山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终7818号上诉人（原审原告）：李广才，男，1987年12月13日生，汉族，住临沂市河**。委托诉讼代理人：邵长帆，临沂经济开发佳元法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：爱尚(山东)有限公司，住所地临沂市河**翔宇路**。法定代表人：庄少群，经理。委托诉讼代理人：张月先，山东有序律师事务所律师。上诉人李广才因与被上诉人爱尚(山东)有限公司（以下简称爱尚公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省临沂经济技术开发区人民法院(2020)鲁1392民初1995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人邵长帆，被上诉人委托诉讼代理人张月先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李广才上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决中经济补偿金计算工作年限错误。被上诉人提供的《劳动合同》载明劳动合同期限为三年，自2018年6月19日起至2021年6月18日止，上诉人于2020年6月22日以被上诉人强迫加班、未支付加班费、未缴纳社会保险费为由通过EMS邮寄的方式向被上诉人发出解除劳动合同通知，被上诉人于2020年6月23日收到未答复，双方劳动关系自2020年6月22日上诉人将解除劳动合同交邮后才解除，2018年6月19日至2020年6月22日，两年零三天，根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，应以离职前12月平均工资4882元乘以2.5个月等于12205元，原审判决经济补偿金计算错误。2、原审判决未支持上诉人加班费无事实和法律依据。《劳动合同》约定执行标准工作时制，但通过上诉人在原审提供的被上诉人的关于生产部上班调整时间的通知，被上诉人工作为两班制，早上8点至20点为白班，20点至次日8点为晚班，每七天轮换一次。被上诉人认可上诉人考勤方式为钉钉打卡考勤，原审中上诉人提供了2019年6月至2020年4月，上诉人在被上诉人钉钉打卡考勤详细数据，被上诉人钉钉打卡考勤只能上班后在车间范围才能打卡考勤，上诉人提供的证据已足以证实加班事实的存在。且考勤记录一直存放于被上诉人处，上诉人根据钉钉考勤记录计算的加班时和加班费明细。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《工资支付暂行规定》第六条、第十三条，劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条、第二条，上诉人加班费应得到支持。爱尚公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。打卡的时间，中间这个时间段，并不是全部在上班时间。李广才向一审法院起诉请求：一、依法判令解除双方劳动关系；二、依法判令被告支付解除劳动合同的经济补偿金12195元；三、依法判令被告支付原告加班费30000元，以上合计44895元；四、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月19日，原告经招聘入职被告公司从事机修工作，双方签订劳动合同书一份，载明：甲方为被告爱尚公司，乙方为原告，劳动合同期限为三年，从2018年6月19日起至2021年6月18日止，其中包含试用期六个月，从2018年6月19日起至2018年12月18日止，合同还约定了劳动报酬、工作时间等内容，原告在乙方处签字确认，被告加盖公章确认。原告工资通过银行转账方式发放，工作期间内被告未依法为原告缴纳社保。2020年6月19日后原告主动离职，2020年6月22日原告将解除劳动合同通知书通过邮寄的方式寄送被告，次日被告收到解除通知书后未予答复。原告李广才离职前12个月的平均工资为4882元/月。2020年6月23日，原告(申请人)向临沂市河东区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求解除与被告(被申请人)之间的劳动关系、支付拖欠工资、经济补偿金、加班费。2020年8月7日，临沂市河东区劳动人事争议仲裁委员会作出临东劳人仲案字(2020)第489号仲裁裁决书，裁决：一、申请人与被申请人解除劳动关系；二、被申请人支付给申请人李广才2020年6月未发工资700元(大写柒佰元整)；三、被申请人支付给申请人李广才加班工资6896.3元(大写陆仟捌佰玖拾陆元叁角整)；四、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，于法定期间内向该院提起诉讼。一审法院认为，2020年6月19日后原告未再到被告处上班，被告亦未催告原告上班，双方对此均无异议，默认该状态的存在，应视为双方之间劳动关系事实上已经解除。本案的争议焦点为被告是否负有向原告支付经济补偿金及加班费的义务。关于经济补偿金，原告在2018年6月入职被告处后，被告未及时依法为原告缴纳社保，原告据此解除劳动关系，并要求被告应支付经济补偿金，理由正当，予以支持。根据被告的工作年限(2018年6月-2020年6月)和相关法律规定，原告应支付经济补偿金9764元(4882元×2)。关于加班费，原告提供考勤记录表以及《关于生产部上班时间调整通知》证明存在加班情况，但被告不予认可，且加班不能简单地以时间多少为认定标准，应结合特定的工作内容相应判断，故原告该部分主张，证据不足，不予支持。综上所述，原告的诉讼请求，部分成立。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告李广才与被告爱尚(山东)有限公司解除劳动合同关系；二、被告爱尚(山东)有限公司于判决生效后十日内向原告李广才支付经济补偿金9764元；三、驳回原告李广才的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告爱尚(山东)有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中上诉人提供了来源于钉钉打卡考勤记录中的月度汇总表，载明了2019年6月至2020年4月，月度工作时长，拟证明上诉人存在加班事实。被上诉人未按照法律规定支付加班费用，该原件存放于被上诉人。被上诉人质证认为上诉人提交的证据不属于二审新证据，因为上诉人自己有钉钉打卡载体，一审提交相应记录，汇总表也是上诉人自己掌握的材料应当在一审中提交质证；在一审提交的证据中和这份证据存在重合，记录中均载明了上诉人李广才未加入考勤组，当时也和公司管理人员沟通此事，因为上诉人岗位是设备维修，他是和生产线工人考勤不一致，不参与考勤；证据中明确载明了未加入考勤组，因此考勤表的内容不是上诉人上班考勤的时间；考勤是上班之前和下班之后，可以提前可以晚一点；上诉人提交的考勤表不能证明一打卡就进入加班时间。本院查明其他事实与一审查明事实一致。本院认为，《最高人民法院〈关于适用的解释》第三百二十三条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案系二审程序，故仅针对上诉人的上诉请求范围进行审查。本案争议焦点：一、上诉人经济补偿金的计算标准；二、上诉人主张加班费是否予以支持。对于经济补偿金的计算。上诉人自2018年6月19日至2020年6月19日在被上诉人处上班，之后即不再上诉人处工作。虽然上诉人于2020年6月22日才给被上诉人邮寄解除劳动合同通知，但其自同年6月19日已不再为被上诉人提供劳动。一审法院对其经济补偿金按照2个月计算并无不当。对于上诉人主张的加班费问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据上诉人的工作性质，其仅提供了钉钉考勤记录，以考勤时间作为加班事实的唯一依据并不能证实其要求加班费的主张。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李广才负担。本判决为终审判决。审判长 王 滨审判员 张凤芝审判员 蒋文静二〇二〇年十一月二十七日书记员 杨 悦