浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终692、693号原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）管洪伟，男，1969年1月5日出生于浙江温州市，汉族，初中文化，住温州市瓯海区茶山街道罗山村大茶山。因本案，于2015年4月9日被刑事拘留，同年5月8日被取保候审，2016年4月28日被继续取保候审，2017年2月17日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。指定辩护人胡泼，浙江六和（温州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李达，男，1984年11月14日出生于浙江省温州市，汉族，大学文化，、实际经营人、实际经营人，住温州市洞头区大门镇马岙路**-1。因本案，于2015年9月20日被刑事拘留，同年10月20日被取保候审，2016年10月17日变更为监视居住，2017年4月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于温州鹿城区看守所。辩护人盛少林，浙江震瓯律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐黎明，男，1975年7月26日出生于浙江省温州市，汉族，小学文化，，住温州市瓯海区因本案，于2016年8月2日被刑事拘留，同年8月31日被取保候审，2017年4月18日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于温州鹿城区看守所。辩护人周义军，浙江震瓯律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李盛，男，1986年7月19日出生于浙江省温州市，汉族，大学文化，、副总裁，，住温州市洞头区因本案，于2017年4月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人林彬斌，浙江震瓯律师事务所律师。上诉人（原审被告人）余彤，男，1972年1月10日出生于浙江省诸暨市，汉族，大学文化，，住温州市鹿城区因本案，于2017年5月5日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现羁押于温州鹿城区看守所。辩护人章雨润，浙江泽达（绍兴）律师事务所律师。原审被告人应新格，男，1983年7月8日出生于浙江省平阳县，汉族，大专文化，，住温州市平阳县因本案，于2017年6月2日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕，2018年12月20日被取保候审，2019年12月20日被继续取保候审。原审被告人王英，女，1969年11月21日出生于江苏省太仓市，汉族，高中文化，，住太仓市因本案，于2017年5月31日被抓获，2017年6月1日被刑事拘留，同年7月6日被取保候审，2018年1月5日被继续取保候审，2018年4月16日被逮捕，2018年12月20日被取保候审，2019年12月20日被继续取保候审。原审被告人吴国华，男，1986年7月16日出生于江西省上饶县，汉族，高中文化，，住上饶县因本案，于2017年4月27日被刑事拘留，同年6月1日被取保候审，2018年1月5日被继续取保候审，2018年4月16日被逮捕，2018年12月20日被取保候审，2019年12月20日被继续取保候审。原审被告人阮丽贤，女，1983年11月8日出生于浙江省永嘉县，汉族，大学文化，，住温州市永嘉县因本案，于2017年4月18日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕，2018年12月20日被取保候审，2019年12月20日被继续取保候审。