贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2773号 上诉人（原审原告）：戴国元，男，1970年11月27日出生，汉族，住湖北省红安县。 上诉人（原审被告）：陈小平，男，1970年10月14日出生，汉族，住四川省江安县。 委托诉讼代理人：李天全，贵州良华律师事务所律师。 原审被告：赵运秋，男，1968年8月25日出生，汉族，住四川省合江县。 委托诉讼代理人：冉茂宇，系北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师。 原审被告：七冶土木建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市白云区长山路**，统一社会信用代码91520000680168658W。 法定代表人：刘红浪，该公司董事长。 上诉人戴国元因与上诉人陈小平、原审被告七冶土木建筑工程有限责任公司（以下简称七冶公司）、赵运秋建设工程施工合同纠纷一案，不服都匀市人民法院（2019）黔2701民初4238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 戴国元上诉请求：1、维持原判第一项和第二项，撤销第三项，改判陈小平支付戴国元超期费1765400元；2、一审诉讼费、保险费、上诉费由陈小平负担。事实及理由：1、超期费属于本案合同价款组成部分，双方签订的《脚手架工程承包合同》约定600天总工期，超过600天则按照每天0.2元/平方米另计，因此超期费属于戴国元可以主张的合同金额，按照约定2016年7月7日届满，但是涉案工程竣工于2018年，租赁架管的时间远远超出了600天，该合同名为工程合同，实为上诉人包工包料包安装的架管租赁合同，因租金和租赁时间息息相关，故戴国元一审主张的承包费属于600天的租金，超期费则属于2016年7月7日之后至架管拆除时间的费用。2、戴国元已经完成了超期费举证责任。一审提交了2017年1月24日的确认单，证明工期超期了190天，陈小平未提出异议，可以作为定案依据；一审未调查查明实际的工期，七冶公司非常清楚总工期，戴国元在一审辩论环节明确提出七冶公司持有该证据，并申请法院责令七冶公司提供该证据，但一审法院既不采信戴国元提交的证据，也不责令七冶公司提交证据，反而认为戴国元举证不能。 陈小平上诉请求：1、撤销原判第二项，改判驳回戴国元请求陈小平支付工程款的诉请；2、一、二审诉讼费由戴国元负担。事实及理由：1、陈小平与七冶公司签订《建设工程劳务分包合同》，陈小平仅仅是提供劳务，不包括提供脚手架材料及脚手架施工工程，七冶公司及总承包人赵运秋均未授权也未追认陈小平与戴国元的签约行为，根据七冶公司、赵运秋及陈小平的结算，诉争脚手架施工工程及对应工程款也不包含在陈上平的施工工程和已收工程款内，对于陈小平分包工程中并未包含脚手架工程的事实，七冶公司在一审庭审中已经予以确认，故一审判决陈小平作为脚手架工程的责任主体存在错误；2、陈小平与戴国元虽签订《脚手架工程承包合同》，但戴国元实际系总承包人赵运秋安排的，陈小平系在赵运秋的授意和安排下代七冶公司、赵运秋和戴国元签署，陈小平和戴国元并未实际按照该协议约定的内容履行，仅仅是七冶公司用于在项目部的备案，整个施工过程中都是七冶公司和赵运秋与戴国元对接相关施工及合同履行事宜、进行款项结算，七冶公司、赵运秋才是涉案脚手架工程的实际分包人。根据民法总则第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，该合同当属无效合同，对双方不具有法律约束力，支付脚手架工程价款的义务应当由实际分包人赵运秋承担；3、陈小平与戴国元签订的《脚手架工程承包合同》属于法定无效合同，双方之间也未实际发生脚手架劳务工程关系，庭审中戴国元的陈述也与七冶公司和赵运秋的陈述相互印证，证实戴国元与七冶公司和赵运秋之间才是实际发生脚手架劳务工程关系的双方，但一审判决却忽略了戴国元、七冶公司、赵运秋等在一审庭审中一致认可的基础事实，即陈小平实施的劳务分包不包含涉案脚手架工程，所领取的工程价款也未包含涉案脚手架工程款，故一审认定基础事实错误导致法律适用不当，陈小平作为付款责任主体将让工程的实际受益人七冶公司、赵运秋不当得利；4、一审根据陈小平2017年1月24日出具的单据认定涉案脚手架工程施工总量为48500平方米，该施工总量系戴国元为了找赵运秋结算工程价款找到陈小平出具的一份初步工程量证明，不是最终结算依据，陈小平与赵运秋结算的工程量经都匀市人民法院、黔南州中级人民法院另案确认的数据，涉案工程施工总量仅为47858.3平方米，明显少于陈小平出证的工程总量。