陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终980号 上诉人（原审原告）：西安路遥建筑劳务有限公司。住所：陕西省西安市新城区八府庄北路14号八府庄水泥制管厂家属院2号楼六幢3层40302号。法定代表人：张阿丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：李军祥，陕西银博律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨克利，陕西博纳新律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西公路工程建设有限公司。住所地：陕西省西安市高新区太白南路39号金石柏朗大厦801。法定代表人：朱殿文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：翟阳，陕西融德律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈露，陕西融德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郴州市交通运输局。住所地：陕西省咸阳市郴州市公刘街海鑫十字东北角。负责人：樊晓峰，该局局长。委托诉讼代理人：李文科，该局工作人员。上诉人西安路遥建筑劳务有限公司（以下简称路遥建筑公司）、陕西公路工程建设有限公司（以下简称公路建设公司）因与被上诉人彬州市交通运输局建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市中级人民法院2020年8月24日作出的（2019）陕04民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人路遥建筑公司的委托诉讼代理人李军祥、杨克刚，上诉人公路建设公司的委托诉讼代理人翟阳、陈露，被上诉人彬州市交通运输局的委托诉讼代理人李文科依法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。路遥建筑公司上诉请求：1.撤销陕西省咸阳市中级人民法院（2019）陕04民初64号民事判决，改判公路建设公司在一审判决的基础上增加工程款161.2389万元、增加机械设备租赁费、零星工费等346.6671万元，或将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费和鉴定费、保全费由公路建设公司负担。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误。一审法院没有根据《合同》和《（抛石挤淤）补充协议》约定计算实际完成施工内容的工程数量，导致少认定路遥建筑公司应得工程款161.2389万元。同时，按照17份《结算单》约定的价格计算，路遥建筑公司应得的机械设备出租费用、零星用工费少认定346.6671万元。1.路遥建筑公司和公路建设公司之间实际发生了两项交易费用，即工程转包的施工费和机械设备出租的租赁费，该两笔费用应当分别计算。双方《合同》约定的工程内容为（200章清单）项下的8项施工内容，其中结算单价项下的第1至第7项，以及以后的《补充协议》抛石挤淤1项，这部分属于约定的“全费用固定综合单价”计算的工程款；除了这8项施工内容以外，按照《合同》四、结算方式与工程单价第（二）项结算单价项下的第8和第9项，为需要发生的机械使用费、零星用工等费用的内容，这部分属于以约定的“机械台班费、人工费”计算的机械使用费和零星用工工资费用，应当单独重新再计算款项，且双方在履行中也是分开结算的，因此，21份结算单中涉及机械使用部分的款项不属于合同内的价款，不应当在综合单价中予以认定，该部分应在合同外单独再计算，故一审法院将本应合同外单独计算的机械租赁费用346万余元计算在合同价款内，认定事实错误。2.一审法院对21份结算单（涉17份《结算单》）计算其中机械使用费和零星用工结算还算正常，但是工程量计算明显错误（仅计算其中的4份《结算单》涉及的工程量），对于结算单中没有工程量的部分，实际上路遥建筑公司已经全部施工完毕，故应当按照公路建设公司与交通运输局结算的量认定路遥建筑公司施工的量，一审对结算单中未体现的该部分工程量不予计算，致少计算工程款161万余元。3.