湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书(2020)湘0104民初10413号原告：刘毅，男，1971年6月28日出生，汉族，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：毛继林，湖南中奕律师事务所律师。被告：孔祥鑫，男，1964年11月13日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：程凯龙，湖南华湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：李石娟，湖南华湘律师事务所实习律师。原告刘毅诉被告孔祥鑫合伙协议纠纷一案，本院于2020年8月10日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘毅的委托诉讼代理人毛继林和被告孔祥鑫的委托诉讼代理人程凯龙、李石娟到庭了参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘毅向本院提出诉讼请求：l，确认被告按照其实际出资数额10万元占合伙的股份比例为2%；2，确认按照被告的实际股份比例2%分配合伙利润；3，判令由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原、被告和案外人周艳于2016年约定,三人共同出资挂靠湖南金辉建设集团有限公司合伙经营湖南友谊阿波罗控股股份有限公司新新花园项目主体建安工程第二标段项目，三人各出资200万元，原告占30%的股份，被告占40%的股份，周艳占30%股份，按出资比例分配利润。协议签订后，原告和周艳均依约按时履行了出资义务，而迄今项目已经施工完成，被告未履行出资义务，按照我国民法的相关规定，合伙人实际出资与约定不符的，应当按照实际出资数额计算其股份，并以该股份比例享有盈利和承担亏损。原、被告就被告未实际出资到位事宜多次协商未果，故原告向法院提起诉讼。被告孔祥鑫辩称：一、本案案由不是合伙协议纠纷，而是合同纠纷。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条至三十五条的规定，个人合伙的特征是“共同出资、共同经营、共同劳动、共担风险、共享利益”，并要求签订书面合伙协议。本案只原、被告签订《合作协议》，周艳并未共同签订协议，且该《合作协议》约定原告刘毅仅出资200万元，未约定其参与经营及承担亏损，其只享受项目总体利润的30%。协议内容不符合个人合伙的特征，不是合伙协议，而是典型的投资协议。本案不适用民法通则关于个人合伙的法律规定，而应当适用合同法的规定。二、本案合作合同的当事人只有原、被告两人，项目出资额是原、被告双方各出资200万元，而不是三方各出资200万元。被告孔祥鑫全面负责项目的组织管理、施工结算、人员队伍聘请、建筑材料采购等全部工作，是项目的负责人。周艳并未签订合同，其不是本合作协议的当事人，没有要求其出资200万元的约定。即使周艳出资，也是投资性质，不属于合伙性质，与原告刘毅无关。三、原告按协议约定履行了投资200万元的义务，被告也从来没有否定过合作协议约定，被告同意按照合作协议约定比例分配利润给原告。综上，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2016年1月1日，原告刘毅与被告孔祥鑫就湖南友谊阿波罗控股股份有限公司新新花园项目主体建安工程第二标段施工项目签订《合作协议》，其中约定：1、双方合作人（孔祥鑫、刘毅）为该项目各出资人民币200万元；2、孔祥鑫为湖南友谊阿波罗控股股份有限公司新新花园项目主体建安工程第二标段施工项目现场负责人，并公平、公正的负责该项目预、结算工作以及现场施工期间的管理工作；3、合作人刘毅占湖南友谊阿波罗控股股份有限公司新新花园项目主体建安工程第二标段施工项目总体利润的30%。上述协议签订后，被告孔祥鑫就承建新新花园工程施工项目在招商银行以其名义开办了公共账户6214********，并将该公共账户交由项目部出纳掌控。该公共账户交易明细显示：2016年10月20日孔祥鑫汇入款项50万元；2016年10月27日、2016年11月3日刘毅通过刘文波账户分别汇入款项100万元即两笔共计200万元；2016年11月25日周腊民汇入款项150万元；2016年12月25日周艳汇入款项100万元；2017年1月13日孔祥鑫汇入款项150万元；2017年8月15日孔祥鑫汇入款项100万元；2017年9月29日孔祥鑫汇入款项50万元。