山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁17民再95号再审申请人(一审原告、二审被上诉人）：宋金忠，男，1987年7月10日出生，汉族，住山东省巨野县。委托诉讼代理人：宋成华，男，1967年1月18日出生，汉族，住山东省巨野县，系再审申请人宋金忠之父。被申请人(一审被告、二审上诉人）：天津金磊建筑工程有限公司，住所地天津市武清区石各庄镇石陈路**，社会统一信用代码91120222764345818F。法定代表人：张长江，董事长。委托诉讼代理人：何焰珠，男，1962年5月21日出生，汉族，天津金磊建筑工程有限公司员工，住安徽省安庆市望江县。一审被告：巨野县金旭房地产开发有限公司，住所地山东省巨野县新华路**世纪名域锦绣城******，社会统一信用代码91371724326140337L。诉讼代表人：山东众成清泰（济南）律师事务所。委托诉讼代理人：刘俊风，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。再审申请人宋金忠与被申请人天津金磊建筑工程有限公司（以下简称金磊公司）、一审被告巨野县金旭房地产开发有限公司（以下简称金旭公司）建设工程合同纠纷一案，金磊公司不服山东省巨野县人民法院(2018)鲁1724民初4340号民事判决，向本院提起上诉。本院经审理，作出(2019）鲁17民终357号民事判决。宋金忠不服本院二审判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年2月20日作出(2020）鲁民申400号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宋金忠申请再审称：1、请求撤销山东省菏泽市中级人民法院作出(2019)鲁17民终357号号民事判决书；2、请求依法改判或发回重审，驳回被申请人二审的上诉请求，支持再审申请人原一审诉讼请求。3、二审诉讼费由被申请人负担。事实和理由：1、提交《巨野凯旋新城商场超市住宅小区防水工程施工承包合同》一份及金磊公司凯旋新城项目部负责人何利给李文生打的欠条一份作为新证据，该两份新证据相互印证，可以证实何利与李文生系上下级关系，何利系金磊公司凯旋新城项目部负责人。2、原判决认定的事实缺乏证据证明。本案中申请人实际完成了案涉工程的施工，对此被申请人及一审被告均无异议。工程验收合格后经申请人多方催要，被申请人仍欠付工程款106082元。被申请人主张工程款“已全部结清”，但没有证明其支付剩余工程款的证据。李文生是被申请人蓟县分公司聘请的管理人员，其出具完工及结算证明的行为属于职务行为，二审仅以李文生的行为不构成表见代理为由否定案涉全部事实，以偏概全。3、原判决适用法律错误。按照法律规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。被申请人负有支付工程款的义务，其主张工程款“已全部结清”，应当举证证明。申请人实际完成了案涉工程的施工，李文生的行为即便不被被申请人认可，也属于表见代理行为。二审忽视相关事实，片面适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，适用法律不当。被申请人金磊公司辩称，再审申请人的再审申请不能成立，请求维持菏泽中级法院的原二审判决，所有工程款项全部付清，二审菏泽市中级人民法院在审理期间已提到付款情况，在付款条上也写明了已全部付清。金旭公司发表意见称：再审申请人宋金忠与一审被告金旭公司没有合同关系，宋金忠与金磊公司的关系金旭公司不了解，对此不发表意见。金旭公司认为再审申请人要求金旭公司承担责任主体不适格，应依法维持原二审判决。宋金忠向一审法院起诉请求：判令被告立即支付原告工程款106835元。一审法院认定事实：金旭公司将巨野县凯旋新城超市的工程由金磊公司蓟县分公司承建，金磊公司蓟县分公司将超市中的防水等工程转包给了宋金忠，工程已完工并验收合格。2016年11月22日，李文生以金磊公司蓟县分公司项目负责人的身份出具凯旋新城完工结算证明，内容“1、宋金忠在四块地商场超市支护护坡工程总1178㎡，每平方95元，共计111910元，大写（拾壹万壹仟玖佰壹拾元整）。