四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终842号 上诉人（原审原告）：彭小平，男，1968年8月30日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：田成，四川攀法律师事务所律师，执业证号：××。 被上诉人（原审被告）：杨培健，男，1958年5月16日出生，汉族，现住四川省攀枝花市**。 被上诉人（原审被告）：赵诚，男，1966年1月16日出生，汉族，住四川省郫县。 被上诉人（原审被告）：罗昌远，男，1959年4月1日出生，汉族，住山西省忻州市忻府区。 原审被告：四川省泸州市建设工程有限公司，住所地：泸州市龙马潭区双加镇机场建设定向限价房小区**，统一社会信用代码：915105042047420817。 法定代表人：曾尹钢，该公司经理。 委托诉讼代理人：钱亮，男，该公司员工。 原审被告：攀枝花升昌达实业有限公司，住所地：攀枝花市仁和区乐通路**，统一社会信用代码：9151040030935873XL。 法定代表人：袁树林，该公司总经理。 上诉人彭小平因与被上诉人杨培健、赵诚、罗昌远，原审被告四川省泸州市建设工程有限公司（以下简称泸州建司）、攀枝花升昌达实业有限公司（以上简称升昌达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服攀枝花市仁和区人民法院（2020）川0411民初1706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭于2020年11月3日公开开庭审理了本案，上诉人彭小平及其委托诉讼代理人田成，被上诉人杨培健、赵诚，原审被告泸州建司的委托诉讼代理人钱亮到庭参加诉讼。被上诉人罗昌远及原审被告升昌达公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人彭小平的上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判：杨培健、赵诚、罗昌远支付上诉人土石方挖运费646718.60元，并支付利息98560元（从2018年1月12日暂计算至2020年7月11日，支付至本息付清时止）；二、判令本案一审和二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人杨培健庭审中认可东创欧洲城土石方挖掘与运输均由上诉人完成，上诉人挖机的工程量应当按照业主升昌达公司与泸州建司结算的工程量认定，而升昌达公司与泸州建司在《攀枝花东创欧洲城土方工程结算清单》中明确：1.土石方开挖及外运的审计工程数量为130272.80立方米；2.土方开挖场内转运回填的审计工程数量为12818.40立方米，因此，上诉人实际完成的工程量为两者之和143091.20立方米，被上诉人应支付的租赁费为429273.60元；二、杨培健、赵诚、罗昌远作为与上诉人签订《土石方转运合同》及《机械齐备租赁合同》的合同相对方，均有权签署符合合同约定且与合同有关的结算意见，罗昌远作为工程现场认定运输情况和购买倒土票的管理人员，其出具《东创欧洲城土石方运输费结算单》的行为构成表见代理，该结算单应作为向上诉人支付运输费的依据。被上诉人对结算单中的第二项和第四项有异议，但未提交相反证据推翻结算单的效力，一审扣减结算单中部分金额无事实依据和法律依据。 被上诉人杨培健答辩称，一审判决正确，请求维持原判。案涉项目没有结算，《东创欧洲城土石方运输费结算单》是罗昌远的个人行为，不是合伙人的共同行为。彭小平主张的资金利息合同中没有约定，不应支持。 被上诉人赵诚答辩称：1.彭小平起诉时是以建设工程施工合同纠纷为由起诉的，一审法院审查应为合同纠纷，应将该法律关系的变更列为一审争议焦点，一审该程序违法；2.杨培健是泸州建司的委托代理人和案涉工程的实际负责人，泸州建司应在本案中担责；3.彭小平提交的《东创欧洲城土石方运输费结算单》上仅有罗昌远的签名，该结算单不应采信；4.