安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖11民终2943号 上诉人（一审被告）:徐世霞,女,1965年1月16日出生,汉族,住安徽省滁州市南谯区。 委托诉讼代理人：王育宝，男，汉族，1964年4月18日出生，住徽省滁州市南谯区，系被告徐世霞丈夫。 委托诉讼代理人：唐行，安徽律维律师事务所律师。 上诉人（一审被告）:中国平安财产保险股份有限公司滁州中心支公司,住所地安徽省滁州市南谯中路**，统一社会信用代码91341100852621464T。 法定代表人：李巍，该公司经理。 委托诉讼代理人：支伟炜，安徽知秋律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）:刘龙井，男,1986年12月5日出生,回族,住安徽省砀山县。 委托诉讼代理人：戚海军，安徽砀山县法律援助中心律师。 被上诉人（一审被告）:卢文权,男,1980年9月19日出生,汉族,住安徽省滁州市南谯区。 被上诉人（一审被告）：李青,女,1982年10月30日出生,汉族,住安徽省滁州市南谯区。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨道成，滁州市南谯区沙河镇法律服务所法律工作者。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：雍万江，滁州市南谯区沙河镇法律服务所法律工作者。 上诉人徐世霞、中国平安财产保险股份有限公司滁州中心支公司因与被上诉人刘龙井、卢文权、李青机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院(2020)皖1103民初2254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 徐世霞上诉请求:1、依法撤销安徽省滁州市南谯区人民法院作出的（2020）皖1103民初2254号民事判决书第二项判决,并在查明案件事实的基础上依法改判或发回重审。（不服金额10000元）；2、依法判令本案的二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定上诉人驾驶的皖Ｍ×××××号小型面包车存在改变车辆使用性质,私家车充当营运车辆使用属于认定事实错误。（1）判断车辆是否属于营运性质首先应该看车辆登记情况,皖Ｍ×××××号小型面包车上登记的车辆性质是非营运,并未变更为营运性质。（2）事故发生时，上诉人驾驶的皖Ｍ×××××号小型面包车并未要求刘井龙等六位乘客收取车费,事后也没有向他们收取任何费用,不存在有偿提供运输服务的情况。（3）一审判决明确认定:被上诉人刘井龙乘坐上诉人车辆属于好意搭乘行为,却又认定上诉人将私家车充当营运车辆明显相互矛盾。（4）上诉人驾驶皖Ｍ×××××号小型面包车搭乘他人并非是以营利为目的,即使在某些情况下（例如乘客出于好意主动要求搭乘并支付一些油费）收到一些油费也不属于以营利为目的,其仅仅是分摊油费,这有利于节约资源保护环境,是国家明确提倡的行为,并不能因此认定其将私家车充当营运车辆。综上,上诉人搭乘刘井龙以及其他六名乘客的行为属于好意搭乘,不是以营利为目的,不应当认定为变更车辆性质为营运,一审判决认定事实错误。2、一审判决认定上诉人驾驶的皖Ｍ×××××号小型面包车私家车充当营运车辆使用,中国平安财产保险股份有限公司滁州中心支公司承保的商业保险不予赔付属于认定事实错误。（1）本案中，上诉人驾驶的车辆并未充当营运车辆使用,不应当认定为营运车辆,好意搭乘是分享行为,并未以营利为目的。（2）中国平安财产保险股份有限公司滁州中心支公司也并未就格式条款向投保人也就是上诉人进行明确的提示和说明。中国平安财产保险股份有限公司滁州中心支公司认为上诉人将私家车充当营运车辆使用保险公司可以拒赔的条款明显属于免除保险人责任、限制投保人和被保险人权利的条款,是格式条款,按照合同法以及保险法相关规定,其应当就该条款在签订保险合同时向投保人尽到明确的提示和说明义务,否则该条款不发生效力。本案中,中国平安财产保险股份有限公司滁州中心支公司并未举证证明其就该条款向投保人尽到了上述义务,因此,该格式条款不发生效力。二、一审判决证据不足。中国平安财产保险股份有限公司滁州中心支公司主张上诉人将私家车充当营运车辆并未提供有效证据加以作证,依据民事诉讼法中谁主张谁举证的举证规则,其应当承担举证不能的法律后果。一审庭审中，保险公司提供了一个光盘，但是该录音中的相对方并不是本案的当事人,且该录音的人并未出庭接受质询，不能核实其真实性，该证据属于孤证，按照相关法律规定，依法不应当作为证据使用。 中国平安财产保险股份有限公司滁州中心支公司辩称：1、徐世霞的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。