原审被告人潘俊恺，曾用名荣杰潘攀，男，1991年9月30日出生于江西省丰城市，汉族，大学文化，，住温州市鹿城区因本案，于2017年6月7日被刑事拘留，同年7月13日被取保候审，2017年11月10日被继续取保候审，2018年4月16日被逮捕，2018年12月20日被取保候审，2019年12月20日被继续取保候审。原审被告人吕飞敏，男，1986年9月27日出生于江西省上饶县，汉族，高中文化，，住上饶县因本案，于2017年4月26日被刑事拘留，同年6月1日被取保候审，2018年1月5日被继续取保候审，2018年4月16日被逮捕，2018年12月20日被取保候审，2019年12月20日被继续取保候审。原审被告人张立忠，男，1968年5月14日出生于浙江省温州市，汉族，文盲，，住温州市鹿城区因本案，于2016年8月11日被刑事拘留，同年9月9日被取保候审，2017年4月18日被刑事拘留，2017年5月25日被逮捕，2018年12月20日被取保候审，2019年12月20日被继续取保候审。浙江省温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2017〕50号起诉书指控被告人管洪伟犯非法经营罪，于2017年1月25日向鹿城区人民法院提起公诉，于2018年4月4日以鹿检公诉刑变诉〔2018〕3号变更起诉决定书变更指控事实；又以鹿检公诉刑诉〔2018〕378号起诉书指控被告人李达、徐黎明、李盛、余彤、应新格、王英、吴国华、阮丽贤、潘俊恺、吕飞敏、张立忠犯非法经营罪，于2018年4月12日向鹿城区人民法院提起公诉，鹿城区人民法院对二案进行合并审理，于2018年12月19日作出（2017）浙0302刑初129号、（2018）浙0302刑初394号刑事判决，被告人管洪伟、李达、徐黎明、余彤、潘俊恺不服，提出上诉。本院于2019年4月18日作出（2019）浙03刑终211、213号刑事裁定，以事实不清、证据不足，适用法律错误为由裁定撤销鹿城区人民法院（2017）浙0302刑初129号、（2018）浙0302刑初394号刑事判决，并发回重审。鹿城区人民法院于2019年4月23日立案，鹿城区人民检察院于2019年12月4日以鹿检公诉刑变诉〔2019〕27号变更起诉决定书对部分事实及罪名作出变更。鹿城区人民法院于2020年8月6日作出（2019）浙0302刑初480、481号刑事判决。被告人管洪伟、李达、徐黎明、余彤、李盛等不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定：2012年2月22日，被告人管洪伟（由管罗云代持股份）、李达（由其妻即被告人阮丽贤代持股份）、徐黎明、余彤（由余某1代持股份）伙同张某1（另案处理），通过他人垫资，注册成立并共同经营辽金公司，公司所在地温州市六虹桥路辽金大楼5楼。其中，被告人徐黎明担任法定代表人，张某1担任董事长，李达担任总裁，余彤担任监事长。在尚未获得政府主管部门批准的情况下，辽金公司于2012年4月、8月，先后二次向上海傲林公司购买《傲林藏金宝黄金在线订货平台》，经营网上白银电子交易业务。客户登录上述交易平台后，通过辽金公司指定的第三方支付平台广州银联网络支付有限公司向账户充值后，以Ｔ＋0、50倍杠杆，依据“伦敦银”行情走势的模式在网上交易平台上进行白银投资。该网上交易平台为封闭式交易平台，实际上是辽金公司与客户进行“对赌”式的内部交易，交易资金均未流向国家正规资本交易市场。2013年4月10日，被告人张立忠经被告人管洪伟、余彤和张某1等人授意，代表辽金公司出资480万元收购西北黄金公司80%的股权并担任该公司法定代表人。同年5月，西北黄金公司再次向上海傲林公司购买《傲林藏金宝黄金在线订货平台》。同年6月24日，被告人管洪伟、李达、徐黎明、余彤及张某1注册成立西北黄金温州分公司，经营地为温州市六虹桥路辽金大楼**（原辽金公司于同年9月5日注销）。