湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终2478号上诉人（原审被告）：胡秀银，男，1972年7月12日出生，汉族，住武穴市。委托诉讼代理人：苏益国，湖北道辉律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人(原审原告)：吕智维，男，1971年11月8日出生，汉族，住武穴市。上诉人胡秀银因与被上诉人吕智维建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2020）鄂1182民初329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡秀银上诉请求：撤销原判，驳回吕智维诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由吕智维承担。事实和理由:一、案件基本事实。1.发包人是武穴市世联工业园开发有限公司（以下简称世联公司），胡秀银是承包人，吕智维是实际施工人并作为承包方施工员与发包人进行工程量确认结算。2.2015年7月30日，胡秀银与吕智维预结算并形成《结算单》。3.2016年春节期间，胡秀银支付给吕智维尾款15万元。至此，胡秀银预估应付给吕智维的款项基本付清，其理由：一是吕智维草拟的工程量确认书有两份，均未得到世联公司认可，未加盖世联公司印章，其总价分别为1516713.20元、1483045.27元，《结算单》是接照1516713.20元预算出的1358000元，如经世联公司最终确认为1483045.27元，应予扣减应付尾款33667.93元:二是胡秀银、吕智维约定工程款税收由吕智维承担，该约定不损害国家税收利益，约定具备法律效力，故应从应付尾款中扣减税收1483045.27元×6％+88981.51元;三是《结算单》中约定的14408元应从应付尾款中扣减。以上三项合计为137057.44元，而预结算后下欠尾款为123000元，吕智维应返还给胡秀银多付的款项14057.44元。4.世联公司法定代表人王志农因涉嫌经济犯罪被羁押，该公司丧失行为能力，吕智维作为施工员与世联公司的工程量确认无法进行，胡秀银与世联公司承包结算无法进行。5.日前，武穴市监察委牵头处置世联公司债权债务，世联公司法定代表人王志农签字确认本案的工程量计价为1483045.27元。该证据现存于武穴市监察委，因刑案处于侦查阶段，当事人请求调取被拒绝。二、一审认定事实错误。一审认定“2015年2月5日，双方对施工工程进行了决算”，认定事实错误。2015年2月5日之后的2015年7月30日《结算单》双方认可的是预算状态，不可能之前成了决算。本案中的两份工程量确认书，均未得到发包人承认，不能产生结算效力。三、一审适用法律有误。1.付款条件未能成就，吕智维的付款请求不能得到支持。请求支付工程款的前提是工程款的具体数额必须明确，本案中清楚明白的是一个估计的价格，需要一个决算的价格才能成就付款条件。按照“谁主张、谁举证”的原理，吕智维的一审诉请没有证据，理应丧失胜诉权。2.税收承担约定不损害国家利益，合法有效。其缴纳税收及其6％的土方工程税率，是必然到来的事实，理应结算扣减。“本案不作处理”极不公正。四、本案遗漏诉讼当事人世联公司。该公司作为发包人，不仅属于“不到庭就无法查清案情”的当事人，同时还属于“在欠付承包人工程款的范围内对实际施工人承担责任”的利害关系人。正是遗漏该当事人，才导致本案错误裁判。综上，请二审法院支持上诉请求。吕智维辩称，我与胡秀银双方结算与世联公司无关；税费及发票双方未约定，我不应承担。根据双方交易惯例，应当认定郭汉桥2016年还款的10万元与本案无关。吕智维向一审法院起诉请求：1.判令胡秀银立即给付工程欠款123000元及违约金41820元；2.诉讼费用由胡秀银负担。一审法院认定事实：2013年6月20日，胡秀银作为甲方与作为乙方的吕智维订立五份《土方工程承包合同》，甲方将武穴市火车站工业园三期工程的土方开挖、运输、回填、弃土、场地平整、边沟开挖、清表、开挖段边坡放坡、清淤、道路碾压等承包给乙方施工。2015年2月5日，双方对施工工程进行了决算，工程价款为1516713.20元。后，胡秀银支付了一部分工程款。2015年7月30日，胡秀银向吕智维出具一份结算单，注明“吕智维在世联工业园作的总工程量，包括东四路、环二路、环一路、东三路，所有已预算，共计价款1358000元，其中税收未扣，还有横一路路基填14408立方的价格有争议，世联公司如果按单价7元计算，那么总工程款中扣减14408元整。胡秀银已付吕智维1085000元整”。下欠工程款经吕智维催讨未果，故诉至法院。一审法院认为，一、依法成立的合同受法律保护。吕智维与胡秀银订立的《土方工程承包合同》系双方的真实意思表示，其内容不违反法律及行政法规强制性规定，该合同合法有效。合同签订后，双方应按合同约定全面履行自己的义务；二、据吕智维提供的胡秀银出具的《结算单》计算，截止2015年7月30日，胡秀银应下欠吕智维工程款258592元（工程价款1358000元-已付1085000元-应扣减工程款14408元）。2016年春节前后，胡秀银支付吕智维工程款150000元，下欠工程款为108592元；三、吕智维要求胡秀银支付逾期付款利息损失，符合法律规定；四、胡秀银要求扣减税收，因胡秀银未与建设方决算，也未提供代为支付税收的证据，故在本案中不作处理，胡秀银与建设方决算后可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。……”的规定，判决：一、限胡秀银于判决生效后七日内向吕智维支付工程款108592元，并支付逾期付款利息（自2020年1月16日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回吕维其他诉讼请求。案件受理费3596元，减半收取1798元，由吕智维负担98元，胡秀银负担1700元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。胡秀银提交2015年9月9日收款方为程海峰的建筑业统一网络代开发票一张，拟证明世联公司工业园土方工程的税率为6%。经质证，吕智维认为该证据与本案无关，其不承担开具发票的义务。本院认为，该发票与本案无关，依法不予采信。经审理查明，一审查明的事实属实。另查明，吕智维在二审中陈述“《结算单》是根据世联公司决算书中结算的1516713.20元进行结算的”。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。胡秀银主张世联公司对案涉工程决算金额为1483045.27元，缺乏证据证实，本院不予支持。胡秀银提交收款方为程海峰的税票与本案并无关，不足以认定案涉工程的税率为6%，且胡秀银并未代缴案涉工程税款，税款金额尚不能够确定，本院对胡秀银主张抵扣税款金额不予处理，胡秀银可另行主张权利。胡秀银与吕智维经协商按胡秀银承包的案涉工程决算金额1516713.20元进行结算，不违反法律规定，一审根据该《结算单》判决胡秀银支付下欠工程款108592元，并无不当，本院予以维持。胡秀银以其承包的工程实际决算金额为1483045.27元为由，主张吕智维的承包款相应进行扣减33667.93，缺乏事实和法律依据，且吕智维未予认可。故对该主张本院不予支持。综上所述，胡秀银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3596元，由胡秀银负担。本判决为终审判决。审判长  周扬洲审判员  姚 彬审判员  易树龙二〇二〇年十一月十八日书记员  严锦霞