吉林省四平市中级人民法院民事判决书（2020）吉03民终1233号上诉人（原审原告）：双辽市杰诚物业服务有限公司，住所地吉林省双辽市双电花园小区。法定代表人：樊书地，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨斌。委托诉讼代理人：张树伟，系吉林省双辽市郑家屯街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：孙晓华，男，1962年6月2日出生，现住吉林省双辽市。委托诉讼代理人：孙婧彬，现住吉林省双辽市。系孙晓华之女。上诉人双辽市杰诚物业服务有限公司因与被上诉人孙晓华劳动争议一案，不服吉林省双辽市人民法院（2020）吉0382民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。双辽市杰诚物业服务有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、原审认定原、被告双方存在劳动关系与事实不符。2019年1月1日原国电双辽发电厂物业公司整体移交给双辽市杰诚物业服务有限公司，移交前国电东北电力有限公司双辽发电厂与双辽市住房和城乡建设局于2017年2月27日签订了《国电东北电力有限公司双辽发电厂“三供一业”物业分离改造移交实施协议》，协议中第二条移交人员的分离费用第（一）款人员规定：本次物业移交不包括物业从业人员移交，甲方原物业相关从业人员由甲方自行安排转业。因此，按移交协议规定，被告的工作应由甲方（国电东北电力有限公司双辽发电厂）自行安排转业，原告无义务接收。原告接管该物业公司后，为做好后期物业衔接和不影响物业管理工作正常开展，根据被告本人自愿暂时留在原告处临时用工，双方并不存在劳动关系，事实上是劳务关系。被告在原告处工作五个月，每个月工资3200元和从事维修工作并接受原告管理与指导，并不能证明被告就理所当然与原告建立了劳动关系，被告也无有效证件证明双方存在劳动关系。本案并不适用《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原审法院适用法律不当。二、原审判决原告给付被告未签订劳动合同的双倍工资错误。原、被告双方不存在劳动关系，也就不适用《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，也不适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款的规定，从用工之日起满一个月的次日由原告给付被告每月支付双倍工资。按原物业公司规定，被留用的人员应当与吉林省龙电集团实业有限公司签订劳务派遣合同，原告不是与被告签订劳务派遣合同的主体，原告无权与被聘用人（被告）签订《劳务派遣合同》。因此，原告也无义务承担给付被告未签订劳动合同的双倍工资。原告是否留用被告，根据被告的工作能力和水平能否胜任此项工作，经考核后决定是否留用，然后经双辽市劳务派遣公司与被告签订《劳务派遣合同》，被告要求原告给付双倍工资的请求，没有事实根据、法律依据及合同约定。三、原审判决原告给付被告解除合同补偿金错误。原告于2019年5月31日因工作量减少被告其月工资由原来3200元调整为3000元，因降薪被告不满，决定辞职不干的。辞职原因不是原告未与被告签订劳动合同和不支付加班费，而是被告擅自离职。被告主张给付解除合同补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。因此，上诉人不同意给付被上诉人解除合同补偿金。四、原审法院判决原告给付被告加班费错误。被告加班事实不成立，原告无法定义务给付被告加班费，虽然被告在一审时提交了部分书面证据（均为复印件）和视听资料（不完整），原告对其真实性、关联性和合法性提出质证异议，上述证据并未形成完整的证据链，也无有效证据证明加班事实存在，而原告申请了证人宇文革（与被告同班组）在仲裁审理时出庭作证和一审时宇文革的书面证人证言，佐证了被告不存在加班事实，证人的证言是真实的，证人与原告存在工作关系，并不存在利害关系。一审认定证人与原告有利害关系无事实和证据予以证明，只是法官臆想猜测，证人证言就是证言，不是单一证言，法律并未规定一人不能作证，证人必须二人以上方为有效。被告不存在加班事实，原告无法提交被告加班的证据，不是原告不提供。因此，本案不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，据此，原告不能承担不利后果。