江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7713号上诉人（原审原告）:曾梦平，女，1994年10月1日生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：张乔亚，江苏苏晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王明鑫，江苏苏晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京天京美奥口腔门诊有限公司，住所地江苏省南京市建邺区应天大街**金鹰世界****。法定代表人：丁静，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：苏州美奥口腔门诊部有限公司，住所地江苏省，住所地江苏省苏州工业园区金鸡湖商业广场**法定代表人：徐家栋，该公司总经理。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：徐维钰，江苏君劭律师事务所律师。上诉人曾梦平因与被上诉人南京天京美奥口腔门诊有限公司（以下简称南京美奥公司）、苏州美奥口腔门诊部有限公司（以下简称苏州美奥公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2020）苏0105民初2416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。上诉人曾梦平上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：(一）一审法院认定“曾梦平从苏州美奥公司离职的原因系其自行提出离职所致，不存在胁迫、欺诈的情形……计算经济赔偿金的年限应以曾梦平入职南京美奥公司的工作年限作为依据，不应合并其入职苏州美奥公司的工作年限”错误。曾梦平系被迫从苏州美奥公司辞职，再入职南京美奥公司，本案属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，工作年限应连续计算。1.曾梦平系被迫辞职。集团人事陈晶晶在“大美奥人力资源组”微信群发布公司文件《岗位异动流程（跨院或城市）1.0版》，载明：“1)跨院/城市的岗位异动，不走异动申请，直接调出单位办理离职，调入单位办理入职相关手续；2）办理入离职相关手续签字存档参考附件”。集团人事总监马玉虎在“南京核心运营”微信群里再次通知“所有的岗位跨城市，跨店调岗，全部走离职再入职流程”。南京美奥公司、苏州美奥公司人事主管杜陈和委托诉讼代理人徐维钰在南京市鼓楼区人民法院（以下简称鼓楼法院）关联案件的庭审中曾当庭认可上述内容的真实性，但在本案一审庭审中，两公司的委托诉讼代理人却当庭否认其真实性。此举严重侵犯诚实信用原则，阻碍法庭调查，请求二审法院对这一事实进行重新调查，并对南京美奥公司、苏州美奥公司虚假陈述的行为进行处罚。根据南京美奥公司、苏州美奥公司一审提交的证据，可以看出该两家公司系关联公司，都由上海美奥医疗管理集团有限公司（以下简称美奥集团）统筹安排，曾梦平正是基于美奥集团关于跨地区调岗先办辞职再办入职的安排，在当时的市场部主管左文萌传达美奥集团要求后，先于2019年6月30日从苏州美奥公司离职，之后立即被安排于2019年7月3日入职南京美奥公司。曾梦平并非主动辞职，苏州美奥公司亦未支付其经济补偿金。其是被美奥集团安排在下属分支机构间流动，工作年限应当连续计算，即从2015年4月计算至2020年4月1日，共为5年。2.曾梦平提交的美奥集团发布的文件针对的是集团各部门、各所属公司，具有普适性。南京美奥公司、苏州美奥公司一审中当庭亦认可这些文件的真实性。通过这些文件可看出跨院/城市的调动是常态，跨地区调岗先办辞职再办入职是美奥集团的调岗规范，只有管理层的调动才由美奥集团发布任免通知。曾梦平并非管理层，美奥集团不可能针对普通劳动者作出任免通知。结合前述微信聊天记录可知，曾梦平是根据美奥集团发布的要求办理了先离职再入职手续，否则不可能放弃苏州美奥公司的高工资而入职工资相对较低的南京美奥公司。一审法院认定曾梦平系主动离职，属于放弃自身权利，无论从什么角度都说不通。曾梦平作为普通劳动者，本就处于弱势地位，在用人单位要求先辞职再入职的情况下没有任何选择的可能，不能机械地将曾梦平在苏州美奥公司工作的年限排除在外。一审法院的认定严重违背客观事实。3.从苏州美奥公司调入南京美奥公司的工作人员还有左文萌、杨前栓等，他们都是由美奥集团统筹安排调岗。左文萌、杨前栓与曾梦平的情况大致一样，因管辖问题，他们的劳动争议案件由鼓楼法院受理。关于工作年限的问题，曾梦平和左文萌、杨前栓提供的聊天记录（美奥集团人事组要求跨地区调岗先办辞职再办入职）相同，南京美奥公司、苏州美奥公司人事主管杜陈在鼓楼法院当庭认可其真实性、合法性、关联性，也同意在计算经济补偿金时将苏州的工作年限合并计算。