天津市蓟州区人民法院刑 事 判 决 书（2019）津0119刑初756号公诉机关天津市蓟州区人民检察院。被告人肖雷鸣，男，1983年1月11日出生于天津市蓟州区，汉族，初中文化，农民，住天津市蓟州区，2018年12月10日因涉嫌非法吸收公众存款罪被天津市公安局蓟州分局刑事拘留，2019年1月16日被逮捕。现羁押于蓟州区看守所。指定辩护人张志保，天津惠予达律师事务所律师。天津市蓟州区人民检察院以津蓟检公诉刑诉〔2019〕493号起诉书指控被告人肖雷鸣犯集资诈骗罪向本院提起公诉。本院于2019年9月4日立案，依法适用普通程序并组成合议庭，于2020年6月19日、10月29日公开开庭审理了本案。天津市蓟州区人民检察院指派检察员陈山磊出庭支持公诉，被告人肖雷鸣及其辩护人张志保到庭参加诉讼。因公诉机关发现该案件需要补充侦查建议本案于2019年12月4日延期审理，并于2020年1月4日建议恢复审理；又于2020年4月3日延期审理，并于2020年5月3日建议恢复审理。经天津市第一中级人民法院同意，延长审理期限三个月。现已审理终结。天津市蓟州区人民检察院指控，被告人肖雷鸣于2015年5月份至2016年10月份，在未经中国人民银行等相关部门的批准的情况下，借用北京旨尹投资公司的名义，隐瞒资金真实用途，以承诺定期返本并支付高额利息为诱饵，通过在公共场所散发传单、口口相传等方式在蓟州区公开进行宣传，向社会不特定的多数人集资。经查，被告人肖雷鸣通过上述方式，共计从李瑞柏、高凤书等9名投资人处获得集资款人民币1985000元。其中，用于支付上述9名投资人本金及高额利息共计305652元，用于支付其所经营的七星府农家院的租金400000元，其余集资款用于个人消费或去向不明。后七星府农家院经营不善倒闭，造成投资人损失共计1679348元。被告人肖雷鸣后被抓获归案。就起诉书指控的事实，天津市蓟州区人民检察院向本院提交了相关的证据，认为被告人肖雷鸣构成集资诈骗罪，建议判处被告人肖雷鸣有期徒刑十年至十二年，并处罚金。被告人肖雷鸣对起诉书指控的罪名及事实均有异议，辩解称其系北京旨尹投资管理有限公司的尹某指派到269门店担任经理的，吸收的资金已经上交给尹某，其应构成非法吸收公众存款罪。其辩护人发表以下辩护意见：被告人当庭供述钱款去向与在案证据能够相互吻合，证实肖雷鸣不具有非法占有的目的，其应构成非法吸收公众存款罪。经审理查明，2014年，尹某注册成立北京旨尹投资管理有限公司（以下简称旨尹公司），实际经营地在本区269路大吉火锅南胡同内。2015年，该公司迁移新址，作为尹某表兄的被告人肖雷鸣在旨尹公司的原经营地址组织李某等人员以旨尹公司269路门店的名义向不特定人员宣传旨尹公司的理财产品，并与集资参与人签署旨尹公司为一方的信用咨询及管理服务协议，承诺给予高额返利，进行非法吸收公众资金。截止至2016年底不能按时返利，2018年5月4日，集资参与人报警。后被告人肖雷鸣被抓获到案。案发后，根据天津市瀚海会计师事务所报告书审计，涉案集资参与人李瑞柏等9名（具体以审计报告载明的为准），吸揽资金共计人民币（以下币种同）200万元左右，造成实际损失170万元左右。期间，被告人肖雷鸣支付农家院租金40万元，为269路门店购买奥迪汽车开支10余万元，另有100余万元被被告人肖雷鸣直接转账于尹某。上述事实，有经过当庭举证并质证的下列证据予以证实：1.案件来源、到案经过，证实本案系集资参与人李瑞柏于2018年5月4日报警而案发。案发后，被告人肖雷鸣于2018年12月10日被抓获到案。2.常住人口信息表，证实当事人的身份情况。3.