湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终880号上诉人（原审原告）：李纲，男，1975年6月5日出生，汉族，住随州市。委托诉讼代理人：陈望贵，湖北正奉律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖希，湖北正奉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北合美人力资源有限公司随州分公司，住所地：随州市交通大道******。负责人：代晓武，经理。委托诉讼代理人：马林海，该公司法务部主任。被上诉人（原审被告）：东风随州专用汽车有限公司。住所地：。住所地：随州市交通大道**v>法定代表人：柯思腾，董事长。委托诉讼代理人：张琼，该公司业务主管。委托诉讼代理人：曹郧生，湖北武当律师事务所律师。上诉人李纲、湖北合美人力资源有限公司随州分公司（以下简称和美随州公司）与被上诉人东风随州专用汽车有限公司（以下简称东风随州专汽公司）劳动争议一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2020）鄂1303民初268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李纲及其委托诉讼代理人陈望贵、肖希，上诉人和美随州公司的负责人代晓武及委托诉讼代理人马林海、被上诉人东风随州专汽公司的委托诉讼代理人张琼、曹郧生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。李纲上诉请求：1、撤销一审判决，改判支付违法解除劳动合同赔偿金158343.12元，补缴在岗期间的养老保险250000元，补缴医疗保险、失业保险、住房公积金并赔偿损失，支付加班工资208000元；2.一、二审诉讼费用由和美随州公司、东风随州专汽公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，其变更的赔偿金诉求是合法诉求。和美随州公司安排其歇工，用发放生活费的方式降低补偿标准，致劳动合同无法履行，其被迫同意解除劳动合同，应当支付赔偿金。其在一审中提交的证据能证明和美随州公司违法解除劳动合同的事实，一审未予认定。一审判决关于养老保险的认定违反法律规定。东风随州专汽公司作为用工单位，对违法解除劳动合同负有连带责任。请求二审法院依法改判。和美随州公司上诉请求：撤销一审判决，改判其公司不支付经济补偿金79171.56元。事实和理由：本案支付经济补偿金的起始时间应该从2008年1月1日开始计算，应按李纲解除劳动合同前12个月的月平均工资3746.51元计算经济补偿金。李纲、合美公司均认为对方的上诉理由不能成立，请求二审法院依法支持其上诉请求。东风随州专汽公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。其公司不是李纲所申请劳动仲裁的被申请人，不是本案的适格被告。李纲向一审法院起诉请求：1、支付经济补偿金158343.12元；2、补缴养老保险及赔偿经济损失222048元；3、缴纳13年的住房公积金；4、本案的诉讼费由和美随州公司、东风随州专汽公司承担。一审法院认定事实：2006年12月，李纲由随州市劳务派遣服务中心派遣至东风随州专汽公司工作。2008年4月，李纲由十堰市和美随州劳务有限公司随州分公司（成立于2005年1月11日，经营至2015年1月3日，2016年6月7日注销）派遣至东风随州专汽公司工作。2016年9月起，十堰市和美随州劳务有限公司随州分公司为李纲缴纳了医疗保险、工伤保险、生育保险；2013年1月起为李纲缴纳了失业保险。2015年8月27日，和美随州公司成立。李纲又由和美随州公司派遣至东风随州专汽公司工作。和美随州公司为李纲缴纳医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险至2019年2月。2019年6月13日，东风随州专汽公司将李纲退回和美随州公司，和美随州公司每月按随州市最低工资标准1380元支付李纲无工作期间工资。2019年8月24日，和美随州公司与李纲协商解除劳动合同。李纲同意与和美随州公司解除劳动合同，但双方就解除劳动合同的经济补偿问题未能达成一致，李纲于2019年10月12日向随州市曾都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年11月27日，随州市曾都区劳动人事争议仲裁委员会作出曾劳人仲案字[2019]129号仲裁裁决：一、和美随州公司自裁决书生效之日起七日内支付李纲经济补偿79171.56元；二、驳回李纲的其他仲裁请求。李纲对该仲裁裁决不服，于2020年1月14日提起诉讼。庭审中，李纲将诉请支付经济补偿金变更为支付经济赔偿金，增加支付加班费的诉讼请求。另查明，和美随州公司没有为李纲缴纳养老保险，但每年将公司应承担的养老保险部分支付给李纲。李纲每年向和美随州公司提交书面申请，内容为“本人在和美随州公司期间自愿放弃办理养老保险，今后与和美随州公司无养老保险纠纷”。