辽宁省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽行终1271号上诉人（一审原告）郭丹，女，1972年4月3日出生。住辽宁省海城市。被上诉人（一审被告）海城市人民政府。住所地辽宁省海城市开发区黄河路**。法定代表人杨洪波，该政府市长。委托诉讼代理人盛拓，该政府工作人员。委托诉讼代理人李洪昌，辽宁华仁律师事务所律师。上诉人郭丹因诉被上诉人海城市人民政府（以下简称海城市政府）行政补偿一案，不服辽宁省鞍山市中级人民法院作出的（2020）辽03行初1号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，并于2020年10月19日组织双方当事人进行询问。上诉人郭丹与被上诉人的委托诉讼代理人盛拓、李洪昌到庭参加询问。本案现已审理终结。郭丹诉称：2011年10月30日，海城市政府下发征收字（2011）21号征收决定，接着海城市政府对郭丹的合法房屋进行断水、断电、敲门、砸窗、水淹、土炖加空袭，造成惊吓等精神损害，接着2016年12月23日，岫岩满族自治县人民法院（以下简称岫岩法院）下发（2016）辽0323行初1号行政判决书，判决海城市政府作出的海征字（2011）21号房屋征收决定违法。海城市政府征收决定已被确认违法，于2018年5月郭丹申请海城市政府履行对郭丹违法征收的赔偿职责，所以海城市政府应该对郭丹进行依法赔偿而不是补偿。鞍山市中级人民法院(以下简称鞍山中院)作出的（2015）鞍行初字第00049号行政判决书已判海城市海州管理区（以下简称海州管理区）对郭丹房屋实施的强制拆除行为违法。征收补偿决定书是在缺少征收补偿协议的情况下，政府拆除房屋前必不可少的一道手续，避免了野蛮的无补偿拆迁。政府下达补偿决定书应该是房屋拆扒前的政府行为，原则是先补偿后搬迁。岫岩法院已判海城市政府对郭丹家房屋的征收违法，鞍山中院已判海州管理区强拆违法，所以海城市政府应该对其进行赔偿。海城市政府于2018年9月25日下发海城市政府房屋征收补偿决定书海征决字（2018）60号文件，明显违法。海城市政府应该给郭丹赔偿决定书，而不是补偿决定书。所以请求鞍山中院确认海城市政府房屋征收补偿决定书（2018）60号违法，并撤销。在确认海城市政府违法征收之后，对郭丹拥有的合法房屋，应该进行合理的赔偿。2011年征收开始，从2011年至2019年，共造成停业、停产损失及搬迁临时安置等赔偿，征收之前我家一直是商铺，有照84.7平方米，无照40平方米，还有同等面积的两层地下室，共374.1平方米，按照就近新建房价、实际用途、假设开发等方法计算赔偿。开发商开发17层，应按假设开发17层的赔偿原则，有证人证言及街道开的商铺证明为证。故请求：一、依法确认海城市政府作出的房屋征收补偿决定书“海征决定（2018）60号”违法并予以撤销。二、请求判令海城市政府赔偿按商业用房的标准，以假设开发法评估，附近商铺1.7万元/平方米，可开发17层的标准（开发商开发17层），依法赔偿郭丹的房屋损失，有照房84.7平方米，无照房40平方米，有等面积的两层地下室，共374.1平方米，1.7万元×（84.7+40）平方米×17层=3603.83万元。三、判令郭丹赔偿2011年11月动迁开始至2019年共影响我家门店营业收入100万元。四、因违法征收，造成搬迁，临时安置费用15万元。海城市政府辩称，海城市政府做出的海政决字（2018）60号《海城市政府房屋征收补偿决定书》程序合法，对郭丹所拥有的房屋补偿标准合法，请求人民法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。1、郭丹所拥有的房屋位于莲花园小区周边地块，该地块经过2011年海城市规划委员会第23次会议纪要，即海规委办字[2011]25号文件批准立项，莲花园小区周边地块属于拆迁改造项目。2、2011年9月29日，海城市政府发布海州管理区莲花园小区周边改造区域房屋征收补偿安置方案的公告，同日海城市政府发布海州管理区莲花园小区周边改造区域房屋征收补偿安置方案。3、2011年10月20日，海州管理区对莲花园小区周边地块拆迁改造作出社会稳定风险影响评估报告书。4、2011年10月30日，海城市政府发布海政征告字（2012）30号房屋征收决定公告，同日海城市政府对莲花园小区周边地块改造区域居民发布海政征决字（2012）17号房屋征收决定书。5、2018年9月25日，海城市政府对郭丹依据评估报告做出了关于房屋征收补偿决定的公告，同日，海城市政府做出了对郭丹关于房屋征收补偿决定书。综上，海城市政府依据评估报告对郭丹做出的征收补偿决定程序，补偿标准合法，请求法院依法驳回郭丹的诉讼请求。一审法院经审理查明：郭丹在海州管理区东关街晨光委拥有私有房产。其中，有照房一处，建筑面积84.70平方米，设计用途为住宅。无照房一处，面积为40平方米。2011年10月30日，海城市政府作出《海州管理区莲花园周边区域房屋征收补偿安置方案》，同时做出海征字（2011）21号房屋征收决定，决定对莲花园小区周边棚户区区域内的房屋进行征收。