河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终3109号上诉人（一审被告、反诉原告）：驻马店市千田房地产开发有限公司，住所地上蔡县蔡都镇北环路东段南侧。法定代表人：李**，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭文红，上海君拓律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：上蔡县龙祥建筑工程有限公司，住所地上蔡县西环路**。法定代表人：和四清，该公司总经理。委托诉讼代理人：李俊，男，1968年7月5日出生，住驻马店市驿城区，系该公司项目负责人。委托诉讼代理人：张计红，河南博建律师事务所律师。上诉人驻马店市千田房地产开发有限公司（以下简称驻马店千田房地产开发公司）因与被上诉人上蔡县龙祥建筑工程有限公司（以下简称上蔡龙祥建筑公司）建设工程合同纠纷一案,不服河南省上蔡县人民法院（2019）豫1722民初4551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人驻马店千田房地产开发公司委托诉讼代理人郭文红，被上诉人上蔡龙祥建筑公司委托诉讼代理人李俊、张计红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。驻马店千田房地产开发公司上诉请求：1、请求依法撤销河南省上蔡县人民法院（2019）豫1722民初4551号民事判决书第一项、第二项、第三项，判决驳回被上诉人上蔡龙祥建筑公司的诉讼请求。2、请求依法撤销河南省上蔡县人民法院（2019）豫1722民初4551号民事判决书第六项，改判为依法支持上诉人的诉讼请求，即：（1）判令被上诉人向上诉人移交千田·新天地小区7#楼、8#楼及7-8#楼人防地下室的竣工备案资料，并配合上诉人完善竣工备案手续。（2）判令被上诉人向上诉人支付千田·新天地小区7#、8#楼逾期交工违约金237.5万元（其中7#楼88.5万元、8#楼149万元）。（3）判令被上诉人向上诉人支付千田·新天地小区7-8#楼人防地下室逾期交工违约金210万元。（4）判令被上诉人向上诉人支付逾期移交千田·新天地小区7#楼竣工备案资料违约金135万元（违约金自2018年9月30日开始结算，暂计算至2019年12月30日，以后的违约金按每天3000元标准顺延计算至备案资料交付之日止）。（5）判令被上诉人向上诉人支付逾期移交千田·新天地小区8#楼竣工备案资料违约金135万元（违约金自2018年9月30日开始结算，暂计算至2019年12月30日，以后的违约金按每天3000元标准顺延计算至备案资料交付之日止）。（6）判令被上诉人向上诉人支付逾期移交千田·新天地小区7-8#楼人防地下室竣工备案资料违约金135万元（违约金自2018年9月30日开始结算，暂计算至2019年12月30日，以后的违约金按每天3000元标准顺延计算至备案资料交付之日止）。3、请求依法变更河南省上蔡县人民法院（2019）豫1722民初4551号民事判决书（以下简称一审判决）第五项，在一审判决判令被上诉人为上诉人开具232.55万元增值税发票基础上，改判增加判令被上诉人为上诉人开具与涉案千田·新天地小区7#楼、8#楼及7-8#楼人防地下室工程款数额相应的增值税发票。4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、因涉案《鉴定意见书》所依据的鉴定材料未经质证，以该未经质证的鉴定材料为依据作出的鉴定意见书不能作为本案的定案依据。一审判决将《鉴定意见书》作为本案定案依据属认定事实错误，程序违法。2、“三通一平”费用不应计入工程造价、不应支付给被上诉人。被上诉人没有实施“三通一平”工作，该项费用不应计入工程造价、不应支付给被上诉人。3、地、地板砖价格不应按《鉴定意见书》确定的材料信息价#楼为22325.56元／千块、8#楼为22867.78元／千块）计算。4、7#楼工程量已经双方签字确认，并签订有确认单，一审法院未将该确认单作为检材依据，明显属于认定事实不清、程序违法。5、一审法院判决对《鉴定意见书》单列的栏杆、踢脚线、两遍腻子、配合费、大型机械（挖掘机、塔吊和施工电梯场外运输费、塔吊基础铺拆费、施工电梯安拆费）费用等均予以遗漏，在未进行审理和事实查明、事实认定的情况下作出判决，属于程序违法、事实不清。6、根据合同第51页第6项约定，社保费不应计入造价。一审法院判决其支付“社保费”错误。7、扬尘污染治理费不在合同约定的费用计取范围，不应计取，应予以扣减。一审判决其支付该费用错误。8、一审判决关于“工期现场确认单”的事实认定是错误的。根据一审中上诉人提供的气象局出具的气象资料显示，该“工期现场确认单”明显与气象局出具的气象资料不符，根据民事诉讼法司法解释及民事诉讼证据规定的有关规定，该“工期现场确认单”明显与客观事实不符，不应采信。9、一审法院未支持其要求支付7#楼、8#楼、7-8#楼地下车库逾期交工违约金447.5万元错误。7#楼逾期177天。8#楼逾期298天。7-8#楼地下车库逾期交工420天。根据《建设工程施工合同》约定，被上诉人应向其支付逾期交工违约金447.5万元。同时，涉案合同包括7#楼、8#楼、地、地下车库和护坡四项工程内容，而案涉“工期现场确认单”仅涉及**楼和**楼涉及地下车库和护坡，一审判决未支持其相应诉讼请求，反而要求其支付相关奖励费用错误。10、因被上诉人存在工期延误行为，根据合同约定，人工费按每日工74元结算。一审判决关于“人工费全部按照施工期间人工费指导价的算数平均值计算”的事实认定错误。