广西壮族自治区贺州市八步区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂1102行初52号 原告昭平县平安气体经营有限公司，地址：昭平县昭平镇上岸村真竹湾社背小组。 法定代表人莫金英，执行董事。 委托诉讼代理人陈干新，广西智森律师事务所律师。 委托诉讼代理人韦吉喆，广西智森律师事务所律师。 被告昭平县市场监督管理局，地址：昭平县昭平镇西提南路**。 法定代表人陈宏平，局长。 出庭应诉负责人李剑锋，该局副局长。 委托诉讼代理人龚锦魁，该局质量发展股股长。 委托诉讼代理人姚青芸，广西卓秀律师事务所律师。 被告贺州市市场监督管理局，地址，地址：贺州市贺州大道**div> 法定代表人黄明勇，局长。 出庭应诉负责人廖英强，该局党组成员。 委托诉讼代理人王凌，该局政策法规科科长。 委托诉讼代理人庄丰尖，广西卓秀律师事务所律师。 原告昭平县平安气体经营有限公司诉被告昭平县市场监督管理局、被告贺州市市场监督管理局市场监督管理行政处罚纠纷一案，于2020年7月29日向本院提起诉讼，本院于2020年8月4日受理后，于2020年8月12日向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2020年9月4日公开开庭审理了本案。原告昭平县平安气体经营有限公司的委托诉讼代理人陈干新、韦吉喆，被告昭平县市场监督管理局的出庭应诉负责人李剑锋及委托诉讼代理人龚锦魁、姚青芸，被告贺州市市场监督管理局的委托代理人王凌、庄丰尖均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被告昭平县市场监督管理局于2020年3月2日向原告昭平县平安气体经营有限公司作出昭市监处〔2020〕4号《行政处罚决定书》，该决定书的主要内容：昭平县平安气体经营有限公司从2015年6月1日至2017年5月31日，在未取得《药品经营许可证》的情况下经营药品医用氧气，分别向昭平县中医医院、昭平县妇幼保健院等15家医疗机构销售医用氧，涉案货值金额为128625元，违法所得128625元。昭平县平安气体经营有限公司的行为违反了《中华人民共和国药品管理法》第十四条第一款的规定，依据《中华人民共和国药品管理法》第七十二条、《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条的规定，决定：1、没收违法所得128625元；2、处以违法销售医用氧气货值金额的二倍罚款，即罚款257250元。到期不缴纳罚款的每日按罚款数额的3%加处罚款，并告知原告如对该处罚决定不服的，可在收到该决定书之日起六十日内向贺州市市场监督管理局或昭平县人民政府申请行政复议，或者六个月内向法院提起行政诉讼。 被告昭平县市场监督管理局于2020年8月28日向本院提交答辩状及作出被诉行政行为的证据（证据均为复印件）、依据：1、中共昭平县委员会、昭平县人民政府昭发〔2019〕号《昭平县机构改革方案》，证明原昭平县食品药品监督管理局机构调整更名为昭平县市场监督管理局，昭平县市场监督管理局承担辖区食品药品监督管理职能，行政主体合法。2、昭平县平安气体经营有限公司《营业执照》、《危险化学品经营许可证》、法定代表人身份证，共同证明：①当事人主体为昭平县平安气体经营有限公司；②当事人经营范围：氧气（工业用）、氩气、氮气、二氧化碳、乙炔零售；③莫金英为昭平县平安气体经营有限公司的法定代表人。3、《现场检查笔录》、现场检查照片四张、被告对莫金英的《询问调查笔录》，共同证明：①当事人场所内有30个带医用氧标识的标瓶、医用氧销售台账和销售发票（记账联），存在有销售医用氧的事实；②法定代表人莫金英承认未取得《药品经营许可证》销售医用氧的事实。4、《销售医用氧金额一览表》、15家医疗机构提供的发票及送货单据，共同证明：①当事人昭平县平安气体经营有限公司向15家医疗机构销售医用氧的事实；②当事人销售医用氧的涉案金额。5、《案件来源登记表》、《立案审批表》、《调查终结报告》、《案件合议记录》，共同证明昭平县市场监督管理局依照法定程序对案件进行受理、立案和调查。