贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终7531号上诉人（原审原告）：钟正明，男，1947年2月17日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司，住所地：贵州省遵义市汇川区厦门路天安酒店第**整层房屋。统一社会信用代码：9152030174113804XT。负责人：张旭日，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：黄维男，男，1988年3月5日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。上诉人钟正明、中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司（以下简称平安财保公司）因与被上诉人黄维男机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。钟正明上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原判残疾赔偿金错误，应从交通事故发生时予以计算；2.上诉人受伤时处于公路右侧路边，原判认定上诉人横穿马路错误，黄维男应承担全部责任。平安财保公司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人在保险范围内承担25663.17元或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：投保人胡国伦在上诉人处投保非机动车综合保险（B套餐），该保单明确约定第三者死亡伤残限额50000元（绝对免赔300元），第三者医疗费用限额3000元，第三者财产损失2000元。上诉人已经足额赔付第三者医疗费用3000元，仅应当在该保单项下赔付第三者死亡伤残项目，该项目包含残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、交通费共计43271.95元（精神抚慰金不属于保险合同约定的赔偿项目），按照60%的责任，上诉人应赔偿金额为25663.17元（43271.95元×60%-300元）。黄维男二审未提交答辩意见。钟正明向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费等共计85952.72元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月20日，黄维男未取得机动车驾驶证驾驶未登记入户的世纪雄风牌轻便二轮摩托车，由遵义市播州区火车站往高家寨方向行驶，19时40分，行驶至开南线（遵义市播州区影山湖街道办火车站铝厂后门）路段，将行人钟正明挂倒在地，造成钟正明受伤和车辆损坏的道路交通事故。遵义市公安局交通警察支队五大队于2019年1月2日作出第520321120180000147号道路交通事故证明，载明由于交通事故发生时无其他人证、监控摄像，行人钟正明在事故发生时的动态无法查清，在事故中钟正明是否存在违法行为无法查清，导致事故成因无法判定。事故发生后，原告钟正明被送往播州区人民医院住院治疗42天，经诊断为：1.创伤性颅脑损伤:1)右侧额颞部及左侧颞部硬膜下血肿2）右侧颞双侧额叶脑挫伤并血肿形成3）蛛网膜下腔出血4）颅底骨折并颅内积气5）右侧颞骨骨折2.右侧颞枕部迟发型出血；3.闭合性胸外伤：肺挫伤4.腰1右侧横突骨折；5.肝右叶囊肿；6.双肾囊肿；7.胆囊结石；8.电解质紊乱（低钾）；9.高血压病。花费医疗费75264.72元，其中被告黄维男垫付17602元，被告平安财保公司垫付3000元；花费医疗器具费用1536元。2018年12月4日，经泸州科正司法鉴定中心鉴定，被告黄维男驾驶的无号牌世纪雄风派轻便二轮摩托车是机动车；2018年12月20日经遵义环模交通事故安全监测司法鉴定研究所鉴定被告黄维男驾驶的无号牌世纪雄风派轻便二轮摩托车的车辆制动系统、车辆转向系统、车辆照明信号装置事故前符合国家相关标准和规范；车辆前位置灯、近光灯不亮的分析原因为事故中碰撞所致，事故前完好。涉案车辆在被告平安财保公司投保了平安非机动车第三者责任保险、平安非机动车驾驶人意外保险，其中平安非机动车第三者责任保险下含第三者死亡伤残责任限额50000元、第三者医疗费用责任限额3000元、第三者财产损失责任限额2000元，该项保险每次事故绝对免赔额为300元，本次事故发生在保险期间内。