江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终7761号上诉人(原审被告)：上海济庆商业管理有限公司，住所地上海市浦东新区万祥镇宏祥北路********。法定代表人：金学宏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴耀党，江苏邦度律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘东堂，江苏邦度律师事务所实习律师。上诉人(原审被告)：金学宏，男，1975年10月23日生，满族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：吴耀党，江苏邦度律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘东堂，江苏邦度律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）张家港市锦隆商业管理有限公司，住所地江苏省，住所地江苏省张家港市金港镇长江中路**法定代表人：张宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐海燕，江苏国瑞律师事务所律师。上诉人上海济庆商业管理有限公司（以下简称济庆公司）、金学宏因与被上诉人张家港市锦隆商业管理有限公司（以下简称锦隆公司）合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2020）苏0582民初3899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后依法进行了审理。本案现已审理终结。济庆公司上诉请求：撤销一审判决书第二、三、四、五项判决，改判驳回锦隆公司的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由锦隆公司负担。事实与理由：一、一审将案涉合同违约责任全部强加于济庆公司一方属认定事实错误。1、济庆公司通过平行进口的方式取得ZARA品牌过季库存服装销售权，无需经过ZARA商标所有权人的授权。2、济庆公司通过《过季库存销售合同》、权利书等并通过合法正规的报关，取得过季库存货物销售权，权利来源合法。3、一审对《授权书》中“合同”的理解存在重大错误。4、一审对《过季库存销售合同》第三条中对卖方或最终收货人的义务约定的理解存在错误。二、一审判决济庆公司返还133万元经营补贴，其实质上是认定合同的违约责任全部在于济庆公司，这与事实不符。锦隆公司先提出解除合同并要求我方撤柜，我方迫于无奈同意于2018年11月7日解除合同，但锦隆公司解除合同的理由缺乏事实依据，系单方面违约解除，对方应当承担违约责任，无权要求我方返还133万元经营补贴。三、一审判令我方返还133万元经营补贴款，未考虑到我方经营多品牌的事实及经营补贴系扶植性质。四、一审判决济庆公司赔偿锦隆公司3万元行政处罚款缺乏法律依据。被行政处罚的主体是锦隆公司，该处罚不得通过民事赔偿来转嫁。一审判决在该部分论述中承认锦隆公司是有过错的，但在论证合同解除原因及返还133万元经营补贴时又认定违约责任在济庆公司，前后矛盾。五、一审判决金学宏承担连带责任缺乏事实依据。锦隆公司没有任何初步依据证明金学宏与济庆公司存在财产混同的情形，一审将举证不利后果归于金学宏，不符合举证责任分配原则。事实上，金学宏与济庆公司财产各自独立，不存在财产混同的情形。锦隆公司二审答辩称：一审判决正确，要求驳回济庆公司的上诉请求。锦隆公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令双方解除签订的《专柜联营合同书》；2、要求济庆公司退还经营补贴133万元，支付行政处罚款6万元，两项合计139万元；3、金学宏对济庆公司的上述债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由济庆公司及金学宏承担。