山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申1852号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：苏某，现住山西省汾阳市。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：樊某1，现住山西省汾阳市。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：樊某2。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：樊某3，现住山西省汾阳市。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：樊某4，现住山西省汾阳市。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：樊某5，住山西省汾阳市。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：樊某5，住山西省汾阳市。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：樊某6，现住山西省汾阳市。被申请人（一审原告、二审上诉人）：闫某1，住山西省汾阳市。被申请人（一审原告、二审上诉人）：闫某2，住山西省汾阳市。再审申请人苏某、樊某1、樊某3、樊某4、樊某2、樊某5、樊某6因与被申请人闫某1、闫红生共有权确认纠纷一案，不服山省吕梁市中级人民法院2019年11月7日作出的（2019）晋11民终1679号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成了合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。再审申请人苏某、樊某1、樊某5、樊某6、樊某3、樊某4、樊某2等7人向本院提出再审请求：1.撤销山西省汾阳市人民法院作出的（2018）民初字第1714号民事判决和山省吕梁市中级人民法院作出的（2019）晋11民终1679号民事判决；2.依法改判被申请人丧失胜诉权，驳回其相关所有诉求；3.判令诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：（一）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避。与本案相关的审理共有五次，其中（2018）晋1182民初1714号一审判决与前（2018）晋1182民初580号裁定书审判庭组成重复（两次都有李耀斌）；（2019）晋11民终1679号二审判决书与前（2018）晋民终1769号裁定书审判庭组成重复（两次均有潘文和张晓玮），且两次二审始终只有一人（潘文）出庭审理，且该审判员（潘文）并非传票上标明的审判员（刘雅婷），而是出庭时更换的，对回避制度肯定是明知的，却故意知法而不主动回避，积极受理，结果便失却了严肃性与公正性。1.一审程序违法之处：（1）庭前违规会见双方当事人，试探当事人底线；一审开庭前，肖庄法庭要求我方到庭说明情况。在办公室里，王文山和我们聊了近一上午，要求我们详细说明情况，理由，诉求等，并提出三点要求，其中一条是，只要你们能拿出老人遗嘱，自然胜诉。可事实发生在1973年，那时人们法律观念几近于无，继承法都没有，上哪儿要求目不识丁的旧社会老人立书面遗属？只有传给我父亲的一纸老房契约为凭。审理中不尊重6号老宅一直由我方承继使用改扩建的历史事实，听信对方无任何证据的谎言，置继承法28条规定于不顾，粗暴断定继承于被继承人己去世近五十年后仍未开始，并以此为基础，出具的一审判决，难以让人信服。（2）一审合议庭组成严重违反回避程序法则，使判决缺乏公正性与严肃性。