海南省高级人民法院   民事判决书   （2020）琼民终427号   上诉人（原审被告）：恒大地产集团海南有限公司，住所地：海南省海口市龙华区海棠路2号恒大·海口湾一期项目8号楼1楼A(南侧)，统一社会信用代码914600006989118682。   法定代表人：郭家彤，该公司总经理。   委托诉讼代理人：黄勇兵，该公司法务。   委托诉讼代理人：林秋嫩，海南昌宇律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：海南昌茂企业（集团）有限公司，住所地：海南省海口市龙华区龙昆南路**昌茂花园，统一社会信用代码914600007088512309。   法定代表人：陈权中，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王诒志，海南颖川律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张琼，海南颖川律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：海口凯鸿实业有限公司，，住所地：海南省海口市龙华区龙昆南路**统一社会信用代码91460100201294877B。   法定代表人：黄惠川，该公司总经理。   委托诉讼代理人：吴开胜，该公司员工。   被上诉人（原审原告）：吴静，女，1977年7月25日出生，汉族，住海南省海口市龙华区，公民身份号码XXX。   委托诉讼代理人：孟鑫，海南颖川律师事务所律师。   上诉人恒大地产集团海南有限公司（以下简称恒大海南公司）因与被上诉人海南昌茂企业（集团）有限公司（以下简称昌茂公司）、海口凯鸿实业有限公司（以下简称凯鸿公司）、吴静合同纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）琼01民初824号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月20日公开开庭进行了审理。上诉人恒大海南公司的委托诉讼代理人林秋嫩、黄勇兵；被上诉人昌茂公司的委托诉讼代理人王诒志、张琼；被上诉人凯鸿公司的委托诉讼代理人吴开胜以及被上诉人吴静的委托诉讼代理人孟鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   恒大海南公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项；二、发回重审或对一审判决第一项依法予以改判；三、驳回昌茂公司、凯鸿公司、吴静的第三项、第四项诉讼请求。庭审中，恒大海南公司未能明确其上诉请求第二项的内容，仅表示其认为一审判决第一项、第二项数额计算有误。事实和理由：一、一审判决就2017年5月20日至2019年5月20日期间项目应支付给昌茂公司、凯鸿公司、吴静的销售回款数额认定错误。（一）一审判决认定在该期间销售的房屋套数有误。截至2019年5月20日已销售备案的房屋应为916套，并非一审判决认定的928套。（二）一审判决认定计算销售额的起算点时间有误，导致计算的逾期付款违约金数额有误。一审判决对《定安花漾湖项目合作开发协议（北岸）补充协议》（以下简称《补充协议》）第三条理解有误，一审判决认定应按商品房买卖合同载明的签订时间计算实际销售时间有误。即使该条约定每季度结算“当季”实际已售的建筑面积，但确定当季“实际已售的销售建筑面积”，仍然需要房管部门对商品房买卖合同进行审查并备案确认才能确定商品房已经实际销售，因此，确定商品房实际已售的时间必然晚于商品房买卖合同的签订时间。（三）一审判决未从恒大海南公司应付销售回款中扣除昌茂公司、吴静、凯鸿公司应当承担的违约金、工程欠款及昌茂公司、凯鸿公司、吴静借款等金额有误。1.一审判决关于恒大海南公司需提起反诉才能从销售回款中扣减违约金的认定错误。昌茂公司、凯鸿公司、吴静隐瞒担保事项，违反了《定安花漾湖项目合作开发协议（北岸）》（以下简称《开发协议（北岸）》第五条第七项约定的义务，昌茂公司、凯鸿公司、吴静延迟移交财务账簿、票据、收据、支付凭证等，违反《开发协议（北岸）》第三条第八项约定。以上两项都属于合同约定的昌茂公司、凯鸿公司、吴静的义务和应当承担的违约责任，恒大海南公司可以直接行使抗辩权，要求从销售回款中抵扣，无需进行反诉。2.一审判决认定昌茂公司、凯鸿公司、吴静欠付的工程款和其对项目公司的借款与本案不属于同一法律关系错误。重庆三维建设集团有限公司（以下简称重庆三维公司）的800万元工程款属于《开发协议（北岸）》附表中其应当承担的债务。昌茂公司、凯鸿公司、吴静欠项目公司75670502.01元的借款也在《开发协议（北岸）》中列明，恒大海南公司可以直接行使抗辩权。即使不能从中扣减，也有权暂停支付相应的销售回款，且不应计算逾期付款违约金。二、一审判决按项目可售总建筑面积228166.66㎡来确认销售面积的差额部分违反法律强制性规定。（一）《商品房预售管理办法》第六条第二款规定：未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。因此，未取得商品房预售许可证的房屋销售是违法的，法院不应支持当事人分配违法利益。2019年1月15日前涉案项目已经销售的房屋备案面积为49997.9㎡，已超过预售许可建筑面积的50%，恒大海南公司无需再向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付销售回款的差额。（二）《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：…（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证。