江苏省启东市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0681民初4903号原告（反诉被告）：江苏龙江砼业有限公司，住所地盐城市大丰区刘庄镇友谊村**。法定代表人：钱开群，公司董事长。委托诉讼代理人：刘金明，男，公司员工。委托诉讼代理人：庄正荣，男，公司员工。被告（反诉原告）：上海南空通讯电器设备有限公司，住所地上海市虹口区物华路****楼**。法定代表人：高敏，公司执行董事。委托诉讼代理人：杨莲，女，公司总经理。委托诉讼代理人：倪海娟，京衡律师集团上海事务所律师。江苏龙江砼业有限公司（以下简称龙江公司）与上海南空通讯电器设备有限公司（以下简称南空公司）建设工程合同纠纷一案，江苏省盐城市大丰区人民法院于2019年5月13日作出（2019）苏0982民初2071号民事裁定：南空公司对管辖权提出的异议成立，本案移送启东市人民法院处理。本院于2019年6月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法转为普通程序，再次公开开庭进行了审理。龙江公司的委托诉讼代理人刘金明，南空公司的委托诉讼代理人杨莲、倪海娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告龙江公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即给付原告货款464665元及违约金270000元（1350449.80*20%）；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告系买卖合同关系，被告因投资启东公司建设需要向其采购混凝土马鞍板。2018年5月7日，双方签订买卖合同一份，约定了合同价款及付款期限、供货地点及供货时间、产品质量标准和异议期限及方式、违约责任、争议解决方式等。合同签订后，其按约履行了全部合同义务。按实结算被告应支付货款1418114.80，被告未能按时付款，至今尚有464665元未付。被告的行为已构成违约，根据买卖合同第六条第一款约定，应当承担合同总价20%的违约金。故其提起本案诉讼，请求判如所请。被告南空公司辩称，原告诉请的金额及违约金无事实和法律依据，双方签订的合同中约定的事项涉及到房屋主体结构即屋顶的施工，根据建筑法第二条的规定，该合同名义上虽为买卖，实则为建设工程施工合同。因原告施工屋顶存在严重质量问题，不符合合同约定及江苏省图集标准的要求，构成严重违约，故涉案工程尚未竣工验收合格，双方尚未进行最终的结算，最终的工程款金额也尚未确定，本案尚不具备支付剩余工程款的条件，原告更无权要求其支付违约金。反诉原告南空公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告龙江公司赔偿原告损失暂定10万元（具体赔偿金额以鉴定结论为准）；2.反诉诉讼费由反诉被告承担。诉讼过程中，反诉原告将第1项诉讼请求变更为“判令反诉被告龙江公司立即对涉案厂房屋顶的马鞍板进行修复或重作以达到质量合格的要求及满足竣工验收的条件。”事实与理由：涉案厂房的屋顶包含了马鞍板和采光带，均由龙江公司提供和吊装施工，因龙江公司生产的马鞍板未按照设计院的屋面结构布置图规格制造，导致厂房在下雨天严重漏水；采光带未按约定的图纸施工，间距过宽，导致高温天厂房内温度过高，厂房无法正常使用。其多次与龙江公司沟通，但均未得到龙江公司的回应，故其于2019年3月6日发出通知函，要求龙江公司给出解决方案，但龙江公司至今未采取任何补救措施。其申请质监站、监理就涉案房屋进行验收时，质监站认为马鞍板与梁的搁置接触部位根据图集应不少于15公分，但实际上部分是不足15公分的，存在严重安全隐患，该严重质量问题已由监理向龙江公司发出通知，要求及时整改，但龙江公司一直未采取任何的整改措施。综上，如龙江公司一直不予进行重作、修理，后果将不堪设想，故其依照合同法第二百八十一条的规定提出反诉请求，请求判如所请。反诉被告龙江公司辩称，1.其是根据合同约定，按照江苏省规范图集生产的马鞍板，并向反诉原告交付、吊装。涉案马鞍板不存在任何质量问题，反诉原告未能提供马鞍板和施工不符合要求的证据，也没有明确提供损失的具体构成证据，请求法院驳回反诉原告的诉讼请求。2.鉴定意见所说的马鞍板的裂缝、孔洞，是大型混凝土预制构件的通病，马鞍板只是屋面的一个构件，不是屋面整体，不等于屋面，屋面渗水是由于屋面未采取防水措施所致，防水措施不在双方合同约定范围内，且马鞍板不具备自身防水的要求。