河南省鲁山县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0423民初3135号原告：北京星禾国际文化旅游发展有限公司。住所地：北京市朝阳区高碑店乡高碑店村民俗文化街**华膳园文化传媒产业园**楼****。统一社会信用代码：91110105MA01N3706U。法定代表人：黄东洋，总经理。委托诉讼代理人：巫丹，四川泰仁律师事务所律师。特别授权。被告：平顶山自由鸟旅游有限公司。住所地：。住所地：河南省平顶山市鲁山县尧山镇四道河村南部信用代码：91410423MA3XHNBH7A。法定代表人：岳运有，经理。委托诉讼代理人：石信昌，男，1976年8月20日出生，汉族，住鲁山县。系公司员工。原告北京星禾国际文化旅游发展有限公司（以下简称北京星禾公司）诉被告平顶山自由鸟旅游有限公司（以下简称平顶山自由鸟公司）承揽合同纠纷一案，本院于2020年8月24日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告北京星禾公司的委托诉讼代理人巫丹、被告平顶山自由鸟公司法定代表人岳运有及委托诉讼代理人石信昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告北京星禾公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告应当取得的合同受益194742.72元及利息（利息按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年8月16日计算至实际支付之日止）；2、依法判令被告赔偿原告实际支出费用48406.8元；3、依法判令被告返还原告提供的景区推广硬件设施、设备；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原被告于2020年5月24日签订《景区运营推广及票务代理合作协议书》（以下简称“《合作协议书》”），约定天龙池景区避暑文化旅游季独家运营推广及票务代理的合作事宜，合作时间2020年6月11日至2020年7月5日，后双方达成一致，《合作协议书》于2020年7月8日启动，原告依照《合作协议书》完成了包括制作安装景区硬件设施，设计宣传推广项目，进行OAT线上交易平台产品上线，维护以及广告投放等全部合同内容，原告为此投入极大人力物力。但在项目进行过程中，被告阻止原告方工作人员监管现场售票、检票，使得原告无法依照协议掌握景区票务情况，且被告逾期未按照协议约定内容，向原告分配收益。被告逾期不支付合同金的行为已经构成违约，依照《合作协议书》约定的违约责任，被告应当赔偿由于其违约而使原告遭受的实际损失，包括原告因履行协议而产生的实际支出以及因《合作协议书》而可以取得的利益。原告因履行《合作协议书》实际产生48406.8元支出，而依照《合作协议书》收益分配，原告可取得此次项目整体收益的40%，依照原告掌握的个别天数的票务情况，原告认为应当取得的收益为194742.72元。且在项目结束后，原告为项目搭建提供的向第三方租赁的设施设备，被告应当予以返还。现原告为维护自己的合法权益，依照相关法律规定，特依法起诉，望判如所请。被告平顶山自由鸟公司答辩称：1、北京星禾公司与我公司于2020年6月11日前签订了合同，但是北京星禾公司仅履行了《景区运营推广及票务代理合作协议书》第一项中的第1条和第6条，第2条至第5条没有履行，双方签订协议书中的合作时间为“2020年6月11日至2020年7月5日”，在这期间我们没有产生任何收益，所以北京星禾公司请求支付合同受益的诉讼请求不能成立；2、北京星禾公司没有证据证明其公司为完成合同实际支付48406.8元，因此对于该笔费用我公司不予认可；3、在合同履行期内，北京星禾公司没有提供任何布景和设施设备；4、我公司是受鲁山县尧山天龙池景区有限公司委托与北京星禾公司签订的协议，该协议在2020年7月5日自动终止。