本案路遥建筑公司实际完成路基工程量和应得机械使用费等主要事实，证据充分，只要按照交通运输局批复给公路建设公司的确认工程量计算即可，无需司法鉴定，且鉴定结果明显与事实不符。（二）案涉《土石方工程施工分包合同》约定的工程内容为案涉交通运输局发包给公路建设公司的全部工程的肢解，属于工程转包，不属于劳务分包，路遥建筑公司不具备公路施工资质，因此案涉合同应为无效，一审法院认定该合同有效错误。路遥建筑公司应为案涉工程的实际施工人，依法可以向发包人交通运输局主张权利。（三）一审审理中，路遥建筑公司除要求确认案涉合同无效以外，还起诉请求确认案涉合同约定的价款明显过低，应当按照交通运输局和公路建设公司约定的价款的80%计算本案工程款为宜。一审法院对此请求未予审理，属于遗漏当事人诉讼请求。公路建设公司针对路遥建筑公司的上诉答辩称：（一）2015年1月31日住房城乡建设部印发的《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》已明确对土石方作业已不再作资质要求。故，双方签订的《土石方工程施工分包合同》及《补充协议》合法有效，一审判决认定事实正确。路遥建筑公司主张其为“实际施工人”无事实和法律依据。（二）《鉴定意见书》按照现有证据判断的施工造价符合双方“工程量按实际完成合格工程量据实结算”的约定，应当予以采纳。首先，本案在一审审理过程中，因路遥建筑公司申请而引起鉴定程序，一审法院依申请依法委托具有相应资质的第三方机构进行鉴定出具《鉴定意见书》，路遥建筑公司因《鉴定意见书》中的鉴定结果不符合其请求标的，从而否定司法鉴定程序的必要性，前后矛盾，不应支持。其次，《土方石工程施工分包合同》第四条明确约定“工程量按实际完成合格工程量据实结算”，路遥建筑公司自2016年8月至2018年1月，按照其实际完成的合格工程量，在施工过程中与公路建设公司据实结算21次。而且，公路建设公司在庭审中已经自认了路遥建筑公司在施工中拒不配合“据实结算”、且无任何证据支持的抛石挤淤和砂砾垫层两项施工内容尚有1371818元，符合本案实际施工的情况，案涉工程量不存在“少算”情形，路遥建筑公司要求依据交通运输局与公路建设公司确认的工程量予以结算，没有事实依据。再次，该争议标段（312国道彬县至亭口公路改建三期工程）目前仍在建，尚未决算和交工验收，设计文件和清单量并不是最终结算量，路遥建筑公司依据尚未得到最终审计确认的文件要求公路建设公司承担劳务量价款，无事实和法律依据。此外，根据路遥建筑公司提交的证据，可以看出双方在实际履行过程中，对于设计量和清单量有所调整，证明审定文件、设计文件、清单量等文件不能作为路遥建筑公司实际提供劳务量的依据。路遥建筑公司未能提供证据证明在结算单之外还存在其他工程量的情形下，《鉴定意见书》按照现有证据判断的施工造价符合双方“工程量按实际完成合格工程量据实结算”的约定，路遥建筑公司主张在合同外还有机械使用费等，没有证据支持。路遥建筑公司主张依照设计图纸量与批复量结算，无事实与法律依据。（三）路遥建筑公司主张按照发包综合单价的80%结算工程款无事实和法律依据，一审判决对该诉请认定及判决正确。首先，根据合同相对性原则，路遥建筑公司不是涉案中标合同的当事人，其主张突破与公路建设公司之间的合法有效分包合同、适用中标合同的约定缺乏法律依据。其次，在本案一审历次庭审中，路遥建筑公司均自认只为涉案项目提供劳务，认可《土石方工程施工分包合同》及《补充协议》约定的劳务单价。而且，自分包合同签订至一审审理过程中路遥建筑公司变更诉请，将近5年时间内，路遥建筑公司均未对合同单价提出任何异议。路遥建筑公司认为原劳务单价约定过低与其签订、履行合同时的真实意思不符。其主张按照发包综合单价的80%结算工程款，其目的是为了虚高诉讼标的，恶意保全，企图迫使公路建设公司与其调解。请求驳回上诉，维持原判。公路建设公司上诉请求：1.依法撤销（2019）陕04民初64号民事判决书第一项，改判公路建设公司自判决生效之日十五日内支付路遥建筑公司工程款3979375元；2.本案上诉费由路遥建筑公司承担。事实及理由：（一）一审判决以《鉴定意见书》中两个结论汇总取中的方式来确定路遥建筑公司施工工程量价款与本案现有证据相悖。根据一审法院委托的鉴定机构出具的《鉴定意见书》，汇总表1是严格按照现有证据判断的施工造价，有充分证据支持。而汇总表2是依据设计文件和工程量的初步清单作出的理论推断造价。因施工过程中工程量存在变更，汇总表2的理论造价无事实依据，并不可取。并且，鉴定机构当庭答复，明确指出汇总表1的结论更为客观合理，应予采用。