福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6064号 上诉人（原审被告）：郑建玲，女，汉族，1950年11月9日出生，住福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：罗晓波，叶秋渊，福建世好律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：平安证券股份有限公司，住所地深圳市福田区益田路**平安金融中心****。 法定代表人：何之江，董事长。 委托诉讼代理人：张莹，陈火木，北京观韬中茂（福州）律师事务所律师。 上诉人郑建玲因与被上诉人平安证券股份有限公司（以下简称“平安证券”）融资融券交易纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初12279号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑建玲上诉请求：一、撤销一审判决中第二、三、四项；二、本案一、二审案件受理费由平安证券承担。事实和理由：1.平安证券通过其平台设定，使得郑建玲开设的融资融券账户可购买非融资融券类证券（俗称“绕标”），对郑建玲购买非融资融券存在过错，应承担郑建玲的部分损失。2.郑建玲账户中负债余额为1985435.17元，而非2017545.89元，一审判决中认定案涉违约金的计算基数为2017545.89元错误。 平安证券辩称，1.郑建玲在与平安证券签订涉案合同时，已确认本人了解融资融券规则，能够承担融资融券交易所带来的风险。郑建玲作为充分了解融资融券规则及风险的投资人，应当自行承担投资风险及亏损责任。2.郑建玲购买“黄金ETF”以及“恒生ETF”系针对标的证券进行的融资交易，完全符合《证券公司融资融券业务管理办法》的规定，上诉人所谓的“绕标”系个人操作行为，平安证券作为证券公司无限制投资人进行“绕标”操作的法定义务及合同义务。3.郑建玲未按合同约定还款已构成违约，应向平安证券支付融资违约金。根据《融资融券业务合同》第六十六条约定，对于甲方(即郑建玲)逾期未偿还的融资本金，乙方(即平安证券)有权按照逾期天数加收融资违约金，融资违约金=甲方未偿还的融资负债余额X融资违约金/360。《融资融券业务合同》第三十七条规定，甲方因进行融资融券交易，需偿还的债务包括借入的资金本金、融资利息、融资费用等。暂计至2018年5月22日，郑建玲已拖欠平安证券融资本金及利息应作为违约金计算的基数。平安证券的计算的利息及违约金总额并未超过年利率24%，未违反法律规定。 平安证券向一审法院起诉请求：一、解除平安证券与郑建玲签订的编号为117885《平安证券股份有限公司融资融券业务合同》；二、郑建玲向平安证券偿还融资本金1985435.17元，并支付融资利息30910.72元；三、郑建玲向平安证券支付融资违约金335069.18元（从2018年5月22日开始计算暂计至2019年7月12日，之后的融资违约金按照编号为117885《平安证券股份有限公司融资融券业务合同》即日利率0.0398612%年利率的14.35%，计算至全部清偿之日为止）；四、郑建玲承担平安证券因实现债权所支付的律师费35000元；五、本案诉讼费用由郑建玲负担。 一审法院认定事实：2017年11月17日，郑建玲向平安证券申请开通融资融券业务。平安证券对郑建玲进行了融资融券业务风险提示及融资融券业务知识测评，融资融券风险承受能力调查，郑建玲签署《风险揭示书》，确认其本人已充分知晓、完全理解并同意接受上述风险所载明的全部内容，参与融资融券业务为本人真实意思表示，自愿承担所有投资亏损。同时郑建玲签署《平安证券股份有限公司融资融券交易风险警示书》，确认：本人已了解融资融券规则与风险，确认能够承担融资融券交易所带来的风险，自愿开展融资融券业务。当天，郑建玲（甲方）与平安证券（乙方）签订编号为117885《平安证券股份有限公司融资融券业务合同》。郑建玲签署了合同书中的风险揭示书，第一章进行了融资融券交易、各种账户、保证金、维持保证金比例、强制平仓等术语解释；其后分章载明了双方的声明与保证、融资融券业务关系的建立、融资融券交易的担保、融资融券交易、权益处理、客户信息、通知、公告与送达、合同的生效、变更、终止与解除、免责条款、违约责任、争议的解决、附则等条款。郑建玲签署的该合同所附的风险揭示书中列有16种风险，并特别提示需确信自己已做好足够的风险评估与财物安排，避免因参与融资融券交易而遭受难以承受的损失。郑建玲签字确认已阅读并充分理解风险揭示书的全部内容，愿意承担因进行融资融券交易而可能发生的各类风险和损失。该合同第二十四条约定甲方每笔融资。融券交易的最长期限不得超过六个月（甲乙双方确认为180天），合同展期需要在符合监管、交易所规定与乙方管理办法的前提下，由甲方在合约到期的十四天内向乙方发起申请，且需要将申请展期的合约利息进行了结。受理结果以乙方通知为准。