河南省周口市川汇区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1602刑初349号公诉机关周口市川汇区人民检察院。被告人窦青青，男，1984年11月21日出生，汉族，初中文化，住安徽省凤台县。因犯交通肇事罪于2013年12月6日被安徽省肥西县人民法院判处有期徒刑一年缓刑二年。因涉嫌非法经营于2019年12月10日被周口市公安局文昌分局刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪于2020年1月15日经周口市川汇区人民检察院批准，次日被周口市公安局文昌分局逮捕。辩护人王留祥，河南颖滨律师事务所律师。被告人马徐，男，1992年1月10日出生，汉族，初中文化，住安徽省凤台县。2012年10月27日因参与赌博被安徽省凤台县公安局行政拘留三日。因涉嫌非法经营于2019年12月10日被周口市公安局文昌分局刑事拘留，2020年1月15日经周口市川汇区人民检察院审查作出不批准逮捕决定，于2020年1月16日被周口市公安局文昌分局取保候审。辩护人张缙伟，北京高文（郑州）律师事务所律师。周口市川汇区人民检察院以川检二刑诉（2020）11号起诉书指控被告人窦青青、马徐犯非法经营罪，于2020年3月16日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。周口市川汇区人民检察院指派检察员李海洋出庭支持公诉，被告人窦青青及其辩护人王留祥到庭参加诉讼，现已审理终结。周口市川汇区人民检察院指控：2019年12月9日凌晨，被告人窦青青、马徐驾驶皖Ａ×××**江淮面包车在河南省周口市沈丘县宁洛高速豫皖界高速收费站被查获，当场查获84mm牡丹牌卷烟（软）1500条，84mm红双喜卷烟（硬）725条。经河南省烟草质量监督检测站检验为假冒注册商标且伪劣卷烟，经周口市烟草专卖局认定价值人民币253000元。公诉机关认为，被告人窦青青、马徐违反国家规定，运输伪劣卷烟，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人窦青青在共同犯罪起主要作用，系主犯；被告人马徐在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定处罚。鉴于被告人马徐自愿如实供述涉嫌的犯罪事实，对指控的犯罪没有异议，自愿认罪认罚，且签署具结书，建议判处被告人马徐有期徒刑一至二年，并处罚金人民币五千元，可以适用缓刑。并提供了相关证据予以证实。被告人窦青青对公诉机关指控的罪名与事实无异议，当庭自愿认罪认罚，愿意退赃和缴纳罚金。辩称，自己不构成主犯，自己只是帮助别人运输，刚被公安机关查获时，已经告诉公安人员姓张的电话，当时姓张的电话还能打通。其辩护人辩称：1、被告人不构成非法经营罪，辩护人认为被告人构成销售伪劣产品罪。根据两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百一十四的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。本案中，被告人同制假、销售、买假等犯罪人员属共同犯罪。在其他犯罪人员尚未到案，其所涉罪名亦无法确定的情况下，即对被告人定性为非法经营罪，事实不清，证据尚不能达到确实充分。应当按照有利于被告人原则定罪处罚。2、被告人不应当认定为主犯，窦青青仅是在运输环节为上游犯罪提供帮助，收取了相当于普通货物的非法利益，其涉案物品的源头、销售渠道、物品价格、款项收取等主要犯罪要素不是窦青青来主导，其所实施的运输行为与伪劣产品的生产者、销售者相比较，其作用、地位明显较轻，应认定为从犯。3、被告人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂。应比照既遂犯从轻或减轻处罚。4、被告人初犯，自愿认罪认罚。综上，建议法庭对其可从轻处罚。被告人马徐对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理环节亦无异议。