云南省高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）云刑终1086号 原公诉机关云南省普洱市人民检察院。 上诉人（原审被告人）邓有明，男，1979年3月13日生，瑶族，云南省金平苗族瑶族傣族自治县（以下简称金平县）人，小学文化，农民，住金平县。2019年7月31日因本案被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于云南省江城哈尼族彝族自治县（以下简称江城县）看守所。 指定辩护人殷卫公，上海市海华永泰（昆明）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）邓小吆，男，1983年2月8日生，瑶族，云南省金平县人，小学文化，农民，住金平县。2019年7月31日因本案被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于云南省江城县看守所。 指定辩护人李俊丽，上海市海华永泰（昆明）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陆明清，男，1986年2月22日生，瑶族，云南省金平县人，小学文化，农民，住金平县。2019年7月31日因本案被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于云南省江城县看守所。 指定辩护人何跃敏，上海市海华永泰（昆明）律师事务所律师。 云南省普洱市中级人民法院审理普洱市人民检察院指控原审被告人邓有明、邓小吆、陆明清犯走私、贩卖、运输毒品罪一案，于2020年6月29日作出（2020）云08刑初48号刑事判决。宣判后，原审被告人邓有明、邓小吆、陆明清不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问三上诉人，并听取了各上诉人的指定辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定：被告人邓有明、邓小吆、陆明清共同商议前往江城县购买毒品，2019年7月30日，三被告人在老挝边境一处小树林里接到毒品后携带毒品准备返回金平县。7月31日，被告人邓小吆驾驶云Ｇ×××××号红色二轮摩托车载着被告人邓有明在前行驶，被告人陆明清携带毒品驾驶黑色无牌二轮摩托车紧跟其后。当日0时10分，三人途经江城县麓山观景台处时，被在此开展公开查缉的江城县公安局民警抓获。民警当场从捆绑在被告人陆明清驾驶的摩托车左右货架两侧的编织袋内查获毒品31包。其中：从捆绑在摩托车左侧货架编织袋内查获15包用黑色塑料袋包裹的黑褐色膏状毒品鸦片，净重18833克；从捆绑在摩托车右侧货架的编织袋内查获14包用黑色塑料袋包裹的黑褐色膏状毒品鸦片，净重19917克。查获的毒品鸦片共计净重38750克；查获1包用黄色蜡纸包裹的白色块状毒品海洛因，净重354.52克；查获1包用黑色塑料袋和蓝色自封袋包裹的红绿色颗粒状毒品甲基苯丙胺，净重72.62克。 原审法院根据查明的上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以走私、贩卖、运输毒品罪判处被告人邓有明、邓小吆死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处被告人陆明清无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；扣押的毒品鸦片38750克、毒品海洛因354.52克、毒品甲基苯丙胺72.62克，予以没收销毁；扣押的手机4部、人民币10000元、黑色无牌照酷龙牌二轮摩托车1辆（发动机号Ｇ9000802、车辆识别代码ＬＴＺＰＣＫＬＢＧ9000802）、云Ｇ×××××号红色麟龙牌二轮摩托车1辆（发动机号18000226、车辆识别代码ＬＷＯＰＣＫＬ19Ｊ0000066）、卡号62×××18的云南省农村信用社联合社金碧惠农借记卡1张（卡内余额248.86元）、卡号62×××70的中国农业银行卡1张（卡内余额40978.25元）、卡号62×××15的云南省农村信用社联合社金碧卡1张（卡内余额638.92元），予以没收，上缴国库。 