云南省泸西县人民法院民 事 判 决 书(2020）云2527民初2041号原告：张春波，男，1978年1月15日生，回族，居民，中专文化，住泸西县。委托诉讼代理人：程浩宸，云南兴春律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：李本雄，男，1975年9月10日生，汉族，农民，住曲靖市沾益区。委托诉讼代理人：邓选能，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：易艳，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。（未出庭）原告张春波与被告李本雄合伙协议纠纷一案，本院于2020年5月8日立案受理后，依法适用简易程序。由于原告张春波起诉时，被告李本雄下落不明，本案不宜适用简易程序，本院于2020年6月17日作出（2020）云2527民初2041号之二民事裁定书，裁定本案转为普通程序。本院于2020年6月25日在《人民法院报》公告送达被告李本雄起诉书副本、应诉通知书等相关材料，在公告送达期间，被告李本雄向本院提出管辖权异议申请，被告李本雄认为，本案应移送至曲靖市沾益区人民法院审理，本院于2020年8月4日作出（2020）云2527民初2041号之三民事裁定书，裁定驳回被告李本雄对本案管辖权提出的异议。被告李本雄不服该裁定，向红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提起上诉，红河哈尼族彝族自治州中级人民法院于2020年9月8日作出(2020）云25民辖终32号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于2020年10月15日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告张春波之委托诉讼代理人程浩宸、被告李本雄之委托诉讼代理人邓选能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张春波向本院提出诉讼请求：1.判决被告李本雄支付原告张春波之父张汝龙合伙期间的利润款380000元；2.判决被告李本雄自2014年6月1日起按年利率6％支付逾期付款违约金至款项付清之日止（暂算至2020年4月20日为134267元）;3.由被告李本雄承担本案诉讼费。事实和理由：2010年4月至2013年12月期间，被告李本雄与原告张春波之父张汝龙合伙从泸西县大为焦化厂运输煤焦油至曲靖沾益云维集团大为焦化厂，被告李本雄负责运输费用，并按每吨15元支付利润给张汝龙。2013年4月15日，被告李本雄与张汝龙结算2011年2月至12月期间利润，被告李本雄应支付张汝龙利润146400元，扣除张汝龙预支款51000元，被告李本雄承诺于2013年4月30日前支付张汝龙利润95400元。2014年1月9日，被告李本雄仅支付张汝龙款5400元，并再次承诺欠款90000元于2014年2月底前支付。当天，被告李本雄与张汝龙结算2012年1月至2013年12月期间利润，被告李本雄应支付张汝龙利润291453.9元，被告李本雄当天付给张汝龙款1453.9元，尚欠款290000元，被告李本雄承诺于2014年5月30日前付清。2018年8月21日，张汝龙去世。2019年4月20日，原告张春波在清理父亲遗物时，发现父亲对被告李本雄享有债权凭证，后原告张春波与被告李本雄电话联系后确认其尚欠张汝龙款380000元至今未付。因张汝龙生前未留有遗嘱，2020年4月18日，张汝龙法定继承人协商，由原告张春波继承张汝龙对被告李本雄享有的债权。现在，请求人民法院判决支持原告张春波全部诉讼请求。被告李本雄辩称，1.原告主体不全，张汝龙的其他法定继承人未参加诉讼。原告张春波起诉状称，张汝龙法定继承人协商，由原告张春波继承张汝龙对被告李本雄享有的债权，可见，张汝龙还存在其他法定继承人。根据《继承法》第十条“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。”原告张春波系第一顺序继承人之一，所有第一顺序继承人均对张汝龙的遗产享有继承权，本案遗漏其他第一顺序继承人，难以查清事实，将会导致其他诉讼纠纷。2.被告李本雄与张汝龙并无合作，对账单不真实，双方从未实际履行，张汝龙利用其与云维集团董事长张耀龙的兄弟关系索贿。（1）张汝龙与被告李本雄无合伙的事实。原告张春波起诉状称，被告李本雄与张汝龙合伙经营运输煤焦油，原告张春波并未提交任何证据证明双方存在合伙事宜，如存在合伙事宜，双方应当对出资方式、数额、期限、亏损等有明确约定，合伙事务履行过程中，也应当有每次运输的明细，但本案对账单却笼统记载，更无出资方式等约定。