山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终4671号 上诉人（原审原告）：青岛市爱默森投资管理有限公司，住所地：山东省青岛市市**香港中路**福泰广场**1504。 法定代表人：张经，职务：总经理。 委托诉讼代理人：胡永真，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张金樱，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杜占国，男，1966年1月30日出生，汉族，住黑龙江省肇东市。 委托诉讼代理人：赵和绪，山东倡通律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈思彤，女，1964年1月27日出生，汉族，住黑龙江省东宁县。 委托诉讼代理人：赵和绪，山东倡通律师事务所律师。 上诉人青岛市爱默森投资管理有限公司（以下简称爱默森公司）因与上诉人杜占国、上诉人陈思彤房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初4989号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2020年8月5日对本案公开开庭进行了审理，爱默森公司的委托诉讼代理人胡永真、杜占国、陈思彤共同委托的诉讼代理人赵和绪及杜占国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 爱默森公司上诉称，请求：1、依法撤销山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初4989号民事判决书第一项、第三项，依法改判支持上诉人爱默森公司的一审诉讼请求；2、案件一、二审诉讼费用由杜占国、陈思彤承担。事实和理由：一审判决认定事实有误，程序错误，应当依法予以改判。一、一审判决认定事实有误。1、一审中证人高某的证言证实其在涉案房屋地址注册青岛市市南区爱之翼敬老服务社（以下简称爱之翼服务社）并经营的事实，还表述“陈思彤委托高某看管涉案房屋二层，其在一层经营，双方互不支付费用”，杜占国、陈思彤陈述与证人证言基本一致。由此能够明确杜占国、陈思彤转租并获得收益的事实，杜占国、陈思彤收益虽没有以货币形式体现，但是二楼看管费用与一楼租金相互折抵（债务抵销）的事实双方均予确认，杜占国、陈思彤因转租行为而获得了收益是不争的事实。同时爱默森公司向一审法院提交了爱之翼服务社的登记信息。高某的证人证言、登记信息、杜占国、陈思彤的自认都能证实杜占国、陈思彤未经爱默森公司同意将租赁房屋转租的事实，一审法院认为以上证据尚无法确定杜占国、陈思彤实施了转租行为，明显错误。《房屋租赁合同》第十一条约定“乙方（指承租方杜占国、陈思彤）不得未经许可私自转租”“如有违反以上情形的视为乙方违约”；第十三条第四款约定“乙方擅自将房屋转租或转借给第三方的”，甲方（指出租方爱默森公司）有权单方解除合同，收回房屋。爱默森公司依法要求解除合同应得到支持。2、《房屋租赁合同》并未约定租赁用途，爱默森公司作为出租方关注的是承租人利用房屋是否从事合法行业，是否会对房屋主体进行破坏，至于租赁用于什么用途是承租人的自由，只要依法登记、合法经营，爱默森公司无权干涉杜占国、陈思彤具体从事何种行业经营，这是爱默森公司与杜占国、陈思彤的缔约本意。无论是合同中还是事实中，爱默森公司对房屋一定能够办理特许经营手续没有任何的承诺。特许经营许可的获得需要符合诸多的条件，比如消防审批需要按消防设计要求进行施工并通过消防部门严格验收，这些条件是否成就并不是爱默森公司单方可以完成，更不是爱默森公司的合同义务，爱默森公司也不可能作出这样的承诺。所谓协助杜占国、陈思彤办理各类证照也只能限于就房屋现状以及现持有的房屋所有权的相关证明向杜占国、陈思彤提供，爱默森公司已履行了协助义务，否则，杜占国、陈思彤也不可能在此地址办理工商登记领取营业执照。在杜占国、陈思彤办理营业执照时爱默森公司已经对租赁合同的所谓附随义务履行完毕，并未违背诚信原则。一审判决认定明显错误。二、一审判决超出诉请进行判决属程序错误。无论是爱默森公司的诉请，还是杜占国、陈思彤的答辩均未请求一审法院对合同价款进行调整，一审法院径行判决降低租赁费，无任何法律依据，降低租金标准为合同约定70%也未经过有资质的鉴定部门进行鉴定，完全是任意作出。