宣判后，原审被告人邓有明上诉提出，本案查获的毒品系其与邓小吆、陆明清三人各自出资购买，其购买的毒品仅用于本人吸食，只应对本人出资购买的毒品数量承担运输毒品的刑事责任，且其归案后自愿认罪认罚，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。其指定辩护人提出邓有明系吸毒人员，购买的毒品不排除用于本人吸食，且走私的证据仅有同案被告人的供述，原判对邓有明量刑过重的辩护意见，请求二审法院对邓有明从轻改判。 原审被告人邓小吆上诉提出，其受邓有明的邀约参与犯罪，并非主犯，到案后自愿认罪认罚，原判对其量刑过重，请求从轻处罚；一审判决没收的尾号为“1670”的农业银行卡内的资金是政府主导的对其作为建档立卡贫困户的无息贷款，随身携带的一万元现金也不应没收，请求二审判决予以返还。其指定辩护人以同样的理由为邓小吆辩护，并提出邓小吆的行为属运输毒品未遂，不构成贩卖、走私毒品罪，且邓小吆归案后认罪态度好的辩护意见，请求二审法院对邓小吆从轻处罚。 原审被告人陆明清上诉提出，其受邓有明的邀约参与毒品犯罪，系从犯，原判量刑过重，请求对其从轻处罚。其指定辩护人对陆明清构成运输毒品罪不持异议，但提出原判认定陆明清构成走私、贩卖毒品罪的证据不足，陆明清只应对其所实施的运输毒品行为承担相应的刑事责任的辩护意见。 经审理查明，上诉人邓有明伙同上诉人邓小吆共谋从境外老挝购买毒品并欲运回金平县销售牟利，商定由邓小吆负责与境外毒贩联系购买毒品，由邓有明负责毒品运回金平后的销售。之后，邓有明又邀约了上诉人陆明清参与。2019年7月29日，三上诉人分乘两辆摩托车从金平县出发前往江城县，次日到达江城县与老挝交界的边境。经邓小吆电话联系境外毒贩，三上诉人出境到老挝，将购得的毒品运送入境，随后，由邓小吆驾驶一辆摩托车载着邓有明在前行驶，由陆明清携带毒品驾驶一辆摩托车紧随其后进行运输。7月31日0时10分，三人驾乘两辆摩托车途经江城县麓山观景台处时被民警抓获。民警当场从捆绑于陆明清所驾摩托车左右两侧的两个编织袋内查获毒品鸦片38750克、海洛因354.52克、甲基苯丙胺片剂72.62克。 上述事实清楚，有下列证据予以证实： 1．受案登记表、立案决定书、“抓获经过”材料证实，2019年7月31日，江城县公安局勐烈边境派出所民警在辖区麓山观景台处开展公开查缉时，将分乘两辆摩托车携带毒品途经查缉点的上诉人陆明清、邓有明、邓小吆抓获，当场从捆绑于陆明清所驾摩托车左右两侧的两个编织袋内查获毒品可疑物。 2．检查笔录、扣押笔录、扣押清单及物证照片证实，民警抓获三上诉人时，从捆绑于陆明清所驾摩托车左右两侧的两个编织袋内查获膏状毒品可疑物29坨，块状毒品可疑物和片剂状毒品可疑物各1包，并依法扣押了三上诉人驾乘的摩托车2辆（黑色酷龙牌、红色麟龙牌二轮摩托车各一辆），各自持有的手机（邓有明2部、邓小吆1部、陆明清1部）、银行卡（邓有明1张、邓小吆3张、陆明清1张）以及邓小吆持有的人民币10000元。 3．提取毒品可疑物笔录、毒品可疑物称量笔录、提取毒品可疑物检材笔录、（毒品）检验报告及鉴定意见通知书证实，本案查获的毒品可疑物经称量和取样送检，29坨膏状毒品可疑物净重38750克，从中检出可待因、吗啡、蒂巴因、罂粟碱、那可汀成分；1块白色毒品可疑物净重354.52克，从中检出海洛因成分；1包（4小袋）片剂毒品可疑物净重72.62克，从中检出甲基苯丙胺成分。 4．协助查询财产通知书、调取证据通知书、调取证据清单及（银行）业务凭证证实，上诉人邓有明持有的卡号为62×××58的云南省农村信用社联合社金碧卡于2019年7月29日通过ＡＴＭ取款5000元，帐户余额为1649.80元。