湖北省嘉鱼县人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂1221民再1号原审原告：卢国清，男，1961年8月30日出生，汉族，湖北省嘉鱼县人，个体建筑业主，住嘉鱼县。委托代理人：杜江林，嘉鱼县鱼岳法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。原审被告：湖北嘉盛建筑工程有限公司（以下简称嘉盛公司）。住所地：嘉鱼县鱼岳镇东岳路**。法定代表人顾芦山，该公司经理。委托代理人：张性林，湖北凝聚律师事务所律师。代理权限：特别授权。原审被告：来永兵，男，1963年8月14日出生，汉族，湖北省嘉鱼县人，住嘉鱼县。原审被告：湖北博驰混凝土有限公司（以下简称博驰公司）。。住所地：鄂州市梁子湖区梁子镇刘斌村法定代表人高会明,该公司经理。委托代理人：魏春莲，女，该公司股东。原审原告卢国清诉原审被告湖北嘉盛建筑工程有限公司、来永兵、湖北博驰混凝土有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月21日作出（2016）鄂1221民初348号民事判决书。该民事判决书发生法律效力后，嘉盛公司不服，向嘉鱼县人民检察院申请检察监督，嘉鱼县人民检察院于2019年6月18日向本院提出嘉检民（行）违监（2019）42122100001号《检察建议书》。经本院院长提交审判委员会讨论决定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，嘉盛公司委托代理人张性林、卢国清及其委托代理人杜江林、博驰公司法定代表人高会明及其委托代理人魏春莲到庭参加了诉讼，来永兵经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告卢国清诉求，要求被告来永兵、嘉盛公司连带清偿所欠工程款2955910元及逾期损失，被告博驰公司在欠付工程款范围内承担支付责任。原审被告来永兵辩称，被告在承接工程后，部分分包给原告的事实是存在的，双方进行结算欠款295万元是事实。但是该结算债务凭证上注明付款条件为根据被告博驰公司在办理土地证以后，银行贷款下来后再分批支付，这个条件并没有具备。在支付工程款的义务方面，被告来永兵并无过错。被告博驰公司所欠工程款远大于被告来永兵的欠款。所以，即使承担付款义务也应当由被告博驰公司承担。原审被告博驰公司辩称，一、根据施工合同，原告提供的合同复印件不是真实的；二、原告主张被告未履行合同义务，并非如此。首先原告没有竣工验收，施工中未按我方提供的图纸施工，造成施工出现错误，出现质量问题。其次原告未开税票，未按约定提供完整图纸。我们口头委托被告来永兵提供图纸施工，但被告来永兵只提供部分图纸，没有提供电子版，且未按照图纸施工，造成我们其他手续不能继续办理；三、原告应履行完合同义务后，我公司再支付工程款。原审被告嘉盛公司再审称，第一，本案中卢国清提交的2012年1月28日的《合同》一份，由博驰公司和该公司法人高会明在甲方一栏盖章和签名，来永兵在乙方一栏签名并加盖有本公司合同专用章。另外，来永兵既不是本公司员工，也没有与本公司签订任何挂靠协议及借用本公司建筑资质的手续，本公司与来永兵、卢国清、博驰公司也没有任何收取费用和资金往来。第二，该建筑工程已施工完毕，已被博驰公司投入使用多年。建设工程已于2014年9月由博驰公司、来永兵及卢国清结算完毕，三方间工程款结算全部完成，拖欠的部分工程款也以三方间的欠条所确认，他们之间的债权债务纠纷与本公司无关。因此本案原审判决认定的事实不清，对案件当事人间的法律关系认定不清，为维护本公司合法权益，请求人民法院再审予以改判。原审判决认定的案件事实及处理意见：2012年1月28日，原审被告博驰公司（甲方）与再审申请人嘉盛公司（乙方）签订了《合同》一份，约定：“一、工程概况：1、工程名称：博驰公司；2、工程地址：鄂州市梁子湖区；3、房屋建筑、商砼站内搅拌楼整板、磅房、、地磅变电站、污水沟、围墙、剪刀墙等工程，其余一切按图施工。；七、甲方责任：甲方给乙方提供施工图三套。2、提供厂房、办公楼的方位、坐标等。3、参加质监部门基槽、基础、主体施工及工程检查验收工作。；九、工程款支付：1、甲方按乙方施工进度进行付款。乙方完成土建水电总工程量的60%时，甲方应付40%，完成总工程量80%时，甲方应付工程款60%，其余全部完工后，经验收后分三次结清95%，预留5%做质保金，保修一年，无质量问题即返回乙方”。博驰公司和法定代表人高会明在《合同》甲方一栏签名和盖章，没有建设工程施工资质的来永兵和嘉盛公司在合同乙方一栏签名和盖章。2012年11月28日，来永兵作为甲方、原审原告卢国清（也未取得建设工程施工资质）作为乙方，双方签订了《合同》一份，约定：“一、工程概况：1、工程名称：博驰公司；2、工程地址：鄂州市梁子湖区；3、房屋建筑、水、电等工程，其余一切按图施工。；七、甲方责任：1、甲方给乙方提供施工图三套。2、提供厂房、办公楼的方位、坐标等。