西北黄金温州分公司基本上继续沿用原辽金公司的组织结构和人员分工，将原辽金公司网上交易平台的客户转接至西北黄金温州分公司的上述网上交易平台，通过西北黄金公司指定的第三方支付平台广州银联网络支付有限公司向账户充值，继续进行上述网上白银交易。2014年8月，陕西省证监局、金融办等单位组成联合检查组对西北黄金公司进行检查，并下发整改告知书，认定西北黄金公司的交易行为系“未经相关政府批准设立的交易场所，并以电子商务名义，采取联系竞标、电子撮合、匿名交易等集中交易方式进行白银制品标准化合约交易，存在较大风险隐患”，属于违法交易。2014年11月，西北黄金温州分公司关停网上交易平台。在上述经营过程中，被告人徐黎明、李盛及沈某（已判决）负责业务部，下属业务员被告人吴国华、吕飞敏等人以ＱＱ、微博等方式在网上宣传、推介并在全国范围内招收分销商和个人终端客户，签订《分销商代理合同》或《个人终端客户合同》。经合规部审核后，由开户岗负责人被告人阮丽贤为客户开设并发送网上交易平台账户和密码。被告人李盛主管公司风控部门，被告人应新格担任部门负责人，下属工作人员被告人潘俊恺及叶达成、熊某（均已判决）等人通过网上交易平台软件管理端对客户的交易、持仓、盈利等情况进行监管，并对客户有关网上交易平台的投诉进行答复和某决，并通过后台设置的“毛刺”功能，判定“异常客户”，被告人应新格以及叶达成接受被告人李盛等人的指令，对“异常客户”启用“入金限制”、“出金限制”、“策略延时”等软件“策略”选项功能。被告人吴国华招收杭州梵戈服饰有限公司（实际操控人林某3，已判决）作为分销商，该公司发展的客户陈某1于2013年1月至9月在辽金公司、西北黄金温州分公司的网上交易平台上进行白银期货投资，造成亏损1200万余元。吴国华又招收杭州道生电子商务有限公司（实际操控人吴海辉，已判决）作为代理商，通过该公司的居间分销商上海纳金投资有限公司太仓分公司（以下简称上海纳金太仓分公司）发展个人终端客户。被告人王英作为上海纳金太仓分公司的负责人，通过熟人宣传、举办活动等方式发展客户曾某、王某1、钱某、邓某1成等人，并建立ＱＱ群“喊单”引导客户进行网上交易平台白银期货交易，收取辽金公司、西北黄金温州分公司手续费共计41万余元。上述客户在辽金公司、西北黄金温州分公司的网上交易平台进行白银投资造成亏损，其中曾某亏损104万余元；王某1亏损35万余元、钱某亏损24万余元、邓某1成亏损20万余元。另外，分销商昆明高和商务有限公司发展客户在上述网上交易平台上进行白银期货投资，其中客户展某亏损54万余元、冉某亏损3.8万余元。另有客户石某亏损1.42万元。经会计事务所专项审核，2012年8月15日至2013年5月13日辽金公司银行账户收到第三方支付平台入金540445615.64元；自2013年4月10日后，西北黄金公司账户收到入金1036289774.79元。以上共计入金1576735390.43元（合15.76亿元）。被告人张立忠交由辽金公司及西北黄金温州分公司实际使用的0605账户内“转账摘要”中包含“佣金”的转账支出金额合计122160265.60元。案发后，被告人管洪伟、徐黎明、张立忠分别于2015年4月9日、2016年8月2日、8月11日接公安机关电话通知，主动到公安机关接受调查。经协商，被告人一方与陈某1、曾某、王某1、钱某、邓某1成等人达成赔偿协议并已实际履行。另查明，被告人管洪伟在取保候审期间，向公安机关举报他人贩毒线索，并协助公安机关抓获贩毒人员二人。后该二人因犯贩卖毒品罪分别被判处无期徒刑和有期徒刑十年。