贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终8386号上诉人（原审原告）：杨军，男，1973年07月05日出生，汉族，住贵州省开阳县。委托诉讼代理人：周志平，贵州存理律师事务所律师。委托诉讼代理人：周海，贵州公达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州中岭建筑工程有限公司贵阳市修文县分公司，住所地贵州省贵阳市修文县龙场镇人民南路世纪园******。负责人：陈勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩琪、徐美（实习），贵州筑尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州中岭建筑工程有限公司，住，住所地贵州省六盘水市两河街道红果经济开发区**地块**楼/div>法定代表人：田浪，该公司总经理。原审被告：陈治刚，男，1975年06月24日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。原审被告：修文县交通建设投资开发有限责任公司，住，住所地贵州省贵阳市修文县龙场镇河滨路**（新客车站**）/div>法定代表人：王锦。委托诉讼代理人：周星辰、刘成。上诉人杨军、上诉人贵州中岭建筑工程有限公司贵阳市修文县分公司（以下简称中岭公司修文分公司）因与被上诉人贵州中岭建筑工程有限公司（以下简中岭公司）、原审被告陈治刚、原审被告修文县交通建设投资开发有限责任公司（以下简称修文交投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2019）黔0123民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。杨军上诉请求：一、撤销原判第二项，依法改判为“贵州中岭建筑工程有限公司贵阳市修文县分公司于本判决生效之日起十日内向原告杨军支付工程价款2077484.42元”；二、撤销原判第四项，依法改判为“贵州中岭建筑工程有限公司对上述第二、三项债务向原告杨军承担连带支付责任”；三、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人中岭公司和中岭公司修文分公司承担。事实和理由：一、原审判决在计算中岭公司修文分公司垫付工程款时存在事实认定错误。在原审事实认定部分，原审将被告中岭公司修文分公司垫付的施工人员工资、运费、材料费等费用认定为9024933.08元，其错误认定垫付费用为855368.74元，具体错误情况为：1、机械费用超算4675元；2、不应当预留应付款766255.86元；3、垫付运输费超算13040元；4、垫付的工程材料费超算18元；5、因上诉人自行采购商砼被销售方起诉产生费用767109.88元，本金为695730元，利息为71379元，该利息部分不应由杨军承担。二、分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担，中岭公司与中岭公司修文分公司应向上诉人承担连带支付责任，而不仅仅是承担补充支付责任。三、本案诉讼费及鉴定费应当由被上诉人承担。被上诉人中岭公司修文分公司答辩称：第一涉案工程没有做最终的验收和审计，我方无法确认；第二我方一审提交很多垫付费用，其中没有支持的30多万元，我方也有异议；第三我方主体适格，对方认为我方不适格这个问题由法院查明。中岭公司修文分公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、本案一审、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人杨军承担。事实和理由：一、一审法院事实未查清，争议焦点不准确。该案争议焦点在于应先明确涉案工程总量是多少及总量中由被上诉人实际完成及验收合格的工程量是多少；二、本案一审法院委托鉴定事项不全面，鉴定机构鉴定方法、依据材料错误，导致第三方所做鉴定事项不全面，未能公正客观体现本案鉴定事实，同时存在鉴定过程不严谨等问题，应予以重新鉴定；三、涉案工程存在工程质量不合格等问题，且该涉案工程未正式进行验收合格，不应支付工程款项;四、“监理公司”出具的工程监理报告涉及案争事实，监理机构作为工程参与人、项目监理方，理应作为第三人参与诉讼，查清争议工程量部分事实，一审法院未依职权追加、查明。被上诉人杨军答辩称：除了我们上诉部分外，其他部分一审查明事实清楚，第一对杨军完成的工程量是经过双方工作人员签字确认的，第二我们认为一审鉴定程序合法，委托书对本案诉争工程并不存在任何程序违法；第三涉案工程已经进行投入使用并不存在工程验收不合格的情况；第四并非是监理合同纠纷，监理公司不应该作为本案第三人参与诉讼，因此，我方认为中岭公司修文公司的上诉请求无法律依据，恳请贵院驳回。原审被告陈志刚答辩称：一审判决认定我不承担责任，我没有任何意见。原审被告修文交投公司答辩称：对中岭公司修文县分公司的上诉请求理由合理，杨军的上诉请求理由我方不认可。被上诉人贵州中岭建筑工程有限公司未到庭，亦未提交书面答辩状。