山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5851号上诉人（原审原告/反诉被告）：张清发，男，1971年11月28日出生，汉族，住。委托诉讼代理人：廉坡，费县费城法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告/反诉原告)：宁阳县顺通钻探队，住所地。经营者：王胜伟，经理。委托诉讼代理人：张春英，山东泰润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省地质矿产勘查开发局第五地质大队，住所地泰安市长城路北首地矿大厦。法定代表人：张云峰，队长。委托诉讼代理人：冯军，山东泰润律师事务所律师。上诉人张清发、宁阳县顺通钻探队（以下简称顺通钻探队）因与被上诉人山东省地质矿产勘查开发局第五地质大队（以下简称第五地质大队）承揽合同纠纷一案，不服山东省梁山县人民法院（2020）鲁0832民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张清发上诉请求：1、请求撤销梁山县人民法院（2020）鲁0832民初38号民事判决书，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院未能查清本案的事实，且认定事实错误。1、第五地质大队将山东省梁山县韩垓地区煤炭调查与评价项目中第一个孔的钻探工程承包给青岛兴发钻探工程有限公司宁阳分公司，并于2016年11月18日签订了《山东省梁山县韩垓地区煤炭调查与评价项目钻探施工协议书》，青岛兴发钻探工程有限公司宁阳分公司的法定代理人王胜伟又以同一法定代表人的身份以顺通钻探队的名义承包给张清发。2、山东省梁山县韩垓地区煤炭调查与评价项目的中标金额达201万元之多，却以1617001.60元的价格承包给了张清发，顺通钻探队、第五地质大队及青岛兴发钻探工程有限公司宁阳分公司转包渔利，违反了法律的禁止性规定，属违法行为。3、张清发提交的证据钻孔定位和机械安装通知书中载明设计深度为1300米。被上诉人第五地质大队与青岛兴发钻探工程有限公司宁阳分公司于2016年11月18日签订的《山东省梁山县韩垓地区煤炭调查与评价项目钻探施工协议书》第一条第一款约定：1300m终孔。被上诉人第五地质大队工作人员王吉涛在2017年4月27日的钻探原始班报表中签字确认了终孔探深度为1352.68米，应当认定：1352.68米的终孔深度符合被上诉人第五地质大队的要求，符合1300米的设计深度。4、张清发是在第五地质大队工作人员王吉涛的指挥、监督、管理、要求下进行的第一个孔的钻探，其进度、取岩心、质量等工作受到了第五地质大队的指挥、监督、管理、完全是按第五地质大队的要求完成的。应认定张清发在终孔时已按五地质大队的要求完成了工作。5、在第一个孔的施工过程中，张清发已经按照第五地质大队工作人员王吉涛的要求取岩心。应认定第一个钻孔工程的质量已合格。6、张清发一审提交的证据七应当认定第一个孔的质量合格。7、张清发完成工作后向顺通钻探队、第五地质大队交付了合格的钻孔工程。8、三方约定，孔深1200米时，价格为340元/米，孔深超过1300米时，价格为440价格上涨，再加深时，价格另行商议符合钻孔的交易习惯。9、第一个孔于2017年4月28日施工完毕，应于完工之日给张清发付清全部的工程款；对拖欠第一个孔工程款的利息应以191179.20元(第一个孔的价款595179.20元，扣除已支付的404000元，下欠191179.20元)为基数，自2017年4月28日起按全国银行间拆借中心发布的贷款市场报价利率计付至付清之日止。原审法院已查明顺通钻探队、第五地质大队于2018年10月31日结算的事实，足以证实钻孔工程已交付验收合格且验收材料审验通过，并根据施工协议书第二条第二款的约定，最迟应于2018年10月31日给张清发付清全部的工程款；因此，对拖欠第二个孔工程款的利息应以966822.40元(第二个孔工程款：1502.68米×680元/米=1021822.40元，扣除已支付的55000元，下欠966822.40元)为基数，自2018年10月31日起按全国银行间拆借中心发布的贷款市场报价利率计付至付清之日止。二、第五地质大队将涉案工程进行外包。本案的案由应定为建设工程合同纠纷。