山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终3656号 上诉人(原审被告)：洛阳昊昱装饰设计工程有限公司。住所地：洛阳市西工区涧东路银城商务港**。 法定代表人：杨小静，经理。 委托诉讼代理人：张可可，河南昌兰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王巧丽，河南昌兰律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：江某某，男，汉族，1968年12月25日出生，住四川省自贡市沿滩区。 委托诉讼代理人：张志涛，河南洛河畔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冯麦伟，男，汉族，1978年05月13日出生，住河南省宜阳县。 被上诉人（原审被告）：王亚强，男，1981年09月04日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。 上诉人洛阳昊昱装饰设计工程有限公司（以下简称昊昱公司）因与被上诉人江某某、冯麦伟、王亚强建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2019）鲁1702民初5788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 昊昱公司上诉请求：1、请求法院依法撤销（2019）鲁1702民初5788号民事判决书第一项，并将本案发回重审或查清事实后予以改判，判决上诉人不承担任何清偿责任，驳回对上诉人的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，对于上诉人及被上诉人各方在建设施工合同纠纷中的关系和身份定性错误，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益，二审法院应依法查明后予以纠正。冯麦伟与江某某在2014年5月25日签订了施工劳务承包合同，合同的甲方是冯麦伟，并加盖了洛阳昊昱装饰设计工程有限公司山东菏泽嘉年华荣文化科技园温泉酒店项目专用章，该印章并非昊昱公司的公章或合同专用章，昊昱公司没有授权冯麦伟与江某某签订合同，冯麦伟也不是昊昱公司员工，昊昱公司没有参与有关该合同从签订到履行的任一环节和过程，与该合同和因合同产生的纠纷无任何事实上的关系。二、从合同相对性的角度，江某某以合同为基础主张权利，根据合同相对性，也应向实际与其签订合同的冯麦伟主张。双方在合同签订后，在履行合同时，也均是以冯麦伟和江某某的名义在履行，工程施工相关问题和工程进展情况江某某均是与冯麦伟直接对接，在工程完工后的工程量结算单中也只有冯麦伟和王亚强的签字，从始至终昊昱公司都没有参与过涉案工程的施工过程。从2017年8月8日冯麦伟向江某某出具的“欠条”中也仅有冯麦伟和王亚强个人的签字，没有昊昱公司的盖章。因此，上诉人昊昱公司与江某某之间也未形成事实上的施工合同关系，在冯麦伟与江某某之间签订的合同效力出现问题时，也应参照合同相对性原则，在该两方之间处理。三、一审法院关于昊昱公司与冯麦伟之间存在挂靠关系的认定错误，且是否存在挂靠关系与本案的处理无关。一审法院认定双方存在挂靠关系没有任何事实依据，即便该二人之间确实存在挂靠关系，也不适用于本案纠纷的情形。四、一审法院判令上诉人承担连带清偿责任没有法律依据。上诉人查阅建筑工程纠纷相关的法律规定，涉及到承担连带责任的情形有数十种，但均指向工程质量方面和监理层面的连带责任，而本案是追索工程款的问题，不适用连带责任的法律规定。五、关于江某某向洛阳昊昱公司追索权利的时效，已超出法定时效，二审法院依法查明后应驳回江某某的诉讼请求。 被上诉人江某某辩称，一、本案涉案合同的甲方系上诉人，合同尾部加盖有上诉人的项目专用章，且在一审中上诉人对冯麦伟挂靠其公司、借用其公司的建筑施工资质与答辩人签订施工合同予以认可。上诉人作为被挂靠方，应对挂靠方的民事行为承担责任。本案中，冯麦伟以上诉人的名义将涉案工程分包给答辩人，根据最高院和各省高院的司法实践，挂靠方以被挂靠方的名义对外从事民事活动，被挂靠人与挂靠人应当承担连带责任。广东高院印发的《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》中第22条：实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。