一审法院经审理查明：2016年12月30日，甲方锦隆公司与乙方济庆公司签订《专柜联营合同书》，约定：甲方负责提供营业场地及管理设施，并对本商场货物的品类、质量、价格、营业时间、商品陈列、营业员以及与之相关的事宜等实行统一管理，统一协调及统一的市场推广营销活动等。乙方专柜销售商品使用甲方统一销售小票，营业款项审方收银台统一收取，按月结算。乙方或其销售人员不得私自收款或场外交易。乙方在商场经营的商品必须遵循、符合国家有关法律法规以及本合同约定，如有违反，自行承担一切法律和经济责任。乙方承诺其系依法登记注册的合法企业，所有资质证书均合法取得。如有虚假编造，所造成的社会影响及经济损失均由乙方负责，并承担一切法律经济责住。乙方需向甲方交验经销代理授权证明等。双方确认，商场的一层1016-2、1017、1018号店铺，总计使用面积预计400平方米的场地由乙方经营，具体面积以现场实测面积为准。乙方用于经营VIVOGUE(ZARA、MANGO、H&M、COS等)品牌，商品类别为国际快时尚男女童装。合同期限为3年，即本合同自2017年9月28日至2020年_9月27日止。作为对乙方进场的扶植政策，甲方向乙方支付经营补贴4000元/平方米，以实际测量面积为准，乙方开据服务费发票。合约期内乙方平均销隻额达到最低考核标准1000元/平/月，乙方向甲方返还货品折旧补贴500元/平方米，合约期整体考核，期末达标一次性返还；付款要求，合约签订后5个工作日内甲方向乙方支付总补贴额的20%作为合同定金；2017年5月以日前，甲方再向乙方支付总补则额的30%用于乙方开业筹备；乙方装修进场时，甲方向乙方货付总补贴额的30%；装修结束或开业前支付剩余总补贴额的20%。乙方委托甲方代为制作广告，应以书面形式授权委托，并同时提供所委托制作的广告电子稿；所产生的法律责任和各项费用由乙方承担。由于乙方仅具有各合作品牌的销售许可权，甲方在对乙方“VIVOGUE”及销售品牌进行宣传时，不可超出品牌方授予乙方的权利，宣传内容和形式应得到乙方确认后方可发布。济庆公司提供的《授权书》内容如下：我公司，即ATEXPLUS进出口有限责任公司(注册地址为维哥市圣萨(注册地址为维哥市圣萨尔瓦多C街区**门此证明，我公司有权将季节性Zara服饰及其他INDITEXGROUP公司的品牌，在INDITEXGROUP公司授权的城市中，销售给JLRVOGUESRL公司(注册地址为米兰市圣玛(注册地址为米兰市圣玛利亚谷**海济庆商业管理有限公司(注册地址为上海市浦东(注册地址为上海市浦东新区商城路**ESRL公司的自有代理公司，拥有根据合同来管理库存商品业务以及新的多品牌商店项目“VIVOGUE”的完整的权限。合同签订后，锦隆公司陆续支付给济庆公司经营补贴款项共计133万元。2018年9月19日，张家港保税区市场监督管理局作出《行政处罚决定书》，载明：经查，当事人（锦隆公司）手2015年设立，主要从事商业管理服务。2018年1月始当事人在未经授权的情况下在其微信公众号、门头以及商场内的张家港市金港镇卡拉西尼服装店外墙面装潢中使用了“ZARA”品牌标识，经蒂则诺纺织工业公司（“ZARA”品牌所有者)委托北京鼎业律师事务所以律师函的方式进行投诉后，当事人仅撤去了门头装潢部分，但微信公众号及商场内部装潢中依然存在“ZARA”品牌标识并一直沿用至今，给消费者造成了混淆。该行为构成了反不正当竞争法中所指的擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的行为。现查明，2016年底当事人与上海济庆商业管理有限公司(下称济庆公司)签订了专柜联营合同，约定商场的一层1016-2、1017、1018号店铺由济庆公司经营，主要用于经营VIVOGUE品牌，商品类别为国际快时尚男女童装。合同中明确表示由济庆公司提供专柜设计方案，经当事人审查同意后进行装修施工，经验收通过才能进行进场经营。至2018年1月装修完毕后，商场底层店铺外墙面装潢并未采用VIVOGUE品牌，而展现了“ZARA”商标标识，并从事包括“ZARA”品牌在内的各类服饰经营直至案发，期间当事人并未审查，也未出具相关意见书。