河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5131号上诉人(原审被告)：原阳县城关镇初级中学，住所地：河南省原阳县城关镇北干道**，统一社会信用代码：12410725417273944J。法定代表人：刘明贵，任校长。委托诉讼代理人：李占伟，河南兴原律师事务所律师。上诉人(原审被告)：原阳县教育体育局，，住所地：河南省原阳县城关镇衙前街**统一社会信用代码：114107250055593728。法定代表人：苗兴团，局长。委托诉讼代理人：师建伟，系公司员工。委托诉讼代理人：李占伟，河南兴原律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王文学，男，1966年6月25日出生，汉族，住河南省原阳县。委托诉讼代理人：李志高，河南顺飞律师事务所律师。原审第三人：河南隆云建设工程有限公司，住，住所地：安阳市解放大道**一社会信用代码：914105220508642024。上诉人原阳县城关镇初级中学（以下简称城关中学）、原阳县教育体育局（以下简称体育局）因与被上诉人王文学、原审第三人河南隆云建设工程有限公司（以下简称隆云公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初2131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。城关中学、体育局的委托诉讼代理人李占伟，王文学的委托诉讼代理人李志高到庭参加诉讼。隆云公司经合法传唤未到庭参加审理，本案现已审理终结。城关中学、体育局上诉请求：1、不服原阳县人民法院作出的(2020)豫0725民初2131号民事判决,不服金额为218564.96元,特依法提起上诉；2、请求依法改判,驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实及理由:体育局是与第三人签订的建设工程施工合同,合同中约定禁止第三人将工程转包。根据合同的相对性原则,体育局只有与第三人结算工程款的义务,而没有与被上诉人结算的义务。第三人私自转包,未经城关中学、体育局同意,体育局也不知被上诉人是实际施工人,还是挂靠施工人,无论何种形式施工,被上诉人都无权绕过第三人直接向城关中学、体育局主张工程款,再说第三人是否向被上诉人结算过工程款、结算多少工程款、还剩多少工程款,这些案件事实城关中学、体育局都是不知情的。体育局与第三人签订的施工合同中还约定了尾款依据审计结论来结算,截至目前该工程并未进行和完成审计,不知最终的审计结论金额多少,所以,依据合同当事人约定意思自治原则,只有审计结论作出后,体育局才能依据结论最终给第三人结算工程款,在审计结论作出前,体育局无论是对第三人还是对实际施工人或者挂靠施工人均无义务支付不知具体数额的尾款。综上,一审突破合同相对性原则,且置合同明确约定的禁止转包和审计结算等等约定于不顾,判决体育局直接向被上诉人支付上诉人与第三人签订合同约定的尾款,明显违法,应予改判,驳回被上诉人的全部诉讼请求。王文学辩称，一、本案是建设工程合同案件，被上诉人作为实际施工人按照法律规定可以突破合同相对性原则，城关中学、体育局关于合同相对性的上诉理由不能成立。第二、因一审第三人怠于行使对上诉人的权利造成被上诉人的工程款无法支付，被上诉人依据合同法关于代位求偿的法律规定，要求上诉人承担支付义务符合法律规定。第三、在工程实际施工过程中一直是被上诉人与上诉人进行对接，上诉人是知道被上诉人是实际施工人身份的事实，综上一审判决认定事实清楚，坚持一审判决。隆云公司未到庭参加答辩。王文学向一审法院起诉请求：一、依法判令城关中学、体育局向王文学支付工程款252856.16元及利息（利息从2018年9月1日至城关中学、体育局付清全部款项之日止，按照年利率6％计算）；二、诉讼费由城关中学、体育局承担。一审法院认定事实：2018年6月11日，隆云公司中标了城关中学新建综合楼建设项目工程施工标段，中标价2185649.56元。根据中标通知，隆云公司和体育局签订《建设工程施工合同》，合同价款2185649.56元。合同支付方式规定：“基础工程完工后付至合同借款的35％，主体框架、工程砌体完成后付至合同借款是70％。工程竣工后付至合同借款的90％，项目审计后付至审计结算借款的97％。剩余结算借款的3％作为质保金，一年后的7个工作日经验收无质量问题一次性付清”。合同并对工程概况、合同工期、签约合同价与合同价格形式等内容进行了约定。之后，隆云公司将案涉工程的施工分包给王文学施工，并签订了《协议书》，协议约定王文学施工完毕，隆云公司付王文学工程款的90％，经业主验收合格后，隆云公司将剩余工程款全额付给王文学等内容。协议签订后，王文学组织工人于2018年6月26日开工。案涉工程于2018年8月13日竣工。2018年11月18日，施工单位隆云公司、项目学校城关中学、监理单位天正公司共同出具了《原阳县项目学校工程验收报告书》，确定城关中学新建综合楼建设项目工程竣工。同日，隆云公司、城关中学、河南天正建设工程咨询管理有限公司就原阳县城关镇中心学校共同制作了《原阳县城关镇初级中学学建综合楼工程项目拨款申请表》，申请拨付工程竣工节点的工程款437129.91元。