广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终1109号 上诉人（原审原告）：黎经超，男，汉族，1979年3月9日出生，住广西昭平县。 委托诉讼代理人：黎拔年，男，汉族，1953年1月9日出生，住广西昭平县。系黎经超父亲。 上诉人（原审被告）：广西融达建设工程有限公司。住所地：广西百色市右江区龙翔路****。 法定代表人：莫藏春，董事长。 委托诉讼代理人：郑林，男，汉族，1978年7月28日出生，住湖南省平江县（系被告广西融达建设工程有限公司员工）。 被上诉人（原审被告）：陈志灵，男，汉族，1982年9月14日出生，住贺州市八步区。 上诉人黎经超、广西融达建设工程有限公司（以下简称融达公司）因与被上诉人陈志灵建设工程施工合同纠纷一案，不服贺州市平桂区人民法院（2020）桂1103民初95号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 2 上诉人黎经超上诉请求：1、请求二审法院再判决被上诉人融达公司给付工程款24000元。2，一、二审诉讼费由被上诉人融达公司承担。事实和理由:涉案总工程量为591.74立方米，一审判决违背双方意愿，违法认定工程量为720.718立方米，导致上诉人黎经超少收工程款24000元，特依法上诉，请二审依法更正。 上诉人融达公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人融达公司支付工程款32821.6元。2、本案一审、二审全部诉讼费用由对方承担。事实与理由：一、一审认定事实和证据存在错误。（一）一审法院认定黎经超完成水泥硁为421.5立方米与事实不符，黎经超实际完成的水泥硁为278.5立方米。1、融达公司方在结算单上签名是迫于无奈，被胁迫的。2、结算单上的421.5立方米与黎经超的实际施工量不符，实际上包含了黎拔年的施工量。3、即便按照421.5立方米计算工程量，也应当扣除黎拔年施工的143立方米。（二）一审法院按照256元/立方米计算工程价款依据错误，有违公平原则。1、一审法院简单粗暴的扣除铁工扎铁部分的劳务费后，全部作为水泥工的劳务费，此方法是错误的。2、据上述方法，计算可以得出黎经超已经完成的工程量为66%，与实际严重不符。3、从涉案工程来说，融达公司与黎经超的合同旨在扣除材料费后，是全部“包工”给被上诉人来完成施工的。4、从施工周期来说，黎经超方实际施工天数为16天，而黎经超停工后，融达公司方施工天数为47天。以上足以证明一审法院关于黎经超的水泥工总量以及单价认定缺乏充分的依据。（三）一审法院关于违约金认定错误。1、融达公司不存在违约行为，不应当支付违约金，涉案工程是由于黎经超乙方错误施工而导致一系列问题，并非因融达公司方原因，导致合同解除。2、合同约定“一方违约，以总额的千分之三计算作为约束，一方应承担相应的经济与法律责任”的约定是非常明确的，不存在对违约情形没有约定的。二、一审法院对遗漏重要证据审查认定以及对融达公司提供的“对账单”认定过于主观。（一）一审对于融达公司提供的证据5没有作出认定，从而回避了关于水泥工单件价的关键证据。根据市场价，并经过评审，水 3 泥硁的单价为92.76-94.86元/立方米，与一审认定的256元相差甚远。（二）一审对融达公司提供的对账单显示是水口成功口平板桥与涉案桥梁不一致而不予认定错误。三、结合一审认定的事实，融达公司应当给付黎经超32821.6元工程款。即按照100元/立方米计算，乘以278.5立方米，为27850元。加扎钢筋劳务费4971.6元为32821.6元结算单中的模板、方条、杉木由于在黎拔年合同期间已经支付了5万元，不应该再支付给黎经超。 陈志灵二审期间为向本院提交答辩意见。 黎经超一审诉讼请求：1.解除原、被告签订的合同协议书;2.判令两被告连带支付工程、材料款共计145491.6元及从2019年11月25日开始，每日按675元标准计算违约金至上述款项支付完毕止。诉讼中，原告变更第二项诉讼请求为：判令被告融达公司支付工程、材料款共计145491.6元及从2019年11月25日开始，每日按675元标准计算违约金至上述款项支付完毕止。 一审认定事实：2019年10月27日，欧阳传和（甲方）代表被告融达公司以自己名义与黎拔年（乙方）签订修改合同书以解除合同，为此，甲方于2019年10月26日支付50000元，借支单注明支付模板钢管款。双方原约定，乙方以包工不包料的形式承包贺州市平桂区大平瑶族乡良洞村平板桥梁一座38.4米，乙方包水泥工，木工制作，铁工扎铁不含制作，工钱为218000元，工期60个工作日。 2019年11月3日，被告陈志灵（甲方）代表被告融达公司以自己名义与原告黎经超（乙方）签订合同协议书，约定，甲方贺州市平桂区大平瑶族乡良洞村桥梁工程，由乙方以包工不包料形式承包。平板桥梁一座38.4米，乙方包水泥工，木工制作，铁工扎铁不含制作，工钱为225000元，工期60个工作日。进场后视工程进度以百分之八十支付进度款作工人工资及伙食费，工程竣工支付到百分之九十后十五日付清全部款。一方违约，以总额的千分之三计算作为约束，一方承担相应的经 4 济与法律责任。2019年11月20日，原告预支伙食费3000元。2019年11月28日，原告与被告陈志灵结算，原告完成灌注水泥421.5立方米，扎钢筋4971.6公斤，被告占用原告模板220块计10300元，方条312条计3120元，杉木100条计650元。郑林、黎拔年、韩锐在结算单上签名。 涉案工程混凝土数量720.718立方米，钢筋40.5012吨。 该院认为，2019年11月3日，被告陈志灵代表被告融达公司与原告签订了合同协议书，是双方真实意思表示，合法有效。原、被告在2019年11月28日进行了结算，原告不再施工，此后由被告自行完成，双方已实际解除合同，原告诉请解除签订的合同协议书，该院予以支持。原告诉请被告融达公司支付灌水泥劳务费126450元（421.5立方米×300元/立方米），扎钢筋劳务费4971.6元（4.9716吨×1000元/吨），占用模板220块10300元、方条312条3120元、杉木100条650元。