广东省江门市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤07行终228号上诉人（原审原告）梁达权，男，汉族，住广东省鹤山市。上诉人（原审被告）鹤山市公安局。住所地：广东省鹤山市。法定代表人朱立辉，该局局长。出庭负责人冯德明，该局副局长。委托代理人宋杰威，该局工作人员。上诉人（原审被告）江门市公安局。住所地：广东省江门市蓬江区。负责人谢焱冰，该局副局长。委托代理人李国珍、夏静，均系该局工作人员。上诉人梁达权因与上诉人鹤山市公安局、江门市公安局治安行政处罚及行政复议纠纷一案，均不服广东省江门市江海区人民法院（2020）粤0704行初125号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2019年11月1日，鹤山市公安局新湖派出所提取梁达权毛发，并委托广东南天司法鉴定所江门分所进行毒品成分分析。广东南天司法鉴定所江门分所于2019年11月2日作出粤南江[2019]毒鉴字第817号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、梁达权的毛发（取距发根部2cm段）中甲基苯丙胺、苯丙胺、3，4-亚甲双氧甲基苯丙胺成分的检测结果为阳性；2、……”2019年11月4日，鹤山市公安局新湖派出所对梁达权进行立案调查，并书面传唤梁达权到所接受进一步调查：1、将前述鉴定意见告知梁达权，并告知其若对鉴定意见有异议，可在三日内提出重新鉴定申请；2、向梁达权进行调查并制作《询问笔录》；3、对梁达权进行尿检，检测结果为阴性；4、告知梁达权享有陈述、申辩及自行提供书面材料等权利义务。梁达权在前述《询问笔录》中述称，可能是因其大约在1、2个月前吃过头痛药或止咳水、感冒药，从而导致检测呈阳性反应，前述药物有些在鹤山市*******大森林购买，有些在香港药店购买，但不清楚所购药物的品牌及名称。之后，鹤山市公安局告知梁达权拟对其作出行政处罚决定的事实、理由、依据以及享有的陈述、申辩的权利，并制作了《行政处罚告知笔录》，该笔录注明梁达权表示“不提出陈述和申辩”以及梁达权拒绝签名的情况，由两名办案民警和一名见证人签名。同日，鹤山市公安局对梁达权作出并送达江公（鹤）行罚决字[2019]03010号《行政处罚决定书》，认为梁达权毛发中甲基苯丙胺、苯丙胺、3，4-甲基双氧甲基苯丙胺成分的检测结果呈阳性反应，其行为符合《江门市公安机关行政处罚裁量标准》中“首次查获吸毒，有证据证明系个人自愿或因好奇吸毒的，处十日拘留”的裁量标准，遂根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第（三）项之规定，对其处以行政拘留十日。2019年11月6日，梁达权因对上述处罚决定不服，向江门市公安局申请行政复议。江门市公安局于2019年11月11日受理了梁达权的复议申请，并告知鹤山市公安局提交作出行政行为的证据、依据和相关材料。2019年11月18日，鹤山市公安局向江门市公安局提交《行政复议答复书》及相关证据材料。2019年12月23日，江门市公安局作出江公复决字〔2019〕646号《行政复议决定书》，认为鹤山市公安局作出的前述行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定维持鹤山市公安局作出的前述《行政处罚决定书》。梁达权仍不服，遂提起本案行政诉讼。原审另查明，在本案庭审中，梁达权表示对前述鉴定意见无异议，但认为系其2个月前服用感冒药物才影响了该检测结果。梁达权自2019年11月4日至11月14日在鹤山市拘留所执行了上述行政拘留决定。原审法院认为，本案系治安行政处罚纠纷。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款规定：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。”《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”鹤山市公安局作为县级以上人民政府公安机关，有权负责本行政区域内的治安管理工作；江门市公安局作为鹤山市公安局的上一级主管部门，有权受理对鹤山市公安局作出的行政行为不服提起的行政复议申请并作出处理。本案中，鹤山市公安局、江门市公安局的执法主体适格，原审法院予以确认。根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、鹤山市公安局作出的涉案《行政处罚决定书》是否合法；二、江门市公安局作出的涉案《行政复议决定书》是否合法。