根据汇总表1，路遥建筑公司施工工程量价款应为16504605.33元，根据双方签订的《土石方工程施工分包合同》约定：“最终结算完成后三个月内付至结算价款的95%”，因此公路建设公司应向路遥建筑公司付款金额为16504605.33×95%=15679375元，扣除公路建设公司已支付的1170万元，实际应付款为3979375元。（二）一审判决公路建设公司自2018年3月16日起支付利息错误。根据双方签订的《土石方工程施工分包合同》第五条约定的付款方式：“每月月底前按甲方（公路建设公司）验收合格并审定的乙方（路遥建筑公司）当月实际完成的工程量，作为付款依据，按70%进行计量支付。承包内容全部完成并经双方验收合格，最终结算完成后三个月内付至结算价款的95%”。已结算价款为15132087.32元，公路建设公司已支付1170万元，占已结算劳务费的77.32%。公路建设公司已按照合同约定比例及时支付劳务费，不存在逾期付款情形；根据《土石方工程施工分包合同》约定，应付工程价款之日应为“最终结算完成后三个月内”。一审中公路建设公司提交的第六组证据证明自2018年4月4日至2019年4月21日，至少5次发函督促路遥建筑公司办理最终结算，但路遥建筑公司一直未予办理，一审法院在判决中亦对该事实做出认定。路遥建筑公司自身不予配合办理最终结算，不应由公路建设公司承担逾期付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，“利息从应付工程价款之日计付”。因此，鉴于路遥建筑公司自身不予配合办理最终结算，上述欠付工程款尚未到应付款之日，不应判决公路建设公司自2018年3月16日起承担欠付工程价款利息。路遥建筑公司针对公路建设公司的上诉答辩称：（一）公路建设公司称应以《鉴定意见书》汇总表1作为与路遥建筑公司的结算依据，无事实依据。（1）《鉴定意见书》汇总表1引用的21张结算单，错误的将应计算在综合单价外的施工内容计算在综合单价内，导致应在综合单价外计算的费用给路遥建筑公司少计算3466671.1元。理由同路遥建筑公司的上诉理由。（2）路遥建筑公司严格按照变更后的设计图纸施工，其施工的工程量与彬州市交通运输局《关于312国道改线三期审定工程量清单的批复》（彬交发【2016】231号文件）、《工程变更申请批复（LJ-06-03）》批复的工程量一致。但《鉴定意见书》汇总表1第22项却以路遥建筑公司自认的抛石挤淤、砂砾垫层工程量作为鉴定依据，明显有失公正，且路遥建筑公司对公路建设公司自认的抛石挤淤、砂砾垫层工程量也不予认可。案涉工程量应当依据公路建设公司签字盖章认可的业主批复文件中的工程量计算。（二）公路建设公司没有按照合同约定的付款方式及时间付款，给路遥建筑公司造成利息损失，同时公路建设公司不愿按照业主批复文件批复的工程量给路遥建筑公司结算工程款，却以路遥建筑公司不愿结算、不配合结算为由上诉，无事实依据。请求驳回公路建设公司的上诉。彬州市交通运输局针对上述路遥建筑公司、公路建设公司的上诉统一陈述意见称，案涉项目系通过招投标进行的，路遥建筑公司与公路建设公司的合同彬州市交通运输局不知情，与交通运输局无关。交通运输局已经按照和公路建设公司的结算工程量付清了工程款。路遥建筑公司起诉交通运输局没有事实和法律依据。路遥建筑公司向一审法院提出诉讼请求（变更后的诉讼请求）：1.确认路遥建筑公司与公路建设公司签订的《土石方工程施工分包合同》及《补充协议》为无效合同，确认该合同中约定的转包工程的综合单价特别显著过低，属于显失公平的情形，应酌情适度提高，判令公路建设公司按照不低于彬州市交通运输局发包给其综合单价的80%结算路遥建筑公司应得工程价款，并支付路遥建筑公司剩余工程款31316810.60元（计算方法：44665063.79元－11700000（已付款）×95%＝31316810.60元）；2.判令公路建设公司支付路遥建筑公司窝工损失1400000元；3.判令公路建设公司支付路遥建筑公司剩余工程款至清偿之日止的利息（暂自2018年3月1日起计算，以31316810.60元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2020年6月30日的利息为3520531.39元）,以上合计36237341.99元；判令彬州市交通运输局在应付公路建设公司工程款范围内承担连带清偿责任；4.本案诉讼费及鉴定费等由公路建设公司承担。一审法院认定事实：公路建设公司中标彬州市交通运输局312国道彬县至亭口改建三期标段工程。