贵州省黔西县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0522民初3328号 原告：贵州同心房地产开发有限公司，住所地:贵州省毕节市黔西县原城关镇文化路龙山区****楼**。统一社会信用代码：915205220533272772。 法定代表人：陈海彬，系该公司董事长。 委托代理人：曾俊杰，广东盈隆（贵阳）律师事务所律师，委托权限为特别授权。 委托代理人：刘远华，男，1985年2月18日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 被告：黔西县人民政府，住所，住所地：贵州省毕节市黔西县原城关镇县东路**div> 法定代表人：杨汉华，系黔西县人民政府县长。 委托代理人：周贵宝。 委托代理人：姜方华。 被告：黔西县交通运输局，住所地，住所地：贵州省毕节市黔西县水西大道**iv> 负责人：钱茂勃，系黔西县交通运输局局长。 委托代理人：何钧，委托权限为特别授权。 委托代理人：郭隆意。 原告贵州同心房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称同心房开公司）与被告黔西县人民政府、黔西县交通运输局委托代建合同纠纷一案，本院于2019年6月3日立案受理后，依法于2019年9月4日组成合议庭公开开庭进行审理，原告贵州同心房地产开发有限公司的委托代理人曾俊杰、刘远华，被告黔西县人民政府的委托代理人周贵宝、姜方华到庭参加了诉讼；因原告申请追加黔西县交通运输局作为被告参加诉讼，故本案于2019年12月18日第二次公开开庭进行审理，原告贵州同心房地产开发有限公司的委托代理人曾俊杰、刘远华，被告黔西县人民政府的委托代理人周贵宝及被告黔西县交通运输局的委托代理人郭隆意、何钧到庭参加了诉讼,2020年3月20日，原告申请工程造价鉴定，本院移送鉴定后，2020年9月25日，贵州恩方工程建设咨询有限公司出具了鉴定意见书，故本案于2020年10月10日第三次公开开庭进行审理，原告贵州同心房地产开发有限公司的委托代理人曾俊杰，被告黔西县人民政府的委托代理人周贵宝及被告黔西县交通运输局的委托代理人郭隆意、何钧到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原、被告双方于2019年12月2日向本院提出和解申请，请求本院给予和解期限两个月，本院依法予以准许，后因案情复杂，2019年12月30日经分管院长审批延长审限6个月，2020年2月27日，本案因受新冠肺炎疫情影响，本案依法扣除审限。 原告同心房开公司诉称：2015年初，被告与贵州省公路局达成协议，省公路局接管G321中华垄至驮煤河段，原贵毕公路中华垄至驮煤河段移交被告黔西县人民政府接养。2015年4月20日，省公路局委托市公路局实地踏勘后，召开专题会议，决定黔西县人民政府接管需要增设完善安保工程，经黔西县交通运输局进行养护段现场勘测，确认需要新增标线、标牌、波行护栏、村级公路连接硬化、边沟处理等工程，预算投资461万元。为此，黔西县交通运输局在同年4月21日，以黔交呈（2015）46号文件《关于G321黔西县朱家寨至驮煤河公路改造增设安保设置事宜的请示》（以下简称《请示》），向被告进行请示，内容为：1、安保设施增设列入G321改造工程增量，造价以审计结算为准；2、资金由同心商贸城有限责任公司承担；所附的《投资预算表》明确了工程各分项数量、单价、金额等计价标准。3、由县政府委托同心商贸城有限责任公司实施。被告采纳了该《请示》意见，同年4月24日，由分管交通副县长曾科在《请示》中标注“同意此方案实施”，并将《请示》送达给原告，并希望原告按此《请示》开展工作。至此，该《请示》已经构成被告向原告发出的要约，该要约中包括了将来原、被告成立委托代建合同的主要内容：包括明确双方委托代建关系、代建工程的施工内容、工程的价款标准及决算问题、工程的资金垫付问题。原告在接受到该要约后，考虑到原、被告之间原来存在的合作关系，同意为被告先行垫付资金完成安保工程代建工作。并于2015年4月至8月期间完成了该安保工程，以自己实际行为履行了承诺。被告方由黔西县交通运输局派驻姜方华在整个施工过程中作为建设单位现场代表在工程签证单上签字，并且在2017年2月12日，由原告、县交通局、县质监站对安保工程进行了检验验收，2017年5月19日，黔西县交通运输局作为被告的代表向原告出具了《黔西县G321环城线安保工程工程量确认》，确认原告已经全部按照规范要求完成施工。该安保工程系由被告接养后应当完成的义务，由于其资金紧张及其他工作原因，以委托代建合同的方式委托原告进行该安保工程的施工，而该工程不属于原、被告之间曾经签订的《黔西县南部新区同心城市综合体开发项目投资协议》及《黔西县南部新区投资建设合同》中约定的原告义务范围，双方虽未就该安保工程代建签订正式的书面合同，但成立事实上的委托代建合同关系，双方应当履行各自的合同义务。而且，作为要约内容的《请示》中“安保设施增设列入G321改造工程增量，造价以审计结算为准”的表述、并附有预算表以及在实际施工中黔西县交通运输局代表被告对工程进行签字、监督、验收的行为来合理判断，包括被告与原告成立的委托关系来看，该“承担”的文意应当为垫付之意。因此，在原告已经全部按照规范要求完成G321改造增量工程暨黔西县朱家寨至驮煤河公路改造工程增设安保工程的施工后，被告有义务按照G321改造工程及预算表标准进行审计决算并向原告支付代建工程费用。