上诉人邓小吆名下的卡号为62×××28的中国邮政储蓄卡于2019年1月20日、2月12日、3月19日、4月22日均有大额资金交易情况，帐户余额为0.47元；其名下的卡号为62×××70的中国农业银行卡于2019年6月18日开卡当天转存5万元，同年7月28日三次取款共9000元，帐户余额为40978.25元；其名下的卡号为62×××15的云南省农村信用社联合社金碧卡于2019年7月29日通过ＡＴＭ机取款1000元，帐户余额为638.92。陆明清名下的卡号为62×××18的云南省农村信用社联合社金碧惠农借记卡于2019年1月22日存现23000元，同年7月29日通过ＡＴＭ机四次共取款16000元，帐户余额为248.86元。 5．通话清单、邓小吆的手机通话清单截屏、普公司鉴字（2020）29号检验报告证实了三上诉人于案发前相互之间有较为频繁的通话记录。 6．卡口抓拍照片证实，上诉人邓小吆、陆明清各自驾驶一辆摩托车于2019年7月30日由江城县国庆乡方向驶入江城县城区。 7．尿液检测报告证实，上诉人邓有明、邓小吆的吗啡类、甲基安非他明类均呈阳性，上诉人陆明清的吗啡类、甲基安非他明类均呈阴性。 8．机动车行驶证证实，“云Ｇ×××××”红色麟龙牌二轮摩托车所有人系邓小吆。 9．上诉人邓有明供称，其得知邓小吆认识老挝毒贩后，与邓小吆商定，由邓小吆联系购买一批毒品。之后，其又邀约陆明清一同参与。2019年7月29日，其与陆明清、邓小吆三人分乘两辆摩托车从金平县前往江城县，当路过时，三人到农村信用社各自取了些钱，次日下午到达江城县二官寨，邓小吆跟老挝毒贩电话取得联系后，该毒贩带三人骑摩托车来到中老交界的地方，然后步行带着三人走了一段小路进入一片树林里。境外毒贩安排人从老挝方向送来了毒品。三人根据邓小吆与毒贩商定好的价格交付毒资后将接到的毒品带到停摩托车的地方，再将毒品分装于两个编织袋内捆绑在陆明清的摩托车上。随后，其与邓小吆驾乘一辆摩托车在前行驶，陆明清驾驶装有毒品的摩托车随后跟进，同年7月31日凌晨，三人途经江城县时一同被民警查获了。在查获的毒品中，其有10公斤左右的大烟和1块“白粉”、邓小吆有22公斤左右的大烟、陆明清有6公斤左右的大烟，余下的4小袋“小红豆”，其与邓小吆各有两袋。其购得的毒品打算自己吸食一点，多余的再卖一些给认识的越南人。 10．上诉人邓小吆供称，其将在江城县打工时认识一名贩毒的老挝人的情况告诉了邓有明后，邓有明说他知道有老板要毒品，让其联系老挝人购买一批毒品。其便打电话给老挝人，与老挝人商定好大烟每公斤3350元，海洛因每块3万元、“小红豆”每袋800元，对方要求他们自行过去提货。与老挝人商谈好后，其将情况告诉了邓有明。期间，同村的邓永明得知消息后表示也要参与。2019年7月29日，邓有明通知可以出发了，而邓永明临时有事不能同行，让其帮代买10公斤大烟。之后，其与邓有明及邓有明约来的陆明清三人一同从金平县出发，前往江城县。7月30日到达江城县二官寨后，其与老挝人取得联系，老挝人让他们去勐康口岸附近会合。见到老挝人后，老挝人带着他们从附近的小路骑行了五、六公里，将摩托车停在中老边界线附近，一起去接取毒品。拿到毒贩安排的人送来的毒品后，三人按约定的价格交付了毒资，然后返回到停放摩托车的地方，将毒品分装在两个编织袋内，再将编织袋捆绑在陆明清的摩托车货架的两侧，由陆明清带着毒品跟在后面，其与邓小吆同乘一辆摩托车走在前面，一前一后欲返回金平。在途中，他们一起被抓获了。查获的毒品系三人各自出资购买的，邓有明买了一块海洛因和10公斤左右的大烟，陆明清买了6公斤左右的大烟，其本人买了21公斤左右的大烟（含帮邓永明购买的10公斤）。4小袋“小红豆”，其和邓有明各有2袋。 11．上诉人陆明清供述，邓有明约他一起去带毒品，毒品带回金平贩卖后赚的钱可以分给他三、四万元。2019年7月29日，其驾驶摩托车找到邓有明后，与邓有明、邓小吆三人分乘两辆摩托车从金平县往江城县方向行驶。7月30日下午到达江城县二官寨附近的公路边，邓小吆与贩卖毒品的老挝人电话取得了联系，过了半小时，来了一个老挝人带着他们去拿毒品，骑了八、九公里车后到了一个寨子，老挝人带着他们来到中老交界处的一片树林里。之后，其见到该老挝人安排的两个男子从老挝方向送来的两袋毒品。