山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终2945号上诉人(原审原告、被告)：山西田森杜氏番茄科技有限公司，住所地：山西省晋中市太谷县范村镇格子头村**。法定代表人：张洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：董彦宁，女，汉族，1990年8月4日出生，榆次区居民，住榆次区。被上诉人（原审被告、原告）：林永顺，男，汉族，1982年7月2日出生，住山东省莱西市。委托诉讼代理人：钟林，四川盛树律师事务所律师。上诉人山西田森杜氏番茄科技有限公司(以下简称：杜氏番茄公司)因与被上诉人林永顺劳动争议一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初1766号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜氏番茄公司上诉请求：一、依法撤销榆次区人民法院（2020）晋0702民初1766号民事判决书;二、依法支持上诉人的全部诉讼请求;三、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对于被上诉人工资计算方式的认定错误，按照上诉人处的工资计算方式，被上诉人2019年2月1日至3月8日的工资金额应为22730元。经调取被上诉人2019年2月1日至3月8日期间的考勤打卡记录，被上诉人在此期间具有每天上午下午两次完整考勤打卡记录的天数仅有9天（2月份5天，3月份4天），按照上诉人处的工资计算方式，该9天工资的计算金额如下：2月份为58333元／月＋19天应出勤天数×5天实际出勤天数=15350.79元；3月份为58333元／月＋26天应出勤天数×4天实际出勤天数=8974.3元，共计24325.09元。同时由于其中4天存在迟到情况。3天的迟到时间为30分钟以内，1天的迟到时间为30分钟以上，依照原告处的《考勤管理制度》中关于迟到扣发工资的规定，迟到30分钟以内的，每次扣款20元（3次，扣发60元），迟到30分钟以上的，按照事假半天计算（1次，扣发1535元），所以被告迟到的四天应按照原告处的考勤管理制度扣发1595元工资。基于以上事实，2019年2月1日至3月8日上诉人应向被上诉人支付的工资数额应为22730元，一审法院对于工资计算方式的认定错误，请贵院依法予以纠正，以维护法律公平正义。林永顺辩称，1、一审法院并未调查清楚本案的基本事实，二审法院应撤销2020晋07**第1766号民事判决，并依法调查清楚基本事实后改判。1.1被答辩人的考勤运作情况是员工在手机云之家APP上进行上下班打卡考勤，或者在办公场所设置的指纹打卡机上进行上下班打卡两种方式考勤结果信息均形成同一个电子系统信息，也就是电子考勤记录,被答辩人每个月有专人对员工电子考勤记录进行统计并制作纸质考勤确认表,每个员工在考勤确认表上签字确认各自的出勤情况最后考勤确认表经部门负责人审核签字后提交给人资部门作为发放工资的依据。答辩人在杜氏番茄公司工作期间是公司的负责人,因生产经营特性要求经常加班加点工作，工作至凌晨也时而有之，答辩人作为职业经理人工作非常勤勉，因为工作繁忙长期没有正常打卡考勤。虽然答辩人作为高级管理者很少有时间正常进行上下班考勤打卡但是被答辩人正常发放了答辩人入职起到2019年月份以前的全部薪资。答辩人提出离职后，被答辩人拒绝正常支付二月份及三月的工资，理由是答辩人二月、三月的电子考勤记录不全。1.2被答辩人保存有答辩人工作期间全部电子考勤记录，被答辩人应当向法庭提交全部电子考勤记录，而不是仅提交2019年2月1日-3月9日的考勤记录。被答辩人不提交对己方不利的考勤记录就是为了掩盖其向答辩人据以支付薪资的考勤记录的真实状况，进而达到克扣答辩人工资的目的。同时被答辩人处存有经答辩人签名的考勤确认表，也应当一并提交给法庭。劳动争议调解仲裁法第六条，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。员工电子考勤记录和签字考勤确认表属于公司保存的证据，应当由被答辩人提供被答辩人不提供则应当全额支付所拖欠的答辩人的全部工资79789元。2、田森集团有限公司的考勤制度不适用于杜氏番茄公司，杜氏番茄公司本身并没有考勤制度。答辩人的考勤及薪酬发放应当依据双方所签订的劳动合同的约定及相关法规的规定执行。2.1根据工商企字（1998）第59号第三条的规定，“山西田森集团”仅仅是工商登记的一个字号或名称并不具备独立法人资格不属于劳动合同法所规定的几类劳动用工主体之一答辩人与田森集团签订的劳动合同因主体不适格而无效。正如被答辩人在劳动仲裁时主张的一样，山西田森集团有限公司没有与答辩人签订劳动合同，答辩人并非集团公司的雇员，集团公司的规章制度对答辩人没有约束力。2.2本案合格的当事人为答辩人林永顺及被答辩人杜氏番茄公司双方间权利义务的履行应当遵守劳动合同的约定、有效公司制度的规定及相关法规之规定。杜氏番茄公司本身并没有有效的考勤制度答辩人的考勤及薪酬发放事宜应当依据劳动合同的约定及相关法规的规定执行。