山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民再475号 再审申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：湖南科恒 电气有限公司，住所地湖南省岳阳市城陵矶临港产业新区新兴产 业区。 法定代表人：伍向红，董事长。 委托诉讼代理人：贺荣斌，北京市两高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：印磊，北京市两高律师事务所实习律师。 被申请人(一审原告、反诉被告、二审被上诉人)：山起重型 机械股份公司，住所地山东省青州市昭德北路**。 法定代表人：徐新民，董事长。 委托诉讼代理人：赵金飞，山东万信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张树鹏，山东万信(青州)律师事务所律师。 再审申请人湖南科恒电气有限公司(以下简称科恒公司)因与被申请人山起重型机械股份公司(以下简称山起公司)定做合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院作出的(2017)鲁07民终6821号民事判决，向本院申请再审。本院作出(2019)鲁民申3723号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。再审申请人科恒公司的委托诉讼代理人贺荣斌、印磊、被申请人山起公司的委托诉讼代理人赵金飞、张树鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 科恒公司申请再审称，请求撤销潍坊市中级人民法院(2017)鲁07民终6821号民事判决书及青州市人民法院(2016)鲁0781民初4050号民事判决书，驳回被申请人的诉讼请求，支持再审申请人的反诉请求。事实和理由：一、根据《合同法》第268条及全国人大法工委的《合同法释义》第268条第三点规定，定作人解除加工定做合同后，应对已完工定做部分赔偿损失，本案属于加工定做合同，山起公司在起诉解除合同前，科恒公司早已按合同约定全部完成了加工定做产品，山起公司应赔偿科恒公司全部损失。科恒公司向法庭提供了一系列证据，包括产品入库单、产品照片、山起公司副总姜兴雷前来协商赔偿事宜的录音资料、山起公司接收了部分电缆卷筒、山起公司在再审庭审中提供的科恒公司协商处理完成产品的函等等，这些证据足以证实科恒公司已按合同约定全部完成了加工定做产品。虽然工作成果尚未全部交付，但这是山起公司没有提货造成的，与科恒公司没有关系，因此，山起公司要求解除合同应按合同赔偿湖南科恒公司所有损失。 二、本案中，原告赔偿被告的具体数额为:349.473万元(利息直至付清为止)。一审法院判决被申请人赔偿申请人33.54万元并不是申请人的全部损失，由于被申请人要求的电磁系统，是按照被申请人的技术要求制造的，属特定产品而非通用产品，申请人无法将该电磁系统作为正常商品处置，因此，被申请人应赔偿申请人全部损失，包括原材料费用、人工费用、技术费用、利润等，具体就是合同价格加利息。具体金额为：1、合同价款为:214.2万元加121.2万元减105万元预付款等于230.4万元;2、暂计利息损失为:第一个合同利息(214.2万元减60万元预付款)乘以(2020年10月1日减2011年11月1日，利息自2011年11月1日计算，暂计算到2020年10月1日，直至付清为止)乘以6%(按年息6%计算)等于82.497万元;第二个合同利息(121.2万元减45万元预付款)乘以(2020年7月1日减2012年7月1日，利息自2012年7月1日计算，暂计算到2020年7月1日，直至付清为止)乘以6%(按年息6%计算)等于36.576万元。两项合计利息:82.497万元加36.576万元等于119.073万元。因此，本案中，合计赔偿总金额为:230.4万元加119.073万元利息(利息直至付清为止)等于349.473万元。三、本案已完工产品应由山起公司提走，已履行的16台电缆卷筒不存在返还的问题。根据《合同法》第268条及《合同法释义》第268第三点的规定，合同解除后，承揽人应将已完成部分工作交付给定作人。本案中，由于山起公司要求解除合同时，科恒公司的工作早已按合同约定全部完成，因此，本案货物应由山起公司自行提走。同时，本案属于加工定做合同，已经履行的部分不存在返还问题。 山起公司辩称，一、被申请人山起公司有权解除与再审申请人科恒公司所签订的《山起重型机械股份公司物资采购合同》(下称案涉合同)。1.案涉合同为山起公司与案外人西林钢铁集团有限公司(下称西林钢铁公司)的附属设备定作合同。2011年3月29日，山起公司与案外人西林钢铁公司签订一份起重机定作合同，合同总价款23861040元。2011年6月28日，案外人西林钢铁公司要求山起公司生产的起重机上采用科恒公司的产品。