湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1253号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：唐倡华，男，1971年12月6日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：余彪，湘潭市雨湖区弘道法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：李小勤，男，1965年8月21日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：陈实，湖南云天（湘潭）律师事务所律师。上诉人唐倡华与上诉人李小勤建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初3722号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐倡华上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、判令李小勤立即退还房屋质保金；三、由李小勤承担本案的上诉费用。事实与理由：上诉人与李小勤约定承包六栋中一至五栋房屋土建工程，并交纳押金30万元，完成工程4万元，后改为承包六栋中第六栋土建工程，工程完工后，双方进行结算，李小勤欠上诉人工程款。一审判决由唐倡华支付李小勤垫付工程款人民币5.3万元没有事实和法律依据，因为根据承包的约定，所垫付的清理费用不应当由上诉人承担，一审判决错误，请求二审法院予以纠正。李小勤答辩称：一、一审判决由唐倡华支付李小勤垫付款（即场地清理费）符合法律规定及当事人约定。双方均认可是按照李小勤与王庆国、刘伏良签订的《建设工程施工劳务合同》来履行，合同第7条第11项约定：撤场时，唐倡华应当清理现场。若李小勤清理，则相关费用由唐倡华承担，从应付款扣除。该条明确约定场地应由唐倡华负责清理，在一审庭审中，唐倡华也认可自己并没有参与现场的清理，且也没有举证证明安排他人清理了现场，该部分实际支出的费用按合同约定应当由唐倡华承担；二、一审判决由唐倡华支付李小勤垫付款（场地清理费）符合事实。根据常识可知建筑工地施工完后必须要清理现场，打扫垃圾，否则根本无法通过竣工验收，更不用说交付使用。既然唐倡华未参与该部分工作，对于李小勤来说必然产生相应的费用，该费用的支付完全符合建筑施工领域实际情况；三、一审判决第一项27.486万元中包含了9万元质保金，因为一审判决并未发生法律效力，因此唐倡华要求立即退还质保金的请求于法无据。李小勤上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、由唐倡华承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：1.油漆工、杂工属于唐倡华承包范围，唐倡华未进行施工，该款项应从总工程款中予以扣除，一审判决对该事实认定错误。《建设工程施工劳务承包合同》虽未直接列举出油漆工、杂工属于承包内容，合同中也明确载明施工的项目排除了哪些项目，该排除的项目中也不包括含油漆工、杂工，因此该部分工程可由双方后续协商决定。且根据清包合同的承包习惯以及在《六村六#承包工程款结算单》中，唐倡华书面认可应当扣除该部分费用，能够证明该部分工程属于唐倡华承包范围，而唐倡华未进行相应施工，是上诉人另找他人进行施工，故该部分费用应该扣除，一审判决认定错误；2.因唐倡华施工质量问题，质保金已全部用于后期维修，该部分费用应从总工程款中予以扣除，一审判决对该事实认定不清。根据双方在《六村六#承包工程款结算单》中约定：如一年内出现质量问题，所产生的维修费从质保金内扣除。上诉人已提供维修登记表证明维修内容，而郭放辉出具的11万元维修费收条系在唐倡华施工范围产生的维修费用，一审判决将该11万元认定为六栋整个工程的维修费用，显然认定事实不清。唐倡华答辩称：油漆工和杂工不是工程承包范围，因为唐倡华系土建主体建设，根据相关法律规定，有约定的根据约定，没有约定参照法律规定，所以既不是承包范围，又不是法律规定范围。另没有任何证据证明土建施工出现质量问题，维修也与质量问题没有关系，不能从总工程款扣除。综上，李小勤的上诉理由均没有事实和法律依据，请求二审驳回上诉请求。唐倡华向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款50.886万元；2.由被告负担本案诉讼费用。