浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终4254号 上诉人（原审被告）：王永波，男，1975年9月11日出生，汉族，住宁波市奉化区。 委托诉讼代理人：都群法，浙江嘉丰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江志定，男，1965年2月27日出生，汉族，住宁波市奉化区。 被上诉人（原审原告）：毛仕杰，男，1975年5月22日出生，汉族，住宁波市奉化区。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈铭波，浙江锦屏律师事务所律师。 上诉人王永波因与被上诉人江志定、毛仕杰合同纠纷一案，不服宁波市奉化区人民法院（以下简称奉化法院）（2019）浙0213民初4959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 王永波上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、根据投资合作协议书及合作协议书记载，涉案房地产项目由江志定、毛仕杰、王永波三人出资，以案外人奉化市和源房地产开发有限公司（以下简称和源公司）名义实际开发，王永波任项目总经理，据此，和源公司是项目资产的名义所有权人、实际占有人，是涉案项目利润的支付义务人。一审判决认定的项目利润支付主体错误，遗漏适格被告；二、一审判决采信数据严重失实的《专项审计报告》，认定事实错误。1.《专项审计报告》用词不规范，“结余”不能等同于“可分配利润”；2.（未售）房产的组价标准有悖当事人的自认价格标准；3.不当剔除账面记载的销售费用、管理费用等费用；4.没有随附项目部资产负债清表；5.其他严重错误。 江志定、毛仕杰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 江志定、毛仕杰向一审法院提起诉讼，请求判令：王永波向江志定、毛仕杰支付项目剩余投资本金及可分配利润暂计14000000元（实际分配金额以审计报告的数据为准）。一审审理过程中，江志定、毛仕杰变更诉讼请求为：判令王永波向江志定、毛仕杰支付项目剩余投资本金1100000元及可分配利润10742261.25元。 一审法院认定事实：2011年5月30日，王永波（甲方）、江志定（乙方）和案外人毛辉俊（丙方）签订投资合作协议书一份，约定：甲乙丙三方共同投资开发奉化区尚田街道桥板墩地块项目，投资总额为40000000元，王永波占70%，江志定占20%，毛辉俊占10%，各方的出资比例即为分享利润或承担风险的比例。后毛辉俊实际出资比例为投资总额的5%。2011年9月8日，和源公司（甲方）与王永波、江志定、毛辉俊（乙方）签订合作协议书一份，约定乙方以甲方名义对项目地块进行房地产开发，乙方自愿按项目销售总额的0.5%向甲方支付管理费。2017年11月22日，毛辉俊与毛仕杰签订转让协议一份，约定毛辉俊将其5%的投资份额转让给毛仕杰。2017年11月23日，江志定、毛仕杰曾就涉案款项提起诉讼，该案审理中经当事人申请，奉化法院委托宁波正德会计师事务所有限公司（以下简称正德所）对涉案房地产项目的财务情况进行司法审计。经审计，涉案房地产项目部可能实现收入194950533.74元，支出151981488.72元，结余42969045.02元。该案审理中王永波于2019年7月22日承诺：若在2019年9月15日前工程结算审计报告不能出来，王永波同意涉案工程实际支出以正德专审【2019】第005号专项审计报告审计结果为准。王永波作出该承诺后江志定、毛仕杰撤回起诉。 一审法院认为：王永波在2019年7月22日的承诺，系附条件的民事行为，现该条件已经成就，江志定、毛仕杰要求按照正德所正德专审【2019】第005号专项审计报告分配利润，予以支持，江志定、毛仕杰可分配利润为42969045.02元×25%=10742261.25元；江志定、毛仕杰要求王永波支付项目剩余投资本金1100000元缺乏证据证明，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，判决：一、王永波应在判决生效之日起十日内支付给江志定、毛仕杰项目利润款10742261.25元；二、驳回江志定、毛仕杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费92854元，由江志定、毛仕杰负担6600元，王永波负担86254元。 