福建省厦门市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽02行终124号 上诉人(原审原告)厦门宏泽平商贸有限公司，住所地福建省厦门市湖里区安岭路**森宝财富中心**之一，统一社会信用代码91350203302899541F。 法定代表人刘祖满。 上诉人（原审原告）刘祖满，男，1979年10月25日出生，汉族，住福建省漳平市。 上列上诉人共同委托代理人李丽萍，福建厦信律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)厦门市市场监督管理局，住所地福建省厦，住所地福建省厦门市思明区湖滨南路**码11350200303049936C。 法定代表人许国华，局长。 委托代理人施晓鹄。 委托代理人陈雪，福建英合律师事务所律师。 上诉人厦门宏泽平商贸有限公司（下称“宏泽平公司”）、刘祖满因诉被上诉人厦门市市场监督管理局（下称“市市场监管局”）行政处罚决定一案，不服厦门市思明区人民法院(2019)闽0203行初380号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年8月14日公开开庭审理了本案。上诉人刘祖满、二上诉人共同委托代理人李丽萍，被上诉人市市场监管局委托代理人陈雪、施晓鹄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审判决查明：宏泽平公司与伊生元（厦门）食品工业有限公司（下称“伊生元公司”）和泉州骏驰食品有限公司（下称“骏驰公司”）存在委托生产关系，委托伊生元公司（刘祖满持股70%）生产姿然美酵素梅和姿然美水晶酵素冻，委托骏驰公司生产姿然美益生菌酵母软糖。三款产品均由宏泽平公司提供外包装，并由其在网上销售。外包装上出品人为宏泽平公司，品牌“姿然美”，该品牌系宏泽平公司所有。 厦市监处〔2019〕291号行政处罚决定涉及三批次食品。其中，批次为20190513的姿然美酵素梅和批次为20190403的姿然美水晶酵素冻由伊生元公司生产；批次为20181024的姿然美益生菌酵母软糖由骏驰公司生产。 厦门市同安区市场监督管理局（下称同安市场监管局）在查处伊生元公司的过程中，在该公司生产负责人薛杰坤的配合下，对该公司库存产品进行取样送检，送检报告依法送达给伊生元公司。送检报告体现，批次为20190513的姿然美酵素梅和批次为20190403的姿然美水晶酵素冻检出匹克硫酸钠。20190513批次食品共生产893盒，已销售653盒，销售价2.45元/盒，现场查获234盒。20190403批次食品共生产997盒，已销售747元，销售价2.45元/盒，现场查获244盒。2019年11月5日，同安市场监管局对伊生元公司作出厦同市监处〔2019〕136号行政处罚决定，没收违法所得，并处货值30倍的罚款。 2019年6月21日，国家市场监督管理总局作出稽查督字〔2019〕7号《国家市场监管理总局对“食品中涉嫌非法添加匹克硫酸钠案”挂牌督办的通知》。该通知载明：生产单位为骏驰公司，经销商为宏泽平公司，批次为20181024的益生菌酵母软糖，检出匹克硫酸钠，含量为1753mg/kg。泉州市市场监督管理局（下称“泉州市市场监管局”）据此对骏驰公司进行查处。查处过程中查明：骏驰公司将8100盒批次为20181024的益生菌酵母软糖，以1元/盒的价格提供给宏泽平公司，并通过郝品公司与宏泽平公司结算货款。在骏驰公司现场查获匹克硫酸钠原料，经检测含量为104%，系宏泽平公司提供给骏驰公司并要求其添加。 市市场监管局在查处宏泽平公司过程中，宏泽平公司用来存放案涉产品的仓库已退租。市市场监管局要求宏泽平公司提供委托生产的台账、进货查验记录、销售台账、财务账册等，宏泽平公司没有提供。 2019年10月28日，市市场监管局作出厦市监听告〔2019〕43号行政处罚听证告知书，并于2019年10月29日送达给宏泽平公司及刘祖满。 2019年11月20日，市市场监管局召开听证会，宏泽平公司及刘祖满的共同委托代理人李丽萍律师到场参加听证。 