涉案集资参与人李瑞柏、晏积智、高凤书、张凤芹、苏桂红、孟召银等9人的陈述及涉案集资参与人提交的身份证明、借条复印件、借款协议、交易明细等资料，证实肖雷鸣等人以旨尹公司宣传彩页进行宣传，并签订旨尹公司的集资合同，以及投资时间、投资金额和损失金额等事实。另外，集资参与人李瑞柏还陈述××村××商的旨尹公司是总公司，269路的旨尹公司是分店，分店归尹某管理，分店没有协议和公章，去分店投资的人都要去总公司打印协议和加盖公章，其就在××村××商的旨尹公司签订的借款协议并加盖公章的。集资参与人张凤芹还陈述，其在××村××商咨询投资的事情，当时尹某说269路肖雷鸣负责的分店和旨尹公司是一码事，其到肖雷鸣处投资时，都是肖雷鸣拿着投资款去总店，回来时拿着协议并加盖了公章。4.接受证据材料清单、刷卡凭条、奥迪车辆手续等，证实被告人肖雷鸣于2015年开支10余万元购买车辆的情况。5.协助查询财产通知书、李某等人的银行流水、李瑞柏抵押贷款等，证实集资参与人钱款的来源、集资钱款的去向等情况。6.证人尹某证言：2014年，我在北京市平谷区注册成立了北京旨尹投资管理有限公司，实际经营地在天津市蓟县××路大吉火锅南胡同内。2015年，我把公司搬到蓟县翠湖底商，我表弟肖雷鸣找到我说把蓟县269路的店给他，当时这个店租期还有一年多的时间，我就答应了，算他自己经营自负盈亏。我公司没有授权这个店办理相关金融业务，公安机关给我提供的协议应该是肖雷鸣从我公司拷贝的，印章应该是他偷着盖的，我曾经看到过肖雷鸣有盖有旨尹公司印章的合同，但当时有别的人，我顾忌他的面子，就没有问他详细情况。肖雷鸣还有两个农家院，都叫七星府农家院，一个在蓟县东大屯，肖雷鸣交不起房租后，我就承包过来了；另外一个在寺沟村。肖雷鸣多次向我借钱，并在2015年至2016年用李某的账户给我转账100多万元，我也从肖雷鸣借过六七十万元，但我已经都还账给他了。7.证人邢某证言：我以前是旨尹投资269店老板肖雷鸣的司机，我们店主要做积分落户、理财投资业务。工作期间，我在店内见过有关理财投资的宣传单，也见过李瑞柏和肖雷鸣谈投资理财的情况。8.证人肖某证言：我是肖雷鸣的弟弟。我于2015年夏在肖雷鸣开的旨尹投资公司269路店工作过三个月，工作时就是在外边发关于旨尹理财投资的彩页宣传单，宣传单上主要有五种理财产品，分别为一个月、三个月、六个月、一年和一年以上期限的，利息分别为11%、13%、15%、17%和18%以上。有投资人有意向的，双方就签订尹某向269路店提供的合同，我曾经介绍过一个投资人，我们在269路签订协议后，我拿着协议到××村××商尹某的店加盖的公司公章，肖雷鸣负责的269路店应该也属于尹某，尹某公司的员工王某2还经常负责给客户讲课。9.证人王某1证言：2015年10月至2016年8月，我在肖雷鸣负责的旨尹投资269路店工作。旨尹公司的负责人是尹某，旗下有肖雷鸣的店和××村××商店，还有一醉江湖饭店，这些地点都是尹某或肖雷鸣组织业务员开会讲课的地方。我们公司有四五种理财产品，理财产品的种类、投资期限、年化收益率都是尹某负责的旨尹总公司推出的，由尹某核算，然后将这些理财产品告诉肖雷鸣，总公司再组织开会为两个店的业务员讲解。我们门店再通过发传单、口口相传、开宣传会进行宣传，一旦有客户到店内投资，就由肖雷鸣带着业务员和客户到翠湖新村理财店签订借款协议。10.证人马某证言：大概2016年三四月份，我在肖雷鸣负责的旨尹公司269路店工作过三个月。当时尹某负责翠湖新村的总公司，269路店也归尹某管理，有投资人签订借款协议时都是到总公司盖章。期间，尹某给269路门店配过汽车，后来被总公司收回了。11.证人李某证言：大概2010年年底，我在圣派嘉华打工时认识当保安的肖雷鸣。