广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤15民终474号上诉人（原审被告）：汕尾市汕之旅国际旅行社有限公司。住所地：广东省汕尾市区*******(北门)H栋1号。法定代表人：黄俊城，公司总经理。委托诉讼代理人：陈彦，广东拓孚创展律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢琼先，广东拓孚创展律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张家界湘之旅国际旅行社有限公司。住所地：湖南省张家界市永定区********委会维港十字街2、3、4栋3-311。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：丁艳平，公司部门经理。上诉人（原审被告）：常德桃花源生活文化创意发展有限公司。住所地：湖南省常德市桃花源风景名胜区*********。法定代表人：曾庆敏，公司董事长。委托诉讼代理人：曾晓华，湖南德有常律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖睦凡，湖南德有常律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢惠香，女，1970年10月18日出生，汉族，住广东省汕尾市城区********。委托诉讼代理人：陈思革，广东展业律师事务所律师。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司重庆市江北支公司。住所地：重庆市江北区***********。负责人：张伟，公司总经理。委托诉讼代理人：陈冰，广东广法律师事务所律师。上诉人汕尾市汕之旅国际旅行社有限公司（下称汕之旅公司）、张家界湘之旅国际旅行社有限公司（下称湘之旅公司）、常德桃花源生活文化创意发展有限公司（下称常德桃花源公司）因与被上诉人谢惠香、原审被告中国人民财产保险股份有限公司重庆市江北支公司（下称人保重庆市江北支公司）服务合同纠纷一案,不服广东省海丰县人民法院（2019）粤1521民初1012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汕之旅公司的委托诉讼代理人谢琼先、湘之旅公司的委托诉讼代理人丁艳平、常德桃花源公司的委托诉讼代理人曾晓华、被上诉人谢惠香及其委托诉讼代理人陈思革、原审被告人保重庆市江北支公司的委托诉讼代理人陈冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人汕之旅公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.由人保重庆市江北支公司在意外险保险限额内承担保险赔偿责任；3.改判上诉人不承担赔偿被上诉人谢惠香损失81796.54元的责任；并改判驳回被上诉人的所有诉求；4.被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足。被上诉人摔倒受伤是其自身未尽到谨慎注意义务造成，应自行承担责任。被上诉人主张其受伤是因常德桃花源公司未及时清理其他游客洒落的汤水导致，但被上诉人并未对此主张提供相应证据证明，应承担举证不能的法律后果。上诉人已按合同约定提供完整、舒适、安全的服务，没有违约、不存在过错，并履行了积极救助义务，不应承担赔偿责任。原审法院未对造成被上诉人受伤的根本原因及事故发生事实、未对被上诉人的主张结合相应证据进行审查认定，仅就被上诉人受伤致残的结果认定上诉人应当连带承担80%的责任，属认定事实不清，证据依据不足。1.被上诉人作为完全民事行为能力人，外出旅游时应当承担充分谨慎注意义务。被上诉人摔倒受伤的根本原因是其自身未尽谨慎注意义务，应自行承担责任。事故发生时，被上诉人谢惠香并没有受到任何外力的作用，亦未碰到任何明显的障碍物，餐厅地面平坦，摔倒的地方也没有水渍或油渍，由此可见是其行走时疏忽大意未尽到相应的谨慎注意义务而导致摔倒受伤。被上诉人作为完全民事行为能力人，对自己行为应当有良好的控制能力，即使在日常生活中也应对周遭环境和潜在危险具有一定的认知能力和相应的防范意识，外出旅游时尤其更应当具备额外的谨慎注意义务，提高警惕。被上诉人走路应当充分注意脚下安全，走路的行为不属于旅行社可控的范围，也不属于必须借助旅游经营者的专业性和经验才能预见的危险，旅游经营者也无法对游客走路的行为进行预判和提供安全保障，故被上诉人因在其对自身未尽谨慎注意义务前提下造成的受伤，应当由被上诉人自行承担责任。