市市场监管局通过阿里巴巴公司和北京市亦庄经济开发区市场监管分局协查查明，“酵素梅子”销售价格为13.8元/盒，“姿然美酵素果冻”销售价格为15.8元/盒，“姿然美一代酵素软糖”销售价格为13.17元/盒。市市场监管局以宏泽平公司实际销售的数量作为处罚基数，认定涉案酵素梅653盒，酵素冻747盒，酵母软糖8100盒，以向委托方的进货价计算成本，以网上销售价计算货值。 2019年11月21日，市市场监管局作出厦市监处〔2019〕291号行政处罚决定，认定宏泽平公司生产经营检出含有匹克硫酸钠（药品）的食品的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》（下称《食品安全法》）第三十八条的规定，情节严重，根据《食品安全法》第一百二十三条第一款第（六）项的规定，决定对宏泽平公司处罚如下：1.没收违法所得115961元；2.处货值金额127491元的三十倍罚款3824730元；以上罚没款合计3940691元。3.吊销食品经营许可证（统一社会信用代码：91350203302899541Ｆ，许可证编号：××）。根据《食品安全法》第一百三十五条第一款的规定，对宏泽平公司法定代表人刘祖满作如下处理：自处罚决定作出之日起五年内不得申请食品生产经营许可，或者从事食品生产经营管理工作、担任食品生产经营企业食品安全管理人员。宏泽平公司与刘祖满均不服该处罚决定，向原审法院提起行政诉讼。请求撤销市市场监管局作出的厦市监处〔2019〕291号行政处罚决定。并送达给宏泽平公司及刘祖满。 原审判决另查明，查处伊生元公司形成的检测报告，伊生元公司对检测结果没有提出异议。查处骏驰公司形成的检测报告，骏驰公司对检测结果没有提出异议。在听证过程中，市市场监管局将前述检测报告作为证据向宏泽平公司及刘祖满出示，并进行质证。 原审判决还查明，在国家药监局官网“数据查询”项下的“国产药品”栏目中，可查询到1条匹克硫酸钠的化学药品信息：产品名称为复方匹可硫酸钠颗粒，批准文号为国药准字H20180017，批准日期为2018年10月23日，生产企业为辉凌制药(中国)有限公司。 原审法院认为，根据《食品安全法》的相关规定，市市场监管局作为食品安全监督管理部门，对辖区内违反食品安全的生产经营行为进行查处，系其法定职责。 案涉三批次食品添加匹克硫酸钠原料的事实，系同安市场监管局和泉州市市场监管局相关行政处罚已认定的基本事实。 关于宏泽平公司是否系案涉食品生产经营者的问题。在伊生元公司现场查获的20190513和20190403两批次食品，系外包装由宏泽平公司提供的成品。20181024批次食品，国家市场监督管理总局文件中载明生产商为骏驰公司，经销商为宏泽平公司，前述产品标识与伊生元公司、骏驰公司、郝品公司等三公司关于产品系宏泽平公司委托生产的陈述，及宏泽平公司与伊生元公司、骏驰公司之间存在委托生产 关系的事实，可以相互印证，证明案涉食品系宏泽平公司委托生产的事实。 宏泽平公司关于该三批次食品可能存在委托方超出委托范围生产的主张，没有证据予以佐证，法院不予采信。 《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能某以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》规定，商标所有人属于相关法律规定中的“生产者”。《食品安全法》第二条第一款第（一）项规定，生产和加工均为生产者，销售为经营者。宏泽平公司提供标识有其品牌的外包装，并由宏泽平公司对外销售产品，市市场监管局据此认定宏泽平公司系案涉三个批次食品的生产经营者，依法有据。宏泽平公司认为其仅是销售者的主张，与事实不符，法院不予采信。 关于行政处罚程序是否合法的问题。2019年6月19日发布的《食品中匹可硫酸钠的测定（BJS201911）》是关于食品中是否含有匹克硫酸钠的技术检测方法，并非规定法律责任的法律规范，故不存在溯及力问题，不受食品生产日期的限制。宏泽平公司关于该检测方法不适用于发布之前生产产品的主张，系对检测方法的不当理解，其主张不予采信。 