江苏省高级人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏刑终261号原公诉机关江苏省南京市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘正建（曾用名刘兵建），男，1979年6月8日出生，汉族，河南久宏电子科技有限公司法定代表人兼总经理，住河南省郑州市管城区，户籍地河南省商丘市。2018年7月22日因本案被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人门金玲、梁雅丽，北京市京都律师事务所律师。江苏省南京市中级人民法院审理江苏省南京市人民检察院指控原审被告人刘正建犯诈骗罪一案，于2019年8月21日作出（2019）苏01刑初33号刑事判决。刘正建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员李建华出庭履行职务，上诉人刘正建及其辩护人门金玲、梁雅丽出庭参加诉讼。现已审理终结。江苏省南京市中级人民法院判决认定：2016年下半年，被告人刘正建在身陷巨额资金亏空，无力偿还的情形下，以其出资设立的河南久宏电子科技有限公司（以下简称河南久宏公司）的名义与南京德乐科技有限公司（以下简称南京德乐公司）签订“代理采购服务协议”，约定由南京德乐公司为刘正建一方采购相关手机提供融资服务。即：刘正建一方支付给南京德乐公司代理费并交纳相应比例的保证金，南京德乐公司则将采购所需全额资金支付给刘正建一方指定的上游手机供应商，待上游手机供应商将货物发送至南京德乐公司指定仓库后，刘正建一方在30日内一次性或分批支付给南京德乐公司全部货款并从南京德乐公司提清手机。2016年11月1日，被告人刘正建一方在转账支付10%的保证金人民币363.6万元（以下币种相同）给南京德乐公司后，南京德乐公司即转账支付3636万元至刘正建指定的北京天联公司账户，北京天联公司按照刘正建的要求将上述款项全额转账至中邮通信设备有限公司（以下简称中邮通信公司）账户。刘正建利用其已掌握的北京天联公司在中邮通信公司相关电子交易平台上注册登记的用户名、密码操作下单订购手机，并在未经北京天联公司授权的情形下，安排其员工张某乙通过QQ与中邮通信公司工作人员联系，隐瞒其未经北京天联公司授权变更交货方式的真相，通过QQ传递加盖有“北京天联华建通信科技发展有限公司”字样印章的委托书，变更相关电子交易平台上下单订购时约定的手机交货方式，即由中邮通信公司送达指定地点改为到中邮通信公司指定仓库自提。2016年11月2日至11月10日间，被告人刘正建安排他人将上述大部分手机自提后用于归还其前期债务或者质押等。南京德乐公司因始终未收到转账支付3636万元所订购的手机，遂催询北京天联公司以及刘正建。刘正建于2016年12月16日至南京德乐公司当场承认其此前已产生巨额资金亏空，并已提走上述款项订购的手机用于填补亏空。从2016年底至今，包括南京德乐公司在内，与其具有相似情况的多家公司通过各种方式对北京天联公司提起民事诉讼，北京天联公司亦向中邮通信公司提起民事诉讼。2018年7月22日，被告人刘正建在河南省许昌市被公安机关抓获归案。认定上述事实的证据有被告人刘正建的供述，证人刘某乙、彭某、李某甲、贾某甲、胡某、杨某、何某甲、张某甲、张某乙、柴某、陈某、贾某乙、臧某、黄某、刘某甲、何某乙、李某乙等人的证言及谈话录音，书证南京德乐公司与河南久宏公司签订的《代理采购服务协议》、河南久宏公司向南京德乐公司发出的《委托采购货物清单及划款通知书》、河南久宏公司出具的《说明函》、南京德乐公司与北京天联公司签订的《购销合同》、《采购货物确认单》、北京天联公司付款凭单、南京德乐公司通过北京天联公司向中邮通信公司购货明细单、中邮通信公司收款回单及相应电子订单、物流运单、自提委托书、南京市公安局玄武分局出具的情况说明及相关QQ聊天记录、立案决定书、北京市第二中级人民法院（2017）京02民初249号等民事判决书等。江苏省南京市中级人民法院认为，被告人刘正建以非法占有为目的，使用诈骗方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘正建犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、责令被告人刘正建退赔被害单位的经济损失人民币3272.4万元。上诉人刘正建上诉提出，其不构成诈骗罪。主要理由是：1.一审判决认为其身陷巨额资金亏空，无力偿还，既无足够证据支撑，也与客观事实不符；2.一审判决认定其在未经北京天联公司授权的情况下自提手机并隐瞒、欺骗北京天联公司和中邮通信公司，与客观事实不符；3.一审判决认为其安排他人将大部分手机自提后用于归还其前期债务或者质押等，与客观事实不符，涉案手机有归还北京天联公司仓库的可能性；4.一审判决将被害单位认定为南京德乐公司、北京天联公司和中邮通信公司不当，南京德乐公司不是被害单位；5.一审判决认定被害单位经济损失3272.4万元有误，有部分资金用于购买手机按约正常发货至北京天联公司指定仓库，该部分款项不应认定为被害单位损失。