山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终6715号上诉人（原审原告）：烟台市牟平区人民政府姜格庄街道办事处里口山村民委员会，住所地烟台市牟平区姜格庄街道办事处里口山村。法定代表人：张华，村委会主任。委托诉讼代理人：潘艳岩，山东昆嵛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：烟台金山明珠建筑工程有限公司，住所地烟台市牟平区姜格庄街道办事处沙家疃村北。法定代表人：刘秋丽，经理。委托诉讼代理人：李琦，山东前卫律师事务所律师。上诉人烟台市牟平区人民政府姜格庄街道办事处里口山村民委员会（以下简称里口山村委会）与上诉人烟台金山明珠建筑工程有限公司（以下简称金山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2020）鲁0612民初3191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。委会上诉请求：1.改判一审判决第二项、第三项为委会支付金山公司各项费用合计1365887.91元；2.一、二审诉讼费用由金山公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，委会是价值20万元水泥的受赠人。1.金山公司主张水泥是烟台市牟平区姜格庄街道办事处（以下简称姜格庄街道办事处）赠与他的，没有证据证明。2.委会提交的水泥提货卡上客户名称一栏注明“姜格庄办事处（王凌飞）用于里口山道路”。可见该20万元水泥是用于委会修路的。委会系姜格庄办事处所辖里村，姜格庄镇政府对其以赠与水泥的形式予以支持帮扶，符合常理。3.金山公司是私人企业，姜格庄街道办事处与其没有任何帮扶关系，也没有赠与的正当理由和可能。4.委会主任张华与姜格庄街道办事处原工作人员王凌飞的通话录音中，王凌飞证实涉案水泥提货后先打电话给张华，张华让其送给金山公司姜传文的事实。委会申请二审向姜格庄镇政府调取证据。二、一审判决认定事实不清，委会加设路沿石的235130元应由金山公司承担。由于金山公司未完成施工，未铺设土路肩，未修建护坡及排水沟，造成路基没有任何保护，容易被冲毁或路基内空，也容易发生交通事故。一审法院曾到涉案工程现场查看，对涉案道路外貌有基本了解，委会也提交了部分路基被冲毁的照片录像，均可证实加设路沿石的必要性，是防止损失扩大的正当措施，因此产生的工程款应由金山公司赔偿和承担。金山公司辩称，对于20万元水泥款，缺乏事实依据，委会也没有提交有效证据证实；关于加设路沿石的费用应由金山公司承担的主张，也没有事实依据，请求二审驳回其上诉请求。金山公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用由委会承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不当。双方签订的《工程施工合同》施工内容只包括路基和混凝土路面，其余由委会自行施工。合同签订后金山公司依约施工完毕，施工过程中因委会要求加宽路面，导致工程量增加，双方对此盖章确认，涉案道路也按照合同约定时间交付委会，委会自行委托第三方对后续工程施工后使用至今。1.依据《最高人民法院关于审理建设工程若干意见》第十三条规定，应当认定涉案工程合格。但一审法院对涉案工程进行质量鉴定，鉴定依据是委会提供的所谓“施工设计图纸”，该图纸无双方盖章或签字，也没有设计部门印章，庭审中委会也明确表示双方实际施工并不是完全按照设计图纸进行的，因此该鉴定报告所依据的标准错误，鉴定报告不应作为证据采信。2.双方在合同中约定涉案工程是固定价格，且双方对施工中增加的工程量又进行了书面确认。一审法院准许对涉案工程造价进行鉴定，违反了《最高人民法院关于审理建设工程若干意见》第二十二条的规定。委会申请按照实际工程量鉴定，在鉴定过程中鉴定人却以实际工程量无法确认为由按照金山公司的投标报价进行鉴定，没有法律依据。3.一审法院委托同一家鉴定机构进行两个鉴定，在鉴定工程造价时取费5项，在鉴定工程修复价格时取费38项，且涉案工程造价鉴定以投标报价单为依据，质量鉴定和维修鉴定又以所谓设计图纸为依据，金山公司对此不理解也无法接受。