江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终2656号上诉人（原审被告）：洪泽中兴房地产开发有限公司，住所地淮安市洪泽区高良涧街道办事处东三街**。法定代表人：张兴根，该公司董事长。委托诉讼代理人：许杰，江苏泽之源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：淮安新区物业管理有限公司洪泽分公司，，住所地淮安市洪泽区东风路******负责人：解军，该分公司总经理。上诉人洪泽中兴房地产开发有限公司（以下除判决主文外简称中兴公司）因与被上诉人淮安新区物业管理有限公司洪泽分公司（以下除判决主文外简称新区物业分公司）物业服务合同纠纷一案，不服淮安市洪泽区人民法院(2019)苏0813民初1955号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判中兴公司仅支付新区物业分公司物业费用337379元；2.驳回新区物业分公司索要违约金的诉讼请求及其他诉讼请求；3.一、二审案件诉讼费用由新区物业分公司承担。事实与理由：1.新区物业分公司不是签订合同的主体且是分公司，其作为原告诉讼主体不适格；2.新区物业分公司撤离时未告知中兴公司，也一直未与新区物业分公司对账并主张物业费，故其诉讼请求已超过诉讼时效期间；3.一审以招投标文件的有关条款认定本案的事实，将尚未开工承建的房屋作为空置房计算物业费，属于事实认定错误；4.一审支持的违约金过高。新区物业分公司辩称：1.新区物业分公司作为原告主体适格，此有关联案件生效文书为证。2.新区物业分公司提前半年向主管部门和社区请求退出，并在主管部门和社区监管下移交给了其他物业，办理了相关移交手续。3.对中兴公司和业主所欠的物业费，中兴公司一直不予认可。新区物业分公司一直在主张权利，多次以电话、面谈、公告方式催要。中兴公司在原审中承认过缴费的时间和对账结果。4.重审中经法院调查、走访，进一步确定了诉争的事实，事实证明中兴公司未如实陈述。请求驳回上诉，维持原判。新区物业分公司一审诉讼请求：1.中兴公司支付物业费763439元及违约金351822元；2.中兴公司承担本案诉讼费等费用。一审法院认定事实：2008年1月22日，淮安新区物业管理有限公司（乙方）与中兴公司（甲方）签订《中兴名都前期物业服务合同》，双方约定由乙方为甲方建设的中兴名都小区提供物业服务，其中商业用房的物业费计算标准为0.65元/月·㎡、住宅为0.35元/月·㎡、小高层为1.15元/月·㎡。按年度预交物业服务费，逾期按日万分之五支付违约金。合同第九条第二款约定“纳入物业管理范围的已竣工但尚未出售，或者因甲方原因未能按时交给物业买受人的物业，其物业费用（物业服务资金）由甲方全额向乙方交纳；交费时限从开始交接算起”。合同第九条第四款约定“物业服务费用（物业服务资金）按年度交纳，业主或物业使用人应在下一交费前一月主动向乙方履行交纳义务”。合同第三十四条约定“甲方违反本合同约定，未能按时足额交纳物业服务费用的，按应交物业管理服务费总额万分之五/日的标准向乙方支付违约金”。《“中兴名都”物业管理招标文件》第（四）条第3项规定，“测算物业费时，物业按100%出售测算，空置房屋由招标方按中标价100%交纳（空置房计算时间从本期第一户领钥匙时计算）”。在该文件的第七章第四条第（四）项规定，“招标文件与投标文件作为合同的附件，签订的合同不得与两文件主要内容不一致”。中兴名都小区共分两期开发，中兴公司在第二期房屋开发时，将二期房屋分三次交付。第一次交付时间分别2013年12月30日，交付面积是住宅39917.52平方米、商铺11632.95平方米；第二次交付时间是2014年10月31日，交付面积是住宅25435.95平方米、商铺3732.43平方米；第三次交付的时间是2015年5月15日，交付面积是多层住宅4654.44平方米、小高层18578.34平方米、商铺1629.02平方米。一期交付房屋和二期第一次交付房屋的2015年12月31日前的空置房物业费，中兴公司已全部付清。现新区物业分公司主张的空置房物业费分为两部分，一部分是2014年10月31日交付的房屋自2014年1月1日起至2014年10月31日的空置房物业费和2015年5月15日交付的房屋自2014年1月1日起至2015年4月30日的空置房物业费；另一部分是一、二期所有空置房2016年度的物业费。对于2016年的一、二期空置房物业费双方当事人一致认可为241167元。对于讼争房产的竣工时间，一审法院通过以下两个方面的证据确认涉案房产的竣工时间均应在2013年12月30日前：1.一审法院依职权从城建档案馆调取的《总承包合同》。合同约定：总工期为380日历天，其中多层（含商住楼）330日历天（包括节假日、停电、停水、设计变更20%以内工程量增减及天气因素等不利施工条件的影响）。因为新区物业分公司提供的证据表明涉案房产的开工时间为2012年5月28日，从该合同约定的竣工时间可以推算出涉案房产的竣工时间应该在2013年12月30日之前。2.中兴公司提供的《洪泽县建设工程竣工验收备案文件》。中兴公司提供该一系列文件本来的证明目的是证明涉案房产的竣工验收通过日期为2014年12月20日。