11、涉案工程至今未竣工验收，被上诉人也未向上诉人提交任何竣工备案资料，不具备支付工程款的条件。工程竣工验收和交付竣工备案资料是两个完全不同的法律概念，被上诉人不提供竣工备案资料，其就无法向建设行政主管部门申请工程竣工备案、无法领取房产证。另外，仅有7#楼有五大主体竣工验收手续，8#楼、地、地下车库和护坡均没有五大主体竣工验收手续审法院认定被上诉人已提交竣工备案资料，并配合完善竣工备案手续，不存在逾期移交竣工备案资料，不承担相应违约金错误。12、一审判决关于工程款利息支付标准错误。因涉案合同未约定欠付工程价款利息计付标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。一审判决按照汝南信用社贷款月息9.6‰计付工程款利息错误。13、一审法院未将案涉“2018年6月1日的10万元、2018年12月27日的247310元作为工程款扣减错误，其已将该款转入被上诉人账户，理应扣除。至于该降水款被上诉人是否支付给案外第三人、以及该降水款是否与案外第三人有关，则与本案不是一个法律关系，案外第三人若有异议，可另行主张。另外，根据双方所签《建设工程施工合同》约定，土方开挖中不计取降水费用，该降水费用应由被上诉人承担。因此，即使应当支付，也应由被上诉人承担和支付。14、一审法院判决仅对已付款的未开具发票进行判决，而对应付而未付款发票未予以认定和判决，属于遗漏诉讼请求的的行为。上蔡龙祥建筑公司辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。上蔡龙祥建筑公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付拖欠原告的工程款12950707.34元（不含回填土费用335000元，该费用另行主张权利）；2、要求被告支付逾期付款的工程款利息（从2019年5月20日起计算至还款之日止，按照贷款利率千分之9.6计算）；3、要求被告支付逾期付款的两项违约金（1、逾期支付进度款违约金；2、结算款违约金，均是从2019年5月20日起主张至还款之日止，按照拖欠工程款的万分之一计算）；4、要求被告支付提前竣工奖励金2375000元；5、确认原告对承建的上蔡千田新天地小区7#楼、8#楼建设工程享有优先受偿权；6、要求被告赔偿停工损失40000元（包含律师费20000元、购买保单15000元、保全费5000元）；7、要求被告支付鉴定费249000元；8、承担本案的诉讼费。驻马店千田房地产开发公司反诉请求：1、依法判令原告向被告支付千田·新天地小区7#楼、8#楼逾期交工违约金237.5万元（其中7#楼88.5万元、8#楼149万元）；2、依法判令原告向被告移交千田·新天地小区7#楼、8#楼及7-8#楼人防地下室的竣工备案资料，并配合被告完善竣工备案手续；3、依法判令原告向被告支付千田·新天地小区7-8#楼人防地下室逾期交工违约金210万元;4、依法判令原告向被告支付逾期移交千田·新天地小区7#楼竣工备案资料违约金135万元（违约金自2018年9月30日开始结算，暂计算至2019年12月30日，以后的违约金按每天3000元标准顺延计算至备案资料交付之日止）；5、依法判令原告向被告支付逾期移交千田·新天地小区8#楼竣工备案资料违约金135万元（违约金自2018年9月30日开始结算，暂计算至2019年12月30日，以后的违约金按每天3000元标准顺延计算至备案资料交付之日止）；6、依法判令原告向被告支付逾期移交千田·新天地小区7-8#楼人防地下室竣工备案资料违约金135万元（违约金自2018年9月30日开始结算，暂计算至2019年12月30日，以后的违约金按每天3000元标准顺延计算至备案资料交付之日止）；7、依法判令原告向被告提供涉案千田·新天地小区7#楼、8#楼及7-8#楼人防地下室工程款数额相应的发票；8、本案相关反诉费用由原告承担。一审法院认定事实：被告驻马店千田房地产开发公司作为发包方，原告上蔡县龙祥建筑工程有限公司作为承包方，在遵循平等、自愿、公平和诚实守信的原则下，双方就本建筑工程施工事项协商一致，签订协议书一份。合同内容载明为：“第一部分一、工程概况工程名称：上蔡千田·新天地居住小区7#、8#楼工程工程地点：上蔡县蔡侯路东段北侧工程内容：7#、8#楼，框剪结构，17层、建筑面积约m2（以最终结算为准）。工程立项批准文号资金来源：自筹。二、工程承包范围承包方式：包工包料承包范围：施工图纸设计范围内的土建工程及安装工程。其中：塑钢门窗、防盗门、电梯、消防系统、外墙外保温、暖通工程、建筑智能化等不计入发包范围。三、合同工期开工日期：2016年4月26日竣工日期：2018年8月31日合同工期总日历天数天。四、质量标准工程质量标准：达到现行施工验收规范和质量评定标准规定的合格标准。若单体工程获得河南省建设工程“中州杯”奖，按该获奖工程总决算造价的1%作为奖励。五、合同价款最终工程承包价=施工图预算价+变更+签证。其中安全文明施工措施费、住房公积金、意外伤害保险等不可竞争费用不参与让利。六、组成合同的文件组成本合同的文件包括：1、本合同协议书2、中标通知书3、投标书及其附件4、本合同专用条款5、本合同通用条款6、标准、规范及有关技术文件7、图纸8、工程量清单9、工程报价单或预算书双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。七、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项······”。协议书第一部分发包方驻马店市千田房地产开发有限公司和承包方上蔡县龙祥建筑工程有限公司均加盖了公司的章，委托代理人宋沸铭、李俊在协议上签字。