委会辩称，1.金山公司主张其施工完毕，与事实不符，施工合同中明确约定了施工内容；2.委会作为发包方，以施工图纸招标，承包人金山公司已采用该图纸进行了投标；3.涉案工程主体质量不合格，施工方应当承担相应的责任；4.涉案工程是固定价款，因此应按照招投标时的工程量清单计价；5.关于鉴定机构取费项不同，已在一审中作出答复，实际工程量鉴定是按照合同执行的，合同有投标报价，所以要按投标报价执行，但是修复鉴定没有合同，只能按照造价部门的规定执行，所以两个造价取费项目不一样。委会向一审法院起诉请求：1.解除与金山公司签订的《工程施工合同》；2.金山公司赔偿各项损失共计1189023.09元；3.本案诉讼费用由金山公司承担。一审法院认定事实：为发展杏花谷乡村旅游项目，拟新修一条成龙线至的道路，驻地政府牟平区姜格庄街道办事处商请牟平区交通运输局聘请具有资质的设计单位对道路进行设计，牟平区交通运输局委托山东通达路桥规划设计有限公司对该道路进行了勘察设计，并在2017年4月将图纸提供给姜格庄街道办事处。2018年8月1日，委会与金山公司签订了《工程施工合同》，内容如下：一、工程概况工程名称：成龙线里口山工程工程地点：姜格庄街道办事处成龙线至工程内容：设计图纸标示成龙线至道路工程二、工程承包范围承包范围：招标图纸标示成龙线至道路工程（扣除甲方删减项目）施工范围：本工程实施内容为招标图纸中全部内容（扣除甲方删减项目），投标人应认真对比图纸和清单，清单中无而图纸中明确描述的，视为投标人清单报价中包含了该部分内容。三、合同工期：开工日期：2018年8月13日竣工日期：2018年11月14日四、质量标准工程质量：达到国家相关规定符合合格标准五、合同价款金额（大写）贰佰柒拾肆万柒佰肆拾壹元（人民币）￥2740741.00元合同形式：固定总价合同六、组成合同的文件组成本合同的文件包括：1、本合同协议书2、中标通知书3、投标书及其附件4、本合同专用条款5、本合同通用条款6、标准、规范及有关技术文件7、图纸双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。七、本合同施工工程量：本合同固定总价合同，除发生设计变更外，招标范围内其他一切任何费用均视为已摊入工程量清单计价表中各相关工程子目单价或总价中，视为工程风险因素处理。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、施工过程中发生任何事故及人身伤害财产损失由乙方负责，甲方不承担任何责任。十一、合同生效本合同一式4份，双方各执2份合同订立时间：2018年8月1日合同订立地点：姜格庄街道办事处本合同双方约定盖章签字后生效。发包人：烟台市牟平区人民政府姜格庄街道办事处民委员会承包人：烟台金山明珠建筑工程有限公司。工程施工过程中，没有第三方监理公司对工程施工进行监理。2018年9月26日，因委会将路宽设计由5米增加至6米、增加管涵等设计变更，委会与金山公司就涉案工程增加工程量达成书面协议，确定增加工程量总造价40万元。对当事人有争议的事实和证据，一审法院认定如下：委会称，姜格庄街道办事处提供了涉案道路的施工设计图，委会对施工设计图中的部分内容做了删减，删减内容为：1.清理现场2.18cm水泥稳定碎石基层3.下封层4.波形梁钢护栏5.单柱式交通标志6.路侧警示柱7.附着式轮廓标8.热熔型路面标线。2018年6月20日，委会与山东建源项目管理有限公司签订委托代理协议书，由山东建源项目管理有限公司代理公开招标。招标文件第四部分合同主要条款格式中第一节合同条款26.工程款（进度款）支付：工程竣工验收合格并审核定案后付至定案价的95%，余款为保修金，自工程保修期满两年无质量问题无息支付。金山公司参与了投标并中标，其投标总额2740741元。委会于2018年7月12日向金山公司发出了中标通知书。后双方于2018年8月1日签订了《工程施工合同》，合同价款与金山公司的投标报价一致。工程施工过程中，金山公司未完成施工的项目有边沟、护坡、路肩培土等，且外观显示塌陷开裂、路面不平等质量问题。