广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终6291号上诉人（原审原告）：刘锦乐，男，1965年2月18日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：何爱英，广东臻品律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗圣安，广东臻品律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山市富华汽车运输有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：苏兆强，该公司总经理。委托诉讼代理人：王叙杰，广东凯行律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋斌富，广东凯行律师事务所律师。上诉人刘锦乐、中山市富华汽车运输有限公司（以下简称富华公司）劳动争议一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初13935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘锦乐上诉请求：判令撤销一审判决第四项，改判富华公司向其支付一次性伤残就业补助金30379.76元、一次性工伤医疗补助金7594.94元。事实和理由：首先，其与富华公司签订的关于工伤的《补偿协议书》仅仅针对截止至2013年4月20日（签约当日）为止刘锦乐已经产生的工伤待遇损失所作的处理协议，此协议并未对签约之后所产生的工伤待遇作出处理。故富华公司应向其支付一次性伤残就性补助金30379.76元、一次性工伤医疗补助金7594.94元。刘锦乐在工作期间发生九级工伤，一审判决其与富华公司的劳动关系解除，根据相关规定，富华公司应向其支付上述两项补助金。该两项补助金的支付条件是双方解除或者终止劳动关系，而2013年4月20日双方签订上述补偿协议时未解除劳动关系，即该两项补助金尚未发生，故上述补偿协议未对此作出处理，一审认定签订了上述补偿协议就不能追偿该两项补助金错误。其次，工伤待遇是对工作中遭受人身损害的劳动者的一种赔偿和补偿，具有人身关系的属性，是基本人权之一，应严格按照法定标准进行赔偿或补偿。当事人不能通过合同条款加以免除或减轻。本案所涉及的《补偿协议书》很明显是用人单位利用其优势地位，采用欺骗、强迫手段强迫刘锦乐签订的，并非刘锦乐的真实意思表示。再次，本案刘锦乐的平安工资为3797.47元，用人单位应支付的工伤待遇合计为77423.6元，而本案中用人单位仅支付20000元就了结。上述补偿协议显失公平，使劳动者获得的工伤赔偿不足法定赔偿标准的三分之一，该协议不具备法律效力。富华公司上诉请求：维持一审判决第一、四项，撤销第二、三项，依法驳回刘锦乐的诉讼请求。事实和理由：一、富华公司在2007年4月与刘锦乐重新签订劳动合同，刘锦乐的工作年限应从2007年4月开始计算。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依法按照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予以支持。”即原用人单位已经支付经济补偿的，则无须再把劳动者在原用人单位的工作年限合并计算到新用人单位工作年限中，劳动者在新用人单位工作年限重新计算。富华公司在2007年4月由中山中旅（集团）下属公司改制而成，当时该公司已向方桂明支付了全部经济补偿，同时富华公司与刘锦乐从2007年4月重新签订劳动合同，明确劳动关系，因此计算刘锦乐在富华公司处的工作年限应从2007年4月开始算。二、富华公司与刘锦乐的劳动合同在2020年3月份未正式解除，富华公司不存在任何违法解除劳动合同的行为，无需向刘锦乐支付赔偿金。1.