河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13知民终7号上诉人（原审被告）：桐柏县淮北钻石钱柜，住所地河南省桐柏县淮北新区，个体工商户。经营者：田园，该个体工商户负责人。委托诉讼代理人：周天雷，河南兴淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼**。法定代表人：周建潮，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵忠州，该协会工作人员。上诉人桐柏县淮北钻石钱柜（以下简称桐柏钻石钱柜）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称中国音集协）著作权权属、侵权纠纷一案，不服河南省南阳高新技术产业开发区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1391知民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。桐柏钻石钱柜上诉请求：1.撤销一审判决，改判桐柏钻石钱柜不承担责任；2.本案一、二审诉讼费用由中国音集协承担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误，判决数额过高。1.中国音集协提供的证据不足以证实其与本案有直接利害关系，一审认定其具有原告主体资格错误。2.桐柏钻石钱柜只是点播系统的购买者，并非录入歌曲的操作者，并不是真正的侵权人。桐柏钻石钱柜并不知道侵犯了中国音集协的著作权，且安装点歌系统时已经向系统供应商支付了系统使用费。3.中国音集协事先并没有与桐柏钻石钱柜协商或约定收取使用费的相关事宜即提起诉讼，明显违法。4.一审判令桐柏钻石钱柜赔偿经济损失80694元过高，本案未考虑到桐柏钻石钱柜经营场所位置偏僻、经营规模小、侵权持续时间短、使用涉案作品数量少、主观过错程度较小、县城经济发展缓慢等各种综合因素。中国音集协辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请求维持原判。即便点播设备系合法购买，只能证明点播设备具有合法来源，并不能证明桐柏钻石钱柜向著作权人实际支付了相应的版权使用费并获得合法授权。作为卡拉OK经营者，对其使用的歌曲是否具有合法来源有法定的注意义务。桐柏钻石钱柜应承担相应的民事赔偿责任。一审法院认定的赔偿数额已充分考虑作品的类型、流行程度、侵权方式、侵权行为持续时间、主观过错程度、经营规模、场所位置、当地经济发展水平等多种因素，酌定赔偿数额在合理范围内。中国音集协向一审法院起诉请求：1.判令桐柏钻石钱柜立即停止使用涉案285首侵权音乐电视作品,并从曲库中予以删除涉案侵权作品；2.判令桐柏钻石钱柜赔偿中国音集协经济损失199500元,及中国音集协为制止桐柏钻石钱柜侵权行为支出的合理开支公证费600元、场所消费94元,共计200194元；3.本案的诉讼费用由桐柏钻石钱柜承担。一审法院认定事实：中国音集协是经国家版权局批准成立、依法代表音像著作权人行使权力的音像著作权集体管理组织,为社会团体法人，业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼等。包括涉案音乐电视作品著作权人在内的众多海内外音像、音乐作品的著作权人与中国音集协签订合同,将其音像、音乐作品的著作权授予中国音集协管理。庭审中，中国音集协提供的DVD专辑《流行歌曲经典（二）》、《流行歌曲经典（三）》音像制品出版物收录了涉案的《掌纹》等285部涉案音乐电视作品。《流行歌曲经典（二）》、《流行歌曲经典（三）》DVD外包装上标有“中国唱片总公司出版”字样。同时还标明“版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页标注的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”。经当庭核对，《流行歌曲经典（二）》、《流行歌曲经典（三）》DVD内页所标注的著作权人分别是滚石国际音乐股份有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、北京海蝶音乐有限公司。2017年10月17日，北京海蝶音乐有限公司出具证明书，将《流行歌曲经典（三）》全部著作权及与著作权有关的权利永久转让给海蝶（天津）文化传播有限公司。2008年9月5日、2010年9月8日、2012年3月6日、2017年10月17日，中国音集协音集协（甲方）分别与作为乙方的北京华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、滚石国际音乐股份有限公司、海蝶（天津）文化传播有限公司签订《音像著作权授权合同》各一份。上述《音像著作权授权合同》约定有如下内容：乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权、出租权、广播权信托甲方卡拉OK及KTV行业进行管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内由甲方在卡拉OK及KTV行业行使及管理。