杨军向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认原告与被告签订的《工程项目施工承包责任书》无效；2.判令被告贵州中岭建筑工程有限公司贵阳市修文县分公司与被告贵州中岭建筑工程有限公司共同立即向原告支付工程价款3799325.56元；3.判令被告修文县交通建设投资开发有限责任公司在欠付工程款范围内对原告第二项诉讼诉请的工程价款承担连带支付责任；4.判令被告贵州中岭建筑工程有限公司贵阳市修文县分公司与被告贵州中岭建筑工程有限公司共同立即向原告返还保证金1550000.00元；5.判令被告陈治刚对原告第四项诉请1550000.00元保证金承担连带返还责任；6.本案诉讼费、保全申请费、评估费、公告费由四被告共同承担。一审经审理查明：2018年08月23日，被告中岭公司修文分公司作为乙方与被告修文交投公司作为甲方签订《项目合作框架协议》约定，甲乙双方就修文县2018年“组组通”公路建设相关合作事宜达成框架协议，乙方在甲方融资期间必须全额垫资建设协议范围内2018年“组组通”公路建设工程；乙方于本框架协议签订之日起5个工作日内向甲方指定的账户打入实力保证金，实力保证金金额为项目总投资金额的10%共计3425084.00元；乙方应积极参与施工公开招投标，若乙方中标，待中标通知下达后甲乙双方签订施工合同，施工合同签订后本协议自然终止。后被告中岭公司中标。2018年08月10日，被告中岭公司修文分公司作为承包人与被告修文交投公司作为发包人签订《建设工程施工合同》约定发包人将贵州省修文县2018年第一期“组组通”公路建设工程龙场镇（放马坪村、顺河村、龙桂村、小山村、新生村、阳明村、营官村、城北村）发包给承包人，2018年10月09日，被告中岭公司修文分公司作为承包人与被告修文交投公司作为发包人签订三份《建设工程施工合同》约定发包人分别将修文县2018年珍珠河社区“组组通”公路建设工程、修文县2018年扎佐镇“组组通”公路建设工程（大兴村、新柱村、清溪村、红星村），修文县2018年龙场镇“组组通”公路建设工程（龙桂村、沙溪村、顺河村、朝阳村、新寨村、营官村、幸福村、放马坪村）发包给承包人。2018年09月27日，被告中岭公司修文分公司作为甲方与原告杨军作为乙方（项目经理部杨军施工班组）签订《工程项目施工承包责任书》约定：公司将修文县2018年龙场镇“组组通”公路建设工程的施工任务下达给杨军项目经理部，明确内容如下：一、工程名称：修文县2018年龙场镇“组组通”公路建设工程（龙桂村、沙溪村、顺河村、朝阳村、新寨村、营官村、幸福村、放马坪村）。二、工程造价：合同造价：19680299.00元，公司先以此为拨款依据，最后以建设单位签字审核后的竣工结算为准与项目经理部清算。三、工程质量：项目部承接的工程必须一次性通过验收。四、工程工期：从2018年09月27日至2018年11月30日。五、项目部独立核算、自负盈亏、自担风险、包工包料。甲方按合同价的1%收取管理费（不包含所有税费），项目部凭完税证明与公司进行清算；该项目的施工资料由甲方负责完成，甲方按工程项目最终结算金额的2%收取资料编制费用，支付管理费和资料费方式根据建设单位拨款金额，每次从进度款中按比例扣除。六、项目经理部在合同签订后10日内打入实力保证金1600000.00元在甲方指定的账户内；签订合同一个月内退还5%，余款待工程竣工完毕连同工程尾款一次性支付。2018年09月19日，原告向被告中岭公司修文分公司指定收款人即被告陈治刚支付实力保证金600000.00元，被告陈治刚向原告出具了收条；2018年10月12日，原告委托王美向被告中岭公司修文分公司汇款1000000.00元作为支付实力保证金，后被告中岭公司修文分公司退还原告保证金50000.00元。上述承包责任书签订后，原告杨军组织人员对双方约定承包的工程进行施工。在施工过程中，被告中岭公司修文分公司与原告达成口头协议，将扎佐镇“组组通”公路工程以相同的方式作为增项工程转包给原告施工。在原告施工过程中，因原告是以被告中岭公司修文分公司项目部的名义进行施工，故所产生的施工人员工资、运费、材料费等费用是由被告中岭公司修文分公司垫付。原告组织施工人员完成被告中岭公司修文分公司转包给原告的部分工程，期间双方产生争执。2019年03月23日，经双方对原告已完成的工程量进行确认后，原告停止施工并退场。原告未完成的工程由他人继续施工；原告完成的工程，被告中岭公司修文分公司予以接收，后案涉工程有部分经竣工验收，已实际使用。另查明，在原告施工过程中，被告中岭公司修文分公司垫付施工人员工资、运费、材料费等费用共计为9024933.08元。分述如下：（一）垫付机械费用408880.14元。具体如下：1.支付赵云贵1911**.14元。被告主张应付261005.00元，已付191125.14元，原告认可191125.00元。予以确认，实际金额为191125.14元。2.支付孙书平20500.00元。原告虽不认可该款项，但称有现场负责人罗兴签字认可，且有被告提交的工程结算单1张、进账单1张、孙书平出具的收款收据1张印证，予以确认。3.支付杨忠4620.00元。原告虽不认可该款项，但称有现场负责人杨刚、罗分明签字认可，且有被告提供的杨忠出具的收条1张、工程结算单1张予以印证，予以确认。