一审确定由肖庄法庭审理后，向我方出出具的传票中，并未列明详细审判庭组成名单。只显示主审王文山一人名字。出庭时，出庭人员介绍也是一带而过，应主动回避而未回避，与我国法制规定严重不符，客观上造成了一审判决缺乏公正性。（3）对发回重审案件应由专业审判人员组成的合议庭，而一审组成中。（4）审判人员各司其职，书记员工作不能由审判长越殂代疱，且大量删改。庭审结束后，审判长当庭坐在文书席前，进行了长达四十余分钟的修改，致使－下午的庭审记录只剩寥寥几页。2.二审违法之处：（1）程序不合法：开庭时只由审判长一人在场询问，判决结果却是三人组成，而审判庭组成我方一无所知，从始至终，包括传票文件均未标明。（2）调查询问时对我方诉求概不理会，只归纳一个矛盾焦点，纠结于6号老宅的大小及两间瓦房的建造上，而对我方提出的法律适用和历史事实质疑直接无视，不容辩论；缺乏公平性。（3）对我方对一审程质疑不予作答，我方提出调阅庭审视频，但被拒绝调查一审庭审详情，不对一审庭审违规情况说明。（4）未及时送达我方文书，十月份开的庭，判决书显示2019年11月7日就做出，而通知我方时间是2020年4月14日，间隔半年之久。不符合法定审理作出判决期间之规定。（5）违反独立审判原则，与前几审主审法官聚在一起“研究”案件。（6）二审庭审结束时，法庭询问是否同意调解结案，双方均表示同意。调解原则决定了在审判中民事调解相对于判决的优先性，在双方同意时，应先予调解，调解成功，制作调解书，不成时及时判决，这是法律原则规定，但三审法庭没有主导进行任何调解程序，而直接匆忙判决结案，明显做法有违。在我方迟迟等不到调解通知时，收到的却是直接判决书。（7）2019年8月20日，二审传票表明审判员卫刘雅婷。特别说明的是，是她单独开庭审理并作出前的二审裁定，可裁定书上却是暑三人名：审判长马兴华、审判员潘文、张晓玮（其中马、张二人一直未参加）；本次审判组织临时变动后，还是潘文一人审理，而这次审理的结果即（2019）晋11民终1679号二审判决署名为潘文、薛鑫斌、张晓玮，与前审组成人员几乎相同。前后两次审判庭组成严重违反相关法律要求另组合议庭之规定。这一人事变更审判员前后只有一人合法与否且不说，单就原本刘雅婷变更为潘文的理由就不得而知，让人不免产生疑惑，为何仍由原审组织再次审理的背后原因，是有意主动还是指令，不仅不应参加，而应主动回避才合法。二审认定我方主张一审程序违法理由中，提出审判人员李耀斌曾参与过本案2018晋11**民初580号民事裁定的审理过程，理应自行回避而未回避，违反合议庭组成规定。二审法庭以我方签收送达回证为由，否认这一指控。我方认为，在送达回证上当时只有王文山一人名字，并不知道其他审判人员为谁，收到文书，总得鉴字。（同理，一二审时，审判长一人出庭，但判决书中的其他两位审判员我们都没见过）况且，此种情况下，本人理应自行回避而没有回避，于法不通。至于庭审笔录签字，我方认可笔录内容。要不是判决书中署名李耀斌名字，我们还发现不了这一违规行为。二审以指定审理为由掩饰审判人员重复参与审理的行为，何况此案只是发回重审，指定也是一审法院职权，与二审法院无关，我方不予认可。法律明确规定了回避制度与合议庭组成要求，再审重审案件要求专业审判员组成合仪庭，一审法院完全可以选派其他专业审判人员出任，而人民陪审员李耀斌却不回避进入合议庭，明显违规。至于以笔录签字视为我方同意李耀斌参与二次审理，笔录中并未出现审判人员名字，出于起码法律信任而签字，注意力也只在内容上，不能以此为由而说明审判人员重复参与案件审理的正义合法性。一审法院在原告无任何实质理由证据的情况下：规避应适用的继承法，在诉讼对方没有任何证据理由的情况下，仅凭其姓樊便武断判决享有老宅共有物权，致使判决中的物权成为空中楼阁，缺乏法律基础。二审法院继续了这种法律适用错误。二审法院对我方提出的一审合议庭组成异议的判断理由牵强于法无据，本案发回重审虽属指定审理，但并不能以此断定作为非指定审判庭（肖家庄法庭）的人民陪审员的李耀斌二次参与审案的合法性。