福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终4462号 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛宝通进出口有限公司，住所地山东省青岛市崂山区海尔路****楼702、703户。 法定代表人：司鉴涛，董事长。 委托诉讼代理人：王强、田金莲，公司职员。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门国贸集团股份有限公司，，住所地福建省厦门市湖里区仙岳路**国贸中心** 法定代表人：许晓曦，董事长。 委托诉讼代理人：刘旭彪，公司职员。 上诉人青岛宝通进出口有限公司（以下简称宝通公司）因与被上诉人厦门国贸集团股份有限公司（以下简称国贸公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初7196号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 宝通公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回国贸公司的诉讼请求并支持宝通公司的反诉请求。 事实与理由： 一、一审判决书认定，国贸公司为了履行与宝通公司的合同，分别于2019年5月5日、2019年5月16日分两次进口合同约定的阿拉巴马针叶浆，重量与合同约定相符。但是根据合同约定，宝通公司的提货日期是2019年5月15日，而国贸公司进口第二批货物的时间是2019年5月16日，5月18日存入青银仓库，其备货时间明显晚于交货日期，根本不可能按时交货。国贸公司在一审阶段辩称，该公司在交货日库存在青银仓库的货物数量足够宝通公司提取，可是这一情况，国贸公司在本案一审开庭之前从来没有告知过宝通公司，宝通公司也不知情。从国贸公司举证的情况看，国贸公司在一审第一次开庭前，就应当知道双方的争议焦点是国贸公司在2019年5月15日是否具备交货条件，但是国贸公司并没有提供有关库存的证据，青银仓库出具的所谓《库存证明》，是国贸公司在一审第二次开庭时补充提交的，仅从提交证据的时间而言，宝通公司对该证据的真实性就存有异议。况且，要查明国贸公司在2019年5月15日的库存情况，仅有青银仓库的一纸证明是不够的，国贸公司还应提交其所谓的2185.4吨货物的报关单和入库单，以证明该货物确实已经于2019年5月15日进口并入库；此外，国贸公司还应当提供进口该货物的购销合同，货物出库单以及合同对方的收货证明，用以证明货物确实是在2019年5月15日提出。国贸公司只有提供了上述所有证据，才能达到国贸公司的证明目的，否则就不应认定其关于交货日具备交货条件的主张。虽然一审阶段国贸公司没有完成举证义务，但是一审判决书还是认定国贸公司在交货日具备交货条件，显然认定事实不清，并导致判决错误。 二、一审判决认定国贸公司库存的同类货物符合交货条件，又支持国贸公司以特定批次货物的价格主张损失，混淆了同类物与种类物的概念，判决结果不公。一审判决书认定国贸公司在2019年5月15日在青银仓库存有与涉案合同同类的阿拉巴马针叶浆2185.4吨/1100件，就以此认定国贸公司在交货日具备交货条件，是把合同货物与库存货物按照种类物混同看待，但是在支持国贸公司主张的损失时，却把国贸公司为履行合同进口的第二批货物作为特定物来计算其损失，两者明显存在矛盾。如果一审判决书认为交货日库存的货物中有属于应当向宝通公司交付的货物，那么就应当按照该批货物的应售价格与实售价格的差价计算国贸公司的损失；可是一审判决书却以国贸公司在交货日期之后进口入库的货物售价与合同定价的差价作为国贸公司的损失，那么等于又承认这批货物才是应交付货物。一审判决在认定合同应交付货物的问题上，前后适用不同的标准，在种类物和特定物之间来回变更概念，实质上混淆了应交付货物的内容，把本属于国贸公司的违约责任转嫁到宝通公司，对宝通公司极不公平。 国贸公司辩称，国贸公司不存在逾期交货的情形，亦不构成宝通公司主张的“根本违约”，真正构成根本违约的人是宝通公司。理由如下：1.案涉合同约定该批货物的结算方式为款到发货，现款电付，货物靠港后20个工作日内宝通公司需支付全额货款，2019年5月15日前到指定仓库提货。上述约定表明了案涉合同项下先付款系宝通公司的先履行义务以及付款提货存在20个工作日的周期，2019年5月15日系宝通公司开始提货的时间并非截至日期。在宝通公司未先付款的情况下，部分货物晚于2019年5月15日入库并不构成违约。2.宝通公司未依法行使不安抗辩权且擅自解除合同，构成根本违约。《合同法》第六十八的规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”及第六十九条的规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”。