江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终2762号上诉人（原审原告）：江苏启航建设工程有限公司，住所地淮安市淮阴区丁集镇吉顺大道**。法定代表人：曹金元，该公司总经理。委托诉讼代理人：林华东、谢雨，江苏山师行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淮安市清河盐河生态科技城投资发展有限公司，住所地淮安市清河新区经三路**新区教育文化体育社区图书馆**。法定代表人：陈望陵，该公司总经理。委托诉讼代理人：侍陶，江苏引航律师事务所律师。上诉人江苏启航建设工程有限公司（以下简称启航公司）因与被上诉人淮安市清河盐河生态科技城投资发展有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初4088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。启航公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人支付管井降水费用4377588.55元：2、本案一、二审诉讼费与鉴定费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院未判决被上诉人支付管井降水费用错误。第一、管井降水费用4377588.55元因被上诉人过错形成。依据投标文件和施工合同，案涉工程开工日期为2015年1月18日。若按合同约定时间开工，因当时未逢雨季，无需降水，故投标文件中报价为0元。但因被上诉人原因导致工程实际开工日期推迟至2016年4月6日，被上诉人延期开工导致该项目雨季施工，从而发生此笔管井降水费用，应由被上诉人承担。第二，被上诉人在通知上诉人实际进场施工前，召开专家论证会，将原招标文件的施工方案即轻型井点降水变更为管井降水，而该专项施工方案变更又经得被上诉人及监理确认。故被上诉人应当支付管井降水费用。第三，清单计价规范内容属于施工合同引证条款，也是行业习惯，应当予以适用。《工程量清单计价规范》第9.3.2条规定，工程变更引起施工方案改变并使措施项目发生变化时，承包人提出调整措施项目费的，实施方案报送给发包人并经发包人确认的，措施项目费应予调整。第四，上诉人对降水费用投标报价为零的原因和含义作出了解释，一审法院未审查具体原因，草率不予支持该项费用，属于事实认定不清。第五，上诉人为保质保量完成被上诉人的工程付出了大量的人力、物力、财力，管井降水费用已经实际发生，且被上诉人以及监理单位在专项施工方案审批表中签字确认，说明被上诉人愿意支付此项增加费用。一审法院不支持管井降水费用违反公平原则。被上诉人城投公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原告启航公司向一审法院起诉请求：1、确认工程价款为4367.01832万元，被告继续支付欠付的工程款2244.499547万元。2、被告承担本案诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：原、被告于2015年1月14日签订《建设工程施工合同》一份，原告承建被告发包的盐河路（康马路-光轩路）、姚庄路（长江路-滨河路）道路工程，合同开工日期：2015年1月18日，竣工日期：2015年7月18日；工程质量标准：一次性验收合格。本合同采用的合同方式为固定单价合同，采用的计价方式为工程量清单计价，签约合同价3032.169676万元。付款方式为：工程竣工验收合格备案之日开始计算，第13个月付至合同价的40%，第25个月付至合同价的70%，第37个月按审计结算价款（按规定扣除质保金外）全部付清。同时约定，本次工程考虑承包方垫资，考虑承包方财务成本，以中标价的10%计取，一次性包死，与工程款同期支付。合同价款中包括的风险范围：投标人应充分考虑施工期间各类建材价格上涨的市场风险和国家政策调整，确定风险系数计入报价中，今后一律不作调整。工程结算时以实际发生的工程量为结算依据。风险范围以外合同价款调整方法：施工过程中发生的工程变更和签证，可以相应调整工程量。若调增减项目内容与工程量清单项目内容一致，则保持合同单价不变；若调增减项目内容与工程量清单项目内容相似，则单价可以参照合同单价确定；若调增减项目内容与工程量清单项目内容不同，则单价要参照有关定额、标准和市场价格由发包人与承包人协商确定单价。