福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民再363号 上诉人（原审原告）：中科诚建建设工程（福建）有限公司，原福建省惠建发建设工程有限公司，住所地福建省惠安县螺阳镇新霞开发区。 法定代表人：蒲艳芳，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张景华，上海柏年（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林桂芳，男。 上诉人（原审被告）：平和嘉泰房地产发展有限公司，住所地福建省平和县小溪镇河滨南路皇家滨城。 法定代表人:刘碧霞，该公司董事长。 委托代理人：林惠斌，福建必得律师事务所律师。 委托代理人：陈赟，男。 上诉人中科诚建建设工程（福建）有限公司（以下称中科诚建公司）与上诉人平和嘉泰房地产发展有限公司（以下称平和嘉泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，因双方均不服福建省漳州市中级人民法院（2017）闽06民再11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中科诚建公司委托诉讼代理人张景华、林桂芳和上诉人平和嘉泰公司委托诉讼代理人林惠斌、陈赟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人中科诚建公司上诉请求：（一）改判支持中科诚建公司提出的钢筋水泥等主材料按市场浮动调整增加150万元、劳保费用取费类别核定卡依据分段计算增加382978元、人工费按【2010】43号文件调整增加195万元。（二）本案一、二审诉讼费用由平和嘉泰公司承担。事实和理由：（一）双方于2018年1月18日在法院主持下在案涉工程现场就造价鉴定问题展开调查，关于钢筋水泥等主材平和嘉泰公司同意按市场浮动，承担风险。故原审仅按第二个月起连续三个月的平均值计入决算价差调整，明显与实际施工期间不一致，中科诚建公司要求按事实施工期间，结合信息价进行调整，有理有据。（二）劳保费应当根据劳保费用取费类别核定卡分段计算，依法应当增加工程造价382978元。劳保费执行的是国家规定，非当事人的约定。中科诚建公司提供的证据证实了其劳保费用取费类别核定卡与签订合同时的取费类别不同。鉴定部门亦清楚该事实，原审认为无法对应相对的工程量情况，鉴定部门也无法拆开计算。事实上，中科诚建公司提供的经原审双方都认定的工程进度款申报书面材料证实阶段性工程量，非无法拆开。且本案因鉴定材料被原审丢失导致案情一波多折，给中科诚建公司造成巨大损失，故按公平原则，应可以按工程总造价与工期的平均值进行套算，该上诉理由符合实际，也符合相关规定。（三）人工费应按【2010】43号文件调整，而原审没有调整，增加造价195万元。本案双方当事人执行的唯一依据是双方于2010年11月30日签订的《建设工程施工合同》，且该合同加盖有双方的骑缝章并在建设行政主管部门备案。而平和嘉泰公司提供的《建设工程施工合同》未经备案，未加盖骑缝章，是平和嘉泰公司单方伪造，系无效合同，原审知道平和嘉泰公司可以收买原鉴定单位，却将本案造价鉴定材料遗失，并采信平和嘉泰公司的无效合同，应予纠正。（四）本案的计价方式为非固定价。双方签订合同的背景是因平和县蜜柚节的举办，应平和县政府要求举行签约仪式，故于2010年11月30日签订案涉建设施工合同。而“报价表”、“皇家滨城一期工程报价汇编”在2011年1月15日签署，该两份材料内容是预算价，并非固定价。且案涉工程施工许可证颁发时间是2010年12月20日，实际时间是在该时间之后，即在送报非固定价之后。双方在结算进度款时从未有固定价付款依据。（五）本案卷宗丢失，平和嘉泰公司与原鉴定部门不正当接触妨碍诉讼程序，至今未对任何人作出处理，且中科诚建公司为此损失巨大，原审对此未作出公正处理。 被上诉人平和嘉泰公司辩称，1.根据本案双方签订的《建设工程施工合同》的约定，钢筋水泥等主材价格按合同签订后的次月起连续三个月的平均值计入决算价，原审根据该约定确定钢筋水泥等主材价格是正确的。2.本案合同价款约定的是固定价格方式确定，且在工程预算时双方已经确认了该合同价格，劳保费用不应调整，劳保费用应按照丁类计算。3.中科城建公司认为本案人工费应按【2010】43号文件调整也不能成立，该文件是从2011年1月1日开始施行，而本案合同是在2010年11月签订的，本案不符合该文件的适用范围，且该文件并非强制性或禁止性规定，《建设工程施工合同》中也约定了是固定价格，故该文件不影响《建设工程施工合同》的效力。4.中科城建公司认为本案讼争工程计价方式为非固定价格方式，该理由也不能成立。双方签订合同时工程造价预算尚未完成，金额尚未完全确定，但为了办理施工许可证，故先按占股的造价3000万元确认工程价格，其后双方在2011年1月15日签订的报价表和2011年11月4日签订的皇家滨城1-7#楼装修及修尾工程工期资金计划表里均确认讼争工程造价为3333.242万元，中科城建公司的拨款申请书中也确认是固定价格，故本案按照3333.242万元的固定价格确认工程价款并无不当。综上，请求驳回中科城建公司的上诉请求。 上诉人平和嘉泰公司上诉请求：（一）撤销原审判决第二项，改判平和嘉泰公司只应再支付中科诚建公司工程款3693374.34元，且不应支付利息给中科诚建公司。（二）本案一、二审诉讼费用由中科诚建公司承担。事实和理由：原审认定本案已完成的工程量为34267827.1元是错误的，本案已完成的工程量为29788374.34元。1.单列项目中签证单位工程造价1442978元优惠后1356399.32元不属于中科诚建公司完成的工程量，应从原判认定的应付工程量中予以扣除。