河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5249号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司，住所地：周口市中州路**。统一社会信用代码：914116008754120838。负责人：姚勇，总经理。委托诉讼代理人：李骁，河南良承律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张伍涛，男，1971年5月11日出生，汉族，住延津县。委托诉讼代理人：张东升、侯淑芬，河南思远律师事务所律师。原审被告：贾海红，女，1980年8月13日出生，汉族，住封丘县。原审被告：周口市远大运输集团东运汽贸有限公司，，住所地：周口市川汇区太昊路中段统一社会信用代码：91411600670058834X，法定代表人：张汝高。上诉人中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司（以下简称人财周口分公司）因与被上诉人张伍涛、原审被告周口市远大运输集团东运汽贸有限公司（以下简称东运公司）、贾海红机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（2020）豫0726民初1576号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人财周口分公司的委托诉讼代理人李骁，被上诉人张伍涛的委托诉讼代理人侯淑芬，贾海红到庭参加诉讼。东运公司经本院传唤未到庭参加诉讼本案现已审理终结。人财周口分公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项154314.8元，改判上诉人不承担赔偿责任；2、请二审法院重新选定鉴定机构对被上诉人的伤残等级进行鉴定；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案司机周庆刚在实习期内驾驶半挂牵引车，依据《机动车综合商业保险条款》第二十四条第5项规定，实习期驾驶牵引挂车的机动车，属于保险人责任免除事项，本案上诉人承保豫Ｐ×××**的商业三责险应当免赔。依据《道路交通安全法实施条例》第二十二条规定，机动车驾驶人在实习期内驾驶的机动车不得牵引挂车，周庆刚的驾驶证显示其增驾A2，实习期至2020年7月9日，属于实习期内驾驶机动车牵引挂车，违反行政法规的禁止性规定。依据《最高人民法院＜保险法＞解释二》第十条、十一条的规定，保险人将行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的，保险人对该条款做出提示后该条款即生效。一审时上诉人提交了投保人胡月旎签字的投保单和投保人声明，可以证明已就免责条款向投保人进行了提示说明，免责条款已生效，应当免除上诉人的赔偿责任。二、被上诉人伤残鉴定的结果与其伤情不符，伤残等级鉴定过高。根据鉴定意见显示，被上诉人：“可以行走、但跛行明显，右上下肢肌力5级弱，左上肢肌力2-4级，左下肢肌力4级，左上肢生理反射亢进，病理征阳性，脊髓损伤未完全恢复，左上下肢功能差”。依据《人体损伤致残程度分级》4.2鉴定时机应在原发性损伤及其与之却有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。被上诉人脊髓损伤未完全恢复，不符合伤残鉴定的时机要求。依据《人体损伤致残程度分级》B.7肌力分级：肌力检查结果是否可靠依赖于检查者正确的检查方法和受检者的理解与配合，肌力检查结果的可靠性要结合上着的配合程度而定；必要时，应进行神经电生理等客观检查。一审鉴定意见未显示进行神经电生理等客观检查，不能得出客观的鉴定意见。请二审重新选定鉴定机构对被上诉人的伤残等级进行鉴定。张伍涛辩称，一、一审判决认定事实清楚，判决正确，二审应予维持；二、本案司机在实习期内驾驶半挂牵引车不属于保险人责任免赔事项。理由：1、关于司机驾驶证显示是其增驾A2实习期，不同于综合商业保险条款。2、新乡中院（2020）豫07民终1907号民事判决书有效，张伍涛提起两次诉讼请求，本案各方当事人法律关系没有改变，没有证据证明（2020）豫07民终1907号民事判决书有问题，现在又提起诉求不合理。3、之前诉讼并未就免责条款向投保人声明，免责条款不生效，保险公司没有投保人胡月旎的信息，本人没有出庭质证，无法保证客观真实，没有达到保险公司的证明目的。贾海红请求维持原判。东运公司未到庭答辩。张伍涛向一审法院起诉请求：1、判令原审被告赔偿张伍涛医疗费等共计428413.68元，保全费820元，精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔付，交强险限额内由贾海红、东运公司赔付，交强险以外部分，人财周口分公司按50％比例承担赔偿责任，共计主张赔偿265443.1元；2、本案诉讼费由贾海红、东运公司、人财周口分公司承担。一审法院认定事实：2019年11月10日23时35分许，在冢沁308省道78KM＋0M（308省道延津县石婆固乡玉凤水泥厂门口），周庆刚（持A2机动车驾驶证）驾驶豫Ｐ×××**号、豫P09**号重型半挂牵引车自东向西行驶时，与向对方左转弯行驶张伍涛驾驶的小型四轮拖拉机发生碰撞，造成张伍涛受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故。经延津县公安交通警察大队处理，认定张伍涛与周庆刚分别承担事故的同等责任。