关于争议焦点一，涉案《行政处罚决定书》是否合法的问题。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条第一款、第二款规定：“公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。”《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十七条第一款规定：“在作出行政处罚决定前，应当告知违法嫌疑人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知违法嫌疑人依法享有陈述权和申辩权……”由此可知，公安机关在作出行政处罚决定前应当履行告知义务，给予当事人行使陈述和申辩的权利并认真听取有关意见，对其提出的事实、理由及证据进行复核。本案现有证据显示，鹤山市公安局在作出涉案行政处罚决定之前，已向梁达权宣告《行政案件权利义务告知书》《行政处罚告知笔录》，告知梁达权依法享有的陈述、申辩及自行提供书面材料等权利，以及拟对其作出行政处罚决定的事实、理由及依据。前述《行政处罚告知笔录》中，已备注梁达权表示不提出陈述、申辩以及拒绝签名的情况，并有两名办案民警及一名见证人签名，上面未有落款日期，属程序瑕疵，不影响该告知笔录的法律效力。因此，梁达权关于鹤山市公安局未履行行政处罚告知程序，属于程序违法的主张理据不足，原审法院不予支持。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十条规定：“为了查明案情，需要解决案件中有争议的专门性问题的，应当指派或者聘请具有专门知识的人员进行鉴定；鉴定人鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名。”《公安机关办理行政案件程序规定》第八十七条第一款规定：“为了查明案情，需要对专门性技术问题进行鉴定的，应当指派或者聘请具有专门知识的人员进行。”第九十六条第一款规定：“鉴定人鉴定后，应当出具鉴定意见……”第九十七条规定：“办案人民警察应当对鉴定意见进行审查。对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当在收到鉴定意见之日起五日内将鉴定意见复印件送达违法嫌疑人和被侵害人……违法嫌疑人或者被侵害人对鉴定意见有异议的，可以在收到鉴定意见复印件之日起三日内提出重新鉴定的申请，经县级以上公安机关批准后，进行重新鉴定。同一行政案件的同一事项重新鉴定以一次为限……”本案中，鹤山市公安局于2019年11月4日将涉案鉴定意见告知梁达权，并告知其如对该鉴定意见有异议，可以在三日内提出重新鉴定申请，但鹤山市公安局当日即作出涉案行政处罚决定且以该鉴定意见作为定案依据，未充分保障梁达权申请重新鉴定的权利，有违程序正当原则。鉴于梁达权对涉案鉴定意见结论并无异议，且本案亦无证据足以推翻鉴定意见，即前述程序违法对梁达权的权利不产生实际影响，属于程序轻微违法。《中华人民共和国禁毒法》第二条第一款规定：“本法所称毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因，以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”第六十二条规定：“吸食、注射毒品的，依法给予治安管理处罚……”《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第（三）项规定：“有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处二千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：……（三）吸食、注射毒品的；……”粤禁毒办〔2019〕315号《广东省应用毛发检测结果办理吸毒案件执法指引》第二条规定：“违法嫌疑人毛发样本毒品成分含量实验室检测结果阳性，有下列情形之一的，可以认定违法嫌疑人有吸毒行为：……（二）尿液、唾液、血液等3种人体生物样本毒品检测结果阴性，违法嫌疑人对毛发检测阳性结果不能提出合理申辩理由或提出的申辩理由经复核合理排除的。经认定违法嫌疑人有吸毒行为的，应根据情节轻重，依法予以治安管理处罚。”《江门市公安机关行政处罚裁量标准》第146项规定：“首次被查获吸毒，有证据证明系个人自愿或因好奇吸毒的，属于吸毒情节一般，处罚标准为处十日拘留”。