山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终2280号 上诉人（原审被告）：运城市福源弘置业有限公司。住所地：山西省运城市盐湖区红旗东街251号建设局往东30米处门面房。 法定代表人：盛伟平，执行董事。 委托诉讼代理人：马刚，山东汤都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吕书清，男，1962年8月26日出生，汉族，住山东省曹县。 委托诉讼代理人：成乐，山东贵和律师事务所律师。 原审被告：曹县枫林置业有限公司。住所地：山东省曹县青菏街道办事处丹江路1号。 法定代表人：马忠清，董事长。 原审被告：成武广厦实业有限公司。住所地：山东省成武县苟村镇土地管理所院内。 法定代表人：卢文良，执行董事。 上诉人运城市福源弘置业有限公司因与被上诉人吕书清及原审被告曹县枫林置业有限公司、成武广厦实业有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2019）鲁1721民初5036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 运城市福源弘置业有限公司上诉请求：一审判决认定事实错误，适用法律错误，并且存在超请求判决，请求依法改判或发回重审。1、请求变更一审判决第一项，多判决利息5万元，利息起算时间按实际收到借款日期开始计算。2、撤销一审判决第二项200万，改判上诉人运城市福源弘置业有限公司不承担任何赔偿责任。3、一、二审诉讼费均由被上诉人吕书清承担。事实和理由：一、一审判决认定法律关系混乱。即认定运城市福源弘置业有限公司与吕书清之间系民间借贷法律关系：同时又认定双方之间存在缔约合同关系，判决运城市福源弘置业有限公司承担缔约过失责任是错误的。理由：1、运城市福源弘置业有限公司与吕书清之间存在民间借贷法律关系是双方均认可的，也是一审判决认定的事实，对此没有任何争议。2、双方之间的民间借贷是附条件的法律关系，即借款只能用于运城市福源弘置业有限公司山西运城开发项目，项目不得发包给第三方，否则应认定运城市福源弘置业有限公司违约，应承担约定的违约金。在本案中运城市福源弘置业有限公司根本不存在违约行为。3、导致案涉项目没有立项，过错不在运城市福源弘置业有限公司方；而在运城市福源弘置业有限公司的合作方，运城市福源弘置业有限公司也是受害人之一。运城市福源弘置业有限公司前期投资近千万元，被上诉人的合作方骗取，运城市福源弘置业有限公司已在山西运城报案。4、双方签订借款合同时，吕书清是明确知道项目情况的。否则，吕书清不会同意借款作前期运作费用，其不可能先后让运城市福源弘置业有限公司法定代表人出具承诺、让担保人曹县枫林置业有限公司法定代表人出具用售楼部抵押承诺。二、一审判决认定双方系民间借贷法律关系是正确的，但判决运城市福源弘置业有限公司支付利息的起算时间是错误的。双方签订借款协议的时间虽然是2019年4月19日，但吕书清实际交付借款的时间为4月19日30万元、4月26日40万元、5月7日100万元、5月9日40万元、5月10日25万元、5月13日15万元、5月14日10万元、共计260万元。因民间借贷系实践性合同，应以实际交付日期为准，故一审判决均从2019年4月19日开始计算利息是错误的。三、既然认定运城市福源弘置业有限公司与吕书清双方是民间借贷法律关系，就不存在缔约合同法律关系。双方签订借款协议后，因案涉项目没有任何启动，更不知道与哪家建筑公司签订建设施工合同，而是吕书清要求运城市福源弘置业有限公司先单方面出具加盖公章的空白合同书六份，由双方各持三份，案涉的运城市福源弘置业有限公司与中华龙建设工程（吉首）有限公司吉安分公司签订的建设工程合同是吕书清单方为诉讼而制作的，运城市福源弘置业有限公司根本不知情，运城市福源弘置业有限公司的三份合同至今仍是空白的。故运城市福源弘置业有限公司根本不存在缔约过失行为，更不存在缔约过失责任。（且不说授权时效和合同主体不合格的问题）。四、一审判决错误的保护了吕书清的非法利益。