山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终3191号 上诉人（原审被告）：张海山，男，1964年12月19日出生，汉族，住山东省菏泽市定陶区。 委托诉讼代理人：聂文斌，山东邦治律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马亮，山东邦治律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金东升，男，1967年12月21日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：王秉坤，山东善理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张新明，男，1967年7月13日出生，汉族，住山东省菏泽市定陶区。 委托诉讼代理人：王秉坤，山东善理律师事务所律师。 上诉人张海山因与被上诉人金东升、张新明合伙协议纠纷一案，不服山东省菏泽市定陶区人民法院（2020）鲁1703民初1303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人张海山及其委托诉讼代理人聂文斌、马亮，被上诉人张新明，被上诉人金东升和被上诉人张新明的共同委托诉讼代理人王秉坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张海山上诉请求：1.撤销（2020）鲁1703民初1303号民事判决，改判驳回金东升、张新明的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由金东升、张新明共同负担。事实和理由：一审判决认定张海山、张新明、金东升之间的法律关系认定不清。1、金东升注册成立了菏泽市金玉粮食购销有限公司（以下简称金玉公司），因金玉公司经营需要，金玉公司拟建设粮食储备库经营使用。经金东升与张海山协商，张海山同意协调土地，供金玉公司建设粮油储备库。因此张海山租用了十余亩土地，交由金玉公司建设粮油储备库，由金玉公司按年支付土地租金。2、因粮油储备库的施工建设拟对外发包，张海山与张新明都认为有利润，张海山与张新明就与金东升协商承包建设相关事宜。经结算，金玉公司建设粮油储备库实际支出建设费用85万元左右，张海山与张新明各垫资20万元，金玉公司认可的建设施工费用为100万元。粮油储备库建设完成后，金玉公司将张海山与张新明垫资的20万元以及利润7.5万元[（100万元-85万元）/2]全部返还给了张海山与张新明。至此，张海山与张新明签订的合同协议书已经履行完毕。一审法院没有查实金东升向张海山、张新明支付27.5万元的具体时间。事实上，金东升在2009年下半年即涉案厂房建设完成后，就已经将27.5万元支付完毕，并非是张新明陈述的粮食储备库的经营利润。3、合同协议书明显只有张海山与张新明签字，仅约束张海山与张新明二人，而一审法院判决中，竟然称“张新明、金东升、张海山三人签订”，明显认定事实错误。4、粮油储备库建设完成后，由金玉公司占有、使用，直至2013年底，在此期间，金玉公司每年存放于该储备库内的粮食价值高达数千万元。在此期间张海山与张新明均不参与金玉公司的任何经营活动，不了解金玉公司的经营状况，更没有分配任何利润，金玉公司的经营与张海山与张新明没有任何关系。5、2013年底金玉公司因经营不善，粮食储备库闲置，金东升也不再到该粮食储备库，致使张海山租用的土地租金无人支付。6、张海山为减少损失，避免被租用土地的农户产生不良情绪，就自掏腰包垫付了自2013年至今的土地租金。7、为解决粮食储备库后续租金及粮食储备库使用问题，张海山与金东升于2018年11月26日签订协议书一份，协议书中对于三人的法律关系进行明确说明，也对粮食储备库的使用权进行明确说明，该协议书并不违反任何强制性规定，属于有效协议。二、一审法院判决结果明显不当。1、金东升、张新明的一审诉讼请求为要求确认粮食储备库的共有权及利润分配权，而一审法院却判决合同协议书为有效协议，明显超出了原告诉讼请求。2、金东升、张新明要求确认粮食储备库的“共有权”份额（即所有权），而一审法院却没有予以评判，明显遗漏了诉讼请求，属于漏判。3、金东升、张新明要求判决粮食储备库产生利润的分配权，而一审法院却对于“整个利润”进行了判决，明显偷换概念。三、一审法院判决适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条对本案作出判决，明显错误。本案中金东升并不是《合同协议书》的当事人，其也未在《合同协议书》中签字，根据《中华人民共和国合同法》第二十五条规定承诺生效时合同成立，一审法院既没有查明承诺何时生效，也没有查明是否存在承诺，同时本案中自始至终金东升均没有出庭，其与张海山在2018年签署的协议书与金东升后续出具的证明存在较大的矛盾，未对本案未查清部分作出明确解释。建议法庭通知金东升本人到庭说明案件情况。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误、判决结果明显不当，应当依法撤销原审判决驳回金东升、张新明的全部诉讼请求。 