福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终1504号 上诉人（原审原告）：洪建新，男，1969年3月4日出生，汉族，住福建省邵武市，现住邵武市。 上诉人（原审原告）：叶燕琼，女，1972年3月17日出生，汉族，住福建省邵武市，现住邵武市。 共同委托诉讼代理人：周海斌，福建海斌律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建久顺房地产开发有限公司，住所地福建省邵武市解放中路**。 法定代表人：吴曼青，总经理。 委托诉讼代理人：陈晓英，福建欣开元律师事务所律师。 上诉人洪建新、叶燕琼因与被上诉人福建久顺房地产开发有限公司（以下简称久顺公司）商品房销售合同纠纷一案，不服邵武市人民法院(2019)闽0781民初2668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 洪建新、叶燕琼上诉请求：撤销一审判决，改判支持洪建新、叶燕琼一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定双方房屋成交价为669238元有误。洪建新、叶燕琼与久顺公司确认的原始房屋成交价为816144元,因洪建新、叶燕琼将涉讼房屋返租给久顺公司三年，租金为146906元，《商品房买卖合同》约定的669238元售价款系从816144元中扣减146906元后的余额。二、一审法院使用自由裁量权失当,有失公平正义。福建天泽司法鉴定所对店面层高不足导致店面贬值问题出具的司法鉴定意见为:房屋贬值为成交价的5%-15%。对此，一审法院在10个百分点幅度内拥有自由裁量权。洪建新、叶燕琼与久顺公司之间系弱者和强者的关系。久顺公司明知涉案房屋层高仅为3.9米,出售时却谎称层高为4.4米,并写入房屋买卖合同中,欺骗消费者的主观恶意十分明显，已经构成商业欺诈。然而一审法院仅按合同成交价的7%计算违约金,对自由裁量权的行使有违公平和正义原则。三、一审判决既然认为房屋成交价为669238元,就应当认定久顺公司构成逾期交房。2015年1月31日，双方达成购房意向,洪建新出具《确认书》；2015年2月1日，双方订立《商品房认购协议》；2015年4月23日，双方订立《商品房买卖合同》。如果认定房屋成交价为816144元,则久顺公司不构成逾期交房；如果认定房屋成交价为669238元,久顺公司就构成逾期交房。二者必居其一。 久顺公司辩称，1.一审判决以《商品房买卖合同》约定的售价作为合同成交价，符合事实及法律规定。2.久顺公司虽未对本案提起上诉，并不代表久顺公司存在合同违约、商业欺诈等情形。 洪建新、叶燕琼向一审法院起诉请求：1.久顺公司支付洪建新、叶燕琼逾期交房违约金124478.27元［从2015年7月24日至2018年2月28日共945天，前60天的违约金为6023.14元（60天×1.5%×669238元，后885天违约金为118455.13元（885天×2%×669238元）］；2.久顺公司赔偿洪建新、叶燕琼所购店面层高不足损失100385.7元（669238元×15%）；3.久顺公司赔偿洪建新、叶燕琼鉴定费23000元；4.久顺公司赔偿洪建新、叶燕琼现场鉴定时地砖开孔修复费200元；5.久顺公司赔偿洪建新、叶燕琼因参加本案庭审所产生的误工费800元（3次在邵武市人民法院开庭，1次在南平市中级人民法院开庭，洪建新、叶燕琼每次两个人各半天，按每天200元计算即2人×4天×100元）、交通费240元（每次每人60元，往返各一趟即60元×2人×2次）、住宿费150元（在南平市××晚按标间计算），共计1190元。 一审法院认定事实：2015年1月31日，洪建新与久顺公司达成以总价816144元购买久顺公司开发建设的公园1号第1幢A09号店面并出租给久顺公司使用（租期3年，租金合计146906元）的意向。当日，洪建新向久顺公司出具《确认书》1份，《确认书》载明：本人洪建新购买由久顺公司所开发的公园1号小区1号楼09号店面，该店面建筑面积为72.87平方米，销售单价为每平方米11200元，销售总价为816144元；本人将该店面三年使用权委托贵公司经营，现本人同意将该店面三年（2015年2月1日至2018年2月1日）租金合计146906元从总房价中一次性扣除，扣除后成交总价合计669238元。2015年2月1日，洪建新与久顺公司补充签订《商品房认购协议》，协议约定：乙方（洪建新）向甲方（久顺公司）认购公园1号1号楼1层09单元，预核准建筑面积72.87平方米，认购单价每平方米11200元，总价816144元。协议还对其他事项作了约定。