江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终1640号上诉人（原审原告）：胡德锋，男，1981年9月16日出生，汉族，个体工商户，住江西省宜春市奉新县百丈山风景区。委托诉讼代理人：吴云辉，江西豫章律师事务所律师。委托诉讼代理人：周萌，江西豫章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴宝华，男，1978年12月4日出生，汉族，务工人员，住江西省上饶市余干县。被上诉人（原审被告）：帅余政，男，1989年1月13日出生，汉族，中共党员，室内装饰设计师，住江西省宜春市奉新县。委托诉讼代理人：钟九生，江西国风律师事务所律师。上诉人胡德锋因与被上诉人吴宝华、帅余政装饰装修合同纠纷一案，不服奉新县人民法院（2019）赣0921民初1603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭于2020年10月23日公开开庭审理了本案。上诉人胡德锋的委托诉讼代理人吴云辉、周萌、被上诉人吴宝华、被上诉人帅余政及其委托诉讼代理人钟九生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡德锋上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判为“被上诉人吴宝华于本判决生效之日起10日内向上诉人胡德锋返还工程款167,750.04元并支付违约金140,000元”“被上诉人帅余政对被上诉人吴宝华的全部债务承担连带清偿责任”；2.本案受理费、保全费等全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人举证不能进而判决驳回上诉人返还工程款的诉讼请求属法律适用错误。一审判决认定案涉鉴定意见存在遗漏项目，不能反映被上诉人已完成的工程造价进而判决驳回上诉人的诉讼请求属于适用法律错误。首先，就案涉工程造价问题，上诉人已经依法履行了举证义务，早在本案原一审过程中，上诉人即已就案涉工程在2017年10月11日之前完成的工程量及对应的工程款向一审法院申请了鉴定，一审法院委托江西求实司法鉴定中心作出了鉴定意见，因此就案涉工程造价问题，上诉人已经依法履行了举证义务。其次，在案涉鉴定意见存在一审法院所认为的缺陷时，上诉人依法亦不负有申请重新鉴定或者补充鉴定的义务，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，重新或补充鉴定的申请主体应为对原鉴定意见有异议的当事人。案涉鉴定意见并非上诉人自行委托鉴定机构作出，而是由上诉人申请并经一审法院委托鉴定机构作出的鉴定意见，且上诉人对该鉴定意见并无异议。因此上诉人作为该鉴定意见的申请人，于法并不享有对案涉鉴定意见申请重新或补充鉴定的权利。反而是被上诉人，在对案涉鉴定意见有异议的情况下，拖延至原二审中才申请鉴定人出庭，经质询发现案涉鉴定意见存在遗漏后，其应当申请重新鉴定。被上诉人一方面有权申请重新鉴定，另一方面其亦有义务申请重新鉴定，而迟至本案重审，一审判决作出其仍未提出重新鉴定申请。上诉人认为，案涉鉴定意见资金仍为本案关于案涉工程造价的合法证据。又或者如一审法院认为案涉鉴定意见可由原鉴定机构进行更正。如上所述，案涉鉴定意见由上诉人申请，由一审法院委托鉴定机构作出。因此，如不以上述被上诉人申请重新鉴定的方式解决案涉鉴定意见存在的缺陷问题，也应认为相关缺陷应由鉴定机构及一审法院负责，表现为一审法院应责令鉴定机构作出补充鉴定意见。尤其是在被上诉人同意由原鉴定机构对案涉鉴定意见进行更正的情况下。再次，即便认为上诉人负有继续举证的责任，一审法院不予释明就判决驳回上诉人全部诉讼请求的做法也极不妥当。上诉人认为，无论是上述哪一种情形，本案均不应由上诉人再次承担申请重新鉴定或补充鉴定的义务，一审判决认定上诉人于此处继续负担举证义务于法无据。