山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终1118号上诉人（原审被告）：阳城县住房保障和城乡建设管理局，住所地：阳城县新阳东街**，统一社会信用代码：×××。法定代表人：李某1，任局长。委托诉讼代理人：杨某，男，系阳城县住房保障和城乡建设管理局职工。委托诉讼代理人：姚某，山西获泽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：阳城县华兴建筑安装有限公司，，住所地：阳城县凤城镇东关村统一社会信用代码×××。法定代表人：蔡某，任经理。委托诉讼代理人：张某1，阳城县町店镇法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：王某，男，生于1967年1月24日，汉族，身份证住址：河南省林州市河顺镇工业路**。被上诉人（原审原告）：宋某，女，生于1962年2月27日，汉族，身份证住址：阳城县凤城镇东关村北街**。被上诉人（原审原告）：张某2，女，生于2013年10月3日，汉族。法定代理人：郭某（系张某2母亲），女，生于1988年1月31日，汉族。二被上诉人共同委托诉讼代理人：卫某，山西语智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林州建总建筑工程有限公司，，住所地：开元区太行路**统一社会信用代码：×××。法定代表人：李某2，任董事长。上诉人阳城县住房保障和城乡建设管理局（以下简称住建局）、阳城县华兴建筑安装有限公司（以下简称华兴公司）、王某因与被上诉人宋某、张某2、被上诉人林州建总建筑工程有限公司（以下简称林州公司）排除妨害纠纷一案，不服山西省阳城县人民法院（2019）晋0522民初1103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人住建局及其委托诉讼代理人杨某、姚某，上诉人华兴公司的委托诉讼代理人张某1，上诉人王某，被上诉人宋某及宋某与张某2的委托诉讼代理人卫某到庭参加了诉讼。被上诉人林州公司经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。住建局的上诉请求：1、请求撤销一审判决第三项，改判上诉人不承担责任。事实和理由：1、司法鉴定意见书中载明，案涉房屋受损原因是系施工单位沟槽开挖所致，可以看出应由施工单位承担责任，上诉人不应承担责任。一审仅以鉴定意见书中“部分盖板掀开，污水排量大已漫出暗排水沟”即认定上诉人监管不力有违情理。2、一审对租房损失的认定并无依据，仅是酌情确定，对复印及拍照费用的认定仅凭宋某、张某2单方陈述。王某辩称，施工过程中，是按照住建局的图纸进行的挖沟，当时住建局也有派的人员在场监督，施工行为不会影响到旁边房屋，即使有责任，也应由住建局承担，答辩人不应承担责任。华兴公司辩称，住建局作为发包单位，与答辩人签订合同，合同内容约定明确，工程最终验收合格，因工程造成的宋某、张某2的房屋损失应由作为发包方的住建局承担。宋某、张某2辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。华兴公司的上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担责任。2、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人是按照上诉人与住建局签订的合同要求施工，工程早已验收合格并结算完毕，其中“河床进行防渗处理”不属于上诉人的施工内容，故上诉人对案涉房屋损害结果不应承担责任。住建局辩称，华兴公司的上诉是不能成立的，关于河床整平硬化，按照一般的理解，包括了河床的渗水处理，华兴公司认为不包括防渗处理，缺乏依据。王某辩称，没有意见。