贵州省德江县人民法院民 事 判 决 书(2020)黔0626民初206号原告：铜仁市鼎黔建材有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区灯塔工业园区灯塔大道**。法定代表人：蒲晓虹，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴大兵。被告：德江县建筑工程公司，住所地贵州省德江县青龙街道迎宾中路。法定代表人：熊东升，系该公司董事长。委托诉讼代理人：罗嘉。委托诉讼代理人：刘宇，贵州亿和律师事务所律师。被告：德江县住房和城乡建设局，住所地德江县青龙街道中山西路。法定代表人：曹碧瑜，系该局局长。委托诉讼代理人：倪再辉、吴俊杰，贵州贵达律师事务所律师。第三人：王兴文，男，仡佬族，1990年12月17日出生，居民，住贵州省石阡县。原告铜仁市鼎黔建材有限公司（以下简称鼎黔公司）与被告德江县建筑工程公司（以下简称建筑公司）、德江县住房和城乡建设局（以下简称住建局）及第三人王兴文建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鼎黔公司及委托诉讼代理人吴大兵，被告建筑公司的委托诉讼代理人罗嘉、刘宇，被告住建局的委托诉讼代理人倪再辉、吴俊杰，第三人王兴文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎黔公司向本院提出诉讼请求：判决建筑公司立即支付鼎黔公司工程价款775105.15元及资金占用费（按中国人民银行贷款利率从2018年9月22日起计算），住建局在欠付工程价款范围内承担付款责任。事实和理由：建筑公司承接住建局发包的“德江县迎宾路停车场综合体建设项目”后，于2017年12月11日与鼎黔公司签订《防水工程劳务承包协议》，将其中的防水工程分包给鼎黔公司。双方对工程承包范围、工作内容、合同工期、施工质量、付款方式等进行了约定。合同签订后，鼎黔公司进行了施工，并经建筑公司验收合格。2019年9月22日双方进行结算，建筑公司应支付鼎黔公司工程价款1705105.15元。截止目前，建筑公司支付了93万元，尚欠775105.15元。鼎黔公司催促支付尚欠价款，建筑公司以住建局未支付为由而拒不支付。鼎黔公司提交了下列证据：1.《防水工程劳务承包协议》；2.《德江县迎宾广场地下室防水工程收方结算情况说明》；3.视频及微信聊天记录。建筑公司辩称，“德江县迎宾路停车场综合体建设项目”尚未竣工验收，因为防水工程漏水。鼎黔公司施工期间多处侧墙面、伸缩缝严重漏水，建筑公司多次要求返工，双方于2019年11月6日签订《防水工程承包补充协议》，确认防水工程“按现行施工验收规范进行验收不合格”。建筑公司与鼎黔公司未进行验收结算，只是对鼎黔公司的工程量进行了初步计算。其次，双方签订的《防水工程劳务承包协议》为专业工程分包合同，违反了工程总承包合同中禁止分包的约定，且未经建设单位认可，系违法分包，属无效协议。因协议无效，防水工程未经验收合格，经返修后仍未验收合格，不应支付工程价款。再次，即使协议有效，也不应支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，应参照该解释第三条结算工程款。在未返修至质量合格前，不应支付工程价款。其二，双方约定鼎黔公司先行施工、检查合格后，建筑公司再按照约定支付工程进度款，按现行施工验收规范进行验收。双方已确认防水工程按现行施工验收规范进行验收不合格，故不应支付工程价款。其三，因鼎黔公司完成的防水工程不符合质量要求，建筑公司有权要求减少报酬、拒绝支付剩余部分工程价款。建筑公司提交了下列证据：1.《建设工程施工合同》。2.《整改通知书》。3.《通知书》。4.《防水工程承包补充协议》。5.相片。6.《证明》。7.《领条》等付款凭证。8.证人张某的证言。9.证人熊某的证言。10.证人袁某的证言。住建局辩称，本案不存在转包和违法分包行为。建筑公司承包的工程尚未完工，未进行最终结算，不清楚住建局尚应支付多少工程价款。