湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终7571号上诉人（原审被告）：湖南荣智文化创意管理有限公司，住所地长沙高新开发区麓云路**兴工科技园****503,**。法定代表人：粟荣亮，董事长。上诉人（原审被告）：湖南飞艺宝科技发展有限公司，住所地长，住所地长沙高新开发区麓云路**兴工科技园****v>法定代表人：肖**，总经理。共同委托诉讼代理人：江平，湖南江海洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏宇，男，1989年7月12日出生，汉族，住湖南省衡阳市珠晖区。上诉人湖南荣智文化创意管理有限公司（以下简称荣智公司）、上诉人湖南飞艺宝科技发展有限公司（以下简称飞艺宝公司）因与被上诉人夏宇劳动争议一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0104民初1501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。荣智公司和飞艺宝公司上诉请求：1、请求撤销长沙市岳麓区人民法院（2020)湘0104民初1501号民事判决。2、请求改判第四项年休假工资计算基数为6000元÷21.75天×3天×100%。3、请求驳回夏宇在一审的其他诉讼请求。事实与理由：一、一审判决经济补偿事实不清、适用法律错误。1.《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。荣智公司与夏宇签订的《员工劳动合同》第十九条约定：甲方（荣智公司）有权根据其经营状况、乙方（夏宇）工作岗位的变更和依法制定的劳动报酬分配办法与乙方协商一致后调整乙方的工资待遇。第二十条约定：甲方因乙方不能胜任工作而调整其工作岗位的，有权按照乙方新岗位确定乙方工资标准，实行以岗定薪、岗变薪变。根据劳动合同法的规定和员工劳动合同的约定，因不能胜任原美术指导工作且绩效考核被评为D级，荣智公司调整夏宇的工作岗位，按照乙方新岗位确定乙方工资标准，实行以岗定薪、岗变薪变，符合法律规定和公司规章制度。2、事实上，荣智公司于2019年5月20日即在公司员工培训会上对公司文化、薪酬、劳动纪律及《荣智公司绩效考核管理条例》向员工进行了培训并且公布，对公司员工具有普遍约束力。但夏宇经通知不参加培训并在庭审中称不知道，本案一审法院并未具体要求荣智公司提供上述《荣智公司绩效考核管理条例》的合理时间和期限，却采信夏宇单方面的陈述，至今未向一审提交（绩效考核管理条例关于1个月评为D级即下调1个薪金等级）。二、一审判决支付夏宇加班延时工资没有事实依据，一审法院仅凭夏宇提供的个人聊天记录截图，在未查明核实该截图的来源和真实情况下，直接认定夏宇具有延时加班的事实，不顾荣智公司对于加班有相应的规章制度和严格审批手续的规定和劳动合同中的约定。三、夏宇的诉求缺乏事实根据和法律依据综合上述事实对照相关劳动法律法规的规定，荣智公司并不具有《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条所列举的情形：夏宇因个人原因不能胜任工作而自己主动向荣智公司提出辞职申请，荣智公司也予以同意，符合劳动合同法第三十六条规定的用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，故无需支付经济补偿29750元；荣智公司按照公司规章制度对夏宇调低一个薪级亦符合劳动合同法第三十五条之规定和公司规章制度，荣智公司已经按照夏宇的实际出勤足额支付了夏宇的工资，故无需再支付所谓的工资差额5606.39元；夏宇所提交的只有部分截图的所谓的加班证据，不能证明其有真实的加班事实，荣智公司无需支付延时加班工资9426.21元；根据《职工带薪年休假条例》规定，荣智公司规定员工年休假均安排为当年底休假，夏宇于2019年8月提出离职，该年的年休假未休并非荣智公司未安排其休假的原因，系夏宇自己辞职所致。故荣智公司只应按夏宇6000元月工资标准支付其3天×100%的工资。夏宇辩称，其在一审中提交了证据，证明公司绩效考核有两个不同的版本，公司更改的版本与实际不符。针对加班工资，其和杨理在微信聊天中以及钉钉打卡和加班打车费可以证明其加班的事实。其带薪年休假没有休，员工的年休假也不是年底。夏宇向一审法院起诉请求：1.荣智公司和飞艺宝公司单方面降低其工资，从8500／月降至6000/月，并且擅自调离其岗位，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条（二）未及时足额支付劳动报酬的，按相关解除劳动关系经济补偿规定需要荣智公司和飞艺宝公司共同支付补偿4.5个月工资38250元。2.