贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终985号上诉人（原审原告）：中冶天工集团有限公司，住所天津市空港经济区西二道**。法定代表人：周青，该公司董事长。委托诉讼代理人：张柱都，贵州富迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭天敏，贵州富迪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州清水江城投集团有限公司，，住所贵州省都匀市经济开发区大坪镇城投大楼****法定代表人：王仲兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：兰航，贵州契正律师事务所律师。委托诉讼代理人：王登玉，贵州契正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：都匀经济开发区管理委员会，住所，住所贵州省都匀市经济开发区大坪镇城投大楼****div>负责人：杨加军。委托诉讼代理人：刘成凤，贵州行者律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁元军，贵州行者律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黔南州投资有限公司，住所贵州，住所贵州省都匀市云鹤路**（新都汇购物广场）******v>法定代表人：杨林，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：汤津，国浩律师（贵阳）事务所律师。委托诉讼代理人：曹皎，国浩律师（贵阳）事务所律师。上诉人中冶天工集团有限公司（以下简称“中冶天工”）因与被上诉人贵州清水江城投集团有限公司（以下简称“清水江城投”）、都匀经济开发区管理委员会（以下简称“管委会”）、黔南州投资有限公司（以下简称“州投公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2020）黔27民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中冶天工上诉请求：1.请求改判清水江城投、管委会、州投公司连带清偿工程款268274970.82元及资金占用成本90136168.86元（暂计算至2019年11月30日，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率4.35%的四倍计算，主张至实际给付之日止）；2.本案一、二审诉讼费、财产保全费、保全保险费等费用均由被上诉人承担。主要事实及理由：一、案涉《补充协议2》的效力问题。原判认定事实错误、适用法律不当。1.原判未对清水江城投与上海宝冶集团有限公司（以下简称“上海宝冶”）签订的施工合同效力进行认定，其认定上海宝冶未实际履行涉案合同属认定事实错误。原判已认定本项目经过了公开招投标程序，上海宝冶系中标人，故清水江城投与上海宝冶签订的《施工合同》合法有效。从发包人确认的上海宝冶进度产值可以看出，上海宝冶实际履行了部分合同，并享有索要工程款的权利，其作为债权人，通过签订《补充协议2》的方式将其权利转让给中冶天工，并已通知债务人，对债务人发生效力。《担保合同》作为从合同，中冶天工在受让权利时一并取得从权利。原审认定《补充协议2》无效错误，担保人州投公司应对债权债务转让部分的债权及资金占用成本承担无限连带责任。2.上海宝冶同时作为债务人，经债权人同意的情况下可以转让合同义务，故《补充协议2》应有效。二、关于欠付工程款的主体问题，原判认定存在错误。除原审认定的清水江城投和管委会对案涉项目未付工程款承担付款责任外，根据《担保合同》约定，州投公司应承担担保责任。1.《担保合同》作为《施工合同》的从合同，在《施工合同》为有效合同的情况下应为有效，根据《担保合同》约定，州投公司为管委会对本项目的工程款的支付承担保证责任，即担保人担保的是工程款，担保对象应该是工程款的给付对象。本项目在《补充协议2》签订后，《施工合同》债权人已由上海宝冶变更为中冶天工，根据《担保法》第二十二条规定，债权人转让债权，保证人应在原担保范围内继续承担保证责任。即便《补充协议2》最终被认定为上海宝冶转包案涉工程给中冶天工而无效，中冶天工作为实际施工人，州投公司也应根据《担保合同》约定承担连带责任。