贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3647号上诉人（一审原告）：平忠政，男，1962年1月15日出生，苗族，贵州省三都县人，户籍所在地三都县，现住丹寨县。委托诉讼代理人：陈华祥，贵州华正律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（一审被告）：罗胜福，男，1978年5月10出生，苗族，贵州省榕江县人，住榕江县。委托诉讼代理人：蒋君元，贵州泽丰（榕江）律师事务所律师。特别授权代理。一审第三人：方千明，男，1965年9月29日出生，安徽省巢湖市人，现住贵州省榕江县。一审第三人：张锦洪，男，1964年11月20日出生，苗族，贵州省榕江县人，住榕江县。一审第三人：张锦明，男，1970年6月18日出生，苗族，贵州省榕江县人，住榕江县。一审第三人：张双权，男，1973年8月9日出生，苗族，贵州省榕江县人，住榕江县。一审第三人：张得科，男，1982年12月6日出生，苗族，贵州省榕江县人，住榕江县。上诉人平忠政因与被上诉人罗胜福、一审第三人方千明、张锦洪、张锦明、张双权、张得科合伙协议纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2020)黔2632民初356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平忠政上诉请求：撤销贵州省榕江县人民法院(2020)黔2632民初356号民事判决，判令被上诉人支付上诉人投资的合伙购买林木款934278元，应得利润400000元，共计1334278元。事实及理由：一、一审判决作出上诉人不是合伙人、第三人方千明是合伙人的认定是错误的。1.上诉人与被上诉人及第三人张得科、张锦洪、张锦明、张双权之间形成事实上的合伙关系。2.第三人方千明不是合伙人。二、上诉人、第三人张锦洪、张锦明、张双权已退伙。三、一审判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的。罗胜福答辩称，一、本案中被答辩人平忠政不是本案合伙人，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、本案中，答辩人与张得科、张锦洪、张锦明、张双标等人签订的《合作协议》，还没有经过结算，被答辩人的诉请不应得到支持。三、被答辩人在上诉中所称本案应适用高度盖然性标准作为本案的认定依据，但在本案一审庭审中，被答辩人提供的证据不足以达到高度盖然性的标准。第三人张得科陈述称，250万元是我跟罗胜福还有张锦洪、张锦明、张双权5人出资的，上诉人与我们没有任何关系，我们只是和罗胜福是合伙关系，平忠政也没有参与过管理。上诉人说的160万的利润，没有这回事。我只知道方千明跟我们合伙。第三人方千明陈述称，钱是平忠政打给我的，我转给罗胜福的，平忠政只是与我是合伙关系，但是与罗胜福不是合伙关系，现在合伙的木材还没砍完，也没有进行结算，张锦洪、张锦明、张双权是自愿退股的，他们退的是罗胜福的那股。一审第三人张锦洪、张锦明、张双权未提交证据和陈述材料，未到庭参加诉讼。平忠政向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告购买木材款934278元，支付应得利润400000元，共计1334278元；2.第三人方千明承担原告的购买木材款已实际支付的证明责任。一审法院认定事实：因榕江县部分国有林木资产所有权进行公开拍卖出售，被告罗胜福与第三人方千明达成口头协议合伙购买由榕江县人民政府国有资产监督管理办公室委托贵州瑞弘翔泰拍卖公司拍卖出售的位于榕江县污研坡部分林木（面积约758亩）所有权，并协商由方千明出资310万元，被告罗胜福出资295万元，双方可寻找各自的合伙人来进行出资。随后，方千明口头邀约原告平忠政一起购买高随村污研坡拍卖的林木，由平忠政出资150万元，并协商购买的木材销售给方千明指定的榕江县新丰木业有限公司。2018年10月18日，平忠政通过银行转账的方式向方千明汇款150万元，方千明将该款又转给罗胜福。罗胜福则邀约张得科、张锦洪、张锦明、张双权参与合伙。2018年10月31日，以被告罗胜福的名义成功竞买榕江县部分国有林木资产所有权（污研）758.3亩，竞买成交价为605万元。2018年11月8日，罗胜福、张得科、张锦洪、张锦明、张双权补签了《合作协议》。《合作协议》中载明：张得科、罗胜福、张锦洪、张锦明、张双权共同购买八开高随村污研坡林工商山场，面积约758亩，总价605万元，我们五人出资295万元，方千明出资310万元，以罗胜福名字参与竞买高随村污研坡林木所有权；在合伙中，张锦洪出资39万元，张锦明出资36万元，张双权出资14万元，张得科出资6万元，另由张锦洪向案外人裴学喜借款200万元，以0.12分利息计算，拉高随污研山场木材抵扣借款；合伙人共同承担风险、除本分利。《合作协议》中对合伙人、合伙资金出资情况、利润分配、风险负担均进行了约定。另查明，罗胜福、张锦洪、张锦明、张得科、张双权、方千明的合伙关系中，罗胜福出资163万元，方千明出资150万元，张锦洪出资39万元，张双权出资14万元，张锦明出资36万元，张得科出资3万元。罗胜福、张锦洪共同另向案外人裴学喜借款200万元。