本案系对上级督办的违法行为线索予以立案稽查的案件，查处程序应适用《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》，该《暂行规定》并未赋予相关当事人复检的权利。况且，案涉检出匹克硫酸钠的检测报告是查处伊生元公司和骏驰公司时作出的，系市市场监管局执法过程中收集的证据，听证过程中已进行质证，保障了宏泽平公司及刘祖满的相关程序 权利。市市场监管局作出本案被诉行政处罚，依法经过立案调查，处罚前告知拟作出的处罚及法律依据，并依宏泽平公司申请召开听证会听取陈述申辩意见。扣除23天的听证期限后，在法定三个月期限内作出处罚决定并及时送达，程序合法。 关于案涉匹克硫酸钠是否为药品的问题。《中华人民共和国药品管理法》（下称《药品管理法》）是药品认定的法定依据。《中国药典》是国家药品标准，系为保证药品质量所制定的质量指标、检验方法以及生产工艺等技术规范，并非药品认定的依据。匹克硫酸钠未被收录在现行《中国药典》（2015年版），并不代表其不属于药品。案涉行政处罚决定于2019年11月21日作出，因此，对匹克硫酸钠的性质认定应适用行为发生时的《药品管理法》（2015年修订版）的规定。2015年修订的《药品管理法》第一百条规定：药品包括化学原料药。匹克硫酸钠具有药理作用，作用部位为结肠。相关药品已在六十余个国家注册上市。2018年10月，匹克硫酸钠制剂及其化学原料药在我国获准注册上市。案涉匹克硫酸钠系含量104%的原料药，市市场监管局将此认定为药品，符合法律规定。宏泽平公司及刘祖满关于匹克硫酸钠未被收录在现行《中国药典》，不属于药品的主张，不符合法律规定，不予采信。 关于案涉货值金额及违法所得认定是否正确的问题。《中华人民共和国产品质量法》第七十二条规定，货值金额应以违法生产、销售产品的标价计算；没有标价的，按照同类产品的市场价格计算。国家工商总局令第37号《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第四条规定，违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。市市场监管局以宏泽平公司在 网络上销售案涉同类产品作为市场价格，依照上述规定确定货值金额和违法所得的计算方法，依法有据。宏泽平公司与刘祖满认为处罚决定认定的违法所得以及货值金额缺乏依据的主张，没有证据，不予采信。 关于量罚是否适当的问题。量罚是否适当，需结合违法行为的性质、情节、社会危害后果等因素进行综合考量。食品安全关乎公众身体健康和生命安全，为公众提供安全合格的食品，是食品生产经营者的基本法律义务，也是其应遵守的道德底线。《食品安全法》及相关法律法规规定了最严格的法律责任，对涉及食品安全的违法行为依法应予以严厉打击。宏泽平公司作为案涉食品的生产经营者，未履行法律规定的食品安全第一责任人义务，漠视公众生命健康安全，在食品中添加法律明令禁止添加的药品，性质恶劣，查处货值达12万余元，情节严重，市市场监管局据此对宏泽平公司处以货值30倍的罚款，吊销食品经营许可证，对宏泽平公司的法定代表人刘祖满作出职业禁止的处罚，符合《食品安全法》第一百二十三条及第一百三十五条的规定，量罚适当。宏泽平公司与刘祖满关于量罚失当的主张，没有事实和法律依据，不予采信。 综上，市市场监管局作出的案涉行政处罚决定，事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，量罚适当。宏泽平公司及刘祖满要求撤销案涉行政处罚决定的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回宏泽平公司、刘祖满的诉讼请求。 上诉人宏泽平公司、刘祖满一审判决，向本院提起上诉，请求：1.请求撤销一审判决，改判撤销被上诉人作出的厦市监处〔2019〕291号《行政处罚决定书》针对上诉人宏泽平公司和刘祖满的行政处罚内容；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.