陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕05民终1747号上诉人（原审被告）：姜中林，男，1961年10月29日出生。上诉人（原审被告）：王娥娥，女，1963年5月16日出生。二上诉人共同委托诉讼代理人：陶建业，渭南市经济开发区法律服务所法律工作者，特别授权。被上诉人（原审原告）：张战军，男，1975年2月25日出生。被上诉人（原审原告）：姜丽芳，女，1976年8月12日出生。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王明远，陕西卓星律师事务所律师，特别授权。上诉人姜中林、王娥娥因与被上诉人张战军、姜丽芳饲养动物损害责任纠纷一案，不服陕西省蒲城县人民法院（2020）陕0526民初639号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人姜中林、王娥娥上诉请求：撤销原审法院（2020）陕0526民初639号民事判决，将本案发回重审。事实和理由：（一）原审法院认定事实不清。1、原审法院没有就案件事实重新做司法鉴定，仅适用了侦察机关（蒲城县公安局高阳派出所）送检的有失公允的鉴定结论（北京中正司法鉴定所的司法鉴定书）。2、侦察机关送检的鉴定结论，在送检时没有通知上诉人到场鉴别检材真伪，摇号确定鉴定机构，告知双方当事人不服鉴定结论复检的相关规定等。3、原审法院仅凭被上诉人陈述和侦察机关送检的司法鉴定结论草草下定结论，推断上诉人狗咬死被上诉人孩子，有失草率。4、上诉人有目击证人证明在张曼琪死亡现场有三只狗，到底是那只狗咬死张曼琪？是否上诉人家的狗咬死张曼琪？存在很多不确定因素，被上诉人必须有唯一的证据确定是上诉人家的狗咬死张曼琪，才可以让上诉人承担责任，原审法院判决要求上诉人承担责任缺乏事实依据和法律依据。（二）原审法院审理案件程序错误。原审法院审理案件就案件事实没有重新做司法鉴定，仅仅就侦察机关送检的司法鉴定结论进行事实认定，违反《全国人民代表大会关于司法鉴定管理问题的决定》的法律规定。民事案件起诉到法院后，人民法院依当事人申请重新就案件事实做司法鉴定，双方质证后没有异议，可作为法院定案的依据，而不能对原公安机关侦查需要所做鉴定进行简单地适用，而应重新进行鉴定后经质证、认证，方可作为认定事实的依据，原审法院在案件审理程序上存在严重错误。（三）本案被害人张曼琪为6岁的小女孩，其一切活动应在其监护人的监护下进行，而作为监护人的被上诉人疏于管理，放任自流，尽到监护职责，依法应承担孩子亡故的主要责任。（四）、原审法院适用法律错误，存在漏用法律依据的问题。原审法院在判决没有适用《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第34条第一款的规定“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的的材料不得作为鉴定的根据”；没有适用《民法总则》中关于监护权的规定及《侵权责任法》第26、32条、第78条之规定，判决不公。二被上诉人答辩称，（一）在公安机关侦查的时候，鉴定结论已经明确告知上诉人，在作出鉴定结论之后，向上诉人进行了送达，上诉人不申请重新鉴定，表示认可。一审依据公安机关的司法鉴定结论作为本案的定案依据完全合法，符合民事审判基本原则。（二）上诉人在一审审理时并未提出重新鉴定的申请，原审程序上不存在错误。（三）当时发生事故时，张曼琪在外婆家门口，而上诉人家的狗到人家门口把人咬伤，所以不存在未尽到监护的责任，所以一审判决二上诉人承担赔偿责任适用法律正确。民法总则及侵权责任法的规定的举证责任在于二上诉人非二被上诉人，一审中二上诉人主张被上诉人有监管义务过失，但是没有证据证明，应该承担举证不能的不利后果。请求二审法院驳回上诉，维持原判。