江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终2533号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司潍坊中心支公司，住所地潍坊市经济开发区北海路**。法定代表人：王琛松，总经理。委托诉讼代理人：刘保清，江苏兴知律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杭加祥，男，1952年10月11日生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：金振文，江苏天地杰律师事务所律师。原审被告：赵严强，男，1990年7月10日生，汉族，住湖北省郧县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司潍坊中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人杭加祥、原审被告赵严强机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院(2020)苏1282民初2380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：撤销一审判决或发回重审，由杭加祥承担二审诉讼费。事实与理由：1.靖江市人民医院出院记录记载的内容与鉴定意见书中内容存在矛盾，故该鉴定意见书中伤残10级的结论是错误的。2.误工费认定错误。杭加祥鉴定时已经超过法定退休年龄，其应提供事故发生前有工资收入以及事发发生后收入减少的证据。一审中杭加祥提供的村委会的证明存在众多瑕疵，不能证明杭加祥的误工损失。杭加祥辩称，1.司法鉴定程序合法，其结论客观公正，应当作为定案依据。平安保险公司的说法将临床诊断与法医鉴定混同，毫无科学依据。2.杭加祥因交通事故受伤需治疗、休息，必然导致收入减少。杭加祥系农民，无其他收入来源，靠农业劳作和建筑临工维持生计。平安保险公司没有证据证明杭加祥事故发生前已丧失劳动能力，不能从事农业生产。一审认定的误工费合情合理。平安保险公司的上诉理由不能成立，应予驳回。赵严强未答辩。杭加祥向一审法院起诉请求：杭加祥因交通事故造成的损失：医疗费57653元（其中已扣除伙食费738.5元、陪护护工费540元）、残疾辅助器具费801元、住院伙食补助费680元（20元/天*34天）、护理费11700元（130元/天*90天）、营养费1800元（20元/天*90天）、误工费36000元（100元/天*360天）、残疾赔偿金68198元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元、车辆损失1300元、鉴定费1900元，合计186032元，由平安保险公司在交强险和商业险范围内赔偿，平安保险公司不承担部分由赵严强赔偿。一审法院认定事实如下：2017年12月3日6时55分，杭加祥驾驶电动自行车由东向西行驶至靖江市新桥镇环镇南路与夹港东侧水泥路交叉路口右转弯时，其车前侧撞击由北向南行驶由赵严强驾驶的鲁Ｇ×××**临号小型普通货车左侧，造成杭加祥受伤，两车受损的道路交通事故。本次事故经靖江市公安局交通巡逻警察大队认定，赵严强和杭加祥负同等责任。另查，鲁Ｇ×××**临号小型普通货车在平安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和商业第三者责任险（以下简称商业险，限额500000元，并投保了不计免赔），事故发生在保险期限内。杭加祥伤情经靖江市人民医院司法鉴定所司法鉴定为杭加祥因交通事故受伤，致右胫骨平台粉碎性骨折，右腓骨小头骨折，鼻骨骨折，全身多处软组织伤。现右下肢外伤术后，诉右膝疼痛，活动受限已构成人体损伤10级伤残；误工日为360天，护理期为90天内限1个人护理，营养期为90天。事后，赵严强垫付了杭加祥医疗费42000元，平安保险公司垫付了杭加祥医疗费10000元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。他人由于过错侵犯公民人身、财产的，依法应承担赔偿责任。本案中，双方对交警部门作出的事故责任认定均无异议，依法可以作为定案依据。肇事车辆在平安保险公司投保了交强险和商业险，平安保险公司应首先在交强险责任限额内承担赔偿责任，超出交强险部分的损失，因事发时杭加祥驾驶非机动车、赵严强驾驶机动车，双方承担同等责任，故应由平安保险公司在商业险责任限额范围内承担60%的赔偿责任。