广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终30233号上诉人（原审原告）：昆明印痕科技有限公司。住所地：云南省昆明市滇池度假区湖畔之梦****众创空间**。法定代表人：吴敬，总经理。委托诉讼代理人：梁伟健，广东泽正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳百鸽互联科技有限公司。住所地：深。住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）深圳市宝安区西乡街道固戍社区红湾第二工业区红湾商务中心**415>法定代表人：刘亚男。委托诉讼代理人：江一泓，福建景行律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘越琳，福建景行律师事务所律师。上诉人昆明印痕科技有限公司（以下简称印痕公司）因与被上诉人深圳百鸽互联科技有限公司（以下简称百鸽公司）合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院(2018)粤0306民初17499号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。印痕公司上诉请求：1．撤销一审判决，并依法改判；2.本案诉讼费由百鸽公司承担。事实和理由：一、一审法院以开庭之日即2019年5月16日来计算解除合同的时间没有法律依据。应以一审法院立案日期（2018年7月29日）为解除合同时间，合同期限并没到，所以百鸽公司应退回2018年7月29日到2019年3月6日的网络建设费给印痕公司。二、从印痕公司及百鸽公司均确认双方在实际履行的过程中对《发货委托书》中的约定进行了变更，无需百鸽公司再履行余下的义务，可知，从印痕公司接到实际使用人昆明市东川区第四小学的通知后，一直有跟百鸽公司反映设备质量问题，不然也不会及时与百鸽公司变更了合同，让百鸽公司不发货。再者，百鸽公司是百鸽项目系统、设备提供商和运营服务商，印痕公司只是一个区域联营商而已，所以只要是设备出现多次故障，必然是由于百鸽公司设备的质量问题产生的。如果只是使用方的操作不当导致的故障，那么维修完一次就不会再在短期内出现故障，使用方更不会反映经多次维修后仍时常出现故障，并决定退货。百鸽公司理应退还设备购买款58968元给印痕公司。印痕公司二审中补充如下上诉理由：一、根据双方合同第十四条第三款，合同生效之日起两年后经协商一致或与不可抗力的情况下双方可提前终止合同，合同终止时双方进行市场移交和财务核算，甲方按乙方所缴纳的独占性经营权联合运营权网络建设费的50%进行退款。而百鸽公司在一审审理时确认同意解除，所以该网络建设费用应退还50%给印痕公司。二、百鸽平台是百鸽公司运营及控制，印痕公司一直处于不能登陆的状态，只是在开庭时恢复可以让印痕公司登陆。而且百鸽公司的产品质量有严重问题，所以才导致印痕公司与百鸽公司之间的发货合同变更，这也充分说明印痕公司已向百鸽公司反映产品质量有严重问题。既然百鸽公司的产品质量有严重问题，合同无法履行，所以印痕公司没有必要登陆百鸽平台。百鸽公司辩称，一、关于网络建设费。（一）按合同约定网络建设费收取后不予退还，而是以奖励的形式予以返还，本案也不存在可以退还网络建设费的情形。1.网络建设费可返还的情形。根据《百鸽项目区域联营合同》第二条“区域联营权”第一款：“甲方授予乙方百鸽项目合作区域独占性经营权联合运营权网络建设费，该费用为一次性收取，收取后不退。后期按招商政策奖励返还。”第七条：“平台服务费收付及奖励”第九款：“甲方将给予乙方招商奖励、平台服务费业绩奖励和设备款返还奖励。”由此可知，网络建设费是收取后不予退还的，若印痕公司在合同履行期间积极发展合作学校、扩大经营规模，百鸽公司将会以退还设备款、发放奖励的形式予以返还。2.网络建设费可退还的情形。退还网络建设费只存在于第十四条“合同生效、有效期、终止及其他”第三款规定的情形：“合同生效之日起两年后，经协商一致或遇不可抗力情况双方可提前终止合同。