天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终3086号上诉人（原审原告、反诉被告）：顺通建设集团有限公司，住所地天津市东丽区东丽湖街道华纳景湖花园（景湖科技园**楼）**。法定代表人：魏益梅，经理。委托诉讼代理人：高俊海，男，该公司经理。委托诉讼代理人：陈清波，男，该公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：天津海滨大道建设发展有限公司，住所地天津开，住所地天津开发区第八大街**法定代表人：徐鸣，董事长。委托诉讼代理人：远宁，上海锦天城（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢天宁，上海锦天城（天津）律师事务所律师。上诉人顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司）因与被上诉人天津海滨大道建设发展有限公司（以下简称海滨大道公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初36777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。顺通公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项中有关利息的部分，撤销一审判决第二项，改判支持顺通公司一审关于违约金的全部诉讼请求，计338,459.43元；2．一、二审案件受理费由海滨大道公司承担。事实和理由：通过一审开庭庭审，完全能够证实海滨大道公司在合同订立之初就未能按时支付第一笔开工款，后续又未能按时支付进度款，存在着先行违约、多次违约情况。对于一审法院讲到“2019年9月3日其以微信方式向海滨大道公司申请本案诉争尾款，并在该申请书中明确表示本次质保金尾款付清后，我公司承诺不再主张其他任何费用”等内容完全错误，首先该申请是海滨大道公司以顺通公司的名义起草并发来，并不是顺通公司发出，顺通公司没有说过对其不主张其他任何费用，也没有以任何方式认可过。一审法院未能公平判决，损害了顺通公司合法权益。海滨大道公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。顺通公司向一审法院起诉请求：1.判令海滨大道公司立即给付顺通公司工程款108,143元；2.判令海滨大道公司支付顺通公司违约金338,459.43元；3.本案诉讼费由海滨大道公司承担。海滨大道公司向一审法院提出反诉请求：1.顺通公司向海滨大道公司支付违约金188,805元；2.反诉费用由顺通公司承担。一审法院认定事实：2016年5月12日，顺通公司与海滨大道公司签订《天津市建设工程施工合同》及《专用条款》、《通用条款》，合同约定：顺通公司为承包人，海滨大道公司为发包人，塘黄路（欣园道-滨海湖段）维修改造工程。工程内容：在原道路基础上对局部破损道路进行挖补及沥青罩面并更换路缘石。工期自2016年5月13日至2016年6月30日。合同价款为3,738,736元。《专用条款》第13.1条约定：因承包人原因不能按照合同约定的竣工日期竣工的，承包人承担违约责任：每拖延一日承担合同价款千分之零点五的违约金，因拖延工期支付的违约金限额为合同价款的百分之十。本合同施工总工期49日历天。第25.1条约定：承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月20日前向工程师提交已完成工程量的报告，工程师接到报告后3天内按设计图纸及实际发生核实已完工程量，如双方就已完工程量有争议的，以发包人审核确认的为准。第26条约定：工程款（进度款）支付的方式和时间：按月计量进行支付，支付计量的85%，竣工验收合格并结算完成后，累计支付结算额的95%，剩余5%作为保修金。本合同的保留比例为合同总价的5%，保留金的扣留按每月（期）中期计量的10%，直至保留金额达到合同总价的5%为止。待保修期届满并通过审计部门的审计后，如按照工程质量保修书无任何扣除费用的，将质保金支付给承包人（均不计息），如按照工程质量保修书的规定有扣除费用的，由发包人扣除相应费用后将余款支付给承包人。质保期为两年。除上述条款外，双方还就相关事宜进行了约定。合同签订后，顺通公司即进场，2016年5月25日，欣园道工程总监办就该项工程发出“开工令”。工程竣工后，双方于2017年10月20日进行了结算，结算金额为2,162,854元。海滨大道公司分两笔向顺通公司支付了工程款，2016年12月29日支付1,350,517元，2018年2月7日支付704,194元，至今尚欠质保金108,143元。另查，一审庭审中，海滨大道公司称顺通公司未能按合同约定时间开工与竣工，并提供了施工日志、开工令、检测报告、组织验收函、竣工验收质量鉴定书等证据证实顺通公司延误开工和竣工时间，为此反诉要求顺通公司支付违约金188,805元，在其提供的竣工验收质量鉴定书中明确写明：工期49天。一审法院认为，双方签订的《天津市建设工程施工合同》及《专用条款》、《通用条款》均为双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应为有效，双方均应按约履行。关于尚欠工程款是否应予给付问题，工程施工完毕，且已验收合格，双方亦进行了结算，无论双方争议的竣工日期为2017年6月30日还是2017年9月27日，至今质保期已过，顺通公司主张的剩余工程款108,143元应予支持。海滨大道公司就其抗辩需审计结束后支付，因其提供的审计函非其公司名称，竣工至今已近四年之久，现以该理由抗辩剩余工程款不予给付，证据不足，不予采信。关于顺通公司主张的利息，合同约定质保期内不计利息，另根据其自行提供的《工程尾款申请书》中表明，2019年9月3日其以微信方式向海滨大道公司申请本案诉争尾款，并在该申请书中明确表示“本次质保金尾款付清后，我公司承诺不再主张其他任何费用”，且在此前的结算中，顺通公司亦未就款项支付延期问题提出异议，故本案中顺通公司主张的违约金证据不足，无法支持，可自其申请尾款次日起按中国人民银行贷款基准利率计算利息。关于海滨大道公司的反诉请求，双方结算系在施工完毕之后，在结算中海滨大道公司并未提及延期交工事宜，结算应为双方真实意思表示，现海滨大道公司反诉主张延期交工违约金188,805元，证据不足，亦无法支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、本诉被告天津海滨大道建设发展有限公司于判决生效之日起十日内给付本诉原告顺通建设集团有限公司工程款108,143元，并自2019年9月3日始至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率给付利息；二、驳回本诉原告顺通建设集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告天津海滨大道建设发展有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉诉讼受理费8,000元，顺通公司负担6,080元（已交付）；海滨大道公司负担1,920元（海滨大道公司于判决生效之日起十日内直接支付给顺通公司）；反诉受理费4,076.1元，由海滨大道公司负担（已交付）。”