郭丹居住的房屋处于征收范围内，郭丹等人对征收决定不服，向岫岩法院提起诉讼。2016年12月23日，岫岩法院作出（2016）辽0323行初1号行政判决，确认海城市政府作出的海征字（2011）21号房屋征收决定违法。2014年6月6日，海州管理区对该房屋实施强制拆除。2015年6月17日，郭丹以海城市政府、海州管理区为被告向鞍山中院提起诉讼。2015年12月10日，鞍山中院作出（2015）鞍行初字第00049号行政判决，确认海州管理区对该房屋实施强制拆除行为违法。2014年10月13日，海州管理区房屋征收中心与辽宁金程房地产土地资产评估有限公司（以下简称金程评估公司）签订评估委托合同一份，约定，金程评估公司对郭丹所有的海州管理区东关街晨光委的房屋及附属物进行评估。评估时间为2014年10月13日。2018年7月30日，金程评估公司出具征收补偿估价报告书一份，确定委托评估对象在价值时点2014年10月13日所表现的估价对象价值318,510元。2018年9月25日，海城市政府作出海征决字(2018)60号房屋征收补偿决定书，决定对征收的郭丹拥有的84.7平方米有照房和40平方米无照房作出征收补偿决定如下：1、货币补偿：参照金程评估公司评估结果，对被征收人有照房、无照房及附属物合计补偿款为318,510元。2、产权调换：按照《海州管理区莲花园周边区域房屋征收补偿安置方案》规定补偿安置。郭丹对该征收补偿决定不服，提起诉讼。一审法院认为，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定，海城市政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。就本案而言，本案的关键是，在评估机构的选择和评估报告的复核等涉及被征收人切身利益的问题上，海城市政府是否依据相关法律和规定办理。首先，关于评估机构的选择问题。选择房地产价格评估机构是法律赋予被征收人的一项基本程序性权利，征收部门应当为被征收人行使和实现该项权利提供合理的支持与保障。按照住房和城乡建设部指定的《国有土地上房屋征收评估办法》第四条规定“房地产价格评估机构由被征收人在规定时间内协商选定；在规定时间内协商不成的，由房屋征收部门通过组织被征收人按照少数服从多数的原则投票决定，或者采取摇号、抽签等随机方式确定”。就本案而言，无证据证明金程评估公司是通过被征收人协商选定、按照少数服从多数的原则投票决定，或者采取摇号、抽签等随机方式确定。故本案评估机构的选定无法律根据。其次，关于对评估报告的复核问题。国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第二款规定：对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，专家委员会申请鉴定。根据该行政法规的规定，被征收人对房地产价格评估报告具有申请复核及申请鉴定的权利。本案中，海城市政府对郭丹作出的房屋征收补偿决定，其重要依据是房地产价格评估报告，该评估报告直接涉及郭丹的重大利益。海城市政府在作出房屋征收补偿决定之前，应依法向郭丹送达房地产价格评估报告并给予相应的申请复核期限。在海城市政府对郭丹作出房屋征收补偿决定前，无证据显示其就房地产价格评估报告向郭丹履行了送达及告知申请复核权利的程序。对此，一审法院认为，海城市政府于2018年9月25日作出海征决字（2018）60号房屋征收补偿决定所依据的评估报告，送达程序有瑕疵，剥夺了郭丹对评估报告的申请复核权利。综上，海城市政府作出房屋征收补偿决定具体行政行为违反法定程序，应予撤销。故对郭丹提出的“依法确认被告作出的海城市政府房屋征收补偿决定书“海征决定(2018)60号”违法并予以撤销”请求予以支持。至于郭丹提出的“请求判令被告赔偿按商业用房的标准，以假设开发法评估，附近商铺1.7万元/平方米，可开发17层的标准（开发商开发17层），依法赔偿郭丹的房屋损失，有照房84.7平方米，无照房40平方米，有等面积的两层地下室，共374.1平方米，1.7万元×（84.7+40）平方米×17层=3603.83万元。三、判令海城市政府赔偿2011年11月动迁开始至2019年共影响我家门店营业收入100万元。四、因违法征收，造成搬迁，临时安置费用15万元”请求，均属于海城市政府在履行征收补偿职责过程中，根据相关法律法规及规章的规定，针对本案实际情况所要研究和解决的问题。故对该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第三项之规定，判决：一、撤销海城市政府2018年9月25日作出海征决字（2018）60号房屋征收补偿决定；二、驳回郭丹的其他诉讼请求。案件受理费50元，由海城市政府承担。郭丹上诉称，本案是一起行政赔偿纠纷案。2016年12月23日，岫岩县法院（2016）辽0323行初1号行政判决确认海城市政府作出的海征字（2011）21号房屋征收决定违法，鞍山中院（2015）鞍行初字第00049号行政判决确认海城市海州管理区对郭丹房屋实施的强制拆除行为违法。