山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2521号 上诉人（原审被告）：青岛合众置业有限公司，住所地山东省青岛市市**劲松三路**会所**。 法定代表人：张国，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：许德蛟，北京市赵晓鲁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛市城阳区城阳街道后桃林社区居民委员会，住所地，住所地山东省青岛市城阳区城阳街道后桃林社区iv> 法定代表人：纪晓飞，该居委会主任。 委托诉讼代理人：陈永超，山东名昊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高志永，山东名昊律师事务所实习律师。 原审被告：青岛合众民生市场经营管理有限公司，住所地，住所地山东省青岛市城阳区民城路与城富路交界iv> 法定代表人：张红维，该公司总经理。 上诉人青岛合众置业有限公司（以下简称合众置业公司）因与被上诉人青岛市城阳区城阳街道后桃林社区居民委员会（以下简称后桃林社区）及原审被告青岛合众民生市场经营管理有限公司（以下简称合众市场经营公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初2211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人合众置业公司的法定代表人张国及委托诉讼代理人许德蛟，被上诉人后桃林社区的委托诉讼代理人陈永超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 合众置业公司上诉请求：撤销（2019）鲁02民初2211号民事判决第一至五项，发回重审或者查清事实，依法改判。事实和理由：合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案是合作开发房地产合同纠纷，应当按照《城市房地产管理法》和相关司法解释认定合同效力。一审认定事实不清，没有依法审查合同效力，径行适用合同法进行判决，缺乏事实依据。1.一审没有认定涉案土地使用权的取得方式，属于认定基本事实不清。本案所涉土地使用权，是划拨方式取得的土地使用权。2.一审认定《后桃林农贸市场项目投资合作协议书》有效错误。在划拨方式取得土地使用权条件下，应当按照《城市房地产管理法》第四十条和《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条等规定，审查合同效力。依照上述规定，《后桃林农贸市场项目投资合作协议书》属于认定合同无效之情形。3.2012年下半年，合众置业公司与后桃林社区达成合意，以租赁换建设，但后桃林社区未履行其法定义务办理相关政府审批手续，还以合众置业公司、合众市场经营公司违约为由要求解除合同，于法无据。4.一审依职权判决解除合同失据。本案没有按九民纪要第三部分“关于合同效力”和“关于合同履行与救济”的要求审理。此外，一审对解除合同的法律后果没有判决。5.本案适用法律，缺乏清楚的事实依据。本案是合作开发房地产合同纠纷，首先应当按照《城市房地产管理法》和相关司法解释认定合同效力。在没有明晰涉案土地使用权取得方式的情况下，径行认定合同有效，适用合同法的相关规定，缺乏清楚的事实依据。 后桃林社区辩称，1.《后桃林农贸市场项目投资合作协议书》没有违反法律法规强制性规定，属于有效合同。后桃林农贸市场项目所使用土地经过合法审批手续，已经是农贸市场用地，合同约定的合作方式亦不违反法律强制性规定。案涉项目划拨土地上的房屋所有权没有发生转移。2.合众置业公司的违约行为，导致《后桃林农贸市场项目投资合作协议书》已符合合同及《保证书》约定的解除条件。3.《城市房地产管理法》第四十条的规定不适用于本案。4.一审解除合同的判决是根据合众置业公司的诉讼请求作出的。5.关于解除合同的后果问题。一审对于合同解除后合众置业公司需要返还后桃林农贸市场等后果已经作出处理，依据合同第8条的约定，合众置业公司已无其他事项需要处理。且民事案件法院应当在当事人的诉讼请求范围内作出裁判，合众置业公司并未提出相关的诉讼请求，所以即使存在需要处理的事项，一审法院亦不能在无当事人诉讼请求的情况下作出判决。6.因合众置业公司原因导致后后桃林农贸市场至今未竣工验收合格，合众置业公司擅自将未竣工验收合格的项目投入使用，且违反合同第九条的约定，将后桃林农贸市场内的摊位及商铺转让，过错明显。综上，合众置业公司的上诉没有依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回合众置业公司的上诉请求。 