据此，宝通公司如要行使不安抗辩权应有确切证据证明国贸公司存在丧失或可能丧失履行债务能力的情形，而本案项下货物490.811吨及481.947吨已分别于2019年5月9日及2019年5月18日进入青岛市青银仓库内，并且国贸公司同时期在青银仓库尚有同种类阿拉巴马针叶浆2000多吨，足以用于履行案涉合同，故不存在丧失或可能丧失履行债务能力的情形。在国贸公司明确告知宝通公司可提供同种类的阿拉巴马针叶浆替代履行的情况下，宝通公司仍强行违反法律规定及合同的约定擅自解除合同，使合同目的无法实现，已然构成根本违约。国贸公司为及时止损，依据合同约定及法律规定处置货物，产生的损失应当由宝通公司承担。 国贸公司向一审法院起诉，请求判决：1.宝通公司支付国贸公司处置货物后产生的差价326844.3元；2.宝通公司向国贸公司支付违约金，违约金以326844.3元为基数，从2019年6月22日起按照日千分之一计算至实际付款之日。 宝通公司向一审法院提起反诉，请求判决：1.宝通公司与国贸公司之间的《购销合同》（编号：GMBT20190424）于2019年5月15日解除；2.国贸公司返还宝通公司履约保证金50万元，并按同期银行基准利率向宝通公司支付自2019年5月15日至实际还款日期间的利息。 一审法院经审理认定事实如下：1.2019年4月24日，国贸公司（甲方、供方）与宝通公司（乙方、需方）签订编号为GMBT20190424的《购销合同》，约定乙方向甲方采购972.758空干吨/494件阿拉巴马针叶纸浆，货物单价为5250元/空干吨，总金额为5106979.5元；乙方需在2019年5月15日前到甲方指定仓库自行提货；结算方式及期限为：款到发货，现款电汇；货物靠港后20个工作日内乙方需支付全额货款；乙方必须在2019年4月27日前支付50万元作为履约保证金至甲方账户，保证金冲抵最后一笔货款；乙方未按约定时间来款提货，甲方保留货物所有权，并有权自行处置货物，产生的损失由乙方承担；乙方逾期付款的，按日千分之六支付违约金，逾期超过三天的，甲方有权解除合同，要求乙方赔偿相关经济损失，等等。合同签订后，宝通公司于2019年5月6日向国贸公司支付了履约保证金50万元；国贸公司分别于2019年5月5日、2019年5月16日进口合同约定的阿拉巴马针叶浆，净重分别为490.811吨、481.947吨，合计972.758吨/494件，并分别于2019年5月9日、同年5月18日存入指定的青银仓库。青银仓库出具的《库存证明》载明，截止2019年5月15日，国贸公司作为存货方存放于青银仓库的阿拉巴马针叶浆净重合计2185.4吨/1100件。 2.2019年5月15日，宝通公司业务经理古锋通过EMS向国贸公司业务经理张全全邮寄《告知函》，以截止2019年5月15日国贸公司未能将《购销合同》所涉货物全部到港入库、迟延交货已不可避免为由，通知解除系争《购销合同》，并要求国贸公司退回保证金50万元。该邮件未妥投。 3.国贸公司提交一份2019年6月10日古锋与张全全的通话录音，通话内容体现双方就案涉货物有关事项进行沟通，古锋说：“这个事你看影响咱俩互做业务……我想来想去也没什么好方案，赶上这个行情，你说怎么办，是吧”；张全全说：“关键是，当时我们也有货，当时阿拉巴马……”古锋：“我知道，我知道。” 4.2019年6月17日，国贸公司为处置案涉货物通过询价的方式邀请河北雪松纸业有限公司、河北晨松卫生用品有限公司等四家公司报送采购意向价格，最高报价为济南蚨林浆纸业有限公司采购意向价格4400元/吨。2019年6月19日，国贸公司将《购销合同》项下阿拉巴马针叶浆972.758吨/494件，以单价4400元/空干吨、总金额4280135.2元出售给济南蚨林浆纸业有限公司。该公司已付清货款。 一审诉讼过程中，国贸公司申请财产保全，并为此支出保全申请费2514元。 一审法院认为，国贸公司与宝通公司签订的《购销合同》系双方当事人真实意思表示，内容合法，应认定有效，双方当事人均应依约履行。合同约定宝通公司应于2019年5月15日前到国贸公司指定仓库付款提货，虽然国贸公司于2019年5月18日才将合同约定的全部货物存入指定仓库，晚于提货日期三天，但根据青银仓库出具的《库存证明》，国贸公司在2019年5月15日实际存放于青银仓库的阿拉巴马针叶浆净重合计2185.4吨/1100件，足以用于交付给宝通公司，这从2019年6月10日宝通公司业务经理古锋与国贸公司业务经理张全全的通话录音内容也可得以印证。宝通公司并未依约在2019年5月15日前付款提货，已构成违约，其以国贸公司必然构成迟延交付为由函告解除合同，该解除理由不能成立，不发生解除合同的效果。宝通公司诉请系争合同于2019年5月15日解除，缺乏事实和法律依据，不予支持。