同时，在上诉人已经就案涉工程造价申请过鉴定、已经缴纳过鉴定费的情况下，一审判决再度因与上诉人毫不相干的错误施加举证责任在于上诉人，亦于常理不合，有违司法公平与公信。二、一审判决不支持上诉人支付14万元违约金的诉请明显错误。案涉《新起点美容美发会所装修合同》第一条第四项约定，上诉人支付违约金的诉请与案涉鉴定意见无关，而与被上诉人拖延工期有关，应以工期延误是否系被上诉人原因而非案涉工程造价来确定应否支付违约金。一审判决虽未就被上诉人违约退场作出明确认定，但是根据本案审理情况，上诉人认为，被上诉人在案涉工程尚未完工前擅自退场，且经上诉人多次催促仍拒不复工，造成工期严重拖延，导致上诉人不得不临时另觅他人复工，蒙受了巨大的经济损失，对此，被上诉人应负完全的违约责任，依法应向上诉人支付工期延误违约金。1.被上诉人应负提前退场的全部违约责任。首先，吴宝华辩称上诉人策划余晓根对其进行敲诈勒索，本案并无证据证明是上诉人对余晓根有任何指使的行为，余晓根所实施的任何行为也确与上诉人无关。其次，本案亦无证据证明余晓根对被上诉人实施了敲诈勒索行为，相反，余晓根与被上诉人之间或有债权债务纠纷。此外，如余晓根对被上诉人实施了敲诈勒索行为，且迫使其支付了为数不少的款项（19,000元）的话，那么被上诉人事后不向公安机关报案也有悖常理。再次，即使余晓根对被上诉人吴宝华进行了敲诈勒索，也与上诉人无关。至于被上诉人于答辩中所称上诉人应负责邻里关系，应仅限于民事上相邻关系的协调处理，而非针对被上诉人所称的敲诈勒索行为。就该违法犯罪行为的处置而言，远远超出了上诉人在民事合同中所应履行的义务范围，应由被上诉人自行应对，包括向公安机关报案。2.被上诉人应承担延误工期的违约责任至工程最终完工之日。案涉装修合同明确约定，因被上诉人原因延误工期的，被上诉人应向上诉人支付违约金。原一审法院认定被上诉人未在合同约定的完工日期2017年9月25日前完工，应自2017年9月26日起承担违约责任。对此，上诉人认为并无不当，但是，将上诉人与第三人另行签订装修施工合同的前一日即2017年10月10日作为计算被上诉人违约责任的截止时间明显不当，上诉人认为被上诉人应承担延误工期的违约责任至工程最终完工之日，上诉人诉请14万元违约金有事实和法律依据。三、被上诉人帅余政与吴宝华合伙承揽案涉工程，应就退回多收的工程款及支付违约金承担连带责任。首先，吴宝华系外地人，上诉人确定由其承担案涉工程系因上诉人信任帅余政与其为合伙关系。帅余政不但在案涉装修合同首部承包人处进行了签名，而且还具体负责与上诉人对接收取工程款、在工程施工过程中多次到场监工，并在工地与债权方发生纠纷时到场调处。可见，无论是在合同形式上还是实际履行上，帅余政均远非居间人可比，已经具备了合伙人的外观与实质。其次，吴宝华自始至终认为其与帅余政系合伙关系，帅余政也无证据证明其与吴宝华之间存在委托授权，故而帅余政主张其为合同上的代理人实在难以自圆其说。再次，本案合伙不存在帅余政提出的不符合合伙“共同投资、共同管理、共同收益”要求的问题。一是关于共同投资。案涉工程有签订合同后首付工程款及定期预付工程款的约定，且上诉人亦按照合同约定履行了付款义务，因此无需施工方垫资施工，故而本案不存在帅余政与吴宝华共同投资的问题。二是关于共同管理。本案中，与吴宝华相比，帅余政一方面是装修行业多年的从业者，有技术、能力去管理工地；一方面其是奉新人，在本地有其自身的社会关系，在面对可能发生的类似吴宝华所称的楼霸的妨碍时，其更能有效应对。2017年9月27日其到场参与纠纷调处恰好说明了其在案涉工程的承接以外，在合伙关系中所承担的“公共关系”维护的角色。三是关于共同收益。对于帅余政在每次收款后提取固定比例费用的问题，基于以上事实，帅余政何时从合伙中取得收益及如何取得收益并不影响其合伙人身份的认定，依法合伙也有权自行决定其内部收益分配的时限与比例，帅余政每次收款后提取费用反而说明其在合伙事业中与吴宝华共同收益。