云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云04刑终158号原公诉机关云南省玉溪市江川区人民检察院。上诉人（原审被告人）马增平，男，1976年4月4日生，汉族，初中文化，农村居民，出生地及户籍所在地云南省玉溪市江川区，家住云南省玉溪市江川区。因为赌博提供条件，于2000年9月22日被玉溪市劳动教养委员会决定劳动教养二年；因犯诈骗罪，于2004年9月7日被原江川县人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币10万元，2011年8月14日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年7月31日被玉溪市公安局江川分局刑事拘留，同年9月5日经玉溪市江川区人民检察院批准，次日被玉溪市公安局江川分局执行逮捕。现羁押于玉溪市江川区看守所。辩护人逯宁，北京浩泰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄兴，男，1988年3月25日生，汉族，初中文化，农村居民，出生地及户籍所在地云南省玉溪市江川区，家住云南省玉溪市江川区。因寻衅滋事，于2005年9月9日被玉溪市劳动教养委员会决定劳动教养一年零六个月；因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，于2007年10月25日被原江川县人民法院判处有期徒刑三年；因阻碍执行职务，于2011年4月16日被原江川县公安局行政拘留六日；因犯开设赌场罪，于2017年11月30日被玉溪市江川区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币7000元，2018年3月27日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年4月18日被玉溪市公安局江川分局刑事拘留，2019年4月23日被取保候审；2019年8月4日被玉溪市公安局江川分局刑事拘留，同年9月5日经玉溪市江川区人民检察院批准，次日被玉溪市公安局江川分局执行逮捕。现羁押于峨山县看守所。上诉人（原审被告人）罗熙腾，曾用名罗清清，男，1991年4月4日生，汉族，初中文化，农村居民，出生地及户籍所在地云南省玉溪市江川区，家住云南省玉溪市江川区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年8月11日被玉溪市公安局江川分局刑事拘留，同年9月5日经玉溪市江川区人民检察院批准，次日被玉溪市公安局江川分局执行逮捕。现羁押于玉溪市江川区看守所。上诉人（原审被告人）杨磊，男，1987年7月10日生，汉族，初中文化，农村居民，出生地及户籍所在地云南省玉溪市江川区，家住云南省玉溪市江川区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年8月11日被玉溪市公安局江川分局取保候审。2020年7月29日经玉溪市江川区人民法院决定，于同年7月31日被玉溪市公安局江川分局执行逮捕。现羁押于玉溪市江川区看守所。辩护人杨媛，云南天外天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李学林，男，1954年2月22日生，汉族，初中文化，居民，出生地云南省宣威市，户籍所在地云南省昆明市盘龙区，家住云南省昆明市盘龙区。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2019年4月18日被玉溪市公安局江川分局刑事拘留，同年4月23日被取保候审。辩护人黄巍，云南雁序律师事务所律师。辩护人李双能，云南红塔律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李琦，男，1965年3月10日生，汉族，职高文化，居民，出生地及户籍地云南省曲靖市麒麟区，家住云南省曲靖市麒麟区。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2019年4月21日被玉溪市公安局江川分局取保候审。辩护人杨芳，云南雁序律师事务所律师。原审被告人魏聃，男，1984年12月5日生，汉族，小学文化，农村居民，出生地及户籍所在地云南省昭通市镇雄县，家住云南省昭通市镇雄县。因犯抢劫罪，于2005年2月16日被峨山彝族自治县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二千元；因犯故意伤害罪，于2012年2月15日被原江川县人民法院判处有期徒刑四年，2014年11月1日刑满释放。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2019年9月1日被玉溪市公安局江川分局刑事拘留，同年9月30日经玉溪市江川区人民检察院批准，次日被玉溪市公安局江川分局执行逮捕。现羁押于通海县看守所。原审被告人石应和，曾用名石俊，男，1995年3月19日生，汉族，初中文化，农村居民，出生地及户籍所在地云南省玉溪市江川区，家住云南省玉溪市江川区。