广东省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤行终1328号上诉人（原审原告）：佛山顺德国瀛房地产有限公司，住所地：佛山市顺德区陈村镇石洲村委会岗北工业区国通大道**之**之三。法定代表人：杨文杰，总经理。委托代理人：李保明、张国鑫，均为北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区人民政府。住。住所地：佛山市顺德区大良街道德民路**/div>法定代表人：彭聪恩，区长。委托代理人：何银，佛山市顺德区政府办公室工作人员。委托代理人：麦宇云，佛山市顺德区陈村镇政府工作人员。上诉人佛山顺德国瀛房地产有限公司（以下简称国瀛公司）因与被上诉人佛山市顺德区人民政府（以下简称顺德区政府）行政复议纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院作出的（2018）粤06行初57号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：2013年12月23日，作为出让方的佛山市顺德区国土城建和水利局(以下简称顺德区国土局)与作为受让方的广东宏泰国通地产有限公司签订编号XX《佛山市国有建设用地使用权出让合同》，约定顺德区国土局以挂牌方式出让位于佛山市顺德区陈村镇岗北伦桂路以东、国通大道以北地块，出让宗地编号224072—111，宗地总面积116454.68平方米，土地出让价款为26832万元；合同还约定建设保证金的缴纳、土地的开发与利用、违约责任等条款。此后广东宏泰国通地产有限公司派生分立新设立国瀛公司，并由国瀛公司承接上述出让合同中的有关权利义务。2014年12月9日，国瀛公司取得案涉地块的顺府国用（2014）第XX号《土地使用权证》。2017年8月10日，顺德区国土局向国瀛公司送达顺陈动违调[2017]003号《动工违约土地调查通知书》，要求国瀛公司在30日内向顺德区国土局提供土地权利证明文件、土地是否动工违约的原因说明及辅证材料。2018年3月6日，顺德区国土局向国瀛公司作出顺动违认[2018]002号《动工违约土地认定书》（以下简称002号《违约认定书》），认为案涉宗地为动工违约土地，违约原因为自身原因，应按照出让合同的约定承担违约责任。同日，顺德区国土局向国瀛公司作出顺违缴[2018]004号《关于支付开工违约金的通知》（以下简称004号《支付违约金通知》），载明：国瀛公司超过约定动工期限仍未动工，已构成属自身原因导致的动工违约共计152天，根据《佛山市国有建设用地使用权出让合同》第三十四条的约定，要求国瀛公司缴纳开工违约金1223.5392万元。逾期不缴纳动工违约金的，将按照土地出让合同及补充协议的约定依法诉请人民法院追究逾期开工的违约责任。国瀛公司不服002号《违约认定书》，遂于2018年4月20日向顺德区政府递交行政复议申请书，以顺德区国土局为被申请人，请求撤销顺德区国土局作出的002号《违约认定书》，后于2018年4月24日补正行政复议申请材料。同月28日，顺德区政府作出顺府行复〔2018〕239号《行政复议受理通知书》。经延长审查期限30天。顺德区政府于2018年7月17日作出顺府行复〔2018〕239号《驳回行政复议申请决定书》（以下简称239号《决定书》），认为国瀛公司提出的行政复议申请不属于行政复议受理范围，决定驳回申请人国瀛公司的行政复议申请。2018年7月20日，国瀛公司不服，遂向原审法院提起本案行政诉讼，请求：撤销顺德区政府作出的顺府行复〔2018〕239号《驳回行政复议申请决定书》，并判令顺德区政府受理国瀛公司提出的行政复议申请。另查明，顺德区国土局与国瀛公司、第三人佛山市顺德区陈村镇土地储备发展中心之间建设用地使用权出让合同纠纷一案，佛山市顺德区人民法院已于2018年6月19日立案，该案正在审理当中。在该案中，顺德区国土局起诉国瀛公司，以国瀛公司延期开工为由，请求法院判令国瀛公司从开工违约之日起向顺德区国土局支付违约金至实际开工之日，共计违约金12235392元，同时从实际开工之日按照年利率6%支付违约金利息至违约金支付完毕为止。原审认为，《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”国瀛公司不服顺德区国土局作出的002号《违约认定书》，以顺德区国土局为被申请人，提起行政复议申请。依据上述规定，顺德区政府作为顺德区国土局的本级人民政府，有权受理该行政复议申请，并作出相应处理决定。