答辩人与杨培健、罗昌远在本案中不是合伙关系，仅有合伙的意图，彭小平是答辩人介绍进入工地的，基于双方关系，答辩人才在合同上签名；5.案涉工程实际是杨培健在负责，泸州建司所有工程款均是拨在杨培健指定的罗昌远的账户上，答辩人不清楚还有多少未付。综上，答辩人不应在本案中承担连带给付责任。 被上诉人罗昌远未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。 原审被告泸州建司述称：一审判决认定事实清楚，判决结果正确。彭小平主张的资金利息，在合同中没有约定，即使有差欠，该利息的给付时间也应从其起诉主张起计算。 原审被告升昌达公司未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。 彭小平向一审法院起诉请求：1.判令第一被告泸州建司支付运费657,068，并支付利息98,560元（从2018年1月12日暂计算至2020年7月11日，要求支付至本息付清时止），合计755,068元；2.请求判令第二被告、第三被告、第四被告和第五被告对运费及利息承担连带责任。3.请求判令原告享有对该建设工程折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿权。4.请求判令五被告承担本案的诉讼费用。 一审法院审理查明，升昌达公司系攀枝花东创欧洲城项目的业主。2017年10月20日，升昌达公司与泸州建司签订《攀枝花东创欧洲城土石方工程施工合同书》，约定升昌达公司将攀枝花东创欧洲城土方工程发包给泸州建司。合同总价为4,298,548.05元，工程内容包括土石方开挖及外运、土方开挖场内转运回填、排水沟、截水沟、高分子沟盖板、铸铁沟盖板、400宽20厚钢板沟盖板、沉砂池、C300混凝土路面20cm厚、标线等等。升昌达公司与泸州建司分别在合同上加盖公章，杨培健在泸州建司委托代理人处签字。2017年10月21日，杨培健、赵诚、罗昌远以泸州建司项目部名义与彭小平签订《土石方转运合同》及《机械设备租赁合同》。其中《土石方转运合同》约定将案涉工程的土石方运输交由彭小平负责，运距为3.9公里，综合运价为153元/车（不含运土过程中应对路政、交警、城管的检查，期间发生的全部费用不包括其中），期限至工程完工、运输款结清终止；双方指定专人按规定结算运费；运输过程中，若被交管部门扣车、扣证、罚款，费用全部由泸州建司项目部负责。《机械设备租赁合同》约定，由彭小平向泸州建司项目部出租挖掘机329型叁台，并配备每台1-2名司机负责土方开挖；挖掘机的进度资金按结算工程量×3元/立方米计算，此价格为不含税价格，每月按进度支付。合同尾部加盖了泸州建司攀枝花东创欧洲城项目资料专用章，杨培健、赵诚、罗昌远在代表人处签字。2018年1月12日，罗昌远向彭小平出具《东创欧洲城土石方运输费结算单》，载明：“一、总计购倒土票236本，7080车，每车运输费153元，合计1,083,240元；二、外运来开倒土票车数355车，每车313元，合计111,115元；三、卢成权倒土票运输叁佰车，每车155元，合计45,900元；四、大货箱车运输306车，每车50元，合计15,300元；五、扣退新开源倒土票52车，每车160元，合计8,320元；扣除退票款8,320元，应支付1,247,235元”。2017年9月27日，赵诚、罗昌远向彭小平签署南山建国工地工作记录共31小时，按420元/小时计算为13020元；2018年11月11日，罗昌远向彭小平签署挖边坡工作记录6.5小时×420元/小时=2730元；2018年1月10日，赵诚向彭小平签署驾驶员工作记录31小时×510元/小时=15810元。2017年8月28日，彭小平从杨培健处领取挖机进场除草坪来回拖车费及工时费2400元，于2017年11月11日，从杨培健处领取交警罚款950元，2017年11月12日，从杨培健处领取协调费25300元。2018年9月25日，案涉工程完工，升昌达公司与泸州建司办理了工程结算。《攀枝花东创欧洲城土方工程结算清单》载明土石方开挖及外运130,272.8立方米，土方开挖场内转运回填12,818.4立方米。