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2019年4月18日被玉溪市公安局江川分局刑事拘留，2019年4月23日被取保候审；因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年8月4日被玉溪市公安局江川分局刑事拘留，同年9月5日经玉溪市江川区人民检察院批准，次日被玉溪市公安局江川分局执行逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。原审被告人黄静，男，1995年12月15日生，汉族，初中文化，农村居民，出生地及户籍所在地云南省玉溪市江川区，家住云南省玉溪市江川区。因寻衅滋事，于2011年8月22日被原江川县公安局行政拘留五日，但不执行行政拘留；因结伙斗殴，于2016年11月16日被玉溪市公安局江川分局行政拘留十四日。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2019年8月31日被玉溪市公安局江川分局刑事拘留，同年9月30日经玉溪市江川区人民检察院批准，次日被玉溪市公安局江川分局执行逮捕。现羁押于通海县看守所。原审被告人侯宇祥，男，1995年9月23日生，汉族，初中文化，农村居民，出生地及户籍所在地云南省玉溪市江川区，家住云南省玉溪市江川区。因涉嫌犯非法拘禁罪，于2019年4月25日被玉溪市公安局江川分局取保候审。云南省玉溪市江川区人民法院审理云南省玉溪市江川区人民检察院指控原审被告人马增平犯寻衅滋事罪、职务侵占罪、挪用资金罪，原审被告人黄兴、魏聃、石应和、罗熙腾、杨磊、黄静、侯宇祥、李学林、李琦犯寻衅滋事罪一案，于2020年7月31日作出（2020）云0421刑初75号刑事判决。宣判后，原审被告人马增平、黄兴、罗熙腾、杨磊、李学林、李琦不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取玉溪市人民检察院和辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2014年以来，被告人马增平纠集被告人黄兴、魏聃、石应和、罗熙腾、杨磊、黄静、侯宇祥等人以暴力、威胁或者其他手段讨债，充当“地下执法队”、插手经济纠纷等违法犯罪活动手段，形成了以被告人马增平为首要分子，以被告人黄兴、魏聃为重要成员，以被告人石应和、罗熙腾、杨磊等为一般成员的恶势力犯罪集团，在江川区多次实施违法犯罪活动，严重扰乱了当地社会治安秩序，危害群众正常生产生活，在社会上产生了较为恶劣的影响。一、寻衅滋事犯罪事实1.2012年6月，被害人王某1与被告人李学林签署承包合同，把自己经营的三百亩石场承包给被告人李学林，合同承包期为2012年8月至2023年7月，合同签订后王某1向李学林收取252万元履约保证金，保证金于承包期六年届满后归王某1所有。2013年8月采矿许可证到期后，王某1未能按约定办理该采石场延期手续，致被告人李学林不能按时开工，李学林即要求王某1返还履约保证金，但王某1无力偿还。后被告人李学林遂让被告人马增平、黄兴等人帮忙找王某1讨要履约保证金。2014年期间，被告人马增平多次让被告人黄兴、石应和等人与李学林、李琦到王某1家或将王某1喊到马增平经营的原江川江的“玉带河”宾馆，对王某1及家人进行滋扰，向王某1索要欠款，并对王某1进行辱骂、语言威胁。后王某1将石场的挖机、装载机等设备用于抵债。2014年11月27日11时许，被告人黄兴、李琦让被告人石应和、侯宇祥、杨某1（另案处理）、张某5（另案处理）驾车在澄川二级公路张官营路口将王某1的车截停后，将王某1强行拖到云Ｆ×××**轿车上带至三百亩石场。在石场等候的李学林、李琦把王某1拉进办公室解决纠纷，因王某1不愿进去，李学林用手朝王某1脸上打了一巴掌、用脚朝其身上踢了一脚，并将王某1强推至办公室里面，致王某1受伤，至当日14时左右王某1才被允许离开。2.2015年9月，被害人张某1因其经营的云南荣盛事业有限公司资金周转需要向被告人马增平借款300万元，每月800元／万元的利息（折合成年利率为96%），借款期限三个月，李某1作为保证人。为此，张某1提供自己名下号牌为云Ｆ×××**的大众凯路威商务车、号牌为云Ｆ×××**的奔驰Ｓ400Ｌ型轿车、号牌为云Ｆ×××**的宝马Ｘ6型越野车、号牌为云Ａ×××**的奔驰Ｅ300型轿车作为质押担保债务中的200万元，由张某1写出借条，并约定质押的车辆马增平不得擅自使用。张某1用其妹夫董某位于江川区抵押担保债务中的100万元，并由董某向马增平出具借条。2015年9月，马增平扣除三个月的利息后向李某1转账276万元。债务到期后张某1无力偿还，马增平为催要债务多次亲自或指使他人到云南荣盛有限公司和董某家中滋扰要账，严重影响张某1公司生产经营，公司最后被迫关停，被害人张某1被迫外出躲债，董某及家人因害怕被马增平等人滋扰，不得已离开县城前往前卫镇柏池古种地维持生活。借款后，被告人马增平违反双方约定，擅自占用上述四辆车，直至被公安机关扣押。3.2015年，被害人李某1因偿还银行贷款本息向被告人马增平借款200万，每月800元／万元的利息（折合成年利率为96%），扣除李某1代张某1偿还被告人马增平高利贷利息24万元和自己首月利息16万元后，李某1实际收到马增平转账160万元，李某1在偿还二三个月利息后无力偿还本息。