广西壮族自治区防城港市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）桂06行终39号上诉人(原审原告)上思中威管道燃气发展有限责任公司，住所地：上思县思阳镇中华路**。法定代表人林汉忠，行政总监。委托代理人高雪，广西民族律师事务所律师。被上诉人(原审被告)上思县城市管理监督局，住所，住所地：上思县思阳镇永福大道龙江桥头div>法定代表人黎渥恩，局长。出庭负责人蒙来山，副局长。委托代理人江文兵，广西南港律师事务所律师。委托代理人韦良钢，广西南港律师事务所律师。上诉人上思中威管道燃气发展有限责任公司（以下简称上思中威）因能源行政管理行政处罚纠纷一案，不服上思县人民法院(2020)桂0621行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人上思中威的委托代理人高雪，被上诉人上思县城市管理监督局的出庭负责人蒙来山及其委托代理人江文兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明，上思中威就其南岸新区的LNG瓶组站试运行的问题，向防城港市市政管理局提出申请，要求防城港市市政管理局批复。2018年9月11日防城港市市政管理局作出《防城港市市政管理局关于上思中威南岸新区的LNG瓶组站-2-试运行的批复》，同意该公司南岸新区ＬＮＧ瓶组站试运行，试运行时间为2018年9月15日至2019年3月14日。2018年9月20日防城港市市政管理局向上思县人民政府发出《防城港市市政管理局关于撤销上思中威的南岸新区站试运行的函》。该函述称：“我局于2018年9月18日对该瓶组站进行突击检查，发现该瓶组站有3个ＬＮＧ钢瓶，且只有一个钢瓶联接完好正常工作的，与该站设置8个ＬＮＧ地上卧式钢瓶（6用2备）的设计规模不符。在2017年12月8日邀请燃气专家组进行第一次评审已提出整改，为了蒙骗过关该公司到其他市拉钢瓶弥补，待我局一旦同意试运行后，立即把钢瓶撤走，且站内无车辆出入登记记录和钢瓶运输充装记录，钢瓶出入库情况值班人员一问三不知，工艺流程和管理混乱，都存在较大的安全隐患。经我局研究决定，撤销上思中威南岸新区ＬＮＧ瓶组站试运行，撤销时间自本函下发之日起。请上思县人民政府立即釆取措施对该企业进行停止运营，如不釆取停止运营，发生安全事故由你县负全责。”2018年9月27日，上思中威向防城港市市政管理局发出《关于取消上思中威ＬＮＧ瓶组站查封的请示》：说明因2018年9月17日，超强台风经过广西，为保障周边及人员生命财产安全，公司在保障正常供气情况下对五个钢瓶进行安全转移，台风过后，2018年9月18日，公司重新运回五个钢瓶，因公司车辆一次只能运输三个及按照交通运输法规定导致ＬＮＧ评组展钢瓶数量未能及时到位，公司不存在欺骗行为，请示解封。2018年10月17日，防城港市市政管理局作出批复：“10月11日，我局对该站隐患整改情况进行现场核验，经研究，暂恢复该站试运行，试运行时间为2018年9月15日至2019年3月14日。”2019年试运行即将到期限之际，上思中威向防城港市城市管理监督局申请延长试运行期限。2019年4月26日，防城港市城市管理监督局回复原告，认为其公司是试运行期限已到达180日最长时限，延长试运行的要求不符合燃气法律法规-3-的规定，明确不同意延长试运行期限，并告知原告依法申请《燃气经营许可证》，如原告在未取得燃气经营许可证的情况下，仍擅自从事燃气经营活动，燃气主管部门将依据相关法律规定对其进行行政处罚。2019年4月28日，防城港市城市管理监督局向上思县人民政府发函，告知上思县人民政府，该公司延长试运行的要求不符合燃气相关法律法规，已告知该公司如继续运行，将涉嫌构成未取得燃气经营许可证从事燃气经营活动，请上思县人民政府做好上思中威停止试运行的相关善后工作，并建议督促上思县城市管理监督局加强监管，如上思中威在未取得燃气经营许可证从事燃气经营活动，应依据相关法律规定对其进行行政处罚并采取措施调配有燃气经营许可的企业供气，确保用户需求。