云南省昆明市官渡区人民法院行 政 判 决 书（2020）云0111行初62号原告昆明恩喜医疗美容门诊部有限公司。法定代表人李成达，总经理。住所昆明市官渡区。委托代理人潘行建。特别授权代理。被告昆明市官渡区市场监督管理局。负责人罗春元，局长。机构地址昆明市官渡区。出庭行政机关负责人田波，昆明市官渡区市场监督管理局执法大队大队长。委托代理人杨中，云南全鑫律师事务所律师。特别授权代理。委托代理人余兰。特别授权代理。原告昆明恩喜医疗美容门诊部有限公司（以下简称“恩喜医美”）诉被告昆明市官渡区市场监督管理局工商行政管理（工商）行政处罚纠纷一案，本院于2020年7月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年9月15日公开开庭进行了审理。原告恩喜医美的特别授权委托代理人、被告昆明市官渡区市场监督管理局行政机关负责人及委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年1月4日，接昆明市市场监管局交办，昆明市官渡区市场监督管理局依法对原告恩喜医美涉嫌在户外广告牌、公司宣传册上发布违法医疗广告一案立案调查，2019年7月5日下达【官市监罚（工）[2019]175】行政处罚决定书，原告恩喜医美申请行政复议，复议机关昆明市市场监管局于2019年10月28日作出昆市监复字【2019】80号行政复议决定书，撤销官市监罚（工）[2019]175号行政处罚决定书。昆明市官渡区市场监督管理局另于2020年4月28日作出官市监罚（工）[2020]39号行政处罚决定书，认定原告恩喜美容使用绝对化用语，违反《中华人民共和国广告法》第九条第三项、第四项之禁止性规定；“恩喜整形连锁战略版图”使用了国界标注明显错误的中国地图，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第三项、第四项之禁止性规定；对不存在的主体进行广告宣传，属于《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第一项、第二项规定的虚假广告；未经审批和违法发布医疗广告内容，违反了《中华人民共和国广告法》第十六条第一款第五项的禁止性规定，依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条、《市场监管总局关于规范市场监管行政处罚裁量权的指导意见》第七（二）项（5）、《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款、第五十七条第一项之规定，责令当事人停止违法行为，并处予罚款人民币500,000元，大写伍拾万元，上缴国库。该行政处罚决定书于2020年5月11日送达原告恩喜医美。原告恩喜医美向本院提出如下诉讼请求：1、请求依法撤销昆明市官渡区市场监督管理局于2020年4月28日作出的官市监罚（工）（2020）39号《行政处罚决定书》；2、本案诉讼费由被告承担。原告的事实和理由：2019年1月4日，被告昆明市官渡区市场监督管理局以原告涉嫌在户外广告牌、公司宣传册上发布违法医疗广告一案进行立案调查，被告于2020年4月28日作出官市监罚（工）（2020）39号《行政处罚决定书》决定：罚款人民币500,000元，大写：伍拾万元。上缴国库。第一，被告作出的《处罚决定书》程序违法，认定事实不清，适用法律错误。1、昆市监复字(2019)80号《行政复议决定书》未责令被告重新做出具体行政行为，官市监罚（工）（2020）39号《行政处罚决定书》属于重复处罚。第二、2019年1月11日《鉴定意见》不应作为本案的定案依据。该份鉴定意见中未提供云南省测绘地理信息局具备地图鉴定的资质，无鉴定人员的签字确认，无鉴定人员的资质证书，程序上违法；云南省测绘地理信息局无权对原告使用的中国地图进行审核，鉴定意见不能作为本案的定案依据；2019年3月15日被告向原告送达《检验（鉴定）结果告知书》明确原告享有复检的权利，但原告按照规定的时间提出复检申请后，被告于2019年4月3日以《关于申请复检的回复》拒绝了原告的复检申请；2019年12月4日被告向原告送达的《告知书》中未告知享有复检的权利，上述属于程序违法。