认定上述事实的证据，有辽金公司工商登记材料、公司章程、验资报告、股权转让协议书等，西北黄金公司工商登记材料、公司章程、验资报告、变更法定代表人、股权决定书、股权转让协议书等，西北黄金温州分公司设立登记材料、工商登记材料、电信光纤审批表等，辽金公司、西北黄金公司网页、发布信息截图及宣传资料，西北黄金公司的书面请示以及陕西工信厅批复（陕工信发【2013】379号），中国证监会浙江监管局关于辽金公司经营性质认定的复函（浙证监期货字【2015】29号）、关于西北黄金公司经营性质认定的复函（浙证监期货字【2017】404号），调取证据通知书、证据清单以及答复函、批复、西北黄金公司联合检查整改报告等，调取证据通知书、证据清单以及客户展某诉西北黄金公司期货交易纠纷（2014）西中民四初字第528号民事判决书、（2015）陕民二终字第113号民事裁定书，（2016）最高法民申1002号民事裁定书，接受证据清单、辽金公司、西北黄金公司、西北黄金温州分公司会议纪要、股东会决议、董事会决议等会议记录、员工合同汇总表、辽金公司通讯录、考勤统计表等，调取证据通知书及辽金公司、西北黄金温州分公司税务登记和纳税资料，调取证据通知书以及辽金公司与温州强盾保安服务有限公司的安保服务合同，辽金公司、西北黄金与广州银联“代收业务协议书”，证人邓某2的银行账户交易明细，被告人吕飞敏、吴国华的人口信息，证人张某1的证言及人员辨认笔录，证人余某1的证言、航班记录等，证人林某1、熊某、沈某、韦某、余某2、韩某、李某、邓某2、陈某3、许某、陈某4、王某2、郑某、证人王某3的证言以及证人许某、王某3的人员辨认笔录等，证人周某、金某的证言，证人陈某5的证言，证人潘某、林某2的证言，证人吕某、张某2的证言，江苏纳金贵金属有限公司太仓分公司、上海纳金投资管理有限公司太仓分公司工商登记材料，上海纳金太仓分公司与杭州道生公司的咨询服务协议书、杭州道生贸易有限公司工商登记材料等，证人俞某的证言，证人林某3、苏某的证言、人员辨认笔录，调取证据通知书以及上海纳金太仓分公司发票存根联、发票汇总表等税务登记材料、上海纳金太仓分公司的农行交易明细，证人梁某的证言及人员辨认笔录、证人郭伟的证言、接受证据清单及上海傲林网络科技有限公司软件销售合同（2012版、2013版）、温州辽金公司、西北黄金公司交易平台管理端登陆界面及后台管理端主控界面、风险管理界面（包括设置策略选项界面）、操作员管理界面的截图、傲林公司收到的辽金公司、西北黄金公司的ＩＰ地址，证人张某3的证言以及涉案《傲林藏金宝黄金在线订货平台》功能选项介绍及操作的录音录像，调取证据通知书及上海宇称信息科技有限公司复函，被害人陈某1的陈述以及银行交易明细、辽金公司、辽金公司客户协议书、开户申请表，被害人王某1的陈述、交易异常、微信聊天记录、交易记录、辽金公司客户协议书及开户申请表、太仓分公司客户协议书、农业银行交易明细、人员辨认笔录等，被害人曾某的陈述、和某协议、保密协议、仲裁裁决书、撤回报告、汇款回单、银行交易明细等，被害人钱某的陈述、辽金公司宣传材料、平某记录、农业银行账户明细、人员辨认笔录，被害人邓某1成的陈述、辽金公司客户协议书、西北黄金公司入市贸易协议、银行交易明细、客户意见函及相关截图、人员辨认笔录，被害人展某的陈述、银行交易明细、辽金公司客户协议书、开户申请表、辽金公司、西北黄金公司交易平台登录过程录像以及公证书、陕西省西安市中级人民法院民事判决书、陕西省高级人民法院民事裁定书、最高人民法院民事裁定书等，被害人冉某的陈述、银行交易明细、交易平台截图、答复函、银行流水账单及资金明细、ＱＱ聊天记录，被害人石某的报案材料、银行交易明细，被害人陈某2的报案材料，被告人应新格的供述笔录，被告人李达的供述笔录，被告人徐黎明的供述笔录，被告人李盛的供述笔录，被告人余彤的供述笔录，被告人管洪伟的供述笔录，被告人王英的供述笔录被告人吴国华的供述笔录，被告人阮丽贤的供述笔录，被告人潘俊恺的供述笔录，被告人吕飞敏的供述笔录，被告人张立忠的供述笔录，专项审核报告，伦敦银行情历史交易，立功材料、证明、温州市中级人民法院刑事判决书，温州不动产权属登记信息查询，抓获经过以及情况说明，协助冻结财产通知书以及银行账户情况等。