山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终6308号上诉人（原审原告）：顾善朋，男，1956年3月25日出生，汉族，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：王淑舫，女，汉族，1958年8月1日出生，住烟台市牟平区，系顾善朋妻子。委托诉讼代理人：刘钦坤，烟台牟平高峰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：顾善强，男，1966年8月19日出生，汉族，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：任雁飞，山东绍元律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲恩阳，山东绍元律师事务所律师。上诉人顾善朋因与被上诉人顾善强占有物返还纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2020）鲁0612民初1039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人顾善朋上诉请求：1、撤销一审判决,将本案发回重审或依法改判。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院在认定本案事实方面主要存在两方面错误,分别如下:第一,一审法院推断上诉人将自己名下的南四间老房(房产证号:牟房产证字第××o.**4147号)卖给其母亲于洪祺的事实具有高度盖然性。上诉人认为一审法院作出的这一推断系错误推断。理由如下:1、一审法院上述推断,与事实不符。涉案南四间老房系上诉人母亲于洪祺分给上诉人的婚房,上诉人与王淑舫于1980年结婚,就一直住在南四间老房中生活。被上诉人在一审中陈述的事实是上诉人于1981年期间将自己的南四间老房卖给了母亲于洪祺。但1××3年5月20日南四间老房的房产证登记在上诉人顾善朋名下(房产证号:牟房产证字第××o.**4147号)。1984年上诉人在本村另买新房搬走。以上这些事实均属查明的案件事实,与被上诉人主张的卖房事实矛盾,被上诉人的主张既不符合逻辑,也不符合事实。如果按照被上诉人的主张,1981年上诉人房屋已经卖给了其母亲,为何在1××3年5月20日该房却被牟平区人民政府登记在上诉人顾善朋的名下;如果1981年上诉人将自己的婚房卖给了其母亲,当时上诉人这对新婚夫妻住在哪里。2、一审法院上述推断,所依据的证据存在严重效力瑕疵。一审法院作出上述推断,主要依据的证据有:(1)一审法院依据1991年12月30日登记在被上诉人顾善强名下的土地使用证作出推断。上诉人认为该土地使用证虽然登记在被上诉人顾善强名下,但不能因此就得出南四间老房就卖给其母亲于洪祺了,这二者没有必然的联系。经上诉人调查,因上诉人的南四间老房和被上诉人的北屋系一个院落,而且从整个房屋外观形式上看,上诉人的南四间老屋系附属于北屋正房的厢房和进出门口,再加上诉人在1991年早已从南四间老屋中搬出去居住已将近十年了,另外被上诉人一直主张上诉人的南四间老房系他翻建的。当时牟平县土地管理局就把整个院落的土地证登记在被上诉人顾善强的名下。据了解,在农村房屋土地使用权登记方面,土地管理局考虑到以前四合院的老房问题,经常把几家房屋的土地使用证登记在一起。如今在农村集体土地上建设的住宅楼房,很多家庭也共用一个土地使用证。至于这份土地使用证上在四至部分手写字体上加盖的喁峡河村村民委员会印章,其他户的土地使用证上此处没有加盖这个印章,而且这份土地使用证上这个村委会印章颜色模糊、字迹不清,此处只有该印章,也无法定代表人签字,不符合证据规则,不具有证据效力。(2)一审法院依据于洪祺、顾某1、顾某2的证人证言作出推断。在一审庭审中,于洪祺作为房屋买卖纠纷的直接当事人并未出庭作证,仅有一份于洪祺的书面证言,这违反了民事诉讼法中关于证人应当出庭作证的法律规定。据被上诉人陈述,此书面证言并非于洪祺亲笔书写,而是由本案利害关系人即被上诉人顾善强于2016年5月6日书写的,当时书写完成后,其母亲于洪祺和其他人都没有签字,直到2020年上诉人起诉后,被上诉人接到牟平区人民法院开庭传票之后,才把母亲于洪祺、姊妹顾某1和顾某2叫到一起,在这份书面证言上签字的。