2016年春节后的一天，被告人马增平带领被告人魏聃、曲某（已死亡）到昆明，当日21时许李某1到昆明一酒店房间找到在此等候的马增平等人，马增平辱骂并责怪李某1到得晚，魏聃等人准备动手殴打李某1被他人劝解，23时30分许曲某驾车将李某1带至马增平设在大街的三农协会办公地点，被告人马增平对李某1进行辱骂恐吓，被告人魏聃用手殴打李某1后脑、头部三四拳。后李某1被迫按被告人马增平要求写282万元欠条给马增平，当日24时许才得以离开。4.2010年7月23日，被害人李某2、李某3由三农协会担保向江川县农村信用合作联社贷款30万元用于烟花爆竹生产资金周转，贷款后二人偿还利息至2013年12月后无力偿还本息。由三农协会代偿本息后向李某2、李某3行使追偿权。2015年11月，被告人马增平指使被告人黄兴带领石应和、罗熙腾、杨磊到江川区李某2家中滋扰要账，被告人黄兴、石应和等人轮流尾随被害人李某2，在李某2家中吃住，直到李某2还款1万元，几人才离开，持续时间长达近一个月。5.2014年1月21日，被害人施某因种植三七资金周转需要委托三农协会担保向江川县农村信用合作联社贷款200万元，借期一年，贷款到期后施某无力偿还，遂再次委托三农协会担保以借新还旧的方式向江川县农村信用合作联社贷款二次，贷款到期后施某仍无力还款。2015年1月21日至2016年6月8日期间，三农协会代偿施某部分贷款利息33.3万余元，后由马增平负责向施某追偿该笔款项。2015年年底，施某携父母妻儿外出躲债。2016年7月的一天，被告人马增平打电话通知施某到三农协会商谈还债事宜。商谈中，施某表示无力偿还债务，被告人马增平组织手下强行扣下施某驾驶的号牌为云Ｆ×××**的丰田普拉多越野车（2010年50余万元购置）作为质押，施某提出扣押期间不能使用该车，马增平同意。之后马增平将该车作为其个人公司公车使用至2018年8月。2018年8月车辆交还施某时，车内物品、车辆配件缺失或严重磨损，损失价值3万余元，车辆行驶里程增加数万公里。6.2012年2月24日，被害人张某2委托三农协会担保向江川县农村信用合作联社贷款200万元。贷款到期后因张某2无力偿还，该笔贷款由三农协会代偿。2015年的一天，张某2被电话通知到三农协会江城办公地点，马增平让张某2找钱还款，并强行扣留张某2号牌为云Ｆ×××**的铃木面包车，四、五天后张某2向三农协会还款2万元，马增平才将车辆还给张某2。2016年5月30日上午10时许，马增平安排魏聃处理张某2还款事情，张某2按照魏聃的要求到大街三农协会办公地点，魏聃要求张某2找钱还款，否则不准离开，后魏聃安排二名男子尾随、看守张某2到红塔区筹款还债。至当日23时许，张某2筹款6万元交给魏聃，才得以离开。此后，魏聃要求张某2每月将欠款转账到其指定的账号内，如没有按时还款便对张某2进行语言威胁。2017年春节前后的一天，魏聃开车和一名男子尾随、看守张某2到红塔区借款2.5万元用于还债，期间魏聃对张某2进行语言威胁。7.2012年，被害人汤某委托三农协会担保向江川县农村信用合作联社贷款300万元，借款到期后汤某无力偿还本息而由三农协会代偿利息，之后汤某一直无力偿还上述代偿款。2015年10月的一天晚上18时许，被告人马增平、黄兴组织被告人石应和、罗熙腾、杨磊等多人来到顶峰ＫＴＶ，马增平安排黄兴等人赶走ＫＴＶ员工，并用事先准备好的门锁将顶峰ＫＴＶ前后门锁上，顶峰ＫＴＶ被迫停止营业，因无经营收入，该ＫＴＶ最终倒闭。8.2018年3月13日晚20时许，经罗某（另案处理）安排，被告人黄静、侯宇祥邀约被害人陈某至罗江伟、张某3（另案处理）开设赌场内赌博，在赌场内陈某分别向宋某（另案处理）、叶某（另案处理）各借高利贷2万元，每日300元／万元的利息（折合成年利率为1080%），所借款项被陈某全部输掉，张某3、叶某要求陈某还款并不让其离开，陈某征得被告人侯宇祥同意将侯宇祥租来的一辆轿车抵押给张某3才得以离开。2018年3月19日9时许，被告人黄静、侯宇祥在江城阳光海岸一网吧找到陈某并将其带至江川区江雄鑫宾馆一房间内看守，要求其还钱赎车，次日凌晨1时许，陈某趁被告人侯宇祥和黄静睡着逃离。2018年3月21日23时许，被告人黄静、侯宇祥到江川区仙乐都宾馆再次找到陈某，被告人黄静打电话给罗江伟，随后罗江伟、宋礼雄等人来到，罗江伟叫陈某还钱未果，便打了陈某一耳光，接着宋礼雄用脚踢打陈某，后罗江伟指使宋礼雄和“老瘦”（在逃）、“小电”（在逃）看守陈某要账，被告人黄静、侯宇祥离开。9.2012年云南绿竹烟花集团有限公司（以下简称“绿竹集团”）进入江川烟花火炮市场对该产业进行整合，原江川久禄烟花爆竹有限公司（股东包括陶某1、汪某1、陈少兴等人）以公司场地等入股绿竹集团。后陶某1、汪某1、陈少兴将自己的股权转让给绿竹集团，2018年3月21日，绿竹集团书面承诺应当支付216万元股权转让金给陶某1等三人，但绿竹集团实际控制人林某以各种理由拒不支付陶某1等人部分股权转让金。2018年6月26日，陶某1等人及其家属到绿竹集团讨要上述股权转让金。当日12时许，被告人马增平、黄兴赶到绿竹集团，马增平自称是绿竹集团副总，并把林某接走。14时许，马增平返回绿竹集团对陶某1等人称林某已委托自己全权处理绿竹集团与陶某1等三人的股权转让金纠纷。之后陶某1等人多次与马增平协商与绿竹集团的纠纷事宜，在协商过程中马增平让被告人黄兴等人在场造势，并威胁恐吓陶某1等人，称随时可以组织多名小弟围堵陶某1等人，马增平同时提出可以帮陶某1等人要账，但要求从216万元股权转让金中提取10%的操心费给其，且需要到绿竹集团办公地点放鞭炮并挂“绿竹集团讲诚信、讲信誉”横幅，陶某1等人被迫同意上述条件。