青海省西宁市湟中区人民法院   民事判决书   （2020）青0122民初3836号   原告：汪全英，公民身份证号码×××,女,1981年9月3日出生，住西宁市。   委托诉讼代理人：王平，陕西坤税律师事务所律师。   被告：青海广厦建筑工程有限公司,统一社会信用代码xxx,住所地青海省西宁市城中区。   法定代表人:潘志宇,该公司总经理。   委托诉讼代理人：王玉芳、李悦芳，青海辉湟律师事务所律师。   被告：青海古秘藏酒业有限公司,统一社会信用代码xxx,住所地青海省湟中区。   法定代表人：张倗铖,该公司董事长。   委托诉讼代理人：王鹏云，青海勤云律师事务所律师。   被告：彭小未,公民身份证号码×××,男,1976年9月2日出生,汉族，住四川省。   委托诉讼代理人：李宝平，四川泰仁律师事务所律师。   原告汪全英与被告青海广厦建筑工程有限公司（以下简称广厦公司）、青海古秘藏酒业有限公司（以下简称古秘藏公司）、彭小未劳务合同纠纷一案，本院于2020年8月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汪全英及委托诉讼代理人王平、广厦公司的委托诉讼代理人王玉芳、李悦芳，古秘藏公司的委托诉讼代理人王鹏云，彭小未的委托诉讼代理人李宝平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   汪全英向本院提出诉讼请求：1、判令三被告支付拖欠原告的劳务工资44384元；2、本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：2014年5月底,原告汪全英经人介绍到被告广厦公司承揽的古秘藏公司迁址技改项目工地,在被告广厦公司名下的包工头周应明手下干粉刷工作。截止2016年8月份干完活,除已经支付的劳务工资外,被告方仍拖欠原告汪全英劳务工资44384元一直未支付。2017年1月18日,项目部工地负责人彭小未给原告出具结算单一份。被告广厦公司名下的包工头周应明只是一个自然人,既不具有建筑专业工程分包资质,也不具有劳务作业分包资质,被告广厦公司将自己承揽的工程分包给私人包工头的行为,违反《建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”和《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第六条“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包活动必须依法进行”；第八条“分包工程承包人必须具有相应的资质,并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务”；第十四条“禁止将承包的工程进行违法分包；下列行为,属于违法分包:(一)分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的”的规定,依据《国务院办公厅关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》(国办发[2003]94号)第三第(二)项:“......总承包企业分包工程必须使用有资质的专业承包企业和劳务企业”和《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》(国办发[2004]78号)第三第(九)项:“按照谁承包、谁负责的原则,总承包企业对所承包工程的农民工工资支付全面负责,分包企业对分包工程的农民工工资支付直接负责总承包企业负责对分包企业劳动用工、工资发放情况进行日常动态监督,采取有效措施,确保农民工工资按时足额发放。总承包企业因转包、违法分包工程造成拖欠农民工工资的,由总承包企业承担全部责任”以及《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条“企业应将工资直接发放给农民工本人,严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人”,第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人,否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定,被告广厦公司对拖欠的农民工工资的支付应承担支付的连带责任。被告古秘藏公司未给施工方支付全额工程款,对拖欠农民工工资的支付也应承担支付的连带责任。被告项目部工地负责人彭小未,应对自己书写的欠条承担支付连带责任。   广厦公司辩称，首先本案原告主体不适格，请求法庭驳回原告的诉讼请求。原告不是实际施工人，被告广厦公司与原告不存在任何劳务或者工程承包协议，应当由具体雇佣或者承揽关系人承担法律责任。另外广厦公司与本案原告之间不存在实质性的劳务关系，我们在原审中已经查明，原告不是以个人名义承揽工程，而是以班组名义承揽工程，被告广厦公司2013年4月8日与周应明签订了《工程承包协议书》，当时是原告自己找到周应明和被告彭小未，与我方没有关系。另外彭小未与我公司不存在隶属关系，没有相关证据证明彭小未是我方公司的员工，因此彭小未的行为不是职务行为，彭小未签订工程结算单的行为不是我公司的行为；第二，彭小未的行为不构成表现代理，与没有合同关系的被告没有关联，因此原告的诉求于法无据，应当驳回；第三、原告结算单不能作为结案依据和我方承担责任的依据。首先，没有周应明的签字和我公司的盖章确认，也没有周应明注明应付多少款项等相关事实，因此我们不予认可；第四、本案原告是以班组名义承揽的合同，本案是工程承揽合同纠纷，而不是劳务合同，因此不能突破合同相对性向我们主张劳务公司。   古秘藏公司辩称，原告诉求我方承担责任是由于未全额支付劳务工资，因为该工程未完工和进行结算，所以全额支付劳务工资的条件还未成就。按照工程进度，我方已经向被告广厦超额支付了工程进度款，故我方不应承担给付原告劳务工资的责任。   彭小未辩称，周应明是工地实际负责人，彭小未只是工地现场负责人，彭小未的签字只是原告干活事实的确认，行使的是职务行为，而不是个人书写欠条的行为，所以让彭小未承担责任不合理，目前已经生效的二审判决已经认定彭小未履行的是职务行为，因此让彭小未作为被告是不适合的。   本院依据上述证据，认定事实如下：2013年5月3日，广厦公司与古秘藏公司签订了《青海古秘藏酒业有限公司迁址工程项目承包协议》，2014年3月21日双方就该工程又签订了《建设工程施工合同补充协议》，由广厦公司承包古秘藏公司迁址工程项目。