贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终8630号上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州顺裕兴建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区新添大道南段**御荣新城******，统一社会信用代码91520103MA6EDG0W75.法定代表人：吴优，该公司总经理。委托诉讼代理人：张春霞。被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州齐天安全玻璃有限公司，住所地，住所地贵州省贵阳市修文县扎佐（修文包装产业孵化园中小企业创业基**）会信用代码91520113MA6DJJ5C5W。法定代表人：陈绍丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨冬艳，贵州黔鹰律师事务所律师。上诉人贵州顺裕兴建筑工程有限公司（以下简称“顺裕兴公司”）因与被上诉人贵州齐天安全玻璃有限公司（以下简称“齐天玻璃公司”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2020）黔0123民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺裕兴公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判齐天玻璃公司赔偿顺裕兴公司实际损失87617元（前期更换玻璃的费用，暂计至起诉之日，后续损失将按实际追加请求）；3、改判齐天玻璃公司更换1248片有发霉水印玻璃并承担更换所产生的费用177497元；4、改判齐天玻璃公司承担合同违约金10万元及律师费2万元；5、诉讼费用由齐天玻璃公司承担。事实和理由：1、齐天玻璃公司违约在先，应承担违约责任。根据《玻璃销售合同书》第二条第二款和对账单、订货日期、发货日期，从2017年12月3日至2018年12月13日的发货时间的对账单可以看出，顺裕兴公司2017年11月21日下的4笔订单，分别是2018年4月9日发货2单，4月15日发货2单，在齐天玻璃公司仓库呆了五个月之久，同样超过五个月以上发货的订单有30笔以上，一审法院无视齐天玻璃公司违约之事实，判决驳回顺裕兴公司的反诉请求是错误的。2、一审庭审中齐天玻璃公司所提供的对账单显示，齐天玻璃公司未能按照合同约定按时供货事实清楚、证据充足，一审中顺裕兴公司提供图片证明现仍有1248片玻璃需要更换，顺裕兴公司自发现问题即提出更换的要求，但齐天玻璃公司仅更换其中部分，齐天玻璃公司在顺裕兴公司多次催促下仍未按合同约定将有质量问题的玻璃进行更换，导致顺裕兴公司延误工期至今未能交付，无法获得相应的工程款。3、根据双方的交易惯例，对账单原件均由齐天玻璃公司保存，以作为齐天玻璃公司计算货款的凭证。一审中齐天玻璃公司提供了供货单原件，但独独少了2019年1月17日明确表明玻璃有质量问题的对账单，顺裕兴公司已经提供原件照片可证明该对账单的真实性，但一审法院仍以顺裕兴公司无法提供原件不予以认可，这违反法律规定。4、一审法院以合同约定应于收到货三日内提出质量不合的要求而判决顺裕兴公司承担未能按时提出质量问题的责任的认定是错误的，现双方争议点是玻璃发霉及有水印，这不在三日内提出的条款内，且发霉及水印属于客观存在的事实，根据举证原则，此时应由齐天玻璃公司证明其玻璃无质量问题。5、根据《玻璃销售合同书》第七条，齐天玻璃公司未能按时送货在先，拒不按合同约定更换发霉有水印玻璃在后，直接导致顺裕兴公司无法完工交付系客观事实，按合同约定应承担违约金10万元及律师费2万元。现需更换1248片有发霉水印玻璃，齐天玻璃公司还应承担更换玻璃所产生的相关费用177497元以及前期更换玻璃的相关费用87617元。