2018年7月5日，马增平指使黄兴与陶某1等三人签署了委托签收协议，随后绿竹集团向汪某1账户转账人民币200万元股权转让金给陶某1等三人，汪某1、陶某1收款后按要求付给被告人马增平共5.6万元，次日林某将扣留汪某1、陶某1等三人的股权转让金人民币16万元转账给马增平，该21.6万元款项被被告人马增平非法占有。二、其他违法事实1.2016年，经马增平指使，被告人魏聃分别到李某2、李某3家中滋扰要账，并辱骂、威胁李某2和李某3。2016年年底的一天中午13时许，被告人马增平、魏聃等人将被害人李某2、李某3叫到江川区星云铭城马增平办公室要账，并威胁要把两人拉到山上扔掉，直至当日19时许，李某2、李某3答应每个月还给马增平6000元钱，李某2、李某3才得以离开。2.2012年10月，云南丰达绿色食品有限公司法人张某4因公司需要资金，委托三农协会提供担保向江川县农村信用合作联社贷款100万元，到期张某4方无力还款由三农协会代偿该笔款项。2015年10月份的一天，受被告人马增平指使，被告人黄兴带领石应和、罗熙腾、杨磊到大街找张某4。四人驾车到张某4家所在小区处，看见张某4驾车离开，便尾随张某4到旁等待，在张某4准备开车离开时，四被告人拦住张某4，并强行拔下张某4的车钥匙把张某4拖上车子后排，连人带车将张某4带至江城三农协会。被告人马增平以要求张某4还款10万元为由，强行扣下张某4车辆，至次日18时许张某4还款8万元后才得以把车开走。三、职务侵占、挪用资金犯罪事实兴民公司成立于2013年，系三农协会在失去担保资格后为继续开展业务而设立的融资担保机构，兴民公司股东对三农协会债务承担连带责任，属二块牌子同一套人马和账目的关系。2015年8月被告人马增平入股三农协会，并任常务理事。2017年1月，马增平接受他人股权转让成为兴民公司（三农协会）第一大股东。2015年至2017年间，马增平作为该兴民公司（三农协会）股东及工作人员，在为该公司处理经济事务和追讨债权期间，利用职务便利，将公司资金挪作他用，非法占有公司财物，且在公司多次追要的情况下仍不归还。（一）职务侵占犯罪事实1.2014年4月4日龚某2向江川县农村信用合作联社贷款300万元，贷款期限为24个月。该笔贷款由三农协会及多家公司和个人提供担保，吴某提供反担保，贷款到期后因龚某2无力还款由担保人三农协会代偿本息317.17万元（保留两位小数）。后三农协会与吴某协商确定由吴某偿还三农协会该笔债务中的180万元，由马增平负责催收。吴某先后于2016年5月至11月三次向马增平个人账户转账180万元用于履行反担保债务，三农协会多次催促马增平将该笔款项移交三农协会财务，马增平分别于2017年8月至11月多次向三农协会账户转账共计130万元，剩余50万元被被告人马增平隐瞒并侵占。2.2015年4月8日，付金因店面扩大委托三农协会提供担保向江川县农村信用合作联社贷款30万元，贷款期限为12个月。该笔贷款由云南江川德和包装有限公司（法人为王某5）等提供反担保，该笔贷款到期后因付金无力偿还，三农协会履行担保责任代偿了该笔贷款本息23.07万元（保留两位小数）。2017年6月27日，云南江川德和包装有限公司法人王某5通过银行向被告人马增平个人转账5.72万元用于向三农协会履行反担保责任，但被告人马增平收到该笔款项后一直未告知兴民公司和上交公司财务入账。2019年三农协会向江川区人民法院起诉付金等人支付代偿款，2019年10月，法院判决德和公司（王某5）支付给马增平的5.72万元应认定为向三农协会支付的部分代偿款。但至案发时被告人马增平仍没有向兴民公司归还该笔款项。（二）挪用资金犯罪事实2016年5月13日，周某委托三农协会担保向江川县农村信用合作联社贷款440万元，贷款期限为12个月，该笔贷款到期后周某无力偿还本息470万元。后经被告人马增平与周某前妻徐某商谈，徐某愿意将个人名下的四宗房产处理偿还上述债务本息。但在徐某、周某婚姻关系存续期间，该四宗房产被二人抵押向中国银行江川支行贷款250万元。2017年2月6日经三农协会股东会决议，三农协会转账280万元给被告人马增平用于代偿徐某和周某欠中国银行抵押贷款280万元，办理期限一个月，贷款偿还后由马增平负责处理徐某四宗房产，用于偿还徐某夫妻欠信用社贷款本息470万元事宜。2017年2月15日，三农协会通过兴民公司账户向马增平个人账户转账280万元，被告人马增平收到280万元款项后未办理徐某偿还中国银行江川支行贷款事宜，也未将款项归还三农协会，三农协会多次向马增平追要此款项未果后于2019年8月22日报案。