合众市场经营公司述称，对一审未判决其承担责任无异议，同意合众置业公司的上诉意见。 后桃林社区向一审法院起诉请求：1.请求依法确认后桃林社区与合众置业公司签订的《后桃林农贸市场项目投资合作协议书》解除；2.请求法院判令合众置业公司、合众市场经营公司返还其占有的后桃林农贸市场；3.请求判令合众置业公司、合众市场经营公司支付自2014年1月1日至实际返还后桃林社区之日止的后桃林农贸市场使用费（至起诉之日暂计1,040万元），并按照银行同期贷款利率四倍支付逾期付款违约金；4.诉讼费由合众置业公司、合众市场经营公司承担。 一审法院认定事实：2013年1月31日，后桃林社区与合众置业公司签订《后桃林农贸市场项目投资合作协议书》一份。协议第二条的合作方式部分约定：“1.甲方负责国有划拨土地使用权，乙方负责项目的规划设计和建设投资。2.项目建成后，土地及地上建筑物（含地下部分）的所有权归甲方所有。自本协议双方约定的2013年12月31日为建设周期期满之日起算，由乙方管理经营，年限为40年，甲方按地上建筑面积为基数（以最终审批为准，不含地下面积），按每年每平方米计算并收取乙方使用费。3.乙方在城阳街道注册成立新公司（新公司注册资本金不低于2,000万元人民币且为市外投资资金，下也称乙方），负责该项目整体的招商、运营、管理及服务，经营期限40年（自本协议双方约定的2013年12月31日为建设周期期满之日起算）。”第三条的项目保证金约定：“乙方需支付项目保证金1,000万元人民币，分2次支付；第一次在签订协议之日支付500万元；第二次于2013年4月10日支付剩余500万元。”第四条的使用费支付方式约定：“乙方自2014年1月1日起向甲方交纳使用费，1、前10年按照每年105元/平方米……使用费支付：前10年使用费乙方分两次支付，如乙方无违约，以乙方支付的保证金抵甲方使用费。不足部分乙方于2019年1月1日前，一次性交齐前10年的甲方使用费。（如乙方违约，保证金作为违约金支付甲方后，乙方应另行足额支付甲方10年使用费，2014年7月10日前支付使用费1,000万元，剩余部分乙方于2019年1月1日前一次性交齐）。……”第五条的项目建设周期约定“乙方应确保项目在2013年12月底竣工验收合格并投入招商运营。”第七条的乙方权利和义务约定“1、保证项目建设运营所需资金及时足额到位。3、保证项目按期完工并达到合格，按期招商并投入运营。4、本协议约定的乙方权利与义务由乙方与新成立的公司共同履行，该两方承担连带责任；5、乙方在建设运营过程中，所发生的一切人、财、物损失和各种税费，均由乙方承担。”第八条的违约责任约定“1.乙方应支付的保证金如未按本协议约定及时足额到位，逾期7日，本协议自动解除。乙方支付保证金后，如乙方反悔，所交保证金不予退还。2.乙方应确保项目在2013年12月底竣工验收合格并投入招商运营，如逾期，甲方仍自2014年1月1日起时间收取使用费，如逾期六个月乙方仍未建设完工并运营，视为乙方违约，乙方保证金作为违约金归甲方所有。3.乙方应按时足额支付甲方使用费，逾期甲方有权按逾期付款金额银行同期贷款利率4倍收取违约金。逾期3个月，甲方有权无条件无偿收回土地及建筑物使用权，且乙方所投资不予返还，同时本协议终止。”合同签订后，后桃林社区在2013年3月至4月期间，分五次共收取合众置业公司的保证金1,000万元。 2018年7月18日《城阳街道后桃林社区“两委”例会记录》中，合众置业公司的法定代表人张国承诺：“由其想法与法院和江苏新兴建筑公司达成调解协议并撤销诉讼案卷，一切责任与后桃林社区无关。该工作必须于8月11日前完成。如果完不成，张国代表合众农贸市场承诺将该市场经营权交给后桃林社区，解除与后桃林社区签订的合同。并由张国写出书面承诺书。”2018年7月18日合众置业公司出具《保证书》一份，“已与江苏新兴建设工程有限公司达成一致意见。即在8月11日前完成法庭调解。在商谈过程中新兴公司方同意不再让后桃林社区做任何担保。就与江苏新兴公司达成的意见，我保证8月15日前完成法庭调解，拿回法庭调解书，不给后桃林社区带来任何经济损失。如果达不成调解，市场交由后桃林社区管理，解除与后桃林社区签订的合同。”2018年8月15日，后桃林社区向合众置业公司发出通知一份。通知合众置业公司履行2018年7月18日的承诺。不能完成承诺事项，将对合众农贸市场采取停电停水的措施处理，并将采取进一步措施等内容。 上述承诺与保证中所涉及的江苏新兴建设工程有限公司与后桃林社区、合众置业公司之间的纠纷，并未达成调解协议。2018年10月11日，江苏省兴化市法院针对该纠纷作出（2017）苏1281民初6110号民事判决。