河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终9257号 上诉人（原审原告）：河北建翔建筑工程有限公司，住所地石家庄市桥**中华南大街****楼**。 法定代表人：丁全义，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冯新华，河北子辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田双彩，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：河北天居房地产开发有限公司，住所地，住所地平山县南关村iv> 法定代表人：王会平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：孙大勇，北京德和衡（石家庄）律师事务所律师。 上诉人河北建翔建筑工程有限公司(以下简称建翔公司)因与被上诉人河北天居房地产开发有限公司(以下简称天居公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2020）冀0131民初1023号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 建翔公司的上诉请求：1、依法改判被上诉人向上诉人支付工程款1417444.48元及利息（利息自2014年1月4日起到实际给付之日，按照中国人民建设银行同期贷款利率计算）；2、驳回被上诉人要求开具发票的反诉请求；3、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认为田辉和封五娃是实际施工人，进而认定《建设工程施工合同补充协议》无效毫无道理。本案整个项目施工管理均是我公司，工程的最终结算也是田辉代表我公司后又加盖了我公司和被上诉人公司印章。田辉只是我方的负责人不是实际施工人。2、2010年11月29日，被上诉人支付我方的第一笔款项开票金额为404188元，实际支付金额为400000元；2011年9月29日付款的开票金额为520000元，实际支付500000元，两次付款共计少计算24188元。3、在2011年11月10日，我方只是收到了被上诉人支付的现金10万元，当日我方开具了收据，并且收到款项后书写了收条，因此应当认定为付款一次共计10万元。4、一审判决我方为被上诉人开具发票不符合法律规定。双方签订合同中没有开具发票的约定，因此是否开具发票在本案中并非合同义务范畴。被告方口头提出反诉，这种反诉没有合同依据。其次双方签订的合同中约定的价款并未注明含税，因此应认定为不含税价款。另外，原被告施工时实施的是营业税发票，而现在改为增值税发票。被上诉人应当将增值税款单独支付我方，即使我方开票，也应以在约定价外支付额外税款为前提，在被上诉人未支付开票而产生的额外税费的情况下，一审判决我方开具发票明显不当。 天居公司辩称：1、本案中田辉、封五娃借用上诉人资质与我公司签订施工合同并组织施工，再结合原审中已提到的田辉领取工程款并代替上诉人将部分工程分包等行为，可知其行为已经违反了建筑法及建设工程司法解释规定。原审依据建设工程司法解释第一条认定合同无效是正确的。2、答辩人向上诉人支付工程数十笔，其中绝大多数款均以现金形式支付，每次均是如数支付，每次付款金额与收据或收条一致，上诉人从未对数额提出异议。上诉人对2010年11月29日及2011年9月29日付款有异议，但该两笔付款行为发生后仍存在数十笔付款，在双方多次沟通中上诉人从未提到此事，原审法院未予支持是正当的。3、田辉与答辩人协商本应领取10万元工程款并从上诉人处开具相应的收款收据。但又称为保证工程运转需要更多的资金，所以在我公司向其支付20万元工程款的情况下其又向我公司出具10万元收条，而且我公司入账时也分别入了两笔10万元。4、关于发票问题，本合同所涉工程的开竣工时间可以知道本工程为国税总局确定的老项目仍按照原营业税的方式计取税款。答辩人在一审庭审中口头提起反诉，庭下已经补交了书面反诉状并缴纳了反诉费。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第54条中明确规定：发包人提起反诉请求主张承包人开具发票的，人民法院应予支持。原审判决认定事实正确，适用法律正当，请求驳回上诉，维持原判。 建翔公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款1879360.48元，并按照同期银行贷款利率支付自2014年1月4日至付清之日的利息（至起诉之日工程款和利息总计约254万元）。