山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终6765号 上诉人（原审被告）：孙志明，男，1971年10月9日出生，汉族，居民，户籍地山东省沂南县，现住沂南县。 上诉人（原审被告）：马春晓，男，1964年12月17日出生，汉族，户籍地山东省沂南县，现住沂南县城智圣温泉城**。 上诉人（原审被告）：杜殿夫，男，1972年9月8日出生，汉族，居民，户籍地山东省沂南县，现住沂南县。 委托诉讼代理人：宋奎远，山东康沃律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李明明，男，1987年1月12日出生，汉族，居民，住山东省沂南县。 委托诉讼代理人：公丕国，山东界湖律师事务所律师。 上诉人孙志明、马春晓、杜殿夫因与被上诉人李明明民间借贷纠纷一案，不服沂南县人民法院（2020）鲁1321民初1447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 孙志明、马春晓、杜殿夫上诉请求：撤销原判，依法改判，或者发回原审人民法院重审。事实与理由:原审判决认定事实错误。一、被上诉人实际交付借款数额为176200元，原审判决认定借款数额200000元错误。理由如下：第一，从价款用途及借款交付方式看，上诉人孙志明向被上诉人借款的目的是为了支付房屋租金，双方对于这一借款用途是明确的，也是没有争议的事实。而借款的交付方式是被上诉人直接将借款通过银行转账方式直接交付给房屋出租人沂南县界湖街道南村社区居民委员会。如果没有其他有效相反的证据证明，根据借款特定用途，交付房屋租金的数额应当就是借款实际发生的数额，即176200元。第二，关于本案的举证责任。根据一审查明的事实，上诉人孙志明给被上诉人出具借条在先，借款以支付房屋租金的方式交付在后。根据这一事实，借条实际上具有借款协议的性质，被上诉人具有交付借款的义务。借条出具后，被上诉人转账交付房屋租金176200元。按照上述借条出具时间和借款实际交付的时间先后，以及借款通过转账的交付方式，再结合借条中约定的借款200000元与转账交付的176200元之差23800元系非整数。按此交易方式、交易习惯，如果被上诉人主张剩余的23800元已经交付，那么首先的支付方式就是采用交付租金同样的银行转账方式转账交付，而不会采取现金方式交付。如果被上诉人坚持主张通过现金方式交付，那么根据双方的交易方式、交易习惯，举证责任应当分配给被上诉人。而且按照一般举证责任原则，对于交付行为，应当由主张交付的一方举证，而不能由接受方举证。因此，一审判决将剩余的23800元是否交付的举证责任分配给上诉人，是明显错误的，不符合本案中双方的交易方式、交易习惯。根据举证责任的分配原则，应当认定本案中实际借款数额就是转账交付的176200元。第三，就本案所涉及的借条，案外人孔凡亮曾以此借条于2019年12月3日对上诉人向沂南县人民法院提起诉讼，该案原告孔凡亮没有到庭，其诉讼代理人与本案原告诉讼代理人系同一人，沂南县人民法院认定原告孔凡亮不能举证证明实际履行了借款协议，驳回其起诉。该案案号：2019年12月18日（2019）鲁132ｌ民初6585号。对于同一借条被滥用诉权的事实，虽不能足以说明本案借款并没有实际、全面交付，但至少加大了对借款交付的质疑，从而也应当加重被上诉人对于借款交付的举证责任。而一审对于举证责任的分配恰恰相反，从而做出错误的事实认定，另上诉人不能接受。二、上诉人孙志明已经向被上诉人还款130000元的事实足以认定，原审判决只认定还款50000元，与事实不符。对于上诉人孙志明已经向被上诉人还款130000元的事实，上诉人孙志明在一审中提供了向被上诉人在沂南农商银行开户的账户6215××××0311账户14次打款记录明细，详细记录了向被上诉人还款时间、还款数额。一审根据上诉人孙志明的申请，依法调取了该账户的交易明细。交易明细显示，上诉人孙志明记录的14笔交易时间和数额与调取的银行交易明细完全一致。基于法律对个人银行交易信息秘密的保护，如果上述14笔存款不是上诉人孙志明所为，如果只有一笔或者是极少次数的交易被上诉人孙志明获知，或许带有偶然性，但上诉人孙志明不可能获知他人与被上诉人14笔存款交易的准确信息。