福建省晋江市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0582民初9556号 原告（反诉被告）：福建达友合同能源管理有限公司，住所地福建省晋江市青阳曾井社区新世纪豪园****706，统一社会信用代码913505820927082409。 法定代表人：刘明星，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：林起胜，北京京师（厦门）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：福建省华科模具科技有限公司，住所地福建省南安市官桥镇前梧村，统一社会信用代码91350582091375982B。 法定代表人：钱建根。 委托诉讼代理人：彭凯德，福建衡兴明业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林涛，福建衡兴明业律师事务所律师。 被告：钱建根，男，1976年3月19日出生，汉族，住浙江省嵊州市。 委托诉讼代理人：彭凯德，福建衡兴明业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林涛，福建衡兴明业律师事务所律师。 原告福建达友合同能源管理有限公司（下称达友公司）与被告福建省华科模具科技有限公司（下称华科公司）、钱建根服务合同纠纷一案，本院于2019年8月6日立案，被告华科公司提起反诉，本院依法合并适用普通程序，公开开庭进行了审理。达友公司的法定代表人刘明星及委托诉讼代理人林起胜，华科公司、钱建根的委托诉讼代理人彭凯德及钱建根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 达友公司向本院提出诉讼请求：1.华科公司支付达友公司服务报酬666.8万元；2.钱建根对前述债务承担连带清偿责任。 事实和理由：2017年9月1日，达友公司与华科公司签订《上市投资顾问协议》，华科公司邀请达友公司参与投资及提供上市顾问服务，约定华科公司在完成上市或融资到位后1个工作日内，按筹集总额之33.34%支付佣金。后达友公司积极履行合同义务，通过编制商业计划书、整理财务账册、安排投资者等，极大提升了华科公司的融资能力和市场地位。2019年2月，泉州钜丰人才创业投资合伙企业（下称钜丰企业）出资2000万元成为华科公司的股东，但华科公司并未如实告知达友公司融资事实，亦未按约定支付融资报酬。钱建根作为华科公司的控股股东，应对华科公司的债务承担连带清偿责任。 华科公司答辩及反诉称，签订《上市投资顾问协议》后，达友公司并未提供符合约定的顾问服务，亦未实际投资。达友公司主张的服务报酬应为融资佣金，但钜丰企业的投资并非达友公司促成，达友公司无权主张融资佣金，更无权要求钱建根承担责任。自2018年起，双方已无实质性接触，涉案《上市投资顾问协议》应予解除。《上市投资顾问协议》第十条约定属格式条款，应认定无效。 钱建根的答辩意见同华科公司。 华科公司向本院提出反诉请求：1.确认《上市投资顾问协议》第十条关于“本协议经双方签订后，甲方在操作本协议中规定的项目时，不得再聘请其他单位、机构进行同样的工作，否则项目完成视为本协议的乙方所为，所有约定报酬仍按本协议的项目规定收取，同时乙方有权追究违约责任”的约定无效；2.解除《上市投资顾问协议》。 达友公司反诉辩称，达友公司为华科公司推荐专业财务团队理账，规范管理及积极引进投资者，已提供符合约定的顾问服务。依据《上市投资顾问协议》的约定，只要华科公司完成上市或融资，华科公司即应支付服务报酬，现华科公司已收到钜丰企业的投资，应向达友公司支付服务报酬。 双方当事人对《上市投资顾问协议》、达友公司法定代表人刘明星与钱建根的微信聊天记录的真实性无异议，本院予以确认，并依据庭审陈述认定无争议事实如下： 2017年9月1日，达友公司、华科公司签订《上市投资顾问协议》，华科公司邀请达友公司投资及提供上市顾问服务。《上市投资顾问协议》未约定合同存续及履行期限。 《上市投资顾问协议》第二条“协议原则”约定“在保证企业正常生产经营的同时，共同促使甲方（华科公司）早日进入资本市场”“鉴于乙方（达友公司）向甲方提供的投资款及所有服务，甲方同意按本协议第五条约定履行相关的付款义务，及时向乙方支付相关的顾问服务费和融资佣金”。 《上市投资顾问协议》第三条“合作条款”约定达友公司应提供的顾问服务包括“引进战略投资者阶段”“上市前期准备阶段”“企业推介及签约阶段”“上市前期”四个阶段。 《上市投资顾问协议》第五条“费用及支付方式”约定“乙方向甲方提供前述第三条所列之服务内容，甲方应向乙方支付相关的服务报酬，甲方同意付予乙方之报酬如下：A.