山西省高级人民法院行政赔偿判决书（2020）晋行赔终139号上诉人（原审原告）魏山花，女，1933年10月16日出生，汉族，住山西省长治县。委托代理人张岩科，即下列上诉人张岩科。上诉人（原审原告）肖改杏，女，1959年10月26日出生，汉族，住山西省长治县。上诉人（原审原告）张燕则，女，1982年9月21日出生，汉族，住山西省长治县。上诉人（原审原告）张岩科，男，1984年5月19日出生，汉族，住山西省长治县。上诉人（原审被告）长治市上党区人民政府，住所地长治市上党区迎宾西街**。法定代表人段尧刚，区长。出庭应诉负责人王练兵，副区长。委托代理人周立云，山西隆德晟律师事务所律师。委托代理人王琪，山西隆德晟律师事务所律师。魏山花、肖改杏、张燕则、张岩科诉长治市上党区人民政府（以下简称上党区政府）行政赔偿一案，双方当事人均不服山西省晋城市中级人民法院（2020）晋05行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审查明，原告魏山花系张代清之母，肖改杏系张代清之妻，张燕则系张代清之女，张岩科系张代清之子。2000年2月25日，长治县南和村村委向长治县土地管理局和东和乡土地办提出申请，申请为南和村村民张代清办理占用耕地许可手续。2000年3月1日，张代清与南和村村委签订《醋厂合同书》，合同约定允许张代清在本村北东师线路西使用土地一亩。2001年6月12日，南和村村委向长治县土地管理局及东和乡土地办提出为张代清所建陈醋厂办理占地许可申请。2001年8月15日，东和乡土地办在该申请上作出“情况属实”的意见并加盖印章。2001年8月17日，张代清与南和村村委签订《复垦土地协议》，协议约定张代清负责在本村关闭矿复垦土地一亩。2002年6月3日，长子县国土资源局等三单位出具了《验收报告》，张代清缴纳了制图费、勘测费、造地验收费、管理费、登记费共计1710元。2001年8月20日，被告作出《批准占用耕地通知书》，批准张代清、刘忠林占用耕地1334平方米；同日，张代清按照该通知要求，缴纳2333.35元税款。张代清未领取到土地手续，开始修建醋厂。张代清将醋厂经营至2007年其死亡。该醋厂从2007年至2017年期间停产，一直由张代清之妻肖改杏居住。2016年12月21日，长治县人民政府向东和乡人民政府出具《授权书》，该授权书载明：现授权你乡政府对你辖区内违法建筑依法、依规调查、认定、处置并及时向县“五道五治”领导组办公室汇报。2017年7月5日，东和乡人民政府作出《公告》，要求在雄山线东和段沿线违法违章建筑物的户主于2017年7月7日前搬离自己的物品，自行拆除违章建筑物，逾期不拆除的，乡政府将组织综合执法队强制拆除。2017年7月10日该陈醋厂被强制拆除。原告张全福（张代清之父）等五人以长治县东和乡人民政府为被告，向长子县人民法院提起行政诉讼，要求确认东和乡人民政府强拆违法。之后五原告认为被告主体不适格，申请撤诉，长子县人民法院于2018年3月6日准许了原告的撤诉申请。张全福等五原告以长治县人民政府为被告，于2018年4月13日向该院提起行政诉讼。该院于2018年11月21日作出（2018）晋05行初31号行政判决书，判决确认被告强制拆除位于××县醋厂的行为违法。被告上党区政府不服，向山西省高级人民法院提起上诉，2019年6月18日，山西省高级人民法院作出（2019）晋行终204号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。山西省高级人民法院作出判决后，2019年9月19日，原告通过邮寄方式向被告提出赔偿申请，被告于当日签收该邮件，被告签收后，在法定期限内未作出是否赔偿的决定，原告诉讼在案。原审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使行政职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该法第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。但同时，人民法院在审理行政赔偿案件，确定赔偿数额时要坚持全面赔偿和公平合理的理念，既要体现对违法行为的惩戒，也要体现对被侵害人的关爱和体恤。本案中，2017年7月10日，被告组织实施强制拆除行为，将原告主张的陈醋厂强制拆除，未依法履行事先催告、听取当事人陈述和申辩、没有告知申请复议和诉讼的权利，也没有给原告预留复议和诉讼的合理期限，行政强制拆除行为程序上明显违反相关法律规定，程序存在明显违法。对此，生效裁判文书业已确认被告强制拆除涉案醋厂的行为违法。在原告向被告提出赔偿请求，被告逾期未作答复的情况下，原告依法向人民法院提起诉讼，符合《国家赔偿法》的相关起诉条件的规定。关于被拆醋厂建筑合法性的问题。1998年8月29日修订的《中华人民共和国土地管理法》第十一条第二款规定：“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。”第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”本案中，原告没有充分证据证明涉案醋厂取得了土地使用证，没有证据证明相关建设系合法建设，也没有证据证明醋厂取得了合法经营手续。