广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终7050号上诉人(原审原告)：南京千利休餐饮管理有限公司，地址：南京市秦淮区中山南路**，统一社会信息代码：91320104MA1Q0HB251。法定代理人：朱桂荣。委托诉讼代理人：陈晋阳，江苏东银律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘亚惠，江苏东银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市仲恺高新区汴京茶寮小吃店，地，地址：惠州市仲恺高新区陈江街道莞惠城轨仲恺站出口侧“天益广场”**楼第**第**铺一社会信用代码：92441300MA539HWWXP。经营者：马灵春。上诉人南京千利休餐饮管理有限公司与被上诉人惠州市仲恺高新区汴京茶寮小吃店著作权权属、侵权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初11634号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人南京千利休餐饮管理有限公司上诉请求：1、依法撤销原审法院作出的第(2019)粤1302民初11634号民事判决书的第二、三项判决;2、依法判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。主要事实和理由是：2016年7月上诉人创始人开始筹备创立汴京茶寮茶饮品牌，陆续完成产品研发、品牌定位、品牌设计、产品形象设计等一系列筹备工作，随后上诉人南京干利休餐饮管理有限公司于2017年7月31日设立，同年9月28日上诉人开设了第一家汴京茶寮直营店(南京秦淮区茶寮饮品店)，2018年4月12日开设第二家汴京茶寮直营店(南京市秦淮区若素茶饮品店)。2018年5月开始上诉人正式面向全国开放加盟，截止目前，已经在全国开设加盟店九十多家。“汴京茶寮”商品及店铺形象由一系列极具特色的美术作品组成，在整体形象上主要以日系风格的各种美术作品进行呈现。经过上诉人的经营，汴京茶寮商品以及其包装装演已经具有一定影响力。被上诉人作为餐饮服务的提供者，与上诉人具有直接竞争关系。被上诉人在末获得上诉人许可的情况下，在其经营的店铺中使用了上诉人具有一定影响力的商品名称、广告语花月诗酒茶。使消费者误认为其所销售的是上诉人的汴京茶寮商品或者与上诉人的汴京茶寮商品有特定的联系，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项之规定，其行为构成不正当竞争;被上诉人在其开设的店铺中使用了上诉人的宣传海报进行商品宣传，欺骗误导消费者，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款之规定，其行为构成虚假宣传。一审法院事实认定遗漏，请求贵院依法查清事实，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人惠州市仲恺高新区汴京茶寮小吃店未发在法律规定期限内发表答辩意见。原审原告南京千利休餐饮管理有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即停止所有侵犯著作权及不正当竞争行为；2、请求判令被告赔偿原告人民币100000元；3、请求判令被告赔偿原告维权合理支出（律师费、公证费）共计人民币19500元；4、上述费用共计119500元整；5、请求判令被告立即变更个体户名称,停止使用“汴京茶寮”字号；6、请求判令本案诉讼费用由被告承担。在本案诉讼过程中，原告撤回第5项诉讼请求。一审法院认定事实：一、原告成立及取得有关权利情况。2017年7月原告南京千利休餐饮管理有限公司（以下称原告）成立，2017年8月30日著作权人庄宇与原告签订《许可协议书》，许可原告专有使用其名称为“花坛”（作品登记证书号：渝作登字-2018-F-10005420）“茶与酒”（作品登记证书号：渝作登字-2018-F-10010604）“泡茶人”（作品登记证书号：渝作登字-2018-F-10005423）“桃子”（作品登记证书号：渝作登字-2018-F-10005419）作品的全部财产权。2018年4月15日著作权人张军与原告签署《著作权许可协议》，许可原告独占使用名称为“汴京茶寮六角灯”（作品登记证书号：渝作登字-2019-F-10023107）作品的全部财产权。原告使用以上美术作品元素作为销售产品的外观，于2017年9月经营“汴京茶寮”品牌，经营范围之一为餐饮服务。原告南京千利休餐饮管理有限公司于2019年5月22日提出对“汴京茶寮”的商标申请，2019年9月6日原告微博名称“伏见桃山·茶寮”发布将“汴京茶寮”更名为“伏见桃山”。