四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终3317号 上诉人（原审原告）：中铁八局集团第三工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区朝阳洞路建材巷**，统一社会信用代码915201007309640122。 法定代表人:曾伯川，执行董事。 委托诉讼代理人：张浩，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨**，四川明炬律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：德阳市弘伍建筑劳务有限公司，住所地四川省德阳市广汉市陕西路**，统一社会信用代码91510600590490803A。 法定代表人:伍昌敬，执行董事。 委托诉讼代理人：张明秋，四川果城律师事务所律师。 上诉人中铁八局集团第三工程有限公司（以下简称中铁八局三公司）与上诉人德阳市弘伍建筑劳务有限公司（以下简称弘伍公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2020）川1304民初1831号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 中铁八局三公司上诉请求：撤销原判，依法改判由弘伍公司赔偿损失共计3536951元（具体构成为：租金本金250834元、资金占用利息、案件受理费19517.5元；工期延误导致的损失2708715元，已发生的维修费用557884.71元）并承担本案的所有诉讼费用及保全费用。事实和理由：一、一审法院遗漏了南充恒创建筑机械租赁公司的租赁费利息，该部分费用也应由弘伍公司负担。（2020）川1304民初583号民事判决书中明确判决还需要从2016年6月1日按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至该款项付清时止，而按118534元的基数计算实际利息已经超过了2万元，该部分款项理应由弘伍公司承担。为了避免损失扩大，我司与南充恒创建筑机械租赁公司协商后，该公司放弃了部分利息，只收取了1万元，我司已将损失降到最低，该利息在一审判决未体现，二审应根据事实改判。二、关于维修费，我司认为一审判决不予支持无事实依据。维修义务主体是弘伍公司，该公司拒绝维修，导致我司代为维修及开发商自行维修，这实际发生的费用均是属于我司的损失。生效判决（2019）川民终905号判决中已经明确退还质保金金额中并未扣除维修费用，而应扣除多少维修费用，如无生效判决明确，则将无法在执行过程中抵扣具体金额，而一旦质保金退还执行后，我司的维修费损失将得不到索赔，一审处置不当，即使不判决弘伍公司另行支付，也应参照（2018）川1304民初2614号判决的处理方式，明确在质保金中先行抵扣。三、工期延误导致的损失应由弘伍公司全部承担。该公司为涉案项目实际施工人，施工资料和竣工资料是由该公司与金烽林公司在具体交接和报送备案，是本案的实际责任人，工期延误的责任应由弘伍公司承担。施工过程中，我司收到开发商金烽林公司的函件后均及时告知弘伍公司并督促该公司纠正违约行为，我司已经履行了管理义务，是弘伍公司的责任导致违约，该部分损失应由弘伍公司全部承担，一审判决由我司分摊部分责任不当。 弘伍公司上诉请求：撤销原判，改判驳回中铁八局三公司对我司的诉讼请求，诉讼费用由该公司承担。事实及理由：一审判决双方之间因合同无效而发生的损失由我司承担80%的责任属于认定事实和适用法律错误。案涉建工合同已被生效判决确定为无效，中铁八局三公司提起本案诉讼，要求我司赔偿其垫付的相关损失。除工程材料款、租赁费外，最主要的损失为2018年4月17日南充中院（2017）川13民终2637号民事判决书判决的该公司支付发包人延误工期违约金260万元及其诉讼费用。一审法院工程材料款、租赁费等案件的诉讼费用由双方各承担50%，对延误工期违约金260万元及其诉讼费认为系我司施工，应当承担80%的责任，该判决是错误的。首先，案涉工程属于中铁八局三公司违法转包，从转包的法律危害后果来说，该公司的责任显然比我司大，一审无论对工程材料款、租赁费等案件诉讼费用的责任比例承担，还是对延误工期违约金及其诉讼费用的比例判决明显不公平。其次，我司没有参加南充中院（2017）川13民终2637号民事案件的诉讼，在该案判决后，我司认为将会由我司承担责任，遂提起撤销权之诉，被南充中院驳回，我司上诉至四川省高院，该院（2019）川民终42号裁定认为南充中院（2017）川13民终2637号民事判决确定的延误工期的损失将由我司承担没有证据证明，我司不服，向最高法院申请再审，最高法院以（2019）最高法民申3254号民事裁定作出同样的认定。