吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终1746号上诉人（原审被告）：宋来涛，男，1980年5月12日出生，汉族，无职业，住吉林省珲春市靖和街康复委**。委托诉讼代理人：金春峰，吉林南春律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：珲春德邦空调设备有限公司，住所地吉林省珲春市靖和街。法定代表人：朱秀芝，系该公司经理。委托诉讼代理人：贾丽丽，吉林海兰江（珲春）律师事务所律师。上诉人宋来涛因与被上诉人珲春德邦空调设备有限公司（以下简称德邦公司）承揽合同纠纷一案，不服吉林省珲春市人民法院（2019）吉2404民初2678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法公开进行了审理。本案现已审理终结。宋来涛上诉请求：1.撤销吉林省珲春市人民法院（2019）吉2404民初2678号民事判决书。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决没有认定，补充协议后因机组无法正常运作，重新找季振伟挖水井的事实部分。一审判决书在2016年初签订《补充协议》后到2016年末机组是否正常运作以及2017年上诉人找季振伟重新挖井的事实部分选择性的省略过去，而这一阶段事实为本案中最为重要的事实部分。对上述事实部分由证人季振伟出庭作证，一审判决书在第4页从上第5行上述事实由--证人季振伟的证言，当事人陈述等予以证实，就是说一审判决书是采纳了证人证言。证人季振伟一审开庭时出庭作证，作证说两台机组正常运作需要40吨以上的出水量，但被上诉人在明知自己挖的水井出水量只有27吨左右前提下（水井深度不深就可以节约成本），自认为机组只要运作60％即可正常供热，导致水井深度不够、出水量达不到两台机组正常运作的水量。同时季振伟原本是给被上诉人挖井的，在2017年上诉人要求被上诉人重新挖井的时候被上诉人将季振伟介绍给上诉人的（被上诉人当时与第三人有债务纠纷），这一点在证人证言中说明。就是说两台机组在签订补充协议之前早就安装完毕，但是因无法正常运作才签订了补充协议，补充协议后被上诉人的主要义务为让其两台机组正常运作即可。但2016年被上诉人无法让两台机组正常运作，所以才有了上诉人通过被上诉人认识了季振伟以及直接委托季振伟重新挖了水井的事实。2.一审判决书第4页从上第2行写道，“无法对该水井出水量进行评估为由撤销司法鉴定申请”。实际情况是上诉人希望一审法庭指定鉴定机构，鉴定目的是被上诉人挖的水井能否使机组正常运作，并不是对水井出水量进行鉴定。但鉴定机构解释说因水井废弃多年，因此无法作出机组是否可以正常运作的鉴定。在一审法庭无法推荐鉴定机构以及审理期限有规定的情况下，上诉人才被迫撤销鉴定申请。3.一审判决书第5页从上12行写道“但并无证据表明宋来涛依约进行验收，温度未达标的主张缺乏事实基础”。实际上两台机组能否正常运作只需通过现场肉眼即可看出根本不需要验收。被上诉人除了安装机组以外从来没有试调成功过，因此被上诉人从来没有要求过上诉人进行验收。连项目竣工都没有完成，也不存在验收。4.一审判决书采用《民诉解释》第90条、第91条规定，适用法律错误。一审判决书第5页从上第3行，本案中合同签订后，德邦公司依合同为东窑大厦安装地源热泵机组设施，但宋来涛至今未按照合同全面履行付款义务。被上诉人从来没有提供证据证明地源热泵机组正常运作过。一审判决书错误地认为只要安装了地源热泵机组那么不管机组能否正常运作上诉人都应当履行全部的付款义务，这是极其错误的观点。《地源热泵工程安装合同书》明确规定了付款条件为机组正常运作，同时被上诉人从来没有提供过机组正常运作的相关证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第3条规定，在2016年末为止，被上诉人拒绝再挖水井后，上诉人自己雇人挖了水井（证人季振伟证言），如果2016年被上诉人可以让机组正常运作谁会自己再花二十多万自己挖井，还得花费2017年整个一年的时间。同时关于被上诉人安装的两台机组上诉人都已经支付了相关的工程费用249000元。因此从2017年初开始实际上上诉人不再相信被上诉人能把工程做好（竣工从2014年末一直拖到2016年末还没有完成），因此单方面解除了工程安装合同（注：2017年开始《安装工程合同》已经失效），上诉人自己完成了剩余的工程。