湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终10846号上诉人（原审原告）：黄鲲，男，1977年8月8日出生，汉族，住长沙市开福区。委托诉讼代理人：黄婧，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡达博，湖南金州律师事务所实习律师被上诉人（原审被告）：长沙市市政工程有限责任公司。住所地在长沙市雨花区曙光汇总路**。法定代表人：曾卓。委托诉讼代理人：朱丹，湖南天恒健律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊盛君，湖南天恒健律师事务所律师。上诉人黄鲲因与被上诉人长沙市市政工程有限责任公司（以下简称市政公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2020）湘0111民初2658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄鲲上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.黄鲲提交了解除劳动合同前12个月的银行流水足以证明黄鲲在待岗期间每月实发津贴为900元左右，加上单位代缴的社保及公积金400-500元，黄鲲每个月津贴为1400元左右，与法定最低标准差不多。在市政公司未提交证据证明津贴发放的情况下，一审法院认定市政公司按长沙市最低工资标准向黄鲲支付了待岗津贴没有事实依据。2.市政公司不存在可依法解除劳动合同的客观情况，双方的劳动合同是可以继续履行的，租赁分公司撤销后，市政公司下属的几十家分公司可提供岗位，且其每年还招录新的人员，只是市政公司不愿意继续履行。市政公司并未在公平合理的前提下与黄鲲协商，其提供的岗位为安徽阜阳开发区施工项目部提任现场施工员，工资标准不低于当地最低工资标准1280元/月，属于典型的低成本变相裁员。一审判决依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定认定市政公司解除劳动合同合法，属适用法律错误。市政公司辩称：1.市政公司下属租赁公司被撤销是客观存在的事实，撤销之后黄鲲等劳动者没有回来上班也属实，由此可以看出确实是因为客观情形发生重大变化导致劳动合同无法继续履行。2.市政公司不是直接将劳动者辞退，而是想方设法提供了劳动职位，只不过由于劳动者考虑的待遇和地点问题而不接受，市政公司才依法解除劳动合同。3.解除劳动合同后，市政公司已经全额支付了经济补偿金和代通知金，劳动者接受以后也没有表示异议。4.对方所称的要按照待岗前工资来计算经济补偿没有事实和法律依据。从事实层面来讲，他们没有提供待岗前十二个月的完整工资流水，无法证明他们待岗前的工资是3300元每月。从法律层面讲，要按正常工作状态下工资计算经济补偿金的规定是按照原劳动部《违法解除和终止劳动合同经济补偿办法》第十一条之规定，这一规定在2017年已经被人社部以（2017）人社发第87号文件所废止，不能再以一个废止的部门规章来约束今天的法律行为。黄鲲向一审法院提出诉讼请求：1.判令市政公司支付黄鲲违法解除劳动合同赔偿金差额41800元、代通知金差额546元；2.本案的诉讼费由市政公司承担。在审理过程中，黄鲲将其第一项诉讼请求变更为：判令市政公司支付黄鲲违法解除劳动合同赔偿金差额84900元、代通知金差额2000元。一审法院经审理认定事实如下：1999年7月，黄鲲入职长沙市市政工程公司租赁分公司。2004年12月，长沙市市政工程公司改制为长沙市市政工程有限责任公司即市政公司，黄鲲获得了此前工龄的相应补偿，并继续在市政公司处工作。2015年4月，黄鲲所在的租赁分公司被撤销，黄鲲开始待岗。黄鲲陈述双方约定待岗期间的津贴为2400元/月，扣除社保和住房公积金等费用后，实际收到的待岗津贴为800元至900元左右；市政公司对此不予认可。2019年11月11日，市政公司向黄鲲发出《协商调岗通知书》，通知载明：市政公司为黄鲲提供安徽阜阳开发区施工项目部现场施工员的岗位，调岗后的薪资福利待遇不低于当地最低工资标准1280元/月；如黄鲲同意则应于2019年11月15日前作出书面回复，并按要求到岗办理相关手续；如不同意或未书面回复则视为拒绝本次调岗，公司将依法解除双方之间的劳动关系，按照法律规定进行经济补偿。后黄鲲不接受市政公司的岗位安排，双方沟通无果。2019年11月22日，市政公司向黄鲲发出《解除劳动合同通知》，决定解除与黄鲲之间的劳动关系，黄鲲的最后工作日为2019年11月22日，并将支付相应的经济补偿和代通知金。2019年12月4日，市政公司向黄鲲发送《通知函》，载明双方之间的劳动关系已解除，市政公司自2019年12月起停止黄鲲的工资待遇和社保关系，黄鲲应于2019年12月13日前到市政公司处领取《解除劳动关系证明》。