二审中，江志定、毛仕杰未向本院提交新的证据。王永波依法提交2013年11月21日协议、2015年2月15日协议、土地回购协议各一份，拟证明为解决纠纷、保障项目顺利建设，项目部支付给尚三村“房屋兑现款”11340000元。该支出属于为涉案项目利益而开支的合理费用，应列入项目开发成本，以等额减少项目利润。王永波述称，涉案项目用地原先由王永波接手用于开发小产权房，后无法进行，经过有关部门的协调，才以房地产开发项目的形式通过拍卖取得土地，王永波在前期运作过程中支付了大量费用，江志定在2010年已经支付了2000000元给王永波用于前期运作，对于小产权房转为正式开发也是知情的。经质证，江志定、毛仕杰表示对上述协议的签订及有关事项毫不知情，上述协议与本案无关联性。本院认为，上述协议载明系鉴于“王永波为开发房地产擅自向奉化市尚田镇尚三村村民委员会（经济合作社）村民以房屋作对价购买桥板墩自留地及其他土地而引起纠纷”，根据王永波的述称，纠纷发生于涉案投资合作协议书签订之前，在无其他证据佐证的情况下，该纠纷与王永波、江志定、毛仕杰共同投资开发涉案项目无关，纠纷发生的支出亦与王永波、江志定、毛仕杰之间的结算无关，故本院对王永波二审提交的证据不予认定。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：涉案项目实际由王永波、江志定、毛仕杰共同投资、开发，和源公司只是名义上的开发者。根据2011年9月8日合作协议书的约定，项目所需资金均由王永波、江志定、毛仕杰自行筹集，王永波、江志定、毛仕杰自行记账，和源公司仅负责监督并收取管理费，不享有项目财产、债权、利益，也不承担项目的开发风险和债务。据此，王永波认为和源公司是涉案项目利润的支付义务人，无事实和法律依据，难以支持。王永波、江志定、毛仕杰将各方出资款存入项目专用银行账户内，并约定委派王永波为项目总经理，负责处理项目的日常事宜，包括动用账户资金等，故江志定、毛仕杰有权按照2011年5月30日投资合作协议书的约定要求王永波支付相应比例的项目利润款。就涉案项目的财务情况，一审法院委托正德所进行了司法审计。王永波对正德专审【2019】第005号专项审计报告提出质疑，正德所对王永波提出的问题出具书面答复。王永波又认为员工工资及房屋兑现款属于项目部的费用成本，依法应予列支，正德所越权剔除，以致专项审计报告未能客观、真实反映项目部财务情况，故申请本院开具调查令前往正德所调取、复制相关会计资料，对此，本院要求正德所到庭回答当事人提出的问题。庭审中，正德所回复了王永波提出的问题，并承诺当事人向其提交的会计资料均可由当事人调取、复制。本院认为，正德所出具的司法审计报告以当事人的约定、相关合同等事实为依据，不存在越权剔除的问题。另，正德所认为，如果王永波能够补充提交资料，可以对审计报告进行补充、补正。经本院释明，王永波认为其上诉请求系将本案发回重审，并委托其他审计单位重新审计，故不再补充提交资料。本院认为，正德所出具的专项审计报告是在各方当事人已经提交的相关资料的基础上进行的，即使审计结果与客观事实可能存在不完全一致的情况，也是受限于现有的资料并非完整，不能认定该专项审计报告数据严重失实。王永波认为审计结果遗漏部分支出，完全可以通过补充提交相关资料进行补充审计。可以补充审计的，王永波要求将本案发回重审并重新审计，本院不予准许。王永波拒绝补充提交相关资料，系对自己权利的放弃，应自行承担不利后果，正德专审【2019】第005号专项审计报告仍应作为认定案件事实的依据。 综上所述，王永波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费86254元，由上诉人王永波负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  朱 静 审 判 员  赵文君 审 判 员  方资南 二〇二〇年十一月二十四日 代书记员  袁 琳