四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终1804号 上诉人（原审被告）：兴华建工集团股份有限公司（曾用名兴华建设集团有限公司），住所地：广西壮族自治区南宁市良庆区平乐大道**大唐总部****楼**。 法定代表人：宁明忠，公司董事长。 委托诉讼代理人：邱鸣，广西厚荣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖敏，男，1976年10月4日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。 委托诉讼代理人：吴华，四川巨帆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王长胜，男，1982年3月26日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：杨凡，四川法奥（绵阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牟嫣然，四川法奥（绵阳）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：张力，男，1988年5月5日出生，汉族，住四川省射洪县。 被上诉人（原审被告）：四川省绵阳高新技术产业开发区人民检察院，住，住所地：四川省绵阳高新区金祥南路/div> 法定代表人：陈志勃，该院检察长。 上诉人兴华建工集团股份有限公司（以下简称兴华建工集团）与被上诉人肖敏、被上诉人王长胜、被上诉人张力、被上诉人四川省绵阳高新技术产业开发区人民检察院（以下简称绵阳高新区检察院）装饰装修合同纠纷一案，不服四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院（2020）川0792民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人兴华建工集团的委托诉讼代理人邱鸣，被上诉人肖敏的委托诉讼代理人吴华，被上诉人王长胜的委托诉讼代理人杨凡、牟嫣然，被上诉人张力到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人兴华建工集团上诉请求：一、撤销原判，发回重审或依法改判；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院查明事实不清，认定事实错误，适用法律错误。首先，一审法院将王长胜及张力的身份认定为上诉人的项目管理人员，是错误的。王长胜给上诉人出具的承诺书中第八条明确说明了王长胜是承包上诉人的办事处用上诉人名义承接项目，而非上诉人聘用其负责管理办事处及办事处所承接的项目，虽然承诺书只有复印件，但是王长胜代理人并未否认该承诺书的真实性，对于承诺书应该可以作为认定案件事实的依据。对于张力，其出具给上诉人的经被上诉人绵阳高新区检察院盖章确认的情况说明明确说明了涉案项目从开工之日起至竣工结束，整个项目全程由被上诉人张力组织建设施工，该情况说明虽然上诉人没有原件，但是该情况说明是经被上诉人绵阳高新区检察院盖章确认的，一审法院完全可以向被绵阳高新区检察院核实，一审法院未进行核实就否认了该两份证据的证明效力。结合上诉人将工程款转给王长胜，王长胜再将工程款转给张力的事实，显然是上诉人将涉案项目转包给王长胜，王长胜再将项目转包给张力，如果王长胜及张力均是上诉人的项目管理人员，显然上诉人不可能直接将收到业主的工程款扣除税款等后全部转给王长胜，再由王长胜转给张力，而是由上诉人直接将项目的相关费用直接转给相对方。其次，一审法院将上诉人认定为合同相对方显然也是错误的。张力已经确认了张国松是其委派与被上诉人肖敏签订《石材供应及安装合同》的，合同上所盖的项目部印章一审法院也已经查实，使用项目部印章向业主领取预付款是张力，而且业主方检察院也是将申领的预付款直接支付给张力，显然该枚印章可以认定是实际施工人张力使用的，并非是上诉人刻制使用的，然而一审法院却忽略这些事实，推论项目部印章为上诉人使用进而推论合同相对方为上诉人，这样的推论显然是错误的。本案涉案合同已经查明签名的张国松为张力聘请人员，张国松以项目部的名义与肖敏签订合同。