这样也失去了我国法律回避制度的法律意义；二审支持一审结果的理由过于含糊不清；驳回诉讼时效诉求理由由于适用法律错误而丧失其合法性。（二）原判决适用法律确有错误。本案双方诉讼焦点的物权是继受取得，大前提是继承权。物权的基础和依据是继承权，没有继承，物权无法律依据。本案应优先适用继承法；祖上所遗老宅是祖产。在遗产分割前，既非我方所有，也非对立方所有。要确认物权，先得走继承程序；物权的取得应有法律依据才合法。一审二审均回避了这一本源，在没有任何证据的情况下，武断确认物权的判定明显是适用法律错误。本案中，争议标的山西省汾阳市××街老宅）是解放前就由祖辈购置的祖产。由于多位祖上先辈均离世，一直由仅存的当事人双方（樊廷芝、樊廷祥）母亲赵秋芸执掌直至其1973年去逝。依据我国继承法精神，6号老宅应定义为遗产无疑。继承法第二条也规定：“继承从被继承人死亡时开始”;第八条规定：“继承权纠纷提起诉讼的期限为2年，自继承人知道或应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是，自继承开始之日起超过20年的，不得再提起诉讼。”继承法给了我们明确的启动继承程序和终结的时间节点。同时在法理上也有敦促当事人尽快完成承继，不得无限拖延，徒生枝节的意思。不确认继承以死亡开始，那么第8条规定也就失去了意义。如在法定期限内没有人继承，法理上是应收归国有的。依照死者生前遗愿，6号老宅留给坚守祖宅的长子樊廷芝一家，并将祖宅一应地契房约交付樊廷芝，只分给早年入赘洪南社、抛家弃母的樊廷祥一座象征性穿衣镜，由其在老人丧事后拉回洪南社。自此不仅在当时看来，继承事实已完结，就是在法律上，也已成立。最初祖宅院落很小，房屋也只有三间土坯老房，由逝者与樊廷祥、樊廷芝（当时己成家）夫妻及三子女一家居住。一九六四年，为解决一大家住房困难，将危房东一间扩建成两间大瓦房，用以一家五口居住，樊廷祥与老母居于旧的土坯房内。一九六六年，樊廷祥不顾母亲反对，入赘别家，自此不赡养老人，是樊廷芝一家在当时极其困难的情况下，供养侍奉老人至终。老人生前多次和临终嘱咐都是，6号老宅只能传于樊氏后人樊廷芝，没有视如出嫁女儿樊廷祥的份。樊廷祥对此是清楚的。而这也符合当时人们习惯认知。两家也相安四十年无事（直至2013年）。2013年，风传6号老宅可能拆迁，樊廷祥为利益驱动，将樊廷芝告上法庭，声称东二间瓦房为其一人独力修建，企图独霸房屋产权，为此煞费苦心伪造六份证人证言（有原件复印件可查），均言辞一致说建东二间房时，樊廷芝在部队当兵，是樊廷祥独力建成。可事实是，樊廷芝早年参加解放军，抗美援朝，于1958年转业回到汾阳，在山西省汾阳运输公司工作。1962年响应压缩整编号召回到东关村农民序列。此后历任东关管理机构多任职务直至年老退居二线，其间一直未离开东关。而且东二间房是以其夫妻积蓄、安置费、多方筹措建材（有老人所列实物来源及工程情况说明，可随时实地查证）所建。东关是穷的出名的单位，年终分红少得可怜。连樊廷祥最初都是由樊廷芝夫妇工资养活，其根本无力建房，于是企图用假证人诈骗，谎言不攻自破。2013年判决驳回其无理诉求，不了了之。2016年，樊廷芝去逝。拆迁风再次临近，樊廷祥又重起念头，以自己姓樊为由，重新请求房屋所有权。一审以重复起诉裁定驳回。樊廷祥诉至吕梁中院二审，发回重审。汾阳基层法院下辖肖家庄法庭重新审理。一审判决樊廷祥胜诉。樊廷芝后人上诉至吕梁中院二审，被判决维持原判。我方认为，此案在法律适用上存在明显错误。从法理上讲，物权从来不是凭空产生的。樊廷祥对祖上遗产6号老宅所谓的物权，不是原始取得，那么，只能是继受才可取得。从这一点上看，只有继承问题解决了，才谈得到物权归属问题。而即使有继承权，由于有第8八条规定的存在，并不当然有实际意义上的继承。