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：处警经过、接处警登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过、被告人马增平、黄兴、魏聃、罗熙腾、石应和、杨磊、侯宇祥、黄静、李学林、李琦的供述与辩解、证人杨某1、张某5、张某6、杨某2、秦某1、普某、李某4、李某5、王某2、付某、赵某1、李某6、胡某、马某、尹某、龚某1、黄某、秦某2、王某3、徐某、张某7、刘某1、业某、张某8、张某9、张某3芬、张某10、张某11、张某12、陶某2、王某4、岳某、张某9、王某5、刘某2、张某13、姚某、邓某、林某、张某14、张某15、龚某2、吴某、杨某3、汪某2、罗某、赵某2、刘某3、叶某、张某3、杨某4、李某7、赵某3、曲某、李某8、李某9、杨某5等人的证言，被害人王某1、张某1、董某、李某2、李某3、张某2、李某1、张某4、施某、陶某1、汪某1、汤某、陈某等人的陈述、辨认笔录及照片、现场勘验笔录及照片、接受证据材料清单、个人结算业务申请书、借款合同、承诺书、收据、借条、调取证据通知书、调取证据清单、查询结果、商品房买卖合同备案登记表、涉案车辆、手机照片、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、卡口记录查询截屏、收条、收件收据、情况说明、门诊病历、委托担保合同、发还清单、代偿明细、施某流动资金借款合同、保证合同、委托勘验提取电子证据检材清单、电子数据检查笔录、银行交易明细、江川久禄烟花爆竹有限责任公司合作经营协议、合作经营协议补充说明书、股份协议书、补充协议、承包合同及土地租赁合同、江川久禄烟花爆竹有限责任公司股东会决议、委托书、江川久禄烟花爆竹有限责任公司各股东应收出让款一览表、确认书、委托清收协议、股权转让协议书、手机打印照片、转账记录、卡交易对账单、马增平账户流水、三农协会对周某、徐某担保债务及财产处理决议、协助冻结财产通知书及材料、协助查询财产通知书及材料、马增平借款、收款材料、代偿款凭证、情况反映、公司章程、营业执照、委托协议、风险部工资情况、工资表、股东会决议、董事会决议、代偿合计详表、现金进账单、网上交易详情、现金进账单、2015年风险部年终奖金、电子银行凭证、房屋信息查询摘抄表、不动产登记资料查询结果证明、协助查封通知书、查封笔录、查封决定书、查封清单、协助解除查封通知书、民事判决书、民事裁定书、刑事判决书、刑事附带民事判决书、刑事裁定书、释放证明书、公安行政处罚决定书、户口证明等。原判认为，被告人马增平组织黄兴、魏聃、石应和、罗熙腾、杨磊等人多次采用滋扰、看守、强拿硬要、任意占用等暴力或“软暴力”手段讨债，充当“地下执法队”，情节严重，六被告人的行为已经触犯刑律，构成寻衅滋事罪；被告人李学林、李琦邀约马增平、黄兴等人帮其讨债，滋扰、殴打他人要债；被告人黄静、侯宇祥伙同他人采用滋扰、看守等方式暴力讨债，四被告人的行为已经触犯刑律，构成寻衅滋事罪。被告人马增平作为兴民公司（三农协会）工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已经触犯刑律，构成职务侵占罪。被告人马增平挪用本单位资金归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为已经触犯刑律，构成挪用资金罪。被告人马增平纠集被告人黄兴、魏聃、石应和、罗熙腾、杨磊等人为共同实施犯罪而组成了较为固定的犯罪组织，符合《中华人民共和国刑法》第二十六条第二款之规定，是恶势力犯罪集团，被告人马增平为首要分子，被告人黄兴、魏聃为重要成员，被告人石应和、罗熙腾、杨磊为一般成员。被告人石应和、罗熙腾、杨磊在共同犯罪中作用较小，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人马增平一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人马增平、黄兴、魏聃在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人石应和、侯宇祥、李学林主动到案并如实供述主要犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人罗熙腾、杨磊、李琦、黄静到案后如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。被告人黄兴、魏聃当庭认罪，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人马增平第三、四、五起职务侵占犯罪事实（即马增平侵占向李某2、李某3、岳某、刘某2收取的公司款项）的事实不清、证据不足，不予支持。综合各被告人的犯罪行为、结果及危害性，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人马增平犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万五千元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年。总和刑期十年，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人黄兴犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年二个月。三、被告人魏聃犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。四、被告人石应和犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年二个月。五、被告人罗熙腾犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。