上诉人孙志明还款记录与法院调取银行交易明细的一致性，足以说明上诉人孙志明还款记录记载的还款事实是客观存在的。在上诉人马春晓与被上诉人2020年3月31日电话中，被上诉人明确承认上诉人孙志明已经通过银行向他打款120000元的事实，只是称这120000元孙志明偿还的是利息不是借款本金罢了，但承认孙志明给他打款120000元的事实。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条对高度盖然性证明标准的规定，结合被上诉人在电话中承认的事实，应当认定上诉人孙志明提供的还款记录的真实性，从而完全能够认定上诉人孙志明已经向被上诉人还款130000元的事实。三、根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，借贷双方没有约定利息，自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。本案中，如果有利息约定，应当写在借条上，被上诉人与上诉人并没有约定利息，一审判决认定的利息与事实不符，也没有证据证明。而且一审判决认定利息计算期间，是按照被上诉人起诉之日作为主张权利日即2020年2月12日，而案外人孔凡亮曾以此借条于2019年12月3日对上诉人提起诉讼，这个时间是否属于主张权利之日呢？因此，一审判决认定利息及其计算期间都与事实不符。综上所述，原审判决认定事实、适用法律错误及作出的判决都是错误的。上诉人为维护自身的合法权益，特提出上诉，望依法支持上诉请求。 李明明答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 李明明向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告孙志明、马春晓、杜殿夫偿还借款20万元，并支付利息；2.本案诉讼费、保全费由被告孙志明、马春晓、被告杜殿夫承担。事实和理由：2018年1月11日孙志明向李明明借款20万元，由马春晓、杜殿夫承担连带担保责任。借款时双方口头约定月息五分。后李明明多次找孙志明、马春晓、杜殿夫要求还款未果。 孙志明辩称，被答辩人要求答辩人偿还20万元借款及利息无事实和法律依据。理由如下：1.答辩人虽然给被答辩人书写了20万元的借条，但实际上被答辩人以替答辩人垫付租赁费，通过银行向出租方转账的形式，向答辩人出借176200元，即答辩人实际变相收到被答辩人借款176200元，而非20万元；2.答辩人已归还借款13万元；3.借条中没有约定利息，被答辩人在诉状中称口头约定月息5分纯属虚构。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条规定，被答辩人要求支付利息没有法律依据。 杜殿夫辩称，我没有担保责任。当时借款时候我们约定就担保到2018年5月11日，并约定以孙志明沿街房作为抵押。马春晓给我打电话说李明明曾经给马春晓打过电话，说孙志明已经付了十三四万元了。我的账户被冻结七个月了，因此导致我干工程不能正常打款，造成了我的损失。 马春晓辩称，2018年1月11日上午，孙志明带李明明、杜殿夫等到本人所在单位，让我为他借款担保。口头约定借款使用时间为4个月，2018年5月11日偿还。当时他们出具了书面的房屋抵押协议，协议中双方约定如2018年5月11日不能偿还借款时，孙拥有的沿街房无偿转让给李明明。我于是同意了为孙担保并签字。其后，我只知孙志明一直每月还款，具体数额不清。直到2019年11月本人的银行卡被法院冻结后，我才知道他们的借贷尚未结清。借据中虽然没标明还款日期，但这笔借款在房屋抵押协议中已经明确了还款日期为2018年5月11日。自借款开始以后，李明明一直未向我告知借款未还问题，同时也从未主张沿街房抵押问题。至2019年11月，已经超出了诉讼时限一年，同时，李明明也放弃了物的抵押。本案中，本人无任何担保责任，依法驳回李明明诉讼请求。从2019年10月至今，本人的银行卡一直处于冻结状态，给我及家人的生活造成了极大的困难和伤害，七个月的时间里，支付房贷、日常生活用度、保险费等均靠借款解决，且原来每月从银行卡转账支付的保险必须亲自去临沂办理。