公路建设公司与路遥建筑公司签订《土石方工程施工分包合同》（未显示签订时间），约定的主要内容如下：工程名称：312国道彬县至亭口改建三期LJ-06标段工程。承包方式：包工、包机械、包质量、包安全、包进度、包文明施工。承包范围：1、按施工图纸及甲方提供的开挖灰线及技术要求、质量标准及进行施工，2、便道施工，现场清表、垃圾倒运，挖除煤渣或生活垃圾，3、改河道、改渠、改路挖方，河漕疏浚挖砂砾（淤泥），路基填筑、碾压，沙砾垫层，护坦开挖…路基养护到位；4、路基分层回填，含土方及沙砾挖运、人工配合平整、机械碾压夯实、转角处人工蛙式夯实；5、基坑开挖至设计标高后进行人工坑底整平，机械碾压，经修整、碾压后坑底平整必须满足规范要求；6、对现场路基用料进行堆放，晾晒及养护；7、协调好周边关系，保证土石方施工期间无外界干扰、阻挠施工。合同工期：合同总工期日历天数335天（2016年5月1日-2017年4月1日），合同签订后两日内，乙方向甲方提交保质保量按期完成工作量的计划书一份；合同签订后三个工作日内乙方需缴纳保证金20万元，待工程整体验收合格，确认无任何质量缺陷、扣除罚款后一月内返还。结算方式与工程单价：（一）本工程采用全费用固定综合单价承包方式，工程量按实际完成合格工程量据实结算（挖方按自然方结算，回填土按压实方结算）；（二）结算单价：1、现场清表：1.3元/平方（含清表、垃圾外运），2、土方开挖：6.5元/立方（含开挖、运输、平整、压实），3、挖除煤渣或生活垃圾：8.5元/立方（含开挖、转运、堆放），4、河槽砂砾开挖：7.15元/立方（含开挖及第一次转运），5、砂砾填筑路基（利用方）：6.8元/立方（含装车、倒运、回填、压实），6、砂砾填筑路基（借用方）：12.5元/立方（含装车、运输、回填、压实），7、砂砾垫层：16元/立方（含装车、运输、回填、压实），8、除以上项目外，合同实施期间，甲方借用的零星用工按110元/工日计算，9、除以上项目外，甲方零星使用机械费用按以下单价计算：360型挖机480元/小时，20吨压路机240元/小时，160型推土机360元/小时，50型装载机270元/小时，拉土车100元/车，10方洒水车300元/车，合同中没有列明机械的使用费按同类型机械单价计算。上述单价均为含税价，其中增值税款为暂定34.98万元，且已包括完成分包工作内容所有费用，合同履行过程中不受市场影响或者政策调价而调整单价。合同履行期间，甲乙双方不得以任何理由要求对以上单价进行调增或调减，否则，要求变动的一方视为违约，另一方有权不予认可，同时违约方需赔偿守约方不低于合同价款30%的违约金。付款方式：乙方需先行垫资至合同总价款的30%，垫资金额在工程完工后进行返还不计利息，此后每月月底前按甲方验收合格并审定的乙方当月实际完成的工程量，作为付款依据，按70%进行计量支付。承包内容全部完成并经双方验收合格，最终结算完成后三个月内付至结算价款的95%，剩余5%作为质量保证金，在5年保修期后无任何质量缺陷时一次性支付。乙方委派王**为常驻工地代表，负责乙方现场工作。合同还详细约定了双方的责任和义务、质量要求及标准、安全要求等内容。合同签订后，路遥建筑公司组织进场施工。2017年8月4日公路建设公司与路遥建筑公司签订《312国道项目土方争议问题协商协议》，约定：1.2016年5月工程开工便道维修完造成机械停滞28天，其中：装载机一台，360挖掘机两台，推土机一台，压路机一台，运输车辆四台，根据机械停滞台班损耗及机械消耗定额计算：20吨压路机10500.8元，TY160推土机15811元，360挖掘机33364.8元，运输车辆4辆52908.8元，Z50装载机11930.6元。小计：124516元。2.因建设单位要求，路基碾压必须使用拖式羊角碾一台，以便加快路基碾压速度，需装载机一台拉拖式羊角碾，共计使用11个月。其中，拖式羊角碾13000/月﹡11月，装载机15000/月﹡11月，甲方承担机械费用的70%。（13000﹡11＋15000﹡11）﹡0.7＝215600元；油料：1/0.82﹡83＝101.21﹡2﹡5﹡330＝333993元。小计：265100元＋333993元＝599093元。3.河道开挖过程中，出现夹层需分层开挖，每方增加1元，根据现场情况实测为9.75万立方，小计：97500元。4.路基填筑工程中出现含石量不均匀现象，造成对含石量大与含石量小的砂砾进行掺拌，造成路基碾压降效，根据现场实际测量为8.5万立方，每立方0.8元，小计68000元。5.