因此，州投公司应当对工程款支付的对象承担保证责任。2.本案未超过两年的保证期间。《担保合同》约定的保证期间为自未按《施工合同》约定支付款项之日起两年。原审判决从清水江城投最后一次付款的时间起算保证期间与事实和法律不符。3.即使《补充协议2》因《施工合同》主体变更而部分无效，但并不影响《施工合同》的效力，担保人州投公司应就债权债务转移的部分承担担保责任，就转让履行《施工合同》的部分承担过错责任。州投公司作为发包人全资股东在整个项目进行过程中全面参与了案涉工程的招投标和合同及《补充协议2》的签订工作，对于案涉《补充协议2》的缔结及为《补充协议2》提供担保，说明其存在过错。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定，应承担不超过债务人不能清偿部分三分之一的责任。三、案涉工程欠付款的具体金额原判存在漏判。1.上诉人在一审程序中申请增加诉讼请求，申请追加16930万元工程款，故上诉人诉请的金额应为268274970.82元。原审判决与上诉人的诉请的金额不一致。2.本案保全保险费应由清水江城投、管委会、州投公司承担。本案诉讼过程中，上诉人申请对清水江城投、管委会、州投公司的财产进行保全，共计支付保全保险费161000元，该费用应当由被上诉人负担。四、即便《补充协议2》认定无效，清水江城投、管委会也应当按照《施工合同》的约定支付逾期付款资金占用成本。资金占用成本应按照应付工程款之日为起算时间，并按贷款基准利率4.35%的4倍计算。综上，中冶天工提起本案上诉并请求依法改判支持其上诉请求。清水江城投辩称，一、上诉人当庭变更上诉请求，不符合《民事诉讼法》的规定，本案仍应当以其书面的上诉请求为审查范围。二、一审认定《补充协议2》无效的事实清楚，证据确实充分，理由如下：第一，根据《招标投标法》的规定，案涉工程属于必须进行招投标的工程，必须经过招投标程序确定承包方，且中标单位不得将中标项目转让，也不得将项目肢解后分别向他人转让。本案中，上诉人上海宝冶中标案涉工程后，与清水江城投、中冶天工签订《补充协议2》，将对案涉项目的所有权利及义务全部转让给中冶天工，该行为违反了《招标投标法》的规定，《补充协议2》无效。第二，针对欠付工程款的给付主体的问题。一审认定支付工程款的主体事实清楚，证据确实充分，对该部分无异议，由人民法院依法审查。三、针对中冶天工认为案涉工程款欠付款的具体金额原审判决存在漏判的问题。第一，上诉人认为其在原审提出的诉讼请求的第一项，为依法判令清水江城投、管委会、州投公司连带支付拖欠中冶天工工程款合计268274970.82元，故原审判决中并不存在漏判，不存在中冶天工所主张的与其诉讼请求不一致的情况。第二，上诉人在上诉请求中认为，本案的保全保险费应由清水江城投、管委会、州投公司承担，但上诉人在一审的诉讼请求中并未提出保全保险费的负担问题。根据《民事诉讼法》及《民事诉讼法司法解释》的规定，对保全保险费的该项请求，属于上诉人增加诉讼请求，二审人民法院可以征得被上诉人的同意后进行调解，如果调解不成的，应当告知当事人另行起诉。上诉人还认为保全保险费属于法律规定的诉讼费，其主张不符合法律规定。诉讼费是指当事人在向人民法院提起诉讼程序应当缴纳的费用，包括案件受理费、申请费或者是需要申请证人、鉴定人、翻译人员等出庭发生的其他费用，而保全保险费不属于诉讼费，故上诉人针对保全费的该项请求，属于新增加的诉讼请求，应当另行起诉。第三，上诉人提出即使《补充协议2》无效，也应当按照施工合同约定支付资金占用费不符合法律的规定，应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定来计算资金占用费。一审法院关于资金占用费的计算的认定符合事实和法律规定。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请依法驳回上诉，维持原判。管委会辩称，首先，同意清水江城投答辩意见。其次，上诉人上诉理由中认为《担保合同》是中冶天工与管委会及州投公司签订，协议合法有效，但是协议不是中冶天工签订，而是上海宝冶签订，按照合同相对性，仅对合同三方发生约束力。《补充协议2》也没有将《担保合同》列入转让内容之内，因此《担保合同》应当无效。本案一审判决清水江城投及管委会承担责任存在问题，所有证据表明管委会并没有实际参与到具体项目当中。因此，虽然我方未提出上诉，也请二审法院对一审判决进行全案审查。州投公司辩称，一、一审判决对于案涉《补充协议2》的无效认定事实清楚，法律适用正确，应当予以维持。