贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终1011号上诉人（原审原告）：罗开敏，男，苗族，1979年5月9日生，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：郭志祥，男，系钟山区大湾镇法律事务所法律工作者，执业证号：324091214308。被上诉人（原审被告）：荣明华，男，汉族，1975年10月10日生，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：李波，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201810035189。被上诉人（原审被告）：黄顺贤，男，汉族，1973年3月15日生，住贵州水城县。委托诉讼代理人：杨嵬，系贵州省六枝特区岩脚镇法律服务所法律工作者，执业证号：32409071103496。上诉人罗开敏因与被上诉人荣明华、黄顺贤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初3537号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人罗开敏上诉请求：1.撤销原判;2.支持上诉人一审诉讼请求;3.一二审案件受理费由二被上诉人承担。事实及理由:一审法院认定事实不清、判决错误。1、一审查明了上诉人被荣明华雇佣去为黄顺贤做木工活，但荣明华是代黄顺贤雇佣上诉人还是二人共同雇佣上诉人是本案的关键事实。一审法院在判决书中认定二被上诉人系承揽合同关系,既然是承揽合同,就要有合同存在,但一审从未审查过二人间是否达成承揽意向,就轻易认定了二人系承揽关系,属事实不清。2、一审认定上诉人系在干木工活的过程中从约六米高处摔下致伤,上诉人未尽到必要的安全注意义务,具有一定过错，但上诉人认为,上诉人做的是否是木工活、事故发生地的高度、摔下的结果等事项均不能体现上诉人具有过错,在未查清导致上诉人摔下的原因前,就不能认定谁在事故中存在过错。一审对此并未查明。3、上诉人因孩子读书,多年来都居住在城镇,一审法院以社区家庭档案与计生档案记录的流入时间不一致,判决以农村标准计算上诉人的损失,但不能因社区记录工作的错误,导致上诉人的权益受损,以此判决,显失公平。综上所述,一审法院在未查清案件基本事实的前提下,错误判决上诉人的赔偿款，为维护上诉人的合法权益,请求二审法院公正判决，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人荣明华辩称，1.上诉人称其孩子因读书多年在城镇居住，仅能够证明其孩子在城镇居住，但并不代表应当按照城镇标准对上诉人进行赔付。2.上诉人是完全民事行为能力人，对自身安全应尽到注意义务，故上诉人对其受伤应当承担相应的过错责任。一审判决在计算费用方面没有错误，但被上诉人黄顺贤在一审中自认系本案自建房屋的业主，其并未提供任何证据予以证实，一审判决根据双方当事人的陈述认定黄顺贤为自建房屋业主没有法律依据。被上诉人黄顺贤辩称，1.撤销原判；2.改判被上诉人黄顺贤不承担民事赔偿责任；3.一、二审案件受理费由上诉人负担。事实及理由：一、本案的侵权人是被上诉人荣明华，被上诉人黄顺贤不是侵权人。既然一审判决认定罗开敏为荣明华提供劳务，就应依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条按份划分责任，根据庭审查明的过错责任，黄顺贤无过错，上诉人罗开敏应当承担60%的责任，荣明华应当承担40%的责任。二、既然一审判决认定黄顺贤将木工活承包给荣明华，且工程实际管理人是荣明华，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条对黄顺贤不产生拘束力。三、本案系提供劳务者受害责任纠纷，要解决的是提供劳务者与接受劳务者之间的赔偿比例、赔偿范围，赔偿比例只适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，且应是按份责任，而不是连带责任，因此不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定。四、黄顺贤将木工活承包给荣明华，双方之间因此产生的纠纷受《中华人民共和国合同法》调整，与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条无关。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条判决荣明华承担按份责任后，荣明华才可以依照《中华人民共和国合同法》的规定向黄顺贤主张权利。