广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终8408号上诉人（原审原告）：曾文龙，男，1959年12月23日出生，汉族，住湖南省耒阳市******************，公民身份号码为430************33X。委托诉讼代理人：龙元富，广东举正律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭海波，广东江湾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市虎门镇公共汽车有限公司，住所地广东省东莞市*******，统一社会信用代码为914***********367B。法定代表人：郑绍权，该公司经理。委托诉讼代理人：李春宏，广东佑德律师事务所律师。委托诉讼代理人：余秋玲，广东佑德律师事务所辅助人员。上诉人曾文龙与上诉人东莞市虎门镇公共汽车有限公司（以下简称虎门公汽公司）劳动争议一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初2065号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条和第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、限东莞市虎门镇公共汽车有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向曾文龙支付2019年1月至6月工资30164元；二、限东莞市虎门镇公共汽车有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向曾文龙支付加班费4007元；三、限东莞市虎门镇公共汽车有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向曾文龙支付年终奖2570元；四、限东莞市虎门镇公共汽车有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向曾文龙支付2018年7月19日工资199元；五、限东莞市虎门镇公共汽车有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向曾文龙支付餐补200元和安慰奖50元；六、限东莞市虎门镇公共汽车有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向曾文龙支付工资及生活费9619元；七、限东莞市虎门镇公共汽车有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向曾文龙支付未休年休假工资2380.8元；八、限东莞市虎门镇公共汽车有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向曾文龙退还押金8000元；九、限东莞市虎门镇公共汽车有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向曾文龙退还工衣费330元；十、限东莞市虎门镇公共汽车有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向曾文龙支付经济补偿金24736元；十一、驳回曾文龙的其他诉讼请求；十二、驳回东莞市虎门镇公共汽车有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费20元，（曾文龙已申请免交，一审法院予以准许；虎门公汽公司预交10元），由东莞市虎门镇公共汽车有限公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初2065号民事判决书。虎门公汽公司上诉请求：（一）撤销原审判决，改判虎门公汽公司仅需向曾文龙支付2019年1月至6月的工资29664元，无需支付加班费4007元、年终奖1240元、2018年7月19日工资199元、餐补200元和安慰奖50元、经济补偿金24736元。（二）本案诉讼费由曾文龙承担。事实和理由：1.双方已在仲裁庭庭审确认2019年1月至6月的工资为29664元。一审法院在认可虎门公汽公司提供的工资表的同时，又不认可虎门公汽公司主张的2019年2月份工资为4474元，甚至不认可工资表中显示的上班天数，相互矛盾。而且，工资表中载明的工资构成包含提成、工作天数、出车补助、安全奖、服务奖等项目，曾文龙提交的工资表系自2016年1月至2019年5月，期间每月的实发工资均能与曾文龙的交易流水一一对应，虎门公汽实在没有必要故意去修改曾文龙2019年2月份的工资。