广东省药品检验所编号为2019A08675《检验检测报告书》（样品批次为20190513的姿然美酵素梅）和2019A08676《检验检测报告书》（样品批次为20190403的姿然美水晶酵素冻）系对伊生元公司生产产品所作的检验报告，与宏泽平公司无关。被上诉人据此认定宏泽平公司销售产品添加匹克硫酸钠的关联性证据不足。首先，上述两份《检验检测报告书》是从伊生元公司抽样，而非在宏泽平公司仓库进行抽样，无法证实案涉产品伊生元公司必然销售给宏泽平公司。事实上，依据被上诉人的证据揭示伊生元公司存在超委托数量生产情况。其次，即使案涉产品外包装显示出品人为宏泽平公司，品牌“姿然美”系宏泽平公司所有，并且，宏泽平公司与伊生元公司存在委托生产关系，但是，在上诉人提出如下抗辩理由时，依据举证责任分配，被上诉人仍应承担《检验检测报告书》与宏泽平公司存在关联性的举证责任：王火旺所陈述的宏泽平公司委托骏驰公司生产的“姿然美”益生菌酵母软糖数量与杨德华所陈述的数量不符，说明前述产品存在不良情况及生产商利用宏泽平公司的外包装卖给其他客户的可能性。2.被上诉人自始至终未提交20181024批次食品检测报告，一审法院判决书认定“查处骏驰公司形成的检测报告，骏驰公司对检测结果没有提出异议。在听证过程中，被告将前述检测报告作为证据向原告出示，并进行质证”的说法，子虚乌有。3.被上诉人以本案宏泽平公司2017年7月至2019年7月的全部经营所得作为认定违法所得和货值金额的依据，无论从时间上还是生产批次上，都明显扩大了违法所得的范围，属于事实认定错误。四.在《行政处罚听证告知书》作出前的案件调查过程中，没有通知申请人到场和及时告知申请人的相关证据。被上诉人向原审提交的证据中已自认其未见案涉20181024批次产品的检验报告，认定该批次产品中添加匹克硫酸钠，存在一定认定的风险。在没有相反证据的情况下，应构成法律上的自认，请求二审法院予以确认。五.依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》,编号为2019A08675与2019A08676《检验检测报告书》涉及的两批次产品，因违反了抽样取证应通知宏泽平公司到场、鉴定结果未告知宏泽平公司的法定程序规定，而不得作为定案依据。六.一审法院在举证责任分配上，违反了法律规定。被上诉人未提交据以作出具体行政行为的规范性文件依据，应视为其作出的具体行政行为没有合法依据。其次，被上诉人应对案涉产品检测结果与宏泽平公司存在关联性以及通知、送达的合法性承担举证责任，本案中，被上诉人并未完成其应承担的举证责任。第三，上诉人依法应享有对产品的复检权。七.依据《行政处罚法》第三十一条和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条之规定，案涉事实、理由及依据，形成的时间点均应为“行政机关作出行政处罚决定之前”形成的，并且在处罚决定书中载明，对于行政处罚决定书未援引的法律依据，不得在行政诉讼过程中补充。一审法院自行依职权收集证据并予以采纳，违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十三条第二款的规定。综上所述，一审判决存在事实认定错误和诸多法律适用错误之情形，请求二审法院依法予以改判撤销被上诉人的具体行政行为，支持上诉人的全部上诉请求。 被上诉人市市场监管局答辩称，一、被上诉作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据充分。1.上诉人刘祖满任法定代表人的宏泽平公司与伊生元公司、骏驰公司系委托生产加工关系，宏泽平公司系法定的食品生产者，宏泽平公司应对其生产经营食品的安全负责；2.案涉含匹克硫酸钠的食品系宏泽平公司委托伊生元公司、骏驰公司生产加工产品，且案涉食品已经宏泽平公司销售完成；3.经检测报告及其他系列证据形成完整证据链，相互印证案涉食品含有匹克硫酸钠的事实：关于伊生元公司部分，有证据172019年7月8日对刘祖满的询问笔录、证据39对薛杰坤的询问笔录、证据24《产品委托代加工合同》、证据23伊生元公司及宏泽平公司共同确认的《伊生元（厦门）食品工业有限公司销售单》、证据42伊生元公司及宏泽平公司共同确认的《伊生元（厦门）食品工业有限公司生产销售纪录》、编号2019A08675《检验检测报告书》、编号2019A08676《检验检测报告书》。