福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终3891号 上诉人（原审被告）：厦门爱上鲜电子商务有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区高崎**海堤路****。 法定代表人：吴联江。 委托诉讼代理人：陈夏生、黄水群，福建佐力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘杰彬，男，1983年12月12日出生，汉族，住福建省平和县。 委托诉讼代理人：马福良、李芳兰，福建方定律师事务所律师。 原审被告：吴联江，男，1987年6月12日出生，汉族，住福建省宁德市福鼎市。 原审被告：林龙，男，1988年7月20日出生，汉族，住福建省宁德市福鼎市。 原审被告：陈冬琴，女，1982年9月16日出生，汉族，住福建省龙岩市永定县。 上诉人厦门爱上鲜电子商务有限公司（以下简称爱上鲜公司）因与被上诉人刘杰彬、原审被告吴联江、林龙、陈冬琴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初5757号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本案适用普通程序，由审判员陈丽端独任审理。上诉人爱上鲜公司的委托诉讼代理人陈夏生、黄水群与被上诉人刘杰彬的委托诉讼代理人马福良、李芳兰，原审被告林龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 爱上鲜公司上诉请求撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回刘杰彬的全部诉讼请求。事实和理由： 一、一审判决认定事实不清，判定的法律关系错误，本案当事人之间的法律关系为承揽关系，而非劳务雇佣关系。一审判决在没有查明案件真实过程的情况下，仅仅以“刘杰彬根据爱上鲜公司的通知到其租赁的场所内为其利益提供劳务的过程中受伤，其主张与爱上鲜公司之间存在劳务雇佣关系，具备高度盖然性，本院依法予以采纳。本案刘杰彬与爱上鲜公司实系承揽合同关系，区分雇佣关系和承揽关系，可以综合下列因素，结合案件具体情况予以认定：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。在具体处理上，虽然雇佣关系和承揽关系均属于基于劳务合同产生的法律关系，但两者的归责原则不同，雇主责任为替代责任，且系严格责任；而承揽合同则基本上属于过错责任，定作人对承揽人致人损害，仅在定作或者选任、指示有过失时承担赔偿责任。 本案爱上鲜公司仅在已完整的大工厂内需要加装一个变电箱，这是个非常简单的安装项目。爱上鲜公司之前不认识刘杰彬，是房东推荐职业电工即刘杰彬后，爱上鲜公司员工电话联系刘杰彬来加装电表。后刘杰彬自行购买并携带用于安装的电表、电线以及使用的工具包括本案的梯子，其在案涉变电箱安装工作过程中，并不受爱上鲜公司的控制以及支配，双方之间不属于从属关系，也未明确限定刘杰彬的工作时间，而是其自由安排。从爱上鲜公司一审提供的视频中可以清楚地看到案发时刘杰彬自带装备的现场录像，以及刘杰彬自备的案涉梯子。关于劳务报酬的结算与支付问题，因项目太小，包括变电箱成本及安装费也最多为三四百元。因此爱上鲜公司只是在第一次电话联系刘杰彬时，口头约定在变电箱加装完毕，由刘杰彬自己报个价后直接支付，这也是完全符合日常生活经验。安装变电箱的事项是短暂时间内能够处理完毕的，主要利用刘杰彬电工的专业技能，加上刘杰彬购买的变电箱，花费几个小时时间即可完成，不存在爱上鲜公司安排工作时间的问题。刘杰彬于2019年3月17日接到通知后去现场查看需要完成的事项，直到3月19日才带工具到案涉现场进行操作。