湖北省随州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂13刑终94号抗诉机关（原公诉机关）湖北省随县人民检察院。上诉人（原审被告人）周厚朝（又名周海峰），男，1982年8月19日出生于湖北省随县，汉族，初中文化，农民，住随县。因涉嫌犯非法采矿罪于2019年1月23日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。2020年5月22日被取保候审，同年6月29日再次被逮捕。现羁押于随州市看守所。指定辩护人严雪松，湖北君随律师事务所律师。上诉人（原审被告人）唐顺江，男，1959年11月19日出生于湖北省随县，汉族，小学文化，农民，住随县。因涉嫌犯非法采矿罪于2019年1月29日被刑事拘留，同年3月1日被取保候审。2020年6月29日被逮捕。现羁押于随州市看守所。指定辩护人杨蕾，湖北季梁律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨友勤，男，1966年3月5日出生于湖北省随州市，汉族，高中文化，随州市保安服务公司员工，住随州市。因涉嫌犯非法采矿罪于2019年4月11日被取保候审。指定辩护人汪娜，湖北季梁律师事务所律师。上诉人（原审被告人）惠保新，男，1967年11月12日出生于湖北省随州市，汉族，初中文化，中共党员，无职业，住随州市。因涉嫌犯非法采矿罪于2019年4月11日被取保候审。指定辩护人邓清华，湖北季梁律师事务所律师。上诉人（原审被告人）柯大桥，男，1969年9月6日出生于湖北省随州市，汉族，大专文化，中共党员，随州市文化市场干部，住随州市曾都区。因涉嫌犯非法采矿罪于2019年4月11日被取保候审。辩护人胡强，湖北神农律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡全发，男，1966年8月4日出生于湖北省随州市，汉族，高中文化，中共党员，随州市保安服务公司员工，住随州市。因涉嫌犯非法采矿罪于2019年4月11日被取保候审。指定辩护人张铁，湖北季梁律师事务所律师。湖北省随县人民法院审理湖北省随县人民检察院指控原审被告人周厚朝、唐顺江、杨友勤、惠保新、柯大桥、胡全发犯非法采矿罪一案，于2020年6月18日作出（2019）鄂1321刑初221号刑事判决。宣判后，湖北省随县人民检察院提出抗诉，原审被告人周厚朝、唐顺江、杨友勤、惠保新、柯大桥、胡全发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。随州市人民检察院指派检察员桂超俊出庭履行职务。上列上诉人（原审被告人）及其指定辩护人、辩护人等到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。原判认定，2013年8、9月份，被告人唐顺江、柯大桥、惠保新与汪勇（已去世）租赁随县新街镇河源店村十组徐太华等9名村民9.81亩砂坡地和随县环潭镇柏树湾村委会（以下简称柏树湾村委会）位于黑屋湾水库溢洪道的13.5亩河砂滩地（两地块相邻）开办砂场。期间，黑屋湾水系管理处（以下简称水管处）以溢洪道土地被水管处征收为由予以制止，柯大桥等人缴纳5万元“管理费”后，水管处方同意柯大桥等人在该处采砂。2015年5月25日，被告人周厚朝、胡全发、杨友勤租赁随县环潭镇柏树湾村四组位于黑屋湾水库溢洪道旁的24亩河砂滩地开办砂场，柏树湾村委会收取“协调管理费”10万元。因与柯大桥等人的砂场相邻，双方决定合伙经营，对外称唐家河砂场。每售出1方砂，柏树湾村委会从中提1元或2元钱，剩余收入按照各自出资比例分为8份。其中，柯大桥占2份，其余人各占1份。采挖的砂除少量售给周边村民外，柏树湾村委会开办的随县柏树湾御丰工贸有限公司（以下简称御丰公司）按27元左右的价格收购后再加价售给汉十高铁柏树湾项目部。2016年6月，随县水利局和随县国土资源局发现周厚朝等人非法采砂后，责令周厚朝等人停止采砂行为。随县水利局并给予周厚朝等人没收非法所得6000元、罚款1万元的行政处罚，后于同年12月26日申请法院强制执行。2017年3月底，周厚朝等人停止非法采砂行为。