2019年12月20日，市政公司按长沙市最低工资1700元/月的标准向黄鲲支付了2004年12至2019年10月的经济补偿25500元，同日另支付了代通知金1700元。黄鲲认为市政公司违法解除劳动合同，于2020年1月向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求市政公司支付工资差额、赔偿金、代通知金等。2020年3月17日，该仲裁委作出长劳人仲案字（2020）第052号《裁决书》，裁决对黄鲲的仲裁请求不予支持。黄鲲不服，遂于2020年4月8日诉至一审法院，要求判如所请。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。长沙市市政工程公司于2004年12月改制为市政公司，市政公司向黄鲲支付了工龄补偿，黄鲲继续在市政公司下属的租赁分公司工作。根据前述规定，黄鲲在市政公司改制前后的工作年限应分开计算。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，黄鲲所在的租赁分公司于2015年4月被撤销后，双方当事人履行劳动合同的客观情况发生了重大变化，后双方约定黄鲲待岗。待岗期间，市政公司按长沙市最低工资标准（1700元/月）向黄鲲支付了待岗津贴。2019年11月，市政公司向黄鲲发出协商调岗通知为黄鲲提供新的工作岗位，黄鲲不接受调岗安排。双方协商未果后，市政公司解除了与黄鲲之间的劳动关系，并按一个月待岗津贴的标准支付了代通知金。综上，市政公司解除与黄鲲的劳动合同符合法律规定，黄鲲主张市政公司系违法解除劳动合同，应不予支持。同时，《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，超过一个月未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴。在黄鲲待岗期间，市政公司已按长沙市最低工资标准支付了各月的津贴。因此，黄鲲要求市政公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额84900元、代通知金差额2000元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院据此依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十条第三项、第四十二条第五项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回黄鲲的诉讼请求。案件受理费因适用简易程序减半收取5元，由黄鲲负担。双方当事人在二审期间未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为市政公司是否应当支付黄鲲违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动法》第四十条第（三）项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。第四十六条第（三）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”。本案中，黄鲲所在的租赁分公司于2015年4月被撤销，黄鲲原工作岗位已不复存在，黄鲲、市政公司履行劳动合同的客观情况发生了重大变化。黄鲲一直处于待岗状态，此期间市政公司按长沙市最低工资标准向黄鲲支付了待岗津贴。此后，黄鲲所在的租赁分公司一直未恢复生产、经营，黄鲲客观上不能在原工作岗位继续工作，双方的劳动合同仍处于无法继续履行的状态，应协商一致后进行调整。2019年10月，市政公司向黄鲲发出协商调岗通知为黄鲲提供新的工作岗位，黄鲲回复不接受调岗安排。市政公司与黄鲲未能就变更劳动合同内容达成一致意见，符合上述法定的用人单位可以解除劳动合同向劳动者支付经济补偿金的情形。关于经济补偿金支付的工资标准问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。自2015年4月至双方劳动关系解除之日，市政公司一直按长沙市最低工资标准1700元/月的标准向黄鲲支付了待岗期间的津贴，市政公司应按上述标准向黄鲲支付经济补偿金，现市政公司已按上述标准向黄鲲支付了经济补偿金，并无不当。黄鲲要求市政公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，黄鲲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黄鲲承担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王 勇审判员  陈 瑶审判员  龙付送审判员  刘文涛二〇二〇年十一月十六日书记员  熊文涛