2.被上诉人在庭审过程中主张是因餐厅未及时清理其他游客洒落的汤水导致其摔倒，但被上诉人对此主张并未提供相应的证据证明，应承担举证不能的法律后果。原审法院并未对被上诉人的主张是否有相应的证据加以证明进行审查认定，却支持了被上诉人的索赔诉请，属于事实认定不清、证据不足。被上诉人主张“由于酒店餐厅没有及时清扫水渍，地面湿滑”，庭审中又主张“系酒店餐厅未及时清理其他游客洒落的汤水导致其不慎摔倒”，但其未能提供证据证明事故现场地面湿滑或存在未及时清理的汤水，其应当承担举证不能的法律后果。相反，在被上诉人因自身原因不慎摔倒后，上诉人积极安排人员跟进事故处理，将被上诉人送往医院治疗并垫付费用，符合法律规定及合同约定的积极救助义务。另外，从酒店提供的照片和视频中显示，出事位置并没有油渍或水渍，被上诉人也没有提供证据证明出事时酒店餐厅地面有汤水，酒店已经在显眼位置设置了“小心地滑”的警告标识，其已尽其所能完成了安全告知和保障义务。3.上诉人已按合同约定在其专业可预见的情况下为被上诉人提供完整、舒适、安全的服务，被上诉人摔倒是其自身未尽谨慎注意义务导致受伤，且属于偶发性、不可预见的事件，上诉人对此难以预见和防范，不应承担被上诉人因其自身导致的损失。上诉人已按合同约定的标准提供服务，提供的旅游行程线路并不存在危险或不适宜被上诉人参加旅游活动的情形，行程安排不存在瑕疵；在合同中多处“温馨提示”“提示告知”列明了此次旅游行程中需要注意的各类事项，是上诉人基于对线路和旅游目的地的熟悉程度、对旅游服务的专业程度作出的有针对性的、合理的安全告知提示，上诉人已经尽其所能、在其专业可预见的情况下为被上诉人提供了足够完整、舒适且安全的服务，是上诉人积极履行旅游服务合同的表现，同时没有证据表明上诉人安排的行程路线存在危险隐患或其他违约情形，因此上诉人在履行合同过程中无过错，不存在违约行为，不应当承担被上诉人的损失。上诉人已经在出行前以及旅途中，反复提醒和强调了此次行程相关的注意事项，已尽到合理提示、明确说明、警示义务。被上诉人是在室内环境走路时自己不小心摔倒，是其对周遭环境未具有相应的防范意识、未尽谨慎注意义务导致，是偶发性事件，且不是上诉人在其能力范围内提前预见和及时防范的，上诉人已经尽其所能在其专业可预见的情况下尽到了安全告知义务，不应对被上诉人因其自身原因导致的损失承担赔偿责任。4.上诉人在事故发生后履行了积极救治义务，并垫付了医疗费用，没有任何证据表明上诉人存在违约情形，要求上诉人承担被上诉人的损失无任何事实依据和法律依据。本案是违约之诉，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，因此赔偿损失的适用前提是违约行为造成财产等损失的后果。本案被上诉人是在平坦的室内地面行走时、在没有外力作用下、亦未碰撞明显障碍物的情况下摔倒，被上诉人主张是地面有汤水地面湿滑导致其受伤但又不提供证据加以佐证，因此目前无证据证明被上诉人的受伤及损失是由上诉人不履行或者不正当履行合同义务及外力原因所致。被上诉人也未提供证据证明有法律规定的应当赔偿的情形。被上诉人受伤后现场工作人员立即将其送往医院住院治疗，安排人员跟进事故处理，陪同被上诉人随团返回，并垫付了被上诉人在海丰县中医医院骨二科门诊治疗的费用共计1351元，上诉人已经履行了事故的积极救助和协助义务，在医院治疗过程中，目前也尚未有证据证明上诉人有违约及不适当行为，因此原审法院要求上诉人承担被上诉人因事故导致的损失毫无事实依据和法律依据。因此，被上诉人摔倒的主要原因是因为自身未对周遭环境及潜在危险具备基本的防范意识、未在旅游过程中尽到额外的谨慎注意义务所导致，应由其自行承担损失。上诉人已经尽其所能在其专业可预见的情况下尽到了安全告知和保障义务，按合同标准提供了服务，不存在违约行为，不应当承担责任。被上诉人主张是因酒店餐厅地面湿滑导致其受伤，但又未能提供证据证明，不应得到原审法院支持。因此，原审法院仅就被上诉人的伤残鉴定结果认定上诉人承担被上诉人损失的80%责任，属于事实认定不清、证据不足。二、本案被上诉人是因其自身过错造成受伤，应当自行承担责任。上诉人已尽其所能提供了安全告知和保障义务，对被上诉人自行摔倒这种偶发性无法预见的情形不可能极尽地提前防范，上诉人不存在违约行为、没有过错。原审法院却未根据双方过错程度，而是随意的认定上诉人及原审另两被告对被上诉人的损失连带承担80%的责任，是对酒店、旅行社等旅游服务提供者的安全告知义务的无限放大，明显不符合公平原则。