每次展期期限不得超过六个月180天。第二十六条约定乙方融资利率、融券费率的标准按中国人民银行公布的金融机构六个月以内人民币贷款基准利率在一定比例内上浮执行，并通过乙方经营场所、官方网站、融资融券交易客户端等方式进行公告，甲方融资利率、融券费率以与乙方约定标准为准，未约定或约定不明的以乙方公布标准为准；融资利息按照甲方实际使用资金的自然天数计收，计头不计尾，计息期间遇利率调整分段计息，即利率调整日之前按原融资利率水平执行，利率调整日之后按新利率水平执行，每日融资利率计算公式为：融资利息=甲方每日融资本金×融资利率/360；融资利息与融券费在每月20日（20日为非交易日的，提前一个交易日）进行结转并收取；第三十七条约定甲方因进行融资融券交易，需偿还的债务包括借入的资金本金和证券；融资利息、融券费用和固定使用费；证券交易税费、违约金、乙方为追索债务所付出的律师费、诉讼费、差旅费等所有相关费用；第四十七条约定甲方有权知悉融资融券业务的相关信息，有依法向乙方、证券登记结算机构。存管银行查询证券、资金等相关信息的权利；……乙方为甲方提供查询对账服务至少应包括1.甲方授信额度与剩余可用授信额度；2.甲方信用账户资金总值、负债总额、保证金可用余额与可提取金额，担保证券市值、维持担保比例；3.每笔融资利息与融券费用，偿还期限，融资买入和融券卖出的成交价格、数量、金额；第四十八条约定甲方通过其信用账户，交易密码或其他身份识别方式进入乙方交易系统进行融资融券交易，乙方在交易系统中保存甲方融资融券交易的数据记录，是融资融券法律关系成立与履行的依据，与本合同具有同等法律效力；第五十二条约定甲方可以通过乙方交易系统下载或通过乙方柜台打印的方式获取对账服务。甲方有义务及时查询对账结果，如甲方在业务发生后两个交易日内未提出异议的，视为甲方确认对账结果的初步证据；第六十六条约定对甲方未偿还的融资本金，乙方按逾期天数加收融资违约金，融资违约金=甲方未偿还融资负债余额×融资违约金率/360。融资违约金利率标准按中国人民银行公布的金融机构六个月以内人民币贷款基准利率在一定比例内上浮执行，并通过乙方经营场所、官方网站、融资融券交易客户端等方式进行公告+，违约金利率以与乙方约定标准为准，未约定或约定不明的以乙方公告标准为准。 2017年11月20日，郑建玲向平安证券提交《平安证券股份有限公司融资融券业务变更申请表》申请：原融资利率8.35%，申请变更为融资利率5.5%。平安证券业务部分负责人签名同意。 签约后，郑建玲进行了多笔融资融券交易，于2017年11月22日向平安证券融资共计17989195.44元买入证券黄金ETF（证券代码5××0）、恒生ETF（证券代码1××0）。融资期限6个月，2018年2月12日至2018年5月8日期间，郑建玲多笔共计偿还本金16003760.27元；2017年12月20日至2018年5月8日期间，郑建玲分多笔共计偿还利息314169.26元。截止2017年5月21日，郑建玲尚欠平安证券融资本金1985435.17元，尚欠融资利息30910.72元。 平安证券认为，郑建玲逾期后应以其拖欠的融资本金及融资利息总额为基础，依照其官网公布的违约金利率14.35%/年计付违约金。平安证券的融资利率与融资费率截屏用以证明，但其提交的截屏无法体现该截屏的来源，亦无法体现是从其官网所截。 因郑建玲未能依约偿还融资本金及利息，平安证券委托福建君立律师事务所代理本案，支出律师代理费35000元。 一审法院认为，平安证券与郑建玲签订《平安证券股份有限公司融资融券业务合同》，是双方真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应当按照约定全面履行各自的义务。平安证券诉请要求解除案涉合同，郑建玲对此不持异议，未违反法律规定，应予支持。关于平安证券是否应承担郑建玲部分损失的问题。因郑建玲提交的证据无法证明其购买的黄金ETF或恒生ETF系法律规定融资融券合同或双方签订的合同约定禁止购买的证券，同时亦未提交证据证明平安证券负有监督郑建玲购买特定类型证券的义务，即使确如郑建玲辩称的上述证券系法规规定融资融券业务禁止购买的证券，但郑建玲在签订案涉合同时，已确认其本人已了解融资融券规则与风险，确认能够承担融资融券交易所带来的风险，自愿开展融资融券业务。在郑建玲了解融资融券规则情况下，仍违反规定购买，由此产生的不利后果亦应由其自行承担。故郑建玲关于平安证券应承担起部分损失的答辩意见，不予采纳。一审庭审中，郑建玲对其尚欠的融资本金金额无异议，且平安证券亦已提交系统截图予以证明，故平安证券诉请要求郑建玲偿还融资本金1985435.17元，依法予以支持。合同约定，郑建玲有义务及时查询对账结果，如郑建玲在业务发生后两个交易日内提出异议的，视为郑建玲确认对账结果的初步证据。平安证券的交易系统中保存有郑建玲融资融券交易的数据记录，郑建玲可随时询问融资本金、融资利息及偿还期限。