河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终5349号 上诉人（原审原告）：李殿刚，男，1969年10月20日生，汉族，住天津市河**。 委托诉讼代理人：张秀兰，北京市京师（唐山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩津生，北京市君泽君律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张俊武，男，1974年1月6日生，汉族，住唐山市。 委托诉讼代理人：李树魁，河北群望律师事务所律师。 原审第三人：刘建明，男，1959年4月18日生，汉族，住天津市蓟县。 原审第三人：天津市华奥供热有限责任公司，住所地：天津市蓟县城关镇商贸街路**。 法定代表人：刘德，董事长。 委托诉讼代理人：刘建明，男，1959年4月18日生，汉族，住天津市蓟县。 上诉人李殿刚因与被上诉人张俊武、第三人刘建明、天津市华奥供热有限责任公司（以下简称华奥公司）执行异议之诉一案，不服河北省玉田县人民法院（2019）冀0229民初3629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 李殿刚上诉请求：1、依法撤销河北省玉田县人民法院（2019）冀0229民初3629号民事判决，发回重审或改判不得追加上诉人（2017）冀02执9305号执行案件的被执行人；2、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决仅以案涉验资账户不存在为由就认定上诉人未向华奥公司缴纳注册资本1450万元，属于认定事实错误。上诉人李殿刚已经交付了全部的出资款，按照华奥公司注册资金5050万元计算，李殿刚持有29%的股权、出资款应为1464.5万元，李殿刚交付1350万元的证据在一审时已经向法庭提交，本次二审开庭前上诉人提交新证据股东出资证明书（一）和夏某的证人证言，现有证据足以证明上诉人李殿刚履行了出资义务；二、一审判决认定华奥公司财产不足以偿还被上诉人债务和可供被上诉人案件执行，属于认定基本事实不清。首先既然被上诉人向法院申请追加上诉人为被执行人，那么其就负有证明华奥公司财产不足以清偿债务的举证责任，否则就应当承担举证不能的不利后果，而不是由上诉人去举证证明华奥公司财产足以清偿债务。其次，在被上诉人无法就华奥公司财产不足以清偿债务进行举证的情况下，一审法院为了达到偏袒被上诉人的目的，主动通过网络查询了华奥公司所涉被执行人案件信息，并且在无法确定这些执行案件的执行结果、执行进展、未执行原因等情况下，就据此片面第认定华奥公司财产不足以清偿债务。该种认定既严重偏袒被上诉人，又认定基本事实不清。再次，就华奥公司财产是否足以清偿债务的问题，上诉人已向一审法院提交了（2019）最高法民终565号民事判决书，证明华奥公司对天津市规划和自然局蓟州分局享有到期债权仅7200万元，该事实在一审判决中也得到确认。而一审判决仍然认为华奥公司财产不足以偿还被告债务或可供被告案件执行。三、一审判决认定上诉人在全部1450万元注册资本范围内承担责任，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加、当事人若干的规定》第十七条的规定，追加公司股东为被执行人的条件有两个：一是公司财产不足以清偿债务，二是公司股东未缴纳出资，两个条件必须同时满足，缺一不可。 张俊武答辩称，1、一审判决认定上诉人未缴纳1450万元的出资认定证据充足。银行出具的证明显示在华奥公司增资5000万元的验资报告中当天账户存款余额为5000万元是根本不存在的，验资报告是根据伪造的银行进账单出具的，这个证据是最原始的书证。不但证明股东没有向该银行账户存入5000万元，且该账户也不存在、无相应存款。上诉人在一审期间提交的出资1350万元的证据，华奥公司出具的收据绝大数都注明了收款项目内容，有的是土地价款、有的是业务往来，唯独没有股金收据，所以1350万元不是股金。上诉人主张1350万元已经到位是完全错误的，仅能说明双方之间有1350万元的往来账目，没有证据证明其是股金，且因缴纳跨度一年左右，缴纳股金应是当月到位，所以不可能是股金。上诉人当庭补充所述，否定了上诉状中出资差额部分，自身否定了自述事实，这说明上诉人在事实主张上的反复，所以我方认为上诉状和当庭补充既没有事实依据，也没有法律依据；2、华奥公司虽有7200万元债权，但华奥公司涉诉众多，目前无一执行，涉案金额2亿，远远超过7200万元。