双方约定合同价款调整的其他调整因素：（1）发包方、监理方均认可的设计变更；（2）发包方、监理方均认可的签证。合同第23.4条约定，措施项目费投标时由投标单位自主报价，若因工程设计变更或有效的工程变更签证，造成分部分项工程量清单项目发生工程量变更时，措施项目费不予调整。上述合同签订后，因被告原因，导致工程于2016年4月6日才实际开工，施工期间也因被告原因导致工程未能按时完成，工程于2017年5月5日竣工。2017年12月27日，原告向被告提交了工程送审资料，包括：签证联系单、专项施工论证方案、竣工图、竣工验收报告、工程竣工结算书、施工资料等。被告收到工程送审资料后，未能按规定以及法律约定对工程价格予以审核，原告要求被告审核结算工程款未果，即于2019年7月1日以诉称的事实及请求诉至法院。另查明，2018年4月17日，原告向被告申请支付第一期款项，申请款项数额为到期工程款1212.8万元，财务成本121.3万元，合计应付1334.08万元，2018年9月20日，被告据此向原告支付1334.08万元；2019年3月4日，原告向被告申请支付第二期款项，申请款项数额为到期工程款909.6509028万元，财务成本90.96509028万元，合计1000.615993万元，2019年6月6日，被告据此向原告支付工程款1000.615993万元。本案在审理过程中，被告明确表示将不再对本案所涉工程进行审计，一审法院根据原告申请，依法委托中国建设银行股份有限公司淮安分行对盐河生态科技城盐河路、姚庄路工程造价进行司法鉴定，鉴定结论为：1、本工程（不含姚庄路和盐河路管井降水及管井降水的人工费调整）的鉴定造价为32284183.85元，其中包括签证17清苗补偿、签证7清障、签证9姚庄路周边排水、签证15自来水管道的造价720601.71元；包含设计变更单16路床处理造价725198.18元；包含人工费调整（不含姚庄路和盐河路管井降水人工费调整）造价502501.29元。2、根据2016年3月27日施工单位、监理单位、建设单位共同签字盖章以及专家签字确认的专项施工方案；2016年9月28日施工单位、监理单位、建设单位共同签字盖章确认的管井降水工程量，姚庄路和盐河路管井降水的鉴定造价为4377588.55元，其中包含管井降水项目的人工费调整130577.53元。对此，原告质证意见为：签证17、签证7、签证9、签证15共计720601.71元，是施工过程中实际发生的追加项目，有施工单位、建设单位、监理单位签字盖章，被告方应当予以支付。设计变更16路床处理费用725198.18元，若按施工合同约定时间开工，路床施工时间不在雨季，因建设单位原因，实际开工时间延期15个月，路床施工遭遇雨季，导致设计16变更产生该笔费用，此笔费用因建设单位过错导致，且设计变更方案经被告方、监理方认可，此笔费用理应支付；无论03规范还是08规范，路床清淤都属于实体工程，不属于措施项目，不能适用施工合同23.4条款，应根据合同23.2条和施工合同第一部分第五条约定据实结算；该笔费用因被告方的过错导致发生，且设计变更方案得到被告方认可，原告方为完成被告方的工作付出了大量人力、物力、财力，即使依据合同法第5条规定，被告方也应该据实支付此笔费用。人工费调整造价502501.29元。建设单位拖延开工15个月，且工期由原先的6个月变更成实际工期12个月，工期的延误和延长均是由被告方原因导致，产生的人工费调整应由被告方承担；被告方所称的23.2规定，只是对材料费的调整作了约定，并未涉及到人工费；清单计价规范3.4.2规定：由于国家法律、法规、规章和政策发生变化，以及省级或行业建设主管部门发布的人工费调整，影响合同价款调整的，应由发包人承担，人工费调整应该支付；苏建价（2012）633号文规定：建设单位原则上不得限制人工费的合理调整，发、承包双方应在施工合同中明确约定人工费调整方法，没有约定的，人工单价按照施工期间对应的人工工资指导价进行调整，并扣除原投标报价中人工单价相对于基准人工工资指导价的让利部分；此笔人工费用调整是据实发生的，且由被告方过错导致的，依法应当由被告方据实支付。姚庄路和盐河路管井降水造价4377588.55元，其中包含管井降水人工费调整130577.53元。投标文件中轻型井点降水报价为0元的原因是，若非被告方过错，按照合同约定时间施工，未逢雨季，无需降水，因而报价为0；招标文件中的施工方案为轻型井点降水，但2016年3月27日，专项施工方案专家论证报告中已变更为管井降水方能满足工程要求，专项施工方案审批表经被告方以及监理单位确认，全线采用管井降水。