可见,于洪祺的书面证言不是在同一时间完成的,还是本案被上诉人自己书写的。因此,于洪祺书面证言不具有真实性,不能据此证明上诉人卖房的事实。关于于洪祺和上诉人买卖房屋的经过(主要指交钱的经过),证人顾某1承认她都记不清了买房的时间、地点和有谁在场。证人顾某1说她所知道的关于买卖房屋的信息是后来听其母亲于洪祺说的。证人顾某1说其母亲于洪祺当时买房的钱是向她借的,但据查明事实是1981年顾某1才12岁左右(顾某11969年出生),那时她还是一个未成年人女孩子,怎么可能借钱给她母亲买房呢,证人证言明显与事实不符。关于证人顾某2出庭作证问题,在本案一审第一次开庭中证人顾某2没有出庭作证,后来时隔多日之后第二次开庭时才出庭作证,这存在证人互相串通法庭提问问题的嫌疑。因此,上诉人认为顾某2的作证也存在瑕疵,不再具有还原事实的可信度,法庭不应再采信。(3)一审法院依据上诉人的房产证原件在其母亲于洪祺手中作出推断。上诉人认为房产证在于洪祺手中与买卖关系成立之间不具有必然联系。现实生活经历告诉我们,即便没有房屋买卖关系,房产证也有可能在别人手中,比如房产证丢了,房产证被别人借去了,儿女家的房产证由父母保管等等。上诉人陈述说母亲于洪祺将南四间房子分给他做婚房,房产证办出后就一直放在母亲于洪祺处保管,这种现象非常符合农村父母儿女家庭的一般情况。后来,上诉人就没要这个房产证,直到2015年农村重新量房时,才去找这个老房的房产证,这时就找不到了。从一审中可以看出,上诉人的房产证最终不是在于洪祺的手中,而是在被上诉人顾善强手中。双方当事人都不否认上诉人从来没有将房子卖给被上诉人,房产证怎么还会在被上诉人手中。(4)关于被上诉人提供的顾善朋妻子王淑舫的录音,该录音中王淑舫没有承认把房子卖给于洪祺了,也没有收她的购房款,更没有签订过房屋的买卖合同。从录音中的当事人顾某1和顾某2的谈话再次可以看出,她们已经与本案被上诉人和其母亲于洪祺有利害关系,不再适合作为本案证人作证。此录音证据不能证明房屋买卖合同关系的存在。第二、一审法院认定系被告翻建了上诉人名下的南四间老房,一审法院作出上述事实认定错误,所依据的证据存在严重瑕疵。被上诉人为证明是自己建设的南四间平房所提供的证据表面看既有证人又有证言,又有证件,但若仔细梳理辨识一下,就会发现被上诉人的证据非常少,而且所有证据均存在严重效力瑕疵。列举如下:(1)被上诉人提供的孙某、赵光林、唐与禄、宫本生、刘丕江、于某1、李廷广、于某2、王某、顾某3的证言,但以上人员都与被上诉人具有亲属关系或私下关系密切,且以上证人均没有出庭作证,不符合证据规定,其证言真实性无法保证,不应采信。(2)证人顾某1、顾某2系被上诉人顾善强的亲姐妹。而且从两位证人与王淑舫的谈话录音看,在于洪祺的家庭关系中,这两位证人与上诉人夫妻以前就有矛盾,两位证人与被上诉人关系更亲密。关于两位证人出庭作证存在的瑕疵,在上面第一部分已经详细说明了,在此不再赘述。(3)出庭作证的证人战金民、杜某,此二人分别系被上诉人顾善强的舅舅和妹夫。他们的证言存在严重效力瑕疵。(4)于洪祺的书面证言同样存在严重效力瑕疵,于洪祺也未出庭作证,在第一部分已经详细说明,在此不再赘述。综上所述,关于上诉人主张其翻建了南四间平台,证据严重不足,各项证据均存在严重效力瑕疵,一审法院在作出被上诉人翻建房屋的事实认定上依据的是证据存在严重问题。上诉人认为一审法院在认定是南四间平台产权归属上应采信上诉人提交的2015年烟台市牟平区住房和建设管理局和牟平区喁峡河村民委员会出具的,两份具有国家公信力的产权归属证明,该两份证据均证明翻建后的南四间平台所有权属于上诉人顾善朋所有。二、一审判决适用法律错误。一审判决书中“根据《中华人民共和国物权法》第三十条规定,‘因合法建设,拆除房屋等事实行为设立或消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。’现原告主张的其名下的房屋已灭失,而涉案房屋系由被告建设。”上诉人认为一审法院认定涉案南四间平台系被上诉人翻建的,这一事实认定所依据的证据存在严重瑕疵,证据不足,在无法确切查明具体事实的情况下,作出上述认定是错误的。