但是，原告的近亲属张代清当年为办理相关手续做了大量工作，并且获得了《批准占用耕地通知书》，缴纳了税款，开始修建醋厂，涉案醋厂的建设和整治某种程度上是基于对政府的信赖，该部分信赖利益值得法律保护。综上，被告违反程序强制拆除，对原告的损失，被告应酌情予以赔偿。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条、三十二条、三十三条的规定，判决被告长治市上党区人民政府于本判决生效之日起六十日内向原告魏山花、张燕则、肖改杏、张岩科共支付赔偿款150000元；驳回原告魏山花、张燕则、肖改杏、张岩科的其他诉讼请求。魏山花、肖改杏、张燕则、张岩科上诉称，（一）一审判决对涉案土地房屋的合法性应更大程度依据当时的法律法规和客观事实进行评判断定。1．上诉人所提交办理土地手续证据可以证明，土地手续流程及费用都已办理完成，并且获得批准占用耕地通知书，上诉人占用土地是合法的，一审判决不能单方面以上诉人近亲属张代清未领到土地手续为由，判定醋厂建筑的非法性。作为政府职能部门理应按照当时土地管理法及土地管理法实施条例规定进行继续执行。保持其政策的连贯性和稳定性。2．上党区政府对于土地的非法性判断显然缺乏作出行政行为的说服性证据和所依据的规范性文件。一审判决对涉案土地房屋的合法性应更大程度依据当时法律法规，客观事实进行评判断定，对涉案建筑的赔偿金额更应考虑无过错方该有的损失与赔偿。（二）一审判决未对房屋拆除前行政机关事实存在的违法行为进行判决及赔偿。1．醋厂房屋拆除之前，上党区政府下属东和乡人民政府、南和村村委借五道五治整改期间要求本人对房屋进行粉刷，围墙进行返修及涂刷，而一审判决未对此违法行为进行惩治及赔偿。2．上党区政府国道208环线工程已经修至本人所拆房屋北侧，上党区政府存在借拆除所谓的“违章”建筑促208国道改道项目的嫌疑，长治市国道过境环线公路工程征地拆迁补偿标准的通知及208环线工程征地拆迁专题会议，佐证了上党区政府对本人房屋实施了拆除，直接与间接造成了本人合法利益与财产造成严重损失。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判上党区政府赔偿上诉人财产损失841081.93元。上党区政府上诉称，一审判决基于对政府的可信赖利益受损而判令上诉人支付赔偿款150000元无事实及法律依据。理由如下：（一）案涉建筑物未能依法取得用地、建设、规划等合法手续系违建筑，且长期以来，案涉违建由张代清及被上诉人居住并用于出租，已违背了当初与南和村合同约定以及用地的初衷。故不能获得合法的行政赔偿。（二）张代清在未合法取得集体土地使用权证书的前提下，便自行开始修建醋厂，其建设行为违法并导致建筑物为违法建筑。因此，被上诉人的行为不具正当性，也无法得到合法保护，其也未依法取得行政法上的信赖利益。（三）一审判决适用法律与判决结果相矛盾。一审判决适用了《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，即被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。据此，一审判决应当依法驳回被上诉人的赔偿请求，但其却判令上诉人赔偿被上诉人150000元，该判决结果明显错误。综上，请二审法院查明事实后，依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉求。魏山花、肖改杏、张燕则、张岩科针对上党区政府的上诉理由答辩称，（一）上党区政府对案涉建筑错误认定为无规划、无土地手续进而定义为违建的说法显然存在错误。1．法不溯及既往是一项基本的法治原则。当事人（张代清）土地手续办理时间为2001-2002年，是根据1998年8月29日修订的《中华人民共和国土地管理法》办理相关土地规划审批的，而最新《中华人民共和国城乡规划法》2007年10月28日公布，于2008年1月1日开始实施。其他环保等手续都是在土地、规划办理前提下才可办理，所以拿现在的法律或者不匹配的法律法规去约束昨天的行为显然不成立。2．农转非土地手续审批及费用已全部办理完成，土地占用2001年农用地转用指标，并符合土地利用总体规划和土地利用年度计划，土地的用途为建设用地，并且获得批准占用耕地通知书。上党区政府对于土地的非法性判断显然缺乏作出行政行为的说服性证据和所依据的规范性文件。（二）针对上党区政府认为所谓的行政行为未对原告合法权益造成损害，或者原告的请求没有事实根据或法律依据，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求的上诉理由。1．不是当事人（张代清）未取得土地手续，而是政府部门未下发土地手续，直接导致合法审批的土地规划手续错误认定为“违建”。2．醋厂房屋拆除之前，上党区政府下属东和乡人民政府、南和村村委借五道五治整改期间要求本人对房屋进行粉刷，围墙进行返修及涂刷，而一审判决未对此违法行为进行惩治及赔偿。再则，上党区政府国道208环线工程已经修至本人所拆房屋北侧，上党区政府存在借拆除所谓的“违章”建筑促208国道改道项目的嫌疑，长治市国道过境环线公路工程征地拆迁补偿标准的通知及208环线工程征地拆迁专题会议，佐证了上党区政府对本人房屋实施了拆除，直接与间接造成了本人合法利益与财产造成严重损失。