为此，李明明应支付我误工费2200元(三次开庭，三次去临沂交保险费联系律师等)，精神伤害金1000元。 一审法院认定事实：2018年1月11日，孙志明向李明明借款20万元，并书写借条一张，借条记载：今借到现金200000元整（大写：贰拾万元整）。借款人：孙志明；担保人：马春晓、杜殿夫。借条未约定借款期限、利息以及担保人的担保责任。出具借条后，原告称用转账方式替孙志明交付界湖街道南村社区沿街房租金176200元，其余23800元用现金方式支付给孙志明。而孙志明则称没有收到原告的现金，借款只是176200元，但是孙志明未能向法庭提交证据证实。李明明诉称自从借款后孙志明按照口头约定的月息五分的利率支付过一部分利息，被告马春晓和杜殿夫也都认可。2020年2月12日，李明明以孙志明去向不明，且曾多次找马春晓、杜殿夫催要未果为由将二被告诉至法院，请求二人履行担保义务，偿还借款。法院于2020年3月20日以被告杜殿夫地址不详、无法送达相关诉讼文书为由，裁定驳回起诉。3月25日，一审法院受理本案。另查明，庭审中，孙志明向法庭提交自己记录的向李明明在沂南农商银行开户的6215××××0311账户打款记录明细一份，记载：2018年2月13日城区支行10000元，3月12日芙蓉路分理处10000元，4月19日城中分理处9600元＋400元，6月12日城中分理处10000元，7月13日城中分理处9900元＋100元，8月11日城区支行10000元，9月7日营业部20000元，10月8日营业部10000元，12月1日城中分理处10000元＋10000元，12月27日营业部10000元，2019年1月25日营业部10000元。以上共计14笔、计款130000元。而孙志明仅提供部分打款凭条，即：3月12日芙蓉路分理处10000元，4月19日城中分理处9600元＋400元，6月12日城中分理处10000元，12月27日营业部10000元，2019年1月25日营业部10000元，以上共计6笔、计款50000元。同时申请法院调取了李明明上述账户的交易明细。交易明细中均存在与上述14笔交易相同时间、相同数额的记录，但是，交易明细不能体现打款人信息，看不出就是孙志明打款。并且李明明称，其该银行账户交易较多，即使存在记录的相同时间、相同数额交易，也不能认定就是孙志明打款。还有，三被告辩称借款有口头约定期限，以及孙志明和李明明订有沿街房抵押协议，但是在庭审中，各方当事人均未向法庭提供证据证实。在法庭审理过程中，李明明提交的其与杜殿夫、马春晓二人的电话录音，能够证实李明明与孙志明的借款约定了月利率为五分。 一审法院认为，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，孙志明向李明明借款，有孙志明签名出具的借条明确载明所借款项数额；李明明采取银行转账176200元、现金交付23800元的方式完成交付义务；可以认定李明明与孙志明之间的民间借贷法律关系成立并有效。孙志明辩称没有收到现金，未能提供有效证据证实，对此辩称意见不予采信。孙志明应当偿还其所借款项。同时，马春晓、杜殿夫作为担保人，各自在借条上以担保人名义签名。《担保法》规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任。同时还规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，马春晓、杜殿夫作为担保人，应当承担连带责任保证。故李明明要求三被告偿还借款200000元，应予支持。三被告均辩称该借款有口头约定期限至2018年5月11日、以及孙志明和李明明订有沿街房抵押协议，但各方当事人均未向法庭提供证据证实，故对此辩称意见，不予采信。对没有约定还款期限的借款，债权人可以随时主张权利。本案中，李明明于2020年2月12日对马春晓、杜殿夫提起诉讼，可以认定是李明明向三被告主张权利的时间点。对被告孙志明辩称的已经分14笔、通过银行转账打给李明明现金130000元一事，因李明明仅认可有孙志明打款凭条的6笔计款50000元，加之法院依职权调取的李明明银行交易明细中不能体现打款人信息，李明明该银行账户交易较多，即使存在记录相同时间、相同数额交易，也不能认定就是孙志明打款。