江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终3042号上诉人（原审被告）：江苏澳轲莱印染有限公司，住所地江苏省海安市经济技术开发区立发大道与常安路交汇处南侧。法定代表人：沈雪华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：程晶，江苏锦润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：裴树鹏，男，1969年11月18日出生，××族，住江西省吉安市泰和县。委托诉讼代理人：冒爱红，江苏震阳律师事务所律师。上诉人江苏澳轲莱印染有限公司（以下简称澳轲莱公司）因与被上诉人裴树鹏劳动争议纠纷一案，不服海安市人民法院（2020）苏0621民初1930号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭审理了本案，本案现已审理终结。澳轲莱公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.对于高管人员的认定，应当以其实际工作性质及工作内容来认定，如果以高级管理人员的身份领取工资和薪金，履行高级管理人员的职务，行使高级管理人员的权力，可以认定为公司的高级管理人员。劳动合同、岗位聘用协议均明确约定裴树鹏负责全厂水电气设备工作、协助厂长管理。岗位聘用协议第十四条还明确裴树鹏为高级管理人员，裴树鹏薪资水平也仅次于厂长，已达到高级管理人员的水平。裴树鹏作为高级管理人员，不应适用劳动合同法第十条、第八十二条。2.绩效工资发放应根据协议约定的绩效考核目标是否完成来确定。本公司提交的审计报告已证明公司处于亏损状态，因此不存在欠发绩效工资的事实。2018年度未发绩效工资，裴树鹏没有提出异议，直到2020年才向公司主张，不符合常理。裴树鹏明知公司处于亏损状态，其默认公司无需发放绩效工资。从岗位聘用协议约定来看，合同解除后终止后，月绩效工资不再发放。3.虽然劳动合同于2019年11月4日解除，但裴树鹏没有离开公司，11月8日公司将补签劳动合同的通知发到微信群中，裴树鹏不予补签是其自身过错，与公司无关。协议终止后绩效工资不再发放，不应将20000元/月作为工资基数。裴树鹏辩称，本人并不是高级管理人员，对于公司重大事项没有决策权。2018年后，澳轲莱公司从未对本人进行过考核，不能考核的后果应由澳轲莱公司负担。请求二审法院驳回上诉，维持原判。裴树鹏向一审法院起诉请求：澳轲莱公司支付2019年2月1日至11月18日未签订书面劳动合同的二倍工资210,000元（20,000元/月×10.5月）；补发2018年1月至2019年11月的工资167,000元[6000元/月×20月（2018年1月至2019年8月）+17,000元（2019年9月）+20,000元（2019年10月）+10,000元（2019年11月）]；支付经济补偿金100,000元（20,000元×5）。一审法院认定事实：2014年12月12日，裴树鹏入职澳轲莱公司，双方签订全日制劳动合同，其中约定固定劳动合同期限为2014年12月12日至2015年12月12日，试用期为2014年12月12日至2015年2月11日；岗位为工程部经理，负责全厂水、电、汽设备；工作地点为海安；工资实行计时工资制，每月为20,000元，其中试用期内每月工资为18,000元。上述劳动合同期限到期后，裴树鹏继续为澳轲莱公司提供劳动。2016年1月1日，澳轲莱公司与裴树鹏续签劳动合同，其中约定固定劳动合同期限为2016年1月1日至2017年12月31日止，无试用期，工作岗位、地点、工资标准与2014年12月12日劳动合同约定一致。2018年1月1日，裴树鹏与澳轲莱公司续签劳动合同，其中约定固定劳动合同期限为2018年1月1日至2018年12月31日，工作岗位仍为工程部经理，工作地点为海安，实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，基本工资为每月14,000元；绩效工资根据裴树鹏的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法确定。