张伍涛受伤后在新乡医学院第一附属医院住院17天，治疗花费47762.24元。贾海红系豫豫Ｐ×××**、豫豫P09**重型半挂牵引车的实际车主，周庆刚系其雇佣司机，东运公司系该车辆的挂靠单位，未为该车辆投保交强险，人财周口分公司为该车辆承保有商业三者险（保额1000000元，不计免赔特约），事故发生在保险期间。就前期住院治疗引起的相关费用，张伍涛起诉来院，一审法院作出（2019）豫0726民初3405号民事判决书，认定人财周口分公司未履行充分告知的义务，主张周庆刚实习期驾驶牵引车商业三者险免赔的抗辩理由不予支持，按双方同等责任50％的比例由侵权一方承担赔偿责任，判决内容为：贾海红、东运公司在交强险范围内赔偿张伍涛医疗费、住院伙食补助费10000元，在交强险死亡伤残限额内赔偿张伍涛护理费、交通费、误工费、残疾辅助器具共计9526.78元，共计19526.78元，扣除贾海红垫付的5000元，下余14526.78元予以履行；人财周口分公司在商业三者险范围内赔偿张伍涛医疗费、住院伙食补助费19306.12元。人财周口分公司不服上述判决提起上诉，上诉理由为周庆刚实习期驾驶牵引车，商业三者险范围内应免除赔偿责任。新乡市中级人民法院作出（2020）豫07民终1907号民事判决书，认定：案涉保险条款虽约定实习期内驾驶牵引挂车保险人免赔，但根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》规定，机动车驾驶人初次申领机动车驾驶证后的12个月为实习期，该实习期与本案司机周庆刚增驾持有A2驾照、此前已持有B2驾照具备驾驶大型货车的驾驶资格与技能所涉的实习期情形并不相同，根据上述规定，应作出不利于人财周口分公司的驾驶，即在周庆刚增驾持有A2驾照实习期间，人财周口分公司不能免除保险赔偿责任。且，人财周口分公司也未提交有效证据证明上述保险条款已向投保人作出明确解释说明，该条款对投保人不发生法律效力。因此，人财周口分公司上诉称其应在商业三责险内免除赔偿责任的主张不予支持。判决驳回上诉，维持原判。后张伍涛外购药花费373.71元。审理期间，依张伍涛申请，经双方协商，一审法院委托新乡德信法医临床司法鉴定所对张伍涛伤残等级、后续治疗费、误工期限、营养期限、护理期限、护理依赖程度进行鉴定，该中心于2020年8月14日出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人张伍涛枢椎骨折、寰枢椎脱位致脊髓损伤遗留左侧肢体肌力差的情况已构成七级伤残；2、被鉴定人张伍涛一定时间内需部分护理依赖，营养期限为6个月，护理期限、误工期限从受伤当日至伤残评定前一日；3、被鉴定人张伍涛后续内固定取出费用约需壹万柒仟元。鉴定费2000元，鉴定检查费902.70元。延津县公安交通交警大队处理期间，委托河南万盛价格评估有限公司对张伍涛驾驶的洛阳牌四轮拖拉机因事故造成的损失价值进行评估，评估意见为车损3720元，评估费300元。张伍涛对周庆刚驾驶的案涉车辆进行了诉前保全，负担保全申请费820元。张伍涛的母亲段银兰1937年7月21日生，张伍涛兄弟姊妹三人；其育有两个孩子，女儿张薇1997年4月28日生，已成年，儿子张硕2003年12月15日生。一审法院认为，驾驶机动车辆上路行驶应确保安全。生效的（2019）豫0726民初3405号民事判决书及（2020）豫07民终1907号民事判决书已认定事故双方负事故的同等责任，并且对周庆刚实习期驾驶牵引车商业三者险范围不予免赔，予以认定处理，故就张伍涛主张的后续相关费用的处理按同等责任50％的比例由侵权一方予以赔偿，对人财周口分公司以周庆刚实习期驾驶牵引车主张商业三者险范围免赔的抗辩理由，一审法院不予支持。张伍涛的合理损失分项如下：一、医疗费373.71元；二、后续治疗费，鉴定意见确定因本次事故张伍涛后续治疗费用为17000元，一审法院予以支持；三、营养费，按鉴定意见营养期为6个月计180天，按照20元／天标准计算，营养费计算为：20元／天×180天=3600元；四、误工费，按鉴定意见从受伤之日至伤残评定前一日为278天，按张伍涛主张276天予以支持，张伍涛主张得二次手术30天误工期因无实际发生，且无鉴定意见予以确定，可待实际发生后另行主张，张伍涛主张按44314元／年标准计算误工费符合法律规定，误工费计算为：44314元／年÷365天×（276-17）天＝31444.73元；五、护理费，按鉴定意见从受伤之日算至伤残评定前一日为278天，张伍涛主张276天予以支持，张伍涛主张二次手术30天护理费因无实际发生，且无鉴定意见予以确定，可待实际发生后另行主张，护理费张伍涛主张按45677元／年标准计算符合法律规定，护理费计算为：45677元／年÷365天×（276天-17天）＝32411.9元；六、交通费，结合张伍涛鉴定情况，以100元予以酌定；七，残疾赔偿金，按法庭辩论终结前上一年度河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元标准计算，七级伤残计算为：34200.97元／年×20年×40％=273607.76元；八、被扶养人生活费，被扶养人生活费按法庭辩论终结前河南省上一年度城镇居民人均消费性支出21971.57元标准计算，在张伍涛定残时被扶养人段银兰83岁，张硕17岁，结合另有扶养义务人情况，段银兰被扶养人生活费计算为：21971.57元／年×5年×40％÷3人=14647.71元，张硕被扶养人生活费计算为：21971.57元／年×1年×40％÷2人=4394.31元，以上共计为19042.02元；九、精神损害抚慰金，因本次事故造成张伍涛七级伤残，给其精神上造成了一定的伤害，结合张伍涛的伤残程度、当地生活水平因素综合考虑，以25000元予以酌定；十、鉴定及鉴定检查费2902.7元；十一、施救费1600元；十二、车损3720元；十三、评估费300元；十四、保全费820元。