根据《中华人民共和国合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”，《中华人民共和国旅游法》第七十条规定：“由于旅游者自身原因导致包价旅游合同不能履行或者不能按照约定履行，或者旅游者人身损害、财产损失的，旅行社不承担责任。”本案中，上诉人已经按合同约定标准提供旅游服务、尽其所能在其可预见的情况下做好安全提示义务，无任何证据证明上诉人存在违约情形，且上诉人在事故发生后积极救助，上诉人在履行合同过程中无过错，不应当承担赔偿责任。本案被上诉人受伤的原因是其在外出旅游中未尽额外的谨慎注意义务导致的，其损失应自行承担。被上诉人主张是因酒店餐厅未及时清理洒落的汤水、地面湿滑导致受伤但又不能提供证据，在没有证据证明酒店存在过错的前提下，将本应由被上诉人自行承担的责任生硬转移到上诉人及其他旅游服务提供者身上是毫无事实依据和法律依据，且承担责任比例高达80%，明显有失公平。上诉人作为旅游经营者对旅游者在旅行过程的人身、财产安全负有保障义务，但安全保障的施行通常为对可能出现的各种危险情况作出相应有效的预告，防止意外发生；提供的场所、设施应当保证安全。且游客走路的行为不是旅行社可控制行为范围内，不是上诉人可以提前预判的。没有证据证明事故当天酒店餐厅地面有汤水或湿滑，上诉人无法对此作出特别劝阻和提示警告，对于被上诉人这种偶发性的不可预见性的因自身原因导致的摔倒，不能无限扩大上诉人的责任。原审法院将本应由被上诉人自行承担的责任认定为上诉人及原审另两被告连带承担80%，明显有失公平。三、原审法院对被上诉人的损失数额认定也有误，应当予以纠正。1.营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，被上诉人的出院小结中没有“需要加强营养”的医嘱，原审法院不应当支持被上诉人的该项诉讼请求，二审中应当予以纠正。2.误工费。被上诉人未提供证据证明因误工而实际导致收入的减少的发生，应驳回该项损失请求。且其提供的2018年的银行交易流水明细清单计算被上诉人平均月工资为2263.146元，并非原审法院认定的2276.28元。四、即使赔付，上诉人应承担的赔偿金额也应扣除上诉人为被上诉人所购买的意外险所获得的或所应当获得的保险赔款。由于旅游合同中的上诉人提供的个人意外保险是旅行社赠送的保险，旅行社有权对赠送的保险选择投保的保险公司，只是保险公司有要求需要如投保人为游客投保保险需告知游客，该份保险才有效，上诉人最终实际向人保重庆市江北支公司为被上诉人投保了《华夏游境内旅行意外伤害保险》。该保险与本次事故的被保险人有直接关联性。一审法院以上诉人与人保重庆市江北支公司属不同法律关系为由不做处理，必然增加各方累讼，不利于案件的处理，也不利于被保险人。上诉人已经在人保重庆市江北支公司为被上诉人投保了《华夏游境内旅行意外伤害保险》，其中意外残疾给付200000元，意外医疗费补偿20000元，意外住院津贴2400元。因此即使判决上诉人需要承担赔偿责任，也应当扣减保险公司已经赔付或者应当赔付的保险金，否则被上诉人将获得双重赔付，存在不当得利。五、本案的诉讼费用问题，由于上诉人对事故发生不存在过错，也没证据表明上诉人存在任何违约情形，被上诉人摔倒受伤是其自身未尽谨慎注意义务导致，与上诉人无任何关联性，故上诉人不应当承担本案诉讼费用。综上，本案被上诉人是因其自身未尽足够的谨慎注意义务导致受伤，应对自身受伤损失承担责任。被上诉人主张酒店餐厅地面有残留汤水但未提供证据证明，应当承担举证不能的后果。上诉人已经尽其所能在其专业可预见的情况下已经尽到安全保障义务，不能对上诉人的保障义务无限扩大。原审法院未对造成事故的主要原因及被上诉人的主张是否有证据证明等进行审查认定，却简单粗暴的认定由上诉人及原审另两被告承担本应被上诉人自行承担责任中的80%，属于事实认定不清、证据不足，且明显有失公平。本案上诉人在人保重庆市江北支公司为被上诉人投保了《华夏游境内旅行意外伤害保险》，因此即使判决上诉人需要承担赔偿责任，也应当扣减保险公司已经赔付或者应当赔付的保险金。为此，依法改判上诉人不承担赔偿责任，维护上诉人的合法权益。被上诉人谢惠香辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，判决理据正确充分，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判，并由上诉人承担一、二审诉讼费用。湘之旅公司述称：对汕之旅公司的上诉没有意见。桃花源公司述称：对汕之旅公司的请求及事实与理由均没有异议。