退一万步讲，吕书清即便手中有运城市福源弘置业有限公司与中华龙建设工程（吉首）有限公司吉安分公司签订的建设工程合同，也不应该保护其非法利益。理由：1、该合同是吕书清单方与中华龙建设工程（吉首）有限公司吉安分公司签订的，运城市福源弘置业有限公司根本不知情。合同书明确约定本合同一式六份，另外三份在哪里？2、中华龙建设工程（吉首）有限公司吉安分公司根本不具有承包案涉工程的资质，吕书清更没有提交各种建筑资质证书和安全证书，更没有招投标手续印证，该合同本身就是一份无效合间，无效合同哪来的合法利益？3、中华龙建设工程（吉首）有限公司吉安分公司签订的合同时间为2019年5月8日，而中华龙建设工程（吉首）有限公司吉安分公司给吕书清出具委托书的时间为2019年5月18日，即签订合同时吕书清还没有得到任何授权，况且分公司无授权委托资格，显然建设施工合同是虚假的。4、2019年5月18日中华龙建设工程（吉首）有限公司吉安分公司与吴益群签订的消防、水电施工合同，5月20日与吴运苗签订的大清包施工合同更是无效合同。基于总合同是无效合同，吴益群、吴运苗两个自然人更无资格签订施工合同，故三份发包合同更是无效的。5、一审判决运城市福源弘置业有限公司赔偿吕书清损失200万元，没有任何法律依据，吕书清也未向法庭提供任何证据。缔约过失责任是一种过错责任，因双方的民间借贷法律关系没有转化为工程预付款（保证金），所以运城市福源弘置业有限公司不存在缔约过失责任。另外，一审判决认为缔约过失导致的信赖利益损失包括直接损失和间接损失，但吕书清未向法庭提交损失的任何证据，判决运城市福源弘置业有限公司赔偿吕书清200万元损失的依据何在？严重违反了谁主张谁举证的原则。五、一审判决明显超请求判决。一审中，吕书清有三项请求：1、请求解除2019年4月19日签订的借款协议；2、请求偿还工程预付款260万元，并赔偿损失。后变更为请求偿还工程保证金260万元及利息，并支付违约损失520万元。3、诉讼费由被告承担。由此可见：1、吕书清认为双方的民间借贷法律关系己转化为工程保证金，仅要求解除借款协议，没请求偿还借款。一审判决偿还借款属超请求判决；2、吕书清请求偿还保证金260万元及利息，一审判决偿还借款260万元及利息，不仅判决与请求不一致，也是法律关系混乱的表现。3、吕书清请求的违约责任，因双方的合同不成立，根本不存在违约责任，应依法驳回其请求。一审却判决运城市福源弘置业有限公司承担缔约过失责任，在吕书清没有变更请求的情况下，明显又是超请求判决。综上，运城市福源弘置业有限公司认为一审判决认定事实错误，适用法律错误，明显存在超请求判决。 被上诉人吕书清辩称，运城市福源弘置业有限公司上诉理由无事实根据和法律依据，依法均不应予成立和采信。一、一审法院关于上诉人偿还被上诉人260万元借款利息的计算判决完全正确，上诉人的上诉理由存在着认识误区：上诉人、保证人在2019年4月19日向被上诉人借款260万元及月利率2%的内容清楚地记载于《山西省运城市河东一号借款协议》中，一审中各方当事人均一致认可，已成为不争的事实。上诉人对借款数额、利率、本息计算方法均没提出任何异议。一审法院判决上诉人及保证人以借款260万元为基数，自2019年4月19日起至实际清偿之日，以月2%利率计算利息向被上诉人偿还，依据的事实特别清楚，适用法律完全正确。至于上诉人上诉提出的被上诉人支付的260万借款不是一次性支付的，而是2019年4月19日支付借款30万元、4月26日支付40万元、5月7日支付100万元、5月9日支付40万元、5月10日支付25万元、5月13日支付15万元、5月14日支付10万元，即260万借款被上诉人不是2019年4月19日同一天支付的，但并不影响一审法院该项判决的正确性，至于上诉人提出的该问题仅是上诉人、保证人向被上诉人偿还借款260万元本息时具体操作时注意的问题。上诉人以此为理由认为一审法院该项判决错误，实属认识上的误区。二、一审法院判决上诉人及保证人承担缔约过错责任，赔偿被上诉人200万元有充分的事实根据和法律依据：(一)上诉人实施故意或过失行为造成严重的缔约过错。