福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终1233号 上诉人（原审原告）：杨绍兴，男，1974年6月2日出生，汉族，住福建省霞浦县。 上诉人（原审原告）：林翠娥，女，1972年8月15日出生，汉族，住福建省霞浦县。 俩上诉人共同委托诉讼代理人：董帝銮，福建惠尔律师事务所律师。 俩上诉人共同委托诉讼代理人：洪扬，福建惠尔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省鑫安邦房地产开发有限公司，住所地福建省霞浦县赤岸大道**。 法定代表人：盛新东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高洁，福建方厚律师事务所律师。 上诉人杨绍兴、林翠娥因与被上诉人福建省鑫安邦房地产开发有限公司（以下简称鑫安邦公司）公司决议纠纷一案，不服福建省霞浦县人民法院（2020）闽0921民初1094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨绍兴、林翠娥的委托诉讼代理人董帝銮、洪扬，被上诉人鑫安邦公司的委托诉讼代理人高洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨绍兴、林翠娥上诉请求：撤销一审判决，改判支持杨绍兴、林翠娥的一审诉讼请求。事实和理由：（一）2020年1月19日召开的股东大会的通知、召集召开程序已经违反了法律规定，股东会没有履行前置程序，股东临时自行召集股东会的方式违反了法定程序。董事会没有履行召集股东会会议的职责，监事会失职也没有履行召集股东会会议的职责。大部分隐名股东未参加会议，不符合召集股东会的条件。鑫安邦公司记载于股东名册的股东有188人，而且与公司登记的38名股东是共同协商决定出资成立公司的，只是因《公司法》对有限责任公司登记股东人数的限制，才没有全部进行工商登记，非登记的股东与登记的股东具有完全同等的股东权利。本次股东会，没有通知全部188名股东参加，程序明显违法。（二）2020年1月19日召开的股东会没有履行通知程序。公司并未张贴通知的行为也没有其他证据相互印证履行通知程序，一审法院采信鑫安邦公司法定代表人及少数股东笔录意见，存在不当。本次股东会参会和未参会委托其他人参会的登记股东均没有出庭证明收到开会通知和委托开会的相关事实，鑫安邦公司无法证明本次股东会符合公司法和公司章程规定的程序。（三）登记股东无权将其他非登记股东享有的股权零对价转让给他人。这严重侵害非登记股东的股东权利，是无效的，鑫安邦公司明知而对此召开股东会，做出决议，不但不成立，就是成立，也是无效的。未出席股东会的登记股东不顾归组在其名下的非登记股东利益，委托其他登记股东参加股东会并决定股权零对价转让给他人，受委托的登记股东不具有代理权，无权做出股权转让的决定。该转让没有保障杨绍兴、林翠娥的优先购买权，转让行为无效。（四）本案诉讼表面上是两名登记股东提起的诉讼，而实际上有数十名非登记股东也反对本次股东会决议。对于本案，登记股东是否参会，是否有权代表其他登记股东参会，开会通知是否通知188名股东，通知是否符合公司章程和公司法规定，送达是否符合规定等等，均需调查清楚，因此在关系188名股东切身利益的情况下，本案应列其他利害关系人188名股东为第三人，参与诉讼，以查清事实，弄明188名股东的态度。鉴于此，一审是遗漏了当事人。（五）一审未对股东会决议的效力进行审查，在明知股东会决议无效情形存在的情况下，如果认定股东会决议成立，也应该依法告知当事人可以变更诉讼请求，一审未告知，程序不合法。 鑫安邦公司辩称，（一）根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条的规定，本案鑫安邦公司的工作人员于2020年1月2日、3日通过直接送达或邮寄送达方式通知全体股东开会事宜，会议于2020年1月19日如期召开，38个股东中部分自行到场，部分委托他人到场，实际到场人数27人。本次股东会符合法定程序，不存在不成立事由。从公司法及公司法司法解释来看，若会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且未对决议未产生实质影响的，决议的效力应当得到认定，鑫安邦公司已经向法院提供了充分的证据，能够证明股东会决议形成过程，其中不存在通知程序不合法、表决程序不合法的情形。