因此,一审法院适用《物权法》第三十条规定驳上诉人诉讼请求,是建立在错误的事实认定基础上,作出了错误判决。补充，根据2020年5月1日新施行的证据规则，被上诉人在一审中提交的证人证言、视频资料，证人都没有出庭，未提交也未向法院申请不出庭申请书，因此被上诉人的证人证言和视听资料，均没有证据效力，法院不应采纳。被上诉人顾善强答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回。证据的采纳只是一审法院审理本案事实认定的一部分，一审法院是结合所有的证据综合做的判断，我们认为一审法院认定事实清楚。原审原告顾善朋向一审法院起诉请求：1、判令被告将其占有的一间房屋返还给原告(该被占房屋系牟房产证字第**房屋中最西头一间)。2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：本案原告、被告均系牟平区文化街道办事处嵎峡河村村民，且原告与被告系兄弟关系。原告名下的房屋(该房屋房产证号：牟房产证字第**)与被告的房屋相邻，但被告侵占原告一间房屋拒不归还(该被占房屋系牟房房房产证字第**中最西头一间)。原告为此多次要求被告归还房屋，均遭被告无理拒绝。原告为维护自己的合法权益，特具状诉至牟平区人民法院，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实：原告与被告系亲兄弟。母亲于洪祺与父亲顾作俊育有五个子女，分别为长子顾善朋、次子顾善强、长女顾某3、次女顾某2、小女顾某1，共同居住于烟台市牟平区中部的两栋老房中（南、北各四间房屋）。1980年，原告与王淑舫结婚，于洪祺夫妇将南四间房屋分配给原告婚后居住，北四间房屋分配给被告居住。1××3年5月20日，北四间房屋房产证办至被告名下，南四间房屋房产证办至原告名下。1984年原告在本村另买新房搬走。1988年被告结婚，其父顾作俊于1989年病故。1990年因南四间房屋年久失修漏雨，重建成四间平房后，由于洪祺居住至今。1991年12月30日，该八间房屋所属土地均登记至被告名下。原告主张涉案房屋为其所有，提交以下证据：1、2015年2月27日烟台市牟平区村民委员会出具的证明一份，证实原告名下拥有四间房屋，坐落在嵎峡河村中部，该房房产证丢失。2、2015年2月26日烟台市牟平区住房和建设管理局盖章出具的原告名下房产证查询复印件，证明原告名下拥有四间房屋，坐落在嵎峡河村中部，该房房房产证号为牟房产证字第**，款时间为1××3年5月20日，证明本案涉案房屋属于原告所有。被告占有使用该房屋属于事实状态，可以当庭向被告核实。经质证，被告对证据1有异议，该证据没有出具人的签字，不符合证据规则要求，不应采纳。对证据2复印件的形式没有异议，对内容有异议，该房在1981年已经卖给其母亲于洪祺，现该房产证原件在原告手里。为证明自己的主张，被告提交以下证据：1、1991年12月30日牟平县土地管理局颁发的土地使用证，土地拥有者是被告顾善强，地址是牟平县嵎峡河村，在四至上有嵎峡河村民委员会公章予以认可，证实争议的房子早在1991年土地所有者已经是被告，按照房随地走的原则该房属于被告。2、双方母亲于洪祺及顾某1、顾某2陈述买房经过的书面材料及录音录像资料，书面材料于2016年5月6日由母亲于洪祺口述，被告书写。签字是接到传票之后所签并录音录像。书面材料载明：“……我（于洪祺）祖传一个院子里，两栋房屋，南四间和北四间，大致是七九年和八零年前后，把南四间分配给大儿（顾善朋），北四间分配给小儿（顾善强），房产证各一份，……后经大儿岳父（本村的，现已去世）介绍买了本村一户房屋，当时由于（顾善朋）困难，他把分配给他的南四间房卖给了我（于洪祺），价格是壹仟元正，后经他岳父说和最终以八佰元正买下南四间房屋，并把钱款交付于大儿（顾善朋）手中。……九零年，由于房屋（南四间）年久失修（解放前房屋）漏雨，无法居人。这期间，大儿（顾善朋）不闻不问，不管此事，后经我（于洪祺）和小儿（顾善强）协商，把南四间房屋全部推倒，改成了现在的平房……一切建筑材料和瓦工、木工费用都是小儿（顾善强）自己一人承担，大儿（顾善朋）未出过一分钱。从此，小儿（顾善强）叫我（于洪祺）驻居在改建后的平房至今。……我（于洪祺）把南四间房屋房契给了小儿（顾善强）。