为确保路基边缘压实度达标对路基边线填筑进行宽填，各边宽填1米，小计180000元。以上五项共计1019609元。经协商双方争议已全部处理完毕，乙方从2017年8月4日起开始正常施工，保证全力以赴按甲方要求按期施工，此协议为原合同的组成部分，与原合同同等效力。2017年8月30日，公路建设公司与路遥建筑公司签订《补充协议》，确认抛石挤淤分项工程单价为39.5元/立方（此单价含税）。公路建设公司与路遥建筑公司共签署确认了21份《312国道项目部工程量结算单》。公路建设公司2017年7月1日至2017年10月25日的施工日志显示，在《312国道项目土方争议问题协商协议》之前路基部分停工28天，之后因进入雨季停工41天。2017年11月底，路遥建筑公司离开施工现场，2018年3月15日进行了分项验收。公路建设公司已支付路遥建筑公司工程款1170万元。2018年4月4日至2019年4月21日，公路建设公司向路遥建筑公司发函要求办理最终结算，因存在部分争议未形成一致结算意见。亿诚建设项目管理有限公司接受一审法院委托对路遥建筑公司施工工程量价款进行司法鉴定，鉴定意见：（一）按照双方现有证据判断：本工程项目无争议的工程造价为15132787.33元，有争议的工程造价为1371818元，合计工程造价为16504605.33元；（二）按照公路工程计量和竣工结算常规进行判断，本工程理论造价为17805404.78元。一审法院认为，公路建设公司将其中标的312国道彬县至亭口改建三期LJ-06标段工程的路基劳务分包给路遥建筑公司施工，路遥建筑公司具备相应的施工资质，该分包行为不违反法律法规规定，《土石方工程施工分包合同》应为有效合同。本案的争议焦点有：路遥建筑公司施工工程量及公路建设公司拖欠工程款的责任认定；公路建设公司应否赔偿路遥建筑公司窝工损失140万元；彬州市交通运输局应否对公路建设公司的上述付款承担连带清偿责任。关于争议一。路遥建筑公司的施工工程量价款未能通过当事人自主结算及协商的方式解决，一审法院依法委托有相应资质的第三方机构进行工程造价鉴定。司法鉴定程序中，一审法院充分保障了当事人提交资料、质证、说明情况、提出异议等各项诉讼权利，要求鉴定机构客观公正解决争议事项，鉴定机构进行了必要的问询和现场踏勘，出庭对当事人的异议和质询进行了答复，路遥建筑公司虽对鉴定结论及相关答复仍不认可，但不能证明鉴定结论与现有的鉴定资料不符或遗漏了部分鉴定资料，鉴定机构也未表示其鉴定意见存在疏漏，且鉴定结论本身为拟制的真实，建设工程的属性和复杂性决定了鉴定结论存在一定误差是不可避免的，故亿诚鉴字（2020）2号鉴定意见书应当作为本案的裁判依据。鉴定机构根据本案的实际情况，给出了两个结论，一个是纯粹按照现有证据判断的施工造价，一个是按照公路工程计量和竣工结算常规判断的施工造价。依路遥建筑公司的举证责任，前者可采纳，但公路建设公司自认有1244250元抛石挤淤费用和127568元砂砾垫层费用未计入21张结算单，路遥建筑公司对此金额不予认可，说明前者不完全可取；后者是根据变更后的设计图纸，作出开工前几方主体共同确认的工程量与竣工结算（即实际施工）工程量相等的可能性推断，具有合理性，但路遥建筑公司未制作竣工图，无法确定竣工量与变更设计量完全相同，不能完全排除公路建设公司称为赶工期自行租赁机械施工部分工程量的事实存在。综上，该鉴定意见的两个结论具有互补性，可以按汇总取半的方法确定，这样更接近于真实，即路遥建筑公司施工工程量价款应认定为：（16504605.33元＋17805404.78元）÷2＝17155005元。 2018年3月15日案涉工程进行了分项验收并交付，现合同约定的5%质量保修金的5年保修期尚未届满，公路建设公司应支付路遥建筑公司工程款金额为：17155005元×95%＝16297254.8元，仍拖欠工程款：16297254.8元—1170万元＝4597254.75元。公路建设公司并应从验收交付次日即2018年3月16日起承担因拖欠工程款给路遥建筑公司造成的利息损失。路遥建筑公司请求公路建设公司按照不低于彬州市交通运输局发包给其综合单价的80%结算工程价款没有法律依据，一审法院不予支持。关于争议二。路遥建筑公司主张窝工损失的期间为2017年4月至2017年11月。（一）2017年8月4日，公路建设公司与路遥建筑公司签订《312国道项目土方争议问题协商协议》，协议对该时间节点之前包括机械停滞28天的损失在内的各争议问题进行了一揽子解决，涉及金额共计1019609元，该协议明确载明“经协商双方争议已全部处理完毕，乙方从2017年8月4日起开始正常施工，保证全力以赴按甲方要求按期施工”，现路遥建筑公司主张2017年4月至2017年8月4日期间的窝工损失无事实依据，不予支持。