浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2456号上诉人（原审被告）:张培明，男，1963年1月6日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。委托诉讼代理人：朱炜、杨木易，浙江兴嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹火根，男，1961年3月22日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。被上诉人（原审被告）：浙江秀州建设有限公司，住所地：嘉兴市秀洲区新塍镇镇南工业园区，统一社会信用代码：913304117195635842。法定代表人：诸阿四，董事长。委托诉讼代理人：凌巧荣、陆琦君，浙江红船律师事务所律师。上诉人张培明与被上诉人曹火根、浙江秀州建设有限公司（以下简称秀州建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2020）浙0402民初3090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张培明上诉请求：撤销原判，改判驳回曹火根对张培明的诉讼请求。事实和理由：张培明系秀州建设公司员工，其行为是职务行为。曹火根一审提交的内部承包协议己经说明了张培明系公司员工。其次，一审提交的银行工资明细对账单也充分说明了张培明系秀州建设公司员工，张培明可以进一步提供社保证明来证明。通过法庭调查也查明了张培明所有的资金往来都是转账或现金，秀州建设公司对资金的分配和记录起决定作用。秀州建设公司从业主单位承包的价格是3800万，内部承包价格是2840万，其实际支付的才15688543.24元，秀州建设公司获取巨大利益。二、关于合同的相对性，从秀州建设公司与业主单位签订建设工程施工合同起，到签订内部承包协议及工程完工，资金给付、工程进度、竣工验收都由秀州建设公司控制决定。被上诉人曹火根二审答辩认可张培明上诉意见。秀州建设公司二审答辩认为张培明从来不是秀州建设公司员工，只是因为行政管理的需要，张培明将养老保险挂在秀州建设公司。张培明既承包秀州建设公司的工程，也承包了其他公司的项目。结算单涉及六个工程，这六个项目并不都是秀州建设公司承包。双方约定扣除6％的管理费和税金以后，剩下的都是归张培明，张培明自始至终是以个人名义与曹火根进行结算，结算明确的欠款人也是张培明个人。因此，曹火根系与张培明成立合同关系。曹火根一审诉讼请求：1.张培明、秀州建设公司立即共同向曹火根支付工程款259000元；2.本案诉讼费由张培明、秀州建设公司承担。一审法院经审理认定：2012年6月12日，秀州建设公司从业主单位亚宏公司处承接亚宏公司厂房一、厂房二的土建及水单安装工程（含地下室）（以下简称亚宏三期工程）。2012年6月28日，秀州建设公司与张培明签订《工程项目内部承包协议书》，约定由张培明承包亚宏三期工程；同意刻制“（浙江亚宏实业有限公司三期厂房厂房一、厂房二）技术资料专用章（他用无效）”一枚，仅用于与本项目工程资料有关事务，不准用于其他诸如签订合同、价款结算等。2012年10月5日，张培明以秀州建设公司亚宏三期项目部的名义与曹火根签订《承包协议》，约定由曹火根承包亚宏三期工程的防水工程。2017年5月17日，曹火根与张培明签订“结账单”，载明亚宏三期防水工程屋面126800元、地下室132200元，合计259000元。一审法院经审理认为，本案系建设工程分包合同纠纷。依据合同相对性原则，曹火根有权向其合同相对方主张支付工程价款。根据本案查明的事实，秀州建设公司从亚宏公司处承接工程后，将工程以内部承包的形式整体交由张培明施工，并由张培明向秀州建设公司交纳6%的税金及管理费后自负盈亏。后张培明成立秀州建设亚宏三期项目部，并与曹火根签订分包协议，将亚宏三期工程的防水工程分包给曹火根施工。因此，一审认定与曹火根存在合同关系的一方系张培明，故张培明应向曹火根承担支付款项义务。法庭审理中，曹火根主张张培明与秀州建设公司存在挂靠关系，即认为张培明挂靠在秀州建设公司处承接工程，并要求张培明、秀州建设公司承担支付工程价款的连带责任。据此，一审法院审查认为，曹火根并未就张培明借用秀州建设公司资质承接工程等事实提供证据，并且张培明、秀州建设公司也未陈述二者之间存在工程挂靠关系，因此对于曹火根以张培明、秀州建设公司存在挂靠为由，要求张培明、秀州建设公司承担连带责任或者共同付款责任的主张，不予支持。法庭审理中，经一审法院释明，曹火根坚持要求在认定张培明、秀州建设公司之间存在挂靠关系的前提下主张张培明、秀州建设公司支付工程价款，并不要求法院审理曹火根与张培明之间是否存在合同关系。事实上，即便张培明、秀州建设公司之间存在挂靠关系，即张培明借用秀州建设公司资质对外承接工程，并将工程分包曹火根施工，由于张培明并未以秀州建设公司名义直接与曹火根签订合同，故此种情形下与曹火根成立合同关系的合同相对方只有张培明；即便张培明以秀州建设公司名义对外签订分包合同，在挂靠关系下考量，与曹火根成立合同关系的真正的合同相对方也应系张培明。因此，曹火根虽不要求一审法院审查曹火根与张培明之间是否存在合同关系，但鉴于其诉请系从张培明、秀州建设公司存在挂靠关系出发，在此关系下考量，最终仍需回归到审理该二者之间的合同关系上，因此根据查明的事实，并结合曹火根的诉请，本案仍应由张培明承担对曹火根支付工程价款的义务。基于前述分析，一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、张培明于判决生效后十日内支付曹火根工程款259000元；二、驳回曹火根其他诉讼请求。如果未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半后收取2593元，由张培明负担。张培明二审提交浙江省职工基本养老保险历年参保证明，证明自2011年11月开始至2018年4月秀州建设公司为张培明缴纳养老保险的事实。曹火根质证后无异议。秀州建设公司质证后对真实性没有异议，但认为实际费用都是由张培明自己承担。本院认证意见：曹火根、秀州建设公司对证据的真实性均无异议，真实性予以认定。本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，张培明认为其系秀州建设公司员工，其与曹火根签订承包协议并向曹火根出具结算单的行为是职务行为。就张培明是否与秀州建设公司存在劳动关系的争议，一审中张培明提交了银行分户明细对账单，用以证明秀州建设公司向其发放了工资，但该证据显示的工资只有三笔，每笔数额为3000元，支付时间为2015年1月、2月，总计仅9000元，故该证据无法证明秀州建设公司向张培明持续、正常支付了劳动报酬。张培明在二审中提交了养老保险凭证，但在无相应证据证明秀州建设公司向张培明正常支付劳动报酬的情况下，代为缴纳养老保险的事实尚不足以证明张培明与秀州建设公司存在劳动关系。另外，即使存在劳动关系，也并非是张培明对外实施的行为所产生的法律后果均应由秀州建设公司承担。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任”。工作人员依法接受委托,并在其职权范围内以企业法人的名义对外实施民事法律行为,其行为所产生的法律后果应由企业法人承担民事责任，如企业法人的工作人员是以个人的名义实施的民事行为，则是一种个人行为，而非职务行为，应当由个人自行承担民事责任。张培明在与曹火根订立合同时虽以秀州建设公司项目部的名义与曹火根签订协议，但秀州建设公司未在该协议上盖章确认，在工程款结算时张培明也是以个人名义向曹火根出具结账单，而在一审中，曹火根也未以张培明系履行职务为由要求秀州建设公司承担责任。因此，张培明以其行为系职务行为为由主张其不应承担支付责任，缺乏依据，本院不予支持。综上，张培明的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5186元，由张培明负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 王世好二〇二〇年十一月二十五日书记员 孙 旭书记员 张叶娟