广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终31855号上诉人（原审被告）：张艺青，被上诉人（原审原告）：肖浩，上诉人张艺青因与被上诉人肖浩不当得利纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院(2019)粤0304民初33759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张艺青上诉请求：1、依法改判并驳回肖浩的诉讼请求；2、将本案移送公安机关依法查办。事实和理由：第一，一审判决在涉案铜镜是否唐代铜镜和是否原物两个关键事实上，无论从事实认定还是证据采信方面都是错误的，请二审法院依法直接改判，驳回肖浩的诉讼请求。第二，自2016年8月12日，肖浩将涉案铜镜与检测报告交给张艺青开始，就在进行诈骗犯罪（所以要调查检测报告的真伪），即以非法的检测报告无法做为检测标准，否认涉案铜镜不是其交给张艺青的原物而通过诉讼的办法达到诈骗张艺青财物。请二审法院改判的同时将案件交给公安机关依法查办。肖浩辩称，福田法院（2017）粤0304民初36780号民事判决书和（2019）粤0304民申17号民事裁定书以及（2019）粤0304民初33759号民事判决书已经对事实查证清楚。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回张艺青的上诉请求。肖浩向一审法院起诉请求：一、张艺青返还唐代铜镜一面折价款200万元；二、本案诉讼费用由张艺青承担。一审法院认定事实：肖浩曾就涉案铜镜一面及铜镜检测报告一份向一审法院起诉，请求判决张艺青返还唐代铜镜一面（价值约200万元）和检测报告一份，案号为（2017）粤0304民初36780号。2017年12月1日，一审法院作出（2017）粤0304民初36780号民事判决书，判决张艺青返还肖浩铜镜原物一面及铜镜检测报告原件一份，案件受理费22800元由张艺青负担。上述判决生效后因张艺青逾期未履行，肖浩向一审法院申请强制执行，一审法院依法立案执行，执行案号为（2018）粤0304执1361号。上述案件执行过程中，张艺青依判决向肖浩支付了案件受理费22800元；同时，因张艺青不能履行判决确定的返还铜镜检测报告原件一份的义务，双方达成由张艺青向肖浩补偿10000元损失的协议，协议款项双方也已结清；另，判决确定的张艺青履行返还肖浩铜镜原物一面的义务，双方对张艺青交付铜镜是否原物各持己见，未能达成重新鉴定及返还标准，对原物折价赔偿亦不能协商一致，判决确定的特定物返还内容无法执行。2018年9月28日，一审法院作出（2018）粤0304执1361号之一执行裁定书，认为（2017）粤0304民初36780号民事判决书判决确定的张艺青返还肖浩铜镜检测报告原件一份的内容和张艺青负担案件受理费22800元的内容已直接执行完毕或按双方协商一致执行完毕，判决确定的张艺青返还肖浩铜镜原物一面的内容因双方对张艺青交付铜镜是否原物各持己见，未能达成重新鉴定及返还标准，且双方对原物折价赔偿不能协商一致，在执行程序中不宜审查铜镜是否原物或确定折价赔偿，故裁定终结该案的执行。因（2017）粤0304民初36780号民事判决书判决的张艺青返还肖浩铜镜原物一面的内容经立案执行无法执行，故肖浩向一审法院提起本案诉讼，要求张艺青支付案涉铜镜折价款200万元。肖浩主张，张艺青取得肖浩的案涉铜镜后曾向多次承诺该铜镜价值在200万元以上，故其要求张艺青按200万元折价赔偿因不能返还案涉铜镜原物给其造成的损失。另查，张艺青系律师，肖浩因委托张艺青联系拍卖公司对案涉铜镜进行拍卖变现而于2016年8月12日将案涉铜镜一面及一份检测报告交付给张艺青。肖浩与张艺青之间的微信聊天内容显示，2016年5月份，张艺青收到肖浩应其要求发送的案涉铜镜的资料后，向肖浩发送信息称“香港曾经有过400万港币成交的记录”、“上海有过200万的记录”、“北京有450万的记录，那是08年之前的事……”，并提出肖浩如果方便，把东西带过去给其看看。