协议书第二部分为通用条款，内容主要包括：“一、词语定义及合同文件二、双方一般权利和义务三、施工组织设计和工期其中11.1约定：承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复承包人。工程师在接到延期开工申请后48小时内不答复，视为同意承包人要求，工期相应顺延。工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。11.2约定:因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。四、质量与检验五、安全施工六、合同价款与支付七、材料设备供应八、工程变更九、竣工验收与结算其中32.1约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。32.2约定：发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。32.3约定：发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。32.4约定：工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。33.1约定：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算材料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.3约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。33.4约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。十、违约、索赔和争议十一、其他······。”协议书第三部分为专用条款，内容主要包括：“一、词语定义及合同文件二、双方一般权利和义务三、施工组织设计和工期其中13.1（2）约定：顺延情况发生后5日内承包人应就延误的原因向发包人提出书面报告，发包人在收到报告后5日内予以确认答复。逾期不予答复，承包人即可视为延期要求已被确认，工期可以顺延，发包人不再向承包人支付任何由此而发生的费用。（3）约定：由承包方责任引起的工期拖延，每拖延一日罚承包人5000元/日，工期提前每提前一日奖承包人5000元/日。按开工前7日提供的总体工程进度计划，拖延工期超过两个月的，视为承包人无能力按进度完成该项目工程施工，承包人必须自动退场，及时将所承建工程的各项技术资料交付给发包方，并承担由此给发包方造成的相应损失。四、质量与检验五、安全施工六、合同价款与支付其中23合同价款及调整中的（5）定额选用和费用计取⑧其他费用要求第10项约定：施工用水、用电及施工临时道路的费用由承包人负责。七、材料设备供应八、工程变更九、竣工验收与结算十、违约、索赔和争议十一、其他······。”协议书第三部分均加盖了驻马店市千田房地产开发有限公司及上蔡县龙祥建筑工程有限公司的章，委托代理人宋沸铭、李俊在协议书上签字。2017年3月14日，被告驻马店市千田房地产有限公司作为甲方，原告上蔡县龙祥建筑工程有限公司作为乙方，经甲乙双方协商同意，在原有双方签订的大合同的基础上，补充签订与大合同具有同等法律效力的《补充协议》一份，协议内容载明为：“一、因乙方原因造成工程不能正常施工，延误工期，所交工程保证金甲方不予退还。二、乙方违约不能正常施工时，施工投入的资金，工时等不做经济价值计算，无偿交付甲方，终止合同另行发包，乙方不得有任何异议。三、原《建设工程施工合同》中“第三部分的合同专用条款中第六条第23项合同价款与调整中第4项人工费用单价、机械费用单价执行《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及豫建设标定（2014）52号文件发布的人工费单价”变更为“人工费用单价、机械费用单价执行《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及豫建设标定（2015）36号文件发布的人工费单价，人工费每工日暂按74元，工程竣工决算时，按工程合同工期施工期间人工费指导价的算术平均值进行据实调整。若因承包人原因造成工期延误的，工程竣工决算时，人工费按每工日74元结算”。四、甲方分包项目除电梯和消防、桩基外其他项目。在同等条件下，乙方优先。五、经双方协商同意大合同第23条合同价款和调整一项以补充协议规定为准第26条工程（进度款）支付一条更改为以下内容，拨款时各个节点以补充协议更改后执行。工程款支付：主体封顶按08预算付完成工程量的50%，二次结构完工付从开始完成进度款的70%，内、外粉结束付完成各自工序工程量80%，交工后付工程总造价余款97%。六、该工程决算结果不降点全额支付给乙方。七、合同有效期工期十八个月，从2017年3月1日起至2018年8月31日。”协议上有甲乙双方公司公章以及委托代理人宋沸铭、李俊的签名。合同签订后，原告按照协议约定进行施工，被告按照约定履行合同义务，后双方针对部分工程款发生争议，遂形成本案诉讼。原、被告双方签订的协议书工程内容约定：建筑面积以最终结算为准，双方因工程价款发生纠纷。2019年11月15日原告向一审法院提出申请对上蔡县龙祥建筑工程有限公司施工的7#楼、8#楼工程量作出工程造价鉴定，驻马店市建诚工程咨询有限公司接受一审法院委托，依据1、上蔡县人民法院鉴定委托书2、上蔡县人民法院提供的鉴定材料3、国家、省、市颁布的与工程司法鉴定有关的法律、法规、标准、规范及规定4、施工图纸、施工合同及法院组织的现场勘验记录5、《河南省建设工程工程量清单综合单价2008》建筑工程、装饰装修、安装工程及相关配套文件6、7#楼、8#楼和人工车库现场确认单，材料价依据为《驻马店建设工程造价信息》7、其他相关材料等。