所以一审认定华奥无可供执行财产是完全正确的；3.关于适用法律问题，在当庭上诉人把上诉状的第三项的第二段去掉，事实上其再次否认了自己出资不足的事实。我方认为一审法院适用法律准确，追缴股东出资不足的法律责任所要求的两个条件本案都已经完全具备。 第三人刘建明、华奥公司答辩称：1.华奥公司注册资金5050万元，增资5000万元是虚假的，注册资金50万元是真实的，所以李殿刚不应该在注册资金50万元的范围内承担责任；2.华奥公司目前约负债5.6亿，执行案件128个，华奥公司早已经资不抵债。 李殿刚向一审法院起诉请求：判决不得追加原告为（2017）冀02执9305号执行案件的被执行人。 一审法院认定事实：2014年4月16日本院就被告（原告）张俊武与第三（被告）刘建明、华奥公司民间借贷纠纷一案，作出（2014）玉民初字第598号民事调解书，双方达成调解协议“一、被告刘建明偿还原告张俊武借款本金及利息600万元，于2014年5月31日前付清，其余原告自愿放弃；二、被告逾期未偿还原告上述借款本金及利息，被告需另行向原告支付以400万元为本金的自2014年6月1日起至付清借款之日止的中国人民银行同期贷款利率的二倍的借款利息；三、对尚未履行的2012年5月3日以房抵债协议书予以解除；四、被告天津市华奥供热有限责任公司对上述履行义务承担连带责任；五、双方其他无纠纷。……”。该调解书发生法律效力后，被告张俊武作为申请人于2014年6月23日申请强制执行，即以刘建明、华奥公司作为被执行人要求履行还款义务。原执行案号为（2014）玉执字第816号。后因执行机构改革，上述执行案件由河北省唐山市中级人民法院执行。两第三人均未履行调解书确定义务，故被告张俊武作为执行申请人提出书面申请，要求追加原告为被执行人并承担相应的法律责任；河北省唐山市中级人民法院受理上述申请后依法进行了审查，并于2019年5月16日作出（2017）冀02执9305号执行裁定书。该裁定认为，根据相关法律规定，作为被执行人的企业法人、财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。该案工商登记显示，华奥公司5000万元注册资金中包括原告的1450万元注册资金，均打入其设立在中国工商银行股份有限公司天津中山路支行的03×××62账户，但经查该账户根本不存在，说明原告的1450万元注册资金未实际到位。申请人追加原告为被执行人并在未缴纳出资1450万元范围内承担责任，理据充足并符合法律规定，应予支持。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条之规定裁定：追加李殷刚为被执行人并在未缴纳出资1450万元范围内承担责任。被申请人或申请人如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十五日内，向河北省玉田县人民法院提起执行异议之诉。原告收到上述执行裁定书后不服，于2019年8月1日向本院起诉。 根据各方陈述及相关证据材料可确定以下事实：2006年4月12日华奥公司依法登记成立，注册资金为50万元（已到位）；2006年8月3日华奥公司申请增加注册资金5000万元，并变更股东为夏某、奥斯特（天津）地产）地产有限公司，其中夏某占股36%（1800万元）、奥斯特（天津）地产）地产有限公司占股35%50万元）、原告占股29%（1450万元）。根据华奥公司工商档案中天津中成会计师事务所有限公司作出的津中成验内字（2006）第211号验资报告，经审验华奥公司变更前注册资本为50万元，截至2006年8月4日止变更后的累计注册资本实收金额5050万元；变更的三位股东新增注册资本全部到位，即股东夏某的1800万元、奥斯特（天津）地产）地产有限公司的1750万元的1450万元，均于2006年8月3日打入华奥公司在中国工商银行股份有限公司天津中山路支行设立的03×××62账户内，上述增资共5000万元。执行过程中经执行人员向中国工商银行股份有限公司天津中山路支行查询，2019年2月26日该支行在唐山市中级人民法院协助查询存款通知书（回执）中明确写明“该院所查询帐户03×××62在我网点不存在”。 另查明，2020年4月27日本院到中国工商银行股份有限公司天津中山路支行进行查询，以确定天津中成会计师事务所有限公司验资报告所载2006年8月3日原告将增资款1450万元缴纳至该支行03×××62账户时账户是否存在。