云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终1341号上诉人（原审被告）：汪继顺，男，1975年3月21日生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。委托诉讼代理人：周海智，云南周林律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：云南保山金鸡建筑工程有限公司。住所地：云南省保山市隆阳区永昌街道象山路**。法定代表人：杨如仁，总经理。委托诉讼代理人：仇正理，云南说法律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张为伟，男，1991年11月27日生，汉族，住云南省玉溪市峨山彝族自治县。委托诉讼代理人：段莲琼，云南登明律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人汪继顺、云南保山金鸡建筑工程有限公司（以下简称保山金鸡公司）因与被上诉人张为伟建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省峨山彝族自治县人民法院（2020）云0426民初548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪继顺上诉请求：撤销原判，改判驳回张为伟的起诉；一、二审诉讼费由张为伟承担。事实及理由：1.一审认定事实不清。张为伟未举证证明其承包的支模劳务工程已按合同约定的质量要求完成并验收合格。法院到现场勘验和证人证言，不能证实涉案支模劳务工程已按质、按量完成。其一审提交照片、光盘等证据可证明张为伟所做工程未达到验收标准。且张为伟在工程未验收合格前以断电、阻止工地施工等方式向保山金鸡公司、汪继顺讨要工程款，胁迫汪继顺与其作初步的计量、计价。因此，一审对汪继顺提出张为伟承包的支模劳务工程未按质、按量完成的观点不予采纳错误。2.一审歪曲了工程款支付条件是否已成就的客观事实。双方签订的《工程施工劳务分包协议》约定，各地块基础到正负零支付工程款10%，主体结构封顶验收合格后付至工程款85%，乙方在施工中自行解决工人生活费，二次结构完成后支付到工程款10%，支模工作全部完成后6个月结算尾款。合同权利义务指向的标的是主体结构封顶验收合格，验收对象是主体结构。一审认定工程项目未验收与支模劳务工程没有关系错误，不符合协议约定的真实意思表示。3.一审判决由汪继顺支付张为伟劳务欠款268897.2元错误。一审法院在双方约定的工程款支付条件不成就的情况下判决汪继顺支付劳务欠款没有法律和事实依据。张为伟答辩，请求驳回上诉，维持原判。保山金鸡公司答辩，同意汪继顺的上诉主张。保山金鸡公司上诉请求撤销原判第一项第二款“由被告云南保山金鸡建筑工程有限公司对上述支付款项承担连带清偿责任”改判为“由云南保山金鸡建筑工程有限公司对上述支付款项在云南保山金鸡建筑工程有限公司欠付汪继顺工程款范围内承担连带清偿责任。”事实和理由：1.汪继顺将劳务分包给张为伟、汪继顺与张为伟进行结算保山金鸡公司均不知情，而且有证据证明保山金鸡公司不欠工人工资，因此无法确定张为伟与汪继顺之间的结算是否真实。一审判决保山金鸡公司对全部尚欠工程款承担责任缺乏事实和法律依据，违反了合同相对性原则。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付违法分包工程款的范围内承担连带清偿责任，即本案保山金鸡公司只应在其欠付汪继顺工程款范围内承担清偿责任。张为伟答辩，请求驳回上诉，维持原判。汪继顺答辩，同意保山金鸡公司的上诉主张。张为伟向一审法院提出诉讼请求：1.判令汪继顺、保山金鸡公司连带支付欠张为伟的农民工劳务费269897.2元；2.判令汪继顺、保山金鸡公司承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：保山金鸡公司通过招投标承建峨山县嶍峨古镇建设项目部分工程，该公司于2018年11月23日与汪继顺签订《劳务合同》，将部分劳务工程分包给无劳务承包资质的农民工汪继顺，汪继顺又于2019年3月22日与张为伟签订《工程施工劳务分包协议》，将其从保山金鸡公司分包的嶍峨古镇建设项目工程中的8号地块1-4栋、10号地块1-6栋的支模（含构柱造）劳务工程再次分包给无劳务承包资质的张为伟。