富华公司在2020年1月30日作出的《关于员工劳动关系事项处理通知》是属于协商终止劳动合同的预告，该通知明确载明“公司及股东筹集资金对终止劳动合同关系员工进行补偿，上述补偿金在员工签订书面劳动关系终止协议后15日内支付”，即富华公司请全体员工在2月底前考虑决定是否协商解除劳动合同，而最终是否终止劳动关系应以签订书面劳动关系终止协议为准，刘锦乐未与富华公司签订书面劳动关系终止协议，则双方劳动关系依法存续，受新冠病毒疫情影响，富华公司按市交通局通知不得大规模召集人员集体开会，因此工会负责人黄锡华在2020年2月28日代表公司与相关员工分别解释关于协商解除合同及补偿金安排事项，亦可证明富华公司一直与刘锦乐就解除劳动合同事宜进行协商。因富华公司与刘锦乐在2020年3月5日前未就解除劳动合同的事宜协商一致，故富华公司在2020年3月6日至9日期间，多次通过短信、微信、快递邮寄等方式通知刘锦乐到岗，富华公司以多种方式告知刘锦乐劳动合同要继续履行。2.富华公司依然为刘锦乐缴纳了2020年3月的社会保险，证明事实上富华公司以实际行动继续履行劳动合同，因刘锦乐不同意协商解除劳动合同，且劳动合同能够继续履行的情况下，富华公司已经通过采取为其缴纳社会保险及通知其到岗的实际行动告知其继续履行劳动合同。3.富华公司原有员工48人，在2020年3月5日已有35名员工与富华公司协商一致，签订终止劳动关系书面协议，协商一致终止劳动关系，富华公司按员工每工作满一年（从2007年4月起算）支付一个月工资的标准支付了经济补偿金，余下的包括刘锦乐在内的13名员工尚未与富华公司签订终止劳动关系协议，而该13名员工中的6名员工是明确接受因富华公司经营状况不佳，同意调整工资待遇继续维持劳动关系。在2020年3月包括刘锦乐在内的7名员工向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其中一名员工何锡强在仲裁开庭前，自愿与富华公司签订协议终止劳动关系协议书，并撤回了仲裁申请。由此可见，有超过75%的员工已自愿与富华公司协商终止劳动关系，足以证明富华公司是与全体员工协商终止劳动关系，而非富华公司单方违法解除劳动关系，按常理来说，如果富华公司违法解除劳动关系的话，那么不可能有如此多员工愿意与富华公司签订协商终止劳动关系书面协议。4.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第二款规定，企业生产经营发生严重困难的，可以裁减人员，该项裁减人员作为单位仅需支付补偿金，富华公司经营发生严重困难，2019年经营亏损达435万元，公司注册资本为50万元，各股东已无力注资维持公司继续经营。在上述情况下，富华公司与全体员工协商拟采用以支付经济补偿金方式解除劳动关系，是富华公司积极履行社会责任的体现。富华公司的行为不属于违法解除劳动关系，不适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条关于支付赔偿金的规定。综上，富华公司在经营发生巨额亏损、存在严重困难的情况下，积极采取各种措施与员工协商处理劳动关系，该公司并未在2020年3月前单方违法解除合同，因刘锦乐在2020年3月5日未与富华公司签署关于协商终止劳动关系协议的情况下，富华公司以电话、短信及书面通知等多种方式告知其需要继续履行劳动合同，同时在2020年3月依然为其缴纳社保。因此，富华公司无需向刘锦乐支付经济赔偿金。针对刘锦乐的上诉，富华公司辩称，一审判决合理合法，因双方在2013年4月已经签订书面协议，富华公司已经支付了相应的补偿，该事已经处理完毕。针对富华公司的上诉，刘锦乐辩称，一、富华公司未举证证明在2007年4月支付解除劳动合同的经济补偿金给包括方桂明、刘锦乐等六人在内的全体员工（俗称“买断工龄”），富华公司在一审和仲裁中提交的签收补偿金复印件，未提供原件核对，该证据无证明力，富华公司应承担举证不能的不利后果；认定工作年限不是凭劳动合同，应以入职登记表为准，如富华公司在2007年4月支付了解除劳动合同的经济补偿金，则其留用刘锦乐等六人应重新办理入职登记，但本案其并未提供刘锦乐等六人的“入职登记表”，应承担举证不能的不利后果；根据当时的国企改革政策，如经过改制后，原国有企业继续存在，只是所有权性质和股东发生变化，则改制后的企业要承认留用员工的工龄，本案中2007年4月富华公司改制后，公司依然存在，只是由国企转变为私营企业，股东发生了变化，故包括刘锦乐等六人在内的全体员工在改制前的工龄，富华公司应予以认可；即使富华公司有签收补偿金的证据原件，仍然不能证明该补偿金是解除劳动合同的经济补偿金，而仅是身份转换的补偿金，根据当时的国企改革政策，原国有企业职工改制后，身份变为民营、私有企业职工的，国家要支付一笔身份置换的补偿金，这种补偿金也是按工作年限计算的，富华公司故意将两种补偿金混为一谈。