贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终7808号上诉人（原审被告）：贵州红苹果装饰设计有限公司。法定代表人:曹苗琴。委托诉讼代理人:周霞,贵州听君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐勇，男，1982年6月14日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：贵安新区星湖云酒店管理有限公司。法定代表人：朱远华。委托诉讼代理人：管永祥，贵州贵安新区贵新法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：童发米，男，1965年6月9日出生，汉族。上诉人贵州红苹果装饰设计有限公司因与被上诉人徐勇、贵安新区星湖云酒店管理有限公司及童发米劳务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初1893号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州红苹果装饰设计有限公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人童发米一审中对上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院送达程序违法，导致上诉人不能够参加一审诉讼活动，损害了上诉人诉讼权利及实体权利；2、一审法院事实认定错误，上诉人并非本案中支付工程款的主体，案涉工程的实际承包人为徐勇，劳务分包也仅约束徐勇和童发米，支付款项的主体也应为实际承包人徐勇和发包方贵安新区星湖云酒店管理有限公司。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请法院依法支持上诉人的上诉请求。贵安新区星湖云酒店管理有限公司辩称，第一、上诉人并未依据事实和法律规定上诉，本案一审人民法院就开庭传票传唤这一环节作出了两次传票传唤，分别是2019年2月14日和2019年6月5日，原审法院依据法律对原审原被告进行司法文书送达，并没有违反法律，因此上诉人的第一点上诉理由并不存在事实依据和法律依据，上诉人认为主观推断不能作为法院定案的依据，上诉人也没有向法庭提供原审法院司法送达违反法律的事实；第二、上诉人的第二点上诉理由，结合本案存在的客观事实是不成立的，原审法院审理过程中，根据各方向法庭提供的证据材料，明显证明上诉人是贵安新区星湖云酒店装饰工程的承包人，上诉人与第二被上诉人2016年7月4日签订的装饰工程合同及上诉人出具的贵安新区星湖云酒店装饰工程报价单均盖有上诉人公章，在合同成立后，合同履行过程中，被上诉人星湖云酒店向上诉人支付了271000元工程劳务款，上诉人出具了盖有上诉人公章的十张收款收据，由此我方完全可以认定上诉人是本案的工程承包主体，具有发放工资义务，所以上诉人说其不是工程承包主体，没有事实依据；第三、第二被上诉人徐勇系上诉人法定代表人的亲戚，其与上诉人之间具有特殊身份关系；第四、二被上诉人就本案案涉装饰工程合同已按照合同约定，全部履行了付款义务，共付款44.3万元，这笔钱包括，分十次支付给上诉人共27.1万元，有上诉人盖章的收款收据为凭，徐勇出具了两张收条，七张收款收据，认可其收到了地被上诉人酒店支付的工程款14.6万元以及在装饰工程合同履行过程中第二被上诉人的股东，现金支付了一万五千元，徐德祥股东支付了一万一千元，其中现金支付为4000元，微信转账为7000元，本案并不存在《最高人民法院关于审理建设工程合同案件的司法解释》第24条的规定发包人有未支付工程款的情形。综上所述，应驳回上诉人的上诉请求。童发米辩称，我方认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请法院依法驳回上诉人上诉请求。徐勇未出庭答辩。童发米向一审法院起诉请求：1、判令被告红苹果公司、徐勇立即支付原告装修工程劳务款93000元；2、判令被告星湖云酒店在欠付工程款范围内承担连带偿还责任；3、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2016年7月4日，红苹果公司（乙方）与星湖云酒店（甲方）签订《装饰工程合同书》，约定乙方采取包工、部分包料，甲方提供相关材料的承包方式承包星湖酒店装饰工程；施工内容：详见本合同附件《家庭装修预算单》并结合装修施工图纸。