福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终4038号 上诉人（原审原告）：厦门市集美区福地居房屋中介服务部，住所地厦门市集美区杏林街道杏北七里**。 经营者：元会良，男，1984年11月30日出生，汉族，住福建省光泽县。 委托诉讼代理人：蒋仁福、蒋垂佳，福建法正联盟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：廖济榕，男，1985年6月30日出生，汉族，住厦门市集美区。 委托诉讼代理人：高韶云，上海段和段（厦门）律师事务所律师。 原审第三人：李树森，男，1955年12月7日出生，汉族，住福建省上坑县。 上诉人厦门市集美区福地居房屋中介服务部（以下简称福地居服务部）因与被上诉人廖济榕、原审第三人李树森居间合同纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2020）闽0211民初2556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案受理后，依法适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 上诉人福地居服务部上诉请求：一、请求撤销厦门市集美区人民法院（2020）闽0211民初2556号民事判决书，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。二、本案的一切诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、根据《看房书》的约定，被上诉人支付中介佣金及律师费的条件成立。形成合同之债，被上诉人应按照诚实信用原则，履行支付义务。庭审已经查明，被上诉人已经购买了涉案房产。上诉人带被上诉人去看房、作为中间人在上诉人与李树森之间谈价格，提供了详细、专业的服务。被上诉人在《看房书》中郑重承诺，此前未跟其他中介和个人看过上述房产，经上诉人介绍上述房产后，被上诉人无论通过何种途径与业主成交，均视为上诉人介绍，应按照《看房书》支付中介佣金。二、原审依据李树森的陈述，认定其并未委托福地居服务部出售房产有误。1、首先，一审法院关于查证该节事实的程序违法。《民事诉讼法》并没有规定审判人员有权电话调查。2、依法通知到庭的当事人，无故不到庭，该视为放弃质证、答辩权利就应认定放弃，也是对其权利的漠视，对法庭的不尊重。3、李树森也是本案的诉讼参与人，未到庭，庭后也没有通知他来法官面前制作笔录。4、开庭的时候，审判员当庭说庭前电话中李树森说没有委托卖房，这是先入为主导致错判的原因了，属于程序违法。5、上诉人的经营者元会良当庭请求电话询问，李树森对发送产权证给原告的事实，没有否认，但辩解是为了证明其是业主，明显有悖常理，无法解释。三、一审法院遗漏李树森委托上诉人卖房的重要证据。本案是有列李树森为第三人的，一审法院也依法送达，其未到庭视为放弃相关诉讼权利。一审开庭时，李树森忽然变卦，在当庭通话里表示没有委托上诉人。开庭前，李树森就很焦虑问要不要到庭，生怕承担责任。所以，他前后矛盾的话，没到庭的话不值得采信。为了证明李树森系虚假陈述，上诉人当庭播放了此前李树森委托卖房的录音。法院确实也准许上诉人开庭五个工作日内补充证据（李树森曾委托上诉人卖房的证据），上诉人也如期提交了相关录音证据。录音体现，李树森就卖房事宜多次多方与上诉人工作人员通话，还有就房屋价格多次议价的过程，这些通话录音体现，李树森委托上诉人卖房并委托上诉人与被上诉人谈价格，谈成了就来上诉人的总部签约。上述录音及文字整理的证据已经依法补充并邮寄给一审法院，却未经任何质证，也并未记载在判决书中。李树森委托上诉人卖房的真实意思表示这一基本事实未能查清。四、李树森发送房产证给上诉人，房屋密码给上诉人，又让上诉人帮忙谈房屋价格，就是通过行为委托卖房，依法建立了委托法律关系。只有买卖房产，才有提供房产证的义务。按照现实交易惯例，出租房产，是没有人提供房产证的，二手三手房东，也有转租的，他怎么出示房产证，他只能够出示与出租方的合同。五、一审法院适用法律错误。1、是否是独家掌握房源信息并不影响上诉人依据《看房书》主张权利。2、之所以未直接促成，视为促成系因被上诉人漠视《看房书》的法律义务，违背诚实信用，也不符合我国大力倡导的核心价值观，看房之后另外找了其他中介公司签一个所谓的中介合同。上诉人有权主张被上诉人违约责任。七、一审法院程序错误。1、法庭同意庭后5个工作日补充的证据，却未经质证，未记录进判决书，开庭当日即出判决书。2、开庭前审判人员独自电话调查，显然形成先入为主，没有把调查情况第一时间反馈给双方，但却被采信。 被上诉人廖济榕答辩称，一、涉案房产的李树森与被上诉人并未成交，之后因为李树森老婆不同意出售房产，所以双方虽然有签订购房协议但是并未过户；二、上诉人出示了《看房书》，涉案房产的栏目下被上诉人并未签字，上诉人经常看房是带被上诉人看了类似的李树森房产类型的房产，涉案房产上诉人并未带被上诉人去看过；三、上诉人并没有获得李树森的委托，上诉人没有出售被上诉人房产的资格，被上诉人曾在上诉人中介处足足等了一个下午上诉人与李树森也未能取得联系，之后上诉人也没有告知被上诉人是否有取得授权。