湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终3548号上诉人（原审被告）：李义红，男，1970年8月14日生，汉族，住襄阳市鱼梁洲经济技术开发区。委托诉讼代理人：杨继启、严东旭，湖北武珞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杨永新，男，1962年5月12日生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：胡东升，湖北春园律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：襄阳天地源实业有限公司，住所地襄阳市樊城区。法定代表人：赵晓春,公司总经理。委托诉讼代理人：李浩，公司员工。委托权限：特别授权。上诉人李义红因与被上诉人杨永新、被上诉人襄阳天地源实业有限公司（以下简称天地源公司）民间借贷纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2020）鄂0607民初957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李义红的委托诉讼代理人杨继启、被上诉人杨永新的委托诉讼代理人胡东升、被上诉人天地源公司的委托诉讼代理人李浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李义红上诉请求：1.请求法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人杨永新对上诉人的诉讼请求；2.判令一审及本案诉讼费用由被上诉人杨永新承担。事实和理由：1.一审法院认定被上诉人杨永新与上诉人李义红、被上诉人天地源公司借贷关系合法成立，为偿还借款，天地源公司与杨永新达成《商品房买卖合同》以房抵债，后该合同所涉房屋被其他案件查封。根据《最高人民法院指导性案例72号》（汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案）裁判要点“借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的‘作为民间借贷合同的担保’。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力”，故本案中作为以房抵债的《商品房买卖合同》系合法有效的，而借款合同已经终止；2.被上诉人杨永新与被上诉人天地源公司在签订《商品房买卖合同》以房抵债，该涉案房屋未及时办理不动产权属登记，虽不发生物权效力，但发生债权效力。涉案房屋已实际交付，杨永新还将其他房屋卖掉三套，虽不具备对抗第三人的效力，但借款关系已经消灭。涉案房屋被查封，不是以物抵债目的不能实现，而是涉案房屋被查封，暂时不能办理不动产登记，致使《商品房买卖合同》的合同目的暂时不能实现，系《商品房买卖合同》的履行不能；3.一审法院认定借贷关系的债务未消除具有债权效力，而根据最高人民法院72号指导性案例，《商品房买卖合同》合法有效，也具有债权效力，借贷关系已被商品房买卖合同关系取代，故一审法院适用法律错误。被上诉人杨永新辩称，虽然其与天地源公司签订以房抵债协议，但协议中房产被执行查封，其依法提起执行异议之诉，被法院驳回诉讼请求，物权客观上不能实现，以房抵债协议不能履行；李义红上诉所称卖掉的其他三套房屋与本案无关；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人天地源公司辩称，向杨永新借款是天地源公司行为，借款协议上并非李义红的签字印章；天地源公司愿以面积相同的其他房屋抵偿杨永新的借款。原告杨永新向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告偿还原告借款445680元，及该借款从2014年5月4日起至清偿之日止按照月利率2%计算的利息；2.由二被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2013年3月，二被告因经营需要向原告借款，原告于2013年3月20日至9月20日分四次向被告李义红银行转款交付800000元，该笔借款由原告与二被告于2013年9月20日签订借款协议约定借款期限7个月，月利率2.5%，即每月20000元利息；2013年12月2日，原告又与二被告签订借款协议约定二被告向原告借款360000元，期限6个月，月利率2.5%，即每月9000元利息，该笔借款原告于2013年12月3日通过银行转款交付。2014年4月第一笔借款到期后，二被告无力偿还，遂与原告协商用被告天地源公司开发的位于南漳县××××路天地时代城四套商品房抵偿部分债务，其中：房号2-2-1802房款292585元、房号2-1-2-2201房款311810元、房号2-2-2002房款295523元、房号2-1-2-2301房款313925元。后因被告天地源公司与案外人湖北地金建设有限公司建设工程款一案，前述抵偿给原告的2-2-2002房屋被襄阳市襄州区人民法院查封。为主张权利原告提出执行异议申请，被驳回；后提出执行异议之诉亦被驳回，且该结果被二审维持，导致该房屋无法抵偿给原告。