河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终635号 上诉人（原审被告）：河北辰翔建筑安装集团有限公司，住所地河北省邯郸市东柳西街**。 法定代表人：杜天祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张廷选，河北挺轩律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北鼎嘉琪房地产开发有限公司，住所地河北省邯郸市复兴区建设大街****楼**。 法定代表人：王炳焱，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨玉和，河北三和时代律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周冬娜，河北三和时代律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈鲁平，男，1962年3月16日出生，汉族，住河北省邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：刘翔宇，河北天汉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张斌，河北天汉律师事务所律师。 上诉人河北辰翔建筑安装集团有限公司（以下简称辰翔公司）、河北鼎嘉琪房地产开发有限公司（以下简称鼎嘉琪公司）与被上诉人陈鲁平建设工程施工合同纠纷一案，不服邯郸市中级人民法院（2018）冀04民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人辰翔公司的委托诉讼代理人张廷选，上诉人鼎嘉琪公司的委托诉讼代理人杨玉和、周冬娜，被上诉人陈鲁平的托诉讼代理人刘翔宇、张斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 辰翔公司上诉请求：1、撤销邯郸市中级人民法院（2018）冀04民初166号民事判决，改判驳回陈鲁平的起诉；2、一审、二审案件受理费、保全费、鉴定费等诉讼费用由陈鲁平负担。事实和理由：一、原判决认定陈鲁平为案涉工程的实际施工人错误，陈鲁平不具备本案的诉讼主体资格，应驳回其起诉。根据各方提供的证据，本案的建设方即发包方为河北鼎嘉琪房地产开发公司或者邯郸新鼎基建材发展有限公司，辰翔公司采取包工包料的方式承包鼎嘉国际品牌连锁城项目（也称北环物流中心项目等），是该项目的承包人即施工人。辰翔公司提供的案涉项目部组建的会议纪要、《鼎嘉商贸项目成本明细表》、2006-2013年度具体施工过程中辰翔公司实际支出的材料等费用清单等证据，以及鼎嘉琪公司提供的相关施工合同及工程款转账等证据，还有陈鲁平提供的会议纪要、签证、领取款项等相关材料，都足以证明案涉工程是辰翔公司作为承包人组建的项目部，组织的工程技术人员，具体负责的施工。辰翔公司任命的案涉项目经理即工程负责人是臧殿喜，不是陈鲁平。宋某、殷某也只是辰翔公司任命的在臧殿喜领导下的项目部副经理，他们都是辰翔公司的工作人员，由辰翔公司任命，受辰翔公司指派，辰翔公司给其开支工资，对辰翔公司负责。本案证据不能证明陈鲁平是辰翔公司聘请的项目经理，也不能证明宋某、殷某是陈鲁平聘请的项目经理。辰翔公司未将案涉工程分包给陈鲁平，陈鲁平与辰翔公司既没有签订书面的转分包合同，也无辰翔公司让陈鲁平负责具体实际施工的事实，应驳回陈鲁平的诉讼请求。案涉工程的相关技术资料等按照工程施工管理的有关规定均在项目部存放，陈鲁平未经辰翔公司许可私自将这些本应当保存在项目部的资料拿走这并不能证明陈鲁平是当然的实际施工人，且正是因为陈鲁平私自将这些施工资料拿走，才导致辰翔公司后续无法继续施工，给辰翔公司造成了巨大损失，陈鲁平应承担赔偿责任。宋某、殷某二人，在辰翔公司的任命文件中就是案涉工程的项目部副经理，二人系辰翔公司任命的案涉项目的负责人之一，在项目经理臧殿喜领导下进行工作，辰翔公司在该工程中支付的三千余万工程款无论是人工费还是材料费均由该二人上报辰翔公司后支付，二人的工资也是由辰翔公司支付，二人系辰翔公司的工作人员，不是陈鲁平聘请的项目经理。