安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终1268号 上诉人（原审原告）：安徽绿业生态环保工程有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区上东国际花园**。 法定代表人：沈卫东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邓泉龙，安徽峭正律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：华北水利水电工程集团有限公司，住所地天津，住所地天津自贸试验区（空港经济区）中心大道华盈大厦**> 法定代表人：马庆江，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨震宇，国浩律师（天津）事务所律师。 委托诉讼代理人：张文乐，国浩律师（天津）事务所实习律师。 原审第三人：陶玉保，男，1970年8月26日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。 上诉人安徽绿业生态环保工程有限公司（以下简称绿业公司）因与上诉人华北水利水电工程集团有限公司（以下简称华北水利水电公司）、原审第三人陶玉保建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2020）皖0503民初261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 绿业公司上诉请求：查明事实后依法改判华北水利水电公司赔偿其损失927302元。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。其借用华北水利水电公司的资质，分别于2015年9月29日和2016年1月7日两次递交标书，才中标B02标段的项目，其因此支付了两次招投标综合费用65817元。此外，根据其与华北水利水电公司签订的《联合施工协议》的约定，其还向华北水利水电公司的工作人员支付了差旅费、补助等13600元。该事实有银行流水、《联合施工协议》为证。一审法院认定相关费用的金额为63600元，并仅让华北水利水电公司承担一半的款项，有失公正。该工程其未受益，华北水利水电公司作为该工程的受益人，应承担全部的费用。2.其与华北水利水电公司签订《联合施工协议》后，购买了项目部活动板房，并安排倪金波组织人员施工。后在华北水利水电公司安徽分公司经理江燕的撮合下，2016年9月14日，其与陶玉保签订了《内部承包协议》。其一直派人在案涉工程的施工现场进行施工和技术管理，直至华北水利水电公司于2017年5月18日寄送《解除合同告知函》。在此期间，其支付了管理人员的工资及招待华北水利水电公司工作人员的费用483651元，有报销凭证、银行流水、支付记录等证据证明，华北水利水电公司、陶玉保对此应共同承担赔偿责任。3.陶玉保及其合伙人张学东曾承诺代其偿还付明珠的借款2300000元，但陶玉保未能依照承诺支付该款项，导致其产生巨大的经济损失，陶玉保应承担396034元的赔偿责任。4.其向倪金波支付的600000元款项应由华北水利水电公司承担。 华北水利水电公司辩称，绿业公司主张的部分款项与本案无关，主张另一部分款项的证据是绿业公司单方制作，请求二审法院驳回绿业公司的上诉。 华北水利水电公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回绿业公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由绿业公司负担。事实和理由：1.一审判令其承担项目部使用的活动房费用200000元，系事实认定不清，法律依据不足，应予改判。《活动房转让协议书》是倪金波与安徽三建工程有限公司签订的，没有加盖其公章，倪金波也不是其员工，该协议与其无关，对其没有法律约束力。从绿业公司提交的付款凭证来看，该款项是林伟转账给安徽三建工程有限公司的，并非绿业公司支付的，即使存在返还，也应由绿业公司或林伟向倪金波主张返还。活动板房属于工程建设中的某一项支出，该费用应包含在工程款中，其向陶玉保支付的工程款也包含了该费用，不应再判令其承担该费用。2.一审判令其负担一半的投标综合费用，没有任何事实和法律依据。绿业公司提交的证据中，银行流水不全，没有支付时间、姓名，且反映的是沈卫东等个人的经济纠纷，与本案没有关联性。绿业公司提交的报销单是绿业公司单方制作的，没有合同、支付凭证和发票，与本案也没有关联性。一审在绿业公司没有任何证据证明主张的情况下，仍判令其承担部分费用，没有事实和法律依据。 绿业公司辩称，1.