其中鉴定意见所依据的40份签证单系中科城建公司伪造，该事实已被福建省高级人民法院（2015）闽民终字第403号案件予以确认，故该40份签证单不能作为鉴定依据，原审将上述签证单作为认定事实的依据也是错误的。2.单列项目中配线工程造价865804元优惠后813855.76元不属于中科诚建公司完成的工程量，应从工程款中予以扣除。3.原审判决对多孔砖进行增补711507.68元，与事实不符，应予以扣除711507.68元。4.劳保取费用按丁类取费，而不是乙类取费，应扣减462109元。5.原审判令的垂直运输机械费及外脚手架按实际使用增补1135581元是错误判决，应予以取消。6.原审判决平和嘉泰公司支付中科诚建公司利息是错误判决。根据另案（2015）闽民终字第402号民事判决书证明，案涉工程未能全部完成，案涉工程建设合同未能履行完成的原因是因为中科诚建公司拖延工期导致的，是该公司违约造成。且该另案判决中科诚建公司向平和嘉泰公司移交涉案工程内业资料，至今中科诚建公司不提供内业资料，平和嘉泰公司无法达成结算，也无法竣工验收，合同约定的付款条件无法达成的责任是中科诚建公司，平和嘉泰公司没有付款义务，也不应承担应付工程的利息，即使法院判决平和嘉泰公司支付中科诚建公司利息，至多只能判决支付自工程鉴定报告结果确认之日后至实际付款之日的银行同期贷款利息。且在本案诉讼过程中，平和嘉泰公司依照法律程序提供了1000万元的先予执行诉讼保证金，造成平和嘉泰公司很大经济损失，原审判决平和嘉泰公司承担利息是错误的。7.原审判决平和嘉泰公司承担案件受理费、诉讼保全费、鉴定费和鉴定人员出庭费是错误的。 被上诉人中科城建公司辩称，一审的认定的工程价款有漏算情况，一审认定的诉讼费是按照合同约定执行的，一审认定的鉴定费、保全费等诉讼费用的认定是有利于平和嘉泰公司的，但出于息事宁人的目的，我方服从该部分的判决。一审认定的工程款是中科城建公司实际完成的工程量。故请求驳回平和嘉泰公司的上诉请求。 中科诚建公司再审请求：1、判决平和嘉泰公司立即支付尚欠的工程款计人民币14137532元。2、判决平和嘉泰公司支付从起诉之日起至实际付款日止的上述欠款的同期银行贷款利息。 再审法院认定事实：2010年11月30日，平和嘉泰公司与中科诚建公司签订《建设工程施工合同》，约定平和嘉泰公司将址在平和县××镇××小区×＃、×＃、×＃、×＃、×＃、×＃楼发包给中科诚建公司承建，工程内容为基础及上部工程（电梯建设单位自理）。合同签订后，中科诚建公司开始承建该工程。在施工过程中双方发生矛盾，中科诚建公司于2012年7月1日停工。中科诚建公司承建的该工程尚未全部完工，双方对工程款也未结算，中科诚建公司即于2013年4月15日提起诉讼，请求判令平和嘉泰公司立即支付尚欠的工程款计人民币14137532元及从起诉之日起至实际付款日止的利息。漳州市中级人民法院受理后依法委托福建安华发展有限公司对中科诚建公司在平和县××镇××小区××号楼已完成的工程量及造价进行鉴定，并依据该鉴定机构的鉴定结论作出判决。宣判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院审理期间查明，该案的鉴定机构福建安华发展有限公司在接受漳州市中级人民法院委托对争议工程造价进行鉴定时，相关的鉴定人员应当回避而没有回避，所作的鉴定结论不能作为定案依据，将案件发回重审。在重审期间，漳州市中级人民法院通知中科诚建公司按鉴定机构的要求和原审通知预交鉴定费，但中科诚建公司未预交，漳州市中级人民法院依法作出判决。宣判后，中科诚建公司不服提起上诉，后撤回上诉。经漳州市中级人民法院院长提交审判委员会讨论认为，原判决确有错误，裁定由漳州市中级人民法院再审。 再审期间，2017年6月28日，中科诚建公司申请财产保全，2017年11月2日中国人民财产保险股份有限公司漳州分公司向原审出具了《诉讼财产保全担保函》，自愿对平和嘉泰公司因财产保全所遭受的损失依法承担赔偿责任，再审法院经审查后，于2017年11月2日作出（2017）闽06民再11－1号民事裁定，冻结平和嘉泰公司银行存款1500万元，或查封其它同等价值的财产。平和嘉泰公司于2017年11月23日提出复议，经审查后，于2017年11月24日作出（2017）闽06民再11－2号民事裁定，变更（2017）闽06民再11－1号民事裁定为：冻结平和嘉泰房地产发展开发有限公司银行存款1300万元，或查封其它同等价值的财产。 鉴于双方对涉案工程量存在争议，经中科诚建公司申请，再审法院依法委托福建天泽司法鉴定所对中科诚建公司于2010年11月30日至2012年7月1日址在平和县××镇××小区××号楼的施工工程量及已完成工程面积进行司法鉴定。经组织鉴定机构的鉴定人员及双方当事人到现场勘验后，鉴定机构作出《（皇家滨城小区工程造价鉴定）司法鉴定意见书》（征求意见稿），再审法院于2018年3月15日向双方当事人送达该鉴定意见书的征求意见稿，并组织双方进行质证；2018年4月11日双方向再审法院提交质证意见，根据双方提出的质证意见，天泽鉴定所于2018年6月22日作出鉴定意见初稿并对双方的质证意见进行回复。 对中科诚建公司提出的反馈意见答复如下： 1、在没有明确本案合同及判决书无效的前提下，只能按照合同进行计算。2、对“铝合金、不锈钢、拉杆扶手、外墙真石漆、市政水电、水、闭路施工至装表处等项目未按造价的3%计取施工配合费”同意给予修改。3、对“鉴定书中的钢筋应按φ6.5重量计算”同意给予修改。4、对“部分变更未计入，门窗洞口打凿修复”，根据委托方提供的“福建鼎力司法鉴定中心司法鉴定意见书”可知，其主张的签证单为事后增加。故在“福建鼎力司法鉴定中心司法鉴定意见书”不存在无效的前提下，不能对签证单内的内容进行鉴定。5、劳保费同意按签订合同期间的乙级计入。6、人工费同第1点，在合同没有确认无效的前提下，只能按照合同进行计算。7、多孔砖，红砖材料价格，经过鉴定人员多方市场询价，同意按照询价后的价格给予修改。