海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终4405号   上诉人（原审原告）：浙江博元建设股份有限公司，住所地浙江省嘉兴市晶晖广场1-2301，统一社会信用代码：913300007195633730。   法定代表人：寿才良，董事长。   委托诉讼代理人：张一凡，海南建亚律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李彦庆，海南建亚律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：广西鸿凌非融资性担保有限公司海南分公司，住所地海南省海口市龙昆北路**龙珠大厦16B，统一社会信用代码：914601003951790916。   负责人：朱哲。   上诉人浙江博元建设股份有限公司（以下简称博元公司）因与被上诉人广西鸿凌非融资性担保有限公司海南分公司（以下简称鸿凌海南分公司）委托合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初12740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   博元公司上诉请求：1.依法改判鸿凌海南分公司向博元公司返还超额支付的款项349140元（大写：叁拾肆万玖仟壹佰肆拾元）及资金占用期间利息13247元（以349140元为本金，按照中国人民银行同期一年期一般流动性资金贷款基准利率计息，自2019年5月23日起，暂计至2020年4月1日，实际应计至鸿凌海南分公司实际支付之日）；2.本案一审、二审诉讼费及保全费2270元、保全保险费1500元由鸿凌海南分公司承担。事实与理由：一、鸿凌海南分公司提供的证据：北京首创公司《委托保证合同》，未提供原件，博元公司并不认可，不应当作为认定案件事实的依据，且鸿凌海南分公司明确表示该合同中的“273240元”为鸿凌海南分公司自行手写（鸿凌海南分公司代理人庭审时表述），原审法院不仅采纳该合同，甚至据此认定博元公司应当支付保费273240元给北京首创公司，应当依法予以改判。鸿凌海南分公司提供的证据：所谓博元公司与北京首创公司的《委托保证合同》，该合同鸿凌海南分公司自始至终未提供原件，博元公司从未认可，不应当作为认定案件事实的依据。且鸿凌海南分公司于一审庭审中也承认“273240元”是其后来手写上去，更明确表示博元公司无须就该合同支付任何款项。原审法院不仅采纳该证据，甚至在判决书中确认“博元公司应将担保费和银行手续费一次性支付给北京首创公司，合计金额为273240元”，应当依法予以改判。   二、鸿凌海南分公司提交的数份证据没有原件，博元公司不予认可该部分证据，原审法院仍对该部分证据予以确认，应当依法予以改判。首先，除上述《委托保证合同》外，鸿凌海南分公司提交的韩亚银行《履约保函》、《保函业务确认单》和《保函文本确认书》没有原件，博元公司不予认可。但原审法院依然认定“鸿凌海南分公司提供的证据虽然部分没有原件核实，但能够形成证据链证明双方协商一致分别由韩亚银行、建行北京月坛支行出具的《履约保函》”属于事实认定错误，应当依法予以改判。其次，即便博元公司签有任何确认单据，确认的也都是《委托保证担保合同》中所约定的中国建设银行北京分行出具的保函，博元公司从未确认过韩亚银行保函。退一万步讲，即便博元公司确认出具韩亚银行保函，博元公司也无需就韩亚银行保函支付任何款项，更无须向鸿凌海南分公司支付超过合同约定425040元以外的任何款项。一审时，鸿凌海南分公司的代理人明确承认博元公司无须就韩亚银行保函承担任何付款义务，因此，一审的判决与事实不符。   三、博元公司与鸿凌海南分公司于2019年1月底签订的《委托保证担保合同》系双方唯一签订并履行的合同，合同约定保费425040元，无论是博元公司支付合同中约定费用的行为，还是鸿凌海南分公司出具保函的行为，均是在履行该《委托保证担保合同》。博元公司超额支付349140元，对于该超付部分，鸿凌海南分公司理应予以返还。