广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终9910号上诉人（原审被告）：佛山市宝叶陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：田某，公司总经理。委托诉讼代理人：苏占锋，公司员工。上诉人（原审被告）：车锐，男，汉族，住山东省淄博市淄川区。上诉人（原审被告）：宿州市埇桥区小窦陶瓷批发超市，经营场所某省某州市。经营者：窦某，男，汉族，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：陈玉金，广东瀚法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东东鹏控股股份有限公司，住所地广东省清远市。法定代表人：何某，董事长。委托诉讼代理人：陈建南，广东方图律师事务所律师。委托诉讼代理人：麦晓君，广东方图律师事务所律师。原审被告：梁连英，女，汉族，住海南省海口市。原审被告：宿州市埇桥区九加九瓷砖超市，经营场所某省某州市。经营者：龚某，女，汉族，住江苏省东台市。上诉人佛山市宝叶陶瓷有限公司（以下简称宝叶公司）、车锐、宿州市埇桥区小窦陶瓷批发超市（以下简称小窦超市）因与被上诉人广东东鹏控股股份有限公司（以下简称东鹏公司）、原审被告梁连英、宿州市埇桥区九加九瓷砖超市（以下简称九加九超市）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初17724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宝叶公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.改判驳回东鹏公司对宝叶公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由东鹏公司承担。事实和理由：（一）宝叶公司使用的标识与东鹏公司注册商标对比，二者在颜色、图案、字体大小、组合排序等方面差异显著，不易造成消费者混淆，不构成商标近似。（二）宝叶公司没有侵权的主观故意。被控侵权产品外包装箱标有醒目的宝叶公司全称和指向宝叶公司官方网站的二维码，左上方有“图形+宝叶陶瓷”标识。以上均证明宝叶公司通过明确的方式告知消费者被控侵权产品的来源，即宝叶公司没有利用东鹏公司商标牟利的主观故意。（三）即使构成侵权，一审判赔数额也明显过高。宝叶公司的生产经营能力有限，产品销量低，侵权范围小，且被控侵权产品单价明显低于东鹏公司产品价格，获利有限。一审法院判赔45万元，明显超出合理范围和限度。东鹏公司辩称：（一）宝叶公司的行为构成商标侵权。首先，被控侵权标识使用在与东鹏公司诉请保护商标核定使用商品相同的瓷砖产品上。其次，被控侵权标识与东鹏公司第1212844号注册商标的整体构图组合方式和主要部分高度近似，被控侵权标识完整包含了东鹏公司第1927652号注册商标、第1927659号注册商标，亦构成高度近似，容易造成相关公众的混淆。（二）宝叶公司在被控侵权产品的外包装上标识的公司全称和二维码并不明显，二维码无法直观显示生产者信息。同时，宝叶公司作为同行业经营者，理应知悉东鹏公司商标的知名度，其仍在在经营中使用近似商标，容易造成相关公众的混淆。宝叶公司曾连续多年申请注册被控侵权标识，屡次被驳回后仍进行申请。以上均表明宝叶公司侵权故意明显。（三）宝叶公司从2017年开始侵权，且东鹏公司在山东、安徽、海南等多地均购买到被控侵权产品，故宝叶公司侵权时间长、销售范围广、主观恶意强、侵权情节严重。综上，请求二审法院驳回宝叶公司的上诉请求，维持一审判决。小窦超市述称：对宝叶公司的上诉请求无意见。小窦超市出售的被控侵权产品有合法来源，且产品上有宝叶公司全称和二维码，小窦超市已尽到合理注意义务，无需承担民事赔偿责任。车锐、梁连英、九加九超市对宝叶公司的上诉请求未发表意见。车锐上诉请求：1.撤销一审判决第五项；2.改判驳回东鹏公司对车锐的起诉；3.本案一、二审诉讼费及保全费均由东鹏公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，导致裁判结果错误。