同时查明，张锦洪、张双权、张锦明已退出与罗胜福、张得科、方千明的合伙事务。再查明，2019年12月7日，第三人方千明及案外人榕江县新丰木业有限公司向原告平忠政出具《欠条》一张，欠平忠政高随山场材款565722元，该款于2020年元月7日付清。因第三人方千明及案外人榕江县新丰木业有限公司未按约定时间履行付款义务。2020年2月20日，平忠政向一审法院提起诉讼，一审法院遂立案号为（2020）黔2632民初135号。该案调解结案，协议内容为：榕江县新丰木业有限公司尚欠平忠政木材款565722元，逾期利息4000元，共计569722元，该款限于2020年6月20日前分三次支付。第三人方千明曾系榕江县新丰木业有限公司的法定代表人，现榕江县新丰木业有限公司的法定代表人方强系方千明之子。一审法院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定:当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉:(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。平忠政曾以买卖合同纠纷对榕江县新丰木业有限公司提起诉讼,案经一审法院调解结案;本案案由、当事人及诉讼标的均与前诉不相同,故本案不属于重复起诉。关于原告的诉讼请求是否应予支持的问题。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。原告主张与被告合伙购买案涉的高随村污研坡林木，被告予以否认。因此，对合伙关系的成立原告应当承担举证责任。但原告未能提供合伙关系的书面协议，亦未能对原、被告双方如何约定出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项作出说明，亦未有提供证据予以证明。原告主张要求被告给付购买的木材款934278元及支付应得的利润400000元，原告虽提供了第三人方千明、张锦洪、张锦明、张双权出具的说明（证明），但被告予以否认与原告存在合伙关系，且原告出具的证据仅系第三人方千明、张锦洪、张锦明、张双权的单方说明，未有被告的签名认可或得到被告的事后追认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定。原告平忠政现有证据不足以证明与被告罗胜福之间存在合伙关系，平忠政应承担举证不能的不利后果。故，对原告主张的诉请，无法支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告平忠政的全部诉讼请求。案件受理费16808元，减半收取计8404元，由原告平忠政负担。本院二审期间，平忠政提交证据一，结算业务申请书，拟证明上诉人于近期偿还案外人岑忠永10万元借款。证据二，强制执行申请书、律师事务所函、授权委托书，拟证明榕江县人民法院（2020）黔2632民初135号上诉人与第三人方千明买卖合同纠纷案的执行情况，现在榕江法院已经委托评估机构对扣押的木材进行评估了。被上诉人罗胜福、一审第三人张得科、方千明共同质证称，对第一组证据的三性不予认可，这10万借款是否用到本案的林木款中不是很清楚，罗胜福仅认可与方千明的合伙关系，借款是否属实，也没有其他证据证明，故证明目的不予认可。第二组与本案不存在关联性，是否属实由法院依法查明。本院认为，第一组证据系平忠政与案外人之间的借款关系及还款情况，方千明已经承认收到平忠政的款项，且已投入到与罗胜福的合伙关系中，故该组证据与本案并无关联性，本院不予采信。第二组证据系上诉人与方千明另案处理的执行情况，本院对该组证据的真实性予以确认。被上诉人罗胜福提交有证据欠条原件一张，拟证明现在山场还一直在砍伐，木材一直是交给方千明，合伙事宜还未完毕。上诉人平忠政质证称，对该组证据的真实性无异议，但是内容是虚假的，方千明与罗胜福之间向法院作出虚假陈述，已影响法院作出正确判断，请法院依法处理。本院认为，该组证据系方千明出具给罗胜福的欠条，方千明亦认可该组证据系其出具，故本院对该组证据的真实性予以确认。本院二审查明的事实与一审一致，予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审查。综合平忠政的上诉请求和理由，本案二审争议焦点为：平忠政与罗胜福是否存在合伙关系，是否应支持平忠政一审诉请。合伙是指两个人以上公民按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，方千明认可平忠政仅与自己是合伙关系，与罗胜福不存在合伙关系，且罗胜福不认可其与平忠政存在合伙关系，而平忠政并无相应的证据予以证明其与罗胜福存在合伙关系，平忠政上诉提出自己与罗胜福存在合伙关系，要求支持罗胜福给付购买木材款934278元，支付应得利润400000元的意见，无事实依据，理由不充分，本院不予支持。综上所述，平忠政的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16808元，由平忠政负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  刘志红审判员  欧阳樟二〇二〇年十一月十八日法官助理谢杰凰书记员龙欢