2、本案是层层转包关系，第五地质大队将山东省梁山县韩垓地区煤炭调查与评价项目中第一个孔的钻探工程承包给青岛兴发钻探工程有限公司宁阳分公司，青岛兴发钻探工程有限公司宁阳分公司的法定代理人王胜伟又以同一法定代表人的身份以顺通钻探队的名义承包给张清发，应当追加青岛兴发钻探工程有限公司宁阳分公司为本案被告，原审法院未能依法追加本案当事人，漏列本案当事人。3、王胜伟既是青岛兴发钻探工程有限公司宁阳分公司的法定代表人，又是顺通钻探队的法定代表人，在其未向张清发明确自己的行为是哪一公司的行为时，其转包行为应是青岛兴发钻探工程有限公司宁阳分公司和顺通钻探队的共同行为，且王胜伟支付的工程款也是青岛兴发钻探工程有限公司宁阳分公司和顺通钻探队的职务行为，应由青岛兴发钻探工程有限公司宁阳分公司和顺通钻探队共同将拖欠的工程款支付给上诉人张清发。4、根据两份《山东省梁山县韩垓地区煤炭调查与评价项目钻探服务协议书》约定及张清发提交的证据四证明，钻孔行为应系第五地质大队的施工行为，第五地质大队对拖欠的工程款应承担直接的偿付责任。5、第五地质大队将涉案工程外包给没有资质的青岛兴发钻探工程有限公司宁阳分公司和顺通钻探队的行为属违法承包行为，应由第五地质大队与青岛兴发钻探工程有限公司宁阳分公司、顺通钻探队共同承担偿付工程款的责任。顺通钻探队辩称：一、张清发关于青岛兴发钻探工程有限公司宁阳分公司亦应是本案诉讼主体的上诉理由不成立。根据合同相对性原则，张清发与顺通钻探队签订有《项目钻探施工协议书》，双方依法具有合同上的法律关系。而青岛兴发钻探工程有限公司宁阳分公司根本不是涉案承揽合同的一方当事人，张清发与青岛兴发钻探工程有限公司宁阳分公司不存在任何民事法律关系。二、张清发关于本案案由的上诉理由是不正确的。张清发与顺通钻探队签订的《项目钻探施工协议书》，实质是张清发以其设备、人力等，按照顺通钻探队要求完成涉案钻探工程，并将钻探获取的岩心及相关技术资料等工作成果，交付顺通钻探队，由顺通钻探队支付其报酬，双方形成应是承揽合同关系。因此本案的案由应是承揽合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷。三、张清发认为原审法院对第一次钻孔施工的单价未查清的上诉理由与客观事实不符，不成立。本案承揽合同项下的施工设计是一个钻孔，对此由原审被告提供的济国土（2016）103号文件的规定予以证实。因张清发在第一次钻孔施工中，执行钻孔不符合钻孔施工设计和《地质岩心钻探规程》的要求，取心没有达到施工设计要求，导致必须二次返工进行补心，故须第二次施工。根据张清发一审时提供的录音材料可以证实在双方项目钻探施工协议书及附件说明已明确约定了两次施工的结算方式，结合对整个案件事实的全面分析，足以证实在顺通钻探队提供的附件说明中张清发与顺通钻探队对两次施工的结算方式作出了明确约定，并根据两次施工的实际钻孔深度本案的工程款的计算方式应为1352.68米×340元/米+1502.68米×340元/米。实际上附件说明已对张清发两次施工的各自单价均作出了明确约定。张清发认为这不仅是双方对张清发第二次施工单价的约定，对第一次钻孔施工的单价未查清的上诉理由，与客观事实和双方签订补充协议的初衷是根本不相符的，是不成立的。综上，应驳回上诉人张清发的上诉请求。第五地质大队辩称：第五地质大队同一审庭审中的答辩意见，请求驳回张清发对第五地质大队的诉讼请求及上诉请求，无其它意见。顺通钻探队上诉请求：1、请求依法撤销（2020）鲁0832民初38号民事判决第一项，并改判上诉人支付被上诉人工程款数额为476822.40元或发回重审；2、本案一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实部分错误。原审法院关于顺通钻探队与张清发签订的山东省梁山县韩垓地区煤炭调查与评价项目钻探施工协议书及附件说明仅是对第二次施工的约定、且单价是680元/米及工程款总数额的认定是错误的。本案中不存在张清发主张的承揽两个钻探工程的事实。本案承揽合同项下的施工设计是一个钻孔。因张清发在第一次钻孔施工中，执行钻孔不符合钻孔施工设计和《地质岩心钻探规程》的要求，导致必须二次返工进行补心，故须第二次施工。顺通钻探队与张清发对其两次施工的结算总额应为970822.40元（1352.68米x340元/米+1502.68米×340元/米），减除顺通钻探队已支付的工程款494000元，实际顺通钻探队尚欠付张清发的工程款应为476822.40元。