平安保险公司对鉴定意见书有异议，但是并未申请鉴定机构作出说明或者提供其他相应的证据予以反驳，故针对平安保险公司的意见，不予采纳，该份鉴定意见书可以作为定案依据。关于医疗费的具体金额，杭加祥提供了治疗机构的病历、入院记录、费用明细及医药费票据等，可以作为确定该损失的依据，且平安保险公司、赵严强均无异议。平安保险公司要求扣除非医保用药，无事实依据，不予支持；住院伙食补助费参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定；营养费，根据杭加祥受伤情况，应当给予适当营养，以每天给予20元营养费为宜；护理费，杭加祥未能提供证据证明护理人员的收入状况，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算；误工费，杭加祥所举证据虽不能证明其收入固定，不能反映近三年的平均收入状况，依法应参照本地相近行业上一年度职工的平均工资标准，杭加祥的主张并未超过该标准，故予以支持；营养、护理、误工期限参照杭加祥受伤、治疗、恢复情况及医疗、鉴定机构出具的证明、意见予以确定；残疾赔偿金，根据杭加祥的丧失劳动能力程度或者伤残等级，故其主张的残疾赔偿金可按江苏省城镇常住居民人均可支配收入计算；残疾辅助器具费，杭加祥因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用包括残疾辅助器具费；精神损害抚慰金，杭加祥因交通事故受伤，精神上造成了一定的伤害，应予抚慰，具体数额根据侵权人的过错程度、赔偿义务人承担责任的经济能力及本地平均生活水平等因素酌情确定；财产损失，杭加祥因交通事故造成其电动车受损，其提供了维修费用的发票，平安保险公司没有异议并同意赔偿，予以确认；交通费，根据杭加祥治疗、处理事故等需要酌情确定。综上，确定杭加祥因本起事故造成的损失为：医疗费57653元、残疾辅助器具费801元、住院伙食补助费680元（20元/天*34天）、营养费1800元（20元/天*90天）、护理费9000元（100元/天*90天）、误工费36000元、残疾赔偿金68198元、精神损害抚慰金5000元、财产损失1300元、交通费800元，合计181232元。上述损失由平安保险公司在交强险责任限额范围内赔偿121300元，余款59932元由平安保险公司在商业三者险责任限额范围内赔偿60%即35959.2元。杭加祥认可赵严强已垫付其医疗费42000元、平安保险公司垫付医疗费10000元，予以确认。为避免讼累，平安保险公司垫付的费用从其应支付杭加祥的赔偿款中扣减，赵严强垫付的款项由平安保险公司在支付杭加祥的赔偿款中扣减，直接返还给赵严强，但应扣除其应支付鉴定费和诉讼费部分。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条判决：平安保险公司于判决生效后10日内给付杭加祥106714.2元，返还赵严强40545元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元减半收取525元、鉴定费1900元，共计2425元，由杭加祥负担970元，赵严强负担1455元。二审期间，双方均未提交新证据。一审查明的事实本院予以确认，二审查明的事实与一审相同。本院认为，当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。案涉司法鉴定意见书是一审法院依照法定程序，委托具有相关鉴定资格的鉴定机构以及鉴定人员出具的。杭加祥2019年12月6日出院记录中“双下肢肌力、感觉及末梢循环正常”的记载，仅是杭加祥手术后出院基本状况的描述，并未涉及到其受伤关节活动是否受限的描述。故鉴定意见书中的“部分活动受限，活动度检查：屈曲80度”与出院记录的记载并不矛盾。在平安保险公司未能提供证据证明案涉鉴定存在鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足等不能作为证据使用情形的情况下，一审将鉴定意见书结论作为定案依据，并无不当。关于误工费问题。杭加祥虽已超过退休年龄，但不代表其丧失劳动能力。且根据杭加祥持有的农村土地承包经营权证书以及杭加祥所在村民委员会出具的证明，能确定杭加祥从事农业生产的事实。一审参照当地相近行业上一年度职工的平均工资标准确定误工费，符合法律规定。综上所述，平安保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由平安保险公司负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  高 云审 判 员  李志霞审 判 员  李 霖二〇二〇年十一月十七日法官助理  于海涛书 记 员  刘 阳