综上，无充分证据证明其具有非法占有的目的，也不能证明其有虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，更不能证明被害单位交付财物是基于认识错误而进行的错误处分，其在本案中的所有行为都是正常的民商事行为，不构成诈骗罪。上诉人刘正建的辩护人的辩护意见是：刘正建不构成诈骗罪。主要理由如下：1.刘正建与南京德乐公司、南京德乐公司与北京天联公司、北京天联公司与中邮通信公司都是因签订合同及履行权利义务发生关联的，应当依照是否构成合同诈骗来判断；2.南京德乐公司、北京天联公司、中邮通信公司对刘正建自提货物知情，刘正建所持自提委托书的母版是北京天联公司授予的，北京天联公司允许刘正建用该公司密码下单操作，刘正建的行为不属于“虚构事实、隐瞒真相”；3.南京德乐公司3636万元损失是高收益的手机二级批发生态带来的高风险，刘正建为南京德乐公司在中邮通信公司成功开户，南京德乐公司从刘正建身上获得的收益几倍于损失的钱款；4.检控机关和一审判决从没有任何客观证据证明的“刘正建深陷巨额债务”出发，先定义刘正建的“诈骗故意”，然后把刘正建在合同履行中各方均知情的商业操作解释成是“诈骗行为”，并运用了“犯罪行为”与“犯罪数额”不是在“同一事实”中的扭曲逻辑，错误地认定本案为诈骗罪。辩护人在庭审中出示了如下证据材料：1.《合作框架协议书》、《补充协议》，以证明南京德乐公司对刘正建丢货一事完全知悉，了解刘正建的自提行为中有PS天联图章行为之后仍要和刘正建合作，也证明南京德乐公司对手机批发市场常见的货物自提始终知情。2.担保之转让协议、担保抵押物清单、担保抵押物目录、承诺函、保证书等，以证明刘正建为履行与南京德乐公司再次融资8000万元的协议，向南京德乐公司提供了实际价值4000万元的担保，刘正建有财产能力并勇于承担合同货损，也有诚意与南京德乐公司合作。3.2016年12月14日刘正建与北京天联公司的《会议纪要》，该《会议纪要》讨论并确认了包括3636万元在内的还款计划，以证明刘正建没有诈骗故意。4.河南久宏公司和北京天联公司签订的《销售合同》，以证明北京天联公司明确知晓合同约定的提货、送货及风险责任。5.委托采购货物确认单，以证明刘正建将货送到了天联仓库，后被北京天联公司给了顺丰金融。6.国信盛华与广州银迪韵商贸的合作协议、河南久宏公司与迪信通商贸股份有限公司合作协议，以证明南京德乐公司在开户成功后即同中邮通信公司对接，不再容忍刘正建分享商机。辩护人还申请对南京德乐公司提供的录音进行鉴定或排除于定案根据之外，并申请调取以下材料：1.刘正建为南京德乐公司在中邮B2B平台上开户事宜；2.南京德乐公司在成功开户（2017年7月）后、报案前在中邮通信公司上所做订单的数据；3.南京德乐公司开户后至今与中邮通信公司合作的数据；4.鸿讯物流公司七张物流运单；5.北京天联公司在B2B平台上自2016年11月至2017年7月之间与南京德乐公司合作的数据。江苏省人民检察院出庭检察员的主要出庭意见是：1.本案事实清楚、证据确实充分，上诉人刘正建构成诈骗罪。（1）刘正建在身陷巨额资金亏空的情形下，编造做手机供应链业务的理由，实际上采取自提方式提货补缺，具有非法占有的目的；（2）刘正建虚构事实、隐瞒真相，对南京德乐公司、北京天联公司、中邮通信公司均实施了诈骗行为；（3）刘正建非法占有了南京德乐公司支付3636万元的对价物。2.上诉人刘正建犯罪后果严重，提出的上诉理由均不能成立。3.建议驳回上诉，维持一审判决。经审理查明：2016年下半年，上诉人刘正建在身陷巨额资金亏空，无力偿还的情形下，以其出资设立的河南久宏公司的名义与南京德乐公司签订“代理采购服务协议”，约定由南京德乐公司为刘正建一方采购相关手机提供融资服务，即：刘正建一方支付给南京德乐公司代理费并交纳相应比例的保证金，南京德乐公司则将采购所需全额资金支付给刘正建一方指定的上游手机供应商，待上游手机供应商将货物发送至南京德乐公司指定仓库后，刘正建一方在30日内一次性或分批支付给南京德乐公司全部货款并从南京德乐公司提清手机。2016年11月1日，上诉人刘正建一方在转账支付10%的保证金363.6万元给南京德乐公司后，南京德乐公司即转账支付3636万元至刘正建指定的北京天联公司账户，北京天联公司按照刘正建的要求将上述款项全额转账至中邮通信公司账户。刘正建利用其已掌握的北京天联公司在中邮通信公司相关电子交易平台上注册登记的用户名、密码操作下单订购手机，并在未经北京天联公司授权的情形下，安排其员工张某乙通过QQ与中邮通信公司工作人员联系，隐瞒其未经北京天联公司授权变更交货方式的真相，通过QQ传递加盖有“北京天联华建通信科技发展有限公司”字样印章的委托书，变更相关电子交易平台上下单订购时约定的手机交货方式，即由中邮通信公司送达指定地点改为到中邮通信公司指定仓库自提。2016年11月2日至11月10日间，上诉人刘正建安排他人将价值3413.296万元的手机自提后用于归还其前期债务或者质押等。南京德乐公司因始终未收到转账支付3636万元所订购的手机，遂催询北京天联公司以及刘正建。