被告彭小未系该项目部负责施工现场的人员，由项目部负责人周应明聘用。2014年5月，原告汪全英及其组织的人员到古秘藏酒业公司迁址工程项目工地从事粉刷和部分清洁劳务工作。施工过程中，由项目部或广厦公司将汪全英班组的劳务费支付给汪全英，由汪全英具体向班组其他人员发放。2017年1月18日，彭小未向汪全英出具了《青海省广厦建筑工程有限公司古秘藏酒厂内墙乳胶漆班组（汪全英）工程量结算单》一份，载明“……六、以上1-5项金额合计：328384.00元（大写：叁拾贰万捌仟叁佰捌拾肆元整）。下欠款：肆万肆仟叁佰捌拾肆元整（44384.00元）。项目部确认：彭小未2017.1.18；……，班组确认：汪全英，2017.1.18。”结算单中彭小未作为项目部一方、汪全英作为班组一方在该结算单中签字确认。   另查明，2013年4月8日，广厦公司与无建筑资质的周应明签订了关于古秘藏酒业有限公司迁址技改项目的《工程承包协议书》一份。   庭审中，原告汪全英放弃要求被告彭小未承担给付劳务工资的诉讼主张。   以上事实，有原、被告陈述、《工程项目承包协议》、《建设工程施工合同补充协议》、《工程量结算单》、《工程承包协议书》等证据在案佐证，足以认定。   本院认为，一、关于彭小未、广厦公司是否应当承担给付汪全英劳务工资责任的问题。本案中，广厦公司是案涉青海古秘藏酒业有限公司迁址工程项目的承包方。在广厦公司与古秘藏公司签订《青海古秘藏酒业有限公司迁址工程项目承包协议》之前周应明与广厦公司签订的古秘藏酒业有限公司迁址技改项目《工程承包协议书》仅能证明周应明系广厦公司在该迁址工程项目中的项目负责人而非工程承包人或转包人。彭小未抗辩主张自己与汪全英签字的行为系代表周应明或广厦公司履行职务的行为而非个人行为，广厦公司抗辩主张周应明聘用被告彭小未为项目部施工人员，彭小未并非其公司职员，公司亦未授权二人签订协议，且《协议书》及工程量结算单无周应明的签字及项目部盖章，结合本案事实和案涉《协议书》可知，彭小未作为项目部施工现场负责人、汪全英作为提供劳务的实际施工人一方在该协议书中签字确认，彭小未作为项目部一方在协议书中签字的行为并非个人行为，而是履行职务的行为，故彭小未抗辩主张其受周应明和被告广厦公司领导与管理，《协议书》签字的行为系职务行为，故不应承担给付汪全英劳务工资的主张成立，本院予以采纳；广厦公司作为案涉工程承包人理应承担给付汪全英劳务工资的民事责任，其认为应由周应明或彭小未承担给付责任的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。二、关于古秘藏公司是否应当承担给付汪全英劳务工资责任的问题。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中古秘藏公司出具《西宁仲裁委员会仲裁裁决书》证明广厦公司承包的古秘藏公司迁址工程项目目前尚未竣工验收和截止目前古秘藏公司应向广厦公司支付工程进度款为20970805.28元，古秘藏公司实际已向广厦公司支付工程进度款21940000元的事实，而汪全英并未提供充分有效的证据证明古秘藏公司欠付广厦公司工程款或工程进度款的事实，故对汪全英要求古秘藏公司承担给付其劳务工资责任的主张因无事实依据，本院不予支持；三、关于庭审中原告汪全英放弃要求被告彭小未承担给付劳务工资的主张的问题。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利,但不得损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。本案中原告汪全英要求放弃被告彭小未承担给付劳务工资的主张系自己真实意思表示，且不损害社会公共利益和广厦公司及古秘藏公司的合法权益，对此主张，本院予以支持。   综上所述，为平等地保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十条、第一百三十二条，第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零十九条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、六十四条第一款、第二百五十三条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：   一、被告青海广厦建筑工程有限公司于本判决生效后15日内给付原告汪全英劳务工资44384元；   二、被告彭小未不承担给付责任；   三、被告青海古秘藏酒业有限公司不承担给付责任。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费910元，由被告青海广厦建筑工程有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。   审判长 吴永贤   审判员 宋 辉   人民陪审员 刘廷利     二○二〇年十一月四日   书记员 马明宗   附：本案所依据的法律条文：   《中华人民共和国民法总则》   第一百三十条民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉。   第一百三十二条民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。   第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。   《中华人民共和国民法通则》   第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。   《中华人民共和国合同法》   第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。   最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第十三条第二款当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。   第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。   最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。