另，该单据中载明“款项资金由赵运秋全权负责，与劳务无关”，在一审庭审中戴国元自认该文字系其添加，同时也表明戴国元所实施的脚手架工程与陈小平并无实际关系的客观事实；5、关于已付工程款的数额除了戴国元的陈述外，并无其他证据佐证，鉴于陈小平通过司法程序向七冶公司、赵运秋主张涉案工程项目的权利，引发几方矛盾，而戴国元又是赵运秋安排并实际发生涉案脚手架工程合同关系的施工主体，故不排除赵运秋、戴国元恶意串通减少已付工程进度款数额的嫌疑，进而损害陈小平、总承包单位七冶公司的权益。 原审被告七冶公司、赵运秋二审未作答辩。 原审原告戴国元向一审法院起诉请求：1.判令三被告支付原告承包费687000元；2.判令三被告支付原告超期费用1765400元；3.判令三被告支付原告违约金50000元；4.诉讼费用、保全费用由被告承担（费用合计2502400元）。 一审法院认定事实：2014年9月3日，被告陈小平与被告七冶土木建筑工程有限责任公司都匀灵智广场D块项目管理部就贵州灵智农业集团都匀农产品D块工程所需劳务事项签订了《建设工程劳务分包合同》，合同对于承包范围、承包内容、计价方式及单价、违约责任等作了约定。合同签订后，被告陈小平依约组织人员进场施工。工程完工后，被告陈小平与被告赵运秋于2017年7月4日进行结算，结算单确认未付款金额为5563784.85元，双方均在该结算单上签字确认，并载明此结算为最终结算。后为催讨该款项，被告陈小平将被告七冶公司与赵运秋诉至一审法院，该院于2018年9月29日作出（2018）黔2701民初120号民事判决书，判决被告七冶公司向陈小平支付工程劳务款并支付相应利息，后被告七冶公司向黔南州中级人民法院提起上诉，黔南州中级人民法院于2019年作出（2019）黔27民终61号二审判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，七冶公司经法院执行，已向陈小平支付了全部款项。工程承包期间，陈小平于2014年11月25日与原告作为委托代表人的贵阳观山湖恒新建筑材料租赁站签订了《脚手架工程承包合同》，将内架与外架工程发包给原告施工，合同第二条第2款约定了工程总工期天数为内架300天、外架300天;第3款约定若因甲方原因造成工期延误、每延误一天则按照每天0.2元/每平方米计算另加给乙方（按总建筑面积算）；合同第五条约定了承包单价、面积以及付款方式；第十条约定：如违反本合同，违约方将赔偿另一方损失伍万元。七冶土木建筑工程有限责任公司贵州灵智农业集团都匀农产品D区项目管理部在该合同上加盖公章并注明：“只证明有此合同，不同公司项目部不发生任何经济问题.2015年元月19日。”2017年1月24日，陈小平向原告出具单据一张，该单据载明：“灵智广场外架工程如下：D区总方量为48500平方.单价为42每平方此据陈小平2017年1月24日。”单据下方注明款项资金由赵运秋全全负责与劳务无关。截止目前，被告已向原告支付工程款1350000元，尚余687000元未支付。另查明，根据都匀市人民法院（2018）黔2701民初120号民事判决书所认定的事实，被告赵运秋系被告七冶公司都匀农产品**项目的经办人，案涉工程已实际竣工验收。此外，原告系贵阳观山湖恒新建筑材料租赁站的经营者。 一审法院认为：关于案涉《脚手架工程承包合同》的效力问题。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质......”以及第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告戴国元与被告陈小平均无相应的施工资质，该合同应属无效，但根据生效判决认定的事实，案涉工程已经竣工验收，故原告有权按合同约定在所欠工程款范围内向被告主张权利。关于责任承担主体的问题。被告陈小平作为分包人亦是合同相对方，系当然的责任承担人，在合同实际履行完毕且竣工验收后，陈小平理应按照约定向原告支付工程款；赵运秋系被告七冶公司都匀农产品项目**项目的经办人，并非合同主体，结算单所载明的“款项资金赵运秋全全负责与劳务无关”的条款，亦未经赵运秋签字确认、系其单方添加，故该条款对赵运秋不具法律效力；七冶公司虽在合同上加盖公章，但只用于证明原告于被告陈小平之间的合同关系，并非合同相对方；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条之规定：“.......