安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终3758号 上诉人（原审原告）：阜阳四方建设有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区三塔集镇葛庙村高速公路南侧S202省道东侧，龙凤大道南侧商砼工业园内，统一社会信用代码91341200554585215M。 法定代表人：曹磊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑超，安徽金的律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：郑文，男，1971年1月8日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人：王彦伟，北京金台（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李媛媛，北京金台（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽国能建设工程有限公司，住所地安徽省岳西县经济开发区双河创业园**办公楼**（莲云乡腾云村），统一社会信用代码913401007647512855。 法定代表人：高强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：方阔，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘海洋，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 上诉人阜阳四方建设有限公司（以下简称四方公司）、郑文因与被上诉人安徽国能建设工程有限公司（以下简称国能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2020）皖1202民初466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 四方公司上诉请求：撤销一审判决，改判国能公司支付其工程款4403696元，违约金220184元及利息。事实与理由：国能公司与郑文之间的挂靠关系不影响其公司与国能公司之间的合同关系，且涉案决算表与申请表中的盖章经鉴定为同一印章，2016年水稳、沥青表一亦有国能项目部公章与经理魏祥才的签名，故涉案沥青砼供货合同合法有效，双方应全面履行，故一审法院判决显属不当。 国能公司辩称，1.合同章与四方公司提供检材的印章没有证据可以证明为同一印章，一审法院依据决算书的公章与申请表公章为同一印章，即认定为其公司公章不准确，除此之外，一审法院认定事实正确，应予维持；2.涉案供货合同系四方公司、郑文及他人签订与履行的，与其公司无关。 郑文辩称，认可四方公司上诉理由，涉案货款应由国能公司支付。 郑文上诉请求：撤销原判第一项，驳回对郑文的起诉或将本案发回重审。事实与理由：1.本案合同内容为买卖水稳、沥青，故本案应为买卖合同纠纷；2.涉案合同为四方公司与国能公司签订，其并非涉案当事人，亦未私刻公章，涉案工程实际负责人为汤军，汤军向国能公司提交的承诺书载明公章为汤军所刻，所产生的法律后果由汤军承担，故应追加汤军为本案当事人查明案件事实；3.国能公司提供的承诺书上的签字系其为解决农民工工资问题被迫签订的，不能反映真实情况，且涉案工程并未完成整体竣工验收，亦未进行最终结算，一审判决其承担支付工程款的责任显属不当。 国能公司辩称，同对于四方公司上诉理由的答辩意见，郑文在与四方公司进行结算时明确以个人签署，是由郑文付款的。 四方公司辩称，涉案合同是国能公司签订的，决算表是国能公司与四方公司共同签章，且有国能公司汤军签字，故付款责任应由国能公司承担。 四方公司向一审法院起诉请求：1.判令国能公司向其支付建设施工工程余款4403696元，违约金720184.8元，总计5123880.8元;2.判令国能公司付利息616511元（利息以4403696为基数按照月息2分计算从2018年1月1日计算至2018年8月2日，后期利息按照同等利率计算至借款本金付清之日）;3.国能公司与郑文对上述债务承担连带责任。 一审法院认定事实：2015年12月24日，国能公司与发包方合肥产业园投资公司签订《建设工程施工合同》。合同约定：工程名称为阜阳合肥现代产业园区合肥大道(华山路一西湖大道）施工；工程内容为道路长2004米，宽57米；签约合同价为39662094.76元等。2016年4月25日国能公司又将该工程转包给郑文，双方签订《建设工程项目施工承包协议》。协议约定：国能公司计收管理费为工程价款的2%，其他应由施工单位缴纳的税金及各种费用均由郑文承担，管理费在支付工程款时扣除。郑文不得将工程转包或分包，否则国能公司将工程收回公司经营，隐瞒转包给他人，经发现处工程造价5%的罚款等。后郑文因施工需要将主要工程分包给四方公司，四方公司负责水稳、沥青的供货以及沥青摊铺。之后四方公司按约定进行施工，郑文通过他人账户支付四方公司工程款。2017年1月15日,四方公司与国能公司签订《决算表》，决算金额为14403696元，国能公司签章处署名汤军和国能公司印文。郑文以实际施工人身份与四方公司的法定代表人曹磊就剩余所欠工程款签订《付款计划表》，计划表载明截至2017年12月9日欠沥青摊铺及水稳款合计为6900000元，郑文承诺于2017年12月15日支付四方公司2500000元、2018年2月14日支付2000000元、2018年5月15日支付2400000元。2017年12月15日郑文按照《付款计划表》第一期的约定通过自己账户支付四方公司工程款2500000元，余款4400000元至今未付。四方公司认可收到涉案工程款合计10000000元。 一审另查明：涉案工程现已竣工验收，审计报告未最终形成，国能公司和郑文因工程款数额产生争议，未最终结算。 案件在原一审审理过程中，四方公司申请对《供货合同》及《决算表》上国能公司印文与申请调查令后调取的《支付申请表》上国能公司印文的一致性进行鉴定，国能公司申请对《供货合同》上国能公司印文与《建设工程施工合同》上国能公司印文的一致性进行鉴定。