贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终4825号上诉人（原审被告）：遵义全富建材城房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省遵义市新蒲新区平庄村**小区****。统一社会信用代码：91520390085663363U。法定代表人：艾航。委托诉讼代理人：罗存丽，公司员工。委托诉讼代理人：徐珊珊，公司员工。被上诉人（原审原告）：遵义星火广告传媒有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区外环路大森鑫城碧云天****。统一社会信用代码：91520302590790275Y。法定代表人：郑会琼，总经理。委托诉讼代理人：夏金鹏，公司员工。委托诉讼代理人：李世红，贵州名城（播州）律师事务所律师。上诉人遵义全富建材城房地产开发有限责任公司（以下简称全富建材城房开公司）因与被上诉人遵义星火广告传媒有限公司（以下简称星火传媒公司）广告合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初11709号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。全富建材城房开公司上诉请求：依法纠正原审判决关于对被上诉人已履行广告发布义务事实的认定，并维持原审判决内容；二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一、被上诉人没有实际履行发布广告的义务，不具有请求上诉人支付广告费或签订《商品房买卖合同的权利》。1.被上诉人在履行发布义务后，根据双方签订的《广告发布专用合同》第8条约定，应当向上诉人提供发布依据，但被上诉人未予提供；且被上诉人在每月发布广告后，也未向上诉人提交实际发布足够的照片或视频、发布时间、发布地点以及定期检查并向上诉人通报等相关资料，关于电梯轿厢看板和车辆座位头套上发布的广告，被上诉人也未根据行业规定向上诉人提供物业管理公司或业主委员会或运输公司同意发布的文件和合同。2.双方的广告费用并未进行最终结算，被上诉人提供的后期催收证据等，不能认定其已经履行了合同义务。二、一审认定事实错误。1.被上诉人提交的《广告验收单》与《广告发布专用合同》第2条约定的内容不一致，且被上诉人对发布载体的数量、内容等没有调减的权利；2.《广告发布专用合同》约定的发布期限为2016年1月30日至2017年1月29日，但被上诉人提交的两份《广告验收单》载明的最后一次验收时间仅为2016年8月10日，故不能仅以现有的两套《广告验收单》规定被上诉人已经履行了全年发布义务；3.《广告发布专用合同》约定了被上诉人应当免费赠送贵州、重庆车辆车载视频以及一个月的写字楼镜面广告，被上诉人是否完成了上述免费宣传义务，无证据佐证。三、一审判决在举证责任分配和证据采信上存有错误。1.被上诉人主张其已履行合同义务，应当提供相应的证据予以佐证，举证不能应当提供相应的不利后果；2.上诉人提供的两套《广告验收单》存在重大瑕疵，且相互矛盾，不应予以采信，即便验收单真实，也仅能证明被上诉人只履行了2个月的广告发布义务。星火传媒公司辩称：1.上诉人已经通过验收单的方式对发布的广告进行确认，应视为被上诉人已经实际履行合同义务；2.合同约定的价格是固定价，被上诉人发布的广告数量已经超过了合同约定数量；3.根据广告行业惯例，上诉人只需要通过抽查的方式对广告发布进行检验，而不是每月都需要上诉人进行验收。星火传媒公司向一审法院起诉请求：1.判令全富建材城房开公司支付星火传媒公司广告费827400元及资金占用损失（从2017年1月30日起以827400元为基数按照年利率6%为标准计算至全部款项付清之日，截止到星火传媒公司起诉之日的资金占用损失为137099元）；2.由全富建材城房开公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年1月16日，全富建材城房开公司（甲方）与星火传媒公司（乙方）签订一份《广告发布专用合同》，约定：“1.甲方委托乙方2016年1月30号至2017年1月29号期间发布广告。2.广告发布及价格详情为：电梯轿厢看板150块，单价190元/月/块；县份车头套29座，单价360元/月/车；贵阳车头套45座，单价550元/月/车；重庆车头套45座，单价550元/月/车，总价为827400元。3.广告款价格及结算方式：由甲方提供公寓物业进行全款置换，公寓售价按5000元/㎡进行计算，以签订《商品房买卖合同》为准。4.广告采用甲方样稿，未经甲方同意，乙方不得改动广告内容。5.乙方有权审查甲方广告内容和表现形式，对不符合法律、法规的广告内容和表现形式，乙方应该要求甲方作出修改，甲方在未作出修改前，乙方有权拒绝发布……8.其他：（1）乙方应在合同期内按时发布甲方的广告。