同年4月，法院下达强制执行裁定后，周厚朝等人缴纳罚款1万元。同年9月，周厚朝等人散伙，砂场转由周厚朝单独经营。被告人周厚朝独自经营砂场期间，因非法采砂于2018年3月12日、4月3日两次被随县水利局行政处罚。2018年9月6日、10月7日，汪某1、邓某因先后在该处采砂，分别受到随县水利局行政处罚。2019年1月，随县水利局因周厚朝在一年内两次非法采砂被行政处罚，另与三次非法采砂有关，将案件移送公安机关处理。同月23日，周厚朝经公安机关电话传唤到案，并如实供述了其罪行。同月29日，被告人唐顺江被抓获归案。同年3月6日、3月12日、3月13日、3月19日，被告人杨友勤、胡全发、柯大桥、惠保新先后到公安机关投案，并如实供述了其罪行，杨友勤并上交了唐家河砂场销售收据81本。经对杨友勤上交的销售收据及公安机关从御丰公司提取的唐家河砂场领款单、唐家河砂场拖砂明细登记表进行统计，自2015年6月6日至2017年3月20日，唐家河砂场销售数额共计769025元。其中，2016年12月1日以后的销售数额为120090元。按每方砂售价27元计算，扣除柏树湾村委会每方砂提1元或2元钱后，销售收入（犯罪数额）约为111194元。据此计算，被告人周厚朝、唐顺江、杨友勤、胡全发、惠保新的违法所得均为13899元，被告人柯大桥的违法所得约为27798元。2019年4月10日，被告人柯大桥退缴违法所得8万元，被告人杨友勤、胡全发、惠保新各退缴违法所得4万元至公安机关。柯大桥、胡全发并积极修复受损土地及环境，对溢洪道内因挖砂形成的长约100米、宽约50米的砂坑进行了回填，并在靠近河源店村长约150米、宽约5米的河堤上种植了高约2.5米至10米的白杨树，成活率约90%。2020年5月9日，经随县水利和湖泊局确认，周厚朝等被告人采砂地点属河道管理范围。上述事实，被告人周厚朝、唐顺江、杨友勤、惠保新、柯大桥、胡全发在审理中无异议，并有以下经庭审质证、确认的证据：（1）随县公安局受案登记表，证明案件的来源情况。（2）到案经过，证明周厚朝、柯大桥、杨友勤、胡全发、惠保新自动投案，唐顺江被抓获归案。（3）被告人杨友勤上交的唐家河砂场销售收据81本及随县公安局从御丰公司提取的唐家河砂场领款单、唐家河砂场拖砂明细登记表，证明2015年6月6日至2017年3月20日，唐家河砂场销售数额共计769025元。其中，2016年12月1日以后的销售数额为120090元。（4）湖北省农村信用社进账单及随县公安局出具的情况说明，证明2019年4月10日，被告人柯大桥退缴8万元，杨友勤、胡全发、惠保新各退缴4万元。（5）被告人柯大桥、周厚朝与当地村民、村委会签订的协议书，证明2013年8月21日，柯大桥与徐某等9名村民分别签订“开采砂场协议”，徐太华等人按每亩3000元价格将新街镇河源店村十组共计9.81亩砂坡地租给柯大桥开砂场；2013年9月1日，唐顺江、柯大桥与柏树湾村委会签订协议，以每亩6000元的价格租赁黑屋湾水库溢洪道范围的13.5亩河底砂滩地采挖砂石；2015年5月25日，周厚朝与柏树湾村四组17名村民及村委会签订协议，按砂滩地每亩5000元、河滩地每亩1500元的价格从17名村民处流转黑屋湾水库溢洪道旁的11亩砂滩地和13亩河滩地，期限4年，并交纳柏树湾村委会“协调管理费”10万元。（6）随州市曾都区水利水产局关于解决大洪山、黑屋湾水库溢洪道泄洪区土地征收所需费用的请示及黑屋湾水库溢洪道泄洪区征地协议，证明黑屋湾水库溢洪道出口的新街镇河源村十组23亩土地、环潭镇柏树湾村四组22亩土地已于2009年被征收用作泄洪区。（7）随县水利局关于湖北省黑屋湾水库水资源保护（清淤工程）可行性论证报告的批复，证明随县水利局于2015年2月10日批复同意黑屋湾水库对上游淤积河道进行清淤作业，时间自2015年2月16日至2025年2月16日。（8）随县黑屋湾水系管理处开具的收据及柯大桥书写的承诺书，证明水管处于2015年6月12日收取“溢洪道清淤管理费”5万元后，同意柯大桥在溢洪道下游出口清淤。（9）随县国土资源局询问笔录、责令停止违法行为通知书，证明随县国土资源局于2016年5月发现周厚朝等人非法采砂，于6月21日责令周厚朝等人停止违法行为。