未支付2018年3月至2019年3月共超过正常工作时间的加班时间17.15天，按照国家规定一个月的工作日是21.75天，依照双方签署的劳动合同，甲方月工资为8500元／月，因此甲方每日工资为390.80元／天，加班工资为390.80×150%×17.15=10053.33元，需要荣智公司和飞艺宝公司共同支付。3.未休年假5天，390.80×300%×5=5862元，需要荣智公司和飞艺宝公司共同支付年假补偿5862元。4.需要荣智公司和飞艺宝公司共同支付2019年7月1日至8月1日强制扣除的工资2500元。5.需要荣智公司和飞艺宝公司共同支付2016年至2019年项目未发的提成3653元。6.需要荣智公司和飞艺宝公司共同支付8月1日至8月23日17天正常工作日工资，17天×390.80元／天＝6643.6元（已经付3537.29元）。一审法院认定事实：夏宇于2016年3月18日入职荣智公司处工作，双方签订立了两份书面劳动合同，第二份劳动合同期限自2018年3月17日起至2021年3月16日止。合同约定夏宇的工作岗位为美术指导，工资为每月8000元。2018年6月，夏宇的工资调整为每月8500元。2019年，荣智公司制定《荣智公司绩效考核管理条例》，其中约定“连续3个月核为D或以下时，被考核人下调1个薪级”。2019年5月17日，荣智公司对员工进行了绩效管理培训，夏宇进行了培训并在签到表上签名确认。夏宇2019年6月、7月、8月绩效考核均为D，夏宇在2019年6月、7月工作考评表中签字确认。2019年7月1日，荣智公司对夏宇进行了调岗调薪，将夏宇原美术指导岗位调整为平面设计师岗位，薪资从每月8500元调整至6000元，从7月份起按每月6000元标准支付夏宇工资。2019年8月19日，夏宇以荣智公司降薪为由提交辞职报告并于同日签署了员工离职申请表。2019年8月23日，夏宇办理了离职手续。荣智公司支付夏宇8月份工资3537.29元。此后，夏宇就劳动合同事宜向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求荣智公司和飞艺宝公司共同支付：1、经济补偿38250元；2、加班工资10053.33元；3、2019年5天年休假工资5862元；4.2019年7月1日至8月1日扣除的工资2500元。5、2016年至2019年项目未发的提成8530元；6、2019年8月1日至8月23日的工资6643.6元；7、快递费报销款24元。上述仲裁委于2020年1月3日作出长劳人仲案字(2019)第2600号仲裁裁决书,裁决一、荣智公司于裁决书生效之日起五日内支付夏宇年休假工资2287.36元；二、飞艺宝公司对上述金额支付承担连带责任；三、对夏宇的其他仲裁请求不予支持。夏宇不服上述裁决书,遂提起诉讼。另查明：飞艺宝公司与荣智公司系关联公司，参与支付夏宇工资及社保。2018年至2019年，夏宇共加班128.64小时，飞艺宝公司与荣智公司未支付夏宇加班费。2019年，夏宇未休年休假。一审法院认为：劳动者的合法权益应当予以保护。夏宇于2016年3月18日入职荣智公司处，双方自此建立了劳动关系。根据荣智公司制定的《荣智公司绩效考核管理条例》，其中规定“连续3个月核为D或以下时，被考核人下调1个薪级”，并于2019年5月17日经全体员工培训公示。2019年7月荣智公司仅以夏宇2019年6月份绩效考核为D为由下调夏宇1个薪级，违反了该管理条例。对荣智公司辩称2019年5月17日经全体员工培训的《荣智公司绩效考核管理条例》是讨论稿，最后定稿的是2019年6月1日制定的《荣智公司绩效考核管理条例》，其中规定“月核为D或以下时，被考核人下调1个薪级”，在庭审中，荣智公司称2019年6月1日制定的《荣智公司绩效考核管理条例》于6月1日前一星期对公司员工进行培训公示，夏宇称没有进行培训，也没有进行公示，因荣智公司没有提供此次的培训签到表，表示庭后提交，但至今未向一审法院提交，故一审法院对该份证据不予采信，对荣智公司辩称下调夏宇1个薪级符合公司规章制度的理由一审法院不予支持。荣智公司应支付夏宇2019年7月、8月工资差额5606.39元（2500元+3106.39元）。关于夏宇要求荣智公司支付经济补偿的诉讼请求，因夏宇以荣智公司降薪为由提出离职，符合法律规定，荣智公司应支付夏宇经济补偿29750元（8500元×3.5）。关于夏宇要求荣智公司支付延时加班工资的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定,劳动者主张加班的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。钉钉软件系办公软件，夏宇所提交的钉钉打卡记录截图，证明了其加班事实，夏宇已初步完成了举证责任，但荣智公司未就夏宇没有加班事实进行举证，应承担举证不能的法律后果。对夏宇提出加班128.64小时，一审法院予以确认，荣智公司应支付延时加班工资9426.21元（8500元÷21.75天÷8小时×128.64小时×150%）。