一审法院作出判决不解除合同同时又认定“对后续租金双方可另行协商处理”的矛盾的判决内容，是强制干预改变当事人合同内容的行为，没有任何的法律依据。综上，一审判决认定事实错误、程序严重错误，请求二审法院依法改判支持爱默森公司的上诉请求。 杜占国、陈思彤共同答辩称，一、一审判决杜占国承担支付责任，系主体错误。杜占国已经退出承租房屋并且口头告知爱默森公司并得到其同意，之后的几年，爱默森公司的刘青经理多次要求杜占国居间协调其与陈思彤租赁房屋的相关事务。杜占国已经不是承租人，请求判决驳回对杜占国的诉讼请求。二、关于杜占国、陈思彤不存在转租的事实。首先，杜占国、陈思彤没有转租。由于爱默森公司拒绝提供用以办理相关证照的房屋资料，致使陈思彤长期不能从事经营业务，陈思彤委托高某看管房屋，条件是高某可以利用其中的一小部分面积不用交付房屋使用费。爱默森公司认为，陈思彤不收使用费但也不用支付看管费是“看管费”与“租金相互折抵（债务抵销）”，陈思彤因转租行为而获得了收益。爱默森公司的该项上诉理由是完全不能成立的。由于爱默森公司拒绝履行交付房屋相关资料的合同附随义务致使陈思彤投资100多万元并支付两年租金252000元却不能从事经营，给陈思彤造成巨额经济损失，陈思彤无力支付高某的看管费而不得已让高某使用一小块面积，不存在转租行为。其次，退一步讲，在爱默森公司拒绝履行合同附随义务致使陈思彤不能实现房屋租赁合同目的并因此遭受巨大经济损失的情况下，即使转租，也是情势所逼、迫不得已。也是针对爱默森公司的拒绝履行合同附随义务情况下的自救行为，也不应当承担违约责任。再次，高某使用的面积很小，使用的时间不长，即使在爱默森公司没有拒绝履行附随义务、陈思彤转租的情况下，也不构成根本违约，不构成解除合同条件。爱默森公司仅以此请求解除合同的理由不足。三、爱默森公司关于“无论是合同中还是事实中爱默森公司对房屋一定能够办理特许经营手续没有任何的承诺”，因此可以不提供房屋相关资料的上诉理由不成立。爱默森公司《民事上诉状》称，《房屋租赁合同》并未约定租赁用途……至于租赁用于什么用途是承租人的自由。这说明，陈思彤有利用租赁房屋开设宾馆的自由，况且合同也未注明限制租赁房屋经营宾馆。爱默森公司经理刘青对于陈思彤租赁房屋经营宾馆的目的是明知的。陈思彤利用租赁房屋经营宾馆不违反合同约定，合同虽未约定爱默森公司应当提供办理证照所需的全部房屋资料，但是根据《中华人民共和国合同法》第60条第二款“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，出租方爱默森公司负有协助承租方陈思彤实现合同目的之义务。因此向陈思彤交付办理全部经营证照的房屋相关资料就是爱默森公司不可推卸的合同附随义务。爱默森公司拒绝履行该项附随义务，应当承担相应的法律责任。四、杜占国、陈思彤对爱默森公司关于“一审判决超出诉请进行判决属程序明显错误”的上诉理由认同，但是杜占国、陈思彤认为，由于爱默森公司拒绝履行合同附随义务已经造成陈思彤投资上百万元且交付两年租金而不能从事经营的事实，应当判决驳回爱默森公司要求交付第三年租金的诉讼请求而不是判决交付部分租金。综合上述事实和理由，请求判决驳回爱默森公司的全部诉讼请求。 杜占国、陈思彤共同上诉称，请求：撤销山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初4989号民事判决书第一项。事实与理由：一、一审判决主体错误，不应判决上诉人杜占国承担支付责任。杜占国已经退出租赁，并告知爱默森公司。虽然没有书面材料，但是三年期间，杜占国多次在爱默森公司与陈思彤之间居间协调出具用于办理经营证照的房屋资料，也证明了杜占国退出租赁关系的事实，所以陈思彤认可杜占国退出租赁，同样爱默森公司也明知并认可杜占国退出租赁。因此一审判决杜占国与陈思彤共同承担支付责任与事实不符。二、原审判决杜占国、陈思彤支付给爱默森公司2018年6月16日至2019年6月15日期间（第三年）租赁费88200元显失公平。自2016年6月签订租赁协议至爱默森公司起诉，期间是三年。陈思彤两年共计支付租金252000元，支出约120万元装修费。即租赁前两年陈思彤租金与装修费支出合计1452000元（不包含三年来办理证照、人工费等前期费用）。但三年来，陈思彤不能正常经营没有任何收入；陈思彤装修后不能正常经营的原因是爱默森公司没有向陈思彤交付房屋的相关证照和资料致使陈思彤未能办理消防许可而无法经营。