（10）随县水利局调查笔录、询问笔录、责令停止水事违法行为通知书、行政处罚告知书、行政处罚决定书、强制执行申请书、随县人民法院（2016）鄂1321行审140号行政裁定书、湖北省罚没收入票据等书证，证明周厚朝等人非法采砂被行政处罚及被强制执行的情况。（11）唐顺江与周厚朝签订的协议书，证明唐顺江等其他五名被告人于2017年9月9日将砂场转由被告人周厚朝一人经营。（12）被告人柯大桥的复绿申请，证明柯大桥于2019年6月15日申请修复受损土地及环境。（13）随县水利和湖泊局于2020年5月9日出具的《关于周厚朝采砂地点是否是河道管理范围的证明》，证明周厚朝等被告人采砂地点属河道管理范围。（14）证人惠某（惠保新之弟）的证言，证明柯大桥等人经营砂场期间，水管处不许在溢洪道泄洪区内采砂，其介绍柯大桥与水管处许处长认识，后柯大桥与许处长谈好以河道清淤的方式采砂。（15）证人汪某1的证言，证明其挖砂征得周厚朝同意。（16）证人游某（柏树湾村委会会计）的证言，证明周厚朝等人采砂地点约有旱地13亩，荒滩河砂地24亩；柏树湾村委会每方砂提1元或2元钱。（17）证人张某（御丰公司会计）的证言，证明周厚朝等人将砂卖给御丰公司的相关事实。（18）证人许某（时任水管处处长）的证言，证明柯大桥等人向水管处交纳5万元管理费后，水管处同意柯大桥等人在该处采砂。（19）随县公安局现场勘查笔录及照片，证明2019年7月31日，经办案民警会同随县水利局工作人员现场查看，现场修复情况为“上游长约100米、宽约50米的溢洪道内的砂坑已回填修复，靠近环潭镇柏树湾村一侧的滩涂地上采砂形成的长约150米、宽约15米的水坑依然存在，没有回填修复，河道内其它采坑未见回填修复，采砂现场靠近新街镇河源店村长约150米、宽约5米的河堤上种植了白杨树，白杨树高约2.5米至10米，成活率约90%”。被告人柯大桥、胡全发在场见证。根据上述事实和证据，原审法院认为，2016年12月1日起施行的《非法采矿解释》将违反《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国水法》等法律、行政法规有关矿产资源开发、利用、保护和管理的规定，认定为刑法第三百四十三条规定的“违反矿产资源法的规定”（该解释第一条），并对刑法第三百四十三条第一款规定的“采矿许可证”作了扩大解释，将河道采砂许可证涵括在内，将未取得河道采砂许可证而在河道管理范围内非法采砂行为明确以非法采矿罪定罪处罚（该解释第四条）。该解释施行前，刑法未对非法采砂规定专门罪名，此前施行的《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2003]第9号）亦未将非法采砂行为规定以非法采矿罪论处。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的规定，对于《非法采矿解释》施行前，周厚朝等人的非法采砂行为不应认定为犯罪，应由有关机关给予行政处罚。公诉机关认为《非法采矿解释》施行前的行为构成非法采矿罪系适用类推，违背了刑法罪刑法定原则，对该项法律适用公诉意见，不予支持。被告人周厚朝、唐顺江、柯大桥、杨友勤、胡全发、惠保新违反矿产资源法的规定，未取得河道采砂许可证而在河道管理范围内采砂，且开采的矿产品价值十万元以上，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪。指控周厚朝等人构成“情节特别严重”无法律依据。周厚朝、唐顺江、柯大桥、杨友勤、胡全发、惠保新合伙开办砂场，共同实施非法采砂犯罪行为，在共同犯罪中作用相当，故不宜区分主从犯。周厚朝、柯大桥、杨友勤、胡全发、惠保新犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，均系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。唐顺江归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。柯大桥、杨友勤、胡全发、惠保新已全部退赃，可以酌情从轻处罚。周厚朝、唐顺江归案后拒不退赃，周厚朝并因非法采砂受过行政处罚后又实施非法采砂行为，缺乏悔罪表现，应酌情从重处罚。