4.支付许芯榕64675.00元。原告只认可60000.00元，称被告提供的部分收据系伪造。经查，被告提供的收据只有1张载明金额64675.00元，且有被告提供的工程结算单1张、挖机计时登记表2张证实，对被告主张的64675.00元，予以确认。5.支付袁军2070.00元。原告不认可，称没有银行凭证证实垫款发生。经查，该款项有被告提供的工程结算单1张、袁军出具的收款收据1张证实，予以确认。6.支付莫运4360.00元。原告不认可，称没有银行凭证证实垫款发生。经查，该款项有被告提供的莫运出具的收款收据1张、工程结算表1张证实，予以确认。7.支付杨坤14500.00元。原告不认可，称无原告签字认可。经查，该款项有被告提供的费用报销单1张、杨坤的身份证复印件、材料使用记录表（杨军班组）1张、贵州银行进账单1张、凭证1张证实，予以确认。8.支付王培波5945.00元。原告不认可，称无银行凭证证实垫款发生。经查，该款项有被告提供的费用报销单1张、工程结算单1张、王培波出具的收条1张佐证，予以确认。9.支付张林6300.00元，原告认可，予以确认。10.支付工地柴油40937.00元，原告认可，予以确认。11.支付何良超31160.00元。原告不认可，称没有银行凭证证实垫款发生。经查，该款项有被告提供的报销人为何良超的费用报销单1张、工程结算单1张证实，予以确认。12.被告主张支付何良超8665.00元，并提供费用报销单1张、机械使用记录表1张予以佐证。原告不予认可，称无原告签字认可。经查，被告就该款项提供的费用报销单无报销人签字，机械使用记表无原告或原告委托人签字确认，不予确认。13.支付陈桂友16363.00元。原告不认可，称没有银行凭证证实垫款发生。经查，该款项有被告提供的报销人为陈桂友的费用报销单1张、工程结算单1张证实，予以确认。14.被告主张支付陈桂友15200.00元，并提供费用报销单1张、机械使用记表1张予以佐证。原告不认可，称无原告签字认可。经查，被告就该款项提供的费用报销单无报销人签字，机械使用记表无原告或原告委托人签字确认，不予确认。15.支付王俊6325.00元，原告认可，予以确认。（二）预留应付款766255.86元。具体为：1.应付赵云贵1116**.00元。原告不认可，称没有银行凭证证实垫款发生。经查，应付赵云贵1116**.00元，有被告提供的工程结算表1张（班组负责人赵云贵、现场负责人杨彪签字确认）证实，予以确认。2.应付吴永国125290.00元。原告称其提交结算单时被告拒绝支付该款，后由原告支付，表明原告对该款项发生无异议；但原告未提供相应的证据证实其已实际支付，对该应付款，予以确认。3.应付彭登富21786.00元。原告不认可，称没有银行凭证证实垫款发生。经查，应付彭登富21786.00元，有被告提供的工程结算单1张（现场负责人杨刚、项目部财务负责人罗分明、班组负责人彭登富签字确认）证实，予以确认。4.应付袁均富23820.00元。原告称其提交结算单时被告拒绝支付该款，后由原告支付，表明原告对该款项发生无异议；但原告未提供相应的证据证实其已实际支付，对该应付款，予以确认。5.应付赵云贵698**.86元。原告不认可，称没有银行凭证证实垫款发生。经查，在前述被告垫付的机械费用中对应付赵云贵2610**.00元，原告无异议，且有被告提供的已经支付191125.14元的依据佐证尚欠赵云贵698**.86元，予以确认。6.应付施辉富1650.00元。原告不认可，称没有银行凭证证实垫款发生。经查，应付施辉富1650.00元，有被告提供的工程结算单1张（项目经理处注明“同意公司代付款”，原告注明“从我的工程款中扣除”并签字确认，班组负责人施辉富签字确认）证实，予以确认。7.应付刘贵文385900.00元。原告不予认可，称没有银行凭证证实垫款发生。经查，应付刘贵文385900.00元，有被告提供的商品砼结算单1张、经手人刘贵文出具的收条1张（原告在该收条上注明：同意中岭公司修文分公司代付后从我的工程款内扣除）证实，予以确认。8.被告主张应当由原告承担的试验费74580.00元，并提供试验费计算表1张予以佐证，但该费用原告不予认可，且被告亦未提交证据证明双方约定该费用应由原告承担以及产生该费用的依据，不予确认。9.应付黎平福16760.00元。原告认可13060.00元，称应以原告现场签字的金额为付款依据。经查，应付黎平福16760.00元，有被告提供的工程结算单2张、贵阳银行进账单1张证实，予以确认。10.应付付豆文9520.00元。被告主张应付付豆文19400.00元，并提供工程结算单1张、付豆文身份证复印件、收款收据（金额9880.00元）1张予以佐证。原告不认可，称与本案无关，不应由原告承担。经查，被告提供的工程结算单（数额194000.00元）有现场负责人杨彪、项目部财务负责人罗分明签字确认，但被告提供的收款收据显示已支付付豆文9880.00元，故应付款为9520.00元，予以确认。（三）垫付运输费629923.00元，具体为：1.支付梁顺祥85248.00元，原告认可，予以确认。2.支付周民学9880.00元。原告不认可，称没有银行凭证证实垫款发生。