但在工程完工后，原告向被告黔西县交通运输局递交工程结算资料，但被告黔西县交通运输局以双方未成立书面合同为由拒绝进行审计决算，从而拒不支付工程费用，故原告诉至法院请求判决：1、请求判令确认原告与被告之间委托代建G321改造增量工程（黔西县朱家寨至驮煤河公路改造工程增设安保工程）合同关系成立；2、请求判令被告向原告支付上述安保工程工程款5863249.11元；3、请求判令被告按照中国人民银行的同期同类贷款利率（约4.75%）以上述工程款5863249.11元为基数向原告支付从2017年5月19日起至该款项付清时止的利息，计算至起诉时2019年5月14日时为553193.54元；4、请求判令被告承担本案诉讼费用。案件审理过程中，原告向本院申请追加黔西县交通运输局作为被告参加诉讼，并变更诉讼请求为：1、请求判令确认原告与被告黔西县人民政府及被告黔西县交通运输局之间委托代建G321改造增量工程（黔西县朱家寨至驮煤河公路改造工程增设安保工程）合同关系成立；2、请求判令二被告向原告支付上述安保工程工程款5863249.11元；3、请求判令二被告按照中国人民银行的同期同类贷款利率（约4.75%）以上述工程款5863249.11元为基数向原告支付从2017年5月19日起至该款项付清时止的利息，计算至起诉时2019年5月14日时为553193.54元；4、请求判令二被告承担本案诉讼费用。 为支持自己的诉讼请求，原告贵州同心房地产开发有限公司于举证期限内向法庭提交下列证据： 1、原告贵州同心房地产开发有限公司营业执照、法定代表人身份证明书及其身份证复印件、准予变更登记通知书，用以证明原告公司名称变更情况、主体适格及原告股东情况； 2、《黔西县南部新区同心城市综合体开发项目投资协议》及《补充协议》、《黔西县南部新区投资建设合同》各一份，用以证明原告与被告所签订的相关合同中只包括打造城市综合体以及修建南部新区纵二路及对土地进行整理，本案所争议的原贵毕公路G321中华垄至驮煤河段安保工程不在原告的投资项目范围内，原告对该安保工程没有无偿修建的义务； 3、黔西县交通运输局【2015】46号文件《关于黔西县G321中华垄至驮煤河段公路改造工程增设安保设置事宜的请示》，用以证明被告黔西县人民政府同意交通局该请示并向原告发出应当视为被告黔西县人民政府委托原告代建G321安保工程合同的要约，该文件中的内容包括了委托事项及合同单价、工程量等委托代建合同的主要相关内容； 4、第一项是安保工程施工的部分原材料包括水泥、商品砼等检测报告，第二项各类验收签证资料，第三项验收会议签到表及验收现场图，第四项黔西县G321环城线安保工程工程量确认书，第五项G321环城线安保工程工程结算表，用以证明原告按照双方实际存在的委托代建合同完成了G321环城线安保工程，被告黔西县人民政府委托县交通局与原告对该工程及工程量进行了验收和确认，原告根据被告对该工程量的确认作出的工程结算表； 5、原告向黔西县人民政府及黔西县交通运输局出具的《关于对黔西县朱家寨至驮煤河公路改造工程增设安保工程款进行支付的报告》一份，用以证明原告撤诉的情况及向县政府再次请求结算支付的相关情况； 6、贵州同心房地产开发有限公司和贵州同心商贸城置业有限公司的工商登记信息2页，用以证明该两公司是同样的股东及同样的法人，具有同样的商业利益，因此黔西县交通局黔交【2015】46号文件中所指的同心商贸有限责任公司应当为同心房地产公司; 7、毕节市审计局专项审计调查报告及国道G321线黔西线朱家寨至驮煤河公路改造工程核查情况对比表，用以证明该份证据是对G321主体工程的审计内容，包含了该工程的合同价款及审计核查单价，本案工程作为G321公路改造工程的增量工程，该工程的合同价及审计单价应当与G321公路改造工程一致或者参照。 被告黔西县人民政府辩称：1、双方并不存在委托代建合同关系，原告实施的涉案工程与其自身有直接利益关系；2、原告修建涉案工程费用应当由其自行承担，因为在黔西县交通运输局在向被告请示的文件中已经明确建设资金由原告承担，被告基于该项请示才将涉案工程交予原告实施；3、由于双方因是否应当支付工程款这一基本事实存在争议，且被告方有充足理由不予支付，故原告要求支付资金占用利息无事实依据，若人民法院最终判决被告承担支付工程款的义务，那被告应当从生效判决确定的履行时间起按照法律的规定支付迟延履行的利息。 被告黔西县人民政府提供以下证据支持自己的主张： 1、黔西县交通运输局黔交呈【2015】46号文件，用以证明涉案工程造价以审计决算为准，资金由同心商贸有限责任公司承担，被告基于该项请示同意涉案项目由原告实施； 2、黔西县交通运输局关于G321黔西县朱家寨至驮煤河公路改造工程有关事宜的说明，用以证明涉案项目未进行招投标，无法进行审计决算； 3、黔西县交通运输局关于G321中华垄至驮煤河段安保工程造价鉴定意见书意见，用以证明黔西县交通运输局对该鉴定无意见； 4、黔西县G321环城线安保工程工程量确认，用以证明黔西县交通运输局对涉案工程量进行确认； 5、工程造价鉴定意见书，用以证明涉案工程造价为2174080元。 