湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终1963号上诉人（原审被告）芷江鸿基建筑工程有限公司，住所地湖南省芷江侗族自治县芷江河西么家坪书香名邸办公楼。法定代表人李科，该公司董事长。委托代理人龙孝辉，湖南紫鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告）芷江金鑫房地产开发有限公司，住所地湖南省芷江侗族自治县芷江河西么家坪书香书邸办公楼。法定代表人李昱璋，该公司执行董事。(未到)委托代理人张建华（特别授权），湖南紫鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘迪青，男，汉族，1963年11月10日出生，住湖南省双峰县。委托代理人刘迪国（特别授权），男，汉族，1971年10月12日出生，住湖南省怀化市鹤城区，系刘迪青弟弟被上诉人（原审原告）陈儒灯，男，汉族，1973年11月11日出生，住湖南省南县。（未到）被上诉人刘迪青、陈儒灯共同委托代理人马建凌，湖南诚怀律师事务所律师。被上诉人刘迪青、陈儒灯共同委托代理人龚超，湖南诚怀律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）徐孝平，男，汉族，1966年6月17日出生，住湖南省芷江侗族自治县。上诉人芷江鸿基建筑工程有限公司（以下简称“鸿基公司”）、芷江金鑫房地产开发有限公司（以下简称“金鑫公司”)因与被上诉人刘迪青、陈儒灯、徐孝平建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省芷江侗族自治县人民法院（2020）湘1228民初885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鸿基公司上诉请求为：1、撤销原判，发回重审；2、判令被上诉人刘迪青、陈儒灯承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：徐孝平是借用资质，违法转包工程，其无权对外结算，刘迪青、陈儒灯没有证据证明其向徐孝平支付了50万元工程施工保证金。一审判决上诉人因徐孝平存在挂靠关系故对徐孝平的对外债务承担连带责任，系对法律的错误理解。徐孝平未到庭，未提交任何答辩状和任何证据，刘迪青、陈儒灯起诉标的较大，当事人之间争议巨大，一审适用简易程序审理本案程序不当。一审判决事实不清，适用法律错误，审判程序不当。故特提起上诉。金鑫公司上诉请求为：1、撤销原判，发回重审；2、判令被上诉人刘迪青、陈儒灯承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：关于一审判决认定50万元保证金的问题，刘迪青、陈儒灯只提供了10万元的转帐凭证，且转帐时间为2010年10月3日，而小区开工时间为2011年8月18日，两者相差近1年，其余40万元未提交任何证据证明。上诉人对徐孝平没有任何授权，徐孝平是借用资质，违法转包工程，其无权对外结算，上诉人未对刘迪青、陈儒灯和徐孝平的结算单、承诺书没有盖章追认。徐孝平是支付工程款的第一责任主体，依照法律规定，发包人只在欠付工程款的范围内承担责任，一审判决上诉人支付被上诉人刘迪青、陈儒灯工程款143万元及利息，徐孝平承担连带责任，与法律相悖。徐孝平未到庭，未提交任何答辩状和任何证据，刘迪青、陈儒灯起诉标的较大，当事人之间争议巨大，一审适用简易程序审理本案程序不当。一审判决事实不清，适用法律错误，审判程序不当。故特提起上诉。刘迪青、陈儒灯二审答辩称:一审判决事实清楚，程序合法，判决正确，应予维持。刘迪青、陈儒灯向一审法院所提诉讼请求为：1.判令被告支付原告工程款260万元及其利息（截至2019年11月20日已产生但尚未支付的利息为143万元；之后利息以260万元本金为基数，自2019年11月21日起按月息2%计算至260万元本金付清之日止。)；2.判令被告清偿工程保证金50万元及其利息（截至2019年11月20日已产生但尚未支付的利息为88万元；之后的利息以50万元本金为基数，自2019年11月21日起按月息2%计算至50万元本金付清之日止。)