经查，该款项有被告提供的工程结算单1张（现场负责人罗某某、班组负责人周民学签字确认）、周民学出具的收款收据1张证实，予以确认。3.被告主张支付唐宁25**.00元，并提供收条1张、2018年运费结算表1张予以佐证。原告不认可，称原告现场人未签字认可。经查，被告提供的收条、2018年运费结算表上确无原告或其授权人签字确认，不予确认。4.支付胡云海76070.00元。原告认可60690.00元，称原告已支付15380.00元。经查，该款项有被告提供胡云海出具的收条、发票、贵州银行进账单等证据佐证，收条载明：金额为76070.00元，支付方式为现金3066.00元、转账73003.00元，原告所称与上述证据不相符，不予采信，对被告主张支付胡云海76070.00元，予以确认。5.被告主张支付赵洪1750.00元，并提供费用报销单1张、收款收据4张予以佐证，但费用报销单及收款收据均无原告或其授权人签字确认，不予确认。6.支付韦波119725.00元。原告认可109337.00元，称以原告现场人签字金额为准。经查，该款项有原告提供的工程结算表8张、收条1张，贵州银行进账单、凭证各2张证实为119725.00元，予以确认。7.支付李涛等185000.00元。原告认可171960.00元，称被告结算结果错误应为181960.00元，原告已支付10000.00元。经查，该款项有被告提供的李涛出具的185000.00元的收款收据1张、李涛的身份证复印件、2018年运费结算表、收据等证据证实，予以确认；原告未提共证据证实其已经支付10000.00元，不予采信。8.支付冯洪丹154000.00元，原告认可，予以确认。（四）垫付工程材料费466767.00元，具体为：1.支付朱世国96332.00元，原告认可，予以确认。2.被告主张支付叶逢铭2520.00元，并提供收款收据1张予以佐证。原告不认可，称没有银行凭证证实垫款发生。经查，被告提供的收款收据没有原告或其授权人签字确认，被告亦无其他证据佐证是为原告垫付该款项，不予确认。3.支付赵洪12689.00元，原告认可，予以确认。4.支付周清学3940.00元。原告不认可，称没有银行凭证证实垫款发生。经查，该款项有被告提供的工程结算单（现场负责人罗某某、班组负责人周清学签字确认）1张、周清学出具的收款收据1张证实，予以确认。5.被告主张支付贵阳建鑫佳水泥制品有限公司货款1480.00元，并提交费用报销单1张、送（发）货单1张予以佐证。原告不认可，称无原告签字认可。经查，被告提交的费用报销单、送（发）货单的确无原告或其授权人签字认可，被告亦无其他证据佐证是为原告垫付该款项，不予确认。6.支付张小飞10000.00元。原告不认可，称没有银行凭证证实垫款发生。经查，该款项有被告提供的报销人为张小飞签字捺印的费用报销单1张、收款人出具的收款收据予以证实，予以确认。7.支付向坤彬141354.00元。原告不认可，称没有银行凭证证实垫款发生。经查，该款项有被告提供的工程结算单（班组负责人向坤彬、现场负责人邓某某、杨彪签字确认）1张、收款收据1张予以证实，予以确认。8.支付李华祥等111710.00元。原告不认可，称没有银行凭证证实垫款发生。经查，原告对该款项的产生并无异议，且有被告提供的工程结算表（罗世和、现场负责人杨彪等签字确认）2张、结算说明（杨彪签字确认）1张证实，且原告也未提供证据证明李华祥等向其主张该款项，故对该款项予以确认。9.支付修文县宏华建材有限公司等90742.00元。原告不认可，称没有银行凭证证实垫款发生。经查，原告对该款项的产生并无异议，且有被告提供的修文县宏华建材有限公司销货过磅单、贵州银行进账单1张（金额100000.00元）证实，予以确认。（五）垫付施工现场毁损居民构筑物及青苗的赔偿费用1000.00元，具体为：1.被告主张赔偿5500.00元，并提交收款收据1张予以佐证。原告不认可，经查，被告提供的收款收据无原告或其授权人员签字确认，不予确认。2.被告主张赔偿李兴明3500.00元，并提交李兴明出具的收款收据1张、赔偿协议1份予以佐证。原告不认可。经查，被告提供的收款收据、赔偿协议无原告或其授权人员签字确认，不予确认。3.被告主张赔偿熊春红3000.00元，并提交熊春红出具的收款收据1张、赔偿协议1份等证据予以佐证。原告不认可。经查，被告提供的收款收据、赔偿协议无原告或其授权人员签字确认，不予确认。4.赔偿严洪兴1000.00元，原告认可，予以确认。（六）垫付施工现场民工工资及管理人员费用1054997.20元，具体为：1.支付李登兴8170.00元。原告不认可，称没有银行凭证证实垫款发生。经查，原告对该款项的产生并无异议，且有被告提供的工程结算表1张、李登兴出具的收款收据2张证实，予以确认。2.支付耿忠伦25730.00元。原告不认可，称没有银行凭证证实垫款发生。经查，原告对该款项的产生并无异议，且有被告提供的工程结算表（现场负责人罗兴签字确认）1张、耿忠伦出具的收款收据1张证实，予以确认。3.支付孙维安19186.00元。原告不认可，称没有银行凭证证实垫款发生。经查，原告对该款项的产生并无异议，且有被告提供的工程结算表1张、孙维安出具的收款收据1张证实，予以确认。4.被告主张支付夏在国13845.00元，并提供工程结算表、工程结算单各1张予以佐证。原告不认可，称没有银行凭证证实垫款发生。