原审根据上述事实及相关法律规定，判决如下：（1）被告人李达犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币十五万元；（2）被告人徐黎明犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币十五万元；（3）被告人管洪伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十五万元；（4）被告人余彤犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十五万元；（5）被告人李盛犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十五万元；（6）被告人应新格犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；（7）被告人王英犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；（8）被告人吴国华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；（9）被告人阮丽贤犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元；（10）被告人潘俊恺犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元；（11）被告人张立忠犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元；（12）被告人吕飞敏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；（13）责令被告人李达、徐黎明、管洪伟、李盛、余彤退赔违法所得，返还各被害人。被告人管洪伟上诉称：（1）其仅是公司的一名股东，不具备对公司事务的决策权，没有参与发展西北黄金辽金公司的业务，对公司风控部门的具体操作亦不知情，即便构成犯罪，亦应当认定为从犯。（2）其已退赃并取得谅解，无前科劣迹，有重大立功表现。综上，请求从轻改判。其辩护人提出：（1）管洪伟并非辽金公司和西北黄金温州分公司的实际经营人和主要管理人，应认定为从犯。（2）管洪伟对于软件平台“限制出入金、延时交易、设置毛刺、修改大盘数据”等功能均不知晓，在案证据不能证明管洪伟实际参与平台的运营和操作，其行为不构成诈骗罪，仅涉嫌非法经营罪。（3）管洪伟有重大立功表现。综上，请求改判。被告人李达上诉称：（1）从平台具体的交易模式来看，应当定性为现货行业。（2）原判以公司未实际出资、平台为封闭式平台，直接认定具有各被告人具有非法占有目的不当。延时功能、出入金限制都是行业的正常操作，平台的后台功能不足以证明损害客户利益。（3）公司以管洪伟为主，张某1、管洪伟商量后让其去西安总公司做总裁，负责实物文化金业务，其没有实际持股，没有参与平台业务。综上，原判认定事实不清、证据不足，请求改判。其辩护人提出：（1）原判违反“上诉不加刑”原则，应予纠正。（2）李达系以股抵债成为辽金公司股东，实际未参与辽金公司和西北黄金公司温州分公司的日常经营。（3）涉案平台应认定属于现货交易，涉案后台功能系行业软件普通性功能，本案各被告人的行为不构成诈骗罪。综上，请求发回重审或者在不得加重上诉人刑罚的基础上维持原一审判决的刑期。被告人徐黎明上诉称：（1）其仅是辽金公司的挂名法定代表人，没有实际投资，持有公司股份是因为管洪伟欠其款项，没有参与公司的实际经营，虽为公司副总，实际只负责辽金公司的业务三部，主要负责业务推广，对平台有“出入金限制、策略延迟”等功能均不知情。（2）其行为应当认定为非法经营罪，原判认定构成诈骗罪定性错误。（3）原判未认定其自首不当。（4）原判违反“上诉不加刑”原则。综上，建议撤销原判，发回重审。其辩护人提出，案件发回重审后并无新的证据，新的犯罪事实，也不属于补充起诉，原判违反“上诉不加刑”原则，请求撤销原判，依法改判。被告人李盛上诉称：（1）其并未一开始就参与平台的筹建。（2）公司从未在主页网上发布虚假信息。