陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     民事判决书      (2020)陕01民终12363号     上诉人（原审原告）李会伟，男，1972年10月10日出生，汉族，住河南省通许县朱砂镇朱砂村**。   委托代理人段强，陕西众致律师事务所律师。   委托代理人柯祥喜，陕西众致律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）陕西峰固建筑工程有限公司。住西安市新城区东五路东风坊1号楼A段1幢20401室。   法定代表人田青，该公司总经理。   委托代理人胡峥，陕西希友律师事务所律师。   委托代理人：王冰，陕西希友律师事务所律师。   上诉人（原审第三人）祝国军，男，1976年4月2日出生，汉族，住，住西安市莲湖区西二环开远半岛商务楼**/span>   委托代理人段强，陕西众致律师事务所律师。   委托代理人柯祥喜，陕西众致律师事务所律师。   上诉人李会伟、上诉人陕西峰固建筑工程有限公司（以下简称峰固公司）、上诉人祝国军合伙纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初5767号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   原审法院查明，2016年7月7日，李会伟、第三人祝国军与峰固公司作为合作方签订《合作协议》一份，约定的合作项目为：西安安华中惠房地产开发有限公司（融创）雁鸣 •丁香郡（融公馆）售楼部地基下沉加固纠偏工程。合作项目发包方：西安安华中惠房地产开发有限公司。双方依据风险共担、利润共享的原则签订此协议，协议内容如下：“1、资质使用：陕西峰固建筑工程有限公司。2、双方投资和所持股份比例：双方约定均等出资，各持50%股份。3、资金管理：双方同意设立独立账户，账户名：陕西峰固建筑工程有限公司。4、材料采购：双方明确所有材料采购价格以不含税金价格计入项目成本……6、税金及其他：本工程向发包人提供发票由陕西峰固建筑工程有限公司开出，陕西峰固建筑工程有限公司按开票总额的6%收取税金。陕西峰固建筑工程有限公司收取税金后不再收取其他任何费用。7、利润分配：双方利润分配按5:5分成（平均分配）。8、管理人员费用：双方对等提供管理人员，双方均不计入项目开支，经双方同意须另加管理人员，工资计入项目支出……11、工程款使用：工程款支取须经双方签字确认，否则未签字方不予认可，私自支取方须承担法律责任。工程款回款后双方首先清偿债务，剩余工程款双方5:5分成，擅自挪用方承担银行5倍利率给对方，同时承担其他法律责任。12、本工程后续延续项目同样为合作项目，适用本协议，任何一方不得违约，双方签字后即生效。”李会伟、第三人祝国军在《合作协议》合作方2处签字，峰固公司在《合作协议》合作方1处盖章。2016年8月22日，峰固公司（甲方）法定代表人田青与案外人王平安（乙方）就融公馆售楼部地基下沉加固纠偏工程（东侧）签订《协议书》一份，《协议书》约定的合同工期为“2016年8月22日至8月24日晚，完成钢管桩施工；2016年8月25日至8月29日晚，完成顶升纠偏施工；2016年8月29日至8月31日，完成回填及砼浇筑，工完场清。”关于工程款支付，《协议书》载明：“本合同为固定综合单价合同。综合单价中包含人工费、材料费、机械费、管理费、利润、成品保护费、缺陷修复费用、材料检验试验费、安全文明施工措施费等相关费用、必要的赶工费、合同中明示和暗示的乙方为完成本合同义务所需的一切费用均在工程总价款中包含。”2017年1月14日，被告与王平安就融公馆售楼部地基下沉加固纠偏工程（东侧）进行了决算，结算的包干总价为592000元（不含税）。2017年1月10日，峰固公司（甲方）与案外人张东海（乙方）就融公馆售楼部地基下沉加固纠偏工程（西侧）签订《协议书》一份，《协议书》约定的合同工期“开工日期2017年1月10日，完工日期2017年3月25日，施工若延迟每一天完工扣5000元，提前每一天完工每天奖励5000元” 关于工程款支付，《协议书》载明：“本工程总包价为838000元。总价包含除钢材、混凝土外的材料费、人工费、辅材费、机械费、管理费、成品保护费、缺陷修复费用、材料检验费、安全文明费用、措施费、赶工费等……”。2017年4月28日，峰固公司就上述工程向张东海出具《结算单》，《结算单》载明的结算金额为838000元。2017年1月24日，峰固公司向王平安转账250000元。2017年3月1日至2019年7月24日，峰固公司先后向张东海转账共计767100元。其后，因利润分配事宜，李会伟、峰固公司发生纠纷，李会伟遂诉至该院。庭审中，李会伟提交2016年7月18日西安银行网上银行电子回单及2016年7月18日王平安出具的收条一份，证明其向王平安支付工程款的事实。其中，2016年7月18日西安银行网上银行电子回单载明的付款人为祝国胜，收款人为王平安，交易金额为50000元。附言“融公馆购钢管借款”。