广东省佛山市顺德区人民法院行 政 判 决 书（2020）粤0606行初854号原告刘长营，男，1981年8月30日出生，汉族，住佛山市南海区。委托代理人刘世辉，广东法岸律师事务所律师。委托代理人陈小龙，广东法岸律师事务所律师。被告佛山市南海区城市管理和综合执法局，住所地佛山市南海区桂城街道天佑南路**。法定代表人植荣桢，局长。委托代理人梁炳辉，该局工作人员。委托代理人李蔚汉，广东睿国律师事务所律师。被告佛山市南海区人民政府，住所地佛山市南海区桂城街道南海大道**。法定代表人顾耀辉，区长。委托代理人邓小晶，佛山市南海区司法局工作人员。委托代理人陆林邦，佛山市南海区司法局工作人员。原告刘长营诉被告佛山市南海区城市管理和综合执法局（以下简称南海区城管局）行政命令、佛山市南海区人民政府（以下简称南海区政府）行政复议纠纷一案，于2020年6月28日通过广东法院诉讼服务网向本院申请立案，经原告补齐材料后本院于同年7月17日立案受理后，依法向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2020年9月9日公开开庭审理了本案，原告的委托代理人刘世辉、陈小龙，被告南海区城管局的委托代理人梁炳辉、李蔚汉，被告南海区政府的委托代理人陆林邦均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年11月22日，被告南海区城管局作出南城管拆决[2019]0032号《责令限期拆除决定书》（以下简称《限期拆除决定书》），决定书查明原告在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，在佛山市南海区************************楼顶，违法建设了总建筑面积为168.58平方米的建筑物。其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《佛山市违法建设查处暂行办法》第二十一条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《佛山市违法建设查处暂行办法》第三十六条的规定，决定责令原告自该决定书送达之日起三十日内，自行拆除在佛山市南海区************************楼顶，违法建设了总建筑面积为168.58平方米的建筑物。原告不服该决定书，向被告南海区政府申请行政复议，被告南海区政府于2020年6月12日作出南海府行复〔2020〕90号《行政复议决定书》（以下简称《行政复议决定书》），根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十七条第（一）项的规定，决定：1.变更被告南海区城管局于2019年11月22日作出的《限期拆除决定书》所适用的依据为《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条和《佛山市违法建设查处暂行办法》第二十二条第一款第（一）项、第三十七条；2.维持《限期拆除决定书》作出的行政处理结果；3.驳回原告的其他行政复议请求。原告诉称，原告是受开发商佛山依云房地产有限公司诱导才购买被告南海区城管局认定的“涉嫌违建的建筑物”，且在开发商交付给原告之前就已存在被告南海区城管局认定的“涉嫌违建”情况。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。在房屋交付之前的房屋权属人为开发商，并经物业管理公司（招商局物业管理有限公司佛山南海分公司）协助管理，其“涉嫌违建”的行为与原告无关，原告属于无过错利害关系人，两被告应追究开发商及物业公司的责任，而不应将原告作为行政处罚的对象，程序上遗漏了开发商及物业管理公司，在实体上亦是作出错误认定。为此，原告起诉请求：1.撤销被告南海区城管局作出的《限期拆除决定书》；2.撤销被告南海区政府作出的《行政复议决定书》；3.诉讼费由两被告承担。诉讼中，原告对事实理由补充如下：一、本案的被告南海区城管局无权查处涉案物业涉嫌违法建设行为，其作出《限期拆除决定书》的行为属于超越职权，被告南海区政府依法也未予审查该行政行为的合法性，依法应予以撤销。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，本案被告南海区城管局提交的法律依据是对城乡规划获取集中处罚权的依据，而被告南海区城管局作出拆除涉案物业涉嫌违法建设行为属于行政强制行为（依据2015年11月1日实施的《住房城乡建设行政复议办法》第九条的规定，已明确将“限期拆除”是行政强制行为；国务院法制办在对四川省人民政府法制办川府法〔2000〕68号《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》作出的答复中明确提出，《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为），属于《中华人民共和国行政强制法》的调整范畴，行政强制行为和行政处罚行为分属两个不同行为，所依据的法律均不一致，不能混为一谈，因而，涉案物业涉嫌违法建设行为应由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门处理。二、如原告第一点所陈，限期拆除决定属于行政强制行为，不适用《中华人民共和国行政处罚法》相关的规定，两被告适用法律错误，法院应根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，法院依法应予以撤销。三、退一步而言，假设被告南海区城管局有权查处涉案物业涉嫌违法建设行为，被告南海区城管局违反法定程序作出限期拆除的具体行政行为，并得到了被告南海区政府的认可，最终作出复议维持的决定，应根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，依法撤销两被告该违法行为。