辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)辽13民再78号原审原告：王永合，男，1967年5月7日出生，汉族，无业，住辽宁省建平县。委托诉讼代理人：张振宪，辽宁辰阳律师事务所律师。原审被告：锦州华宇建筑工程有限公司，住所地辽宁省锦州市凌河区万年里红鹰小区**。法人代表人：钱善胜，总经理。委托诉讼代理人：杨菡婷，辽宁凌飞律师事务所律师。原审被告：周丽娟，女，1977年2月23日出生，汉族，无业，住内蒙古通辽市。委托诉讼代理人：宫广驰，辽宁红山律师事务所律师。原审原告王永合与原审被告锦州华宇建筑工程有限公司（以下简称华宇公司）、周丽娟建设工程施工合同纠纷一案，建平县人民法院于2017年11月28日作出（2017）辽1322民初992民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会决定于2019年12月26日作出（2019）辽13民监72号民事裁定，提审本案。本院依法组合议庭，开庭审理了本案。原审原告王永合及其委托诉讼代理人张振宪、原审被告华宇公司的委托诉讼代理人杨涵婷、原审被告周丽娟及其委托诉讼代理人宫广驰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周丽娟称，请求撤销建平县人民法院（2017）辽1322民初992号民事判决，驳回原审原告王永合的诉讼请求。事实及理由：1、（2017）辽1322民初992号民事判决程序违法。该院未经传唤再审申请人，以公告送达传票的方式进行送达后，缺席作出了判决。2、认定事实错误。案涉工程到目前为止仍未交工，处于未验收状态，工程没有进行决算。再审申请人与被申请人之间的施工合同无效，被申请人所主张的施工总量及工程款项均不正确，且存在多处重复计算，工程款存在虚假报账，加之被申请人与案外人姚荣俊恶意串通损害申请人利益。华宇公司称，请求撤销建平县人民法院（2017）辽1322民初992号民事判决，驳回原审原告王永合的诉讼请求。事实及理由：1、（2017）辽1322民初992号民事判决程序违法。2、认定事实错误，周丽娟不存在拖欠被申请人工程款的事实。王永合答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，再审申请人的再审请求及理由无事实及法律依据，依法不能成立，应依法驳回再审申请人的诉讼请求。王永合向一审法院起诉称：建平县龙脉人家小区系锦州泰山房地产开发公司开发，由锦州华宇建筑工程有限公司总承包。华宇公司将１#３#楼及地下车库承包给姚荣俊，姚荣俊又将土建工程分给包给王永合，包工不包料，王永合组织数十人自2010年至2012年末历时２年余，完成了全部施工。经结算尚欠工程款605,667元，多次催要该款未予给付。原告经仲裁、一审、二审，最终朝阳市中级人民法院以（2015）朝民三终字第00255号判决为由姚荣俊给付工程款605,667元，由锦州华宇公司承担连带责任。周丽娟于2015年9月6日以第三人身份提起异议之诉，朝阳市中级人民法院以（2015）朝民一初字第00176号判决撤销了建平县人民法院（2014）建叶民初字第01201号判决和（2015）朝民三终字第00255号判决，为此再次提起诉讼。原告请求法院判令二被告连带给付拖欠原告的工程款605,567元；并按年息6%的标准给付本金605,567元自2012年12月13日起至欠款还清之日止的利息；诉讼费用由被告承担。锦州华宇建筑工程有限公司、周丽娟未答辩。一审法院查明，被告锦州华宇建筑工程有限公司承建建平县龙脉人家小区1#商住楼、综合办公楼，3#住宅楼的工程。2011年1月20日，被告锦州华宇建筑工程有限公司作为甲方与乙方姚荣俊签订协议书，约定被告锦州华宇建筑工程有限公司将龙脉人家小区工程分包给姚荣俊。被告锦州华宇建筑工程有限公司为姚荣俊刻制了锦州华宇建筑工程有限公司龙脉人家3#楼项目部的印章。