山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终3448号 上诉人（原审原告）：曹县六和食品有限公司，住所地曹县青菏街道办事处鸭绿江路**。 法定代表人：王大鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵振良，山东泉狮律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：菏泽劳联人力资源服务有限公司，，住所地曹县倪集街道办事处政府院内 法定代表人：吴同美，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：祝孝东，男，1968年9月7日出生，汉族，住曹县。 委托诉讼代理人：王运德，男，1966年8月14日出生，汉族，住曹县,系曹县邵庄镇袁场村民委员会推荐。 上诉人曹县六和食品有限公司（以下简称六和公司）、菏泽劳联人力资源服务有限公司（以下简称劳联公司）因与被上诉人祝孝东工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省曹县人民法院(2020)鲁1721民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。劳联公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 六和公司上诉请求:撤销原判，依法改判。事实和理由：1、六和公司与祝孝东不存在劳动关系，不应支付护理费、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金。祝孝东系劳联公司派遣到六和公司的劳动者，用人单位为劳联公司，六和公司为用工单位不应支付祝孝东工伤待遇；2、祝孝东在仲裁及一审中均没有主张护理费、住院伙食补助费，一审法院判决支付护理费、住院伙食补助费超出审理范围，应依法改判；3、一审法院在没有鉴定的情况下认定祝孝东停工留薪期为9个月，无法律依据。 祝孝东辩称：1、六和公司与祝孝东虽不存在劳动关系，但工伤认定书已经一审法院认定合法有效。六和公司与劳联公司订立的劳务派遣合同以及附件中均明确约定了派遣人员因工伤解除与六和公司的劳务关系，因伤残依法享有的停工留薪期工资、住院期间护理费、伙食补助费、一次性伤残就业补助金由六和公司承担；2、祝孝东工伤伤残为八级，一审法院认定误工期9个月符合相关法律规定。请求驳回上诉，维持原判。 劳联公司未答辩。 六和公司向一审法院起诉请求：1、判决六和公司不支付祝孝东工伤保险待遇；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年6月18日，劳联公司作为甲方（用人单位）与祝孝东作为乙方（劳动者）签订劳动合同，约定：劳动合同期限为自2017年6月18日至2019年6月17日，甲方根据生产工作需要安排乙方从事操作工岗位工作，工作地点为菏泽；甲方按国家、省、市有关规定为乙方缴纳养老、失业、医疗、工伤等社会保险费，乙方应缴纳的社会保险费用由甲方按规定代扣代缴。合同还约定了其他事宜。2018年9月9日，劳联公司作为甲方与六和公司作为乙方签订劳务派遣协议，约定：派遣期限自2012年9月9日至2020年9月8日；甲方向乙方派遣劳务人员若干名，具体名单、身份等情况，详见附后《派遣劳务人员登记表》，该登记表需经甲乙双方签字盖章确认，并作为该协议附件一；协议履行中如发生派遣人员增减变更情况，由甲乙双方在《派遣劳务人员登记表》签字盖章确认，并作为该协议附件二；被派遣人员的社会保险费需由单位缴纳部分由乙方承担，其个人承担部分直接由甲方在其工资中代为扣除；甲方除按照双方确定的每人每月缴纳固定劳务派遣费用（含工伤社保、劳务管理费、税费）标准54.6元/人/月收取外，不再向乙方收取其他任何形式的管理费、税等费用；工伤社保费根据工伤缴纳基数调整情况每年另行协商确定，原则上劳务管理费、税费不得增加；被派遣人员发生工伤事故时，乙方应24小时之内通知甲方处理，并做好现场处理工作，由甲方向社保机构申请认定，乙方应予以协助并提供相关证据材料；被派遣人员发生工伤、职业病或非因工伤（亡），除《工伤保险条例》等法律规定由工伤保险基金支付的费用外，按照其他法律及地方有关规定需由用人单位支付费用及承担的责任，由乙方承担；根据乙方业务需要，甲方为被派遣人员办理乙方所确定的工伤保险；社会保险费由乙方按规定承担，向甲方支付，由甲方统一向社保机构缴纳；被派遣人员的增加和减少，乙方应予实际用工及拟减员的前一日以书面形式或电子邮件形式通知甲方，逾期通知造成不能申报或变更的，所产生的不利后果由乙方承担；对由于甲方原因造成未缴、迟缴或少缴劳务人员社会保险费用的不利后果由甲方自行承担；甲方派遣人员因工伤解除与乙方劳务关系的，因伤残依法享有的停工留薪期工资、住院期间护理费、一次性伤残就业补助金由乙方承担。 2017年11月5日14时10分许，案外人蒋德通驾驶鲁Ｒ1××××号货车与祝孝东驾驶的电动两轮车发生交通事故，造成祝孝东伤残，交警部门认定蒋德通承担事故全部责任。一审法院于2018年6月26日作出（2018）鲁1721民初3088号民事判决：一、大地财险菏泽公司赔偿祝孝东各项损失共计57995.63元；二、蒋德通赔偿祝孝东各项损失共计12042.13元；三、驳回祝孝东对赵庆飞的诉讼请求；四、驳回祝孝东其他诉讼请求。祝孝东不服，提起上诉，菏泽市中级人民法院于2018年10月29日作出（2018）鲁17民终2736号民事判决：驳回上诉，维持原判。 曹县人力资源和社会保障局于2018年12月25日作出编号为18334的工伤认定决定书：六和公司、祝孝东于2018年8月6日提出的2017年11月5日受到左下肢、左上肢、脾部伤害认定为工伤，该工伤决定书已发生法律效力。2019年9月6日，菏泽市劳动能力鉴定委员会作出菏劳鉴[2019]519号初次鉴定结论：祝孝东劳动功能障碍程度为八级，无生活自理障碍。