福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终402号 原公诉机关福建省龙海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨宝全，男，1974年11月19日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，经商，住龙海市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年12月15日被抓获，同月16日被刑事拘留，2020年1月15日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 辩护人蓝金成，福建元光律师事务所律师。 福建省龙海市人民法院审理福建省龙海市人民检察院指控被告人杨宝全犯贩卖毒品罪一案，于2020年8月31日作出（2020）闽0681刑初277号刑事判决。宣判后，杨宝全不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1.2018年底的一天，被告人杨宝全在龙海市××乡××村其经营的“一某茗茶叶商行”内，以人民币（币种，下同）2500元的价格贩卖5克毒品甲基苯丙胺（冰毒）给吸毒人员张某，从中牟利。 2.2018年底的一天，被告人杨宝全在龙海市××乡××村其经营的“一某茗茶叶商行”内，以4000元的价格贩卖5克毒品甲基苯丙胺给吸毒人员张某和赵某，从中牟利。 原判认定上述事实的证据有受案登记表，查获经过及发破案报告，证人张某、赵某、董某、谢某的证言及辨认笔录，微信转账记录和聊天记录，人员信息表，行政处罚决定书和强制隔离戒毒决定书，扣押决定书，现场勘验笔录及照片，被告人杨宝全的供述及辨认笔录等。 原判认为，被告人杨宝全明知是毒品甲基苯丙胺仍贩卖给他人，共计10克，其行为已构成贩卖毒品罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第五十二条、第六十一条、第六十四条的规定，判决：一、被告人杨宝全犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；二、继续追缴被告人杨宝全的违法所得；三、扣押在案的作案工具OPPOR11s手机一部，由龙海市公安局予以没收。 上诉人杨宝全及辩护人的提出原判认定2018年杨宝全将5克冰毒以4000元贩卖给张某、赵某的事实不清、证据不足。该次贩卖冰毒的数量无法认定，且应少于5克。 经审理查明： 1.2018年底的一天，被告人杨宝全在龙海市××乡××村其经营的“一某茗茶叶商行”内，以人民币（币种，下同）2500元的价格贩卖5克毒品甲基苯丙胺（冰毒）给吸毒人员张某，从中牟利。 认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： （1）证人张某（外号“大某子”）的证言，证实2018年年底，其在龙海市××乡××村的茶叶店民宿共向姓杨的男子购买过2次冰毒。第一次，其是自己一人去向姓杨的男子购买价值3000元的冰毒，没有称量，听姓杨的男子说是5克。 （2）微信转账记录，证实2018年12月8日，杨宝全收到张某的微信转账3000元。 （3）被告人杨宝全的供述、辩解及辨认笔录，供认2018年10月份，“大某子”和他的女朋友“英某”到其经营的旅馆入住，“大某子”问其有没有冰毒，其说没有。因为董某金第二天要来玩，其就问董某金说刚好有朋友需要冰毒，让他下来的时候带一些过来，并回复“大鼻子”隔天就有了。次日董某金到隆教乡其家买海鲜，并随身携带10克冰毒，卖了一半约5克给“大某子”，“大某子”要跟董荣金算钱，董荣金说不用，说其代为购买的海鲜还没跟其算，要“大某子”直接跟其算。“大某子”用微信扫码给了其3000元,扣除借款300元和住宿费300元，剩余的2500元是买冰毒的钱。 另外剩余的5克冰毒当时就先放在其那，过后也被“大某子”和“英某”分三四次在其旅馆的房间无偿吸食掉了，其只收取每晚住宿费150元。 其向董某购买了10克的冰毒，其买了价值2200元的海鲜给他，其本想再拿钱给董某，因其在戒毒所有照顾董某，董某就没有收其钱；而且董某也觉得海鲜的价值与毒品的价值差不多。 2.2018年底的一天，被告人杨宝全在龙海市××乡××村其经营的“一某茗茶叶商行”内，以4000元的价格贩卖5克毒品甲基苯丙胺给吸毒人员张某和赵某，从中牟利。 认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： （1）证人张某（外号“大某子”）的证言及辨认笔录，证实2018年年底，其和“某惠”一起向姓杨的男子购买价值3000元的冰毒。这次其没有钱，就用身上的玉石挂饰以3000元的价值作抵押。“某惠”则另外通过微信转账给其，其再用微信支付给姓杨男子，购买1000元冰毒。这次姓杨的男子有开一间房间给其和“某惠”一起吸食冰毒，这次购买的毒品冰毒比上次少了一些，他就把二人在房间里吸食冰毒的钱也算上去了。经辨认照片，确认第一组9号照片就是杨宝全，第二组2号照片赵某就是“某惠”。 （2）证人赵某的证言及辨认笔录，证实2018年12月底时，“大某子”（张某）叫其一起到杨宝全茶叶店买冰毒。在车上，“大某子”向其借1000元。到了杨宝全家后，“大某子”用微信给杨宝全转了1000元，杨宝全拿了一包信笺纸包装的冰毒给“大某子”；“大某子”嫌少，就从他的口袋里拿出一条挂饰作为3000元抵押给杨宝全，叫杨宝全拿3000元的冰毒出来，等十天半个月，“大某子”再用3000元赎回去，杨宝全同意，又拿了3000元的冰毒给“大某子”，其和“大某子”就一起回南靖吸食。“大某子”就把1000元的冰毒给了其，当做是把借的1000元还给其。经辨认照片，确认第一组6号照片就是杨宝全。 （3）微信转账记录，证实2018年12月30日，杨宝全收到张某的微信转账1000元。 （4）被告人杨宝全的供述、辩解及辨认笔录，供认2018年年底，“大某子”向其借了3000千元，用一条仿真玉石挂饰作抵押，一直没有来赎回。经辨认照片，确认第一组5号照片就是董某金，第二组6号照片张某就是“大某子”，第三组8号照片赵某就是“英子”。 本案的其他综合证据： （1）受案登记表、查获经过及发破案报告，证实本案的案发及杨宝全到案情况。 （2）人员信息表，证实被告人的基本身份情况。 （3）行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证实赵某、张某曾因吸毒被行政拘留和强制隔离戒毒。 （4）扣押决定书，证实扣押杨宝全OPPOR11s手机1部。 （5）现场勘验笔录及照片，证实案发现场位于龙海市××乡××村庙××号××室基本情况。 以上证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。 关于上诉人杨宝全及辩护人的提出原判认定2018年杨宝全将5克甲基苯丙胺以4000元价格贩卖给张某、赵某，事实不清、证据不足，该次贩卖冰毒的数量无法认定，且应少于5克的意见。经查，据张某、赵某的证言及微信转账记录，证实2018年12月30日，二人共向杨宝全购买了4000元的冰毒，虽然二人未陈述甲基苯丙胺的数量，但综合同一时段，即第一起犯罪事实，张某向杨宝全购买毒品的价格为每克500元，则4000元对应的可购得毒品数量应为8克。据杨宝全供述，其共有10克甲基苯丙胺，贩卖给张某后尚剩余5克。因此，原判根据有利于被告人的原则，就低认定第二次贩卖毒品的数量为5克并不无当，故该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人杨宝全明知是毒品甲基苯丙胺10克仍贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确、量刑适当；审判程序合法。杨宝全及其辩护人的辩解意见没有事实和法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 罗德渊 审 判 员 戴维政 审 判 员 林志梅 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 朱建炉 书 记 员 吴伟艺 附：适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： (一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的; (二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子; (三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的; (四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的; (五)参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。