甘肃省金昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘03民终489号上诉人（原审原告）：金昌润昌源农机有限公司。法定代表人：马某，董事长。委托诉讼代理人：罗文虎，甘肃众纳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：永昌县城关镇神龙消防安全技术工程部。经营者：王某，该工程部负责人。上诉人金昌润昌源农机有限公司（以下简称润昌源公司）因与被上诉人永昌县城关镇神龙消防安全技术工程部（以下简称神龙消防工程部）建设工程施工合同纠纷一案，不服永昌县人民法院（2019）甘0321民初3057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人润昌源公司的委托诉讼代理人罗文虎、被上诉人神龙消防工程部经营者王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。润昌源公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持润昌源公司的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认为建设工程监理公司不具有签认工程量清单的法定职责，更无制作并确认工程量的法定职责，认定武威天马建设监理有限责任公司出具的工程量清单不具有效力，属认定事实错误。《建设工程监理规范》明确了监理单位负责工程计量工作，故监理单位作出的工程量清单应作为本案认定已完工程价款的证据；2.神龙消防工程部对其已完工程量负有证明责任，一审已向神龙消防工程部释明，但其未申请进行鉴定，但判决却认定润昌源公司对神龙消防工程部已完的工程量负有鉴定义务而润昌源公司未申请鉴定，应承担举证不利的后果，属适用法律错误。神龙消防工程部辩称，因润昌源公司未按约支付工程进度款，神龙消防工程部因此在未完成施工项目的情况下撤离现场；神龙消防工程部实际已完成的工程价款超过20万元，润昌源公司已付的涉案15万元尚不足支付已完工程款，应驳回润昌源公司的诉讼请求。润昌源公司向一审法院起诉请求：判令神龙消防工程部返还预付工程款90098元及违约金70000元，合计160098元。一审法院认定事实：2018年5月13日，润昌源公司（甲方）与神龙消防工程部（乙方）签订了建筑消防工程承包合同，约定：神龙消防工程部承包润昌源公司农业综合市场建设工程中的消防工程；工程内容：消防及给水工程、图纸设计内容范围之内工程、水泵房安装工程；工期要求：给水及消防工程施工中材料设备采购、探管布线安装、系统调试交验施工工期于2018年6月5日完成；工程价款：消防工程总承包价70万元；付款方式：签订合同后，乙方进场次日，甲方预付工程款15万元，工程进度到全工程量的一半时，甲方再支付工程款10万元，工程竣工验收后3日前付工程款5万元，剩余40万元工程款指定价值40万元房屋；工程验收：1.所有管材、管件、电线、穿线管材料进场使用前，必须严格按规定程序报验，质量不合格或所选型号不一致的不得使用；2.工程达到验收条件，乙方协调办理验收所需的资料和手续，办理验收手续时需要甲方签字甲方必须配合。同时约定:自签订合同之日起双方不得违约，不得随意解除合同，如某一方违约给对方造成损失，责任由另一方承担，并向受损方支付总工程造价10%的违约金。合同还约定了双方的其他权利义务。合同签订后，神龙消防工程部进场施工，2018年5月14日，润昌源公司按约预付了工程款15万元，王某出具收款收据1份。施工过程中，因神龙消防工程部采购的管材质量不合格，润昌源公司要求退换整改，王某于2018年5月24日出具承诺书1份，承诺：“5月25日18：00进入现场，合格管材进场，各种检验报告、合格证一并进入。若不进入场甲方安排。消防管道外网于6月5日全部完成。PE上水管6月5日全部完成，并达到试压条件。”2018年6月20日，润昌源公司未通知神龙消防工程部解除合同，即雇佣他人进场施工，完成了剩余工程，并验收合格。另查明，润昌源公司成立于2014年9月2日，是经营农业机械批发、零售，废旧农机收购，农膜、化肥批发、销售，农产品收购、初加工、储藏、销售的有限责任公司（自然人投资或控股），2015年10月16日法定代表人马森变更为马某，2019年6月5日公司监事王文丽变更为马森，马某为执行董事兼经理。神龙消防工程部于2017年8月11日注册成立，组成形式为个人经营，是从事消防产品、劳保用品、监控材料、五金交电零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）的个体工商户，无消防工程专业施工资质，经营者为王某。一审法院认为，双方签订的建筑消防工程承包合同，涉及社会公共利益，属于建设工程施工的范畴，本案应按建设工程施工合同处理。