贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终8130号上诉人（原审被告）：潘京平，女，1957年10月27日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：林志嵩，贵州铭合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州清镇农村商业银行股份有限公司巢凤支行，住所地贵州省清镇市马上到公路港****。负责人：冯伟，该行行长。委托诉讼代理人：孔雅文，贵州久同律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜洋，贵州久同律师事务所律师。原审被告：郑莉，女，1983年6月30日出生，汉族，住山东省日照市东港区。委托诉讼代理人：梦杨，贵州省贵阳市清镇市红枫法律服务所法律工作者。上诉人潘京平因与被上诉人贵州清镇农村商业银行股份有限公司巢凤支行（以下简称农商行巢凤支行）、原审被告郑莉金融借款合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初1816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潘京平上诉请求：1、依法撤销（2020）黔0181民初1816号民事判决第三项，并依法改判驳回农商行巢凤支行针对潘京平的全部诉请；2、本案一审、二审诉讼费由农商行巢凤支行承担。事实和理由：一、一审遗漏了案涉借款的实际借款人为安顺翠麓房地产开发有限责任公司清镇分公司（以下简称翠麓房开清镇分公司）的事实。庭审中潘京平已说明案涉的实际借款人是翠麓房开清镇分公司，因为翠麓房开清镇分公司的银行征信有问题，不能向银行贷款，才以郑莉的名义向农商行巢凤支行进行贷款，翠麓房开清镇分公司将案涉房产过户给潘京平，潘京平再将上述房产办理抵押手续用于担保案涉借款。庭审中潘京平提交了郑莉用于还款付息的报销单、银行流水，以证明案涉借款人实际为翠麓房开清镇分公司，同时郑莉也认可了上述事实。然而原判却对上述事实没有进行认定，系遗漏了本案的重要事实。二、如前所述，案涉实际借款人为翠麓房开清镇分公司，则原判认定农商行巢凤支行在借款尚未到期遵循借款人本意撤销了直接扣款的行为并无不当，农商行巢凤支行的撤销行为系知晓借款人的真实意思表示对扣款行为的修正，而农商行巢凤支行与潘京平、郑莉分别签订的《个人借款合同》、《最高额抵押合同》仍对各方具有约束力系错误认定。首先，翠麓房开清镇分公司于2020年1月10日向郑莉账户汇款146万元用于还款，农商行巢凤支行同日进行扣款，该扣款操作已表明认可了还款行为。因此，农商行巢凤支行与郑莉之间的借贷关系归于消灭，主法律关系的借款法律关系消灭其从法律关系的抵押关系也归于消灭。其次，案涉借款虽未到期，但是农商行巢凤支行已经进行了扣款，这表明其同意并接受了提前还款的行为，后再撤销扣款的行为，应当认定为重新向郑莉发放了借款，且撤销扣款的行为并没有征询潘京平的意见即是否继续为郑莉新借款进行抵押担保，并签订新的抵押合同、办理抵押登记。因此基于新的借款，案涉《个人借款合同》、《最高额抵押合同》对潘京平不具有约束力。三、郑莉称翠麓房开清镇分公司向其账户汇款146万元并非偿还农商行巢凤支行的借款，而是偿还其本人的借款（金额1586300元）的抗辩不能成立。借款合同系实践合同，郑莉应当提交其借款成立的支付凭证，若没有则应当承担举证不能的法律后果。其次，潘京平已提交银行流水、报销凭证及郑莉自认案涉实际借款人为翠麓房开清镇分公司，翠麓房开清镇分公司向其汇款146万元就是偿还农商行巢凤支行的借款，且农商行巢凤支行扣款数额为1459110.83元，与翠麓房开清镇分公司向郑莉账户汇款146万元金额基本一致，再次说明该笔款项就是偿还农商行巢凤支行的借款。综上，农商行巢凤支行的扣款行为已表明其与郑莉之间的借贷关系消灭，主法律关系的借款法律关系消灭，其从法律关系的抵押关系也归于消灭。故恳请二审法院依法支持其上诉请求。