湖北省汉江中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂96刑终229号原公诉机关仙桃市人民检察院。上诉人（原审被告人）肖俊一，男，1991年3月26日出生于湖北省天门市，汉族，大专文化，务工，住湖北省天门市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月16日被羁押，同年8月22日被仙桃市公安局刑事拘留，2019年9月12日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。辩护人何永涛，北京大成（武汉）律师事务所律师。仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人肖俊一犯诈骗罪一案，于2020年9月14日作出（2020）鄂9004刑初94号刑事判决。宣判后，肖俊一不服，提出上诉。本院于2020年10月22日立案受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年1月至6月期间，被告人肖俊一因个人高消费、赌博及多个网贷平台、银行信用卡还款而欠下巨额债务，无力偿还，遂多次虚构事实骗取李某、吕某1、蒋某、张某、胡某1等人人民币共计179888元。具体分述如下：1．2018年8月至2019年6月期间，被告人肖俊一虚构在云南省投资经营“喜伯来”餐厅及投资工地资金周转等事实，多次骗取吕某1人民币共计65888元。2．2019年1月，被告人肖俊一虚构购买广告车经营广告业务的事实，邀李某、吕某1入股，骗取李某人民币40000元。3．2019年2月，被告人肖俊一虚构在工地投资需资金周转的事实，骗取蒋某人民币30000元。4．2019年6月，被告人肖俊一虚构投资公交车广告公司业务需资金周转的事实，骗取李某人民币10000元。5．2019年6月，被告人肖俊一虚构在武汉购房支付首付差钱的事实，骗取张某人民币28000元。6．2019年6月，被告人肖俊一虚构其经营的广告公司需支付货款的事实，骗取胡某1人民币6000元。另查明，2019年8月27日，被告人肖俊一亲属为其退给被害人吕某1、李某人民币各1000元。上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的如下证据证实，一审法院予以确认。1．接处警工作登记表、受案登记表，证实案件告发及受案情况。2．证人万某的证言证实，2019年9月，万某与肖俊一合伙成立仙桃市俊腾广告有限公司，万某任公司法人代表。2018年4月，赵某入股公司。公司成立以来基本没做业务，没赚钱。2019年2月，赵某退出公司。同年7月2日，肖俊一失联。肖俊一平时喜欢赌博等，消费很大。3．证人刘某的证言证实，2017年9月22日刘某与尹力注册成立仙桃腾达网络科技有限公司，肖俊一是隐名股东，公司由肖俊一运作，公章、财务章均由肖俊一管理、使用。因为公司没有任何业绩，加上肖俊一到处借钱，开销很大，滥用公司公章、财务章，2019年4月22日，刘某、尹力将公司注销。肖俊一与李某、吕某1签订的合作协议是肖俊一个人所为，刘某、尹某不知情。4．证人胡某2的证言证实，胡某2与肖俊一系同事，关系很好。2018年7月足球世界杯后，肖俊一参与足球赌球。2018年至2019年，肖俊一经常在手机上赌博，开房赌博，开销很大。5．证人罗某的证言证实，罗某与肖俊一系同事。肖俊一经常在手机上赌博，李某、吕某1、张某、蒋某等人被肖俊一骗过钱。2019年7月2日，肖俊一失联，7月15日公司给其下达了离职通知书。6．证人赵某的证言证实，2018年3月，赵某受肖俊一邀请入股仙桃俊腾广告公司，但没参与管理、经营。2019年年初，赵某退股。肖俊一没有给钱赵某找城管联系广告车业务。7．证人余某的证言证实，2019年4月18日14时许，余某与肖俊一等人在沔街大酒店开房赌博被警方查获的事实。8．被害人吕某1的陈述证实，吕某1与肖俊一系同事。2018年8月，肖俊一称在云南投资了一家“喜伯来”餐厅，邀吕某1投资，吕转给肖30000元。同年10月23日，肖俊一称餐厅及其投资的工地需资金周转，向吕某1借款20000元，吕转给肖18888元。2019年1月，肖俊一称买广告车做广告业务，邀吕某1、李某合伙经营，要李某出资40000元，吕某1以投资餐厅的30000元加借款18888元作股金60000元入股，并称赵某的舅舅在城管，可以帮助做广告车业务，李某、吕某1同意。后肖俊一拟了一份合作协议，在协议上加盖了仙桃市腾达科技有限公司的公章和财务章，李某、吕某1亦在协议上签名。同年2月，肖俊一称广告车业务不能做，吕某1、李某要求退款，肖俊一称钱投资到一公交车广告的公司，暂时没钱退。2019年2月18日，肖俊一称肖工地上需资金周转，向吕某1借款，吕转给肖17000元。2019年3月底，肖俊一称可以帮吕某1优惠买车。同年4月24日，肖俊一要吕某1支付购车定金，吕按肖俊一要求将10000元转给肖俊一女友蔡娟。2019年5月8日，肖俊一称需资金周转，向吕某1借款，吕转20000元给肖俊一。2019年6月23日，肖俊一称急需10000元投资，向吕某1借款，吕某1转给肖10000元。同年7月2日，肖俊一失联。