即因爱默森公司拒绝交付出租房屋的相关证照、资料已造成陈思彤直接损失1452000元，但有过错的爱默森公司却得到了两年共计252000元的租金。一审判决杜占国、陈思彤支付给爱默森公司第三年租赁费88200元。其后果是，三年期间陈思彤的损失达到了1536000元，爱默森公司仅减少部分收入，一审判决明显造成租赁双方的利益严重失衡。三、一审判决杜占国、陈思彤按照70％交纳第三年租赁费显失公平。第一，一审认为杜占国、陈思彤既已占有使用涉案房屋，应当支付相应费用的事实认定错误。陈思彤仅仅占有租赁房屋，但因爱默森公司至今未提交房屋相关资料，致使陈思彤无法办理经营相关证照而无法使用房屋。一审判决认定杜占国、陈思彤已占有使用涉案房屋明显错误，判决支付第三年租赁费更是错误。第二，一审法院酌定杜占国、陈思彤应按70％支付2018年6月16日至2019年6月15日租赁费88200元，认定事实错误，判决支付的比例不公平。爱默森公司出租房屋，出具办理证照所需的资料是其合同随附义务。爱默森公司没有提供资料，为尽快经营，陈思彤多次办理证照，均因房屋资料不齐全未办理成功。三年来，爱默森公司均以让陈思彤能够理解的理由要求耐心等待，致使陈思彤始终不能使用房屋经营。爱默森公司不履行《房屋租赁合同》随附义务是单方过错，一审法院认定“双方均存在不当之处”与事实不符。退一步讲如“双方均有不当之处”，则爱默森公司的过错更大一些，判决杜占国、陈思彤按照70％交付租赁费不公平。陈思彤未能使用涉案房屋但足额向爱默森公司足额缴纳了两年房租，共计252000元。陈思彤第三年仍然不能正常使用房屋，爱默森公司起诉收取全额租赁费。三年期间，爱默森公司始终不提供房屋资料，未提交期间的租赁费应当免收或减收。四、从诉讼费的分担可以体现出一审判决极为不公平、不公正。爱默森公司诉讼请求:（1）解除合同，被驳回。（2）要求支付第三年租赁费126000元、水电费956.35元、违约金37800元，共计164756.35元。判决支持其中的88200元，占总数的53％，被驳回的诉讼请求占全部的50％以上。按照诉讼费的承担原则。杜占国、陈思彤承担的比例应当低于50％，但是，3208元的诉讼费，仅判决爱默森公司承担962元，判决杜占国、陈思彤承担2246元。杜占国、陈思彤承担的部分已经是总额的70％，爱默森公司仅承担不足30％。请求二审法院支持杜占国、陈思彤的全部上诉请求，以维护合法权利不受非法侵害。 爱默森公司答辩称，答辩意见同上诉状，应驳回杜占国、陈思彤的上诉请求。 爱默森公司向一审法院提出诉讼请求：：1、判令解除双方当事人签订的《房屋租赁合同》；2、判令杜占国、陈思彤支付自2018年6月16日起至返还租赁房屋之日止的租金（暂计算至2019年6月15日为126000元），并由杜占国、陈思彤承担房屋占用期间的水电费用；3、判令杜占国、陈思彤支付爱默森公司违约金37800元；4、案件诉讼费用由杜占国、陈思彤承担。合计：163800元。事实与理由：双方当事人于2016年5月13日签订《房屋租赁合同》，杜占国、陈思彤承租位于青岛市市南区房屋，租期自2016年6月16日至2026年6月15日，前三年租金为每年126000元。期间，杜占国、陈思彤未经爱默森公司同意转租房屋，并自2016年6月16日起欠付租金，特起诉到法院。 一审中杜占国答辩称，爱默森公司诉其系主体错误，其不承担责任。2016年爱默森公司有房屋欲出租，因杜占国从事房屋中介业务，遂要求其帮忙出租，时值陈思彤自外地来青欲租赁房屋从事宾馆经营，亦委托其承租房屋，故促成该租赁。双方于2016年5月13日签订合同后，同年5月20日，杜占国即与陈思彤签订退出协议并告知爱默森公司。涉案房屋之后装修、证照办理等工作均由陈思彤独立实施。期间杜占国多次以中间人身份协调爱默森公司和陈思彤，其退出租赁经营事实，爱默森公司完全知情并认可，陈思彤亦确认。故爱默森公司起诉杜占国、陈思彤共同承担责任，没有事实和法律依据，其不承担任何责任。 一审中陈思彤答辩称，1、爱默森公司起诉杜占国、陈思彤共同承担违约责任与事实不符。2016年5月13日，在杜占国协调下签订以爱默森公司为出租方、陈思彤与杜占国为承租方，租期10年的房屋租赁合同。同年5月20日，陈思彤又与杜占国签订退出协议书，约定杜占国退出租赁经营。此后全部投资、装修等经营准备工作皆由陈思彤独立实施，该事实已告知爱默森公司，且之后几年，杜占国多次以居间人身份协调爱默森公司办理营业执照、交纳租金等事务，爱默森公司对杜占国退出租赁关系事实清楚明知。2、爱默森公司以根本违约为由请求解除合同无事实依据。