四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终1363号 上诉人（原审被告）：冯金波，男，1972年8月14日出生，汉族，户籍地四川省宣汉县，住四川省宣汉县。 委托诉讼代理人：王超，四川九朝律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖金国，男，1969年2月6日出生，汉族，户籍地四川省巴中市巴州区，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：彭晏斌，巴中市恩阳区渔溪法律服务所法律工作者。 原审被告：冯玉飞，女，1992年12月30日出生，汉族，户籍地四川省宣汉县。 上诉人冯金波因与被上诉人肖金国、原审被告冯玉飞合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902民初3610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人冯金波上诉请求：1.撤销巴中市巴州区人民法院（2020）川1902民初3610号民事判决，发回重审，或查清事实后依法改判驳回肖金国的一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对本案没有管辖权。上诉人冯金波在一审中提出，砖厂是不动产，应由不动产所在地人民法院专属管辖，人民法院应当主动审查管辖权，无需当事人提出管辖权异议，一审判决对是否具有管辖权未作表述。二、一审判决认定的基本事实错误，证据不足。（一）一审判决改变案由错误。被上诉人肖金国在一审中确定的案由是“买卖合同纠纷”，其自认的买卖标的物是“宣汉县胡家镇页岩砖厂”，向上诉人冯金波“交保证金10万元”。一审法院在发现被上诉人肖金国主张的买卖法律关系证据不足，也无证据证明本案属于其他法律关系的情况下，完全为了被上诉人肖金国，将案由变更为“合同纠纷”，改变了一审原告主张的法律关系性质，却未释明其法律后果和变更后的法律关系性质，也未根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，将变更后的法律关系性质作为焦点问题进行审理。（二）被上诉人肖金国在一审中主张的买卖法律关系证据不足。被上诉人肖金国在一审中只提供了《转账凭证》，无其他证据证明双方之间存在买卖法律关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。被上诉人肖金国没有证据证明与上诉人之间存在买卖法律关系，应当承担举证不能的法律后果，一审法院应当驳回其诉讼请求。（三）一审判决认定的法律关系错误。一审判决将案由变更为合同纠纷，却没有查明原被告之间合同关系的主要内容和双方的权利义务，虽然认定了案涉10万元是合同价款，但未表明是什么性质的合同价款；一审判决始终没有明确原被告之间的法律关系性质。上诉人在一审中提供了充分证据证明买卖的砖厂所有权人是案外人周某，且提供了周某的证言，并请求通知庭外等候的证人周某当庭证实其证言的真实性，却未获批准。事实上，因买方肖金国（一审原告）和案外人陈家敏与卖方周某双方互不熟悉，上诉人在买卖双方之间起到中间人和介绍人的作用，被上诉人肖金国委托上诉人转交该10万元，与上诉人形成了事实上的委托代理关系；被上诉人肖金国在向上诉人支付该10万元时，并未明确上诉人在向卖方周某转付该款时须经其另行授权；被上诉人肖金国向上诉人的付款行为，表明上诉人向卖方周某转付该款时，无需其另行授权。所以，上诉人将4.9万元转付给卖方周某并无不当。上诉人发现买卖双方扯皮时，及时向卖方止付，将余下的5.1万元退还被上诉人，上诉人未贪污或挪用分文，不应承担任何法律责任。三、一审判决适用法律错误。一审判决上诉人退还被上诉人49000元，却并未查明上诉人与被上诉人之间的法律关系性质，双方之间的合同内容和权利义务，更没有阐明上诉人应当退还49000元的事实依据和法律依据。根据被上诉人在一审中的自认，该10万元是保证金，保证金的性质是交纳保证金的一方向对方提供的履约担保，退还保证金须满足一定条件，被上诉人在一审中并未举证证明该保证金应当退还。 被上诉人肖金国辩称，1.上诉人冯金波收到被上诉人肖金国的转款10万元，有转账凭据，一审庭审中被上诉人肖金国当庭认可。2.合同目的不能实现，上诉人冯金波已于2018年11月6日退款5.1万元。3.2018年7月16日上诉人冯金波向案外人周某转款4.9万元，上诉人冯金波应当提供是被上诉人肖金国授权行为的证据，或提供被上诉人肖金国与陈家敏存在合伙关系的证明，同时还应提供转给周某4.9万元就是应退给被上诉人肖金国的4.9万元的证据，但上诉人冯金波未对自己的主张提供证据予以证实，应当依法承担举证不力的法律责任。4.合同具有相对性，上诉人冯金波将4.9万元转给周某，不能排除上诉人冯金波与周某存在其他经济往来的可能性，更不能免除向被上诉人肖金国支付下余款项的责任。5.一审判决认定事实清楚，采信证据充分，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 原审被告冯玉飞未作陈述意见。 肖金国向一审法院起诉请求：判令冯金波、冯玉飞共同退还肖金国保证金4.9万元及利息，并承担本案因诉讼所产生的费用。 