最后，案涉装修合同签订时吴宝华与帅余政均在场，如帅余政仅仅只是代理人，吴宝华完全没有必要让其在合同上签字，而且合同也未对代理人的权利、义务作出任何相关的约定，明显不合常理。四、一审判决不予采信案涉鉴定意见却不责令机构退还鉴定费逻辑不通。案涉鉴定意见系由上诉人申请，一审法院委托江西求实司法鉴定中心作出，然而因该鉴定意见存在一审判决认为的缺陷，一审判决对该鉴定意见最终未予采信。故而，一审判决应责令江西求实司法鉴定中心退还上诉人向其支付的鉴定费。而一审判决未作该项处理，明显逻辑不通。针对胡德锋的上诉意见，帅余政辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。1.上诉人主张的工程款没有任何事实和法律依据，一审在判决中已经阐述非常清楚，上诉人虽然提出对工程量进行鉴定，但是由于该鉴定报告存在诸多漏项，其鉴定结果与客观事实不相符合，所以一审法院对该鉴定结论不予采纳是完全正确的，符合法律规定。该证据不予采纳的情况下，上诉人基于主张返还工程款的事实和证据不足，因此其上诉请求要求返还117,750元的事实和主张没有事实和法律依据，依法不应支持。2.针对上诉人主张14万元违约金，被上诉人认为与客观事实及法律规定不符，吴宝华在一审辩论中已经非常清楚阐述，提供了充分证据，且申请多位证人出庭作证指出本案并非吴宝华单方违约，而是上诉人及相关合伙人员的单方行为导致了被上诉人吴宝华无法继续履行合同，所以不存在违约。即便本案存在吴宝华违约问题，上诉人主张14万元违约金没有任何事实和法律依据，由于一审法院认定吴宝华和上诉人签订的合同属于无效合同，双方签订的案涉合同无效对双方的违约金条款等约定就不可能发生法律效力，上诉人主张没有事实和法律依据。上诉人主张帅余政在本案存在连带责任与客观事实不符，在本案中帅余政并非合伙人，仅仅是吴宝华的代理人，上诉人以与客观事实不符合的事实主张帅余政是合伙人应当承担连带清偿责任不应当支持。针对胡德锋的上诉意见，吴宝华辩称：希望尽快处理，上诉人该给我结算的工程款要给我，无故冻结我的账户三年给我造成了很大的影响。胡德锋向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除胡德锋与吴宝华签订的《新起点美容美发会所装修施工合同》，并判决吴宝华向胡德锋返还工程款504,021元，支付违约金140,000元，赔偿损失65,979元；2.案件受理费由吴宝华承担。一审法院认定事实：2017年7月，胡德锋因以奉新县水墨林溪17号楼开办新起点美容美发会所需要进行装饰装修，经帅余政介绍，于同月11日与吴宝华（承包人）签订了《新起点美容美发会所装修施工合同》，合同载明“第一条工程概况1、工程地点：水墨林溪17号楼会所。2.工程内容及做法（承包人的装饰装修工程施工项目预算表），及发包人的会所施工图，效果图。3.工程承包方式：双方商定采取承包人包工、包料（承包人提供装饰装修材料表）。4.工程期限70天，开工日期2017年7月15日，竣工日期2017年9月25日。5.合同价款：本合同工程造价为壹佰肆拾玖万元（装饰装修工程报价单）。……第十一条工程款支付方式1、签订合同后首付工程款的20%，即298,000元；以后按每期工程完工验收单签名后三天内付款，水电施工完工验收后付第二次款20%，即298,000元；泥工完工后付第三次款20%，即298,000元；木工完工后付第四次款20%，即298,000元；油漆工程完工后付第五次款即248,000元，剩余50,000元为此次工程的质量保证金，于工程验收合格一年后无息支付给发包方。……第十二条违约责任4、由于承包人原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金发包价5000元。……第十六条3、本合同一式2份，双方各执1份。……”帅余政在吴宝华的委托代理人处签名捺印。合同签订后，吴宝华按约开始施工。