江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终2320号上诉人（原审原告）：罗某某，女，1988年10月5日生，汉族，户籍住址遂川县，现住遂川县。委托诉讼代理人：谢某，男，系罗某某配偶。被上诉人（原审被告）：肖某某，男，1975年6月23日生，汉族，住吉安县横江镇。委托诉讼代理人：陈庆胜，江西求正沃德（吉安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢某某，男，1989年9月4日生，汉族，住遂川县。上诉人罗某某因与被上诉人肖某某、谢某某合伙协议纠纷一案，不服江西省吉安市吉州区人民法院（2020）赣0802民初2352号民事判决，向本院提起上诉。经一审、二审、发回重审后，本院于2020年10月28日立案，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗某某上诉请求：1.撤销一审判决。2.判令肖某某退回其入股资金260,000元并按月息千分之五承担2019年6月15日至还清之日止的资金占用利息。3.谢某某对上述款项承担连带清偿责任。4.一、二审案件受理费由肖某某、谢某某承担。事实和理由：1.一审判决认定肖某某与谢某某所签署的退伙协议属代理行为违反法律规定。肖某某与谢某某在未获得罗某某认可的情况下，于2020年6月20日签订的另一份退伙协议违反代理行为的法律规定，应认定为肖某某与谢某某间的单方行为，与本案无关。2．一审程序不当，庭审中肖某某未提供证据原件，庭审结束后又称证据原件已找回，剥夺了罗某某的质证权利。3.一审判决认定事实不清，肖某某并未履行退货行为。肖某某辩称，1.一审判决认定谢某某与罗某某间构成表见代理证据充分，请求依法认定。2.罗某某认为肖某某与谢某某于2019年6月20日所签退伙协议违反代理行为法律规定的主张与事实不符，不能成立。3.罗某某与谢某某之间的纠纷与肖某某无关。4.一审程序合法，适用法律正确，维护社会公平正义，请求予以维持。5.肖某某与罗某某签订的退伙协议约定剩余250,000元以货物形式补给罗某某，罗某某起诉要求肖某某归还投资款与该约定不符，不应支持。谢某某辩称，认可2019年5月29日签订的退伙协议，2019年6月20日签订的退伙协议未实际履行退货行为。罗某某向一审法院起诉请求：1.判令肖某某退回罗某某入股资金260,000元并按月息千分之五承担2019年6月15日至还清之日止的资金占用利息；2.本案诉讼费用由肖某某负担。一审法院认定事实：2019年3月19日，罗某某作为合同乙方与肖某某作为合同甲方签订了一份《股份合伙协议》，就共同经营“水性科天”牌木香板项目在赣州市场代理权达成合伙协议，协议第二条约定，代理权取得方式及合伙期限：代理权取得方式：甲方与乙方代表谢某某（罗某某丈夫谢晶之弟）共同于“南宁科天环保节能科技公司”申请获得，双方不得擅自以单方名义向总公司取得代理权另行经营，合伙期限为长期。第三条约定，肖某某占股70%，罗某某占股30%。第四条约定，肖某某出资1,200,000元，其中500,000元购买总公司的商标费，100,000元用于交付区域代理保证金，500,000元购买仓储备货板材，100,000元购车。罗某某出资500,000元，现金出资。协议第六条约定了入伙、退伙的事由，约定甲乙双方可在自身股份占比中增加合伙人，但新合伙人入伙不得侵犯原合伙人的利益，否则视为无效。退伙方式：一是自愿：二是经全体合伙人同意。肖某某作为甲方，罗某某作为乙方在协议上签字和按手印。次日，肖某某与案外人刘文晶（系谢某某妻子）签订了另一份《股份合伙协议》，肖某某将其所占股的70%让与19%由案外人刘文晶持有，肖某某持股51%，由案外人刘文晶出资320,000元，出资期限为一年，合同其他内容与罗某某和肖某某所签订的合伙协议一致，事后，刘文晶实际上是谢某某没有支付该出资款。罗某某、肖某某因合伙出现矛盾，2019年5月29日，罗某某的实际经营委托人，即谢某某到肖某某店里，与肖某某签订了一份《罗某某与肖奕仁关于赣州区域“水性科天”板材的退伙协议》（以下简称《退伙协议》），约定，原合同无效，由罗某某独自经营赣州市场，肖某某成为罗某某流通板供货商，肖某某退出合伙，其应将罗某某的投资款500,000元在2019年5月30日前退回罗某某现金250,000元，其中250,000（意指另250,000元）需2019年6月15日前以货物形式补给罗某某。《退伙协议》签订后，在约定的时间内，肖某某退了现金240,000元给罗某某。