湖南省岳阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）湘06行终115号上诉人（原审原告）岳阳市岳阳楼区伟才幼儿园，住所地岳阳市岳阳楼区枫桥湖社区枫桥湖路，统一社会信用代码：52430602062204527。法定代表人王倩，该园园长。委托代理人周旺，湖南惠风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）岳阳市自然资源和规划局，住所地岳阳市岳阳楼区岳阳大道**，统一社会信用代码：11430600MB172406XU。法定代表人陈峰，该局局长。委托代理人刘征，该局工作人员。委托代理人刘律宏，湖南岳州律师事务所律师。原审第三人岳阳鑫达置业有限公司，住，住所地岳阳市岳阳楼区南湖大道国贸邦臣**一社会信用代码：91430600MA4M1G5646。法定代表人臧宏伟，该公司董事长。委托代理人包军，该公司股东。上诉人岳阳市岳阳楼区伟才幼儿园（以下简称伟才幼儿园）与被上诉人岳阳市自然资源和规划局（以下简称资源局）及原审第三人岳阳鑫达置业有限公司（以下简称鑫达公司）因确认建设规划许可违法一案，不服湖南省岳阳市君山区人民法院（2019）湘0611行初184号行政判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院认定，2018年7月，第三人鑫达公司通过招拍挂方式取得位于新岳西路以南、枫桥湖路以北一宗土地，根据鑫达公司与岳阳市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号：XC（1）430601013834），该宗地用地性质为住宅用地，总用地面积10788㎡，净用地面积9858㎡，主要技术经济指标为：建筑总面积≤15773㎡，其中住宅建筑面积≤14473㎡，幼儿园建筑面积≥1200㎡，物管用房建筑面积≥100㎡，建筑密度≤16%，绿地率≥35%，建筑限高≤70M。2017年9月，鑫达公司向原岳阳市规划局申请开发建设东湖·名门项目。2018年6月15日，经案外人陆美蓉、熊飞燕、刘海燕申请，原岳阳市规划局对东湖·名门项目规划建设幼儿园问题组织了公开听证，三案外人参与听证并在听证笔录上签字。2018年6月26日，鑫达公司向岳阳市规划局岳阳楼区分局提交办理建设用地规划许可证的报告，报告中载明:“我司现已提供所需资料，……恳请规划局领导尽快批办本宗地《用地规划许可证》”。2018年7月9日，原岳阳市规划局向鑫达公司颁发建设用地规划许可证（岳规（用）2018089号）。2018年7月16日，鑫达公司将东湖·名门项目在湖南省投资项目在线审批监管平台备案。另查明，2011年7月26日，案外人陆美蓉、熊飞燕、刘海燕与岳阳市岳州工程有限公司（以下简称岳州公司）签订购房合同，购得岳州公司位于岳阳市岳阳楼区××社区××栋××层架构，建筑面积为1665.53㎡的房屋（该房屋建设工程规划许可证中载明的建设项目名称为幼儿园）。三案外人将该房屋用于开办伟才幼儿园。2018年2月13日，案外人陆美蓉、刘海燕、熊飞燕与王倩签订房屋租赁合同，将该房屋租赁给王倩用于婴幼儿早期教育，租赁期限为2018年2月15日至2030年2月14日。2017年3月17日，岳阳市岳阳楼区民政局向伟才幼儿园颁发民办非企业单位登记证书（有效期为2018年5月8日至2022年5月7日），法定代表人为王倩。2018年4月19日，王倩取得岳阳市岳阳楼区学前教育和民办教育管理办公室向伟才幼儿园颁发的《中华人民共和国民办学校办学许可证》。因岳阳市机构改革，原岳阳市规划局职责已整合至资源局。一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条之规定，城乡规划主管部门具有审核颁发建设工程规划许可证的法定职责。资源局作为原岳阳市规划局权利义务的承继者应承担原岳阳市规划局实施的行政行为的行政责任，资源局是本案适格被告。本案的争议焦点为：1、伟才幼儿园是否具有原告主体资格；2、被诉行政行为认定事实是否清楚，程序是否合法。关于焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第十二条第一款规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的‘与行政行为有利害关系’（一）被诉行政行为涉及相邻权或者公平竞争权”。本案中，伟才幼儿园与东湖·名门项目毗邻，被诉行政行为涉及该幼儿园的相邻权，伟才幼儿园是本案适格原告。关于焦点二，《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条第二款规定，“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，建设单位在取得建设项目的批准、核准、备案文件和签订国有土地使用权出让合同后，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。”