杨培健已向彭小平支付款项109万元。 一审法院认为，升昌达公司与泸州建司签订的《攀枝花东创欧洲城土石方工程施工合同书》涵盖了土石方开挖及外运、土方开挖场内转运回填、排水沟、截水沟、高分子沟盖板、铸铁沟盖板、400宽20厚钢板沟盖板、沉砂池、C300混凝土路面20cm厚、标线等等内容。彭小平所签的《土石方转运合同》及《机械设备租赁合同》仅涉及土石方的挖掘及运输，故该合同并非建设施工合同，法律关系应为合同纠纷，本案应当按一般合同纠纷处理。 彭小平与杨培健、赵诚、罗昌远签订的《土石方转运合同》及《机械设备租赁合同》上加盖泸州建司攀枝花东创欧洲城项目资料专用章，非合同专用章或公司印章。因资料专用章并非签订合同的有效印章，杨培健、赵诚、罗昌远均未提交证据证明泸州建司向其授权签订上述合同并作相应结算。故《土石方转运合同》及《机械设备租赁合同》的合同相对人为彭小平与杨培健、赵诚、罗昌远。根据合同的相对性，相应的民事权利和民事法律责任应由合同的相对人享有和承担。本案系合同纠纷而非建设施工合同纠纷，彭小平要求泸州建司承担支付责任、升昌达公司承担连带责任，并要求对建设工程折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿的请求一审法院不予支持。由于当事人均未提交证据证明上述合同双方对土石方的运挖掘和运输指定了结算人员，杨培健、赵诚、罗昌远作为《土石方转运合同》及《机械设备租赁合同》的相对方，均有权签署符合合同约定且与合同有关的结算资料。双方签订的《土石方转运合同》载明装载量按车数计算，综合运费为153元/车，故，杨培健辩称该结算单上第三项卢成权倒土票运输300车应按76元计算运费的意见一审法院不予支持。同时，彭小平提交的《东创欧洲城土石方运输费结算单》上第四项大货箱车运输306车增加的50元无相应的证据证明，一审法院不予支持。双方签订的《土石方转运合同》仅对运费进行了约定，未对倒土票进行约定，彭小平也未提交证据证明其另行支出了倒土票费用，且彭小平称《东创欧洲城土石方运输费结算单》第二项中关于运输355车按照313元计算其中含有160元的倒土票费用，杨培健不予认可，一审法院不予支持。对于运费结算单上其他项目杨培健认可，一审法院予以确认。因此，彭小平的运输费应为1,183,455元（1,083,240+355车×153元/车+45,900元-8,320）。彭小平出示的现金支出凭证载明的除草坪来回拖车费及工时费2,400元、2017年11月交警罚款950元、协调费25,300元在双方签订的合同中有约定由杨培健、赵诚、罗昌远承担，且杨培健与赵诚均签字确认并已报销，该部分款项应计入彭小平的结算费用中。彭小平出具的南山建国工地工作记录13,020元、彭小平挖边坡工作记录2,730元；驾驶员工作记录15,810元上均有赵诚或罗昌远的签字，一审法院予以确认。杨培健认可东创欧洲城土石方的挖掘及运输均是由彭小平完成。彭小平及升昌达公司提交的《攀枝花东创欧洲城土方工程结算清单》均载明土石方开挖及外运审定工程数量为130,272.8立方米，故按照《机械设备租赁合同》载明的3元/平方米的结算方式，结算费用为390,818.4元（130,272.8立方米×3元/平方米）。彭小平未提交证据证明双方就土方转运回填进行了约定，也未提交证据证明其对土方转运回填进行了操作，故其要求按照3元/平方米支付土方转运回填费用的请求一审法院不予支持。综上，彭小平挖掘转运土石方的费用共计为1,634,483.40元（1,183,455+2,400+950+25,300+13,020+2,730+15,810+390,818.4）。目前，东创欧洲城土方工程已竣工验收，杨培健、赵诚、罗昌远应当向彭小平支付相应款项。杨培健、赵诚、罗昌远已支付109万元，还应支付544,483.4元（1,634,483.4-1,090,000）。