安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖11民终3352号 上诉人（原审被告、反诉原告）：南京汤泉建设集团有限公司，住所地南京市浦口区汤泉镇西街，统一社会信用代码913201117245994349。 法定代表人：周贤春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：翟树良，北京市中伦（南京）律师事事务所律师。 委托诉讼代理人：周心瑜，北京市中伦（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：滁州中联混凝土有限公司，住所地安徽省滁州市南谯区经济技术开发区，统一社会信用代码91341100062456572Q。 法定代表人：刘彬，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐琴，湖南旷真（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许蕊，湖南旷真律师事务所律师。 上诉人南京汤泉建设集团有限公司（以下简称南京汤泉公司）因与被上诉人滁州中联混凝土有限公司（以下简称滁州中联公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省滁州市来安县人民法院（2019）皖1122民初4428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 南京汤泉公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第三项，改判第一项并支持南京汤泉公司的反诉请求；2、本案诉讼费用由滁州中联公司承担。事实与理由：1、一审法院关于律师费以及违约金的认定存在错误，依法应当改判。原买卖合同中关于律师费条款已经被承诺函变更，不能作为判定律师费的标准。承诺函中支付律师费的前提条件是南京汤泉公司未按照承诺函约定节点支付货款。南京汤泉公司已经在承诺函达成前向滁州中联公司支付了45万元律师费。对于滁州中联公司的损失，其应当举证证明。关于违约金的计算标准最多按照LPR计算。2、一审法院未支持南京汤泉公司反诉诉请错误。一审法院认为双方在合同中约定验收条款以及滁州中联公司提出的强度报告可以证明案涉混凝土不存在质量问题属于认定错误。混凝土与普通产品具有明显的不同，预拌混凝土质量问题显露出来需要周期，并不能在28天中展现出来，因此不能简单以最初的节点状态判断混凝土是否存在质量问题。一审中南京汤泉公司提供了明确证据可以证明案涉项目发生了起泡、爆裂等各种情形，对于混凝土出现质量问题已经进行了充分的举证。且滁州中联公司也安排人员到现场进行检查,确认了相关事实情况。本案司法鉴定应当重新进行。一审司法鉴定摇号过程中发现安徽省只有第二监督监测站一家具有鉴定资质，该监测站也是案涉混凝土强度检测报告的出具单位，其与本案具有明显的利害关系。 滁州中联公司答辩称：1、双方仅就南京汤泉公司拖欠货款中的45万元重新达成了协议即《承诺函》，滁州中联公司才变更诉讼请求，但剩余部分货款包括对应的违约责任，并未达成新的合意，仍应按照原合同履行，故一审判决支付的律师费，具有事实和法律依据，并无不当。南京汤泉公司拖欠货款事实存在，双方合同约定违约方逾期付款违约标准为日万分之五，一审判决从2020年4月1日起算违约金，不属于过高需要调整的范围。2、按照合同约定及《GB/T-14902-2012》国家标准，南京汤泉公司委托检验的预拌混凝土强度检测报告合格，滁州中联公司提供的预拌混凝土系合格产品，不存在质量问题。 滁州中联公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令南京汤泉公司向其支付混凝土款1152601.88元；2、判令南京汤泉公司向其支付截至2019年10月25日止的违约金343475元，并支付自2019年10月26日起至欠款全部付清之日的后续违约金；3、判令南京汤泉公司承担其为实现债权支出的律师费70000元；4、判令南京汤泉公司承担本案全部受理费、保全费、保函费。审理中，滁州中联公司变更诉讼请求1为要求南京汤泉公司支付混凝土款339753.67元；变更诉讼请求2为仅要求南京汤泉公司自2020年4月1日按照欠付货款的金额为基数以日万分之五的标准计算至货款实际付清之日止的违约金。 