山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终1499号上诉人（原审原告）：乔×1，山西省中阳县人。委托诉讼代理人：乔×2（乔×1之子），住山西省中阳县。被告：中阳县金罗镇金罗村民委员会。法定代表人：胡×。委托诉讼代理人：王×，山西立新律师事务所律师。上诉人乔×1因与被上诉人中阳县金罗镇金罗村民委员会（以下简称金罗村委）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省中阳县人民法院（2019）晋1129民初586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和公开询问审理了本案。本案现已审理终结。乔×1上诉请求：1.撤销山西省中阳县人民法院（2019）晋1129民初586号民事判决；2.改判被上诉人清偿工程款64951元及逾期付款的利息，利率按银行贷款利率的1.5倍计算，从2014年6月6日起算至实际清偿之日止；3.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审认为上诉人未提供有关工程验收和结算的证据，认定错误。1.关于验收，案涉工程竣工后，金罗村委干部乔×3和乔光明进行了验收，并出具了相关的证明。退一步讲，即使工程未经验收，因该工程已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，发包人擅自使用未经竣工验收的工程部分，视为验收合格。2.关于结算，上诉人一审提交了被上诉人因财务结算于2014年7月10日向地税局出具的证明，载明“兹证明乔×1给我村委经营硬化道路工程，工程费为64951元，因财务结算需办理税务手续”，被上诉人一审中认可该证据，足以证明该工程已验收、结算，工程款也是明确的。3.案涉工程于2011年完工，金罗村委干部乔光明、乔×3于2014年6月6日对工程量和工程价款签字确认，上诉人主张的逾期付款利息合理合法，应予支持。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。金罗村委辩称，1.上诉人一审未提供有关案涉工程竣工验收文书以及工程量。被上诉人与上诉人签订过施工协议，但协议所载工程是否已施工，不得而知。上诉人未提供相关证据证明，应由其承担举证不力的后果。金罗村委时任干部乔×3、乔光明的所谓验收，仅有该二人签字，并无被上诉人的认可确认，不能代表被上诉人的意思，本案也不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定。2.上诉人一审提交的结算证据系其单方结算，被上诉人不予认可，更不认可逾期付款的利息。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。乔×1向一审法院起诉请求：1.被告清偿工程款64951元及逾期付款的利息，利率按银行同期贷款利率的1.5倍计算，从2014年6月6日起算至实际清偿之日止；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告乔×1与被告中阳县金罗镇金罗村民委员会签订施工协议，双方约定由被告将其村境内的临行工程发包给原告施工，协议中约定“五、工程就绪经验收合格，甲方将根据自身财力，分期支付工程款项。六、工程费用以结算基数为准。”2014年7月10日，被告向地税局出具证明，以办理税务手续。后原告一直以被告未支付工程款为由向被告催要工程款。2019年10月10日，原告将被告诉至一审法院，要求被告清偿工程款64951元及利息。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原、被告双方签订施工协议，由原告承包被告村内的临行工程，该协议系双方真实意思表示，符合法律规定，故双方成立建设工程合同关系。原、被告签订的施工协议中明确约定：“五、工程就绪经验收合格，甲方将根据自身财力，分期支付工程款项。六、工程费用以结算基数为准。”即原告所施工的工程需经过验收合格，且工程费用需经过结算。而原告并未提供有关工程验收与结算的相关证据，故对本案所涉及的工程验收及结算情况，无法查清，原告应承担举证不能的不利后果。对原告要求被告支付工程款及利息的请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九条、第十条、二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条之规定，判决：驳回原告乔×1的诉讼请求。案件受理费1424元，减半收取712元，由原告乔×1负担。二审审理中，上诉人乔×1围绕其上诉请求提交如下证据：1.