3、参加基槽、基础、主体施工及工程检查验收工作。；九、工程款支付：甲方按乙方施工进度进行付款，乙方完成工程水电工程量的60%时，甲方应付40%，完成总工程量80%时，甲方应付工程款60%，其余全部完工后，经甲方验收凭结算手续审计后一个月内结清97%，预留3%作质保金，保修一年，无质量问题即返回乙方”。2014年9月19日卢国清与来永兵进行了工程结算，并由来永兵向卢国清出具了欠条一张，载明：“今欠到卢国清承建湖北博池混凝土公司2955910元。注：根据博驰公司高会明在办理土地证以后，银行贷款分批支付”。同时，博驰公司法定代表人高会明向来永兵出具欠条一张，写明：“今欠到嘉盛公司来永兵土建工程款4521910元，土地证拿后银行贷款分批支付。”。该工程至今一直未进行竣工验收，但博驰公司已将该工程投入使用。此后，博驰公司直接向卢国清支付了工程款共计20.8万元。至今尚有部分工程款未支付，该工程至今也未办理土地使用权证。卢国清于2016年4月6日，以嘉盛公司、来永兵、博驰公司为被告，以建设工程施工合同纠纷向本院提起诉讼，请求来永兵、嘉盛公司给付工程款2955910元及逾期损失，博驰公司在欠付工程款范围内承担支付责任。原审判决：一、被告来永兵所欠原告卢国清工程款2747910元，限其于本判决生效之日起十日内履行完毕，同时按年利率6.15%支付违约金（其中以2659233元为基数计算，从2014年10月20日算至本判决确定的还款之日止；以88677元为基数计算，从2015年9月20日算至本判决确定的还款之日止）；二、被告嘉盛公司对上述第一项判决义务承担连带清偿责任；三、被告博驰公司在欠付工程价款范围内对上述第一项判决义务承担清偿责任。再审查明：博驰公司法定代表人高会明经他人推荐认识来永兵，经与来永兵商定，并在来永兵将借用的嘉盛公司的资质证书等交给博驰公司验看后，将博驰公司的建设工程项目发包给来永兵承包。来永兵将部分建设工程转包给卢国清施工，两人于2012年11月28日签订工程转包合同一份。博驰公司建设工程项目于2012年12月18日进行动工奠基典礼仪式。2013年2月初，卢国清的施工队正式开工建设，但由于其他原因，卢国清完成部分工程后停止了施工。此后，因博驰公司为工程款结账需要有资质证书的建筑施工企业的施工合同，博驰公司将打印好的落款签订日期为2012年1月28日的建设工程施工《合同》书交由来永兵、卢国清，来永兵找到嘉盛公司由嘉盛公司在该合同落款处的乙方盖了公司印章，嘉盛公司及博驰公司均认同盖章时在合同文本上标注了此合同用于工程验收使用字样，但均未能向本院提交该合同文本。后经博驰公司、来永兵、卢国清等三方对所完成工程进行结算，2014年9月19日，博驰公司法定代表人高会明向来永兵出具欠条一张，写明：“今欠到嘉盛公司来永兵土建工程款4521910元，土地证拿后银行贷款分批支付。今欠人：湖北博池混凝土有限公司，高会明。2014.9.19.”。同日，卢国清与来永兵进行了工程结算，并由来永兵向卢国清出具了欠条一张，载明：“今欠到卢国清承建湖北博池混凝土公司2955910元。注：根据博驰公司高会明在办理土地证以后，银行贷款分批支付”。此后，2015年2、6月博驰公司为卢国清支付30000元工程款及代付一笔卢国清欠条款178316元，两笔共计208316元。因所欠工程款未能及时给付，卢国清于2016年4月6日，以嘉盛公司、来永兵、博驰公司为被告，以建设工程施工合同纠纷向本院提起诉讼，请求来永兵、嘉盛公司连带给付工程款2955910元及逾期损失，博驰公司在欠付工程款范围内承担支付责任。针对各方当事人的诉求，本案再审围绕当事人之间争议的事实和证据进行举证和质证，对当事人的争议本院综合评判如下：第一，关于当事人之间的法律关系及其之间订立的合同效力问题。根据原审原告提供的原审被告博驰公司与原审被告嘉盛公司之间建设工程施工《合同》复印件显示，该合同双方的甲方为博驰公司，乙方为嘉盛公司，落款处均盖有双方公司公章，甲方签字人高会明，乙方签字人来永兵，合同签订日期为2012年1月28日。嘉盛公司在再审庭审中陈述，双方之间的合同书，是在工程施工后，因结算需要，来永兵拿着合同请求嘉盛公司盖章的，盖章时嘉盛公司在合同书上注明本合同用于工程验收使用字样。博驰公司法定代表人高会明及其委托代理人魏春莲庭审中认可了上述说法，并补充陈述说，因来永兵迟迟没有提供合同无法结账，是卢国清为了结账，把合同拿去盖章后给我的，否则我也不会打欠条。本院认为，尽管该合同是建设工程施工后为了结账而制作并要求嘉盛公司加盖公司印章，但能够说明嘉盛公司对该合同的确立通过盖章予以确认，即认可了来永兵代表公司在合同上签字的效力，因此该合同是博驰公司与嘉盛公司之间签订的合同，双方应依照合同的约定承担相应民事法律责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，根据已查明的案件事实，原审被告博驰公司与原审被告嘉盛公司是建设工程施工《合同》的当事人，原审被告来永兵因没有资质而借用有资质的原审被告嘉盛公司并以嘉盛公司名义与原审被告博驰公司签订了建设工程施工《合同》，使博驰公司与嘉盛公司形成了建设工程发包方与承包方的关系，嘉盛公司因出借资质给来永兵，其与来永兵实际上形成了挂靠关系。