理由：第一，案涉工程的合法施工主体为上海宝冶，而施工主体的资格不可转让，分包转包行为无效。《补充协议2》实质约定的法律关系既非债权转让，亦非债务转移，而是将案涉《施工合同》中本应由上海宝冶承担的权利义务进行概括转移，实质为非法转包行为。违反《招标投标法》及《建筑法》相关规定，转包行为无效。第二，上海宝冶及中冶天工并非同一主体，其控股股东对企业的战略重组不会改变其进行违法转包的事实。第三，州投公司是否是清水江城投的股东对《补充协议2》是否知情并不会对《补充协议2》的约定及实质关系产生影响，亦不会对《补充协议2》的效力产生影响。二、一审判决对于州投公司不承担保证责任的事实认定正确，法律适用正确，应当予以维持。理由：第一，《补充协议2》约定的施工主体变更的行为不适用《担保法》第第二十二条及债权转让的相关规定。第二，即使勉强同意上诉人对其自认为实际施工人的主张，实际施工人对发包方享有的工程款支付请求权亦不能无限扩大，同样应当受合同相对性制约。第三，根据《担保合同》约定，州投公司作为担保人的担保对象为管委会，而并非清水江城投，同时担保协议亦明确约定了州投公司的保证期间为未按协议约定向甲方付款之日起两年内。根据本案具体情况，州投公司的保证期间早已经过，已经没有任何保证责任。第四，无论《施工合同》为本案《担保合同》的主债权，还是将《补充协议2》认定为《担保合同》的主债权，州投公司的担保责任均不适用《担保法司法解释》第八条的规定，州投公司对于担保责任的主债权不存在任何过错事由。关于其他问题的答辩意见，与清水江城投相同。中冶天工向一审法院提出诉讼请求：1．依法判令清水江城投、管委会、州投公司连带支付拖欠中冶天工工程款98974970.82元；2．依法判令清水江城投、管委会、州投公司连带支付工程款资金占用成本费（暂计至2019年11月30日）90212568.79元，主张至实际给付之日。以上金额合计暂为189187539.61元；3．依法判令清水江城投、管委会、州投公司承担本案诉讼费。庭审过程中，中冶天工增加第一项诉请为：请求增加支付欠付的工程款169300000元，即诉请清水江城投、管委会、州投公司支付欠付的工程款总计268274970.82元。一审法院认定事实：中冶天工和上海宝冶均是中冶集团全资子公司。中冶天工经营范围包括工程总承包、工程施工总承包、工程专业承包等内容。原“都匀经济开发区城市投资开发有限公司（以下简称都匀经开区城投）”成立于2011年6月17日，于2017年10月17日更名为清水江城投，原都匀经开区城投全部业务由清水江城投承继，原公司签订的所有合同继续履行，原公司的债权债务由清水江城投承继。管委会是其行政管理机关。上海宝冶通过招投标承接了都匀经济开发区11号路（东段）的建设工程，2015年1月，上海宝冶和都匀经开区城投签订了《都匀经济开发区11号路（东段）建设工程施工合同》（以下简称“《施工合同》”），合同对工程名称、工程地点、工程内容、质量标准、合同形式、签约合同价、付款方式、资金占用费等做了相关的约定。2015年9月15日，上海宝冶作为债权人、管委会作为债务人、州投公司作为担保人签订了一份《都匀经济开发区11号路（东段）投资建设担保合同》（以下简称“《担保合同》”），约定：1）州投公司仅为管委会向上海宝冶支付上述协议项下工程合同款项4.78亿（最后以审计确认的工程造价为准）提供担保；2）担保主债权种类为工程款；3）管委会履行向上海宝冶付款义务的时间：依管委会和上海宝冶上述协议约定，若管委会履行付款义务的时间发生变化，无论管委会是否通知州投公司，州投公司应按本担保合同承担保证责任；4）担保方式：连带责任担保；5）担保范围及责任：管委会所属都匀经开区城投按《施工合同》约定向上海宝冶支付工程款；6）保证期间：自管委会未按协议约定向上海宝冶支付款项之日起二年内。2016年1月5日，上海宝冶、都匀经开区城投和中冶天工共同签订了《都匀经济开发区11号路（东段）建设工程施工合同补充协议2》（以下简称“《补充协议2》”），该补充协议上载明，原上海宝冶（中冶集团全资子公司）承建的都匀经济开发区11号路（东段）的建设工程，整体划转为中冶天工（中冶集团全资子公司）管理。经三方协商同意，上海宝冶和都匀经开区城投签订的《施工合同》，承包人变更为中冶天工。上海宝冶自本协议签订之日起，不再承担该项目合同约定的权利、责任与义务，该项目合同后续履约由中冶天工进行，并按合同约定成为新的项目承包人，承担本项目合同约定的权利、责任与义务，上海宝冶与中冶天工关于本项目的债权债务由双方另行协商约定。