李小勤向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告返还已付的工程款10万元；2.判令反诉被告支付延期竣工违约金10万元；3.判令反诉被告支付场地清理费5.3万元；4.由反诉被告负担本案全部诉讼费用。一审法院查明的事实：2016年7月，湖南省第三建筑工程公司承包建设江南工业集团有限公司工矿棚户区江南六村建设项目，被告李小勤为该项目负责人。2016年7月13日，被告李小勤作为甲方、案外人王庆国作为乙方共同签订《建设工程施工劳务承包合同》一份，由王庆国承包该建设项目。同日，王庆国作为甲方、案外人刘伏良作为乙方共同签订《建设工程施工劳务承包合同》一份，由刘伏良承包上述工程项目。该两份合同除甲、乙双方及合同单价不同外，其余条款均相同。随后，原告唐倡华依据王庆国、刘伏良签订的《建设工程施工劳务承包合同》进场施工并直接与被告李小勤结算。上述合同约定承包范围为江南六村第6栋设计图纸内容，具体为钢筋及模板制安、混凝土捣制、砌筑、内外抹灰、外墙瓷砖、屋面、明沟散水，内外脚手架搭设、塔吊基础、少量土方回填、临时设施搭建、临时水电安装以及甲方门窗制安后四周边框的封堵和粉刷等施工内容。不含水、电预埋及施工，不含化粪池及检查井，不含门窗制安，不含室内防水。承包方式为清包不包主料。工程质量标准为工程质量符合《工程施工质量验收规范》合格标准，按建设部80号令相关规定执行保修。保修期内乙方保证无偿按期维修完好，否则，由发包人实施维修，维修费在保修预留金中扣除。合同价格以建设方核定按实建筑面积8814㎡为基数，按335元/㎡计算，总价295.269万元。付款方式为按工程进度付款，工程全部竣工并验收合格后留3%的质量保证金，满一年后余款一次性付清。合同还约定：撤离现场时，乙方应运出自带小型机具并清除剩余材料、垃圾和各种临时设施，做到现场和工程整洁，达到甲方认可的使用状态，若甲方清理，则因此而发生的费用由乙方承担，甲方从应付乙方的款项中扣除。2017年6月23日，被告李小勤代表项目部，王庆国作为甲方，原告唐倡华与刘伏良作为乙方共同签订《补充协议》一份。约定经三方共同协商，在刘伏良与王庆国签订的合同价格基础上，将合同单价调整为340元/㎡。所有项目由唐倡华负责实施，原合同中的其他条款不变。另为了尽快完成此工程项目，由项目部和甲方共同补助乙方10万元用于塔吊、架料延时，但乙方必须保证项目在2017年11月20日之前完成验收，如乙方未按期完成，则罚10万元。2018年7月16日，原、被告双方签订《六村六号栋承包工程款结算单》（以下简称结算单）一份。具体结算内容为：一、总工程款为人民币348.886万元。1、承包总工程款：8814㎡×340元/㎡=299.676万元；2、基础工程计时工：126工日×150元/工日=2.04万元；3、基础破桩：151个×210元/个=3.17万元；4、李小勤、王庆国补助10万元（有争议，详见合同条款）；5、1至5栋押金34万元。二、已付工程款298万元。三、应扣除款23.05万元。1、项目部指派油漆工、杂工14.05万元；2、质保金9万元。四、余款27.836万元：总工程款348.886万元-298万元-23.05万元=27.836万元。注：9万元质保金验收合格后一年付清（如一年内发生质量问题，所产生的维修费用从质保金内扣除）。王庆国在该结算单上以证明人身份签字。综上，双方对唐倡华依据案外人王庆国、刘伏良签订的《建设工程施工劳务承包合同》对涉案工程项目实际施工，由被告李小勤支付工程款及工程款已实际支付298万元的事实均无争议。对双方当事人有争议的事实、证据，综合认定如下：一、总工程款问题：原告对于结算单确定的总工程款348.886万元无异议。被告认为结算单第一条第4项补助款10万元有争议，并反诉请求返还该10万元。该院认为10万元应从总工程款中剔除，总工程款应为338.886万元。理由如下：根据《补充协议》的约定，被告支付该10万元的前提为原告保证在2017年11月20日前完工，如未按期完工则罚10万元。本约定实际为违约条款。本案当事人签订的虽名为劳务承包合同，但根据合同约定的承包内容，实际为建设施工合同。根据相关法律规定，建筑施工承包人应具有相应的建筑施工企业资质，未取得相应资质或超越资质等级签订的建设工程施工合同无效。本案原、被告双方均系自然人，无相应建筑施工企业资质。本案《建设工程施工劳务承包合同》及《补充协议》均系无效合同。无效合同违约条款不予支持，原、被告双方均不因上述《补充协议》的约定而取得该10万元。二、已付工程款问题：1、塔吊租赁费。本案开庭审理过程中，双方对于原告应支付戴文斌塔吊租赁费的事实无异议，对于被告已代为支付10万元的事实无异议。