山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终12006号上诉人（原审被告）：崔胜富，男，1959年8月27日出生，汉族，住山东省巨野县。委托诉讼代理人：余文建，山东华剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周军华，男，1971年12月6日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：赵庆文，山东泰泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡梦媛，山东泰泉律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：山东起凤建工股份有限公司，住所地山东省桓台县。法定代表人：张会亭，董事长。委托诉讼代理人：王斌，山东德衡（济南）律师事务所律师。上诉人崔胜富因与被上诉人周军华、山东起凤建工股份有限公司（以下简称起凤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初8037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员褚飞独任审理。本案现已审理终结。崔胜富上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.请求驳回周军华要求崔胜富支付工程款128076.94元及逾期付款利息的诉讼请求；3.一、二审案件受理费、一审保全费、保全保险费等均由周军华、起凤公司承担。事实与理由：一、崔胜富系起凤公司重汽翡翠东郡工程项目部负责人，负责工程的现场管理，系履行职务行为，对此事实有山东省高级人民法院(2018)鲁民再920号民事判决书等多份生效判决予以认定。崔胜富对涉案工程款没有支付义务。1.再审申请人起凤公司与被申请人司永生、二审被上诉人山东起凤建工股份有限公司济南一分公司(以下简称起凤一分公司)建筑设备租赁合同纠纷，不服济南市中级人民法院(2017)鲁01民终2544号民事判决申请再审。(2018)鲁民再920号民事判决书记载：“围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下……(三)关于崔胜商、崔胜法、崔胜增三人的身份问题。起凤公司再审事由中提出异议的《中标通知书》系一审卷宗中的《预中标公示》，经再申庭审核对，上述信息公示于山东省住房和城乡建设厅官方网站，公示内容与一审卷宗中证据记载的一致，即崔胜富、崔胜法、雀胜增三人曾以起凤公司工作人员的身份参加过其他工程的投标工作。加之淄博市工商机关有关起凤公司的工商登记信息可证实崔胜富项目部系起凤公司下属项目部，二审判决结合上述证据和原审查明的其他事实，认定崔胜富、崔胜法、崔胜增三人系起凤公司的工作人员，认定事实并无不当。”2.根据崔胜富庭审中提交的多份加盖建设方、监理方及施工方印章及工作人员签字的2011年5月、2011年12月的涉案重汽翡翠东郡三期四标段《工程形象进度审核会签表》显示，起凤济南分公司项目经理为崔胜富。根据济南市历下区市场监督管理局登记资料显示：起凤济南分公司成立于2007年4月26日，隶属起凤公司。上述事实足以证实，崔胜富以起凤公司工作人员名义与周军华2012年3月12日签订的《承包协议书》及崔胜增与周军华2014年12月25日签订的《工程结算单》均系以起凤公司工作人员名义实施的职务行为，周军华主张的涉案工程款支付及其他民事责任应由起凤公司承担。二、一审法院认定“周军华与崔胜富签订的《承包协议书》因双方均无相应施工组织，故该协议无效”，与事实严重不符，也与已生效的济南市中级人民法院(2017)鲁01民终2544号民事判决书及(2018)鲁01民终1474号民事判决书认定事实不符。1.《承包协议书》抬头部分甲方一栏明确注明“山东起凤建工股份有限公司”，协议下方手写有“起凤办公室，宋，55551580，1301298****”、分公司经理：常”等字样，清楚表明在签订承包协议书周军华明知涉案工程是起凤公司承包、起凤济南分公司具体实施、崔胜富系起凤公司工作人员。一审法院将《承包协议书》认定为个人之间承包协议，与事实及证据不符。