上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0115刑初4367号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人于某某，女，1989年10月27日出生，汉族，户籍地辽宁省东港市。辩护人陈剑雄，上海市东浦律师事务所律师，由上海市浦东新区法律援助中心指派。被告人章某某，男，1987年2月14日出生，汉族，户籍地上海市长宁区。辩护人杨颖，上海瀛东律师事务所律师。被告人陆某某，男，1981年12月24日出生，汉族。辩护人顾成功、成垚，上海海彻律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2020〕3284号起诉书指控被告人于某某、章某某、陆某某犯非法经营罪，于2020年9月30日向本院提起公诉。本院于同年10月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员陈某2出庭支持公诉，被告人于某某、章某某、陆某某及辩护人陈剑雄、杨颖、成垚到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控被告人于某某、章某某、陆某某于2018年3月至2019年4月间担任寰球网络直播间分析师，采用网络直播手段，诱使客户进行期货交易。经审计，2018年11月30日至2019年5月3日期间，“信管家”网上交易平台充值金额合计人民币(以下币种同)9,700万余元，被告人于某某、章某某、陆某某涉及入金金额19,06万余元；为证实上述指控，公诉机关提供了相应证据，据此指控被告人于某某、章某某、陆某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项，应当以非法经营罪追究其刑事责任，认定三名被告人系从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条，应当减轻处罚；认定三名被告人有坦白情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚；认定三名被告人认罪认罚，可以从宽处理；建议判处被告人于某某有期徒刑二年六个月，并处罚金；建议判处被告人章某某有期徒刑二年六个月，并处罚金；建议判处被告人陆某某有期徒刑二年六个月，并处罚金，可以宣告缓刑。被告人于某某、章某某、陆某某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。辩护人陈剑雄对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，辩称被告人于某某无前科劣迹，主观恶性较小，是从犯，认罪态度较好，愿意退缴犯罪所得，建议对其从轻处罚并适用缓刑。辩护人杨颖对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，辩称被告人章某某能如实供述，且系从犯，请求对其从轻处罚并适用缓刑。辩护人成垚对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，辩称被告人陆某某除公诉机关认定的从轻、减轻情节外，有悔罪表现，也赔了违法所得，希望对其适用缓刑。经审理查明：2017年7月至2019年5月，郭飚(另处)等人先后设立并控制上海朝亿投资管理有限公司、上海玄铁控股有限公司、上海春峰金融信息服务有限公司、上海期达人网络科技有限公司、上海昙陶网络科技有限公司等多家公司，在未经国家主管部门批准的情况下，开设寰球、春秋、金时、芒果、普惠等网络直播间，并招募直播间分析师及业务人员，由公司副总裁吴万君(另处)负责上述五个直播间的日常管理。期间，郭飚等人对外频繁更换公司名称及经营地址，通过互联网投放所属公司的广告等方式吸引投资人进入公司开设的寰球、春秋、金时、芒果、普惠等多家直播间，由业务人员利用电话、微信等聊天工具，以“小投入、大回报、高收益”为幌子，伙同使用化名的直播间分析师等人诱使投资人在“信管家”等期货交易平台上注册、入金后进行境外黄金、原油、外汇等期货交易。2018年3月至2019年4月，被告人于某某、章某某、陆某某担任寰球网络直播间分析师，采用上述手段，诱使客户进行期货交易。经审计，2018年11月30日至2019年5月3日期间，“信管家”网上交易平台充值金额合计9,700万余元，被告人于某某、章某某、陆某某涉及入金金额19,060,102.2元。2020年4月27日，被告人于某某、章某某、陆某某被公安民警抓获归案，到案后对基本犯罪事实作了如实供述。案发后至本院审理期间，被告人于某某、章某某、陆某某先后在亲属帮助下分别退缴了其个人犯罪所得162,242.98元、190,000元、200,000元。上述事实，被告人于某某、章某某、陆某某在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关提供并经庭审质证属实的三名被告人的供述笔录，证人陈某1、菅某某、马某某、王某、张某某、应某某等人的证言笔录，工商注册登记材料、期货公司名录、银行转账凭证、交易明细、微信聊天记录截屏、中国工商银行境内汇款电子回单等书证，上海公信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定专项审计报告，公安机关的扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片、案发及抓获经过、户籍信息等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人于某某、章某某、陆某某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，依法已构成非法经营罪，应予惩处，公诉机关的指控成立。三名被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；其到案后均能作如实供述，可从轻处罚，均能自愿认罪认罚，可从宽处理，均能积极退赃，可酌情从轻处罚；对三名被告人均可适用缓刑。三名辩护人分别建议从轻、减轻处罚并适用缓刑的意见，本院均予采纳。本院为维护国家市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人于某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，罚金人民币十六万五千元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已预缴。)二、被告人章某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，罚金人民币十九万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已预缴。)三、被告人陆某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，罚金人民币二十万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已预缴。)四、责令被告人于某某、章某某、陆某某继续退赔，连同退缴在案的赃款，予以发还。于某某、章某某、陆某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从公安、社区矫正等部门的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  徐楚楚人民陪审员  徐玉萍人民陪审员  汪晓荣二〇二〇年十一月二十三日书 记 员  严培红附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：一)犯罪情节较轻二)有悔罪表现三)没有再犯罪的危险四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。