《湖南省建设用地规划许可管理办法》第四条规定，“以出让方式提供国有土地使用权的建设项目，应当按照下列规定申领《建设用地规划许可证》：（一）在签订国有土地使用权出让合同后，申请人持项目批准（核准、备案）文件、国有土地使用权出让合同和有关材料，向城市、县人民政府城乡规划主管部门提交《湖南省建设用地规划许可证申请表》；（二）符合条件的，核发《建设用地规划许可证》；不符合条件的，书面告知申请人并说明理由。”本案中，鑫达公司与岳阳市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》后，向岳阳市规划局岳阳楼区分局提交了办理建设用地规划许可证的报告和《国有建设用地使用权出让合同》等材料，原岳阳市规划局在鑫达公司建设项目（即东湖·名门）未取得备案手续，申请材料不齐全的情况下，向鑫达公司颁发了建设用地规划许可证，该行为不符合上述规定。但鑫达公司取得建设用地规划许可证的主要依据是其与岳阳市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》，建设项目是否备案对建设用地规划许可的取得不产生实质性影响，且鑫达公司在取得建设用地规划许可证后完备了项目备案手续。故该行为未损害原告的实际权利，属于程序瑕疵。《中华人民共和国行政许可法》第四十七条第一款规定“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”本案中，原岳阳市规划局在向鑫达公司颁发建设用地规划许可证前，案外人陆美蓉、熊飞燕、刘海燕申请听证，原岳阳市规划局依法组织了公开听证，但伟才幼儿园作为利害关系人，其法定代表人未被告知参加听证，听证程序存在瑕疵。此外，《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条第一款规定，“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。”第三款规定，“城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。”本案中，原岳阳市规划局在涉案土地出让前，就已依据枫桥湖片区控制性详细规划对涉案土地上幼儿园建设这一规划指标进行了审查，并将其作为出让合同的组成部分。被告依据出让合同向第三人颁发建设用地规划许可证，出让合同中约定的规划指标是否符合控制性详细规划，无需再重新进行审查。故原告以被告在涉案土地上规划幼儿园不符合控制性详细规划为由要求撤销涉案该建设用地规划许可证的诉求于法无据，不予支持。综上所述，被告向第三人颁发建设用地规划许可证，认定事实清楚，证据确实充分，程序瑕疵，但该瑕疵对原告的权利不产生实质性影响。原告请求撤销被告给第三人颁发的上述建设用地规划许可证，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回岳阳市岳阳楼区伟才幼儿园的诉讼请求。上诉人伟才幼儿园上诉请求：撤销君山区人民法院2020年3月30日作出的（2019）湘0611行初184号行政判决书；确认被上诉人作出的岳规（用）2018089号建设用地规划许可行为违法，并予以撤销。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，被上诉人在作出行政许可是程序违法，并未严格按照法规审查第三人提供的材料的合法性，确认许可行为合法证据不足。1、原审法院认定许可后再来完备备案手续未损害上诉人的实际权利，只属于程序瑕疵是错误的。湖南省建设用地规划许可管理办法明确规定符合条件的才发证，不符合条件的，书面告知并说明理由。既然第三人的申请材料因未取得备案手续不齐全，就只能书面告知并说明理由，而不是先发证后再来补充完善。2、原审法院认定被上诉人未告知上诉人参与听证，只是程序瑕疵是错误的。毗邻第三人项目的幼儿园仅有上诉人一家，被上诉人给第三人发许可证之前，并未公布公示，更未通知上诉人听证，对上诉人的影响极为严重，造成巨大的损失。3、当同一地点已有规划并正常开园的幼儿园时，被上诉人再在附近规划新的幼儿园，应当遵循确保两园相距600米的距离，这样才符合法规规定幼儿园之间服务半径不低于300米的要求。4、被上诉人不仅在答辩状中否认上诉人为利害关系人，还无视上诉人的存在，导致第三人获得土地的指标中幼儿园得以保留，因为被上诉人错误的审查，导致本违法行为的产生，原审法院认为出让合同有建幼儿园的条件约定，无需重新审查是错误的。被上诉人资源局辩称，1、关于行政许可行为作出的告知义务。（1）行政机关在作出准予许可的决定前，应当告知利害关系人并听取其意见。《中华人民共和国行政许可法》第三十六条规定“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知利害关系人、申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”由于该规定对何为“直接关系他人重大利益的行政许可事项”没有作出具体规定，实践中需要行政机关自己确定，有自由裁量权。