其工作人员林伟支付了200000元活动板房的费用，其在该工程中未收到任何款项，该费用不应由其承担，而应由华北水利水电公司承担。2.一审只判令华北水利水电公司承担一半的招投标综合费用是错误的，应由华北水利水电公司承担全部费用。 绿业公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令华北水利水电公司赔偿各项经济损失3200070元；2.判令华北水利水电公司承担案件诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年6月30日，建设方马鞍山市采石河慈湖河综合开发有限责任公司与华北水利水电公司签订《合同协议书》，约定由华北水利水电公司承包“世界银行贷款马鞍山慈湖河流域水环境治理项目慈湖河下游河道修复（电业桥-慈湖闸）及昭明泵站重建工程”（合同号：B02），合同价格为30681549元。同年7月29日，华北水利水电公司（甲方）与绿业公司（乙方）签订一份《联合施工协议书》，主要内容有：甲方承接了B02标段项目，合同金额30681549元，该工程施工内容分配双方约定另行协商，乙方组织施工部分，甲方负责监督指导，其施工产生的一切利益（约定给甲方利益除外）由乙方享有，相应债务由乙方承担，因该工程施工所产生的一切法律责任及工程施工质量、安全责任由乙方承担并负责处理。当乙方施工工程进度、质量、安全等方面出现问题，乙方采取措施无效，仍无法满足主合同及业主要求，并对甲方信誉构成威胁时，甲方有权终止本联合施工协议；乙方独立完成本协议规定施工内容，并承担相应法律责任，严禁将项目转包或违法分包。甲方收取乙方负责施工内容产值（以最终结算为准）3%作为利润分成，该比例为固定比例，不因乙方经营情况而调整，且乙方承担其负责施工内容所需一切税赋。甲方派驻人员中协助乙方工作的甲方人员工资、补助等费用由乙方承担，项目经理（李**）及总工每人每月30000元，其他人员（魏以霄）每人每月20000元，该费用的计取方式以双方考勤为准，按天计取，工程完工后1个月内一次性结清，甲方人员休假往返路费亦由乙方承担，从工程款中直接扣除。因上级部门检查或其他原因，甲方驻场项目管理人员以外人员需前往的，乙方应承担甲方人员往返路费、食宿费及出差补助等。业主单位批复的工程款到达甲方账户后，甲方按照工程实际情况及本协议约定扣留相关费用后直接或间接支付给乙方，支付前乙方须按照甲方财务支出相关要求，提供符合国家财税制度的正规发票进行支付。上述《联合施工协议》签订后，华北水利水电公司实际将B02标段项目整体交由绿业公司承包，绿业公司又将该工程交由倪金波组织施工。因项目部需要活动板房办公，倪金波以华北水利水电公司名义与案外人签订《活动房转让协议书》，从案外人处购买了一活动板房，价款为200000元，该200000元是由绿业公司指令其工作人员林伟支付的。后倪金波退出施工，2016年9月14日，绿业公司又与陶玉保签订《内部承包协议书》，将B02标段工程转包给陶玉保施工。该承包协议约定了陶玉保应按工程总价款的13%向绿业公司支付管理费，合同签订前，陶玉保向绿业公司支付履约保证金750000元等内容。2016年10月16日，陶玉保让其合作人员张学东向沈卫东汇款600000元，沈卫东将该600000元汇给了倪金波作为其前期工程款。2016年11月21日，绿业公司法定代表人沈卫东、倪金波、陶玉保三人签订B02标段费用确认表，确认：2016年10月16日前工程是由倪金波完成，已完成的这部分工程总计费用确认为1707563.19元，由沈卫东个人支付200000元，其余1507563.19元由陶玉保支付。2017年5月18日，华北水利水电公司向绿业公司邮寄《解除合同告知函》，以绿业公司怠于履行合同义务，严重延误整体工程进度为由，通知解除双方所签的《联合施工协议》。绿业公司回函给华北水利水电公司不同意解除合同，由此双方发生争议。 一审另查明，截至2017年6月30日，发包方（业主）累计向华北水利水电公司支付案涉B02标段项目工程进度款12684750.16元。华北水利水电公司已向实际施工单位和个人支付了11406720.42元（截至2017年5月27日），但未向绿业公司支付任何工程款项。 华北水利水电公司与绿业公司在案涉项目的合作过程中，绿业公司发生如下费用，均通过绿业公司法定代表人沈卫东账户汇出：1.2015年12月1日转账50000元给华北水利水电公司安徽分公司工作人员江燕，作为两次投标报名费及资质使用费；2.2016年7月2日转账5500元给华北水利水电公司安徽分公司工作人员贾亮，作为相关人员工作及差旅费用；3.2016年9月10日转账2100元给华北水利水电公司安徽分公司工作人员贾亮，作为项目部刻章费用以及相关人员差旅费用；4.2016年6月2日、28日两次转账给华北水利水电公司派驻绿业公司负责人李**6000元，作为李**劳务补助费用。