同时当事人为进一步扩大影响，在微信公众号也引用了“ZARA”标识字样进行宣传。根据双方签定的专柜联营合同规定，从2017年9月28日至2018年9月27日：当事人每月应从专柜总营业额款中收取8%，作为当事人的经营管理收益，但至案发时止，当事人并未收到任何款项。当事人的上述行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系：(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……”根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条：“经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。。”。考虑到当事人积极配合执法机关工作，及时将微信公众号及外墙面侵权标识做清除处理，主动消除违法行为所造成的危害后果，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定：“当事人处有下列情形之的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；”。因此我局决定责令当事人停止违法行为并从轻处罚，处以罚款60000元，上缴国库。当日，锦隆公司将罚款60000元上缴国库。2018年10月10日，锦隆公司向济庆公司邮寄《合同解除通知函》，载明：贵司与张家港市锦隆商业管理有限公司2016年12月30日签订《专柜联营合同书》，在联营合同第十条中第2条第4款明确规定在甲方所设专柜销售的货品必须保证质量达到国家规定标准，产品标识标注齐全，内外标识相符合，产品外包装或设计不得伪造、仿冒、侵犯他人商标、专利版权，乙方擅自将不符合上柜要求货品上柜销售，一经发现查实，乙方应承担专柜当月销售总额5%--20%的违约金。(乙方若合同期内累计发生三次或三次以上该情况，甲方有权直接做清退处理)。2018年7月30日，经zara中国区总代理蒂泽诺纺织工业公司举报，经张家港市场监督局查实，贵司于我司锦隆大厦上柜销售的ZARA系假货，且贵司向我司提供的经销权证明材料系伪造。鉴于我司已接受张家港市市场监督局6万元行政处罚，现郑重函告贵司，贵司向我司提交虚假经销权材料、知假售假的行为系违约行为，已严重损害了我司的经济利益与声誉，我司现郑重向贵司提出解除合同，希望贵司于收到函件7日内完成进行撤柜，并向我司支付6万元罚款、违约金58873.6元并退还经营补贴133万元。一审另查明：2016年11月30日，卖方JLRVOGUESRL与买方济庆公司签订《过季库存销售合同》，约定：1.1本合同所载的条款和条件对卖方销售商品、并由买方和/或最终收货人进行购买合同支付的行为进行了规定。除价格和付款方式外，买方和/或最终收货人对上述商品所作的任何后续销售，也应受本合同所载条款的约束，包括将来可能发生的上述商品的任何和所有批发或零售交易。3.买方和/或最终收货人的义务对于买方和/或最终收货人对该商品进行的任何后续销售以及未来可能发生的任何和所有批发或零售交易，买方和/或最终收货人保证遵守以下所有义务：3.1在任何情况下，严禁以卖方名义销售该商品；3.2在任何情况下，严禁在网上或通过任何在线程序销售该商品；3.3在任何情况下，严禁在开设ZARA门店的城市和/或该城市周边100公里半径范围内的地区向顾客销售该商品；买方和/或最终收货人提供店铺清单信息（包含“附件”公布的文件中所列的详细信息：省、市、店铺地址）；3.4在任何情况下，严禁在任何促销材料或渠道中使用或提及卖方或ZARA的任何商品名/商标/标识，或使用任何提及该商品名/商标/标识的文字；3.5买方和/或最终收货人应在任何时候对本合同严格保密。未经卖方事先书面同意，买方和/或最终收货人不得向任何第三方透露本合同的所有内容、数据和信息。保密义务应永久存续。若买方和/或最终收货人违反此保密义务，其应立即停止披露、采取必要的补救措施，并赔偿卖方损失；3.6在任何情况下，严禁在销售该商品时使用与ZARA品牌相同或相似的纸袋或包装。