齐天玻璃公司辩称，1、顺裕兴公司未提供证据证明其因齐天玻璃公司未及时供货造成工期延误，且实际上顺裕兴公司根据其工程进度向齐天玻璃公司发出供货指令，双方以实际行为更改了合同约定的供货时间。2、顺裕兴公司未按月提出质量异议，也未举证证明玻璃发霉、起水印是因玻璃在交付前就存在质量问题而导致。3、发货单证明齐天玻璃公司供应的玻璃经顺裕兴公司工作人员检验合格后予以签收，质量不符合约定的签收时已经注明。顺裕兴公司签收玻璃时未发现的问题，根据《玻璃销售合同书》约定，签收后三日内发现的也可书面提出异议，未在签收后三日内提出异议，应视为以实际行动认可玻璃质量。发货单中项目名称有“发霉补片”字样系齐天玻璃公司工作人员根据顺裕兴公司下单信息填写，并不能证明发霉原因系齐天玻璃公司导致。若齐天玻璃公司供应的玻璃不符合质量约定，也仅承担无条件向顺裕兴公司更换有质量问题的玻璃的义务，顺裕兴公司要去赔偿实际损失及更换产生的费用超出了合同约定范围，且顺裕兴公司明知有问题的玻璃安装后也一定要更换，仍旧将有问题的玻璃安装，系自行扩大损失，应自行负责。4、齐天玻璃公司已按约履行供货义务，顺裕兴公司应支付相应货款并承担违约责任，一审判决虽有瑕疵，但齐天玻璃公司急需回款，综合考虑时间、费用等后放弃上诉。请求维持原判，驳回顺裕兴公司的上诉请求。齐天玻璃公司向一审法院起诉请求：1．判令顺裕兴公司支付齐天玻璃公司材料欠款172755.00元；2．判令顺裕兴公司向齐天玻璃公司支付上述欠款自2019年10月14日起至欠款偿还完毕之日止的利息损失，按月利率2%计算。顺裕兴公司反诉请求：1.判令齐天玻璃公司赔偿顺裕兴公司实际损失87617.00元；2.判令齐天玻璃公司更换1248片有发霉水印玻璃并承担因更换所产生的相关费用；3.判令齐天玻璃公司承担合同违约金100000.00元及律师费20000.00元。一审法院认定事实：1.2017年11月21日，以顺裕兴公司为买受方（甲方）、齐天玻璃公司为出卖方（乙方），双方签订《玻璃销售合同书》，合同约定由乙方向甲方出卖6+12A+6规格、厚度双钢中空玻璃，单价为110.00元/平方米，数量为约8000平方米。交货方法为包送货到指定工地；交货地点为贵安新区城市综合体（三）；合同第三条执行标准、产品质量及双方的权利义务中约定，1.产品按照国家《GB/T11944-2012》中空玻璃标准执行，乙方向甲方提供玻璃检测报告及合格证书。2.按甲方订购的玻璃类型提供相应的玻璃合格证书及检测报告，并注明工地名称必须为乙方公司供货的玻璃方能提供。3.如乙方生产的玻璃有气泡、起雾等质量问题，乙方无条件向甲方更换有质量问题的玻璃，不负责任何别的附加费用。4.如甲方人为原因造成的玻璃质量，如送货后工地久不安装，淋雨造成的发霉等质量问题，甲方自行负责......10.甲方负责收货，签收数量和质量检验。第四条对产品提出异议的时间和方法约定，甲方在安装和验收中，如发现产品的品种、型号、规格、色泽和质量不合约定，应当在交接清单签收后三日内及时书面通知乙方。第五条付款方式为：协议签署之日起三日内支付定金100000.00元，送货满肆拾万结肆拾万，定金除外。乙方在收到甲方肆拾万进度款后继续向甲方供货，所有货款在2018年1月30日全部结清。违约责任中约定：若甲方未能按合同规定支付货款，甲方需向乙方每天支付货款1‰的违约金。合同签订当日，顺裕兴公司向齐天玻璃公司支付定金100000.00元，后齐天玻璃公司向顺裕兴公司交付了相应玻璃。2018年12月17日，经双方对账，截至2018年12月13日，齐天玻璃公司向顺裕兴公司提供了价值372192.00元的玻璃，扣除顺裕兴公司支付的定金，顺裕兴公司尚欠齐天玻璃公司货款272192.00元。2018年12月20日，顺裕兴公司向齐天玻璃公司付款249000.00元。后齐天玻璃公司继续向顺裕兴公司提供玻璃，2019年01月14日，双方进行对账，截至2019年01月13日，顺裕兴公司尚欠齐天玻璃公司货款429515.00元。