5.一审判决书对《民诉解释》第90、91条规定的理解非常的片面，从本案整体证据体系来看，上诉人的证据体系明显优于被上诉人的证据。一审判决书判断被上诉人履行了全部的合同义务依据不足。根据“谁主张谁举证”的原则，被上诉人主张自己应该收到剩余工程款，就应当举证签订补充协议后，2016年自己完成了机组正常运作工作的证据。相反上诉人虽然没有举证义务，但还是通过证人证明了被上诉人挖的水井因出水量不够导致机组无法正常运作的事实。2018年开始上诉人在东窑大厦供热正常经营养老院，也可以证明当时（2016年末为止）两台机组无法正常运作的主要原因为被上诉人水井挖的太浅出水量不够导致机组无法正常运作的事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”。如上所述，在本案中被上诉人作为承包方对工程质量不符合约定有着明显的过错，因此上诉人有权利不支付全部的工程款，望二审法庭支持上诉人的上诉请求，做出公正的判决。德邦公司辩称：1.双方签订《地源热泵工程安装合同书》《东窑大厦地源热泵供暖工程补充协议》，合同签订后德邦公司依合同为东窑大厦安装地源热泵机组设备。宋来涛至今未按合同全面履行付款义务，实际欠款13.05万元，后因上诉人不认可额外增加的1.95万元的管道维修款（以造价列表上无签字为由），德邦公司在庭审中放弃该数额，只主张合同约定的欠付数额11.1万元。2.双方签订的补充协议，虽系刘书新所签，但德邦公司予以认可，且已经按照协议实际履行，又多打了一口井。根据合同约定，原告共计打了四口井，其出水量能够满足设备的正常运行。为防止上诉人无限期拖延验收并拒付工程款，合同中明确约定，整个系统调试完毕，甲方即上诉人组织人员验收，如七日内甲方不验收，视为验收合格，并支付乙方相应工程款，否则视为违约。3.实际上，上诉人一直在使用答辩人所安装的设备供热，也从未明确表示拒绝给付剩余工程款，只是以资金紧张为由，拖延支付。4.关于鉴定的问题，是因为上诉人私自改变系统运行方式，将答辩人打的井变成了回灌井，在多年回灌下，原来的取水井已经被淤泥堆积，失去了取水能力，已经不具备鉴定条件。珲春德邦空调设备有限公司向一审法院起诉请求：请求判令宋来涛立即支付剩余工程款13.05万元。一审法院认定事实：2014年10月5日宋益柱（甲方）和德邦公司（乙方）签订《地源热泵工程安装合同书》，约定乙方为东窑大厦供热系统工程施工，合同金额35万元，合同签订后分二次支付工程款，10月15日第一次支付设备款10万元。2015年5月30日前第二次支付25万元。合同第十三条其他约定事项中约定整个系统安装、调试完毕，甲方组织人员验收，如七日内甲方不验收，视为验收合格，并支付乙方相应工程款，否则视为违约。设备正常运行后，必须保证室内温度不低于22℃等。在备注约定原设备由一台1**、一台1**机组改为二台1**机组，价格增加一万元。2014年10月6日开工，2014年11月30日竣工。宋来涛签字，乙方的委托代理人刘书新签字并加盖公章。2016年4月8日，宋来涛（甲方）与德邦公司（乙方）签订《东窑大厦地源热泵供暖工程补充协议》，约定乙方于2015年冬季才安装完第二套机组，免费维护期理应延长至2016年供暖期结束。因乙方所打水井深度及数量不足，导致供水不能完全满足供暖需求，乙方应再打一口直径20㎝以上，深度70米以上水井，直至满足供暖用水需求，所有费用由乙方承担。2016年冬季供暖期，乙方应达到合同所承诺的，即：全楼温度达到22度，供暖期费用低于18元／平方米。甲方于2016年4月支付给乙方工程款10万元，乙方于打井后甲方验收合格，支付工程款5万元。其余款项根据项目进程于2016年分次支付等。宋来涛和刘书新在补充协议上签字。德邦公司制作合同外增加项目表，增加19500元工程款，表上未有宋来涛签字确认，庭审中德邦公司放弃该增项。宋来涛一方陆续支付工程款249000元，尚有111000元工程款未支付。2017年年末宋来涛用其另行打的井与德邦公司打的部分井对东窑大厦进行供热。本案在审理过程中，宋来涛于2019年10月21日提交鉴定申请书，申请对德邦公司安装的地源热泵供热安装工程质量是否达标申请工程质量司法鉴定。2020年3月6日以因本案德邦公司所挖的水井时间已过多年，无法对该水井出水量进行评估为由撤销司法鉴定申请。