因此从两高层法院的裁定可以看出，案涉的南充中院（2017）川13民终2637号损失不应由我司承担。再次，中铁八局三公司客观上怠于行使了抗辩权，导致该损失扩大。南充中院（2017）川13民终2637号判决确定的违约损失，并没有充分的证据，而是法院自由裁量确定，与中铁八局三公司没有充分举证有直接的因果关系。案涉工程在2015年1月，发包人才向我司交桩，此时才具备施工条件。仅此一项就多计算工期150天，其他情况更是如此。中铁八局三公司并未向法庭充分举证证明有关延期事实，在无法举证的情况下，也没有向人民法院申请对精准确定工期进行司法鉴定，中铁八局三公司没有完成举证责任，在诉讼中存在过错。而我司穷尽了救济途径，无法改变上述事实，由此发生的损失一审确定由我司承担80%的责任对我司实属不公。 针对中铁八局三公司上诉内容，弘伍公司辩称，中铁八局三公司二审中提及的10000元资金占用利息与本案无关，对工期延误损失的分担，我方也提起上诉，一审对中铁八局三公司的责任不是判多了，而是判决少了，具体理由见我司上诉状。 针对弘伍公司上诉内容，中铁八局三公司辩称，对工期延误损失的分担，我方坚持上诉意见，认为我司不应承担责任。 中铁八局三公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决弘伍公司向我司赔偿损失共计6,544,949.71元（包括材料款、租赁费等费用300,000.00元，施工质量问题导致我司维修发生损失557,884.71元，施工工期延误导致我司损失2,687,065.00元，其他未按合同约定施工、超额查封等导致的损失暂计3,000,000.00元）；2.判决由弘伍公司承担本案所有诉讼费用及保全费用。 一审法院认定的案件事实： 2014年4月10日，发包人南充金烽林房地产开发有限公司（以下简称金烽林公司）与中铁八局三公司签订《建设工程施工合同》，约定金烽林公司将其开发的位于南充市嘉陵区××路××号××镇××段××小区××号楼发包给中铁八局三公司承建，承包范围包括施工图纸内的建筑、装饰、安装工程，但门窗工程、栏杆工程、桩基础工程、基坑支护和降排水工程、消防工程、强弱电工程、给水主管安装、电梯采购和安装、室外附属工程、装饰面层块材采购为金烽林公司指定分包工程；开工日期为2014年5月1日，具体以监理公司开工令为准，竣工日期为2015年8月22日（其中多层竣工日期为2015年4月20日），合同工期总日历天数480天（多层360天）。《专用条款》第26条第（5）项约定：竣工验收合格后30日内承包单位报送完整的结算资料，发包人在三个月内审核完毕，审核后30日内支付至总款的97%，余款作为工程质保金。《专用条款》第26条第（5）项约定：质保满二年后无息退还质保金总额的70%，满五年后无息退还质保金总额30%（扣除发包人代为维修的费用）。 2014年4月18日，中铁八局三公司与弘伍公司签订了《南充市嘉陵区爱丁堡小镇一标段工程施工合同》，合同约定由弘伍公司以包工包料的方式承接中铁八局三公司与金烽林公司合同项下的全部工程任务，合同金额暂定为1.25亿元，最终以发包人金烽林公司结算价为准。双方在合同中还约定中铁八局三公司收取弘伍公司工程结算价款总额1.5%的施工管理费（最终按发包人结算价款的1.5%计算，含变更设计增加费用）。2014年8月28日，案涉工程项目监理单位向中铁八局三公司发出《开工令》后，弘伍公司以实际施工人身份完成项目工程内容，2016年8月31日，案涉工程竣工验收合格。 中铁八局三公司提交的生效判决认定弘伍公司在案涉工程施工时以“中铁八局集团第三工程有限公司南充爱丁堡项目经理部”或“中铁八局集团第三工程有限公司南充爱丁堡项目经营部”名义对外购买建筑材料、租赁设备，相关权利人起诉中铁八局三公司及弘伍公司后，法院均终审判决由中铁八局三公司承担给付责任，弘伍公司在案件中不承担责任。在四川省高级人民法院（2019）川民终905号民事判决书中已经确定的材料商、租赁商等已经发生并执行的款项予以扣除外，又新发生了租赁商向中铁八局三公司提起诉讼，因履行该部分判决结果让中铁八局三公司承担。现将判决情况列举如下： （2019）川1304民初1414号民事判决书，判决中铁八局三公司向南充鹏达建筑设备租赁有限公司支付租金132,300.00元，并从2016年5月1日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止支付利息损失。案件受理费1473.00元，由中铁八局三公司负担。