山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12966号上诉人（原审原告）：杨志刚，男，1968年3月25日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张凤娟，北京天驰君泰（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东景和置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：吕晓强，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李友震，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于昌仕，北京大成（济南）律师事务所律师。上诉人杨志刚、上诉人山东景和置业有限公司（以下简称景和公司）因商品房销售合同纠纷一案，均不服济南市历城区人民法院(2020)鲁0112民初1773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》,依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。杨志刚上诉请求：1.依法改判支持杨志刚全部诉讼请求。2.二审诉讼相关费用由景和公司承担。事实和理由：一、一审判决认定《商品房认购协议》自2017年5月22日解除错误。景和公司的根本违约行为并不当然产生合同解除的法律效力。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十三条、第九十四条之规定，合同可以因双方协商一致解除，也可以因一方享有约定的或法定的权利单方解除。本案中，景和公司在2017年5月22日将案涉房产另售并网签他人的根本违约行为，仅是赋予了杨志刚《合同法》第九十四条规定的法定单方解除合同的权利，但是因杨志刚不知情未行使该解除权。至2017年5月22日，案涉认购协议既未因协商一致解除，也未因单方行使解除权解除，案涉认购协议仍然有效存在。本案中，景和公司将案涉房产另售他人未通知杨志刚，且一直未向杨志刚明确表示解除协议，杨志刚也一直催促着期待履行认购协议。在杨志刚提起诉讼前，双方均没有要解除认购协议的意思表示，案涉认购协议的解除时间应当以杨志刚首次提出解除的时间也就是一审起诉时间来认定。一审判决认定杨志刚应当在景和公司将案涉房产另售他人后采取适当措施防止损失扩大，并进而认定杨志刚未采取措施应当承担损失扩大的责任错误。景和公司将案涉房产另售未通知杨志刚，杨志刚在该时点并不知道认购协议已经不能履行，也未收到景和公司发出的任何解除认购协议的信号（如发函解除、告知另售、指责违约、退还定金等），因而无法采取相应的措施来防止损失扩大，只有到了杨志刚知道景和公司已经不可能再履行协议时，杨志刚才负有防止损失扩大的义务。截至一审判决认定的杨志刚应当开始采取措施防止损失扩大的时间2017年5月22日，案涉房产已经发生了巨大的增值，根据杨志刚代理律师在房管局调取的案涉房产权属登记信息，该房产网签给第三人的价格为178.1175万元，已经比认购协议约定的价格高出59.6319万元；根据景和公司在XXXX号楼其他违约案件中的陈述“期间房价疯涨，XXXX号楼办下预售证之后房价已经涨了一倍左右”该房屋的增值更是达到了房价的一倍。故，即使一审法院认定杨志刚应当于景和公司将房屋另售后采取措施防止损失扩大正确，杨志刚也无法对之前的房价上涨采取措施，杨志刚对之前上涨的部分不存在任何过错，且已经通过认购协议锁定房产，对该部分增值享有完全的期待权。实际上，2017年5月份正是房价高速上涨后的阶段，根据景和公司在其他案件中的陈述就可以看出，房价上涨了一倍左右，景和公司另售房产的网签备案价是严重低于实际购买价格的（此处法院可以向实际购买人夏亨华核实）。也就是说，2017年5月份的价格可能基本与本案鉴定价格15039元/㎡持平，甚至高于鉴定价格。在一审法院认定杨志刚应当采取措施之后，杨志刚的损失扩大很小或基本没有扩大，一审判决无需扣减杨志刚可以获得的赔偿额。