湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终1367号上诉人（一审原告）：刘小么，女，1968年9月28日出生，汉族，住湖北省石首市。委托诉讼代理人：王昌登，石首市城东法律服务所法律工作者。上诉人（一审被告）：刘桂喜，男，1948年3月21日出生，汉族，住湖北省石首市。上诉人刘小么因与上诉人刘桂喜健康权纠纷一案，不服湖北省石首市人民法院(2019)鄂1081民初1785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘小么上诉请求：1．撤销湖北省石首市人民法院(2019)鄂1081民初1785号民事判决第一项，增加赔偿总额72606.45元的20%即14521.29元；2．上诉费用由刘桂喜承担。事实和理由：一审认定事实错误。后门没有打开，只是后门的砖被挪开。刘桂喜气势汹汹上门辱骂上诉人，上诉人只进行了据实申辩。刘桂喜在沟通目的未能实现的情况下与上诉人发生了争执和扭打，上诉人因此受伤。刘桂喜主观上有寻衅的动机，客观上实施了辱骂行为，在整个侵权过程中至少应当负70%责任，一审判决同等责任错误。刘桂喜上诉请求：1．撤销湖北省石首市人民法院(2019)鄂1081民初1785号民事判决，改判驳回刘小么的诉讼请求或者发回重审；2．本案一审、二审的诉讼费用由刘小么承担。事实和理由：1．一审判决认定事实不清、适用法律不当。整个过程中，上诉人没有动手打刘小么。上诉人听他人说刘小么之前在医院治疗过右肩袖损伤。刘小么用铁棍打上诉人、用力死死扯住上诉人衣服不放、在地上打滚等暴力、耍赖行为，也是可以引起右肩袖损伤的。刘小么在诉讼过程中向一审法院提供在工厂上班、工资收入等虚假证据，法院应依法进行处理。2．一审认定刘小么实际住院天数为115天错误。刘小么在石首市人民医院治疗时，于2019年7月20日转康复科治疗，于2019年9月25日出院，此期间为66日。据医院长期医嘱和住院费用明细清单，刘小么在康复科住院治疗实际只有46天。刘小么针对刘桂喜的上诉辩称，现场唯一目击证人是刘小么侄媳妇胡艳桃，胡艳桃在派出所的口供应当能够反映客观事实。答辩人的右肩袖损伤，连湖北同济法医学司法鉴定中心都认为该项鉴定超出其技术能力范围，权威专家都不能鉴定，上诉人断定是旧伤没有依据。刘桂喜陈述的细节不属实。另有答辩意见同上诉意见。刘桂喜针对刘小么的上诉辩称，刘小么的上诉不能成立。在派出所第一次立案是她打我，要鉴定伤情的是我，她的证人是她的侄媳妇。我和她沟通的时候她拿铁棍打我，我随手拿了一个椅子，就用椅子挡了一下，她就倒在了废品上。我当时没有对她进行辱骂，我当时甚至是面带笑容的，她和我在扭打的过程中她自己把手拉伤了，我就叫她侄媳妇来劝架，她侄媳妇就把铁棍抢过去了。她追着我跑了20多间房子，追着我打，我的肾被打出血了，我去医院检查的时候我已经尿血了。后来又去复查的时候医生查出来我的右肾有问题，但需要观察是受伤还是长瘤，观察之后和当时的情况一样，所以不是瘤。她去我家时，因为我家地面是碎石路面，她在我家地上打滚耍赖，她的伤是在碎石上造成的。她的肩膀伤是旧伤，有人和我说她是长期的病号，我就去他们说的医院查资料，发现她的伤情和她之前就医的伤情是一样的。军区医院鉴定说是旧伤。刘小么向一审法院起诉请求:1．判令刘桂喜赔偿刘小么各项损失合计80577.52元；2．判令刘桂喜承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年6月5日13时许，在石首市××街道路××号刘小么租住用于废品收购的房屋内，在明知房屋所有人交代过不要打开后门的情况下，刘小么擅自将租住房屋后门砖块挪开，打开后门检修水管。16时许，刘桂喜在得知与自己儿子厂房相通的房屋后门打开后，找刘小么沟通时发生争执，后刘桂喜与刘小么双方扭打在一起，最后致使刘小么受伤。当日，刘小么到石首市人民医院入院治疗，入院诊断：多处软组织损伤。病历记载住院治疗112天，出院诊断：1．右侧肩袖损伤：冈上肌腱局部撕裂；2．多处软组织损伤；3．右肱二头肌长头肌腱鞘积液；右肩关节腔、关节囊及肩峰下三角肌下滑囊积液。