在这个期间，没有接受爱上鲜公司的任何指示以及管理，且在3月17日时并未受伤。此外，刘杰彬并非继续性为爱上鲜公司提供安装变电箱的工作，而刘杰彬提供的变电箱安装工作也并非爱上鲜公司的业务或者经营活动组成的部分。爱上鲜公司仅提供场所，刘杰彬是以自己的技术、设备和劳力独立完成工作。刘杰彬一审庭审中明确表示受伤原因是由其自行提供的梯子因老化（被虫蛀）断裂导致的摔伤，且该梯子系其自己提供。因此，综合本案的发生起因、经过等事实，可明确确定本案属于承揽合同纠纷而非劳务雇佣纠纷。一审判决中没有查明上述法律要件事实，造成认定事实不清，作出错误判决。 二、刘杰彬受伤结果是其自行造成的，爱上鲜公司对此没有任何过错，不应承当任何赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条关于“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，爱上鲜公司仅在对定作、指示或者选任有过失的情况下才应承担相应的赔偿责任。本案中，爱上鲜公司在定作、指示及选任方面并不存在过失。此外，案涉事故系因刘杰彬自行提供的梯子突然断裂所致。爱上鲜公司在自行提供的梯子中，应该自己尽到最大的安全保障义务对梯子的质量进行检查，其自身存在疏忽大意的过失没有注意梯子存在断裂的隐患。因此，本案爱上鲜公司对刘杰彬安装变电箱过程中摔伤致损的后果并无过错，无需承担赔偿责任。 三、经过爱上鲜公司认真审查刘杰彬伤势及医疗过程，发现刘杰彬摔倒后仅仅是左踝部受伤，左跟骨开放性粉碎性骨折，但经过174医院住院临床手术治疗后，产生了续发左下肢软组织感染坏死，转院至上海交通大学医学院附属第九人民法院继续治疗，行多次病灶清创、植皮治疗后，才伤情好转稳定。爱上鲜公司认为刘杰彬在174医院住院治疗期间病情加重，存在着医疗事故问题。 四、关于福建尚正司法鉴定书出具的《司法鉴定意见书》，爱上鲜公司认为该鉴定书极为不严谨，不规范，不客观，鉴定结果不应作为计算损害赔偿依据。 刘杰彬辩称，一、爱上鲜公司一审中抗辩刘杰彬系接受房东雇佣，而非接受爱上鲜公司雇佣，二审却抗辩双方是承揽关系，显然是为了逃避赔偿责任。且至今其也未提交相应的证据证实系承揽关系。一审时爱上鲜公司明确已支付的16000元应予以抵扣，可证实双方之间系雇佣关系。二、爱上鲜公司并未提供安全施工环境和安全施工措施导致刘杰彬受伤，应由雇主即爱上鲜公司承担相应赔偿责任。三、有关鉴定意见不影响本案判决认定。 林龙述称，其同爱上鲜公司的意见一致。 刘杰彬向一审法院起诉请求：1.判令爱上鲜公司赔偿刘杰彬因提供劳务造成的各项经济损失564302.65元，其中医疗费191647.05元、护理费16050元（200*70.5+100*19.5）、住院伙食补助费7050元（100*70.5）、误工费70080元（292*240）、营养费20000元、残疾赔偿金247875.6元（59018*20*21%）、精神损害抚慰金25000元、鉴定费2600元，扣除爱上鲜公司已经支付的16000元。2.判令吴联江、林龙、陈冬琴对爱上鲜公司的赔偿承担连带支付责任。 一审法院认定事实：2019年3月19日，爱上鲜公司的工作人员联系刘杰彬到其租赁的址于厦门市湖里区××组××路××号的经营场所内安装变电箱。工作过程中，刘杰彬爬上其从别处拿来的梯子，因梯子断裂不慎从高处跌落受伤。刘杰彬随即被送往中国人民解放军第一七四医院住院治疗，诊断为跟骨开放性骨折等，并于2019年4月19日出院，共住院31天。出院医嘱：专科医院进一步治疗等。同日，刘杰彬继续到上海交通大学医学院附属第九人民法院住院治疗，并于2019年5月29日出院，共住院40天。刘杰彬先后支付医疗费187847.05元。事发之后，爱上鲜公司支付刘杰彬16000元。 