由于上诉人已经将包含合同内容的工程款全部支付给王长胜，而王长胜又已经支付给张力，显然在合同无效的情况下，依据该合同最终获利方应当为张力，而非上诉人。一审法院依据民法总则第一百七十条第一款的规定认定张国松以项目部印章与肖敏签订合同对上诉人产生代理的效力，据此认定民事责任由上诉人承担，适用法律错误。从施工总承包合同中明确可以看出，上诉人委派到项目上全面负责项目管理的项目经理是邓义奋，既非王长胜，也非张力，更非张国松。本案中，肖敏并未提供任何证据证明与其签订合同的张国松对上诉人具有代理权限，而且在上诉人明确不认可合同效力的情况下，张国松以上诉人名义与肖敏签订的合同对上诉人并不发生法律效力，合同所产生的责任不应由上诉人承担，上诉人也非合同的获利方。最后，一审法院在查明本案发包方是否存在欠付工程款时，认为绵阳高新区检察院支付的比例已经大于合同约定进度款比例，而认为合同尚未得出审计，因此认定检察院不存在欠付工程款的情形，与事实不符。虽然上诉人与检察院约定在项目审计后支付至95%，剩余质保金在缺陷责任期满后30日支付，但本案上诉人早已完工，且提出竣工结算，要求检察院进行审计，审计拖延至今未出显然不是上诉人的责任。检察院称是上诉人提出异议导致审计结果无法得出，但审计本就是检察院内部行政管理行为，上诉人根本不能进行干涉，审计结果拖延至今是检察院的责任。从项目交付至今，缺陷责任期已经期满，检察院应当支付上诉人全部工程款，对其未付完部分应认定其欠付工程款，应在欠付范围内对本案承担连带责任。 被上诉人肖敏答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。肖敏不知道王长胜、张力的身份，也不知道违法分包的事情，肖敏是与上诉人签订的合同，根据合同相对性原则，无论王长胜、张力是何身份，上诉人都应承担支付案涉工程款的义务。肖敏起诉的是兴华建工集团，对于绵阳高新区检察院是否欠付工程款，肖敏并不知情，并未起诉绵阳高新区检察院。 被上诉人王长胜答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.案涉工程系兴华建工集团承建，肖敏所履行合同的权益均归兴华建工集团，合同中无王长胜签字，王长胜不是合同相对方；2.一审中肖敏并未起诉王长胜，是由法院根据兴华建工集团的申请追加；3.王长胜是兴华建工集团绵阳办事处工作人员，不是案涉工程实际施工人，兴华建工集团绵阳办事处是内部机构，不能对外承担责任，根据相关证据，案涉工程实际施工人应是张力。 被上诉人张力答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张力未与肖敏签订合同或办理过结算，项目部印章是项目部在使用，张力是根据兴华建工集团和王长胜的安排在现场组织施工，张国松、李义波、张林是张力代兴华建工集团聘请的人员，张力从兴华建工集团、王长胜所领的工程款均已代付给张国松、张林等人。 被上诉人绵阳高新区检察院答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，绵阳高新区检察院不存在欠付工程款的情形，在本案中不应承担任何责任。绵阳高新检察院技侦用房由兴华建工集团承建，中标金额为794.47万元。双方合同约定：发包人在确认竣工结算报告后5日内向承包人支付到工程竣工结算价的80%，政府审计完成后5日内支付到工程竣工结算价的95%。该工程于2015年8月完成初验，2017年10月送审，送审后由于施工过程中存在设计变更，2018年7月，经主任办公会，由区相关部门对设计施工逐项核定，审计中心进行正式结算审计。2019年4月中旬初审完毕。初审后，兴华建工集团对初审结果存在异议，自行组织人员进行初审结论核实，同时要求检察院和审计中心延迟出具审计报告。2019年12月，最终初审后，兴华建工集团对审计结论不提出异议，但对审计结论又不予认可。目前，审计中心未出具正式审计报告。绵阳高新检察院按照合同约定，截止目前已经支付到工程竣工结算价的80%以上，故不存在欠付工程款的情形，在本案中不应承担任何责任。 肖敏向一审法院提出诉讼请求：判令被告向肖敏支付人民币357016.22元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率的2倍从2018年8月20日起计算至给付之日止）。 一审法院认定事实：2012年7月2日,绵阳高新区检察院发出中标通知书，确认其技侦用房建设项目（以下简称涉案建设项目）由兴华建工集团中标承建。