被告黔西县交通运输局辩称：由贵州同心房地产开发有限公司开发的黔西同心商贸城通过莲城大道延伸线与县城连接，进入商贸城的莲城大道延伸线与贵毕公路形成十字平交，由于贵毕公路是毕节市往返贵阳市的主要通道，车流量大，市政府要求凡贵毕公路开口必须经市政府同意，市政府及有关单位从安全角度出发，要求黔西县必须待G321黔西县朱家寨至驮煤河公路改造工程建成运行后，才同意莲城大道延伸线在贵毕公路开口，G321黔西县朱家寨至驮煤河公路改造工程是替换原贵毕公路中华垄至驮煤河段的国道过境线，县政府多次向市政府及有关部门申请开通G321黔西县朱家寨至驮煤河公路，由县养护段接管，但均未同意，2015年4月20日，省公路局委托市公路管理局到黔西与县政府实地勘察后，召开专题会议，认为如果要接管需增设完善安保工程等设施，经黔西县交通运输局与县养护段现场勘测后，需新增标线、标牌、波形护栏、村级公路连接线硬化、边沟处理等工程，预算计投资461万元，由于G321黔西县朱家寨至驮煤河公路已按原设计要求施工完毕，开通G321黔西县朱家寨至驮煤河公路新增安保等设施工程增量，不在原设计和预算工程款项范围内，县政府财政困难，一直未落实新增安保等设施，贵州同心房地产开发有限公司从自身利益出发，为加快推进同心商贸城的开发，也急盼早日实现G321黔西县朱家寨至驮煤河公路的顺利移交，贵州同心房地产开发有限公司与县政府协商后，公司同意自己出资完善G321黔西县朱家寨至驮煤河公路的安保等设施，根据县政府的安排，县交通局以《关于G321黔西县朱家寨至驮煤河公路改造增设安保设置事宜的请示》（黔交呈[2015]46号）向县政府请示，提出了以下建议：一、安保设施增设列入G321改造工程增量，造价以审计结算为准；二、资金由同心商贸城有限责任公司承担；三、由县政府委托同心商贸城有限责任公司实施。该请示得到了县分管副县长曾科签批认可：“同意此方案”。贵州同心房地产开发有限公司由此可以实施完善G321黔西县朱家寨至驮煤河公路的安保等实施。黔西县交通运输局将政府签批文件交贵州同心房地产开发有限公司，该公司在完善了安保等设施后，市政府批准了莲城大道延伸线公路在贵毕公路开口平交。由于公司完善的G321黔西县朱家寨至驮煤河公路的安保等设施，系贵州同心房地产开发有限公司从自身利益出发，为加快推进同心商贸城的开发，属于单方自愿投资建设，自己受益，在G321黔西县朱家寨至驮煤河公路已按原设计要求施工完毕的情况下，该工程要能得到实施，只有增设列入G321改造工程增量，故该工程没有发改部门的立项审批意见，没有设计施工图、未进行招投标、也没有签订合同，审计单位无需进行审计决算，只有工程量清单及“造价以审计决算为准”的表述是为方便该公司财务做账。根据以上事实，原告实施的工程系贵州同心房地产开发有限公司从自身利益出发，为加快推进同心商贸城的开发，是自己与县政府协商后，属于单方自愿投资，自己建设，自己受益的行为，县交通运输局以《关于G321黔西县朱家寨至驮煤河公路改造增设安保设置事宜的请示》（黔交呈[2015]46号）向县政府请示，县交通运输局只是为完成县政府给交通运输局安排的工作，经政府批准，贵州同心房地产开发有限责任公司同意县交通运输局上报的方案第二条“资金由同心商贸有限责任公司承担”的约定，使该公司由此可以名正言顺的实施完善G321黔西县朱家寨至驮煤河公路的安保等设施工程，从而加快实现该公司推进同心商贸城的开发的价值和利益，交通运输局与该公司没有任何法律关系，为此，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。 被告黔西交通运输局提供以下证据支持自己的主张： 1、被告黔西县交通运输局组织机构代码、法定代表人身份证明书及其身份证复印件，用以证明参加诉讼的主体资格信息； 2、黔西县交通运输局黔交呈【2015】46号文件，用以证明（1）该案涉工程是由同心商贸有限责任公司出资修建，（2）该案原告与案涉工程无任何关系； 3、黔西县审计局审计报告及G321增量工程的施工图纸，用以提供给鉴定机构作为参考。 本院出示依原告申请向现任毕节市林业局局长喻祖常作的询问笔录一份，内容为：2015年12月以前喻祖常在黔西县任常务副县长，当时分管交通的是曾科副县长，G321改造增量工程属于交通，具体是分管交通的曾科副县长负责，鉴于纵二线和老贵毕路交叉急需打通，喻祖常和曾科副县长商量过请他抓紧组织该工程的实施，如政府暂时无钱，由于原G321工程施工业主已经停工，请曾科县长另行组织施工，当时由于中石油的加油站要搬，时任副县长江涛去省公路局和市公路局多次协商处理待G321环线开通后并由县政府对安保工程等实施验收合格后，即将原贵毕公路中华垄至驮煤河段移交黔西县政府管理，特别明确安全、安保工程设施由县政府负责。原告实施该工程的理由可能有：1、是该公司的项目在涉案工程的附近，对同心公司项目自身也有一定好处；2、政府当时资金紧张无力承担该项工程；3、该工程必须实施并验收合格，省、市公路局才允许开平交口，该项工程的受益人系全县人民，涉案工程系县城通往贵黔高速匝道口和成贵高铁黔西站的必经之路，涉案工程的工程款应当由原告公司与黔西县人民政府协商，不能让同心公司全部承担，虽然该工程对其也有好处，但是最终受益人是全县人民，应当酌情协商。 本院出示贵州恩方工程建设咨询有限公司出具的编号为GZEF（2020）造鉴字第017号关于贵州同心房地产开发有限公司施工的G321黔西县中华垄至驮煤河段安保工程的工程总造价鉴定意见书及鉴定费发票，鉴定意见为贵州同心房地产开发有限公司施工的G321黔西县中华垄至驮煤河段安保工程的工程总价款鉴定为：3881197.00元，鉴定费100000元。 