山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终889号原公诉机关太原市迎泽区人民检察院。上诉人（原审被告人）邢旭鹏，男，1988年4月28日出生于山西省古交市，居民身份号码×××，汉族，初中文化，原山西万**路国际青年酒店有限公司出纳，住古交市。因犯诈骗罪于2016年10月25日被太原市万柏林区人民法院判处有期徒刑六个月，同年11月16日刑满释放。因涉嫌职务侵占罪于2018年11月23日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。于2019年12月22日释放并于同日被太原市迎泽区人民法院取保候审。太原市迎泽区人民法院审理迎泽区人民检察院指控被告人邢旭鹏犯职务侵占罪、诈骗罪一案，于2019年7月25日作出（2019）晋0106刑初284号刑事判决，原审被告人邢旭鹏提出上诉，本院于同年11月7日作出（2019）晋01刑终1066号刑事裁定，撤销原判，发回重审。太原市迎泽区人民法院依法另行组成合议庭进行审理，于2020年9月15日作出（2019）晋0106刑初1110号刑事判决。原审被告人邢旭鹏仍不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，讯问上诉人邢旭鹏，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、职务侵占事实2017年6月至11月，被告人邢旭鹏在担任山西万**路国际青年酒店有限公司出纳期间，利用职务之便，将所收取的公司部分营业款、房租费、水电费等据为己有，后逃匿。经审计，2017年6月21日至2017年11月21日，邢旭鹏侵吞公司资金共计人民币90747.37元。案发后，被告人邢旭鹏的舅舅张某1与被害单位其他股东签订协议，内容为“邢旭鹏贪污酒店的钱款，由张某1全部承担，在第一笔支付款里扣除10万元，剩余部分算清账补齐，张某1有权以自身名义向邢旭鹏追索，宾馆有义务提供凭证，与山西万**路国际青年酒店有限公司无关”。二、诈骗事实2017年11月初，被告人邢旭鹏在太原市迎泽区中城宾馆馅大饺饭店，以借款用于酒店资金周转为名骗取被害人吴某信用卡内人民币7000元，骗取被害人邢某1信用卡内人民币11000元。案发后，被告人邢旭鹏的家属退还被害人吴某人民币3000元，退还被害人邢某1人民币7000元。上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.山西万**路国际青年酒店有限公司的证明：2017年6月21日，我公司股东张某1委派其亲戚邢旭鹏担任我公司出纳，负责酒店财务结算、公司收款、支款。2.被害人的陈述（1）吴某的陈述：2017年10月19日我到太原市迎泽区太榆路的馅大饺饭店任职前台收银，认识了中城宾馆的出纳邢旭鹏。11月12日中午，邢旭鹏以酒店资金周转为由，向我借7000元，我说没有那么多现金，他说带了POS机，信用卡也行，我说周转可以但明天必须还我，他说没有问题。我就把招商银行的信用卡交给他，先后两次共刷了7000元。第二天我问他什么时候还，他说晚上，到了晚上就没见到人，又隔了两天，我见到他要钱，他说你别着急，我又骗不了你，我舅舅是中城宾馆的大股东，那点儿小钱还还不了你，我也就没再追究，就这样一天推一天。直到11月21日，我见到邢旭鹏的舅舅张总，我问他邢旭鹏来上班没，张总说没有也联系不上邢旭鹏，后来才知道邢旭鹏卷走了中城宾馆的部分钱跑了，电话关机，微信不回。邢旭鹏没有说过给我利息。（2）邢某1的陈述：2017年5月份我到馅大饺饭店上班，认识了中城宾馆的出纳邢旭鹏，只是点头之交。11月初，邢旭鹏对我说想向我借点钱，周转一下酒店资金，我没理。11月9日，他又过来，说自己是酒店的财务，舅舅还是大股东，不会骗我，就是问我拿点儿钱给酒店周转一下，我说没有现金，他说他有POS机，我就刷了4000元，他说15号还我。