2016年8月12日，张艺青接收了肖浩交付的案涉铜镜一面及检测报告一份，并向肖浩出具了一张收条，内容载明：“今收到肖浩唐代铜镜壹面，相应的检测报告壹份，编号xxxx号”。应张艺青要求，肖浩于2016年9月9日向张艺青出具一份委托书，内容载明：“兹全权委托张艺青先生，（电话xxx），身份证号：（xxxx），办理唐代铜镜拍卖事宜，价格合适，允许拍卖公司收购，价格合适可以转让，但以上须事先告知所有人肖浩，征得肖浩本人同意成交，成交价以中国人民币为准，成交价扣除佣金及相关费用以后，按50%奖励张艺青先生，委托有效期至2016年12月31日。”2016年9月10日，张艺青向肖浩发送信息称“如果做出来的结论是唐代铜镜，他们收购价在200万元以上……”。之后，张艺青于2016年9月19日向肖浩发送信息称“三个专家，两个认定是唐代的，一个认定是汉代的”。2016年9月24日，肖浩向张艺青询问情况，张艺青回复“收购方有十几个股东，不可能让三位专家挨个儿的去解释，明白吗？现在想说服其中的某位股东个人单独收购……不知道他们能给什么价！你也可以提一个心理价位”，肖浩回复“按市场价走向吧”。2016年11月22日，肖浩向张艺青发送信息“北京没市场，物品不能出售，一直摆放，怎么办呢”，张艺青回复“再等等”。之后，双方因案涉铜镜及检测报告的返还发生争议，肖浩起诉至一审法院，一审法院对该案作出前述（2017）粤0304民初36780号民事判决书。另，张艺青在本案中提供了以下证据：证据一，肖浩2016年9月9日出具的《委托书》；证据二，检测报告；证据三，普市监案处字（2016）第058-0120150028号行政处罚决定书处罚详情打印件；证据四，上海市普陀区人民法院（2017）沪0107行审61号行政裁定书打印件；证据五，2017年9月张艺青与肖浩方之间的短信信息截屏打印件。张艺青称：证据二系肖浩提供给张艺青的原物，证据三、证据四系其从“启信宝网”的网站查询打印；证据一证明变现铜镜的价格是肖浩说了算；证据二证明案涉检测报告和铜镜系一套东西；证据三证明案涉检测报告是非法的；证据四证明检测报告的非法性已经被法院裁定认定；证据五证明张艺青始终按肖浩委托做铜镜的变现事宜。肖浩对上述证据一、证据五真实性无异议，但称证据五系（2017）粤0304民初36780号案件立案后，张艺青收到肖浩起诉资料后才向肖浩代理人发送短信；认为证据二不是原件；认为证据三、证据四内容是否真实性、合法性无法确认，肖浩也不能证明该两项证据与本案有关联性。另，张艺青一审庭审中出示了铜镜一面，主张系肖浩交付给张艺青的案涉铜镜原物。肖浩称张艺青出示的铜镜不是其交付给张艺青的案涉铜镜原物。一审法院认为，本案系因返还原物执行不能引发的财产损害赔偿纠纷。一审法院（2017）粤0304民初36780号民事判决书判决张艺青返还肖浩铜镜原物一面，该判决确定的张艺青应返还肖浩的铜镜原物为特定物，经立案执行，双方对张艺青提交的铜镜是否原物各持己见，未能达成重新鉴定及返还标准，无法通过鉴定确定张艺青提供的铜镜是否为张艺青应返还肖浩的铜镜原物，故前述民事判决书判决确定的特定物返还内容无法执行。《中华人民共和国物权法》第三十七条规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。张艺青不能履行向肖浩返还案涉铜镜原物一面的义务，侵害了肖浩的物权，应承担相应的民事责任。肖浩要求张艺青折价赔偿，该请求符合前述法律规定，一审法院予以支持。关于折价赔偿的金额问题。肖浩主张折价200万进行赔偿，张艺青则认为因不能确定原物，案涉铜镜原物的价款无从谈起，应驳回肖浩的诉讼请求。对此，一审法院认为，因双方对张艺青出示的铜镜是否为张艺青应返还的铜镜原物各持己见，无法通过鉴定确定张艺青出示的铜镜是否为张艺青应返还的原物才导致（2017）粤0304民初36780号民事判决书判决确定的张艺青返还铜镜原物一面的内容无法执行，才导致肖浩提起本案赔偿之诉，既已无法确定原物，通过专业价格鉴证机构对案涉铜镜原物进行鉴定的方式来认定铜镜价值并相应确定张艺青应赔偿的金额已不可能，故应结合本案相关证据和事实认定张艺青应折价赔偿的金额。