其后，上思县人民政府将该函件转发给被告，并要求被告按照上级部门的要求，加强监管工作。2019年5月17日，原告向上思县城市管理监督局提交请示申请办理《燃气经营许可证》，提交请示并按该局的答复要求准备相关审核材料。2019年7月1日上思县城市管理监督局作出上城管复[2019]3号《关于上思中威燃气经营许可证材料审核的请示的答复》，明确原告申请提交的材料不全，要求补齐后再报被告进行审核。2019年7月10日原告再次向被告提交请示申请办理《燃气经营许可证》。2019年7月15日，上思县城市管理监督局作出上城管复[2019]4号《关于上思中威办理燃气经营许可证的请示的复函》：根据住房和城乡建设部发布的《市政公用事业特许经营管理办法》（2015年5月4日修正版）第八条规定，获取特许经营权需要经过公开招标的方式进行，贵公司直接与我县签订《上思县管道燃气特许经营权协议书》不符合《市政公用事业特许经营管理办法》的规定，与《市政公用事业特许经营管理办法》的强制性规定相抵触，因此，在贵公司未按照有关法律法规完善相关手续前，我局暂不同意贵公司办理燃气经营许可-4-证。如贵公司在无燃气经营许可证的情况下擅自运营，产生的一切后果概由贵公司负责。因原告未取得《燃气经营许可证》，2019年8月20日，被告工作人员到原告南岸新区LNG瓶组站现场，勘验检查情况记载原告未取得燃气经营许可证的情况下，擅自对居民用户进行管道燃气供气，属违法经营，对原告违法经营行为进行调查，在原告工作人员在场的情况下，制作调查笔录并拍照取证。被告拟对原告进行行政处罚，于2019年8月20日、2019年8月23日向原告送达了《行政处罚预先听证告知书》《听证通知书》等材料。原告收到相关行政文书，申请了听证，2019年8月30日，被告依法律规定召开听证会。原告的主管副总经理及相关人员出席了听证会，发表了对行政处罚的意见，被告听证人员认真听取了原告的意见并依法记录在案，并于2019年9月5日就原告在听证会提出陈述和申辩作出答复：贵公司在未取得燃气经营许可证的情况下，从事燃气经营活动，违反了《广西壮族自治区燃气管理条例》第十条的规定，属于违法经营行为。贵公司虽然通过招商引资引进来的，但是燃气特许经营权需要通过公开招标方式获得，否则将与《市政供应事业特许经营管理办法》的规定相抵触。2019年9月9日，上思县城市管理监督局就原告9月2日送的《关于办理燃气经营许可证的请示》作出复函：根据《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部令第126号）第二条规定，应当通过公开招标的竞争方式选择管道燃气特许经营者，目前我县尚未进行公开招标，不确定贵公司是否为中标者，送来办理《燃气经营许可证》的申请材料我局无法进行审核，故我局不同意贵公司在无《燃气经营许可证》的情况下擅自运营，产生的一切后果由贵公司负责。同日，上思县城市管理监督局对违法行为人上思中威作出上城管决字[2019]第1号《行政处罚决定书》，查明上思中威从2013年公司成立，2017年1月开始供气至今，一直在未取得《燃气经营许可证》情况下从事燃气经营活动，违反了《广西壮族自治区燃气管理-5-条例》第十条“未取得燃气经营许可的单位和个人，禁止从事燃气经营活动”的规定，属于违法经营。以上事实有对上思中威的询问笔录、现场照片等证据证实。根据《广西壮族自治区燃气管理条例》第三十七条规定，现决定对上思中威的LNG瓶组站进行关停，并处以人民币拾万元整（￥:100000.00)的罚款。执行方式和期限：限你公司自收到本决定书之日起十五日内，将罚款缴至指定银行和账户，逾期不缴纳罚款的，我局将每日按罚款数额的3%加以处罚。