陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕03民终1819号 上诉人（原审原告）：孙富阳，男，1976年5月24日出生，汉族，住山东省青岛市。 委托诉讼代理人：秦安美瑜，陕西康嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：武攀飞，陕西康嘉律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：东岭集团股份有限公司，住所地：宝鸡市金台区，统一社会信用代码：91610000719750590P。 法定代表人：李黑记，任公司董事长。 委托诉讼代理人：孙晓军，系该公司员工。 委托诉讼代理人：李龙博，陕西金宝律师事务所律师。 上诉人孙富阳、上诉人东岭集团股份有限公司因劳动争议纠纷一案，均不服陕西省金台区人民法院(2020)陕0303民初1864号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，进行了审理。上诉人孙富阳委托诉讼代理人秦安美瑜、上诉人东岭集团股份有限公司委托诉讼代理人孙晓军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人孙富阳上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。主要理由：1、一审认定通知书系预约合同不当，继而全面影响上诉人各项费用（包括并不仅限于节假日工资、带薪休假工资、绩效工资、年终奖等）主张的计算；2、一审认定的休息日天数错误；3、未判令支付2019年4月工资不当；4、被上诉人多扣税费9437元不当；5、证人出庭费用承担不当。 上诉人东岭集团股份有限公司上诉请求：撤销原判第一、二、三项，依法改判驳回孙富阳一审全部诉讼请求或发回重审。主要理由：1、一审认定事实不清，经我方计算我方仅需支付被上诉人孙富阳经济赔偿金62256元；2、判决支付未休年假工资不当，被上诉人孙富阳主张已超过诉讼时效；3、被上诉人孙富阳的加班工资我方已支付。 上诉人孙富阳、上诉人东岭集团股份有限公司均辩称对方上诉人上诉理由没有事实和法律依据，均请求驳回对方的上诉请求。 孙富阳向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付因违法解除劳动合同应支付的双倍经济赔偿金62256元(5188元×3倍×2月×2=62256元)。2、被告向原告支付拖欠的2017年工资5113元、拖欠的2018年工资95760元、拖欠的2019年工资103046元（其中1月15000元，2月15000元，3月9向原告支付2017未休年假的工资报酬13794元(3天)、2018年未休年假的工资报酬68970元（15天）、2019年未休年假的工资报酬68970元(15天)。4、被告向原告支付2017年10月18日至2019年3月31日期间所有休息日（每周六）加班工资321860元（2299元×2×70天=321860）、法定节假日（2018年5天和2019年1天）加班工资41382元(2299×3×6天=41382元），5、被告向原告支付未签订书面劳动合同应支付的补偿金550000元(5万元×11个月)。6、被告为原告补缴2017年10月18日至2019年3月31日期间位应缴纳而少缴纳的社会保险费和住房公积金，包括但不限于养老保险费70269.12元（393.84元／月×18个月）、医疗保险费36783.72元（2043.54元／月×18个月）。 一审法院查明事实：2017年9月19日，被告向原告发出录用通知书，告知原告已通过被告公司的面试，聘请原告担任被告集团国际贸易总公司财务总监的职位，报到时间为2017年10月18日，并约定1.薪酬：每年税后工资RMB60万元（包括绩效考核工资和年终奖），其中每月税后工资是RMB3.5万元，其余部分结合公司效益和绩效考核结果一次性发放。2.试用期三个月，待遇同转正待遇。3.福利：⑴.带薪假日：员工可享受员工手册中所规定的重要节假日，期间照付薪金；⑵.社会保险：按照国家法定的养老、工伤、生育、医疗等保险福利；⑶.享有节日慰问和生日礼物、住房管理制度中免费宿舍的相关福利；⑷.培训与发展：每年适时举办各种专业或管理类培训，以及企业文化建设活动。