该司法解释第十八条、第二十条也均规定了不得超出房屋实际建筑面积来确定分配比例。本案项目取得项目规划许可证的建筑面积为135166.95㎡，一审判决按228166.66㎡项目控制性规划面积来确定销售差额，明显违反法律规定。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以撤销。   昌茂公司发表答辩意见称，一、一审判决认定恒大海南公司应当支付的销售回款数额正确。（一）一审判决以商品房买卖合同载明的签订时间为商品房实际销售时间既符合事实也符合常理。首先，商品房买卖合同是双方协商一致，达成合意，成立商品房买卖合同法律关系的书面凭证。商品房买卖合同的签订意味着出卖人、买受人双方正式建立起商品房买卖合同法律关系，且约定了合同自双方签字、盖章之日起生效。行政部门对商品房买卖合同进行备案，并不是商品房买卖合同生效的必要条件，只是行政部门对于开发商的行政管理手段，备案与否，并不影响商品房买卖合同的效力。因此，将商品房买卖合同的签订时间认定为商品房的销售时间既符合事实，也符合常理。（二）一审判决认定2017年5月20日至2019年5月20日期间涉案项目销售的房屋套数为928套正确。首先，一审法院作出此认定的依据系定安县住房保障与房产管理局（以下简称定安县房管局）出具的《恒大·御湖庄园（原昌茂·花漾湖）项目销售合同备案（含录入状态）一览表》，认定依据合法。其次，恒大海南公司未能举证证明实际情况与该表情况不符，应当承担举证不能的法律后果。（三）恒大海南公司主张应扣除违约金、工程欠款等没有事实和法律依据。首先，项目公司为昌茂公司提供保证事项未违反协议约定。即便该情况属于先合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，只有在给恒大海南公司造成损失的情况下，昌茂公司才应承担损害赔偿责任，但双方合作至今未发生因保证事项给恒大海南公司造成损失的情形。如果恒大海南公司因保证事项遭受损失，可以基于先合同义务或其他法律关系另行要求昌茂公司承担责任。即便昌茂公司未及时移交财务账簿等应承担违约责任，恒大海南公司也应提起反诉或者另行起诉，不能以此为由拒绝履行支付销售回款的义务。其次，项目公司与重庆三维公司的建设工程施工合同纠纷与本案无关，不属于同一法律关系。项目公司才是施工合同的合同相对方，与项目公司股东变动无关。且昌茂公司与恒大海南公司签订《开发协议（北岸）》和《补充协议》时已向恒大海南公司披露了施工合同。恒大海南公司将项目公司与重庆三维公司的纠纷与本案纠纷混为一谈，没有法律依据。二、一审判决以项目可售总建筑面积228166.66㎡来确认销售面积差额，认定正确，不违反法律强制性规定。首先，《开发协议（北岸）》第三条明确了项目地块的总可售物业建筑面积为228166.66㎡。其次，《补充协议》第四条约定自《开发协议（北岸）》签订满三年之日双方就项目可售总建筑面积的50%进行结算，该约定是不以实际销售房屋的面积为前提。恒大海南公司错误理解了该条款。三、本案项目的总可售物业建筑面积为228166.66㎡，现已经取得项目规划许可证的建筑面积为135166.95㎡，明显已经超过了项目可售总建筑面积的50%，因此本案不存在违反《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第十九条第二款的情形。一审法院以双方合同确定的合作开发总建筑面积为依据，既符合双方在签订合同时的订约本意和目的，也不违反法律规定。   吴静发表答辩意见称，同意昌茂公司的答辩意见，另外，恒大海南公司上诉请求将本案发回重审没有法律依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，只有在遗漏当事人或严重违反程序的情况下才应当发回重审，本案不存在上述情形，不应发回重审。   凯鸿公司发表答辩意见称，同意昌茂公司、吴静的答辩意见。   昌茂公司、凯鸿公司、吴静向一审法院起诉请求：1.判令恒大海南公司在十日之内向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付自2017年5月20日至2019年5月20日期间合作项目应付未付的销售回款65341899.42元；2.判令恒大海南公司在十日之内向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付逾期支付2017年5月20日至2019年5月20日期间合作项目销售回款违约金17407991.27元；3.判令恒大海南公司在十日之内向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付合作项目50%可售总建筑面积（项目可售总面积为228166.66㎡）的销售回款与2017年5月20日至2019年5月20日期间合作项目恒大海南公司应付销售回款的差额67248781.6元；4.判令恒大海南公司在十日之内向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付逾期支付合作项目50%可售总建筑面积（项目可售总面积为228166.66㎡）的销售回款与2017年5月20日至2019年5月20日期间合作项目恒大海南公司应付销售回款差额部分的违约金1815717.1元；5.判令本案案件受理费、保全费、保全担保费等诉讼费用由恒大海南公司承担。   一审法院查明的事实：海南昌茂龙湖房地产投资有限公司（以下简称龙湖公司）系昌茂公司、凯鸿公司、吴静出资成立的项目公司，该公司成立于2010年2月2日，注册资金3亿元，昌茂公司、凯鸿公司、吴静分别持有龙湖公司80%股权、10%股权、10%股权，法定代表人吴静。