该支行经查询后，在本院（2019）冀0229民初3629号协助查询存款通知书（回执）中明确写明“该院所查询帐号03×××62于2006年8月3日在我网点不存在”。 再查明，根据2019年5月31日中华人民共和国最高人民法院作出的（2019）最高法民终565号民事判决书，天津市规划和自然资源局蓟州分局应返还给华奥公司土地出让金1870.01万元并赔偿投资损失5322.48万元，共计7192.49万元。本院通过互联网“中国执行信息公开网”，对第三人华奥公司作为被执行人的执行案件进行查询，查询结果为上述执行案件达80多件。 关于原告是否足额缴纳增加注册资金： 根据各方当事人陈述并结合现有在案证据，原告现为第三人华奥公司登记股东，2006年8月初华奥公司因将原注册资本50万元增加至5050万元（增加注册资本5000万元），原告需缴纳注册资金1450万元。2006年8月4日经天津中成会计师事务所有限公司审验，原告上述资金1450万元及其他股东应缴的注册资金均于2006年8月3日打入华奥公司在中国工商银行股份有限公司天津中山路支行设立的03×××62账户内，津中成验内字（2006）第211号验资报告对上述事项明确记明。但根据2019年2月26日唐山市中级人民法院的协助查询存款通知书（回执）及2020年4月27日本院（2019）冀0229民初3629号协助查询存款通知书（回执）可认定，2006年8月3日第三人华奥公司用以缴纳增加注册资本的03×××62账户，在验资报告所载的开户网点不存在。原告提供的其向华奥公司出资1350万元的银行凭证、收据、证明等34页，虽能反映出原告多次向第三人华奥公司交付相关款项，但结合证据内容尚不足以证实原告与第三人华奥公司间就上述款项存在何种法律关系及原告在华奥公司增加注册资本时实际足额缴纳了注册资本1450万元。综上，原告主张第三人华奥公司增加注册资本时，原告实际足额缴纳了注册资金1450万元，理据不足，本院不予采信。 一审法院认为，被告与两第三人民间借贷纠纷一案，经本院调解达成的调解书已发生法律效力。被告作为执行申请人依法申请执行后，在执行过程中两第三人作为被执行人并未履行调解书确定的义务。被告以原告作为华奥公司股东未缴纳增加注册资本为由，申请追加原告作为被执行人后，唐山市中级人民法院作为执行机关经审查作出（2017）冀02执9305号执行裁定认为，被告申请追加原告为被执行人并在未缴出资1450万元范围内承担法律责任符合法律规定，故裁定追加李殿刚为该被执行人并在未缴纳出资1450万元范围内承担责任。原告对上述裁定不服在法定期限内向本院起诉，符合法律规定。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定精神，追加作为第三人华奥公司股东的原告为被执行人需满足两个条件，即华奥公司财产不足以清偿被告债务，且原告未缴纳注册资本。结合各方陈述及现有在案证据，华奥公司工商档案验资报告虽显示2006年8月3日原告向第三人华奥公司用于缴纳增加注册资本的专用账户缴纳注册资本1450万元，但经向该账户开户银行网点查询，当时该账户并不存在，故可认定原告实际未缴纳注册资本1450万元。被告于2014年即提出申请进入执行程序，但至今案件未能执行；华奥公司涉及80多件执行案件（网上查询），说明经营不善且负债严重；华奥公司虽享有到期债权近7200万元并可能仍拥有相关企业资产，但并无证据证实上述情况下华奥公司财产足以偿还被告债务或可供被告案件执行。综合考虑被告执行案件的执行时间、执行结果及华奥公司所涉被执行案件数量、未执行标的额（网上逐个打开个案可查询）等因素，原告作为第三人华奥公司股东，可提供证据证实华奥公司等被执行人的财产足以清偿被告的债务或有财产可供被告执行案件的执行，但原告现有证据并不足以证实其主张。故被告申请追加原告为被执行人并在未缴注册资本1450万元内承担责任，符合法律规定，本院应予准许。综上所述，原告的诉讼请求，本院不予支持。判决驳回原告李殿刚的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了如下证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人李殿刚提交如下证据： 证据一：2006年6月9日签订的2006-008号蓟县国有土地使用权出让合同一份，证明：1.华奥公司对蓟县规划局和国土资源局享有7200万元债权，与原审最高院的民事判决相互佐证；2.