文书内容江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终2445号上诉人（原审被告）：郭士华，男，1965年12月10日出生，汉族，中泰润华建筑公司董事长，住盱眙县。委托诉讼代理人：许宏军、黄莹，北京市高朋（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：仲维松，男，1949年2月8日出生，汉族，个体户，住宿迁市。委托诉讼代理人：姚春丽、武建军（实习），江苏宗泽律师事务所律师。上诉人郭士华因与被上诉人仲维松合作开发房地产合同纠纷一案,不服江苏省盱眙县人民法院(2020)苏0830民初45号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭士华上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决对双方签订认可的已付款数额认定出现错误。根据盱眙中嘉置业有限公司提供的财务数据，双方确认上诉人实际支付金山花园一期（2017-2020年期间）的费用为25214504.53元，未签字认可的1578512.54元，合计26793017.07元。但一审法院将双方签字认可的数字仅认定为23635991.99元，少认定1578512.54元。2、一审法院未对双方争议的付款金额进行实质审理不当。上诉人一审提供的《金山花园一期争议部分金额》13项付款金额中，第1项63万元系上诉人通过以房抵债的方式支付一期欠付的工程款，在(2018)苏08民终3861号判决书中已经认定，被上诉人虽未签字确认，但应当作为已付款扣除。上诉人支付给肖高平的50万元也是为被上诉人支付一期费用，虽然盱眙中嘉置业公司目前正在追偿该部分金额，但最终应当由被上诉人承担。其余部分也系属于一期工程的零星开支，应当由被上诉人负担。一审法院要求上诉人另案主张，增加当事人讼累。3、上诉人并不存在违约，一审法院认定上诉人存在违约不当。一审法院认定上诉人另设账户，致被上诉人无法掌控资金流向，未按照销售200万元支付100万元给被上诉人，构成违约。上述认定没有事实和合同依据。双方在合同中只是约定，为了防止上诉人擅自动用一期项目的资金，在金山花园二期取得预售许可证之前，上诉人不得另设账户，但并没有约定，在取得金山花园二期预售许可证后，对上诉人设定其它账户进行限制。相反，因被上诉人隐瞒大量债务，导致上诉人遭受损失，被上诉人也应进行赔偿。4、双方约定合作期为1800天，到2022年3月合同才履行终止，双方应在2021年6月30日前9个月把账务结算清楚，比较合理。但一审法院判决分期支付给被上诉人，既没有法律和合同依据，也不符合商品房开发的规律，会给上诉人在经营期内造成巨大风险。被上诉人仲维松辩称，一审法院认定事实正确，但计算确实发生错误，请求二审法院予以纠正。根据《付款记录明细》，上诉人尚欠被上诉人9182088.87元，加上被上诉人未签字确认的1578512.54元，合计10760601.41元，一审法院只认定9121030.94元错误。另外，付款记录中的4439251元未计算在10760601.41元中，因该款项尚在南京市秦淮区人民法院审理中，被上诉人确定待审理结果出来后另行主张。案涉协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，一审法院判决上诉人按照协议约定向被上诉人支付款项，符合合同约定。合作对于款项支付存在明确约定，付款条件已经成就，上诉人故意延缓付款条件，应当承担违约责任。原告仲维松向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告偿还欠款暂定700万元及利息（以700万元为基数，从起诉之日起按照年利率6%计算利息直至本息付清为止）；2、判令被告向原告支付违约金100万元；3、本案诉讼、保全费由被告承担。本案审理中，原告要求被告给付合作协议欠款变更标的为13879506.38元。一审法院认定事实：2017年3月7日,盱眙中嘉置业有限公司、仲维松、郭士华、罗翔胜签订《盱眙金山花园项目二期项目合作开发协议》。该合作开发协议内容为：“盱眙金山花园项目二期项目合作开发协议/见证方：盱眙县兴隆乡人民政府，开发商：盱眙中嘉置业有限公司（以下简称甲方），甲方股东：仲维松、身份证号，仲京城、身份证号，仲从才、身份证号，张国波、身份证号，沈晓东、身份证号(由仲维松作为代表、代理，以下简称乙方），合作开发方：郭士华、身份证号(以下简称丙方），原合作开发方：罗翔胜、身份证号(以下简称丁方），甲方开发的金山花园一期尚未完工，在对二期开发期间，甲方、乙方与丁方于2016年9月21日签订合作开发协议：现经各方同意有条件解除该合作开发协议，丁方的相关债权、债务、权利义务均与甲方、乙方结算并主张，由丙方以偿还甲方债务的方式支付给丁方。各方协商一致，签订本协议，以便共同遵守：一、合作模式：1、权利交接。经各方同意，甲方的法定代表人无偿变更为郭士华指定的谭晓东，且在本协议履行结束前不得撤销，变更时间不迟于2017年4月30日前各方协助办理。合同签订后，丙方按本协议约定偿还5350万元给乙方，乙方撤销谭晓东法定代表人资格的，由仲维松承担一切后果。为确保合作开发工作顺利进行，在金山花园二期工程取得预售许可证前，甲方任何销售款账户（不含丁方的银行专户）均由郭士华与仲维松双方共同使用财务印章方可取款。