其辩护人辩称：本案的定性问题请法庭依法认定。被告人有以下从轻处罚情节：1、被告人系从犯，无前科；2、被告人到案后如实供述，有坦白情节，且已签署认罪认罚具结书；3、被告人没有获得违法收入。综上，建议法庭对其从轻处罚。经审理查明：2019年12月9日，被告人窦青青受一“张姓男子”（电话号码：165××××****、16516688633）雇佣，帮其运输假烟，被告人窦青青叫来其朋友被告人马徐一起帮忙运输。2019年12月9日凌晨，被告人窦青青驾驶皖Ａ×××**江淮面包车和同车人被告人马徐，在河南省周口市沈丘县宁洛高速豫皖界高速收费站被周口市烟草专卖局和周口市公安局文昌分局查获，当场从皖Ａ×××**江淮面包车内查获84mm牡丹牌卷烟（软）1500条，84mm红双喜牌卷烟（硬）725条。经河南省烟草质量监督检测站检验均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经周口市烟草专卖局认定价值人民币253000元。另查明，1、经侦查机关侦查，“张姓男子”所使用的两个号码165××××7133、16516688633均为漯河联通新开的号段，且没有机主信息。调取该号码的通话记录和定位，显示该号码一直在昆山和上海活动，窦青青、马徐被抓以后，2019年12月10日这二个号码停止使用，现无法找到使用此号码的“张姓男子”的真实身份。2、在审理期间，被告人窦青青家属主动代被告人退缴违法所得4000元。上述事实，有公诉机关提供，经庭审举证、质证本院予以确认的以下证据证实：1、书证：（1）周口市公安局指定管辖决定书。（2）周口市人民检察院关于窦青青、马徐涉嫌非法经营案指定管辖的批复。（3）被告人窦青青、马徐户籍信息。（4）周口市烟草专卖局检查笔录：查获时驾驶员是窦青青，另一人是马徐。（5）周口市烟草专卖局证据先行保存通知书、移送财物清单：牡丹牌卷烟（软）1500条、红双喜（硬）牌卷烟725条。2019年12月9日周口市烟草专卖局将查获的牡丹牌卷烟（软）1500条、红双喜（硬）牌卷烟725条移交给周口市公安局文昌分局治安管理大队。:（6）周口市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表：84mm牡丹牌卷烟（软）1500条，单价130元，合计195000元；84mm红双喜卷烟（硬）725条，单价80元，合计58000元。共计：253000元。核价依据：以《关于印发河南省2019年在销卷烟、雪茄烟零售指导价格目录的通知》（豫烟办【2019】6号）中的零售指导价格认定卷烟价格。（9）现场照片8张。（9）河南省烟草质量监督检测站鉴别检验报告：经对查获的卷烟进行鉴定，检验结果：假冒注册商标且伪劣卷烟。（9）皖Ａ×××**车辆行驶证复印件：显示车辆所有人刘标。（9）周口市城区烟草专卖局查处过程：2019年12月8日，我局执法人员接群众举报，一辆皖Ａ×××**银灰色江淮面包车从平顶山市出发沿宁洛高速运输假烟到江苏省昆山市，途经川汇区、商水县、项城市、沈丘县。我局执法人员在周口市公安干警的配合下，在宁洛高速周口川汇区段进行拦截，未果后，追踪至宁洛高速豫皖界收费站将该车辆成功拦截。查获时车内有两人，驾驶员窦青青，另一人马徐。当场在车内查获印有“童乐贝”字样的黄色纸箱六十个（每个纸箱内装有84mm牡丹（软）牌卷烟二拾五条整），印有“淘宝专用”字样的黄色纸箱二十九个（每个纸箱装有84mm红双喜（硬）牌卷烟二十伍条整），共计二个品种，二千二百二十五条整。其中84mm牡丹（软）牌卷烟一千五百条整，84mm红双喜（硬）牌卷烟七百二十五条整。（9）安徽省肥西县人民法院（2013）肥西刑初字第00451号刑事判决书：窦青青因犯交通肇事罪于2013年12月6日被安徽省肥西县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。（9）安徽省凤台县公安局行政处罚决定书：马徐因参与赌博于2012年10月27日被安徽省凤台县公安局行政拘留三日。