同时，裴树鹏与澳轲莱公司签订岗位聘用协议，其中约定协议期限自2018年1月1日至2018年12月31日；工作岗位为工程部经理，具体工作内容为负责全厂水、电、汽设备管理、工程部人员管理及全力配合厂长完成工程事宜等，一切以公司和股东利益为前提和出发点，该岗位涉及商业秘密，属非涉及职业病危害岗位；聘用期内协助公司（厂长）完成下列经营目标：（1）2018年度净利润3500万元以上，2019年度净利润5000万元以上，（2）生产加工的原料耗损率应控制不高于1%，（3）生产设备完好率应控制在99%；（4）产品合格率不低于98%，（5）应确保安全生产无事故，将事故率控制在零；裴树鹏的税前报酬由月基本工资、月绩效工资和年度绩效奖金三部分组成，其中基本月工资由劳动合同另行约定；该协议期内，自2018年度始，裴树鹏有权以本条约定的绩效考核目标获得澳轲莱公司发放的月度绩效工资和年度绩效奖金：（1）月度绩效工资满额为每月税前6000元，按月进行绩效考核，按月根据实际完成情况发放，考核范围为总体目标和分类目标实现结果，考核实现利润指标完成率、生产计划完成率、风险控制率等指标，据此计算支付，达不到即相应扣减；前述月绩效工资为暂定标准，澳轲莱公司有权根据裴树鹏半年度或年度考核结果及公司经营情况调整月绩效工资，退还绩效工资的期限由澳轲莱公司书面通知裴树鹏予以确定，澳轲莱公司有权（但非义务）将裴树鹏需退还的绩效工资金额在后续发放的月绩效工资中直接扣除；双方一致同意2018年度月绩效工资考核的具体标准为澳轲莱公司当月净利润高于350万元时，当月月度绩效工资满额领取；当月净利润低于月考核目标（350万元）但高于90%（含）时，裴树鹏当月月度绩效工资满额90%领取；以此类推，当月净利润位于月考核目标80%（含）-90%区间内的，则裴树鹏当月月度绩效工资按满额80%领取；当月净利润位于月考核目标70%（含）-80%区间内的，则裴树鹏当月月度绩效工资按满额70%领取；当月净利润位于月考核目标60%（含）-70%区间内的，则裴树鹏当月月度考核工资按满额60%领取；（2）自2018年度始，裴树鹏妥善履行本合同义务且澳轲莱公司实现当期年度净利润经营目标的，澳轲莱公司根据年度审计结果给予裴树鹏年度绩效奖金，发放标准如下：澳轲莱公司当年度经审计净利润达到经营目标90%（含）时，澳轲莱公司提取公司当年度净利润部分的0.2%支付给裴树鹏，作为年度绩效奖金；年度绩效奖金及奖励基金于澳轲莱公司审计报告出具当月的下一月度发薪日一并发放；除了上述约定外，澳轲莱公司有权针对裴树鹏的绩效工资及年度绩效奖金另行制定考核标准并书面通知裴树鹏，裴树鹏应予以接受；如裴树鹏不能胜任该职位工作，当年考核没有协助厂长完成年度生产经营利润目标，且无董事会（董事长）认可的正当理由，则裴树鹏应当自动辞职，澳轲莱公司不予补偿薪酬；合同到期或者提前解除后，澳轲莱公司有权对裴树鹏经营管理期间的公司资产进行任职期间审计，在确定无任何问题后，双方办理移交手续；本协议履行期间，因澳轲莱公司生产经营需要可以调整裴树鹏的岗位，岗位调整后，和岗位先关联的包括但不限于裴树鹏岗位属性、绩效工资标准、考核方式，工作地点、适用的工时支付等均可能会做相应的调整，对此调整裴树鹏愿意服从；鉴于裴树鹏系澳轲莱公司高级管理人员，如澳轲莱公司在本合同期限内提出辞职，为保证澳轲莱公司生产经营的稳定、持续，在确保裴树鹏的岗位已经有符合条件的其他人员接替，且裴树鹏完成并通过辞职审计并完成全部交接手续后，裴树鹏方可离职。2019年10月4日，裴树鹏向澳轲莱公司提交辞职申请书，辞职原因栏载明“个人原因需要辞职”。2019年11月4日，澳轲莱公司办公室主任王小明在人事经理意见栏批注“准予辞职”并签名。2019年11月7日，澳轲莱公司总经理在总经理意见栏签名，未注明意见。同时，2019年11月7日，澳轲莱公司以行政办公室名义作出通知，内容为“裴工你好，经公司研究决定，对已撤工程部的所有项目工程进行审计，为此，在项目工程审计期间你的工资待遇，从2019年11月4日起调整为6552.58元整（享受主任级待遇）”。当日，澳轲莱公司王小明通过微信将该调整薪资通知发送给裴树鹏。2019年11月4日，澳轲莱公司作出《关于撤销工程部相关工程资料移交说明》，要求接管部门负责人做好接管准备。