8、3＃、6＃、7＃楼顶层更改为公寓，工程量同意给予修改。9、小区大门计价系根据双方2017年11月29日的现场询问笔录可知，中科诚建公司仅施工大门处的基础部分。10、对“外脚手架使用时间计算为2011年2月至2012年7月，此为双方已确定的委托书鉴定及实际使用时间。”同第1点。 对平和嘉泰公司提出的反馈意见答复如下： 1、对“涂料工程、外墙石材干挂、楼梯石板材、石材楼地面、土方回填、室外工程等非中科诚建公司施工且也不在原合同或原预算内”同意给予修改。2、同意土方工程给予修改，对于抽水台班根据“抽水台班记录表”进行计算。3、屋面工程变更计算问题同意给予修改。4、6＃、7＃C10垫层错算，直行砖基础多算等问题同意给予修改。5、屋面变更工程以2018年5月29日勘验的结果计算，按图纸进行调整。6、对“应扣除其他中科诚建公司未完成部分”，根据2018年5月29日第三次现场的勘验结果，中科诚建公司有进行墙、柱及天棚砼面的水泥砂浆打底，无需修改。 2018年6月22日福建天泽司法鉴定所作出《（皇家滨城小区工程造价鉴定）司法鉴定意见书》（初稿），再审法院于2018年7月5日向双方送达该《司法鉴定意见书》（初稿），并组织对初稿进行质证，2018年8月6日双方向再审法院提交了质证意见，再审法院将质证意见反馈给鉴定所。福建天泽司法鉴定所于2018年8月30日作出［2017］建筑鉴字第135号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1、平和县××镇××小区××号楼实际已完成的工程造价为人民币叁仟零玖拾陆万壹仟玖佰玖拾壹元零贰分（30961991.02元），单列项目工程造价为人民币贰佰壹拾柒万零贰佰伍拾伍元零捌分（2170255.08元）。2、福建省惠建发建设工程有限公司已完成的涉案工程的建筑面积为33989.82㎡。福建天泽司法鉴定所在该《司法鉴定意见书》中分析说明：（一）根据委托方提供的资料可知，本案双方于2010年12月签订建设工程施工合同，合同约定形式为固定价格。本案工程的工程量根据委托方提供的资料，结合现场实际测算数据进行计算。根据现场实测数据与委托方提供的图纸进行核对，相应的尺寸基本一致，误差在合理范围内（除屋面外），屋面实际结构样式与图纸存在差异，以现场实际情况为准。工程单价根据以下几个方面考虑：1、根据中科诚建公司2011年1月15日送审的报价表可知，本案工程优惠率6%。2、根据双方签订的建筑工程施工合同第三部分专用条款中第六点“合同价款与支付”中合同价款及调整（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：①因工程量清单有错、漏，导致工程预算价不准确；②属工程设计图纸及工程承包范围内的工程量、价；③地质勘查结果与实际有误差，导致设计图纸不周全；④因市场变化、政府政策性调整导致人工、材料、机械价格变化；⑤因天气等自然条件的变化，采取的临时措施。（2）风险范围以外合同价款调整方法：①非承包人原因的设计变更引起工程实物量变化，可按实际发生工程量增减计算，如变更项目与原清单相同或相似的，按清单中的项目计价方式执行，如与原清单不同的项目，则按福建省2005年版定额执行并根据单位工程类别取费，总价按议标时的优惠率进行优惠；②钢筋水泥材料价格按合同签订后的下一个月起根据漳州市造价站颁布的建筑工程材料信息价，取合同签订后第二个月起连续三个月的平均值计入决算价进行差价调整。根据以上计算依据，本案工程的工程造价为30961991.02元。3、对于签证及安装工程配线部分单列：①由于“福建鼎力司法鉴定中心”出具的司法鉴定意见书结论为“四十份检材《工程签证单》上的“谭帮兵”、“情况属实”等手写字迹符合相对同时形成，且在检前两年内（2012年5月后）形成……印章印文符合相对同时形成，且在2012年9月或进其左右形成”，其所表述的为其形成时间，对于其是否是虚假的没有定论，故对于签证部分给予单列。根据委托方提供的资料结合现场勘验，签证部分的工程造价为1442978元优惠后1356399.32元；②根据平和嘉泰公司对于初稿提出的质证意见中提出1＃-7＃楼电气分部穿线分项“主配电箱电缆、入户电源干线、公共部分照明”中科诚建公司现场并未完成，依照的事实依据是公证光盘。由于现场勘验时已全部施工完成，并已入住，根据公证光盘无法具体得出管内是否有线，或者电线是否在管里面。故对此进行单列，其工程造价分为865804元，优惠后为813855.76元。 再审法院于2018年9月3日将鉴定书送达给双方当事人，并组织双方进行质证，2018年9月19日将双方质证意见反馈给鉴定所，鉴定所于2018年10月19日根据双方的质证意见，向再审法院作出回复函，内容如下： （一）对中科诚建公司提出的反馈意见答复如下：1、对垂直运输机械、工程计价依据、屋面变更工程、劳保费、人工预算单价、外脚手架使用时间等问题按6月22日的回复函为准。垂直运输机械若根据中科诚建公司主张的时间来考虑，依据设计变更通知单，可知3#、6#、7#号楼有进行屋面加盖行为，故对于1#、2#、5#根据《全国统一建筑安装工期定额》进行计算，则应增加造价634861元。外脚手架使用时间，若根据中科诚建公司的主张则应增加500720元。2、多孔砖、红砖系根据施工期间平和县内的多孔砖生产商报送的价格进行分析后得出的价格。3、钢筋已按φ6.5进行计算。4、大门主体结构本鉴定意见书已计算基础及上部结构。5、对“1－7＃楼房间阳台改造”，其工程量已考虑计算，无需另计。 （二）对平和嘉泰公司提出的反馈意见答复如下：1、关于“单列项目工程造价部分”，单列原因鉴定意见书已体现，具体的归属问题由法院判定。2、由于双方合同签订的形式为固定价格合同，故对于劳保问题应根据施工方签订合同时期的劳保等级进行修改。