广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终1133号 上诉人（原审被告、反诉原告）：广西金旺角投资置业有限责任公司。住所：广西南宁市青秀区金洲路**金旺角商住楼****。统一社会信用代码：91450000785228485Y。 法定代表人：朱春林。 上诉人（原审第三人）：广西富乐华房地产开发有限公司。。住所：广西防城港市行政中心区金花茶大道与江山大道交汇统一社会信用代码:91450600695396143K。 法定代表人：覃建兴，该公司总经理。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：李忱宸，广西鼎峰律师事务所律师。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：唐粮松，广西鼎峰律师事务所实习人员。 上诉人（原审被告）：吴俊尧，男，1970年10月8日出生，汉族，，住广东省广州市南沙区 委托诉讼代理人：牙韩选，广西贵文律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：廖孟友，女，1982年4月29日出生，汉族，户籍所在地四川省犍为县，现住云南省昆明市官渡区。 委托诉讼代理人：恭开宝，云南大韬（曲靖）律师事务所律师。 原审被告：南宁市中和富天房地产营销代理有限公司。。住所：广西南宁市青秀区民族大道**第******房统一社会信用代码：9145010366484058XY。 法定代表人：张小燕，该公司执行董事。 广西金旺角投资置业有限责任公司（以下简称金旺角公司）、广西富乐华房地产开发有限公司（以下简称富乐华公司）、上诉人吴俊尧因与被上诉人廖孟友及原审被告南宁市中和富天房地产营销代理有限公司（以下简称中和富天公司）商品房预售合同纠纷一案，均不服防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金旺角公司和富乐华公司的共同委托诉讼代理人李忱宸，上诉人吴俊尧的委托诉讼代理人牙韩选，被上诉人廖孟友的委托诉讼代理人恭开宝到庭参加质证并接受询问。原审被告中和富天公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 上诉人金旺角公司、富乐华公司上诉请求：一、撤销一审判决,改判支持金旺角公司在一审中的反诉请求或将本案发回重审；二、判令廖孟友承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、廖孟友主张的诉讼请求第二项为金旺角公司向廖孟友返还购房款89834元，违约金7497.61元。一审判决金旺角公司向廖孟友返还89834元并支付违约金(违约金以89834元为基数，2014年12月31日至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至还清之日止按LPR计算）。首先，廖孟友主张的违约金是一个确定的数额，并未主张以利息的方式计算；其次，按照一审判决规定的违约金计算方式，仅计算至判决作出之日，违约金也已达24031.1元，远超廖孟友诉请的7497.61元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，一审判决超廖孟友的诉讼请求范围，应当发回重审。二、一审判决错误、遗漏认定事实。(一）一审遗漏认定富乐华公司在达到付款条件时已通知廖孟友前来换签合同并支付余款。首先，在项目建设至±0时，金旺角公司、富乐华公司即已按照廖孟友在合同中留下的联系方式，通过邮件、电话通知等形式，通知廖孟友前来交款，但廖孟友一直置之不理。其次，根据金旺角公司、富乐华公司二审提交证据《换签合同及交款通知函》及EMS单也证明金旺角公司、富乐华公司已于2016年6月21日按合同约定地址和联系方式通知廖孟友前来换签合同并支付房屋尾款。