（一）一审中东鹏公司提交的证据不足以证明被控侵权产品系由车锐所销售。1.根据（2019）鲁淄博鲁中证民字第25**号公证书内容来看，被控侵权产品在某博某淄川区某城某发路12**-1号“某王某鹏砖家”销售部公证购买取得，该销售部并非东鹏公司车锐经营的某川建材城某锐陶瓷经营部（以下简称某锐经营部），故车锐作为本案被告，主体不适格；2.销货清单由“某王某鹏砖家”销售部开具，上面既无某锐经营部的盖章，也无车锐的签名；3.名片如何得来值得商榷，也无法证明车锐存在侵权行为。（二）退一步讲，即使“某王某鹏砖家销售部”就是某锐经营部，车锐依法也无需承担赔偿责任。1.某锐经营部之前从未销售过被控侵权产品；2.被控侵权产品系应宝叶公司要求在店内代销，某锐经营部没有侵权的主观故意；3.宝叶公司委托某锐经营部代销瓷砖时出示了合法手续及相关证明，某锐经营部才同意代销。综上，某锐经营部在不知情的情况下，销售了宝叶公司放置在店内的展品，被诉侵权产品具有合法来源，不应承担赔偿责任。东鹏公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回车锐的上诉请求，维持原判。根据（2019）鲁淄博鲁中证民字第2549号公证书显示，取证地点为某博某淄川区某城某发路12**1号，该地址的唯一经营主体为某锐经营部，经营者为车锐，前述信息与公证过程中取得的车锐名片记载信息一致。同时，经工商查询发现，车锐在2018年进行个体工商户名称预先核准时即以“某鹏砖家”作为首选字号，说明其一开始即具有攀附东鹏公司知名度的故意。东鹏公司起诉时以某锐经营部为被告，某锐经营部后于一审中注销，东鹏公司遂依法变更被告为车锐，合法合理。宝叶公司、小窦超市、梁连英、九加九超市对车锐的上诉请求未发表意见。小窦超市上诉请求：1.撤销一审判决第六项；2.改判小窦超市不承担赔偿责任；3.本案一、二审诉讼费用由东鹏公司承担。事实和理由：小窦超市对一审法院判令停止侵权无异议，但小窦超市并不知道被控侵权标识侵犯了东鹏公司注册商标专用权，无侵权主观故意，且已提供了被控侵权产品的合法进货渠道，不应当承担赔偿责任。（一）宝叶公司业务员曾向小窦超市出示过名片及名片中自有品牌的商标复印件，并介绍了其官网，小窦超市有理由相信宝叶公司是具有一定生产能力和品牌实力的陶瓷公司。宝叶公司在临沂的贴牌生产商，也是具有一定规模的企业。小窦超市与上述企业交易时，已尽到对交易主体的合理注意义务。（二）小窦超市与宝叶公司的交易习惯为：小窦超市下单要求产品规格和花色，宝叶公司再下单给贴牌厂家提供外包装生产，小窦超市并未指定产品品牌和商标。小窦超市购买的被控侵权产品上印有宝叶公司名称和二维码，标明了商品来源，小窦超市已经尽到了合理注意义务。以上流程均有供货清单和货款收据证实。（三）小窦超市从未做过有关东鹏公司的宣传，甚至连与宝叶公司品牌相关的宣传也没有。小窦超市产品主要面向装修公司销售，只对规格和花色有要求，对品牌无要求。被控侵权产品的利润极低，小窦超市无故意销售侵权产品的必要。（四）被控侵权产品的外包装系宝叶公司及其产品贴牌生产商自行搭配，且在过往交易中，宝叶公司主要提供其他品牌的外包装。东鹏公司辩称：小窦超市的合法来源抗辩并不成立。适用合法来源抗辩需要一定的条件：一方面，销售者主观为善意；另一方面，产品来源合法。从主观善意来看，小窦超市作为瓷砖销售者，其对市场上的瓷砖品牌应当知晓。东鹏商标曾多次被评为驰名商标，品牌知名度极高，小窦超市不可能不知晓。小窦超市在与宝叶公司的交易过程中没有尽到任何的注意和审查义务，不符合合法来源抗辩的主观要件。从产品来源来看，小窦超市提交的证据不符合《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条中规定的几种证明产品来源合法的情形。宝叶公司、车锐、梁连英、九加九超市对小窦超市的上诉请求未发表意见。东鹏公司向一审法院起诉请求：1.判令宝叶公司、梁连英、九加九超市、车锐、小窦超市立即停止侵犯东鹏公司第19类第1212844号“”注册商标，第1927652号“”注册商标、第1927659号“”注册商标专用权的侵权行为，具体包括停止在生产、销售的瓷砖产品、包装中使用“”“”“”“”“”等侵权标识，并销毁所有含该侵权标识的侵权商品及外包装；2.