贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终4027号上诉人（一审原告）：刘冰山，男，1968年8月9日出生，汉族，住贵州省凯里市。上诉人（一审被告）:贵州大地联创房地产开发有限公司，住所地贵州省凯里市北京东路**。法定代表人：杨昌鑫，总经理。上诉人刘冰山因与上诉人贵州大地联创房地产开发有限公司（以下简称“大地联创公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2020)黔2601民初8151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘冰山上诉请求：1.撤销一审判决，并依法进行改判；2.判令大地联创公司赔偿刘冰山经济损失419662.72元。事实和理由：在房屋没有被查封之前，刘冰山一直在要求交款接房，大地联创公司售楼部工作人员都是答复等办证下来后再去；法院查封之后，刘冰山也向法院要求交房款的事宜。因大地联创公司原因，房屋最终被法院拍卖，依据合同法第一百一十三条的规定，应当赔偿给刘冰山造成经济损失。刘冰山原购买大地明珠房屋是最高楼层，面积138.02㎡，销售价格4524元/㎡，总房价为624402.48元；2020年5月在凯里市刚朵拉星力城营销中心看了一套最高楼层房屋，销售价格为6860元/㎡，按原房屋面积138.02㎡，总房价为946817.20元。大地联创公司给刘冰山造成经济损失322414.72元（946817.20元-624402.48元）。大地联创公司要求全款购房可以先接房，刘冰山在短时间内凑房款要求交款，后公司仍未将房屋交给刘冰山，刘冰山在外借高价款283000元，每月应付利息2800元，总应付利息67248元，该部分损失应予赔偿。大地联创公司违反约定，给刘冰山造成上述经济损失，请求支持其诉讼请求。大地联创公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，或直接依法驳回刘冰山的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定刘冰山最终选定的房源是1-3-2404号房屋与事实不符。2.双方没有签订商品房买卖合同，是因为刘冰山放弃购房权利，大地联创公司没有过错，不存在违约。大地联创公司于2015年8月取得规划竣工认可证书，第24层楼可以办理商品房买卖手续，售房人员多次通知刘冰山前来办理商品房买卖合同、备案等相关事宜，可能是没有钱交首付等原因，其一直未前来交首付款及签订商品房买卖合同。2017年因法院查封了大地联创公司房产，刘冰山才到销售部要求接房，才主动找到公司谈签合同和交房款事宜，而此时大地联创公司已经不能办理网签合同、备案等手续，刘冰山也错过了购房的最后机会。这一切责任应由刘冰山自己承担，大地联创公司没有过错，不存在违约。一审判决认定全部过错都在于大地联创公司不符合事实。二、开庭时大地联创公司通知售房人员出庭作证，一审法院未准许，剥夺当事人的诉讼权利。三、一审判决大地联创公司赔偿刘冰山损失156377.52元，缺乏事实和法律依据，适用法律错误。双方没有签订商品房买卖合同，只签订了一份认筹协议和认购协议，支付了3万元定金，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，即使一方违约，也只应当按照法律关于定金的规定处理，即按照定金罚则双倍返还定金，不存在赔偿损失的问题。一审判决适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，适用法律错误。四、本案已过诉讼时效。刘冰山支付认购金至今长达九年之久，转为定金也有七年之久，24层可以办理商品房买卖手续至今也有五年之久，刘冰山交付3万元认购金后，不关心自身权益，在公司业务人员多次催促的情况下，不交首付，不签订购房合同，也不主张权利，其现在才主张权利，已超过诉讼时效，其诉请不应受到保护。刘冰山向一审法院起诉请求：判令大地联创公司赔偿刘冰山经济损失419614.72元。一审法院认定事实：贵州大地联创房地产开发有限公司由黔东南大地房地产开发有限责任公司变更而来。2011年8月11日，刘冰山(乙方)与黔东南大地房地产开发有限责任公司（甲方）签订一份《大地明珠房屋认筹协议书》，该协议书载明乙方向甲方认筹“大地明珠”的房屋，认筹意向（仅作认购参考）：户型为1-2-2301号房，面积130.05㎡；开盘期拟在2011年9月；开盘之日至之后的1日内为解筹期，乙方选定房屋后，与甲方签订“房屋认购协议书”，认筹金自动转为购房定金。