二、富华公司称其未违法解除劳动合同，与其发出的《关于员工劳动关系事项处理通知》所证明的基本事实不符，其期望通过该说法达到规避违法解除劳动合同赔偿金责任的目的，即使其其后又假装通知刘锦乐等六人回公司上班，又为刘锦乐等六人补缴了2020年2月的社保保险，仍改变不了其违反终止劳动合同的事实。1.富华公司在2020年1月30日作出的上述通知，明确规定富华公司将于2020年2月29日终止与全体员工的劳动关系，理由是近年来连续亏损、现累计亏损几百万，该通知无任何歧义，无任何协商的意思表示，无富华公司主张的“请全体员工在2月底前考虑是否解除劳动合同”的内容，富华公司应承担举证不能的不利后果。同时，截止目前，富华公司并未撤销该通知，该通知已发生法律效力，至于双方自2020年2月28日、2020年3月1日是否进行协商，是否达成协议，均不影响富华公司违法终止劳动合同这一客观事实。2.富华公司称其与员工就终止劳动合同的经济补偿进行过协商，完全是编造情节，作虚假陈述，2020年2月28日，富华公司有单独和员工进行面谈，发给员工《离职申请书》，要求员工先填写后才能谈补偿的问题，单方面规定一年工龄只能补一个月工资，且不准员工发表任何意见，声称不接受就走法律途径，公司分明利用其强势地位胁迫、威逼员工，在其后劳动部门调解时，富华公司仍然声称一年工龄只能补一个月工资，不接受就走法律途径，不接受员工提出的任何其他方案。3.富华公司得知刘锦乐等六人聘请了律师，迫于无奈采取一系列措施企图掩盖违法终止劳动合同的客观事实，事实上2020年3月7日正值疫情防控期间，富华公司还没正常开展经营活动，怎么可能去上班，这完全是富华公司为规避法律责任的托词，且富华公司在2020年年初开始两次变更经营场所，经营规模和经营范围大幅缩小，原法定代表人和原股东均已退出公司，刘锦乐等六人的工作岗位早就不存在了。4.富华公司在2020年2月停止为刘锦乐等六人购买住房公积金，刘锦乐等六人已顺利办理失业登记，足以说明富华公司违法解除劳动合同的事实，因住房公积金无法补缴，富华公司无奈，如富华公司未将刘锦乐等六人从社保名册除名，该六人不可能顺利办理失业登记，以上证据相互印证。同时，其他员工因富华公司利用其强势地位进行胁迫、威逼，考虑到维权所花费的时间、精力等，放弃部分权利，并非其自愿，不能改变富华公司违法终止劳动合同的事实。三、富华公司未举证证明其具有《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第二款规定的“生产经营发生严重困难，可以裁减人员”的情形，示举证证明其依据该法第四十一条的规定提前公布方案，与工会进行协商，然后报劳动行政部门进行备案，故本案不适用经济性裁员的规定来处理。刘锦乐向一审法院起诉请求：判令富华公司向其支付（退还）或出具：1.违法解除劳动合同的赔偿金110126.63元（3797.47元/月×14.5个月×2倍）；2.2020年2月1日至同月29日期间拖欠的工资3797.47元（工资3147.47元+社保250元+公积金400元）；3.一次性伤残就业补助金30379.76元（3797.47元/月×8个月）、一次性工伤医疗补助金7594.94元（3797.47元/月×2个月）；4.解除劳动合同关系的书面证明；5.失业救济金37152元(1720元×90%×24个月)。一审法院认定事实：富华公司成立于1998年10月6日。2006年1月，刘锦乐入职富华公司工作，负责客运服务的相关的工作。2006年10月16日，中山市人民政府办公室印发中府办复[2006]292号文件（关于中山市富华汽车运输有限公司实施改革方案的批复），批复同意：中山公用事业集团有限公司将富华公司的市属产权以承担债务方式转让给内部员工，并改组为新的有限责任公司；富华公司人员分流安置，按中府[2003]104号文件的有关规定办理。