工程施工安装内容及施工安装费用以本工程预算单为准。增加项目经甲、乙双方协商同意后，签字生效，另行计费；双方约定按以下方式支付工程款：各阶段付款包括增、减项目及数量的金额，甲方所付工程款以乙方财务部、业务部出具并盖章有乙方财务公章的票据为准：合同生效后，甲方按下表中的约定，直接向乙方支付工程款，支付次数为四次，支付比例和阶段如下：第一次本合同签订后，甲方支付双方认可预算单总金额的35%（包含定金）。第二次水电工程完成前期工作并检测、泥工项目完成客厅地面找平或铺砖，木工进场前支付30%。第三次木工基本完成，泥工完成厨房、卫生间及阳台墙地面铺贴工程，油灰工进场前支付30%。第四次工程签收后30天内结算完毕支付5%（即付清全部结算款）。合同还约定其他相关权利义务。合同注明工程款项均需打入以下账号：开户行：中国农业银行贵阳新华支行，户名：曹苗琴。同日，红苹果公司与星湖云酒店确认了《贵安新区星湖酒店装饰报价单》，该报价单确定了相应的施工内容，并确定工程总价为440000元。2017年1月24日，被告徐勇已红苹果公司项目负责人的名义出具一张《欠条》，载明：“今欠到贵安新区星湖酒店装修泥工剩余工程尾款￥54500元整”。现原告以其系案涉工程泥工部分的实际施工人为由要求被告支付劳务费，诉至法院。审理中，原告提交提交收据4张（仅有原告本人签字），拟证明除《欠条》载明的工程款外，被告还欠原告2017年劳务工程款38500元。被告星湖云酒店不认可该证据。另，原告提交一段电话录音主张被告星湖云酒店尚有劳务费未支付给红苹果公司，被告不认可证据。同时，被告星湖云酒店提交被告红苹果公司出具的10张收款收据、被告徐勇出具的2张收条、被告徐勇出具的7张收款收据辩称已支付红苹果公司装修款27.1万元、支付被告徐勇装修款14.6万元。原告认可被告提供的上述证据，同时认为能够证实被告星湖云酒店将涉案工程发包给被告徐勇。一审法院认为，原告主张与被告徐勇达成口头的劳务协议，但未提供证据证实其主张。从原告提交的《欠条》及被告星湖云酒店提交的《装饰工程合同书》可知被告红苹果公司是承包方，徐勇是项目负责人，没有证据证实被告徐勇是实际承包人。原告主张被告星湖云酒店将工程发包给被告徐勇，被告星湖云酒店不认可，鉴于原告未提供证据证实其主张，且该主张与其提交的《欠条》载明的徐勇的身份不一致，故原告的该项主张本院不予支持。原告提交的徐勇出具的《欠条》原件证实原告确实做了相关劳务，所以劳务合同的双方应为原告和被告红苹果公司。原告主张被告红苹果公司尚欠劳务费93000元，但其提交的4张收款收据仅有其个人签字，并没有被告红苹果公司或者徐勇的签字认可，故不能认定该4张收款收据与本案有关。原告提交的《欠条》载明了欠付工程款的金额，同时有被告徐勇的签字，故本院认定被告红苹果公司尚欠原告劳务费54500元。原告提出可以通过鉴定确定其劳务费，但其与被告红苹果公司未签订任何的书面协议，且无法提交完成劳务情况的结算证明等材料，在被告红苹果公司和被告徐勇均未到庭的情况下，根本无法确定其实际施工的范围和工程量，故本案无鉴定的基础和可能性。如后续被告红苹果公司认可相关劳务费或原告能够提供证据证实其提供劳务情况，可就剩余劳务部分另行主张权利。关于被告星湖云酒店是否应该承担付款责任的问题，被告提交的《贵安新区星湖酒店装饰报价单》载明的工程总价为440000元，因被告红苹果公司未到庭，不能确定是否有增加项目，故本案暂时以440000元作为认定被告星湖云酒店应付款的金额。被告星湖云酒店提交的付款凭证中包含有付给被告红苹果公司的为27.1万元、付款给被告徐勇的为14.6万元，根据《装饰工程合同书》的约定装修款只能付到指定账户，并不包括可以支付给被告徐勇，且被告星湖云酒店未提供证据证实其支付给徐勇是经被告红苹果公司授权和认可的，故其支付给徐勇的相关款项不能认定为支付涉案的装修款。所以本案中仅能认定被告星湖云酒店支付给被告红苹果公司装修款27.1万元，远不足440000元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告星湖云酒店应对被告红苹果公司尚欠原告的54500元劳务费承担连带清偿责任。被告红苹果公司、徐勇经法院合法传唤未到庭，视为其放弃答辩、举证、质证的权利，不影响法院根据已查明的事实依法作出判决。