六、被告人杨磊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。七、被告人黄静犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。八、被告人侯宇祥犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月。九、被告人李学林犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。十、被告人李琦犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。十一、随案移送的8848牌手机一部、华为手机一部、ＶＩＶＯ手机一部，予以没收；暂存于玉溪市公安局江川分局的黑色宝马Ｘ6越野车（车牌号为云Ｆ×××**）一辆、黑色大众牌凯路威商务车（车牌号为云Ｆ×××**）一辆、黑色奔驰轿车（车牌号为云Ａ×××**）一辆、黑色奔驰轿车（车牌号为云Ｆ×××**）一辆，予以没收。责令被告人马增平退赔非法占有、挪用的公司资金3357200元。上诉人马增平提出：1.王某1被寻衅滋事案中，其仅仅帮李学林、李琦寻找过一次王某1，在王某1家其也没有任何寻衅滋事行为，其在本案中无犯罪行为。2.张某1被寻衅滋事案中，没有任何证据证实去董某家要钱的人是其叫去的，其在本案中没有任何寻衅滋事的行为。3.李某1被寻衅滋事案中，没有任何证据能够证实其指使他人或单独对李某1实施寻衅滋事行为，其不构罪。4.李某2被寻衅滋事案中，其安排黄兴等人去找李某2催收款项时要求依法催收，其不构罪。5.施某被寻衅滋事案中，施某将车辆质押是在场的全体股东一致决定的，其使用该车造成3万余元的损失没有任何证据支撑，其不构罪。6.张某2被寻衅滋事案中，其没有要求魏聃采取任何违法方式催收，其不构罪。7.顶峰ＫＴＶ寻衅滋事案中，其本人是基于股东会决定安排黄兴等人参与锁ＫＴＶ，其本身不是寻衅滋事行为，其不构罪。8.陈某被寻衅滋事案，所有证据均证实上诉人与该案没有任何关系，其不存在寻衅滋事的情形。9.陶某1等人被寻衅滋事案，其没有任何威胁、恐吓、胁迫行为。10.吴某的50万元不是职务侵占款项。11.其虽然收了王某5支付的5.72万元，但其于2017年6月27日后多次支付给三农协会，不应认定其职务侵占。12.其对收到280万元的基本事实无异议，但对该280万元认定被其挪用有异议。综上，其不构成寻衅滋事罪、职务侵占罪、挪用资金罪，不是恶势力犯罪集团，也不是恶势力犯罪集团的首要分子，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。上诉人马增平的辩护人提出：1.原审认定马增平犯寻衅滋事罪、挪用资金罪、职务侵占罪的事实不清，证据不足，应予以发回重审。在寻衅滋事案件中，马增平基于职务行为对合法债务进行了催收活动，在催收过程中并未采取暴力或软暴力手段，依据现有证据不足以证明马增平实施了寻衅滋事行为，更无法构成寻衅滋事罪。在职务侵占案件中，现有证据已说明马增平与龚某2存在其他经济往来，且现有证据中关于职务侵占金额存在矛盾之处，而马增平也多次向三农协会支付款项，在此情况下认定其构成职务侵占罪及涉案金额，定罪依据不足。在挪用资金案件中，马增平已在被采取强制措施前向三农协会陆续归还了37万元，相关证据一审中未能予以核实，导致涉及案款金额未能予以扣减。2.马增平讨要的是合法债务，仅针对债务人进行催讨，并无针对无关第三人的追讨债务行为或无事生非等行为，其索债对象特定，时间明显较短，地点基本在室内，无过激手段，不可能在一定社会区域或者行业内造成恶劣的社会影响，尚未达到恶势力案件程度，对马增平属于“恶势力”犯罪团伙首要分子的认定不能成立。3.涉案四辆车的所有权属于张某1及其公司所有，不属于犯罪所得，不应没收。4.本案属于法定应当开庭审理的情形。5.辩护人补充提交的新证据及证据线索，应予以核实。上诉人黄兴提出：1.在王某1被寻衅滋事案中，其只有到过王某1家外的停车场一次，没有直接到过王某1家中，也没有多次找过王某1。2014年11月27日其没有让石应和去找过王某1，其什么事也没有做过。2.在李某2被寻衅滋事案中，三农公司指派他们到李某2家中讨要欠款，在李某2家谈赔款事宜，其没有在李某2家吃住。3.在顶峰ＫＴＶ案中，其没有组织人赶走ＫＴＶ员工，只有锁过ＫＴＶ后门。4.在第九起犯罪中，其没有开车接过林某，也没有恐吓威胁过陶某1等人，签委托协议是双方自愿的，其也没有获得财物，后面的事其不知情。4.其于2019年4月18日主动到派出所交代了王某1被寻衅滋事的事实，应当认定其是自首，其于2019年8月3日被通知到江川公安局就交代了李某2和顶峰ＫＴＶ的主要犯罪事实，过几天又交代了陶某1等人的事实。5.其自愿认罪认罚。请求二审法院对其从轻、减轻、从宽处理。上诉人罗熙腾提出：1.不应认定其为恶势力犯罪集团的一般成员。2.其未在李某2家吃住、滋扰。3.顶峰ＫＴＶ案中，汤某早已负债累累，加上自身经营等原因最终倒闭关门，其在本案中一句话都没有讲过。4.其是家中主要劳动力，尚有两个小孩待哺育，妻子无工作，家庭负担重。5.其所起作用轻微，情节及危害后果都很轻，没有对被害人造成伤害，到案后如实供述自己的罪行，并认罪悔罪，系初犯、偶犯，应对其从轻从宽量刑。6.其自愿签署《认罪认罚具结书》，却按最重的量刑判处。