二被上诉人张战军、姜丽芳向原审法院提出如下诉讼请求：1、判令二被告赔偿二原告因张曼琪死亡造成的死亡赔偿金666380元、丧葬费37496.50元、精神损害抚慰金20000元、处理后事误工费2800元、交通费2000元，共计728676.50元；2.本案诉讼费由被告负担。原审法院认定，2020年1月13日下午18时许，二原告之女张曼琪在蒲城县高阳镇安家村六组的路边玩耍时，被二被告饲养的一条黑狗咬伤死亡。2020年2月5日经蒲城县公安局高阳派出所委托，北京中正司法鉴定机构对死者张曼琪事发时所穿黑色毛衣附着的斑迹与二被告饲养的黑色犬只血痕进行鉴定，该鉴定机构作出北京中正鉴定所[2020]动鉴字第1号司法鉴定意见书，认为死者张曼琪所穿黑色毛衣上附着的斑迹与疑似咬伤张曼琪的犬只血痕为同一只犬所留。2020年2月14日蒲城县公安局向被告姜中林送达了该鉴定意见书，其对鉴定意见无异议。2020年3月4日陕西省蒲城县公安局司法鉴定中心对张曼琪的死亡原因作出（蒲）公（司法）鉴（法医）字[2019]3号鉴定文书，认定张曼琪符合被动物撕咬致创伤性休克而死亡。被告姜中林在公安机关的询问笔录中称，本案所涉黑犬身长90cm，高30cm，系农村土狗。原审法院认为，动物饲养人或者管理人应当对其饲养的动物采取安全措施，饲养的动物造成他人损害的，受害者或者赔偿权利人有权要求动物饲养人或者管理人承担侵权责任，但能够证明损害时因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。本案中，二被告饲养的黑犬将受害人张曼琪撕咬致休克死亡，其作为该犬的饲养者应承担本案的赔偿责任。二被告饲养看护养殖基地的犬虽为土狗，但该犬体型较大。二被告放任该犬自由行动，未对其采取安全措施的行为已对他人的安全构成威胁。且受害人张曼琪死亡时在自家门前玩耍，属正常行为。二被告现也未提供证据证明受害人张曼琪存在故意或者重大过失，据此依据法律规定，二被告对原告方的损失应承担全部责任。二被告共同辩称其饲养的黑犬未对张曼琪实施侵权行为，并对鉴定的程序存有异议，但其未提供证据予以证明受害人张曼琪的死亡存在其他致害情况。结合本院查明的案件事实，公安机关向被告姜中林送达鉴定意见书时，其表示对鉴定意见无异议，也未提出补充鉴定或者重新鉴定的申请。受害人张曼琪所穿毛衣上附着的斑迹，与其饲养的黑犬血痕具有一致性，其也未作出合理解释。故对二被告该辩称意见不予采信。二原告请求本案应以城镇居民标准计算死亡赔偿金，但受害者张曼琪属农村户口，其死亡时年纪尚小，居住在城镇主要为上学，亦无收入来源，故应以农村居民标准计算死亡赔偿金。对原告张战军、姜丽芳各项赔偿，审核确定如下：1.死亡赔偿金为246520元，2.丧葬费37496.50元，3精神损害抚慰金确定为20000元。4、二原告处理丧葬事宜的人员误工费确定为3人7天、每人每天按80元计算，计2800元；交通费确定为2000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第七十八条、第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款等之规定，判决：（一）、由被告姜中林、王娥娥赔偿原告张战军、姜丽芳死亡赔偿金246520元、丧葬费37496.50元、精神损害抚慰金20000元、处理丧葬事宜误工费2800元、交通费2000元，共计308816.50元。于本判决生效后十日内履行完毕；（二）、驳回原告张战军、姜丽芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费11088元，减半收取计5544元，由原告张战军、姜丽芳负担3195元，被告姜中林、王娥娥负担2349元。本院在审理过程中，（一）上诉人提供其代理人与杨盼盼、王胜利的谈话笔录各一份，拟证明事发当时，二上诉人饲养的黑犬在养殖基地，不存在咬死受害人张曼琪的可能。二被上诉人对该二证人证言材料的真实性不予认可。