仲维松印章由仲维松派专人保管，保证丙方开发事务的正常进行。否则，视为甲方、乙方违约。丙方另行设立账户的，或未经过乙方同意取款的（本协议约定的除外），视为丙方违约。甲方的所有协议（合同）、印章（加注签订本协议前后的标记）、证照、凭证、帐册，签订本协议后3日内移交丙方指派的专人保管、使用。否则，视为有关方违约。2、合作开发方的权利。即丙方的权利，在本协议生效后，包括但不限于全面接管金山花园一期未完成部分（附一期建设形象进度表，道路、自来水、天然气和临时用电设施的完工时间不得迟于2017年4月10日，逾期由丙方承担丁方所出具的承诺书中关于2016年9月底完成事项所引起的业主违约责任），二期的全部开发、建设、销售、资金运作等所有事务（附二期开发建设的计划进度表），其他各方均应积极协助与配合，不得影响丙方合作开发事务的顺利进行。否则，视为有关方违约。丙方的权利中的开发、管理、销售等均由丙方独立负责操作，截止甲方金山花园项目全部经营结束之日止，其他各方均无权干涉。否则，视为有关方违约。3、债权、债务及其偿还。截止签订本协议前，甲方的所有债权债务在5350万元以内，其中一期未完成部分所需的资金与一期工程中甲方（乙方）所欠的债务在2200万元以内；甲方投入的土地出让金、契税、土地使用税等在3150万元以内。附盱眙中嘉置业有限公司、债权债务明细表。超出该2200万元的部分由甲方、乙方承担，并不得影响丙方合作开发事务的顺利进行。否则，视为有关方违约。该5350万元，由丙方在合作开发的商品房销售收入中偿还，其中偿还2200万元部分时，超出2200万元的部分，则在3150万元扣除；偿还不足2200万元时，差额部分归甲方（乙方）所有。总额不超过5350万元。该5350万元，由丙方在合作开发的商品房销售收入中，在税金与贷款保证金以外的账户余款中，在取得预售许可证后，每满200万元偿还甲方的债权人（即乙方）100万元；直至5350万元还清为止。（一期农民工工资约140万元，在本协议签订后按约定期限还款）必要时以可销售商品房抵偿，但平均价不得高于每平方米3500元，未按约定执行的，视为丙方违约。甲方一期所余的商品房（储藏室）、车位，由丙方负责对外销售，销售款用于偿还甲方5350万元中的2200万元部分。甲方对所签订的协议、合同所涉及的权利义务均应向丙方无条件公开，全部移交丙方保管。二、甲方、乙方的权利与义务：1、丙方开发中应付乙方的部分为5350万元，在丙方正常开发的情况下，应向甲方支付该5350万元，乙方可凭本协议向丙方主张该5350万元的债权。丙方应按上述约定偿还。否则，视为丙方违约。2、甲方应保证盱眙中嘉置业有限公司债权债务明细表的真实性，乙方在该明细表上签字确认，未在该明细表中列出，在有关债权人向甲方、乙方索要时，造成丙方开发过程中受影响，或造成损失的，应由乙方承担，并视为乙方违约。丙方偿还该明细表中注明的债务时，应征得仲维松的同意，并以仲维松签字为准，未经仲维松认可的无效。3、乙方中除仲维松以外股东，仲维松均自愿代表、代理，其相关责任均由仲维松承担，造成丙方损失的，自产生损失的次日起由甲方、乙方承担每月2%利息。4、提供一期竣工资料，便于丙方进行竣工验收。5、一期购房业主的相关纠纷由乙方负责处理与丙方无关。由丙方承担的，乙方按时偿还。6、签订协议后，一期的房屋质量纠纷及责任由乙方承担，丙方负责维修，维修的费用由乙方承担；二期的房屋质量纠纷及责任由丙方承担。三、丙方的权利与义务：1、二期开发的商品房（储藏室）、车位由丙方自主定价销售，所有收益，在确定本协议约定的5350万元的情况下，价格高低涨跌，盈亏均与甲方、乙方无关。2、有权独立运营甲方的一切事务，包括与第三方合作，但合作不得损害甲方及乙方的利益。3、不得私自出售二期土地使用权，否则，视为违约。4、甲方、乙方欠丙方的200万元，由丙方以偿还甲方债务的相同方式，在取得预售许可证后十二个月内还清。5、二期开发共计6幢商品房，自签订本合同之日起，到全面综合验收结束之日，应控制在1800天以内。其中：16#、2#、3#楼的开工日期为2017年10月30日前，完工时间为2018年12月30日前；1#、5#、6#楼的开工日期为2019年10月30日前，完工时间为2020年12月30日前。6、16#、2#、3#楼完工之日起6个月内，丙方付给甲方债权人、乙方5350万元中的45%。1#、5#、6#楼完工之日起6个月内，丙方付给甲方债权人、乙方5350万元中的55%，该部分是土地出让金、契税、土地使用税等项目开发税后的净负债款，以商品房抵偿时应另加税款，该税款由丙方承担。付款时现金不足的，由丙方以建设好的商品房抵偿给乙方，其中住宅为每平方米3500元以内。四、丁方的权利与义务：1、有条件解除与甲方、乙方于2016年9月21日签订的合作开发协议。除本条第2款约定的163套商品房抵冲外，甲方（乙方）另欠丁方443.9251万元。甲方（乙方）与丁方的纠纷与丙方无关。丙方必须按照本协议的约定支付甲方、乙方所欠丁方的款项，否则，视为有关方违约。2、甲方已与丁方签订163套商品房买卖合同，丁方有权销售该163套商品房，销售款也归丁方所有，销售及付款时，丙方必须给予办理。甲方、乙方与丁方于2014年5月31日签订的协议书及2014年11月5日的补充协议由甲方、乙方、丙方三方履行。3、甲方（乙方）另欠丁方443.9251万元。