本案现有证据显示，梁达权的毛发毒品成分检测结果呈阳性，其虽否认吸毒，并提出在1、2个月前曾因感冒而服用药物可能影响鉴定结论，但其不能提供所服用药物的品牌及名称，也未提供相关凭证，致使鹤山市公安局无法进行复核，且其在庭审中亦表示对涉案鉴定意见结论无异议，故鹤山市公安局认定梁达权具有吸毒行为并根据裁量标准，对其作出处以拘留十日的行政处罚决定，事实清楚、证据充分、适用法律正确，实体处理结果并无不当。虽然梁达权在本案诉讼中提交了购药小票、医疗机构处方笺等证据，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十五条“被告有证据证明其在行政程序中依照法定程序要求原告或者第三人提供证据，原告或者第三人依法应当提供而没有提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳”的规定，鹤山市公安局在调查程序中已告知梁达权自行提供书面材料的权利，而梁达权在行政程序和复议程序中均没有提供，直到诉讼程序中方提交了上述证据，且该证据也未能直接有效证明其相关主张，因此对梁达权提交的上述证据，原审法院不予采纳。综上，鹤山市公安局作出的涉案行政处罚决定程序轻微违法，但不影响实体处理结果，且鹤山市公安局已经根据《行政处罚决定书》对梁达权执行了行政拘留，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：……（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的……行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的……”的规定，应当确认鹤山市公安局作出的行政处罚决定违法，但不予撤销。关于争议焦点二，涉案《行政复议决定书》是否合法的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条规定：“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。”本案中，鹤山市公安局作出的涉案行政处罚决定被确认违法，江门市公安局经复议维持涉案行政处罚决定，查明事实不清，亦应当确认违法。因原行政行为被确认违法但不予撤销，涉案行政复议决定亦确认违法但不予撤销。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十四条第一款第（二）项、第二款第（一）项、第七十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼〉的解释》第一百三十六条第一款之规定，判决：一、确认鹤山市公安局于2019年11月4日作出的江公（鹤）行罚决字[2019]03010号《行政处罚决定书》违法；二、确认江门市公安局于2019年12月23日作出江公复决字〔2019〕646号《行政复议决定书》违法。上诉人梁达权不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销广东省江门市江海区人民法院（2020）粤0704行初125号行政判决；2.撤销鹤山市公安局作出的江公（鹤）行罚决字[2019]03010号《行政处罚决定书》；3.撤销江门市公安局作出的江公复决字〔2019〕646号《行政复议决定书》；4.本案诉讼费由鹤山市公安局及江门市公安局负担。主要事实和理由：一、涉案行政处罚程序违法，严重影响梁达权的合法权益。一审认定事实不清。广东南天司法鉴定所江门分所的鉴定结果受梁达权用药史的影响，其检测结果不能作为认定梁达权吸毒的有效依据，已足以表明梁达权对鉴定意见结论持异议。鹤山市公安局只是将鉴定结果告知梁达权，没有将鉴定意见复印件送达给梁达权，也没有告知梁达权可以在三日内提出重新鉴定申请。在《鉴定意见告知书》中，鹤山市公安局的落款日期是2019年11月2日，梁达权签字处的日期为2019年11月4日，且日期的笔迹与梁达权签名的笔迹不一致。这反映出鹤山市公安局直接让梁达权签字后当即把梁达权移送拘留所执行拘留决定，妨碍梁达权行使寻求救济的法定权利。鹤山市公安局的《行政处罚告知笔录》中载明“被告知人不提出陈述与申辩”，这与事实不符，梁达权当场对毛发检测结果提出质疑，所以梁达权拒绝在《行政处罚告知笔录》中签字，也拒绝在处罚决定书上签字。鹤山市公安局处罚程序违法，导致实体处理结果错误。二、本案仅有《司法鉴定意见书》作为认定梁达权有吸毒行为的证据。但《司法鉴定意见书》的合法性、有效性存疑，且与尿检结果冲突。一审法院认定事实不清。2019年11月1日，鹤山市公安局对梁达权毛发取样作进一步检测，当时鹤山市公安局没有询问梁达权是否有用药情况。直到2019年11月4日鹤山市公安局要求梁达权主动交代吸毒事实，梁达权才说此前因长期感冒咳嗽服用药物约2个月。