山东省潍坊市奎文区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁0705民初3104号 原告：潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司，住所地山东省寿光市富地中心2204A。 法定代表人：朱红然，总经理。 委托诉讼代理人：秦彩雯，山东联邦律师事务所律师。 被告：王梓丞，男，汉族。 委托诉讼代理人：秦志鹏，山东君晴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈洁，女，汉族，系被告母亲。 第三人：寿光群利置业有限公司，住所地浙江省台州市仙居县南峰街道工业园西路，。 法定代表人：王卫东，经理。 原告潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司与被告王梓丞、第三人寿光群利置业有限公司债权人代位权纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司委托诉讼代理人秦彩雯、被告王梓丞委托诉讼代理人秦志鹏、陈洁到庭参加诉讼，第三人寿光群利置业有限公司无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告将应缴纳给第三人的购房款129000元支付给原告并支付利息（2010年11月31日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息至全部清偿之日）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2009年11月6日原告同第三人签订了《房地产楼宇包销合同》，该合同第四条约定：本案商业房包销总金额为8881万元，后原告已将全部包销款支付第三人。本案被告以按揭贷款的方式购买了本案原告包销的房屋，但支付了129720元购房款后剩余购房款未支付。根据原告同第三人的约定，超过包销款的部分第三人应返还原告，但因第三人怠于行使对被告的到期债权，致使原告超过包销款的溢价款部分无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第73条的规定，特诉至法院，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。 被告辩称，1、涉案房产尚未办理房产证，第三人不予配合办理按揭手续，所以余款未付，过错方不在被告，原告要求支付利息无依据；2、原告尚欠2年房租未付，应予抵扣。 第三人寿光群利置业有限公司未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告为证明自己的主张，提交如下证据： 证据1、2009年11月6日原告与第三人签订的《房地产楼宇包销合同》，证明被告王梓丞购买的房屋在包销范围内；包销总金额为8881万元； 证据2、2010年9月30日，第三人股东与原告股东签署的《会议纪要》，证明原告以借款方式支付837.8万元给第三人，视为包销款支付到6000万元整；约定第三人超出包销款8881万元的溢价款在扣除税款后应予返还原告； 证据3、山东省高级人民法院（2012）鲁民一终字第333号民事判决书，证明原告已经支付给第三人群利公司6000万元的包销款； 证据4、2013年9月26日潍坊中院调查笔录复印件，证明原告、第三人在潍坊市中级人民法院执行局的主持下，达成执行和解协议，原告将1300万元打到法院账户，是对（2012）鲁民一终字第333号判决书和执行情况的确认； 证据5、山东省高级人民法院（2016）鲁民终1567号民事判决书，证明第三人应向原告支付损失2951.6931万元； 证据6、潍坊市中级人民法院（2017）鲁07执复3号执行裁定书，法院认定根据山东省高级人民法院（2012）鲁民一终字第333号民事判决书、山东省潍坊市中级人民法院（2013）潍民初字第216号民事判决书、山东省高级人民法院（2016）鲁民终1567号民事判决书确认的内容及原告与第三人的执行和解协议，原告已全部履行包销房产的付款义务； 证据7、2010年11月16日被告王梓丞与第三人签订的《商品房买卖合同及附件》，证明被告尚欠129000元购房款未付，合同约定通过贷款方式支付。被告未办理按揭贷款亦未申请退房，故应于购房合同签订之日起15日内，即2010年11月31日前向第三人全额支付房款； 证据8、2010年11月17日原、被告签订的《商铺委托管理合同》，证明托管收益抵顶了被告应付购房款62092元，被告实际支付购房款67628元； 证据9、收据一份，证明被告于2010年10月16日缴纳涉案房产首付款129720元，尚欠129000元； 10、（201）寿民初字第4319号民事判决书、（2015）潍民一终字第913号民事判决书，证明被告曾起诉原告，要求原告支付2014年1月1日至12月30日托管费20697元，寿光市人民法院依法作出判决，支持被告的诉讼请求，后因原告上诉，潍坊市中级人民法院维持一审判决。 