广东省惠州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤13民再61号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：杨小呆，男，汉族，1982年12月5日出生，住址：安徽省淮北市杜集区。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：惠州市合兴东实业有限公司，住所地：广东省惠州仲恺高新区沥林镇英光村第二工业区**。法定代表人：刘涛。委托诉讼代理人：李国帆，广东华商（成都）律师事务所律师。再审申请人杨小呆因与被申请人惠州市合兴东实业有限公司（以下简称合兴东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302号民初9288号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年8月13日作出（2020）粤13民申98号民事裁定，提审本案。本院立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人杨小呆、被申请人合兴东公司委托诉讼代理人李国帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨小呆再审申请称：1、请求贵院依法撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初9288号民事判决书的判决内容；2、请求贵院依法撤销广东省惠州市中级人民法院（2019）粤13民终7038号民事裁定书的裁定内容；3、请求贵院依法改判或发回重审，支持再审申请人的再审请求；4、请求贵院依法判决一审、二审、再审费用由再审被申请人承担。事实与理由：（一）申请再审事由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第200条第1、2项：有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的，人民法院应当再审。具体理由如下：1、微信聊天纪录：再审申请人明确表达了放弃涉案工程施工的意愿，后经被申请人多次游说签订了工程施工合同，且聊天纪录中充分体现了被申请人的欺诈行为，被申请人一再在强调，手续很快完成，直至目前也未办理完成，此为欺诈，被申请人以欺诈的手段骗取再审申请人投入大量人力、物力、财力进行工程建设，被申请人属于过错方和过错的主导方。2、工程预算书：深圳市海西工程管理有限公司于2020年5月13日出具的《工程预算书》，涉案工程的预算造价为3735864.97元，该工程预算书足以推翻原判决，再审申请人实际完成的工程量远远超出了被申请人已经支付的工程款。（二）申请再审事由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第200条第6项：原判决、裁定适用法律确有错误的，人民法院应当再审。具体理由如下：原审法院仅仅是将工程施工合同判定为无效合同，并驳回双方的其他诉求，并没有对无效合同的法律后果进行处理，未查清事实即判决，明显偏袒再审被申请人，而没有适用有利于再审申请人的法律条文，涉案工程应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十三条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十七条、第二十条、第二十四条的规定。（三）申请再审事由符合《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条：涉案工程因收到《责令改正国土资源违法行为通知书》惠市国土资（监〉字沥林［2018]1005号（2018年1月30日）、惠市国土资（监）字沥林［2018]1007号（2018年3月12日）导致停工，因被申请人没有办理工程相关施工许可文件的原因导致工程停工，应承担全部责任。（四）申请再审事由符合中华人民共和国《民事诉讼法》第七十六条：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”。涉案工程庭审过程中被申请人表示申请鉴定评估，但未在法院指定的期限内递交书面申请，应承担举证不能的全部责任，并承担鉴定费用，法院应为查清事实而指定鉴定机构，而原判决却以证据不足、缺乏事实依据驳回双方的诉求，属于认定事实不清，对于工程价款合同约定不明确或者合同被确认为无效，可以通过评估或者鉴定的方法确定工程价款。广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初4788号案件为再审案件，正在审理过程中，此案件为申请人起诉被申请人，庭审过程中法院要求申请人递交工程造价鉴定的书面申请和鉴定的材料后，却一直没有启动鉴定程序，给申请人造成极大困扰和压力，令本人深表疑惑。为查清事实真相，申请人恳请贵院依法启动再审或并入惠城区人民法院（2020）粤1302民初4788号进行重审。综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律错误、程序不当、偏袒被申请人，侵害再审申请人的合法权益。恳请贵院查清事实，纠正错误，依法再审，维护申请人的合法权益。合兴东公司辩称，一审判决无误，因申请人并未举证证明其涉案工程的价值，因此应承担举证不能的后果。