合同终止时，双方进行市场移交及财务核算，甲方按乙方所缴纳的独占性经营权联合运营权网络建设费的50%退还。”根据上述条款可知，网络建设费一般是不予退还的，而是按照双方合作项目，退还网络建设费只发生于双方协商一致或不可抗力时提前终止合同，按此情形可退还50%的网络建设费，在本案中既无协商一致的情形，也无不可抗力（印痕公司经营不善是其自身能力问题，也是商业风险，而非不可抗力），因此并不存在可以退还网络建设费的情形。百鸽公司一审提出可以与印痕公司协商终止合同，但协商终止合同的条件没有达成，而且在一审庭后百鸽公司有一直联系印痕公司谈如何解除，但是印痕公司拒绝协商。（二）印痕公司存在违反竞业禁止义务、未达到运营规模等根本性违约事由。如百鸽公司在一审期间所述，印痕公司的法定代表人（即合同实际签订人吴敬）在合同履行期间，发起设立深圳市千猫互联科技有限公司并担任股东，该公司的经营范围与百鸽公司一致，同为从事为幼儿园、中学等学校提供科学仪器、互动平台，印痕公司违反了竞业禁止义务。印痕公司一审时以百鸽平台无法登录为由要求百鸽公司返还网络建设费，但在一审过程中，百鸽公司已提供百鸽平台仍可登录使用、仍在运营的证据，百鸽公司在庭审中亦认可了该事实，百鸽公司并未违反合同约定。印痕公司因自身经营能力不善导致无法继续与目标学校合作，最终无法达到双方在《百鸽项目区域联营合同》约定的运营规模。印痕公司的违约行为是合同目的不能实现的真正原因。根据《百鸽项目区域联营合同》第十二条“违约责任”第一款、第三款：“由于一方违约导致合同提前终止或无法继续履行的，守约方有权不再履行未到期义务，违约方应当赔偿守约方损失”“因乙方违约所造成的合约解除，所缴纳的独占性经营权联合运营权网络建设费不退还。”综上所述，百鸽平台在一审期间仍可使用，是经过百鸽公司举证、印痕公司承认、一审法院认定的事实，在涉诉期间，百鸽平台仍处于运营状态，印痕公司因自身能力不足无法继续经营，印痕公司的违约行为是合同目的无法实现的根本原因，印痕公司作为违约方，依约不能退还网络建设费。退一步说，即使印痕公司不存在违约事由，本案也不符合退还、返还网络建设费的情形。合同何时解除与退还网络建设费没有关联性。一审法院认定合同解除时间、不退还网络建设费是正确的，依法应予维持。二、关于设备购买款。（一）印痕公司订货、付款及百鸽公司发货在一个月内完成，印痕公司所述因质量问题而提出变更合同、不发货与事实相互矛盾。由双方提供的证据及一审庭审认定的事实可知，本案事实如下：2016年7月13日，双方签订《发货委托书》，印痕公司订购2组道闸；2016年7月18日，印痕公司支付设备款58968元（1组价格）；2016年8月8日，百鸽公司发货，运送1组道闸；2016年11月19日，学校出具说明；2017年3月5日，道闸被拆除。印痕公司的上诉理由与案件事实存在矛盾，百鸽公司本应在8月8日发货2组道闸、印痕公司应在发货前按2组道闸的价格支付尾款。因印痕公司自身原因变更合同、要求只发货1组道闸，印痕公司提供的情况说明，是学校于11月出具的，此时距离发货1组道闸已有2个月。印痕公司的上诉理由前后矛盾、与事实不符，并不存在所谓的收到后发现质量有问题、才变更合同要求只发1组。（二）印痕公司并未举证证明其在收到道闸的合理期限内向百鸽公司提出、也没有提供证据证明设备存在问题。印痕公司未曾向百鸽公司反映道闸质量存在问题、也没有要求退货，印痕公司在一审、二审期间从未提交任何可以证明其曾提出维修、退货的证据（如聊天记录、快递单等）。根据《百鸽项目区域联营合同》第六条“保修与维修”的规定：“1、百鸽硬件设备由甲方提供质保,按国家相关规定,设备质保期为12个月,从乙方签收之日起计算；2、损坏的设备乙方寄回给甲方运费由甲方承担；3、质保期届满后,甲方不再负有无偿保修义务。”根据合同约定，印痕公司在硬件设备损坏或故障时，有权向百鸽公司提出维修或更换硬件设备，百鸽公司负有1年的保修义务并承担相应的运费。按常理来说，如果道闸确实存在印痕公司所述的“在实际使用中多次故障、无法刷卡、多次要求维修、最终决定退货”的问题，印痕公司都会及时向百鸽公司反映故障问题，提出维修或更换的要求。