山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终12268号 上诉人（原审被告）：张所珍，男，1973年4月11日出生，汉族，住莱西市。 上诉人（原审被告）：任淑凤，女，1974年4月2日出生，汉族，住莱西市。 上诉人（原审被告）：于龙光，男，1970年1月2日出生，汉族，住平度市。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：史召平，平度保民法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：田召刚，男，1970年4月7日出生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：孙良栋，平城德法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：崔钦鹏，男，1982年1月26日出生，汉族，住莱西市。 上诉人张所珍、任淑凤、于龙光因与被上诉人田召刚、崔钦鹏财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初8100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张所珍、任淑凤、于龙光上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回田召刚的一审诉讼请求或发回重审；2.二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、鉴定人员经法院通知，拒绝出庭作证，一审判决仍然依据原鉴定结论认定了损失价值，违反法律规定，原判决应予撤销。《民诉法》七十八条、《证据规定》八十一条规定：“鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据”，原鉴定结论不能作为认定事实的依据，在这种情况下，原告等于没有证据证明财产受到损失及损失价值，负有继续举证的义务，但是一审法院的直接使用了该报告，依据该鉴定的数额认定了损失价值，这种裁判行为违反了上述法律规定，应予撤销；二、涉案的鉴定书本身就不能作为认定损失的证据使用，首先，鉴定机构和鉴定人员均不具备物价鉴定资质，其次，该鉴定机构系工商企业不是司法鉴定机构、不具备财产损害评估资质，再次，鉴定机构的书面回复意见能证实涉案的鉴定意见不是原告的实际损失，也能证实该评估意见并非通过科学的试验检测得出的农作物的实际损失数额，而是根据原告的要求按照鉴定当日网上查询的市场价格得出的结论。三、张所珍、任淑凤2019年7月16日、7月17日在公安机关的笔录所描述的系喷洒农药后当时的状况，不是涉案农作物恢复后的实际状况，原审判决据此认定原告存在损失以及损失系上诉人造成的、据此认定双方存在因果关系错误。四、原审判决认定上诉人与崔钦鹏系劳务关系是错误的。崔钦鹏接受张所珍的邀约，以自己的无人机设备、驾驶无人机的技术和劳动独立地完成农药喷洒工作，喷洒完毕按照每亩8元的价格收取费用，上诉人并未向崔钦鹏限定具体施工期限、施工方式、也没有对其提出具体要求、指示等，双方之间不存在依附关系，不具备提供劳务的雇佣关系特征，具备承揽关系的基本特征，应认定为承揽关系。开庭中，崔钦鹏已提交证据证实其具备驾驶无人机资质，张所珍作为定作人不存在指示和选任方面的过错，依据上述法律规定不应当承担责任。 被上诉人田召刚辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判 被上诉人崔钦鹏辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。被上诉人系上诉人雇佣的工人，与上诉人系雇佣关系，具体理由如：1、上诉人喷洒的农药是由上诉人提供的，被上诉人按照上诉人的要求在指定的土地上喷洒农药，时间地点均由上诉人安排，因此，上诉人与被上诉人系雇佣关系，且本案是由于农药飘洒至受害人土地上，其行为应该由上诉人承担责任，被上诉人在雇佣过程无过错，不应承担责任。 