一审判决认定“景和公司将涉案房屋出售给案外人并办理了产权登记，其行为表明不再与杨志刚继续履行认购协议。”存在常识性逻辑错误。实际上，2017年5月22日后，涉案景和山庄小区还有大量房源，景和置业完全可以将小区内其他房源售与杨志刚以避免杨志刚损失的扩大，以当时房价上涨的势头及上涨的结果，杨志刚不会不同意选择小区内其他房源。开发商景和置业才是负有防止购房者损失扩大的责任主体。一审判决一方面认定景和置业违约，应对纠纷发生承担全部责任，一方面又判决无任何违约行为的杨志刚仅得到10万元的赔偿，实际让景和置业享有了违约后的巨大经济利益，也是实际让无违约的杨志刚承担了绝大部分责任。该认定将极大的鼓舞违约方通过违约行为获取对方利益，是对契约精神的极不尊重。既然景和公司应当对纠纷的发生负全部责任，景和公司应当全额赔偿杨志刚的信赖利益损失。杨志刚的信赖利益损失，就是案涉房产增值的部分，应当按照杨志刚起诉时案涉房产的市场价格与认购协议约定的购买价格之差来认定。综上，一审法院认定事实错误，判决结果严重失衡，杨志刚请求二审法院依法改判，全面保护守约方的经济利益，制裁违约方为己方利益恶意违约的行为。景和公司辩称，一、杨志刚混淆了预约合同和本约合同的区别，混淆了其所缴纳的1万元定金的性质和购房款的区别，其请求差价损失毫无事实和法律依据。二、杨志刚在2016年5月缴纳1万元定金之后，对于购房事宜未再与景和公司积极磋商以求达成本约，于三年半之后突然提起涉案诉讼，违背了诚实信用原则，请求二审法院驳回起不当诉讼请求及上诉。景和公司上诉请求：1.撤销一审判决第三、四项，依法驳回被上诉人该项诉求；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审查明事实不清，认定景和公司承担全部责任明显不当。杨志刚在2016年5月交纳1万元定金后，放任至2019年12月4日才突然提起诉讼，对纠纷形成有不可推卸的责任。1.案涉《商品房认购协议》约定了交纳首付款时间，但未约定具体数额，杨志刚也未按约实际支付。首付款数额约定不明的情况下，双方在较长时间均未就付款数额和签订商品房买卖合同问题进行有效措施，双方均有过错，杨志刚对签订商品房买卖合同的信赖利益也不成立。2.签订认购协议后，长达三年半的时间里，杨志刚并未就双方认购协议的履行进行任何有效磋商，直至2019年12月4日才提起诉讼，对于该案纠纷形成有不可推卸的责任。二、原审法院对本案认定与原审法院已作出的同类案件存在重大差异，判令景和公司赔偿所谓损失及律师费、诉讼保全保险费毫无依据。1.本案所涉认购协议与（2017）鲁0112民初2812号案认购协议内容一致，所涉房屋系同一楼号同一单元，签署时间仅相差一个月，认购协议履行情况一致，原审判决却作出明显不一判定，明显适用法律错误。2.2020年7月31日，最高院印发《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行））》明确了类案检索制度，为保证法律适用的同一性，本案应参考（2017）鲁0112民初2812号审判逻辑。2020年9月23日，最高院发布《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》，再次重申“类案同判”要求。三、杨志刚主张差价损失毫无事实依据，违背诚实信用原则，原审法院据其请求判令景和公司支付10万元，明显违背公平原则。1.案涉《商品房认购协议》系预约合同，杨志刚据此主张房屋差价损失，无事实和法律依据。2.认购协议签署后，尤其是涉案房屋在2017年5月22日已经出售给他人情况下，杨志刚怠于处理双方纠纷才引发本案诉讼。四、杨志刚主张律师费及诉讼保全保险费没有合同依据。本案纠纷形成，双方均有责任，该部分费用也并非必要性支出，判令景和公司承担毫无法律和事实依据。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。杨志刚辩称，一、关于景和公司上诉状第一项上诉理由的答辩如下：景和公司主张杨志刚对本案纠纷形成负有不可推卸的责任是不成立的。