而一审法院通过对其中60#、67#、68#、69#（该4幢房产中兴公司认为是最迟竣工交付的）备案文件审查发现，在该备案文件中，67#、68#、69#《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》上均没有开工日期和验收时间，但是在60#的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》却明确注明开工日期为2011年5月28日，验收时间为2013年7月30日。同时在67#、68#、69#备案文件中，还有《单位（子单位）工程质量控制材料核查记录》、《单位（子单位）工程安全和功能检验资料核查及主要功能抽查记录》、《单位（子单位）工程观感质量检查记录》，这些记录由施工单位和监理单位联合检验，内容包括建筑与结构、给排水与采暖、建筑电气。结论是合格，验收的时间均为2013年12月18日。一审另查明：新区物业分公司于2016年12月31日退出该小区物业管理服务工作。新区物业分公司向中兴公司多次催缴物业费用，并在小区张贴催缴公告。2017年7月，新区物业分公司曾向一审法院诉讼，向中兴公司主张洪泽县假日酒店有限公司所在房屋的物业费，中兴公司在该案中的辩称与本案的前三个辩称一致，一审法院在该案判决时对中兴公司的辩称均未采纳，中兴公司不服提起上诉，二审维持原判。一审法院认为，新区物业分公司、中兴公司间的物业服务合同合法有效，应受法律保护。本案一审争议焦点是：1.新区物业分公司的诉讼主体是否适格；2.新区物业分公司的诉讼是否超过诉讼时效；3.讼争物业费的取费范围和取费始点；4.新区物业分公司主张的违约金是否具有事实和法律依据。针对第一个争议焦点：一审法院认为，涉案前期物业服务合同的签订主体双方为中兴公司（甲方）和淮安新区物业服务有限公司（乙方），虽然新区物业分公司为乙方分公司，但中兴公司已与新区物业分公司就中兴名都小区物业进行了交接，新区物业分公司已按合同实际履行了相关物业服务义务，中兴公司也已实际接受。因此，新区物业分公司作为本案诉讼主体，有事实和法律依据，中兴公司主张原告主体不适格，一审法院不予采纳。针对第二个争议焦点：一审法院认为，在中兴公司欠交物业费后，新区物业分公司一直在催要导致诉讼时效中断，且中兴公司在2015年12月份也给付过新区物业分公司物业费，故新区物业分公司的诉讼并未超过诉讼时效，对中兴公司针对诉讼时效的抗辩，一审法院不予采纳针对第三个争议焦点：2016年的空置房物业费中兴公司提供了明细241167元，新区物业分公司也予以认可，一审法院予以确认。对于争议部分房产的取费范围即竣工时间的认定，首先应该明确一个问题，即合同中约定的竣工与通过竣工验收是两个不同的概念。实践生活中，许多房产在交付给业主居住多年后由于种种原因还没有通过验收。而物业公司特别是提供前期物业服务的，实际已经提供物业管理服务工作多年。如果以通过验收作为取费的条件，对于物业公司显然是不公平的，也有违前期物业服务合同的宗旨。因此，一审法院依据两个方面的事实认定了涉案房产的竣工时间为2013年12月30日之前。同时，中兴公司作为开发商，应该掌握有关涉案房屋竣工的证据材料。因此，在审理过程中将涉案二期房屋竣工时间的举证责任分配给中兴公司。而中兴公司在规定的时间内并未能提供相关证据材料，应该承担对其不利的法律后果。对于取费始点，新区物业分公司、中兴公司双方签订的《前期物业管理服务合同》第九条第二款的规定，“交费时限从开始交接算起”。由于双方对于该“交接”是整个二期的交接还是每幢楼的交接意思表示不一致。一审法院按照《招标文件》的相关规定确认系整个二期的交接，即从二期的第一户业主交钥匙起收取物业费。这就涉及《招标文件》的效力问题。一般认为，招标文件系要约邀请，不产生合同的效力。但是综合整个涉案合同的签订过程，中兴公司发布招标文件（要约邀请）——新区物业分公司投标（要约）——向新区物业分公司发出中标通知（承诺）——合同成立。在此过程中，新区物业分公司严格按照招标文件的要求进行投标，并没有改变中兴公司发出的招标文件（要约邀请）的内容，中兴公司随即对该要约进行承诺（发出中标通知），可以说整个合同缔结过程体现了双方当事人的真实意思表示。由于双方当事人在随后签订的合同中对“交接”的具体内容没有明确到位，而《招标文件》对此却有明确的规定，可以作为认定双方真实意思表示的依据。针对第四个争议焦点：合同约定中兴公司逾期给付物业费的，应当向新区物业分公司支付日万分之五的违约金，故该部分物业费的违约金新区物业分公司主张自2017年1月1日计算至2018年8月31日，一审法院也予以支持，总计607天。违约金为241167元×607天×万分之五＝73194.18元。对于2014年10月31日交付的房屋自2014年1月1日起至2014年10月31日的空置房物业费和2015年5月15日交付的房屋自2014年1月1日起至2015年4月30日的空置房物业费，因中兴公司出具的招标文件明确约定空置房计算时间从本期第一户领钥匙时计算，而中兴名都二期第一户领钥匙时间为2013年12月30日，故对上述物业费用及违约金，一审法院予以支持。