河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终10206号 上诉人（原审原告）：段丽欣，女，1985年2月4日出生，汉族，住石家庄市栾城县。 委托诉讼代理人：刘旭伟，河北侯凤梅律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北天山恒睿房地产开发有限公司，住所地石家庄市栾城区鑫源路与西外环交叉口天山万创园招商中心**。 法定代表人：杨昭，总经理。 委托诉讼代理人：孙彦宁，该公司法务。 被上诉人（原审被告）：胡力军，男，1986年7月10日出生，汉族，住河北省邢台市桥**。 上诉人段丽欣、河北天山恒睿房地产开发有限公司因与被上诉人胡力军房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院（2020）冀0191民初705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 段丽欣上诉请求：1、依法撤销（2020）冀民初705号民事判决书,发回重审或依法改判。2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由:一、证据“更名申请”并非在案证据,据此认定的事实均属错误。《最高人民法院关于适用 河北天山恒睿房地产开发有限公司辩称，一、该更名申请为法院查证属实的证据,在李某的证人证言最后部分显示:段丽欣在更名申请上签名,书写的身份证号码,并结合胡力军的所述,可以认定,段丽欣明知该房屋是通过胡力军购买的更名房,也明知房产有差价而予以付款,答辩人根据其更名申请,将房屋从黄洪涛办理至段丽欣名下。一审法院认定合法合理。至于段丽欣与黄洪涛、胡力军多支付的答辩人所收价款之间的差价,属于另外的法律关系,其应另行主张。二、一审认定答辩人只收到其256705元,事实清楚明确。答辩人依据更名后的合同和段丽欣出具的分期支付说明收取其房款,原购买人黄洪涛支付196795元,后依据更名申请转为段丽欣房款,后段丽欣依据分期支付说明又交来部分房款共计256705元,均开具了相应票据。一审法院认定清楚明确。胡力军居间为段丽欣介绍更名房的行为,并非以答辩人的名义,并且段丽欣对该房是别人的更名房,更名时胡力军收取的款项是高于黄洪涛已付的购房款,该房原房主要收取差价,是明知的,不是代表答辩人的职务行为。三、我国预售房产实行房产预售公示制度,房产管理部门对项目是否取得预售证都有公示,段丽欣通过网上查询、电话查询、住建部门查询等多渠道都可知晓答辩人是否有预售证,并且答辩人项目是工业项目,不属于实行预售制度的项目。栾城政府部门根本就不会为涉案项目办理预售证,段丽欣所说沉默性欺诈更是荒谬,没有任何法律规定答辩人要对“项目没有预售证”进行公示。让答辩人见客户都得说一遍项目没有预售证,否则就是欺诈客户,没有任何依据。段丽欣有众多公开渠道可以知晓项目没有预售证事宜。其明知项目没有预售证。四、答辩人与段丽欣所签合同即便认为是买卖合同也应认定为有效合同。我国《商品房买卖合同司法解释》之所以规定起诉前没有取得预售证而签订的商品房买卖合同无效,是针对实行房产预售证制度的房产项目而言,因为开发商取得预售,说明开发商已经投入了规定额度的资金,房产前面的手续健全,可以基本保障购房人的权益。而本案房产为工业房产,栾城对于工业项目一律都不办理预售证,不实行期房预售制度。在段丽欣起诉前该房已经是现房,并且该房建设手续的四证齐全,已经竣工可以交房使用。其同楼的付清款的购房人已经交房。本案应按照现房销售认定买卖合同有效,并且不会损害购房人的权益。相反的,本案中段丽欣对购房时没有预售、是工业房产等房产状况是明知的（认购合同中均明确约定为工业项目,并会应政府要求签订相应新的协议）,但在房产是现房情况下却拒不履行约定的付款义务,其在支付了合同约定大部分房款情况下,又违反诚信原则,依据《商品房买卖合同司法解释》以项目不具备预售证为由恶意确认合同无效,退款退房,而一审法院在未查清涉案项目是否属于实行预售制度的项目情况下,错误适用司法解释规定,导致答辩人已经投入大量资金,建成现房的房产合同效力被否定,极易导致客户群诉确认已经是现房的合同无效。导致严重损害开发商的利益,甚至招商引资的工业项目烂尾。请贵院对一审判决予以改判,或发回一审法院重审。 河北天山恒睿房地产开发有限公司上诉请求：1、依法改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求或撤销一审判决发回一审法院重新审理;2、本案的一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由一、上诉人与被上诉人签署的《认购协议》合法有效。(一)上诉人与被上诉人签署的《认购协议》属于预约性质的合同。依据《认购协议》第11条的约定,该协议仅是双方约定在将来具备办证条件后为订立正式合同、办理权属证书而签署的预约性质的合同,上述协议为双方真是意思表示,并不违反法律强制性规定,依法应认定有效。