第三、原告使用的展示牌、内部学习资料等无主观恶意，也未造成危害后果。原告加入恩喜连锁后于2018年9月21日批准成立医疗美容门诊部，主营业务范围为医疗美容服务，平时对地图的使用注意细节不了解，原告在内部学习资料上的“恩喜整形连锁战略版图”系以简易地图的方式进行标注，主观上并不知晓使用该地图违反了法律、法规的规定，展示牌及内部学习资料均系为员工培训学习使用，并非对外广告宣传使用，无须主管部门审查；原告的展板位于恩喜美容门诊的门口，属于小区内的通道，人流量少，距主干道彩云北路的直线距离达到100米，在彩云北路上无法看到案涉展示板，案涉版面无广告宣传的作用，且该展板仅展示了数天的时间，没有造成严重的不良后果，经提醒后原告及时进行了版面更换，主动消除、减轻危害；原告开业不久，新招聘的工作人员对恩喜连锁及美容医疗行业不够了解，原告彩色打印了100份内部学习资料供员工学习之用，经被告提醒后原告及时收回了员工手中的内部学习资料；恩喜美容门诊的合作公司具备生物技术研发和推广、干细胞技术开发应用、医学研究等资质，“恩喜整形连锁生物细胞抗衰研究基地”并非虚假。第四，即使原告存在违规使用地图等情形，被告拟对原告罚款500,000元的处罚过重。原告缺乏支付能力，原告因新冠肺炎的疫情至今未复工，被告应扶持民营企业，依法从轻减轻处罚。综上所述，原告不存在违法行为，被告于2020年4月28日作出的官市监罚（工）（2020）39号《行政处罚决定书》作出的行政处罚应予撤销。原告针对其诉讼主张向本院提交如下证据材料：第一组：1、医疗机构执业许可证。2、营业执照，欲证实原告系2018年9月21日批准成立，注册资本100万元，现处于刚起步的发展阶段；第二组：照片四张，欲证实原告被查处期间及时撤下被调查的版面，以及展板陈列地址属于小区内的通道，人流量少，案涉版面无广告宣传的作用。第三组：1、复函一份；2、工商登记信息两份；3、照片一份，欲证实原告恩喜医美的合作公司具备生物技术研发和推广、干细胞技术开发应用、医学研究等资质，“恩喜整形连锁生物细胞抗衰研究基地”并非虚假。第四组：1、检验鉴定结果告知书一份；2、《鉴定意见》一份；3、《关于申请复检的回复》一份；4、《地图管理条例》，欲证实该份鉴定意见程序不合法，无鉴定机构、鉴定人员的资质证书；云南省测绘地理信息局无权对中国地图进行鉴定；被告剥夺了原告复检的权利，属于程序违法；案涉地图属于“内容简单的地图”无须审核。第五组：1、租赁合同；2、物业服务合同；3、资产负债表；4、利润表；5、申报表，欲证实原告注册资本为100万元，2018、2019年度均经营亏损，每月支付房租和工资、税费等成本，现公司面临破产的风险，无力承担500,000元的处罚。第六组：官市监罚（工）（2019）175号《行政处罚决定书》、昆市监复字（2019）80号《行政复议决定书》、官市监罚（工）（2020）行政处罚决定书》，欲证实被告于2019年7月5日作出的《行政处罚决定书》被昆明市市监局的《行政复议决定书》进行撤销，被告于2020年4月28日再次作出《行政处罚决定书》对原告罚款500,000元。被告昆明市官渡区市场监督管理局辩称：一、被告于2019年1月4日接昆明市工商局广告处交办，由被告对原告恩喜医美位于公司住址大门里绿化带内的广告牌进行了检查，发现了以下的违法事实：（1）原告使用未将中国国界准确标识的地图，用缺乏部分领土的中国地图来进行公司宣传，对国家的尊严或利益造成了损害；（2）原告在广告牌中使用“汇集美国、西班牙、日本和中国的顶级医师团队”等绝对化用语；（3）原告在广告牌中使用“恩喜整形连锁生物细胞抗衰基地旗下拥有康宝丽生物科技、康瑞医疗、康景生物和贝爱特生物四大板块”等内容，经查证，成都医学城内并未发现广告中的经营主体或组织；（4）原告在广告牌中用“恩喜细胞重组疗法，韩式小4D面部精雕，维秘蜜桃胸、黑钻美眼、大韩V复合秘龄术，Cleo艳后美鼻”等用语和手术整形效果的文字和女性形象的图片进行宣传的内容尚未经过广告审查，但内容涉及医疗技术、诊疗方法。