上诉人将未立项的运城市河东一号开发项目当作已立项项目，并向被上诉人提交自编的虚假的《“河东一号”棚改项目汇编资料》作证明，向被上诉人进行推介，在被上诉人不知事实真相的情况下与上诉人签订相关协议，该协议许诺此项目交由被上诉人承包建设，同时让曹县枫林置业有限公司、成武广厦实业有限公司作为上诉人的保证人，并以此诱使被上诉人向其出借260万元款项，使被上诉人认为该开发项目已经立项可以成功承包建设。2019年4月21日，上诉人又向被上诉人递交承诺书并通知被上诉人的施工队于2019年8月30日进场进行施工，使被上诉人更加信以为真，以全身心投入项目承包的准备工作。上诉人上诉称“双方签订借款合同时，被上诉人是明确知道项目情况的。”没有也不可能提出相应的证据证实，因此对上诉人的该上诉理由依法不应采信。(二)上诉人的缔约过错给被上诉人造成重大损失。首先是信赖利益损失，被上诉人以为上诉人所谓开发建设的该项目已经立项，并给予发包建设，被上诉人多渠道、多方式联系和组织施工队伍，先后与湖南、山西、江西等省份的人员签订了该项目的消防工程施工合同、水电施工等多项合同。但由于上诉人的缔约过失行为造成了上列合同无法履行，使上诉人对上列合同不得不承担违约责任，给被上诉人造成了难以挽回的信赖利益损失和经济损失。上诉人上诉称被上诉人与他人签订的施工劳务合同，合同签订在前，授权委托书在后等没有任何法律意义，应不给予考虑。(三)一审法院判决上诉人及保证人承担连带赔偿缔约过错赔偿金200万元，不仅是正确的而且充分考虑到了上诉人的利益。《山西省运城市河东一号借款协议》第二条和第三条明确该项目的开发建设项目约28万平方米，总投资约6亿元人民币，约定该工程上诉人如果不交由被上诉人总承包，即按照该项目总投资额的3%赔偿被上诉人。因上诉人不能交由被上诉人承包该工程，本应该按该工程总投资额6亿元的3%向被上诉人赔偿损失，赔偿的数额应是1800万元，但一审法院只判决被上诉人及保证人赔偿200万元，充分考虑到了上诉人的利益。(四)2020年1月6日下午在曹县当地政府工作人员、公安干警及多方人员的参与、督促之下上诉人及担保人与被上诉人协商履行一审法院判决的问题，进行协商，最终上诉人答应先行给付被上诉人缔约过失赔偿金200万元，并于2020年1月7日通过转账的方式赔偿给付了被上诉人缔约过失赔偿金200万元。该缔约过失赔偿的法律关系和该项争议已归于消灭，上诉人对该上诉失去了事实根据，无权就此提出上诉。但在上诉人的保证人不上诉的情况下，上诉人却不顾该法律关系已经消灭的事实提起上诉，二审法院应依法不予审理或驳回其该上诉请求。三、一审法院判决上诉人和保证人承担偿还借款本息，又判决其承担缔约过失赔偿责任，客观公正，经得起检验。上诉人认为一审判决认定法律关系混乱，即既认定上诉人与被上诉人之间系民间借贷法律关系，同时又认定双方之间存在缔约合同关系，判决上诉人承担缔约过失责任错误，根本不能成立。《山西省运城市河东一号借款协议》的条款明确约定，借款和工程承包是两个法律事实，一是上诉人向被上诉人借款的法律事实，二是上诉人将开发建设项目交由被上诉人承包的缔约法律事实，均具有独立性。借款的法律事实涵盖、代替不了项目承包的缔约法律事实。反之，承包的缔约法律事实也涵盖、代替不了借款的法律事实，两个法律事实即两个法律关系，二者不能混为一谈。上诉人称“双方之间的民间借贷是附条件的法律关系”违背该合同的约定，也违背双方的真实意思表示。上诉人该上诉理由的目的是将两个法律关系混淆为一个法律关系，即借款法律关系，否定承包缔约关系，只偿还260万元借款的本息，不赔偿缔约过失造成的损失200万元，并上诉称一审法院判决认定法律关系混乱，这仅是上诉人不顾客观事实的一厢情愿，二审法院应认定该理由不能成立，依法不予采信。四、一审法院判决被上诉人承担还款责任与赔偿缔约损失，不存在超诉请判决的问题，公正、合理、合法。上诉人在缔约过程中一再隐瞒河东一号项目没有立项等重要事实，并向被上诉人再三保证交付其承包该工程，但因该工程未立项无法发包给被上诉人，直至2019年8月30日被上诉人方获知该项目未立项，承包工程成为泡影，期间被上诉人始终处于一种被蒙蔽的状态，给被上诉人造成巨大经济损失，被上诉人无奈起诉至一审法院要求被上诉人返还260万元及利息，并要求赔偿损失或违约金些中就包含着缔约损失。