2、所有诉讼费用由被告承担。 一审法院的认定事实：2010年9月2日原被告签订《建设工程施工合同补充协议》约定被告将位于平山县建设工程承包给河北建翔建筑工程有限公司。工程承包方式为固定合同单价640元／㎡，依据河北省2008年预算定额和施工图纸计算建筑面积。包工包料一次包死，发生政策性变动不做调整（含各种措施费）。合同落款甲方处盖有被告河北天居房地产开发有限公司合同专用章及原法定代表人印章，乙方处盖有原告河北建翔建筑工程有限公司公章及法定代表人印章，委托代理人处有田辉、封五娃签字。2014年1月11日原被告对上述工程进行决算并出具《4＃、5＃、8＃楼工程决算书》，该决算书载明决算总金额为14893325.98元，落款甲方处盖有被告河北天居房地产开发有限公司印章，乙方处盖有原告河北建翔建筑工程有限公司印章及田辉签字。截止原告起诉之日，案涉工程已经交付使用。合同履行过程中，甲方通过现金、承兑汇票、代付第三方等形式支付乙方工程款，同时由乙方向甲方出具加盖财务专用章的收据或由田辉出具工程款收条。在施工过程中因乙方人员在施工过程中出现未按规范或图纸施工等行为经甲乙双方及监理方书面确认，被告对原告分别处以2000元、8000元、3000元、1000元，共计14000元。被告另将金辉庄园门庭工程发包给原告，施工内容不在原告所诉工程范围之内。2014年1月25日田辉向被告公司财务人员齐胜利出具借条，约定借款130000元，月息3分。2011年4月1日封瑞林、田辉向被告公司副总崔跃跃出具借据，约定借款100000元，月息3分。2015年5月30日田辉以被告名义向原告出具收条，内容为“今收到河北天居房地产开发有限公司金辉庄园4-5-8号楼工程款贰拾伍万元整同意将此款转给崔跃跃”。2011年1月22日封五娃向安鹏宁出具借据，借款100000元，月息3分，该笔借款由被告原法定代表人安祥忠支付。2011年12月7日，田辉与路豹签订《防水工程协议书》，将涉案工程中防水工程分包给路豹，该协议甲方落款处有田辉签字并加盖原告公司材料专用章，被告落款处有路豹签字及捺印。原告认可是田辉将防水工程承包给路豹。另查明《建设工程施工合同补充协议》乙方落款处封五娃与2010年12月16日工程款支条签字的封瑞林为同一人。上述事实，有原、被告当庭陈述，原、被提交收条、收据，罚款单、处罚通知，监理会议纪要，借据、收条、证明，协议，决算书等证据在卷佐证。 一审法院认为，关于原被告签订的《建设工程施工合同补充协议》效力问题。田辉、封五娃作为乙方签订《建设工程施工合同补充协议》的委托代理人及乙方领取工程款的经办人，原告河北建翔建筑工程有限公司虽然称田辉为其公司项目经理，但未能提供该二人与原告之间的劳动合同、工资发放证明、社会养老保险缴纳等相关证据。在《防水工程协议书》中，原告作为发包方也仅是由田辉签字并加盖原告的技术资料专用章，虽然被告未能提供原件，但结合原告已经认可的2013年1月14日工程款收条中备注的“防水（路豹）”，可知原告确实通过田辉将该防水工程交由路豹施工。根据上述事实可知，田辉、封五娃借用原告河北建翔建筑工程有限公司资质与被告河北天居房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同补充协议》，系该工程的实际施工人。原被告签订的《建设工程施工合同补充协议》因原告存在借用资质的情形而无效。关于被告主张的罚款、借款本息是否计入已付工程款的问题。被告出示的2011年12月7日、2011年7月29日、2011年6月27日的罚款单中加盖了建设单位河北天居房地产开发有限公司工程部印章及相关人员签字、监理单位河北佳诚工程项目管理有限公司印章及相关人员签字以及作为施工单位河北建翔建筑工程有限公司认可人员张新明、封瑞林签字确认，本院对上述罚款共计13000元予以确认。针对2011年7月19日的罚款通知中因只有建设单位及监理单位确认，而作为施工单位的原告未加盖公章或签字确认，本院对该罚款通知不予认可。结合2011年4月1日田辉、封瑞林向崔跃跃出具的借据、2015年5月30日田辉以原告名义向被告出具的收条已及崔跃跃本人证明可知，原告已对田辉、封瑞林向崔跃跃的借款进行追认或认可由被告代为其偿还，因此该笔250000元项应视为被告已支付原告的工程款。至于田辉向齐胜利的借款、封瑞林向安鹏宁的借款因原告不予认可，被告也未能提供所借款项用于涉案工程的证据，本院对此主张不予认可，被告或相关人员可依据相关法律关系另行起诉。