宁波市奉化区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0213民初6097号 原告：励立行，男，1965年2月18日出生，汉族，住宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：赵建平，浙江东方港律师事务所律师。 被告：浙江大申建设有限公司。住所地宁波市奉化区锦屏街道南山路**。统一社会信用代码为91330283728128955E。 法定代表人：汪国民，系该公司执行董事。 诉讼代表人：浙江素豪律师事务所，系浙江大申建设有限公司管理人。 委托诉讼代理人：朱佳莹，浙江素豪律师事务所律师。 被告：宁波市奉化区沿海三镇供水有限公司。。住所地宁波市奉化区岳林街道南山路**统一社会信用代码为913302833405409517。 法定代表人：傅平均，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈宏勇，浙江海泰（奉化）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴宜红，浙江海泰（奉化）律师事务所律师。 原告励立行与被告浙江大申建设有限公司、宁波市奉化区沿海三镇供水有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年12月6日立案受理后，根据被告浙江大申建设有限公司破产管理人的申请依法裁定中止诉讼。本案恢复审理后，本院依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。原告励立行及其委托诉讼代理人赵建平、被告浙江大申建设有限公司管理人的委托诉讼代理人朱佳莹、被告宁波市奉化区沿海三镇供水有限公司的委托诉讼代理人陈宏勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告励立行向本院提出诉讼请求：1.请求认定原告为奉化区沿海供水二期工程（清水管道C、D段）的实际施工人。2.请求被告浙江大申建设有限公司（以下简称大申公司）支付原告工程款4629775.12元，被告宁波市奉化区沿海三镇供水有限公司（以下简称沿海供水公司）在欠付被告浙江大申建设有限公司工程款范围内向原告支付款4629775.12元。3.原告对上述款项享有优先受偿权。原告在庭审后撤回第1项诉讼请求。事实与理由：2014年12月1日，被告大申公司与奉化市欣源水务有限公司订立《奉化市沿海供水二期工程（清水管道C、D段）建设工程施工合同》一份。合同约定，位于奉化沿海的供水**工程（清水管道C、D段）由大申公司施工，计划开工日期为2014年12月10日，合同工期为700日历天，合同总金额为31574335元。2015年1月8日，原告与被告大申公司订立《建筑安装工程内部承包合同》，约定大申公司承建的沿海供水二期工程（清水管道C、D段）由原告承包施工，原告按工程总价款上交大申公司5%的管理费，有关上交国家的税金及费用由原告承担。工程的盈亏均由原告自行负责。2015年5月25日，工程实际开工。2018年7月24日，该工程出具竣工验收报告，工程质量为合格。2015年8月19日，奉化市发展和改革局召开协调会议，将工程的建设单位由欣源公司变更为被告沿海供水公司。此后，作为建设方的工程管理、工程款支付等均由被告沿海供水公司履行。截止目前，被告沿海供水公司总共支付工程款25259468元。2019年11月28日，经建设方被告沿海供水公司委托的审计单位对工程造价进行审计，确定工程总价为31462361元。2019年12月3日，大申公司向沿海供水公司提出要求支付工程款的申请单，要求支付工程款金额为4627775元，沿海供水公司经审核同意按92%的比例付款，即3685904.12元。2019年12月19日，经沿海供水公司审核同意增加支付工程款943871元。原告认为，原告与被告大申公司之间无固定的、长期的隶属关系，大申公司对工程的资金、技术材料及管理方面均无实质性投入，原告因无施工资质，变相以内部承包方式施工，实际上是本工程的实际施工人。同时，原告作为实际施工人享有建设工程价款的优先受偿权。根据两被告之间订立的施工合同及工程款支付的确认单，上述工程款已具备支付条件，为此向本院起诉。 被告大申公司管理人答辩称：1.原告并非是大申公司的员工，原告在大申公司没有社保缴纳记录。2.原告与被告大申公司之间签订的《建筑安装工程内部承包合同》有效，但是无论是否有效，在工程竣工验收合格的情况下，双方均可参照合同条件进行结算。3.关于结算金额问题。根据原告与大申公司的协议约定，案涉工程的管理费为工程总造价的5%，工程造价以业主单位宁波市奉化区沿海三镇供水有限公司审核认定为准。大申公司管理人对大申公司财务资料审计得知，案涉工程已经收取的管理费为1252664.3元，已开票和已从业主单位收取的工程款金额为25053286元；从原告提供的《工程审核结算报告》可知，案涉工程审定价为31462361元，应付管理费为1573118.05元，原告尚应承担的管理费为320453.75元，该部分管理费为大申公司的破产财产，供全体债权人分配。有关税费由原告自行承担，包括开票所需的增值税等。案涉工程有关对外支付和债务由原告自行承担，截至当前尚未收到案涉工程相关的对外债权申报。案涉工程审定价31462361元减去业主单位已经支付的25053286元后，尚有6409075元未支付。该6409075元工程款因业主单位未支付给大申公司，待支付给大申公司后，大申公司再扣除管理费和税费后才能支付给原告。