被上诉人尽管没有提到缔约过失责任赔偿的字眼，但是要求上诉人承担由此造成的损失是十分明确和确定的。故一审法院判决书判决上诉人承担缔约过失赔偿金不存在超请求判决的问题，其理由依法亦不应采信。综上所述，一审法院的判决认定事实清楚，依据的证据确凿，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持，对上诉人的上诉请求依法应予以驳回。 原审原告吕书清向一审法院起诉请求：1、请求解除原、被告双方于2019年4月19日签订的山西省运城市××号项目借款协议。2、请求判令三被告偿还原告承包工程预付款2600000元，并赔偿损失。3、诉讼费用由被告承担。2019年10月20日，吕书清将诉讼请求第2项变更为判令三被告偿还原告工程保证金2600000元，并按约定的利率支付利息（从2019年4月19日起至本息全部还清之日止），三被告支付违约损失5200000元。 一审法院认定事实：2019年4月19日，被告运城市福源弘置业有限公司作为甲方，原告吕书清作为乙方，甲乙双方签订山西省运城市××号项目借款协议1份。该项目借款协议约定：一、经甲、乙双方协商，乙方借给甲方人民币260万元，用曹县春天华府售楼部和31＃楼107、108、109号门面做抵押，月利率2%，时间6个月。该资金主要用于山西省运城市××号开发项目的顺利实施。二、甲方应按照《山西省运城市××号建设工程施工合同》的明确约定，将山西省运城市××号开发项目交给乙方总承包。甲方不得将该项目发包给第三方，否则视为甲方违约，甲方按山西省运城市××号开发项目总投资额的3%赔偿给乙方。山西省运城市××号开发项目约28万平方米，总投资约6亿元人民币。三、如山西省运城市××号开发项目不能交乙方总承包，甲方需按本协议约定赔偿给乙方的违约损失。乙方提供给甲方的借款本金、利息及违约金由曹县枫林置业有限公司和成武广厦实业有限公司承担保证责任，上述相关款项可从二保人合作开发的春天华府的项目中直接扣除。曹县枫林置业有限公司及法定代表人马忠清和成武广厦实业有限公司及法定代表人卢文良均在协议的担保人处盖章、签名予以确认。协议签订后，吕书清通过银行转账方式将款260万元支付给运城市福源弘置业有限公司。 2019年4月21日，运城市福源弘置业有限公司的法定代表人盛伟平出具承诺，承诺载明：山西省运城市××号开发项目施工队于2019年8月30日进场施工，如因我公司原因，不能按期开工，我公司承担和吕书清签订借款协议约定的违约金和一切经济损失，原协议继续履行。运城市福源弘置业有限公司在承诺上盖章予以确认。 2019年5月15日，运城市福源弘置业有限公司出具借据1份，借据载明：今借到吕书清现金260万元，借款期限6个月。如棚改项目工程由吕书清承包，此借款改为工程保证金（运城市红旗东街283号棚改借款）。 运城市福源弘置业有限公司作为发包方，中华龙建设工程（吉首）有限公司吉安分公司作为承包方，发包方与承包方订立合同编号（2019）第001号山西省运城市××号建设工程施工合同。该建设工程施工合同约定：1、工程名称为河东1号。2、工程地点为山西省运城市盐湖区红旗东街283号。3、河东1号建筑施工图纸以内的全部内容约为28万平方米，工程造价约6亿元。4、承包方式为总承包。 2019年5月18日，中华龙建设工程（吉首）有限公司吉安分公司出具授权委托书，授权吕书清为公司项目负责人，山西省运城市盐湖区红旗东街283号项目的结算、施工权限、一切债权、债务由吕书清负责处理。授权期限从签发之日起至2023年5月30日。 2019年5月18日，中华龙建设工程（吉首）有限公司吉安分公司与吴益群签订山西省运城河东1号项目消防工程施工承包合同和山西省运城河东1号项目水、电工程施工承包合同。 2019年5月20日，中华龙建设工程（吉首）有限公司吉安分公司与吴运苗签订山西省运城市××号建筑工程大清包施工合同。 2019年11月15日，运城市发展和改革委员会向本院出具运发改审批函[2019]114号关于运城市河东1号开发项目立项情况函，函明经我委查证，我委未接受到运城市河东1号开发项目的相关资料，该项目未在我委办理立项手续。 