江苏省南京市江宁区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0115民初16999号原告：外婆家餐饮集团有限公司(统一社会信用代码913300007434837872)，住所地杭州市西湖区紫荆花路********。法定代表人：吴国平，董事长。委托诉讼代理人：石磊，浙江宏昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨滨羽，浙江宏昊律师事务所律师。被告：南京南香餐饮管理有限公司（统一社会信用代码91320115MA1XK6J055），住，住所地南京市江宁区竹山路**江宁万达广场**楼****商铺/div>法定代表人：张锋，执行董事。委托诉讼代理人：罗俊，浙江泽大律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘俐君，浙江泽大律师事务所律师。第三人：哈尔滨瑞视影像广告有限公司（统一社会信用代码91230103585140518X），住所地哈尔，住所地哈尔滨市南岗区汉水路**>法定代表人：才勇，执行董事。原告外婆家餐饮集团有限公司（以下简称外婆家餐饮公司）与被告南京南香餐饮管理有限公司（以下简称南香公司）、第三人哈尔滨瑞视影像广告有限公司（以下简称瑞视公司）著作权侵权纠纷一案，本院于2019年11月12日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的规定》，由审判员适用普通程序独任审理，公开开庭进行了审理。原告外婆家餐饮公司的委托诉讼代理人杨滨羽，被告南香公司的委托诉讼代理人罗俊到庭参加诉讼。第三人瑞视公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告外婆家餐饮公司向本院提出诉讼请求：判令被告南香公司1.立即停止对其享有著作权的菜品照片的侵权行为，停止使用菜品照片（菜品照片详见原告外婆家餐饮公司提交的（2019）浙杭东证字第12682号公证书）；2.赔偿其经济损失及为调查取证及制止侵权行为而支出的合理费用合计20万元；3.承担本案诉讼费用。事实和理由：其成立于2002年9月，是一家全国知名的餐饮企业，在餐饮行业有着广泛的影响力和美誉度。自2013年起，其委托瑞视公司为其提供菜品照片拍摄等服务，双方确认所有为其拍摄、创作的菜品照片等作品的著作权归其所有。被告南香公司经营位于南京市江宁区竹山路68号江宁万达广场七号楼4层4029号商铺。近期，其经调查发现，南香公司未经其许可在该餐厅菜单上使用其享有著作权的菜品照片，并将上述菜品照片用于美团外卖，侵犯了其著作权。其随即通过公证部门对南香公司的侵权行为进行了公证保全。依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条等规定，南香公司的行为己经构成对其上述菜品照片著作权的侵害，应承担相应的法律责任。被告南香公司辩称：1.案涉菜品照片著作权并非原告外婆家餐饮公司所有，而系上海南宴餐饮管理有限公司（以下简称南宴餐饮公司）所有，原告外婆家餐饮公司声称其拥有案涉菜品照片，是基于其与第三人瑞视公司签订的协议书，现第三人瑞视公司已作出情况说明及更正说明，证实案涉菜品照片中至少21张菜品的著作权并非外婆家餐饮公司所有，应归南宴餐饮公司所有，而对于其他7张菜品照片的著作权外婆家餐饮公司也未能提供足够证据证明其享有相应的著作权；2.其不存在任何的侵权行为以及商业推广的用意。其所使用的菜单以及美团外卖上使用的照片均由南宴餐饮公司合法授权使用，就案涉剩下的7张菜品照片的尺寸或形态均与外婆家餐饮公司提供的照片不相符，其在外婆家餐饮公司公证的当月，就已将美团和菜单上的案涉菜品照片撤换，故外婆家餐饮公司要求停止使用案涉照片的诉讼请求不能成立；3.外婆家餐饮公司没有证据证明其遭受的实际损失，且声称的合理费用包括律师费、公证费在多个案件当中已进行主张，律师费明显虚高，故外婆家餐饮公司主张的20万元的赔偿不能成立。本院经审理认定事实如下：原告外婆家餐饮公司成立于2002年9月30日，公司类型其他有限责任公司，注册资金1亿元，经营范围：餐饮管理，企业管理咨询，培训服务(不含办班培训)。(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。2019年6月27日，原告外婆家饮公司（甲方）与第三人瑞视公司（乙方）签订编号为20190626的《协议书》一份，约定乙方自2013年起受甲方委托为甲方提供菜品照拍摄等服务至今（双方约定由甲方以及甲方委托的甲方关联公司浙江外婆家餐饮管理有限公司、上海速堡餐饮有限公司、南通速堡餐饮有限公司、广州速堡餐饮有限公司、杭州蒸年轻餐饮管理有限公司、杭州第二乐章餐饮有限公司等与乙方签订多份合同，并向乙方支付相应款项），甲、乙双方特就上述菜品照等作品签订本协议：一、乙方受托为甲方拍摄、创作的所有菜品照等作品的著作权至始归甲方所有（后附菜品照）；二、本协议一式两份，自甲、乙双方盖章之日起生效。