（9）周口市公安局文昌分局出具的情况说明：文昌分局于2019年12月9日凌晨，在宁洛高速豫皖界收费站将窦青青、马徐抓获，根据二人交待，该批假烟运往苏州交给一张姓男子，该男子通过手机号码165××××7133、16516688633与窦青青联系。办案人员经调查发现，张姓男子所使用的两个号码均为漯河联通新开的号段，且没有机主信息。随即办案人员调取该号码通话记录和定位，发现该号码一直在昆山和上海活动，窦青青、马徐被抓以后，2019年12月10日这两个号码随即停止使用，故无法找到使用此号码的张姓男子的真实身份。由于无法找到张姓男子身份，办案人员在上海、昆山张姓男子使用手机号码的大概位置进行走访摸排，一直未发现有价值线索，该批假烟的最后销售地点未能查到。（14）被告人马徐无犯罪前科情况说明。（15）被告人窦青青、马徐与165××××7133的通话记录。2、被告人供述与辩解（1）窦青青于2019年12月9日的供述与辩解：今天我们被带到公安局，是因为我和朋友马徐私自运输香烟了。我们没有任何运输烟草的相关手续和证明。2019年12月8日晚上，我和马徐在豫皖界高速收费站被查获后，烟草局和公安民警在现场清点，印有“淘宝专用”的纸箱为二十九个，印有：“童了贝”字样的纸箱为六十个。两种纸箱共装有假烟两千二百二十五条整，其中“红双喜”牌烟草为七百二十五条，“牡丹”牌烟草为一千五百条。我们俩是帮别人运输的香烟，但是被你们查获之前，我和马徐都不知道帮别人运输的香烟。这个人是我原来的一个客户，是个男的，因为我之前一直都是从我们老家凤台县跑至合肥的黑车的，每拉一位客人七十块钱，这个人经常给我打电话坐我的车去合肥高铁站。我只知道这个客户姓张，不知道他叫什么。他有两个手机号，分别是：165××××7133,16516688633。我没有他的微信，也没有他其他的联系方式，他每次坐我的车去合肥，都是给我的现金，没有用微信或其他方式向我付过车费。2019年12月8日上午大概九点多的时候，那个姓张的男的给我打电话，说让我帮他拉点货，我就给他说我的车这么小，也装不了多少货，那个姓张的男的就给我说让我把车里面的座椅卸掉，我就问他拉什么货物，那个姓张的男的就给我说让我去河南省平顶山市帮他拉一些干货运到江苏，我当时就给他要价四千块钱，最后经过我俩的讨价还价，把运输的费用定了三千五百钱。我和他把价钱商量好以后，因为路途比较远，我就给我的朋友马徐打电话，让他和我一起跑这趟活。到了下午两、三点的时候，我开着车（皖Ａ×××**,江淮牌面包车）接住了我朋友马徐就直接从凤台县上了高速，一路沿宁洛高速周口段、漯河段到了平顶山市，我们到了平顶山以后差不多就到晚上八点左右了，我就给那个姓张的客户打电话说我们已经到了平顶山市了，在平顶山高速南站下的高速，那个姓张的男的就让我在第一个路口左转，然后一直走，碰见一个十字路口再左转，往前走有一个加油站，让我把车停在加油站旁边就行，会有人过来找我装货。我到了那个加油站以后，等了有二十分钟的时间，有一个男的过来给我说他就是那个姓张的男的让他过来的，那个男的让我把车给他，他开着去装货，让我在那等一会儿。大约过了有半个小时左右的时间，那个男的就装好货把车开过来了。我就给那个姓张的男的打电话问把货拉到江苏什么地方，他就在电话里给我说让我开着车先上高速往江苏方向走着，等进入到江苏境内以后再给他打电话，他再告诉我把货拉到什么地方，我就和马徐开着车按原路返回准备去江苏，在我们俩开车走到豫皖界高速收费站的时候，就被你们周口市烟草局和公安局的工作人员查获了。我在平顶山装好货以后，我当时也没想那么多，没有检查那个男的往我车上装的是什么货物。马徐原来是在我们凤台县长途大巴卖票的，后来我让他帮我跑过几趟黑车。我就给那个姓张的男子拉过这一次货物。那个男的年龄大概有三十七、八岁，个子不高，大概不到一米七的样子，体型稍微有一点点胖，短发，脸型稍微有点圆。（2）马徐于2019年12月9日，2019年12月13日、2020年1月4日、2020年1月16日的供述与辩解：2010年左右因为赌博被安徽省凤台县公安局行政拘留三天。今天我们被带到公安局，因为我和我朋友窦青青私自运输香烟了。我们没有任何运输烟草的手续和其他有效证明。窦青青是在我们县跑黑车的，就是用他自己的江淮牌面包车拉人去合肥的。