（3）证人、被害人、被告人关于交易过程存在“滑点”或者其他影响交易公平的情况不排除侦查人员诱导性发问，相关供述、陈述应不予采纳。平台功能是正常设置，并未实际损害客户的利益。（4）公司并无虚构事实，隐瞒真相的行为，其不构成诈骗罪。综上，请求改判。其辩护人提出：（1）原判违反“上诉不加刑”原则，应予纠正。（2）涉案公司存在找人垫资情况，但没有实际投入注册资金并不能等同于没有支付客户盈利能力，涉案平台与“伦敦银”接轨，相关数据处于时时更新状态，并非“封闭式交易平台”，涉案交易平台的“延迟策略”等软件功能，针对少部分的异常客户，本案各被告人的行为不宜认定构成诈骗罪，而应认定构成非法经营罪。（3）李盛、李达系亲兄弟，李盛并非公司股东，应对其从轻处罚。综上，请求改判。被告人余彤上诉及其辩护人辩称：（1）余彤主要负责西安黄金白银饰品加工、批发零售、电视购物等业务，主观上对风控部门使用“策略延时”等功能不知情，也未参与，不构成诈骗罪。公司整体的经营方式宜认定为非法经营罪，而非诈骗罪。原判事实认定和适用法律错误。（2）本案系被告人上诉、检察院未提出抗诉，二审法院发回原审法院重审的案件，公诉机关没有补充起诉新的犯罪事实，根据刑诉法第二百三十七条之规定，不得对被告人处以更重的刑罚。经二审审理查明的事实和证据，与原审判决认定的一致，本院予以确认。关于各被告人及辩护人的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：1.关于涉案网上交易平台业务的性质问题。经查：根据在案证据，辽金公司、西北黄金公司（由西北黄金温州分公司具体经营）白银网上交易平台，以国际白银期货交易价格指数为报价，采取保证金制度，通过公开、集中交易的方式进行标准化合约交易，公司自身则作为“做市商”按照报价接受客户的买卖要求（即与客户对赌），交易过程中允许交易者以对冲平仓方式了结交易，且不以实物交割为目的或者不必要实物交割等。上述特征与证监会《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》中关于“非法期货交易”认定要件相符，因未经国务院期货监督管理机构批准，属于非法组织期货交易活动。故辽金公司、西北黄金公司经营的白银网上交易业务系非法期货交易。2.关于被告人管洪伟、李达、徐黎明、余彤、李盛行为的定性问题。经查：（1）辽金公司、西北黄金公司各股东，即被告人管洪伟、李达、徐黎明、余彤与张某1等人均没有实际出资，公司的注册资本在完成验资后马上抽走，涉案公司不具备经营期货的资金能力。（2）涉案网上电子交易平台没有获得审批，系非法经营的平台，且第三方广州银联支付有限公司仅提供资金结算业务，实际上没有监管职责，投资款均直接进入涉案公司控制的账户，而非公司对外宣传所称的属于国家批准的，投资金额接受第三方监管的平台。（3）涉案的网上交易平台是封闭式交易平台，客户资金未流向正规的资本交易市场。平台只是依据伦敦银行情走势，与客户对赌，公司与客户的利益诉求相悖，且该平台支持50倍杠杆等模式对赌，但自身的资金偿付能力近乎为零，实际上是一种“空手套白狼”的行为。（4）涉案平台软件有后台操作功能，将交易频繁或者短期盈利较高的客户设为“异常客户”，启用“出入金限制”“策略延时”等软件“策略”选项功能，后台还通过“行情中断”“不能交易”“滑点”等功能，使自身处于绝对优势地位，而客户少赢利或无法赢利，其非法占有意图明显。（5）被告人管洪伟、李达、徐黎明、余彤作为股东，被告人李盛作为公司高级管理人员，参与公司的实际运营，对公司的经营模式主观上应系明知。综上，被告人管洪伟、李达、徐黎明、余彤、李盛等人合伙通过虚构平台系正规合法平台、隐瞒资金未流入市场及后台操作功能等手段，以炒期货亏损为由头，实现对投资人投资款的非法占有，其行为均已构成诈骗罪。上述各被告人及辩护人关于不构成诈骗罪的上诉、辩护意见，理由不足，不予采纳。3.关于被告人管洪伟、李达、徐黎明、余彤、李盛在共同犯罪中的作用及地位的问题。