浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终2988号上诉人（原审原告）：董云伟，男，1986年11月21日出生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：项建广，浙江晨达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘政华，浙江晨达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张维锦，男，1979年4月11日出生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：叶永泉，浙江玉海律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶慧芳，浙江玉海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：缪娟嫦，女，1980年11月16日出生，汉族，住浙江省瑞安市。上诉人董云伟因与被上诉人张维锦、缪娟嫦合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初13186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人董云伟上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项，改判支持董云伟的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由张维锦、缪娟嫦承担。事实与理由：一、诉争协议书约定的经营权系针对彩票投注机，而非经营场所，董云伟妻子在原址继续经营同类业务与本案董云伟与张维锦、缪娟婵签订的协议书不具有关联性。二、诉争协议书对合同解除后张维锦、缪娟婵的款项返还义务约定明确，一审法院适用公平原则不当。三、张维锦与缪娟婵作为共同出让方与董云伟签订协议书，本案系合同纠纷，张维锦、缪娟婵未按照合同约定支付款项，应当承担违约责任，此为无过错责任，张维锦作为共同出让方，应当对缪娟嫦银行卡中的款项承担共同偿还责任。四、一审法院未审查缪娟嫦银行卡中款项去向，未全额支持董云伟该诉讼请求，属于事实调查不清。事实上，缪娟嫦银行卡中款项于2019年11月23日又被瑞安法院划扣18221元。五、董云伟对合同解除及返还投注机均无异议，但一审法院在张维锦未反诉请求返还投注机的情况下直接判决返还投注机，属于超诉讼请求裁判。被上诉人张维锦答辩称：一、诉争协议书签订后，董云伟在协议约定的投注站点从事福利彩票代销至今。2019年年初，缪娟嫦因个人原因银行卡被法院冻结，导致投注站销售款项无法支出，为此张维锦申请将编号为×××82投注机变更移机至其他地点，使得董云伟配偶可以在原投注站点审批取得福利彩票代销权，因此董云伟的后续经营行为与诉争协议书具有关联性。二、缪娟嫦系因个人原因导致银行卡被法院冻结，与张维锦无关，一审认定的金额也并无不当。三、投注机押金18000元系由福彩中心收取，福彩中心要确认投注站是否欠费、投注机是否完好后，才予以返还押金，鉴于投注站一直由董云伟经营，投注机也一直由董云伟使用和保管，一审法院在福彩中心尚未审查的情况下径直判决张维锦退还押金，显属不当。被上诉人缪娟嫦二审期间未发表答辩意见。董云伟向一审法院提起诉讼，请求：1.请求判决解除双方于2015年6月9日签订的《协议书》；2.请求判令张维锦、缪娟嫦连带返还董云伟福利彩票投注机买卖款85000元及押金18000元；3.请求判令张维锦、缪娟嫦连带赔偿董云伟经营款损失157602.6元及逾期利息损失（逾期利息以157602.6元为基数，自起诉之日起至实际付款之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；4.请求判令张维锦、缪娟嫦承担本案诉讼费用。庭审中，董云伟将第三项诉讼请求变更为：判令张维锦、缪娟嫦连带赔偿董云伟经营款损失157602.6元及逾期利息损失（逾期利息以157602.6元为基数，自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止）。一审法院认定事实：张维锦、缪娟嫦系同学关系。2015年6月8日，张维锦、缪娟嫦共同以缪娟嫦的名义从浙江省福利彩票发行中心获得电脑型福利彩票销售许可证。许可证载明投注站的编号为×××82，投注站地址为瑞安市××北垟安置房117房。