山西省大同市中级人民法院民事判决书（2020）晋02民终1723号上诉人（原审原告）：彭燕,女,1979年11月23日出生,汉族,现住大同市云冈区校南街****。委托诉讼代理人：刘明伟，山西韵森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大同证券有限责任公司，住所地大同市迎宾街**桐城中央**。法定代表人：董祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶宏，上海瀛泰律师事务所律师。上诉人彭燕因与被上诉人大同证券有限责任公司委托理财合同纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2020）晋0213民初1429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彭燕及其委托诉讼代理人刘明伟、被上诉人大同证券有限责任公司委托诉讼代理人陶宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭燕向本院上诉请求：1、撤销(2020)晋0213民初1429号民事判决书,依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求;2.本案诉讼费、保全费、保全保险费由被上诉人承担。事实与理由：总的来看,一审判决事实认定错误,适用法律错误，判决结果错误,依法应改判。一、一审法院故意歪曲上诉人的请求和理由、断章取义,认定事实错误。一审中上诉人向法院提交了许多证据,充分证明了被上诉人存在欺骗上诉人行为,但一审法院却对这一部分证据未作任何评价,也未在判决书中列明，如被上诉人的产品经理周某与上诉人的通话录音和微信聊天截图等。退一万步讲,即使以上证据无法证明被上诉人存在欺骗行为,最后上诉人的诉讼请求和事实理由的逻辑是:本案中上诉人的风险承受级别与“同吉3号”产品的风险等级不匹配,二者不适当。根据法律规定，被上诉人应举证证明:一是其向上诉人完善履行了适当性义务;二是其有相应的免责事由,否则其就应依法承担赔偿责任。但一审法院却断章取义,对以上相关事实,如上诉人可承受的风险等级,“同吉3号”的风险等级,被上诉人产品销售过程适当性义务的履行等未作任何分析评价，错误地将全部举证责任分配给上诉人,且以上诉人未提供证据证明被上诉人存在诱导欺骗行为为由驳回上诉人的诉讼请求。这明显是错误的。二、一审法院要求上诉人承担举证责任错误。根据《“九民”会议纪要》第75条的规定，金融消费者应当对购买产品(或者接受服务)、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。本案中,上诉人向被上诉人购买了产品,且未按约定收回本金和收益，双方形成合同关系,以及遭受的损失足以证明。上诉人完成了全部的举证责任。而卖方机构却未提供任何证据证明其履了适当性义务。而一审法院却将本案的全部举证责任分配给了上诉人,进而以上诉人的证据不足驳回上诉人请求，明显是错误的。三、本案上诉人的风险承受级别与“同吉3号”产品风险等级不匹配,而被上诉人对此未就其免责事由提供证据证明，依法应承担赔偿责任。本案一审已查明，上诉人可承受的风险等级为R2,是稳健型;而案涉产品的风险等级为R4,属高风险产品,二者明显不匹配,即被上诉人将不适合的产品销售给了上诉人。根据《“九民”会议纪要》第74条第二款的规定,“金融服务提供者未尽适当性义务,导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的,金融消费者可以请求金融服务提供者承担赔偿责任。”(一)关于被上诉人是否履行了适当性义务的问题。首先,这一事实是否存在应由被上诉人承担举证责任,而不应由上诉人承担举证责任。其次,关于适当性义务的含义应明确。根据《“九民”会议纪要》第72条规定,“适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品,以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中,必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者等义务。”本案中，被上诉人明显未履行适当性义务，将高风险产品销售给了不适合的上诉人。第三,被上诉人提交了一些上诉人签字或者伪造上诉人签名的材料是否就认定其履行了适当性义务呢根据《“九民”会议纪要》第76条规定，“告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键,人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况,综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务,不能提供其他相关证据的,人民法院对其抗辩理由不予支持。”可见，被上诉人仅以上诉人签字(部分文书上的签字明显是虚假的，法官用眼就可以分辨)的材料不足以证明其尽到了告知说明义务。而本案中被上诉人恰恰是提供了一些类似的材料,当然不能证明其尽到了告知说明义务。