浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1117号 上诉人（原审原告）：章纪新，男1981年8月28日出生，汉族，住浙江省长兴县。 上诉人（原审原告）：凌晨，男1987年11月21日出生，汉族，住浙江省长兴县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：顾伟成，浙江浙杭（长兴）律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：蒋越，浙江浙杭（长兴）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：长兴华驰装饰设计有限公司，住所地浙江省长兴县太湖街道陆汇路**。 法定代表人：李小刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：石飞龙，安徽元贞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈美美，浙江水乡人律师事务所律师。 上诉人章纪新、凌晨因与被上诉人长兴华驰装饰设计有限公司（以下简称华驰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2019）浙0522民初4239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人凌晨及其与上诉人章纪新共同委托诉讼代理人顾伟成、上诉人华驰公司的委托诉讼代理人石飞龙、陈美美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 章纪新、凌晨上诉请求：1.撤销浙江省长兴县人民法院（2019）浙0522民初4239号民事判决，并依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：一审法院对于吊顶的修复费用100000元及吊顶塌陷造成客户受伤的赔偿费用280000元不予支持显属不公平。一、涉案吊顶塌陷系华驰公司施工质量不合格造成。涉案吊顶塌陷后，公安、安监局、阳光保险公司等都派人到现场，能够充分证明吊顶塌陷系华驰公司施工质量不合格所致。涉案吊顶是在浴室顶部，章纪新、凌晨试营业期间不可能故意损坏，按常理亦可推定造成吊顶倒塌的唯一原因是华驰公司施工质量不合格。浙江省机电设计研究院有限公司出具《鉴定终止通知书》仅仅是因无法判定使用石膏板吊顶是否符合设计规范，因无法推断出是否具有防水功能才终止鉴定。章纪新、凌晨对此不予认可，且本案不能排除其他鉴定机构可以重新鉴定。一审法院在鉴定机构出具了《鉴定终止通知书》后，认为章纪新、凌晨未提交证据证明吊顶塌陷是华驰公司导致，违背了客观事实，加重了章纪新、凌晨的举证义务。二、吊顶塌陷导致客户受伤，己经法院确认，华驰公司对于赔偿费用280000元有责任承担。三、对于吊顶的修复费用，因《装修工程施工合同》中有明确约定对于装修华驰公司包修一年，涉案吊顶塌陷时尚未满一年，华驰公司应当负责修复或作价赔偿。四、一审法院适用法律错误。本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，本案是装修装饰合同，而非建设工程施工合同。双方在合同中并未约定工程竣工如何验收，章纪新、凌晨并非擅自使用，是在华驰公司基本完工的情况下进行试营业，且使用行为与吊顶塌陷没有直接因果关系。章纪新、凌晨并不是以使用部分质量不符合约定为由主张权利，而是吊顶质量不合格造成客户受伤为由。 华驰公司辩称，一、章纪新、凌晨未经竣工验收擅自使用，按照双方合同约定，章纪新、凌晨应承担由此造成的一切损失，吊顶的修复费用应由章纪新、凌晨自行承担。二、章纪新、凌晨要求华驰公司承担客户受伤的赔偿费用，没有任何法律依据，应由章纪新、凌晨自行承担客户受损的所有责任。没有证据证明吊顶倒塌是华驰公司施工质量不合格造成，司法鉴定也无法鉴定，章纪新、凌晨应承担举证不能的责任。三、装饰装修合同纠纷属于建设工程合同纠纷的一种。本案属于建设工程合同纠纷，一审法院适用法律正确。 华驰公司上诉请求：1.撤销（2019）浙0522民初4239号民事判决，并依法改判华驰公司不赔偿章纪新、凌晨卫生间楼层给水管道更换修复费用；2.