广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终8933号上诉人（原审原告）：佛山市三水万林投资有限公司，住所地广东省佛山市三水区*******，统一社会信用代码914**********023XT。法定代表人：江国林，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜洪炜，广东合誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾春霞，广东合誉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州星迪房地产代理有限公司，住所地广东省广州市花都区*************，统一社会信用代码9144010*******X。法定代表人：张某英，该公司执行董事。委托诉讼代理人：甄德国，广东金信方正律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄曦，广东金信方正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张华芳，女，汉族，1984年12月9日出生，住广东省广州市番禺区************，公民身份号码440************720。委托诉讼代理人：甄德国，广东金信方正律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄曦，广东金信方正律师事务所律师。上诉人佛山市三水万林投资有限公司（以下简称万林公司）因与上诉人广州星迪房地产代理有限公司（以下简称星迪公司）、被上诉人张华芳商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2018）粤0607民初1903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万林公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.星迪公司向万林公司支付违约金2000000元；3.星迪公司向万林公司退还多收取的团购费2738599元；4.张华芳对星迪公司的上述债务承担连带清偿责任；5.本案一审、二审诉讼费用由星迪公司、张华芳承担。事实和理由：（一）星迪公司在销售过程中存在诸多违约行为，给万林公司声誉造成巨大影响，且由于星迪公司的虚假销售、违规销售，导致万林公司多次被客户投诉，甚至起诉，万林公司损失巨大，万林公司请求星迪公司支付违约金2000000元合情、合理、合法。1.星迪公司存在多项违约行为，包括：（1）虚假承诺。其在明知购房款支付方式及来源存在违反政策的可能性，仍向购房者提供不实信息。（2）不实宣传、隐瞒房产信息、欺骗、诱导购房者签订预购合同。（3）以装修费、电商费名义额外收取费用，同时亦存在胡乱收费。（4）隐瞒万林公司，私自收取购房客户定金。（5）对客户进行宣传、误导客户，被客户投诉，导致住建、公安及工商部门对万林公司进行核查，影响万林公司的正常经营活动。（6）与第三方存在纠纷，导致万林公司被起诉至广州市南沙区人民法院要求支付佣金。鉴于星迪公司上述违约行为，导致有购房者要求退房及现时尚有十多户业主因不能办理银行贷款而要求退房，造成万林公司重大损失。2.星迪公司未履行《万某大厦公寓项目分销合作协议》（以下简称分销协议）约定的义务，构成违约。分销协议第三条第9款约定，星迪公司负有催促购房客户在约定期限内与万林公司签订《广东省商品房买卖合同》及相关文件，督促购房客户交纳购房款。万林公司曾于2017年11月27日发出《通知函》催促星迪公司通知17名购房者前来签订合同，但星迪公司回复称没有该17名购房者的联系方式，无法联系，此后就置之不理。另外，分销协议第六条第2点明确约定，双方终止协议后，星迪公司须将所有售楼宣传资料及各种文件的复印件等全部交还万林公司，不得再对外派发。但双方合作期满后，星迪公司至今仍持有大量在合约履行期间万林公司交付给星迪公司并已加盖公司财务专用章的空白《证明》原件及其他材料，而《证明》的内容为“万某大厦装修款由星迪公司收取”，若空白证明不交回万林公司，即会令万林公司经营及财务上造成重大风险，后果严重。3.双方在合同中明确约定了违约金的金额为2000000元，鉴于星迪公司的违规违法行为，万林公司依据分销协议的约定主张要求违约金，符合双方约定。（二）星迪公司违规多收取电商费（团购费）2738599元应向万林公司返还。对于电商费，分销协议已明确约定星迪公司只是“代为收取”，收取后作为代理前的佣金，即电商费从权属来说属于万林公司所有并应按佣金处理，从性质上来说属于代理佣金的一部分。故星迪公司收取的电商费（团购费）属万林公司所有，星迪公司应予返还。二审期间，万林公司补充如下上诉意见：1.