罗开敏在同一案件中向黄顺贤主张连带责任违反《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的立法意图。罗开敏与黄顺贤没有法律上的利害关系，不能依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款向黄顺贤主张权利，根据法学基本理论，上位法优于下位法、后法优于前法的基本原则，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条的出台替代了最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，故该条款在本案中不得适用。五、一审没有认定黄顺贤已经支付给罗开敏的350元错误，二审应当认定为赔偿范围。六、请求二审法院委托有资质的机构对被答辩人罗开敏所受的伤残程度进行重新鉴定。七、赔偿费用计算不合理。1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，人民法院支持了“精神损害抚慰金”，就不再支持“残疾赔偿金”。另外，一审支持的精神损害抚慰金过高且不按比例划分也是错误的。2、由于罗开敏在事故发生时居住在双水，住院是在六盘水市人民医院，就两元的公交车费，误工费就包含了交通费，不应单独列支。3、罗开敏上诉请求按城镇居民标准计算赔偿款，因其在一审提供了虚假的证明材料，故不能按城镇居民标准计算。八、罗开敏请求按城镇居民标准计算的理由不充分。六盘水市中级人民法院2019年12月3日发布《关于在全市范围开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知》规定，按城镇居民计算的案件是2020年1月1日起初次立案的案件。综上，罗开敏的上诉理由缺乏事实基础及法律依据，故其上诉请求依法应当予以驳回，虽然黄顺贤没有上诉，但只要一审判决存在错误，二审法院都应当发挥纠错的作用，支持黄顺贤的答辩请求，改判黄顺贤不承担连带责任。罗开敏向一审法院起诉请求：1.请求判决二被告连带赔偿原告各项损失费共计222316.33元（详见清单）；2.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2019年2月21日，原告罗开敏受雇于被告荣明华在水城县双水新区边上被告黄顺贤的自建房干木工活，每天工资280元由被告荣明华支付。次日（2月22日）原告罗开敏在干木工活的过程中不慎从6米左右高的木架子上摔下，造成原告受伤，原告受伤当天即被送往六盘水市人民医院住院治疗。经临床诊断，原告所受伤情为：1、劲段脊髓损伤；2、劲5椎体压缩性骨折；3、劲5椎体棘突骨折；4、劲6椎体骨折；5、劲6右侧椎板骨折；6、头皮撕脱伤缝合术后；7、双侧胸腔少量积液；8、胸骨体不完全性骨折。原告住院38天，共产生医疗费40769.77元（其中40214.77元为住院治疗费，555元为原告住院期间租赁医院小床给陪护人员睡所产生，555元为原告自行垫付）。原告出院后委托首钢水城钢铁（集团）有限责任公司总医院法医司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人罗开敏因外伤致劲5椎体粉碎性骨折并棘突骨折，经手术治疗为九级伤残；2、被鉴定人罗开敏内固定取出等所需后期费用约10000元-12000元；3、被鉴定人罗开敏所受损伤的误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。该鉴定结论经第一次庭审被告黄顺贤及法庭提出异议后，该鉴定机构于2019年9月23日出具了《情况说明》一份及盖章的附图，该《情况说明》载明：“我鉴定所出具的水钢医院司鉴所［2019］法临字第174号鉴定意见书，贵院提出临床诊断为：颈5椎体压缩性骨折，而我鉴定所诊断为：颈5椎体粉碎性骨折。“鉴定”即为鉴别、评定，医生着重的是治疗，而鉴定着重的是诊断。“鉴定”首先要鉴别临床诊断是否存在漏诊、误诊，再进行评定。一般情况下，头部遭受外力，暴力作用垂直传导至颈椎，导致颈椎压缩性、粉碎性骨折。但伤者颈5椎体压缩并不明显，粉碎严重（详见附图）。故本所诊断为：颈5椎体粉碎性骨折（粉碎性骨折是指骨质碎裂成三块以上的完全性骨折）。原告委托鉴定机构鉴定支付鉴定费1900元。原告住院期间，被告黄顺贤通过被告荣明华，为原告预交住院费79000元；被告黄顺贤通过被告荣明华，为原告垫付门诊费1410.52元、理发费120元、担架费120元、支架费2950元，并预先支付原告生活费2500元；被告黄顺贤合计垫付原告医疗费、门诊费、担架费等上述费用合计86100.52元。