贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1343号上诉人（原审原告）：董某某，男，汉族，1978年2月25日生，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：伍海童，贵州行者律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琨，贵州行者律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：向某某，男，汉族，1972年11月18日生，住贵州省都匀市。委托诉讼代理人：赵远会，女，汉族，1972年9月27日生，住贵州省都匀市，系向某某配偶。被上诉人（原审被告）：贵州靖沣建筑工程有限公司。住所贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县银盏镇太平社区，统一社会信用代码：91520000551911521E。法定代表人：钟应发，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：罗玉先，贵州民光律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺勇，贵州民光律师事务所实习律师。原审第三人：赵文洪，男，汉族，1982年12月8日生，住贵州省都匀市。上诉人董某某、向某某因与被上诉人贵州靖沣建筑工程有限公司（以下简称靖沣公司）、原审第三人赵文洪建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院(2020)黔0425民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。董某某上诉请求：撤销原审判决，并依法改判；一审、二审诉讼费及保全费由二被告负担。事实和理由：1、一审法院依据上诉人出具的1600000元收条就认定该款项已支付错误。向某某一审庭审结束后提交的支付凭证未经当庭质证，一审程序违法。且该支付凭证款项合计仅为596084元，其中2020年1月22日、23日支付给刘勇泉、刘启学、徐传刚三人合计304000元及3月3日支付的香山美域Ａ区工资208267元，共计512267元上诉人予以认可。但2020年1月23日支付王**、夏明海的83817元不予认可，该二人是向某某Ｃ6栋项目的班组民工，不应计算在1600000元内。2、一审法院认定向某某已经向上诉人支付28034703.65元错误。纪某所出具的收条中载明收到的款项是26086231元，该部分款项已包含上诉人自认的70万元。2020年7月6日，经与赵文洪对账，上诉人在贵阳市观山湖区人民法院强制执行的案件中应当负担的金额为351457.9元。该收条中说明不包含靖沣公司代付的外架款1948472.65元，木工班组蒋德军从赵远会所借的60万元，向某某也未提交证据证明已扣还。被上诉人已支付款项为26086231-700000＋351457.9＋512267＋726170＝26976125.9元。3、对上诉人自认的700000元，已包含在纪某出具的收条中，一审法院重复扣减。根据双方结算单，被上诉人尚欠工程款为33357110元-26976125.9元＝6380984.1元。向某某上诉请求：依法改判一审判决第一项的利息计算方式及起算时间；诉讼费由董某某负担。事实和理由：本案2019年8月3日的结算单并没有约定付款时间，但双方合同约定付款时间为麒龙集团付款后。并且7-12号楼没有验收，不具备付款条件。在合同第三部分中已约定了付款方式，故从2019年8月3日计算利息不符合实际情况，该工程验收时间是2020年6月25日。另外，合同中没有约定利息，应视为不支付利息。董某某在一审诉请：1、判令被告贵州靖沣建筑工程有限公司、向某某连带清偿劳务款4101328元及利息（利息从2019年8月2日起按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算至劳务款支付完毕之日止）；2、本案保全费、诉讼费等由被告承担。后于庭审中变更诉请金额为6940709元。一审法院认定事实：2017年10月19日，董某某与向某某签订《劳务清包施工合同》，约定向某某将贵州麒龙集团（紫云）城市广场置业有限公司香山美域项目发包给董某某承建。合同对工程内容、单价、保证金、工程款、质量、违约责任等作了约定。合同采用固定单价包干，结算单价按建筑面积412元每平方米计算，具体细化为：基础主体工程50元每平方米；模板工程含材料费125元每平方米；钢筋工程45元每平方米（含钢筋焊接及辅材）；塔吊及设备25元每平方米；架子50元每平方米（内架外架及防护）；利润35元；其他17元每平方米；内外粉刷（不含内保温）65元每平方米。付款方式：乙方垫资从基础到主体工程完工，甲方按完成工程量70%支付工程款，甲方在贵州麒龙集团（紫云）城市广场置业有限公司拨款后3日内支付给乙方，如因贵州麒龙集团（紫云）城市广场置业有限公司资金不到位，造成资金不到位，双方共同找贵州麒龙集团（紫云）城市广场置业有限公司协商解决（董某某必须保证工人不能在工地上闹事，如关水、关电等，如有此类情况，每次罚款5000元）。工程竣工验收合格后支付至工程款总价的97%，剩余3%质保金在贵州麒龙集团（紫云）城市广场置业有限公司支付后3日内支付到乙方账户。