江西省庐山市人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣0483刑初71号公诉机关江西省庐山市人民检察院。被告人段某辉,绰号“挺尼”、“猫鸡”，男，汉族，1991年1月13日出生，初中文化，户籍所在地及住址江西省上饶市余干县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年5月7日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪，于2020年5月28日被逮捕。现羁押于德安县看守所。辩护人万克，江西康润（庐山）律师事务所律师。被告人江某明，绰号“123”、“琛里”，男，汉族，1977年12月6日出生，初中文化，户籍所在地及住址江西省上饶市余干县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年9月20日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月21日被逮捕。现羁押于庐山市看守所。辩护人柯厚贤，江西柴桑律师事务所律师。被告人段某平，男，汉族，1994年7月24日出生，中专文化，户籍所在地及住址江西省上饶市余干县。因涉嫌犯开设赌场，于2020年5月7日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪，于2020年5月28日被逮捕。现羁押于永修县看守所。辩护人曾宪静，江西博阳律师事务所律师。被告人何某安，男，汉族，1978年11月6日出生，初中文化，经商，户籍所在地江西省上饶市余干县，现住广东省深圳市龙华区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年9月19日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月21日被逮捕。现羁押于庐山市看守所。辩护人柳林，江西际民律师事务所律师。被告人李某冰，男，汉族，1997年8月14日出生，高中文化，户籍所在地及住址江西省上饶市余干县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年5月4日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪，于2020年5月27日被逮捕。现羁押于庐山市看守所。被告人何凑安，男，汉族，1989年10月8日出生，中专文化，经商，户籍所在地江西省上饶市余干县，现住江西省南昌市新建区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年9月20日被刑事拘留，2019年10月21日被逮捕，2020年9月19日被本院取保候审。辩护人何春，江西际民律师事务所律师。被告人江某，男，汉族，1991年9月7日出生，初中文化，户籍所在地及住址江西省上饶市余干县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年1月16日被刑事拘留，2020年2月21日被逮捕。现羁押于庐山市看守所。辩护人彭国昌，北京市京师（南昌）律师事务所律师。被告人吴某念，男，汉族，1996年2月19日出生，小学文化，户籍所在地及住址广东省揭阳市揭**。因犯组织淫秽表演罪，于2018年11月26日被浙江省绍兴市柯桥区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年12月12日被刑事拘留，2020年1月18日被逮捕。现羁押于庐山市看守所。庐山市人民检察院以庐检一部刑诉[2020]72号起诉书指控被告人段某辉、江某明、段某平、何某安、李某冰犯诈骗罪，被告人何凑安、江某、吴某念犯开设赌场罪一案,于2020年8月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。庐山市人民检察院指派检察员袁雪凤出庭支持公诉，被告人段某辉及其辩护人万克、江某明及其辩护人柯厚贤、段某平及其辩护人曾宪静、何某安及其辩护人柳林、何凑安及其辩护人何春、江某及其辩护人彭国昌、被告人李某冰、吴某念到庭参加诉讼。现已审理终结。庐山市人民检察院指控：2019年6月，被告人江某成为“红娘”、“花妃子”、“优乐美”等赌博直播平台房卡销售代理，并通过平台招募吴某念为其下级代理。