更何况适当性义务远远不只是“告知说明义务”这一项。(二)关于本案中被上诉人是否存在免责情形的问题。根据《“九民”会议纪要》第78条规定,金融产品卖方机构免责的事由只有两种情况:一是因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当;二是卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实,适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的。本案中被上诉人并未提供任何证据证明其有以上任一种免责事由。所以,本案被上诉人应依法承担赔偿责任。综上，一审法院的判决明显错误,依法应改判，请支持上诉人的上诉请求。大同证券有限责任公司辩称，一、关于上诉人认为一审法院歪曲上诉人的一审请求和理由断章取义的问题，上诉人在一审中提供了相应的微信记录、通话录音等，但这些证据均充满主观的个人的意志与本案客观的在案证据不符。上诉人一审的微信记录是经过删减的，为此被上诉人一审中提供了完整的微信记录、开户协议、风险揭示书、电子合同以及风险书的电子签署记录，上诉人在长达近两年的时间里，多次收到分红的记录，上诉人以分红所得投资其他产品的记录以及认购本案资管产品的电话回访录音，在这些证据面前，上诉人带有主观性的证据，不值得一驳，应以本案客观在案证据为准。特别需要指出的是，上诉人对于在上诉状中谈到的个人风险等级的问题，存在着重大的理解错误。首先，对于投资者的风险等级的认定，是一项行业内的业务细则，并没有强制性的法律规定，而是由证券业协会作为行业协会作出指导意见。直到2017年7月份，证券业协会发布了新的指导意见指引，仍然是由机构也就是被上诉人进行具体的规定。本案的产品认购发生在2016年，上诉人亲笔签字确认与本案的产品风险等级完全匹配。在2017年以后，被上诉人根据新的业务指导规则，重新进行了标准的划定，对产品的风险以及投资者的风险等级，由原先的四级细化为五级，但这都是本案的资产管理合同成立之后的事情。同时，在2017年以后每隔两年系统会自动向投资者做出提示要求投资者重新进行风险等级的填报。有两种情形会导致个人风险等级的改变。第一是个人资产能力、生活阅历、投资观念等发生变化。第二个方面是投资者，他可以故意改变自己的风险等级，比如说对一些调查问卷不如实作出回答，就可能导致风险等级发生变化。但是，本案发生在2016年，应该以当时的风险等级为准。至于2017年以后上诉人的风险等级发生变化不影响之前已经成立的合同，所以上诉人对此存在着重大的误解，在2017年以后的风险等级变化，对本案而言没有关联。二、上诉人要求上诉人承担举证责任错误。不论九民纪要如何规定，但是有一点非常明确，投资者要对自己的损失后果承担举证责任。本案的资产管理计划有一个特点是没有运作期的限制，而且根据相关的法律法规和合同约定，资产管理计划由于是集合了众多的投资者的资金，运用投资者的资金投资，必须得以现金形式分配给投资者。由于本案的资产管理计划，认购了信托计划，信托计划向上市公司发放信托贷款，由于上市公司发生风险，不能偿还信托贷款，为此信托计划根据信托法以及信托合同的约定将持有的上市公司的债权转让给资产管理计划，由资产管理计划进一步的进行清收。只有待资产管理计划对上市公司的债权得到变现了以后，才能以现金形式分配给投资者，而不能将这些债权进行分割，分配给投资者，这是法律法规和合同所规定和约定的。就本案而言，上诉人至今仍持有资产管理计划的份额，资产管理计划还没有完全的收回债权，因而资产管理计划面临着二次分配清算，也就是说只有等这些清算的资金到位以后才能分配给投资者，这个时候到底有没有损失才能够体现。根据侵权法或者说是九名纪要，这是非常明确的，换句话说本案上诉人的起诉是不具备起诉的条件。三、关于上诉人所提到的风险等级的不匹配以及免责的事由等问题，虽然参照法规罗列了许多，但是上诉人对自己的风险等级理解错误，本案应当以合同成立的时候为依据，而不能因为上诉人的风险等级发生变化，这个合同就可以随意的解除或者撤销。上诉人认为自己是受到了欺诈，被上诉人认为不存在欺诈，即便认为属于欺诈，那么也应当根据合同法的规定，在1年内提出撤销，而不是坐收两年的红利以后，等到看到对自己不利的后果后，再提出所谓的欺诈，这是不成立，也是一种投机行为，法律是不支持这样的投机行为。根据一审查明的事实和在案证据，上诉人在上诉状中所提到的一审查明是稳健型，涉案产品是R4等等，这是上诉人自已的陈述，判决书中没有这样的描述。鉴于被上诉人没有责任，谈不上免责的问题。综上，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。彭燕向一审法院起诉请求：1、请求判决被告返还原告投资本金152万元,并按照年利率10.7%支付从2016年10月19日至2018年7月25日占用资金期间的利息，并从2018年7月26日起按照年利率16.05%的标准计算本金至实际归还之日止；2、请求判令被告承担诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2016年10月19日,原告彭燕向被告大同证券有限责任公司购买了152万元的大同证券同吉3号集合资产管理计划集合资产产品,并将该款通过银行转账的方式存入资金的资金账户。