2011年5月3日，龙湖公司通过拍卖方式取得位于定安县龙湖镇丁湖路南侧399.938亩的国有建设土地使用权，其开发的“昌茂·花漾湖”房地产项目于2013年开工建设。2016年7月15日，昌茂公司、凯鸿公司、吴静（甲方）与恒大海南公司（乙方）双方签订《开发协议（北岸）》，约定双方通过对龙湖公司共同持股的方式合作开发房地产。其中，第三条约定：甲方将其持有的项目公司75%股权转让给乙方，股权转让完成后，甲方持有项目公司25%的股权，乙方持有项目公司75%的股权；第三条还约定：乙方受让项目公司股权后，通过股东借款或其他形式，负责对项目地块后期的建筑安装及销售管理等进行投入和开发建设。项目地块总可售物业的建筑面积为228166.66㎡，甲方可分得各物业类型的25%对应的销售额，乙方可分得各物业类型的75%对应的销售额。项目地块开盘后，在每季度期满后的十个日历天内，乙方和项目公司应将上季度按照在房管局备案合同对应的销售面积核算的销售额在按销售金额的15%扣除预留税费，按销售金额的6%扣除销售、管理费用后，余额按本协议约定的股权比例付至甲方账户。乙方取得项目公司75%股权完成当日（以乙方取得股权变更后的《工商核准通知书》及新营业执照为准），甲方应当向乙方移交项目公司文件资料的原件。第五条约定：在乙方入股项目公司前的债权债务由甲方负责，在乙方入股项目公司后，如出现因乙方入股前事由产生的本协议未披露债务或诉讼、仲裁等纠纷的，按债务金额的30%向乙方支付违约金；如甲方未解决，乙方有权直接解决，并从甲方应分得利润中直接扣减。第六条约定：如甲方未按第三条约定时间及内容完成移交工作的或交地义务的，每逾期一日，甲方须按照股权转让对价金额的每日万分之五支付违约金，逾期九十日以上按照股权转让对价的30%支付违约金；如乙方不按合同第三条约定的时间内将销售回款转入甲方指定账户，每逾期一日，乙方应按股权转让对价之金额的每日万分之五向甲方支付违约金，违约金及赔偿金将从乙方分得的税后销售额中等额扣减，并等额再分配给甲方的税后销售额中增加。此外，协议还对双方的其他事项作了约定。2016年7月16日，双方又签订《补充协议》，其中，第二条约定：乙方承诺从合同签订之日起三年内销售本项目实际总可售面积的50%以上，五年内销售本项目实际总可售面积的100%。如逾期无法实现，则满三年对乙方应按照实际总可售面积的50%核算支付给甲方应实现的销售额，同时甲方解除乙方质押给甲方股权比例的50%股权的质押；满五年时，乙方应按照实际总可售面积的100%支付给甲方应实现的销售额，同时甲方解除乙方质押给甲方股权比例的100%股权的质押。第三条约定：自乙方取得项目公司75%股权之日起，销售额每季度按照实际销售的面积按以下公式结算一次：[（当季实际已售的建筑面积×6500元/㎡）×（1-15%-6%）]×25%，其中暂扣的15%部分为甲方预留在项目公司中的税费备付金，扣除6%部分为3%的管理成本与3%的营销成本，每季度期满十个日历天内完成相关结算并付款到账至甲方账户。第四条约定：双方确认，甲方转让75%股权后应获得的利益有：①75%股权转让款22088万元；②甲方持有项目公司25%股权应取得的收益；③项目公司应偿还给甲方的股东借款，甲方应得利益以分配销售额的方式陆续支付兑现。甲方利益清算时点：在原合同签订满三年之日，双方就项目可售总建筑面积的50%可售物业销售款按6500元/㎡单价标准进行清算，甲方应获得的款项总额为：[（项目可售总建筑面积×50%×6500元/㎡）×（1-15%-6%）]×25%。若在该节点甲方收到的款项总额未达到按上述公式计算的金额，差额部分由乙方予以补足。在原合同签订满五年之日，双方按上款同一方法清算甲方对余下的50%可售总建筑面积的应得利益。第七条约定：本《补充协议》与原合同不一致的，按本协议执行；其他按原合同条款执行。此外，《补充协议》还对双方的其他事项作了约定。协议签订后，2016年7月27日，昌茂公司、凯鸿公司、吴静分别与恒大海南公司签订《股权转让协议书》，昌茂公司将其持有的龙湖公司60%股权作价18000万元、凯鸿公司将其持有的龙湖公司10%股权作价3000万元、吴静将其持有的龙湖公司5%股权作价1500万元转让给恒大海南公司。次日，昌茂公司、凯鸿公司、吴静将其持有龙湖公司75%股权过户并登记至恒大海南公司名下，龙湖公司法定代表人由吴静变更为郭家彤。恒大海南公司遂将原项目名称“昌茂·花漾湖”变更为“恒大·御湖庄园”，该项目由恒大海南公司继续开发建设。2017年5月20日，合作项目地块上所建楼房开盘销售。恒大海南公司分别于2017年9月15日、2017年11月24日、2018年3月5日向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付销售回款6381598.28元、3894319.81元、3587875.86元，合计13863793.95元，之后未再支付任何款项。昌茂公司、凯鸿公司、吴静也多次向恒大海南公司发函催付销售款，未果，遂于2019年9月17日向一审法院起诉。另查：根据昌茂公司、凯鸿公司、吴静申请，一审法院于2020年1月8日签发《调查令》，指定昌茂公司、凯鸿公司、吴静的代理律师前往定安县房管局调取“恒大·御湖庄园”项目从2017年5月20日至2019年5月20日已在定安县房管局备案的和已预订的尚未备案的合同备案号、房号、买受人、房屋建筑面积、合同价款、合同签订时间、网上录入时间等信息情况。定安县房管局根据调查令出具了8张“恒大·御湖庄园项目”表，经双方当事人举证与质证，双方对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，一审法院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。