吉林省四平市中级人民法院民事判决书（2020）吉03民终1232号上诉人（原审原告）：马志强，1979年8月18日出生，现住吉林省四平市。委托诉讼代理人：王中权，系吉林公捷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天成玉米开发有限公司。住所地，吉林省四平市铁**平东老城工业区。法定代表人：李刚，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘月友，现住吉林省公主岭市。委托诉讼代理人：王艳枫，系吉林辅民律师事务所律师。上诉人马志强因与被上诉人天成玉米开发有限公司劳动争议一案，不服吉林省四平市铁东区人民法院（2020）吉0303民初1526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马志强上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判被上诉人立即向上诉人支付2008年1月至2020年4月期间加班工资合计361003.20元；二、撤销原审判决第二项，改判被上诉人立即向上诉人支付2008年1月至2020年4月期间未休年假工资25934.85元；三、撤销原审判决第四项，改判被上诉人与上诉人解除劳动合同；四、本案一、二审诉讼费、律师费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案原审判决已经对上诉人存在加班事实予以确认，但对上诉人入职时间、加班时间、加班费计算基数的认定均存在错误。（一）一审判决对上诉人入职时间认定错误。上诉人实际入职被上诉人公司时间为2008年1月，而原审判决却认定上诉人于2008年3月入职被上诉人公司，原审法院对此事实认定错误，应予以纠正。（二）一审判决对上诉人加班时间认定存在错误。1.原审法院已经认定上诉人存在“上24小时休24小时，然后上两个白班”的加班行为，但又认定上诉人每4天1个工作周期，出勤32小时错误。如果按4天1个工作周期算，则上诉人实际出勤小时数应为24＋8＋8=40小时，绝不是出勤32小时。按4天1个工作周期，平均每月30天计算，上诉人实际出勤时间为：40＋4×30=300小时；如果按每天工作8小时，含双休日计算，则出勤时间为：8×30=240小时，两者相差整整60小时的加班时间。所以按4天1个工作周期计算加班时间并不“等同于每天工作8小时，含双休日。”更不能将上诉人的加班时长换算成双休日加班进行计算，这与上诉人实际加班情况不符。如按一审判决中对双休日加班工资予以计算并保护，则按日工资标准300％保护的节假日加班工资也应一并予以计算并保护，但原审判决却未予计算。2.本案一审中被上诉人拒不提供应由其掌握加班事实存在的证据《考1勤表》《交班记录》等，依法应承担不利后果，支持上诉人的诉讼主张，但原审判决只保护上诉人两年的加班工资，适用法律错误。本案一审法院根据相关证据及上诉人与被上诉人当庭陈述已经认定上诉人存在加班事实。同时，上诉人提交的证据及原仲裁庭审出庭证人证言已经能够充分证明《考勤表》《交班记录》等证据真实存在并应由被上诉人单位掌握管理，庭审中应由被上诉人提交。而在本案原仲裁庭审及一审中，被上诉人拒不提供应由其掌握和保管的纸质《考勤表》《交班记录》等证据。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”被上诉人有义务提供应由其掌握加班事实存在的证据（《考勤表》《交班记录》等），拒不提供的依法应承担不利后果，对上诉人主张的工作方式应予以认定。而在原仲裁庭审时出庭的证人也均已证明上诉人从入职被上诉人公司工作之后，便一直采取上诉人提起仲裁时主张的工作方式，则对上诉人的加班时间认定应按上诉人实际加班小时从上诉人入职之日起开始计算至上诉人提起本案仲裁之日，不应只保护两年的加班工资。对此原审法院适用法律明显错误，应依法予以纠正，按上诉人入职后实际加班小时数计算加班时长。（三）一审判决对上诉人加班费计算基数认定错误。一审判决认定加班费是以最低工资1580元为基数进行计算的，而劳社部发［2008］3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》明确，日工资为“月工资收入＋月计薪天数（21.75天）”而该“月工资收入”应为职工的实际月工资收入，并非最低工资1580元。1990年1月1日国家统计局令第1号令《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列6个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”且被上诉人在原审中提交法庭的《工资表》也与上诉人的当月实际工资收入（实发工资）与上诉人提交法庭的当月工资流水相一致。故上诉人提交的工资流水可以证明上诉人的每月实际工资收入，则加班费的计算也应以上诉人的实际工资收入为基础进行计算。