陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民终1976号 上诉人（原审被告、反诉原告）：刘武社，男，1964年10月24日生，汉族，住陕西省武功县。 委托诉讼代理人：张志今，陕西致易衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：卫辉市永力矿山设备有限公司，住所地卫辉市。 法定代表人：焦颂华。 委托诉讼代理人：王红刚，河南宁鸣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁凯强，河南宁鸣律师事务所实习律师。 上诉人刘武社因与被上诉人卫辉市永力矿山设备有限公司（以下简称永力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省武功县人民法院(2019)陕0431民初1384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月2624日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘武社及其委托诉讼代理人张志今、被上诉人永力公司的委托诉讼代理人王红刚、丁凯强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘武社上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的反诉请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误。第一，关于机器人抓盘上诉人在原审中提供了证据证明应有2个、仅安装了1个，对此被上诉人在诉讼中亦无异议，应予认定并在工程款中扣减；第二，原审判决对于闫家村村委会出具的证明不予认定错误，涉案砖厂系闫家村集体所有，该村村委会出具的证明应系公文书证，应予采信；第三，原审判决对被上诉人拖延工期给上诉人造成的损失未予认定不当，原审未告知该损失应鉴定，却以未鉴定为由不予认定不当，该损失有上诉人提供的同行业利润为证，应予认定；第四，原审判决中陈述的上诉人就被上诉人在原审中举证的光盘的质证意见不实，且该光盘无原始载体，不应认定；第五，原审判决在认定事实部分遗漏了补充协议的内容；2、原审法院适用法律错误；第一，原审对于上诉人的其他损失酌定为10万元错误，涉案合同对设备等有明确约定，被上诉人未安装、未购置的设备理应扣减，相关维修费用亦应扣减，不应由法官酌定，且损失额已超过50万元，远远高于酌定数额；第二，原审酌定违约金为10万元错误，被上诉人在原审中并未要求减少，原审判决擅自减少不当，且合同约定的违约金为175万元，上诉人已举证证明的损失为187.5万元，诉讼请求的数额为140万元，低于合同约定及实际损失，上诉人的请求应予支持。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正，并判如所请。 永力公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉请求。1、关于上诉人认为双方经协商有两台机器人和一个抓盘，修改为一台机器人和两个抓盘，被上诉人不予认可，且上诉人没有提供相应的证据证明，故原审关于该部分事实认定是正确的。2、上诉人举证的第七组证据，闫家村村委会非该工程主管部门，也不是具有司法鉴定资质的评估机构，且村委会出具的证明不属于公文书证。原审不认定该部分证据是正确的。3、上诉人举证的第九组证据，南仁肖马建材有限公司等出具的证明，被上诉人均不认可，其公司均无相关资质，其损失原审法院不予认定是正确的。该部分证据系上诉人自行计算得出的结论，没有经过双方共同协商的鉴定机构进行评估鉴定。原审对于损失不予认定符合法律规定。另外，被上诉人为上诉人承建的窑炉，上诉人已经实际使用，根据最高院相关司法解释，其在实际使用后又以工程质量不合格为由提及主张的人民法院不予支持。故原审判决考虑了双方的实际情况，且认定事实和使用法律均正确，请求驳回上诉请求，维持原判。 永力公司向一审法院起诉请求：依法判令被告向原告支付工程款67.644万元。 刘武社向一审法院反诉请求：1.判令被反诉人承担工程质量不合格相关费用合计205842元；2.判令被反诉人承担违约责任141万元；3.判令被反诉人承担窑炉日产15万块机砖技术改造所需费用；4.本案的诉讼费、鉴定费及相关费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2017年9月15日，原、被告签订了《新型旋转式节能窑炉承建合同书》，合同约定总价款为705万元，该价款包括：设计、土建、采购、设备安装、设备调试等，建设的工程内容合同附件清单有详细约定。该工程为交钥匙工程，合同约定窑炉日产量为15万块合格标砖，工期为120天（雨、雪等自然因素及停电、上级检查等原因除外）。合同签署后，原告实际施工245天，该工程于2018年5月21日点火，5月24日出砖。被告在建设过程中陆续向原告支付了600万元，并代原告向土建承包方支付了60万元，共计660万元。后因在实际使用中出现问题，经被告联系，原告方曾更换及维修过部分设备，后双方因其他问题未能协商一致，遂产生矛盾。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中华人民共和国建设工程施工合同纠纷司法解释一》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，被告已实际使用了该工程，其虽在审理中提出，日产标砖量不符合约定，但未提供充足证据佐证，亦未鉴定，本院不予支持。 关于违约及违约金的计算问题，双方在合同中约定了工期为120天，扣除其他因素，实际施工245天，后双方又签了补充协议，就工期进行了重新约定。