再次，廖孟友在起诉状中也自认曾于2014年12月、2016年7月、2018年底到项目所在地了解房屋建设情况，金旺角公司、富乐华公司已告知情况，廖孟友没有理由不知道项目已满足换签合同、支付第三期、第四期款项的事实，金旺角公司、富乐华公司也在与其交涉时要求其换签合同并支付相应款项。因此金旺角公司、富乐华公司已尽到催告义务。(二）根据金旺角公司、富乐华公司提交的证据《混凝土抗压强度试验报告》证明涉案房屋于2014年6月10日房屋建设到±0,符合《防城港市中央商务区CBD项目IV号4#地块职工市场合作建房合同书（住宅）》（以下筒称《建房合同书》）第七条约定的付款条件，但廖孟友并未依约付款。(三）根据金旺角公司、富乐华公司提交的证据《商品房预售许可证》换签手续,证明2014年12月31日涉案房屋已经符合《建房合同书》第七条约定的换签及付款条件。但富乐华公司通过电话和书面通知，以及在廖孟友前来了解房屋建设情况时，都未按约定签订《商品房买卖合同》，也未支付剩余房款。(四）一审遗漏认定涉案房屋于2018年8月8日已通过五方验收，并已符合合同约定的交付条件。三、一审判决适用法律错误。(一）因廖孟友未按合同约定支付购房款，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定及《建房合同书》、《防城港市中央商务区CBD项目职工市场合作建设车位合同书》（以下简称《车位合同书》）第八条约定，金旺角公司享有单方解除权，且已经通过发送解除通知书及登报公告的方式，合法解除《建房合同书》、《车位合同书》。即使廖孟友辩称未收到上述通知，但廖孟友变更地址未告知金旺角公司,其应当承担不利后果。(二)一审判决认定金旺角公司未履行通知义务为违约方错误。廖孟友在支付条件成就时，未支付购房款，未履行在先的付款义务，故金旺角公司享有先履行抗辩权，可依合同约定顺延交房日期，故金旺角公司未于2014年12月31日交房不属于违约，其不应承担违约责任。(三）因廖孟友违约，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定及《建房合同书》、《车位合同书》第八条约定，已缴纳购房款及车位款均不予返还。但金旺角公司主动调低违约金，对于已缴纳的购房款，金旺角公司依合同约定的违约条款诉请扣除30%损失后，才将购房款余额予以返还，即廖孟友已支付的款项69834元应当扣除30%(即20950.2元）作为违约金，剩余款项退还廖孟友，《车位合同书》中廖孟友已支付的2万元定金不予退还。(四）根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，违约金属于双方当事人约定才需支付，涉案《建房合同书》未明确约定违约金，故金旺角无须支付违约金。在涉案合同无违约金约定的情况下，则按《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，以实际损失确定违约金数额，由主张违约金的一方举证证明实际损失，但廖孟友未能证明损失，那么其主张违约金没有依据。 吴俊尧对上诉人金旺角公司、富乐华公司的上诉没有意见。 被上诉人廖孟友针对上诉人金旺角公司、富乐华公司的上诉辩称，一、一审判决金旺角公司返还购房款应予维持。二、一审判决认定事实清楚，不存在遗漏认定事实的情形。三、一审判决金旺角公司返还房款及赔偿损失符合《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条的规定。请求驳回金旺角公司、富乐华公司的上诉请求，维持一审判决。 上诉人吴俊尧上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判驳回廖孟友的诉讼请求；二、本案上诉费由廖孟友承担。事实与理由:一、一审判决认定廖孟友支付给吴俊尧的款项76473元为购房款属于事实认定错误，该款项应属于涉案房屋转让款。（一）廖孟友提供的《房号确认及缴款单》包含了涉案房屋的建筑面积、房号、价格、车位的价格及吴俊尧的银行账号等信息，并在备注及费用处写明“转让费”，该《房号确认及缴款单》确认的时间为2012年9月17日。2012年9月21日廖孟友支付76473元给吴俊尧，吴俊尧出具收款收据（编号0613956)明确收取的76473元为转让费。