柯大桥、胡全发除全部退赃外并积极修复环境，确有悔改表现，可以酌情从轻处罚。综合考虑周厚朝、唐顺江、柯大桥、杨友勤、胡全发、惠保新的上述犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，同时结合社区矫正部门对柯大桥等人作出的调查评估意见，对柯大桥等人适用缓刑不致再危害社会，决定对周厚朝、唐顺江酌情从轻处罚；对柯大桥、杨友勤、胡全发、惠保新从轻处罚并适用缓刑；对周厚朝、唐顺江、柯大桥、杨友勤、胡全发、惠保新的违法所得予以追缴，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条第一款、第四条第一款、第十条、第十二条、第十三条、第十六条之规定，判决：一、被告人周厚朝犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，限判决生效后三日内缴纳；二、被告人唐顺江犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元，限判决生效后三日内缴纳；三、被告人杨友勤犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元，限判决生效后三日内缴纳；四、被告人惠保新犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元，限判决生效后三日内缴纳；五、被告人柯大桥犯非法采矿罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元，限判决生效后三日内缴纳；六、被告人胡全发犯非法采矿罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元，限判决生效后三日内缴纳；七、追缴被告人柯大桥的违法所得27798元、被告人杨友勤的违法所得13899元、被告人胡全发的违法所得13899元、被告人惠保新的违法所得13899元，上缴国库；八、继续追缴被告人周厚朝的违法所得13899元、被告人唐顺江的违法所得13899元，上缴国库。随县人民检察院抗诉提出：河砂系矿产资源，属于非法采矿罪的对象，周厚朝等人非法采砂的行为在新司法解释前后是一个延续过程，旧司法解释未对非法采砂行为作出规定与新司法解释对非法采砂专门作出规定并不冲突，新司法解释只是对个别非法采矿行为作出了明确规定。因此，一审判决适用法律错误，导致对周厚朝等人在2016年12月1日之前非法采砂的行为未能认定为犯罪行为，故而认定非法开采的矿产品价值错误。出庭履行职务检察员发表的意见是：1.一审认定原审被告人在2016年12月1日前实施无证采砂行为不构成犯罪错误，导致认定非法采砂销售金额错误；2.周厚朝等人在审查起诉阶段签订认罪认罚具结书，一审判决后又否认主要犯罪事实，提出上诉，不是真诚悔过；3.采砂销售金额为769025元，属于情节特别严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，原判量刑明显不当。上诉人周厚朝上诉称：其在2018年4月3日后，没有实施非法采砂，原判量刑过重。指定辩护人严雪松提出的辩护意见是：1.根据司法解释，2016年12月1日前，周厚朝等人虽未办理采砂许可证，但该行为已被行政机关处罚，所以此前行为不应认定为犯罪。2.周厚朝具有自首情节，并认罪认罚，有悔罪表现，且被损毁沙地已进入恢复。请二审对周厚朝从轻、减轻处罚。上诉人唐顺江上诉称：采砂虽未取得行政许可，但随县黑屋湾水系管理处收取费用并同意采砂，且采砂行为也受到行政处罚，与同案人相比，其量刑偏重。指定辩护人杨蕾提出的辩护意见是：唐顺江等人2016年12月1日之前的采砂行为不具有刑事违法性，该违法行为于2016年已被相关行政部门处罚后停止，其供述采砂截止时间实际是销售砂的时间，可见其情节轻微，危害不大。请求二审对其判处缓刑或免予刑事处罚。上诉人杨友勤上诉称：2016年7月，行政执法部门进行行政处罚后，就已经停止了采砂行为，其也出钱参与河滩的回填修复、复垦复绿，请求二审对其免予刑事处罚。