贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终441号上诉人（原审被告）：遵义大娄山体育旅游开发有限公司，住所地贵州省遵义市桐梓县黄连乡黄连坝村。法定代表人：黄长源。委托诉讼代理人：李云芳，贵州盾辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：林立安。被上诉人（原审原告）：鲁仕华，男，1979年10月16日生，汉族，住贵州省桐梓县。委托诉讼代理人：邓礼艳，贵州惟瀚律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：江西龙马建设集团有限公司，住所地江西省上饶市广丰经济开发区建业路。法定代表人：严玉火，该公司总经理。委托诉讼代理人：周丽敏，江西洪胜律师事务所律师。上诉人遵义大娄山体育旅游开发有限公司（以下简称遵义大娄山公司）因与被上诉人鲁仕华、江西龙马建设集团有限公司（以下简称江西龙马公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院作出的（2017）黔03民初471号民事判决，向本院提起上诉，本院立案审查后依法发回重审，贵州省遵义市中级人民法院依法重新组成合议庭进行了审理，作出（2019）黔03民初480号民事判决，后遵义大娄山公司不服该判决，又向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人遵义大娄山公司上诉请求：1.撤销贵州省遵义市中级人民法院作出的（2019）黔03民初480号民事判决第一项（工程款），在查清事实后依法予以改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决以“送审价”为结算依据属认定事实和适用法律错误。首先，被上诉人一审举示“文件签收确认单”拟证明“原告分别于2016年1月、5月、9月将项目结算书及工程签证单、土建工程竣工图交付给被告遵义大娄山公司。按照合同约定，因被告公司未按约提出异议和回复，应视为确认。”，很显然，被上诉人亦认可上诉人对该结算书仅是签收，并未确认，只是认为未按约提出异议和回复，但双方并未明确约定发包方收到结算文件后多久应当回复，逾期视为认可，因此，被上诉人主张以“送审价”结算缺乏合同及法律依据。其次，由于被上诉人编制的《结算书》与事实严重不符，比如结算书所载“机械回填土方内燃机压路机”，金额高达八万多元，而涉案工程根本不存在该项内容。上诉人就工程结算事宜多次与鲁仕华对接协商无果，后又因上诉人无法联系上鲁仕华，无奈于2017年3月22日直接向江西龙马公司致函，要求前来协商工程结算事宜。在双方未能达成一致，一审法院又未委托司法鉴定的情况下，径直以“送审价”为裁判依据明显不当。最后，上诉人与被上诉人并未确定案涉工程价款，那便谈不上付款日期和支付利息了，而一审法院判决上诉人自2017年3月1日起支付相应利息，没有法律和事实依据。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，恳请二审法院予以纠正。被上诉人江西龙马公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。虽然《委托施工协议》无效，但江西龙马公司积极履约，于2016年5月完成案涉项目施工任务，遵义大娄山公司于2016年12月20日将案涉工程实际投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第十三条之规定，江西龙马公司承建的案涉工程质量符合合同约定，遵义大娄山公司应按合同约定向江西龙马公司支付工程款。然而被答辩人却未依约支付。江西龙马公司在工程完工后，即向遵义大娄山公司报送了各项工程量签证单、结算书及土建工程竣工图，遵义大娄山公司在江西龙马公司报送的结算书中均加盖了公司印章，结合遵义大娄山公司在《文件签收确认单》中注明‘结算报告由何国忠审查完毕，工程款支付之间2016-2017年2月底滑雪营业结束后支付，如到期未付，按月息3%支付资金占用费’的内容，足以认定遵义大娄山公司认可了江西龙马公司的竣工结算文件，并且遵义大娄山公司还明确了工程款支付的期限等。该结算行为并不违反法律及行政法规的强制性规定，应当认定是合同双方的真实意思表示，应当得到遵守。江西龙马公司请求按照经遵义大娄山公司确认了的竣工结算文书领取工程款是江西龙马公司的合法权利。故此，一审法院判决遵义大娄山公司自2017年3月1日起支付相应利息有充分的事实和法律依据。