四川省合江县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0522刑初160号 公诉机关四川省合江县人民检察院。 被告人谢新（绰号：ＳＡＭ），男，1990年10月15日出生，汉族，高中文化程度，无业，四川省隆昌市人，住成都市成华区。因涉嫌开设赌场罪，于2020年4月22日被合江县公安局刑事拘留，同年5月29日被该局执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。 辩护人高荣鹏，四川兴华中律师事务所律师。 辩护人刘泽其，四川远智律师事务所律师。 被告人代云萍（绰号：娜娜），女，1989年9月18日出生，汉族，大学专科文化程度，无业，四川省隆昌市人，住隆昌市。因涉嫌开设赌场罪，于2020年4月22日被合江县公安局刑事拘留，同年5月29日被该局执行逮捕，同年6月5日被该局取保候审。 辩护人秦茂青，四川泸杰律师事务所律师。 被告人彭军（绰号：杰瑞），男，1989年9月28日出生，汉族，大学本科文化程度，无业，重庆市云阳县人，现住重庆市九龙坡区。因涉嫌开设赌场罪，于2020年4月22日被合江县公安局刑事拘留，同年5月29日被该局执行逮捕，同年7月28日被该局取保候审。 辩护人吴春，四川泸杰律师事务所律师。 被告人任伟杰（绰号：王哲），男，1996年5月21日出生，汉族，大学专科文化程度，无业，四川省汉源县人，住汉源县。因涉嫌开设赌场罪，于2020年4月22日被合江县公安局刑事拘留，同年5月29日被该局执行逮捕，同年8月25日被取保候审。 辩护人周**，重庆钟钦国彦律师事务所律师。 被告人李路遥（绰号：李**），男，1993年11月5日出生，汉族，初中文化程度，无业，浙江省椒江区，住浙江省台州市椒江区。因涉嫌开设赌场罪，于2020年4月22日被合江县公安局刑事拘留，同年5月29日被该局执行逮捕，同年8月25日被取保候审。 辩护人周建生，四川恪诚律师事务所律师。 四川省合江县人民检察院以泸合检一部刑诉〔2020〕77号起诉书指控被告人谢新、代云萍、彭军、任伟杰、李路遥犯开设赌场罪，于2020年9月17日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年10月22日公开开庭审理了本案。四川省合江县人民检察院指派检察员张联明、检察官助理席海平出庭支持公诉，被告人谢新、代云萍、彭军、任伟杰、李路遥及相应辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控，2018年4月以来，被告人谢新先后租赁成都市成华区青龙广场公寓、成都市新都区缤纷广场701室、821室、1435室作为网络赌博游戏客服工作场所，准备手机、电脑、银行卡等作案工具，先后招募被告人代云萍、任伟杰、李路遥、彭军等人为“经理”、“主管”，为其代理的“澳门777、兰桂坊、巴蜀、银河999、锦城、博乐、悠悠”等多个网络赌博游戏ＡＰＰ进行管理、运作。并陆续招聘赵某1、叶某1等10余人为员工，采取发布游戏广告、利用女性身份添加微信好友聊天等方式进行网络赌博游戏推广，为大量参赌人员提供下载、注册、登录、投注及游戏账号“金币”上分、下分、游戏“金币”买卖、回收、结算资金等操作、服务。至2020年4月案发，赌资累计22708206.93元。 被告人代云萍、彭军、任伟杰、李路遥明知谢新代理的上述网络游戏具有赌博功能，仍为网络赌博活动提供帮助、服务，以基础工资加赌资数额按比例提成获取非法利益，代云萍获利20余万元、彭军、任伟杰获利12万余元、李路遥获利8万余元。 为支持其指控，公诉机关举示了相关的物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、视听资料、电子数据等证据材料。 公诉机关认为，被告人谢新、代云萍、彭军、李路遥、任伟杰以营利为目的，利用网络游戏平台开设赌场，情节严重，其行为应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人谢新在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人代云萍、彭军、李路遥、任伟杰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人谢新、代云萍、彭军、李路遥、任伟杰到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。五被告人自愿认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，可以从宽处理。建议对谢新判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；对代云萍判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；对彭军判处有期徒刑二年二个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；对任伟杰判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；对李路遥判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。 