2019年01月30日，顺裕兴公司向齐天玻璃公司支付货款300000.00元，尚欠129515.00元未支付。2019年06月10日，齐天玻璃公司向顺裕兴公司提供价值3960.00元的玻璃，顺裕兴公司现场人员胡启华予以签名确认。同日，因10#楼、3#楼玻璃发霉需要补片，齐天玻璃公司向顺裕兴公司发送了相应的玻璃，发货单上未注明单价和总金额。同月12日，因10#楼、3#楼玻璃发霉需要补片，齐天玻璃公司向顺裕兴公司发送了相应的玻璃，发货单上未注明单价和总金额。2019年07月29日，齐天玻璃公司向顺裕兴公司提供价值1320.00元的玻璃，顺裕兴公司现场人员唐勇在发货单上签名确认。2019年08月19日，因送到工地10#楼、3#楼玻璃有水印需要更换玻璃，齐天玻璃公司向顺裕兴公司提供了价值12233.00元的玻璃。2.本案审理过程中，顺裕兴公司于2020年04月23日申请对齐天玻璃公司所提供已经安装在贵安新区城市综合体的玻璃现场取样质量是否合格进行鉴定，因其未按规定缴纳鉴定费，评估机构于2020年07月17日将相关材料退回。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人应当就自己所主张事实提供相应的证据，否则将承担举证不能的法律后果。本案中，一、就本诉部分。齐天玻璃公司作为出卖人、顺裕兴公司作为买受人，双方就玻璃买卖签订《玻璃销售合同书》，双方之间成立买卖合同关系，该合同系双方的真实意思表示，合法有效。齐天玻璃公司依照合同向顺裕兴公司提供货物后，顺裕兴公司应当向齐天玻璃公司支付价款。根据双方于2019年01月14日的对账，截至2019年01月13日，顺裕兴公司尚欠齐天玻璃公司货款429515.00元，扣除2019年01月30日顺裕兴公司向齐天玻璃公司支付货款300000.00元，尚欠129515.00元未支付。在此之后齐天玻璃公司向顺裕兴公司提供的玻璃中，除2019年06月10日齐天玻璃公司向顺裕兴公司提供价值3960.00元的玻璃，2019年07月29日齐天玻璃公司向顺裕兴公司提供价值1320.00元的玻璃，其余批次玻璃均系因齐天玻璃公司提供的玻璃存在发霉或有水印进行的补货，该批次玻璃所对应款项不应计入顺裕兴公司应付齐天玻璃公司款项。经计算，顺裕兴公司应付齐天玻璃公司货款金额为134795.00元。双方在合同中约定，顺裕兴公司应当在2018年01月30日前全部结清货款，因在该期限后，双方仍就玻璃进行交易，就付款方式可参照原合同履行。合同中关于付款方式的约定为顺裕兴公司需货款每满400000.00元付清进度款，现齐天玻璃公司共计向顺裕兴公司提供价值783795.00元的玻璃，虽未达到付款条件，但根据齐天玻璃公司于2019年08月19日最后一次向顺裕兴公司销售玻璃后，双方未继续就玻璃进行买卖之事实，现齐天玻璃公司就尚欠货款诉至法院，顺裕兴公司提起反诉要求齐天玻璃公司赔偿损失，可见双方已无继续交易玻璃之意愿，顺裕兴公司应当就尚欠的134795.00元货款支付齐天玻璃公司。二、关于违约金问题。依照双方签订的合同约定，顺裕兴公司需货款每满400000.00元付清进度款，否则顺裕兴公司需从逾期之日按每日1‰向齐天玻璃公司计算违约金，该约定系双方的真实意思表示，对合同双方具有约束力。齐天玻璃公司共计向顺裕兴公司提供价值783795.00元的玻璃，根据双方约定，适用违约金的条件尚未成就，即齐天玻璃公司需向顺裕兴公司提供玻璃价值到800000.00元时，如因顺裕兴公司未支付相应进度款，才适用双方关于违约金的约定，故对齐天玻璃公司要求顺裕兴公司支付违约金的诉请，不予支持。就反诉部分。根据双方合同约定及《中华人民共和国合同法》第一百五十七条之规定，顺裕兴公司作为案涉玻璃的买受人，其在收货时应当就玻璃是否符合合同约定有检验的义务。