鱼Arawana”商标。益海嘉里公司一审提交的证据7第29届奥运会组委会法律事务部出具的关于为丰益国际有限公司在广告宣传、产品包装中使用奥林匹克标志提供证明的函显示，丰益国际有限公司为北京2008奥运会食用油独家供应商，丰益国际有限公司及其关联机构可在金龙鱼牌食用油的广告宣传中使用奥林匹克标志及称谓。本院还查明，益海嘉里公司与广东格雷兄弟律师事务所2018年2月19日签订的《民事委托代理合同》约定，涉及益海嘉里公司商标权益被侵害或不正当竞争等维权事实，益海嘉里公司就每个案件支付4万元律师代理费。益海嘉里公司代理人参与一审庭审支出的住宿费为251元、为公证购买本案被诉侵权产品支出了公证费1600元。益海嘉里公司未提交律师代理费支付凭证。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权标识是否侵害第1079014号“”、第877775号“”注册商标专用权；2.如构成侵权，高盛公司应当承担何种民事责任。一、关于被诉侵权标识是否侵害第1079014号“”、第877775号“”注册商标专用权的问题根据一审查明的事实，第1079014号、第877775号注册商标的商标权人为丰益公司，益海嘉里公司经丰益公司合法授权在中国境内使用丰益公司注册商标，并有权以自己名义针对商标侵权行为向法院起诉，益海嘉里公司有权在本案中主张上述两注册商标的相关合法权益。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，关于第1079014号、第877775号注册商标的知名度。益海嘉里公司一审提交的证据5、6、7、11显示，2007年郭兄弟粮油私人有限公司的“金龙鱼ARAWANA及图”商标在第29类食用油和油脂等商品上已被国家工商行政管理总局认定为驰名商标；1999年、2000年国家工商行政管理局商标局编制的《全国重点商标保护名录》中均收录了郭兄弟粮油私人有限公司使用在食用油上的“金龙鱼Arawana”商标；持有郭兄弟粮油私人有限公司权益的丰益国际有限公司及其关联机构可在金龙鱼牌食用油的广告宣传中使用北京2008奥运会相关标志。从上述事实看，经长时间的使用和宣传，郭兄弟粮油私人有限公司及有关公司在食用油上使用“金龙鱼”三字及鲤鱼图具有较高的知名度，相关公众已经将“金龙鱼”及鲤鱼图与郭兄弟粮油私人有限公司之间建立了特定的联系。本案第1079014号“”、第877775号“”注册商标与“金龙鱼ARAWANA及图”商标为同一权利主体持有，均体现在食用油上使用“金龙鱼”字体或图形元素，一定程度上承载了郭兄弟粮油私人有限公司的“金龙鱼ARAWANA及图”商标的商誉，具有了较高的知名度，应给予较强的保护。第1079014号、第877775号注册商标均核定使用在第29类食用油、食用油脂等商品上，被诉侵权产品与其属于同种商品。将被诉“”标识与第1079014号“”注册商标进行比对，两者均包含字体完全一致的“金龙”二字，且被诉侵权产品的盛装容器为圆桶形，在一定角度下只会看到“金龙”二字。将被诉“”与第877775号“”进行比对，虽然在鱼尾部的摆动幅度和鱼朝向方向上两者不同，但两者在鱼身比例、鱼头、鱼尾等形态上相似。高盛公司在同种商品上使用的上述两个被诉侵权标识，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与郭兄弟粮油私人有限公司金龙鱼牌食用油有特定的联系。故高盛公司未经许可在同一种商品上使用与第1079014号、第877775号注册商标近似标识的行为，应认定构成侵权。高盛公司辩称其经榕盛公司许可使用第1331657号“”、1726699号“”注册商标，没有侵害涉案第1079014号、第877775号注册商标专用权。但高盛公司系将第1331657号、1726699号注册商标进行拆开使用，并将“正金龙”三字以较大字号单独横排于瓶贴上部、与鲤鱼图形结合使用，从而起到凸显的效果,被诉侵权标识并非是对第1331657号、1726699号注册商标的规范使用。因此高盛公司该抗辩理由不成立。高盛公司还辩称被诉标识是对三瓶贴外观设计专利的合法使用。本院经查认为，高盛公司所主张三外观设计专利的申请均晚于涉案第1331657号、1726699号注册商标的核准注册时间，且外观设计专利的取得未进行实质性审查，亦不得侵害他人的在先合法权益。故高盛公司以此作为合法使用的依据不成立，本院不予支持。二、关于高盛公司应当承担何种民事责任的问题高盛公司实施了侵害涉案第1079014号、第877775号商标专用权的行为，应当承担相应的民事责任。益海嘉里公司要求判决高盛公司停止侵权、赔偿经济损失及合理诉讼费用的诉讼请求，本院予以支持。益海嘉里公司未提交证据证明本案被诉侵权行为对其商誉已造成实际不利影响，本院对益海嘉里公司要求高盛公司在揭阳日报上登报消除影响的诉讼请求不予支持。对于赔偿经济损失和合理诉讼费用，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，双方当事人均未举证证明益海嘉里公司因被侵权所受到的损失、高盛公司因侵权所获得的利益以及涉案注册商标许可使用费，本院将酌情确定包括合理维权费用在内的赔偿数额。本院综合考虑涉案两商标的知名度、高盛公司侵权行为的性质、经营规模、经营时间及益海嘉里公司在本案中委派了律师代理诉讼并进行公证取证所必然需要支出相应的维权费用等因素，一并酌定高盛公司赔偿益海嘉里公司经济损失及维权合理费用共计8万元。综上所述，益海嘉里公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项和第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省揭阳市中级人民法院（2019）粤52民初180号民事判决；二、揭阳市空港区高盛粮油有限公司立即停止侵害第1079014号、第877775号注册商标专用权的行为；三、揭阳市空港区高盛粮油有限公司自本判决生效之日起七日内赔偿益海嘉里食品营销有限公司经济损失及合理维权费用共计8万元；四、驳回益海嘉里食品营销有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元，由益海嘉里食品营销有限公司承担1800元，揭阳市空港区高盛粮油有限公司承担8000元。二审案件受理费9800元，由益海嘉里食品营销有限公司承担1800元，揭阳市空港区高盛粮油有限公司承担8000元。益海嘉里食品营销有限公司已向本院预交9800元，其多预交的8000元，本院予以退回。揭阳市空港区高盛粮油有限公司应自本判决生效之日起七日内向本院交纳8000元。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇二〇年十一月二十六日法官助理张胤岩书记员简紫君