我认为改建后南四间由小儿（顾善强）所有。……以上所述句句属实，也是和大儿（顾善朋）交易南四间全部过程。本人口述由小儿代笔。四个人签名都有录像。于洪祺2016年5月6日顾善强顾某1顾某2”，证明原告卖房经过。3、原告的妻子王淑舫与顾某1电话录音，证明原告之妻认可该房已经卖了。4、顾善强与顾善朋的房产证原件各一份，证明当时卖房时原告已将房产证原件交给母亲于洪祺，并非原告所说的房产证丢失。并且在牟平县土管局1991年办理土地使用证时由工作人员对该房确认所有权人是顾善强，因为政策原因房产证未办至被告名下。5、证人顾某1、顾某2出庭作证，证实原告卖房经过。6、照片三张，一张是老房子的照片，两张是新房子的照片，证明争议的房屋已灭失，新房子系本案被告所盖。经质证，原告对证据1的真实性无异议，对村委会的章有异议，认为章不清楚字迹模糊，且村委会盖章不符合常理也不符合法律规定，土地使用证亦无法证实包含原告房屋所占的面积。对证据2及证据5证人证言均有异议，认为不能确定涉案材料的落款时间是2016年5月6日，证人都是与被告有利害关系的近亲属，无论是内容还是过程都无法确保真实性，而且并没有外人在场见证，因此不认可书面证明材料及其录音录像的证明内容。主张本案是要求被告返还占有物，根据物权法的规定涉案房屋登记在原告名下，应该属于原告所有，被告应无条件的返还房屋，被告及其母亲要想证明该房屋是其购买，应该另案起诉。对证据3真实性无异议，对证明内容有异议，原告妻子在该录音中多次强调这个房子没有卖。对证据4被告房产证的真实性无异议，从该房产证备注内容可以看出涉案房屋是原告所有，该房产证是1××3年5月20日出具的，对原告的房产证的真实性无异议，对房产证上的手写体顾善强，不认可被告所主张的法律效力，从备注内容可以看出该房屋系原告所有。对证据6真实性无异议，但不能证明新房为被告所建。原告主张涉案南四间平房为其所建，提交以下证据：1、房产证，证明老房子一直系原告所有。2、2015年嵎峡河村委会出具的证明该平房系原告所有，该平房当时早已翻建完成。3、提交孙建兴的证言，证实原告建房时去高陵镇大张家夼村孙建兴处租用建设平台用的台子板。该房登记权属系原告所有，被告应举证证明该房是被告所建。经质证，被告对证据1、2有异议，原告所提交的村委会证明只能证实是调取房产证所用，不能证实新建的平房是原告的。对证据3证人证言有异议，不能证实租用的台子板给谁所用，也不能证实是为本案平台建设所用。按照证据规则证人应该到庭作证，否则不应采纳。被告主张涉案南四间平房是其所建，提交以下证据：1、原大队村长孙某的证人证言，证明其经手审批盖房、办理涉案土地使用证。2、当时干活的工人唐与禄等人的证人证言及录像资料，内容为：“证明90年帮助顾善强打南四间平台，并知情一切建筑材料是顾善强自己供应的知情人。证明人：赵光林唐与禄宫本生刘丕江于某李某于某2王某顾某3”。3、证人战金民、杜某出庭作证，证实南四间平房瓦匠活是战金民干的，木匠活是杜某干的，是被告找他们干的活，材料由被告提供，被告管饭和开工资。经质证，原告对证据1、2有异议，证人应该亲自出庭作证，且证人中刘丕江、于某1、李某、于某2、王某、顾某3都与双方有亲属关系，唐与禄、宫本生与被告关系密切，孙某也是被告的亲戚。对证据3证人证言有异议，两位证人均与被告有近亲属关系，而且证人只知道被告找他干活，并不十分确定房子到底是给谁盖的。原告另主张其盖房子的时候是被告帮其找的人，具体干活的是谁其不清楚。小工是原告找的，就是被告提交的证人名单上的人。原告为翻建平房花了8000元包括房子的料和工人工资，钱给了被告，给钱的时候只有原告和被告在场。被告不予认可，称没收过被告的8000元，其也没有义务帮原告找瓦工和木工，南四间平台是被告打的，所有工人都是被告找的，包括工钱和料钱被告总共花了5000多元都是被告出的。一审法院认为，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或证据不足以证明当事人主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，涉案南四间老房（房产房产证号：牟房产证字第**）××3年5月20日登记在原告名下，后因年久失修漏雨被拆除并于1990年重建为南四间平房，原、被告双方对此事实均无异议，法院予以确认。