四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终3208号 上诉人（原审被告）：吴志刚，男，1977年1月19日出生，汉族，四川省营山县人，户籍地：营山县，现住营山县城帝怡湾**。 委托诉讼代理人：涂刚，四川刚顺律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：汪立，男，1972年10月25日出生，汉族，四川省营山县人，住蓬安县。 被上诉人（原审被告）：营山天泰服装有限公司，住所地：营山县城营渠大道中华名园**。 法定代表人：吴志刚，经理。 被上诉人（原审原告）：贺秉忠，男，1968年12月5日出生，汉族，四川省营山县人，户籍地：营山县，现住营山县。 上诉人吴志刚、汪立因与被上诉人营山天泰服装有限公司、贺秉忠生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省营山县人民法院(2020)川1322民初1095号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴志刚向本院上诉请求：1.撤销原判，依法裁定驳回被上诉人贺秉忠的起诉；2.一、二审诉讼费由贺秉忠负担。事实和理由：一、一审法院直接受理贺秉忠以生命权、健康权、身体权纠纷提起诉讼，系程序错误和适用法律错误，请二审法院依法裁定驳回贺秉忠对吴志刚的起诉。1.吴志刚系营山县天泰服装有限公司的法定代表人，其身份系法人身份，而被上诉人贺秉忠是在给天泰公司上班时发生的事故，其责任依法应该由营山县天泰有限责任公司承担，而不是由上诉人吴志刚或一审被告汪立承担。贺秉忠在为天泰公司上班的这一事实，一审已经作出这一事实的认定。2.贺秉忠与上诉人吴志刚以及汪立共同投资到营山县天泰公司，双方对所占公司的股份有明确的约定，同时各方在公司负责的范围有明确的分工，贺秉忠也是在履行职务的过程中所受的伤，依法应当属于工伤。3.天泰公司对贺秉忠受伤的事实表示认可，并认同其应当属于工伤，天泰公司对其劳动关系表示认可，也愿意承担责任，而作为被上诉人贺秉忠完全应当按照工伤程序来主张其合法权利。以上事实一审法院已经查明，而一审法院以自然人合伙，贺秉忠作为合伙人因执行合伙事务受伤，而不依照工伤程序处理，这与客观事实和法律规定不服，天泰公司系公司，而不是合伙，即便双方不是股东身份，作为贺秉忠在天泰公司领取工资，其劳动关系已经建立，也应当适用《劳动合同法》和《工伤保险条例》等法律规定，据此，一审法院在贺秉忠未进行工伤认定的情况下，直接受理审判此案确实错误。二、法律关系不一样，承担责任的主体和金额都不一样，其判决结果因程序错误而错误。1.贺秉忠系工伤，工伤不需划分责任比例，由用工单位承担责任，赔偿范围是一次性伤残补助金、一次性医疗补助金，停工留薪工资等，与一般的人身损害赔偿的项目及标准等完全不同，一审按贺秉忠的错误程序作出判决是错误的。3.一审法院按一般损害赔偿划分责任，基本是按照三分之一来划分，也是不公平的，贺秉忠在天泰公司占股50%，按照此比例也应当承担50%的责任，因贺秉忠操作有过错，应承担的比例后，才承担50%的责任，显然一审直接判决补偿50000元是没有考虑公司比例责任划分的。同时，误工费，按照合伙协议贺秉忠的工资为3000元/月，已经支付了，所以不应再次计算误工费。综上，请求二审查清事实，依法作出公正裁决。 汪立向本院上诉请求：1.撤销原判，依法驳回贺秉忠的起诉；2、一、二审案件受理费由贺秉忠承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。理由如下：1、被上诉人贺秉忠于2019年7月17日在被上诉人营山天泰服装有限公司租赁的生产经营厂区内，与被上诉人吴志刚一起完成升降机收尾工作时，从高约8米处坠落摔伤，应当认定为工伤。本案中，被上诉人吴志刚于2016年6月经工商注册登记设立被上诉人营山天泰服装有限公司。上诉人汪立、与贺秉忠、吴志刚为了增强营山天泰服装有限公司的竞争力，与营山天泰服装有限公司于2019年6月30日签订了《合伙协议》，故自2019年6月30日起，汪立、贺秉忠、吴志刚三人既是被上诉人营山天泰服装有限公司的股东，也是营山天泰服装有限公司的职工。同时也证明了营山天泰服装有限公司早已设立，不存在新设立而执行合伙事务。