同时，严禁在纸袋上使用ZARA品牌的任何商品名/商标/标识；3.7在未经卖方书面同意的情况下，严禁将该商品转售给第三方。如果买方和/或最终收货人打算以全部或部分、给予或不给予补偿的形式，将商品转售/交付给进行后续批发或零售交易的任何第三方，买方和/或最终收货人需满足下列前提条件：（1）买方和/或最终收货人应事先通知卖方其意向，并在转售/交付商品给任何第三方买方之前获得卖方的书面同意；和（2）买方和/或最终收货人应向卖方提供一份由第三方购买者出具的书面保证和陈述，保证其将严格遵守本合同项下对买方和/或最终收货人的所有限制（不包括价格和付款），包括但不限于对使用商品名/商标/标识的限制，对销售和转售的限制，和对保密义务的限制。该合同标的物包括ZARASTOCKGARMENTS,济庆公司称上述货物即是案涉联营合同所销售的货物之一。一审还查明：济庆公司系一人有限责任公司，唯一股东为金学宏。一审审理中，双方均表示《专柜联营合同书》于2018年10月15日解除。一审认为：根据ATEXPLUS进出口有限责任公司出具的《授权书》，ATEXPLUS进出口有限责任公司有权将季节性Zara服饰等销售给JLRVOGUESRL公司，济庆公司作为JLRVOGUESRL公司的自有代理公司，拥有根据合同来管理库存商品业务以及新的多品牌商店项目“VIVOGUE”的完整的权限。从该授权书可以看出，济庆公司管理库存商品业务的前提是“根据合同”，此处的合同当然是JLRVOGUESRL公司与济庆公司之间的《过季库存销售合同》。根据《过季库存销售合同》的约定，买方和/或最终收货人在任何情况下，严禁以JLRVOGUESRL公司的名义销售，严禁在开设ZARA门店的城市和/或该城市周边100公里半径范围内的地区向顾客销售该商品；买方和/或最终收货人提供店铺清单信息（包含“附件”公布的文件中所列的详细信息：省、市、店铺地址）；3.4在任何情况下，严禁在任何促销材料或渠道中使用或提及卖方或ZARA的任何商品名/商标/标识，或使用任何提及该商品名/商标/标识的文字；严禁在销售该商品时使用与ZARA品牌相同或相似的纸袋或包装。同时，严禁在纸袋上使用ZARA品牌的任何商品名/商标/标识。从这些约定可以看出，买方济庆公司无权将JLRVOGUESRL公司销售给济庆公司的库存商品使用ZARA的名义或者任何提及ZARA的名义销售或宣传；ZARA商标的所有人蒂则若纺织工业有限公司从未授权或转授权济庆公司在中国大陆地区使用ZARA商标标识进行商业经营活动。因此，济庆公司在未得到ZARA商标使用授权的情况下与锦隆公司签订《专柜联营合同书》，并以ZARA商标标识进行宣传，违反了反不正当竞争法的相关规定，导致锦隆公司被相关行政机关处以罚款6万元的行政处罚。锦隆公司于2018年10月10日向济庆公司发出《合同解除通知函》，济庆公司同意双方《专柜联营合同书》于2018年10月15日解除，该院予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现锦隆公司要求济庆公司返还锦隆公司支付给济庆公司的经营补贴133万元，于法有据，予以支持。对于锦隆公司主张的要求济庆公司支付行政处罚款6万元，该院认为，该请求实质上属于违约赔偿请求。对于行政机关对锦隆公司处以6万元罚款，其原因是未经授权在微信公众号、门头以及济庆公司柜台内使用了未经授权的ZARA商标标识。本院认为，如上所述，济庆公司未取得ZARA相应授权即与锦隆公司签订《专柜联营合同书》，存在过错，应对锦隆公司被罚款6万元承担相应的赔偿责任；虽然合同约定济庆公司应当获得授权以及由济庆公司提供专柜设计方案等，但锦隆公司作为联营相对方未严格审查济庆公司是否具有相关商标标识商品宣传、销售的授权，亦存在过错，应对其被罚行为自负相应责任。综合双方过错，该院酌情确定由济庆公司承担50%的赔偿责任即赔偿锦隆公司3万元罚款损失。