四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终12788号 上诉人（原审原告）：黄小芳，女，1986年2月6日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：江兴隆，四川思诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中建一局集团建设发展有限公司，住所地：北京市朝阳区望花路西里**。 法定代表人：廖钢林，董事长。 委托诉讼代理人：邱俞凯，男。 被上诉人（原审被告）：重庆兴东建筑劳务有限公司，，住所地：重庆市永川区朱沱镇光明路** 法定代表人：李建兵，总经理。 委托诉讼代理人：李建超，男。 被上诉人（原审第三人）：赵其甫，男，1972年12月1日出生，汉族，住四川省南部县。 原审第三人：刘宗国，男，1977年10月13日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 上诉人黄小芳因与被上诉人中建一局集团建设发展有限公司（以下简称中建一局）、重庆兴东建筑劳务有限公司（以下简称兴东公司）、赵其甫、原审第三人刘宗国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2019）川0108民初9041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法由审判员陈曦适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 黄小芳上诉请求：1.撤销一审民事判决并依法改判支持黄小芳在一审中的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由中建一局、兴东公司、赵其甫承担。事实和理由：1.一审适用农村标准认定伤残赔偿金错误，黄小芳作为木工工种工作员长期在各个城市工地上从事木工工作，其长期居住在城镇且收入来源于城镇，应当适用城镇标准。2.一审划分责任比例错误，兴东公司及赵其甫应尽到相关的安全保障义务，但本案中没有保障黄小芳的人身安全致使其遭受人身损害，兴东公司及赵其甫应承担全部责任。3.一审认可鉴定机构的鉴定意见，但在误工费、护理费、营养费等方面不采纳鉴定机构的鉴定意见是错误的，应当适用鉴定意见的金额标准、时间标准。4.中建一局作为总承包单位应当对其所管辖的工地尽到全面谨慎的安全注意义务，其未履行安全注意义务致使黄小芳遭受人身损害应当对该事故承担责任。 中建一局辩称，1.适用农村标准认定伤残赔偿金并无不妥，黄小芳未能提供充分的证据材料证明其居住于城镇且主要收入来源于城镇，且该事故发生于2020年2月1日之前，不应按照城镇标准赔偿。2.责任比例适用适当，在黄小芳上岗前，中建一局已经对其进行了三级安全教育且进行了安全教育考试，已经尽到了应尽的义务。黄小芳在本案中明知高空操作有风险仍不系安全带属于严重违章操作应对其行为承担相应责任。3.一审法院对鉴定意见的适用并无不妥。4.中建一局作为总承包单位通过对黄小芳的上岗前安全教育培训及施工现场设置警示牌等途径已经尽到了相应的注意义务。 兴东公司辩称，与中建一局意见一致，兴东公司已经尽到了安全义务，黄小芳作为木工，明知不系安全带操作所具有的风险，其应当承担部分责任，且其并没有长期在城镇居住一年以上也没有稳定的城镇收入，应当按照农村标准赔偿。 赵其甫未答辩。 刘宗国未陈述。 肖开明向一审法院起诉请求：中建一局、兴东公司、赵其甫连带赔偿黄小芳伤残赔偿金199296元、后续治疗费8000元、误工费46500元、护理费23250元、营养费1800元、住院伙食补助费960元、鉴定费2000元、精神损失费10000元等，共计291806元。一审审理中，黄小芳将主张的伤残赔偿金由199296元调整变更为216924元。 一审法院认定事实：2018年6月30日，中建一局与兴东公司签订《中粮珑悦锦云项目组织结构分包合同》，分包合同约定兴东公司承包中粮珑悦锦云项目A区钢筋混凝土主体结构工程劳务工作，组织劳务工人完成相应的劳务作业。之后，兴东公司将木工工作发包给赵其甫木工班组。刘宗国在木工班组务工，并从事管理工作。 2019年2月15日左右，黄小芳经他人介绍到案涉项目的赵其甫木工班组从事木工作业。2019年5月14日早晨8时许，黄小芳在外墙作业时，不慎从10楼坠落至7楼，随即刘宗国及兴东公司员工朱小波将其送至成都誉美医院进行住院治疗，经诊断：黄小芳胸12椎体压缩性骨折；骶3、4、5椎体骨折；胸2、3、4椎体棘突骨折；胸2椎体轻度压缩骨折；肺挫伤；左侧第3肋骨骨折；全身多处皮肤软组织挫裂伤；胸3椎体骨折；右侧桡骨远端骨折。经31天的住院治疗，出院回家休养。医疗费共52797.53元全部由赵其甫支付。出院医嘱：1．在专科医生指导下功能锻炼；2.术后3个月内需在支具保护下适度下床活动；3．