一审法官对徐所驾驶的车辆及所载人员相关情况核实的非常清楚，徐的车辆就是作为收费载客的工具，确实存在改变车辆使用性质的问题，2、关于告知的问题，徐并未向一、二审法庭提交证据证明其在平安保险所投险种，其声称我公司未告知也是没有相关的依据的，综上恳请二审法院驳回徐世霞的上诉。 刘龙井辩称：1、认可徐世霞的上诉请求，应当由保险公司在商业保险范围内赔偿，2、如果二审改判由保险公司向刘龙井赔偿，那么一审判决的由刘龙井承担的20%不应该由刘龙井承担。 卢文权、李青辩称：卢文权驾驶的车辆在平安保险公司投保了交强险和100万元不计免赔的商业险，所受伤的人员赔偿应当由保险公司在投保的限额内支付。针对徐世霞的上诉请求我们没有什么意见发表的，跟我们没有关系。 中国平安财产保险股份有限公司滁州中心支公司上诉请求：1、撤销一审判决书,依法改判驳回被上诉人刘龙井对上诉人的一审诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决书认定事实不清,适用法律不当。第一,被上诉人卢文权在驾驶证暂扣期间违法驾驶车辆,其行为应当认定为无证驾驶。1、根据国务院法制办对《关于对及其实施条例有关条文的理解适用问题的函》的答复中规定,关于对驾驶证被公告停止适用的驾驶人驾驶机动车的处罚问题:根据《道路交通安全法》第二十四条和《道路交通安全法实施条例》第二十五条的规定,驾驶证被公告停止使用后,驾驶人仍继续驾驶机动车的,在性质上属于驾驶资格中止后的无证驾驶行为;在适用处罚上,依据过罚相当的原则,可以按照未取得驾驶证而驾驶机动车的处罚规定适当从轻处罚。2、根据《道路交通安全法实施条例》第二十八条的规定,机动车驾驶人在机动车驾驶证被依法扣留、暂扣期间以及积分达到12分的,不得驾驶机动车。上述规定,明确了暂扣期间驾驶机动车应当认定为无证驾驶,本案中,被上诉人卢文权的行为应当认定为无证驾驶。根据交强险条例及交强险条款,无证驾驶属于上诉人免责范围,虽上诉人有垫付义务,但依法可向实际侵权人追偿,而本案中,实际侵权人均可有效送达。因此,在本案认定无证驾驶的基础上,完全可以判决实际侵权人直接赔偿被上诉人刘龙井的损失。一审法院错误认定被上诉人卢文权不属于无证驾驶属认定事实错误,即使一审法院判决上诉人承担交强险范围内的垫付义务,也应同时认定上诉人依法享有追偿权。其次,上诉人一审中提供证据证明上诉人在投保人为其车辆投保时已经履行了条款尤其是免责事项的明确告知义务,而根据商业三者险条款的规定,无证驾驶、驾驶证被依法扣留、暂扣期间不属于商业三者险的保险范围,据此,一审法院判决上诉人承担商业三者险范围内的赔偿责任认定事实错误,适用法律不当。再者,一审法院未予扣除上诉人先期垫付的交强险范围内的医疗费10000元,明显属于认定事实错误。 刘龙井辩称：1、驾驶资格终止后无证驾驶的处罚应当从轻，按照保险公司引用的国务院法制办的函，而且是一种行政处罚，并不适用于保险公司赔与不赔的规定；2、在刘龙井住院期间保险公司未垫付分文，1万元是由徐世霞垫付的。 卢文权、李青辩称：暂扣驾驶证的行为是一种行政行为，不属于无证驾驶的行为，无证驾驶是没有取得驾驶资格或取得驾驶资格后被吊销，我们认为卢文权是有驾驶资格的，其投保保险的保险公司应当赔偿。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。 刘龙井向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费、护理费、营养费、伙食补助费38468.17元。2.诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实：2019年12月8日11时20分,卢文权驾驶车牌号为皖Ｍ×××××的小型客车载李青，沿洪武路行驶至洪武路影视城向西约2公里时，与徐世霞驾驶的车牌号为皖Ｍ×××××小型面包车载陈华兵、张本凤、张昌贵、张雨、刘龙井、张秀荣发生碰撞运动车辆，致受伤9人，车辆损坏的道路交通事故，经交警认定：卢文权负事故主要责任，徐世霞负事故次要责任，李青、陈华兵、张本凤、张昌贵、张雨、刘龙井、张秀荣无责任。事故发生后，2019年12月8日，刘龙井入住滁州市第一人民医院，2019年12月31日出院。事故发生后，徐世霞垫付医疗费10000元。经查，卢文权驾驶的ＭＨ7012号轿车系李青所有,该车辆在中国平安财产保险股份有限公司滁州中心支公司处投保了强制险和100万元不计免赔第三者商业险。徐世霞驾驶的皖Ｍ×××××号客车在中国平安财产保险股份有限公司滁州中心支公司处投保了意外住院津贴9000元，意外伤害身故和残疾100000元，意外伤害医疗10000元。 一审法院认为，一、机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。由于卢文权在该起事故负主要责任，故中国平安财产保险股份有限公司滁州中心支公司在保险限额内予以赔付。徐世霞负事故次要责任，由于，徐世霞私家车充当营运车辆使用，商业保险，中国平安财产保险股份有限公司滁州中心支公司不予赔付。