为证明上述事实，委会提交了牟平区成龙线至建设工程施工图设计，称来源于牟平区姜格庄街道办事处，并提交了招投标的备案材料一宗。一审法院从山东建源项目管理有限公司处调取了涉案工程的招投标材料，其中包含施工设计图、招标文件、金山公司的投标总价表及报价清单、中标通知书等与委会提交的材料相同。金山公司称，委会删减的施工项目除了委会所述的8个项目外，还有路两侧土路肩和路面压槽施工。涉案工程没有招投标程序，所谓的招投标材料中加盖金山公司印章的投标总价报告是工程竣工后为配合工程验收，金山公司应委会方的要求出具的，金山公司认为招投标的备案材料是虚假的。金山公司认为委会提交的施工图纸没有设计方和施工方的签字盖章，不能作为本案结算依据，涉案工程施工中没有设计图纸，金山公司在施工中是依照委会方工作人员现场指挥施工的。施工过程中应委会的要求临时增加路面宽度，由原计划的5米增加至5.5-6米，因为该路征地时规划的基础宽度是6米，临时增加路面宽度，导致不存在土路肩。金山公司称其于2018年11月中旬完成施工，经委会验收合格即投入使用，但是委会没有出具书面验收资料。一审法院要求金山公司对工程通过竣工验收的事实进行举证，金山公司以道路已通行的现状作为证据，没有书面验收资料，并称依照法律规定也应视为委会接收使用，故委会应支付工程价款。委会称工程没有完工，没有组织验收，金山公司没有向委会移交工程，委会也没有接收工程，因为修路时候就是修好一半再修另一半，修好的一半即时就通行了，因为这关系到基本的民生，道路建设不同于厂房和楼房建设。双方均认可道路已经通行的事实。委会申请对金山公司已施工完成的工程量的造价进行司法鉴定，一审法院在鉴定过程中征询委会与金山公司是否同意以实际工程量为基础由鉴定机构对工程造价进行鉴定并以鉴定意见作为确认涉案工程的工程造价，委会与金山公司均表示同意。山东通元工程造价咨询事务所有限公司出具了造价鉴定报告，金山公司对鉴定意见提出异议并申请鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员出庭接受质询后，该鉴定机构调整了鉴定结果，最终确定为造价2061007.29元（含争议管涵47872.11元）。金山公司对该鉴定意见仍不予认可。委会对鉴定意见无异议。委会支付该项鉴定费31000元。关于造价中的争议管涵，系在施工设计之外另行增加的两处圆管涵，没有双方的书面确认的设计变更或增加工程量签证材料。金山公司称因修路截断了原有的灌溉农田水渠，为了衔接水渠而增加的管涵，施工时已经与委会的负责人张华协商了。委会否认金山公司所称与其负责人协商的事实主张，称紧挨该两处圆管涵附近施工设计中有圆管涵且已经施工，金山公司所增加施工的该两处圆管涵不属于该道路施工的范围。委会提出金山公司施工的道路存在质量问题，申请司法鉴定，一审法院委托鉴定机构对涉案道路进行质量鉴定并对工程提出处理方案。山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司出具鉴定报告，鉴定结论：1.填方路基边坡未采用浆砌拱形骨架防护，道路两侧未设置土路肩，路面结构层未铺设水泥稳定碎石基层，路面未使用压槽或刻槽的方法设置表面构造，与设计不符；2.经检查，该工程水泥混凝土路面板存在横向裂缝、纵向裂缝、斜裂缝及沉陷病害；3.水泥混凝土面层板厚度不符合设计及规范要求，该实测项目不合格；4.水泥混凝土弯拉强度不符合设计及规范要求，该实测项目不合格；5.所测路段混凝土抗压强度均不满足合同约定要求；6.水泥混凝土面层平整度不符合相关规范要求，该实测项目不合格；7.水泥混凝土面层宽度与设计不符。建议处理措施：1.依据检测结果及《公路水泥混凝土路面养护基数规范》JTJ073.1-2001规定，对全路范围内宽度小于3mm的轻微裂缝采取扩缝灌浆；对贯穿全厚的大于3mm小于15mm的中等裂缝，采取条带罩面进行补缝；对水泥混凝土板沉陷并产生破碎时，采取整板返修。K1+318~K1+327路面沉陷S=36㎡，且有坍塌风险，应予以开挖修复。2.依据检测结果，该道路平整度较差，影响行驶质量，且水泥混凝土弯拉强度不满足设计及规范要求，影响路面设计承载能力。