湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘11民终2694号 上诉人（原审原告）：湖南省天宇建设工程有限公司，住所地祁阳县浯溪镇窑背岭路**，统一社会信用代码：91431121188847296L。 法定代表人：柏承华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蒋智，湖南齐物律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒋绍军，男，1982年7月10日出生，瑶族，湖南省江**瑶族自治县人，居民，住湖南省江**瑶族自治县。 被上诉人（原审被告）：蒋天斌，男，1979年11月11日出生，汉族，湖南省江**瑶族自治县人，农民，住湖南省江**瑶族自治县。 委托诉讼代理人：张军，湖南苍松律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈敏，湖南苍松律师事务所律师。 上诉人湖南省天宇建设工程有限公司（以下简称天宇公司）因与被上诉人蒋绍军、蒋天斌案外人执行异议之诉一案，不服湖南省江**瑶族自治县人民法院（2020）湘1129民初871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天宇公司的委托诉讼代理人蒋智，被上诉人蒋天斌及其委托诉讼代理人张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天宇公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1、原审程序不合法。上诉人与被上诉人蒋绍军内部承包结算纠纷，上诉人在祁阳法院已起诉并已开庭审理，案号：（2020）湘1121民初1289号。在江**县标准厂房（二期）工程项目中被上诉人蒋绍军是否还占工程款，本案应以祁阳县人民法院1289号案审结为依据。2、在江**县标准厂房（二期）工程项目中，被上诉人蒋绍军不再占有工程款。（1）江**标准厂房（二期）主体建筑工程中标合同价为9589805.68元。（2）建设单位共拨付工程款9200052.49元（含履约保证金100万元；该履约保证金l00万元退回后被上诉人蒋绍军未偿还给蒋玲玲，用于支付了项目其他应付款），上诉人实收建设单位拨款6857499.49元，因建设单位代扣税款286553元，代付了农民工工资及材料款2056000元（9200052.49-代扣税款286553元-代付农民工工资及材料款2056000元）。（3）上诉人支付给被上诉人蒋绍军工程款5392897元（注：其中被上诉人蒋绍军二笔借款50万元，其已同意上诉人从工程款代偿了，借条原件出借人己退还被上诉人蒋绍军。所以现该二笔借款50万元应视为被上诉人蒋绍军领取的工程款）。（4）上诉人代被上诉人蒋绍军支付民工工资、材料款、法院诉讼案执行标的款、执行费、诉讼费等共计3308875.94元。①代付刘旭彪机械设备款171800元；②代付伍祥发工资25400元；③代交税款7386.94元；④代付卢运新工资16000元；⑤代付唐瑞齐工资57280元；⑥代付法院诉讼案执行标的款、执行费、诉讼费共计2421523元；⑦代付陈波等人工程款350000元；⑧代付江**劳动监察处理的蒋天斌等人工资85486元；⑨代付蒋玲玲借款利息174000元。上述代付款项均有被上诉人蒋绍军的签字及银行转账凭证、法院法律文书证实。（5）上诉人应收被上诉人蒋绍军款项422275元。①管理费287600元；②公司应交的企业税款134675元，这有双方内部承包合同为据。综上，被上诉人蒋绍军下欠上诉人为其代付的工程款：2266548.45元（6857499.49元-5392897元-3308875.94元-422275元），这不包括尚有部分应缴税金及上诉人因本项目诉讼造成的损失。