湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1583号上诉人（原审被告）：恩施州咸丰县蒋勇煤矿有限责任公司，住所地咸丰县坪坝营镇青岗坝村，统一社会信用代码91422800767406647H。法定代表人：蒋勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周荆丰，湖北施州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐先雄，男，1971年1月4日出生，汉族，湖北省宜昌市人，住宜昌市点军区。委托诉讼代理人：邬明成，湖北楚屏律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘祥云，湖北楚屏律师事务所实习律师。原审被告：张小平，男，生于1970年1月28日，土家族，住湖北省巴东县。上诉人恩施州咸丰县蒋勇煤矿有限责任公司（以下简称蒋勇煤矿公司）因与被上诉人徐先雄、原审被告张小平劳动争议一案，不服湖北省咸丰县人民法院（2020）鄂2826民初300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋勇煤矿公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.徐先雄承担二审诉讼费。事实和理由：1.一审判决就上诉人拖欠徐先雄39096.13元工资的事实认定错误。徐先雄提交的工资表是由徐先雄以及利害关系人赵红霞制作的，赵红霞为一审合并审理案件中的原告之一，赵红霞又为合并审理的原告李平之妻，同时该工资表上无上诉人的负责人签名，也未加盖上诉人的公章。因此，该份工资表不能作为认定案件事实的依据。虽然张小平在一审中认可该工资表的真实性以及拖欠工资的事实，但2018年12月11日咸丰县去产能煤矿安置组专班人员与张小平谈话时，张小平明确表示职工工资已经全部发放完毕，且已出具兑付完毕的书面承诺，如有人举报，由张小平自己负责。张小平前后作出的陈述自相矛盾，在无其他证据证明的情况下，仅依据徐先雄单方面提供的存疑证据，就认定上诉人拖欠徐先雄工资39096.13元实属不妥。2.一审适用法律错误。根据相关法律规定，对失业保险待遇起诉需要先经过劳动仲裁。徐先雄在劳动仲裁阶段没有提出要求上诉人赔偿失业保险待遇的仲裁请求，在一审中新增关于失业保险待遇损失的诉讼请求不合符起诉条件。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，判决显失公正，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。在二审法庭调查时，补充上诉理由：1.对徐先雄的工作时间有异议，因为徐先雄是张小平雇请的，蒋勇煤矿公司对徐先雄是否在上诉人处工作及工作时间均不知情，徐先雄在一审也没有提交充分证据证实。2.对工资的现金支付方式有异议。用人单位涉及的工人多，如果都用现金方式支付，存在现金支取的不便利和现金存放的保管困难，而且在现实企业管理中，普遍采用转账的方式支付工资。徐先雄辩称，上诉人蒋勇煤矿公司的上诉理由不能成立，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。徐先雄已经向法院提交了工资表，上诉人蒋勇煤矿公司否决该工资表，应当提供相应的证据予以证实。张小平称其意见已在一审中陈述，没有新的意见。徐先雄向一审法院起诉请求：判决解除徐先雄与恩施州咸丰县蒋勇煤矿有限责任公司之间的劳动关系；判决恩施州咸丰县蒋勇煤矿有限责任公司支付徐先雄的拖欠工资39096.13元、补缴2014年9月起至解除劳动关系日止欠缴的社会保险费、赔偿失业保险损失、支付2014年9月至2018年4月的经济补偿金15000.00元。一审法院认定事实：2003年12月18日，恩施州咸丰县蒋勇煤矿有限责任公司依法成立，其法定代表人为蒋勇。2014年9月9日，蒋勇煤矿与张小平签订《生产经营承包合同》，约定该煤矿的安全、生产及经营管理全部由张小平负责。合同签订后，张小平便聘请管理人员、工人和原厂部分职工在该厂工作至2018年4月10日，后因咸丰县青林湾煤矿矿难事故，咸丰县所有煤矿进入停工停产阶段，2018年7月25日，蒋勇煤矿因政策性原因被咸丰县人民政府依法关闭。2014年9月，徐先雄到蒋勇煤矿从事会计岗位工作至2018年9月，劳动报酬是基础工资加绩效工资，徐先雄直接到财务室出纳邓红军处签字领取现金，双方签订了劳动合同。蒋勇煤矿未为徐先雄办理在岗期间的社会保险。2017年9月15日，蒋勇煤矿与张小平签订了《协议书》一份，该协议书第二条、第三条载明“工作人员的工资、税费等处理方式，债权债务由承包人张小平自行负责”。2018年12月11日，咸丰县去产能煤矿安置组专班人员与张小平进行了谈话，张小平在该次谈话中明确职工工资已经全部发放完毕，如有人举报，由张小平自己负责。