依据《公路水泥混凝土路面养护基数规范》JTJ073.1-2001中5.3.3、5.3.5条规定，为提高路面承载能力及改善路面平整度和行驶质量，应采取铺筑沥青混凝土加铺层或水泥混凝土加铺层。水泥混凝土加铺层厚度应通过计算确定，且不小于18mm；沥青混凝土加铺层一般不低于7cm。综合考虑，建议采用沥青混凝土加铺层。委会对该鉴定报告没有异议。金山公司对该鉴定报告效力不予认可，认为该鉴定报告依据的是委会提交的设计图纸，而该设计图纸没有设计单位盖章也没有委会与金山公司盖章。金山公司不认可鉴定报告中列出的质量问题，也不认可鉴定报告中建议的维修措施。委会支付该项鉴定费10万元。委会申请依据山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司出具的鉴定报告对涉案道路的维修造价进行司法鉴定，山东通元工程造价咨询事务所有限公司出具了维修工程造价鉴定报告，金山公司对鉴定意见提出异议并申请鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员出庭接受质询后，该鉴定机构调整了鉴定结果，最终确定维修造价为953893.09元。委会对鉴定意见无异议，金山公司对鉴定意见仍不予认可，认为鉴定机构不专业，且取费采用双重标准。委会支付该项鉴定费14800元。委会主张由于金山公司拒绝完成施工，未铺设土路肩，未修建护坡及排水沟，造成路基没有任何保护措施，很容易被水流冲毁陷塌或路基内空，在金山公司认为其已完成施工而拒绝施工的情形下，委会为避免损失的扩大，只得另行委托其他单位暂时加设了路沿石，待案件终结后，委会会按照道路设计拆除路沿石，完成未施工的工程，该路沿石工程款235130元应由金山公司承担。委会提交了加设路边石的税务发票3张，施工方为牟平区汇金商店。综上，委会主张金山公司赔偿损失953893.09元+235130元合计1189023.09元。金山公司认为，路边石属于建设工程施工范围，应具备一份施工合同，而委会没有提供，路边石不属于双方订立合同中的施工范围，属于金山公司自行施工的项目，根据一般常识，路边石本身属于混凝土路面的组成部分，不应是委会所称的为了防止路基塌陷所采取的补救措施，所以委会主张的路边石费用由金山公司承担于法无据。关于道路维修的事宜，金山公司称其不认可鉴定报告中列出的质量问题和维修方案，但是如法院要求其承担维修责任，其同意维修。委会则要求解除合同，同时表示同意在本案中结清工程款但不同意由金山公司进行维修，理由如下：本案施工合同达到了法定解除条件，依法应当解除合同，金山公司施工的工程至今未完工，却反复强调其已全部完工，证实其一直拒绝履行合同主要义务；工程主体结构存在严重质量问题，违约程度严重，丧失了最基本企业商誉；道路修复时需铺洒沥青，金山公司没有相关设备，不具备施工条件；金山公司不认可鉴定报告中鉴定出的质量问题和维修方案，可见金山公司并无修复的主动性，态度抵制；里口山杏花谷旅游是牟平乡村旅游事业重点发展的一个亮点工程，涉案道路是进入里口山的必经之路，道路的质量不好有损旅游形象，若由金山公司修复，因其不诚信、不具备施工条件，可能进一步造成经济损失和负面影响。关于涉案工程款的支付情况，委会称共计支付了204万元，其中通过转账支付方式支付179万元，姜格庄街道办事处赠与委会的价值20万元的水泥交付金山公司使用了，委会还支付了金山公司5万元现金。金山公司对通过转账方式收到委会支付的工程款179万元无异议，承认收到姜格庄街道办事处购买的价值20万元的水泥，但认为该水泥系因为修路款的价格低，姜格庄街道办事处给金山公司的补助，不应折抵委会应支付的工程款，对于委会主张的5万元现金交付不予认可。委会提交其从烟台山水水泥有限公司北海分公司复制的提货卡，载明2018年11月9日和11月21日发放了178吨水泥，客户名称是姜格庄街道办事处。一审法院要求委会与金山公司继续针对姜格庄办事处在涉案工程中提供水泥的行为性质举证，委会提交一份电话录音，称是委会村委主任张华与时任姜格庄街道办事处工作人员且经手水泥事情的王凌飞的通话，通话内容中是张华动员王凌飞出庭为村委作证，但王凌飞予以拒绝。金山公司对该录音证据不予认可，对提货卡证据无异议。