经质证，被告王梓丞对原告提交的证据1、2、3、4、5、6、真实性不清楚；对证据7、8、9、10真实性均无异议，其中证据8载明的委托管理期限为五年，原告仅支付了其中前三年的费用抵顶了首付款，剩余两年的费用没有支付，应予抵扣。 本院认定，原告提交的证据7、8、9、10，被告对该部分证据真实性均无异议，该部分证据符合证据的真实性、合法性、关联性要求，本院对其证明效力予以确认；对于原告提供的证据1、2、3、5、6，被告虽不清楚，但因该部分证据系证据原件，符合证据的真实性、合法性、关联性要求，本院对其证明效力予以确认；对于证据4，虽系复印件，但结合其他证据，本院依法予以确认。 被告无证据提供。 本院经审理认定事实如下：2010年11月16日，被告王梓丞与第三人寿光群利置业有限公司签订《商品房买卖合同》一份，约定被告自第三人处购买位于寿光市××街××路东“群利商住中心”的商业楼第二层2437号铺，房屋建筑面积共21.34平方米，总价款258720元，付款方式为贷款。出卖人应在2010年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备商品房经验收合格条件，并符合合同约定的商品房交付买受人使用。该合同第七条：买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第2种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）①逾期在日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之的违约金，合同继续履行；②逾期超过日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的％向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之的违约金。2、见附件。逾期交付商品房，依据该合同第九条约定处理。该合同第九条：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）①逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之2的违约金，合同继续履行；②逾期超过60日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起10天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之2的违约金。合同附件三对合同第七条进行了补充：（1）买受人逾期支付购房款，逾期应付款按工商银行流动资金贷款利率计算利息，由买受人支付给出卖人作为违约金；（2）按揭贷款：Ａ.买受人交清首付款，在签署商品房买卖合同之日起7日内配合办理银行按揭手续，若逾期办理按揭，买受人同意以银行按揭部分资金为基数，按工商银行流动资金贷款利率计算利息，由买受人支付给出卖人作为违约金。Ｂ.若因买受人个人原因（含有不良贷款记录）不能办理银行按揭的，买受人可选择全额付款或退房，如选择全额付款买受人应于签订购房合同之日起15天内付清全额房款，如选择退房买受人同意扣除房款的5%由买受人支付给出卖人作为违约金。 上述协议签订后，被告支付首付款129720元（其中62092元以2011年1月1日至2013年12月30日的托管收益抵顶）。后，第三人未按合同约定为被告办理按揭贷款。被告至今未支付剩余购房款129000元。 另查明：2009年11月6日，第三人（甲方）与原告（乙方）签订《房地产楼宇包销合同》一份，约定乙方包销甲方开发建设的“寿光群利商住中心”商业用房地上第一层（除去北、南、西部分临街商铺）、地上第**、地下第**，共计建筑面积21700平方米；包销期限自本合同生效之日起至2010年10月1日止；包销金额为88810000元；包销期内乙方可以甲方的名义对外销售包销范围内的商业房，甲方提供有效的商品房购房（预）销售合同和收据（发票）以及涉外买房的有关文件，并协助乙方及购房者办理银行按揭、预售登记、出售过户等房地产手续，具体预售或销售合同由买受人与甲方签订。合同签订后，原告以第三人的名义对外销售包销范围内的商业房，第三人提供商品房购房（预）销售合同和收据，由买受人与第三人签订商品房买卖合同。之后原告与第三人因包销合同的履行问题产生纠纷诉至法院，潍坊市中级人民法院作出（2013）潍民初字第216号民事判决书，判令第三人赔偿原告损失2951.6931万元。第三人不服该判决提出上诉，山东省高级人民法院于2016年9月29日作出（2016）鲁民终1567号民事判决，驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，第三人未履行判决确定的义务。 另，被告所购涉案房产属于原告包销范围内。 2010年11月5日，原告与被告签订《商铺委托管理合同》，约定被告将其购买的案涉2A190号（二层2437号）商铺委托给原告代为管理，委托期限自2011年1月1日至2015年12月30日，共计5年。