浙江省杭州市东方公证处（以下简称东方公证处）于2019年7月17日作出（2019）浙杭东证字第12682号《公证书》，申请人为原告外婆家餐饮公司。《公证书》显示外婆家餐饮公司于2019年7月17日前往东方公证处，提出就上述菜品照片的移动硬盘拆封、导出图片打印并刻录光盘、密封的过程进行保全证据公证。东方公证处指派公证员于2019年7月17日将外婆家餐饮公司的信封拆封，将其中的移动硬盘及数据线取出，连接电脑，将其中的部分图片（32张）导入Ｗｏｒｄ文档打印并刻录光盘，随后公证人员将移动硬盘、数据线及信封再次封存，交由外婆家餐饮公司委托代理人，同时，公证人员对上述过程进行拍照。原告外婆家餐饮公司为此支付公证费4000元。东方公证处于2019年7月1日作出（2019）浙杭东证字第8866号《公证书》，申请人为外婆家餐饮公司，《公证书》显示外婆家餐饮公司于2019年6月3日前往东方公证处称其发现涉嫌侵害著作权的情况，为保留相关证据，向东方公证处申请前往某家餐饮店就餐的过程进行保全证据。东方公证处指派公证员于2019年6月4日随同外婆家餐饮公司委托代理人来到位于江苏省南京市江宁区万达广场四楼的饭店就餐（详见附件照片），由申请人的委托代理人支付了饭费，并当场取得发票、菜单。用餐过程中和用餐后，公证人员对上述饭店的外观、店内陈设及发票进行了拍照。上述过程公证员均在场，与公证书相粘连的菜单系现场取得，与实际情况相符；照片打印件系公证人员所拍，与实际情况相符。附件包含菜单及照片（6张）。原告外婆家餐饮公司为此支付公证费2000元。同日，东方公证处作出（2019）浙杭东证字第10942号《公证书》，申请人为外婆家餐饮公司，《公证书》显示，外婆家餐饮公司委托代理人于2019年6月6日来到东方公证处，提出申请，要求对下载、使用、浏览相关手机应用的过程进行证据保全。东方公证处指派公证员于2019年6月10日监督了原告外婆家餐饮公司的委托代理人在手机上进行的以下一系列操作：1、打开手机，点击“设置”、“其他设置”、“还原手机”、“抹掉全部内容与设置”，按提示设置手机，截屏（详见打印件第1页）；2、打开“软件商店”应用，在搜索栏输入“美团”、随后搜索、安装并打开“美团外卖”应用，部分截屏（详见打印件第2-3页）；3、将定位选择“南京万达广场”，随后搜索“江南里”并选择“江南里（万达广场店）”，截屏（详见打印件第4页）；4、在“点菜”界面分别点击“杭椒石锅牛蛙”、“鸡丝门面”、“番茄酸汤鱼”、“西湖藕韵”、“白马御笋”、“宫爆虾球”、“杭州春卷（5根）”、“玫瑰甜豆”、“西湖冰粉”，分别截屏（详见打印件第5-12）；5、在“商家”界面点击查明看“查看食品安全档案”，截屏（详见打印件第13-14）。上述过程结束后，公证人员将手机连接公证处电脑，将手机内的截屏文件导入电脑并打印。原告外婆家餐饮公司为此支付公证费2000元。2019年8月5日，外婆家餐饮公司与浙江宏昊律师事务所签订《委托代理合同》一份，合同约定律师费30000元，外婆家餐饮公司于2019年8月9日支付律师代理费30000元。2019年11月11日，东方公证处作出（2019）浙杭东证字第20367号《公证书》，申请人为原告外婆家餐饮公司，《公证书》显示，外婆家餐饮公司委托代理人于2019年11月6日前往东方公证处称其为保留相关证据，向东方公证处申请对相关会议的过程进行保全证据，东方公证处指派公证员于2019年11月6日随同外婆家餐饮公司委托代理人前往黑龙江省哈尔滨市南岗区汉水路76-12号瑞视公司会议室，对了解在杭州外婆家门店拍摄的菜品照片的相关情况的会议全程进行了录像，会议结束后录像内容经双方确认后由公证人员将视频文件导入U盘，现场封存。回到东方公证处后，公证人员将其中一份封存的U盘拆封，将视频刻录光盘，拆封U盘保存于公证处，另一份封存的U盘交由申请人保管。外婆家餐饮公司为此支付公证费3000元。被告南香公司于2018年12月5日成立，注册资本50万元，企业类型有限责任公司（自然人独资），住所地南京市江宁区，住所地南京市江宁区竹山路**江宁万达广场**楼****商铺；餐饮服务(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。2019年7月2日，南宴餐饮公司（甲方）与瑞视公司（乙方）签订《协议书》一份，约定自2016年开始至今，乙方作为甲方的合作方，接受甲方委托，分多次为甲方旗下“江南里”餐饮品牌拍摄了大量的菜品照并设计、制作菜单，因甲方设立之初业务流程不够规范，存在单次委托、累计付费以及部分个人账户付费或现金付费的情况，为了避免争议，现甲乙双方就相关事项签订本协议如下：一、应甲方要求，乙方就甲方委托并已支付费用的部分菜品图片（后附）出具书面说明，并确认相关菜品图片的著作权系甲方所有；二、乙方确认后附菜品照及菜单的拍摄费、设计费均由甲方支付完毕，双方不存在争议；三、双方以后的合作可以签订整体框架协议或以单次委托单次付费的方式开展，具体合作协议双方另行签署；四、本协议一式两份，自双方盖章之日起生效。