安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖05民终1416号 上诉人（原审原告）：诚通人力资源有限公司，住所地北京市东城区安定门东大街****楼。 法定代表人：姬书明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘娟，女，该公司法务。 上诉人（原审被告）：张玉凤，女，1971年12月27日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 委托诉讼代理人：邵华，安徽长城（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡奎正，安徽长城律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河南新飞电器有限公司，，住所地河南省新乡市高新区丰华路16街坊 法定代表人：张中俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王新玉，男，河南新飞电器有限公司管理人工作人员。 上诉人诚通人力资源有限公司（以下简称诚通公司）与上诉人张玉凤、河南新飞电器有限公司（以下简称新飞公司）因劳动争议纠纷一案，均不服马鞍山市花山区人民法院（2020）皖0503民初2257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 诚通公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判其无须向张玉凤支付违法解除劳动合同赔偿金53159.7元；二、案件诉讼费由张玉凤承担。事实和理由：1.张玉凤于2000年开始在新飞公司工作，2008年与合肥盛杰人才服务有限责任公司签订劳动合同，直至2012年7月1日才与其公司签订劳动合同，张玉凤实际在其公司工作不到五年。2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定不适用于本案，其与新飞公司、合肥盛杰人才服务有限责任公司均没有关联关系，张玉凤也无证据证明其非因本人原因从原工作单位安排到新用人单位工作及从原工作单位未获得经济补偿金，故不应当直接将张玉凤在原用人单位的工作年限合并计算到张玉凤在其公司工作年限。 张玉凤上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判诚通公司支付其违法解除劳动合同赔偿金92004元（按照2706元／月标准计算34个月）；二、二审诉讼费由诚通公司、新飞公司承担。事实和理由：1.其自2000年10月即与新飞公司建立劳动关系，于2000年10月至2006年9月在马鞍山市货大楼、2006年10月至2017年5月在马鞍山市苏宁电器解放路店工作，工作职位均为新飞牌冰箱促销员。虽然在2012年应新飞公司要求与诚通公司签订书面劳动合同，但并非本人原因，新飞公司未给付经济补偿，其实际工作岗位和工作内容并未作出任何改变。2.工作地点的变更不等同于工作场所的变更，新飞公司作为电器销售厂家，其销售地点不同，有别于其他有固定工作地点的劳动关系，不应当以某一销售地点变更而认定工作场所发生变更，换言之，新飞公司的所有销售地点均应当认定为工作场所。故依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，确定违法解除劳动合同赔偿金时应从2000年开始计算其工作年限。3.其被解除劳动合同前十二个月应发月平均工资为2583元，其实际每月社会保险个人缴纳部分合计为299元，其中养老保险227.92元、医疗保险56.88元、失业保险14.25元。 新飞公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判其无须向张玉凤连带支付违法解除劳动合同赔偿金53159.7元；二、案件诉讼费用由诚通公司承担。事实和理由：1.2008年1月张玉凤与合肥盛杰人才服务有限责任公司签订《派遣员工劳动合同书》，合肥盛杰人才服务有限责任公司派遣张玉凤到马鞍山市苏宁电器解放路店任新飞牌冰箱导购员；2012年7月1日，张玉凤与诚通公司签订《劳动合同书》，张玉凤重新被派遣到马鞍山市苏宁电器解放路店任新飞牌冰箱导购员直至2017年5月31日解除合同止。一审判决认定张玉凤自2000年10月入职新飞并无证据支持，系认定事实错误。2.一审判决认定张玉凤被解除劳动关系前十二个月实发平均工资为2157.45元，并以此计算出扣缴社保前应发工资为2416.35元，但并无张玉凤实发工资统计明细，对该平均工资无法确认。另，其作为张玉凤的用人单位代付工资，已向法院提供2016年6月至2017年5月实发平均工资为2377元。3.其根据与诚通公司《劳动派遣暂行规定》有关约定，将不能胜任工作的张玉凤退回诚通公司并履行退工手续，符合该规定。因其于2017年10月破产重整，全员职工买断工龄离职，公司全部资产被拍卖处理，在此特殊情况下，已无法提供张玉凤不能胜任工作的证据资料。4.张玉凤与合肥盛杰人才服务有限责任公司、诚通公司签订劳动合同，两个公司均系完全独立的法人单位，两公司之间无任何人员、财产关联，更不是由原用人单位变更为新用人单位的关系，故张玉凤不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定情形，一审判决认定事实错误，适用法律错误。 