2015年4月23日，洪建新、叶燕琼（买受人）与久顺公司（出卖人）签订正式的《商品房买卖合同》（含附件），合同约定：买受人购买出卖人开发建设位于邵武市森工路北侧公园1号第1幢1层A09号商品房；该商品房的用途为营业用房（店面），层高为4.4米，建筑面积共72.87平方米，单价为每平方米9184元，总金额669238元；出卖人应当在2015年7月23日前将符合约定条件的商品房交付买受人使用；除本合同规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列方式处理：⑴逾期不超过60日，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之一点五的违约金，合同继续履行；⑵逾期超过60日后，买受人有权解除合同；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之二的违约金；本合同附件与本合同具有同等法律效力；本合同自双方签订之日起生效。合同还对其他事项作了约定。合同签订前后，洪建新、叶燕琼依约支付给久顺公司购房款合计669238元。 另查明，洪建新、叶燕琼于2016年9月16日取得位于邵武市森工路北侧公园1号第1幢1层A09号商品房（店面）的不动产权属证书。 一审诉讼中，洪建新、叶燕琼申请对邵武市公园壹号1号楼A09号店面的实际层高及层高减少所造成的实际使用价值贬损金额进行鉴定，一审法院予以准许，并委托福建天泽司法鉴定所鉴定，该所出具了[2019]建筑鉴字第A151号《邵武市公园壹号1号楼A09店面的实际层高鉴证意见书》，鉴定意见为：邵武市公园壹号1号楼A09店面的实际层高B-F轴的层高为4.073米，1/0A-B轴的层高为3.855米，加权平均层高为3.987米；贬值为双方合同成交价的5%～15%较为合理。洪建新、叶燕琼因此支付鉴定费23000元，久顺公司因此支付鉴定费3000元。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”,本案洪建新、叶燕琼与久顺公司签订的《商品房买卖合同》（含附件）系当事人的真实意思表示，内容也未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力。一、关于久顺公司何时将公园1号第1幢1层A09号商品房（店面）交付给洪建新、叶燕琼使用的问题。从洪建新于2015年1月31日出具给久顺公司的《确认书》以及双方于2015年2月1日补充签订的《商品房认购协议》的相关内容即“乙方（洪建新）向甲方（久顺公司）认购公园1号1号楼1层09单元（店面），认购单价每平方米11200元，总价816144元；本人（洪建新）将该店面三年（2015年2月1日至2018年2月1日）使用权委托贵公司（久顺公司）经营，租金合计146906元从总房价中一次性扣除，扣除后成交总价合计669238元”来看，洪建新于2015年2月1日向久顺公司认购公园1号第1幢1层A09号商品房（店面），同日又将该店面出租给久顺公司使用。据此，可认定久顺公司与洪建新、叶燕琼签订正式的《商品房买卖合同》之前（2015年2月1日）即将店面交付给洪建新使用，故久顺公司不存在逾期交房的违约行为，对洪建新、叶燕琼要求久顺公司支付逾期交房违约金124478.27元的诉请，不予支持。二、关于案涉店面层高不足《商品房买卖合同》中约定的4.4米应当如何处理的问题。根据福建天泽司法鉴定所的鉴定意见，案涉店面的实际层高确实未达到双方在《商品房买卖合同》中约定的4.4米，据此可认定久顺公司构成违约，应当承担相应的违约责任；虽然双方在《商品房买卖合同》（含附件）中就店面层高不足约定的高度时应当如何处理及承担责任未作约定，但层高差异势必在一定程度上减损案涉店面的使用功能及使用价值，结合鉴定机构对贬值的鉴定意见，认定久顺公司应按《商品房买卖合同》约定的店面成交价的7%赔偿违约金，即赔偿洪建新、叶燕琼468**.66元（669238元×7%）。三、现场鉴定时，因要对案涉店面的地面装饰面层（瓷砖面）的厚度进行测量，，地板面层的装修有被开挖洪建新、叶燕琼主张久顺公司赔偿修复该开挖部分的费用200元及鉴定费23000元，该两项费用均系久顺公司违约而产生，且鉴定费23000元已实际支出、修复费200元合理，洪建新、叶燕琼的诉请有事实依据，予以支持。四、洪建新、叶燕琼主张久顺公司赔偿其因参加本案庭审所产生的误工费800元、交通费240元、住宿费150元，没有法律依据，也没有合同约定，不予支持。对久顺公司辩称洪建新、叶燕琼的赔偿请求已过诉讼时效的意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、福建久顺房地产开发有限公司应于判决生效后十日内支付洪建新、叶燕琼因店面层高不足4.4米的违约金46846.66元；二、福建久顺房地产开发有限公司应于判决生效后十日内支付洪建新、叶燕琼的鉴定费损失23000元；三、福建久顺房地产开发有限公司应于判决生效后十日内支付洪建新、叶燕琼修复费200元；四、驳回洪建新、叶燕琼的其他诉讼请求。