吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终1545号上诉人（原审原告）：延边民族融联担保有限公司，住所地吉林省延吉市延朝路****。法定代表人：袁一田，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘焕忠，吉林达公伟业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙云飞，男，1972年4月23日出生，汉族，无职业，现羁押于延吉市看守所。被上诉人（原审被告）：张磊，男，1986年9月25日出生，汉族，延吉市城市管理行政执法局职员，住吉林省延吉市新华街。上诉人延边民族融联担保有限公司因与被上诉人龙云飞、张磊之间追偿权纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2018）吉2401民初5188号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人延边民族融联担保有限公司的委托诉讼代理人刘焕忠，被上诉人张磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。延边民族融联担保有限公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判被上诉人龙云飞给付担保费4.5万元，给付代偿的本金及利息587139.26元（利息按照月利率2分计算），并支付违约金5万元；三、改判被上诉人张磊对上述债务承担连带给付责任；四、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：被上诉人龙云飞因经营需要，由上诉人担保在延边农村合作银行龙井支行借款50万元。借款期限为2010年11月12日至2012年10月12日。但逾期未还，由作为担保人的上诉人垫付本金50万元，利息61163.47元。其后，被上诉人龙云飞从2014年9月30日至2018年2月15日分9笔陆续偿还了48万元。担保期间，被上诉人龙云飞欠3年的担保费4.5万元没有支付。在上诉人与二被上诉人签订的《担保合同》《反担保合同》中约定，作为担保人的上诉人给被上诉人龙云飞垫付本金及利息的情况下，都要计算利息。并且收取5万元违约金利息是按照同期同类贷款利率的四倍计算(当时法律规定，高于2分利，诉讼中按照2分计算)。并且在催收通知书中就是按照上述标准计算的利息，被上诉人龙云飞也签字认可了。《反担保合同》中还约定，由被上诉人张磊承担反担保责任。担保范围包括垫付的本金、利息、担保费、违约金等。张磊辩称：担保期限已过，维持一审判决。延边民族融联担保有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令龙云飞支付担保费4.5万元；二、判令龙云飞偿还代偿的贷款本金50万元，利息91,163.47元，支付代偿金额的2%利息（计算至2018年8月10日止，2018年8月10日后的利息继续计算至偿还之日止）中扣除已偿还的48万元的余额587139.26元；三、判令龙云飞支付违约金5万元（50万元10%）：四、判令张磊对龙云飞的上述债务承担连带责任；五、诉讼费由龙云飞、张磊负担。一审法院认定事实：2010年11月2日，龙云飞、张磊向延边民族融联担保有限公司出具《反担保人承诺书》，其内容为“现因店面扩大经营向延边农村合作银行有限公司龙井支行借款伍拾万元整，借款期限为自2010年11月12日至2012年10月24日。为保障延边民族融联担保有限公司的利益，自愿向延边民族融联担保有限公司做反担保保证，并承诺如下：以公务员担保。若龙云飞到期未能清偿全部借款本息，延边民族融联担保有限公司可持此承诺书，直接对抵押人的工资收入及所属的所有财产进行强制执行拍卖，将拍卖所得清偿借款本息及因偿债过程中发生的一切费税。若拍卖后仍不能清偿的，延边民族融联担保有限公司将有权继续追偿，直至清偿全部债务及费用为止。承诺人：龙云飞、张磊，2010年11月2日”。2010年11月2日，延边民族融联担保有限公司与龙云飞、张磊签订《反担保合同》，其内容为“龙云飞与银行于2010年11月12日签订的借款金额伍拾万元整，期限为二年的《借款合同》。延边民族融联担保有限公司与贷款银行约定为龙云飞的该借款提供担保。为减少延边民族融联担保有限公司担保风险，张磊愿依据本合同约定提供如下反担保：反担保形式为保证。反担保范围包括但不限于延边民族融联担保有限公司在借款合同中约定的全部保证担保范围，延边民族融联担保有限公司凡因履行借款担保及向龙云飞行使追索权、实现反担保权利而导致的一切支付均在本担保范围之内…”。