李纲原系省属企业职工，以个人名义在湖北省养老保险经办机构缴纳养老保险。李纲与和美随州公司协商解除劳动合同前月平均工资为6090.12元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”。2006年12月，李纲由随州市劳务派遣服务中心派遣至东风随州专汽公司工作；2008年4月，李纲由十堰市和美随州劳务有限公司随州分公司派遣至东风随州专汽公司工作；和美随州公司成立后，李纲又由和美随州公司派遣至东风随州专汽公司工作，因此，李纲计算经济补偿的年限应自2006年12月起计算。2019年8月24日，和美随州公司与李纲协商解除劳动合同。和美随州公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，向李纲支付经济补偿79171.56元（6090.12元/月×13个月）。关于李纲请求二倍经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，李纲的该项诉求，一是与仲裁请求不符；二是与仲裁裁决中“2019年8月24日，和美随州随州公司协商解除劳动合同。李纲同意与随州和美随州公司解除劳动合同”的认定不符；三是李纲未能提供和美随州公司违法解除或终止劳动关系的相关证据。因此，李纲的该项诉讼请求，依法不予支持。关于李纲请求支付加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任…”，根据该条司法解释的规定，李纲未提供加班事实的相关证据，李纲的该项诉讼请求，依法不予支持。关于李纲请求支付养老保险及赔偿经济损失。一是李纲已领取和美随州公司支付的养老保险费；二是李纲多次向和美随州公司提交书面申请承诺，“今后与和美随州公司无养老保险纠纷”；三是李纲已以个人名义向湖北省养老保险经办机构缴纳了养老保险。李纲的该项请求及三倍的损失无法律依据，依法不予支持。李纲请求缴纳13年的住房公积金，不属于劳动争议，不属于审理范围。李纲起诉东风随州专汽公司不符合《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十一条的规定，依法应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一、三款，第五十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、和美随州公司于判决生效之日起七日内支付李纲经济补偿79171.56元；二、驳回李纲的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由和美随州公司负担。二审中，李纲申请王度猛、蔡晶辉二位证人出庭作证。拟证明：2019年8月24日，在劳动合同未到期的情况下，和美随州公司口头通知解除劳动合同，包括李纲共计有30余人。在东风随州专汽公司工作期间，经常加班，每年加班时间在80天以上，和美随州公司未支付加班工资。经庭审质证，和美随州公司认为二位证人的证言涉及加班内容的真实性无法核实，二人的工资系以计件方式计算，已超过诉讼时效；东风专汽公司认为二位证人的证言与其公司无关。本院认为，王度猛、蔡晶辉二位证人的证言仅能表明李纲在东风随州专汽公司工作期间存在加班事实，未能就李纲工作期间的加班日期、时长等衡量加班状态、计算加班工资的相关依据加以证实，该二人的证人证言不能达到证明目的，依法不予采信。二审经审理查明：一审查明的事实属实。本院认为，关于李纲请求支付经济赔偿金的问题。李纲向随州市曾都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁时，请求内容为支付经济补偿金，仲裁查明李纲与和美随州公司于2019年8月24日协商解除劳动合同的事实，与李纲的仲裁请求相一致，李纲以和美随州分公司违法解除劳动合同，应当向其支付经济赔偿金的上诉请求无事实和法律依据，依法不予支持；和美随州公司认为应当按照月平均工资3746.51元标准，从2008年1月1日起计算经济补偿金的上诉请求，因未提交证据加以证实，依法不予支持。关于李纲请求补缴在岗期间的养老保险250000元，补缴医疗保险、失业保险、住房公积金及赔偿损失的问题。上述社会保险及住房公积金的征缴，应由相关部门依法履行职责，属行政执法范畴，李纲的该项请求不属于人民法院民事案件的受案范围，依法不予支持。关于加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，李纲就其主张的该项诉求应当举证予以证实，王度猛、蔡晶辉二人的证言不能证明和美随州公司应当向李纲支付加班工资，李纲的该项诉讼请求依法不予支持。综上，李纲、和美随州公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由李纲和湖北合美人力资源有限公司随州分公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  徐纯清审判员  程朝晖审判员  尚晓雯二〇二〇年十一月十一日法官助理兰京书记员石雪娟