被上诉人鲁仕华未提交书面答辩状,其在二审调查中述称一审法院对工程量的核算和结算金额的确定，认定事实清楚，证据确实充分，对相关事实的查明真实，工程的相关款项应当支付给鲁仕华。鲁仕华向一审法院提出诉讼请求：1.判令遵义大娄山公司向鲁仕华支付工程款7769949.51元及违约金（以工程价款7769949.51元为基数，从2016年6月1日起按每月3%的标准计算至工程款实际付清之日止）；2.诉讼费由遵义大娄山公司承担。江西龙马公司向一审法院提出独立诉讼请求：一、判令遵义大娄山公司立即支付江西龙马公司工程款6876075.51元，并从2016年6月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至工程款全部支付之日止；二、判令江西龙马公司对涉案工程的工程价款享有优先受偿权；三、驳回鲁仕华的诉讼请求；四、本案诉讼费由遵义大娄山公司承担。一审法院认定本案案件事实如下：2014年6月27日，江西龙马公司遵义分公司登记设立，鲁仕华系负责人。2015年6月19日，江西龙马公司与鲁仕华签订《分公司经营管理内部承包合同书》，约定鲁仕华可代表江西龙马公司在分公司设立地点开展甲方企业资质许可范围的业务活动，分公司设立和运行所需费用包括但不限于场所费用、办公费用、车辆费用、固定资产等均由鲁仕华负责；鲁仕华及管理业务人员，包括但不限于工资（另有书面约定除外）、福利等由鲁仕华自行负责，其所属人员、伤、残、病等相关费用也由鲁仕华承担。鲁仕华自愿放弃本合同存在与江西龙马公司劳动关系中的权利，不在任何时候、任何地方、任何情况下向甲方主张前述的任何费用。鲁仕华在合同期内，依规开展工程投标，承接工程，组织工程施工等相关正常业务，并独立承担前述业务工作中产生的一切债务、经济风险和相关法律责任。2015年6月19日，江西龙马公司与鲁仕华签订《劳务合同》，约定由江西龙马公司聘任鲁仕华为分公司负责人。2015年8月21日，遵义大娄山公司（甲方）与江西龙马公司（乙方）签订《委托施工协议》，约定由遵义大娄山公司将其开发的位于桐梓县黄莲镇的大娄山滑雪场项目现有图纸上所有的建设工程项目以及以后大娄山滑雪场项目所有扩建的工程项目（在乙方资质范围内）委托江西龙马公司进行施工，工程承包范围：滑雪场施工图及图说所包含的全部内容，包括但不限于停车场、雪具中心及雪道、集散地、换乘中心、防水工程、防雷工程、门窗制安工程、钢构、园林绿化、蓄水池、水电、市政、道路管网等附属工程。工期：自遵义大娄山公司出具开工令或进场通知书，另外必须附上遵义大娄山公司和桐梓县黄莲乡签订的本项目的合同或协议，或者政府出具的对于本项目同意进场施工的专题会议纪要，江西龙马公司进场之日起60天内完工。遵义大娄山公司与江西龙马公司签订的《委托施工协议》第四条约定“委托及承揽方式：江西龙马公司实行包工包料、全额垫资进行施工，并自行负责其雇佣的施工人员的人工费用。遵义大娄山公司负责监督，江西龙马公司完成一期全部工程内容并经遵义大娄山公司验收合格后与遵义大娄山公司在10日内据实结算工程价款”。《委托施工协议》第六条工程量及工程价款的核定及支付中约定“（二）合同价款及调整：1.双方约定，除按照单独包干定价及台班费的方式结算工程价款的部分，依照单项工程性质确定适用按照《贵州省建筑工程计价定额》（2004版五部）、《贵州省安装工程计价定额》（2004版五部）、《贵州省园林绿化工程计价定额》（2004版五部）、《贵州省市政工程计价定额》（2004版五部）确定的标准计价，需要进行调差的部分，按照贵州省有关文件规定执行；2.双方约定合同价款的其他调整内容：材料、人工根据工程所在地发生当月的建筑工程信息造价及最新的住建厅相关配套文件计价和调差；其中低于市场价的按市场价调差，信息造价没有的材料按市场价调差，安全文明施工措施费按相关规定计算。代购材料、现场签证均不再取费按实进入结算”。《委托施工协议》第六条关于工程款（进度款）支付的方式和时间中约定“1.江西龙马公司垫款修建的（除双方约定的一期项目以外），在合同范围内的单体工程基础完成后的15个工作日内由遵义大娄山公司支付江西龙马公司已完成产值的80%，以后按没有完成产值的80%支付工程进度款。遵义大娄山公司根据江西龙马公司每月25号前提交的工程月进度报表审核，于次月的10号前向江西龙马公司支付核定的工程进度款。2.本项目一期内容施工的工程，阶段性项目江西龙马公司按合同范围内的一期工程项目施工完成后，并通过遵义大娄山公司审核，10个工作日内，由遵义大娄山公司支付江西龙马公司工程款至完成产值的90%，办理完结算且竣工验收合格后30工作日内由遵义大娄山公司支付江西龙马公司工程款至结算价的97%，余下3%作为保修金，按保修合同约定退还。