这说明毛发的司法鉴定结果可能存在偏差，不能作为认定梁达权吸毒的有效依据。本案一审中，梁达权已经提交相关证据证明确实因为感冒咳嗽服用药物，但是一审法院认为梁达权没有在行政程序和行政复议程序中提供证据，对这些证据不予采纳。首先，公安机关没有在行政程序和行政复议程序中要求梁达权提供证据。一审法院忽视梁达权被限制人身自由，无法当场向鹤山市公安局提供相关凭证的事实。2019年11月4日晚，鹤山市公安局将鉴定意见告知梁达权，梁达权当场坚决否认吸毒，并提出申辩理由，即因为感冒咳嗽服用药物约2个月，并说明曾在鹤山市*******大参林购买过止咳水等药物，但是鹤山市公安局没有对这些陈述申辩进行复核。一审法院错误认定事实，错误适用法律。三、鹤山市公安局事实没有查清，证据不足，作出行政拘留决定的程序违法。江门市公安局没有查明事实，错误维持了原行政拘留决定，依法应当撤销。上诉人鹤山市公安局针对梁达权的上诉，答辩称：一、关于梁达权提出毛发鉴定的问题，鉴定意见书的内容明确告知了对鉴定意见有异议的，可以在3日内提出重新鉴定申请，梁达权也在鉴定意见书上签名按捺指印，证明了梁达权是知道他享有的重新鉴定的权利，梁达权在行政案件调查过程中，从来没有针对其毛发鉴定结果提出过异议，这也证明了梁达权对毛发鉴定结果是认可的。二、关于梁达权提出的《行政处罚告知笔录》中记载的“不提出陈述和申辩”与事实不符的问题。在行政处罚告知程序中，对于违法嫌疑人提出的新的事实理由和依据才进行复核，梁达权在行政处罚告知程序中提出了事实和理由仍是他在询问调查期间对于其毛发鉴定阳性结果的申辩，而且无法提出具体的事实理由和证据，所以梁达权在行政处罚告知程序中实质上是没有新的陈述与申辩，不存在与事实不符的问题。三、梁达权在案件一审时提交的购买药品票据以及在卫生站看病的情况，在案件调查、行政复议期间从来没有提出或者提交过，对于这些新的证据依法应当不予采纳。上诉人江门市公安局针对梁达权的上诉，答辩称：一、根据公安部令第110号《吸毒检测程序规定》第十三条，明确说被检测人对实验室结果有异议的，可以在被告知检测结果后的三日内提出复检申请。鹤山市公安局已经向梁达权履行了告知义务，因此鹤山市公安局程序合法。二、鹤山市公安局在询问调查中已多次问到梁达权对检测结果阳性有何理由，梁达权只是提出有服用感冒药，但无提供具体药名，而且在鹤山市公安局作出处罚告知以后，就没有新的意见再提出了，因此，告知笔录上载明的“不提出陈述和申辩”也是符合法律规定。三、梁达权在行政复议期间，已经获得了人身自由，但其仍未向江门市公安局提供其服用药品的票据或者药品名称，因此其在审判期间提供的药物票据不能作为证据使用。四、针对头发检验的结果，梁达权的毛发检测结果是甲基苯丙胺呈阳性，根据《公安部关于根据实验室检测结论认定吸食甲基苯丙胺违法行为有关意见的批复》，只有服用帕金森病的药（司来吉兰）这一种药物才在身体上引起毛发检验甲基苯丙胺呈阳性，其他的处方药是没有甲基苯丙胺这种成分在检测中呈阳性出现，所以梁达权提出的感冒药验出甲基苯丙胺呈阳性是没有医学上的支持，所以原审法院认定梁达权身体摄入甲基苯丙胺的毒品这一事实是正确的。上诉人鹤山市公安局不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销广东省江门市江海区人民法院（2020）粤0704行初125号行政判决，并依法改判；2.由梁达权负担本案一审及二审诉讼费用。主要事实和理由：公安部《吸毒检测程序规定》第十三条规定：“被检测人对实验室检测结果有异议的，可以在被告知检测结果后的三日内，向现场检测的公安机关提出实验室复检申请。公安机关应当在接到实验室复检申请后的三日内作出是否同意进行实验室复检的决定，并将结果告知被检测人。”第十七条规定：“被检测人是否申请实验室检测和实验室复检，不影响案件的正常办理。”本案中，鹤山市公安局委托有资质的广东南天司法鉴定所江门分所对梁达权的毛发进行实验室检测，后将相关的司法鉴定意见告知梁达权，梁达权没有对检测结果提出异议也没有要求复检，梁达权是否申请复检也不影响案件的正常办理。因此，鹤山市公安局对梁达权作出的行政处罚决定符合法定程序，证据充足，事实认定清楚，适用法律正确，恳请二审法院支持鹤山市公安局的上诉请求。上诉人梁达权针对鹤山市公安局的上诉，答辩称：鹤山市公安局对梁达权作出行政拘留是严重违法，并且程序违法，已经严重损害了梁达权的合法权益，一审法院却认定鹤山市公安局仅仅是程序轻微违法，属于认定事实不清，适用法律错误，本案仅有《司法鉴定意见书》就认定梁达权有吸毒行为证据，除此之外，没有其他证据予以佐证，在《司法鉴定意见书》的合法性、有效性存疑且与尿检结果有冲突的情况下，一审法院仍认定鹤山市公安局的行政处罚决定是事实清楚，证据充分，实体处理结果并无不当，一审法院的判决明显有误。