(二)上诉人与被上诉人签署的《认购协议的类型属于定制合同。双方签署的《认购协议》前言中明确约定“经协商一致就乙方在甲方天山万创园项目购买定制C1座2层206号房屋事宜达成如下协议”,通过上述约定可以得知该协议为预约的定制合同。二、本案不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》首先,涉案土地的性质为工业用地并非商业、住宅用地,工业产权的不动产交易不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》其次,本案《认购协议》的类型为定制合同并非买卖合同,基于上述合同类型亦不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》三、上诉人在《认购协议》履行过程中不存在违约行为,相关购房款不应返还。本案上诉人并不存在合同违约,相反被上诉人一直拖欠上诉人分期款存在违约,被上诉人应当依据双方约定继续履行合同,补缴后续的相关款项。 段丽欣向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告河北天山恒睿房地产开发有限公司之间的《认购协议》无效；2、请求判决被告河北天山恒睿房地产开发有限公司退还原告购房款38万元、燃气接口费5000元并支付利息（利息计算至两被告还清之日，利率按中国人民银行同期贷款利率计算，截止至2020年4月30日利息为49038.57元，本息共计434038.57元）；3、请求判决被告胡力军对32万元购房款及利息承担共同退还责任；4、请求判决被告河北天山恒睿房地产开发有限公司赔偿房屋涨价损失3万元；5、请求判决二被告承担定金罚则，向原告支付100989元；6、本案诉讼费被告承担。 一审法院认定事实：原告段丽欣作为甲方与被告河北天山恒睿房地产开发有限公司作为乙方于2017年4月27日签订《认购协议》,该协议约定本项目建设用地位于石家庄市栾城区,环城西路以西。该地块土地规划用途为工业用地,用于建设天山万创园项目众创中心、孵化器和园区配套设施。乙方在园区内所购买的房屋为Ｃ1座2层20号,建筑面积约80.15平方米（最终以政府房管部门出具面积为准）。房屋按建筑面积4700元／平方米,总房款共计人民币376705元,（大写计人民币:叁拾柒万陆仟柒佰零伍元整）。其中:339373.87元（不含税）,增值税税率11%,增值税37331.13元。1、乙方于2017年4月20日前向甲方支付订金:196705元（大写计人民币:壹拾玖万陆仟柒佰零伍元整）;2、剩余房款180000元（大写计人民币:壹拾捌万元整）乙方以银行按揭方式支付甲方。甲方将乙方所受让的建筑物于2018年12月31日向乙方交付。自本协议五条规定的最后交付期限届满且顺延期限终了之日起,甲方按日向乙方支付已付款万分之一的违约金。甲方向乙方正式交付建筑物后,乙方应按甲方和政府有关部门要求向甲方提供办理土地权属证书和房产证所需的全部资料（交易合同、公司章程、营业执照、且无论以个人购买或是法人购买,公,公司注册地必须为乙方所购本项目的注册地的相关资料及政府部门要求的其他资料按政府相关部门及甲方要求签署或补签有关合同及文件,在上述资料以及政府有关部门要求提交的其他资料全部提交并经政府有关部门认可后,甲方协助乙方办理不动产权证。该协议还约定其他内容。协议签订后,原告段丽欣于2017年4月15日向被告河北天山恒睿房地产开发有限公司交付房款196705元,被告河北天山恒睿房地产开发有限公司为原告段丽欣出具收款收据,该收款收据载明:“黄洪涛0075736更来,胡军”。原告段丽欣于2019年4月30日向被告河北天山恒睿房地产开发有限公司交付楼款15000元,原告段丽欣于2019年6月30日分别向被告河北天山恒睿房地产开发有限公司交付楼款8000元、7000元,于2019年9月29日向被告河北天山恒睿房地产开发有限公司交付楼款15000元,于2020年1月2日向被告河北天山恒睿房地产开发有限公司交付楼款15000元,于2019年12月23日向被告河北天山恒睿房地产开发有限公司交付燃气接口费5000元。黄洪涛于2017年4月9日向被告河北天山恒睿房地产开发有限公司提出更名申请,更名申请中载明黄洪涛于2016年9月25日同贵方（被告河北天山恒睿房地产开发有限公司）Ｃ1206,合同大写金额叁拾柒陆仟柒佰零伍元整,截止2017年4月6日已付订金196795元,由于个人原因,将黄洪涛变更为段丽欣,已交订金196705元大写壹拾玖万陆仟柒佰零伍元整同意转为段丽欣的购房款,双方保证不会发生任何纠纷,并承诺在更名过程中及更名后双方发生一切纠纷与天山房地产开发集团有限公司无关。原买受人及更名后买受人均签名并书写身份证号码。2017年4月10日原告段丽欣通过其名下中国建设银行账户向被告胡力军银行账户转账270000元,附言买房转业务经理胡力军。原告段丽欣主张在2017年4月3日购房时向被告胡力军支付定金50000元,支付方式为现金,并提供胡军书写的收据及微信照片证明主张,被告胡力军辩称未收到50000元现金,该收据并非其本人所书写。