2017年10月18日，原告与陕西东岭物资有限责任公司签订一份劳动合同，约定原告在财务管理中心任副部长一职，月基本工资为3082元。当日开始，原告即在被告集团国际贸易总公司工作，任财务副总监一职，并未为陕西东岭物资有限责任公司提供劳动。原、被告之间并未签订书面劳动合同，被告为原告缴纳了养老、医疗、失业、工商、生育等保险，但申报的月缴费工资为3082元（2017年10月至2018年6月）、3387元（2018年7月至2019年3月）。自2017年10月至12月，原告每月工资分别为：23605元、35000元、33781元，2018年2月13日，被告向原告发放奖励款31873元。2018年1月至12月原告每月工资分别为：34756元、34756元、19616元、48840元（包含补发3月工资）、34756元、34756元、34685元、34732元、34132元、34132元、27813元、25843元，2019年1月至年3月，原告每月工资收入分别为：19618元、19617元、26923元。2019年4月4日，被告补发原告工资154527元。 被告集团公司的规定每周上六天班，故原告按照集团公司的规定进行工作。原告在被告处工作期间，未休年休假。2019年3月21日，原告应被告管理人员要求工作交接完毕，2019年3月23日，被告下设国际贸易总公司下发文件，解除与原告之间的劳动关系，但该文件未向原告送达。2019年4月27日，被告管理人员向原告微信发送了上述文件。2020年3月30日，原告向宝鸡市金台区劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2020年4月24日决定不予受理，原告遂起诉。 一审法院认为，录用通知书的性质，应属要约，在到达受要约人时生效。承诺人经承诺后合同成立。本案被告向原告发送的录用通知书，双方之间合同成立。但录用通知书并不符合劳动合同法对劳动合同条款的规定，且录用通知书中被告承诺将与原告签订五年的劳动合同，故双方之间建立劳动合同的预约合同，双方应受预约合同条款的约束。原告于2017年10月18日到被告处报到，故双方自2017年10月18日起建立劳动关系。因被告未依法与原告签订书面劳动合同，则自2017年11月18日起，原被告之间建立无固定期限劳动合同。被告称原告与陕西东岭物资有限公司签订劳动合同，即建立了劳动关系，由该公司安排至被告处工作。对此法院认为，原告与被告之间首先成立劳动合同预合同，根据与合同的约定，原告为被告提供劳动，被告为原告发放工资。虽原告与陕西东岭物资有限公司签订劳动合同，但原告提供劳动的岗位以及劳动报酬均与该劳动合同不相符，故原告与该公司之间的劳动合同并未履行，对被告的该意见不予采信。2019年3月23日，被告国际贸易总公司下发文件，解除与原告之间的劳动关系，因被告国际贸易总公司系被告的下设部门，其行为应由被告承担法律责任，故解除劳动关系的法律责任应由被告承担。2019年3月30日，原被告交接完毕，但解除劳动关系通知，被告在2019年4月27日方才向原告送达，则双方劳动关系自2019年4月27日解除。 原告要求被告承担违法解除劳动关系赔偿金，法院认为，被告提出与原告解除劳动关系的事由，并不属于法律规定用人单位可以解除劳动关系的法定情形，故被告属于违法解除，原告要求违法解除劳动关系赔偿金的请求，应予以支持。被告称双方系协商一致解除劳动关系，但并无证据予以证明，不予采信。原告月工资高于年度职工平均工资的三倍，原告主张每月按照上年度职工平均工资5188元的三倍计算赔偿金予以准许。原告与被告劳动关系存续1年6个多月，被告应支付原告经济赔偿金62256元（5188×3×2×2）。 原告要求被告支付拖欠的工资，法院认为，原告的录用通知书承诺原告每年税后工资为60万元，又承诺每月税后工资为35000元，其余部分结合公司效益和绩效考核结果一次性发放，对此原告理解为原告每年应得工资即为60万元；被告理解为每月工资定额发放，其他应结合公司的效益和对原告的考核后再确定具体数额。因双方并未签订劳动合同，而双方对该条款有争议，法院认为应按照企业惯例进行理解：每月工资之外的应为奖金，旨在激励员工，应有奖有惩；如若按原告的理解，工作做的好坏与否，都应该全额拿到奖金，不符合一般企业惯例，且本案被告认为原告工作并未达到考核标准。原告认为被告考核标准不合理，但考核标准不合理原告应当向被告提出异议，而不是认为被告应当不论原告考核结果为何均应全额发放奖金。 