本案中不是张清发主张的两个钻孔工程和原审法院认定的双方共同签订了两个孔的钻探工程。项目钻探施工协议书及附件说明是对为了完成一个钻孔的施工设计而进行两次施工和两次施工的单价如何计算的约定。本案的具体结算的计算方式应1352.68米x340元/米+1502.68米×340元/米。原审法院认定的1502.68米×680元/米的计算方式是错误的。二、根据双方在项目钻探施工协议书中第二条的约定及商业交易惯例，张清发应提供真实有效增值税专用发票，顺通钻探队再付款。仅就顺通钻探队已支付的494000元工程款，张清发至今也未提供真实有效增值税专用发票。综上，为维护自身合法权益，特提出上诉，望二审法院依法查清事实，支持顺通钻探队的上诉请求。张清发辩称：一、第五地质大队将山东省梁山县韩垓地区煤炭调查与评价项目中第一个孔的钻探工程承包给青岛兴发钻探工程有限公司宁阳分公司，并签订了《山东省梁山县韩垓地区煤炭调查与评价项目钻探施工协议书》，青岛兴发钻探工程有限公司宁阳分公司的法定代理人王胜伟又以同一法定代表人的身份以顺通钻探队的名义承包给张清发。第五地质大队又将山东省梁山县韩垓地区煤炭调查与评价项目中第二个孔的钻探工程承包给顺通钻探队，并签订了《山东省梁山县韩垓地区煤炭调查与评价项目钻探施工协议书》，顺通钻探队于2017年5月20日承包给张清发。根据签订的两份合同，足以证实涉案工程为一个项目中的两个孔的工程。因此，顺通钻探队上诉主张的“本案中不存在两个钻探工程的事实”，依法不能成立。二、张清发提交的证据一钻孔定位和机械安装通知书中第一个孔的设计孔深为1300米，张清发与顺通钻探队于2017年5月20日签订的《山东省梁山县韩垓地区煤炭调查与评价项目钻探施工协议书》第二个孔的设计孔深为1500米。根据两个孔的设计孔深，以及钻探完成的第一个孔的工程量为1352.68米，第二个孔的工程量为1502.68米，足以证实涉案工程为一个项目中的两个孔的工程。三、张清发与顺通钻探队于2017年5月20日签订的《山东省梁山县韩垓地区煤炭调查与评价项目钻探施工协议书》及《附件说明》不是为了完成一个钻孔设计的施工设计而进行的两次施工和两次施工的单价如何计算的约定；而是对第二个孔的价格和计算方式的确定。四、顺通钻探队在上诉状中的结算总额的计算上已认可了第一个孔的深度为1352.68米，单价为340元/米。对第一个孔的单价，张清发向人民法院申请鉴定审计。张清发的工程款的计算总额为：1352.68米×第一孔的单价+1502.68米×680元/米。故，顺通钻探队在上诉状中的计算方法及总额错误，应当予以改正。五、张清发与顺通钻探队也没有付款前开具工程款发票的约定。顺通钻探队付款十四笔，均未向张清发要过发票；且在一审时，也未要求张清发开具增值税专用发票。就不存在顺通钻探队主张要求开具发票的事实。发票作为一种直接的债权凭证，一般的交易习惯当中，均是对方付款后再根据所付款项的具体数额予以开具。开具工程款发票系本案合同的随附义务，与顺通钻探队支付工程款的主要义务相比，二者不具有对等关系，而且开具工程款发票亦非双方当事人约定的支付工程款的前提条件。综上，顺通钻探队的上诉理由无事实和法律依据，依法不能成立，请求人民法院驳回顺通钻探队的上诉请求。第五地质大队陈述：同一审法院庭审时的答辩意见，无其它意见。张清发向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告支付原告钻孔工程款1011801.60元及利息（以1011801.60元为基数，自2018年1月1日其至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息）；2.由二被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：为完成山东省梁山县韩垓地区煤炭调查与评价项目地质钻探工作，被告第五地质大队与被告顺通钻探队于2017年5月10日签订钻探协议书，被告顺通钻探队承揽了被告第五地质大队的钻孔工程，钻孔深度为1500米，钻探费用按地质孔单孔560元每米计算，总费用以单件价按最终完成的实际工作量据实结算。2017年5月20日，原告张清发与被告顺通钻探队签订山东省梁山县韩垓地区煤炭调查与评价项目钻探施工协议书及附件说明，原告张清发承揽了涉案工程，钻探工作量为1500米，钻探费用为地质孔单孔680元每米，同时在附件说明中明确当本钻孔深度达到1350米处达到被告顺通钻探队设计的补心要求时，0-1350米被告认可工作量，并按单价340元每米计算，在本钻孔基础上1350米-1500米全钻孔按被告顺通钻探队要求取岩心。