本案涉案房屋未交付原告段丽欣,天山万创园项目至起诉前未取得商品房预售许可证。被告胡力军自2014年入职被告河北天山恒睿房地产开发有限公司销售部工作,2017年在河北天山恒睿房地产开发有限公司万创园担任销售经理。上述事实有《认购协议》、银行转账凭证、微信转账凭证、收款收据、更名申请、收据、庭审笔录等证据在案所证实。 一审法院认为,本案中原告段丽欣与被告河北天山恒睿房地产开发有限公司于2017年4月27日签订《认购协议》,该《认购协议》明确约定了商品房的具体位置面积、价款、付款方式及时间等内容,具备了商品房买卖合同的主要内容,且被告河北天山恒睿房地产开发有限公司已经按照约定收受了协议约定的购房款,该协议应认定为商品房买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效”,被告河北天山恒睿房地产开发有限公司在没有取得商品房预售许可证等手续的情况下,擅自与原告段丽欣签订具有房产预售性质的协议,违反了上述的法律规定,且至本案起诉前仍未取得商品房预售许可证明,故应当认定该《认购协议》无效。合同无效后,因该合同取得的财产,应当予以返还。原告段丽欣主张被告河北天山恒睿房地产开发有限公司、胡力军承担共同退款责任,被告胡力军系被告河北天山恒睿房地产开发有限公司销售经理,原告段丽欣与被告河北恒睿房地产开发有限公司签订《认购协议》被告胡力军系履行职务行为,由此产生的责任应由被告河北天山恒睿房地产开发有限公司承担,原告段丽欣要求被告胡力军承担退款责任,不支持。《认购协议》无效,被告河北天山恒睿房地产开发有限公司收取原告段丽欣楼款256705元及燃气接口费5000元,被告河北天山恒睿房地产开发有限公司应子返还原告段丽欣。涉案房屋案外人黄洪涛于2016年9月25日与被告河北天山恒睿房地产开发有限公司签订《认购协议》,经被告河北天山恒睿房地产开发有限公司准许后更名为本案原告段丽欣,对于原告段丽欣支出的其他购房款,因与本案不是同一法律关系,原告段丽欣应另案处理。关于原告段丽欣主张的利息损失,从双方签订的《认购协议》所载明的内容看,原告段丽欣对被告河北天山恒睿房地产开发有限公司在出卖本案房屋时尚未取得涉案房产预售许可证是知晓的,原告段丽欣对由此可能导致合同无效所产生的风险应有所预期,对原告段丽欣主张的利息损失,不予支持。原告段丽欣要求被告河北天山恒睿房地产开发有限公司赔偿房屋涨价损失30000元,原告段丽欣对被告河北天山恒睿房地产开发有限公司在出卖本案房屋时尚未取得涉案房产预售许可证是知晓的,原告段丽欣对由此可能导致合同无效所产生的风险应有所预期,原、被告双方均存在过错,因原告段丽欣也未提供证据证明其主张,原告段丽欣要求被告河北天山恒睿房地产开发有限公司赔偿房屋涨价损失3000元的请求,对此不予支持。原告段丽欣与被告河北天山恒睿房地产开发有限公司签订的《认购协议》无效,原告段丽欣主张双倍定金损失100989元,无事实和法律依据,不予支持。基此，原审判决为:一、被告河北天山恒睿房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告段丽欣购房款256705元及燃气接口费5000元;二、驳回原告段丽欣其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9450元,减半收取计4725元,被告河北天山恒睿房地产开发有限公司负担2613元,原告段丽欣负担2112元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中， 上诉人河北天山恒睿房地产开发有限公司与上诉人段丽欣签订的《认购协议》符合商品房买卖合同应当具备的要素，一审法院认定该协议为商品房买卖合同，并无不当。上诉人河北天山恒睿房地产开发有限公司在未取得商品房预售许可证明的情况下与上诉人段丽欣签订的《认购协议》，依法应当认定无效。上诉人河北天山恒睿房地产开发有限公司认为《认购协议》属于预约性质的定制合同，合法有效，明显与事实不符，本院不予采信。《认购协议》被认定无效后，上诉人河北天山恒睿房地产开发有限公司应当返还收取上诉人段丽欣的购房款及燃气接口费。至于上诉人段丽欣因更名向案外人支付的其它购房款，确与本案并非同一法律关系，一审法院责令上诉人段丽欣另行主张权利，并无不妥。关于上诉人段丽欣主张的利息及房屋涨价损失问题。上诉人段丽欣明知上诉人河北天山恒睿房地产开发有限公司尚未取得涉案房屋预售许可证明仍与其签订房屋买卖合同，一审法院认定上诉人段丽欣对由此可能导致合同无效产生的风险有所预期，并判令驳回上诉人该诉讼请求，合法有据。在《认购协议》被认定无效后，上诉人段丽欣依据合同约定主张定金罚则，无法律依据，本院不予支持。综上所述，段丽欣、河北天山恒睿房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18900元，由上诉人段丽欣负担9450元，由上诉人河北天山恒睿房地产开发有限公司负担9450元。 本判决为终审判决。 审判长 王 靖 审判员 高瑞江 审判员 李 祥 二〇二〇年十一月二十五日 书记员 高亚楠 ——