（一）被告南海区城管局在听证阶段程序违法。1.被告南海区城管局举办的听证程序违法。被告南海区城管局的工作人员周某在听证会上作为书记员，在听证会开始前及之后也是被告南海区城管局进行调查的工作人员，应当回避又无回避，严重影响该案件的公正审理，法院依法应予以撤销限期拆除决定。2.被告南海区城管局在听证结束后收集证据违法。被告南海区城管局于2019年10月24日组织召开听证会，在2019年10月28日向证人麦贵义调查取证，并制作《询问笔录》，在2019年10月30日又委托广州科测测绘技术有限公司出具《测绘报告》作为本案拆除的事实依据。此举属程序违法，理由是：（1）被告南海区城管局对原告的申辩进行补充调查违法。听证程序的目的是保障行政相对人的合法权益。因此，行政相对人在听证程序中的申辩行为不应导致对行政相对人不利之结果。如果行政机关针对行政相对人的申辩而补充调查，申辩行为则可能使行政相对人陷于更加被动、更加不利的局面，将使行政相对人的听证权利无法实现而背离立法宗旨。（2）听证程序结束后，被告南海区城管局依法不能再作补充调查。听证程序结束后，行政机关只能作出处理、不处理或者移送司法机关的决定，而不能再作补充调查。（3）退一步来说，就算被告南海区城管局可以针对原告的申辩作补充调查，那么针对被告南海区城管局补充调查获得的新证据，原告亦有再次请求听证的权利。根据被告南海区城管局提供《广东省行政处罚听证程序实施办法》第十九条的规定证据应当在听证会上出示、宣读和辨认，并经质证，凡未经质证的证据不能作为定案的证据，若行政机关未再告知行政相对人听证权利即作出拆除决定，则侵犯了行政相对人的陈述、申辩、质证、听证权。被告南海区城管局作出拆除的决定必须符合法定的程序，以程序正义作为实质正义的必要前置条件。（二）两被告在复议阶段程序违法。2019年11月22日，被告南海区城管局向原告作出了《限期拆除决定书》的具体行政行为；2019年12月17日，被告南海区城管局自行询问了开发商工作人员罗某，并制作了《询问笔录》，调查人员之一为被告南海区城管局工作人员周某；2019年12月20日，被告南海区城管局自行询问了物业管理公司工作人员韩某，并制作了《询问笔录》，调查人员之一为被告南海区城管局工作人员周某；2020年3月17日，被告南海区城管局自行询问了开发商工作人员罗某，并制作了《询问笔录》，调查人员之一为被告南海区城管局工作人员周某；2020年5月6日，被告南海区政府作出《关于协助核实申请人叶西燕等17人申请行政复议系列案相关案件情况的函》；2020年5月7日，被告管局对开发商自行询问了开发商工作人员罗某，并制作了《询问笔录》，调查人员之一为被告南海区城管局工作人员周某；2020年5月11日，被告南海区城管局作出《佛山市南海区城市管理和综合执法局关于协助调查三网通短信相关信息的函》；2020年6月2日，佛山市自然资源局作出《关于协助调查桂城街道南平路26号依云天汇花苑1-10座楼顶涉嫌违法建设的复函》，两被告在程序上严重违法，具体理由如下：1.两被告收集证据的程序违法。（1）根据《中华人民共和国行政复议法》第二十四条的规定在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据，被告南海区城管局在2019年11月22日作出限期拆除决定后补充的“证据”不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据，被告南海区城管局知道查明事实不清，认定的证据不足，因而，在具体行政行为作出后不断“补充证据”，而被告南海区政府则视为不见，并最终作出维持的决定，两被告在程序上严重违法。（2）根据《中华人民共和国行政复议法》第三条第（二）项、第二十二条的规定，被告南海区政府是有法定的调查取证权，其应自行调查本案，而不是“委托”本案被告南海区城管局自行调取证据，被告南海区城管局作为本案具体行为的作出者，原告就是因为不服被告南海区城管局作出的具体行政行为提起行政复议，而本案被告南海区政府本就拥有法定调查权，可以自行调查，偏偏就委托本案的行政行为的作出者进行“二次”调查，且未派任何人进行监督，事后更未进行核实，两被告的行为变相属于《中华人民共和国行政复议法》第二十四条规定的在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据，该程序严重违法。2.被告南海区城管局举办的听证程序及后续收集证据的程序违法，被告南海区政府错误予以维持。根据被告南海区政府提供的《提交材料清单》可知，被告南海区城管局在复议阶段已向被告南海区政府提交了2018年10月16日的调查笔录（调查工作人员签名为周某），被告南海区政府不但没有审查被告南海区城管局举行听证会合法性，更是继续委托被告南海区城管局在后续阶段进行调查，而调查人员也是周某，该程序明显违法，依法应予以撤销。原告在诉讼中提交了下列证据：1.原告的身份证复印件、被告南海区城管局的全国组织机构统一社会信用代码公示查询，证明原告、被告南海区城管局的主体资格。2.《限期拆除决定书》、《行政复议决定书》、EMS邮单及投递记录，证明原告不服被告南海区城管局作出的拆除决定已依法提起了复议，现该案件已经过了复议阶段，原告依法向法院提起诉讼。3.认购书，证明2012年7月12日，原告与佛山市依云房地产有限公司签订了《商品房认购书》，认购了依云天汇*****号单元。4.商品房买卖合同、补充协议、屋面装修范围示意图，证明2013年10月29日，开发商与本人签订了网签合同，该销售代表销售该房产时候说明该房产可以进行装修，并出具了两份加建指导图纸，其中图纸上明确标明部分屋顶为钢化玻璃，可以拆了作为通往二楼的楼梯。