该府在收到国瀛公司的行政复议申请后，在法定期限内作出本案所诉之239号《决定书》，送达当事人，并告知诉讼的权利，程序合法，且各方当事人无异议，予以确认。本案审查的焦点在于国瀛公司提出的行政复议申请是否属于行政复议的受案范围。本案中，国瀛公司不服顺德区国土局对其作出的002号《违约认定书》，以顺德区国土局为被申请人，请求撤销上述通知。经查，002号《违约认定书》认定国瀛公司存在迟于合同约定开工日期动工的情况，且违约原因为自身原因，应按照出让合同的约定承担违约责任。同时，顺德区国土局已于2018年6月向佛山市顺德区人民法院以国瀛公司为被告，就国瀛公司逾期开工的违约行为请求法院判令该公司支付违约金12235392元及相应利息。由此可知，顺德区国土局作出002号《违约认定书》的行为，实质是顺德区国土局与国瀛公司在履行《国有建设用地使用权出让合同》过程中所产生的行政协议纠纷。在2015年实施的新行政诉讼法修改以前，原行政诉讼法和2009年实施的行政复议法关于行政诉讼受案范围与行政复议范围的规定均不含行政协议争议，修改后的行政诉讼法虽然将行政协议争议纳入行政诉讼受案范围，但行政复议法至今并没有修改，对行政复议范围的规定也未作调整，因此行政协议争议不属于行政复议范围。此外，顺德区国土局已经就该纠纷以国瀛公司为被告，向法院提起民事诉讼，诉讼事由和诉讼请求与002号《违约认定书》记载的内容、004号《支付违约金通知》通知的内容一致，即案涉行政协议纠纷已经由顺德区国土局通过民事诉讼途径寻求解决。在人民法院已经依法受理该行政协议纠纷的情况下，复议机关若再介入审查，实无必要。故顺德区政府认定国瀛公司的复议申请不属于行政复议的受案范围，并决定驳回国瀛公司的行政复议申请，并无不当。综上所述，国瀛公司请求判决撤销顺德区政府作出的239号《决定书》的诉请无事实和法律依据，不予支持，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回佛山顺德国瀛房地产有限公司的诉讼请求。上诉人国瀛公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定涉案《佛山市国有建设用地使用权出让合同》为行政协议，却支持顺德区国土局按民事诉讼纠纷起诉解决纠纷，违反基本司法公正审判原则，程序错误。本案应当撤销一审判决，发回重审。二、《佛山市国有建设用地使用权出让合同》是顺德区国土局与上诉人之间签订的行政协议，而002号《违约认定书》是顺德区国土局单独作出并加盖土地管理专用章的土地管理行政执法行为，二者之间是相互独立的两份法律文书，一审却认定加盖土地管理专用章的土地管理并出示行政执法证的独立行政执法行为是履行《佛山市国有建设用地使用权出让合同》的民事权利主张行为，认定事实和适用法律严重错误。002号《违约认定书》系顺德区国土局作为法定的土地管理机关行使土地管理职责，对延迟动工行使行政管理权的行为，该认定书既加盖了土地管理专用章，顺德区国土局的执法人员罗永恒、钟淑君又出示了行政执法证件并作出《调查笔录》，系行政执法调查行为，因此整个过程是典型的行政执法行为。三、上诉人对002号《违约认定书》的行政执法行为申请复议，而不是对《佛山市国有建设用地使用权出让合同》行政协议申请复议。顺德区国土局作出的002号《违约认定书》及004号《支付违约金通知》的行政法律后果是责令上诉人履行缴纳动工违约金的行政执法行为，明显属于违法要求履行义务的行政行为。根据《中华人民共和国行政复议法》第六条第（七）项的规定，002号《违约认定书》应当属于行政复议受理范围。因此，上诉请求：一、撤销一审判决；二、撤销顺德区政府作出的顺府行复〔2018〕239号《驳回行政复议申请决定书》，判令顺德区政府受理国瀛公司提出的行政复议申请。被上诉人顺德区政府于二审时书面答辩称：一、我府具有作出驳回行政复议申请决定的法定职权，且认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。二、涉案争议现已进入民事诉讼司法程序。三、根据法[2011]41号《最高人民法院关于修改的决定》对民事案件案由“……77、建设用地使用权合同纠纷（1）建设用地使用权出让合同纠纷（2）建设用地使用权转让合同纠纷……”的规定，以及粤高法[2017]199号《广东省高级人民法院关于审理建设用地使用权合同纠纷案件的指引》第二条的规定，因建设用地使用权出让合同产生的纠纷，合同出让方依照合同约定向受让方主张土地出让金、违约金等，属于民事案件受理范围。