经对8张“恒大·御湖庄园项目”表载明的已售商品房面积进行计算（以合同签订时间计算），自2017年5月20日至2019年5月20日止，“恒大·御湖庄园”项目已销售的商品房共计928套，已售建筑面积共61180.94㎡。其中：自2017年5月20日起至2019年2月20日止，实际销售面积共计61180.94㎡。其中：1.2017年5月20日至2017年8月20日的销售面积为8505.18㎡；2.2017年8月21日至2017年11月20日的销售面积为4104.07㎡；3.2017年11月21日至2018年2月20日的销售面积为25882.83㎡；4.2018年2月21日至2018年5月20日的销售面积为21739.78㎡；5.2018年5月21日至2018年8月20日的销售面积为52.54㎡；6.2018年8月21日至2018年11月20日的销售面积为53.95㎡。7.2018年11月21日至2019年2月20日的销售面积为77.2㎡；8.2018年11月21日至2019年2月20日的销售面积为765.39㎡。再查：本案诉讼过程中，昌茂公司、凯鸿公司、吴静向一审法院申请保全恒大海南公司名下银行存款151814389.39元或其他等值财产，中国大地财产保险股份有限公司琼山支公司为其提供担保函作担保，为此昌茂公司、凯鸿公司、吴静向中国大地财产保险股份有限公司琼山支公司支付费用136632.95元。一审法院于2019年11月28日作出（2019）琼01民初824号民事裁定书，裁定冻结恒大海南公司名下中国银行海口分行龙珠支行账户存款1********.39元。又查：恒大海南公司提交的《项目建设规划许可证》载明，“恒大·御湖庄园”项目规划报建面积共135166.95㎡；恒大海南公司提交的《定安县商品房预售许可证》载明，预售建筑面积共74759.2㎡。   一审法院认为，本案争议焦点：1.恒大海南公司应否向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付2017年5月20日至2019年5月20日期间合作项目应付未付的销售回款65341899.42元及该期间的违约金17407991.27元；2.恒大海南公司应否向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付合作项目50%可售总建筑面积（项目可售总面积为228166.66㎡）的销售回款与2017年5月20日至2019年5月20日期间合作项目恒大海南公司应付销售回款的差额67248781.6元及违约金1815717.1元；3.违约金是否过高，应否予以调整；4.保全担保费136632.95元应否由恒大海南公司承担。一、关于恒大海南公司应否向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付2017年5月20日至2019年5月20日期间合作项目应付未付的销售回款65341899.42元及该期间的违约金17407991.27元，以及违约金是否过高，应否予以调整的问题。本案中，昌茂公司、凯鸿公司、吴静（甲方）与恒大海南公司（乙方）于2016年7月15日签订的《开发协议（北岸）》及双方于2016年7月16日签订的《补充协议》，均是当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，上述协议合法有效，双方应按照协议约定履行义务。关于销售回款及违约金是以商品房在房管局备案的时间还是以商品房实际销售的时间（即在房管局备案的《商品房买卖合同》载明的合同签订时间）计算销售额。虽昌茂公司、凯鸿公司、吴静（甲方）与恒大海南公司（乙方）签订的《开发协议（北岸）》第三条约定：“项目地块开盘后，在每季度期满后的十个日历天内，乙方和项目公司应将上季度按照在房管局备案合同对应的销售面积核算的销售额在按销售金额的15%扣除预留税费，按销售金额的6%扣除销售、管理费用后，余额按本协议约定的股权比例付至甲方账户。”但双方签订的《补充协议》第三条又约定：“自乙方取得项目公司75%股权之日起，销售额每季度按照实际销售的面积按以下公式结算一次[（当季实际已售的建筑面积×6500元/㎡）×（1-15%-6%）×25%]……每季度期满十个日历天内完成相关结算并付款到账至甲方账户。”从以上约定可知，《补充协议》已将每季度结算款的支付条件修改，将原协议约定的“上季度按照在房管局备案合同对应的销售面积核算的销售额”变更为“每季度结算款以项目实际销售的面积核算的销售额”，故一审法院认定销售回款及违约金应按商品房实际销售的时间（即在房管局备案的《商品房买卖合同》载明的合同签订时间）计算销售额。昌茂公司、凯鸿公司、吴静主张按照实际销售的面积进行计算各季度的销售额的理由，于法有据，一审法院予以采纳。恒大海南公司关于应按照《商品房买卖合同》在房管局的备案时间起算当季应付款数额及逾期违约金的抗辩理由，与事实不符，一审法院不予采纳。关于违约金是否过高，应否予以调整。昌茂公司、凯鸿公司、吴静（甲方）依据其与恒大海南公司（乙方）签订的《开发协议（北岸）》第六条约定：“如乙方不按合同第三条约定的时间内将销售回款转入甲方指定账户，每逾期一日，乙方应按股权转让对价之金额的每日万分之五向甲方支付违约金。”主张逾期付款违约金，恒大海南公司主张合同约定的违约金过高，请求法院予以调整。对此，一审法院认为，上述协议条款合法有效，且双方约定违约金标准在合理范围，未明显过高。恒大海南公司主张对合同约定的违约金进行调整的依据不充分，一审法院不予采纳。关于各季度销售回款及违约金的认定。本案中，2017年5月20日，涉案项目开盘销售，故恒大海南公司应自该日起在每季度届满十日内向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付季度结算款。恒大海南公司未按合同约定支付季度结算款，构成违约，故应承担相应的违约责任。