裂缝、孔洞属于质量瑕疵，并非质量不合格，可以通过其履行保修义务来处理，由于反诉原告未按约付款，违约在先，加之妨碍其到现场对质量瑕疵进行查看，所以其才未及时履行保修义务。只要反诉原告及时纠正上述违约行为，其在保修期内将认真切实履行保修和对大型屋面预制构件安全性能终身负责的义务。3.鉴定意见所说的马鞍板鞍脚搁置长度的偏差，不能证明其提供的马鞍板长度不符合图集的规定，涉案厂房搁置梁的梁间距直接影响到马鞍板鞍脚的搁置长度，而搁置梁是由反诉原告施工的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了质证，对当事人无争议的证据及其他有效证据，本院予以确认并在卷予以佐证。在此基础上，本院确认以下事实：2018年5月7日，南空公司（需方）与龙江公司（供方）签订《合同书》一份，主要约定：“需方因建设工程需要向供方购买砼双T板、马鞍板……一、需方订购产品的型号、规格、数量、价格：1.型号规格：YMB-24-3III，7290㎡，170元/㎡，金额1239300元；2.型号规格：YMB-15-3I，761.30㎡，146元/㎡，金额111149.80元。合计1350449.80元。二、关于合同价款及付款期限：……2.付款期限：合同签订时给付定金405000元，送货前付548449.80元，吊装结束后两个月内无质量问题付330000元，在六个月内付清余款67000元。三、供货范围、时间、地点及、地点及交货期限货范围：运输、吊装就位……四、产品质量验收标准及提出异议的期限：1.产品质量根据本工程设计图纸、标准图集和相关验收规范进行。2.供方应提供的产品资料：出厂合格证、《营业执照》和《资质证书》复印件、盐城市产品质量监督检验所出具的产品结构性能检验报告。3.对于产品表面质量如有异议，须在屋面找平前书面提出，否则视为合格。产品质量终生负责。五、相关约定事项：……2.本合同签订后五个工作日内需方向供方提供本工程施工蓝图一套，供方在收到蓝图七个工作日内向需方提供双T板、马鞍板预埋件平面布置图一份，并与施工单位进行技术交底，提供交货方案（供方不负责垫铁、梁预埋件及预埋件焊接）。3.需方对产品有特殊要求的，由需方书面提出，经双方确认后，作为本合同附件。4.非标产品，在具有结构性能检测报告的情况下不予提出退货。六、违约责任、解决争议的方法：1.甲乙双方未履行本合同条款即视为违约，违约方按合同总价的20%赔付给对方。2.如有争议双方协商，协商不成由供方所在地法院解决。七、免责声明：因砼制品的客观特性，下列情况不属于问题：1.双T板吊环周边可能会因受力产生轻微裂缝；2.双T板面可能会产生的轻微水缝；3.双T板不具备防水性能。八、其他约定：1.双T板如需开洞、孔，单价另行商定。2.在铺设双T板时如需切边，切除部分计算面积但不得计算切割加工费。3.本合同一式两份，定金到账后合同立即生效。附：1.安全责任由供方负责。2.合同中工作量不含四周防水。3.采用玻璃采光板每米增加65元，按实际结算。4.提供70%产品增值税发票，30%运输吊装发票抵扣3%的发票。5.质量要求按图施工。”合同签订后，南空公司将施工图和《预应力混凝土马鞍形壳板》（苏GT**-2011）交付给龙江公司。龙江公司根据施工图制作了《梁顶预埋件布置图》，并于2018年5月8日通过邮件方式发送到南空公司现场负责人杨莲的邮箱。2018年6月19日、7月2日又两次发送给杨莲。南空公司根据《梁顶预埋件布置图》对垫铁、预埋件焊接施工。龙江公司在其厂里生产马鞍板，分批将马鞍板运送至涉案厂房并于2018年10月左右完成了吊装（将马鞍板吊上屋顶，将其上的预埋件和梁上的预埋件焊接好），同时安装了采光带。南空公司发现只要下雨马鞍板就漏水，故通知龙江公司进行处理，龙江公司亦派人进行了修补，但问题未解决。后龙江公司向南空公司开具了总金额为1418114.80元[合同价1350449.80元+合同外玻璃采光板67665元(1041米*65元/米)]的增值税发票和运输发票。2019年3月6日，南空公司向龙江公司发出通知函，主要载明“马鞍板安装至今只要下雨就漏水，打了无数电话，提供无数微信图片，修补过数次，至今下雨还是漏水，在2019年1月底发现马鞍板有裂缝，立即通知厂家，至今没有回音。马鞍板用在房屋顶，涉及人身安全，请龙江公司做出解决方案，尽快处理该批次的产品质量问题。”龙江公司收函后没有采取措施，函中反映的问题仍存在，致本案成讼。另查明，2020年1月14日，本院组织南空公司、龙江公司前往涉案房屋进行了现场勘验，涉案房屋车间屋面系由吊装的马鞍板组成。