本案中顺德区国土局作为《佛山市国有建设用地使用权出让合同》的出让方，认定作为受让方的国瀛公司动工违约，并向其主张违约金，不属于行政争议的范畴，当然不属于行政复议的受理范围。修改后的行政诉讼法虽然将行政争议纳入行政诉讼受案范围，但行政复议法至今并没有修改，对行政复议范围的规定也未作调整。参照《国务院法制办公室对的复函》（国法秘复函[2017]866号）的规定，因履行行政协议所产生的纠纷不属于行政复议范围。三、本案中，顺德区国土局经核查，发现国瀛公司超过约定动工开发日期不满一年，并不构成闲置土地，因此并未正式进入行政处理程序。即使顺德区国土局不主张违约责任，也有对国有建设用地使用权出让后的开发利用行为进行监管的职权，该局是否向国瀛公司主张违约金与是否开展执法调查并非对应关系。综上所述，国瀛公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉。二审经审查，原审法院审理查明的事实清楚，本院予以确认。本院又查明：顺德区国土局与国瀛公司因建设用地使用权出让合同纠纷一案，佛山市顺德区人民法院于2018年11月16日作出（2018）粤0606民初11444号《民事判决书》，判决：一、国瀛公司于本判决发生法律效力之日起十日内向顺德区国土局支付违约金8130096元；二、驳回顺德区国土局的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。顺德区国土局、国瀛公司均不服该判决，提起上诉。佛山市中级人民法院于2019年5月20日作出（2019）粤06民终3481号《民事裁定书》，裁定：本案中止诉讼。本院认为：本案是行政复议纠纷，二审需审查顺德区政府作出的顺府行复〔2018〕239号《驳回行政复议申请决定书》是否合法，即国瀛公司提出的行政复议申请是否属于行政复议的受案范围。《中华人民共和国行政复议法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。”该法规定行政复议针对具体行政行为才能纳入行政机关受理范围并作出相关复议决定，并未直接、明确将行政协议纳入行政复议的受理范围。虽然新修改的《中华人民共和国行政诉讼法》已将行政协议纳入到行政诉讼的受案范围，但行政诉讼法关于受案范围的规定不能直接适用于行政复议的受理范围。且法律并未规定当事人因行政协议发生争议，须先经行政复议作为提起行政诉讼的前置程序，其可以依照行政诉讼法相关规定直接提起行政诉讼予以相应救济。本案中，国瀛公司不服顺德区国土局作出的002号《违约认定书》，以顺德区国土局为被申请人，提起行政复议申请，请求撤销上述通知。002号《违约认定书》认定国瀛公司存在迟于合同约定开工日期动工的情况，且违约原因为自身原因，应按照出让合同的约定承担违约责任。由此可知，顺德区国土局作出002号《违约认定书》的行为，实质是顺德区国土局与国瀛公司在履行《国有建设用地使用权出让合同》过程中所产生的纠纷。首先，根据前述分析，即使该纠纷属于行政协议纠纷，国瀛公司针对002号《违约认定书》提起的行政复议申请，也不属于行政复议受案范围；其次，顺德区国土局已于2018年6月19日向佛山市顺德区人民法院以国瀛公司为被告，就国瀛公司逾期开工的违约行为请求法院判令该公司支付违约金12235392元及相应利息，诉讼事由、诉讼请求与002号《违约认定书》记载的内容、004号《支付违约金通知》通知的内容一致，即案涉纠纷已经由顺德区国土局先行提起民事诉讼途径寻求解决，在此情况下，也不宜再将本案作为行政协议纠纷。故顺德区政府收到国瀛公司的行政复议申请后，根据《中华人民共和国行政复议法》有关复议受理、审查、决定程序的相关规定，认为国瀛公司的复议申请不属于行政复议的受案范围，作出顺府行复〔2018〕239号《驳回行政复议申请决定书》决定驳回国瀛公司的行政复议申请，事实清楚，程序合法，适用法律正确。原审法院据此认为国瀛公司请求判决撤销顺德区政府作出的239号《决定书》缺乏事实和法律依据，判决驳回国瀛公司的诉讼请求，亦事实和法律依据充分，处理正确，本院依法予以维持。国瀛公司上诉认为002号《违约认定书》应当属于行政复议受理范围，请求撤销一审判决，撤销被诉《驳回行政复议申请决定书》，判令顺德区政府受理国瀛公司提出的行政复议申请等，因理据不足，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人佛山顺德国瀛房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘德敏审判员  方丽达审判员  李永梅二〇二〇年十一月三十日书记员  王秋喆