上诉人杨磊提出：1.本案不属于恶势力犯罪，其不应认定为恶势力成员。2.其在指控的犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚，其仅参与三起寻衅滋事犯罪，参与犯罪程度有限。3.其认罪认罚，应从轻或减轻处罚。4.其系初犯，主观恶性低。5.被害人存在过错。恳请二审法院对其减轻或免除处罚。上诉人杨磊的辩护人所提辩护意见与上诉人的上诉理由一致，并提出对杨磊的量刑应在一年半以下为宜。上诉人李学林提出其只是单纯追偿自己的合法债务，与其他被告人没搞帮派结伙，也没有其他违法行为，一审法院仅使用王某1单方口述或未经佐证的事实，超越“两高”关于寻衅滋事定案定罪的法律规定，判决其犯寻衅滋事罪，是冤假错案，请求撤销一审判决，改判其不构成犯罪。上诉人李学林的辩护人黄巍所提辩护意见与上诉人的上诉理由一致。上诉人李学林的辩护人李双能提出：李学林是到江川投资经商的守法公民，其不是马增平等恶势力的团伙成员，与该团伙也没有任何经济利益往来，其要求王某1退还所收履约保证金，是合法债务，受法律保护，虽与王某1见面协商时踢了王某1一脚，但事出有因，情节较轻，李学林不构成犯罪。上诉人李琦提出一审判决认定犯罪事实错误，其讨要合法债务的行为不符合寻衅滋事罪的犯罪构成，请求撤销一审判决，改判其无罪。上诉人李琦的辩护人所提辩护意见除与上诉人的上诉理由一致外，还提出王某1有重大过错。原审被告人魏聃认为一审量刑有点重，提出其没有打李某1，只是推着他一下，其只是跟张某2一起去玉溪拿钱。原审被告人石应和、黄静、侯宇祥对一审判决无异议。玉溪市人民检察院审查后认为，一审判决认定事实和适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不成立，建议依法驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的案件事实及证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，上诉人马增平的辩护人提交的证据已经相关人员质证，其中，三农协会收据已经一审庭审举证质证，胡某出具的两份情况说明并不影响本案定罪量刑，已退赔部分在执行过程中予以扣减。《股份合作协议》《入股协议》、借条、马增平银行流水一份、还款承诺一份与本案无关联性，不予采信。《抵押协议》《承诺书》、机动车行驶证复印件四份，本院予以采信。本院认为，上诉人马增平组织上诉人黄兴、罗熙腾、杨磊和原审被告人魏聃、石应和等人多次采用滋扰、看守、强拿硬要、任意占用等暴力或“软暴力”手段讨债，充当“地下执法队”，插手经济纠纷，情节严重；上诉人李学林、李琦邀约上诉人马增平、黄兴等人帮其讨债，滋扰、殴打他人要债；原审被告人黄静、侯宇祥伙同他人采用滋扰、看守等方式暴力讨债，上诉人马增平、黄兴、罗熙腾、杨磊、李学林、李琦和原审被告人魏聃、石应和、黄静、侯宇祥的行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人马增平作为兴民公司（三农协会）工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人马增平挪用本单位资金归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。上诉人马增平纠集上诉人黄兴、罗熙腾、杨磊和原审被告人魏聃、石应和等人为共同实施犯罪而组成了较为固定的犯罪组织，是恶势力犯罪集团，上诉人罗熙腾、杨磊和原审被告人石应和在共同犯罪中作用较小，系从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人马增平一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人马增平、黄兴和原审被告人魏聃在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人李学林和原审被告人石应和、侯宇祥主动到案并如实供述主要犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。上诉人罗熙腾、杨磊、李琦和原审被告人黄静到案后如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人黄兴、原审被告人魏聃当庭认罪，依法可以从轻处罚。针对上诉人所提上诉理由、辩护人所提辩护意见和原审被告人所提意见，结合本案事实和法律规定，在一审评判的基础上，本院综合评判如下：一、关于是否是恶势力犯罪集团的问题根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》的规定，本案中，在案证据证实2014年以来，上诉人马增平纠集上诉人黄兴、罗熙腾、杨磊和原审被告人魏聃、石应和等人多次采用滋扰、看守、强拿硬要、任意占用等暴力或“软暴力”手段讨债，充当“地下执法队”，插手经济纠纷，逐步树立强势地位和积累经济实力，形成了以马增平为首要分子，以黄兴、魏聃为重要成员，以石应和、罗熙腾、杨磊等为一般成员的恶势力犯罪集团，在玉溪市江川区辖区内共同实施寻衅滋事违法犯罪活动多起，严重扰乱了当地社会治安秩序，危害群众正常生产生活，在社会上产生了较为恶劣的影响，应认定为恶势力犯罪集团。