随后，绵阳高新区检察院（发包人）与兴华建工集团（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：1.合同价款总计7944678，已最终审计结算为准；2.竣工结算是指工程竣工验收合格后，将经发包人审核后的工程结算资料报送至政府审计部门，政府审计部门对工程价格做出的最终审计结果；3.进度款按月支付，每月支付额度为核定工程量的80%，于次月10日前支付，竣工验收合格支付至合格工程量的80%，项目审计通过后三个月内支付审计价的95%；4.竣工结算办法：承包人应在工程竣工验收合格后30日内向发包人提供完整的竣工结算资料，发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后进行审核，在1个月内给予确认或提出修改意见；发包人确认竣工结算报告后5日内向承包人支付工程竣工结算价的80%，政府审计完成后5日内支付到工程竣工结算价的95%，保留竣工结算价的5%作为质保金，在缺陷责任期届满后30日内退还。合同签订后，兴华建工集团安排人员进场开展施工准备，并于2012年12月10日正式开工，施工过程中由张力与绵阳高新区检察院接洽施工事宜，并具体负责现场组织工作。2013年12月21日，肖敏作为乙方与甲方签订《石材供应及安装合同》，约定：1.乙方负责按样品供货，并按甲方及设计图纸要求进行施工；2.合同签订且甲方给付定金50000元后合同生效；3.整个石材工程项目按单项进度支付工程款：①外墙石材完工后7日内给付外墙石材工程总价的70%；②室内工程完工后7日内给付外室内石材工程总价的70%；③工程项目竣工验收后7日内给付整个石材工程总价的97%，剩余3%作为质保金于质保期（两年）届满后给付。2015年4月15日，肖敏再次作为乙方与甲方签订《石材供应及安装合同》补充协议，约定：1.由于涉案建设项目室外广场石材由甲方直接采购材料，特在原合同基础上增加部分内容；2.乙方将石材送至工地并由甲方所委派人员签收后，以签收凭据作为结算依据，每月按送货总量的70%支付，余款在工程完工后7日内给付；3.甲方未按约付款则需按银行贷款利率的2倍计息，且该约定适用于原合同。前述合同及补充协议落款的甲方栏处，均由“张国松”签名并加盖印文为“兴华建设集团有限公司高新区检察院技侦用房项目部”的印章（以下简称技侦用房项目部印章）。前述合同及补充确定的石材供应及安装义务，肖敏均已按约完成。2015年8月11日，涉案建设项目通过竣工初验，确认建筑装饰装修工程等各分项工程质量合格。2016年7月12日，肖敏所指派人员唐永军与涉案建设项目“总包方”办理结算，并签署《外墙、室内、梯步石材工程结算单》,确认外墙等三部位的石材工程总价款为897048.87元。同日,唐永军还与“买方”签署《高新区检察院大门广场处工程项目所供石材结算单》，确认肖敏就高新区检察院广场工程所交付石材的总价款为119967.34元。前述两份结算单均由“张林”签字并加盖技侦用房项目部印章。2019年4月2日，张力向肖敏出具《欠款确认书》，载明：兴华建工集团承建涉案建设项目过程中，采购肖敏的石材（含人工）共计价值1017016.22元，项目部已分批次共计给付660000元，尚欠本金357016.22元未付。同日，张力还在前述两份结算单上签字。 另查明：1.绵阳高新区检察院现已共计支付涉案建设项目合同价内工程款7014706元，其中6435958元是直接支付给兴华建工集团，其中100000元是张林以兴华建工集团名义借支用于支付民工工资，其中478748元是按绵阳高新区人力资源和社会保障局要求代兴华建工集团支付民工工资；2.兴华建工集团收到绵阳高新区检察院给付的工程款后，将其中5888452.17元以“工资”、“往来款”等名义支付给王长胜，将其中635340.31元根据张力的申请支付给张力，王长胜收款后又以“工程款”等名义将绝大部分转付给张力；3.兴华建工集团在领取工程预付款时，曾向绵阳高新区检察院提交加盖有技侦用房项目部印章的收据；4.兴华建工集团认可王长胜曾是其所设绵阳办事处的负责人，涉案建设项目是其在王长胜负责经营办事处期间承建；5.