本院根据原、被告陈述、举证、质证，并结合庭审调查，认定本案事实如下：2020年，平顶山自由鸟公司工作人员石信昌与北京星禾公司法定代表人黄东洋通过微信加为好友，后双方以微信聊天的形式就天龙池景区的运营及推广相互表达了合作合意。2020年5月18日和2020年5月21日，黄东洋通过微信分别将《河南天龙池风景区运营推广及票务合作书》和《天龙池景区避暑文化旅游季合作协议书》发送至石信昌。2020年5月22日，石信昌将修改后的《天龙池景区避暑文化旅游季合作协议书》亦通过微信发送给了黄东洋，当天黄东洋再次把《天龙池景区避暑文化旅游季合作协议书》通过微信发送给石信昌并表达了签订合同的意愿。2020年5月22日当天，平顶山自由鸟公司的王鹏将天龙池景区的公众号推荐给黄东洋，并以微信聊天的形式告知黄东洋已经将天龙池景区的相关素材通过邮箱发给黄东洋。2020年5月24日，王鹏将其签字并加盖平顶山自由鸟公司合同专用章的《景区运营推广及票务代理合作协议书》扫描件发送至黄东洋，该合作协议书上载明：“甲方：平顶山自由鸟旅游有限公司……一、合作事项：天龙池景区避暑文化旅游季独家运营推广及票务代理。合作内容包括：1、宣传推广及游客导流；2、活动项目及设备的引进工作；3、近郊旅行社资源对接、洽谈及接待工作；4、团队客户资源对接、洽谈及对接工作；5、现场售票及检票的监管工作；6、OAT线上交易平台产品上线、维护及广告投放工作。二、合作时间：2020年6月11日至2020年7月5日。三、双方的责任与义务：（一）甲方的责任与义务……（二）乙方责任与义务1、负责整体活动推广及宣传（主要渠道为微信、短视频平台、新媒体平台等），由此产生的相关费用，由乙方自行负责，其推广运营方式甲方不应做过多干涉。2、乙方负责现场售票及检票的监管工作，提供相关工作人员与甲方共同完成售票及检票工作。3、乙方在合作期间，向景区增加‘天空之境’布景，面积为80-100㎡，由乙方负责提供天空之境材料及安装，由甲方进行天空之境基础设施的搭建工作，以完善目前的部分景观。活动结束后，此项目乙方不得拆除，成为甲方的固定长期项目。4、乙方负责近郊游旅行社、团队客户资源对接、洽谈及接待工作。5、乙方负责OTA线上交易平台的产品上线工作，并与甲方紧密配合，维护OTA线上交易平台的价格、产品更新、广告投放等工作。6、在合作期间，乙方根据目前景区运营情况及相关票务体系，针对性的策划与本次活动相关的票务体系，包含单项票、组合票及通票。四、双方共同约定的事项……五、合作方式及收益分配：1、甲、已双方采取票房分成的方式进行合作，具体分成方式为：乙方合作期间分成为景区旅游项目收入总和减去4000元／天（大写：肆仟元整）基础保底收入乘以40%；剩余部分作为甲方经营（景区）的预留费用。2、除OTA平台收益外，上述收益分成在每天营业结束，现场结算，OTA平台及相关票务平台收益于活动结束后5个工作日内进行结算。3、本协议所指总票房包含票价体系中所有项目及组合套票，包含OTA线上平台、散客、近郊游旅行社渠道等。六、违约责任，任何一方有不履行合同义务的情形，均应承担违约责任。违约方应赔偿由于其违约而使守约方遭受的实际损失。所谓实际损失，即违约行为导致的守约方已有与可以得到的利益受到损害，或不应该支付而被迫负担的支出。七、合同生效……八、争议解决……甲方：平顶山自由鸟旅游有限公司（合同专用章），签章：王鹏，日期：2020年5月24日。乙方：……”。黄东洋收到协议书后通过微信向王鹏发出信息“有一条回头我们进行一下更正，刚才和石总沟通过的。就是天空之境由我们做基础和镜面，但不成为景区的永久项目，活动结束后，我们是要拆除的。这个条款，我们安排工作人员过来的时候，做一个补充说明就行了。”但王鹏并没有就该信息做出回应。诉讼中，原、被告双方也均未提供证据证明在合作协议书订立后双方就“天空之境”是否拆除进行过“补充说明”。