南京汤泉公司向一审法院提出反诉请求：1、判令滁州中联公司承担质量损失386000元；2、判令滁州中联公司承担律师费19300元；3、判令滁州中联公司承担本案全部反诉费用。 一审法院查明事实，2016年8月7日，南京汤泉公司作为甲方与滁州中联公司作为乙方签订《商品混凝土买卖合同》（合同编号CT20160080），约定滁州中联公司向南京汤泉公司供应商品混凝土，合同第二条约定计量方式：1、主体结构部位按施工图纸计算砼量；2、非结构部位按送货小票计算砼量。第三条约定，付款方式及期限：甲乙双方每月15日前对上月对账一次，整体浇筑至正负零时，甲方付至所浇筑砼款的60%；主体封顶后付至所浇筑全部砼款的60%，竣工验收后，付至所浇筑全部砼款的80%（2017年12月31日付清），余款于竣工验收后一年内付清（2018年12月31日前付清），若2017年12月31日前未能竣工验收，本次付款节点双方协商。合同第四条约定双方义务，（一）甲方的义务第6条约定混凝土运到施工现场后，甲方未经乙方书面同意，单方掺入水、外加剂、掺合物而引发的混凝土质量问题由甲方负责；（二）乙方义务第4条约定乙方根据工程所在地主管部门要求，提供合格产品，如出现混凝土质量问题，乙方全权负责所造成的一切损失且必须承担相关责任。合同第五条约定砼质量验收：1、若甲方在操作过程中的失误（如炸模、振动棒未按规定操作、任意加水、保养不适）造成的质量事故由甲方负责；2、甲乙双方都按《预拌混凝土》标准制作、留置、养护试件，甲方按要求送检混凝土试件（费用自理）。若甲方未按规范施工或养护不到位而造成的质量问题，乙方不承担任何责任。在《28天强度试验报告》作出10日内任何一方发现混凝土有质量问题，均应立即书面形式通知对方，否则即视为乙方混凝土符合合同要求及国家相关规范。合同第六条约定违约责任：4、如甲方未在合同规定的时间内结算或未在约定时间内如约付清货款，且双方未达成延期付款协议时，乙方将按照延付时间计算，每日加收延付金额万分之五的利息，乙方有权停止混凝土的供应，由此造成的一切损失都有甲方承担；5、本合同任何一方根据本合同约定追究违约方的违约责任，违约方除承担本合同相关条款约定的违约责任外还应赔偿守约方为追究违约方责任或追究违约方责任或追索债权所发生的实际费用，包括但不限于诉讼费、律师费（按标的5%收取）、聘请其他中介机构的费用、差旅费等所有因此发生的费用。 2017年10月28日南京汤泉公司因金鼎湾花园1#-5#楼及地下车库工程电梯安装轨道时，安装单位发现膨胀螺栓紧固不能满足要求，致函到建设单位怀疑混凝土强度不足。南京汤泉公司向滁州中联公司发出工作联系单。 审理中，南京汤泉公司与滁州中联公司关于金鼎湾花园项目混凝土款事宜于2019年11月15日达成承诺，并签署承诺函，双方承诺如下：一、南京汤泉公司于2019年12月31日前支付货款45万元，2020年1月24日前支付违约金45万元；二、本承诺达成后滁州中联公司向来安县法院申请解除本项目所涉案件的财产保全措施，并放弃在本案中主张2020年3月31日前所产生的违约金的权利；三、如南京汤泉公司对第一项任意一笔付款未足额及时支付，则滁州中联公司除有权要求南京汤泉公司一次性支付第一项中的未付款外，还有权继续申请保全措施，并以实际欠付货款为基数按月息2%的标准追究后续违约责任，另南京汤泉公司须支付律师费70000元。 滁州中联公司与南京汤泉公司一致认可2016年8月至2018年10月双方结算混凝土总金额为9259753.67元。2020年3月9日南京汤泉公司向本院申请对涉案砼质量的稳定性进行鉴定，2020年3月24日，变更鉴定申请为对混凝土是否有爆裂现象以及该爆裂现象是否属于混凝土质量问题进行鉴定。该院依法委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站进行鉴定。2020年6月1日，滁州中联公司向该院申请调查令调查南京汤泉公司就金鼎湾花园项目工程委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站检测的预拌混凝土报告，检测结论涉案浇筑的预拌混凝土均达到设计强度。2020年7月28日，南京汤泉公司明确鉴定请求为混凝土是否存在起泡问题，该起泡现象是否为预拌混凝土非强度原因导致，该原因是否属于预拌混凝土质量问题或起泡现象是否系施工行为导致进行鉴定，2020年8月25日，安徽省建筑工程质量第二监督检测站函告该院：“由于混凝土爆裂成因本身可能由多种因素引起，且该爆裂现象可能对混凝土自身强度产生影响，因此补充申请内容其站无法直接作出明确结论”。 