江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终2324号上诉人(原审被告)：周根华，男，1970年12月23日出生，汉族，住江苏省扬州经济技术开发区。委托诉讼代理人：周福伟，上海通普亦达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李建农，男，1963年4月22日出生，汉族，住江苏省扬州市广陵区。委托诉讼代理人：杨德田，江苏新浪潮律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋翠，江苏新浪潮律师事务所律师。上诉人周根华因与被上诉人李建农民间借贷纠纷一案，不服江苏省扬州经济技术开发区人民法院（2019）苏1091民初2333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周根华上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回一审法院重新审理；2.本案诉讼费由李建农承担。事实和理由：一、本案事实不清，现有证据不能证明涉案200万借款己实际交付。1、根据借款合同约定，李建农应当在借款合同签订后交付借款。2、借款合同签订当日即2015年1月21日由彭某,4出具的收条不能证明己实际交付。3、李建农对于款项交付的陈述存在前后矛盾的情况。4、根据周根华在收条上备注的内容可知，周根华向李建农借款200万元是为了向彭某,4支付股权转让款200万元。按照彭某,4在一审中的证词，200万元股权转让款在2015年1月21日就收到了，那为何周根华不要求彭某,4办理股权过户手续。2015年1月21日至今己达5年，付清了股权转让款却不要求彭某,4将股权过户，显然不合常理。5、证人彭某,4陈述其与李建农是发小、同学、很好的朋友，因此其显然不能客观中立，所作证词不具可信度。二、对于借款有无实际交付，法院应全面审查，不能仅凭李建农与证人的说辞即作出借款己交付的认定。1、根据最高人民法院法[2018]215号《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》第一条之规定，法院应“加大对借贷事实和证据的审查力度”，除“对借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等款项交付凭证进行审查外，还应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断借贷的真实情况。”2、关于款项的交付，本案出借人既未以现金方式交付、也未以银行转账形式交付。根据李建农及证人的陈述，款项交付方式可概括为“债权债务抵销”，即李建农将其对彭某,4享有的200万债权来抵销其按约定应当向彭某,4交付200万的债务。3、上述特别的款项交付方式，不符合借款合同的约定，李建农在2015年1月21日当日或之后也没有告知周根华。根据江苏省高级人民法院《关于在扫黑除恶专项斗争中打击与防范“套路贷”虚假诉讼工作指南》第4条规定，被告抗辩出借款项未实际交付的情形下，法院应予以重点审查，以防范和打击虚假诉讼。4、即使李建农与证人说辞一致，法院也应全面审查200万元借款有无实际交付。5、在周根华己提出抗辩的情况下，法院应依职权审查李建农2015年1月21日是否对彭某,4享有500万元的债权。仅凭李建农提供的2014年11月3日的交易明细不能证明李建农在2015年1月21日对彭某,4享有500万的债权。三、一审法院驳回周根华调查取证申请属程序严重违法，导致本案事实未能查清，依据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定，本案应发回重审。一审中,周根华申请法院对李建农与证人彭某,4的资金往来情况进行调查，不能仅依据2014年11月3日的500万汇款即认定2015年1月21日借款交付时原告对彭某,4享有500万的债权。对于周根华的调查取证申请，一审法院却不予同意。