再结合双方的地理位置（昆明与深圳）、道闸的实际重量来推断，若道闸出现问题需要维修、更换、退货，印痕公司应当将道闸邮寄给被印痕公司，但事实上，从印痕公司签收之日（2016年）至一审开庭近三年，被印痕公司从未收到印痕公司相关的请求、也没有收到印痕公司寄回道闸，印痕公司亦没有提供相关证据（聊天记录、快递单）证明其曾经提出请求，印痕公司应承担举证不能的责任。印痕公司中关于设备款应退还的理由无法成立，其关于设备质量问题的叙述亦仅是主观臆测，不应采纳。现设备质保期早已经过，百鸽公司不再负有维修或更换的义务，更无全额退款的义务。综上所述，一审法院认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确。请求法庭依法维持一审判决，百鸽公司愿意服判息诉，向印痕公司退还9828元的设备款，以解决双方的纠纷。印痕公司向一审法院起诉请求判令：1.解除印痕公司与百鸽公司签订的《百鸽项目区域联营合同》；2.判令百鸽公司返还《百鸽项目区域联营合同》项下独占性经营权联合运营权网络建设费15万元；3.判令百鸽公司退还《百鸽项目区域联营合同》项下设备购买款58968元；4.判令百鸽公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年1月23日，百鸽公司（甲方）与印痕公司法定代表人吴敬（乙方）签订《百鸽项目区域联营合同》，约定甲方提供“百鸽”运营服务平台和基于微信公众账号的应用服务平台，百鸽项目硬件产品，由甲方组织生产并提供给乙方，并安装到幼儿园、学校等适合“百鸽”应用的场所；合同执行地点为云南省昆明市；合同约定签订合同当天，乙方向甲方一次支付“百鸽”项目区域独占性经营权联合运营权网络建设费15万元，甲方授予乙方百鸽项目合作区域独占性经营权联合运营权，该费用为一次性收取，收取后不退，后期按招商政策奖励返还；合同经双方签字、盖章并支付区域独占性经营权联合运营权网络建设费全款后生效；合同有效期三年，合同到期后双方无异议情况下，自动顺延壹年，延期时间与乙方合作运营学校所签约中约定的时间一致；合同生效之日起，乙方以任何理由提出终止合同，乙方所支付的区域独占性经营权联合运营权网络建设费甲方不予退还，合同生效之日起二年后，经协商一致或遇不可抗力情况，双方可提前终止合同，合同终止时，双方进行市场移交和财务核算，甲方按乙方所缴纳的独占性经营权联合运营权网络建设费的50%退还。合同签订后，印痕公司于2016年1月23日至2016年3月7日期间，分七笔向百鸽公司支付了“百鸽”项目区域独占性经营权联合运营权网络建设费共计15万元。2016年7月13日，印痕公司、百鸽公司双方签订《发货委托书》，由印痕公司向百鸽公司购买智能道闸，设备型号为“2组双进双出单通道60cm宽”，订货数量为6，金额为98280元，首期款支付60%共计58968元，发货前支付40%尾款39312元。2016年7月18日，印痕公司通过银行转账方式向百鸽公司支付设备款58968元。2016年8月8日，百鸽公司委托深圳市环宇货运有限公司向印痕公司运送道闸7件。印痕公司主张上述道闸系为1组（含3套共6个+1个单进单出通道道闸）。百鸽公司确认印痕公司共收取印痕公司1组3套设备。印痕公司主张双方在实际履行过程中对《发货委托书》中的约定进行了变更，百鸽公司仅购买一组道闸。庭审中，印痕公司、百鸽公司双方均明确不继续履行该《发货委托书》约定的余下义务。一审法院认为，印痕公司、百鸽公司签订的《百鸽项目区域联营合同》、《发货委托书》系双方的真实意思表示，双方均应依约履行。关于涉案设备是否存在质量问题。印痕公司主张涉案道闸存在刷卡不能正常开门的质量问题，要求返还设备款58968元，并提交昆明市东川区第四小学于2016年11月19日出具的说明及“百鸽”智能道闸安装、拆除照片为证。昆明市东川区第四小学出具的说明载明：印痕公司与该校合作投入的“百鸽”牌门禁系统在实际使用中已连续出现多次故障，刷卡不能正常开门，造成学校门口拥堵。