综上所述，法院采信被告的意见，原告主张按照年薪60万元计算工资的意见法院不予采信，故原告要求被告支付拖欠2018年10月至2019年3月工资的请求不予支持。原告要求被告支付2019年4月工资5万元的请求虽双方劳动合同解除时间为2019年4月27日，但原告向被告提供劳动到2019年3月，2019年4月为原告不提供劳动双方又未解除劳动合同的期间，属于双方劳动合同中止期间，该期间原告未提供劳动，不应获得劳动报酬，故原告的该请求不予支持。 原告要求未休年休假工资，因根据被告提交的考勤表，原告确实未休年休假，故应予以支持。根据原告提交的原告的社会保险信息，截止2017年10月原告累计工作年限为超过10年不满20年，每年应休公休假10天，原告2017年在被告处应休2天，2018年应休10天，2019年在被告处应休2天，故被告应支付原告未休年休假工资差额45057.47元（35000÷21.75×14×200%）。 原告要求被告支付加班费的请求，因被告认可其公司确实每周工作六天，故原告要求支付休息加班费的意见本院应予以支持。被告提交的考勤表原告予以认可，根据考勤表的记录，原告有58个休息日在工作，故被告应支付原告休息日加班费189885.04元（35000÷21.75×59×200%）；原告有1天法定节假日（2019年1月1日）在工作，被告应支付原告节假日加班工资4827.58元（35000÷21.75×1×300%），故被告应支付原告加班工资194712.62元。 原告要求被告支付未签书面劳动合同二倍工资差额的请求，因该请求已超1年的仲裁时效，法院不予支持。 原告要求被告补缴社会保险费的请求，因不属于人民法院受理民事案件的范围，法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，之规定，判决：一、被告东岭集团股份有限公司于判决生效之日起15日内支付原告孙富阳违法解除劳动关系赔偿金62256元。二、被告东岭集团股份有限公司于判决生效之日起15日内支付原告孙富阳未休年休假工资差额45057.46元。三、被告东岭集团股份有限公司于判决生效之日起15日内支付原告孙富阳加班工资194712.62元。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告承担。证人出庭费用1052元，由原告孙富阳承担。 二审审理中，双方当事人均无新证据提交。 二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院对一审查明的法律事实予以确认。 本院认为，一审宣判后，双方当事人均上诉，其上诉请求、理由明确，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案二审只围绕上诉人的上诉请求及理由进行审理，并对上诉人所依据的事实和适用法律进行审查。 关于本案法律关系，一审法院依据双方证据，从人员身份、用工形式、管理模式、报酬支付等多方面分析认定，最终确定双方存在劳动合同关系，证据采信正确，论理充分，详尽，本院予以认同。但，双方之间的劳动合同约定不明，履行职责、考核方式、劳动报酬及其他费用的计算、支付等问题中存在歧义，对此双方均应对此可能产生的风险承担责任，承担举证不利的法律后果。一审法院依据在卷证据，结合司法实践，在确认双方解除劳动合同的基础上对孙富阳的经济补偿金、加班工资等费用进行了依法核定，法律适用正确，计算依据并无不当，结论并无不当，本院认同。 关于上诉人孙富阳的上诉请求，经查，二审中上诉人孙富阳对自己的主张没有提供充分的证据予以证实，故上诉人应承担举证不能的法律后果，一审处理结论并无不当。证人费用人民法院依法裁定并无不当。 同理，上诉人东岭集团股份有限公司的上诉请求，二审中仍没有提供充分的证据予以证实，故上诉人东岭集团股份有限公司应承担举证不能的法律后果。 综上，上诉人的上诉理由均没有事实和法律依据，上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人孙富阳承担5元，退还孙富阳5元，由上诉人东岭集团股份有限公司承担5元，退还东岭集团股份有限公司5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 韩权雁 审 判 员 任小剑 审 判 员 陈 蔚 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 王家英 书 记 员 王中芳 1