综上，上党区政府的上诉请求无事实、法律依据，不能成立。上党区政府的答辩意见同上诉意见。上诉人魏山花、肖改杏、张燕则、张岩科在二审期间向本院提交了五组新证据：第一组：张代清办醋厂时申请用地的有关资料复印件；第二组：长治县国土资源局含张代清醋厂占地范围的非农建设占用地情况表和建设用地项目呈报材料“一书四方案”复印件；第三组:上党区政府天线规划图照片2张；第四组：环线公路修建照片4张；第五组：环线公路补偿通知及征地拆迁会议等场景照片5张。针对以上证据，上诉人上党区政府发表以下质证意见：对方当庭提交的证据，部分证据不属于行政诉讼法及相关司法解释规定的新证据；该证据不能证实其要求赔偿的建筑物属于合法建筑。对于第一组证据，来源不明，且属于复印件，真实性、合法性、关联性无法确定，且均属于办理土地手续过程的证据，不能证实其已合法取得建设用地使用权；对于第二组证据，证据来源不明，真实性、合法性、关联性均不具备，不予认可，且不能证明该地块已经办理了土地转审批手续；对于第三、四、五组证据，与本案无关联性，均不予认可。对于上诉人提交的五组新证据中，第一组证据证明的事实，原审基本予以认定，本院予以采信；第二组证据系复印件未注明出处，对方不予认可，且与本案待证事实无关，本院不予采信；第三、四、五组证据与本案无关联性，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国土地管理法》（1998年修订）第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。该法第四十四条第一款规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。《村庄和集镇规划建设管理条例》第十九条规定，兴建乡（镇）村企业，必须持县级以上地方人民政府批准的设计任务书或者其他批准文件，向县级人民政府建设行政主管部门申请选址定点，县级以上地方人民政府建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后，建设单位方可依法向县级人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府批准后，由土地管理部门划拨土地。《中华人民共和国乡镇企业法》第二十八条规定，举办乡镇企业，其建设用地应当符合土地利用总体规划，严格控制、合理利用和节约使用土地，凡有荒地、劣地可以利用的，不得占用耕地、好地。举办乡镇企业使用农村集体所有的土地的，应当依照法律、法规的规定，办理有关用地批准手续和土地登记手续。乡镇企业使用农村集体所有的土地，连续闲置两年以上或者因停办闲置一年以上的，应当由原土地所有者收回该土地使用权，重新安排使用。本案中，诉涉建筑没有相应的土地和房屋权属凭证。上诉人魏山花等也并未提供张代清所办醋厂的营业执照或工商登记等证据，无法证明该企业的性质。但无论该企业属于何种性质的企业，根据原审查明的事实，张代清建醋厂使用的是农村集体土地，而且是耕地。从其与村委会签订的《复垦土地协议》来看，并不属于没有荒地、劣地可以利用的情形。该醋厂至迟于张代清2007年去世之后就没有再经营，在2017年被拆除时停办已达10年之久，这些均明显不符合上述法律、法规的规定，上诉人魏山花等在一二审中提交的证据也不能证明该企业取得和使用土地符合上述规定的土地取得方式和批准流程。综上，诉涉建筑的用地和建设行为明显不符合相关法律法规的规定，不具有合法性。上诉人上党区政府在实施拆除行为时虽然程序违法，但在拆除时属于上诉人魏山花等合法所有的屋内物品已经搬出并交付上诉人魏山花等，上诉人魏山花等也并没有就该项损失主张权利，因此违法拆除行为并没有给上诉人魏山花等的合法权益造成损害，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，上诉人因强拆违法而造成的违法建筑本身的损失依法不能取得赔偿。本案中，虽然诉涉建筑的占地和建设行为依照法律法规的相关规定不具有合法性，但是，张代清在建厂之初，经过个人申请，并经村委会、乡政府和县政府逐级审批，原长治县政府于2002年3月15日就张代清占用集体耕地兴办醋厂一事在审核同意的基础上还向长治市政府进行请示，并在此之前于2001年8月20日还向地税局就该事项作出《批准占用耕地通知书》。在此过程中，张代清还就占用耕地建醋厂一事向有关单位缴纳了耕地占用税预缴税款、造地验收费、制图费、勘测费、管理费、登记费等税费。可以说，导致张代清违法占地和违法建设行为的发生，原长治县政府也具有相应的责任，上诉人魏山花等因此造成的损失，原长治县政府也应当承担相应的责任。原审基于信赖利益保护原则和违法责任的过错程度酌情判令原长治县政府的承继机关及违法强拆的实施机关上党区政府赔偿上诉人魏山花等150000元，并无不当。至于上诉人魏山花等关于其按照东和乡政府和南和乡村委会的要求，对诉涉房产进行整修、粉刷的主张，其并未提交相应证据证明，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 魏晓俊审判员 石春英审判员 闫成先二○二○年十一月三十日法官助理 闫玥玥书记员 谢 茹