人保重庆市江北支公司述称，一、一审法院认定谢惠香、汕之旅公司与人保重庆市江北支公司之间的保险合同关系与本案不属于同一法律关系，不在本案中处理是适用法律正确。汕之旅公司要求人保重庆市江北支公司在本案中承担赔付责任是没有事实和法律依据的，应当予以驳回其上诉请求。黄俊城作为投保人为谢惠香投保了华夏游境内旅行意外伤害团体保险，且保单受益人是法定受益人，意味着被上诉人谢惠香与人保重庆市江北支公司之间是保险合同关系，而本案是服务合同纠纷，因此不属于同一法律关系，不应当在本案处理。二、被上诉人谢惠香遭受意外事故致残的应当依据《人身保险伤残评定标准》进行评残，所列的给付比例乘以保险金额来给付伤残赔偿金。黄俊城作为投保人为谢惠香投保了华夏游境内旅行意外伤害团体保险，且保险单中明确约定适用《华夏游境内旅行意外伤害保险条款(2009版)》等保险条款，保险合同对谢惠香是生效的，保险条款对谢惠香同样是适用的。《华夏游境内旅行意外伤害保险条款(2009版)》2.1.2残疾保险责任约定:“在保险期间内被保险人遭受意外伤害，并自该意外伤害发生之日起180日内因该意外伤害造成本保险合同所附《人身保险伤残评定标准》(简称《评定标准》)所列残疾程度之一的，保险人按《评定标准》所对应伤残等级的给付比例乘以保险金额给付残疾保险金”谢惠香虽然经司法鉴定构成十级伤残，但适用的鉴定标准为《人体损伤程度分级》，不能以此推定其构成了意外伤害保险条款所适用的标准对应的伤残等级。人保重庆市江北支公司已在一审申请对谢惠香的伤残进行重新鉴定，依据保险合同及保险条款的约定，谢惠香遭受意外事故致残的应当依据《评定标准》进行评残及按照《评定标准》的残疾等级所列的给付比例乘以保险金额来给付伤残赔偿金。如二审法院认为人保重庆市江北支公司应在此案中承担责任，则应当尊重保险合同约定，对谢惠香遭受意外事故致残的应当依据《评定标准》进行评残。三、人保重庆市江北支公司无须向被上诉人赔付营养费、误工费、精神抚慰金后续治疗费、鉴定费项目。根据黄俊城所投保《华夏游境内旅行意外伤害保险》约定，人保重庆市江北支公司仅支付意外伤残赔偿金、医疗费用补偿、住院津贴项目，对于被上诉人主张营养费、误工费、精神抚慰金、后续治疗费、鉴定费项目不属于意外伤害保险赔付项目，不应当由人保重庆市江北支公司承担。上诉人湘之旅公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人湘之旅公司不承担连带赔偿被上诉人谢慧香的损失81796.54元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决定性错误，本案并非旅游服务合同纠纷。1.通过一审判决陈述的谢慧香受伤过程来看，完全是一起因被上诉人谢慧香在酒店消费过程中未尽谨慎注意义务而造成的一起意外事故，并非在旅游过程中造成的安全事故，故本案并非旅游服务合同纠纷；2.一审判决适用法律错误。本案适用的法律首先是《消费者权益保护法》，其次才适用《旅游法》或其他部门法。根据谢慧香在一审的起诉书陈述所适用的法律也是《消费者权益保护法》，然而一审法院为了达到排除他人提出管辖异议之目的，故意不适用消法，而适用旅游法和合同法处理本案；3.如果本案定性为服务合同纠纷，则被上诉人的合同是与汕之旅公司签订的，只能起诉汕之旅公司作为被告，故湘之旅公司不是本案适格被告，为此建议二审法院撤销原判，驳回被上诉人对湘之旅公司的起诉。二、上诉人湘之旅公司已按与汕之旅公司达成的旅游协议，为包括被上诉人谢慧香在内的所有旅行者提供了安全、舒适的张家界之旅，圆满完成了旅游协议所约定的义务，无任何违约行为，被上诉人谢慧香因自身原因在酒店消费过程中发生摔倒致伤，与上诉人湘之旅公司之间没有因果关系，湘之旅公司不应当承担因消费者自身原因导致的损害结果。1.上诉人湘之旅公司在履行旅游合同中已尽安全告知和保障义务，按照合同提供了服务，无任何违约行为，不应当承担因消费者自身原因导致的意外伤害责任。因为合同纠纷承担责任的前提条件是当事人具有违约行为，而在本案旅行合同中湘之旅并无任何违约行为。2.一审认定谢慧香损害赔偿的证据不足。因其他上诉人有详细陈述，这里不再具体论证。三，一审判决湘之旅公司同汕之旅公司与常德桃花源公司承担连带责任没有法律依据。1.本案并非旅游合同纠纷，而是一起非常明确的消费合同纠纷，依照消法的规定，应当由消费者自身承担主要责任。2.承担连带责任的前提条件是存在共同侵权或共同违约，或侵权者之间存在某种隶属关系。而湘之旅公司即没有共同与他人共同侵权，也没有与他人共同违约，故湘之旅公司、汕之旅公司与常德桃花源公司之间不存在承担连带责任的前提条件。