其在收取玻璃后，现以玻璃存在质量问题要求齐天玻璃公司承担相应的责任，应当就玻璃现存在质量问题、对其造成的损失、该损失与玻璃在交付前就存在质量问题存在因果关系承担相应的举证责任，但顺裕兴公司未提供相应的证据予以佐证，应当承担举证不能的法律后果，故对顺裕兴公司要求判令齐天玻璃公司赔偿顺裕兴公司实际损失87617.00元、更换1248片有发霉水印玻璃并承担因更换所产生的相关费用、承担合同违约金100000.00元及律师费20000.00元的诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百三十条、第一百四十二条、第一百五十七条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、本诉被告贵州顺裕兴建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向本诉原告贵州齐天安全玻璃有限公司支付货款134795.00元；二、驳回本诉原告贵州齐天安全玻璃有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告贵州顺裕兴建筑工程有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费3824.00元，减半收取计1912.00元，由本诉原告贵州齐天安全玻璃有限公司负担449.00元，本诉被告贵州顺裕兴建筑工程有限公司负担1463.00元。反诉案件受理费4093.00元，由反诉原告贵州顺裕兴建筑工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。顺裕兴公司向本院提交视频一份和玻璃一块，主要内容为玻璃的现状图片，欲证明玻璃明显有气泡和发霉，外面的胶不合格，里面的胶还未凝固，玻璃有质量问题。齐天玻璃公司质证称，视频里面的玻璃是否为齐天玻璃公司的玻璃要到现场才能看清楚。同时玻璃到现场如果长时间不安装也会出现脱胶的情况，这个工程进度不及时造成玻璃拉去后没有及时安装，顺裕兴公司没有在合同约定的时间内对玻璃质量提出异议。二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，第一，顺裕兴公司上诉认为齐天玻璃公司没有及时生产及送货，齐天玻璃公司存在违约，玻璃有可能是在生产和存放的过程中产生了质量问题以及现还有1248片玻璃需要更换的问题。《中华人民共和国合同法》第一百五十七条“买受人收到标的物时应当在约定的检验期内检验，没有约定检验期间的，应当及时检验”。顺裕兴公司与齐天玻璃公司在《玻璃销售合同书》中约定“三、10、甲方负责收货，签收数量和质量检验……四、甲方在安装和验收中，如果发现产品的品种、型号、规格、色泽和质量不符合约定，应当在交接清单签收后三日内及时书面通知乙方”。根据双方的合同，顺裕兴公司应当对齐天玻璃公司送来的玻璃及时进行检验，在检验和安装中，若发现问题应该根据双方合同中的约定向齐天玻璃公司及时主张。齐天玻璃公司向顺裕兴公司交付玻璃时，顺裕兴公司进行了收货。但顺裕兴公司并未举证证明其在收货后及时进行了检验并对玻璃有质量问题及时向对方进行了主张。第二，顺裕兴公司上诉认为玻璃有水印、发霉，应由齐天玻璃公司举证证明其生产的玻璃没有质量问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”，在顺裕兴公司没有及时进行检验，视同已经检验的情况下，顺裕兴公司应对玻璃水印、发霉与生产质量有关的基本事实进行举证，但其提交的证据也没有证明这一基本事实。第三，因顺裕兴公司并未举证证明前述基本事实，故其要求齐天玻璃公司承担损失和更换玻璃的费用依据不足。原审判决顺裕兴公司承担举证不能的法律后果并无不当，本院予以维持。综上所述，顺裕兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3824元，由贵州顺裕兴建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴永霞审判员  冯文婷审判员  田由庆二〇二〇年十一月十九日书记员  徐美玲