福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6192号 上诉人（原审原告）：周定琼，女，1979年12月29日出生，汉族，福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：李正华（周定琼丈夫），住福建省福州市仓山区。 被上诉人（原审被告）：厦门建发保险代理有限公司，住所地福建省厦门市思明区环岛东路**建发国际大厦**。 法定代表人：李长庚，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：厦门建发保险代理有限公司福建分公司，住所地，住所地福建省福州市台江区鳌峰街道连江中路****楼**iv> 负责人：林飞，该公司经理。 二被上诉人共同委托诉讼代理人:李伟征，福建品同（福州）律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人:郑慧敏，福建品同（福州）律师事务所律师。 上诉人周定琼因与被上诉人厦门建发保险代理有限公司（以下简称建发保代）、厦门建发保险代理有限公司福建分公司（以下简称建发保代福建分公司）劳动争议一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2020）闽0103民初1357号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 周定琼上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.劳动仲裁不予受理不应成为一审判决考量的依据。2.黄金敏所在的部门以“建发保代”的名义且建发保代无异议的情况下活动达9个月之久，可以认定该部门就是建发保代一个组成部分，另外该部门与建发保代所签订的合作协议不能作为认定周定琼劳动关系的依据，其只是公司内容利益纠纷判定依据，因此周定琼与建发保代应成立劳动关系。3.周定琼不仅每月从建发保代福建分公司银行账户获得与其劳动报酬相符的唯一的一笔合理资金，还按建发保代的入职招聘要求填写了《人员信息登记表》，且根据周定琼所提交的证明，能证明其系在建发保代指定的地点展开工作。4.周定琼受建发保代诱骗与北京外企人力资源服务福建有限公司福州分公司与厦门邦芒服务外包有限公司签订的合同，应判为无效。5.建发保代由北京外企人力资源服务福建有限公司福州分公司与厦门邦芒服务外包有限公司为周定琼办理了社保与公积金等，实属违规经营并损害周定琼利益，应对其进行补偿。 建发保代、建发保代福建分公司共同辩称：1.周定琼的银行流水体现的均是奖金，而非工资，周定琼并非从建发保代、建发保代福建分公司处领取劳动报酬。结合“《全面业务合作协议》第五条（一）11.依据国家法律法规及乙方（指案外人黄金敏）提供的工资表，代发乙方辖区内保险代理人佣金及各项奖金”与案外人黄金敏与张佳丽的微信聊天记录，可以相互印证，证明周定琼的奖金只是建发保代福建分公司按照协议的约定代案外人黄金敏发放佣金及奖金等。2.虽然周定琼能够登陆建发保代、建发保代福建分公司设的临时邮箱等，但这仅仅是因为案外人黄金敏与建发保代福建分公司存在业务合作关系，而周定琼作为案外人黄金敏业务团队的代理人，基于业务合作需要，为了提高合作双方的办事效率，才为其开通临时邮箱；3.周定琼不在建发保代福建分公司的工作场所上班，也不存在打卡，不接受建发保代福建分公司的领导与管理，所从事的也不是建发保代福建分公司安排的劳动。另外，周定琼和建发保代福建分公司也不具有人身隶属性。因此，周定琼与建发保代福建分公司之间完全不符合劳动关系的特征。4.周定琼一审中当庭确认其与第三方劳务派遣公司签订了劳务派遣合同，以及其与前任职的保险公司签订的是劳动合同，故周定琼系明知劳动合同和劳务派遣合同的区别，仍签署劳务派遣合同，表明周定琼也明知其与建发保代、建发保代福建分公司不存在劳动关系。周定琼的五险一金的缴纳单位并非建发保代福建分公司，其五险一金中单位负担部分均是由案外人黄金敏负担的。5.周定琼登记为保险代理人，亦可证明周定琼与建发保代、建发保代福建分公司不是劳动关系。6.一审庭审中周定琼确认其与建发保代、建发保代福建分公司从未直接商谈，均系接受案外人黄金敏的指示工作，待遇也都是由黄金敏确认发放，故其是黄金敏的雇员，其诉求应向黄金敏主张，与建发保代、建发保代福建分公司无关。综上，请求驳回上诉，维持原判。 周定琼向一审法院起诉请求：1.