其指定辩护人汪娜提出的辩护意见是：2016年12月1日之前，非法采矿罪并没有将无证采砂行为认定为犯罪行为，杨友勤此前的行为不应定性为非法采矿，其犯罪情节轻微，主观恶性较小，也出钱出力复垦复绿，认罪态度好，请二审对其免予刑事处罚。上诉人惠保新上诉称：2016年7月，行政执法部门进行行政处罚后，就已经停止了采砂行为，其也出钱参与河滩的回填修复、复垦复绿，请求二审对其免予刑事处罚。其指定辩护人邓清华提出的辩护意见是：惠保新等人在2016年7月被行政执法部门处罚后，即停止了采砂行为，案发后积极退交违法所得，出钱出力对溢洪道、河滩回填修复，对植被复垦复绿，且2016年12月1日之前的无证采砂行为不应定性为非法采矿罪。请二审考虑上述情节，对惠保新从轻、减轻或免予刑事处罚。上诉人柯大桥上诉称：其系初犯，全部退赃退赔，积极修复环境，并有悔改表现，属犯罪情节轻微，请求二审对其免予刑事处罚。辩护人胡强提出的辩护意见是：1.柯大桥等人在河道内采砂，在被行政处罚后便停止，一审将销售行为等同开采行为，未对2016年12月1日前后的采砂行为进行区分，不符合法律及司法解释规定。2.柯大桥系初犯，具有自首情节，全部退赃退赔，积极修复环境，应认定为犯罪情节轻微。3.抗诉机关的抗诉理由违背罪刑法定原则，不能成立。请二审依法改判对柯大桥免予刑事处罚。上诉人胡全发上诉称：1.2016年7月，行政执法部门作出处罚后，便停止了采砂，一审认定2017年3月停止采砂与事实不符；2017年3月上诉人与周厚朝散伙，一审认定9月散伙与事实不符。2.案发后与柯大桥等人积极复垦复绿，且认罪认罚。请二审对其免予刑事处罚。指定辩护人张铁提出的辩护意见是：1.抗诉机关将胡全发等人于2016年12月1日新司法解释施行之前的行为，认定为非法采矿罪，违反了罪行法定原则，因矿产资源法不包括水法等法律；2.同一具体应用法律问题先后有司法解释，与刑法保持一致，均体现从旧兼从轻原则，抗诉机关将2016年12月1日前无证采砂行为适用新的司法解释，违背了从旧兼从轻原则。3.采砂行为止于2016年7月，且被行政处罚，其主观恶性较小，认罪认罚。请求对其免予刑事处罚。经审理查明，原判认定2015年6月至2017年3月，上诉人周厚朝、唐顺江、杨友勤、惠保新、柯大桥、胡全发等人在随县黑屋湾水库溢洪道下游非法采砂，销售数额共计769025元的事实清楚，证据确实、充分。原判所采信的证据，均经一审、二审开庭出示并质证，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，上诉人周厚朝、唐顺江、杨友勤、惠保新、柯大桥、胡全发违反矿产资源法的规定，未取得采砂许可证而擅自采砂，开采的矿产品价值，属情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，效力适用于法律的施行期间。周厚朝、唐顺江、杨友勤、惠保新、柯大桥、胡全发等人从2015年6月至2017年3月，非法采砂销售769025元，其犯罪行为属持续状态，原判以新司法解释自2016年12月1日施行，而对该司法解释施行前的行为不认定为犯罪错误，抗诉机关提出的抗诉理由成立，本院予以采纳。上诉人周厚朝、唐顺江、杨友勤、惠保新、柯大桥、胡全发的指定辩护人及辩护人提出2016年12月1日以前采砂行为不应以犯罪论处的意见不能成立。原判对上诉人周厚朝、杨友勤、惠保新、柯大桥、胡全发的自首、退赃、修复环境等情节均已在量刑时考虑，上诉人及其指定辩护人、辩护人提出再从轻或免予刑事处罚的意见，本院不予采纳。上诉人唐顺江能坦白认罪，具有从轻处罚情节，原判对其减轻处罚不当，本院予以纠正，鉴于其犯罪性质、情节及悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省随县人民法院（2019）鄂1321刑初221号刑事判决的第一、三、四、五、六、七、八项；二、撤销湖北省随县人民法院（2019）鄂1321刑初221号刑事判决的第二项；三、上诉人（原审被告人）唐顺江犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二万元。本判决为终审判决。审判长 李 文审判员 彭建伟审判员 陈赤锋二〇二〇年十一月九日书记员 王 昆