张为伟与汪继顺在分包协议中约定，张为伟组织人员负责完成嶍峨古镇建设项目工程中的8号地块1-4栋、10号地块1-6栋所有模板制作、安装、拆除、指定堆码、起钉，制作模板所需钉子、铁丝、隔离剂、封品胶、木工机械、电缆线由张为伟负责，制模架子搭、拆、清理、砼刨打、清补、梁、板、柱打磨等由张为伟负责完成，以上劳务工程内容包含二次结构支模；承包价格：按模板展开接触面积40元/平方米计算；工程结算：各地块基础到正负零支付工程款的10%，主体结构封顶验收合格后付至工程款85%，二次结构完成后支付至工程款10%，支模工程全部完成后6个月内结算尾款。签订《工程施工劳务分包协议》后，张为伟组织农民工对所分包的工程进行支模施工，至2020年2月张为伟的支模劳务工程已完成。张为伟与汪继顺于2019年11月27日、2020年4月16日分别对主体和二次支模工程结算，张为伟完成主体部分支模面积为36435.43平方米，二次结构支模面积为3037平方米，按双方协议约定40元/平方米计，汪继顺应支付张为伟支模工程款为（36435.43+3037）平方米×40元/平方米＝1578897.2元。庭审中，张为伟、汪继顺、保山金鸡公司均认可已支付张为伟工程进度款共计1310000元，汪继顺尚欠张为伟支模工程劳务欠款268897.2元。张为伟于2020年1月22日还从保山金鸡公司处借款20000元，其不同意将该借款在本案中一并处理。另查明，汪继顺于2019年11月27日出具委托书，同意由保山金鸡公司与张为伟结算工程款项，工程完工、验收合格后由保山金鸡公司支付工程款给张为伟。一审法院认为，本案争议焦点为：一、张为伟是否已按约定完成全部支模劳务工程？支模工程完成后的时间是否达6个月？二、张为伟是否有权在主体结构封顶后房屋未验收合格情况下请求支付工程劳务欠款？三、保山金鸡公司是否应承担连带责任？四、已支付款项中的借款20000元是否为劳务工程进度款？关于争议焦点一：本案中，张为伟与汪继顺签订《工程施工劳务分包协议》后，已组织人员进行了支模劳务工程施工，经法院对案涉工程的现场进行勘验，案涉工程已封顶并完成内外墙的粉刷，勘验中未发现支模工程还有未完成情况，汪继顺及保山金鸡公司也未提供案涉工程中支模工程还有未完成及质量不合格的有效证据，结合证人杨某、宗某的证言、勘验笔录及照片、程宏建筑材料有限公司送货单，应认定张为伟已完成案涉工程中的支模劳务工程，且支模劳务工程完成时间已达6个月以上。关于争议焦点二：本案中，张为伟分包承担的是案涉工程的支模劳务，张为伟已按双方约定完成支模劳务工程，案涉工程主体均已封顶未组织验收，根据建筑工程中支模作业的特点，并结合证人杨某、宗某的证言，支模工程完成后在浇灌混泥土以前建设单位、质检部门和工程监理部门都要对支模工程是否合格进行验收，验收不合格不得进行下一步的浇灌工作，证人证言证实案涉工程未组织验收不是因为张为伟的支模劳务工程不完成或不合格，而是因其他原因未对主体工程进行验收，且张为伟分包的支模工程完成已达6个月以上，本案中主体工程的验收与张为伟的劳务工程没有必然的联系。因此，对张为伟提出支付劳务欠费的请求应予以支持。关于争议焦点三：保山金鸡公司通过招投标承建嶍峨古镇建设项目部分工程，后将部分劳务工程分包给无劳务承包资质的汪继顺，汪继顺又将其中的部分劳务工程再次分包给无劳务承包资质的张为伟，保山金鸡公司作为工程总承包企业存在违反规定分包的情形，且本案中汪继顺已出具委托书由保山金鸡公司与张为伟结算并支付剩余的劳务欠款，故保山金鸡公司应在欠付工程款范围内对实际劳务施工人张为伟承担连带清偿责任。关于争议焦点四：本案中，汪继顺和保山金鸡公司共计已支付张为伟的款项为1330000元，其中1310000元为劳务工程款、20000元系张为伟向保山金鸡公司的借款，借条中未写明这20000元是否属劳务工程款，现汪继顺和保山金鸡公司不能证明该款项就是劳务工程款，张为伟不同意对该款项在本案中一并处理，故对该款项不认定为劳务工程款，在本案中也不作处理。综上，保山金鸡公司违反规定将其承建的嶍峨古镇建设项目工程中部分劳务工程分包给不具有劳务承包资质的汪继顺，汪继顺又再次将其中8号地块1-4栋、10号地块1-6栋的支模劳务工程（含二次结构支模工程）分包给无劳务承包资质的张为伟。现张为伟按双方协议约定已实际完成各项支模工程且时间超过六个月，汪继顺应按协议约定支付欠付的劳务工程款人民币268897.2元。汪继顺提出张为伟承包的支模劳务工程未按质按量完成，但其未提交有效证据证实，且与现场勘验和证人证言证实的事实相矛盾，故对汪继顺的该观点不予采纳；汪继顺还提出按双方协议的约定，张为伟劳务施工的工程项目主体结构未封顶、未达到验收标准、未验收，不具备付款条件，张为伟的行为已构成违约，经查本案中张为伟承担的是支模劳务工程，在案证言证实只有支模工作完成后由建设单位、工程质检部门、工程监理单位验收合格后才能浇灌混泥土，现案涉的建设工程项目主体已封顶、二次支模后构造柱的浇灌也已完成，案涉的建设工程项目均已完成房屋室内外砂灰粉墙，且证人杨某的证言证实涉案工程项目未验收与张为伟的支模劳务工程没有关系，故对汪继顺提出的上述观点不予采纳。