重庆市第五中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝05民终6298号 上诉人（原审被告）：哈尔滨银行股份有限公司重庆分行，住所地重庆市渝中区五一路****，统一社会信用代码915001037094985392。 负责人：杨晓东，该行行长。 委托诉讼代理人：向平，重庆鼎林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李林新，重庆鼎林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王良玉，女，1971年8月26日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。 委托诉讼代理人：杨君，重庆方驰律师事务所律师。 原审第三人：重庆盛景生态旅游开发股份有限公司，住所地，住所地重庆市石柱土家族自治县黄水镇迎宾北路会信用代码915002406786542000。 破产管理人：重庆丽达律师事务所。 委托诉讼代理人：张炼，重庆丽达律师事务所律师。 上诉人哈尔滨银行股份有限公司重庆分行（以下简称哈尔滨银行重庆分行）因与被上诉人王良玉、原审第三人重庆盛景生态旅游开发股份有限公司（以下简称盛景公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2020）渝0104民初544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人哈尔滨银行重庆分行的委托诉讼代理人向平，被上诉人王良玉的委托诉讼代理人杨君，原审第三人盛景公司的委托诉讼代理人张炼到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 哈尔滨银行重庆分行上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判对王良玉购买的坐落于重庆市22套房屋许可执行；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审未查清王良玉与重庆海丰建设工程集团有限公司（以下简称海丰建设公司）、第三人盛景公司签订的抵房协议中王良玉知悉涉案房屋存在抵押，抵房协议实为借款提供担保等内容，错误认定王良玉是非因自身原因未办理过户登记，在王良玉明知涉案房屋存在抵押限制时，其对商品房预售许可证并不存在合理信赖。由于王良玉系因自身原因未办理过户，在法院查封前未签订合法有效的买卖合同并实际占有房屋，也未实际支付全部价款，并不符合《执行异议复议规定》第二十八条能够排除执行的所有要件。而且房屋买受人权利能够优先于抵押权的情形也仅限于《执行异议复议规定》第二十九条所规定的商品房消费者，而不能包括一般房屋买受人，普通债权人更不能通过以房抵债的形式突破抵押权的优先性，王良玉是将涉案房屋出租收益，并非用于居住，且王良玉除涉案22套房屋外，在案涉小区还有其他几十处房屋，并不符合无其他用于居住房屋的情形，故其并不享有排除抵押权强制执行的民事权益。 王良玉答辩称：王良玉与盛景公司签订抵房协议时，所采用的文本系盛景公司提供的格式版本，王良玉不知晓用于抵债的房屋上设置了抵押权。即使案涉房屋已经设置了抵押权，在案涉小区的同类案件中已有生效法律文书支持买受人有权排除执行。上诉人虽对案涉房屋享有抵押权，但该抵押权并非绝对优先，执行异议复议规定》第二十八条属于该规定二十七条的但书例外情形，上诉人观点系对司法解释精神的误读。王良玉与盛景公司就涉案房屋分别签订有书面买卖合同，而法律并未禁止以房抵债，故该支付方式合法，王良玉已支付全部购房款且已经通过出租方式进行占有，被上诉人对案涉房屋所享有的民事权益足以排除执行。请求驳回上诉、维持原判。 盛景公司答辩称：与一审意见一致，请依法判决。 王良玉向一审法院起诉请求：1、判决不得执行位于重庆市共22套房屋；2、本案诉讼费由被告承担。。 一审法院认定事实：重庆海丰控股集团有限公司（以下简称海丰控股公司）、海丰建设公司与第三人盛景公司的法定代表人均为肖**安。第三人盛景公司于2012年5月28日取得重庆市XX小区项目开发权，并由海丰建设公司进行项目建设。2013年，盛景公司陆续取得该小区商品房预售许可证，对外开始销售房屋，出售的房屋为精装修房屋。因重庆向能工贸有限公司向被告哈尔滨银行重庆分行借款，第三人盛景公司将“XXXX”小区2幢房屋进行抵押担保，石柱县国土房管局于2014年1月7日对前述房屋办理了抵押登记，抵押权人为被告哈尔滨银行重庆分行。