3、关于多孔砖：根据2011年3月29日的工程联系单、2017年11月29日双方签字确认的调查笔录、现场实际剥离勘验可知其使用的为粘土多孔砖。根据市场调查，调查施工期间的粘土多孔砖单价进行计算。平和嘉泰公司提供的信息价内其为水泥空心砖的单价，其材料及使用功能与粘土多孔砖是不一致的。4、关于钢筋：根据工程签证单，结合市场调查，市面上确实无φ6的钢筋型号，只有直径φ6.5的钢筋型号，秉着实事求是的原则，同意给予修改。5、针对“6#、7#架空层垫层、底层墙柱面抹灰及单排脚手架、部分业主发出的变更本鉴定未扣除”，已综合考虑。如鉴定意见书内的垫层仅是对于电梯间部分的垫层，并不是架空层部分的垫层。6、屋面防水工程根据2018年5月29日的调查笔录可知双方同意按图纸进行计算。若根据平和嘉泰公司主张，则扣减造价268195.04元。对于1＃、3＃楼的大商场及店面抹灰经过鉴定人员的认真审核，其已在原鉴定意见内扣除。7、同意修改部分机械台班单价，塔吊基础不同意修改，按原意见书内的单价计算，扣减金额7521.08元。盖板工程同意修改，扣减金额10494.7元。 再审法院于2018年11月14日开庭审理经双方当事人质证，福建天泽司法鉴定所鉴定人员出庭接受质询，并根据双方当事人的质证意见，于2018年12月4日作出《回复函》。内容如下： 1、关于签证单的说明。本案司法鉴定意见书内的签证十三“外墙洞口改造”在福建鼎力司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书内检材31，其余签证单不在这40份之内。已经对本案工程的签证项目给予单列。2、按照信息价增加1078653元含部分水泥的价差调整。对于1078653的由来，是根据合同本案工程造价为31045469元＋1821239元（钢筋、水泥、多孔砖补价差）＝32866708元，若根据信息价则工程造价为32124155＋840063（多孔砖补价差）＝32964218元。增加的1078653元是32124155元－31045469元＝107865元。（注：以上造价为下浮前）。3、多孔砖取价凭证，系根据造价通网站发布的漳州平和2011年3月－12月粘土砖价格的平均价格进行取价。4、1＃、3＃商场及店面工程量已扣减。根据变更通知单NO15，其所指的是“皇家滨城1＃－3＃楼底层商场天棚原设计中级抹灰取消改为砼面夹渣清除”，故本案工程原天棚抹灰面积4638.05㎡扣除底层商场天棚面积2305.06㎡。5、关于劳保费用，由于无法得知中科诚建公司在2010年7月1日至2011年6月30日劳保核定为乙类及2011年8月25日至2012年6月30日劳保核定为甲级时相对应的工程量，故无法拆开计算。6、关于人工费调整，根据闽建筑［2010］43号可知，本次人工预算单价调整自2011年1月1日起执行，与闽建筑［2007］15号发布的人工预算单价差额部分只计取税金，不计取其他各项费用。2010年12月31日（含31日）以前已发出招标文件的工程，按招标文件规定执行；2010年12月31日前已签订施工合同的工程，按合同约定执行。由于双方签订合同时间为2010年11月30日，故对于人工费调整这块鉴定意见书未计入。 再审第二次开庭庭审中，双方对“6#、7#架空层垫层、底层墙柱面抹灰”及“部分机械台班价格”问题均同意鉴定机构意见，再审法院予以确认。 在第二次庭审中，双方对鉴定结论中一些问题提出异议，再审法院针对异议部分向鉴定所反馈，福建天泽司法鉴定所于2018年12月4日作出答复，根据该答复意见，再审法院于2018年12月25日第三次开庭，由双方当事人进行质证，因本次答复有部分内容不明确，双方均要求鉴定机构作出明确答复。2018年12月28日，鉴定机构重新作出答复。其答复内容为：“1、关于签证单的说明。答复：根据鉴定人员的认真核对，‘福建鼎力司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书’出具的意见书内的检材主要是针对工程延期的问题。本次鉴定意见书内所采用的签证仅一张是在检材内，司法鉴定意见书内的签证十三‘外墙洞口改造’在福建鼎力司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书的检材31；其余签证不在这40份之内。2、按照信息价增加1078653元是否有钢筋、水泥的价差调整问题？答复：含部分水泥、钢筋的价差调整。因为根据合同工程造价为31045469元，按照信息价调整后工程造价为32124122元。1078653元是32124122元-31045469元=1078653元。3、多孔砖取价凭证。答复：根据造价通网站发布的漳州平和2011年3月-12月粘土砖价格的平均价格进行取价。4、部分1#、3#商场及店面工程是否已扣减。答复：已扣减。根据变更通知单NO15，其所指的是‘皇家滨城1#-3#楼底层商场天棚原设计中级抹灰取消改为砼面夹渣清除’故本案工程原天棚抹灰面积4638.05m2扣除底层商场天棚面积2305.06m2。5、劳保费用说明。答复：由于鉴定所无法得知中科诚建公司在2010年7月1日至2011年6月30日劳保核定为乙类及2011年8月25日至2012年6月30日劳保核定为甲级时相对应的工程量。故无法拆开计算。6、人工费调整问题。答复：根据闽建筑［2010］43号文可知，本次人工预算单价调整自2011年1月1日起执行，与闽建筑［2007］15号文发布的人工预算单价差额部分只计取税金，不计取其他各项费用。2010年12月31日（含31日，下同）以前已发出招标文件的工程，按招标文件规定执行；2010年12月31日以前已签订施工合同的工程，按合同约定执行。由于双方签订合同时间为2010年11月30日，故对于人工费调整鉴定所未计入。” 另查明，福建省惠建发建设工程有限公司于2016年8月5日进入破产重整，2018年7月17日经福建省工商行政管理局审核，同意“福建省惠建发建设工程有限公司”变更为：“中科诚建建设工程（福建）有限公司”。