2019年9月25日，刘小么转至荆州市中心医院住院治疗，入院诊断：1．右肩袖损伤；2．类风湿性关节炎。病历记载住院治疗10天，出院医嘱：1．3天换药一次，术后2周切口愈合拆除缝线；2．全休3月，严禁右肩关节负重；3．继续口服艾瑞昔布治疗；4．每2周复查，若有不适，随时复诊。另查明，刘小么在石首市人民医院住院期间，2019年6月19日、26日、27日以及7月10日、13日、15日无体温、呼吸、大便次数等常规检测记录。2019年9月25日从石首市人民医院出院，同日在荆州市中心医院住院，该日在住院天数中属重复计算。故刘小么实际住院天数宜认定为115天。另查明刘小么户籍所在地为石首市××街道金平社区**，纠纷发生时在石首市××街道金平社区从事废品收购。在诉讼过程中，刘桂喜主张刘小么右侧肩袖损伤系旧伤，申请法医学鉴定，双方协商选定湖北同济法医学司法鉴定中心进行该项鉴定。2020年5月13日，湖北同济法医学司法鉴定中心以超出技术能力范围为由作出不予受理告知书。经询问被告，刘桂喜放弃此项鉴定。一审法院认为，公民享有生命健康权，当公民的民事权益受到侵害时，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。当事人一方为五十余岁的妇女，一方为七十余岁的老人，因琐事产生纠纷，应当本着互谅互让的精神，通过协商解决或按照法律规定解决纠纷。但双方均未能冷静对待此事，进而造成矛盾激化并相互扭打。在此次纠纷中双方均有一定的过错，应负同等责任。关于医药费数额认定问题。刘小么为证明其支出医药费用，提交了11张收费票据，合计金额为33982.80元。其中2019年8月2日核磁共振费510元、2019年8月13日金额为241.13元的票据系荆州市第一人民医院收费票据，未提供当时刘小么住院医院石首市人民医院需赴上级医院检查治疗的医嘱，故不予认可；2019年10月28日风湿免疫内科门诊化验费、诊疗费397.70元与本次损伤无关，不予认可；2019年10月15日在石首市骨科医院绣林卫生院治疗费43元，与荆州市中心医院出院医嘱不符，不予认可。在石首市人民医院住院期间的医疗费应当扣减六天的床位费36元（6天×6元/天）。综上，刘小么医药费数额为32754.97元。关于交通费和鉴定费的问题。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。刘小么主张交通费为510元，其所提交票据不符合上述规定，故对其交通费不予支持。鉴定费系公安机关委托石首正信法院司法鉴定所对刘小么损伤程度进行鉴定时产生的费用，不属于民事诉讼中的人身损害伤残程度等级鉴定所产生的费用，故对刘小么主张鉴定费700元不予支持。经审查，刘小么的诉讼请求赔偿项目，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、参照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，刘小么的所受损失核定如下：1．医疗费32754.97元；2．住院伙食补助费5750元（50元/天×115天）；3．误工费21846.26元（38897元/年÷365天×205天）。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。刘小么住院115天，出院医嘱全休3月，故其误工时间宜认定为205天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本次纠纷发生时，刘小么在城区从事废品收购，其收入来源于自身的劳动，刘小么因本次纠纷受伤后必然会导致刘小么丧失该项收入，故刘小么损失应当计算误工费。刘小么主张其受伤前月收入3300元，但其所提交证据无劳动合同亦无工资转账记录，故对该主张不予支持。其误工费应当参照与之相近行业即2019年湖北省城镇居民服务业标准38897元/年计算；4．刘小么的护理费为12255.22元。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。