一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案德邦公司、宋来涛签订的《地源热泵工程安装合同书》及《东窑大厦地源热泵供暖工程补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，双方均应当按照合同约定全面履行各自的合同义务。根据双方合同约定，由德邦公司为宋来涛提供地源热泵机组设备，并负责系统安装工程、维修及保养，宋来涛向德邦公司支付工程款，双方之间的法律关系为承揽关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外。（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。……”本案中，合同签订后，德邦公司依合同为东窑大厦安装地源热泵机组设备，但宋来涛至今未按合同全面履行付款义务。根据庭审查明的事实，德邦公司放弃19500元增项部分，主张工程总价款为360000元，宋来涛实际欠德邦公司工程款为111000元。被告辩称原告提供的地源热泵机组工程温度达不到合同约定的22℃，经和德邦公司工作人员刘书新沟通，宋来涛打井，费用最后在工程款中扣除，但宋来涛未能提供相关证据证明其主张。双方达成合意在确定的期限内由宋来涛一方对交付的工作成果是否达到合同约定的技术参数予以验收，但并无证据表明宋来涛依约进行验收，温度未达标的主张缺乏事实基础。宋来涛另行打井产生的费用可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十一条规定，判决如下：宋来涛于判决发生法律效力后，立即支付给珲春德邦空调设备有限公司111000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2520元（珲春德邦空调设备有限公司已预交2910元，退还珲春德邦空调设备有限公司390元），减半收取1260元，由宋来涛负担。二审中，宋来涛提供如下证据：2017年1月10日，马海波与刘书新签订的还款协议，证明刘书新在与宋来涛签订补充协议后，欠马海波10万元（马海波是德邦公司在给宋来涛2016年进行安装工程时，实际工程施工人以及垫款人）以及德邦公司在2016年资金非常短缺的事实。德邦公司质证称，该协议是马海波与刘书新签订的还款协议，与本案无关；证人马海波出庭作证，证明德邦公司没有履行2016年签订的补充协议的相关义务以及2017年年初开始找不到刘书新的事实。德邦公司质证称，该证人证言能够证明宋来涛欠德邦公司11.1万元的事实。证人证言中提到的欠款协议并非是该工程所欠的款项，与德邦公司无关。上述证据与本案并无关联，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：德邦公司与宋来涛签订的《地源热泵工程安装合同书》及《东窑大厦地源热泵供暖工程补充协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效。《地源热泵工程安装合同书》签订后，因德邦公司未将全部设备安装到位以及打井深度及数量不足，导致供水不能完全满足供暖要求等原因，双方又签订《东窑大厦地源热泵供暖工程补充协议》，德邦公司按照该合同约定将第二套机组安装完毕并再打了一个水井，宋来涛主张德邦公司并未履行补充协议，本院不予支持。德邦公司已按照合同约定，履行了相应合同义务，宋来涛应当向德邦公司支付安装款。宋来涛主张补充协议之后出水量不够、温度不达标，建设工程质量不符合约定，无法进行验收，但根据《地源热泵工程安装合同书》第十三条第三款约定系统安装调试完毕后，应由宋来涛组织人员进行验收，7天内不验收，视为验收合格，宋来涛未对德邦公司所完成的安装工程进行验收，应视为验收合格。现宋来涛以德邦公司的安装工程质量不合格而没有进行验收为由拒付相应安装款，本院不予支持。宋来涛称与德邦公司工作人员刘书新沟通，由宋来涛打井，由刘书新承担打井的费用，但宋来涛未能提供其与刘书新进行协商的相关证据，故本院不予支持。综上，宋来涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2910元，由上诉人宋来涛负担。本判决为终审判决。审判长 林美审判员全智光审判员宋丹二〇二〇年十一月二十三日书记员 李     佳     英