经当庭询问，当时亦未发生其他不可抗力因素，原告方的施工工期已超过了合理期限，应承担适当违约责任。双方在合同第八条第5款的违约责任中约定违约金为合同总价款的30%，被告在庭审中未能提供充分证据证明其损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以要求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，根据本案情况酌情认定为10万元。 关于其他损失，双方在合同附件中约定，供料机、水泵等设备应由原告方提供，参考被告提供的证据4，酌情认定损失为10万元。 关于工程增量的问题，原告提出在干活时实际增加了工程量，被告予以否认，原告亦无证据支持其诉求，故本院不予认定。 关于合同价款的计算问题，双方约定合同总价款为705万元，扣减已经支付的660万元，扣减违约金10万元，扣减其他损失10万元，应为25万元。 综上所述，原告的部分诉讼请求，被告的部分反诉请求，有相关证据佐证，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国建设工程施工合同纠纷司法解释一》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、限本判决生效后十日内由被告刘武社给付原告卫辉市永力矿山设备有限公司工程款450000元；二、原告卫辉市永力矿山设备有限公司给付被告刘武社违约金及损失200000元；三、驳回原告卫辉市永力矿山设备有限公司及被告刘武社其他诉讼请求。案件受理费10564元，由被告刘武社负担5050元，原告负担5514元；反诉费已减半收取计9672元，由原告负担2150元，被告负担7522元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：上诉人提供的照片来源合法，客观真实，本院予以采信。 二审查明的事实与一审基本一致。另查，2018年3月15日，陕西省武功县闫家新型环保建材公司与被上诉人永力公司签订补充协议，约定涉案工程应于2018年4月15日完工并交付生产，每推迟一日，由被上诉人永力公司承担50000元的违约处罚金。本案在庭审中，被上诉人永力公司认可环形雨棚曾有破损，并由上诉人刘武社自行修补，亦认可上诉人刘武社闲置的破损机系其曾安装过的、现被换下的事实。 本院认为，本案的审理焦点为上诉人刘武社自行购置、修复的费用认定、约定而未配置的设备费用认定及被上诉人违约金的认定。 对于焦点一，上诉人与被上诉人签订了《新型旋转式节能窑炉承建合同书》并就涉案工程应配备的设备以附件形式进行了约定，虽被上诉人永力公司不认可上诉人刘武社提供的合同附件的真实性，但是其亦承认双方确有合同附件，且其无正当理由不能提供其所有的附件，故上诉人刘武社所提供的合同附件本院予以采信，被上诉人永力公司应当按照合同约定提供相应设备，其未能提供而由上诉人刘武社购置的设备，该设备款应在工程款内予以扣减，但是具体金额应由人民法院根据案情及双方当事人的举证情况依法予以确定，本案中，上诉人购置了水泵、供料机、封闭式滚动筛、双轴搅拌机等，又更换了破碎机等，其价值应酌情认定为19万元，原审判决对此部分论述清楚，但是对于数额认定不当，应予纠正。至于上诉人上诉称少配置机器人抓盘一节，因该合同附件对于机器人抓盘处有明显修改痕迹，且无双方签字对该修改部分予以确认，本院对于上诉人的该节上诉请求依法不予支持。对于上诉人刘武社上诉称未配置的其他设备价值11万元应予扣减一节，因其提供的证据不能证明设备的明细及价值，本院对其该节上诉请求不予支持。至于上诉人刘武社修复的雨棚损失，被上诉人永力公司亦认可修复的事实，该损修复费用30000元本院亦予以认定。综上，上诉人刘武社已购置、修复的费用为220000元，该笔费用应在工程款内予以扣减。 至于焦点二，上诉人与被上诉人间虽确有相关违约责任的约定，但是该逾期交工按日承担50000元违约金的约定过高，且根据上诉人刘武社提供的证据不足以认定逾期交工给其可造成其高达1875000元的损失，原审判决综合案情认定被上诉人即原审原告、反诉被告永力公司应承担100000元违约金符合法律规定，本院予以维持。至于上诉人上诉称原审原告、反诉被告永力公司未要求减少违约金、原审判决判令减少违约金不符合法律规定一节，因被上诉人永力公司在原审中辩称其不应承担违约责任，其该节辩称即表明了被上诉人不愿支付违约金、要求法院不予支持上诉人该节诉讼请求的主张，原审判决据此综合案情对于违约金依法予以确认不违反法律规定，上诉人的该节上诉理由本院不予支持。 综上所述，上诉人刘武社的上诉请求部分成立，本院对其成立的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持陕西省武功县人民法院(2019)陕0431民初1384号民事判决第一项； 二、撤销陕西省武功县人民法院(2019)陕0431民初1384号民事判决第二项、第三项； 三、变更陕西省武功县人民法院(2019)陕0431民初1384号民事判决第二项为卫辉市永力矿山设备有限公司给付刘武社违约金及损失320000元； 四、变更陕西省武功县人民法院(2019)陕0431民初1384号民事判决第三项为驳回卫辉市永力矿山设备有限公司及刘武社其他诉讼请求。 一审案件受理费10564元，由卫辉市永力矿山设备有限公司负担3536元，刘武社负担7028元，反诉费已减半收取计9672元，由卫辉市永力矿山设备有限公司负担1915元，刘武社负担7757元。二审案件受理费10300元，由卫辉市永力矿山设备有限公司负担2039元，刘武社负担8261元。 本判决为终审判决。 审判长 李 彬 审判员 丁 辉 审判员 王 葆 二〇二〇年十月二十六日 书记员 罗琳娜