2018年7月27日中科诚建建设工程（福建）有限公司经惠安县工商行政管理局审查后，颁发营业执照，企业名称“中科诚建建设工程（福建）有限公司”。 在再审过程中，中科诚建公司预交鉴定费14万元，及诉讼保全费5000元，平和嘉泰公司预交鉴定人员出庭费2500元，在（2013）漳民初字第138号一案中因申请先予执行垫付保管费28560元。 再审法院认为：本案的争议焦点有以下几方面，现分别作如下的分析认定： 1、关于鉴定意见书中的单项工程部分其中签证工程1442978元和配线单列865804元（优惠6%后为2170255.08元）是否应计入工程造价的问题 （1）土建工程部分1442978元优惠后1356399.32元的问题 中科诚建公司认为，对该部分土建工程单列，天泽鉴定所是根据“福建鼎力司法鉴定中心”的四十份检材《工程签证单》作出单列。而四十份签证单的真实性是客观存在的，另案判决书对四十份的否认是作为审判人员判决观点的否认，不是对事实的否认，不能作为认定事实的依据，更不能以签证时间形成的先后顺序来否认该四十份签证真实性，况且该四十份签证所证明的是工程延期单，其工程是客观存在的，确属中科诚建公司所完成的工程。 平和嘉泰公司认为，单项工程中土建工程没有依据，不应采纳。另案终审判决已经明确认定，中科诚建公司40份签证造假，并判决中科诚建公司承担相应的民事责任，虽然另案主要是工程逾期问题，但作为工程造价，其证据内容涉及的工程造价也是存在虚假，该判决已发生法律效力，可作为定案依据，因此，天泽鉴定所对这四十份签证单单列的工程不属中科诚建公司施工完成。 再审法院认为，天泽鉴定所在鉴定意见书中说明，由于“福建鼎力司法鉴定中心”出具的司法鉴定意见书结论为“四十份检材《工程签证单》上的“谭帮兵”、“情况属实”等手写字迹符合相对同时形成，且在检前两年内（2012年5月后）形成……印章文符合相对同时形成，且在2012年9月或近期左右形成”，其所表述的为其形成时间，对于其是否是虚假的没有定论，故对于签证部分给予单列。经开庭质证后，鉴定机构于2018年12月28日重新作出答复。该答复内容为：根据鉴定人员的认真核对，“福建鼎力司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书”出具的意见书内的检材主要是针对工程延期的问题。本次鉴定意见书内所采用的签证仅一张是在检材内，司法鉴定意见书内的签证十三‘外墙洞口改造’在福建鼎力司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书的检材31；其余签证不在这四十份之内。结合再审法院审查，该四十份工程签证单是中科诚建公司在施工过程中，因变更设计、政府政策因素或因天气因素，中科诚建公司要求停工时间进行工期顺延。而工期是否顺延已在另案中作出处理，四十份签证单中所列工程确属客观存在，该部分工程均属中科诚建公司所完成，该部分的工程造价1442978元优惠后1356399.32元，属中科诚建公司完成的工程量。 （2）配线单列865804元优惠后813855.76元的问题 中科诚建公司认为，配线工程其在主体工程施工中已一并完成，且有部分业主已交房，其中一号楼6楼1梯业主5月份已在装修准备结婚。该部分工程为其施工完成，应计入工程造价。并提供一份相片加以佐证。 平和嘉泰公司认为，其公司已在原审中提供了一份公证光盘，在该公证光盘上未能看见电线。根据《管内穿线绝缘导线安装施工工艺标准》，如果有穿电线，从公证光盘的视频中可以看出的，因为有穿电线必然会在盒外伸出线头。对对方提供的照片真实性不予认可，从图片可以看出墙体有很多电线，反面证明其没有施工。至于一号楼有部分业主装修是通过施工用电用水短期内可以满足使用。故该部分工程不属中科诚建公司施工完成，不应计入中科诚建公司的工程量。 再审法院认为，配线工程系主体工程的配套工程，应与主体工程同步进行。而与居家用电不同，建设工程施工用电是一种临时性的供电形式，其可靠性难以得到保证，不能用于居家用电；然而在双方发生纠纷前已有部分业主提前入住，说明了该配线工程系由中科诚建公司施工完成。更何况现工程已全部竣工交付使用，平和嘉泰公司未提供证据证明该配线工程后续由他人完成。故平和嘉泰公司认为该部分工程不属中科诚建公司施工完成的依据不足。 2、关于垂直运输机械应否按实际安拆时间计算或按合同时间计算？造价634861元可否增加？外脚手架使用时间应如何计算，是否应增加500720元的问题 中科诚建公司认为，应按实际使用时间，以双方确认时间即自2010年11月30日至2012年7月1日计算费用，合同约定的时间远远不能满足建筑常规。 平和嘉泰公司认为，鉴定机构对该部分的鉴定意见符合客观实际，同意鉴定意见。中科诚建公司实际施工期间不代表设备使用时间，鉴定机构按合同约定的时间对该部分工程所作的鉴定结论是正确的，中科诚建公司未按合同约定时间完工，已违约，其违约责任已在另案中作出了处理，故中科诚建公司要求按实际施工时间认定该部分工程，没有事实依据。 再审法院认为，根据双方当事人确认中科诚建公司实际施工时间系2010年11月30日至2012年7月1日止，中科诚建公司申请鉴定的也是2010年11月30日至2012年7月1日址在平和县××镇××小区××号楼实际已完成的工程量及工程造价进行鉴定。所以中科诚建公司在本工程实际施工时间明确，而垂直运输机械费及外脚手架使用也是中科诚建公司在施工中必需使用的机械设备，所以中科诚建公司主张应按双方确认的实际安拆时间计算，符合公平合理原则，予以支持。根据鉴定机构2018年10月19日的回复函，若按实际施工时间计算，垂直运输机械费应增加造价634861元，外脚手架使用费应增补造价500720元。因此，对垂直运输机械费及外脚手架使用应在原鉴定结论的基础上，增补工程造价1135581元。 