山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终12794号 上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司青岛分公司，住所地青岛市市**东海西路****1.2户。 负责人：陈汉强，总经理。 委托诉讼代理人：耿俊，男，该单位工作人员。 被上诉人（原审原告）：沈汝珍，女，1953年10月13日出生，汉族，住黑龙江省佳木斯市东风区。 委托诉讼代理人：李照钦，山东诚功（胶州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：时艳艳，女，汉族，1982年5月30日出生，住胶州市。 被上诉人（原审被告）：梁振宝，男，1987年6月28日生，汉族，住胶州市。 上诉人渤海财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称渤海保险青岛分公司）因与被上诉人沈汝珍、时艳艳、梁振宝机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初7830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 渤海保险青岛分公司上诉请求：1.上诉人不服原判，请求撤销原判多判上诉人承担的10000元赔偿款，请求依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：被上诉人沈汝珍的医疗费中包含医保范围外用药，一审法院判决上诉人承担医保范围外用药10000元，于法无据。为此，望二审法院查明事实，依法改判。 沈汝珍辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 沈汝珍向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿原告各项经济损失301412.35元；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年4月30日8时许，被告梁振宝驾驶鲁Ｂ×××××号车在胶州市温州路书香街街口，与原告由西向东步行行走时相撞，致原告受伤。经胶州市公安局交通警察大队事故认定，梁振宝承担事故的全部责任。被告车辆在被告保险公司投保交强险及商业三者险，要求被告赔偿原告因本次交通事故造成的损失。 一审法院认定事实：当事人无异议的证据。1.2019年4月30日8时，被告梁振宝驾驶鲁Ｂ×××××号车在胶州市温州路书香街街口，与原告由西向东步行行走时相撞，造成车损人伤。经胶州市公安局交通警察大队事故认定，梁振宝承担事故的全部责任。2.事故发生后原告入胶州市人民医院住院治疗7天。诊断为：1.左7、8肋骨骨折2.左下肢外伤1）闭合性胫骨平台粉碎性骨折2）胫骨上段粉碎性骨折3）腓骨上段骨折4）1-5跖骨骨折5）6）膝关节积血7）胫侧副韧带、外侧支持带撕裂8）内侧半月板撕裂。于2019年5月7日出院。2019年5月7日，原告入医院住院治疗7天，2019年5月14日出院。2019年5月14日，原告入胶州市人民医院住院治疗12天，于2019年5月26日出院。2019年5月27日，原告入胶州市人民医院住院治疗16天，于2019年6月12日出院。原告以上共计住院42天，治疗伤情共花费医疗费80461.63元。3.发生本次事故时，被告梁振宝系肇事车辆鲁Ｂ×××××号车车驾驶人，车辆所有人为被告时艳艳，梁振宝系被告时艳艳雇佣的司机。该车在被告保险公司投保交强险及商业三者险100万元，并投保不计免赔险，事故发生在保险有效期间内。对有争议的证据和事实，法院认定如下：1.经原告申请，法院依法对原告的伤残等级、误工期限、护理期限委托青岛青大司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2019年12月12日出具青大司法鉴定所【2019】临鉴字第2774号鉴定意见书认定：沈汝珍左膝损伤构成九级伤残、左足构成十级伤残；误工期限建议至伤残评定前一日；护理期限建议为60-90日。原告支出鉴定费2080元。后原告又申请对护理人数、营养期限、后续治疗费进行鉴定，法院再次委托青岛青大司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2020年5月21日出具青大司法鉴定所【2020】临鉴字第477号鉴定意见书认定：沈汝珍住院期间建议2人护理，出院后建议1人护理，营养期建议为90天，后需治疗费建议10000-12000元。原告支出鉴定费1560元。被告对【2019】临鉴字第2774号鉴定意见书无异议，对【2020】临鉴字第477号鉴定意见书有异议，认为护理期限、后续治疗费过高。但其未能提交相关证据予以证明。法院认为，以上两份鉴定意见书均是法院依法委托有资质的专业鉴定机构做出的，被告虽然提出异议但未能提交足以推翻该鉴定意见书的相关证据，因此对该两份鉴定意见书的结论本院依法予以采信。2.对于原告花费的医疗费，被告主张要求扣除自费药，但被告保险公司在法庭限定的期限内没有提交相关证据。法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告保险公司对扣除自费药没有提交相应的证据，应承担举证不能的后果，对被告保险公司的该项主张法院不予支持。3.原告提交陪护协议、陪护证明、青岛增值税普通发票各一份，欲证明在原告受伤后，原告之女谢冰到胶州市华爱家政服务站雇佣护工孙瑞珍照顾原告，收费标准为280元/天，护理时间自2019年4月30日至2019年6月13日，共计支出护理费12600元。