合同签订后，陈思彤交纳126000元租金并投入巨资装修装饰。但在办理消防证照过程中，消防部门要求提供房产证、结构图、平面图、建成年代证明文件等资料，陈思彤遂要求爱默森公司协助提供。爱默森公司以正在收集、等法定代表人回国为由拖延，此后一年多，均因爱默森公司未提供有效文件导致不能办理，但陈思彤仍基于信任，于2017年6月依照交付第二年租金126000元。同年10月，政府张贴公告，宣布涉案房屋列入拆迁房，并冻结手续证照的办理与核发，陈思彤要求爱默森公司对租赁合同作出处理但始终未得到明确回应。2018年春节前，陈思彤无奈找人看管房屋后返回黑龙江。期间，杜占国多次协调善后事宜未果，爱默森公司甚至组织人员夺取房屋。爱默森公司的刘青经理看到陈思彤窘境，动员其转租减少损失，并与杜占国多次帮助寻找新的承租人，但均因不能办理证照未果，故陈思彤不存在转租，亦不违约。3、爱默森公司要求支付第三年租金126000元租赁费及违约金37800元于法无据，应予驳回。涉案房屋无产权证、未向陈思彤提供办证资料，导致其投入巨额资金却长达两年不能经营，爱默森公司至今未向政府部门申请解除“冻结”完全丧失诚实信用原则。 一审法院查明如下事实：涉案房屋位于青岛市市南区。爱默森公司原名青岛韵家家纺装饰有限公司，2012年变更名称为爱默森公司。青岛市市北区人民法院在执行申请执行人中国工商银行青岛市北区第一支行与被执行人青岛市二轻工业供销总公司、青岛市天地房地产开发总公司一案中，于2009年4月20日作出（2003）北执字第2773号民事裁定书，裁定：“将被执行人青岛市装饰总公司所有的（但产权在青岛二轻工业总公司名下）位于本市河南路****房屋办理交易手续，交纳税费之后变更为青岛韵家家纺装饰有限公司所有。”爱默森公司自认未办理涉案房屋产权转移登记。2016年5月13日，爱默森公司（甲方）与杜占国（乙方）、陈思彤（乙方）签订《房屋租赁合同》，由杜占国、陈思彤承租青岛市市南区房屋，总面积180㎡。合同主要内容为：1、权属状况为自有产权，爱默森公司保证出租此房屋前，权属明晰，无查封、抵押及权属争议，保证无第三方主张权属权益，如有上述情况，影响乙方使用、经营、承租人可以要求解除合同，并承担违约责任，赔偿损失；2、租期10年，自2016年6月16日至2026年6月15日；3、第一年至第三年租金为每年126000元，从第四年起每年递增5%，支付方式为年付，保证金5000元；4、租期内如转租，应至少提前一个月书面通知爱默森公司，经同意后本合同继续有效，未经许可不得转租，否则视为违约；5、如因涉案房屋被列入房屋拆迁范围，本合同终止，互不承担违约责任；6、如乙方不支付或不按照约定时间支付租金达一个月或擅自转租的，爱默森公司可解除合同，乙方应按年租金的30%支付违约金；7、如爱默森交付的房屋不符合合同约定严重影响乙方使用的，乙方可解除合同，爱默森公司应按年租金30%支付违约金。同日，爱默森公司与杜占国签订《补充协议》，约定如遇政府拆迁，须经双方协商一致方可签订拆迁协议，否则爱默森公司应补偿装修费和营业损失。合同签订后，杜占国通过转账形式支付130000元，陈思彤于2017年6月14日支付126000元。2016年7月28日，陈思彤注册成立市南区龙鑫快捷宾馆，陈思彤为经营者。另查明，2017年10月，青岛市市南区房屋征收安置办公室发布《青岛市市南区人民政府关于对市南区西部棚户区（湖北路33号等楼院）实施房屋征收的决定》，其中青岛市市南区河南路39号列入征收范围。还查明，2018年12月12日，爱默森公司缴纳电费956.35元。 对有异议的事实和证据，一审法院认定如下：爱默森公司提交中国社会组织公共服务平台网站截图，证明案外人高某以涉案房屋地址注册青岛市市南区爱之翼敬老服务社，杜占国、陈思彤存在转租事实；杜占国、陈思彤不予认可，主张系委托案外人高某看管涉案房屋，并申请证人高某佐证，证人证言与杜占国、陈思彤陈述基本一致。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”爱默森公司主张被告存在转租行为，应就该事实承担证明责任，但依现有证据尚无法确定被告实施转租行为，对该主张一审法院不予采纳。杜占国提交《协议书》，载明：“甲乙双方同意甲方杜占国退出租赁经营河南路39-41号门头上下两层所有经营权租赁，由徐西彪陈思彤全部出资经营管理，按原合同租期不变。所有经营场所人身安全问题等与杜占国无关由乙方陈思彤负责，管理经营，交付半年租金。