2.(2017)鲁01民终2544号民事判决书认定：“关于焦点问题二，根据淄博市工商机关有关起凤公司的工商登记信息，可证实崔胜富项目部系起凤公司下属项目部。起凤公司提交的《工程施工风险承包合同书》系内部承包，对第三人不具有拘束力，不能作为其拒绝履行合同义务的理由。并且该合同书明确约定崔胜富项目部服从起凤公司统一财务管理，所有工程款必须拨入被上诉人账户，崔胜富项目部员工工资均由起凤公司支付，亦能证明崔胜富是起凤公司的工作人员”，“另外，在司永生提交的起凤公司中标通知书中，崔胜增、崔胜法均以其工作人员身份出现。”3.(2018)鲁01民终1474号民事判决书认定：“一审法院认为……崔胜富为完成起凤公司承包的工程施工任务购买建材用于施工，其签订合同、结算材料价款的行为系履行职务行为，相应的法律后果由起凤公司承担”，“本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是与郭**之问有买卖合同关系的是崔胜富还是起凤公司，郭**一审起诉主张其是与起凤公司有买卖合同关系，对此郭**提供了工作联系单、建筑施工质量检查通知书、安全检查通知书、工程形象进度审核会签表、会议纪要等证据，在该宗证据中，其中工作联系单、建筑施工质量检查通知书、安全检查通知书分别加盖起凤一分公司、起凤济南分公司公章、质量专用章、技术专用章、安全专用章，通知书受送达人为崔胜富项目部，工程形象进度审核会签表、会议纪要分别加盖有起凤济南分公司技术专用章、中国重汽集团设计研究院有限公司翡翠东郡监理部印章、重汽房地产公司翡翠东郡项目技术专用章、工程造价专用章，上述证据中崔胜富均以项目部负负责人、项目经理的身份出现或签名。起凤公司虽对上述证据的真实性不予认可，但由于该宗证据系工程施工过程中需要出现的材料，起凤公司未提供其他证据推翻郭**提供的上述证据，同时，在起凤公司提交的其作为甲方与乙方崔胜富签订的工程施工风险承包合同书中明确载明，合同文件组成内容包括本工程施工风险承包合同书、项目经理承诺书，乙方承包工程应当按约定标准向甲方缴纳管理费，甲方分公司收取项目部经营管理费用等内容，故原审法院综合分析上述证据认定崔胜富为涉案施工项目的负责人正确。原审法院针对郭**提交的供货合同、收料单、工程形象进度审核会签表、崔胜富出具的材料结算单等证据，给崔胜富做了调查笔录，崔胜富认可该宗证据的真实性。崔胜富为完成起凤公司建设施工任务，以项目部负责人身份购买建筑材料用于建筑施工，因此产生的债务应为起凤公司的债务。”三、1.周军华虽已自认收到涉案工程款21万元，但未明确由谁支付，仅提供了18万元的款项来源，未提供另外3万元的收付款凭证，一审法院对该事实未查清。2.一审中，崔胜富提交了翡翠东郡崔胜富项目部三期四标段工程申报支付人工费及外欠款项明细表三张、工资发放汇总表一张及资金支出计划汇总表两张，以上证据证明翡翠东郡三期四标段工程由施工方或供货方向崔胜富项目部申报结算资金，崔胜富项目部统计后向起凤一分公司申报明细表，由起凤一分公司经理常方云签字后由分公司财务从起凤公司申请资金到位后统一对外支付。上述证据与起凤公司、崔胜富签订的《施工风险承包合同书》内容相互印证，证明崔胜富项目部服从起凤公司统一财务管理，员工工资均由起凤公司支付，所有工程款必须拨入起凤公司账户。崔胜富担任项目部负责人期间从事的工作系履行职务行为，崔胜富本人对涉案工程款没有偿还义务。四、一审认定周军华的起诉未超过诉讼时效，适用法律错误。一审已查明，涉案工程于2013年5月1日竣工验收，2014年12月25日签订《工程结算单》。在涉案工程款结算数额、结算日期明确的情况下，应以工程款结算之日即2014年12月25日作为周军华主张工程款的时效起算点。但周军华2019年10月起诉，明显超过法定两年的诉讼时效。一审法院以“周军华所施工的防水工程的保修期为5年，因此，周军华在保修期满后向本院起诉，并未超过诉讼时效”为由支持周军华的诉讼请求，适用法律错误。周军华辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确，崔胜富的上诉请求没有事实和法律依据，应依法予以驳回。理由：一、崔胜富对涉案工程款具有付款义务，应当向周军华支付工程款。崔胜富与周军华签订的《承包协议书》没有加盖起凤公司的印章，崔胜富虽主张其为起凤公司的职工，但没有证据证明。