2014年11月5日，原告王良玉与海丰建设公司、第三人盛景公司达成《抵房协议》，协议约定第三人盛景公司以其开发的“XXXX”小区97套商品房抵偿海丰建设公司欠原告王良玉的本金及利息27092818元，该本息包括截止2014年10月31日尚欠的本金及利息2419万元，以及从2014年10月31日起按每月二分计算至2015年5月1日的后续利息2902800元。案涉22套房屋在《抵房协议》用于抵偿借款本息的97套房屋范围内。重庆市高级人民法院于2019年10月21日作出的（2019）渝民终387号民事判决书中查明，原告王良玉向海丰建设公司出借资金为21666676元，且原告王良玉在2017年7月14日法院查封之前，合法占有座落于重庆市XX号房屋（该套房屋包含于前述《抵房协议》约定的97套房屋范围内）。原告王良玉就诉请的22套房屋分别与第三人盛景公司签订了《重庆市商品房买卖合同》，又与海丰建设公司签订前述22套房屋的《室内装修工程合同》，但所有合同上均无签订时间。2014年4月至7月，第三人盛景公司分别向原告王良玉出具了前述22套房屋的购房款收据，所有收据的收款方式一栏均载明为“转账”，收款金额为房屋清水房款加装修款。原告王良玉将前述房屋交由第三人盛景公司出租。2019年5月9日，第三人盛景公司作为欠款人向原告王良玉出具22张欠条，分别载明“重庆盛景公司股份有限公司明月戴斯酒店尚欠原告王良玉2015年第一季度至2016年全年的委托经营费用，该款由第三人负责支付”。同年5月12日，第三人盛景公司出具《情况说明》载明：“原告王良玉在第三人盛景公司就位于XX路XX号XXXX小区抵房97套，在签订《抵房协议》以后，第三人盛景公司就该97套房产与原告王良玉本人以及王良玉指定的其他第三人分别签订了相应的《商品房买卖合同》，所有合同的签订时间均在2014年11月1日至2014年12月31日期间。2015年6月10日，第三人盛景公司财务蔡渝与王**就抵房的97套房产情况进行逐一统计后，就在当月将这97套房产的钥匙交给了原告王良玉，后原告王良玉以及原告王良玉指定的购买人就开始陆续办理入住事宜。其中，在原告王良玉名下的X栋X单元的26套房屋出租给酒店在使用（现原告王良玉名下22套，原告王良玉指定人包小勤名下4套），第三人盛景公司向原告王良玉出具了22套房屋2015年度、2016年度租金的欠条，该26套房屋的物管、水、电、气费等由酒店承担并统一缴纳”。2016年11月22日，被告哈尔滨银行重庆分行向重庆市渝中区人民法院起诉第三人盛景公司、海丰建设公司、重庆向能工贸有限公司金融借款合同纠纷一案，并申请了诉讼保全，该院作出（2016）渝0103执保1581号之一《协助执行通知书》，查封重庆市XX路XX号X幢房屋（涉案22套房屋包含在内），该院于2016年12月19日向重庆市石柱不动产登记中心送达该通知书及民事裁定书，并对前述房屋进行了轮候查封登记。后因2016年7月重庆市第五中级人民法院受理海丰建设公司破产重整申请，并交由一审法院审理。重庆市渝中区人民法院将该案移送一审法院审理，一审法院于2017年2月7日受理后，于2017年4月28日作出（2017）渝0104民初717号民事判决书，载明：“哈尔滨银行股份有限公司重庆分行对重庆盛景公司开发股份有限公司名下的重庆市XX路XX号X幢房屋（石柱县房地证XXXX字第XX号）享有抵押权，在重庆向能工贸有限公司不能按时足额履行上述债务后，有权与重庆盛景公司开发股份有限公司协商变卖、折价或者申请法院拍卖上述房屋，并对上述房屋的价值在上述1-2项债权范围内享有优先受偿权。”该判决生效后，被告哈尔滨银行重庆分行于2017年7月20日向一审法院申请强制执行，一审法院于2017年11月10日查封位于重庆市XX路XX号X幢房屋。原告王良玉在得知案涉房屋被一审法院查封后，向一审法院提出执行异议，一审法院于2019年12月4日作出（2019）渝0104执异116号执行裁定书裁定，驳回王良玉的异议请求。 一审法院认为，本案争议焦点在于原告王良玉对案涉22套房屋是否享有足以排除执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，王良玉对案涉房屋享有足以排除执行的物权期待权，符合执行异议规定第二十八条的前述规定。第一，王良玉在人民法院查封之前签订了合法有效的书面买卖合同。