一审、二审诉讼费用由章纪新、凌晨承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、根据双方合同约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，章纪新、凌晨未经竣工验收，擅自使用涉案工程，其应承担由此造成的一切损失，其以部分质量不符合约定为由要求华驰公司承担更换费用96012元没有事实和法律依据。且从客观实际来看，章纪新、凌晨委托的现场监理王坤刚在现场进行监督，华驰公司的施工均是经其同意的，章纪新、凌晨称不知道华驰公司施工内容不符合实际。二、一审法院认定给水管道756平方米没有任何依据。在一审法院在现场勘验时，华驰公司已经提出镀锌管道不是其施工范围，华驰公司施工范围是铁水管以下部分。章纪新、凌晨提出的总管、分管的约定没有依据，没有证据证明给水管道就是镀锌管道。涉案工程中卫生间楼层给水管道（镀锌管道）不能确定是华驰公司交付的管道。三、《工程造价咨询报告书》属于违法证据，不能作为定案证据。理由如下：1.《工程造价咨询报告书》没有两名具有司法鉴定资格的鉴定人员签名，鉴定人没有司法鉴定资格。本报告书没有二位有资质的注册造价工程师签名确认，仅仅加盖了一名注册造价工程师执业专用章，另外一位是造价员，不是注册造价工程师，没有鉴定资格。2.鉴定单位浙江省建设工程设备招标有限公司长兴分公司没有鉴定资质，对鉴定单位的资质有异议。相关资质证书属于浙江省建设工程设备招标有限公司，浙江省建设工程设备招标有限公司长兴分公司没有鉴定资质。其明知没有工程造价咨询资质，却承办此类鉴定并出具报告书，应依法受到否定性评价。3.在华驰公司不知情的情况下，鉴定人在2020年4月8日进行现场勘查核对并就相关问题进行询问违反法定程序。虽事后鉴定人重新发出了通知，但该程序违法已经形成。且鉴定人并没有进行现场勘验，华驰公司一直没有看到现场勘验记录。4.对更换修复费用清单中“单价、单位及工程量”的计算方法有异议。首先，单价太过笼统，没有具体区分。费用清单中的“单价”计算应区分为材料费及人工费。其次，对费用清单中2“更换伟星PP-R管及筒灯、通风口、消防探头”的计算单位有异议，应以实际更换的米为单位计算，不应按照756平方米为单位来计算。5.鉴定人依据2020年标准没有依据。涉案工程于2016年10月未经竣工验收时，已由章纪新、凌晨擅自使用，现以2020年的标准来计算更换费用，没有事实依据。6.涉案管道施工成本仅仅为26460元，按照鉴定人的要求，吊顶全部撤除，全部重做，更换费用高达96012元，不符合实际，更不符合经济原则。实际上每个房间都有检修口，无须拆除吊顶石膏板。且涉案管道已使用3年5个月，如不能满足使用功能应早已提出质量问题，但章纪新、凌晨一直在正常使用。 章纪新、凌晨辩称，华驰公司没有按照合同约定使用伟星PP-R排水管，应承担更换的费用。《工程造价咨询报告书》是由法院委托有资质的鉴定机构依法作出，华驰公司对该报告书的证据资格提出异议，不能成立。 章纪新、凌晨向一审法院起诉请求：1.华驰公司赔偿章纪新、凌晨吊顶塌陷修复费用100000元及卫生间楼层给水管道更换修复费用96012元，合计196012元；2.华驰公司赔偿章纪新、凌晨因大堂厅顶倒塌造成客户受伤的280000元；3.华驰公司赔偿章纪新、凌晨延迟竣工造成的损失300000元；4.本案诉讼费用由华驰公司承担。 一审法院认定事实：2016年4月16日，章纪新、凌晨与华驰公司签订《水口清花池足浴装修工程施工合同》一份，约定由华驰公司承包坐落于长兴县××街××市场××楼的水口清花池足浴会所装饰装修工程；合同总价款1700000元，承包方式为重包；装饰施工内容为除去消防、空调、热水、监控、收银系统、电视机、ＫＴＶ音响等电器设备，以章纪新、凌晨提供长兴润德装饰公司报价清单上为准（详情见合同附件）；工期自2016年4月16日至2016年9月15日。后水口清花池足浴会所女浴室改造产生费用7094元，所有足浴包厢、ＶＩＰ包厢复合地板更换地砖以及地板踢脚线更换地砖踢脚线产生费用共计32847元。2016年10月份水口清花池足浴会所开始试营业，试营业之前涉案装修工程未经竣工验收。2017年2月11日18：30分左右，长兴水口清华池足浴店浴室突发顶棚倒塌，造成浴区内一批顾客不同程度受伤，顾客叶坤美受伤严重。事故当天已向阳光财产保险股份有限公司湖州中心支公司报案。