经查，被告未提供该款项的支付依据，不予确认。5.支付沈茂权4950.00元。原告不认可，称没有银行凭证证实垫款发生。经查，原告对该款项的产生并无异议，且有被告提供的收款收据1张、收据（原告签署意见确认）1张证实，予以确认。6.支付黄坤伦两笔共计21852.00元。原告不认可，称没有银行凭证证实垫款发生。经查，原告对该款项的产生并无异议，且有被告提供的工程结算单2张、黄坤伦出具的收款收据1张、收条1张等证据证实，予以确认。7.支付余和均等人39094.00元。原告主张支付余和均等人62884.00元，并提供杨军班组费用清单、工程结算单、费用报销单、收条等证据佐证。原告认可39094.00元，称仅有部分银行凭证证实垫款发生。经查，被告提供的费用报销单、收条只能证明支付余和均等人39094.00元。8.被告主张支付郭永明225.00元，并提供收款收据1张予以佐证。原告不认可，称无原告现场人签字。经查，被告提供的收款收据确无原告或其授权人签字确认，对被告主张为原告垫付该款项，不予确认。9.支付罗登贵72**.00元。原告不认可，称没有银行凭证证实垫款发生。经查，原告对该款项的产生并无异议，且有被告提供的原告签字并注明“同意公司代付后从我工程款中扣除”的书面记载、罗登贵出具的收款收据1张证实，予以确认。10.支付饶照平两笔共计137218.20元（一笔104498.20元，一笔32720.00元），原告未提出异议，予以确认。11.支付张茂华9636.00元，原告认可，予以确认。12.支付李刚92419.00元。原告认可81062.00元。经查，支付该款项金额为92419.00元，有被告提供的李刚出具的收款收据及工资表、民工工资清单及贵州银行凭证证实，予以确认。13.支付冉俊华两笔（一笔90528.00元、一笔85082.00元）共计175610.00元。原告不认可，称没有银行凭证证实垫款发生。经查，原告对两笔款项的产生并无异议，且有被告提供的原告签字并注明的工程结算表、工程结算单、收方记录、冉俊华出具的收款收据2张证实，予以确认。14.支付周绍成140000.00元。被告主张支付周绍成187560.00元，并提供了周绍成混凝土浇筑工资统计表1张、贵阳银行转账电子凭证1张、电汇凭证1张、贵州银行进账单2张、收条1张、借条1张予以佐证。原告认可140000.00元，称虽有银行凭证但付款金额不应全部由原告承担。经查，被告提供支付凭证合计金额为190000.00元，但其提供的周绍成混凝土浇筑工资统计表上载明工资共计428796.00元并有手写注明余155276.00元未付，证据之间不能相互印证，与其主张的金额不符，原审法院按原告认可的140000.00元予以确认。15.支付张茂华67943.00元。原告认可，予以确认。16.支付童南相76989.00元。原告认可，予以确认。17.原告杨军借款200000.00元。原告认可，予以确认。18.支付涂桂香4000.00元。原告不认可，称没有银行凭证证实垫款发生。经查，原告对该款项的产生并无异议，且有被告提供的涂桂香出具的收款收据1张、领条1张证实，予以确认。19.被告主张支付原告杨军50013.50元，并提供中国工商银行凭证1张予以佐证。原告称该款是被告向原告返还的合同履约保证金，并非向原告支付工程款。经查，被告提供的中国工商银行凭证付款人是陈治刚，付款金额50000.00元，手续费13.50元。被告未提供其他证据证明是支付工程款，不予确认。20.支付杨刚、杨彪共25000.00元，原告认可，予以确认。（七）垫付材料（商砼）款4930000.00元，具体为：被告主张垫付材料（商砼）款4930000.00元，并提供商品混凝土购销合同（杨军与恒泰达）1份、收条1张（金额385900.00元）、商品砼结算单、杨军班组工程量统计表16页、公路建设工程变更情况统计3页、银行凭证、进账单、电子回单、电汇凭证等支付凭证予以佐证。原告认可4649728.00元，称虽有银行凭证，但被告付款金额不应全部由原告承担。经查，原告对该款项的产生及数额并无异议，且对被告支付的事实也无异议，其并未提供相应证据证明有部分款项不应由其承担，对被告主张垫付材料（商砼）款4930000.00元，予以确认。（八）因原告自行采购商砼被销售方起诉产生费用767109.88元。被告主张因原告自行采购商砼被销售方起诉致使被告被法院冻结资金1148325.86元，并提供商品混凝土供应合同、贵州省贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初3351号民事判决书、案件告知函、中国工商银行凭证等证据予以佐证；还提供贵州省贵阳市中级人民法院（以下简称贵阳中院）（2019）黔01民终7688号民事判决书、中国工商银行网上银行电子回单证实被法院执行款项为767109.88元。原告不认可，称该款向系由被告违约导致，且被告并没有垫付。经查，贵阳中院生效判决是判决被告中岭公司、原告杨军向贵州日升混凝土有限责任公司支付货款695730.00元及相应违约金。后法院实际执行被告中岭公司的款项为767109.88元。该款项系原告承包被告工程所购买的商砼产生的货款及违约金等费用，法院生效判决确认由被告中岭公司、原告杨军支付，后被告中岭公司被执行，应当属于垫付款；被告主张1148325.86元只是被冻结资金数额，被告实际支付款项为767109.88元，予以确认。