如果本案将曾梦平在苏州美奥公司的工作年限排除在外，将造成同案不同判的尴尬局面。（二）一审法院认定“结合曾梦平所明确的经济赔偿金的计算方式，其离职前的月平均工资标准为：14637.26元”错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，员工月平均工资按照劳动合同解除或者终止前十二个月的应得工资计算平均值。本案中，一审法院仅从2019年8月开始计算月平均工资，属于法律适用错误。本案应按照劳动合同解除前十二个月的应得工资计算平均值，即计算2019年4月至2020年3月期间的月平均工资，曾梦平离职前的月平均工资标准应为15228.80元。（三）受疫情影响，2020年2月和3月，曾梦平一直在线上办公。虽然是通过网络推广充值卡，并进行客户维护，但曾梦平并未停止劳动，依据相关法律规定，南京美奥公司应足额发放其该两个月的工资。被上诉人南京美奥公司、苏州美奥公司共同辩称，其对一审判决认定的2019年10月工资为29814.96元有异议，实际应当为16814.96元，其中13000元为退还曾梦平在大众点评平台刷单13000元的款项，并非是向其发放的工资，但为了能尽早解决本案争议，及时使用因曾梦平恶意申请冻结的账户资金，且该13000元平均到月工资后金额也相对较小，故南京美奥公司、苏州美奥公司未提出上诉。本案系劳动争议，不存在曾梦平同时与南京美奥公司、苏州美奥公司建立劳动关系的事实，退一步说，无论曾梦平所说的集团内调动是否成立，影响的也仅是经济补偿金年限是否累计计算的问题，与苏州美奥公司并无关联，故苏州美奥公司并非本案的适格当事人。请求驳回曾梦平的上诉，维持原判。曾梦平向一审法院起诉请求：依法判决南京美奥公司、苏州美奥公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金152288元及拖欠的工资6736元。一审法院认定事实：2015年4月，曾梦平入职苏州美奥公司，于2019年6月30日从该公司自行离职。2019年7月3日，曾梦平与南京美奥公司签订固定期限劳动合同一份，期限自2019年7月3日至2020年7月2日，从事现场咨询工作，基本工资为每月3000元。因受疫情影响，南京美奥公司于2020年3月17日复工，曾梦平2020年2月和3月没有出勤。2020年3月31日，南京美奥公司向曾梦平发出书面《解除劳动合同通知书》，以劳动合同订立时的客观情况发生变化为由，通知于2020年3月31日当日解除和曾梦平之间的劳动合同。曾梦平2019年7月之前的工资以及社会保险和公积金由苏州美奥公司发放和代缴。南京美奥公司实际发放曾梦平2019年7月工资15430元、8月工资15135.10元、9月工资13080.03元、10月工资29814.96元、11月工资14600.7元、12月工资14343.65元以及2020年1月工资9843.95元，为曾梦平代缴2019年7月至2020年3月个人社会保险费用各为363.64元；未发放曾梦平2020年2月和3月工资。南京美奥公司出示的工资条显示，曾梦平工资组成（2019年9月至2020年1月）为：基本工资3000元+绩效工资12000元+房补600元+餐补300元。自2018年8月起，南京市最低工资标准为每月2020元。南京美奥公司和苏州美奥公司系关联公司。一审庭审中，曾梦平明确其第一项诉讼请求系按照工龄为5年予以计算赔偿金，计算基数按照实发工资+（应发未发2020年2月、3月工资）+个人缴纳的社会保险部分予以计算；明确第二项诉讼请求的组成为：2020年2月工资3368元+2020年3月工资3368元，均按社保缴纳基数3368元予以计算。就曾梦平主张的拖欠工资问题，南京美奥公司表示愿意按照3000元的标准支付曾梦平2020年2月工资，按照2020元×80%的标准支付曾梦平2020年3月工资1616元。曾梦平就其主张的计算经济补偿金年限问题，其表示应计入在苏州美奥公司的工作年限，同时出示了微信聊天截图以及美奥集团的《关于区域管理组织架构调整的通知》、《关于集团成立经营管理事业部的通知》和《美奥集团事业二部文件》，用以证明其是接受美奥集团的统筹安排被调整至南京美奥公司工作。南京美奥公司和苏州美奥公司对曾梦平出示的微信聊天截图的真实性不予认可，对美奥集团上述三份文件的真实性予以认可，但对关联性和证明目的不予认可；同时表示上述美奥集团文件中的人员调整通知并不涉及曾梦平，不存在美奥集团调派曾梦平到南京美奥公司工作的情形。同时，南京美奥公司明确其解除和曾梦平之间的劳动合同依据的是《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定。另查明，曾梦平作为申请人曾于2020年4月14日至南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，经该仲裁委书面释明，曾梦平不同意由该仲裁委受理，并为此诉至一审法院。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。