安徽省合肥市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)皖01刑终613号原公诉机关安徽省合肥市蜀山区人民检察院。上诉人（原审被告人）汪浪，男，汉族，1997年2月4日出生于安徽省肥西县，初中文化，现住安徽省合肥市蜀山区，户籍地安徽省肥西县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月9日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年9月12日被释放，次日被该局取保候审；因涉嫌犯非法拘禁罪、开设赌场罪于2018年12月12日被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，2019年1月16日被释放，次日被该局取保候审。2019年9月12日被合肥市蜀山区人民检察院取保候审。辩护人周李涛，北京京师（合肥）律师事务所律师。辩护人左根苗，安徽汉合律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈晨，男，汉族，1994年7月21日出生于安徽省长丰县，大学本科文化，现住安徽省合肥市瑶海区，户籍地安徽省合肥市瑶海区。因犯聚众斗殴罪于2014年被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月9日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年9月12日被释放，次日被该局取保候审；因涉嫌犯非法拘禁罪于2018年12月12日被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，2019年1月16日被释放，次日被该局取保候审。2019年9月12日被合肥市蜀山区人民检察院取保候审。辩护人杜小明，安徽正茂律师事务所律师。安徽省合肥市蜀山区人民法院审理安徽省合肥市蜀山区人民检察院指控原审被告人汪浪犯诈骗罪、非法拘禁罪、开设赌场罪，指控原审被告人陈晨犯诈骗罪、非法拘禁罪一案，于2020年8月28日作出（2020）皖0104刑初380号刑事判决。宣判后，原审被告人汪浪、陈晨不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、关于诈骗（一）2018年3月，被害人童某向被告人陈晨借款3.5万元，陈晨遂将其带至自己就职的公司借款，经向被告人汪浪请示，两人让童某签订了5万元的借款合同，但收取了各种名义的费用共1.5万元，童某实际到手3.5万元。2018年4月，因童某无力还款，陈晨遂建议其办理房屋抵押贷款，汪浪向童某许诺可放款60万元。2018年4月17日，汪浪垫付40万元为童某结清了的房屋贷款，同年4月27日，陈晨带童某、资金方赵某至本市庐阳区不动产登记中心，将童某名下房产办理了抵押权登记，抵押权人为赵某，被担保主债权为100万元。抵押登记办理完毕后，汪浪又要求童某与其签了100万元的抵押借贷合同，但同时约定，童某按照60万元偿还本息即可，并要求童某签订了空白的房屋出租合同等材料。后资金方赵某分两次打款计100万元至童某账户，童某收到转款后被汪浪要求转回98万元，汪浪将其中的40万元转回给了赵某。被告人陈晨从中获得6000元提成。案发后，汪浪亲属代为退赔童某相关经济损失，协助童某将房屋抵押权解除，取得了童某的谅解。综上，该节中，汪浪支付给被害人童某钱款共计3.5万元+40万元（垫资）+40万元（帮助还给资方）=83.5万元，从童某处获得钱款98万元。故汪浪、陈晨诈骗的数额为98-83.5=14.5万元（既遂）。证明上述事实的证据有：接受证据材料的清单，房地产权登记信息，借款借据，共同还款声明，借款照片，房屋出租合同，谅解书，证人赵某的证言，被害人童某的陈述，被告人汪浪供述、辨认笔录，被告人陈晨供述、辨认笔录等。（二）2018年6月，被害人苏某为还他人欠款，经王某（另案处理）介绍至汪浪处借款。汪浪与苏某约定借款110万元，但在苏某收到110万元（实际收到107万元、之前欠汪浪3万元）后，即被汪浪要求POS机取现33.0949万元，用于支付服务费、管理费、砍头息、中介费、保证金等，苏某实际到手76.09051万元。还清房屋贷款后，苏某跟汪浪、王某、资金方何某一起到包河区办理了房屋抵押登记手续，汪浪要求苏某、何某签订了180万元的房屋抵押借款合同，签订合同后何某给苏某放款180万元，同时汪浪用苏某的银行卡给自己转回175.8万元。