经过仔细核对、分析、计算得出以下鉴定意见：1、上蔡县千田新天地居住小区7#楼、8#楼及地下车库工程造价（包含水电费和社会保障费）：叁仟零叁拾伍万壹仟柒佰肆拾肆元陆角捌分（小写30351744.68元）；其中1.1上蔡县千田新天地居住小区7#楼工程造价：壹仟零陆拾玖万肆仟壹佰柒拾陆元零伍分（小写10694176.05元）；1.2上蔡县千田新天地居住小区8#楼工程造价：壹仟零柒拾叁万肆仟壹佰零叁元肆角贰分（小写10734103.42元）；1.3上蔡县千田新天地居住小区地下车库工程造价：捌佰陆拾叁万玖仟肆佰零伍元陆角伍分（小写8639405.65元）；1.4上蔡县千田新天地居住小区地下车库护坡工程造价：贰拾捌万肆仟零伍拾玖元伍角陆分（小写284059.56元）。千田公司对水电费和社会保障费有异议，下面将水电费和社会保障费单列：水电费造价为：282941.07元（其中7#楼水电费为99873.9元、8#楼水电费为98061.88元、地、地下车库水电费为746312元、护坡水电费为10373.77元）；以上造价已经含税。社会保障费造价为：718102.85元（其中7#楼社会保障费为277252.82元、8#楼社会保障费为271997.12元、地、地下车库社会保障费为1590283元、护坡社会保障费为9824.88元）。以上造价已经含税。2.《征求意见稿》出具后，根据双方对现场的争议，技术室组织了二次勘验现场，勘验后解决了大部分争议。但是双方仍然有争议的项目，各执一词，为了便于案件审理，鉴定意见书将这些争议项目造价单列出来，便于法院根据实施情况裁决。其中2.1上蔡县千田新天地居住小区7#楼、8#楼栏杆争议部分工程造价：267571.93元（其中7#楼为134462.17元、8#楼为133109.76元）；2.2上蔡县千田新天地居住小区7#楼、8#楼室内踢脚争议部分工程造价：66645.89元（其中7#楼为32921.8元、8#楼为33724.09元）；在二次现场勘验中，申请人仍然认为：踢脚线已施工。2.3上蔡县千田新天地居住小区7#楼、8#楼（公共部分墙面和天棚腻子以及车库天棚）两遍腻子争议部分工程造价：154290.22元（其中7#楼为47070.44元、8#楼为45000.97元、地、地下车库为622181元）；在二次现场勘验中，申请人认为：先施工的两遍腻子，后施工的两遍涂料。2.4上蔡县千田新天地居住小区7#楼、8#楼配合费争议部分工程造价：76461.21元（其中7#楼为38460.08元、8#楼为38001.13元）；2.5上蔡县千田新天地居住小区7#楼、8#楼（挖掘机、塔吊和施工电梯场外运输费、塔吊基础铺拆费、施工电梯安拆费）争议部分工程造价：247627.46元（其中7#楼为122599.91元、8#楼为125027.55元）；此部分申请人认为：应该按照补充协议中第六条约定，不降点全额支付给乙方。另外，原告承建了千田新天地居住小区7#楼、8#楼、11#楼、12#楼，被告拨付了部分工程款，庭审中，原、被告双方进行对帐均认可拨付7#楼、8#楼工程款2186.9万元（不包含2018年6月1日的10万元、2018年12月27日的24.7万元），其余拨付的工程款归11#楼、12#楼，原告提供的明细单以此作证。其中，明细单显示2018年6月1日支付10万元、2018年12月27日支付24.7万元，原告诉称是降水工程款，被告另行发包给第三人，不应扣除。被告辩称该两笔款项也应计入已付工程款，应一并扣除。2019年3月1日、2019年4月24日，原告以承建的千田新天地7#楼及人防地库、8#楼及人防地库项目按照施工合同及图纸设计要求工程质量已合格、施工竣工资料已备齐，特向被告驻马店市千田房地产开发有限公司工程部提交申请竣工验收报告。7、8号楼人防地库竣工验收合格，均办理了《工程移交单》，后被告出具竣工验收报告两份，其中7#楼的竣工验收报告内容载明为：“工程概况：千田·新天地居住小区7#住宅楼，建筑类别及耐火等级：二类高层居住建筑；耐火等级为地上二级，地，地下一级筑结构安全等级：二级，7#地上总建筑面积：8032.7平米，5.3建筑层数：地：地下**，地上**，建筑层高：住宅楼负**5.4m层3.1m。二层～十七层3.0m，建筑高度：建筑高度均为52.02m，本工程采用专用保温浆料外墙外保温系统。合同内容执行情况：施工单位已经按照施工合同要求完成全部施工内容达到竣工验收备案标准。工程管理及竣工验收情况：施工单位按照设计图纸及施工合同完成施工内容经各承建单位竣工验收符合设计文件及施工质量验收标准。质量具体评价······”另外8#住宅楼竣工验收报告载明为：“工程概况：千田·新天地居住小区8#住宅楼，二类高层居住建筑；耐火等级为地上二级，地下，地下一级结构安全等级：二级，8#地上总建筑面积：7908.1平米，建筑基底面积：934.2平米，5.3建筑层数：地下：地下**，地上**，建筑层高：住宅楼负**5.4m3.1m。二层～十七层3.0m，建筑高度：建筑高度均为52.02m，剪力墙结构。合同内容执行情况：施工单位已经按照施工合同要求完成全部施工内容达到竣工验收备案标准。工程管理及竣工质量验收情况：施工单位按照设计图纸及施工合同完成施工内容经各承建单位竣工验收符合设计文件及施工质量验收标准。质量具体评价······”上述两份报告上均加盖有驻马店市千田房地产开发有限公司工程部的公章。