河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终9465号 上诉人（原审原告）：张翠花。 上诉人（原审原告）：张翠翠。 上诉人（原审原告）：张海波。 三上诉人委托诉讼代理人：张伟东，河北得正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：正定县和洁缘装饰材料加工厂，住所地河北省石家庄市正定县南牛乡东洋村。 法定代表人：何俊芝，该厂厂长。 委托诉讼代理人：李杰，石家庄市长安奥博法律服务所法律工作者。 上诉人张翠花、张翠翠、张海波因与被上诉人正定县和洁缘装饰材料加工厂劳动争议、人事争议一案，不服河北省正定县人民法院（2020）冀0123民初1428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张翠花、张翠翠、张海波上诉请求：一、依法撤销正定县人民法院作出的（2020)冀0123民初1428号民事判决，发回重审或改判。二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：一、死者张三义在被上诉人处从事的是装卸工作，系计件工种，一定时期完成一定的工作量。根据《劳动合同法》规定，实行计件工作的劳动者，与用人单位存在劳动关系。理由如下：一审时，被上诉人认可对张三义发放工资是按照工作量的多少计发的，对张三义为其提供劳动也是认可的；双方存在着劳动关系的明显特征：1、张三义按照被上诉人的要求在一定时期内完成一定的工作量，双方实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系，这是认定双方存在劳动关系的首要的与独立的标准。2、张三义在被上诉人提供的场所内完成指派的工作，即被上诉人为张三义提供了劳动条件、劳动对象与劳动工具，这是认定劳动关系的一个结合性的标准。综上两点，均可说明张三义与被上诉人之间存在劳动关系。二、被上诉人通过微信向张三义发放工资的行为，能够证明双方存在劳动关系。劳动者与用人单位之间要确定劳动关系，如果没有劳动合同或者合同期限已满，但是有发放工资的记录等能证明自己在单位工作过的，就应认定存在劳动关系。1、本案中张三义在被上诉人提供的场所内完成指派的工作，被上诉人使用计件方式发放报酬，视为双方约定了支付报酬形式。一审法院以“劳动报酬转账微信显示支付日期不规律，每次支付额度不等”而否定劳动关系的存在欠妥。2、根据劳社部发[2005]12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。本案中的微信转账记录就属于上述法规中的“工资支付凭证”，可以证明张三义与被上诉人之间存在劳动关系。三、张三义与用人单位（被上诉人）存在事实劳动关系，理由如下：1、已经存在劳动行为。劳动关系的对象指向的是劳动行为，该行为的形成、存在以及终结是形成劳动关系的重要标准。只有劳动者按照用人单位的要求，通过支付相当的体力和智力，完成用人单位布置的工作内容，创造了劳动成果，并归用人单位所有，才意味着劳动者已经向用人单位让渡了自己的劳动力使用权，提供了有偿劳动，从法律上形成一种劳动关系。否则，既无口头约定又无实际付出劳动，不可能形成劳动关系。因此，已经存在劳动行为成为事实劳动关系的重要组成部分之一。2、已经形成了从属关系。一般来说，这一类型的案例中的都是劳动者与用人单位的生产资料相结合，进行特定的生产工作，将人身自由在一定时空范围内归用人单位支配，服从劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，接受用人单位的管理和监督，并从用人单位处获得劳动报酬和有关福利待遇。因而，在一定时期内，劳动者从属于用人单位，两者形成一种稳定的管理与被管理关系。这是事实劳动关系的重要特征和重要组成部分之一。如果没有形成这种特殊的从属关系，则不构成事实劳动关系，甚至也不构成劳动关系。3、默认的意思表示。也就是说在劳动者和用人单位之间存在着意思表示合意的要素，这种合意或是通过行为默认或是通过口头约定而成的，双方存在的从属关系的事实在客观上等同于双方当事人间已经存在订立契约的意思表示，只有双方都对该劳动行为以及从属关系以默认的方式接受或不排斥的情况下，才能认为已经建立了事实劳动关系。4、欠缺法定的形式要件。如前所述，在事实劳动关系中，用人单位提供劳动条件和规定的劳动标准，劳动者提供有偿劳动，两者之间存在概括的意思表示，或通过行为默认或通过口头约定而形成的。因此，从法律上看，事实劳动关系具备了主体、内容和意思表示3个要素，双方之间形成了劳动关系，只是未形成书面合同，欠缺法定的形式要件。这也是事实劳动关系区别于劳动法律关系之所在，是其构成要件之一。本案中，上诉人一审时向法院提交的证据，以及用人单位在庭审中的陈述，完全符合以上四点要求，也符合劳社部发[2005]12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》的法律规定，故张三义与被上诉人之间存在事实劳动关系。四、被上诉人为张三义缴纳保险的事实，能够证明双方存在劳动关系。根据劳社部发[2005]12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。本案中，被上诉人为张三义投保了人身意外保险，可以证明双方存在着劳动关系。五、张三义死亡时虽然超过了法定遐休年龄，但仍应按照劳动关系进行处理，理由如下：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定不应认定为劳务关系，推定为劳动关系。进而取得因工伤导致的损失及赔偿。