2016年7月18日王平安出具的收条内容为：“今收到祝国军、李会伟融公馆售楼部加固纠偏工程进度款伍万元整，此款由祝国胜银行转账支付。”对于该网上银行电子回单及收条的真实性及证明目的，被告均表示不予认可。   原审法院认为，李会伟、峰固公司及祝国军于2016年7月7日签订的《合作协议》系协议各方在平等、自愿基础上达成的合意，其意思表示真实，内容不违反法律禁止性规定，应依法有效。协议各方均应按约定全面履行各自义务。该案争议焦点在于：1、李会伟是否按照约定履行了均等出资的义务，其要求峰固公司按5:5平均分配工程应得利润支付627037元，是否合法有据？2、峰固公司反诉要求解除与李会伟、祝国军签订的《合作协议》，是否合法有据？根据《合作协议》的约定，李会伟、峰固公司及第三人合作的方式为均等出资，所得利润按5:5分成（平均分配）。庭审中，李会伟提交有网上银行电子回单及收条，证明其向王平安支付工程款的事实，峰固公司对此不予认可。因峰固公司与王平安就融公馆售楼部地基下沉加固纠偏工程（东侧）签订《协议书》的时间为2016年8月22日，协议约定的工期为2016年8月22日至8月31日，而李会伟所称的向王平安支付50000元工程款的行为发生在2016年7月18日，且根据网上银行电子回单，涉案50000元付款人为祝国胜，付款性质为融公馆购钢管借款。李会伟亦未提交其他有效证据证明该50000元与李会伟及涉案工程的关系，李会伟现有证据不足以证明该50000元是其向王平安支付的涉案工程款。另，根据峰固公司提交的其向王平安、张东海支付工程款的相关证据，即便上述50000元系李会伟因涉案工程的出资，李会伟的出资也未达到协议约定的“均等出资”的要求，故李会伟要求由峰固公司按5:5平均分配工程应得利润支付其627037元，证据不足，该院依法不予支持。至于峰固公司反诉要求解除与李会伟、祝国军签订的诉讼请求，因根据《合作协议》的约定，合作方不但应当均等出资，还应共同管理项目，共同承担本项目与发包人的合同责任和义务，且本工程后续延续项目同样为合作项目，适用该协议。峰固公司并无证据证明《合作协议》存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除的情形，故峰固公司的反诉，该院依法不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回李会伟的诉讼请求。二、驳回陕西峰固建筑工程有限公司的反诉请求。诉讼费10070元，保全费3723元，由李会伟承担。反诉费50元，由陕西峰固建筑工程有限公司承担。   宣判后，李会伟、峰固公司、祝国军均不服原审判决，李会伟、祝国军上诉称，1、原审法院认定李会伟的出资未达到协议约定的均等出资的要求明显错误。首先，原审判决认为李会伟向王平安支付的50000元，发生在峰固公司与王平安签订合同之前，不能认定是李会伟向王平安支付的涉案工程款错误。在建设工程施工行业，先进场施工，再补签协议的情况时有发生，施工记录和王平安的语音能够证明该事实。其次，协议签订后，双方实际投资均为50000元，王平安已出庭证明。原审法院查明峰固公司向王平安出资250000元、先后张东海出资767100元，以此认定李会伟出资未达到50%，明显不当。2、原审法院将祝国军列为第三人明显不当。从本案的合伙协议看，祝国军与李会伟共同作为合作方，应当为共同原告。综上，原审法院未对主要事实进行查明，导致事实认定错误，请求二审法院依法撤销查明事实，改判或发回重审。   峰固公司答辩称，1、李会伟原审提交的银行转款凭证载明的付款人为祝国胜，祝国胜并非本案当事人，该回单附言部分注明用途为借款，说明该款非工程款，而是王平安与祝国胜之间的借款。回单显示的转账时间为2016年7月18日，早于双方签订协议的时间，祝国胜与王平安的账务往来与本案无关。李会伟称该50000元系其委托祝国胜向王平安支付的工程款，但未提供委托书等证据，应承担举证不能的责任。原审法院认定李会伟的出资未达到协议约定的均等出资的要求，认定事实清楚且正确。2、李会伟起诉时，并未与祝国军共同诉讼。峰固公司在收到法院开庭传票后，向原审法院申请追加祝国军为第三人参加诉讼。祝国军在审理中，从未对其诉讼地位提出过异议，且均同意李会伟的意见，原审法院将祝国军列为本案当事人并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回李会伟、祝国军的上诉请求。   峰固公司上诉称，双方签订的《合作协议》明确约定，各方均等出资，共同管理、共同承担项目与发包方的合同责任和义务。李会伟、祝国军作为合伙人之一，从始至终未履行出资义务，也未实际参与和管理项目施工，双方签订的《合作协议》的合同目同无法实现，应予解除，原审法院驳回峰固公司反诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法撤销原审判决第二项，改判解除峰固公司与李会伟、祝国军签订的《合作协议》，一、二审案件受理费由李会伟、祝国军承担。   