贺秉忠于2020年4月10日向四川省营山县人民法院提交的《民事起诉状》中以及在第一审庭审过程中，贺秉忠已认可受伤是与吴志刚一起在营山天泰服装有限公司租赁生产经营厂区内（玻多丽服饰有限公司厂内）完成升降机调试的收尾工程时，从高约8米处坠落摔伤，即贺秉忠是在履行其后勤工作职责时受到事故伤害的。因此，贺秉忠作为公司的职工，在工作时间和工作场所内，履行其后勤工作职责时受到事故伤害的，应当认定为工伤。一审法院却主观臆断地认定贺秉忠是在执行合伙事务时受伤，并按照一般人身损害赔偿案件处理明显认定事实不清，适用法律错误。2、一审法院将不具有关联性、合法性的南充鼎正司法鉴定所出具的南鼎司鉴所（2020）法临鉴字第273号《司法鉴定意见书》作为定案依据是错误的，因该《鉴定意见书》的鉴定意见是根据贺秉忠于2020年7月18日受伤情况而出具的，并非是根据贺秉忠于2020年7月17日在营山天泰服装有限公司租赁生产经营厂区内的受伤情况而出具的，故一审法院缺乏定案依据而错误判决。二、一审法院违反法定程序。贺秉忠因公受伤应先向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，贺秉忠直接向法院提起诉讼，一审法院应告知其按《工伤保险条例》的规定处理，故一审法院违反法定程序。 贺秉忠答辩称：一、贺秉忠不应当属于工伤，因贺秉忠是在执行合伙事务是受伤。1.合伙协议是三个自然人签订的；2.天泰公司是吴志刚单独持有100%的股份，没有转让股份；3.贺秉忠与天泰公司未建立劳动关系，是基于合伙协议领取的工资，未以天泰公司的名义办理；4.合伙事务的受益人是我们三个自然人，不是天泰公司。二、吴志刚、汪立没有证据证明贺秉忠受伤属于工伤。1.没有行政部门出具的工伤认定书；2.2019年7月17日受伤住院，天泰公司未向行政部门作工伤申请；3.一审时进行工伤鉴定，吴志刚认为不应该做工伤鉴定，应做人身损害鉴定，因此才做的人身损害鉴定。三、误工费，一审议定的80-120元/天，贺秉忠受伤后一直在住院，因为贺秉忠系合伙中管理资金，受伤之后贺秉忠请人管理，由贺秉忠给请的人发放工资。相当于贺秉忠一直没有收到工资。支出的费用是我们三个人支出的，不是天泰公司出的。故请求驳回上诉，维持原判。 贺秉忠向一审法院诉讼请求：1.调解或判令吴志刚、汪立连带赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等损失共计人民币195841元；2.贺秉忠的后续医疗费以实际产生为准；3.本案诉讼费由汪立、吴志刚承担。 一审法院认定事实：吴志刚于2016年6月注册成立自然人独资企业营山天泰服装有限公司，原一直在营山县城营渠大道中华名园8-9号生产经营。汪立原一直从事与服装生产相关联的业务，而贺秉忠则一直经营个人独资企业营山县丰产粮食加工厂。2019年6月30日，经吴志刚、汪立与贺秉忠多次商议后，为了增强营山天泰服装有限公司的竞争力，将其做得更大更好，三人签订合伙协议：一、股权分配，吴志刚以其现有设备折价12万元参与合伙，占股份30％；汪立以其现有制衣设备折价8万元参与合伙，占股份20％；贺秉忠投入人民币20万元，占股份50％，进入公司股东。特别注明，2年内各股东以现金方式实现平均股份。二、工作分配，吴志刚为企业法人，负责安全生产、技术、质量等，工资待遇5000元；汪立，负责发展业务、货款回收等，工资待遇5000元；贺秉忠，负责财务、后勤业务，工资待遇3000元等，同时约定利润及亏损分配：三股东平均分配。三人订立合伙协议以后，2019年7月1日，吴志刚与玻多丽服饰有限公司（徐国华）签订《商铺租赁合同》，承租玻多丽服饰有限公司1幢2楼、3楼作为新的生产制衣场地。之后，三合伙人分别按合伙协议约定将吴志刚、汪立投入设备清点移交到位，贺秉忠按约定投入资金20万元，用于支付房租或购置设备等。 2019年7月17日，贺秉忠与吴志刚一起在租赁厂区内完成升降机调试的收尾工程时，贺秉忠不慎从约8米的高处坠落摔伤。经吴志刚拨打120后将贺秉忠送至营山县人民医院确诊为：1.左胫排骨粉碎性骨折；2.胸12、腰2椎体及腰1附件骨折；3.右侧气胸；4.右手拴裂伤。当天晚上转院至营山县中医院治疗。因伤势较重，于7月18日下午转至南充市中医院住院治疗后于8月21日出院。后因伤口问题，于9月26日到营山县中医院继续住院治疗，前后一共住院52天，共计支付医疗费62000余元，经基本医疗保险报销后，贺秉忠个人实际支付医疗费30819元。 因贺秉忠受伤后即要求合伙人吴志刚、汪立共同承担因受伤导致的损失，但未有一致意见。