宋某、张某2辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王某的上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人是按照上诉人与住建局的合同约定进行施工，且工程早已经住建局验收合格交付，现该工程造成他人财产损害，上诉人不是直接的侵权人。且在上诉人施工完毕后的第二年，住建局再次对河道进行了治理，第二次施工是否对上诉人施工的工程质量造成损害，还存在争议。上诉人与宋某、张某2无直接的法律关系。2、宋某、张某2的房屋损失应由住建局负主要责任。住建局对工程有后续的维护和管理的义务，现因住建局疏于管理，造成宋某、张某2的房屋损失，故因承担主要责任。3、鉴定人员并未进入河道进行现场勘验，但却得出鉴定结论，这与事实不符，程序不合法，应当发回重审。上诉人认为，造成房屋裂缝的主要原因是房后道路硬化和房屋质量问题造成的。4、依据相关法律规定，上诉人认为自己承建的工程已超出保修期，不应再承担法律责任。住建局辩称，本案争议的并非工程的质量问题，而是在施工过程中没有采取措施导致第三人的财产损失问题。答辩人和上诉人签订的合同中明确约定，施工过程中因施工方措施不力，造成他人财产损失的由施工方负责。结合鉴定结论，可以确定上诉人在开挖沟槽时，没有进行探测，没有采取有效的雨季开挖措施，没有采取足够的防护措施，是造成宋某、张某2房屋损害的主要原因，应由上诉人承担责任。华兴公司辩称，没有意见。宋某、张某2辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。宋某、张某2向一审法院起诉请求：1、判令被告对与原告房屋紧邻的河道排污渠进行治理修缮，对原告房屋根基采取防水加固措施，对原告房屋停止侵害；2、判令被告赔偿因排污渠施工致原告房屋损害的经济损失286372元；3、案件受理费由被告承担。一审查明：原告宋某、张某2的房屋位于阳城县凤凰北街32号，坐西向东，紧邻凤凰北街后小河。2007，阳城县住建局治理后小河河道，于7月1日，与施工单位林州公司就阳城县后小河天沟段主排污管工程签订《阳城县市政建设维护工程》，施工内容包括人工挖淤泥、外运垃圾、土方外运、铺设砼管基、砌筑渠道、安装空心盖板等。2008年9月27日，建设单位阳城县住建局与施工单位华兴公司就后小河治理工程签订《阳城县市政建设维护工程施工合同》，施工内容包括清理河床土方、浆砌片石挡土墙，预制重力盖板安装盖板，河床整平硬化等。被告林州公司、华兴公司的实际施工内容与合同约定一致。在庭审中，被告王某称该借用林州公司的资质证书，林州公司涉及的工程实际开工时间是2007年7月初，交工时间为7月底八月初。华兴公司称该于2009年4月开始施工，同年9月交工。原告称该房屋在被告施工后，出现根基下沉、房墙裂缝等现象。原告起诉后，申请就案涉房屋受损原因、受损程度进行司法鉴定，经委托晋城市晋方圆建筑检测有限公司，该公司作出JFY-SJ-2019001号鉴定意见书，第五条载明“（一）受损程度评定结果……安全性等级为：CSU，可靠性等级为：Ⅲ级。危险性鉴定等级为C级，部分承重结构不能满足安全使用要求，房屋局部处于危险状态，构成局部危房。（二）房屋受损原因根据现场勘查综合分析：阳城县凤凰北街32号宋某、张某2南部房屋的非结构性裂缝与建房施工质量、施工工艺、房屋结构设计的合理性有关。北二间房屋墙体出现的结构性裂缝与地基基础的变形有关，系施工单位沟槽开挖导致。（三）处理建议阳城县凤凰北街32号宋某、张某2南部房屋的非结构性裂缝应进行补修，北二间房屋裂缝系结构性裂缝，且构成局部危房，应进行拆除重建。”在该鉴定意见书第四条第五项技术分析中载明：“（1）房屋损害原因分析……4）依据现场勘测到的河道污水排放情况分析，中间河床下设有600mm×600mm的砖砌暗排水沟，已有部分盖板掀开，污水排量大已漫出暗排水沟，直接在河床上排放，而河床又未进行防渗处理，河水会继续渗入房屋地基土体，造成房屋地基基础继续变形。”原告宋某、张某2又申请对案涉房屋重置及维修所需费用进行司法鉴定，经委托河南英华咨询有限公司，该公司作出豫英基字（2020）0039号鉴定意见书，第七条鉴定意见载明工程总造价为155328元。