广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤03民终14652号上诉人（原审被告）：深圳润华装饰设计工程有限公司，住所地：深圳市圳市宝安区，统一社会信用代码：91440300MA5F5BW199。法定代表人：张远。委托诉讼代理人：查金蕾，广东益思律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：行动派健身管理（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区，统一社会信用代码：91440300MA5FB2D911。法定代表人：曾宪议。委托诉讼代理人：张建兵，广东承鹏律师事务所律师。原审被告：张远，男，汉族，1978年4月18日出生，身份证住址：吉林省榆树市。上诉人深圳润华装饰设计工程有限公司（以下简称润华公司）因与被上诉人行动派健身管理（深圳）有限公司（以下简称行动派公司）、原审被告张远装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院(2019)粤0307民初13550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉请求:1、请求法院撤销（2019)粵0307民初13550号民事判决，并依法改判润华公司无须退还工程款97888元；2、润华公司无需支付违约金202000元；3、本案一、二审诉讼费由行动派公司承担。事实和理由是：一、一审法院事实认识不清，根据双方签订的《装饰工程施工合同》，行动派公司违约在先，而工程已经完成，97888元费用属于新增项目所产生的工程费用，且行动派公司已经将该款直接支付给了实际施工人。合同第五页的第六款第二项明确约定工程款分四次支付。第一笔工程款金额30万元应当在签订合同的同时即2018年11月16日，即是合同的签订日期支付，而行动派公司是在2018年11月18日才通过上海浦东发展银行深圳分行转账支付了30万元，备注“工程首款”。第二笔30万元应当在“进场施工开始18天”即2018年12月4日支付，但是，行动派公司同样是延迟到12月15日才支付了20万元。并且此后第三笔款和第四笔款“完工验收付10%”均延迟付款。银行流水可以得出行动派公司违约在先，且行动派公司已经支付了工程尾款，“完工验收付10%也就是说行动派公司已经确认了该工程已经完工并且验收完毕（2019年3月10日5万元、2019年4月7日4万元，共支付9万元工程尾款）。双方之间的合同已经履行完毕。至于说行动派公司与其他实际施工人迖成新的施工协议，与润华公司无关。二、工程延期主要原因不是润华公司造成的，润华公司无须承担违约责任。如前所述，行动派公司未按照合同约定时间批次支付工程款，所以造成了工程的进度变缓；并且由于装修行业的特殊性，工人春节期间假期较长，本应在2019年前完成的工程变成跨年项目并非是润华公司造成的。另外，××物业管理也导致了时间的拖延，××物业由于材料运输通道的变更，材料不能按时送达工地，工人没有材料可用，因此导致工程延期。行动派公司收取了润华公司缴纳的2.5万元装修押金后也未曾同物业管理处沟通好，物业管理处采取停水停电的方式导致工期延误（根据合同第二条第二款第一项），因此行动派公司需要承担违约责任。综上，鉴于：1)双方合同已经履行完毕，2)工程延误的责任在于行动派公司，原审法院判决认定事实不清，适用法律错误。行动派公司答辩称：1、润华公司严重违反合同，未在合同约定的工期内完成，且造成工程相应的烂尾，导致行动派公司另行额外支付相应费用。2、润华公司称的工期延期的原因不是润华公司造成的，与事实不符。从行动派公司的法定代表人与润华公司的沟通明显是润华公司自身原因导致的。因此润华公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，恳请合议庭依法驳回。一审诉讼请求：一、确认双方于2018年11月10日签订的《装修工程施工合同》已经于2019年5月15日解除；二、润华公司、张远向行动派公司返还已经支付工程款1010000元；三、润华公司、张远向行动派公司支付未能按时完工罚款560000元；四、润华公司、张远向行动派公司赔偿经济损失450000元；五、润华公司、张远向行动派公司赔偿未完工部分工程款97888元；六、本案案件受理费、保全费、担保费等由润华公司、张远承担。