同时上诉人也无法定义务给付被上诉人加班费。综上所述，原审判决认定事实错误，证据采信错误，适用法律错误，上诉人上诉事实理由充分，一审提交证据合法有效，被上诉人主张的请求，无事实根据和法律依据及有效证据支持，请中院依法撤销原判或依法改判。孙晓华辩称，一、原审认定原、被告双方存在事实上的劳动关系与事实相符。2019年1月1日原国电双辽发电厂物业公司整体移交给双辽市杰诚物业服务有限公司（双方均为国有企业），移交前两物业公司领导及员工参与移交会议，在会期间双辽市杰诚物业服务有限公司董事长樊书地表示，员工薪资待遇一切不变，且过一两个月签订正式劳动合同，故孙晓华由2019年1月1日开始在双辽市杰诚物业服务有限公司工作，从事电厂小区物业维修服务工作。入职后双辽市杰诚物业服务有限公司对于孙晓华要求签订劳动合同之事不停推诿，直到2019年5月31日止均未按《劳动合同法》与孙晓华签订劳动合同。因物业服务工作的特殊性（需要随时处理小区里各种跑、冒、滴、漏等事项），在双辽市杰诚物业服务有限公司工作期间，每个工作日的个人休息时间（晚五点至第二日早八点）及周末休息时间，只要接到物业经理（白冰）或者物业客服工作电话，就需要随时占用个人休息时间完成指定的工作进行加班，为期五个月的工作中从未收到任何加班费用或者进行调休的通知，足以证明孙晓华于2019年1月1日至2019年5月31日与双辽市杰诚物业服务有限公司建立事实劳动关系。双辽市杰诚物业服务有限公司一直不与孙晓华签订书面劳动合同，孙晓华与双辽市杰诚物业服务有限公司均具备劳动法调整的主体资格，孙晓华所从事的是双辽市杰诚物业服务有限公司安排的有报酬的（月工资3200元）劳动，是双辽市杰诚物业服务有限公司业务的组成部分，且孙晓华接受双辽市杰诚物业服务有限公司的管理，无论用人单位与劳动者约定的是固定期限、无固定期限，双方自用工之日（即2019年1月1日）起就建立了劳动关系。因此，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，孙晓华与双辽市杰诚物业服务有限公司存在事实劳动关系。二、原审判决原告承担给付被告未签订劳动合同的双倍工资正确。孙晓华在双辽市杰诚物业服务有限公司上班期间，建立了劳动关系，双辽市杰诚物业服务有限公司应当与孙晓华签订书面劳动合同，但一直未订立，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款的规定，应当从用工之日起满一个月的次日由双辽市杰诚物业服务有限公司向孙晓华每月支付双倍工资，支付金额为3200元/月×4个月=12,800元。三、原审判决原告承担给付被告解除合同补偿金正确。2019年1月1日原国电双辽发电厂物业公司整体移交给双辽市杰诚物业服务有限公司后，孙晓华与双辽市杰诚物业服务有限公司建立事实劳动关系，2019年5月31日，因双辽市杰诚物业服务有限公司一直不与孙晓华签订书面劳动合同，且没有支付工作期间的加班费，孙晓华离职。依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条，第四十六条，第四十七条的规定，应当由双辽市杰诚物业服务有限公司向孙晓华支付解除劳动关系经济补偿金。四、原审判决原告承担给付被告加班费正确。孙晓华在双辽市杰诚物业服务有限公司工作以来，不定期地存在加班事实，但双辽市杰诚物业服务有限公司从未支付过加班费，原告提供在其处工作的宇文革在仲裁审理时的虚假证言及虚假书面证言佐证孙晓华不存在加班情况，由于宇文革与原告存在利害关系，其单一证言不能作为认定案件事实依据。孙晓华提交了各项证据（录音，录像光盘，马班长交代的个人记录，加班记录清单，客户来访登记表）证据互相印证，可以证明被告在原告处工作期间存在加班事实。每次加班时填写的客户登记表在双辽市杰诚物业服务有限公司保管，孙晓华已经对存在加班事实提供了相应证据互相佐证，而原告作为用人单位掌握着孙晓华加班单据及相关记录而拒不提供，依据《最高人民法律关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据。用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。因双辽市杰诚物业服务有限公司拒不提供记录孙晓华加班事实的单据，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，计算孙晓华在双辽市杰诚物业服务有限公司工作期间应得的加班费，孙晓华月工资3200元，日工资为3200元/月÷21.75天/月＝147.13元/天，时工资为147.13元/天÷8小时/天＝18.40元/时。