农商行巢凤支行辩称，一、农商行巢凤支行与郑莉、潘京平签订的《个人借款合同》、《最高额抵押合同》系合法有效协议，对各方均具有拘束力，借款用途和款项实际使用人具体为何人均不影响本案借款事实的成立。二、郑莉未按照约定全面履行偿还借款本息的义务，已经构成违约，农商行巢凤支行诉请按照合同约定偿还贷款本金及复利、罚息符合法律规定。三、翠麓房开清镇分公司转入郑莉账户的146万元并非提前归还涉案借款合同项下的贷款，潘京平故意提供虚假信息意图损害农商行巢凤支行及郑莉合法权利。四、潘京平的担保责任不应因其虚假意思表示而免除，潘京平作为抵押担保人在主债务履行期限届满后应承担担保责任。《最高额担保合同》对双方均具有约束力，农商行巢凤支行撤销扣款的行为是在了解郑莉真实意思表示之后而进行的操作，且案涉《个人借款合同》中约定，借款人提前还款需要提前15日向农商行巢凤支行提出书面申请，郑莉或潘京平均未向农商行巢凤支行提出相关申请。综上，潘京平应承担担保责任，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。郑莉述称，其向农商行巢凤支行借款的本金175万元已借给翠麓房开清镇分公司用于建房，双方约定月息为1.6万元，每月还款5万元本息。之后郑莉将上述借款转入翠麓房开清镇分公司账户，由翠麓房开清镇分公司每月将款项转入郑莉账户用于还款，但翠麓房开清镇分公司只打款至2019年10月。截止2020年1月10日，郑莉尚欠本金1522139.91元，潘京平所称翠麓房开清镇分公司转款146万元至郑莉账户用于全部归还借款不属实，因为该款项不足以全额偿还郑莉所欠本息。因此，翠麓房开清镇分公司转款至郑莉账户的146万元系翠麓房开清镇分公司归还郑莉的个人借款，且郑莉已在一审提交相关证据证明该款项并非用于偿还农商行巢凤支行的借款。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。农商行巢凤支行向一审法院起诉请求：1、判令郑莉向农商行巢凤支行偿还借款本金969021.1元及截止2020年4月20日欠付的复利743.89元、罚息45141.9元，并支付自2020年4月21日起以实际欠付本金为基数按月利率14.1375‰的标准计算至本息实际还清之日止的罚息，同时计算复利，以上暂计1014906.89元；2、判令郑莉向农商行巢凤支行支付为实现债权而支付的律师费12000元；3、判令农商行巢凤支行对潘京平抵押的房屋（权属证书及编号：筑房权证清镇字第**、16××94号、16××95号、16××89号、16××93号、16××92号、16××91号）拍卖、变卖所得价款在上述第1、2项诉讼请求范围内享有优先受偿权；4、案件受理费、保全费、公告费等由潘京平、郑莉承担。一审法院认定事实：2019年2月3日，郑莉（甲方）与农商行巢凤支行（乙方）签订《个人借款合同》（合同编号：2092019020300001），约定借款1750000元，借款用途为用于归还“2092018021100013号”个人借款合同项下借款人郑莉所欠债务。借款期限自2019年2月3日至2020年2月2日，借款借据、借款人的提款申请、贷款支付授权委托书系合同组成部分。贷款利率为固定利率月利率9.425‰，贷款逾期罚息利率为约定固定利率水平加收50%，如甲方不能按期付息，则自次日起计收复利。还款方式为按月结息，按月归还35000元贷款本金，到期归还剩余本金。甲方提前还本时，须提前15日向乙方提出书面申请，经乙方同意，可提前偿还部分或全部本金。贷款担保为抵押。借款逾期后，对甲方未按时还清的借款本金和利息，自逾期之日起至本息全部清偿之日止按罚息利率和本合同约定的结息方式计收利息和复利。借款人指定在贷款人开立的账户（账户名：郑莉，账号62×××79）。2019年2月3日，潘京平（甲方）与农商行巢凤支行（乙方）签订《最高额抵押合同》，约定甲方自愿为债务人自2019年2月3日至2020年2月2日期间，在乙方办理约定各类业务，实际形成的债权的最高余额人民币提供抵押担保。