但是，原告刘龙井好意搭乘徐世霞驾驶的车辆，在徐世霞承担赔偿部分，刘龙井自担20%。二、对于刘龙井的损失，该院核定如下：1、医疗费32468.17元，2、住院期间伙食补助费30元/天×23天=690元，3、营养费30元/天×23天=690元，4、护理费123.48元/天×23天=2840.04元，合计36871.69元，由中国平安财产保险股份有限公司滁州中心支公司赔付刘龙井（32468.17元＋690元＋690元-10000元）70%＋10000元＋2840.04元=29533.76元，徐世霞赔付（33908.17元-10000）30%×80%=5723.56元。扣除徐世霞垫付的10000元，中国平安财产保险股份有限公司滁州中心支公司在赔付给刘龙井款项中支付给徐世霞4276.44元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条，第十六条，第二十二条，第二十六条，第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司滁州中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘龙井25257.32元。二、被告中国平安财产保险股份有限公司滁州中心支公司于本判决生效之日起十日内支付给被告徐世霞4276.44元。三、驳回原告刘龙井的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费762元，减半收取381元，由原告刘龙井负担31元，由被告中国平安财产保险股份有限公司滁州中心支公司负担350元。 本院二审中，徐世霞提交如下证据：证据一是中国平安财产保险公司平安驾乘人员意外伤害保险的保险单一份，证明目的：上诉人徐世霞在被上诉人处投保了驾乘人员意外保险，其中意外伤害医疗保额为每人10000元，意外身故和伤残每人保额100000元，意外住院津贴每人9000元，另外还有法定节假日意外伤害身故和残疾保额每人100000元。证据二是内容为“本人张秀荣、张宇、张本凤、陈华兵与徐世霞系熟人朋友关系。2019年12月8日，我们一行6人一起乘坐徐世霞驾驶皖Ｍ×××××号小型面包车从章广镇到滁州市办事，徐世霞没有收取我们任何费用，也没有主动要求我们支付任何费用”的情况说明一份，证明目的是：事故发生当天乘坐徐世霞驾驶车辆的车上人员证实徐世霞没有收取他们任何费用，不存在改变车辆性质的情况。 中国平安财产保险股份有限公司滁州中心支公司发表质证意见为：保单的真实性无法确认，并且徐未在一审出具，我方认为不属于二审中的新证据；对于情况说明，我方认为本案中法庭有必要查明情况说明的书写人是否为真实意思表示，且该组证据与一审中我公司提供的录音资料相互违背，该情况说明如涉及虚假陈述，请法庭依法追究相关责任人的责任。 刘龙井发表质证意见为：1、保险单在一审中已提交过了，不需要提交了，2、情况说明是事实没有异议。 卢文权、李青发表质证意见为：同刘龙井质证意见。 中国平安财产保险股份有限公司滁州中心支公司提交视频光盘一张，对一审的投保流程进行补充说明，该视频是电子投保的标准程序，是网上投保的统一流程，投保人在验证身份信息进入购买车辆保险程序后在单证查看页面，浏览免责事项说明书，机动车商业险条款，在勾选已阅读上述内容点击去签名按钮后方可转入签名界面，上述流程均是投保人自行在自己的手机上操作的，该规范流程已被(2020)皖11民终1606号判决书予以确认，同时向法庭提供两份判决书作为参考，分别是1606号判决书和怀远县人民法院2020皖03**民初3602号民事判决书。 徐世霞发表质证意见为：保险公司二审提交的上述材料与本案无关，既不是本案的当事人，也与本起交通事故无关，其提交的一般操作流程并非本案当事人在投保时的操作流程，不能达到其证明目的。 刘龙井未发表质证意见。 卢文权、李青发表质证意见为：同徐世霞意见。 本院认证意见为：对徐世霞提交的保险单的真实性、合法性和证明目的予以确认。因情况说明人张秀荣、张雨、张本凤、陈华兵未出庭作证，故对徐世霞提交的情况说明的真实性、合法性、关联性和证明目的暂不予确认。对中国平安财产保险股份有限公司滁州中心支公司提交的视频光盘和两份判决书的真实性、合法性予以确认，但因与本案无关，故对其关联性和证明目的不予确认。 本院查明的事实除与一审认定的事实一致外，另查明，滁州市公安局交通巡逻警察大队二大队2020年1月20日查询驾驶人为卢文权的信息查询结果单显示：累计计分17分，清分日期为2018年12月18日，当前状态违法未处理，超分，扣留，停止使用。再查明,徐世霞为其所有的皖Ｍ×××××号客车在中国平安财产保险股份有限公司滁州中心支公司处投保了交强险、机动车第三者责任保险、车上人员责任险（司机）、平安驾乘人员意外伤害保险（白金版）。 本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点如下：1、一审法院认为徐世霞私家车充当营运车辆使用，商业保险，中国平安财产保险股份有限公司滁州中心支公司不予赔付是否属于本案的审理范围？