同日，澳轲莱公司向全体员工做出《关于强调签订劳动合同的声明》，要求未签订劳动合同的员工在15日前补签劳动合同，公司愿意向前推算，否则在告之无效的情况下一律清退。该声明下方有15名员工签名，未有裴树鹏的签名。2019年11月8日，澳轲莱公司主任王小明将该声明拍照发送在澳轲莱主管生产技术微信群（被告称该微信群已于2020年3月解散）中，该微信群中有成员昵称为“裴树鹏工程部136××××****”，澳轲莱公司称该微信昵称为裴树鹏本人使用。裴树鹏对微信群聊天记录截图真实性予以认可。裴树鹏同期向海安市劳动监察大队举报澳轲莱公司未足额发放工资问题。2019年11月8月，澳轲莱公司向海安市劳动监察大队作出《关于对裴树鹏通知辞职报告处理意见书》，载明“鉴于裴树鹏系本公司聘用的高级管理人员，主要分管项目工程发包、签约、验收等要职，并掌握企业内部主要设备资料及水、电、汽、污图纸及电子版的软件资料等重要资料……，本公司将依法依规定对裴树鹏所经办的工程项目全面审计，在此期间裴树鹏无条件配合审计，待审计完成后无重大责任的本公司依据《劳动法》相关条款，批准裴树鹏的辞呈并签订离职承诺协议书”。2019年11月9日，澳轲莱公司主任王小明将该处理意见书拍照发送至澳轲莱主管生产技术微信群中。当日，裴树鹏将《澳轲莱公司工程部档案移交清单》、《关于撤销工程部相关工程资料移交说明》、《工程合同移交统计一览表》、澳轲莱公司行政办公室作出的调整工资为6552.58元通知拍照发送至该微信群，并在微信群中询问“你要什么资料？这些我已经全部移交给贵司，包括电子档资料！”……“上面的资料您王先生要确认签名，可不要到时不认账哦”。2019年11月14日，澳轲莱公司再次向海安市劳动监察大队做出回复，载明“……裴树鹏于2018年1月5日对该工程项目（澳轲莱公司与南通远控自动化技术有限公司所签订的弱电工程施工总承包合同）签发《工程合格》的验收情况，有过错行为。……经公司研究决定：从9月1日起对原工程部裴树鹏薪资待遇暂停发放，因该同志尚未批准离职，暂付生活费3000元/月，其他待遇待审计结束后无重大责任一并支付。”2019年11月18日，裴树鹏向澳轲莱公司邮寄单方解除劳动合同通知书，该通知书载明“我于2014年12月进入贵司工程部工作至今，贵司未为我交纳社会保险，2019年也未与签订劳动合同，并以种种理由扣付我工资……书面通知贵司……自2019年11月起单方面解除与贵司的劳动合同，相关的资料纸质设备电路图及说明书等音像光盘已于2019年11月4日移交贵司指定工作人员，希贵司接到通知之日起三日内支付我二倍工资、经济补偿金以及扣发的工资，并依法补交社会保险”。审理过程中澳轲莱公司认可收到上述通知书，也认可裴树鹏工作已经交接完毕，但是涉及到审计问题。裴树鹏自认其自于2019年11月18日向澳轲莱公司邮寄单方解除劳动合同通知书后即离开了单位。2019年11月30日，澳轲莱公司向裴树鹏作出告知书，载明“针对本公司与南通远控的弱电项目中的施工合同，现对该套设备和线路布置图一一核对，并委托南通城建工程项目管理有限公司评估和审计。你是本公司工程部负责人，而且是验收签字人之一。为此，本公司将审计（初稿）发给你查阅，本公司按照承揽施工合同中约定的条款予以追偿外，还将委托第三方恢复使用工程，由此产生的材料费和人工费及未知费用由责任人承担外，还将对你追责处罚”。审理中，澳轲莱公司提供了苏州兴远联合会计师事务所（普通合伙）分别于2020年3月10日、2020年6月5日出具的苏兴远专审字[2020]第050号审计报告、苏兴远审字[2020]第076号审计报告，载明2019年度净利润本年累计数-3,062,714.23元、2018年度净利润本年累计数-4,560,976.79元。裴树鹏对该组证据均不予认可，并向法庭提供了一篇以澳轲莱公司名义制作的澳轲莱公司内部招股说明书美篇小程序文章，其中融资计划篇章注明“公司规划2018年3000万营收、500万净利，2019年9000万营收、2000万净利，2020年企业进行股改2亿营收、5000万净利，2023年实现1-2亿利润、主板上市”。澳轲莱公司认为该份证据不能代表真实情况。