李殿刚在原审提交的出资凭证中，其中380万元的土地订金就是该合同中约定的部分土地订金，华奥公司收据上显示的编号与该份合同的编号是完全一致的，该证据能够说明李殿刚向华奥公司支付的380万元确实是用于华奥公司的经营。 证据二：股东出资证明书（一）一份，该证明书于2007年6月份形成，盖有华奥公司以及审核机关蓟县供热管理办公室的印章，并且有刘建明的签字，证明：上诉人李殿刚在2006-2007年期间累计向华奥公司缴纳1350万元款项，这些款项已经全部转入李殿刚入股股金，另加上奥斯特（天津）地产）地产有限公司为李殿刚垫付的部分股金刚所持华奥公司29%的全部资金已到位，证明李殿刚已经全部履行了出资义务不应该追加为被执行人。 证据三：夏某的书面证言，证明：在2006年夏某作为华奥公司的股东认可李殿刚多次向华奥公司打款，且款项均为股金，李殿刚在华奥公司购买蓟县国有土地一事上为华奥公司投入了资金。 被上诉人质证认为：对证据一：真实性不予认可，因为是复印件，在复印件上有一枚印章“原件与复印件一致”无法确认加盖单位，无法确认保存地点，我方对其证据三性不予认可；对证据二：真实性无法确认，不能证明上诉人主张。供热办公室是管理供热事宜的部门，不是企业登记注册的管理机关，更不是验资、出资是否到位的审核机关，所以这份证据无法证明上诉人缴纳出资是否到位；对证据三证人证言，我方认为本案证人夏某是与本案有直接利害关系的人，2006年8月4日是华奥公司的法定代表人，在其人法定代表人期间伪造了进账单银行流水，银行出资的函，导致虚假注册增资5000万元，夏某是虚假注册的直接责任人，其法律责任已经构成犯罪同时夏某又是公司股东，在虚假的5000万元资金中有1800万元是证人的，但证人同上诉人一样在2006年8月3日并未向银行缴纳欠款。证人夏某也应承担出资不足的法定责任，证人证言无法作为认定案件事实的依据。 第三人刘建明、华奥公司对上诉人李殿刚的证据及证人证言陈述质证认为：证据一，对证据三性均认可；对证据二，三性均无异议；对证据三，对证人证言认为真实合法有效。 第三人刘建明、华奥公司提交如下证据：天津市津南区人民法院2020津01**民初5535民事判决书及李殿刚民事上诉状，证明：本案事实、证据经天津市津南区人民法院另案审理中再次予以认定，但绝对不涉及到华奥公司虚假注册犯罪的问题。 上诉人李殿刚对第三人出示的证据质证认为：对该证据无异议，但在认定事实里天津市津南区人民法院已经确认了我方出示的股东出资证明书（一）。因判决并未生效，所以其判决结果不是最终结果。 被上诉人张俊武对于第三人出示的证据质证认为：对判决书的真实性无异议，关联性没有异议，这份判决书的结果应该属于基于相同事实，均是上诉人李殿刚未缴纳出资应当承担股东出资不足的责任，所以我方认为判决是正确的。 本院对于一审查明事实予以确认。 本院另查明，2006年8月初，华奥公司增资5000万元，李殿刚持股占比为29%，应出资1464.5万元。 自2006年5月31日起李殿刚陆续向华奥公司支付款项。其中，2006年5月31日，李殿刚通过中国农业银行向华奥公司汇款150万元、其妻子郑荣敏给华奥公司出具150万元转账支票，同日，华奥公司为李殿刚出具收据一张，记载：“李殿刚交来2006-008号地定金300万元”。 2006年6月2日，李殿刚分别通过市汉沽建安工程有限公司向华奥公司汇款20万元通过陈艳秋向华奥公司汇款20万元、李殿刚通过其银行账户提现40万元。华奥公司于2006年6月5日为李殿刚出具收据一张，记载：“李殿刚交来2006-008号土地定金80万元”。 2006年7月7日，李殿刚妻子郑荣敏向华奥公司出具了一张中国农业银行40万元转账支票。同日，华奥公司为李殿刚出具收据一张，记载：“李殿刚交来现金（农行汇款）40万元”。 2006年8月10日，李殿刚妻子郑荣敏向华奥公司出具了一张中国农业银行200万元转账支票（票号：03914225），在该中国农业银行转账支票存根中用途标注为“股金”。同日，华奥公司为李殿刚出具收据一张，记载：“李殿刚交来支票一张200万元”。 2006年10月16日，李殿刚妻子郑荣敏向华奥公司出具了一张中国农业银行347万元转账支票（票号：06893079，在该中国农业银行转账支票存根中用途标注为“股金”）、一张中国农业银行53万元转账支票，另通过中国农业银行向华奥公司现金缴款200万元。同日，华奥公司为李殿刚出具收据一张，记载：“李殿刚交来往来款600万元”。 2007年6月18日，李殿刚通过中国农业银行电汇华奥公司50万元，2007年6月26日，华奥公司为其出具往来收据一张，记载：“李殿刚交来往来款50万元”。 