具体金额为：工作日加班费18.40元/时×5小时×150％＝138元，周末休息日加班费（147.13元/天×0.5天＋18.40元/时×6.4小时）×200％＝382.65元，法定假日加班费（147.13元/天×1天＋18.4元/时×2小时）×300％＝551.79元，加班费共1072.44元，以上共计15,472.44元。以上请四平市中级人民法院依法支持和保护，维持原审判决。双辽市杰诚物业服务有限公司向一审法院起诉请求：一、判令原、被告双方之间并不存在事实上的劳动关系；二、判令原告不承担给付被告未签订劳动合同的双倍工资；三、判令原告不承担给付被告解除合同补偿金；四、判令原告不承担给付被告加班费；五、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2019年1月1日，原国电双辽发电厂物业公司整体移交给原告。被告在原告处工作时间为2019年1月1日至2019年5月31日，在此期间每月工资为3200元。一审法院认为，一、原告与被告存在劳动关系。被告认可原告在其处工作五个月，每月工资为3200元，但认为被告只是临时工。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，被告所从事的维修工作内容是原告公司经营的组成部分，受原告的管理与指导，原告按月支付被告工资，虽然原告认为被告是临时工，但无论用人单位与劳动者约定的是固定期限、无固定期限，双方用工之日（即2019年1月1日）起就建立了劳动关系，故对原告诉请确认其与被告不存在劳动关系的诉讼请求不予支持。二、原告应当给付被告未签订劳动合同双倍工资。原告与被告间建立了劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案原告作为用人单位依法应当与被告订立书面劳动合同，但一直未订立，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款的规定，应当从用工之日起满一个月的次日由双辽市杰诚物业服务有限公司向孙晓华每月支付双倍工资，即3200元／月×4个月=12,800元。三、原告应支付被告解除劳动合同经济补偿1600元。被告在答辩中表示，由于原告一直未与其签订劳动合同，且不支付加班报酬，其主动提出离职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条及第四十七条的规定，被告在原告处工作不满六个月，原告应当支付被告半个月工资的经济补偿，即1600元。原告提供了吉林市龙电集团实业有限公司与孙晓华签订的《劳动合同书》及《解除（终止）劳动合同证书》证实，被告与吉林市龙电集团实业有限公司签订劳动合同，双方于2018年12月30日解除劳动合同。同时被告在庭审中也表示，其与吉林省龙电集团实业有限公司签订劳动合同，通过劳务派遣到国电双辽发电厂物业公司工作，后于2018年12月30日与龙电集团正式解除劳动合同。也就是说，被告并非与国电双辽发电厂物业公司存在劳动关系，而是通过劳务派遣到其处工作的，且被告与其原单位吉林市龙电集团实业有限公司已经于2018年12月30日正式解除劳动合同。因此，被告到原告处工作，是双方自愿建立了新的劳动关系，而非是由原用人单位吉林市龙电集团实业有限公司安排到原告处的，并且《国电东北电力有限公司双辽发电厂“三供一业”物业分离改造移交实施协议》中也约定本次物业移交不包括物业从业人员移交，甲方原物业相关从业人员由甲方自行安排转业。因此，在物业移交后，虽然被告留在了原告处工作，但属于自愿建立新的劳动关系，不属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定的情形。四、原告应支付被告加班费。庭审中，被告孙晓华提交了客户来访登记样表、取走工作单录像、与原告公司董事长、杨斌经理及其他工作人员的录音以及其他录音、照片，上述证据相互印证，可以证明被告在原告工作期间存在加班的事实。而原告提供在其处工作的宇文革在仲裁审理时的证言及书面证言佐证被告不存在加班情况，由于宇文革与原告存在利害关系，其单一证言不能作为认定案件事实依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，被告已经对存在加班事实提供了相应证据，而原告作为用人单位掌握着单据及相关记录而不予提供的，应当承担不利后果。