6、《案件核审表》、《处罚听证告知审批表》、昭市监〔2019〕行罚听12-24号《行政处罚听证告知书》、《通话记录》、《短信息记录》、《EMS邮政快递单》、《送达回证》、送达见证照片四张，共同证明昭平县市场监督管理局依照程序作出行政处罚听证告知书并送达当事人，告知享有陈述、申辩、申请听证的权利。7、《案件集体讨论记录》、《处罚决定审批表》、昭市监处〔2020〕4号《行政处罚决定书》、《通话记录》、《短信息记录》、《送达回证》、送达见证照片四张，共同证明昭平县市场监督管理局依程序作出行政处罚决定，因电话无法联系、邮寄送达未果，改用留置送达告知处罚决定和救济途径。8、通话录音光盘一张，证明昭平县市场监督管理局在送达处罚听证告知书前已经通知送达的内容事项和送达时间、地址，当事人对送达事项知情。 被告贺州市市场监督管理局依原告申请于2020年7月16日作出贺市场复决〔2020〕1号《行政复议决定书》，维持原行政处罚决定。 被告贺州市市场监督管理局于2020年8月28日向本院提交答辨状，但未提交作出复议决定的证据、依据。 原告昭平县平安气体经营有限公司诉称，1、原告受荔浦县久兴多种气体供应中心的委托，在昭平县境内销售医用氧，由此产生的结果由委托人承担。昭平县中医医院、昭平县妇幼保健院等15家医疗机构与原告的《购销协议》及出具的《证明》，证实15家医疗机构的付款包括货款和运输费。本案曾经原昭平县食品药品监督管理局作出（昭）食药监药罚〔2017〕55-1号《行政处罚决定书》作出处理，被贺州市中级人民法院二审判决撤销昭平县人民法院的一审判决，并确认该行政处罚决定违法。现被告昭平县市场监督管理局未进行任何调查，所列举的15家医疗机构提供的发票及送货单均为二次复印件并不能作为证据使用，就以同一事实径自作出行政处罚，缺乏依据。2、被告昭平县市场监督管理局决定对原告无证销售医用氧气的经营活动予以取缔缺乏事实依据和法律依据。3、被告昭平县市场监督管理局未向原告送达《行政处罚听证告知书》，剥夺原告依法享有的权利，其对原告作出的行政处罚行为程序严重违法。综上，被告昭平县市场监督管理局作出的昭市监处〔2020〕4号《行政处罚决定书》，认定事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误。被告贺州市市场监督管理局作出贺市场复决〔2020〕1号《行政复议决定书》，维持原行政处罚决定也是错误的，请求法院判决撤销两被告分别作出的行政处罚决定和行政复议决定，本案诉讼费用由两被告共同承担。 原告向本院提供的证据有：1、昭市监处〔2020〕4号《行政处罚决定书》，证明该行政处罚决定认定事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误，应予以撤销。2、贺市场复决〔2020〕1号《行政复议决定书》，证明原告具备提出行政诉讼主体资格：受诉法院具有管辖权。3、《委托书》及附件，证明原告受托向昭平县相关医疗单位销售医用氧，符合法律的规定，其结果应由委托人承担。4、贺州市中级人民法院（2019）桂11行终56号《行政判决书》，证明原昭平县市场监督管理局（昭）食药监药罚（2017）55-1号《行政处罚决定书》，被法院认定违法，被告昭平县市场监督管理局不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政处罚。 被告昭平县市场监督管理局辩称，被告经调查核实，原告昭平县平安气体经营有限公司在未取得《药品经营许可证》的情况下，分别向昭平县中医医院、昭平县妇幼保健院等15家医疗机构销售用于医疗目的的医用氧气。从被告提取上述15家医疗机构购买医用氧气的帐目单、发票、送货单据，核实涉案货值金额为128625元，违法所得128625元。