上海市虹口区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0109刑初586号公诉机关上海市虹口区人民检察院。被告人张某1，男，1986年11月28日出生，汉族，户籍所在地河南省焦作市。辩护人陆佳颖，上海申赫律师事务所律师。被告人张2，男，1985年11月15日出生，汉族，户籍所在地河南省焦作市。辩护人王晓，河南隆成律师事务所律师。被告人任某某，女，1988年5月23日出生，汉族，户籍所在地辽宁省葫芦岛市。辩护人郭永宽，河南天盈律师事务所律师。被告人田某某，女，1985年8月14日出生，汉族，户籍所在地河南省濮阳市。辩护人檀金平，河南天盈律师事务所律师。上海市虹口区人民检察院以沪虹检一部刑诉〔2020〕1415号起诉书指控被告人张某1、张2、任某某、田某某犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，于2020年9月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，因涉及个人隐私，不公开开庭审理了本案。上海市虹口区人民检察院指派检察员韩某出庭支持公诉，被告人张某1及由上海市虹口区法律援助中心指派的辩护人陆佳颖、被告人张2及其辩护人王晓、被告人任某某及其辩护人郭永宽、被告人田某某及其辩护人檀金平均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市虹口区人民检察院指控：2020年初至4月间，被告人张某1、张2、任某某、田某某结伙，由被告人张某1向被告人张2提供“爱爱你”“啵啵”“夜色”等淫秽表演直播平台管理账号，由被告人张2提供给被告人任某某进行淫秽直播表演以及以刷跑车(即以人民币150元左右的价格购买跑车)送视频的方式向微信好友出售淫秽视频文件。被告人任某某除本人表演外，还向张2介绍被告人田某某加入淫秽直播表演，四名被告人通过上述行为共同从中牟利。案发后经查，被告人任某某出售淫秽视频文件约197部，被告人田某某出售淫秽视频文件约109部，淫秽直播表演单次点击量达1.1万余位观众。2020年4月22日、5月18日，四名被告人陆续被公安机关抓获归案，到案后如实供述了全部罪行。为证实上述指控的事实，公诉机关提供了证人董某某的证言，上海市公安局虹口分局拍摄的淫秽表演截图、复制的淫秽视频光盘、调取的被告人转账记录、出具的《搜查证》《搜查笔录》《扣押决定书》《扣押清单》《案发经过》《工作情况》，上海市公安局淫秽物品审查鉴定书，被告人张某1、张2、任某某、田某某的供述及辨认笔录等证据，并据此认为，被告人张某1、张2、任某某、田某某结伙，以牟利为目的，利用互联网贩卖淫秽视频文件、传播淫秽电子信息，情节严重，其行为均已构成贩卖、传播淫秽物品牟利罪。本案系共同犯罪。被告人张某1、张2、任某某、田某某到案后均能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚，提请本院依据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，对被告人张某1、张2、任某某、田某某分别定罪处罚。法庭审理中，被告人张某1及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。但辩护人提出公诉机关指控田某某手机中视频单日点击量有重复计算及刷单计算的可能。辩护人认为被告人张某1有坦白情节，提请本院对被告人从轻处罚。被告人张2及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。辩护人提出张2在共同犯罪中的作用较小，应认定为从犯，且张2有提供同案犯线索的立功表现。同时辩护人提出公诉机关认定被告人传播淫秽视频的点击量计算有误，被告人张2涉及贩卖淫秽物品数量不应认定为情节严重，且张2有坦白情节，自愿认罪认罚，故提请本院对被告人张2减轻处罚并适用缓刑。被告人任某某及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。辩护人提出公诉机关认定视频点击量有误，且任某某虽被公安人员抓获，但到案后能如实供述自己罪行，依法可认定为自首。被告人任某某有提供同案犯张2、田某某的微信及地址的立功表现，且在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，故提请本院对被告人任某某从轻处罚并适合缓刑。被告人田某某及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。但辩护人提出公诉机关认定视频点击量有误。同时辩护人提出田某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且田某某到案后能如实供述自己的罪行，并有提供同案犯地址的立功表现，提请本院对被告人田某某从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2020年初至4月间，被告人张某1、张2、任某某、田某某结伙，由被告人张某1向被告人张2提供“爱爱你”“啵啵”“夜色”等淫秽表演直播平台管理账号，由被告人张2提供给被告人任某某进行淫秽直播表演，传播淫秽视频，在微信好友刷跑车(即以人民币150元左右的价格购买跑车)后，任某某通过添加好友微信的方式将淫秽视频文件出售给微信好友，并收取部分微信红包。被告人任某某除本人表演外，还向张2介绍被告人田某某加入淫秽直播表演，用上述同样方式出售、传播淫秽视频文件从中牟利。后被告人张2从平台获取钱款，并按相应的比例将钱款分给张某1、任某某，任某某扣除部分钱款后将钱款分给田某某。案发后经审查，被告人任某某出售淫秽视频文件约197部，被告人田某某出售淫秽视频文件约109部，另田某某淫秽直播表演单次点击量达1.1万余位观众。2020年4月22日、5月18日，被告人任某某、田某某、张2、张某1分别被公安人员抓获，到案后均如实供述了自己的罪行。上述事实，有以下证据证实：1、证人董某某的证言，证实其在上海市虹口区XX路XXX号内观看涉案平台淫秽表演，购买虚拟跑车提供给女主播，女主播通过添加微信后将淫秽视频出售给其的事实。2、上海市公安局虹口分局拍摄的淫秽表演视频截图、复制的淫秽视频光盘，证实本案被告人淫秽表演的内容和单次点击量、出售的淫秽视频件数。3、上海市公安局虹口分局调取的被告人之间的转账记录，证实被告人直接通过支付宝、微信分配赃款的事实。