江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终2548号上诉人（原审被告）：淮安经济技术开发区技高防水材料服务中心，住所地淮安经济技术开发区大长江家居建材市场******。经营者：王朝云，男，汉族，1982年3月16日出生，住山西省沁县。上诉人（原审被告）：诚邦实业南京有限公司，住所地，住所地南京市雨花台区凤台南路59iv>法定代表人：王中渠，职务不详。委托诉讼代理人：郭龙盛，江苏宗淮律师事务所律师。上诉人（原审原告）：解桂能，男，汉族，1970年6月14日出生，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：陈宗武，淮安市淮阴区四方法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：仲伟进，男，汉族，1960年3月17日出生，住淮安市清江浦区。上诉人淮安经济技术开发区技高防水材料服务中心（以下简称技高防水服务中心）、上诉人诚邦实业南京有限公司（以下简称诚邦公司）、上诉人解桂能因与被上诉人仲伟进产品销售者责任纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（以下简称清江浦区法院）（2019）苏0812民初9864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人技高防水服务中心、诚邦公司上诉请求：请求撤销一审判决第一二项，判决上诉人不承担赔偿、拆除、恢复原状的责任，判决仲伟进自行承担30%的次要责任，被上诉人解桂能承担70%的主要责任；一二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。解桂能铺贴施工存在过错，涉案墙面基层水泥砂浆强度不符合施工标准，解桂能在墙面基层水泥砂浆强度不符合施工要求的情况下，过早刷胶，在水分被吸收的情况下铺贴面砖，造成粘接强度不足，施工工艺错误导致本案质量事故。上诉人的产品不存在质量问题，与面砖空鼓、脱落无关。上诉人提供了产品合格证明，一审法院没有经过产品质量鉴定，也没有进行产品施工的试验，判定系背胶质量问题导致面砖空鼓、脱落有误。拆除责任与产品质量合格与否没有关联，一审法院将该责任也判令由上诉人承担，没有依据。2.一审法院审理程序错误。一审法院不同意上诉人要求对墙面基层水泥砂浆强度是否符合施工标准进行鉴定，是错误的，解桂能施工工艺的问题，可以通过司法鉴定或施工试验还原，仅凭法官的个人常识进行主观判断难免发生错误，请求二审法院允许司法鉴定及施工试验。3.归责原则错误。涉案墙面基层水泥砂浆强度不符合施工条件，仲伟进仍然要求解桂能进行施工，仲伟进没有对上诉人的产品留样，也没有保留合格证等证据，导致无法对产品质量进行鉴定，显然仲伟进也是存在过错的，应当承担30%的次要责任，解桂能应当承担70%的主要责任。上诉人与解桂能没有构成共同侵权，要求上诉人与解桂能承担连带责任没有法律依据。上诉人解桂能上诉请求：请求撤销一审判决，改判上诉人对仲伟进不承担赔偿责任；被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一审中上诉人未参与鉴定，鉴定机构对背胶的质量也没有鉴定资质。一审中，上诉人申请调取的淮安经济技术开发区人民法院的审判卷宗，足以确认诚邦公司的产品存在严重质量问题，应对仲伟进的损失承担全部赔偿责任。解桂能没有义务对背胶进行留样，也没有义务保留合格证，涉案背胶也没有合格证。被上诉人仲伟进答辩称，一审判决正确，请求予以维持。解桂能向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿经济损失300940元。