四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终1660号 上诉人（原审被告）：胡国刚，男，1974年8月28日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：陈臻，四川康乾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢春，四川康乾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泸州工投融资担保有限公司，住所地四川省泸州市江阳区迎晖路****501，统一社会信用代码91510500MA622ED87W。 法定代表人：刘奇，董事长。 委托诉讼代理人：何岚，男，1963年11月6日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区，系公司员工。 委托诉讼代理人：肖篪，四川理光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：古蔺久源盐业有限责任公司，，住所地四川省泸州市古蔺县古蔺镇环城西路******，一社会信用代码91510525MA633HW23N。 法定代表人：余纯立，总经理。 被上诉人（原审被告）：余纯立，男，1972年3月20日出生，汉族，住四川省泸州市古蔺县。 被上诉人（原审被告）：王燕秋，女，1981年8月16日出生，汉族，住四川省泸州市古蔺县。 委托诉讼代理人：余纯立，男，1972年3月20日出生，汉族，住四川省泸州市古蔺县。 被上诉人（原审被告）：四川新世界华宇实业集团有限公司，住，住所地四川省泸州市古蔺县古蔺镇金兰大道**，社会信用代码91510525345857958J。 法定代表人：黄世杰，董事长。 委托诉讼代理人：钱利，四川泽理律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泸州新世界置业有限公司，住所地，住所地四川省泸州市古蔺县古蔺镇金兰大道金兰广场东侧（新世界．丽苑**楼1—**），信用代码915105256804382837。 法定代表人：黄世杰，董事长。 委托诉讼代理人：钱利，四川泽理律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：古蔺新世界商场有限公司，住所地，住所地四川省泸州市古蔺县古蔺镇金兰广场新世界．丽苑，信用代码915105250582436896。 法定代表人：郭薇，董事长。 委托诉讼代理人：钱利，四川泽理律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：古蔺新世界大酒店有限公司，住所地，住所地四川省泸州市古蔺县古蔺镇迎宾大道**（新世界．帝都银都**楼），信用代码91510525MA6220W04J。 法定代表人：黄世强，董事长。 委托诉讼代理人：钱利，四川泽理律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄世杰，男，1960年8月1日出生，汉族，住四川省泸州市古蔺县。 委托诉讼代理人：钱利，四川泽理律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐玉萍，女，1958年8月1日出生，汉族，住四川省泸州市古蔺县。 委托诉讼代理人：钱利，四川泽理律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄世强，男，1964年8月16日出生，汉族，住四川省泸州市古蔺县。 被上诉人（原审被告）：郭薇，女，1988年4月10日出生，汉族，住四川省泸州市古蔺县。 委托诉讼代理人：钱利，四川泽理律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄博，男，1983年8月25日出生，汉族，住四川省泸州市古蔺县。 委托诉讼代理人：钱利，四川泽理律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄玲，女，1970年12月4日出生，汉族，住四川省泸州市古蔺县。 