经庭审质证，被告黔西县人民政府对原告提供的第1组证据无异议；对第2组证据三性无异议，但达不到原告的证明目的，该证据能够证明原告为早日实现黔西县南部新区同心城市综合体开发项目与黔西县老城区相联通，故原告自愿承担修建涉案工程的所有项目；对第3组证据三性均无异议，但是达不到原告的证明目的；对第4组证据中的第一项证据与本案不具有关联性，该项证据无法显示所检测的材料是用于涉案工程的建设，对该组证据的第二项证据该份结算资料是由原告方单方进行制作，该份证据内容中的工程签证单均无建设单位签章，所以我方对该项证据不予认可，对该组证据的第三项证据无异议，对第四项证据无异议，对第五项证据有异议，结算表中施工的单价是黔西县交通运输局向被告请示中的预算单价，不能够根据这一单价计算总的工程价款，该组证据达不到原告的证明目的；对第5组证据报告无县政府的相关批复，其所载内容不能作为认定本案事实的依据；对第6组证据真实性无异议，但是达不到原告证明目的，首先从证据显示，两个公司是独立的法人主体，虽然法定代表人是同一人，但不能代表两个公司是同一公司且享受同一的权利和义务，就原告提供的【2015】46号交通局文件所涉及的公司为同心商贸有限责任公司，而不是原告所举证的两个公司；对第7组证据其表示与本案不具有关联性，不能作为确定本案工程价款的依据，也不能参照与本案无关的审计报告来鉴定工程价款。 被告黔西县交通运输局对原告提供的证据的质证意见与被告黔西县人民政府的质证意见一致，对原告提供的第7组证据其表示无异议。 原告对被告黔西县人民政府提供的第1组证据三性无异议，但不能证明被告的证明目的，相反该证据说明了该安保设施列入G321改造工程增量并在预算表中确认了合同的单价，该单价与G321改造工程的单价是一致的，该文件中第二项表述资金由同心商贸有限责任公司承担，从被告与原告成立的委托关系看，该“承担”的文意应当为垫付，而标准是按第一项G321改造工程的增量及附件中预算表的单价和工程量为计价标准；对第2组证据三性无异议，但该证据系黔西县交通运输局单方制作，并不能排除被告应当向原告支付代建工程费用；对第3组证据鉴定原告方不予认可，该鉴定出现在原告第一次诉讼中，根据民诉法规定撤诉视为未起诉，上一个诉讼中的诉讼行为不应当作为本次诉讼的依据，且该鉴定对双方合同单价进行了变更，没有尊重双方在预算表中即合同中单价的约定，违反相应的法律规定，不应被采纳；对第4组证据三性无异议，也证明了被告对原告按照委托代建合同所实施安保工程工程质量及工程量的认可；对第5组证据鉴定没有尊重当事人之间的合同约定，应当不予以采纳。 被告黔西县交通运输局对被告黔西县人民政府提供的证据均无异议。 原告对被告黔西县交通运输局提供的第1组证据无异议；对第2组证据真实性无异议，但不能证明被告交通局的证明目的，该文件中的内容有工程量的造价审计，并附有预算表，文中承担的文意应当为垫付之意，该文件中所指工程由同心房地产公司实际实施，县政府委托交通局对该工程量的确认也是针对贵州同心房地产开发有限公司，因此原告具有提起诉讼的适格主体；对第3组证据原告表示该份审计报告是黔西县审计局在2015年12月7日做出的，而原告提供的审计报告是在2016年11月11日由毕节市审计局作出的，从时间前后顺序及审计级别，均应当由毕节市审计局作出的报告结论为准，对施工图纸的真实性无异议，双方涉案工程的工程量以双方结算为准。 被告黔西县人民政府对被告黔西县交通运输局提供的证据均无异议。 原告对其申请本院向现任毕节市林业局局长喻祖常作的询问笔录内容无异议，但认为：1、该笔录中当时时任副县长的喻祖常回答政府暂时缺钱，由此可以看出政府需要施工部门进行垫资的因果和逻辑关系，2、该笔录中体现了2015年黔西县政府与贵州省公路局达成协议沿贵毕公路和驮煤河段安保工程，由此看出该涉案工程是黔西县政府的义务而非原告同心房开公司，3、该涉案安保工程的修建受益人是全县人民，而政府的职能就是为全县人民服务，由此也能看出修建该涉案安保工程并非原告义务，4、喻祖常作为时任县政府的副县长也认为该工程由同心公司全部承担不妥，所以根据权利义务对等的原则原告实施完成了本应由政府完成的工程，政府应当有向原告支付费用的义务。 被告黔西县人民政府对原告申请的本院向现任毕节市林业局局长喻祖常作的询问笔录认定为证人证言，该证人未出庭经原被告双方对其陈述进行质询，不能作为认定本案事实的依据。 被告黔西县交通运输局对原告申请的本院向现任毕节市林业局局长喻祖常作的询问笔录真实性无异议，但达不到原告证明目的，首先喻祖常作为副县长并不分管交通，对该项目的实施并不清楚，第二就该份证据所载内容均是对该事实的评价而不是对事实的陈述，所以该份证据达不到原告证明目的。 原告对贵州恩方工程建设咨询有限公司出具的编号为GZEF（2020）造鉴字第017号的鉴定报告意见为费用虽然偏低，但原告出于诉累的考虑同意该鉴定结论，1、原告起诉时首先要求确认双方存在委托代建合同关系，该代建合同关系成立原因是交通局46号文件，该文件中将工程列入G321该组工程增量以及所支付的预算价格，理应成为双方代建合同单价；2、原告是根据交通局的46号文件对涉案工程施工在建设涉案工程时是根据预算单价委托施工队施工，实际成本费用较高；3、双方合同代建工程由于被告方的原因不能做审计结算，因而产生工程造价鉴定，该鉴定费用100000元应当由二被告承担。 被告黔西县人民政府对鉴定报告的意见为以被告黔西县人民政府提交的鉴定意见为准，黔西县人民政府不认可该鉴定意见书，且也不认可原告方的鉴定费用，请法院依法核实鉴定费发票。 被告黔西县交通运输局对鉴定报告的意见为三性无异议，但达不到证明原告与交通局有合同关系的证明目的，所以黔西县交通运输局不应当承担相应的支付义务，根据46号文件，工程款及鉴定费应当由原告承担，请法院依法核实鉴定费发票。 经本院认证，对于原、被告双方均无异议的证据因客观真实，来源合法，且与本案具有关联性，依法予以确认。