涉案建设项目竣工并通过初验后，由于施工过程中出现大量设计变更，且设计变更未按要求办理报批程序，审计部门责成绵阳高新区检察院办理设计变更审批，并组织相关部门对变更内容逐项进行现场核定后，正式启动结算审计程序，并于2019年4月出具初审结论，兴华建工集团收悉初审结论后提出异议，自行组织相关人员进行现场核实，并同时要求暂缓出具审计报告，且至今未表明是否认可初审结论，导致涉案建设项目仍未形成审计结论。 一审法院认为，肖敏完成合同约定的义务后，有权要求相应责任主体履行对等给付义务，结合当事人诉辩陈述，本案主要争议焦点为：1.涉案《石材供应及安装合同》的性质及效力；2.尚欠款项的给付义务承担主体；3.肖敏诉请的利息是否应支持。 关于争议焦点一：肖敏承接并实际完成的石材供应及安装工作，属于兴华建工集团与绵阳高新区检察院所签订建设工程施工合同约定的工程内容，且根据《石材供应及安装合同》约定内容及实际履行情况来看，当事人签订该合同的根本目的并不在于转移石材的所有权，而是要求肖敏按约提供石材并进行安装，最终以向对方交付合格工作成果作为履约标志及价款结算依据，故该合同的性质应认定为装饰装修合同。补充协议中增补的石材虽不涉及安装，但综合原合同和补充协议对价款给付时间的约定，当事人约定的增补石材价款给付时间，明显早于原合同产生的工程价款给付时间，根据到期在先债务优先抵充的原则，增补石材的价款应视为已给付完毕，现存的债权债务产生于原合同，故本案应确定为装饰装修合同纠纷。肖敏所实际完成的石材安装工程，属于新建房屋建设工程项目的组成部分，依照建筑法及相关行政法规的规定，仅能由具备相应工程承包资质的企业分包施工，而肖敏作为自然人明显不可能具备该资质，故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，涉案的《石材供应及安装合同》应认定为无效合同。 关于争议焦点二：施工单位承建工程项目后，组建项目部并制备项目部印章用于施工管理，属于建筑施工领域的普遍现象。虽然项目部仅属于公司内部管理机构，而非独立的民事权利义务主体，但项目部所开展经营活动的利益最终归于公司,因此基于项目部与公司间的隶属关系，相关人员以项目部名义开展的施工组织活动,以及为组织施工而以项目部印章签订的合同，在无相反证据足以反驳的情况下，应推定为执行公司工作任务，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”的规定，对公司产生有效代理的效力，因此产生的民事责任应由公司承担。本案中，兴华建工集团虽以涉案项目部印章真实性存疑提出的抗辩，由于并无证据反映该印章是他人冒名私刻或盗用，且该印章在工程预付款拨付过程中还曾被用于确认收款的事实，故对兴华建工集团该抗辩理由，不应予以采纳。至于兴华建工集团以公司实际由王长胜、张力施工提出的抗辩理由。首先，兴华建工集团为证明王长胜、张力是实际施工人所提交的两份承诺书，均是无法与原件核对、且无其他证据佐证的复制件，不足以作为认定案件事实的依据；其次，工程项目进行独立核算也是较为常见的工程效益管理模式，且王长胜当时本即是兴华建工集团的绵阳办事处负责人，依据兴华建工集团向王长胜转款、王长胜向张力转款的行为，并不足确认其与王长胜、张力间存在违法转包、分包关系；最后，即使依据兴华建工集团所提交承诺书载明的内容，也仅能确认张力曾与其签订工程项目管理合同，而我国法律法规并不禁止建筑企业以此明确公司与项目部之间的权、责、利；综上，兴华建工集团主张王长胜、张力是涉案工程实际施工人，应对工程欠款承担给付责任的理由不应予以采纳。 绵阳高新区检察院现已支付工程进度款，已远大于施工合同约定的竣工结算前给付比例，而竣工结算按约需采用政府审计的方式办理，即使存在余款也需待竣工结算后方才支付。然而涉案工程至今仍未能完成政府审计工作，且无证据显示工程竣工长达4年余未完成竣工结算的责任在于绵阳高新区检察院，以致依据在卷证据不能确认绵阳高新区检察院存在欠付工程价款的事实，且合同约定价款余额部分的给付条件也尚未成就，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，兴华建工集团认为应由绵阳高新区检察院向肖敏承担给付责任的理由不成立，不予采纳。 