3.工期延误，双方约定工期顺延的其他情况：人力不可抗力的因素或由于遵义大娄山的原因，包括天气、停水停电等”。遵义大娄山公司与江西龙马公司签订的《委托施工协议》第七条关于违约责任中约定“3.遵义大娄山公司应及时履行工程款的支付，延迟一日则按照未支付工程款的千分之三按日向江西龙马公司支付违约金，并支付未按合同约定支付部分价款月息3%。如因遵义大娄山公司原因造成的停工，和由于遵义大娄山公司原因造成无法顺利进场施工、中途施工受阻，则应赔偿承包人一切损失（包括但不限于机械租赁费、人工工资、管理费用等），并支付已完成工程总造价10%的违约金。并顺延总工期”。遵义大娄山公司与江西龙马公司在《委托施工协议》中分别加盖了公司印章，鲁仕华以江西龙马公司委托代理人名义签字。遵义大娄山公司与江西龙马公司签订《委托施工协议》后，江西龙马公司将案涉工程进行分包，具体分包情况如下：1、江西龙马公司遵义分公司与案外人敖正勇于2015年9月23日签订《毛石挡土墙砌筑工程施工合同》，约定将其承建的遵义大娄山滑雪场项目合同内毛石挡土墙砌筑工程分包给敖正勇施工；2、江西龙马公司遵义分公司与案外人袁勇于2015年12月11日签订《水电安装工程总承包合同》，约定将遵义大娄山滑雪场内的所有供电、给排水安装工程分包给袁勇施工；3、江西龙马公司遵义分公司与案外人汪建于2015年11月12日签订《水泥稳定碎石基层工程施工合同》及《沥青油面摊铺合同》，约定将遵义大娄山滑雪场项目场内道路一期工程水泥稳定碎石基层工程、沥青油面工程分包给汪建施工；4、江西龙马公司遵义分公司与案外人杨信强签订《钢结构制作安装合同》，约定将遵义大娄山滑雪场雪具中心钢结构制安工程、从基础及基础以上建筑钢结构部分及屋面、墙面、门窗、施工图所包含的钢结构全部内容分包给杨信强施工；5、江西龙马公司与案外人唐红贵于2015年11月12日签订《施工内部承包合同》，约定将遵义大娄山黄莲滑雪场蓄水池内毛石砼挡土墙、蓄水池钢性底板、停车场底板、魔毯砖基础分包给唐红贵施工；6、江西龙马公司遵义分公司与案外人田时全于2015年9月25日签订《机械设备租赁合同书》，以每月25000元的价格向田时全租赁双桥车；7、江西龙马公司遵义分公司与案外人肖伟于2015年9月25日签订两份《机械设备租赁合同书》，以每月45000元的价格向肖伟租赁“小松300”机械设备、以每月50000元的价格向肖伟租赁“斗山220”机械设备；8、江西龙马公司遵义分公司与案外人王加福于2015年8月25日签订《机械设备租赁合同书》，以每月50000元的价格向王加福租赁“卡特320C”机械设备；9、江西龙马公司遵义分公司与案外人唐国松于2015年9月25日签订《机械设备租赁合同书》，以每月25000元的价格向唐国松租赁“双桥车渝B089**”。在前述合同中，案外人娄建系江西龙马公司遵义分公司签约代表。同时，遵义大娄山公司还主张案涉工程临时板房是由案外人娄义红搭建，钢结构内部装修是由案外人李光洲施工。此后，江西龙马公司组织人员对遵义大娄山滑雪场一期工程—新黄公路至滑雪场道路，停车场、小广场、彩钢房、蓄水池、雪具中心、雪道、魔毯基础，大娄山滑雪场水电安装工程进行施工，案涉工程于2016年5月完工。2016年9月21日，遵义大娄山公司向江西龙马公司出具《文件签收确认单》，载明：2016年1月已收到根据该项目的结算书和土建工程竣工图为基准所编制的各项工程量签证单；2016年5月已收到该项目结算书；2016年9月已收到该项目土建工程竣工图。遵义大娄山公司在该《文件签收确认单》上加盖印章，并注明：结算报告由何国忠核查完毕，工程款支付时间2016-2017年2月底滑雪营业结束后支付，如到期未付，按月息3%资金占用费。遵义大娄山公司在江西龙马公司递交的《建设工程结算书》首页均加盖了公司印章。其中，遵义大娄山滑雪场一期工程—停车场、小广场、彩钢房、蓄水池、雪具中心、雪道、魔毯基础造价为2498073.33元；遵义大娄山滑雪场一期工程—新黄公路至滑雪场道路工程造价为3272198.16元；大娄山滑雪场水电安装工程造价为1999678.02元，合计7769949.51元。庭审中，遵义大娄山公司主张其向江西龙马公司已支付的工程款为3130534元，具体金额及举证情况如下：1、代江西龙马公司向杨信强支付雪具大厅工程款350000元。遵义大娄山公司提供的证据能够证明其分三次向杨信强支付了350000元工程款；2、向江西龙马公司支付工程款775824元。遵义大娄山公司提供的证据能够证明其分多次向江西龙马公司支付了工程款775824元，在前述付款凭证中加盖了江西龙马公司财务专用章，有杨龙英签字；3、代江西龙马公司向杨克强、汪建支付铺设公路水温层工程款423000元。