复函及上城管决字[2019]第1号《行政处罚决定书》当天送达原告，原告拒绝签收，被告采取留置送达。原告不服上城管决字[2019]第1号《行政处罚决定书》，于2020年1月19日向本院提起行政诉讼。另查明，2012年3月29日，上思县住建局曾与广西中威管道燃气发展集团签订过《上思县管道燃气特许经营协议书》。2014年4月30日，上思县住房和城乡建设局作出批复，同意将广西中威燃气发展集团有限责任公司将《上思县管道燃气特许经营协议》的权利与义务转由上思中威享受和承担。该院认为，第一、《城镇燃气管理条例》第五条规定：国务院建设主管部门负责全国的燃气管理工作。县级以上地方人民政府燃气管理部门负责本行政区域内的燃气管理工作。县级以上人民政府其他有关部门依照本条例和其他有关法律、法规的规定，在各自职责范围内负责有关燃气管理工作。”上办字[2019]40号《中共上思县委员会办公室上思县人民政府办公室关于调整上思县城市管理监督局职责机构编制的通知》规定，将原上思县住建局的城市管理职责，以及生态环境保护、市场监管、交通管理、水务管理等领域与城市密切相关需要集中行使的行政处罚等职责划入县城市管理监督局。被告作为县级依法成立的行政机关，具有管理城市供水、排水、燃气等城市管理职责，以及与城市密切相关需要集中行使的行政处罚等-6-职责。第二、《城镇燃气管理条例》第十五条规定：“国家对燃气经营实行许可证制度。”《广西壮族自治区燃气管理条例》第十条规定：“燃气经营实行许可制度。未取得燃气经营许可的单位和个人，禁止从事燃气经营活动。”依据上述规定，从事燃气经营，需办理《燃气经营许可证》，原告未办理《燃气经营许可证》这一点原告也予以认可，且原告未办理《燃气经营许可证》仍继续从事燃气经营活动，违反条例规定，属于违法经营。《广西壮族自治区燃气管理条例》第三十七条规定：“违反本条例第十条规定，未取得燃气经营许可从事燃气经营活动的，由建设行政主管部门责令停止经营，没收违法物品，对燃气经营企业可并处三万元以上二十万元以下罚款，对经营站点可并处三千元以上三万元以下罚款。”原告在未办理《燃气经营许可证》的情况仍继续从事燃气经营活动，违反上述条例规定，被告根据《广西壮族自治区燃气管理条例》第三十七条对原告处行政处罚适用法律正确，认定事实清楚，证据充分。并且被告作出行政处罚前已告知原告拟作出处罚的事实、理由和依据，并告知其有陈述和申辩以及听证的权利，也举行听证会，被告作出行政处罚程序合法。第三、原告诉称其是通过政府招商引资引进来的，并与县政府授权的上思县住房和城乡建设局签订过《上思管道燃气特许经营协议》，但不符合《市政公用事业特许经营管理办法》的规定。《市政公用事业特许经营管理办法》第二条规定：“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定,通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法。”第八条规定：“主管部门应当依照下列程序选择投资者或者经营者：（一）提出市政公用事业特许经营项目，报直辖市、市、县人民政府批准后，向社会公开发布招标条件，受理投标；（二）根据招标条件，对特-7-许经营权的投标人进行资格审查和方案预审，推荐出符合条件的投标候选人；（三）组织评审委员会依法进行评审，并经过质询和公开答辩，择优选择特许经营权授予对象；（四）向社会公示中标结果，公示时间不少于20天；（五）公示期满，对中标者没有异议的，经直辖市、市、县人民政府批准，与中标者（以下简称“获得特许经营权的企业”）签订特许经营协议。”依据上述规定，获取特许经营权需要经过公开招标的方式进行，原告虽与我县签订《上思县管道燃气特许经营权协议书》，但不符合《市政公用事业特许经营管理办法》的规定，与《市政公用事业特许经营管理办法》的强制性规定相抵触，被告未给原告办理燃气经营许可证有相关法律依据。