根据案外人西林钢铁公司的要求，山起公司于2011年8月16日、2012年5月8日与科恒公司签订了案涉合同，科恒公司亦知道其电磁系统将用于上述起重机。案涉合同约定科恒公司按照山起公司的要求完成工作，交付工作成果，山起公司给付报酬，故法律关系属于定作合同。2.山起公司是在符合行使定作合同随时解除权的条件的情况下，解除的案涉合同。2015年7月15日，案外人西林钢铁公司向山起公司回函称:西林钢铁公司受大的经济环境影响，资金紧张，企业陷入极度困境，导致停产，待恢复生产后，付款提货。山起公司将该回函告知科恒公司。2018年6月11日，伊春中院作出(2018)黑07破申1号民事裁定书，受理西林钢铁公司破产。目前，山起公司为案外人西林钢铁公司定作的设备成品及半成品仍在山起公司内仓库积压(包括科恒公司提供的十六台电缆卷筒)至今未交付使用。按照案涉合同的约定，案涉电磁系统设备生产完毕后需要经过验收并由科恒公司负责运输至山起公司时，案涉合同方履行完毕。本案中，科恒公司无证据证明除十六台电缆卷筒之外的其他设备已经生产完毕，山起公司也未验收并收到电磁系统设备。因此，案涉合同并未履行完毕。山起公司在案涉合同未履行完毕前提出解除合同符合法律规定。二、一审法院依法判决解除案涉合同，并在返还十六台电缆卷筒的前提下，按合同总金额10%计算损失并无不当。根据《合同法》第268条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失之规定，损失主要包括承揽人已经完成的工作部分所应当获得的报酬、承揽人为完成这部分工作所支出的材料费以及承揽人因合同解除而受到的其他损失。本案中，案涉合同总金额为3354000元，科恒公司只能证明加工完成并交付了案涉合同中的部分设备十六台电缆卷筒。经询价，以上十六台电缆卷筒总价值仅为102750元。一审法院综合考虑科恒公司完成加工以上十六台电缆卷筒工作所付出的成本、电磁行业的正常利润等因素，在返还十六台电缆卷筒的前提下，按案涉合同总金额的10%(33.54万元)计算损失来补偿科恒公司所付出的人工、材料成本及预期利益并无不当。综上，潍坊市中级人民法院(2017)鲁07民终6821号民事判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。 山起公司向山东省青州市人民法院起诉请求：1、解除CG08-110815-1、CG08-120508-1号合同；2、判令科恒公司返还上述合同预付款105万元。科恒公司提出反诉请求：1、山起公司履行CG08-110815-1、CG08-120508-1号合同，支付货款；2、山起公司承担未支付货款2347800元的银行利息；3、山起公司承担反诉诉讼费。 一审法院认定事实：2011年3月29日，山起公司与案外人西林钢厂签订了一份设备、备件订货合同，由山起公司为西林钢厂定作各种型号起重机21台套，合同总价款23861040元。2011年6月28日，案外人西林钢厂来函建议山起公司在九台旋转电磁起重机上采用科恒公司的产品。2011年8月16日，山起公司与科恒公司签订采购合同一份，由科恒公司为山起公司提供电磁系统九套，合同价款2142000元，交货时间为：电缆卷筒10月10日到山起公司，其余2011年10月25日；交（提）货地点为山起公司或西林钢厂现场；结算方式为：先预付货款总额的30%，提货前付提货款的30%同时供方开具17%增值税发票，货到现场安装调试合格后付30%，余下10%质保期满后付清，承兑结算。2012年5月8日，山起公司又与科恒公司签订采购合同一份，由科恒公司为山起公司提供电磁系统四套，合同价款1212000元，交货时间为：电缆卷筒5月25日到山起公司，其余2012年6月10日；交（提）货地点为山起公司；结算方式为：先预付货款总额的30%，提货前付提货款的30%同时供方开具17%增值税发票，货到现场安装调试合格后付30%，余下10%质保期满后付清。上述两份采购合同签订后，至2012年6月12日，山起公司共支付科恒公司预付款1050000元，科恒公司已将十六台电缆卷筒发货至山起公司，具体型号为：DWT200-25-2-III型号五台、JTA20-17-2型号一台、JTA50-20-4型号一台、JTA50-25-4型号一台、JTA200-20-2型号四台、JTA200-25-2型号四台，共计十六台。山起公司与西林钢厂签订合同后一直未履行，山起公司曾多次向案外人西林钢厂发出催款及敦促提货函。2015年7月15日，案外人西林钢厂曾向山起公司回函称：西林钢厂受大的经济环境影响，资金紧张，企业陷入极度困境，导致停产，待恢复生产后，会付款提货。山起公司将该回函告知科恒公司。现案外人西林钢厂仍未恢复生产，山起公司与科恒公司订立的上述合同亦未继续履行，科恒公司提供的十六台电缆卷筒山起公司至今未使用。山起公司与科恒公司曾协商过解除合同事宜，但双方未达成一致。 一审法院认为，山起公司与科恒公司订立的两份采购合同系双方当事人真实的意思表示，不违反法律和法规的强制性规定，合法有效。