广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤03刑终2037号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）周亚，男,1990年9月4日出生,汉族,初中文化,户籍地址江苏省盐城市盐都区,居住地址盐都区,在深圳市无固定职业及住址。曾因盗窃罪于2012年被江苏省盐城市盐都区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；因本案于2020年6月28日被抓获，同日被刑事拘留，7月8日被逮捕，现被羁押于深圳市于福田区看守所。辩护人罗思阳，广东万哲律师事务所律师。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人周亚犯盗窃罪一案，于2020年8月20日作出（2020）粤0304刑初892号刑事判决。宣判后，原审被告人周亚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，天下支付科技有限公司（以下简称天下支付）是依法成立的第三方支付公司,注册及办公地址位于深圳市福田区。该公司主营基于移动互联网的第三方支付业务,客户可以通过安装该公司开发运营的“有金堂”手机软件,绑定个人身份及银行卡后进行日常消费的支付与收取。2018年12月17日,天下支付对“有金堂”进行了系统升级,升级后系统产生了漏洞,部分客户可在其银行卡信用额度为0的情况下继续支付。被告人周亚于2018年12月份利用其个人身份证及银行卡在“有金堂”上进行绑定注册。2018年12月,其在江苏省盐城市的住处,多次利用系统漏洞进行盗刷套现,总盗刷金额累计人民币24986元,已还金额人民币8986元,实际盗取金额人民币16000元。被告人周亚被逮捕后,其家属代为退还人民币9500元。原审适用简易程序审理，被告人周亚对被指控的犯罪事实以及本案证据均无异议。原判认为，被告人周亚无视国家法律，秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。周亚自愿认罪认罚，可从轻处罚。鉴于周亚家属代为退赔部分赃款，量刑时酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人周亚犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。二、扣押在案的人民币9500元发还被害单位天下支付科技有限公司；责令被告人周亚向被害单位天下支付科技有限公司退赔人民币6500元。宣判后，原审被告人周亚上诉提出：本案实际盗取金额人民币16000元，除上诉人的家属已退还人民币9500元之外，因上诉人作案后分给告知上诉人漏洞的陈龙辉人民币6500元，被另案处理的陈龙辉已将所得的人民币6500元退还。被害单位的损失已经全部得到了弥补。第一审判决未认定本案已经全额退赃，必然导致在对上诉人量刑加重，请求第二审依法改判上诉人有期徒刑五个月，改判上诉人无需向被害单位退赔人民币6500元。上诉人周亚的辩护人提出如下辩护意见：1.本案赃款在侦查阶段已经全部退还，第一审判决责令周亚向被害单位退赔人民币6500元没有事实根据。2.第一审判决未认定涉案赃款已经全部退还，导致对周亚量刑不当。3.请求第二审依法查明本案退赔实际情况，对周亚公正量刑。经审理查明，原判决认定的基本事实清楚，证据确实，本院予以确认。另查明，陈龙辉（已被深圳市福田区人民检察院不起诉）于2018年12月份发现“有金堂”APP系统存在漏洞后告知上诉人周亚，周亚利用其个人身份证及银行卡在“有金堂”上进行绑定注册,多次利用系统漏洞进行盗刷套现,实际盗取金额人民币16000元，分给陈龙辉人民币6500元。陈龙辉已于2020年6月30日将分得的赃款人民币6500元全部退还。本院认为，上诉人周亚的行为已构成盗窃罪。周亚曾因犯盗窃罪被判刑，酌情从重处罚。周亚系坦白，依法可以从轻处罚；第一审时自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。周亚家属代为退赔部分赃款，量刑时酌情从轻处罚。对于上诉人周亚的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，另案处理的陈龙辉已于2020年6月30日将分得的赃款人民币6500元全部退还，原判决责令周亚向被害单位天下支付科技有限公司退赔人民币6500元存在错误，本院依法予以纠正；周亚及其辩护人的相关意见成立，本院予以采纳。周亚于2020年8月11日自愿签署认罪认罚具结书，认可原公诉机关指控的犯罪事实以及提出的量刑建议，8月18日第一审开庭时表示认罪认罚，8月24日接受第一审宣判时曾表示不上诉；原公诉机关建议判处周亚六个月有期徒刑，并处罚金，原判决根据周亚犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，判处周亚有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，量刑适当；陈龙辉退还分得的赃款人民币6500元，不足以对周亚从轻处罚；周亚及其辩护人请求第二审从轻处罚，本院不予支持。综上，原判决适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但认定事实部分不清楚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持深圳市福田区人民法院（2020）粤0304刑初892号刑事判决第一项即“被告人周亚犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元”以及第二项中的“扣押在案的人民币9500元发还被害单位天下支付科技有限公司”；二、撤销深圳市福田区人民法院（2020）粤0304刑初892号刑事判决第二项中的“责令被告人周亚向被害单位天下支付科技有限公司退赔人民币6500元”。本判决为终审判决。审判长 周  永  鹰审判员 马  学  平审判员 姜  菁  菁二〇二〇年十一月二十四日书记员 马松柏（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。