文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终2478号上诉人（原审原告）:肖勇，男，汉族，生于1973年10月10日，住河南省洛阳市瀍河回族区。被上诉人（原审被告）:方德国，男，汉族，生于1979年8月19日，住重庆市忠县。被上诉人（原审被告）:李钢，男，汉族，生于1989年10月3日，住重庆市忠县。上诉人肖勇因与被上诉人方德国、李钢民间借贷纠纷一案，不服重庆市忠县人民法院（2020）渝0233民初868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖勇上诉请求：1.撤销重庆市忠县人民法院（2020）渝0233民初868号民事判决；2.判决方德国偿还肖勇借款本金93400元及利息（其中3万元本金从2019年1月27日、1.5万元本金从2019年2月1日、48400元本金从2019年3月1日起分别按照年利率24%计算至还清为止）；3.判决方德国、李钢承担肖勇律师费7000元；4.判决李钢对前述支付义务承担连带责任；5.判决被上诉人承担本案一审、二审全部案件受理费。事实和理由：一审法院认定事实错误。一审认定上诉人与被上诉人的第三笔借款48400元实际未发生属于认定事实错误。首先，被上诉人出具的借条明确载明为现金，上诉人说明了借款资金来源及资金用途，被上诉人虽否认借款事实发生，但陈述当时确实有买车的事实，能够印证上诉人主张的事实成立。被上诉人仅提供一段录音否认此笔借款，该录音证据缺乏合法性，不能作为证据使用，一审法院使用《最高人民法院关于中华人民共和国民事诉讼证据的若干规定》第六十八条导致认定错误。方德国未经同意进行录音，严重侵犯了上诉人的隐私权。该证据为偷录，来源不合法，内容上看，只有方德国说话，上诉人并无确认意思，另方德国并未提供其他证据予以佐证。其次，上诉人提供被上诉人出具的书面借条，证明力明显大于方德国提供的录音证据。一审法院采信方德国的辩解理由，有失公正。上诉人一审已经陈述借款资金来源为购车所筹备的现金，上诉人也有经济能力应付这种小额借款，借款均系按方德国要求，方德国在借条上表示系“真实意思表示”，方德国在借款到期前写了借款情况说明。方德国一审辩称受威胁、胁迫所写无据，录音却证明双方语气平和，显然是矛盾的。一审法院在举证责任要求上使用了双重标准，被上诉人应当知晓出具借条的意义及法律后果，借条出具后被上诉人并未提出异议，反而写了借款情况说明。方德国主张48400元系借款利息，但并未作出充分说明，一审法院直接采信方德国的辩解意见有违裁判规则。上诉人与被上诉人在借条中明确约定了律师费的承担，一审法院酌定承担超出自由裁量范围。方德国对48400元借款的辩解在几次庭审中是相互相互矛盾的，是胡拉乱凑出来的。一审法院使用法律错误。本案被上诉人收到了上诉人的涉案第三笔借款现金，亲笔出具了借条，方德国的辩解毫无逻辑，也无证据证明，上诉人已经尽到了举证责任，证明借贷关系成立。方德国辩称，上诉人要求方德国把借款4.84万元归还，不是事实，方德国不承认。本身就是前面借款产生的利息，当时方德国给不出来利息，上诉人通过各种方式要钱，采用软暴力的方式。双方也进行协商，方德国就以借条的形式又给上诉人出了借条。李钢未提交答辩意见。肖勇向一审法院起诉请求：1.判令方德国偿还肖勇借款本金93400元及利息（利息各以本金30000元、15000元、48400元为基数分别自2019年1月27日、2月1日、3月1日其按照月利率2%计算至债务清偿之日止）；2.判决李钢对借款30000元、15000元本息承担连带责任；3.判决原审被告承担律师费7000元；4.由二原审被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：方德国与李钢系朋友关系，肖勇经人介绍与方德国相识。方德国因资金周转需要，于2019年1月27日向肖勇借款30000元，并向肖勇出具了借条。该借条约定借款金额为30000元，月利率为3%，每月支付技术咨询费900元。借款期限至2019年3月26日。到期未支付利息或未清偿借款，按照每日5‰加倍支付利息，并支付违约金2万元。借条上李钢以担保人身份签字，约定由李钢对借款本息及违约金承担连带担保。关于担保期限，双方约定“本借条担保人担保的期限以借款人实际还清本次借款的本金和利息时间起两年时为界”。同时，借条还约定如借款人未清偿借款本息导致诉讼，诉讼费、保全费、律师费由借款人负担，保证人也对该费用也承担连带责任。李钢以保证人身份在借条上签名捺印。同日，肖勇通过农业银行向方德国转款支付借款本金30000元。2019年2月1日，方德国再次向肖勇借款15000元，并向肖勇出具了金额为15000元的借条一张。借条约定对每月技术咨询费约定为1050元，借款期限至2019年3月1日，其余内容约定与2019年1月27日借条一致。李钢以担保人身份在借条上签名捺印。同日，肖勇通过建设银行向方德国转款支付借款本金15000元。本案争议焦点：本案所涉第三笔借款是否真实发生；李钢的担保期限如何认定。对此，一审法院评析如下：1、本案所涉第三笔借款是否真实发生。一审法院认为，虽然方德国向肖勇出具了金额为48400元的借条一张，但借款未实际发生。理由如下：第一，涉案三张借条，均采取书面打印方式，文字表述基本一致，庭审中查明系肖勇制作，三张借条记载的借款出借情况均载明“在写借条是就已将现金借给借款人”，但事实上，第一、二张借条载明借款系转账支付，表明借条载明借款支付方式与客观事实存在一定差异。第二、原审原被告双方之间的第一、二笔借款金额相对较小，双方采取了银行转账支付方式，第三张借条金额相对较大，按照肖勇陈述却以现金方式支付，有违双方借款交易习惯，且肖勇未能提交其他证据佐证借款现金交付的事实。