4、上海市公安局虹口分局出具的《搜查证》《搜查笔录》《扣押清单》《扣押决定书》，证实公安机关在被告人住处查获被告人用于贩卖、传播淫秽视频的犯罪工具，并依法予以扣押的事实。5、上海市公安局淫秽物品审查鉴定书，证实被告人任某某的视频中32段视频认定为淫秽物品；被告人田某某的视频中16段视频认定为淫秽物品的事实。6、上海市公安局虹口分局出具的《案发经过》《工作情况》，证实各名被告人分别于2020年4月22日及2020年5月18日被公安人员抓获的事实。7、被告人张某1、张2、任某某、田某某的供述，证实各被告人均对犯罪事实供认不讳的事实。同时被告人任某某供述其所获取的违法所得约为人民币10万元；被告人田某某供述其违法所得至少为人民币5-6万元的事实。上述证据均由公安机关依法收集、制作，并经公诉人当庭举证，证据合法、有效，且能相互印证，本院予以确认。关于本案争议的焦点，本院根据查明的事实及证据评判如下：一、被告人传播淫秽直播表演单次点击量的认定经查，公安机关从被告人田某某的手机内查获昵称为“一只沫的诱惑2”的淫秽视频并予以复制，且从复制的视频中明确显示田某某的单次点击量有“1.1万”。同时根据被告人田某某的供述，其从2020年1月起至4月被抓获期间，每周录制并播放视频4-5天，每天达5-6小时，公诉机关仅就复制中出现的一天的单次点击量作为本案被告人田某某传播淫秽电子信息的实际点击量，于法有据，本院予以采纳。各名辩护人虽对点击量均提出了异议，但仅系猜测，无证据予以佐证，本院不予采纳。二、不应认定被告人张2、任某某、田某某有立功表现法庭审理中，被告人张2、任某某、田某某及其辩护人均提出三名被告人有提供同案犯住址及微信的情况，应认定为有立功表现。经查，被告人张2、任某某、田某某系共同犯罪中的同案犯。根据相关司法解释，提供同案犯的姓名、住址、体貌特征等基本情况或犯罪中掌握使用的同案犯的联系方式、藏匿地点，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定有协助司法机关抓捕同案犯。故被告人及其辩护人提出的上述辩解及辩护意见，于法无据，本院不予采纳。三、本案不应区分主从犯法庭审理中，被告人张2、任某某、田某某的辩护人均提出三人应在共同犯罪中认定为从犯，经查，本案中由张某1提供淫秽表演直播平台账户给张2，张2将该账户提供给任某某，后任某某又将田某某介绍给张2，共同贩卖、传播淫秽视频牟利，后通过平台，各自按比例分成。故在共同犯罪中，各被告人分工明确，三名被告人并非起次要、辅助作用，不应区分主、从犯。故被告人张2、任某某、田某某的辩护人提出的上述辩护意见，于法无据，本院不予采纳。四、四名被告人贩卖、传播淫秽物品牟利情节严重法庭审理中，被告人张2的辩护人提出张2涉嫌贩卖淫秽物品的数量尚未达到情节严重，经查，公安机关将从被告人任某某、田某某处获取的视频进行鉴定，鉴定认定任某某处的32段视频及田某某处的16段视频系淫秽视频，同时根据查获的两名被告人出售的视频，与鉴定结论中淫秽视频作比对，查明被告人任某某共贩卖约197部淫秽视频文件，被告人田某某共贩卖约109部淫秽视频文件，且被告人田某某直播平台单次点击量达到1.1万次，上述贩卖、传播淫秽视频的数量已经达到了情节严重的标准。故张2的辩护人提出张2的贩卖、传播淫秽物品行为尚未达到情节严重标准的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。本院认为，被告人张某1、张2、任某某、田某某结伙，以牟利为目的，利用互联网贩卖、传播淫秽电子信息，其行为均已构成贩卖、传播淫秽物品牟利罪，且属情节严重。上海市虹口区人民检察院指控被告人张某1、张2、任某某、田某某犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪罪名均成立。被告人任某某在2020年4月22日被公安人员抓获，到案后如实供述自己的罪行，系坦白，故辩护人关于被告人任某某系自首的辩护意见于法无据，本院不予采纳。被告人张某1、张2、任某某、田某某到案后均能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。各名辩护人提出对各被告人从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。关于被告人张2、任某某、田某某的辩护人提出对三名被告人适用缓刑的辩护意见，本院认为被告人张2、任某某、田某某贩卖、传播淫秽物品牟利行为属情节严重，有害社会风化，造成的社会危害性较大，不符合适合缓刑的条件，故上述辩护意见本院不予采纳。为维护国家对文化娱乐市场的管理和社会风尚，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张某1犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月18日起至2024年11月17日止。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。)二、被告人张2犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月18日起至2024年11月17日止。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。)三、被告人任某某犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月22日起至2024年10月21日止。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。)四、被告人田某某犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月22日起至2023年10月21日止。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。)五、缴获的犯罪工具及追缴违法所得一并予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 凌 琳人民陪审员 陈 理人民陪审员 朱佳敏二〇二〇年十一月二十四日书 记 员 倪帼英附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。