四、庭前法官有电话调查李树森，这一情况被上诉人也是开庭才知道，法官当庭把电话调查结果告知上诉人与被上诉人，李树森说涉案房产并未委托上诉人出售。后来上诉人当庭要求电话跟李树森质证。在此过程中，很多事情都是上诉人要求去做的。五、上诉人有提供录音，但是录音中并没有李树森委托上诉人出售房产的相关信息或文字说明，结合上诉人的第五点上诉理由可知，李树森是明确有委托其女儿代为出租房产，然后李树森女儿有委托上诉人出租房产，所以李树森有和上诉人电话联系，李树森发房产证给上诉人，以及上诉人知道房屋密码也是正常的。六、李树森是独家委托其他中介公司代为出售房产，因此上诉人无权出售，事后也未取得李树森的代为出售的权利，被上诉人付了中介费给其他中介，不存在为了规避上诉人的中介费而恶意跑单的情况。七、一审法院在处理案件过程中程序合法，并未有不当，即使上诉人要求庭后补充材料，法院也是限期补充材料，这个材料后面有经过被上诉人质证，所谓的当天开庭当天判决更是无稽之谈，也是事后取得的判决书。 福地居服务部向一审法院起诉请求：1.判令廖济榕向福地居服务部支付款项人民币90700元并支付逾期付款利息（以90700元为基数按照年利率6%计算，从起诉之日起计算至实际还清之日止）；2.判令廖济榕向福地居服务部支付律师费6600元；3.判令廖济榕承担本案的一切诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2019年12月23日，廖济榕与福地居服务部签订《看房书》。《看房书》中载明的所看楼盘地点包括案涉厦门市集美区杏北七里9号楼3004室在内的四处房产，并载明：“本人郑重承诺此前未跟其他中介和个人看过上述房产”“签订买卖（租赁）合同或协议时应即时支付中介佣金为房产成交总额的1%……如果卖方在事先声明是实收，则总价的2.5%中介费由买方支付”“经我公司介绍上述房产后，委托人无论通过何种途径与业主成交，或介绍他人与业主成交，均视为我公司介绍，应按照本《看房书》支付中介佣金。一方违约造成对方其他损失的，应付赔偿责任，包括但不限于诉讼费、公告费、律师费、调查费、交通费、通讯费及其他合理费用。” 另查明，集美区杏北七里9号3004房产权利人系李树森。福地居服务部提交一份与李树森的微信聊天记录，显示2019年12月27日李树森将上述房产权属证书发送给曾繁林，曾繁林在微信中陈述为“鼎原地产小曾”。福地居服务部是鼎原地产的加盟店。 在一审庭审过程中，一审法院拨通了经双方确认的李树森的电话，李树森陈述：其并没有跟鼎原地产的人见过面，其发送房产证是为了证明其是业主。2020年1月1日李树森与厦门易景泓房地产代理有限公司（以下简称易景泓公司）签订《房屋出售委托协议》，约定李树森委托易景泓公司居间代理出售集美区杏北七里9号3004房产。双方约定，在委托期间，李树森不得委托他人居间/代理出售上述房屋。同日，廖济榕与李树森签订《存量房屋买卖合同》，载明经易景泓公司居间，李树森将其所有的坐落于集美区杏北七里9号3004室房产出售给廖济榕，成交总价为3628000元。2020年1月7日福地居服务部与福建法正联盟律师事务所签订《委托代理诉讼（仲裁）协议书》，委托福建法正联盟律师事务所代理本案诉讼，支出律师代理费6000元。 一审法院认为，本案系居间合同纠纷。福地居服务部与廖济榕签订的《看房书》系居间合同性质，双方当事人的争议焦点为：廖济榕与李树森签订《存量房屋买卖合同》后是否应当向福地居服务部支付中介费。福地居服务部认为其已经获得李树森的委托并且带廖济榕看了案涉房产，现廖济榕与李树森就案涉房产已经签订了《存量房屋买卖合同》，根据《看房书》的约定，廖济榕应当支付其中介费90700元。廖济榕则认为，因为福地居服务部未能取得李树森的委托，故其无权出售案涉房产，无权要求廖济榕支付中介费。一审法院认为，《看房书》虽然载明福地居服务部在2019年12月23日带廖济榕看了案涉房产，但根据李树森的陈述，其并未委托福地居服务部出售案涉房产。此外，李树森与厦门易景泓房地产代理有限公司签订的《房屋出售委托协议》已经明确，李树森不得委托他人居间/代理出售上述房屋。现虽廖济榕已与李树森就案涉房产签订了《存量房屋买卖合同》，但因福地居服务部未取得李树森关于出售案涉房产的授权，故福地居服务部并非居间人，故其无权要求廖济榕支付中介费。即便李树森有委托福地居服务部提供居间服务，福地居也并未举证证明本案所涉房屋出售房源信息由其独家掌握。在此情形下，廖济榕有权选择其他中介公司促成房屋买卖合同的成立。现廖济榕通过易景泓公司与李树森签订了《存量房屋买卖合同》，福地居服务部并未促成廖济榕与李树森房屋买卖合同的成立，不得要求支付报酬。廖济榕的抗辩理由于法有据，一审法院予以采信。福地居服务部的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。