(二)在廖孟友履行完付款义务后，吴俊尧将涉案房屋的权利义务转移给金旺角公司，即2012年10月3日、4日，廖孟友与金旺角公司签署了《建房合同书》及《车位合同书》，自此，吴俊尧与廖孟友的权利义务履行完毕。(三）《建房合同书》约定的购房款与廖孟友支付给吴俊尧数额的不符。同时《建房合同书》中约定的购房款总价403873元与《房号确认及缴款单》明确的485346元总价也不一致。综上，从廖孟友支付给吴俊尧的款项用途、交易时间及款项的金额，可知76473元应为涉案房屋的转让费而非购房款。二、退一步来说，即使廖孟友支付给吴俊尧的76473元为购房款，也已经超过三年诉讼时效。廖孟友于2012年10月3日与金旺角公司签订《建房合同书》，并按《建房合同书》的约定于2012年10月9日向金旺角公司支付涉案房屋的首付款34917元及车位定金5000元，2014年6月9日向金旺角公司支付涉案房屋购房款34917元及车位定金15000元。廖孟友签订合同及支付购房款的行为足以说明其已清楚意识到有权收取购房款的应为金旺角公司而非其他第三人。倘若吴俊尧收取的76473元是涉案房屋的购房款，在吴俊尧没有取得金旺角公司任何授权的情况下，廖孟友应当认识到吴俊尧没有收取涉案购房款的权利，廖孟友要求吴俊尧返还76473元的诉讼时效起算点应从廖孟友与金旺角公司签署《建房合同书》之日（2012年10月3日）起算，而廖孟友于2019年9月5日才向法院提起诉讼，主张返还该笔款项，已超过三年诉讼时效。 金旺角公司和富乐华公司对吴俊尧的上诉没有意见。 被上诉人廖孟友针对吴俊尧的上诉辩称，一、廖孟友向吴俊尧交的款项不是转让费。二、廖孟友向金旺角公司分期支付购房款符合涉案合同约定。三、本案并没有超过法定诉讼时效。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告中和富天公司未到庭，亦未提交书面答辩意见，视为放弃其依法享有的举证、质证及辩论等诉讼权利。 廖孟友向一审法院起诉请求：一、解除廖孟友与金旺角公司签订的《建房合同书》及《车位合同书》；二、金旺角公司向廖孟友返还购房款89834元，违约金7497.61元，合计97331.61元；三、中和富天公司与吴俊尧连带返还廖孟友购房款81473元及资金占用利息17282.32元（自2019年6月16日起至购房款还清之日止的利息按年利率4.75%计算），合计98755.32元；四、本案诉讼费由金旺角公司、中和富天公司、吴俊尧承担。 金旺角公司向一审法院反诉请求：一、确认廖孟友与金旺角公司签订的《建房合同书》和《车位合同书》已因廖孟友的违约导致解除；二、金旺角公司无需向廖孟友退还车位定金20000元；金旺角公司从廖孟友已经交付的房款中扣除30%即20950.2元后，剩余款项退还给廖孟友；三、廖孟友承担本诉和反诉全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2010年12月20日，富乐华公司委托金旺角公司代为签订富乐华公司开发的位于防城港市交汇处防城港ＣＢＤ项目ＩＶ号（4＃）地块即北部湾海港城小区****及**车位的合同书，代为催缴及收取该房款及车位款。2012年10月3日，廖孟友与金旺角公司签订《建房合同书》，约定廖孟友购买由富乐华公司开发的位于防城港市交汇处防城港ＣＢＤ项目ＩＶ号（4＃）地块一期一组团15栋2单元2）地块****团********房价为每平方米3470元，总价款为403873元，合同第七条对廖孟友付款方式及期限约定为第一次：签订本合同当日交清300元／平方米首付款，计34917元；第二次：签订本合同之日起90天内交300元／平方米的房款，计34917元；第三次：在本合同项目建设至±0.00时，廖孟友再交付600元／平方米的房款，计69834元；第四次：在签订《商品房买卖合同》后支付《商品房买卖合同》确定的合作标的出资余款，廖孟友选择在《商品房买卖合同》后7天内一次性付清余款。合同第八条约定廖孟友逾期付款的违约责任，1.