合作协议订立后由黄东洋与石信昌通过微信聊天的形式就该合作协议书履行过程中的具体内容进行实时洽谈。2020年6月2日黄东洋将“相约平顶山！平顶山空中飞船＋步步惊心漫步云端之旅，6月18日-8月8日，天龙池景区，约起来”的文案通过微信发至石信昌，2020年6月3日和4日，石信昌通过微信向黄东洋提出修改意见，2020年6月4日中午，黄东洋将修改后的“平顶山这次彻底火了！天龙池空中飞船＋步步惊心漫步云端至…6月18日-7月19日，天龙池景区，清凉之旅！”的文案重新通过微信发送至石信昌。后黄东洋还向石信昌发送了“不限量门票免费送！2020尧山天龙池漫步云端之旅7月18日盛…漫步云端体验，盛夏凉爽之旅，相约尧山天龙池！”的文案。2020年7月24日，北京星禾公司将“天空之境”的材料运至天龙池景区，并安装完毕。2020年7月25日和7月26日，天龙池景区工作人员张灵云对两天的票房收入情况进行了统计，2020年7月25日票房收入共计11436.9元，2020年7月26日票房收入共计12738.7元，诉讼中，原、被告双方对这两天的票房统计均认可。2020年7月28日，黄东洋以天龙池景区票务不清楚、不能监督票房数据为由通过微信向石信昌表达了终止合作意愿，并说明决定撤掉“天空之境”玻璃镜面。2020年7月29日，黄东洋通过微信向石信昌发送了“鲁山县天龙池景区活动成本支出明细．pdf”文件一份，后黄东洋与石信昌通过微信就“天空之境”布景材料的问题进行沟通，但双方没有达成一致意见。现北京星禾公司以合同纠纷为要求平顶山自由鸟公司支付合同受益、赔偿损失、拆除硬件设施无果，向本院提起诉讼。本院认为：依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。2020年5月24日，北京星禾公司与平顶山自由鸟公司就天龙池景区运营推广及票务代理签订合作协议书，后北京星禾公司进行了景区推广和“天空之境”布景服务，本院对此予以确认。本案中，双方就合同履行过程中的争议主要有以下四点：一、关于合作协议书是否应当于2020年7月5日终止的问题；二、关于北京星禾公司按照协议约定应当取得的合同收益为多少的问题；三、关于“天空之境”的镜面材料是否应当拆除并由北京星禾公司取回的问题；四、关于北京星禾公司主张的实际支出48406.8元的诉求应否得到支持的问题。首先，对于合作协议书是否应当于2020年7月5日终止的问题，虽然该合作协议书明确约定合作时间为2020年6月11日至2020年7月5日，但是根据石信昌与黄东洋的微信聊天记录显示，2020年7月5日之后，平顶山自由鸟公司并未表示终止合作协议，而是继续由石信昌通过微信与黄东洋联系并商量“天空之境”项目的引进工作，此后北京星禾公司于2020年7月24日将“天空之境”的材料运至天龙池景区并完成安装工作，对于2020年7月5日之后平顶山自由鸟公司没有拒绝北京星禾公司继续为其提供服务的行为，应当认定为平顶山自由鸟公司默认该合作协议书继续履行，因此，2020年7月5日该合作协议书并不自然终止。其次，对于北京星禾公司按照协议约定应当取得的合同收益为多少的问题。按照合作协议书的约定，计算北京星禾公司的收益涉及两个问题：第一，关于收益分配中合作期间应当计算多少天的问题；第二、合作期间景区旅游项目票房收入为多少的问题。对于应当计入北京星禾公司收益的合作天数的问题，在该合作协议书订立后，黄东洋于2020年6月2日向石信昌发送了天龙池景区的推广文案草稿，2020年7月28日向石信昌发出终止合作意愿，因此合同的实际履行期间为2020年6月2日至2020年7月28日。诉讼中，北京星禾公司提出因合作协议书约定履行期为2020年6月11日至2020年7月5日，共计24天，因此主张按照24天的票房收入计算其合同收益，本院对此予以准许。