《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，神龙消防工程部不具有消防专业施工资质，润昌源公司不进行资格审查，即将涉案消防工程交给其施工，双方均违反了上述法律规定，故依法认定润昌源公司与神龙消防工程部签订的建筑消防工程合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因签订合同后神龙消防工程部进行施工的事实客观存在，润昌源公司未与之清算神龙消防工程部完成的工程量，即安排他人进场施工，完成了神龙消防工程部未完成的工程，并经竣工验收合格，各自完成的工程相互混同，无法区分，故视为神龙消防工程部已完工程合格。本案中，神龙消防工程部实际完成的工程量，是本案争议的焦点问题。当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明。润昌源公司为证明自己的主张，提交了证明、会议记录、建设工程监理合同、监理工程师通知、工程量清单及监理单位武威天马建设监理有限责任公司对神龙消防工程部在2018年6月5日前完成的工程量进行确认的工程量清单。建设部《工程建设监理规定》第十四条：“工程建设监理一般应当按照下列程序进行：（一）编制工程建设监理规划；（二）按照工程建设进度，分专业编制工程建设监理细则；（三）按照建设监理细则进行监理；（四）参与工程竣工验收，签署建设监理意见；（五）建设监理业务完成后，向项目法人提交工程建设监理档案资料。”依照上述规定，建设工程监理公司并不具有签认工程量清单的法定职责，更无制作并确认工程量的法定职责。武威天马建设监理有限责任公司出具的工程量清单不具有效力，不予采信。因此，润昌源公司提供的证据未达到充分、有效的证明程度，缺乏证明力，无法形成完整的证据链，不足以证明其主张。本案在审理过程中，润昌源公司不申请评估，神龙消防工程部虽申请对已经完成的工程量进行评估，但在限期内未提交书面申请，视为放弃评估。一审法院依法向有资质的司法鉴定评估机构进行函询，鉴定机构了解案情后提出建议，由发包方（甲方）申请并提供完整的施工图纸委托第三方按现行市场价格结合涉案工程的固定价款进行评估，以此确定承包方（乙方）实际完成的工程量。因润昌源公司不申请评估，导致神龙消防工程部已完成的工程量无法查清，故润昌源公司提出的诉讼请求无充分、有效的证据证实，其应承担举证不能的法律后果。综上所述，润昌源公司要求神龙消防工程部返还预付工程款90098元并承担违约金70000元的主张，依据不足，不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回金昌润昌源农机有限公司的诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实均有相应证据及当事人的陈述在卷佐证，本院依法予以确认。本院认为，润昌源公司与神龙消防工程部签订建筑消防承包合同后，神龙消防工程部即进行施工，润昌源公司亦支付15万元工程款。后神龙消防工程部撤离施工现场。对导致撤离现场的原因双方各执一词，均未提供相应的证据。在此情况下，润昌源公司在神龙消防工程部最后承诺期限2018年6月5日届满后将工程又另外发包给他人完成，润昌源公司提供的证据不足以证明其已向神龙消防工程部履行了通知义务。导致对神龙消防工程部已完工程发生争议。对此事实的举证责任，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，结合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。润昌源公司作为涉案工程的建设单位，对施工现场负有监管职责，直接掌握神龙消防工程部已完工程，也是在此基础上向他人发包工程并核算工程价款。在神龙消防工程部撤场时，应采取有效方式固定相关证据。因此，对神龙消防工程部已完工程的举证责任应当由润昌源公司承担。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人一方如果举不出证据或所举证据达不到相对优势的程度，其应承担举证不能的法律责任。但润昌源公司提交的证明、会议记录、建设工程监理合同、监理工程师通知、工程量清单等证据均缺乏客观性，不能证明神龙消防工程部撤场时已完成的工程量及价款。依据现有证据无法确定神龙消防工程部完成工作量，也无法参照双方合同约定确定已完工程价款。润昌源公司要求神龙消防工程部返还工程款，其提交证据未达到相应证明标准，经一审法院询问，润昌源公司明确表示不申请鉴定，故对润昌源公司要求神龙消防工程部返还工程款的请求，不予支持。双方合同已被确认无效，润昌源公司要求神龙消防工程部支付违约金，于法无据，本院不予支持。综上所述，润昌源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3502元，由金昌润昌源农机有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴建红审判员  李 静审判员  蔡中利二〇二〇年十一月十八日书记员  刘 蓉