另查明，被告黄顺贤为原告预交的住院费79000元，出院发票产生40769.77元，医院退回的38230.23元被原告收取。再查明，被告黄顺贤将其自建七层房屋的木工活发包给被告荣明华，被告荣明华不识文化且没有相关安全资质，被告荣明华向被告黄顺贤领取有关款项后，将木工工人的工资发放给相关工人。一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告与被告是什么法律关系、二被告之间是什么法律关系，本案侵权赔偿责任应当由谁承担，原告在受伤过程中是否具有过错，是否应当减轻赔偿责任人的赔偿责任问题；二、原告提供的鉴定结论所依据的病情与诊断证明病情不一致，鉴定结论是否应当采信；三、原告的诉讼请求是否应当支持，支持多少。关于原告与被告是什么法律关系、二被告之间是什么法律关系，本案侵权赔偿责任应当由谁承担，原告在受伤过程中是否具有过错，是否应当减轻赔偿责任人的赔偿责任的问题。根据原告诉状中陈述及庭审查明的事实，被告荣明华雇佣原告在被告黄顺贤的自建房工地上做木工，每天工资280元，原告与被告荣明华之间系雇佣法律关系。根据原告的陈述、被告黄顺贤的陈述、法庭调查询问笔录内容及被告荣明华向被告黄顺贤领取款项发放给有关木工的客观事实，可以认定被告黄顺贤陈述将其自建房木工活发包给被告荣明华施工的事实。既而可以认定被告荣明华与被告黄顺贤之间系承揽合同关系，原告与被告黄顺贤无直接的法律关系。本案被告荣明华作为雇主，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。被告荣明华雇佣原告罗开敏做向黄顺贤承包过来的木工活，原告在做木工活的过程中不慎从6米左右高的架子上摔下受伤，被告荣明华应承担本次事故的主要责任，原告罗开敏自身未尽到必要的安全注意义务，也应承担一定的过错责任。结合双方的过错程度考虑，本案酌定由荣明华承担70%的责任，罗开敏自行承担30%的责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告黄顺贤将其自建七层房屋木工工程发包给不具备相应建筑施工资质或安全生产条件的荣明华施工，被告黄顺贤对本次事故依法应与被告荣明华一起承担连带赔偿责任。关于原告提供的鉴定意见所依据的病情与诊断证明病情不一致，鉴定结论是否应当采信的问题。鉴定机构2019年9月23日出具《情况说明》。该鉴定《情况说明》载明：“我鉴定所出具的水钢医院司鉴所[2019]法临字第174号鉴定意见书，贵院提出临床诊断为：颈5椎体压缩性骨折，而我鉴定所诊断为：颈5椎体粉碎性骨折。“鉴定”即为鉴别、评定，医生着重的是治疗，而鉴定着重的是诊断。“鉴定”首先要鉴别临床诊断是否存在漏诊、误诊，再进行评定。一般情况下，头部遭受外力，暴力作用垂直传导至颈椎，导致颈椎压缩性、粉碎性骨折。但伤者颈5椎体压缩并不明显，粉碎严重（详见附图）。故本所诊断为：颈5椎体粉碎性骨折（粉碎性骨折是指骨质碎裂成三块以上的完全性骨折）。特此说明”。法庭查阅大量资料并咨询其他鉴定机构专家后了解到，鉴定机构对患者的伤残等级鉴定及评定，是在准确掌握患者的病情下进行的。医疗机构着重对患者进行治疗，鉴定机构鉴定需对患者病情准确掌握后进行鉴定。在现实生活中，医疗机构确实存在不少漏诊、误诊的情况，据有关学术文献记载，医疗机构与鉴定机构对患者病情的诊断最高存在40%的差异，鉴定机构在专业性上相比医疗机构更具有权威性。本案鉴定机构出具的《情况说明》明确说明“粉碎性骨折是指骨质碎裂成三块以上的完全性骨折”，鉴定机构同时提交了原告骨质碎裂成三块以上的盖章《附图》进行论证。法庭对此通过互联网查阅了大量资料，证实确实如鉴定机构所述，粉碎性骨折是指骨质碎裂成三块以上的完全性骨折。据此，一审法院审查认为，鉴定机构对被告黄顺贤及法庭提出的疑问，已经作了客观科学详细的解释和说明，鉴定机构出具的《鉴定报告》及《情况说明》具备客观性、科学性，依法予以采信。对被告黄顺贤口头提出重新鉴定的申请，理由不充分，依法不予准许，已向被告黄顺贤作了相关释明。关于原告的诉讼请求是否应当支持，支持多少的问题。