二、原判决认定事实不清、证据不足。第一、关于案涉工程的工程造价认定。ｌ、河北正通会计师事务所出具的冀正通会意字［2020］01号《建设工程造价意见书》不具有法律效力，依法不能作为认定案涉工程造价的依据。该意见书并未按规定附有鉴定单位工程造价资质。经质询后，正通公司才在2020年6月ｌ1日向法院提交了其资质证书，但其提交的工程造价咨询企业甲级资质证书的取得时间是2019年2月19日，也就是说在2018年7月27日各方选定鉴定机构时，正通公司没有进行案涉工程造价鉴定的资质，出具的鉴定意见不应被采信。3、辰翔公司是案涉工程的承包人，造价意见书中的费用及税金部分，应予扣除。原判决只扣除了税金没有扣除费用。4、鉴定意见所涉钢材、水费、模壳及检验试验费、材料保管费等问题，原判决未予核减及扣除。例如：（1）本工程顶板模板设计为塑料模壳旋工工艺，之所以采用塑料模壳施工工艺，目的是为了降低工程造价，但鉴定机构放弃河北省现有参考计价依据而采用更高计价依据的山东塑料模壳消耗量方式计算工程造价。（2）工程索赔费的依据不足，索赔签证是施工方自行出具，没有辰翔公司及鼎嘉琪公司的签字盖章认可。（3）工程签证的依据不足，相关洽商未经核对及质证。（4）实际发生的检验试验费为39.375万元，鼎嘉琪公司已经支付给了检测单位，不应再重复支付。（5）鉴定机构未按图纸计量，导致钢筋数量、砌体等结果错误。第二、案涉工程未竣工验收合格，原判决按照竣工验收合格的工程给付工程价款错误。案涉工程存在大量的质量缺陷。第三、辰翔公司及鼎嘉琪公司实际支付的款项己足额涵盖已完工程的工程款。第四、原判决判令辰翔公司承担巨额的停窝工损失及利息错误。1、陈鲁平为自然人而非企业，故其向辰翔公司及鼎嘉琪公司主张的工程价款只能是由直接费构成的施工成本，停窝工损失不是因为辰翔公司的原因造成，辰翔公司不应当承担责任。三、原审庭后多次组织各方当事人就庭审中未查清的问题进行庭下质证，但未公开开庭审理，合议庭成员未全部到场聆听，程序违法。四、原判决判令辰翔公司及鼎嘉琪公司承担鉴定费依据不足。 鼎嘉琪公司对辰翔公司上诉辩称，对辰翔公司的上诉无意见。 陈鲁平对辰翔公司上诉辩称，一、陈鲁平为案涉工程的实际施工人，原判决认定事实正确。（一）陈鲁平原审已经提交了辰翔公司及鼎嘉琪公司的文件、案涉项目现场会议纪要、案涉工程技术交底、施工设计方案、工程报验单、付款收据等海量的各个施工环节资料原件，充分证明陈鲁平直接参加施工管理。（二）原审中，宋某、殷某出庭作证，证实陈鲁平委派二人在涉案工程担任项目经理并得到辰翔公司文件认可。（三）案涉工程发包人鼎嘉琪公司在原审答辩中认可陈鲁平为案涉工程的实际施工人之一，鼎嘉琪公司也向陈鲁平支付了部分工程款。二、原判决认定事实清楚，适用法律正确，辰翔公司应支付陈鲁平工程款和停窝工损失及相应利息。（一）鉴定机构具有鉴定资质资格并依法选定，鉴定程序合法，鉴定结论应作为定案依据。1、原审法院通过电脑摇号选定河北正通会计师事务所，选定程序合法。2、正通会计师事务所在邯郸市中级人民法院鉴定名录中，鉴定机构和参与鉴定的工程造价师具有法定的资质、资格。3、因案情复杂，鉴定资料庞杂，原审法院及鉴定机构多次组织各方对鉴定资料进行质证并踏勘现场，鉴定过程中多次组织各方当事人对案涉工程量进行核对，各方当事人也以书面形式对鉴定报告发表了意见，鉴定机构亦予了回复。（二）辰翔公司针对鉴定结论的异议不能成立。辰翔公司列举的对鉴定报告的异议事项在原审中已反复提及，鉴定机构已经充分听取并予回复，异议理由不能成立。（三）案涉工程经过辰翔公司和监理单位组织的分部分项验收，质量合格。（四）陈鲁平认可收到辰翔公司工程款17831979.35元，认可收到鼎嘉琪公司工程款32245743元，其他争议款项没有证据证明支付给了陈鲁平，原判决认定的工程款金额正确。（五）根据邯郸质监站2008年3月1日、2010年9月7日出具的工程质量整改通知单记载，停工的原因是手续不全、甲方资金不到位、图纸滞后、甲供材不到位等原因造成，辰翔公司作为总包方明知案涉工程手续不全，放任陈鲁平损失发生，应承担停窝工损失以及支付利息的赔偿责任。（六）原审鉴定费用负担并无不妥。