根据被告查明的违法事实，原告的广告发布均为利用虚假宣传误导消费者，结合《中华人民共和国行政处罚法》、《广告法》、《云南省市场监督局关于广告违法案件查办有关问题的通知》，原告在发布一个违法广告的行为时违反了《广告法》多条法条，按“择一从重”的原则进行处罚。被告在充分考虑原告发布的广告时间短、地点偏僻等因素，且原告能主动拆除户外广告牌未造成社会危害后果的情节，酌情对原告做出500,000元的处罚决定，自由裁量得当，法律适用正确。二、（2020）39号行政处罚不属于重复处罚。被告在作出官市监罚（工）（2019）175号《行政处罚决定书》与官市监罚（工）（2020）39号《行政处罚决定书》后，并非《行政处罚法》第二十四条所列明的一事不二罚的情形：前一份《行政处罚决定书》在被上级机关撤销前事实上还并未对原告予以行政处罚，故被告在行政复议决定后作出的39号《行政处罚决定书》不构成重复处罚；关于撤销《行政处罚决定书》后行政机关再重新作出处罚的程序尚无明确法律规定，但本案中被告两次作出的《行政处罚决定书》已对原告的违法行为予以全面调查，事实清楚、证据充分，后因程序上的瑕疵问题在复议阶段被撤销。基于原告的违法广告这一事实客观存在，因此被告2019年10月30日重新立案，仅是对程序上再予以完善，不构成重复处罚；三、原告质疑的涉案地图《鉴定意见》只是本案行政处罚系证据中的一项证据，印证的只是原告多个违法行为中的一项违法行为。原告提出：出具地图《鉴定意见》的云南省测绘地理信息局不具备鉴定资质，不能作为定案依据的问题，被告认为：本案原告涉及的广告违法事实清楚，地图的《鉴定意见》并非《流通领域商品质量抽查检验办法》中规定的检验（检定、鉴定）结果中的“鉴定”，其仅是负有地图审查职责的行政机关出具的一份地图审查《意见书》，云南省测绘地理信息局内设的地理信息管理处，其工作职责之一就是“负责地图管理，审查向社会公开的地图”，该机构的工作人员持有《地图内容审查上岗证》。云南省测绘地理信息局作为地图审查管理的主管部门所出具的意见书确实具有权威性，可以作为本案原告使用严重错误的地图发布的广告损害国家尊严的合法依据之一。综上所述，被告接到举报后，依法展开立案、鉴定、审批、听证、决定等程序，被告作出的官市监罚（工）（2020）39号《行政处罚决定书》符合法定程序，有相应的法律依据，在告知听证过程中对事实、证据进行了充分的调查、取证。关于数额系被告依据原告的违法事实和后果给予的中等幅度处罚。被告作出的行政处罚认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回原告的诉讼请求。被告针对其质证和答辩意见向本院提交如下证据材料：第一组：原告营业执照、被告统一社会信用代码证书、《昆明市官渡区人民政府关于确认昆明市官渡区市场监督管理局、昆明市官渡区卫生与计划生育局、昆明市官渡区水务局执法主体资格的公告》，欲证实被告具备行政执法主体资格，原、被告主体资格适格。第二组：1、案件来源登记表；2、广告投诉（举报）转办函；3、现场检查笔录；4、询问（调查）笔录；5、责令改正通知书及送达回证，欲证实被告查处的案件来源、立案，通过调查取证的违法事实程序合法。第三组：1、协助查询函及回函；2、采集的案涉中国地图样本、检验（鉴定）委托书、原云南省测绘地理信息局关于《恩喜整形连锁战略版图》鉴定意见、恩喜整形连锁战略版图所绘中国地图审查意见、中共云南省委办公厅云南省人民政府办公厅关于印发《云南省自然资源厅职能配置、内设机构和人员编制规定》的通知、地图内容审查上岗证、告知书【官市监结告字（2019）0421号】及送达回证，欲证实被告查处原告违法事实的相关证据。第四组:原告提供的与涉案相关的材料：昆明恩喜医疗美容门诊部有限公司营业执照、医疗机构执业许可证、法定代表人身份证明、身份证复印件、授权委托书及受托人身份证复印件，广告发布的文稿及制作费发票、整改通知书回复函，欲证实原告提出其是合法的经营者，案涉广告金额小，对于广告发布中存在的违法事实已主动消除。