附件为甲方委托并已支付费用的部分菜品照及菜单。2019年7月2日，瑞视公司向南宴餐饮公司出具《情况说明》一份，载明本公司自2016年起接受贵方委托，为贵方旗下“江南里”餐饮品牌提供菜品拍摄、菜单设计等服务至今，以下菜品及菜单图片均系本公司为南宴公司所拍摄（设计），拍摄费用贵公司均已支付，相关图片的著作权归南宴餐饮公司所有，特此予以确认。后附菜品照及菜单。同日，瑞视公司向外婆家餐饮公司出具《更正说明》，载明：2019年6月26日，本公司签署合同编号20190626的《协议书》，经过核对后发现本公司在《协议书》中所附部分菜品照片并非外婆家餐饮公司委托，照片也未在原告外婆家餐饮公司使用，瑞视公司也未收到原告外婆家餐饮公司针对该部分拍摄图片的费用，特作出以下更正说明：本说明后附菜品照23张系瑞视公司为其他合作方拍摄，相关图片著作权依据约定归其他合作方所有。2019年11月，原告外婆家餐饮公司向本院提起诉讼，要求被告南香公司停止侵权并赔偿其经济损失，审理中，南香公司提出其在外婆家餐饮公司公证的当月即将争议的照片予以撤换，外婆家餐饮公司对此予以认可；双方对其中7张菜品照片著作权权属存在争议。南香公司认可使用该7张菜品照片，亦认可其对该7张照片不享有著作权，但认为外婆家餐饮公司对该7张照片也不享有著作权。因双方意见分歧，致调解未成。本院认为，摄影作品的著作权受法律保护。根据《中华人民共和国著作权法》第十七条规定：“受托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”原告外婆家餐饮公司与被告南香公司关联公司南宴餐饮公司分别与第三人瑞视公司签订协议，约定由瑞视公司拍摄相关照片。案涉侵权的28张照片作品系委托瑞视公司拍摄完成，瑞视公司先后向外婆家餐饮公司、南香公司关联公司南宴餐饮公司出具两份不同的约定。外婆家餐饮公司与瑞视公司的协议中约定将附件涉及的照片的著作权归属外婆家餐饮公司，但瑞视公司向案外人南宴餐饮公司出具的情况说明、变更说明，表明将部分照片作品的著作权归属变更为案外人南宴餐饮公司所有。案涉照片作为委托拍摄的作品，其著作权应当由瑞视公司（受托人）与外婆家餐饮公司（委托人）、案外人南宴餐饮公司（委托人）通过合同明确约定，现委托人与受托人之间的约定并不明确，尚存争议，外婆家餐饮公司仅凭现有证据尚不能证明其享有全部案涉28张照片的著作权，仅能确认原告外婆家餐饮公司享有“西湖藕韵”、“宫爆虾球”、“杭州春卷”、“白马御笋”、“西湖醋鱼”、“番茄酸汤鱼”、“酒香带鱼”等7张照片的著作权。通过庭审比对该7张照片除尺寸大小外并无明显不同，南香公司在未经外婆家餐饮公司许可的情况下，使用其作品，且未支付报酬，侵犯了外婆家餐饮公司作品的著作权，南香公司应当承担相应的侵权责任。因南香公司已将争议照片予以撤换，外婆家餐饮公司亦予以认可，故对于外婆家餐饮公司要求南香公司停止侵权的诉讼请求，本院不予支持。关于赔偿数额的问题，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为支付侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予伍拾万元以下的赔偿。”本案根据现有证据尚难以确定外婆家餐饮公司的实际损失与南香公司的违法所得，故赔偿数额应当根据侵权行为的情节加以判定，本院综合考虑涉案作品的类型、作品的数量、涉案侵权行为的性质、被告的主观过错、经营时间、经营规模、权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定南香公司赔偿外婆家餐饮公司50000元。第三人瑞视公司本院传票传唤，未到庭参加诉讼，可缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十七条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告南京南香餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告外婆家餐饮集团有限公司经济损失及合理费用50000元。二、驳回原告外婆家餐饮集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收案件受理费4380元，由原告外婆家餐饮公司负担3250元，被告南香公司负担1130元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时应当按照不服本判决部分的上诉请求数额向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。审 判 员  汤战鹏二〇二〇年十一月五日见习书记员  孙 惠