综上，请求判如所请。被上诉人谢惠香辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，判决理据正确充分，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判，并由上诉人承担一、二审诉讼费用。汕之旅公司述称，根据旅游法第十二条、第七十条、第七十一条规定，被上诉人是可以向地接社或者是旅行辅助人要求承担赔偿责任，请法院依据上述规定重新分配三上诉人应当承担的份额。桃花源公司述称，上诉人湘之旅公司在上诉状中所提出的本案的案由非服务合同纠纷而是消费合同纠纷的观点没有法律依据，在本案请求权竞合的情况下原审法院按照当事人选择行使的请求权根据当事人附增的法律的性质确定本案的案由系服务合同纠纷没有错，但是原审案由的确定是错误的，服务合同纠纷系三级案由，在服务合同之下有二十二类四级案由，本案案由应是旅游合同纠纷。人保重庆市江北支公司述称，与汕之旅公司述称意见一致，补充：本案是旅游合同与侵权之间的竞合，是多种行为所导致的结果，被上诉人应当选择侵权还是违约，以及三上诉人具体所应当承担的责任由法院依法认定，保险公司与被上诉人之间是保险合同关系，与本案并不属于同一法律关系，不应在本案一并处理。上诉人常德桃花源公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判驳回被上诉人对上诉人的起诉或提出的全部诉讼请求；3.由被上诉人负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原判适用法律错误。1.被上诉人选择以违约损失赔偿之诉主张权利，原判亦据此裁判本案，则其依法仅有权向案涉组团社主张违约责任，故原审法院追加作为履行辅助人的上诉人为被告参加诉讼违反法律规定，被上诉人对此系滥用诉权，且无法律依据判由上诉人在本案与可能担责的组团社承担连带赔偿责任。原判述及的“经本院向原告释明后，原告以违约之诉请求四被告共同赔偿原告的各项损失，故本案案由应以审理查明的法律关系确定为服务合同纠纷”事实表明，本案应适用《中华人民共和国旅游法》第七十一条第一款规定的旅游合同违约之诉处理，被上诉人应依法向作为案涉旅游合同相对人的组团社主张违约损失赔偿权利，而非依据该条第二款规定的旅游合同侵权之诉，来向作为履行辅助人的上诉人主张侵权损失赔偿责任，该两款法律规定对被上诉人有权主张权利的对象及法律适用上均有明显区别，且既无向组团社、地接社和履行辅助人三者一并主张权利的规定，也无三者应承担连带赔偿责任的规定，故原审任由被上诉人滥用诉讼权利，并在原判将两种不同诉讼类型的索赔方式混为一谈，还错误适用法无明文的连带赔偿责任，实属适用法律错误，应予依法改判驳回被上诉人对上诉人的起诉。2.若认定被上诉人可以违反法律规定向上诉人主张案涉违约损失，则因上诉人已举证证明了上诉人在案涉事故发生时尽到了安全保障义务，且在事故的处理上不存在过错，依法不应承担责任，而原判以上诉人无证据证明在事故发生时对此采取了善良管理人所应履行的保障住客安全的义务为由，判定上诉人应承担相应的过错责任，却未列出上诉人未尽何种法定或约定保障义务，也属于法律适用错误。本案中，上诉人在原审审理时已提交了现场监控视频、照片等证据，足以证明意外发生时，现场无水渍，不存在被上诉人所称系因路面有水渍导致其摔倒的情形，且上诉人酒店内部多处都有安全标示，提醒客户注意安全。因此在案涉事故发生前，上诉人已尽到了合理提示的义务。同时，根据上诉人在原审时提交的出院记录、医疗票据，被上诉人所提交的医院诊断书、出院记录及汕之旅公司所提交的情况说明等证据，足以证明在被上诉人摔倒后，上诉人也已及时将被上诉人送往医院救治，并已垫付了部分医疗费用，完全尽到了积极救助、协助等义务，应予改判驳回被上诉人对上诉人提出的全部诉讼请求。二、原判认定事实错误。1.若判决上诉人承担相应的过错责任，则应认定被上诉人自身存在重大过错，应自负主要损失，故原审仅判由被上诉人承担20%的损失，明显失当。本案中，被上诉人作为一名完全民事行为能力人，通过监控显示其是在自由活动过程中未尽谨慎注意义务不小心跌倒，上诉人酒店的现场也并无危险隐患，故其自身对于案涉事故的发生存在重大过错，应承担主要责任。因此原判酌定其对自身造成的损失承担20%的责任，明显过低，依法应予纠正。2.原判计算的被上诉人损失有误。(1)原判认定的营养费计算标准为5000元×10%，但被上诉人并无提交相应的证据予以证明，依法应不予支持。