委会提供其村委出纳员唐增芳出庭证明其依村主任张华指示将涉案工程款现金5万元交与金山公司法定代表人的丈夫姜传文，姜传文同时也担任涉案工程所途径的邻村沙家疃村的党支部书记。金山公司对唐增芳的证言不予认可。本案金山公司在2019年8月1日立案起诉本案委会，立案案号（2019）鲁0612民初2738号，索要涉案工程的工程款，随后，委会提起了本案诉讼。一审法院征求双方合并案件解决纷争，双方均不同意合并处理，一审法院采取合并开庭分案裁判的方式进行审理，（2019）鲁0612民初2738号案件经一审判决后，金山公司不服一审判决提起上诉。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方对因涉案工程而签订的《工程施工合同》证据均予以确认，一审法院予以认定。从该《工程施工合同》的内容可以看出，签订该合同前进行了招投标，有招标图纸、投标书及附件等招投标材料，但是金山公司否认曾进行招投标的程序，也否认涉案工程有施工图纸的存在，其承认投标总价清单是其提供，却称系工程完工后为配合竣工验收提供，但不能提供证据佐证。故对金山公司主张的上述事实不予采信。委会提交的施工设计图与一审法院从招投标代理公司处提取的施工设计图内容一致，对该施工设计图证据予以确认。《工程施工合同》中明确约定“工程承包范围：招标图纸标示成龙线至道路工程（扣除甲方删减项目）施工范围：本工程实施内容为招标图纸中全部内容（扣除甲方删减项目），投标人应认真对比图纸和清单，清单中无而图纸中明确描述的，视为投标人清单报价中包含了该部分内容。”依据该约定，金山公司作为施工方应对其主张的发包方删减了两侧土路肩和路面压槽施工负有举证责任，但金山公司不能提供删减项目的工程签证资料，实践中也未进行相关施工，应视为金山公司未按合同约定完成施工。金山公司主张涉案工程已经竣工验收，未提交证据佐证，故不予认定。虽然施工设计图存在没有设计部门盖章等瑕疵，但确属涉案工程施工的技术资料，鉴定机构参照该施工设计图依据国家行业标准对涉案道路工程现状作出质量鉴定结论及维修方案的有效性一审法院予以认定。从鉴定结论可以看出，涉案道路存在多个实测项目不合格。鉴定机构所作的维修造价鉴定意见，金山公司虽不予认可，但没有足以推翻该鉴定意见的理由和事实证据，故对维修造价的鉴定意见予以采纳。关于金山公司所施工工程的价款，因双方对合同约定的工程量表述不一致，分歧较大，一审法院已在鉴定过程中征询委会与金山公司是否同意以实际工程量为基础由鉴定机构对工程造价进行鉴定并以鉴定意见作为确认涉案工程的工程造价，委会与金山公司均表示同意，故鉴定机构对金山公司实际完成的工程量所作的造价鉴定意见，在金山公司没有提出足以推翻该鉴定结论的证据的情形下，一审法院予以采纳并作为确定委会应支付金山公司工程价款数额的依据。在该造价鉴定中，争议的两个管涵，经委会与金山公司确认不属于《工程施工合同》中约定的施工内容，且金山公司不能提供证据证明该系增加工程量且已经发包方委会确认，故金山公司主张该争议管涵的造价由委会承担无合同和法律依据，不予支持，委会应支付金山公司实际施工工程价款为2013135.18元。关于委会已经支付金山公司工程款的数额认定，双方已经确认无争议的转账支付数额为179万元。委会主张的给付现金5万元，虽提供证人出庭作证，但该证人系委会的出纳员，与委会存在利害关系，其作证内容在无其他证据佐证的情形下，一审法院无法采信，故对于委会支付金山公司5万元现金的事实主张，不予认定。委会主张姜格庄街道办事处赠与委会的价值20万元的水泥交付金山公司使用应抵顶工程价款，金山公司则称姜格庄街道办事处向其交付水泥是对金山公司的补助，因姜格庄街道办事处系案外人，无法推定该交付行为是否与委会与金山公司之间结算工程价款有关联，委会对其主张应负举证责任，其所提交的案外人姜格庄街道办事处的提货卡及电话录音，不足以证明其主张的赠与事实，不予认定。综上，委会尚欠金山公司施工工程款为223135.18元（2013135.18-1790000）。