判令宝叶公司、梁连英、九加九超市、车锐、小窦超市在《某山日报》《某方日报》除中缝以外版面上刊登面积不小于10cm×10cm的公开道歉声明，连续刊登三期，消除其侵权影响，并承担由此发生的一切费用；3.判令宝叶公司赔偿东鹏公司经济损失150万元，判令梁连英、车锐分别赔偿东鹏公司经济损失各30万元，判令九加九超市、小窦超市共同赔偿东鹏公司经济损失30万元，判令宝叶公司、小窦超市、九加九超市、车锐、梁连英共同承担东鹏公司合理维权支出费用13万元，以上合计253万元；4.宝叶公司、梁连英、九加九超市、车锐、小窦超市承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、东鹏公司商标权属情况1.注册号为第1212844号的“”商标，商标注册人为广东东鹏陶瓷股份有限公司，核定使用商品为第19类建筑砖瓦，注册有效期限自2008年10月7日至2018年10月6日止，续展后有限期至2028年10月6日止。该注册商标于2012年12月6日经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准转让给东鹏公司。2.注册号为第1927652号的“”商标，该商标于2002年8月28日核准注册，商标注册人为佛山市某东鹏陶瓷集团有限公司，核定使用商品为第19类的玻璃马赛克、波形瓦、瓷砖、非金属砖瓦、建筑用非金属砖瓦、水磨石、砖等，有效期已续展至2022年8月27日。该注册商标于2002年11月25日经商标局核准变更注册人名义为广东东鹏陶瓷股份有限公司。2012年12月6日，经商标局核准转让给东鹏公司。3.注册号为第1927659号的“”商标，该商标于2002年8月28日核准注册，商标注册人为佛山市某东鹏陶瓷集团有限公司，核定使用商品为第19类的玻璃马赛克、波形瓦、瓷砖、非金属砖瓦、建筑用非金属砖瓦、水磨石、砖等，有效期已续展至2022年8月27日。该注册商标于2002年11月25日经商标局核准变更注册人名义为广东东鹏陶瓷股份有限公司，2012年12月6日经商标局核准转让给东鹏公司。广东省质量技术监督局分别于2002年9月、2005年9月、2008年10月认定广东东鹏陶瓷股份有限公司生产的东鹏牌陶瓷地砖产品为广东省名牌产品；2011年12月，广东省名牌产品评价中心认定广东东鹏陶瓷股份有限公司生产的东鹏牌地砖产品为广东省名牌产品；2017年12月，广东省名牌产品推进委员会认定东鹏公司生产的“东鹏DONGPENG牌陶瓷墙地砖产品”为广东省名牌产品。2002年1月、2005年3月、2008年2月、2014年4月、2017年7月，东鹏公司的第1212844号商标被认定为广东省著名商标。2003年9月，广东东鹏陶瓷股份有限公司生产的东鹏牌建筑陶瓷被认定为中国名牌产品。2005年12月31日，商标局认定广东东鹏陶瓷股份有限公司在第19类建筑砖瓦商品上的“”商标为驰名商标。2012年、2015年、2017年，分别获得“陶瓷十大品牌”等称号。2017年，第1212844号“”商标在北京市高级人民法院（2016）京行终5741号行政判决中被认定为“驰名商标”。东鹏公司还荣获“中国改革开放四十年（行业）十大领军企业”“2018年广东省制造业企业500强第78位”、第十二届中国品牌价值500强等多项荣誉。东鹏公司通过刘某作为形象代言人以及新闻媒体投放广告、地铁上投放广告等形式进行品牌宣传。二、被控侵权情况1.根据（2019）琼崖证字第26**号公证书记载，东鹏公司的委托代理人梁某强于2019年4月3日到海南省某市某崖公证处申请证据保全。同日，公证处人员与梁某强一同来到位于某市某区城某路某新陶瓷总汇7*-76*M&G某高某彩陶瓷，下单购买了“DONGPENG某鹏砖家”瓷片一箱，支付货款112元，并取得出货单一张及名片一张，出货单据显示“某翔陶瓷”字样，名片为“吴某芳佛山市南海某翔陶瓷有限公司”，背面的收款户名分别是“梁连英”“吴某芳”。该产品的外包装箱上标有“佛山市宝叶陶瓷有限公司”，电话为0757-226****。经查，某市某区城某路某新陶瓷总汇7*-7*号的店铺工商登记为“某龙华某格莱陶瓷商行”。涉案商品外包装正面、侧面、侧边分别标有“”“”“”标识。