原告认为只应支付10万元并认可被告已支付的10万元。被告认为已代为支付13.4万元，应冲减总工程款。该院采纳被告意见，理由如下：第一、双方对原告应支付戴文斌塔吊租赁费事实无异议。第二、被告提供了原告与湖南宏裕建筑机械设备租赁有限责任公司签订的《建筑施工机械设备租赁合同》、结算证明、戴文斌的收条以及戴文斌出庭作证的证言以证明其主张，上述证据来源合法、真实有效，予以采纳。上述证据均证明被告代为支付塔吊租赁费13.4万元的事实。原告认为只应付10万元，但未提供任何证据予以证明，对原告该意见不予采纳。2、场地清理费。被告主张其已支付沈伟红场地清理费5.3万元，该款原告应予支付被告，并反诉请求原告支付该款。原告不予认可。采纳被告意见，理由如下：第一、双方共同适用的《建设工程施工劳务承包合同》第七条第11项约定：撤场时，原告应清理现场。若被告清理，则相关费用由原告承担，从应付款中扣除。该条款已明确约定场地应由原告负责清理。第二、被告提供沈伟红的收据、银行流水清单及沈伟红出庭作证的证言以证明其主张，上述证据来源合法、真实有效，予以采纳。上述证据均证明被告代为支付场地清理费5.3万元的事实，予以认可。原告不认可该事实，但未提供任何证据予以证明，故对原告该意见不予采纳。3、油漆工、杂工费用。原告认为结算单中油漆工、杂工费用14.05万元不应扣减，被告认为应当从总工程款中扣减。支持原告意见，理由如下：双方共同适用的《建设工程施工劳务承包合同》第一条工程承包范围中并没有油漆工、杂工项目，原告没有承包油漆工程。被告提供的其与沈伟红签订的《合同》证实被告将涉案工程的内外墙油漆涂料及楼梯间、电梯间墙面清理另行承包给了沈伟红。沈伟红承包的工程项目工程款不应从原告工程款中扣减。4、质保金、后期维修费用。如前所述，本案实际为建设工程施工合同，原告作为施工承包人应当对工程质量负责。双方约定了质保金，在质保期内出现工程质量问题，原告应当维修。故对原告认为本案系劳务承包，不存在质保的意见不予采纳。被告提供了《6村6栋维修登记表》及郭放辉的收条证实其支付了后期维修款11万元，应以质保金支付。因该维修登记表的维修项目基本为厕所厨房补漏、地面找平。承包合同已明确约定原告承包范围不含室内防水。故上述维修项目中地面找平应当由原告负责，厕所厨房补漏不应由原告负责。但被告提供的上述证据无法将该两项维修项目截然分开，无法判断应当由原告负责维修项目费用。被告要求扣除质保金、后期维修费用的意见，不予采纳，该不利后果由被告自行承担。5、关于被告支付郭放辉4.05万元工程款问题。被告提供郭放辉收条一份证明其支付郭放辉工程款4.05万元，应从总工程款中扣除。但被告仅提供该收条，没有提供其他证据，且原告不予认可。故对该收条不予认可，对该笔工程款不予认定。一审法院认为，本案双方当事人之间自愿适用的《建设工程施工劳务承包合同》及《补充协议》均为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因无效合同取得的财产，应当予以返还或折价补偿。原告已完成相应建设工程，被告应支付相应工程款。本案总工程款338.886万元，被告直接支付及代为支付311.4万元（298万元＋13.4万元），余款27.486万元，被告应予支付。对本诉原告要求本诉被告支付工程款的诉讼请求，予以部分支持。反诉原告代为支付的场地清理费5.3万元，应由反诉被告负担，该款反诉被告应予支付反诉原告。反诉原告该反诉请求，予以支持。至于反诉原告要求反诉被告返还已付款10万元及支付违约金10万元的反诉请求，不予支持，理由已于前述。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决：一、由本诉被告李小勤在本判决生效后十日内支付本诉原告唐倡华工程款人民币27.486万元；二、由反诉被告唐倡华在本判决生效后十日内支付反诉原告李小勤垫付款人民币5.3万元；三、驳回反诉原告李小勤其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费8890元，由本诉原告唐倡华负担4090元，由本诉被告李小勤负担4800元；反诉受理费2150元，由反诉原告李小勤负担1700元，由反诉被告唐倡华负担450元。二审审理期间，李小勤提交三组证据：证据一、（1）情况说明，（2）调查笔录2份。拟证明:1.油漆工、杂工是唐倡华承包的施工内容，因唐倡华不愿意承担，李小勤另请沈伟红施工，因此花费的费用应在总工程款中予以扣减；2.