原告主张：1、误工费：58198元/年÷365天×180天=28700.38元，原告按照农林牧渔业农村标准58198元/年计算误工费，根据鉴定结论误工期180日，于法有据，依法予以支持28700.38元；2、护理费：38568元/年÷365日×90日=9509.92元，原告按居民服务业标准38568元/年，按照鉴定护理期90日计算，于法有据，依法予以支持9509.92元；3、营养费：60元/日×90日=5400元，原告主张营养费过高，按50元/天计算，鉴定营养期为90日，50元/天×90日=4500元，支持4500元，超过部分不予支持；4、残疾赔偿金：31592元/年×20年×20%=126368元，审查认为，原告系农村户口，生活来源于农村，根据法庭调取的居委会出具的证据，原告在2018年11月9日登记流入双水街道办黄家桥社区居委会居住，截止法庭辩论终结前，原告在城镇居住未满一年以上，应按照农村居民标准计算该项费用，根据上一年度农村常住居民人均可支配收入9716元/年计算，原告受伤鉴定为九级伤残，计算为9716元/年×20年×20%=38864元，依法支持38864元，超过部分不予支持；5、医疗费：40769.77元，原告提供的医疗费发票为40769.77元，主张40769.77元医疗费，依法予以支持，但该部分医疗费系被告黄顺贤垫付，应作相应扣减；6、鉴定费：1600元，原告提交的鉴定费票据为1900元，原告主张1600元，依法予以支持1600元；7、床位费：555元，经核实，该费用系原告护理人员在护理期间租用医院简易床所产生，系实际损失，是原告自行支付，有正规发票，依法予以支持555元；8、交通费：酌情主张1000元，根据原告住院与家庭居住距离、住院时间等考虑，酌情支持500元；9、住院伙食补助费：100元/天×38天=3800元，根据本地区国家机关工作人员市区出差补助标准70元/天，原告在市区住院，计算为70元/天×38天=2660元，依法支持2660元，超过部分不予支持；10、后续治疗费：12000元，根据鉴定意见后期医疗费用为10000元-12000元的情况，取中间值，支持11000元；11、精神抚慰金：10000元，结合原告的过错程度、本地经济发展水平等因素考虑，酌情支持4000元（不按责任比例划分）；12、被抚养人生活费：61313.56元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算……”，原告未提供丧失劳动能力或部分丧失劳动能力的相关依据，故对该项请求依法不予支持。以上费用1-10项小计人民币138659.07元；另外被告黄顺贤通过被告荣明华，为原告垫付门诊费1410.52元、理发费120元、担架费120元、支架费2950元，四项小计4600.52元；总损失和被告垫付支出费用（138659.07元+4600.52元）×70%-86100.52元（被告黄顺贤垫付总费用）=14181.19元，14181.19元再加上不按责任比例划分的精神抚慰金4000元，被告荣明华、黄顺贤应连带赔偿原告各项费用18181.19元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十三条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告荣明华、黄顺贤连带赔偿原告罗开敏医疗费等各项费用共计18181.19元，限判决生效后十日内一次性支付；二、驳回原告罗开敏的其他诉讼请求。案件受理费4634元，因适用简易程序减半收取2317元，原告罗开敏承担1800元，被告荣明华承担517元（原告罗开敏已预交，限被告荣明华于判决生效后十日内一次性支付给原告）。二审中，被上诉人荣明华向本院提交了《调查取证申请书》，申请调取涉案房屋房主及总承包人的真实信息。本院认为，本案基础法律关系为提供劳务者受害责任纠纷，上诉人罗开敏为提供劳务一方，被上诉人荣明华为接受劳务一方，被上诉人黄顺贤为工程发包人，其三方已作为本案当事人参加诉讼，本案中没有调查收集案涉房屋房主及总承包人真实信息的必要，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”的规定，本院对被上诉人荣明华的调查取证申请不予准许。二审中，上诉人罗开敏向本院提交以下证据：第一组证据：2020年5月6日的贵州省人口和计划生育家庭档案卡一份，该证据与上诉人一审提交的2019年7月23日黄家桥社区出具的家庭档案卡一致，拟证明黄家桥社区出具的2018年在城镇居住是从朝阳社区转到黄家桥社区相互印证，足以证明上诉人受伤前在城市居住一年以上的事实。被上诉人荣明华的质证意见是：对真实性有异议，虽其内容与上诉人在一审提交的材料一致，但一审对该份材料的真实性予以否认，因此达不到上诉人的证明目的，不能证明应当按照城镇赔偿标准计算相关费用。被上诉人黄顺贤的质证意见是：该份证据与一审证据内容一致，上诉人在一审中提供的该份证据属于虚假证据。2019年9月16日被上诉人申请一审法院对证据进行了保全，并调取了该份证据，法院调取的证据足以推翻上诉人一审、二审提供的贵州省人口和计划生育档案卡，上诉人在一、二审中提供的该份证据属于虚假证据，人民法院不应采信。第二组证据：2019年12月9日首钢水钢总医院法医司法鉴定所司法鉴定意见书一份，拟证明上诉人所受伤害属部分丧失劳动能力，被扶养人生活费应该得到支持。