另查明：2019年11月6日，滁州中联公司向该院申请财产保全，请求依法查封、冻结、扣押南京汤泉公司银行账户1566000元或等值财产。该院于2019年11月12日依法作出（2019）皖1122民初4428号民事裁定书，裁定冻结南京汤泉公司银行存款1566000元或查封、扣押其他等值财产。2019年11月15日，滁州中联公司向该院申请解除上述保全措施，该院依法作出（2019）皖1122民初4428号之一民事裁定书，裁定解除上述保全措施。 一审法院认为：根据双方当事人的诉辩主张以及庭审中各方当事人及其代理人举证、质证、辩论意见，本案的争议焦点为：一、滁州中联公司违约金是否应当调整，律师费是否应当支持？二、南京汤泉公司的反诉请求能否得到支持。对于争议焦点一，2019年11月15日，滁州中联公司与南京汤泉公司对达成一致的欠付的混凝土款达成《承诺函》，该承诺函为双方当事人真实意思表示，合法有效。滁州中联公司当庭变更诉讼请求要求南京汤泉公司支付混凝土货款为339753.67元，南京汤泉公司予以认可，该院予以确认。对于违约金，双方合同及《承诺函》中已约定违约金的计算标准及起算时间，南京汤泉公司虽主张按日万分之五标准计算过高，但未能提供证据证明，该院对此辩解不予采信。律师费，《承诺函》第三条中约定“如南京汤泉公司对第一项任意一笔付款未足额及时支付，则……，另南京汤泉公司须支付律师费70000元”。该院认为该条款约定南京汤泉公司未按约定支付承诺函中的第一项约定的数额时不仅需承担的违约责任还应承担律师费。而双方在《商品混凝土买卖合同》中约定，违约方应赔偿守约方为追究违约责任或追究违约方责任或追索债权发生的实际费，其中律师费按标的5%收取，本案中因南京汤泉公司存在违约，滁州中联公司与南京汤泉公司对于双方无争议的款项已经达成承诺函，对于争议部分款项数额，滁州中联公司已变更诉请为339753.67元，该院认为应以争议该标的计算律师费为宜，故南京汤泉应当向滁州中联公司支付律师费16987.68元。对于保全费5000元及保全保险费1566元，该费用为滁州中联公司为实现债权的合理支出，应予支持。对于争议焦点二，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。南京汤泉公司主张滁州中联公司提供的预拌混凝土质量不合格导致混凝土出现爆裂及强度不达标等现象，因预拌混凝土是混凝土的半成品状态，根据双方合同对预拌混凝土质量约定为：“1、若甲方在操作过程中的失误（如炸模、振动棒未按规定操作、任意加水、保养不适）造成的质量事故由甲方负责；2、甲乙双方都按《预拌混凝土》标准制作、留置、养护试件，甲方按要求送检混凝土试件（费用自理）。若甲方未按规范施工或养护不到位而造成的质量问题，乙方不承担任何责任。在《28天强度试验报告》作出10日内任何一方发现混凝土有质量问题，均应立即书面形式通知对方，否则即视为乙方混凝土符合合同要求及国家相关规范”。根据滁州中联公司申请调取的由安徽省建筑工程质量第二监督检测站出具的混凝土抗压强度检测报告显示，案涉浇筑的预拌混凝土强度已达标。另经南京汤泉公司申请，该院委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对于混凝土爆裂是否是预拌混凝土非强度原因导致的质量问题进行鉴定，因混凝土爆裂成因可能由多种因素引起，该站无法直接作出明确结论，故南京汤泉公司无法提供有效证据证明混凝土出现爆裂现象的具体成因系预拌混凝土质量不符合要求所导致，由此产生的不利法律后果应由南京汤泉公司自行承担，故对南京汤泉公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条之规定，判决：一、被告南京汤泉建设集团有限公司于本判决生效之日十日内支付原告滁州中联混凝土有限公司混凝土货款339753.67元、律师费16987.68元、保全保险费1566元及违约金（违约金以339753.67元为基数，以日万分之五的标准自2020年4月1日起计算至货款还清时止）；二、驳回原告滁州中联混凝土有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告南京汤泉建设集团有限公司的反诉请求。案件受理费18895元，保全费5000元，合计23895元，由原告滁州中联混凝土有限公司负担4695元，被告南京汤泉建设集团有限公司负担19200元；反诉案件受理费3690元，由被告（反诉原告）南京汤泉建设集团有限公司负担。 