山东省高唐县人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁1526民初1838号原告：聊城蓝山和美饲料有限公司，住所地：山东省高唐县。法定代表人：刘以林，该公司经理。委托诉讼代理人：贾俊明，男，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：赵伟，山东兵圣律师事务所律师。被告：马永生，男，1978年1月2日出生，汉族,住河北省石家庄市正定县。委托诉讼代理人：宫保晶，山东有诺律师事务所律师。原告聊城蓝山和美饲料有限公司与被告马永生劳动争议一案，本院于2020年8月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告聊城蓝山和美饲料有限公司委托诉讼代理人贾俊明、赵伟，被告马永生委托诉讼代理人宫保晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。聊城蓝山和美饲料有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法撤销高唐县劳动人事争议仲裁委员会做出的高劳人仲案字(2020)48号裁决书，判决原告不予支付被告马永生经济补偿金和工资。2，本案的一切诉讼费用均由被告负担。事实和理由：1、马永生自始至终不是聊城蓝山和美饲料有限公司的职工，一直未在聊城蓝山和美饲料有限公司处上班，不受聊城蓝山和美饲料有限公司的管理，马永生与聊城蓝山和美饲料有限公司不存在劳动关系。马永生提供的银行工资流水中还有其他公司的工资，更能说明马永生与聊城蓝山和美饲料有限公司不存在劳动关系。2、工资不在仲裁范围。3、高劳人仲案字(2020)48号裁决书经济补偿金计算错误。高劳人仲案字(2020)48号裁决书认定2019年6月至11月的工资是15000元，也就是每月2500元，经济补偿金应为2500×5=12500元，而不是33081.25元。被告辩称:1、双方之间存在事实劳动关系。答辩人在申请仲裁时提供的证据能够证明答辩人和原告主体资格格符合劳动法律、法规的规定，答辩人在原告公司从事的劳动是受原告的安排和管理的有报酬的劳动，所从事的劳动是原告业务的组成部分，原告给答辩人发放的工资是连续、稳定的，并且明确注明了答辩人的工资由基本工资、销售提成、车补组成，被告提供的证据，能够足以证明双方具有劳动关系。2、为查明事实。仲裁庭2020年6月9日开庭时，要求原告下次开庭时提交2014年1月至2019年12月销售人员工资支付原始凭证，在2020年6月12日开庭时，原告并未向仲裁委提供此证据，应当对此承担不利后果。3、根据《工资支付暂行条例》第三条：本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。包括基本工资、销售提成、车补等。因此，仲裁委认定的答辩人的经济补偿金是正确的，原告认为是错误的没有事实和法律依据。4、答辩人在仲裁时提交的证据在劳动仲裁开庭时已提交仲裁庭，并且原告也对证据原件进行了质证。综上所述原告的起诉理由没有事实和法律依据，恳请法院依法驳回原告的诉讼请求，支持原仲裁裁决。本院经审理认定事实如下：原告2006年1月18日成立，其经营范围：生产、销售：配合饲料(畜禽、水产、种畜禽)，浓缩饲料(畜禽、种畜禽)；粮食收购(凭许可证开展经营活动，有效期限以许可证为准)(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。被告2016年1月进入原告处从事肉鸡饲料的销售工作，双方未依法签订书面劳动合同，原告未为被告缴纳各项社会保险费。被告工资由基本工资、市场开发费、车补组成。被申请人未支付申请人2019年6月至11月的工资。被告自2018年6月至2019年5月具体工资数额为：2856元、8862元、6244元、9196元、2500元、8488元、7740元、10358元、6618元、6620元、5392元、7021元，平均工资数额为：6824.58元。其中每月2500元基本固定。其余为车补及市场开发费。被告提交了2013年8月3日至2019年10月30日中国农业银行个人账户明细，该明细中显示自2016年1月，原告每月向被告支付2500元（明细中摘要一栏无标识）+车补+市场开发费，自2016年5月4日起至2017年8月4日止，原告每月向被告支付2500元（明细中摘要一栏标识为工资）及不等的车补、市场开发费。2017年9月5日至2019年3月8日，原告每月向被告支付2500元（明细中摘要一栏标识为付某月款）及不等的市场开发费，2019年4月8日至2019年6月9日原告每月支付被告2500元（明细中摘要一栏标识为工资）及不等的汽车费用。被告在“蓝山禽料交流部”及“蓝山和美饲料销售部”微信群中，原告工作人员所作的山东蓝山和美集团人员信息表统计中，其职位为销售经理。并在微信中被告不定时按原告工作人员的要求上报数据、协调客户，及与原告的销售经理协商销售饲料的数量与价格。原告提交至仲裁庭的聊城蓝山和美禽料部业务员提成办法中的薪酬制度为根据销量工资1500—2500、车补1000-1500元、提成每吨10—15元。300吨以下无工资、车补、提成15元每吨。在微信群2019年6月27日的聊天记录中显示被告于2019年6月的饲料销量为0。被告于2020年5月向仲裁委申请仲裁提出解除劳动关系等内容,仲裁委于2020年7月裁决解除双方之间的劳动关系。本院认为：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，原被告均符合法律、法规规定的主体资格；被告从事的销售饲料业务系原告业务的组成部分；原告每月通过银行转账的方式向被告发放工资、市场开发费及车补且工资的计算方式及数额与被告提交的聊城蓝山和美禽料部业务员提成办法基本一致，采取底薪加提成以及报销车补的计算办法，原告在销售饲料过程中接受原告工作人员的管理，因此双方之间的劳动关系成立。原告称被告仅为经销商（或饲料中介），未提交任何证据证明，且与原告每月向被告支付固定的工资及数额较多的市场开发费、车补的行为不符，因此原告的该项主张，本院不予采信。现双方的劳动关系不能持续，原告应为被告出具书面解除、终止劳动合同证明书。二、关于原告是否应支付原告2019年6月至11月的工资的问题。根据聊城蓝山和美禽料部业务员提成办法中规定的薪酬制度销量300吨以下无工资，仅享受15元每吨的提成，被告未提交证据证明2019年6月-11月销售饲料的吨数，且在微信聊天群中显示2019年6月被告销售的饲料吨数为0，因此原告主张不应支付被告付2019年6月-11月工资的诉讼请求，本院予以支持。三、关于原告是否应支付被告经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“由下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”且根据该法第四十七条的规定月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。被告主张其自2013年11月进入原告处工作，因其提供的中国农业银行个人账户明细中，原告为其发放工资自2016年1月起。因此其经济补偿金的计算应自2016年1月起至仲裁委裁决双方解除劳动关系为4年零7个月。虽然经本院计算被告自2018年6月至2019年5月月平均工资数额为6824.58元，但被告主张按月平均工资数额6616.25元计算，不违反法律规定，因此经济补偿金数额为33081.25元(6616.25×5个月)。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第九十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，判决如下：一、原告聊城蓝山和美饲料有限公司在本裁决书发生法律效力之日起十五日内为被告马永生出具书面解除、终止劳动合同证明书。二、原告聊城蓝山和美饲料有限公司在本判决书发生法律效力之日起十日内向被告马永生支付经济补偿金33081.25元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告聊城蓝山和美饲料有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审判员 陈 洁二〇二〇年十一月十二日书记员 周梦娇