3、关于钢筋水泥等主材按合同签订后一个月的信息价还是合同约定的固定价的问题？ 中科诚建公司认为，依照2018年1月18日现场调查，平和嘉泰承认钢筋水泥等主材市场浮动风险由其承担，根据平和嘉泰的自认，应根据市场价格浮动调整。 平和嘉泰公司认为，钢筋水泥等主材价格承担问题，双方在合同中已约定，属于风险承担范围，应依据合同约定计价。 再审法院认为，根据审查中科诚建公司与平和嘉泰公司提供的双方于2010年11月30日签订的建筑工程施工合同书，该合同书是双方的真实意思表示。双方在合同的第三部分专用条款中约定，合同价款与支付（3）风险范围以外合同价款调整方法的①┄┄②钢筋水泥材料价格按合同签订后的下一个月起根据漳州市造价站颁布的建筑工程材料信息价，取合同签订后第二个月起连续三个月的平均值计入决算价进行差价调整。而在2018年1月18日平和嘉泰的代理人所陈述的也是按合同约定承担钢筋、水泥等主材的风险。因此，鉴定机构按合同约定对钢筋水泥材料价格进行计价，符合双方的合同约定，其作出的造价可以采信。 4、关于多孔砖、红砖补差价和钢筋型号补差量的问题？是否扣减造价298185元的问题 中科诚建公司认为，原合同约定的是水泥多孔砖因在施工中，应平和嘉泰的要求将水泥砖改为粘土空心砖，故多孔砖、红砖应补20万，钢筋型号市面上无φ6的钢筋型号，而采用φ6.5型号，故应增补造价为23.25万。 平和嘉泰公司认为，1、多孔砖不应增补，该材料更换非市场上采购不到，而是中科诚建公司擅自作出的施工变更，即使补，鉴定公司取的单价远远高于市场价格，应该以两种型号用砖的价格分别为0.67及0.43元进行换算；2、钢筋同意鉴定意见按直径φ6.5计算。 再审法院认为，多孔砖、红砖问题双方当事人在2017年11月29日鉴定机构到现场勘验时，双方当事人均同意按粘土空心计价；而钢筋型号问题2018年10月19日，鉴定机构复函中已明确同意修改，且鉴定意见书也是在修改后作出的，故鉴定机构根据双方提出的意见，作出综合考虑，结合施工期间平和县内的多孔砖生产商报送的价格进行分析后得出的价格，可采信。平和嘉泰公司认为水泥砖改为粘土空心砖是中科诚建公司擅自作出的施工变更没有事实依据，不予采纳。 5、关于劳保费应按什么标准计算是应增加382978元还是扣减462109元的问题 中科诚建公司认为，应以其提供的劳保费用取费类别核定卡为依据分段计算增加382978元。 平和嘉泰公司认为，《报价表》是合同的组成部分，其明确约定劳保费率按丁类2.19%计取,这属于合同约定分项包干范围,不得随意增补,鉴定意见按照签订合同时中科诚建公司核定为乙类计算不妥,故应扣减462109元。 再审法院认为，中科诚建公司与平和嘉泰公司签订的《建设工程施工合同》形式为固定价格，在订立合同时中科诚建公司的劳保等级为乙类，虽然中科诚建公司提供劳保费用取费类别核定卡证明其不同时间段的取费类别不同，但其无法提供不同取费类别所对应的工程量情况，致使鉴定机构无法拆开计算，故鉴定机构按乙类计算劳保费，可以采信。中科诚建公司要求分段计算，缺乏事实依据，不予支持。平和嘉泰公司认为应按丁类标准计算缺乏事实和法律依据，亦不予采纳。 6、关于人工费的计算标准的问题 中科诚建公司认为，人工费应按市场价格进行调整。平和嘉泰公司认为，双方是于2010年11月签订合同，且在订立合同时，有预算书报价表，该报价表加盖双方公章属于双方协商合同的补充协议，具有同等效力，应按双方合同约定执行，故不能适用43号文件，人工费不应调整。 再审法院认为，根据闽建筑［2010］43号精神，本次人工预算单价调整自2011年1月1日起执行，与闽建筑［2007］15号发布的人工预算单价差额部分只计取税金，不计取其他各项费用。2010年12月31日（含31日）以前已发出招标文件的工程，按招标文件规定执行；2010年12月31日前已签订施工合同的工程，按合同约定执行。中科诚建公司与平和嘉泰公司签订《建设工程施工合同》时间为2010年11月30日，本案双方确定施工时间是自2010年11月30日至2012年7月1日止，且在合同第六条明确约定：合同价款采用固定价格方式确定，风险范围包括：因市场变化、政府政策性调整导致人工、材料、机械价格变化。在“通用条款”第六部分第23条亦明确说明“在约定的风险范围内合同价款不再调整”，故鉴定机构根据合同约定时间，结合双方确定的施工时间，对人工费的计算符合有关法律规定和当事人的约定，应予采信。中科诚建公司主张人工费应按闽建筑［2010］43号文件进行调整，没有事实依据和法律依据，不予支持。 7、关于大门主体结构及1-7#楼房阳台改造问题的问题 中科诚建公司认为鉴定部门组织现场测量时，双方确认大门完成到结构。目前只计算基础部分，遗漏主体上部结构造价，该部分应增补造价7万。 平和嘉泰公司同意鉴定机构意见。 再审法院认为，福建天泽司法鉴定所根据双方提供的依据，结合现场勘验，已对大门的基础及上部结构进行计算，对工程量均作了认真考虑计算，该计算结论可采信。 8、关于屋面防水工程，1#、3#楼大商场及店面抹灰是否应扣减268195.04元的问题 中科诚建公司同意鉴定机构对该部分的鉴定结论。 平和嘉泰公司认为，1#、3#楼大商场及店面抹灰这个扣减在变更通知单NO015已经核销，该部分应以扣除。 再审法院认为，屋面防水工程在2018年5月29日现场调查时双方同意按图纸进行计算。且鉴定机构在2018年10月19日答复中也明确说明，1#、3#楼大商场及店面抹灰已经扣除。而平和嘉泰公司提出的变更通知单NO015已经核销的问题，鉴定机构也作出了说明，根据变更通知单NO15，其所指的是“皇家滨城1＃－3＃楼底层商场天棚原设计中级抹灰取消改为砼面夹渣清除”，故本案工程原天棚抹灰面积4638.05㎡扣除底层商场天棚面积2305.06㎡。故平和嘉泰要求扣除的理由，不能成立，不予采信。 