广东省汕头市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤05民终1265号上诉人（原审原告）：广东恒大路桥建设有限公司，住所地汕头市******。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：王书庆，广东公天律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐升耀，系广东恒大路桥建设有限公司员工。被上诉人（原审被告）：汕头市人民政府，住所地汕头市******。法定代表人：郑剑戈，市长。委托诉讼代理人：张介亮，广东华商（汕头）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王佳荣，广东华商（汕头）律师事务所实习律师。上诉人广东恒大路桥建设有限公司（以下简称恒大公司）因与被上诉人汕头市人民政府（以下简称市政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2020）粤0507民初191号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒大公司上诉请求：撤销广东省汕头市龙湖区人民法院（2020）粤0507民初191号《民事裁定书》，裁定汕头市龙湖区人民法院对恒大公司诉市政府建设工程施工合同纠纷一案进行实体审理。事实与理由：汕头市龙湖区人民法院（2020）粤0507民初191号《民事裁定书》认为市政府不是涉案“金凤路-天山路立交桥”项目的建设方，不能成为本案被告的理由不能成立。首先，龙湖法院认为“建设工程施工合同民事法律关系的权利义务一般体现在建设单位按照合同约定及时拨付工程款，施工单位及时按照合同约定履行建设工程义务。《建设工程施工许可执照》是体现建设工程施工合同民事法律关系的证明。…涉案金凤路-天山路交叉口《建设工程施工许可执照》写明建设单位并非被告，故被告非本案适格主体”，一审法院认为的合同关系的双方当事人应是施工方和工程款拨付方恰恰是恒大公司与“汕头市东区**建设工程指挥部”（以下简称指挥部），而《建设工程施工许可执照》并非形成于恒大公司与市政府实施涉案“金凤路-天山路立交桥”施工前或施工期间，该执照落款时间1997年，而恒大公司与市政府实施涉案“金凤路-天山路立交桥”项目施工是1995年10月份之前，《建设工程施工许可执照》与客观真实完全违背。涉案“金凤路-天山路立交桥”是市政府“八五”期末“九五”期初市政建设重点项目，为此，市政府专门成立“指挥部”，对市东区道路15个建设项目集中领导、统一管理，由副市长黄遵忠任指挥部总指挥，1994年7月22日，“指挥部”向恒大公司发出《工程任务议标通知书》，要求恒大公司抓紧做出“金凤-天山立交桥”施工组织方案及工程预算，以便参加议标。同年10月25日，“指挥部”向恒大公司发出《邀请书》，邀请恒大公司于10月31日到市建委四楼参加天山立交（天山路-金凤路交叉口）工程图纸会审暨技术交底会。期间，恒大公司按“指挥部”要求组织人员、物资、设备开始施工。1995年7月26日，“指挥部”向恒大公司发出《关于东区部分路桥工程项目暂慢施工的通知》，要求恒大公司“承建的金凤-天山立交从1995年8月1日起暂停施工，候1996年底或1997年初视资金情况再决定开工日期”，停工时恒大公司已完成该工程86%的基础桩施工。工程停工后，恒大公司多次向市政府主张工程款，市政府也陆续支付了部分工程款，上述施工安排和工程款支付均是由“指挥部”实施，并非《建设工程施工许可执照》上载明的“汕头市城建局”。本案没有任何证据可以证明“指挥部”从属于“汕头市城建局”，相反，恒大公司提交的大量证据均证明“指挥部”是市政府为建设市东区道路而设立的临时机构，其相关权利义务一直由市政府实施。其中，证据4《关于东区部分路桥工程项目暂慢施工的通知》显示，要求恒大公司停工是市委书记许德立、市长周日方亲自安排，证明涉案项目的建设方是市政府；证据8《公文转办通知》，市政府办公室将恒大公司催讨工程欠款的报告由市委书记黄志光等人批示后转财政局，证明市政府承认是拖欠工程款的主体；证据9《文件处理表》，市政府办公室将恒大公司要求解决工程欠款的报告由市领导批示后转财政局、城管局和恒大公司，证明市政府承认是拖欠工程款的主体；证据10汕头市城市综合管理局文件，城管局明确称“金凤路-天山路立交桥……工程由指挥部（办公室设在原城建局）组织实施……1995年9月市政府决定暂停施工…我局根据汕府办综文【2013】9一191号精神，召集市财政局、住建局组成处理小组”，证明城管局明确建设主体是指挥部，其涉及本项目欠款处理工作是依市政府的文件安排；证据11《文件处理表》，市政府办公室将恒大公司要求解决工程欠款的报告由市领导批示后转财政局、城管局，市政府承认“金凤-天山路立交桥工程停工应属于政府方面原因造成，由此造成工程款清理带有单方面违约性质......