关于争议焦点三：即使由于存在无资质承包工程的情形，导致《石材供应及安装合同》应属无效合同，合同相关的违约责任条款不具有法律约束力，发包人在工程竣工且验收合格后，仍应当秉承诚实信用原则参照合同约定支付工程价款，否则即应向对方承担相应的损失赔偿责任，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，参照合同约定的价款给付时间及实际给付情况等因素，酌情确定剩余工程价款357016.22元按银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计付利息，其中330104.75元应从2015年8月20日起算，其余26911.47元应从质保期届满的次日（即2015年8月12日）起算。综上所述，肖敏提出的部分诉讼请求成立，应当依法予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，遂判决：“一、被告兴华建工集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告肖敏工程价款357016.22元，并按银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率给付相应资金利息（其中330104.75元从2015年8月20日计算至给付之日止，剩余26911.47元从2015年8月12日计算至给付之日止）；二、驳回原告肖敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8962元，减半收取计4481元，由被告兴华建工集团股份有限公司负担4000元，由原告肖敏负担481元。” 二审中，肖敏陈述2016年7月12日的《绵阳高新区人民检察院技侦用房建设项目外墙、室内、梯步石材工程结算单》、《高新区检察院大门广场处工程项目所供石材结算表》以及2019年4月2日的《欠款确认书》上签名人员均为张林。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：兴华建工集团应否承担案涉欠款的付款责任。 根据查明的事实，案涉工程由兴华建工集团承建，肖敏所提供的《石材供应及安装合同》及补充协议由张国松签字，并加盖了“兴华建设集团有限公司高新区检察院技侦用房项目部”印章；合同签订后，肖敏将石材送至案涉项目工地，李义波在送货单上签字；工程完工后，《绵阳高新区人民检察院技侦用房建设项目外墙、室内、梯步石材工程结算单》以及《高新区检察院大门广场处工程项目所供石材结算表》由张林签字，并加盖了“兴华建设集团有限公司高新区检察院技侦用房项目部”印章；此后，张林又给肖敏出具了《欠款确认书》。王长胜称其是兴华建工集团绵阳办事处工作人员，不是案涉工程实际施工人；张力称其是兴华建工集团、王长胜安排的管理人员，上述经办人员张国松、李义波、张林是其代公司聘请的管理人员；肖敏称其不知晓上述经办人员及王长胜、张力的具体身份，只是认为系与兴华建工集团签订合同；兴华建工集团称其将案涉项目转包给王长胜，王长胜再将项目转包给张力。本院认为，王长胜系以兴华建工集团绵阳办事处工作人员身份开展相关工作，无论王长胜与兴华建工集团内部如何约定，对王长胜以兴华建工集团绵阳办事处所从事的民事活动，对外仍应由兴华建工集团承担责任。兴华建工集团并未与王长胜或张力签订承包合同，王长胜亦并未与张力签订承包合同，有关工程款的拨付及工程款的结算事宜是由兴华建工集团直接与绵阳高新区检察院进行。综上，兴华建工集团称其将案涉项目转包给王长胜、王长胜又将项目转包给张力的事实，并无充分证据证明。兴华建工集团作为案涉工程承包人，对其安排的工程负责人、项目部印章的使用等负有监督、管理责任，即使案涉工程实际施工人为张力或王长胜，但肖敏在对实际施工人不知情以及合同及结算单均加盖项目部印章的情况下，信赖与其签订合同、接收货物、办理结算的人员为项目部人员，亦符合表见代理的构成要件，其因此主张由兴华建工集团承担付款责任，应予支持。 至于兴华建工集团所称绵阳高新区检察院应在欠付款范围内承担连带责任的问题。因肖敏作为原审原告并未对发包人绵阳高新区检察院提出该诉讼请求，兴华建工集团作为原审被告并不能代替肖敏提出诉讼请求，故本案不存在绵阳高新区检察院在欠付款范围内承担责任问题。兴华建工集团与绵阳高新区检察院就案涉工程价款的结算问题，应由双方另行处理。 综上，上诉人兴华建工集团的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8962元，由上诉人兴华建工集团股份有限公司负担。 审判长  廖小军 审判员  兰大波 审判员  陈兴旺 二〇二〇年十一月二日 书记员  毛玉红