9、关于平和嘉泰公司实际已支付的工程款项的问题 平和嘉泰公司主张，其公司至2012年6月8日已支付工程款合计2563万元，通过平和县人力资源和社会保障局帐户支付465000元，总共支付给中科诚建公司款项2609.5万元。 中科诚建公司对平和嘉泰公司的付款金额无异议，但认为平和嘉泰公司所支付的工程款中有160万元系林桂芳个人借款，应从中扣除，并提供两份林桂芳出具给平和嘉泰公司的借条加以证明。 再审法院认为，林桂芳于2012年1月16日、2012年4月1日分别两次以个人名义出具了两份借条给平和嘉泰公司收执，但在2012年6月7日双方对账时，中科诚建公司在平和嘉泰房地产发展有限公司工程款支付确认单上，双方确认截止2012年6月8日，我司（平和嘉泰公司）已支付工程款共计2563万元，并加盖平和嘉泰公司的印章；中科诚建公司及其法定代表人邱经辉在该确认单上加盖印章及法定代表人印章，本工程的代表人林桂芳在该确认单上签名确认。因此，可以说明林桂芳个人出具的借条已转化为工程款，中科诚建公司认为该两笔160万元是个人借款的理由不能成立，依法不予采纳。 综上所述，再审法院认为，平和嘉泰公司与中科诚建公司签订《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律规定，合同有效，双方当事人应依约履行。合同订立后，中科诚建公司对本案工程进行施工，工程尚未竣工，双方发生纠纷，从而解除双方的合同关系，对中科诚建公司所完成的工程量双方发生争议。再审法院审理期间，经征询双方同意，再审法院依法委托福建天泽司法鉴定所对讼争工程的工程量进行鉴定。福建天泽司法鉴定所及其鉴定人具有法定的鉴定资质，其所作的鉴定结论可作为定案依据。据福建天泽司法鉴定所鉴定结论，中科诚建公司实际已完成的工程造价为人民币叁仟零玖拾陆万壹仟玖佰玖拾壹元零贰分（30961991.02元），单列项目工程造价为人民币贰佰壹拾柒万零贰佰伍拾伍元零捌分（2170255.08元）。两项合计就33132246.10元。但该鉴定结论对垂直运输机械费及外脚手架使用按合同约定时间计算工程造价不妥，秉着实事求是的原则应按中科诚建公司实际施工的时间计算，故应在原鉴定结论的基础上，增补工程造价1135581元。因此，可认定中科诚建公司在平和县××镇××小区××号楼实际已完成的工程量造价为34267827.10元；平和嘉泰公司已支付工程款26095000元，余款8172827.10元应予以支付。中科诚建公司主张**和嘉泰公司支付工程余款及利息的部分理由成立，予以采纳。至于再审中中科诚建公司要求平和嘉泰公司退还已收取的200万元保证金的问题，因本案是再审案件，根据《最高人民法院关于适用的解释》第405条的规定，当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理，在原审中中科诚建公司未对此提出请求，该主张应另行起诉。平和嘉泰公司在审理（2013）漳民初字第138号一案中因申请先予执行垫付保管费28560元，可在其应付工程款中扣除。据此，依据《中华人民共和国民法通则》的规定，企业法人分立、合并、变更的，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。本案中，福建省惠建发建设工程有限公司于2018年7月27日经工商部门审核变更为中科诚建建设工程（福建）有限公司，原中科诚建公司的权利、义务由变更后的中科诚建建设工程（福建）有限公司即本案原审原告享有、承担。案经再审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款的规定，判决：一、撤销福建省漳州市中级人民法院（2015）漳民初字第288号民事判决；二、平和嘉泰公司应于本判决生效后十日内支付中科诚建公司工程余款8172827.10元及利息（利息从2013年4月15日起至本判决确定的付款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付，保管费28560元从应付款项中抵扣）。三、驳回中科诚建公司其它诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据，且双方当事人对再审查明的事实均无异议，本院对再审查明事实予以确认。 本案二审争议焦点是：一、2010年11月30日的《建设工程施工合同》约定的计价方式是非固定价格还是固定价格；二、钢筋水泥等主材的计算标准；三、劳保费的计算标准；四、人工费的计算标准；五、中科城建公司实际完成的工程量；六、平和嘉泰公司是否应支付中科城建公司欠付工程款的利息和再审判决平和嘉泰公司承担案件受理费、诉讼保全费、鉴定费和鉴定人员出庭费用是否错误。 一、关于2010年11月30日的《建设工程施工合同》约定的计价方式是非固定价格还是固定价格的问题 本院认为，本案中科城建公司与平和嘉泰公司各自向法院提交的《建设工程施工合同》的内容中除了“五、合同价款”约定的金额不同外，其余内容均相同，中科城建公司主张**和嘉泰公司提供的《建设工程施工合同》系伪造的无效合同，缺乏证据证明。从合同专用条款的约定来看，双方明确约定了该合同价款系“固定价格”，以及风险范围，风险费用计算方法和风险范围以外的合同价款调整方法，上述约定符合固定价格方式的特征，且从双方实际履行过程中形成的《皇家滨城1#-7#楼装修及修尾工程工期、资金计划表》及《工程联系单》来看，双方实际履行的是约定固定价款为3333.242万元的合同。故2010年11月30日的《建设工程施工合同》约定的计价方式是固定价格。 二、关于钢筋水泥等主材的计算标准问题 2010年11月30日《建设工程施工合同》中“风险范围以外合同价款调整方法”明确约定“钢筋水泥材料价格按合同签订后的下一个月起根据漳州市造价站颁布的建筑工程材料信息价，取合同签订后第二个月起连续三个月的平均值计入决算价进行差价调整”。