本案审理过程中，一审法院依法委托福建尚正司法鉴定所进行鉴定。2020年3月27日，该所出具尚正司鉴【2020】临鉴字第064号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1.刘杰彬的伤残等级评定为一处九级、一处十级；2.刘杰彬伤后需误工期240日、营养期90日、护理期90日（住院期间完全护理、出院后部分护理）。刘杰彬支付鉴定费2600元。 再查明，吴联江、林龙、陈冬琴系爱上鲜公司的股东。 另查明，事发前一年，刘杰彬的暂住地位于厦门市湖里区。 一审法院认为，首先，关于爱上鲜公司的民事责任。刘杰彬根据爱上鲜公司的通知到其租赁的场所内为其利益提供劳务的过程中受伤，其主张与爱上鲜公司之间存在劳务雇佣关系，具备高度盖然性，依法予以采纳。爱上鲜公司不予认可，抗辩刘杰彬系接受房东的雇佣，然其并未提供相关证据佐证，自行承担相应的不利后果。爱上鲜公司作为雇主，依法应当承担相应的赔偿责任。刘杰彬在爬上梯子之前未尽到谨慎注意义务，亦存在一定过错，依法可以减轻爱上鲜公司的赔偿责任。一审法院酌定爱上鲜公司承担60%的赔偿责任。此外，虽然梯子不是爱上鲜公司提供的，但是爱上鲜公司作为雇主，应当向雇员提供安全生产条件，其未能向刘杰彬提供安全牢固的梯子，也未能在刘杰彬工作过程中提供必要的安全防护措施，存在明显的过错，因此不能因为梯子是刘杰彬自行提供的就当然免除或者减轻爱上鲜公司的赔偿责任。 其次，关于刘杰彬诉求的各项赔偿费用有无事实和法律依据。1.医疗费中有187847.05元有医疗票据佐证，依法予以采纳。另外2820元仅有药房的收款收据，缺乏其他证据印证，无法确认为刘杰彬的实际损失，依法不予采纳。2.护理费。鉴定意见明确刘杰彬护理期90日（住院期间完全护理、出院后部分护理）。刘杰彬主张护理费16050元与鉴定意见相符，亦予以采纳。3.住院伙食补助费，刘杰彬先后住院71天，其主张住院伙食补助费7050元合法有据，亦予以采纳。4.误工费。鉴定意见明确刘杰彬的误工期为伤后240日。刘杰彬不能举证证明其最近三年的平均收入状况，参照2018年度厦门城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员收入64000元的标准计算，刘杰彬的误工费为42082元（64000/365*240=42082）。5.营养费，刘杰彬先后支付医疗费187847.05元，其主张营养费20000元并未超出合理范围，亦予以采纳。6.残疾赔偿金，刘杰彬被评定为一处九级、一处十级伤残，参照2019年厦门市城镇居民人均可支配收入59018元的标准计算，残疾赔偿金为247875.6元；7.精神损害抚慰金，刘杰彬被评定为一处九级、一处十级伤残，承受精神痛苦，结合其自身过错程度，酌定精神损害抚慰金10000元。8.鉴定费2600元有票据为凭，依法予以采纳。此外，医疗费中包含的护理费、伙食费以及加强营养的费用系住院期间医院收取的费用，与刘杰彬诉求的相关费用系不同性质的费用。爱上鲜公司要求扣除该部分费用缺乏依据，依法不予采纳。 综上，扣除爱上鲜公司已经支付的16000元，爱上鲜公司仍需赔偿刘杰彬308103元（187847.05+16050+7050+42082+20000+247875.6+2600）*60%+10000-16000=308103】。刘杰彬请求爱上鲜公司赔偿564302.65元，予以部分支持。此外，刘杰彬提供的企业基本信息不足以证明吴联江、林龙、陈冬琴未尽到股东的出资义务，其请求吴联江、林龙、陈冬琴为爱上鲜公司的债务承担连带支付责任证据不足，依法不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、厦门爱上鲜电子商务有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿刘杰彬308103元。