判决：“一、被告青岛市城阳区城阳街道后桃林社区居民委员会于本判决生效之日起十日内给付原告江苏新兴建设工程有限公司欠付工程款12,293,343.92元；二、被告青岛合众置业有限公司对被告青岛市城阳区城阳街道后桃林社区居民委员会的上述判决给付义务承担连带责任；三、原告江苏新兴建设工程有限公司对其承建的后桃林社区农贸市场工程折价或者拍卖的价款中12,293,343.92元部分享有优先受偿权。” 2018年11月，后桃林社区向合众置业公司发出《后桃林社区居民委员会解除合作协议通知》，通知青岛合众置业有限公司自2013年1月31日双方签订的《后桃林农贸市场项目投资合作协议书》解除。后桃林社区提交顺丰速运客户存根一份，寄件时间显示为2018年11月7日，寄件方为后桃林社区居委会，收件方为张国。合众置业公司主张未收到该解除通知。 青岛市城阳区城市规划建设局“青城规函业字[2014]0089”《建设工程规划审查函复意见书》，青岛市城阳区发展和改革局“青城发改投资函[2014]43号”《关于后桃林社区居民委员会后桃林社区农贸市场项目备案有关问题的通知》，载明涉案市场地上建筑面积为17650.97平方米。2010年12月27日，涉案农贸市场取得建设用地规划许可证，2011年12月7日，涉案土地取得国有土地使用权证。涉案农贸市场至今未竣工验收。 合众置业公司、合众市场经营公司的《企业信用信息公示报告》显示，合众置业公司为失信人，合众市场经营公司的股权已经被冻结。 一审法院认为，后桃林社区与合众置业公司签订的《后桃林农贸市场项目投资合作协议书》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，是合法有效的合同。合众置业公司主张该合同为土地使用权转让合同，经审查，双方当事人在合同中明确约定项目建成后的土地及地上建筑物（含地下部分）所有权归后桃林社区所有，因此，双方当事人之间没有转移土地使用权的意思表示。合众置业公司主张该约定无效并主张双方之间为土地使用权转让合同纠纷，缺乏事实依据，一审法院不予采信。 合众置业公司在2018年7月18日出具的《保证书》中向后桃林社区承诺，在另案（2017）苏1281民初6110号诉讼中，于2018年8月15日前完成与另案当事人江苏新兴建设工程有限公司之间的法庭调解，如果达不成调解，市场交由后桃林社区管理并解除与后桃林社区签订的合同。该承诺做出后，合众置业公司并未在另案中达成调解协议。已经达到双方在《后桃林农贸市场项目投资合作协议书》中约定的解除条件。双方签订的《后桃林农贸市场项目投资合作协议书》中约定合众置业公司应当自2014年1月1日开始向后桃林社区交纳使用费，但合众置业公司至今未向后桃林社区交纳合同约定的使用费，而合众置业公司及合众市场经营公司的《企业信用信息公示报告》则显示，合众置业公司为失信人，合众市场经营公司的股权已经被冻结，因此，双方之间的《后桃林农贸市场项目投资合作协议书》亦符合法定解除的条件。因此，《后桃林农贸市场项目投资合作协议书》应当予以解除，合众置业公司及合众市场经营公司应当向后桃林社区返还其占有的后桃林农贸市场。后桃林社区主张其在2018年11月曾向合众置业公司发出《后桃林社区居民委员会解除合作协议通知》，但其仅提交了邮寄凭证的客户存根，未提交已经送达给合众置业公司的相应证据，合众置业公司亦不认可收到该解除通知。因此，后桃林社区主张双方自2018年11月解除合同，缺乏依据，一审法院不予采信。解除权为形成权，合同自通知到达对方时解除，因此，一审法院认定双方当事人之间的合同关系自本案起诉状送达合众置业公司之日2019年12月17日起解除。 《后桃林农贸市场项目投资合作协议书》中约定合众置业公司应当自2014年1月1日起，前10年按照每年105元/平方米的标准向后桃林社区交纳使用费，以后的费用每五年一个周期进行调整，具体调整标准合同中均有约定。因此，自2014年1月1日至2019年12月17日期间，合众置业公司应当向后桃林社区按照上述标准支付使用费。青岛市城阳区城市规划建设局《建设工程规划审查函复意见书》及青岛市城阳区发展和改革局《关于后桃林社区居民委员会后桃林社区农贸市场项目备案有关问题的通知》中载明，涉案市场地上建筑面积为17650.97平方米。后桃林社区主张依据上述意见书及通知中载明的建筑面积计算使用费，具有相应的依据。因此，2014年1月1日至2019年12月17日期间的使用费数额为11,027,443.5元（105元/平方米×17650.97平方米×5.95年）。2019年12月17日双方合同关系解除后，自2019年12月18日起至本判决生效之日止，合众置业公司应当向后桃林社区参照上述标准支付占有使用费。对于后桃林社区主张的违约金，双方在合同中明确约定，合众置业公司逾期支付使用费的，后桃林社区有权按照银行同期贷款利率的4倍主张违约金，因此，一审法院对后桃林社区要求按照合同约定的标准支付违约金的主张予以支持。