以上发生的费用合计为63600元。 一审法院认为，1.关于华北水利水电公司与绿业公司签订的《联合施工协议》的效力认定。根据庭审查明的事实，华北水利水电公司中标案涉B02标段工程后，与绿业公司签订《联合施工协议》，但华北水利水电公司并未实际施工，而是将该项目整体交由绿业公司承包，绿业公司又将前期工程交由倪金波施工，后又转包给陶玉保施工。因此，从合同实际履行来看，华北水利水电公司与绿业公司虽然签订的是《联合施工协议》，但华北水利水电公司将该工程项目全部交由绿业公司承包，其实质是转包行为，该行为违反了禁止承包人将所承包的工程整体转包的法律强制性规定，故华北水利水电公司与绿业公司所签《联合施工协议》应认定为无效合同。 2.绿业公司的诉讼请求能否得到支持。案涉《联合施工协议》为无效合同，故绿业公司请求华北水利水电公司赔偿其经济损失应适用无效合同赔偿规则予以处理。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。绿业公司与华北水利水电公司之间因存在建设工程转包行为，而致合同无效，双方对此均有过错，各方均不能证明对方过错大于己方，对无效合同产生的经济损失，双方应承担同等责任。 由于案涉工程前期由倪金波施工，后绿业公司又转包给陶玉保施工，绿业公司不能证明自己进行了施工，也不能证明倪金波、陶玉保系受其委托施工，华北水利水电公司在向绿业公司发出解除合同通知后，根据工程进度直接向实际施工人支付工程款具有合理性，不违反法律规定。绿业公司主张华北水利水电公司赔偿其经济损失3200070元，包含七项损失构成，其中，一、绿业公司主张前期工程余款缺乏事实依据，绿业公司自己未实际施工，也无权依据无效合同向华北水利水电公司主张工程款。二、绿业公司主张的行管人员工资以及工作人员经办费用、差旅费、交通费、招待费，绿业公司仅提交了其单方制作的报销单、工资表等书面材料，无其他证据相印证，其真实性不能确认，对此损失不予认定。三、绿业公司主张向倪金波支付的600000元工程款，因倪金波、张学东、陶玉保均能证明该600000元系陶玉保委托张学东通过沈卫东向倪金波支付的工程款，而不能认定是绿业公司向倪金波支付的工程款。在沈卫东、倪金波、陶玉保三人签署的工程费用确认表中，也没有提及该600000元，故该款项不能算作绿业公司的损失。对绿业公司主张该600000元损失，不予认定。四、绿业公司主张因付明珠案支出的相关费用，因付明珠案系民间借贷纠纷，故绿业公司向付明珠借款而产生的相关费用损失，属于绿业公司自身的债务，与华北水利水电公司没有必然联系，华北水利水电公司无须承担赔偿责任。五、绿业公司主张购买活动板房的200000元款项，应认定属于绿业公司为购买案涉工程项目部办公用房而支付的价款，当时也是以华北水利水电公司的名义购买，应纳入工程款范围，且在沈卫东、倪金波、陶玉保三人签署的工程费用确认表中也有沈卫东支付200000元的记录，彼此能相互印证。因华北水利水电公司与绿业公司所签《联合施工协议》无效，华北水利水电公司应从工程款中向绿业公司返还该200000元款项，并自付款之日2016年9月12日起至实际返还之日止，按同期银行贷款利率支付款项占用期间的利息。六、绿业公司主张案涉工程项目投标中所支出的综合费用63600元，均有绿业公司法定代表人沈卫东转账明细记录予以证明，该费用是绿业公司与华北水利水电公司为了能够共同取得该项目而发生的必要支出，应认定为绿业公司为案涉工程的取得所投入的资金损失。由于双方《联合施工协议》无效，该资金投入作为绿业公司的经济损失，应由双方共同分摊，即华北水利水电公司应返还绿业公司一半的费用31800元。绿业公司主张的其他现金支出的费用损失，应无其他证据相印证，无法确认真伪，不予认定。综上，华北水利水电公司应支付绿业公司经济损失共计为231800元。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、华北水利水电公司于判决生效后十日内返还绿业公司231800元，并以200000元为基数，自2016年9月12日起至实际返还之日止，按中国人民银行同期银行贷款利率支付该款项占用期间的利息；二、驳回绿业公司其他诉讼请求。一审案件受理费32400元，保全费5000元，合计37400元，由绿业公司负担34691元，华北水利水电公司负担2709元。 二审中，绿业公司申请证人佘某、林某，证明其在施工过程中支付了招待华北水利水电公司工作人员的费用，且其有管理人员在工地上进行管理，并支付了工资。 华北水利水电公司质证认为，绿业公司申请证人作证没有书面申请，且未通过法院通知证人，证人不得作证，佘某、林伟的证言不属于新的证据，绿叶公司在二审中申请证人作证，违反民事诉讼法等法律的规定。 