陕 西 省 高 级 人 民 法 院   民 事 判 决 书   （2020）陕民终1001号   上诉人（原审原告）：榆林榆星健康科技有限公司，住所地：陕西省榆林市。   法定代表人：胡江，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：李学亮，陕西永嘉信律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王靖，陕西永嘉信律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：榆林榆星广场商业管理有限公司，住所地：陕西省榆林市榆阳区与文化路东南。   法定代表人：纪宏栋，该公司执行董事兼总经理。   被上诉人（原审被告）：榆林市鑫玮兴业商贸管理有限公司，住所地：陕西省榆林市榆阳区与文化路东南。   法定代表人：纪宏栋，该公司执行董事兼总经理。   上诉人榆林榆星健康科技有限公司因与被上诉人榆林榆星广场商业管理有限公司、榆林市鑫玮兴业商贸管理有限公司侵害商标权纠纷一案，不服陕西省榆林市中级人民法院（2020）陕08知民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   榆林榆星健康科技有限公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判并支持上诉人的全部诉请；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审法院认定“”侵权标识在上诉人申请榆星商标之前已具有一定市场影响力，明显认定有误。被上诉人未提供任何证据证明其使用的涉案标识具有影响力，而仅仅提供其在2016年7月4日使用该标识的照片，该照片的真实性也无法核实，一审法院据此认定被上诉人构成在先使用，明显与法律规定不符。2.上诉人作为“榆星”商标的权利人，经营范围、客户与被上诉人有一定的交叉，被上诉人使用“”标识，侵犯了上诉人的商标专用权。   被上诉人未提交答辩意见。   原告榆林榆星健康科技有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即停止侵犯原告商标专用权，并在省级以上报纸刊登声明消除影响；2、判令被告赔偿原告经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币20万元整；3、判令被告承担本案的诉讼费。   一审法院认定如下事实：2014年3月18日，榆林市小林眼镜有限公司注册成立，注册资本100万元，法定代表人胡江，经营范围：门诊咨询服务、互联网信息咨询服务；眼镜、医疗器械等。2016年7月11日，榆林市小林眼镜有限公司向商标局提出注册申请2017年11月7日，榆林市小林眼镜有限公司获得国家商标局颁发的第20603545号“榆星”注册商标专用权证，有效期至2027年11月6日，核定商品服务项目第35类：工商管理辅助；组织商业或广告展览；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；市场营销等。2017年4月27日，榆林市小林眼镜有限公司向商标局提出注册申请。2018年4月14日，榆林市小林眼镜有限公司获得国家商标局颁发的第23830977号“榆星”注册商标专用权证，有效期至2028年4月13日，核定使用商品项目第44类：配镜服务；理疗；治疗服务等。2018年11月5日，榆林市小林眼镜有限公司工商登记名称变更为榆林榆星健康科技有限公司。2019年1月2日，原告榆星健康公司变更登记成为第20603545号、第23830977号“榆星”注册商标专用权人。原告后在门店及网络上使用“榆星”商标进行商业推广宣传。另查明，2015年7月20日，被告榆林鑫玮公司注册成立，注册资本5000万元，法定代表人纪宏栋，经营范围：商务信息咨询服务、商业运营管理服务、营销策划服务；百货销售；房屋租赁；会议及展览服务等。2016年12月5日，被告榆星广场公司注册成立，注册资本200万元，法定代表人纪宏栋，经营范围：企业管理、百货销售；会议展示展览、会务服务；市场营销策划等。2017年2月3日，榆星广场公司向商标局提出第35类商标注册申请。2017年10月20日，国家商标局作出商标驳回通知书，以被告榆星广场公司申请注册商标与已经审定并公告的原告第20603545号“榆星”商标近似为由，驳回了榆星广场公司注册申请。2018年6月8日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2018]第0000098723号关于“K-OI榆星广场及图”商标驳回复审决定书，驳回了榆星广场公司复审申请。2018年9月20日，榆星广场公司获得国家版权局颁发的“榆星广场”美术作品登记证书。根据被告提供的电子照片显示，被告2016年7月4日之前已经开始使用商标。   一审法院认为，本案争议的焦点为：被告是否侵犯原告注册商标专用权及法律后果。《中华人民共和国商标法》第三条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护”。原告作为第20603545号、第23830977号“榆星”注册商标专用权人，其享有的商标权利依法受到法律保护。本案中，原告注册商标为“榆星”文字，被告使用的商标为 ，包含了原告商标的“榆星”二字，并且属于同类商品和服务，致使普通消费者容易产生误认和混淆，与原告的注册商标构成近似。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。   本案原告申请注册商标的时间为2016年7月11日，根据被告提供的电子照片显示，被告在2016年7月4日之前已经开始使用商标，并且该商标在榆林市区范围内形成了相当的知名度，具有一定的市场影响力，故被告使用该商标不构成对原告注册商标的侵犯，作为注册商标专用权人的原告无权禁止被告在原使用范围内继续使用该商标，原告请求被告消除影响、赔偿损失的主张法律依据不足。   综上，原告榆林榆星健康科技有限公司的诉讼请求不能成立，应予支驳回。依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：驳回原告榆林榆星健康科技有限公司诉讼请求。案件受理费4300元，由原告榆林榆星健康科技有限公司负担。   二审中，当事人均未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。   二审经阅卷进一步查明，被上诉人与案外人于2016年6月15日签订《榆星广场立体发光字制作安装合同书》；同时，涉案电子照片有工人为被上诉人安装标识的场面。   本院认为，本案中，被上诉人使用 标识，虽然包含有上诉人商标的“榆星”二字，但被上诉人在原审提供了电子照片、标识制作合同、宣传册等证据证明其使用标识的时间早于上诉人第20603545号、第23830977号“榆星”注册商标专用权申请日，并形成了一定的影响力。上诉人对电子照片、标识制作合同等证据的真实性不予认可，经审查，2016年6月15日《榆星广场立体发光字制作安装合同书》载明，由案外人西安恒雅文化传媒有限公司为被上诉人安装制作榆星广场外立面立体发光字，部分电子照片内容也显示工人安装上述标识的场面。被上诉人作为当地一家大型综合性百货销售广场，通过印发宣传册等前期宣传，已经获得了一定的知名度与影响力，原审判决综合电子照片、标识制作合同、宣传册等证据认定被上诉人构成在先使用，并无不当。被上诉人有权在原有范围内继续使用标识。   综上所述，上诉人的上诉请求和理由依法不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4300元，由上诉人榆林榆星健康科技有限公司负担。   本判决为终审判决。       审判长  王建敏   审判员  胡晓晖   审判员  黄宸瑞     二O二O年十一月二十六日     法 官 助 理罗亚维   书记员 杨晔      1