（6）建设单位共拨付款项9200052.49元，减除履约保证金100万元，拨付工程款8200052.49元。加上江**法院因（2016）湘1129民初1527号民事判决书、（2017）湘11民终1003号民事判决书、（2016）湘1129民初1527号民事裁定书从建设单位裁定冻结并已划走执行的70万元（系本案项目施工欠的材料款），应视为建设单位已拨付工程款8900052.49元。再加上被上诉人蒋绍军下欠上诉人为其代付的工程款2266548.45元及被上诉人蒋绍军下欠的履约保证金l00万元，共计l2l66200.9元。据建设单位2020年4月26日对祁阳法院“关于协助执行法院裁定书的工作联系复函”，本案项目工程结算预计结算金额1100万元，所以剩余的工程款已不足以被上诉人蒋绍军偿付上诉人代付的工程款及蒋玲玲履约保证金借款，即剩余的工程款已不再属于被上诉人蒋绍军所有。3、上诉人主张的权利（诉请）合法。（1）上诉人代付的款项客观、真实，且均系被上诉人蒋绍军签字同意代付的。（2）上诉人代付的款项均为民工工资、材料款（含法院诉讼执行款项），即本案项目工程款。（3）上诉人与被上诉人蒋绍军系内部承包合同关系，即使是挂靠关系，也应待双方结算后才能确定被上诉人蒋绍军是否还占有工程款。但本案项目剩余的工程款已不再属于被上诉人蒋绍军所有，所以江**法院基于被上诉人蒋天斌申请之裁定显然是不合法的。 蒋天斌辩称，1、蒋绍军跟上诉人是挂靠公司，蒋绍军是实际施工人，有判决书可以认定；2、蒋绍军挂靠上诉人在江**高新区标准厂房二期项目还有工程款；3、蒋绍军跟蒋天斌借款合同纠纷一案已经有生效法律文书判决蒋绍军归还蒋天斌借款，而且蒋天斌已经向江**县人民法院申请强制执行；4、江**县人民法院作出（2019）湘1129执1058号之一的执行裁定书以及执行通知书符合法律规定，因此应驳回上诉，维持原判。 天宇公司向一审法院起诉请求：1．请求人民法院撤销并终止湖南省江**瑶族自治县人民法院（2019）湘1129执异3号执行裁定书和（2019）湘1129执1058号之一执行裁定书，终止扣留、提取被执行人蒋绍军挂靠天宇公司在江**高新技术产业开发区（以下简称江**开发区）的工程款660000元至湖南省江**瑶族自治县人民法院的执行；2．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告天宇公司于2015年5月4日承包了江**瑶族自治县城西开发建设有限公司的厂房二期工程的主体工程。为完成该工程，天宇公司与被告蒋绍军约定：天宇公司将其承包的厂房二期工程的主体工程交由蒋绍军承建，蒋绍军按该工程的实际完成工程量的3%上交管理费给天宇公司，工程款由江**开发区转入天宇公司账户，再由蒋绍军申请，由天宇公司支付给蒋绍军；在该工程建设过程中，蒋绍军自负盈亏。天宇公司与蒋绍军达成协议后，蒋绍军以天宇公司的名义实际承建了厂房二期工程的主体工程。 在厂房二期工程承建过程中和完工后，因该工程拖欠货款、工资、分包项目的工程款以及其他债务，债权人向本院起诉或者通过其他途径，向天宇公司、蒋绍军主张各种款项，天宇公司自2016年至2020年为蒋绍军代付了部分款项。 2019年6月28日，永州市中级人民法院对被告蒋天斌与蒋绍军民间借贷纠纷一案作出（2019）湘11民终1215号民事判决，判决蒋绍军给付蒋天斌借款本息。该判决生效后，蒋天斌申请湖南省江**瑶族自治县人民法院执行，湖南省江**瑶族自治县人民法院于2019年9月6日向蒋绍军发出执行通知书，责令蒋绍军履行给付蒋天斌借款630581.21元，但蒋绍军未履行生效判决确定的义务。 