三、原审法院庭后组织各方当事人对补充材料进行质证和核对不存在程序违法。 鼎嘉琪公司上诉请求：1、改判驳回陈鲁平的诉讼请求或发回重审；2、确认《建设工程造价意见书》无效，鼎嘉琪公司不应支付鉴定费；3、判令陈鲁平向鼎嘉琪公司提交施工资料竣工图，将已完工程修复至合格交付鼎嘉琪公司，待结清尾款后终止陈鲁平与鼎嘉琪公司的施工合同关系；4、一审、二审案件受理费、鉴定费等诉讼费用由陈鲁平负担。事实和理由：一、陈鲁平主张工程款的前提条件为由其实际施工的案涉工程经验收为合格，而不能仅依据实际施工行为已完成就推定案涉工程合格。本案中，陈鲁平挂靠辰翔公司为鼎嘉琪公司施工，陈鲁平与辰翔公司签订的协议无效。原判决未核查陈鲁平承建的工程是否经竣工验收合格，即判令鼎嘉琪公司和辰翔公司向陈鲁平支付工程款，不符合法律规定。二、河北正通会计师事务所不具备鉴定资格，出具的造价意见无效，不应作为认定案涉建设工程价款的依据，鉴定费不应由鼎嘉琪公司承担。河北正通会计师事务所在法院摇号选取鉴定机构时并未取得甲等鉴定机构资质，不符合当时要求的鉴定级别资质，出具的冀正通会意字[2020]01号《建设工程造价意见书》存在错误。如：(1)本工程顶板模板设计为塑料模壳施工工艺，之所以采用塑料模壳施工工艺，目的是为了降低工程造价，但鉴定机构却放弃河北省现有参考计价依据而借用更高计价依据的山东塑料模壳消耗量方式计算工程造价。(2)工程索赔费依据不足，索赔签证没有鼎嘉琪公司、辰翔公司的签字盖章认可。(3)工程签证依据不足。(4)检验试验费共计发生了39.375万元，鼎嘉琪公司已经支付给了检测单位，不应再重复支付。(5)鉴定机构使用的2013年版广联达软件套用2008年定额计算规则不妥。三、原判决认定鼎嘉琪公司向陈鲁平支付的工程款数额与实际不符，鼎嘉琪公司已不欠陈鲁平工程款。鼎嘉琪公司还为陈鲁平以5套住宅抵顶了2830527元的砌块款，以15套住宅抵顶了6236138元工程款，检验检测费393750元、现金20000元，以房顶款360572元，鼎嘉琪公司共计向陈鲁平支付了45185300元。四、鼎嘉琪公司仅对陈鲁平的施工成本承担责任，对于陈鲁平所主张的工程款利息、停窝工等经济损失不承担责任。五、在工程价款的金额及支付时间等尚未确定的情况下，不应计算相应的利息，原判决计算欠付工程价款利息损失的起算时点存在错误。六、鼎嘉琪公司在本案中所承担的责任应以辰翔公司需向陈鲁平承担的责任为基础，并以鼎嘉琪公司欠付辰翔公司的工程价款为限承担责任，原判决将停窝工损失单独列出，适用法律错误。 辰翔公司对鼎嘉琪公司上诉辩称，对鼎嘉琪公司的上诉无意见 陈鲁平对鼎嘉琪公司上诉辩称，一、案涉工程经辰翔集团和监理公司的验收，质量合格。陈鲁平原审提交了案涉工程的工程报验单、检测报告等证明工程质量合格。二、鉴定机构依法选定，具有鉴定资质资格，鉴定程序合法，鉴定结论应作为定案依据。1、原审法院是在当事人在场情况下通过摇号选定的河北正通会计师事务所，程序合法。2、正通会计师事务所和参与鉴定的工程造价师具有法定的资质和资格证书，并在邯郸市中级人民法院鉴定机构名录中。3、鉴定机构多次组织各方对鉴定资料进行质证并踏勘现场，各方当事人对鉴定报告初稿发表了意见，鉴定机构给予了回复。4、鼎嘉琪公司与辰翔公司针对鉴定结论的质疑不能成立。鼎嘉琪公司列举的对鉴定报告中的异议已在原审中反复提及并没有新观点也没有提交新证据，鉴定机构已经充分听取并回复，异议理由不能成立，鉴定结论应作为定案依据。三、原判决认定鼎嘉琪公司支付款项正确，案涉工程长期停工，应当依法支付欠款利息以及停窝工损失。四、原判决没有突破合同相对性，适用法律正确。 陈鲁平向一审法院起诉请求：1、判令辰翔公司、鼎嘉琪公司支付工程款2800万元及利息（工程款数额系暂计，以法院委托的鉴定机构确定工程造价数额作为工程款的最终诉请；利息按照同期银行贷款利率计算至实际支付日止）；2、判令辰翔公司、鼎嘉琪公司赔偿陈鲁平停窝工等经济损失300万元（停窝工数额系暂计，以法院委托的鉴定机构确定数额为准）；3、本案诉讼费用由辰翔公司、鼎嘉琪公司承担。 一审法院认定事实：2006年4月1日鼎嘉琪公司作为涉案工程的发包人与承包人辰翔公司签订建设工程施工合同，工程名称：鼎嘉国际品牌连锁城。