贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终6804号上诉人（一审被告）：贵州省毕节福明房地产开发有限公司。住所地：贵州省毕节市七星关区麻园路博泰大厦****。统一社会信用代码：91520502055034224B。法定代表人：李当明，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：黄佳，贵州中创联律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：万涛，贵州中创联律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陈伟，男，汉族，1987年9月22日出生，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人（特别授权）：王兴，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：罗杰，贵州黔信（毕节）律师事务所实习律师。原审第三人：贵州省平安盛世物业管理有限公司，，住所地：贵州省毕节市七星关区清毕南路**统一社会信用代码：915205023143151878。法定代表人：范应雄，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：沈应梅，该公司员工。委托诉讼代理人（特别授权）：刘丽，该公司员工。上诉人贵州省毕节福明房地产开发有限公司（以下简称：福明房开公司）因与被上诉人陈伟、原审第三人贵州省平安盛世物业管理有限公司（以下简称“平安盛世物管公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初5117号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。福明房开公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，依法改判上诉人仅退还被上诉人电视及燃气开户费；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.根据双方签订的《商品房买卖合同》第二十二条的约定，双方对房屋权属的初始登记和转移登记均有明确约定，同时该条第三款第二项明确超过360日出卖人不能交付转移登记有关文书的，买受人不退房，从约定之日起按已付购房款的日万分之一承担违约责任。一审判决认为双方未对房屋权属转移登记时间及违约责任作约定，认定事实错误，径直按照司法解释规定计算违约金，适用法律错误。2.因产权登记制度变更，登记流程、条件均发生重大变化，上诉人必须将原《土地使用权证》合宗变更登记为《不动产权证》，取得变更后的不动产权证是办理房屋产权初始登记和转移登记的前提，毕节市国土资源局2018年10月17日才为上诉人颁发该不动产权证，故合同约定的办理初始登记至上诉人实际取得不动产权证期间系不可抗力造成，上诉人应当免责。同时，上诉人对被上诉人办理产权登记仅为协助义务，根据双方合同的约定，因被上诉人未向上诉人出具委托书，上诉人不应承担违约责任。3.根据双方合同第十四条第四款第1项的约定，被上诉人同意上诉人代缴的费用仅为管道煤气入户费和有限电视入户费，不含智能水表开户费。同时，被上诉人也无证据证明智能水表开户费系向上诉人缴纳，上诉人没有退还的义务。原审第三人出示的材料足以说明该费用系被上诉人与第三人协商一致将普通水表更换为智能水表的费用，非三通费，不应予以退还。被上诉人陈伟答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人至今未取得房屋转移登记条件，请求驳回上诉人的请求，维持原判。原审第三人平安盛世物管公司陈述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。陈伟向一审法院起诉请求：1.判决被告立即为原告办理七星关区房屋的不动产权证书；2.判决被告向原告支付逾期办理七星关区房屋转移登记有关文书的违约金（违约金以购房款382284元为基数，2017年1月30日至2019年8月20日期间参照中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍计算，2019年8月21日至被告向原告实际交付转移登记有关文书为止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍计算）暂计50000元；3.判决被告立即返还原告缴纳的三通费3080元并支付利息（利息以3080元为基数，参照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年2月4日计付至被告向原告实际支付完毕之日止）；4.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2016年7月21日，原告陈伟作为买受人，被告福明房开公司作为出卖人，双方签订《商品房买卖合同》，合同约定：买受人购买出卖人开发建设的位于毕节市市东办事处双树路七星关区，该房号为2-17-4；建筑面积114.8平方米，套内建筑面积96.71平方米；总价款382284元，前述约定的商品房价格已包括水、电建设安装费用以及双方约定的附件五所列配套设施的建设安装费用，出卖人不再向买受人收取该商品房总价款以外的费用；买受人以银行按揭付款的，应于本合同签订之日向出卖人交付首期房款102284元，余款280000元以银行按揭支付；出卖人应当在2016年10月31日前向买受人交付该商品房；转移登记：出卖人承诺于／前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起360日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的0.1%承担违约责任；2、约定日期起360日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第（1）项处理：（1）买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起120日内退还买受人已付款，并按照银行同期活期贷款利率支付利息。（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款0.01%的违约金；买受人同意委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，委托费用由买受人承担；其他有关事项约定如下：由买受人向出卖人出具委托办理房屋权属登记的委托书，买受人没有出具委托书的出卖人不承担逾期办证违约责任。合同还约定了其他事项。合同签订后，原告向被告支付了购房款382284元。2016年11月16日，被告福明房开公司出具委托书，委托第三人平安盛世物业公司从交房之日起，向收房业主一次性收取天然气管道建设费每户2500元、电视工料费每户330元、智能水表费每户580元。2017年2月4日，第三人平安盛世物业公司受被告福明房开公司的委托向原告收取燃气开户费2500元、智能水表费580元，共计3080元。后第三人平安盛世物业公司将前述代收费用交付给被告福明房开公司。被告福明房开公司还向原告收取了预告登记费、预抵押费、产权登记费、契税、交易费、工本费共计6180元，以及维修基金8610元。2017年2月4日，被告将涉案房屋交付给原告。另查明，2018年10月29日，被告取得涉案商品房所属项目权利类型为国有建设用地使用权的《不动产权证》，权证号：黔（2018）毕节市不动产权第0020207号。涉案商品房尚未取得商品房所有权初始登记，不具备办理商品房转移登记的条件。一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。本案中，原告已按合同约定全额支付了购房款，被告应按合同约定的期限向原告交付涉案商品房，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告。被告未在该期限内履行上述义务，已构成违约，应当承担相应的违约责任，故对原告要求被告支付逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金的诉讼请求，予以支持。