一审法院查明如下事实：2018年11月16日，行动派公司与润华公司签订《装饰工程施工合同》约定:润华公司向行动派公司承接海源城三层行动派健身海源城店室内装饰工程，工期60日，自2018年11月16日至2019年1月16日，合同价款1010000元，固定价；行动派公司负责消除影响施工的障碍物，对只能部分腾空的房屋中所滞留的家具、陈设等采取保护措施，提供原始水电线路图纸及装饰装修地点钥匙等；润华公司根据效果图及施工图纸或作法说明的现场交底，拟定施工方案和进度计划，交行动派公司审定，指派效果图及施工图设计师张远为润华公司驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由润华公司负责的各项事宜；因行动派公司未按约定完成工作，影响工期，工期顺延，因润华公司责任，不能按期开工或中途停工，影响工期，工期不顺延；双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，行动派公司不按时参加隐蔽工程和中间工程验收，润华公司可自行验收，行动派公司应予承认，若行动派公司要求复验的时，润华公司应按要求办理复验，若复验合格，行动派公司应承担复验费用，由此造成停工，工期顺延，若复验不合格，其复验及返工费用由润华公司承担，但工期也予顺延；因行动派公司提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量，其返工费用由行动派公司承担，工期顺延，由于润华公司原因造成质量事故，其返工费用由润华公司承担，工期不顺延；工程竣工后，润华公司应通知行动派公司自接到验收通知三日内组织验收，并办理验收、移交手续，如行动派公司在规定时间内未能组织验收，需及时通知润华公司，另定验收日期；合同价为固定价，分四次支付，签订合同支付合同价30%即300000元，进场施工开始18天支付30%即300000元，进场施工开始36天支付30%即300000元，完工验收支付10%即100000元；若因润华公司原因导致未能按时交付场地给行动派公司，则行动派公司自动扣除尾款及每日收取润华公司5000元罚款。润华公司向行动派公司转账25000元，用于向涉案房产所在物业管理公司交纳装修保证金。2018年9月22日，行动派公司向张远微信支付20000元，2018年11月16日至2019年4月7日期间行动派公司向润华公司财务人员转账支付工程款共计990000元，其中2018年11月16日300000元、2018年12月15日200000元、2019年1月4日100000元、2019年1月11日200000元、2019年3月1日100000元、2019年3月10日50000元、2019年4月7日40000元。2019年3月25日至2019年5月14日行动派公司法定代表人曾某某（以下称曾）与润华公司法定代表人张远（以下称张）之间《微信聊天记录》：3月25日张“曾总，现在工地还急需王工人工15000元、木地板9000元、不锈钢8000元、玻璃8000元、跑马灯8000元，共计48000元，三四天左右基本可以完工，清理卫生、剩余冲凉房玻璃隔断，私教区隔断黑玻璃，天花钢架这三样安装项目，我再自筹资金，一个星期差不多可以安装完毕”，“这次的项目的确是遇到很多困难，即便如此我没有想过给你算什么增加项目，增加什么费用，只是想抓紧时间做完，即便是赔了钱，也要做下去,现在时间拖的太久了，对你们影响也太大，等我自己把这几万块筹够，又要多耽误一个星期，希望曾总理解，我们是想尽快把场地交给你”；2019年3月28日张“曾总，做人做事方面我是有欠缺，但是我是想帮你把项目做好，即便是钱不够或者没有钱，我也让王工一直坚守工地，做收尾工作，都不容易，其实就是几万块钱能解决的事情，我们一起想办法解决就好，毕竟我们是帮你做事，给你服务的，项目钱不够用了，我想点办法，你再支持一下，很快就解决了”；4月1日曾“操房的东西（玻璃、桌子、工具）今天清走，要装地热”，张“我明早安排人过去弄”；4月1日曾“墙安排什么时候砌”，张“过完清明可