（1）当钻孔不少于1450米时，如出现孔内事故，或地层条件不允许继续钻进时，甲方酌情终孔。（2）如在1350米-1450米处出现明显矿化迹象，不能满足地质终孔条件时，原告需按要求继续钻进。超出设计孔深时，原告依据《钻探预算规范要求》被告给予相应费用。（3）满足以上两点，被告认可其工作量（0-实际孔深）并按照单价340元每米二次结算。原告张清发按照协议约定施工，最终孔深为1502.68米，该孔已经验收合格。被告顺通钻探队已向原告张清发支付工程款494000元。被告第五地质大队已对被告顺通钻探队结清全部工程款，共计841500.80元.还认定，原告张清发于2016年12月8日至2017年4月28日期间已完成了一个钻孔工程，该钻孔实际孔深为1352.68米。一审法院认为，原告张清发与被告顺通钻探队签订的钻探施工协议书及附件说明系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的合同，原、被告双方均应按照合同约定履行各自的义务。本案中，原、被告双方签订的钻探施工协议书及附件说明中明确约定了施工质量标准、工程费用及拨付方式、双方责任义务、违约责任等内容，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十一条、第二百六十三条规定，应认定本案为承揽合同纠纷。原告在2016年12月8日至2017年4月28日期间为被告顺通钻探队完成了终孔孔深为1352.68米的钻孔，但双方均未提交与该钻孔相关的协议约定，且原、被告对该钻孔的工程费用、施工质量标准且是否验收合格问题均存在争议，根据原告提供的证据无法认定原告施工的该钻孔已经验收合格，即无法说明承揽人完成了工作，向定作人交付了合格的工作成果，且虽知该钻孔的终孔孔深，但无法确定该钻孔的每米单价，故对原告要求被告顺通钻探队支付工程款595179.2元（1352.68米×440元/米）的诉讼请求，一审法院不予支持。关于原、被告之间的第二个钻孔，根据原告与被告顺通钻探队及被告顺通钻探队与被告第五地质大队之间的协议，可以认定系被告第五地质大队与被告顺通钻探队签订钻探服务协议后，被告顺通钻探队又与原告签订的钻探施工协议，原告张清发按照协议约定施工钻孔，涉案工程经验收合格后第五地质大队向被告顺通钻探队结清了工程款，被告顺通钻探队应按合同约定向原告张清发支付工程款1021822.40元（1502.68米×680元/米）。因被告顺通钻探队已经支付原告工程款494000元，应予扣除。故原告要求被告顺通钻探队支付工程款527822.40元（1021822.40元-494000元）的诉讼请求，一审法院予以支持。原告与被告第五地质大队之间不存在任何合同关系，且第五地质大队已经将工程款向被告顺通钻探队完毕，原告要求第五地质大队支付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。原告张清发与被告顺通钻探队虽然在项目钻探施工协议书中约定了拨款方式，但是原告未提供证据证明付款条件成就的时间，二被告结算的时间不能认定为原告与被告顺通钻探队结算时点，被告顺通钻探队占用原告的资金，给原告造成了一定的经济损失，原告自起诉之日已履行了催告义务，故被告顺通钻探队应自2020年1月2日起按全国银行间拆借中心发布的贷款市场报价率计算至实际付清之日止支付原告利息。对反诉原告顺通钻探队要求反诉被告张清发赔偿经济损失180000元的诉讼请求，反诉原告与被告第五地质大队虽认为由于2016年12月初至2017年4月底施工的ZK001钻孔总体岩心采取率偏低，不符合岩心钻探规程及设计要求，故前期施工的ZK001视为报废孔，但该认定系反诉原告与被告第五地质大队共同作出，反诉被告张清发并不认可，且反诉原告未提供其他证据证明系反诉被告的原因致使其受损，虽然反诉原告与反诉被告之间签订的协议中对钻孔单价的约定高于反诉被告与被告第五地质大队签订的协议中对钻孔单价的约定，但该两份协议均是双方的真实意思表示，不能因该两份协议存在差价而认为系反诉被告的责任，反诉原告的该反诉请求，缺乏事实根据及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告宁阳县顺通钻探队于本判决生效之日起十日内支付原告张清发工程款527822.40元并支付相应利息（以527822.40元为基数，自2020年1月2日起按全国银行间拆借中心发布的贷款市场报价率计算至实际付清之日止）。