该443.9251万元包括在甲方债务3150万元以内，由丙方以偿还甲方债务的相同方式，在取得商品房预售许可证后6个月内优先偿还直至还清，但在2017年12月30日前支付不得低于195.4万元。4、2016年9月底，丁方向一期部分业主出具的承诺书，由甲方、乙方、丙方履行，丁方不承担任何责任。5、在向住建局请款过程中发生的税金、农民工工资保证金、按揭贷款保证金由丙方在实现商品房销售后，优先于甲方、乙方无条件优先支付给丁方。6、丁方在销售一期商品房中，涉及合同撤销、银行按揭、请款时丙方必须专人负责，请款手续结束后两日内付清丁方售房款。7、甲方、乙方、丙方一致同意丙方在支付甲方、乙方所欠丁方本协议约定款项时，无须征得甲方、乙方同意，且优先支付。8、甲方、乙方、丙方一致同意为丁方销售商品房设立银行专户，银行必须预留丁方印鉴章。9、如果丁方的商品房销售款，因甲方、乙方、丙方原因造成被法院查封且划款的，甲方、乙方、丙方应在划款的1个月内偿还丁方，否则自划款之日起承担每月2%利息，直到还清。10、若甲乙丙三方在2018年10月30日前认真履行本协议，丁方同意解除2016年9月21日与乙方签订的合作开发协议。五、违约责任：1、违约方承担守约方每项次100万元违约金。2、丙方在二期开发建设中，因资金链断裂造成项目连续停工达三个月的，应视为本协议难以继续履行，项目成为烂尾楼，丙方应向甲方、乙方移交开发经营权。丙方在二期的实际投资款本金及利息（自投资之日起每日万分之三）由乙方以建设好的商品房抵偿，其中住宅为每平方米3500元以内。六、协议的生效与纠纷处理：1、本协议自各方签字后生效，其中乙方由仲维松自愿代理其他股东，责任由仲维松承担，其他未签字股东以任何理由抗辩的，其相关责任均由仲维松承担。2、未尽事宜各方协商解决，以书面补充协议为准。3、本协议一式四份，各方各执一份。有关纠纷由盱眙县人民法院管辖。甲方（盖章）：盱眙中嘉置业有限公司（红印章），乙方（签字）：仲维松，丙方（签字）：郭士华，丁方（签字）：罗翔胜，见证方：盱眙县兴隆乡人民政府，协议签订时间：2017年3月7日。盱眙中嘉置业有限公司、仲维松（仲京城、仲从才、张国波、沈晓东由亲属仲维松代表签字）、郭士华、罗翔胜均在协议书上盖章、签名、捺手印。2017年3月7日，盱眙中嘉置业有限公司、原告仲维松向被告郭士华移交金山花园项目一期欠债统计表（一期供电安装400万元、一期绿化工程45万元、一期路灯工程10万元、一期监控30万元、王军设计与欠款100万元、勘探费与欠款100万元、汤波欠款80万元、胡乃新欠款30万元、胡江平欠款30万元、李远兰欠款15万元、农民工工资140万元、大中工程款51万元、周海华欠款18万元、王云窗户款80万元、仲从才工程款300万元、税收400万元、宋广和欠款80万元、盐城欠款30万元、罗总445万元、郭总200万元、一期扫尾工程款150万元、姜亚波和仲从才欠款62万元、钟常斌200万元计23笔债务），该统计表显示金山花园项目一期工程欠债2931万元。合作协议签订后，被告郭士华将工程发包给中泰润华公司施工，按照施工场地承建楼型，先开发2#、3#楼、再开发5#、6#楼、最后开发1#、16#楼，调整了原、被告合作协议的16#、2#、3#楼以及1#、5#、6#楼的建设开工和完工时间，但双方没有签订补充协议。被告郭士华在取得商品房预售许可证后，对相关楼号房屋进行预售，至2020年5月15日预售款达1亿元，还有部分商用房由盱眙中嘉置业有限公司与被告郭士华妻子严素香于2019年5月22日签订《商品房买卖合同》。江苏兴盛工程咨询监理有限公司（监理员蒯建峰）对该案所涉房屋进行监理，目前2#、3#、5#、6#楼的部分散水未做好，商业用房的门也没有装好，其余已经完工。1#、16#楼地下室人防工程未完工，室外保温项目没有完工，消防、室外水管、围墙、绿化等附属工程没有做，其余已经完工，竣工资料没有提交。2019年1月23日，原告仲维松（甲方）、盱眙中嘉置业有限公司（乙方）与被告郭士华（丙方）签订置换协议书。该协议书内容为：“为推动三方的市场活动，甲乙丙三方经友好协商，就资源互换事宜达成如下合作协议：甲方提供金山花园6#楼（201室、301室、306室、401室、406室、501室、506室、601室、606室、701室、706室、801室、806室、901室、902室、903室、904室、905室）计18套房屋与乙方提供的金山花园5#楼（602室、603室、604室、605室、606室、607室、702室、703室、704室、705室、706室、707室、802室、803室、804室、805室、806室、807室）计18套房屋（如5#楼房屋置换有销售行为，一套赔偿甲方两套）进行置换，并达成一致意见。甲方：仲维松、乙方：盱眙中嘉置业有限公司、丙方：郭士华，时间：2019年1月23日。”仲维松、盱眙中嘉置业有限公司、郭士华均在协议上签名、盖章。2020年1月16日，原告仲维松向本院申请财产保全，请求保全原告仲维松与被告郭士华合作开发的位于盱眙县金山花园小区房屋（1#楼住宅房：305室、601室、602室、603室、605室、704室、705室、804室、805室；16#楼住宅房：504室、505室、602室、603室、604室、605室；16#楼商业用房：101室、102室），并提供在阳光财产保险股份有限公司淮安中心支公司诉讼保全责任保险单（保额700万元）作为担保。一审法院依法对上述房屋进行了查封，并向盱眙县住建局以及原、被告送达民事裁定书。