；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2009年，徐孝平欲在芷江县××镇三里××村××组进行房地产开发项目，其借用金鑫公司资质进行开发。2009年11月1日金鑫公司向徐孝平出具委托书，全权委托徐孝平处理该开发地段的所有拆迁事项，与被拆迁人签订补偿合同，到相关部门办理各项手续。之后徐孝平借用鸿基公司的施工单位资质。2011年5月8日，金鑫公司与鸿基公司签订一份《建设工程施工承包合同》，合同约定金鑫公司将其开发的津江小苑项目（三里坪村四、五组地段）发包给鸿基公司进行施工建设，徐孝平以该合同作为办理报建手续所需，不作工程实际发包结算之用。徐孝平借用资质开发津江小苑项目的同时又向原告对外分包，原告于2010年10月3日向徐孝平缴纳50万元的工程施工保证金。2011年8月18日，原告与徐孝平签订一份《工程承包协议书》，约定将津江小苑项目建筑面积约3万平方米承包给原告施工建设，开工日从2011年9月20日起，竣工日期2012年9月20日止，实际工期360天，包工包料，以每平方米648元的价格计算工程价格等。2011年8月18日，徐孝平与金鑫公司签订一份《工程项目开发合同》，约定津江小苑项目（三里坪村四、五组地段）开发全面委托给徐孝平，徐孝平完成该工程的开发任务，向金鑫公司负责，接受公司的行政领导和业务方面的指导监督，并向金鑫公司上缴管理费，按照实际销售总额的1%计算管理费。之后，刘迪青、陈儒灯进场施工,并按照约定完成项目工程施工并交付工程。2019年6月29日，徐孝平以金鑫公司、鸿基公司项目负责人身份与原告对津江小苑施工项目工程款进行结算，经结算徐孝平向原告出具《欠条》一份，约定津江小苑项目工程2013年竣工验收，尚欠原告项目工程款260万元，承诺从2017年8月1日起至2019年11月20日止计算利息，按月利率2%计算，利息总合计143万元，两项合计403万元。对于上述欠款，承诺于2019年11月20日到期付清工程款息，否则，每月按原2%计收利息外，另加收1%的逾期还款违约金，直到借款本金还清之日，如支付款项，按先利息，后借款本金确认。如逾期未付清欠款本息，原告维护自己利益可向其追偿的一切费用包括律师费、起诉费等。同时，徐孝平就收取的原告50万元工程施工保证金退还问题，以金鑫公司、鸿基公司项目负责人身份名义出具了《还款承诺书》，载明：计算至2019年11月20日欠刘迪青、陈儒灯50万元本金，欠利息88万元。并承诺于2019年11月20日到期还本付息，否则，每月按原2%计收利息外，另加收1%的逾期还款违约金，直至借款本金还清之日，如支付款项，按先利息，后借款本金确认。如逾期未付清欠款本息，原告为维护自己利益可向其追偿一切费用包括律师费、起诉费等。《欠条》、《还款承诺书》约定的付款时间已届满，原告多次找向三被告催收欠款未果,特向人民法院起诉。一审法院认为:本案徐孝平系借用金鑫公司房产开发资质和鸿基公司建筑施工资质进行津江小苑项目的开发建设,金鑫公司系津江小苑项目的挂靠发包人,鸿基公司系津江小苑项目的挂靠承包人,徐孝平又把津江小苑项目施工建设转包给原告实际施工，原告系津江小苑项目的实际施工人。原告按照《工程承包协议书》约定进行了实际施工建设，建设工程经验收合格并已交付使用，依照法律规定及双方约定应当支付原告的工程价款和退还工程施工保证金。2019年6月29日，经结算尚欠原告工程款260万元，尚欠工程施工保证金50万元，并立下《欠条》、《还款承诺书》各一份，徐孝平、鸿基公司应当按照约定支付尚欠工程款及逾期利息、工程施工保证金及逾期利息。鸿基公司与徐孝平系建设施工资质挂靠与被挂靠关系，挂靠人以被挂靠人名义发生的民事行为对外应当承担连带责任，为此鸿基公司与徐孝平向原告承担工程款及保证金的连带支付责任。金鑫公司作为发包人应当依法在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案原告诉请尚欠工程款260万元及利息，金鑫公司应当承担支付责任。对于2019年11月21日之后的欠工程款的利息和欠工程施工保证金的利息本院依法将双方约定的利率调整为按照原告起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算至款项付清为止。