庭审中，双方认可发放裴树鹏2018年1月至2019年8月工资14,000元/月，2019年9月、10月工资3000元/月，该期间合计发放工资286,000元。法院限期要求澳轲莱公司提供对考核材料以及绩效工资期间的财务凭证、财务账册、财务报表，澳轲莱公司未能提供；裴树鹏称澳轲莱公司未对其进行过月度、年度考核，亦未向其说明未发放绩效工资的理由，其对澳轲莱公司的利润情况也不知情。对于澳轲莱公司的员工薪资，澳轲莱公司提供了2019年8月薪资表（其中载明了员工岗位、部门）复印件8页以及2019年8月工资代发工资汇总明细清单复印件，2019年8月薪资表8页抬头部分除了载明“江苏麦珂莱科技有限公司”之外，有7页分别载明“内部管理人员”（1人）、“管理人员”（8人）、“染部”（17人）、“定型部”（11人）、“质检部”（11人）、“化验部”（5人）、“仓库人员”（11人），还有1页抬头未载明分类（5人），其中内部管理人员1人即为裴树鹏，部门为工程部。上述8页薪资表中除了裴树鹏为工程部外，还有一人电工邹冰（统计在“管理人员”薪资表中）所在部门亦为工程部。一审法院认为，裴树鹏于2014年12月入职澳轲莱公司以来，担任工程部经理职务，该职务薪酬虽然高于单位一般劳动者，但从薪资表看，工程部仅有裴树鹏和另外一名电工，裴树鹏职务身份虽然有一定的管理职能，但未能达到认定为公司高级管理人员从而排除《劳动法》、《劳动合同法》的适用。澳轲莱公司抗辩裴树鹏系高级管理人员，不予采信。从澳轲莱公司提交的证据来看，澳轲莱公司人事管理混乱。一方面，澳轲莱公司对裴树鹏的辞职申请书先后于2019年11月4日、7日予以批准；一方面，澳轲莱公司于2019年11月7日通知裴树鹏调薪为6552.58元/月；另一方面，澳轲莱公司分别于2019年11月8月、11月14日向海安市劳动监察大队作出回复，称待审计完毕后无重大责任才批准裴树鹏辞职，暂停发放裴树鹏工资，暂发生活费3000元/月。由于劳动合同中劳动者人身不适用强制履行，故劳动者一旦做出解除劳动合同的意思表示且有效到达用人单位，劳动者辞职即生效。即使此后双方事实上劳动关系存续，亦应认定为事实劳动关系。根据《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。审理中，双方均认可裴树鹏于2019年10月4日提交了辞职申请书，其离职的意思以及离职原因即“个人原因”此时已经有效到达澳轲莱公司，加之澳轲莱公司办公室主任王小明在三十日期满时（2019年11月4日）在该辞职申请书中人事经理意见栏批注“准予辞职”，双方解除劳动合同关系时间应为2019年11月4日。鉴于裴树鹏实际离岗时间为11月18日，故2019年11月5日至11月18日期间，双方之间存在事实劳动关系。裴树鹏此后于11月18日向澳轲莱公司邮寄单方解除劳动合同通知书不能取代前述辞职申请书中表明的离职原因，因此裴树鹏主张经济补偿金，无事实和法律依据。对于欠发工资数额的问题，自2018年开始，裴树鹏的工资由月基本工资14,000元、月绩效工资6000元和年度绩效奖金三部分组成。对于月绩效工资，绩效考核是用人单位对劳动者的工作业绩作出的判断，也是激励、管理劳动者有效手段之一，是否对员工进行考核，其主动权完全在于用人单位。澳轲莱公司2018年、2019年度从未组织过月度考核，不可归责于原告，且在法院要求其限期提供财务账册等证据后，亦未能按照要求提供任何证据，澳轲莱公司应当承担举证不力的后果，其不正当阻止条件成就，应视为条件已成就。裴树鹏仅主张澳轲莱公司支付基本公司和月绩效考核工资，予以支持。澳轲莱公司应自2018年1月起至2019年11月18日止，按照每月基本工资和月绩效考核工资合计20,000元的标准支付工资，其中2019年11月工资，裴树鹏仅主张按照10,000元（低于20,000元/月×12天÷21.75天/月）计算，系对己不利处分，予以支持，上述期间工资合计应为450,000元（2018年1月至2019年10月期间工资20,000元/月×22月+2019年11月工资10,000元），扣减该期间已经发放裴树鹏的工资286,000元，澳轲莱公司还应给付裴树鹏工资164,000元。澳轲莱公司以11月份裴树鹏已经提出辞职为由，认为不应担支付11月工资，该抗辩与其提供的自11月4日起调整薪资为6552.58元/月的通知等证据相互矛盾，亦无事实和法律依据，不予采信。