以吗”；4月2日曾“你耗得起，我耗不起，知道吧，两家店都做成这样，都影响我”，张“明白”，曾“做还是停”，张“我明天回深圳，重新安排人手做收尾工作”，曾“物业通知一楼暂存玻璃已超出3天，请安排挪走”；4月7日曾“忽悠了一天又一天，是不是真的要搞事”，张“王工回来了，我和他去工地看了，他给我开了五万八的增加项目清单，现在情况这样，你那边再出四万，我也相办法再出两万都给到王工，让他找找人把工程赶紧结束，你们也能早日开业，至于后面尾款也好，增加项目也好，押金也好，我就都不要了，只想赶紧把这个事情了结，大家都轻松”，曾“你那次不是让我给钱又挖坑”，张“不是这个意思，我上次没有算到王工那边的款不够，而且有多几万的增加，不然我也不会自己垫了五万进去还不够，剩下的工程量就是玻璃、不锈钢，大部分材料都已经到了，木材板也是一万多，已经谈好给一万定金就过来装完，尾款我可以慢慢给，还有就是大理石台面也不到一万，灯具花洒等都到了，王工给电工发点工资就装完了，木工和油漆就一点点收尾，就这些了”，曾“还能信吗”，张“曾，我说的都是掏心窝的实话”；4月11日曾“铺木地板的把地胶搞坏了几处”，“另一边窗什么时候开”，张“明天过来装玻璃，现在主要是那边的玻璃没有拆，物业也不配合，不然早就装完了”；4月13日曾“今天13号，就王工的人弄，其他的呢”。2019年5月11日，行动派公司就各分项工程与王某某等人签订《行动派健身装修项目完善协议》，内容显示：行动派公司已支付润华公司全部的装修款1010000元，但润华公司各项装修拖延造成烂尾（约定的装修期2018年11月16日至2019年1月16日），造成行动派公司无法营业，现行动派公司决定与材料商、包工方直接签署各项完善协议，润华公司所欠第三方剩余工程款由行动派公司支付，第三方负责将工程完善并进行售后服务（保修），未完工程项97888元，其中木、水、电16850元，材料、软装、吊顶8050元，灯光15000元，大理石11200元，不锈钢13000元，玻璃19000元，瑜珈吊架11888元及其它未完善项2900元。润华公司对此予以确认，但认为是新增工程，不属收尾工程。2019年5月14日，行动派公司向润华公司发出《律师函》，同时也通过微信发出《律师函》，称润华公司未能在合同约定时间即2019年1月16日前完成施工，导致行动派公司无法按时营业，合同施工期限届满后，润华公司在行动派公司的督促下，拒绝进场施工，而行动派公司已依据合同约定向润华公司支付了相应款项，表示自《律师函》发出之日双方签订的《装饰工程施工合同》解除，润华公司返还已收取的全部工程款项，并支付2019年1月17日至2019年5月8日罚款共计560000元。润华公司于2019年5月15日签收该《律师函》。行动派公司主张因润华公司工期延误，导致其每月损失150000元，按三个月计共计450000元，为此提交公明店健身房的营业收入及交易明细证明。2019年9月2日，润华公司由两名股东出资变更为张远一人出资的自然人独资公司。一审法院认为，行动派公司与润华公司于2018年11月16日签订的《装饰工程施工合同》是双方真实意思的表示，没有违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。《装饰工程施工合同》约定工期60天，工程应于2019年1月16日完工，润华公司未举证证明其按约履行了合同义务，同时根据行动派公司的法定代表人与润华公司的法定代表人《微信记录》可知，载止至2019年5月14日涉案工程仍未完工，也即润华公司未按约履行装修合同义务。关于行动派公司主张确认《装饰工程施工合同》于2019年5月15日解除，在约定的完工时间届满后，行动派公司与润华公司沟通工程事宜，但工期却一拖再拖，合同约定工期60天，但在超过约定工期天数的118天，仍未完工，行动派公司签订合同的目的未能实现，作为守约方的行动派公司有权行使解除权。行动派公司于2019年5月14日向润华公司发出解除合同的《律师函》，润华公司于2019年5月15日签收该《律师函》，因此，行动派公司主张与润华公司《装饰工程施工合同》的合同于2019年5月15日解除，一审法院予以支持。关于行动派公司主张润华公司赔偿未完工工程款97888元。