福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6777号 上诉人（原审原告）：陈惠，女，1968年1月7日出生，汉族，住福州市仓山区。 委托诉讼代理人：柯琪，福建青翰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建中庚置业有限公司福州中庚喜来登酒店，住所地福州市仓山区盖山镇浦下洲路**。 负责人：林芳，董事长。 委托诉讼代理人：柯一红，福建知信衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨美娟，福建知信衡律师事务所律师。 上诉人陈惠因与被上诉人福建中庚置业有限公司福州中庚喜来登酒店（以下简称喜来登酒店）劳动争议一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2020）闽0104民初2360号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 陈惠上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈惠一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决将陈惠与喜来登酒店之间认定为劳务关系，明显错误。1.喜来登酒店明知陈惠已年满50周岁，愿意与之签订劳动合同，且该劳动合同不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。2.诉争劳动合同内容依据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》和有关法律法规，约定了工作内容、工作地点、合同期限、劳动报酬、社会保险、福利待遇、工作时间、工作岗位、劳动合同的续签、劳动合同的解除等主要的劳动合同条款，且双方履行了前述等条款。3.喜来登酒店在合同履行过程中，因自身经营问题于2020年4月22日突然单方面解除该劳动合同且不支付任何经济补偿，有违诚信原则和公平原则。4.从2018年6月5日《劳动合同书》续签以来，福州市社会保险中心、福州市医疗保障基金中心、福州住房公积金中心一直继续为陈惠办理社保、医保、住房公积金业务。综上可证，陈惠与喜来登酒店之间为劳动合同关系，而非劳务关系。二、一审判决认定本案“不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿的法定情形之一”，系法律适用错误。《劳动合同法实施条例》第二十一条系效力性规定而非强制性规定，且一审判决认为“劳动者达到退休年龄只是劳动合同终止的条件之一”，即使陈惠已达到退休年龄，“但陈惠与喜来登酒店双方一直未办理终止劳动合同的手续，而是保持用工关系，故双方的劳动关系可延续至喜来登酒店通知陈惠办理终止劳动关系手续止”，即陈惠与喜来登酒店续签的《劳动合同书》在解除之前是合法有效的，应受法律保护。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，喜来登酒店违法解除诉争劳动合同，应支付经济赔偿金。三、因陈惠尚未年满55周岁，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，目前陈惠无法领取基本养老金。陈惠与喜来登酒店的劳动合同依法有效，喜来登酒店不能单方面终止。陈惠为农村户口，户口簿记载职业为农民，现未年满55周岁，根据《劳动保障部关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知（劳社部发[2001]20号），目前陈惠无法领取基本养老金。2020年5月7日，陈惠向福州市医疗保障基金中心办理福州市灵活就业人员续保业务，2020年6月24日，陈惠个人补交基本养老保险。最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复([2015]民一他字第6号),关于“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”的回复，可知用人单位不能以劳动者达到退休年龄而简单终止劳动者的劳动合同。陈惠并未开始享受基本养老保险待遇，则陈惠与喜来登酒店之间的劳动合同合法有效，喜来登酒店以陈惠达到退休年龄为由单方面解除劳动合同，属于违法解除，应向陈惠支付经济补偿金。 喜来登酒店辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、陈惠已达法定退休年龄，其与喜来登酒店之间形成的是劳务关系，陈惠无权主张赔偿金。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条及《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》(劳社厅函[2001]125号)的相关规定，国家法定的企业职工退休年龄是指国家法律规定的正常退休年龄，即男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。陈惠1968年1月7日出生，至2018年1月6日年满50周岁，已达法定退休年龄。陈惠与喜来登酒店之间属于劳务关系，陈惠无权主张赔偿金或经济补偿金。二、喜来登酒店合法终止劳动关系，陈惠无权主张赔偿金。