河南省濮阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫09民终2372号上诉人(原审原告)：刘贵云，女，1969年3月12日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。上诉人(原审原告)：马志伟，男，1968年8月3日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。二上诉人共同委托诉讼代理人：李进孝，河南长庚律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：杜立波，男，1968年8月4日出生，汉族，住河南省长垣县。被上诉人(原审被告)：杜胜源，男，1989年4月13日出生，汉族，住河南省长垣县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：朱瑞丽，河南金谚律师事务所律师。上诉人刘贵云、马志伟因与被上诉人杜立波、杜胜源合伙协议纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初64号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘贵云、马志伟及其共同委托诉讼代理人李进孝、被上诉人杜胜源及杜胜源、杜立波共同委托诉讼代理人朱瑞丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘贵云、马志伟上诉请求：撤销一审裁定，改判支持刘贵云、马志伟诉求的设备款800000元、设备使用租金400000元、利润549067元，合计1749067元或将本案发回重审。事实和理由：1.一审裁定适用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《联营合同解答》）错误。该《联营合同解答》是人民法院在审理联营合同纠纷案件中遇到的一些问题，并非合伙协议纠纷案件中的问题。联营合同的主体至少有一方必须是企业法人或者事业法人。而根据《中华人民共和国民法通则》及《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》中对个人合伙的界定，个人合伙本身不是联营，合伙协议也不能认定为联营合同。一审认定本案为合伙协议纠纷，但适用《联营合同解答》第四条第一项认定案涉《合作协议》第十三条为保底条款，属于法律适用主体与对象错误；一审认定双方合伙协议并未解除，却适用《联营合同解答》第七条第一项，属于适用法条错误，裁定结果与法律适用相矛盾。2.一审认定案涉《合作协议》第十三条为保底条款而无效，属认定错误。刘贵云、马志伟诉请的设备折旧款800000元、设备使用租金400000元应当获得支持。该条约定：“合作期间，如刘贵云、马志伟身体原因或其它不得已原因想退出合作，可退股。合作超过五年，杜立波、杜胜源应支付给刘贵云、马志伟设备折旧款80万元，设备归杜立波、杜胜源所有。刘贵云、马志伟所投入的流动资金和利润全部由刘贵云、马志伟抽回”。该约定并无法律规定的无效情形存在，也未违反《中华人民共和国民法通则》及《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》中对个人合伙的规定。且一审法院对该条第二句的理解错误。一审认定本案合伙协议中未明确约定的合伙期限，但一审却理解为“合作超过五年，刘贵云、马志伟退出合伙”的含义，自相矛盾。根据约定内容，该约定属于双务条款，合作超过五年，刘贵云、马志伟获得80万元设备折旧款，杜立波、杜胜源获得设备，是双方对设备的自由处分，并无无效情形。另双方未约定设备属于合伙财产，设备不属于合伙财产，刘贵云、马志伟退出经营，设备由杜立波、杜胜源占有使用并有收益，杜立波、杜胜源承诺的每月20000元设备使用费应当履行，支付自2018年2月至2019年10月的设备使用租金400000元。3.一审中，刘贵云、马志伟提交证据证明2018年2月之前，刘贵云、马志伟应获得而未分配的利润为549067元，一审以刘贵云、马志伟提交的该部分证据杜立波、杜胜源不予认可且无其它证据印证为由不予认定，属事实认定错误。综上，设备款、租金及利润是在合伙未解散未清算按照约定应该支付给刘贵云、马志伟的，一审以双方未解散未清算驳回刘贵云、马志伟的起诉错误。杜立波、杜胜源辩称：1.《联营合同解答》中关于联营合同的主体资格认定的条款，并非该解答适用范围的规定，《联营合同解答》第七条规定了合伙型联营的形式，本案就是合伙型联营。2.本案《合作协议》第十三条明显属于无效的保底条款，刘贵云、马志伟要求返还800000元没有事实根据与法律依据。一审适用法律正确。3.2017年下半年因双方合伙经营的厂区环保不达标需要增加投资改造，当时生意也不好，刘贵云、马志伟提出散伙。