2015年6月9日，董云伟与张维锦、缪娟嫦签订一份《协议书》，《协议书》约定，经甲（即张维锦、缪娟嫦）乙（即董云伟）双方协商，由甲方将座落于塘下镇里北垟村安康小区1幢117号编号×××82福利彩票投注机代销权永久买卖于乙方，价格为85000元；乙方自负盈亏；在有政策变更投注机负责人的条件下，甲方应无条件给乙方；乙方不得将投注机私自转让给他人，若乙方以后想放弃经营此福利彩票销售站，甲方必须无条件以85000元收回，无论市场价格升值或贬值，收回时需在15天内将销售站点费用85000元和投注机押金18000元，合计103000元归还给乙方；投注机押金18000元由乙方自行负责，福利中心产生的所有退款由乙方接收；福利中心退还押金发票，甲方必须取回押金发票交给乙方。协议还就其他事项作了约定。即日，董云伟向张维锦、缪娟嫦支付85000元及押金18000元，张维锦、缪娟嫦向董云伟出具一份收据，收据内容载明“投注机代销权、金额85000元”。因福利彩票销售网点在福彩中心不能办理转让及更名手续，该销售站虽实际系董云伟经营，但投注站的持证人姓名仍然为缪娟嫦，而用以收取福彩销售款及与温州福彩中心进行款项结算的银行卡（卡号为6236********）的登记人也是缪娟嫦。董云伟经营期间，缪娟嫦的该张银行卡交由董云伟持有和使用，账户中的款项归董云伟所有。因缪娟嫦涉及买卖合同纠纷案件，一审法院立案执行［案号：（2018）浙0381执8029号］，在强制执行过程中，于2019年2月27日将卡内款项133834.07元扣划至法院账户，用于支付执行款、执行费、诉讼费。此后董云伟继续该福利彩票投注站。截至2020年3月6日15时42分，经查询该银行卡内余额为5561.3元。2019年9月，在缪娟嫦去向不明的情况下，董云伟向张维锦提出解除协议，但未达成一致。后董云伟与张维锦进行协商，因福利彩票投注站在设置地域方面有一定的范围限制，为让董云伟在原址能继续经营福利彩票投注业务，张维锦同意将原通过审批获得的登记地为瑞安市××北垟安置房117房、编号为×××82的投注站的登记地址变更登记到里北垟村驹河西路一处地址（董云伟闲置使用的房屋），投注机也一并移放至该处。后因担心被盗，董云伟又将该投注机移回放置其家中。2019年11月，董云伟之妻颜芳芳从浙江省福利彩票发行中心获得电脑型福利彩票销售许可证，投注站的编号为×××40，投注站地点则仍为原先张维锦、缪娟嫦通过审批获得的地点。一审法院认为，双方于2015年6月9日签订的《协议书》，就张维锦、缪娟嫦通过审批获得登记的福利彩票投注站转由董云伟经营作了约定，该约定系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，系有效合同。由于该投注站办理结算使用的银行卡登记在缪娟嫦名下，而缪娟嫦因债务原因导致银行卡内款项被法院划拨，致董云伟不能正常开展经营，现其提出解除《协议书》，理由正当，应予支持。关于诉讼请求二，尽管张维锦已将原投注站登记地址迁往另一地址，董云伟与其妻子取得了在原址的投注站经营权，并另办理了相关登记，看似两者并无关联，但实际上由于投注站地点的设置有严格的地域范围限制，在董云伟与张维锦达成新的口头协议后，张维锦将原投注站登记地址迁出，董云伟才在原经营地点登记了新的投注站。从被迁出的投注机放置在董云伟的使用房屋内这一情况可以看出，张维锦迁出的目的并非为了自己经营。对此，应根据公平原则酌情返还款项。至于押金18000元，系张维锦、缪娟嫦设立投注站时向彩票中心取得投注机而支付，应由张维锦、缪娟嫦负责前往退还，董云伟付给张维锦、缪娟嫦的押金18000元，张维锦、缪娟嫦应退还给董云伟。为减少累诉，董云伟并应将尚留在其居处的投注机返还给张维锦、缪娟嫦。关于诉讼请求三，1、登记在缪娟嫦名下的尾号为2546的银行卡因其个人债务原因被法院扣划133834.07元，导致该结果系缪娟嫦个人原因，该结果与张维锦没有直接联系，张维锦未有不当履行协议情形，故应由缪娟嫦承担赔偿责任。2、董云伟起诉称该张登记在缪娟嫦名下的尾号为2546的银行卡余额为23768.53元，要求张维锦、缪娟嫦赔偿。经查询现余额仅有5561.3元，由于该卡一直由董云伟掌握使用，而董云伟未为23768.53元-5561.3元＝18207.23元的去向提供证据；而卡上尚有的余额5561.3元，即便目前无法提取，但最终归属未能确定。