并定期检查，同时应将每次检查广告看板的情况通报于甲方，确保甲方在合同期内广告的完整；（2）甲方抽查发现广告损坏、缺失，甲方通知乙方，乙方应及时复和补缺；（3）首次制作费由乙方承担，如中途更换画面，制作费10元/块；（4）具体发布时间以乙方提供照片时间为准；（5）电梯轿厢位置和车头套的车牌号详见附表；（6）甲方可以根据市场情况就乙方提供的广告资源进行增减调配”。对于以上合同第8条第（5）项约定的附表，双方均认可合同签订时并无附表。以上合同签订后，星火传媒公司即开始着手广告发布，并制作了两套《广告验收单》，分别为：1.2016年2月2日的《广告验收单》两份，一份系车头套广告部分，一份系电梯广告部分。车头套广告部分载明车牌（车辆牌照数字部分）共计97辆，其中包括县份（包括余庆、凤岗、湄潭、虾子等地）车辆61台、贵阳车辆18台、重庆车辆18台；电梯广告部分载明共有广告牌153块，并载明楼盘名称、地址、安装地点及块数。星火传媒公司在这两部分验收单后部注明“以上位置已安装贵公司项目（东城国际·智慧家居公园）广告，请贵公司检查验收确认”。在车头套广告部分验收单末尾左下角手写“经2016年1月29日实地验看，以上广告内容属实。周贵诚2016年1月30日；李飞2016年1月30日”。电梯广告末尾左下角手写注明了“经2016年1月29日实地抽验60%，以上广告内容属实。周贵诚2016年1月30日；李飞2016年1月30日”。且手写注明部分均加盖了全富建材城房开公司的公章。2.2016年8月10日的《广告验收单》两份，亦分为车头套部分和电梯广告部分。车头套广告部分载明车牌共计102辆，其中包括县份车辆87台、贵阳车辆18台、重庆车辆17台；电梯广告部分载明共有广告牌155块。两份验收单左下角分别手写注明：“经2016年7月26日、27日，8月9日实地验看，以上广告内容属实。王云艺2016年8月10日，刘毅2016.8.10.申兆静2016.8.10”.“经2016年7月26日、28日实地查看，以上广告内容属实。王云艺2016年8月10日，申兆静2016.8.10”并加盖了全富建材城房开公司印章，且两份《广告验收单》的复印件的手写签名处又加盖了全富建材城房开公司的印章。庭审中，对于以上两次《广告验收单》，星火传媒公司作出说明：验收单上手写注明的部分签字人员均系全富建材城房开公司员工；2016年2月2日的验收单，系全富建材城房开公司安排人员于2016年1月29日查看后，将时间写成了“2016年1月30日”。2016年8月10日的验收单，原件只有一份且拿给了全富建材城房开公司，星火传媒公司只有复印件，为保险起见要求全富建材城房开公司在复印件手写签字部分加盖了印章。全富建材城房开公司否认李飞系其工作人员，认可其余签字人员系其公司员工，但称周贵诚现已离职，无法核实其签字的真实性，其余人员未到庭也无法核实其签字的真实性；对于星火传媒公司的其余说明均不予认可。庭审中，星火传媒公司并未提交要求全富建材城房开公司签订《商品房买卖合同》时，全富建材城房开公司拒绝以该方式履行合同义务的证据。对于《广告发布专用合同》第3条明确约定“甲方提供公寓物业”，双方一致认同系指由全富建材城房开公司开发建设的位于遵义市新蒲新区的房子，该处房屋目前正在对外出售、可以办理房屋产权等。审理中，全富建材城房开公司曾申请对《广告验收单》中的加盖的全富建材城房开公司印章和其公司实际公章一致性进行鉴定，经质证后原审法院要求全富建材城房开公司提交公司公章进行鉴定，全富建材城房开公司未予提交并于2020年4月15日向提交《情况说明》，明确表示不再申请鉴定。一审法院认为，星火传媒公司星火传媒公司与全富建材城房开公司全富建材城房开公司之间签订的《广告发布专用合同》，系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，该合同合法有效。本案的关键在于1.星火传媒公司是否全面履行了制作发布广告的义务；2.全富建材城房开公司是否应当履行金钱给付义务。关于星火传媒公司是否全面履行制作发布广告义务的问题。首先，星火传媒公司提交的两套4份《广告验收单》，签字验收确认部分均加盖了全富建材城房开公司印章，且全富建材城房开公司亦认可签字人姓名除李飞外均系全富建材城房开公司员工，对其真实性予以确认。其中2016年2月2日的验收单，全富建材城房开公司员工验收时将签字时间写成“2016年1月30日”，从而造成时间存在矛盾，并非星火传媒公司原因造成；2016年8月10日的验收单，全富建材城房开公司在复印件中加盖全富建材城房开公司的印章，应视为全富建材城房开公司对复印件真实性的进一步确认。其次，《广告发布专用合同》中约定的“广告发布及价格详情”中关于电梯轿厢看板（即电梯广告）及车头套的情况，与两次《广告验收单》中实际发布情况存在不一致，符合双方合同第8条第（6）项的约定，且全富建材城房开公司验收后在《广告验收单》中盖章确认，应视为其对星火传媒公司发布广告的确认。