2015年四五月份，我到肖雷鸣担任店长的旨尹公司269路门店工作，门店负责办理信用卡、融资理财及积分落户业务。我曾经负责过发宣传单、接送客户、担任司机等工作，肖雷鸣让我干什么我就干什么，每月工资2000元。旨尹公司的总公司在××村××商，尹某是整个旨尹公司的负责人，269路店也属于尹某管理，肖雷鸣什么事情都要去总公司请示尹某。事实上，肖雷鸣就是给尹某打工的，肖雷鸣门店签订借款协议也是尹某提供的，借款协议也是到尹某负责的公司盖章，肖雷鸣开的车也是尹某下派的。其中，曾经以我的名义买过一辆奥迪车，但是车开过来后，我就到总公司签订了车辆买卖协议，并没有给我钱，只是以此证明车辆是总公司的。12.证人王某2证言：我从2015年年底至2016年年底，在蓟县翠湖小区底商尹某开的旨尹投资公司担任业务员，负责跑贷款业务。2016年年底至今在中昌南路尹某开的旨尹房地产有限公司上班。我认识肖雷鸣，他与尹某是表兄弟关系，尹某的公司从蓟县269路搬到翠湖小区底商后，269路的店面就空了，后来肖雷鸣就用上了。我不清楚肖雷鸣的店是否属于尹某公司的，但尹某公司也有短期的借款业务。2016年冬天，肖雷鸣找到我说他想从他朋友处借钱，让我去尹某经营的一醉江湖火锅店给大家讲课，当时肖雷鸣给我提供材料，内容大概就是以经营苗圃的名义向大家借钱，之后再讲有关的理财产品，最后大家一起吃饭，还给大家发点食用油的小礼品。13.证人王某3证言：2015年12月份，肖雷鸣租赁我在××村××层××楼××的农家院，并给付我租赁费20万元，到了2016年12月份，肖雷鸣又给我一年的租赁费20万元。肖雷鸣承租期间只将楼房上面两层的墙面贴了壁纸，其余没有改造，也没有添加设备。肖雷鸣只把半个地下室装修出三间ＫＴＶ唱歌的屋，但后来有人来把三间ＫＴＶ唱歌的设备全部搬走了，说这些设备肖雷鸣没有给钱。2017年11月份，肖雷鸣不干后，尹某又经营了一年。14.证人汪某证言：2015年年底，肖雷鸣从我公司购买过一辆奥迪Ａ6，首先由李某付了8000元订金，后又刷卡10余万元，当时刷卡签名是李瑞柏，再加上肖雷鸣以其他方式转给我的钱，共计首付10余万元，又贷款228000元。15.被告人肖雷鸣供述：2015年五六月份，我借用我表弟尹某在蓟县269路旨尹投资公司的店面，以旨尹投资公司的名义，散发宣传彩页，经营理财产品，向社会吸收资金一百六七十万元，承诺月息2分至2.5分。其中李瑞柏80多万元、马文茹25万元、张凤芹56万元、高凤书4万元、苏姐10万元、王旭的姥爷5万元、王旭的二舅4万元。2015年冬至2016年8月，上述钱款被我用于经营东大屯村的七星府农家院，其中租金40万元，装修费45万元左右，购买家电家具10万元左右，还有每月赔钱3万至5万元。公司经营期间，工作人员有李某、王帅林、邢某等，我们在吸收资金的时候还召开过四五次宣传会议，并由王某2为投资人讲课。被告人肖雷鸣当庭供述：我以前没有说实话，因为当时尹某给我说帮我解决问题，我们又是表兄弟，我就没有说他，但到现在也没有解决，我现在坦白交代。2015年4月份至2016年四五月份，我被尹某指派到269店担任经理，给我配备了合同、宣传彩页等，我和集资人的合同也是去尹某负责的总部签订并盖总公司的印章，我不清楚是不是真章，其中客户李瑞柏和张凤芹等人都在签订合同时去过总公司。集资款都给了尹某，有现金，也有转账，我印象特别深刻的是李瑞柏抵押贷款集资了50万元当天，我扣除给办理贷款人员2万元费用及扣除门店费用8万元外，其他40万元转给了尹某。尹某也给我转过账，钱款都被用于集资人返利、门店开支等。公司还给我配了一辆奥迪车Ａ6，当时写的是李某的名字，但公司和李某写了买卖协议以证实车辆是公司的而不是李某的。