后依照南空公司申请，本院依法委托江苏瑞利山河建设工程质量检测有限公司进行工程质量鉴定，对涉案房屋（南空启东公司车间一、二、三）屋顶渗水原因和马鞍板与支撑柱接触面是否符合图纸、行业标准要求进行鉴定。2020年6月4日，该公司出具瑞利山河房鉴字（2020）鉴第25号司法鉴定意见书，上载明：“四、鉴定意见：1.涉案房屋马鞍板存在裂缝、孔洞，以及马鞍板屋面未采取防水措施导致雨水渗漏。2.涉案房屋马鞍板鞍脚搁置长度最大负偏差为-130mm，马鞍板鞍脚搁置在搁置梁长度不满足《预应力混凝土马鞍形壳板》苏GT**-2011规定的要求。五、检测鉴定过程：……2.现场勘验：对涉案房屋现场进行现场勘验，结果如下：（1）现状调查：涉案房屋（南空启东公司车间一、二、三）部分马鞍板班底有雨水渗漏现象且渗漏部位有裂缝。（2）马鞍板混凝土裂缝、孔洞检测：经检查，车间2#东跨北往南第7块、车间3#东往西第2块、车间3#东往西数第10块、第11块的马鞍板板底表面孔洞较多……现场对马鞍板屋面进行检查，经检查，马鞍板屋面未采取防水措施且屋面多处有裂缝修补痕迹。依据《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）表3.4.5规定，涉案房屋马鞍板属于预应力混凝土结构二a类环境类别，结构构件混凝土裂缝最大裂缝宽度限值为0.1mm。（3）马鞍板鞍脚搁置长度检测：按各车间的马鞍板总量进行抽检（车间1#抽检8块、车间2#抽检8块、车间3#抽检2块）……检测结果如下：车间1#东跨南往北第7块东侧鞍角搁置长度200mm，最大偏差-50mm；西侧鞍角搁置长度230mm，最大偏差-20mm；车间2#西跨南往北第6块东侧鞍角搁置长度250mm，最大偏差0mm；西侧鞍角搁置长度120mm，最大偏差-130mm；车间3#东往西第4块北侧鞍角搁置长度320mm，最大偏差+70mm；西侧鞍角搁置长度260mm，最大偏差+10mm……现场共抽取20块马鞍板，测量鞍脚搁置长度40处，偏差在-130mm+70mm之间。根据《预应力混凝土马鞍形壳板》苏GT**-2011要求，马鞍板鞍脚应满铺在搁置梁上，搁置长度为梁宽（250mm）。《预应力混凝土马鞍形壳板》苏GT**-2011-图集15页：分水线1%纵坡、聚氨酯三遍1.8厚（或用卷材防水）、20厚1:2水泥砂浆。”南空公司预付鉴定费30000元。庭审中，南空公司表示：对于其书面申请鉴定中的“后续的修复方案和修复费用”不再申请鉴定，马鞍板存在孔洞和鞍脚搁置长度负偏差的问题无法通过修复完成，需要通过重作的方式才能够符合《预应力混凝土马鞍形壳板》苏GT**-2011的要求以及满足竣工验收合格的条件。本院认为，涉案《合同书》系双方真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案主要的争议焦点为：一、本诉部分：原告要求被告给付货款464665元及违约金270000元有无事实和法律依据。二、反诉部分：反诉原告要求反诉被告就马鞍板的质量问题进行修理、重作以达到质量验收合格标准，有无事实和法律依据。一、本诉部分。从《合同书》内容来看，不仅包含马鞍板的买卖，还包括运输、吊装；施工过程中有施工图、马鞍板预埋件平面布置图等，故本院认为双方之间系建设工程施工合同关系，而非买卖合同关系。在建设工程施工合同关系中，承包人的主要义务是完成合同约定的施工任务，向发包人交付合格的工程；发包人的主要义务是在工程竣工验收合格后按约定向承包人支付工程款。工程竣工验收合格是承包人主张工程款的前提条件。本案中，涉案车间的屋面工程尚未竣工验收合格，马鞍板遇下雨天即漏水；从鉴定意见看：“1.涉案房屋马鞍板存在裂缝、孔洞以及马鞍板屋面未采取防水措施导致雨水渗漏。2.涉案房屋马鞍板鞍脚搁置长度最大负偏差为-130mm，马鞍板鞍脚搁置在搁置梁长度不满足《预应力混凝土马鞍形壳板》苏GT**-2011规定的要求”，即龙江公司施工内容不符合合同约定，未通过竣工验收，故其主张南空公司支付剩余工程款及违约金，无事实和法律依据，本院不予支持。二、反诉部分。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”由此可以看出，对竣工验收前出现的因承包人过错造成的工程质量问题，承包人应承担修复、返工或改建等合同义务，直至工程的质量符合标准或约定要求。本案中，马鞍板一遇下雨天即漏水的事实，由南空公司提供的视频光盘、通知函、现场勘验马鞍板存在雨水渗漏现象且渗漏部位有裂缝等证据予以佐证。