该合同约定，2006年5月1日开工，工程地点：北环路以南，滏阳河以东，滏河大街以西。案涉工程经现场勘查位置，邯郸市电厂街与北环路交叉口西南角。2006年4月6日，辰翔公司组建案涉工程项目经理部，任命臧殿喜为辰翔公司项目负责人。2006年4月10日辰翔公司对案涉工程又成立了第一、第二两个项目部，任命宋某为第一项目部副经理，贡建成为财会人员等；鼎嘉琪公司对案涉工程组建市物流中心指挥部，任命指挥长、副指挥长、指挥部成员等。同期案涉工程由陈鲁平组织人员、设备、材料具体施工，施工过程中，因项目建设手续不全等原因造成多次停工。2008年3月1日由邯郸市建筑业管理办公室工程质量监督站对鼎嘉琪公司和辰翔公司下发暂缓施工整改通知单，理由是：无规划许可证、无施工许可证、无施工合同等。2010年9月7日该工程质量监督站责令案涉工程立即停工至今。 陈鲁平申请原审法院委托专业机构对涉案工程进行造价鉴定，2018年7月27日，经摇号选定鉴定机构为河北正通会计师事务所。 2018年10月26日原审法院组织陈鲁平和鼎嘉琪公司、辰翔公司向河北正通会计师事务所提交鉴定所需的相关证据材料，并对鉴定所需的相关证据材料进行质证。 2018年11月9日原审法院通知鼎嘉琪公司向河北正通会计师事务所提交鉴定所需的相关证据材料，并对鉴定所需的相关证据材料进行质证。 2019年3月20日陈鲁平和鼎嘉琪公司、辰翔公司以及河北正通会计师事务所派员进行了现场勘验。 2019年3月25日辰翔公司代理人和陈鲁平代理人以及河北正通会计师事务所鉴定人在场，原审法院通知鼎嘉琪公司在规定的时间及时到河北正通会计师事务所提交涉案工程相关资料，对鉴定所需的相关证据进行质证。 河北正通会计师事务所根据（2018）邯技鉴字第0189号委托，2020年4月22日做出冀正通会意字（2020）01号建设工程造价意见书，工程名称：邯郸市鼎嘉国际品牌连锁商贸城工程。工程地点：邯郸市电厂街与北环路交叉口西南角。涉案工程造价意见:依据委托人提供的鉴定资料和现场实际情况，根据《建设工程造价鉴定规范》相关条款规定和河北省年相关定额并参考山东省相关定额对涉案工程出具造价意见如下： 1、主体项目金额：54833683.22元 注：主体项目金额不包含单列项目金额。 2、单列项目金额：由于本工程的复杂性和不确定性较多，部分项目予以单列如下 （1）密肋梁板模板：本工程顶板模板设计为塑料模壳施工工艺，河北省没有直接对应的定额，经咨询相关部门后，塑料模壳施工工艺的计价可参考河北省相关定额或者其他临近省份定额，按上述两种不同的定额方式计算，其造价金额如下： ①参考河北省年梁板定额计算现浇顶板模板工程费：8355696.94元（其中包含竹胶板材料费：1516511.31元）； ②参考山东省2003年塑料模壳定额消耗量计算现浇顶板模板工程费：14780789.82元（其中包含塑料模壳材料费：8970221.03元）； 注：塑料模壳材料费是参考山东省2003年塑料模壳定额消耗数量乘以定额基价111元/m2计算所得。本工程现浇顶板模板涉及到的塑料模壳材料为特制少有的周转材料，且施工时间在10年前，通过现在的市场询价，很难反映当时的真实价格，现场实际施工时本材料是通过租赁方式使用而不是购买。综上所述，塑料模壳材料费建议参考当时的租赁合同价格或实际支付的租赁金额。 （2）挖土方：1087624.17元； 注：挖土方以H-J轴中间横贯东西的后浇带为界限，界限以北为原告施工，其中12-18轴之间的分界以K-L轴中间的后浇带为界限，界限以北为原告施工。 （3）工程签证：6928246.78元； （4）检验试验费： ①主体项目检验试验费：407311.4元； ②参考河北省梁板定额计算现浇顶板模板检验试验费：61032.48元； ③参考山东省2003年塑料模壳定额消耗量计算现浇顶板模板检验试验费：48071.36元； ④工程签证检验试验费：53757.95元； ⑤挖土方工程检验试验费：12772.49元； （5）工程水费： ①主体项目工程水费：281241.46元； ②参考河北省梁板定额计算现浇顶板模板工程水费：21280.46元； ③参考山东省2003年塑料模壳定额消耗量计算现浇顶板模板工程水费：49973.28元； ④工程签证工程水费：20796.50元； ⑤挖土方工程工程水费：3420.19元； （6）材料保管费： ①主体项目材料保管费：566442.26元； ②参考河北省梁板定额计算现浇顶板模板材料保管费：24.86元； ③参考山东省2003年塑料模壳定额消耗量计算现浇顶板模板材料保管费：906.27元； ④工程签证材料保管费：4713.40元； （7）工程索赔费：13422016.24元； 