贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5895号上诉人（原审被告，原审反诉原告）：贵州省遵义宏吉玮矿业有限责任公司，住所：遵义市南部新区南关街道办事处海尔大道南方苑****。统一社会信用代码：915203020784861003（1-1）。法定代表人：冯文杰，公司总经理。委托诉讼代理人：徐洪皓，贵州标博律师事务所律师。被上诉人（原审原告，原审反诉被告）：贵州骁泰贸易有限公司，住所：，住所：贵州省遵义市播州区鸭溪镇仁合村**会信用代码：91520321MA6HA0KM5W。法定代表人：王志廷，系该公司经理。原审被告：冯文强，男，1977年12月5月出生，汉族，住贵州，住贵州省金沙县iv>原审被告：张宏伟，男，1982年2月5日出生，汉族，住贵州，住贵州省遵义市汇川区iv>上诉人贵州省遵义宏吉玮矿业有限责任公司与被上诉人贵州骁泰贸易有限公司、原审被告王志廷、张宏伟买卖合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初2296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。贵州省遵义宏吉玮矿业有限责任公司上诉请求：一、请求撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0321民初2296号判决，并依法改判；二、由被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实和理由：上诉人与被上诉人于2020年3月26日结算，按照合同约定，上诉人仅需支付被上诉人80%的煤款，余款在被上诉人开具发票后支付。现上诉人已支付2486200元，加上居间费254748.20元，上诉人合计支付2740948.20元，仅有114501.27元未付，结算时间短，被上诉人的预期利益仅有114501.27元。综上，一审判决支付的违约金过高，远远超过实际损失，请求二审法院予以纠正。贵州骁泰贸易有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。原审被告冯文强、张宏伟未提交书面答辩意见。骁泰公司向一审法院起诉请求：1.判决上列被告连带向原告支付煤炭货款1083111.84元及逾期利息100000元，并支付违约金200000元，合计1383111.84元。2.本案诉讼费由被告承担（庭审中增加本案的保险公司的保费、案件保全申请费均由被告承担）。一审法院认定事实：2020年1月11日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《煤炭合作协议》，该协议约定：1.鄂尔多斯市通惠煤炭经销有限公司和贵州开磷息烽合成氨有限责任公司签订了煤炭买卖合同，由乙方代鄂尔多斯市通惠煤炭经销有限公司给贵州开磷息烽合成氨有限责任公司供煤，此煤乙方委托甲方供应，签订本协议。……3.满足供货1000吨或供货时间一个星期任何一个条件，甲乙双方做一次结算，乙方收到此次结算的供货磅单次日，乙方付甲方此次结算金额80%的货款，开票次日乙方付清甲方本次供货尾款20%。……6.甲方支付70元／吨的费用给乙方。……8.如甲乙双方不按协议约定时间和方式付款，乙方承担违约金20万元，并承担银行同期利率4倍的利息，直至货款付清为止。9.本协议担保人为冯文强，身份证号码：5224241977********；张宏伟，身份证号码：5221011982********，担保人及乙方股东承担乙方同等责任，直至本协议履行完毕、所有款项全部付清为止。协议担保人处有冯文强、张宏伟签字捺印。2020年3月26日，经结算，吨数为3639.26吨，应付煤炭款为1083111.84元。一审法院认为，被告宏吉玮公司欠原告煤炭款1083111.84元未付属实，依法应履行付款义务,原告请求判令被告支付货款1083111.84元的诉讼请求应予支持。在《煤炭合作协议》中未约定冯文强、张宏伟的担保方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”被告冯文强、张宏伟应按照连带责任保证承担保证责任。对于原告要求被告宏吉玮公司支付违约金200000元及逾期利息100000元的诉讼请求。根据原告与被告宏吉玮公司所签《煤炭合作协议》第8条“如甲乙双方不按协议约定时间和方式付款，乙方承担违约金20万元，并承担银行同期利率4倍的利息，直至货款付清为止”的约定，双方在约定了违约金的同时，也约定了逾期付款的利息。违约金和逾期利息均为违约方对守约方损害赔偿的范畴，均为民事法律责任的承担方式，原告的该项请求均为要求被告承担违约责任。