廖孟友超过规定时间三日仍不能按合同足额交纳购房款，视为其中途违约，且廖孟友同意将其已交纳的购房款作为违约金支付富乐华公司（即金旺角公司无需退还廖孟友已缴纳的购房款），本合同自动解除。2.廖孟友在本协议签订后，不能以任何理由提出退房或拒绝签订《商品房买卖合同》，如提出的，已交房款作为违约金支付金旺角公司，本合同自动解除。合同第九条对交付期限及交付条件约定为开发商应当在2014年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经建设、施工、监理、设计、勘察五方验收的合作建房交付廖孟友使用。双方约定：在交房时，如廖孟友未付清房款（含银行按揭贷款未发放及贷款额不足应付房款的），则交房日期顺延，顺延至廖孟友付清全部房款之日起到10日内。合同第十条对富乐华公司逾期交房的违约责任约定为1.逾期不超过90日，自本合同第九条规定的最后交付期限届满之日起至实际交付之日止，富乐华公司按日向廖孟友支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；2.逾期超过90日后，廖孟友有权退房。廖孟友退房的，富乐华公司须在廖孟友提出退房要求之日起90日内将廖孟友已付款及按中国人民银行同期活期存款利率计算的利息退还给廖孟友，并按总价款2%赔偿廖孟友损失。廖孟友应配合富乐华公司办理退房的有关手续。 2012年10月4日，廖孟友与金旺角公司签订《车位合同书》，约定廖孟友购买位于防城港市中央商务区地块一期一组团15栋1单元地下车位号为2-08-16号。合同对车位的价款约定为6万元。合同第七条对付款方式及期限约定为：第一次：签订本合同之日起三天内交清5000元；第二次，签订本合同之日起90日内，廖孟友再交付15000元整。第三次在富乐华公司完成本合同约定的车位所在组团预售证办理后、廖孟友签订《车位买卖合同》时交付完余下车位合作出资款。合同第四条约定该车位的权利瑕疵，根据相关规定，车位不办理产权证给廖孟友，通过金旺角公司组织廖孟友与车位实际所有权人签订《车位租赁合同》确认廖孟友的使用权利及义务，廖孟友总使用时限约定与房屋使用时限统一，《车位租赁合同》内约定的年限最长不超过20年，通过期满时续签的方式达到总使用时限。合同第八条约定廖孟友的违约责任，约定廖孟友在签订本合同当日内按合同第七条约定的时间按时缴纳车位合作款，如未按本合同定的时间付款，按下列方式处理：1.廖孟友超过规定时间三日仍不能按合同足额交纳车位合作出资额款的，或廖孟友不按约定签订《车位买卖合同》，视为中途违约，且廖孟友同意将其已交纳的车位合作出资款作为违约金支付给金旺角公司（即金旺角公司无需退还廖孟友已缴纳的车位合作出资款），本合同自动解除。2.廖孟友同意在本协议签订后，廖孟友不得以任何理由提出退车位或退出合作，如提出的，视为廖孟友违约，廖孟友则应将已支付的车位合作出资款作为违约金支付给金旺角公司。合同第九条约定金旺角公司应促成富乐华公司或车位实际所有权人在2014年12月31日将符合本合同约定的车位交付廖孟友使用。同时合同约定如在本协议履行过程中一方需向另一方寄送书面文件，则应按对方在本协议中注明的地址（如有变动，变动方应及时通知另一方）或经书面通知变更地址寄出，如因该地址无法送达，则不利后果由受送达方承担。廖孟友协议中注明的地址为云南省昆明市官渡区向化村269号，联系电话为0871-70××××9、131××××2082。 2012年9月17日，中和富天公司出具《收款收据》（编号：9219870）上载明收到廖孟友认购涉案商品房定金5000元。2012年10月9日，金旺角公司出具《收据》（编号：1205879、1205880），上载明收到廖孟友交付的涉案商品房前期款34917元及车位定金5000元。2014年6月9日，金旺角公司出具《收据》（编号：5018160、9017802），上载明收到廖孟友交付的涉案商品房款34917元及车位定金15000元。2014年6月10日，广西创新建筑工程质量检测咨询有限公司出具《混凝土抗压强度试验报告》，载明防城港市中央商务区CBD北部湾海港城15#楼15-1～15-54×15-Q～15-A轴地下室顶板强度等级C35，状态无异常。