叶坤美与章纪新、夏敏、长兴县水口清花池足浴店违反安全保障义务责任纠纷一案，2019年7月29日该院制作（2018）浙0522民初字第8383号民事调解书，确认章纪新、夏敏、长兴县水口清花池足浴店支付叶坤美医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金合计200000元，于2019年10月30日前一次性付清。经章纪新、凌晨申请，并经该院决定后委托浙江省机电设计研究院有限公司对涉案工程浴室内吊顶使用的石膏是否符合设计规范及是否具有防水功能进行鉴定，2020年3月6日该公司出具《鉴定终止通知书》，认为：1.鉴定专家未发现浴室内是否应使用石膏板吊顶的相关设计规范；2.据现场勘验时了解到涉案浴室内的石膏板吊顶均已拆除，无完整的石膏板，故无法鉴定其是否具有防水功能，即使别的房间内还有石膏板吊顶，也只能鉴定石膏板现状是否具有防水功能，无法倒推出最初是否具有防水功能。故该公司认为无法继续鉴定，本项目予以终止。经章纪新、凌晨申请，并经该院决定后委托浙江省建设工程设备招标有限公司长兴分公司对涉案装饰工程中卫生间楼层给水管道（镀锌管道）更换成伟星ＰＰ-Ｒ管道的更换修复费用进行询价，2020年5月7日该公司出具《建设工程司法鉴定报告书》，认定：涉案装饰工程中卫生间楼层给水管道（镀锌管道）更换成伟星ＰＰ-Ｒ管道的更换修复工程项目鉴定造价为96012元。另查明，根据双方约定，吊顶为轻钢龙骨吊顶，涉案装饰工程给排水工程（不包含室外给排水管铺设）中卫生间楼层给水管道为伟星ＰＰ-Ｒ排水管，工程量为756平方米，单价为35元／平方米。 一审法院认为，章纪新、凌晨与华驰公司之间的《水口清花池足浴装修工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方理应按合同约定履行相应的义务。关于章纪新、凌晨主张的吊顶修复费用100000元及因吊顶塌陷造成客户受伤的280000元，因章纪新、凌晨对涉案工程浴室内吊顶使用的石膏是否符合设计规范及是否具有防水功能申请鉴定后，鉴定机构出具了《鉴定终止通知书》，章纪新、凌晨亦未提交证据证明吊顶塌陷是华驰公司导致，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，故该主张该院不予支持。关于章纪新、凌晨主张因华驰公司延期竣工导致章纪新、凌晨发放员工工资、租房、食宿等费用300000元，因华驰公司否认延期竣工的事实，且证人周某关于涉案装饰装修工程2016年11月份完工的陈述无其他证据佐证，章纪新、凌晨亦未提交支付300000元费用的证据，故该主张该院不予支持。关于章纪新、凌晨主张的卫生间楼层给水管道更换修复费用96012元，章纪新、凌晨认为双方约定的卫生间楼层给水管道为伟星ＰＰ-Ｒ排水管，并提交了华驰公司及长兴润德装饰公司的报价清单，两清单均载明为伟星ＰＰ-Ｒ排水管，华驰公司报价清单的首页及末页盖有华驰公司公章，双方签订的合同中亦载明施工内容以长兴润德装饰公司报价清单上为准，华驰公司虽对华驰公司未盖章部分的两份清单有异议，且认为双方约定的卫生间楼层给水管主管道为镀锌铁管、分管道为ＰＰ管，章纪新、凌晨认可华驰公司的实际施工过程，因其未提交证据，故该院认定双方约定的卫生间楼层给水管道为伟星ＰＰ-Ｒ排水管；在该院制作询问笔录时，华驰公司认可卫生间楼层给水管道工程量为756平方米；华驰公司认为鉴定机构鉴定现场非华驰公司施工完毕的现场，因华驰公司对鉴定现场改动部位未作出具体说明，亦未提交证据证明鉴定现场有所改动。综上，华驰公司违反双方关于卫生间楼层给水管道装修应使用伟星ＰＰ-Ｒ排水管的约定，装修过程中使用镀锌管道，经鉴定机构鉴定，镀锌管道更换成伟星ＰＰ-Ｒ排水管的更换修复工程造价为96012元，鉴定机构及鉴定人员具有相应的鉴定资质、鉴定程序合法、鉴定依据充分。故章纪新、凌晨的该项主张，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十一条、二百八十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、华驰公司赔偿原告章纪新、凌晨卫生间楼层给水管道更换修复费用96012元，限于判决生效之日起十日内付清；二、驳回章纪新、凌晨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9600元、财产保全费3520元，合计13120元，由华驰公司承担4000元，由章纪新、凌晨承担9120元。