2019年4月26日，由勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位五大主体对上蔡县千田新天地小区7#楼、8#楼竣工验收为合格工程，并出具竣工验收备案表两份。2019年7月3日，原、被告及监理单位按照《建设工程施工合同》第48页第13条双方约定的工期可顺延的七种情况进行核对后，叁方共同签署了两份《现场确认单》。内容分别载明为：“工程名称：上蔡千田新天地住宅小区7#楼内容：7#楼工期确认内容合同工期：2017年3月1日—2018年8月31日施工日期：2017年3月10日—2019年3月1日合同超期：（6个月）180天可顺延工期：1、扬尘检查停工94天2、安全检查7天3、下雨停工75天4、雪天停工20天5、停电停工2天6、高考停工4天7、外墙保温耽误：2018年5月24日（具备进场施工）2018年8月13日（进场开始施工）2018年10月8日（施工完成）实际施工工期为75天，合同为期为30天，外墙保温耽误104天。8、窗户耽误：2018年10月26日（具备进场施工）2019年12月1日（进场开始施工）2019年3月1日（施工完成）实际施工工期为90天，合同为期为30天，窗户耽误90天。”“工程名称：上蔡千田新天地住宅小区8#楼内容：8#楼工期确认内容合同工期：2017年3月1日—2018年8月31日施工日期：2017年4月12日—2019年4月24日合同超期：234天施工超期：192天可顺延工期：1、扬尘检查停工94天2、安全检查7天3、下雨停工75天4、雪天停工12天5、停电停工2天6、高考停工4天7、外墙保温耽误：2018年5月24日（具备进场施工）2018年8月10日（进场开始施工）2018年10月8日（施工完成）实际施工工期为59天，合同为期为30天，外墙保温耽误107天。8、窗户耽误：2018年10月26日（具备进场施工）2018年12月17日（进场开始施工）2019年4月24日（施工完成）实际施工工期为131天，合同为期为30天，窗户耽误150天。”现场确认单上加盖有施工单位上蔡县龙祥建筑工程有限公司、监理单位河南泛安工程监理有限公司、建设单位驻马店市千田房地产开发有限公司的公章及现场负责人李俊、田斐、陈祖彬的签字。同时，原告以各种竣工资料齐全，本工程决算资料完善，符合办理结算条件为由向被告发出工程决算申请书三份。针对现场确认单，原、被告发生纠纷，本案被告驻马店市千田房地产开发有限公司于2019年9月18日向一审法院提起诉讼，要求依法撤销本案被告在2019年7月3日为本案原告签字、盖章的上蔡千田新天地7、8号楼现场确认单，一审法院依法作出（2019）豫1722民初4735号民事判决书，判决：驳回本案被告驻马店市千田房地产开发有限公司的诉讼请求。驻马店市千田房地产公司不服一审法院判决上诉至驻马店市中级人民法院，驻马店市中级人民法院依法作出（2019）豫17民终4764号民事判决书，判决认为：驻马店千田房地产公司提供的证据不能证明其所签署的现场确认单存在重大误解的情形，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，原告上蔡县龙祥建筑公司与被告驻马店千田房地产开发公司经协商签订上蔡千田新天地小区7#楼、8#楼工程协议书及补充协议各一份，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政规定的强制性规定，故合法有效。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当依照约定履行自己的义务。关于被告尚欠工程款数额的问题，虽双方对工程款付款时间及方式有明确约定，但双方对最终工程承包价及工程量约定不明，即最终工程承包价=施工图预算价+变更+签证（其中安全文明施工措施费、住房公积金、意外伤害保险等不可竞争费用不参与让利），工程内容以最终决算为准。原告申请一审法院对上蔡县龙祥建筑工程有限公司施工的7#楼、8#楼工程量作出工程造价鉴定,一审法院委托鉴定结论为：上蔡县千田新天地居住小区7#楼、8#楼及地下车库工程造价（包含水电费和社会保障费）：叁仟零叁拾伍万壹仟柒佰肆拾肆元陆角捌分（小写30351744.68元）；其中水电费造价为：282941.07元；社会保障费造价为：718102.85元。其中协议书约定：施工用水、用电及施工临时道路的费用由承包人负责。协议书中约定：规费中的社会保险费按驻马店市政府及驻马店市建委的有关文件执行，由发包人向驻马店市建设工程定额劳保费用管理办公室缴纳。各承包人在编制本工程投标预算价、承包价、结算价，以及发包人在编制拦标价时，均不计入社会保险费。因建设劳保费属规费，是不可竞争费用。根据上述约定，工程总造价应扣除水电费而不应扣除社会保障费。原告承包的建设工程施工合同正常履行完毕，双方经过竣工、验收，并向被告递交竣工结算报告及完整的结算资料，被告未按照合同约定日期支付工程款，显属违约，应当承担违约还款责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”针对7#楼、8#楼已付工程款数额认定问题，经过对帐双方均认可7#楼、8#楼已付工程款数额为21869000元，其中拨款明细表显示的2018年6月1日的10万元、2018年12月27日的24.7万元是被告支付的降水工程款，该降水工程被告另行发包给案外第三人，通过原告的账户已经支付给案外第三人，不应再作为已付工程款扣除。原告主张应扣除质保金3%，并扣除已经支付的工程款21869000元，予以认可。工程款数额为30351744.68元-282941.07元-（30351744.68元-282941.07元）×3%-21869000元=7297739.5元。