经查：（1）被告人管洪伟、李达、徐黎明、余彤作为辽金公司、西北黄金公司（含温州分公司）的股东或者实际经营人员，参与了辽金公司组建和西北黄金温州分公司的筹备；（2）被告人管洪伟、李达、徐黎明、余彤和李盛等人作为公司高层管理人员，积极参与了白银网上交易平台软件项目的购买、第三方支付平台的委托、网上白银期货业务的运营与推广、公司人事行政管理等。其中，被告人管洪伟作为辽金公司和西北黄金温州分公司的发起人、股东，参与公司重大事务的决策；被告人李达作为辽金公司股东和西北黄金温州分公司总裁，负责公司运营以及技术、行政等事务，直接参与软件的接洽、购买；被告人徐黎明作为辽金公司股东、法定代表人和西北黄金温州分公司管理层成员，签署软件购买合同，具体负责业务三部进行业务推广；被告人余彤作为辽金公司股东、西北黄金温州分公司管理层成员，积极参与公司的设立和具体经营；被告人李盛作为公司技术总监，主要负责业务部二部、风控部等，参与软件的购买及功能定制，系网上交易平台主要管理人员并参与平台筹备。综上，上述五被告人均为辽金公司和西北黄金温州分公司的实际经营人和主要管理人员，在共同犯罪中起主要作用，不宜认定为从犯。上述各被告人提出没有参与公司决策及实际经营等辩解、上诉意见，以及辩护人关于被告人管洪伟、徐黎明、李盛、余彤构成从犯的辩护意见，均不予采纳。4.关于本案是否受“上诉不加刑原则”限制的问题。经查：案件发回重审后，公诉机关根据补充的证据补充指控涉案网上交易平台系“封闭式交易平台”等事实，明确了涉案交易平台的欺骗性质，作为新的犯罪事实予以指控。同时，补充了涉案公司注册资本情况的证据，补强了各被告人主观非法占有目的的认定。综上，本案属于发回重审后，有新的犯罪事实，且人民检察院已补充、变更起诉，故，各被告人的量刑不属于受“上诉不加刑”原则限制的情形。各上诉人及辩护人的相关上诉、辩护意见，理由不足，不予采纳。5.关于管洪伟的行为是否构成立功的问题。经查，被告人管洪伟归案后检举他人贩毒线索，并配合公安抓捕实际前来交易的毒品犯罪分子，可以认定立功。原判鉴于目前尚无证据证明对方系已持有大量毒品待售或者已准备实施大宗毒品犯罪，不能排除存在“数量引诱”的因素，不予认定构成“重大立功”，并无不当。管洪伟及辩护人关于管洪伟构成重大立功的意见，理由不足，不予采纳。6.关于被告人徐黎明是否构成自首的问题。经查，被告人徐黎明虽系主动到案，但未能如实供述罪行，故不成立自首。徐黎明及辩护人关于徐黎明系自首的上诉、辩护意见，理由不足，不予采纳。本院认为，被告人管洪伟、李达、徐黎明、李盛、余彤、应新格结伙，以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪；被告人阮丽贤、潘俊恺、张立忠、王英、吴国华、吕飞敏结伙违反国家规定，未经国家主管部门批准，非法经营期货业务，其中被告人阮丽贤、潘俊恺、张立忠、王英、吴国华情节特别严重，被告人吕飞敏情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原判鉴于被告人应新格、阮丽贤、潘俊恺、张立忠、王英、吴国华、吕飞敏系从犯；被告人管洪伟有立功表现；被告人张立忠系自首；被告人应新格、潘俊恺、王英、吴国华、吕飞敏系坦白；被告人应新格、阮丽贤、张立忠、王英、吴国华、吕飞敏自愿认罪认罚；部分被害人的经济损失已得到赔偿，对各被告人均已予从轻或者减轻处罚，并对被告人应新格、王英、吴国华、阮丽贤、潘俊恺、张立忠、吕飞敏等适用缓刑。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。被告人管洪伟、李达、徐黎明、李盛、余彤及辩护人要求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第十五条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  占长斌审判员  陈 雁审判员  方彬微二〇二〇年十一月五日书记员  周颖颖