遵义大娄山公司提供的证据能证明其向杨克强支付了70000元，向汪建支付了248000元，合计318000元；4、代江西龙马公司向娄义红支付临时板房、材料款、公路挡土墙工程款162025元。遵义大娄山公司提供的证据能证明其分四次向娄义红支付了工程款162025元；5、代江西龙马公司向李光洲支付雪具大厅装修款300000元。遵义大娄山公司提供的证据能证明其分两次向李光洲支付了工程款300000元；6、代江西龙马公司向袁勇支付水电工程款170015元，向文放英支付水泵款90800元。遵义大娄山公司提供的证据能证明其向袁勇支付了水电工程款170015元，但未提供其向文放英支付水泵款的证据；7、代江西龙马公司向唐红贵支付魔毯基础工程款140000元。遵义大娄山公司提供的证据能证明其向唐红贵支付的魔毯基础工程款为120000元；8、代江西龙马公司向敖正勇支付钢构房基础工程款220000元。遵义大娄山公司提供的证据能够证明其向敖正勇支付了工程款220000元；9、向江西龙马公司鲁仕华支付工程款205000元。遵义大娄山公司提供的证据能够证明其直接向鲁仕华支付工程款145000元；10、代江西龙马公司向刘正洪支付10000元。遵义大娄山公司未提供证据予以证明；11、代江西龙马公司向孙治文支付临时工工资26550元。遵义大娄山公司提供的证据能够证明其向孙治文支付了26550元工资，且经鲁仕华签字同意；12、代江西龙马公司向陈满平支付工资2000元。遵义大娄山公司提供的证据能够证明其向陈满平支付了2000元工资；13、代江西龙马公司向王启彬支付炊事员工资11500元。遵义大娄山公司提供的证据能够证明其向王启彬支付了11500元工资，且经鲁仕华签字同意；14、代江西龙马公司向马登材支付种树工资19420元。遵义大娄山公司未提供证据予以证明；15、代江西龙马公司向孙文财支付买树苗款20000元。遵义大娄山公司未提供证据予以证明；16、代江西龙马公司向娄建支付15000元。遵义大娄山公司提供的证据能够证明其向娄建支付了15000元；17、代江西龙马公司向王加福支付钩机费用37000元。遵义大娄山公司提供的证据能够证明其向王加福支付了37000元；18、代江西龙马公司向廖建波支付钢构房基础工程款50000元。遵义大娄山公司提供的证据能够证明其向廖建波支付了50000元工程款；19、代江西龙马公司支付化粪池费用40000元。遵义大娄山公司未提供证据予以证明；20、代江西龙马公司支付杂工工资62400元。遵义大娄山公司提供的证据能够证明其支付了杂工工资62400元。遵义大娄山公司还申请了杨信强、敖正勇、廖建波作为证人出庭作证，三人均作证称参与了案涉工程的施工，且已收到遵义大娄山公司代江西龙马公司支付的部分工程款。另查明，遵义大娄山公司开发的案涉工程已于2016年12月20日投入使用对外营业；案涉工程至今未办理建设用地规划许可证及建设工程规划许可证。一审法院认为，遵义大娄山公司开发的位于桐梓县黄莲镇的大娄山滑雪场项目至今未办理建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”之规定，遵义大娄山公司与江西龙马公司于2015年8月21日签订的《委托施工协议》无效。虽然遵义大娄山公司与江西龙马公司签订的《委托施工协议》无效，但江西龙马公司已于2016年5月完成遵义大娄山滑雪场一期工程—新黄公路至滑雪场道路，停车场、小广场、彩钢房、蓄水池、雪具中心、雪道、魔毯基础，大娄山滑雪场水电安装工程的施工，且遵义大娄山公司已于2016年12月20日将案涉工程实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，应视为江西龙马公司承建的案涉工程质量符合合同约定，遵义大娄山公司应按合同约定向江西龙马公司支付工程款。根据遵义大娄山公司于2016年9月21日向江西龙马公司出具的文件签收确认书，江西龙马公司在工程完工后，已向遵义大娄山公司报送了各项工程量签证单、结算书及土建工程竣工图，遵义大娄山公司在江西龙马公司报送的结算书中均加盖了公司印章，结合遵义大娄山公司在《文件签收确认单》中注明“结算报告由何国忠核查完毕，工程款支付时间2016-2017年2月底滑雪营业结束后支付，如到期未付，按月息3%资金占用费”的内容，应视为遵义大娄山公司已对江西龙马公司报送的建设工程结算书金额进行确认。