姚荣俊将龙脉人家小区的部分土建工程分包给原告王永合，由原告王永合组织人员进行土建工程建设，双方未签订书面协议。姚荣俊于2012年12月12日为原告王永合出具了龙脉人家３#、１#家属楼车库、零工结算单，该结算单表明原告王永合的工程款合计为3,153,067元，2010年至2012年借款人工费2,246,000元、伙食费26,000元，余额为881,066元。该结算单有姚荣俊签字，并加盖了锦州华宇建筑工程有限公司龙脉人家3#楼项目部印章。2013年3月10日，姚荣俊为原告出具借支部分结算，该借支部分结算表明总计已支付2,547,500元,剩余605,567元。现原告还有工程款605,567元未被给付。原告承建的工程已经分项验收合格，从2013年年底龙脉人家小区业主陆续入住。另查明，2014年3月17日，王永合作为原告以锦州华宇建筑工程有限公司、姚荣俊为被告，锦州泰山房地产开发有限公司为第三人向本院起诉，请求判令二被告及第三人给付工程款605,567元及逾期利息。本院于2014年11月28日作出（2014）建叶民初字第01201号判决，判决第一项姚荣俊支付王永合工程款605,567元，第二项驳回王永合要求锦州华宇建筑工程有限公司、锦州泰山房地产开发有限公司承担给付工程款的诉讼请求。王永合对（2014）建叶民初字第01201号判决不服，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。辽宁省朝阳市中级人民法院于2015年4月14日作出（2015）朝民三终字第00255号判决，判决第一项维持（2014）建叶民初字第01201号民事判决第一项，第二项撤销（2014）建叶民初字第01201号民事判决第二项，第三项判决锦州华宇建筑工程有限公司承担给付王永合工程款的连带责任。周丽娟作为原告以王永合、姚荣俊、锦州华宇建筑工程有限公司为被告，锦州泰山房地产开发有限公司为第三人向辽宁省朝阳市中级人民法院起诉，请求判令撤销（2015）朝民三终字第00255号民事判决书第二项、第三项。辽宁省朝阳市中级人民法院于2016年12月20日作出（2015）朝民一初字第00176号判决，该判决经审理查明的部分事实为：“2013年11月22日，泰山公司作为甲方，华宇公司作为乙方，周丽娟作为丙方，姚荣俊作为丁方，四方签署了一份协议书。协议书中约定，工程名称为龙脉人家小区1号、3号住宅楼和办公楼。甲方的义务有：甲方现在开始进行工程决算，在丙方提供决算15日内审核完毕。甲方向乙方提供支付凭证的复印件，今后再支付任何与工程有关的款项，必须经过乙方的财务部门，通过乙方的财务账号拨付。乙方管理费按工程总造价的1%，由甲方代扣上交给乙方。乙方的义务有：需督促丙方按本工程合同的约定，精心组织施工及验收。丙方的义务有：完善工程收尾阶段的各项工作，负责与甲方进行工程决算，负责工程款的最后决算；对全部工程款的使用负责，对工程所发生的各种费用，包括工人工资、工程材料款、设备租赁费、公司管理费、各种税款等负责，如发生拖欠，负法律责任。负责接收丁方与工程的全部资料，所有发生的工程上财务上的所有事务与丁方无关。丁方的义务有：全部与工程相关的资料交给丙方。同日，周丽娟出具承诺书一份，内容为：本人周丽娟是龙脉人家小区1号、3号住宅楼及办公楼的承包人，所有工人（包括农民工）工资由我负责，与华宇公司无关，一切后果由我个人承担。特此承诺。”（2015）朝民一初字第00176号判决认为：“在华宇公司与王永合、姚荣俊建设工程施工合同纠纷一案中，周丽娟确曾向建平县人民法院申请参加诉讼，且欲以华宇公司代理人身份出庭，均无果，现无相反证据否定该事实，故应认定周丽娟系因不能归责于本人的事由未参加原案件诉讼；周丽娟系涉案工程出资人和管理人。泰山公司、华宇公司、周丽娟、姚荣俊四方签订的协议书系各方真实意思的表示，对各缔约人具有约束力。