被上诉人荣明华的质证意见是：鉴定委托事项是劳动能力鉴定，但本案是提供劳动者受害责任纠纷，因此其关联性有误，并不能证明应当按照上诉人的一审诉讼请求支付扶养费。被上诉人黄顺贤的质证意见是：本案审理的是侵权责任中的人身损害赔偿，而上诉人提交的鉴定意见书的委托事项是劳动能力鉴定，劳动能力鉴定的前提必须经劳动行政主管部门认定为工伤，再由劳动能力鉴定委员进行劳动能力等级鉴定，上诉人将人身损害错误理解成工伤，错误选择劳动能力等级鉴定，因此该鉴定意见书与本案没有关联性，不能成为定案依据。二审中，被上诉人荣明华、黄顺贤未向本院提交新证据。对于上诉人罗开敏在二审中向本院提交证据的分析与认定：1、《贵州省人口和计划生育家庭档案卡》，上诉人罗开敏已向一审法院提交并经举证、质证，故不属于二审新证据，且其在二审中提交的《贵州省人口和计划生育家庭档案卡》无出具人签名，不能作为本案的定案依据，本院不予采信；2、水钢医院司鉴所[2019]法临鉴字第280号《首钢水城钢铁（集团）有限责任公司总医院法医司法鉴定所法医临床学司法鉴定意见书》，该鉴定意见适用的是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，该标准只适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定，不得适用于一般的伤残等级鉴定，因本案争议为提供劳务者受害责任纠纷，故本案中不能适用该标准进行鉴定，对此鉴定意见本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，罗开敏之父罗永忠出生于1946年8月17日，罗开敏之母邓仲兰出生于1953年2月9日，罗永忠与邓仲兰育有六个子女。罗开敏之女罗希、罗梦余分别出生于2006年12月8日、2009年6月9日，罗开敏之子罗康出生于2010年8月8日。再查明，2018年贵州省农村居民人均年生活消费支出为9170元。本院认为，二审应围绕当事人的上诉请求进行审理，对于当事人没有上诉，且不违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益及他人合法权益的，本院不予审理。结合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、被上诉人荣明华、黄顺贤之间是何关系；二、上诉人罗开敏在本案中是否存在过错；三、上诉人罗开敏的残疾赔偿金应当按照城镇居民标准还是农村居民标准计算；四、上诉人罗开敏主张的被扶养人生活费是否应当得到支持，如应支持，则被扶养人生活费是多少。关于被上诉人荣明华、黄顺贤之间是何关系的问题。经查，从被上诉人黄顺贤在一审庭审中的陈述“审判员：被告2，工地是什么工地？被告2：这是我和陈曦合伙出建筑材料，许登亮出土地在双水新区金竹林乌蒙大道边上修建7层房屋，我们之间的协议是口头上说的，建成后徐登亮分房屋的一半，我和陈曦各分四分之一，是我一个人组织修建的，我自己就会修建房屋。”来看，案涉工程项目为多层建筑，符合《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质[2004]216号）第三条第（一）项规定“对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建。”的情形，施工单位依法应当具有建筑施工企业资质，被上诉人黄顺贤作为发包人将案涉工程的木工分包给被上诉人荣明华，其二人之间应为建设工程施工合同关系，一审判决认定其二人之间系承揽关系不当，本院二审予以纠正。关于上诉人罗开敏在本案中是否存在过错的问题。经查，从上诉人罗开敏在一审庭审中的陈述来看，其在受伤时作业的架子有6米高，当时只戴了安全帽，没有安全绳和其它安全措施，其在二审中陈述此前曾给被上诉人荣明华干过活，也是280元一天，故上诉人罗开敏理应知道在从事木工工作时采取相关安全措施的重要性。但上诉人罗开敏在明知无安全绳等其它安全措施的情况下进行施工作业，其对自身安全并未尽到足够的安全谨慎注意义务，故一审判决认定其在本案中存在一定过错并酌定由其自行承担30%的责任，因其他当事人并未对此责任比例提出上诉，故本院予以确认。关于上诉人罗开敏的残疾赔偿金应当按照城镇居民标准还是农村居民标准计算的问题。本案中，上诉人罗开敏在一、二审中均提交了《贵州省人口和计划生育家庭档案卡》用于证明其至事发时已在城镇居住满一年的事实，并主张其残疾赔偿金应城镇居民标准计算，按农村居民标准计算有误。经查，上诉人罗开敏在一、二审中提交的《贵州省人口和计划生育家庭档案卡》基本内容一致，只是打印时间不一致，且其在二审中提交的《贵州省人口和计划生育家庭档案卡》没有出具人签名。