2.3答辩人与杜氏番茄公司签订的劳动合同第一条（三）项“工作时间及入职起薪，甲乙双方约定的工作时间按照劳动法的规定起薪以实际入职日核算”第二条（一）薪酬定甲方每月25日以货币形式支付乙方上月工资。2.4劳动争议司法解释四第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。没有正常考勤照样发放工资的事实，属于答辩人及被答辩人双方对劳动合同相关约定的补充或变更虽然没有书面的确认，但是被答辩人正常发放其他月份工资行为已然确认引该等劳动合同补充或变更的有效性。因此，被答辩人应予支付2019年二月份直至答辩人离职期间的工资79789元；3、答辩人作为职业经理人实际上执行的是不定时工时制，有否打卡不能作为答辩人是否出勤的判断依据。3.1不定时工作制是什么呢？主要是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的头系无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的员工所采用的一种工时制度。平均每周工作时间不超过40小时。执行不定时工作制一般是特殊的群体，1、高级管理人员及相应职务的人员，2、部门负责人，单位领导的专职文秘司机，3、从事市场营销、采购工作的业务人员，4、从事长途运输工作的司机、装卸、押运及相关辅助人员；5、生产调度人员、安全保卫值班人员。作为杜氏番茄公司的副总裁，答辩人是典型的需要执行不是工作制的高管人员。3.2企业高级管理人员实质上实行不定时工时制是目前国内普遍存在的劳动用工现状企业高级管理人员没法准点上班或下班，所谓996甚至007都是职业经理人工作的常态也是中国最现实的国情，也是田森集团各公司的现状;3.3答辩人提交的微信截屏信息也可以证明，答辩人一直在岗位上勤勉的工作何况被答辩人也没有证据证明答辩人没有上班。被答辩人关于没有考勤就不支付工资的主张，与事实不符，违背合同的约定同时也属于故意拖欠工资的违法行为。3.42019年春节假期为2月4日至2月10日，7天正常春节休假不可能有打卡考勤之说春节假期属于有薪假期，按照国家相关规定，被答辩人应当支付7天正常春节休假期间的工资。3.5如果答辩人果真一个月没有上班被答辩人早就解除了劳动合同，从劳动合同履行的通常情景判断答辩人在春节后至离职前的期间内一定有上班，被答辩人枉顾答辩人正常上班的基本事实恶意克扣薪资的行为与社会主义核心价值观相违背是应受到谴责的行为。4．被答辩人诉讼请求中关于答辩人四天迟到依据《考勤制度》扣除相应工资的主张与客观事实不符,且《考勤制度》对答辩人无约束力，该等主张不应得到支持。4.1集团公司与子公司分属独立法人，集团公司考勤制度不应直接适用于子公司。杜氏番茄公司没有有效的考勤制度，答辩人没有接受过该等制度的培训或学习被答辩人也没有以适当的方式充分告知该等事关答辩人切身利益的规章制度的内容，《考勤制度》对答辩人无约束力。4.2按照被答辩人的逻辑，答辩人没有考勤打卡记录即视为缺勤那么按照被答辩人《考勤制度》的规定答辩人应该早就因此被解除劳动合同了，根本不用等到答辩人自己提出辞职。实际情况是答辩人没日没夜的工作，无暇顾及正常打卡考勤。正是因为答辩人没法继续忍受这种极端不人性化的掠夺式的用人模式答辩人迫不得已才选择了与被答辩人解除劳动合同。综上,被答辩人不信守劳动合同的约定，违法克扣答辩人的应得工资报酬，滥用诉权，企图通过诉讼拖延履行甚至赖掉其应当承担的责任，浪费司法资源，置社会公平正义于不顾。恳请人民法院查清基本事实并依法改判，还答辩人公道，维护司法及社会正义。且对被答辩人的恶劣行径给予应有的处罚。山西田森杜氏番茄科技有限公司向一审法院起诉请求：原告请求依法纠正榆次区劳动争议仲裁委员榆劳仲裁字［2020］198号裁决书的裁决内容，针对被告迟到事宜，扣除其相应的薪资。林永顺向一审法院起诉请求：要求杜氏番茄公司支付林永顺2019年2月份工资及2019年3月1日至8日的工资,共计79789元整(税后)。一审法院认定事实：2018年4月20日，山西田森集团人力资源中心向林永顺发出录用通知函。2018年4月26日，山西田森集团与林永顺签订了《山西田森集团劳动合同》，合同期限为2018年5月20日至2021年5月19日止。林永顺担任山西田森集团集团副总裁，负责农业板块工作。林永顺基本工资58333元／月（即：包含工资、节假日加班费、交通、住宿、电话费补助、各项社会保险及竞业补偿金），年终绩效30万元。山西田森集团每月25日以货币形式支付林永顺上月工资，试用期工资等同。合同还对绩效激励办法、社会保险待遇、劳动合同的变更、解除、终止、无效等方面进行了约定。2018年4月26日，杜氏番茄公司与林永顺签订了《山西田森杜氏番茄科技有限公司劳动合同》，合同期限为2018年5月20日至2021年5月19日止。林永顺担任杜氏番茄公司集团副总裁，负责农业板块工作。林永顺基本工资58333元／月（即：包含工资、节假日加班费、交通、住宿、电话费补助、各项社会保险及竞业补偿金），年终绩效30万元。杜氏番茄公司每月25日以货币形式支付林永顺上月工资。