福建省南平市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)闽07行终128号 上诉人（原审原告）浦城县金钱后菌棒加工厂，住所地福建省浦城县莲塘镇余乐村罗子湾。 经营者刘木光,男，1968年6月20日出生，汉族，住福建省浦城县。 委托代理人吴开华，福建仟杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）浦城县人力资源和社会保障局，住所地浦城县和平路**。 法定代表人季敏玲，局长。 委托代理人王美华。 委托代理人彭林安，福建皇华律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）张庆妹，女，1957年3月15日出生，汉族，住浙江省龙泉市。 上诉人浦城县金钱后菌棒加工厂（以下简称金钱后加工厂）因工伤行政确认一案，不服松溪县人民法院（2020）闽0724行初19号行政判决，本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审认定，2019年6月28日，张庆妹经曾茂松介绍到金钱后加工厂从事菌棒加工套袋工作，按计件计算工资，工作时间为上午5:30-11:30，下午13:30-18:00。2019年8月5日5时30分左右，张庆妹在菌棒加工套袋时，因木糠输送带下料口未出料，其伸左手进下料口检查时，不慎碰到木糠输送机器，导致左手被绞断。 2019年9月20日，张庆妹向浦城县人力资源和社会保障局（以下简称浦城县人社局）申请工伤认定。同日，浦城县人社局作出浦人社受[2019]91号《工伤认定申请受理决定书》，并送达给张庆妹及金钱后加工厂。9月23日，浦城县人社局向金钱后加工厂送达《工伤认定举证通知书》。2019年9月、10月，浦城县人社局分别向张庆妹、刘木光、廖智兰、做了询问笔录。2019年11月18日，浦城县人社局作出浦人社认[2019]238号《工伤认定决定书》，认定张庆妹的事故伤害属于工伤。金钱后加工厂对《工伤认定决定书》不服，诉至法院，请求判如所诉。 另浙江省龙泉市社会保险事业服务中心证明张庆妹未在辖区内参加职工养老保险、职工医疗、工伤、生育、失业保险。 原审认为，被告浦城县人社局作出浦人社认[2019]238号《认定工伤决定书》依法应予维持，主要理由有： 一、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理”之规定。浙江省龙泉市社会保险事业服务中心于2019年11月22日出具证明，证实本案第三人张庆妹未在其辖区范围内参加养老、职工医疗、工伤、生育、失业保险。因此张庆妹未享受养老保险待遇亦未领取退休金，其与雇工单位之间的争议可以按照劳动关系处理； 二、最高人民法院行政庭于2010年3月17日在回复山东省高级人民法院[2010]行他字第10号文中明确“用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民。在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。根据本答复的精神，张庆妹虽然超过了法定退休年龄，但不影响其作为受雇职工的工伤认定资格； 三、根据《工伤保险条例》第十四条：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”之规定。认定张庆妹为工伤符合法律规定。 四、浦城县人社局在受理了申请人张庆妹的工伤认定申请后，向金钱后加工厂发出《工伤认定举证通知书》,通知其在一定期限内提交相关证据材料,并对张庆妹是否构成工伤的有关情况进行了调查核实,调取了有关的证据材料，在法定期限内作出浦人社认[2019]238号《工伤认定决定书》,并向原告和第三人送达。浦城县人社局作出该认定工伤决定符合法定程序。 综上，浦城县人社局作出浦人社认[2019]238号《工伤认定决定书》，认定事实清楚，程序合法；原告的诉讼请求没有事实和法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九的规定，判决如下：驳回原告浦城县金钱后菌棒加工厂的诉讼请求。 上诉人浦城县金钱后加工厂上诉称，原审判决对上诉人与第三人之间是否存在劳动关系这一重要事实没有审理和查明。张庆妹2017年3月即年满60周岁且开始享受城乡居民基本养老保险待遇，因此不属于劳动关系，应当按劳务关系处理。上诉人菌棒套袋工作属于季节性工作，每年只有7月至9月能够生产菌棒加工，张庆妹入职时双方约定劳务报酬按套袋完成量计算，不设保底收入，报酬不定时结算发放。上诉人与张庆妹之间既没有建立劳动关系合意，也不符合建立事实劳动关系成立的构成要素，双方没有订立劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，张庆妹已经享受城乡居民养老保险待遇，亦未领取退休金，其已不符合建立劳动关系的主体资格条件，没有参加工伤保险参保登记和缴费的资格权。原审法院将法律规定的“养老保险待遇”理解为“城镇职工基本养老保险待遇”是适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判撤销浦人社认（2019）238号《认定工伤决定书》。 被上诉人浦城县人社局答辩称，2017年张庆妹到上诉人处从事菌棒加工套袋工作，未签订劳动合同。2019年8月5日5时30分左右，张庆妹在菌棒加工套袋时，不慎碰到木糠输送机器，导致左手被绞断。张庆妹未享受职工养老保险待遇，亦未领取退休金。1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”及《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”因此，双方已经形成劳动关系。2、根据人社部发（2016）29号《关于执行若干问题的意见（二）》第二条“达到勤力超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”的规定，第三人超过法定退休年龄，未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，在上诉人处工作时受到事故伤害，上诉人依法应承担工伤保险责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，张庆妹未享受养老保险待遇，亦未领取退休金，其与用工单位之间的争议应按劳动关系处理。 被上诉人张庆妹未提交答辩状。 经审查，双方当事人在向原审法院提交的证据材料已经原审庭审举证、质证，并已随案移送本院。本院对原审认定的基本事实予以确认。 本院认为，城乡居民养老保险与职工基本养老保险不同，职工基本养老保险是基于职工身份而依法应有的保险待遇，不能以城乡居民养老保险代替职工基本养老保险，职工也不因为参加过城乡居民养老保险，而不能参加职工基本养老保险。劳动关系中指称的“养老保险”即为“职工基本养老保险”。上诉人认为张庆妹已经享受城乡居民养老保险待遇，则没有参加职工工伤保险参保登记和缴费的资格权，该主张既无法律依据，也与职工工伤保险参保的实际操作情况不符。上诉人还提出其未与张庆妹签订劳动合同，并以此事实为据，认为上诉人单位不承担张庆妹工伤保险责任，该主张亦无法律依据。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实与法律依据，不能成立，本院不予支持。张庆妹在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，应当认定为工伤。原审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人浦城县金钱后菌棒加工厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张文硕 审 判 员 吴良福 审 判 员 张钰梅 二〇二〇年十一月十六日 法官助理 黄 飙 书 记 员 陈 虹 本案依据的主要法律条文 中华人民共和国行政诉讼法 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。