上诉人胡国刚因与被上诉人泸州工投融资担保有限公司（以下简称工投公司）、古蔺久源盐业有限责任公司（以下简称久源公司）、余纯立、王燕秋、四川新世界华宇实业集团有限公司（以下简称新世界华宇公司）、泸州新世界置业有限公司（以下简称新世界置业公司）、古蔺新世界商场有限公司（以下简称新世界商场公司）、古蔺新世界大酒店有限公司（以下简称新世界大酒店公司）、黄世杰、徐玉萍、黄世强、郭薇、黄博、黄玲追偿权纠纷一案，不服泸州市江阳区人民法院(2020)川0502民初462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭于2020年10月27日公开开庭进行了审理，上诉人胡国刚及委托诉讼代理人陈臻、谢春，被上诉人工投公司的委托诉讼代理人何岚、肖篪，被上诉人余纯立（亦系被上诉人久源公司、王燕秋的委托诉讼代理人），被上诉人黄玲到庭参加诉讼。被上诉人新世界华宇公司、新世界置业公司、新世界商场公司、新世界大酒店公司、黄世杰、徐玉萍、黄世强、郭薇、黄博经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 胡国刚提起上诉请求，1.撤销一审判决第三项至第六项，改判驳回工投公司主张律师费375470元的诉讼请求；改判新世界置业公司在提供自有的位于古蔺县××镇××道××号××幢××层抵押财产范围内第一顺序行使抵押权（即抵押物抵押权优先于保证人的保证责任），其余所有保证人在拍卖新世界置业公司抵押物后的不足部分，承担连带保证清偿责任。3.改判胡国刚在出资范围内对工投公司不承担连带责任，黄石强和新世界华宇公司在出资范围内对工投公司承担连带清偿责任。4.一审、二审案件受理费，财产保全费由被上诉人承担。 事实和理由：一审判决事实部分认定错误，法律关系和逻辑错误，适用法律错误，判决责任主体顺序错误。一、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利息、又约定违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金、其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，一审判决支持从2020年1月6日起按年利率24%计算至清偿之时止，再支持实现债权的律师费375470元已经超过年利率的24%。二、本案实际借款人是新世界置业公司，并非久源公司，只是借名久源公司作为贷款主体，工投公司向银行担保是基于新世界置业公司提供的抵押物价值2000万元，并且新世界置业公司第一次贷款1000万元也是由工投公司提供担保，也是上述抵押物，因此存在实际借款人提供抵押物的抵押权与其他保证人的保证责任并存。根据担保法第28条、物权法第176条、担保法司法解释第38条的规定，并且依据工投公司诉请第三项已经选择了抵押物的抵押权优先保证人的保证责任，因此，《反担保保证合同》约定的保证人只需在优先拍卖抵押物后的不足部分，承担连带保证责任。三、一审判胡国刚在出资5494400范围内向工投公司承担连带清偿责任，导致胡国刚承担的责任超越了所有物保和人保的担保责任，对工投公司所有损失由没有签字、不知情的受让股东胡国刚承担，不符合《反担保保证合同》的约定，显失公平和正义。根据公司法第3条、第199条的规定，本案应是发起人、原始股东黄世强在认缴出资161.6万元和新世界华宇公司在认缴出资646.4万元限额内对古蔺县祥和置业公司承担责任，而不是后续受让股东黄玲、胡国刚向古蔺县祥和置业公司承担责任。从古蔺县祥和置业公司2018年8月30日成立至2018年9月27日签订《反担保保证合同》，签字同意公司提供反担保的《股东会决议》也是原始股东的黄世强和新世界华宇公司，根据公司法16条的规定，《反担保保证合同》《股东会决议》只能约束签字同意的原始股东，该义务不能因股权转让而一并转让，不能约束黄玲、胡国刚。古蔺县祥和置业公司的发起人、原始股东黄世强和新世界华宇公司没有按照公司法的规定和公司章程的约定履行出资义务，公司也没有营业，致使公司没有财产，胡国刚根本没有受让过公司的任何财产，前面股东以及工投公司也从来没有告知胡国刚向工投公司担保过本案的债务，并且胡国刚在公司注销前是明确找过公司实际控制人黄世杰、股东黄玲、黄世强的，要求把68%的股份转回给黄玲的，黄玲、黄世强也不知道公司存在本案的担保债务，才去注销的，因此胡国刚没有义务承继公司在本案中的担保义务。即使胡国刚、黄玲承担过错责任也只能是基于公司注销时适用简易程序，没有成立清算组和合法公告，在注销时履行告知义务存在瑕疵，但依据公司法司法解释二第20条的规定，胡国刚也只需在注销公司时承继公司财产范围内承担责任。