2014年12月31日，涉案项目取得《商品房预售许可证》。 另查明，2016年12月14日，金旺角公司向廖孟友合同约定地址寄送《解除合同通知书》，内容为告知廖孟友决定解除《建房合同书》并收回该套房屋，请廖孟友在收到该通知后7日内前来办理相关手续。2016年12月30日，金旺角公司在《南国早报》上刊登公告，解除与廖孟友签订的涉案《建房合同书》及《车位合同书》。 经廖孟友、金旺角公司确认，涉案商品房已转售至他人。 一审法院认为，一、关于《建房合同书》、《车位合同书》效力问题。廖孟友与金旺角公司签订的《建房合同书》、《车位合同书》包含当事人姓名、商品房（车位）基本情况、商品房（车位）总价、单价、付款方式及期限、违约责任等主要条款，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，应属商品房预售合同。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，本案中，金旺角公司在未取得《商品房预售许可证》的情况下与廖孟友签订《建房合同书》、《车位合同书》，但在本案起诉前已经取得，《建房合同书》、《车位合同书》应属有效。 二、关于《建房合同书》及《车位合同书》解除的问题。《建房合同书》中对剩余房款的支付时间约定为“在本合同项目建设至±0时”，《车位合同书》中对剩余车位款的支付时间约定为“第二次在本合同项目建设至±0时，廖孟友在本合同项目建设至±0时，廖孟友再交付15000元整。第三次在富乐华公司完成本合同约定的车位所在组团预售证办理后、廖孟友签订《车位买卖合同》时交付完余下车位合作出资款”，均属于约定不明，金旺角公司在达到付款条件时负有通知廖孟友付款的义务。但金旺角未履行通知廖孟友付款的义务，直接于2016年12月14日寄送《解除合同通知书》，并于2016年12月30日在报纸上公告解除涉案合同。因金旺角未正确履行通知交款义务违约在先，其直接向廖孟友寄送《解除合同通知书》及登报公告解除合同的行为不符合合同约定的解除条件，因此不认定廖孟友与金旺角公司签订的两份合同已解除。故对金旺角公司主张确认两份合同已通知解除的诉讼请求，不予支持。而经双方当事人确认，现今涉案房屋已经转售他人，双方签订的合同目的已经不能实现。因此，根据合同法第九十四条规定，金旺角公司及富乐华公司未经廖孟友同意，也未解除与廖孟友签订的合同的情况下将房屋转售他人，致使不能实现双方签订合同目的构成违约。因此廖孟友主张解除《建房合同书》及《车位合同书》的诉讼请求，予以支持。 三、关于廖孟友请求金旺角公司返还购房款、车位款及支付违约金的问题。由于金旺角公司违约另行销售涉案商品房导致合同解决，因此，其收取廖孟友的房款及车位款应当返还给廖孟友。金旺角公司主张其受富乐华公司委托，委托行为合法，在本案中不应承担责任。因金旺角公司是廖孟友的合同相对方，故廖孟友主张由其返还收取的购房款69834元及车位款20000元共计89834元理由成立，应予支持。对于违约金，廖孟友主张金旺角公司向其支付7497.61元，但合同对金旺角公司该违约情形没有约定违约金支付方式，考虑到金旺角公司违约确实给廖孟友造成了一定的损失，故违约金可按廖孟友已付购房款的金额从廖孟友主张的2014年12月31日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算到款项还清之日止。 四、关于廖孟友要求中和富天公司、吴俊尧连带返还购房款81473元并支付资金占用费的问题。首先，中和富天公司自认曾经为廖孟友与金旺角公司提供过中介服务，也收取了服务费5000元，但现有证据无法查明廖孟友与中和富天公司之间存在居间服务关系，且中和富天公司向廖孟友出具的《收据》上载明所收取款项为涉案房屋定金而非居间费，中和富天公司并非涉案房屋的开发商或销售代理商，亦未有其他证据证明其有权收款该笔款项，其收取廖孟友的该笔款项不具有事实和法律依据，应予以退还。吴俊尧不是该款项的收款人，廖孟友要求其返还该5000元，无法律依据，不予支持。