山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终1875号 上诉人(原审被告)：菏泽海能电源有限责任公司，住所地曹县安蔡楼镇林庄村。 法定代表人：朱爱莲，总经理。 被上诉人（原审原告）：管庆军，男，1966年11月8日出生，汉族，住曹县。 委托诉讼代理人：赵华芹，曹县魏湾法律服务所法律工作者。 原审被告：朱爱莲，女，1970年8月17日出生，汉族，住曹县。 原审被告：马望河，男，1968年1月1日出生，回族，住曹县。系朱爱莲之夫。 原审被告：王德民，男，1970年3月22日出生，回族，住曹县。 上诉人菏泽海能电源有限责任公司因与被上诉人管庆军及原审被告朱爱莲、马望河、王德民建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院(2019)鲁1721民初3649号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 菏泽海能电源有限责任公司上诉请求：1.依法撤销曹县人民法院（2019）鲁1721民初3649号民事判决，将该案发回重审或改判为上诉人不承担支付责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。马望河与王德民于2013年8月签订施工合同一份。将涉案的车间、围墙、路面承包给王德民进行施工，并且双方约定了合同单价。管庆军负责在该工地上施工，上诉人已按照合同约定价款先后多次支付管庆军工程款117万元，但工程总造价仅为115.4096元，管庆军反而已经多领取1万多元，上诉人也并未主张返还，故上诉人并不欠管庆军任何工程款。而原审法院仅凭一个朱爱莲与管庆军的录音（朱爱莲没有认可管庆军主张的工程款）来判决上诉人承担责任属认定事实不清。综上所述，原审法院原审法院认定事实不清，证据不足，依法改判上诉人不承担支付责任或发回重审。 被上诉人管庆军辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求予以维持一审判决。 原审被告朱爱莲、马望河述称：同上诉人意见。 原审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款448963元及利息，四被告互负连带责任；2、诉讼费由被告承担。审理中变更请求第一项为：请求被告菏泽海能电源有限责任公司、被告马望河支付工程款448963元及利息。 一审法院认定事实，2013年10月份，被告马望河作为被告菏泽海能电源有限责任公司法定代表人与被告王德民签订施工合同一份，由被告王德民为被告菏泽海能电源有限责任公司承建车间等工程，合同签订后被告王德民没有参与施工，而是整体转包给原告，由原告管庆军实际施工，以全包的方式承包，2015年5月份竣工，并于2015年10月份交付菏泽海能电源有限责任公司使用。原告称涉案工程总造价是1618963元（包括后来增加的零活），经朱爱莲之手已经给付原告117万元，尚欠448963元。被告朱爱莲认可支付过原告钱，但称数目不清楚。原告称其承建涉案工程是经过被告马望河、王德民同意的，被告王德民对此认可。原告提供与被告朱爱莲通话录音一份，证明涉案工程的工程款尚欠448963元，被告朱爱莲认可是其与原告的通话，但否认原告所诉称的欠款数目。审理中，原告申请对涉案工程造价进行鉴定，被告朱爱莲以合同不是原告所签，拒绝鉴定人员进入现场，致使鉴定无法进行。被告菏泽海能电源有限责任公司称不欠原告工程款，与其没有关系，但未就此提供证据。 一审法院认为，原告作为涉案工程实际施工人已将工程完工并交付使用，被告菏泽海能电源有限责任公司就涉案工程款既不与原告结算，又拒绝对工程造价进行鉴定，本院推定原告诉请的工程款数额448963元为被告所欠工程款。涉案工程已于2015年10月份交付使用，应视为被告对该建筑工程质量认可，原告请求被告菏泽海能电源有限责任公司支付下欠工程款，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，王德民签订合同后并没有参与施工，而是转包给原告进行实际施工，原告为涉案工程实际施工人，被告菏泽海能电源有限责任公司亦是将工程款支付给原告，从未给付过王德民涉案工程款，故原告请求被告菏泽海能电源有限责任公司支付剩余工程款448963元，于法有据，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，涉案工程2015年10月份交付使用，原告请求被告自2015年10月31日起支付利息，本院予以支持。被告马望河签订合同行使的是职务行为，原告请求被告马望河承担给付责任，本院不予支持。被告菏泽海能电源有限责任公司称不欠原告工程款，与其没有关系，但未就此提供证据证明，其主张不能成立。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告菏泽海能电源有限责任公司于判决生效后十日内给付原告管庆军工程款448963元及利息（自2015年10月31日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告管庆军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8034元，由被告菏泽海能电源有限责任公司负担。 本院二审期间，上诉人提交一份马望河与王德民签订的施工合同，证明涉案工程实际应该由王德民进行施工，王德民未经过我方同意，擅自转包给管庆军是不合法的。被上诉人质证称，管庆军不能确认是不是该合同，施工时曾经见过这份合同，但是让王德民拿走了，在起诉之前也跟王德民要过，但是王德民找不到了。在一审中法官也记录过朱爱莲的笔录，要求朱爱莲将该合同拿出来，但是朱爱莲一直不拿，如果拿出来合同，我方就不对涉案工程进行鉴定，但是朱爱莲没有拿出合同，还不配合鉴定，也不跟管庆军结算。该证据不能作为二审新证据进行使用。原审被告朱爱莲、马望河质证意见，同意上诉人证明意见。经审查，该施工合同上面有马望河与王德民的签字捺印，对该合同的真实性予以认定。 本院认为，管庆军作为涉案工程实际施工人已将工程完工并已交付使用，上诉人菏泽海能电源有限责任公司就涉案工程既不与管庆军结算，又拒绝对工程进行鉴定，应当推定管庆军提交的工程量清单具有证明效力，二审中上诉人菏泽海能电源有限责任公司提交了涉案合同，该合同约定的工程单价，应依照合同约定进行计算，分别为车间价格为305元/平方米、路面（15cm）70元/平方米、路面（10cm）58元/平方米进行计算，因上诉人拒绝对工程进行鉴定，本院推定为路面均为（15cm）70元/平方米进行计算，其余部分按照管庆军提交的工程量清单进行计算。经审查，该清单中关于车间施工面积为3316平方米，单价按照305元/平方米计算应为1011380元，多计算的33160元应从总工程款中扣除，路面施工面积共计2948平方米（林庄大队路面328平方米+院内面积2620平方米），单价按照70元/平方米计算应为206360元，多计算14740元应从总工程款中扣除，另外，该工程量清单中关于“后西头办公室上顶”计算错误，应该为29640元，多计算8100元款项应当从总工程款中扣除，扣除上诉人已经支付款项为1170000元，上诉人尚欠管庆军工程款项应为392963元（1618963元-1170000元-33160元-14740元-8100元）。 综上所述，上诉人菏泽海能电源有限责任公司的上诉请求部分成立，予以支持；一审法院适用法律正确，但认定数额错误，应予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省曹县人民法院(2019)鲁1721民初3649号民事判决第二项； 二、变更山东省曹县人民法院(2019)鲁1721民初3649号民事判决第一项为菏泽海能电源有限责任公司于判决生效后十日内给付管庆军工程款392963元及利息（自2015年10月31日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 一审案件受理费8034元，由上诉人菏泽海能电源有限责任公司负担7032元，由管庆军负担1002元。二审案件受理费8034元，由上诉人菏泽海能电源有限责任公司负担7032元，由管庆军负担1002元。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁亚涛 审 判 员 井 慧 审 判 员 秦 迅 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 汪 舒 书 记 员 陈俊昂