金东升、张新明辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、一审判决认定金东升、张新明与张海山之间存在合伙关系，确认金东升、张新明与张海山2009年2月28日签订的合同协议书为有效协议事实清楚，证据充分。因合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。合伙人应当按照约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。本案中，金东升、张新明与张海山2009年2月28日签订的合同协议书内容具有共同出资、共同经营、共享利润的特征，符合合伙合同的性质，且协议签订后，三人均按协议约定的资金比例出资，并完成约定的粮食储备库建设，说明三人投入合伙事务的资金已经转化为合伙财产，由合伙各方共同共有。粮库建好后交由金东升管理和使用，金东升在经营期间向张新明、张海山分别支付27.5万元。自2015年后，涉案粮库一直由张海山管理、并向外租赁给他人经营商砼使用。且三人至今未对合伙事宜清算，说明三人的合伙关系一直存在并延续，并不存在合伙解散或终止的情形。所以，一审判决认定金东升、张新明与张海山之间存在合伙关系，确认金东升、张新明与张海山2009年2月28日签订的合同协议书为有效协议事实清楚，证据充分。二、张海山上诉状所述三人之间对粮库的建设是工程承发包关系且27.5万元是返还的张新明、张海山的工程垫资款与一审庭审中自认“三人合伙承建粮库，金东升将自己经营在粮库经营期间将我们三人合伙承建的粮库将本金和利润都分给我们”自相矛盾，张海山上诉状的陈述违反了禁止反言原则，二审法院应不予采信。三、张海山上诉状所述2013年至今的土地租金是张海山自己支付不属实，实际上土地租金都是金东升支付，一直支付至2014年8月份。四、一审判决结果正确，不存在张海山上诉状所述一审判决超出诉讼请求，漏判，偷换概念情形。因为一审中，关于本案的争议焦点是之一就是本案当事人之间是否存在合伙协议关系，双方之间的合伙协议是否有效。对此争议焦点，各方当事人都没有争议，所以，一审法院判决合同协议书为有效，金东升占整个利润的一半，张新明、张海山各占整个利润的四分之一的判决结果正确。五、一审法院适用法律正确，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。金东升、张新明与张海山作为涉案合伙协议书的当事人，都应受合伙协议书约束。 金东升、张新明向一审法院起诉请求：1.判决确认张新明对与张海山共同出资建设的粮食储备库拥有四分之一份额的共有权及产生利润的分配权；2.判决金东升对与张海山共同出资建设的“粮食储备库”拥有二分之一份额的共有权及产生利润的分配权；3.本案诉讼费、保全费由张海山负担。 一审法院认定事实：张新明与张海山签订的合同协议书一份，内容载明：“合同协议书，甲方：张海山，乙方：张新明，一、合同内容：由张海山、张新明、金东升共同建设粮食储备库的合作方法，由金东升出资60万元，张海山与张新明出资40万，双方各一半，张海山与张新明的一半，两人共同出资，一人20万，每个人占整个利润的四分之一，如果不够，三人共同协商解决。二、粮食储备库地址在老河张村东头路东，约占地13亩。三、本合同一式两份，双方各一份。甲方：张海山，乙方：张新明，2009年2月28日”。协议签订后，三人均按协议约定的资金比例出资，并完成约定的粮食储备库建设，建好后交由金东升管理和使用，金东升在经营期间向张新明、张海山分别支付27.5万元。2015年8月份金东升将其交由张海山经营管理和使用至今，双方对合伙事宜至今也未进行清算。 一审法院认为，合同当事人依照法律和合同的规定所产生的权利依法受到法律的保护。本案中，金东升、张新明、张海山在2009年2月28日签订的合同协议书系其真实意识表示，其内容亦不违反法律和行政法规的强制性规定，并且合伙双方实际履行了合同，一审法院予以确认其效力。依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条之规定，判决:张新明、金东升与张海山2009年2月28日签订的合同协议书为有效协议；金东升占整个利润的一半，张新明、张海山各占整个利润的四分之一。案件受理费减半收取2225元，由张新明、金东升共同负担1225元，张海山负担1000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。 张海山提交老河张村村委会出具的证明一份，证明涉案厂房的土地由张海山租赁。金东升、张新明对证据真实性、合法性、关某均有异议，该份证据显示的证明时间是2020年9月3日，是在张海山和金东升、张新明发生诉讼争议后形成的，因此该份证据不真实，不能反映案件的全部事实。证明上的内容，与一审中张海山提供的虚假租赁合同是一致的，事实上涉案土地是2009年1月5日张新明、金东升委托张海山与村民签订的。该份租赁合同上虽然只有张海山一人签名，但租金支付都是从三人合伙建设的粮食储备库中予以扣除。张海山所述一人租赁土地，一人支付土地租金是虚假的，金东升、张新明可以提供张海山与村民的租赁合同。 张海山申请证人金某1出庭作证，证明2018年11月26日晚上张海山与金东升签协议时，金某1是见证人。