根据江西龙马公司报送且经遵义大娄山公司盖章确认的建设工程结算书，江西龙马公司施工完成的遵义大娄山滑雪场一期工程—停车场、小广场、彩钢房、蓄水池、雪具中心、雪道、魔毯基础造价为2498073.33元；遵义大娄山滑雪场一期工程—新黄公路至滑雪场道路工程造价为3272198.16元；大娄山滑雪场水电安装工程造价为1999678.02元，合计7769949.51元。本案中，遵义大娄山公司主张其已向江西龙马公司支付或代江西龙马公司支付的工程款共计3130534元，根据遵义大娄山公司提供的付款凭证，结合江西龙马公司与案外人签订的分包合同及本案证人证言可知，在江西龙马公司施工过程中，遵义大娄山公司确代江西龙马公司向杨信强等人支付了部分工程款，该部分款项应当予以扣除，具体款项确认如下：1、代江西龙马公司向杨信强支付雪具大厅工程款350000元；2、向江西龙马公司支付工程款775824元；3、代江西龙马公司向杨克强、汪建支付铺设公路水温层工程款318000元；4、代江西龙马公司向娄义红支付临时板房、材料款、公路挡土墙工程款162025元；5、代江西龙马公司向李光洲支付雪具大厅装修款300000元；6、代江西龙马公司向袁勇支付水电工程款170015元；7、代江西龙马公司向唐红贵支付魔毯基础工程款120000元；8、代江西龙马公司向敖正勇支付钢构房基础工程款220000元；9、向江西龙马公司鲁仕华支付工程款145000元；11、代江西龙马公司向孙治文支付临时工工资26550元；12、代江西龙马公司向陈满平支付工资2000元；13、代江西龙马公司向王启彬支付炊事员工资11500元；16、代江西龙马公司向娄建支付15000元；17、代江西龙马公司向王加福支付钩机费用37000元；18、代江西龙马公司向廖建波支付钢构房基础工程款50000元；20、代江西龙马公司支付杂工工资62400元。合计2765314元。至于遵义大娄山公司主张其支付的其余款项，因遵义大娄山公司未提供证据予以证明，一审法院不予采信。故遵义大娄山公司还应支付江西龙马公司工程款（7769949.51元－2765314元）＝5004635.51元。至于江西龙马公司要求遵义大娄山公司自2016年6月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至工程款全部支付之日止的诉讼请求。根据遵义大娄山公司出具的《文件签收确认单》中注明的“结算报告由何国忠核查完毕，工程款支付时间2016-2017年2月底滑雪营业结束后支付”的内容，遵义大娄山公司应于2017年2月底前向江西龙马公司付清工程款。又因双方签订的《委托施工协议》无效，故《委托施工协议》中关于逾期支付工程款的违约责任的约定亦无效，视为双方对欠付工程价款利息没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，遵义大娄山公司应自2017年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款利息，因中国人民银行已于2019年8月20日起取消贷款基准利率，并授权全国银行间同业拆借中心于每月20日发布贷款市场报价利率（LPR），故2019年8月20日至付清之日至的利率应以全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率为标准计算。至于江西龙马公司提出对案涉工程享有优先受偿权的诉讼请求，因案涉工程至今未办理建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，一审法院对该诉讼请求不予支持。至于鲁仕华提出遵义大娄山公司向其支付工程款及利息的诉讼请求。首先，案涉《委托施工合同》是由遵义大娄山公司与江西龙马公司签订，鲁仕华并非该合同的相对方；其次，鲁仕华是江西龙马公司设立的遵义分公司的负责人，在本案施工合同履行过程中，鲁仕华均是以江西龙马公司名义对外签订分包、租赁合同。结合鲁仕华与江西龙马公司签订的《分公司经营管理内部承包合同书》，鲁仕华与江西龙马公司系内部承包关系，其参与案涉项目施工的行为是作为江西龙马公司遵义分公司负责人的职务行为，而非个人行为，鲁仕华无权向遵义大娄山公司主张案涉工程款。故对于鲁仕华提出要求遵义大娄山公司支付工程款及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。至于鲁仕华与江西龙马公司之间的纠纷，可另案主张权利。