2019年12月23日，贺秉忠委托南充鼎正司法鉴定所对其伤残等级参照职工工伤与职业病致残等级进行鉴定，结论为九级伤残。诉讼中，因贺秉忠主张的是人身损害赔偿法律关系，而依据的鉴定结论系参照工伤标准作出。吴志刚向一审法院申请按人身损害赔偿标准对贺秉忠的伤残等级以及营养时限、后续治疗费、误工期限和护理期限等进行重新鉴定。在一审法院启动重新鉴定之前，贺秉忠同意按照《人体损伤致残程度分级》对其伤残等级确定为十级伤残，吴志刚表示无异议。 同时，贺秉忠于2020年6月2日又委托南充鼎正司法鉴定所对其后续医疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定，结论为：1.续医费、康复费15500元；2.护理时限及人数，住院治疗期间及出院后（平均）每天给予1人护理，计算90天；3.营养时限认定为120天；4.误工时限酌定为240天。对此，吴志刚、汪立均有异议，但经庭审质证后，贺秉忠与吴志刚对上列几项达成一致意见，即：护理期限及营养时限均按65天计算，误工时限按120天计算，认可续医费、康复费15500元。汪立认为与自己无关，未发表意见。因两次鉴定，贺秉忠各支付鉴定费1000元。 同时查明，因贺秉忠受伤后便委托第三人陈茂辉代其参与经营管理，吴志刚按其实际出勤天数以3000元／月的工资标准支付工资报酬至今年3月底。因经营亏损，吴志刚于今年4月1日关闭租赁厂房，未再继续经营生产。贺秉忠与汪立、吴志刚因合伙经营中出现的系列问题以及贺秉忠受伤的赔偿问题未能达成一致意见，贺秉忠诉至法院请求对其受伤的损失由自己及合伙人吴志刚、汪立共同承担，且由吴志刚、汪立连带承担赔偿损失的2／3。 还查明，贺秉忠的父母健在，父亲贺兴然（1937年9月6日出生）、母亲龚碧英（1938年8月5日出生）；贺秉忠共有兄妹五人，共同承担赡养父母的责任。 审理中，因吴志刚、汪立坚持认为贺秉忠受伤应按工伤程序处理并由营山天泰服装有限公司承担责任；而贺秉忠认为自己因与汪立、吴志刚合伙后执行合伙事务受伤，应按一般人身损害赔偿并由合伙人共同承担赔偿责任，双方有较大分歧，故调解未成。 一审法院认为，贺秉忠与吴志刚、汪立因签订合伙协议并按约定投入设施设备或现金，以利于合伙事务的正常推进，贺秉忠与吴志刚、汪立之间已形成了个人合伙法律关系。按民法理论中合伙成员共享利益，共担分险的原则，贺秉忠在经营厂区内完成升降机调试收尾工作时不慎坠落摔伤受损，合伙人吴志刚、汪立对该损害后果虽无过错，但该损害后果是贺秉忠在履行合伙事务中产生的，履行合伙事务的利益获得者是全体合伙人，三合伙人作为利益的享有者不仅应享有权利，而且也应承担相应的义务。如果合伙人吴志刚、汪立对该损失不承担赔偿责任，显然会导致合伙人的利益不均衡，权利义务不一致，也与我国民法规定的公平原则立法精神不符。因贺秉忠与吴志刚、汪立约定利润及亏损分配为三股东平均分配，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条规定的“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”以及《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第一百五十七条规定的“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”，合伙人吴志刚、汪立应对贺秉忠的损失给予经济补偿。吴志刚、汪立主张贺秉忠受伤系在营山天泰服装有限公司上班工作期间的事故，应按工伤程序并由营山天泰服装有限公司承担责任的意见，因贺秉忠与汪立、吴志刚系自然人合伙，合伙人因执行合伙事务受伤，伤者贺秉忠主张由合伙人共同承担责任的理由成立，本案应按一般人身损害赔偿案件处理。对于贺秉忠所主张的赔偿范围及相应的赔偿数额，确定如下：1.住院医疗费经基本医疗保险报销后贺秉忠自付部分30819元，应予认定；续医费、康复费15500元，应予确认；2.住院伙食补助费，贺秉忠住院治疗52天，按30元／天计算，共计1560元，予以确认；3.误工费：依据双方认可误工期为120日，贺秉忠主张按380元／天计算，但未提供相应证据证明，酌定误工费按120元／天计算，误工费为14400元；4.护理费：依据双方认可护理时限为65日，主张按150元／天计算，酌定护理费按100元／天计算，护理费为6500元；5.营养费：依据双方认可营养时限为65日，按30元／天计算为1950元，予以确认；6.