此后，被告郭士华提出由山东久赢诉讼保全担保有限公司和盱眙中嘉置业有限公司于2020年3月9日和2020年3月24日提供解除财产保全担保函和变更财产保全担保函，原告仲维松及其委托诉讼代理人武建军均未同意，并认为山东久赢诉讼保全担保有限公司系信誉担保不能作为反担保，而盱眙中嘉置业有限公司系原、被告的目标公司，其物权系原、被告合作共同共有，另有部分物权即16#楼101室、102室已在严素香名下，反担保的房价明显过高，所提供的房产也不能作为反担保。而后，被告郭士华又提出由其妻子严素香名下所有的位于盱眙县金山花园小区商业用房（1#楼201室和16#楼103、106、107、110室以及原查封的16#楼101、102室的门面房）作为反担保，一审法院依法作出裁定：一、解除申请人仲维松与被申请人郭士华合作开发的金山花园小区房屋（1#楼住宅房号：305、601、602、603、605、704、705、804、805室；16#楼住宅房号：504、505、602、603、604、605室）的查封。二、查封被申请人郭士华提供其妻子严素香所有的位于盱眙县金山花园小区商业用房（1#楼201室和16#楼103、106、107、110室以及原查封的16#楼101、102室的门面房），查封期限为三年，查封期间不得办理过户、抵押等手续。一审法院已向盱眙县住建局、盱眙县不动产登记中心以及原、被告送达民事裁定书。按照双方合作协议约定，原、被告双方财务对账截止到2020年3月26日，被告郭士华支付给原告仲维松金山花园一期（2017-2020年期间）费用计25214504.53元，原告仲维松只签字认可费用23635991.99元，未签字不认可的其余费用1578512.54元。2018年9月1日补充协议和2019年1月23日置换协议书，在协议履行中被告郭士华向原告仲维松以房抵债金额为18062404.09元（原、被告商量用5#、6#楼置换，6#楼本身价值19406240元，差额3675元双方都认可不再计付）。被告郭士华为原告仲维松支付一期房屋的税金680572.98元。合同中的原告借被告款2000000元，以上四项共合计44378969.06元（23635991.99元+18062404.09元+680572.98元+2000000元）。罗翔胜享有的债权4439251元，已另案诉讼。本案审理中，原告仲维松陈述：“合同中对违约责任的约定，违约方承担每项次100万元违约金。被告有三项违约，第一项：在合作模式第一条第一项倒数四、五行，说明了被告另行设立账户或未经乙方同意取款的（本协议约定的除外）视为被告违约，在这一项被告把销售款直接打入被告儿子郭弘驰账户，开户银行为中国建设银行，账号62×××01，让原告无法掌控资金走向，属于严重违约。第二项：该合同的第一条第三项倒数第三自然段，该5350万元，由被告在合作开发的商品房销售收入中，在税金与贷款保证金以外的账户余款中，在取得预售许可证后，每满200万元偿还原告的债权100万元，直至5350万元还清为止，在此项中被告从未按销售200万元中支付100万元给原告，被告存在违约行为。第三项：在合同的第二条第一项，被告开发中应付原告的部分为5350万元，在被告正常开发的情况下，应向原告支付5350万元，原告凭协议向被告主张5350万元，被告按约定偿还，否则视为被告违约。被告一直没有按约定销售200万元中支付100万元给原告，如果按此进度支付款项，5350万元早已支付完毕，就不可能存在诉累。关于1578512.54元款项，原告不予认可，根据协议约定未经原告确定的款项，原告不予认可，且被告在支付该款项时没有通知原告，如果被告认为支付有法律依据，可以另案诉讼。对淮安中院执行案款的问题与本案没有关联性，因该款项执行的是案外人盱眙中嘉置业有限公司，并且中院（2019）苏08执异109号执行裁定书明确说明仲维松在本案中不承担任何责任，即使被告愿意为盱眙中嘉置业有限公司提供担保，也是债务的承担行为，且该款项并没有实际支付，即使支付应当向盱眙中嘉置业有限公司另案进行追偿。而本案是合作协议引起的纠纷，所以该款项不应在涉案的款项从原告的款项中扣除。关于盱眙法院执行案款问题，被告在本案中并没有支付该款项，如果支付可以依法从本案中扣除，对目前被告要求从协议款项中扣除，没有法律和事实的依据，原告不予认可。双方合作协议的标的额为5350万元，但通过庭审后，被告实际支付和以房抵债的43276908.62元，我方予以确认，现根据合作协议被告还应当支付原告10223091.38元，10套房屋总额为3654615元（具体以双方财务结算为准），现诉讼标的变更为13879506.38元（10223091.38元+3654615元）。”被告郭士华的委托诉讼代理人许宏军陈述：“原告违约主张我方不认同，照片如果是金山花园的照片，根据原告的标注5#、6#楼有人入住，1#楼是金山花园售楼部，是开发商自己弄的东西，1#楼的外墙安装已经完成，但被告没有按照施工图纸完成1#楼的所有施工项目，其中包括水电安装、消防、人防工程、天然气都没有施工完成。根据合同约定，具备完工以后付款条件，应当指的是金山花园1#、5#、6#楼全部施工完成。账户违约：合作开始以来，账户全部被法院查封不能使用，丙方不存在另立账户，公司从来没有另立过其他账户，原告接管印章问题，原告从来没有在公司，印章在公司财务处，是双方认可的财务人员保管。