首先，认购协议签订时间是2016年5月15日，而景和公司至2016年9月17日才取得预售许可证。而首付款是购房款的一部分，只有景和公司取得预售，双方签了商品房买卖合同才涉及到交购房款以及交多少的问题。在景和公司取得预售许可后，其本该立即通知杨志刚前去签订商品房买卖合同并且协助原告办理贷款手续。但景和公司非但没通知，反而对杨志刚的多次询问、催促（一审提交短信记录为证）采取拖延战术，多次表示“再等等”“等领导回来”。关于杨志刚至2019年12月才起诉的问题。第一，何时起诉是杨志刚的权利。第二，杨志刚开始没想通过起诉解决，一直寄希望于能继续履行认购协议拿到房子，但景和公司一直不予处理，杨志刚这才提起诉讼。二、关于景和公司第二项上诉意见的答辩意见如下：本案不存在类案同判的情况。关于购房人与景和置业之间的商品房预约合同纠纷有多起，但每个案子的具体情况不一样。三、关于景和公司第三项上诉意见的答辩意见如下：一审法院已经认定景和置业对违约承担全部责任，但对于赔偿责任的承担上，景和置业从其违约行为中至少获利七八十万，杨志刚一方因为未能购得该套房产，另购房产多花了一倍的钱。一审法院判决景和公司赔偿10万元确实明显违背公平原则。四、关于景和公司第四项上诉意见的答辩意见如下：关于律师费、保全费的承担问题，杨志刚在一审庭审中已经明确法律法规依据及相应的最高院司法判例，详见一审庭审笔录。杨志刚向一审法院起诉请求：1.判令解除杨志刚与景和公司签订的《商品房认购协议》；2.判令景和公司双倍返还原告定金合计2万元；3.判令景和公司赔偿原告损失1184856元（后变更为732616.27元）；4.判令景和公司赔偿杨志刚律师费5000元；5.判令景和公司承担本案诉讼费、保全费、保全保险费等诉讼相关费用。一审法院认定事实：2016年5月15日，杨志刚与景和公司签订《商品房认购协议》，约定杨志刚认购景和公司开发的位于济南市历城区XXXX号楼XXXX户房屋，该房屋暂测建筑面积127.5平方米，该房屋原单价为9667元/平方米，原总房价款为1232543元，杨志刚承诺自签订本认购协议起最迟于7日内补齐首付款，并携带相关证明文件、按揭贷款资料、应付首付房款及本认购协议至山东景和置业有限公司售楼处签订《商品房买卖合同》。若杨志刚未能按照上述约定履行，则该房源优惠取消，销售价格按照原单价执行；若杨志刚按照上述约定履行，双方约定该房源最终成交单价为9292.99元/平方米，成交总房价款为1184856元。杨志刚签订上述协议时支付定金1万元，作为订立商品房买卖合同的担保，待签订商品房买卖合同时，该定金自动转换为房款；双方同意在本协议约定的时间内履行签订商品房买卖合同的手续，任何一方不得以合同条款无法达成一致为由拒绝签订商品房买卖合同，否则依照法律规定的定金罚则进行处理。双方在该认购协议中，未明确约定首付款的具体数额。杨志刚签订上述认购协议当日向景和公司支付定金1万元。因涉案房屋未取得商品房预售许可证，杨志刚未在认购协议约定的期限内交纳首付款，也未与景和公司签订《商品房买卖合同》。2016年9月17日，景和公司取得涉案楼盘的商品房预售许可证，杨志刚多次联系景和公司销售人员要求履行认购协议，景和公司未明确表示是否继续履行认购协议，也未将定金1万元退回。2017年5月22日，景和公司将该涉案房产网签给案外人并办理了房屋产权登记，杨志刚无法再与景和公司就涉案房产签订《商品房买卖合同》。杨志刚要求景和公司双倍返还定金并赔偿房屋差价损失未果，为此诉至法院。另查明，1.关于杨志刚主张的房屋差价损失，杨志刚提交了2020年7月24日山东方正土地房地产评估有限公司对该涉案房屋出具的房地产估价报告，确定该涉案房屋（建筑面积为127.5平方米）于价值时点（评估基准日2020年3月10日）的房地产总价值为1917473元，单价为15039元/平方米。杨志刚主张应按15039元/平方米的价格计算差价损失，并据此主张房屋差价损失732616.27元【计算方式为：（15039元-9292.99元）×127.5平方米】。景和公司对此有异议，不认可该评估报告，且认购协议中杨志刚认购的房屋单价为9667元/平方米，杨志刚无权主张差价损失。2.