甲方：杜占国乙方：徐西彪陈思彤2016年5月20日”；爱默森公司对真实性不予确认，即使真实亦未经其同意。一审法院认为，《合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”杜占国虽主张其将涉案合同项下权利义务转至陈思彤和案外人并退出租赁关系，但依该规定须经爱默森公司同意，但杜占国之证据尚无法认定爱默森公司知情并同意，且爱默森公司亦明确否认，一审法院对其主张不予采纳。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，爱默森公司与杜占国、陈思彤签订的《房屋租赁合同》系当事人真实意思表示，不违背法律行政法规的强制性规定，合法有效。《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。”爱默森公司要求解除租赁合同，主要理由为杜占国、陈思彤存在欠付租金和转租行为。一审法院认为，首先，杜占国、陈思彤承租涉案房屋目的在于经营宾馆，而宾馆行业作为特种行业应当按照法律法规办理各类证照，爱默森公司作为出租方应当履行协助义务，此为租赁合同附随义务，亦为诚信原则，但诉讼期间，其并未提交有效证据证明协助杜占国、陈思彤办理所需证照，导致涉案宾馆未能正常开业经营，该明显不符双方缔约本意，与杜占国、陈思彤发生欠费行为具有逻辑关系，且杜占国、陈思彤已经交纳前两年租赁费，诉讼中陈思彤亦确认如办理证照可继续交纳租金，故爱默森公司以此主张杜占国、陈思彤欠费违约无事实依据，对该主张一审法院不予采纳；其次，如上所述，一审法院已经否定爱默森公司所述杜占国、陈思彤存在转租行为主张，故其要求解除合同于法无据，一审法院不予支持。爱默森公司要求杜占国、陈思彤支付自2018年6月16日起至返还租赁房屋之日止的租金（暂计算至2019年6月15日为126000元）。一审法院认为，杜占国、陈思彤既已占有使用涉案房屋，应当支付相应费用，但鉴于爱默森公司至今未提交有效证据证明协助杜占国、陈思彤完成办理证照义务，而杜占国、陈思彤既不同意解除合同，又长达三年时间不行使救济权利，放任损失继续扩大，双方均存在不当之处，综合案情，一审法院酌定杜占国、陈思彤应按70%比例支付2018年6月16日至2019年6月15日期间的租赁费88200元。对后续租金，因租赁合同尚未解除，对此不作处理，双方可另行协商处理。爱默森公司要求杜占国、陈思彤承担房屋占用期间的水电费用，并提交电费发票予以佐证，该发票载明数额为956.35元，杜占国、陈思彤认可无异议，故杜占国、陈思彤应予向爱默森公司支付。爱默森公司要求杜占国、陈思彤支付违约金37800元，如前所述，一审法院已经确定其关于杜占国、陈思彤违约主张缺乏事实依据，对该项诉求一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第八十八条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、杜占国、陈思彤于判决生效后十日内向爱默森公司支付2018年6月16日至2019年6月15日期间的租赁费88200元；二、杜占国、陈思彤于判决生效后十日内向爱默森公司支付电费956.35元；三、驳回爱默森公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3576元，减半收取1788元，保全费1420元，由爱默森公司负担962元，杜占国、陈思彤负担2246元。 二审期间，爱默森公司提交两组证据：第一组证据：《房屋租赁合同》、民办非企业单位登记证书、《房产证明》各一份，用以证明：1、杜占国、陈思彤在承租爱默森公司房屋期间，违反合同约定，未经爱默森公司同意，擅自对外转租且获利的事实，其行为违反涉案《房屋租赁合同》第11条、第13条的约定，构成违约。2、杜占国、陈思彤转租时向青岛市市南区民政局提供了爱默森公司于2016年5月13日（即房屋租赁合同签订时）出具的《房产证明》，该证明中的内容载明，“涉案房屋系爱默森公司所有，因历史原因未办理房产登记事项，因经营需要需办理营业许可登记”，该证明系杜占国、陈思彤提供给青岛市市南区民政局的资料，能够充分证实，爱默森公司在向杜占国、陈思彤出租房屋时已尽到充分告知房屋现状的义务，杜占国、陈思彤对房屋的情况亦为明知且认可；同时充分证明了爱默森公司积极协助并配合杜占国、陈思彤出具相应证明，不存在不履行协助义务的情形，爱默森公司在本案出租事实中不存在任何过错。