甘肃省庆阳市中级人民法院刑事裁定书（2020）甘10刑终115号原公诉机关甘肃省宁县人民检察院。上诉人（原审被告人）张某，宁夏回族自治区固原市人，户籍所在原州，住固原市。2017年4月25日因无证驾驶被宁夏回族自治区彭阳县公安局交警大队依法给予治安罚款。2019年11月11日因涉嫌犯诈骗罪被宁县公安局刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于宁县看守所。甘肃省宁县人民法院审理甘肃省宁县人民检察院指控原审被告人张某犯诈骗罪一案，于2020年4月21日作出（2020）甘1026刑初29号刑事判决。宣判后，原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉理由，讯问被告人，认为符合不开庭审理条件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人张某于2019年10月2日在微信公众号“宁县微帮”上发布代还信用卡并支付报酬的消息。被害人焦某得知此消息后，于2019年10月3日至5日通过电话、微信方式与张某取得联系，张某承诺由焦某代还其名下农行信用卡（卡号×××）66509.97元账单，代还成功后，由焦某将代还的钱从该卡上刷出，并由张某支付给焦某2000元佣金。2019年10月5日16时许，被告人张某将其尾号为6675的农行信用卡通过专线司机任某由西峰捎至宁县，焦某取得该卡后在poss机上刷出1500元确定该卡功能正常，先后分四次为该卡还款33510元，又分五次刷出24210元。此时，张某给银行打电话将卡冻结，无法继续交易。同时，张某使用其名下另一张信用卡（卡号×××）在poss机上将焦某代还的11000元刷出。焦某发现该信用卡无法交易，遂联系张某，张某称刷卡过于频繁可能被银行冻结，让焦某继续把账单还完后再操作。2019年10月6日0时25分，焦某又给该信用卡还款33000元，并在微信上将此事告知张某，张某未回复，后多次打电话，张某亦未接。被告人张某得知焦某再次还款后，于2019年10月6日2时15分通过手机银行将该卡上的33000元现金转至其尾号为4775（×××）的农行卡。2019年10月6日8时40分许，张某接通焦某的电话后谎称对账单还清的事不知情，并答应继续和银行客服联系解决信用卡无法交易的问题。之后，张某给银行客服打电话挂失了卡号为×××的信用卡，并失去联系。综上，被告人张某共计诈骗被害人焦某42300元。侦查阶段，被告人张某的家属退赔了被害人焦某的损失44000元，被告人焦某对被害人张某的犯罪行为表示谅解。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1.被害人焦某陈述：2019年10月3日，我以前的同事李某和我微信聊天时告诉我“宁县微帮”上有人找人代刷信用卡，还留有电话号码。他截图将消息发给我，我打电话联系了一下，经协商，对方承诺代还66510元信用卡后再将钱从卡上刷出，并给我2000元的好处费。2019年10月5日16时许，张某将他的尾号为6675的信用卡捎至宁县，我拿到卡后，在poss机上刷了1500元，交易成功后，我先还了510元，接着又刷出来510元，我又试着刷出两次100元。确定卡没有问题后，我开始大额还款，每次还11000元，还完后紧接着在poss机上刷卡，就这样我刷出来了22510元，第四次还款后刷卡时，刷不出来了，poss机上显示“交易失败，不允许此卡交易”，我联系张某问怎么回事，张某说可能是刷卡太频繁了，银行冻结了，也有可能是账没有还完。我让张某联系解决，张某让我先把账单还完再试下能不能刷出来。因为当时我的支付宝限额了，一直等到当晚十二点以后，我才将剩余的33000元一次性通过支付宝还清，之后给张某微信上发了消息说钱还清了，让他打电话问一下，但是张某没有给我回复，第二天早上，我一直发微信打电话，张某一直不接电话也不回复。直到10月6日8时40分张某才接通了我的电话，我给张某说钱还清了，让他把银行问一下看怎么回事。张某说他等会问，然后就一直不接电话，不回微信。我一共分五笔给张某的农行信用卡代还66510元，一共刷出来24210元。2.证人李某证言证实：我和焦某以前是同事。2019年10月2日，我在“宁县微帮”平台上看到代还信用卡的消息，就截屏发给了焦某。焦某收到截屏就和对方联系，直到对方联系不上了，我才知道他被骗了。国庆节收假后，我和焦某一起开车去固原找那个人，按照对方的身份证上的地址找到那个地方时，那个地方已经拆迁了，没有找到人就回来了。3.证人任某证言证实：我是西峰专线车的司机，我的车号是×××。2019年10月5日下午，在西峰南站一个男子将一个用纸包着纸上写着李总及电话的东西给我让我将东西捎至宁县中医院，并支付了15元的费用。到宁县后，一个二十几岁的男性将东西取走了。4.被告人张某供述：2019年10月2、3号，我来到庆阳见网友。5号中午，我在一超市买东西时在服务员处打听到了“宁县微帮”便民平台，后在该便民平台上发布了一条“宁县县城有代刷信用卡的吗？本人需要代刷卡，微信×××,155XXXX****”的消息。我发消息之后，一个西安的电话号码给我打电话，称可以帮我代还信用卡，并自称姓李，我之后一直称他为“李总”。经过我们协商，对方替我还信用卡66510元，我支付对方好处费2000元。当天下午，我就通过西峰汽车站门口的一辆面包车将我尾号6675的卡捎给了“李总”，一个小时左右，“李总”称他收到了卡，待会替我还款，还通过微信要了我的身份证复印件。后“李总”问了我关于信用卡的一些情况后，就开始还款。第一笔还了510元，第二笔还了11000元，第三笔还了11000元，第四笔还了11000元，前三笔还了之后，他又将钱刷回他的账户去了。