根据合同约定，工程变更引起施工方案改变并使措施项目发生变化时，承包人提出调整措施项目费的，实施方案报送给发包人并经发包人确认的，措施项目费应予调整。施工合同23.3条也约定了发包方、监理方认可的设计变更是合同价款调整因素。23.4条约定的内容与前述合同条款明显冲突，因认定双方没有约定或约定不明，应适用工程量清单计价规范，此笔费用应该据实支付；根据工程量清单计价规范，单价项目应按照实际完成工作量计算，措施项目中也包含众多的单价项目，因而措施项目费不可能一次性包死，且施工合同23.2条也约定工程结算时以实际发生的工程量为结算依据，23.4条应认定不能适用；施工合同23.2条认可材料费及其他可以相应调整，措施项目费是综合计价，包括了人工费和材料费，所以也不可能一次性包死，该笔费用应当支付；该笔费用因被告方过错导致发生，合同双方应按照公平原则确定双方的权利义务关系，被告方应据实支付此笔费用。被告质证意见为：1、签证7清障，实际发生的清障面积不可能达到100亩，不合常理，而且该部分清障费用不属于工程费用。2、签证9姚庄路周边排水，也不属于工程范围。3、签证17、18青苗补偿也不可能是道路施工范围，不应当再另行计算。对于开工时间，合同明确约定是以开工报告批准时间为准，而不是双方约定的时间，所以并不存在被告延期开工造成损失的情形；同时合同明确约定，承包人必须采取有效措施保护已完成的工程，出现损坏应当自费修理；最后，不管是规范还是合同法的规定，都不应当超越合同的约定，合同条款才是双方的结算依据。人工费的调整不应予以认可。因为建设工程施工合同23.2条明确约定为固定单价合同应当是所有项目单价均不予调整，而非原告所说只对材料费不进行调整，所以人工费是不应当计算在总价中的。清单计价规范只有在合同没有约定的情况下才适用，而本案合同对于工程款结算方式相关费用是否调整约定的非常明确，不存在不能适用的情形。对此，一审法院认为，签证17青苗补偿、签证7清障，该两项事项本来就不在原告施工范围，而是应由被告自行解决的问题，原告为了能使工程顺利施工而代被告完成上述工作，该费用理应由被告承担；签证9排水是为了解决汛期期间群众矛盾而协助被告办理的事项，且工作内容亦得到了被告及监理单位签证认可，该费用应当由被告承担；签证15自来水管道费用，被告认可系实际发生且工程量属实，仅认为不构成工程实体，应在工程造价之外另行结算，但该项工程也是原告在完成合同约定过程中增加的工程量，且有签证予以确认，故应当计入工程价款中；签证16为施工过程中设计变更，变更方案由原设计单位出具，且经被告同意，由此产生的费用符合合同约定情形，应计入工程价款。关于管井降水费用，虽然原招标清单中降水为轻型井点降水，且在施工中经专家论证变更为管井降水，致使原告在施工中实际增加了此项费用，但该费用属于措施项目费用，双方在合同专用条款第9.1条第（9）项中明确约定，基础施工期间的排水、降水、沟槽支撑等措施项目费用由投标人根据现场考察情况结合施工设计自行考虑，自主报价，包干使用，施工时不再签证。合同第23.4条也约定：若因工程设计变更或有效工程变更签证，造成分部分项工程量清单项目发生工程量变更时，措施项目费不予调整。据此，管井降水费用应由原告自行承担，不应计入工程总价款中。综上，被告应支付原告的工程价款为32284183.85元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，原、被告自愿订立的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律及相关行政法规的强制性规定，应认定为有效合同，双方当事人应当按照该合同约定全面履行各自的义务。在本案审理期间，合同约定的最后一期付款期限亦已届满，故被告应当按合同约定向原告支付剩余工程款。根据合同约定以及原告向被告提交的付款报告，被告已付工程款中包括按合同约定所支付的财务费用，被告尚欠原告工程款为11968725.72元（32284183.85元-12128600元-9096509.03元+909650.9元）。本案经调解未果。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：被告城投公司于判决生效后十日内向原告启航公司支付工程款及财务成本费用合计11968725.72元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费260151元，鉴定费345691元，合计605842元，由原告启航公司负担262230元，被告城投公司负担343612元。