刘正建于2016年12月16日至南京德乐公司当场承认其此前已产生巨额资金亏空，并已提走上述款项订购的手机用于填补亏空。从2016年底至今，包括南京德乐公司在内，与其具有相似情况的多家公司通过各种方式对北京天联公司提起民事诉讼，北京天联公司亦向中邮通信公司提起民事诉讼。2018年7月22日，上诉人刘正建在河南省许昌市被公安机关抓获归案。上述事实有经一、二审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证明：一、证明上诉人刘正建欠有巨额债务的证据1.上诉人刘正建的供述和辩解证明：河南久宏公司成立于2013年3月，由其担任法定代表人兼总经理，公司在2017年后基本处于停滞状态，没有业务可做。其所欠债务包括邮政储蓄银行500万元贷款、河南洛阳360万元贷款、刘某乙2000多万元、张亚明8000多万元、常燕丽800万元，还有另外几个人记不清了，共计1亿多元。没有人或单位欠其个人或公司钱。2.证人陈某（南京德乐公司董事长）、贾某乙（南京德乐公司副总经理）、臧某（北京德旭公司总经理）等人的证言及谈话录音证明：2016年12月16日，刘正建到南京德乐公司商谈打款3636万元未收到货一事。经商议，陈某等人对与刘正建的谈话内容进行了录音。刘正建在谈话时称，去年做三星亏了几千万，今年六月份深圳的票口出事跑掉了，欠了其十个亿的票没有结账，还卷走了其部分资金；涉案的货被他从中邮通信公司提走了；他私刻北京天联公司章一事，中邮通信公司不知道，上上周已和北京天联公司明说了；他从今年6、7月份就开始做这违法的事情，涉及五家公司，全部是通过北京天联公司将货拿走的，涉及的金额减去各种资金还差个八、九千万的缺口。3.证人刘某乙（郑州市管城区启航通讯商行实际负责人）的证言证明：2006年开始，其从刘正建处批发手机，其多次以个人名义打钱给刘正建或刘指定的人，但最后刘没有给其手机，至今刘正建还欠其1000多万元的货款。4.证人彭某（郑某负责人）的证言证明：其主要做手机批发业务，其还是河南德旭通信科技发展有限公司（以下简称河南德旭公司）的实际控制人，业务主要由贾某甲负责；河南德旭公司是北京德旭通信发展有限公司（以下简称北京德旭公司）的合作伙伴，北京德旭公司的上级公司是南京德乐公司。刘正建欠其公司700多万元，另外因为刘正建介绍的业务，深圳市优友供应链有限公司（以下简称深圳优友公司）还欠其1000万元。2016年3、4月份，刘正建说他已经和北京天联公司谈好通过上游厂商拿到新品手机，但是因为深圳优友公司和北京天联公司是关联公司，不能有业务来往，想由其先行垫付20%保证金给深圳优友公司，由深圳优友公司全额垫资给深圳市前海中艺盛达贸易有限公司再打款给北京天联公司采购。这种操作模式前后操作了十几单，总额几千万元。2016年9月份，其又通过上述模式打了保证金250万元给深圳优友公司，但是出事了。加上之前深圳优友公司没发完的货，刘正建共欠其1000万元。5.证人李某甲的证言证明：其曾是刘正建公司的员工，刘正建外面欠债比较多，比如欠刘某乙、张亚明（音）、常艳丽、彭婧、金畅通店的老板（名字不知道）等人钱，具体欠多少不清楚；2016年底金畅通店的老板带人到刘正建公司的1105室把办公电脑、打印机等办公用品都拖走了，刘正建知道了也没说什么。二、证明上诉人刘正建诈骗事实的证据（一）上诉人刘正建与南京德乐公司于2016年8月两次采购手机的证据1.证人贾某甲（河南德旭公司业务经理）的证言证明：河南德旭公司是北京德旭公司在河南手机批发业务的承接公司。手机供应链业务即手机批发商需要大量资金购买手机，因没有足够资金，就和南京德乐公司签订合同，付给南京德乐公司10%—20%的定金，由南京德乐公司给上游手机厂商全额资金购买手机，购买到的手机由上游手机厂商发货到公司指定的仓库存储，手机批发商付清手机货款和使用资金的利息来提货，每单合同期限一般是30天。2016年8月份，彭某说刘正建有渠道能通过北京天联公司拿到比较紧俏的手机，本来是通过深圳优友公司垫资购买手机，但因为北京天联公司和深圳优友公司同是上市公司下属企业不能有关联交易，想找南京德乐公司走帐并付货款的千分之二代理费。其向胡某汇报，胡某同意了，接着就在8月份操作了两单业务，每单金额都是2000多万元。2016年10月底，刘正建打算从北京天联华建采购2万台华为NOVA手机，但没有采购资金，想让南京德乐公司垫资采购，其向胡某汇报。但这笔南京德乐公司付款后一直没有收到货物，后其打电话问刘正建是不是出事了，刘正建让其不用管，称自己会和南京德乐公司谈的。后彭某告诉其刘正建早在2015年左右就已经欠他钱了。2.证人胡某（南京德乐公司业务经理兼北京德旭公司副总经理）的证言证明：2016年7、8月份，经贾卫国介绍，南京德乐公司与河南久宏公司签订代理采购服务协议，并先期做了两笔业务，这两笔业务表面上看和河南久宏公司没有关系，是深圳优友公司付全款给南京德乐公司后再转付给北京天联公司，南京德乐公司收取手续费，但背后都是河南久宏公司运作的。2016年10月底、11月初在河南久宏公司给南京德乐公司打了10%的保证金363.6万元后，南京德乐公司将3636万元全款打给北京天联公司订货，但一直没收到货，后来刘正建到公司来承认货被其提走了。