关于夏宇要求荣智公司支付2019年年休假工资的诉讼请求，荣智公司也表示夏宇2019年未休年休假，夏宇2019年上班至8月23日，可以休年休假3天，故荣智公司应支付夏宇年休假工资差额2344.83元（8500元÷21.75天×3天×200%）。关于夏宇要求荣智公司支付项目提成的诉讼请求，因没有证据予以证实，故对夏宇的该项诉讼请求，一审法院不予以支持。夏宇两次订立劳动合同的用人单位均为荣智公司，但夏宇在职期间，飞艺宝公司与荣智公司为关联公司，并参与发放夏宇的工资，因此，飞艺宝公司应承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条规定，判决：一、限荣智公司于一审判决生效之日起十日内支付夏宇工资差额5606.39元；二、限荣智公司于一审判决生效之日起十日内支付夏宇经济补偿29750元；三、限荣智文化创意管理有限公司于判决生效之日起十日内支付夏宇延时加班工资9426.21元；四、限荣智公司于一审判决生效之日起十日内支付夏宇年休假工资差额2344.83元；五、飞艺宝限公司对上述金额承担连带责任；六、驳回夏宇的其他诉讼请求。本案一审案件受理费减半收取5元，由荣智公司、飞艺宝公司承担。二审期间，荣智公司围绕上诉请求向本院提交了新的证据。夏宇发表了质证意见。本院对荣智公司提交的证据结合案件其他证据与事实进行综合认定。经查明：荣智公司在一审中提交了一份《荣智公司绩效考核管理条例》，第十七条应用结果中载明：月核为D或以下时，被考核人下调1个薪级。批准人、编制人、时间均为手写，审核人一栏未填。荣智公司在二审中提交了员工培训签到表，培训日期是2019年5月20日，培训内容载明：新员工入职培训、讨论修改绩效管理制度，签到表上有参训人员签名。并附有培训记录，但培训记录上无签名。本院二审审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、飞艺宝公司与荣智公司是否应当支付夏宇经济补偿。二、飞艺宝公司与荣智公司是否应当支付夏宇加班工资及数额。三、飞艺宝公司与荣智公司是否应当支付夏宇年休假工资。针对焦点一。飞艺宝公司与荣智公司上诉主张依据2019年6月1日实施的《荣智公司绩效考核管理条例》，不应支付夏宇经济补偿，夏宇称不知晓2019年6月1日实施的《荣智公司绩效考核管理条例》，并向一审提交2019年7月5日存于其手机文档的“荣智公司绩效考核管理制度(确认版)”。经审查，飞艺宝公司与荣智公司提交的《荣智公司绩效考核管理条例》第十七条D款规定：月核为D或以下时，被考核人下调1个薪级。夏宇提交的“荣智公司绩效考核管理制度(确认版)”第十七条D款规定：连续3个月核为D或以下时，被考核人下调1个薪级。前后两个版本对于下调薪级的规定明显不一致。飞艺宝公司与荣智公司应对其提交和适用的《荣智公司绩效考核管理条例》已经合法程序制定并已上市的事实承担证明责任。但本案中，荣智公司虽提交时间为2019年6月1日的《荣智公司绩效考核管理条例》，但批准人、编制人、时间均为手写，审核人一栏亦未填写。荣智公司在二审中提交了员工培训签到表，培训日期是2019年5月20日，培训内容载明：新员工入职培训、讨论修改绩效管理制度，但并未明确讨论修改制度的具体名称及决议内容，附的培训记录上无签名。现夏宇称不知晓该制度，飞艺宝公司与荣智公司也没有提交其他证据予以证实，故一审法院认定荣智公司降薪不符合法律规定，夏宇以该理由提出离职，应予支付解除劳动合同的经济补偿正确，本院予以维持。关于焦点二。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定,劳动者主张加班的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。本案中，夏宇在一审提交了钉钉打卡记录截图，已初步完成了举证责任，荣智公司在二审提交的考勤表系自行制作，没有当事人的签字确认，不足以反驳夏宇提交的证据，故一审法院确认加班事实并判令荣智公司支付加班工资并无不当，本院予以维持。关于焦点三。夏宇要求荣智公司支付2019年年休假工资，荣智公司主张该公司系集中休假，需要经过审批，但并未提交相应证据予以证实，故一审法院支持夏宇在职期间对应的未休年休假工资符合法律规定，本院予以维持。综上所述，上诉人湖南荣智文化创意管理有限公司与上诉人湖南飞艺宝科技发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人湖南荣智文化创意管理有限公司、上诉人湖南飞艺宝科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 廖雯娜二〇二〇年十一月二十六日书记员 李能峰附案件所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。