（2）对账单并未实际履行，张汝龙系利用其与云维集团董事长的兄弟关系变相索贿。在原告张春波起诉状载明的2010年4月至2013年12月期间，张汝龙的弟弟张耀龙在云维集团担任董事长，原告张春波也在诉状中写明，煤焦油系运输至云维集团，张汝龙便利用其与张耀龙的关系，变相向被告李本雄索贿，被告李本雄无奈，唯有出具对账单，张汝龙并没有为被告李本雄提供便利，因此，对账单也未实际履行，张汝龙至去世前一直未向被告李本雄主张。3.如果法院认为被告李本雄与张汝龙存在合伙事宜，原告张春波的诉讼时效已经超过，法院不应当支持。（1）原告张春波在诉状中称，其中90000元于2014年2月底前支付，290000元于2014年5月30日前付清，自对账单出具至2018年8月21日张汝龙去世，张汝龙未曾向被告李本雄主张，如合伙经营事务存在，民法总则适用前，2年的诉讼时效已经于2016年5月29日经过，张汝龙及其继承人主张的款项如果存在，也不应得到支持。（2）原告张春波不能证实与被告李本雄有电话联系，同时，诉状中载明仅是电话确认款项并未支付，而非同意支付。根据《民法总则》第一百九十二条“诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩”的规定，诉讼时效届满后，只有义务人同意履行，才不得以诉讼时效届满为由抗辩，即便合伙事务存在，电话联系属实，被告李本雄也未同意履行。综上，请求人民法院判决驳回原告张春波的诉讼请求。原告张春波围绕其诉讼请求，提供下列证据：1.泸西县中枢镇钟秀社区居民委员会《证明》一份，张弘妮、张春伟、张春波身份证复印件各一份，张汝龙《户口本》一份，《死亡证明》一份，泸西县人民法院（1987)泸法民调字第2号《民事调解书》一份，张汝龙、王关兰《离婚证》一份，《放弃遗产继承声明书》一份，证明原告张春波系张汝龙次子，张汝龙对被告李本雄享有的合伙经营利润款由原告张春波继承，其他第一顺序继承人均放弃继承权，原告张春波是本案适格的原告；2.《物流运输合同》《运输煤焦油利润分配协议》（未签名）各一份，证明自2010年4月起，张汝龙与被告李本雄合伙挂靠在云南曲靖交通集团沾益物流有限公司为泸西县焦化厂运输煤焦油，被告李本雄按每吨15元支付利润给张汝龙；3.《运输煤焦油结算单据》《李本雄、张汝龙运输煤焦油结算清单》各一份，证明被告李本雄尚欠张汝龙2011年2月至2013年12月合伙期间利润款380000元；4．张汝龙、张春波与被告李本雄通话记录详情，通话录音整理二份，证明张汝龙自2017年2月25日至2018年7月13日期间多次向被告李本雄催要合伙期间的利润款，张汝龙去世后，张春波于2019年4月22日打电话向李本雄催要欠款，原告张春波的诉讼请求并没有超过法律规定的3年诉讼时效；5.2012年1-12月煤焦油到货榜单12页、2013年1-12月煤焦油到货榜单12页（在张汝龙遗物中发现，不清楚是否是原件），证明每个月运输煤焦油都有记录，2012年1月至2013年12月，张汝龙与被告李本雄共运输煤焦油19430.26吨，与第三组证据中结算清单吻合；6．张汝龙发送给李本雄短信记录一份，证明发送给被告李本雄短信时间是2016年3月10日，因为张汝龙手机存储空间有限，之前的短信没有，在发短信之前张汝龙曾经打电话给被告李本雄，被告李本雄没有接听电话。上述证据，经被告李本雄之委托诉讼代理人邓选能质证认为：证据1，对《证明》、身份证复印件、《户口本》《死亡证明》《民事调解书》《离婚证》的真实性，合法性予以认可，《放弃遗产继承声明书》不清楚是否是继承人的真实意思表示，至少要有一份公证文书公证，才能证明张汝龙的其他继承人放弃继承遗产的声明；证据2,《物流运输合同》与本案没有任何关联性，《运输煤焦油利润分配协议》没有任何人签字，按照该份协议每吨支付利润15元，不符合合伙协议的规定；证据3，运输煤焦油结算单据是复印件，结算单据上面的记录“剩余玖万元在2014年2月30日前支付”，并非被告李本雄所写；2014年1月9日出现了欠款291459元，与之前的欠款金额相互冲突，结算对账单上，张汝龙的银行转账记录没有，银行流水也没有，可以看出并不是真实的结算清单，只是张汝龙为了照顾被告李本雄而做的虚假单据，并不是真实的合伙关系，双方之间的欠款行为不真实，结算清单是复印件，是在复印件上签字，笔迹均为张汝龙所写，被告李本雄没有签过字；证据4，录音的真实性有待核实，核实后我方会提交书面意见，录音证明不了没有超过诉讼时效，约定在2014年5月30日前支付欠款，诉讼时效在2016年5月30日已经超过，通话记录是在2017年，通话录音并没有提到利润款380000元，只提到转股款70000元，从通话记录上可以看出所有的通话都是在2017年3月以后，没有2016年的通话；证据5，三性不认可，因为只是一个表格，与被告李本雄没有关系；证据6，三性不予认可，是单方的行为，被告李本雄没有回复，原告张春波没有证据证明158××××****这个号码是李本雄使用，现在被告李本雄使用的号码是188××××****,137××××****，但158××××****这个号码是否用过，还需要向被告李本雄核实。