2010年11月10日，龙云飞向延边民族融联担保有限公司出具《保证金及手续费交纳承诺书》，其内容为“兹有龙云飞，因延边民族融联担保有限公司给予担保伍拾万元贷款，应交担保手续费叁万元。本人承诺，于银行放款当日，将保证金伍万元交付延边民族融联担保有限公司，首期交付第一年担保费壹万伍仟元，其余应交担保费壹万伍仟元，于2011年11月12日前付壹万五千元。逾期未交，愿按逾期日每日交付担保额的1%违约金，特此承诺，承诺人：龙云飞，2010年11月10日”。2010年11月12日，龙云飞与延边农村合作银行有限公司龙井支行签订《借款合同》，约定龙云飞向延边农村合作银行有限公司龙井支行贷款50万元，用途为购房；月利率为7.9333‰；借款期限为2010年11月12日至2012年10月24日。2010年11月12日，延边民族融联担保有限公司与延边农村合作银行有限公司龙井支行签订《保证合同》，内容为“为确保龙云飞与延边农村合作银行有限公司龙井支行签订的借款合同的履行，保证债权的实现，延边民族融联担保有限公司自愿为债务人在借款合同下的债务提供连带责任保证。保证责任范围包括主债权（包括全部本金）及利息（包括复利和罚息）、违约金、损害赔偿金、债务人应向延边农村合作银行有限公司龙井支行支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费等）和延边农村合作银行有限公司龙井支行为实现债权与担保权发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、差旅费、律师费等）…”。签订《借款合同》《保证合同》后，延边农村合作银行有限公司龙井支行向龙云飞发放了贷款50万元。贷款50万元后，龙云飞依据《保证金及手续费交纳承诺书》的约定向延边民族融联担保有限公司支付了保证金5万元及担保费1.5万元。贷款到期后，龙云飞未依约偿还贷款本息，延边民族融联担保有限公司分别于2013年3月20日、2013年6月28日、2013年9月30日、2013年12月26日、2014年3月24日代龙云飞向延边农村商业银行偿还了24,195.65元、12,164.39元、12,163.94元、12,031.72元、530,607.77元，共计591,163.47元。2014年9月30日、2014年11月12日、2014年12月30日、2015年2月17日、2015年7月23日、2015年11月5日、2017年4月19日、2017年8月25日、2018年2月15日，龙云飞向延边民族融联担保有限公司偿还了10万元、15万元、10万元、5万元、5万元、1万元、1万元、5,000元、5,000元，共计48万元。2015年7月2日，延边民族融联担保有限公司向龙云飞发出《欠缴代偿利息催收通知书（副本及回执）》，其内容为“您于2010年11月12日向延边农村合作银行龙井支行借款人人民币50万元，到期日2012年10月24日。此借款由我公司为您提供担保，因您未按时偿还隐含借款本金及利息，截止2015年5月31日止我公司已为您代偿本金、代偿利息、及您所欠担保费、以及上述违约利息共计360,896.48元。您没有履行与我公司签订的《反担保合同》约定的义务，已构成违约。我公司现郑重通知，请您于收到本通知之日起五日内到我公司偿还全部代偿本金及利息并支付违约金（违约金按双方签订的合同中约定的标准计算）。否则，我公司将通过司法途径向您及反担保人进行追索并追究违约责任。届时产生的诉讼仲裁费、执行费、律师代理费、差旅费等费用都将由您及反担保人承担，并将会给您及反担保人造成社会信誉损失。请珍惜商誉，积极清偿。特此通知。延边民族融联担保有限公司，经办人：龙云飞，延边民族融联担保有限公司：我已收到本编号延边融联201号催收通知书（正本），经认真阅读，已知悉通知书内容。借款人：龙云飞，2015年7月2日。”一审法院认为，一、关于龙云飞欠付延边民族融联担保有限公司的代偿金额及利息的问题。延边民族融联担保有限公司主张龙云飞支付2%利息，但双方对利息支付没有约定，视为不支付利息，故延边民族融联担保有限公司主张支付2%利息的诉讼请求，本院不予支持。据此，龙云飞欠付金额应为代偿款591,163.47元中扣除已偿还的48万元的余额，即111,163.47元。二、担保费的问题。《保证金及手续费交纳承诺书》中明确约定担保费为3万元，延边民族融联担保有限公司提供的其制作的龙云飞应付的明细中显示的内容有4.5万元为第二期、第三期、第四期的担保费，该明细足以证明龙云飞在贷款放款当日支付了首期担保费1.5万元，故龙云飞欠付的担保费为剩余1.5万元。