昨天上午（2019年12月8日）大概九点多的时候窦青青给我打电话说，让我和他一起跑一趟长途，从凤台县到河南省平顶山去拉点货再送到江苏省昆山市，因为我之前给他帮过忙，原来他有事的话，就让我开着他的车拉人去合肥，我给他帮一天忙，他就给我二百块钱，所以这次他给我打电话，我就同意了，想着能挣点钱。到了下午三点半的时候，窦青青开着他的江淮牌面包车（皖Ａ×××**）到我所住的地方接着我，我们俩就一起开车去了平顶山，到了晚上八、九点的时候，我们就到了平顶山的南站。窦青青就给一个姓张的男的打了一个电话说我们已经到了平顶山，电话里那个姓张的男的就问我们在平顶山的什么地方，窦青青告诉他在平顶山南的高速口，那个姓张的男的就让窦青青把车开到离高速口大概两三公里的一个加油站内，有人会去找我们，因为当时天已经黑了，具体那个加油站叫什么，我没看清。我和窦青青把车开到那个加油站以后，有一个男的穿着黑色的羽绒服就来到我们车跟前，说是张师傅叫他过来的，那个男的就让我和窦青青先在加油站等一会儿，他开着车去装货。大概过了有二、三十分钟的时间，那个男的就装好货把车开过来了，就让我和窦青青把货按那个姓张的指定位置送过去，我和窦青青就开着车从平顶山南上高速了。我们上了高速以后，窦青青给那个姓张的男的打了一个电话，问那个姓张的把货拉到什么位置，那个姓张的男的就告诉窦青青，先开着车往江苏方向走着，等进入江苏省境内再给他联系，他再告诉我们把货具体拉到哪个位置。就在我和窦青青开着车沿着宁洛高速经过漯河、周口走到豫皖界高速收费站的时候，就被你们周口市烟草局和公安局的民警查获了。我之前在今年11月份的时候帮窦青青跑黑车拉客去合肥，我拉过这个姓张的男的几回，每次都是把他送到合肥高铁站。但是我和他不熟，平常没有联系过，只知道他姓张，不知道他叫啥。姓张的男的年龄大概三十多岁，身高在一米七左右，短发，体态有点偏胖，尖脸。姓张男子有两个手机号，都是河南漯河的手机号，分别是：165××××7133,16516688633。我每次送姓张男子去高铁站，他每次都是给我的现金，从来没有通过微信或支付宝向我支付过车费。昨天晚上从平顶山拉货去江苏，我之前不知道车上装的是什么货物，姓张男子之前跟我们说的是拉的一些干货，不知道是香烟，直到被你们烟草局和公安局的工作人员查获后，才知道我们车上拉的是香烟。我就昨天帮他运送这一回货物，之前我都是送他本人去的合肥高铁站。2019年12月8日晚上，在河南省平顶山帮姓张男子运送的货物是用黄色纸箱装的，纸箱上面印有“淘宝专用”和“童乐贝”字样，被查获后，烟草局和公安民警在现场清点，印有“淘宝专用”的纸箱为二十九个，印有：“童乐贝”字样的纸箱为六十个。两种纸箱内共装有假烟两千二百二十五条整，其中“红双喜”牌烟草为七百二十五条，“牡丹”牌烟草为一千五百条。2019年12月13日：我在河南省一共拉过两次香烟，我第一次在河南省拉香烟是在今年（2019）的11月份，我和窦青青一起运输的香烟，具体是几号我想不起来了。我被抓的那天是我第二次在河南私自运输烟草。我第一次在河南省平顶山市装好烟草后，窦青青告诉我要把货物（香烟）运输到江苏省昆山市，但是我没有去昆山那个地方，我和窦青青在平顶山装好货物（香烟）后，由平顶山上的高速，沿宁洛高速途经漯河、周口进入到安徽境内，我们开车行驶到安徽省凤台县时，我就下车回家了，由窦青青一个人开车把货物（香烟）送到江苏省昆山市那边的。第二次，就是我和窦青青被抓的那天，我们也是把货物运输到江苏省昆山市，但是我们开车走到豫皖界收费站时，被抓获了。我第一次和窦青青到平顶山运输香烟，之前说好的我和他一起把香烟运输到江苏昆山，窦青青给我五百元，但是我在凤台就下车了，窦青青给了我三、四百块钱。第二次我还没拿到钱，就被你们抓了。2020年1月4日：我之前和窦青青一共来河南省境内拉过两次货物（香烟），直到被烟草局和公安局的工作人员查获后，我才知道这两次在河南省境内拉的货物是香烟。之前窦青青一直给我说在河南境内拉的货物是干货，我也没问那么多。我和窦青青两次都是晚上从安徽出发进入的河南省境内，第一次运输香烟的时间是2019年11月16日下午从安徽省凤台县上的高速，一路沿宁洛高速途经沈丘、项城、周口、漯河到达平顶山市，我们在平顶山装好货物（香烟）以后，在平顶山上的高速，又沿宁洛高速返回到安徽境内，再路过宁洛高速豫皖界收费站的时间是2019年11月17日的凌晨了。