山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终3869号上诉人（原审被告）：庆云红云文化科技有限公司，住所地山东省德州市庆云县祥云大街**。法定代表人：徐洪俊，总经理。委托诉讼代理人：刘延国，山东鸿正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王智博，男，1984年8月27日出生，汉族，住浙江省苍南县，现住山东省庆云县。委托诉讼代理人：李鑫，山东今正盈律师事务所律师。原审被告：李中在，男，1965年4月28日出生，汉族，住山东省德州市庆云县。上诉人庆云红云文化科技有限公司（以下简称红云公司）因与被上诉人王智博及原审被告李中在建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2020）鲁1423民初1300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。红云公司上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁1423民初1300号民事判决，发回庆云县人民法院重审，或查清事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求：2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决对涉案建设工程施工合同效力认定事实和适用法律错误。涉案建设工程为王智博个人进行的施工，施工内容为18间房屋（茶室）和2个消防池建设工程，双方之间的法律关系属于建设工程施工合同性质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同应当认定无效的规定，本案建设工程施工合同应依法认定为无效合同，一审法院在认定双方存在建设工程施工合同关系，并由王智博施工建设的基础上，没有认定涉案建设工程施工合同无效属于明显的认定事实和适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款应予支持之规定，在涉案建设工程未经竣工验收合格的情况下，无权依法主张工程款项。本案中因涉案建设工程施工合同无效，导致依据该合同关系达成的付款条件以及涉案《协议书》约定均应认定无效，应当以涉案建设工程经竣工验收合格的法定条件作为付款依据。二、一审判决认定基本事实不清，证据不足。1.涉案建设工程是否经竣工验收以及验收是否合格，事关王智博是否享有向上诉人主张工程价款的权利，属于本案的基本事实之一，故一审法院没有通过审理查明，并在一审判决中进行确认不当。2.一审法院没有查清涉案工程是否投入使用以及具体使用情况，也导致一审判决认定基本事实不清，并直接影响一审判决结果。以上两点表明，一审法院判决上诉人支付被上诉人工程款136万元认定基本事实不清，证据不足。3.涉案《协议书》仅确定了176万元合同总价款，并没有确认该工程价款支付时间和方式，约定的每月2万元补偿金属于违约金性质，鉴于前面提及的应以涉案建设工程经竣工验收合格作为工程款项的法定支付条件，这是唯一的履行标准和依据，以上补偿金作为工程价款的附属法律后果，不应再作为双方履行的依有限据。王智博辩称，王智博施工的工程是平房和消防池，不需要施工资质。红云公司已经组织人员对被上诉人施工的内容进行了验收，并且双方达成了付款协议，也进行了结算，双方在协议中也约定了付款时间和违约条款。涉案工程已经由红云公司使用至今已经长达4、5年之久，红云公司所称的不具备付款条件，没有事实和法律规定。红云公司所称的违约金数额过高没有法律依据，双方是自愿达成的每月2万元补偿金，红云公司欠付王智博工程款项共计176万元，每月2万元的补偿金，远远低于红云公司及王智博的融资成本，而且也不及每月2%。红云公司称补偿金过高应当承担举证责任。原审原告向一审法院起诉请求：1、判令红云公司、李中在支付王智博工程款176万元及补偿金，补偿金自2016年8月份起每个月支付2万元至全部还清之日；2、诉讼费用由红云公司、中在承担。一审法院认定事实：2016年2月1日，红云公司、李中在(甲方)与王智博(乙方)达成协议一份，主要载明：王智博承建了红云公司院内18间茶室及2个消防池工程，已完工，合同总价款176万元，至2015年12月已付工程款10万元，至今未能按协议付清工程款，经双方协商一致，在3月底完成剩余少量工序。甲方自愿每月付给己方2万元补偿金每月1号必须付清直到工程款付清为止。甲方：李中在，乙方：王智博。庭前经双方结算，红云公司已支付王智博工程款本金40万元，尚欠工程款本金136万元，已支付原告2016年2月、3月、4月、5月、6月、7月共计6个月的补偿费12万元。一审法院认为，王智博承揽了红云公司的18间茶室平房及消防池的建设施工工程，与红云公司之间形成建设工程施工合同，并于2016年2月1日达成工程结算协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照约定履行各自的义务。红云公司主张该建设工程施工合同无效未提供证据证明，一审法院不予采信。王智博对案涉工程进行了施工且工程已完工，且双方就工程价款进行了结算，红云公司也已按照结算协议履行部分给付义务，故该结算协议应作为确定工程价款的依据，王智博依据该结算协议请求红云公司支付工程价款，应予支持。关于李中在是否应承担给付工程款的责任，一审法院认为，案涉工程属于红云公司的建筑工程，李中在作为该公司法定代表人，以该公司名义对红云公司已完案涉工程项目及价款进行了确认，李中在的行为系职务行为，应视为红云公司的确认，故李中在个人不应承担给付工程款的责任。关于补偿金约定，系双方当事人自愿达成，且不违反法律规定，一审法院予以支持。综上所述，依照《中国人民共和国合同法》第五十六条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条规定，判决：一、红云公司于判决生效后十日内支付王智博工程款136万元及补偿金(自2016年8月份，红云公司每月支付王智博补偿金2万元至实际付清之日)。二、驳回王智博对李中在的诉讼请求。案件受理费10320元、保全费5000元，由王智博负担1800元，红云公司负担13520元本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审认定事实与一审认定一致。本院认为，关于双方之间达成的建设工程施工协议是否有效。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案王智博作为个人承包案涉建设工程，未提交证据证明有相关施工资质，双方之间达成的建设工程施工合同无效。一审法院认定双方达成的建设工程施工合同有效不当，应予纠正。关于是否应支付工程款。红云公司在2016年2月与王智博于签订的《协议书》中认可总工程款数额及欠付数额，并约定因未能按约付清工程款承诺至工程款付清之日自愿每月支付补偿金2万元。根据上述约定可以看出，虽然双方达成的建设工程施工合同因违反法律的强制性效力性规定无效，但《协议书》仅是对工程款欠款数额支付方式作出的约定，是双方真实意思表示，且不违反规律、行政法规的强制性效力性规定，该《协议书》有效，双方均应依约履行。红云公司主张未进行竣工验收未达到支付工程款的条件。本院认为，《协议书》中红云公司认可王智博已经按照约定施工完成，明确了应支付工程款的具体数额并说明“至今未能按协议付清工程款”，且承诺付清工程款前每月支付王智博补偿金2万元。上述协议内容可以看出红云公司自认已经达到了支付工程款的条件，应当按约支付工程款。关于是否应支付补偿金。《协议书》中约定未支付工程款，按每月2万元支付补偿金，该补偿金实际是不能及时支付工程款的资金占用费，是双方当事人的真实意思表示，红云公司应当依约履行。综上所述，庆云红云文化科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20640元，由上诉人庆云红云文化科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高晓敏审判员  张小雪审判员  郝全树二〇二〇年十一月二十七日书记员  苗丽萍