浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民再255号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：陈宏志，男，1968年11月19日出生，汉族，住浙江省三门县。委托诉讼代理人：董黎君，浙江天册律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：中恒建设集团有限公司。住所地：江西省南昌县莲塘镇向阳路**。法定代表人：聂吉利，该公司董事长。委托诉讼代理人：程宇，北京大成（宁波）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁姝霞，北京大成（宁波）律师事务所律师。再审申请人陈宏志因与被申请人中恒建设集团有限公司（以下简称中恒集团）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院(2019)浙02民终4647号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查并于2020年6月28日作出（2020）浙民申1360号民事裁定，决定本案由本院提审。本院再审立案后，依法组成合议庭，于2020年9月17日公开开庭审理了本案。再审申请人陈宏志及其委托诉讼代理人董黎君，被申请人中恒集团委托诉讼代理人梁姝霞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。陈宏志再审称：1、有新证据足以推翻原判，2008年5月27日中恒集团开具的收据能够证明陈宏志已经归还工地超支款328592.70元。陈宏志二审提交给法庭，但二审法院没有质证，也没有将该证据认定为新证据。2、2008年5月23日，陈宏志从自己银行账户取现328592.70元交给中恒集团，中恒集团收到后出具收款收据。两证据能够互相印证证明陈宏志已经归还超支款。3、中恒集团在另案中实际已经确认双方当事人不存在工程款争议（质保金除外）。（2017）浙0282民初11668号案中，中恒集团答辩称案涉工程质保金应当扣除陈宏志尚欠中恒集团的其他工程维修款，并没有涉及超付款。该辩称能够间接证明双方不存在工程款争议。4、二审中陈宏志申请对案涉工程司法审计，但二审法院未予准许。案涉工程已经完工多年，中恒集团有完整的凭证，账册，举证能力强，陈宏志希望通过审计明确财务收支。陈宏志再审请求：1、撤销浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民终4647号民事判决以及浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初1116号民事判决，并要求驳回中恒集团的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费均由中恒集团负担。中恒集团答辩称：1、陈宏志主张的328592.70元超值款实际是归还中恒集团借款。陈宏志在施工过程中遇到资金短缺经常向中恒集团借款，结算到工程款后再归还给中恒集团，故双方当事人长期存在借款和工程款两种不同性质的款项往来。同时，陈宏志作为江西中恒建设集团公司北仑分公司的负责人，有时候款项往来是通过北仑分公司进行，北仑分公司收到即视为陈宏志收款。2008年5月23日，中恒集团向江西中恒建设集团公司北仑分公司转账319949元，当日陈宏志取现328592.70元，通过银行柜台汇款至中恒集团账户。虽然中恒集团财务出具收款收据写明是工地超支款回收，但实际是陈宏志归还的中恒集团本金及利息。2、陈宏志在一审法院组织对账中已经对工程款进行了认可，328592.70元并非工程款。陈宏志已经在一审对工程款进行确认并签字，319949元及328592.70元均未出现在清单中，可见双方已经认可了两笔款项已经抵消。3、陈宏志提交的新证据不符合新证据的规则。该证据形成于2008年5月27日，不符合二审新证据认定规则，故二审没有认定，现陈宏志再次在再审中提交，也不应认定为新证据。综上，中恒集团要求驳回陈宏志的再审申请。中恒公司向一审法院起诉请求：1.陈宏志返还中恒集团工程款454402.42元，并支付自起诉之日起至判决确定的履行日止、按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.本案诉讼费由陈宏志承担。陈宏志向一审法院反诉请求：1.