2019年6月至8月期间,原告南京千利休餐饮管理有限公司以著作权人身份向江苏省版权局申请多幅美术作品登记。经江苏省版权局审核后，原告南京千利休餐饮管理有限公司取得多份作品登记证书，分别为：1.《汴京茶寮》（登记号：苏作登字-2019-F-00126500，创作完成日期：2017年7月14日，首次发表日期：2017年9月18日）；2.《汴京茶寮-奶油茶系列》（登记号：苏作登字-2019-F-00126753，创作完成日期：2018年11月03日，首次发表日期：2018年11月06日）；3.《汴京茶寮-桃妖插画系列》（登记号：苏作登字-2019-F-00126498，创作完成日期：2018年06月01日，首次发表日期：2018年08月21日）；4.《汴京茶寮（logo图案）》（登记号：苏作登字-2019-F-00100498，创作完成日期：2017年08月20日，首次发表日期：2017年09月23日）；5.《桃妖图像》（登记号：苏作登字-2019-F-00110059，创作完成日期：2018年08月10日，首次发表日期：2018年08月17日）；6.《汴京茶寮-草莓季茶单》（登记号：苏作登字-2019-F-00126751，创作完成日期：2018年04月28日，首次发表日期：2018年04月30日）；7.《汴京茶寮-汴京桃子环保杯套》（登记号：苏作登字-2019-F-00126749，创作完成日期：2018年10月20日，首次发表日期：2018年10月30日）；8.《汴京茶寮-雪姬》（登记号：苏作登字-2019-F-00126496，创作完成日期：2017年09月10日，首次发表日期：2017年09月18日）；9.《汴京茶寮-桃子系列》（登记号：苏作登字-2019-F-00126490，创作完成日期：2018年08月10日，首次发表日期：2018年08月21日）；10.《汴京茶寮-五十度灰》（登记号：苏作登字-2019-F-00126756，创作完成日期：2018年01月01日，首次发表日期：2018年01月04日）。上述作品登记证书均载明作者及著作权人为原告南京千利休餐饮管理有限公司。2019年7月9日，依据原告南京千利休餐饮管理有限公司的代理人申请的证据保全公证，中华人民共和国江苏省南京市钟山公证处的公证员对代理人自带电脑中的文件进行了证据保全，并于2019年7月18日出具了（2019）宁钟证经内字第6396号公证书，该份公证书记载了原告南京千利休餐饮管理有限公司拥有“汴京茶寮”相关的美术作品文件的创建时间。2019年10月20日，依据原告南京千利休餐饮管理有限公司的代理人申请的保全证据公证，中华人民共和国江苏省南京市钟山公证处的公证员对代理人浏览相关微信公众号信息行为的全过程进行保全，并于2019年10月21日出具了（2019）宁钟证经内字第8376号公证书，该份公证书记载了代理人浏览“伏见桃山”公众号内2018年1月到2019年8月的49条消息内容。二、被告成立及涉案“汴京茶寮”系列美术作品使用情况。被告惠州市仲恺高新区汴京茶寮小吃店于2019年5月21日注册成立，统一社会信用代码：92441300MA539HWWXP，个体工商户，经营范围：餐饮服务。被告经营者马灵春与广州帝一餐饮管理有限公司于2019年4月6日签署了项目合作合同，授权被告为广州帝一餐饮管理有限公司旗下“汴京茶寮”项目的旗舰店合作商并合作经营“汴京茶寮”项目形象店，被告支付了广州帝一餐饮管理有限公司相应的项目投资款。被告于2019年5月25日开始试营业，2019年6月1日正式开业。经庭审查明，原告南京千利休餐饮管理有限公司并未授予广州帝一餐饮管理有限公司关于“汴京茶寮”系列的相关权利。2019年6月3日，依据原告南京千利休餐饮管理有限公司的代理人申请对某店铺的客观情况及购物过程进行保全证据公证，中华人民共和国广东省广州市南粤公证处的公证员到惠州市仲恺五路14号旁的一家标识有“汴京茶寮BIANJINGCHALIAO”字样的商铺，微信转账购买了四杯饮品，并取得结账单。公证人员对店铺的内部状况、门口、周边状况、工作人员手机微信程序转账后手机屏幕显示相关情况以及对所购的四杯饮品外观进行了拍照。2019年6月7日中华人民共和国广东省广州市南粤公证处就上述内容出具了（2019）粤广南粤第12770号公证书。2019年6月28日，原告向本院提起诉讼。原告称被告在经营中擅自在门店招牌、灯牌、菜单、海报、提示器、收银台、职员服装、遮幔、墙画、杯壳、收银小票等经营物料及第三方线上平台中使用其享有著作权的作品及未注册商标“汴京茶寮”，并将“汴京茶寮”作为个体工商户字号使用，上述行为侵犯其著作权以及是不正当竞争行为。