2、东侧坡面凹进填土6㎡，计9个工，每个人工160元，共计1440元，大写（壹仟肆佰肆拾元）。以上合计：113350元大写（拾壹万叁仟叁佰伍拾元整）”。2017年1月8日，李文生出具完工证明，内容：“宋金忠防水班组于2016年12月28日在凯旋新城超市项目中做的丙纶防水工程已完工，并验收合格，工程量为2533.5㎡，加层86㎡，单价为32.8㎡，总计85919.6元。”这两份证明均盖有金磊公司蓟县分公司凯旋新城项目部印章。2018年10月18日，李文生证明，内容：“天津金磊建筑工程有限公司蓟县分公司何利于2016年在巨野凯旋新城超市项目承包的总包，当时何利雇佣其在项目上负责，特此证明宋金忠在此项目上发生的费用清单：1、护坡支护工程113350元，2、防水劳务费85919元，3、加气块9455元，4、水泥4000元，5、石子700元，6、砂子858元，7、清理垃圾费6800元，8、杂项开支700元。这些项目何利都知道并且同意给宋金忠。”金磊公司提供了宋金忠的收条，内容为：“今收到巨野凯旋新城超市工程防水款叁万元整，收款人宋金忠已全部结清”。原告认可收条中的“今收到巨野凯旋新城超市工程防水款叁万元整，收款人宋金忠”是自己书写，“已全部结清”这几个字不是自己书写。一审法院认为，金旭公司将巨野县凯旋新城部分工程发包给金磊公司蓟县分公司，金磊公司蓟县分公司将超市中的防水等工程转包给宋金忠，事实清楚。李文生出具的结算证明中盖有金磊公司蓟县分公司凯旋新城项目部印章，并以项目负责人的身份签字，原告并不知其无代理权，具有代理权表象，应认定李文生的行为构成表见代理。金磊公司蓟县分公司应承担该承担的法律后果，金磊公司蓟县分公司系金磊公司的分公司，金磊公司应对金磊公司蓟县分公司的行为承担法律责任。关于金磊公司辩称，金磊公司蓟县分公司凯旋新城项目部的印章，总公司没有授权分公司刻制，对其主张未能提供证据，因项目部印章并非需要向公安机关登记备案，被告不能以此作为不支付工程款的抗辩理由，对其辩称，不予采纳。关于原告要求的该涉案工程款的护坡支护工程113350元，防水劳务费85919元，加气块9455元，水泥4000元，石子700元，砂子858元，清理垃圾费6800元，共计221082元，依法应予支持。原告要求饭费753元，无法律依据，不予支持。对于金磊公司辩称，该公司已全部付清款项，虽在原告收到3万元的收条中注明“已全部结清”，但原告不认可，对其真实性无法认定，对其辩称一审法院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”因此，金磊公司应支付给宋金忠工程款221082元，已付115000元，尚应支付工程款106082元。金旭公司不承担支付宋金忠工程款的责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，判决：一、由被告天津金磊建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告宋金忠工程款106082元；二、驳回原告宋金忠对被告巨野县金旭房地产开发有限公司的诉讼请求；三、驳回原告宋金忠的其他诉讼请求。案件受理费2437元，减半收取计1218元，由天津金磊建筑工程有限公司负担1209元，宋金忠负担9元。上诉人天津金磊公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销山东省巨野县人民法院（2018）鲁1724民初4340号民事判决书第一项判决内容，并驳回被上诉人之原诉讼请求。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。本院二审认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”具体到本案而言，被上诉人宋金忠要求天津金磊公司承担支付工程款的责任，在案证据有：落款签名为“李文生”加盖有“天津金磊建筑工程有限公司蓟县分公司项目部专用章”的凯旋新城完工结算证明、完工证、李文生书写证明以及票据5张、转账凭证1份、一审法院核实的潘兴海证言。