鉴定项目报价汇总表还载明，房屋维修部分的预算造价为10713.04元，北二间房屋重置预算造价为144614.96元。原告宋某分别向晋城市晋方圆建筑检测有限公司、河南英华咨询有限公司晋城分公司交纳鉴定费30000元、10000元，共计支付鉴定费40000元。一审认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。在本案中，被告住建局对凤凰北街后小河河道进行治理，先后与被告林州公司、华兴公司签订施工合同。林州公司在施工过程中，对沟槽进行了开挖。原告宋某的房屋紧邻凤凰北街后小河，在施工后存在损害。经鉴定，北二间房屋墙体出现的结构性裂缝与地基基础的变形有关，系施工单位沟槽开挖所致。被告林州公司作为沟槽开挖的施工单位应当承担侵权责任。在诉讼中，被告林州公司与被告王某均辩称王某与林州公司系挂靠关系，依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”，故林州公司与王某对原告的部分损失应承担连带责任。鉴定意见书中，受损原因分析“污水排量大已漫出暗排水沟，直接在河床上排放，而河床又未进行防渗处理，河水会继续渗入房屋地基土地，造成房屋地基基础继续变形”。而被告华兴公司与住建局签订施工合同，施工内容包含清理河床土方、浆砌片石挡土墙，预制重力盖板安装盖板，河床整平硬化等，对河床进行防渗处理应属于被告华兴公司的施工范围，因未对河床进行防渗处理，导致案涉房屋地基基础继续变形，故被告华兴公司也应承担相应的责任。被告住建局当庭认可案涉河段井盖等是由该负责日常管理，但鉴定意见中载明“部分盖板掀开，污水排量大已漫出暗排水沟”，被告住建局监管不力，对损失扩大亦有一定责任，也应承担相应的赔偿责任。经鉴定，案涉房屋南部房屋的非结构性裂缝与建房施工质量、施工工艺、房屋结构设计的合理性有关，故原告宋某、张某2应对自身的损失承担一定的责任。关于原告宋某、张某2的损失，一审法院分析认为重置及维修总造价155328元。其中房屋维修部分（南部房屋的非结构性裂缝）的预算造价为10713.04元，该部分损失应由原告自行承担。与沟槽开挖等施工行为有关的北二间房屋重置预算造价为144614.96元，一审法院予以确认。在本次诉讼中，被告宋某共支付鉴定费40000元，有鉴定机构出具的鉴定费发票，一审法院应予确认。案涉房屋经鉴定需拆除重建，原告另行租房为客观需要，一审法院酌情认定原告租房损失为5000元。因诉讼，原告支出了复印及拍照费，并向一审法院举来相关收据，对复印及拍照费1468元，一审法院应予支持。原告还主张2015年第一次诉讼时缴纳的鉴定费10000元，2015年原告起诉后又撤诉，鉴定意见未被采纳，对此前支付的鉴定费一审法院不予支持。原告主张将来租金损失69936元,租金损失为可得利益损失，案涉房屋拆除重建时间无法确定，原告向一审法院举来数份租赁合同，但租金标准并不相同，未来租房市场行情如何一审法院无法预判，该项请求一审法院亦无法支持。综上，原告宋某、张某2的损失为重置维修费155328元、鉴定费40000元、租房损失5000元、复印及拍照费1468元，共计201796元。重置维修费用中原告应自行承担的费用为10713.04元。鉴定费、租房损失、复印及拍照费共计46468元，依据双方责任大小，由原告自行负担3200元，被告负担43268元。除原告自行负担的费用外，被告应负担为187882.96元。一审法院根据案件实际情况及各被告的责任大小，酌情认定被告林州公司、王某承担187882.96元的70%计131518.07元，被告华兴公司承担20%计37576.6元，被告住建局承担10%计18788.29元。原告宋某还请求判令被告对与原告房屋紧邻的河道排污渠进行治理修缮，对原告房屋根基采取防水加固措施等。但原告的房屋部分需要拆除重建，且本案已判决被告负担拆除重建的费用，经法庭询问，原告又未能陈述如何修缮加固等，故对该项请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条之规定，判决如下：一、被告林州建总建筑工程有限公司、王某负连带责任于本判决生效之日起二十日内赔偿原告宋某、张某2131518.07元；二、被告阳城县华兴建筑安装有限公司于本判决生效之日起二十日内赔偿原告宋某、张某237576.6元；三、被告阳城县住房保障和城乡建设管理局于本判决生效之日起二十日内赔偿原告宋某、张某218788.29元；四、驳回原告张某2、宋某的其他诉讼请求。