（二）路遥建筑公司2019年7月12日提交的《对被告公路建设公司提交的证据质证意见》中，对公路建设公司提交的《施工日志》真实性认可，根据该《施工日志》，在《312国道项目土方争议问题协商协议》签订之后因下雨不间断停工41天，该情形属于不可抗力，与当事人的过错无关，各方当事人必然均因此造成一定影响或蒙受一定损失，路遥建筑公司作为一家经营范围包括但不限于市政公用工程、公路施工等的专业建筑劳务公司对此是明知的，案涉施工合同未特别约定此情形下产生赔偿责任，公路建设公司也未向路遥建筑公司主张工期延误责任，故公路建设公司依法不应因该不可抗力向路遥建筑公司承担窝工损失赔偿责任。庭审中，路遥建筑公司称“因征地问题从2017年4月等到9月份，以后继续施工”，公路建设公司则称“2017年开年一直就没停过，边干活边协调，不是完全停工”，路遥建筑公司的说法没有证据支持且与《施工日志》不符，《施工日志》并未显示2017年4月到9月期间持续停工的事实，路遥建筑公司也未提供相应的监理资料、索赔通知、联系函等证据证明该事实的存在，故路遥建筑公司请求公路建设公司赔偿2017年8月4日至2017年11月期间的窝工损失亦不予支持。关于争议三。基于《土石方工程施工分包合同》为有效合同，路遥建筑公司不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条规定的“实际施工人”，其请求案涉建设项目发包人彬州市交通运输局对公路建设公司的上述付款承担连带清偿责任没有法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院认为路遥建筑公司的诉讼请求应予部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十六第一款、第十七条、第十八条规定，判决如下：(一)公路建设公司自判决生效之日起十五日内支付路遥建筑公司工程款4597254.75元及利息（以4597254.75元为基数，自2018年3月16日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月20日；以4597254.75元为基数，自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。(二)驳回路遥建筑公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费222987元，由公路建设公司负担28289元，由路遥建筑公司负担194698元。保全费5000元，由公路建设公司负担。鉴定费161000元，由公路建设公司负担20425元，由路遥建筑公司负担140575元。二审中，路遥建筑公司提交了路遥建筑公司负责人王**和公路建设公司工作人员苏亚平的通话录音，认为公路建设公司已经认可案涉工程全部由路遥建筑公司施工，故案涉工程量应当依据公路建设公司与交通运输局确认的工程量计算。公路建设公司对上述录音不予认可，认为该证据不能构成二审新证据，同时认为公路建设公司并没有认可案涉工程全部由路遥建筑公司施工，且路遥建筑公司的实际施工量公路建设公司均提交了结算单，应当依据结算单计算。本院认证如下：该录音证据非系通过法定程序取得，路遥建筑公司的实际施工量应当依据双方合同约定据实结算，该录音不能作为双方对工程量达成一致意见的依据。对于一审查明的事实双方无异议，本院确认一审查明事实属实。本院认为，本案争议的问题是：1. 案涉合同的效力问题；2.案涉工程应否进行造价鉴定，造价鉴定意见应当如何采信；3.案涉工程款应当如何认定，路遥建筑公司主张一审漏计工程款161万余元、少计机械设备租赁费、零星工费等346万余元的请求应否支持； 4.案涉工程款应否计算利息，利息计算的起点如何认定。5.彬州市交通运输局应否承担责任。（一）关于案涉合同的效力问题。案涉《土石方工程施工分包合同》系路遥建筑公司、公路建设公司的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。根据双方合同约定，案涉工程内容主要为地面平整、清於等土石方工程，其主要提供内容为劳务和机械使用。