一审判决后，有另外三个购房者向佛山市三水区人民法院提起诉讼，其中（2020）粤0607民初3893号案提出要求万林公司退回购房款360000元，另外两个案件起诉要求万林公司退回已支付的40000元。该三案已作出一审判决，二审正在审理中。上述案件均是由于星迪公司违规出售房屋造成万林公司经济损失。2.星迪公司没有按合同约定通知17名购房者与万林公司签订商品房买卖合同，也没有通知该17名购房者支付购房款，直接导致万林公司有超过5000000元购房款超过两年没有收到，造成万林公司巨大经济损失。针对万林公司的上诉，星迪公司辩称：（一）星迪公司不存在任何违规违约行为。万林公司声称所谓的虚假承诺、不实宣传，完全没有依据。相反，从相关购房者提起的诉讼可以看出，万林公司当时向购房者承诺的相关商业贷款并没有最终落实，从而导致大量购房者因无法办理按揭贷款而完成不了买卖交易，违约责任在于万林公司。（二）关于万林公司认为星迪公司未向其提供相关购房者的联系方式的问题。部分购房者在购房后确实有反悔行为，且之前的联系方式也不能进行联系，这是购房者自身的违约行为，非星迪公司的违约行为。万林公司提供的新增诉讼案件中有购房者提到，万林公司从未通知其去办理签订买卖合同事宜，且到现场询问万林公司的工作人员也没有任何结果，最终只能通过诉讼途径维权。三、一审法院认为电商费的问题应在案外处理正确。但该费用并非一审判决认定的属违规行为，不应由星迪公司承担相应违约责任。针对万林公司的上诉，张华芳辩称：星迪公司、张华芳均无需承担责任，其他意见与星迪公司的答辩一致。星迪公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.驳回万林公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审全部诉讼费用由万林公司承担。事实和理由：（一）星迪公司按委托人万林公司的指示进行的行为，后果应由万林公司独自承担，星迪公司无需承担万林公司的损失。1.星迪公司所谓“明知购房款支付方式及来源违反政策的”“隐瞒购房价格信息”“以电商费、装修费名义额外收取费用”的行为，均是按照万林公司的要求进行宣传及收取相关费用，是得到万林公司授权和许可且明知。2.星迪公司和万林公司曾就营销方式、佣金金额等问题进行多次讨论和变更，“额外收费”是双方在履行中以实际行动变更了合同的约定及对合同内容的补充，并不违反合同约定，未超合同限额。因此，万林公司的损失是由于其违规指示造成，应由万林公司自行承担。星迪公司作为受托人，在履行过程中不存在违反指示的行为，不应承担责任。即使星迪公司需承担责任，也是向购房者承担，而非万林公司。（二）一审判决对万林公司的损失金额存在事实认定及法律适用错误。万林公司在本案中无任何实际损失，即使存在也仅为利息损失。万林公司已经扣减了星迪公司保证金500000元，足以拟补万林公司的全部损失。1.在黄某兴诉万林公司房屋买卖合同纠纷[一审案号：（2018）粤0607民初2120号]及詹某镇诉万林公司房屋买卖合同纠纷[一审案号：（2018）粤0607民初5008号]两案中，万林公司需要退还房款合计658067元及利息。2.一审判决在没有对万林公司的损失进行核定及万林公司没有举证的情况下判令星迪公司向万林公司支付750000元违约金，是认定事实错误。在星迪公司诉万林公司商品房委托代理销售合同纠纷一案[一审案号：（2018）粤0607民初1076号、二审案号：（2019）粤06民终8951号]中，星迪公司向万林公司支付了保证金1000000元，但法院仅判决退还保证金500000元，没有退还的500000元已作为万林公司损失的一种补偿，而该500000元已远超其因上述黄某兴、詹某镇两案的利息支出及可期待利益，足以填平损失。而根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定及相关最高人民法院的判例，违约金应当以损失的130%为限（含本数）。故在该500000元的基础上，一审法院额外判决星迪公司支付万林公司违约金750000元，共计1250000元，忽视了公平和合理原则，加重了星迪公司的违约责任。3.根据（2018）粤0607民初1076号案中提供的对账单可显示，黄某兴、詹某镇两案中的客户并非由星迪公司营销，其中詹某镇案为广东中原地产代理有限公司进行营销。目前广东中原地产代理有限公司已向万林公司、广州丰渡科技有限公司提起诉讼[案号：（2019）粤0191民初2828号]，不排除万林公司存在私下签订委托合同的情况。（三）即使万林公司存在损失及星迪公司存在违约行为，但违约金的支付条件亦尚未成就。根据分销协议第6.4条约定，星迪公司承担违约责任，需要同时满足2个条件：一是协议期内星迪公司有违规行为在整改期内未整改，二是双方协调仍未改正，万林公司解除协议的。而根据该协议第2.2条约定，整改需要由万林公司发出书面告知并有五天的改正期，但万林公司从没向星迪公司发出过任何书面通知，也没有要求星迪公司进行整改，可见，违约金的支付条件尚未成就。一审法院忽视合同约定，判令星迪公司支付违约金，适用法律错误。