对于原告提供的第4组证据中的检查报告因该检查报告中已经明确载明施工单位为贵州同心房地产开发有限公司，工程名称为G321环城线安保工程，且时间在原告施工过程中，故对该份证据的三性均予以认可，且结合原告提供的其他证据显示，可以证实本案的实际施工人为原告贵州同心房地产开发有限公司；对原告提供的毕节市审计局专项审计调查报告及国道G321线黔西线朱家寨至驮煤河公路改造工程核查情况对比表，因与本案无关联性，且根据交通局的46号文件工程造价以审计结算为准，故对原告的证明目的不予认可，且本案的工程总造价因未审计故而原告申请鉴定，故对该份证据本院不予采纳。对于被告黔西县人民政府提供的证据的真实性予以认可，但第3组证据仅仅系被告黔西县人民政府对第5组证据鉴定意见书的个人意见，但因该鉴定意见书系在原告向毕节市中级人民法院提起诉讼时其申请并由毕节市中级人民法院委托鉴定机构进行鉴定的，而该案原告已经申请撤诉，故在该案的审理过程中产生的鉴定结论不能延用至本案，故对该份鉴定意见书关联性本院不予以认可，且本案中，原告已经重新申请鉴定，本案启动鉴定程序后，贵州恩方工程建设咨询有限公司出具的编号为GZEF（2020）造鉴字第017号的鉴定报告三性本院予以确认，且原告已经提供了正式的鉴定费发票，故对鉴定费本院予以认可。对被告黔西县交通运输局提供第2组证据真实性予以认可，但达不到其证明目的。 本案的争议焦点：1、原告贵州同心房地产开发有限公司与被告黔西县人民政府及被告黔西县交通运输局是否存在委托代建合同关系；2、二被告是否有支付工程款及利息的义务，原告的诉讼请求能否得到支持。 经审理查明，原告贵州同心房地产开发有限公司系2012年9月10日依法成立的有限责任公司，法定代表人为陈海彬，经营范围主要有房地产开发及经营，其股东主要有义乌帛利投资管理有限公司及浙江润石控股集团有限公司，该公司原名称为黔西润石投资有限公司，2013年8月21日变更为贵州同心房地产开发有限公司。而贵州同心商贸城置业有限公司系2013年7月26日依法成立的有限责任公司，法定代表人也是陈海彬，经营范围主要有房地产开发经营，农产品、建材及百货销售等，其公司股东主要有义乌帛利投资管理有限公司及浙江润石控股集团有限公司。2011年6月23日、2011年10月13日，黔西县人民政府与义乌市润石置业有限公司签订《黔西县南部新区同心城市综合体开发项目投资协议》及该份协议的补充协议，协议约定：在民建中央的关怀指导下，经民建浙江省委的推荐，浙江义乌润石置业有限公司经过前期的考察，决定在黔西县投资兴建“黔西县南部新区同心城市综合体开发项目”，项目用地面积2000亩，投资约60亿元人民币，打造城市综合体，开发一流城市综合体示范区，项目初选址在黔西县，距行政中心约2公里，距黔织高速、黔大高速互通匝道约4公里。协议还约定了土地价款支付方式、双方其他权利及义务、违约责任等事项。后黔西县人民政府与原名称为黔西润石投资有限公司（现更名为贵州同心房地产开发有限公司）签订了《黔西县南部新区投资建设合同》，合同约定的项目名称为黔西县南部新区纵二线、市政道路及配备设施投资建设；沿路规划地块的投资建设项目，项目内容为拟建新城区纵二线，市政道路及配备设施投资建设，总长1748米、宽50米（道路的具体建设内容以市政道路的设计方案为准）。沿路规划地块的投资建设：以道路的长度为投资长度，在道路两侧规划拟作出让的土地不低于148亩（商住用地，规划经济性控制指标按南部新区控制性详细规划执行）。2013年，被告黔西县人民政府与贵州省公路局签订协议，Ｇ321黔西县朱家寨至驮煤河公路改造建成后，省公路局接管Ｇ321中华垄至驮煤河段，原贵毕公路中华垄至驮煤河段移交被告黔西县人民政府接养。2015年4月20日，省公路局委托市公路局到实地踏勘后召开专题会议，认为接管需要增设完善安保工程，经黔西县交通运输局对养护段现场勘测后，需新增标线、标牌、波形护栏、村级公路连接硬化、边沟处理等工程，预算投资461万元。2015年4月21日，黔西县交通运输局以黔交呈（2015）46号文件《关于Ｇ321黔西县朱家寨至驮煤河公路改造增设安保设置事宜的请示》向被告黔西县人民政府进行请示，建议：一、安保设施增设列入Ｇ321改造工程增量，造价以审计结算为准；二、资金由同心商贸城有限责任公司承担；三、由县政府委托同心商贸城有限责任公司实施。该请示得到了被告县分管副县长曾科签批认可：“同意此方案”。并附投资预算表，预算表如下：项目名称： G321改造工程增量（增设安保）                            序号                       工程项目                       数量                       单位                       单价                       金额（万元）                       备注                               1                       清理土方                       1000                       m3                       15                       1.50                                                     2                       石方                       400                       m3                       40                       