1.喜来登酒店因为陈惠达到法定退休年龄依法合法终止劳动关系，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第四十六条规定的情形。2.根据《福建省城镇企业职工基本养老保险条例》实施细则第三条规定，达到退休年龄以及缴费满15年是享受养老保险金的必备条件，陈惠在2018年1月6日已达法定退休年龄，但因其缴交城镇职工基本养老保险未满15年，才不具备领取养老保险金的条件，喜来登酒店在此过程中不存在任何过错。且只要满足劳动合同法第四十四条列举的六种情形之一，无论是劳动者还是企业都可以选择依法终止劳动合同。 陈惠向一审法院起诉请求：1.判令喜来登酒店向陈惠支付违法解除劳动合同的赔偿金76219.84元；2.本案诉讼费由喜来登酒店承担。 一审法院认定事实：陈惠于2012年7月起入职喜来登酒店，担任餐厅厨师。入职时陈惠和喜来登酒店签订了劳动合同，合同期限3年。合同到期后，双方又续签了多份劳动合同，合同期限亦是3年。2018年6月5日，双方签订最后一份《劳动合同》，约定喜来登酒店聘用陈惠为餐厅厨师，合同期限为2018年6月5日至2021年6月4日，月工资2800元……。喜来登酒店为陈惠缴纳了2012年7月直至2020年4月期间的医保、社保。2020年4月22日，喜来登酒店向陈惠发出《解除/终止劳动合同通知书》，通知因陈惠已达到法定退休年龄，其与喜来登酒店签订的劳动合同将于2020年4月24日解除（或终止）。陈惠曾就本案纠纷向福州市仓山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁部门认为，陈惠于2018年1月已达到法定退休年龄，其与喜来登酒店的关系不属于劳动法调整范围内的劳动关系，故作出榕仓劳人仲案不字[2020]第083号不予受理通知书，决定不予受理。陈惠对上述决定不服，起诉至法院。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……（六）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定,劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定，全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。……。本院认为，自然人建立劳动关系的能力资格始于用工年龄,终于退休年龄。但劳动者达到退休年龄只是劳动合同终止的条件之一,终止劳动合同需要办理相关手续,对于劳动者达到退休年龄,但未办理终止劳动合同手续,仍在原用人单位工作的，其劳动关系可延续至实际办理终止劳动合同手续时止。本案中，陈惠虽在劳动合同履行过程中达到法定退休年龄（陈惠于2018年1月已达法定退休年龄）,但双方一直未办理终止劳动合同的手续,而是保持用工关系，故双方劳动关系可延续至喜来登酒店实际通知其办理终止劳动关系手续时止。2020年4月22日，喜来登酒店作为用人单位因陈惠已满法定退休年龄终止双方劳动关系，此情形不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定的用人单位违法解除或者终止劳动合同应支付赔偿金的情形，故陈惠主张喜来登酒店向其支付违法解除劳动关系的经济赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。此外，喜来登酒店作为用人单位因陈惠已满法定退休年龄终止双方劳动关系，亦不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿的法定情形之一，因此喜来登酒店亦无须向陈惠支付经济补偿金。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定，判决：驳回陈惠的诉讼请求。案件受理费10元，由陈惠负担。 本院二审期间，陈惠围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈惠提交的医保续保登记表(2020.5.7)、补交社保凭证(2020.6.24)，本院将结合其他在案证据，综合认定。根据本案现有证据，本院对一审认定的基本事实予以确认。 本院认为，劳动者达到退休年龄但未办理终止劳动合同手续，仍在原用人单位工作的，劳动关系延续至实际办理终止劳动合同时止。本案中，陈惠于2018年1月已达法定退休年龄，喜来登酒店于2020年4月22日因陈惠已达法定退休年龄提出终止双方间的劳动合同。喜来登酒店与陈惠的劳动关系存续至实际办理终止劳动合同时止，但喜来登酒店终止双方劳动关系的行为，既不属于违法解除劳动合同，亦不符合法律规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形，喜来登酒店无需向陈惠支付赔偿金和经济补偿。另外，陈惠目前未享受养老保险待遇，系因其缴费年限不足所致，不能因此倒推其仍有建立劳动关系的主体资格。综上所述，陈惠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由陈惠负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 余秋萍 审 判 员 张力群 审 判 员 张 敏 二〇二〇年十一月十八日 法官助理 林 颖 书 记 员 林雨婷