上市成功或集资到位后1个工作日内，甲方同意付予乙方佣金相当于所筹集总额之33.34%（包括私募和公募，假设集资额为：100万×33.34%=33.34万）……C.乙方将尽力协助甲方的集资工作，唯乙方对集资的成效及金额并不作任何保证及承诺”。 《上市投资顾问协议》第十条“其他约定”约定“本协议经双方签订后，甲方在操作本协议中规定的项目时，不得再聘请其他单位、机构进行同样的工作，否则项目完成视为本协议的乙方所为，所有约定报酬仍按本协议的项目规定收取，同时乙方有权追究违约责任”。 达友公司曾推荐业务团队到华科公司进行财务理账，但最终未形成审计报告。 2017年10月13日，刘明星微信陈述“财顾合同是个框架协议，明确了引入基金（资金）的抽成点数、股权的占比，如果基金（资金）的款项没有引进来都是废纸”。 2017年12月10日，刘明星微信陈述“理账完了一定要出一份华科2017年度大信审计报告，理账才有意义”。2018年1月7日，刘明星微信陈述“没有出审计报告我们的理账就失去意义了，没有国内前十大所的审计报告意味着资本市场这条道走不下去”。 2018年7月18日，刘明星微信陈述“下周黄主任会到晋江找我，有一个仓储网络供应链的项目我推介给他做，华科的审计报告如果不做前期的理账费用白白浪费掉”，钱建根回复“刘总，现在不想了，实实在在的干”。 2018年7月18日至2018年9月10日间双方无微信往来，2018年9月10日，刘明星微信陈述“钱总，最近可好”，钱建根未予回复。后双方在微信聊天中未再谈及融资或上市有关的工作事项。 2019年3月7日，钜丰企业以2000万元受让股权，成为华科公司的股东。双方均确认钜丰企业非达友公司引入的投资。 达友公司围绕其诉讼请求，另提交尽职调查报告、模具管理流程、商业计划书、通话录音等证据。华科公司围绕其主张，另提交钜丰企业情况说明、与理账人员“黄锦虎”微信聊天记录等证据。 本院认为，双方均确认钜丰企业非达友公司引进的投资，华科公司据此认为达友公司无权主张服务报酬，而达友公司则认为只要钜丰公司完成融资即应支付报酬，故首先应解决的是，华科公司完成融资与达友公司提供服务是否必须存在因果关系，才是达友公司取得报酬的前提？回归到《上市投资顾问协议》的约定，该协议第二条“协议原则”约定“鉴于乙方（达友公司）向甲方（华科公司）提供的投资款及所有服务，甲方同意按本协议第五条约定履行相关的付款义务”，而协议第五条“费用及支付方式”约定“乙方向甲方提供前述第三条所列之服务内容，甲方应向乙方支付相关的服务报酬……A.上市成功或集资到位后1个工作日内……”，依据该两条条款，达友公司取得报酬应同时满足两项条件，一为提供符合约定的顾问服务，二为华科公司完成上市或集资。而协议第三条“甲方（达友公司）责任和义务”则明确包括“引进战略投资者：协助甲方审核以及签署与投资者的投资协议，并督促资金的如期到位”，结合达友公司作为华科公司上市顾问服务的角色，刘明星微信中亦自认《上市投资顾问协议》作为框架协议只有融资成功才有意义，故将达友公司取得报酬的条件理解为达友公司提供符合约定的服务并以此使得华科公司完成融资，更符合《上市投资顾问协议》合同本意。同时，《上市投资顾问协议》第十条约定“本协议经双方签订后，甲方在操作本协议中规定的项目时，不得再聘请其他单位、机构进行同样的工作，否则项目完成视为本协议的乙方所为，所有约定报酬仍按本协议的项目规定收取，同时乙方有权追究违约责任”，该约定明确华科公司不得再选择第三方提供服务，强调即使是第三方促成的融资亦应认定为达友公司所为，该排他性的约定实质从反向强调了达友公司提供服务与华科公司完成融资之间的关联性，否则若只要满足达友公司提供服务或华科公司完成融资任一条件即可获取报酬，双方根本无需对此作出约定。《上市投资顾问协议》第五条“C.乙方将尽力协助甲方的集资工作，唯乙方对集资的成效及金额并不作任何保证及承诺”应理解为达友公司不担保必然能上市或融资成功，而非如达友公司理解即使集资非达友公司所为但华科公司仍需支付报酬。综上，应认定华科公司完成融资与达友公司提供服务之间存在因果关系为达友公司取得报酬的前提。 其次，应解决的是，华科公司的融资与达友公司提供服务是否存在因果关系？达友公司主张其为华科公司推荐专业财务团队理账，规范华科公司管理及积极引进投资者，并因此促成了华科公司的投资。对此，应结合《上市投资顾问协议》的履行情况予以分析认定。达友公司主张为华科公司安排专业财务团队理账，但双方均确认未最终形成书面财务审计报告，达友公司的法定代表人刘明星微信中明确“没有出审计报告我们的理账就失去意义了”，故在未形成书面财务审计报告的基础上，达友公司以理账主张促成华科公司融资，理据不足。