二审中，上诉人启航公司提供南京先行交通工程设计有限公司于2013年7月制作的姚庄路、盐河路施式图设计壹册、城投公司于2016年3月移交姚庄路、盐河路的设计变更图壹册、施工招标文件壹册，拟证明案涉工程在签订合同后实际进场施工前，城投公司变更施工图纸，投标时的图纸施工深度为3米，而变更后的图纸平均深度为4-5米，最深基坑深度为7米多，该降水方案系被上诉人由轻型井点降水设计变更为管井降水，变更原因完全在被上诉人，故变更后的管井降水费用应由被上诉人承担。城投公司质证认为，对三份证据的真实性无异议，双方签订的合同明确约定若因工程设计变更或有效签证变更，造成的分部分项工程量清单变更时，措施项目费不予调整。上诉人主张降水方案由轻型井点降水变更为管井降水所增加的措施项目费不予调整，且变更原因并非系被上诉人所致，被上诉人在该变更中不存在过错，相应的责任应该由上诉人自行承担。二审中，本院根据启航公司的申请，从案涉工程招标代理机构即江苏经天纬地建设项目管理有限公司调取了案涉工程的招标工程量清单与控价书电子版。启航公司对该证据的真实性、关联性、合法性无异议，认为控制价与招标文件清单一致，可以真实反映投标时轻型井点降水的价格。城投公司对真实性无异议，但对关联性不予认可，认为招标控制书中明确写明总价是33322289.38元，整个工程价格不能超过该控价数额，且其中所载明的30、20昼夜在本案中并不适用，如法院认为上诉人的部分请求应予以支持，本案中轻型井点降水的工程量应当套用造价鉴定意见书中管井降水的天数。因为上诉人在投标时对轻型井点降水已经做出让利，在施工中也应当一直适用轻型井点降水进行计算，得出最终轻型井点降水的工程量。二审另查明：城投公司在与启航公司签订合同前，委托江苏经天纬地建设项目管理有限公司编制的施工招标文件“招标工程量清单”载明，盐河路、姚庄路的排降水方式为轻型井点降水。招标控价书对于姚庄路、盐河路排降水项目特征描述：1.机械规格型号:轻型井点降水；2.降排水管规格:轻型井点井管直径40，总管直径100；3.共3套轻型井点降水设备，每套含50根井管”，其中盐河路工程量为20个昼夜，控制价为30185.4元，姚庄路工程量为30个昼夜，控制价为45278.1元。启航公司对姚庄路、盐河路的的投标文件报价为0。2016年3月，案涉姚庄路、盐河路的设计图纸发生变更。2016年3月26日，因轻型井点降水效果不能满足施工需要，城投公司组织勘察、设计、监理、施工单位召开专项施工方案专家论证会，将原来的降水方案变更为管井降水。2016年4月6日，城投公司通知启航公司进场施工。2017年6月5日，城投公司向启航公司出具《关于盐河路、姚庄路工程情况的说明》，其内容为：“……盐河路、姚庄路工程2014年12月在准阴区交易中心公开招标，2015年1月5日启航公司中标，2015年1月5日签订合同，约定2015年1月18日开工，7月18竣工。因项目地域跨越准阴区新渡乡夏圩村、新覆村两个村，周边情况复杂、群众矛盾尖锐，信访极不稳定。虽经种种努力，工程仍不能按合同约定时间建设，为工程配套建设的康马河工程本应先完工也因信访问题至今未能实施，致该施工图纸不得不作设计变更。对盐河路全线、姚庄路部分路段雨水排放作出了调整。调整后，盐河路雨水从东西两个方向分别向盐河路与姚庄路交叉口(姚庄路K0+800段)汇集，同时在姚庄路原招标图纸范围外再向南重新征地，建设排水管道与姚庄路管道相连。最终两条路雨水都通过姚庄路水管道向南直接排入盐河。……路面施工完成后因周边路网重新命名需要，交通设施工程迟迟不能施工，直到2017年5月问题才解决。种种客观困难叠加造成了项目工期延误，而这种延误非施工企业的因素所致，故竣工日期延迟不作为工期违约，不进行违约处罚。”二审审理确认一审法院查明的其他案件事实。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：启航公司主张的管井降水费用如何认定。该焦点涉及管井降水费用是否应当计取以及如何计取的问题。本院认为，启航公司主张的管井降水费用应当计取。理由如下：第一，从降水方案的变更原因来看。城投公司在通知启航公司于2016年4月6日进场施工前，因案涉工程配套的康马河因信访问题工程未完工，导致招标时的轻型井点降水效果不能满足施工需要，城投公司在2016年3月26日组织勘察、设计、监理、施工单位召开专家论证会，将原来的降水方案变更为管井降水方案，同时将案涉姚庄路、盐河路的设计图纸进行变更。