第二条违约被告一直按合同支付，甚至超出支付的范围，第一条第三项中的偿还方式在合同里面存在两种支付方式，根据合同第三条第六项16#、2#、3#楼完工后6个月内支付45%，1#、5#、6#楼完工支付剩余55%，被告按任何一种支付不存在违约，对合同约定的条款，根据被告销售情况实际支付和以房抵债给原告仲维松43276908.62元，另外给原告担保的款项有1000万元左右，还有发生未结款项和将来需要被告支付的款项，足以接近5350万元。根据原告主张的违约条款，被告不存在违约，该满200万元支付100万元的条款，在销售中不能完全遵照，商户企业开发的资金需要住建部门监管，资金是打到住建部门的，住建部门对基础建设、农民工工资、工程款需要优先保障，开发企业很难做到这一点。从原告所述第三项违约，本来原告的楼盘就是烂尾楼盘，被告接手后解决大量问题，并且现在开发接近尾声，但还没有结束，还有竣工验收等未完成，根据合作协议，合作期是5年，目前才3年多，项目在顺利推进，在合同完成前，被告肯定能跟原告结算清楚，在被告付款方面没有违约行为，甚至超付了，原告主张的违约不能成立。”一审法院认为：本案争议的焦点是原、被告于2017年3月7日签订的《盱眙金山花园项目二期项目合作开发协议》是否合法有效，原、被告是否按照协议履行各自义务以及被告履行付款多少，被告是否构成违约以及违约金多少等。对于个人或者企业与房地产开发企业签订的名为房地产合资合作开发合同、实为借用房地产开发企业资质的合同，以及当事人之间签订名为股权转、实为转让国有土地使用权的合同，人民法院在确认此类合同并不侵害社会公共利益的情况，原则上确认该类合同对当事人具有法律效力。就本案而言，原告仲维松与被告郭士华系合作开发协议纠纷，盱眙中嘉置业有限公司是原、被告双方的目标公司，原告仲维松提供投资开发的土地，被告郭士华提供建筑款项，双方于2017年3月7日签订《盱眙金山花园项目二期项目合作开发协议》，就该协议系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律法规规定，对双方当事人均具有法律效力，原、被告必须依法履行合同约定的相关义务。关于如何履行《盱眙金山花园项目二期项目合作开发协议》有关条款以及履行付款多少问题。从原、被告双方的庭审陈述、举证、质证、核证，原告仲维松作为本案的权利人（即仲维松以及仲京城、仲从才、张国波、沈晓东的代表人或代理人）按照《盱眙金山花园项目二期项目合作开发协议》约定，提出要求被告郭士华按约偿还盱眙中嘉置业有限公司的债权人即原告仲维松5350万元，在合同的首要条款即合作模式中确定：该5350万元，由被告郭士华在合作开发的商品房销售收入中，在税金与贷款保证金以外的账户余款中，在取得预售许可证后，每满200万元偿还盱眙中嘉置业有限公司的债权人即原告仲维松100万元，直至5350万元还清为止。该5350万元，由被告郭士华在合作开发的商品房销售收入中偿还，其中偿还2200万元部分时，超出2200万元的部分，则在3150万元扣除；偿还不足2200万元时，差额部分归盱眙中嘉置业有限公司（原告仲维松等）所有，总额不超过5350万元。而在该合同的被告郭士华权利义务中约定：二期开发共计6幢商品房，自签订本合同之日起，到全面综合验收结束之日，应控制在1800天以内，其中16#、2#、3#楼的开工日期为2017年10月30日前，完工时间为2018年12月30日前；1#、5#、6#楼的开工日期为2019年10月30日前，完工时间为2020年12月30日前。在16#、2#、3#楼完工之日起6个月内，被告郭士华付给盱眙中嘉置业有限公司的债权人即原告仲维松5350万元中的45%；在1#、5#、6#楼完工之日起6个月内，被告郭士华付给盱眙中嘉置业有限公司的债权人即原告仲维松5350万元中的55%。被告郭士华的权利义务系该合同履行付款细化的兜底条款，故按照《盱眙金山花园项目二期项目合作开发协议》约定，首先由被告郭士华在合作开发的商品房销售收入中，每满200万元偿还盱眙中嘉置业有限公司的债权人即原告仲维松100万元。截止2020年5月15日，被告郭士华在合作开发的商品房销售收入达1亿元，其应给付原告仲维松5000万元，但没有及时进行财务对账给付以及后期售房给付情况。在协议履行中，通过原、被告于2020年3月26日对账，原告仲维松签字认可被告郭士华支付给原告仲维松金山花园一期（2017-2020年期间）费用计23635991.99元，未签字认可1578512.54元，被告郭士华向原告仲维松以房抵债金额为18062404.09元，被告郭士华为原告仲维松支付一期房屋的税金680572.98元，合同中确定的原告借被告款2000000元，共合计44378969.06元（23635991.99元+18062404.09元+680572.98元+2000000元），余欠款9121030.94元（53500000元-44378969.06元），故被告郭士华按合同约定应给付原告仲维松9121030.94元。被告郭士华付给盱眙中嘉置业有限公司的债权人即原告仲维松5350万元中的45%即2407.5万元已经履行完毕；被告郭士华付给盱眙中嘉置业有限公司的债权人即原告仲维松5350万元中的55%即2942.5万元，已付款20303969.06元，余款9121030.94元未付，考虑到被告郭士华在金山花园一期房产的资金投入和一期工程中盱眙中嘉置业有限公司（仲维松）的债务在2200万元以内，超出2200万元的部分，则在3150万元扣除，至今双方没有清算完毕以及最迟付款期限至2021年6月30日，故对该协议约定被告郭士华所欠原告仲维松合作协议款应分期分批给付。