2.由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年12月30日，原告从被告技高防水服务中心购买砖固、粘结剂和防水材料，用于铺贴室内墙面砖。2019年8、9月份，原告发现大部分墙面砖空鼓、局部脱落。原告通知被告到场查看。此后，双方多次协商解决方案，因分歧较大未果，遂诉至本院。一审法院认定事实：2018年12月30日，仲伟进从技高防水服务中心购买技高柔性防水SF500、PA500砖固(下称背胶)和粘结剂TA100(下称胶泥)，用于淮安市武墩瑞泰花园R幢101、102号别墅内墙面砖铺贴。2019年3月，仲伟进雇佣解桂能铺贴墙面砖。2019年8、9月份，解桂能发现前期铺贴的102室墙面砖脱落、空鼓。仲伟进认为是背胶质量不合格造成，遂找到被告技高防水服务中心和诚邦公司要求解决问题。因双方存在分歧致协商无果，引发本案诉讼。另查，仲伟进从技高防水服务中心共购买三批次背胶，生产日期/代号分别为20181117A-3、20190215、20190419A-6。经协商，原审原被告一致认可瓷砖铺贴的材料及人工费用为171225元。另原被告对拆除墙面砖过程中是否会造成楼梯踏步损害未能协商一致。对当事人有争议的事实及证据，一审法院认定如下：（一）关于解桂能铺贴施工是否存在问题。一审法院依仲伟进申请，委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司(下称东南公司)进行了鉴定。2020年1月10日，东南公司进行现场检查，101、102号房屋内墙面大面积采用饰面砖进行装修，做法由外向内依次为饰面砖、背胶处理层、胶泥粘结层、背胶处理层、原抹灰层。除卫生间外，面砖普遍存在空鼓、局部脱落现象。经三方当事人同意，在102号房屋每层随机抽选一处打开检查，三处检查结果基本一致：面砖剥离位置均位于粘结层与背胶处理层之间(按上述顺序为第3、4层)，抹灰层表面残留一层厚度较薄的背胶；粘结层厚度大小不一，最大厚度为20毫米；一层车库的抹灰层表面硬物划过有明显疏松、掉砂现象。2020年2月27日，东南公司出具鉴定意见分析认为，导致面砖空鼓、脱落的原因很多，可能与面砖铺贴施工质量有关，可能与面砖的胶泥、背胶等粘结材料存在质量问题有关。《住宅装饰装修工程施工规范》GB50327-2001第12.1.5条条文说明“基层表面的强度和稳定性是保证墙面铺装质量的前提，因此要首先根据铺装材料要求处理好基层表面”、第12.3.1条“墙面砖铺贴应符合下列规定：4.结合砂浆…厚度宜为6-10毫米”。根据现场调查、检查结果分析，面砖粘贴基层为原有墙面抹灰层，该基层表面存在疏松、起砂现象，稳定性差；实测面砖粘结层厚度大小不一，最大厚度为20毫米。因此，面砖空鼓、脱落与铺贴施工质量控制不当有关。仲伟进支出鉴定费22000元。经质证，仲伟进表示不认可，提出书面异议，并要求鉴定人员出庭。鉴定机构书面答复如下：(1)异议第1、3项为，“基层表面完好无损，且基层所刷背胶完好。如是墙面基层质量问题，则应墙面表面基层剥落。基层表面在没有硬物划过之前是光滑的”、“一层车库面砖胶泥自墙体基层取下时，墙体基层表面光滑无损没有划痕”。答复为，《住宅装饰装修工程施工规范》GB50327-2001第12.1.5条》条文说明“基层表面的强度和稳定性是保证墙面铺装质量的前提”，现场检查发现涉案饰面砖粘贴基层明显不符合要求。(2)异议第2项为，“刷过背胶的面砖与胶泥、砂浆均不粘结。”答复为，现场抽样检查三处，均未发现饰面砖与胶泥结合层不粘结的情况。