辽宁省沈阳市沈河区人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）辽0103民初12811号 原告：张国军，男，1972年1月10日出生，汉族，住址广东省兴宁市。 委托诉讼代理人：陈秋燕，系广东世纪人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹善勤，系辽宁善勤律师事务所律师。 被告：深圳洪涛集团股份有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区泥岗西洪涛路**。 法定代表人：刘年新，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：邓玲艳，系广东广和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡译丹，系广东广和律师事务所律师。 原告张国军与被告深圳洪涛集团股份有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年9月5日立案后，依法进行审理。 原告张国军向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付工程款人民币2038214.14元；2、判令被告立即向原告支付利息损失人民币64203.74元，要求支付至款项实际付清之日止，以人民币2038214.14元为基数，按年利率6%的标准，自2019年1月29日暂计至2019年8月6日，为人民币64203.74元；3、判令被告承担本案诉讼费、 事实与理由：2013年7月6日，被告与沈阳华强金廊城市广场置业有限公司（以下简称“发包人”）签订《沈阳华强城市广场售楼处装饰工程施工合同》，该合同为包干总价合同，合同约定“（1）合同总价为人民币5377551.34元；（2）合同约定开工日期为2013年7月6日，竣工日期为2013年9月2日，总工期58个日历天；（3）工程完工并经甲方确认后，甲方在收到一方付款申请和发票后14个工作日内支付至已完工工程总价的85%；经政府相关部门竣工验收合格、取得当地政府部门竣工验收资料合格证明、提交给甲方合格的竣工档案资料、办理完竣工结算后14个工作日内支付至结算总价的95%；结算价的5%为质保金，质保金在两年保修期满后14个工作日内付清，付款时需扣除质量保修期内应由乙方承担的费用后，无息退还。” 合同签订后，被告将涉案工程全部转包给原告。涉案工程由原告管理和实际施工，现案涉工程已全面完工并通过发包人各部门参与工程竣工验收和签字盖章确认。2015年9月23日，原告作为被告的委托代理人与发包人签署了《工程结算确认书》，确认结算金额为人民币6581655元。截止2019年5月31日，被告共收到发包人支付人民币6376214.14元。原告作为实际施工人，有权取得涉案工程款。被告收到发包人支付的工程款后应支付给原告，截止2019年1月29日，被告仅向原告支付了人民币4338000.00元，尚未支付人民币2038214.14元。被告拒绝付款的行为严重损害了原告的合法权益，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律法规的规定，特诉诸贵院，请求判如所请。审理期间，原告变更诉讼请求第1项判令被告立即向原告支付工程款人民币170万元，扣减掉工程款结算总额6581655元的5%管理费，零头不要了，诉讼请求变更第二项以170万元为基数计算利息。 被告深圳洪涛集团股份有限公司辩称，一、本案原告主体不适格，原告并非案涉工程实际施工人，与被告之间不存在任何合同关系，也无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条（下称“解释26条”）突破合同相对性向被告主张权利。 1、原告在案涉工程施工过程中仅是协助工作的劳务人员，并非案涉工程的实际施工人，无权提起本案诉讼。 最高人民法院民事审判第一庭在其编著的《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中对“实际施工人”概念及范围解释如下：实际施工人是指无效合同的承包人，如转包人、非法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。首先，本案原被告之间不存在任何转包、分包、挂靠关系。其次，原告为单一自然人，即非施工班组，也非实际管理施工的人员，仅为刘森基的指派的劳务人员，负责协助其亲属刘森基处理部分工程相关的文职、商务类事务，案涉工程实际负责人为刘森基。最后，案涉工程负责人刘森基在被告未收到案涉工程款之前即已向原告支付款项，委托其代付款项，原告仅是按照刘森基指示付款。