(2)原判既已查明被上诉人已于2018年9月30日离职，时间早于被上诉人涉案事故受伤的2018年12月1日，且被上诉人也未提交其在其他单位任职或获取劳动收入的证据，应认定被上诉人在受伤时无“工”可“误”，故对于被上诉人主张的13657.68元误工费，依法也应不予支持。被上诉人谢惠香辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，判决理据正确充分，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判，并由上诉人承担一、二审诉讼费用。汕之旅公司述称，对桃花源公司的上诉没有意见。湘之旅公司述称，对桃花源公司的上诉没有意见。人保重庆市江北支公司述称，与汕之旅公司述称意见一致，补充：人保重庆市江北支公司与被上诉人之间是保险合同纠纷，不属于服务合同纠纷，不应在本案中处理。谢惠香向一审法院起诉请求：1.判决汕之旅公司、湘之旅公司、常德桃花源公司、人保重庆市江北支公司赔偿谢惠香人身损害误工费30000元（残疾赔偿金、营养费等费用待评残后再增加或变更）；2.本案诉讼费由汕之旅公司、湘之旅公司、常德桃花源公司、人保重庆市江北支公司承担。一审法院认定事实：2018年11月24日谢惠香丈夫陈水旺代谢惠香与汕之旅公司签订“国内旅游合同”，约定谢惠香参加汕之旅公司组织的“海城至湖南省张家界的四天三夜游”旅行项目,团费为每人1397元，合同期限为2018年11月30日至2018年12月3日。汕之旅公司与湘之旅公司签订《旅游供应商合同》，约定由湘之旅公司作为接待汕之旅公司发送到当地的游客（也即谢惠香等人）。湘之旅公司与常德市桃花源旅游管理有限公司签订《桃花源景区旅行社合作推广协议》，约定湘之旅公司的顾客在桃花源景区内入住享受优惠价。2018年11月30日谢惠香依约从海丰县出发至湖南旅游，当晚湘之旅公司组织谢惠香等人入住湖南省常德市桃花源酒店，2018年12月1日谢惠香在酒店餐厅用早餐时不慎摔倒，被工作人员立即送往常德市桃花源风景名胜区**医院住院治疗，住院时间为2018年12月1日至2018年12月3日，共用去医疗费920.52元(该费用由常德桃花源酒店垫付)，医生诊断左桡骨远端粉碎性骨折，出院医嘱为：1.定期复查;2.外固定6周；3.全休2个月；4.不适随诊。后谢惠香于2018年12月3日随团回海丰后多次到海丰县中医医院骨二科门诊治疗，共用去医疗费1351元（该费用由汕之旅公司垫付）。后谢惠香多次与汕之旅公司协商赔偿事宜未果，遂于2019年5月28日起诉请求汕之旅公司赔偿其各项损失，并向法院申请对谢惠香的伤残等级进行评定，一审法院依法委托广东通济司法鉴定中心对谢惠香的伤残等级进行鉴定，该所于2019年8月15日作出粤通司鉴中心[2019]临鉴字第709号，评定谢惠香左腕关节功能部分丧失为十级伤残，产生鉴定费3956元，谢惠香遂变更诉讼请求为请求各方连带赔偿谢惠香各项损失合计107688元。本案在审理过程中汕之旅公司申请追加湘之旅公司、常德桃花源公司和人保重庆市江北支公司作为本案被告参加诉讼。人保重庆市江北支公司对谢惠香的伤残等级鉴定结果有异议，认为应按照《人身保险伤残评定标准》进行重新鉴定，并申请对谢惠香伤残等级进行重新鉴定。另查明，谢惠香系城镇户口，自2017年1月1日起在海丰县蓝天广场贸易有限公司工作，于2018年9月30日离职，离职前一年月平均工资为2276.28元。再查明，汕之旅公司为谢惠香在人保重庆市江北支公司购买了《华夏游境内旅行意外伤害保险团体保险单》，保险期间自2018年11月30日至2018年12月3日，其中意外残疾给付200000元，意外医疗费补偿20000元，意外住院津贴2400元。谢惠香与汕之旅公司签订的《国内旅游合同》中约定汕之旅公司为谢惠香购买江泰太平洋之旅广东地区国内游特色方案，保险人为中国太平洋保险，保险金额为意外身故、残疾、烧烫伤保险金100000元；急性病身故（含猝死）及全残保险金20000元；意外伤害及急性病医疗保险金20000元（赔偿金额以保险公司约定为准）。认定上述事实的证据有：谢惠香身份证复印件、户口本复印件、汕之旅“国内旅游合同”、收款收据、桃花源医院诊断书及出院记录、病历资料、医疗票据、广东通济司法鉴定中心司法鉴定意见书、中国银行交易流水明细清单、海丰县蓝天广场贸易有限公司离职证明、汕之旅“旅游供应商合同”、桃花源景区旅行社合作推广协议及补充合同书及庭审笔录在案佐证。一审法院认为，本案系因谢惠香在接受汕之旅公司的旅游服务时，因在地接社湘之旅公司安排入住的常德桃花源酒店入住过程中,在常德桃花源酒店用早餐时不慎摔倒跌伤导致的纠纷，经一审法院向谢惠香释明后，谢惠香以违约之诉请求四方当事人共同赔偿谢惠香的各项损失，故本案案由应以审理查明的法律关系确定为服务合同纠纷。