注：工程索赔主要索赔项目为：因为资金、甲供材钢筋、图纸不到位等原因造成塔吊、搅拌站、调直机、切断机、弯曲机、电焊机、铲车及周转材料租赁费等停工窝工费用；汽车坡道口潜水泵每天必须进行排水作业费用。 陈鲁平与鼎嘉琪公司和辰翔公司各方对河北正通会计师事务所建设工程造价意见书提出了书面异议，河北正通会计师事务所书面进行了书面答复。 河北正通会计师事务所派员到庭接受了陈鲁平与鼎嘉琪公司和辰翔公司各方的质询，并当庭进行了答复。 2020年6月11日河北正通会计师事务所提交工程造价咨询企业甲级资质证书，营业执照、鉴定人左金川、吴雪影资质证书、最高人民法院公告（第78号）根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》。河北省邯郸市的河北正通会计师事务所已经审核批准，予以公告。由陈鲁平和鼎嘉琪公司、辰翔公司质证发表了质证意见。 2020年6月15日河北正通会计师事务所提交鼎嘉国际品牌连锁商贸城工程造价鉴定两种方式补充说明，交由原陈鲁平和鼎嘉琪公司、辰翔公司质证，陈鲁平和鼎嘉琪公司、辰翔公司提交了书面意见。 鼎嘉国际品牌连锁商贸城工程造价两种方式补充说明内容，由于本工程顶板模板设计为塑料模壳施工工艺，河北省没有直接对应的定额，经咨询相关部门后，塑料模壳施工工艺的计价可参考河北省相关定额或者其他临近省份定额。 参考山东省相关定额其造价金额如下： 主体项目金额：54833683.22元，税金1875648.82元。 2、单列项目金额：37668383.57元、税金1120239.636元。 （1）参考山东省定额计算塑料模壳：14780789.82元（其中模壳材料费：8970221.03元），税金800497.22元。 （2）挖土方：1087624.17元；税金36847.53元。 （3）工程签证：6928246.78元；税金234557.99元。 （4）检验试验费：①主体项目检验试验费：407311.4元；税金13583.16元；②参考山东省2003年塑料模壳定额消耗量计算现浇顶板模板检验试验费：48071.36元，税金1603.15元；③工程签证检验试验费：53757.95元；税金1792.80元；④挖土方工程检验试验费：12772.49元；税金425.96元。 （5）工程水费：①主体项目工程水费：281241.46元；税金9379.25元。 ②参考山东省2003年塑料模壳定额消耗量计算现浇顶板模板工程水费：49973.28元；税金1666.58元。 ③工程签证工程水费：20796.50元；税金693.55元。 ④挖土方工程工程水费：3420.19元，税金,114.06元。 （6）材料保管费：①主体项目材料保管费：566442.26元；税金18890.53元。 ②参考山东省2003年塑料模壳定额消耗量计算现浇顶板模板材料保管费：906.27元；税金30.22元。 ③工程签证材料保管费：4713.40元；税金157.19元。 3、工程索赔费：13422016.24元，税金447679.77元。 合计：92501766.79元，其中工程款76531241.86元（79079750.55元-税金2548508.69元）；工程索赔费12974336.47元（13422016.24元-税金447679.77元）。原告举证的施工现场签证单等，业经原告和二被告质证，建设工程造价意见书中停窝工截至时间2009年10月30日。 经陈鲁平和鼎嘉琪公司、辰翔公司对账，陈鲁平认可收到辰翔公司工程款17831979.35元，认可收到鼎嘉琪公司工程款32245743元，合计收款50077722.35元。陈鲁平自认收到鼎嘉琪公司、辰翔公司工程款60595888元。 