后汪浪又要求苏某、何某签订了一份110万元的房屋抵押借款合同，约定苏某按期付款、缴纳相关费用就执行该合同，否则执行180万元的合同。案发后，汪浪亲属代为退赔了被害人苏某经济损失，协助苏某将房屋抵押权解除，取得了苏某的谅解。综上，该节中，汪浪支付给被害人苏某钱款共计76.09051万元+70万元（帮助还给资方）=146.9051万元，从苏某处获得钱款175.8万元。故汪浪诈骗的数额为175.8-146.9051=28.8949万元（既遂）。证明上述事实的证据有：接受证据材料的清单，何某银行账户明细，谅解书，证人何某、王某的证言，被害人苏某的陈述，被告人汪浪供述等。二、关于非法拘禁2017年6月9日上午，方立涛（已判决）以被害人钱某1未偿还债务为由，将其叫到本市庐阳区北一环置地汇丰广场10栋1008室的玖恒财务公司。在公司内，方立涛伙同汪浪、陈晨等人要求钱某1重写欠条，因钱某1不同意，被告人方立涛、汪浪、陈晨阻止其离开玖恒财务公司。至同日下午傍晚，方立涛伙同汪浪、陈晨将钱某1带至其位于本市钢铁新村的家中，和钱某1的父亲商讨还钱事宜，未果后将钱某1带至本市元一名城徽雨茶楼、合肥美晨雅阁徽州印象足浴店进行看管。至6月10日上午，几人又将钱某1带至玖恒财务公司，直至傍晚时，方立涛伙同汪浪、陈晨再次将钱某1带至钢铁新村，在钱某1父亲答应分期偿还债务并书写担保书后，几人才离开。证明上述事实的证据有：安徽省合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103刑初553号刑事判决书，证人钱某2（钱某1父亲）、孟某（钱某1母亲）、钱某3（钱某1姐姐）、姚某、方某1的证言，同案犯方立涛供述，被害人钱某1的陈述，被告人汪浪供述，被告人陈晨供述等。三、关于开设赌场2017年3月，方立涛、武建（已判决）为获取非法利益，伙同汪浪租用本市瑶海区临泉路美晨雅阁西苑1栋1503室开设赌场，招揽他人以“推牌九”的方式进行赌博，并从中抽取“水钱”牟利。该赌场开设近一个月，共抽取“水钱”1万余元，被告人汪浪分得四千余元。证据上述事实的证据有：同案犯方立涛、武建刑事判决书，证人孔令付、方某2、史某、方某3、钱某1、姚某等人的证言，同案犯方立涛、武建的供述，被告人汪浪的供述等。2018年8月8日，被告人汪浪、陈晨因涉嫌本案诈骗犯罪被合肥市公安局蜀山分局抓获归案，同年8月9日被刑事拘留，同年9月12日被释放，实际被羁押1个月4天；同年12月11日，被告人汪浪、陈晨因涉嫌本案非法拘禁、开设赌场犯罪被合肥市公安局庐阳分局抓获归案，同年12月12日被刑事拘留，2019年1月16日被释放，实际被羁押1个月5天。证明本案事实的其他证据有：汪浪、陈晨归案经过，户籍信息，查询证明，被告人陈晨前科刑事判决书、释放证明书，案发现场方位图等。原审法院认为：被告人汪浪、陈晨以非法占有为目的，通过诱骗被害人签订虚高借款合同、收条，并制造与借条相对应的虚假银行流水的“套路贷”手段，以手续费、服务费等名义骗取被害人钱款，其中被告人汪浪骗取被害人钱款计43.3949万元，被告人陈晨参与骗取被害人钱款14.5万元，均属数额巨大，二被告人的行为均已构成诈骗罪；被告人汪浪、陈晨伙同他人非法限制他人人身自由，二被告人的行为已构成非法拘禁罪；被告人汪浪为谋取非法利益，伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。在诈骗共同犯罪中，被告人陈晨帮助介绍贷款、办理抵押登记等，起次要、辅助作用，系从犯，依法可予从轻、减轻处罚；在其他各自参与的共同犯罪中，被告人汪浪、陈晨与同案其他人员均直接实施相关行为，所起作用地位相当，不宜区分主从，应按各自罪行适当量刑。归案后直至庭审中，被告人汪浪如实供述了诈骗、开设赌场主要事实，被告人陈晨如实供述了诈骗主要事实，二被告人该部分属坦白，依法可予从轻处罚。被告人汪浪的亲属代为赔偿了被害人童某、苏某经济损失，被害人表示对二被告人的行为予以谅解，可酌情对二被告人从轻处罚。量刑时一并考虑被告人陈晨具有前科的情节。综合全案诈骗情节，决定对被告人陈晨减轻处罚。二被告人均在宣判前一人犯数罪，依法应予并罚。据此，根据被告人汪浪、陈晨犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百三十八条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人汪浪犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币四万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十一个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万五千元。