上述事实说明，导致降水方案变更的原因不在启航公司，责任在城投公司。第二，从工程实际施工工期来看。启航公司与城投公司约定案涉工程工期为6个月，从2015年1月18日开工至2015年7月18竣工。城投公司向启航公司出具《关于盐河路、姚庄路工程情况的说明》可以看出，由于案涉工程周边情况复杂，群众矛盾尖锐，引发群众信访，影响工程进度，导致案涉工程的开工时间推迟至2016年4月6日，竣工时间延迟至2017年5月5日。上述事实说明，由于城投公司无法提供满足施工条件的作业现场，导致开工时间超过约定开工时间近15个月，工程实际工期比约定工期多7个月。第三，从合同履行环境变化来看。虽然双方合同第23.4条约定：“若因工程设计变更或有效工程变更签证，造成分部分项工程量清单项目发生工程量变更时，措施项目费不予调整。”但在适用该约定时，其前提条件是合同工期、施工图纸、降水条件、施工环境等事项未发生重大变化。而本案启航公司在进场施工时，城投公司变更了招标时的图纸，经专家论证后变更降水方案，已经严重脱离签订合同当时的施工环境，启航公司履行合同的基础发生重大变化，远超双方合同约定风险承受范围。第四，从发包人签证的内容来看。双方在合同专用条款第9.1条第（9）项中约定“基础施工期间的排水、降水、沟槽支撑等措施项目费用由投标人根据现场考察情况结合施工设计自行考虑，自主报价，包干使用，施工时不再签证”。但在启航公司进场施工后，于2016年9月28日制作《盐河路、姚庄路管井降水起止时间确认表》，对启航公司的降水内容进行了签证申报。监理单位与建设单位均在该确认表上签字确认，城投公司还在确认表上签署“情况属实，结果以审计为准”。启航公司要求城投公司签字确认的目的就是要求计算降水费用的工程量，城投公司的签字行为也表明其同意计算管井降水费用。关于启航公司主张的管井降水费用如何计取的问题。本院认为，从查明的事实来看，城投公司发布的招标文件“招标工程量清单”载明，盐河路、姚庄路的降水方式均为轻型井点降水，盐河路工程量为20个昼夜控制价为30185.4元，盐河路工程量为30个昼夜控制价为45278.1元。启航公司在投标时对上述工程量的报价为零，说明启航公司存在价款让利。故在计算案涉工程增加的管井降水费用时，应当考虑启航公司的让利因素。据此，启航公司主张的管井降水费用为3983397.15元（管井降水造价×中标价÷招标控制价=4377588.55元×30321696.76元÷33322289.38元）。根据《建设工程施工合同》“本次工程考虑承包方垫资，考虑承包方财务成本，以中标价的10%计取，一次性包死，与工程款同期支付”的约定，城投公司应付财务成本为3032169.67元（30321696.76元×10%）。据此，城投公司应付工程款数额为：39299750.67元（鉴定造价32284183.85元+管井降水造价3983397.15元+财务成本3032169.67元）。扣除城投公司已付23346959.93元，城投公司应付工程款15952790.74元。综上所述，启航公司的上诉请求部分成立，应予支持；因二审出现新证据，导致一审判决认定部分事实不清，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定：一、撤销淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初4088号民事判决；二、被上诉人淮安市清河盐河生态科技城投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人江苏启航建设工程有限公司支付工程款15952790.74元；三、驳回江苏启航建设工程有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费260151元（江苏启航建设工程有限公司预缴），由江苏启航建设工程有限公司负担75249元，由淮安市清河盐河生态科技城投资发展有限公司负担184902元；鉴定费345691元（江苏启航建设工程有限公司预缴），由江苏启航建设工程有限公司负担99991元，由淮安市清河盐河生态科技城投资发展有限公司负担245700元。二审案件受理费41760元（江苏启航建设工程有限公司预缴），由江苏启航建设工程有限公司负担3760元，由淮安市清河盐河生态科技城投资发展有限公司负担38000元。本判决为终审判决。审 判 长  田 庚审 判 员  马玉宝审 判 员  于晓萍二〇二〇年十一月十一日法官助理  朱 强书 记 员  孙 静