本案中，原告王良玉与第三人盛景公司签订的《商品房买卖合同》虽未载明签订时间，但无论是重庆市渝中区人民法院于2016年12月19日对涉案房屋的查封作为查封时间，还是一审法院于2017年11月10日对涉案房屋的查封作为查封时间，因海丰建设公司、第三人盛景公司与原告王良玉于2014年11月5日签订《抵房协议》，以及第三人盛景公司工作人员蔡渝于2015年6月10日出具《房款收据明细统计表》的时间，均早于上述两次法院查封的时间，故认定原告王良玉与第三人盛景公司在人民法院查封之前已签订了合法有效的书面买卖合同。第二，王良玉在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋。一审法院认为，对房屋的合法占有，并非需要实际居住，所有人将其占有后出租给其他人亦属于合法占有的形式。本案中，第三人盛景公司出售的“XXXX”小区房屋属精装修房屋，原告举示了第三人盛景公司出具的情况说明以及租金欠条，结合在(2019)渝民终387号民事判决书中查明原告王良玉确已合法占有依据《抵房协议》中约定的另外房屋的情况，原告举示的证据足以证明其在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋。第三，王良玉已支付全部价款。依据重庆市高级人民法院在(2019)渝民终387号民事判决书中查明的事实，原告王良玉与海丰建设公司存在债权债务关系，因海丰建设公司、第三人盛景公司系关联公司，其法定代表人均系肖**安，海丰建设公司、第三人盛景公司遂同意以案涉房屋抵偿给原告王良玉，并由原告王良玉与第三人盛景公司签订《商品房买卖合同》，可以认定第三人盛景公司已经收到了案涉房屋的购房款，符合已支付全部价款的条件。第四，本案非因买受人王良玉的自身原因未办理过户登记。原告王良玉签订商品房买卖合同时，其申请查询、复制登记资料的权利可能存在障碍，不宜对其苛以过高的注意义务。在商品房预售许可证与抵押权并存的情形下，王良玉基于对商品房预售许可证的合理信赖而与盛景公司签订商品房买卖合同，符合一般房屋交易主体的认知和交易习惯，可以认定王良玉已经履行了合理的注意义务，故案涉房屋未办理过户登记非因王良玉自身原因。因此，王良玉符合执行异议和复议规定第二十八条规定的情形，应当认定其对案涉房屋享有足以排除执行的民事权益。关于被告哈尔滨银行重庆分行提出一般的买受人通过以房抵债形式不能突破抵押权优先性的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”根据该条规定可知，执行异议规定第二十八条对不动产无过错买受人所享有的物权期待权、第二十九条对商品房消费者所享有的物权期待权所作的规定均属于第二十七条的例外性规定。在执行异议之诉案件中，案外人有证据证明其符合执行异议规定第二十八条、第二十九条规定情形的，即可排除人民法院对执行标的的强制执行。故哈尔滨银行重庆分行的该项辩解意见，不能成立。 据此，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九第二款、第一百三十四条第一款、第一百五十七条第一款之规定，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条之规定，一审判决如下：不得执行王良玉购买的坐落于重庆22套房屋。本案案件受理费45550元，由哈尔滨银行股份有限公司重庆分行负担。 二审中各方当事人均未提交新证据。 本院二审查明：在王良玉（丙方）与海丰建设公司（甲方）、盛景公司（乙方）所签订的《抵房协议》第二条中约定：甲乙双方承诺在（30）天内撤销上述房屋上的所有抵押质押等他项权。 对一审查明其他的事实，本院予以确认。 本院认为：案外人提起执行异议之诉，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担证明责任。 在2014年11月5日王良玉与海丰建设公司、盛景公司所签订的《抵房协议》中，已明确记载相关房屋存在抵押等他项权，并约定由海丰建设公司和盛景公司在30日内办理撤销他项权的事宜，足以说明被上诉人对案涉房屋存在抵押权是明知的；被上诉人作为出借巨额款项并选择以房屋抵偿的债权人，由于所涉利益重大，其自身对于相关协议文本内容应当负有高度谨慎的审查注意义务，在协议中已经有文字记载提示的情况下被上诉人辩称合同内容是格式文本、其并不知晓涉案房屋存在抵押权，显然有违常理，本院对其辩解意见不予采纳。涉案房屋设定抵押登记时间是在2014年1月7日，该他项权利已通过不动产登记方式予以公示，而王良玉选择与海丰建设公司、盛景公司通过以房抵债的协议形式购买涉案房屋是在2014年11月5日，作为进行如此大额不动产交易的相对方，显然王良玉既有能力也有条件查询涉案房屋的权利负担情况。