2013年7月17日刘冰山（乙方）与“黔东南大地房地产开发有限公司大地明珠项目部”（甲方）签订一份协议，该协议载明刘冰山在大地明珠预定1-3-2401商品房一套，现因24层规划未通过，暂不能办证销售。经双方协商一致，待1-3-2401房源能够通过规划并能办理房产证后，此层房源按照协议承诺必须销售给乙方。若24层不能办理房产证，乙方将选择购买1-3-2301房源，销售价格以认筹优惠价格销售。同日，被告大地联创公司向刘冰山出具一份《收据》，该收据载明今收到刘冰山交来大地明珠1-3-2301购房定金3万元。2017年11月1日，贵阳铁路运输法院制作（2016）黔8601执37号《公告》，该公告载明贵阳铁路运输法院已于2016年12月1日查封了大地联创公司位于凯里市的相关房屋12套……。所查封财产，拟于近日拍卖……。该院制作的（2016）黔8601执37号查封清单载明查封的房产包括大地联创公司的大地明珠商住楼1幢3-24-4、1幢1-24-1、1-24-3等12套房。2019年10月1日，案外人尤国全通过竞拍，以750780元竞得凯里市1幢1-3-24号住宅。该套房屋的初始登记证（房屋所有权证）的登记时间为2016年1月25日。2020年6月3日，原告刘冰山提起本案诉讼。庭审时，原告称其主张的经济损失金额419614.72元具体包含认筹金3万元，借款利息67200元以及房价差额322414.72元；被告称大地明珠C栋1-3-2301号房已经出售给案外人“杨芳”。庭审中，原告称双方将认筹的大地明珠C栋1-3-2301变更为大地明珠1-3-2404的时间是2013年7月17日；被告则称时间久了，记不住了。庭审中，被告称大地明珠1栋3单元2404号房在法院拍卖之前未出售给他人，原因是留给原告，但是原告没有来办手续。原、被告认可，签订协议的时候，约定的房屋单价是4524元/平方米，建筑面积是138.02平方米。一审法院认为：原、被告签订的《大地明珠认筹协议书》、《协议》均系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，是有效合同。关于大地联创公司是否违约的问题。虽然认筹协议及协议书约定的房号与原告诉称的房号大地明珠1-3-2404号房均不同，但是根据原告所举证据及庭审中双方的陈述，可以认定双方最终达成的原告认购的房号为大地明珠1-3-2404号房。原、被告最终达成的大地明珠1-3-2404号房的买卖事宜最终未能履行，系因被告对外欠债，造成该套房屋被法院查封，最终被拍卖给他人。被告称大地明珠1栋3单元2404号房在法院拍卖之前是留给原告的，是原告没有来办理手续，但未提交充分的证据证明其已在该套房屋被查封前已通知原告前来办理相关房屋买卖手续。因此，被告的行为已构成违约，应承担违约责任。关于大地联创公司赔偿损失的问题。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，原告请求被告赔偿损失，依法予以支持。关于损失数额的问题。原、被告认可，签订协议时约定的房屋单价是4524元/平方米，建筑面积是138.02平方米。现被告根本违约，除应将购房认筹金（定金）返还给原告外，还应当赔偿原告因此遭受的可期待利益损失，即大地明珠1-3-2404号房最终的市场价值与原、被告约定的该房屋每平方米单价之间的价差。根据原、被告所举证据，可以认定大地明珠1-3-2404号房最终的市场价值（竞拍价）为750780元，故被告应赔偿原告可期待利益损失为126377.52元[750780元-624402.48元(138.02平方米×4524元)]，加上原告已交纳的认筹金（定金）3万元，被告共计应赔偿原告的损失为156377.52元（126377.52元+3万元）。原告主张被告赔偿其因购房借款产生的利息损失67200元于约于法无据，不予支持。被告辩称原告的诉请已超过诉讼时效，证据不足，理由不能成立，该辩称意见不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定判决：一、被告贵州大地联创房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘冰山经济损失156377.52元；二、驳回原告刘冰山的其余诉讼请求。案件受理费已减半收取3797元，由被告贵州大地联创房地产开发有限公司负担1415元，原告刘冰山负担2382元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。