针对星迪公司上诉，万林公司辩称：（一）星迪公司作为整个项目的独家代理销售商，所有在合同期内的销售都是由星迪公司销售。而在销售过程中，有购房者不断投诉星迪公司作出虚假承诺，欺骗购房者，甚至有因其隐瞒价格而提起诉讼，星迪公司已构成违约。（二）星迪公司存在多项违约行为。（三）星迪公司的违约违规行为导致万林公司出现6个诉讼案件，另外还有十多个人向政府部门投诉万林公司在销售过程中有违规行为，给万林公司造成经济损失和名誉损失，星迪公司应赔偿万林公司经济损失。针对星迪公司的上诉，张华芳辩称：同意星迪公司的上诉意见。万林公司向一审法院起诉请求：1.星迪公司向万林公司支付违约金2000000元;2.星迪公司向万林公司退还多收取的团购费2738599元;3.张华芳对星迪公司的上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由星迪公司、张华芳承担。一审法院认定事实：2017年5月8日，万林公司与星迪公司签订分销协议。万林公司、星迪公司在分销协议第一条约定万林公司授权星迪公司为195套可售单元的独家分销商（以万林公司出具的可售单元明细表为准），该可售单元以万林公司收到星迪公司及星迪公司渠道推介的客户的购房定金作为星迪公司成功推介的依据。本楼座物业的交楼标准是毛坯，星迪公司已经充分了解本楼座物业的具体户型图、布局等具体情况，星迪公司协助万林公司进行项目推广和销售工作。分销协议第二条第5款约定，万林公司在本协议合作期内，不再另行指定其他代理销售商对本楼座物业进行销售，本协议合作期内该项目成功收取买方购房定金的均视为星迪公司成功推介客户，按合同规定支付首期款、完成办理按揭手续或一次性支付全款后，万林公司均需按本协议向星迪公司结算代理费，否则属万林公司违约，星迪公司有权按约定收取代理费及解除协议终止合作。分销协议第四条关于成交、佣金、结算的方式约定如下：1.成交：星迪公司组织的客户与万林公司签订《商品房买卖合同》，同时按合同规定支付首期款，完成办理按揭手续或一次性支付全款，即视为星迪公司客户成交。2.代理佣金：a.万林公司委托星迪公司向认购方代收取每套单元人民币贰万元整团购费用，万林公司同意星迪公司收取该团购费用后直接转为星迪公司代理前佣金。所收款项统一由星迪公司向认购方开具全额收据。b.万林公司及星迪公司双方同意该项目单位以建筑面积人民币4800元每平方米作销售底价，成交后按高于销售底价的溢价总额作为星迪公司代理该项目的代理后佣金，此佣金为含税价。高于18%溢价销售金额的部分，万林公司享受50%的分红，另50%归星迪公司所有，并各自承担分红部分的税金。c.万林公司支付时星迪公司必须提供指定的银行账户，星迪公司在收取每笔佣金前应向万林公司出具等额发票或第三方发票，以人民币作为结算单位。星迪公司承担超出销售底价的溢价总额代理费计征8%税金向万林公司支付（代理前佣金不需计征税金），该笔税金可由万林公司直接在相应的溢价总额扣减。3.挞定、退定条款：a．挞定：客户交纳定金后，因客户自身情况，未能成交且定金没收的万林公司须向星迪公司支付已收定金款的50%；b．退定：客户交纳定金后，因各种原因，开发商退回定金给客户的万林公司不须向星迪公司支付该次成交的任何款项；退定单元重新销售的，应计算佣金向星迪公司支付。4.佣金结算：（1）代理前佣金：星迪公司代收取每套单元人民币贰万元整团购费用直接转为星迪公司代理前佣金。（2）代理后佣金：客户在签订《广东省商品房买卖合同》后，万林公司应向星迪公司支付每套单元溢价总额应支付未支付的所有款项。星迪公司推介的客户认购、支付购房定金时，认购方缴足额定金人民币五万元整，万林公司应于收款三个工作日内向星迪公司支付人民币三万元整（溢价总额不足三万元的按实际金额支付），余佣由星迪公司每周二前将上周符合结算条件的成交物业向万林公司出具等额发票，万林公司在收到星迪公司等额发票后二个工作日内完成打款；如客户发生退款事宜，则星迪公司退还相应所得佣金。分销协议第六条第4款约定，若星迪公司协议期限内违规行为在整改期内未改正，并经双方协调仍未改正的，万林公司有权解除协议，星迪公司向万林公司支付贰佰万违约金。2017年6月1日，星迪公司向万林公司交付1000000元保证金。2017年6月10日，万林公司、星迪公司签订《万某大厦公寓、商铺项目委托书》，约定星迪公司代理销售公寓时间从2017年5月10日起至2017年9月10日止，代理销售商铺时间从2017年5月10日起至2017年10月31日止。2017年9月前，万林公司、星迪公司签订第一份《补充协议书》，约定对分销协议内容进行了变更。2017年6月10日，万林公司、星迪公司签订《万某大厦公寓、商铺项目委托书》，约定万林公司授权星迪公司在销售过程中，有权发动自身或者第三方联合销售该楼盘项目。2017年8月22日，万林公司、星迪公司签订《授权委托书》，约定星迪公司委托案外人佛山市世某装饰设计有限公司（以下简称世某公司）负责收取万某大厦公寓代理佣金，该佣金由世某公司负责开具装修工程发票和合同相关工作。