被告保险公司对原告的该组证据不认可，认为护理费过高，应该按照规定给予调整。法院认为，原告提交的陪护协议无签约时间和看护时间、陪护证明无经办人签字，证据形式存在瑕疵；护理费标准明显高于当地普通护工的标准且原告的该组证据并不能充分有效的证明费用支付情况，因此，对原告的该组证据法院不予采信。本案在庭审过程中，原告沈汝珍主张其因本次事故造成的经济损失为：医疗费80461.63元、二次手术费12000元、住院伙食补助费4200元（100元×42天）、护理费21300元（12600元+100元×87天）、交通费1000元、伤残赔偿金167810.72元（54484元/年×14年×22%）、精神抚慰金2000元、伤残鉴定费3640元、营养费9000元（100元×90天），以上合301412.35元。 一审法院认为，本案系因机动车交通事故而引发的人身损害赔偿责任纠纷。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。经审理查明，鲁Ｂ×××××号车在被告保险公司投保交强险及限额为100万元的商业三者险并投保不计免赔险真实有效，事故中不存在保险免责事由。故本案原告主张的合理损失应首先由被告保险公司在交强险相应限额（医疗费限额10000元、死亡伤残110000元、财产损失2000元）内承担赔偿责任；对于超出交强险限额的损失，应由被告保险公司在商业三者险限额内承担赔偿责任；仍有不足或不属于保险公司理赔范围的，应由被告时艳艳承担赔偿责任。被告梁振宝驾驶车辆是从事职务的行为，其不承担对原告的赔偿责任。对于原告的各项损失分析认定如下：对于原告主张的医疗费80461.63元，有原告提交的医疗费发票、门诊发票等相互印证证实，法院予以确认。对于扣除自费药的主张，被告保险公司没有提交相关证据，法院不予支持。对于原告主张的后续治疗费，该费用是必然发生的且鉴定机构已对该项费用作出鉴定，原告在本案中一并主张符合法律规定，法院予以支持，参考鉴定意见，法院认为后续治疗费以11000元较为适宜。对于原告主张的住院伙食补助费4200元，符合相关法律规定及赔偿标准，法院予以支持。以上医药费、后续治疗费、住院伙食补助费共计95661.63元（80461.63元+11000元+4200元），应由被告保险公司在交强险医疗费限额内承担10000元，超出交强险医疗费限额的损失85661.63元应由被告保险公司在商业三者险限额内承担。对于原告要求的伤残赔偿金，根据原告的年龄及伤残等级，其要求167810.72元（54484元/年×14年×22%），符合法律规定，法院予以支持。对于原告要求的护理费，原告提交的证据不能充分有效的证明原告实际支出的护理费用且该费用符合法律规定，因此，对原告的该部分费用法院不予确认。参考鉴定意见书护理期限60-90日的建议并结合原告年龄偏大康复较慢，受伤部位为膝部和足部不便于活动的情况，法院认为护理期以90日为宜。根据青岛市普通护工100元/天的标准，住院期间需要2人护理，原告住院期间的42天的护理费应为8400元（100元×42天×2人），出院后的护理费应为4800元（100元×48天），原告的护理费合计13200元。对于原告主张的营养费，原告的营养期已经鉴定为90天，法院予以采信。对于营养费虽然是原告实际支出的费用，但是未留存充分有效的证据，其要求100元/天过高，法院认为以被告保险公司认可的60元/天的标准较为适宜，故营养费应为5400元（60元×90天）。对于原告主张的交通费1000元，原告主张过高，参考原告住院时间，原告的交通费酌定为420元（10元/天×42天）。对于原告主张的精神损害赔偿2000元，结合本次事故造成原告九级伤残一处、十级伤残一处且原告不承担事故责任，原告的该项请求符合法律规定，法院予以支持。以上伤残赔偿金、护理费、营养费、交通费、精神抚慰金共计188830.72元（167810.72元+13200元+5400元+420元+2000元），应由被告保险公司在交强险死亡伤残限额内承担110000元，超出交强险死亡伤残限额的78830.72元应由被告保险公司在商业三者险限额内承担。对于伤残鉴定费3640元，是原告为明确事故损失支出的必要合理性花费，法院予以确认。应由被告保险公司在商业三者险限额内承担。综上，原告的合理损失应由被告保险公司赔偿288132.35元。原告的全部合理损失已经由被告保险公司予以赔付，被告时艳艳不再承担赔偿责任。判决：一、被告渤海财产保险股份有限公司青岛分公司于判决生效后十日内赔付原告沈汝珍因本次事故造成的各项损失共计288132.35元；二、驳回原告沈汝珍对被告时艳艳的诉讼请求；三、驳回原告沈汝珍对被告梁振宝的诉讼请求；四、驳回原告沈汝珍的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。针对上诉人的上诉分析如下： 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人主张沈汝珍的医疗费中包含医保范围外用药，一审法院判决上诉人承担医保范围外用药10000元，于法无据。经审查，沈汝珍因涉案交通事故受伤，对于沈汝珍主张的医疗费，有其提交的医疗费发票、门诊发票等证据相互印证证明。对于扣除自费药的主张，上诉人没有提交相关证据，据此，上诉人应依法承担举证不能的法律后果，因此，对上诉人的上述主张本院不予支持。 综上所述，上诉人渤海财产保险股份有限公司青岛分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由渤海财产保险股份有限公司青岛分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁金宏 审判员  杨海东 审判员  牛珍平 二〇二〇年十一月十四日 法官助理 王小梅 书记员王倩 书记员张拓