印痕公司确认涉案设备于2017年3月5日前被拆除。一审法院认为，印痕公司主张涉案设备存在质量问题，但未举证证明其在收取设备后的合理期限内向百鸽公司提出异议，亦未提交证据证明涉案设备出现刷卡不能正常开门情形系因百鸽公司设备存在质量问题而产生，故印痕公司该项诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。印痕公司已支付两组道闸60%的首付款58968元，百鸽公司确认截止至庭审之日止仅向印痕公司供应1组道闸，印痕公司确认不再履行双方签订的《发货委托书》，故对印痕公司多支付的部分货款9828元（58968元-98280元/2），百鸽公司应当予以返还。关于《百鸽项目区域联营合同》是否解除。印痕公司主张其无法登陆百鸽公司客户端导致合同目的不能实现，要求解除双方签订的《百鸽项目区域联营合同》。一审庭审中，印痕公司确认其可登陆百鸽平台，故印痕公司主张的合同解除事由不成立，百鸽公司当庭表示同意解除合同。经查，印痕公司于2016年3月7日支付完“百鸽”项目区域独占性经营权联合运营权网络建设费，故合同于2016年3月7日起生效，双方约定合同期限三年，截止至开庭之日即2019年5月16日，合同期限已经届满，双方权利义务已经终止，合同已无解除必要，故印痕公司诉请解除合同，一审法院不予支持。印痕公司以百鸽公司违反合同目的为由要求返还“百鸽”项目区域独占性经营权联合运营权网络建设费15万元，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、百鸽公司应于判决生效之日起十日内向印痕公司返还设备款9828元；二、驳回印痕公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4434元，由印痕公司负担4225元，百鸽公司负担209元。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，在一审庭审过程中，印痕公司主张《百鸽项目区域联营合同》解除时间为起诉状送达之日，百鸽公司主张是2019年4月10日，印痕公司对合同在2019年4月10日解除表示同意。一审法院给百鸽公司邮寄送达起诉状等诉讼材料被退回，于2019年2月26日通过在人民法院报刊登公告的方式送达起诉状。起诉状的送达时间为公告之日起经过60日即视为送达。本院认为，本案为合同纠纷。印痕公司在一审庭审中表示其同意百鸽公司关于《百鸽项目区域联营合同》在2019年4月10日解除的主张。因该合同2016年3月7日生效，合同期限三年，故无论是双方认可的合同解除日是2019年4月10日，还是一审起诉状送达之日，亦或是一审庭审之日2019年5月16日，合同期限均已经届满，双方权利义务已经终止，合同已无解除必要。现印痕公司上诉主张解除合同的时间应以一审法院立案日期（2018年7月29日）为合同的解除时间，与其一审时的主张不一致且无合理理由。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。故印痕公司主张涉案合同应于2018年7月29日解除，理由不能成立。印痕公司主张百鸽公司退回2018年7月29日到2019年3月6日的网络建设费，本院不予支持。关于印痕公司主张的设备质量问题。根据《百鸽项目区域联营合同》第六条约定，百鸽硬件设备由百鸽公司提供质保，质保期为12个月。损坏的设备印痕公司寄回给百鸽公司运费，由百鸽公司承担。根据该约定，印痕公司在设备出现损坏或故障后，有权向百鸽公司提出维修或更换。现印痕公司没有证据证明其曾向百鸽公司提出过维修或更换设备等质量异议，或百鸽公司曾经对设备进行过维修，仅凭案外人关于设备存在使用故障的函件不足以证明涉案设备存在质量问题。综上，印痕公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由印痕公司负担。本判决为终审判决。审判长 王    勇审判员 林  高  峰审判员 谢  文  清二〇二〇年十一月二日书记员 刘丽舒（兼）