开发商要求本人必须在房屋交付前按该指导图纸建设，并经其及指定的招商局物业管理有限公司佛山南海分公司审核、按期完成建设。被告南海区城管局辩称，一、被告南海区城管局有权查处案涉违法建设行为，被告南海区城管局作出的《限期拆除决定书》属于被告南海区城管局的法定职责。根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国城乡规划法》、国务院法制办公室国法函〔2001〕200号《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、粤府〔2003〕41号《关于在佛山市南海区开展相对集中行政处罚权工作的公告》、南发〔2019〕3号《中共佛山市南海区委员会佛山市南海区人民政府关于印发〈佛山市南海区机构改革方案〉的通知》的规定，被告南海区城管局对辖区范围内未取得建设工程规划许可证进行建设的违法行为依法具有查处并责令限期拆除的职权。二、被告南海区城管局作出的行政行为程序合法，相关法律文书已依法进行送达。2018年10月9日，被告南海区城管局所属的执法人员根据群众投诉，到佛山市南海区************************楼顶进行检查，并制作《检查笔录》。经检查发现：该房对应楼顶天台的位置有围墙环绕，没有任何通道可进入该独立空间。其后被告南海区城管局通过与该住宅物业管理人员制作调查笔录，得知案涉房屋里内有楼梯通向楼顶天台位置，只有通过屋内才能进去。在调查取证过程中，被告南海区城管局因无法进入涉案房屋，则通过用无人机对涉案****房楼顶的外貌进行拍照，结果反映涉案房屋存在加建的建筑物。被告南海区城管局于同日对该案立案调查。经查，依云天汇花苑*******的所有权人为原告。同年11月22日，被告南海区城管局就依云天汇花苑*******涉嫌违法建筑向规划部门征询意见。原佛山市国土资源和城乡规划局于2018年12月13日函复：“来函所述位置加建的雨棚属于在已完成规划条件核实的建设工程用地范围内擅自搭建的建筑物，属于无法清除对城乡规划实施造成的影响的情形”。2019年6月24日，被告南海区城管局作出《接受处理告知书》和《行政处罚（处理）听证告知书》，拟告知原告作出的处理事实、依据和其依法享有陈述申辩和要求听证的权利，并于同日将该两份文书粘贴在依云天汇花苑*******房门上，又于同月25日将该两份文书向依云天汇花苑*******邮寄。同月26日，被告南海区城管局对上述两份文书实施公告送达。同年8月23日，原告向被告南海区城管局提交了《行政处罚听证申请书》。应原告的要求，被告南海区城管局于同年10月25日对该案举行了听证，在听取了原告的意见后，同年10月28日，被告南海区城管局向依云天汇6-10座建筑设计单位广东省建筑设计研究院员工池建军作补充调查，其确认依云天汇花苑*******楼顶的现状与当初是设计图纸不吻合，存在增加楼板的问题。同年10月30日，广州科测测绘技术有限公司就依云天汇花苑*******出具《测绘报告》，根据测绘报告数据显示，该房建设一个2层砼房，建筑面积121.44平方米，一个一层砼房，建筑面积15.13平方米，玻璃棚三个，建筑面积32.04平方米，建筑物总面积为168.58平方米。同年11月22日，被告南海区城管局作出《限期拆除决定书》，认定原告在未取得建设工程规划许可证的情况下，在佛山市南海区***********************楼顶，违法建设总建筑面积为168.58平方米的建筑物，且属于“无法采取改正措施清除对规划实施影响”的情形，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《佛山市违法建设查处暂行办法》第二十二条第一款规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《佛山市违法建设查处暂行办法》第三十七条规定，责令原告自行拆除违法建设的建筑物。该《限期拆除决定书》于同月25日粘贴在涉案房屋房门上，于同月26日向原告寄出。故被告南海区城管局行政程序中依法进行调查，及时、合法送达有关法律文书。被诉《限期拆除决定书》的作出遵循法律规定程序进行。三、案涉行政行为认定事实清楚、主体认定正确，证据确实充分，适用法律正确。首先，原告系涉案房屋的所有权人，系因买卖行为继受取得该房屋的所有权，并将涉案房屋所有权登记于其个人名下。即便违法建筑物在原告购买前本已存在，而原告通过购买的方式取得案涉违法建筑物的所有权及管理权，其自然负有消除案涉违法建筑物违法状态的责任和义务。被告南海区城管局责令原告限期自行拆除违法建筑物并无不妥。其次，原告在其房屋产权套内面积范围外的涉案房屋楼顶加建建筑物属于违法建设行为，具有封闭楼顶公共露台之意图，使楼顶平台增加了其他功能，改变了建筑原来的设计使用功能，该行为同时也影响其他业主的合法权益。根据规定，在城市规划区内从事任何建设活动，均应当依法取得建设工程规划许可证，故原告的建设行为业已违反法律规定。最后，原告将其未经任何审核手续而擅自在楼顶加建的违法行为是“受到开发商诱导才购买，其涉嫌违建行为与原告无关”的主张没有任何事实依据。根据被告南海区城管局调查所得证据反映，原告为涉案违法建筑的实际建设人。本案中的建设行为并非简单的在公共空间加建建筑物行为，其实质是未经规划许可擅自在楼顶加建，从而借助原楼顶女儿墙作为外墙，于内部砌建多个建筑物，共同围成封闭空间。再且，楼顶平台属于业主共有部分，封闭后的楼顶平台与原告的住宅合为一体，不仅客观上增加了私有部分面积，改变了小区原有设计规划及建筑物原有外立面，还对主体建筑造成潜在的安全威胁。无论从何种角度考虑，原告的行为均属于违法建设行为，因此被告南海区城管局作出责令限期拆除违法建筑的行政处理决定，法律适用正确，处理得当。综上，被诉行政行为认定事实清晰，适用法律正确，证据确实充分，程序合法，具有充分的事实和法律依据。请法院依法驳回原告的全部诉讼请求。