江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)苏01行终612号 上诉人（原审原告）卫德森，男，1929年6月3日生，汉族，户籍地南京市秦淮区。 委托代理人卫爱金（系上诉人之女），女，1964年10月3日生，汉族，住南京市秦淮区。 委托代理人秦晨，江苏衡鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南京市秦淮区人民政府月牙湖办事处，住所地南京市苜蓿园大街**。 法定代表人付煜，南京市秦淮区人民政府月牙湖办事处主任。 委托代理人赵仁全。 上诉人卫德森因诉被上诉人南京市秦淮区人民政府月牙湖办事处（以下简称月牙湖办事处）城建行政强制纠纷一案，不服原南京铁路运输法院（2019）苏8602行初1331号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明，卫德森系南京市秦淮区房屋（以下称326号房屋）的所有权人，其在326号房屋旁的空地上搭建了一层钢架结构的涉案建筑物。2007年6月，卫德森取得编号为宁白国用（2007）第07596号土地使用证（以下称2007土地证），土地座落为南京市秦淮区，地，地号为03007071012，地类途）为商业用地，使用权面积为58.8平方米，其中独用面积0平方米，分摊面积58.8平方米。 2018年11月3日，月牙湖办事处拆除涉案建筑物。2019年1月，卫德森向原审法院起诉南京市秦淮区城市管理行政执法局（以下称秦淮区执法局），请求法院判决确认秦淮区执法局强制拆除涉案建筑物的行为违法，并在该案中述称涉案建筑物面积约为23平方米。原审法院经审理，于2019年4月作出（2019）苏8602行初165号行政裁定书，认为秦淮区执法局否认拆除涉案建筑物，且在案证据不能证明秦淮区执法局实施了被诉拆除行为，故裁定驳回卫德森的起诉。后卫德森提起本案诉讼，请求原审法院：1.确认月牙湖办事处于2018年11月3日拆除卫德森建设的58.8平方米涉案建筑物的行为违法；2.判令月牙湖办事处承担本案诉讼费用。 另查明，2019年6月，卫德森取得苏（2019）宁秦不动产权第××号不动产权证（以下称2019不动产证），即326号房屋的不动产权证，证载宗地面积为32903.01平方米，宗地代码为320104011003ＧＢ00082，土地权利人为共用宗。 案件审理过程中，卫德森述称：2007土地证与2019不动产证的地号不一致，两者并无关联，涉案建筑物建设于2007土地证所载土地上，与326号房屋无关；涉案建筑物确切面积不清楚；涉案建筑物被拆除时卫德森赶到现场，被现场人员控制，所以没能报警。 月牙湖办事处述称：涉案建筑物建设于小区公共安全通道上，并非2007土地证对应的土地使用权，也未办理房产证；2007土地证载明的是326室房屋的分摊土地使用权，2019不动产证载明的是326室房屋所在宗地的整体土地使用权；涉案建筑物约20余平方米；卫德森同意月牙湖办事处拆除，现场没有阻挠。 原审法院认为：本案的争议焦点为月牙湖办事处拆除涉案建筑物的行为是否违法。首先，对于涉案建筑物，卫德森在（2019）苏8602行初165号案件中述称涉案建筑物面积约23平方米，在本案中又变更陈述为58.8平方米，但未能提交充分证据证明其变更陈述属实。原审法院认为，当事人在诉讼中应当对自己的言词负责，不得随意作出否定在先言词的言论或行为，结合月牙湖办事处的陈述，原审法院确认涉案建筑物面积为23平方米。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，卫德森未能提交证据证明涉案建筑物办理了建设工程规划许可证，涉嫌违法建设，但对此仍应依法处理。其次，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定系针对在乡、村庄规划区内发生的违法建设行为，但涉案建筑物系在城市规划区内的国有土地上进行的建设，现月牙湖办事处适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条将涉案建筑物拆除，适用法律错误。第三，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”本案中，月牙湖办事处主张卫德森同意其拆除涉案建筑物，但月牙湖办事处提供的证据不足以证明上述事实，对该主张不予采信。综上，月牙湖办事处提交的证据和法律依据，不足以证明其拆除涉案建筑物的行为具有事实及法律依据，应当承担不利的法律后果。鉴于拆除行为属于行政事实行为，不具有可撤销的内容，依法作确认违法判决。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，原审法院判决：确认月牙湖办事处于2018年11月3日拆除卫德森建设的326号房屋旁的约23平方米的一层钢架结构建筑物的行为违法。本案案件受理费50元，由月牙湖办事处负担。 卫德森上诉称，涉案建筑物的面积应为58平方米左右，一审法院认定的涉案建筑物面积约为23平方米,属于事实认定错误，理由如下：一、一审法院已经查明，该建筑物的用地使用权面积为58.8平方米。二、被上诉人也曾向法院提交了涉案建筑物的被违法拆除前的照片。结合建筑物的用地使用权面积为58.8平方米及照片可知，涉案标的物面积虽不能确定具体的数字，但应在58平方米左右，而不是23平方米。三、另案中上诉人在不能确定具体面积的情况下陈述的应是“二三十平方米”，而非23平方米。四、该被拆除的建筑物遗留的基础痕迹仍然可辨析(提供现有的照片给法院）,与被上诉人提供的涉案建筑物拆除之前的照片相印证。五、该建筑物被从事个体经营使用长达21年之久，苜蓿园大街326号房及附近的房屋所有人均能证明涉案建筑物的面积在58平方米左右。 综上，一审法院认定被违法拆除的建筑物的面积为23平方米,属于事实认定错误。请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人月牙湖办事处辩称，上诉人主张的58平方米房屋是另外一处房屋，不是涉案被拆除的房屋。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审中，上诉人提交涉案建筑物拆除后的照片一张，用以证明涉案建筑物实际面积应为58.8平方米。被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性认可，对证明目的不认可。认为照片不能反映面积。 本院经审查认为，该照片不能反映出涉案建筑物实际面积为58.8平方米，对该证据本院不予采信。 经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审中双方当事人对被上诉人月牙湖办事处适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条将涉案建筑物拆除系适用法律错误及月牙湖办事处拆除涉案建筑物的行为缺乏事实及法律依据，应当确认违法，没有异议，本院予以确认。 本案二审的争议焦点是涉案建筑物的面积究竟是23平方米还是58.8平方米。卫德森在原审法院（2019）苏8602行初165号案件中述称涉案建筑物面积约为23平方米，原审法院（2019）苏8602行初165号案件的庭审笔录对此有明确记载，（2019）苏8602行初165号行政裁定书也对此事实予以了确认。本案中上诉人又称涉案建筑物面积为58.8平方米，但未能提供充分证据证明，原审法院结合月牙湖办事处的陈述，确认涉案建筑物面积为23平方米并无不当。 综上，上诉人卫德森的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人卫德森负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 燕 审判员 周 磊 审判员 黄 飞 二〇二〇年十一月二十六日 书记员 陈晓君