一、如何认定本案的法律关系？一审法院认为，依据原告吕书清与被告运城市福源弘置业有限公司签订的山西省运城市××号项目借款协议第一项载明的内容，能够认定原告吕书清与被告运城市福源弘置业有限公司之间存在民间借贷法律关系。缔约过失责任，是指合同成立前的缔约过程中，因缔约人一方致合同不成立或无效，或被撤销所具有过错应承担的责任。缔约过失责任与违约责任不同，违约责任以合同的有效成立为基础，在合同有效成立前，因过失而致相对人受损害时，不能以合同请求损害赔偿，而应以缔约过失责任请求赔偿。缔约过失责任违反的是先合同义务而非合同义务，法律于此保护的是缔约当事人之间的信赖利益而非合同履行利益。缔约过失行为产生的是法定的缔约过失之债，缔约过失之债的归责原则是过错责任。缔约过失导致的信赖利益损失是指相信合同有效存在而合同并不存在时所导致的损失，包括直接损失（缔约费用、准备履行合同而支出的费用）和间接损失（与第三人订立同类合同所产生的损失）。依据原告吕书清与被告运城市福源弘置业有限公司签订的山西省运城市河东一号项目借款协议第二项载明的内容和运城市发展和改革委员会运发改审批函［2019］114号关于运城市河东1号开发项目立项情况的函载明的内容，原告吕书清在与被告运城市福源弘置业有限公司签订的山西省运城市河东一号项目借款协议时，原告吕书清信赖山西省运城市××号开发项目是已立项的工程项目，但山西省运城市××号开发项目并未办理立项手续，被告运城市福源弘置业有限公司对该缔约行为存在过错，给原告吕书清所造成的损失，被告运城市福源弘置业有限公司应承担缔约过失之债的赔偿责任。因山西省运城市××号开发项目并未办理立项手续，《山西省运城市××号建设工程施工合同》的建设工程标的物并不合法存在，《山西省运城市××号建设工程施工合同》不能有效成立。 二、被告运城市福源弘置业有限公司用曹县春天华府售楼部和31＃楼107号、108号、109号门面作为借款抵押的抵押权是否生效？一审法院认为，不动产抵押合同为要式合同，双方在合同书上签字或盖章，即成立并生效。原告吕书清与被告运城市福源弘置业有限公司签订的被告运城市福源弘置业有限公司用曹县春天华府售楼部和31＃楼107号、108号、109号门面作借款抵押的借款抵押合同成立并生效。对于不动产抵押，抵押登记是强制性的，且为抵押权的生效要件，原告吕书清与被告运城市福源弘置业有限公司就抵押的不动产未办理抵押登记，所以，被告运城市福源弘置业有限公司用曹县春天华府售楼部和31＃楼107号、108号、109号门面作为借款抵押的抵押权不生效。三、被告曹县枫林置业有限公司和被告成武广厦实业有限公司对原告吕书清提供给被告运城市福源弘置业有限公司借款本金、利息及损失如何承担责任？一审法院认为，被告曹县枫林置业有限公司及法定代表人马忠清和被告成武广厦实业有限公司及法定代表人卢文良同时在原告吕书清与被告运城市福源弘置业有限公司签订的山西省运城市××号项目借款协议担保人处盖章、签字，同意对原告吕书清提供给被告运城市福源弘置业有限公司借款本金、利息及损失承担保证责任，被告曹县枫林置业有限公司和被告成武广厦实业有限公司为共同保证，被告曹县枫林置业有限公司和被告成武广厦实业有限公司对保证的债务没有约定各自的保证份额，也未约定保证方式，被告曹县枫林置业有限公司和被告成武广厦实业有限公司为连带共同保证，被告曹县枫林置业有限公司和被告成武广厦实业有限公司对原告吕书清提供给被告运城市福源弘置业有限公司借款本金、利息及损失共同承担连带清偿责任。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，原告吕书清提交的证据及庭审查明的事实可以认定原告吕书清与被告运城市福源弘置业有限公司之间存在合法借贷关系。案涉借款本金及利息系被告运城市福源弘置业有限公司的债务，应由被告运城市福源弘置业有限公司承担偿还责任。