本院认证意见为，对佘某、林伟的证言，将结合本案的其他证据综合予以认定。 二审确认一审认定的除绿业公司发生63600元费用之外的事实。 另查明：绿业公司为B02标段招投标支出以下费用：1.2015年12月1日转账50000元给华北水利水电公司安徽分公司工作人员江燕，含B02标段投标报名费及资质使用费21700元；2.2016年7月2日转账5500元给华北水利水电公司安徽分公司工作人员贾亮，作为相关人员工作及差旅费用；3.2016年9月10日转账2100元给华北水利水电公司安徽分公司工作人员贾亮，作为项目部刻章费用以及相关人员差旅费用；4.2016年6月2日、28日两次转账给华北水利水电公司派驻绿业公司负责人李**6000元，作为李**劳务补助费用。以上发生的费用合计为35300元。另，绿业公司主张支出了商务标制作费、技术标制作费及打印装订费共计30318元。 根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.一审判令华北水利水电公司向绿业公司支付活动板房费用及部分招投标的综合费用是否有事实和法律依据；2.绿业公司主张华北水利水电公司赔偿其他损失是否有事实和法律依据。 本院认为，本案中，华北水利水电公司与绿业公司签订的《联合施工协议》，名为联合施工，实为以华北水利水电公司的名义承接案涉工程后，由绿业公司实际组织施工。该协议违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。绿业公司为履行《联合施工协议》，以华北水利水电公司的名义购买了活动板房，作为案涉工程项目部的办公用房。华北水利水电公司与绿业公司就合同履行发生争议，绿业公司撤场后，华北水利水电公司仍继续使用该活动板房，故华北水利水电公司应折价补偿绿业公司该部分费用，考虑到当时工程的进度以及施工完毕后该活动板房的残值，本院酌情确定由华北水利水电公司承担总费用的80%，即160000元，绿业公司承担总费用的20%，即40000元。关于绿业公司为招投标支出的综合费用问题，因绿业公司在诉请中自认向江燕转账支付的50000元中仅有21700元是案涉B02标段的资质使用费和投标报名费，一审认定50000元均是绿业公司为B02标段招投标支出的综合费用存在错误，应予纠正。另，考虑到绿业公司为招标投实际支出了标书制作费、打印费及其工作人员支出的其他差旅费，本院酌情确定绿业公司为招投标支出的综合费用（含绿业公司主张工作人员支出的差旅费）为70000元，参照绿业公司撤场时工程的进度，确定该部分费用由华北水利水电公司负担41062元（70000元×12684750/30681549），绿业公司负担28938元。关于活动板房费用及为招投标支出的综合费用的利息问题。因双方均未提供绿业公司撤场的具体时间，考虑到华北水利水电公司发出《解除合同告知函》的时间，确定支付利息的起始时间为2017年7月1日。关于绿业公司主张的为案涉工程管理支出的工资等款项，属于绿业公司与实际施工人之间的关系，绿业公司在本案中并未向实际施工人提出明确诉请，故不予处理。关于绿业公司主张的向付明珠借款的损失等问题，因与华北水利水电公司无关，一审不予支持并无不当。综上，一审判决认定事实部分不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持安徽省马鞍山市花山区人民法院（2020）皖0503民初261号民事判决第二项“驳回安徽绿业生态环保工程有限公司其他诉讼请求”； 二、变更安徽省马鞍山市花山区人民法院（2020）皖0503民初261号民事判决第一项“华北水利水电工程集团有限公司于本判决生效后十日内返还安徽绿业生态环保工程有限公司231800元，并以200000元为基数，自2016年9月12日起至实际返还之日止，按中国人民银行同期银行贷款利率支付该款项占用期间的利息”为“华北水利水电工程集团有限公司于本判决生效后十日内返还安徽绿业生态环保工程有限公司201062元，并以201062元为基数，自2017年7月1日起至实际返还之日止，按中国人民银行同期银行贷款利率支付该款项占用期间的利息”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费32400元，保全费5000元，合计37400元，由安徽绿业生态环保工程有限公司负担31860元，华北水利水电工程集团有限公司负担5540元。二审案件受理费17850元，由安徽绿业生态环保工程有限公司负担13073元，华北水利水电工程集团有限公司负担4777元。 本判决为终审判决。 审判长  曹悝元 审判员  陈广金 审判员  王红伟 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理唐斌 书记员温芳