本案中，当事人争议的焦点问题之一：南京美奥公司拖欠曾梦平2020年2月和2020年3月工资数额的认定。根据查明的事实看，南京美奥公司因疫情于2020年2月至2020年3月16日期间处于停工状态，曾梦平2020年2月至案涉劳动合同解除前亦因该原因没有出勤，其该期间的工资应分段予以计算，其中2020年2月3日至2020年3月2日按约定的工资标准支付曾梦平一个工资支付周期的工资；2020年3月3日至2020年3月16日按照南京市最低工资标准的80%支付曾梦平工资（生活费）；2020年3月17日至2020年3月31日，参照停工期间工资支付的规定，按照约定的工资标准支付工资。结合南京美奥公司出示的工资条所载明的工资组成，曾梦平按照3368元的月工资标准计算其该期间的工资，该计算标准不高于其应得工资的标准，予以支持。为此，曾梦平2020年2月的工资应为3097元（3368元/月÷21.75天×20天），其2020年3月的工资应为：2601.20元（3368元/月÷21.75天×12天+2020元/月÷21.75天×10天×80%），合计5698.20元。当事人争议的焦点问题之二：南京美奥公司解除劳动合同是否违法。南京美奥公司明确解除和曾梦平之间的劳动合同依据的是《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，而该法律条款所规定的用人单位解除劳动合同的前提必须提前三十日通知劳动者，且需与劳动者进行协商，但南京美奥公司并未履行提前三十日的通知义务，亦未履行和劳动者进行协商的义务，故认定南京美奥公司解除劳动合同违法，曾梦平主张违法解除劳动合同赔偿金，予以支持。当事人争议的焦点问题之三：计算违法解除劳动合同赔偿金的工作年限是否应合并计算曾梦平入职苏州美奥公司的工作年限。首先，虽然南京美奥公司与苏州美奥公司系关联公司，但二者系不同的用人主体，二者的办公场所也不一致，曾梦平入职苏州美奥公司和南京美奥公司的工资、社会保险分别由苏州美奥公司和南京美奥公司各自发放及代缴，不属于法律所规定的“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。其次，曾梦平从苏州美奥公司离职的原因系其自行提出辞职所致，不存在胁迫、欺诈的情形，所产生的法律后果应由其自行承担。第三，曾梦平所出示的微信聊天截图并非原始载体，且其中并没有涉及对曾梦平进行调动的言论，其提交的美奥集团文件中涉及的人员调动名单上也没有曾梦平，故对曾梦平所述其入职南京美奥公司系调入的说法不予采信。综上，计算赔偿金的年限应以曾梦平入职南京美奥公司的工作年限为依据，不应合并其入职苏州美奥公司的工作年限。根据前面的论述，结合曾梦平所明确的赔偿金计算方式，其离职前的月平均工资标准为：14637.26元[（15135.10元+13080.03元+29814.96元+14600.70元+14343.65元+9843.95元+3097元）÷7个月+363.64元]，赔偿金应为29274.52元（14637.26元×1个月×2倍）。关于曾梦平主张苏州美奥公司承担支付拖欠工资以及违法解除劳动合同赔偿金的问题，因曾梦平从苏州美奥公司离职系其自身原因所致，没有证据显示苏州美奥公司存在拖欠工资以及违法解除双方之间劳动合同的情形，其向苏州美奥公司提出诉求没有事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、四十八条、第八十七条规定，判决：一、南京美奥公司于判决生效之日起10日内支付曾梦平违法解除劳动合同赔偿金29274.52元；二、南京美奥公司于判决生效之日起10日内支付拖欠曾梦平的工资5698.20元。三、驳回曾梦平的其他诉讼请求。四、驳回曾梦平对苏州美奥公司的诉讼请求。本案一审保全费1315元，由南京美奥公司负担；一审案件受理费10元，减半收取5元，予以免交。二审中，南京美奥公司和苏州美奥公司向本院提交记帐凭证以及银行业务回单，用以证明2019年11月15日南京美奥公司汇至曾梦平账户的13000元系退还曾梦平为南京美奥公司在大众点评平台刷单13000元的款项，并非其发放的工资，该笔汇款的用途附言均为报销而非工资。同日退还的刷单款项还有王伟三笔合计38700元、杨薇13000元、杨善齐13000元、孙才召12700元、林瑞嘉4600元，合计95000元。曾梦平在明知该笔费用并非工资的情况下仍然故意计算在内，可以证明系主观恶意。曾梦平质证称，这些证据是当庭提供，真实性需要庭后核实。但南京美奥公司、苏州美奥公司并未上诉，故所涉问题并不在二审审理范围内；且这些证据也不属于新证据，南京美奥公司、苏州美奥公司在一审中未能在举证期限内提出相应的证据，应当承担相应后果。后曾梦平表示对这些证据的真实性无异议，本院依法予以确认。本院二审审理期间，曾梦平和南京美奥公司、苏州美奥公司对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。