至于漏水的原因，根据鉴定意见，系因涉案房屋马鞍板存在裂缝、孔洞以及马鞍板屋面未采取防水措施所致，该责任应由龙江公司承担。龙江公司辩称其只负责马鞍板的吊装，屋面防水、檐沟的处理等应由南空公司外包的土建工程队负责，与其无关。本院认为龙江公司该辩称没有事实依据，理由如下：首先，《合同书》第七条“关于双T板不具备防水性能”免责声明针对的产品系双T板，而非涉案马鞍板，两者非同一物。其次，附件中虽载明“合同中工作量不含四周防水”，但指的是马鞍板的四周，而非马鞍板本身。最后，《合同书》第四条明确约定“产品质量根据本工程设计图纸、标准图集和相关验收规范进行”，而标准图集即《预应力混凝土马鞍形壳板》（苏GT**-2011）图集15页明确要求“分水线1%纵坡、聚氨酯三遍1.8厚（或用卷材防水）”，即龙江公司负有采取防水措施的义务。另，《预应力混凝土马鞍形壳板》（苏GT**-2011）要求，马鞍板鞍脚应满铺在搁置梁上，搁置长度为梁宽（250mm）。但根据鉴定意见，现场抽取的20块马鞍板，测量鞍脚搁置长度40处，偏差在-130mm+70mm之间，不满足要求。龙江公司辩称搁置梁的梁间距直接影响马鞍板鞍脚的搁置长度，而搁置梁是由南空公司施工的。本院认为，搁置梁虽是南空公司施工，但南空公司是根据龙江公司发送给其的《梁顶预埋件布置图》对垫铁、预埋件焊接施工的，此后再由龙江公司运输、吊装，龙江公司负有准确测量搁置梁与墙面距离进而按照图集标准生产马鞍板并确保马鞍板长度满足鞍脚与搁置梁搁置长度为250mm的义务。然，从现场测量的鞍脚搁置长度看，参差不齐且偏差较大，可以反证龙江公司提供的马鞍板长短不一的事实，故其主张该责任应由南空公司承担，无事实依据，本院不予采信。综上，涉案马鞍板存在的质量问题系由龙江公司造成，龙江公司负有无偿修理或者返工、改建的法定义务。因质量问题产生的鉴定费用，应由龙江公司负担。马鞍板存在裂缝、孔洞且未采取防水措施，遇下雨天即漏水的问题，根据《预应力混凝土马鞍形壳板》（苏GT**-2011）图集15页“分水线1%纵坡、聚氨酯三遍1.8厚（或用卷材防水）”的要求，龙江公司应进行无偿的修复；关于马鞍板鞍脚搁置长度与搁置梁的距离不符合250mm的质量问题，根据鉴定机构现场抽检的情况，存在两种情况：鞍脚搁置长度两侧均为负偏差即均未达到250mm以及一侧达到250mm、另一侧为负偏差的，存在安全隐患，鉴于涉案车间的墙体和搁置梁均已成形，无法移动，故存在此类问题的所有马鞍板龙江公司应进行重作，方能满足《预应力混凝土马鞍形壳板》（苏GT**-2011）的标准要求；对于存在其他偏差问题的马鞍板，应由龙江公司进行修复，以满足《预应力混凝土马鞍形壳板》（苏GT**-2011）的标准要求。依照《中华人民共和国建筑法》第二条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、第二百七十九条第一款、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、驳回原告江苏龙江砼业有限公司的诉讼请求；二、反诉被告江苏龙江砼业有限公司于本判决生效之日起三十日内对上海南空通讯电器设备启东有限公司车间一、车间二、车间三（位于启东市高新技术产业开发区海鹰路**）的马鞍板存在瑞利山河房鉴字（2020）鉴第25号司法鉴定意见书载明的裂缝、孔洞、未采取防水措施问题的无偿修复，鞍脚搁置在搁置梁长度两侧均为负偏差和一侧为250mm、另一侧为负偏差问题的无偿重作，其他偏差问题的无偿修复，修复、重作以《预应力混凝土马鞍形壳板》（苏GT**-2011）为标准。如果未按本判决指定的期间履行上述义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。本案本诉受理费11147元（原告已预交），由原告江苏龙江砼业有限公司负担；反诉受理费50元，鉴定费30000元，合计30050元（反诉原告已预交），由反诉被告江苏龙江砼业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费11197元。审 判 长  杨帅民人民陪审员  刘海霞人民陪审员  施惠超二〇二〇年十一月二十七日书 记 员  蔡 迪附相关援引法律条文：《中华人民共和国建筑法》第二条第二款本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十九条第一款建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。