第二次是在2019年11月24号从宁洛高速凤台县上的高速，也是沿豫皖界收费站、周口、漯河到达的平顶山，在平顶山装好香烟以后，沿宁洛高速返回到安徽境内，经过豫皖界收费站的时间是2019年11月25日凌晨了。这两次我都没有去江苏，窦青青把我送到凤台后他自己开车走了。因为白天我们怕被相关单位的工作人员查获，所以我们选择每次运输都是在下午从安徽出发，一般我们在河南省境内装好货（香烟）的时间都是夜里十点左右，然后再凌晨的时间返回到安徽省境内。2020年1月16日：我第二次和窦青青一起从安徽省凤台县开车上的高速，一路沿宁洛高速经沈丘、周口、漯河到达河南省平顶山市，我和窦青青在平顶山装好货物以后，在返回安徽省的途中，因为之前我问过窦青青在平顶山装的是什么货物，窦青青告诉我车上拉的是干货，我感觉不对劲，车上的烟草味很大，我就又问窦青青车上拉的是什么货物，窦青青才给我说车上拉的是香烟。3、视听资料：监控光盘1张。附：周口市公安局治安大队出具的光盘内容说明。2019年10月19日至2020年12月8日，被告人窦青青九次驾驶皖Ａ×××**箱式货车从宁洛高速豫皖界由东向西进入河南境内九次。进入河南境内时沿途监控未拍到车内有物品，离开河南，沿途监控发现车内已经装满货物。上述证据，取证程序合法，相互印证，能够证明本案事实，本院予以确认。本院认为，被告人窦青青、马徐违反国家烟草专卖管理法律法规，明知他人非法经营烟草专卖品，仍帮助其运输，其行为均已构成非法经营罪，且属情节特别严重，川汇区人民检察院指控罪名成立，本院予以支持。被告人马徐自愿认罪认罚，对其可从轻处罚。关于本案的事实认定，经查，二被告人在侦查阶段的供述一致，证明被告人窦青青受一“张姓男子”（电话号码为：165××××****、16516688633）雇佣，帮助“张姓男子”从平顶山向江苏运输假烟，被告人窦青青叫来其朋友被告人马徐一起帮忙运输；经侦查机关调取“张姓男子”电话号码的通话记录和定位，发现该号码一直在昆山和上海活动。故现有证据可证实被告人窦青青、马徐参与运输假烟的事实，二被告人在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。辩护人提出的本案应定性为销售伪劣产品罪的辩护意见，经查，二被告人明知他人非法经营烟草制品，仍帮助运输，其行为同时构成生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪，依照处罚较重的规定定罪处罚，应以非法经营罪处罚，故辩护人的辩护意见，本院不予采纳；提出的被告人窦青青当庭自愿认罪认罚等的辩护意见的合理部分，本院予以采纳。被告人马徐受窦青青之邀参与运输假烟，犯罪情节较轻，无再犯罪危险，经社区评估，宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，故可对其宣告缓刑。被告人窦青青有犯罪前科，量刑时酌情从重处罚。为此，综合考虑被告人窦青青、马徐的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，结合其认罪悔罪态度、社区调查评估意见。公诉机关对被告人马徐的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人窦青青犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月10日起至2022年12月9日止。）二、被告人马徐犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、未随案移送的被扣押的假烟，由扣押机关周口市公安局文昌分局依法予以没收；四、被告人窦青青退缴的违法所得四千元依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  董晓华审 判 员  赵平安人民陪审员  付玉梅二〇二〇年十一月二十六日书 记 员  周松颖