1.60                                                     3                       浆砌片石路肩墙                       100                       m3                       289                       2.89                                                     4                       路面                       100                       ㎡                       247                       2.47                                                     5                       波形护栏                       11000                       m                       352                       387.20                                                     6                       反光锥                       100                       个                       150                       1.50                                                     7                       标示标牌                       30                       块                       4200                       12.60                                                     8                       村组路硬化                       500                       m                       600                       30                                                     9                       减速带                       300                       m                       210                       6.30                                                     10                       边沟清理                       200                       m3                       25                       0.50                                                     11                       公路标线                       200                       ㎡                       62                       1.24                                                     12                       波形护栏刷漆                       8800                       ㎡                       15                       13.20                                                     合计                                                                                         461.00                                      原告收到该份文件后，同意实施完善G321黔西县朱家寨至驮煤河公路的安保等设施，但该项工程并不属于原告与被告黔西县人民政府签订的《黔西县南部新区投资建设合同》所约定的范围。原告从2015年4月30日开始进场施工，2015年8月20日结束施工，2017年5月19日，经被告黔西县交通运输局姜方华确认，原告贵州同心房地产开发有限公司完成了黔西县G321环城线安保工程工程量为：土石方清理、边沟清理已按规范要求完成土石方清理、边沟清理已按规范要求完成；完成量为石方2352m3，土方1074m3，边沟清理1165m3。浆砌片石路肩墙，浆砌片石挡土墙已按规范要求完成：完成量浆砌片石路肩墙38.3m3，浆砌片石挡土墙136.05m3。