一审庭审中，对公证物进行比对，公证物为300*600瓷砖一箱，与销货清单119号产品对应。外包装标有“”“”“”标识，右上方有二维码，经扫描显示是宝叶公司的网站，并且左上方有“图形＋宝叶陶瓷”标识，网站上的订购热线0757-226****与产品外包装上显示是一致的。外包装也有宝叶公司的企业名称、地址和电话0757-226****。东鹏公司认为被控产品上的被控标识与东鹏公司的三个商标均构成近似。宝叶公司认为：（1）外包装上标有宝叶公司的信息，不能直接认定就是宝叶公司生产。宝叶公司从未授权任何人生产被控侵权产品，并且该外包装上的标识都是可以复制的，不是唯一的，他人完全可以冒用其名义进行生产、销售。（2）对于东鹏公司所称的驰名商标，是图形、文字组合商标，但被控侵权标识图形、文字都与东鹏公司涉案注册商标不同，被控侵权标识未落入东鹏公司所请求保护的商标标识范围。宝叶公司保留对冒用方起诉的权利。梁连英则认为被控侵权产品是案外人黄某放了样板在原某龙华某格莱陶瓷商行的展厅，在2019年4月3日东鹏公司进行公证购买，说要购买样板的产品，梁连英就当面让黄某送了八片产品过来，是已经包装好的，是否被控侵权产品，其不清楚。当时是黄某与东鹏公司的购买人员一起搬上车的，因此梁连英对于该产品的外包装是不清楚的。2.根据（2018）宿证民内字第61**号公证书记载，东鹏公司的委托代理人黄某雄于2018年10月19日到江苏省某市某公证处申请证据保全。同年10月20日，公证处人员与黄某雄一同来到位于某省某州市X0**路旁（某钢结构工程有限公司院内）的门头牌为“九加九品牌瓷砖超市”的店铺，下单购买“某鹏砖家”瓷砖一箱和“某牌瓷砖”两箱，支付货款192元，当场取得盖有“宿州市埇桥区小窦陶瓷批发超市”印章的销货清单一张和“窦成兵”的名片一张，仓库招牌上的手机号码188957****，与窦成兵的手机号码相同。从公证书上可见，被控侵权产品外包装箱上标有“佛山市宝叶陶瓷有限公司”，电话为0757-226****。外包装正面、侧面、侧边分别标有“”“”“”标识。一审庭审中，对公证物进行比对，公证物为300*600瓷砖一箱。外包装标有“”“”“”标识，右上方有二维码，经扫描显示是宝叶公司的网站，并且左上方有“图形＋宝叶陶瓷”标识，网站上的订购热线0757-226****与产品外包装上显示是一致的。外包装也有宝叶公司的企业名称、地址和电话0757-2261****。东鹏公司认为被控侵权产品上的被控侵权标识与东鹏公司的三个商标均构成近似。九加九超市认为不是其销售的，与其无关。小窦超市认为，东鹏公司在其处公证购买的外包装上的“”标识与东鹏公司注册商标“”既不相同也不近似，不会导致相关公众的混淆，不构成对东鹏公司注册商标的侵权。宝叶公司的意见与对（2019）琼崖证字第26**号公证物的意见一致。3.根据（2019）鲁淄博鲁中证民字第25**号公证书记载，东鹏公司的委托代理人赵某勇于2019年3月29日到某省某市某中公证处申请证据保全。同月30日，公证处人员与赵某勇一同来到位于淄博市某区的某建材城某路12**1号的“某王某鹏砖家”销售部，下单购买了“某鹏砖家”牌瓷砖两箱，支付货款96元，并取得销货清单及名片一张，名片上标识有“某子王科技车锐”以及电话号码等字样。从公证书上可见，被控侵权产品外包装箱上标有“佛山市宝叶陶瓷有限公司”，电话为0757-226****，被控侵权产品外包装还标有“”标识。经查，淄川某城某路12**1号的店铺工商登记为“某川建材城某锐陶瓷经营部”。一审庭审中，对公证物进行比对，公证物为800*800瓷砖两箱，一共四片。外包装正面是“”组合标识，其中还有广告语“某鹏砖家·世界之美”，外包装侧面印有宝叶公司的全称、地址及电话0757-226****。东鹏公司认为被控侵权产品上的被控侵权标识与东鹏公司的三个商标均构成近似。宝叶公司的意见与对（2019）琼崖证字第26**号公证物的意见一致。车锐则认为无法确定该物件是否与本案有关，且包装上的标识与东鹏公司涉案商标明显有区别。4.根据（2019）粤佛岭南第41**号公证书记载，东鹏公司的委托代理人梁某强于2019年5月20日到广东省佛山市某公证处申请证据保全。公证处人员使用公证处电脑上网，百度“宝叶陶瓷”，点击页面上的“宝叶陶瓷-佛山市宝叶陶瓷有限公司”，进入“公司简介”，显示全国服务热线为0757-226***。