根据合同相对性，住建局不是合同当事人，不应承担法律责任。住建局未提交证据。王兴文述称，王兴文系鼎黔公司技术员，全权负责鼎黔公司的“德江县迎宾路停车场综合体建设项目”防水工程。鼎黔公司在完成防水施工后，建筑公司在后续施工中，没有按照地下室工程防水技术规范的要求对防水层采取保护措施，直接将大渣、碎石及其他尖锐物体回填，导致鼎黔公司完成的防水工程受到严重破坏，以致漏水。鼎黔公司三次口头向建筑公司现场管理人员上报，但一直没有得到重视和解决，导致剪力墙出现漏水。2018年5月4日，王兴文向建筑公司提交《工作联系函》反映该情况，说明鼎黔公司对于前期因破坏造成漏水不承担维修责任，但建筑公司未予理睬。王兴文提交了下列证据：1.《工作联系函》。2.相片。针对建筑公司的答辩，鼎黔公司述称，王兴文所述属实。本院经审理认定事实如下：2017年10月，住建局与建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定住建局将“德江县迎宾路停车场综合体建设项目”发包给建筑公司施工，建筑公司承诺“确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。”2017年12月11日，“德江县建筑工程公司迎宾路广场项目部”（甲方）与鼎黔公司（乙方）签订《防水工程劳务承包协议》，约定①甲方将“德江县迎宾路停车场综合体建设项目”图纸所示侧墙和屋面防水工程承包给乙方施工，乙方提供劳务队伍，包工、包料、包质量等，2018年1月11日完工。②乙方严格按照施工图纸、技术规范进行施工，按现行施工验收规范进行验收。由于乙方施工质量或材料问题导致工程质量不合格，乙方承担所有损失。③单价42元/平方米，按实际施工量计价。乙方完成2万平方米后，检查合格，甲方2017年年底支付给乙方总工程款的70%，2018年5月支付总工程款的15%，2018年10月前支付总工程款的10%，剩余5%作为质保金于2018年年底前支付。王兴文系鼎黔公司工作人员，全权负责鼎黔公司承包的“德江县迎宾路停车场综合体建设项目”侧墙、屋面防水工程。鼎黔公司进行防水施工后，建筑公司进行了回填。在回填前，未进行防水检验。后来，鼎黔公司进行防水施工的部分侧墙、屋面每逢降雨达到一定数量就渗漏水。“德江县建筑工程公司迎宾路广场项目部”副经理张某曾通知王兴文进行处理，但之后部分侧墙、屋面每逢降雨达到一定数量仍然渗漏水。防水工程的前后工序是主体脱模、防水、保护层、回填。在鼎黔公司施工及之后期间，建筑公司支付工程价款共计93万元。2018年9月22日，王兴文作为施工班组，张某作为收方人，签署《德江县迎宾广场地下室防水工程收方结算情况说明》，载明施工队鼎黔公司，结算总金额1705105.15元，乙方应返还甲方水泥款53900元。2019年2月1日，“德江县建筑工程公司迎宾路广场项目部”作出《德江县迎宾广场地下室防水工程收方结算情况说明》，落款处加盖“德江县建筑工程公司迎宾路广场项目部财务专用章”印章，有计算人张某签名，载明施工队鼎黔公司，结算总金额1705105.15元，乙方应返还甲方水泥款53900元。2019年11月6日，在建筑公司与鼎黔公司的领导层达成协议后，“德江县建筑工程公司迎宾路广场项目部”（甲方）与鼎黔公司（乙方）签订《防水工程承包补充协议》，鼎黔公司由王兴文作为施工方负责人签名。该协议载明①甲、乙双方于2017年12月11日签字盖章确认的防水工程现已全部施工完毕，按现行施工验收规范进行验收不合格。②乙方施工范围内剪力墙和屋面多处漏水。乙方施工的防水工程在质保期内发生的维修费用，甲方按干包价5万元补偿给乙方。现乙方所施工范围内剪力墙和屋面防水如出现漏水现象，在后期质保期5年内，乙方进行无偿维修。③乙方把目前漏水维修完成后，甲方验收合格后一次性支付全部维修工程款。之后，“德江县建筑工程公司迎宾路广场项目部”支付了5万元维修施工款给鼎黔公司。“德江县迎宾路停车场综合体建设项目”，住建局与建筑公司现尚未进行竣工验收。