第五组：行政处罚听证告知书【官市监听告（2017）00446号】及送达回证、行政处罚听证通知书及送达回证、行政处罚听证公告、听证申请书、行政处罚听证会报告书，欲证实原告对被告处出的行政处罚于2020年1月16日提出听证申请，被告于2020年3月9日举行听证后得出的听证意见：本案对违法事实认定清楚，证据充分，适用法律法规正确，裁量得当，对当事人提出的申辩意见不予支持，维持行政处罚。第六组：行政处罚决定书【官市监罚（工）（2020）39号】及送达回证，欲证实被告执行行政处罚告知、送达程序合法，行政处罚决定认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。原告恩喜医美质证称：原告印制的材料只是内部学习资料，不是广告，门口的展示板位于绿化带内，位置偏僻，并非为了广告的目的；本案于2019年11月13日立案，在立案之前的调查材料不能作为本案的处罚依据；成都市温江区市场监督管理局关于《协助调查函》的回函中“我局在成都医学城内并未发现有恩喜整形连锁生物细胞抗衰基地这一经营主体”未能明确以前是否曾经有过，成都医学城之外是否存在的可能，该回函的内容不明确、不具体，未排除其他可能，被告不应将存在其他可能性的材料作为行政处罚的依据。关于云南省测绘地理信息局的《鉴定意见》，因未附机构主体资质、鉴定人员资质，未记载经鉴定的文件依据及哪一个版本的地图作为标准地图、鉴定过程中，听证时被告亦未出示鉴定人员的资质证书，同时剥夺了原告申请复核和申请重新鉴定的救济权利，程序违法，该《鉴定意见》不能作为行政处罚的依据。本案经公开开庭审理，听取了双方当事人的陈述，对原、被告提交的证据进行了质证认可，查明如下法律事实：被告昆明市官渡区市场监督管理局于2019年7月5日作出官市监罚（工）【2019】175号行政处罚决定书，系原告昆明恩喜医疗美容门诊部有限公司为经营需要，未办理医疗广告审查证明，擅自发布医疗广告，存在以下违法事实：1、当事人为经营需要，使用未将中国国界准确表示，缺少部分领土的中国地图来宣传其公司的“恩喜整形连锁战略版图”；2、广告中使用“引进诺贝尔医学前沿的抗衰科技，汇集美国、西班牙、日本和中国的顶级医师团队”绝对化用语；3、广告中“恩喜整形连锁生物细胞抗衰基地旗下拥有康宝丽生物科技、康瑞医疗、康景生物和贝爱特生物四大板块，基地核心GMP实验室是华西医院的临床治疗合作项目机构以及中国医学科学城联合转化医学实验室”等内容，经证实，成都医学城内并未发现“恩喜整形连锁生物细胞抗衰基地”这一经营主体或组织，仅是成都康景生物科技有限公司与成都武侯恩喜整形医疗美容门诊部有限公司签订过《合作协议》；4、广告未经审批非法使用了“恩喜细胞重组疗法，韩式小4D面部精雕，维秘蜜桃胸、黑钻美眼、大韩V复合秘龄术，Cleo艳后美鼻”等广告宣传用语。依照《中华人民共和国广告法》第五十七条第一项、第二十八条、第五十八条第一款第一项、《中华人民共和国行政处罚法》和昆明市工商行政管理局《关于广告监管执法中若干问题的工作指导意见》，昆明市官渡区市场监督管理局作出责令当事人停止违法行为，并对当事人作出如下处罚决定：罚款人民币500,000元（大写伍拾万元）上缴国库。因原告恩喜医美不服提出复议，昆明市市场监督管理局于2019年10月28日作出昆市监复字【2019】80号行政复议决定书，确认：1、被申请人（昆明市官渡区市场监督管理局）2019年3月15日在向申请人（原告恩喜医美）告知检验（鉴定结果），同时也告知申请人享有复检权，但申请人在规定时限内申请复检并提出“我要求向国家测绘地理信息局复检”后，被申请人又以初检的机构是云南省行政区域范围内权威检定机构，维持原检定结果。被申请人没有履行其应当履行的义务，对送检样品进行复检，被申请人的行为违背行政机关在执行公务时应当遵循的诚守信用的行政法原则；本案申请人于2019年5月5日向被申请人提出听证申请，被申请人于2019年5月8日的听证通知书已经明确听证主持人、听证员和记录人员，但在召开听证会时听证主持人和听证员事实上已经发生变动，属于重大事项发生变动，被申请人的上述行为违反了《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第十八条关于程序性的规定属于程序违法；被申请人第175号处罚决定书、听证报告中多处引用到《地图审核管理规定》第三条、第五条的规定，经复议机关查阅《地图审核管理规定》第三条、第五条的内容，发现与被申请人引用的内容并不相同。