双方约定保证金1600000元，满10个月后无息退还，签订合同2日内缴纳到甲方指定账户。若乙方无法按协议约定时间缴纳保证金，则本工程按总价下浮10%进行结算。合同签订后，2017年11月6日董某某爱人向向某某转款1200000元保证金。在施工过程中，董某某认为内外墙粉刷单价较低，要求向某某加价，向某某另行将内外粉刷部分承包给第三人施工。2017年10月28日，董某某授权纪某与赵文洪签订《外架分包合同》，约定将香山美域项目的外架部分承包给赵文洪施工。2018年3月31日向某某与赵文洪签订《钢管外架合同》，将紫云麒龙城市广场Ｃ6栋外脚手架单项工程劳务分包给赵文洪施工。2019年8月2日，经向某某与董某某就该1-12＃楼项目面积与单价确认，结算总金额为33357110元。期间，被告向某某先后支付30360873.65元工程款。另查明，靖沣公司、赵文洪与案外人贵州洋城投资有限公司贵阳分公司因建筑设备租赁合同纠纷一案，已由贵州省贵阳市观山湖区人民法院调解处理。由靖沣公司、赵文洪支付洋城公司租赁费等1248475.65元并归还剩余52497.9米的钢管。但因赵文洪未按约归还租赁钢管，后被贵阳市观山湖区人民法院强制执行1390358.1元。本案争议焦点：1、向某某尚欠董某某的工程款如何确定，支付条件是否成就，靖沣公司是否承担连带清偿责任；2、董某某是否承担观山湖区人民法院调解书中所涉及的租赁费。一审法院认为,本案作为建设工程施工合同纠纷,建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，董某某与向某某签订的虽名称为《劳务清包施工合同》，但其性质应认定为建设工程施工合同,因双方系自然人,不具备施工资质,该合同违反法律强制性规定,属无效合同。但该工程现已完工，并经双方合意结算，该结算应理解为在双方合意的情况重新达成的意见，不受施工合同效力影响而独立存在，本案中，双方结算总金额为33357110元,对双方具有约束力，对被告辩称结算总金额应按《劳务清包施工合同》中约定的条款执行的主张，不予采纳。对董某某诉称1600000元的收条没有实际收到款项的主张，因向某某在庭后已提交依据予以证实，故对未收到该笔款的主张，不予认可。对董某某诉称的28034703.65元要求向某某提供依据才予认可的请求，因双方系自然人承建，没有正规的财务记账凭证，法院无法核实每一笔款的交易情况，但根据合同约定及交易习惯可以看出，双方约定有付款的时间节点，且有董某某授权的班组纪某出具的收条为证，故依法认定该款已经支付。综上，认定向某某已支付的工程款为：1600000元＋28034703.65元＋726170元＝30360873.65元。关于董某某是否承担观山湖区人民法院调解书中所涉及的租赁费问题，因该案已在观山湖区法院调解处理，在本案中被告未提供证据证明该涉案钢管系董某某实际使用，且从董某某授权案外人纪某与赵文洪签订的《外架分包合同》中可以看出，该项目所使用的钢管主要系白云区鑫诚建材租赁中心提供，但庭审中，董某某自认承担700000元的租赁费，即使在法庭辩论阶段董某某撤回自认，但经了解，董某某确实参与使用该批钢管，故依法予以认定。综上所述，向某某尚欠董某某尾款为：33357110元-30360873.65元-700000元＝2296236.35元。关于靖沣公司是否应该承担连带责任的问题，靖沣公司将全部工程转给不具备建筑施工资质的向某某个人进行施工，属于非法转包关系，向某某又将涉案工程违法再次转包给不具备资质的董某某，故靖沣公司与向某某之间的工程合同、向某某与董某某签订的合同均属无效。由于该工程已交付使用并已结算，董某某作为实际施工人要求转包人对工程欠款承担连带责任符合法律规定，应予支持。因此，靖沣公司作为非法转包人，应对董某某的工程欠款2296236.35元承担连带给付责任。关于利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方当事人于2019年8月2日结算，付款时间应从2019年8月3日起计算。一审判决：一、由被告向某某于本判决生效之日起三十日内向原告董某某支付工程款2296236.35元及利息（利息的计算方式：从2019年8月3日，以2296236.35元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，直至所有款项付清为止）。二、被告贵州靖沣建筑工程有限公司对第一项承担连带清偿责任。三、驳回原告董某某的其他诉讼请求。案件受理费39610元，保全费5000元，由向某某、贵州靖沣建筑工程有限公司承担28170元，董某某承担16440元。二审中，董某某申请证人刘某、纪某出庭作证。纪某陈述，1600000元收条是在春节前出具，然后由其将支付对象名单发送给赵远会，但实际没有支付完毕。刘某陈述，约定向某某代董某某支付的400000元，其仅收到200000元左右。董某某又提交以下证据：1、2020年7月6日董某某与赵文洪所作的“三方应当承担的份额计算明细”，拟证实在一审查明的贵阳市观山湖区执行案件中，其应负担部分为351457.9元。2、纪某与赵远会微信聊天记录，拟证实案涉1600000元收条并不包含向某某提交证据中支付王**、夏明海的款项。其他当事人二审未提交新证据。向某某对刘发祥的证人证言无异议，支付金额确定为208267元。对纪某的证言不予认可，其主张活动板房、代付管理人员及工人水电费等是双方达成协议同意扣除的部分，但纪某并不认可。就董某某提交的第1份书证，向某某认为与其无关。