3.南京德乐公司与河南德旭公司签订的《代理采购服务协议》、南京德乐公司与北京天联公司签订的《购销合同》、南京德乐公司与深圳优友公司签订的《购销合同》、南京德乐公司向北京天联公司下达的《采购货物确认单》等书证证明：2016年8月1日，河南德旭公司委托南京德乐公司向其指定的供应商采购手机；2016年8月2日，南京德乐公司与北京天联公司签订购销手机合同，约定南京德乐公司向北京天联公司采购手机，北京天联公司按照南京德乐公司发出的《采购货物确认单》中列明的货物供货，南京德乐公司向北京天联公司出具《提/收货授权委托书》申请提货；2016年8月2日、8月11日，南京德乐公司与深圳优友公司签订两份《购销合同》，约定由南京德乐公司向深圳优友公司供应华为手机11000台、10000台，货款分别为27,829,705.60元、20,878,296.00元，收货地址均为：河南省郑州市管城回族区货站街167号1号库D仓；南京德乐公司向北京天联公司下达《采购货物确认单》确认采购手机的型号、数量及单价，8月2日合同的手机交货地点为河南省郑州市管城区货栈（站）街167号1号库D仓。4.南京德乐公司付款凭单、《项目跟进明细表》等书证证明：2016年8月2日、8月11日，深圳优友公司分别支付南京德乐公司27,829,705.60元、20,878,296.00元；2016年8月3日、8月11日，南京德乐公司分别支付北京天联公司27,752,000.00元、20,820,000.00元。5.北京天联公司付款凭单、《采购货物确认单》、南京德乐公司通过北京天联公司向中邮通信公司购货明细表、中邮通信公司收款回单及相应电子订单、物流运单等书证证明：2016年8月3日，北京天联公司向中邮通信公司付款2564万元、向天翼电信终端有限公司河南分公司付款208万元购买手机，中邮通信公司收到货款2564万元后，北京天联公司在中邮通信公司B2B平台上下单，中邮通信公司后根据相应的自提委托书将上述手机通过自提方式发货。2016年8月11日，北京天联公司向天翼电信终端有限公司河南分公司支付2080万元购买手机。上述四单收货地址均为：郑州市管城区货栈（站）街167号交通物资贸易公司仓库1号库D仓。6.书证南京德乐公司提供的提/收货授权委托书证明：2016年8月18日至10月24日，深圳优友公司分别授权提货人向南京德乐公司提回所购买的手机。（二）上诉人刘正建诈骗南京德乐公司资金的证据1.证人杨文伟（原北京天联公司金融部供应链金融经理）的证言证明，其在北京天联公司主要负责手机供应链金融业务。北京天联公司手机供应链金融业务操作模式是由北京天联公司搭建一个中间商平台，为需要采购手机的下游客户垫资，从手机的上游供货商那里代为采购手机，并从中收取利息。因为北京天联公司没有资金代垫，就会拉入第三方垫资。中邮通信公司是手机一级国包商，北京天联公司从中邮通信公司采购手机必须要通过中邮通信公司的B2B电子下单平台，当时北京天联公司在中邮通信公司备案了三个仓库：海南欧瑞特仓库、河南欧瑞特郑州分公司仓库、北京欧瑞特仓库。中邮通信公司审核通过了北京天联公司备案后给了北京天联公司B2B电子平台的用户名和密码。2016年5月份左右，刘正建找到何杰，说中邮通信公司的用户名和密码要升级，让北京天联公司将中邮通信公司B2B平台的用户名和密码交给他。2016年5月起北京天联公司共为刘正建采购了5亿余元华为手机，原先由京东金融为河南久宏公司融资，但2016年8月份以后，京东金融因为内审原因不给垫资了，刘正建说他自己去找垫资方。后刘正建就找到了南京德乐公司、天津国信盛华公司、苏州清华紫光公司等几家公司，全款打款给北京天联公司直接向中邮通信公司采购华为手机。2016年10月底，刘正建称还要通过北京天联公司向中邮通信公司做手机采购业务，何杰让史薇将《销售合同》以及委托采购清单以微信形式发给了南京德乐公司的商务。11月初，南京德乐公司将委托采购清单盖好章发给了史薇，并同时将3600多万元打到了北京天联公司的帐户内，北京天联公司当天就将全部款项打给了中邮通信公司。后来南京德乐公司催货，中邮通信公司答复说货己全部交付了，但是北京天联公司和南京德乐公司都没有收到相应的货物。除了南京德乐公司外，天津国信盛华公司、苏州清华紫光公司等几家公司也出现了同样的问题。北京天联公司没有直接从中邮通信公司提货，都是中邮通信公司根据双方约定发到备案的指定仓库的。如果直接从中邮通信公司提货，不仅要中邮通信公司同意，还要北京天联公司出具盖有中邮通信公司公章的提货单。北京天联公司从来没有给河南久宏公司或刘正建开具过提货函（单），北京天联公司的公章肯定没有给刘正建使用过，公司的公章由人力资源部保管，每次使用都有严格流程。证人何杰（原北京天联公司金融部供应链金融经理）、张俊（北京天联华公司首席运营官）的证言与杨文伟的证言一致。证人张俊的证言还证明：天津国信盛华公司、南京德乐公司、深圳中艺公司、北京泰利信公司都找到北京天联公司交涉，称没有收到货。北京天联公司向北京二中院起诉中邮通信公司，起诉标底是2.47亿人民币。出事后，北京天联公司也组织了内查，查出的结果是刘正建也掌握B2B平台的用户名和密码，出现问题的业务都是刘正建在实际操作的。