基于公平和过错程度，本案在拍卖新世界置业公司的抵押物，并由其余所有保证人承担保证责任后的不足部分，可以考虑由胡国刚、黄玲在受让股份范围内对本案前述债务不足部分承担30%左右的补充清偿责任。 工投公司辩称，1.胡国刚提出律师费超出年利率24%不应得到法律保护的理由不能成立，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》是针对民间借贷，本案是追偿权纠纷，该司法解释不适用于本案。即使参照该司法解释，律师费不属于该司法解释第三十条所指的其他费用。从本案合同履行来看，利率也未超过年利率24%,本案《委托保证合同》于2018年9月27日签订，工投公司开始履行保证义务，至2020年1月6日工投公司代偿，在此期间，久源公司仅承担了7.395%的年利率及15万元的担保费用，代偿后的利率为24%，从整个合同期间久源公司承担的利率远不及24%的年利率。2.本案实际借款人是久源公司，依据《反担保保证合同》约定、物权法第176条及担保法司法解释38条的规定，工投公司要求保证人和物的担保人承担保证责任有合同依据并符合法律规定。3.根据公司法183条、公司法司法解释二第11条、第20条的规定，胡国刚在公司注销时承诺对公司债务承担责任，因此胡国刚应在其未出资范围内对工投公司承担责任，胡国刚与第三人之间的股权变更或股权转让方未告知工投公司负债情况，与本案无关。 久源公司、余纯立、王燕秋辩称，余纯立是久源公司的法定代表人，因朋友黄世杰的委托，用他的资产作为担保借款，我是有连带责任，但首先要处置黄世杰的新世界置业公司的新世界酒店5-9楼的房屋，有3000多平方米的资产。而且案涉贷款没有钱进入我的账户，黄燕秋更无辜，只是签了个字，就承担了担保。 新世界华宇公司、新世界置业公司、新世界商场公司、新世界大酒店公司、黄世杰、徐玉萍、黄世强、郭薇、黄博辩称，本案逾期利息、违约金、逾期担保费及律师费总计不应超过同期一年期贷款市场报价利率LPR的四倍。 黄玲辩称，我不知道情况。 工投公司的一审诉讼请求？ 一审法院审理认定事实如下：2018年8月30日，久源公司经股东会研究并出具股东会决定书，决定向案外人泸州市商业银行股份有限公司古蔺支行（以下简称“泸商古蔺支行”）借款5,000,000元，借款期限1年，提请工投公司提供担保；2018年8月30日，新世界华宇公司、新世界置业公司、新世界商场公司、新世界大酒店公司、古蔺县祥和置业有限公司分别召开股东会，各公司与会股东（出席会议的股东持有各公司100%的股权）一致同意“本公司就泸州工投公司为久源公司向泸商古蔺支行借款5,000,000元提供担保事宜，为工投公司提供连带责任保证反担保”，以上六个公司均出具了“股东会决议书”。 2018年9月12日，久源公司向工投公司出具《委托担保申请书》；2018年9月27日，久源公司与泸商古蔺支行签订编号为泸商古蔺流借（2018）年第（041）号的《流动资金借款合同》，合同约定：借款人久源公司向贷款人泸商古蔺支行借款5,000,000元，借款期限从2018年9月27日起至2019年9月26日止，并约定了相关事项和借款担保方式为保证等事项。 2018年9月27日，工投公司（担保人）与久源公司（委托担保人）签订《委托保证合同》，久源公司委托工投公司向债权人泸商古蔺支行提供保证担保，工投公司同意按照合同的约定为久源公司向债权人泸商古蔺支行提供保证担保，合同约定“（1）保证担保的范围；（2）保证方式；（3）担保费及支付；（4）双方的权利义务；（5）工投公司的代位求偿权，约定久源公司不按照主合同的约定归还借款合同、利息及其他有关费用等，工投公司承担保证责任后，有权向久源公司追偿，追偿的范围包括但不限于：借款本金、利息、复息、罚息、违约金、债权人实现债权产生的费用，工投公司实现追偿权产生的全部费用，包括催收费用、诉讼费用、保全费用、仲裁费用、评估费用、鉴定费用、公证费用、公告费用、通知费用、送达费用、执行费用、资产变现费用、拍卖费用、差旅费用、律师费等；（6）工投公司的抗辩权；（7）特别约定；（8）反担保；（9）违约责任：工投公司为久源公司承担保证责任后，久源公司应自工投公司代偿之日起，以工投公司代偿总金额为基数，按照24%/年的标准向工投公司支付利息等；（10）通知与送达；（11）义务和责任的连续性，本合同双方如发生合并、分立或变更等情形时，由变更后的主体承担本合同项下的义务与责任等”。同日，工投公司与泸商古蔺支行签订编号为泸商古蔺保字（2018）第（045）号《保证合同》，该合同为确保主债务人久源公司与泸商古蔺支行签订编号为泸商古蔺流借（2018）年第（041）号《流动资金借款合同》项下主债务人义务的履行，保障泸商古蔺支行债权的完整实现，工投公司自愿为主债务人依合同所形成的债务提供连带保证担保。 