2018年10月至2019年1月，肖俊一多次通过支付宝转款40000元吕某1，吕一共被骗65888元。9．被害人李某的陈述证实，李某与肖俊一系同事。2019年1月，肖俊一称买广告车做广告业务，邀李合伙，并称赵某的舅舅在城管，可以帮忙做广告车业务，李同意入股。同年17日，肖俊一将一拟好的股东合作协议交李某、吕某1签字。当晚，李某转款40000元给肖俊一。同年2月，肖俊一称广告车没买成，李某、吕某1要求退款，肖称钱投资到一公交车广告公司，暂时没钱退。同年2、3、4月，肖俊一给李某利息共2800元。2019年6月1日，肖俊一称需交50000元保证金到公交公司，缺口还有10000元，向李借款，李转给肖俊一10000元。同年7月2日，肖俊一失联。10．被害人蒋某的陈述证实，蒋某与肖俊一曾是同事。2019年2月4日，肖俊一称在工地结账未果，急需一、二十万资金周转，蒋称只能挪30000元给肖俊一，肖称能借多少借多少。后蒋某转给肖俊一30000元。11．被害人张某的陈述证实，张某与肖俊一系同事。2019年6月3日，肖俊一称在武汉买房付首付缺钱，向张借款28000元，承诺一星期后还款，张某转给肖俊一28000元。同年7月2日，肖俊一失联。12．被害人胡某1的陈述证实，胡某1系皇朝仙桃店客户。2019年6月25日，肖俊一称其广告公司要支付一笔供应款，向胡某1借款6000元，承诺一星期后还款。胡某1转给肖俊一6000元。后肖俊一失联。13．微信聊天、转账记录、支付宝转账记录若干，证实吕某1、李某、张某、蒋某、胡某1向肖俊一转款的事实及肖俊一网贷还款、转账的事实。14．银行流水若干，证实肖俊一交易事实。15．住宿记录，证实肖俊一住宿消费的事实。16．股东合作协议，证实肖俊一邀李某入股广告宣传车经营，李出资40000元的事实。17．行政处罚决定书，证实肖俊一因赌博被警方行政处罚的事实。18．扣押决定书、扣押清单，证实警方将肖俊一所持手机扣押的事实。19．房产权属查询记录，证实肖俊一无房产信息记录。20．抓获经过、羁押证明，证实肖俊一被抓获及羁押情况。21．被告人肖俊一的供述和辩解，2018年8月，肖俊一编造在云南投资“喜伯来”餐厅事由，邀吕某1投资，吕转给肖30000元。2018年10月，肖俊一编造餐厅效益不好，其在工地投资需资金周转的事由，要吕某1转款18888元。2019年1月，肖俊一编造购广告车经营广告业务的事由，邀李某、吕某1入股，骗李某40000元。2019年2月，肖俊一编造工地需资金周转的事由，骗吕某117000元。2019年4月，肖俊一编造可以为吕某1购优惠小车的事由，骗吕某110000元。2019年5月，肖俊一称欠款，让吕某1转款20000元。2019年6月1日，肖俊一编造投资公交车广告公司支付保证金缺款的事由，骗李某10000元。2019年6月，肖俊一称网贷还款，借吕某110000元。2018年10月左右，肖俊一还款40000元吕某1。2019年2月，肖俊一编造工地结账需资金周转的事由，骗蒋某30000元。2019年6月，肖俊一编造在武汉购房支付首付缺钱的事由，骗张某28000元。2019年6月，肖俊一编造广告公司需支付货款的事由，骗取胡某16000元。22．户籍信息，证实被告人肖俊一的基本情况。被告人肖俊一辩护人当庭提交的相关证据材料与本案无关联性，一审法院不予确认。原判认为：被告人肖俊一以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应负刑事责任。公诉机关的指控成立。关于肖俊一辩称其与李某、吕某1、张某、蒋某等人系正常借款关系，不构成诈骗罪及其辩护人提出肖俊一虚构资金用途向李某、吕某1等5人借款，其目的是为了借到钱，在性质上属于欺诈性借款，存在民事诈骗，肖俊一的行为属于民间借贷纠纷，没有非法占有的故意，不构成诈骗罪的辩护意见，经查，肖俊一虚构事实，使用欺骗方法骗取被害人财物，且数额巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究肖俊一的刑事责任，故对肖俊一的辩称及其辩护人的上述辩护意见，不予采纳。肖俊一多次实施诈骗，酌情从重处罚。肖俊一如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。肖俊一部分退赃，亦可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人肖俊一犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月16日起至2025年2月15日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起一个月内向本院缴纳）。二、责令被告人肖俊一退赔被害人吕某1经济损失64888元、李某经济损失49000元、蒋某经济损失30000元、张某经济损失28000元、胡某1经济损失6000元。肖俊一上诉认为，一、一审判决认定事实不清。一是因肖俊一与吕某1之间的资金往来频繁，对肖俊一给付吕某1的资金没有查清，包括其中吕某1认可2300元没有认定，最终认定诈骗吕某165888元事实不清，证据不足。二是对肖俊一给付李某2800元的事实没有认定，属事实认定不清。二、一审判决认定肖俊一非法占有目的的依据不足。