该协议书约定了周丽娟负有完善工程收尾阶段的各项工作，与甲方进行工程决算，对全部工程款的使用负责，对工程发生的包括工人工资、工程材料款等各项费用负责等义务，还约定了所有工程上财务上的事务与姚荣俊无关。根据该协议书的约定及姚荣俊出具的证明、周丽娟出具的承诺书，可以认定周丽娟系涉案工程的实际出资人和实际管理人。故华宇公司与王永合、姚荣俊建设工程施工合同纠纷一案的处理结果与周丽娟存在法律上的利害关系，为防止周丽娟的合法权益遭受侵害，需周丽娟参加诉讼，查明本案涉案工程是否存在拖欠工程款、工人工资等情况。”（2015）朝民一初字第00176号判决撤销（2014）建叶民初字第01201号判决书和（2015）朝民三终字第00255号民事判决书。再查明，姚荣俊无建筑资质，原告王永合亦无相应建筑资质。一审法院认为，因姚荣俊与原告王永合均无相应施工资质，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，姚荣俊与被告锦州华宇建筑工程有限公司签订的涉案工程分包协议（实为非法转包）和姚荣俊与王永合之间达成的口头土建劳务分包协议均应认定无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，因钢筋工程已分项经验收合格，姚荣俊作为建筑工程非法转包合同的承包人、土建工程劳务分包的发包人，对欠付原告王永合的劳务工程款605,567元负有给付义务。被告锦州华宇建筑工程有限公司作为建筑工程非法转包合同的发包人，为姚荣俊刻制了锦州华宇建筑工程有限公司龙脉人家3#楼项目部的印章，且姚荣俊为原告王永合出具的总结算单加盖了锦州华宇建筑工程有限公司龙脉人家3#楼项目部印章，使原告王永合有理由相信姚荣俊代表被告锦州华宇建筑工程有限公司实施工程项目建设。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理人权的，该代理行为有效”，故姚荣俊与被告锦州华宇建筑工程有限公司之间构成表见代理关系。《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”，本案被告锦州华宇建筑工程有限公司明知姚荣俊不具备工程施工资质，仍将工程转包其实际施工，故被告锦州华宇建筑工程有限公司对姚荣俊欠付的劳务工程款605,567元负有连带给付义务。锦州泰山房地产开发有限公司作为甲方，被告锦州华宇建筑工程有限公司作为乙方，被告周丽娟作为丙方，姚荣俊作为丁方，四方签署的协议书约定被告周丽娟对涉案工程全部工程款的使用负责，对工程所发生的各种费用，包括工人工资、工程材料款、设备租赁费、公司管理费、各种税款等负责，如发生拖欠，负法律责任。负责接收姚荣俊与工程的全部资料，所有发生的工程上财务上的所有事务与姚荣俊无关。依据上述协议的约定，被告周丽娟应承担给付原告王永合劳务工程款605,567元的义务。虽然被告周丽娟亦承诺其是龙脉人家小区1号、3号住宅楼及办公楼的承包人，所有工人（包括农民工）工资由其负责，与锦州华宇建筑工程有限公司无关。但被告周丽娟的上述承诺对原告王永合并无约束力，故被告锦州华宇建筑工程有限公司仍应与被告周丽娟对欠付原告王永合的劳务工程款605,567元负连带给付义务。原告王永合关于要求被告给付利息的诉讼请求无法法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百三十六条、第一百六十七条、第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告周丽娟于本判决发生法律效力后十日内给付拖欠原告王永合的劳务工程款605,567元；二、被告锦州华宇建筑工程有限公司对本判决第一项给付义务与被告周丽娟负连带给付责任；三、驳回原告王永合其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,856元，公告费800元，合计10,656元由二被告连带负担。