山东省烟台市蓬莱区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0684民再4号原审原告：常家祥，男，1963年3月4日出生，汉族，居民，户籍地山东省烟台市蓬莱区，住山东省烟台市蓬莱区。委托诉讼代理人：周琳，蓬莱小门家法律服务所法律工作者。原审被告：蓬莱市陀天保健品有限公司，住所地：蓬莱区民和路**。法定代表人：杨超，任董事长。委托诉讼代理人：李振付，蓬莱德源法律服务所法律工作者。原审被告：慕玉萍，女，1958年9月25日出生，汉族，居民，户籍地山东省烟台市蓬莱区，住烟台经济技术开发区。原审原告常家祥与原审被告蓬莱市陀天保健品有限公司、慕玉萍建设工程合同纠纷一案，本院（2011）蓬登民初字第348号民事调解书已经发生法律效力，经本院审判委员会讨论决定，作出（2019）鲁0684民监18号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告常家祥及其委托诉讼代理人周琳、原审被告蓬莱市陀天保健品有限公司及其委托诉讼代理人李振付、原审被告慕玉萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常家祥称，1.（2011）蓬登民初字第348号民事调解书，原审被告蓬莱市陀天保健品有限公司没有法律和事实依据要求撤销，该调解书程序合法，没有违反法律规定。2.原审原告与曲艺之间的债权转让是真实存在的，双方签有协议，原审原告有证据可以证实。3.原审被告蓬莱市陀天保健品有限公司没有证据证实不欠曲艺的工程款，其陈述的是错误的，原审原告有证据可以证实。4.原审被告蓬莱市陀天保健品有限公司说不拖欠工程款113万元是错误的，原审原告有证据可以证实原审被告蓬莱市陀天保健品有限公司欠原审原告工程款113万元。蓬莱市陀天保健品有限公司辩称，请求撤销蓬莱市人民法院（2011）蓬登民初字第348号民事调解书。理由是：1.原审原告常家祥与曲艺债权转让协议为虚假债权。2.原审被告蓬莱市陀天保健品有限公司在原审中拖欠原审原告57318元机械施工费用。3.原审被告蓬莱市陀天保健品有限公司在工程施工中不拖欠曲艺工程款，曲艺的工程款已经全额支付，并且多支付48500元。4.原审原告主张原审被告蓬莱市陀天保健品有限公司拖欠其工程款1130000元，系伪造事实。慕玉萍同意蓬莱市陀天保健品有限公司的意见。常家祥向本院起诉请求：1.请求依法判令被告立即给付欠款253万元。事实与理由：2007年被告公司建设主体施工工程，其中，欠付曲艺施工队工程施工款项140万元，欠付原告工程车辆施工款项113万元，上述款项至今未付。2010年8月10日，原告与曲艺达成债权转让协议，并已通知被告。诉请款项经原告向被告追索未果，由此，为维护原告的合法权利，特诉至法院，请求依法公断。本院原审调解书：一、被告蓬莱市陀天保健品有限公司欠原告常家祥工程款2530000元，用座落在蓬莱市南侧的在建房屋约3200平方米的楼房抵顶给原告，差价款170000元，原告于房屋交接之后7日内返还给被告。二、土地租赁等有关手续由原告和房屋所在地村委会协商办理，费用由原告自负。其他无争执。案件受理费减半收取13520元，由原告负担。本院再审认定案件事实如下：再审中，原审原告常家祥主张，2008年原审被告蓬莱市陀天保健品有限公司承包南王街道纪家村的山，准备建设保健品办公楼和厂房，就找原审原告和曲艺为其工程施工，2010年8、9月份原审被告蓬莱市陀天保健品有限公司的法定代表人杨超涉嫌犯罪，被济南公安局刑拘，这期间，为了防止在的建筑物及资产被济南给查封，杨超的妻子原审被告慕玉萍（原审被告蓬莱市陀天保健品有限公司的股东，占有40%股份，杨超占有60%股份）及其女儿杨婷婷、女婿仲惟琼以及曲艺找到原审原告，商议说救救杨超，也保护他们的资产，说他们需要钱。