广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终1132号 上诉人（一审被告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地：南宁市兴宁区朝阳路**建工大厦综合楼，统一社会信用代码：914450000569070898M。 法定代表人：陈祖训，公司董事长。 上诉人（一审被告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司第三分公司，营业场所：南宁市兴宁区朝阳路49号单身宿舍兼办公楼三楼1号，统一社会信用代码：91450102MA5KCW7282。 负责人：梁爽，公司经理。 上诉人（一审被告）：黄肖，男，1983年10月24日出生，壮族，住广西武宣县。 以上三位上诉人的共同委托诉讼代理人：刘于英，女，1993年1月26日出生，汉族，住广西桂林市七星区，系上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司职员。 被上诉人（一审原告）：浦北县绿宝石混凝土有限公司，，住所地：浦北县城工业区统一社会信用代码：9145072255940556XQ。 法定代表人：曾小清，公司董事长。 委托诉讼代理人：黄昆，男，1987年12月6日出生，汉族，现住浦北县，系被上诉人浦北县绿宝石混凝土有限公司供销人员。 委托诉讼代理人：黎家钊，男，1989年1月29日出生，汉族，住浦北县，系被上诉人浦北县绿宝石混凝土有限公司供销人员。 上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司第三分公司、黄肖因与被上诉人浦北县绿宝石混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服浦北县人民法院（2020）桂0722民初1055号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司第三分公司、黄肖的共同委托诉讼代理人刘于英，被上诉人浦北县绿宝石混凝土有限公司的委托诉讼代理人黄昆、黎家钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司第三分公司、黄肖的上诉请求：1、撤销浦北县人民法院作出的（2020）桂0722民初1055号判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、在一审审理过程中，根据被上诉人提供的所有合同及证据，均无法证明被上诉人有在法定的诉讼时效内向上诉人主张其权利，也没有向上诉人有过任何方式的追索，被上诉人从未通过电话通知上诉人提出过追索，上诉人从未接到过被上诉人的电话，也没有任何书面函件的追索，一审法院在被上诉人未能举证的情况下作出对被上诉人有利的解释，认定不当。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，“一般权利人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”的规定，本案中，被上诉人用于主张其权利的证据为2015年3月19日签字的确认单，结合被上诉人所提交的证据合同的约定在对账后7日内支付，至今已有5年多的时间，即便在此期间上诉人真的未向被上诉人支付欠款，被上诉人对其主张的权利也未在法定诉讼时效期间行使，故该主张现已超过法定的诉讼时效。另根据《民法总则》第一百九十五条的规定，依据谁主张谁举证的原则，被上诉人也未举证证明其主张的诉求在此3年期间中断过。因此，一审法院认为原告表示公司每年都会通过电话方式向被告追讨货款，只是因为更换了手机，无法提供相应的通话记录等证据。原告在日常经营过程中，对于被欠的货款必然定期追索，因此原告的诉讼请求并未超过诉讼时效的认定错误。二、因为被上诉人的诉求已过诉讼时效，那么被上诉人提出违约金的诉请是不合理的，且其按照日利息0.2%来计算也是明显过高的，并且本案的性质为买卖合同纠纷案，一审法院却按照民间借贷案件的性质来适用法律，法律适用错误。退一步说，即使一审法院认为上诉人应承担违约责任，也是应当根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、第二十九条的规定，在被上诉人举证不了其主张权利日期的情况下，也是从被上诉人向法院主张其权利之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段支付。综上所述，一审判决不当，请求二审法院依法改判。 被上诉人浦北县绿宝石混凝土有限公司答辩称：按照双方签订的合同，双方经过协商一致才签订合同的，欠款截止到2015年7月14日最后一笔付款后一直没有支付过欠款，后面我公司一直电话追索欠款，但上诉人一直没有付款，违约金应该按照最后一笔支付欠款的时间开始计算。我方一直都有电话追款，因为手机通话记录没有保存，总公司每年都对我们进行考核，我方一直有电话追款，诉讼时效是没有超过的。 被上诉人浦北县绿宝石混凝土有限公司即一审原告向一审法院提出的诉讼请求：一、请求判决被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司第三分公司立即支付混凝土款项40255元给原告，并支付违约金（按日息0.2%计算，自2015年3月20日起暂计至起诉之日，以后另计，直至还清为止）；二、请求判决黄肖对上述债务承担连带责任；三、案件受理费由被告承担。 一审法院审理并确认以下事实：为了建设“浦北泰禾财富广场1#楼”项目，被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司第三分公司向原告购买混凝土，双方签订了《商品混凝土购销合同》，对混凝土的价格、品种、货款支付及违约责任作出了具体约定。合同订立后，原告提供了相应的混凝土，双方曾于2015年3月19日对账，确认至2015年3月19日止尚欠货款40255元，但被告之后一直没有支付过所欠货款。经原告多次催要均未果，原告遂向该院提起诉讼。 另查明，被告黄肖系被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司第三分公司建设“浦北泰禾财富广场1#楼”项目的项目经理，并在《商品混凝土购销合同》上作为签约代表签字；被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司第三分公司系被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司的分公司。 