谢惠香诉汕之旅公司等服务合同纠纷一案，因四方当事人的营业地址均不在一审法院辖区范围内，但谢惠香起诉后四方当事人均应诉答辩，且未提出管辖权异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”的规定，依法有权对本案进行管辖审理。依法成立的合同对双方当事人有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行合同义务。一方当事人不履行合同约定或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。根据查明的事实，各方当事人均为完全民事行为能力人，各方当事人自愿订立“国内旅游合同”，该“国内旅游合同”系当事人的真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，依法应认定合法有效。汕之旅公司为谢惠香提供旅游服务时将自己的合同义务交由湘之旅公司履行，湘之旅公司在接受汕之旅公司的委托后，将合同义务再次交由常德桃花源公司协助履行。现谢惠香在常德桃花源公司入住过程中，在常德桃花源公司餐厅用早餐时摔倒受伤，常德桃花源公司以事故发生时现场无水渍，且其已经在现场设置安全标识，尽到合理提示义务为由，抗辩其不用承担赔偿责任。谢惠香对此不予认可，并主张系常德桃花源公司未及时清理其他游客洒落的汤水导致谢惠香不慎摔倒。常德桃花源公司无其他证据证明在事故发生时其已设立明显提示标识和其他安全防护措施，常德桃花源公司应承担举证不能的法律后果，故对常德桃花源公司的抗辩，依法不予采信。常德桃花源公司在事故发生时未对此采取善良管理人所应履行的保障住客安全的义务，对谢惠香因此导致的损害应承担相应的过错责任。谢惠香作为完全民事行为能力人，外出旅游时应具备额外的谨慎注意义务，谢惠香对自身摔倒亦有责任。综上，结合双方当事人过错程度，酌定谢惠香对自身造成的损失自行承担20%的责任，常德桃花源公司对谢惠香在本次事故中造成的损失承担80%的责任。《中华人民共和国旅游法》第六十二条规定“订立包价旅游合同时，旅行社应当向旅游者告知下列事项:（一）旅游者不适合参加旅游活动的情形；（二）旅游活动中的安全注意事项；（三）旅行社依法可以减免责任的信息；（四）旅游者应当注意的旅游目的地相关法律、法规和风俗习惯、宗教禁忌，依照中国法律不宜参加的活动等；（五）法律、法规规定的其他应当告知的事项。在包价旅游合同履行中，遇有前款规定事项的，旅行社也应当告知旅游者”，现汕之旅公司未能按合同约定为谢惠香提供完整、舒适、安全的服务，导致谢惠香在旅游过程中受伤并构成伤残，且汕之旅公司未提供证据证明其与谢惠香订立旅游合同时已明确向谢惠香告知安全注意事项，根据《中华人民共和国旅游法》第十二条“旅游者在人身、财产安全遇有危险时，有请求救助和保护的权利。旅游者人身、财产受到侵害的，有依法获得赔偿的权利”和第七十条“旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；造成旅游者人身损害、财产损失的，应当依法承担赔偿责任”的规定，汕之旅公司应对谢惠香在旅游过程中受到的损失在其责任范围内承担赔偿责任。湘之旅公司接受汕之旅公司委托履行涉案旅游合同时，安排谢惠香入住常德桃花源公司入住时，也未提供证据证明其已向谢惠香明确告知安全注意事项的义务，湘之旅公司也应对谢惠香的损失承担赔偿责任。根据《中华人民共和国旅游法》第七十一条“由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。但是，由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，由公共交通经营者依法承担赔偿责任，旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔”的规定，在汕之旅公司、湘之旅公司和常德桃花源公司无法证明自己无过错的情形下，三方应对谢惠香的损失承担连带赔偿责任。谢惠香与汕之旅公司签订的《国内旅游合同》中约定谢惠香在接受汕之旅公司旅游服务时承保的保险公司为中国太平洋保险，并非人保重庆江北支公司。汕之旅公司与人保重庆江北支公司在保险合同中约定发生伤残时应以《人身保险伤残评定标准》进行鉴定的条款，不能对抗谢惠香，且人保重庆江北支公司与汕之旅公司的保险合同关系与本案属不同法律关系，故在本案中依法不宜处理汕之旅公司与人保重庆江北支公司的保险合同关系，可由汕之旅公司另循途径解决，故对人保重庆江北支公司申请对谢惠香伤残等级以《人身保险伤残评定标准》进行重新鉴定，依法不予受理。