案件受理费5039元，由洪建新、叶燕琼共同负担3623元，福建久顺房地产开发有限公司负担1416元。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 对一审查明的事实，洪建新、叶燕琼认为遗漏认定四项事实：1.双方签订《商品房买卖合同》的本意；2.返租三年租金146906元的性质；3.双方于2015年4月23日所签订《商品房买卖合同》的性质；4.双方之间系现房交易。本院认为，洪建新、叶燕琼提出的第1、2、3项异议，不属于事实认定范畴，本院将在本院认为部分进行相应评述；第4项异议，因久顺公司认可买卖交易达成时涉讼房屋系现房的事实，故本院予以采纳。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点问题为：如何计算久顺公司对涉讼店面层高不足应承担违约金的数额。 涉案《确认书》《商品房认购协议》《商品房买卖合同》均系双方当事人的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,应当认定为合法有效，《确认书》《商品房认购协议》《商品房买卖合同》确定的权利义务双方当事人均应当遵照执行。久顺公司交付的房屋实际层高低于合同约定层高，故其就此构成违约行为，应承担相应的违约赔偿责任。一审判决酌定久顺公司应按店面成交价的7%支付违约金，系在采纳福建天泽司法鉴定所鉴定意见的基础上，对案件的具体情况，洪建新、叶燕琼的实际损失及久顺公司的过错程度进行综合分析评判的结果，洪建新、叶燕琼关于一审判决对自由裁量权的使用失当之主张不能成立。至于店面成交价的问题。双方在《确认书》《商品房认购协议》中确认店面买卖价款为816144元，但同时约定洪建新、叶燕琼将店面返租给久顺公司，期限为三年，租金为146906元。双方在此后签订的《商品房买卖合同》中约定的成交价669238元，实际上系以《确认书》《商品房认购协议》确定的买卖价款816144元扣减久顺公司应支付的返租租金146906元之余额。综合《确认书》《商品房认购协议》《商品房买卖合同》的内容和双方的具体履行行为，认定房屋成交价款为816144元更符合店面的实际价值和双方当事人的缔约真意。一审判决以669238元为计算久顺公司应支付违约金的基数不当，本院予以纠正。综上，久顺公司应支付洪建新、叶燕琼因店面层高不足4.4米的违约金计为57130元（816144元×7%）。 此外，虽《商品房买卖合同》约定久顺公司应在2015年7月23日前交付店面，但双方在《确认书》中明确2015年2月1日至2018年2月1日为久顺公司的返租期间，且该期间的租金已实际从洪建新、叶燕琼应支付购房价款中扣减，故一审判决以久顺公司在约定交付期限前已经履行了交付店面的义务，对洪建新、叶燕琼关于逾期交房违约金之主张不予支持，有充分的事实和法律依据。 综上所述，洪建新、叶燕琼的上诉请求部分成立，可以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、维持邵武市人民法院（2019）闽0781民初2668号民事判决第二、三项，即“二、被告福建久顺房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内支付原告洪建新、叶燕琼的鉴定费损失23000元；三、被告福建久顺房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内支付原告洪建新、叶燕琼修复费200元。” 二、撤销邵武市人民法院（2019）闽0781民初2668号民事判决第一、四项； 三、被上诉人福建久顺房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人洪建新、叶燕琼因店面层高不足4.4米的违约金57130元； 四、驳回上诉人洪建新、叶燕琼原审其他诉讼请求； 五、驳回上诉人洪建新、叶燕琼其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5039元，由洪建新、叶燕琼负担3231元，福建久顺房地产开发有限公司负担1808元。二审案件受理费3884元，由洪建新、叶燕琼负担3827元，福建久顺房地产开发有限公司负担57元。 本判决为终审判决。 审 判 长  乐 芳 审 判 员  张聪荣 审 判 员  江琳清 二〇二〇年十一月三十日 法官助理  王银春 书 记 员  薛 景 本案所依据的主要法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 【执行申请提示】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。