被告南海区城管局在诉讼中提交了下列证据、依据：1.被告南海区城管局的统一社会信用代码证书，证明被告南海区城管局的主体资格。2.立案审批表，证明该案经审批依法立案。3.案件处理审批表，证明被告南海区城管局依法履行案件处理内部审批程序。4.检查笔录及附图、测绘报告，证明被告南海区城管局在无法进入案涉建筑内部检查的情况下，从建筑物外部对案涉建筑进行检查，并委托第三方测绘公司对案涉违法建（构）筑物状况进行测绘，查明该违法建（构）筑物的建设情况。5.原告的身份证复印件、不动产登记信息查询结果，证明案涉房屋的权属人是原告，其对案涉房屋享有管理、使用、处分、收益的权利。6.南城管询通[2018]0057234号《询问调查通知书》及送达回证、被调查人的授权材料（物管公司）、调查笔录2份（2018年10月16日、2019年12月20日）及附件照片，证明被告南海区城管局拍摄的涉案建筑物的现状与客观情况一致，相关加建的建筑物占用了公共空间，物业管理公司接手时不存在加建情况，楼顶状况与竣工验收图纸一致，物业服务公司未收到过有关楼顶加建项目的装修申请。7.南城管询通[2019]0000885号《询问调查通知书》，2019年10月28日的调查笔录及附件照片、授权材料，2019年12月17日、2020年3月17日的调查笔录及附件照片、授权材料，证明被告南海区城管局经向案涉房屋的设计单位以及建设单位调查，案涉房屋现状与设计单位设计图不一致，楼顶加建部分属于违法加建，并经设计单位明确了加建的部位。建设单位按图施工，并未实施加建行为，移交给物管公司时楼顶状况与竣工验收图纸一致。8.关于协助调查涉嫌违法建设的函及其规划认定的意见，证明为进一步查明案涉建筑物违反城市规划管理的具体情形，被告南海区城管局向规划部门发函调查，经规划主管部门认定，案涉违法建筑物属于“无法消除对城乡规划实施造成的影响”的情形，依法应当予以拆除。9.询问调查通知书、责令限期改正通知书及送达回证、送达情况照片，证明被告南海区城管局依法通知原告就涉嫌违法加建行为进行询问，并责令其限期改正，因原告未予签收，相关文书通过其他法定方式进行送达。10.《接受处理告知书》、《行政（处罚）处理听证告知书》及送达资料，证明被告南海区城管局依法进行处罚前告知，告知了陈述申辩等权利，因原告未予签收，相关文书通过其他法定方式进行送达。11.《行政处罚听证通知书》2份及送达资料、《提供与听证有关材料及证据的申请书》《听证笔录》《听证报告》，证明被告南海区城管局依法就原告未取得建设工程规划许可证进行建设案件举行听证，被告南海区城管局已充分、采纳听取原告于听证程序中提出的意见。12.《限期拆除决定书》及送达公告照片、邮单，证明被告南海区城管局根据调查的事实，依法作出责令限期拆除决定书以及送达的事实。被告南海区城管局在诉讼中提供的法律依据有：《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国行政强制法》《广东省城乡规划条例》。被告南海区政府辩称，一、被告南海区政府有权作出案涉行政复议决定。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。根据上述规定，被告南海区政府作为县级人民政府，有权受理原告不服被告南海区城管局作出的《限期拆除决定书》提出的行政复议申请，并依法作出行政复议决定。二、被告南海区政府作出涉案行政复议决定的程序合法。本案中，被告南海区政府于2020年3月19日收到原告提出的行政复议申请后，于同日依法予以受理，并于同月25日向被告南海区城管局送达《提出行政复议答复通知书》。被告南海区城管局于2020年4月3日提出书面答复，并提交相关证据材料。2020年5月15日，被告南海区政府依法定程序决定对本案的审查期限延长30日，并于同日通知各方当事人。2020年6月12日，被告南海区政府作出《行政复议决定书》，并依法向各方当事人送达。整个复议过程符合行政复议法规定的期限和要求，程序合法。三、被告南海区政府作出涉案行政复议决定的内容合法。被告南海区政府经复议查明：2018年10月9日，被告南海区城管局所属执法人员根据群众投诉，到佛山市南海区************************楼顶进行检查，并制作《检查笔录》。经检查发现：该房对应楼顶天台的位置有围墙环绕独立围闭，没有任何通道可进入该独立空间；据物管人员反映，4501房屋内有楼梯通向楼顶天台位置，只有通过屋内才能进入；经用无人机对4501房楼顶天台的外貌进行拍照，结果反映该处存在加建的建筑物。被告南海区城管局于同日对该案立案调查。经查，依云天汇花苑*******的所有权人为原告。同年11月22日，被告南海区城管局就依云天汇花苑*******涉嫌违法建设向规划部门征询意见。原佛山市国土资源和城乡规划局于同年12月13日函复称：来函所述位置加建的雨棚属于在已完成规划条件核实的建设工程用地范围内擅自搭建的建筑物，属于无法消除对城乡规划实施造成的影响的情形。2019年6月24日，被告南海区城管局作出《接受处理告知书》和《行政处罚（处理）听证告知书》，拟告知原告作出的处理事实、依据和其依法享有陈述申辩和要求听证的权利，并于同日将该两份文书粘贴在依云天汇花苑*******房门上，又于同月25日将该两份文书向依云天汇花苑*******邮寄。同月26日，被告南海区城管局在其门户网站上对上述两份文书实施公告送达。同年8月23日，原告向被告南海区城管局提交《行政处罚听证申请书》。应原告申请，被告南海区城管局于同年10月25日对该案举行了听证。同年10月28日，被告南海区城管局向证人即依云天汇6-10座建筑设计单位广东省建筑设计研究院员工池建军作《调查笔录》，其确认依云天汇花苑*******楼顶的现状与当初的设计图纸不吻合，存在增加楼板的问题。