乔×3出庭作证，称其与乔×1之间系叔伯兄弟，2011年其担任金罗村委副主任，上诉人与金罗村委签订合同，给金罗村修桥、修路，至于工程是否结算，乔×3不清楚，也不参与，工程结算应与乔三明结算。2.上诉人及其代理人与金罗村委会计韩侯利于2020年11月8日的通话录音（U盘1个），拟证明上诉人实际施工了案涉工程，韩侯利认可上诉人一审提供的税务证明和工程表系韩侯利所写。3.2019年8月16日乔×3单独出具及其与乔光明共同出具的书面证明各1份，拟证明案涉工程完工后，金罗村委时任副主任乔×3、委员乔光明受时任主任乔三明的委托，对案涉工程进行了验收，乔×1一直主张工程款。被上诉人金罗村委质证意见为，1.关于乔×3的出庭证言，因乔×3与乔×1系叔伯兄弟关系，该证言的证明力不强，且乔×3称工程结算应与乔三明结算。2.关于通话录音，从录音中可以听出来，工程表和工程量的形成过程系上诉人口述、韩侯利书写，并非韩侯利单独所写，且韩侯利称上村委账务需村委主任乔三明签字，乔三明不签字就无法上账。3.乔光明未出庭作证，其证言存在瑕疵；乔×3在出庭作证时并未说到其受村委委托验收工程；关于2019年8月16日乔光明与乔×3共同出具的证明，被上诉人对委托的陈述不认可。对当事人存在争议的上述证据材料，本院认证意见如下：1.关于乔×3出庭作证的证言及其出具的书面证明，因证人乔×3与本案上诉人乔×1之间具有亲属关系，故其证言不能单独作为认定本案事实的依据。乔×3称其受村委主任乔三明委托对工程进行验收，被上诉人不予认可，且乔×3未提供乔三明的授权委托等相应证据证明，故不予认定。乔×3称其对工程是否结算不知情、工程结算应与乔三明结算，该陈述与村委会计韩侯利录音中关于工程结算需经乔三明签字才能上账的陈述一致，应予采信。2.关于韩侯利的通话录音，被上诉人未对该录音的真实性以及韩侯利的身份信息提出异议，应予认定。3.关于乔×3和乔光明共同出具的证明，因乔光明无正当理由未到庭作证、接受法庭和当事人质询，且该证明中关于乔×3、乔光明受乔三明委托验收工程质量的内容无相应证据佐证，故不予认定。二审经审理查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。另，二审审理时，被上诉人金罗村委称，金罗村委2011年将硬化街巷工程统一招标给路桥公司，路桥公司又将工程分包给金罗村的个人，工程款由政府与路桥公司结算，不走村委账户。金罗村委一审提供了相应证据，该证据显示，中阳县华玉路桥建设有限责任公司与乔×1就金罗村2011年街巷硬化工程签订了劳务用工协议，中阳县华玉路桥建设有限责任公司委托乔×1向金罗镇人民政府办理街巷硬化拨款事宜，工程款金额为120798元，乔×1于2012年1月20日出具两支收据，分别收到街巷硬化款89950元、14350元。金罗村委另称，2014年金罗村委原主任乔三明将村内零星工程款全部上账，但目前村委账上并无上诉人乔×1主张的案涉工程款。本院认为，本案二审存在争议的是案涉施工协议项下的工程是否已由上诉人实际施工，是否经竣工验收结算，被上诉人应否支付上诉人所主张的工程欠款及逾期利息。被上诉人金罗村委对上诉人所述完成案涉工程不认可。经审查，上诉人与被上诉人签订的施工协议，无落款日期，施工内容为“金罗村临行工程”，仅依据该协议内容无法明确具体的施工内容。上诉人在其起诉状中自称该临行工程系其于2011年4月26日承包，该时间点与其向中阳县华玉路桥建设有限责任公司所分包工程的时间点接近，本案审理过程中，上诉人及其提供的证人乔×3均未能明确区分该两份合同项下的具体工程范围，故现有证据无法证明上诉人主张的工程款所对应的工程。其二，根据本案双方当事人签订的施工协议约定，工程费用应以结算为付款条件。上诉人主张案涉工程款已结算，但其提供的结算证据中仅有乔×3、乔光明的签字，而该二人在法律上并非村民委员会的法定代表人，无权代表被上诉人实施结算行为，该二人也无证据证明其受时任村委主任乔三明的委托实施该行为。且，乔×3在二审作证时中自称对工程款是否结算不知情、未参与，工程结算需与乔三明进行。韩侯利与上诉人的通话录音中亦称，工程款需经乔三明签字确认才能上账，但被上诉人称其账务中并无乔×1主张的工程款。因此，上诉人主张案涉工程款已结算，证据不足。上诉人主张适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，以上诉人已实际使用案涉工程为由认定工程已结算，但本案中被上诉人不认可上诉人所述工程存在，上诉人提供的证据不足以证明案涉工程具体区分，故本案不能适用该规定。被上诉人村委不认可上诉人完成案涉工程，证明是否完成工程、是否验收决算的举证责任在上诉人，上诉人未能完成举证责任，应由其承担举证不能的不利后果。综上所述，乔×1的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2361元，由上诉人乔×1负担。本判决为终审判决。审判长 闫红珍审判员 王晓瑜审判员 张晓艳二〇二〇年十一月十六日书记员 雷姗姗