五被告人对公诉机关指控的主要事实、证据、罪名及量刑建议均无异议。 谢新的辩护人高荣鹏的辩护意见是，1．案件事实不清，证据不足，不能通过侦查实验和常识性判断认定涉案平台具有赌博性质；没有证据证明被告人担任网站代理，接受投注和进行资金结算；没有证据证明被告人发布游戏广告、提供下载、登录等事实；没有证据证明被告人与网络平台之间存在共同故意；缺乏参赌人员证词、电子数据。2．被告人谢新未建立赌博网站，未代理赌博网站并接受投注，没有在明知网站具有赌博性质的情况下而为其提供帮助，认定被告人实施网上开设赌场犯罪或者共同犯罪不当。3．本案涉及赌资金额数据来源不够全面客观，公安机关没有认定涉案财物数据的资质，统计数据没有排除合法资金，被告人之间相互转账致重复计算，赌资计算方法不当，故公诉机关指控涉案金额不当。4．本案应当认定为帮助信息网络犯罪活动罪或者赌博罪。综上，建议认定被告人谢新构成帮助信息网络犯罪活动罪，并适用缓刑。 谢新的辩护人刘泽其的辩护意见是，1．公诉机关指控涉案赌资金额过多，应根据事实认定；2．被告人谢新无犯罪前科、主观恶性小、认罪悔罪态度好，建议对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。 代云萍的辩护人秦茂青的辩护意见是，1．对公诉机关指控的事实及罪名无异议；2．被告人代云萍在犯罪中起次要作用，系从犯；3．代云萍归案后如实供述犯罪事实，是坦白，且自愿认罪认罚并签字具结；4．代云萍系初犯，案发后积极退赃。综上，建议对被告人代云萍减轻处罚，采纳公诉机关的量刑建议。 彭军的辩护人吴春的辩护意见是，1．对公诉机关指控的事实及罪名无异议；2．被告人彭军系从犯，坦白且自愿认罪认罚并签字具结，系初犯并积极退赃，建议对被告人彭军从轻处罚并适用缓刑。 任伟杰的辩护人周**的辩护意见是，1．对公诉机关指控的事实无异议；2．关于本案法律适用同意辩护人高荣鹏的意见；3．被告人任伟杰自愿认罪认罚并签字具结，建议法院采纳公诉机关的量刑建议。 李路遥的辩护人周建生的辩护意见是，1．对公诉机关指控李路遥的犯罪事实及罪名无异议；2．李路遥归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚；3．李路遥自愿认罪认罚并主动退赃，依法可以从宽处理；4．李路遥是初犯、从犯，主观恶性小，对社会危害性不大，可酌情从轻处罚。综上，建议法院采纳公诉机关的量刑建议。 经审理查明，“澳门777、兰桂坊、巴蜀、银河999、锦城、博乐、悠悠”等游戏平台虚拟游戏币可以在游戏玩家之间进行赠与、转让，是具有上下分、资金支付结算功能的赌博游戏。2019年4月以来，被告人谢新先后租赁成都市成华区青龙广场公寓、成都市新都区缤纷广场701室、821室、1435室作为网络赌博游戏客服工作场所，招募被告人代云萍、任伟杰、李路遥、彭军等人为工作室“经理”、“主管”，负责游戏工作室的日常管理运行，招聘赵某1、叶某1等10余人为员工，采取发布游戏广告、添加微信好友等方式招揽游戏玩家参与赌博。游戏工作室利用微信群向游戏玩家提供网络赌博游戏ＡＰＰ下载链接，通过低价购买、高价出售、低价回收游戏币的方式，为游戏玩家提供游戏币与人民币的兑换服务，非法获利。至2020年4月案发，累计接收赌资22708206.93元，非法获利1496603.40元，其中代云萍获利231600元，彭军、任伟杰各获利120000元，李路遥获利50000元，谢新获利489053.40元。 被告人谢新、代云萍、彭军、任伟杰、李路遥于2020年4月21日被抓获归案，后如实供述自己的犯罪行为。 案发后代云萍退缴违法所得200000元，彭军退缴违法所得120000元，谢新、任伟杰、李路遥分别退缴违法所得50000元，均已扣押在案。公安机关还扣押了谢新违法所得439053.40元，扣押代云萍违法所得31600元，扣押其他涉案人员违法所得485950元、奔驰牌汽车一辆、电脑等物品。 上述事实，有经当庭举证、质证，并经本院依法确认的受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、监视居住决定书、户籍证明、抓获说明、前科查证情况说明、情况说明、光盘刻录说明、扣押清单、照片及统计表册、合江县公安局关于对谢新等人涉嫌开设赌场案涉案游戏的情况说明、涉案人员赌资情况说明及赌资流水（统计）一览表、扣押资金情况说明及被扣押（退缴）资金情况（统计）一览表、退缴违法所得的缴款书及扣押决定书、扣押清单、银行开户信息、资金交易明细通知书、调取清单、证人胡某、何某、陈某、左某、罗某1、赵某1、叶某1、邓某、马某、杨某、古某、钟某、邱某、罗某2、李某、赵某2、王某、况刚梅、徐某、张某、程某、叶某2的证言、被告人谢新、代云萍、彭军、任伟杰、李路遥的供述和辩解、现场勘验笔录及照片、示意图、提取痕迹、物证登记表、检查、搜查法律文书、笔录、照片及扣押决定书、扣押清单、发还清单、侦查实验笔录、辨认笔录、视听资料等证据证实，足以认定。 