保山金鸡公司提出，张为伟与其没有合同关系，张为伟与汪继顺签订的劳务分包协议与该公司无关，不认可汪继顺与张为伟的结算，其公司不应承担任何责任。经查，保山金鸡公司作为工程总承包企业存在违反规定分包的情形，应在欠付工程款范围内对实际劳务施工人张为伟承担连带清偿责任，故对保山金鸡公司的上述观点不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条之规定，遂判决：“一、由被告汪继顺于本判决生效后15日内支付原告张为伟劳务欠款268897.2元；由被告云南保山金鸡建筑工程有限公司对上述支付款项承担连带清偿责任。二、驳回原告张为伟的其他诉讼请求。”二审中，各方当事人未提交新证据。经审理，因涉案劳务作业系汪继顺向保山金鸡公司承包后再分包给张为伟组织施工，汪继顺并非农民工，故除一审认定“将部分劳务工程分包给无劳务承包资质的农民工汪继顺”表述不当应为“将部分劳务工程分包给无劳务承包资质的汪继顺”外，其余二审查明的案件事实与一审认定的事实相一致，本院予以确认。本院认为，建设工程分包合同是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或若干部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同。本案系因保山金鸡公司承包建设工程后，将其中的劳务作业分包给汪继顺，汪继顺又再次分包给张为伟施工而引起的纠纷，故案由应为建设工程分包合同纠纷，一审定为劳务合同纠纷不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”《建筑业企业资质标准》规定，取得施工劳务资质的企业可以承接具有施工总承包资质或专业承包资质的企业分包的劳务作业。本案中，保山金鸡公司通过招投标承建嶍峨古镇建设项目部分工程后，将部分劳务作业分包给无劳务承包资质的汪继顺并签订《劳务合同》，后汪继顺又与张为伟个人签订《工程施工劳务分包协议》进行再次分包，上述两份合同因违反了法律规定，应为无效。因张为伟已实际组织人员进行施工，并与汪继顺结算确认完成主体部分支模面积为36435.43平方米，完成二次结构支模面积为3037平方米，该结算系双方当事人的真实意思表示，可作为定案依据，故汪继顺应自结算之日向张为伟支付相应工程款，一审依据结算工程量及约定单价40元/平方米认定涉案工程款为1578897.2元，扣减已付款1310000元，汪继顺尚应支付工程款268897.2元并无不当，本院予以维持。汪继顺抗辩主张工程未完成及质量不合格，未提交证据证实，且与双方形成的结算及查明事实不相符，本院不予采信。因汪继顺与张为伟签订的《工程施工劳务分包协议》无效，其依据该无效合同抗辩主张双方约定支付工程款条件尚未成就无事实、法律依据，本院亦不予采信。关于保山金鸡公司如何承担责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案保山金鸡公司系承包人，而非发包人，且与张为伟无合同关系，根据上述规定及合同相对性原则，其在本案中不应承担责任;另，汪继顺虽向张为伟出具委托书，委托保山金鸡公司代其向张为伟支付工程款，但该委托书无保山金鸡公司的签章，且保山金鸡公司不予认可，对保山金鸡公司不具有约束力，不能据此由保山金鸡公司承担付款责任。鉴于一审判决后，保山金鸡公司上诉明确其公司应在欠付工程款范围内承担连带责任，该主张系其对自己权利的处分，本院予以尊重。综上所述，汪继顺的上诉请求不能成立，应予驳回。保山金鸡公司的上诉请求，系对自己权利的处分，本院按其请求予以判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省峨山彝族自治县人民法院（2020）云0426民初548号民事判决；二、由汪继顺于本判决生效后15日内支付张为伟工程款268897.2元，由云南保山金鸡建筑工程有限公司在欠付工程款范围内对上述应付款承担连带支付责任；三、驳回张为伟的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一案件受理费5348元，减半收取2674元，由张为伟负担10元，云南保山金鸡建筑工程有限公司、汪继顺负担2664元；二审案件受理费5348元，由汪继顺承担。本判决为终审判决。本案生效判决书确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。审判长 龚 辉审判员 荆 燕审判员 吴晓琳二〇二〇年十一月三十日书记员 张 静