2017年7月6日至2017年9月8日期间，星迪公司曾经借用万林公司的公章。此外，案外人世某公司与万林公司签订了一份《补充协议》，协议中约定世某公司所收取的款项性质为万某大厦公寓代理佣金（代星迪公司收取）。2017年9月9日，万林公司、星迪公司签订第二份《补充协议》，对分销协议的销售条款作补充：1.双方约定万林公司销售底价为4800元/平方米，星迪公司往上提高18%作为销售佣金（即星迪公司按照5664元/平方米销售，其中864元/平方米作为销售佣金）。超出5664元/平方米售价部分由万林公司作为该单位的装修费用自行安排使用。毛坯成交单位按原合同约定计算佣金。2.由2017年9月9日起，万林公司收取客户每套房50000元作为定金。万林公司于次日支付每套齐定单位30000元作为星迪公司前期的销售佣金，在后期佣金结算时进行扣除。该前期销售佣金由星迪公司先行开具收据，后佣金结算时一并开具相应等额的发票给万林公司。2017年9月30日，万林公司、星迪公司签订第三份《补充协议书》，约定原分销协议第五条有效期变更为自2017年5月10日至2017年12月01日止。协议期满后自动终止。星迪公司在代理销售期间，以团购费、电商费、装修费名义，收取了119名购房者共计4198599元作为代理前佣金。另查明，星迪公司在代理万林公司向案外人黄某兴销售商品房过程中，明知购房款支付方式及来源存在违反政策的可能性，仍向购房者提供不实信息，导致黄某兴与万林公司产生纠纷，经一审法院（2018）粤0607民初2120号民事判决判令万林公司向黄某兴返还购房款465000元，并支付相应利息。星迪公司在代理万林公司向案外人詹某镇销售商品房过程中，隐瞒购房的有关价格信息，未如实告知购房者房价是否包含装修费用，导致詹某镇与万林公司产生纠纷，经一审法院（2018）粤0607民初5008号民事判决书判令：一、解除詹某镇与万林公司于2017年9月8日签订的《万豪广场商品房认购书》（编号：0000792）；二、万林公司于本判决生效之日起十日内，向詹某镇返还购房款193067元，并支付该款从2018年9月7日起至还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。星迪公司于2018年2月2日以商品房委托代理销售合同纠纷为案由，向一审法院提起诉讼。一审法院经审理后，作出了（2018）粤0607民初1076号民事判决，判令：一、万林公司于判决生效之日起十日内向星迪公司支付佣金2460835.39元，并支付违约金738250.62元（两项共计3199086.01元）；二、万林公司于判决生效之日起十日内向星迪公司返还保证金500000元，并支付该款从2017年12月1日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回星迪公司的其他诉讼请求。该判决还认定星迪公司超出分销协议所收的团购费为违法收益。万林公司、星迪公司不服该一审判决上诉后，广东省佛山市中级人民法院经审理，作出（2019）粤06民终8951号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。再查明，星迪公司于2016年2月2日成立，成立时张华芳为公司的唯一股东。2018年4月23日，星迪公司股东变更为张华芳、张某良。2018年6月22日，星迪公司股东变更为张某英、张某良。一审法院认为：万林公司、星迪公司之间的争议焦点为：一、星迪公司是否须向万林公司支付2000000元违约金？二、星迪公司是否须向万林公司返还团购费？三、张华芳是否应当承担连带责任？争议焦点一：本案中，星迪公司代理销售过程中存在几种违规行为。一是在销售商品房过程中，明知购房款支付方式及来源存在违反政策的可能性，仍向购房者提供不实信息，如一审法院处理的黄某兴与万林公司（2018）0607民初2120号商品房预售合同纠纷一案。二是在代理销售过程中，隐瞒购房的有关价格信息，在签订预购合同过程中，未如实告知购房者房价是否包含装修费用，如一审法院处理的詹某镇与万林公司（2018）0607民初5008号商品房预售合同纠纷一案。三是明显超过分销合作协议约定的金额，以装修费、电商费名义额外收取费用。星迪公司的行为已经违反了诚实信用原则，并造成了万林公司的一定损失。而万林公司在星迪公司销售过程中，明知星迪公司借用案外人世某公司名义向购房者收取团购费，仍为其提供协助，万林公司也存在违规行为。本案兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，一审法院酌定支持违约金750000元，诉请金额过高部分，一审法院不予支持。争议焦点二：根据一审法院及广东省佛山市中级人民法院已经生效的民事判决书认定，因万林公司仅委托星迪公司每套代收20000元团购费，星迪公司对于团购费的代理范围仅限于每套20000元，其所收每套超过20000元的部分已经超过其代理的权限。《商品房销售管理办法》第二十八条规定：“受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。”