江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终1803号上诉人（原审被告）：盐城大助商贸有限公司，住所地江苏省盐城市射阳经济开发区体育场西侧华悦广场。法定代表人：纪昊坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭本余，江苏广得律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：康成投资（中国）有限公司，住所地上海市共和新路**。法定代表人：黄明端，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐西江，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏圣洁，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人盐城大助商贸有限公司（以下简称大助公司）因与被上诉人康成投资（中国）有限公司（以下简称康成公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2019）苏09民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大助公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二诉讼费由康成公司负担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。首先，其与南通蓝点电脑有限公司签订商标使用许可合同，使用“大润发易购”商标系经过合法授权；其次，其使用的“大润发易购”商标与康成公司第5091186号“大润发”既不相同也不近似，因此，大助公司不侵害康成公司的涉案商标权。2、一审判决确定其赔偿10万元，缺乏事实和法律依据。康成公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。康成公司向一审法院起诉请求：1、判令大助公司停止侵犯第5091186号“大润发”注册商标专用权的行为；2、判令大助公司赔偿其经济损失及合理支出人民币40万元；3、承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2009年12月28日，上海大润发有限公司获准注册了第5091186号“大润发”商标，核定使用商品类别为第35类，包括货物展出、商业橱窗布置、广告宣传版本的出版、广告空间出租、商业管理咨询、商业调查、进出口代理、推销（替他人）、组织商业或广告展览、自动售货机出租，注册有效期限自2009年12月28日至2019年12月27日。2011年4月13日，大润发控股有限公司经核准受让了该商标；2013年11月27日，康成公司经核准受让了该商标。2015年1月1日，上海市工商行政管理局认定康成公司使用在第35类推销（替他人）服务上的第5091186号“大润发”为上海市著名商标，有效期为2015年1月1日至2017年12月31日。2016年1月18日，国家工商行政管理总局商评委作出的商评字[2016]第000004124号，关于第12111501号“大星法DXF”商标无效宣告请求裁定书认定，康成公司使用在第35类推销（替他人）服务上的第5091186号“大润发”商标为驰名商标。康成公司于2009年4月3日在盐城大丰设立大丰润泰商业有限公司（大丰店）；于2009年7月2日在盐城建湖设立建湖大润发商业有限公司（建湖店）；于2009年9月24日在盐城滨海设立滨海大润发商业有限公司（滨海店）；于2010年3月18日在盐城盐都区设立盐城大润发商业有限公司（盐都店）；于2010年9月7日在盐城东台设立东台大润发商业有限公司（东台店）；于2010年10月18日在盐城设立盐城先锋岛大润发商业有限公司（先锋岛店）；于2012年11月9日在盐城射阳设立射阳大润发商业有限公司（射阳店）；于2015年12月14日在盐城阜宁设立阜宁润云商贸有限公司（阜宁店）。2014年4月21日，案外人南通蓝点电脑有限公司经核准注册第11388417号“大润发易购”注册商标，核定使用商品、服务类别为第三十五类，包括商业企业迁移、置业介绍所，注册有效期至2024年4月20日。2017年11月20日，南通蓝点电脑有限公司（甲方）与江苏射阳县华悦广场（乙方）代表纪晓兰签订《大润发易购商标使用许可合同》。甲方将第11388417号“大润发易购”注册商标（第三十五类）许可给乙方使用，商标许可内容为商标证许可范围，许可使用期限自2017年11月20日至2020年11月2日，并约定6万元使用费。2019年3月29日康成公司至大助公司进行取证，大助公司在其经营“大润发易购”超市的户外宣传条幅、招牌、户外广告牌、室内装潢、玻璃门、购物车、价格标签、员工工作服、购物筐、购物小票、购物袋等处，使用“大润发易购”标识。大助公司系有限责任公司，成立日期2017年6月19日，经营范围：食品销售、农产品、冷鲜水产品、针织品、玩具、五金产品、办公用品、化妆品、文具用品、日用品、体育器材、计算机软件、家具、木材、陶瓷制品、汽摩配件、管道配件、阀门、珠宝玉器首饰等等。一审法院认为：《中华人民共和国商标法》（2013年修正，以下简称商标法）第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。判断是否构成侵犯注册商标专用权，应判断被控侵权商品上的标识与该注册商标是否相同或近似，被控侵权商品或服务与注册商标核定使用的商品或服务项目是否相同或类似，并考虑是否造成相关公众的混淆和误认。本案中，第5091186号“大润发”商标核定服务项目为货物展出、商业橱窗布置、广告宣传版本的出版、广告空间出租、商业管理咨询、推销（替他人）等。