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告贵州红苹果装饰设计有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告童发米尚欠的工程款54500元；二、被告贵安新区星湖云酒店管理有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告童发米的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2125元及公告费560元，由原告童发米负担1112元，被告贵州红苹果装饰设计有限公司、贵安新区星湖云酒店管理有限公司负担1573元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院依法组织双方当事人进行了举证质证。上诉人贵州红苹果装饰设计有限公司向本院提交如下新证据：被上诉人贵安新区星湖云酒店管理有限公司工商信息一份、《装饰工程合同书》一份。拟证明，第一、证明星湖云酒店公司的成立时间与2016年7月5日，合同成立于2016年7月4日，且非法定代表人签字；第二、上诉人和被上诉人星湖云酒店约定的《装饰工程合同书》仅有双方代表人签字，并未加盖公章；第三、合同中未载明被上诉人徐勇为上诉人的项目负责人或是授权管理人；第四、约定工程为三层，但原审原告陈述其参与工程为六层，与合同约定工程明显不符，不排除其参与星湖酒店其他项目施工的可能；第五、合同中明确约定工程款的收款账户，但上诉人星湖酒店并未按约定支付任何款项，反而将工程款直接支付给被上诉人徐勇；第六、结合徐勇向原审原告童发米付款，接受星湖酒店款项的事实，可以证明，上诉人虽与星湖酒店签订了工程合同，但该份合同并未实际履行，案涉工程的承包方系被上诉人徐勇，童发米与徐勇之间形成事实上的劳务关系，欠条仅有签字，上诉人未加盖公章，未以其他方式进行追认或是承诺，不应该承担本案的支付义务。被上诉人贵安新区星湖云酒店管理有限公司质证认为该合同不能实现上诉人的证明目的，依据第二被上诉人在原审法院向人民法院出示的《装饰工程合同书》上面盖有上诉人公司行政公章及法定代表人私章，结合对比，填写合同的置顶为同一人书写，因此我们应以公章和法人章的合同为确认装饰工程合同存在的依据；第二、至于上诉人强调的第二被上诉人酒店工商登记中，第二被上诉人在向市场监督管理机构报请成立公司申请材料，对经营场地进行装修，并不存在矛盾，且在上诉人和第二被上诉人履行装饰工程合同过程中，上诉人出具了十份收款收据，均盖有公章，且出现的时间为装饰工程承包合同成立之后，也就是说，合同双方当事人对合同内容按照约定履行义务，上诉人在本案中具有付款义务。被上诉人童发米质证表示对该组证据无异议，不论哪一方支付都应该将我的工资付给我。其余事实与一审认定事实一致。本院认为，根据被上诉人童发米提交的《欠条》载明的内容，以及被上诉人星湖云酒店提交的与上诉人签订的《装饰工程合同书》，可以认定上诉人贵州红苹果装饰设计有限公司与被上诉人星湖云酒店签订《装饰工程合同书》属客观事实；又根据印有上诉人贵州红苹果装饰设计有限公司财务印章的《收款收据》、印有上诉人贵州红苹果装饰设计有限公司及其法定代表人曹苗琴印章的综合取费单、印有上诉人贵州红苹果装饰设计有限公司印章的《预算书》等证据载明的内容，可以认定上诉人贵州红苹果装饰设计有限公司实际收取相应的工程款项，其主张并未实际履行《装饰工程合同书》证据不足，本院难以支持。对于劳务提供者被上诉人童发米而言，其有理由认为徐勇是项目负责人，有理由认为徐勇支付劳务款项的行为是履行上诉人贵州红苹果装饰设计有限公司职务的行为，一审判决上诉人贵州红苹果装饰设计有限公司承担本案劳务款项的支付责任，并无不妥，本院予以维持。上诉人贵州红苹果装饰设计有限公司在承担本案的支付责任后，至于上诉人与被上诉人徐勇究竟属于何种内部关系，当事人可另行处理。至于被上诉人星湖云酒店的责任等其他问题，当事人各方均未提出上诉，应视为服从原审判决，本院不宜变更。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2125元，由贵州红苹果装饰设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐有临审判员  李 蓉审判员  李婷婷二〇二〇年十一月六日书记员  马紫瑶