双方在合同中未约定交付办理商品房转移登记有关文书的时间，也未约定违约金计算标准。对于违约金的起止时间问题，双方在合同中没有约定被告向原告交付办理商品房转移登记有关文书的时间，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日”的规定，被告应当在房屋交付使用之日（2017年2月4日）起90日内即2017年5月5日前向原告交付办理商品房转移登记的有关文书，被告逾期未交付，故应从2017年5月6日开始计算违约时间。因双方在合同中约定由原告委托被告向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，被告确无向原告交付办理商品房转移登记有关文书的现实必要，由被告将办证所需文书径行提交到办证部门并通知原告即可，故违约金计算至被告将办理商品房转移登记有关文书提交到办证部门并通知原告之日止。对于违约金的计算标准，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：……（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；……合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”的规定，本案中，原、被告双方未约定违约金的计算标准，违约金可以按照原告已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。同时，参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条“关于罚息利率问题。逾期贷款在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%”的规定，结合双方的履约情况，支持逾期贷款利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算。因中国人民银行2019年8月20日授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故2019年8月20日以后的违约金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。据此，原告主张的逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金以原告已付购房款总额382284元为基数，自2017年5月6日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍计算，自2019年8月20日起至被告向办证部门提交完毕办理商品房转移登记的有关文书并通知原告之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。关于原告主张退还燃气开户费2500元、智能水表费580元，共计3080元的问题。根据《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第三十一条关于“商品房买卖合同应当包括下列内容……（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施交付承诺及相关权益、责任；……前款规定的商品房价格应当包括水、电等配套设施的建设安装费用”的规定，水、电、燃气、有线电视作为商品房的主要配套设施之一，其建设安装费用应包含在商品房总价款中，被告不能另行向原告收取。本案中，第三人平安盛世物业公司受被告福明房开公司的委托向原告收取天然气管道建设费2500元、智能水表费580元，共计3080元，第三人平安盛世物业公司已将前述代收费用交付给被告福明房开公司。被告福明房开公司在收取涉案商品房总价款之外，还另行收取了上述费用，应当举证证明其未将上述费用计入涉案商品房总价款中，但被告并无证据证明前述事实，故被告另行向原告收取的燃气开户费2500元、智能水表费580元，共计3080元，理应予以退还。对于原告诉请判决被告支付利息的请求，因双方未就此进行约定且无相关法律规定，不予支持。被告、第三人主张智能水表费系与原告协商并取得原告同意后，将普通水表进行更换产生的费用，但其提供的证据不足以证明该抗辩事实的存在，故对被告、第三人的该项抗辩主张，不予采纳。关于原告主张被告交付涉案商品房不动产权证书的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……”的规定，因涉案商品房现尚未取得所有权初始登记，不具备办理转移登记的条件，属于法律规定的事实上履行不能，故对原告的该诉请，不予支持，原告可待被告取得涉案商品房所有权初始登记证书以及其他办理转移登记的必要文书后，另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,一审法院判决：一、被告贵州省毕节福明房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告陈伟逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金，该违约金以原告已付购房款382284元为基数，自2017年5月6日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍计算，自2019年8月20日起至被告向办证部门提交完毕办理商品房转移登记有关文书并通知原告之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算；二、被告贵州省毕节福明房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内退还原告陈伟燃气开户费2500元、智能水表费580元，共计3080元；三、驳回原告陈伟的其他诉讼请求。案件受理费564元，由被告贵州省毕节福明房地产开发有限公司负担。经审理查明：二审认定事实与一审认定无异，本院予以确认。本院认为：双方签订的《商品房买卖合同》第二十二条第二款初始登记中约定了上诉人应自交房之日起90日内申请所有权初始登记，但在第三款转移登记中对取得初始登记并将办理商品房转移登记有关文书交付给买受人的时间未作约定，且在该款第二项约定逾期超过360日后不能交付有关文书的处理方式仅选择了被上诉人退房的情形下上诉人应按银行同期活期贷款利率支付利息，对被上诉人不退房的情形未作选择。一审据此认定双方未约定上诉人逾期超过360日未能交付办理产权转移登记有关文书的违约责任，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定计算本案违约金，并无不当，上诉人主张双方就办理转移登记及违约责任已作约定，无事实依据，本院不予采纳。上诉人至今仍未取得案涉房屋初始登记，不具备向被上诉人交付办理案涉商品房不动产权登记有关文书的条件，被上诉人是否出具委托书均不会改变上诉人不能向被上诉人交付办理不动产权登记有关文书的违约事实。上诉人主张系因被上诉人未出具委托书导致其不能向被上诉人交付办理案涉商品房转移登记有关文书，不应承担违约责任无事实依据，本院不予采纳。上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》的时间晚于《不动产登记暂行条例》及《不动产登记暂行条例实施细则》施行的时间，不动产登记政策的调整不属于合同履行期间的不可抗力事由，上诉人所举证据不能证明其逾期具备办理转移登记条件系不动产登记的政策调整所致。上诉人据此主张免除违约责任无事实和法律依据，本院不予采纳。水、电达到使用条件、燃气达到进户标准系上诉人与被上诉人在《商品房买卖合同》中所约定的基础设施建设须达到的条件，上诉人主张智能水表费系被上诉人与原审第三人协商更换，所产生的费用需由被上诉人负担，但不能提供证据证明，对其该上诉主张，本院不予支持。上诉人委托原审第三人收取智能水表费且原审第三人已将收取的费用转交上诉人，故一审判决由上诉人退还智能水表费，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1360元，由上诉人贵州省毕节福明房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 云审判员 胡伟科审判员 郭少华二〇二〇年十一月十一日书记员 赵 莉