湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终1748号 上诉人（原审原告、反诉被告）：刘先俊。 委托诉讼代理人：尹大贵，湖南南天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐清平，湖南威仪律师事务所律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）：鄢洪竹。 委托诉讼代理人：尹大贵，湖南南天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐清平，湖南威仪律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：鄢海波。 委托诉讼代理人：王雁镔，新宁县北斗法律服务所法律工作者。 上诉人刘先俊、鄢洪竹与上诉人鄢海波合伙协议纠纷一案，均不服湖南省新宁县人民法院（2020）湘0528民初661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘先俊、鄢洪竹上诉请求：撤销原判，改判鄢海波未出资的25万元本金及取得的利息由鄢海波支付给刘先俊、鄢洪竹或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费由鄢海波承担。事实和理由：一、原判认定鄢洪竹在三合伙人清算时隐瞒了工程款201845元，并判决支付鄢海波从中应占67315元属于认定事实错误。二、原判认定鄢海波按照约定应付未付的250000元出资款及所取利息，刘先俊、鄢洪竹在两次清算中已经由鄢海波从利息收入中拿出120000元进行补偿而做出妥协是偏袒之词，事实上刘先俊、鄢洪竹在结算中均要求鄢海波就未付的出资款及所获利息进行找补兑付，虽然鄢海波补偿了刘先俊、鄢洪竹120000元，但明显不对等。三、原判认定刘先俊、鄢洪竹与鄢海波最后形成的结算不存在重大误解与显失公平的法定情形而对刘先俊、鄢洪竹的诉讼请求不予支持错误。 鄢海波上诉请求：撤销原判第三、四项，改判确认双方签订的《某地治理工程参与承包人合伙协议》中“由鄢海波同志按该项目合同造价1178万元的22％的比例购买1/3股份（项目）”的约定无效，由刘先俊、鄢洪竹共同退还鄢海波工程项目转让款40万元；本案一、二审诉讼费由刘先俊、鄢洪竹承担。事实和理由：刘先俊、鄢洪竹挂靠某甲县某建设有限责任公司的资质中标工程后，将该工程项目的三分之一以工程造价22%的价款转让给鄢海波违反了法律的禁止性规定，该约定应属无效。 刘先俊、鄢洪竹向一审法院起诉请求：1、依法撤销双方之间于2020年1月23日所达成的合伙结算协议；2、判决双方对新宁县某乡某地治理工程施工项目重新进行合伙清算；3、由鄢海波承担本案诉讼费。 鄢海波向一审法院反诉请求：1、确认双方于2015年9月7日签订的《某地治理工程参与承包人合伙协议》中关于“由鄢海波同志按该项目合同造价1178万元的22％的比例购买1/3股份（项目）”的约定无效；2、判决刘先俊、鄢洪竹共同退还鄢海波工程项目转让款40万元；3、判决鄢洪竹在2020年10月31日前向鄢海波支付合伙结算工程款401290元；4、判决刘先俊在2020年10月31日前向鄢海波支付合伙结算工程款115856元；5、判决鄢洪竹向鄢海波支付不当得利67315元。 一审法院认定事实：新宁县某地段治理工程位于新宁县某乡境内，该项目由新宁县人民政府委托某招标代理公司代理招标事务，某招标代理公司于2014年6月24日发布招标公告。刘先俊、鄢洪竹借用某甲县某建设有限责任公司的资质，以某甲县某建设有限责任公司的名义进行投标。2014年7月21日，某甲县某建设有限责任公司中标该项目。2014年10月10日，新宁县某建设项目管理中心与某甲县某建设有限责任公司签订了《施工合同》，合同总造价为11780333元。刘先俊、鄢洪竹通过与某甲县某建设有限责任公司协商，取得了新宁县某河段治理工程施工权，由刘先俊、鄢洪竹独立施工、独立经营、独立核算，某甲县某建设有限责任公司收取3％的管理费用。