第三，方德国举示的录音证据显示，对话中环境相对安静，对话双方语气平和，并无吵闹；对话内容系对本案所涉借款进行协商，其中方德国不止一次提及所涉的48400元系利息，肖勇并无明确反对，足以让一审法院动摇48400元系实际借款的事实判断。第四、至于肖勇提出该录音未事前经过肖勇同意，不应当采信的问题，一审法院认为该录音取得并未违反法律法规的强制性规定，也未严重侵犯他人合法权益，该录音证据应当依法采信。综上，在肖勇不能举示证据充分证明涉案第三张借条金额48400元已经支付的情况下，一审法院对肖勇主张的该笔借款事实不予采信。2、李钢的保证担保责任期限如何认定。涉案第一、二笔借款借条中，担保人李钢以担保人名义签字担保，属于人的保证担保，其保证方式在借条中已经明确约定为连带责任保证担保。但是借条中约定为：“本借条担保人担保的期限以借款人实际还清本次借款的本金和利息时间起两年时为界。”该约定有一定歧义，庭审中，肖勇解释该约定本意系还款期限届满后2年。一审法院认为，若按照借条载明“实际还清本次借款的本金和利息起”计算担保期限，保证人的保证责任将必然免除，违背当初保证担保的初衷目的。故，涉案借条中对保证责任期限起算点（期日）的约定无实际意义，其担保期间应视为约定不明，按照法律规定，应当自还款期限届满计算2年。因此，本案2019年1月27日、2月1日两笔借款的还款期限均在2019年3月，现肖勇起诉要求李钢承担担保责任，尚在保证责任期间内，对肖勇要求李钢对这两笔借款承担连带保证担保责任的诉讼请求一审法院予以支持。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。经一审法院查明，本案实际借款本金为4.5万元，对肖勇要求方德国偿还借款本金4.5万元的诉讼请求予以支持，超过部分不予支持。同时，双方在借条中关于利息、技术咨询费、违约金等的约定超过了法律规定的上限，现肖勇要求方德国按照年利率24%清偿利息，符合法律规定，一审法院予以支持。李钢经一审法院公告传唤，逾期无正当理由拒不到庭应诉，依法承担可能于己不利的法律后果。肖勇主张因诉讼支出的律师费7000元，一审法院认为，双方在借条中约定若借款未清偿导致诉讼产生的律师费由借款人清偿，保证人对该费用承担连带保证。该约定合法有效，但肖勇的诉讼请求一审法院仅部分支持，故肖勇主张的律师费，一审法院酌情确认其中的3500元由方德国、李钢连带承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第九条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：方德国在本判决生效后十五日内偿还肖勇借款本金4.5万元及利息，利息分别按照本金3万元、1.5万元各自2019年1月27日、2月1日起分别按照年利率24%计算至借款清偿之日止。方德国在本判决生效后十五日内支付肖勇律师费3500元。李钢对前述第一、二项支付义务承担连带责任。驳回肖勇的其他诉讼请求。案件受理费2408元，由肖勇负担1103元，李钢、方德国承担1305元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对当事人无争议的一审法院认定事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.方德国提交录音证据能否作为证据采信；2.本案所涉48400元借款是否实际发生；3.律师费应当如何承担。对于方德国提交的录音证据能否作为本案证据采信的问题。录音证据为《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条所规定的（四）视听资料类证据，可以作为证据向法庭提交。肖勇主张该录音证据录制未经其许可，侵害了其隐私权，属于非法证据。但根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条规定“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”。本案中方德国所举示的录音证据系方德国与肖勇对双方的借款协商时所录制，仅用于证明双方借贷关系的事实，未严重侵害肖勇的合法权益，亦未违反法律禁止性规定，可以作为证据与本案其他证据综合审查后予以采信。肖勇在本案中并未举证证明该录音严重侵害了其合法权益，因此肖勇的认为本案方德国提交的录音证据为非法证据，不应予以采信的主张本院不予支持。关于本案所涉48400元借款是否实际发生问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十一条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”；“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”肖勇主张已经支付48400元，双方借贷法律关系成立，应当对其主张已支付案涉48400元的事实承担举证证明责任。但肖勇仅举示了借条和借款情况说明，却未举示充分证据证明其已经支付该48400元，应当承担不利的后果。且方德国已举示录音证据证明该笔款项未实际支付，该款项性质为其他借款利息的事实，再结合该笔借贷与此前两笔借款操作习惯的不同之处，一审法院认定该笔借款未实际发生并无不当。关于肖勇主张的律师费承担的问题。虽然肖勇和方德国在借条中约定了律师费的承担，但肖勇主张的借款数额仅得到法院判决的部分支持，且其律师费计算基数为其主张数额，而非法院判决数额，一审法院酌情确认律师费分担数额并无不当。故对肖勇认为约定优先于法定，一审酌情承担超过自由裁量范围的主张本院不予支持。综上所述，肖勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2408元，由肖勇负担。本判决为终审判决。审 判 长 李洪武审 判 员 龙江莉审 判 员 刘 健二〇二〇年十一月二十日法官助理 杨 军书 记 员 张 蕾