残疾赔偿金，依据双方认可按人体损伤致残程度分级评定为十级伤残，贺秉忠应当按城镇居民标准计算赔偿数额为72308元（36154元×20年×10％），应予确认；贺秉忠的父母作为被扶养人应计算生活费2811元（14056元×5年×2×10％÷5），故残疾赔偿金为75119元；7.精神损害抚慰金：贺秉忠的伤情等级为十级伤残，其精神损害赔偿金按5000元计算，予以确认；8.交通费：结合贺秉忠受伤住院、鉴定等实际情况，酌定600元；9.残疾辅助费，未提供相应依据，不予支持；10.贺秉忠实际支付的鉴定费2000元，应纳入赔偿范围，予以确认。以上共计153448元。确定由吴志刚、汪立各自向贺秉忠补偿损失50000元，其余损失由贺秉忠自负。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百三一十二条，《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第一百五十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、吴志刚、汪立于本判决发生法律效力后十日内分别补偿贺秉忠损失人民币50000元；二、驳回贺秉忠的其他诉讼请求。如吴志刚、汪立未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费620元，由贺秉忠负担220元，吴志刚、汪立各负担200元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审认定事实相一致。 本院认为，我国相关法律规定，合伙利益共享，风险共担，此处的风险共担不仅仅是合伙事务中的风险，更包括执行合伙事务中成员受伤。本案中，吴志刚、汪立、贺秉忠为将营山天泰服装公司做大做强，自愿合伙，三人签订了《合伙协议》。贺秉忠在与吴志刚调试升降机时，不慎从约8米的高处坠落摔伤，对贺秉忠的损伤，吴志刚、汪立虽无过错，但依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”、《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第一百五十七条规定“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”的规定，贺秉忠系在执行合伙事务中受伤，其受伤系为全体合伙人谋福利所致，吴志刚、汪立作为合伙受益人的其他合伙人理应给予适当的经济补偿。对此，《最高人民法院关于个人合伙人员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复》也指出，部分合伙人为了合伙人的共同利益，在执行合伙事务中受伤，其他合伙人作为受益人，给予受伤合伙人适当的经济补偿，合情合理，也符合法律规定。但因法律规定为“经济补偿”而非“经济赔偿”，贺秉忠共计损失153448元，一审法院确定吴志刚、汪立各承担50000元偏高，本院综合考虑多方原因，酌情确定由吴志刚、汪立对贺秉忠的损伤各承担30000元。吴志刚、汪立上诉认为贺秉忠系工伤，本案应适用《工伤保险条例》的规定，是对法律理解的错误，本院不予采纳。 综上，一审认定事实清楚，但确定金额欠当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、撤销四川省营山县人民法院（2020）川1322民初1095号民事判决第二条； 二、变更四川省营山县人民法院（2020）川1322民初1095号民事判决第一条即：“吴志刚、汪立于本判决发生法律效力后十日内分别补偿贺秉忠损失人民币50000元”为“吴志刚、汪立于本判决发生法律效力后十日内分别补偿贺秉忠损失人民币30000元”。 三、驳回贺秉忠的其他诉讼请求。 一审案件受理费处理不变；二审案件受理费2100元，由吴志刚、汪立各承担800元，贺秉忠承担500元。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行，逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  陈智慧 审判员  龙 燊 审判员  江春虹 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  孙荔萍