事故发生后，原告之子钟方义于2018年12月29日向被告黄维男出具《承诺书》一份，载明“本人钟方义承诺我父亲因外出玩耍因晚上光浅不好碰到别人的电瓶车上摔倒受伤住院，医疗费自己承担，与电瓶车主无关，承诺不找电瓶车主。借了车主黄维男15000元，报下就还给黄维男。承诺人：钟方义。”以上承诺书中载明的15000元包含在黄维男垫付的17602元的医疗费中。案件开庭审理后，被告黄维男认为原告在播州区人民医院住院期间的医疗费与伤情相比明显过高，于2019年4月5日向该院提出鉴定申请，该院委托遵义医科大学附属医院法医鉴定中心对原告钟正明的医疗费用合理性进行鉴定审查，案件中止审理，2020年7月23日，遵义医科大学附属医院法医鉴定中心作出遵医司鉴（2020）临鉴字第1553号司法鉴定意见书认定，钟正明2018年11月20日交通事故致右侧额颞顶部及左侧颞部硬膜下血肿、右侧颞双侧额叶脑挫伤并血肿形成、蛛网膜下腔出血、颅底骨折并颅内积气、右侧颞骨骨折、右侧颞枕部迟发型出血、肺挫伤、腰1右侧横突骨折，伤后入遵义市播州区人民医院住院治疗，共产生医疗费用75203.42元，上述费用全部用于交通事故所致的外伤，住院时间合理，医疗费合理。在此期间，原告亦向遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所申请伤残鉴定，该所于2019年3月1作出遵医专法（2019）临鉴字第076号法医临床鉴定意见书，认定：（1）钟正明于2018年11月20日因交通事故致其颅脑损伤属九级伤残；（2）钟正明于2018年11月20日因交通事故所致损伤的误工期为120-180日、护理期为60日、营养期为60日。原告遂在庭后于2019年6月26日向该院申请变更诉讼请求，将诉讼请求变更为一、请求判令被告赔偿原告各项损失共计179504.62元；二、请求判令平安财保公司在保险合同承保限额内承担保险赔偿责任。2020年8月18日该院组织双方当事人到事故现场进行勘验，确认事故发生时为2018年11月20日傍晚，被告车辆在铝业大道上靠右行驶，事故发生地并未在人行横道上，距离人行横道约30米距离。此后，该院于2020年8月18日再次组织双方对本案进行二次开庭。一审法院认为，本次交通事故中，虽然交警队并未对本次事故发生的责任划分进行认定，但对原告受伤系被告车辆所挂这一事实确有认定，原告受伤的原因系被告车辆行驶导致。被告的车辆经鉴定确为机动车，其在行驶过程中应当注意路况礼让行人，事故发生时，原告并未遵守交通规则从人行横道横穿公路，被告亦未按交通规则礼让行人，虽然无法得知当时交通事故发生的责任，但根据双方发生接触的事实以及原告横穿马路的事实，可以推断交通事故发生时双方均有过错，酌定由被告黄维男承担本案60%的责任，由原告承担本案40%的过错责任。被告辩称原告的子女通过表见代理原告作出承诺不再要求被告进行赔偿，故其不承担赔偿责任，该院认为，首先该承诺书是原告子女向被告作出的承诺书，并非原告自行向被告作出的承诺书，根据合同的相对性原则，该承诺书不能约束原告；其次，原告系颅骨受伤，且受伤后一直在医院住院治疗，是否恢复神智双方无从得知，被告明知原告受伤昏迷情况下，原告子女代理原告放弃自身人身损害赔偿请求权的行为并不能代表原告的真实意思表示，该行为不形成表见代理，被告的这一辩称不予采纳。被告平安财保公司主张被告车辆为机动车，该车不符合其投保的非机动车财产保险的理赔条件，不应由保险公司进行理赔的辩称，该院认为，无论是被告黄维男还是被告平安财保公司在投保或承保该车时均未对车辆是否达到机动车标准进行认真审核，双方均存在过错，既然被告平安财保公司对该车进行了非机动车第三人财产保险的承保，在涉案车辆未变更的情况下，保险事故已经发生，平安财保公司就应按保险合同对相应被侵权人进行理赔，其是否是机动车并非影响保险理赔的直接原因，故被告平安财保公司的这一辩称，无事实及法律依据，依法不予采纳。综上，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”之规定，由于本案中，被告黄维男并未投保机动车交强险，则应由被告平安财保公司在商业第三人保险限额内按过错比例对原告的损失承担赔付责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”之规定，原告诉请的残疾赔偿金等合理部分损失，予以支持，其金额与计算方式应以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定确认如下：1.