博元公司与鸿凌海南分公司于2019年1月底签订的《委托保证担保合同》（下称涉案担保合同），第一条约定博元公司通过鸿凌海南分公司取得中国建设银行北京分行的履约保函（最终出具月坛支行保函，月坛支行属于北京分行下属支行），并在第六条约定保费为425040元；合同第十三条约定合同自双方盖章签字后生效，并且双方未约定付款时间（鸿凌海南分公司一审庭审时承认其所交《委托保证担保合同》付款日期是其自己填写）。涉案担保合同系双方签订并履行的唯一一个合同关系，鸿凌海南分公司的主要合同义务是向博元公司提供中国建设银行出具的履约保函，博元公司的主要合同义务是向鸿凌海南分公司支付保费425040元。涉案担保合同签订后，由于已临近春节（2019年2月4日春节，合同签订时距春节还有三天），鸿凌海南分公司无法及时提供保函，故双方约定保费在春节过后支付。等至年后，由于财务人员更换，对双方约定情况及付款情况不甚了解，而保函受益人又催促博元公司尽快提交保函，博元公司错误地另行支付了379500元，博元公司因涉案担保合同合计支付了774180元，超额支付349140元，对于该超付部分，鸿凌海南分公司理应予以返还。   四、博元公司与鸿凌海南分公司的确存在委托合同法律关系，但在委托合同法律关系中博元公司有且仅有425040元的支付义务，鸿凌海南分公司收取博元公司超额支付的349140元部分，没有合同、法律依据，当然构成不当得利，原审法院认定“双方通过履行行为变更了《委托保证担保合同》的内容”属于事实认定错误、适用法律错误，应当依法予以改判。事实上，双方从未就774180元费用达成一致，鸿凌海南分公司超额支付费用是结果，原审法院认定“双方通过履行行为变更了《委托保证担保合同》的内容”是错误的，不能以这一结果来倒推鸿凌海南分公司收费的法律依据、合同依据，博元公司错误支付款项的行为是不当得利关系中受害人的受损行为，而不是通过履行来变更涉案担保合同的行为，鸿凌海南分公司通过涉案合同应得款项至多仅为425040元，鸿凌海南分公司超额获取的349140元无合同依据、无法律依据，构成不当得利，应当予以返还。故原审判决事实认定错误、适用法律错误，应当依法予以改判。   五、根据司法解释及最高法判例，如法院认定的法律关系与博元公司的主张的不一致的，应向博元公司释明，这里的“认定”应当指明确的认定，原审法院向博元公司作出的释明并非有效的释明。《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。第三十五条规定旨在有些情况下，当事人的诉讼请求因为人民法院的认定而发生改变，进而影响了当事人在本诉中实现相应的实体权利，受诉法院应当告知当事人变更诉讼请求，以避免增加当事人另诉的诉讼，最高人民法院在2016最高法民终52号案中认定：经审查，原审法院在庭审过程中明确向当事人释明案涉法律关系为借款合同关系，并询问其是否变更诉讼请求。根据上述规定及判例，如法院认定的法律关系与博元公司不一致，应当明确向博元公司告知法院认定的是何种法律关系，原审判决称“一审法院已向博元公司释明其应对双方存在的法律关系负有举证责任，未能举证应承担举证不能的法律后果”并不是有效的释明，仅是向博元公司告知举证责任，并非释明涉案法律关系。   六、原审判决第11页第一行、第十行有两处笔误，错将“博元公司”写为“鸿凌海南分公司”，且尚未进行补正。虽上述仅为两处笔误，但可以见得原审法院判决过程中下笔潦草，对事实认定较为不清，应当由贵院依法予以改判。综上所述，博元公司认为原审判决事实认定错误、法律适用错误。为维护博元公司的合法权益，   鸿凌海南分公司辩称，1.针对博元公司在第一点上诉理由的所陈述的“博元公司应将担保费和银行手续费一次性支付给北京首创公司，合计金额为273240元”不是判决的内容，是之前双方陈述事实里的认定，即委托担保合同里条款。2.273240元是手写的，但这并不影响其效力。3。针对上诉理由的第三点“博元公司与鸿凌海南分公司于2019年1月底签订的《委托保证担保合同》系双方唯一签订并履行的合同”，这是唯一书面签订且并未履行。故，博元公司的上诉理由不足以否决一审的判决。   博元公司向一审法院起诉请求：1.判令鸿凌海南分公司返还博元公司超额支付的款项349140元；2.判令鸿凌海南分公司支付资金占用期间利息4260.96元(以349140元为本金，按照中国人民银行同期一年期一般流动性资金贷款基准利率计息，自2019年5月23日起，暂计至2019年8月31日，实际应计至鸿凌海南分公司实际还款之日)；3.