本协议未涉及的条款均按原合同执行。《竣工验收证书》上载明案涉工程完工时间为2017年1月17日，竣工时间为2018年1月17日。2018年5月12日经审核，案涉工程审定造价为398784970.82元。都匀经开区城投分8次向中冶天工支付工程款共计130510000元，其中最后一次付款的时间为2017年7月31日。2019年9月6日，中冶天工委托上海劲力律师事务所就给付工程款问题向清水江城投发出律师函。2019年9月29日，清水江城投向中冶天工出具《都匀经济开发区11号路（东段）、都匀经济开发区东部新城综合管廊项目（11号路东段）及保理债务还款方案》，该方案对清水江城投如何向中冶天工还款作了计划和安排，另外，方案中记载案涉工程于2016年12月完工投入使用。2019年10月9日，州投公司向中冶天工出具《都匀经济开发区11号路（东段）、都匀经济开发区东部新城综合管廊项目（11号路东段）及保理债务还款方案》，该方案和清水江城投向中冶天工出具的还款方案内容一致，加盖州投公司的印章，但从还款的内容来看，没有涉及州投公司还款事宜，方案只涉及清水江城投何如还款的问题。中冶天工向都匀经开区城投出具《工程项目结算审计承诺书》，承诺若结算数核减（增）额超过10%以上，超过部分由中冶天工支付追加审计费用，审计费用按（施工企业上报结算金额-审计审定结算金额×110%）×5%计取追加审计费。在该承诺书上载明的上报工程竣工结算总造价为478918785.81元，但实际报审结算造价是448636264.19元。结合当事人的诉请及理由，一审法院归纳本案的争议焦点主要为：1.案涉的补充协议效力问题；2.欠付工程款的给付主体问题；3.案涉工程欠付款的具体金额，以及资金占用费是否应当得到支持，若支持，应当支持多少。关于焦点一：一审法院认为，案涉工程为道路建设，道路建设是关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定,道路建设必须进行招标。上海宝冶通过招投标成为本案道路建设项目承包人，并与都匀经开区城投签订了《施工合同》。中冶天工在未参与招投标，在不是该项目中标人的情况下承建案涉道路建设，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十八条、第五十八条的规定，上海宝冶将案涉工程转让给中冶天工的行为无效，即《补充协议2》无效。关于焦点二：一审法院认为，虽然《补充协议2》无效，但案涉工程经竣工验收合格，中冶天工请求给付欠付的工程款一审法院予以支持。清水江城投系案涉工程项目的发包方，理应向案涉工程项目的施工方中冶天工支付工程款。管委会作为清水江城投的行政管理部门，是案涉工程的实际受益方，同时，从案涉《担保合同》的内容来看，管委会自愿为案涉工程项目的债务人，因其债务加入的行为并没有给原债务人增添负担，无需经过原债务人清水江城投的同意，而实际权利人中冶天工起诉请求管委会承担给付义务，这也表明管委会的债务加入得到实际权利人的认同，故管委会应当对本案的欠付工程款承担给付义务。对于州投公司是否承担给付工程款的义务问题。首先，上海宝冶并未实际履行案涉施工合同，不是案涉工程的实际施工人，其将工程转让给没有参与招投标的中冶天工，该转让行为无效。转让行为无效，不能适用《中华人民共和国担保法》第二十二条的规定；其次，从《担保合同》的内容看，《担保合同》对保证期间的约定为自管委会未按协议约定向上海宝冶支付款项之日起二年内。案涉工程从建设至竣工验收，管委会始终未支付款项，而发包人清水江城投最后一次付款的时间为2017年7月31日，直至上海宝冶委托上海劲力律师事务所向清水江城投发出要求付款的律师函的时间2019年9月6日，亦已超过两年的保证期限，故，州投公司对欠付工程款不承担给付义务。对于中冶天工提出即使《担保合同》被确认无效，债务人、债权人、担保人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任的主张，因其对此未提供相关的证据印证，一审法院对此主张不予采纳。关于焦点三：一审法院认为，本案的工程已于2018年5月12日进行结算，案涉道路工程总造价为398784970.82元，经实际施工方中冶天工与发包方清水江城投核对确认，清水江城投已经支付13051万元，尚有268274970.82元未付。