被告也曾两次就原告申请办理《燃气经营许可证》的请示作出答复，告知不予办理的理由及依据，也告知其不得在未办理《燃气经营许可证》的情况下从事经营活动，原告仍继续从事经营活动，原告违法从事燃气经营活动事实清楚。综上所述，被告具有燃气管理及处罚的相关职责，被告作出的上城管决字[2019]第1号行政处罚决定事实清楚、证据充分、程序合法，原告不符合办理燃气经营许可证的规定，被告不予办证行为没有违反法律规定，原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回中威管道公司的诉讼请求。上诉人上思中威上诉称，一、一审法院部分事实认定不清，程序不当。（一）一审法院认定“上诉人不符合办理燃气许可证的规定，认为被上诉人不予办证行为没有违反法律规定”。上诉人认为一审法院是认定事实不清，适用法律错误。根据《城镇燃气管理条例》（2016修正）第十五条国家对燃气经营实行许可证制度。从事燃气经营活动的企业，应当具备下列条件：（一）符合燃气发展规划要求；（二）有符合国家标准的燃气气源和燃气设施；（三）有固定的经营场所、完善的安全管理制-8-度和健全的经营方案；（四）企业的主要负责人、安全生产管理人员以及运行、维护和抢修人员经专业培训并考核合格；（五）法律、法规规定的其他条件。符合前款规定条件的，由县级以上地方人民政府燃气管理部门核发燃气经营许可证。（二）上诉人与上思县签订有《上思县管道燃气特许经营协议书》。南岸新区LNG瓶组站试运行期间设备齐全、运行情况良好、未发生安全事故，2019年4月26日南岸新区LNG瓶组站试运行结束后，上诉人向被上诉人申请《办理燃气经营许可证》，2019年7月1日告知办理燃气经营许可证缺少的材料，上诉人补齐递交全部材料后2019年7月10日再次提交《办理燃气经营许可证》，上诉人符合办理燃气经营许可证条件，被上诉人在收到材料后应当履行燃气经营许可证的审批手续。（三）上诉人认为，本案被上诉人作出暂不办理燃气经营许可证的复函程序错误，依据《行政诉讼法》第三十二条第二款（四）、（五）项之规定申请人按行政机关要求提交补正材料的，被上诉人应当受理行政许可申请。以及《广西壮族自治区燃气经营许可证管理办法》、2014年11月19日住房和城乡建设部的《燃气经营许可管理办法》第八条之规定“发证部门应当自受理申请之日起十二个工作日内作出是否准予许可的决定……发证部门作出不予许可决定的，应当出具《不予许可决定书》，说明不予许可的理由，并告知申请人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”《行政许可法》第三十八条第二款行政机关作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法享有申请复议或者提起行政诉讼的权利。上诉人在按行政机关要求提交补齐材料后，行政机关仍不按法律规定履行相关的法定职责任，也不出具《不予许可决定书》情况下，一审法院据此认定上诉人不符合办理燃气经营许可证的规定是没有事实及法律依据的。（四）一审法院认为上诉人与上思县政府授权的上思县住房和城乡建设局签订的《上思管道燃气特许经营协议》没有经过招投标，不符合《市-9-政公用事业特许经营管理办法的规定》第二条、第八条规定，并与该办法的强制性规定相抵触。上诉人认为一审法院是错误的。首先，上诉人是上思县委政府县政府通过招商引资进来的，上诉人与上思县住房和城乡建设局签订的《上思管道燃气特许经营协议》是依法有效的行政合同，并没有违反法律、法规定强制性的规定。不需根据《市政公用事业特许经营管理办法》招投标规定，该办法仅是部门规章，不是法律及行政法规定。更不存在与强制性相抵触。