中铁八局三公司据此向南充鹏达建筑设备租赁有限公司支付租赁费本金、利息、及诉讼费共计150,000.00元。 （2020）川1304民初583号民事判决书，判决中铁八局三公司向南充市恒创建筑机械租赁公司支付塔式起重机租赁费118,534.00元，并从2016年6月1日起按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至该款付清之日止。案件受理费1,335.00元，由中铁八局三公司负担。 本案涉及的施工项目“爱丁堡小镇”住宅小区一标段的施工工程，因存在工期延误、未完整报送备案资料等违约行为，导致中铁八局三公司被业主金烽林公司起诉要求承担违约责任。南充市中级人民法院（2017）川13民终3670号民事判决书认定，涉案工程于2014年8月28日开工时，因前期的桩基工程未全面完工，相应工作面未完全形成。施工期间，因金烽林公司要求案涉工程部分使用自拌砂浆，而不使用主管部门规定的预拌砂浆，双方为此协商必将耽误一定工期。金烽林公司指定的专项分包工程进度缓慢，必然影响中铁八局三公司施工进度。因此涉案工期延期，中铁八局三公司具有一定的正当理由，但中铁八局三公司可通过统筹协调，合理施工，减少上述因素对工期的影响，所以涉案工程延期，中铁八局三公司应当承担主要责任，应当向金烽林公司支付违约金，终审判决中铁八局三公司向金烽林公司支付违约金260万元。一审案件受理费57,120.00元，由金烽林公司承担29,520.00元、中铁八局三公司承担27,600.00元。二审案件受理费57,120.00元，由中铁八局三公司承担21,650.00元，金烽林公司承担35,470.00元。该案涉及的违约金260万元，诉讼费、执行费108,715.00元，中铁八局三公司已支付。 弘伍公司就案涉工程款起诉了中铁八局三公司、金烽林房产公司。经南充市中级人民法院（2017）川13民初14号民事判决书和四川省高级人民法院（2019）川民终905号民事判决书认定，金烽林公司与中铁八局三公司签订的施工合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。中铁八局三公司将其承建的案涉工程违法转包给弘伍公司，并由弘伍公司以中铁八局三公司名义进行施工，双方签订的施工合同应属无效。据约定，质保满两年金烽林公司应向中铁八局三公司无息退还质保金的70%即1,419,487.01元，故2016年8月31日竣工验收之日至2018年8月31日起，金烽林公司应以1,419,487.01元为基数向中铁八局三公司支付该部分质保金的资金占用利息，同样中铁八局三公司应当按此标准向弘伍公司退还。剩余质保金的30%即608,351.58元尚未到期。判决中铁八局三公司向弘伍公司退还质保金1,419,487.01元及利息。 因案涉工程质量问题，金烽林公司向法院起诉了中铁八局三公司，中铁八局三公司追加了弘伍公司为被告参加诉讼。一审法院（2018）川1304民初2614号民事判决书认定案涉工程交付后，在质量保修期内发生质量问题，金烽林公司垫付维修款项207,385.00元，其余存在质量问题的部分，金烽林公司自认中铁八局三公司已在进行处理，若发生纠纷另行主张，判决中铁八局三公司向金烽林公司支付其垫付的维修费207,385.00元，在执行时可在质量保修金中先行抵扣。案件受理费4400.00元，由中铁八局三公司承担。 中铁八局三公司提供了出差报销凭证及津贴票据、委托代理合同及律师费支付凭证，主张因弘伍公司的施工出现欠款、质量等问题导致从2016年至今，该公司支付公司法务部门差旅费、律师费共计784,038.20元。 一审法院认为，中铁八局三公司将其承建的案涉工程违法转包给弘伍公司，并由弘伍公司以中铁八局三公司的名义进行施工，双方签订的施工合同已被生效判决认定无效，予以确认。合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对于中铁八局三公司主张的损失如何确认的问题。一是租赁费用及诉讼费、执行费。（2019）川1304民初1414号、583号民事判决书确认中铁八局三公司应向案外人支付租金本金250,834.00元，弘伍公司不持异议，予以确认。该款项系为处理案涉工程实际施工人弘伍公司对外以中铁八局三公司名义所欠，弘伍公司应当承担。对于中铁八局三公司主张的依据生效裁判文书已经支付或应当支付的资金占用利息、案件受理费19,035.00元，虽应由弘伍公司承担，但中铁八局三公司作为名义上的承包人，未尽到相关监管义务，存在过错，亦应承担部分责任，酌定双方各负担一半，即由弘伍公司负担9517.50元。二是施工工期延误导致的损失。