本院再审查明的事实与原审查明的事实相一致。另查明，本案原审中承办人到华宇公司的住所地及周丽娟的户籍地亲自送达，均未找到本案的当事人，尔后在中国公安报进行了公告送达。上述事实，有原审（2017）辽1322民初992号卷宗中承办人送达的录像视频、照片等在卷佐证，已经庭审质证，本院予以认定。且在原审卷宗中有建设工程施工合同补充协议、协议书、建设工程施工协议书、龙脉人家3#、1#家属楼车库、零工总结算单、借支部分结算、（2014）建叶民初字第01201号判决书、（2015）朝民三终字第00255号判决书、（2015）朝民一初字第00176号判决书及原告的陈述予以证明，上述证据经原审庭审认证，具有证明效力，本院予以采信。本院再审认为，本案争议焦点，1、审判程序是否合法；2、原审被告周丽娟是否应该承担给付责任；3、华宇公司是否应该承担连带责任。本案中原审法院对本案的当事人直接送达，并且记录了送达的全部过程，均未找到周丽娟及华宇公司的有关人员，因此采用公告的形式进行送达，并无不妥。原审法院审判程序合法。本案因姚荣俊与原审原告王永合均无相应施工资质，故姚荣俊与锦州华宇建筑工程有限公司签订的涉案工程分包协议（实为非法转包）和姚荣俊与王永合之间达成的口头土建劳务分包协议无效。案涉工程虽未验收，但案涉工程已经投入使用，业主已经入住，因钢筋工程已分项经验收合格，姚荣俊作为建筑工程非法转包合同的承包人、土建工程劳务分包的发包人，其承认并经结算欠付王永合的劳务工程款605,567元，因此其负有给付义务。泰山公司、华宇公司、周丽娟、姚荣俊四方签订的协议书系各方真实意思的表示，对各缔约人具有约束力。该协议书约定了周丽娟负有完善工程收尾阶段的各项工作，与甲方进行工程决算，对全部工程款的使用负责，对工程发生的包括工人工资、工程材料款等各项费用负责等义务，还约定了所有工程上财务上的事务与姚荣俊无关。根据该协议书的约定及姚荣俊出具的证明、周丽娟出具的承诺书及本院（2015）朝民一初字第00176号民事判决，认定了周丽娟系涉案工程的实际出资人和实际管理人，因此其对姚荣俊出具的与王永合结算情况应予负责。原审被告周丽娟提交了2012年9月3日姚荣俊出具的和工地没有任何关系的证明，该证据只在姚荣俊与周丽娟之间产生拘束力，且周丽娟提供的其他证据不足以证明姚荣俊与王永合有恶意串通之行为，故对王永合要求的劳务工程款605,567元，周丽娟应承担给付义务。锦州华宇建筑工程有限公司作为建筑工程非法转包合同的发包人，为姚荣俊刻制了锦州华宇建筑工程有限公司龙脉人家3#楼项目部的印章，且姚荣俊为王永合出具的总结算单加盖了锦州华宇建筑工程有限公司龙脉人家3#楼项目部印章，使王永合有理由相信姚荣俊代表被告锦州华宇建筑工程有限公司实施工程项目建设，故姚荣俊与被告锦州华宇建筑工程有限公司之间构成表见代理关系。本案被告锦州华宇建筑工程有限公司明知姚荣俊不具备工程施工资质，仍将工程转包其实际施工，故被告锦州华宇建筑工程有限公司对姚荣俊欠付的劳务工程款605,567元负有连带给付义务。四方协议书虽然周丽娟亦承诺其是龙脉人家小区1号、3号住宅楼及办公楼的承包人，所有工人（包括农民工）工资由其负责，与锦州华宇建筑工程有限公司无关，但周丽娟的上述承诺对王永合并无约束力，故锦州华宇建筑工程有限公司仍应与周丽娟对欠付王永合的劳务工程款605,567元负连带给付义务。原审原告王永合关于要求原审被告给付利息的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。原审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持建平县人民法院（2017）辽1322民初992号民事判决。本判决为终审判决。审判长  崔永兰审判员  左颖慧审判员  李春兆二〇二〇年十一月二十日法官助理赵国静书记员李玢