合兴东公司一审诉讼请求：一、判令杨小呆返还工程款人民币650000元；二、判令杨小呆承担全部诉讼费用。杨小呆一审反诉请求：1、判令杨小呆与合兴东公司所签署的施工合同为无效合同；2、判令合兴东公司支付拖欠工程款共计：751862.60元；3、判令合兴东公司支付全部诉讼费用；4、判令合兴东公司自停工日期2018年3月12日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付拖欠款项的利息给杨小呆；5、判令合兴东公司支付停工期间的看守场地费、临时设施费共计80000元（临时设施全部被盗）。一审法院认定事实：2017年10月20日，原告合兴东公司与被告杨小呆签订《工程施工合同》，约定：原告将位于惠州市惠城区沥林镇英光村的合兴东科技产业园建设工程发包给被告，承包方式为包工包料，合同工期为2017年10月30日至2018年10月30日，工程总价10698772元；付款方式：基础完成后7个工作日内原告支付被告140万元，完成一层楼面7个工作日内原告支付被告60万元，完成二层楼面7个工作日内原告支付被告140万元……被告取得各方签字的竣工验收文件并交由原告后7个工作日内原告支付合同总价的60%；施工过程中除相关规定的自然灾害问题、政府政策问题导致的停工外，工期顺延的其他不利因素由被告处理及承担费用；双方还就其他事项进行了约定。合同签订后，原告先后共向被告转账支付工程款65万元，被告依约进场施工，后于2018年3月12日停止施工。2019年5月15日，原告以被告未如期完成工程进度为由诉至本院，要求判如所请。另查，被告称其停止施工系因惠州市国土资源局沥林国土所向原告发出停工通知，停工时已完成厂房5000㎡的承台、地梁、混凝土浇筑及回填土方、桩基础、办公楼钢筋结构、钢筋制作安装、桩基础等工程；原告对此不予认可，称被告仅完成了地基建设。庭审中，被告表示其不申请对其已完工部分的工程价款及停工损失申请评估，原告表示申请评估，但未在本院指定的期限内递交书面申请。被告为证明原告尚欠其工程款751862.6元，向本院提交了《混凝土泵车租赁合同》、《惠州市东鑫管桩制品有限公司结算书》、材料清单、《劳务分包合同》及送货单、收据的等，原告对此不予认可，认为上述证据材料系被告与案外人进行结算，未经其确认，无法证明被告所产生的费用已实际用于案涉工程建设。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告将其位于惠州市惠城区沥林镇英光村的合兴东科技产业园建设工程项目发包给不具有建筑施工的自然人即被告杨小呆建设施工，已违反了《建筑法》的相关强制性规定，双方由此签订的《工程施工合同》因违反了法律的强制性规定而无效。故，被告反诉请求确认上述合同无效的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告虽已支付工程款650000元，但被告亦完成一定项目的施工，根据上述法律规定，原告对被告已完成施工的工程项目应折价予以补偿。原、被告在案涉工程项目停工后，未进行结算。庭审中，被告明确表示不申请对其已完工工程项目申请评估，原告表示申请评估，但又未在本院指定的期限内递交书面申请，应视为放弃鉴定的权利。本案原、被告提供的现有证据不足以证实被告已完工程项目的价值，原告请求被告返还工程款人民币650000元及被告反诉请求原告支付其工程款751862.60元及相应利息，均缺乏相应事实依据，本院不予支持。被告在本案中未提交相应证据予以证实其因项目停工所产生看守场地费、临时设施费，其要求原告支付停工期间的看守场地费、临时设施费共计80000元，亦缺乏相应事实依据，本院不予支持。综上，一审法院判决：一、确认原告惠州市合兴东实业有限公司与被告杨小呆于2017年10月20日签订的《工程施工合同》无效。二、驳回原告惠州市合兴东实业有限公司的诉讼请求。三、驳回被告杨小呆的其他反诉请求。本案受理费10300元，由原告惠州市合兴东实业有限公司负担；反诉费减半收取为6109元，由原告惠州市合兴东实业有限公司负担50元，被告杨小呆负担6059元。一审判决后，杨小呆与合兴东公司均提起上诉，因双方均未预交二审案件受理费，2019年12月3日，本院作出（2019）粤13民终7038号民事裁定，裁定本案按杨小呆、合兴东公司撤回上诉处理。本院再审期间，当事人围绕再审请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨小呆向本院提交了四份证据：证据1、微信聊天记录，证据2、深圳市海西工程管理有限公司出具的工程结算书，证据3、广东巨正建设项目管理有限公司出具的工程造价鉴定评估报告，4、《土地有偿租赁使用协议书》，上述证据拟证明原一审认定事实不清，适用法律错误，用于推翻原判决。合兴东公司质证意见为，对微信聊天记录的关联性、真实性认可，合法性不认可，证明内容不认可。第一，微信聊天记录产生于双方合同签订之前，申请人如果认为工程价格不妥，可以不签约，被申请人没有逼迫申请人签约，证明其认可合同约定的内容，包括价款。申请人称被申请人承诺不亏本，但从微信聊天记录中无法看出，且工程如果会亏本，申请人又何必签约？第二，微信聊天记录内容不全，再审时提交的微信聊天记录，还包括关于工程图纸内容、工程合同，都是由申请人负责，申请人承诺由其寻找设计单位，出具有盖章的工程图纸，但从未实现。除此之外，被申请人的法定代表人刘涛向申请人表示如果申请人想退出，则不勉强其进行工程，有其他合作方。只是被申请人更愿意相信老乡。对使用协议书三性认可，第一，该协议第二条可证明村委已将涉案的土地租赁给被申请人使用，为期48年。