关于被告主张质保金的认定。被告主张质保金512925.00元，并提供相应证据证实。原告对质保金数额未提出异议，但不认可该款项，称原告与被告中岭公司修文分公司之间的合同并无质保金，质保金是被告中岭公司修文分公司与被告修文交投公司之间的合同约定事项。经查，被告主张质保金的理由是其与修文交投公司前述的原始合同有质保金约定，故施工方应当预留质保金。被告主张该质保金由原告支付理由不成立，不予确认。原告提出被告主张为原告施工工程垫付费用（发放民工工资）187532.66元不属实。经查，被告并未主张该费用。再查明，本案受理后，原告申请对其已完成的修文县龙场镇和扎佐镇“组组通”公路工程造价进行鉴定，经原审法院依法委托，贵州恩方工程建设咨询有限公司于2019年12月05日作出GZEF（2019）造鉴字第026号鉴定意见书，鉴定意见为：经过对“原告杨军诉被告贵州中岭建筑工程有限公司贵阳市修文分公司、修文县交通建设投资开发有限责任公司、陈治刚、贵州中岭建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案”送鉴资料的分析计算，鉴定人结合案件实际情况出具以下两部分鉴定意见：（一）可以确定工程量部分：工程造价鉴定为9403157.36元；（二）工程量有争议部分：工程造价鉴定为843891.40元。鉴定费200000.00元，由原告支付。鉴定人员出庭产生的交通费、生活费2000.00元，由被告中岭公司修文分公司支付。2019年06月12日，原告申请对四被告进行财产保全，保全财产价值9440000.00元，原审法院冻结被告修文交投公司银行存款9440000.00元。2020年04月17日，原告以其变更诉讼请求金额为由，申请变更保全财产数额为6000000.00元，申请解除对被告修文交投公司银行存款9440000.00元中3440000.00元的冻结，后解除对被告修文交投公司银行存款9440000.00元中3440000.00元的冻结。原告交纳申请费5000.00元。一审判决认为：一、关于案涉《工程项目施工承包责任书》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告杨军以被告中岭公司修文分公司项目部名义与被告中岭公司修文分公司签订《工程项目施工承包责任书》约定被告中岭公司修文分公司将其承包的公路建设工程转包给原告个人施工，双方实际形成工程转包合同关系，该《工程项目施工承包责任书》因原告不具备相应资质条件，违反法律法规的禁止性规定而无效。该合同的双方当事人对合同无效亦无异议，故对原告要求确认《工程项目施工承包责任书》无效的诉讼请求，予以支持。二、关于原告已完成工程的工程价款确定问题。原告与被告中岭公司修文分公司约定工程造价为19680299.00元，最后以建设单位签字审核后的竣工结算为准，但原告承包的工程尚未完工，原告与被告中岭公司修文分公司便发生纠纷，双方当事人对原告完成的工程量进行确认，原告退出施工，被告中岭公司修文分公司对原告已完成工程予以接收，双方实际已经终止合同的履行，且因双方对工程价款的结算和支付不能达成一致意见，原告遂诉至法院，原告主张据实结算，应当予以支持。经原告申请，原审法院依法委托鉴定机构对原告已完成工程的价款进行鉴定，其鉴定程序合法，鉴定依据充分，虽然被告中岭公司修文分公司对鉴定机构的鉴定意见书提出异议，但在鉴定过程中，鉴定机构对其提出的异议一一予以答复，且经被告中岭公司修文分公司申请鉴定人出庭作证，鉴定人也出庭对被告提出的异议予以答复和说明，其答复和说明的依据和理由充分，应予采纳。故对鉴定机构的鉴定意见书，予以采信，即原告完成的工程可以确定工程量部分：工程造价鉴定为9403157.36元。对于双方当事人对工程量有争议部分，虽然被告不认可该部分工程是原告完成的施工，但该工程实际已经完成，且根据双方约定是在原告施工的工程范围内，如不是原告完成的施工，被告完全有条件提供证据证明是原告之外的他人完成的施工，但诉讼中，被告并未提供证据证明，故该部分工程应当认定是原告所完成的施工。综上，确定原告已完成案涉工程的价款为9403157.36元+843891.40元=10247048.76元。三、关于被告中岭公司修文分公司应当支付原告多少工程价款的问题。经查，原告已完成案涉工程的价款为10247048.76元，中岭公司修文分公司在原告施工过程中，垫付施工人员工资、运费、材料费等费用共计9024933.08元，故被告中岭公司修文分公司应当支付原告工程价款为10247048.76元-9024933.08元=1222115.68元。对该款项，被告中岭公司修文分公司不足以承担的，由被告中岭公司向原告承担给付责任。四、关于保证金的问题。被告中岭公司修文分公司对原告主张向其支付保证金1600000.00元，已退还50000.00元的事实无异议；双方当事人约定该保证金是实力保证金并非质量保证金，且双方约定“签订合同一个月内退还5%，余款待工程竣工完毕连同工程尾款一次性支付。”虽然双方当事人未对案涉工程进行竣工验收，但是被告中岭公司修文分公司已经与原告对原告完成的工程量进行确认和接收并实际使用，被告中岭公司修文分公司应当退还原告支付的保证金1550000.00元。