本院二审期间，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案因工程款支付纠纷成讼，双方当事人对一审判决海滨大道公司向顺通公司给付工程款108,143元均不持异议，本院对该项内容予以维持。海滨大道公司未提出上诉，本院对一审判决驳回海滨大道公司一审反诉请求的判项亦予以维持。双方当事人在二审的争议焦点是：海滨大道公司是否应当向顺通公司支付违约金338,459.43元。一审法院以顺通公司提交的《工程尾款申请书》中记载的“本次质保金尾款付清后，我公司承诺不再主张其他任何费用”内容，以及顺通公司在此前的结算中，未就款项支付延期问题提出异议为由，未支持顺通公司主张的违约金。鉴于该《工程尾款申请书》系微信截屏，真实性未与原始载体核对，内容上没有加盖顺通公司的公章，现有证据也不能证明发送该申请的人员有权代表顺通公司，海滨大道公司在一审质证中也对该证据的真实性不予认可。故一审法院以此为由驳回顺通公司的该部分请求，事实依据不足。另外，顺通公司在结算中未就款项延期支付问题提出异议，亦不能简单认定为顺通公司以沉默的方式放弃了其合同权利。据此，一审法院对顺通公司针对违约金所提主张的处理不妥，本院予以纠正。顺通公司主张的违约金包括未及时支付开工预付款违约金、未及时支付月计量85%的违约金、竣工结算完成后未及时支付结算额95%的违约金和未及时支付质保期满工程尾款违约金。其中，关于未及时支付开工预付款的违约金问题，双方专用条款第24条约定，发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：开工预付工程款为合同价的10%（扣除暂列金），在签订合同后支付。双方签订案涉《天津市建设工程施工合同》的时间是2016年5月12日，顺通公司自即日起应当知道其预付工程款的权利受到侵害，但其直至2019年11月13日才通过诉讼方式主张权利，已过诉讼时效，海滨大道公司一审期间对此提出的诉讼时效抗辩意见成立，本院对顺通公司主张的该部分的违约金请求不予支持。关于未及时支付月计量85%的进度款违约金问题，双方约定工程款（进度款）的支付方式和时间为，按月计量进行支付，支付计量的85%。双方专用条款第25.1条规定，承包人向工程师提交已完工程量报告的时间:每月20日前向工程师提交已完成工程量的报告，工程师接到报告后3天内按设计图纸及实际发生核实已完成工程量。如双方对已完成工程量有争议的，以发包人审核确认的为准。现顺通公司不能提交证据证明其按照约定向海滨大道公司报送月计量，故无法认定海滨大道公司存在未按照月计量支付进度款的违约情形，顺通公司的该部分诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。关于竣工结算完成后支付结算额95%的工程款及违约金问题，双方于2017年10月20日结算，按照合同约定应当自该日起给付工程款至结算额的95%即2,054,711元，海滨大道公司已先行支付了1,350,517元，尚欠704,194元于2018年2月7日支付完毕。顺通公司主张按合同约定每延期一天按照合同总价款的万分之五支付违约金，海滨大道公司抗辩违约金过高，要求调整。鉴于对违约金的调整一般应当以实际损失为基础，在双方均不提供证据证明实际损失的数额时，本院结合合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，调整为海滨大道公司以欠付工程款704,194元为基数，自2017年10月20日起至2018年2月6日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍向顺通公司支付违约金。关于未及时支付质保期满工程尾款的违约金问题。顺通公司在诉讼请求中并未主张该质保金的利息，现二审中顺通公司要求撤销一审判决主文中的该部分内容，本院予以准许。至于是否应当支付该质保金的违约金，仍应按照合同约定进行认定。双方约定将工程尾款的5%设定为质保金，并约定待保修期满并通过审计部门的审计后，如按照工程质量保修书无任何扣除费用的，将质保金支付给承包人（均不计息）。但双方均未约定海滨大道公司应于何时向审计部门报送，以及审计部门何时完成审计。故不能认定海滨大道公司在此节上存在违约情形，亦无法认定该质保金的支付起算时间，顺通公司主张未及时支付质保金的违约金，依据不足，不予支持。综上所述，顺通公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初36777号民事判决第三项；二、撤销天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初36777号民事判决第一、二项；三、天津海滨大道建设发展有限公司于判决生效之日起十日内给付顺通建设集团有限公司工程质保金108,143元；四、天津海滨大道建设发展有限公司以704,194元为基数，自2017年10月20日起至2018年2月6日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍向顺通建设集团有限公司支付违约金；五、驳回顺通建设集团有限公司的其他诉讼请求和其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费8,000元，由顺通建设集团有限公司负担5,847元（已交付）；天津海滨大道建设发展有限公司负担2,153元（天津海滨大道建设发展有限公司于判决生效之日起十日内直接支付给顺通建设集团有限公司）；一审反诉案件受理费4,076.1元，由天津海滨大道建设发展有限公司负担（已交付）。二审案件受理费6,376元，由顺通建设集团有限公司负担4,112元，由天津海滨大道建设发展有限公司负担2,264元。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 何日升审判员 郭小峦二〇二〇年十一月五日法官助理王飞凡书记员周由附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。3．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……