经查，恒大海南公司于2017年5月20日至2019年5月20日期间报房管局备案的实际销售面积为61180.94㎡，按协议约定，恒大海南公司应向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付于该期间合作项目应付未付的销售回款及违约金如下（按销售季度计算）：1.2017年5月20日至2017年8月20日期间应付未付销售回款及违约金。该期间，恒大海南公司报房管局备案合同的销售面积为8505.18㎡，故恒大海南公司应按约定于2017年8月31日前向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付应付未付销售回款10918524.83元[（项目已售总建筑面积8505.18㎡×6500元/㎡）×（1-15%-6%）×25%]。恒大海南公司于2017年9月15日向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付结算款6381598.28元，该款逾期16天。该季欠款为4536926.55元（10918524.83元-6381598.28元），该欠款至本案起诉之日（即2019年9月17日）止共逾期748天。因此，恒大海南公司应按约定向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付该季应付未付销售回款4536926.55元及逾期付款违约金1747863.32元（6381598.28元×16天×0.05%+4536926.55元×748天×0.05%）。2.2017年8月21日至2017年11月20日期间应付未付销售回款及违约金。该期间，恒大海南公司报房管局备案合同的销售面积为4104.07㎡，故恒大海南公司应按约定于2017年12月1日前向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付应付未付销售回款5268599.86元[（项目已售总建筑面积4104.07㎡×6500元/㎡）×（1-15%-6%）×25%]。恒大海南公司于2017年11月24日向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付结算款3894319.81元，该款未逾期。该季欠款为1374280.05元（5268599.86元-3894319.81元），该欠款至本案起诉之日止共逾期656天。因此，恒大海南公司应按约定向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付该季应付未付销售回款1374280.05元及逾期付款违约金450763.86元（1374280.05元×656天×0.05%）。3.2017年11月21日至2018年2月20日期间应付未付销售回款及违约金。该期间，恒大海南公司报房管局备案合同的销售面积为25882.83㎡，故恒大海南公司应按约定于2018年3月3日前向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付应付未付销售回款33227083.01元[（项目已售总建筑面积25882.83㎡×6500元/㎡）×（1-15%-6%）×25%]。恒大海南公司于2018年3月5日向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付结算款3587875.86元，该款逾期3天。该季欠款为29639207.15元（33227083.01元-3587875.86元），该欠款至本案起诉之日止共逾期564天。因此，恒大海南公司应按约定向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付该季应付未付销售回款29639207.15元及逾期付款违约金8363638.23元（3587875.86元×3天×0.05%+29639207.15元×564天×0.05%）。4.2018年2月21日至2018年5月20日期间应付未付销售回款及违约金。该期间，恒大海南公司报房管局备案合同的销售面积为21739.78㎡，故恒大海南公司应按约定于2018年5月31日前向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付应付未付销售回款27908442.58元[（项目已售总建筑面积21739.78㎡×6500元/㎡）×（1-15%-6%）×25%]。恒大海南公司于该季未向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付结算款，该欠款至本案起诉之日止共逾期475天。因此，恒大海南公司应按约定向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付该季应付未付销售回款27908442.58元及逾期付款违约金6628255.11元（27908442.58元×475天×0.05%）。5.2018年5月21日至2018年8月20日期间应付未付销售回款及违约金。该期间，恒大海南公司报房管局备案合同的销售面积为52.54㎡，故恒大海南公司应按约定于2018年8月31日前向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付应付未付销售回款67448.23元[（项目已售总建筑面积52.54㎡×6500元/㎡）×（1-15%-6%）×25%]。恒大海南公司于该季未向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付结算款，该欠款至本案起诉之日止共逾期383天。