田召刚向一审法院起诉请求：1.依法判令四被告赔偿原告损失合计190,901元、鉴定费10,000元，共计款200,901元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年7月14日上午，被告张所珍、任淑凤、于龙光雇佣被告崔钦鹏在租赁的平度市村民土地上种植的蔬菜喷洒农药(百草枯等违禁除草剂)，因操作及风向问题，导致喷洒的农药(百草枯等违禁除草剂)大面积落入原告所种植的土地，直接导致原告所种植的蔬菜受损，后双方协商未果，为此原告根据相关法律规定特诉至法院，请求依法判如所请。 一审法院认定事实：一、张所珍、任淑凤系夫妻关系，二人在平度市承包大约80亩土地种植，于龙光在路西承包53亩土地种植。张所珍、任淑凤、于龙光为将自己承包地杂草清除而雇佣崔钦鹏操作无人机喷洒除草剂。2019年7月14日上午5点左右，张所珍现场调配了百草枯、乙羧氟草醚除草剂，然后由崔钦鹏操作无人机进行喷洒作业，至上午9点左右喷洒完成。二、田召刚也在该处承包土地经营，其中在于龙光承包地的南一节种植了7亩香菜，在于龙光承包地南二节种植了12亩大葱，在张所珍承包地南一节种植了1亩甘蓝，在张所珍承包地南三节种植了20亩大葱。2019年7月14日下午，田召刚发现自己所种植的大葱被农药熏了，叶子有枯黄的斑点。2019年7月15日下午，田召刚发现大葱叶子上的斑点密密麻麻，所种植的香菜、甘蓝苗都是这种情况，认为作物要减产遂报警要求调查处理。三、2019年7月16日，张所珍在接受平度市公安局蓼兰派出所询问时称“我告诉小崔让他注意点，别把农药喷洒到地邻居家的农作物上，小崔是从西头开始往东喷洒农药的，早上刚开始没有风，大约8点左右的时候，开始有西北风了。大约到了上午9点左右，小崔就喷洒完了。我当时让小崔喷药的时候注意，可是还是没控制好把药飘出去了。昨天有人给我打电话了，他们说我喷洒的除草剂飘到他们家种植的玉米和花生上了。南边田家庙村也有几户的土地种的玉米也是因为我这打药飘过去玉米受损了。”2019年7月17日，张所珍在接受派出所询问时称“2019年7月17日上午和下午，我跟我妻子还有田家庙村村干部一起去看了在我土地南侧田家庙村村民被我们飞机打除草剂后被熏受损的情况，从我们租种的土地往南，玉米叶子上都有黄点，部分玉米靠着我们地近的黄点明显有白边，在我们的地南侧还有几处种植小葱跟大葱的种植户，在他们种植的葱叶上也有黄点，葱地跟玉米地都是互相交叉的，都在我的地南边，有一部分葱地在西边靠着水泥路。四、2019年7月17日，任淑凤在接受平度市公安局蓼兰派出所询问时称“他（崔钦鹏）说无人机飞最低1.5米。他说1.5米有点低，跨度小，不过如果有风的可能会对旁边的土地造成影响。喷完我们的土地之后，姓崔的又驾驶无人机到了西边于龙广租种的50多亩土地上喷药除草，当他全部打完大约是上午9点左右。2019年7月14日早上打药的时候是西北风，具体风力多少我不清楚，风不是很大，就是我们打药到东头的时候，风力大了，不过具体多少风力我也不清楚。因为7月14日当天是刮西北风，第二天7月15日就有我们租种土地东边许家村村民，还有南边田家庙村村民打电话找我们，说我们用无人机喷洒的除草剂对他们种的玉米等农作物造成影响。7月16日上午田家庙村一个姓孙的男的找了我跟我对象张所珍，说他在我们土地南边种植的葱也被药熏了，还有南边另一户种葱的还有玉米都被熏了。2019年7月17日上午。我们都看了在地南侧东南方向的玉米还有小葱什么的应该是被我们打除草剂熏了，这些田家庙村的村干部都统计了，在我们南侧一户种植大头菜苗的一亩地应该是被我们打药熏了，不过我对在南边路西侧的姓孙的种植的7、8亩小葱，还有在最南边靠着田家庙村的十几亩大葱我觉得不是被我们无人机打药熏的，可能是被其他人打除草剂熏的，因为当天刮西北风，除草剂也有可能被风从西边刮过来，我就对这两块地存在异议。（西边的土地）是莱西市店埠镇于龙广承包的，他7月14日早上让姓崔的用无-4-人机打的除草剂是跟我们一样的。”。五、本案田召刚与另案原告孙云生要求田家庙村村委寻找相关专业鉴定机构给出自己所种植的农作物因被喷洒除草剂导致的直接性经济损失鉴定分析意见书。