2007年2月9日，中山市人民政府国有资产监督管理委员会印发中府国资[2007]27号文件（关于中山市富华汽车运输有限公司实施改革方案有关问题的批复），批复同意：中山公用事业集团有限公司将富华公司的市属产权以承担债务方式转让给该公司内部员工，并改组为非公有新的有限责任公司；富华公司人员分流和安置要按中府[2003]104号文件的有关规定办理。2007年4月，富华公司改制为非公有的有限责任公司。富华公司提交的“经济补偿”表显示，富华公司所属的中山中旅（集团）公司（以下简称中旅行集团公司）已向刘锦乐支付改制前的经济补偿金8238元，刘锦乐确认“经济补偿”表上的签名系其本人所签。2010年3月16日，富华公司（甲方）与刘锦乐（乙方）签订无固定期限劳动合同，约定：合同期限为无固定期限；乙方的职位为职员；计时工资，乙方正常工作时间工资不低于本市最低工资标准，每月15日为发薪日。合同还约定了其他事项。2012年9月29日10时25分左右，刘锦乐按富华公司工作安排从富华车站发车前往广州，中午12时左右途经广州市东方宾馆附近上厕所时不慎扭伤右膝部（后更正为左膝部）。2013年2月22日，中山市人力资源和社会保障局认定刘锦乐上述受伤为工伤。2013年6月14日，中山市劳动能力鉴定委员会评定刘锦乐的伤残等级为九级。刘锦乐提交的工伤保险处理核定表显示，中山市社会保险基金管理局已向刘锦乐支付一次性伤残补助金9917.73元。2013年4月20日，富华公司（甲方）与刘锦乐（乙方）签订补偿协议书，约定：乙方就2012年9月29日开工期间因工作情况造成工伤一事向甲方索赔，现经双方协商，就有关补偿内容达成如下协议：甲方同意补偿乙方工伤医疗费用和工伤假期期间（2012年10月至2013年2月）工资、福利等合计20000元，双方签订补偿协议，此协议符合法律规定，经双方签名确认后生效；乙方同意收到补偿后，该工伤事件到此终结，乙方不得就此再向甲方追究。刘锦乐已从富华公司处收取协议约定的20000元。2020年1月30日，富华公司向全体员工发出“关于员工劳动关系事项处理通知”的公告，内容为：“致各员工：中山市富华汽车运输有限公司近几年经营形势严峻，由于客运班车受城轨运营、各种顺风车及私人车辆剧增的影响，近年来经营持续亏损，现累计亏损超几佰万元。同时客运车辆存在更新时限要求，如更新车辆又需要大笔投资，公司目前经营已没有结余投入，公司股东考虑再继续坚持下去，将造成亏损不断加大，到时出现没有资金补偿员工的被动局面。经公司股东会研究，从2020年2月29日起终止与全体员工的劳动关系，公司及股东筹集资金对终止劳动关系员工进行补偿，上述补偿金将在员工签订书面劳动关系协议后15日内支付。同时考虑公司现有客运车辆的剩余使用期，公司股东拟将本公司股权全部转让至第三方，由第三方负责经营管理。第三方将根据经营需要适当聘请人员，并与聘请人员重新签订劳动合同。从本通知发出起至2020年2月29日，请各位继续安心本职工作、安全生产、服从调度，并按公司安排办理工作交接，1、2月工资将按原规定发放。……。感谢各位员工对公司的大力支持，祝各位在新的岗位上有更好发展！”富华公司提交的2020年1月工资发放表，刘锦乐的基本工资为2700元，餐费补助为10元/天，公司扣除的社会保险为371.23元，代扣的公积金为86元。富华公司确认当月工资所扣除的是下一月的社保和公积金，刘锦乐确认富华公司已为其参加了2020年3月期间的社会保险，富华公司没有为刘锦乐缴纳2020年3月的公积金86元。刘锦乐在富华公司工作至2020年2月。富华公司提交的2020年2月考勤表、工资发放表显示刘锦乐该月上班9天，餐费补助为90元。刘锦乐称其2020年2月疫情期间其上班26天，工资的计算方法为：基本工资2700元+餐费补助+住房公积金。富华公司在2006年1月至2020年3月期间有为刘锦乐参加社会保险。2020年2月28日，富华公司通知包括刘锦乐在内的48名员工就劳动关系终止事项到公司进行协商，刘锦乐到达富华公司，在签到表上签了名，但双方未就劳动关系终止事项达到一致意见。之后，刘锦乐再也没有到富华公司上班。富华公司提交的“关于劳动关系事项的书面通知”落款日期为2020年3月9日，落款处有加盖富华公司的公章。