诚通公司、新飞公司、张玉凤的答辩意见均已在上诉意见中予以表述。除在上诉意见之外，新飞公司还辩称，张玉凤主张2006年以前工龄并无证据证明，且早已过诉讼时效。张玉凤的工资应该是实发工资加个人缴纳保险，具体由法院对照工资明细核实。诚通公司还辩称，其与新飞公司合同约定张玉凤的工资是由新飞公司代发，故以新飞公司的意见为准。 诚通公司向一审法院起诉请求：判令其无须向张玉凤支付违法解除劳动合同赔偿金92004元。 一审法院认定事实：2000年10月至2006年9月，张玉凤在马鞍山市货大楼新飞牌冰箱专柜担任导购员。2006年10月起，张玉凤开始在马鞍山苏宁电器有限公司新飞牌冰箱专柜担任导购员。2008年1月1日至2009年12月31日，张玉凤与合肥盛杰人才服务有限责任公司签订《派遣员工劳动合同书》，约定合肥盛杰人才服务有限责任公司派遣张玉凤到新飞公司工作，期限两年。2010年4月1日，新飞公司与诚通公司签订《劳务派遣合同》，约定由诚通公司按照新飞公司要求向其派遣员工，后者使用该派遣员工并向诚通公司支付费用，合同期限两年，合同适用范围为新飞公司销售的中区和北区。合同期满后，新飞公司又与诚通公司签订了三份劳务派遣合同，合同期限延续至2018年3月31日。2012年7月1日，张玉凤与诚通公司签订《劳动合同书》，约定张玉凤同意被诚通公司派遣至新飞公司从事促销员工作，工作地点按照诚通公司与新飞公司订立的劳务派遣协议执行，合同期限为2012年7月1日至2014年6月30日，张玉凤工资由诚通公司委托新飞公司发放，张玉凤在其所在用工单位工作期间的加班工资、绩效奖金以及与工作岗位相关的福利待遇由所在用工单位发放。合同到期后，诚通公司又与张玉凤续订了两次两年期劳动合同，劳动合同最后截止日期为2018年6月30日。2017年5月底，新飞公司以张玉凤不能胜任工作将张玉凤退回诚通公司。2017年5月31日，诚通公司以张玉凤不能胜任工作为由与张玉凤解除劳动关系。同年6月份，张玉凤提起劳动仲裁申请，要求诚通公司和新飞公司支付低于最低工资标准差额工资943元、年休假工资7464元，要求新飞公司支付违法解除劳动合同赔偿金92004元，要求诚通公司对新飞公司应支付赔偿金27060元承担连带责任。2018年11月2日，马鞍山市花山区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决诚通公司支付张玉凤工资943元、年休假工资报酬7464元，驳回了张玉凤其他仲裁请求。诚通公司不服，提起诉讼，后经二审终审，河南省新乡市中级人民法院作出判决，判决诚通公司、新飞公司连带支付张玉凤最低工资差额943元、年休假工资报酬4259.55元，驳回了张玉凤其他诉讼请求。2018年12月，张玉凤又以诚通公司为被申请人，再次提起劳动仲裁申请，要求诚通公司向其支付违法解除劳动合同经济赔偿金92004元。马鞍山市花山区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月16日作出仲裁裁决，裁决诚通公司支付张玉凤赔偿金92004元。诚通公司不服该裁决，向北京市东城区人民法院提起诉讼，并增加新飞公司为共同被告。后北京市东城区人民法院依法将该案移送本院审理。另查明，根据张玉凤提交的银行流水，经核算，张玉凤在被解除劳动关系前十二个月实发平均工资为2157.45元（其中有两个月低于最低工资标准的，按最低工资1350元计算）。 一审法院认为，一、关于本案张玉凤的请求是否超过仲裁时效问题。2017年5月31日，诚通公司以张玉凤不能胜任工作为由与张玉凤解除劳动关系，同年6月份，张玉凤即以诚通公司和新飞公司为被申请人提起劳动仲裁申请。虽然在此次仲裁过程中，张玉凤未要求诚通公司支付全部违法解除劳动合同赔偿金，但其行为符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款规定，发生仲裁时效中断的法律后果，因此，张玉凤其后又于2018年12月以诚通公司为被申请人，要求诚通公司支付违法解除劳动合同赔偿金92004元的仲裁请求，并未超出一年的仲裁时效。二、关于诚通公司解除与张玉凤的劳动关系是否构成违法解除劳动合同以及诚通公司与新飞公司的责任承担问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。张玉凤被用工单位新飞公司退回后，用人单位诚通公司未举证证明其是在履行了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定的义务后解除与张玉凤的劳动关系，因此，诚通公司以张玉凤不能胜任工作为由解除与张玉凤劳动合同，构成违法解除，应依法按经济补偿标准的二倍向张玉凤支付赔偿金。《劳务派遣暂行规定》第二十四条规定，用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。新飞公司以张玉凤不能胜任工作为由将张玉凤退回至派遣单位诚通公司，但新飞公司并未举证证明张玉凤不能胜任工作的相关事实，违反了《劳务派遣暂行规定》有关退回劳动者的规定，因此，应与诚通公司承担连带赔偿责任。三、张玉凤工作年限及解除劳动合同前十二个月平均工资如何认定问题。现有证据证明张玉凤自2000年10月起开始担任新飞公司新飞牌冰箱专柜导购员，且自2006年10月起，开始在马鞍山苏宁电器有限公司新飞牌冰箱专柜担任导购员一直至被解除劳动关系止。