2018年9月27日，新世界华宇公司、新世界置业公司、新世界商场公司、新世界大酒店公司、古蔺县祥和置业有限公司、黄世杰、徐玉萍、黄世强、郭薇、黄博、余纯立、王燕秋作为反担保保证人与担保人工投公司、债务人久源公司签订了《反担保保证合同》，合同第二条约定“保证人的保证期间为担保人工投公司向主债权人承担了保证责任之日起两年”，第三条约定“保证人承担连带保证责任，如债务人久源公司未履行或未完全履行上述《委托保证合同》中约定的义务，保证人应按照本合同的约定向担保人工投公司承担连带清偿责任。当保证人为担保人提供反担保的债权同时还存在债务人或第三人提供的物的担保时，担保人工投公司有权自行决定行使担保权利的顺序，有权要求保证人按照本协议履行担保责任而无需先行向其他担保人主张权利，工投公司放弃担保物权或改变其权利顺序，保证人的保证责任不因此而免除或减轻”。 2018年9月27日，反担保保证人工投公司与新世界置业公司签订编号为（2018）年工投反担保抵字第040号《反担保抵押合同》，合同对反担保抵押物标的、反担保范围、抵押物登记等作出约定。新世界置业公司作为义务人，工投公司作为权利人，向登记机构针对位于古蔺县××镇××道××号××幢××层的房产（产权证书号：川（2016）古蔺县不动产权第0006592号、川（2016）古蔺县不动产权第0006589号、川（2016）古蔺县不动产权第0006591号、川（2016）古蔺县不动产权第0006588号、川（2016）古蔺县不动产权第0006590号）作出编号为川（2018）古蔺县不动产证明第0007037号抵押登记，此次抵押为第二次抵押。 2018年9月27日工投公司向泸商古蔺支行出具《放款通知书》；泸商古蔺支行向久源公司发放贷款5,000,000元。 2020年1月3日，泸商古蔺支行向工投公司出具《履行保证义务通知书》，借款人久源公司未按约定偿还借款本息，债权人泸商古蔺支行要求担保人工投公司履行保证责任，于2020年1月6日前将借款人未偿还贷款本金5,000,000元，利息157,837.81元清偿。2020年1月6日，工投公司向泸州银行（泸商古蔺支行）转款5,157,834.81元，履行完成保证义务。 另查明，祥和置业公司于2018年8月30日成立，注册资本8,080,000元，由黄世强认缴出资1,616,000元，四川新世界华宇实业集团有限公司认缴出资6,464,000元；2019年6月5日，公司股东的出资进行了变更，其中黄世强认缴出资404,000元，黄玲认缴出资7,676,000元；2019年9月5日，公司股东的出资再次进行了变更，公司由黄世强认缴出资404,000元，黄玲认缴出资2,181,600元，胡国刚认缴出资5,494,400元（未实际出资到位）。2019年12月23日，祥和置业公司及其股东向登记机关申请了注销登记并被批准。 再查明，2020年1月8日，工投公司与四川理光律师事务所签订《委托代理合同》，合同约定：工投公司委托四川理光律师事务所代理本案纠纷，支付的代理费为396,000元。 一审法院认为，1.关于久源公司的责任问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务……”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，本案中久源公司与案外人泸商古蔺支行签订编号为泸商古蔺流借（2018）年第（041）号《流动资金借款合同》，工投公司与泸商古蔺支行签订编号为泸商古蔺保字（2018）第（045）号《保证合同》；工投公司与久源公司签订《委托保证合同》后；泸商古蔺支行按照约定向久源公司发放了贷款，久源公司应当按照约定及时偿还借款，因久源公司未及时偿还借款，工投公司作为保证人代为久源公司偿还了借款及其利息。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，久源公司作为债务人未及时偿还借款，工投公司作为保证人按照约定代为久源公司履行了义务，故工投公司要求久源公司支付代为履行的债务，一审法院予以支持。久源公司认为所借款项未实际使用，并转给了他人，系另一法律关系，一审法院不予审查。 2．关于新世界华宇公司、新世界置业公司、新世界商场公司、新世界大酒店公司、黄世杰、徐玉萍、黄世强、郭薇、黄博、余纯立、王燕秋责任问题。