二、驳回刘杰彬的其他诉讼请求。 经审理查明，对一审法院查明的事实，爱上鲜公司认为：2019年3月17日爱上鲜公司员工联系刘杰彬，当天下午刘杰彬带着小工到现场看了安装项目后离开，2019年3月19日下午3点多，刘杰彬又自己前来安装变电箱。此外，各方当事人对一审查明的其他事实没有异议，本院对无异议的事实予以确认。 二审审理期间，爱上鲜公司提交电表照片，主张其与刘杰彬之间系一次性的承揽关系，并补充证明意见：1.从两段现场监控视频可以看出，事故梯子系刘杰彬自行携带，且刘杰彬是自己骑电动车自带安装工具到达事故现场。2.刘杰彬受伤后在174医院治疗，因感染转至上海，不排除医疗事故的存在。刘杰彬质证认为，对电表照片三性均不予认可，无法证实是一次性承揽关系。爱上鲜公司作为雇主，未提供安全作业的工具及安全的施工环境，致刘杰彬自行借用梯子，且该梯子之前可以使用，足以证实刘杰彬已尽到注意义务。关于鉴定意见，一审时双方已发表质证意见，对鉴定结果均无异议，该鉴定结论依法可作为定案依据。 二审中，爱上鲜公司对鉴定照片提出异议，认为刘杰彬实际受伤部位是左足，而鉴材照片有部分体现的是右足。就该问题，原鉴定机构福建尚正司法鉴定所出具《司法鉴定意见补正书》，补正意见如下：鉴定意见书附件：被鉴定人刘杰彬照片中第2页四张CT图片注释的“右跟骨”系笔误，按照鉴定意见书阅片情况予补正为“左跟骨”。爱上鲜公司认为，该鉴定意见补正书未说明系何原因造成的笔误，该补正书及原鉴定意见书无法客观证明刘杰彬的伤势情况，对该鉴定结论不予认可，不能作为定案依据。刘杰彬认为，笔误并不影响鉴定结论，该鉴定意见可作为定案依据。本院认为，对于鉴定意见书存在的笔误问题，鉴定机构已作出合理说明，且爱上鲜公司一审时对该鉴定意见的三性均无异议，该鉴定结论依法可作为定案依据。 本院认为，二审的争议焦点在于刘杰彬与爱上鲜公司之间的法律关系问题。经查，从刘杰彬与爱上鲜公司达成的合意内容来看，刘杰彬根据爱上鲜公司的委托，向其提供安装变电箱等劳务，并由爱上鲜公司支付劳务报酬，双方之间符合劳务关系的法律特征。本案劳动工具即梯子虽系刘杰彬自行携带，但不影响双方之间劳务关系的成立，故爱上鲜公司上诉称双方之间系承揽关系的主张缺乏依据，本院不予采纳。 根据庭审查明的事实，本案刘杰彬在提供劳务过程中受伤，爱上鲜公司作为接受劳务一方，应当提供足以保障劳务人员人身安全的工作条件，对劳务人员尽到安全管理和监督的责任，但在刘杰彬从事安装电表这一具有一定高空作业的工作过程中，其未向刘杰彬提供安全牢固的梯子，亦怠于行使对刘杰彬使用的梯子是否已安全牢固进行监督、检查等义务，其对刘杰彬受伤存在明显过错。刘杰彬作为完全民事行为能力人，且作为长期从事相关行业的人员，应充分认识到其从事的工作具有一定的风险，但在施工过程中对自身安全未尽到合理的注意义务，以致从高处坠落受伤，自身存在过错，应根据其过错程度相应地减轻用工者的责任。一审法院综合考虑双方的过错程度，酌定爱上鲜公司承担60%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。 综上所述，爱上鲜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1890元，由厦门爱上鲜电子商务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 （陈丽端） 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理 （吕美严） 书记员（ 陈荔 云） 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。