从2018年2月28日刘贵云、马志伟退出经营及同年4月3日收到杜立波、杜胜源支付的1300000元可以看出双方已清算散伙完毕。4.杜立波、杜胜源按约向刘贵云、马志伟支付1300000元，实际上双方已无任何合伙争议及债权债务关系。刘贵云、马志伟没有提供杜立波、杜胜源应向其支付549067元利润的有效凭证，其该项主张没有事实及法律依据。请求驳回上诉，维持原裁定。刘贵云、马志伟一审法院起诉请求：判令杜立波、杜胜源支付刘贵云、马志伟利润款549067元，资金使用利息413049元（截至2019年10月28日，之后的资金使用利息另计），租金390000元，投资款100000元，设备款800000元，共计2252116元。一审法院认定事实：2014年10月13日，刘贵云、马志伟与杜立波、杜胜源为合作生产无纺布，经协商签订《合作协议》，约定:1.刘贵云、马志伟将位于濮阳厂内××生产设备（价值××）××至××、××县××北街厂区内，厂房由杜立波、杜胜源无偿提供，前期搬迁、机器平台、喷丝头及安装调试费用由杜立波、杜胜源负担。2.资金来源：刘贵云、马志伟原有的原材料及成品等按进价折合现金1000000元，按年息1分计息；杜立波、杜胜源投资1000000元作流动资金，不计息；合伙期间，需增加投资的，双方均摊；刘贵云、马志伟增加投资1000000元，按年息1.5分计算。3.合作期间现金与欠条由刘贵云、马志伟管理，由刘贵云、马志伟与李萍娟共同记账。4.合作期间刘贵云、马志伟负责生产管理及原材料购买、成品销售。5.合作项目每月负担税务1600元，超出部分由杜立波、杜胜源个人负担。6.投产前两年利润刘贵云、马志伟与杜立波、杜胜源按6:4比例分成，两年后按5:5分成；再增加的SMS项目的利润按5:5分成。7.形势变化，处分设备的所得款刘贵云、马志伟与杜立波、杜胜源按7:3分成。该《合作协议》第十三条另约定：“合作期间，如刘贵云、马志伟身体原因或其它不得已原因想退出合作，可退股。合作超过五年，杜立波、杜胜源应支付给刘贵云、马志伟设备折旧款800000元，设备归杜立波、杜胜源所有。刘贵云、马志伟所投入的流动资金和利润全部抽回”。上述《合作协议》签订后，刘贵云、马志伟将协议约定的设备及原材料、成品搬迁入杜立波、杜胜源提供的厂房内，杜立波、杜胜源投入相应流动资金，安装调试完成后，合作项目于2015年6月具备生产条件。合作生产期间，双方各追加投资，至2017年2月27日，双方确认刘贵云、马志伟的累计投入流动资金为1336600元，杜立波、杜胜源累计投入流动资金为1536600元；杜立波、杜胜源另出资添置新生产设备若干。2017年3月，双方协商利润分配比例调整为按刘贵云、马志伟与杜立波、杜胜源4:6的比例进行分成。至2018年2月13日，刘贵云、马志伟收取2017年利润为475867元。2018年2月，双方经协商：刘贵云、马志伟退出经营，合伙项目由杜立波、杜胜源单独经营。杜立波、杜胜源于2018年4月3日按双方上述协商意见，向刘贵云、马志伟转账支付现金1300000元。此后，合伙项目由杜立波、杜胜源单独经营至今。审理过程中，根据双方均同意清算的意见，在一审法院指定的期限内，双方未就合伙财产达成清算结果。一审法院认为：根据双方提交的《合作协议》、庭审陈述及主张，刘贵云、马志伟与杜立波、杜胜源各自投入生产资金、生产资料，共同经营、共同劳动、共享生产收益，双方之间就关于无纺布生产中应为合伙协议关系，刘贵云、马志伟共同为合伙一方主体，杜立波、杜胜源共同为合伙另一方主体，本案应为合伙协议纠纷。《联营合同解答》第四条第一项规定，联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。案涉《合作协议》中约定刘贵云、马志伟投入的原料及成品作价、此后投入流动资金及固定资产折旧后价值均应视为刘贵云、马志伟的合伙出资，根据该协议的约定，合伙体要负担刘贵云、马志伟流动资金固定利息。依据《合作协议》第十三条字面表述，该条款中有三层意思表述，第一句约定可解读为“如刘贵云、马志伟中途退伙，其出资应予退还”，该出资如按字面解释，应包括固定和流动在内的全部出资，第二句字面可解读为“合作超过五年，刘贵云、马志伟退出合伙，杜立波、杜胜源须支付刘贵云、马志伟固定设备的折旧价值”，其仅约定了该种情况下刘贵云、马志伟退伙固定资产的余值处理问题，第三句形式上与前两句互为独立，字面可解释为“散伙后，刘贵云、马志伟所投入的流动资金和利润全部退回”，是刘贵云、马志伟流动资金与利润的处理问题。显然，第一句涉及全部出资的处理，而第二、第三句分别仅涉及其中一部分（分别固定资产和流动资产和利润），基于当事人法律知识和用语表述的限制，第二、三句如相互独立的话，逻辑上将不周延。结合双方庭审中的主张，第二、三句应为一完整的散伙规则，第一句为独立于前述的散伙规则。