关于鉴定费、评估费是否应在商业三者险限额内赔付问题，虽商业三者险保险系保险合同法律关系，投保人与保险人双方的约定在无违反法律规定的前提下可以对抗第三人，但人财周口分公司未提供证据证明鉴定费系间接损失的范围，系约定不明，故对人财周口分公司主张鉴定费免赔的抗辩理由，一审法院不予支持。关于赔偿主体及顺序问题，首先，周庆刚驾驶的案涉车辆实际车主为贾海红，周庆刚为其雇佣司机，故贾海红作为接受劳务一方，按《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，贾海红承担本案的赔偿责任；根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于被机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，东运公司作为挂靠人承担连带赔偿责任。其次，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”及第十九条“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额内予以赔偿的，人民法院应予支持。”之规定，因周庆刚驾驶的案涉车辆在事故发生时未投保交强险，故张伍涛主张由贾海红、东运公司在交强险限额内承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持，基于挂靠承担的规定，由贾海红在交强险限额内予以赔偿，东运公司负连带赔偿责任；不足部分由人财周口分公司在商业三者险内按照50％的比例赔偿。交强险死亡伤残限额为110000元，张伍涛的精神损害抚慰金、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、被扶养人生活费、鉴定及检查费共计为384509.11元，张伍涛主张精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔付予以支持，扣除原判决死亡伤残限额内已赔付的9526.78元，由贾海红在交强险死亡伤残限额赔偿100473.22元；交强险财产损失限额为2000元，张伍涛主张的车损、评估费、施救费共计为5620元，由贾海红在交强险财产损失限额内赔偿2000元。东运公司负连带赔偿责任。下余医疗费、后续治疗费、营养费、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、被扶养人生活费、鉴定及鉴定检查费、施救费、车损、评估费共计308629.6元［373.71元＋17000元＋3600元＋284035.89元（384509.11元-100473.22元）＋3620元（5620元-2000元）］，由人财周口分公司在商业三者险限额内按同等责任50％的比例赔偿154314.8元。保全申请费820元，由贾海红予以赔偿，东运公司负连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、贾海红在交强险死亡伤残限额赔偿张伍涛各项损失100473.22元，在交强险财产损失限额赔偿张伍涛各项损失2000元，以上共计102473.22元，周口市远大运输集团东运汽贸有限公司负连带赔偿责任；二、中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司在商业三者险限额内赔偿张伍涛各项损失共计154314.8元；三、贾海红赔偿张伍涛保全申请费820元，周口市远大运输集团东运汽贸有限公司负连带赔偿责任。上述一、二、三项，于判决生效之日起十日内履行。如果未按法院指定履行期间给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5281元，由张伍涛负担172元，贾海红、周口市远大运输集团东运汽贸有限公司共同负担5109元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于上诉人应否在商业三者险范围免赔的问题。现已生效的（2019）豫0726民初3405号民事判决书及（2020）豫07民终1907号民事判决书已认定上诉人对周庆刚实习期驾驶牵引车商业三者险范围不予免赔，人财周口分公司再次以周庆刚实习期驾驶牵引车主张商业三者险范围免赔的上诉理由不能成立，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。关于张伍涛的伤残鉴定意见应否采纳的问题。上诉人在一审未到庭选择鉴定机构，一审法院委托新乡德信法医临床司法鉴定所对张伍涛伤残等级等进行鉴定，鉴定作出后上诉人也未申请重新鉴定，人财周口分公司主张该鉴定意见不应采纳，应重新鉴定的上诉理由不足，本院不予采纳。综上所述，人财周口分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3386元，由中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  温双双审判员  刘 辉二〇二〇年十一月二十五日书记员  贺 冰