又由于廖孟友于2012年8月20日向中和富天公司交纳5000元后，于2012年10月3日与金旺角公司签订《建房合同书》，此时廖孟友就应当知晓中和富天公司没有权利收取涉案购房款，廖孟友于2019年9月5日才向一审法院提起诉讼主张返还该笔款项，已超过三年诉讼时效，故对廖孟友该项主张不予支持。 其次，吴俊尧收取廖孟友的款项76473元，虽然吴俊尧辩称是房屋合同转让款，但从《房号确认及缴款单》载明吴俊尧的银行账号而无吴俊尧签名和0613956的收款收据经办人仅落款一个“吴”字外，无廖孟友与吴俊尧就涉案房屋进行转让交易的意思表示。吴俊尧确认未与金旺角或富乐华公司签订有商品房买卖合同或其他协议，也未提供其他证据证明其曾合法取得涉案房屋的处分权利，因此对其辩称收取款项为房屋转让款的抗辩不予采信，即认定吴俊尧收取廖孟友的款项76473元没有法律依据，应当予以返还给廖孟友，并支付占用资金期间的利息。吴俊尧辩称廖孟友该主张已超过诉讼时效，结合《房屋确认及缴纳款单》中购房信息，足以让廖孟友有理由相信该款项为支付购房款，即在合同未解除的情况下未应当认识到吴俊尧没有权利收取涉案购房款，因此廖孟友对吴俊尧的提起诉讼请求未超过诉讼时效。因此支持廖孟友主张吴俊尧返还款项76473元，并从2019年6月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算到款项还清之日止。廖孟友没有证据证明中和富天公司与吴俊尧收取廖孟友款项存在法律上的关系，故其要求中和富天公司承担连带责任，不予支持。 五、关于金旺角公司请求确认其无需向廖孟友退还车位定金20000元和从扣除廖孟友已经交付的房款中扣除30%即20950.2元后，剩余款项退还给廖孟友的问题。因金旺角公司不正确履行通知交款义务，违约转售房屋导致涉案合同解除，过错不在廖孟友一方，因此金旺角公司仍需退还收取廖孟友的车位定金20000元及全部房款。故对金旺角公司的全部反诉请求，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除廖孟友与金旺角公司签订的《建房合同书》及《车位合同书》；二、金旺角公司于本判决生效之日起十日内向廖孟友返还购房款、车位款共计89834元并支付违约金（违约金计算，以89834元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年12月31日起计算至2019年8月19日止；以89834元为基数，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算到款项还清之日止）；三、吴俊尧于本判决生效之日起十日内向廖孟友返还76473元并支付利息（利息计算：以76473元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，从2019年6月16日起至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算到款项还清之日止）；四、驳回廖孟友的其它诉讼请求；五、驳回金旺角公司的全部反诉请求。本诉案件受理费4221.74元，由廖孟友负担641.16元，金旺角公司负担1934.12元，吴俊尧负担1646.46元。反诉案件受理费1243.03元，减半收取计621.51元，由金旺角公司负担。 本院二审期间，上诉人金旺角公司、富乐华公司向本院提交证据：1、EMS快递单；2、换签合同及交款通知函，两份证据证明金旺角公司根据合同约定向廖孟友发出换签合同通知及通知交尾款，金旺角公司在行使解除权之前已经通知廖孟友并给予一定的履行期间，解除合同程序合法。经质证，上诉人吴俊尧对上述证据均无异议。被上诉人廖孟友认为，金旺角公司在一审中并未提交上述证据，不属于本案新证据，该证据不能确定廖孟友已收到相关通知材料，且邮寄时间也不能确定，对2份证据的真实性、合法性、关联性均不认可。上诉人吴俊尧及被上诉人廖孟友均无证据提交。本院认为，金旺角公司、富乐华公司提交的证据能达到其证明目的，予以采纳。