在这种情况下，湖南省江**瑶族自治县人民法院于2020年2月6日作出（2019）湘1129执1058号之一执行裁定，扣留、提取蒋绍军在江**开发区的工程款660000元至该院账户。 2020年3月19日，天宇公司向湖南省江**瑶族自治县人民法院提起异议，2020年4月7日，湖南省江**瑶族自治县人民法院作出（2020）湘1129执异3号执行裁定，驳回天宇公司的异议请求。天宇公司不服该执行裁定，诉至湖南省江**瑶族自治县人民法院，要求支持其诉讼请求。 另查明，厂房二期工程完工后，江**瑶族自治县城西开发建设有限公司与天宇公司、蒋绍军就该工程尚未进行结算；天宇公司与蒋绍军就该工程涉及的天宇公司为蒋绍军垫付款项和其他款项也未进行结算。 一审法院认为，本案属案外人执行异议之诉纠纷。本案中，原告天宇公司要求终止执行扣留、提取案涉工程款至湖南省江**瑶族自治县人民法院账户的主要理由是：一、天宇公司与被告蒋绍军系内部承包关系，并非挂靠关系，蒋绍军盈亏自负，其与被告蒋天斌的民间借贷纠纷一案，与天宇公司无关联；二、厂房二期工程的主体工程现在尚未结算，结算后，所有工程款已不足以抵偿天宇公司为蒋绍军垫付的各种款项，蒋绍军不再享有结算后的工程款所有权。 一、挂靠经营合同系指企业与另一经营主体达成挂靠协议，挂靠人使用被挂靠人的名义对外从事经营合同，自主经营，自负盈亏，被挂靠人向挂靠人提供资质、技术、管理等方面的服务并收取挂靠人一定管理费用的经营方式。企业内部承包经营是指企业将特定的经营承包给企业内部的职能部门、或分支机构、或内部职工个人完成，承包方自主经营，自负盈亏，并以此约定双方权利义务的经营方式。天宇公司与蒋绍军约定：蒋绍军对外以天宇公司的名义，实际承建厂房二期工程的主体工程，自主经营，自负盈亏；天宇公司以工程完成量的3%收取管理费，蒋绍军所得工程款由发包方转入天宇公司账户，天宇公司通过蒋绍军的申请，将工程款转入蒋绍军账户。蒋绍军与天宇公司形成了挂靠经营关系。天宇公司没有提交证据证明蒋绍军系天宇公司内部职工，故天宇公司诉称其与蒋绍军系内部承包经营关系的意见，证据不足，不予采纳。所以，蒋绍军作为厂房二期工程的主体工程实际承建人，厂房二期工程主体工程的工程款按照挂靠经营合同的约定属蒋绍军所有。 二、既然厂房二期工程主体工程的工程款属蒋绍军所有，湖南省江**瑶族自治县人民法院在执行蒋天斌与蒋绍军民间借贷纠纷一案中，裁定扣留、提取蒋绍军在江**开发区××房××期工程主体工程的工程款，证据充分，于法有据。虽然，江**开发区与天宇公司、蒋绍军就厂房二期工程的主体工程工程量和工程价款并未结算，天宇公司与蒋绍军的挂靠经营合同也未结算，但根据合同相对性原则，天宇公司就其与蒋绍军的挂靠经营合同关系所设立和主张的权利，不能对抗挂靠经营合同关系以外的第三人即蒋天斌对蒋绍军民间借贷关系的债权。天宇公司对案涉执行标的即厂房二期工程主体工程的工程款不享有足以排除强制执行的民事权益，并不能阻却湖南省江**瑶族自治县人民法院对厂房二期工程主体工程的工程款冻结、提取的强制执行。天宇公司以“厂房二期工程的主体工程现在尚未结算，结算后，所有工程款已不足以抵偿天宇公司为蒋绍军垫付的各种款项，蒋绍军不再享有结算后的工程款所有权”为由，提出执行异议请求不能成立，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项规定，判决如下：驳回原告湖南省天宇建设工程有限公司的诉讼请求。本案受理费80元，由原告湖南省天宇建设工程有限公司负担 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人天宇公司提交了湖南省祁阳县人民法院（2020）湘1121民初1289号民事判决书，拟证明：1、天宇公司与蒋绍军合同纠纷一案已经结案；2、天宇公司在本案所涉及的项目，施工过程中垫付了230多万工程款，上诉人与蒋绍军已经进行了结算。