2019年7月26日，山东蓝海绿洲环境损害鉴定评估有限公司受蓼兰镇田家庙村村委委托，承担该次对田召刚、孙云生所种植农作物受损价值的鉴定工作。经现场勘验及鉴定，山东蓝海绿洲环境损害鉴定评估有限公司于2019年8月8日出具《环境损害鉴定分析意见书》对原告作物损失价值进行计算分析认为，田召刚香菜损失价值9940元、12亩大葱合计损失价值为69,421元、20亩大葱合计损失价值107,100元、1亩甘蓝苗损失价值4400元，以上合计损失190,901元。田召刚支付鉴定费10,000元。一审法院认为，本案焦点问题一是损害赔偿责任的承担。首先，张所珍、任淑凤、于龙光找崔钦鹏操作无人机在自己所承包土地内喷洒了百草枯、乙羧氟草醚配制的除草剂，该除草剂会对大葱等蔬菜作物产生损害；其次，根据张所珍、任淑凤陈述，喷洒农药当天是西北风，有风的情况下操作无人机喷洒农药也会对旁边土地造成影响，而本案田召刚所承包经营的土地正是位于张所珍、任淑凤、于龙光租种土地的南侧，在被告喷洒农药的当天下午，原告即发现所栽种的大葱被药熏出现枯黄斑点，第二天发现所种植的香菜、甘蓝苗也受损，任淑凤也陈述称“在我们南侧一户种植大头菜苗的一亩地应该是被我们打药熏了”，综上可见，被告实施了喷洒除草剂的行为，原告种植的作物遭受损害，这之间存在有因果关系，对于原告因此遭受的损失，被告应当承担赔偿责任。张所珍在派出所询问笔录中称“我们协商小崔用无人机给我们喷洒农药每一亩地，我给他8元人民币”，庭审中张所珍、任淑凤、于龙光辩称与崔钦鹏之间是承揽关系，对于因此造成的损失应由崔钦鹏承担；崔钦鹏对此不认可，称其他三被告是以8元/亩的价格雇我操作无人机喷洒农药的，双方之间是雇佣关系；对此一审法院认为，双方之间并非加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，崔钦鹏系为其他三被告提供劳务，双方之间系劳务关系而非承揽关系，根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，因此本案中应由张所珍、任淑凤、于龙光承担相应赔偿责任。 本案焦点问题二是原告损失数额的确定。张所珍、任淑凤、于龙光对原告所提交的该鉴定意见书不认可，认为该机构不具备价格认证资质，而且仅是原告个人申请，没有通知被告到场，从鉴定报告表述来看，大部分是依据原告陈述进行评估，缺乏基本的客观事实依据。针对被告对鉴定意见提出的异议，一审法院通知该机构给予书面答复，对此被告仍不认可并申请该机构负责人及鉴定人张某出庭接受质询，该机构对此出具书面说明称“鉴定人张某因个人司法原因，无法出庭”，被告认为鉴定人员系无合法理由拒不到庭，对于鉴定意见不应采信。经一审法院询问，被告不申请对原告作物受损价值进行鉴定，认为该应当由原告进行相应鉴定；原告对被告说法不认可，认为自己已经提交相应鉴定意见，也不再申请鉴定。对此一审法院认为，被告喷洒除草剂的行为对原告种植的蔬菜作物造成了损害，因此应当承担相应赔偿责任，在诉前双方对损失赔偿协商不成的情况下，本案田召刚与另案原告孙云生申请村委寻找专门鉴定机构对自己所种植的农作物因被喷洒除草剂导致的直接性经济损失鉴定形成鉴定意见，被告对此虽不认可但也不申请重新鉴定，应当承担相应法律后果。田召刚在派出所陈述称，光甘蓝苗损失约3000元，该也在鉴定意见所评定的损失种地成本价值4440元合理范围内；在庭审调查中，田召刚自述，其栽种的7亩香菜受损，最后以500元/亩的价格出售，而同期栽种出售的正常香菜价格是1800元/亩，据此计算仅7亩香菜价格损失为9100元，该也在鉴定意见所评定的损失种地成本价值9940元合理范围内；而且原告的大葱价值及成本损失均保留有相应的残值，综合以上，对于该鉴定意见，一审法院予以参考适用，田召刚主张因被告喷洒除草剂导致的直接性经济损失190,901元及鉴定费10,000元，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用 二审期间，上诉人提交证据一网上打印的价格报表（来源蔬菜商情网，鉴定机构也是依据商情网的报价），证明涉案的鉴定报告当初依据2019年7月26日的报价，后期发生了5—6倍的变化。