2019年6月，江某购买了用户名为“蒋永林”的一套银行卡、支付宝、手机号作为自己收取房卡代理资金的账户，“优乐美”平台提供邸某超的银行卡收取江某的开房违法所得。经查询银行流水等，2019年7月至10月，被告人江某共收到吴某念用于平台开房的违法所得共计647705元，通过户名为蒋永林的支付宝、银行卡共向“优乐美”直播平台的银行卡转账351100元，江某从中非法获利50000元。被告人吴某念在成为江某的下线房卡代理后，通过添加主播微信的方式推销房卡，先后出售房卡给被告人江某明、段某辉、李某冰等开直播的人，并从中赚取差价利润。2019年7月至9月15日，吴某念收取江某明购买房卡资金207332元，吴某念向上级代理江某转账647705元，吴某念从中非法获利80270元。2019年7月中旬开始，被告人段某辉、江某明、段某平、李某冰来到景德镇志辉租住的房间，利用“优乐美”等手机直播ＡＰＰ软件网络开房间直播“炸金花”赌博。直播过程中，主播通过添加参赌人员微信收取赌资。同时，段某辉、江某明等人安排自己人在直播间坐方参赌，通过偷偷调换两副牌的方式保证自己拿到最大的牌，同时保证参赌人员也能抓到较大的牌以吸引其持续下注，从而诈骗参赌人员钱财。段某辉、江某明、段某平轮流做主播，负责操作赌局，李某冰打下手，负责扮演参赌人员和发包，偶尔也帮忙做主播。2019年8月20日至8月29日，被告人段某辉、江某明、段某平、何某安等人再次来到景德镇志辉租住的房间，利用相同的手法通过“炸金花’网络赌博的形式，对参赌人员实施诈骗。段某辉、江某明、段某平轮流做主播，负责操作赌局，何某安负责日常生活管理（订餐、打扫卫生等）并提供微信、支付宝等用于收款。2019年8月29日左右，因直播用的微信号被封号，段某辉等人离开景德镇回到余干县。江某明等人通过何某安联系其弟弟被告人何凑安帮忙在南昌市九龙湖新区租住一套房子用于开设赌局。9月3日至9月15日，被告人段某辉、江某明、段某平、何某安、李某冰五人来到南昌市九龙湖新区，利用相同的手法通过“炸金花’网络赌博的形式，对参赌人员实施诈骗。何凑安为江某明开设赌场提供租房、宽带及微信账号等，通过租借微信号获利3000元。1、2019年7月12日晚11时许，参赌人员任文广在“优乐美”直播平台参与了一局段某辉、江某明、段某平、李某冰四人在“优乐美”平台开设的炸金花诈骗赌局，共被诈骗11210元。2、2019年7月13日9时许，参赌人员汪张兵在“小仙女”直播平台参与了一局段某辉、江某明、段某平、李某冰四人开设的炸金花诈骗赌局，共被诈骗1010元。3、2019年8月20日23时至8月21日凌晨2时许，参赌人员陈亮在“花妃子”直播平台参与了段某辉、江某明、段某平、何某安四人开设的炸金花诈骗赌局，共被诈骗66060元。4、2019年8月21日14时许，参赌人员林柏樟在“梦幻直播”直播平台参与了段某辉、江某明、段某平、何某安四人开设的炸金花诈骗赌局，共被诈骗4210元。5、2019年8月22日凌晨，参赌人员曾雄在一手机直播平台参与了段某辉、江某明、段某平、何某安四人开设的炸金花诈骗赌局，共被诈骗11010元。6、2019年8月22日7时许，参赌人员熊明志在一手机直播平台参与了段某辉、江某明、段某平、何某安四人开设的炸金花诈骗赌局，一共在两次赌局中被诈骗1220元。7、2019年8月26日凌晨，参赌人员刘佳在“优乐美”直播平台参与了段某辉、江某明、段某平、何某安四人开设的炸金花诈骗赌局，共被诈骗15310元。8、2019年8月27日凌晨三四点钟，参赌人员查雨秋在“优乐美”直播平台参与了段某辉、江某明、段某平、何某安四人开设的炸金花诈骗赌局，共被诈骗85410元。9、2019年9月5日下午，参赌人员赵纯在“红娘”直播平台参与了段某辉、江某明、段某平、何某安、李某冰五人开设的炸金花诈骗赌局，共在两次赌局中被诈骗5920元。10、2019年9月8日凌晨4时许，参赌人员全红满在一手机直播平台参与了段某辉、江某明、段某平、何某安、李某冰五人开设的炸金花诈骗赌局，共被诈骗45310元。11、2019年9月11日13时许，参赌人员李学亮在一手机直播平台参与了段某辉、江某明、段某平、何某安、李某冰五人开设的炸金花诈骗赌局，共被诈骗82160元。12、2019年9月12日晚上，参赌人员朱光彦在“心上人”手机直播平台参与了段某辉、江某明、段某平、何某安、李某冰五人开设的炸金花诈骗赌局，一共在两次赌局中被诈骗14890元。