如行政机关认为该事项没有直接关系他人重大利益，可以不予告知。同时上述规定也未规定告知的方式，实践中行政机关的告知方式既有直接告知也有公告。本案答辩人在颁发建设用地规划许可证前在第三人项目现场进行了批前公示，在现有法律、法规没有作出明确规定的情况下，可以视为已经履行了告知义务。同时，答辩人已审批的修规方案中，间距、日照分析均符合国家规范要求。（2）《湖南省中小学幼儿园规划建设条例》规定的公示等义务针对的是在编制“中小学校、幼儿园布局专项规划”的法定义务，该专项规划是根据市政府工作安排向社会发布的针对全市范围内的整体教育资源的宏观规划，并非本案所涉行政许可，涉案行政许可不受该条约束。2、关于第三人幼儿园与上诉人间隔及合理性问题。相关幼儿园建设设计规范对间隔半径没有明确规定，《湖南省中小学幼儿园规划建设条例》规定所针对的仍是前述的“中小学校、幼儿园布局专项规划”，并非本案所涉行政许可。合理性审查就是适当性审查，是基于行政自由裁量权的存在，涉案行政许可不属于自由裁量的范围，不存在规划必要性的问题。因此，只要第三人向答辩人提交的行政许可申请符合法定要件，那么该行为当然合法。3、关于第三人向答辩人申请行政许可的合法性问题。答辩人负有核发建设工程规划许可证的法定职权，第三人提供了法定的申请材料后，答辩人经过审核、公示，认为材料齐全，符合法律规定的办证条件，为第三人颁发了争议的许可证，作出的行政许可合法。经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条第二款规定，“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，建设单位在取得建设项目的批准、核准、备案文件和签订国有土地使用权出让合同后，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。”《湖南省建设用地规划许可管理办法》第四条规定，“以出让方式提供国有土地使用权的建设项目，应当按照下列规定申领《建设用地规划许可证》：（一）在签订国有土地使用权出让合同后，申请人持项目批准（核准、备案）文件、国有土地使用权出让合同和有关材料，向城市、县人民政府城乡规划主管部门提交《湖南省建设用地规划许可证申请表》；（二）符合条件的，核发《建设用地规划许可证》；不符合条件的，书面告知申请人并说明理由。”鑫达公司与岳阳市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》后，向岳阳市规划局岳阳楼区分局提交了办理建设用地规划许可证的报告和《国有建设用地使用权出让合同》等材料，原岳阳市规划局在鑫达公司建设项目（即东湖·名门）未取得备案手续，申请材料不齐全的情况下，向鑫达公司颁发了建设用地规划许可证，该行为不符合上述规定。但鑫达公司取得建设用地规划许可证的主要依据是其与岳阳市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》，建设项目是否备案对建设用地规划许可的取得不产生实质性影响，且鑫达公司在取得建设用地规划许可证后完备了项目备案手续。故该行为未损害上诉人的实际权利，属于程序瑕疵。《中华人民共和国行政许可法》第四十七条第一款规定“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”本案中，原岳阳市规划局在向鑫达公司颁发建设用地规划许可证前，虽然依据案外人陆美蓉、熊飞燕、刘海燕的申请，组织了公开听证，但上诉人作为利害关系人，其法定代表人未被告知参加听证，听证程序存在瑕疵。《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条第一款规定，“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。”第三款规定，“城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。”本案中，原岳阳市规划局在涉案土地出让前，就已依据枫桥湖片区控制性详细规划对涉案土地上幼儿园建设这一规划指标进行了审查，并将其作为出让合同的组成部分。被上诉人依据出让合同向第三人颁发建设用地规划许可证，出让合同中约定的规划指标是否符合控制性详细规划，无需再重新进行审查。综上所述，被上诉人向第三人颁发建设用地规划许可证，认定事实清楚，证据确实充分，程序瑕疵，但该瑕疵对上诉人的权利不产生实质性影响。故上诉人提出撤销被上诉人给第三人颁发的建设用地规划许可证的意见，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人岳阳市岳阳楼区伟才幼儿园负担。本判决系终审判决。审判长  汤洪清审判员  陈 子审判员  冯 玲二〇二〇年十一月三十日法官助理刘洋书记员杨媛