原告主张要求支付工程款12950707.34元，予以支持7297739.5元。关于工程款数额，被告辩称，原告应按工程结算时总价款的2%给予被告优惠；鉴定意见书项目造价单列部分，不应支付；人工费多计取费用478259.25元应予扣减；扬尘污染治理费88913.14元不在合同约定的费用计取范围，不应计取，应予以扣减。经查，协议书对最终工程承包价2%的优惠约定不明，补充协议第六条约定：该工程决算结果不降点全额支付给乙方，故不应按工程结算时总价款的2%给被告优惠。从原告提供的证据显示：勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位五大主体对原告承建的上蔡县千田新天地小区7#楼、8#楼竣工验收为合格工程，并出具竣工验收备案表两份，另外相关部门进行工程造价鉴定时，两次进行勘验现场。被告再以质量存在问题拒绝支付工程款，于理不合。关于人工费补充协议约定：工程竣工决算时，按工程合同工期施工时间人工费指导价的算数平均值进行据实调整。若因承包人原因造成工期延误的，工程竣工决算时，人工费按每工日74元结算。原告不存在工程工期延误的情形，不应按照被告所辩人工费按每工日74元结算。关于扬尘污染治理费的问题，是安全文明施工措施费的一部分，是不可竞争费用。根据《中华人民共和国大气污染防治法》第六十九条第一款规定：“建设单位应当将防治扬尘污染的费用列入工程造价，并在施工承包合同中明确施工单位扬尘污染防治责任。施工单位应当制定具体的施工扬尘污染防治实施方案。”扬尘污染治理费用属于工程造价一部分，不应扣除。综上，被告辩称证据不足，不予支持。关于原告诉请的逾期付款利息及逾期付款的两项违约金的问题。经查在诉争7#楼、8#楼及人防地下室工程中，被告驻马店千田房地产开发公司均存在逾期支付工程款的行为，已构成违约，应当支付相应的利息和违约金，虽双方签订的协议书对逾期付款利息、逾期支付进度款违约金、逾期结算款违约金标准作了明确规定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约是应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少······。”原告既要求支付违约金，又要求支付利息，无法律依据，予以支持利息。根据《建设工程施工合同》第二部分通用条款第33.3约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”结合原告在汝南信用社贷款月利率9.6‰的事实，利息以拖欠的工程款数额为基数，按照月息9.6‰从2019年5月20日计算至工程款结清之日止。关于原告诉请的提前竣工奖励金的问题。施工单位、监理单位、建设单位共同签字确认的现场确认单，被告辩称该现场确认单违背事实、违反约定和法律规定，不应该作为定案依据。被告曾于2019年9月18日向一审法院提起诉讼，要求依法撤销本案被告在2019年7月3日为本案原告签字、盖章的上蔡千田新天地7、8号楼现场确认单，经过一、二审审查认定：现场确认单来源于原告提供的施工日志等证据材料，是原、被告履行建设工程施工合同、被告与监理公司履行监理合同的体现。所签署的现场确认单不存在重大误解的情形，驳回上诉，维持原判，该现场确认单可以作为定案依据。另结合双方在协议书第三部分专用条款13.1（3）约定：“由承包方责任引起的工期拖延，每拖延一日罚承包人5000元/日，工期提前每提前一日奖承包人5000元/日。”该协议内容系双方真实意思表示，不存在强迫、欺诈等情形，根据当事人意思自愿原则，予以认可。从现场确认单来看，原告承建的上蔡县千田新天地住宅小区7#楼合同工期为：2017年3月1日至2018年8月31日，548天，施工日期为：2017年3月10日至2019年3月1日，即原告承建该工程履行期限为2017年3月1日至2019年3月1日，730天。施工期间可顺延工期天数（外墙保温、窗户耽误天数均已扣除合同为期30天）为：94+7+75+20+2+4+104+90=396天。工程竣工时间等于标书中规定的时间加上监理工程师批准的工期延期时间，故工程竣工天数为：548+396=944天，因此原告提前竣工天数为：944-730=214天。故，原告提前竣工奖励金应为：214天×5000元/日=1070000元。同理可得，8#楼合同工期为：2017年3月1日至2018年8月31日，548天，施工日期为：2017年4月12日至2019年4月24日，即原告承建该工程履行期限为2017年3月1日至2019年4月24日，785天。施工期间可顺延工期天数（外墙保温、窗户耽误天数均已扣除合同为期30天）为：94+7+75+12+2+4+107+150=451天。工程竣工时间等于标书中规定的时间加上监理工程师批准的工期延期时间，故工程竣工天数为：548+451=999天，故原告提前竣工天数为：999-785=214天。故，原告提前竣工奖励金应为：214天×5000元/日=1070000元，上述合计为2140000元。原告主张提前竣工奖励金2375000元，一审法院予以认可2140000元。被告反诉要求原告支付千田·新天地小区7#楼、8#楼及7-8#楼人防地下室逾期交工违约金447.5万元的诉请，从现场确认单来看，原告不存在逾期交工的情形，被告该项诉请证据不足，不予支持。关于原告主张的上蔡千田新天地小区7#楼、8#楼建设工程款优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”此外，依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者合同约定的竣工之日起计算。