因此，依据被告记录的加班情况，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定的计算方法，孙晓华月工资3200元，日工资为320O元／月÷21.75天／月=147.13元，时工资为147.13元／天÷8小时／天=18.40元。具体金额为：工作日加班5小时，按150％计算报酬为138元；周末休息日加班0.5天和6.4小时，按照200％计算报酬为382.65元；法定假日加班1天2小时，按照3O0％计算报酬为551.79元，加班费共计1072.44元，故原告应支付被告加班费1072.44元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、双辽市杰诚物业服务有限公司与孙晓华从2019年1月1日起建立劳动关系。二、双辽市杰诚物业服务有限公司于判决生效后五日内给付孙晓华未签订书面劳动合同双倍工资12,800元。三、双辽市杰诚物业服务有限公司于判决生效后五日内给付孙晓华解除劳动合同经济补偿1600元。四、双辽市杰诚物业服务有限公司于判决生效后五日内给付孙晓华加班费1072.44元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于上诉人与被上诉人是否存在事实劳动关系问题。根据原劳动和社会保障部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”本案中，上诉人与被上诉人均符合法律、法规规定的主体资格；被上诉人接受上诉人的劳动管理，从事上诉人安排的有报酬的劳动；被上诉人从事的维修工作是上诉人经营的组成部分，故上诉人与被上诉人成立事实劳动关系。对上诉人请求确认与被上诉人不存在劳动关系的上诉请求不予支持。二、关于上诉人应否给付被上诉人未订立劳动合同双倍工资的问题。上诉人与被上诉人自2019年1月1日起至2019年5月31日止成立事实劳动关系，在此期间上诉人未与被上诉人订立书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”的规定，上诉人与被上诉人建立劳动关系应当订立书面劳动合同，上诉人未与被上诉人订立书面劳动合同依法应支付被上诉人两倍工资。一审判决上诉人从用工之日起满一个月的次日起向被上诉人支付双倍工资12,800元符合上述法律规定，本院予以维持。上诉人的该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、关于上诉人应否支付被上诉人加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，一审法院根据被上诉人提交的客户来访登记样表、取走工作单录像、被上诉人与上诉人董事长、杨斌经理及其他工作人员的录音、照片等证据认定被上诉人加班事实存在，并判决上诉人向被上诉人支付加班费1072.44元正确。上诉人虽否认被上诉人存在加班事实，但其作为用人单位掌握着相关单据及记录而不予提供，依法应当承担不利后果。上诉人提供宇文革的证言，因宇文革在上诉人处工作，受上诉人管理，由上诉人向其发放劳动报酬，上诉人与宇文革之间存在利害关系，一审法院不予采纳宇文革证言并无不当。故一审判决上诉人向被上诉人支付加班费1072.44元适当，本院予以维持。上诉人的该项上诉请求因未提交相应证据，应承担不利后果。四、关于上诉人应否支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金的问题。被上诉人在一审中主张，因上诉人一直未与其签订劳动合同，且不支付加班报酬，其主动提出离职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”的规定，上诉人未及时足额支付被上诉人加班费，被上诉人有权依法解除劳动合同。一审判决根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条及第四十七条的规定，判决上诉人给付被上诉人经济补偿金1600元符合法律规定，本院予以维持。上诉人的相关上诉请求本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人双辽市杰诚物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田迎春审判员 毕 莹审判员 王玉敏 二〇二〇年十一月二十七日（法官助理 王洪林书记员 孙乙航