上述一审的错误在于，撇开了继承法这个取得物权的大前提，只因一个姓就直接认定樊廷祥占有祖宅物权，确凿无疑是适用法律不当。樊廷芝、樊廷祥之唯一长辈即其母亲于1973年去逝，此时继承依据继承法第二条己然启动。一直到2013年提起第一次诉讼，间隔长达40年之久，就是自继承法出台算起，也过了二十多年了。在此期间，6号老宅经历多次大的变化，原审原告有大把时间在那期间内提起继承权诉讼。但原告没有任何作为。从时效上看，已远远超过法定的20年最长诉讼时效。即便没有老人临终遗嘱，其也丧失了诉讼胜诉权。再从事实上看。6号老宅是老一辈遗产，不是樊廷祥的；新改扩建的两间瓦房，是樊廷芝夫妻出资修建的，实际也没樊廷祥的份。老人去世前对祖宅和房地契的处置，也是对其所有权付的否定。如今，真正的当事人赵秋芸、樊廷祥、樊廷芝均已离世，很多当年知情人也己仙逝，留下的，就只有现实存在了。经过近五十年的经营，6号老宅早已改头换面，遗留的最初两间土坯房终于垮塌不存，原物权早已不复存在；西部由樊某1独立建院；原院门外空址由樊某5独立成院，中间包含两间大瓦房的地方也由樊某6承继，各建筑己各有所属。几十年来，无论人们认知，还是官方记载与办理相关事宜，都认定了三人各自的所有权，并与各方分别签订了具有法律约束力的拆迁协议。如今，6号老宅地块已经由政府拆毁灭失。二审认为的“关于上诉人主张已超过继承法律关系的诉讼时效，本案被上诉人的请求权基础是因家庭关系在遗产分割前的共同所有，属物权法调整范畴，故不适用继承法之诉讼时效”的说法，我方不苟同，如前所述，无继承则无所有权。这里剖析一下：“遗产分割前”的界定。如果依据继承法，遗产及其分割必定在双方母亲赵秋芸去世前，可老人健在时，代表老辈掌握着6号老宅的所有权，祖宅是老祖宗置下的，也不是其与祖先一起置下的。作为后人，只能依据继承才可能有所有权。何况法不溯及既往，那时也谈不上共同共有；在物权法诞生前几十年的上世纪六七十年代，人们没有这个概念，祖业当然掌握在祖宗也就是赵秋芸的手里。而要谈各自所有权，当然只能在其真心成为“遗产”之后。而遗产只能依习惯或继承法去处理。所以我方认为二审认知上的失误导致其适用法律上的错误。这里的物权，是继受取得范畴，不是原始取得。应优先适用继承法，因此二审适用法律错误。据此，我方认为本案其实质就是一个建立在继承权基础上的物权归属问题。无继承无物权。既然说1973年老人遗言及临终决定不作数，那就依继承法办事，二审一方面承认继承，但另一方面又拒绝适用继承法二、八条之规定。在争议焦点上定性不准确。我方认为，继承开始与否，不是由任何一方说了算。也不是由被申请方上下嘴皮一碰，说6号老宅继承从未开始就从未开始。此种情情况下，应依继承法规定判定，即继承自被继承人死亡时开始，即双方最后之共同祖先逝去之时开始。从1973年老人去世后四十余年，被申请方有充足时间提出继承但都没有。这一事实从法律意义上讲，是被申请人自己放弃了这一权利。联系第八条诉讼时效条款，依法应驳回被申请人一、二审所有请求。再从物权法角度审视，（本案6号老宅之所以未能及时办理产权登记，是因与右邻李家有地基争议而双方均未能由老约换成产权证。而这正好被被申请方作为了法律上的可乘之机得以挑起纠纷。若认定6号老宅旧契约不生法律效果，则其物权更与被申请方无关，被申请，也无权提起任何物权要求。应依据现实现状，由我方实际建筑使用人所有并接受政府相应拆迁补偿。应认定二审维持一审判决缺乏事实支持和适用法律不当。况且，一、二有太多程序违法之处，疑问重重。恳请求贵高院查清事实后予以撤销二审判决，并依法作出公正裁决，维护法律严肃性，维护公民合法权益。（三）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。纵观整个案件始末，我们可以看出，樊廷祥一家诉求的物权，依据只有一个，即姓樊。但是，并不能以此断定其最终可以实际享有权利。这需要结合继承法、物权法和其他相关法律认证。在其提不出任何其他有用证据的情况下，一审二审不细究法律规定就武断判决，明显属于缺乏证据。