其次，被上诉人作出复函以《市政公用事业特许经营管理办法》第八条获得特许经营权需要经过公开招标方式为由暂不办理燃气经营许可证。该复函依据的《市政公用事业特许经营管理办法》与《城镇燃气管理条例》的规定相冲突。该办法属于部门规章，而《城镇燃气管理条例》属于行政法规。根据法律规定，法律可以设定行政许可，尚未制定法律的，行政法规定可以设定行政许可。特许经营是否需要经过社会公开招投标的问题上应当适用《城镇燃气管理条例》行政法规的规定，而不是《市政公用事业特许经营管理办法》部门规章。根据《城镇燃气管理条例》第十四条：政府投资建设的燃气设施，应当通过招标投标的方式选择燃气经营者；社会资金投资建设的燃气设施，投资方可以自行经营，也可以另行选择燃气经营者。上思中威投资建设管道燃气属于社会资金投资建设，无须经过社会公开招投标的方式。再次，本案中《上思管道燃气特许经营协议》是否需公开招投标不是本案审查的内容。故，一审法院以此为由作为认定事实的依据是错误的。二、一审法院适用法律错误，二审法院应予以纠正。（一）前述《市政公用事业特许经营管理办法》仅为部门规章，不是法律、行政法规，《城镇燃气管理条例》是行政法规，位次高于《市政公用事业特许经营管理办法》的规定。根据《城镇燃气管理条例》上诉人与上思县住房和城乡建设局签订的《上思管道燃气特许经营协议》是依法有效的行政合同，并没有违反法律、法规定强制性的规定。（二）上诉人请求办证是符合《城镇-10-燃气管理条例》规定的法定条件的。依据《城镇燃气管理条例》第十五条款规定条件，上思县人民政府燃气行政主管部门应当核发燃气经营许可证。该颁发燃而经营许可证行为与上诉人是否经招投标取得特许经营权无关。管道燃气特许经营权与颁发燃气经营许可证是两个不同概念，前者以签订协议方式取得，后者以依申请方式一审查明事实部分把这两个概念混淆。（三）《市政公用事业特许经营管理办法》中规定的招投标程序属于上思县政府主管部门的法定职责，行政机关不得将自己不作为的法律后果附加于上诉人，上诉人不负担因行政机关未作为而产生的不利法律后果。复函中依据《市政公用事业特许经营管理办法》第八条第一款，主管部门应当向社会公布招标条件的程序选择投资者或者经营者。依照向社会公布招标条件的程序选择投资者或者经营者属于县政府部门的法定职责。被上诉人以尚未经过公开招投标，无法认定上思中威为合格中标者为由拒绝审理燃气经营许可证的申请材料及颁发经营许可证的行为违法。三、本案行政处罚处罚缺乏事实和法律依据，被上诉人在上诉人符合条件的情况下，无故不给办理燃气许可证并对上诉人进行处罚是错误的。被上诉人作出的处罚是无视有关基本事实，是滥用职权的处罚，是对法律法规的错误理解，二审法院应予撤销。首先，上思县人民政府通过招商引资方式，授权上思县住房和城乡建设局与广西中威管道燃气发展集团有限责任公司签订《上思县管道燃气特许经营协议》，2014年4月30日，上思县住建局作出由上思中威履行特许经营协议的批复[上建复(2014)5号文]，载明《上思县管道燃气特许经营协议》的权利与义务转由上思中威司公享受与承担。其次，南岸新区LNG瓶组站试运行期间设备运行良好，无安全事故发生，被上诉人不履行法定职责任，导致试运行后上诉人无法及时合法取得燃气经营许可证，再次，燃气的供气涉及民生及公共利益。被上次诉人仍置公共利益于不顾，在符合供气条件的情况下不予办证，势必影响到居民的生活；同时在防城港市市政-11-管理局要求上思县人民政府相关部门做好停止试运行的相关善后工作的情况下，办证是被上诉人的义务，被上诉人断章取义防城港市管理监督局工作函的内容。四、被告处罚程序违法。根据《行政处罚法》38条法律规定，对情节复杂或给予较重行政处罚的行政案件，行政机关的负责人应当集体讨论决定。在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。从被上诉人提交的证明材料里面没有相关证明。