被上诉人蒋天斌质证提出：1、不知道这份判决书是否生效法律文书；2、判决书也没有确认天宇公司有优先受偿权；3、不能达到天宇公司的证明目的。 本院认证认为，上诉人提交的湖南省祁阳县人民法院（2020）湘1121民初1289号民事判决书是人民法院的裁判文书，本院予以采信。 本院除确认一审查明的事实外，补充认定如下事实：上诉人天宇公司于2020年4月23日以被上诉人蒋绍军为被告向湖南省祁阳县人民法院提起合同纠纷之诉，湖南省祁阳县人民法院于2020年9月15日作出（2020）湘1121民初1289号民事判决：由蒋绍军在上述判决发生法律效力后30日内偿还湖南省天宇建设工程有限公司已垫付的工程款、诉讼费、借款等共计2343045.45元。 本院认为，本案争执的焦点是，上诉人天宇公司对于湖南省江**瑶族自治县人民法院扣留、提取蒋绍军在江**开发区的660000元工程款是否享有足以排除强制执行的民事权益。 第一，天宇公司与蒋绍军之间的关系如何定位。挂靠经营合同系指企业与另一经营主体达成挂靠协议，挂靠人使用被挂靠人的名义对外从事经营合同，自主经营，自负盈亏，被挂靠人向挂靠人提供资质、技术、管理等方面的服务并收取挂靠人一定管理费用的经营方式。企业内部承包经营是指企业将特定的经营承包给企业内部的职能部门、或分支机构、或内部职工个人完成，承包方自主经营，自负盈亏，并以此约定双方权利义务的经营方式。天宇公司与蒋绍军约定：蒋绍军对外以天宇公司的名义，实际承建厂房二期工程的主体工程，自主经营，自负盈亏；天宇公司以工程完成量的3%收取管理费，蒋绍军所得工程款由发包方转入天宇公司账户，天宇公司通过蒋绍军的申请，将工程款转入蒋绍军账户。天宇公司与蒋绍军的合同约定，完全符合挂靠经营关系的构成要件，天宇公司又没有提交证据证明蒋绍军系天宇公司内部职工，据此可以认定蒋绍军与天宇公司之间为挂靠经营关系。 第二，江**开发区××房××期工程主体工程的工程款权利归属。如前所述，蒋绍军挂靠天宇公司承建江**瑶族自治县城西开发建设有限公司的厂房二期工程的主体工程项目，为该项目工程建设的实际施工人，厂房二期工程主体工程的工程款按照挂靠经营合同的约定属蒋绍军所有。天宇公司根据挂靠经营合同约定只享有蒋绍军完成工程量的3%的管理费。虽然合同约定蒋绍军所得工程款由发包方转入天宇公司账户，天宇公司通过蒋绍军的申请，将工程款转入蒋绍军账户。但天宇公司对蒋绍军完成厂房二期工程主体工程的工程款不享有所有权。如果蒋绍军不按照挂靠经营合同履行，蒋绍军与天宇公司之间形成的合同之债，而且是不享有优先权的普通债权。 第三，天宇公司为蒋绍军垫付的款项是否享有优先受偿权。诚如天宇公司提交的湖南省祁阳县人民法院作出（2020）湘1121民初1289号民事判决书所确认的那样，天宇公司为蒋绍军垫付了若干款项，蒋绍军应当给付天宇公司2343045.45元，但是天宇公司对于上述款项不享有优先受偿权。这就说明，天宇公司对于湖南省江**瑶族自治县人民法院扣留、提取蒋绍军在江**开发区的660000元工程款没有优先受领的权利。可见，天宇公司对人民法院执行的上述款项既不享有所有权，又无优先受领的权利，只对蒋绍军存在普通债权，对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，其提出执行异议之诉的诉讼请求应当予以驳回。 综上所述，天宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人湖南省天宇建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕伟文 审判员  唐治生 审判员  杨世清 二〇二〇年十一月十八日 书记员  陈红华 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。