在本案中，鹤山市公安局认定梁达权有吸毒行为的事实不清，证据不足，作出行政拘留决定的过程也是严重违反法定程序。江门市公安局说梁达权没有陈述和申辩，但是当时梁达权根本没有时间陈述和申辩。梁达权拘留出来后，梁达权有打电话给广东南天司法鉴定所要求重检，但是鉴定所说要公安局出证明才可以重新检测，但是鉴定所也说了有感冒药物也是可以检测呈阳性。上诉人江门市公安局针对鹤山市公安局的上诉，答辩称：同意鹤山市公安局的上诉意见。上诉人江门市公安局不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销广东省江门市江海区人民法院（2020）粤0704行初125号行政判决，并依法改判；2.由梁达权负担本案一审及二审诉讼费用。主要事实和理由：一、鹤山市公安局依据查明的事实在当天对梁达权进行处罚决定，属于正常办理案件，符合法律要求。民警在告知鉴定意见同时询问了梁达权有无异议，梁达权表示无异议。民警依照《公安机关办理行政案件程序规定》第九十八条规定，未见本案有必须重新鉴定的情形。二、《吸毒检测程序规定》第十七条明确规定是否申请复检，不影响案件的正常办理。三、在执行处罚期间并没有限制梁达权申请重新鉴定的权利，梁达权依法享有申请重新鉴定的自由。一审法院认定处罚决定和复议决定程序违法，于法无据。恳请二审依法支持江门市公安局的诉讼请求。上诉人梁达权针对江门市公安局的上诉，答辩称：与其对鹤山市公安局的答辩意见一致。上诉人鹤山市公安局针对江门市公安局的上诉，答辩称：同意江门市公安局的上诉意见。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案为治安行政处罚及行政复议纠纷。一审法院对鹤山市公安局及江门市公安局的执法主体资格已进行详细的论述，二审不再赘述，本院对其执法主体资格予以确认。结合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.鹤山市公安局于2019年11月4日作出的江公（鹤）行罚决字[2019]03010号《行政处罚决定书》是否合法；2.江门市公安局于2019年12月23日作出的江公复决字〔2019〕646号《行政复议决定书》是否合法。关于第一个焦点问题。《吸毒检测程序规定》第十三条规定：“被检测人对实验室检测结果有异议的，可以在被告知检测结果后的三日内，向现场检测的公安机关提出实验室复检申请。公安机关应当在接到实验室复检申请后的三日内作出是否同意进行实验室复检的决定，并将结果告知被检测人。”第十七条规定：“被检测人是否申请实验室检测和实验室复检，不影响案件的正常办理。”可见，被检测人是否申请复检，不影响公安机关的案件执法程序正常进行。一审法院认为鹤山市公安局当日即作出涉案行政处罚决定且以该鉴定意见作为定案依据，未充分保障梁达权申请重新鉴定的权利，并进而认定执法程序轻微违法，于法无据，本院予以纠正。一审法院对涉案行政处罚决定的实体分析，处理得当，本院不再赘述，予以支持。但鉴于前述分析，一审法院认为涉案行政处罚决定程序轻微违法，但不影响实体处理结果，遂判决确认处罚决定违法，判决结果错误，应予改判。梁达权认为鹤山市公安局作出的涉案行政处罚决定，程序违法，鉴定结论没有考虑其服用感冒药的因素等，于法无据，本院不予支持。鹤山市公安局经过司法鉴定，告知梁达权享有的陈述申辩权，最终作出涉案处罚决定，于法有据，本院予以支持。关于第二个焦点问题。一审法院认为鹤山市公安局作出的涉案行政处罚决定被确认违法，江门市公安局经复议维持涉案行政处罚决定，查明事实不清，亦应当确认违法。前述已经分析，一审法院确认处罚决定违法，于法无据，应予改判，故一审法院确认复议决定违法，亦予以改判。因鹤山市公安局作出的处罚决定，结论恰当，程序亦无违法，江门市公安局复议维持该处罚决定，应予支持。综上所述，原审法院适用法律错误，依法应予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：撤销广东省江门市江海区人民法院（2020）粤0704行初125号行政判决；驳回梁达权的诉讼请求。一审案件受理费50元（已由梁达权预交），由梁达权负担。二审案件受理费50元（已由上诉人梁达权、上诉人鹤山市公安局及上诉人江门市公安局分别预交50元），由上诉人梁达权负担。上诉人鹤山市公安局及上诉人江门市公安局分别多预交的二审案件受理费50元，由本院分别予以退回。本判决为终审判决。审 判 长  周 奇审 判 员  陈汉锡审 判 员  陈敏婷二〇二〇年十一月二日法官助理  刘现流书 记 员  黄咏仪