达友公司提交尽职调查报告、模具管理流程、商业计划书等证据，主张其提供的前述服务促成涉案融资，但前述证据均未加盖具文单位公章，且达友公司亦未举证证明通过何种渠道、平台对华科公司的融资需求进行宣传，前述证据在华科公司融资过程中发挥的作用力不得而知。应予说明的是，在钜丰企业非达友公司引进投资的情况下，达友公司对钜丰企业系依赖其前述服务而完成投资应负有举证责任。事实上，影响公司融资的因素是多种多样的，除与公司的资产负债情况、资产质量、行业性质、行业前景息息相关外，投资人意愿乃至宏观经济和政治、社会稳定等因素，均对投资产生重大影响。在达友公司未明确举证的情况下，仅以钜丰企业存在投资的事实而反向推定系其提供的服务所促成，理据不足，本院不予支持。 同时，本院审慎注意到，《上市投资顾问协议》未约定合同存续及履行期限，应认定为不定期履行合同。在不定期履行合同中，若因合同未约定履行期限而不得终止或解除，那合同将无限期束缚当事人。尤其于本案的《上市投资顾问协议》而言，双方以完成上市或融资为目的，欲达成此目的不仅需要双方努力，亦依赖于外部客观条件的成就，依据《上市投资顾问协议》第二条“协议原则”关于“在保证企业正常生产经营的同时，共同促使甲方早日进入资本市场”约定，融资上市更不得影响华科公司的正常生产经营。在实现融资上市需具备严苛条件而又未约定合同持续期限的情况下，在客观条件受阻时赋予双方合理的合同解除权，更符合《上市投资顾问协议》的实际情况。2018年7月18日，刘明星微信陈述“下周黄主任会到晋江找我，有一个仓储网络供应链的项目我推介给他做，华科的审计报告如果不做前期的理账费用白白浪费掉”，钱建根回复“刘总，现在不想了，实实在在的干”，根据《上市投资顾问协议》约定及实际履行情况可知，华科公司的审计报告是为上市或融资而准备，钱建根拒绝刘明星关于继续出具审计报告的要求，并明确回复“现在不想了，实实在在的干”，结合此后双方在微信中未再谈及融资或上市的相关事项，钱建根的该意思应理解为终止履行《上市投资顾问协议》。如前述分析，该意思起到解除《上市投资顾问协议》的法律效果，本院予以确认。依据华科公司的工商登记信息，钜丰企业于2019年3月7日成为华科公司的股东，该融资事实实际发生在涉案《上市投资顾问协议》解除之后，达友公司据此主张涉案融资由其促成，缺乏事实依据，本院不予支持。 涉案《上市投资顾问协议》实际已于2018年7月18日解除，华科公司再行反诉请求解除，本院不予支持。华科公司主张《上市投资顾问协议》第十条“本协议经双方签订后，甲方在操作本协议中规定的项目时，不得再聘请其他单位、机构进行同样的工作，否则项目完成视为本协议的乙方所为，所有约定报酬仍按本协议的项目规定收取，同时乙方有权追究违约责任”的约定为格式条款，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。华科公司提交的其他证据，无碍涉案事实的认定，本院不再分析认定。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、驳回福建达友合同能源管理有限公司的本诉请求； 二、驳回福建省华科模具科技有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉受理费58476元，由福建达友合同能源管理有限公司负担。反诉受理费50元，由福建省华科模具科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审判长  吴小妹 审判员  戴晓燕 审判员  关 恒 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  林世豪 附件：本案所适用的法律及司法解释 《中华人民共和国民法总则》 第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 法官提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期限为两年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》 第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。 第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。 第二十九条生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。