本案在审理过程中，经与张小平提交的工资表原件核对，蒋勇煤矿尚欠徐先雄的劳动报酬39096.13元（2018年2月工资5000元,2018年3月工资4236.13元，2018年4月工资4860元，2018年5月工资5000元，2018年6月工资5000元，2018年7月工资5000元，2018年8月工资5000元，2018年9月工资5000元）未予支付，张小平对未付工资的金额予以认可。2019年4月23日，徐先雄向咸丰县劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，要求与蒋勇煤矿解除劳动合同、支付拖欠徐先雄的工资39096.13元、补缴徐先雄2014年9月至解除劳动关系之日所欠缴的养老、医疗、失业、生育等社会保险费用、向徐先雄支付2014年9月至2018年4月的经济补偿15000元。在仲裁过程中，蒋勇煤矿申请追加张小平作为第三人参加仲裁活动。2019年12月5日，咸丰县劳动人事争议仲裁委员会作出咸劳人仲案字【2019】181号（终局）仲裁裁决书，裁决蒋勇煤矿在收到裁决书后15日内支付徐先雄经济补偿12000元、驳回徐先雄的其他仲裁请求。徐先雄对咸丰县劳动人事争议仲裁委员会作出的咸劳人仲案字【2019】181号（终局）仲裁裁决书不服，依法向咸丰县人民法院提起诉讼。一审法院认为，劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受法律保护的法律关系。确认是否存在事实劳动关系，应当同时具备以下条件：用人单位、劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制订的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。在本案中，蒋勇煤矿与张小平于2014年9月9日签订了生产承包经营合同，双方对该煤矿的安全、生产及经营管理进行了约定，蒋勇煤矿将生产经营权等承包给张小平是蒋勇煤矿经营机制和经营方式的转变，并未改变蒋勇煤矿的经营范围及资产性质，双方的权利义务系民法调整的范围。张小平无独立用工的主体资格，其直接管理、使用的职工应当确定蒋勇煤矿为用人单位，徐先雄与蒋勇煤矿已形成劳动关系，双方应全面履行各自的义务。蒋勇煤矿辩称徐先雄是由张小平雇请，应当由张小平承担责任的理由不能成立，咸丰县人民法院不予支持。关于徐先雄要求解除与蒋勇煤矿劳动关系的诉讼请求。因蒋勇煤矿系政策性原因自2018年4月后未生产，同年7月25日被依法关闭，徐先雄也明确表示其工作时间截止到2018年4月，因此徐先雄与蒋勇煤矿的劳动关系应当认定为自2018年4月终止。关于徐先雄要求蒋勇煤矿支付拖欠工资的请求。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。在本案中，蒋勇煤矿尚欠徐先雄工资39096.13元，蒋勇煤矿应当予以支付。关于徐先雄要求蒋勇煤矿补缴社会保险费的请求。劳动者与用人单位建立劳动关系后，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，是法律的强制性规定。根据《湖北省人力资源和社会保障厅关于严肃企业职工养老保险政策严格控制补缴行为的通知》规定，关于首次参加企业职工基本养老保险的个人，从参保当月起按规定缴纳养老保险费，除国家和省另有规定的情形外，一律不得往前补缴养老保险费的规定。本案中，徐先雄自2014年9月至2018年9月在蒋勇煤矿工作，蒋勇煤矿未为徐先雄办理养老保险，且徐先雄一直未参加养老保险，属于相关规范性文件规定的不能补办、补缴的范畴，对徐先雄要求蒋勇煤矿补缴社会保险费的诉讼，咸丰县人民法院不予支持。关于徐先雄要求补缴医疗、生育保险的请求，因医疗、生育保险属于当年统筹、当期收益，且不能补缴，咸丰县人民法院对该项请求不予支持。关于徐先雄要求赔偿失业保险损失的请求，根据《湖北省失业保险实施办法》第二条、第二十四条的规定，本省境内城镇企业事业单位及其职工、社会团体及其专职人员、民办非企业单位及其职工、有雇工的城镇个体工商户及其雇工、国家机关和与之建立劳动合同关系的工人都必须按国家和省有关社会保险费征缴的规定，按时足额缴纳失业保险费。失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发给3个月的失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月。失业人员重新就业满1年后再次失业的，其缴费时间重新计算。领取失业保险金的期限与前次失业应领取而尚未领取失业保险金的期限合并计算，其期限最长为24个月。根据鄂人社发（2009）35号《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第十五条的规定，对因政策性原因无法补办、补缴的，应裁定用人单位分别不同社会保险险种，补偿劳动者相应损失；失业保险，可裁决用人单位按国务院失业保险条例规定，赔偿劳动者失业保险金。