第三，根据《广告发布专用合同》中关于单价的约定，2016年2月2日的验收单的广告发布费用按月计算为电梯广告费29070元（190元/块×153块）、县份车头套费用21960元（360元/车×61车）、重庆及贵阳车头套费用19800元（550元/车×36车），按年计算总费用为849960元[（29070元+21960元+19800元）×12月]；2016年8月10日的验收单中的广告发布费用按月计算为电梯广告费29450元（190元/块×155块）、县份车头套费用31320元（360元/车×87车）、重庆及贵阳车头套费用19250元（550元/车×35车），按年计算总费用为960240元[（29070元+21960元+19800元）×12月]；照此计算，星火传媒公司实际发布广告的费用均高于双方合同约定的总费用827400元。第四，《广告发布专用合同》第8条第（1）项中约定了星火传媒公司应定期检查广告发布情况并通报于全富建材城房开公司等情况，但并未约定“定期”的期限及“通报”的具体情况，本案中星火传媒公司提交的《广告验收单》不仅是全富建材城房开公司对星火传媒公司制作发布广告的验收，内容还包括了发布广告的具体情况，可视为星火传媒公司已经履行了合同约定的该项义务。全富建材城房开公司虽然提出辩解理由，但并未提交任何证据予以证明，因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院对全富建材城房开公司辩解星火传媒公司未履行合同义务的理由不予认可。关于全富建材城房开公司是否应当履行金钱给付义务的问题。首先，《广告发布专用合同》第3条明确约定“广告款价格及结算方式由甲方提供公寓物业进行全款置换，公寓售价按5000元/㎡进行计算，以签订《商品房买卖合同》为准。”该约定中的“公寓物业”能够明确确定，且处于可履行状态；其次，星火传媒公司并未提交向全富建材城房开公司主张签订《商品房买卖合同》时，全富建材城房开公司拒绝以此方式履行义务的证据，且全富建材城房开公司在本案中明确表示在星火传媒公司履行义务的基础上同意与星火传媒公司签订《商品房买卖合同》。因此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，星火传媒公司主张全富建材城房开公司履行金钱给付义务，与双方所约定的履行方式并不一致，原审法院不予支持。综上，为保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回遵义星火广告传媒有限公司的诉讼请求。案件受理费(已减半收取)6720元，由遵义星火广告传媒有限公司承担。二审期间，被上诉人向本院提交了镜面广告和电梯轿厢看板照片142张，拟证明被上诉人已经实际按照合同履行了广告发布义务。上诉人对上述照片的三性不予认可，认为系被上诉人自行制作打印，且照片形成的时间、、地点均不能确定本院查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，二审期间的争议焦点为：被上诉人是否已全部按照《广告发布专用合同》的约定履行了合同义务？双方签订的《广告发布专用合同》系双方真实意思表示，合法有效，本院予以确认。被上诉人在一审中提交4份广告验收单因均有上诉人工作人员的签字确认，并加盖了上诉人公司印章，故视为上诉人对广告验收单上载明的车辆头套、小区电梯已经发布广告宣传的事实予以验收和认可。但因《广告发布专用合同》签订的时间为2016年1月16日，四份验收单上载明的时间分别为2016年2月2日和2016年8月10日，而《广告发布专用合同》约定广告发布时间为2016年1月30日至2017年1月29日，且发布费用也是约定按照每月每车或每块进行计算，被上诉人所提交的证据虽然能够证明其在相应的车辆和小区内发布了相应广告，但尚不足以证明广告发布的持续时间或是否一直延续至2017年1月29日的事实，故对广告发布的期限是否达到合同约定的12个月，本院无法确认。被上诉人针对自己的主张，理应提供充分的证据予以支撑，如未能提供相应的证据证明自己的主张，应当承担举证不能的不利后果，一审判决关于被上诉人实际发布广告的费用高于双方合同约定的总费用827400元的认定，确有不当，应予纠正。一审法院以《广告发布专用合同》约定付款方式是用上诉人提供公寓置换为由，驳回上诉人关于支付广告费的诉讼请求，因被上诉人未提起上诉，视为对一审判决结果的认可，属于对自身权利的放弃和处分，一审被告即全富建材城房开公司因仅对事实部分提起上诉，对一审判决结果并无异议，故根据当事人意思自治原则，对一审判决的结果，本院予以维持。综上所述，遵义全富建材城房地产开发有限责任公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实虽然存有不当，但因双方对判决结果均无异议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十条第二款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13440元，由遵义全富建材城房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓波审判员  梁华勇审判员  袁晶晶二〇二〇年十一月六日法官助理朱小燕书记员徐丹丹