可见被上诉人违反法定程序。综述，上思县人民法院作出的[2020]桂06**行初9号行政判决书认定部份事实不清，适用法律错误，对特许经营协议定性错误，被上诉人程序违法，请求二审法院查明事撤销一审判决并依法改判。被上诉人上思县城市管理监督局答辩称，一、被上诉人依职权作出的行政处罚行为事实清楚，证据充分，程序没有违反法律规定，依法应当支持。（一）被上诉人是依法设立的行政机关，具有城市燃气管理职权、职责。2017年11月17日，上思县人民政府办公室关于印发《上思县住房和城乡建设局主要职责内设机构和人员编制规定》的通知[上政办发(2017)28号]。明确规定上思县住建局的职权范围包括工程建设、城乡规划建设、城市供水、燃气等公用事业，其下属市政管理股指导和管理城市供水、排水、燃气等城市管理工作。2019年1月29日，中共上思县委员会上思县人民政府关于印发《上思县机构改革方案》的通知[上发(2019)3号]。通知规定，将县住房和城乡建设局的城市管理职责，以及市场监管、交通管理、水务管理、水务管理等领域与城市密切相关需要集中行使的行政处罚职责等整合，组建城市管理监督局，作为县政府工作部门。2019年3月17日，中共上思县委员会办公室上思县人民政府办公室关于调整上思县-12-城市管理监督局职责机构编制的通知[上办字(2019)40号]。通知规定，将原县住房和城乡建设局的城市管理职责，以及生态环境保护、市场监管、交通管理、水务管理、水务管理等领域与城市密切相关需要集中行使的行政处罚职责划入县城市管理监督局。综上，被上诉人是依法成立的行政机关，具有管理城市供水、排水、燃气等城市管理职责，以及与城市密切相关需要集中行使的行政处罚职责。（二）被上诉人作出的行政处罚行为事实清楚，证据充分，程序合法。为加强燃气管理，保障人民生命财产安全和社会公共安全，我国对燃气供应归属特种经营范畴，经营者应当取得相应的经营许可。《广西壮族自治区燃气管理条例》第十条规定：“燃气经营实行许可制度。未取得燃气经营许可的单位和个人，禁止从事燃气经营活动。”2018年9月11日，防城港市市政管理局同意上诉人南岸新区LNG瓶组站试运行，试运行时间自2018年9月15日至2019年3月14日。试运行期间，上诉人因弄虚作假行为，曾经受到停止试运行的处理。2019年3月份，上诉人向防城港市市政管理局申请延长试运行期限。2019年4月26日，防城港市市政管理局回复上诉人，认为延长试运行的要求不符合燃气法律法规的规定，明确不同意试运行。并告知上诉人，如上诉人在未取得燃气经营许可证的情况下，仍擅自从事燃气经营活动，燃气主管部门将依据相关法律规定对其进行处罚。2019年4月28日，防城港市市政管理局向上思县人民政府发函，告知上思县人民政府，其不同意上诉人LNG瓶组站试运行的申请，请上思县人民政府做好停止试运行的相关善后工作，并建议督促被上诉人加强监管，如上诉人在未取得燃气经营许可证的情况下，仍擅自从事燃气经营活动，应依据相关法律规定对其进行处罚。其后，上思县人民政府将该函件转发给被上诉人，并要求被上诉人按照上级部门的要求，加强监管工作。接到上思县人民政府及上级部门的指示后，被上诉人多次要求上诉人在未取得燃气经营许可证前-13-不得经营燃气业务，停止相关经营活动。上诉人对此不予理睬，继续经营供气业务。2019年8月20日，被上诉人工作人员到上诉人南岸新区LNG瓶组站现场，对上诉人违法经营行为进行调查，在上诉人工作人员在场的情况下，制作调查笔录并拍照取证。在拟对上诉人进行行政处罚前，被上诉人执法人员己明确告知上诉人有申请听证的权利，并向上诉人送达了《行政处罚预先听证告知书》《听证通知书》等材料。上诉人收取相关行政文书，知晓并依法申请了听证，被上诉人在履行相关的程序后，通知上诉人听证时间、地点、地点19年8月30日，被上诉人依法律规定召开听证会。