2017年12月6日，被告孔祥鑫（承包人，乙方）与案外人湖南金辉建设集团有限公司（发包人，甲方）签订《湖南金辉建设集团有限公司项目内部承包合同》，其中约定：1、工程名称为新新花园住宅项目主体建安工程二标段，建设单位湖南友谊阿波罗控股股份有限公司，工程造价：含税总价17300万，以工程结算造价为准；2、甲方同意孔祥鑫为本工程项目负责人，由乙方代表甲方对本项目实行全额承包、单独核算，实施项目管理，履行施工合同约定的权利和义务，完成本合同约定的目标和任务，足额支付承建、施工、保修等所需费用，交纳税费、企业管理费、项目管理人员证件费用等本工程相关的全部费用和开支后，由乙方承担本项目的盈利、亏损和风险；3、为了保证合同履约和工程建设的顺利实施，乙方同意向甲方交纳风险保证金，待工程竣工、结算后，相关资料齐全，外出经营活动税收管理证明及项目登记卡已注销，乙方未违反相关合同约定，该工程无质量、安全事故及拖欠民工工资、材料货款、租金等行为，该风险保证金由甲方合约部组织审批和退还（不计息）。涉案工程自2016年10月至2019年9月施工完毕，施工期间，原告刘毅委派吴海军代其监管项目财务及资金，被告孔祥鑫负责与挂靠公司签订承包合同、现场施工的全面管理、办理工程结算等。被告孔祥鑫与发包方湖南金辉建设集团有限公司至今尚未办理涉案工程承包结算。现原告刘毅认为，新新花园项目主体建安工程第二标段施工项目系刘毅、孔祥鑫、周艳三人合伙承包施工，孔祥鑫在该项目中实际仅投入资金10万元，未按约履行出资200万元义务，三人应当按实际出资金额所占比例分配涉案工程的利润。原、被告因此酿成纠纷，原告遂诉至本院。本案庭审中，刘毅、孔祥鑫均一致确认：刘毅、孔祥鑫、周艳三人就合伙承包涉案工程未签订书面协议，周艳未参与该工程的施工管理。孔祥鑫当庭确认：就涉案工程施工，刘毅实际投入资金200万元（即通过刘文波账入汇入的两笔），孔祥鑫于2016年10月20日至2017年9月29日投入资金共计600万元（其中包括2016年11月25日周腊民汇入款项150万元、2016年12月25日周艳汇入款项100万元，该两笔款计入其投资名下）。上述事实，有本院审查认定的《合作协议》、招商银行交易明细表、《湖南金辉建设集团有限公司项目内部承包合同》证据及双方当事人的当庭陈述予以证明，足以认定。本院认为，本案争议焦点为：原、被告之间是否形成合伙法律关系？原告的诉请应否予以支持？原、被告签订的涉案《合作协议》系双方真实意思表示，内容合法有效，对双方具有法律约束力。《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条分别规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。首先，涉案《合作协议》签订人只有原、被告两人，案外人周艳并非该协议签订主体，且原、被告当庭一致确认周艳未实际参与涉案承包工程的施工管理；其次，原、被告签订的涉案《合作协议》内容仅约定双方为该项目各出资200万元、由被告孔祥鑫负责现场施工全面管理、原告刘毅占项目总体利润的30%，双方就该合作工程的亏损、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等涉及合伙事项的主要内容并未进行约定，该《合作协议》不符合合伙法律关系的特征，属于一般的民事合同；第三，原告提交的新新花园项目（二标）股份、股权缴款对应表所载明的股份比例有手写涂改，未经刘毅、孔祥鑫、周艳三方签名确认，亦未提交有效证据佐证，本院不予采信。综上，原告主张原告、被告、周艳三人就涉案承包工程施工形成合伙法律关系，无事实依据，本院不予采纳。被告孔祥鑫提交的招商银行交易明细能证明其已实际履行出资200万元的义务，原告提交的证据不能推翻该证据，故被告已履行《合作协议》出资义务。原告诉请确认被告按照其实际出资数额10万元占合伙的股份比例为2%及按该比例分配合伙利润，无合法依据，本院不予支持。依照上述法律规定及《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：驳回原告刘毅的全部诉讼请求。本案案件受理费减半收取40元，由原告刘毅负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  孙桂香二〇二〇年十一月九日法官助理匡亮书记员周艳娟