虽然岗位聘用协议约定澳轲莱公司可以根据生产经营需要调整裴树鹏的岗位，包括绩效工资标准、考核方式等，但未明确可以单方决定改变基本工资，澳轲莱公司未经协商，于2019年11月7日以工程部撤销为由擅自降低基本工资，违反了《劳动合同法》相关规定，不予支持。澳轲莱公司抗辩称裴树鹏擅自在经办工程中签字验收，导致公司严重损失，未能提供充分有效的证据，不予采信。对于双倍工资问题，裴树鹏与澳轲莱公司已经连续订立三次固定期限劳动合同，在第三份劳动合同约定的2018年12月31日终止时间到期后，裴树鹏继续为澳轲莱公司提供劳动。根据《劳动合同法》的相关规定，澳轲莱公司应当与续签无固定期限劳动合同，澳轲莱公司未与裴树鹏签订书面劳动合同，应当支付二倍工资差额的赔偿金。澳轲莱公司提供的证据虽然反映其于2019年11月8日在微信群中通知补签劳动合同，并愿意向前推算，但其在双方劳动合同已实际于2019年11月4日有效解除，双方其后存在事实劳动关系的情况下，于11月7日通过微信告知裴树鹏降薪为6552.58元/月，而随后又作出暂停发放原告工资，仅发放生活费3000元/月的处理意见，同前述理由，如此单方的、随意的改变劳动合同所必备的薪酬标准、发放时间的条款，其举证不足以证明未签订书面劳动合同的原因系归责于裴树鹏，法院对澳轲莱公司的抗辩不予采信。澳轲莱公司应当支付裴树鹏从2019年2月1日起至2019年11月4日劳动合同关系解除时止的双倍工资差额181,839.08元（20,000元/月×9月+20,000元/月×2天÷21.75天/月）。对于双方解约后成立事实劳动关系期间的二倍工资差额，不符合事实与法律规定，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。裴树鹏为工程部经理，并非澳轲莱公司的经理、副经理、财务负责人，故难以认定裴树鹏为高级管理人员。且我国法律尚未将高管排除在劳动者范围之外，高管与用人单位之间因劳动权利义务发生纠纷的仍应适用有关劳动法律法规的调整，故本案应适用《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。澳轲莱公司已与裴树鹏三次订立固定期限合同，2019年2月1日后仍未订立无固定期限劳动合同，故裴树鹏主张澳轲莱公司从2019年2月1日起支付双倍工资差额，符合法律规定。虽然澳轲莱公司于2019年11月8日通过微信通知裴树鹏补订劳动合同，但双方劳动合同关系于此前数日已解除，故未能签订无固定期限劳动合同不能归因于裴树鹏，澳轲莱公司应按照规定支付双倍工资。用人单位未按规定与劳动者订立无固定期限劳动合同，劳动者请求确认其与用人单位之间形成无固定期限劳动合同关系的，应予支持。用人单位与劳动者对无固定期限劳动合同的权利义务内容不能协商一致的，按双方原劳动合同的约定或实际履行内容确定。本案中，澳轲莱公司于2018年12月31日后未与裴树鹏订立无固定期限劳动合同，故相关权利义务可按原劳动合同的约定予以确定。根据该合同的约定，裴树鹏在职期间经澳轲莱公司考核，满足一定条件后可取得相应的绩效工资。但澳轲莱公司2018年后从未对裴树鹏组织过考核，应认定澳轲莱公司故意阻止考核条件成就，故应视为该条件已成就，即裴树鹏已符合取得绩效工资的条件。虽然澳轲莱公司提供审计报告以证明2018、2019年度亏损，但从绩效工资考核细则来看，系以月度净利润而非年度利润作为考核标准，且澳轲莱公司也未提供相应的财务账册予以佐证，故难以认定裴树鹏不符合取得绩效工资的条件。从《岗位聘用协议》“本合同终止或解除的，月绩效工资不再发放”文义来看，应是指劳动者离职时，经正常考核应发放的绩效工资不再发放，但澳轲莱公司多月不组织考核，故意拖延发放绩效工资，故澳轲莱公司以此主张绩效工资不再发放明显有违诚信，本院不予支持。综上，澳轲莱公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏澳轲莱印染有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 勇审判员 钱泊霖审判员 王吉美二〇二〇年十一月二十七日书记员 陈 玲