开庭时，经比对公证员所封存的被告所售卖商品（四个饮品杯）所使用的美术作品，以及公证书内所拍摄的被告店铺的招牌、装潢使用的部分作品，与原告享有著作权的苏作登字-2019-F-00126749号“汴京茶寮-汴京桃子环保杯套”、苏作登字-2019-F-00126500号“汴京茶寮”、苏作登字-2019-F-00126498号“汴京茶寮-桃妖插画系列”、苏作登字-2019-F-00100498号“汴京茶寮（logo图案）”、登记号：苏作登字-2019-F-00110059号“桃妖图像”、苏作登字-2019-F-00126490号“汴京茶寮-桃子系列”的作品相同；与苏作登字-2019-F-00126496号“汴京茶寮-雪姬”、苏作登字-2019-F-00126753号“汴京茶寮-奶油茶系列”的作品相似。2019年7月5日，被告惠州市仲恺高新区汴京茶寮小吃店变更其店部分装潢，新装潢使用的图案为其经过著作权登记的美术作品。一审法院认为：根据《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者，如无相反正明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者。在本案中，原告南京千利休餐饮管理有限公司创作完成“汴京茶寮”系列美术作品，并获得了江苏省版权局颁发的《作品登记证书》，其作为上述美术作品的著作权人，依法享有著作权。原告南京千利休餐饮管理有限公司分别与著作权人庄宇、张军签署了《著作权许可协议》，亦分别获得了作品全部财产权专有使用许可。因此，原告南京千利休餐饮管理有限公司有权以自己名义对侵犯上述作品著作权的行为采取维权行动，原告的诉讼主体适格，其合法权益应受法律保护。关于停止侵权的问题。被告未经原告南京千利休餐饮管理有限公司许可，在其经营活动中使用了与原告南京千利休餐饮管理有限公司享有著作权的“汴京茶寮”系列美术作品相同与近似的图案，构成对上述作品著作权的侵害，应认定被告侵犯著作权的行为成立，其依法应承担相应民事责任。原告诉请被告停止侵犯其著作权，有事实和法律依据，予以支持。关于赔偿损失的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”的规定，本案中，原告诉请被告赔偿经济损失人民币100000元，但原告未提供相关证据以确定其涉案实际损失，未提供相关证据证实被告的涉案违法所得，应综合考虑作品类型、被告的经营规模、侵权行为的性质、侵权后果、主观过错程度及作品的流行时间等情节确定赔偿数额，综合案情，本院确定包括合理费用在内的赔偿数额为28000元。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第九条、第十条、第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告惠州市仲恺高新区汴京茶寮小吃店应于本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯原告南京千利休餐饮管理有限公司享有的“汴京茶寮”系列美术作品著作权的行为；二、被告惠州市仲恺高新区汴京茶寮小吃店应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告南京千利休餐饮管理有限公司经济损失28000元（已包括合理费用）；三、驳回原告的其他诉讼请求。本院认定如下：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系著作权权属、侵权纠纷案件。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，归纳本案争议焦点是:被上诉人应当承担的责任。上诉人认为应该认定被上诉人行为构成不正当竞争，本院认为，本案属于既构成著作权侵权，又构成不正当竞争侵权的竞合，一审法院按照保护力度更大的著作权侵权进行认定及裁判，是对权利人的有力保护，一审判决被上诉人立即停止侵犯上诉人享有的“汴京茶寮”系列美术作品著作权的行为，因此，一审法院未再重复进行裁判，依法有据，本院予以维持。关于赔偿数额问题。一审鉴于上诉人未提供充分证据证明其因被上诉人的侵权行为所受的实际损失，也未提供证据证明被上诉人因侵权获得的利益，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条之规定，综合考虑作品的知名度，侵权的性质及规模、主观恶意、支出的合理费用等因素，酌定确定本案的赔偿金额为28000元，并无不当。本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉无理，对其请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费人民币1600元，由上诉人南京千利休餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二〇年十一月十六日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