三、其他事实认定宝叶公司于2016年10月12日登记成立，为自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本为人民币900万元，经营范围为销售：陶瓷洁具、建筑材料、五金制品、家用电器、家具。某龙华某格莱陶瓷商行于2013年1月31日登记成立，为个体工商户，经营者为梁连英，经营范围为陶瓷零售，已于2019年10月14日核准注销。九加九超市于2016年5月25日登记成立，为个体工商户，经营者为龚云弯，经营范围为瓷砖批发零售。某锐经营部于2018年4月3日登记成立，为个体工商户，经营者为车锐，经营范围为建筑陶瓷批发零售，已于2019年8月26日核准注销。小窦超市于2018年6月12日登记成立，为个体工商户，经营者为窦成兵，经营范围为陶瓷批发零售。一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷案件。东鹏公司为第1212844号“”注册商标、第1927652号“”注册商标、第1927659号“”注册商标的权利人，上述商标均在注册有效期内，东鹏公司的商标权应该得到保护。首先，东鹏公司提交的公证书证明了东鹏公司的委托代理人分别于原某龙华某格莱陶瓷商行、原某锐经营部、小窦超市购买到了被控侵权产品，因此一审法院认定原某龙华某格莱陶瓷商行、原某锐经营部、小窦超市销售了被控侵权产品。被控侵权产品上均有宝叶公司的企业名称、地址和电话，虽然宝叶公司否认被控侵权产品系由其生产、销售，但由于被控侵权产品上标注的制造商信息为宝叶公司及其地址和电话，同时宝叶公司并未有积极进行维权行为，一审法院对宝叶公司主张被控侵权产品并非由其生产、销售的意见不予采纳，因此一审法院认定宝叶公司生产、销售了被控侵权产品。另根据东鹏公司提交的（2018）宿证民内字第61**号公证书、九加九超市的答辩意见及其提交的“保证书”等证据，一审法院认定九加九超市并未销售被控侵权产品。其次，关于是否构成商标侵权的问题。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。同时根据该法第五十七条规定:“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……”。另根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。根据本案查明的事实，东鹏公司第1212844号“”注册商标、第1927652号“”注册商标、第1927659号“”注册商标均核定在第19类的瓷砖、非金属砖瓦、建筑砖瓦等商品上使用，而本案被控侵权产品为瓷砖，两者属于同一种类商品。被控侵权产品上使用了“”“”“”“”“”等被控侵权标识，与东鹏公司主张权利的第1212844号“”注册商标、第1927652号“”注册商标、第1927659号“”注册商标相比，相关公众施以一般注意力极易将两者混淆，已经构成商标侵权。再次，关于宝叶公司、梁连英、九加九超市、车锐、小窦超市应承担的民事责任问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等，原某锐经营部、原某龙华某格莱陶瓷商行均已注销停止经营，故不再需要判令其停止侵权。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”的规定，因东鹏公司的实际损失及宝叶公司、梁连英、车锐、小窦超市的违法所得均不能确定，故一审法院综合考虑东鹏公司商誉的知名度，宝叶公司、梁连英、车锐、小窦超市的主观故意、侵权情节、经营规模及侵权产品的销售量等因素，酌定宝叶公司向东鹏公司赔偿经济损失人民币450000元；原某龙华某格莱陶瓷商行已注销，由梁连英承担赔偿责任，梁连英向东鹏公司赔偿经济损失人民币20000元；原某锐经营部已注销，由车锐承担赔偿责任，车锐向东鹏公司赔偿经济损失人民币20000元；小窦超市向东鹏公司赔偿经济损失人民币40000元；九加九超市不用承担赔偿责任。上述赔偿数额均已包含东鹏公司为制止本案侵权行为而支出的合理费用。对于东鹏公司超出上述数额的部分请求，一审法院不予支持。