一审中，否决了老约的有效性。若以老旧契约不得当法律层面的归属证明文书，则6号老宅当属国家东关村委集体所有，应以实际许可而占有使用集体土地的事实认定为出发点，承认我方对6号宅院的实际使用权，从这一角度看，更与洪南社村籍的樊廷祥、闫某1、闫某2无关。总之，无论从那个角度，无论认可不认可老约的效力，这个判决都是于法无据，于实不符的。在2013年的审理中，原告（现在的被申请人）是出具了六份证人证言的。在没有经过当庭质证仍然就能证明是伪证的情况下，依然被法庭采纳并写进判决书中的“本院认为”部分：“……为共同所建。”虽然判决结果驳回其诉求，虽对“本法庭认为”部分中的内容有些判断不认可，但看到结果满意，就没有在意。可在本次一审中，却被作为不需质证的证据使用，二审拒绝并无视我方的说明要求，导致判决结果与实际情况完全相反。（2013）汾民初字第146号民事判决书中，我方当时（这一点在以后每次庭审中都提到了）由于结果是驳回了原告诉求，我方认可的是结果，至于法庭自主判断的“本院认为”内容，我方采取了容忍。我方是这么认为的：判决文书中，“原告诉求”“被告方辩称”“法庭认为”三部分居于同等法律地位，属于原告，被告，审判庭三方各自理由与推断，并非共识，不能作为事实真相引用。但二审法庭支持被上诉方抽取“本院认为”中的话语，作为我方对事实的承认，我方认为这是偷桃换李，决不答应。贵院可查庭审笔录，我方只承认过樊廷祥做为家庭一员参加了劳动，但据此认为我父母出钱出物雇人建的两间瓦房为双方共有缺乏正当性。当时参加盖房的朋友亲戚家人雇工邻居很多，不能因参与了建房这些人就都拥有所有权，这是一个道理。我方可以出具很多人财物来源的证据，而对方什么有用证明都拿不出来。这一点请高院核查。2013年判决中，同样对原告出示的假证据避而不鉴定真伪，草草带过，没有定性，但不能否认这些证据是人为伪造的。我父亲樊廷芝有亲手所书建房时材料来源及用工情况说明呈于法庭，但二审采取无视不作调查，（尽管己拆除但许多事实还是可以现场查证核实的）。再以上述“法庭认为”作出的双方对两间瓦房共同共有的判决结果，属无源之水，凭空造楼，与事实严重不荷，欠缺法理正当性。我方保留对2013年判决申请抗诉的权利。综上所述，我方认为二审维持一审判决缺乏事实证据支持和适用法律不当，一二审在程序上都有违法的地方，据以得出结论的证据明显不足，甚至是错误的。再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（四）、（六）、（七）项的规定，请高级人民法院进行再审并依法改判，撤销原二审判决，维护公民合法权益。本院审查认为，双方当事人争议的焦点为：1.原审法院判决由再审申请人苏某、樊某1、樊某3、樊某4、樊某2、樊某5、樊某6与被申请人闫某1、闫红生对诉争半坡街6号房院内的西两间半瓦房及土地使用权共同共有是否妥当；2.原一、二审程序是否违法；3.本案是否已过诉讼时效。关于第一个争议焦点。本案的基本事实是：诉争院落为樊福宝、赵秋芸所留，樊福宝、赵秋芸生前育有二子樊廷祥与樊廷芝（二人均已去世），再审申请人苏某、樊某1、樊某3、樊某4、樊某2、樊某5、樊某6为樊廷芝子女，被申请人闫某1为樊廷祥之妻、闫红生为樊廷祥之子。樊福宝、赵秋芸去世后，对于6号院的继承事宜，无遗嘱也无遗赠扶养协议，樊廷祥与樊廷芝生前均未明确表示放弃继承，也未对上述房产进行分割，该院落由樊廷芝一家修缮、增建、居住。因城市改造，该院落已拆除，经征收单位确认，该院落总占地面积为740.89平方米。已生效的（2013）汾民初字第146号民事判决认定本案现存瓦房由樊廷祥、樊廷芝在母亲在世时共同重新建成，且在原二审庭审中双方认可樊廷祥、樊廷芝生前共同有院内旧房一间、改造一间以及祖上所留旧房半间，故原审法院判决由苏某、樊某1、樊某3、樊某4、樊某2、樊某5、樊某6与闫某1、闫红生对诉争半坡街6号房院内的西两间半瓦房及土地使用权并无不当。