因此，原告系受刘森基指示协助处理部分工程事务，不是案涉工程的实际施工人。 根据最高人民法院（2019）最高法民申5594号再审审查与审判监督民事裁定书意见，具体工作的劳务人员，并非实际施工人，不具备26条适用前提。本案中原告系刘森基雇佣从事具体劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人，不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，原告请求案涉工程项目承包人被告向其支付工程全部款项，缺乏事实基础和法律依据。 2、本案被告并非转包人和违法分包人，不具备适用解释26条前提条件，原告无权起诉被告。 本工程被告并未转包或者分包给他人，并非解释26条所指转包人、违法分包人，该工程始终以洪涛公司名义承建并实际施工直至竣工验收，包括款项结算，并不存在转包与违法分包关系，原告无权起诉被告要求支付工程款。 2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议上强调，要根据《解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。最高人民法院（2019）最高法民再329号裁判观点也明确，依据解释26条的规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利，但被挂靠方不属于转包人、违法分包人或发包人，不适用该规定。 同理，本案原告与被告之间没有任何合同关系，在无相关法律法规支撑也无相应证据予以证明的情况下，直接起诉被告要求支付工程款，属于滥用解释26条的情况，严重侵害被告合法权利，请求予以驳回。 3、被告不存在欠付工程款的事实。本工程被告实际已收取发包方工程款项人民币6376214.14元，项目负责人刘森基已委托袁导领取案涉工程的人工费、管理费、材料费等共计人民币6123457元，不存在应付而未付的情况。 二、退一步讲，原告主张案涉工程款总额6376214.14元没有合同及法律依据，该工程款为被告有权获得的工程款，并非原告应得款项，原告举证不能，应承担相应的法律后果。根据原告提供的证据中部分证据为被告基于该项目有权向发包人主张的工程款，而非原告应得款项。无论原告是否为实际施工人，其主张该工程全部工程款项均应当向其支付，无任何事实以及法律依据。 三、原告主张工程款已过诉讼时效。案涉工程竣工验收时间为2014年5月30日，根据合同约定，保修期两年，最后一笔款项履行期限届满时间为2016年5月30日，原告在此期间从未向被告主张过权利，诉讼时效于2019年5月30日届满。原告于2019年底向法院起诉，已过诉讼时效。 四、原告恶意起诉被告方，并查封被告公司账户。被告作为一家以装饰为主的上市公司，原告恶意查封行为给公司经营、款项支付造成极其恶劣的影响，被告保留追究原告恶意查封造成损失的追索权利。 经审查本院认为，原告主张其系案涉工程实际施工人，证据不足。实际施工人出现的前提条件是建设工程施工合同存在非法转包、违法分包，即借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，但原告并未证明其与被告之间存在违法分包、非法转包的法律关系，或者其借用深圳洪涛集团股份有限公司资质承建案涉工程，故原告认为其属于案涉工程实际施工人没有依据。 原告所提交的证据2015年9月23日，原告作为被告的委托代理人与发包人签署的工程结算确认书复印件，载明确认结算金额为人民币6581655元及其他证据，亦不能证明其为案涉工程的实际施工人。从账目明细来看，其中案外人刘森基于2013年向原告支付款项，相关费用具体内容也不明确。但是被告认为该报告的账目明细系为原告单方委托制作，依据委托人选择性提供的部分资料与解释制作的，无原始证据支撑，缺乏完整性、公正性、权威性，仅承认向案外人刘森基已委托袁导支付了案涉工程的人工费、管理费、材料费等共计人民币6123457元，予以结算，对其他内容不予认可。因此，该报告的账目明细不能证明原被告双方就原告所施工内容达成一致意见。综上，本案中原告主张其为实际施工人不具有排他性，原告的起诉，予以驳回。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条之规定，裁定如下： 驳回原告张国军的起诉。 案件受理费23619元，退还给原告张国军，保全费5000元，由原告张国军承担。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审 判 长 雍 力 人民陪审员 周 博 人民陪审员 杜宜卓 二〇二〇年十一月二十日 书 记 员 刘 阳