在行政复议审查期间，复议机关于2019年9月27日要求被申请人提交该局在处罚决定书、听证报告中适用的法律或相关规定，被申请人并没有向复议机关提交。根据《行政复议法实施条例》第四十六条的规定，视为没有依据；被申请人第175号处罚决定书在文本格式、逻辑形式上明显不符合行政处罚决定书的体例及目的要求。综上，根据《行政复议法》第二十八条第一款第（三）第2目、第3目、第5目及第（四）项的规定，决定撤销被申请人于2019年7月5日作出的行政处罚决定书【官市监罚（工）（2019）175号】。此后，被告昆明市官渡区市场监督管理局以当事人的违法行为客观存在，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三条和《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十七条的规定，补正程序不足问题后，于2019年11月13日重新立案调查，并于2020年4月28日作出官市监罚（工）【2020】39号行政处罚决定书，查明如下事实：昆明恩喜医疗美容门诊部有限公司成立于2018年7月19日，为经营需要，未办理医疗广告审查证明，自行设计广告内容，在公司大门前的自设广告牌、公司经营场所内，请广告公司喷绘制作医疗广告，并自行印刷广告宣传册进行宣传，广告内容有：恩喜整形连锁战略版图；恩喜细胞重组疗法，韩式小4D面部精雕，维秘蜜桃胸、黑钻美眼、大韩V复合秘龄术，Cleo艳后美鼻等用语和手术整形效果的文字用语和女性形象；广告内容还有：恩喜整形连锁生物细胞抗衰基地旗下拥有康宝丽生物科技、康瑞医疗、康景生物和贝爱特生物四大板块，引进诺贝尔医学前沿的抗衰科技，汇集美国、西班牙、日本和中国的顶级医师团队；基地核心GMP实验室是华西医院的临床治疗合作项目机构以及中国医学科学院联合转化医学实验室等内容；广告中还使用了“实力派专家团队执掌医美领先技艺”的38名医师形象等文字和图片进行宣传。当事人的“恩喜整形连锁战略版图”使用了国界标注明显错误的中国地图，该地图经云南省测绘地理信息局鉴定，结论为：漏绘南海诸岛岛点及归属范围线；漏绘钓鱼岛、赤尾屿；中国国界在阿克赛钦地区、西藏东南部等处绘制明显错误。使用“引进诺贝尔医学前沿的抗衰科技，汇集美国、西班牙、日本和中国的顶级医师团队”绝对化用语。广告中“恩喜整形连锁生物细胞抗衰基地旗下拥有康宝丽生物科技、康瑞医疗、康景生物和贝爱特生物四大板块，基地核心GMP实验室是华西医院的临床治疗合作项目机构以及中国医学科学院联合转化医学实验室”等内容，经证实，成都医学城内并未发现“恩喜整形连锁生物细胞抗衰基地”这一经营主体或组织，仅是成都康景生物科技有限公司与成都武侯恩喜整形医疗美容门诊部有限公司签订过《合作协议》；广告未经审批非法使用了“恩喜细胞重组疗法，韩式小4D面部精雕，维秘蜜桃胸、黑钻美眼、大韩V复合秘龄术，Cleo艳后美鼻”等用语和手术整形效果的文字用语和女性形象等内容和图片进行宣传。该公司户外广告发布地点较为偏僻，至执法人员现场检查时，公司于1月7日主动拆除了广告画面，公司经营场所外内，执法人员于3月13日再次进行检查时，以上广告内容仍未整改。同时认定原告支出的广告设计服务费、打印费为435元。当事人使用绝对化用语的行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第三项、第四项“广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；属违法使用广告绝对化用语的行为；当事人的“恩喜整形连锁战略版图”使用了国界标注明显错误的中国地图的行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第三项、第四项“广告不得有下列情形:（四）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密；”属违法使用国界标注错误的中国地图损害国家尊严或者利益的行为；当事人对不存在的主体进行广告宣传属《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第一项、第二项“广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；”的规定所指的虚假广告的行为。