而根据2018年1月18日平和嘉泰公司代理人关于“根据施工合同第8页第6点，合同价款与支付，风险范围的约定仅对钢筋水泥材料价格，市场浮动，我方承担风险”的陈述，其亦主张钢筋水泥材料价格应按根据《建设工程施工合同》的约定进行确认，故再审法院委托的鉴定机构根据该约定对钢筋水泥材料价格进行计价，符合双方《建设工程施工合同》的约定，中科城建公司主张按事实施工期间的信息价进行调整缺乏依据。 三、关于劳保费的计算标准的问题 据前所述，2010年11月30日《建设工程施工合同》约定的计价方式为固定价格，虽然中科诚建公司提供劳保费用取费类别核定卡证明其不同时间段的取费类别不同，但无法证明不同取费类别的时间段所对应的工程量，鉴定机构亦无法拆开计算，故鉴定机构按合同签订时中科城建公司的劳保等级乙类计算并无不妥。中科诚建公司关于因原审法院丢失卷宗造成其巨大经济损失，根据公平原则按工程总造价与工期平均值进行计算的主张，缺乏事实和法律依据。平和嘉泰公司主张该费用计算按丁类取费，亦缺乏依据。 四、关于人工费的计算标准的问题 根据《闽建筑［2010］43号关于调整建设工程人工预算单价的通知》的内容，该通知自2011年1月1日起执行，2010年12月31日前已签订施工合同的工程，按合同约定执行。案涉《建设工程施工合同》签订时间为2010年11月30日，且该合同第六条明确约定：合同价款采用固定价格方式确定，风险范围包括：因市场变化、政府政策性调整导致人工、材料、机械价格变化。在“通用条款”第六部分第23条亦明确“在约定的风险范围内合同价款不再调整”，故鉴定机构根据合同约定时间，结合双方确定的施工时间，对人工费的计算符合有关法律规定和双方约定。中科诚建公司主张人工费应按闽建筑［2010］43号文件进行调整，与《闽建筑［2010］43号关于调整建设工程人工预算单价的通知》的内容相悖，不能成立。 五、关于中科城建公司实际完成的工程量的问题 再审法院根据当事人申请，依法委托有鉴定资质的鉴定机构对中科城建公司实际完成的讼争工程工程量进行了鉴定，鉴定机构在鉴定过程中多次就双方当事人提出的质证意见一一予以答复，程序合法。平和嘉泰公司主张本案作为检材的40份签证单在另案生效判决中已被认定是中科城建公司伪造，而该另案系平和嘉泰公司诉中科城建公司诉要求解除双方的建设施工合同并由惠建发公司（本案中变更为中科城建公司）支付逾期竣工违约金【一审案号：（2013）漳民初字第138号，二审案号：（2015）闽民终第402号】，惠建发公司为证明其未逾期，提供了该40份签证单以证明其系合理顺延工期，该案一审根据平和嘉泰公司的申请依法委托鉴定机构对该40份签证单上手写字迹和“监理单位”处所盖印章的形成时间进行鉴定，鉴定结论为手写字迹和印章的形成时间分别为“2012年5月后”和“2012年9月或近其左右形成”，平和嘉泰公司同意该鉴定结论，（2015）闽民终第402号根据该鉴定结论作出“上述40份签证单惠建发公司事后制作，惠建发公司并没有按照合同约定在其所主张的顺延事由发生后14天内向监理或建设单位书面报告，因此该40份签证单不能作为认定工期顺延的证据”和“经原审法院委托司法鉴定，证实惠建发公司提供的上述40份签证单系事后制作，由于惠建发公司提供的上述证据不真实，故为鉴定上述证据真实性而产生的费用依法应由惠建发公司承担”的认定，根据上述鉴定意见和生效判决认定，可以说明另案生效判决仅对该40份签证单上的形成时间进行了鉴定，对其内容的真实性并未进行鉴定，（2015）闽民终第402号关于该40份签证单“不真实”的认定系根据惠建发公司提交该40份签证单的证明对象即“合理顺延工期”是否真实所作，并未涉及该签证单其他内容的真实性，故平和嘉泰公司主张该40份签证单系伪造，依据不足。在当事人未能提交充分证据推翻本案关于中科城建公司施工工程量所作鉴定结论的情况下，再审法院将该鉴定意见作为认定中科城建公司施工工程量的依据，并无不当。根据该鉴定结论，中科诚建公司实际已完成的工程造价为30961991.02元，单列项目工程造价2170255.08元，合计33132246.10元。因本案讼争的工程为未完工程，中科城建公司退场时，双方当事人未进行工程量的移交清点，再审法院在鉴定结论的基础上，就垂直运输机械费及外脚手架使用按照实际施工时间计算增补工程造价1135581元，并无不妥，亦符合客观事实。故平和嘉泰公司主张中科城建公司完成的工程量为29788374.34元，不能成立。 六、关于平和嘉泰公司是否应支付中科城建公司欠付工程款的利息及再审判决平和嘉泰公司承担案件受理费、诉讼保全费、鉴定费和鉴定人员出庭费用是否错误的问题 另案（2015）闽民终字第402号案件中已判决中科城建公司支付相应的逾期竣工违约金，且该判决也未明确认定合同约定的付款条件无法达成的责任在中科城建公司，故平和嘉泰公司以此为由要求免除其支付欠付工程款的利息，不能成立，至于平和嘉泰公司向法院缴交的1000万元先予执行保证金也仅是预交，并非损失该1000万元，亦不能以此为由要求免付利息。再审法院部分支持了中科城建公司的诉讼请求，判决平和嘉泰公司支付其实际欠付的工程款，并据此判决平和嘉泰公司承担相应份额的案件受理费、诉讼保全费、鉴定费和鉴定人员出庭费用等诉讼费用并无不当。 综上所述，中科城建公司、平和嘉泰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80099.44元，由中科诚建建设工程（福建）有限公司负担37463.82元，平和嘉泰房地产发展有限公司负担42635.62元。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 昊 审 判 员  肖**腴 代理审判员  刘振宇 二〇二〇年十一月六日 书 记 员  陈熙隆 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。