四、退而言之，即使法院认定李建农己向周根华交付了200万元借款，那么李建农迟至起诉日主张权利，显然己过诉讼时效；李建农主张周根华向证人彭某,4所汇款项就是向李建农支付利息，没有事实和法律依据。1、借款合同并未约定利息是向彭某,4支付。2、向出借人以外的人员支付利息显然不合常理。李建农和彭某,4均称之所以由彭某,4收取利息是因为周根华和李建农之间不熟悉。这样的解释与常理、常识和正常人的认知显然不符，双方是否熟悉与付款、收款毫无关联。3、关于周根华向彭某,4支付的款项，周根华已作合理解释，签订涉案借款合同是为了向彭某,4股权转让款，鉴于2015年1月21日借款合同签订后彭某,4告诉周根华“李建农后来没有向其汇款200万”，因此周根华与彭某,4口头约定待付足股权转让款200万元后双方办理股权过户手续，后周根华陆续向彭某,4支付款项，但截至目前付款尚未达到200万，故淮安金华置业15%的股权仍由彭某,4持有，尚未过户。4、证人彭某,4在2020年4月22日的庭审中称收到周根华支付的利息后以现金方式付给了原告。该说法不可信。五、如果法院认定李建农己交付200万借款且其主张权利未过诉讼时效，那么根据现有证据可认定李建农为职业放贷人，根据江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）第六条规定，职业放贷人与借款人之间的借贷合同认定为无效，借款人只需返还借款本金以及按贷款基准利率计算的资金占有使用费，如此法院认定的此前按月利率1.5%计算的利息中超出贷款基准利率部分的款项应当抵充本金。李建农辩称：1、李建农已经按照借款合同的约定向周根华履行了交付200万的借款，完成了借款交付义务。根据李建农提供的借款合同、收条可知，周根华向李建农借款200万用于购买彭某,4在金华置业公司的股份，该借款由周根华指示李建农交付给彭某,4，从而消除了周根华与彭某,4之间股权款200万的债权债务关系。又因李建农与彭某,4此前存在500万的借款关系，导致李建农交付给彭某,4200万的借款义务与此前其对彭某,4享有的部分债权相抵充。另外，根据李建农在一审中第二次开庭提交的彭某,4的中国农业银行卡交易明细和周根华的自认可知，周根华从2015年1月21日起每月向彭某,4账户转账3万元，而借款合同约定的200万的借款每月利息也是3万元，李建农也已收到了周根华的利息，这不仅证明了周根华向李建农借款200万的事实，也证明了李建农要求周根华归还200万借款本金及自2019年6月21日起的利息未超过诉讼时效。2、李建农不符合经常性放贷或者从事职业放贷，不属于职业放贷人。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回周根华的上诉请求，维持原判。李建农向一审法院起诉请求：1.判决周根华向李建农偿还借款本金200万元，并自2019年6月21日起至实际付清之日止，按照月利率2%向李建农支付利息；2.判决周根华承担李建农的律师费6万元；3.由老九门承担本案诉讼费和担保费。一审法院认定事实：2015年1月21日，李建农（乙方）、周根华（甲方）、案外人彭某,4（丙方）签订《借款合同》1份。合同约定：1、甲方向乙方借款人民币200万元，月利率1.5%；2、借款期限为2015年1月21日起至2015年5月19日；3、乙方应于约定期日向甲方发放借款，甲方于约定的借款期限届满当天将所借款项偿还给乙方；4、甲方未能在约定的还款期日将所借款项偿还给乙方或逾期支付利息，除支付借款本金、借款期限内的利息、逾期利息外，还应另行按日向乙方支付实际借款金额的千分之五的违约金，逾期的利息和违约金按此约定标准从期满之日算至乙方受偿之日止；5、因甲方违约致使乙方采取诉讼方式实现债权的，甲方、丙方应当承担乙方为此垫付的律师代理费、诉讼费、执行费、评估费、差旅费、交通费及其他实现债权的费用；6、丙方为上述借款承担连带保证责任，保证范围：借款本金、利息、违约金及合同约定的实现债权的一切费用，保证期限为合同约定的借款本息全部还清之日止。2015年1月21日，案外人彭某,4向李建农出具收条1份，载明：“收条，收到李建农人民币贰佰万元正，收到人彭某,4”。周根华在收条中写有“此款作为借款凭证附件用于购淮安金华置业股份用计贰佰万元，周根华，2015.