双方在合同中未对款项支付的时间进行明确约定，故彭小平要求被告支付利息的请求一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告杨培健、赵诚、罗昌远于本判决生效之日起十五日内支付原告彭小平土石方挖运费544,483.4元；二、驳回原告彭小平的其他诉讼请求。 二审中，彭小平向本院提交：1.刘晓燕的《中国建设银行个人活期账户交易明细》原件，拟证明工程产生土石方运输出去要倒土，要单独购买倒土票，该证据是《东创欧洲城土石方运输费结算单》第二项中运输355车的倒土费的补充证据；2.罗昌远签名捺印的《倒土票记录》，拟证明彭小平购买倒土票以后，罗昌远进行了记录。 杨培健质证认为：1.第一组证据的真实性认可，支付的金额和案涉项目没有关联，倒土票之前已经购买，即使彭小平代买杨培健也是及时支付了对价，不存在彭小平垫付；2.第二组证据一审没有出示，不知道真伪，不清楚该证据中的倒土票用在什么地方。 赵诚质证认为：1.第一组证据的真实性认可，证明目的不予认可。现场和财务都是罗昌远在负责，赵诚不清楚；2.第二组证据的真实性不予认可。 本院认证意见：彭小平提交的刘晓燕的《中国建设银行个人活期账户交易明细》上加盖了银行的业务专用章，本院对其真实性予以确认，但该证据不能证明与本案的关联性，本院不予采信。彭小平提交的罗昌远签名捺印的《倒土票记录》虽载于其自己的记录本，证据形式具有瑕疵，不能直接证明罗昌远向彭小平出具的《东创欧洲城土石方运输费结算单》上载明的彭小平“总计购倒土票236本”的事实，但能够佐证罗昌远参与了案涉工程的土石方转运的管理，该证据本院予以采信。 杨培健、赵诚、泸州建司二审中未提交新证据。 一审判决查明事实与本院查明一致，本院予以确认。 本院同时查明：1.二审庭审中，到庭当事人均陈述一审对案涉《土石方转运合同》及《机械设备租赁合同》合并审理无异议；2.杨培健一审庭审中称东创欧洲城的土石方挖掘及运输工作均是彭小平实施，二审庭审中称案涉工程不是彭小平一人的机械挖的土石方，其还租了其他挖土的机械，但未提交证据；3.泸州建司二审庭审中称所有工程款均是支付在杨培健指定的罗昌远的账户上。彭小平称其已收到的款项均是罗昌远用现金和转款的方式支付的；4.彭小平称案涉工程需要倒土，杨培健均是委托彭小平购买的倒土票，《东创欧洲城土石方运输费结算单》中载明的“外运来开倒土票车数355车，每车313元”中313元/车与《土石方转运合同》中综合运价153元/车的区别是其主张的355车中每车有160元的倒土票费用，该355车是彭小平自己联系的倒土场倒土并垫付的费用，金额仍是每车160元，杨培健等三人应将彭小平垫付的该部分费用支付 本院认为，案涉《土石方转运合同》及《机械设备租赁合同》分属两个不同的法律关系，两个法律关系所涉案由均是合同纠纷案由下的二级案由，本应分开审理，但鉴于两个合同所涉工程同一，本案当事人对一审合并审理未提出异议和减少诉累的理由，本院认定一审审理程序并无不当。被上诉人赵诚未对一审判决提出上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，当事人未提起上诉视为对一审判决的认可，本院仅针对上诉人的上诉请求进行审理和裁判，赵诚对一审判决提出的异议本院不予审查。 本案二审的争议焦点为：一、罗昌远与彭小平签订的《东创欧洲城土石方运输费结算单》是否应作为杨培健、赵诚、罗昌远支付彭小平运输费的依据；二、案涉机械设备租赁的结算工程量是多少；三、彭小平主张的利息是否应予支持。 关于罗昌远与彭小平签订的《东创欧洲城土石方运输费结算单》是否应作为杨培健、赵诚、罗昌远支付彭小平运输费的依据的问题。杨培健、赵诚对一审判决未提出上诉，即表示其认可《东创欧洲城土石方运输费结算单》中除“二、外运来开倒土票车数355车，每车313元，合计111,115元；四、大货箱车运输306车，每车50元，合计15,300元”外的结算内容无异议，两项争议所涉金额均属《土石方转运合同》之外的费用，罗昌远有无代表杨培健、赵诚对该争议予以结算的权利，本院通过案涉证据和本案事实综合评价：本案中，杨培健以泸州建司名义与升昌达公司签订《攀枝花东创欧洲城土石方工程施工合同书》；泸州建司诉讼中称杨培健系实际施工人、杨培健对此予以认可；杨培健、赵诚、罗昌远共同以泸州建司项目部名义与彭小平签订《土石方转运合同》及《机械设备租赁合同》；已付案涉工程款均是杨培健指令泸州建司支付至罗昌远账户上，综合上述事实，本院认定罗昌远对案涉工程参与了管理。