原审判决在计算上诉人的经济补偿金和未休年休假工资时就是以上诉人的实际月工资收入为基础进行计算的，在同一判决中，以两种不同月工资收入为基础分别计算加班费、未休年休假工资和经济补偿金，明显存在错误，应依法予以纠正。应以上诉人实际平均月工资收入为基础计算被上诉人向上诉人支付的加班工资数额。（四）被上诉人应按上诉人实际加班情况向上诉人补发加班工资合计361003.20元。上诉人于2008年1月份入职被上诉人公司任职电工，在2008年1月份至2013年12月份期间，上诉人每年1月份至5月份、10月份至12月份的8个月期间，工作方式为连续工作24小时，休息24小时，每月累计工作360小时（24小时×15=360小时），在每年6至9月份按正常工作时间上班。依据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作时间8小时，每周工作时间40小时，每月法定工作时间应为160小时，则上诉人在此期间每月加班时长应为200小时。依据劳动部对《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定第二项明确，“凡是安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休息日工作又不能补休的，均应支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准150％、200％的工资”，则被上诉人在此期间应支付给上诉人加班工资总计135264元。在此期间被上诉人按每小时4元，每月120小时计算，累计已经支付了上诉人加班工资23040元，还应向上诉人补发加班工资112224元（详见马志强应补加班工资明细表）。在2014年1月份至2016年12月份期间，上诉人工作时间安排与2008年1月份至2013年12月份期间相同，每月加班时长为200小时，则被上诉人应支付给上诉人加班工资总计129432元。但在此期间被上诉人从未向上诉人支付过加班工资，应向上诉人补发加班工资129432元（详见马志强应补加班工资明细表）。在2017年1月份至2020年4月份期间，上诉人每月平均连续上24小时班8次，正常白班10天，月平均工作时间272小时，月平均加班时间为112小时，则被上诉人应支付给上诉人加班工资总计119347.20元。但在此期间被上诉人从未向上诉人支付过加班工资，应向上诉人补发加班工资119347.20元（详见马志强应补加班工资明细表）。被上诉人应向上诉人补发加班工资合计361003.20元。二、原审判决已经认定上诉人入职被上诉人公司后，被上诉人从未安排上诉人休年休假，但仅保护了上诉人解除劳动关系前两年的未休年休假工资，适用法律错误。上诉人在提起劳动仲裁之前并不清楚自己享受未休年休假工资待遇，被上诉人也从未向上诉人告知过上诉人所享受的相应待遇，上诉人提起劳动仲裁及诉讼不存在超过诉讼时效期间问题。则被上诉人应按上诉人日工资收入的300％支付上诉人未休年休假工资报酬从上诉人入职之日至提起仲裁之日，原审法院却从诉讼时效角度考虑只保护上诉人仲裁前两年的未休年休假工资，适用法律错误，应依法予以纠正。三、原审判决漏判上诉人与被上诉人是否解除劳动关系问题，应依法予以纠正。上诉人认可原审判决第三项被上诉人向上诉人支付经济补偿金数额，但原审法院未对上诉人与被上诉人是否解除劳动关系及解除劳动关系的时间作出判决，将直接影响上诉人重新工作入职、办理社保等切身利益，请二审法院依法予以纠正。四、上诉人主张被上诉人支付律师费的诉请有法律依据，应依法予以支持。最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见法发（2016）21号第22明确：“引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”上诉人在本案中属于无过错方，其要求被上诉人支付律师费的主张应依法予以支持。综上所述，本案一审法院认定事实与适用法律均存在错误，对当事人诉请漏判，望二审法院查清事实，支持上诉人的上诉请求。天成玉米开发有限公司辩称，上诉人的请求事项没有事实及法律依据，被上诉人不应承担任何责任。马志强向一审法院起诉请求：一、判令被告立即向原告支付2008年1月至2020年4月期间加班工资合计361003.20元；二、判令被告立即向原告支付2008年1月至2020年4月期间未休年假工资合计25934.85元；三、判令被告与原告解除劳动合同并向原告支付经济补偿金38021.65元；四、本案律师费3000元由被告承担；五、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告马志强于2008年3月29日到被告天成玉米开发有限公司工作，系电工，双方签订了《劳动合同书》，合同期限：2008年3月29日至2010年12月31日。后续签劳动合同，期限为2011年1月1日至2018年12月31日，合同性质为无固定期限劳动合同，工资发放周期为当月发放上月。