据此，延边民族融联担保有限公司主张龙云飞支付担保费4.5万元的诉讼请求，本院只支持1.5万元，超出的3万元，没有依据，本院不予支持。三、违约金5万元的问题。延边民族融联担保有限公司主张的违约金5万元过高，应予以下调。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，延边民族融联担保有限公司的实际损失应为迟延支付上述款项的利息损失，故违约金参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条关于“…未约定逾期利息或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予以支持…”的规定，按照年利率6%计算利息损失，其损失金额3万元为比较适宜，故本院只支持损失3万元。四、关于保证金5万元问题。在庭审中，延边民族融联担保有限公司代偿款中扣除该保证金5万元，龙云飞同意抵扣，并多退少补，故欠付的代偿款中抵扣5万元。五、诉讼时效问题。庭审中，龙云飞承认延边民族融联担保有限公司于2016年、2017年向其主张权利，因此诉讼时效中断，诉讼时效应重新计算三年，故本案未过诉讼时效，张磊提出本案已过诉讼时效的主张不成立，本院不予采信。六、张磊的保证责任问题。张磊在《反担保合同》的保证人栏里署名，应视为合同项下的对龙云飞的债务承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”规定，张磊对龙云飞的债务承担连带责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条关于“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十六条关于“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断…”的规定，延边民族融联担保有限公司在保证期间内对张磊未主张权利，故张磊的保证责任免除，不承担保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十六条之规定，判决：一、被告龙云飞于本判决发生法律效力之日立即偿还原告延边民族融联担保有限公司61,163.47元（代偿的贷款本息111,163.47元抵扣保证金5万元）。二、被告龙云飞于本判决发生法律效力之日立即支付原告延边民族融联担保有限公司担保费1.5万元。三、被告龙云飞于本判决发生法律效力之日立即支付原告延边民族融联担保有限公司违约金3万元。四、驳回原告延边民族融联担保有限公司的其他诉讼请求。如果被告龙云飞未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,533元（原告已预交11,533元）中，原告延边民族融联担保有限公司负担9,110元，被告龙云飞负担2,423元。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查，延边民族融联担保有限公司与龙云飞、张磊签订的反担保合同第九条约定：任何一方违反本合同之部分或全部即构成违约，违约方须向守约方支付反担保金额总计数10%的违约金。如违约金不足以补偿守约方因此受到的直接和间接损失，违约方须向守约方支付其损失超过违约金部分的差额。本院认为，关于违约金5万元是否应支持的问题。延边民族融联担保有限公司于2015年7月2日向龙云飞发送的《欠缴代偿利息催收通知书（副本及回执）》明确注明，龙云飞收到该通知之日起五日内向延边民族融联担保有限公司偿还全部代偿本金及利息，龙云飞收到该通过后，应于2015年7月8日向延边民族融联担保有限公司偿还全部代偿本金及利息，龙云飞在该期间并未全部偿还欠款，已构成违约，应承担违约责任。至2018年8月30日一审法院受理本案为止，龙云飞仍尚欠延边民族融联担保有限公司代偿本息61163.47元（已扣除5万元保证金），龙云飞欠付行为已造成了延边民族融联担保有限公司经济损失，延边民族融联担保有限公司主张龙云飞应支付违约金5万元（50万元×10%=5万）有合同依据，该约定的违约金不属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定的过高情形（因双方就延边民族融联担保有限公司代偿后，对代偿本息的利息并未作出约定，龙云飞未及时偿还延边民族融联担保有限公司代偿的本息，存在占用资金损失的情形），龙云飞应向延边民族融联担保有限公司支付违约金5万元。一审法院酌定调整为3万元不当，本院予以纠正。