(3)异议第4、5项，“二、三楼卫生间使用的是技高柔性防水涂料、泡水瓷砖，没有使用技高背胶，瓷砖不存在空鼓脱落现象”，“2018年，施工人员解桂能对西侧S101仲伟建户以及E101仲汉东户施工，铺贴质量均不存在空鼓脱落现象”。鉴定机构答复为，本次鉴定范围不包含上述内容。解桂能对鉴定意见表示不认可，申请重新鉴定。理由如下：(1)解桂能未参与鉴定程序。(2)鉴定机构对材料质量没有鉴定资质。同时，解桂能申请模拟现场施工，判断其施工工艺是否合理。诚邦公司对鉴定意见表示无异议，但申请对墙面基层水泥沙浆强度是否符合施工标准进行鉴定。一审法院审查认为，(1)东南公司鉴定事项为施工与面砖脱落、空鼓之间是否存在关联性，不包含背胶质量鉴定，东南公司具有鉴定资质。(2)鉴定过程中，解桂能本人到场对施工情况进行了陈述，鉴定机构是随机选定，不存在损害其诉讼利益的情形，对解桂能重新鉴定申请不予准许。(3)仲伟进提出的第4、5项异议和解桂能提出的模拟现场施工实验，与涉案瓷砖铺贴施工质量之间无必然联系，不予支持。(4)墙面基层强度是否需要进行处理，属于施工工艺范畴，且鉴定结论已经对此作出认定，故对诚邦公司鉴定申请不予准许。综上，鉴定机构根据现场勘验情况出具鉴定意见，程序合法、结论并无错误，一审法院予以采信。（二）关于涉案背胶是否存在质量问题。1.一审法院依仲伟进申请委托鉴定机构进行鉴定，因缺少检材，鉴定机构退回鉴定。2.诚邦公司提供4张产品合格证和一份企业产品质量标准文件，证明涉案三批次的背胶质量符合标准。经质证，仲伟进与解桂能均表示不认可。3.仲伟进提供两组照片，一组是使用背胶铺贴的面砖剥离后的照片，另一组是未使用背胶铺贴的面砖剥离后的照片，称未使用背胶的面砖剥离后背面粗糙，附着墙面抹灰层；使用背胶的面砖剥离后背面和墙面抹灰层表面光滑洁净，没有附着物。据此，仲伟进主张背胶存在质量问题。经质证，解桂能表示无异议，称因为瓷砖背胶粘结强度不合格，未能起到增强水泥砂浆与瓷砖粘结强度的效果，所以瓷砖脱落后的墙面才是光滑的。诚邦公司表示照片形成时间及位置不清楚，不认可仲伟进的证明目的。一审法院审查认为，上述照片系现场情况的客观反映，诚邦公司虽有异议，但未能提供相反证据予以证明，故对该组照片的证明效力予以采信。4.解桂能提供一组诉讼材料，包含有诉状、鉴定意见书等，证明背胶存在质量问题。该组诉讼材料显示，2018年4月，案外人管芳因家庭装修从原审被告处采购了PA600陶瓷砖砖固，并用于铺贴墙面砖。同年6月出现脱落。7月5日，管芳向淮安市经济开发区人民法院起诉技高防水服务中心、诚邦公司等，要求赔偿损失。诉讼过程中，法院委托了江苏建纬检测股份有限公司对背胶质量及瓷砖脱落原因进行鉴定。鉴定意见书记载，检测样品(技高牌PA600陶瓷砖砖固，生产日期为2018.4.3)强度平均值为0.1MPa,不符合《水溶性聚忆烯醇建筑胶粘剂》JC/T438-2006中粘结强度≥0.5MPa的技术要求。卫生间瓷砖脱落是因为卫生间墙砖所用的水泥沙浆与瓷质砖工艺不匹配，本身粘结效果差；所用的砖固未能起到增强水泥沙浆与瓷砖粘结强度的效果；水泥水化热及温度变化引起的砂浆收缩与瓷砖收缩变形不一致，导致瓷砖空鼓脱落。经质证，仲伟进表示认可。诚邦公司表示与本案不是同一批次产品，型号也不相同，不能证明涉案产品存在质量问题。一审法院认为，本案争议焦点在瓷砖铺贴施工及胶结材料是否存在质量问题。一、瓷砖铺贴施工问题。根据鉴定结论，一审法院认定施工存在质量问题，且与瓷砖空鼓、脱落之间存在因果关系。二、背胶质量问题。一审法院认定背胶存在质量问题，与瓷砖空鼓、脱落之间存在因果关系。理由如下，判断产品是否存在缺陷，可以采用法定标准，即产品质量是否符合国家或行业标准；也可以采用一般标准，即是否具备通常的使用性能。本案虽然无直接证据证明背胶质量不合格，但有证据表明背胶未达到一般标准。