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”案涉借款约定借款期限为6个月，借款人应按约定的期限履行还款义务，借款逾期后，出借人原告吕书清可以催告借款人被告运城市福源弘置业有限公司在合理期限内返还。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”案涉借款借贷双方约定的利率为月利率2%（年利率24%），利率未超过年利率24%的规定，原告吕书清请求被告运城市福源弘置业有限公司按照约定的利率支付借款期限内的利息，本院予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第二款第二项规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”原告吕书清与被告运城市福源弘置业有限公司约定了借期内的利率但未约定逾期利率，原告吕书清主张被告运城市福源弘置业有限公司自逾期还款之日起至实际清偿之日按照借期内约定利率月利率2%（年利率24%）支付资金占用期间利息，符合上述规定，本院予以支持。被告曹县枫林置业有限公司和被告成武广厦实业有限公司对原告吕书清提供给被告运城市福源弘置业有限公司借款本金2600000元及利息共同承担连带清偿责任。被告运城市福源弘置业有限公司以没有办理立项手续总投资额6亿元人民币的山西省运城市××号开发项目与原告吕书清实施缔约行为，且承诺如因自己一方的缔约过错，按山西省运城市××号开发项目总投资额6亿元人民币的3%赔偿原告吕书清损失，原告吕书清基于对山西省运城市××号开发项目的信赖，就山西省运城市××号开发项目与第三人签订了消防工程施工承包合同、水电工程施工承包合同、建筑工程大清包施工合同，被告运城市福源弘置业有限公司缔约过错后果是严重的，因缔约过错给原告吕书清造成的损失是较大的，综合被告运城市福源弘置业有限公司缔约过错程度，酌定被告运城市福源弘置业有限公司赔偿原告吕书清缔约过错损失2000000元。被告曹县枫林置业有限公司和被告成武广厦实业有限公司依约定对被告运城市福源弘置业有限公司赔偿原告吕书清缔约过错损失2000000元共同承担连带清偿责任。判决：一、被告运城市福源弘置业有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告吕书清借款本金2600000元及利息（利息计算方式：以2600000元为基数，自2019年4月19日起至实际清偿之日，按年利率24%计算）。被告曹县枫林置业有限公司和被告成武广厦实业有限公司对借款本金2600000元及利息共同承担连带清偿责任；二、被告运城市福源弘置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告吕书清损失2000000元。被告曹县枫林置业有限公司和被告成武广厦实业有限公司对损失2000000元共同承担连带清偿责任；三、驳回原告吕书清其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75600元，减半收取37800元，申请费5000元，合计42800元，由原告吕书清负担14400元，被告运城市福源弘置业有限公司负担28400元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人运城市福源弘置业有限公司提交盛伟平、马忠清与吕书清签订的协议书复印件一份，证明目的一是协议显示260万借款不还不是说上诉人将工程发包给了第三方；二是200万汇款性质是偿还借款本金，一审判决后对本金和利息偿还方式达成的协议，为了及时进入工地，通过政府协调，先偿还了被上诉人200万的借款，始终没有提到缔约过失赔偿范围这一部分的损失，且该协议附条件，即被上诉人协助上诉人将另一债权人卢文良的债务解决后协议才生效。被上诉人吕书清质证称，对该份协议的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议。根据上诉人与被上诉人签订的山西省运城市××号项目借款协议，工程如果未发包给被上诉人，上诉人承担违约赔偿责任。