抵押范围为债权本金人民币1750000元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、乙方垫付的有关费用以及乙方保管担保财产和实现债权和抵押权的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等），抵押权的存续期间至被担保的债权诉讼时效届满为止。抵押物为商业门面七个，权属证书编号为（1.××号；2.××号；3.××号；4.××号；5.××号；6.××号；7.××号），抵押权自抵押合同生效时设立，但抵押权自登记是设立。并于2019年2月3日设立了抵押登记。2020年1月10日，潘京平电话告知农商行巢凤支行该笔款项系用于归还借款，农商行巢凤支行扣除尚欠余额1459110.83元。同日下午，郑莉作为借款人告知银行，该笔借款未到期，转入监管账户的1460000元并非用于归还该笔借款，农商行巢凤支行撤销了扣款行为。后该账户余额共计1462471.41元，经多次转入其他账户，于2020年1月21日账户余额为0元。2020年3月13日转入该账户500000元，用于结息还本。截止2020年5月25日尚欠借款本金969021.1元，尚欠罚息60668.04元元，复利1493元。为实现债权，农商行巢凤支行与贵州久同律师事务所签订委托代理合同，合同约定律师代理费12000元，并开具发票。另查明，郑莉系翠麓房开清镇分公司出纳。本案保全费5000元。一审法院认为，农商行巢凤支行与郑莉签订的《个人借款合同》、与潘京平签订的《最高额抵押合同》，系各方真实意思表示，不违反相关法律、法规的规定，系合法有效协议，对各方均具有拘束力。《个人借款合同》对借款金额、期间、借款利率、罚息、不按约定履行协议的责任等予以约定。清镇农商行巢凤支行按约履行了支付借款1750000元，郑莉未约还本付息，依法应承担偿还该借款本金及利息的民事责任，故对农商行巢凤支行要求郑莉偿还借款本金969021.1元及利息的主张予以支持。关于利息的计算，借款截止2020年5月25日，尚欠罚息60668.04元，复利1493元，贷款逾期的罚息利率及复利均按月利率14.1375‰计算。《最高额抵押合同》对担保期限、抵押物、抵押范围、合同的生效等均予以约定。本案争议的焦点在于，农商行巢凤支行在借款期间（2020年1月10日）对监管账户的扣款行为是否导致债权实现，从而使《最高额抵押合同》的担保责任因主债权的实现而消灭。借款期限截至日期为2020年2月2日，在借款期间2020年1月10日接到电话要求提前归还借款，农商行巢凤支行扣款。同日作为借款人的郑莉提出该笔款项并非用于归还借款，而是有其他用途，农商行巢凤支行在借款尚未到期遵循借款人本人意愿撤销了直接扣款的行为并无不当。农商行巢凤支行的撤销行为系了解了借款人本人的真实意思表示（该款项并非用于归还借款）对扣款行为的修正，农商行巢凤支行与郑莉、潘京平分别签订的《个人借款合同》、《最高额抵押合同》仍对各方具有约束力。农商行巢凤支行作为抵押权人有权就潘京平对该笔债务设定的抵押财产在抵押范围内享有优先受偿权。农商行巢凤支行诉请一、诉请三均应予支持。另，农商行巢凤支行与郑莉约定了为实现债权的费用由郑莉承担，同时与潘京平约定了抵押范围包括实现债权的费用，诉请二、诉请四均应予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第二百零三条、《中华人民共和国担保法》第三十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告郑莉于本判决生效之日起十日内偿还原告贵州清镇农村商业银行股份有限公司巢凤支行借款本金969021.1元、逾期罚息60668.04元、复利1493元以及自2020年5月26日起的逾期罚息、复利（逾期罚息计算方式：以969021.1元为基数，按月利率14.1375‰自2020年5月26日起计算至借款本金清偿完毕之日止；复利计算方式，以同期应付未付利息为基数，按月利率14.1375‰自2020年5月26日计算至借款本息清偿完毕之日止。）；二、被告郑莉于本判决生效后十日内支付原告贵州清镇农村商业银行股份有限公司巢凤支行实现债权支付的律师费12000元；三、原告贵州清镇农村商业银行股份有限公司巢凤支行对位于清镇市商业用房（筑房房权证清镇字第**、××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号）折价、拍卖、变卖所得价款就第一项、第二项债权享有优先受偿权。