元.21”。李建农曾于2014年11月3日向案外人彭某,4银行账户转账500万元。庭审中，彭某,4作为证人陈述：彭某,4与李建农曾存在500万元债权、债务关系，因周根华欠彭某,4200万元股权转让款，彭某,4欠李建农500万元，因此由彭某,4向李建农出具收到200万元的收条，作为周根华向彭某,4履行给付200万元股权转让款的义务；其后周根华陆续向彭某,4支付每月3万元的本案借款利息，至2019年6月；彭某,4已将该利息现金交付李建农。李建农提供彭某,4中国农业银行卡交易明细清单显示周根华曾多次陆续向彭某,4账户转账3万元，其中2019年6月28日转账金额为2万元。周根华在庭审中亦自认，其在2015年1月21日之后陆续向彭某,4账户转账，每次转账金额多数为3万元。周根华认为，对彭某,4账户的转账系支付股权转让款，等付足200万元后，双方再办理股权转让手续。根据周根华提供的企业登记查询打印件，淮安金华置业有限公司股东及股份为：周根华持股比例为80%、彭某,4持股比例为15%、周宇星持股比例为5%。审理过程中，李建农向一审法院提出财产保全申请，申请冻结周根华名下银行存款200万元或查封其它等值财产，并提供了担保。一审法院于2019年12月19日作出（2019）苏1091民初2333号民事裁定书，裁定：冻结周根华名下银行存款200万元或查封其它等值财产。本案一审的争议焦点：1、李建农有无按照《借款合同》约定履行交付借款的义务及交付金额;2、本案诉讼是否超过诉讼时效；3、如果李建农已经履行交付借款义务，李建农向周根华主张本金、利息、律师费、保全担保费是否支持，以及支持的金额。一审法院认为：一、关于“李建农有无按照《借款合同》约定履行交付借款的义务及交付金额”问题。根据《借款合同》、收条、证人彭某,4的证言以及李建农、周根华的庭审陈述，在李建农、周根华以及彭某,4签订《借款合同》时，周根华欠彭某,4股权转让款200万元。对于《借款合同》的履行，由彭某,4向李建农出具收到200万元的收条，周根华在该收条中进行备注，作为彭某,4收到周根华购买淮安金华置业有限公司股份的款项。因此，李建农、周根华虽无款项的直接交付，但有存在指示交付，即由李建农向彭某,4履行交付义务，从而消灭周根华与彭某,4之间关于股权转让款200万元的债权、债务关系。之于李建农是否实际向彭某,4实际交付该200万元，李建农及彭某,4均自认，双方此前存在债权、债务关系，李建农交付借款的义务与此前其对彭某,4的部分债权相抵冲。一审法院认定，李建农已向周根华履行交付借款200万元的义务。二、关于“本案诉讼是否超过诉讼时效”问题。李建农认为，周根华已陆续按月利率1.5%偿还利息至2019年6月20日，故本案诉讼未超过诉讼时效。周根华认为，向彭某,4账户转账系向彭某,4支付股权转让款，非偿还借款利息。一审法院认为，结合一审法院对本案第1个争议焦点的认定，周根华亦自认从2015年1月21日起，陆续向彭某,4账户转账，每次转账金额多数为3万元，《借款合同》约定的200万元借款每月利息恰恰为3万元，且彭某,4系本案借款的介绍人和担保人。李建农自认已收到2019年6月20日之前的借款，彭某,4亦陈述已将收到的利息交付李建农。因此，一审法院认定周根华已陆续向李建农支付利息至2019年6月20日，故李建农提起本案诉讼未超过诉讼时效。三、关于“如果李建农已经履行交付借款义务，李建农向周根华主张本金、利息、律师费、保全担保费是否支持，以及支持的金额”问题。关于借款本金200万元，周根华至今未履行偿还义务，李建农主张本金200万元，一审法院予以支持。关于借款利息，根据一审法院对本案第2个争议焦点的论述及《借款合同》关于逾期还款违约责任的约定，李建农主张以200万元为基数按年利率24%自2019年6月21日起计算至实际给付本金之日，不违反法律及最高人民法院关于民间借贷司法解释的规定，一审法院予以支持。关于律师费、保全担保费，系李建农因实现债权的支出，对该两项费用的负担，虽有《借款合同》约定，但李建农主张的利息计算标准已达最高人民法院关于民间借贷司法解释限定的最高标准。因此，一审法院不予支持原告对律师费、保全担保费的主张。