后来，尹某把我调到七星府工作，只是名义说是我的，经营期间，由于农家院亏损，尹某让我用奥迪车向汪某抵押借款20万元，这20万元用于经营农家院了。事实上，我就是给尹某打工的。16.天津市瀚海会计师事务所报告书，证实该所接受公安蓟州分局委托，对肖雷鸣非法吸揽资金情况、返还资金情况等进行审计，审计显示吸收资金200万元左右，造成经济损失170万元左右；期间，向尹某转账100余万元，尹某向肖雷鸣转账50余万元。17.文件检验鉴定书，证实经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，集资参与人马文茹提供的记载日期为2015年6月20日、9月18日的信用咨询及管理服务协议上“北京旨尹投资管理有限公司”印章与公安机关调取的北京旨尹投资管理有限公司印章一致，集资参与人李瑞柏提供的2016年3月23日及马某提供的2016年4月18日的信用咨询及管理服务协议上“北京旨尹投资管理有限公司”印章与公安机关调取的北京旨尹投资管理有限公司印章不一致。针对控辩双方关于本案定性的意见，本院综合评判如下：被告人肖雷鸣当庭供述其负责的旨尹公司269路门店归尹某管理，其吸收的资金均上交至尹某负责的旨尹总公司。经查，证人王某1、李某、马某等人证言均证实被告人肖雷鸣的供述，证人肖某及集资参与人李瑞柏、张凤芹等人陈述及在案的宣传彩页、借款合同等又能予以佐证。同时，银行交易流水显示在非法集资期间，扣除尹某向肖雷鸣控制的账户转账金额后，二人银行交易明细差额为60万左右；银行交易流水还显示涉及肖雷鸣吸收李瑞柏50万元的集资款的转账时间与肖雷鸣当庭供述基本一致。公诉机关以被告人肖雷鸣吸收的钱款去向不明，认定被告人肖雷鸣构成集资诈骗罪，与在案证据证实的被告人肖雷鸣非法吸收资金开支农家院承租费40万元，购买奥迪轿车开支10余万元及100余万元转账给尹某等事实相互矛盾。综上，现有证据不足以证实被告人肖雷鸣具有非法占有的目的，不符合集资诈骗罪的法律特征。关于被告人肖雷鸣及其辩护人该辩护意见，本院予以采纳。综上，本院认为，被告人肖雷鸣违反国家金融管理制度，未经国家金融主管部门依法批准，在不具备金融融资资质的条件下，向社会公众公开吸揽资金，数额巨大，已构成非法吸收公众存款罪，应在相应的法定刑幅度内处罚。公诉机关指控罪名有误，本院予以更正。被告人肖雷鸣当庭自愿认罪，但结合因其犯罪行为给集资参与人造成的经济巨大损失且至今无法弥补，不予从轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，《最高人民法院》第一条，第二条，第三条的规定，判决如下：一、被告人肖雷鸣犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月10日起至2023年12月9日止。罚金于本判决生效之日起三日内缴纳)。二、责令被告人肖雷鸣退缴违法所得，按照集资参与人的集资额比例予以发还；不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  崔军委人民陪审员  赵怀东人民陪审员  马翠贤二〇二〇年十一月二日法官助理高龙书记员姚文凯附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院》第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（十一）其他非法吸收资金的行为。第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。