市政府办公室《印发关于解决我市本级政府投资项目拖欠工程款问题的工作方案的通知》…由还款协调组（市财政局）牵头各相关单位研究办理，市城管局负责衔接落实”，证明市政府办公室明确城管局并非建设主体，城管局负责还款衔接是市政府工作安排；证据12《汕头市人民政府办公室文件呈批表》、《汕头市财政局文件》、《汕头市法制局文件》，法制局明确“政府方与施工单位已达成合意并具体进行项目施工，即双方已形成事实上的合同关系”，证明项目建设方是市政府；证据13《会议通知》，城管局称“根据市政府常务会议决定事项的通知……，由我局牵头市财政局，尽快对已建成的金凤-天山立交桩进行检测，并按要求组织对工程费用的截结工作”，证明城管局并非建设方，其从事相关工作是按市政府的工作安排实施；证据20《市政府工作会议纪要》，明确1998年“6月18日下午，黄荣汉常务副市长主持召开会议，研究东区道路等建设工程结算有关问题。市政府许斯仕秘书长、林桂清副秘书长，以及市建委、财政局、国土房产局、审计局、城建局、建设银行汕头分行等单位的负责同志参加会议”，证明城建局并非建设单位，而是在市政府安排下参与项目遗留问题处理的单位之一。证据21《汕头市城建局文件》，显示“因资金问题，市政府于1995年9月决定该立交暂停施工”，证明金凤-天山立交桥的建设方是市政府。上述恒大公司提交的证据全部是政府文件，绝无造假可能，因市政府代理人在庭上以部分证据没有原件对真实性不予确认，恒大公司依据最高人民法院《关于适用市政府答辩称，市政府不是本案适格的被告，一审法院裁定认定事实清楚，适用法律法规正确，恒大公司的上诉没有任何事实与法律依据。具体答辩意见如下：一、《建设工程施工许可执照》是认定建设工程施工合同民事法律关系主体的重要凭证，恒大公司在市政府提交的《建设工程施工许可执照》复印件中加盖公章确认，恒大公司明确、清楚涉案工程的建设单位并非市政府。在一审时，恒大公司提交的《汕头市建委下达施工任务通知书汕建施字（97）022号》中也明确表明市政府并非涉案工程的建设主体。二、恒大公司与市政府没有签订书面合同，恒大公司与市政府没有直接发生建设工程施工合同关系，即使本案构成事实上的建设工程施工合同关系，也应是存在于恒大公司与市政府下属的职能部门之间。市政府作为一级人民政府，对全市重要工程有领导、指导、监督职能，但在具体工程事项的开展、落实中应由市政府下属的职能部门履行，市政府不是本案适格被告。而指挥部则是市政府的临时管理机构，是临时承担市政府对东区道路建设的协调、管理职责，不具备独立管理主体资格，依据前述理由，更不可能成为政府建设工程建设主体而成为政府建设工程施工合同法律关系纠纷的一方。三、恒大公司根据来源不合法的政府内部审批文件认为市政府是本案适格被告是错误的。众所周知，政府建设工程施工合同工程的履行由政府下属职能部门落实，下属职能部门对所负责的事务向市政府进行请示是政府内部的工作流程，而市政府对辖区内建设的工程问题进行工作上的协调指导布置则是市政府的领导职责所在，恒大公司据此认定市政府是涉案工程的一方民事合同法律关系主体是错误的。另外，恒大公司一审提交的该些政府内部审批、请示等文件，证据来源不合法，依法也应不予采纳，不能依据不合法的证据认定案件事实。在此情况下恒大公司的主张没有充分的事实依据，依法应承担举证不能的法律后果。综上所述，恒大公司不是本案适格的被告，一审法院认定事实及适用法律均正确，恒大公司的上诉没有事实及法律依据，请二审法院驳回恒大公司的上诉请求，维持一审法院裁定。恒大公司向一审法院起诉请求：一、判决解除恒大公司与市政府的“金凤-天山立交桥”施工合同关系；二、判决市政府付还恒大公司工程款11,047,403.34元和利息15,573,738.7元；三、判决市政府承担本案的诉讼费用。一审法院审查认为，建设工程施工合同民事法律关系的权利义务一般体现在建设单位按照合同约定及时拨付工程款，施工单位按照合同约定履行建设工程义务。《建设工程施工许可执照》是体现建设工程施工合同民事法律关系的证明。现涉案《建设工程施工许可执照》复印件系市政府提交，并加盖了恒大公司公章，市政府作为政府机关，陈述“该份证据属孤本，原件在恒大公司处”，对此恒大公司认为“原件前提下落款时间是1997年，是在1995年东区建设工程指挥部要求恒大公司施工时候没有上述两份文件，我方认为该文件是事后进行补充”，未明确否定市政府对《建设工程施工许可执照》真实性的陈述，因此一审法院对该份证据的真实性予以采信。涉案“金凤路-天山路交叉口”《建设工程施工许可执照》写明建设单位并非市政府，故市政府非本案适格主体，恒大公司可向建设单位主张权利。