原审原告卢国清在未取得建设工程施工资质，其与原审被告来永兵签订的施工工程《合同》，他们之间也形成了建设工程转包方与承包方的转包关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：。（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”。该解释第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中的该转包工程施工合同，违反上述国家法律法规的强制性规定，本院确认其属无效合同。第二，关于原审原告卢国清的诉求问题。本案中，原审原告卢国清基于其与原审被告来永兵签订的工程转包《合同》进行工程施工，由于其他原因，在工程未完工时撤出，后经来永兵与工程发包方博驰公司进行清算，已完成工程按600万元结算。2014年9月19日，博驰公司法定代表人高会明向来永兵出具欠条一张，写明：“今欠到嘉盛公司来永兵土建工程款4521910元，土地证拿后银行贷款分批支付。”。同日，卢国清与来永兵进行了工程结算，并由来永兵向卢国清出具了欠条一张，载明：“今欠到卢国清承建湖北博池混凝土公司2955910元。注：根据博驰公司高会明在办理土地证以后，银行贷款分批支付”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该司法解释第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”来永兵将工程转包给卢国清施工，来永兵是转包人，卢国清是承包人，也是实际施工人。尽管建设工程一直未进行竣工验收，但被告博驰公司在原审原告起诉时已将该建设工程投入使用，应视为工程已验收合格。原审原告卢国清起诉主张由工程转包人来永兵、发包人博驰公司支付工程款，人民法院依法应予支持。第三，嘉盛公司在本案中是否应该承担连带清偿责任的问题。本案中，因嘉盛公司在建设工程施工合同中盖章确认了其与博驰公司之间的工程承包关系，也确认了其与原审被告来永兵存在因出借资质的挂靠关系。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或个人承担连带赔偿责任”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带责任的，人民法院应予支持。”同时，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定，“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。根据上述相关规定，本院认为，本案中，嘉盛公司既没有法律规定的因出借资质造成建设工程质量不合格损失的情形，也没有当事人约定承担连带责任的情形，本案原审被告嘉盛公司主张不承担连带责任，符合法律和司法解释的规定，依法应予支持。综上所述，本院再审认为，本案中的工程转包合同违反国家法律法规的强制性规定，应确认属无效合同，尽管建设工程未进行竣工验收，但原审被告博驰公司在原审原告起诉时已将该建设工程投入使用，应视为工程已验收合格。原审原告卢国清起诉主张由转包人来永兵支付下欠工程款，请求发包人博驰公司在欠付工程价款范围内承担支付责任，依法有据，本院依法应予支持。由于原审被告嘉盛公司既没有因出借资质造成建设工程质量不合格损失的事实，也没有当事人之间约定承担连带责任的情形存在，原审被告嘉盛公司主张对本案下欠工程款不承担连带清偿责任的诉求，符合法律和司法解释的相关规定，本院依法应予支持，原审判决其连带清偿责任属适用法律错误，再审予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下：一、确认本院（2016）鄂1221民初348号民事判决书的第一、三项判决；二、撤销本院（2016）鄂1221民初348号民事判决书的第二项判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15000元，由被告来永兵、博驰公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院，上诉人在递交上诉状时，根据不服判决的请求数额及《诉讼费交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院；开户行：中国农业银行咸宁市金穗支行；账号：17×××50。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  张文革人民陪审员  刘黄**人民陪审员  石新珍二〇二〇年十一月三十日书 记 员  陈 念附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。