被告李本雄对其辩称理由，未提供证据。本院依职权向张汝龙子女张弘倪和张春伟作了二份询问笔录，经征求张弘倪和张春伟的意见，张弘倪和张春伟均表示不主张该笔债权继承的权利，放弃继承的实体权利。上述证据，经原告张春波之委托诉讼代理人程浩宸质证认为，对二份询问笔录真实性无异议；经被告李本雄之委托诉讼代理人邓选能质证认为，对二份询问笔录真实性无异议，但原告张春波只能主张张汝龙债权的1/3，不能主张全部。本院认为，对于原告张春波提供的证据1、证据2，符合证据的特性，本院予以采信；证据3，是当事人的真实意思表示，认可其真实性；证据4，对通话录音的真实性，予以认可；证据5，虽然只是表格，但能与证据3相吻合，形成证据链，本院予以采信；证据6，与证据4通话记录详情、通话录音的电话号码相同，即同为一个号码：158××××****,此号码是被告李本雄使用的号码，对其真实性，予以认可；本院依职权向张弘倪和张春伟作的二份询问笔录，符合证据的特性，本院予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告张春波系张汝龙次子。2010年4月1日，张汝龙与被告李本雄协议从泸西县大为焦化厂运输煤焦油至曲靖沾益云维集团大为焦化厂，张汝龙提供货源，被告李本雄提供运输车辆并挂靠云南曲靖交通运输集团沾益物流有限公司，被告李本雄按每吨15元支付利润给张汝龙。2013年4月15日，被告李本雄与张汝龙在曲靖结算2011年2月至12月期间利润，被告李本雄应支付张汝龙利润146400元，扣除张汝龙预支款51000元，被告李本雄承诺于2013年4月30日前支付张汝龙利润95400元。2014年1月9日，被告李本雄支付张汝龙利润5400元，并承诺剩余欠款90000元于2014年2月30日前支付，同日，被告李本雄与张汝龙结算2012年1月至2013年12月期间的利润，被告李本雄应支付张汝龙利润291453.9元，被告李本雄当天付给张汝龙款1453.9元，尚欠款290000元被告李本雄承诺于2014年5月30日前付清，在运输煤焦油结算单据上，张汝龙及被告李本雄均标注“同意此结算清单”，后二人签字按印予以认可。到期后被告李本雄未给付，张汝龙于2016年3月10日发了一则短信给被告李本雄，该短信载明：“1月份以来我打了你很多电话，你一直不接，也不回我电话，张春波转股给你，你差张春波的股金柒万元，望你想法赔还，差我的共叁拾多万，也是拖了几年了，望你想法逐步赔还。”张汝龙发短信后未收到被告李本雄回复。张汝龙于2017年7月3日至2018年7月13日多次打电话给被告李本雄，催要转股款70000元和运输煤焦油的欠款，被告李本雄未给付。2018年8月21日，张汝龙去世。2019年4月20日，原告张春波在清理父亲遗物时，发现父亲与被告李本雄存在债权债务关系，2019年4月22日，原告张春波与被告李本雄电话联系，确认该笔欠款存在但未支付。因张汝龙生前未留有遗嘱，2020年4月18日，张汝龙法定继承人张弘倪、张春伟、张春波协商，张汝龙该笔债权由原告张春波继承享有。2020年5月6日，原告张春波向本院起诉，要求被告李本雄支付张汝龙合伙经营期间的利润款380000元，并支付自2014年6月1日起按年利率6％支付逾期付款违约金至款项付清之日止。另查明，张汝龙第一顺序继承人有长女张弘倪、长子张春伟、次子张春波，经征求张弘倪、张春伟的意见，其二人均表示放弃对该笔债权继承的实体权利。另结算单据上记载：剩余玖万元在2014年贰月叁拾日前支付。经查2014年2月只有28日，没有30日，时间存在错误。另在2013年4月15日结算2011年度运输煤焦油有关费用时，煤焦油吨位依据数字相加得9760吨，而结算单据上写成“9460吨”有误，应把“15元×9460吨=146400元”更正为“15元×9760吨=146400元”。本院认为，本案主要争议焦点是：1.张汝龙与被告李本雄是否是合伙关系？2.原告张春波能否主张其父该笔全部债权？3.原告张春波的诉讼请求是否超过诉讼时效？（1）关于张汝龙与被告李本雄是否是合伙关系问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”张汝龙与被告李本雄协议从泸西县大为焦化厂运输煤焦油至曲靖沾益云维集团大为焦化厂，张汝龙提供货源，被告李本雄提供运输车辆并挂靠云南曲靖交通运输集团沾益物流有限公司，被告李本雄并按每吨15元支付利润给张汝龙，双方合作事宜符合合伙协议的特征，属合伙关系。