贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔27民再90号 二审上诉人（原审原告、反诉被告）：贵定县盛华建设工程有限责任公司，住所地贵州省贵定县金南街道红旗路****，统一社会信用代码91522723MA6DKDA16U。 法定代表人：周定义，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱国庆，该公司员工。 委托诉讼代理人：曾庆明，贵州正苍律师事务所律师。 二审被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州誉福隆科技有限公司，，住所地贵州省福泉市马场坪办事处政务服务中心**统一社会信用代码91522702MA6H7PD88J。 法定代表人：孙跃宗，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：肖壮，贵州宏匀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王宏，贵州宏匀律师事务所律师。 二审上诉人（原审原告、反诉被告）贵定县盛华建设工程有限责任公司因与二审被上诉人（原审被告、反诉原告）贵州誉福隆科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月16日做出（2020）黔27民终524号民事判决，已经发生法律效力。经本院院长提交审判委员会讨论认为该判决确有错误，并于2020年9月10日作出（2020）黔27民监4号民事裁定，由本院再审本案。本院依法另行组成合议庭开庭进行了审理。二审上诉人（原审原告、反诉被告）贵定县盛华建设工程有限责任公司的委托诉讼代理人朱国庆、曾庆明，二审被上诉人（原审被告、反诉原告）贵州誉福隆科技有限公司的委托诉讼代理人肖壮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 二审上诉人（原审原告、反诉被告）贵定县盛华建设工程有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除原、被告于2019年1月12日签订的《贵州誉福隆科技有限公司年产12吨钡盐项目土石方施工合同》；2、被告支付原告工程款356495.41元；3、被告返还原告保证金200000元。 二审被上诉人（原审被告、反诉原告）贵州誉福隆科技有限公司向一审法院提出如下反诉请求：1、解除双方签订的《贵州誉福隆科技有限公司年产12吨钡盐项目土石方施工合同》；2、反诉被告退还反诉原告超额支付的工程款249312.02元，并按照银行同期贷款利率自2019年5月12日起至实际退清之日止按银行同期贷款利率支付资金占用费（至2019年7月12日暂定为1946.88元）。 一审法院认定事实：2019年1月11日，原告通过银行向被告转场坪项目保证金200000元。次日，原、被告签订《贵州誉福隆科技有限公司年产12万吨钡盐项目土石方施工合同》，约定原告承包被告的土石方场平工程，合同工期自2019年1月12日至2019年6月12日，工程单价为每立方米23.98元，开挖土石方约51万方，实际工程总价按照竣工验收后的实际发生工程量核算，原告机械进场交付保证金200000元给被告，工程验收合格后30个工作日，被告退还原告保证金200000元。2019年2月18日，被告与福泉市平安爆破有限公司签订《土石方爆破协议》，被告将福泉市年产12万吨纳米级钡盐新材料场坪工程石方发包给福泉市平安爆破有限公司实施爆破，工程量按双方实际测量图收方量为准，工期自2019年2月1日至2019年12月31日，爆破单价为每立方米8.2元。被告与贵州金筑爆破拆除工程有限公司签订《安全评估合同》，约定被告委托贵州金筑爆破拆除工程有限公司对年产十二万吨纳米级钡盐新材料项目场坪爆破工程爆破设计进行爆破安全评估。后经贵州有色地质工程勘察公司测算，原告完成涉案工程的总挖方为98269.20立方米。 2019年3月12日，原被告再次签订《贵州誉福隆科技有限公司年产12万吨钡盐项目有关石方爆破工程协议书》，约定为了尽快完成12万吨钡盐项目土石方场坪工程，被告协助原告办理有关石方爆破的相关手续，在办理此手续过程中，被告代替原告与福泉市平安爆破有限公司签署爆破工程承包协议书和贵州金筑爆破拆除工程有限公司签署的安全评估合同，以上两份协议所产生的工程款及一切费用，均由原告承担，被告只负责办理相关手续。2019年5月5日，被告通过银行向原告转场坪土石方开挖工程款2000000元。