本案诉讼费、保全费2270元、保全保险费1500元由鸿凌海南分公司承担。   一审法院认定事实：2019年1月30日，博元公司（甲方）与鸿凌海南分公司（乙方）签订《委托保证担保合同》，约定博元公司为取得中国建设银行股份有限公司北京分行(以下简称建行北京分行)出具受益人(权利人)为三亚亚龙湾新天地公司、工程名称为亚龙湾新天地养生文化度假村工程、保函金额为1518万元的银行履约保函，委托乙方通过北京信富通公司作为申请人向银行申请银行保函；鸿凌海南分公司通过北京信富通公司申请银行为博元公司向受益人出具保函，并为博元公司提供连带保证责任，鸿凌海南分公司及北京信富通公司与银行签订《出具分离式保函协议》、《出具分离式保函申请书》或《保证额度使用申请书》等法律文本。《委托保证担保合同》第六条约定保证担保费按保函金额的2.8%收取，保费金额为425040元；保费应事先缴纳，该笔保证担保费为鸿凌海南分公司及银行办理保函业务的手续费，一旦保函出具，博元公司不得要求鸿凌海南分公司将该笔保证担保费退回。《委托保证担保合同》还对《协议》项下反担保金额及保证期间、担保范围、保证方式、履行保证责任的方式、反担保保证金的返还、违约责任等其他方面内容进行约定。同日，鸿凌海南分公司即向博元公司出具《转款通知书》，要求博元公司缴交保费425040元。之后，因保费费率下调，博元公司于2019年2月27日将保费394680元转账支付给鸿凌海南分公司。   2019年4月9日，博元公司与北京首创公司签订了《委托保证合同》，约定博元公司委托北京首创公司作为博元公司的反担保保证人，就博元公司承包的工程项目向北京首创公司的合作银行（保函保证人）申请开具以博元公司为保函被保证人、博元公司与北京首创公司认可的法律主体为保函受益人的银行保函。双方一致协商约定的履约保函详情为：保函项下的最高保证限额为1518万元，保函期限为15个月，保函保证人（保函出具银行）为韩亚银行，保函项下受益人为三亚亚龙湾新天地公司，保函项下工程名称为亚龙湾新天地养生文化度假村工程。《委托保证合同》第二条约定博元公司应在保函出具之前向北京首创公司和保函保证人支付费用，北京首创公司接受保函保证人委托代收银行手续费，博元公司应将担保费和银行手续费一次性支付给北京首创公司，合计金额为273240元；合同还约定保函一旦出具，无论双方基于何种原因，北京首创公司和保函保证人收取的费用不予退还；若因博元公司原因，导致保函保证人未能依据约定出具保函的，北京首创公司和保函保证人收取的费用不予退还。《委托保证合同》还就反担保措施、保证责任的承担、违约责任等内容进行约定。《委托保证合同》签订后，博元公司向北京首创公司出具《保函业务确认单》和《保函文本确认书》，《保函文本确认书》载明“经我公司审核，确认本次保函文本内容符合我公司业务需求及行业规范，我公司承担由此保函文本产生的一切责任，包括但不限于保函不被认可风险、索赔付款、延期赔付的孳息、违约金、诉讼费、律师费等”。2019年4月12日，韩亚银行向保函受益人三亚亚龙湾新天地公司出具了《履约保函》。2019年4月17日，三亚亚龙湾新天地公司向博元公司提交《关于博元提供的履约保函的意见》，认为博元公司提供的韩亚银行出具的《履约保函》在担保的有效期、担保的责任、担保的金额和索赔生效的依据等方面与建设工程招标文件和建设工程施工合同相关条款的约定不符，须重新提交满足招标文件及合同要求的《履约保函》。   因韩亚银行出具的《履约保函》不符合三亚亚龙湾新天地公司的要求，2019年5月22日，博元公司又与北京首创公司签订了《委托保证合同》，约定博元公司再次委托北京首创公司作为博元公司的反担保保证人，就博元公司承包的工程项目向北京首创公司的合作银行申请开具以博元公司为保函被保证人、博元公司与北京首创公司认可的法律主体为保函受益人的银行保函。保函项下的最高保证限额为1518万元，保函期限为至2020年12月29日止，保函保证人（保函出具银行）为中国建设银行股份有限公司，保函项下受益人为三亚亚龙湾新天地公司，保函项下工程名称为亚龙湾新天地养生文化度假村工程。《委托保证合同》的其他内容与2019年4月9日签订的《委托保证合同》内容一致。