判令建发保代、建发保代福建分公司支付周定琼在职期间拖欠的7个月劳动报酬28191.1元（应发劳动报酬：2019年9月1日至2020年3月31日，实发月薪4027.3元；周定琼上级领导黄金敏垫付2019年9月-2020年1月的薪资，垫付款须还给黄金敏；建发保代、建发保代福建分公司另欠2020年2-3月的薪资）；2.判令建发保代、建发保代福建分公司支付周定琼在职期间拖欠的7个月社会保险损失6120.87元（赔偿黄金敏垫付的2019年9月-2020年1月期间的社会保险，周定琼须偿还给黄金敏以上垫付款项；个人医社保每月企业缴费641.71元，个人缴费232.7元从周定琼工资中扣除，每月874.41元，建发保代、建发保代福建分公司均未为周定琼及时缴纳，5个月合计4372.05元；建发保代、建发保代福建分公司欠缴2个月社会保险1748.82元（2020年2-3月）；3.判决建发保代、建发保代福建分公司于2020年3月31日解除劳动合同，并出具《离职证明》以便周定琼再就业；4.建发保代、建发保代福建分公司承担拖欠劳动报酬、欠缴社会保险等造成的滞纳金和赔偿金合计34311.97元。 一审法院认定事实：案外人黄金敏诉建发保代、建发保代福建分公司劳动争议一案，一审法院于2020年4月17日立案。该案中，2019年7月17日上午9：17，建发保代福建分公司负责人吴嵩向黄金敏发送微信“冬华早上跟我汇报了关于协议部分的事项，其他的意见我们可以商酌进行修正，有一点是集团公司硬性规定关于协议签约公司规定首次签约只能签约一年期，包括员工的劳动合同同理，再续约可以续三年以上，公司要评估各项业务品质的结果……”2019年7月19日下午13：36，吴嵩向黄金敏发送微信“协议的内容您确认后，法务审核即将进行打印进行签约。关于您和内勤同事的劳动合同，前期来跟进安排和我们第三方公司进行签约，代缴纳五险一金，所有的福利参照公司一致……” 2019年7月26日，建发保代作为甲方、黄金敏作为乙方，双方共同签订一份《全面业务合作协议标准文本》，约定：“乙方接受甲方的委托，在其经营范围内，为甲方提供信息、项目及客户资源等服务，向甲方报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介，甲方按照本合同约定向乙方支付相应的服务费用。第一条鉴于甲方系中国保险监督管理委员会批准成立的专业保险代理公司，作为履行本协议的主体，负责保险产品的提供，客户投保资料的核对、完善，并与保险公司进行业务的衔接，客户的后期跟踪服务以及代理费用的统一结算等。乙方作为独立承担民事责任的民事主体，接受甲方的委托，就其与客户之间的合作提供服务。第二条乙方担任下列职务：厦门建发保险代理有限公司福建分公司的保险业务（甲方经营许可范围内的寿险、财险业务）经营负责人。乙方负责期间：自2019年7月26日至2020年7月25日共计12个自然月。乙方能够完成业务经营目标、管理规范的，同等条件下优先续约。（一）乙方不可对提供给甲方的客户收取合同相关费用，客户通过甲方订立合同的费用由甲方统一收取。（二）乙方接受甲方的委托，就客户通过甲方订立合同的事项提供服务。服务主要包括以下内容：1、寻觅、搜索、整理客户信息并报告给甲方，向甲方提供订立开展业务的机会；2.协助甲方促成合同的订立；3.协助甲方传递客户相关文件，进行客户维护服务的支持与协调。乙方服务禁止事项：1.未经甲方同意，不得以甲方名义私自雇佣员工或租赁办公职场……第三条3.如果甲方或乙方任何一方以非法手段获取对方客户资料、或以不正当手段破坏对方与客户的合作，另一方均有权单方面终止本合同，并保留追究对方违约侵权赔偿责任的权利。第四条服务费用（一）同时符合以下条件时，乙方有权要求甲方支付服务费用：1.甲方代理保险公司已向客户签发保险合同并已收到相应的保险费；2.保险公司已向甲方支付代理手续费；3.客户（投保人）于签收保险合同后10日内未解除保险合同；4.乙方工作人员的行为符合本协议的各项规定，且不存在服务过程中误导客户等违规行为。上述条件须同时具备，缺少任何一项，乙方不得要求支付服务费用，且不得请求支付其因服务过程而支出的任何费用。（二）服务费的标准：各产品服务费标准由甲乙双方签订补充协议另行约定，服务费包含支付给双方约定的为乙方推荐的客户进行保单服务的代理人的佣金、激励费用等一切费用支出。（三）本协议下，除代理人佣金外，乙方服务费用实行按月结算，双方确定于当月30日前对乙方上一个月的服务费用进行结算且由乙方核对数据后分配……第五条（一）甲方权利和义务……10.依据国家法律法规，甲方代缴监管费，代缴代扣应缴税款等合理费用；11.依据国家法律法规及乙方提供的工资表，代发乙方辖区内保险代理人佣金及各项资金。