12日中午，邢旭鹏过来对我说，再刷七、八千，完了一次性还款，从我的兴业银行信用卡和招商银行信用卡上划走了7000元。到了15号，我问他要钱，他说酒店还没给他，20号还我。后来邢旭鹏以各种借口拖延，21号人就彻底联系不上了。邢旭鹏没有说过给我利息。（3）山西万**路国际青年酒店有限公司的报案材料、武某的询问笔录：2017年6月21日，我公司山西万**路国际青年酒店有限公司的大股东张某1让他的亲戚邢旭鹏到我们酒店上班当出纳。11月15日，武某回到酒店工作，发现账务不清，就让邢旭鹏拿账务，邢旭鹏一直推脱，11月20日上午就联系不上他了。经公司查账发现，10余万元的款项被邢旭鹏拿走了。2017年11月29日张某1支付酒店10月份水电费47000元，付清了晋龙捷泰本月水电费。我公司对邢旭鹏无工资拖欠情况，也无其他任何经济纠纷。3.证人证言（1）证人卢某的证言：我是山西万**路国际青年酒店有限公司加盟的七天四季酒店有限公司派驻到山西太原市迎泽区太榆路派·酒店的店长，负责管理事务，大股东张某1说邢旭鹏是酒店的出纳兼董事长助理，只是没有正式开会任命，平时就负责收取2、3、4层的房费还有15家租房的水电暖费用。邢旭鹏以公司名义收了我两万元，说是交2016-2017年的取暖费。（2）证人张某2的证言：我是山西万**路国际青年酒店有限公司的前台主管，2017年6月21日，董事长张某1说邢旭鹏来担任出纳，让我们把酒店二层入住的营业款交给他，到2017年11月21日邢旭鹏离开，我们一共交给他三十多万元，这得看票了。邢旭鹏还负责收取门面房的水电费、房租，给我们发工资。（3）证人张某1的证言：我是山西万**路国际青年酒店有限公司的大股东、监事，也是邢旭鹏的表舅。2017年4月份，邢旭鹏的父亲邢某2介绍他儿子来我这里上班，我简单考察了一下，觉得合适，就同意了，先是让邢旭鹏当我的助理，后任命他为酒店出纳，补了上个离职出纳的位置。邢旭鹏平时就负责酒店的收支管理，收取出租房的水电暖费用。我对他很放心，平时也不查账，结果11月20日左右就联系不上了，员工的工资也没有按时发放，细细一查发现了10多万的亏空。我问邢旭鹏的父亲，他父亲说在太原了，但是找不到，我给邢旭鹏打电话总是打不通。2017年11月底，邢旭鹏的母亲给了我6万元，我拿上后当天就交了水电费和交税务局等部门的钱了。一共交了63500元。（4）证人乔某的证言：我是山西万**路国际青年酒店有限公司的股东，平时很少去公司，2017年9月份的时候，因为张某1和我在公司的一些纠纷，我才去的，去了以后知道有一名叫邢旭鹏的担任公司的出纳。因为之前我们股东协议由张某1指派出纳，所以认可了邢旭鹏，没想到11月底邢旭鹏就拿着公司的钱跑路了。（5）证人孙某的证言：我是邢旭鹏的母亲。2017年11月邢旭鹏给了我五六万，说是酒店的钱，叫我给他舅舅张某1，当时没有打条子，后来也没补。（6）证人邢某2的证言：我是邢旭鹏的父亲。2017年11月，邢旭鹏离开了中城宾馆，我听说宾馆报案了，我老婆孙某给了张某1五六万，2017年11、12月饺子馆的服务员说他借钱不还，我就替他还了一部分。4.武某、吴某、邢某1、卢某、张某2、张某1、乔某对邢旭鹏的辨认笔录。5.山西永信司法鉴定所晋永信鉴（2019）第019002号《关于山西万**路国际青年酒店有限公司的收入支出司法鉴定意见书》：2017年6月21日至2017年11月21日山西万**路国际青年酒店有限公司资金流入439687元，支出348939.63元，结余90747.37元。6.书证（1）抓获经过、营业执照、企业信息查询单、收据、银行交易明细、协议书、退款收条、关于邢旭鹏手机设置的情况说明、手机通话明细、常住人口基本信息、基本情况调查表、前科材料。（2）山西万**路国际青年酒店有限公司出具的情况说明：因现无法联系到张某1，现我公司财务无法查明张某1于2017年11月20日至今缴纳的水电费用票据。（3）郝庄责任区刑警队出具的情况说明：经多次联系证人张某1，均未能联系到，故无法查明邢旭鹏是否通过其母亲转账给张某1六万元。