案件受理费6967元（已减半收取），诉讼保全申请费5000元，合计11967元，由被告郑莉负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，潘京平提交郑莉名下尾号2279的银行账户明细账一组，主要内容为翠麓房开清镇分公司于2020年1月10日转入146万元至郑莉名下还款账户，农商行巢凤支行于同日从该账户中扣款1459110.83元用于贷款还款，后又撤销该笔扣款，拟证明该组证据载明的银行账户系郑莉用于偿还案涉贷款的还款账户，但该笔贷款的实际借款人为翠麓房开清镇分公司，翠麓房开清镇分公司已于2020年1月10日转款146万元至上述郑莉名下的账户用于提前偿清案涉贷款本息。经质证，农商行巢凤支行认为该组证据与本案并无关联，且该组证据载明的郑莉还款账户与郑莉实际还款账户不一致，达不到潘京平的证明目的，认为本案中实际借款人系何人及郑莉、潘京平与翠麓房开清镇分公司之间的关系均与本案无关。郑莉称该组证据达不到潘京平的证明目的。郑莉在二审中提交翠麓房开清镇分公司于2019年5月8日出具的借条一份，该借条载明：“今借到郑莉人民币壹佰伍拾捌万陆仟叁佰元正（￥：1586300元正）。借款人：周松2019.5.8号（加盖安顺翠麓房地产开发有限责任公司清镇分公司公章）”，拟证明翠麓房开清镇分公司欠郑莉人民币1586300元。经质证，潘京平对该借条的真实性不持异议，但认为郑莉未实际支付该笔借款给翠麓房开清镇分公司，该借条并未发生法律效力。农商行巢凤支行认为郑莉与翠麓房开清镇分公司之间的债权债务关系与本案无关，该借条无论真假均不影响郑莉未偿清案涉贷款的事实。另查明，郑莉（甲方）与农商行巢凤支行（乙方）于2019年2月3日签订的《个人借款合同》第六条第（四）款载明“1、甲方提前还息时，只需提前通知乙方。2、甲方提前还本时，须提前15日向乙方提出书面申请，经乙方同意，可提前偿还部分或全部本金”。此外，二审经审理查明的其余事实与原判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，潘京平上诉主张案涉借款的实际借款人为翠麓房开清镇分公司，翠麓房开清镇分公司已于2020年1月10日代郑莉向农商行巢凤支行提前偿清案涉借款，农商行巢凤支行的扣款行为已表明其与郑莉之间的借贷关系消灭，故潘京平不应当再承担担保责任。因本案与农商行巢凤支行签订《个人借款合同》的相对方是郑莉，郑莉是借款人。根据郑莉与农商行巢凤支行于2019年2月3日签订的《个人借款合同》第六条第（四）款“1、甲方提前还息时，只需提前通知乙方。2、甲方提前还本时，须提前15日向乙方提出书面申请，经乙方同意，可提前偿还部分或全部本金”的约定，郑莉如要提前还款，需提前15日书面向农商行巢凤支行申请。虽然翠麓房开清镇分公司于2020年1月10日转款146万元至郑莉名下还款账户，农商行巢凤支行于同日在没有收到郑莉提前扣款申请的情况下扣款1459110.83元用于提前清偿郑莉名下借款，但农商行巢凤支行扣款的行为不符合上述《个人借款合同》的约定，且郑莉在同日收到农商行巢凤支行的扣款短信通知后前往农商行巢凤支行要求撤销扣款。因此，农商行巢凤支行在郑莉账户扣款1459110.83元的行为不能达到翠麓房开清镇分公司已代郑莉提前偿清案涉借款的法律效果。故原判认定农商行巢凤支行就潘京平对案涉借款设立的抵押财产在抵押范围内享有优先受偿权并无不当，本院予以维持。因各方当事人就原判关于借款本金、利息、罚息、复利的计算方式、数额及律师费的问题均未提出上诉，本院予以维持。综上所述，潘京平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13934元，由潘京平负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  汤 萍审判员  谌致华二〇二〇年十一月二十五日法官助理王一多书记员王竹银