2015年9月7日，鄢洪竹、刘先俊与鄢海波签订了《某地治理工程参与承包人合伙协议》，协议载明：“某地项目当时由鄢洪竹、刘先俊合伙中标，由于施工需要，鄢洪竹同志与鄢海波协商，由鄢海波同志按该项目合同造价1178万元的22％即240万元的三分之一80万元购买三分之一的股份。刘先俊同志也同意接受。鄢海波同志交现金40万元，后又在工程施工过程中出资X元，下欠X元。由于工程总造价有暂列资金300万元，如若工程结算时未达到1178元，则按22％的比例退还鄢海波同志股份购买款，如结算时实现了该项总造价，则按22％的标准不变。三合伙人签字：洪竹、鄢海波、刘先俊，2015年9月7日”。签订合伙协议后，鄢海波向鄢洪竹、刘先俊支付了40万元项目股份购买款，鄢洪竹、刘先俊各分得20万元。在施工过程中，鄢海波参与了合伙事务，垫付施工资金735824元。在整个合伙中，施工的资金及工程款由鄢洪竹管理，所有开支由鄢洪竹负责，刘先俊、鄢海波对鄢洪竹的开支各进行了一部分的记账。工程于2018年8月完工并验收合格。本项目通过审计，最终审定工程造价为8910784.74元。除预留少量质保金外，新宁县某局共向某甲县某建设有限责任公司拨付工程款8830000元，其中代扣税金547935元，实拨资金8282065元。某甲县某建设有限责任公司在收取管理费353400元、建造师工资24000元、资料押金（可退）50000元后，实际支付给鄢洪竹的金额为7972465.53元，剩余工程款作为质保金预留。 2019年6月30日，三合伙人进行了第一次合伙结算。结算分为本金（盈亏）和利息两大部分：1、本金（盈亏）部分的结算。本金（盈亏）按照总收入减总支出等于总利润；总利润按三份平分，得出每人应进的（平均）利润；（平均）利润加上各人出资额，减去已经领取的款项，得出本次结算本金（盈亏）应进（负）的数额。因所有的钱款均在鄢洪竹名下，计算鄢海波和刘先俊的本金（盈亏）应进（负）的数额后，由鄢洪竹兜底支付。根据以上方法，三合伙人按照总收入7770520元（该总收入按鄢洪竹自报的金额为准）-总支出6387356元=总利润1383164元，计算出每人应进的（平均）利润为461054元（1383164元／3人）。具体到各人名下的数额为：（1）鄢海波出资735824元，加平均利润461054元，减去已经领取的900000元，得出应进款项为296878元，减去应付鄢洪竹工资20000元，最终应进276878元；（2）刘先俊出资220000元，加平均利润461054元，减去已经领取的690000元，得出应进款项为-8946元，加上应支付鄢洪竹误工工资补差10000元，最终应进-18946元；（3）鄢洪竹兜底支付276878元-18946元应付257932元。2、利息部分的结算。由鄢洪竹之子根据三合伙人的意思制作了《2016年12月26日前鄢洪竹利息结算明细》、《2016年12月26日后鄢洪竹利息结算明细》，《2016年12月26日前鄢海波利息结算明细》、《2016年12月26日后鄢海波利息结算明细》，《2016年12月26日前刘先俊利息结算明细》、《2016年12月26日后刘先俊利息结算明细》，以及《2015-2018年利息总结算》，对三合伙人垫资的利息按照月息3分计算出总利息，然后在三人之间进行平均分摊，与各合伙人应计利息相抵之后，得出各合伙人的利息收入（支出）。根据《2015-2018年利息总结算》，总利息1566078元，各合伙人应当平均分摊利息522026元。鄢海波应进利息843543元-分摊利息522026元=321517元；鄢洪竹应进利息390135元-分摊利息522026元=-131891元；刘先俊应进利息332400元-分摊利息522026元=-189626元。鄢洪竹、刘先俊提出鄢海波按照22％购买工程项目股份尚欠购买股份款250000元的问题，鉴于项目亏损，三人经过协商，最后由鄢海波从应进利息部分拿出180000元补偿给鄢洪竹、刘先俊。因此利息部分的结算为鄢海波应进账：321517元-180000元=141517元；鄢洪竹应进账：-131891元＋90000元=-41891元；刘先俊应进账：-189626元＋90000元=-99626元。三合伙人在本金（盈亏）部分的结算和利息部分的结算上签字确认，并注明：“本金加利息在2019年7月11日前付清，本次算账时间为2019年6月30日”。 