运输煤焦油的吨位和价款，张汝龙与被告李本雄分别于2013年4月15日、2014年1月9日进行结算，被告李本雄尚欠张汝龙利润款380000元（90000元＋290000元），本院予以认定。现在，原告张春波主张要求被告李本雄支付其父亲张汝龙合伙经营期间的利润款380000元，理由成立，对该项诉讼请求，本院予以支持；原告张春波主张要求被告李本雄支付自2014年6月1日起按年利率6％支付逾期付款违约金至款项至付清之日止，由于在结算单据上无逾期付款违约金的约定，对该项诉讼请求，本院不予支持。被告李本雄之委托诉讼代理人邓选能辩解，张汝龙与被告李本雄不存在合伙关系，与客观实际不相符，对其辩解意见，本院不予采纳。（2）关于原告张春波能否主张其父该笔全部债权问题。由于张汝龙第一顺序继承人张弘倪、张春伟自愿放弃对该笔债权的继承权，是在继承开始后，遗产处理前，是其真实意思表示，是对其继承权的处分，应当尊重其处分意见，故张弘倪、张春伟可以不作为共同原告参加本案诉讼。原告张春波是张汝龙的第一顺序继承人，因其他继承人放弃继承，原告张春波主张其父该笔全部债权并无不当。被告李本雄之委托诉讼代理人邓选能辩解，原告张春波只能主张其父债权的1/3，不能主张全部债权，无法律依据，对其辩解意见，本院不予采纳。（3）关于原告张春波的诉讼请求是否超过诉讼时效问题。由于在运输煤焦油结算单据上欠款90000元定于2014年2月28日前支付，到期后被告李本雄未支付，该笔款项的诉讼时效期间为二年，至2016年2月28日期限届满，在诉讼时效期间，张汝龙未向被告李本雄催要过，不发生中断事由；欠款290000元定于2014年5月30日前付清，到期后被告李本雄未支付，该笔款项的诉讼时效期间为二年，于2016年5月30日期限届满，在诉讼时效期间，张汝龙于2016年3月10日发了一则短信给被告李本雄，催要转股款70000元及其应得利润380000元，被告李本雄未回复。利润380000元中欠款290000元的诉讼时效期间为二年，张汝龙发短信催要，因催要而发生中断，诉讼时效应重新计算，即从2016年3月11日起重新计算，于2018年3月11日期限届满；利润380000元中欠款90000元的诉讼时效，虽然已经届满，但是张汝龙在发短信催要时，被告李本雄未提出不同意履行的抗辩，故欠款90000元的诉讼时效因同意履行，应重新计算诉讼时效，即从2016年3月11日起重新计算，于2018年3月11日期限届满。在诉讼时效期间，张汝龙于2017年7月3日打电话给被告李本雄催要转股款70000元和运输煤焦油的款项，诉讼时效因催要而发生中断，诉讼时效应重新计算，即从2017年7月4日起重新计算，于2019年7月4日期限届满。《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日起施行，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”在民法总则施行之日，该利润款项380000元的诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年诉讼时效，应适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定，即该利润款380000元的诉讼时效至2020年7月4日期限届满，原告张春波于2020年5月8日向本院起诉，其诉讼请求未超过诉讼时效。被告李本雄之委托诉讼代理人邓选能辩解，原告张春波的诉讼请求已经超过诉讼时效，其辩解理由不能成立，对其辩解意见，本院不予采纳。综上，对原告张春波的诉讼请求，本院予以部分支持。对被告李本雄之委托诉讼代理人邓选能的辩解意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百三十五条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告李本雄于判决生效后十日内一次性给付原告张春波其父张汝龙利润款380000元；二、驳回原告张春波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8943元，由被告李本雄负担6608元，原告张春波负担2335元。如不服本判决，可在判决书送达至日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。审 判 长  马文凡人民陪审员  雷 华人民陪审员  窦磊报二〇二〇年十一月十九日书 记 员  秦 欣