3、一审程序中证人高某证言陈述与事实不符，证人虚假陈述，其证言依法不应予以采信。 杜占国、陈思彤质证称，对该证据的真实性无异议，证明事项有异议，是高某为了办理手续，不存在真实性的出租。民政局说两方需有一份合同，所以就有了此不真实的合同。在一审中高某已经在法庭中陈述过。 爱默森公司认为，对于杜占国、陈思彤的质证意见不应采信，如杜占国、陈思彤与案外人骗取国家待遇向行政机关提交虚假资料，需承担行政责任及刑事责任。证据出具机关为民政局，其证明内容有公信力，如杜占国、陈思彤陈述双方之间达成一致互相不支付费用，在法律关系认定上应是债务的相互抵销。 第二组证据：爱默森公司刘青与陈思彤微信聊天记录一份，以证明陈思彤长期使用涉案房屋经营宾馆。内容：2018年5月4日，刘青向陈思彤发送消息问房租准备好了吗？陈思彤于2018年5月15日回复店里发生好多事，也没给你回。之后在2018年5月16日刘青说她也很着急，但是房租还是要交的。峰会期间，看看过了峰会会是什么情况。陈思彤回复：那就过了峰会再说吧。不让干从哪来钱交房租？刘青：但是你得先交房租，要不然房租到期也不好办啊。陈思彤回复：这店从过了年，派出所就一直盯着，我装的房子质量你也看到了，我也打算想长期干，投这么多钱，装起修来去年干的也挺好。爱默森公司刘青微信号为×××。陈思彤、杜占国质证称，对聊天记录的真实性认可，但是爱默森公司的陈述没有完整地反映微信的内容，对陈述的事实杜占国、陈思彤不予认可。陈思彤经营的宾馆只是开业前2个月经营状况很好，不是爱默森公司陈述的2年很好。 二审期间，杜占国、陈思彤提交爱默森公司刘青经理与陈思彤通话录音一份（录音开始时间为2018年6月10日11时24分），以证明爱默森公司要求陈思彤把房屋转让给他人从事经营，由爱默森公司的刘青经理、陈思彤、杜占国三人向外转租。杜占国已经口头通知爱默森公司退出承租房屋，所以爱默森公司的刘青才与陈思彤说“杜占国是搞出租房屋的中介，你让他帮忙出租能更快一些。”证实杜占国已经不是承租人不应当承担责任。爱默森公司质证称，录音系刻录在光盘中，光盘系复制件，无录音的原始载体，对该份证据的真实性及证明事项均不认可。该份证据也不属于二审期间的新证据，不应予以采信。本院认为，首先杜占国、陈思彤并未举证证明通话双方当事人的身份，通话双方当事人的身份无法确定。其次，在通话中，对方并未清楚明确地表示允许杜占国、陈思彤转租涉案房屋，并未表示同意杜占国退出涉案房屋租赁合同的履行。综上，对于杜占国、陈思彤提交的该份证据本院不予采信。 庭后，本院要求爱默森公司、杜占国、陈思彤就涉案房屋的征收拆迁补偿的相关具体规定到青岛市市南区拆迁办了解情况提交书面意见。爱默森公司答复称：1、关于拆迁公告，经向市南区征收办征收一科落实，2017年张贴的拆迁公告，，地址针对的是河南路片区但2017年征收公告只针对个人居民住宅，对非居民性质房屋无征收政策。现居民住宅征收安置工作已结束。目前留存的近200户非居民性质房屋，暂无征收计划和方案。拆迁办所指的冻结是指征收公告发布之日起的经营性补偿冻结，与证照无关。2、关于营业执照办理，经至市南区工商局中山路工商所落实，涉案房屋凭身份证和房屋租赁合同，现场申请，可即时办理营业执照，并没有冻结。且陈思彤此前已办理了营业执照，也不存在影响。3、关于消防验收，经向青岛市市南区消防救援大队落实，杜占国、陈思彤所述的办理消防证所需的五项文件中，①房产证并非硬性要求，有房产证或产权证明或房屋租赁合同证实有使用权即可；②法人身份证已经提供；③原建筑的《建设工程消防验收合格意见书》或《建筑工程消防验收备案合格意见书》是针对新建建筑，爱默森公司明确讲明房屋坐落，工作人员回复，新中国成立前建造的房屋无这些资料的可不提供，不影响消防证办理；④关于房屋结构图，已落实清楚，并非指原建筑的结构图，而是需要提供装修后的平面布置图，目的是检验装修有无达到消防验收标准，有无预留消防通道，装修材料是否符合消防要求，有无应急照明等消防安全措施等。且原房屋的结构图也已提供。所以，陈思彤、杜占国消防证未能办理的原因是其未提供装修竣工平面图所致。同时，消防证目前也在正常办理中，并未冻结。 杜占国、陈思彤庭后落实称：涉案合同已经于2017年自动终止，爱默森公司2019年起诉请求解除合同，相当于解除已经失效、终止的合同，没有法律依据。1、涉案房屋租赁合同已经终止，不存在再次判决解除合同的依据。根据双方共同到市南区政府房屋拆迁与征收办公室咨询，爱默森公司与杜占国、陈思彤均认可2017年7月涉案房屋被列入拆迁范围，2017年10月市南区政府向社会发布拆迁与征收公告予以公示。