刘小么的护理费为12255.22元（38897元/天÷365天/年×115天）。以上合计72606.45元。综上，刘桂喜应当赔偿刘小么各项损失合计36303.23元（72606.45元×50%）。刘小么超出部分的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、由刘桂喜赔偿刘小么各项损失合计36303.23元；二、驳回刘小么超出部分的诉讼请求。以上给付义务在本判决生效之日起十五日内履行。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费806元，适用简易程序减半收取403元，由刘小么负担221.43元，刘桂喜负担181.57元。二审中，刘小么没有提交新证据，刘桂喜向本院提供证据一组：刘小么在石首市人民医院、荆州市中心医院、华中科技大学同济医学院附属同济医院的住院病历共33页及专家意见微信截屏一份，拟证明刘小么右肩袖的伤是老伤，不是刘桂喜造成的。刘桂喜一审庭审后听说刘小么是老病号，才调取的。经质证，刘小么认为：1．住院病历没有合法性，刘桂喜没有资格查阅他人病历档案，因为涉及到侵犯他人隐私，若相关医疗机构出具了病历档案，我方将依法追究相关医疗机构的侵权责任；2．微信截屏不属于新证据，刘桂喜应在一审中提交。刘桂喜没有在一审中提交，而在二审中提交，事实客观存在，属于举证不能，在一审中就应承担举证不能的责任。并且，所谓的专家没有提供资质材料，其出具的论断是否有参考性不得而知。在一审中刘桂喜曾向人民法院申请对刘小么的右肩袖伤是否属于陈旧性伤申请过重新鉴定，同济法医鉴定中心以超出其鉴定范围为由拒绝了申请。这是一个不争的事实。对于微信截屏，三性均不予认可。对上述证据本院认定如下：同济医院的住院病历系复印件，未提供原件核对，且未加盖公章，真实性不予采信。专家意见微信截屏没有该专家的身份信息及资质证明，且该专家并未出庭接受各方质询，不符合证据形式要件，依法不予采信。刘桂喜提供的刘小么在石首××、荆州市中心医院的病历档案实际上是刘小么因本案纠纷住院治疗的病历资料，不能达到刘小么肩袖损伤是老伤的证明目的，故不予采信。二审中，刘桂喜当庭表示放弃上诉状中对刘小么工作、收入证明为虚假的主张。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点：1．一审认定双方扭打在一起刘桂喜致刘小么受伤依据是否充分；2．一审责任划分是否适当；3．一审认定实际住院天数是否适当。关于焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一审认定双方扭打在一起刘桂喜致刘小么受伤，有石首市公安局石公（绣）行罚决字[2019]1665号、石公（绣）不罚决字[2019]5号、石首市公安局对胡艳桃的询问笔录、石首正信法医司法鉴定所司法鉴定书、刘小么在石首市人民医院、荆州市中心医院住院治疗的病历资料予以证明。刘桂喜虽上诉主张自己没有打刘小么、刘小么右肩袖受伤是旧伤，但未能举证证明，应承担举证不能的法律后果，故对刘桂喜的该上诉主张不予支持。关于焦点二，本案系双方因邻里琐事发生肢体冲突引发的纠纷，一审考虑到双方年龄、侵权手段等本案实际情况酌定双方承担同等责任并无不当，本院予以维持。关于焦点三，据长期医嘱、临时医嘱、体温单等证据，刘小么在石首市人民医院住院治疗112天，其中无常规检测记录6天。刘小么在康复科治疗期间，除了中频脉冲治疗、针刺运动治疗、微波治疗外还有其他的治疗方式。刘桂喜以刘小么进行中频脉冲治疗、针刺运动治疗、微波治疗的天数，推断刘小么在康复科住院治疗天数只有46天没有依据，本院不予支持。刘小么在石首市人民医院出院同日转荆州市中心医院住院10天，一审认定刘小么总住院天数为115天并无不当，本院予以维持。综上，上诉人刘小么、刘桂喜的上诉请求均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1414元，由上诉人刘小么负担707元，上诉人刘桂喜负担707元。本判决为终审判决。审判长 徐 峰审判员 熊 艳审判员 葛筱立二〇二〇年十一月十九日书记员 张雅文