同年6月20日，肖某某与谢某某又签订一“退伙协议”：本着规范市场，友好合作共赢，本人肖某某主动退出赣州流通板原合同权益，并全力支持谢某某为赣州流通板总代理，原合作经营产生费用转移给谢某某如下：第一，原赣州流通板商标款。第二，招商及其他差旅费用；第三，赣州专供9厘背板；第四，于都县分销店面补贴等事项。谢某某随即签署意见“从原有出资26万元中扣除上述费用”。肖某某用上述费用抵扣260,000元中部分款项，另7月17日提供板材折款66,935元交由罗某某母亲签领。一审法院认为，罗某某和肖某某签订的退伙协议系当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。罗某某与肖某某签订合伙协议时，即明确载明委托其弟即谢某某实际参与和肖某某合作经营，罗某某和肖某某的退伙协议也是由谢某某事先准备好后，谢某某单独到肖某某店里所签订。该一系列行为表明肖某某有足够理由相信谢某某是代表罗某某的意思表示而进行的民事活动。所以，根据退伙协议约定，肖某某在退还罗某某合伙款240,000元后，谢某某与肖某某又另行签订退伙协议，约定剩余的260,000元用相关费用、以及材料抵扣，对该约定，同样可以表明肖某某有足够理由相信谢某某是代表罗某某的行为意思表示，其行为后果应该由罗某某承担。谢某某作为罗某某的委托代理人以及其母亲李某收到肖某某以各种形式的退货款276,579元，事实表明肖某某已经履行了退伙协议约定的付款义务，罗某某的诉请没有事实根据，依法不予支持。罗某某与谢某某之间属于另一法律关系，其可另行主张权利。综上所述，依照中《中华人民共和国民法通则》第三十四条第一款以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回罗某某的诉讼请求。案件受理费5,200元，减半收取计2,600元，由罗某某负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另，本案发回重审后，一审法院重审时依职权追加谢某某为本案被告参加诉讼。本院认为，本案二审的争议焦点主要集中在三点，一是肖某某应否归还罗某某投资款260,000元并支付相应利息；二是一审诉讼程序是否合法；三是谢某某应否与肖某某就本案款项承担连带责任。关于争议焦点一。本案中肖某某所持有的签订日期分别为2019年5月29日与2019年6月20日的两份退伙协议中落款处均只有肖某某和谢某某的签名，罗某某与肖某某所签合伙协议中亦明确载明谢某某为罗某某方代表，且案涉合伙事宜均由谢某某代表罗某某处理。罗某某在所有合伙事务中均未出面，根据2019年3月19日签订的合伙协议、合伙事务执行情况及2019年5月29日签订的退伙协议有罗某某签字并认可的事实看，谢某某对外构成表见代理。在罗某某未举证证明谢某某存在没有代理权、超越代理权或者代理权终止的情形下，肖某某主张谢某某在合伙事项中所作各项意思表示及民事法律行为均属行使代理权限的行为有事实依据。案涉两份退伙协议未违反法律法规的强制性规定，均应认定合法有效。2019年6月20日所签退伙协议较2019年5月29日所签退伙协议而言时间在后，应视为对在先退伙协议的变更，罗某某与肖某某之间退伙事宜应以2019年6月20日所签退伙协议约定为依据。罗某某在二审中主张2019年6月20日签订退伙协议属谢某某与肖某某恶意串通损害其合法权益的行为，应当承担相应的举证责任，但其未提供相应证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。且罗某某在二审中认为谢某某与肖某某恶意串通的主张与其在一审中的陈述相悖，对罗某某该项主张不予支持。2019年6月20日所签退伙协议中有谢某某手写“从原有出资26万中扣除上述费用”字样，结合本案已查明的事实，肖某某无需再退还罗某某260,000元出资及支付相应利息。关于争议焦点二。罗某某认为肖某某提交的证据未在庭审中就原件进行质证程序违法的主张与罗某某在二审诉讼过程中认可该证据原件在（2019）赣0802民初3848号案件审理过程已进行质证的陈述相悖，罗某某该项上诉理由不能成立。关于争议焦点三。罗某某二审中主张判令谢某某与肖某某承担连带责任的上诉请求超出其一审诉讼请求，不属本案二审审理范围，对罗某某该项上诉请求，依法不予支持。综上所述，罗某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,200元，由上诉人罗某某负担。本判决为终审判决。审 判 长 张海峰审 判 员 陈 晨审 判 员 杨思铭二〇二〇年十一月二十七日法官助理 王 婷书 记 员 周 芳