（4）情况说明：对报案后犯罪嫌疑人邢旭鹏退回的六万元在两次审计中均未体现。7.被告人邢旭鹏在侦查机关的供述：2017年5月，我到舅舅张某1的酒店帮忙，是董事长助理。6月底，原先的出纳离职，我就当上了出纳，负责采购、收取水电暖费、发放工资。11月，我媳妇唐敏跟我吵架闹离婚，我一气之下把手机摔了，谁也不联系，后来我联系我舅舅，说我不准备干了，他告诉我那两个股东报案了，说我挪用公款，我说没有，账上只有六万元，我把钱给了我妈，让她给我舅舅，我舅舅说他们慢慢处理，等算清楚了再找我核对，后来一直没对清楚，我也就没有去。我确实找那两个女服务员借过钱，用来还网贷，当时还各给了她们300元的利息。本来打算等村里的拆迁款下来还她们，结果一直没等到。2017年11月开始从总台收回的收条就不都是我签的字了，有时候我去的晚了，他们总台的人替我签了字就把收条和钱给了我，只要是我抽屉里的条子就都是我的。原判认为，被告人邢旭鹏身为山西万**路国际青年酒店有限公司的出纳，利用职务上的便利，将所收取的本公司营业款、水电费、暖气费、代收房租费、住宿费等钱款据为己有，数额较大，其行为侵犯了公司的财产所有权，已构成职务侵占罪。邢旭鹏以非法占有为目的，虚构酒店资金周转的事实，骗取他人钱款，数额较大，其行为侵犯了公民的财产权，已构成诈骗罪。其一人犯两罪，应实行数罪并罚。公诉机关的指控成立。邢旭鹏当庭关于“好多白条不是我签的字，有代收情况，也有的不在指控范围内。”的辩解意见及辩护人提出的“审计阶段没有将报案阶段退还的六万元进行审计的辩护意见”。经查，本案有两份鉴定意见书，2018年1月2日的鉴定意见数额为139602.87元，时间为被害单位2017年6月21日-2017年11月26日的账目资料；2019年1月10日的鉴定意见数额为90747.37元，时间为被害单位2017年6月21日-2017年11月21日。公诉机关提供的2019年1月10日的鉴定意见与被害单位的报案材料、证人证言、被告人供述能够相互吻合，邢旭鹏的当庭辩解与查明的事实不符，起诉书指控侵占数额所依据的第一份鉴定意见与本案其他证据不能吻合，予以更正。重审期间，邢旭鹏未提供其母亲向被害单位退还六万元的凭证也未向二被害人进行剩余赃款的退赔，故金额与原审金额一致。关于邢旭鹏在报案阶段退还的六万元，职务侵占的金额应当以报案时的审计报告金额为准，案发后退还的金额可作为从轻处罚的情节，犯罪金额不予核减。邢旭鹏系累犯，应当从重处罚；其家属已代其退赔被害人部分损失，可酌情从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第六十九条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条的规定，判决：一、被告人邢旭鹏犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元。总和刑期二年三个月，并处罚金一万元。决定执行有期徒刑二年（已执行一年一个月），并处罚金人民币一万元。二、继续向被告人邢旭鹏追缴赃款人民币四千元发还被害人吴某；追缴赃款人民币四千元发还被害人邢某1。上诉人邢旭鹏上诉辩解称，对其已退还的6万元应从职务侵占的数额中扣除；审计报告将非其所写的部分白条数额计入收款金额，不应作为定案依据；其与被害人吴某、邢某1之间系民间借贷行为，不构成诈骗罪。经审理查明，原判认定上诉人邢旭鹏犯职务侵占罪、诈骗罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人邢旭鹏利用职务上的便利，将本单位钱款占为己有，数额较大，其行为确已构成职务侵占罪。邢旭鹏虚构事实，骗取他人钱款，数额较大，其行为确已构成诈骗罪。关于上诉人邢旭鹏所提“审计报告不应作为定案依据”的上诉辩解意见。