4.关于优先权问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，应当由与发包人直接签订建设工程施工合同的承包人享有建设工程优先受偿权，原告未与发包人直接签订建设工程施工合同，不享有案涉工程的优先权。 被告沿海供水公司答辩称：1.沿海供水公司与大申公司有合同关系，与原告励立行之间没有合同关系；原告与大申公司之间的关系，沿海供水公司不清楚，但从庭审中原告与大申公司之间的陈述看，他们实际是分包关系。按照合同约定，本案项目不能分包，原告与大申公司签订的分包合同应当无效，但是否有效由法院认定。2.沿海供水公司一直按合同在支付工程款，但现因大申公司破产，没法支付工程款，并非沿海供水公司的原因不支付工程款；沿海供水公司会支付工程款，但不知道向谁支付款项，要看法院判决支付给谁。3.案涉工程的实际施工人是谁，沿海供水公司不清楚。4.对于原告诉请的款项，沿海供水公司已经确认和认可4629775.12元。5.对于工程款的优先受偿权，沿海供水公司认可大申公司的答辩意见，原告没有优先受偿权。 原告为证明其主张，向本院提交了下列证据： 1.建设工程施工合同，用以证明工程范围、价格及沿海供水公司将工程发包给大申公司的事实。2.建筑安装工程内部承包合同，用以证明原告承包工程并实际施工的事实。3.奉化市发展和改革局专题会议纪要，用以证明建设方变更主体的事实并由沿海供水公司实际履行的事实。4.开工报告、竣工验收报告、工期延迟报告，用以证明按约定时间施工，工程经验收合格的事实。5.工程结算审核表复印件，用以证明工程总价。6.工程款申请单，用以证明应付工程款金额及具备支付条件的事实。7.社保支付凭证及营业执照，用以证明原告系其他公司法定代表人，不属于被告大申公司员工。8.奉化区政府投资项目建设单位评审备案表复印件，用以证明工程造价总额31462361元。 被告大申公司的管理人对原告提供的证据发表的质证意见为：对原告提供的上述证据1、证据2、证据4无异议；对证据3，提出因大申公司没有该证据，故不质证，真实性由法院认定；对证据5，认为没有原件；对证据6，认为上面的盖章是大申公司技术资料专用章，据管理人审计已付金额没那么多，具体金额还需再核实；对证据7没有异议，认为原告确实没有在大申公司缴纳社保；对证据8，提出上面没有大申公司印章，由业主单位沿海供水公司发表意见，若业主单位沿海供水公司认可工程总造价，大申公司管理人也认可。被告沿海供水公司对原告提供的证据发表的质证意见为：对原告提供的上述证据1、证据2、证据3、证据4、证据6均无异议；对证据5，认为是复印件，金额的准确性无法确定；对证据7的真实性无异议，但对沿海供水公司来说与本案无关；对证据8，虽然是复印件，但其他证据比如证据6工程款申请单上盖了大申公司的公章，可以印证工程结算的总价款。经审查，对原告提供的证据1、证据2、证据4、证据7二被告均无异议，本院予以采信；对证据3，被告沿海供水公司作为业主单位无异议，本院予以采信；对证据5，是复印件，无法与原件核对一致，不能作为认定相关事实的依据；对证据6，被告沿海供水公司无异议，本院予以采信；对证据8，是复印件，无法与原件核对一致，但是该证据所证明的工程总造价能够与证据6相互印证，而且被告沿海供水公司认可该证据所证明的工程款造价，被告大申公司管理人也表示若沿海供水公司认可该工程款造价，管理人也认可该工程总造价，故本院对该证据所证明的工程造价为31462361元的事实予以采纳。 被告大申公司、沿海供水公司均未提供证据。 本院经审理认定事实如下：2014年12月1日，被告大申公司与奉化市欣源水务有限公司（以下简称欣源公司）签订《建设工程施工合同》，约定由欣源公司作为发包人将奉化市沿海供水二期工程（清水管道C、D段施工图范围内的供水管线工程）发包给大申公司承包施工，计划开工日期为2014年12月10日，合同工期为700日历天，合同价款金额为31574335元。2015年1月8日，原告励立行与被告大申公司签订《建筑安装工程内部承包合同》，约定大申公司承建的奉化市沿海供水二期工程（清水管道C、D段）由原告励立行承包施工，原告励立行按工程总价款上交大申公司5%的管理费，有关上交国家的税金及其他各项费用均由原告励立行承担；工程款一律汇入大申公司银行账户，原告励立行不得直接向建设单位领用或汇到其他账户；建设单位汇入工程款，大申公司控制在计划的90%的范围内，同时由公司质量科和安全科对工程情况进行核实签字确认后，根据工程进度给励立行使用；励立行自负盈亏。 2015年8月19日，原奉化市发展和改革局组织召开协调会议，由欣源公司、财政局、建设局、公共资源交管办等单位参加会议，形成会议纪要同意将案涉工程项目的建设单位由欣源公司变更为由宁波滕头控股有限公司和欣源公司共同出资设立的被告沿海供水公司，并将归属于原项目建设单位欣源公司的所有权利和义务（包括但不限于各份合同中产生的权利和义务、对外产生的各种债权债务、在各种行政决定和规定中所产生的权利和义务等）全部转至被告沿海供水公司。案涉工程于2015年5月25日正式开工，于2017年9月5日完工，于2018年7月24日竣工验收合格。经审计，被告沿海供水公司确认案涉工程结算价款为31462361元，在庭审中被告大申公司的管理人对沿海供水公司确认的案涉工程结算价款予以认可。2019年12月3日，被告大申公司向被告沿海供水公司提出本期申请支付工程款4627775元，被告沿海供水公司经审核同意按结算价款的92%扣除上期止累计已支付的款项后支付3685904.12元。