本案中，上蔡千田新天地小区7#楼、8#楼建设工程竣工时间分别为2019年3月1日、2019年4月24日，原告于2019年8月23日起诉主张优先权，并未超过法定期限，故确认原告上蔡县龙祥建筑公司在被告驻马店千田房地产开发公司欠付的7#楼、8#楼工程款范围内享有优先受偿权。关于原告要求被告赔偿律师费20000元、购买保单15000元、保全费5000元、鉴定费249000元的诉请。律师费20000元双方合同中没有相关约定，于法无据，不予支持。购买保单费用15000元，是原告提出保全申请所进行的担保，是对自己利益的保障，该项费用应该由原告自行承担。关于原告要求被告承担保全费及鉴定费，于法有据，予以支持。关于被告反诉要求原告移交千田·新天地小区7#楼、8#楼及7-8#楼人防地下室的竣工备案资料，并配合被告完善竣工备案手续及支付违约金405万元的诉请。根据建设部78号令《房屋建筑工程和市政基础建设工程竣工验收备案管理暂行办法》第四条：“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门（以下简称备案机关）备案。”第五条：“建设单位办理竣工验收备案应当提交下列文件：（一）工程竣工验收备案表；（二）工程竣工验收报告。竣工验收报告应当包括工程报建日期，施工许可证号，施工图设计文件审查意见，勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件及验收人员签署的竣工验收原始文件，市政基础设施的有关质量检测和功能性试验资料以及备案机关认为需要提供的有关资料······。”协议书第二部分通用条款32.2约定：“发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。32.3约定：发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。”经查，原告在合同约定的期限内提交竣工验收申请报告，后被告出具了竣工验收报告，从原告提供的竣工验收备案表中勘验单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位五大主体竣工验收为合格工程，也应当认为原告已提交竣工备案资料，并已配合完善竣工备案手续，不存在逾期移交竣工备案资料的情形，原告也不承担相应的违约金。故被告的反诉请求，证据不足，不予支持。关于被告反诉要求原告提供千田·新天地小区7#楼、8#楼及7-8#楼人防地下室工程款数额相应的发票的问题。被告已经拨付7#楼、8#楼及7-8#楼人防地下室工程款2186.9万元，从原告提供的证据显示，仅开具了1954.35万元，原告应该给被告补开232.55万元的增值税发票。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、被告驻马店市千田房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向原告上蔡县龙祥建筑有限公司支付拖欠的工程款7297739.5元及利息（利息以拖欠的工程款数额为基数，按照月息9.6‰从2019年5月20日计算至工程款结清之日止）；二、被告驻马店市千田房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向原告上蔡县龙祥建筑有限公司支付提前竣工奖励金2140000元；三、被告驻马店市千田房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向原告上蔡县龙祥建筑有限公司支付鉴定费249000元；四、驳回原告上蔡县龙祥建筑有限公司的其他诉讼请求；五、原告上蔡县龙祥建筑有限公司于本判决生效之日起10日内向被告驻马店市千田房地产开发有限公司开具232.55万元的增值税发票；六、驳回被告驻马店市千田房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费115588元，原告承担35881元，被告承担79707元；反诉案件受理费45210元，由被告承担45110元，原告承担100元；保全费5000元，由被告承担。本院二审期间，驻马店千田房地产开发公司提交收到条一份，欲证明案涉工程7#楼、8#楼施工资料的移交时间为2020年9月8日，且该资料还缺少竣工验收报告、分户验收资料、竣工图、资料电子文件。上蔡龙祥建筑公司应向其支付逾期提供竣工资料违约金629.1万元。上蔡龙祥建筑公司质证称该收到条不能证明双方移交资料的真实情况。其在一审中提交的第12组证据，证明其从上蔡县质量监督站复印的案涉工程7#楼、8#楼竣工备案资料封面共计26页，该证据证明其已将相关施工资料移交给了上诉人，案涉工程经过五大主体验收备案。上诉人提交的收条系上诉人项目负责人张海平为达到诉讼目的，从资料员张文静处骗取的部分备用资料，并非正式的竣工验收资料。就此情况其公司已经向公安机关报了案。为证明上述事实，上蔡龙祥建筑公司提交了出警证明，并申请张文静出庭作证。驻马店千田房地产开发公司质证称，出警证明无结论性意见，不能证明其骗取案涉施工资料的事实，张文静作为上蔡龙祥建筑公司的资料员，将资料移交是履行职务的行为，也应当知道将资料移交给其公司的后果。本院对上述证据评定如下：上述证据不能否定验收报告所载明的内容，对上述证据，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上蔡县龙祥建筑公司与驻马店千田房地产开发公司签订施工合同及补充协议，约定由上蔡县龙祥建筑公司就案涉工程进行施工建设。双方签订的合同合法有效，对合同双方具有约束力。