案件受理4057元，由原告宋某、张某2负担240元，由被告阳城县华兴建筑安装有限公司负担800元，由被告林州建总建筑工程有限公司、王某各负担1308.5元，由被告阳城县住房保障和城乡建设管理局负担400元。二审中，各方当事人均未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审一致。本案各方当事人的争议焦点为：一、一审判决认定的责任主体及责任比例是否正确；二、一审认定的损失数额是否正确。本院认为，关于争议焦点一。根据鉴定意见书中的原因分析，2007年王某进行河道治理开挖沟槽时，未对房屋基础进行探测，也未采取有效的雨季施工措施，盲目进行沟槽开挖，导致洪水冲刷了河床内土体，房屋地基基础裸露，地，地基土体失去侧向约束致房屋基础出现不均匀沉降，是宋某、张某2北二间房屋出现结构性裂缝的主要原因和直接原因，王某作为施工人应承担主要责任，一审法院确定王某责任比例为70%并无不当。另据鉴定意见书，排水沟部分盖板掀开，污水大量漫出排水沟，直接在未经防渗处理的河床上排放，河水继续渗入房屋地基土体，造成房屋基础继续变形，是案涉房屋损坏的次要原因。华兴公司与住建局签订的施工合同约定是由华兴公司按照住建局提供的设计图纸进行施工，而根据该图纸及双方进行的工程结算所载明的工程内容，并不包含对河床进行防渗处理，一审判决认定对河床进行防渗处理属于华兴公司施工范围，依据不足，华兴公司对此并无过错，不应承担侵权责任。住建局作为工程发包方，对王某可能危及毗邻建筑的施工行为未尽到监督管理职责；在工程完工后未尽到日常维护管理职责，排水沟部分盖板被掀开，导致污水大量漫出排水沟，直接在未经防渗处理的河床上排放，一定程度上造成了房屋损失的扩大；住建局应承担相应的责任，本院酌情确定为30%。关于争议焦点二。因诉讼，宋某、张某2确需支出拍照及复印费用，且一审中宋某、张某2提供了相关票据，故一审法院认定复印机拍照费用1468元属于宋某、张某2的损失，并无不当。涉案房屋需要维修及重建，期间宋某、张某2确需另行租房居住，一审法院酌情认定其房租损失5000元，并无不当。综上，宋某、张某2的损失中，南部房屋维修费10713.04元由其自行承担；北二间房屋重建费用144614.96元、鉴定费40000元、租房损失5000元、复印机拍照费用1468元，共计201796元，由王某及林州公司承担131518.07元，由阳城县住建局承担56364.89元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山西省阳城县人民法院（2019）晋0522民初1103号民事判决第一项、第四项；二、撤销山西省阳城县人民法院（2019）晋0522民初1103号民事判决第二项三、变更山西省阳城县人民法院（2019）晋0522民初1103号民事判决第三项为上诉人阳城县住房保障和城乡建设管理局于本判决生效之日起二十日内赔偿被上诉人宋某、张某2各项损失56364.89元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4057元（被上诉人宋某、张某2已预交4057元），由上诉人阳城县住房保障和城乡建设管理局负担798元，上诉人王某负担931.5元，被上诉人林州建总建筑工程有限公司负担931.5元，被上诉人宋某、张某2负担1396元；二审案件受理费5065元（阳城县住房保障和城乡建设管理局已预交269元，阳城县华兴建筑安装有限公司已预交739元，王某已预交4057元），由上诉人阳城县住房保障和城乡建设管理局负担1008元，上诉人王某负担4057元。本判决为终审判决。审 判 长 程 浩审 判 员 郭红洁审 判 员 韦 薇 二〇二〇年十一月九日法官助理 张晋丽书 记 员 吕 倩