2010年9月20日，仲惟琼、慕玉萍、曲艺和原审原告签订了一份协议，内容是用原审原告和曲艺给原审被告蓬莱市陀天保健品有限公司施工的房产抵顶其欠原审原告和曲艺的工程款，原审原告和曲艺需要找差价给原审被告蓬莱市陀天保健品有限公司。2011年4月9日中午，仲惟琼、杨婷婷、曲艺到原审原告的沙河办公室，原审原告给了仲惟琼现金80万元，因为仲惟琼是原审被告蓬莱市陀天保健品有限公司的执行董事，公司也委托仲惟琼处理公司事宜，所以就把钱给了仲惟琼。2011年4月份，原审原告和原审被告蓬莱市陀天保健品有限公司签订协议，该协议主要内容是原审被告蓬莱市陀天保健品有限公司把纪家村的两栋楼房和酒窖折价270万元全部抵顶给原审原告，原审被告蓬莱市陀天保健品有限公司欠曲艺的工程款140万元债权转让给原审原告，原审被告蓬莱市陀天保健品有限公司欠原审原告的工程款157318元、汽车装潢款5976元，原审原告将鲁Ｆ×××**宝马轿车作价60万元给原审被告蓬莱市陀天保健品有限公司抵顶差价款。270万元扣除欠曲艺的140万元，扣除欠原审原告的工程款157318元和汽车装潢款5976元，余额去掉零头是113万元，原审证据《2007年常家祥为陀天保健品有限公司施工土方机械施工明细》是根据113万元制作的。2011年5月13日，也是在原审原告沙河宝祥学校，原审原告给了仲惟琼和杨婷婷现金17万元。原审原告主张，在原审原告向法院起诉之前，原审原告实际上已经支付给了原审被告蓬莱市陀天保健品有限公司现金80万元和价值60万元的宝马车一辆，实际上已经超过了113万元。原审原告起诉到法院的目的，就是想通过法律途径将原审原告与原审被告蓬莱市陀天保健品有限公司的调解协议由法院出具法律文书合法化，将来避免原审被告蓬莱市陀天保健品有限公司反悔。原审原告针对自己的主张，提交《偿还协议》一份、《协议书》一份、收条二份等证据予以证实。原审被告蓬莱市陀天保健品有限公司对原审原告的主张不予认可，认为仲惟琼不属于原审被告蓬莱市陀天保健品有限公司的职工，无权代表原审被告蓬莱市陀天保健品有限公司行使任何代理权，慕玉萍尽管是原审被告蓬莱市陀天保健品有限公司的股东，但其不是法定代表人，其无权代表公司进行授权。对原审原告提交的证据，原审被告蓬莱市陀天保健品有限公司认为与本案没有关联，原审原告可以另案起诉。原审被告慕玉萍同意原审被告蓬莱市陀天保健品有限公司的意见。庭审中，原审原、被告对土石方机械施工合计为1130000元的《2007年常家祥为陀天保健品有限公司施工土方机械施工明细》，均质证称系对方在原审中提交。本院再审认为，原民事调解书认定原审被告蓬莱市陀天保健品有限公司欠付原审原告工程车辆施工款项113万元缺乏事实依据，原审证据《2007年常家祥为陀天保健品有限公司施工土方机械施工明细》是根据113万元制作而来，该证据不具有客观真实性，不应被采信。按照原审原告的主张，原审原告在向本院起诉原审被告蓬莱市陀天保健品有限公司、慕玉萍之前，原审原告与原审被告蓬莱市陀天保健品有限公司即达成以蓬莱市陀天保健品有限公司的房产抵顶其工程款的协议，且已履行完毕，原审被告蓬莱市陀天保健品有限公司已不欠原审原告的工程款。原审原告在庭审中认可其原审起诉的目的，是想通过法律途径将原审原告与原审被告蓬莱市陀天保健品有限公司的调解协议由法院出具法律文书合法化，将来避免原审被告蓬莱市陀天保健品有限公司反悔。根据原审原告的主张，原审原告的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，原调解书应予以撤销，驳回原审原告的诉讼请求。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销本院（2011）蓬登民初字第348号民事调解书；二、驳回原审原告常家祥的诉讼请求。原审案件受理费27040元，由原审原告常家祥负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判长  王青松审判员  高 军审判员  金 莉二〇二〇年十一月二十五日书记员  王晓云