对该款项，被告中岭公司修文分公司不足以承担的，由被告中岭公司向原告承担给付责任。五、关于原告要求被告修文交投公司在欠付中岭公司工程款范围内对原告第二项诉讼诉请的工程价款承担连带支付责任的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”对原告该项诉讼请求，予以支持。六、关于原告要求被告陈治刚对1550000.00元保证金承担连带返还责任的诉讼请求。当事人约定原告是向被告中岭公司修文分公司支付保证金，被告中岭公司修文分公司亦认可其收到原告支付的保证金，被告陈治刚只是被告中岭公司修文分公司委托收款人，原告要求被告陈治刚对退还保证金承担连带责任于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、原告杨军与被告贵州中岭建筑工程有限公司贵阳市修文县分公司于2018年09月27日签订的《工程项目施工承包责任书》无效；二、贵州中岭建筑工程有限公司贵阳市修文县分公司于本判决生效之日起十日内向原告杨军支付工程价款1222115.68元；三、贵州中岭建筑工程有限公司贵阳市修文县分公司于本判决生效之日起十日内向原告杨军退还保证金1550000.00元；四、被告贵州中岭建筑工程有限公司贵阳市修文县分公司对上述第二、三项债务不足以承担的，由被告贵州中岭建筑工程有限公司向原告杨军承担给付责任；五、被告修文县交通建设投资开发有限责任公司在欠付被告贵州中岭建筑工程有限公司贵阳市修文县分公司及被告贵州中岭建筑工程有限公司工程价款范围内对上述第二项债务向原告杨军承担给付责任；六、驳回原告杨军的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49246.00元，减半收取计24623.00元（原告预缴38922.00元），由被告贵州中岭建筑工程有限公司贵阳市修文县分公司、被告贵州中岭建筑工程有限公司共同负担17975.00元，原告杨军负担6648.00元，退还原告杨军14299.00元。申请费5000.00元，由被告贵州中岭建筑工程有限公司贵阳市修文县分公司、被告贵州中岭建筑工程有限公司共同负担3650.00元，原告杨军负担1350.00元。鉴定费200000.00元，由被告贵州中岭建筑工程有限公司贵阳市修文县分公司、被告贵州中岭建筑工程有限公司共同负担146000.00元，原告杨军负担54000.00元。鉴定人出庭发生的交通费、生活费等费用2000.00元，由被告贵州中岭建筑工程有限公司贵阳市修文县分公司负担。二审审理中，上诉人杨军提交如下证据：1、四张收款收据，吴永国2019年2月3日出具的收条、证明杨军已经支付给吴永国劳务费2万元的事实，原审判决不应该预留给吴永国，2018年10月30日赵勇出具的借条，金额是3万元以及2019年11月10日赵云贵出具的借条，金额是1万元，证明中岭公司不应该预留款项给赵云贵；2020年6月8日刘贵文出具的一张收据显示的金额为10万元，证明原审判决不应该给刘贵文预留款。中岭公司修文分公司质证意见为：三性不予认可。第一对该组证据不是新证据；第二上诉人杨军应当在一审中提交而没有提交，二审法院不应当认定；第三相应的数据和事实在一审过程中已经予以查实并认定，杨军要求修改相应数据的诉求缺乏事实和法律依据；第四对赵云贵出具的收条时间是退场后发生的，对真实性持异议。陈志刚质证意见为：一审就应该提交的，不是新证据，有些票据产生的时间是在退场后。修文交投公司质证意见为：没有意见。2、十份证明书，证明涉案工程已经正常使用，不存在对方说的工程存在问题没经过验收的事实。中岭公司修文分公司质证意见为：杨军退场发生在3月份，证明书出具在4月1号，他退场后修文分公司自己组织施工，十份证明书不能达到证明目的，验收要达到发包方的要求，实际投入使用不是正式验收。根据最高人民法院相关规定，当业主、发包方能组织验收时，不应用事实推定验收时间。而应以正式验收报告时间为准。证明书反映的只是表象，村委会不能以道路上是否有车子通行判定工程是否竣工，证明书缺乏客观性。修文交投公司质证意见为：我们提出有整改项他们没有整改，达不到对方的证明目的。陈志刚质证意见为：达不到对方的证明目的。被上诉人中岭公司修文分公司提交两份贵阳银行电子回单，分别支付给赵云贵、彭登富的款项，拟证实：一审判决所预留的款项都是被上诉人要支付的。杨军的质证意见为：无意见。本案查明的其他事实与一审判决认定一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”针对上诉人的上诉请求以及依据的事实和理由，本案二审的争议焦点为：1、杨军完成的工程量以及工程造价应当如何计算；2、中岭公司修文分公司还应当支付杨军多少工程价款；3、中岭公司在本案中应当承担何种责任。关于焦点一。中岭公司修文分公司主张对于杨军完成的工程量，应当先明确涉案工程总量是多少，再计算出总量中由被上诉人实际完成及验收合格的工程量，不认可第三方监理单位对杨军收方的工程量；并主张由于涉案工程存在工程质量不合格及未整改等问题，本案涉案工程并未正式进行验收，故杨军请求支付工程价款应当予以驳回；另，中岭公司修文分公司同时对案涉鉴定结论提出异议，认为该鉴定意见书中鉴定事项、鉴定方法、鉴定方向等均存在错误，故不认可鉴定意见书作出的杨军完成的工程造价的鉴定结论。