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条之规定，判决：一、被告周根华于判决生效之日起十日内向原告李建农偿还所欠借款本金人民币200万元及逾期利息（以200万元为基数，从2019年6月21日起按年利率24%计算至实际给付之日）；二、驳回原告李建农其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24880元，保全费5000元，合计29880元，由原告李建农负担680元，由被告周根华负担29200元（此款原告已垫付，被告于履行上述付款义务时一并给付原告）。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实除“周根华陆续向彭某,4支付每月3万元的本案借款利息，至2019年6月”外基本无误，本院予以确认。另查明，周根华多次向彭某,4转账3万元，其中于2018年7月12日、8月13日、9月7日、9月29日、12月6日、12月7日，2019年1月29日、3月26日、3月27日、4月3日、6月15日向彭某,4转账3万元，2019年6月28日转账2万元，2019年7月2日转账1万元，2019年8月30日转账3万元。李建农确认收到彭某,4转交的至2019年7月的每月3万元的借款利息。本院审理期间，周根华提供二张其与彭某,4之间的手机短信通信记录截屏图片，以证明彭某,4在一审期间所作证言是虚假的。李建农对此不予认可，认为不是新证据，且短信内容不全面，应该是截取了部分；手机短信记录时间是2013年7月13日，其后于2015年出具的借条已经改变了双方短信中的陈述，周根华与彭某,4之间的股权转让款已经付清；彭某,4是涉案借款的担保人，因为李建农向其要钱，作为担保人、中间人及介绍人，彭某,4有义务要求周根华归还李建农的借款。经当事人确认，本案二审的争议焦点：一、李建农主张周根华偿还200万元借款是否具有事实和法律依据；二、本案是否存在违反法定诉讼程序的情形；三、本案是否超过诉讼时效期间；四、李建农是否为职业放贷人。本院认为，关于争议焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，周根华、李建农及案外人彭某,4于2015年1月21日签订借款合同一份，约定周根华向李建农借款200万元，彭某,4为该笔借款提供担保。同日，彭某,4出具“收到李建农人民币贰佰万元正”收条，周根华在该收条上注明“此款作为借款凭证附件用于购淮安金华置业股份用计贰佰万元”。周根华对借款合同及收条的真实性不持异议，但认为前述200万元借款没有实际交付。一审期间，彭某,4出庭陈述其和周根华之间的股权转让款已经结清，周根华本人也确认其截止2015年1月21日前尚欠彭某,4股权转让款200万元，结合周根华在涉案收条上的备注内容，本院有理由相信周根华、李建农、彭某,4之间通过抵销李建农欠彭某,4的200万元股权转让款的方式完成涉案200万元借款的交付，200万元借款有无实际交付并不影响本案借贷关系的成立。同时，在涉案借款合同、收条出具后，周根华多次向彭某,4转账3万元，周根华称该款系其支付给彭某,4的股权转让款，但该陈述并未得到彭某,4的认可，彭某,4在一审出庭陈述周根华每月固定转账给其的3万元系利息且其已现金交付给李建农，因彭某,4系涉案借款的介绍人且周根华、李建农此前并不认识，故其所作陈述具有一定的合理性。周根华虽不予认可，但不能就其前述转账行为作出合理解释，其所作双方口头约定200万元股权转让款采用每月偿还3万元的方式归还的陈述，明显不合常理，亦与其签订借款合同、在收条上备注内容的行为相悖，无法令人信服。本案审理期间，周根华提供其与彭某,4之间的手机短信聊天记录，以证明涉案借款实际未交付，但该短信聊天记录因涉及案外人，且内容是否全面、是否存在篡改关键内容等情形均无法确认，李建农也不予认可，故不能作为认定本案事实的依据；周根华也不能提供其他证据证明其与彭某,4达成口头协议约定每月固定支付3万元以偿还股权转让款，理应承担举证不能的法律后果。