对赵远会与纪某微信聊天记录真实性无异议，其主张因扣除其他费用后就已超付工程款，故未支付完毕清单所载款项。靖沣公司意见与向某某一致。以上证人证言与书证材料，可以采信作为认定案件事实的依据。二审经审理，确认一审查明的部分事实。另查明，一审证据中“已付劳务董某某工程款”系向某某委托诉讼代理人赵远会一审提交，其记录的2020年1月13日支付款项1659324元即一审中纪某所出具的1600000元收条载明的款项。经二审审查，该收条中刘某收到款项为208267元，即为董某某上诉状自认香山美域Ａ区工资；刘勇泉收到100000元，刘启学100000元，徐传刚104000元，以上合计为512267元，双方均无异议。“代付卫生费、生活费、罚款、代付劳务管理人员及工人水电费150000元、代付搭建工人住房板房费100000元”的部分，无双方书面协议和支付凭证。“代付木工扣还赵远会60万元”虽无支付凭证，但向某某在一审已提交木工蒋德军2019年8月28日所出具的收条，纪某在收条上签字同意抵扣其所借的600000元。本院认为，本案争议焦点为：就案涉工程项目，向某某尚欠董某某工程价款范围如何认定；一审认定的工程款利息计算标准及起算时间是否错误。第一，就双方争议的1600000元收条，一审庭审后并未组织质证，经二审补充质证查明，该1600000元收条系付款之前出具，且向某某并未依据双方约定进行支付，故对该部分金额应当重新予以认定。对于“代付卫生费、生活费、罚款213240元、代付劳务管理人员及工人水电费150000元、代付搭建工人住房板房费100000元”的部分，向某某虽主张与纪某存在口头协议但并无证据，且也未附相应支付凭证而难以采信。至于董某某上诉主张扣还赵远会的600000元，因向某某在一审已提交蒋德军出具、纪某签字同意的收条予以证实，可以认定该部分已经支付。综上，就纪某所出具的1600000元收条部分，应当认定实际支付款项为512267元＋600000元＝1112267元。董某某上诉主张对于700000元的自认已经撤回，其与赵文洪核实后仅应负担351457.9元的理由，不予支持。董某某在一审起诉状中载明该700000元自愿负担，且并未包括在工程进度款26416401元中。其所谓的撤回自认，经审查一审庭审笔录，其表示如果向某某不认可结算协议等，那么就撤回自认。自认系当事人对于己不利事实的承认，不得附条件或期限，故对其撤回自认的行为不予采纳。另在2019年12月11日纪某所出具的收条中，载明收到向某某支付的工程款为26086231元，且注明是截止2019年12月11日累计支付，不包含靖沣公司代付的外架款1948472.65元。故就该借条的字面意思理解，向某某和靖沣公司当时已支付的款项应为26086231元＋1948472.65元＝28034703.65元，再根据双方结算价款以及二审补充查明事实，向某某尚应支付工程价款为：33357110元-28034703.65元-700000元-1112267元-726170元＝2783969.35元。第二，就工程款利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，应予支持。案涉施工合同因违反法律法规的强制性规定而无效，其合同约定自然不能继续适用。而双方已于2019年8月2日进行结算，未约定付款时间的，即应当立即支付，一审根据上述司法解释的规定认定利息起算时间及标准并无不当，对向某某的上诉理由不予支持。另，一审判决计息标准表述不当，2019年8月20日后应以全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准，本院予以纠正。同时，在董某某一审变更诉请金额后，一审未要求其补交诉讼费错误，二审予以纠正。综上，一审认定事实存在错误，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院(2020)黔0425民初628号民事判决第二项、第三项；二、撤销贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院(2020)黔0425民初628号民事判决第一项，改判：向某某于本判决生效之日起十五日内支付董某某工程款2783969.35元，并以中国人民银行同期同类贷款利率计算支付2019年8月3日至2019年8月19日的利息，2019年8月20日起按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息至工程款支付完毕之日。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息;如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务,导致对方当事人向人民法院申请强制执行的,可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费60300元，财产保全费5000元，由董某某负担40000元，向某某负担25300元。二审案件受理费44000元，由董某某负担40000元，向某某负担4000元。本判决为终审判决。审判长 刘 熹审判员 黎福伟审判员 王 爽二〇二〇年十一月十二日法官助理李欣书记员姜昊（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨害公务罪，追究刑事责任。