辰翔公司认可收到鼎嘉琪公司工程款35040000元，辰翔公司称其支付涉案工程款31846301.35元。 鼎嘉琪公司支付工程款32245743元，陈鲁平认可；辰翔公司认可收到鼎嘉琪公司工程款35040000元。鼎嘉琪公司称其已支付施工方工程款76381481元。 陈鲁平提交了其支付本案鉴定费200万元收据以及银行转账凭据。 另查明，涉案工程从2006年开始曾使用过的名称和简称有：鼎嘉国际品牌连锁商贸城、鼎嘉商贸城、市物流中心、物流中心、物流工地、物流项目、物流等，2012年名称为泰鸿森商厦。 一审法院认为：本案争议焦点为：一、陈鲁平是否为涉案工程的实际施工人，陈鲁平作为原告主体是否适格；二、陈鲁平所主张鼎嘉琪公司、辰翔公司欠付其工程款及利息的数额，停窝工损失及利息的数额是否应该支持。 争议焦点一、关于陈鲁平是否为涉案工程的实际施工人，陈鲁平作为原告主体是否适格的问题。陈鲁平举证列举现持有鼎嘉琪公司、辰翔公司的文件、案涉工程现场的调度会议纪要、案涉工程技术交底、施工设计方案、工程报验单、试验报告、设计变更、现场签证等大量的涉案工程现场各个环节资料的原件，这些大量的资料原件证据佐证陈鲁平直接参加涉案工程的施工；鼎嘉琪公司、辰翔公司对陈鲁平举证的上述涉案工程现场各个环节资料原件证据的真实性亦予以认可。证人宋某和殷某出庭作证亦证实是陈鲁平给其发放工资，是接受陈鲁平的委派在涉案工程项目任经理工作，证人宋某和殷某作为当时负责管理案涉工程的项目经理和见证人，作为证人到庭出庭作证，更进一步证实是陈鲁平组织的人员、材料、资金等对案涉工程实际施工，清晰证明了陈鲁平就是本案涉案工程的实际施工人。上述陈鲁平举证这些工程资料原件作为发包方的鼎嘉琪公司没有；作为总承包方的辰翔公司也没有；而这些案涉工程全流程工程资料原件，至今在陈鲁平处存放。现有证据已形成一个完整证据链，陈鲁平是实际施工人。辰翔公司和鼎嘉琪公司虽辩称陈鲁平不是唯一实际施工人，臧殿喜和其他人是实际施工人，但鼎嘉琪公司、辰翔公司均没有提供有力的证据加以证实。综上，陈鲁平是涉案工程的实际施工人，陈鲁平作为本案原告主体适格。 争议焦点二、关于陈鲁平所主张鼎嘉琪公司、辰翔公司欠付其工程款及利息的数额，停窝工损失及利息的数额是否应予支持的问题。第一，本案审理过程中陈鲁平申请对案涉工程造价进行鉴定。原审法院委托河北正通会计师事务所对案涉工程造价进行鉴定，并由河北正通会计师事务所出具冀正通会意字[2020]01号《建设工程造价意见书》，造价鉴定意见书结论为，主体项目金额54833683.22元，陈鲁平和鼎嘉琪公司、辰翔公司双方对涉案工程施工采取模壳施工均无异议，最终确定的案涉工程造价为92501766.79元，含税金合计2996188.46元。扣减税金之后，工程造价款76531241.86元；该工程造价鉴定截止时间2009年10月31日工程索赔费13422016.24元扣减税金之后为12974336.47元。 第二，经陈鲁平和鼎嘉琪公司、辰翔公司三方对账，陈鲁平认可收到辰翔公司工程款17831979.35元，认可收到鼎嘉琪公司工程款32245743元，合计收款50077722.35元，鉴于陈鲁平自认收到鼎嘉琪公司、辰翔公司工程款60595888元，故应当以该数额作为鼎嘉琪公司、辰翔公司向陈鲁平已付工程款金额为宜。又根据河北正通会计师事务所冀正通会意字【2020】01号《建设工程造价意见书》中该案涉工程总造价76531241.86元工程款，故鼎嘉琪公司、辰翔公司欠陈鲁平工程款15935353.86元，应予支持。关于工程款的损失利息计算问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应承担赔偿损失等违约责任。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。故利息应当从2010年9月8日停工之日起计算至实际履行完毕之日止。 第三，鼎嘉琪公司、辰翔公司对账，辰翔公司认可鼎嘉琪公司累计直接向其付款数额为35040000元；陈鲁平认可收到鼎嘉琪公司付款32245743元，鼎嘉琪公司对该项目总付款金额为67285743元，鼎嘉琪公司作为建设单位应当在对辰翔公司在其欠付工程款范围内承担责任，故鼎嘉琪公司在其欠付款9245498.86元范围内对上述工程款及利息承担连带责任。 