《委托保证合同》签订后，博元公司向北京首创公司出具《保函业务确认单》、《出具分离式保函承诺书》和《保函文本确认书》。《委托保证合同》签订当日，博元公司再次向鸿凌海南分公司转账支付保费379500元。至此，博元公司共计向鸿凌海南分公司支付保费774180元。2019年6月3日建行北京月坛支行向三亚亚龙湾新天地公司出具《履约保函》。   2019年6月19日，博元公司委托海南建亚律师事务所向鸿凌海南分公司发出《律师函》，要求鸿凌海南分公司在收到本函之日起三个工作日内向博元公司返还349140元，若鸿凌海南分公司未在指定的期限内履行完毕上述付款义务，则视情况采取保全鸿凌海南分公司财产、提起民事诉讼等法律途径解决。鸿凌海南分公司收到上述律师函后经与博元公司协商，但未能达成一致意见，双方遂成讼。再查明，博元公司于2019年7月23日向一审法院申请诉前财产保全，一审法院作出（2019）琼0106财保208号民事裁定书裁定冻结被申请人广西鸿凌非融资性担保有限公司海南分公司名下在上海浦东发展银行海口分行账户×××内的存款350000元。   一审法院认为，博元公司与鸿凌海南分公司签订的《委托保证担保合同》，博元公司与北京首创公司两次签订的《委托保证合同》均是各方当事人真实的意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。根据本案查明的事实及委托合同的特征，本案争议的焦点为：一、本案是属于委托合同关系还是不当得利法律关系；二、鸿凌海南分公司是否应返还超额支付的款项349140元。   一、关于本案所涉法律关系的问题。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。博元公司、鸿凌海南分公司签订的《委托保证担保合同》已明确约定博元公司委托鸿凌海南分公司通过北京信富通公司出具银行《履约保函》，博元公司于2019年2月27日支付的394680元应为双方协商约定变更的保费。因鸿凌海南分公司在履行合同中提出未能办理合同约定的由建行北京分行出具《履约保函》，经双方商定可由韩亚银行出具，故博元公司与北京首创公司于2019年4月9日签订了《委托保证合同》，约定由韩亚银行出具《履约保函》。韩亚银行出具《履约保函》后，因受益人三亚亚龙湾新天地公司对《履约保函》提出不符合要求，需重新出具。经鸿凌海南分公司从中协调，博元公司再与北京首创公司于2019年5月22日签订《委托保证合同》，并于当日向鸿凌海南分公司支付379500元保费。鸿凌海南分公司提供的证据虽然部分没有原件核实，但能够形成证据链证明双方协商一致分别由韩亚银行、建行北京月坛支行出具的《履约保函》，鸿凌海南分公司完成了委托办理出具《履约保函》的事项，博元公司据此分别支付保费394680元和379500元的事实。双方通过履行行为变更了《委托保证担保合同》的内容；博元公司抗辩因其财务总监更换导致保费计算错误支付第二笔保费的意见，事实依据不足，一审法院不予采信。依上述分析，博元公司与鸿凌海南分公司之间形成的法律关系应为委托合同法律关系，博元公司主张双方构成不当得利法律关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，博元公司应对该法律关系的基本事实承担举证责任，博元公司未能举证，应承担不利的法律后果。   二、鸿凌海南分公司是否应返还超额支付的款项349140元。本案庭审中，一审法院已向博元公司释明其应对双方存在的法律关系负有举证责任，未能举证应承担举证不能的法律后果，但博元公司仍坚持原主张，不同意变更诉讼请求。因此，博元公司主张因不当得利，请求鸿凌海南分公司应返还超额支付的款项349140元，其事实和法律依据不足，一审法院不予支持。博元公司请求鸿凌海南分公司支付的资金占用期间的利息及诉讼费、保全费及保全保险费，因其请求返还超额支付的款项349140元不能支持，则其上述请求没有事实和法律依据，一审法院亦不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，判决：驳回博元公司的全部诉讼请求。案件受理费6657.56元、财产保全申请费2270元，由博元公司负担。   