关于骏驰公司部分，有证据172019年7月8日对刘祖满的询问笔录、证据372019年7月31日对郝品公司王火旺的询问笔录、证据46对骏驰公司杨德华的询问笔录、证据51《委托加工（代加工）合同》、证据49《泉州骏驰食品有限公司的供货凭证20份》、证据40广东省药品检验所《关于提交“酵素粉”等样品检测结果的报告》、证据39对薛杰坤的询问笔录、证据47骏驰公司生产负责人杨德华与伊生元公司厂长薛杰坤的微信聊天记录、证据48骏驰公司杨德华与薛杰坤的顺丰速运单等证据。编号2019A08675及2019A08676的《检验检测报告书》系于本案立案前的2019年6月27日抽样于伊生元公司，广东省药品检验所《关于提交“酵素粉”等样品检测结果的报告》系于本案立案前的2019年7月1日抽样于骏驰公司，伊生元公司及骏驰公司作为生产加工者，作为另案的涉案当事人，参与并确认现场抽样并对检测报告无异议，同时作为另案定案证据，因委托生产加工的关联性而作为本案证据，且与其他证据相互印证，于法有据；4.匹克硫酸钠系食品中禁止添加的药品，宏泽平公司及其法定代表人刘祖满的生产加工及销售行为已经构成违法。根据《药品管理法》第一百条、《市场监管总局关于进一步查处“食品中涉嫌添加匹克硫酸钠案”有关指导意见的函》的规定，匹克硫酸钠属于药品，宏泽平公司在生产经营的食品中添加匹克硫酸钠的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十八条之规定；5.被上诉人认定的货值金额及违法所得事实清楚，具有法律依据。根据对相关人员的询问及调查，被上诉人认定案涉违法产品的数量及进货价格。关于案涉产品的销售价格，在上诉人拒绝提供案涉产品的销售价格的情况下，被上诉人参照上诉人在网络上销售同类产品的价格来计算案涉产品的价格，符合《中华人民共和国产品质量法》第七十二条之规定。被上诉人根据销售价格及进货价格计算上诉人的违法所得，符合《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第四条的规定。二、被上诉人作出的行政处罚决定程序合法。1.立案程序合法。2019年6月21日《市场监管总局对”食品中添加匹克硫酸钠案”挂牌督办的通知》及《涉案企业相关信息》,骏驰公司生产的批次为20181024的姿然美益生菌酵母软糖委托方为宏泽平公司。2019年6月27日，厦门市同安区市场监督管理局在伊生元公司对其生产的产品进行抽检，发现批次为20190513的姿然美酵素梅、批次为20190403的姿然美水晶酵素冻为宏泽平公司委托生产。2019年6月28日，被上诉人到宏泽平公司现场进行检查。2019年8月1日，被上诉人正式立案。因此，本案系经过法定的立案程序。2.调查程序合法。本案在立案前和立案后，被上诉人均依法通知宏泽平公司及其法定代表人刘祖满配合调查、提供证据及作出申辩。宏泽平公司只在2019年6月28日委托工作人员配合现场调查，7月2日、7月8日两次笔录后，拒绝配合调查及提供证据。其后调查人员分别于2019年7月10日、7月25日、10月25日向宏泽平公司和刘祖满发出3次书面通知，均拒绝配合。因此案件由调查人员根据依法调取的证据进行案件的认定，于法有据。3.权利义务告知程序合法，依法向宏泽平公司和刘祖满送达了《行政处罚听证告知书》。4.听证程序合法，宏泽平公司、刘祖满于2019年10月31日提出听证申请，被上诉人于2019年11月20日依法召开听证会，并听取上诉人的陈述申辩意见。5.处罚程序合法。三、被上诉人作出行政处罚适用法律正确。上诉人生产经营添加匹克硫酸钠的食品，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十八条之规定，被上诉人依法对其进行处罚，适用法律法规准确。四、上诉人的上诉理由存在着事实和法律上的错误，不能成立。1.