在本案中，蒋勇煤矿自2014年9月至2018年4月共计44个月未给徐先雄缴纳失业保险金，从而造成徐先雄无法享受失业保险待遇，故蒋勇煤矿应当赔偿徐先雄无法领取7个月失业保险金的损失，按照2020年4月15日鄂人社发【2020】15号湖北省人力资源和社会保障厅、湖北省财政厅《关于提高失业人员失业保险金发放标准的通知》咸丰县失业保险金分区域发放标准为1125元/月，蒋勇煤矿应当赔偿给徐先雄失业保险金7875元。关于徐先雄要求蒋勇煤矿支付解除劳动合同经济补偿的请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位被依法宣告破产的，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止的，按照本法第四十六条第六项规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，徐先雄自2014年9月至2018年4月在蒋勇煤矿工作，蒋勇煤矿依法应当支付4个月的经济补偿。徐先雄请求按照3000元每年的标准计算，是其本人意思表示，也符合咸丰县在去产能煤矿关闭职工安置过程中所有煤矿支付经济补偿的标准，咸丰县人民法院予以认可。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项、第四十六条第六项、第四十七条、《中华人民共和国失业保险条例》第十七条、《湖北省失业保险条例实施办法》第二条、第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、徐先雄与恩施州咸丰县蒋勇煤矿有限责任公司的劳动关系自2018年4月终止。二、恩施州咸丰县蒋勇煤矿有限责任公司支付徐先雄工资39096.13元，限判决生效后15日内履行。三、恩施州咸丰县蒋勇煤矿有限责任公司赔偿徐先雄失业保险待遇损失7875元，限判决生效后15日内履行。四、恩施州咸丰县蒋勇煤矿有限责任公司支付徐先雄经济补偿12000元，限判决生效后15日内履行。五、驳回徐先雄的其他诉讼请求。案件受理费10元，由恩施州咸丰县蒋勇煤矿有限责任公司负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于蒋勇煤矿公司是否拖欠徐先雄工资的问题。徐先雄由张小平雇请，在蒋勇煤矿公司工作，并签订了劳动合同。徐先雄主张蒋勇煤矿公司拖欠工资共计39096.13元，一审中经与张小平提交的工资表原件核对，徐先雄并未在2018年2月至9月工资表领款人处签字，张小平亦认可未付工资数额，说明徐先雄主张拖欠工资的事实属实。同时蒋勇煤矿公司也未提交证据证实其已给徐先雄发放2018年2月至9月的工资，故蒋勇煤矿公司应当支付徐先雄工资39096.13元，蒋勇煤矿公司认为不应支付徐先雄下欠工资的理由不能成立，不予支持。关于徐先雄失业保险待遇损失应当由谁支付的问题。蒋勇煤矿公司与张小平于2014年9月9日签订《生产承包经营合同》，双方对该煤矿的安全、生产及经营管理进行了约定，蒋勇煤矿公司将生产经营权等承包给张小平是蒋勇煤矿公司经营机制和经营方式的转变，并未改变蒋勇煤矿公司的经营范围及资产性质，双方的权利义务系民法调整的范围。张小平无独立用工的主体资格，其直接管理、使用的职工应当确定蒋勇煤矿公司为用人单位，徐先雄与蒋勇煤矿公司已形成劳动关系，双方应全面履行各自的义务。蒋勇煤矿公司应当给徐先雄补偿未缴纳失业保险的损失。另，一审判决第十页判决判项“五、被告恩施州咸丰县蒋勇煤矿有限责任公司支付原告徐先雄经济补偿12000元，限本判决生效后15日内履行。六、驳回原告徐先雄的其他诉讼请求。”序号存在笔误，本院更正为“四、被告恩施州咸丰县蒋勇煤矿有限责任公司支付原告徐先雄经济补偿12000元，限本判决生效后15日内履行。五、驳回原告徐先雄的其他诉讼请求。”综上所述，蒋勇煤矿公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持湖北省咸丰县人民法院（2020）鄂2826民初300号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、撤销湖北省咸丰县人民法院（2020）鄂2826民初300号民事判决第五项；三、驳回徐先雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由恩施州咸丰县蒋勇煤矿有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由恩施州咸丰县蒋勇煤矿有限责任公司负担5元，徐先雄负担5元。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  王颖异审判员  张成军二〇二〇年十一月十九日法官助理胡丹书记员刘依婕