其公司一方面催中邮通信公司，中邮通信公司反馈已将全部采购货物发出了，另一方面找过刘正建，刘正建表态会处理这个事情，但没明确说货被他处置了。2.上诉人刘正建的供述和辩解证明：2016年10月份，贾卫强找其谈南京德乐公司与河南久宏公司的合作，最后确定由河南久宏公司向南京德乐公司采购2万部华为NOVA手机，总货款3636万元；河南久宏公司付南京德乐公司总货款的10%作为保证金后，由南京德乐公司向上游手机供应商采购；其还提出2万部手机货款需打给北京天联公司，具体采购事宜由南京德乐公司与北京天联公司商谈确认。北京天联公司在中邮通信B2B平台上的用户名和密码由其掌握，南京德乐公司3636万元的订单由下单。由于中邮通信公司的物流速度慢，其安排了一个速度快的物流公司将所有的货提出来发到了郑州欧瑞特仓库。平台下单自提时，中邮通信公司需要购买方的委托书，也就是北京天联公司的委托书。其在与北京天联公司之前的业务往来中有过需要自提的情况，北京天联公司也知道其可以在系统上下单自提，但是北京天联公司没有出具过自提委托书。2016年底，其去南京德乐公司找过陈铸，当时其拿出了和朋友的价值6000万元的不动产登记证给陈铸看，还提出没有钱还这3600多万元，让他能以这些房产做担保再出资8000万元给其周转，其一年能做到40亿元到60亿元的业务量，待赚到钱就还这笔钱。3.证人张梦梦（河南久宏公司商务）的证言证明：河南久宏公司具体业务一般都是刘正建将业务谈好，给其用户名和密码登录中邮通信公司的订货平台，平台上会显示手机型号和数量，其根据刘正建的指令选择手机型号和数量；具体的发货、收货、提货都是刘正建安排其他人去做；刘正建共给过其两套用户名和密码，先给的一套是河南久宏公司的，过了1、2个月给了北京天联公司的，2016年以后主要是用北京天联公司的，河南久宏公司基本不用了。刘正建安排其联系中邮通信公司自提订单手机，中邮通信公司要求有自提委托书，该公司商务给其发来电子档模板，刘正建就让其把自提委托书电子档模板发给他，他再把填写好并盖好章的委托书电子档通过微信或者QQ发给其，其通过QQ发给中邮通信公司商务。北京天联公司自提委托书都是刘正建填写好盖好章发给其，河南久宏公司没有北京天联公司的实体章或电子章。4.证人柴蕴凌的证言证明：其作为华为业务部销售助理，主要工作是根据B2B系统的订单和客户对接组织发货。2016年年初，河南久宏公司的商务张梦梦电话与其联系，后通过QQ进行对接。张梦梦提出过要变更提货方式，其当时通过QQ发送给张梦梦一份公司内部委托书模板，让她根据模板准备相应的委托书。张梦梦说她也是北京天联公司的对接人，对方发送给其自提委托书后，其根据平台订单信息和委托书进行核对一致，就将委托书发给物流，对方人员凭委托书去公司物流提货。5.证人陈铸、贾如、臧萌的证言及谈话录音证明：2016年12月16日，陈铸等人向刘正建了解3636万元手机业务情况，刘正建当场承认是他私刻了公章直接从中邮通信公司把货提走了，货被他卖掉后，货款填补了他之前做生意的资金缺口；刘正建承认目前欠五家公司货款，和南京德乐公司情况类似，目前资金缺口大约八九千万元；刘正建还向陈铸提出再借给他1、2个亿资金，赚到钱就还南京德乐公司此次货款。6.南京德乐公司与河南久宏公司签订的《代理采购服务协议》、河南久宏公司向南京德乐公司发出的《委托采购货物清单及划款通知书》及河南久宏公司出具的《说明函》等书证证明：2016年11月1日，河南久宏公司委托南京德乐公司向北京天联公司采购华为NOVA手机2万台，单价1818元，总价人民币3636万元；河南久宏公司支付总价款的10%作为保证金，资金使用时间为60天；南京德乐公司指定的仓库是河南省郑州市航海路与二十二大街交叉口向北300米路东豪翔院内飞达航空仓库。7.南京德乐公司发给北京天联公司的《委托采购货物确认单》及相应的银行转账凭证、《项目跟进》明细表等书证证明：2016年11月1日，南京德乐公司将3636万元货款汇给北京天联公司并与北京天联公司确认采购华为手机的数量、型号及单价，确认的交货地点为河南省郑州市管城区货栈（站）街167号交通物资贸易公司仓库1号库D仓。8.书证南京德乐公司提供的相关交易凭证证明：2016年11月1日，河南久宏公司分2次共转账363.6万元至南京德乐公司账户；当日，南京德乐公司分2次共转账3636万元至北京天联公司账户。9.北京天联公司营业执照、南京德乐公司发给北京天联公司的《委托采购货物确认单》及招商银行付款回单等书证证明：北京天联公司与南京德乐公司对采购货物的数量、型号及单价进行确认，采购华为NOVA-CAZ-AL10全网通手机2万台，采购单价1818元，交货地点是河南省郑州市管城区货栈（站）街167号交通物资贸易公司仓库1号库D仓；2016年11月2日，北京天联公司将3636万元一次性汇入中邮通信公司招商银行账户。10.中邮通信公司收款回单、南京德乐公司通过北京天联公司向中邮通信公司购货明细表、与3636万元相关的订单截屏及对应的物流运单、自提委托书等书证证明：3636万元对应的订单号（907订单号）为3002702069、3002702074、3002702064、3002702132、3002702480。