二、被告人陈晨犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万五千元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十一个月。决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万五千元。三、追缴被告人汪浪违法所得人民币四千元，追缴被告人陈晨违法所得人民币六千元。原审被告人汪浪上诉提出：1、其应为诈骗未遂；2、其没参与非法拘禁，不构成非法拘禁罪，更不属于非法拘禁的共同犯罪；3、一审判决量刑过重。请求二审法院依法改判。其辩护人除提出相同辩护意见外，另提出汪浪诈骗童某系普通诈骗，犯罪金额应当扣减利息36000元的辩护意见。原审被告人陈晨上诉提出：1、其在诈骗犯罪中作用不大，一审判决量刑过重；2、其不构成非法拘禁罪。请求二审法院依法改判。其辩护人提出相同辩护意见。经审理查明：二审查明的事实与一审认定的相同。本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。关于上诉人汪浪及其辩护人提出汪浪属诈骗未遂的的上诉理由和辩护意见。经查，汪浪系在公安机关立案侦查后退赔被害人经济损失，并非在案发前，相关数额应计入诈骗既遂数额。上诉人及其辩护人此节上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人汪浪辩护人提出汪浪诈骗童某系普通诈骗，犯罪金额应当扣减利息36000元的辩护意见。经查，汪浪以非法占有为目的，通过诱骗被害人签订虚高借款合同、收条，并制造与借条相对应的虚假银行流水的“套路贷”手段，以手续费、服务费等名义骗取被害人钱款，一审认定犯罪数额并无不当。辩护人此节辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人汪浪、陈晨及其各自辩护人提出的二人未参与非法拘禁共同犯罪，均不构成非法拘禁罪的上诉理由和辩护意见。经查，汪浪、陈晨及同案犯方立涛的供述相互印证，证实汪浪、陈晨至少参与了两次上门要钱的过程，及对被害人在玖恒财务公司期间的看管，限制被害人的人身自由，符合非法拘禁的构成要件，且系共同犯罪。上诉人及其辩护人此节上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人汪浪、陈晨以非法占有为目的，通过诱骗被害人签订虚高借款合同、收条，并制造与借条相对应的虚假银行流水的“套路贷”手段，以手续费、服务费等名义骗取被害人钱款，其中汪浪骗取被害人钱款计43.3949万元，陈晨参与骗取被害人钱款14.5万元，均属数额巨大，二人的行为均已构成诈骗罪；汪浪、陈晨伙同他人非法限制他人人身自由，二人的行为已构成非法拘禁罪；汪浪为谋取非法利益，伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。在诈骗共同犯罪中，陈晨帮助介绍贷款、办理抵押登记等，起次要、辅助作用，系从犯，依法可予从轻、减轻处罚；在其他各自参与的共同犯罪中，汪浪、陈晨与同案其他人员均直接实施相关行为，所起作用地位相当，不宜区分主从，应按各自罪行适当量刑。归案后直至一审庭审中，汪浪如实供述了诈骗、开设赌场主要事实，陈晨如实供述了诈骗主要事实，二人该部分属坦白，依法可予从轻处罚。汪浪的亲属代为赔偿了被害人童某、苏某经济损失，被害人表示对二人的行为予以谅解，可酌情对二人从轻处罚。量刑时一并考虑陈晨具有前科的情节。综合全案诈骗情节，决定对陈晨减轻处罚。二人均在宣判前一人犯数罪，依法应予并罚。原判根据本案查明的事实结合汪浪、陈晨的上述量刑情节，对二人的定罪量刑并无不当，故上诉人汪浪、陈晨及其辩护人提出量刑过重的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采信。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  董雪美审判员  高晓云审判员  杨 静二〇二〇年十一月十日书记员  杨 明附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。