内蒙古自治区高级人民法院民事裁定书（2020）内民申728号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：通州建总集团有限公司。法定代表人：张晓华，该公司董事长。委托诉讼代理人：乔虎，内蒙古蒙元律师事务所律师。委托诉讼代理人：李永起，内蒙古蒙元律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）:包头市恒宇房地产开发有限公司。法定代表人：何建梁，该公司董事长。再审申请人通州建总集团有限公司（以下简称通州公司）因与被申请人包头市恒宇房地产开发有限公司（以下简称恒宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市中级人民法院（2019）内02民终1608号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。通州公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（四）项、第（九）项之规定，请求再审本案，依法撤销包头市中级人民法院(2019)内02民终1608号民事判决，改判维持包头市昆都仑区人民法院(2018）内0203民初3485号民事判决。事实与理由：（一）二审判决程序违法，恒宇公司二审庭后提交新证据，二审法院庭后违法接受新证据，未依法开庭质证,径行采纳作为定案依据。本案二审于2019年10月28日开庭，2019年12月12日二审法院在庭审结束一个多月后，以询问的方式要求双方对账。2019年12月20日,二审法院再次以询问方式要求双方对账，对账期间恒宇公司提交大量新证据,二审法院未开庭组织质证，却据此作为定案依据，属于严重的程序违法。（二）二审判决将审定金额认定等同于欠付工程款金额,并据此认定涉案欠付工程款事实,系明显认定事实错误。2016年11月23日,双方结算签订的《结算确认表》明确结算金额为69467656.88元，该结算不包含总包服务费及扣款。二审期间双方就总包服务费金额产生争议,因总包服务费需要恒宇公司提供另行发包合同才能确定，但一审期间恒宇公司并未提供另行的分包合同,二审期间恒宇公司才予以提供,确认该部分总包服务费为255796.076元。另外,根据《包头颐和山庄2#、6#、7#、9#、10#住宅楼1-14/C-W西车库总包结算审核报告》编制说明可知，《结算确认表》除总包服务费未包含外,西车库后浇带、膨胀带、2#集水坑钢筋费用均进入结算,故恒宇公司欠付通州公司的工程款除《结算确认表》已结算的69467656.88元及确认的总包服务费255796.076元外，还包括未进入结算的钢筋费用，而二审法院认定最后工程量为《结算确认表》加总包服务费部分，系明显事实认定错误。（三）(2019)内02民终1608号判决将1415148元两套房、145412元意外伤害保险费、1178400元安措费、110000元个人领款、63302元试验费及20000元罚款均认定为已付工程款,明显事实认定错误。1.关于1415148元抵两套房,2012年12月7日由通州公司向恒宇公司提出工程款抵房款的申请，抵顶房款金额分别为720987元及694161元。但该两笔抵房款仅有通州公司单方申请，并没有实际履行抵顶的相关手续，通州公司没有出具房款抵工程款收据，恒宇公司也未能提交与实际抵房人的手续和已实际交付房屋的证据。二审庭审结束后,恒宇公司向法院提交了由混凝土公司出具的一份证明,该证明属于证人证言,应在开庭之前提交并质证，且需要证人即混凝土公司出庭作证，但该证明系庭后出具，未经开庭质证,且混凝土公司未出庭作证说明,不得作为定案依据。2.关于1178400元安措费,依据建设部《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》及内蒙古住建厅《关于印发的通知》规定,安措费包括环境保护费、安全文明施工费、临时设施费，该费用属于单独计列费用,不属于施工竣工结算范畴,由建设单位缴存，根据项目进度，安全文明措施所需费用由相关部门拨付使用，未拨付的则由相关部门返还建设单位,同时由建设单位单独支付给施工单位。通州公司作为施工单位，无义务缴纳该部分费用,恒宇公司作为建设单位缴纳该部分费用与通州公司无关，更与工程款支付无关。另外，项目最终结算中,恒宇公司未给予通州公司计取安措费,结算未计取的费用不存在所谓的垫付代缴，更不能视为已付工程款。恒宇公司辩称该费用系代通州公司代交,没有证据证明。3.关于110000元项目部领款,该费用实质为6#、7#外墙悬挑架施工费，外墙悬挑架为施工辅助,具体的施工内容不明确,而且涉案工程外墙装饰工程部分已由恒宇公司另行分包,外墙悬挑架施工所产生的费用不应当由通州公司承担。而且,按照施工惯例，如果视为施工方已付工程款,应当由通州公司出具已付工程款手续予以确认,但该部分领款并无通州公司出具已付工程款收据予以确认。另外该证据属于二审新证据，二审法院庭后接受该证据，未经开庭质证，即作为定案依据，系明显的事实认定错误及法律适用错误。4.关于63302元试验费,通州公司承建的涉案项目已于2014底交付使用,不存在后续施工的事实,恒宇公司以竣工交付以后所发生的费用抗辩已付工程款无事实及法律依据。而且该证据属于二审新证据，二审法院庭后接受该证据，未经开庭质证即作为定案依据，系明显的事实认定错误及法律适用错误。5.关于20000元罚款,2014年12月23日恒宇公司以非约定事由单方给予通州公司罚款20000元。该罚款没有合同依据，且没有通州公司认可手续,二审法院将该罚款认定为已付工程款明显事实认定错误。本院经审查认为，通州公司请求改判维持一审判决，即支持询证函确定的欠付工程款，二审不予支持正确。双方在2010年9月5日签订建设工程施工合同约定的工程款是68000000元，双方又于2013年11月签订《包头颐和山庄2#、6#、7#、9#、10#住宅楼1-14/C-W西车库总包施工合同》约定合同总价款为81168400元，到2015年8月，双方签订《颐和山庄I标段主体及配套工程建筑工程总包施工合同补充协议》，约定合同暂定金额变更为73000000元。询证函中确定的合同金额仍为73000000元，所列包头颐和山庄东车库顶板防水保护层施工合同及合同金额2100000元并未证明发生，由此计算出的欠付工程款金额7880329.8元所依据的基础事实错误，二审法院不予采信该询证函所确定的欠付工程款数额正确。二审法院采信2016年12月6日双方当事人签字确认的结算确定表并以该证据中工程审定金额69467656.88元确定为应付工程款并无不当。二审法院以对账方式确定已付工程款，属于组织双方当事人质证，认定并采信双方对账后无争议的已付工程款数额，对双方存在争议的已付款证据进行认定采信，符合民事诉讼法关于证据认定的规定，程序亦无不当。二审法院认定的总包服务费是依据恒宇公司的自认认定，通州公司主张还应计算其他工程的总包服务费，但不能提交经结算的合同依据，证据不足，二审法院不予认定符合法律规定。关于安措费1178400元，有通州公司收到包头市建筑工程安全文明措施费管理办公室退还的安措费合计1178400元的两张收据证明，该费用应计入已付工程款；恒宇公司主张以两套房抵顶1415148元工程款的事实及通州公司项目部收取110000元工程款、对通州公司处以20000元罚款的事实均有相应证据证明，二审法院认定上述事实均无不当，相应款项应予核减；恒宇公司代缴的《建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险》145412元、建设工程试验费（工程材料检测费）20000元和43302元，属于应由施工单位负责的费用，在确定真实发生基础上也应从应付工程款中扣除。综上，通州公司的再审理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回通州建总集团有限公司的再审申请。审判长 王文君审判员 王 帅审判员 武丽英二○二○年十一月二日法官助理 姚亚男书记员 王海瑞