（二）鑫安邦公司于2015年1月份成立，杨绍兴、林翠娥所称的188人仅进行投资，不是公司法意义上的实际股东，召开股东会不需要通知其到场参加。至于股权转让也并非零对价转让，转让股权是基于鑫安邦公司与福建昇旭置业有限公司的合作协议，福建昇旭置业有限公司已经投资了4亿多元，使得项目顺利运转，双方也明确了收益分配，没有损害公司利益。 杨绍兴、林翠娥向一审法院起诉请求：1.确认鑫安邦公司于2020年1月19日做出的股权转让、修改公司章程、变更公司法定代表人及董监高人员的股东会决议不成立；2.判令鑫安邦公司撤销2020年3月27日的工商变更登记及公司章程变更备案手续。 一审法院认定事实：鑫安邦公司（原福建省鑫安邦商贸有限公司）于2015年1月27日设立，是由188名自然人共同出资设立的，工商登记在册股东有38名，其中王金华持股2.986%，其余37名股东张应贵、赵宏、张上海、俞则时、杨绍兴、林翠娥等各持股2.622%；法定代表人为王金华，董事由王金华、张应贵、赵宏、张上海、陈华金、黄祥端、董学振、阮克安、李丰秋九人担任，监事由张明珊、陈碧玲担任。鑫安邦公司在开发“万嘉国际商贸城”项目过程中，由于资金的问题无力开发，为了能够顺利将项目开发，遂引入了合作方福建昇旭置业有限公司，由双方公司合作开发万嘉国际商贸城房地产项目。合作过程中，双方于2019年3月29日签订《合作协议之补充协议》，根据补充协议的约定，鑫安邦公司的股东享有商铺及办公房利益分配，鑫安邦公司股东应在2019年12月6日前将其持有的股权转让至福建昇旭置业有限公司指定人员名下。基于以上事由，鑫安邦公司原董事会召集股东定于2020年1月19日召开股东会。2020年1月2日、3日鑫安邦公司工作人员通过直接送达或邮寄方式通知38名股东，根据股东会签到表、未在签到表签字人员说明、股东委托书，股东会出席人员符合公司章程规定人数。2020年1月19日7点鑫安邦公司在霞浦县山河路6号四楼上海厅召开股东会。会议审议以下议题：1、协商表决本公司股东变更事宜；2、公司董事、监事（总经理）的任免决定；3、修改公司章程。出席股东持股比例超过三分之二人员表决通过公司股东王金华等35人的股权转让、公司董事、监事（总经理）任免及章程修改事宜。鑫安邦公司2020年度股东大会，并通过了如下决议：1、同意原股东王金华、张应贵等35人将共计92.134%以0元价格分别转让给新股东盛新东、何昌才。股权转让后，各股东出资情况如下：（1）盛新东，认缴注册资本539.4934万元，占注册资本52.378%；（2）何昌才，认缴注册资本409.4868万元，占注册资本39.756%；（3）俞则时，认缴注册资本27.0066万元，占注册资本2.622%；（4）杨绍兴，认缴注册资本27.0066万元，占注册资本2.622%；（5）林翠娥，认缴注册资本27.0066万元，占注册资本2.622%。2、（1）同意免去王金华、张应贵等9人董事职务，免去张明珊、陈碧玲等2人监事职务。（2）公司由盛新东、何昌才等5人组成新股东会，选举盛新东为执行董事并为公司法定代表人，任期三年。选举何昌才为监事，任期三年。聘任盛新东为总经理，任期三年。3、同意上述事项修改公司章程相关条款，附同意通过公司新章程。2020年3月27日，鑫安邦公司就公司股东、执行董事、法定代表人、监事、总经理以及公司章程等事项予以工商变更登记。 一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款的规定，可撤销的公司决议需符合以下条件：（一）公司会议的召集程序是否违反法律、行政法规或公司章程。本案鑫安邦公司经营过程中由于资金欠缺已与福建昇旭置业有限公司合作开发“万嘉国际商贸城”，根据双方签订的协议及补充协议，鑫安邦公司的股东享有商铺及办公房利益分配，鑫安邦公司股东应在2019年12月6日前将其持有的股权转让至福建昇旭置业有限公司指定人员名下。基于上述事由，鑫安邦公司原董事会定于2020年1月19日召开股东会。鑫安邦公司工作人员在会议前十五日已通知38名股东，杨绍兴、林翠娥有接到通知并参加了会议，股东会出席人员符合公司章程规定人数，召集程序符合法律、行政法规和公司章程规定。（二）公司决议的表决方式是否违反法律、行政法规或公司章程。鑫安邦公司提供的股东会签到表、股东委托书，可以证明38个股东均有到会，出席股东持股比例超过三分之二人员表决通过公司股东王金华等35人的股权转让、公司董事、监事（总经理）任免及章程修改事宜，表决方式符合法律、行政法规及公司章程规定。（三）公司决议的内容是否违反公司章程。