按照施工习惯，“清包”包含全部劳务施工，必然包含油漆施工；证据二、6村6栋维修登记表，拟证明唐倡华负责施工的内容因质量问题需后续维修，并产生的维修费用；证据三：工程竣工验收意见表1张，拟证明6村6栋竣工验收时间。说明6村6栋是最后竣工验收的，所以6村6栋的竣工验收时间就是1到6栋竣工验收时间。唐倡华发表质证意见：对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议。该情况说明盖了两个章，无法判断到底是谁出具的情况说明，说明人没有姓名、联系电话，无法核实。该情况说明不能反映真实合同签订履行情况，不能予以采信。对调查笔录由于没有证人出庭，对真实性、合法性有异议，被调查人均不是唐倡华聘请，对合同签订情况不知情。对6村6栋维修登记表的真实性、合法性、关联性均有异议。签名的郭庆强不认识，是否是公司员工，负责哪方面均不清楚，维修登记表上没有生成时间，是谁制作,做了工程量也没有登记。所有维修项目从未听说过。根据建设工程施工合同维修相关规定，必须通知承包人。但是李小勤没有任何通知，只有通知了不做的情况下，才有另外请人并承担费用的规定；对证据二有异议，验收表与唐倡华无关，因为是整体验收，而不是土建验收，合同没有约定要对整个验收承担责任，同时该竣工验收意见表也说明工程是合格的。对郭放辉证人证言认为不真实，该证人在一审时已经出庭，称只收到4万多元工程款，从来没有提到过收到找平费用。证人证词前后矛盾，首先讲没有收到钱，之后讲没有结算，后来在李小勤的引导下，才讲打了条子不记得。本院经审查认为：证据一调查笔录中的证人未出庭作证，本院不予采信；证据二维修登记表及维修人员出庭作证，能证明存在维修事实，但不能证明应由唐倡华承担的维修费用金额。二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：油漆工及杂工费用、场地清理费应由哪方承担，维修费用金额能否确认及质保金9万元是否应退。对此本院评判如下：一、2018年7月16日，唐倡华与李小勤进行结算，签署了《六村六＃栋承包工程款结算单》，该结算单系双方真实意思表示，双方均应按照结算单约定予以履行。结算单第三项应扣除款23.05万元，其中1.项目部指派油漆工、杂工14.05万元；2.质保金9万元。综上可知，双方在结算时，已将油漆工、杂工14.05万元费用计入应扣除款项，即该款应由唐倡华来承担，一审法院认定不应扣减错误，违反双方约定，本院予以纠正；二、唐倡华退出场地时间是在2018年以前，而李小勤在一审中提交的场地清理费收条，显示收款时间是2018年1月25日，《六村六＃栋承包工程款结算单》中结算时间是2018年7月16日，根据上述时间节点可知，唐倡华退出场地在前，李小勤主张的场地清理费在退场后结算前产生，而双方在结算时又未将场地清理费金额列入结算范围，现李小勤在双方结算后再要求唐倡华支付场地清理费依据不足，本院不予支持；三、《六村六＃栋承包工程款结算单》中已扣除质保金9万元，约定质保金验收合格后一年付清，如一年内发生质量问题，所产生的维修费用从质保金内扣除。现李小勤提交的维修登记表的维修项目基本为厕所厨房补漏、地面找平，承包合同已明确约定承包范围不含室内防水。故上述维修项目中补漏等费用不应由唐倡华负责。李小勤提供的证据无法将该维修项目分开，应当由唐倡华负责维修项目的费用不明确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人未提交证据证明应由唐倡华负责维修的具体费用金额，应承担举证不能的不利后果。涉案工程验收合格已超过一年，质保金9万元李小勤应予以退还。综上，李小勤还应向唐倡华支付的费用为13.436万元{总工程款338.886万元（已扣除有争议的李小勤、王庆国补助10万元）-已付款298万元-油漆工杂工14.05万元-塔吊租赁费13.4万元}。综上，上诉人唐倡华上诉请求成立，本院予以支持，上诉人李小勤的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初3722号民事判决；二、由李小勤在本判决生效之日起十日内支付唐倡华工程承包结算款人民币13.436万元；三、驳回唐倡华其他诉讼请求；四、驳回李小勤其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费8890元，由唐倡华负担5903元，由李小勤负担2987元；反诉受理费2150元，由李小勤负担。二审案件受理费8582元，由唐倡华负担2035元，由李小勤负担6547元。本判决为终审判决。审判长  韩小平审判员  朱卫平审判员  向兴礼二〇二〇年十一月六日法官助理刘娇琳书记员谭茜