第二，第四条第一款，村委允许被申请人出租和转让使用的土地。第三，第四条第二款、第四款，证明村委明确许可被申请人建设厂房及其他建筑设施。第四，第五条第一款，证明村委与被申请人约定共同促成涉案工程行政审批程序的通过，因此可证明被申请人是以善意进行涉案工程的，是因为村委对其承诺可完成工程行政审批，因此才进行的。对预算书及鉴定报告共同进行质证，对其三性不认可。首先，报告的内容极其不规范，且与事实严重不符。涉案工程未发生措施项目费、安全文明施工费、材料检验试验费、增值税费等费用，但该两份文件却在计算过程中列入上述费用，严重违背事实。涉案工程款系由申请人个人收取，其未曾出具任何发票，因此不可能产生增值税费。此外涉案工程施工手续并不完善，建设行政主管部门也未对涉案工程进行监督管理，因此也不可能发生安全文明施工费、规费。第三，涉案工程未进行过任何材料检验、实验，因此不可能发生材料检验实验费。且评估报告中未对相关的费用是如何产生进行列明，也无相关证明文件。此外，申请人在一审中对涉案工程的价值评定仅约160万元，其中包含利润20万元在内，申请人作为施工方，是最清楚涉案工程价值的。但该两份文件与申请人所提出的数额差距巨大。造价鉴定报告中负责人是没有盖章的，因此其形式也是不完备的。合兴东公司向本院提交以下七组证据：第一组证据，工程结算书，证明涉案工程已完工的工程造价，经评估为1692249.39元。第二组证据，工程结算书附件。第三组证据，工程造价指标-办公楼。第四组证据，工程造价指标-厂房1。第五组证据，蓝图，都是工程结算书的编制依据，是一整体配套的证据。第六组证据，（2019）粤1302民初3417号民事判决书，证明因涉案工程劳务合同纠纷，经惠州市惠城区人民法院审理，认定申请人拖欠方文亮工资，判决申请人向方文亮支付工资63万元及案件受理费10100元。惠州市合兴东有限公司即被申请人承担连带清偿责任。第七组证据，中国建设银行单位客户专用回单，证明因杨小呆拒不履行判决义务，导致最终由被申请人委托其法定代表人刘涛向惠州市惠城区人民法院支付执行款，合计647740.5元，应抵扣涉案工程的工程款。杨小呆质证意见为，对第一至第五组证据均不予认可。上述证据属于被申请人单方委托，未经法院法定流程确认鉴定机构，结算价格及内容与现场实际施工情况不符，该公司不具备工程造价鉴定的资格，该公司不能参与涉案工程的造价鉴定工作。该证据作为涉案工程的证据，只能说明涉案工程的实际施工人是杨小呆本人，无法说明其他任何问题。出具工程结算书的造价咨询公司是否愿意为其出具的结算书承担全部法律责任。为了使本案能够尽快查清事实，公平公正，依法判决，本人当庭申请工程造价鉴定。还有我再补充一下，我们现场施工采用的是锤击桩，而结算书做的是静压桩，因为当时现场被申请人没有电源，无法提供电源给静压桩机，我方自行租赁发电机，使用锤击桩进行打桩，由此可见该工程结算书属于胡编乱造，不能作为本案证据。对于造价鉴定这一块，申请人是不专业的，对方律师也是不专业的，其鉴定报告中编制的费用要由鉴定公司进行说明，其公司印章都是属于国家正规部门制作，其项目负责人不需要在上面盖章，因为已经有众多专业造价工程师盖章确认，且本人提供了两家公司的造价鉴定相差不大，不到5%，而被申请人提供的工程结算书，与该两家公司提供的总金额相差55%，由此可见，该公司出具的工程结算书不规范，不负责任。未经现场实际考察及咨询相关施工人员，此种行为属于提供伪证，应当给予相应的处罚。如若该公司工程结算书导致申请人经济损失严重，申请人将另行起诉该公司。对第六组证据及第七组证据认可。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，2020年5月13日，杨小呆单方委托深圳市海西工程管理有限公司对合兴公司惠州工业厂区项目（1＃厂房、办公楼、工地临时建筑）进行工程预算评估，深圳市海西工程管理有限公司出具《工程预算书》，确认工程造价为3735864.97元。2020年6月28日，杨小呆单方委托广东巨正建设项目管理有限公司对合兴东科技产业园（1＃厂房、办公楼、工地临时建筑）进行造价评估，该公司出具《工程造价鉴定评估报告》，确定工程总造价为3660162.66元。庭前，合兴东公司向本院提交其单方委托惠州市建诚工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程结算书》，对合兴东公司厂房1、办公楼实际完成项目工程造价为1692249.39元（不含税）。本院再审认为，本案一审期间中，合兴东公司作为本诉原告申请对涉案工程造价进行鉴定，对同一标的物，杨小呆作为反诉原告，可以不用再申请鉴定。但合兴东公司未按期提交书面申请，导致鉴定程序无法进行时，一审法院未通知杨小呆，也未向杨小呆释明是否要申请工程造价鉴定，而直接以杨小呆证据不足驳回其诉讼请求，程序不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销本院（2019）粤13民终7038号民事裁定及广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初9288号民事判决；二、本案发回广东省惠州市惠城区人民法院重审。再审申请人杨小呆交纳的再审案件受理费10300元，由本院予以退回。审判长  李文贞审判员  龚 敏审判员  胡毅妹二〇二〇年十一月二十七日书记员  黄东曦附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。