路面改造、公路标线已按规范要求完成：完成量路面改造3919.98㎡，公路标线40㎡。波形护栏安装及喷漆，原有波形护栏喷漆及新增波形护栏安装已按规范要求施工完成：完成量新增波形护栏1120m,原有波形护栏喷漆8510m。反光锥、标示标牌已按规范要求施工完成：完成量反光锥100个，标示标牌26块。村组路硬化、沥青减速带已按规范要求施工完成：完成量村组路硬化726m，沥青减速带275m。公路界碑安装按照规范施工完成120个。2017年2月12日，原告、被告黔西县交通运输局、县质监站对原告实施的该项工程进行了验收。原告完成施工内容后，向被告黔西县人民政府要求支付工程款未果，2016年11月28日向毕节市中级人民法院提起诉讼，诉求被告黔西县人民政府向其支付代建G321环城线公路安保工程工程款5863249.11元及承担诉讼费。该案诉讼过程中，因双方对工程量有异议，故原告向毕节市中级人民法院提出申请，要求对G321中华垄至驮煤河段安保工程的工程造价进行鉴定，毕节市中级人民法院收到原告提交的申请后，委托北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司对涉案工程作出鉴定，该机构于2018年3月3日作出了《工程造价鉴定意见书》及《工程造价鉴定计价书》，经详细计算，取整确定G321中华垄至驮煤河段安保工程的工程造价为2174080元，且《工程造价鉴定意见书》第八条第6项载明：“如对本次鉴定结果有异议，可提供相关依据并于报告书送达之日起15日内向我公司提出重新鉴定或补充鉴定。”鉴定结论出来以后，毕节市中级人民法院将《工程造价鉴定意见书》送达至原告及被告黔西县人民政府，原告及被告黔西县人民政府均未在异议期限内提出异议，2018年10月12日，原告因双方通过庭外和解方式协商处理施工合同纠纷向毕节市中级人民法院提出撤诉申请，毕节市中级人民法院2018年10月12日作出了（2016）黔05民初231号民事裁定书：“准许原告同心房地产开发有限公司撤回起诉。”原告撤诉后，因双方对工程款协商处理未果，故原告诉至本院请求如上所判。本案审理过程中，原告于2020年3月20日向本院提交了工程造价鉴定申请书，申请对原告施工的G321黔西县中华垄至驮煤河段安保工程的工程总价款进行工程造价鉴定，经合议庭合议后，同意本案移送鉴定，贵州恩方工程建设咨询有限公司于2020年9月25日出具了编号为GZEF（2020）造鉴字第017号关于贵州同心房地产开发有限公司施工的G321黔西县中华垄至驮煤河段安保工程的工程总造价鉴定意见书，并提供了鉴定费发票，鉴定意见为贵州同心房地产开发有限公司施工的G321黔西县中华垄至驮煤河段安保工程的工程总价款鉴定为：3881197.00元，鉴定费100000元。 另查明，同心商贸城有限责任公司并无工商登记信息。 本院认为，合同成立系双方当事人以订立合同为目的而达成的真实意思表示一致，以口头方式要约，受约人立即承诺的，合同即成立，本案中，被告黔西县交通运输局向被告黔西县人民政府请示并提交了黔交呈（2015）46号文件，根据县政府与省公路局签订协议，G321黔西县朱家寨至驮煤河公路改造工程建成后，省公路局接管G321中华垄至驮煤河段，原贵毕公路中华垄至驮煤河段移交县政府接养。2015年4月20日，省公路局委托市公路管理局到实地踏勘后，召开专题会议，认为接管需增设完善安保工程，经被告黔西县交通运输局与县养护段现场勘测后，需新增标线、标牌等工程，预算投资461万元，建议：一、安保设施增设列入G321改造工程增量，造价以审计结算为准；二、资金由同心商贸城有限责任公司承担；三、由县政府委托同心商贸城有限责任公司实施。本案中，同心商贸城有限责任公司无工商登记信息，但根据庭审查明的事实，本案涉案工程是由原告贵州同心房地产开发有限公司完成施工，虽然原告与被告黔西县人民政府未签订书面协议，而是根据2015年4月21日黔交呈【2015】46号文件进行实际施工，且工程经验收合格并投入使用，被告黔西县人民政府发出要约，而原告以实际施工行为作出了承诺，根据《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号），代建制即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责实施建设，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位，在实践中，委托代建合同是指建房人获得国有土地使用权后委托房地产建设企业代建房屋，并向委托房地产建设企业支付酬金的协议，在该模式下，委托人应当享有土地使用权并承担立项等建设成本，代建人应当具有相应资质，代建人的主要义务是利用自己的资质为建房人建设房屋，建房人的主要义务是向代建人支付报酬，在委托代建合同中，代建单位通常必须以自己的名义对外履行代建的职责，并在法律法规、行业规范和工程管理工作中具有一定的自主决策权，在实践中表现为代建单位对外独立承担责任，否则，委托人很容易陷入代建单位与第三方的纠纷，在委托代建关系中，委托人是将整个项目的开发委托为代建单位，而非单纯的工程建设，代建单位在建设施工合同中，施工人负责全部或者部分工程的施工，应具备建设施工资质。