关于延边民族融联担保有限公司提出龙云飞应支付利息，并应按2分计息的问题，延边民族融联担保有限公司已代替龙云飞向延边农村商业银行偿还了其所欠的借款本金及利息，延边民族融联担保有限公司对龙云飞的债务享有债权，由于龙云飞未能及时偿还给延边民族融联担保有限公司欠款，产生的借款利息损失应由龙云飞承担。但因双方约定“任何一方违反本合同之部分或全部即构成违约，违约方须向守约方支付反担保金额总计数10%的违约金。如违约金不足以补偿守约方因此受到的直接和间接损失，违约方须向守约方支付其损失超过违约金部分的差额”。双方对违约后的损失作出了约定，根据本院核算龙云飞尚欠延边民族融联担保有限公司本金167559元及利息27158元【本金591163.47元，自2014年3月25日至2014年9月30日止，按年利率6%计算，利息18621.65元，2014年9月30日还款10万元；本金509785.12元，自2014年10月1日至2014年11月12日止，按年利率6%计算，利息3568.50元，2014年11月12日还款15万元；本金363353.62元，自2014年11月13日至2014年12月30日止，按年利率6%计算，利息2846.27元，2014年12月30日还款10万元；本金266199.89元，自2015年1月1日至2015年2月17日止，按年利率6%计算，利息2085.23元，2015年2月17日还款5万元；本金218285.12，自2015年2月18日至2015年7月23日止，按年利率4.75%计算，利息4454.84元，2015年7月23日还款5万元；本金172739.95元，自2015年7月24日至2015年11月5日止，按年利率4.75%计算，利息2365.39元，2015年11月5日还款1万元；本金165105.34元，自2015年11月6日至2017年4月19日止，按年利率4.75%计算，利息11521.60元，2017年4月19日还款1万元；本金166626.94元，自2017年4月20日至2017年8月25日止，按年利率4.75%计算，利息2786.28元，2017年8月25日还款5000元；本金164413.22元，自2017年8月26日至2018年2月15日止，按年利率4.75%计算，利息3745.06元，2018年2月15日还款5000元；尚欠本金163158.28元及21761.78元（自2018年2月16日至2020年11月25日止）】。延边民族融联担保有限公司未提供证据证明其实际损失超过上述利息，故延边民族融联担保有限公司的提出应支付利息，并应按2分计息主张无事实依据，本院不予支持。关于担保费的问题，龙云飞出具的承诺书中明确注明50万元的贷款，应交纳担保费3万元，根据查明的事实，龙云飞已支付1.5万元，一审法院支持延边民族融联担保有限公司主张的部分担保费1.5万元（诉讼请求主张担保费4.5万元）并无不当。延边民族融联担保有限公司主张另交纳3万元担保费无事实依据，本院对其该项上诉主张不予支持。关于张磊是否应承担担保责任的问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，双方就保证期间并未作出约定，延边民族融联担保有限公司主张代偿案涉款项后，每年都向张磊主张权利，但未提供证据证明其代偿案涉款项后6个月内（最后的代偿时间2014年3月24日至9月25日）向张磊主张权利的事实，根据上述规定，一审法院认定张磊对案涉款项不承担担保责任并无不当，本院对延边民族融联担保有限公司的该项上诉主张不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，但部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销吉林省延吉市人民法院（2018）吉2401民初5188号民事判决第一、三项；二、维持吉林省延吉市人民法院（2018）吉2401民初5188号民事判决第二项；三、龙云飞于本判决发生法律效力之日立即支付延边民族融联担保有限公司117559元（167559元-保证金5万元）及违约金5万元。四、驳回延边民族融联担保有限公司的其他诉讼请求。如果被告龙云飞未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11533元（延边民族融联担保有限公司已预交），二审案件受理费8050元（延边民族融联担保有限公司已预交），合计19583元，延边民族融联担保有限公司负担14687元，龙云飞负担4896元。本判决为终审判决。审判长 崔 玉审判员 刘晓娟审判员 秦承兰二〇二〇年十一月二十七日书记员 裴夕红