按照2015年1月31日住房城乡建设部印发的《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》“五 有关说明和指标解释（三十三）对于原《建筑业企业资质等级标准》（建建[2001]82号，以下简称原标准）中被取消的土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个专业承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求。施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。”的规定，案涉土石方作业工程无需专业承包资质，一审判决认定案涉合同有效，并无不当，本院予以维持。因此，路遥建筑公司以其没有建筑施工企业资质为由主张案涉合同无效，并认为其应为“实际施工人”的理由，依据不足。（二）关于案涉工程应否进行造价鉴定，造价鉴定意见应当如何采信的问题。按照双方合同约定，案涉工程根据双方实际完成的工程量据实结算，实际施工中，双方对工程量签订了确认单和结算单，该部分内容可以作为双方结算工程款的依据。一审审理中，路遥建筑公司对施工的工程量提出异议，一审法院根据路遥建筑公司的申请对案涉工程进行造价鉴定，鉴定单位计算案涉工程造价的依据也是双方签字确认的结算单以及有关工程量确认单、审理中的谈话笔录进行了审核计算，按照双方签字认可的结算单路遥公司实际施工的工程价款为15132787.33元，对于施工范围内的沙砾垫层、抛石挤於两项工程，路遥建筑公司不能提供双方签字确认的结算单，致该部分工程未计入路遥建筑公司的施工工程量。但是在一审审理中，经法庭调查，公路建设公司自认该两项工程路遥建筑公司进行了施工，对于施工的工程量是多少公路建设公司也未提交有效证据证明，公路建设公司在法庭调查时自认路遥建筑公司施工的该两项工程为1371818.00元，该数额较之于公路建设公司与交通运输局确认的工程量少221万余元，公路建设公司也未举证证明该两项工程除自认部分外其余工程均是公路建设公司自行施工，致该部分路遥建筑公司实际进行过施工的工程量事实不清，对此双方均有责任。一审法院根据本案双方举证情况，以及双方对于案涉部分工程量无法查清均有过错的实际情况，以据实结算价和理论造价二者平均取中间价的方式酌定案涉工程价款，客观上更接近于案涉工程施工的实际情况，并无不当，本院予以维持。公路建设公司上诉认为案涉工程价款不应取中间价的理由，与本案双方举证情况不符，证据不足，不能成立。因路遥建筑公司并未直接与彬州市交通运输局建立合同关系，路遥建筑公司要求其工程量按照彬州市交通运输局与公路建设公司合同确认的工程量计算，并要求合同价款按照彬州市交通运输局与公路建设公司合同约定价款的80%计算的理由，没有依据，本院亦不予支持。（三）关于案涉工程款应当如何认定，路遥建筑公司主张一审漏计工程款161万余元、少计机械设备租赁费、零星工费等346余元的请求应否支持的问题。本案中，路遥建筑公司上诉主张的工程款为一审判决之外的两笔款项，即工程款161万余元以及机械租赁费、零星工费等346万余元。故本院对工程款的审查也应限于上述两部分。关于161万余元部分，路遥建筑公司主张应当增加的工程款161万余元，系双方结算单中没有记载或没有结算单部分。路遥建筑公司认为该部分工程其已经施工，故该部分工程量应当依据公路建设公司与交通运输局工程量确认单中的数额计算，主要为合同9项施工内容中的土方开挖、利用土方、以及沙砾垫层、抛石挤於四项。公路建设公司认为路遥建筑公司实际施工多少应当依据双方签字确认的结算单确定，结算单中没有记载的沙砾垫层、抛石挤於虽然结算单没有记载，但公路建设公司已经根据路遥建筑公司施工的实际情况自认了其施工的工程量，且案涉工程施工中，公路建设公司自己还施工了部分，路遥建筑公司对于结算单中没有记载的或没有结算单的部分，认为应当按照公路建设公司与交通运输局结算确认的工程量计算，没有依据。对此本院认为，经庭审调查，路遥建筑公司主张的该161万余元工程款根据路遥建筑公司提供的统计表主要为土方开挖、利用土方、以及沙砾垫层、抛石挤於四项，该部分在双方的结算单中并无明确记载，但其中的沙砾垫层、抛石挤於两项，公路建设公司自认路遥建筑公司实际进行了施工，对该部分工程款认可1371818元。因双方合同约定案涉工程“工程量按实际完成合格工程量据实结算”，且实际施工中双方对于实际施工的内容均签订了结算单，结算单跨度自2016年至2018年，对于土方工程量双方并于2016年9月4日签订了《土方工程量清单》，2017年8月4日路遥建筑公司与公路建设公司并签订了《312国道项目土方争议问题协商协议》，对双方的有关施工工程量等进行了确认。