由于宝叶公司、梁连英、车锐、小窦超市的商标侵权行为主要侵害了东鹏公司的财产权，东鹏公司没有证据证明宝叶公司、梁连英、车锐、小窦超市的侵权行为对东鹏公司的声誉造成损害，因此东鹏公司要求宝叶公司、梁连英、车锐、小窦超市公开赔礼道歉、消除影响的请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第一款第二项、第六十三条第一款、第三款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、小窦超市自判决生效之日起立即停止销售侵害东鹏公司第1212844号“”注册商标、第1927652号“”注册商标、第1927659号“”注册商标的商品的行为；二、宝叶公司自判决生效之日起立即停止生产、销售侵害东鹏公司第1212844号“”注册商标、第1927652号“”注册商标、第1927659号“”注册商标的商品的行为；三、宝叶公司自判决生效之日起十日内赔偿东鹏公司经济损失及合理开支共计450000元；四、梁连英自判决生效之日起十日内赔偿东鹏公司经济损失及合理开支共计20000元；五、车锐自判决生效之日起十日内赔偿东鹏公司经济损失及合理开支共计20000元；六、小窦超市自判决生效之日起十日内赔偿东鹏公司经济损失及合理开支共计40000元；七、驳回东鹏公司的其他诉讼请求。如宝叶公司、梁连英、车锐、小窦超市未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27040元、财产保全费5000元，合共32040元，由东鹏公司负担14000元，由宝叶公司负担15000元，由梁连英负担900元，由车锐负担900元，由小窦超市负担1240元。本院二审期间，东鹏公司向本院提交了如下证据：1.田宝叶商标申请情况截图以及第37591499号商标申请注册信息及商标流程、商标异议申请受理通知书，拟证明宝叶公司法定代表人田宝叶多次恶意申请注册包含“东鹏”的标识，其行为难言善意；2.个体工商户名称预告核准申请书，拟证明车锐申请设立的个体工商户原名称为“淄川建材城某鹏砖家陶瓷经营部”，车锐侵权的主观恶意明显。宝叶公司、车锐、小窦超市、梁连英、九加九超市未向本院提交新证据。经审查，东鹏公司在二审中提交的新证据与本案讼争事实具有关联性，本院予以采信。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，2015年至2019年间，宝叶公司的法定代表人田宝叶多次向商标局申请注册“某鹏砖家”标识，至今未获得授权。另查明，2018年3月26日，车锐向工商部门申请设立个体工商户，申请名称为“淄川建材城某鹏砖家陶瓷经营部”，备选名称为“某建材某陶瓷经营部”“某川建材城某锐陶瓷经营部”。经工商部门核准，车锐成立字号为“某川建材城某锐陶瓷经营部”的个体工商户。2020年9月25日，梁连英向本院提交了《履行完毕告知函》，主张其已依据一审判决履行完毕金钱给付义务。二审中，东鹏公司对此予以确认。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。综合二审中双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：宝叶公司、车锐的行为是否构成商标侵权；如构成侵权，宝叶公司、车锐、小窦超市应当承担的民事责任。关于争议焦点一。根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第二项、第三项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。第四十八条规定，商标使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用以识别商品来源的行为。关于宝叶公司的行为是否构成商标侵权。本案中，宝叶公司在其生产、销售的瓷砖产品的外包装上使用“”“”“”“”“”等标识，可以起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。被诉侵权产品为瓷砖，东鹏公司第1212844号“”商标、第1927652号“”商标、第1927659号“”商标核定使用的商品为第19类瓷砖、建筑砖瓦等商品，两者属于同种商品。