分别于术后1.5月、3月、6月、9月复诊，复查胸腰椎DR片；4．术后半年至一年根据复查情况酌情取出内固定（所需费用约8000元）；5．门诊随访，如有不适，及时复诊；6．出院后建议休息三个月。 2019年8月12日，黄小芳委托四川中信司法鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2019年8月16日，四川中信司法鉴定中心出具鉴定意见，鉴定意见为：黄小芳伤残等级为八级；伤后的误工期为180天，护理期为90天，营养期为90天。黄小芳支出鉴定费2000元。 另查明，兴东公司在黄小芳劳务期间，对黄小芳进行了安全教育及考试。黄小芳事发时未戴安全帽、未系安全绳。 上述事实，有当事人陈述、《中粮珑悦锦云项目组织结构分包合同》、赵其甫木工班组工程结算表、住院病历及费用清单、鉴定意见书及鉴定收据等证据证实。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、责任主体；二、是否应当重新鉴定；三、赔偿标准问题。一审法院分别评判如下： 关于责任主体问题。中建一局将案涉工程发包给兴东公司，兴东公司又将其木工部分工程分包给赵其甫，黄小芳在木工班组务工，由赵其甫根据其工作量发放工资，应当认定赵其甫与黄小芳建立了劳务关系即雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据该条法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，适用的归责原则是过错责任原则。本案，兴东公司在黄小芳劳务期间对其进行了安全教育及考试，黄小芳在提供劳务中，明知未有采取安全保护措施的情况下继续作业，对自己的损伤应承担一定的过错责任。兴东公司、赵其甫没有证据证明向黄小芳提供了安全帽、安全绳，且兴东公司和赵其甫在施工管理中，明知黄小芳未采取安全保护措施而让其进入施工作业区，并在作业期间又未加强监管，黄小芳受伤是从10楼坠落至7楼，证明兴东公司与赵其甫本身的安全防护措施不力。赵其甫作为接受劳务方应承担主要过错责任。根据责任分析，一审法院确定黄小芳承担20%的责任，赵其甫承担80%的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定：雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身伤害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，中建一局将工程发包给兴东公司，兴东公司具有相应资质，也没有证据证明中建一局知道或者应当知道兴东公司将木工部分工程发包给了没有施工资质的赵其甫，故中建一局不应承担连带责任。而兴东公司明知赵其甫没有相应施工资质，根据上述司法解释的规定，兴东公司应当对赵其甫的赔偿承担连带赔偿责任。 关于是否应当进行重新鉴定问题。四川中信司法鉴定中心接受黄小芳进行鉴定，并根据黄小芳提供的住院病历、CT片等依据相关规定作出了八级伤残鉴定，并根据医嘱及黄小芳的伤情作出营养期、护理期鉴定，具有充分的依据。而兴东公司没有证据证明该鉴定意见与事实不符或违反法律规定，故对其提出的重新鉴定不予准予。关于误工期，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，仅算至定残前一日。 关于赔偿标准。黄小芳未能提供充分的证据证明其居住在城镇，且其主要收入来源于城镇。且伤害事故发生在2020年2月1日前，故其主张按城镇标准赔偿的请求不予以支持。关于各项赔偿，一审法院认定如下：残疾赔偿金88020元（14670元/年×20年×0.3）。后续治疗费8000元尚未实际产生，黄小芳可在行内固定术后另行主张权利。误工费从受伤之日计算至定残前一日共95天，黄小芳无固定收入，其未提供最近三年的平均收入，参照建筑行业上一年度职工平均工资计算13876.51元（53315元÷365天×95天）。护理费认定9000元（100元/天×90天）。营养费认定1800元（20元/天×90天）、住院伙食补助费960元予以认定。鉴定费2000元予以认定。精神损失费10000元予以认定。上述费用合计125656.51元，根据上述责任认定，赵其甫、兴东公司应向黄小芳连带赔偿100525.21元。 赵其甫辩称，其向黄小芳已支付含医疗费在内共计67085元，但没有提供证据证明，且黄小芳仅认可赵其甫支付了医疗费52797.53元。故对赵其甫的该项辩解意见，因证据不足，一审法院不予以支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款、第十七条、第十八条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、赵其甫于判决生效之日起十日内向黄小芳支付赔偿费用100525.21元；二、兴东公司对赵其甫的上述赔偿款项承担连带责任；三、驳回黄小芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1860元减半收取930元，黄小芳负担465元，兴东公司、赵其甫负担465元。 