根据双方当事人的诉辩情况和查明的事实，本案争议的焦点是双方订立的采购合同是应当解除还是应当继续履行的问题。按照我国合同法的相关规定，依法成立的合同对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。如确需解除，当事人可以协商解除；也可以约定解除的条件，条件成就时，解除权人可以解除合同；或者符合法律规定的解除条件时，当事人可以解除合同。从本案合同的性质上看，双方签订的采购合同是在山起公司与案外人西林钢厂订立的设备、备件订货合同基础上订立的，属于上述设备合同的附属配件合同。科恒公司与山起公司在订立合同时亦知道其电磁系统将用于上述起重机合同上。本案涉及的起重机合同在履行过程中，由于案外人西林钢厂的原因，导致合同一直未履行。现案外人西林钢厂仍处于停产状态，其与山起公司订立的合同事实上已不能履行。在这种情况下，科恒公司与山起公司订立的为上述起重机配套的电磁系统合同，亦不符合强制履行的条件。山起公司在不能实现合同目的的情况下可以行使解除权。按照法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。而科恒公司与山起公司订立的电磁系统合同又是独立的民事合同，造成该合同的解除是由于山起公司的违约造成的，山起公司应当赔偿科恒公司相关损失。根据公平原则，该损失是赔偿机会损失，即合同在履行完毕后的正常利润损失。根据电磁行业的正常利润率，综合考虑造成山起公司违约的客观原因等因素，确定损失标准按照合同总金额的10%计算。综上所述，山起公司要求解除合同返还预付款的诉讼请求，事实清楚、证据充分，予以支持。科恒公司提出要求继续履行合同的反诉请求，因不符合法律规定的继续履行条件，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十条第一款第一项、第一百一十三条第一款之规定，一审法院判决：一、解除山起公司与科恒公司签订的CG08-110815-1、CG08-120508-1号合同；二、科恒公司于判决生效之日起十日内返还山起公司预付款1050000元；三、山起公司于判决生效之日起十日内返还科恒公司电缆卷筒十六台（具体型号为：DWT200-25-2-III型号五台、JTA20-17-2型号一台、JTA50-20-4型号一台、HA50-25-4型号一台、JTA200-20-2型号四台、JTA200-25-2型号四台；四、山起公司于判决生效之日起十日内赔偿科恒公司损失335400元；五、驳回科恒公司的反诉请求。本诉案件受理费14250元，由山起公司负担3304元，由科恒公司负担10946元；反诉案件受理费25566元，由科恒公司负担；诉讼保全费5000元由科恒公司负担。 二审法院对一审法院查明的事实予以确认。 二审法院认为：本案争议的焦点问题一是合同是否应当解除，二是一审判决是否漏判反诉请求，三是一审程序是否正确。关于第一个焦点问题，本案合同约定科恒公司按照山起公司的要求完成工作，交付工作成果，山起公司给付报酬，故法律关系属于定作合同。根据合同法第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”山起公司请求解除合同应予支持。科恒公司不同意解除合同不符合上述法律规定，一审法院并未认定科恒公司有违约行为，而是认定山起公司负有违约责任，科恒公司上诉理由不能成立。关于第二个焦点问题，一审判决驳回了科恒公司的反诉请求，并未漏判。关于第三个焦点问题，一审法院于2016年8月5日受理本案，于2017年5月26日作出一审判决，虽然超出审理期限，但并不影响本案实体正确处理，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条和《最高人民法院关于适用》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形。综上所述，科恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽案由定性有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25566元，由科恒公司负担。 再审庭审中，山起公司称，一审中申请人向我方发过一个发货协商函。该函完全可以证明涉案电磁系统并非是特定产品而是通用产品。科恒公司质证称，该份函件是我公司发出。但是因为没有对方回复就没有进行整改。我方认为该函并不能证明涉案电磁系统是通用设备，我方认为涉案产品是按照技术要求特别定制的产品。 科恒公司主张其已按合同约定全部完成了案涉产品的加工定做。山起公司主张，案涉合同总金额为3354000元，科恒公司只能证明加工完成并交付了案涉合同中的部分设备，即十六台电缆卷筒，价值仅为102750元。本院认为，科恒公司为证明其主张提供了产品入库单、产品照片、山起公司与科恒公司协商赔偿事宜的录音资料等证据，山起公司对此虽有异议，但没有提供充分的反驳证据。