关于第二个争议焦点。苏某、樊某1、樊某3、樊某4、樊某2、樊某5、樊某6等7人在再审申请人中主张本案原一、二审中审判组织的组成不合法，依法应当回避的审判人员没有回避。本院认为，法院传票是人民法院依法签发的，要求被传唤人按指定的时间，到指定的地点出庭参加诉讼活动或进行其它诉讼行为的书面文件，通常列明该案件的承办法官和书记员即可，并不要求列合议庭成员。我国法律只规定发回重审和再审案件应当另行组成合议庭进行审理，没有对上级法院指令继续审理的案件作出另行组成合议庭的规定，所以，第一审人民法院审理上级法院指令审理的案件，不应当另行组成合议庭进行审理，由原承办法官和人民陪审员李耀斌继续参与本案一审审理并未违反法律规定。经查阅原一审开庭笔录，笔录中明确记载双方当人核对笔录，如无误签字、捺印，故苏某、樊某1、樊某3、樊某4、樊某2、樊某5、樊某6等7人主张未告知合议庭人员组成以及庭审记录与其所述不同无事实依据。《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第八条规定：“法官在审判活动中，不得私自单独会见一方当事人及其代理人。”本案中，原一审法官并不是私自单独约见一方当事人，而是另一名法院工作人员共同约见的双方当事人，目的是进行调解。调解贯穿于整个民事诉讼过程中，可以而庭前调解，也可庭审中进行调解，故原一审法官与另一名法院工作人员共同约见当事人并不违反法律规定。关于原二审由一名审判员进行调查询问的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，二审法院审理上诉案件可以开庭审理，可以不开庭审理。本案二审组织的调查询问，并不是开庭审理，故二审由审判员一人进行调查，并不违反法律规定，同时，法律也并未规定上级法院的法官为了查明案件事实真相而不能和下级法院的法官在一起共同研究探讨案件。对于二审指令一审继续审理的案件，一审判决后当事人上诉的，原则上由原二审指令一审继续审理的法官继续承办，其他作合议庭成员可以变更也可不变更，故本案原两次二审都有潘文和张晓玮两名审判员亦不违反法律规定。关于2019年8月20日的二审传票是审判员卫刘雅婷，书记员薛蛟，而开庭时变换成了潘文的问题。经核实，本案二审指令回一审法院继续审理后，一审作出判决，当事人不服上诉，二审法院开始时将案件分配到了审判员卫刘雅婷名下，后审判员卫刘雅婷发现该案是审判员潘文指令回去审理的案件，经同意转到潘文审判员名下，而且于2019年10月28日重新发了传票，而且，苏某、樊某1、樊某3、樊某4、樊某2、樊某5、樊某6等7人也是接到2019年10月28日的传票到法院参加诉讼的。故再审申请人苏某、樊某1、樊某3、樊某4、樊某2、樊某5、樊某6等7人的此项再审理由不成立，本院不予采信。关于第三个争议焦点。闫某1、闫红生在原一审时的诉求是请求人民法院依法确认位于汾阳市××街的房产及其相应的土地使用权由闫某1、闫红生和苏某、樊某1、樊某3、樊某4、樊某2、樊某5、樊某6等7人共同共有，闫某1、闫红生的请求权基础是因家庭关系在遗产分割前的共同共有，而且房产和土地使用权属于物权，应由物权法进行调整，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十六的规定，物权请求权不适用诉讼时效，故原审法院认为本案未过诉讼时效并无不当。综上所述，再审申请人苏某、樊某1、樊某3、樊某4、樊某2、樊某5、樊某6的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（四）、（六）、（七）项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回苏某、樊某1、樊某3、樊某4、樊某2、樊某5、樊某6的再审申请。审判长刘英审判员韩德荣审判员张建军二〇二〇年十一月十六日书记员 胡静