原告主张涉案房屋为其所有，因登记在其名下的牟房产房产证房产证字第**丢失故提供该房产证复印件及村委出具的证明予以证实，而被告主张涉案房屋已由原告卖给其母亲于洪祺并将房产证原件交付给其母亲，并提供了于洪祺、顾某2等证人证言以及由牟平县土地管理局出具给被告的土地使用权证予以证实。法院认为，原告房产证的原件在其母亲于洪祺手中，结合于洪祺等证人证言及被告所有的土地使用权证可以推断，原告卖房的事实具有高度盖然性。庭审中，双方均认可老房因漏雨进行了拆除重建。原、被告均主张涉案房屋由自己建设，被告提供了证人孙某的证言证实由其经手审批盖房、证人战金民等人的证言证实涉案房屋由被告找人出资进行了建设，原告虽主张被告的证人均系被告亲属或同村人，但证人亦与原告有同样的亲属或同村关系，且证人证言均可相互印证，而原告未提供出相反证据予以反驳，故法院认定涉案房屋系由被告重建。根据《中华人民共和国物权法》第三十条规定，“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”现原告主张的其名下房屋已灭失，而涉案房屋系由被告建设，故原告要求被告返还其占有的涉案房屋的诉讼请求，理由不当，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十条、《中华人民共和国民法总则》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院于2020年8月10日判决：驳回原告顾善朋对被告顾善强的诉讼请求。案件受理费减半收取100元，由原告顾善朋负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交本案牟平区法院开庭传票。证明本案的开庭时间均是在2020年5月1日之后，也就是新证据规则施行以后开庭审判的。应该依据新证据规定进行判决。第一次安排庭审时间是2020年6月3日调解。被上诉人质证称，1、上诉人提交的该证据并非新的证据。2、对于证据的认定是法院结合具体情况综合进行。鉴于当时的具体情况，因为大量的证据都是证人证言，又处于疫情期间，大批的人集中质证，有风险。所以我们认为一审法院的做法并无不妥。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，涉案平房因原南四间房屋年久失修漏雨于1990年重建成四间平房，上诉人和被上诉人的母亲于洪祺居住至今。1991年12月30日牟平县土地管理局颁发给顾善强土地使用证，四至中载明“南至平台墙外台沿”，即涉案平房项下土地包含在被上诉人顾善强的该土地使用证范围内。并且，牟平县宁海镇嵎峡河村民委员会在该土地使用证“四至”上盖有公章，对“四至”予以确认。对于上诉人顾善朋原南四间房屋的情况，上诉人母亲于洪祺及顾某4、顾某2以书面材料及录音录像等方式证明：原南四间分给顾善朋，后顾善朋把南四间房卖给了于洪祺，1990年于洪祺和顾善强协商把南四间房屋全部推倒，改成了现在的平房。证人顾某4、顾某2亦在一审期间出庭作证。并且，上诉人母亲于洪祺手中持有该南四间房产证原件，而上诉人在一审中先是主张涉案房产证丢失，不认可房产证原件在其母亲处，后又主张该房产证由其母亲保管，前后矛盾，不能作出合理解释。上诉人主张上述证人证言不符合相关证据规定的要求，没有法律依据。况且，上诉人起诉主张被上诉人侵占其一间房屋拒不归还，称该间房屋系牟房产证房产证房产证字第**一间，但该间房屋早已于1990年前即已灭失，被上诉人不可能在2020年侵占着1990年前即已灭失的房屋。经核查一审庭审笔录，上诉人并未变更诉讼请求。综合上述情形，一审法院驳回其诉讼请求，于法不悖。上诉人主张被上诉人的证人均系被上诉人亲属或同村人，但证人亦与上诉人有同样的亲属或同村关系，且证人证言均可相互印证，而上诉人未提供出相反证据予以反驳。鉴于本案实际，且处在疫情防控期间，一审法院对本案证据依法认证并对相应证据依法采信，于法不悖。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人顾善朋负担。本判决为终审判决。审判长  尹鹏亮审判员  杨忠霞审判员  王天松二〇二〇年十一月十二日书记员  郭春莉