（第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取遐休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”）另，《河北省高级人民法院关于我省劳动争议案件若干疑难问题处理的参考意见》第10条规定：“用人单位招用达到法定遐休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系按劳动关系处理。用人单位招用已享受养老保险待遇或遐休的人员，双方形成的关系按劳务关系处理。”本案中，张三义为农民，没有享受养老保险待遇，也不是遐休人员，故，根据上述法律规定及意见，张三义死亡时虽然超过了法定遐休年龄，但仍应按照劳动关系处理。六、上诉人请求参照工伤进行赔偿符合法律规定。根据《工伤保险条例》第十五条的规定：在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视为工伤，并按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇。故上诉人在一审法院请求参照工伤保险条例的标准进行赔偿，符合法律规定。综上所述，一审法院未查清案件事实，认定事实错误，恳请二审法院依法撤销正定县人民法院作出的（2020)冀0123民初1428号民事判决，确认死者张三义与被上诉人存在劳动关系，并赔偿相应损失。 正定县和洁缘装饰材料加工厂答辩称，张翠花、张翠翠、张海波的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 张翠花、张翠翠、张海波向一审法院起诉请求：一、依法确认三原告父亲张三义与被告存在劳动关系；并由被告赔偿丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金等共计20万元。二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：三原告之父张三义于2019年11月16日11时左右，在被告正定县和洁缘装饰材料加工厂租赁的位于正定县库房中死亡，正定县急救站初步诊断为：1、院前死亡；2、呼吸心跳骤停。原告要求被告按2018年度农村居民人均可支配收入标准支付一次性工亡补助金14031元／年×20年＝280620元，按2018年度职工平均工资标准支付丧葬费71633元／年÷12个月×6个月＝35816.5元。正定县和洁缘装饰材料加工厂工商注册时间为2019年2月20日，类型为个体经营，经营者何俊芝。张三义1957年8月23日出生，死亡时已满62周岁。 一审法院认为，1、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。其中最关键是劳动者受用人单位的劳动管理，遵守用人单位的规章制度，从事用人单位安排的有报酬的劳动。三原告提交的被告经营者何俊芝支付劳动报酬转账微信显示支付日期不规律，每次支付额度不等，未递交相关证据证实张三义受被告劳动管理，遵守被告规章制度，成为用人单位的内部职工。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据证实或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负责举证责任的当事人承担不利后果。原告所举证据不足以证明张三义与被告之间存在劳动关系，对原告的该项请求，本院不予支持。2、根据国家人社部公布的《工伤认定办法》的规定，工伤认定是劳动保险行政部门的职责，职工发生事故伤害，由用人单位、受害职工或者直系亲属向用人单位所在地设区的市级劳动保险行政部门提出，由劳动保险行政部门作出，职工或者直系亲属对工伤认定不服的，可以依法提起行政诉讼，原告要求本院依法认定张三义死亡为工伤的请求不属人民法院受案范围，本院不予支持。3、原告在未作出《工伤认定》前要求被告按2018年度农村居民人均可支配收入标准支付一次性工亡补助金和2018年度职工平均工资标准支付丧葬费，证据不足，不符合《工伤保险条例》的规定，本院不予支持。诉讼期间，本院对原告是否变更诉讼请求事项进行了询问、告知，原告仍坚持原诉讼请求不变。综上所述，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决如下：驳回原告张海波、张翠翠、张翠花对被告正定县和洁缘装饰材料加工厂的诉讼请求。案件受理费10元减半收取，由三原告负担5元。 二审查明事实与原审基本一致。 本院认为，1、劳动者与用人单位是否形成劳动关系，应确认用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，以及是否从事用人单位安排的有报酬的劳动。本案张三义在被上诉人处从事的是装卸工作，系计件工种，劳动报酬是多劳多得，不劳不得，上诉人提交的劳动报酬转账微信，可以显示张三义每次获得的不等数额的劳动报酬情况。上诉人提交的现有证据不足以证实张三义系属于被上诉人的内部员工，遵守被上诉人规章制度，受被上诉人管理，由此，张三义与被上诉人之间，不能认定为劳动关系。2、工伤认定，依据《工伤认定办法》的规定，应属于劳动保险行政主管部门职责，并非由人民法院管辖。工伤认定前，依据《工伤保险条例》的规定，上诉人请求获得工伤赔偿的主张，依法无据，不能予以支持。综上所述，张翠花、张翠翠、张海波的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.0元。由上诉人张翠花、张翠翠、张海波负担。 本判决为终审判决。 审判长  褚玉华 审判员  刘云峰 审判员  杨根山 二〇二〇年十一月五日 书记员  李 然 ——