第一次算账后，鄢洪竹、刘先俊并未在约定时间向鄢海波支付结算款项，并提出利息计算有误，存在重复计息情况，且没有剔除已经支取工程款应支付的利息，要求重新算账。三合伙人于2020年1月23日进行第二次合伙结算。第二次合伙结算依然分为两大部分：1、工程款按总收入、总开支结算。三合伙人对第一次结算的总收入、总开支、平均利润及各合伙人的出资额均没有异议，对于基本数据维持第一次的结算数字。仅在支付鄢洪竹误工工资补差上进行了调整，刘先俊认为其在工地操心较多，不应当再补差10000元工资给鄢洪竹。故在该部分结算中，鄢海波维持第一次的进账276878元不变；刘先俊在第一次结算数额负18946元的基础上增加了10000元，变为负8946元；相应地，鄢洪竹的数额由负257932变为负267932元。2、利息结算。刘先俊通过朋友介绍，找来一名会计专业人员，根据鄢洪竹之子制作的《2016年12月26日前鄢洪竹利息结算明细》、《2016年12月26日后鄢洪竹利息结算明细》，《2016年12月26日前鄢海波利息结算明细》、《2016年12月26日后鄢海波利息结算明细》，《2016年12月26日前刘先俊利息结算明细》、《2016年12月26日后刘先俊利息结算明细》，三合伙人现场指出各合伙人应当计算的利息项目，剔除不应当计息的项目，然后对各合伙人已经支取的款项超过出资的部分，按照月息3分的标准计算24个月的分摊利息。该会计人员计算到各合伙人的利息为：（1）鄢海波2015年1月-2016年12月应分摊利息（790000元-724724元）×0.03×24=46998.72元，应计利息379575元＋6192元-分摊利息46998.72元=应进利息338768.28元；（2）刘先俊2015年1月-2016年12月应分摊利息（690000元-170000元-100000元）×0.03×24=302400元，应计利息88500元＋25500元-分摊利息302400元=应进利息-188400元；（3）鄢洪竹2015年1月-2016年12月应分摊利息（690000元-62800元-176300元）×0.03×24=324648元，应计利息109800元-分摊利息324648元=应进利息-214848元。刘先俊找来的会计人员计算出三合伙人的应进利息并以三张稿纸分别列明，第二次结算时，就鄢海波以22％比例购买工程项目1／3，尚有250000元购买工程股份未支付的问题，三合伙人发生争执，最后由鄢海波从利息收入中拿出120000元补偿给鄢洪竹、刘先俊，鄢海波隧在计算利息的稿纸上分别执笔进行列式计算，形成利息结算附件。通过以上清算，形成结算结果：“（1）成本及收入、开支：总收入（开支）7770520元-6387356元=1383164元，平均利润1383164／3=461054元，鄢海波461054元＋735824元-90000元-20000元=276878元（正），刘先俊461054元＋220000元-690000元=8946元（负），鄢洪竹276878元-8946元=267932元（负）；（2）利息结算：鄢海波进利息218768元（338768元-120000元）＋21490元=240258元（正），刘先俊负利息128400元（188400元-60000元）-21490元=106910元（负），鄢洪竹负利息154848元（214848元-60000元）-21490元=133358元（负）；（3）有关下余约440000元保证金，领回后再由三合伙人核算后，共同支配；（4）以上结算属实，三位合伙人一致认可，签字如下：鄢海波、刘先俊、鄢洪竹，2020年1月23日”。 第二次结算后，鄢洪竹、刘先俊还是觉得合伙结算存在问题，认为按照《某地治理工程参与承包人合伙协议》，鄢海波应当要支付项目股份购买款65万元，实际只支付了40万元，因此鄢海波合伙垫资款中应当剔除其支付购买股份的25万元本金，利息计算也应当按照剔除25万元之后的本金计算；剔除的25万元应当作为鄢洪竹和刘先俊各占12.5万元计算出资和利息。刘先俊、鄢洪竹认为第二次结算存在重大误解和显失公平，遂向人民法院提起诉讼。 