被告提供的《工作联系单》，载明施工过程中原告多次无理由擅自停工，经被告多次口头和书面催工，并就解决设施陈旧、数量不足等问题提出整改建议，原告一直未解决，经被告多次口头和书面警告，原告仍不能按合同要求及行业标准施工，自2019年1月12日至5月11日，原告仅完成总工程量的20%，施工进度严重滞后，原告项目负责人朱国庆要求停工退场，被告同意原告退场请求，落款时间2019年5月12日。2019年5月20日，原告向被告发出《工作联系函（停工报告情况说明）》，载明原告承接被告年产12万吨纳米级钡盐土石方场坪工程开工至今所签合同未返回，导致施工内容不明确，不能正确指导施工，施工图未交付原告导致施工无法有序推进，爆破公司的合同系与被告签订，爆破公司施工不受原告约束，施工难度加大，对原告现场施工带来直接损失，故向被告提出停工，被告应将相关问题解决，否则原告无法正常对该项目继续施工，停工后原告一律不承担对被告造成的经济损失及相关责任。同日，被告法定代表人姚稀友签收了上述工作函。2019年6月3日、2019年6月4日被告向福泉市平安爆破有限公司分别转款480000元、325808元。 一审法院认为，本案原被告双方当事人对土石方施工合同的签订，原告已实际完成土石方工程量98269.2立方米的工程价款、退还保证金200000元，以及解除合同的事实均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是涉案工程爆破费是否从工程价款中予以抵扣的问题，根据《贵州誉福隆科技有限公司年产12万吨钡盐项目有关石方爆破工程协议书》，原被告双方约定原告施工过程中介入的福泉市平安爆破有限公司、贵州金筑爆破拆除工程有限公司产生的爆破等费用由原告承担，该约定系双方真实意思表示，不违反法律规定，对双方具有约束力，反诉原告垫付的爆破费用，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”的规定，故反诉原告主张其代为垫付的爆破费用应在工程价款中予以抵销，并返还超额支付的款项的请求于法有据，本院予以支持。关于返还的具体金额，根据双方合同约定，涉案工程价款计算为2356495.42元（98269.2×23.98）、爆破费计算为805807.44元（98269.2×8.2），将被告已支付的工程价款2000000元、被告应返还的保证金200000元、上述爆破费予以抵扣，原告应返还被告工程价款249312.02元。反诉被告抗辩涉案爆破合同系反诉原告与案外人签订，双方签订的施工合同未约定爆破费用由反诉被告承担与本案查明双方约定爆破相关手续由反诉原告签订、爆破费用由反诉被告承担的事实不符，且未能提供证据证明该协议存在无效或可撤销的情形，故辩解理由不充分本院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十九条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告贵定县盛华建设工程有限责任公司与被告贵州誉福隆科技有限公司签订的《贵州誉福隆科技有限公司年产12万吨钡盐项目土石方施工合同》；二、反诉被告贵定县盛华建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还反诉原告贵州誉福隆科技有限公司工程价款二十四万九千三百一十二元零二分（249312.02），并按照年利率6%计付资金占用利息至清偿之日止；三、驳回原告贵定县盛华建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9364元，减半收取4682元，由原告贵定县盛华建设工程有限责任公司负担；反诉案件受理费5068元，减半收取2534元，由反诉被告贵定县盛华建设工程有限责任公司负担。 二审上诉人（原审原告、反诉被告）贵定县盛华建设工程有限责任公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回被上诉人一审的反诉请求，支持上诉人一审的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 二审法院认为，针对上诉人的上诉，本案二审争议焦点为：本案案涉工程的石方爆破费是否应由上诉人承担。根据本案查明的事实，上诉人与被上诉人于2019年3月12日签订的《有关石方爆破工程协议书》是双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，对双方当事人有约束力，双方应按协议内容履行各自义务，该协议明确约定“……甲方（被上诉人）代替乙方（上诉人）与福泉市平安爆破有限公司签署爆破工程承包协议书和贵州金筑爆破有限公司签署的安全评估合同，以上两份协议所产生的工程款及一切费用，均由乙方（上诉人）承担，甲方（被上诉人）只负责办理相关手续”，故在上诉人施工过程中，被上诉人与福泉市平安爆破有限公司签订的《土石方爆破协议》、与贵州金筑爆破有限公司签订的《安全评估合同》产生的爆破等费用，依约应由上诉人承担。