实际施工人以发包人作为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在2018年陈小平起诉被告七冶公司以及赵运秋一案生效判决获得执行后，七冶公司已向陈小平支付了全部工程款，其作为发包人的义务已经履行完毕，被告七冶公司不需再向原告承担责任。所以，原告诉请被告赵运秋与七冶公司对该款项承担责任无事实和法律依据，不予支持。关于超期费用，因原告未举证证明该费用产生的事实和基础，应承担举证不能的不利后果，不予支持；原告与被告陈小平之间承包合同无效，原告主张给付违约金，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告戴国元与被告陈小平之间的外架承包合同无效；二、被告陈小平于本判决生效之日起5日内支付原告戴国元工程款687000元；三、驳回原告戴国元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26820元、保全费5000元，共计31820元，由原告戴国元负担21120元，被告陈小平负担10700元。 二审中，当事人未提交新证据。 经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，在一审庭审中双方均认可案涉《脚手架工程承包合同》系戴国元与陈小平签订，该合同因建筑施工资质问题一审认定为无效正确，但因陈小平在七冶公司处承建的贵州灵智农业集团都匀农产品D地块工程已经竣工验收交付，故戴国元有权依照陈小平出具的“灵智广场外架工程如下：D区总方量为48500平方单价为42元每平方”的单据向合同相对方陈小平主张支付工程价款。 对于戴国元上诉主张的超期费问题。从戴国元提供的《脚手架工程承包合同》来看，戴国元签署的时间是2014年9月25日，陈小平、周照林签署的时间是2014年11月25日，七冶公司都匀农产品综合批发市场区项目管理部在合同下方加盖公章用于证明陈小平与戴国元之间存在此合同的时间为2015年1月19日，该合同仅约定了工程工期、超期后的误工损失、承包单价、面积及付款方式等，未约定工程名称、工程地点，也未约定进场时间、拆除外架时间等，对于工程款的认定系结合了陈小平出具的单据才予认定，但对于超期时间，根据“谁主张谁举证”的证据规定，应当由戴国元提供证据证明，但从其所举证据来看，并不能支持其一审庭审中主张的超期190天的事实，故一审对其诉请的超期费不予支持并无不当。 陈小平在上诉状中既主张七冶公司及赵运秋未授权也未追认陈小平与戴国元的签约行为，又称其是在赵运秋的授意和安排下代七冶公司、赵运秋和戴国元签署的《脚手架工程承包合同》，其陈述前后矛盾；根据都匀市人民法院（2018）黔2701民初120号民事判决及本院（2019）黔27民终61号生效民事判决已经查明的事实，陈小平与七冶公司都匀灵智广场D块项目管理部虽然签订的是《建设工程劳务分包合同》，但从合同内容来看，其并非单纯的提供劳务，而是承包工程根据施工图纸等进行施工，该合同约定了工程量按贵州省2004年建筑工程计价定额中“建筑面积计算规则”进行结算、工程款按照427元/平方米建筑面积（综合单价包干），而脚手架搭建使用系本案建设工程所需要，陈小平未提供证据证明所涉脚手架用于七冶公司或赵运秋的其他工程，或者其与七冶公司或赵运秋约定了该部分款项不列入其承包工程的包干价范围内，故其陈述与七冶公司的结算不包含案涉脚手架的费用的主张不能反驳其与戴国元签订了《脚手架工程承包合同》后应当支付相应款项的事实。对于已付工程款的数额，若陈小平认为超过戴国元自认的数额，应当由其举证证明，否则其应当承担举证不能的不利后果。 综上，上诉人陈小平、戴国元的上诉理由均不成立，对其上诉请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，上诉人戴国元预交的20688元，由上诉人戴国元负担；上诉人陈小平预交的10670元，由上诉人陈小平负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 王 锦 审判员 袁丽娟 二〇二〇年十一月十七日 法官助理吴奕 书记员肖淑君