上诉人主张编号为2019A08675及2019A08676的检测报告系对伊生元公司生产产品所做的检测报告，与上诉人无关，没有事实依据。伊生元公司作为案涉食品的生产加工者，负有法定的留样义务。《关于食品生产加工企业落实质量安全主体责任监督检查规定》及《食品生产通用卫生规范》的规定，企业应按规定保存出厂检验留存样品，妥善保存各项检验的原始记录和检验报告。宏泽平公司作为生产者也负有建立查验记录制度的义务，对名称、规格、数量、批号等均要保存凭证。如果按上诉人的逻辑，调查产品只能在宏泽平公司仓库抽样，那么实践中在销售端如商场、超市，甚至消费者购买后产品所进行的抽样及检测均不具有法律效力，明显是不能成立的。2.关于涉案产品数量问题，从证据链上可以证明涉案的三个批次的产品数量清楚明确：委托伊生元公司生产加工部分，有刘祖满提供的《伊生元（厦门）食品工业有限公司销售单》和伊生元公司与宏泽平公司共同确认的《伊生元（厦门）食品工业有限公司生产销售记录》相互印证。委托骏驰公司生产加工部分，亦有上诉人刘祖满、中间人郝品公司王火旺、骏驰公司生产负责人杨德华的询问笔录及骏驰公司提供的供货凭证相互印证。3.20181024批次产品含匹克硫酸钠的事实亦有完整的证据链条相互印证：根据2019年6月21日《市场监管总局对“食品中添加匹克硫酸钠案”挂牌督办的通知》及《涉案企业相关信息》、2019年7月8日刘祖满的询问笔录、《委托加工（代加工）合同》、2019年7月31日对郝品公司王火旺的询问笔录、2019年7月1日对骏驰公司杨德华的询问笔录、广东省药品检验所《关于提交“酵素粉”等样品检测结果的报告》等证据可以相互印证。在上诉人不予配合，骏驰公司无留样产品成品的情况下，以泉州市市场监管局另案调查中产品原材料检测报告作为证据链中的证据之一，于法有据。4.对于前述两份另案查处该案当事人伊生元公司、骏驰公司的违法行为时对产品留样成品的检测报告和原材料的检测报告，抽样及检测时均有另案的当事人伊生元公司及骏驰公司确认并无异议。对于前述依法形成的检测报告在行政处罚决定前均由两上诉人质证并提出申辩意见，对此至少在听证程序记录及报告中均可以佐证该事实。5.案涉处罚非为依据宏泽平公司2017年7月至2019年7月的全部经营所得进行处罚，而仅对前述经查证属实的涉委托伊生元公司生产加工的两批次产品、委托骏驰公司生产加工的一批次产品的经营所得进行处罚。6.关于程序性规范的适用。本案系行政处罚案件，所做的调查均系行政处罚的事实调查而非日常安全监督抽检和风险监测，因此抽样、检测行为适用《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》，不适用上诉人主张的《食品安全抽样检验管理办法》。因此，被上诉人依据行政处罚案件的相关程序性规定，以调查事实、核实证据的方式进行案件调查并保障各方当事人的权利并无不当。 综上，上诉人的上诉理由，无论是依据客观事实还是依法律法规，均不能成立，被上诉人作出的厦市监处[2019]291号《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序，应予依法驳回上诉人的上诉请求。 二审中，各方当事人向一审法院提交证据均随案移送本院。被上诉人对原审查明的事实无异议。上诉人对原审查明的事实提出以下异议：1.宏泽平公司直接与王火旺结算货款，20181024批次生产数量应为6718盒而不是8100盒；2.宏泽平公司没有提供匹克硫酸钠给骏驰公司并要求其添加，被上诉人仅提供口头证据，没有直接证据可以证明；3.实际销售的数量为酵母软糖6718盒，阿里巴巴和北京市亦庄经济开发区市场监管分局的证据涉及到案涉批次之前的部分产品与本案无关，只能证明销售情况，但销售时间超过案涉批次，该组证据也无法体现产品批次，否则即便价格可以确定也无法确定数量。销售价格和数量的举证责任在被上诉人。4.听证过程中,被上诉人没有将20181024批次的检测报告作为证据向上诉人出示并进行质证,被上诉人在举证中也说检测报告尚未完成。5.“在国家药监局官网……生产企业为辉凌制药（中国）有限公司”这段文字在行政程序和一审庭审中都没有提及。 