故一审判决上诉人承担连带责任并无不当。二、本案并未过诉讼时效。冯麦伟以上诉人的名义与答辩人签订合同并在合同尾部作为上诉人的代表签字，其与涉案项目的项目经理王亚强于2017年8月8日向答辩人出具欠条，其出具的欠条中约定“两年逐步还清”，冯麦伟已经具有作为上诉人代表的权利外观，其行为已经代表上诉人，上诉人应当承担相应的法律责任。另涉案合同约定，剩余5%的工程款为质量保证金，一年内一次付清。涉案工程于2015年春节完工即2016年2月8日，根据合同约定，最后的付款期限为工程完工后一年即2017年2月8日，答辩人于2019年10月8日已起诉至法院，并未超过三年的诉讼时效。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，敬请贵院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人冯麦伟辩称，对昊昱公司的上诉请求没意见。 被上诉人王亚强辩称，对昊昱公司的上诉请求没意见。 江某某向一审法院起诉请求：1.判令洛阳昊昱装饰设计工程有限公司偿还原告工程款本金20万元及利息（利息以20万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日起至实际付清全部本息之日止）；2.判令冯麦伟、王亚强对上述还款责任承担连带责任；3.本案诉讼费、保全费等由被告承担。 一审法院认定事实：2014年05月25日，原告江某某与被告洛阳昊昱装饰设计工程有限公司的山东嘉利华荣文化科技温泉酒店项目负责人冯麦伟签订了《施工劳务承包合同》一份，并加盖了洛阳昊昱装饰设计工程有限公司山东嘉利华荣文化科技温泉酒店项目专用章，该合同约定，将菏泽市嘉利华荣温泉酒店内装饰工程项目的饰布砖粘贴工程承包给原告，并列明工程承包单价及内容。约定折付款方式与工期为：①每月25日核算当月完成的合格工程量的40%,按合同内容中约定的5日内支付工程进度款。②本工程项目竣工验收后，按合同内容约定的单价，支付到本工程总量的80%的工程款。③本工程竣工后半年内支付到本工程总量的95%的工程款。④剩余5%的工程款为质量保证金，壹年内一次性付清。2015年06月17日，被告冯麦伟工地上的工作人员丁峰向原告出具饰面砖工程总合一份，并出具“工程量属实”的结论。被告洛阳昊昱装饰设计工程有限公司称涉案合同验收日期是2015年春节前。2017年08月08日，冯麦伟和王亚强向原告出具欠条一份，内容为：“欠条今欠江某某山东工地铺砖工费20万元整（贰拾万元整）两年逐步还清。欠款人：冯麦伟（签名捺印）410327197805135610王亚强（签名捺印）2017.8.8.”但被告未按该约定付款，至今下欠原告工程款20万元。另查明，被告洛阳昊昱装饰设计工程有限公司与被告冯麦伟均认可是挂靠关系、被告冯麦伟使用被告洛阳昊昱装饰设计工程有限公司的资质，被告冯麦伟、王亚强系合伙承包山东嘉利华荣文化科技温泉酒店温泉装饰工程，但原告江某某和被告冯麦伟、王亚强均无建筑施工质资。另外，被告洛阳昊昱装饰设计工程有限公司辩称被告冯麦伟以“洛阳昊昱装饰设计工程有限公司山东嘉利华荣文化科技温泉酒店项目专用章”与原告签订涉案合同，并非其公司正规合同章，但被告洛阳昊昱装饰设计工程有限公司未提交其公司发现冯麦伟用上述专用章不适或违法而采取相应措施的证据。被告冯麦伟、王亚强均辩称没有进一步落实实际工程量，当时其二人向原告出具的20万元欠条是暂估签订的，并不是最终的三方结算的结果，但均未能提交相应的反驳证据，且该欠条2017年08月08日出具，至原告起诉时已二年有余，被告冯麦伟、王亚强亦未能提出期间予以撤销或向原告提出异议的证据。被告王亚强辩称其和冯麦伟不属于合伙人，他只是案涉工地上的项目经理，主要负责工人施工质量、最终工程量最终签字认可权，但未能提交相应证据。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、关于本案是否超过法定的诉讼时效问题。二、关于涉案《施工劳务承包合同》的效力问题。三、关于原告主张的工程款本息应否得到偿付的问题。四、关于被告洛阳昊昱装饰设计工程有限公司在本案中应否承担责任的问题。 关于焦点一，本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。”