福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终5221号 上诉人（原审原告）：依思有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市湖里区泗水道**第********。 负责人：罗少强，该公司总裁。 委托诉讼代理人：卢普殿，男，该公司员工，到庭。 被上诉人（原审被告）：叶志兵，男，1973年5月14日出生，汉族，住江西省乐平市。 委托诉讼代理人：黄贵华，北京大成（厦门）律师事务所律师。 上诉人依思有限公司厦门分公司（以下简称“依思厦门分公司”）因与被上诉人叶志兵劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2020）闽0206民初2259号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，适用普通程序，由审判员王小兰独任审理。本案现已审理终结。 依思厦门分公司上诉请求：撤销一审判决，改判依思厦门分公司与叶志兵之间不存在劳动关系，依思厦门分公司无需向叶志兵支付经济补偿金74275.81元。事实和理由：一审判决认定事实错误。虽然依思厦门分公司按月有规律地向叶志兵支付工资，但并不能据此认定双方之间建立了全日制的劳动关系。依思厦门分公司提供了叶志兵于2018年12月19日与厦门商涛网络科技有限公司签订的《劳动合同》以及于2011年10月9日签订的厦门东恩投资股份有限公司《职守协议书》，这两份证据可以证明，叶志兵在为依思厦门分公司提供劳务期间，其真实的劳动关系在厦门商涛网络科技有限公司或厦门东恩投资股份有限公司，叶志兵在依思厦门分公司仅是兼职。因此，依思厦门分公司无需向叶志兵支付经济补偿金。 叶志兵辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。叶志兵从事的工作是依思厦门分公司的业务组成部分；依思厦门分公司按月有规律的向叶志兵支付工资，并且在2019年1月25日，依思厦门分公司转账给叶志兵的款项中也注明了是QC奖金。因此，双方之间存在劳动关系的特征明显，依思厦门分公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。 依思厦门分公司向一审法院起诉请求：1.确认依思厦门分公司与叶志兵之间不存在劳动关系，属劳务关系；2.依思厦门分公司无需向叶志兵支付经济补偿金74275.81元；3.依思厦门分公司无需为叶志兵出具解除劳动关系的证明。 一审法院认定事实如下： 一、入职时间：2011年10月9日。 二、签订书面劳动合同时间：未签订。 三、社保缴交情况：未缴交。 四、工资发放情况：依思厦门分公司的负责人罗少强通过其个人账户向叶志兵转账情况如下：2018年10月25日12860元，2018年11月26日7900元，2018年12月25日7900元，2019年1月25日分两笔转账7900元和5000元（客户摘要体现“QC奖金”），2019年1月30日6000元，2019年2月25日7900元，2019年3月25日7900元，2019年4月24日7900元，2019年4月30日5000元，2019年5月27日7900元，2019年6月25日7900元。之后，依思厦门分公司通过苏*新的其个人账户向叶志兵转账情况如下：2019年7月25日12900元，2019年8月26日7900元，2019年9月25日8000元，2019年10月25日12900元，2019年11月25日9866.66元。 五、解除劳动关系的时间：2019年11月7日。 六、解除劳动关系前十二个月的平均工资：8738.33元。 七、申请仲裁时间：2019年10月18日。 八、仲裁请求：1.确认叶志兵与依思厦门分公司的劳动关系于2019年11月7日解除；2.依思厦门分公司支付经济补偿金74275.81元；3.依思厦门分公司向叶志兵出具解除劳动关系的证明。 九、仲裁结果：厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2019]3270-1号裁决书，裁决如下：确认叶志兵于2019年11月7日解除与依思厦门分公司的劳动关系；自裁决书生效之日起七日内，依思厦门分公司应一次性支付给叶志兵解除劳动关系的经济补偿金74275.81元，并为叶志兵出具解除劳动关系的证明。 一审法院认为，双方争议的焦点在于叶志兵与依思厦门分公司之间是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。” 本案中，叶志兵从事的工作系依思厦门分公司的业务组成部分，依思厦门分公司按月有规律地向叶志兵支付了工资，并且在2019年1月25日依思厦门分公司转账给叶志兵的款项中客户摘要备注“QC奖金”，双方建立的关系符合劳动关系的特征。依思厦门分公司不予认可，然其提供的《劳动合同》、《职守协议书》缺乏其他证据互相印证，不足以反驳其与叶志兵之间的劳动关系，自行承担相应的不利后果，依法认定叶志兵与依思厦门分公司之间存在劳动关系。 叶志兵与依思厦门分公司之间存在劳动关系，依思厦门分公司未依法为叶志兵缴纳社会保险，叶志兵请求确认双方的劳动关系于2019年11月7日解除并要求依思厦门分公司出具解除劳动关系的证明以及支付经济补偿金，有相应的事实和法律依据，依法予以支持。其中，关于经济补偿金，双方一致确认解除劳动关系前叶志兵的月平均工资为8738.33元，根据叶志兵在依思厦门分公司的工作年限（2011年10月9日至2019年11月7日），依思厦门分公司依法应向叶志兵支付经济补偿金74275.81元（8738.33元/月×8.5个月=74275.81元）。依思厦门分公司请求确认其与叶志兵不存在劳动关系，并判令其无需支付经济补偿金等缺乏事实和法律依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第五十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、确认依思有限公司厦门分公司与叶志兵的劳动关系于2019年11月7日解除。二、依思有限公司厦门分公司应于判决生效之日起十日内支付叶志兵解除劳动关系的经济补偿金74275.81元。三、依思有限公司厦门分公司应于判决生效之日起十日内为叶志兵出具解除劳动关系的证明。四、驳回依思有限公司厦门分公司的诉讼请求。 二审审理过程中，双方均未提交新的证据。对于一审判决认定的事实，双方当事人均未提出异议，依法予以确认。 二审中，叶志兵主张一审法院遗漏查明厦劳仲案[2019]3270-2号裁决书确认双方之间存在劳动关系，且该裁决已经生效的事实。依思厦门分公司对叶志兵的上述主张予以认可。 本院认为，本案系劳动争议，争议焦点在于依思厦门分公司与叶志兵之间是否存在事实劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该通知第二条同时规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。” 本案中，叶志兵主张其与依思厦门分公司之间存在事实劳动关系，为此提交了工牌、银行流水、钉钉聊天记录、加班申请单等证据。上述证据可以体现叶志兵在依思厦门分公司技术部担任样品确认员的工作，其提供的劳动是依思厦门分公司的业务组成部分，依思厦门分公司对叶志兵进行了包括加班申请审批在内的劳动管理，并持续按月有规律地向叶志兵发放工资。上述在案证据已经形成了完整的证据链，一审法院据此认定叶志兵和依思厦门分公司之间存在事实劳动关系并无不当。至于叶志兵与案外人之间是否存在劳动合同关系以及该劳动合同是否实际履行的问题，系另外的法律关系，与本案无关，依思厦门分公司以此否认其与叶志兵之间的劳动关系缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项和第四十六条第一项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同，并有权请求用人单位支付经济补偿。本案中，依思厦门分公司未依法为叶志兵缴纳社会保险，叶志兵请求解除双方的劳动合同并据此主张经济补偿金，于法有据，一审法院根据双方确认的月平均工资，判令依思厦门分公司向叶志兵支付经济补偿金74275.81元亦无不当。 综上所述，依思厦门分公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由依思有限公司厦门分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 王小兰 二〇二〇年十一月九日 法官助理 张 艳 书 记 员 纪茗馨 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。