山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11750号上诉人（原审被告）：王怀学，男，1981年5月16日出生，汉族，住济阳区济北街道办事处永安路**。上诉人（原审被告）：李小娟，女，1982年8月9日出生，汉族，，住济阳区济北街道办事处永安路**上诉人（原审被告）：山东军航健康管理有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：王怀学，董事长。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：徐宁，山东鲁华律师事务所律师。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：王怀艳，山东鲁华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王桂英，女，1956年6月14日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘琪，山东盛强律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾凯凯，山东盛强律师事务所律师。上诉人王怀学、李小娟、山东军航健康管理有限公司（以下简称山东军航公司）因与被上诉王桂英民间借贷纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2020）鲁0125民初983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王怀学、李小娟、山东军航公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.判令一、二审案件受理费由王桂英承担。事实和理由：一、一审法院程序违法，贸然采用公告送达方式，剥夺了王怀学、李小娟、山东军航公司的诉权，因违反法律规定而无效。（一）《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条明确规定公告送达，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。以上可以看出公告送达具有补充性，只有在穷尽法律规定的其他送达方式仍然不能有效送达的才能采取公告送达的形式，因为公告送达并不能保证事实上真正的送达当事人。公告送达是只有在当事人下落不明或者穷尽现有有效手段仍然联系不上当事人的情况下，避免诉讼程序无限期拖延才采取的送达方式。公告送达程序设计的初衷是平衡司法和效率的无奈之选，因此必须十分审慎，而贸然采用公告送达将因其违法性而归于无效。本案中有以下三点可以充分说明一审法院可以联系到王怀学、李小娟、山东军航公司，一审法院未穷尽现有手段贸然采用了公告送达。1、本案判决书一审法院直接邮寄送达王怀学、李小娟、山东军航公司，王怀学、李小娟、山东军航公司已经签收。2、王怀学、李小娟、山东军航公司与王桂英同时有另一民间借贷纠纷案件，案号为（2020）鲁0125民调2450号，此案件亦在济阳区人民法院，此案已正常送达传票、应诉通知书、举证通知书至王怀学、李小娟、山东军航公司，同一类型案件，同一法院，王怀学、李小娟、山东军航公司充分怀疑本案有意规避送达，剥夺王怀学、李小娟、山东军航公司（本案被告）诉权。3、一审判决书有调查的事实可证明，王桂英与王怀学、李小娟、山东军航公司于2017年就有交集且有大额资金的经济来往，王桂英不可能不知道王怀学、李小娟、山东军航公司的手机号、营业场所及家庭地址。综上所述，一审法院贸然采用公告送达措施并不妥当程序违法。二、一审法院庭审过程中，王桂英将诉讼请求进行变更，依据相关法律规定，王怀学、李小娟、山东军航公司是可以申请答辩期的，此案若采用公告送达应再一次公告送达变更后的诉讼请求材料，由王怀学、李小娟、山东军航公司决定是否申请答辩期，但一审法院却置之不理，再一次剥夺了王怀学、李小娟、山东军航公司进行抗辩的权利。三、王怀学、李小娟、山东军航公司并不具有不愿意接受送达的主观意愿或行为表现。王怀学、李小娟、山东军航公司签收了本案的判决书以及案号为（2020）鲁0125民调2450号民间借贷纠纷案件的诉讼材料，王怀学、李小娟、山东军航公司并无规避送达的主观意愿。