行动派公司已向润华公司支付了合同约定的工程款1010000元（固定价），行动派公司的该主张实为润华公司退回未完工工程款。行动派公司与王某某等人签订的《行动派健身装修项目完善协议》显示各项工程总款97888元，润华公司认为系新增工程，不属收尾工程。根据3月25日的微信聊天显示的“润华公司告诉行动派公司工地还急需王工人工15000元、木地板9000元、不锈钢8000元、玻璃8000元、跑马灯8000元，共计48000元”及4月7日的微信聊天显示的“润华公司告诉行动派公司王工对于增加项目开价58000元”内容，结合《行动派健身装修项目完善协议》中载明的“木、水、电16850元、材料、软装、吊顶8050元，灯光15000元、不锈钢13000元、玻璃19000元”内容，一审法院认为，《行动派健身装修项目完善协议》载明的工程不属新增工程。即使如润华公司称的《行动派健身装修项目完善协议》载明的项目系新增工程，由于行动派公司与润华公司签订的《装饰工程施工合同》约定工程总价1010000元为固定价，因此对于该97888元的工程款亦应由润华公司承担。因此，润华公司应退回行动派公司未完工工程款97888元即《行动派健身装修项目完善协议》约定的由王某某等人施工的工程款，一审法院予以支持。关于行动派公司主张润华公司返还工程款1010000元。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。行动派公司向润华公司支付了工程总价款1010000元，完全履行合同义务，根据行动派公司的诉讼请求可知，润华公司未完工工程价款97888元，结合《微信聊天》内容，一审法院确认润华公司完成了工程的大部分，尚剩小部分工程即《行动派健身装修项目完善协议》载明的事项未完工，在此种情况下，行动派公司要求润华公司退回所有的工程款1010000元，没有事实依据。润华公司未完的工程价款为97888元，因一审法院上述已支持润华公司退回行动派公司工程款97888元，故对于行动派公司要求润华公司退回工程款的主张，一审法院不予支持。关于行动派公司主张润华公司赔偿损失450000元及支付未能按时完工的罚款560000元。关于行动派公司主张润华公司赔偿损失450000元，行动派公司提交公明店健身房营业收入等证明，行动派公司的该主张实则为预期利润损失。一审法院认为，首先，行动派公司主张的损失系按其他门店的营业收入标准计算，但营业收入需扣除人工成本、租金、健身器材的折旧等成本才为净利润；其次，各个门店客户的数量与其地理位置、新店还是老店、在当在的知名度、健身人员认可度都有关。行动派公司以公明店健身房收入作为赔偿参考标准，主张损失450000元，一审法院不予采纳。关于行动派公司主张润华公司支付罚款560000元，《装饰工程施工合同》约定未按时完工按每日5000元支付罚款，一审法院认为，双方约定的罚款条款实为违约金条款，根据行动派公司主张的金额核算达合同总价的55%，根据日罚款核算超过年利率180%，也即行动派公司与润华公司约定了较高的违约金条款，因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条及《最高人民法院〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定，对行动派公司的预期利润损失及违约金，一审法院将一并考虑处理。《装饰工程施工合同》约定，若因润华公司原因导致未能按时交付场地给行动派公司，则行动派公司自动扣除尾款及每日收取润华公司5000元罚款，润华公司认为即使润华公司存在违约，但约定违约金也过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款中规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”由于行动派公司未能充分举证证明其损失，润华公司亦主张约定的违约金过高，因此，一审法院根据工程约定完工天数、实际完工程度、逾期时间、行动派公司店面租金、预期利润及润华公司交纳的25000元的装修保证等因素，酌情确定润华公司按合同总价的20%支付行动派公司违约金即202000元（1010000元×20%）。关于行动派公司主张张远对润华公司的上述债务承担责任。