上述权利乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利。乙方在卡拉OK及KTV行业不得自己行使或委托第三人代其行使在合同有效期内约定由甲方行使的权利。甲方对乙方的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，并向使用者收取使用费，根据使用情况向乙方分配使用费。上述管理活动，均以甲方名义进行。甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，乙方有义务协助进行诉讼。合同有效期为三年。至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，合同自动续展三年（或一年），之后亦照此办理。上述合同约定的权利均在有效期内。以上著作权权利人授权中国音集协代为管理其依法拥有的音像节目的放映权、复制权、出租权等权利，并向使用者收取使用费，有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。桐柏钻石钱柜于2012年1月11日经工商登记成立，为个体工商户，经营者为田园，经营范围：舞厅KTV、酒吧服务。2019年5月18日，中国音集协音集协的委托代理人衡阳市凯杰知识产权代理有限公司，其代理人谢静到湖南省衡阳市衡州公证处申请证据公证。2019年6月6日，湖南省衡阳市衡州公证处公证员谢某1公证员助理胡洵与申请人的委托代理人谢静来到位于桐柏县桐明路新县政府附近一处标有“钻石钱柜主题式KTV”字样的KTV，上述人员以普通消费者身份进入该场所A03号包房进行消费。在公证员谢某1公证员助理胡洵的监督下，谢静向该场所支付了本次取证消费的相关费用，现场取得“随行付”（商户名称：桐柏县淮北钻石钱柜）、“钻石钱柜主题式KTV消费账单”和“钻石钱柜主题式KTV超市账单”消费凭证各一张，并由公证员谢某2照。在包房内公证员谢某1胡洵对摄像设备进行检查并确保无本次保全证据有关内容后，公证员助理胡洵于当日十四点十四分开始对播放过程摄像，录制了《掌纹》（曹格）等涉案285首音乐电视作品(详见附件清单)。当日十七点零叁分结束，离开该场所时由公证员谢某3该场所内外观部分现场状况进行拍照。公证处将在现场获得的歌曲名单打印成纸质《歌曲清单》;将现场获得的营业场所内外观部分现场状况照片导入至电脑,打印成纸质《现场照片》;将现场获得的消费凭证照片打印成纸质照片;将现场获得的影像资料刻录至公证处提供的光盘中,并由公证员谢某4封。并对上述保全过程出具（2019）湘衡州证内字第851号公证书予以确认。音集协在该场所消费金额为94元，为该公证支付费用600元，并取得发票一张。另查，中国音集协提供的《流行歌曲经典（三）》和《流行歌曲经典（三）》音像制品出版物收录了涉案的《掌纹》等285首涉案音乐电视作品。桐柏钻石钱柜在其经营的场所内以营利为目的提供涉案的《掌纹》等285首涉案音乐电视作品的伴奏/伴唱音乐、歌词视频字幕等服务，来满足一般消费者自娱自乐演唱/表演歌曲的需求。桐柏钻石钱柜未提供证据证明其合法取得了涉案音乐电视作品著作权的放映权。一审法院认为，本案的争议焦点为:1.中国音集协能否以自己的名义提起本案诉讼。2.桐柏钻石钱柜是否存在侵犯涉案音乐电视作品著作权的行为;若侵权行为成立，桐柏钻石钱柜应如何承担相应的法律责任。现对本案的争议焦点分别论述如下:一、关于中国音集协的主体资格问题。《中华人民共和国著作权法》第十一条规定:“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”第十条第二款规定:“著作权人可以许可他人行使前款第五项至第十七项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”本案中中国音集协提交的《流行歌曲经典》(第二辑)和《流行歌曲经典》(第三辑)包括了涉案的《掌纹》（曹格）等285首音乐电视作品，中国音集协与上述音乐电视作品的著作权人滚石国际音乐股份有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、北京海蝶音乐有限公司签订《音像著作权授权合同》，上述权利人以信托的方式将其依法拥有的音乐电视作品的放映权、复制权等交由中国音集协管理，中国音集协有权以自已的名义同卡拉0K使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费;以及以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。截至目前，上述合同约定的权利均在有效期内。因此，中国音集协具备本案中国音集协的主体资格。二、关于桐柏钻石钱柜是否构成侵权以及侵权责任的承担问题。《中华人民共和国著作权法》第十条规定:“著作权包括下列人身权和财产权:(一)发表权，即决定作品是否公之于众的权利…，(五)复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利……、(十)放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。