四、王桂英与王怀学、李小娟、山东军航公司另一案件（2020）鲁0125民调2450号审理法院为曲堤法庭，此案在回河法庭，两个相同的案件分在不同法庭，本身就增加诉讼成本、浪费司法资源，也给法院和王怀学、李小娟、山东军航公司进行联系和有效沟通设置了障碍，相同案件分在不同法庭本身就令人费解，管辖法院混乱。综上所述，一审法院审判程序违法，管辖法院混乱，请求依法予以撤销、改判或发回重审。另，王桂英在一审诉讼中财产保全查封恒大财富中心办公用房，就是现在军航公司办公住所地，王怀学也在此办公，因此王桂英及一审法院对被告办公地址知情，可以有效送达。王桂英辩称，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，上诉请求没有事实及法律依据，请求依法驳回，一审中王桂英提交了各被告的相关户籍信息、工商信息、联系方式等相关材料，王怀学、李小娟、山东军航公司故意规避法律的送达程序，严重浪费司法资源，法院在正常送达不能的情况下，只能采取公告的方式，并非贸然进行公告送达。王桂英向一审法院起诉请求：1.判令三被告偿还原告借款本金及到期利息共计1180000元（其中本金1070000元、利息110000元）；2.判令三被告继续支付利息，以1000000元为基数，按月息1分计算，自2020年4月22日起，至本息付清之日止；以70000元为本金，按月息8厘计算，自2020年1月9日起，至本息付清之日止）；3.本案诉讼费、保全费等诉讼费用由三被告承担。在庭审过程中，王桂英将第二项诉讼请求变更为：判令三被告继续支付利息，以1000000元为基数，按月息1分计算，自2020年4月22日起，至本息付清之日止；以70000元为本金，按月息8厘计算，自2020年1月20日起，至本息付清之日止）。一审法院认定事实：山东军航公司成立于2014年8月21日，股东为王怀学，王怀学系法定代表人、执行董事兼总经理，李小娟任监事。2018年10月23日，王桂英从其本人名下的账户中向王怀学名下的账户转账1400000元。后王桂英将其中的部分款项用于投资山东军航公司，余款作为借款。王怀学遂向王桂英出具欠条一张，载明：“欠条今借王桂英现金50万元整（大写伍拾万圆整），月息8厘，月息3333.00特此证明”。该欠条落款时间原为“2019.1.14”，后改为“2019.3.13”，由王怀学签名，同时加盖山东军航公司公章。双方未约定还款时间。2019年3月13日，山东军航公司向王桂英出具股东出资证明书、发放股权证。出资证明书载明：王桂英于2018年10月1日出资1000000元，依照每股5元的价格认购《山东军航公司股权授予通知书》中约定的2018年度的期权股份，共计200000股。出资证明书落款时间由原来的“2018年10月1日”改为“2017年6月16日”。股权证载明：王桂英投资1000000元，持股200000股，出资时间为2017年6月16日。后王怀学分别于2019年5月27日、7月29日、8月16日、2020年1月19日偿还王桂英借款本金210000元、80000元、50000元、90000元及利息10000元，余款70000元至今未还。2019年4月22日，王桂英从其本人名下的账户中向王怀学名下的账户转账1000000元。同日，王怀学、李小娟出具借条一张，载明“今借王桂英现金1000000.00元（壹佰万圆整）。利息1分（壹分）”，同时加盖山东军航公司公章。双方未约定还款时间。该款本息至今未偿还。2020年3月31日，王桂英为保全被告价值1500000元的银行存款或者价值相当的其他财产而拟提供担保，在亚太财产保险有限公司投保诉讼财产保全责任保险，支付保险费2250元。另查明，王怀学与李小娟系夫妻关系。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人双方具有法律约束力。本案中，关于第一笔借款，王怀学在欠条落款处签名并加盖山东军航公司的公章，根据王桂英的陈述及所提交的中国工商银行借记卡历史明细清单、欠条、股东出资证明书、股权证等有效证据，应认定系山东军航公司因自身经营需要向王桂英借款。关于第二笔借款，王怀学、李小娟在借条落款处签字捺印，并加盖山东军航公司的公章，加之公司资金去向不明，结合王怀学、李小娟在公司的任职情况，应认定系三被告向王桂英借款。王桂英将款项出借给山东军航公司或三被告，双方之间形成借款合同关系，该借款合同系借贷双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人双方均应遵循诚实信用原则，严格按照约定行使权利、履行义务，以实现合同目的。