况且，根据现有的银行流水明细，周根华支付款项的时间、金额，与涉案借款合同约定的借款本金200万元及月利息1.5%的标准计算的利息数额、给付时间基本吻合，与涉案收条相互印证，足以证明周根华陆续给付的3万元系支付涉案200万元借款的利息，更进一步印证了涉案借贷关系的成立。综上，经审查本案现有证据，并结合本院现已查明的事实，可以认定李建农与周根华之间存在200万元的民间借贷关系，李建农有权主张周根华偿还涉案200万元借款本息。关于争议焦点二，周根华上诉认为李建农于2014年11月3日向彭某,4转账汇款500万元的行为不足以证明李建农对彭某,4享有500万元的债权，并在一审期间申请对李建农与彭某,4的资金往来进行调查，一审法院不予同意属程序严重违法。因周根华、李建农、彭某,4之间通过抵销李建农欠彭某,4的200万元股权转让款的方式完成涉案200万元借款款项的交付，故周根华的该项申请并无必要，一审法院不予同意并无不当，周根华据此主张一审法院程序严重违法于法无据，依法不能成立。关于争议焦点三，如前所述，在案涉借款发生后，周根华多次向彭某,4转账3万元以支付案涉借款利息。根据李建农在一审期间提供的银行交易明细以及周根华在二审期间提供的银行交易明细，周根华陆续多次向彭某,4转账3万元，最后于2019年1月29日、2019年3月26日、2019年3月27日、4月3日、6月15日转账3万元，2019年6月28日转账2万元，2019年7月2日转账1万元，2019年8月30日转账3万元。结合周根华、李建农在本案审理期间的陈述，可以认定周根华支付涉案借款利息至2019年7月20日。因周根华最后一次付款时间是2019年8月30日，故李建农于2019年12月13日提起本案诉讼并未超过法定的诉讼时效期间，周根华上诉主张李建农主张权利超过诉讼时效，于法无据，本院不予支持。关于争议焦点四，周根华上诉主张李建农系职业放贷人，其与李建农之间的借款合同无效，故其只需返还借款本金及按贷款基准利率计算的资金占有使用费，此前按约利率1.5%计算的利息中超出贷款基准利率部分的款项应当抵充本金。对此，本院认为，所谓职业放贷人，是指未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，但向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，出借行为具有营业性、经常性特点的单位，以及以放贷为其重要收入来源，经常性向不特定对象放贷并赚取高额利息的个人。经查询，李建农自2014年起至今以自己名义起诉的民间借贷纠纷案件仅为3件（含本案），目前没有证据显示李建农长期从事职业放贷活动并以放贷收入为其重要生活来源；周根华亦不能提供充分有效的证据证明李建农在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为，故仅凭现有证据尚不能认定李建农的借贷活动违反了法律、行政法规的强制性规定，不能认定李建农为职业放贷人，周根华应当按约偿还借款本金及利息。周根华上诉主张其只需按照贷款基准利率支付资金占有使用费，以及已支付的超出贷款基准利率部分的款项应当抵充本金的理由，没有事实和法律依据，对其该项上诉主张，本院不予支持。此外，根据本案现有证据以及李建农、周根华的陈述，周根华已陆续向李建农支付利息至2019年7月20日，故一审法院判令承担“以200万元为基数，从2019年6月21日起按年利率24%计算至实际给付之日”的逾期利息有误，但鉴于周根华在提起上诉时未对逾期利息的起算时间提出异议，故本院不作处理，对一审判决予以维持，周根华所支付的2019年6月20日至2019年7月20日间的利息3万元可以在本案执行阶段予以扣减。综上所述，周根华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24880元，由上诉人周根华负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  蔡胜友审判员  黄宝生审判员  邓 华二〇二〇年十一月二日书记员  夏心怡附相关法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。