胡德锋通过帅余政于2017年7月14日至2017年9月14日先后九次向吴宝华支付工程款1,212,000元，除帅余政在收到上述工程款后中途扣除了65,000元外，其他工程款1,147,000元均按时转账给了吴宝华。2017年9月28日，吴宝华因与案外人发生纠纷，离开奉新，导致工程停工。同年10月2日，胡德锋曾向吴宝华、帅余政发送告知函，要求其回复是否进行后续施工，达到交钥匙工程，但未得到吴宝华、帅余政的回复。2017年10月11日，胡德锋委托江西省南昌市赣江公证处对新起点会所进行了证据保全的公证。2017年10月11日，胡德锋与郑才辉签订了《新起点美容美发会所装修施工合同》，约定胡德锋将新起点会所中设计图纸后期装修未完工部分发包给郑才辉，由其完成剩余工程。截止原审庭审之日，工程基本完工，已交付使用。2017年12月20日，胡德锋向该院申请对本案所涉工程在2017年10月11日之前已完成的工程量以及对应的工程款进行鉴定。该院委托江西求实司法鉴定中心进行鉴定，2018年10月23日，江西求实司法鉴定中心作出赣求司[2018]建鉴字第0603号建筑工程鉴定意见书，结论为：新起点会所装饰装修工程在2017年10月11日之前已完成的工程造价估算为1,042,249.96元。2018年11月26日，该院向胡德锋与吴宝华、帅余政送达了鉴定意见书及质证意见通知书，双方在质证期限内均未提交书面质证意见。本案原审审理过程中，该院根据胡德锋的申请，依法对吴宝华、帅余政的财产采取了保全措施。本案原二审开庭时，鉴定人员到庭接受当事人询问，鉴定人员当庭承认遗漏未计价的项目有天花20mm黑钛拉丝不锈钢线条，鉴定书中二层区域第七、八条不锈钢，二层区域立面部分第二、第三条，15分实木线条，5分木线条，纯安装费用中室内脚手架正在使用费用，另有多个项目等待核实，原审法院询问当事人是否同意由原鉴定机构对原鉴定结论进行更正，胡德锋表示不同意，吴宝华表示同意。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款之规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”新起点美容美发会所装饰装修属于建设工程合同，本法第十三条规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”吴宝华并不具备装饰装修的施工资质，承接装修工程违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”之规定，双方签订的《新起点美容美发会所装修施工合同》应属无效。现胡德锋要求解除合同，而对合同的效力审查，属于人民法院裁判权范围，虽然当事人未提起确认合同无效的诉讼请求，但人民法院仍应依职权进行审查。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条系建设工程施工合同无效法律后果的规定，人民法院在依据本法第一条认定合同无效的情况下，应主动援引该法第二条的规定，对合同无效的法律后果进行处理，而不需要当事人另行提起诉讼。而本法第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，吴宝华虽未完成工程，但后期工程均由郑才辉完成并交付实际使用。因此，案涉施工合同虽无效，但应作为胡德锋与吴宝华之间结算工程款依据。关于帅余政与吴宝华之间的法律关系，胡德锋、吴宝华均主张帅余政与吴宝华之间属于合伙关系，但双方提交的证据材料并不足以证明其主张。在《新起点美容美发会所装修施工合同中》，帅余政曾误在承包人处签名，但其删除后在委托代理人处签名。胡德锋、吴宝华所保留的装修施工合同中，帅余政均在委托代理人处签名，胡德锋、吴宝华予以接受，故吴宝华与帅余政之间的法律关系根据证据表现为代理与被代理的法律关系而非合伙关系。帅余政代为收取了1,212,000元的装修款，在扣除65,000元后将余款1,147,000元转给吴宝华。