二、驳回原告张清发的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告宁阳县顺通钻探队的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13908元、减半收取6954元，由原告张清发负担2415元、被告宁阳县顺通钻探队负担4539元；反诉案件受理费3900元，减半收取1950元，由反诉原告宁阳县顺通钻探队负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：焦点一、本案案由应为建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷；焦点二、一审法院未追加青岛兴发钻探工程有限公司宁阳分公司为被告是否妥当；焦点三、山东省地质矿产勘查开发局第五地质大队是否应对张清发承担付款责任；焦点四、宁阳县顺通钻探队应付张清发的工程款数额。关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第251条规定，“承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同”；第269条规定，“建设工程合同是承包人按照发包人的要求进行工程建设，交付建设成果的合同”；第287条规定，“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。由此可见，建设工程合同本质上属于特殊类型的承揽合同，这两种合同之间具有一般和特殊的关系。建设工程合同作为承揽合同的一种，区别与一般的加工承揽合同，最大的特征为法律对建设工程的发包人和承包人的主体资格均有要求，承包人因为具有从事勘查、设计、施工业务资格的法人。本案所涉的钻孔工程协议书，承托方为张清发个人，其工作内容是按照顺通钻探队的要求，完成钻孔工作，顺通钻探队给付其报酬，具备承揽合同的法律特征，因此，一审法院认定本案属于承揽合同纠纷并无不当。关于焦点二和焦点三，因为本案属于承揽合同纠纷，合同对合同双方（即顺通钻探队和张清发）具有约束力，根据合同相对性原则，与青岛兴发钻探工程有限公司宁阳分公司山东省地质矿产勘查开发局第五地质大队均无关系，故不应当追加青岛兴发钻探工程有限公司宁阳分公司为被告，山东省地质矿产勘查开发局第五地质大队亦不应当对张清发承担任何付款责任。关于焦点四，顺通钻探队应付张清发的工程款问题，在本案中，张清发进行了两次钻孔施工，第一次钻孔孔深为1352.68米，第二次钻孔孔深为1502.68米，对此双方均无争议，但双方对工程单价产生了较大的分歧。关于第一次施工，双方之间并无合同，张清发主张按照440元/米计算单价，顺通钻探队主张按照340元/米计算单价，但双方提交的证据均不足以证明其主张，故对张清发要求顺通钻探队支付第一次施工工程款595179.2元的请求，本院不予支持。关于第二次施工，双方在2017年5月20日签订的《协议书》中对单价进行了约定，即680元/米，同时在该《协议书》的附件说明对单价进行了补充，即“1.当本孔深度达到1350米处达到甲方设计的补心要求时，0-1350米甲方认可工作量，并按照单价340元/米结算。……（3）满足以上两点，甲方认可其工作量（0-实际孔深）并按照单价340元/米二次计算”，第二次施工的孔深为1502.8米，按照《协议书》及《附件说明》的要求应按680元/米计算单价。顺通钻探队主张按照340元/米计算第二次施工的单价，无事实及法律依据，本院不予支持。故一审法院认定顺通钻探队应付张清发工程款527822.40元，事实清楚，应予维持。关于利息的起算时间，根据现有的证据，不能明确双方的最终付款期限，故一审法院判决自张清发起诉之日起计算利息并无不当。综上所述，张清发、宁阳县顺通钻探队的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13906元由张清发负担，二审案件受理费1075元由宁阳县顺通钻探队负担。本判决为终审判决。审判长  高鲁军审判员  席建霞审判员  陈茂华二〇二〇年十一月三十日书记员  韩 霞