本院经审理查明事实与原审判决所查明事实一致。 本院认为，本案争议焦点在于被上诉人作出的厦市监处[2019]291号《行政处罚决定书》认定事实是否清楚，证据是否充分，程序是否合法。 首先，本案无争议的事实是，案涉三批次食品均是由宏泽平公司提供标识有其品牌的外包装，委托伊生元公司、骏驰公司生产，并由宏泽平公司负责对外销售的产品。市市场监管局据此认定宏泽平公司系案涉三个批次食品的生产经营者，依法有据。《中华人民共和国食品安全法实施条例》第二十一条规定，食品、食品添加剂生产经营者委托生产食品、食品添加剂的，应当委托取得食品生产许可、食品添加剂生产许可的生产者生产，并对其生产行为进行监督，对委托生产的食品、食品添加剂的安全负责。因此，对于伊生元公司与骏驰公司因生产宏泽平公司委托生产的食品而产生的食品安全问题，宏泽平公司应承担责任。 对于生产产品的数量认定，关于委托伊生元公司生产部分，上诉人刘祖满提供的《伊生元（厦门）食品工业有限公司销售单》、伊生元公司与宏泽平公司共同确认的《伊生元（厦门）食品工业有限公司生产销售纪录》所体现的记录是可以相互印证的。而委托骏驰公司加工部分数量应为6718盒亦或是8100盒问题，相较于王火旺对于数量陈述的不确定性，且无相关证据予以佐证，骏驰公司杨德华对数量的陈述是明确的，且与其提供的供货凭证相印证，并已经泉州市市场监管局生效的行政处罚决定书所认定，因此，原审认定20181024批次生产数量为8100盒之证据是充分的。上诉人宏泽平公司关于产品存在不良情况及生产商利用宏泽平公司的外包装卖给其他客户的可能性的主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。 案涉三批次食品添加匹克硫酸钠原料的事实，已有同安市场监管局对伊生元公司作出的厦同市监处〔2019〕136号行政处罚决定和泉州市市场监管局对骏驰公司作出的相关行政处罚决定予以认定。已知的证据体现，对案涉三批次产品进行抽样检验，作为实际生产加工者的伊生元公司及骏驰公司，参与并确认了现场抽样，对检测报告亦未提出异议，已作为上述同安市场监管局对伊生元公司作出的厦同市监处〔2019〕136号行政处罚决定和泉州市市场监管局对骏驰公司作出的相关行政处罚决定的定案证据，而本案是因委托生产加工的关联性而将抽样检测报告作为本案证据，且与其他证据能够相互印证。上诉人宏泽平公司在调查过程中不予配合，又无留样产品，以其并未参与而对检测报告提出质疑，认为该检测报告不应对其产生效力的主张，本院不予采纳。 关于上诉人宏泽平公司提出原审法院自行依职权收集证据并予以采纳问题。本院认为，国家药监局在其官网“数据查询”项下的“国产药品”栏目中，可查询到1条匹克硫酸钠的化学药品信息：产品名称为复方匹可硫酸钠颗粒，批准文号为国药准字H20180017，批准日期为2018年10月23日，生产企业为辉凌制药(中国)有限公司。该内容具有公示效应，并不属原审法院另行收集证据违反程序问题。 关于上诉人宏泽平公司主张被上诉人市市场监管局以本案宏泽平公司2017年7月至2019年7月的全部经营所得作为认定违法所得和货值金额的依据问题，并无相关证据予以证明，本案中，被上诉人市市场监管局仅针对案涉三批次产品，认定宏泽平公司违法生产经营的食品货值金额为127491元，违法所得为115961元。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人宏泽平公司与上诉人刘祖满的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人厦门宏泽平商贸有限公司与上诉人刘祖满共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈锦清 审 判 员 林琼弘 审 判 员 龙 辉 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理 江雪玉 代书记员 陈 靓 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；