但中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于2019年8月20日起取消中国人民银行贷款基准利率的计息标准，因此，自2019年8月20日起合众置业公司应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍向后桃林社区支付违约金。对于合众置业公司交纳的1,000万元保证金，合同虽然约定如果合众置业公司存在违约行为，1,000万元保证金作为违约金支付给后桃林社区，但后桃林社区已经主张4倍利率标准支付违约金，因此，该1,000万元保证金应当返还给合众置业公司。 综上，后桃林社区的主张具有相应的事实及法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第九十六条规定，一审法院判决：一、青岛市城阳区城阳街道后桃林社区居民委员会与青岛合众置业有限公司签订的《后桃林农贸市场项目投资合作协议书》于2019年12月17日解除；二、青岛合众置业有限公司与青岛合众民生市场经营管理有限公司于本判决生效之日十日内向青岛市城阳区城阳街道后桃林社区居民委员会返还后桃林农贸市场；三、青岛合众置业有限公司于本判决生效之日十日内向青岛市城阳区城阳街道后桃林社区居民委员会支付2014年1月1日至2019年12月17日期间的使用费11,027,443.5元；四、青岛合众置业有限公司于本判决生效之日十日内参照《后桃林农贸市场项目投资合作协议书》中约定的使用费标准向青岛市城阳区城阳街道后桃林社区居民委员会支付2019年12月18日至本判决生效之日止的占有使用费；五、青岛合众置业有限公司于本判决生效之日十日内以上述使用费及占有使用费为基数，在2019年8月19日前按照银行同期同类贷款利率的4倍向青岛市城阳区城阳街道后桃林社区居民委员会支付违约金，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍向青岛市城阳区城阳街道后桃林社区居民委员会支付违约金。六、青岛市城阳区城阳街道后桃林社区居民委员会于本判决生效之日十日内返还青岛合众置业有限公司1,000万元。七、驳回青岛市城阳区城阳街道后桃林社区居民委员会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费593,800元，由青岛合众置业有限公司与青岛合众民生市场经营管理有限公司共同负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审争议焦点是：一、《后桃林农贸市场项目投资合作协议书》合同效力问题。二、一审判决解除《后桃林农贸市场项目投资合作协议书》及对解除后果的处理是否正确。 一、《后桃林农贸市场项目投资合作协议书》合同效力问题 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”本案中，青岛市城阳区城市规划建设局作出《建设工程规划审查函复意见书》[青城规函业字（2014）0089号]，青岛市城阳区发展和改革局作出《青岛市城阳区发展和改革局关于后桃林社区居委会后桃林社区农贸市场项目备案有关问题的通知》，已批准青岛市城阳区城阳街道后桃林社区农贸市场项目，故合众置业公司主张《后桃林农贸市场项目投资合作协议书》无效，本院依法不予支持。 二、一审判决解除《后桃林农贸市场项目投资合作协议书》及对解除后果的处理是否正确 第一，《后桃林农贸市场项目投资合作协议书》签订后，合众置业公司未按约定支付使用费，构成违约。第二，2018年7月18日，合众置业公司出具的《保证书》，承诺于8月15日前与江苏新兴建设工程有限公司达成调解，否则解除与后桃林社区签订的合同。因合众置业公司未在承诺期限内与江苏新兴建设工程有限公司达成调解协议，合同解除条件成就，一审确认合同解除正确。 《中华人民共和国合同法》第九十七条约定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”第一，合同解除后，合众置业公司应向后桃林社区返还后桃林农贸市场。第二，《后桃林农贸市场项目投资合作协议书》有效，合众置业公司应按合同约定支付使用费和承担违约责任。第三，后桃林社区应向合众置业公司返还1,000万元保证金。一审对合同解除后果的处理，并无不当。 综上所述，合众置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费593,800元，由青岛合众置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 磊 审 判 员  马 丽 审 判 员  邱建坡 二〇二〇年十一月九日 法官助理  王金雨 书 记 员  李 倩