该通知内容载明：“致刘锦乐员工：阁下2020年3月1日起3月9日期间未到公司上班，且未办理任何书面请假手续，按公司员工手册第七章奖励与处分的第5条、第⑴款规定，阁下对公司提出的协商解除合同方案在公司确定的期限（2020年3月5日）未予答复，现视同阁下拒绝协商解除劳动关系。2020年3月1日至今阁下未到公司上班，也未办理任何书面请假手续。现公司书面通知如下：1.如阁下在2020年3月10日在公司规定上班时间内未到公司处理关于劳动关系事项，视同阁下自动离职，由此产生的后果由阁下自行承担。2.对你未履行请假手续的旷工事项，公司将按劳动手册及劳动合同的相关规定处理。”富华公司提交的快递单反映富华公司曾向刘锦乐的住所地邮寄“关于劳动关系事项的书面通知”，该邮件于2020年3月10日被退回，退回原因为“拒收”。2020年3月9日，刘锦乐（申请人）向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为，要求裁决富华公司（被申请人）：一、支付违法解除劳动合同的赔偿金110126.63元；二、支付2020年2月1日至同月29日期间的工资3797.47元；三、支付一次性伤残就业补助金30379.76元；四、支付一次性工伤医疗补助金7594.94元；五、出具解除劳动合同关系的书面证明。该会于同年3月17日立案受理该案。2020年5月8日，该会出具中劳人仲案字[2020]1219号仲裁裁决（终局）：“一、被申请人须于本裁决生效后即支付申请人2020年2月工资2418.77元；二、驳回申请人其余的仲裁请求。”刘锦乐于同年5月18日签收仲裁裁决书。刘锦乐不服仲裁裁决，于2020年5月27日向一审法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。仲裁中，刘锦乐确认其工伤前12个月的平均工资为4000元/月，但按3797.47元/月的标准主张相应的工伤待遇。一审诉讼中，双方一致确认刘锦乐离职前12个月的平均工资为3604元/月。富华公司提交的工资表显示，刘锦乐2011年9月至2012年8月期间的月平均工资为3588.4元/月。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。双方争议的焦点有：一、刘锦乐工作年限的起算时间问题；二、富华公司应支付刘锦乐2020年2月的工资金额问题；三、富华公司是否违法解雇刘锦乐；四、富华公司应否向刘锦乐出具解除劳动合同关系的书面证明。关于焦点一。富华公司未能提交刘锦乐的入职登记表给一审法院核实，故采信刘锦乐的主张，认定刘锦乐的入职时间为2006年1月。双方均确认富华公司于2007年4月进行改制的事实。根据富华公司提交的证据和刘锦乐对“经济补偿”表上其签名确认的情形，采信富华公司提交的“经济补偿”表的真实性，从而认定富华公司所属的中山中旅（集团）公司已向刘锦乐支付改制前的经济补偿金8238元。但中旅行集团公司向刘锦乐支付经济补偿金的行为并不代表富华公司对改制前刘锦乐的工作年限进行“买断”，富华公司主张刘锦乐的工作年限从2007年4月开始计算，于法无据，不予采信，从而认定刘锦乐的工作年限应从其入职之时（2006年1月）起算。关于焦点二。富华公司提交的考勤表、2020年2月工资发放表均反映刘锦乐2020年2月上班9天。刘锦乐称其2020年2月上班26天，没有提交相应的证据佐证，对刘锦乐的主张不予采信，从而采信富华公司的主张，认定刘锦乐的餐费补助为90元（10元/天×9天）。结合2月工资并未扣除公积金86元（2月工资扣除3月的公积金）的实际情况，并根据富华公司出具的“关于员工劳动关系事项处理通知”的公告中“1、2月工资将按原规定发放”的承诺，富华公司应向刘锦乐支付2020年2月的工资金额为2418.77元（2700元+90元－社保扣款371.23元）。关于焦点三，作如下分析：第一，富华公司于2020年1月30日，向全体员工发出“关于员工劳动关系事项处理通知”的公告，以“近年来经营持续亏损，现累计亏损几佰万元”为由，明确从2020年2月29日起终止与包括刘锦乐在内的全体员工的劳动关系。之后，富华公司并没有撤回该公告。