河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5501号上诉人（原审原告）程丹丹，女，1989年11月24日出生，汉族，住河南省长垣市。委托诉讼代理人：张瑞，河南君召律师事务所律师。被上诉人（原审被告）张纪兵，男，1975年4月16日出生，汉族，住河南省长垣市。上诉人程丹丹因与被上诉人张纪兵合伙协议纠纷一案，不服河南省长垣市人民法院（2020）豫0728民初2779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。程丹丹上诉请求:1、依法撤销河南省长垣市人民法院民事判决,改判为被上诉人张纪兵向上诉人程丹丹退还10万元,并支付分红14000元(按每月4000元计算,自2020年3月15日开始暂计算至2020年7月1日,之后的计算至实际清偿之日止)，或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、本案名为合作,实为借贷。《合作协议书》第二条约定“甲方向乙方投资100000元,每月15日分红4000元，甲方不参与乙方的合法经营”。第三条约定“有效期从2018年10月15日至2021年10月15日,由签约日计。合同期满乙方应退还甲方本金100000元”。由于协议只约定投资数额、合同期限,明确上诉人不参与任何经营管理事务,到期应退还本金10万元,上诉人每月收取固定分红,不承担任何经营风险。双方并未就合作投资的经营方式、盈亏分配及风险分担等内容进行约定。在协议的履行过程中，上诉人也确实没有参与实际经营行为。该种合作明显违背了共担风险、共负盈亏的投资合作本质。因此,《合作协议书》虽名为合作，但实为借贷。二、被上诉人已构成预期违约,上诉人有权提前要求被上诉人偿还本金及利息。1.被上诉人向上诉人借款10万元用于投资其本人经营的长垣喜力瓷砖专卖店，为了取得上诉人的信任,被上诉人在合作协议书乙方处,除其本人签字外,还加盖了其本人经营的位于汽车东站往南300米路东的长垣喜力瓷砖专卖店的公章。经上诉人程丹丹调查,长垣喜力瓷砖专卖店已于几个月前转让,实际经营人已变更为其他人。通过工商信息网查询,并未查询到长垣喜力瓷砖专卖店的工商信息。2.被上诉人张纪兵于2020年2月份已停止向上诉人支付协议书约定的固定分红,上诉人向被上诉人打电话催要,被上诉人已拒接电话。3.经查询,被上诉人已是多个案件的失信被执行人,同时其个人财产已经多次被依法查封、冻结,已被限制高消费,诉讼缠身。4.上诉人已无法再相信被上诉人能够按约履行协议书的还款义务。依据《中华人民共和国合同法》第六十八条:应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。第九十四条:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”;第一百零八条:当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。综上,一审法院认定事实不清,适用法律错误。张纪兵未到庭答辩。程丹丹向一审法院起诉请求：判令张纪兵退还本金100000元，支付分红14000元（按每月4000元，自2020年3月15日暂算至2020年7月1日），此后的分红按每月4000元计算至本金付清之日。一审法院认定事实:2018年12月24日，张纪兵与程丹丹签订《合作协议书》，内容为：“合作协议书甲方：程丹丹乙方：张纪兵甲、乙双方本着自愿、平等、公平、诚实、信用的原则，经友好协商，根据中华人民共和国有关法律、法规的规定签订本协议，由双方共同遵守。第一条：协议范围内，双方的关系确定为合作关系。第二条：甲方向乙方投资100000元，大写（拾万整），每月15日分红4000元，大写（肆千元整），甲方不参与乙方的合法经营。第三条：有效期从2018年10月15日至2021年10月15日，由签约日计。合同期满乙方应退还甲方本金100000元，大写（拾万整）。第四条：甲方不得擅自终止本协议，否则按照市场价格赔偿乙方先前所提供的一切服务所产生的费用。第五条：如双方因不可抗力，或非双方所能控制或所能预见事件的发生，包括自然灾害、战争、政府行为、社会骚乱等情况而不能履行其业务，本协议的履行可以终止。如果发生不可抗力事件，援引不可抗力的当事人必须在15日内或通讯障碍消除之日起内以书面的方式，必要时以传真或电传的方式，立即通知另一方当事人该事件的发生。本协议受中华人民共和国法律的管辖第六条：如果产生有关本协议的存在、效力、履行、解释、终止的争议，双方应通过友好协商解决，如果争议发生之日起三个月内通过协商不能解决的，或者任何一方拒绝协商的，则任何一方均可诉请本协议签订地人民法院裁决。如果某个条文认为是不适用或无效的，可以在本协议的附加协议中予以更改和修正，该条文不适用或无效不应影响整个协议的效力。同时签署的本协议的附加协议中的更改和修正，与本协议有同等法律效力。甲方：程丹丹签订日期:2018.12.24乙方：张纪兵签订日期:2018.12.24”。《合作协议书》签订后，张纪兵支付分红至2020年3月15日，之后未再支付分红。后程丹丹以张纪兵不能按期履行合同义务为由诉至一审法院，诉请法院判令张纪兵退还本金100000元，支付分红14000元（按每月4000元，自2020年3月15日暂算至2020年7月1日），此后的分红按每月4000元计算至本金付清之日，并承担本案的诉讼费用。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。程丹丹出资100000元用于合伙事务的经营，且双方签订《合作协议书》，并明确约定双方的关系为合作关系，双方已形成合伙关系。合法的合伙关系受法律保护，双方应当按照协议约定全面履行义务。双方在《合作协议书》中约定合伙期间为2018年10月15日至2021年10月15日，并明确约定程丹丹不得擅自终止本协议，目前协议约定的合伙期限并未届满，程丹丹要求张纪兵提前履行合同中退还本金的义务，于法无据，不予支持。张纪兵经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决：驳回程丹丹的诉讼请求。一审案件受理费2580元，减半收取1290元，保全费1090元，由程丹丹承担。经审理本院查明：张纪兵并未向程丹丹出具10万元收条。程丹丹主张在2018年10月16日至2018年10月20日，多次共向张纪兵用微信支付50900元，另现金交付49100元，但无凭证。程丹丹诉称，《合作协议书》签订后，张纪兵支付分红至2020年3月15日，之后未再支付分红。本院查明其他事实与一审认定事实一致。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，程丹丹以与张纪兵在2018年12月24日所签协议为由，请求张纪兵退还本金100000元，支付分红14000元（按每月4000元，自2020年3月15日暂算至2020年7月1日），此后的分红按每月4000元计算至本金付清之日。程丹丹与张纪兵在2018年12月24日所签协议内容约定，程丹丹投资10万元，每月取得4000元分红款，但不参与乙方的合法经营。该约定内容的性质不符合我国法律规定的合伙人共同承担风险的合伙法律关系。故双方的该协议约定内容应定性为双方为名为合作，实为借贷的法律关系。因双方是在2018年12月24日所签的协议，张纪兵并未向程丹丹出具10万元收条。程丹丹主张在2018年10月16日至2018年10月20日，多次共向张纪兵用微信支付50900元，另现金交付49100元，但无该凭证。鉴于张纪兵未到庭参加诉讼，本院无法查实张纪兵是否实际取得10万元，因此，程丹丹的诉讼请求证据不足，本院不能予以支持。综上所述，程丹丹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定主要事实清楚，所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2580元，由上诉人程丹丹负担。本判决为终审判决。审判长  李荣军审判员  孙莉环审判员  付国强二〇二〇年十一月二十五日书记员  谭俊周