上诉人仅认可3万元转账凭证，并提供了相应收条，对其他证据均不予认可，同时辩称李文生不是公司工作人员，也不是涉案项目负责人，亦没有授权其刻制项目部专用章，工程款已经全部结清。本院二审分析认为，关于李文生的身份情况仅有潘兴海的证言，没有其他证据予以佐证，现有证据无法认定李文生出具相关结算证明的行为是代理天津金磊公司或者天津金磊公司蓟县分公司所作的行为。被上诉人宋金忠亦没有提供证据证明李文生在涉案项目上具有代理表象，李文生的行为亦不构成表见代理。综上所述，金磊公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销山东省巨野县人民法院(2018)鲁1724民初4340号民事判决；二、驳回宋金忠的全部诉讼请求。一审案件受理费2437元，减半收取计1218元，二审案件受理费2437元，均由宋金忠负担。本案再审期间，再审申请人宋金忠提交两份新证据，证据一：申请人与被申请人签订的两份合同。第一份是2016年11月10日双方签订的深基坑边坡支护工程承包合同；第二份是巨野凯旋新城商场超市住宅小区防水工程施工承包合同。证明目的：以上两份合同证明宋金忠承包并施工是真实的，与李文生出具的完工证明内容相互印证。证据二：何利与李文生的工资单收据。这是李文生通过网络向再审申请人传过来的，李文生说这是在案涉工程工作时何利向他出具的有关的欠工资的单据。证明目的：证明李文生受何利之雇佣，李文生与何利之间是上下级关系。金磊公司质证称：对证据一合同没有异议。对证据二这是何利自己的事，与本案无关。金旭公司质证称：对证据一，合同双方当事人均不是金旭公司，金旭公司对该合同情况不了解，不发表质证意见。对证据二不了解，不予质证。再审申请人申请证人谢某出庭作证，谢某作证称：2016年12月9号我到了工地，第三天何利和李文生找我让我负责收料，宋金忠向工地送过料，我开过单据我签过字。再审申请人一审期间向法庭提交的谢某所签字的收据，是我出具的，是宋金忠提供的有关的材料。再审申请人质证称：对证人证言没有意见。金磊公司质证称：收料是收的谁的料、和谁收料都与本案无关。金旭公司质证称：不了解情况，不发表意见。在本案再审诉讼中，本院根据本案已查明的事实，限期金磊公司提交再审申请人所完成工程量的有关证据，但金磊公司未按照要求提交证据。对于当事人在再审期间提交的证据的认证意见，在本院再审认为部分中综合评述。本院再审认为，再审申请人宋金忠在本案再审中提交的2016年11月10日《深基坑边坡支护工程承包合同》、《巨野凯旋新城商场超市住宅小区防水工程施工承包合同》，各方当事人均无异议，本院予以采信。该两份合同能够证明再审申请人与金磊公司签订案涉承包合同的事实。谢某证人证言与李文生所出具的证明及以上两份合同相吻合，综合本案案情和当事人所举证据，再审申请人所主张的事实具有较大可能性。金磊公司虽对再审申请人提出的主张提出否定意见，但其承认其与再审申请人签订了以上案涉两份合同，本院认为，金磊公司对再审申请人所完工的工程量具有举证能力，但其拒不提交证据，故本院认定再审申请人所提交的李文生结算证明的证明效力。本案原一审判决认定金磊公司应支付给原告宋金忠工程款221082元，已付115000元，尚应支付工程款106082元，该认定正确，该判决结果正确，应予维持。综上所述，再审申请人宋金忠在本案再审期间提交了新的证据，证实了再审申请人与金磊公司之间存在合同关系。金磊公司有举证能力，但拒不提交证据。本院认定再审申请人的申请再审理由成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：一、撤销本院(2019）鲁17民终357号民事判决；二、维持山东省巨野县人民法院(2018)鲁1724民初4340号民事判决。一审案件受理费2437元，减半收取计1218元，由天津金磊建筑工程有限公司负担1209元，宋金忠负担9元。二审案件受理费2437元，由天津金磊建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈尔森审判员  李学军审判员  张秀云二〇二〇年十一月二十五书记员  王 姣