富华公司于2020年2月29日终止与刘锦乐的劳动关系，系该公司单方出具的决定，但富华公司提交的证据不足证明该公司“近年来经营持续亏损，现累计亏损几佰万元”的事实，依法应承担举证不能的不利后果。第二，富华公司在2020年1月30日至同年2月29日期间并未与刘锦乐达成协商一致解除劳动关系的协议。第三，富华公司已于2020年2月29日终止与刘锦乐的劳动关系，刘锦乐之后没有义务再为富华公司提供劳动。第四、富华公司在终止劳动关系之后，自愿为刘锦乐参加2020年3月份社会保险的行为，不能改变违法终止劳动关系的性质。综上，一审法院认定富华公司上述单方终止与刘锦乐的劳动关系的行为，理据不足，富华公司依法应向刘锦乐支付违法终止劳动关系的赔偿金96278元（3604元/月×14.5个月×2倍－8238元）。关于焦点四。一审法院已认定富华公司违法终止与刘锦乐的劳动关系，富华公司依法应向刘锦乐出具终止劳动关系的书面证明。关于刘锦乐主张的失业救济金请求，因该请求与刘锦乐的仲裁请求具有可分性，该请求未经过仲裁程序，本院不作处理。对刘锦乐主张的一次性工伤医疗补助金，根据《广东省工伤保险条例》第三十二条之规定，应由工伤保险基金支付，故刘锦乐直接要求富华公司支付，缺乏事实依据。另外，根据双方于2013年4月20日签订的补偿协议书中“乙方同意收到补偿后，该工伤事件到此终结，乙方不得就此再向甲方追究”的约定，刘锦乐已向富华公司收取协议约定的20000元，自行放弃要求富华公司支付其他工伤待遇的权利，现其再行要求富华公司支付包括一次性伤残就业补助金在内的其他工伤待遇的诉求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第八十九条，《广东省工伤保险条例》第三十二条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、富华公司于判决生效之日起七日内向刘锦乐支付拖欠的2020年2月工资2418.77元；二、富华公司于判决生效之日起七日内向刘锦乐支付违法终止劳动关系的赔偿金96278元；三、富华公司于判决生效之日起七日内向刘锦乐出具终止劳动关系的书面证明；四、驳回刘锦乐的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由刘锦乐负担2元，由富华公司负担3元。二审中，富华公司提交了以下证据：1.2020年与员工协商终止劳动合同协议书，拟证明富华公司采取协商处理方式解除劳动关系；2.通知员工上班微信、短信，拟证明2020年3月7日通知刘锦乐等六人员工上班；3.关于公司与劳动关系事项说明，拟证明富华公司在2020年2月28日协商处理解除劳动关系事宜。刘锦乐表示，上述证据均在仲裁前已存在，非新证据，对上述证据均不予确认，即便富华公司已与协议中员工解除劳动关系，不代表其与刘锦乐等六人通过协商解除劳动关系，且协议书内容统一，足以证明富华公司利用其强势地位，强行要求员工接受其解决方案；而发送短信和微信的二人均在2020年3月6日与富华公司解除劳动关系，该二人所发通知不能代表富华公司，通知无效，且通知内容均要求到中山市******上班，实际上部分人员的工作地点并非该地址，富华公司无实际工作岗位提供给劳动者，该通知仅为掩盖富华公司已实际违法解除劳动关系的事实；上述说明中署名的人只有2人到庭接受法庭询问，该2人是富华公司的股东，与富华公司存在利害关系，且陈述证言无相应证据佐证，与本案相关事实相互矛盾，另外2人未到庭，且亦与本案有直接利害关系。同时，刘锦乐提交的证据有：1.富华公司原经营场所前对比照片及现在经营场所照片，拟证明富华公司在原经营场所已无该公司铭牌，原经营场所处于停业状态，富华公司通知刘锦乐等六人回公司上班，仅是在得知该六人申请仲裁后，为规避法律责任的行为，富华公司大幅缩小经营规模、范围，在目前注册的五桂山长命水大街三号，基本未开展经营活动，刘锦乐等六人的原工作岗位根本不存在了；2.失业保险待遇支付决定书，拟证明刘锦乐等六人被富华公司违法终止劳动关系的事实已为人力资源和社会保障部门所确认；3.富华公司最新企业登记信息，拟证明自2019年底至今，该公司已两次变更住所，法定代表人、股东均发生变更，原法定代表人、股东已退出公司，该公司变更后，仅剩下“客运经营”一项，刘锦乐等六人的原工作岗位根本不存在了。