因此，恒大海南公司应按约定向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付该季应付未付销售回款67448.23元及逾期付款违约金12916.34元（67448.23元×383天×0.05%）。6.2018年8月21日至2018年11月20日期间应付未付销售回款及违约金。该期间，恒大海南公司报房管局备案合同的销售面积为53.95㎡，故恒大海南公司应按约定于2018年12月1日前向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付应付未付销售回款69258.31元[（项目已售总建筑面积53.95㎡×6500元/㎡）×（1-15%-6%）×25%]。恒大海南公司于该季未向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付结算款，该欠款至本案起诉之日止共逾期291天。因此，恒大海南公司应按约定向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付该季应付未付销售回款69258.31元及逾期付款违约金10077.08元（69258.31元×291天×0.05%）。7.2018年11月21日至2019年2月20日期间应付未付销售回款及违约金。该期间，恒大海南公司报房管局备案合同的销售面积为77.2㎡，故恒大海南公司应按约定于2018年8月31日前向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付应付未付销售回款99105.5元[（项目已售总建筑面积77.2㎡×6500元/㎡）×（1-15%-6%）×25%]。恒大海南公司该季未向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付结算款，该欠款至本案起诉之日止共逾期199天。因此，恒大海南公司应按约定向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付该季应付未付销售回款99105.5元及逾期付款违约金9861元（99105.5元×199天×0.05%）。8.2019年2月21日至2019年5月20日期间应付未付销售回款及违约金。该期间，恒大海南公司报房管局备案合同的销售面积为765.39㎡，故恒大海南公司应按约定于2019年5月31日前向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付应付未付销售回款982569.41元[（项目已售总建筑面积765.39㎡×6500元/㎡）×（1-15%-6%）×25%]。恒大海南公司该季未向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付结算款，该欠款至本案起诉之日止共逾期110天。因此，恒大海南公司应按约定向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付该季应付未付销售回款982569.41元及逾期付款违约金54041.32元（982569.41元×110天×0.05%）。综上，2017年5月20日至2019年5月20日期间合作项目应付未付的销售回款共计64677237.78元（4536926.55元+1374280.05元+29639207.15元+27908442.58元+67448.23元+69258.31元+99105.5元+982569.41元）及该期间的违约金共计17277416.2元（1747863.32元+450763.86元+8363638.23元+6628255.11元+12916.34元+10077.08元+9861元+54041.32元）。昌茂公司、凯鸿公司、吴静主张恒大海南公司支付2017年5月20日至2019年5月20日期间合作项目应付未付的销售回款65341899.42元及该期间的违约金17407991.27元，超出部分，于法无据，一审法院不予支持。二、关于恒大海南公司应否向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付合作项目50%可售总建筑面积（项目可售总面积为228166.66㎡）的销售回款与2017年5月20日至2019年5月20日期间合作项目恒大海南公司应付销售回款的差额67248781.6元及违约金1815717.1元的问题。关于总可售建筑面积的认定。如前所述，昌茂公司、凯鸿公司、吴静（甲方）与恒大海南公司（乙方）双方签订《开发协议（北岸）》为有效协议。该协议第三条“项目地块总可售物业的建筑面积为228166.66㎡，甲方可分得各物业类型的25%对应的销售额，乙方可分得各物业类型的75%对应的销售额。”及《补充协议》第四条“在原合同签订满三年之日，双方就项目可售总建筑面积的50%可售物业销售款按6500元/㎡单价标准进行清算……”一审法院认为，从以上约定可知，双方在《开发协议（北岸）》明确涉案项目以总可售总建筑面积约为228166.66㎡，而《补充协议》也明确在原合同签订满三年之日双方就项目可售总建筑面积的50%可售物业销售款按6500元/㎡单价标准进行清算，结合《补充协议》约定昌茂公司、凯鸿公司、吴静转让75%股权后应得的合同利益内容，一审法院认定，合作项目总可售总建筑面积以双方约定的228166.66㎡为结算依据。昌茂公司、凯鸿公司、吴静主张以涉案项目总可售总建筑面积228166.66㎡作为结算面积的理由，于法有据，一审法院予以采纳。恒大海南公司主张实际总可售面积应当以项目取得《商品房预售许可证》为依据，按已经取得《商品房预售许可证》的项目面积确定实际可售面积的理由，与事实不符，一审法院不予采纳。