①2016年11月1日下单订购8000台华为NOVA手机，1818元/台，金额1454.4万元，2016年11月3日经财务付款确认，使用3636万元中的1454.4万元。该单下单信息对应物流单号HXWLZ2020838（3000台）、HXWLZ2718085（5000台），2016年11月3日、11月10日自提，自提人：罗超，自提委托书均加盖北京天联华建公章；②2016年11月2日下单订购2000台华为VNS手机，1250元/台，金额250万元，使用3636万元中的221.9484万元，907订单号：3002702069；③2016年11月2日下单订购5000台华为P9手机，2564元/台，金额1282万元，使用3636万中的1282万元，907订单号：3002702074，2016年11月2日自提，自提人：罗超，自提委托书加盖北京天联华建公章；④2016年11月7日下单订购2640台华为P9手机，2564元/台，金额676.896万元，使用3636万元中的676.896万元，907订单号：3002702132，2016年11月7日自提，自提人：刘涛，自提委托书加盖北京天联华建公章；⑤2016年11月28下单订购5000台华为移动版皓月手机，1585元/台，金额792.5万元，使用3636万元中的7556元，907订单号：3002702480。11.南京市公安局玄武分局出具的情况说明及相关QQ聊天记录、电子委托书打印件等书证证明：侦查人员从北京市高级人民法院相关民事案件诉讼材料中提取的《中邮普泰电子交易平台服务协议》及张梦梦通过相关QQ和中邮通信公司相关工作人员的QQ聊天记录、QQ聊天记录中相关电子委托书的情况；在上述相应的订单落实过程中，河南久宏公司商务张梦梦和中邮通信公司相关工作人员联系要求自提及发送自提委托书，相关的自提委托书上有订货单位、委托人信息、身份证、电话、车牌号、机型、数量、单号、日期等内容，并加盖有北京天联华建通信科技发展有限公司的印章。12.书证往来电子邮件打印件证明：南京德乐公司向北京天联公司多次催要货物，至2016年12月30日，北京天联公司史微回复南京德乐公司，称该公司正在积极与南京德乐公司指定的上游供货商中邮通信公司督促到货事宜。（三）上诉人刘正建自提手机后用于归还其前期债务或者质押的证据1.证人刘晓呋的证言证明：2016年5、6月份，刘正建称他有一批手机要从广州的鸿讯物流仓库提出来，让其介绍个物流。其介绍了黄炜灏的深圳市合纵物流公司（以下简称深圳合纵公司）。具体的流程是：深圳合纵公司将提货人信息，包括身份证复印件、联系电话、运输车辆信息等先提供给其，再由其转发给河南久宏公司的商务，然后刘正建安排去鸿讯物流仓库提货。2016年11月初，刘正建下委托，由深圳合纵公司从广州鸿讯物流仓库所提的手机除了2640台华为P9，其余都是华为NOVA。这批手机黄炜灏分四次从鸿讯物流仓库提的货，其中两次分别提的5000台、3000台华为NOVA手机，直接发到了深圳机场打包空运到郑州，后由刘正建安排李林东去郑州机场接的货。后两单2640台华为P9、5000台NO**，因刘正建资金周转困难，其按照刘正建要求，由刘正建提供提货手续后，由黄炜灏从鸿讯物流仓库提出后质押给深圳优友公司借了828.75万元。一个月以后，刘正建将质押的货款及利息还给了深圳优友公司并将货提走了。2.证人黄炜灏（深圳合纵公司总经理）的证言证明：其公司主要从事电子产品二级市场的配送和仓储，涉案四单业务是刘晓呋打电话让其承接的。这四单均运送的华为手机，型号为NOVA和P9，运送时间为2016年11月份，分别运送到郑州和深圳。11月2日、3日的两单从广州仓库提出后车运到深圳，打包后空运到郑州，收货人为李林东；7日、10日的两单从广州提货后车运到深圳，入深圳优友公司的库房了。公司向客户提供提货员工身份证正反面，作为指定收货人由客户通知仓库，然后公司员工持身份证，有的仓库还要求提供客户的授权委托书，仓库核对无误后给予提货。3.证人刘涛（深圳合纵公司业务员）的证言证明：2016年11月，公司安排其去广州鸿讯物流仓库提货一次；其到仓库给手续，清点货物后就提出来了，共提了2640台华为P9，然后公司安排车子将这些货送到深圳优友公司仓库。4.证人何边柳（深圳优友公司法务总监）的证言证明：刘晓呋安排人送了5000台华为NOVA手机和2640台P9手机到其公司质押，公司看货后把钱转账给了刘晓呋，业务是从李桂的个人账户走的。2016年8月2日、8月11日的两单业务是由其公司与南京德乐公司签订的购销合同。其公司与刘正建在2015年有合作，2015年底、2016年初，市场上传刘正建借钱比较多，其公司停止了与刘正建的合作，其公司被骗了2000多万元。5.证人李杰的证言证明：2016年11月8日，其有印象从深圳优友公司提货过，后其把货交给授权人。6.证人李林东的证言证明：2016年11月，太阳星物流公司的人打电话称有批货从深圳空运过来，留的是其姓名和电话。货物都是打好包空运过来的，共有十来件，每件有几十台，其清点完后还在物流运输单上签名确认。这批都是华为P9和NOVA手机，总共有七、八千台。