曾梦平认为，南京美奥公司、苏州美奥公司在鼓楼法院审理的案件中已经认可案涉微信聊天内容的真实性，但在本案中却予以否认，一审法院没有调查核实。另，曾梦平变更其离职前12个月的月平均工资标准为14000元/月；坚持认为2020年2月的工资应当按照正常标准支付，计算违法解除劳动合同赔偿金时应将入职苏州美奥公司的工作年限计算在内；明确表示对一审法院判决的其他内容无异议。南京美奥公司、苏州美奥公司表示，与曾梦平同时期调岗的还有左文萌和杨前栓。其中左文萌有书面的任免通知；杨前栓虽没有书面的任免通知，但有总经理口头通知。该二人均办理了先离职后入职手续。南京美奥公司、苏州美奥公司在二审中坚持认为，曾梦平既没有公司书面的任免通知，又无总经理口头通知，其离开苏州美奥公司系主动离职。根据曾梦平在一审中提供的证据，曾梦平2019年4月的工资为20615.24元，2019年5月的工资为18926.72元，2019年6月的工资为20033元，2019年7月的工资为15430元。曾梦平在苏州美奥公司工作期间的社会保险缴纳基数为2900元，在南京美奥公司工作期间的社会保险个人缴纳部分为每月363.64元。以上事实，有仲裁申请书、受理确认书、劳动合同、银行流水明细、社保缴费证明、公积金缴费明细、微信聊天截图、文件、解除劳动合同通知书、OA系统截图、卫生监督意见书、工资明细表以及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.南京美奥公司应支付曾梦平拖欠工资的数额；2.南京美奥公司应支付曾梦平违法解除劳动合同赔偿金的数额。关于第一项争议焦点。根据《人社部关于疫情防控期间劳动关系及工资支付意见》的相关规定，在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。本案一审已查明，南京美奥公司因疫情原因于2020年2月至2020年3月16日期间处于停工状态，其中2020年2月3日至2020年3月2日为一个工资支付周期。因南京美奥公司、苏州美奥公司对一审法院认定的疫情期间工资标准为3368元/月并无异议，本院依法予以确认。根据上述规定，该支付周期南京美奥公司应向曾梦平支付工资3368元。一审法院计算有误，本院予以纠正。因曾梦平对一审法院计算的2020年3月工资并无异议，故本案中，南京美奥公司应向曾梦平支付的拖欠工资为5969.20元（3368元+2601.20元）。关于第二项争议焦点。该争议焦点实际涉及两个问题：1.曾梦平的工作年限。本案一审中，曾梦平提供了微信聊天截图等证据用以证明先离职后入职是公司的调岗模式，其已尽初步的举证责任，南京美奥公司、苏州美奥公司未能提供充足的证据对此予以反驳，依法应承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。故本院认定曾梦平的工作年限应包含曾梦平在苏州美奥公司工作的时间。根据一审法院已查明的事实，曾梦平的工作年限应为5年。2.曾梦平离职前12个月的月平均工资。因曾梦平在苏州美奥公司工作期间的社会保险缴纳基数为2900元，其主张2019年4月至6月每月的个人社会保险费部分为304.50元（2900元×10.5%）并未超出法律规定，本院予以确认。曾梦平主张其2020年2月和3月自己缴纳个人社会保险费用各363.64元，证据不足。故曾梦平离职前12个月的月平均工资为14020.96元[（20615.24元+18926.72元+20033元+15430元+15135.10元+13080.03元+16814.96元+14600.70元+14343.65元+9843.95元+3368元+2601.20元+304.50×3个月+363.64元×7个月）÷12个月]，曾梦平主张其离职前12个月的月平均工资为14000元/月，并未超过上述范围，本院予以支持。因此，南京美奥公司应向曾梦平支付的违法解除劳动合同赔偿金为140000元（14000元/月×5个月×2倍）。综上所述，曾梦平的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市建邺区人民法院（2020）苏0105民初2416号民事判决第四项；二、撤销南京市建邺区人民法院（2020）苏0105民初2416号民事法院第三项；三、变更南京市建邺区人民法院（2020）苏0105民初2416号民事判决第一项为“南京天京美奥口腔门诊有限公司于本判决生效之日起10日内支付曾梦平违法解除劳动合同赔偿金140000元”；四、变更南京市建邺区人民法院（2020）苏0105民初2416号民事判决第二项为“南京天京美奥口腔门诊有限公司于本判决生效之日起10日内支付拖欠曾梦平的工资5969.20元”；五、驳回曾梦平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审、二审案件受理费，均由南京美奥公司负担，本院免予收取。一审案件保全费1315元，由南京美奥公司负担。本判决为终审判决。审判员  陆红霞二〇二〇年十一月三十日书记员  王宇白