2、经咨询拆迁办还得知“单位自管房”是指公有房屋由单位使用并自行管理的房屋，涉案房屋不是“单位自管房”。陈思彤多次追问政府拆迁涉案房屋之事，爱默森公司均以其房屋系“单位自管房”没有列入拆迁范围的理由推拖搪塞，其在一审、二审法庭调查中主张“单位自管房”不列入拆迁范围的主张不成立。涉案《房屋租赁合同》第十三条第（二）款第1项“在合同期限内，该房屋因城市建设需要被依法列入房屋拆迁范围的”“甲乙双方互不承担违约责任，本合同终止”是双方约定的“附终止合同的条件”，所附的条件已于2017年7月成就，所以《房屋租赁合同》已经终止。三、应当撤销一审判决，驳回爱默森公司的诉讼请求。根据《房屋租赁合同》第十三条第（二）款及《合同法》第45条“附解除条件的合同，自条件成就时失效”的规定，《房屋租赁合同》已经终止失效，爱默森公司应当依据合同第十三条第（二）款约定退还陈思彤11个月的租金，并由双方对该合同的相关事项进行善后处理。爱默森公司以其房屋是“单位自管房”为由，主张没有被列入拆迁范围，于2019年6月提起诉讼请求判决:（1）解除双方签订的《房屋租赁合同》；（2）杜占国、陈思彤支付第三年租金126000元及违约金37800元。因二审已经查明并且双方当事人认可涉案房屋于2017年7月已经被列入拆迁范围，依照合同第十三条约定合同已经终止，所以一审法院认定“租赁合同尚未解除”并判决“杜占国、陈思彤支付给爱默森公司2018年6月16日至2019年6月15日期间的租赁费88200元”所依据的事实错误，应当撤销一审判决，将案件发回重审或者依法改判。杜占国、陈思彤自认涉案房屋租赁合同应于2017年7月9日终止。 二审期间，本院调取了青岛市市南区的房产信息，查明涉案房屋原所有权人为青岛市轻总公司，所有权性质为集体。青岛市房产评估所出具的（95）青房估字第××号房产评估报告书记载，青岛市市南区河南路39-41号院内共有2幢房屋，均系青岛市房产管理局直接管理的办公用房，现由青岛市第二轻工业局租用……1939年建，年代久。按照公安消防机关现行掌握的标准，经营宾馆等特种行业，经营用房需属于商业性质，而不能是办公用房。 另查明，双方当事人签订涉案租赁合同后，2016年7月8日陈思彤在涉案房屋内设立市南区思彤宾馆，后更名为市南区龙鑫快捷宾馆。 本院二审查明的其他事实与一审法院一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案的焦点问题是：涉案《房屋租赁合同》是否应予解除，责任由谁承担。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。爱默森公司与杜占国、陈思彤签订的涉案《房屋租赁合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。杜占国主张其与陈思彤签订协议书，以证明杜占国退出租赁。对此爱默森公司并不认可。杜占国亦未提交充分证据证明爱默森公司同意或认可其退出涉案《房屋租赁合同》，应当承担举证不能的不利后果。杜占国与陈思彤所签订的协议不能约束爱默森公司。对杜占国提出其已退出涉案租赁合同的主张，本院不予采纳。杜占国应与陈思彤共同享有合同约定权利、承担合同约定义务。 关于爱默森公司主张拆迁仅针对个人居民住宅，对非居民性质房屋无征收政策的观点，本院认为，《青岛市市南区人民政府关于对市南区西部棚户区（湖北路33号院等楼院）实施房屋征收的决定》（2017年10月9日出台），并未单独列明非居民性质房屋不予征收，因此，涉案房屋应属房屋征收范围。双方当事人在涉案《房屋租赁合同》中虽约定，涉案房屋因城市建设需要被依法列入房屋拆迁范围的，双方互不承担违约责任，涉案合同解除。房屋征收的决定发布于2017年10月9日，但直至2019年8月27日一审庭审调查时，爱默森公司未以涉案房屋列入拆迁范围为由要求解除合同，杜占国、陈思彤明知涉案房屋早已被列入拆迁范围，一审中仍然不同意解除涉案合同，可以认定双方当事人以实际行为变更了合同中关于房屋列入拆迁范围合同终止的条款。根据爱默森公司提交的陈思彤与高某签订的《房屋租赁合同》、民办非企业单位登记证书，以及一审中高某的证人证言，可以确认自2018年1月1日起，陈思彤将涉案房屋180平方米中约20平方米转租给高某，至2019年4、5月间，高某仍使用涉案房屋经营青岛市市南区爱之翼敬老服务社。