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款之规定，判决如下：一、由遵义大娄山体育旅游开发有限公司于本判决生效后十日内支付江西龙马建设集团有限公司工程款5004635.51元及利息（分段计算如下：1、以5004635.51元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2017年3月1日起计算至2019年8月19日；2、以5004635.51元为基数，以全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率为标准，从2019年8月20日起计算至付清之日止）；二、驳回鲁仕华的诉讼请求；三、驳回江西龙马建设集团有限公司的其余诉讼请求。案件受理费112372元（其中鲁仕华缴纳82406元，江西龙马建设集团有限公司缴纳29966元），由鲁仕华负担82406元，由遵义大娄山体育旅游开发有限公司负担21790元，由江西龙马建设集团有限公司负担8176元。二审中，遵义大娄山公司在举证期限届满后提交了以下证据：1.王启彬签字的领条（出示原件），拟证明：2017年1月22日遵义大娄山公司代江西龙马公司向其员工王启彬和曾凡明支付工资40500元。江西龙马公司、鲁仕华质证称该份证据不是新证据，且一审中已经注明了支付给王启彬的款项，在总的工程款中做了扣减。2.饶晓波证人证言，拟证明：江西龙马公司大概2015年8月份进场开始施工，2015年底、2016年初就被叫停了。因江西龙马公司一直拖欠民工工资，时任黄莲乡党委副书记的饶晓波参与协调处理，大概是2016年年底，遵义大娄山公司代江西龙马公司向其员工王启彬支付工资三万多元。江西龙马公司、鲁仕华质证称对该证据三性均有异议，他既不是业主方又非监理单位或行政监管部门。3.王启彬《证词》及照片，拟证明：江西龙马公司的完成内容及其收到遵义大娄山公司支付其与曾凡明的工资共计31500元，江西龙马公司、鲁仕华质证称对该证据的三性均有异议。4.黄莲乡政府《情况说明》（出示原件），拟证明：江西龙马公司2016年1月22日试造雪成功后停止施工，后续工作由遵义大娄山公司另找施工班组进行施工并支付价款。江西龙马公司、鲁仕华质证称该证据不是新证据，且该证据不符合民事诉讼法司法解释有关单位出具说明的形式要件，只有政府印章没有承办人员签字，且黄莲乡政府不是案涉工程的监理机构，也不是主管部门，没有资格对施工情况出具说明。5.何国忠《关于桐梓大娄山滑雪场施工工程量情况说明》、何国忠证人证言，拟证明：遵义大娄山公司并未与江西龙马公司对结算工程款达成合意，何国忠并未审核通过，江西龙马公司提交的结算书是与遵义大娄山公司负责人何成绪串通签订。江西龙马公司、鲁仕华质证称该证据与本案无关，结算文书已经由负责人何成绪签字确认，且加盖了遵义大娄山公司印章。6.《遵义大娄山体育旅游开发有限公司股东会决议》（出示原件）、娄丽证人证言、王礼虎证人证言，拟证明：何成绪的妻子黄吉娟为鲁仕华代持遵义大娄山公司7%的股份，何成绪与鲁仕华关系非同一般，存在恶意串通。江西龙马公司、鲁仕华质证称该证据与本案无关。7.费用报销单、银行转账业务凭证（出示原件），拟证明：2016年1月12日娄丽向贵州周达新型建材有限公司支付4万元用于化粪池。江西龙马公司、鲁仕华质证称对三性均不认可。8.贵州省遵义市播州区人民法院（2018）黔0321民初1738号民事判决书，拟证明：滑雪场中电缆是遵义大娄山公司2015年自己购买。江西龙马公司、鲁仕华质证称对该证据的三性有异议，江西龙马公司还称该证据仅能证明遵义大娄山公司购买了电缆，但是不能证明其用于涉案工地。9.《油面摊铺协议》（出示原件）以及林立安向夏银隆支付工程款的转账明细（出示原件），拟证明：因江西龙马公司未完成滑雪场的公路油面工程，遵义大娄山公司于2017年9月11日重新与夏银隆工程队签署协议进行建设，并支付部分工程款。江西龙马公司、鲁仕华质证称对该证据的三性均有异议。10.收条（出示原件），拟证明：孙文财于2015年11月20日收到滑雪场树苗款2万元。江西龙马公司、鲁仕华质证称对该证据的三性均有异议，鲁仕华还称他做的工程里不包括绿化，所以结算书中没有包含该款项。11.收条（出示原件），拟证明：马登财于2015年11月29日收到遵义大娄山公司种树种草款项19420元。江西龙马公司、鲁仕华质证称对该证据的三性均有异议，鲁仕华还称他做的工程里不包括绿化，所以结算书中没有包含该款项。本院对证据1、2、5、6、7、9、10、11的真实性予以采信，证据3由于证人没有出庭作证不予采信；证据4不符合《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”的规定，不予采信；证据8为网络截图，没有其他证据予以佐证，且从内容来看不能证明购买的电缆用于案涉滑雪场，不予采信。