当事人未经审批和违法发布医疗广告内容的行为违反了《中华人民共和国广告法》第十六条第一款第五项“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：（五）法律、行政法规规定禁止的其他内容。”《医疗广告管理办法》第三条“医疗机构发布医疗广告，应当在发布前申请医疗广告审查。未取得《医疗广告审查证明》，不得发布医疗广告。”和第七条第一项、第六项“医疗广告的表形形式不得含有以下情形：（一）涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的；（六）利用患者、卫生技术人员、医疗教育科研机构及人员以及其他社会团体、组织的名义、形象作证明的；”的规定所指的违法发布医疗广告行为。当事人发布违法广告的行为违反了《中华人民共和国广告法》多个法条，应选择“择一从重”原则进行处罚。但因当事人发布时间较短，广告发布地点较为偏僻，至执法人员检查时当事人主动拆除广告画面，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的”和《市场监管总局关于规范市场监管行政处罚裁量权的指导意见》第“七、（二）有下列情形的，应当依法从轻或者减轻处罚：（5）其他依法应当从轻或者减轻处罚的。”根据行政处罚法处罚与教育相结合的原则，对当事人作出中度幅度的行政处罚。依照《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款、第五十七条第一项、第五十八条第一款第一项之规定，责令当事人停止违法行为，并作出如下处罚决定：罚款人民币500,000元，大写：伍拾万元。上缴国库。该官市监罚（工）【2020】39号行政处罚决定书于2020年5月11日送达原告恩喜医美。本案双方当事人争议的焦点为：一、2019年7月5日作出官市监罚（工）【2019】175号行政处罚决定书经行政复议被撤销后，被告于2020年4月28日作出官市监罚（工）【2020】39号行政处罚决定书是否属于重复处罚；二、被告在对原告进行立案调查和行政处罚的过程中是否存在程序违法；三、被告对原告的违法行为认定事实是否正确，处罚结果是否适当。针对争议焦点一，本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定的“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”确立了行政机关不得以同一理由对同一违法行为的“一行为不再理”、“一行为不再罚”、“一行为不再同种罚”、“一行为不得两次以上罚款”的原则，但“一行为不再理”适用的前提是第一个处理尚未失去效力。本案被告于2020年4月28日作出官市监罚（工）【2020】39号行政处罚决定时，【2019】175号行政处罚决定已行政复议被撤销，被告作出的官市监罚（工）【2020】39号行政处罚决定为重新处理，而非重复处理。同时，【2019】175号行政处罚决定及【2020】39号行政处罚决定虽然均对原告罚款500,000元，但【2019】175号行政处罚决定所涉罚款因决定书被撤销并未实际缴纳，亦不存在一行为处以两次以上罚款的情形。针对争议焦点二，本院认为，原告作为广告内容发布的“恩喜整形连锁战略版图”漏绘南海诸岛岛点及归属范围线、漏绘钓鱼岛、赤尾屿，中国国界在阿克赛钦地区、西藏东南部等处绘制明显错误。现原告以被告在送检过程中未保障相对人的复检权利为由主张被告程序违法。对此本院认为，原告发布的“恩喜整形连锁战略版图”中明显缺少部分领土，是并不需要通过检验鉴定才能得出的结论，而是每个中国人及中国企业均应具有的国土意识和地理常识。