福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终2965号 上诉人（原审原告）：云霄县东厦镇竹塔村民委员会，住所地福建省云霄县东厦镇竹塔村，统一社会信用代码54350622782197353Q。 法定代表人：廖良煌，村主任。 委托诉讼代理人：郑木生，福建明标律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：云霄县云东泥蚶养殖场，住所地福建省云霄县东厦镇竹塔村西埭片区，统一社会信用代码91350622MA32RPHH7H。 法定代表人：吴镇江。 委托诉讼代理人：张文彬、陈宇锋。 被上诉人（原审被告）：大家财产保险有限责任公司福建分公司，住所地福建省福州市鼓楼区东街街道东街**三山大厦（现龙盛大厦）**************,统一社会信用代码91350100MA33DE6TXF。 代表人：叶元钗，总经理。 委托诉讼代理人：廖金辉，男，系公司员工。 上诉人云霄县东厦镇竹塔村民委员会（以下简称竹塔村委会）因与被上诉人云霄县云东泥蚶养殖场、大家财产保险股份有限公司漳州中心支公司（以下简称大家财险公司）申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服福建省云霄县人民法院（2019）闽0622民初3010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人竹塔村委会委托诉讼代理人郑木生、被上诉人云霄县云东泥蚶养殖场法定代表人吴镇江及其委托诉讼代理人张文彬、被上诉人大家财险公司委托诉讼代理人廖金辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 竹塔村委会上诉请求：撤销一审判决,改判云霄县云东泥蚶高效养成研究所和大家财险公司赔偿竹塔村委会359370元(435490元-228360元÷3）。事实与理由：一、原审法院在上诉人书面不同意变更被告的情况下，强行准许云霄县云东泥蚶养殖场以被告身份参加诉讼活动，属于严重程序错误。二、原审判决在“本院认为”部分认定云霄县云东泥蚶高效养成研究所在（2019）闽0622民初161号一案中申请财产保全行为没有过错，且保全行为未实际造成损失为由，不予支持上诉人关于诉中财产保全错误造成的损失主张赔偿的诉讼请求，明显错误。（一）、关于过错问题。云霄县云东泥蚶高效养成研究所明知其提起的确认之诉并无任何的给付内容，在签订正式的养殖池承包合同之前，其无权对讼争养殖池主张权利，明知其诉讼保全行为并无任何实质上的意义，也没有进行诉讼保全的必要性，仍然对上诉人所有的养殖池进行诉讼保全。因此，其主观上存在故意，对上诉人因被错误保全造成的损失存在过错。（二）、关于损失问题。因云霄县云东泥蚶高效养成研究所的错误保全行为造成了上诉人不能及时将已发包的养殖池移交给承包户，造成了经济损失，依法应当对其滥用诉讼权利的行为予以谴责并赔偿相应的经济损失。根据上诉人提供的证据可以证实，上诉人以招投标的方式确定了涉诉财产的价格为5008元/亩/年，按照总亩数及保全的天数来算，总损失为435490元，但是因为被上诉人的保全行为，上诉人无法与投标并中标的人签订承包合同，只能临时继续由原来的承包人暂时代为管理利用。 云霄县云东泥蚶养殖场辩称，一、一审不存在程序违法问题，被告的主体变更是政策性需要，云霄县云东泥蚶高效养成研究所为职工集资设立的集体企业，因接受政策性要求改制为私营企业，承接泥蚶研究所遗留的一切权利义务，因此，诉讼主体由研究所依法变更为答辩人继续参加诉讼，法律依据充分，不存在上诉人谎称的恶意变更问题。一审确定由云霄县云东泥蚶养殖场作为被告参与本案的诉讼，合法正确。二、原审判决认定云霄县云东泥蚶高效养成研究所在(2019)闽0622民初161号一案中申请财产保全行为没有过错，不予支持上诉人关于诉中财产保全错误造成损失赔偿的主张，是正确的。 大家财险公司辨称，云霄县云东泥蚶养殖场是本案适格诉讼主体，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 竹塔村委会向一审法院提出诉讼请求：1.云霄县云东泥蚶高效养成研究所赔偿因保全申请错误导致的损失435490元：[（计算方式：5008元每亩每年÷365天×69天×460亩＝435490元）养殖池约460亩按每亩每年平均价格5008元标准计算，从2019年2月1日起计算至2019年4月11日生效止共69天]；2.大家财险公司在财产保险担保范围内赔偿竹塔村委会的损失。 一审法院认定事实如下：2019年1月8日，云霄县云东泥蚶高效养成研究所向法院提起诉讼，请求确认其与竹塔村委会于1999年11月2日签订的《承诺书》有效。该案在审理期间，云霄县云东泥蚶高效养成研究所申请保全，并由安邦财险公司出具300000元担保函作为担保，一审法院于2019年1月30日作出（2019）闽0622民初161号民事裁定，裁定竹塔村委会在该案诉讼期间不得将涉案的标的物[云霄县东厦镇竹塔村西埭（A区）1－13号养殖池]进行发包。竹塔村委会于2019年2月2日对云霄县东厦镇竹塔村西埭（A区）1－13号养殖池进行招投标，确定了13个中标结果。一审法院于2019年3月27日作出（2019）闽0622民初161号民事判决，判决确认双方于1999年11月2日签订的《承诺书》合法有效。 另查明，云霄县东厦镇竹塔村于2019年3月13日向黄庆忠、吴寿春、吴添龙等7人收取了2019年1月1日起至2019年6月30日原庄火盛租赁的西埭（云霄县东厦镇竹塔村西埭（A区）1－13号养殖池）养殖池及埭沟租金228360元。 另查明，2003年11月22日起，云霄县云东泥蚶高效养成研究所处于吊销状态，2020年3月9日，云霄县云东泥蚶高效养成研究所注销登记。 