江苏省南京市秦淮区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0104民初7330号原告：符之仕，男，1980年12月4日生，汉族，住江苏省句容市。委托诉讼代理人：秦明顺，江苏众盛律师事务所律师。被告：南京刘长兴餐饮有限责任公司，住所地江苏省南京市秦淮区三条巷**。法定代表人：朱同淼，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏兰芳，该公司员工。委托诉讼代理人：王和，江苏华成律师事务所律师。原告符之仕诉被告南京刘长兴餐饮有限责任公司（以下简称刘长兴餐饮公司）劳动争议纠纷一案，本院立案受理。依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告符之仕及其委托诉讼代理人秦明顺、被告刘长兴餐饮公司的委托诉讼代理人魏兰芳、王和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原、被告诉辩称意见原告符之仕向本院提出诉讼请求：被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金135000元、2020年5月工资2020元。事实与理由：原告于2003年9月入职被告公司，从事厨师工作。2008年3月，原、被告开始签订书面劳动合同。双方先后签订了8次劳动合同，最后一期劳动合同期限为三年，自2019年3月1日至2021年2月28日。2020年5月12日，被告以店面关停无法履行劳动合同为由解除双方的劳动关系。原告在被告处已经工作近18年，全月工作无休。原告月均收入8000余元，解除劳动合同前十二个月的平均工资为7500元。现因补偿金事宜，原、被告无法达成一致，原告诉至法院，请求依法判决。被告刘长兴餐饮公司辩称：一、由于疫情缘故，2020年1月31日政府通知放假至2020年2月26日。被告于2020年2月27日复工，因原告所在的店面地处北京东路，巷子封闭，没有客源，无法经营，产生亏损。员工上了三天班后，该店铺于2020年3月1日再次停工，并于3月30日正式关店。该店有12名员工，除原告以外，其余都在维持劳动合同关系，或者想办法安排至其他店面工作。原告在2020年3月30日接到公司通知后，多次要求解除合同，但不愿意打辞职报告，被告表示将其分配到其他店面工作，原告却又不同意。此后，被告同意与原告解除合同，并愿意按规定给予经济补偿36803元（含一个月代通知金），又去劳动部门为原告办理了社保停止手续，但原告却不愿意领取补偿金，只领取了解除合同证明。二、原告诉称在被告处工作近十八年，没有证据证明，被告不予认可。根据劳动合同法第四十条第（三）项规定，被告与原告解除劳动合同符合法律规定。另根据劳动合同法第四十七条规定，被告对经济补偿的计算也是符合规定的，补偿年限不得超过十二年。三、对于原告诉称的月平均工资7500元，被告不予认可。原告的工种是包子馅儿制作，另外在被告处有兼职，兼职工资不应属于正常工资的范畴。综上，请求法院依法判决。本院查明的事实（一）双方无争议的事实2008年3月12日，原告符之仕与被告刘长兴餐饮公司签订期限自2008年3月1日至2009年2月28日的劳动合同，合同约定原告从事生产工作。该合同到期后，原告持续在被告处工作。2019年2月22日，原、被告另签订期限自2019年3月1日至2021年2月28日的劳动合同，合同继续约定原告从事生产工作。2020年5月12日，被告出具《关于与符之仕解除劳动合同的证明》，载明“该同志所在北京东路店因疫情影响，已于今年3月30日关停，致使合同无法履行”，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项之规定，于2020年5月31日与原告解除劳动合同。原、被告就解除劳动关系后的补偿问题协商未能达成一致，原告于2020年5月13日向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张经济赔偿金223000元。该委在法定期限内未审理结束，经原告申请，决定终结审理该案。随后，原告于法定期限内诉至本院，主张解除劳动合同的经济补偿金及2020年5月工资。庭审中，被告同意向原告支付经济补偿金，但在确定原告工作年限、计算经济补偿金的工资基数方面与原告持不同意见。关于计算经济补偿金的工资基数，原告主张按照36883元÷12个月＋5140元×9个月÷12个月＋310元的公式计算，被告认为应按36883元÷12个月＋310元的公式计算，被告表示通过会计发放的多笔5140元不应列入原告工资。（二）双方有争议的事实1、关于入职时间，原告主张2003年9月入职被告公司，提供工资银行流水作为证据，被告以社保缴费时间为依据抗辩原告入职时间为2008年3月。本院认为，发放工资的银行流水可见，被告最早于2006年8月29日通过招商银行向原告发放工资，此前的工资发放记录中虽有“代发工资”的字样，但无法确定具体的发放单位究竟是否为被告，故原告主张2003年9月入职的观点，依据不足，本院认定原、被告之间的劳动关系始于2006年8月。被告抗辩原告于2008年入职，显然与工资发放记录相悖，本院对此抗辩不予采信。2、关于2019年6月25日至2020年1月19日期间被告通过会计向原告发放五笔款项，每笔5140元，应否列入原告工资的问题，原告主张该款系工资组成部分，被告抗辩原告在被告处从事做馅心工作，有时候兼职做浇头，五笔5140元属于兼职收入而非工资。本院认为，一、双方书面劳动合同未对原告具体工作内容作明确约定，原告为被告做浇头系因接收到被告的工作指令，做浇头属于原告工作内容的一部分，二、被告表示该五笔5140元非原告的工资性收入，但却未能提供劳动者签字确认的工资发放记录或工资构成作为证据，故被告要求将其通过会计发放的五笔5140元排除出原告工资收入，依据不足。因此，争议的五笔5140元属于该发放期间段内原告的工资收入一部分。原告离职之前十二个月，被告通过招商银行直接向原告支付工资36883元，另在2019年6月至解除劳动关系前通过会计发放原告25700元（5140元/笔×5笔），被告为原告代扣代缴个人社保按310元/月计算，故原告离职之前十二个月收入合计66303元（36883元+25700元+310元/月×12个月），平均5525.25元/月。本院判决结果及理由本院认为，用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在该单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不得超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，被告依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定与原告解除劳动合同，且同意支付原告经济补偿，符合法律规定，本院予以准许。根据上述查明的事实，原告于2006年8月入职于被告，至2020年5月解除劳动关系时，原告在被告处的工作年限为13年6个月有余。原告离职之前十二个月平均工资5525.25元/月，故被告应当支付原告解除劳动关系的经济补偿金77353.5元（5525.25元/月×14个月）。被告辩称计算经济补偿金的年限不应超过十二年的意见，因原告离职前十二个月平均工资未超过本地人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍，故被告的该项抗辩，本院不予采信。至于原告主张的2020年5月工资请求，原告在仲裁阶段并未提出，系在诉至法院后增加的诉讼请求，本院对此不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告南京刘长兴餐饮有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告符之仕解除劳动合同的经济补偿金77353.5元；二、驳回原告符之仕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审判员  陈君君二〇二〇年十一月五日书记员  彭 婷