作为理性、守约的投资者，亦会随时关注自己的账户信息，郑建玲对系统中记录的融资本金及利息均未提出异议，故平安证券诉请要求郑建玲偿还依照年利率5.5%计付的利息30910.72元，依法予以支持。因平安证券提交的证据未能证明其与郑建玲约定了违约金利率标准，亦无法证明其已对外公告的违约金利率标准，故其诉请要求按照年利率14.5%计付逾期还款违约金不予支持，故参照逾期罚息利率标准计算即以平安证券与郑建玲约定的融资利率年利率5.5%上浮50%，作为计付违约金的利率。因郑建玲违约，平安证券委托律师代理本案，支出律师代理费35000元，平安证券诉请要求郑建玲赔偿该损失，符合合同约定，依法予以支持。 一审法院判决：一、郑建玲与平安证券签订编号为117885《平安证券股份有限公司融资融券业务合同》予以解除；二、郑建玲应于判决生效之日起十日内向平安证券偿还融资本金1985435.17元，并支付利息30910.72元；三、郑建玲应于判决生效之日起十日内向平安证券偿还融资违约金（从2018年5月22日起至实际付款之日止，以2017545.89元为本金，按年利率8.25%计付）；四、郑建玲应于判决生效之日起十日内向平安证券赔偿律师代理费35000元；五、驳回平安证券股份有限公司其他诉讼请求。案件受理费25891元，由平安证券负担1140元，由郑建玲负担24751元。公告费260元，由郑建玲负担。 本院二审期间，双方均未提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。 另查明，二审中，双方对于郑建玲买入证券黄金ETF（证券代码5××0）、恒生ETF（证券代码1××0）后，再买入证券尤夫股份（证券代码0××7）的事实并无异议。平安证券在二审答辩结束后，到本院对案涉融资违约金的计算方法进行了说明。在调查中，平安证券表示同意以1985435.17元为本金计算案涉融资违约金。 再查明，深圳证券交易所的官网显示，尤夫股份在郑建玲买入时的证券类型为可冲抵保证金证券。平安证券的官网显示，尤夫股份在郑建玲买入时系平安证券认可的可冲抵保证金证券。 本院认为，郑建玲主张，平安证券应就其开设的融资融券账户可购买非融资融券类证券（即尤夫股份）承担其的部分损失。 首先，从郑建玲“绕标”的操作模式来看，尽管其买入非融资融券类的“尤夫股份”的最初资金来源确系通过买入证券黄金ETF、恒生ETF后交易套现获得，但其一开始获取资金的过程系针对标的证券进行融资交易或融券交易，符合相关监管规定。此后，郑建玲虽以“绕标”手段买入“尤夫股份”，但根据《上海证券交易所融资融券交易实施细则》第二十条以及《深圳证券交易所融资融券交易实施细则》第2.18条规定，“投资人信用证券账户不得买入或转入除可冲抵保证金证券范围以外的证券”。据此，投资人有权使用自有资金在信用账户下购买可冲抵保证金证券。因案涉的“尤夫股份”在买入时属于平安证券认可的可充抵保证金证券，故即便该保证金证券是非标的证券，也符合上述沪深交易所实施细则的规定。因此，郑建玲主张**安证券对其购买非融资融券存在过错，依据不足。其次，从责任承担来看，证券公司对投资人的交易行为所产生的风险与损失承担责任的前提应基于其未能履行相关法定义务或约定义务。上述监管规定显示，平安证券作为证券公司并无限制投资人进行绕标操作的相关法定义务，平安证券与郑建玲签订《平安证券股份有限公司融资融券业务合同》约定来看，平安证券亦不具有控制“绕标”的合同义务。因此，郑建玲采取“绕标”操作买入非标的证券后产生亏损，应由其个人承担相应的交易风险，其要求平安证券承担责任缺乏法律依据或合同依据。 另，因平安证券在本案审理中同意以1985435.17元为本金计算案涉融资违约金，本院予以照准。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初12279号民事判决第五项； 二、维持福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初12279号民事判决第一、二、四项； 三、变更福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初12279号民事判决第三项为郑建玲应于本判决生效之日起十日内向平安证券股份有限公司支付融资违约金（从2018年5月22日起至实际付款之日止，以1985435.17元为本金，按年利率8.25%计付）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费25891元，由平安证券负担1140元，由郑建玲负担24751元。公告费260元，由郑建玲负担。二审案件受理费24751元，由郑建玲负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈朝晖 审 判 员 魏 昀 审 判 员 王燕燕 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 施 炜 书 记 员 郭 峥