…著作权人可以许可他人行使前款第(五)项至第(十七)项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”第四十八条第一项规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任.”本案中，桐柏钻石钱柜未经权利人许可，以盈利为目的，通过播放设备在其经营的公开场所以卡拉OK形式放映涉案的《掌纹》（曹格）等285首音乐电视作品，侵犯了中国音集协对上述作品的放映权，其应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于桐柏钻石钱柜称其从第三方购买的KTV系统中含有涉案歌曲，其每年也支付了维护费用不构成侵权的说法。一审法院认为，桐柏钻石钱柜没有提交任何证据证明其得到了涉案音乐电视作品著作权人的许可，故一审法院对该项辩解不予采纳。至于赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给子赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，中国音集协未提交其具体所受损失以及桐柏钻石钱柜所获利益的证据，一审法院综合考虑桐柏钻石钱柜的经营场所位置、经营规模、侵权持续时间、使用涉案MTV音乐电视作品的数量和方式、主观过错程度、本市经济发展状况、涉案作品的流行程度等因素，酌定桐柏钻石钱柜赔偿中国音集协经济损失80000元。同时，对于中国音集协为制止桐柏钻石钱柜侵权行为支出的合理费用694元，一审法院一并予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十一条、第十五条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条第二款、第二十五条第二款、第二十六条规定，判决：一、被告桐柏县淮北钻石钱柜自本判决生效之日起立即停止使用原告中国音像著作权集体管理协会《掌纹》（曹格）等285首音乐电视作品（详见附件歌单），并从KTV曲库中予以删除；二、被告桐柏县淮北钻石钱柜于本判决生效之日起十日内，赔偿原告中国音像著作权集体管理协会经济损失80694元；三、驳回原告中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4302元，减半收取2151元，由被告桐柏县淮北钻石钱柜负担900元，由原告中国音像著作权集体管理协会负担1251元。二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审查明的基本事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、中国音集协是否是本案的适格原告。二、桐柏钻石钱柜的行为是否构成侵权；如构成侵权，一审认定的赔偿数额是否适当。一、中国音集协是否是本案的适格原告。中国音集协通过案涉音乐电视作品的著作权人滚石国际音乐股份有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、北京海蝶音乐有限公司的授权，依法取得案涉音乐电视作品的放映权、复制权，中国音集协有权以自已的名义同卡拉0K使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，以及以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。故桐柏钻石钱柜关于中国音集协原告主体不适格的理由不能成立，本院不予支持。二、桐柏钻石钱柜的行为是否构成侵权；如构成侵权，一审认定的赔偿数额是否适当。本案中，中国音集协依法享有涉案音乐电视作品的著作权，桐柏钻石钱柜未经权利人中国音集协许可，以盈利为目的在其经营场所放映相关作品，其行为侵犯了中国音集协的著作权，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额认定问题，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。”因权利人中国音集协的实际损失及侵权人桐柏钻石钱柜的违法所得无法确定,一审法院根据桐柏钻石钱柜的地理位置、经营规模、使用涉案音乐作品的数量、方式,侵权行为持续时间及主观过错、涉案作品的流行程度、当地经济发展状况,并综合各方主体利益关系的平衡,酌定由桐柏钻石钱柜赔偿中国音集协经济损失以及中国音集协为制止侵权行为支出的合理费用共计80694元，符合案件实际情况,且不违反法律规定，应予维持。桐柏钻石钱柜关于一审法院计算的赔偿数额过高的上诉理由缺少事实和法律依据,本院不予支持。综上所述，桐柏钻石钱柜的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1817元，由桐柏县淮北钻石钱柜负担。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  刘 洋审判员  周 杰二〇二〇年十一月二十五日法官助理周平书记员黄花果