自2014年1月1日开始至2015年12月30日止按照每年人民币20697元的托管收益标准进行支付。 后因原告未支付被告2014年1月1日至2014年12月30日托管费，被告于2014年9月28日向山东省寿光市人民法院提起诉讼，该院经审理于2015年3月4日作出（2014）寿民初字第4319号民事判决书，判决本案原告支付本案被告2014年1月1日至2014年12月30日托管收益20697元及违约金（本金20697元，按银行同期同类贷款利率，自2013年12月31日计算至本判决生效之日）。本案原告对该判决不服，向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉，山东省中级人民法院于2015年9月28日作出（2015）潍民一终字第913号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。该判决确认的托管费20697元本案原告未主动履行，被告未就该判决向人民法院申请执行。 另，涉及原告与被告之间的《商铺委托管理合同》的2015年1月1日至2015年12月30日托管收益20697元，原告未支付被告。 再查明，原告于2020年1月2日向本院提交诉状。 本院于2020年8月11日在本院网站上向被告王梓丞公告送达民事起诉状副本、应诉通知书、开庭传票。公告期满，被告王梓丞委托诉讼代理人到庭参加诉讼。 本院认为：原告与第三人之间的《房地产楼宇包销合同》、第三人与被告之间的《商品房买卖合同》、原告与被告之间的《商铺委托管理合同》，均系当事人之间的真实意思表示，且不违反法律的强制性效力性规定，系有效合同。当事人均应依照合同约定履行各自的义务。根据已生效的（2013）潍民初字第216号民事判决书、（2016）鲁民终1567号民事判决书，能够确认原告对第三人享有2951.6931万元的到期债权。第三人与被告签订的商品房买卖合同约定“被告于合同签订之日起7日内配合第三人办理银行按揭等相关手续”，合同附件二又约定“因买受人个人原因不能办理银行按揭的，买受人可选择全额付款或退房，如选择全额付款，买受人应于签订购房合同之日起15天内付清全额房款，如选择退房买受人同意扣除房款5%由买受人支付给出卖人作为违约金”。故，在按揭贷款未能办理的情况下，被告未申请解除合同，其应向第三人支付剩余房款129000元。因原、被告双方均未提交证据证明贷款未办理成功的时间及原因，故无法确定被告支付剩余房款129000元的期限，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”，原告以诉讼方式代第三人向被告追要购房款129000元，应视为该债权已到期。因此，第三人对被告享有129000元的到期债权。因第三人不履行其对原告的到期债务，又不向被告主张债权，致使原告的到期债权不能实现，对原告造成损害，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，原告有权以自己的名义代位行使第三人对被告享有的债权。故原告要求被告代第三人向其清偿剩余购房款的诉讼请求，合法有据，本院依法予以支持。因原、被告双方均确认原告未支付被告2014年至2015年涉案房产托管收益，故应将原告未支付给被告的2014年1月-12月托管收益20697元与2015年1月-12月的托管收益20697元，合计41394元，从剩余购房款129000元中予以抵扣，抵扣后，被告应支付原告购房款为87606元。对于原告的利息主张，本院认为，根据合同附件二的约定，原告无证据证明银行贷款未办理的原因可归咎于被告，故原告主张自2010年11月31日起计算利息损失，无事实及法律依据，本院支持以87606元为基数，自原告主张权利次日即2020年1月3日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，原告主张超出部分，本院依法不予支持。 第三人寿光群利置业有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃对本案证据进行质证抗辩的权利，应承担可能对其不利的法律后果。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告王梓丞于本判决生效之日起十日内支付原告潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司购房款87606元及利息（以87606元为基数，自2020年1月3日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2880元，由原告负担835元，被告王梓丞负担2045元，财产保全费1165元，由被告王梓丞负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  陈卫东 人民陪审员  李承磊 人民陪审员  丁曰国 二〇二〇年十一月二日 书 记 员  李永永