因宝通公司未按时付款提货，国贸公司有权根据合同约定自行处置货物。国贸公司以邀约询价的方式确定报价最高的交易对手并处置案涉货物，既符合合同约定又避免了损失的扩大，并无不当。合同约定货款总金额为5106979.5元，扣除处置货物回款4280135.2元及履约保证金（冲抵货款）50万元后，差额326844.3元即为国贸公司的损失。根据合同约定，该损失应由宝通公司承担。国贸公司要求宝通公司支付处置货物回款及扣除保证金后产生的差价损失326844.3元，依据充分，应予支持。合同约定，货物靠港后20个工作日内宝通公司需支付全额货款，每逾期一天应按逾期部分价值的千分之六支付违约金。案涉货物分别于2019年5月5日、2019年5月16日到港，则应付款日期分别为2019年5月31日和2019年6月13日。国贸公司主张以处置货物并扣除保证金差额部分即326844.3元为基数自2019年6月22日起计算违约金，并无不当。关于违约金标准，国贸公司自愿调整为按照日千分之一计算，宝通公司辩称违约金标准过高。因宝通公司未支付差额部分给国贸公司造成的损失主要为资金占用期间的利息损失，根据合同履行情况及当事人过错程度，酌情调整违约金为按日万分之五计算。对超出部分违约金诉讼请求不予支持。宝通公司要求国贸公司返还保证金50万元并支付利息，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、青岛宝通进出口有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿厦门国贸集团股份有限公司处置货物产生的差价损失326844.3元并支付违约金（以326844.3元为基数，自2019年6月22日起按照日万分之五的标准计算至实际付款之日）；二、驳回厦门国贸集团股份有限公司的其他诉讼请求；三、驳回青岛宝通进出口有限公司的反诉请求。 经审理查明，对于一审认定的事实，除宝通公司认为，青银仓库出具的《库存证明》不足以证明国贸公司有在该仓库存放相应的货物，该种货物是专项进口，国贸公司应当提交购销合同及相应报关单、入库单外，双方当事人对其他事实未提出异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。 另查明，一审期间，国贸公司补充提交了报关单、购销合同、货权转移通知函、银行付款回单、入库单等证据，证明在案涉合同约定的交货日前国贸公司在青银仓库存放有数量为2185.4吨的阿拉巴马针叶浆，可以满足宝通公司的提货需求。对此，宝通公司认为，案涉合同项下的货物为特定物，即使国贸公司在2019年5月15日有同类货物，也不能证明其具备交货条件。 本院认为，本案为买卖合同纠纷。二审双方当事人争议的焦点为：国贸公司在合同约定的提货日是否具备交付条件。国贸公司在一审审理期间提交了相应证据证明其在合同约定的提货日有足够数量的货物存放于指定的仓库，完成了初步的举证责任。根据案涉《购销合同》对交货方式的约定，本案的交货方式为宝通公司到国贸公司指定仓库自提。宝通公司并无任何证据证明其有在合同约定的提货日前往提货点出现无法提货的情况。而且，案涉《购销合同》约定的货物阿拉巴马针叶浆本身为种类物，只有实际交付时才能通过检验确定所交付货物的品名、数量、质量是否与合同约定相符，无法仅凭销售方库存备货的时间顺序予以特定化。倘若国贸公司先前存放于提货点的货物不符合合同约定，宝通公司也完全可以在提货时提出异议。在没有任何提货、验货证据佐证的情况下，宝通公司主张国贸公司无法履行合同义务难以令人信服。 综上分析，国贸公司已经提交证据证明其为履行案涉《购销合同》作了必要准备，宝通公司主张国贸公司逾期交货缺乏事实依据，本院不予采信。宝通公司没有按照合同约定履行付款和提货的义务，已经构成违约，国贸公司为减少损失对货物进行处置有合同约定为据，一审判决宝通公司赔偿国贸公司因处置货物造成的合同差价损失并支付违约金是正确的。同时，一审法院已从有利于宝通公司的角度调整了违约金的计算方式。宝通公司主张一审法院在计算损失时存在矛盾没有依据，本院不予采纳。 此外，一审的其他判决并无不当且已作必要分析，本院不再赘述并予以确认。 综上所述，宝通公司的上诉请求依据不足，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费27434元，由青岛宝通进出口有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  张南日 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  陈玉梅 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。