针对被告主张的税款扣除问题，因原被告在《建设工程施工合同补充协议》中未对在承包人未开具发票的情况下发包方有权扣除税款的问题进行约定，原告对此也未予认可，本院不予采信。关于原告主张的2011年8月29日支票存根、2011年8月29日田辉出具并加盖原告技术资料专用章的证明、2011年9月5日原告公司出具收据为同一笔款项问题。无论在收据中还是田辉出具的证明中均载有砼、商砼字样，可见该笔数额为164400元的工程款应当为同一笔款。关于原告主张的2011年11月10日原告公司出具的收据与2011年11月10日田辉出具的工程款收条为同一笔款问题。纵观原被告合同履行过程中40余笔付款行为，仅有该笔工程款的支付是在同一天既有田辉出具收条又有原告公司出具收据。除该笔付款外，田辉从未向被告出具任何工程款收据，按照原告所述不符合双方的交易习惯，本院对此主张不予支持。基于上述认定，被告欠付原告工程款数额为14893325.98（决算金额）-[13701469.5-200000（大门款）164400(商砼重复计算）]-13000（罚款）-250000（代付崔跃跃）=1293256.4元，利息自原告起诉之日即2020年4月30日起，按中国人民银行同期贷款利率计付。针对反诉原告的反诉请求。承包人具有向发包人开具发票的义务。现反诉原告在已付款达到总工程款90%以上时提起反诉请求，要求反诉被告为其开具发票,本院予以支持。综上，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条的之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）河北天居房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）河北建翔建筑工程有限公司支付工程款1293256.4元及利息（利息自2020年4月30日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；原告（反诉被告）河北建翔建筑工程有限公司于收到工程款当日向被告（反诉原告）河北天居房地产开发有限公司出具等额建筑业发票。二、原告（反诉被告）河北建飞建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）河北天居房地产开发有限公司出具价值13337069.5元（已付工程款）的建筑业发票。三、驳回原告（反诉被告）的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费27120元，减半收取13560元，反诉费40元，共计13600元，由原告河北建翔建筑工程有限公司负担4000元，被告河北天居房地产开发有限公司负担9600元。 经审理查明的事实与一审查明无异。 本院认为，关于双方当事人签订的《建设工程施工合同补充协议》效力问题。田辉、封五娃与天居公司签订《建设工程施工合同补充协议》且全程参与涉案项目工程的经营与管理，领取工程款并向工人发放工资。建翔公司未提供对上述二人的授权委托手续，也未能提供与该二人之间的劳动合同、工资发放证明、社会养老保险缴纳等相关证据。一审法院以田辉、封五娃为该工程的实际施工人，认定双方签订的《建设工程施工合同补充协议》无效并无不妥。建翔公司诉称2010年11月29日、2011年9月29日付款的开票金额比实际付款金额共计少计算24188元，但其无证据支持，本院不予采信。2011年11月10日，建翔公司为天居公司出具一张10万元的收款收据和一张10万元的收条，其称此为同一笔付款共计10万元。按照市场交易习惯，收条和收据均为收款凭证，建翔公司未提供相反证据证实上述收据和收条为同一笔付款，其主张本院不予支持。在建设工程施工合同关系中，发包人支付工程款，承包人出具相应发票，是双方当事人应尽的义务，除非双方有特殊约定。一审法院根据《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第54条的规定（发包人提起反诉请求主张承包人开具发票的，人民法院应予支持）判决建翔公司为天居公司开具发票并无不当，本院予以支持。 综上所述，建翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2824元，由上诉人河北建翔建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  岳桂恒 审判员  李 莉 审判员  薛金来 二〇二〇年十一月四日 书记员  郄张雨