上诉人的主管副总经理及关人员出席了听证会，发表了对行政处罚的意见，被上诉人听证人员认真听取了上诉人的意见并依法记录在案。2019年9月9日，为了保证供气安全，消除安全隐患，维护广大群众的人身、财产安全，经综合考虑，被上诉人作出上城管决字(2019)第1号《行政处罚决定书》，依据《广西壮族自治区燃气管理条例》第三十七条规定，决定关停被上诉人经营的LNG瓶组站，并处以人民币拾万元的罚款。被上诉人依法制作《行政处罚决定书》并达达上诉人，因上诉人工作人员拒不签收，被上诉人依法进行留置送达。被上诉人认为，本案中，上诉人在没有取得燃气经营许可证的情况下，擅自开展燃气经营活动，依法应当承担相应的法律责任。被上诉人的行政处罚行为事实清楚、证据充分，程序合法，依法应当予以维持。上诉人主张行政机关在作出行政处罚之前，行政机关负责人应当集体讨论决定，并交由从事行政处罚审核的人进行审核。这只是行政机关作出行政处罚的内部工作流程，并不影响行政处罚决定的效力。二、上诉人不符合办理燃气经营许可证的要求，办证行为不应当得到支持。本案中，虽然上诉人向被上诉人提交了办理燃气经营许可证的申请，但经被上诉人审查发现，上诉人在试运行过程中弄虚作假，上诉人的申请尚未达到办理燃气经营许可证的条件，其办证行为不符合燃气法律法规的规定。根据《市政-14-公用事业特许经营管理办法》第二条规定：“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法。”第八条规定“主管部门应当依照下列程序选择投资者或者经营者：（一）提出市政公用事业特许经营项目，报直辖市、市、县人民政府批准后，向社会公开发布招标条件，受理投标；（二）根据招标条件，对特许经营权的投标人进行资格审查和方案预审，推荐出符合条件的投标候选人；（三）组织评审委员会依法进行评审，并经过质询和公开答辩，择优选择特许经营权授予对象；（四）向社会公示中标结果，公示时间不少于20天；（五）公示期满，对中标者没有异议的，经直辖市、市、县人民政府批准，与中标者签订特许经营协议。”被上诉人依法不同意上诉人的办证申请，并制作相关函件回复上诉人。被上诉人认为，上诉人不符合法律法规规定办理燃气经营许可证，被上诉人不办理燃气经营许可证给上诉人是正确履行行政职责的行为。三、上诉人不是《上思县管道燃气特许经营权协议书》约定的具有特许经营资格的经营者，不具有特许经营的资格，且上诉人据以办证的《上思县管道燃气特许经营权协议书》己被解除，上诉人己无办证基础。根据上思县住房城乡建设局作为甲方与广西中威管道燃气发展集团有限责任公司（以下简称“广西中威”）作为乙方签订了《上思县管道燃气特许经营协议书》约定，上思管道燃气项目的投资、建设、运营等由乙方或乙方控股公司负责，乙方擅自转让、出租特许经营权的，甲方可以通知形式终止特许经营协议，取消乙方特许经营权。本案中，上诉人既不是广西中威投资设立的公司，更不是广西中威控股的公司，不具有特许经营的资格。而且，上诉人提交的《上思县管道燃气特许经营权协议书》已于2019年6月28日被上思-15-县住房城乡建设局解除、终止，上诉人己失去了办理燃气经营许可证的基础。综上所述，被上诉人作出的行政处罚行为事实清楚、证据充分、程序合法，依法应当维持，上诉人不符合办理燃气经营许可证的规定，被上诉人不予办证行为没有违反法律规定，上诉人的各项请求没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。经审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人上思县城市管理监督局是否存在行政不作为行为；二、上城管决字[2019]第1号《行政处罚决定书》是否合法；三、本案一审判决是否正确。关于争议焦点一。