纠纷发生后，杨志刚委托律师进行处理，其与北京天驰君泰（济南）律师事务所签订委托代理协议，该所收取代理费5000元。杨志刚为在本案中采取保全措施向中国大地财产保险股份有限公司山东分公司购买诉讼财产保全责任保险一份，支出保险费用1100元。一审法院认为，杨志刚与景和公司签订商品房认购协议并支付定金，约定双方当事人有义务在一定期限内签订商品房买卖合同，该认购协议不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，因此该认购协议不属于商品房买卖合同，应当属于商品房买卖合同的预约合同。且该认购协议系双方在平等自愿的前提下订立，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。因景和公司未取得涉案房屋的商品房预售许可证，杨志刚未能按认购协议约定期限与景和公司签订商品房买卖合同，其行为并非违约。景和公司取得商品房预售许可证后，在杨志刚多次要求景和公司履行认购协议的前提下，景和公司未与杨志刚签订商品房买卖合同，却将该涉案房屋网签给案外人，导致杨志刚与景和公司的认购协议的合同目的无法实现，景和公司的上述行为系违约行为，应对纠纷的发生承担全部责任，故对杨志刚要求解除认购协议，由景和公司双倍返还定金、赔偿损失并承担律师费、保险费的诉讼请求，一审法院予以支持。关于杨志刚主张的损失赔偿问题。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”景和公司将涉案房屋出售给案外人并办理了产权登记，其以行为表明不再与杨志刚继续履行认购协议。杨志刚此时应当采取合理措施，防止自身损失扩大。对杨志刚没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。关于损失的赔偿数额，应当在最高不超过信赖利益的范围内，从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，综合考虑守约方的履行情况、违约方的过错程度、合理的成本支出等因素。综合考虑上述因素后，一审法院酌定损失赔偿额10万元。判决：一、杨志刚与山东景和置业有限公司于2016年5月15日签订的《商品房认购协议》自2017年5月22日解除；二、限山东景和置业有限公司于判决生效之日起十日内返还杨志刚定金2万元；三、限山东景和置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿杨志刚经济损失10万元；四、限山东景和置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿杨志刚律师费损失5000元、保全保险费损失1100元；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回杨志刚的其他诉讼请求。案件受理费5694元，杨志刚负担4748元，山东景和置业有限公司负担946元；财产保全费5000元，由山东景和置业有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨志刚提交指导性案例一份，证明最高院认为预约合同的损害赔偿应当采取完全赔偿为原则，以可预见规则为限，涵盖因违约行为而造成的全部损失，既包括实际损失，也包括预约合同可得利益损失，这符合违约责任填补原则。景和公司质证认为，该证据并不符合证据规则对于证据形式的要求，其所陈述的观点仅是法官个人对类似问题的探讨性学术观点，探讨过程中所涉及的案件并非最高人民法院公布的指导性案例及公告案例，就像刚才上诉人杨志刚所陈述的每个案子都有每个案子的差异，并不能简单套用该法官意见。景和公司提交山东省高级人民法院（2019）鲁民申2980号民事裁定书以及（2020）陕民申2480号民事裁定书，两份省高院的再审裁定均明确了违反预约合同所应承担违约责任的范围，不应该包含差价损失，上诉人景和公司所提交的两份案例均是2019年、2020年最新的审判意见。