庭审时，行动派公司认为润华公司系张远一人独资的公司及财务混同等，主张张远承担责任。一审法院认为，首先，根据前述查明润华公司系2019年9月2日变更为张远一人独资的有限公司，《装饰工程施工合同》签订时间为2018年11月16日，行动派公司亦于2019年5月14日向润华公司发出解除《装饰工程施工合同》的《律师函》给润华公司，即合同权利义务发生在变更张远个人独资前，因此，行动派公司基于一人有限公司规定主张张远承担责任，没有事实及法律依据。其次，行动派公司的工程款系转入润华公司的财务人员账户，而非转入作为股东的张远账户，没有证据证明张远存在个人财产与公司财产混同，因此，行动派公司基于股东个人财产与公司财产混同，要求张远承担责任，缺泛事实依据。最后，行动派公司主张张远未足额出资，应对润华公司的债务承担连带责任，行动派公司未提交证据证明张远的出资方式，分几期出资，是否又未按期出资，且未足额出资损害债权人利益与本案也不属同一法律关系，因此行动派公司基于张远未足额出资主张其承担责任，一审法院不予支持。综上，行动派公司主张张远对润华公司承担责任的主张，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第（四）项、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认行动派公司与润华公司于2018年11月16日签订的《装饰工程施工合同》于2019年5月15日解除；二、润华公司于判决生效之日起十日内退回行动派公司未完工工程款人民币97888元；三、润华公司于判决生效之日起十日内支付行动派公司违约金人民币202000元；四、驳回行动派公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23743.1元（行动派公司已预交），由行动派公司承担20381.13元，润华公司承担3361.97元。二审中，双方当事人未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审中，双方争议的焦点问题是两个方面，一是润华公司应否退回行动派公司未完工工程款91888元；二是润华公司应否支付行动派公司违约金。对于第一个问题，本院认为，根据本案查明的事实，润华公司未全部完成约定的装饰装修项目，认定该项事实的证据包括双方法定代表人的微信聊天记录及行动派公司与案外人王某某等人签订的《行动派健身装修项目完善协议》，根据聊天记录，润华公司法定代表人张远实际确认润华公司未完成全部装饰装修项目，微信聊天记录与协议相互印证，能够证实行动派公司为全部完成装饰装修项目，又另行支付装修费用97888元，因此应认定润华公司未完工的项目金额为97888元，润华公司应当退回行动派公司。对于第二个问题，本院认为，行动派公司确有未按照合同约定期限按期支付工程款的行为，但从本案的具体情况看，行动派公司实际支付的工程款应当不会影响项目进展，润华公司亦未提交证据证明，其在履行合同过程中，有催促行动派公司支付工程款，或者向行动派公司表明，因其未按合同约定的期限支付工程款，导致工程延缓，且在2019年3月1日行动派公司支付了合同验收前应当支付的全部工程款后，润华公司在此后的两个多月（合同约定的工程期限为两个月）的时间里仍未完成全部工程项目，致使行动派公司在2019年5月11日另行委托案外人王某某等人以完成工程项目。润华公司主张项目已全部完成，未按期完成的原因系行动派公司未按约定批次支付工程款及物业公司停水停电等，该主张与事实不符，本院不予采信。润华公司的行为属于严重违约，应当支付违约金。一审法院根据本案的具体情形，酌情确定润华公司按合同总价的20%支付行动派公司违约金202000元，本院确认适当，予以维持。润华公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5798.32元，由上诉人深圳润华装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 邓  亚  玲审判员 彭  安  明二〇二〇年十一月二十五日书记员 李紫娟(兼)附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……