关于违约金是否过高的问题，违约金不以损失的实际发生为要件，违约金的确定既要体现补偿性、又要体现惩罚性，且以补偿为主，惩罚为辅。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，确认约定的违约金数额是否过高,应以实际损失数额作为确认的基础。但本案中,双方当事人均未提供证据证明逾期支付货款给原告造成的实际损失是多少。因此,本案无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金是否过高的判断。在此情况下,综合本案原被告合同的约定及履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等,根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，酌定被告不按协议约定时间支付货款所应承担的违约责任为向原告支付违约金19万元。对于反诉原告的诉讼请求1.判令被反诉人支付反诉人居间费254748.2元。2.判令被反诉人按实际结算金额开具票据。增值税专用发票。根据《煤炭合作协议》第6条的约定“甲方支付70元/吨的费用给乙方。”根据煤炭吨数3639.26吨计算为254748.2元，对第一个反诉请求予以支持。根据《煤炭合作协议》第3条的约定，反诉被告有向反诉原告开具发票的义务，对于第二个反诉请求予以支持。综上所述，原被告的请求相互抵扣之后，被告宏吉玮公司还应支付原告骁泰公司煤炭款828363.64元（1083111.84元-254748.2元）。加上所应支付的违约金19万元，由被告宏吉玮公司应支付原告骁泰公司煤炭款及违约金共计1018363.64元。被告冯文强、张宏伟经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证的权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，原审法院依法缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下:一、由被告贵州省遵义宏吉玮矿业有限责任公司于本判决生效后五日内支付原告贵州骁泰贸易有限公司煤炭款及违约金共计1018363.64元。被告冯文强、张宏伟对以上煤炭款及违约金承担连带支付责任。二、由反诉被告贵州骁泰贸易有限公司于本判决生效后五日内向反诉原告贵州省遵义宏吉玮矿业有限责任公司按实际结算金额（共3569311.84元）开具增值税专用发票。三、驳回原告的其余诉讼请求。本诉案件受理费减半收取8624元、保全申请费5000元及反诉案件受理费减半收取2560元，共计16184元。由被告贵州省遵义宏吉玮矿业有限责任公司、冯文强、张宏伟负担12724元，由原告贵州骁泰贸易有限公司负担3460元。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：一审判决支付的违约金是否适当。结合当前疫情对经济复苏的影响，上诉人在本案中的过错，以及上诉人违约给被上诉人造成的经济损失，一审判决支付的违约金过高，本院酌定按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款报价利率的2倍自2020年3月26日起至付清之日止，以828363.64元为基数计算支付逾期付款违约金。综上所述，上诉人上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初2296号民事判决；二、由贵州省遵义宏吉玮矿业有限责任公司于本判决生效后十日内支付贵州骁泰贸易有限公司煤炭款828363.64元，并以828363.64元为基数，自2020年3月26日起按全国银行间同业拆借中心发布的贷款报价利率的2倍计算支付逾期付款违约金至付清之日止。冯文强、张宏伟对以上款项及违约金承担连带支付责任；三、由贵州骁泰贸易有限公司于本判决生效后十日内向贵州省遵义宏吉玮矿业有限责任公司按实际结算金额（3569311.84元）开具增值税专用发票；四、驳回贵州骁泰贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取8624元、保全申请费5000元及反诉案件受理费减半收取2560元，共计16184元。由贵州省遵义宏吉玮矿业有限责任公司、冯文强、张宏伟负担12724元，由贵州骁泰贸易有限公司负担3460元。二审案件受理费4100元，由贵州骁泰贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁华勇审判员  胡晓波审判员  袁晶晶二〇二〇年十一月十八日法官助理张辉云书记员杨涛