且在计算上诉人完工的工程量时，已经将该石方爆破的工程量计算在内，故该石方产生的爆破费用亦理应由上诉人承担。一审法院依据被上诉人的反诉请求，依法将该费用从被上诉人应付给上诉人的工程款中予以抵扣并无不当。上诉人关于该项费用不应由其承担的主张不能成立，不应予以采纳。综上所述，贵定县盛华建设工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9364元，由上诉人贵定县盛华建设工程有限责任公司负担。 再审审理中，贵定县盛华建设工程有限责任公司向本院提交以下证据：1、工程单价为29.5元的《贵州誉福隆科技有限公司年产12万吨钡盐项目土石方施工合同》（复印件）；2、微信聊天记录。拟证明贵定县盛华建设工程有限责任公司与贵州誉福隆科技有限公司签订并实际履行的是工程单价为29.5元的合同。贵州誉福隆科技有限公司质证后对两份证据的三性均不予认可，认为双方从未履行过工程单价为29.5元的土石方施工合同，并且对方提交的均不是原件，不能达到对方的证明目的。 经本院再审审理，查明事实与原审查明事实一致。 另查明，贵定县盛华建设工程有限责任公司因与贵州誉福隆科技有限公司于2019年1月12日签订过两份《贵州誉福隆科技有限公司年产12万吨钡盐项目土石方施工合同》，其中一份合同约定的工程单价为29.5元，后双方就该工程单价未达成一致，双方并未实际履行该合同。另一份合同约定的工程单价为23.98元，是双方经协商一致后达成的最终协议，双方在之后的工程施工、结算等均是按单价为23.98元的《贵州誉福隆科技有限公司年产12万吨钡盐项目土石方施工合同》履行的。 本院认为，本案二审诉讼过程中未依法向贵定县盛华建设工程有限责任公司送达《举证通知书》、《合议庭组成人员通知书》、《廉政监督卡》等材料，导致当事人诉讼权利未得到保障，属于程序错误。对此，本院依法启动再审程序对该错误予以纠正。 本案的争议焦点为，贵定县盛华建设工程有限责任公司与贵州誉福隆科技有限公司应以哪份协议作为合同履行依据。在一、二审诉讼过程中，贵定县盛华建设工程有限责任公司与贵州誉福隆科技有限公司均对工程单价为23.98元的《贵州誉福隆科技有限公司年产12万吨钡盐项目土石方施工合同》予以认可，也认同以23.98元的单价来核算工程造价。再审中，贵定县盛华建设工程有限责任公司主张双方履行的是工程单价为29.5元为《贵州誉福隆科技有限公司年产12万吨钡盐项目土石方施工合同》，该主张与其一二审阶段认可的事实和证据不一致。再审中贵定县盛华建设工程有限责任公司虽然提交了一份双方签字，工程单价为29.5元的合同文本，但贵州誉福隆科技有限公司对该合同予以否认，且贵定县盛华建设工程有限责任公司未有其他相关证据佐证对该合同的履行，相较一、二审双方提交的证据及庭审中对案件事实部分的认可情况，再审中贵州誉福隆科技有限公司所提交的新证据并不能达到支持其新主张的证明标准，不能推翻一、二审所认定的案件事实。因此，一、二审认定双方2019年1月12日签订的工程单价为23.98元的《贵州誉福隆科技有限公司年产12万吨钡盐项目土石方施工合同》为真实意思表示，内容不违反法律规定，对双方当事人有约束力并无不妥。 关于涉案工程爆破费是否应从工程价款中予以抵扣，从合同签订的背景及合同内容看，贵定县盛华建设工程有限责任公司与贵州誉福隆科技有限公司2019年3月12日签订的《有关石方爆破工程协议书》真实合法，双方应按协议内容履行各自义务，该协议明确约定贵州誉福隆科技有限公司与福泉市平安爆破有限公司签署爆破工程承包协议书和贵州金筑爆破有限公司签署的安全评估合同所产生的工程款及一切费用，均由贵定县盛华建设工程有限责任公司承担，贵州誉福隆科技有限公司只负责办理相关手续”，因此，贵州誉福隆科技有限公司与福泉市平安爆破有限公司签订的《土石方爆破协议》、与贵州金筑爆破有限公司签订的《安全评估合同》产生的爆破等费用，依约应由贵定县盛华建设工程有限责任公司承担。双方在结算完工的工程量时，将该石方爆破的工程量也一并计算在内，故产生的爆破费用应当从总工程价款中扣除。据此，原审法院将该费用从贵州誉福隆科技有限公司应付给贵定县盛华建设工程有限责任公司的工程款中予以抵扣并无不当。 综上所述，本案二审诉讼过程中未依法向贵定县盛华建设工程有限责任公司送达法律文书，属程序错误，应予以纠正，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 维持本院（2020）黔27民终524号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  曾令志 审判员  袁 慧 审判员  林 玲 二〇二〇年十一月十七日 法官助理冯雪梅 书记员詹劭