被告承认原告后两项请求，不认可第一项请求。原、被告双方的争议在于灌水泥劳务费的单价。原告认为300元每立方米是合适的。被告认为，按照市场价或从预算推算，每立方米不超过100元。原、被告双方没有证据证明灌水泥的单价，也不申请司法鉴定。按合同协议书约定，完成工程的工钱是225000元。原告完成部分工程后，双方终止了合同，由被告融达公司自行完成。扎钢筋总量40.5012吨，1000元/吨，计算为40501.2元，184498.8元（225000元-40501.2元）为灌水泥的工钱，灌水泥总数是720.718立方米，计算灌水泥每立方米工钱为256元。原告完成灌水泥数量为421.5立方米，计算工钱为107904元（421.5立方米×256元/立方米）。综上，被告融达公司应支付原告工程款、材料款126945.6元（107904元+4971.6元+10300元+31020元+650元)，扣除被告已付的3000元后，还应支付123945.6元。 5 关于违约金的问题。合同协议书第三条约定应在完工后15天内支付完全部款。原、被告双方2019年11月28日结算后，被告应在15天内即2019年12月13日前支付全部款，被告没有按时支付构成违约。合同协议书第六条约定，一方违约，以总额的千分之三计算作为约束，一方承担相应的经济与法律责任。该约定对违约情形没有具体约定，违约责任是以总额的千分之三计算。原告认为是每日千分之三，则过高;被告认为就是一固定数，则起不到约束作用。该约定有歧义，双方对此不能达成一致意见，约定不明确，视为没有约定。欠付工程款是违约之一种。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的约定，被告从应支付款项之日起支付相应利息。中国人民银行贷款基准利率标准已取消，从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于2019年10月26日被告支付的50000元是否是预付给原告工程款的问题。涉案工程劳务原是由原告之父黎拔年承包，2019年10月27日，双方签订修改合同书解除了合同，被告在2019年10月26日支付了50000元。2019年11月3日，被告又与原告签订合同协议书，由原告承包涉案工程劳务。被告认为原告与黎拔年是父子，涉案工程劳务具有承继关系，故被告支付的50000元是预付给原告的工程劳务款。被告的这一主张显然不能成立，对被告的辩驳主张，该院不予采纳。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下： 被告广西融达建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告黎经超 6 工程款、材料款合计123945.6元，并支付利息（利息计算，以123945.6元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年12月13日起计算至本案生效判决确定的履行期限届满之日止）。 黎经超对一审认定其完成灌注水泥为421.5立方米有异议，认为应当是591.74立方米。融达公司认为结算单上所列黎经超完成灌注水泥为421.5立方米，但该421.5立方米是包含黎拔年施工部分。黎经超实际完成的数量为278.5立方米。黎经超、陈志灵二审期间无证据向法庭提交。融达公司二审期间向本院提交如下证据：1、混凝土开盘鉴定记录，2、预拌混凝土出厂合格证，3、更正证明。拟共同证明黎经超施工的只有278.5立方米，421.5立方米是包含黎拔年施工的部分。黎经超对融达公司提交的证据不予认可。本院认为，根据一审时融达公司与黎经超的结算单，可以确认黎经超完成的工程量为421.5立方米。对于双方所提异议，本院均不予采信。综合全案证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，融达公司与黎经超于2019年11月3日签订了合同协议书，是双方真实意思表示，双方应根据协议履行各自的义务。在施工期间，双方于2019年11月28日进行了结算，根据该结算单，可以确认黎经超施工的工程量。融达公司以及黎经超主张的施工工程量与结算单不符部分，本院均不予采信。根据融达公司与黎经超的合同协议书，黎经超施工内容包括水泥工、木工制作、铁工扎铁。故一审根据合同的约定，扣除扎铁劳务费以后，得出剩余费用为水泥工的劳务费，再根据总工程的工程量以及黎经超完成工程量的比例确定融达公司应当支付的水泥工劳务费数额为107904元并无不当。融达公司认为根据市场价格，水泥工劳务费每立方米不超过100元，但该价格不符合双方合同约定，一审未予采信并无不当。同时，双方在结算单中明确了模板220块10300元、方条312条3120元、杉木100条650元，融达公司主张该款项不应支付亦无事实依据，本院不予支持。双方合同约定，一方违约，以总额的千分之三计算作为约束，一方承担相应的经济与法律责任。 7 该约定双方有争议且不明确，故一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的约定，确定利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算并无不当。 综上所述，上诉人广西融达建设工程有限公司、黎经超的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2478元（上诉人广西融达建设工程有限公司已预交2078元，上诉人黎经超已预交400元），由上诉人广西融达建设工程有限公司负担2078元，上诉人黎经超负担400元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄献年 审 判 员 周成才 审 判 员 张依传 8 二〇二〇年十一月二日 法官助理 蒙晓华 书 记 员 张岚凌