13、2019年9月13日凌晨1时许，参赌人员朱明亮在“优乐美”直播平台参与了段某辉、江某明、段某平、何某安、李某冰五人开设的炸金花诈骗赌局，共被诈骗18160元。综上，被告人段某辉、江某明、段某平诈骗金额为361880元，被告人何某安诈骗金额为349660元，被告人李某冰诈骗金额为178660元。2019年9月19日，被告人江某明、何某安、何凑安被庐山市公安局民警抓获归案；2019年12月12日，被告人吴某念被庐山市公安局民警抓获归案；2020年1月16日被告人江某自动投案；2020年5月3日，被告人李某冰自动投案；2020年5月7日，被告人段某辉、段某平自动投案。八名被告人归案后，对以上犯罪事实予以了如实供述。2019年10月18日，被告人段某辉、江某明、段某平、何某安的近亲属在公安机关依法退缴赃款85410元。2020年8月16日，被告人江某的近亲属在检察机关依法退缴赃款50000元。2020年8月23日，被告人段某辉、江某明、段某平、何某安、李某冰的近亲属在检察机关依法退缴赃款276471元。根据上述指控的事实，公诉机关认为应当以诈骗罪追究被告人段某辉、江某明、段某平、何某安、李某冰的刑事责任，并建议对段某辉处以有期徒刑三年，并处罚金八万元、江某明处以有期徒刑三年四个月，并处罚金八万元、段某平处以有期徒刑二年，并处罚金五万元、何某安处以有期徒刑二年，并处罚金五万元、李某冰处以有期徒刑一年二个月，并处罚金五万元；以开设赌场罪追究被告人何凑安、江某、吴某念的刑事责任，并建议对何凑安处以有期徒刑一年，并处罚金一万元、江某处以有期徒刑一年，并处罚金五万元、吴某念处以有期徒刑一年四个月，并处罚金五万元，撤销缓刑与前罪组织淫秽表演罪的有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元，两罪数罪并罚处以有期徒刑二年，并处罚金六万元。八名被告人对公诉机关指控的犯罪事实和证据没有异议，均自愿认罪认罚。被告人吴某念提出因犯组织淫秽表演罪被监视居住一年，要求折抵刑期。被告人段某辉的辩护人对公诉机关指控的罪名和犯罪事实无异议，提出如下辩护意见：1.在被告人段某辉与江某明等人的共同犯罪中，段某辉和段某平所起的作用较小，属于从犯；2.被告人段某辉具有自首情节，应从轻、减轻处罚；3.所谓的受害人是赌徒，自身有过错，本案电子证据存在瑕疵；4.段某辉系初犯，具有酌定的从轻处罚情节；5.被告人段某辉涉嫌的诈骗罪情节轻微，社会危害性小；6.段某辉自愿认罪认罚，积极配合侦查机关侦破本案，悔罪态度好；7.段某辉和段某平两兄弟因本案同时被羁押，希望法院能够考虑段某辉的家庭实际情况，对其从轻处罚。综上所述，请法庭对被告人段某辉从轻、减轻处罚。被告人江某明的辩护人对公诉机关指控的罪名和犯罪事实无异议，提出如下辩护意见：1.被告人江某明具有悔罪表现，认罪认罚；2.被告人江某明系初犯、偶犯无前科劣迹，归案后如实供述，认罪态度好；3.被告人江某明具有退赃情节且在庭审前已经缴纳罚金；4.被告人江某明在公安机关抓捕吴某念过程中，多次向公安机关提供吴某念真实的微信及支付宝信息，使得公安机关得以顺利将吴某念抓获归案且被告人江某明全面客观地交代了其与被告人吴某念的所有犯罪事实，依法应认定其具有坦白情节；5.虽然不能认定江某明有立功行为，但是客观上帮助了公安机关顺利的将吴某念抓捕归案，有效的打击了罪犯，被告人江某明所起的作用较大。综上所述，被告人江某明有多个从轻情节，恳请法庭对其从宽处理。刑法被告人段某平的辩护人对公诉机关指控的罪名和犯罪事实无异议，提出如下辩护意见：一、被告人段某平具有法定从轻的情节：1.被害人行为严重违反《治安管理处罚法》，自身具有重大过错；2.本案未能查获到涉案的优乐美平台及红娘网站的服务器、未能对网站的页面以及功能板块进行符合取证程序的取证，导致本案缺少最关键的电子证据和最核心的证据数据，不能证实被告人到底获利多少或者受害人损失多少，在举证的证据上存在瑕疵，依据刑法疑罪从轻的原则，请法庭考虑；3.其具有自首情节且在整个犯罪中是处于从犯地位，作用较小。二、被告人段某平具有酌定量刑从轻的情节：1.其没有违法犯罪前科，主观恶性不深，是初犯、偶犯；2.被告人家属已对非法所得进行退赔且已缴纳罚金；3.其已经签订认罪认罚具结书并当庭自愿认罪，态度较好，请求法院酌定从轻处罚；4.被告人段某辉和段某平两兄弟因本案同时被羁押，其家有年幼的孩子需要抚养，希望法院能够考虑段某辉的家庭实际情况，对其适用缓刑。