上述发货协商函也佐证了科恒公司已完成案涉产品加工定做的事实。综上，根据证据优势规则，本院认定科恒公司已按合同约定完成了案涉产品的加工定做。 根据原审法院卷宗证据材料23—30，2016年7月山起公司与科恒公司对如何处理损失问题进行了协调。申请人根据双方在科恒公司董事长办公室谈话录音整理出《山起公司与湖南科恒电气协调过程》文字材料。该材料记录科恒公司董事长伍向红称：我们是想呢与你们联系，包括老程、销售部能够消化一部份，但是一直没有你们的授权和许可，我们不敢动，万一你们要发货呢，但是前段时间又有一批客户要，至少可以把一些控制柜、通用件可以先配套处理掉，一些专用的和不能用的设备那没有办法，特别是电磁铁，不行就只能解剖，钢板只能作钢板用，你也知道，电磁铁线圈绕完已后全部灌的胶、环氧树脂，包括那些混合物。胶打开线圈就废了，废铜废铝，我这个与你们的设备不一样。我这一打开全废了，是真的，你到现场去，看那铜管一拆下来全部是黑乎乎的。那个东西没用，全部都是收铜收铝的按废铜废铝价回收，还要扣5-10%的渣，对我来说损失大，不像你们的吊车拿回来又可以利用，我这块东西不能重复利用，只能说将就。如果解剖就会全部报废。这个还不一样，进的电机、减速机只要没用过，可以与供应商商量按进货价退给他们，承担一点运费。 本院再审查明的其他事实与原审认定的事实一致。 本院再审认为，本案再审争议的焦点问题是：山起公司赔偿科恒公司损失数额如何确定。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定中的“承揽人损失”包括直接损失，即科恒公司为生产定做产品支出的原材料费用、人工费用、技术费用；也包括可得利益的损失，即科恒公司的利润损失。 从上述科恒公司提供的谈话记录可以看出，承揽人科恒公司自认：1、已完成的产品“销售部能够消化一部份”；2、控制柜、通用件可以配套处理；3、电机、减速机只要没用过，可以与供应商商量按进货价退给他们，但需承担运费；4、电磁铁如果解剖就会全部报废，按废铜废铝处理，还要扣5-10%的渣。对上述内容山起公司未提出异议，本院予以确认。综上，承揽人科恒公司已完成的产品并非毫无价值，因此承揽人损失应扣除案涉产品现有价值。因双方均未申请对案涉产品现有价值进行鉴定，本院综合全案情况结合承揽人科恒公司自认的事实,酌定承揽人科恒公司已完成的产品现有价值为1677000元（3354000元的50%）。 原审法院查明山起公司曾多次向案外人西林钢厂发出催款及敦促提货函。2015年7月15日，案外人西林钢厂向山起公司回函称：西林钢厂受大的经济环境影响，资金紧张，企业陷入极度困境，导致停产，待恢复生产后，会付款提货。山起公司将该回函告知科恒公司，并与科恒公司协商解除合同事宜，但双方未达成一致。科恒公司在知道继续履行合同对双方都不利的情况下，不同意解除合同，也没有证据证明其采取了补救措施，是导致损失扩大的重要原因，对此科恒公司应承担20%的责任，即670800元。 科恒公司主张山起公司应赔偿其利息损失，按年息6%计算。因双方对此没有明确约定，科恒公司的主张没有合同依据，本院不予支持。 综上，本院认为，山起公司应赔偿科恒公司的损失为1006200元（合同总价款3354000元减去案涉产品现有价值1677000元、科恒公司自身过错造成的损失670800元）。一审法院考虑造成山起公司违约的客观原因，确定损失标准按照合同总金额的10%计算，不符合《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，本案虽因第三人西林钢厂的原因造成山起公司违约，但并不能因此减轻山起公司对科恒公司的赔偿责任。 综上所述，科恒公司的再审请求部分成立，原审判决认定事实、法律适用部分有误，导致裁判结果部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下： 一、撤销山东省潍坊市中级人民法院作出的(2017)鲁07民 终6821号民事判决； 二、维持山东省青州市人民法院（2016）鲁0781民初4050 号民事判决第（一）、（二）、（三）、（五）项； 三、变更山东省青州市人民法院（2016）鲁0781民初4050 号民事判决第（四）项为：山起重型机械股份公司于本判决生效之日起十日内赔偿湖南科恒电气有限公司损失1006200元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费14250元，由山起重型机械股份公司负担3304元，由湖南科恒电气有限公司负担10946元；反诉案件受理费25566元、诉讼保全费5000元由湖南科恒电气有限公司负担。二审案件受理费25566元，由湖南科恒电气有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王启江 审判员  武 俐 审判员  于爱军 二〇二〇年十一月十八日 书记员  权 威