2017年，中冶天工向都匀经开区城投出具《工程项目结算审计承诺书》，承诺若结算数核减（增）额超过10%以上，超过部分由中冶天工支付追加审计费用，审计费用按（施工企业上报结算金额-审计审定结算金额×110%）×5%计取追加审计费。该承诺书是中冶天工真实意思的表示，一审法院随其自愿。在该承诺书上载明的工程竣工结算总造价为478918785.81元，但实际报审结算造价是448636264.19元，故“施工企业上报结算金额”应当为实际报审的数额。因该工程核减49851293.37元，核减数已超过实际报审数的10%，中冶天工应当承担审计费498639.81元[448636264.19元-398784970.82元×110%）×5%]。据此，清水江城投和管委会还应该向中冶天工支付欠付的款项应为267776331.01元[268274970.82元（欠付工程款）-498639.81元（审计费用）]。中冶天工主张清水江城投未对审计费用提出反诉，应另案处理。因审计费用是由于案涉工程而产生，与本案具有关联性，同时考虑不增加当事人的诉累，该费用应在本案处理，故中冶天工的该主张一审法院不予支持。清水江城投提出其向中冶天工支付的工程款应当扣除审计费用的抗辩一审法院予以采纳，对其提出“施工企业上报结算金额”应当为承诺书上载明的工程竣工结算总造价478918785.81元的辩解不合理，故一审法院只对其提出审计费用2012765.9元的合理部分予以支持。中冶天工主张资金占用费，因清水江城投和管委会未支付工程款，必然会造成中冶天工资金占用的损失，故中冶天工诉请清水江城投和管委会给付资金占用费应当得到支持。因案涉的协议无效，中冶天工提出按照建设工程施工合同的约定计算资金占用的理由不充分，一审法院不予支持。因本案的资金占用费实际上是欠付工程款的利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，根据本案相关的证据和中冶天工的自认，一审法院确定案涉工程于2017年1月17日实际交付。资金占用费以欠付的工程款267776331.01元为基数，自2017年1月17日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，直至还清欠付工程款止。对于资金占用费，清水江城投主张协议书未约定工程款如何计算资金占用费的问题，资金占用费应当从2019年11月31日起以266262204.92元为本金计算的理由与实际不符，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十八条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、贵州清水江城投集团有限公司、都匀经济开发区管理委员会于本判决书生效后十五日内连带支付中冶天工集团有限公司工程款267776331.01元，以及资金占用费（以欠付的工程款267776331.01元为基数，自2017年1月17日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，直至欠付工程款还清之日止）；二、驳回中冶天工集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1834237.69元，保全费5000元，共计1839237.69元,贵州清水江城投集团有限公司、都匀经济开发区管理委员会负担1820845.31元，中冶天工集团有限公司负担18392.38元。二审程序中，当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对真实性无异议对证明目的有异议的证据，在本院认为部分予以论述。对有争议的证据，本院认证如下：中冶天工提交的第五组证据《都匀经济开发区11号路（东段）建设工程施工合同补充协议》《收据》、银行流水，该组证据各方对真实性均未提出异议，清水江城投也认可收到上海宝冶支付的款项1195000元，但收据中注明为履约保证金而非担保费，故本院对中冶天工主张的支付担保费的事实不予确认。经本院审查认定，本院对一审查明认定的案件事实予以确认。二审另查明，2016年7月26日，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于推动中央企业结构调整与重组的指导意见》，指导中央企业积极推进结构调整与重组。2015年12月8日，经国务院批准，中国冶金科工集团有限公司整体并入中国五矿集团公司，成为其全资子企业。