被上诉人田召刚认为打印件不能证明当时大葱价格。庭审过程中，各方当事人一致认为鉴定分析意见书认定的种植成本不应作为侵权产生的损失予以赔偿。环境损害鉴定分析意见书载明，百草枯在我国自2014年起停止生产，2016年7月1日停止水剂在国内销售和使用。 本院认为，本案系财产损害责任纠纷。本案争议的焦点问题是：一、崔钦鹏与张所珍、任淑凤、于龙光的法律关系；二、责任主体的责任比例；三、一审法院认定的损失数额是否正确。 关于焦点问题一。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本院认为，雇佣关系和承揽关系的主要区别是：承揽关系的标的是物化的劳动成果，重在交付工作成果。雇佣关系提供的劳务，重在提供体力上的劳动。定作人与承揽人没有人身依附关系，承揽人使用自己的工具按照与定作人的约定独立完成指示工作，怎样完成、如何完成定作人不做干预。而雇佣关系雇员与雇主有较强的人身依附关系，雇员按照雇主的指示从事工作，如何工作、怎样工作要听从雇主安排。具体到本案，被上诉人崔钦鹏从事无人机喷洒农药工作，飞机操控经过专业培训，具有较强的专业性。其使用自己的无人机在指定的地点喷洒农药，如何喷洒、确定飞行高度以及飞行路线均由崔钦鹏负责，交付的是成功喷洒农药于全部约定地点的工作成果。崔钦鹏的行为符合承揽关系的法律特征，其与张所珍、任淑凤、于龙光成立承揽法律关系。 关于焦点问题二。百草枯在我国自2014年起停止生产，2016年7月1日停止水剂在国内销售和使用。张所珍、任淑凤在公安机关陈述当日喷洒农药的时候有风。本院认为，发包人张所珍、任淑凤、于龙光在当日有风的情况下仍然指示承揽人崔钦鹏喷洒停止使用的农药，具有定做和指示过错，应承担赔偿责任。被上诉人崔钦鹏作为无人机的操作人，经过喷洒农药的专业培训，应该知道喷洒农药的性质和注意事项，因其未尽到注意义务，在有风的条件下喷洒百草枯，对损害的发生也存在过错。通过比较双方的过错程度以及行为与损害结果的参与度，上诉人张所珍、任淑凤、于龙光过错程度更为严重，其行为与损害的参与度更大，应承担80%的主要赔偿责任，被上诉人崔钦鹏的过错程度和参与度较轻，应承担的20%的赔偿责任。 关于焦点问题三。一审期间，上诉人明确表示不申请鉴定。本院认为，虽然本案鉴定人员没有出庭作证，其鉴定分析意见书不能作为认定案件事实的依据，但考虑本次鉴定的委托人系田家庙村委会，在损害确实已经产生而上诉人又不申请鉴定的情况下，该鉴定分析意见书还是具有一定的参考价值。因各方均认定种植成本不应作为侵权产生的损失予以赔偿，大葱的种植成本不予赔偿。但田召刚的香菜和甘蓝基本绝产，无成品价值，可参照种植成本费用计算损失数额。综合各方的证据，本院认定田召刚的损失是：7亩香菜9940元、12亩大葱50400元、20亩大葱84000元、1亩甘蓝苗4440元，鉴定费10000元，合计158780元，应 由张所珍、任淑凤、于龙光赔偿127024元（158780元×80%），崔钦鹏赔偿31756元（158780元×20%）。 综上所述，上诉人张所珍、任淑凤、于龙光的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初8100号民事判决； 二、张所珍、任淑凤、于龙光于本判决生效之日起十日内赔偿田召刚经济损失127024元； 三、崔钦鹏于本判决生效之日起十日内赔偿田召刚经济损失31756元； 四、驳回田召刚的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4314元，保全费1270元，合计5584元，由田召刚负担1172元，张所珍、任淑凤、于龙光负担3530元，崔钦鹏负担882元。二审案件受理费4314元，由田召刚负担905元，张所珍、任淑凤、于龙光负担2727元，崔钦鹏负担682元。 本判决为终审判决。 审判长  杨海东 审判员  袁金宏 审判员  牛珍平 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理 吕菲 书记员张拓 书记员王倩