黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院刑 事 判 决 书(2020)黑0104刑初164号公诉机关黑龙江省哈尔滨市道外区人民检察院。被告人张某某，女，汉族，1982年4月15日出生于黑龙江省杜尔伯特蒙古，小学文化，无职业，户籍地黑龙江省杜尔伯特蒙古，住黑龙江省哈尔滨市道外区。2019年7月7日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年8月13日被逮捕，现羁押于黑龙江省哈尔滨市第二看守所。辩护人吕凤明，黑龙江拓行律师事务所律师。被告人王某，男，汉族，1971年8月24日出生于黑龙江省哈尔滨市，初中文化，无职业，户籍地黑龙江省哈尔滨市香坊区，住黑龙江省哈尔滨市道外区。2019年7月7日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年8月13日被逮捕，现羁押于黑龙江省哈尔滨市道外区看守所。辩护人贾平，黑龙江拓行律师事务所律师。黑龙江省哈尔滨市道外区人民检察院以哈外检刑诉〔2020〕106号起诉书指控被告人王某、张某某犯非法经营罪，于2020年5月6日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭于2020年10月16日公开开庭进行了审理。黑龙江省哈尔滨市道外区人民检察院指派检察员李瑞楠出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人贾平、张某某及其辩护人吕凤明参加诉讼。经合议庭评议，现已审理终结。黑龙江省哈尔滨市道外区人民检察院指控，2019年7月，被告人张某某、王某在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次购进境外走私米兰、红牡丹、ESSI等品牌卷烟和假冒国产利群、中华等品牌卷烟，后在哈尔滨市道外区北五道街、江边早市多地进行摆摊销售，2019年7月6日，被告人张某某、王某在哈尔滨市道外区长春街******其住所内被公安机关抓获，并查获走私卷烟和假冒国产卷烟1143条，价值136153元，在二人住，在二人住所附近铁皮推车内查获走私卷烟和假冒国产卷烟共计227条647.61元，在二人使用的黑Ａ×××**奇瑞汽车查获走私卷烟850条，价值89819.50元，在哈尔滨市道里区松江路松江村四方台屯一处家具厂房内查获走私卷烟和假冒国产卷烟共计1900条，价值287938元，合计涉案卷烟共计4120条，价值542558.71元，经鉴定，查获的卷烟系境外真品卷烟和国产假冒注册商标的伪劣卷烟。针对上述指控，公诉机关提供了案件来源及到案经过、户籍证明及现实表现、哈尔滨市烟草专卖局举报记录表、证人李某2、张某1、宋某等人的证言、被告人张某某、王某的供述和辩解、黑龙江省烟草质量监督检测站鉴别报告、烟草专卖品核价表、现场勘验笔录、辨认笔录、视听资料等相关证据。公诉机关认为被告人张某某、王某构成非法经营罪。本案系共同犯罪，二被告人均系主犯。二被告人均自愿认罪认罚，建议对二被告人判处有期徒刑五年六个月至六年六个月。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十六条第一款的规定予以罚处。被告人张某某对公诉机关指控的犯罪事实、证据及量刑建议无异议且签字具结，但辩解对于在哈尔滨市道里区松江路松江村四方台屯家具厂的藏烟点不知情。其辩护人认为，1、被告人张某某有烟草经营许可证，其行为不应认定为非法经营，销售真品卷烟部分，属于行政违法行为；2、涉案烟草的货值应按实际销售价格计算；3、被告人张某某具有未遂情节。被告人张某某系初犯，自愿认罪认罚，社会危害程度小，建议法院对其从轻处罚。被告人王某对公诉机关指控的犯罪事实、证据及量刑建议无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，但辩解自己有过烟草专卖许可证。其辩护人认为，1、被告人王某有烟草经营许可证，其行为不应认定为非法经营；2、涉案烟草的货值应按实际销售价格计算；3、被告人王某具有未遂情节。建议法院对其从轻处罚。经审理查明，被告人王某与张某某系夫妻关系，2016年3月25日，被告人张某某取得烟草专卖零售许可证，有效期限自2016年3月25日至2021年3月24日。2019年7月，被告人王某多次购进境外走私米兰、红牡丹、ESSI等品牌卷烟和假冒国产利群、中华等品牌卷烟，后二被告人在哈尔滨市道外区北五道街、江边早市多地进行摆摊销售，2019年7月6日，被告人张，被告人张某某、王某在哈尔滨市道外区长春街******其住所被公安机关抓获获走私卷烟和假冒国产卷烟1143条。当日，在二人住所附近铁皮，在二人住所附近铁皮推车内查获走私卷烟和假冒国产卷烟共计227条××**奇瑞汽车查获走私卷烟850条，在哈尔滨市道里区松江路松江村四方台屯一处家具厂房内查获走私卷烟和假冒国产卷烟共计1900条。经鉴定，查获的卷烟系境外真品卷烟和国产假冒注册商标的伪劣卷烟。经查，上述卷烟二被告人购买价格为：新牡丹28元一条、软中华60元一条、硬中华40元一条、利群35元一条、米兰系列30元一条、红牡丹30元一条、南京十二钗45元一条、ESSI30元一条、牡丹真国色30元一条、紫云30元一条、云烟系列40元一条、莲花30元一条、软牡丹30元一条、CRANES30元一条、牡丹HIK30元一条、ASKIMA30元一条、猫头鹰30一条、DonCigarettes30元一条、lotus30元一条、牡丹花30元一条、continent30元一条。合计涉案卷烟共计4120条，购买价格为132415元。上述事实，有经过庭审举证质证确认的下列证据证实：一、案件来源及到案经过；二、户籍证明及现实表现；三、证人李某3、宋某、张某2、张某3、薛某、李某1等人的证言；四、被告人王某、张某某的供述；五、辨认笔录；六、扣押物品清单；七、现场勘验笔录；八、视听资料；九、黑龙江省烟草质量监督检测站鉴别检验报告；十、哈尔滨市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表；十一、认罪认罚承诺书；十二、张某某的烟草专卖零售许可证。本院认为，被告人张某某、王某无视国家法律，虽持有烟草专卖零售许可证，但为谋取非法利益，非法经营走私外烟、假烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。根据二被告人的供述，能够相互印证购买卷烟的价格，据此予以认定二被告人的非法经营犯罪数额为132415元。关于张某某对在哈尔滨市道里区松江路松江村四方台屯家具厂的藏烟点不知情的辩解。经查，二被告人共同经营走私外烟、假烟，被告人王某负责进货，二被告人一起进行销售，二被告人均应对非法经营的数额负责，被告人张某某的辩解不能成立。关于二被告人是否是犯罪未遂的辩护意见。本院认为，经营行为是复合行为，包括购买、运输、储存、销售等一系列活动。只要实施了任一经营活动均构成本罪，故是否已经实际销售并不影响本罪的犯罪构成。综上，辩护人与本院审理查明认定一致的辩护意见予以支持，其余辩护意见无事实和法律依据，不予支持。鉴于二被告人自愿认罪认罚，可以从宽处罚。因本院认定的非法经营数额与公诉机关不一致，对于公诉机关的量刑建议，依法予以调整。综合考虑二被告人的犯罪事实、情节、悔罪表现及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月7日起至2021年7月6日止；罚金于判决生效后十日内交付本院，上缴国库。）；二、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月7日起至2021年7月6日止；罚金于判决生效后十日内交付本院，上缴国库。）；三、未随案移送的扣押物品，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省哈尔滨市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  刘邦胤人民陪审员  李玉芳人民陪审员  邹春平二〇二〇年十一月十四日书 记 员  孙 聪