检验鉴定并非必须，被告在检验中是否存在程序瑕疵，均不影响原告违法事实的客观存在。国土完整及国家尊严不容侵犯，故对原告以“地图来源是搜索结果，原告不具备这方面专业知识”来减轻其主观及客观过错的辩解予以训诫。针对争议焦点三，本院认为：（一）原告在发布广告时虽未直接使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，但《中华人民共和国广告法》第九条第三项的内容为“使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”，但本规定禁止的绝对化用语绝不仅限于此，本规定在列举其适用的典型事项后，又以“等”进行表述，这在立法技术上属于不完全列举的例示性规定。原告在广告牌中使用“汇集美国、西班牙、日本和中国的顶级医师团队”，属于本规定禁止使用的用语。被告认定原告违法使用广告绝对化用语，为认定事实、定性和适用法律正确；（二）原告的广告中“恩喜整形连锁生物细胞抗衰基地旗下拥有康宝丽生物科技、康瑞医疗、康景生物和贝爱特生物四大板块，基地核心GMP实验室是华西医院的临床治疗合作项目机构以及中国医学科学城联合转化医学实验室”，而事实上除了成都康景生物科技有限公司以外，其余主体均不存在，原告的这一行为显属发布商品和服务不存在的虚假广告；（三）原告在发布广告时存在损害国家的尊严或者利益、使用绝对化用语、虚假广告、违法发布医疗广告四个违法行为，其中任一一个违法行为的法定罚款幅度均为二十万元以上一百万元以下；被告在作出处罚决定时虽遵循了“择一从重”的原则，但最终结果是“择一从中”，即既考量了原告发布违法广告违反了《中华人民共和国广告法》多个法条，亦明显考虑了“发布时间短”、“广告发布地点较为偏僻”、“当事人主动拆除广告”消除影响等从轻减轻情节。被告对原告处以“停止违法行为，罚款人民币500,000元的处罚决定”符合《中华人民共和国行政处罚法》“处罚与教育相结合”的原则，处罚结果并无不当。本院认为：人民法院审理行政案件，对行政行为的评判从以下五个方面审查：第一、主体是否违法（主体越权）；第二、事实依据是否违法；第三、适用法律依据是否违法；第四、是否违反法定程序；第五、是否存在明显不合理（显失公正、滥用职权）。本院根据以上五个要素予以评述如下：一、本案被告昆明市官渡区市场监督管理局是负责监督管理市场秩序，监管管理广告活动的行政执法部门，属于合法、适格的行政主体；二、原告恩喜医美发布广告违反了《中华人民共和国广告法》多个法条；三、被告依据《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国行政处罚法》进行处罚，适用法律正确；四、被告昆明市官渡区市场监督管理局于2019年11月13日重新立案调查，于2020年3月9日根据原告的听证申请举行听证，在听证过程中保障了申请人陈述、申辩的权利，【2020】39号行政处罚决定书亦明确告知被处罚人不服处罚决定的救济方式；五、【2020】39号行政处罚决定书对原告处以500,000元的罚款，系《中华人民共和国广告法》第五十五条、第五十七条、第五十八条“处二十万元以上一百万元以下的罚款”中等幅度，不存在显失公正的情形。综上所述，本案被诉行政主体在开展行政活动时所遵守的步骤、顺序、方式与时限合法，其间，充分听取了当事人的意见、陈述和申辩，进行了听证，体现了正当程序的原则，所作处罚决定，认定事实清楚、适用法律法规正确，符合法定程序，处理结果适当，该具体行政行为合法。原告的诉求事实及法律依据不足，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告昆明恩喜医疗美容门诊部有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告昆明恩喜医疗美容门诊部有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  朱 蓉人民陪审员  杨宝琼人民陪审员  李丽琼二〇二〇年十一月十七日书 记 员  于 晶