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2016年6月21日，金旺角公司按照廖孟友在涉案合同中预留的地址和联系方式通过EMS邮政快递向廖孟友邮寄《换签合同及缴款通知书》，告知廖孟友应于2016年7月10日前换签及付款。后该EMS邮政快递被退回，EMS邮寄单显示退回原因为“拒收”。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、一审判决解除涉案《建房合同书》及《车位合同书》是否正确；二、一审判决金旺角公司向廖孟友返还购房款89834元及支付违约金并驳回金旺角公司要求廖孟友承担违约责任的诉请有无事实和法律依据；三、一审判决吴俊尧向廖孟友返还76473元及利息有无事实和法律依据。 本院认为，一审判决认定《建房合同书》、《车位合同书》有效正确，本院予以确认。一审判决中和富天公司不承担返还81473元及资金占用费的责任后，廖孟友对此未提出上诉，本院予以维持。 《最高人民法院关于适用的解释》第八十二条规定：“在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。”根据该规定，富乐华公司作为无独立请求权第三人参加诉讼，对当事人双方的诉讼标的没有独立请求权，并不享有独立的诉讼地位，在诉讼中的权利受到限制。本案中，一审法院并未判决富乐华公司承担本案民事责任，富乐华公司并无上诉的权利。因此，对富乐华公司的上诉本院不予审查。 一、关于第一个焦点问题。根据涉案《建房合同书》的约定，支付购房款和车位款是廖孟友的合同义务，且廖孟友支付全部购房款的义务在先，金旺角公司、富乐华公司交付房屋和车位的义务在后。《建房合同书》第七条约定，廖孟友第三次付款时间为项目建设至±0时，廖孟友再交600元/平方米的房款，计69834元；第四次付款时间在签订《商品房买卖合同》后支付《商品房买卖合同》确定的合作标的出资余款，廖孟友选择在《商品房买卖合同》后7天内一次性付清余款。2016年6月21日金旺角公司按照廖孟友在合同中预留的地址和联系方式向廖孟友发出《换签合同及缴款通知书》，告知廖孟友应于2016年7月10日前换签及付款。廖孟友主张未收到金旺角公司通过快递方式发出的《换签合同及缴款通知函》，经查，金旺角公司向廖孟友寄出的EMS邮寄单显示“拒收”，故廖孟友未收到《换签合同及缴款通知函》是由于其拒签造成的，应由廖孟友承担由此造成的不利后果。廖孟友至今未支付第三次房款，已构成违约。《合作建房合同书》第八条约定，如廖孟友超过规定时间三日仍不能按合同足额交纳购房款的，视为其中途违约,且廖孟友同意将其已交纳的购房款作为违约金支付给金旺角公司(即金旺角公司无需退还廖孟友已缴纳的购房款)，本合同自动解除。根据本条的约定，廖孟友第三次支付房款已逾期超过三日，金旺角公司请求解除合同的条件已成就，金旺角公司有权根据第八条约定解除《合作建房合同书》。据此，金旺角公司于2016年12月14日向廖孟友合同约定地址寄送《解除合同通知书》，并于2016年12月30日在《南国早报》上刊登公告解除与廖孟友签订的涉案《建房合同书》，因此，本院认定《建房合同书》于2016年12月30日已解除。 《车位合同书》第七条约定，廖孟友的第三次付款时间为在开发商完成本合同约定的车位所在组团预售证办理后。现开发商富乐华公司已于2014年12月31日取得涉案车位所在组团预售许可证，廖孟友至今并未支付第三次车位款，已构成违约。根据《车位合同书》第八条、第九条的约定及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，同理《建房合同书》的论述过程得出《车位合同书》于2016年12月30日已解除。综上，一审判决解除涉案《建房合同书》及《车位合同书》错误，本院予以纠正。 二、关于第二个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”廖孟友主张由金旺角公司返还收取的购房款69834元及车位款20000元共计89834元本院予以支持。但因廖孟友在履行《建房合同书》、《车位合同书》过程中存在违约，故对其主张的违约金本院不予支持。