关于在履行《盱眙金山花园项目二期项目合作开发协议》中，被告是否构成违约以及违约金多少问题。《中华人民共和国合同法》规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”本案中，原、被告于2017年3月7日签订的《盱眙金山花园项目二期项目合作开发协议》约定：“丙方另行设立账户的，或未经过乙方同意取款的（本协议约定的除外），视为丙方违约。该5350万元，由丙方在合作开发的商品房销售收入中，在税金与贷款保证金以外的账户余款中，在取得预售许可证后，每满200万元偿还甲方的债权人（即乙方）100万元；直至5350万元还清为止。必要时以可销售商品房抵偿，但平均价不得高于每平方米3500元，未按约定执行的，视为丙方违约。丙方开发中应付乙方的部分为5350万元，在丙方正常开发的情况下，应向甲方支付该5350万元，乙方可凭本协议向丙方主张该5350万元的债权。丙方应按上述约定偿还。否则，视为丙方违约。”被告郭士华在履行协议的过程中没有按照该协议中有关条款履行自己的义务，被告把楼房销售款直接打入其儿子的账户上，导致原告无法掌控资金走向，躲避法院的执行事宜，被告也没有按销售款进行付款，其行为已构成违约。根据《盱眙金山花园项目二期项目合作开发协议》约定：“违约方承担守约方每项次100万元违约金。”该违约金的约定根据合作协议履行情况，主要的合作开发资金已经投入，而被告对协议中约定的设立账户、履行付款方式、正常开发付款等条款没有按约履行，系被告构成对原告违约的主要条款，造成原告数千万元资金没有及时回收，根据原告的实际损失，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度，逾期利益以及公平和诚实信用原则，原告请求违约金数额不应超过实际损失的30%，故原告要求被告支付违约金的数额，一审法院酌情确定在50万元。被告郭士华辩解该满200万元支付100万元的条款，在销售中不能完全遵照，商户企业开发的资金需要住建部门监管，资金是打到住建部门的，住建部门对基础建设、农民工工资、工程款需要优先保障，开发企业很难做到这一点，既然明知不能做到协议约定的内容，又未签订补充协议，有违诚实信用原则；其辩解有关一期工程债务履行问题，已知已诉的在本案中作出处理，未知的或未处理的按双方协议执行。原告仲维松诉请标的超出法院确定数额的诉讼费用，由原告仲维松本人承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告郭士华欠原告仲维松合作协议款计人民币9121030.94元，于判决生效后三十日内给付原告仲维松5620000元，余款3501030.94元，于2020年12月30日前付款2000000元，2021年6月30日前付款1501030.94元。二、被告郭士华于判决生效后三十日内给付原告仲维松违约金计人民币500000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费119366元，保全费5000元，合计124366元，由原告仲维松负担40219元，被告郭士华负担84147元。二审中，双方一致确认自2017年3月1日至2020年2月29日，上诉人向被上诉人支付25214504.5元，而非一审法院认定的23635991.99元。二审中，上诉人提供《金山花园一期争议部分金额》，证明其因一期工程代被上诉人支付1514637.04元。被上诉人质证认为，对于该统计表中第1项涉及支付仲丛才工程款63万元，已经法院判决确认，故对该金额予以认可，但对于第2项至第13项不予认可，理由为上诉人在支付相关款项时，未按照协议约定让被上诉人确认签字，且上述债务被上诉人已经结清，故不予认可。二审中，上诉人还提供《2020.3.1-2020.8.31付金山花园一期费用明细》，证明其支付的294252.19元应当扣除。被上诉人认可第1-6项100301.19元，第7-9项不予认可，对第6项、第10项，同意以法院结案为准。根据上诉人提供的盱眙法院的结案证明，因第6项、第10项所涉李业军、杨理梅购房违约金案，实际执行83058.19元，并未执行95852.19元（14201.19元+81651元）。经核算，被上诉人认可上诉人支付该部分费用为169158.19元，应予扣除。二审经审理确认一审法院查明的其他案件事实。二审争议焦点为：1、上诉人已付款项数额如何认定。2、上诉人是否存在违约行为。3、上诉人付款条件、期限如何认定。本院认为，关于上诉人已付款项数额如何认定的问题。对于双方确认一致无异议部分。经对账，双方一致确认2017年3月1日至2020年2月29日，上诉人支付无争议款项为25214504.53元，加上“金山花园6#楼去税后总价”18062404.09元，“一期销售房款已开票已交税金额”680572.98元，“仲维松欠郭士华款项”2000000元，上述款项合计45957481.60元。一审法院认定上诉人已付款金额不当，二审予以纠正。对于一期争议部分。上诉人认为，对于未签字部分1578512.54元，虽然无被上诉人签字，但应当扣除。