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、涉案吊顶是否存在施工质量不合格问题；二、涉案吊顶修复费用及塌陷造成的损失应否由华驰公司承担；三、一审法院以《工程造价咨询报告书》为依据认定涉案给水管道的更换费用是否正确；四、本案适用法律是否正确。 关于争议焦点一，本院分析如下：1.从举证责任讲，浙江省机电设计研究院有限公司出具《鉴定终止通知书》，认为对涉案吊顶是否符合设计规范及是否具有防水功能无法进行鉴定。但鉴定结论仅是法院认定事实的证据之一，并非唯一证据。在无法进行鉴定的情况下，法院仍可以通过其他证据综合进行认定。本案中一审中，华驰公司股东周某出庭作证称，华驰公司装修涉案工程时，90%的时间由其进行现场管理，涉案吊顶中间用的是不防水的石膏板，涉案吊顶无吹风口。涉案装饰装修工程图纸系华驰公司法定代表人李小刚找案外人叶吴钢设计，李小刚支付了叶吴钢设计费用。确定图纸时双方都在场，当时图纸上没有盖章。周某作为华驰公司股东之一，对其负责现场管理的案涉工程情况相对其他人更为了解，其证人证言可信度较高。华驰公司不认可周某的证人证言，但其并未提供任何证据予以反驳。涉案工程为重包，涉案吊顶的石膏板系华驰公司采购，对于石膏板的来源等信息应十分清楚，但其却自始至终未提供涉案吊顶石膏板采购记录等信息，致使本案中无法通过向石膏板销售者核实华驰公司采购的石膏板类型从而证明石膏板是否具有防水功能。且对于涉案石膏板是否具有防水功能的证据，华驰公司作为采购及施工方，比章纪新、凌晨更易于取得和控制。故依照公平、诚实信用原则，综合当事人的举证能力，在无法通过鉴定确定的情况下，对涉案石膏板是否具有防水功能的问题本院作出不利于华驰公司的认定，即涉案石膏板不具有防水功能。关于设计图纸问题，华驰公司不认可涉案装修工程设计图纸系其委托案外人叶吴钢完成，其依据为合同约定“……以上总价款根据甲方提供的消防认可的装修材料，图纸以及工程量得出……”，且报价清单中显示报价不包含图纸设计。但根据本案已查明事实，装修材料系华驰公司提供，而非章纪新、凌晨（甲方）提供，显然该条款与实际履行情况并不符，华驰公司亦未举证证明章纪新、凌晨实际向其提供了设计图纸，在华驰公司不能对周某陈述的证言内容给出合理解释的情况下，华驰公司的抗辩理由本院难以采信。综上，对于证人周某在一审庭审中的证言，本院予以采信。2.从合同目的讲，《中华人民共和国合同》第六十二条规定“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”本案中，涉案吊顶的设计虽无法鉴定是否符合设计规范，但华驰公司作为专业有资质的装饰设计公司，其应知浴室的通常标准，在设计、材料选择上应满足浴室防水、通风等基本要求，但根据周某证言，涉案吊顶中间使用的是不防水的石膏板，亦无吹风口。该种设计与选材达不到浴室吊顶的基本要求，不符合通常浴室装修的标准，亦有违合同目的。3.从日常生活经验讲，吊顶的使用一般不存在人为损坏的情形，涉案吊顶自2016年10月使用至2017年2月11日坍塌，仅三四个月时间。该时间段内，正值天气寒冷的季节，也是足浴店浴室使用的高峰季节。因涉案吊顶未采用防水石膏板、无吹风口，最终导致吊顶吸收水蒸气超过承重而坍塌的可能性极大。综上分析，涉案吊顶坍塌系华驰公司施工质量不合格引起之事实，已达到高度盖然性的证明标准。一审法院因无法鉴定即认为无法认定涉案吊顶坍塌系华驰公司施工质量不合格引起，举证责任分配及证据采信失当，导致事实认定错误，本院予以纠正。 关于争议焦点二，1.华驰公司应否承担涉案吊顶修复费用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、十四条第（二）款规定之精神，章纪新、凌晨在涉案工程未竣工验收即擅自使用，可视为涉案工程已经竣工验收并交付使用。章纪新、凌晨擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不应支持。但对于法律、法规以及司法解释的适用应综合考量，而不宜片面。“擅自使用”的主要后果是发包人丧失了以工程未竣工验收故无法确定质量合格为由，得以拒付工程结算价款的权利，但并不能排除施工单位在保修期内的修复义务。本案中，涉案工程于2016年10月份投入使用，2017年2月11日，涉案工程的浴室吊顶坍塌。依据双方合同约定，涉案工程保修期一年，从竣工验收确认之日起算，2017年11月保修期届满，吊顶坍塌发生在涉案工程保修期内，且根据本院认定事实，涉案吊顶坍塌系华驰公司施工质量不合格引起，故章纪新、凌晨有权向华驰公司提出修复或承担修复费用的请求。