本案中，原告系有资质的房地产开发企业，且根据【2015】46号文件中载明的，黔西县人民政府委托同心房地产开发有限公司实施该项工程，双方虽然未签订书面合同，但结合庭审查明的事实，原告与被告黔西县人民政府之间存在委托代建合同关系，本案应定性为委托代建合同纠纷，应受《中华人民共和国合同法》及相关法律、法规的调整，故对于被告黔西县人民政府辩称其与原告不存在合同关系的主张本院不予支持，原告实施的工程系政府公共工程，按照《中华人民共和国招投标法》属于应当招投标的范围，但本案原告施工并未进行项目立项、招投标，故原告与被告黔西县人民政府的施工合同因未进行招投标而无效，无效合同是指合同虽然已经成立，但因其严重欠缺有效要件，在法律上不按当事人之间的合意赋予其法律效力，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告已经按照其与被告黔西县人民政府的约定完成了G321环城线安保工程，该工程经被告黔西县交通运输局、黔西县人民政府验收合格并对其工程量进行了确认，且已经投入使用，G321环城线安保工程系政府公共工程，虽然其建设对于原告的开发投资有一定的利益，但是更多的收益的是人民群众，且根据省公路局及市公路局的协议，G321环城线安保工程的接养义务人应当是黔西县人民政府，且被告黔西县交通运输局庭审中也表示当时政府资金困难，故对于被告黔西县人民政府及黔西县交通运输局辩称本案工程系原告单方收益及工程款应当由原告自行负担不予支持，且黔交呈【2015】46号文件中虽然列明涉案工程资金由同心商贸有限责任公司承担，但系县政府委托同心商贸有限责任公司实施，结合庭审查明的事实，文件所指的同心商贸有限责任公司即本案原告，但该文件并不能约束原告，此项工程也不属于其企业的相关附属工程，而是属于民生工程，被告黔西县交通运输局作为被告黔西县人民政府的下属机构，其在原告提供的工程量确认单上签字确认原告施工工程量及进行验收的行为均属于职务行为，本案工程的实际委托人暨发包人为被告黔西县人民政府，本案的工程款支付义务主体应当为被告黔西县人民政府，故对原告要求被告黔西县交通运输局承担支付工程款的诉讼请求本院不予支持。根据编号为GZEF（2020）造鉴字第017号关于贵州同心房地产开发有限公司施工的G321黔西县中华垄至驮煤河段安保工程的工程总造价鉴定意见，贵州同心房地产开发有限公司施工的G321黔西县中华垄至驮煤河段安保工程的工程总价款鉴定为：3881197.00元，原告对此鉴定结论无异议，二被告虽有异议但并未提出重新鉴定，故本案的工程总价款认定为3881197.00元，对于原告诉求的工程款5863249.11元中超出的部分本院不予支持，故被告黔西县人民政府应当支付原告工程款3881197.00元，根据庭审查明的事实，被告黔西县交通运输局对原告施工的工程量进行了确认，且在原告向毕节市中级人民法院提起诉讼时，该案启动了工程造价鉴定，但该案原告已经申请撤诉，故其诉讼过程中产生的鉴定结论不适用于本案，故对被告黔西县人民政府辩称应当适用其提供的鉴定意见书的鉴定结论本院不予支持，由于双方协议没有约定支付利息，但工程款未支付给原告造成了资金占用损失，结合本案情况，为了保护当事人合法权益，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日，（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。原告提供的工程量确认单并未约定给付时间，且双方当事人也无充分的证据证实本案实际交付使用的时间，故本案逾期利息从本案起诉之日即2019年6月3日计算较为合理，对被告黔西县人民政府主张的利息以本案生效判决确定的履行时间计算逾期利息本院不予支持，且自2019年8月20日起，中国人民银行同期同类贷款利率这一标准已经取消，原告诉求的利息应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于二被告辩称该工程款应由原告自己支付，因实施该项工程对原告单方有益，针对该抗辩主张，G321改造增量工程并非原告的义务工程，且根据喻祖常的询问笔录可见，当时县政府资金困难，才和原告协商由原告垫付资金建设该项工程，故对于二被告辩称不予支持。综上，为稳定地方社会经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十三条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告黔西县人民政府于本判决生效之日起十五日内支付原告贵州同心房地产开发有限公司工程款3881197.00元，并以工程款3881197.00元为基数，从2019年6月3日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期利息，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付逾期利息至该笔款项付清之日止； 二、驳回原告贵州同心房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费56715元，其中19283元由原告贵州同心房地产开发有限公司，37432元由被告黔西县人民政府负担，鉴定费100000元，由被告黔西县人民政府负担。 当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及含上诉状电子档的光盘，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 逾期不提出上诉，则本判决发生法律效力。权利人可从判决生效之日起二年之内向本院申请强制执行。 审 判 长  徐 敏 审 判 员  刘 芸 人民陪审员  李真开 二〇二〇年十一月六日 书 记 员  刘 益