一审法院认定事实：2018年7月9日，肖金国通过微信向冯金波转账2万元。2018年7月10日，肖金国通过银行给冯金波指定的账户冯玉飞（冯金波之女）的账户转款8万元，冯金波认可收到肖金国10万元。后因双方磋商的合同未能达成一致意见，合同目的不能实现，冯金波于2018年11月6日向肖金国退还5.1万元。 一审审理中，冯金波辩称其在案外人陈家敏的授权下已于2018年7月16日将本案争议的4.9万元转账给了案外人周某。冯金波认为陈家敏与肖金国系合伙关系，但未向一审法院提供合伙关系的证据，肖金国对于案外人陈家敏的合伙关系不予认可。 一审法院认为：买卖合同是一方转移标的物的所有权于另一方，另一方支付价款的合同。肖金国主张本案为买卖合同纠纷，但是未向一审法院提供双方形成买卖合同关系的相关证据，且冯金波对于买卖合同关系不予认可。肖金国与冯金波虽未签订书面的合同，但是通过肖金国向冯金波的转款行为，冯金波向肖金国退款5.1万元的行为，可以认定肖金国与冯金波形成了口头的合同关系。故本案案由定为合同纠纷为宜。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，本案中肖金国按照约定向冯金波指定的冯玉飞账户转款8万元、通过微信向冯金波转款2万元，共计10万元。冯金波对肖金国转款10万元的事实予以认可，因肖金国与冯金波达成的合同目的不能实现，冯金波应当返还基于此合同获得的价款10万元。冯金波已于2018年11月6日向肖金国退还5.1万元、于2018年7月16日向案外人周某转款4.9万元。 本案争议焦点为：冯金波向案外人周某的转款4.9万元是否为肖金国的授权行为。在审理中，冯金波辩称“陈家敏与肖金国系合伙关系，其在陈家敏的授权下向案外人周某转款4.9万元”，但是冯金波未向一审法院提供肖金国与陈家敏系合伙关系的证据，也未举证证明其向周某的转款系肖金国的指示，且肖金国对该款不予认可。合同具有相对性，冯金波应当向肖金国退还合同价款，其向案外人的转款行为不能免除其向肖金国退还下余合同价款4.9万元的责任。故冯金波还应退还肖金国4.9万元。 对于资金利息的认定，肖金国未向一审法院提供相关证据证实其双方约定了资金利息，故对于资金利息，不予支持。 关于冯玉飞是否承担责任的认定。本案中肖金国自认其系通过冯金波的指示转款到冯玉飞的账户，与冯玉飞未形成合同关系，故对于肖金国主张冯玉飞承担偿还责任，不予支持。 一审法院据此判决：一、由被告冯金波于本判决生效后十日内向原告肖金国退还49000元；二、驳回原告肖金国的其他诉讼请求。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 二审中，上诉人冯金波举出与陈家敏之间的短信记录一份。主要证明案涉款项的转账是直接与陈家敏交易的，上诉人冯金波没有将银行账户告诉被上诉人肖金国。 被上诉人肖金国的质证意见：冯金波与陈家敏之间的短信不能证明冯金波的收款或退款是经过案外人陈家敏的指使或允许，不能排除陈家敏与冯金波之间有其他经济往来，该证据与本案无关联性，对该证据的真实性予以认可。 本院对上诉人冯金波举出的证据认定如下：冯金波与陈家敏之间的短信记录已在原审中作为证据出示，不属二审新证据。 本院认为，本案诉争焦点为：一、关于上诉人冯金波是否应向被上诉人肖金国退还4.9万元的问题；二、关于一审法院对本案是否具有管辖权的问题。 一、关于上诉人冯金波是否应向被上诉人肖金国退还4.9万元的问题。 2018年7月17日，案外人陈家敏与上诉人冯金波的短信聊天内容为：“陈家敏称：冯总，我们出8万元钱，手续要你们去办，这个你要与周总在一起商量，那天说好了的，不够部分你们自己想办法，办成的话，钱要退给我们”、“办不成的话，钱要退给我们”，从上述内容来看，上诉人冯金波收取被上诉人肖金国的8万元后，在若手续办不成的情况下，上诉人冯金波应全部予以退还。同时，二审中承办人对证人周某询问“为什么肖金国要将10万元打给冯金波，而不直接打给你？”，周某回答称“因为肖金国更信任冯金波”，上诉人冯金波回答称“……肖金国说只认我，我作为中间人要将此事完善好”，根据上述内容来看，被上诉人肖金国向上诉人冯金波转款10万元，因对周某不够信任，被上诉人肖金国只认可上诉人冯金波收取该10万元，故被上诉人肖金国与上诉人冯金波之间形成了口头的合同关系，在不能将砖厂手续办好的情况下，上诉人冯金波应向被上诉人肖金国返还下余的4.9万元。 二、关于一审法院对本案是否具有管辖权的问题。 本案系合同纠纷，不属不动产纠纷，不适用专属管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”的规定，上诉人冯金波未在一审答辩期提出管辖异议，应视为一审法院具有管辖权。故上诉人冯金波的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人冯金波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1025元，由上诉人冯金波负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 垚 审 判 员  王 立 审 判 员  吴 全 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理  易阳梅 书 记 员  吴 娟