关于委会主张解除施工合同的请求应否得到支持，结合双方在涉案工程实际施工中的分歧以及诉讼中的争议，可见双方已失去合作的基础，金山公司明确表示土路肩和路面压槽等施工不属于其施工内容，应视为其明确表示不履行该施工义务，且金山公司对鉴定的质量问题及维修方案不予认可，亦表明其对维修义务和维修方案的抵触，考虑到里口山杏花谷旅游项目开发建设的紧迫性，由金山公司进行善后维修确属不适宜，故委会要求解除合同，予以支持。合同解除后应一并清理合同项下的权利义务，双方结算工程款，维修事宜由委会自行安排施工，金山公司按照鉴定的维修造价赔偿委会维修费用。关于委会主张的其自行施工路边石的工程造价由金山公司予以赔偿的请求，所提交的证据形式上存在严重瑕疵，且理由不当，不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第八条、第十条、第十六条、第十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，于2020年8月27日判决：一、解除委会与金山公司签订的《工程施工合同》；二、金山公司赔偿委会道路维修费953893.09元于判决生效后十日内履行；三、委会支付金山公司成龙线至道路已施工工程量的工程价款223135.18元于判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28776元，由委会负担10050元，金山公司负担18726元；本案鉴定费共计145800元，委会与金山公司各承担72900元。二审中，当事人没有提交新证据。关于20万元水泥，双方均认可未达成书面协议或签证。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，2018年8月1日，委会与金山公司签订的《工程施工合同》及2018年9月26日《里口山道路增加工程工程量》，是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性效力性规定，合法有效，双方当事人应按照约定履行各自的义务。《工程施工合同》及《里口山道路增加工程工程量》对施工范围有明确约定，不包含涉案道路路沿石，委会自行委托其他单位施工加设路沿石，现要求金山公司承担加设路沿石的费用，没有合同依据，一审法院不予支持并无不当。委会作为发包人负有支付工程款的义务，关于付款事实应承担举证责任。委会申请法院向案外人王凌飞调查水泥提货过程，本院认为，即使王凌飞可以证明委会所述水泥提货过程，但其在委会提交的录音中已多次述称对委会与金山公司的合同约定不知情，王凌飞并不能证明双方当事人之间抵顶工程款的事实，故委会的申请理由不成立，本院不予准许。委会主张20万元水泥系抵顶工程款，但提交的提货卡等证据均不能证明抵顶工程款的事实，双方当事人亦未达成抵顶工程款的书面协议或签证，故委会的该项主张，证据不足，不予支持。金山公司主张涉案工程已由其全部施工完毕，但其实际施工的内容与合同约定不一致，关于其主张的发包方删减了两侧土路肩和路面压槽施工内容，未提交证据证明，其主张不成立，一审法院认定金山公司未按合同约定完成施工，并无不当。一审中，双方当事人均同意以实际工程量为基础由鉴定机构对工程造价进行鉴定并以鉴定意见作为确认涉案工程的工程造价，金山公司现又主张应以固定价款作为涉案工程造价，理由不成立，本院不予支持。金山公司主张涉案工程无施工图纸，但双方在《工程施工合同》明确约定应按照招标图纸施工（扣除甲方删减项目），且一审法院从招投标代理公司调取的图纸与委会提交的图纸一致，金山公司该主张不成立，一审法院对鉴定机构参照该施工设计图依据国家行业标准对涉案道路工程现状作出质量鉴定结论及维修方案的有效性予以认定，符合法律规定。金山公司关于鉴定机构作出工程造价鉴定与质量问题维修鉴定取费项不同的异议，已在一审中由鉴定机构作出合理答复，金山公司没有证据推翻已作出的鉴定结论，对该异议本院不予支持。综上所述，委会与金山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由上诉人烟台市牟平区人民政府姜格庄街道办事处民委员会负担7827元，由上诉人烟台金山明珠建筑工程有限公司负担13339元。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年十一月二十七日书记员  张 筱