花费医疗费75264.72元，其中被告黄维男垫付17602元，被告平安财保公司垫付3000元；2.残疾赔偿金34896元（29080元/年×{20-(74岁-60岁)}年×20%）；3.医疗器具费用1536元；4.护理费6339.95元（38568元÷365天×60天），标准参照居民服务业年平均工资计算，原告出院时尚未恢复生活自理能力，参照鉴定的护理期认定；5.住院伙食补助费3360元（80元/天×42天）；6.营养费3000元（50元/天×60天），营养期参照鉴定意见；7.交通费酌情认定为500元；8.精神抚慰金酌定5000元；以上合计129896.67元。由于原告受伤时已经处于退休年龄，其庭审中亦未举证其现阶段从事的工作工资情况，故对于原告主张的误工费，依法不予支持。以上损失由平安财保公司在第三者商业险伤残、医药52700元限额内（扣除300元绝对免赔）按60%的比例直接赔付给原告，即赔付金额为31620元，抵扣平安财保公司垫付给原告的3000元医疗费，平安财保公司公司还应支付原告28620元。在扣除保险公司赔付的金额后，被告黄维男还应再向原告赔偿28716元（129896.67元×60%-31620元-17602元）。一审法院判决：一、由中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司在本判决生效后十日内赔偿原告钟正明因交通事故造成的损失28620元；二、由被告黄维男在本判决生效后十日内赔偿原告钟正明因交通事故造成的损失28176元；三、驳回原告钟正明其余诉讼请求。案件受理费1198元，财产保全费1418元，由原告钟正明承担1046元；由被告黄维男承担1570元。二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案二审焦点问题为：1.原判残疾赔偿金是否正确；2.原判所确定的责任比例是否恰当；3.原判所确定的平安财保公司应赔偿金额是否正确。关于第一个焦点问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，钟正明至定残日2019年3月1日年满72周岁，残疾赔偿金应为46528元（29080元/年×8年×20%）。关于第二个焦点问题。由于客观原因，交警部门未能作出事故责任认定，一审根据本案事故发生于机动车与行人之间的实际，确定责任比例为4：6，注意保护了弱势一方即行人的利益，公平合理。关于第三个焦点问题。平安财保公司主张第三者伤亡伤残项目仅包含残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、交通费，但未举证证明，应承担举证不能的法律责任。综上所述，钟正明的损失共计141528.67元（医疗费75264.72元，残疾赔偿金46528元，医疗器具费用1536元，护理费6339.95元，住院伙食补助费3360元，营养费3000元，交通费500元，精神抚慰金5000元），由平安财保公司在第三者商业险伤残、医药52700元限额内（扣除300元绝对免赔）按60%的比例直接赔付给钟正明，即赔付金额为31620元，抵扣平安财保公司垫付的3000元医疗费，平安财保公司还应支付钟正明28620元。在扣除保险公司赔付的金额后，黄维男还应再向钟正明赔偿35695.20元（141528.67元×60%-31620元-17602元）。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初540号民事判决主文第一项，即“由中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司在本判决生效后十日内赔偿原告钟正明因交通事故造成的损失28620元”；二、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初540号民事判决主文第二、三项；三、由黄维男在本判决生效后十日内赔偿钟正明因交通事故造成的损失35695.20元；四、驳回钟正明其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费2396元，由中国平安财产保险股份有限公司遵义中心支公司负担1198元，钟正明负担900元，由黄维男负担298元。本判决为终审判决。审判长  张启飞审判员  娄 强审判员  贺灿灿二〇二〇年十一月二十五日法官助理杨恩高书记员冯滢