一审法院认为：被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司第三分公司向原告购买水泥，双方签订《商品混凝土购销合同》，是真实意思表示，原告按照合同约定向被告提供了混凝土，但被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司第三分公司未按照合同约定支付全部货款，现尚欠40255元未支付，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条的规定，被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司第三分公司应当承担继续支付剩余水泥款的民事法律责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司第三分公司作为被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司下属分公司，其民事责任由被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司承担。故原告要求被告被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司支付尚欠的货款40255元的请求合法，理由正当，该院予以支持。被告黄肖作为签约代表在《商品混凝土购销合同》上签字，且合同约定了签约代表对货款结算承担连带责任，故被告黄肖应对上述债务承担连带责任。 关于三被告主张的原告诉求已过诉讼时效的问题。本案中，原告虽然未能提供能证明在双方2015年3月19日对账确认后相关的向被告追讨所欠货款的事实的书面证据，但在庭审中，原告表示公司每年都会通过电话等方式向被告追讨货款，只是因为更换了手机，无法提供相应的通话记录等证据。该院认为，原告在日常经营过程中，对于被欠的货款必然定期追索，以实现资金回收维持正常的生产经营，原告表示每年都会通过电话方式追讨货款是符合情理的，也是合理的公司日常经营行为。因此，原告的诉求并未超过诉讼时效，应予以支持；三被告该主张，该院不予支持。关于原告请求的违约金及被告主张原告诉请违约金没有事实法律依据和过高的问题。双方签订的《商品混凝土购销合同》约定了违约金，被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司未按时支付货款，构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，原告有权请求被告支付违约金。《商品混凝土购销合同》约定按日息0.2%，即年利率73%计算违约金，过分高于法律允许的合理范围，应适当降低计算利率，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，按照年利率24%计算违约金较为适宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司向原告浦北县绿宝石混凝土有限公司支付尚欠的水泥款40255元及违约金（违约金以40255元为基数，按年利率24%，从2015年3月20日起计至实际清偿之日止）；二、被告黄肖对上述债务承担连带责任。案件受理费400元，由被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司、黄肖负担。 二审诉讼过程中，双方当事人均没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于被上诉人的起诉是否超过诉讼时效的问题。在本案中，被上诉人提交的确认单日期为2015年3月19日，依据双方在《商品混凝土购销合同》中第8点第（1）条的约定“双方在3个工作日内确认混凝土数量及货款金额，7日内付清货款”，付款期限应为2015年3月26日。而上诉人于2015年7月14日支付一笔30万元款项后，就没有支付其余款项，因此诉讼时效应从2015年7月15日起算。根据《中华人民共和国民法通则民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释》第三条“民法总则实施前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张使用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”的规定，被上诉人主张其权利的诉讼时效应为二年，即诉讼时效于2017年7月15日届满。被上诉人虽主张其一直有向上诉人电话联系追索欠款，但却没有能提供书面证据，也没有提供通话记录、录音或其他有效证据加以证实，被上诉人无法提供证据证明案涉权利在诉讼时效期间发生时效中止、中断的事由，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被上诉人未能有效举证，应承担举证不利的后果。被上诉人怠于行使其权利，已超过法定诉讼时效，上诉人提出诉讼时效抗辩，有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院认定被上诉人在日常经营过程中，对于被欠的货款必然定期追索，没有事实依据，本院不予认可。关于违约金标准的认定问题。由于被上诉人提出诉请已超过法定诉讼时效，该违约金的请求无法律依据，本院不予支持。 综上所述，一审法院查明事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司第三分公司、黄肖的上诉理由和请求有事实和法律依据，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销浦北县人民法院（2020）桂0722民初1055号民事判决； 二、驳回被上诉人浦北县绿宝石混凝土有限公司的全部诉讼请求。 一审案件受理费400元，二审案件受理费800元，均由被上诉人浦北县绿宝石混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李碧珊 审 判 员 黄载文 审 判 员 王英佑 二〇二〇年十一月九日 法官助理 黄襦平 书 记 员 刘 蔚