昭平县市场监督管理局作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法，处罚适当；原告提起本案行政诉讼的事实和理由不能成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告贺州市市场监督管理局辩称，1、昭平县市场监督管理局负有查处辖区药品经营违法行为的职责，昭平县平安气体经营有限公司未取得《药品经营许可证》，以受荔浦县久兴多种气体供应中心委托为名，从该供应中心购进医用氧气后再向昭平县中医医院等医疗机构销售，属于经营行为，违法了《中华人民共和国药品管理法》的规定。被告认定涉案货值金额和违法所得事实清楚，证据充分。2、昭平县市场监督管理局作出的昭市监处〔2020〕4号行政处罚决定，依法定程序受理登记、立案、调查取证，并通过多种方式向原告告知了拟定处罚的事实、理由、依据及其依法享有的陈述、申辩和要求听证的权利，行政程序合法，适用法律依据正确，行政处罚裁量适当。3、贺州市市场监督管理局依法履行行政复议的法定程序，复议程序合法，维持原行政处罚的复议决定正确。因此，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 经庭审质证，对被告昭平县市场监督管理局提供的证据1至证据8，被告贺州市市场监督管理局均无异议，原告对证据1、2、5无异议，对证据3、4、6、7、8有异议。本院认为，被告的证据1至证据8所证明的内容符合客观事实，本院均予以认定，另证据7中的《行政处罚决定书》系本案合法性审查的对象。 对原告提供的证据1至证据4，两被告均有异议。本院认为，原告的上述证据所证明的内容与事实不符，本院均不予认定。 庭审中，被告贺州市市场监督管理局称当庭向法庭提交《行政复议受理通知书》等行政复议程序性的证据材料一组，以证明其作出的行政复议决定正确，程序合法。被告昭平县市场监督管理局无异议，原告认为复议机关当庭提交的证据超过了《中华人民共和国行政诉讼法》规定的举证期限，拒绝质证。 经审理查明，原告昭平县平安气体经营有限公司成立于2013年12月2日，系自然人投资或控股的有限责任公司，地址：，地址：昭平县昭平镇上岸村真竹湾社背小组表人为莫金英，经营范围：氧气（工业用）、氩气、氮气、二氧化碳、乙炔零售。2017年5月24日，原昭平县食品药品监督管理局的执法人员在对原告进行医用氧气专项执法检时，发现原告从2015年6月1日至2017年5月31日期间，在未取得《药品经营许可证》的情况下经营药品医用氧气。2017年5月24日，该局对原告涉嫌违法销售医用氧气进行立案、现场拍照、提取书证和物证等证据保全，并对相关人员进行询问调查，查实原告以受荔浦县久兴多种气体供应中心委托为名，从该供应中心购进医用氧气后再向昭平县中医医院、昭平县妇幼保健院等15家医疗机构销售医用氧，违法所得128625元，并认定涉案货值金额为128625元，其行为违反了《中华人民共和国药品管理法》的规定。2018年9月3日，原昭平县食品药品监督管理局对原告作出（昭）食药监药罚（2017）55-1号《行政处罚决定书》。原告不服，向昭平县人民法院提起行政诉讼。之后，昭平县人民法院作出（2019）桂1121行初4号《行政判决书》，驳回原告的诉讼请求。原告不服，向贺州市中级人民法院提出上诉。2019年12月20日，贺州市中级人民法院经审理，作出（2019）桂11行终56号《行政判决书》，该决判书认定原昭平县食品药品监督管理局，即昭平县市场监督管理局在作出的（昭）食药监药罚（2017）55-1号行政处罚决定之前，未按照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，告知原告有要求听证的权利，程序违法。二审期间，由于昭平县市场监督管理局撤销了（昭）食药监药罚（2017）55-1号《行政处罚决定书》，故二审判决撤销昭平县人民法院作出（2019）桂1121行初4号《行政判决书》，确认昭平县市场监督管理局的（昭）食药监药罚（2017）55-1号行政处罚决定违法。2019年12月24日，被告昭平县市场监督管理局向原告作出昭市监〔2019〕行罚听12-24号《行政处罚听证告知书》，并于同年12月25日通过EMS邮政快递的方式向原告送达该告知书，告知原告享有陈述、申辩、听证的权利。