涉案《房屋租赁合同》中虽约定了“乙方（指杜占国、陈思彤）不得未经许可私自转租并签署合同。如有违反以上情形，视为乙方违约。”但杜占国、陈思彤转租涉及的面积所占涉案房屋整体面积的比例较小，约占1/9,对双方租赁合同的整体履行不构成根本性影响，不构成根本违约。故本院对爱默森公司主张杜占国、陈思彤违反合同约定私自转租，并以此要求解除合同的上诉请求不予支持。 关于杜占国、陈思彤主张爱默森公司不履行合同附随义务不及时交付房屋相关证件导致陈思彤无法办理消防许可证无法营业，应由爱默森公司承担违约责任的上诉理由，本院认为，涉案房屋建设于建国之前，房屋建成时并未经消防验收，且房屋系办公用房，按照公安消防机关现行掌握的标准，经营宾馆等特种行业，经营用房需属于商业性质，而不能是办公用房。涉案房屋性质不符合经营宾馆的消防验收条件，无法办理消防许可证，杜占国、陈思彤租用涉案房屋经营旅馆的目的不能达到，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的相关规定，涉案合同应予解除。爱默森公司主张涉案《房屋租赁合同》中未明确约定房屋用途，本院认为，爱默森公司通过竞拍获取了涉案房屋的所有权，但其并未积极交纳税费办理房产证书，在与杜占国、陈思彤签订涉案《房屋租赁合同》时，未能清楚地向杜占国、陈思彤说明涉案房屋的房产性质。承租人误认为涉案房屋可用于各类经营。但租赁合同载明的房屋用途为“经营”，范围较广，比如开办公司亦属“经营”，而旅馆业属于比较特殊的一种“经营”，对消防验收具有严格的要求。在合同中没有明确约定的情况下，爱默森公司并无承担办理消防验收的附随义务，仅负有保障房屋符合一般性“经营”需要的义务。杜占国、陈思彤作为承租人，在签订《房屋租赁合同》过程中，未审慎核实房屋性质及用途，对承租房屋不能实现租赁目的负主要责任，一审判定爱默森公司承担30%的责任，杜占国、陈思彤承担70%的责任，比例分配适当。 杜占国、陈思彤占有使用涉案房屋，应当交付涉案房屋的房屋租赁费和水电费。因爱默森公司对合同的解除承担30%责任，杜占国、陈思彤应当按照70%比例支付2018年6月16日至2019年6月15日期间的租赁费88200元（126000×70%＝88200），并支付水电费956.35元。 关于爱默森公司要求杜占国、陈思彤支付违约金的诉讼请求，因双方当事人对合同的解除均有过错，故爱默森公司要求杜占国、陈思彤支付37800元违约金的诉讼请求本院不予支持。 关于杜占国、陈思彤上诉所提的装修损失，因其在一审中并未提出反诉要求赔付，不属于二审审理范围，杜占国、陈思彤可另案主张。 综上所述，爱默森公司、杜占国、陈思彤的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第八十八条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初4989号民事判决第二项“杜占国、陈思彤于判决生效后十日内向青岛市爱默森投资管理有限公司支付电费956.35元”； 二、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初4989号民事判决第一项“杜占国、陈思彤于判决生效后十日内向青岛市爱默森投资管理有限公司支付2018年6月16日至2019年6月15日期间的租赁费88200元”、第三项“驳回青岛市爱默森投资管理有限公司的其他诉讼请求”； 三、解除青岛市爱默森投资管理有限公司2016年5月13日同杜占国、陈思彤签订的《房屋租赁合同》； 四、杜占国、陈思彤于本判决生效之日起十日内向青岛市爱默森投资管理有限公司支付2018年6月16日起至返还租赁房屋之日止的租金和房屋占有使用费（暂计算至2019年6月15日为88200元，2019年6月16日至实际返还租赁房屋之日的租金和房屋占有使用费按合同约定租金的70%支付）； 五、驳回青岛市爱默森投资管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3576元，减半收取1788元，保全费1420元，由青岛市爱默森投资管理有限公司负担962元，杜占国、陈思彤负担2246元；二审案件受理费，青岛市爱默森投资管理有限公司预交3576元，由青岛市爱默森投资管理有限公司负担，杜占国、陈思彤预交3576元，由杜占国、陈思彤负担。 本判决为终审判决。 审判长  王晓琼 审判员  王颖颖 审判员  于 梦 二〇二〇年十一月六日 书记员  王晓雨