一审判决金旺角公司按中国人民银行同期同类贷款利率（全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的标准计算违约金不当且超诉讼请求范围，本院予以纠正。金旺角公司反诉请求其无需向廖孟友退还车位定金20000元并从廖孟友已经交付的房款中扣除30%即20950.2元，本质上系要求廖孟友承担违约责任。本院综合本案实际，酌情确定廖孟友应支付金旺角公司《建房合同书》违约金为20950.2元，《车位合同书》违约金6000元，合计26950.2元。金旺角公司上诉主张无需向廖孟友退还车位定金，本院不予全部支持。一审判决驳回金旺角公司请求廖孟友支付《建房合同书》违约金有误，本院予以纠正。 三、关于第三个焦点问题。廖孟友提交的《房屋确认及缴纳款单》载明，涉案房屋总价为485346元，定金5000元，转让费76473元（已减除定金5000元）。廖孟友签字后于2012年9月21日向吴俊尧支付转让费76473元。廖孟友主张该转让费为购房款，但其与金旺角公司签订的《建房合同书》约定的购房款为403873元，与《房屋确认及缴纳款单》载明涉案房款485346元不一致，相差的数额正好为中和富天收取的5000元定金及吴俊尧收取的76473元，且《建房合同书》亦未有关于76473元的约定。由此可知，廖孟友在2012年10月3日与金旺角公司签订的《建房合同书》时，就应当知道其向吴俊尧支付的76473元并非涉案房屋的房款以及知道吴俊尧收取的76473元无合同和法律依据，但其于2019年9月5日才向一审法院提起诉讼主张返还该笔款项，已超过诉讼时效。故吴俊尧上诉主张不应返还该76473元本院予以支持。一审认定廖孟友的该项主张未过诉讼时效并判决吴俊尧返还76473元及利息错误，本院予以纠正。 综上所述，金旺角公司的上诉请求部分成立，应予支持；吴俊尧的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2656号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项； 二、变更防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2656号民事判决第二项为：上诉人广西金旺角投资置业有限责任公司向被上诉人廖孟友返还购房款、车位款共计89834元； 三、确认上诉人广西金旺角投资置业有限责任公司和被上诉人廖孟友于2012年10月3日签订《防城港市中央商务区CBD项目IV号4#地块职工市场合作建房合同书》和2012年10月4日签订的《防城港市中央商务区CBD项目职工市场合作建设车位合同书》于2016年12月30日已解除； 四、被上诉人廖孟友向上诉人广西金旺角投资置业有限责任公司支付违约金26950.2元； 五、驳回被上诉人廖孟友的其他诉讼请求； 六、驳回上诉人广西金旺角投资置业有限责任公司的其他反诉请求。 以上金钱债务相抵，被上诉人广西金旺角投资置业有限责任公司实际需向上诉人廖孟友退还款项62883.8元，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审本诉案件受理费4221.74元，由上诉人广西金旺角投资置业有限责任公司负担1934.12元，被上诉人廖孟友负担2287.62元；反诉案件受理费1243.03元，减半收取计621.51元，由上诉人广西金旺角投资置业有限责任公司负担186.45元，被上诉人廖孟友负担435.06元。二审案件受理费5464.77元（上诉人广西金旺角投资置业有限责任公司、吴俊尧均已预交），由上诉人广西金旺角投资置业有限责任公司负担2307.03元，被上诉人廖孟友负担3157.74元。本院多收取的5464.77元，退还上诉人吴俊尧。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 静 审 判 员  李丽莉 审 判 员  李启宁 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理  王景山 书 记 员  廖 兰