（二）在事发次日上午10时许，当地公安民警来到二上诉人家养殖家准备射杀其二人饲养的黑犬，民警当场将黑犬射伤，黑犬逃窜后，沿途留下血迹。下午16时50分，在当地村干部的见证下，公安民警将沾有血迹的树叶进行提取封存，作为鉴定检材。同时，将张曼琪当时所穿的附着有斑迹的黑色毛衣亦作为鉴定检材。（三）事发时，张曼琪与同村儿童张天磊及其妹一同玩耍，张天磊目睹了事发过程，并在家中成年家属的陪同下，接受了公安民警的询问，其陈述内容为“当时张曼琪骑着滑板跑在最前边，有三个狗跑过来追张曼琪，其中一只黑色的大狗，两只灰白色的小狗，那只黑色的大狗就跑过来咬了张曼琪，张曼琪被咬到后，我和我妹就跑回家了”。事发后，公安干警在当地展开调查和辩认，村里十余名村民均确认被公安机关射杀的黑犬就是二上诉人家饲养的黑犬。其余事实与原审查明事实相同。本院认为，双方当事人对张曼琪被犬只撕咬致创伤性休克死亡的事实及原审法院计算认定的各项赔偿数额均无异议，应予认定。本案的争议焦点是：（一）北京中正鉴定所所作司法鉴定意见书能否作为本案定案依据；（二）咬死张曼琪的犬是否为二上诉人所饲养；（三）二上诉人是否存在减轻责任的情形。关于第一个争议焦点，公安机关在受理张曼琪被犬只咬伤致死案件后，依刑事诉讼法的相关规定开展侦查活动。公安机关在当村干部的见证下提取物证检材，并委托有法医物证鉴定资质的鉴定机构和具备法医物证鉴定资格的人员进行鉴定，鉴定人员采用专用设备，依据《法医科学DNA实验室检验规范》进行基因分型检测，该鉴定程序符合刑事诉讼法的相关规定，鉴定结论依据充分、结论明确。上诉人姜中林在侦查阶段中被告知鉴定结果后亦未提出异议。现上诉人虽对该司法鉴定意见书提出异议，但并未提出足以反驳该鉴定意见的相反证据和理由，故该司法鉴定意见书应作为本案的定案依据。关于第二个争议焦点，二被上诉人主张咬死张曼琪的犬为二上诉人所饲养，并提供了公安机关制作的询问、辩认笔录及司法鉴定意见书。以上证据相互印证，能够证明其主张。二被上诉人对此予以否认，并在二审中提供了其代理人与杨盼盼、王胜利的谈话笔录。该两份谈话笔录属证人证言材料，《最高人民法院关于〈民事诉讼证据的若干规定〉》第六十八条三款规定，“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”。故对该两份证人证言的证明力不予确认。尽管根据张天磊证言，事发时有三只狗追赶张曼琪，但其明确陈述只见到黑色大狗嘶咬张曼琪。同时经鉴定二上诉人家饲养的黑犬的血痕与张曼琪衣服上所附着的斑迹为同一犬只所留，故二上诉人家的黑犬对张曼琪进行过嘶咬的证据确实充分。二上诉人主张其余在场的两只小犬也参与了嘶咬，应对此提供证据，否则应承担举证不能的法律后果。关于第三个争议焦点，《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条规定，饲养的动物造成他人损害的，受害者或者赔偿权利人有权要求动物饲养人或者管理人承担侵权责任，但能够证明损害时因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。本案中，张曼琪在自家院门口玩耍本是与其年龄和智力程度相适应的活动，不能据此认为其监护人监护不力。同时，依照该条规定，动物饲养者免责或减责的前提是该损害是由被侵权人故意或重大过失造成的。现二上诉人在诉讼中并未举证证明张曼琪当时实施了激怒、挑逗、投打黑犬等行为，故二上诉人要求减轻赔偿责任的上诉理由不能成立。综上所述，二上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回；原审法院判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5932元由上诉人姜中林、王娥娥共同承担。本判决为终审判决。审 判 长 李豪玲审 判 员 晏 海审 判 员 徐新卫二〇二〇年十一月十八日法官助理 雷新渭书 记 员 张晓娟