中国冶金科工集团有限公司系上海宝冶大股东，持股97.9302%。中国冶金科工集团有限公司系中冶天工大股东，持股98.5335%。清水江城投与上海宝冶签订《都匀经济开发区11号路（东段）建设工程施工合同补充协议》（以下简称“《补充协议》”），约定：为了保证都匀经济开发区11号路（东段）建设工程顺利实施，确保工程按时支付。经双方认真协商，选定州投公司作为本工程全部工程款第三方担保人。一、双方认真协商，选定州投公司作为第三方担保人，三方共同签订担保合同。二、担保费用：总担保费：担保金额的5‰，由承包方承担担保费的50%，即担保金额的2.5‰。由承包人承担的担保费用，由承包人直接提供给发包人，发包人向担保人交纳全额担保费用。发包人在收到担保费用的同时，需向承包人开具等额收据。该协议未落款时间。2015年8月26日，都匀经济开发区城市投资开发有限公司用财务专用章向上海宝冶出具收据，收到上海宝冶交来履约保证金1195000元。中冶天工主张该费用系根据《补充协议》支付的担保费。根据各方当事人诉辩主张及意见，归纳本案二审争议焦点为：1.州投公司是否承担保证责任问题；2.欠付工程款的金额问题；3.中冶天工主张的保全保险费是否应当支持问题；4.资金占用费的计算标准和起算时间问题。（一）关于州投公司是否承担保证责任问题首先，关于案涉相关合同的效力问题。围绕案涉工程签订了《施工合同》《补充协议》《担保合同》《补充协议2》。第一，关于《施工合同》的效力问题。本院认为，《施工合同》系通过招投标程序，由发包方清水江城投和原承包方上海宝冶签订，该合同的签订，除了体现双方当事人的真实意思表示外，还体现了招投标程序对市场秩序和交易公平的维护，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。第二，关于《补充协议》和《担保合同》的效力问题。从《补充协议》和《担保合同》的内容来看，是为了协商确定案涉工程款的支付担保方及协商最终担保事宜，故《补充协议》和《担保合同》应属主合同的从合同。因《补充协议》和《担保合同》并不涉及对中标的《施工合同》实质性内容的变更，且《补充协议》和《担保合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，故《补充协议》和《担保合同》应属有效。第三，关于《补充协议2》的效力问题。根据查明认定的案件事实，《补充协议2》系中国冶金科工集团有限公司战略重组后实施的项目整体划转，即将上海宝冶承建的案涉项目划转由中冶天工承建，其实质是经发包人同意后的项目整体转包。因此，《补充协议2》实质上就是经发包方同意后三方签订的转包合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”及《中华人民共和国招标投标法》第四十八条：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”规定，建设工程禁止转包，禁止承包人中标后转包。本案中，虽存在中国冶金科工集团有限公司战略重组后将其控股公司的业务进行划转的事实，但上海宝冶和中冶天工仍是独立的法人，上海宝冶将其中标项目整体转包给中冶天工的行为违反了法律强制性规定，且违背招标投标活动保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量的立法初衷。因此，本院对一审法院关于《补充协议2》无效的认定予以维持。其次，关于州投公司是否应当根据《担保合同》承担案涉工程款的担保责任问题。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”规定，未经保证人书面同意且合同无约定的情况下，债权人和债务人协议变更主合同的，保证人不再承担保证责任。本案中，根据已查明的案件事实，上海宝冶与清水江城投签订案涉《施工合同》后未完全履行合同的情况下将案涉工程整体转包给中冶天工，清水江城投、上海宝冶和中冶天工三方签订的《补充协议2》即是对主合同《施工合同》的变更，属于本条规定中的变更主合同情形。因州投公司未参与《施工合同》和《补充协议2》的签订，且《担保合同》约定内容为州投公司仅为管委会向上海宝冶支付的工程款提供担保，未对转包工程情况下是否承担保证责任进行约定，故在承包人变更为中冶天工后，州投公司对管委会应向中冶天工支付的工程款不承担担保责任。对于中冶天工上诉提出的债权人转让债权，根据《中华人民共和国担保法》第二十二条规定，保证人应在原担保范围内继续承担保证责任问题。