根据一审查明的事实，2019年3月1日、2019年4月24日，上蔡龙祥建筑公司以承建的千田新天地7#楼及人防地库、8#楼及人防地库项目按照施工合同及图纸设计要求工程质量已合格、施工竣工资料已备齐，特向驻马店市千田房地产开发有限公司工程部提交申请竣工验收报告。7、8号楼人防地库竣工验收合格，均办理了《工程移交单》，后驻马店千田房地产开发公司出具竣工验收报告两份，竣工验收报告显示资料完整。2019年4月26日，由勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位五大主体对上蔡县千田新天地小区7#楼、8#楼竣工验收为合格工程，并出具竣工验收备案表两份。2019年7月3日，上蔡龙祥建筑公司、驻马店千田房地产开发公司及监理单位按照《建设工程施工合同》第48页第13条双方约定的工期可顺延的七种情况进行核对后，叁方共同签署了两份《现场确认单》。同时，上蔡龙祥建筑公司以各种竣工资料齐全，本工程决算资料完善，符合办理结算条件为由向驻马店千田房地产开发公司发出工程决算申请书三份。一审法院根据上述情形，认定案涉工程已经竣工验收，上蔡龙祥建筑公司不存在逾期交工行为，不存在逾期移交竣工备案资料行为，并判决驳回驻马店千田房地产开发公司要求上蔡龙祥建筑公司承担违约责任的诉讼请求，并无不当。鉴于上蔡龙祥建筑公司不存在工程工期延误的情形，驻马店千田房地产开发公司上诉称人工费应按每工日74元结算的理由不足,不予支持。关于案涉的《鉴定意见书》能否采信的问题。案涉鉴定系经当事人申请，由一审法院委托鉴定机构进行的。鉴定意见稿出具后，当事人对该意见稿内容提出了不同的意见，一审法院又组织了第二次勘验现场，并最终出具鉴定意见书。本案被采信的证据均以开庭及询问的形式进行了质证，不存驻马店千田房地产开发公司所称的鉴定意见所依据的鉴定材料未经质证的问题。接受委托的鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，鉴定程序合法，所出具的鉴定意见可以作为认定案涉事实的依据，一审法院采信该鉴定意见符合法律的规定。驻马店千田房地产开发公司上诉称鉴定意见书所依据的鉴定材料未经质证，鉴定意见书不应采信的理由不足，不予支持。关于驻马店千田房地产开发公司所称的“三通一平”费用问题。鉴定机构根据鉴定材料及现场勘验，计算出7#楼、8#楼平整场地的费用。驻马店千田房地产开发公司不能提供证据证明该费用属于双方合同约定的“三通一平”的工作范围，其上诉称该费用不应计入工程造价、不应支付给上蔡龙祥建筑公司的理由不足，不予支持。关于地板砖价格问题。案涉工程地板砖系上蔡龙祥建筑公司购买并施工，驻马店千田房地产开发公司当时并未提出异议，鉴定机构按照《驻马店建设工程造价信息》计算，一审法院据此予以采信，并无不当。关于7#楼工程量问题。驻马店千田房地产开发公司提供了工程预算表，以证明案涉7#楼工程量已经双方签字确认。但该预算表只有第一页有签字，其他无双方当事人的签字，且上蔡龙祥建筑公司对该工程量预算表不予认可。一审法院根据鉴定意见认定7#、8#楼工程量，对双方均是公平的，并不损害当事人的利益，并无不当。就案涉栏杆、踢脚线、两遍腻子、配合费、大型机械（挖掘机、塔吊和施工电梯场外运输费、塔吊基础铺拆费、施工电梯安拆费）费用，一审法院已经进行了处理，不存在遗漏的问题。驻马店千田房地产开发公司上诉称一审法院遗漏处理的理由不足，不予支持。关于社会保障费的问题，该费用系不可竞争费用，且驻马店千田房地产开发公司并未提供证据证明其已向驻马店市建设工程定额劳保费用管理办公室缴纳该费用，一审法院判决驻马店千田房地产开发公司支付该费用正确。关于扬尘污染治理费的问题，一审法院根据《中华人民共和国大气污染防治法》第六十九条第一款的规定，认定扬尘污染治理费用属于工程造价一部分，不应扣除。该认定符合法律的规定。关于案涉现场确认单能否被采信及奖励金的问题。该现场确认单经生效判决认定，不存在重大误解的情形，不符合法定撤销的情形。一审法院采信该确认单，并无不当。一审法院根据该现场确认单及双方合同关于提前竣工奖励金的约定，计算出上蔡龙祥建筑公司提前竣工奖励金的数额，并予以支持，符合双方的合同约定。关于工程款利息支付的问题。双方合同约定，发包人违约，按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。因案涉工程已经竣工验收，具备工程款支付条件，驻马店千田房地产开发公司逾期支付工程款存在违约行为，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定及双方合同约定，结合上蔡龙祥建筑公司在汝南信用社贷款月利率9.6‰的事实，认定案涉工程款按照月息9.6‰支付，符合法律和双方的合同约定。关于2018年6月1日的10万元、2018年12月27日的247310元的降水款问题。该降水工程由驻马店千田房地产开发公司另行发包给案外第三人，通过上蔡龙祥建筑公司的账户已经支付给案外第三人，一审法院未作为工程款扣减，该处理正确。关于工程款发票的问题。驻马店千田房地产开发公司已经拨付案涉工程款2186.9万元，一审法院根据上蔡龙祥建筑公司提供的证据认定上蔡龙祥建筑公司仅开具了1954.35万元，并据此判决上蔡龙祥建筑公司上蔡龙祥建筑公司给驻马店千田房地产开发公司补开232.55万元的增值税发票，处理并无不当，不存在漏判的情形。综上所述，驻马店市千田房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费115588元，由驻马店市千田房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇二〇年十一月十六日书记员  邱营峥