湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终2168号上诉人（原审原告）：刘拥军，男，1969年10月2日出生，汉族，住湖南省桂东县。委托诉讼代理人：朱的良，湖南为全律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈金平，男，1968年10月17日出生，汉族，住湖南省桂东县。委托诉讼代理人：胡建丰，湖南沤源律师事务所律师。上诉人刘拥军与上诉人陈金平因合同纠纷一案，不服湖南省桂东县人民法院（2020）湘1027民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘拥军上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持刘拥军一审诉讼请求或将本案发回重审；2.一二审诉讼费由陈金平负担。事实和理由：一、一审案由错误，本案实际属于债务加入，一审定为债权债务转移错误。本案是陈金平因从刘拥军处代收了方国祥沙子款50,000元用于抵偿债务，刘拥军于2018年2月9日出具协议书，承诺作为债务人加入刘拥军与方国祥的买卖关系，并负责为刘拥军索要沙子，不足部分由陈金平兜底返还货款，故本案应属买卖合同纠纷，陈金平是债务加入。在债权债务转移中，应当征得转让人方国祥的同意。陈金平与刘拥军于2018年2月9日订立的协议，并未取得方国祥同意，本案不符合债权债务转移的法定条件。二、一审程序违法。即使本案属于债权债务转移，则作为债权债务整体转移的对象即案外人方国祥，与本案处理必然具有利害关系，应当参加本案诉讼，一审法院未予追加为当事人，剥夺了方国祥的诉权。三、一审法院举证责任错误。货物是否交付应由卖方承担举证责任。陈金平主张刘拥军收到三车河沙价值2720元，应当举证证实，而不能将陈金平的陈述作为对刘拥军不利的事实。陈金平上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘拥军的诉讼请求。事实和理由：刘拥军以“返还原物”为由向一审法院起诉，陈金平答辩时认为是刘拥军与方国祥之间的买卖合同纠纷，陈金平不应承担责任。一审开庭时，法庭则认为是一般保证纠纷，刘拥军也当庭要求陈金平承担一般保证责任，陈金平围绕一般保证进行了答辩。但一审判决时又将本案定为债权债务转移，一审案由混乱，超出了诉讼请求范围，适用法律错误。事实上，刘拥军与方国祥之间是河沙买卖合同关系，负有提供河沙义务的是方国祥，陈金平与刘拥军没有合同关系，无义务也不可能提供河沙。方国祥在刘拥军同意的情况下将收取河沙款50,000元的权利转让给陈金平。2018年2月9日的《协议》中“不足部分，未追回由陈金平负责”的表述只是陈金平道义上认为应当帮助刘拥军追索河沙，但该承诺仅是自然之债，不能强迫陈金平履行。双方当事人针对对方上诉的答辩意见均与己方上诉意见一致。刘拥军向一审法院起诉请求：1.判令陈金平返还50,000元，并按年利率6%支付2016年7月1日起至付清款项之日止的资金占用期间利息；2.由陈金平承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：刘拥军与陈金平系朋友关系，因刘拥军需购买河沙，鑫磊沙场业主方国祥尚欠陈金平借款100,000元未归还，经刘拥军、陈金平与方国祥协商，刘拥军将应付给方国祥的货款直接打给陈金平，抵方国祥欠陈金平的借款。2016年4月8日刘拥军通过银行转账转给陈金平50,000元，向方国祥购买河沙。不久，方国祥因躲债跑路，至今下落不明。刘拥军在方国祥的沙场拉了部分河沙后，2016年6月，方国祥的鑫磊沙场被桂东县人民法院查封。2018年2月9日刘拥军与陈金平签订协议，协议内容：因沙场方国祥欠陈金平的钱，经三方协商同意刘拥军订购方国祥沙场50,000元款项直接转给陈金平，之后刘拥军直接到沙场拉沙。但至今只拉到部分沙子，因此，未拉够的沙子应由陈金平牵头刘拥军配合向鑫磊沙场方国祥追回不足部分。未追回由陈金平负责。之后本案双方对刘拥军从方国祥处拉走的河沙数量发生争议，刘拥军称只拉了几车，陈金平则认为拉走了价值3万多元的河沙。一审法院认为,本案是一起债权债务概括转移合同纠纷。