一、关于本案罪名确定的问题 公诉机关指控被告人谢新、代云萍、彭军、任伟杰、李路遥以营利为目的，利用网络游戏平台开设赌场，情节严重，构成开设赌场罪。谢新的辩护人认为，没有证据证明被告人担任赌博网站代理、接受游戏玩家投注，不构成开设赌场罪。同时还认为谢新利用所掌握的游戏账号、密码，组织多人进行网络赌博活动的，是聚众赌博，可构成赌博罪。明知信息网络进行犯罪活动，而提供网络接入等帮助，可构成帮助信息网络犯罪活动罪。 经审理查明，被告人谢新以营利为目的，明知系赌博网站，而租赁场所、招募人员建立游戏工作室，为赌博网站投放广告、提供游戏下载链接，并利用游戏上下分功能为赌博网站提供资金支付结算服务非法获利。其行为符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚“明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的……”之规定，应当以开设赌场罪认定。故辩护人关于被告人谢新构成赌博罪或者帮助信息网络犯罪活动罪的辩护意见不成立。 二、关于本案赌资金额确定的问题 根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。 本案中游戏玩家是将资金直接兑换为游戏金币，作为筹码进行投注，赌资数额可以按照实际支付资金数额认定。被告人用银行账户接收、流转参赌人员实际支付的资金，虽然辩护人对银行账户金额提出异议，但并没有说明合法来源，故涉案银行卡账户内的资金可以认定为赌资。 本院认为，被告人谢新以营利为目的，明知是赌博网站，建立工作室，组织玩家参与赌博活动，为赌博网站及玩家提供虚拟游戏币与人民币的兑换服务进行资金支付结算服务非法获利的行为，构成开设赌场罪；被告人代云萍、彭军、任伟杰、李路遥明知工作室为赌博网站提供资金支付结算服务，仍提供帮助的行为，均已经构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。辩护人高荣鹏关于本案应认定为帮助信息网络犯罪活动罪的辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。被告人谢新在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人代云萍、彭军、任伟杰、李路遥在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人谢新、代云萍、彭军、任伟杰、李路遥到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，且自愿认罪认罚并签字具结，依法可以从轻处罚。被告人谢新、彭军、代云萍、李路遥退缴全部违法所得，任伟杰退缴部分违法所得，均可酌情从轻处理。根据被告人代云萍、彭军、任伟杰、李路遥的犯罪事实、情节、性质及悔罪表现，不关押也不致再危害社会，可适用缓刑。公诉机关的量刑建议无明显不当，相应辩护人关于对被告人从轻处罚的辩护意见符合法律规定，依法予以采纳，对其他辩护意见不予采纳。综上，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人谢新犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵1日，即被告人谢新的刑期从2020年4月22日起至2024年4月20日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人代云萍犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。 (缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。) 三、被告人彭军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。 (缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。) 四、被告人任伟杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。 (缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。) 五、被告人李路遥犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。 (缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。) 六、追缴被告人任伟杰违法所得人民币70000元，扣押在案的涉案物品由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  姚玉林 审 判 员  牟德良 人民陪审员  徐良娟 二〇二〇年十一月二十五日 法官 助理  唐 军 书 记 员  彭恋媚 附本案引用法律规定： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。