2020年3月2日，被告昭平县市场监督管理局依据《中华人民共和国药品管理法》第十四条第一款、第七十二条，《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条的规定，重新向原告昭平县平安气体经营有限公司作出昭市监处〔2020〕4号《行政处罚决定书》，决定：1、没收违法所得128625元；2、处以违法销售医用氧气货值金额的二倍罚款，即罚款257250元。到期不缴纳罚款的每日按罚款数额的3%加处罚款。原告不服，向被告贺州市市场监督管理局申请行政复议。2020年7月16日，贺州市市场监督管理局作出贺市场复决〔2020〕1号《行政复议决定书》，维持原行政处罚决定。原告仍不服，遂向本院提起行政诉讼。 另查明，2019年2月13日，中共昭平县委员会、昭平县人民政府下发昭发〔2019〕1号《昭平县机构改革方案》，明确将县工商行政管理局、县食品药品监督管理局和县政府办公室的质量技术监督职责，以及县发展和改革局的价格监督检查与反垄断执法职责，县教育局的知识产权相关职责等整合，组建县市场监督管理局，作为县政府工作部门。县食品安全委员会的具体工作由县市场监督管理局承担。不再保留县工商行政管理局、县食品药品监督管理局。 本院认为，1、原告昭平县平安气体经营有限公司作为工业用氧气的零售商，应依法凭证经营，保证药品质量，保障人体用药安全，维护人民身体健康。但其未取得《药品经营许可证》，以受荔浦县久兴多种气体供应中心委托为名，从该供应中心购进医用氧气后再分别向昭平县中医医院、昭平县妇幼保健院等15家医疗机构销售医用氧气，违法了《中华人民共和国药品管理法》的相关规定。2、关于涉案医用氧气货值及违法所得的认定问题。从被告昭平县市场监督管理局提取上述15家医疗机构购买涉案医用氧气的帐目单、发票、送货单据，结合被告对原告法定代表人莫金英等人的调查询问，认定本案涉案货值金额为128625元，违法所得128625元的事实清楚，证据确实充分。另昭平县市场监督管理局已经向原告告知其享有陈述、申辩、听证的权利，符合法定程序，所作出的昭市监处〔2020〕4号行政处罚决定并无不当，本院依法予以维护。3、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十六条第一款规定：“被告在作出行政行为时已经收集了证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的，经人民法院准许，可以延期提供。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十四条规定：“根据行政诉讼法第三十六条第一款的规定，被告申请延期提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起十五日内以书面方式向人民法院提出。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后十五日内提供证据。逾期提供的，视为被诉行政行为没有相应的证据。”本案中，贺州市市场监督管理局作为本案的复议机关和共同被告，未能在《中华人民共和国行政诉讼法》规定的举证期限内提交其作出被诉行政复议行为的证据及依据，且未向法院提出申请延期和延期提供的正当事由，根据上述规定，视为其作出的贺市场复决〔2020〕1号《行政复议决定书》没有相应的证据。 综上所述，原告诉讼请求部分有理、部分无理，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十四条的规定,判决如下： 一、撤销被告贺州市市场监督管理局于2020年7月16日作出的贺市场复决〔2020〕1号《行政复议决定书》。 二、驳回原告昭平县平安气体经营有限公司的其他诉讼请求。 本案受理费50元（原告已预交），由原告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。 审 判 长 黎志勇人民陪审员古化宗 人民陪审员 谢    桂    林 二〇二〇年十一月十日 法官 助理 吴    伟    民 书 记 员 林    子    人 书 记 员 邓    佳    龙