同时，原告与被告签订《客户代理协议书》，包括证券公司客户账户开户协议、客户合并确认书、个人开户申请表、适当性评估结果确认书及《大同证券同吉3号集合资产管理计划集合资产管理合同》，原告并签字确认。合同约定，被告大同证券有限责任公司为集合计划管理人，宁波银行股份有限公司为集合计划托管人，本集合计划将主要投资于中海信托股份有限公司发行的“中海汇誉2016-87东方金珏流动资金贷款集合资金信托计划”项下的信托计划份额。同时约定本集合计划各期产品委托人至少持有该期产品份额的最低期限，在符合本合同约定的前提下，运作期可以提前或延长。本集合计划管理人可以设置不同的运作期，产品的运作期的时间长度可能长于也可能短于自然月的长度，本集合计划成立后首个运作期为24个月、首个运作期业绩比较基准为年化6.2%”。本产品属于高风险等级的品种。另，集合计划终止和清算约定，自集合计划终止之日起5个工作日内成立清算组，清算结束后20个工作日内管理人和托管人应扣除清算费用、业绩报酬及托管费用后按份额的比例以货币资金的形式结算，若存在由未能变现的资产，可二次清算，变现后的资产按份额比例或合同约定以货币形式全部分配给委托人。现该信托计划向东方金钰发放信托贷款后未能收回资金，大同证券已经代表“同吉3号”对债务人提起诉讼，上海市第二中级人民法院已作出（2018）沪02民初1158号民事判决书。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供相应证据予以证实。原告认为经被告工作人员诱导欺骗投资152万元用于购买被告的私募基金，且首个运作期为24个月到期后，被告应返还原告投资本金152万元并承担占用资金期间利息的诉讼请求，因所提供的证据不足以证实其诉讼请求，所以一审法院对原告的诉讼请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告彭燕的诉讼请求。案件受理费20886元，由原告负担。本院二审期间，上诉人除对一审法院认定客户合并确认书、适当性评估结果确认书系其本人签字确认以及被上诉人已经代表“同吉3号”对债务人提起诉讼，且上海市第二中级人民法院已作出判决有异议外，双方当事人对一审法院认定的其他事实均无异议。本院对双方无异议的事实予以确认。关于当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于客户合并确认书、适当性评估结果确认书是否系由上诉人本人签字确认的问题，上诉人虽主张并非其本人签字确认，但上诉人并未对此进行鉴定，故上诉人的该主张无相应的证据支持，本院对该主张不予采信。二、关于被上诉人是否代表“同吉3号”对债务人提出诉讼，且上海市第二中级人民法院已作出判决的问题，被上诉人在一审中提交了上海市第二中级人民法院（2018）沪02民初1158号民事判决书，根据该判决可以确认：被上诉人因东方金钰股份有限公司未能依约履行其与中海信托股份有限公司签订的《信托贷款合同》的付款义务，中海信托股份有限公司宣告包括“同吉3号”在内的三期贷款提前到期，并将相关债权转让给被上诉人，后被上诉人向上海市第二中级人民法院提起诉讼要求东方金钰股份有限公司及其他债务人承担还款责任，上海市第二中级人民法院于2019年7月12日作出（2018）沪02民初1158号民事判决。本院认为，本案双方当事人签订了《大同证券同吉3号集合资产管理计划集合资产管理合同》，该合同约定上诉人向被上诉人购买券商集合理财产品，对于该类合同《全国法院民商事审判工作会议纪要》第72条规定：“适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。”，第75条规定：“在案件审理过程中，金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果。”。从适当性义务的内容看，卖方机构适当性义务的本质为诚信义务在金融产品销售领域的具体化，主要体现为先合同阶段的诚信义务，即《中华人民共和国合同法》第四十二条规定的先合同义务。本案中，被上诉人在诉讼中提交的相关证据不能证明其履行了适当性义务，应当承担举证不能的法律后果，应认定为被上诉人未履行适当性义务，故依据《中华人民共和国合同法》第四十二条的相关规定，被上诉人应承担因其未履行适当性义务而给上诉人造成的相应损失。但是，由于被上诉人已对债务人进行了追偿，且该案并未实际执行完毕，导致该集合理财产品无法最终清算，因而上诉人的损失现仍无法确定，上诉人可在该集合理财产品清算完毕，其损失最终确定后，另行提起诉讼要求被上诉人依法承担赔偿责任。综合以上分析，上诉人要求被上诉人返还投资本金及支付相应利息的诉讼请求无相应的事实依据，其上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审法院判决理由不当，应予纠正，但判决结果并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人彭燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18480元，由上诉人彭燕负担。本判决为终审判决。审判长 刘保平审判员 高存慧审判员 张 文二〇二〇年十一月三十日书记员 常 佳