二、关于上诉人、原审被告人及辩护人所提其他问题（一）寻衅滋事罪部分1.王某1被寻衅滋事一案中，在案的被告人李学林、李琦、黄兴、石应和、马增平等人供述，被害人王某1陈述、相关书证能相互印证证实为追讨债务，李学林、李琦伙同马增平恶势力集团多次对被害人王某1实施恐吓、威胁等暴力或“软暴力”行为，在被告人首次对被害人进行滋扰并报案后，民警对被告人的违法行为进行了制止，但被告方仍继续实施违法犯罪行为，一审以寻衅滋事罪对马增平、黄兴、石应和、李学林、李琦定罪处罚符合法律规定。2.李某1被寻衅滋事一案中，魏聃、曲某证实其二人受马增平邀约跟马增平到昆明找人要债，并将被害人李某1从昆明带回江川，曲某和被害人李某1均能证实魏聃动手打了李某1，故对上诉人马增平及其辩护人针对本起犯罪事实所提上诉理由和辩护意见、原审被告人魏聃所提意见不予采纳。3.李某2、李某3被寻衅滋事一案中，黄兴、石应和、杨磊、罗熙腾均能够相互印证证实本起犯罪事实，马增平组织黄兴、石应和、魏聃、杨磊、罗熙腾等人采用滋扰、纠缠、语言恐吓等手段扰乱被害人及家人正常生活秩序，使被害人产生心理恐惧，进而形成心理强制，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。根据共同犯罪理论，马增平、黄兴、石应和、杨磊、罗熙腾均应对本起犯罪事实承担共同的责任。4.张某2被寻衅滋事一案中，在案的被告人马增平、魏聃的供述，被害人张某2的陈述能够证实为索要债务，马增平强行扣押被害人张某2车辆，组织魏聃等人以威胁、尾随滋扰等方式多次向张某2讨要债务，使被害人张某2产生恐惧进而形成心理强制，该事实还有在案的证人姚某、张某13的证言予以佐证。上诉人马增平、原审被告人魏聃的行为符合寻衅滋事罪的构成要件。5.陶某1等人被寻衅滋事一案中，在案的被害人陈述等证据均能相互印证证实本起犯罪事实，马增平等人对陶某1等人采取威胁和要挟方式，强行直接介入参与处理该债权，在处理过程中对被害人实施语言威胁，向陶某1等人索要款项21.6万元。被害人、证人均辨认出马增平及帮马增平开车接走林某、跟其签字的黄兴。本起犯罪事实还有在案的收条、确认书、委托清收协议、转账记录、交易对账单等书证予以佐证。马增平等人“充当地下执法队”，强拿硬要他人财物的行为已构成寻衅滋事罪。6.关于上诉人马增平及其辩护人所提马增平未参与陈某被寻衅滋事一案，经查，一审未认定马增平参与该起犯罪事实。关于上诉人马增平及其辩护人针对寻衅滋事罪部分所提其他异议与查明事实和法律规定不符，不予采纳。（二）挪用资金罪部分在案的被告人马增平的供述、证人胡某、马某、尹某、龚某1等人的证言，能够印证证实马增平系公司股东兼公司的管理人员，在兴民公司负责债务追讨事项，其在公司让其办理周某、徐某还款事宜中，马增平将公司交由其经手的资金280万元挪作他用，数额较大，超过3个月未还，且在公司多次催要的情况下仍不归还，其行为符合挪用资金罪的构成要件。故对上诉人马增平及其辩护人所提马增平不构成挪用资金罪的上诉理由和辩护意见不予采纳。（三）职务侵占罪部分在案的李某6等证人证言、相关书证可以证实马增平身份系公司股东兼公司的管理人员，属于公司人员，符合职务侵占罪的主体构成要件。吴某案中，书证、吴某等人陈述和马增平辩解能相互印证，证实在明知吴某与兴民公司经过协商确定，由吴某替龚某2归还180万元款项给兴民公司的情况下，马增平仍通过书面形式作假，将本应交还公司的50万元说成是吴某替龚某2还自己的个人债务，从而达到非法占有兴民公司该50万元款项的目的。客观方面，马增平通过欺骗吴某的方式，让吴某签订了归还130万元债务的决定书，在吴某付款180万元后，马增平只交回公司130万元，侵占其中50万元款项。王某5案中，本案的书证、王某5、李某6等人陈述和马增平辩解能相互印证，证实马增平在向王某5收取5.72万元公司债权后，隐瞒不上交公司，在公司催要后仍不愿归还，在兴民公司对债权人起诉法院判决确认该笔债权已偿还的情况下，仍然拒不归还，并辩解款项已用于归还付金向信用社的借款，马增平主观上占有该笔款项的意思明确。客观方面，马增平收到王某5的代偿款后隐瞒不上交公司，在公司多次催要和起诉确认后仍拒不归还，符合职务侵占罪的客观构成要件。故对上诉人马增平及其辩护人所提马增平不构成职务侵占罪的上诉理由和辩护意见不予采纳。（四）量刑方面关于上诉人黄兴所提应认定其是自首的上诉理由，因黄兴未如实供述其主要犯罪事实，不符合自首的成立条件，故对该上诉理由不予采纳。其余上诉人及原审被告人所提量刑情节，一审已作评判，二审不予重复考虑。一审根据上诉人及原审被告人的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，结合各人具有的量刑情节所作判处均符合法律规定，故对上诉人、原审被告人及辩护人针对量刑所提相关上诉理由和辩护意见均不予采纳。（五）财产处置问题关于上诉人马增平的辩护人所提涉案四辆车的所有权属于张某1及其公司所有，不属于犯罪所得，不应没收的辩护意见，因该财物系恶势力犯罪集团通过违法犯罪活动聚敛的财产，一审判决予以没收并无不当。玉溪市人民检察院建议二审驳回上诉，维持原判的意见有理，予以支持。综上，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 萍审判员 崔智鹏审判员 马艳归二〇二〇年十一月二十四日书记员 赵义红