二审中，双方均未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、案涉买卖合同中关于律师费条款是否已被承诺函变更；2、违约金计算标准是否过高；3、一审法院未支持南京汤泉公司反诉请求是否错误。 针对争议焦点1，根据双方于2019年11月15日签订的承诺函，双方明确承诺：一、南京汤泉公司于2019年12月31日前支付货款45万元，2020年1月24日前支付违约金45万元；二、本承诺达成后滁州中联公司向来安县法院申请解除本项目所涉案件的财产保全措施，并放弃在本案中主张2020年3月31日前所产生的违约金的权利。从承诺函中的内容可以确定，双方签署承诺函的真实意思表示仅是对拖欠货款中的45万元进行协商。对于剩余部分货款及对应的违约责任，滁州中联公司并未放弃权利。故案涉买卖合同中关于律师费条款不能认定被承诺函变更，一审判决按照剩余款项计算律师费，符合合同约定和法律规定。故对南京汤泉公司关于律师费条款已经被承诺函变更的上诉主张，本院不予支持。 针对争议焦点2，对于违约金标准，案涉买卖合同第八条第一款、第二款、第四款分别约定了在合同履行过程中逾期付款按银行同期贷款利率四倍支付利息；双方可协商延期付款（最多不超过两个月），承担所欠货款的财务费用，按年利率10%计算；供货完成后，逾期付款，按银行同期贷款利率的两倍另行支付利息。根据南京汤泉公司工程款支付进度和尚欠数额所占工程款总额比例，以及滁州中联公司并未举证证明因逾期付款所造成的损失，考虑双方在案涉合同中关于违约金的约定，本院酌情确定本案违约金标准按照月利率1%计算。 针对争议焦点3，南京汤泉公司上诉主张滁州中联公司提供的预拌混凝土质量不合格导致混凝土出现爆裂及强度不达标等现象，要求重新进行司法鉴定。因双方合同对预拌混凝土质量约定：1、若甲方在操作过程中的失误（如炸模、振动棒未按规定操作、任意加水、保养不适）造成的质量事故由甲方负责；2、甲乙双方都按《预拌混凝土》标准制作、留置、养护试件，甲方按要求送检混凝土试件（费用自理）。若甲方未按规范施工或养护不到位而造成的质量问题，乙方不承担任何责任。在《28天强度试验报告》作出10日内任何一方发现混凝土有质量问题，均应立即书面形式通知对方，否则即视为乙方混凝土符合合同要求及国家相关规范。在《28天强度试验报告》作出10日内，南京汤泉公司并未提出案涉混凝土存在质量问题。且根据安徽省建筑工程质量第二监督检测站出具的混凝土抗压强度检测报告显示，案涉浇筑的预拌混凝土强度已达标。因混凝土爆裂成因可能由多种因素引起，安徽省建筑工程质量第二监督检测站也明确表示无法直接作出混凝土爆裂成因的明确结论。故一审法院对南京汤泉公司的反诉请求不予支持并无不妥。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省滁州市来安县人民法院（2019）皖1122民初4428号民事判决第二项、第三项，即“驳回原告滁州中联混凝土有限公司的其他诉讼请求”“驳回反诉原告南京汤泉建设集团有限公司的反诉请求”； 二、变更安徽省滁州市来安县人民法院（2019）皖1122民初4428号民事判决第一项“被告南京汤泉建设集团有限公司于本判决生效之日十日内支付原告滁州中联混凝土有限公司混凝土货款339753.67元、律师费16987.68元、保全保险费1566元及违约金（违约金以339753.67元为基数，以日万分之五的标准自2020年4月1日起计算至货款还清时止）”为“被告南京汤泉建设集团有限公司于本判决生效之日十日内支付原告滁州中联混凝土有限公司混凝土货款339753.67元、律师费16987.68元、保全保险费1566元及违约金（违约金以339753.67元为基数，以年利率12%的标准自2020年4月1日起计算至货款还清时止）” 一审案件受理费18895元，保全费5000元，合计23895元，由上诉人南京汤泉建设集团有限公司负担4800元，被上诉人滁州中联混凝土有限公司负担19095元。二审案件受理费7345元，由上诉人南京汤泉建设集团有限公司负担7074元，被上诉人滁州中联混凝土有限公司负担271元。 本判决为终审判决。 审判长 杨 达 审判员 葛敬荣 审判员 田 祥 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理贾倩倩 书记员詹琪 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。