且济南市中级人民法院作出的（2017）鲁01民终5998号民事判决书等多份证据亦能证明，崔胜富与起凤公司系承包关系，而不是劳动合同关系。起凤公司未征得发包人同意，将工程分包给无施工资质的崔胜富，系违法分包。此后，崔胜富将涉案工程分包给周军华，签订《承包协议书》，周军华作为涉案工程实际施工人进行了施工，涉案工程于2013年5月1日竣工验收。《承包协议书》因崔胜富与周军华均无相应的施工资质而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故该工程竣工合格后，崔胜富应当承担支付工程款的法律责任，向周军华支付剩余工程款114115元。二、《民法总则》第一百八十八条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。”第一百八十九条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。”《建设工程质量管理条例》第四十条规定防水工程的最低保修期为5年。《承包协议书》约定“该分项工程保修到期且无质量问题建设单位付款后，三周内付清”。涉案工程于2013年5月1日竣工验收，故保修期限自2013年5月1日至2018年5月1日止。最后一笔工程款的付款时间应为2018年5月1日至2018年5月21日，诉讼时效应当从2018年5月22日起计算3年。周军华于2019年9月26日提起本案诉讼，并未超过3年的诉讼时效。起凤公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，崔胜富的上诉请求不能成立，应予以驳回。理由：一、起凤公司与崔胜富系工程承包关系，崔胜富系涉案工程的实际施工人，崔胜富上诉称其系履行职务行为，没有依据。1.一审已查明起凤公司自中国重型汽车集团房地产开发公司承包翡翠东郡三期十标段工程后即与崔胜富签订工程施工风险承包责任书，将工程转包于崔胜富，崔胜富是涉案工程的实际施工人。2.首先，崔胜富与起凤公司不存在劳动关系，起凤公司既不向其支付工资，也不为其缴纳社保，且崔胜富也没有项目经理证；其次，作为涉案工程的实际施工人，从组织人员施工建设到建筑材料的采购、再到建筑设备的租赁均由崔胜富本人直接组织实施，相应的工程款在起凤公司扣除相应管理费后由崔胜富享有，且周军华与崔胜富直接结算，再次印证崔胜富系涉案工程的实际施工人，并非履行职务行为。3.周军华主张工程款系依据其与崔胜富个人签订的《承包协议书》及崔胜富个人出具的结算文件，周军华在起诉状也自认其施工的工程系从崔胜富个人处分包，根据合同相对性原则，其主张的工程款应当由崔胜富承担。二、(2018)鲁民再920号民事判决书和(2017)鲁01民终1474号民事判决书，对本案没有任何参考意义，不能作为认定事实的依据。上述案件之所以判决起凤公司承担责任，是因为相对人对起凤公司和崔胜富之间的转承包关系不知情，相对人误认为崔胜富系起凤公司工作人员，而本案周军华对起凤公司与崔胜富之间的转承包关系是明知的。此外，与本案事实相似且均为崔胜富上诉、申请再审的同类案件，山东省高级人民法院分别作出(2020)鲁民申1381号和(2020)鲁民申6759号民事裁定书，确认了崔胜富的实际施工人地位并依据合同相对性原则驳回了崔胜富的各项主张。三、一审判决崔胜富向周军华承担责任后，周军华未提起上诉，意味着其已放弃对起凤公司的诉讼请求，其依法行使了处分权。二审法院应按照不告不理的基本原则不应判决起凤公司承担责任。周军华向一审法院起诉请求：1.判令崔胜富、起凤公司支付工程款128076.94元及逾期付款利息损失（以128076.94元为基数，自起诉之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止）；2.诉讼费用、保全保险费由崔胜富、起凤公司承担。一审法院认定事实：1.2010年12月31日，起凤公司与崔胜富签订《工程施工风险承包合同书》一份，约定起凤公司将重汽房地产翡翠东郡7#、13#、14#楼及车库工程转包给崔胜富，相应的权利义务在合同中均有约定。