鉴于章纪新、凌晨未提供证据证明吊顶修复费用数额，本院参照双方合同中有关吊顶的报价，同时考虑该报价对应的相关材料对吊顶质量不合格可能产生的影响、修复的人工费用等，酌定为20000元。2.华驰公司应否承担因吊顶坍塌造成的其他损失。《中华人民共和国合同法》第二百八十二条规定：“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。”《中华人民共和国建筑法》第八十条规定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”根据本案已查明事实，因涉案吊顶坍塌造成案外人叶坤美受伤，经一审法院调解确认，章纪新、凌晨赔偿叶坤美200000元。现章纪新、凌晨向华驰公司主张追偿赔偿费用280000元。但本案系装饰装修合同纠纷，章纪新、凌晨对外承担赔偿责任后向华驰公司追偿系侵权责任纠纷，与本案属不同的请求权基础，不宜在本案中一并处理。一审法院在本案中直接驳回章纪新、凌晨要求华驰公司赔偿280000元的诉讼请求不当，章纪新、凌晨可另行主张。 关于争议焦点三，《工程造价咨询报告书》系一审法院依照法定程序委托专业机构依法作出。华驰公司对鉴定人员资格、鉴定机构资质等提出异议，浙江省建设工程设备招标有限公司长兴分公司已以回函形式给出合理解释与说明。华驰公司无充分证据证明鉴定程序严重违法或鉴定人员、鉴定机构不具备相应资格的事实，对华驰公司该节上诉理由，本院不予采纳。关于涉案卫生间楼层给排水管道双方是否约定为伟星PP-R排水管的问题，根据华驰公司报价清单显示，卫生间楼层给水总管敷为伟星PP-R排水管，不包含室外给排水管敷，不含化粪池开挖、制作，工程量为756平方米，单价35元/平方米，总价26460元。从报价清单看，除室外给排水管敷和化粪池不在给排水施工范围内外，双方并未将其他给排水工程排除在施工范围外。故对于华驰公司上诉认为涉案管道不在其施工范围内的上诉理由，本院不予采纳。关于计算方式，华驰公司在报价清单中采用的亦是单价乘以平方米的方式得出施工总价，且明确工程量为756平方米，现华驰公司上诉认为工程量为756米而非756平方米，自相矛盾，本院不予采纳。关于应否采用2020年标准计算更换费用的问题，更换费用的计算应按照实际更换时间确定而非最初施工时间，对华驰公司该节上诉理由，本院亦不予采纳。综上，一审法院依据《工程造价咨询报告书》为依据，认定涉案管道更换费用96012元并对章纪新、凌晨该项诉讼请求予以支持，并无不当。 关于争议焦点四，本案系装饰装修合同纠纷，且本案装修的系足浴店，是具有一定规模的公共场所装修工程，属于建设工程中的装修分部工程，可以适用建设工程相关法律法规。章纪新、凌晨上诉认为其系基于涉案吊顶质量不合格造成人身损害而提起诉讼，结合争议焦点二的分析，章纪新、凌晨要求华驰公司赔偿人身损害的诉讼请求与本案属于两个不同的请求权基础，章纪新、凌晨可另行主张，不影响本案法律适用。 综上所述，一审法院认定事实部分有误，本院予以纠正。徐永强的上诉请求部分成立，本院予以支持。本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第九十五条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持浙江省长兴县人民法院（2019）浙0522民初4239号民事判决第一项“长兴华驰装饰设计有限公司赔偿章纪新、凌晨卫生间楼层给水管道更换修复费用96012元，限于判决生效之日起十日内付清”； 二、撤销浙江省长兴县人民法院（2019）浙0522民初4239号民事判决第二项； 三、长兴华驰装饰设计有限公司赔偿章纪新、凌晨浴室吊顶修复费用20000元，限于判决生效之日起十日内付清； 四、驳回章纪新、凌晨其他诉讼请求。 一审案件受理费9600元，财产保全费3520元，合计13120元，由长兴华驰装饰设计有限公司负担3198元，章纪新、凌晨负担9922元；二审案件受理费9600元，由长兴华驰装饰设计有限公司负担2340元，章纪新、凌晨负担7260元。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 烨 审 判 员  赵哨兵 审 判 员  朱惠明 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理  张美琴 书 记 员  沈雯雯