根据谢惠香请求项目，谢惠香本次造成的损失有：1.营养费5000元×10%=500元；2.残疾赔偿金42066元/年×20年×10%=84132元；3.误工费（可计算至定残前一日为226天，但谢惠香只请求6个月，可予照准）按照谢惠香受伤前一年平均月工资2276.28元×6个月=13657.68元；4.鉴定费3956元，谢惠香基于合同关系主张精神抚慰金的诉讼请求于法无据，依法不予支持；后续治疗费无医嘱，依法不予支持，综上，谢惠香因本次事故造成的损失合计102245.68元，扣除谢惠香自身承担的20%责任后，汕之旅公司、湘之旅公司、常德桃花源公司应对谢惠香承担的赔偿数额为102245.68×80%=81796.54元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条、第一百四十四条、《中华人民共和国旅游法》第十二条、第六十二条、第七十条、第七十一条之规定，一审法院判决：一、汕之旅公司、常德桃花源公司、湘之旅公司应于本判决生效之日起七日内连带向谢惠香赔偿因本次事故造成的各项损失合计81796.54元。二、驳回谢惠香的其他诉讼请求。如未在本判决指定期间内履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2453.76元，由谢惠香负担589.96元，汕之旅公司、常德桃花源公司、湘之旅公司负担1863.8元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实清楚，予以确认。本院认为，本案系服务合同纠纷。根据各方当事人的意见，本案争议焦点是：1.谢惠香在本案中的损害责任划分的问题；2.谢惠香在本案中损失数额认定的问题。关于谢惠香在本案中的损害责任划分的问题。上诉人汕之旅公司主张其已尽到安全告知义务，在谢惠香受伤后积极救助，其对本案事故发生不存在过错，不应承担赔偿责任，即使其应当赔偿亦应扣除人保重庆江北支公司的意外险保险限额，但其只有单方陈述意见而未能提交有效证据证明在双方签订合同时其已履行安全告知义务，且其提交承保的保险公司并非案涉旅游合同中双方约定的保险公司。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，汕之旅公司应自行承担举证不能的法律后果，其应对谢惠香承担赔偿责任。一审判决汕之旅公司和人保重庆江北支公司与本案属不同法律关系，其可另循法律途径解决正确，本院予以维持。另湘之旅公司、常德桃花源公司亦主张其已尽到安全告知和保障义务，不存在过错，不应承担赔偿责任。本案中，汕之旅公司与谢惠香签订旅游合同后将合同义务委托湘之旅公司履行，湘之旅公司又将合同义务交由常德桃花源公司协助履行，现谢惠香在旅游期间受伤住院，湘之旅公司、常德桃花源公司均未能提交证据证明其已履行相应的合同义务，均应承担举证不能的法律后果，故湘之旅公司、常德桃花源公司均存在过错，应对谢惠香承担赔偿责任。一审法院结合本案案情及各方过错程度判决各方当事人的责任承担并无不妥，本院予以维持。关于谢惠香的损失数额认定问题。本案中，谢惠香受伤住院且经多次门诊治疗，并经鉴定机构鉴定为十级伤残，确需增加营养以加快伤残康复，一审法院结合谢惠香的受伤程度酌情判定营养费并无不妥，本院予以维持。至于谢惠香的误工费问题。汕之旅公司、常德桃花源公司均主张谢惠香受伤时已离职不存在误工费，但其未能提交证据证明谢惠香在受伤时已丧失劳动能力，应承担举证不能的法律后果。鉴于谢惠香确因本案事故受伤致残尚未能工作，存在误工损失，一审判决支持谢惠香误工费的请求并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人汕之旅公司、湘之旅公司、常德桃花源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1863.8元，由上诉人汕尾市汕之旅国际旅行社有限公司、张家界湘之旅国际旅行社有限公司、常德桃花源生活文化创意发展有限公司各自负担621.27元（三方均已交纳1863.8元，应各返还1242.53元）。本判决为终审判决。审 判 长 许少棠审 判 员 张戊财审 判 员 叶剑亚二〇二〇年十一月二日法官助理 黄彬斌书 记 员 杨清隆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。