其将准备好的钱给了邓有明，邓有明和邓小吆也各自把准备好的钱拿出来，三人把钱凑在一起后，由邓有明和邓小吆把钱付给了老挝人。付完钱后，三人提着毒品返回停放摩托车的地方，将毒品装进事先准备好的两个编织袋内，再将编织袋绑在其驾驶的摩托车货架两侧，由邓有明、邓小吆骑一辆摩托车在前带路，其驾车带着毒品跟在后面。7月31日凌晨，三人于运输途中被民警抓获了。 12．户籍证明、前科证明材料证实了三上诉人的身份信息情况，该三人均无前科违法犯罪记录。 本案证据确实、充分，足以认定。 本院认为，上诉人邓有明、邓小吆、陆明清无视国家法律，为牟取非法利益，共同出境老挝购买毒品，并欲运回金平县贩卖，途中被现场查获，其行为已触犯刑律，构成走私、贩卖、运输毒品罪，应依法惩处。在共同犯罪中，上诉人邓有明、邓小吆首起犯意，由邓小吆负责联系毒品上家，由邓有明为主负责毒品运回金平后的销售，之后，邓有明还主动邀约了陆明清参与，二人起主要作用，系主犯。上诉人陆明清受邓有明的邀约参与犯罪，起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。一审法院根据本案所涉毒品的种类、数量，各人在共同犯罪中的地位、作用，以及归案后的认罪情况，对三上诉人已作罪刑相适应的处罚。三上诉人事前存在共谋和分工，并一起实施了出境交付毒资、接取毒品等共同行为，且一同于返回金平的运输途中被抓获，三上诉人所犯罪行属共同犯罪，均应对全案查获的毒品数量承担走私、贩卖、运输的刑事责任。因此，三上诉人辩称其行为不构成共同犯罪的理由于法无据，本院不予采纳。三上诉人的辩护人所提邓有明、邓小吆、陆明清的行为仅构成运输毒品罪，不构成走私、贩卖毒品罪的意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。三上诉人归案后认罪，出具了认罪认罚具结书，原判对此已予认定，并在量刑时已予以考虑。三上诉人及其辩护人据此要求再予从轻处罚的理由不能成立，本院不予采纳。上诉人邓小吆辩称其并非主犯与在卷证据所证实的事实相悖，其上诉请求认定为从犯没有事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人邓小吆持有的尾号为“1670”的农业银行卡内资金为农业银行金平支行向其作为建档立卡贫困户发放的政府贴息贷款，该资金来源清晰，也没有证据证明该卡内余额资金用于毒品犯罪，一审法院判决予以没收不当，二审予以纠正。但上诉人邓小吆要求二审返还其于运输毒品途中被查获的现金人民币1万元于法无据，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但对邓小吆尾号为“1670”的农业银行卡内资金判决没收不当。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持云南省普洱市中级人民法院（2020）云08刑初48号刑事判决的第（一）项至第（三）项以及第（四）项中除没收卡号62×××70的中国农业银行卡1张（卡内余额40978.25元）外的其余内容，即维持一审对本案的定罪、量刑部分和对扣押的毒品予以没收销毁，对扣押的手机4部、人民币10000元、摩托车2辆、卡号62×××18的云南省农村信用社联合社金碧惠农借记卡1张（卡内余额248.86元）、卡号62×××15的云南省农村信用社联合社金碧卡1张（卡内余额638.92元）予以没收部分； 二、撤销云南省普洱市中级人民法院（2020）云08刑初48号刑事判决的第（四）项中对卡号62×××70的中国农业银行卡1张（卡内余额40978.25元）予以没收部分。 本判决为终审判决。 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十八条之规定，本判决即为核准以走私、贩卖、运输毒品罪判处原审被告人邓有明、邓小吆死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。 审判长 蒋玉池审判员谭丽芬审判员何玲 二〇二〇年十一月二十一日 书记员 董            飞