江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7249号上诉人（一审被告）南京中慧数据科技有限公司，住所地南京市江北新区星火路**中建环球大厦**。法定代表人葛红星，南京中慧数据科技有限公司执行董事。委托诉讼代理人彭平，江苏普善律师事务所律师。委托诉讼代理人郭新强，江苏普善律师事务所律师。被上诉人（一审原告）陈巍，男，1987年9月3日生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人尚文伟，江苏友诚律师事务所律师。委托诉讼代理人曹国勇，江苏友诚律师事务所律师。一审被告南京麦芽金服数据科技有限公司，住所地，住所地南京市建邺区奥体大街**新城科技大厦****iv>法定代表人钟琴，南京麦芽金服数据科技有限公司执行董事。上诉人南京中慧数据科技有限公司（以下简称中慧公司）因与被上诉人陈巍、一审被告南京麦芽金服数据科技有限公司（以下简称麦芽公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初1248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭并于2020年9月27日公开开庭进行审理。上诉人中慧公司的委托诉讼代理人彭平、被上诉人陈巍的委托诉讼代理人尚文伟到庭参加诉讼；一审被告麦芽公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。中慧公司上诉请求：撤销一审判决第二项经济补偿金部分，改判中慧公司仅需支付经济补偿金6155元。事实与理由：中慧公司与麦芽公司的股东没有关联，也不存在合并、分立等情形，完全是两个不存在任何关联的独立法人。陈巍与麦芽公司解除劳动合同后，与中慧公司订立新的劳动合同，并非麦芽公司安排陈巍至中慧公司工作。一审法院仅以中慧公司未能举证证明招聘过程为由，认定陈巍被安排至中慧公司，系事实认定错误,并适用法律错误。被上诉人陈巍辩称：1、麦芽公司与中慧公司系同一套班子，其中，麦芽公司运营总监王伟出任中慧公司总经理，麦芽公司财务总监王林、产品总监朱杰、风控总监张曙光、技术总监王晓伟，均在中慧公司任职，两个公司属于关联公司。麦芽公司要求员工离职转至中慧公司，然后中慧公司变相终止了与陈巍的劳动合同，目的是逃避支付在麦芽公司的工龄赔偿。2、中慧公司的工商档案显示，中慧公司的股东之一是南京中宝企业管理有限公司，王伟、张曙光、王晓伟、王林、朱杰均是南京中宝企业管理有限公司的股东。请求驳回中慧公司的上诉请求。陈巍向一审法院起诉请求：1、确认中慧公司违法终止劳动合同；2、中慧公司支付2018年11月1日－2019年1月15日工资40000元；3、中慧公司、麦芽公司连带支付赔偿金96000元。一审法院认定事实：2016年4月11日，陈巍入职麦芽公司，岗位为开发技术。2018年9月21日，陈巍入职中慧公司，双方签订劳动合同，缴纳了社会保险。劳动期限自2018年9月21日－2019年9月20日止，岗位为开发技术，工资实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配方法，基本工资为每月不低于最低工资标准。绩效工资考核发放办法按陈巍的业绩和中慧公司依法制订的相关规定考核确定。2018年12月24日，中慧公司发出《关于公司暂时歇业的通知》，表示目前负债累累，已没有办法筹措更多资金维持公司运营，借钱发工资，不反对员工自谋出路，愿意留下来的员工，每月只能发放基本工资。2019年1月7、8、9日，中慧公司员工连续三天报警称，中慧公司不发工资，法人联系不上，停水停电，无法正常上班。2019年1月16日，陈巍因劳动报酬、解除劳动合同争议向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认中慧公司违法终止劳动合同；2、中慧公司补发2018年11月1日－2019年1月15日工资40000元；3、中慧公司支付赔偿金96000元。2019年1月24日，该仲裁委员会作出宁化劳人仲案字（2019）第366号仲裁决定：对陈巍诉中慧公司、麦芽公司劳动报酬、解除劳动合同争议案，依法终止审查。陈巍的工资由银行代发，次月发放上月工资。2018年11月26日，中慧公司发放工资14532.51元，并通过经理王伟个人帐户发放工资1881.20元，合计16413.71元。陈巍与中慧公司均确认工资发放至2018年10月，11月26日发放的工资系陈巍9月21日入职至10月31日期间的工资。陈巍陈述，2018年9月21日，由麦芽公司管理层统一安排至中慧公司工作，离职时未获得经济补偿金。进入中慧公司时，中慧公司尚未注册，中慧公司无任何招聘、应聘手续，麦芽公司的领导层后来也成了中慧公司的领导层。在中慧公司的工作岗位和薪资水平没有变化，月工资16000元。2018年11月1日－2019年1月15日工资未发。一直工作至2019年1月15日，劳动合同于当日解除。中慧公司陈述，陈巍是通过正常入职手续加入中慧公司，并非麦芽公司安排至中慧公司工作。陈巍自2018年12月25日就未上班，系自动离职，劳动合同解除时间为2018年12月25日。一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益受劳动法律、法规的保护。关于劳动合同解除时间。陈巍陈述为2019年1月15日，中慧公司陈述为2018年12月25日。一审法院认为，双方对其陈述均未能举证，但陈巍于2019年1月16日因劳动报酬及解除劳动合同争议申请仲裁，故认定双方劳动合同解除时间为2019年1月16日。关于陈巍的诉请：1、确认中慧公司违法终止劳动合同。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。陈巍主张中慧公司违法终止劳动合同，但未能举证证明，应承担举证不能的法律后果，故对该诉请不予支持。2、中慧公司支付2018年11月1日－2019年1月15日工资40000元。一审法院认为，《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。