2019年12月19日，被告大申公司本期申请支付工程款943871元，经被告沿海供水公司审核同意本期支付工程款943871元。为此，原告励立行以实际施工人为由，起诉要求二被告支付上述两笔合计4629775.12元的工程款。被告沿海供水公司在庭审中确认目前尚应支付的工程款为4629775.12元，而且也愿意支付，但提出因被告大申公司破产，不知道应支付给谁。 另查明，原告励立行和被告大申公司的管理人在庭审中均一致确认，案涉工程是由原告励立行借用被告大申公司的名义投标、签订建设工程施工合同，再由原告励立行实际施工，被告大申公司收到建设单位支付的工程款后扣除相应的税费及5%的管理费后再将剩余工程款支付给原告励立行。原告励立行不是被告大申公司的员工，且没有建设工程施工资质。2019年12月30日，本院裁定受理案外人对被告大申公司的破产申请。2020年1月3日，本院裁定指定浙江素豪律师事务所担任大申公司管理人。 本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效；合同无效后，因合同取得的财产应当返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；借用资质的实际施工人不能突破合同相对性原则要求发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，可以按照合同相对性原则要求出借资质人支付欠付的建设工程价款。本案原告励立行没有建设工程施工资质，其借用被告大申公司的资质投标并以大申公司的名义与原发包人欣源公司签订的《建设工程施工合同》无效，其与被告大申公司签订的《建筑安装工程内部承包合同》也无效。原告主张按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，突破合同相对性要求作为发包人的被告沿海供水公司在欠付工程价款范围内向原告支付工程款，但是该两条规定仅仅适用于转包或违法分包的情形，并不适用于挂靠和借用资质的情形，本案属于原告借用被告大申公司资质签订建设工程施工合同的情形，故原告主张突破合同相对性要求被告沿海供水公司直接向其支付工程款，没有法律依据，本院不予支持。鉴于本案原告实际施工的建设工程经竣工验收合格，虽然本案合同无效，但原告依法仍然可以要求被告大申公司参照合同约定折价补偿无法返还的建设工程。对于原告要求被告大申公司支付尚欠的工程价款金额4629775.12元，被告大申公司管理人认为尚欠的工程价款金额为6409075元，高于原告主张的工程价款金额，而且发包人沿海供水公司在庭审中确认尚应支付的工程价款金额为4629775.12元，故综合原告和两个被告的陈述足以证明，被告大申公司应当向原告支付的工程价款金额至少为4629775.12元。至于被告大申公司管理人提出按照合同约定大申公司尚未收到建设单位支付的工程款因而不能向原告支付工程款的抗辩理由，因原告与被告大申公司签订的合同无效，双方在合同中约定的付款时间和条件没有约束力，而且原告要求被告大申公司支付的工程价款属于合同无效后对无法返还的建设工程的折价补偿款，不应当受无效合同所约定的付款时间和条件限制，故被告大申公司管理人提出的该抗辩理由没有法律依据，本院不予采纳。关于原告所提出的对案涉工程款享有优先受偿权的诉讼请求，本院认为按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，享有建设工程价款优先受偿权的主体仅限于直接与发包人订立建设工程施工合同的承包人，但本案的原告是借用资质的实际施工人并非直接与发包人订立建设工程施工合同的承包人，而且按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定享有建设工程价款优先受偿权的前提条件是建设工程适宜折价、拍卖，但本案沿海三镇供水管道的建设工程涉及社会公共利益，不宜折价、拍卖，故原告要求确认其享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十四条之规定，判决如下： 一、被告浙江大申建设有限公司于本判决生效后十五日内向原告励立行支付工程款4629775.12元； 二、驳回原告励立行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利率之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 受理费43838元，由被告浙江大申建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本案裁判文书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行裁判文书确定的义务；逾期未履行的，应当向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条款规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制高消费、罚款、拘留等措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  何 军 人民陪审员  刘德远 人民陪审员  虞布义 二〇二〇年十一月二十三日 书 记 员  周 露 ? 附：本案引用的法律及司法解释条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。