根据以上证据二审另查明：孙文财于2015年11月20日收到滑雪场树苗款2万元，马登财于2015年11月29日收到遵义大娄山公司种树种草款项19420元。遵义大娄山公司代江西龙马公司向其员工王启彬支付工资40500元。2016年1月12日娄丽向贵州周达新型建材有限公司支付4万元用于化粪池。遵义大娄山公司于2017年9月11日与夏银隆工程队签署协议进行油面摊铺建设，并支付了部分工程款。此外，遵义大娄山公司还提交：1.《公证书》，拟证明：遵义大娄山公司于2017年3月2日向江西龙马公司发出了结算函，要求前来结算，但江西龙马公司一直未来结算。经查，该证据一审中已经提交并质证，二审不再组织质证。2.领款单、费用报销单、转账凭证，拟证明：2016年1月12日大娄山滑雪场向袁勇支付工人工资4万元。经查，该笔费用一审判决已经予以确认，并在应付款项中予以扣除。另，根据一审证据《文件签收确认单》，文件签收人处除了盖有遵义大娄山公司印章外，还有何成绪签名，且遵义大娄山公司认可何成绪是公司负责人。二审查明的其余事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。根据当事人二审诉辩主张，归纳本案二审争议焦点为：（一）遵义大娄山公司与江西龙马公司之间是否就工程款达成了合意；（二）遵义大娄山公司尚欠工程款的数额及利息。遵义大娄山公司与江西龙马公司之间是否就工程款达成了合意本院认为，首先，就本案遵义大娄山公司开发的位于桐梓县黄连镇的大娄山滑雪场项目，虽然遵义大娄山公司与江西龙马公司签订的《委托施工协议》因尚未办理建设用地规划许可证以及建设工程规划许可证而无效，但是江西龙马公司进行了实际施工，且遵义大娄山公司已于2016年12月20日将案涉工程实际投入了使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，应视为江西龙马公司承建的案涉工程质量符合合同约定，遵义大娄山公司应当参照合同约定支付工程价款。其次，遵义大娄山公司主张其对于送审的结算书并未答复，《委托施工协议》也没有约定发包人收到竣工结算文件逾期不答复视为认可。本院认为，遵义大娄山公司于2016年9月21日向江西龙马公司出具了《文件签收确认书》，注明“结算报告由何国忠核查完毕，工程款支付时间2016-2017年2月底滑雪营业结束后支付，如到期未付，按月息3%资金占用费”。第一，该确认书上有何成绪签字。遵义大娄山公司认可何成绪是公司负责人，且《委托施工协议》中何成绪也作为遵义大娄山公司的委托代理人签字，何成绪有权代表遵义大娄山公司签字确认。第二，确认书以及结算书上均加盖了遵义大娄山公司的印章。第三，该《文件签收确认书》上已写遵义大娄山公司收到该项目的结算书和土建工程竣工图。所以应当认为遵义大娄山公司对该送审的结算书予以了认可，双方对工程款达成了合意。江西龙马公司应当向遵义大娄山公司支付工程款7769949.51元。再次，遵义大娄山公司主张何成绪与鲁仕华串通损害遵义大娄山公司的利益，但是其举证的证人证言以及遵义大娄山公司的内部股份代持关系并不能直接证明二人串通，也不能形成一个完整的证据链，故本院对该主张不予采信。最后，遵义大娄山公司上诉主张结算书与事实严重不符，江西龙马公司未按约定将工程做完，又另找了别人施工。第一，遵义大娄山公司举证《油面摊铺协议》，拟证明江西龙马公司未完成滑雪场的公路油面工程，遵义大娄山公司于2017年9月11日重新与夏银隆工程队签署协议进行建设。本院认为，根据该组证据可以证明遵义大娄山公司就油面铺摊另行找人施工，但其无法说明结算书中具体哪些内容包含了油面铺摊工程，鲁仕华在二审中也说明结算书中不包含油面铺摊工程，故本院对遵义大娄山公司主张江西龙马公司未完成油面铺摊工程进而主张结算书失实的意见不予采信。第二，遵义大娄山公司举证的贵州省遵义市播州区人民法院（2018）黔0321民初1738号民事判决书，拟证明滑雪场中电缆是遵义大娄山公司自己购买的。本院认为，从该份民事判决书载明的内容看，1.出卖方在诉状中主张遵义大娄山公司是为了案涉项目购买的案涉电缆，但是遵义大娄山公司在答辩中否认自己从出卖方处购买了电缆；2.从该判决查明的电缆购买合同的约定内容中，不能看出是为了案涉工程购买电缆；3.该判决也不能证明购买的电缆实际上全部用于案涉工程。故该份判决书不足以达到证明遵义大娄山公司购买电缆，另行找人施工的证明目的。第三，遵义大娄山公司还举证王启彬的证词，拟证明工程未完工。