西 安 市 碑 林 区 人 民 法 院  民 事 判 决 书                         （2020）陕0103民初1900号 原告：陕西华源万达实业发展有限公司，住所地：陕西省西安市新城区。法定代表人：黄国斌，系该公司总裁。委托诉讼代理人：姬超凡，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张蓉，陕西海普睿诚律师事务所实习律师。被告：刘建军，男，1967年6月19日出生，汉族，职业不详，住陕西省榆林市神木县。 第三人：中国银行股份有限公司西安长安路支行，住所地：西安市碑林区。负责人：马宏岗，系该支行行长。委托诉讼代理人：鹿军波，陕西联强律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢瑞芳，陕西联强律师事务所律师。原告陕西华源万达实业发展有限公司（以下简称“华源万达公司”）与被告刘建军、第三人中国银行股份有限公司西安长安路支行（以下简称“中国银行长安路支行”）追偿权纠纷一案，本院于2020年1月15日立案后，依法适用普通程序独任制，公开开庭进行了审理。原告陕西华源万达实业发展有限公司委托诉讼代理人姬超凡，第三人中国银行长安路支行委托诉讼代理人卢瑞芳到庭参加诉讼，被告刘建军经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告陕西华源万达实业发展有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告偿还原告代偿其银行款项及法院执行费用共计332619.01元；2、判令被告自2015年8月19日起至实际清偿之日，按诉第一项诉请金额的日万分之五向原告支付违约金（暂计算至2019年9月30日为249963.19元）； 3、判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：中国银行长安路支行诉陕西华源房地产开发有限公司、刘建军合同纠纷一案，经西安市碑林区人民法院审理，于2014年11月27日作出（2014）碑民初字第02936号民事判决书，判决：被告刘建军清偿中国银行长安路支行借款本息287035.55元（截止2014年7月11日，其中本金274299.47元，利息11688.07元，罚息1048.01元）及2014年7月12日至贷款清偿之日新产生的债务利息；诉讼费5856元由刘建军承担；华源万达公司对刘建军上述债务承担连带清偿责任。（2014）碑民初字第02936号民事判决书生效后，被告刘建军拒不履行生效判决书确定的各项义务，中国银行长安路支行提出强制执行申请，西安市碑林区人民法院于2015年8月19日直接划扣原告账户款项332619.01元，其中包括银行代偿款328233.01元及法院执行款4386元。原告履行担保责任后向被告刘建军寄发《告知函》，要求被告偿还原告已代偿的银行按揭贷款及相应违约金，但被告不予理会，至今仍未偿还。原被告双方签订的《商品房买卖合同》补充协议第二条第4款第（1）项约定：“乙方未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致甲方承担担保责任的，乙方应在甲方向其送达告知函之日起3日内，将甲方代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金等）及甲方因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费等损失）支付给甲方，同时自甲方实际承担上述款项之日起至乙方实际向甲方支付全部款项之日止，乙方应按日向甲方支付相当于上述全部款项（包括代偿银行款项及损失赔偿金）万分之五的违约金。”《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”根据上述规定，因西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第02936号民事判决书未明确原告承担担保责任后有权向被告追偿，则原告有权另行提起诉讼，要求被告向原告偿还代偿款项。现被告拒不偿还原告已代偿的银行按揭贷款等费用，原告为维护自身的合法权益，故诉至法院。被告刘建军经合法传唤未到庭，未答辩。第三人中国银行长安路支行陈述本案银行实际代偿的金额应为328233元，其余无异议。经审理查明，2012年4月1日，原告和被告刘建军签订《商品房买卖合同》，约定被告购买原告开发的万达新天地第1幢1单元10层11028号房屋，总房款为人民币642623元，被告向原告支付首期购房款即人民币322623元，其余房款采用按揭贷款支付。