同年10月30日，广州科测测绘技术有限公司就依云天汇花苑*******出具《测绘报告》，测绘报告显示，该房建设一个2层砼房，建筑面积121.44平方米，一个一层砼房，建筑面积15.13平方米，玻璃棚三个，建筑面积32.04平方米，建筑物总面积为168.58平方米。同年11月22日，被告南海区城管局作出《限期拆除决定书》，认定原告在未取得建设工程规划许可证的情况下，在佛山市南海区************************楼顶，违法建设了总建筑面积为168.58平方米的建筑物，且属于“无法采取改正措施消除对规划实施影响”的情形，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《佛山市违法建设查处暂行办法》第二十一条规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《佛山市违法建设查处暂行办法》第三十六条的规定，决定：责令原告自该决定书送达之日起三十日内，自行拆除在佛山市南海区************************楼顶，违法建设了总建筑面积为168.58平方米的建筑物。该《限期拆除决定书》于同月25日粘贴在依云天汇花苑*******房门上、于同月26日向原告寄出。另查明：经被告南海区政府核查，佛山市自然资源局于2020年6月2日作出《关于协助调查桂城街道南平路26号依云天汇花苑1-10座楼顶涉嫌违法建设的复函》，函复称上述《测绘报告》中所载建设行为未取得《建设工程规划许可证》，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（五）项规定，属无法采取改正措施消除影响情形。本案的争议焦点是：被告南海区城管局作出的上述《限期拆除决定书》是否合法？《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《佛山市违法建设查处暂行办法》第二十二条第一款第（一）项规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，且属于《广东省城乡规划条例》第八十条第二款规定情形的建筑部分；……”。本案中，根据《检查笔录》及现场照片、证人池建军的证言、规划部门出具的复函、《测绘报告》等证据材料，可证实原告在未取得建设工程规划许可证的情况下，在南海区桂城街道南平西路26号依云天汇花苑*****房楼顶违法建设了总建筑面积为168.58平方米的建筑物；经规划部门认定，其建设行为属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形。原告的行为违反上述规定，违法事实清楚、证据充分。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《佛山市违法建设查处暂行办法》第三十七条规定：“属于本办法第二十二条规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，除本办法第二十三条规定的不能拆除情形外，相关部门应当按照各自职能，分别依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条、第六十六条的规定处理。”对原告的上述违法行为，被告南海区城管局对原告作出责令其限期自行拆除案涉违法建筑物的处理决定，处理结果正确。原告述称其是受开发商诱导才购买案涉房屋，并向被告南海区政府提交了标注以“依云天汇”为发出主体的短信截图等证据材料。但经被告南海区政府核查，均无法确认原告所述短信的具体发出主体，原告亦未能提交其他证据证实本案存在共同违法行为人。其该项理由缺乏事实根据，不应支持。原告又称开发商将房屋交付前已存在“违建”情况，违建行为与原告无关。但原告并未就其主张提交相关的证据予以证实；且被告南海区城管局到案涉房屋开展执法检查时，涉案房屋已登记在原告名下，相关违法建设行为亦已附加于案涉房屋，原告系违法建设行为的实际管理人及使用人，当然负有消除案涉违法建筑物违法状态的责任和义务。故不论本案是否存在其他共同违法行为人，均不能免除原告应负的限期拆除义务。如原告认为房地产开发商对于违法建设行为亦存在共同过错，损害其合法权益的，可另行寻求其他民事侵权等法律救济途径。相关争议不属于复议审查范畴，本案不予处理。原告的该项理由缺乏事实根据和法律依据，不应支持。但被告南海区城管局在上述《限期拆除决定书》中未援引《佛山市违法建设查处暂行办法》第二十二条第一款第（一）项、第三十七条规定作为处理依据，而是援引与本案无关的《佛山市违法建设查处暂行办法》第二十一条、第三十六条规定，适用依据错误，依法应予纠正。上述《限期拆除决定书》认定事实清楚、证据确实、充分，程序合法，但适用依据不当，依法应予变更。故被告南海区政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十七条第（一）项规定，决定变更被告南海区城管局于2019年11月22日作出的《限期拆除决定书》所适用的依据为《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条和《佛山市违法建设查处暂行办法》第二十二条第一款第（一）项、第三十七条，维持《限期拆除决定书》作出的行政处理结果。涉案复议决定的内容合法有效。综上所述，被告南海区政府作出的行政复议案件的程序符合法律规定，复议结果合法有效，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告南海区政府在诉讼中提交了下列证据、依据：1.《行政复议申请书》、原告身份证复印件、授权委托书、所函、律师证复印件、《限期拆除决定书》、《文书送达公告》、《说明》、示意图、EMS邮寄单及邮件查询记录，证明被告南海区政府于2020年3月19日收到原告提出的行政复议申请和材料。2.