此外，以下因素也是一审法院认定本案市政府非恒大公司主张权利的适格主体的理由：一、恒大公司未提交明确书面证据证明与市政府形成合同关系。恒大公司主张与市政府形成合同关系，但与市政府并未签订书面合同，也未提交证据证明与指挥部签订书面合同。指挥部不具备民事诉讼主体资格，其发出的《工程任务议标通知书》、《邀请书》所写内容并未有明确形成具体邀约的意思表示，没有足以形成合同标的的内容，实质上是要约邀请，不足以据此认定恒大公司与指挥部形成合同关系；本案恒大公司未提交依法合规的工程量结算、核定证明，不足以依据恒大公司主张的指挥部部分付款认定为对恒大公司主张全部工程量的认可，不足以据此认定指挥部对恒大公司全部合同主张予以认可并形成恒大公司所主张的合同关系；二、恒大公司在实际履行上也未能从权利义务的享有和履行上证明市政府系事实合同的主体。恒大公司一直以来主张权利的对象是汕头市城建局、汕头市城市管理局、汕头市城市综合管理局，未直接与市政府形成一致的意思表示，汕头市城建局、汕头市城市管理局、汕头市城市综合管理局系独立民事主体，其意思表示即使在形成过程中存在请示程序，但最终形成并表达的是作为独立民事主体的意思表示，而不是代理等代为表达其他民事主体的意思表示，恒大公司提交的相关文件体现的是请示、呈批流程内容、会议内容纪要，实质上是意思表示的形成过程，不足以认定为市政府这一主体正式对外做出意思表示，而如果恒大公司认为属其他主体的自认意思表示，则不能将案外人的意思表示作为认定市政府自认的意思表示，逻辑上不周延。市政府作为汕头市行政辖区主理部门，不能仅因在辖区内发生工程就认定为实际受益人与恒大公司事实上成立民事合同法律关系；三、恒大公司系由汕头市*桥建设总公司内部职工以零元受让汕头市财政局拥有的汕头市*桥建设总公司产权改制而来，恒大公司所主张的施工行为发生于1994年、1995年，发生在2002年恒大公司改制前，其时恒大公司公司属性并非现行民法上的独立有限公司法人，现恒大公司主张债务，实际上是将国有体制内部债务转化为私人债权，对行为时公有资本支付形成的债务以私人债权的方式催讨。综上，根据行为时相应民事法律《中华人民共和国民法通则》（1986）第五十四条规定“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”、第五十六条规定“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定”，恒大公司现提交的证据不足以认定恒大公司通过法定形式与市政府形成建设工程施工民事法律关系，市政府主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，一审法院裁定如下：驳回恒大公司的起诉。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实与本案的证据相一致，本院予以确认。本院认为，本案系因建设工程施工合同纠纷而提起的诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，恒大公司主张涉案项目的建设方是市政府，但提交的证据不足以认定市政府为本案适格主体。首先，恒大公司未提交书面证据证明与市政府形成合同关系。而《建设工程施工合同许可执照》中写明的建设单位并非市政府。故一审法院认定市政府非本案适格主体，恒大公司可向建设单位主张权利并无不当，本院予以维持。其次，指挥部发出的《工程任务议标通知书》、《邀请书》内容不具体不确定，也没有表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束，故《工程任务议标通知书》、《邀请书》仅为要约邀请，不能直接产生合同成立的法律后果。恒大公司以此主张与指挥部形成合同关系，没有事实和法律依据，本院不予支持。第三、恒大公司提交请示、呈批流程内容、会议内容纪要，主张涉案相关权利义务应由市政府承担。因市政府的请示、呈批流程内容、会议内容纪要，是其意思表示的形成过程，并非对外做出意思表示，不足以认定为市政府与恒大公司形成合同关系。综上，恒大公司上诉主张市政府为涉案工程建设方，为本案适格主体，没有事实和法律依据，本院不予支持。至于恒大公司上诉提出一审裁定引用恒大公司起诉书的事实和理由时错误的问题。本院经审查认为，诉辩意见不需原文照抄当事人的起诉状或答辩状，应当全案考虑当事人在法庭上的诉辩意见和提供的证据综合表述，故一审法院对双方诉辩主张予以归纳表述并无不当。综上所述，恒大公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈瑞琳审 判 员 张丹华审 判 员 林思浩二〇二〇年十一月二十三日法官助理 陈丽娜书 记 员 郑海艺