基于杨军的申请，鉴定机构对申请人杨军已经施工完成的工程项目工程造价进行鉴定，鉴定意见书对杨军完成的工程量，确定为两个部分：确定的工程量部分与工程量有争议部分。对于鉴定意见书中以依据的鉴定工程量统计表来明确的确定的工程量部分，中岭公司修文分公司在两次质证中陈述意见分别为“我们对于这个工程量统计表真实性无异议，我们也向法庭提交了的，作为鉴定材料。”“…所以具体完成的施工情况、施工数量应当以原被告现场进行测量的上一次原告提供的工程量统计表的数量作为造价鉴定的依据，这个图纸作为参考”，故对于鉴定意见书中“可以确定工程量部分”的工程量本院予以确认。而对于工程量有争议部分，鉴定机构以杨军送鉴的有监理单位监理人员签字确认的《现场收方记录表》作为依据计算工程量，中岭公司修文分公司主张不认可该监理单位签字确认的收方记录表，同时主张该工程量的施工并非杨军完成。但在庭审中，杨军提出在《现场收方记录表》中“监理单位”签字的监理工程师“夏光辉”、“杨道勇”、“冯豪”，在其他中岭公司修文分公司认可工程量的收方单上亦有该监理工程师的签字，对此中岭公司修文分公司未予以否认，同时，对该部分的工程量亦未提供证据证明是杨军之外的他人完成的施工，故原审判决认定该部分工程为杨军所完成的施工并无不妥。因双方并未就合同范围内的各项工程单价或计算方式作出明确约定，故鉴定机构采用专业定额对涉案项目的分项工程单价进行计算鉴定。该鉴定结论依据和理由充分，应予采纳。故本案中杨军完成工程造价可以确认为9403157.36元+843891.40元=10247048.76元，对于上诉人中岭公司修文分公司的上诉理由本院不予支持。关于焦点二。原审判决认定：在施工过程中，中岭分公司垫付施工人员工资、运费、材料费等费用共计为9024933.08元。其中包含：1、垫付机械费用408880.14元；2、预留应付款766255.86元；3、垫付运输费629923元；4、垫付工程材料费466767元；5、垫付施工现场毁损居民构筑物及青苗的赔偿费用1000元；6、垫付施工现场民工工资及管理人员费用1054997.2元；7、垫付材料（商砼）款4930000元；8、因杨军自行采购商砼被销售方起诉产生费用767109.88元。上诉人杨军主张垫付许芯榕的费用为60000元，并非64675元；垫付李涛的费用185000元，上诉人只认可171960元，但均未提交相应证据予以证明，故本院对其主张不予认可。关于上诉人杨军提出不应当预留应付款的主张，中岭公司修文分公司主张因为杨军对外以中岭公司修文分公司项目部的名义进行民事行为，并持有被上诉人项目章与他人签订合同，因此产生的债务，债权人会向被上诉人主张，故应当预留应付款。原审判决将杨军在施工过程中因工程而产生的债务，经逐笔核实确认后将该费用作为预留应付款计算为中岭分公司垫付的费用并无不妥。故对上诉人的此项上诉理由本院不予支持。关于上诉人杨军对涉诉产生的767109.88元，主张其不应当承担货款695730元之外的为违约金部分。经查，经生效法律文书判决由中岭公司、杨军支付该笔费用，中岭公司亦已承担了该笔费用的支出，故该笔费用可以认定属于垫付款。故对上诉人杨军此项上诉理由，本院亦不予支持。故被上诉人中林公司修文分公司应当支付杨军的工程价款为10247048.76元-9024933.08元=1222115.68元。关于焦点三。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第（五）项的规定，分公司虽然不具有独立的法人资格，但是可以作为其他组织成为民事诉讼的当事人，具有诉讼资格。但是，由于分公司是总公司的分支机构，没有自己独立的财产，对外不能作为独立的主体来承担责任，其行为的法律后果由总公司来承担。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第七十八条规定：“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。”因此，在执行的时候，一般是先执行分公司财产，不足在执行总公司财产。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条第三款规定：“企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。”故分公司作为适格的民事诉讼主体，应承担与其民事行为相适应的民事责任。因此本案中，原审法院判决中岭公司修文分公司应当承担的债务不足以承担时，由中岭公司向杨军承担给付责任并无不妥。故对于杨军的上诉理由，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49246元，由贵州中岭建筑工程有限公司贵阳市修文县分公司、贵州中岭建筑工程有限公司共同负担25826元，杨军负担23420元。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  邹爱玲二〇二〇年十一月三十日法官助理覃桢榕书记员陈晓琦