《行政复议答复书》、行政复议证据提交清单，证明被告南海区城管局在法定期限内对案件进行了答复，并提交了相关证据材料。3.关于协助核实申请人叶西燕等17人申请行政复议系列案相关案件情况的函、关于协助调查三网通短信相关信息的函、关于协助调查案涉三网通短信相关信息的函、佛山联通函〔2020〕11号《关于协助调查三网通短信相关信息的复函》、佛山南海移动、中国电信的签章说明（三网通短信调查情况）、调查笔录及授权材料、《关于协助调查桂城街道南平路26号依云天汇花苑1-10座楼顶涉嫌违法建设的复函》、《关于协助调查桂城街道南平路26号依云天汇花苑1-10座楼顶涉嫌违法建设的函》，证明被告南海区政府于2020年5月6日向被告南海区城管局发函，要求被告南海区城管局协助向网络通信运营公司核实相关短信的具体发出主体及致函规划部门根据《测绘报告》所确定的违法建设情况出具相关规划认定意见，后被告南海区城管局向被告南海区政府提交了三网通短信调查情况、调查笔录、《关于协助调查桂城街道南平路26号依云天汇花苑1-10座楼顶涉嫌违法建设的复函》等材料。4.行政复议受理通知书及送达回证、提出行政复议答复通知书及送达回证、延长行政复议审查期限通知书及送达回证、EMS邮寄单及投递记录、《行政复议决定书》及送达回证、EMS邮寄单及投递记录，证明被告南海区政府于2020年3月19日受理原告提出的行政复议申请，并于同月25日向被告南海区城管局送达《提出行政复议答复通知书》；2020年5月15日，被告南海区政府依法延长审查期限30日并通知各方当事人；2020年6月12日，被告南海区政府依法作出行政复议决定，并于同月15日送达被告南海区城管局，于同月16日送达原告，复议程序合法。被告南海区政府在诉讼中提供的法律依据有：《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》、《佛山市违法建设查处暂行办法》。经庭审质证，本院对各方当事人提供的证据作如下认证：原告提供的证据1～3，两被告均无异议，且上述证据符合证据真实性、合法性、关联性，本院均予以采纳。原告提供的证据4中商品房买卖合同、补充协议，两被告对其真实性均无异议，且上述证据与本案认定事实有关联，本院予以采纳。关于屋面装修范围示意图未有开发商盖章确认，即便属实，该约定系原告与他人的约定，与本案无关。被告南海区城管局提供的证据1、5、9、10、12，原告及被告南海区政府对其真实性均无异议，且上述证据与本案认定事实有关联，本院予以采纳。被告南海区城管局提供的证据2、3、4、6、7、8、11，上述证据系被告南海区城管局在行政调查程序中所收集的证据，原告对其真实性均有异议，但亦未提供反证证明上述证据不合法，故对被告南海区城管局提供的上述证据本院均予以采纳。原告认为被告南海区城管提交的《案件处理审批表》中局领导意见签署时间为2019年11月26日，但经本院核实该表局领导意见签署时间为2019年11月22日，故对原告该意见本院不予支持。被告南海区政府提供的证据1系原告在申请复议时所提交的材料，各方当事人对证据的真实性无异议，本院予以确认。被告南海区政府提供的证据2，该组证据系被告南海区政府收到原告的复议申请后依照复议程序要求被告南海区城管局提供相关的材料，被告南海区城管局在复议阶段作出的行为，本院予以采纳。被告南海区政府提供的证据3，该组证据系被告南海区政府在复议阶段所调查的证据材料，本院予以采纳。至于原告提出上述证据收集程序违法的意见详见本院认为部分。被告南海区政府提供的证据4，原告及被告南海区城管局对其真实性无异议，且上述证据系被告南海区政府在复议阶段所作的程序性材料，本院予以采纳。经审理查明，2018年10月9日，被告南海区城管局的执法人员到佛山市南海区*************************顶进行检查，并制作《检查笔录》。经检查发现：该房业主为原告，对应楼顶天台的位置有围墙环绕独立围闭，没有任何通道可进入该独立空间，也无法观察内部情况。且被告工作人员在4501房入户大门处敲门无人应门，因此无法入户检查。被告南海区城管局则通过用无人机对涉案4501房楼顶的外貌进行拍照，由物业公司工作人员签名确认。当日，被告南海区城管局对原告涉嫌违法建设的行为进行了立案处理。2018年10月15日，被告南海区城管局向依云天汇花苑物业公司即招商局物业管理有限公司佛山南海分公司发出《询问调查通知书》，要求于2018年10月16日协助调查依云天汇1-10座楼顶违建情况。2018年10月16日，被告南海区城管局对该住宅物业公司工作人员制作《调查笔录》，物业公司工作人员表示1-10座有在楼顶加建建筑物的业主们占用公共空间用作自己私人空间，是否经过规划报建并不清楚，对被告南海区城管局无人机拍摄的照片予以确认。2018年11月22日，被告南海区城管局向南海区东翼规划管理直属局发出《关于协助调查桂城依云天汇*****房涉嫌违法建设的函》，调查了解该房屋加建部分是否办理规划审批手续，若未取得部门批准，上述建筑物是否影响规划，能否补办规划报建手续或采取改正措施。若不能补办报建手续或采取改正措施，是否必须拆除并恢复原貌。2018年12月13日，原佛山市国土资源和城乡规划局作出《关于协助调查桂城依云天汇*****房涉嫌违法建设案件规划认定的意见》，该局表示来函位置加建的建筑物属于在已完成规划条件核实的建设工程用地范围内擅自新建构筑物，根据《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（六）项的规定，属“无法消除对城乡规划实施造成的影响”情形。2019年6月15日，被告南海区城管局向原告发出《询问调查通知书》及《责令限期改正通知书》，要求原告在同年6月17日到被告南海区城管局处进行调查，并责令原告在同年6月24日前改正违法行为，自行拆除违法加建物。被告南海区城管局将上述两份文书张贴在依云天汇*****房门口。