判令中恒集团支付陈宏志工程款480850元，并自反诉之日起至判决确定的履行日止、按银行同期贷款利率支付利息；2.中恒集团提供给陈宏志2009年1月1日至10月31日期间中恒集团的宁波分公司电脑软件做账涉及的变电所工程及公司的其他应收款账册；3.本案诉讼费由中恒集团承担。一审法院认定事实：中恒集团的原名称为“江西中恒建设集团公司”，2014年5月变更为现名称。“江西中恒建设集团公司宁波分公司”是由中恒集团设立，但已于2014年4月14日注销。2007年5月8日，慈溪市供电局将变电所工程发包给中恒集团施工，并签订了一份《施工合同》。工程内容为“变电所土建施工及其配套水电安装、接地，以及消防工程”。2007年5月16日，中恒集团的宁波分公司与陈宏志签订了一份《内部承包协议》。该协议约定陈宏志通过内部承包的方式承包变电所工程。承包范围为“变电所土建施工及配套水电安装、接电及消防工程”。承包方式为包工包料，经济上自负盈亏。被告需上缴工程管理费及税金等，合计为工程款总金额的百分之八。工程竣工验收达到约定质量、安全及其他要求，做好工程备案，陈宏志同时将工程技术资料交中恒集团宁波分公司质安科存档一份，经中恒集团宁波分公司签收后准予结算。合同签订后，陈宏志组织人员进行了变电所工程施工。现变电所工程早已竣工验收合格。中恒集团与业主单位就变电所工程的最终结算价为4859843元，上述款项中恒集团均已领取。中恒集团的宁波分公司与被告就讼争工程未进行过结算。2017年10月25日，陈宏志向一审法院提起诉讼，要中恒集团支付最后一期保修金145795元。该院经审理后于2018年3月15日作出了（2017）浙0282民初11668号民事判决，支持了陈宏志的该诉请。该次诉讼过程中，陈宏志自认除讼争的保修金外，其他工程款均已结清。中恒集团就该判决提起了上诉，后又自行撤回了上诉。中恒集团已向陈宏志支付了上述判决确定的保修金。一审法院认为：陈宏志为自然人，并无相应的建设工程施工资质，中恒集团承包变电所工程后，又将此转包陈宏志施工，故双方当事人之间订立的《内部承包协议》，因违反法律、行政法规的强制性规定，而属无效。但讼争工程已经竣工验收合格，陈宏志作为实际施工人，依据合同相对性，其仍有权从中恒集团处取得相应的工程款。双方当事人之间虽未就讼争工程进行过结算，但因中恒集团是将工程整体转包给陈宏志施工，现陈宏志未提供证据证明中恒集团与业主之间就工程量的结算存在遗漏或错误，故中恒集团与业主之间就变电所工程的结算价可视为原、陈宏志之间就变电所工程的结算价。依据《内部承包协议》，陈宏志可从中恒集团处获得工程款4471055.56元（4859843元×92%）。关于陈宏志已经领取款项的认定，陈宏志在相应记账凭证、领款收据等中签字予以确认，在陈宏志未提供相反证据推翻相应记载事实的情况下，应视为陈宏志已经领取了相关款项。中恒集团主张保函费用合计10000元，但其未提供证据证明该款项应当支出，且陈宏志有异议，故对该10000元不予确认。中恒集团记账于2007年17号凭证、45号凭证的金额均为50000元，经庭审调查，中恒集团认可该两份凭证记载的是同一笔支出，陈宏志对该事实无异议，故予以确认。陈宏志辩称记账日期2007年9月17日、10月15日的两笔金额为200000元的管桩款已经由其返还或已在往来款中扣除。经审查认为，陈宏志虽曾指定国强公司汇入200000元，但中恒集团提供的由陈宏志于2007年12月13日签字确认的领款收据记载“退回往来款（20万元退国强公司20万元退还陈宏志）”，在陈宏志未举证证明中恒集团与国强公司尚有其他经济往来的情况下，据此，可推知相应往来款已经相互折抵，陈宏志也未提供其他证据证明上述两笔管桩款已由陈宏志汇入的其他款项予以折抵，结合本案实际，中恒集团主张上述两笔管桩款仍属于陈宏志已经领取的款项并无不当，应予以确认。陈宏志该部分意见不予采信。陈宏志辩称2007年12月10日因购买混凝土而支出50000元与同年12月18日购买混凝土而支出50001.80元系同一张汇款凭证，故中恒集团实际仅支出了一笔50000元。经审查认为，2007年12月18日购买混凝土的发票与汇款凭证可对印，故对该笔款项予以确认。同年12月10日的发票中陈宏志已经备注“已付”，故该发票对印的款项亦应当已支付，中恒集团提供的汇款凭证虽然有误，但并不影响该笔款项已经支出的事实，对陈宏志的该意见不予采信。