经查，公安机关立案后，委托山西大正司法鉴定中心进行了审计，该中心于2018年1月2日出具的司法会计意见鉴定书结论为：从2017年6月21日至2017年11月26日，邢旭鹏应交回山西万**路国际青年酒店有限公司139602.87元。邢旭鹏被抓获后，其对该鉴定意见提出异议。公安机关又委托山西永信司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2019年1月10日出具的司法鉴定意见书的结论为：从2017年6月21日至2017年11月21日，山西万**路国际青年酒店有限公司的资金结余为90747.37元。因山西永信司法鉴定所出具的鉴定意见与山西万**路国际青年酒店有限公司的报案材料、财务帐目、收付款凭证、证人武某、卢某、张某2等人的证言及邢旭鹏的供述所证实的邢旭鹏在山西万**路国际青年酒店有限公司的任职时间等相符，而山西大正司法鉴定中心出具的鉴定书的鉴定结论与邢旭鹏在山西万**路国际青年酒店有限公司的任职时间不相符，故山西永信司法鉴定书出具的司法鉴定意见书可作为本案的定案依据，可以认定邢旭鹏在山西万**路国际青年酒店有限公司任出纳期间侵占公司90747.37元的事实。邢旭鹏的该上诉意见与本院审理查明的事实不符，不予支持。关于上诉人邢旭鹏所提“对其已退还的6万元应从职务侵占的数额中扣除”的上诉辩解意见。经查，在案证据中印证邢旭鹏该辩解意见的为邢旭鹏的供述、证人张某1及邢旭鹏的父母孙某、邢某2的证言等言词证据，无其他物证、书证等客观证据。对于退还6万元的时间，邢旭鹏归案后供称，在张某1告其公司的其他股东报案后，其给了母亲孙某6万元，转交给张某1。孙某在证言中称是2017年11月，具体时间记不清了。张某1未有还款时间的证言。邢某2在证言中称不知道。经补侦，公安机关经多次联系，未能联系到张某1。公安机关的受案登记表、山西万**路国际青年酒店有限公司的报案材料证实，该公司法人代表武某于2017年11月30日报案。综合分析上述证据，因张某1、孙某、邢某2的证言不能证明给付6万元的准确时间，根据邢旭鹏的供述，其是在得知公司报案后才退还的6万元，故原审仅将该退还情节作为量刑情节予以考虑，对犯罪金额不予核减的认定并无不当。邢旭鹏的该上诉辩解意见证据不足，不予支持。关于上诉人邢旭鹏所提“其与被害人吴某、邢某1之间系民间借贷行为，不构成诈骗罪”的上诉辩解意见。经查，在案证据证实，馅大饺饭店租用山西万**路国际青年酒店有限公司（中城宾馆）的餐厅，吴某、邢某1系馅大饺饭店的收银、服务员，期间二人认识了酒店的出纳邢旭鹏。案发时，吴某、邢某1给邢旭鹏的钱款系用POS机刷的二人的信用卡，邢旭鹏将钱款用于偿还其购买两部苹果手机的网贷。因邢旭鹏离开山西万**路国际青年酒店有限公司，吴某、邢某1联系不到，遂分别以邢旭鹏借款用于酒店资金周转为由骗取吴某信用卡7000元，骗取邢某1信用卡11000元向公安机关报案，并提供了各自的银行卡交易明细。邢旭鹏归案后供称，其系向吴某、邢某1二人借款。但未能提供任何证据。从上述邢旭鹏与吴某、邢某1的关系、身份、转款及款项用途等情况看，如邢旭鹏明确告知吴某、邢某1其偿还购买手机网贷而向二人借款，吴某、邢某1刷信用卡借钱给邢旭鹏的可能性不大，而吴某、邢某1的报案陈述较为可信，故对邢旭鹏的该上诉辩解意见不予支持。上诉人邢旭鹏因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。邢旭鹏在判决宣告以前一人犯数罪，应予数罪并罚。邢旭鹏亲属代为退赔被害人的部分损失，可酌情从轻处罚。原判根据邢旭鹏的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，所作量刑符合法律规定。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 侯宝柱审判员 李瑞明审判员 韩旭霞 二〇二〇年十一月二十七日书记员 贾 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