富华公司对上述证据真实性无异议，但表示均与本案无关，失业保险待遇支付决定书是员工自行办理的，富华公司依然存在，股权登记变更不影响法人地位。另，富华公司于二审中申请证人黄锡华、梁俊杰到庭作证，证人黄锡华、梁俊杰称，其二人为富华公司员工、股东，2020年2月28日黄锡华代表富华公司召集员工开会，告知员工在2020年3月5日对协商事情进行答复，并告知补偿金从2007年4月开始按一年补一个月工资计算，不同意的员工要在2020年3月回到公司上班，并同时将关于终止劳动关系协议书、离职申请书交付给刘锦乐等六人，其二人于2020年3月7日向刘锦乐等六人发送短信、微信通知该六人回公司上班，富华公司当时在正常经营，但有时只开一、二辆车，有时没有开，员工回来上班根据实际情况安排，未同意协商的员工以待班形式回公司继续协商等等。富华公司表示该2名证人的陈述足以证明2020年2月28日该公司工会主席代表公司与员工进行协商，要求员工在2020年3月5日前就是否解除劳动合同给予答复，如不同意协商解除的需要上班，二人在2020年3月7日通过短信、微信通知员工上班足以证明富华公司与员工对于劳动关系解除事宜还在协商中。刘锦乐等六人表示对上述关于2020年2月28日富华公司与其六人之间的洽谈内容及过程陈述真实性不确认，相关陈述无书面证据支持，且与事实相违背，当天富华公司仅将离职申请书和协议书交给员工并提出只有一个方案来处理双方的纠纷，协议书由公司提供，赔偿方案是唯一的，根本无协商余地，一审及仲裁时富华公司多次否认提供了离职申请书，与证人陈述相矛盾；2名证人均系富华公司股东，与富华公司有利害关系，且该二人在2020年3月6日与富华公司协议解除了劳动关系，其二人发送的通知上班的信息不具有法律效力，信息内容完全一致，说明用人单位通过该形式掩盖违法终止劳动关系的事实；证人陈述自相地矛盾，且该二人的证人证言不属于新证据，不应被采纳。本院查明：1.上述富华公司提交的证据反映，富华公司于2020年3月6日与其部分员工签订了终止劳动关系协议书，2020年3月7日，富华公司黄锡华、梁俊杰通过短信、微信方式通知刘锦乐等六人在2020年3月9日早上8：30分准时回公司（中山市******）上班，此外，黄锡华、梁俊杰、黄燕韶、赵嘉宇四人就富华公司与员工劳动关系终止一事进行说明。2.上述刘锦乐提交的证据反映，富华公司经营场所现状，刘锦乐于2020年9月领取了失业保险待遇，富华公司于2019年10月16日住所由中山市*****变更为中山市石岐区********，经营范围由市际班车客运、省际包车客运、市际包车客运、县际包车客运、县内包车客运等变更为客运经营；2020年5月13日，富华公司法定代表人、股东、章程均发生变更，其后，富华公司住所、经营范围再次发生变更，2016年5月19日股东及出资信息反映，梁俊杰、黄锡华等5人为富华公司股东。另查明：一审中，富华公司提交2019年财务报表，显示该公司2019年累计经营达435万多元。刘锦乐等六人认为该证据系富华公司单方制作，对该证据不予确认。本院认定如下：一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、刘锦乐的工作年限计算问题。富华公司于2007年4月进行改制，刘锦乐于2006年1月入职富华公司，富华公司称其所属的中旅（集团）公司已向刘锦乐支付改制前的经济补偿金8238元，但未举证证明该经济补偿金系用于买断刘锦乐改制前工作年限，故富华公司主张刘锦乐的工作年限从2007年4月开始计算无事实和法律依据，本院不予支持。二、富华公司应否支付违法解除劳动合同的赔偿金问题。首先，富华公司自2020年1月30日向全体员工发出《关于劳动关系事项的处理通知》，该通知内容明确富华公司因经营持续亏损，经公司股东会研究，从2020年2月29日起终止与全体员工的劳动关系，公司及股东筹集资金对终止劳动关系员工进行补偿，该通知发出起至2020年2月29日，员工按公司安排办理工作交接等，该通知意思表示明确，即公司单方面决定自2020年2月29日起解除与全体员工的劳动关系，并非解除劳动关系的预告，尽管其后富华公司称又与员工进行协商终止劳动关系、签署关于终止劳动关系协议书，并通知未签署协议的员工继续上班、为刘锦乐补缴社保等，均不能改变其已明确单方面解除劳动关系的事实，而刘锦乐在不同意签署终止劳动关系协议书、离职申请书后，并未表示其愿意与富华公司继续履行劳动合同，在收到富华公司发出的继续上班的信息后，亦未继续回富华公司上班，上述富华公司发出的《关于劳动关系事项处理通知》已形成双方解除劳动关系的事实，而刘锦乐未再与富华公司就继续履行劳动合同形成新的合同内容，则富华公司与刘锦乐的劳动关系自该通知发出之日起即已解除。