和第一百九十五条第一款第二项“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（二）义务人同意履行义务；”的规定，本案中，原告施工的工程验收时间虽为2015年春节前，但被告冯麦伟、王亚强于2017年08月08日向原告出具欠条一份，应视为被告方作为付款义务人同意履行义务的意思表示，且出具的欠条中约定“两年逐步还清”，故本案的诉讼时效应从2019年08月08日起算，原告于2019年10月08日诉至本院，不超过三年的诉讼时效。被告洛阳昊昱装饰设计工程有限公司辩称本案的诉讼时效应从2015年春节前起算已超过三年的诉讼时效，于法无据，本院不予采信。 关于焦点二，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建筑工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”规定，本案中，被告冯麦伟借用被告洛阳昊昱装饰设计工程有限公司的建筑质资与原告签订《施工劳务承包合同》，原告方是为实际施工人，被告冯麦伟为承包人，但双方均不具备建筑施工企业资质，故双方签订的《施工劳务承包合同》应认定为无效。 关于焦点三，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”的规定，本案中，原告江某某与被告洛阳昊昱装饰设计工程有限公司的山东嘉利华荣文化科技温泉酒店项目负责人冯麦伟签订《施工劳务承包合同》，虽然双方签订的《施工劳务承包合同》无效，原告作为实际施工人依照该合同进行了施工，于2015年春节前对工程进行了验收。2017年08月08日被告冯麦伟、王亚强向原告出具拖欠工程款的欠条一份，应视为其二人合伙承包的工程由原告实际施工后对拖欠原告的工程款的数额进行了结算，但被告冯麦伟、王亚强未能按照欠条的约定“两年逐步还清”履行，至今仍拖欠原告工程款20万元未还，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿。”的规定，被告冯麦伟、王亚强应依法支付原告工程款20万元。关于利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和中国人民银行公告2019年第15号文第一条“自2019年08月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。……”的规定，本案中，原、被告在双方签订的工程承包合同及欠条中均未约定欠付工程价款利息的问题，故依法应从原告主张权利之日即起诉之日（2019年10月08日）至工程款全部付清之日止,以20万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。被告冯麦伟、王亚强辩称其二人向原告出具欠条是因二人没有落实实际工程量，是暂估签订，并不是最终的三方结算的结果，但均未能提交相应的反驳证据，且该欠条是2017年08月08日出具的，至原告起诉时已二年有余，亦未能提出期间予以撤销或向原告提出异议的证据，故二人的主张没有事实和法律依据，本院不予采信。被告王亚强辩称其和冯麦伟不属于合伙人，他只是案涉工地上的项目经理，主要负责工人施工质量、最终工程量最终签字认可权，但未能提交相应证据，且其在欠款人后面签名捺印，故其辩称无事实和法律依据，本院亦不予采信。 关于焦点四，本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，本案中，被告冯麦伟借用被告洛阳昊昱装饰设计工程有限公司的建筑质资与原告签订《施工劳务承包合同》，该合同中加盖了被告洛阳昊昱装饰设计工程有限公司山东嘉利华荣文化科技温泉酒店项目专用章，虽然被告主张该项目专用章非其公司正规合同章，但被告洛阳昊昱装饰设计工程有限公司未能提交其公司发现被告冯麦伟用上述专用章不适或违法而采取相应措施的证据，且对被告冯麦伟挂靠其公司、借用其公司的建筑施工资质与原告签订施工合同予以认可，“借用质证”的行为违反法律禁止性规定，不受法律保护，被告冯麦伟和被告洛阳昊昱装饰设计工程有限公司均认可双方挂靠和被挂靠的关系，故被告洛阳昊昱装饰设计工程有限公司作为被挂靠方，应对其公司对外借用建筑施工资质的挂靠人被告冯麦伟、王亚强对外进行民事活动产生的债务依法承担连带清偿责任。 