陈宏志反诉主张相应款项未予领取并责令中恒集团提供账册，但陈宏志在（2017）浙0282民初11668号案件中已自认，变电所工程的工程款除最后一期保修金外已经结清，根据禁止反言的原则，陈宏志在本案的审理过程中并未对其改变陈述提供足以推翻上述陈述的证据，且根据庭审调查变电所工程完工距今已经多年，并未发生有工人催讨变电所工程工资的事实，同时，陈宏志亦均在相应凭证上签字予以确认，故陈宏志反诉主张中恒集团尚有工程款480850元未支付，欠缺事实和法律依据，故不予支持。综上，应认定陈宏志就讼争工程已经领取的工程款为4861177.42元。另，中恒集团代陈宏志支出了残保金4284元，陈宏志无异议，予以确认。经计算，陈宏志多领取了工程款394405.86元（4471055.56元-4284元-4861177.42元）。本案审理的是天元变电所工程建设过程中，原、被告之间的经济往来，因中恒集团已经提交了变电所工程相关的账册资料，故被告要求中恒集团提供2007年至2008年期间中恒集团财务账册的申请，不予准许。陈宏志反诉要求中恒集团提供相关财务账册，亦欠缺事实和法律依据，不予支持。关于陈宏志提出的诉讼时效抗辩，经审查认为，因双方当事人之间在本案起诉前并未进行过结算，陈宏志也未举证证明其向中恒集团递交过相应的结算资料，陈宏志领取最后一期保修金系通过法院诉讼的方式取得（一审作出判决的时间为2018年3月15日），故中恒集团于2019年1月23日主张要求陈宏志返还多领取的工程款，并未超过诉讼时效。被告关于诉讼时效抗辩的意见，不予采信。中恒集团要求陈宏志返还多领取的工程款，应当给予其适当的履行期间，酌定陈宏志的履行期间为被告收到起诉状副本之日起30日内履行，即陈宏志至迟应于2019年2月27日支付上述款项。陈宏志届期未支付，中恒集团要求陈宏志返还多领取的工程款，在394405.86元范围内予以支持，超出部分，不予支持。因陈宏志多领取了工程款，中恒集团有权要求陈宏志支付利息。利息可自陈宏志应返还而未返还之日开始计算，计算基数为应返还而未返还的金额，计算利率可参照中国人民银行同期同类贷款利率予以确定，故对中恒集团主张的利息，在现已核定的范围内予以支持，超出部分，不予支持。综上，对于中恒集团的合理本诉诉请，予以支持，不合理部分，不予支持。陈宏志的反诉诉请，均欠缺事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、陈宏志于判决生效之日起七日内返还中恒集团工程款394405.86元，并支付自2019年2月28日起至判决确定的履行日止、以394405.86元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回中恒集团的其余诉讼请求；三、驳回陈宏志的反诉诉讼请求。如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案的本诉受理费8116元，由中恒集团负担1055元，由陈宏志负担7061元。财产保全申请费2895元，由中恒集团负担579元，陈宏志负担2316元。反诉受理费4256.50元，由陈宏志负担。陈宏志上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回中恒集团的全部诉讼请求，判令中恒集团向陈宏志支付工程款290134.24元。事实和理由：一审法院认定事实错误。1.中恒集团提供的证据3存在重复计算款项的问题。2008年9月5日的两张《领款收据》和同日开具的四张支票存根及支票申请单,实际是同一笔款项。2008年9月5日，陈宏志根据中恒集团的领款流程先填写了两张领款收据，其中一张78000元由中恒集团通过网银汇给陈宏志，随后一张93250元中的13250元由中恒集团扣下并出具了收据给陈宏志，由此中恒集团应向陈宏志支付80000元+272000元=352000元。故中恒集团于2008年9月5日开具了总额为352000元的支票。2.陈宏志曾于2008年5月27日向中恒集团退还超支的工程款328592.70元，又于2008年9月5日向中恒集团支付了13250元，再加2007年8月22日向中恒集团支付的交易服务费697.4元，该三笔款项应当从已付款中予以扣除，但中恒集团只字未提。3.2017年10月25日，陈宏志以中恒集团为被告向一审法院起诉，要求中恒集团支付保修金。在该案庭审中，中恒集团辩称陈宏志还尚欠中恒集团其他工程的维修款，那么如果中恒集团确实存在其在本案中所主张的多付工程款的话，其应当以此为由在该案中提出其无需向陈宏志支付保修金的主张，反之则不存在中恒集团向陈宏志超额支付工程款的情形。4.