依照上述规定，星迪公司超过代理权限，自行收取超出每套20000元的部分，属于违法所得，一审法院对该部分收益的合法性不予认可，万林公司、星迪公司均不得享有该超额收益的所有权。万林公司诉请星迪公司返还多收取的团购费无法律依据，一审法院不予认定。争议焦点三：《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”涉案债务产生时，星迪公司为一人有限公司，张华芳为该公司唯一股东。本案中，张华芳无证据证明涉案债务产生时，星迪公司的财产独立于股东自己的财产，所以依法应当对星迪公司的上述债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、星迪公司于判决生效之日起十日内向万林公司赔偿违约金750000元；二、张华芳对判决第一项所确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回万林公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45429元、保全费5000元，两项共计50429元，由万林公司负担42596元，星迪公司负担7833元。二审中，当事人没有提交新的证据。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：分销协议第三条第七款约定：“星迪公司须根据万林公司提供的文件进行如实的宣传和销售。销售过程中如有因星迪公司对客户的误导、欺骗等行为引起的法律诉讼或索要要求，视为星迪公司违约，并由星迪公司承担赔偿及处理有关纠纷或诉讼的责任。”本院认为，本案系商品房委托代理销售合同纠纷。根据万林公司、星迪公司的上诉意见、张华芳的答辩意见，本案二审的争议焦点是：（一）星迪公司应否向万林公司支付违约金；（二）星迪公司应否向万林公司返还团购费2738599元；（三）张华芳应否就星迪公司对万林公司的债务承担连带责任。关于争议焦点一。万林公司上诉主张星迪公司存在诸多违约行为，给万林公司造成巨大的损失，根据合同约定，星迪公司应向万林公司支付违约金2000000元。星迪公司则上诉主张其作为受托人，按委托人万林公司的错误指示进行的行为，后果应由万林公司自行承担。即便星迪公司构成违约，违约金支付条件未成就，且前案判决不予退还星迪公司保证金500000元已弥补万林公司的损失。经审查，首先，星迪公司在本案中所举之证据并不足以证明其在销售涉案楼盘商品房时的违规行为是受万林公司的指示，根据分销协议第三条第七款的约定，星迪公司的行为已构成违约，其应承担违约责任。其次，从万林公司提交的微信记录、购房者要求退还购房款的申请可知，在星迪公司代理期间已经出现因星迪公司的违规行为而导致购房者申请退房，但星迪公司在之后的销售过程中仍然存在违规行为，根据分销协议第六条第四款的约定，星迪公司向万林公司支付违约金的条件已成就。最后，万林公司在星迪公司销售涉案楼盘商品房过程中，明知道星迪公司借用案外人世某公司的名义向购房者收取团购费，仍然为其提供盖有万林公司财务专用章的空白证明，万林公司也存在过错。据此，一审法院综合考虑本案案情，酌定星迪公司向万林公司支付违约金750000元并无不当，本院予以维持。万林公司、星迪公司的该上诉主张，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。万林公司上诉主张星迪公司多收取的团购费应返还予万林公司。经审查，由于万林公司仅授权星迪公司每套单元收取团购费20000元，且星迪公司是以自己以及世某公司的名义收取款项，即星迪公司多收的款项与万林公司无关，万林公司上诉主张星迪公司将多收的团购费予以返还缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三。星迪公司上诉请求撤销一审判决第二项。经审查，星迪公司在本案纠纷发生之时为一人公司，张华芳为该公司唯一股东，张华芳未举证证明星迪公司财产独立于其个人财产，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条关于“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，其应当对公司债务承担连带责任。星迪公司的该上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，万林公司、星迪公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50008.8元，由上诉人佛山市三水万林投资有限公司负担38708.8元，上诉人广州星迪房地产代理有限公司负担11300元。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 潘伟丹二〇二〇年十一月二十四日法官助理 邱雪碧书 记 员 许佩珊