经庭审查明，刘先俊、鄢洪竹、鄢海波结算时工程总收入确定为7770520元，总支出为638756元，对此均无异议。鄢洪竹之子根据双方提供的数据计算出的利息表双方亦均表示没有异议。新宁县某局向某甲县某建设有限责任公司拨款8830000元，扣除税费547933元，实际支付8282067元，某甲县某建设有限责任公司扣除管理费353400元、建造师工资24000元、资料押金（可退）50000元，实际向鄢洪竹支付工程款7972465.53元，鄢洪竹对某甲县某建设有限责任公司支付的工程款7972465.53元没有异议，其余未付款作为质保金预留。 一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。本案的争执焦点是双方在第二次合伙结算时是否存在重大误解和显失公平的问题。法律规定，行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。根据现有证据，从已经查明的事实来看，本案不能认定双方于2020年1月23日的结算协议存在重大误解和显失公平，刘先俊、鄢洪竹要求撤销结算协议的主张，不予支持。刘先俊、鄢洪竹主张重大误解和显失公平的主要事由是鄢海波没有按照合伙协议向其足额支付65万元工程项目股份购买款（实付40万元，尚欠25万元），结算时对于尚欠的25万元在鄢海波的本金中没有剔除，也没有剔除相应利息，更没有将25万元作为刘先俊、鄢洪竹的出资，计算相应利息。刘先俊、鄢洪竹与鄢海波于2015年9月7日签订的《某地治理工程参与承包人合伙协议》，约定要求鄢海波支付40万元，对其余的款项没有明确支付具体时间，在两次结算时也没有要求扣减鄢海波垫资款并减少计息。双方在两次结算时，鄢海波就购买股份拖欠的25万元，双方多次发生争执，刘先俊、鄢洪竹并没有坚持要求鄢海波支付剩余的25万元款项，鄢海波在计算利息上作出让步，弥补了刘先俊、鄢洪竹的12万元损失，可以认定为刘先俊、鄢洪竹放弃了要求鄢海波支付25万元款项的要求。双方经过两次系统的清算，三人在结算时对合伙事务进行了充分协商，2020年1月23日签字的结算协议与附件中的数据相互印证，具有逻辑关系。对比第一次和第二次合伙结算，在合伙总开支、合伙总收入、合伙人出资数额以及利息计算标准等方面基本保持前后一致。只是在利息结算方法和计息时段上有所不同。第二次利息结算是刘先俊找来的会计专业人员根据三合伙人的意见，执笔操作的结果。且庭审中双方对于该结息方式也无异议，最后形成了结算协议。刘先俊、鄢洪竹没有证据证实在结算过程中，具有重大误解、显失公平的情形。故刘先俊、鄢洪竹要求撤销双方于2020年1月23日签订的合伙结算协议的诉讼请求，不予支持。因双方对合伙账务经过多次清理、核算、讨论，该协议系双方当事人经过充分协商形成的真实意思表示，且不违反法律规定，故刘先俊、鄢洪竹要求对合伙账务重新进行清算的诉讼请求，亦不予支持。鄢海波反诉请求，一、要求确认《某地治理工程参与承包人合伙协议》中“由鄢海波同志按该项目合同造价1178万元的22％的比例购买1／3股份（项目）”的约定无效。刘先俊、鄢洪竹挂靠某甲县某建设有限责任公司中标涉案工程，其行为违反法律规定，其挂靠行为无效。但刘先俊、鄢洪竹以个人名义要求鄢海波入伙，签订了《某地治理工程参与承包人合伙协议》，该协议约定由鄢海波同志按该项目合同造价1178万元的22％的比例购买1／3股份，但鄢海波没有提供证据证实在被迫或缺乏经验情况下订立，而实际是鄢海波对工程实际情况了解后与刘先俊、鄢洪竹协商订立。鄢海波出于自信，愿意购买，是自愿行为，该协议没有违反鄢海波的真实意思表示。同时，鄢海波在工程施工过程中，从中取得了相应的收益。因此鄢海波要求确认《某地治理工程参与承包人合伙协议》中“由鄢海波同志按该项目合同造价1178万元的22％的比例购买1／3股份”约定的条款无效的诉讼请求，于法无据，不予支持。二、关于鄢洪竹隐瞒工程款1059480元，隐瞒领取征地款589657元的问题。鄢海波要求鄢洪竹支付不当得利款549712.30元。经审理查明，新宁县某局向某甲县某建设有限责任公司拨款8830000元，扣除税费547933元，实际支付8282067元，某甲县某建设有限责任公司扣除管理费353400元、建造师工资24000元、资料押金（可退）50000元，实际向鄢洪竹支付工程款7972465.53元，剩余工程款作为质保金预留。