（二）乙方权利和义务1.有权依据本合同的约定从甲方获得业务服务费用；2.有权知晓并获得与产品有关的资料和信息；3.接受甲方领导，贯彻落实甲方制订的业务、财务、行政等规章制度……4.依据国家法律法规及甲方各项规章制度，乙方在福建分公司自主经营，可根据业务的发展需求建议公司在福建省内辖区开设分支机构并由其分管经营；5.乙方有权经过合法程序，在辖区内招募保险代理人，组建业务团队，制订和执行适合辖区内分支机构的基本法、奖励处罚等管理制度；6.有权决定辖区内分支机构各级岗位符合甲方用工标准的人员选择、聘用报酬等，有权决定保险代理人的选择聘用及奖励，有权进行保险代理人的培训、开发和更新并及时报备甲方……8.3）乙方以含“建发”品牌字样的名义进行的任何品牌宣传、线下活动、设计版面等，均应报送甲方审批通过后方可使用，未经甲方允许私自使用包含“建发”品牌字样的，甲方将视情节严重情况予以追究责任甚至法律责任……” 2019年7月30日，建发保代财务张佳丽向黄金敏发送微信“吴总有交代这边需要外企交一部分人员的五险一金，关于这块是我这边负责，附件为增员填写的模版。现在只能8月份缴纳9月份的五险一金，关于人员采集信息的时间节点是8月12号，如果采集超过时间节点，可能没办法进行缴纳，所以您看下，人员大概需要缴纳起始时间是哪个月。”黄金敏回“收到。”2019年7月31日下午，黄金敏向张佳丽发送微信“上次吴总说，福利是公司承担，请问五险一金也是我们自已成本里面扣除吗？”张佳丽回“是的，公司后续如果有相应的一些福利那是公司承担，但五险一金是属于人力成本，所在还是您这边承担的。” 2019年9月23日，黄金敏微信询问张佳丽“这周要结算八月佣金了，请尽量提前做好吗?”张佳丽问“这边是您在算吗？”黄金敏答“是啊，费用是我自己结算”，并向张佳丽发送“福建佣金表－8月（莆田）和福建佣金表－8月（福州）”两份表格。2019年9月26日，黄金敏向张佳丽发送微信“内勤的五险一金，单位承担的部分是我出的，个人承担的部分是她们工资里面扣除的。内勤薪资我自己处理，你们表格给我就行。” 2019年9月24日，黄金敏向吴嵩发送微信“但是一个月也要2万成本，加上内勤成本1.3万（含五险一金），我现在的业绩和利润可撑不住。关键是公司如果可以补贴，撑过初期阶段，那就可以租。”2019年9月29日，黄金敏向吴嵩发送微信“不管是长租还是短租，目前福建分公司的自留利润是不足以承担房租和内勤成本的，所以还是需要总公司酌情补贴。如果可以长租，办公设备和装修的费用，我可以自己承担，不用公司出钱。就是房租希望能够帮忙补贴。”2019年11月15日，黄金敏向吴嵩发送微信“我想放弃向公司要求支持，职场和内勤都我自己承担，费用方面也可以让几个点给公司。”2019年12月9日上午11：32，黄金敏向吴嵩发送微信，内容为“目前发生了几次业务员佣金没有发的情况，能否以后请佳丽老师或者财务给一份清单，谁没有打款让我们知道一下，避免业务员疑虑，我们可以及时跟进解决。” 2020年1月7日，张佳丽向黄金敏发送微信：“由于咱们在上个月月底把所有的账都结清了，现在卡在一月份尴尬，就是目前要支付1月的五险一金没有成本了，可能需要您个人转一下。这边总金额先告知一下，总计是14096.18元。”黄金敏回“我们12月不是还有业绩吗？这样就还会有钱可以支付啊。有短信发到我的内勤老师手机上说公积金账户封存了。”张佳丽答“是的，因为咱们签署新的劳动协议，要从上家封存了，再对接新的缴纳。”黄金敏问“新的劳动协议还是这家公司吗？12月签约的合同，是外企的合同啊？”张佳丽答“北京外企那边截止到去年协议到期，全面停止合作了，今天已经对接一家新的。”同日，黄金敏向张佳丽转账支付了“2020年1月福建建发保险五险一金自费14096.18元”。2020年2月28日，黄金敏向张佳丽转账支付了“建发保险福建分公司福州本部内勤五险一金6193.23元。” 建发保代福建分公司于2019年10月31日、2019年11月29日、2019年12月31日、2020年1月21日、2020年2月28日向周定琼发放奖金3554.6元、4027.3元×4个月、3725.68元。2019年9月至2020年1月期间，周定琼的医保费用由北京外企人力资源服务福建有限公司福州分公司缴纳；2020年2月、3月的医保费用由厦门邦芒服务外包有限公司福州分公司缴纳。2019年9月-12月期间，周定琼的社保费用由北京外企人力资源服务福建有限公司福州分公司缴纳；2020年1月的社保费用由厦门邦芒服务外包有限公司福州分公司缴纳。