杨志刚质证认为，关于（2020）陕民申2480号的质证意见，首先这是陕西省高院作出的，各省的省情不一样，对本案不具有指导意义，另外，在该裁定书第2页最后显示截止到该案件二审涉案房产仍然没有取得审批手续，这与本案景和公司取得预售后不再将房屋出卖给购房人性质不一样，本案是故意违约。关于（2019）鲁民申2980号的质证意见，该裁定书显示的内容太少，无法得知该案的基本事实情况是否与本案相同或相类似，没有参考意义。另，上诉人杨志刚在一审中提交了牛振平与景和公司商品房预约合同纠纷的再审裁定书，该再审裁定书是山东省高院2020年作出的，在该裁定书作出之后，应当代表省高院最新的意见，是预约合同的赔偿分范围包括信赖利益损失，也就是守约方的机会成本。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，杨志刚、景和公司于2016年5月15日签订的《商品房认购协议》系双方真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应积极依约履行义务。关于涉案《商品房认购协议》解除的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。本案中，景和公司于2017年5月22日将涉案房屋另行出售给他人，双方已经不能根据涉案《商品房认购合同》的约定签订商品房买卖合同，故涉案《商品房认购合同》已经实际无法履行，故杨志刚在本案中起诉要求解除涉案《商品房认购合同》符合上述法律规定，本院予以确认。关于涉案《商品房认购合同》的解除时点问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，合同解除时点应当是解除通知到达相对方之时。本案中，景和公司于2017年5月22日将涉案房屋另行出售后，并未通知杨志刚解除合同，杨志刚亦未通知对方，直接以提起诉讼方式依法主张解除合同，合同应自起诉状副本送达对方时解除。本案中，根据一审法院的送达情况，景和公司系2020年3月17日收到杨志刚的起诉状副本，故本院确认杨志刚与景和公司签订的《商品房认购合同》于2020年3月17日解除。关于杨志刚主张的经济损失问题。涉案《商品房认购协议》虽约定杨志刚自签订协议之日起7日内补齐首付款，与景和公司签订《商品房买卖合同》，但并未约定首付款数额，且景和公司直至2016年9月17日方取得案涉楼盘商品预售许可证，杨志刚不可能按照涉案《商品房认购协议》约定的日期缴纳首付款及签订《商品房买卖合同》，故杨志刚未能按认购协议约定期限与景和公司签订商品房买卖合同，并未构成违约。景和公司于2016年9月17日涉案商品房预售许可证后，并未通知杨志刚签订《商品房买卖合同》，而是于2017年5月22日将案涉房产另行出售并办理房产登记，导致涉案《商品房认购合同》无法履行，构成违约。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。”预约合同违约责任损害赔偿应在合同当事人签订合同可预见范围内，以损失填补为原则，综合考虑违约方的过错程度、守约方的履约情况、合理的成本支出、以及预约合同内容等因素，酌情判定损失数额。具体到本案中，根据杨志刚提交与景和公司工作人员的聊天记录显示，2017年4月份双方已经谈及购房退款事宜，即在2017年4月杨志刚对涉案《商品房认购协议》无法继续履行，景和公司不再向其出售涉案房屋是知情的，一审法院综合双方的履约行为、成本支出、违约方过错程度等因素，结合杨志刚支付1万元定金的情况，酌定景和公司赔偿杨志刚损失10万元，并无不当，本院予以维持。因景和公司的违约行为，导致案涉《商品房认购协议》履行不能，且景和公司在2017年5月22日将涉案房屋另行出售后，一直不与杨志刚协商解决案涉《商品房认购协议》，由此产生本案纠纷。杨志刚要求景和公司赔偿律师费、保全保险费损失，应予支持。综上所述，杨志刚、景和公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13810元，由山东景和置业有限公司负担2422元，由杨志刚负担11388元。本判决为终审判决。审 判 员  李 静二〇二〇年十一月二十六日法官助理  刘绍琰书 记 员  赵雪晗