该合同附件五“补充协议”中第二条第四款对原告为被告提供阶段性按揭贷款担保进行了约定，其中第（1）项约定：“乙方未能按期向银行偿还到期贷款本息，导致甲方承担担保责任的，乙方应在甲方向其送达告知函之日起3日内，将甲方代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷息、罚息、赔偿金等）及甲方因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或者律师费等损失）支付给甲方，同时自甲方实际承担上述款项之日起至乙方实际向甲方支付全部款项之日止，乙方应按日向甲方支付相当于上述全部款项（包括代偿银行款项及损失赔偿金）万分之五的违约金。”之后，原、被告及第三人于2012年5月24日签订了《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，被告以西安市大差市XX幢XX单元XX层XX号房屋进行抵押，原告提供担保，第三人向被告提供贷款人民币320000元整，保证期间为阶段性连带责任保证，保证期间为自借款人办妥合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日。合同签订后，第三人向被告发放贷款人民币320000元整，并直接支付至原告的账户。之后，被告未按照约定支付月供款，截止2014年7月11日共超过7期未按期还款。随后，第三人向本院提起诉讼，要求被告偿还截止2014年7月11日借款本金、利息、罚息以及2014年7月12日后至贷款付清之日的债务利息；并要求被告承担抵押担保责任，对抵押的房产有优先受偿权；同时要求原告对被告债务承担连带清偿责任。本院于2014年11月27日作出（2014）碑民初字第02936号民事判决书，判决被告偿还第三人贷款本息287035.55元（截止2014年7月11日，其中本金274299.47元、利息11688.07元、罚息1048.01元）以及2014年7月12日至贷款清偿之日新产生的债务利息；被告不能在上述期间履行上述义务时，第三人对抵押担保的房屋可行使抵押权并享有优先受偿权；原告就被告所负担债务及利息承担连带清偿责任。判决生效后，被告未履行该判决确定的义务，第三人向本院申请强制执行， 本院于2015年8月19日扣划原告银行账户款项，代被告偿还银行贷款本息合计人民币328233元以及交纳执行费用人民币4386.01元，以上合计人民币332619.01元。2017年6月27日，原告按照合同约定地址向被告送达《告知函》，要求被告返还原告代偿的银行按揭贷款及其它损失并承担相应的违约责任。另查，原告原名陕西华源房地产开发有限公司后更名为陕西华源万达实业发展有限公司。以上事实，有《商品房买卖合同》、（2014）碑民初字第02936号民事判决书、中国银行股份有限公司长安路支行执行申请书及收款证明、陕西省西安市碑林区人民法院协助扣划存款通知书（回执）、告知函、快递单等证据以及庭审笔录在卷佐证。本院认为，原告与被告刘建军签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。该《商品房买卖合同》补充协议中第二条第四款第（1）项约定，原告承担保证责任后，被告应在原告送达告知函3日内，将原告向银行代偿的全部款项及因此遭受的全部损失支付给原告，同时还约定被告向原告支付代偿之日到实际支付之日按每日万分之五的标准支付违约金。本案中，被告刘建军未向第三人中国银行长安路支行履行还款义务，原告作为担保人对被告的债务承担了连带清偿责任，并按约定向被告进行了告知，但被告至今未向原告支付代偿款项和执行费用共计人民币332619.01元，现原告要求被告支付以上费用以及以332619.01元为基数，按每日万分之五计算违约金之诉请，于法有据、理由正当，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条之规定，判决如下：一、被告刘建军于本判决生效后十日内偿还原告陕西华源万达实业发展有限公司代偿银行款项及法院执行费用共332619.01元；二、被告刘建军于本判决生效后十日内支付原告陕西华源万达实业发展有限公司违约金（计算方式为以332619.01元为基数，按每日万分之五的标准，自2015年8月19日起计算至实际给付之日）。如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9626元，公告费690元由被告刘建军负担（此款原告已预付，被告刘建军在支付上述款项时一并支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。                                                          审 判 员    贾曼莉 二〇二〇年十一月三日   法官助理   郭熙 书  记  员   张文婷 1