肖俊一只是编造了借款的事由，属民间借贷中的民事欺诈，不具有非法占有的目的。肖俊一与李某、吕某1等五人是熟人之间的借款关系，只是一时还不清，外出躲债，不构成诈骗罪。综上，一审判决认定肖俊一犯诈骗罪的事实不清，证据不足，请求二审法院改判肖俊一无罪。辩护人的辩护意见为：一、肖俊一与吕某1之间多次借款和还款，一审判决认定俊一骗取吕某165888元的事实不清，证据不足。二、肖俊一向李某、吕某1等五人借款是真实的借款关系，并给付部分利息，肖俊一编造借款事由、借新债还旧债、外出躲债等不诚信行为，属民事欺诈。肖俊一不具有非法占有他人财物的目的，其行为不属刑事欺诈，不构成诈骗罪。二审查明，原审判决所列证据在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，证据来源合法，内容真实客观，与本案有关联，予以确认。原审判决除对肖俊一给付李某2800元、给付吕某12300元事实未认定外，其他事实属实，本院二审予以确认。二审另查明，2019年2月，肖俊一告知李某、吕某1投资广告车未成后，李某、吕某1要求退款，肖俊一给付李某2800元，给付吕某12300元。该事实有肖俊一的供述，李某、吕某1的证言予以证实。因此，肖俊一骗取李某47200元，吕某163588元，骗取蒋某30000元，张某28000元，胡某16000元，共计174788元。关于肖俊一及辩护人认为一审判决认定事实不清的问题。1.关于认定肖俊一骗取吕某1共计65888元事实不清的问题。经查，吕某1通过手机从2018年8月23日到2019年6月23日共计十次向肖俊一转款105888元，肖俊一通过手机先后四次向吕某1转款4万元，另给付2300元。因此，肖俊一实际骗取吕某163588元。该事实有肖俊一的供述、吕某1的证言、手机转款记录等证据证实。一审判决认定为65888元错误，应予纠正。肖俊一上诉关于给付吕某12300元应予扣减的理由成立，应予采信。肖俊一及辩护人还认为其与吕某1有多次资金往来，还有转入吕某1的资金没有扣减，没有证据证实，不予采纳。2.关于认定肖俊一骗取李某5万元事实不清的问题。经查，李某从2019年1月18日到同年6月1日先后三次通过手机转款肖俊一5万元。肖俊一、李某并无争议。肖俊一于2019年2月给付李某2800元，各方无异议，因此，肖俊一骗取李某的金额应为47200元。一审判决认定5万元错误，应予纠正。肖俊一上诉关于应扣减2800元的理由，有事实依据，应予采纳。综上，一审判决认定肖俊一骗取李某、吕某1款额部分数额有误，其他事实属实。关于肖俊一及辩护人认为肖俊一不具有非法占有的目的，其虚构事实，属民事欺诈，不构成诈骗罪。本院认为，诈骗罪是以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。非法占有的目的是指行为人排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配、利用和处分的意思。经查，肖俊一虚构投资、入股等没有真实交易的事由，骗取李某、吕某1资金，归自己所有。肖俊一在已无偿还能力的情况下，虚构工地结账、武汉购房、支付广告供应款等事由以借为名向蒋某、张某、胡某1骗取资金归其使用和处分。在取得资金后离开原来工作地，换掉原有电话号码，使相关人员无法与之联系，充分证明其不想返还的意图。因此，肖俊一以非法占有为目的骗取他人财物的事实清楚，证据确实、充分。肖俊一及辩护人认为其不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪的辩护意见，与事实和法律规定不符，不予以采纳。本院认为，肖俊一以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物174788元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。肖俊一多次实施诈骗，酌情从重处罚。肖俊一如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。肖俊一在一审期间退赃2000元，可酌情从轻处罚。原审认定肖俊一骗取的财物中没有扣减已退还李某2800元，吕某12300元，属认定事实错误。因原审判决认定该事实错误，既影响对肖俊一的量刑，也影响对受害人的退赔责任，本院依法予以改判。根据肖俊一犯罪事实、性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、撤销湖北省仙桃市人民法院（2020）鄂9004刑初94号刑事判决；二、被告人肖俊一犯诈骗罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月16日起至2025年1月15日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起一个月内向一审法院缴纳）。三、责令被告人肖俊一退赔被害人吕某1财产损失62588元、李某财产损失46200元、蒋某财产损失30000元，张某财产损失28000元，胡某1财产损失6000元。本判决为终审判决。审判长  陈先锋审判员  张 伟审判员  印 坤二〇二〇年十一月二十六日书记员  肖 年