另外，据彭小平二审提交的《倒土票记录》以及杨培健、赵诚二人在诉讼中未对倒土票的购买、使用事项进行举证的事实，本院认定彭小平在案涉工程中购买的倒土票费用系罗昌远进行审核，即罗昌远对案涉工程的倒土事项实施了管理。同理，罗昌远作为与彭小平签订《土石方转运合同》的合同相对方之一，对《土石方转运合同》之外增加的“大货箱车运输306车，每车50元”的费用亦具有决定权。综上，罗昌远具有与彭小平结算土石方转运即“倒土”的运输费的权利，罗昌远与彭小平签订的《东创欧洲城土石方运输费结算单》对杨培健、赵诚均应具有约束力，该结算单应作为杨培健、赵诚、罗昌远支付彭小平运输费的依据。杨培健、赵诚、罗昌远应向彭小平支付的运输费为1247235元（1,083,240+355车×313元/车+45,900元+15300元-8,320）。 关于案涉机械设备租赁的结算工程量是多少的问题。杨培健、赵诚、罗昌远共同以泸州建司项目部名义与彭小平签订的《机械设备租赁合同》约定“由彭小平向泸州建司项目部出租挖掘机329型叁台，并配备每台1-2名司机负责土方开挖；挖掘机的进度资金按结算工程量×3元/立方米计算”，该条款中约定的“结算工程量”的结算主体是谁并不明确，但是，杨培健一审庭审中称东创欧洲城土石方挖掘及运输工作均是彭小平实施的，二审庭审中反言称案涉工程不是彭小平一人的机械挖的土石方，其还租了其他挖土的机械，对此，杨培健应提交证据进行佐证。由于杨培健对此举证不能，本院对彭小平的主张予以支持。《攀枝花东创欧洲城土方工程结算清单》上载明的“土方开挖场内转运回填12,818.4立方米”应认定为彭小平所为，案涉机械设备租赁的结算工程量应为143091.20立方米（130,272.8立方米＋12,818.4立方米），挖掘机租赁费用应为429273.60元（143091.20立方米×3元/平方米）。 综合上述两个争议点的阐述，彭小平挖掘转运土石方的费用共计为1736718.60元（1247235元+2,400+950+25,300+13,020+2,730+15,810+429273.60元），扣减杨培健、赵诚、罗昌远已支付的1090000元，杨培健、赵诚、罗昌远还应向彭小平支付646718.60元。 关于彭小平主张的利息是否应予支持的问题。由于彭小平上诉主张的部分运输费在其与杨培健、赵诚、罗昌远签订的《土石方转运合同》之外，该部分费用并非双方约定范围，自然双方也未约定给付时间，因此，彭小平在生效判决认定的给付时间之前的利息不应予以支持。另，彭小平与杨培健、赵诚、罗昌远签订的《机械设备租赁合同》中并未约定“结算工程量”的结算主体、结算范围，双方对此问题约定不明，彭小平上诉主张的该部分费用的利息亦缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，一审适用法律有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 一、撤销攀枝花市仁和区人民法院（2020）川0411民初1706号民事判决； 二、杨培健、赵诚、罗昌远于本判决生效之日起十日内向彭小平支付土石方转运费、挖掘机租赁费646718.60元； 三、驳回彭小平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5,675元，由杨培健、赵诚、罗昌远共同负担。二审案件受理费4312元，由杨培健、赵诚、罗昌远共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  鲜 林 审 判 员  冯明钢 审 判 员  刘 立 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理  许 那 书 记 员  倪林蓉