辩护人恳请法庭在审理本案时既体现人民法院审判案件的人性化,又体现了我们国家“宽严相济”的原则，量刑时能充分考虑被告人家庭情况。综上所述，被告人段某平具有法定和酌定从轻、减轻处罚情节，请法庭对其判处缓刑。被告人何某安的辩护人对公诉机关指控的罪名和犯罪事实无异议，提出如下辩护意见：1.认可公诉机关认定的坦白、从犯、全额退赃的情节；2.被告人何某安没有在牌桌上操作，只是生活上打杂，虽然公诉机关认定了从犯，希望法庭在认定从犯的基础上再予以考虑从轻；3.被告人何某安家属庭前缴纳罚金，希望法庭再酌情从轻；4.何某安的行为没有给社会造成严重危害，希望法庭对其判处缓刑。被告人何凑安的辩护人对公诉机关指控的罪名和犯罪事实无异议，提出如下辩护意见：被告人何凑安归案后如实供述，且其系初犯、偶犯，主观恶性小，深表悔罪，认罪认罚，已积极缴纳罚金，恳请法庭对其从轻处罚。被告人江某的辩护人对公诉机关指控的罪名和犯罪事实无异议，提出如下辩护意见：1.被告人江某具有自首情节且系从犯，其没有前科系初犯、偶犯，其认罪态度好，认罪认罚，积极缴纳罚金，恳请法庭对其从轻处罚；2.在其羁押期间第一个孩子出生，其已真诚悔过；3.其患有胆、肝疾病，双耳患有中耳炎，每半年需要去医院接受住院治疗。综上所述，希望法庭对其从轻处罚。另查明，公安机关在南昌市九龙湖新区搜查并扣押了手机、筹码、扑克牌、计时器等用于诈骗的作案工具。在本案审理期间，被告人何凑安亲属向本院退缴纳违法所得3000元，被告人吴某念亲属向本院退缴纳违法所得10000元。被告人吴某念因犯组织淫秽表演罪被羁押十六天，未被监视居住，缓刑考验期限自2018年12月18日起至2020年12月17日止，判决生效后在当地司法局接受矫正管理。上述事实有经庭审举证、质证的赌具照片、受案登记表、立案决定书、人口信息、抓获经过、归案情况说明、扣押清单、扣押笔录、参赌人员证言及微信聊天记录截图、微信及支付宝转账记录截图、银行交易明细、刑事判决书、执行通知书、证人证言、被告人的供述与辩解、辨认笔录、提取笔录、搜查笔录、电子数据检查工作记录、光盘等证据证实，足以认定。针对辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：一、被告人段某辉、江某明两人合意后共同决定在网络上设置赌博骗局；被告人段某辉纠集了其弟段某平、其妻弟李某冰，被告人江某明纠集了何某安，何某安又纠集了其弟何凑安；被告人段某辉、江某明两人是网络赌博直播间主播，诱骗参赌人员持续下注，操纵赌局输赢，在诈骗赌局中起主要作用；被告人段某辉、江某明两人全程参与指控的十三次诈骗赌局；综合全案，被告人段某辉、江某明两人为本案诈骗犯罪的主犯。二、本案参赌人员参与网络赌博涉嫌行政违法，但在赌局中被诈骗钱款超出了其意愿，参赌人员的赌博过错不认定为在被告人段某辉、江某明、段某平等人实施诈骗赌局中的过错，不是减轻被告人段某辉、江某明、段某平等人诈骗罪行的理由。三、赌博网站为规避打击进行改名、更改下载地址，电子证据无法及时收集，本案中参赌人员的证言、手机截图、被告人的供述、查雨秋手机内“优乐美”录屏，足以证明被告人段某辉、江某明、段某平等人利用赌博网站实施诈骗行为，证据确实充分。参赌人员被诈骗的金额有微信、支付宝、银行交易记录予以证实，已经查实总的诈骗金额为361880元，因本案诈骗犯罪是共同犯罪，具体到被告人之间的分赃，在定罪量刑时不予考量。本院认为，被告人段某辉、江某明、段某平、何某安、李某冰以非法占有为目的，在网络赌博平台设置“炸金花”赌局，通过换牌操纵输赢，诈骗参赌人员财产，诈骗金额总计361880元；其中江某明、段某辉、段某平诈骗金额为361880元，何某安参与诈骗金额为349660元，李某冰参与诈骗金额为178660元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，且属共同犯罪，公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人江某明知“优乐美”等为网络赌博平台，而为其代理销售开赌博直播间的房卡，并招募吴某念为其下级代理，违法所得50000元，其行为构成开设赌场罪；被告人吴某念明知“优乐美”等为网络赌博平台，而从被告人江某处倒卖开赌博直播间的房卡或直接代理销售开赌博直播间的房卡，违法所得80270元，其行为构成开设赌场罪；被告人何凑安明知何某安等人开设网上赌场，而为其提供帮助，违法所得3000元，其行为构成开设赌场罪，公