大助公司主要提供超市服务，与“大润发”注册商标第35类推销（替他人）是同类服务。大助公司在其经营过程中，使用“大润发易购”标识，系商标性使用，该标识中包含康成公司的案涉“大润发”注册商标，构成近似商标。“大润发”注册商标具有较高的知名度，大助公司该种使用方式，容易使相关公众对提供服务的来源产生混淆或误认，或者认为二者有关联关系，构成商标侵权。故康成公司要求大助公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，予以支持。关于大助公司提出的其使用“大润发易购”系注册商标，其具有合法授权的理由。经查，案外人南通蓝点电脑有限公司经核准注册第11388417号“大润发易购”商标，核定使用商品、服务类别为第三十五类，包括商业企业迁移、置业介绍所，并不包含推销（替他人）。即使大助公司经合法许可使用该标识，其使用的范围也超出了核定范围。因此，关于大助公司经合法许可使用案涉标识，不构成侵权的理由不能成立，不予支持。关于赔偿数额，康成公司未提供大助公司在侵权期间因侵权所获得的利益，亦未提供其在侵权期间因被侵权所受到的损失的证据，其请求法院适用法定赔偿，一审法院予以支持。综合涉案“大润发”商标知名度、侵权行为的性质、大助公司经营时间以及康成公司制止侵权所支出的合理费用等情节，酌定大助公司赔偿康成公司经济损失及合理费用100000元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、盐城大助商贸有限公司立即停止侵害康成投资（中国）有限公司第5091186号“大润发”注册商标专用权的行为；二、盐城大助商贸有限公司自判决生效之日起十日内赔偿康成投资（中国）有限公司经济损失及合理费用人民币100000元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，由盐城大助商贸有限公司场负担。双方当事人二审期间均未提交证据。一审判决查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。二审另查明：南通蓝点电脑有限公司经核准注册第11388417号“大润发易购”商标，于2019年10月28日被宣告无效。二审争议焦点为：1、大助公司是否侵犯康成公司涉案注册商标专用权；2、如构成侵权，一审判决大助公司承担的赔偿数额是否适当。本院认为：一、大助公司侵害了康成公司第5091186号“大润发”注册商标专用权商标法第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。第五十七条第（二）项规定，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成损害的行为。本案中，首先，大助公司从事超市经营，与康成公司第5091186号“大润发”商标核定使用的“推销（替他人）”属于相同服务。其次，“大润发易购”标识与康成公司享有商标权的第5091186号“大润发”商标相比，前者完整包含后者整体，仅在后者基础上增加了显著性较弱的“易购”二字，二者显著识别部分相同，应当认定为近似商标。再次，涉案“大润发”注册商标经多年使用，先后被行政程序及司法程序认定为“中国驰名商标”，在推销（替他人）服务（即超市服务）上已具有很高的知名度。且康成公司在全国设置了多家连锁店，同时2012年11月9日在射阳县设立了射阳大润发商业有限公司（射阳店）。大助公司作为同业经营者对此理应知晓。因此，大助公司在其经营“大润发易购”超市的户外宣传条幅、招牌、户外广告牌、室内装潢、玻璃门、购物车、价格标签、员工工作服、购物筐、购物小票、购物袋等处，使用“大润发易购”标识，容易导致混淆，具有攀附康成公司“大润发”商标商誉的恶意，易使相关公众对其提供服务的来源产生混淆或误认，或者认为二者有关联关系，构成商标侵权。此外，大助公司还主张其使用“大润发易购”商标系经过合法授权。对此，本院认为，首先，商标法第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。第11388417号“大润发易购”商标，核定使用商品、服务类别为第三十五类，包括商业企业迁移、置业介绍所，并不包含推销（替他人），故即使大助公司经合法许可使用该标识，其使用的范围也超出了商标的核定范围。其次，第11388417号“大润发易购”商标，已于2019年10月28日被宣告无效，其注册商标专用权应视为自始即不存在。再次，如前所述，康成公司在2012年已在射阳县设立连锁店，第11388417号“大润发易购”商标核准日为2014年4月21日，大助公司于2017年11月20日与南通蓝点电脑有限公司签订《大润发易购商标使用许可合同》，并使用“大润发易购”标识的行为，存在搭便车的恶意，难谓正当。故对大助公司该项主张，本院不予采纳。二、一审法院确定的赔偿数额适当根据商标法第六十三条第二款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，因康成公司未提供被侵权所受到的实际损失及大助公司侵权所获得的利益，其请求法院适用法定赔偿，符合法律规定，本院予以确认。故一审法院综合涉案“大润发”商标知名度、大助公司的侵权性质、经营时间、经营获利情况以及康成公司制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定大助公司赔偿康成公司经济损失及合理费用100000元，并无不当。综上所述，大助公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由盐城大助商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  汤茂仁审判员  史乃兴审判员  张长琦二〇二〇年十一月二十七日书记员  张一然