原告认为，依法成立生效的合同受法律保护，二被告应当全面履行还款义务，故诉至法院。一审法院认定事实：原告杨永新（甲方）与被告李义红、天地源公司（乙方）分别于2013年9月20日、2013年12月3日，签订借款协议各一份，其中第一份约定：乙方向甲方借款800000元；期限7个月（从2013年9月20日至2014年4月20日）；月利率2.5%即每月利息20000元于每月21日给付；第二份约定：乙方向甲方借款360000元；期限6个月（从2013年12月3日至2014年6月21日）；月利率2.5%即每月利息9000元于每月21日给付。上述两份协议约定的借款金额共计1160000元，原告已于协议签订前通过银行转账方式进行了实际交付。后因上述借款逾期二被告无力偿还，遂由被告天地源公司与原告于2014年5月4日签订《商品房买卖合同》（合同编号：NZ14000973）一份，约定：被告天地源公司将位于南漳县城关镇××路天地时代城××单元××室，建筑面积97.92㎡的住宅一套（单价3018元/㎡，计款约295523元）出售给原告。该房款抵偿二被告应偿还原告的相应借款，由被告天地源公司给原告出具一张金额为295523元的房款收据。之后，该抵偿借款的房屋于2016年6月29日被本院作出的（2016）鄂0607执字第669号执行裁定书查封。对该查封原告依法提出了执行异议及执行异议之诉，均被依法驳回。原告认为，二被告向其借款应当按照借款协议约定还本付息，被告天地源公司以房抵债偿还借款未能得到实际履行，二被告应当继续履行还借款义务。为此引起诉讼。一审法院认为,2013年9月20日、2013年12月3日，原告杨永新与被告天地源公司、李义红签订借款协议，原告杨永新按照协议约定交付了借款资金，借款双方成立民间借贷关系。双方订立的借款协议，除利率约定超出法律规定应在双方结算之后的应付利息中予以调整外，其他均符合法律规定，法院予以确认。被告天地源公司、李义红依法应当共同偿还原告杨永新的借款本息。为偿还借款，被告天地源公司与原告杨永新达成《商品房买卖合同》以房抵债，但该合同所涉房屋被其他案件查封，导致双方以房抵债的目的没有实现，故被告天地源公司、李义红对原告杨永新所抵房屋价值（295523元）的债务不能消除，依法应当继续承担偿还责任，并从2014年5月4日起至清偿之日止给付该款按照月利率2%计算的借款利息。原告杨永新诉请超出上述给付范围的部分，没有事实和法律依据，法院不予支持。被告天地源公司、李义红辩称，双方本息两清，查封的房屋只是商品房合同纠纷，与其所欠原告借款尚未全部还清的事实不符，法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条规定，判决：（一）被告襄阳天地源实业有限公司、李义红于本判决生效之日起十日内共同偿还原告杨永新借款295523元，及该借款从2014年5月4日起至清偿之日止按照月利率2%计算的利息；（二）驳回原告杨永新其他诉讼请求。如未按判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14186元，由原告负担6086元，被告襄阳天地源实业有限公司、李义红负担8100元。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明，原审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，上诉人李义红、被上诉人天地源公司共同向被上诉人杨永新借款，杨永新按协议约定交付了借款资金，双方借贷关系合法有效。本案争议的焦点是未能实际履行的以房抵债协议即《商品房买卖合同》是否消灭和取代了原有的债权债务关系。上诉人李义红依据最高人民法院72号指导性案例，主张本案中以房抵债性质的《商品房买卖合同》合法有效，其与被上诉人杨永新的借款合同关系已经终止。本院认为，首先，最高人民法院72号指导性案例与本案情形不同，不存在商品房买卖合同履行不能的情形，不能简单套用。其次，合法有效的以房抵债协议并不当然消灭原有的债权债务关系，债权人与债务人签订以物抵债的目的通常是增加一种清偿债务方式，在以物抵债协议履行完毕之前，原债权债务关系并未消灭。再者，债权人通常能够接受额外增加一种新的清偿方式，而不愿意接受一个不确定的、有较大风险的新的债权消灭或替代原到期债权，故在债权人没有作出相反意思表示时，签订以物抵债性质的《商品房买卖合同》不应理解为替代了原债权债务。本案中，债权人杨永新与债务人李义红、天地源公司没有作出以《商品房买卖合同》终止借款合同关系的明确意思表示，而且《商品房买卖合同》所涉房屋被其他案件查封，导致双方以房抵债的目的无法实现，债权人杨永新可以请求债务人李义红、天地源公司履行原债务。天地源公司辩称本案借款是公司行为，借款协议并非李义红所签。经查，借款协议、借据上记载的借款人（乙方）均为李义红，借款人签名处均有李义红和天地源公司的签名和印章，李义红在一审和上诉时对此未予否认，故李义红和天地源公司为共同借款人，事实清楚。二审期间，李义红和天地源公司虽表示愿意用其他房屋偿还借款，但并未提出实际方案而履行。综上所述，上诉人李义红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14186元，由上诉人李义红负担。本判决为终审判决。审判长  李沈岐审判员  王 进审判员  肖 瑾二〇二〇年十一月二十五日书记员  何 状