曾文龙提交的《仲裁申请书》、《民事起诉状》均诉求2018年上班310天、2019年上班155天，该天数与虎门公汽公司提交的工资表及人工记录的考勤表的上班天数均能对应上。但一审法院仅凭曾文龙提交的《营运日记》、《三检记录表》等曾文龙个人手写且没有虎门公汽公司任何盖章确认的材料，从而认定前述材料载明的上班天数，实属有意偏袒曾文龙，存在明显错误。2.虎门公汽公司无需向曾文龙支付加班费4007元。《营运日记》、《三检记录表》均无虎门公汽公司的盖章确认，均为曾文龙的单方制作；而证人张卓燊在另案也以劳动争议纠纷起诉虎门公汽公司，且曾文龙在张卓燊劳动争议案同样作为证人参加诉讼，曾文龙与张卓燊在两案中互为证人，互为对方证明对方的主张。从庭审的情况也可知，张卓燊是听从于曾文龙，曾文龙说任何意见，张卓燊都予以点头同意，可见证人张卓燊的证言证明力明显较弱。因此，一审法院不应当将《营运日记》、《三检记录表》及证人张卓燊的证言作为本案的定案证据。虎门公汽公司提交的工资表、考勤表虽未有曾文龙的签名确认，但工资表中记载的每月实发工资金额均能与曾文龙的银行流水相对应，且一审法院也是认可该工资表的。工资表的应发工资金额系根据曾文龙每月的上班天数、提成等计算而来，该上班天数也能与考勤表相对应。从工资表及考勤表中均可看出，曾文龙每月工作天数平均为22-23天，极少数个别月份才有28天、29天，但曾文龙每月的工资包括底薪和加班费，虎门公汽公司已向曾文龙支付相应的加班工资。3.虎门公汽公司同意向曾文龙支付2018年的年终慰问金1240元（4元/天×310天），但无需向曾文龙支付2019年的年终慰问金850元。曾文龙2018年的上班天数应为310天，即使虎门公汽公司需要向曾文龙支付年终慰问金，虎门公汽公司也仅需按照4元/天的标准，乘以曾文龙实际上班天数310天来支付曾文龙年终慰问金。虎门公汽公司已提交《通知书》及公司公告栏拍下的《通知书》以证明公司已向全部员工告知年终慰问金的发放标准，曾文龙并不符合可以领取2019年年终慰问金的条件。即使法院不认可虎门公汽公司提交的证据，但是否发放年终慰问金，是企业为鼓励员工的福利待遇，是否发放以及发放条件，是用人单位的自主权，年终慰问金并非法定需要支付的项目。因此，一审法院支持虎门公汽公司需向曾文龙支付2019年年终慰问金的诉求，无任何事实和法律依据。4.虎门公汽公司无需向曾文龙支付2018年7月19日工资199元。在仲裁阶段时，仲裁员有明确询问曾文龙7月19日是否未上班、是否也未按照虎门公汽公司的通知去参加培训？曾文龙明确说明当天前往虎门镇政府和交通局反映情况，因此未上班，也未前往培训。虎门公汽公司所提交的《三检记录表》中，曾文龙自己也载明7月19日该日并未有任何排班。在曾文龙于2018年7月19日当天没有为虎门公汽公司提供任何劳动的前提下，无论2018年7月4日曾文龙是否有与乘客发生口角的事实，虎门公汽公司都无需向其支付7月19日的工资。5.虎门公汽公司无需向曾文龙支付餐补200元和安慰奖50元。春节抽奖晚宴并非是一般工作日的餐费补贴，一审法院将曾文龙诉求的“吃剩菜剩饭的损失”替换为“餐补”，已是变更了当事人诉求的性质；春节抽奖晚宴系企业单位总结一年成果、增强公司员工凝聚力而举办，公司并未强制性要求员工参加，是否参加晚宴吃饭取决于员工个人；获得安慰奖，首先是员工参与了抽奖，因未能抽中奖项，公司才会给予的安慰鼓励奖项，而曾文龙并未参与抽奖。6.虎门公汽公司无需向曾文龙支付经济补偿金24736元。本案直至劳动仲裁庭审2019年12月18日当天，双方并未正式办理解除劳动关系手续，曾文龙原先向仲裁庭申请虎门公汽公司向其支付2019年7月1日至2019年12月31日最低工资保障费，后经仲裁庭释明，又更改为以提起劳动仲裁的方式向虎门公汽公司提出解除劳动关系。但本案实际情况是，虎门公汽公司一直支付工资及最低工资保障费至2019年12月31日，只因曾文龙账户注销问题而无法支付成功。虽然公交改革导致虎门公汽公司停运，但虎门公汽公司并未注销，公司仍留有员工处理后续交接事项，并且按月、足额支付留任工人相应的工资，该情况可从虎门公汽公司提交的东莞银行流水反映出来。因曾文龙迟迟不肯办理终止劳动关系手续，所以虎门公汽公司也是留有相应职位给曾文龙工作，只是曾文龙既不肯工作又不肯离职，一直至2019年11月21日向虎门仲裁庭申请仲裁，且要求支付其工资至2019年12月31日。因此，本案终止劳动关系的原因在于曾文龙，虎门公汽公司无需向曾文龙支付经济补偿金。即使法院认为虎门公汽公司应当支付经济补偿金，曾文龙离职前的月平工资应为5498.83元，计算经济补偿金应以该金额为基数予以计算。曾文龙辩称：一、曾文龙的证据都是来自虎门公汽公司。