董云伟要求缪娟嫦赔偿23768.53元，理由不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、解除董云伟与张维锦、缪娟嫦于2015年6月9日签订的《协议书》；二、张维锦、缪娟嫦连带返还董云伟福利彩票投注站经营权转让款20000元、押金18000元，合计38000元；三、董云伟返还张维锦、缪娟嫦福利彩票投注机一台（对应投注站编号：×××82）；四、缪娟嫦赔偿董云伟经营款损失133834.07元并赔偿利息损失（利息损失以133834.07元为基数，自2019年10月28日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；五、驳回董云伟的其他诉讼请求。上述第二、三、四项款、物限于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5209元，由董云伟负担1774元，张维锦、缪娟嫦共同负担3435元。二审期间，上诉人董云伟提供银行卡明细一份，拟证明缪娟嫦银行卡于2019年11月23日又被法院扣划18221元。被上诉人张维锦、缪娟嫦二审期间未提供证据。针对董云伟提供的证据，张维锦质证认为，该银行卡并非张维锦所有，张维锦对此没有意见。本院经审查认为，该银行卡明细可以证明缪娟嫦该银行账户于2019年11月23日被法院司法划扣18221元。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。另查明，缪娟嫦银行帐户于2019年11月23日被法院司法划扣18221元。本院认为：一、关于诉争《协议书》约定的“销售站点费用”85000元是否应予退还的问题。诉争协议书约定“由缪娟嫦、张维锦将坐落于塘下镇里北垟村安置房117房编号×××82福利彩票投注机代销权永久买卖予董云伟，价格85000元”，且福利彩票代销权申请时必须提供经营地址，可见双方约定的福利彩票代销权应包括代销站点以及投注机，董云伟上诉称协议约定的仅为投注机与约定不符，亦与福利彩票代销权申请条件不符，本院不予确认。后因缪娟嫦个人债务问题，导致董云伟无法提取福利彩票销售收益，董云伟又以其妻子名义重新申请同一经营地点的福利彩票代销权，继续经营福利彩票代销，并未放弃经营该福利彩票销售站，其按照协议第7条约定要求张维锦、缪娟嫦退还85000元缺乏合同依据，一审法院未予全额支持并无不当。但结合该站点房租、店面装修、水、电、电脑（宽带）费均由董云伟承担，且张维锦陈述其获得该福利彩票销售站代销权除18000元押金之外未付出其他对价，董云伟以其妻子名义在该站点重新申请代销权的原因也在于缪娟嫦个人债务问题等实际情况，一审法院酌情判决缪娟嫦、张维锦返还2万元过低，本院根据公平原则调整为5万元。二、关于缪娟嫦银行账户款项的赔偿问题。虽然诉争协议书约定的出让人系缪娟嫦、张维锦二人，但该协议并未涉及银行账户使用问题，因此就该银行卡使用的权利义务关系的当事人双方系缪娟嫦与董云伟二人，张维锦并非该权利义务关系的当事人，现该银行卡因缪娟嫦个人债务原因被法院司法扣划，董云伟请求张维锦对此承担赔偿责任，缺乏合同及法律依据，一审法院未予支持并无不当。缪娟嫦银行卡除一审已经处理的133834.07元之外，又于2019年11月23日被法院司法划扣18221元，该款项缪娟嫦应予赔付。至于银行卡中尚有的余额，虽然目前无法提取，但该银行卡及密码现均由董云伟掌握，最终归属尚不能确定，董云伟请求缪娟嫦赔偿该余额理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人董云伟的上诉请求部分成立；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初13186号民事判决第一项；二、撤销维持浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初13186号民事判决第二、三、四、五项；三、张维锦、缪娟嫦返还董云伟转让款50000元、押金18000元，合计68000元；四、董云伟返还张维锦、缪娟嫦福利彩票投注机一台（编号：×××82）；五、缪娟嫦赔偿董云伟经营款损失152055.07元并赔偿利息损失（利息损失以152055.07元为基数，自2019年10月28日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；六、驳回董云伟的其他诉讼请求。上述第三、四、五项款、物限于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5209元，由董云伟负担812元，张维锦负担679元，缪娟嫦负担3718元；二审案件受理费4639元，由张维锦负担313元，缪娟嫦负担692元，董云伟负担3634元。本判决为终审判决。审 判 长 王怡然审 判 员 黄丽君审 判 员 叶 恒二〇二〇年十一月十六日。代书记员 沈敏怡