基于以上判决，郭丹于2018年5月21日依据国家赔偿法相关规定，申请海城市政府履行对郭丹房屋征收的赔偿职责。2018年9月25日，海城市政府给郭丹房屋征收补偿决定书，海征决字（2018）60号文件，对郭丹进行赔偿违法强拆的商铺。郭丹对该征收补偿决定不服，依国家赔偿法第十四条赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议，向鞍山中院提起诉讼，请求撤销（2018）60号房屋征收补偿决定，请求海城市政府赔偿商铺损失3603.83万元、营业损失100万元，拆迁安置费用15万元等。对郭丹家违法强拆的商铺各项的赔偿才是本案要研究和解决的问题，法院应该是依据2018年国有土地上房屋征收评估办法来赔偿郭丹的违法强拆商铺造成的各种损失，这才是本行政赔偿纠纷案所要研究和解决的问题。鞍山中院既然撤销了海城市政府2018年9月25日作出的海征决定（2018）60号房屋征收决定，接着就应该依据2018年国有土地上房屋征收评估办法支持郭丹的针对违法强拆的商铺各项赔偿请求，而不应该驳回郭丹的商铺损失赔偿诉讼请求。郭丹家房屋原是商铺，有街道开具的证明和证人为证，有照84.7平方米，无照40平，还有等面积地下室二层，共374.1平方米。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》，住房和城乡建设部制定的《国有土地上房屋征收评估办法》规定，被征收房屋价值评估应当考虑被征收房屋的区位、用途，以假设开发法评估，附近商铺1.7万元/平方米，可开发17层的标准（开发商开发17层），依假设开发法赔偿郭丹的商铺房屋损失，有照房84.7平方米，无照房40平方米，有等面积的两层地下室，共374.1平方米，按假设开发法计算1.7万元×(84.7+40)平方米×17层=3603.83万元。请求：一、判令海城市政府赔偿郭丹商铺房屋损失3603.83万元；二、判令海城市政府赔偿郭丹2014年6月强拆至2020年6月共影响商铺收入100万元；三、判令海城市政府赔偿郭丹因违法征收造成搬迁，临时安置费用15万元。海城市政府答辩称，服从一审判决。上诉人在上诉状中陈述的内容没有事实依据。1、上诉人的房屋只是普通住宅不是商铺。2、上诉人的房屋所占土地面积为国有土地，就土地部分依法不予赔偿。3、上诉人的房屋没有两层地下室。4、上诉人要求按17层楼的开发面积予以补偿没有事实依据。5、被上诉人已就上诉人房屋的实际价值作出了评估，结论为36万余元，符合客观事实。结论，被上诉人同意依法给予上诉人合理补偿，并对其进行相应安置。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，海城市政府于2011年10月30日作出《房屋征收决定》[海政征字（2011）21号]和《海州管理区莲花园周边区域房屋征收补偿安置方案》，对郭丹居住的房屋实施征收。海城市政府是该次征收行为的主体，海城市海州管理区是该次征收的具体实施部门。在郭丹未与征收部门达成补偿协议的情况下，海城市政府具有补偿职责。海城市政府于2018年9月25日向郭丹作出的海征决定（2018）60号《房屋征收补偿决定书》，决定对郭丹被征收的房屋予以补偿。海城市政府作出该补偿决定的行为是履行法定职责的行为。郭丹起诉请求撤销该征收补偿决定，一审法院对该征收补偿决定的合法性进行审查正确。因该征收补偿决定所依据的评估结论在评估程序上海城市政府无法证明具有合法性，导致该征收补偿决定亦不具有合法性，一审法院判决予以撤销正确。郭丹上诉提出，其诉讼请求是赔偿损失。经查，岫岩县法院（2016）辽0323行初1号行政判决认为海城市政府作出海政征字（2011）21号《房屋征收决定》后，在征收过程中存在未能专户存储补偿费和未能证明确切公告时间等问题，认定《房屋征收决定》违法，但不予撤销。郭丹没有提交证据证明因该违法行为造成财产损失。又查，鞍山市中级人民法院作出的（2015）鞍行初字第00049号行政判决确认海城市海州管理区对郭丹房屋实施的强制拆除行为违法。该强拆行为的主体是海城市海州管理区，海城市海州管理区应当对强拆行为给郭丹造成的财产损失承担赔偿责任。郭丹向海城市政府提出赔偿请求系被告主体错误。郭丹在申请撤销《房屋征收补偿决定书》的同时又提出赔偿请求，缺乏事实和法律依据。一审法院认为郭丹提出的赔偿请求内容为房屋损失与营业损失，均属于海城市政府在履行征收补偿职责过程中所要研究和解决的问题并无不当。郭丹该上诉理由本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法可予以维持。上诉人郭丹的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由郭丹负担。本判决为终审判决。审判长  杜刚审判员  李明审判员  李侃二〇二〇年十一月二十七日法官助理浦欣书记员赵晓迪（代）