合同要求林永顺需认真完成《经营契约》规定的各项任务，严格遵守杜氏番茄公司制定的规章制度，并未对考勤的具体制度进行明确约定。2019年3月8日，林永顺从杜氏番茄公司离职，杜氏番茄公司向其发放工资截止2019年1月份。林永顺向榆次劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求杜氏番茄公司支付其2019年2月份工资58333元及截止2019年3月8号的工资21456元。榆次区劳动争议仲裁委员于2020年4月14日作出榆劳仲裁字［2020］198号裁决书，裁决杜氏番茄公司支付林永顺2019年2月1日到2019年3月8日出勤9天的工资24137.79（58333／21.75＊9天）。杜氏番茄公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼，一审法院于2020年5月8日立案。林永顺也不服该裁决，向一审法院提起诉讼，一审法院于2020年5月9日立案，于2020年6月13日作出（2020）晋0702民初1914号民事裁定书将该案并入（2020）晋0702民初1766号案件审理。庭审中，杜氏番茄公司提供了林永顺2019年2月1日至3月8日期间的考勤打卡记录。并向法院提交了《山西田森集团有限公司企业标准考勤管理制度（2018年3月修订版）》，林永顺在2019年2月1日至3月8日期间具有每天上午下午两次完整考勤打卡记录仅有9天，并且其中4天存在迟到情况，3天的迟到时间为30分钟以内，1天的迟到时间为30分钟以上。根据制度规定，林永顺迟到的应扣除相应的工资，迟到30分钟以内的，每次扣款20元，迟到30分钟以上的，按照事假半天计算。所以林永顺迟到的四天应按照杜氏番茄公司处的考勤管理制度扣发相应的工资。林永顺则认为其作为高级管理人员实行的是不定时工作制，并非严格的一天两次打卡。并且双方执行的具体考勤办法是由林永顺签字确认的出勤记录。要求杜氏番茄公司提交纸质的考勤表。田森集团有限公司和杜氏番茄公司是分别独立的法人主体，田森集团公司的管理制度不适用于杜氏番茄公司。杜氏番茄公司并没有有效的考勤制度，林永顺也没有接受过相关制度的培训或者学习，杜氏番茄公司没有以适当的方式充分告知林永顺。林永顺向一审法院提交了微信聊天记录截图证明自己2019年2月1日至3月8日期间正常上班工作，杜氏番茄公司认为该微信聊天记录无法核实聊天的双方是谁，也未提供原始载体，无法证明被告提供了相关的工作内容，对上述证据不予认可。双方各执己见，协议不成为本案事实。一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。林永顺与杜氏番茄公司签订了劳动合同，并由杜氏番茄公司向其发放工资，双方之间已经形成了劳动关系。现根据杜氏番茄公司提供的林永顺2019年2月1日至3月8日期间的考勤打卡记录可证明，林永顺在此期间出勤打卡天数为9天。2019年春节假期为2月4日至2月10日，春节假期属于法定节假日，杜氏番茄公司应向其支付工资。法定月工作时间为21.75天，故杜氏番茄公司应向林永顺支付2019年2月1日至3月8日的工资42911.63元（58333／21.75＊16天）。至于杜氏番茄公司辩称根据《山西田森集团有限公司企业标准考勤管理制度（2018年3月修订版）》应当扣发林永顺相应工资一节，林永顺虽与山西田森集团有限公司及杜氏番茄公司均签订了劳动合同，但实际用工单位为杜氏番茄公司，林永顺的工资也由杜氏番茄公司给予发放。故林永顺是与杜氏番茄公司建立了劳动关系。杜氏番茄公司并无明确的考勤管理制度，其也未提供证据证明其已将该涉及林永顺切身利益的规章制度告知林永顺。故对于该项辩解意见，一审法院不予认可。一审法院判决：原告山西田森杜氏番茄科技有限公司应于本判决生效后十日内支付被告林永顺2019年2月1日至3月8日的工资42911.63元（58333／21.75＊16天）。（含林永顺实际出勤9天工资及2019年春节假期工资）。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，二审期间，本案的争议焦点为：被上诉人林永顺2019年2月1日至3月8日的工资数额应该如何计算？本院评判如下：原审根据杜氏番茄公司提供的林永顺2019年2月1日至3月8日期间的考勤打卡记录及2019年春节假期7天林永顺在上述期间内的工作天数为16天并无不当，法定月工作时间为21.75天，故杜氏番茄公司应向林永顺支付2019年2月1日至3月8日的工资42911.63元（58333／21.75＊16天）。至于杜氏番茄公司上诉称应当按照《考勤管理制度》扣发工资的问题，因其未提供证据证明其已将该涉及林永顺切身利益的规章制度告知林永顺，故对该项上诉请求亦不予支持。综上所述，山西田森杜氏番茄科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山西田森杜氏番茄科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 敏审判员 张晓峰审判员 张 媛二〇二〇年十一月三十日书记员 商思慧