一审法院认为，当事人在诉讼过程中为防止判决不能执行或者难以执行，可作保全行为的申请，即申请禁止一方当事人作出一定行为，法律未规定因保全申请造成损害的侵权属特殊侵权的情形，故应当适用一般侵权的归责原则，需以申请人存在过错为构成要件，即申请人在主观上存在故意或者过失。同时，企业吊销是工商行政管理机关对违法企业作出的行政处罚，而企业在未办理注销登记之前，其主体资格仍然存在，能以自己的名义进行诉讼活动。在云霄县云东泥蚶高效养成研究所与竹塔村委会确认合同有效纠纷一案中，云霄县云东泥蚶高效养成研究所为确认与竹塔村委会签订的《承诺书》有效而提起诉讼，并申请竹塔村委会不得对涉案养殖池进行发包，属正当行使其诉讼权益，并非恶意申请诉中保全，且申请保全的范围未超过涉案标的物，云霄县云东泥蚶高效养成研究所有尽到注意义务，主观不存在过错。竹塔村委会提出云霄县云东泥蚶高效养成研究所存在过错但未能提供证据证明，对其该主张不予采纳。且保全行为未实际造成损失，竹塔村委会提出从2019年2月1日至2019年4月11日期间的损失共435490元的主张缺乏事实依据，不予采纳。竹塔村委会向云霄县云东泥蚶高效养成研究所主张权利，但云霄县云东泥蚶高效养成研究所现已经注销登记，其已不具备诉讼主体资格，而竹塔村委会在诉讼过程中不确认也不申请变更替代云霄县云东泥蚶高效养成研究所的诉讼主体，也不同意自愿承继云霄县云东泥蚶高效养成研究所权利义务的云霄县云东泥蚶养殖场作为承继人，故其提出云霄县云东泥蚶高效养成研究所赔偿因保全申请错误导致损失的诉讼请求，不予支持。竹塔村委会主张大家财险公司在担保范围内赔偿其损失的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百条之规定，判决：驳回竹塔村委会的全部诉讼请求。一审案件受理费7832元，由竹塔村委会负担。 二审诉讼中，双方当事人未提供新的证据。 对一审判决认定的事实，除竹塔村委会认为其向黄庆忠、吴寿春、吴添龙等7人收取的228360元是使用费而不是租金之外，对其他方面的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，云霄县云东泥蚶高效养成研究所系集体所有制企业，经云霄县科学技术局批准成立，云霄县科学技术局因2012年政策调整职能，取消民营科技企业认定登记，不再管理云霄县云东泥蚶高效养成研究所，故该研究所接受政策性要求改制为私营企业，由原法定代表人吴镇江重新设立登记注册云霄县云东泥蚶养殖场，作为安置职工再就业单位，新注册企业的法定代表人、股东及生产经营范围与旧企业没有变化，其进行合法经营，符合法律规定。同时，云霄县云东泥蚶养殖场承接研究所遗留的一切权利义务，不影响原研究所债权债务的承担，不影响原研究所对外遗留权利义务的实现。现云霄县云东泥蚶高效养成研究所已经注销登记，不具备诉讼主体资格，云霄县云东泥蚶养殖场作为其一切权利义务的承接者，应可作为本案诉讼主体参加诉讼。竹塔村委会在本案诉讼过程中不确认也不申请变更替代云霄县云东泥蚶高效养成研究所的诉讼主体，又不同意云霄县云东泥蚶养殖场作为诉讼主体的承继人，在此情况下，原审法院将云霄县云东泥蚶养殖场作为云霄县云东泥蚶高效养成研究所的诉讼承继人，列为被告地位并允许其参加诉讼活动，并无不当，竹塔村委会主张原审诉讼程序严重错误的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。 最高人民法院《民事案件案由规定》将因申请诉中财产保全损害责任纠纷纳入侵权类纠纷，因此应以侵权责任归责原则作为审理此类案件的核心和前提，以此决定侵权行为的构成要件与责任的承担。我国《民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，但没有对诉中财产保全错误适用何种归责原则作出规定，在没有法律特殊规定的情况下，应当适用一般过错责任原则。而且，《侵权责任法》第六条和第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，而《侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。因此，申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求是否得到支持为充分条件。在云霄县云东泥蚶高效养成研究所与竹塔村委会确认合同有效纠纷一案中，云霄县云东泥蚶高效养成研究所为确认与竹塔村委会签订的《承诺书》有效而提起诉讼，并申请竹塔村委会不得对涉案养殖池进行发包，属正当行使其诉讼权益的行为，如其不对案涉养殖场申请保全而仍由竹塔村委会自主发包给其他主体，则无法保障其胜诉后双方继续签订承包合同的权利，故其申请诉中保全具有必要性，并非恶意申请诉中保全，且申请保全的范围未超过涉案标的物，云霄县云东泥蚶高效养成研究所申请前案诉中保全，主观不存在过错。因此，本案即使竹塔村委会因保全行为产生损失，因云霄县云东泥蚶高效养成研究所在申请保全主观上不存在过错，无须承担损害赔偿责任，而大家财险公司作为诉中保全的担保人，也无须在担保范围内承担赔偿责任。竹塔村委会主张云霄县云东泥蚶高效养成研究所因申请保全不当，应与大家财险公司赔偿其损失的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。 综上所述，竹塔村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6690元，由云霄县东厦镇竹塔村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖书茵 审 判 员 陈春生 审 判 员 陈天明 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理 黄倩茹 书 记 员 林延龄