王良玉明知涉案房屋存在抵押权负担，却选择轻信交易相对人有能力消除该权利障碍，其在交易中未尽到必要注意义务，其自身也应当对相关交易风险承担后果。而一审法院以王良玉查询涉案房屋登记可能存在障碍为由认为王良玉不存在交易上的疏忽过失，既缺乏相关事实依据，也与抵房协议证据本身所记载的内容存在矛盾，因此其有关认定误差应予纠正。加之王良玉也未举示证据证明其曾经实施主动要求办理涉案房屋过户登记的行为，故其对涉案房屋未能办理过户登记主观上显然存在过错。综上，由于王良玉不属非因自身原因导致涉案房屋未能办理过户登记，其并不符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条所规定的权利构成要件。 最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。该规定主要系为保护消费者生存权等特殊利益而做出的例外规定，因此即使案外人符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条所规定的情形，其对涉案标的物所享有的权利并不能当然排除申请执行人基于担保物权对标的物的强制执行。首先，从对涉案房屋产生权利的时间早晚分析，申请执行人就不动产设定抵押权的时间为2014年1月7日，早于被上诉人与海丰建设公司、盛景公司签订抵房协议的时间；其次从权利属性以及其效力而言，上诉人对涉案不动产享有的担保物权，已通过登记的方式向社会及公众予以公示，产生物权公示效果及具备物权登记公信力，而被上诉人对涉案房屋的权益仅是以合同约定方式在少数相对人之间予以明确，且是通过委托被执行人对外出租收益的方式，并未直接占有标的物，缺乏足够权利外观表象可以被外部第三人识别，其对涉案房屋所享有仅是债权请求权、不产生物权变动效果，缺乏对抗第三人及阻却执行的权利基础。再次，即使认为案外人基于其已经履行合同义务并占有不动产而取得物权期待权，其本质仍为债权，其权利顺位也只是优先于一般债权而非物权，其所能对抗阻却的也仅限于基于普通债权的执行而非基于担保物权的执行，否则将会破坏不动产登记和法定优先权，使抵押担保制度这一社会经济基础性制度被架空，严重危及交易安全。最后，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第126条关于“商品房消费者的权利与抵押权的关系”部分规定：“……但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而做出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。”故依据九民会议纪要精神，非商品房消费者对标的房的权利不能排除设定在先的抵押权人对涉案房屋的执行。 本案中，王良玉通过以房抵债所购买的涉案22套房屋并非用于居住、而是出租获益，更未举示任何证据证明其名下无其他用于居住房屋，不涉及生存利益，故其并不是最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条所规定的基于生活需要而购买商品房的消费者，因此在本案中无适用该规定对其予以特殊保护、排除基于抵押权执行的前提。 综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，应予以纠正，上诉人的上诉请求符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第一百七十条、第一百七十九条、第一百八十七条、第一百九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项、第二款、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条之规定，判决如下： 一、撤销重庆市大渡口区人民法院（2020）渝0104民初544号民事判决； 二、驳回王良玉的诉讼请求。 一审案件受理费45550元，由王良玉负担；二审案件受理费45550元，由王良玉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 苏致礼 审 判 员 周海燕 审 判 员 秦 敏 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理 李茜希 书 记 员 陈 涛