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，应属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，应将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，据此，张玉凤工作年限应自2006年10月起算，至2017年5月31日共计10年零7个月。张玉凤主张自2000年10月计算其工作年限，因2000年10月至2006年9月，张玉凤在马鞍山市货大楼新飞牌冰箱专柜担任导购员，与之后工作场所并非同一场所，故不予支持。关于张玉凤被解除劳动关系前十二个月平均工资，根据统计，其实发工资平均为2157.45元，因该工资系扣除个人缴纳的社会保险后的工资，故应加上扣缴的社会保险部分，即应增加12%的个人扣缴部分，应为2416.35元。张玉凤主张每月2706元，缺乏证据证明，不予支持。综上所述，张玉凤依法可获得违法解除劳动合同赔偿金53159.70元（2416.35元×11个月×2），诚通公司与新飞公司应连带支付。遂判决：一、驳回诚通人力资源有限公司的诉讼请求；二、诚通人力资源有限公司、河南新飞电器有限公司于判决生效后十日内连带支付张玉凤违法解除劳动合同赔偿金53159.70元。案件受理费10元，减半收取计5元，由诚通人力资源有限公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。 二审查明的事实除张玉凤被解除劳动合同前十二个月平均工资外，其余与一审一致。 另查明，张玉凤在被解除劳动合同前十二个月实发平均工资为2284元（取整，其中有两个月低于本市最低工资标准的，按最低工资1350元计算），张玉凤每月社会保险个人缴纳部分合计为299元（取整，其中养老保险227.92元、医疗保险56.88元、失业保险14.25元），故其月平均工资为2583元（2284元+299元）。 本院认为，派遣单位即用人单位诚通公司与张玉凤对双方之间与2012年7月起形成劳动关系，并被派往用工单位新飞公司工作均不持异议。现本案争议焦点为：1.诚通公司以“张玉凤不能胜任本职工作”为由解除合同是否构成违法解除；2.若构成违法解除，诚通公司、新飞公司是否应当适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定支付张玉凤经济赔偿金。 关于诚通公司是否构成违法解除问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二款规定，劳动者不能胜任工作经过培训或者调整工作岗位，人不能胜任工作的，用人单位只有在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同。本案中，诚通公司未提交证据证明张玉凤不能胜任工作，也未提供证据证明其已对张玉凤进行培训或者调整工作岗位，更未提供证据证明诚通公司已提前三十通知张玉凤解除劳动合同或者额外支付一个月工资，故诚通公司对张玉凤解除劳动合同的行为构成违法解除，依法应当按经济补偿标准的二倍向张玉凤支付赔偿金。 关于是否适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。该条第二款同时规定，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，属于劳动者非因本人原因从原工作单位被安排到新用人单位工作的情形之一。本案中，张玉凤虽自2000年10月起在马鞍山市货大楼担任新飞公司新飞冰箱专柜导购员，但自2006年10月开始在马鞍山苏宁电器有限公司新飞牌冰箱专柜担任导购员直至解除合同，张玉凤自2006年10月起工作场所、工作岗位均未发生变化，符合该司法解释规定的情形，故张玉凤有权要求诚通公司支付自2006年10月起的经济赔偿金，但对其要求诚通公司支付从2000年10月至2006年9月期间的经济赔偿金，于法无据，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。现新飞公司并未举证证明张玉凤不能胜任工作的相关事实，违反了《劳务派遣暂行规定》有关退回劳动者的规定，造成张玉凤了损失，故新飞公司依法应与诚通公司承担连带赔偿责任。 综上所述，一审判决适用法律正确，但核算张玉凤被解除劳动合同前十二个月平均工资有误，应予以纠正。即违法解除劳动合同赔偿金为56826元（2583元×11个月×2）。故张玉凤的部分上诉请求成立，予以支持；诚通公司和新飞公司的上诉请求依法不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持马鞍山市花山区人民法院（2020）皖0503民初2257号民事判决第一项；即驳回诚通人力资源有限公司的诉讼请求。 二、变更马鞍山市花山区人民法院（2020）皖0503民初2257号民事判决第二项为：诚通人力资源有限公司、河南新飞电器有限公司于本判决生效后十日内连带支付张玉凤违法解除劳动合同赔偿金56826元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，均由诚通人力资源有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴静旻 审判员  汪和平 审判员  郝静静 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理艾海涛 书记员李云娇 附：相关的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。