2019年6月24日，被告南海区城管局向原告发出《接受处理告知书》及《行政处罚（处理）听证告知书》，告知原告拟违法事实及处理决定，并告知原告在收到该告知书三日内享有陈述申辩或听证的权利。该两份告知书被告南海区城管局均张贴在依云天汇*****房门口。此外被告南海区城管局还通过邮寄方式向原告送达该两份文书，但原告拒收导致文书退回。2019年6月26日，被告南海区城管局在网站通过公告方式向原告送达《接受处理告知书》及《行政处罚（处理）听证告知书》。后原告向被告南海区城管局申请听证，2019年9月18日，被告南海区城管局向原告作出《行政处罚听证通知书》，决定在2019年9月27日举行听证会。该通知书被告南海区城管局邮寄送达原告被退回，被告南海区城管局还将该通知书张贴在依云天汇*****房门口2019年10月11日，被告南海区城管局再次向原告作出《行政处罚听证通知书》，决定在2019年10月25日举行听证会。同年10月18日，原告收取该通知书。2019年10月25日，被告南海区城管局举行听证会并制作了《听证笔录》，听证会中对被告南海区城管局收集的证据进行了质证并对焦点问题进行了辩论等。2019年10月28日，广东省建筑设计研究院派员协助被告南海区城管局调查并制作了《调查笔录》，广东省建筑设计研究院在调查中提供了依云天汇6-10座规划设计图纸，并表示图纸设计天面为公共消防疏散天面，并表示被告南海区城管局航拍的照片与设计图纸并不一致，并指出二者差异部分。2019年10月30日，广州科测测绘技术有限公司作出《测绘报告》，该测绘报告显示：该房建设一个2层砼房，建筑面积121.44平方米，一个一层砼房，建筑面积15.13平方米，玻璃棚三个，建筑面积32.04平方米，建筑物总面积为168.58平方米。2019年11月1日，听证会成员制作了《听证报告》，认为本案认定事实不清，证据尚不充分，但办理符合法律程序。2019年11月22日经被告南海区城管局相关局领导审查，被告南海区城管局作出《限期拆除决定书》，并张贴在依云天汇*****房门口，此外被告南海区城管局还向原告邮寄该决定书，但原告拒收导致该决定书被退回。2019年11月27日，被告南海区城管局通过公告方式向原告送达《限期拆除决定书》。2019年12月17日，被告南海区城管局对案涉楼盘开发商即佛山依云房地产有限公司进行调查并制作《调查笔录》，该公司工作人员在调查中表示对被告南海区城管局拍摄的照片予以确认，与楼房交付时并不一致，交楼后业主锁了门，没有上过楼顶。2019年12月20日，被告南海区城管局再次对该住宅物业公司工作人员制作《调查笔录》，物业公司工作人员表示案涉楼盘2014年全部交付，未更换过物业管理公司，刚接手该楼盘时，楼顶状况如竣工验收的图纸所示，大部分楼顶住户存在加建、改建建筑物的情况。2020年3月17日，被告南海区城管局再次对被告南海区城管局对案涉楼盘开发商即佛山依云房地产有限公司进行调查并制作《调查笔录》，该公司工作人员表示案涉楼房除了房屋交付后的瑕疵维修就没再进场作业，依云天汇4-7座于2013年年底移交给了物业公司，其余的在2014年11月移交给了物业公司。2020年3月19日，原告向被告南海区政府申请行政复议，被告南海区政府当天对原告的复议申请予以受理。2020年3月25日，被告南海区政府向被告南海区城管局送达《提出行政复议答复通知书》并将原告提交的证据交给了被告南海区城管局。2020年4月2日，被告南海区城管局向被告南海区政府提交《行政复议答复书》及相关证据材料。2020年5月6日，被告南海区政府向被告南海区城管局发出《关于协助核实申请人叶西燕等17人申请行政复议系列案相关案件情况的函》，要求被告南海区城管局向网络通信运营公司核实相关短信具体发出主体、并要求被告南海区城管局重新致函规划部门要求其根据《测绘报告》所确定的违法建设情况出具相关意见。2020年5月15日，被告南海区政府作出《延长行政复议审查期限通知书》，被告南海区城管局于同日收取，原告于同年5月18日收取。2020年6月1日，被告南海区城管局向佛山市自然资源局发函问询依云天汇花苑1-10座楼顶29处案涉违法建设行为是否报建审批并附有相关测绘报告。次日，佛山市自然资源局复函表示，依云天汇花苑1-10座楼顶有违法建设情况，该建设行为未取得《建设工程规划许可证》，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（五）项的规定，属无法采取改正措施消除影响情形，责令拆除恢复原貌。2020年6月12日，被告南海区政府作出《行政复议决定书》，于6月15日送达给被告南海区城管局、6月16日送达给原告。再查，国法函[2001]200号《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》规定，广东省人民政府可以在佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作，其中包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。广东省人民政府作出的粤府〔2003〕41号《关于在佛山市南海区开展相对集中行政处罚权工作的公告》，被告南海区城管局为佛山市南海区人民政府负责集中行使行政处罚权的行政机关，包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。南海区人民政府作出南府〔2011〕175号《佛山市南海区实施相对集中行政处罚权规定》，该规定原佛山市南海区环境运输和城市管理局为履行南海区行使相对集中处罚权的行政执法机关，包括行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。