上诉人刘冰山提交的证据材料其在一审中已经提交，不属于新的证据，故不再组织质证。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点：1.刘冰山起诉是否超过诉讼时效期间；2.一审是否存在剥夺当事人诉讼权利的问题；3.大地联创公司是否存在违约，一审判决其赔偿损失是否适用法律错误；4.刘冰山主张赔偿房屋差价损失322414.72元和利息损失67248元是否应予支持。一、关于刘冰山起诉是否超过诉讼时效期间的问题。刘冰山与大地联创公司于2011年8月11日签订认筹协议书，之后于2013年7月17日签订预定房屋的协议书，约定待案涉房源能够通过规划并能办理房产证后，该房源按照协议承诺必须销售给刘冰山。因大地联创公司对外欠债，案涉房屋被法院查封，最终于2019年10月1日被拍卖给他人，刘冰山与大地联创公司签订的预定房屋的协议书最终未能履行，刘冰山此时应当知道其权利受到损害，其于2020年6月3日提起本案诉讼要求赔偿损失，未超过民法总则所规定的三年诉讼时效期间。大地联创公司认为本案已超过诉讼时效的上诉理由不能成立。二、关于一审是否存在剥夺当事人诉讼权利的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一、二款规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书。申请书应当载明证人的姓名、职业、住所、联系方式，作证的主要内容，作证内容与待证事实的关联性，以及证人出庭作证的必要性。”经审查，一审法院向大地联创公司送达的举证通知书中已书面通知“如申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出”，大地联创公司未按通知要求在举证期限届满前提出证人出庭作证的申请，对证人作证内容与待证事实的是否具有关联性，以及证人出庭作证是否具有必要性，法院无从进行审查判断。经查看一审庭审录音录像，大地联创公司系在一审法庭辩论结束后要求证人出庭作证，一审法院已当庭回复大地联创公司如申请证人出庭作证需在举证期限届满前提出，而且证人已旁听庭审过程不能再作为证人出庭作证。据此，一审法院未准许大地联创公司证人出庭作证的要求，不存在剥夺当事人诉讼权利的问题。三、关于大地联创公司是否存在违约，一审判决其赔偿损失是否适用法律错误的问题。虽然认筹协议及协议书约定的房号与刘冰山诉称的房号大地明珠1-3-2404号房均不同，但是根据刘冰山所举证据及庭审中双方的陈述，可以认定双方最终达成的刘冰山认购的房号为大地明珠1-3-2404号房。刘冰山与大地联创公司签订的认购案涉房屋的协议书最终未能履行，系因大地联创公司对外欠债，该房屋被法院查封，最终被拍卖给他人所致。大地联创公司主张是刘冰山的原因没有来交付房款及签订商品房买卖合同，但其未能提供充分的证据证明在该房屋被查封前已通知刘冰山前来办理相关房屋买卖手续,故对其主张不予采信。因大地联创公司的原因导致预约合同最终未能履行，其已构成违约，应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”大地联创公司违反预约合同，刘冰山可以选择要求承担赔偿损失的违约责任，也可以选择适用定金条款，现刘冰山选择要求赔偿损失，符合法律规定。根据当事人选择的诉讼请求，一审判决大地联创公司赔偿刘冰山可期待利益损失，适用法律并未错误。大地联创公司主张应当适用定金罚则的规定，与当事人所选择的诉讼请求不相符，本院不予支持。四、关于刘冰山主张赔偿房屋差价损失322414.72元和利息损失67248元是否应予支持的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”预约合同的损害赔偿应以信赖利益为限，最高不超过信赖利益的范围，从利益平衡和公平原则出发，结合案件实际情况，一审判决以案涉房屋最终拍卖价值减去原认购价格的价值，以此计算刘冰山的可期待利益损失，已最大限度地赔偿了给刘冰山造成的损失，本院予以维持。刘冰山主张应按照在其他楼盘计算的价格赔偿房屋差价损失，并要求赔偿其借款的利息损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人刘冰山和大地联创公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7594元，由刘冰山负担3797元，贵州大地联创房地产开发有限公司负担3797元。本判决为终审判决。审判长  欧阳平审判员  王大梅审判员  吴竹春二〇二〇年十一月二十三日法官助理罗惠书记员潘中华