曹县劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月11日作出曹劳人仲案字[2019]第47号仲裁裁决：一、解除祝孝东与曹县六和公司之间的劳动关系；二、曹县六和公司支付祝孝东停工留薪期工资28183.5元；三、曹县六和公司支付祝孝东一次性伤残补助金34446.5元；四、曹县六和公司支付祝孝东一次伤残就业补助金79916元；五、曹县六和公司支付祝孝东工伤医疗补助金49947.5元。 本案审理期间，曹县六和公司申请追加劳联公司为共同被告参加诉讼。劳联公司未提交证据证明其为祝孝东缴纳了工伤保险。祝孝东发生道路交通事故前月平均工资为3131.5元。 一审法院认为，关于劳动关系认定的问题。曹县六和公司提交的劳务派遣协议，劳联公司认可，综合双方提交的证据材料，可以认定祝孝东与劳联公司之间存在劳动关系，劳联公司以劳务派遣的发生将祝孝东派遣到曹县六和公司工作。依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《山东省贯彻实施办法》第二十五条的规定，确认祝孝东获得如下工伤保险待遇：住院伙食补助费2730元、护理费10600元、停工留薪期工资28183.5元、一次性伤残补助金34446.5元、一次性工伤医疗补助金49947.5元、一次性伤残就业补助金79916元。依据上述规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条规定判决：一、曹县六和食品有限公司支付祝孝东诊疗期间护理费、停工留薪期工资和一次性伤残就业补助金共计118699.5元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、菏泽劳联人力资源服务有限公司支付祝孝东工伤诊疗期间伙食补助费、一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金共计87124元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回曹县六和食品有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由曹县六和食品有限公司、菏泽劳联人力资源服务有限公司各负担5元。 二审中，六和公司提交仲裁申请书，证明祝孝东在仲裁申请中没有主张住院伙食补助费、护理费，一审判决超出请求事项。经质证，祝孝东对仲裁申请书无异议，但认为该证据在一审时未提供，二审不能作为新证据认定。对仲裁申请书的真实性，本院予以确认。 本院审理查明的其他事实与原审判决认定的事实基本一致。 本院认为，关于六和公司应否支付护理费、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金问题。六和公司与劳联公司签订的劳务派遣协议第八条约定，被派遣人员发生工伤、职业病或非因工伤（亡），除《工伤保险条例》等法律规定由工伤保险基金支付的费用外，按照其他法律及地方有关规定需由用人单位支付费用及承担的责任，由六和公司承担。第十条第5项约定，劳联公司的派遣人员因工伤解除与六和公司劳务关系的，因伤残依法享有的停工留薪期工资、住院期间护理费、一次性伤残就业补助金由六和公司承担。上述协议约定工伤保险责任的承担，对六和公司与劳联公司均具有约束力，祝孝东对此亦无异议，可以作为本案支付工伤保险待遇的依据。祝孝东在仲裁期间及一审中均未主张护理费、住院伙食补助费，一审判决该两项费用超出祝孝东请求范围，依法应予纠正。 关于停工留薪期问题。祝孝东因工伤构成劳动功能障碍程度为八级，一审依据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》的相关规定，结合祝孝东的伤残程度、治疗时间等因素，确定停工留薪期为9个月，并无不当。 本院确定祝孝东享受以下工伤保险待遇：停工留薪期工资28183.5元、一次性伤残补助金34446.5元、一次性工伤医疗补助金49947.5元、一次性伤残就业补助金79916元。由六和公司支付祝孝东停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金合计108099.5元。劳联公司支付祝孝东一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金合计84394元。 综上所述，六和公司的上诉请求部分成立。劳联公司经传票传唤无正当理由拒不出庭参加诉讼，按撤回上诉处理。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下： 一、撤销山东省曹县人民法院(2020)鲁1721民初116号民事判决。 二、曹县六和食品有限公司支付祝孝东停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金共计108099.5元。 三、菏泽劳联人力资源服务有限公司支付祝孝东祝孝东一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金共计84394元。 四、本案按上诉人菏泽劳联人力资源服务有限公司撤回上诉处理。 五、驳回曹县六和食品有限公司的其他诉讼请求。 上述第二、三项于本判决生效之日起十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理10元，由上诉人曹县六和食品有限公司负担5元，菏泽劳联人力资源服务有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 锋 审 判 员  孙 岩 审 判 员  刘化忠 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理  陈有为 书 记 员  袁鑫璨