山东军航公司未按约定如数偿还第一笔借款，三被告未按约定偿还第二笔借款，构成根本违约，依法应当承担相应的还款责任。王桂英主张三被告偿还第一笔借款本息，证据不足，一审法院不予支持。三被告未按照约定偿还第二笔借款本金1000000元、利息110000元，依法依约应当承担还款责任。对两笔借款，双方均未约定确切的借款期限，可视为约定不明，借款人可以随时偿还，王桂英亦可催促借款人在合理期限内偿还。对于第一笔借款，王桂英述称王怀学已经偿还本金430000元，主张被告偿还第一笔借款本金70000元，并以本金70000元为基数计算利息，不违反法律规定，一审法院予以支持，王桂英主张第一笔借款的利息自2020年1月20日起至本息付清之日止，按月息8厘计算，不超出法律规定，一审法院予以支持；主张第二笔借款的利息以1000000元为基数，自2020年4月22日起至本息付清之日止，按月利息1分计算，同样不超出法律规定，一审法院予以支持。王桂英主张财产保全保险费2250元，一审法院认为，财产保全保险费系王桂英为保全他人财产提供担保所产生的费用，属于间接损失，应当由王桂英自己负担。判决：一、被告山东军航健康管理有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告王桂英借款本金70000元及利息（以70000元为基数，自2020年1月20日起至实际给付之日止，按照年利率9.6%计算）；二、被告王怀学、被告李小娟、被告山东军航健康管理有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告王桂英借款本金1000000元、利息110000元并继续支付利息（以1000000元为基数，自2020年4月22日起至实际给付之日止，按年利率12%计算）；三、驳回原告王桂英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15420元、申请费5000元、公告费600元，均由被告王怀学、被告李小娟、被告山东军航健康管理有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王怀学、李小娟、山东军航公司向本院提交以下证据：证据一、法院专递邮件详情单一份，证明王桂英及法院知道王怀学、李小娟、山东军航公司住所地，可以联系到被告；证据二、（2020）鲁0125民调2450诉讼材料一宗，证明同在济阳区人民法院另一起原被告诉讼案各项诉讼文书顺利送达；证据三、2020年4月到9月话费发票一份，证明该手机号系上诉人所有并使用至今，王桂英及法院可以联系到上诉人。王桂英质证称，对证据一真实性无异议，送达判决书是给王怀学、李小娟、山东军航公司正常送达，不代表送达传票时能联系上王怀学、李小娟、山东军航公司，事实上一审法院在送达传票时也给答辩人联系过多次，一直无法正常送达后告知必须走公告程序；对证据二真实性无异议，不能因为另一案件送达成功，想当然认为本案进行公告程序是错误的，与本案无关；对证据三真实性无异议，手机号一直正常使用状态，不代表王怀学、李小娟、山东军航公司方正常使用，更不能说明一审法院故意不告知王怀学、李小娟、山东军航公司而进行贸然公告。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为一审审理程序是否合法。王怀学、李小娟、山东军航公司上诉主张一审法院贸然采取公告方式送达诉讼材料，剥夺其诉讼权利，故程序违法。经审查，一审在采用直接送达方式向三上诉人送达诉讼材料未果的情况下，采用公告方式进行送达，符合法律规定，并无不当。王怀学、李小娟、山东军航公司二审提交的证据并不足以证明其上述主张成立，本院不予采信。另，王怀学、李小娟、山东军航公司主张一审将相同案由、相同当事人的两起案件分别在两个法庭进行审理、管辖混乱，该主张于法无据，本院亦不予采信。综上所述，王怀学、李小娟、山东军航公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15420元，由上诉人王怀学、李小娟、山东军航健康管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄宏伟审判员  李莎莎审判员  焦玉兴二〇二〇年十一月十二日书记员  李在利