关于合作项目50%可售总建筑面积的销售回款与2017年5月20日至2019年5月20日期间合作项目恒大海南公司应付销售回款的差额及违约金的认定。《补充协议》第四条约定：“在原合同签订满三年之日，双方就项目可售总建筑面积的50%可售物业销售款按6500元/㎡单价标准进行清算，甲方应获得的款项总额为：[（项目可售总建筑面积×50%×6500元/㎡）×（1-15%-6%）×25%]。若在该节点甲方收到的款项总额未达到按上述公式计算的金额，差额部分由乙方予以补足。”根据该条约定，在原合同签订满三年（即2019年7月15日），昌茂公司、凯鸿公司、吴静应获得的结算款合计为146454474.89元[（项目可售总建筑面积228166.66㎡×50%×6500元/㎡）×（1-15%-6%）×25%]。扣除昌茂公司、凯鸿公司、吴静在第一项诉讼请求中主张的按合作项目的实际销售面积61180.94㎡所应得分配款项78541031.73元[（61180.94㎡×6500元/㎡）×（1-15%-6%）×25%]。前述，双方约定的违约金条款合法有效，一审法院不予调整。综上，合作项目满三年后，恒大海南公司还应向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付合作项目50%可售总建筑面积（项目可售总面积为228166.66㎡）的销售回款与2017年5月20日至2019年5月20日期间合作项目恒大海南公司应付销售回款的差额为67913443.16元（146454474.89元-78541031.73元）及该款自2019年7月26日起至2019年9月17日止按日万分之五计算违约金1833662.97元。昌茂公司、凯鸿公司、吴静主张恒大海南公司支付合作项目50%可售总建筑面积（项目可售总面积为228166.66㎡）的销售回款与2017年5月20日至2019年5月20日期间合作项目恒大海南公司应付销售回款的差额67248781.6元及违约金1815717.1元，系其权利的处分，未违反法律规定，一审法院予以照准。三、关于保全担保费136632.95元应否由恒大海南公司承担的问题。本案诉讼过程中，昌茂公司、凯鸿公司、吴静向一审法院申请保全恒大海南公司名下银行存款151814389.39元或其他等值财产，中国大地财产保险股份有限公司琼山支公司为其提供担保，为此昌茂公司、凯鸿公司、吴静向中国大地财产保险股份有限公司琼山支公司支付费用136632.95元。昌茂公司、凯鸿公司、吴静主张该笔费用应由恒大海南公司承担。对此，一审法院认为，因双方签订的两份协议均没有对担保费作出约定，且恒大海南公司诉讼中对昌茂公司、凯鸿公司、吴静主张该笔费用不予认可，昌茂公司、凯鸿公司、吴静主张由恒大海南公司承担该笔费用，于法无据，不予采纳。四、对于恒大海南公司提出昌茂公司隐瞒项目公司重大担保事项，昌茂公司、凯鸿公司、吴静未按合同约定解决项目施工合同欠款和欠项目公司75670502.01元借款，以及昌茂公司、凯鸿公司、吴静延迟移交财务账簿、票据、收据、支付凭证等，已经违约，恒大海南公司有权不支付销售款或从销售款中扣减的问题。一审法院认为，对恒大海南公司主张昌茂公司隐瞒项目公司重大担保事项，延迟移交财务账簿、票据、收据、支付凭证等，已经违约，应从销售款中扣减的问题，因恒大海南公司未在本案中提起反诉，一审法院不予处理，其可另案主张权利。至于恒大海南公司主张昌茂公司、凯鸿公司、吴静未按合同约定解决项目施工合同欠款以及昌茂公司、凯鸿公司、吴静欠项目公司75670502.01元借款，存在违约，应承担违约责任的问题。因涉及案外人权利，且与本案不属于同一法律关系，一审法院不作处理，相关当事人可另案主张。综上，昌茂公司、凯鸿公司、吴静的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、恒大海南公司于本判决生效之日起十日内向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付2017年5月20日至2019年5月20日期间合作项目应付未付的销售回款64677237.78元及该期间的违约金17277416.2元；二、恒大海南公司于本判决生效之日起十日内向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付合作项目50%可售总建筑面积（项目可售总面积为228166.66㎡）的销售回款与2017年5月20日至2019年5月20日期间合作项目恒大海南公司应付销售回款的差额67248781.6元及违约金1815717.1元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800871.95元，保全费5000元，共计805871.95元，由昌茂公司、凯鸿公司、吴静共同负担4190.53元，恒大海南公司负担801681.42元。   二审中，恒大海南公司提交了4份证据：证据1.《御湖庄园项目解除及的协议》（共6份）；证据2.网签合同系统查询单（共6份）；证据3.定安县人民法院民事调解书；证据4.退款电子回单。共同证明已销售的房屋共有7户退房，不应计入已销售面积。   昌茂公司、凯鸿公司、吴静发表质证意见称，对证据1不予认可，该6套房屋面积一审中已经予以扣减；对证据2不予认可，该网签信息未经房管局确认；证据3作出时间是2020年7月2日，证据4电子回单时间是2020年8月，但昌茂公司、凯鸿公司、吴静主张销售款的期间为2017年5月20日至2019年5月20日，该期间内该合同仍然生效，应当予以结算。   本院认为，截至本案二审庭审，恒大海南公司仍无法明确2017年5月20日至2019年5月20日涉案项目销售的商品房数量以及其主张扣除的房屋房号及套数，且昌茂公司、凯鸿公司、吴静对证据1、证据2不予认可，故本院对证据1、证据2不予采信。