对此，一审法院在审理过程中依据被上诉人黄顺贤的申请向水城县双水街道黄家桥社区居民委员会调取了上诉人罗开敏户的计生台帐截图，且该居民委员会在计生台帐截图中注明“此件为计生台账的截图件，信息与计生台帐一致，罗开敏居住时间应以计生登记台帐为准，之前出具的证明可能有误。”该居民委员会已对上诉人罗开敏的居住时间作出了相应说明，一审经依法审查后并依据该计生台帐截图认定上诉人罗开敏于2018年11月9日登记流入双水街道黄家桥社区居委会居住并无不当。本案事发时间为2019年2月22日，上诉人罗开敏在城镇居住未满一年，故一审判决按照2018年贵州省农村常住居民人均可支配收入9716元计算上诉人罗开敏的残疾赔偿金亦无不当。关于上诉人罗开敏主张的被扶养人生活费是否应当得到支持，如应支持，则被扶养人生活费是多少的问题。首先，上诉人罗开敏在一审中提交的水钢医院司鉴所[2019]法临字第174号《首钢水城钢铁（集团）有限责任公司总医院法医司法鉴定所法医临床学司法鉴定意见书》的鉴定意见表明被上诉人罗开敏之伤为九级伤残，上述鉴定意见可以认定上诉人罗开敏因伤经手术治疗后部分丧失劳动能力的事实。且上诉人罗开敏之父罗永忠出生于1946年8月17日，其母邓仲兰出生于1953年2月9日，可见在上诉人罗开敏受伤时，其父罗永忠年满72岁、其母邓仲兰年满66岁，年事已高，应当认定为无劳动能力。上诉人罗开敏之女罗希、罗梦余分别出生于2006年12月8日、2009年6月9日，其子罗康出生于2010年8月8日，在上诉人罗开敏受伤时，其三名子女分别年满12岁、9岁、8岁均系未成年人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”的规定，依法应当支持被扶养人生活费。其次，对于被扶养人生活费数额的问题。本案中，上诉人罗开敏未能提供充分证据证实其受伤时已在城镇居住一年以上，亦未能提供证据证实其主要经济来源于城镇，故对罗永忠、邓仲兰、罗希、罗梦余、罗康的被扶养人生活费按照2018年贵州省农村居民人均年生活消费支出9170元并结合其伤残系数20%分别计算。为此，罗永忠的被扶养人生活费为2445.33元（9170元/年×8年×20%÷6人），邓仲兰的被扶养人生活费为4279.33元（9170元/年×14年×20%÷6人），罗希的被扶养人生活费为5502元（9170元/年×6年×20%÷2人），罗梦余的被扶养人生活费为8253元（9170元/年×9年×20%÷2人），罗康的被扶养人生活费为9170元（9170元/年×10年×20%÷2人），合计29649.66元，一审判决未将上述费用计入上诉人罗开敏的损失有误，本院二审予以纠正。综上所述，上诉人罗开敏的损失为一审判决认定的各项费用143259.59元及精神抚慰金4000元再加上二审认定的被扶养人生活费29649.66元。因被上诉人黄顺贤已垫支费用86100.52元，且上诉人罗开敏应自行承担30%的责任，故本案中还应赔偿上诉人罗开敏的损失金额为38935.96元[(143259.59元+29649.66元)×70%+4000元-86100.52元]。本案中，上诉人罗开敏为提供劳务一方、被上诉人荣明华为接受劳务一方，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，上述损失依法应由被上诉人荣明华承担赔偿责任，但被上诉人黄顺贤将上述工程的木工分包给不具有建筑施工企业资质的被上诉人黄顺贤施工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，被上诉人黄顺贤依法应当与被上诉人荣明华承担连带赔偿责任。上诉人罗开敏的上诉请求部分成立，对成立的部分予以支持，对不成立的部分予以驳回。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律及判决结果不当，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初3537号民事判决；二、被上诉人荣明华于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人罗开敏38935.96元；三、被上诉人黄顺贤对本判决第二项款项承担连带赔偿责任；四、驳回上诉人罗开敏的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2317元（上诉人罗开敏预交），二审案件受理费4362元（上诉人罗开敏预交），合计6679元，由上诉人罗开敏负担5509元，被上诉人荣明华、黄顺贤负担1170元。本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  张德权审判员  高良萍二〇二〇年十一月二十四日法官助理浦红梅书记员李炳兰