根据杨绍兴、林翠娥提供的2018年11月25日形成的鑫安邦公司章程，其中第八章第三十条规定“股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数以上同意。”本案鑫安邦公司38名显明股东基于合作协议与补充协议的约定义务，其中35名股东通过股东会已同意转让股权，不违反公司章程的规定，没有损害绝大多数投资人的权益，所以决议的内容符合章程的规定。据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第四十条、第四十一条、第四十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）第四条规定，判决：驳回杨绍兴、林翠娥请求确认鑫安邦公司于2020年1月19日作出的股东会决议无效的诉讼请求；驳回请求鑫安邦公司不得执行股东会决议办理工商变更登记和备案手续的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由杨绍兴、林翠娥共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的问题即案涉股东会决议是否成立问题，本院认定如下： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条对公司决议不成立的情形予以了明确：“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。”本案股东会于2020年1月19日召开，鑫安邦公司提前15日通知了38名股东，会议当天38名股东本人或委托代理人出席了会议，其中35名股东表决通过了股东变更、公司董事及监事（总经理）任免、公司章程修改等事项。杨绍兴、林翠娥主张案涉股东会的召集、通知、表决程序违法，没有事实依据。案涉股东会决议也不存在上述法律规定的导致决议不成立的情形，应认定已成立。杨绍兴、林翠娥二审提交《项目投资合作协议》及证人王某、欧某的证言以证明鑫安邦公司的股东实为188人，但公司法明确规定有限责任公司的股东法定人数为50人以下，鑫安邦公司的公司章程及工商登记均记载其股东为38人，《项目投资合作协议》仅能表明相关人员对公司进行了投资并依约享有投资权益，杨绍兴、林翠娥据此主张股东会未通知上述人员参加导致不成立，缺乏事实和法律依据。至于杨绍兴、林翠娥主张公司决议侵害实际投资人权益及股东优先购买权问题，不属于本案公司决议不成立纠纷审查范围，不予处理。 本院认为，公司决议在召集、主持、通知和决议形成中存在严重瑕疵，达到足以认定决议不存在或者未能形成有效决议的标准时，才构成决议不成立。案涉股东会决议不存在上述情形，杨绍兴、林翠娥诉请确认决议不成立，缺乏依据。其进而诉请鑫安邦公司撤销工商变更登记等，亦不能得到支持。法律行为的成立和生效是两个不同的概念，同理，公司决议不成立之诉和公司决议无效、可撤销之诉亦不相同。本案当事人提起公司决议不成立之诉，一审未就案涉决议是否符合成立要件进行审查，而是进一步探究决议有无无效或可撤销的事由，并判决驳回当事人确认决议无效的诉请，判非所诉，本院予以纠正。 综上所述，本院认为，杨绍兴、林翠娥的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条的规定，判决如下： 一、撤销福建省霞浦县人民法院（2020）闽0921民初1094号民事判决； 二、驳回杨绍兴、林翠娥的诉讼请求。 二审案件受理费100元，由杨绍兴、林翠娥负担。一审案件受理费100元，减半收取计50元，由杨绍兴、林翠娥负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 勇 审判员 韦晓菁 审判员 罗文君 二〇二〇年十一月十日 书记员 周梦然 附本判决所依据的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》 第五条股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持： （一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外； （二）会议未对决议事项进行表决的； （三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的； （四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的； （五）导致决议不成立的其他情形。