另该协议并没有生效，因第七条明确约定的卢文良和马忠清按本协议签订房屋充抵欠款协议后，本协议生效，但卢文良和马忠清没有签订协议，因此该协议书不生效。另协议书第六条约定，该协议签订后，上诉人归还被上诉人200万元与实际偿还的200万元不是一回事，该协议上诉人没签字，协议签订当日，上诉人及马忠清也表示无房产冲抵卢文良的欠款，上诉人实际偿还的为200万元缔约过失赔偿款，与该协议书上诉人偿还被上诉人200万元的表述只是一种文字上的巧合，因此上诉人以该协议书上表述的200万元否定实际支付给被上诉人的缔约过失赔偿金200万元，上诉人证明理由不能成立，应不予采信。被上诉人吕书清提交两份证据。第一份证据为中国建设银行的电子转账记录一份，内容为上诉人将一审法院判决的上诉人应承担的缔约过失责任赔偿金二百万元，通过保证人曹县枫林置业有限公司法定代表人马忠清在李永兰处筹措的二百万元，由李永兰所在公司的会计李赞利用银行转账的方式一次性给付了被上诉人吕书清。证明2019年12月27日上诉人收到的一审判决书虽未生效，但上诉人将应承担的缔约过失责任赔偿金二百万元给付被上诉人，此赔偿与被赔偿的法律关系已经消灭，上诉人已失去了事实根据，无权利提起上诉；第二份证据为2020年8月7日12时34分吕书清和李永兰通话录音一份，内容为在签收一审判决书后，上诉人给付被上诉人的二百万元缔约过失责任赔偿金，是上诉人让曹县枫林置业有限公司的法定代表人马忠清在李永兰处筹措后由李永兰所在公司的会计通过银行转账一次性给付被上诉人吕书清的。证明上诉人接到判决书后认可缔约过失责任应承担的赔偿金二百万元是客观真实的，是其真实意思表示，现上诉人对此提出上诉是毫无意义的行为。上诉人运城市福源弘置业有限公司质证称，对转账凭证和录音，因是复印件，真实性不发表意见，认可转账200万，但200万是本金，并不是缔约过失赔偿。且协议附条件，即被上诉人协助上诉人将另一债权人卢文良的债务解决后协议才生效。故对被上诉人提交证据的证明目的有异议。 经审查，对双方当事人已履行2000000元的事实予以认可，对双方当事人主张200万系偿还本金、缔约过失赔偿金的证明目的均不予采信。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就吕书清诉运城市福源弘置业有限公司、曹县枫林置业有限公司、成武广厦实业有限公司建设工程合同纠纷一案，第一，吕书清共三项诉讼请求。1、请求解除2019年4月19日签订的借款协议；2、请求偿还工程预付款260万元，并赔偿损失。后变更为请求三被告偿还原告260万元并支付利息，并赔偿原告违约金520万元（开庭笔录第五页）。3、诉讼费由被告承担。一审判决表述为“偿还原告工程保证金2600000元，并按约定的利率支付利息”不当，本院予以纠正。第二，就案涉260万借款，吕书清为支持其主张，提供借款协议一份，运城市福源弘置业有限公司对此无争议，本院对其之间存在的民间借贷关系予以认定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条：“除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或法律、行政法规另有规定的除外”。本案系自然人与法人之间的民间借贷合同，属诺成性合同，本案1号借款协议签订于2019年4月19日，则该协议自签订之日起成立并成效，并不以借款实际交付为生效要件。本案非自然人之间的民间借贷合同，不属实践性合同，但案涉借款协议并没有明确约定利息起算时间，且260万元没有在协议签订当日支付，而是在不同的时间内分七笔交付，故上诉人运城市福源弘置业有限公司主张应以实际交付借款之日起算利息的诉请合理，本院予以支持，一审判决从2019年4月19日开始计算利息不当，本院予以纠正。因上诉人运城市福源弘置业有限公司在本院二审期间偿还被上诉人吕书清200万元，双方当事人没有约定还款顺序，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”因此，该200万还款应当按先还利息后还本金的顺序进行清偿。