被上诉人认为，根据《盱眙金山花园项目二期项目合作开发协议》第二条约定，上诉人在支付债务明细表中的债务时，应首先征得被上诉人同意，并以被上诉人签字为准，未经被上诉人认可的无效，上诉人所支付的费用未经被上诉人确认，故其主张扣除，没有事实依据。二审中，经被上诉人核实，对上诉人主张《金山花园一期争议部分金额》13项中涉及郭士华支付一期仲从才工程款63万元予以确认，同意扣除，本院予以确认。对于上诉人主张的其他12项费用，未经被上诉人签字同意，诉讼中被上诉人也不予认可，上诉人也没有其他证据证明与案涉项目有关，故本院不予支持。如上诉人有证据证明与一期工程有关且应由被上诉人负担，可待证据充分后另行主张。二审中，上诉人提供《2020.3.1-2020.8.31付金山花园一期费用明细》，被上诉人对其中6项所涉金额169158.19元予以认可，同意扣除。本院认为，上述费用虽然系一审判决以后发生，被上诉人二审中同意由本院一并处理。经本院核算，上诉人已支付被上诉人46756639.79元，尚欠6743360.21元未付（详见附件：《仲维松与郭士华所涉金山花园一期付款明细汇总表》）。二审期间，上诉人提出，其因本院强制执行（2014）淮中民初字第0203号、第0204号民事调解书确认的付款义务合计1052万元（其中张大勇案件524万元，庄建安案件528万元），上述代付金额属于案涉一期债务，应当扣除。被上诉人认为，上诉人在一审期间未提出此主张，上诉请求也未涉及，不属于二审审查范围，加之上述债务系上诉人未按照民事调解书内容履行义务，导致权利人申请强制执行，上述款项除调解书确定的本金外，大部分付款系上诉人逾期履行产生的罚息，不同意扣除，上诉人应当另行主张权利。本院认为，上诉人要求扣除1052万元的主张，属于其在二审期间增加的请求，其在一审中并未提及，且因双方对该金额如何负担分歧较大，二审不宜处理，上诉人可另行主张权利。上诉人郭士华是否存在违约的问题。《盱眙金山花园项目二期项目合作开发协议》约定，“在合作开发的商品房销售收入中，在税金与贷款保证金以外的账户余款中，在取得预售许可证后，每满200万元偿还甲方的债权人（即乙方）100万元；直至5350万元还清为止。必要时以可销售商品房抵偿，但平均价不得高于每平方米3500元，未按约定执行的，视为丙方违约。丙方开发中应付乙方的部分为5350万元，在丙方正常开发的情况下，应向甲方支付该5350万元，乙方可凭本协议向丙方主张该5350万元的债权。丙方应按上述约定偿还。否则，视为丙方违约。”从当事人的约定来看，上诉人在履行协议的过程中，并没有按照约定内容履行自己的义务，而是把楼房销售款直接打入其儿子的账户上，导致仲维松无法掌控资金走向，躲避法院的执行事宜，郭士华也没有按销售款进行付款，其行为已构成违约。一审法院认定上诉人郭士华违约，并无不当。上诉人虽然否认自己构成违约，但其并没有举证证明已经按照约定实际履行合同约定义务。上诉人还认为，一审判决上诉人支付款项，违反法律规定，损害了盱眙中嘉置业有限公司和其它股东的合法权益。本院认为，案涉当事人签订的《盱眙金山花园项目二期项目合作开发协议》系民事协议，并未损害其他当事人的合法利益，合法有效，当事人应当按照该协议全面履行，上诉人以上述理由拒绝履行合同义务，于法无据，不予采纳。关于上诉人付款条件、期限如何认定。双方约定“由丙方在合作开发的商品房销售收入中，在税金与贷款保证金以外的账户余款中，在取得预售许可证后，每满200万元偿还甲方的债权人（即乙方）100万元，直至5350万元还清为止”“在16#、2#、3#楼完工之日起6个月内，郭士华付给盱眙中嘉置业有限公司的债权人即仲维松5350万元中的45%；在1#、5#、6#楼完工之日起6个月内，郭士华付给盱眙中嘉置业有限公司的债权人即仲维松5350万元中的55%”。根据一审查明的事实，1#、5#、6#楼已经交付业主使用，截止2020年5月15日，上诉人郭士华在合作开发的商品房销售收入达1亿元，其应给付被上诉人仲维松5000万元，但其并没有及时对账并按约进行给付。从双方在诉讼期间对账结果来看，上诉人付给被上诉人5350万元中的45%即2407.5万元已经履行完毕，付给被上诉人5350万元中的55%即2942.5万元未付清。目前合计已付款46756639.79元，余款6743360.21元未付。一审法院考虑到双方没有清算完毕，以及协议约定最迟付款期限，判决上诉人对其所欠款项分批支付，符合实际。因上诉人已付款数额发生变化，本院对此进行调整。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立；因二审出现新情况，导致一审判决认定事实部分不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省盱眙县人民法院(2020)苏0830民初45号民事判决第二项；二、撤销江苏省盱眙县人民法院(2020)苏0830民初45号民事判决第一项；三、变更江苏省盱眙县人民法院(2020)苏0830民初45号民事判决第一项为：上诉人郭士华欠付被上诉人仲维松合作协议款6743360.21元，于2020年12月30日前向被上诉人仲维松支付5000000元，于2021年6月30日前向被上诉人仲维松支付1743360.21元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费119366元，保全费5000元，合计124366元，由被上诉人仲维松负担63943元，由上诉人郭士华负担60423元。