被告天成玉米开发有限公司自2008年4月起为原告马志强缴纳了社会养老保险。自原告马志强入职以来，双方当事人均未向对方当事人发起带薪年休假。一审法院认为，劳动关系即劳动法律关系，是指机关、企事业单位和个体经济组织与劳动者个人之间，依据劳动法律规范签订劳动合同，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位的安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬的法律关系。原告马志强2008年3月在天成玉米开发有限公司工作，并签订劳动合同，作为该公司的电工，工资由天成玉米开发有限公司发放，并接受天成玉米开发有限公司单位的管理，原告马志强与天成玉米开发有限公司之间形成事实劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就加班费一节。首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位应将工资支付给劳动者本人，劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”因此，被告应当就是否向原告马志强足额核算工资至少承担两年以内的举证责任。本案中，马志强主张2008年1月至2020年4月期间存在加班的情形，因现有证据证明生产旺季时（每年十月至次年四月）原告马志强存在“上24小时休24小时，然后上两个白班”的加班情形，故对于被告天成玉米公司应当向原告马志强承担2018年10月1日至2019年4月30日、2019年10月1日至2020年4月30日两个旺季的加班费用。原告马志强每4天1个工作周期，出勤32小时，即等同于每天工作8小时，含双休日。对于加班费用基数，因双方当时的劳动合同约定已经低于2018年最低工资标准，故以2018年最低工资标准计算。第一个旺季应加班费用计1580÷21.75(元/天）×30（周）×2×200%=8717.24元（2018年10月1日至2019年4月30日计30周），对于第二个旺季，2019年10月1日至2019年12月31日计13周，则加班费用计1580÷21.75×13（周）×2×200%=3777.47元，对于2020年1月1日至2020年4月30日，因被告天成玉米开发有限公司向原告马志强支付了2020年1月、4月的加班工资，该两个月应予剔除，对于2月、3月，原告马志强实勤25天、27天，则加班费用计1580÷21.75×（9-4+9-4)×200%=1452元。对于淡季加班费用，以现有证据记载计核，1580÷21.75×(10-1+8-3+9-8+9-7）×200%=2469.89元。对于被告天成玉米开发有限公司举证责任期限外的加班费用，现有证据不足以认定欠付事实，故不予保护。综上，加班费合计16,417.47元。就未休年假工资一节。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条之规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天；已满10年不满20年的，年休假10天，已满20年的，年休假15天。”第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间”。第九条规定：“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”本案中，原告马志强于2008年3月进入被告公司工作，连续工作一年以上的，应当享受带薪年休假。庭审中，原、被告双方均主张未向对方当事人发起带薪年休假。故应认定被告天成玉米开发有限公司未安排原告马志强年休假，且未支付未休年休假工资，原告马志强主张判令被告支付2008年1月至2020年4月期间的未休年假工资，但从诉讼时效及用人单位对已解除或者终止劳动合同的相关材料和手续至少应保存二年备查的规定看，应保护原告解除劳动关系前两年的未休年休假工资6080.42元（3306.23元/21.75天×10天×2次×300%，扣除已经支付的工资）。因此，对于原告马志强的该项诉讼请求，本院部分予以支持。就经济补偿金一节。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……；本案中，被告天成玉米开发有限公司未向原告马志强支付双休日加班费，亦未及时足额支付劳动报酬，应当支付经济补偿金41327.88元（3306.23元×12.5年)。经济补偿金因原告主张支付其加班费用事实部分成立，故对于经济补偿金的诉讼请求，本院部分予以支持。