为此，一审法院委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定，该所于2019年4月29日作出金陵司法鉴定所[2019]文鉴字第115号《文件检验鉴定意见书》,结论为：《供货合同》上国能公司印文与《建设工程施工合同》及《申请表》上国能公司印文不是同一枚印章盖印形成，倾向性认为《决算表》上国能公司印文与《申请表》上国能公司印文是同一枚印章盖印形成。四方公司支付鉴定费16690元，国能公司支付鉴定费17990元。 一审法院认为，国能公司将其从合肥产业园投资公司转包的工程又违法转包给郑文个人，双方所签订《建设工程项目施工承包协议》为无效合同；郑文作为实际施工人将其违法转包的主要工程又实际分包给四方公司具体施工，双方存在事实上的建设工程施工合同关系，该合同亦无效。合同虽无效，但建设工程经竣工验收合格，四方公司作为实际施工人有权要求郑文支付工程款，并有权要求国能公司在欠付郑文工程款的范围内承担清偿责任。四方公司和郑文最终签订的《付款计划表》，系双方就工程款最终付款数额及付款期限所作的一致约定，是双方真实意思的表示，内容合法、有效，郑文应按照该内容履行义务。郑文已经支付第一期工程款2500000元，仍应支付剩余所欠工程款4400000元。本案中，因国能公司与郑文就涉案工程款支付数额存在争议，未最终结算工程款，四方公司亦未能提供证据证明国能公司欠付郑文工程款的数额，目前无法确定国能公司承担清偿责任的债务数额，故无法判决国能公司在欠付郑文工程款的债务数额内对四方公司承担清偿责任。待四方公司有新的证据证明国能公司欠付郑文工程款的具体数额，则可另案起诉。对于四方公司诉请的违约金及利息问题，经查，郑文和四方公司之间没有签订书面合同，即使签订合同，亦为无效，故对四方公司诉请违约金的主张，不予支持。但是四方公司可主张欠付工程款的资金占用期间利息，也即实际损失。双方签订《付款计划表》时对欠付工程款利息计付标准没有约定，故酌定按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，以起诉之日作为利息计付起点。综上，对四方公司相应的诉讼请求，予以支持。关于国能公司和郑文认为本案应为买卖合同纠纷的意见，四方公司不仅仅是提供沥青和水稳材料，还要依靠其技术进行沥青摊铺也即施工，故定性为建设工程施工合同纠纷为宜。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第六十条第一款、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第一项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、郑文于判决生效之日起十日内支付阜阳四方建设有限公司工程款4400000元及利息（以欠付的工程款为基数，自2018年10月10日起计算至所欠工程款清偿完毕时止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）；二、驳回阜阳四方建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费51983元，诉讼保全费5000元，合计56983元，由阜阳四方建设有限公司负担17200元，由郑文负担39783元；鉴定费34680元，由阜阳四方建设有限公司负担17990元，由安徽国能建设工程有限公司负担16690元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审查明事实予以确认。 本院认为,国能公司与郑文签订《建设工程项目施工承包协议》，将涉案工程转包给自然人郑文，郑文又将涉案工程违法分包给四方公司进行实际施工，故该《建设工程项目施工承包协议》与涉案《水稳、沥青砼合同》均应为无效合同，四方公司称其公司与国能公司之间存在合同关系，且涉案决算表与申请表中的盖章经鉴定为同一印章，2016年水稳、沥青表一亦有国能项目部公章与经理魏祥才的签名，故涉案沥青砼供货合同合法有效，双方应全面履行，但经鉴定涉案《水稳、沥青砼合同》中国能公司处印文并非国能公司印章盖印而成，虽经鉴定机构评定,倾向性认为涉案《决算表》上国能公司印文与《申请表》上国能公司印文是同一枚印章盖印形成，但仅凭该决算表不能证明国能公司就涉案欠付工程款作出了付款承诺，且四方公司亦未提交充分证据证明决算表中签字的魏祥才系国能公司员工，不足以证明郑文与国能公司之间为挂靠关系,故四方公司上述上诉理由不能成立，本院不予采信。 郑文上诉称本案应为买卖合同纠纷且涉案合同为四方公司与国能公司签订，其并非涉案当事人，但涉案《水稳、沥青砼合同》中约定四方公司的合同义务除提供水稳、沥青外，还包括水稳、沥青的摊铺，故本案案由认定为建设工程施工合同并不不当，且郑文在2017年12月9日以实际施工人的身份与四方公司法定代表人曹磊进行了结算，出具付款计划表一份，就涉案欠付工程款做出了具体的付款承诺，亦于2017年1月25日签订承诺书一份，向国能公司承诺涉案工程所产生的一切债权债务均由其本人承担，郑文虽称该承诺书系其为解决农民工工资问题被迫签订的，但并未提供充分证据证明，故郑文该上诉理由不能成立，本院不予支持。二审中，四方公司向本院提交调取证据申请书一份，但该申请书中关于调取的证据具体内容并不明确，且四方公司在本案一审中已持一审法院开具的调查令向阜阳合肥现代产业园区投资有限公司调取案件相关资料，故对该调取证据申请，本院不予准许。 综上所述，四方公司与郑文的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费合计93983元，由阜阳四方建设有限公司负担51983元，由郑文负担42000元。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 袁理想 二〇二〇年十一月十七日 法官助理张婷玉 书记员刘雅馨 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决； （二）原判决适用法律错误的，依法改判； （三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民重审。 当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。