2016年5月份，张艺青收到肖浩应其要求发送的案涉铜镜的资料后，向肖浩发送信息称“香港曾经有过400万港币成交的记录”、“上海有过200万的记录”、“北京有450万的记录，那是08年之前的事……”。张艺青接收肖浩交付的案涉铜镜一面及检测报告一份当日向肖浩出具了一张收条，内容载明：“今收到肖浩唐代铜镜壹面，相应的检测报告壹份，编号xxxx号”。2016年9月10日，张艺青向肖浩发送信息称“如果做出来的结论是唐代铜镜，他们收购价在200万元以上……”。之后，张艺青于2016年9月19日向肖浩发送信息称“三个专家，两个认定是唐代的，一个认定是汉代的”。张艺青系律师，其法律意识、风险意识显然高于一般的民事行为人，其在收到肖浩发送的案涉铜镜的资料后向肖浩发送信息表示成交价格有过200万、400万、450万的记录，在接收肖浩交付的案涉铜镜时也写明收到的系唐代铜镜，之后又告知肖浩如果做出来的结论是唐代铜镜，收购方的收购价在200万元以上，而之后又告知肖浩“三个专家，两个认定是唐代，一个认定是汉代”。综合上述事实，一审法院认为案涉铜镜极有可能系价值不菲的唐代铜镜，张艺青已告知肖浩三个专家有两个认定案涉铜镜是唐代，一个认定是汉代，故按张艺青向肖浩告知的收购方收购价200万元以上的价格进行折价赔偿方显公平。肖浩的诉讼请求一审法院予以支持。张艺青的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。另，本案中，张艺青还向一审法院提出调查取证申请，要求调查案涉检测报告原件是否已经被执法单位收缴以及是否伪造，一审法院认为张艺青提出的调查取证申请理由不成立，本案亦无调取其所申请的证据的必要，张艺青提出的调查取证申请，一审法院不予准许。一审法院判决：一、张艺青应于本判决发生效力之日起十日内向肖浩支付200万元。二、驳回肖浩的其他诉讼请求。本案案件受理费22800元（已由肖浩预交），由张艺青负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系不当得利纠纷。张艺青因持有的铜镜是否为肖浩交付的原物问题与其产生争议。根据双方微信聊天记录，张艺青在2016年5月份收到肖浩应其要求发送的案涉铜镜相关资料后，即向肖浩回复称“香港曾经有过400万港币成交的记录”、“上海有过200万的记录”、“北京有450万的记录，那是08年之前的事......”。可见，张艺青在2016年8月12日接收肖浩交付铜镜前已认识到该物品可能具有极高的价值。在此情况下，张艺青作为具备法律专业素养的律师，对于贵重物品交付过程中存在的风险，较普通人更应具备专业知识及审慎义务。但其在接收铜镜时仅向肖浩出具收条，并未将铜镜由双方共同委托第三方进行保管，或共同对物品交付时的性状等加以保全固定，且因张艺青主张肖浩提交的检测报告不应予以采信，导致诉讼发生后，因缺乏比对标准，客观上已无法查明张艺青持有的铜镜是否为肖浩交付的原物，张艺青对此存在主要过错。因此，铜镜是否为原物的举证责任在张艺青一方，按照民事证据举证规则，其应当承担举证不能的法律不利后果。此处涉及本案另一争议焦点，即在无法返还原物的情况下，如何认定肖浩交付给张艺青的铜镜价值。综合双方交易期间的聊天记录，张艺青称“三个专家，两个认定是唐代的，一个认定是汉代的”；并称“如果做出来的结论是唐代铜镜，他们收购价在200万元以上......”足以说明张艺青曾自行对铜镜价值进行了初步评估，一审参照上述200万元价格判定赔偿金额标准，具有充分依据。肖浩提交的检测报告未作为本案判决的依据，其真实性不影响判决结果，本案中不予进一步审查。张艺青主张肖浩具有经济犯罪嫌疑，但未提交充分证据予以证明。综上，张艺青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人张艺青负担。本判决为终审判决。审判长 俞    红审判员 吴  春  泷审判员 邓    媛二〇二〇年十一月二十三日本件与原本核对无异书记员 罗愉婷(兼)附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。