根据《中华人民共和国行政许可法》第五十三条第一款规定：“实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”根据该条规定，对天然气经营实施行政许可，原则上应当采取公平竞争的方式作出，但法律、行政法规另有规定的可从其规定。对此，《市政公用事业特许经营管理办法》第二条亦规定：“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定,通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法。”第八条规定：“主管部门应当依照下列程序选择投资者或者经营者：（一）提出市政公用事业特许经营项目，报直辖市、市、县人民政府批准后，向社会公开发布招标条件，受理投标；（二）根据招标条件，对特许经营权的投标人进行资格审查和方案预审，推荐出符合条件的投标候选人；（三）组织评审委员会依法进行评审，并经过质询-16-和公开答辩，择优选择特许经营权授予对象；（四）向社会公示中标结果，公示时间不少于20天；（五）公示期满，对中标者没有异议的，经直辖市、市、县人民政府批准，与中标者签订特许经营协议。”依据上述规定，管道燃气的特许经营权需要经过公开招标的方式进行。上诉人认为《市政公用事业特许经营管理办法》与《城镇燃气管理条例》的规定相冲突，根据《城镇燃气管理条例》第十四条规定，上诉人属于社会资金投资建设管道燃气，无须经过社会公开招投标的方式，是对法律规范认识错误。燃气设施的经营主体与应当通过公平竞争取得特许经营权系不同的法律关系，《市政公用事业特许经营管理办法》是在《城镇燃气管理条例》明确了关于燃气设施可选择的经营主体的基础上，对如何公平竞争获取经营资格的规定，二者并不冲突。因此，仅凭上述规定反推得出凡是自行投资建设燃气设施即可无条件、不经公开招标即自行经营这一结论，属认识错误，本院不予支持。由于上诉人明显未经公开招标，被上诉人不予颁发特许经营许可证于法有据，不存在不履行法定职责的情况。此外，关于上诉人是否《上思管道燃气特许经营协议》的相对方或权利既受人的问题，上诉人已另行诉讼，故不在本案中评价。关于争议焦点二。首先，一审根据《城镇燃气管理条例》第十五条，《广西壮族自治区燃气管理条例》第十条规定，认为上诉人未办理《燃气经营许可证》仍继续从事燃气经营活动，属于违法经营，符合事实且有法律依据，应予维持。被上诉人依据《广西壮族自治区燃气管理条例》第三十七条规定，对上诉人处于相应幅度内的罚款，有事实和法律依据，应予维持。其次，被上诉人在作出行政处罚前已告知上诉人有陈述和申辩以及听证的权利，也举行了听证会。综上，被告作出行政处罚程序合法。-17-关于争议焦点三。上诉人在一审中提出的两项诉讼请求，即要求撤销上城管决字[2019]第1号《行政处罚决定书》、责令被上诉人履行燃气经营许可证的审批的法定职责，上述诉讼请求涉及行政处罚和行政许可不作为两项不同的行政行为，属于一案多诉，违反了行政诉讼一案一诉的原则，一审法院应当向一审原告进行释明，由其择一起诉，如释明后一审原告仍坚持不撤回其中一项诉请，则应裁定驳回起诉。但鉴于本案系一审原告上思中威提起上诉，且上述一审判决无误，综合行政诉讼中的禁止不利变更原则和司法审判效率原则，秉持一次性解决矛盾的精神，不应对其作出更为不利的裁判，故在此不对一审进行改判。综上，上诉人上诉理由不成立，应予驳回上诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第二款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人上思中威管道燃气发展有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  凌旭芳审判员  郭传亿审判员  田 海二〇二〇年十一月三十日-18-书记员  莫骐祯