综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条第一款第二项，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、被告冯麦伟、王亚强偿付原告江某某建筑工程款20万元及利息（2019年10月08日起至工程款全部付清之日止,以20万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息自2016年3月8日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。被告洛阳昊昱装饰设计工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。限于本判决书生效后十日内。二、驳回原告江某某的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，保全费1520元，由被告冯麦伟、王亚强负担，并由被告洛阳昊昱装饰设计工程有限公司负承担连带责任。 本院二审期间，被上诉人王亚强提交三份短信截屏，拟证明涉案欠款跟其没有关系。上诉人昊昱公司质证称，该组证据为打印件，真实性无法确认，从内容上看，涉及的王亚强与江某某商量的情况，不能证实是否为涉案事实的真实情况。昊昱公司对于其双方纠纷的项目施工全程未参与，也未知情，具体事实情况以法院查明为准。被上诉人江某某质证称，对该组证据的真实性无异议，证明目的有异议，聊天内容系江某某与王亚强沟通协商，讨要工程款所采取的策略，并没有明确免除其赔偿责任，另外根据民事诉讼法及民事诉讼若干规定，该证据形成于一审起诉前，不属于二审新证据。被上诉人冯麦伟质证称，对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，这是讨要工程款的一种策略，不能免除其责任。 经审查认为，被上诉人王亚强提交的短信截屏，拟证明其不应承担还款责任。该短信内容并未显示江某某明确放弃王亚强的还款责任，且王亚强对一审判决亦未提起上诉，故对于王亚强提交的证据，其证明目的本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审相一致。 本院认为，被上诉人冯麦伟借用上诉人昊昱公司的建筑施工资质与被上诉人江某某签订《施工劳务承包合同》，该合同中加盖了洛阳昊昱装饰设计工程有限公司山东嘉利华荣文化科技温泉酒店项目专用章。双方签订合同时，冯麦伟并未得到昊昱公司授权，且事后昊昱公司亦未追认，昊昱公司与冯麦伟均认可双方为借用资质关系，并且合同的实际履行及工程结算的相对人均是冯麦伟，因此在冯麦伟与江某某签订的合同中，昊昱公司不具备签订合同的真实意思表示，昊昱公司与江某某之间不存在实质性的法律关系，涉案合同的当事人应为冯麦伟与江某某。连带责任是法定责任。借用资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程款。虽然昊昱公司在出借资质方面存在过错，但是一审判决昊昱公司对欠付江某某工程款承担连带责任，并无法律依据。一审判决昊昱公司承担连带责任应予以纠正。冯麦伟称其与王亚强是合伙关系，且冯麦伟、王亚强共同在欠条上签字确认，应视为其二人为合同关系，对于欠付江某某20万元工程款应承担连带责任。二审中被上诉人王亚强称其不应承担责任，但因其未提起上诉，故其主张本院不予审理。 综上所述，洛阳昊昱装饰设计工程有限公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省菏泽市牡丹区人民法院（2019）鲁1702民初5788号民事判决第二项； 二、变更第一项为“被告冯麦伟、王亚强于本判决书生效后十日内偿付原告江某某建筑工程款20万元及利息（2019年10月08日起至工程款全部付清之日止，以20万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息自2016年3月8日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）”。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4300元，保全费1520元，由被上诉人冯麦伟、王亚强负担。二审案件受理费4300元，由被上诉人冯麦伟、王亚强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁亚涛 审 判 员 井 慧 审 判 员 秦 迅 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理 汪 舒 书 记 员 陈俊昂