2、卢文权在驾驶证暂扣期间违法驾驶车辆的行为是否应当认定为无证驾驶？保险公司认为其不应当在商业三责险内承担赔偿责任的上诉请求能否成立？3、保险公司是否先期垫付了交强险范围内的10000元？ 针对焦点1、本案是刘龙井因本起交通事故受伤提起的机动车交通事故责任纠纷，而非驾乘人员意外伤害保险合同纠纷，一审法院认为徐世霞私家车充当营运车辆使用，商业保险，中国平安财产保险股份有限公司滁州中心支公司不予赔付，因涉及驾乘人员意外伤害保险，故不属于本案的审理范围，本院不予确认。一审法院认定卢文权和徐世霞在本起交通事故中按照主次责任划分赔偿责任比例为70%：30%，并认定在徐世霞承担赔偿部分，刘龙井自担20%以及核定刘龙井的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费损失合计为36871.69元，因有事实和法律依据，且各方当事人均无异议，故本院予以确认。 针对焦点2、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十八条规定“机动车驾驶人在机动车驾驶证丢失、损毁、超过有效期或者被依法扣留、暂扣期间以及记分达到12分的，不得驾驶机动车”，将机动车驾驶证被依法扣留、暂扣期间以及记分达到12分等列为不得驾驶机动车的情形,均归于丧失驾驶资格的行为,应认定为《最高人民法院关于审判道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条“未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格”之情形，由此发生交通事故导致第三人人身损害的，保险公司依法应当对受害人在交强险责任限额内的人身损失承担赔偿责任。据此，卢文权在驾驶证暂扣期间违法驾驶车辆的行为可以认定为无证驾驶，中国平安财产保险股份有限公司滁州中心支公司应当在交强险责任限额内对刘龙井承担赔偿责任后依法向卢文权行使追偿权。平安财保滁州支公司在一审中提供的李青签字的商业保险投保单以及机动车综合商业保险条款等证据，能够证明平安财保滁州支公司已向投保人李青就驾驶人在无证驾驶、驾驶证被依法扣留、暂扣、吊销、注销期间不论任何原因造成的人身伤亡，保险人不负责赔偿的责任免除条款进行了明确说明，据此，中国平安财产保险股份有限公司滁州中心支公司应当在卢文权驾驶的皖Ｍ×××××小型客车所投保的商业三者险范围内免除赔偿责任。卢文权作为有过错责任的侵权人，理应承担相应的赔偿责任。李青对本起交通事故的发生没有过错，无需承担赔偿责任。 针对焦点3、中国平安财产保险股份有限公司滁州中心支公司在一审中从未提及其先期垫付了交强险范围内的10000元，其在本院二审中提交的自行打印说明的收款方户名为徐世霞、支付金额分别为10000元、1256.86元、1500元、35000元、4800元、9279.9元的通知单，既没有徐世霞的签字确认也无其他证据证明，故并不足以证明其先期垫付了交强险范围内的10000元。 综上所述，平安财保滁州支公司的部分上诉理由成立，一审法院判决平安财保滁州支公司赔付刘龙井29533.76元有误，应予纠正为平安财保滁州支公司在交强险范围内赔付刘龙井10000元，卢文权赔付刘龙井（36871.69元-10000）X70%=18810.18元，徐世霞赔付刘龙井（36871.69元-10000）X30%X80%=6449.21元，因徐世霞已垫付给刘龙井10000元，为减少诉累，刘龙井应返还给徐世霞3550.79元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销安徽省滁州市南谯区人民法院（2020）皖1103民初2254号民事判决； 二、中国平安财产保险股份有限公司滁州中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿刘龙井10000元； 三、卢文权于本判决生效之日起十日内赔偿刘龙井18810.18元； 四、刘龙井返于本判决生效之日起十日内返还徐世霞3550.79元； 五、驳回刘龙井的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费762元，减半收取381元，由原告刘龙井负担31元，由被告中国平安财产保险股份有限公司滁州中心支公司负担150元，被告卢文权负担200元；二审案件受理费481元，由上诉人平安财产保险股份有限公司滁州中心支公司负担167元，被上诉人卢文权负担314元。 本判决为终审判决。 审判长  贺建国 审判员  司武山 审判员  朱 红 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  韦梦妮 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。