（2017）川13民终3670号民事判决书确认因工期延误，中铁八局三公司向金烽林公司支付违约金260万元，由此案产生诉讼费、执行费108,715.00元，共计2,708,715.00元。“爱丁堡小镇”项目实际由弘伍公司进行施工，应对工期延误承担主要责任；中铁八局三公司未尽到相关监管义务，承担次要责任。酌定弘伍公司承担80%，即2,166,972.00元，中铁八局三公司承担20%，即541,743.00元。三是处理维修的费用。根据生效判决认定，中铁八局三公司应向弘伍公司退还已到期的质保金为1,419,487.01元，剩余尚未到期质保金为608,351.58元。按判决确定的内容，中铁八局三公司还有质保金未支付给弘伍公司。中铁八局三公司主张的维修费用应在质保金中予以扣减，不应由弘伍公司另行支付，因此，中铁八局三公司主张弘伍公司支付维修费用，不予支持。中铁八局三公司提供的自行维修的票据和费用情况，由双方在处理维修费用时进行核对，不纳入本案审查。四是其他未按合同约定施工、超额查封等导致的损失300万元，中铁八局三公司主张已发生的差旅费、律师费784,038.20元，预估费用180万元，没有任何依据，不予认可。 一审法院判决：一、弘伍公司在本判决生效之日起十日内向中铁八局三公司赔偿损失2,427,323.50元；二、驳回中铁八局三公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57,614.00元，保全费5,000.00元，共计62,614.00元，由弘伍公司负担31,219.00元，中铁八局三公司负担31,395.00元。 二审审理查明：中铁八局三公司二审中向本院提交支付凭证，证实该公司据（2020）川1304民初583号民事判决支付了资金占用利息10000元。 二审查明的其余案件事实与一审查明的案件事实一致。 本院认为，本案争议焦点：各项损失认定及承担。首先，关于维修费的处理问题。因中铁八局三公司尚有质保金未退还于弘伍公司，中铁八局三公司可在弘伍公司主张退还质保金时一并对维修费进行结算，一审对维修费不予处理并无不当，本院予以维持。其次，中铁八局三公司上诉称（2020）川1304民初583号民事案件判决该公司因案涉项目从2016年6月1日起以118534元为基数承担资金占用利息，如按该项判决内容执行，实际利息远超20000元，经协商，权利人南充恒创建筑机械租赁公司放弃部分利息，只收取了10000元，该部分利息在本案中应当处理。为此，中铁八局三公司二审中提交了实际支付10000元利息的依据，本院予以确认。最后，纳入本案处理的损失为租金本金250834.00元，资金占用利息、案件受理费29035.00元，工期延误导致的损失2708715.00元。一审判决租金本金250834.00元由弘伍公司承担，该公司并无异议，本院予以维持。对于资金占用利息、案件受理费29035.00元及工期延误导致的损失2708715.00元，鉴于中铁八局三公司作为名义上的承包人，未尽到相关监管义务，存在过错，参照本院（2017）川13民初14号民事判决书和四川省高级人民法院（2019）川民终905号民事判决书对资金占用利息、案件受理费等非工程价款的处理方式，本院认为上述费用由双方各承担一半较为适当。一审判决由弘伍公司承担80%的工期延误损失不当，本院予以变更。 综上，弘伍公司应向中铁八局三公司赔偿损失包括租金本金250834.00元及资金占用利息、案件受理费14517.5元（29035.00元÷2），工期延误导致的损失1354357.5元（2708715.00元÷2），共计1619709.00元。弘伍公司与中铁八局三公司的上诉请求均部分成立，应予相应支持。一审认定事实清楚，但部分适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省南充市嘉陵区人民法院（2020）川1304民初1831号民事判决第二项； 二、变更四川省南充市嘉陵区人民法院（2020）川1304民初1831号民事判决第一项为：“德阳市弘伍建筑劳务有限公司在本判决生效之日起十日内向中铁八局集团第三工程有限公司赔偿损失1619709.00元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费57,614.00元，保全费5,000.00元，共计62,614.00元，由德阳市弘伍建筑劳务有限公司与中铁八局集团第三工程有限公司各负担31,307.00元；二审案件受理费57,614.00元，由德阳市弘伍建筑劳务有限公司与中铁八局集团第三工程有限公司各负担28,807.00元。 本判决为终审判决。 审判长  李卫东 审判员  杨 辉 审判员  雷发军 二〇二〇年十一月十一日 书记员  毛 蕊