其次，富华公司在上述通知中明确表示其因经营持续亏损，于2020年1月30日发出通知终止与全体员工的劳动关系，提交的2019年财务报表显示富华公司在2019年度累计经营达435万多元，而刘锦乐等六人于二审中提交富华公司经营场所照片、最新企业登记信息等显示该公司自2019年10月起即发生经营范围大幅缩小，由原多项经营内容变更为仅剩下客运经营，其后原法定代表人、股东退出公司，刘锦乐等六人亦称富华公司基本未开展经营活动，其原工作岗位根本不存在了，且本案富华公司系针对全体员工作出的终止劳动合同通知，而大部分员工已在通知后自行与富华公司签订了终止劳动关系协议书，结合证人黄锡华、梁俊杰的证言，可以证明富华公司发出上述通知之时，经营状况确已发生重大变化，致使劳动合同无法正常履行，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”富华公司在2020年1月30日提前三十日书面通知刘锦乐等全体员工于2020年2月29日解除劳动合同的行为并未违反法律规定，一审认定富华公司违法解除劳动合同并支付赔偿金确有不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项、第四十七条的规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此，富华公司应向刘锦乐支付经济补偿金44020元（即：3604元/月×14.5个月-8238元）。同时，富华公司还应向刘锦乐出具终止劳动关系的书面证明。三、关于刘锦乐主张的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金问题。2013年4月20日刘锦乐与富华公司已就其工伤赔偿签订书面补偿协议，约定富华公司补偿刘锦乐各项费用、工资、福利等共20000元，该工伤事件到此终结，即代表刘锦乐自愿放弃继续向富华公司追究其他工伤待遇的权利，其现再次要求富华公司支付一次性伤残就业补助金无事实和法律依据。同时，根据《广东省工伤保险条例》规定，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付。故对刘锦乐的该上诉主张不予支持。综上所述，刘锦乐的上诉理由不能成立，应予驳回；富华公司的上诉理由部分成立，对有理部分予以支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，本院予以改判。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条第（三）项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初13935号民事判决第一项、第三项；二、变更广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初13935号民事判决第二项为：中山市富华汽车运输有限公司于本判决生效之日起七日内向刘锦乐支付解除劳动关系的经济补偿金44020元；三、驳回刘锦乐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由中山市富华汽车运输有限公司负担；二审案件受理费10元（中山市富华汽车运输有限公司、刘锦乐已分别预交10元），由刘锦乐负担。中山市富华汽车运输有限公司应在履行本案判决时将应负担的一审案件受理费5元迳付刘锦乐，中山市富华汽车运输有限公司多交的二审案件受理费10元，本院予以退回。本判决为终审判决。审判长 洪 文审判员 管晓明审判员 唐芙蓉二〇二〇年十一月十六日书记员 禤婕蓉