第四，关于案涉工程的停窝工损失及利息问题。河北正通会计师事务所出具冀正通会意字[2020]01号《建设工程造价意见书》，造价鉴定截至时间为2009年10月31日的停窝工索赔金额为13422016.24元扣减税金之后涉案工程的停窝索赔费12974336.47元。2008年3月1日由邯郸市建筑业管理办公室工程质量监督站对鼎嘉琪公司、辰翔公司下发暂缓施工整改通知单，理由是：无规划许可证、无施工许可证、无施工合同等。施工过程中多次停工有截至2009年10月31日涉案工程停窝工施工现场签证单等停窝工资料佐证，自2010年9月7日因未办理施工许可相关项目手续等原因导致案涉工程长期停工至今，且停工以后作为承包人辰翔集团长期未与建设单位鼎嘉琪公司积极主张结算和催要工程款及停窝工损失，亦未对实际施工人结算和支付。造成陈鲁平机械设备、周转材料、人员等停窝工的实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条的规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。依据本案工程造价鉴定，鼎嘉琪公司、辰翔公司理应承担截至2009年10月30日停窝工损失12974336.47元。 原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条之规定，判决：一、辰翔公司于判决生效后三十日内支付陈鲁平欠付工程款15935353.86元及利息8843129.29元。利息自2010年9月8日起计算至实际履行完毕之日止，暂计算至2020年4月22日；2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利率计算为8392247.3元，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为450881.99元；二、鼎嘉琪公司在9245498.86元的范围内对上述工程款及利息承担连带责任；三、辰翔公司和鼎嘉琪公司于判决生效后三十日内共同赔偿陈鲁平涉案工程停窝工损失12974336.47元；四、驳回陈鲁平其他诉讼请求。一审案件受理费258705元、保全费5000元、鉴定费200万元，共计2263705元；由陈鲁平负担50479元，鼎嘉琪公司和辰翔公司各负担1106613元。 二审中，鼎嘉琪公司为支持其主张，向本院提交新证据河北中企华工程造价咨询有限公司《造价审核报告》，证明河北正通会计师事务所鉴定意见错误。辰翔公司质证认为河北中企华工程造价咨询有限公司出具的《造价审核报告》符合实际，对该证据无异议；陈鲁平质证认为该《造价审核报告》是鼎嘉琪公司单方委托作出，不符合事实，亦未附鉴定机构和人员的资质资格证书。 本院二审查明的其他事实与原审一致。 本院认为，鼎嘉琪公司、辰翔公司对各自为案涉工程的发包人、承包人均无异议。辰翔公司认可殷某、宋某具体组织案涉工程施工。原审中，殷某、宋某到庭作证认可二人系受陈鲁平委派组织案涉工程施工。鼎嘉琪公司对陈鲁平施工案涉工程无异议。结合陈鲁平持有案涉工程技术交底等大量施工资料原件等综合判断，原判决对陈鲁平实际施工案涉工程予以认定并无不当。 陈鲁平与鼎嘉琪公司、辰翔公司均未签订施工合同。殷某、宋某原审到庭作证认可施工案涉工程系经辰翔公司允许。辰翔公司将案涉工程转包无建筑施工资质的个人施工并支付价款，陈鲁平实际履行的建设工程施工合同应认定无效，辰翔公司对实际履行的建设工程施工合同无效存在过错，应赔偿陈鲁平的施工损失。 原审中，陈鲁平申请人民法院对其已完工程造价委托进行司法鉴定。原审法院经摇号选定鉴定机构。鼎嘉琪公司、辰翔公司对原审鉴定机构河北正通会计师事务所具有鉴定资质能够进行工程造价鉴定并无异议，只是对河北正通会计师事务所能否对5000万元以上的工程造价进行鉴定存在异议。鼎嘉琪公司、辰翔公司认可河北正通会计师事务所在鉴定意见作出前已经取得案涉工程对应的有效鉴定资质，且鉴定意见作出后经双方质证，鉴定人员出庭接受了当事人质询，鉴定意见可以作为本案认定事实的依据。 