之后我和银行电话联系将尾号6675的卡冻结了，所以他第四笔11000元的还款没有刷出来，我对“李总”谎称是刷卡不良的原因导致信用卡冻结了，之后“李总”又还了33000元，并在微信上给我发了消息，但因我的微信被投诉登不上去，我不知道这笔还款。尾号6675、5097、7236的三张信用卡都是我名下的卡，只要其中一张卡上有钱就可以通过其他的卡消费。所以，我通过尾号5097的信用卡在poss机上刷取了11000元。后我通过184XXXX****的电话给银行客服打电话得知卡上还有33000元的可用额度，又通过7236的银行卡手机银行从尾号为6675的信用卡上转出33000元，转到了我尾号为4775的农行储蓄卡上。我将这些钱用来还其他银行卡的账单了，没有钱还给焦某，就抱有侥幸心理，想着焦某找不到我，我也就不用给他还钱了，所以就将手机关机了。因为下一个账单日即将到来，我为了还款方便就将尾号6675的银行卡挂失补办了一张新卡。5.焦某微信聊天记录截图照片证实：被害人焦某与被告人张某（微信号×××，微信名独角兽）的微信聊天情况。6.被告人焦某手机通话记录截图证实：被害人焦某与被告人张某（电话号码：155XX******）的通话情况。7.银行卡照片证实：被告人张某提供给被害人焦某的银行卡卡号为×××。8.被告人焦某支付宝账单截图证实:2019年10月5日18时3分至10月6日0时24分，焦某分5次向张某农业银行尾号为6675的信用卡还款66510元。9.中国农业银行甘肃分行卡号为×××的交易明细单证实：卡号为×××的中国农业银行贷记卡2019年10月5日17时46分在拉卡拉支付有限公司西安分公司的有线销售终端（POS）上消费1500元；18时32分21秒消费510元；18时32分51秒消费100元；18时34分8秒消费100元；18时43分57秒消费11000元；18时50分21秒消费11000元，共计24210元。10.拉卡拉签购单证实：2019年10月5日17时45分至18时49分，卡号为×××银行卡在poss机上刷卡六次，共计刷出24210元。11.中国农业银行司法查控系统（JICS）信用卡交易明细导出表、迈闻赛思商贸有限公司跨行消费截图证实:卡号为×××的信用卡于2019年10月5日在迈闻赛思商贸有限公司消费11000元。12.被告人张某尾号4775银行卡手机银行转账记录照片证实：2019年10月6日2时15分，被告人张某通过手机银行将×××中国农业银行贷记卡上的33000元转入其尾号为4775的银行卡。13.中国农业银行银行卡交易明细清单、网上银行现金转账截图证实：中国农业银行卡号为×××的银行卡于2019年10月6日向张某农业银行卡号为×××的银行卡转账33000元。14.中国农业银行客户信息导出表、中国农业银行股份有限公司宁县支行个人客户关联合约信息证实：中国农业银行卡号为×××、×××、×××、×××的银行卡户名均系张某（身份证号码：×××）。15.随案移送清单证实：宁夏回族自治区固原市原州区分局新区派出所于2019年11月16日向宁县公安局民警移交华为mate10pro手机一部、VIVOX6Splus手机一部、张某身份证一张、钥匙一串。16.抓获经过证实：宁夏回族自治区固原市原州区分局新区派出所2019年11月11日17时33分在固原市玫珑酒店308房间将张某抓获。17.谅解书、证明、建设银行转账凭证证实：2019年11月26日，被告人张某家属退赔焦某现金44000元，被害人焦某对被告人张某的犯罪行为表示谅解。18.宁夏回族自治区固原市原州区分局官厅派出所户籍证明、违法犯罪记录证明证实：被告人张某的自然人身份情况及其于2017年4月25日因无证驾驶被宁夏回族自治区彭阳县公安局交警大队依法给予治安罚款处罚。19.受案登记表证实：本案的案件来源情况。原审法院认为，被告人张某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人焦某42300元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人张某主动退赃并取得被害人的谅解，当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。遂依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决：被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月,并处罚金10000元。原审被告人张某上诉称，其不知道焦某为其还款33000元一事，以为是别的款项，33000元不应认定为犯罪数额，其家庭困难，请求二审法院从轻处罚并对其适用缓刑。二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。在案的证据，经依法质证、认证，来源合法、真实、与本案有关联性，且相互印证，应予认定。本院认为，原审判决认定上诉人张某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。关于张某所提其不知道焦某为其还款33000元一事的上诉理由，经查，焦某在为张某代还33000元后即微信告知张某，张某在两小时后通过手机银行将该笔钱转出，后对焦某谎称其不知情并失去联系，其非法占有33000元的目的明显。原判在对其量刑时，已综合考虑到其所具有的从轻处罚情节，对其所处刑罚并无不当，二审再无从轻处罚的事实及理由，故其所提上诉理由不能成立，不予支持。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 蘅审判员 陈 媛审判员 陈金学二O二O年十一月二日书记员 芮浩印