李树森未到庭参加诉讼，不影响本案审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，第四百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回厦门市集美区福地居房屋中介服务部的全部诉讼请求。本案案件受理费2232元，减半收取1118元，由厦门市集美区福地居房屋中介服务部负担。 二审中，福地居服务部对一审判决查明的如下事实有异议：一、“在本案庭审过程中，本院拨通了经双方确认的李树森的电话，李树森陈述……”，是上诉人的经营者元会良征得一审法院的同意用其自己的手机拨通李树森的电话。二、“2020年1月1日李树森与厦门易景泓房地产代理有限公司（以下简称易景泓公司）签订《房屋出售委托协议》。”上诉人对于该份《房屋出售委托协议》表面公章予以确认，但是客观真实性不予确认。依据民诉法115条，如果没有负责人和经办人的签名，不能作为立案依据。三、“2020年1月7日福地居服务部与福建法正联盟律师事务所签订《委托代理诉讼（仲裁）协议书》，委托福建法正联盟律师事务所代理本案诉讼，支出律师代理费6000元。”律师代理费是6600元不是6000元。廖济榕对一审判决中关于《看房书》的部分有异议，《看房书》是看房之后2019年10月23日被上诉人应上诉人要求去补充签名的，签字时看房的楼盘地点是空白的，内容是后面上诉人中介自己补充上去的，看房书上10分钟看一套房子，半个小时看四套房子这些不符合客观事实，涉案看房书的时间顺序是混乱的，实际上是上诉人事后私自补充上去的。对于双方当事人无异议的其余事实，本院予以确认。 二审审理中，福地居服务部提交了如下证据：一、2020年6月16日开庭时，上诉人经营者元会良与与李树森的通话详单，拟证明本案一审开庭之时，元会良用139××××2305号码拨打了上诉人与被上诉人均认可的李树森的手机号码187××××7267，当庭作了通话。二、上诉人工作人员曾繁林与李树森的通话详单，佐证一审补充证据的真实性，即曾繁林于2019年12月24日通话时间是12：05：00通话时长53秒及11：27：33通话时长18分36秒、2019年12月26日18：30：30通话时长1分钟34秒通话录音的真实性。曾繁林所拨打的李树森的电话号码，即一审开庭时双方均认可的电话号码187××××7267。三、律师代理合同及发票。拟证明上诉人因二审支付的费用。四、上诉人邮寄一审补充证据的邮寄单及邮寄记录。拟证明2020年6月22日，上诉人应法庭要求五个工作日内将补充证据邮寄给法庭，补充证据未经质证，次日法庭就邮寄了一份判决书。廖济榕质证如下：一、元会良的通话详单。上诉人开庭是有拨打电话给李树森，李树森是明确回复上诉人未委托上诉人出售房产。二、曾繁林的通话详单。关联性及证明对象不予认可。拨打电话在2019年12月23日，实际上上诉人就一直拨通李树森电话，但是也一直未取得联系，也没有沟通过，所以当天我们是等了一个下午，事后上诉人也没有告知我们是否有和李树森取得联系，不得已又找了其他中介去看房子。当找到易景泓公司后，易景泓公司告知他们是独家代理涉案房产，因为易景泓公司老板和李树森关系密切是很好的朋友关系。三、律师代理合同及发票。合同发票表面真实性无异议，证明对象有异议，即使由上诉人支付了该费用，也应由上诉人自己承担，该费用业已经一审判决确认，也已经要求上诉人支付该费用。四、对邮寄单及邮寄记录的三性有异议，无法看清是寄送哪些文件材料。上诉人提供的补充证据在2020年6月24日在集美法院第六法庭有做了质证笔录。 二审查明，2020年6月22日，福地居服务部向一审法院提交了补充证据两组，分别为福地居服务部的工作人员曾繁林与李树森的通知录音以及厦门鼎原房地产行销策划有限公司授予福地居服务部为特许经营加盟店的授权牌匾、加盟保证金的收款收据。廖济榕于2020年6月24日上午11时30分在一审法院第六法庭对福地居服务部提交的补充证据进行了质证。 本院认为，本案争议的焦点是第三人李树森是否有委托福地居服务部出售案涉房屋。李树森与易景泓公司签订的《房屋出售委托协议》中已经明确，李树森不得委托他人居间/代理出售上述房屋。李树森和廖济榕均主张福地居服务部未受李树森委托出售案涉房屋，且福地居服务部未能举证其已经取得李树森的授权委托出售案涉房屋，故福地居服务部并非案涉房屋买卖交易的居间人，要求廖济榕支付中介费缺乏依据。一审法院认定并无不当，福地居的上诉理由本院不予采信。关于福地居服务部在一审审理过程中提交的补充证据，一审法院已经组织廖济榕进行了质证，程序并无不当，福地居服务部的上诉理由本院不予采信。 综上，厦门市集美区福地居房屋中介服务部的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2233元，由厦门市集美区福地居房屋中介服务部承担。一审案件受理费依照一审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长 叶 青 二〇二〇年十一月十六日 书记员 丘小涓 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。