鉴于本案处理结果，为避免产生不必要的上诉事由，对帅余政收取的65,000元的法律性质及是否应当返还在本案中不作论述。胡德锋主张吴宝华未完成合同约定的装修工程，该事实有双方当事人陈述，证人证言、公证书予以证实。胡德锋主张吴宝华收取了1,212,000元的装修工程款，但其实际完成的装修工程量仅值705,979元并提交了其与案外人郑才辉的合同、未完成工程量清单，因郑才辉与胡德锋存在利害关系，该院对该证据不予采信。胡德锋为进一步证明吴宝华已完成的装修工程量的价值，于原审中申请对吴宝华已完成的工程量进行评估鉴定，江西求实司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，对吴宝华2017年10月11日前已完成的工程造价估算为1,042,249.96元，二审庭审时，鉴定人员到庭接受当事人询问，在接受询问时表示有多个项目遗漏未计算价格，因鉴定意见书存在瑕疵，该院对该鉴定意见书的结论不予采信。胡德锋所提交的公证书能够证明吴宝华撤场时遗留的工程现场状况，但司法鉴定意见书存在遗漏项目未计算价格，不能客观反映吴宝华已完成的工程造价，故对于胡德锋要求吴宝华返还工程款504,021元，并支付违约金140,000元、赔偿损失65,979元的诉讼请求因证据不充分而不予支持。一审判决：驳回胡德锋对吴宝华、帅余政的诉讼请求。案件受理费10,900元，财产保全费4270元，合计15,170元，由胡德锋负担。本案二审期间，上诉人胡德锋、被上诉人吴宝华、帅余政均未提供新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.鉴定意见存在漏项未计算的情况下直接驳回上诉人的一审诉讼请求是否妥当？2.是否需要支付违约金及具体金额？3.帅余政与吴宝华系何种法律关系，是否应当在本案中承担连带责任？一、关于第一个争议焦点。本案原二审开庭时，江西求实司法鉴定中心的鉴定人员当庭承认其作出的赣求司[2018]建鉴字第0603号建筑工程鉴定意见书存在多个遗漏未计价的项目及多个项目需要核实，因此发回重审。一审法院询问当事人是否同意由原鉴定机构对原鉴定结论进行更正，上诉人不同意由原鉴定机构对原鉴定结论进行更正，但上诉人所提交的公证书只能够证明吴宝华撤场时遗留的工程现场状况，并不能客观直接反映吴宝华已完成的工程造价，故上诉人应承担对工程造价举证不能的法律后果。本院二审审理期间，依职权发函要求江西求实司法鉴定中心就遗漏未计算的工程量等重新出具鉴定意见，但该鉴定中心回函表示其已无相关资质，无法重新出具鉴定意见书。上诉人要求吴宝华返还工程款504,021元，并支付违约金140,000元、赔偿损失65,979元的诉讼请求证据不充分，一审法院予以驳回并无不当，本院应予维持。上诉人在二审审理期间要求法院责令鉴定机构退回费用并要求鉴定机构承担因此增加的鉴定费用，不属于本案审理范围，可依法另行主张。二、关于第二个争议焦点。上诉人胡德锋未审查资质即与被上诉人吴宝华签订的《新起点美容美发会所装修施工合同》属于无效合同，合同第十二条关于违约责任的约定也属于无效条款，故上诉人胡德锋要求被上诉人吴宝华支付140,000元违约金的上诉请求没有法律依据，应予以驳回。三、关于第三个争议焦点。已查明，签订《新起点美容美发会所装修施工合同》时，胡德锋、吴宝华所保留的装修施工合同中，帅余政均在委托代理人处签名捺印，三方意思表示真实明确。上诉人胡德锋主张被上诉人吴宝华、帅余政属合伙关系，并主张被上诉人帅余政对被上诉人吴宝华的全部债务承担连带清偿责任的上诉请求，缺乏事实依据，应予以驳回。综上，上诉人胡德锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,900元，由上诉人胡德锋负担。本判决为终审判决。审判长 贾 莉审判员 高胜敏审判员 易 芳二〇二〇年十一月三十日法官助理黄泰文书记员周卉