金学宏作为济庆公司的唯一股东，未举证证明济庆公司财产独立于其个人财产，应当对济庆公司的债务承担连带责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，判决：一、张家港市锦隆商业管理有限公司与上海济庆商业管理有限公司2016年12月30日签订的《专柜联营合同书》于2018年10月15日解除；二、上海济庆商业管理有限公司于判决生效之日起十日内返还张家港市锦隆商业管理有限公司经营补贴133万元；三、上海济庆商业管理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿张家港市锦隆商业管理有限公司3万元；四、金学宏对上海济庆商业管理有限公司的上述债务承担连带责任；五、驳回张家港市锦隆商业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计8655元，财产保全费5000元，合计13655元，由锦隆公司负担295元，由济庆公司、金学宏负担13360元。一审经审理查明的事实本院予以确认。二审中，济庆公司提供了：证据1、2018年11月7日济庆公司向锦隆公司发出的回函，证明内容是在锦隆公司提出解除合同后济庆公司在回函中认为对方系非法解除，要求对方赔偿相应的损失。证据2、案涉店铺装修的发包合同及发票，证明济庆公司收到锦隆公司的133万元补贴之后，对店铺进行相关的装修所实际发生的费用。除了店铺装修的80万费用之外，因为履行合同济庆公司还支付了包括仓储费、工人工资以及大量购货、铺货费用，所发出的实际损失超过133万元。证据3、上海齐政会计师事务所出具的济庆公司近三年的审计报告，证明济庆公司和金学宏之间不存在财产混同。锦隆公司质证认为：证据1、2，一审中双方已确认案涉联营合同于2018年10月15日解除，一审中济庆公司并未对解除合同后其认为的相关损失提起反诉，故该些证据与本案无关，济庆公司可另行起诉主张自己的权利。证据3无法证明济庆公司与金学宏之间不存在财产混同，只有济庆公司提供从开业到现在所有开户银行账户的交易流水账单，以证明其与金学宏之间无资金往来、抽逃资金及挪用资金等情形，才能由法院来认定他们之间是否存在财务混同、人格混同，才能认定金学宏在本案中是否承担连带责任。二审中，济庆公司认可在合同履行期间其未支付过经营管理收益给锦隆公司。本院认为：济庆公司与锦隆公司订立《专柜联营合同书》，约定锦隆公司提供营业场地及管理设施，济庆公司自负盈亏进行销售，同时约定锦隆公司按照济庆公司每月总营业额款的一定比例收取款项作为经营管理收益，同时为扶持济庆公司进场，锦隆公司提供一定金额的经营补贴。合同履行过程中，锦隆公司因济庆公司以ZARA品牌销售并宣传货品的行为被张家港保税区市场监督管理局以违反《中华人民共和国反不正当竞争法》相关规定为由予以处罚，为此锦隆公司向济庆公司发函要求解除合同，济庆公司也同意解除合同并撤柜，一审据此判决双方合同自此解除并无不当。济庆公司未能证明以ZARA品牌的销售、宣传行为被处罚系锦隆公司的原因，反而其该些行为违反了其与上家客户之间《过季库存销售合同》的相关约定，故其上诉认为系锦隆公司违约缺乏事实依据。合同履行期间，锦隆公司已按约向济庆公司提供了场地及管理设施，并向济庆公司支付了133万元经营补贴，而锦隆公司未收到济庆公司的任何经营管理收益，现合同已解除，济庆公司理应返还锦隆公司前述经营补贴，其上诉就此提出的异议不能成立。关于行政处罚款的分担，虽然行政处罚的相对人系锦隆公司，但一审就被处罚行为结合双方对外的过错程度认定由济庆公司承担一半并无不当，也不违背公平原则。金学宏系济庆公司的一人股东，其未能提供充分证据证明其个人财产独立于公司财产，故应对济庆公司的债务承担连带清偿责任。综上所述，济庆公司、金学宏的上诉请求均不能成立，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17310元由上诉人上海济庆商业管理有限公司、金学宏负担。本判决为终审判决。审判员 管 丰二〇二〇年十一月六日书记员 汤烨雯法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。六、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。七、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。