一审法院认定孙志明已经分6次支付给李明明现金50000元。对双方是否约定借款利息的认定问题。尽管孙志明出具的借条中没有约定利率，但是通过庭审，结合孙志明上述6笔打款的方式和交易习惯，可以认定借款双方是按照月息5分计算的。但是，双方的这个利息约定，明显超过了法律规定范围，应当予以纠正，可以按照民间借贷年利率24%计算利息。 一审法院判决：一、被告孙志明在本判决生效后五日内偿还原告李明明借款200000元；二、被告孙志明在本判决生效后五日内支付给原告李明明上述200000元借款自2018年1月12日起至2020年2月12日、按照年利率24%计算的利息100208元(含已经支付的50000元)；三、被告马春晓、杜殿夫对上述第一、二项内容负连带清偿责任；四、被告马春晓、杜殿夫承担上述保证责任后，可凭本判决书向孙志明追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5803元，减半收取计2902元，保全费1520元，合计4422元，由被告孙志明、马春晓、杜殿夫共同负担。 本院二审期间，上诉人提交了证据一，马春晓与李明明电话录音一份，证明被上诉人承认孙志明已经通过银行向其打款13万元的事实，该事实与上诉人一审时提交的证据相印证。证据二，沂南县法院民事裁定书一份，证明被上诉人的代理人代理案外人孔凡亮以本案的借条曾对我方提起了诉讼，被法院驳回起诉。上诉人认为，该借条的真实性存疑。 被上诉人质证认为，两份证据都不属于新证据。针对证据一，从内容上来看无法确定三性，即使双方有这份通话录音，从录音内容可看出，双方约定的利息是月息五分，如果按照借款时间至原告起诉时间，上诉人所支付的利息月息在二分左右，低于双方的约定，实际支付的利息数额也符合最高法院有关规定；针对证据二，对真实性无异议，涉案借款实际上是孔凡亮的钱，以被上诉人的名义借出，该裁定书作出的背景是因原告主体不适格，所以被驳回起诉。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，孙志明向李明明借款并出具数额为200000元的借条，在无相反证据证实的情况下，涉案借款本金应认定为200000元。关于涉案借款的偿还情况，李明明认可孙志明曾以月息5分偿还过部分利息。关于涉案借款的偿还数额，孙志明提交了向李明明银行账户的打款明细，金额为130000元，与法院依职权调取的查明银行交易明细相对应，李明明在与马春晓的电话录音中认可孙志明偿还过120000的利息，故该120000元应予认定。另外10000元本院不作认定，理由同原审。因上述120000元是按月息5分的利率偿还，超过法律规定上限，原审调整为按年息24％计算并无不当，孙志明偿还款项超过年息24％的部分应计入偿还的本金。自2018年1月12日起至2019年1月25日止，孙志明应偿还借款利息50400元，超出的69600元计入本金，剩余本金130400元未偿还。原审认定事实不清，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销沂南县人民法院（2020）鲁1321民初1447号民事判决； 二、被告孙志明在本判决生效后十日内偿还原告李明明借款 130400元及利息（利息以130400元为基数，自2019年1月26日起至实际付清之日止，按照年利率24%计算）； 三、被告马春晓、杜殿夫对上述第二项给付内容承担连带清偿责任，其在承担保证责任后，有权向孙志明追偿。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5803元，减半收取计2902元，保全费1520元，合计4422元，由原告李明明负担1989元，由被告孙志明、马春晓、杜殿夫共同负担2433元；二审案件受理费5803元，由上诉人孙志明、马春晓、杜殿夫共同负担2612元，由被上诉人李明明负担3191元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李洪雨 审 判 员 张 燕 审 判 员 王晓艳 法官助理 路宝怀 二〇二〇年十一月二十三日 书 记 员 侯 丽