基于前述分析，上海宝冶和中冶天工之间并非债权转让关系，而是工程的转包关系，且中冶天工并未对上海宝冶转包工程前施工产生的工程价款予以举证证明，故本院对其该项理由不予采纳。又因《补充协议2》的签订州投公司并未参与，故其对《补充协议2》被认定无效并不存在过错，故本院对其提出的合同无效后州投公司应当承担无效合同的过错责任的理由亦不予采纳。（二）关于欠付工程款的金额问题案涉道路工程经各方结算总造价为398784970.82元，清水江城投已经支付工程款13051万元，尚欠268274970.82元未付，对于结算总价款和已付款各方均无异议。中冶天工上诉认为，欠付工程款应当按268274970.82元计算，不应当扣除审计费用498639.81元。本院认为，2017年，中冶天工向都匀经开区城投出具《工程项目结算审计承诺书》，承诺若结算数核减（增）额超过10%以上，超过部分由中冶天工支付追加审计费用，审计费用按（施工企业上报结算金额-审计审定结算金额×110%）×5%计取追加审计费。而无论是中冶天工承诺上报的竣工结算总造价478918785.81元，或实际报审结算造价是448636264.19元，在确认核减49851293.37元的情况下，核减数均已超过报审数的10%，故一审法院以实际报审造价减去实际结算价款作为审计费的计算基数，并按中冶天工出具的《工程项目结算审计承诺书》承诺计算方式进行计算扣减审计费498639.81元并无不当。中冶天工上诉认为，清水江城投并未举证证明已实际支付审计费问题，因审计费是否支付与中冶天工无关，且清水江城投二审所举证据证明已实际支付审计费84.29万元，故其该项上诉理由不成立，本院不予采纳。因此，一审法院认定清水江城投和管委会还应向中冶天工支付欠付的工程款金额为267776331.01元并无不当，本院予以维持。（三）关于中冶天工主张的保全保险费是否应当支持问题中冶天工上诉认为，本案一审诉讼过程中，为采取财产保全措施提供担保，其购买保全保险支付的161000元属于诉讼费范畴，一审未判决支持，故请求二审予以改判。本院认为，一审程序中，中冶天工仅诉请各被告承担诉讼费，并未诉请各被告承担其申请财产保全提供担保支付的保险费，也未将其购买保险支付费用的相关材料作为证据提交。因此，其二审提出要求被上诉人承担保险费属于二审程序中增加新的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”规定，因其他当事人不同意对该项请求进行调解，故中冶公司应当另行提起诉讼解决，本院对其该项诉请不予审查。（四）关于资金占用费的计算标准和起算时间问题中冶天工上诉认为，即便《补充协议2》认定无效，也应当按照《施工合同》的约定支付逾期付款资金占用成本，即资金占用成本应从应付工程款之日为起算时间，并按贷款基准利率4.35%的4倍计算。本院认为，虽案涉《施工合同》系有效合同，但其仅对合同各方当事人产生拘束力。中冶天工并非《施工合同》当事人，虽《补充协议2》约定协议未涉及事项及条款均按原合同执行，但《补充协议2》因违反法律强制性规定而无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，建设工程施工合同无效可以参照适用的是合同关于工程款的约定。因此，《补充协议2》未约定事项可以参照原合同的范围的仅为涉及工程款的条款，不包括资金占用费条款。中冶天工主张按照《施工合同》约定计算资金占用费与法律规定不符，本院不予支持。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决清水江城投和管委会从中冶天工移交案涉项目之日起，2019年8月19日前按人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息至付清工程款之日止并无不当，本院予以维持。综上所述，中冶天工的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国招标投标法》第四十八条，《中华人民共和国担保法》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费183136元，由中冶天工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  雷苑审判员  伍静审判员  陈荣二〇二〇年十一月二十六日法官助理王奇书记员刘竹