这一批手机有些直接被张亚明、常艳丽、彭婧、金畅通店的老板或刘晓呋等几个人中的人在卸货区拿走了；剩余手机有的运到新锐通讯商行的档口，有的运到刘正建的仓库。后来其也按照刘正建的指令去仓库里取过货。这次业务后刘正建因为欠债多就没有什么业务了，公司运转不下去了，手机业务也不做了。7.刘晓呋与张梦梦微信聊天记录证明：2016年11月2日、3日，张梦梦与刘晓呋方联系，要求从广州仓库（广州市花都区镜湖大道8号国光工业园区D7栋鸿讯物流）提5000台P9、3000台NO**发郑州李林东，刘晓呋一方将自提人罗超的信息给张梦梦。2016年11月7日、10日，张梦梦与刘晓呋联系从广州鸿讯物流仓库提2640台华为P9、5000华为NOVA送深圳优友公司仓库，刘晓呋将自提人刘涛、罗超的信息给张梦梦。8.工商银行电子银行回单、转账汇款指令、借款申请及货物质押清单等书证证明：2016年11月10日，刘晓呋以华为NOVA手机5000台为质押物向李桂借款828.75万元；2016年11月11日，李桂将款转入刘晓呋个人账户；2016年11月11日，刘晓呋将上述金额分两笔500万元、328.75万元转入周洁工商银行6222081702000468402户。9.书证管城回族区工商管理和质量技术监督局提供的“郑州市管城区启航通讯商行”基本注册信息证明：郑州市管城区启航通讯商行系个体工商户，经营者系刘晓呋。10.黄炜灏与刘晓呋微信聊天记录、深圳合纵公司提供的表格等书证证明：2016年11月2日、3日，刘晓呋与黄炜灏联系，要求其提供自提人信息从广州仓库（广州市花都区镜湖大道8号国光工业园区D7栋鸿讯物流）提5000台P9、3000台NO**发郑州李林东；2016年11月7日、10日，刘晓呋与黄炜灏联系，要求其提供自提人信息从广州鸿讯物流仓库提2640台华为P9、5000华为NOVA送深圳优友公司仓库。11.书证深圳市优友通讯器材有限公司出入库记录证明：2016年11月8日、10日，郑州市管城区启航通讯商行送华为P9手机2640台、华为NOVA手机5000台，2016年12月8日上述手机被李杰提走。12.深圳市优友通讯器材有限公司的证明、银行交易明细等书证证明：2016年11月2日从李桂99**户转账333.2万元至刘晓呋中国工商银行郑州兴华南街支行账户，2016年11月11日从李桂99**户转账至刘晓呋828.75万元；2016年12月8日归还借款，由李杰将手机提走。三、总体证据1.受案登记表、立案决定书等书证证明：本案于2017年7月28日由南京德乐公司陈铸报案，经初查，于2017年9月28日立案侦查。2.刘正建基本信息打印表、抓获经过、拘留证、延长拘留期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证等书证证明：上诉人刘正建的自然身份及被采取强制措施的情况。3.私营企业基本注册信息查询单、公司设立登记申请书、河南久宏公司章程、验资报告、章程修正案、公司登记（备案）申请书等书证证明：河南久宏公司成立于2013年9月23日，法定代表人为刘正建，实收资本100万元，刘正建实缴80万元，周恒实缴20万元；2016年5月17日周恒将全部股权转让给刘正建，公司类型变更为自然人独资。4.南京德乐公司营业执照（副本）、法定代表人身份证明书等书证证明：南京德乐公司成立于2004年3月27日，法人独资，法定代表人系陈铸。5.书证北京天联公司工商资料证明：北京天联公司工商登记资料、股东等情况。6.北京天联公司提供的郑州市管城区人民法院传票、南京德聚投资管理有限公司向北京西城区人民法院提交的起诉状、苏州市相城区人民法院传票、北京市第二中级人民法院受理案件通知书、北京天联公司与中邮通信公司买卖合同纠纷案证据目录及相关书证证明：北京天联公司因买卖合同纠纷参与民事诉讼的情况。7.北京市第二中级人民法院民事判决书（2017）京02民初249号证明：北京市第二中级人民法院第一审民事判决判决中邮通信公司返还北京天联公司货款2.08亿余元。该判决书同时确认，HXWLZ2720838（3000台华为NOVA）、HXWLZ2718085（5000台华为NOVA）、HXWLZ2720829（5000台华为P9）、HXWLZ2720847（2640台华为P9）四张物流运单上对应的货物均以自提方式取走（价值3413.296万），北京天联公司未收到货。针对上诉人刘正建所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：（一）关于上诉人刘正建的行为是属于诈骗行为还是民事纠纷的问题。经查，1.上诉人刘正建并无履约能力。刘正建在侦查阶段、审判阶段多次供认，在2016年11月向南京德乐公司融资之前，其在外有巨额资金亏空；上述供述与证人刘晓呋、彭靖、李林东的证言相互印证，并得到证人何边柳、陈铸、贾如、臧萌的证言及谈话录音的佐证。证人刘晓呋、李林东、何边柳等的证言及相关书证亦证明，涉案手机被刘正建自提后用于质押借款或归还前期欠债、周转等，其余手机也未被用于履行合同。证人陈铸、贾如、臧萌的证言及谈话录音还证明，2016年12月，刘正建在与陈铸等人商谈时承认货被其卖掉了，货款被其用于填补之前做生意的资金缺口。