关于李殿刚在庭审时主张：2006年12月15日，李殿刚向奥斯特（天津）地产）地产有限公司出借80万元司将该80万元借款作为李殿刚的股金支付给了华奥公司。因华奥公司未向李殿刚出具关于该80万元款项的收讫凭证，故对款项是否作为李殿刚的股金支付给华奥公司无法认定。 结合上述，华奥公司为李殿刚出具的收据金额合计1270万元。在李殿刚支付的款项中，其中2006年8月10日，李殿刚妻子郑荣敏向华奥公司出具的中国农业银行200万元转账支票（票号：03914225）存根中用途标注为“股金”；2006年10月16日，李殿刚妻子郑荣敏向华奥公司出具的中国农业银行347万元转账支票（票号：06893079）存根中用途标注为“股金”。 另查，在天津市津南区人民法院审理的（2020）津0112民初5535号案件中，关于李殿刚请求不得追加其为被执行人的诉讼请求，该院于2020年9月30日作出（2020）津0112民初5535号民事判决，驳回了李殿刚的诉讼请求。目前，该案尚在上诉过程中。 本院认为，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予以支持。基于上述法律规定，本案的焦点问题主要有两个：第一、李殿刚是否履行了相应的增资义务；第二、华奥公司的财产是否足以清偿生效法律文书确定的债务。《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户，以非货币出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应向公司足额缴纳外，还应当向按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。第一百七十八条规定：有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。本案中，虽然李殿刚自2006年5月31日至2007年6月18日期间陆续向华奥公司支付款项合计1270万元，但该支付款项的方式无论从时间上看、还是从出资形式上看均不符合上述法律规定股东向公司履行出资义务的形式，即李殿刚并未按照法律规定的要求将货币出资足额存入华奥公司在银行开设的验资账户，也不符合2007年10月30日华奥公司股东会决议第3项内容“自然人李殿刚占华奥公司29%的股本，应于2008年12月31日前向华奥公司一次性缴足股本金1464.5万元”。结合华奥公司为李殿刚出具的收据，在收据中也未曾标明李殿刚所支付的款项性质系增资款。除在2006年8月10日、2006年10月16日李殿刚的妻子郑荣敏向华奥公司出具的中国农业银行200万元转账支票（票号：03914225）、347万元转账支票（票号：06893079）的存根中标注为“股金”外，其他款项无法证实系李殿刚对华奥公司的增资款，据此无法认定李殿刚完全履行了1464.5万元的增资义务。 关于被执行人的企业法人财产是否足以清偿生效法律文书确定的债务问题，本案的执行标的额为本金及利息600余万元，虽然华奥公司享有近7200万元的债权，但该笔债权已被多家执行法院查封、冻结，且因华奥公司涉案众多，所涉执行标的额已远超出其享有的债权数额，据此可以认定华奥公司目前的财产尚不足以清偿生效法律文书确定的全部债务。综上所述，执行法院追加李殿刚为本案被执行人并不不妥，但李殿刚应当在917.5（1464.5-200-347）万元范围内承担责任。 另，关于李殿刚提出其已在2013年11月15日将其股权转让的问题，首先李殿刚的股权目前尚未发生变更登记，其在华奥公司工商登记信息中仍然显示是华奥公司的股东，仍然持股29%。其次本案主要是对李殿刚是否履行了增资义务进行审查，在李殿刚成为华奥公司股东后又转让股权的行为并不影响追究其在华奥公司增资时未履行增资义务的责任。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、第一百七十八条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51805元，由李殿刚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭 柳 审 判 员  樊绫钰 审 判 员  周 欣 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理  程文瑶 书 记 员  任颖超 ——