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人段某辉、江某明为诈骗犯罪的主犯，被告人段某平、何某安、李某冰为诈骗犯罪的从犯，应当从轻、减轻处罚；被告人江某、吴某念、何凑安为开设赌场罪的从犯，应当从轻、减轻处罚；被告人段某辉、段某平、李某冰、江某具有自首情节，可以从轻、减轻处罚；被告人江某明、何某安、何凑安、吴某念具有坦白情节，可以从轻处罚；被告人段某辉、江某明、段某平、何某安、李某冰、何凑安、江某已退缴全部违法所得，被告人吴某念已退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚；被告人段某辉、江某明、段某平、何某安、李某冰、何凑安、江某为初犯，可酌情从轻处罚；八名被告人均自愿认罪认罚，可从宽处罚。被告人吴某念在缓刑考验期限内故意犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人的辩护人与上述从轻、减轻情节相一致的辩护意见，本院予以采纳。被告人段某辉的辩护人以其在共同犯罪中所起作用较小为从犯的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。公诉机关对八名被告人的量刑建议适当，本院予以采纳。根据八名被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第二款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十七条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人段某辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月7日起至2023年5月6日止；罚金已缴纳。）二、被告人江某明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月20日起至2023年1月19日止；罚金已缴纳。）三、被告人段某平犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月7日起至2022年5月6日止；罚金已缴纳。）四、被告人何某安犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月19日起至2021年9月18日止；罚金已缴纳。）五、被告人李某冰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月4日起至2021年7月3日止；罚金已缴纳。）六、被告人何凑安犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月20日起至2020年9月19日止；罚金已缴纳。）七、被告人江某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月16日起至2021年1月15日止；罚金已缴纳。）八、被告人吴某念犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金五万元，与前罪组织淫秽表演罪已判决的有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元数罪并罚；决定执行有期徒刑二年，并处罚金六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月12日起至2021年11月26日止；罚金限本判决生效后三十日内缴纳。）九、对已退缴在案的被告人段某辉、江某明、段某平、何某安、李某冰五人违法所得共计361880元，被告人何凑安违法所得3000元，被告人江某的违法所得50000元，被告人吴某念的违法所得10000元，总计424880元，予以没收，上缴国库。十、继续追缴被告人吴某念违法所得70270元，予以没收，上缴国库。十一、已扣押的作案工具手机、筹码、扑克牌、计时器等予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省九江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  徐宝芹人民陪审员  刘海林人民陪审员  蔡玲玲二〇二〇年十一月十九日书 记 员  巫 红