根据《中华人民共和国担保法》第四条“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”工投公司与上列分别签订的《反担保保证合同》，上述合同均系当事人真实意思表示，不违背有关法律、法规的禁止性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应按照约定履行自己的义务。上列保证人为久源公司此笔借款提供反担保，故应当承担担保责任。又根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中既有物的担保，而上列保证人作为人的担保，但上列保证人在与工投公司签订的《反担保保证合同》中明确约定承担连带清偿责任，故工投公司要求上列承担连带责任的主张，一审法院予以支持。上列保证人抗辩称工投公司在诉讼请求中主张了对物的担保行使优先权，应当在工投公司行使抵押物优先进行折价或者拍卖、变卖后的不足部分，才承担责任。一审法院认为，对抵押物行使的优先权，是针对债务人有多个债权人时，工投公司优先于其他一般债权人就抵押物折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利，故上列的抗辩理由不能成立。 3．胡国刚、黄玲承担的责任问题。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第二十条“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任时，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张对其公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，胡国刚系祥和置业公司注销前的股东，未向公司按照注册资本缴纳出资额，黄玲也未向法院提交其向祥和置业公司出资的证据，现祥和置业公司也注销，故胡国刚、黄玲应在其公司出资即胡国刚在5,494,400元、黄玲在2,181,600元的范围内承担担保责任。胡国刚抗辩认为反担保协议在自己受让股份以前发生，受让后，也并未告知，自己是善意且无过失的，不应承担保证责任，缺乏法律依据，其抗辩理由不能成立。 4．关于抵押物优先权的问题。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”以及《中华人民共和国物权法》第一百七十条“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”的规定，新世界置业公司提供的抵押财产（位于古蔺县××镇××道××号××幢××层的房产，产权证书号：川（2016）古蔺县不动产权第0006592号、川（2016）古蔺县不动产权第0006589号、川（2016）古蔺县不动产权第0006591号、川（2016）古蔺县不动产权第0006588号、川（2016）古蔺县不动产权第0006590号），为该笔借款提供抵押担保，并在相关部门办理了抵押登记之事实存在，故工投公司对上述抵押物，有权依照上述规定以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。但根据《中华人民共和国物权法》第一百九十九条第一项“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；……”因上述抵押物上设置了两次抵押，本案的抵押权在第一次抵押后设置，因此本案工投公司对抵押物享有的优先权应当在第一次抵押权的债权人行使优先权之后。 5．关于债权、债务及其违约责任的确定问题。久源公司泸商古蔺支行的借款本金是5,000,000元，工投公司向泸商古蔺支行代偿的借款本金是5,000,000元和利息157,834.81元。一审被告辩称主张的利息和违约金过高，违反了相关法律、法规的规定，应当进行调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，合同中约定的利息、违约金、担保费等超过了此规定年利率24%的上限，其超出部分，法院不予支持。工投公司向泸商古蔺支行代偿的借款本金是5,000,000元和利息157,834.81元，代偿的借款本金是5,000,000元从工投公司代偿之日即2020年1月6日按年利率24%计算，到清偿时止。关于工投公司主张利息157,834.81元还应计算利息的请求，一审法院认为，如果在此利息的基础上再计算利息，已经超过了上述规定的上限，因此工投公司支付的利息，应当承担偿还义务，但不能再以支付的利息为基数计算利息。 