2012年3月12日，崔胜富以起凤公司（甲方）的名义与周军华以山东宏恒达防水材料工程有限公司（以下简称宏恒达公司）（乙方）的名义签订《承包协议书》一份，约定甲方将重汽翡翠东郡三期四标段车库顶板防水分项工程以包工包料的方式承包给乙方施工，合同约定价格为两道3mm厚SBS防水卷材成活价为71元/平方米，并对质量标准、付款方式和时间等进行了约定，崔胜富和周军华在合同中签字。2013年5月1日，重汽翡翠东郡三期地下车库已通过竣工验收，质量合格。2.2013年2月8日，崔胜富通过其个人账户转给周军华个人账户18万元。周军华主张崔胜富已经共支付工程款21万元。3.2014年12月25日，崔胜富之弟弟崔胜增为周军华书具工程量结算单1份，其中双层面积计3616平方米，单层面积共计1898平方米。4.诉讼中，周军华因申请财产保全支付保险服务费500元。一审法院认为，周军华与崔胜富签订的《承包协议书》，虽系双方真实意思表示，但因双方均无相应施工资质，故该协议无效。根据当事人提供的证据及多份生效法律文书，起凤公司将涉案工程转包给崔胜富，崔胜富与起凤公司之间系承包法律关系，崔胜富并非起凤公司的项目经理或工作人员，在周军华与崔胜富的《承包协议书》中，虽然抬头部分写明甲方为起凤公司，乙方为宏恒达公司，但签名部分均为周军华和崔胜富个人签字，该协议书没有起凤公司和宏恒达公司的盖章或事后追认，因此，一审法院认定该《承包协议书》系周军华与崔胜富的个人行为。故周军华要求崔胜富按照实际工程量支付剩余工程款及利息，于法有据，一审法院予以支持。但剩余工程款应为114115元（3616平方米*71元+1898平方米*35.5元-21万元），利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于诉讼时效问题，涉案工程虽于2013年5月1日竣工验收，但周军华所施工的防水工程的保修期为5年，因此，周军华在保修期满后向一审法院起诉，并未超过诉讼时效。周军华没有提供证据证实起凤公司尚欠崔胜富工程款，根据合同相对性原则，起凤公司不应承担还款义务。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、崔胜富于判决生效之日起10日内偿还周军华工程款114115元及利息（以114115元基数，自2019年10月18日起至判决生效之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、崔胜富于判决生效之日起10日内赔偿周军华保险费500元；三、驳回周军华其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2862元，减半收取计1431元，由周军华负担156元，崔胜富负担1275元；诉讼保全费620元，由崔胜富负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一是涉案工程款的付款主体如何确定；二是本案是否超过诉讼时效。关于焦点一，《承包协议书》落款处甲方为崔胜富，乙方为周军华，均是个人签字，并无起凤公司盖章确认或事后追认，且崔胜富并无起凤公司授权委托书，不能证明其在《承包协议书》上签字的行为系代表起凤公司履行职务，其是以个人名义与周军华签订协议书，该协议对崔胜富具有法律拘束力。关于涉诉工程的前期付款，均系崔胜富以其个人银行账户向周军华付款，崔胜富未提交有效证据证明其系履行职务行为，其主张应由起凤公司承担付款责任的上诉请求，本院不予支持。关于焦点二，《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算。”《承包协议书》：“四、付款：剩余5％为质量保证金，该项工程保修到期后且无质量问题建设单位付款后，三周内付清。”涉案工程虽于2013年5月1日竣工验收，但防水工程的质量保修期为5年，质量保证金也属于工程价款的一部分，系分期履行的债务，诉讼时效应自保证金履行期限届满之日即2018年5月1日起计算。一审认定周军华提起本案诉讼并未超过诉讼时效，并无不当，本院予以确认。对崔胜富主张本案诉讼时效已超过的上诉请求，本院不予支持。综上所述，崔胜富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2862元，由上诉人崔胜富负担。本判决为终审判决。审 判 员  褚 飞二〇二〇年十一月十二日法官助理  梁 栋书 记 员  李春月