基于上述事实和理由，根据《内部承包协议》的约定，中恒集团应向陈宏志支付的工程款为4471055.56元（4859843元*92%），而中恒集团向陈宏志支付工程款共计4523461.42元（4921177.42元-50000元-352000元+4284元），陈宏志向中恒集团退还了工程款共计342540.1元（697.4元+328592.7元+13250元），由此中恒集团实际向陈宏志支付的案涉工程款为4180921.32元。结合中恒集团应向陈宏志支付的工程款金额，中恒集团还欠陈宏志工程款290134.24元。二审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”一审中中恒集团提供的证据A3中,涉及2008年9月5日的单据有：《支票存根》4份、记载着支票号码的《开用支票申请单》1份、《领款收据》2份、《网上银行电子转账凭证》1份。4份《支票存根》的金额分别为100000元、90000元、72000元、90000元，合计352000元，与《开用支票申请单》所载金额一致。2份《领款收据》的金额分别为171250元、272000元，合计442350元，付款方式为现金93250元、272000元和网银78000元。上述单据清晰明了，4份《支票存根》和2份《领款收据》所显示的付款金额、付款方式均不相同，不存在陈宏志主张的中恒集团重复计算领款金额的问题。即便如陈宏志所称的其于同日向中恒集团返还了13250元，该事实也不能支撑陈宏志的上述主张。陈宏志所称的“其中一张78000元由中恒集团通过网银汇给陈宏志，随后一张93250元中的13250元由中恒集团扣下并出具了收据给陈宏志，由此中恒集团应向陈宏志支付80000元+272000元=352000元”，明显是对《领款收据》的误读。陈宏志称中恒集团在一审法院（2017）浙0282民初11668号案件中未提出多付工程款，但该事实并不影响本案。一审中，一审法院组织当事人就双方的来往账目进行了核对，并由双方当事人对核对结果签字确认。并且,在一审法院（2017）浙0282民初11668号案件中，陈宏志自认涉案工程款除最后一期保修金以外已经结清。现陈宏志并无理由和初步证据可以推翻其在本案一审中的账目核对结果和在（2017）浙0282民初11668号案中自认，故其申请账目审计的理由不足，本院不予准许。综上所述，陈宏志的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13321元，由陈宏志负担。陈宏志在再审中新提交如下证据：证据1、取款凭证。证据2、收款收据，证据1、2共同用以证明陈宏志将328592.70元作为工地超支款收回交给中恒集团。证据3、（2017）浙0282民初11668号民事判决，用以证明案涉工程款已经结清。中恒集团在再审中新提交如下证据：证据1、转账凭证、现金缴款单，用以证明中恒集团于2008年5月23日向江西中恒建设集团公司北仑分公司转账319949元，陈宏志当日向中恒集团现金缴款328592.70元，实际是还款，两项应当抵消。证据2、谈话笔录和款项构成清单，用以证明2019年4月12日，一审法院组织双方当事人对账，陈宏志确认江西中恒建设集团公司北仑分公司收到款项可视为陈宏志收到；328592.70元及319949元均未计算在工程结算款中，印证了陈宏志已经认可该款项用途是归还借款，两笔款项相互抵消。中恒集团对于陈宏志提交的证据1、2、3的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为证据1、2不能证明中恒集团对超支工程款进行了回收；证据3仅涉及双方对于工程质保金的争议，诉讼时工程款尚未结算，故不包括工程款结算问题，该证据不能证明中恒集团对工程款无异议。陈宏志对于中恒集团提交的证据1、2真实性无异议，但对证明目的有异议。2008年5月23日电子转账凭证中的319949元与陈宏志还款328592.70元并不相同，319949元不是整数，证明是有特殊用途的款项而非借款。中恒集团陈述319949元为陈宏志的借款，但其财务凭证上仅注明往来款，故两笔款项没有关联。2008年5月23日的现金缴款单载明还款（天元工地预支工程款收回）328592.70元，正好能够印证陈宏志归还了328592.70元借款。319949元款项与328592.70元款项不是一笔款项，不能相互抵消。本院经审查，对双方当事人提交的证据的真实性均予以确认，陈宏志提交的证据1、2能够与中恒集团提交的现金缴款单相互印证，证明陈宏志已经归还了天元工地预支工程款328592.70元，且该笔款项并未计入本案一审法院谈话笔录对账清单中，故本院对陈宏志提交的证据1、2的证明目的予以确认；证据3系双方当事人就质保金争议提起的诉讼，与本案争议无涉，故对该证据的证明目的不予确认。