鼎黔公司进行防水施工的部分侧墙、屋面，现每逢降雨达到一定数量仍然渗漏水。本案审理过程中，建筑公司对鼎黔公司施工的防水工程的渗漏水原因等事项申请鉴定，后来在鉴定过程中撤销了鉴定申请。鼎黔公司另称建筑公司已付工程价款98万元，尚欠725105.15元，要求建筑公司支付工程价款725105.15元。本院认为，本案有三个争议焦点，一是防水工程承包协议是否有效；二是建筑公司是否应支付鼎黔公司工程价款、资金占用费，支付多少；三是住建局是否应承担付款责任。一、防水工程承包协议是否有效问题。建筑公司承包“德江县迎宾路停车场综合体建设项目”后，“德江县建筑工程公司迎宾路广场项目部”与鼎黔公司签订《防水工程劳务承包协议》，将工程中的屋面、侧墙防水工程分包给鼎黔公司，该合同意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。“德江县建筑工程公司迎宾路广场项目部”是建筑公司的内设机构，其签订、履行该合同所产生的法律后果，由建筑公司对外承担民事法律责任。二、建筑公司是否应支付鼎黔公司工程价款、资金占用费及支付多少问题。案涉防水工程存在渗漏水质量问题，建筑公司与鼎黔公司达成补充协议确认按现行施工验收规范进行验收不合格。双方均主张该质量问题是对方的过错所造成，但均未能提供充足的证据证明自己的主张。但是防水工程系隐蔽工程，在隐蔽前应进行检查。鼎黔公司防水施工完毕后，在未对防水工程进行检查的情况下，建筑公司进行后位工序施工，擅自使用防水工程，视为该防水工程检查合格，质量符合双方的约定。双方对工程价款进行了结算，建筑公司应按约定向鼎黔公司支付工程价款。建筑公司主张双方已确认案涉防水工程按现行施工验收规范进行验收不合格，不应支付工程价款。对此，建筑公司与鼎黔公司达成的补充协议表明了防水工程出现了渗漏水质量问题，未表明是哪方的过错所造成。鼎黔公司防水工程施工完毕后，建筑公司即进行后位工序施工，在建筑公司未能举证证明防水工程的渗漏水质量问题系鼎黔公司的过错所造成的情况下，建筑公司的该项抗辩不能成立。鼎黔公司先主张建筑公司已付93万元，要求支付工程价款775105.15元，后另主张已付98万元，要求支付725105.15元。鼎黔公司系将建筑公司按《防水工程承包补充协议》支付的5万元维修补偿款计入了工程价款，由于该防水工程现仍然渗漏水，双方可能涉及该补充协议的另行履行问题，故对鼎黔公司该变更支付金额的请求不予确认。另外，双方在结算时约定鼎黔公司应返还水泥款53900元，该款项应从工程价款中扣除，建筑公司应支付的工程价款为1705105.15－93万－53900＝721205.15元。鼎黔公司要求建筑公司支付资金占用费，由于案涉防水工程客观上有渗漏水质量问题，鼎黔公司也未举证证明该质量问题系建筑公司的过错所造成，故对鼎黔公司的该项请求不予支持。三、住建局是否应承担付款责任问题。鼎黔公司要求住建局在欠付工程价款范围内承担付款责任，但未举证证明住建局尚欠建筑公司多少工程价款，而住建局与建筑公司尚未就“德江县迎宾路停车场综合体建设项目”进行竣工验收，不能确定住建局是否欠建筑公司工程价款、欠多少工程价款，故对鼎黔公司的该项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、德江县建筑工程公司于本判决生效之日起30日内支付铜仁市鼎黔建材有限公司工程价款721205.15元。二、驳回铜仁市鼎黔建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照中《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11550元，减半收取5775元，案件申请费4150元，共计9925元，铜仁市鼎黔建材有限公司负担269元，德江县建筑工程公司负担9656元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审判员  赵德文二〇二〇年十一月二十三日法官助理安明爱书记员王棋