又因上诉人运城市福源弘置业有限公司偿还的200万元不足以清偿被上诉人吕书清的全部债务，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”根据双方签订的协议书及电子转账记录，截至2020年1月7日，七笔借款均已到期，则按照债务到期的先后顺序抵充。运城市福源弘置业有限公司2019年4月19日借款，尚欠本金300000元，利息51800元（300000×8×20‰＋300000×19÷30×20‰），偿还款项剩余1648200元（2000000-51800-300000）；运城市福源弘置业有限公司2019年4月26日借款，尚欠400000元，利息67200元（400000×8×20‰＋400000×12÷30×20‰），偿还款项剩余1181000元（1648200-67200-400000）；运城市福源弘置业有限公司2019年5月7日借款，尚欠本金1000000元，利息160000元（1000000×8×20‰），偿还款项剩余21000元（1181000-160000-1000000）；运城市福源弘置业有限公司2019年5月9日的400000元借款，尚欠本金400000元，利息63733元（400000×7×20‰＋400000×29÷30×20‰），该笔尚未归还利息共计42733元（63733-21000），本金400000元。综合运城市福源弘置业有限公司2019年5月10日的250000元借款、2019年5月13日的150000元借款、2019年5月14日的100000元借款，运城市福源弘置业有限公司欠吕书清借款共计900000元（400000＋250000＋150000＋100000）。第三，因山西省运城市××号开发项目未办理立项手续，借款协议中约定的双方要签订的建设施工合同即《山西省运城市××号建设工程施工合同》目的不能实现，运城市福源弘置业有限公司对该缔约行为存在过错，给吕书清所造成的损失应当承担赔偿责任，吕书清要求解除借款协议及赔偿损失符合法律规定。根据河东项目1号项目借款协议，甲方如不能交由乙方总承包，甲方需按照山西省运城市××号开发项目总投资额6亿元人民币的3%赔偿乙方损失。结合运城市福源弘置业有限公司缔约过错程度，一审判决运城市福源弘置业有限公司赔偿吕书清缔约过错损失2000000元并无不当。 综上所述，上诉人运城市福源弘置业有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省曹县人民法院（2019）鲁1721民初5036号民事判决第二项、第三项； 二、变更山东省曹县人民法院（2019）鲁1721民初5036号民事判决第一项为“被告运城市福源弘置业有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告吕书清借款本金900000元及利息（利息计算方式：2019年5月9日400000借款，截至到2020年1月7日，利息42733元，本金以400000为基数，自2020年1月7日起至实际清偿之日；2019年5月10日借款，以250000为基数，自2019年5月10日起至实际清偿之日；2019年5月13日借款，以150000为基数，自2019年5月13日起至实际清偿之日；2019年5月14日借款，以100000为基数，自2019年5月14日起至实际清偿之日；以上利息起算均按年利率24%计算）。被告曹县枫林置业有限公司和被告成武广厦实业有限公司对借款本金900000元及利息共同承担连带清偿责任；” 一审案件受理费75600元，减半收取37800元，保全费5000元，合计42800元，由原告吕书清负担17559元，被告运城市福源弘置业有限公司负担25241元。 二审案件受理费23,200元，由上诉人运城市福源弘置业有限公司负担22634元，被上诉人吕书清负担566元。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁亚涛 审 判 员 井 慧 审 判 员 秦 迅 二〇二〇年十一月二日 法官助理 徐钰钦 书 记 员 陈俊昂