刘正建在身陷巨额债务的情况下，采用以下家采购的手机填补前期窟窿的方式履约经营，必然发生造成他人财产损失的结果。2.上诉人刘正建实施了隐瞒真相、虚构事实的行为。刘正建在侦查阶段的供述，证人杨文伟、何杰、张俊、张梦梦、柴蕴凌、陈铸、贾如、臧萌等的证言及公安机关出具的情况说明、相关QQ聊天记录、电子委托书等证据能够相互印证，形成证据锁链，证明刘正建在未经北京天联公司授权的情形下，使用加盖有“北京天联华建通讯科技发展有限公司”印样的电子委托书自提货物，并使得中邮通信公司基于错误认识同意其提货。3.上诉人刘正建提货后多次否认手机被其提走，后亦无返还手机或支付货款的行为。刘正建在侦查阶段的多次供述中均否认涉案手机被其提走，推脱是中邮通信公司未发货。从侦查阶段的最后一次供述至案件审理阶段，刘正建辩称其将手机从中邮通信公司提走后已返还至北京天联公司仓库，但其对返还的方式、手机的去向等说法不一、前后矛盾。其辩解不仅无证据予以印证，且与北京天联公司后期与南京德乐公司、中邮通信公司等多家企业发生民事诉讼等客观事实不符。4.辩护人提交的“南京德乐公司与刘正建2016年12月签订的合作框架协议书、补充协议、担保之转让协议、抵押物清单、抵押物目录等”系刘正建与南京德乐公司洽谈时意欲再次借款8000万元所谈的条件，至案发并未真正实施，且与本案无关。综上，上诉人刘正建在欠有巨额债务且没有偿还能力的情况下，欺骗南京德乐公司支付3636万元给北京天联公司，又让北京天联公司打款3636万元给中邮通信公司，后隐瞒其未经北京天联公司授权的真相，虚构其经北京天联公司授权的自提委托书，以自提等方式非法占有南京德乐公司所付相应钱款的对价物，不再支付依合同应付的融资款，造成该公司巨额损失，应认定其具有非法占有目的，其行为符合诈骗犯罪性质。上诉人刘正建及其辩护人所提“本案属于民事纠纷，刘正建不构成诈骗犯罪”的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。（二）关于本案被害单位、定性和犯罪数额的认定。经查，1.南京德乐公司为刘正建手机购销业务融资后，手机提货权作为融资业务正常开展的保证应归于南京德乐公司。刘正建的诈骗行为致使南京德乐公司所垫付资金无法追回，故本案被害单位应系南京德乐公司。2.本案犯罪行为发生在合同履行过程中，侵犯了市场管理秩序和公私财产权，符合合同诈骗罪的构成要件，应认定为合同诈骗罪。3.上诉人刘正建从南京德乐公司骗取资金后在中邮通信公司B2B平台上下单购买手机，并实际占有了价值3413.296万元的手机，因其先前支付了363.6万元保证金，故本案诈骗数额为3049.696万元。综上，上诉人刘正建所提“一审判决认定被害单位经济损失3272.4万元有误”及辩护人所提“本案应该依是否构成合同诈骗来判断”的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳；但上诉人刘正建所提“南京德乐公司不是被害单位”的上诉理由与事实和法律不符，本院不予采纳。（三）关于辩护人所提“对南京德乐公司提供的录音进行鉴定，或排除于定案根据之外”及“调取刘正建为南京德乐公司在中邮通信公司B2B平台上开户事宜及南京德乐公司在成功开户（2017年7月）后、报案前在中邮通信公司上所做订单的数据；调取南京德乐公司开户后至今与中邮通信公司合作的数据；调取鸿讯物流公司七张物流运单；调取北京天联公司在B2B平台上自2016年11月至2017年7月之间与南京德乐公司合作的数据”的申请。经查，上诉人刘正建在侦查阶段、一审庭审期间均认可录音内容是其所述，仅对其当时的说法提出辩解，而本案案件事实的认定需结合全案证据进行综合判断；且其他申请调取的材料或已在卷内或与本案无关联性，故对辩护人所提上述申请不予采纳。本院认为，上诉人刘正建以非法占有为目的，在履行合同过程中，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。原审判决审判程序合法，但定性、认定犯罪数额和量刑不当，予以纠正。出庭履行职务检察员当庭发表的刘正建构成犯罪的意见与事实和法律相符，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01号刑初33号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）刘正建犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三百万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月22日起至2033年7月21日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳，上缴国库。）三、责令上诉人（原审被告人）刘正建退赔被害单位的经济损失人民币3049.696万元。本判决为终审判决。审判长  阚少敏审判员  尚召生审判员  凌 霄二〇二〇年十一月二十六日书记员  钱 庆