但王启彬仅提供书面证词，未出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款之规定“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”，王启彬的证词不能作为认定案件事实的根据。综上，遵义大娄山公司主张江西龙马公司未按约定将工程做完，又另找了别人施工，无事实依据，本院不予采信。综上所述，遵义大娄山公司与江西龙马公司对案涉工程的结算款已经达成了合意。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”之规定，遵义大娄山公司申请对涉案工程量和价款进行司法鉴定，本院不予准许。遵义大娄山公司尚欠工程款的数额及利息首先，除一审判决已确认的款项外，遵义大娄山公司还主张代江西龙马公司支付以下款项：第一，向孙文财支付滑雪场树苗款2万元、向马登财支付种树种草款项19420元。本院认为，鲁仕华主张本案结算书计算的金额中不包含树苗款和种树种草款，他们也不负责绿化，故不应当从结算工程款中予以扣除。结合本案结算书记载的内容，对遵义大娄山公司主张代江西龙马公司支付树苗款及种树种草款的意见不予采纳。第二，向贵州周达新型建材有限公司支付4万元用于化粪池。本院认为，本案工程应由江西龙马公司包工包料、全额垫资施工，鲁仕华亦对结算书包含化粪池相关费用予以认可，故综合遵义大娄山公司提供的转账记录、费用报销单等证据，本院对遵义大娄山公司代江西龙马公司向贵州周达新型建材有限公司支付4万元用于化粪池予以采信。第三，向其员工王启彬和曾凡明支付工资40500元。本院认为，结合王启彬的领条、饶晓波的证人证言以及二审鲁仕华的陈述，本院对遵义大娄山公司代江西龙马公司向其员工王启彬和曾凡明支付工资40500元予以采信。综上，二审另查明遵义大娄山公司还代江西龙马公司支付款项共计80500元。加上一审查明的代付款项，遵义大娄山公司代江西龙马公司支付款项共计80500+2765314=2845814元。故遵义大娄山公司还应当向江西龙马公司支付工程款7769949.51-2845814=4924135.51元。其次，关于利息。遵义大娄山公司于2016年9月21日向江西龙马公司出具的《文件签收确认书》已注明“结算报告由何国忠核查完毕，工程款支付时间2016-2017年2月底滑雪营业结束后支付，如到期未付，按月息3%资金占用费”，一审认定遵义大娄山公司应自2017年3月1日支付欠付工程款的利息并无不当。关于利息标准，江西龙马公司一审诉请按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，且案涉《委托施工协议》无效，一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，按中国人民银行同期同类贷款利率标准及全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率为标准计算利息并无不当，本院予以维持。综上，上诉人遵义大娄山公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持贵州省遵义市中级人民法院作出的（2019）黔03民初480号民事判决第二项；撤销贵州省遵义市中级人民法院作出的（2019）黔03民初480号民事判决第三项；变更贵州省遵义市中级人民法院作出的（2019）黔03民初480号民事判决第一项为：由遵义大娄山体育旅游开发有限公司于本判决生效后十日内支付江西龙马建设集团有限公司工程款4924135.51元及利息（利息分段计算如下：1、以4924135.51元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2017年3月1日起计算至2019年8月19日；2、以4924135.51元为基数，以全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率为标准，从2019年8月20日起计算至付清之日止）；驳回江西龙马建设集团有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费112372元（其中鲁仕华缴纳82406元，江西龙马建设集团有限公司缴纳29966元），由鲁仕华负担82406元，由遵义大娄山体育旅游开发有限公司负担21325元，由江西龙马建设集团有限公司负担8641元。二审案件受理费21790元，由遵义大娄山体育旅游开发有限公司负担21305元，由江西龙马建设集团有限公司负担485元。本判决为终审判决。审判长  贾鸿雁审判员  张 玮审判员  雷 苑二〇二〇年十一月二十六日法官助理永姮书记员陈佳俊