被告徐孝平经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告芷江鸿基建筑工程有限公司、芷江金鑫房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘迪青、陈儒灯工程余款260万元及利息（其中已经结算尚未支付的利息143万元，2019年11月21日之后的利息以260万元本金为基数按照原告刘迪青、陈儒灯起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算至款项付清为止）；二、被告芷江鸿基建筑工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告刘迪青、陈儒灯工程施工保证金50万元及利息（其中已经结算尚未支付的利息88万元，2019年11月21日之后的利息以50万元本金为基数按照原告刘迪青、陈儒灯起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算至款项付清为止）；三、被告徐孝平对以上款项承担连带支付责任。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49670元，依法减半收取24835元（原告刘迪青、陈儒灯已交），由被告徐孝平、芷江鸿基建筑工程有限公司、芷江金鑫房地产开发有限公司共同负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。原一审对证据的采信和对事实的认定正确，本院二审予以确认。本院认为：本案徐孝平借用金鑫公司房产开发的资质和鸿基公司的建筑施工资质进行津江小苑项目的开发建设,金鑫公司系津江小苑项目的挂靠发包人,鸿基公司系津江小苑项目的挂靠承包人,徐孝平又把津江小苑项目施工建设转包给刘迪青、陈儒灯实际施工，刘迪青、陈儒灯系津江小苑项目的实际施工人。刘迪青、陈儒灯按照《工程承包协议书》约定进行了实际施工建设，建设工程经验收合格并已交付使用，刘迪青、陈儒灯依法有权获得施工工程款，并要回工程保证金。金鑫公司、鸿基公司二审中陈述对徐孝平的对外付款情况并不清楚，则对徐孝平的对外结算情况亦不清楚。刘迪青、陈儒灯一审已举2019年6月29日其与徐孝平结算时形成的《欠条》、《还款承诺书》各一份，而金鑫公司、鸿基公司并未举出相反证据对该《欠条》、《还款承诺书》证明的事实予以否定，则原审采信该《欠条》、《还款承诺书》并认定刘迪青、陈儒灯有权获得的施工工程款、工程保证金及利息金额并无不当。金鑫公司、鸿基公司所提刘迪青、陈儒灯支付50万元保证金以及《欠条》、《还款承诺书》中确认的工程欠款不能认定的上诉主张及理由不成立。鸿基公司与徐孝平系建设施工资质挂靠与被挂靠关系，挂靠人以被挂靠人名义发生的民事行为对外应当承担连带责任，原审据此确定鸿基公司与徐孝平向刘迪青、陈儒灯承担工程款及保证金的连带支付责任并无不当。金鑫公司作为发包人应当依法在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因金鑫公司亦系被挂靠人，其未向任何工程承包人及实际施工人支付工程款，鸿基公司所欠实际施工人的工程款，亦是金鑫公司所欠鸿基公司的工程款，原审法院判决金鑫公司与鸿基公司共同向刘迪青、陈儒灯承担工程款支付责任亦并无不当。金鑫公司、鸿基公司所提其不应承担责任的上诉主张及理由不能成立。本案虽当事人之间存在争议，但法律关系亦为清晰明朗，一审适用简易程序不属程序不当。金鑫公司、鸿基公司所提一审适用简易程序、属于程序不当的上诉主张及理由亦不能成立。综上，金鑫公司、鸿基公司的上诉请求均不能成立，依法不予支持；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费99340元，由芷江鸿基建筑工程有限公司负担49670元，芷江金鑫房地产开发有限公司负担49670元。本判决为终审判决。审判长  杨代绪审判员  刘士平审判员  黄丽霞二〇二〇年十一月二十七日书记员  戴蚁玲