李会伟、祝国军答辩称，其已履行了相应的出资管理义务，客观上，该项目在双方的共同努力下已竣工并结算，峰固公司请求解除合同的情形不应被支持。   本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院应予确认。   另查，原审中，王平安证明其收到峰固公司30万元   二审中，李会伟、祝国军提供四组证据。证据一：祝国胜的情况说明，证明李会伟、祝国军在2016年7月18日通过祝国胜的银行账户向王平安支付劳务费50000元，该50000元系李会伟、祝国军对涉案项目的出资。该款系向涉案项目管理人员张鹏支付工资。祝国胜出庭对其出具的情况说明予以认可；证据二：2016年7月18日至10月17日的施工日志，2016年6月1日、9月26日、11月11日、12月5日西安银行网上电子回单，证明期间涉案工程施工日志上都有张鹏签字，李会伟、祝国军通过祝国胜向张鹏支付工资，张鹏是项目管理员，李会伟、祝国军履行了涉案工程的出资、施工、管理及其应尽的义务；证据三：六份录音，证明王平安系双方委托，并非峰固公司单方委托，李会伟、祝国军向王平安支付了50000元，峰固公司法人的叔叔向王平安支付了50000元，双方出资均等，峰固公司应向李会伟、祝国军分配利润，峰固公司的反诉没有事实和法律依据，应予驳回。峰固公司对证据一的真实性及证明目的均不予认可，认为祝国胜与祝国军系亲兄弟，双方之间有亲属关系，该证言不应被采信。祝国胜向王平安的转款凭证上备注了用途为借款，并非出资款，转账时间早于双方签订的合同时间。李会伟、祝国军未提供证据证明张鹏系涉案项目的管理人员，祝国胜向张鹏的转款与本案无关；峰固公司对证据二真实性、证明目的不予认可，认为该组证据没有原件，施工日志系李会伟单方制作，仅有记录人签字，没有峰固公司现场负责人的签字确认。且祝国胜作证时称张鹏是祝国胜的员工，祝国胜不是本案当事人，张鹏签字的施工日志与本案无关。祝国胜向张鹏的转款的时间并非每月固定时间，支付的金额均不相同，系祝国胜与张鹏证据的个人资金往来，无法证明该款系李会伟的出资；对证据三的真实性、证明目的不认可，通话录音无法证明是什么项目，不能证明李会伟进行了出资及管理；对证据四的真实性不认可，该证据没有原件，工作联系单显示施工单位为峰固公司，与李会伟无关。   本院认为，李会伟、祝国军与峰固公司对双方签订的《合作协议》的真实性予以认可，该协议的内容符合法律规定，原审法院认定协议合法有效正确。双方协议约定的合作项目为西安安华中惠房地产开发有限公司（融创）雁鸣 •丁香郡（融公馆）售楼部地基下沉加固纠偏工程，同时约定，使用陕西峰固建筑工程有限公司的资质进行工程施工。《合作协议》签订后，峰固公司即与王平安就融公馆售楼部地基下沉加固纠偏工程（东侧）签订《协议书》一份，并于2017年1月24日向王平安转款250000元，于2017年3月1日至2019年7月24日向张东海转款767100元，原审审理中，王平安、张东海作为证人出庭，认可收到峰固公司的上述款项，据此，峰固公司已履行了《合作协议》约定的义务。王平安虽证明收到了李会伟、祝国军通过祝国胜的转款50000元，但该款发生在双方签订涉案合同之前，且转款回单上注明了为融公馆购钢管借款；二审中，祝国胜出庭证明，李会伟、祝国军通过其银行账户向王平安支付劳务费50000元，系李会伟、祝国军对涉案项目的出资，该款是向涉案项目管理人员张鹏支付的工资，但李会伟、祝国军未提供该款已实际向张鹏支付了工资及李**系李会伟与峰固公司合作的涉案项目管理人的相关证据佐证，故李会伟、祝国军主张双方实际投资均为50000元、原审法院认定李会伟出资未达到50%显系不当之上诉理由，依据不足，本院依法不予采信。李会伟向原审法院起诉时，并未将祝国军列为本案原告，原审法院追加祝国军为本案第三人参加了诉讼，李会伟、祝国军均未提出异议，原审法院将祝国军列为第三人并无不当，李会伟、祝国军该上诉理由，本院依法不予采纳。涉案《合作协议》中并未约定峰固公司享有解除权，且协议对工程后续项目进行了约定，峰固公司关于《合作协议》未实际履行，双方合同目的无法实现，应予解除之上诉理由，本院依法亦不予采信。原审法院依据李会伟、峰固公司之诉请，结合对全案证据的审核认定，就涉案合同所作认定与处理，于法有据，并无不妥，理由详尽，本院不再详述。综上所述，李会伟、祝国军、峰固公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                        驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费李会伟、祝国军已预交10070元、陕西峰固建筑工程有限公司已预交50元，由各方自行负担。    本判决为终审判决。     审判长  马延萍   审判员  田丽娟   审判员  马志超                          二○二○年十一月日      书记员  宋   旦                                        1