至此，双方关于合伙盈亏的规则为：合伙过程中，除分配约定利润外，合伙体要支付刘贵云、马志伟流动出资固定利息；散伙的，不论合伙体是否亏损，刘贵云、马志伟所有的出资〔包括流动出资和固定资产余值（固定资产折旧，系指设备的因使用损耗而导致的价值减少，不受经营盈亏风险的影响）〕，均要收回。至此，案涉合伙双方前述条款约定实为刘贵云、马志伟作为合伙一方分享合伙利润，但不承担合伙的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资（流资和固定余值）和收取固定利润。依据前述司法解释，前述约定条款实为合伙“保底条款”，违背了合伙活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则该条款应认定无效。据此，刘贵云、马志伟依据该部分无效条款请求杜立波、杜胜源支付下余流动资金使用利息413049元、流动资金余额100000元、设备款（固定资产余值）800000元不予支持。刘贵云、马志伟称其于2018年2月退出经营后，双方约定由杜立波、杜胜源支付其设备租金，杜立波、杜胜源不予认可，刘贵云、马志伟未提交该方面证据，该项诉讼请求不予支持。关于2018年2月之前的未分配利润，刘贵云、马志伟提交支持其主张的现金流水账，杜立波、杜胜源不予认可，刘贵云、马志伟无其它证据印证该证据的真实性，对该未分配利润的主张不予认定，刘贵云、马志伟该部分请求不予支持。刘贵云、马志伟未主张2018年2月后至今的合伙利润，称其2018年2月起其仅是退出经营，并未退伙，双方合伙关系未发生变化，杜立波、杜胜源则主张2018年2月事件为刘贵云、马志伟退伙，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，主张法律关系产生、变更的当事人负有举证责任。因此，杜立波、杜胜源对其退伙主张负有举证责任，刘贵云、马志伟停止执行合伙事务并收回一部分出资的事实与杜立波、杜胜源上述主张的证明关系具有间接性，缺乏其他直接证据证明，尚难以认定杜立波、杜胜源主张的法律关系变更的事实，故杜立波、杜胜源辩解双方于2018年2月已然散伙的意见不予采信。双方合伙协议中未约定明确的合伙期限，依据《合伙协议》第十三条约定，赋予刘贵云、马志伟可随时提出散伙的权利，故刘贵云、马志伟有权在本案提出散伙请求，合伙合同解除的，理应对合伙财产进行分割处理。但根据前面所述，双方关于流动资金使用利息及流动资金、设备款退还约定因属保底条款性质而无效，刘贵云、马志伟关于租金及此前未分配利润无证据证明，依据《联营合同解答》第七条第一项第二目“联营体为合伙经营组织的，联营合同解除后，联营的财产经清偿债务有剩余的，按照联营合同约定的盈余分配比例，清退投资，分配利润。”的规定，双方在前述约定规则无效不能适用的情况下，双方应就合伙项目的财产盈余先行清算后，才可按约定或法定规则进行投资清退和利润分配。双方在本案诉讼前未达成清算，开庭审理过程中未达成清算结果。双方合伙经营项目包括生产、销售等复杂环节，财务管理制度相对不规范，双方对合伙相关分配方案存在争议，同时又存在2018年2月后刘贵云、马志伟停止执行合伙事务的事实，相关合伙问题均存在较大争议，双方当事人对合伙帐目未达成一致意见。现刘贵云、马志伟在合伙未行清算、财产无法查清的情况下，要求分割合伙财产，属诉请不当,应驳回其起诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一项、第七条第一项第二目规定，一审裁定：驳回马志伟、刘贵云的起诉。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为：根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一审裁定驳回刘贵云、马志伟的起诉是否适当。本案中，刘贵云、马志伟基于其与杜立波、杜胜源签订的《合作协议》及双方合同履行情况要求杜立波、杜胜源支付合作期间的利润、设备租金，并返回投资款及设备款，该诉讼请求明确，原被告主体资格适格，且属于人民法院受理民事诉讼案件的范围，故刘贵云、马志伟提起本案诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，一审以双方合伙事务未清算，刘贵云、马志伟要求分割财产的诉请不当为由裁定驳回其起诉不符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销河南省濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初64号民事裁定；二、本案指令河南省濮阳市华龙区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  李彦敏审判员  李 辉审判员  马艳芳二〇二〇年十一月十二日书记员  李 艳