陈巍主张工资标准为16000元/月，中慧公司不认可。一审法院认为，用人单位对工资支付承担举证责任。陈巍、中慧公司均认可2018年11月发放的是2018年9月21日－10月31日期间的工资；根据陈巍提供的银行流水，中慧公司在11月26日分别通过公司帐户、经理王伟个人帐户发放工资合计16413.71元，故认定陈巍的月工资为12310元（16413.71元/月÷29天×21.75天/月）。2018年12月24日，中慧公司因企业自身原因通知陈巍暂时歇业，在一个工资支付周期内的，应当视同陈巍提供正常劳动支付工资。陈巍2018年9月21日入职，工资12310元/月，中慧公司认可拖欠陈巍工资，故中慧公司应支付2018年11月1日－2019年1月15日工资30846元（12310元/月×2月+12310元/月÷21.75天/月×11天）。3、中慧公司、麦芽公司连带支付赔偿金96000元。一审法院认为，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因中慧公司拖欠工资，陈巍申请仲裁要求支付劳动报酬、解除劳动合同，故中慧公司应当支付经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定,劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同......在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。陈巍陈述于2016年4月11日入职麦芽公司，经麦芽公司统一安排进入中慧公司工作。中慧公司主张陈巍通过正常入职手续加入公司，但对招聘陈巍的过程未能举证，故采信陈巍的陈述，认定陈巍是由麦芽公司安排至中慧公司工作。中慧公司、麦芽公司均未举证证明麦芽公司已向陈巍支付过经济补偿金，故应当认定为非因陈巍原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，且原用人单位未支付经济补偿金，因此，中慧公司支付陈巍经济补偿金的工作年限，应从陈巍入职麦芽公司的工作时间进行起算。陈巍于2016年4月11日入职，工资12310元/月，双方劳动合同于2019年1月16日解除，故中慧公司应当支付经济补偿金36930元（12310元/月×3月）。陈巍主张麦芽公司承担连带责任于法无据，不予支持。麦芽公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视其放弃答辩、举证、质证之权利，由此可能产生的不利后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《江苏省工资支付条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：1、陈巍与中慧公司的劳动关系于2019年1月16日解除；2、中慧公司于判决生效之日起十日内给付陈巍工资30846元，经济补偿金36930元，合计67776元；3、驳回陈巍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元免收。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。在一审审理过程中，陈巍陈述，王伟、王林、朱杰、张曙光、王晓伟分别担任麦芽公司的运营总监、财务总监、产品总监、风控总监、技术总监，前述人员也担任中慧公司的领导职务。中慧公司陈述，麦芽公司的管理人员离职后，到中慧公司任职，系正常人员流动，不能证明麦芽公司与中慧公司存在关联。在二审审理过程中，1、中慧公司陈述，中慧公司总经理王伟之前在麦芽公司担任总监，陈巍由王伟面试商谈，从麦芽公司离职后，再入职中慧公司，陈巍系跳槽。因王伟与陈巍以前都是同事，在面试等方面，并没有严格的手续。2、中慧公司陈述，朱杰、张曙光、王晓伟担任中慧公司副总经理，王林担任中慧公司财务部经理。本院另查明，2015年6月16日，麦芽公司由谭晓岑、钟琴、江苏中地控股集团有限公司、南京云母企业管理合伙企业出资设立；王伟担任运营总监。2018年10月18日，中慧公司由南京玄极计算机网络技术有限公司、南京中宝企业管理有限公司出资设立，王伟任监事、总经理。其中，股东之一南京中宝企业管理有限公司成立于2018年9月29日，由张曙光、朱杰、王伟、王晓伟、王林、葛红星出资设立，执行董事王伟，监事张曙光。本案争议焦点是：在计算支付解除劳动合同经济补偿的工作年限时，应否将陈巍在麦芽公司的工作年限合并计算为中慧公司的工作年限。本院认为，中慧公司、陈巍签订的劳动合同有效，双方均应依照劳动合同约定和法律规定享受权利、履行义务。从本案查明的事实看，陈巍原为麦芽公司员工，王伟是麦芽公司运营总监；在中慧公司工商核准之前，包括陈巍在内的多名原麦芽公司的劳动者和包括王伟在内的多名原麦芽公司的管理人员入职中慧公司；王伟担任中慧公司监事、总经理，原麦芽公司的管理人员朱杰、张曙光、王晓伟、王林也担任中慧公司高级管理人员。前述事实，能够反映中慧公司的管理人员与麦芽公司的管理人员存在关联关系。本案陈巍主张非本人原因被安排至中慧公司工作，原麦芽公司的工作年限应合并计算为中慧公司的工作年限；中慧公司主张与麦芽公司没有关联，陈巍经王伟面试入职中慧公司，原麦芽公司的工作年限不应合并计算为中慧公司的工作年限。对此，本院认为，鉴于中慧公司的管理人员与麦芽公司的管理人员存在关联关系，中慧公司应当举证证明陈巍在麦芽公司入职、离职、支付解除劳动合同经济补偿以及入职中慧公司等情况。在中慧公司未能举证的情形下，中慧公司应承担不利后果。一审法院采信陈巍的主张，即陈巍非本人原因被安排至中慧公司工作，并无不当。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，在计算中慧公司支付解除劳动合同经济补偿的工作年限时，应将陈巍在麦芽公司的工作年限合并计算为中慧公司的工作年限。综上，中慧公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 雒继周二○二○年十一月二十七日法官助理汪光骞书记员储娜