中恒集团提交的证据1中的转账凭证仅能证明其于2008年5月23日向江西中恒建设集团公司北仑分公司转账往来款319949元，而不能证明该款项与陈宏志汇款328592.70元系同一笔款项，对该证证明目的本院不予确认。证据1中的现金缴款单能够与陈宏志提交的证据相互印证，证明中恒集团收到陈宏志还款328592.70元，本院对现金缴款单的证明目的予以确认。中恒集团提交的证据2并非再审中的新证据，本院不予确认。本院再审对一、二审法院查明的事实予以确认。另查明，2008年5月23日，陈宏志向中恒集团宁波分公司转账328592.70元，中恒集团宁波分公司出具收款收据并载明用途为“（天元工地）工地超支款收回”。本院再审认为，本案争议焦点为：一、陈宏志是否已经向中恒集团归还了328592.70元；二、本案是否需要对账册进行审计。一、关于陈宏志是否已经归还328592.70元给中恒集团的问题，陈宏志在再审中提交了取款凭证和收款收据，用以证明其已经在2008年5月23日将超支的328592.70元归还中恒集团，中恒集团出具收据并盖章。中恒集团在再审中提交的现金缴款单也能够证明其已经收到还款，且标注用途为天元工地预支工程款收回。现中恒集团主张，陈宏志支付的328592.70元系用于归还2008年5月23日江西中恒建设集团公司北仑分公司向中恒集团宁波分公司的垫付款319949元，两笔款项应当互相抵消。本院认为，中恒集团的主张缺乏依据，首先，两笔款项金额不能对应；其次，从双方当事人一审提交的其他财务凭证看，中恒集团会对用于本案所涉天元工地的款项用途及性质在财务凭证上进行标注，现中恒集团主张，标注为往来款的319949元实际为垫付款，明显与标注的款项用途不符。且该款项发生在中恒集团宁波分公司与江西中恒建设集团公司北仑分公司之间，根据庭审中双方当事人的陈述，中恒集团宁波分公司与江西中恒建设集团公司北仑分公司之间，存在大量款项往来，319949元款项的财务凭证款项用途并未标注天元工地，故中恒集团提交的证据无法证明319949元款项与天元工地存在关联性，结合转账凭证上记载319949元用途为往来款的事实，中恒集团认为319949元系垫付款并要求与328592.70元还款抵消的主张难以成立。陈宏志提交的证据能够证明其已经向中恒集团归还了天元工地预借款328592.70元，该笔款项应当在陈宏志应归还的394405.86元中扣除，扣除后，陈宏志尚应归还65813.16元。至于（2017）浙0282民初11668号案件，因该案系因质保金产生的纠纷，且该案判决时双方当事人尚未对工程款结算，故该案判决结果并不影响本案处理结果。二、关于案涉账册是否应委托审计问题。双方当事人均未就案涉工程提供完整的账册，故委托审计已无必要，二审未支持陈宏志委托审计的主张并无不当。综上，陈宏志的再审请求部分成立，应予支持。本案系因陈宏志提交新证据导致原审认定事实出现变动，本院对部分事实予以纠正，一、二审认定的其他事实清楚，适用法律得当。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民终4647号民事判决以及浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初1116号民事判决第二项、第三项；二、变更浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初1116号民事判决第一项为陈宏志于本判决生效之日起七日内返还中恒建设集团有限公司工程款65813.16元，并支付自2019年2月28日起至判决确定的履行日止的利息【以65813.16元为基数，2019年8月19日之前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付利息】；三、驳回中恒建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回陈宏志的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费8116元，由陈宏志负担1217元，由中恒建设集团有限公司负担6899元；财产保全申请费2895元，由陈宏志负担430元，由中恒集团负担2429元；一审反诉受理费4256.50元，由陈宏志负担。二审案件受理费13321元，由陈宏志负担7326元，由中恒建设集团有限公司负担5995元。本判决为终审判决。审判长  杨灵方审判员  孙光洁审判员  陆秋婷二〇二〇年十一月十八日书记员  方 鹏