东南公司现场勘验时抽检三处发现面砖剥离位置均位于粘结层与背胶处理层之间，抹灰层表面残留一层厚度较薄的背胶，案涉墙面砖在铺贴半年左右即大面积空鼓、局部脱落，显然未达到一般使用性能。其次，仲伟进提供的瓷砖剥离对比照片和解桂能提供的管芳一案鉴定报告，亦可旁证诚邦公司生产的背胶存在质量缺陷。据此，一审法院认定背胶存在质量缺陷。综上，解桂能施工过程中质量控制不当和被告诚邦公司提供的背胶存在质量缺陷，均是造成瓷砖空鼓、脱落的原因，且任何一种情形均足以造成全部损害后果的发生，故两原审被告对由此产生的损害后果应承担连带责任。瓷砖铺贴的材料及人工费用总计为171225元，对此，一审法院予以确认。因拆除墙面砖过程中可能产生的损失无法确定，一审法院判令两原审被告拆除墙面砖、恢复原状。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十条、第十五条第一款第(五)、(六)项、第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、诚邦公司与解桂能共同赔偿仲伟进171225元，并承担连带责任。二、诚邦公司与解桂能共同拆除淮安市武墩瑞泰花园R幢101、102号别墅内墙面砖(不包含二、三楼卫生间)、恢复原状。三、驳回仲伟进其它诉讼请求。案件受理费3725元，鉴定费22000元，由被告诚邦公司与解桂能共同负担。一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审审理中，本院组织各方当事人勘验现场。经勘验发现，涉案瑞泰花园R102户三楼阳台顶部墙砖脱落，剥离面为墙砖与胶泥之间，解桂能在施工过程中，在墙砖背面涂抹胶泥前，向墙砖背面刷了背胶，现场留存的背胶已过保质期。本院认为，本案已无需再行启动鉴定程序确定损害成因。主要理由为：认定涉案房屋墙砖空鼓、脱落的要点在于观察墙砖剥离位置。对于墙砖剥离处，东南公司鉴定意见显示剥离处为从外到内粘结层与背胶层之间，仲伟进对鉴定意见不予认可，本院组织现场勘验，查明除存在鉴定意见认定的从外到内粘结层与背胶层之间剥离外，还大量存在墙面砖、背胶层、粘结层剥离的现象。因墙砖剥离处均处于背胶层，故对于涉案房屋墙砖大面积空鼓、脱落的原因，结合东南公司鉴定意见及日常生活经验，本院认定与背胶质量不无关系。又鉴于用于现场施工的背胶已过保质期，已无鉴定必要，故对于涉案背胶的质量问题，已无需启动鉴定程序。上诉人技高防水服务中心、诚邦公司还认为墙面基层处理是本案墙砖空鼓、脱落的原因，认为应由解桂能承担法律责任，并就此要求进行司法鉴定，本院认为，基层处理属于施工工艺范畴，东南公司鉴定意见已经表明涉案房屋墙砖空鼓、脱落与施工不符合技术规范有关，故已无必要再对施工工艺问题进行鉴定。一审法院启动鉴定程序时，解桂能虽不是案件当事人，但在鉴定人员勘验现场时，解桂能一直在场，其在加入诉讼后对鉴定意见也已经充分发表了质证意见，一审法院已经充分保障了其异议权，故东南公司鉴定意见虽有瑕疵，但仍可作为认定案件事实的依据。综上，一审法院考虑涉案房屋墙砖大面积空鼓、脱落的原因，认定诚邦公司、解桂能承担相应法律责任，并无不当。综上，上诉人技高防水服务中心、诚邦公司、解桂能的上诉请求均不能成立，不应支持；一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人解桂能交纳的二审案件受理费3725元，由其负担；上诉人淮安经济技术开发区技高防水材料服务中心、诚邦实业南京有限公司交纳的二审案件受理费3725元，由两上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋其文审 判 员 王 健审 判 员 庞海涛二〇二〇年十一月三十日法官助理 王 敏书 记 员 李 戎