至王文学起诉之日止，城关中学、体育局仍欠付王文学工程尾款2185649.56元×10％=218564.96元。工程建设过程中，2018年7月13日，隆云公司、项目学校城关中学、监理单位河南天正建设工程咨询管理有限公司（以下简称天正公司）共同出具了一份《现场签证单》，现场签证内容为：1、应甲方要求，需进行楼前地面硬化293.7，楼后地面硬化40，共计333.72。2、因学校粪池污水无法向外排出，应甲方要求，现增加长30米、宽0.8米、深0.6米的污水管道和6个（0.8米＊0.8米＊0.8米）的污水井。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。隆云公司与不具备建筑工程施工资质的王文学签订协议书，将案涉工程分包给了王文学。依据双方签订的协议，王文学包工备料、自负盈亏，王文学是本案的实际施工人。作为案涉工程的实际组织、建设者，王文学享有主张工程款的权利。王文学与第三人签订的协议违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，应为无效协议。因为案涉工程已经竣工验收，并投入使用，按照该司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，城关中学、体育局应当按照合同关于工程款支付的约定支付工程款项。关于本案的给付主体问题，经一审法院审理查明，体育局是建设项目的发包人，也是与隆云公司签订建设工程施工合同的相对人，其对未支付的合同价款，负有支付的义务。城关中学是城关中学新建综合楼工程项目的建设单位，是案涉工程款项的财政拨款的申请人。王文学实际收取的已结付的工程款，也是由城关中学根据合同进度报请拨付后向第三人支付后，由第三人向王文学转付。鉴于其具有与发包方同一性的法律地位，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，城关中学应当在欠付工程款的范围内对王文学承担责任。城关中学学建综合楼工程项目总款2185649.56元，城关中学、体育局方已按照合同规定支付了竣工节点的应付款项，剩余工程款为总额的10％即218564.96元。城关中学已向王文学支付了工程款总额的90％，则城关中学应当向王文学支付的工程款额为218564.96元。基于协议无效，一审法院确定城关中学、体育局向王文学支付欠付工程款的利息，自王文学起诉之日即2020年6月12日起至城关中学付清工程款之日止，利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、原阳县教育体育局于判决生效后十日内向王文学支付工程款218564.96元及利息（利息以工程款218564.96元为基数、自2020年6月12日起至原阳县教育体育局付清工程款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、原阳县城关镇初级中学在欠付工程款218564.96元范围内向王文学承担支付责任；三、驳回王文学的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4560元，减半收取2280元，由原阳县城关镇初级中学负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于城关中学、体育局是否有义务支付王文学主张的工程款的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，隆云公司与不具备建筑工程施工资质的王文学签订协议书，将案涉工程分包给了王文学。依据双方签订的协议，王文学包工备料、自负盈亏，王文学是本案的实际施工人。案涉工程已经过竣工验收，作为案涉工程的实际施工人，王文学享有主张工程款的权利。关于工程款数额如何确定的问题，案涉工程项目总款2185649.56元，一审中王文学自认已收工程款90%，则城关中学、体育局应向王文学支付剩余的工程款218564.96元。基于一审认定王文学与第三人隆云公司签订的协议无效，故城关中学、体育局支付利息的期间为自王文学起诉之日即2020年6月12日起至城关中学、体育局付清工程款之日止，利息按照同期全国银行间同行拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。根据全国人大常务委员会法工备函（2017）22号文的意见，地方政，地方政府工程将审计作为结算工程款依据限制了民事权利应予以纠正须经过政府有关部门审计后再支付工程款的行为进行了否定性评价。所以上诉人主张的审计后才能支付工程款的理由不足，本院不予支持。综上所述，原阳县城关镇初级中学、原阳县教育体育局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4560元，由原阳县城关镇初级中学、原阳县教育体育局、河南隆云建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 高凤娜审判员 张国飞二〇二〇年十一月二十四日书记员 宋祥宇