2019年2月20日，南海区人民政府作出南发〔2019〕3号《中共佛山市南海区委员会佛山市南海区人民政府关于印发〈佛山市南海区机构改革方案〉的通知》，将区国土城建和水务局的市政公用、市容环卫、城市管理执法等相关职责，相关机构承担的与城市管理密切相关、需要纳入统一管理的公共空间秩序管理有关职责等整合，组建区城市管理和综合执法局。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条、国法函[2001]200号《关于在广东省佛山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》、粤府〔2003〕41号《关于在佛山市南海区开展相对集中行政处罚权工作的公告》、南府〔2011〕175号《佛山市南海区实施相对集中行政处罚权规定》、南发〔2019〕3号《中共佛山市南海区委员会佛山市南海区人民政府关于印发〈佛山市南海区机构改革方案〉的通知》的规定，被告南海区城管局对辖区内违法建（构）筑物有调查处理的职权。被告南海区政府作为被告南海区城管局的本级人民政府，具有受理原告对被告南海区城管局作出的行政行为不服提起的行政复议并作出复议决定的法定职责。本案争议焦点为案涉《限期拆除决定书》是否合法。首先从程序上来看。本案中，因群众向被告南海区城管局投诉反映南海区桂城街道南平西路26号依云天汇花苑*****房存在在该房楼顶建设建筑物的行为，被告南海区城管局收到投诉后对涉案建筑物进行了现场勘察并取证拍照，认定涉案建筑的建造人为本案原告，后被告南海区城管局向原告发出《询问调查通知书》，要求原告配合调查。为查明案情事实，被告南海区城管局向规划部门发函询问案涉建筑报建审批情况。规划部门向被告南海区城管局回函后，被告南海区城管局向原告发出《接受处理告知书》，表示其涉案建筑物涉嫌违法建设，要求原告自行拆除，并告知了原告享有的陈述、申辩权。为保障原告合法权益，被告南海区城管局还向原告制作了《行政处罚听证通知书》，决定对原告涉嫌违法建设行为举行听证会，被告南海区城管局依约举行听证会后经核实认为原告的主张无事实和法律依据，经局领导审核作出案涉的《限期拆除决定书》，上述程序符合程序正当原则，本院予以确认。原告认为被告南海区城管局的工作人员周某即是案涉行政命令的调查人员，又是听证会的书记员，因此程序违法。本院认为，惩罚性是行政处罚的典型特点之一，是通过给违法相对人合法的权利或者权益造成损害来达到惩罚的目的。但责令限期拆除是限期恢复到违法前的状态，本身并不具有惩戒性。行政机关责令当事人限期拆除违法建筑物或者构筑物,目的是恢复城市规划管理至原有的合法状态，行政相对人并未在人身或者财产方面受到任何制裁，该责任形式属于公法上的恢复原状，不具有行政处罚惩罚性的特征，故责令限期拆除不属于行政处罚。因此被告南海区城管局作出案涉行政行为听证并非法定的程序，并非必须严格依照《广东省行政处罚听证程序实施办法》所规定程序履行。故原告的上述意见，本院不予支持。因原告不服被告南海区城管局作出的《限期拆除决定书》向被告南海区政府申请行政复议，被告南海区政府受理后因案件疑难复杂决定延长审查期限，经被告南海区政府审查后作出《行政复议决定书》并送达给原告及被告南海区城管局，上述程序合法。原告认为被告南海区政府在复议阶段委托被告南海区城管局再次收集证据，获取证据程序违法，不应被采纳。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十五条第三款的规定，复议机关作共同被告的案件，复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据，可以作为人民法院认定复议决定和原行政行为合法的依据。上述法律并未禁止复议机关委托原行政机关收集和补充证据，故被告南海区政府委托被告南海区城管局收集证据并未违反法律的规定，被告南海区城管局在复议阶段所收集的证据应视为复议机关在复议程序中所收集的证据，本院对被告南海区政府所收集的证据可予以采纳，原告上述意见，本院不予支持。关于事实认定和适用法律是否正确的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据以上规定，在城市、镇规划区内进行建筑物和其他工程建设的，建设单位或者个人应当申请办理建设工程规划许可证。本案中，根据调查笔录、询问笔录以及现场照片以及庭审笔录等均可以证实，位于南海区桂城街道南平西路26号依云天汇花苑*****房楼顶建设的168.58平方米的建筑物由原告进行建设，根据规划部门所作的复函结果来看，涉案搭建物未取得《建设工程规划许可证》系违法建设行为，且属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。据此，被告南海区城管局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定作出涉案的决定具有事实和法律依据。本案中，被告南海区城管局在案涉《限期拆除决定书》中援引与本案无关的《佛山市违法建设查处暂行办法》第二十一条、第三十六条，未援引该办法第二十二条第一款第（一）项、第三十七条的规定作为处理依据，但处理结果正确，被告南海区政府在复议阶段予以纠正，本院予以支持。至于原告与开发商之间的民事行为，不是本案审查的范围，原告可另循民事途径解决。综上，原告要求撤销被告南海区城管局作出的《限期拆除决定书》及被告南海区政府作出的《行政复议决定书》理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下:驳回原告刘长营的诉讼请求。本案受理费50元（原告已预交），由原告刘长营负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判长  郑旭辉审判员  陈 威审判员  许海霞二〇二〇年十一月二十六日书记员  黎嘉健书记员  钟 慧