对于合作期间的票房收入，诉讼中，北京星禾公司提出，活动期间的天气属于雨天严重影响游客量和票房收益，故提出周一至周五收益不低于10000元、周六周日每天票房收入不低于60000元，但没有提供相应的事实依据，亦没有证据证明这一主张的合理性，而根据合同签订及履行的习惯，“合作期间”本身就包含了对天气的考虑，属于应当自担的投资风险。因此，对北京星禾公司提出的按照上述标准计算收益的主张，本院不予支持。本案中，北京星禾公司与平顶山自由鸟公司均未提供合作期间的票房收入情况，但双方均认可天龙池景区会计张灵云于2020年7月25日和7月26日两天的票房统计。对于旅游业来讲，一方面，周末人流量应当比平时大，周末票房收入应当高于平时；另一方面旅游业也易受天气状况影响，阴雨天气相比晴天人流量相对较少，因此，阴雨天气票房收入相对低于平时；根据鲁山县天气预报显示2020年7月25日星期六、天气小雨，2020年7月26日星期天、天气阴，故本院酌定以张灵云于2020年7月25日和2020年7月26日两天统计的票房收入的平均值计算合作期间每天的票房收入，合作期间每天的票房收入计算为（11436.9元＋12738.7元）÷2=12087.8元，另根据合作协议书约定的北京星禾公司应当取得的收益计算方式，以合作期间24天计算，北京星禾文化公司应当取得的合同收益计算为（12087.8元／天-4000元／天）×40%×24天=77643.88元。再次，关于“天空之境”的镜面材料是否应当拆除并由北京星禾公司取回的问题。该合作协议书明确约定在活动结束后“天空之境”项目不予拆除，成为平顶山自由鸟公司长久固定项目，虽然双方在产生矛盾后，石信昌与黄东洋通过微信就“天空之境”的镜面问题进行过沟通，但不代表石信昌否定了合作协议书中关于“天空之境”项目的这一条款；且在合作协议书签订后，黄东洋曾通过微信向王鹏表示“天空之境”在活动后将要拆除，不能成为平顶山自由鸟公司的永久项目，王鹏并没有明确表示认可；另黄东洋在微信中亦明确表示对于“天空之境”项目这个条款，将作出一个补充说明，但是北京星禾公司并未提供任何“补充说明”；因此，北京星禾公司应当对自己没有及时与对方就“天空之境”项目签订“补充说明”的行为负责，因此，“天空之境”项目应当按照合同约定成为天龙池景区的固定资产，故对北京星禾公司请求返还“天空之境”设施设备的诉讼请求本院不予支持。最后，关于北京星禾公司主张的实际支出48406.8元的诉求应否得到支持的问题，该实际支出费用48406.8元包含了文案制作费、活动推广流量费、物流费、差旅费等，这些费用不属于合作协议书中第六条违约责任中的实际损失，应当属于北京星禾公司为完成合作协议而支出的费用，且双方在合作协议书第三条第二款第一项中明确约定“推广及宣传由此产生的费用，由乙方自行负责”，故对北京星禾公司的该项诉讼请求，本院不予支持。对于北京星禾公司主张的合同收益的利息问题，因同时主张合同收益及利息于法无据，故本院对其请求平顶山自由鸟公司按照合同收益价款自2020年8月16日按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息的诉讼请求，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十六条、第二十五条、第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告平顶山自由鸟旅游有限公司于本判决生效后七日内一次性向原告北京星禾国际文化旅游发展有限公司支付合同收益款77643.88元。二、驳回原告北京星禾国际文化旅游发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2473.61元，由原告北京星禾国际文化旅游发展有限公司负担1683.61元，由被告平顶山自由鸟旅游有限公司负担790元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审判员  王炳阳二〇二〇年十一月十九日书记员  陈沛宇