原告马志强向被告天成玉米开发有限公司主张支付律师费3000元，于法无据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告天成玉米开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告马志强加班费16417.47元；二、被告天成玉米开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告马志强未休年休假工资6080.42元；三、被告天成玉米开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告马志强经济补偿金41327.88元；四、驳回原告马志强其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人向法庭提交一份四平市铁东区人民法院（2020）吉0303民初1522号民事判决书。用以证明在该份判决书中，同为审理该案的法庭对另案审理的姜国华与被上诉人劳动争议纠纷的加班费认定的基数为姜国华实际月工资收入为2349.64元，而在本案中，却对马志强的加班费计算基数确定为四平地区最低工资1580元，同案不同判。被上诉人质证称，对判决书的真实性没有异议，对于判决书内容确认月工资基数是法院认定的，与我们没有关系。上诉人的加班费的计算基数应以双方签订的劳动合同约定的工资标准为基数进行计算。而不应按其实际月收入2349.64元计算。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，在劳动仲裁阶段上诉人的证人李亮、成孝文、郎福金的证言证明，电工和维修工从每年10月到次年的4月末生产的烘干期（旺季）工作方式为上24小时，休24小时；在每年5月到9月末工作方式是上24小时，休24小时，再上两个8小时白班。本院认为，一、关于上诉人入职时间如何确定问题。被上诉人提供的《劳动合同书》证明，上诉人与被上诉人初次签订劳动合同时间为2008年3月29日。上诉人上诉主张实际入职时间为2008年1月，但其提供的《存款帐户信息及明细帐查询》不足以证明被上诉人2008年1月前曾向其支付工资及双方建立劳动关系，根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人应依法承担举证不能的不利后果，对上诉人的该项上诉请求本院不予支持。二、关于双方劳动关系解除问题。上诉人于2020年5月20日向四平市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求与被上诉人解除劳动合同，同时请求被上诉人赔偿其加班工资、未休年假工资及解除劳动关系经济补偿金。被上诉人对上诉人提出解除劳动合同的诉求未提出异议。故应认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系于2020年5月20日解除。对上诉人的该项上诉请求本院予以支持。三、关于上诉人加班工资基数如何确定的问题。被上诉人虽提供双方的劳动合同用以证明约定的工资数额，但因劳动合同履行时间较长，工资数额在续签劳动合同时未作调整，如果一直按劳动合同约定的工资数额认定上诉人的加班工资对上诉人有失公正，故对上诉人提供的证据能够证明实际工资数额的，在减除被上诉人已支付加班费部分后，应以上诉人实际工资数额作为计算加班工资的基数。对劳动合同低于最低工资标准的部分，应以最低工资标准计算加班工资的基数。但对于上诉人提供的证据不足以证明实际发放工资数额部分，采用劳动合同约定工资数额符合法律规定和客观实际。一审判决认定以最低工资标准确定加班费基数缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。对上诉人的该项上诉请求合理部分本院予以支持。四、关于上诉人主张的加班费如何计算的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，上诉人一审中提交天成玉米开发有限公司员工考勤表照片、曾广越和马志强的请假申请单照片、2019年度值班表照片、岗位职责照片等证据证明上诉人加班事实的存在。在劳动仲裁阶段证人李亮、成孝文、郎福金的证言证明电工和维修工从10月到次年的4月末生产的烘干期工作方式为上24小时，休24小时；在5月到9月末工作方式是上24小时，休24小时，再上两个8小时的白班。通过上述证据可以认定上诉人在到岗后的10月到次年的4月末均执行被上诉人单位要求的上24小时，休24小时工作制，即每月工作360小时（24小时×15天）；每年5月到9月末工作方式是上24小时，休24小时，再上两个8小时的白班，即每月工作272小时。上诉人一审中请求保护加班工资应予支持。2017年以后，上诉人在一审中请求全年按淡季工作形式计算加班费，即每月工作272小时，不超出上诉人实际加班时间，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；……”上诉人与被上诉人签订的劳动合同第五条约定“乙方实行8小时工作制。执行标准工时制度的，乙方每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时。”