二审案件受理费119366元，由上诉人郭士华负担108907元，由被上诉人仲维松负担10459元。本判决为终审判决。审 判 长  田 庚审 判 员  马玉宝审 判 员  于晓萍二〇二〇年十一月二十四日法官助理  朱 强书 记 员  孙 静            附：仲维松与郭士华所涉金山花园一期付款明细汇总表（单位：元）                  序号              支付事项              郭士华主      张已付款              双方确认      一致金额              备注                  1              2017.3.1-2017.12.31付款              6201730.1              25214504.5              1-4合计金额为26793017.1元，双方争议金额1578512.54元未作处理                  2              2018.1.1-2018.12.31付款              10029567.73                  3              2019.1.1-2019.12.31付款              10123384.7                  4              2020.1.1-2020.2.29付款              438334.54                  5              金山花园6号楼去税后总价              18062404.09              18062404.1              仲维松一审确认金额                  6              一期销售房款已开票已交税金额              680572.98              680572.98              仲维松一审确认金额                  7              二期合作开发协议中还罗翔胜款项              4439251                            南京法院诉讼，当事人另行主张                  8              仲维松欠郭士华款项200万元              2000000              2000000              仲维松一审确认金额                  9              2018年5月25日支付一期仲从才工程款              630000              630000              仲维松二审认可金额                  10              2020年3月13日支付7-205陈海购房违约金              8050              8050              仲维松二审认可金额                  11              2020年4月7日支付与晨辉建设道路现场勘察费              5000              5000              仲维松二审认可金额                  12              2020年4月20日支付8-201王**购房违约金1万元              10000              10000              仲维松二审认可金额                  13              2020年4月26日支付南京典筑建筑设计有限公司鉴定费（晨辉）              62000              62000              仲维松二审认可金额                  14              2020年6月3日支付黄红权维修一期7-305.306厨房漏水              1050              1050              仲维松二审认可金额                  15              2020年7月17日、8月28日支付一期10-401李业军，杨理梅购房违约金（14201.19元+81651元）              95852.19              83058.19              仲维松二审认可金额                  已付汇总              46756639.79                                应付金额              53500000.00                                尚欠金额              6743360.21                                注：      1、本表格所涉内容统计时间截至2020年11月6日；      2、本表格统计金额为双方当事人一致确认金额；      3、对于双方当事人存在争议部分未作处理。如当事人有争议，可另行主张权利。