前述已经确认以及已经签订结算单的工程量在造价鉴定时均已按照合同约定计算了工程款，对于没有结算单或确认书的部分，造价鉴定中并未计入，且鉴定单位在接受质询时已经对此进行了说明，除此之外，路遥建筑公司没有证据证明其实际完成了该部分工程，路遥建筑公司认为公路建设公司与交通运输局的结算量就应当为路遥建筑公司与公路建设公司的工程量的理由，证据不足，本院依法不予支持。原审法院参照鉴定结论对路遥建筑公司已经施工的部分依据现有证据予以认定，并无不当。关于路遥建筑公司主张的少计算的机械设备租赁费、零星工费等，路遥建筑公司计算该部分的依据是21张结算单中其中17张结算单所涉及的机械租赁费用、零星工费等。经查，该21份结算单形成于双方施工过程中。按照双方《土石方工程施工分包合同》第二条约定，双方的工程承包方式为“包工、包机械、包质量、包安全、包进度、包文明施工 ”，结算方式为“本工程采用全费固定综合单价承包方式，工程量按实际完成的合格工程量据实结算（挖方按自然方结算，回填土按压实方结算）”。合同还对结算单价进行了约定：1.现场清表：1.3元/平方（含清表、垃圾外运），2.土方开挖：6.5元/立方（含开挖、运输、平整、压实）……8.除以上项目外，合同实施期间，甲方借用的零星用工按110元/工日计算，9.除以上项目外，甲方零星使用机械费用按以下单价计算：360型挖机480元/小时，20吨压路机240元/小时，160型推土机360元/小时，50型装载机270元/小时，拉土车100元/车，10方洒水车300元/车。”根据上述结算单价以及双方承包方式的约定，在本案合同工程范围内，路遥建筑公司实际使用的机械租赁费等不应再单独计费，机械使用租赁费只有在超出合同约定范围以外，公路建设公司零星使用时才单独计费。且该合同约定的付款方式为“每月月底前按甲方验收合格并审定的乙方当月实际完成的工程量，作为付款依据，按70%进行计量支付 ……”因此，本案合同范围内双方施工的工程单价均是按实际施工的方量计价，不存在计算方量的同时，还要再计算形成该方量所使用的机械费用等。21份结算单所涉及的机械使用租赁费等，公路建设公司实际已经签字确认，即应理解为在合同施工范围之外公路建设公司实际使用机械产生的费用，一审造价鉴定中，鉴定单位已经按照合同约定单价将该部分计入公路建设公司应支付的款项范围，路遥建筑公司认为其施工的工程量除了土方工程量以外，还应当再计算机械使用费、21张结算单中所涉及的机械使用费为合同内的费用，合同外还应再计算一次的理由，依据不足，不能成立。一审判决将结算单中的机械使用租赁费按照鉴定单位的意见只计算一次，符合双方合同约定，并无不当。综上，路遥建筑公司主张在案涉工程款之外再增加161万余元土方工程款以及346万余元机械使用租赁费、零星工费，本院依法不予支持。（四）关于案涉工程款应否计算利息，利息计算的起点如何认定的问题。如前所述，公路建设公司欠付路遥建筑公司工程款事实清楚，且案涉工程已经于2018年3月16日进行了分项验收并已交付使用，公路建设公司应当自2018年3月16日起支付工程款利息。公路建设公司认为案涉工程系路遥建筑公司怠于结算故不应支付工程款利息的理由，证据不足，依法不能成立。一审法院自2018年3月16日依据同期人民银行贷款利率计算案涉工程款利息，依法有据，本院予以维持。（五）关于彬州市公路交通局应否承担则责任问题。如前述第一个焦点问题所述，案涉合同有效，故路遥建筑公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条主张发包人彬州市交通运输局应当承担责任，与法相悖，本院不予支持。综上，路遥建筑公司和公路建设公司的上诉理由依据不足，均不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费西安路遥建筑劳务有限公司预交222986.71元，由西安路遥建筑劳务有限公司负担。陕西公路工程建设有限公司预交38635元，由陕西公路工程建设有限公司负担。（上述款项在执行本判决时一并支付）本判决为终审判决。  审  判  长    王小平                         审  判  员    赵  敏                         审  判  员    李勇杰                         二〇二〇年十一月十一日  书   记  员   麻  朝  -1-