陈鲁平施工案涉工程与鼎嘉琪公司、辰翔公司均未签订书面施工合同，对陈鲁平约定的施工内容无法准确判断。案涉工程停工多年，鼎嘉琪公司、辰翔公司均主张还有其他施工队伍实际施工，原判决根据本案实际履行情况，依据监理单位等确认的图纸、洽商等并结合现场踏勘对陈鲁平已完工程量予以认定并无不当。鼎嘉琪公司、辰翔公司对双方间按河北省年定额结算均无异议，陈鲁平亦主张依据该定额标准结算其工程款，原判决予以支持亦无不当。鼎嘉琪公司、辰翔公司对案涉工程采用塑料模壳工艺施工均无异议，在河北省年定额对此无相应取费的情况下，河北正通会计师事务所在咨询造价站意见后参考山东省2003年定额计算该部分造价，原判决予以采纳并无不当。原审中，鉴定人员到庭对鼎嘉琪公司、辰翔公司鉴定异议予以了回复，二审中，鉴定人员再次对鼎嘉琪公司、辰翔公司提出的异议予以了说明，本院对鉴定单位回复意见予以采纳。根据原审鉴定意见，扣除税金后的已完工程造价76531241.86元，能够客观反映陈鲁平的施工成本。 根据原审2020年6月15日询问笔录及二审2020年9月8日庭审笔录记载，鼎嘉琪公司主张向陈鲁平付款35340743元，陈鲁平认可鼎嘉琪公司付款32245743元，辰翔公司主张向项目部付款21022400元，陈鲁平认可辰翔公司付款17831979.35元。辰翔公司还主张其委托鼎嘉琪公司向项目部支付了11740000元，但鼎嘉琪公司不予认可。陈鲁平原审自认收到鼎嘉琪公司、辰翔公司支付的工程款数额为60595888元，已经超过了鼎嘉琪公司、辰翔公司主张的已付款数额（35340743元+21022400元），原判决据此认定欠付工程款数额为15935353.86元（76531241.86元-60595888元），本院予以维持。鼎嘉琪公司、辰翔公司还主张向案外人臧殿喜的付款亦应计入本案已付款，但不能证明臧殿喜为陈鲁平委派的施工人员，陈鲁平对此不予认可，本院不予支持。陈鲁平不具备建筑施工资质实际施工案涉工程，陈鲁平对实际履行的建设工程施工合同无效亦应承担责任，陈鲁平的停窝工及利息损失自行负担为宜，陈鲁平起诉之后的利息本院予以支持。综上，依据欠付工程款认定的陈鲁平施工成本损失15935353.86元，辰翔公司应予赔偿，利息自2018年5月29日陈鲁平起诉之日计算。 对案涉工程，辰翔公司主张鼎嘉琪公司向其支付35040000元，但鼎嘉琪公司对其中11740000元的委托付款不予认可，据此，依鼎嘉琪公司主张计算，鼎嘉琪公司对案涉工程的未付款数额大于辰翔公司的债务数额，鼎嘉琪公司应对辰翔公司债务承担连带给付责任。陈鲁平对鼎嘉琪公司在9245498.86元范围内与辰翔公司承担连带责任未提出异议，本院予以维持。 综上，鼎嘉琪公司、辰翔公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销邯郸市中级人民法院（2018）冀04民初166号民事判决； 二、河北辰翔建筑安装集团有限公司于本判决生效后三十日内给付陈鲁平施工损失15935353.86元及利息（利息自2018年5月29日起至2019年8月20日，按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至实际履行完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、河北鼎嘉琪房地产开发有限公司在9245498.86元范围内对河北辰翔建筑安装集团有限公司本判决第二项所负债务承担连带责任； 四、驳回陈鲁平其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费258705元、保全费5000元、鉴定费2000000元，共计2263705元；由陈鲁平负担1152949元，由河北鼎嘉琪房地产开发有限公司、河北辰翔建筑安装集团有限公司各负担555378元。二审案件受理费517410元，由河北辰翔建筑安装集团有限公司负担108656元，由河北鼎嘉琪房地产开发有限公司负担108656元，由陈鲁平负担300098元。 本判决为终审判决。 审判长 吴 悦 审判员 马艳辉 审判员 叶 密 二〇二〇年十一月九日 书记员 刘 状