本院二审期间，黄小芳向本院提交了以下证据：1.打印照片，拟证明黄小芳在2018年6月至年底一直在该项目上工作。2.出院病情证明书、住院费用结算票据，拟证明黄小芳出院后的后续治疗费。二审中，黄小芳申请案外人王**作为证人出庭作证，王**陈述称：其系与黄小芳一起工作认识的，以前是同一村上但并不认识。2018年证人让黄小芳丈夫到工地工作，黄小芳一同前来，一起做了5个月后，2019年就没有在一起了，他们告诉证人黄小芳与丈夫在成都的工地做工。黄小芳认为证人所述均为真实，可以证明其在城镇务工。 本院组织各方对以上证据进行了质证。中建一局质证称，对证据1证明目的不予认可；证据2系黄小芳取钢针的费用，对证据三性予以认可；对证人证言无意见。兴东公司质证称，证据1的真实性、关联性不予认可；证据2的真实性予以认可；对证人证言不予认可。对以上证据，本院综合本案案情予以认证。 二审经审理查明，2020年8月12日，黄小芳入院仁寿县中医医院行内固定取出术，8月18日出院，共计花费医疗费6357.34元。 二审中，黄小芳陈述称，2018年起，其居住于户籍地，居住于工地的工棚里。二审查明的事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点包括：一、本案责任主体的认定及责任比例的分担；二、一审认定的各项损失是否适当。围绕以上争议焦点，本院评述如下： 关于本案责任主体的认定及责任比例的分担问题。根据本案已查明的案情，中建一局系案涉工程的发包方，其发包给具有资质的兴东公司，并无证据证明其知道或应当知道其中部分工程被兴东公司分包给了不具施工资质的赵其甫，黄小芳主张中建一局承担连带责任，于法无据。现有证据足以反映兴东公司在黄小芳提供劳务期间，对其进行了安全教育，黄小芳陈述称其只在安全教育记录卡和安全教育考试试卷上签字，但其并未提交证据对其主张加以证明，且黄小芳在外架上工作，应当对其自身安全施以足够的注意，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，黄小芳对侵害的发生具有过错，可以减轻雇主的责任，结合本案案情，一审法院认定黄小芳承担20%的责任比例，并无不当。 关于一审认定的各项损失是否适当。第一，残疾赔偿金的适用标准问题。黄小芳仅提交由四川省仁寿县大化镇黎明村村民委员会出具的《证明》对其居住于城镇及主要收入来源于城镇加以证明，但该证明所载内容与黄小芳二审中所作陈述不相一致，不应予以采信。而证人自述黄小芳的情况来源于黄小芳夫妻的转述，亦不应予以采信。故，对其主张应按城镇居民标准确定残疾赔偿金的金额，黄小芳仍然应当承担举证不力的后果。第二，关于误工费、护理费和营养费的计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定，务工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续务工的，误工费可以计算至定残日前一日。黄小芳出院医嘱建议休息三个月，其并无证据证明收入损失，一审法院以同行业上一年度职工平均工资，以定残日期确定误工费计算标准及计算时间，符合法律规定。且因黄小芳确无证据证明其有固定收入，一审法院酌定的护理费及营养费标准，均符合黄小芳居住地和接受医疗地的经济水平，并无不妥。 因一审后黄小芳入院行内固定取出术，发生新的事实，对黄小芳主张的后续治疗费6357.34元，依法予以支持。因双方对一审判决确认的其他损失无异议，本院确定黄小芳因提供劳务所受损失如下：残疾赔偿金88020元、后续治疗费6357.34元、误工费13876.51元、护理费9000元、营养费1800元、住院伙食补助费960元、鉴定费2000元、精神抚慰金10000元，以上合计132013.85元，则赵其甫、兴东公司应向黄小芳连带赔偿105611.08元。 综上所述，黄小芳的上诉理由部分成立，对其成立的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市成华区人民法院（2020）川0108民初9041号民事判决； 二、赵其甫于本判决生效之日起十日内向黄小芳支付赔偿款105611.08元； 三、重庆兴东建筑劳务有限公司对赵其甫的上述赔偿款项承担连带责任； 四、驳回黄小芳的其他诉讼请求。 一审案件受理费930元，由黄小芳负担613元，重庆兴东建筑劳务有限公司、赵其甫负担317元。二审案件受理费1860元，由黄小芳负担1810元，重庆兴东建筑劳务有限公司、赵其甫负担50元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员 陈 曦 二〇二〇年十一月五日 书记员 贺俊仪