1119张证据可以证明曾文龙平均每天加班时间是7.45小时。二、关于支付2019年1-6月工资问题，虎门公汽公司的理由不成立。按照劳动法的举证规则，应由用人单位举证上班的相关事实。三、关于是否需要支付经济补偿金，用人单位没有正当理由终止劳动关系，应支付经济补偿金。四、关于双方转账流水能和工资表一一对应问题，因为工资表未必能反映真实工资情况，只是之前做工资表时没有纠纷，就没有提出异议。其他细节请法院根据案件事实和证据调整。曾文龙上诉请求：支持曾文龙一审诉讼请求。事实和理由：双方并未签订书面劳动合同，原审法院不予司法鉴定没有依据。曾文龙所主张的被克扣的工资及加班费、工龄奖、高温津贴等属于劳动报酬，不受仲裁时效限制。虎门公汽公司的答辩意见与其上诉意见一致。二审期间，曾文龙提交自行制作的上班时间和加班费、工资数额和平均工资的统计表、刑事附带民事诉讼的相关材料，列明上诉请求项目事实和法律依据。虎门公汽公司主张上述证据不属于新证据，除了银行转账记录一审提交过之外，其他证据不予确认。本院经审理查明，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对曾文龙、虎门公汽公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本院分析如下：关于2019年1月至6月的工资。各方对2019年2月的工资存在争议。曾文龙在仲裁中也明确提出2019年2月工资有500元差额，并未确认虎门公汽公司主张的工资数额，而虎门公汽公司作为用人单位，提供的工资表和考勤记录并没有曾文龙的签字确认，不足以证明2019年2月工资为4474元，原审法院依据举证规则采信曾文龙主张认定2019年2月工资为4774元,2019年1月至6月工资为30164元并无不当。关于加班费。虎门公汽公司并未提供2016年1月至2019年6月期间完整的考勤记录，部分月份的考勤记录也没有曾文龙的签名确认，考虑曾文龙是公交司机以及公交行业的工作特点，原审法院采信曾文龙提交的营运日记、三检记录表、排班表和日间运行时间表认定曾文龙在2016年1月至2019年6月的工作天数并无不当。原审法院据此认定的加班费计算正确，本院予以维持。曾文龙二审提交的工作时间及加班时间表是其自行制作，本院不予采信。关于年终奖。虎门公汽公司主张年终奖标准为每天4元，其提供的通知是单方制作，并无证据证明已经过了民主程序及曾文龙等员工均已知悉，从曾文龙申请的证人证言看，均陈述是每天5元，原审法院采信曾文龙主张认定每天5元并无不妥。根据本院上述分析，原审法院对曾文龙出勤天数的认定合理，根据该出勤天数计算的年终奖亦无不当，本院予以维持。关于经济补偿金。因东莞市公交系统改革，虎门公汽公司于2019年7月开始停止公交车运营业务，双方订立劳动合同时做依据的客观情况发生变化，虎门公汽公司却无法安排曾文龙继续从事司机工作，虎门公汽公司也无证据证明其已安排曾文龙从事其他工作或曾文龙拒绝其安排的其他工作，原审法院认定曾文龙被迫解除劳动关系并无不当。虎门公汽公司应向曾文龙支付经济补偿金24736元。关于2018年7月19日工资、餐补、安慰奖。原审法院对此认定正确，本院不再赘述。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”曾文龙上诉主张未签订书面劳动合同，一审中申请对虎门公汽公司提供的劳动合同进行指纹鉴定。即使按照曾文龙所主张的，其未在上述劳动合同上签字和摁指纹，入职之后未签订劳动合同，则依据上述法律规定，虎门公汽公司应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的期间为：2016年2月1日至2016年12月31日，自入职之后满一年即2017年1月1日仍未签订书面劳动合同的，应视为双方已签订了无固定期限劳动合同，而曾文龙诉请的二倍工资差额期间是2018年7月至2019年6月，不属于应当支付二倍工资差额的期间。原审法院不予支持曾文龙该项主张及鉴定申请并无不当。关于曾文龙提出的工资、加班费、高温津贴不受仲裁时效限制的问题。虽然虎门公汽公司在诉讼中提出仲裁时效抗辩，但原审法院并未予以支持，故上述项目不存在原审法院以超过仲裁时效为由不予支持的情形。曾文龙二审上诉理由提出的工龄奖，其并未在仲裁以及一审诉讼中提出，本院不予处理。综上所述，虎门公汽公司、曾文龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由东莞市虎门镇公共汽车有限公司负担10元（已预交），由曾文龙负担10元（已预交）。本判决为终审判决。审判长 杨 浩审判员 胡文轩审判员 张 莹二〇二〇年十一月二十五日书记员 刘丹青