在刘拥军与方国祥的买卖合同关系中，方国祥为偿还欠陈金平的借款，将收取货款的权利转让给陈金平符合法律规定。陈金平收取刘拥军50,000元货款之后，方国祥应履行向刘拥军交付河沙的义务。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，当事人约定第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。方国祥向刘拥军交付部分河沙之后，沙场因其他诉讼案件被人民法院查封，且现在方国祥逃避债务下落不明，造成债务无法完全履行，陈金平应当对未交付部分的河沙承担违约责任，返还未交付河沙货款给刘拥军。根据民事诉讼中谁主张谁举证的原则，刘拥军应承担证明未付河沙部分数额的举证责任，因刘拥军不能提交证据，承担举证不能的责任。故一审根据庭审中陈金平的自认，即刘拥军已拉走的河沙价值为3万多元的陈述，确定返还金额20,000元。刘拥军要求陈金平支付资金占用利息的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第七十九条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决:“被告陈金平于本判决生效之日起十五日内返还原告刘拥军河沙款20,000元；二、驳回原告刘拥军其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半收取525元，由原告刘拥军负担300元，被告陈金平负担225元。”二审中，刘拥军向本院提交了证人李某1、李某2、郭某1、郭某2出具的书面证明各一份，拟证明2016年4月至鑫磊沙场被查封期间，刘拥军只拉走了三车沙子。陈金平认为与本案无关，不具有合法性，如果是证人证言，则证人应到庭接受询问，且刘拥军曾当面向陈金平称拉了三万多元的货。陈金平未提交新证据。对刘拥军提交的证据，本院认证如下：《证明》出具人均未到庭参加诉讼，且李某1、李某2、郭某1出具的《证明》载明刘拥军只拉沙子一车，而郭某2则证明拉沙子三车，《证明》内容相互矛盾，因此，对上述证据不予采信。本院认为，刘拥军向陈金平支付沙子款50,000元后，因在方国祥（鑫磊沙场）处未拉足货值50,000元的沙子，而与陈金平协商，由陈金平出具书面《协议》，刘拥军根据该书面《协议》要求陈金平返还款项，刘拥军与陈金平之间建立合同关系，本案案由为合同纠纷。争议焦点为：陈金平应否向刘拥军返还款项，如需返还则相应的返还数额如何确定，以及一审是否遗漏了诉讼当事人，程序是否恰当。2018年2月9日，陈金平向刘拥军出具书面协议，承诺“未拉够的沙子应由陈金平牵头刘拥军配合向鑫磊沙场方桂祥追回不足部分。未追回由陈金平负责。”在上述协议中，陈金平应向方国祥追回未拉足部分的沙子是双方明确约定的，陈金平理应按照协议约定履行义务。现陈金平未向方国祥追回剩余沙子，违反了上述约定，且“未追回由陈金平负责”亦可理解为陈金平负责返还剩余款项，因此，刘拥军请求陈金平按照协议约定返还剩余沙子款，与上述协议约定相符，一审法院予以支持正确。关于返还款项数额的认定。《协议》出具时，双方未确定已拉走沙子货值，但陈金平陈述刘拥军曾向其认可拉走了货值30,000元的沙子，刘拥军亦未提供有效证据予以反驳，故对一审核定的已拉走沙子货值30,000元予以确认，核定陈金平应返还的沙子款为20,000元。刘拥军根据2018年2月9日《协议》起诉要求陈金平返还剩余沙子款，方国祥不是该《协议》的合同当事人，涉案沙子款亦是由刘拥军直接支付给陈金平，故方国祥与本案审理没有必然利害关系，不属于必须参加诉讼的当事人，一审未遗漏诉讼当事人，程序正确。综上，刘拥军和陈金平的上诉请求均不能成立，应均予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。刘拥军预交的二审案件受理费482元，由刘拥军负担；陈金平预交的二审案件受理费300元，由陈金平负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 伟审判员 李建湘审判员 杨利平二〇二〇年十一月十一日法官助理李敏书记员梁俊雯附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。