对证据3、证据4的真实性、合法性予以确认，但昌茂公司、凯鸿公司、吴静主张销售款的期间为2017年5月20日至2019年5月20日，双方也未对退房是否扣减面积进行约定，故本院对上述证据的证明力不予确认。   昌茂公司、凯鸿公司、吴静未提交新证据。   恒大海南公司认为一审判决查明项目已销售商品房套数及建筑面积有误，对此，本院将在说理部分进行阐述。   对于一审法院查明的其他案件事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。   二审另查明，《开发协议（北岸）》第二条约定：根据2015年版《定安县龙湖镇控制性详细规划》，该项目净用地（规划用地）面积为233968㎡，综合容积率为1.0，昌茂公司、凯鸿公司、吴静承诺……实际可售建筑面积不小于228166.66㎡。   本院认为，本案二审争议焦点为：1.恒大海南公司应向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付2017年5月20日至2019年5月20日期间合作项目的销售回款及违约金数额的认定；2.恒大海南公司应否向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付合作项目50%可售总建筑面积的销售回款与2017年5月20日至2019年5月20日期间合作项目应付销售回款的差额。   一、关于恒大海南公司应向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付2017年5月20日至2019年5月20日期间合作项目的销售回款及违约金数额的认定   《补充协议》第三条约定，自恒大海南公司取得项目公司75%股权之日起，销售额每季度按照实际销售的面积结算。恒大海南公司主张应当按照商品房买卖合同在房管局备案时间计算销售额。本院认为，签订书面商品房买卖合同后买卖双方的商品房买卖关系即已形成，房屋已经售出给购房者。至于商品房买卖合同在相关职能部门进行备案，仅仅是行政部门为维护房地产交易市场稳定的一种监管手段。双方《补充协议》约定按照商品房实际销售的面积结算销售额，一审法院将房管局备案的《商品房买卖合同》载明的合同签订时间认定为商品房实际销售的时间，并无不当。一审法院据此计算2017年5月20日至2019年5月20日期间恒大海南公司应向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付合作项目的销售回款及违约金数额计算正确，本院予以维持。   恒大海南公司主张一审判决查明的2017年5月20日至2019年5月20日期间项目已销售商品房套数及建筑面积有误，但未能举证予以证明，亦未能明确该期间已售商品房套数及面积，本院对于恒大海南公司该主张不予支持。恒大海南公司还主张应从其应付销售回款中扣除昌茂公司、凯鸿公司、吴静应当承担的违约金、工程欠款及项目公司借款等金额，本院认为，虽然《开发协议（北岸）》对昌茂公司、凯鸿公司、吴静应披露债务、移交财务账簿票据等及尚欠项目公司借款等内容进行了约定，但恒大海南公司未提起反诉，且工程欠款等问题还涉及案外人权利义务，一审判决不支持恒大海南公司关于扣除上述款项的主张，并无不当，恒大海南公司可依据合同约定另行主张。   二、关于恒大海南公司应否向昌茂公司、凯鸿公司、吴静支付合作项目50%可售总建筑面积的销售回款与2017年5月20日至2019年5月20日期间合作项目应付销售回款的差额问题   恒大海南公司主张应按已经取得《商品房预售许可证》的项目建筑面积来认定可售面积。《开发协议（北岸）》第二条约定：根据2015年版《定安县龙湖镇控制性详细规划》，该项目净用地（规划用地）面积为233968㎡，综合容积率为1.0，昌茂公司、凯鸿公司、吴静承诺……实际可售建筑面积不小于228166.66㎡；第三条约定：项目地块总可售物业的建筑面积约为228166.66㎡，昌茂公司、凯鸿公司、吴静可分得各物业类型的25%对应的销售额，恒大海南公司可分得各物业类型的75%对应的销售额；《补充协议》第四条约定：在原合同签订满三年之日，双方就项目可售总建筑面积的50%可售物业销售款按6500元/㎡单价标准进行清算……，本院认为，根据上述合同约定，228166.66㎡总可售物业建筑面积系双方根据该地块控制性详细规划计算得出并予以明确约定，应以该228166.66㎡建筑面积作为销售额的结算依据。本案《开发协议（北岸）》及《补充协议》对于项目总可售建筑面积的约定系项目公司股东之间的约定，不适用《商品房预售管理办法》及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，恒大海南公司主张应以取得预售许可证的建筑面积作为结算依据，于法无据，本院不予支持。一审判决关于合作项目50%可售总建筑面积的销售回款与2017年5月20日至2019年5月20日期间合作项目恒大海南公司应付销售回款的差额及违约金认定正确，本院予以维持。   综上，恒大海南公司的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。一审判决查明事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费796895.77元，由恒大地产集团海南有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 詹润红   审判员 林秋婷   审判员 赵 晖     二〇二〇年十一月三十日   法官助理 王宇婷   书记员 符玉影   附相关法律条文:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。