二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。   二审补充查明：北京首创融资担保有限公司与博元公司在2019年4月9日及2019年5月22日签订的《委托保证合同》中均约定，本合同约定保函一旦出具，无论双方基于何种原因，甲方和保函保证人收取的费用不予退还；若因乙方原因，导致保函保证人未能依据约定出具保函的，甲方和保函保证人收取的费用不予退还。   另，博元公司在一审庭审中称，双方当事人于2019年1月30日签订《委托保证担保合同》后，鸿凌海南分公司称无法出具中国建设银行的保函，提出可否开具韩亚银行的保函，博元公司予以同意。后通过鸿凌海南分公司的协调，北京首创融资担保有限公司与博元公司签订了《委托保证合同》。博元公司称因北京首创融资担保有限公司系经鸿凌海南分公司介绍与其签订合同，故博元公司不需要向北京首创融资担保有限公司支付费用，鸿凌海南分公司亦承诺出具韩亚银行的保函不需要再支付费用，故该合同中并未约定保费金额，鸿凌海南分公司提交的博元公司与北京首创融资担保有限公司于2019年4月9日签订的《委托保证合同》中的保费273240元系事后填写的，博元公司不予认可。   本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，本案争议的焦点问题是：博元公司主张其向鸿凌海南分公司支付的774180元款项中的349140元款项属于不当得利是否具有事实和法律依据。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”本案中，博元公司于2019年1月30日与鸿凌海南分公司签订《委托保证担保合同》，双方当事人之间形成委托合同关系。在合同履行过程中，因中国建设银行股份有限公司北京分行无法出具保函，经协商，博元公司同意由鸿凌海南分公司协调联系北京首创融资担保有限公司为博元公司出具韩亚银行的保函。鸿凌海南分公司提交的博元公司与北京首创融资担保有限公司于2019年4月9日签订的《委托保证合同》虽系复印件，但与本案其他证据能够相互映证，博元公司亦认可签订过上述合同，且其作为合同当事人无正当理由未提供上述合同的原件作为反驳证据，故一审法院对该份合同予以采信并无不当。依据上述事实，由韩亚银行为博元公司出具保函是经双方当事人协商一致且有合同依据的，博元公司应依约支付相应费用。博元公司主张鸿凌海南分公司向其承诺出具韩亚银行的保函不需要另行支付费用，缺乏事实依据，本院不予采纳。鸿凌海南分公司在与博元公司签订《委托保证担保合同》后，又协调北京首创融资担保有限公司先后为博元公司出具韩亚银行及中国建设银行北京月坛支行的《履约保函》的行为，均系履行受托人的义务。博元公司先后向鸿凌海南分公司支付的394680元及379500元发生在上述合同履行期间，其转账行为是自愿实施的，其对转账原因系明确知晓的，不存在基于错误认识而转款的情况，该转账行为具有合法依据，不符合不当得利的法定构成要件。博元公司主张因财务人员更换导致错误支付第二笔款项的上诉理由没有证据予以证明，亦明显不符合常理，本院不予采纳。一审法院当庭已将本案法律关系的性质列为争议焦点，向博元公司释明并询问其是否考虑变更诉讼请求，博元公司未予变更。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款关于“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外”的规定，一审法院并不存在违反法定程序的情形，博元公司主张一审法院未依法向其进行释明的上诉理由没有法律依据，本院不予采纳。   综上，博元公司的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费6792.4元，由上诉人浙江博元建设股份有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 谢焕怡   审判员 王小杰   审判员 范 晨      二〇二〇年十一月十七日   书记员 李 晶   速录员 黄 丽   附相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。