故被上诉人应对上诉人第周超过40小时的工作时间支付加班工资。经核算，上诉人合理的超时加班工资应为123796.29元。其中，2008年加班工资在扣减已支付加班费后没有剩余；2009年加班工资2600元（800元÷21.75天÷8小时×200小时/月×7个月-已支付加班工资3840元）；2010年加班工资2600元（800元÷21.75天÷8小时×200小时/月×7个月-已支付加班工资3840元）；2011年加班工资6618元（1300元÷21.75天÷8小时×200小时/月×7个月-已支付加班工资3840元）；2012年加班工资6618元（1300元÷21.75天÷8小时×200小时/月×7个月-已支付加班工资3840元）；2013年加班工资6618元（1300元÷21.75天÷8小时×200小时/月×7个月-已支付加班工资3840元）；2014年加班工资10458元（1300元÷21.75天÷8小时×200小时/月×7个月）；2015年加班工资11102元（1380元÷21.75天÷8小时×200小时/月×7个月）；2016年加班工资11102元（1380元÷21.75天÷8小时×200小时/月×7个月）；2017年加班工资10657.92元（1380元÷21.75天÷8小时×112小时/月×12个月）；2018年加班工资25213.44元（3263.51元÷21.75天÷8小时×112小时/月×12个月）；2019年加班工资24084.48元（3117.88元÷21.75天÷8小时×112小时/月×12个月）；2020年加班工资6124.45元（2850.40元÷21.75天÷8小时×112小时/月×4个月-已支付加班工资1213.79元）。被上诉人虽否认上诉人存在加班的事实，但未能提供证明上诉人在工作期间上班考勤的情况，亦未能提供证据证明存在安排上诉人休息的情形，从该类证据系应由用人单位掌握的，应保存备查的证据的情况看，被上诉人未能提供上述证据应依法承担不利后果。对上诉人劳动关系存续期间的加班事实予以确认，加班工资予以保护。一审判决计算上诉人的加班工资有误，本院予以纠正。五、关于上诉人主张的未休年假工资报酬如何计算问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”《职工带薪年休假条例》第三条规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第五条第三款规定“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”第九条规定“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”本案中，上诉人于2008年3月29日进入被上诉人单位工作，连续工作一年以上的，依法应当享受带薪年休假。但上诉人主张未休年假工资应受仲裁时效限制，其请求入职以来的未休年休假工资部分超出仲裁时效，因不符合法律规定，本院不予支持。上诉人对一审判决认定的未休年假工资计算基数无异议，故一审判决被上诉人给付上诉人解除劳动关系前两年的未休年休假工资6080.42元（3306.23元/21.75天×10天×2次×300%，扣除已经支付的工资）适当，本院予以维持。综上所述，上诉人马志强的上诉请求中解除劳动关系和加班费中合理部分本院予以保护，请求全部未休假工资和律师费因缺乏法律依据，本院不予支持。一审计算上诉人加班工资部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条和第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持吉林省四平市铁东区人民法院（2020）吉0303民初1526号民事判决第二项、第三项和第四项，即“二、被告天成玉米开发有限公司于判决生效后十日内支付原告马志强未休年休假工资6080.42元；三、被告天成玉米开发有限公司于判决生效后十日内支付原告马志强经济补偿金41327.88元；四、驳回原告马志强其他诉讼请求。”；二、撤销吉林省四平市铁东区人民法院（2020）吉0303民初1526号民事判决第一项，即“一、被告天成玉米开发有限公司于判决生效后十日内支付原告马志强加班费16417.47元；”三、变更吉林省四平市铁东区人民法院（2020）吉0303民初1526号民事判决第一项为一、被告天成玉米开发有限公司于判决生效后十日内支付原告马志强加班费123796.29元；四、原告马志强与被告天成玉米开发有限公司于2020年5月20日解除劳动关系。如果天成玉米开发有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由原告马志强负担0.5元，被告天成玉米开发有限公司负担4.5元。二审案件受理费10元，由上诉人马志强负担1元，被上诉人天成玉米开发有限公司负担9元。本判决为终审判决。审判长 田迎春审判员 王玉敏审判员 毕 莹 二〇二〇年十一月三十日书记员 孙乙航