经比对，被控侵权标识与第1212844号商标、第1927652号商标、第1927659号商标在字形、读音上近似，相关公众施以一般注意力，容易对商品的来源产生混淆，构成商标近似。综上，宝叶公司未经东鹏公司的许可，在同一种商品上使用与东鹏公司注册商标近似的商标，侵犯了东鹏公司前述涉案注册商标专用权。宝叶公司上诉主张并未侵犯东鹏公司涉案注册商标专用权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于车锐的行为是否构成商标侵权。东鹏公司在车锐的经营场所公证购买到了宝叶公司生产的侵权产品，一审法院据此认定车锐销售了侵权产品，其行为侵犯了东鹏公司涉案注册商标专用权，于法有据，本院予以维持。车锐上诉主张，侵权产品购买地点为“某王某鹏砖家”销售部，并非其所经营的某锐经营部，公证取得的车锐名片来源可疑，故本案并无证据证明车锐销售了侵权产品，车锐作为本案被告，主体不适格。本院认为，虽然购买地点悬挂的店招为“某王某鹏砖家”，但该企业名称并未在工商部门进行登记，在公证取证之时，在该地址上核准登记的唯一商事主体就是后来注销的某锐经营部，结合东鹏公司当场取得了“车锐”名片的事实，一审判决认定“某王某鹏砖家”销售部即是原某锐经营部，并无不当，本院予以维持。因某锐经营部已注销，一审判令车锐承担商标侵权责任，处理得当，本院予以维持。车锐上诉主张其并未销售侵权产品，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。因宝叶公司、车锐、小窦超市的行为构成商标侵权，东鹏公司请求宝叶公司、车锐、小窦超市停止侵权并赔偿损失，于法有据，应予支持。关于赔偿数额。因本案被控侵权行为均发生在2019年11月1日新商标法实施之前，故一审法院依据《中华人民共和国商标法》（2019年修正）相关规定确定赔偿额度，属于适用法律错误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款、第三款之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。因东鹏公司未举证证明其损失或各侵权行为人的获利，本案中亦无商标许可费可供参考，故应适用上述规定。根据侵权行为的情节确定赔偿数额。综合考虑东鹏公司商标的知名度、各侵权行为人的主观故意、侵权情节、经营规模及侵权产品的销售量等因素，一审法院判令宝叶公司向东鹏公司赔偿经济损失人民币450000元，车锐向东鹏公司赔偿经济损失人民币20000元，小窦超市向东鹏公司赔偿经济损失人民币40000元，数额合理，本院对该赔偿数额予以维持。宝叶公司上诉主张判赔数额过高，理由不能成立，本院不予支持。车锐、小窦超市上诉主张，其销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，且能证明侵权产品是合法取得并说明了提供者，依法不应承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本院认为，车锐、小窦超市作为瓷砖行业经营者，对行业内已具有较高市场知名度的东鹏公司及其涉案商标理应知晓，在此情况下，车锐、小窦超市销售带有侵权标识的商品，在主观上具有过错，本案不属于前述法条规定的情形。车锐、小窦超市以其所销售的侵权产品具有合法来源为由，上诉主张无需承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。综上，宝叶公司、车锐、小窦超市的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，虽然适用法律存在错误，但处理结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9150元，由上诉人佛山市宝叶陶瓷有限公司负担8050元，由上诉人车锐负担300元，由上诉人宿州市埇桥区小窦陶瓷批发超市负担800元。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 潘伟丹二〇二〇年十一月十七日法官助理 杜方仪书 记 员 何智峰