6.关于律师费和担保费的问题。《委托保证合同》与《反担保保证合同》中明确约定：不按照主合同的约定归还借款、利息及其他有关费用等，工投公司承担保证责任后，有权向久源公司追偿，追偿的范围包括但不限于：借款本金、利息、复息、罚息、违约金、债权人实现债权产生的费用，工投公司实现追偿权产生的全部费用，包括催收费用、诉讼费用、保全费用、仲裁费用、评估费用、鉴定费用、公证费用、公告费用、通知费用、送达费用、执行费用、资产变现费用、拍卖费用、差旅费用、律师费等。本案中，未能按照合同约定按时支付借款本息，工投公司还款后仍无法实现债权的情形下通过聘请律师行使诉权的方式救济自身权利所产生的律师费支出属于工投公司的合理损失，其要求予以赔偿具有合同依据。参考《四川省律师法律服务收费行业指导标准（试行）》第二条第2项的规定计算工投公司产生的合理律师费为375,470元。工投公司主张担保费的诉讼请求，不是必然产生的费用，一审法院不予认可。 综上所述，为维护当事人的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第三十一条、第三十三第一款，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百九十九条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：“一、被告古蔺久源盐业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告泸州工投融资担保有限公司代偿的借款5000000元及利息，利息以尚欠的代偿借款本金为基数自2020年1月6日起，按年利率24%计算至清偿时止；二、被告古蔺久源盐业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告泸州工投融资担保有限公司代偿的利息157834.81元；三、原告古蔺久源盐业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被告泸州工投融资担保有限公司产生的律师费375470元；四、原告泸州工投融资担保有限公司对被告泸州新世界置业有限公司提供的抵押财产（位于古蔺县××镇××道××号××幢××层的房产，产权证书号：川（2016）古蔺县不动产权第0006592号、川（2016）古蔺县不动产权第0006589号、川（2016）古蔺县不动产权第0006591号、川（2016）古蔺县不动产权第0006588号、川（2016）古蔺县不动产权第0006590号）在另一债权人行使第一次优先权后，享有优先受偿权。五、被告四川新世界华宇实业集团有限公司、泸州新世界置业有限公司、古蔺新世界商场有限公司、古蔺新世界大酒店有限公司、黄世杰、徐玉萍、黄世强、郭薇、黄博、余纯立、王燕秋对前述第一、二、三项债务承担连带清偿责任；六、被告胡国刚在5494400元，被告黄玲在2181600元的出资范围内对前述第一、二、三项债务承担连带清偿责任；七、驳回原告泸州工投融资担保有限公司的其他诉讼请求。” 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实基本一致，本院予以确认。 另查明，在2018年9月27日签订的《反担保保证合同》第一条约定保证责任范围，第一条1.3约定工投公司向久源公司、反担保保证人主张权利而产生的所有费用，包括但不限于……偿债财产的拍卖或变卖费用、律师服务费用、执行费用、差旅费用等。 本院认为，本案上诉的争议焦点是：1.工投公司主张的律师费是否应该支持；2.反担保抵押物的抵押权是否优先于保证人的保证责任；3.胡国刚在其认缴出资范围内对久源公司在本案中的债务是否应该承担连带清偿责任。本院评述如下： 关于工投公司主张的律师费是否应该支持的问题。本院认为，第一，在《委托保证合同》与《反担保保证合同》约定了债务人久源公司不按照主合同的约定归还借款、利息及其他有关费用等，工投公司承担保证责任（即代偿）后，有权向久源公司追偿，工投公司实现追偿权产生的全部费用，包括但不限于诉讼费、偿债财产的拍卖或变卖费用、律师服务费等，该约定系各方的真实意思自治，未违反法律法规的强制性规定，对双方均具有约束力，因此工投公司主张律师费有合同依据。