张海山要账，并提出来厂子以后怎么办，金东升说厂子是金东升自己的，让张海山、张新明给他建设的，建好后本和利已经全部交给张海山、张新明。张海山提出地租没有交，老百姓找张海山要地租怎么处理，金东升没有回答，金某1提出来厂子归金东升，金东升得把地租给老百姓，如果你不给地租，就等于自动放弃厂子。最后签协议让张海山使用，没说往前往后的租金的事情。金某1打电话让金某2到场。金某2出庭作证称，2018年11月25、26日晚上，金某1打电话让金某2去临沂炒鸡饭店吃饭，当时金某1、张海山、金东升三个人都在2楼一个包间，金某2只记得他们在一张纸上签字了，具体事情不了解。张海山主张两位证人证言能够证实2018年11月26日的协议书是张海山、金东升真实意思表示，庭审中金东升出示的所谓证明明显不符合事实。金东升、张新明质证对证人证言真实性、合法性、关某均有异议。如果像张海山所述三人之间是工程承发包关系，与张海山在一审庭审中陈述三人合伙建设粮库，金东升在粮库经营期间将三人合伙承建的粮库本金和利润都进行了分配，没有必要进行算账，自相矛盾。如果三人是工程承发包关系，当时承建粮库时，三人就应该有建设工程施工合同，并约定工程款及工程款的支付方式、时间，不可能存在2013年年底才结算工程款。 金东升、张新明提交以下证据： 证据1、2009年1月5日租赁合同，证明2009年1月5日张新明、金东升委托张海山与村民签订租赁合同用于建设粮食储备库，该合同上虽然是张海山一人签名，但租金支付都是从三人合伙建设的粮食库中的收益中扣除，张海山一审提供的那份合同系虚假伪造的。张海山对该证据的真实性有异议，租赁合同中张海山手印为虚假，不是本人所捺，张海山要求对张海山手印的真实性进行鉴定。租赁合同中第一条的内容与张海山提供的租赁合同中内容不符，且租赁费的计算明显低于当时的市场行情。 证据2、张海山签字的2014年8月13日费用报销单复印件一份，证明每年涉案土地租金都是金东升安排樊庆魁给张海山打款，张海山在费用报销单上签名并领款，由张海山把土地租金支付给村民，每年的租金都是从三人合伙建设的粮库中的收益予以支出的，土地租金一直支付至2014年8月13日。张海山质证认为该证据系复印件，对真实性有异议，金东升、张新明没能提供支付该笔土地租金的相关凭证，没有证据证明支付涉案土地上此后的土地租金。 本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。 本院认为，虽然2009年2月28日张海山和张新明签订的合同协议书中没有金东升的签字，但张海山、金东升、张新明三人已经按照合同协议书的约定出资建设粮食储备库，实际履行合同协议书的内容，金东升在诉讼过程中对合同协议书的效力予以认可，因此，该合同协议书对三人均具有约束力。张海山上诉主张一审认定三人签订合同协议书事实错误的上诉主张不能成立。虽然金东升和张新明未就合同协议书的效力并未请求人民法院确认，但是二人诉讼请求中请求对产生利润的分配权的确认，是基于该合同协议书的内容，即三人合伙建设粮食储备库。因此，一审判决在判决主文中对合同协议书效力的认定并未有明显不妥。 2009年2月28日合同协议书签订后，张海山、金东升和张新明依约出资，建设粮食储备库，建成后交付给金东升使用。张海山主张金东升向张海山、张新明每人返还20万元出资和7.5万元利润，合伙终止。金东升和张新明对此予以否认。本院认为，三人签订合伙协议，合伙协议约定了合伙出资份额和利润分配比例。在合伙过程中张海山和张新明每人得到27.5万元，现有证据无法证明27.5元的性质是利润分配亦或是合伙财产清算分配。张海山提交了金东升和张海山签订的协议书，拟证明金东升和张海山约定厂房由金东升出资，张海山和张新明系承建方，并已经结清建筑款，金东升同意张海山使用全部建筑厂房，与张新明没有关系。对于该协议书的效力，本院认为2009年2月28日三人签订的合同协议书明确约定系三人出资，合伙建设粮食储备库，且三人已经实际履行出资，完成建设工程。现在没有张新明的签字确认或事后追认的情况下，金东升个人出具书证证明该厂房由金东升出资建设，并结清建设款的协议书对张新明不能产生效力。至于协议书中金东升承诺由金东升同意张海山使用全部建筑厂房的问题，可由金东升与张海山另行解决。 张海山主张金东升、张新明诉讼请求为对粮食储备库份额的共有权和产生利润的分配权，一审判决对粮食储备库份额的共有权没有进行判决，对产生利润的分配权判决为对“整个利润”分配。对此，本院认为，一审判决主文为：张新明、金东升与张海山2009年2月28日签订的《合同协议书》为有效协议；金东升占整个利润的一半，张新明、张海山各占整个利润的四分之一。判决并未对金东升、张新明的共有权进行确认，但张新明和金东升对此并未提出上诉。对于金东升、张新明主张的产生利润分配权，一审判决表述为整个利润分配，与2009年2月28日签订的合同协议书中的表述内容一致，均是指粮食储备库产生的利润。因此，一审判决内容虽存在瑕疵，但判决内容并无明显不当。 综上所述，张海山的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人张海山负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈淑梅 审 判 员 王媛媛 审 判 员 姜 健 二〇二〇年十一月十一日 法官助理 田 源 书 记 员 刘蕾蕾