鄢洪竹不存在隐瞒1059480元工程款的事实。对于鄢洪竹隐瞒589657元征地款的问题，鄢海波在庭审中放弃要求鄢洪竹支付隐瞒征地款的反诉请求，变更要求鄢洪竹支付隐瞒工程总价款201845元三分之一的价款67315元。鄢洪竹在某甲县某建设有限责任公司领取总工程款为7972465元，鄢洪竹在三人合伙清算时自报总工程款为7770520元，隐瞒了工程款201845元，该工程款没有计算在合伙总收入中，鄢海波应分得67315元，该款应该由鄢洪竹支付给鄢海波。鄢海波要求鄢洪竹支付隐瞒工程款67315元的反诉请求，予以支持。鄢海波要求鄢洪竹、刘先俊支付合伙结算工程款的诉讼请求，事实清楚、证据充分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，判决：一、驳回鄢洪竹、刘先俊要求撤销鄢洪竹、刘先俊与鄢海波于2020年1月23日签订的《合伙结算协议》的诉讼请求。二、驳回鄢洪竹、刘先俊要求对鄢洪竹、刘先俊与鄢海波合伙施工某乡某地段河道治理施工项目的合伙账务进行重新清算的诉讼请求。三、驳回鄢海波要求确认《某地治理工程参与承包人合伙协议》中“由鄢海波同志按该项目合同造价11780000元的22％的比例购买1／3股份（项目）”的约定无效的反诉请求。四、驳回鄢海波要求鄢洪竹、刘先俊共同退还鄢海波工程项目转让款400000元的反诉请求；五、鄢洪竹在2020年10月31日前向鄢海波支付合伙结算款401290元；六、刘先俊在2020年10月31日前向鄢海波支付合伙结算款115856元；七、鄢洪竹在2020年10月31日前向鄢海波支付不当得利67315元。案件受理费减半收取500元，由鄢洪竹、刘先俊负担。案件反诉费9000元，由鄢海波负担5418元，鄢洪竹、刘先俊负担3582元。 二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审查明的一致，对原判认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人在合伙事务完成后通过两次清账、核算，于2020年1月23日形成了最后的结算协议。经审查，该结算协议中已对鄢海波应付未付的购买股份款250000元以利息补偿的方式进行了清算，现鄢洪竹、刘先俊以此为由请求人民法院对该结算协议予以撤销，一审人民法院经审查后认为该结算协议不存在重大误解和显失公平的情形而不予支持，并根据该结算协议进行处理并无不当。且鄢洪竹、刘先俊在其一审中提出的请求撤销双方之间于2020年1月23日所达成的合伙结算协议的主张未得到支持后，二审上诉直接主张要求判令鄢海波向鄢洪竹、刘先俊支付未出资的250000元本金及取得的利息系诉讼请求的变更，本院亦不予支持。鄢洪竹、刘先俊虽然挂靠其他具有工程建设资质的单位中标涉案工程，违反了相关法律法规的强制性规定，但鄢洪竹、刘先俊是以个人名义邀请鄢海波入股合伙，且该涉案工程已竣工验收，合伙事务已经完成并进行了结算，鄢海波再要求确认双方签订的《某地治理工程参与承包人合伙协议》中的有关条款无效，并由刘先俊、鄢洪竹共同退还其工程项目转让款400000元的主张亦无法律依据。 综上所述，刘先俊、鄢洪竹、鄢海波的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16945元，由鄢洪竹、刘先俊负担9645元，鄢海波负担7300元。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗 松 审 判 员  申 杰 审 判 员  李 鹏 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理  李梅芳 书 记 员  龙良璐 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决或裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……