第二，工投公司在履行保证义务之后行使追偿权而提起诉讼，与四川理光律师事务所签订《委托代理合同》约定代理费396000元，代理律师实际代理了本案，且四川理光律师事务所出具了发票证明律师费已经产生，一审法院在尊重各方签订合同的真实意思表示的前提下，再参考《四川律师服务收费行业指导标准（试行）》对工投公司产生的合理律师费375470元予以确认，并无不当。第三，胡国刚以《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，抗辩工投公司主张的律师费不应支持，本院认为，以上规定中的“其他费用”是指双方在借贷过程中产生的服务费、咨询费、中介费、管理费等费用，不应该包括工投公司代偿后进行追偿所产生的必要费用，如将追偿实现债权产生的律师费包含在年利率24%以内，对按约履行保证义务后行使追偿权的工投公司有失公允。因此，胡国刚的该上诉意见，本院不予采纳。 关于反担保抵押物的抵押权是否优先于保证人的保证责任的问题。胡国刚上诉认为反担保抵押物的抵押权应当优先于保证人的保证责任，反担保保证人只需对优先拍卖抵押物后的不足部分承担连带保证责任。本院认为，本案中的《反担保保证合同》约定“反担保保证人承担连带保证责任”，还约定“反担保保证人为工投公司提供反担保的债权同时还存在久源公司或者第三人提供的物的担保时，工投公司有权自行决定行使担保权利的顺序，即工投公司有权要求反担保保证人按照本协议履行担保责任而无需先行向其他保证人主张权利；工投公司放弃担保物权或者改变其权利顺位，反担保保证人不因此而免除或者减轻。”再依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”的规定，本案虽然有物的担保，也有人的保证，但担保物并非债务人久源公司提供，工投公司可以就物的担保实现债权，亦可要求保证人承担保证责任，且各方在《反担保保证合同》就保证方式进行了明确约定，即承担连带清偿责任，而且还明确了行使担保权利的顺序由工投公司决定，此系当事人的真实意思自治，且不违反法律法规的禁止性规定。《反担保保证合同》并未约定反担保抵押物的抵押权优先于保证人的保证责任，也未约定保证人承担的责任是债权人实现抵押权后对其不足部分承担补充清偿责任。因此不论本案债权是否有物的担保，保证人均应该对久源公司就本案应该承担的所有债务承担连带清偿责任。胡国刚认为反担保抵押物的抵押权应当优先于保证人的保证责任，反担保保证人只需对优先拍卖抵押物后的不足部分承担连带保证责任的上诉意见不成立，本院不予采纳。 关于胡国刚在其认缴出资范围内对久源公司在本案中的债务是否应该承担连带清偿责任的问题。胡国刚上诉认为其没有在本案的《反担保保证合同》、股东会决议上签字，是本案的反担保发生之后受让祥和置业公司股东黄玲持有的68%的股份，公司没有营运没有财产，从未受让、承继公司的财产，也不知道公司担保过本案的债务，因此不应在其出资的范围内对工投公司承担连带清偿责任。本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第二十条“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张对其公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”的规定，“清算”是指程序合法的清算，清算是公司终止的前置程序，公司未经清算即办理注销登记，从而造成了公司法人资格的不当终止，使公司债权人不能依正当程序实现债权，损害了债权人的合法权益。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第二十二条“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。……公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。”的规定，本案中胡国刚在受让祥和置业公司68%的股权后，其未按认缴金额交纳出资5497400元，而祥和置业公司未经清算就注销，且未将注销事宜告知工投公司，实际损害了工投公司行使追偿权的权益，因此，胡国刚作为公司注销前的股东，应在其出资额5497400元的范围内对久源公司的债务承担连带清偿责任。 综上，胡国刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54482元，由上诉人胡国刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  卓 波 审判员  张晓余 审判员  刘 梅 二〇二〇年十一月十六日 法官助理  李 霞 书记员  潘 伟