对于2014年10月31日交付的房屋自2014年1月1日起至2014年10月31日的空置房物业费计算明细如下：住宅25435.95平方米×0.35元/平方米×10个月＝89025.83元、商铺3732.43平方米×0.65元/平方米×10个月＝24260.80元,合计113286.63元。该部分物业费的违约金新区物业分公司主张自2014年11月1日计算至2018年8月31日，一审法院也予以支持，总计1399天。违约金为113286.63元×1399天×万分之五＝79244元。对于2015年5月15日交付的房屋自2014年1月1日起至2015年4月30日的空置房物业费计算明细如下：住宅4654.44平方米×0.35元/平方米×16个月＝26064.86元、小高层18578.34平方米×1.15元/平方米×16个月＝341841.46元、商铺1629.02平方米×0.65元/平方米×16个月＝16941.81元，合计384848.13元。该部分物业费的违约金新区物业分公司主张自2015年5月1日计算至2018年8月31日，一审法院也予以支持，总计1218天。违约金为384848.13元×1218天×万分之五＝234372.51元。综上，中兴公司总共应当给付的物业费为241167元+113286.63元+384848.13元＝739301.76元。违约金为73194.18元+79244元+234372.51元＝386810.69元。新区物业分公司诉讼主张的违约金351822元，一审法院予以支持。故中兴公司应当给付新区物业分公司的物业费及违约金总额为739301.76元+351822元＝1091123.76元。另外，对于中兴公司提出新区物业分公司提供的服务不符合合同的相关约定，无权全额主张相关物业管理费用的辩称，因中兴公司并未提供任何证据予以证明，故对中兴公司的该辩解，一审法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、国务院《物业管理条例》第七条第一款第五项、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，作出判决：一、洪泽中兴房地产开发有限公司于判决生效后十日内向淮安新区物业管理有限公司洪泽分公司支付物业费及违约金合计1091123.76元；二、驳回淮安新区物业管理有限公司洪泽分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费14837元，保全费5000元，合计19837元，由洪泽中兴房地产开发有限公司负担19620元，由淮安新区物业管理有限公司洪泽分公司负担217元。未缴纳费用的，于判决生效后十日内向一审法院缴纳。二审中双方未提交新证据。双方对一审认定的事实无异议。本院经审理确认一审认定的事实。本案二审争议焦点是：1.新区物业分公司的诉讼主体是否适格；2.新区物业分公司的诉讼请求是否超过诉讼时效期间；3.一审以招投标文件的有关条款作为认定空置房计算物业费的依据是否正确；4.一审认定的违约金是否过高。本院认为：关于本案新区物业分公司作为原告主体是否适格问题。经查，新区物业分公司依法在当地工商部门领取了营业执照，也未超出其经营范围，虽然前期物业服务合同由淮安新区物业管理有限公司与中兴公司签订，但新区物业分公司在提供物业服务时，中兴公司均已接受，并未提出异议，故新区物业分公司作为原告提起诉讼，符合法律规定。关于涉案诉讼请求是否超过诉讼时效期间的问题。新区物业分公司于2016年12月31日退出涉案物业管理服务工作，此前的物业费持续产生。在中兴公司欠交物业费后，新区物业分公司一直在催要导致诉讼时效中断，且中兴公司在2015年12月份也给付过新区物业分公司物业费。故新区物业分公司于2018年8月23日提起本案诉讼并未超过诉讼时效。中兴公司针对诉讼时效的抗辩无事实根据，本院不予采纳。关于应否以招投标文件的有关条款认定空置房的问题。根据双方合同约定，交费时限从开始交接时起算，而招投标文件规定，空置房计算时间从本期第一户领钥匙时计算。一审法院通过调取案涉房产的档案资料，进一步佐证了涉案房产的竣工时间系在2013年12月30日之前，而诉争房产第一户领取钥匙时间为2013年12月30日。故一审认定的收取物业费时点有事实根据，本院予以支持。中兴公司辩解一审法院将未开工的房屋计入但未提供证据证明，本院不予支持。招投标文件明确指出其作为合同附件且签订的合同不得与其主要内容不一致，故中兴公司认为其不能作为认定本案有关事实依据的辩解，本院亦不予支持。关于一审判决认定的违约金是否过高的问题。违约金填补损失兼具惩罚性，一审判决按照日万分之五计算违约金有合同依据，也不违反法律规定；中兴公司认为其过高没有事实根据，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人中兴公司的上诉请求和理由没有事实和法律根据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11338元，由上诉人洪泽中兴房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 炜审判员 朱 佩审判员 马作彪二〇二〇年十一月二十三日书记员 孙平平