2019年9月至2020年2月期间，周定琼的公积金显示由厦门邦芒服务外包有限公司福州分公司缴纳。 2020年3月31日，周定琼向福州市台江区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求建发保代和建发保代福建分公司支付其在职期间的劳动报酬合计28191.1元；确认双方于2020年3月31日解除劳动合同。2020年4月8日，福州市台江区劳动人事争议仲裁委员会作出台劳人仲案字[2020]不字20号《不予受理通知书》，以周定琼在申请仲裁时未提交相关证据，经指导并送达《限期补正通知书》后仍未提交任何证据为由，决定不予受理。 诉讼中周定琼陈述，其原在名阳保险销售有限责任公司福建分公司担任综合内勤。2019年7月黄金敏代表其与建发保代的吴嵩谈判，建发保代承诺在名阳保险销售有限责任公司福建分公司同等待遇的基础上邀请周定琼入职。其于2019年9月1日正式入职建发保代从事综合内勤工作，于2019年12月9日与北京外企人力资源服务福建有限公司福州分公司补签《劳务派遣合同》。 一审法院认为，劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，周定琼主张其虽与建发保代福建分公司未签订书面劳动合同，但双方存在事实劳动关系，建发保代福建分公司则否认双方之间存在劳动关系。经审理查明，周定琼于2019年12月9日补签与北京外企人力资源服务福建有限公司福州分公司的《劳务派遣合同》，其2019年9月至2020年3月的医保费用、2019年9月至2020年1月的社保费用及2019年9月至2020年2月的公积金先后由北京外企人力资源服务福建有限公司福州分公司与厦门邦芒服务外包有限公司福州分公司缴纳。建发保代福建分公司于2019年10月31日、2019年11月29日、2019年12月31日、2020年1月21日、2020年2月28日向周定琼转账的款项为奖金，应认定系建发保代福建分公司按照《全面业务合作协议标准文本》的约定代黄金敏向周定琼支付佣金及奖金，并非向周定琼支付工资。且周定琼未在建发保代福建分公司的工作场所上班，未接受建发保代福建分公司的领导与劳动管理，所从事的并非建发保代福建分公司安排的劳动，双方不存在管理与被管理的人身隶属关系，不符合建立事实劳动关系的特征。周定琼提供的证据不足以证明其与建发保代或建发保代福建分公司之间存在劳动关系，故其要求解除与建发保代福建分公司之间的劳动合同，要求建发保代、建发保代福建分公司支付拖欠的劳动报酬、社会保险损失及滞纳金和赔偿金等的诉请于法无据，一审法院均不予支持。综上，判决：驳回周定琼的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由周定琼负担 二审中，周定琼向本院提交了张佳丽与黄金敏的聊天记录、《人员基本信息表》，共同证明周定琼入职提交过人员基本信息表。本院经审查认为，上述证据不属于二审新证据，依法不予采纳。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”周定琼主张其在2019年9月1日至2020年3月31日期间与建发保代福建分公司未订立劳动合同但存在劳动关系，但其2019年9月至2020年3月的医保费用、2019年9月至2020年1月的社保费用及2019年9月至2020年2月的公积金由北京外企人力资源服务福建有限公司福州分公司与厦门邦芒服务外包有限公司福州分公司缴纳；其亦未提交建发保代福建分公司出具的“工作证”、“服务证”、招用记录及考勤记录的证据。周定琼自认黄金敏系其部门领导，但根据黄金敏与建发保代签订的《全面业务合作协议标准文本》的约定：“甲方（即建发保代）代发乙方（即黄金敏）辖区内保险代理人佣金及各项资金。乙方服务禁止事项：1.未经甲方同意，不得以甲方名义私自雇佣员工或租赁办公职场……”，可见，黄金敏无权以建发保代名义私自雇佣员工，建发保代向周定琼发放的款项系代黄金敏发放的保险代理人佣金。鉴于周定琼提交的证据不能证明其与建发保代福建分公司成立劳动合同关系，一审法院据此驳回其诉请正确。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由周定琼负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林哲森 审 判 员 黄 锋 审 判 员 金光玉 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理 雷 敏 书 记 员 程伟威