山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终6489号上诉人（原审原告）：莱阳春雪养殖有限公司，住所地莱阳市富山东路**。法定代表人：李磊，总经理。委托诉讼代理人：张立志，男，该公司职工。委托诉讼代理人：孙日金，山东乾元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：左凌云，男，1986年4月29日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：左龙泉，男，1965年6月18日出生，汉族，住莱阳市，系左凌云之父。上诉人莱阳春雪养殖有限公司（以下简称春雪养殖公司）与上诉人左凌云劳动争议一案，双方不服山东省莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初6838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。春雪养殖公司上诉请求：依法撤销山东省莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初6838号民事判决，改判支持春雪养殖公司的诉讼请求。事实与理由：一审判决第一、第二、第三项判项与查明的事实和适用法律相互矛盾，依法应予纠正。一审判决中对于作为公司销售部门业务人员的工资发放依据和标准方面，认定了由左凌云提供的证人左某证人证言的证明效力，而该证人证言中，非常明确的说明了公司关于业务人员的工资构成和发放标准，也就是说对于公司制定的《饲料销售管理办法》作为业务人员的左凌云是明知的，也一直是按照该规定执行的。退一步讲，即便该规定中关于低于最低工资标准的规定违反法律的强制性规定而不具有法律效力，但不影响该规定的其他方面规定的有效性，那么在左凌云非常明显的没有按照规定完成销售任务量或没有销售量时，其所得工资发放标准，最高也就是法定最低工资标准，一审判决的第一、二、三项，采取工资平均数的计算方式显然是缺乏事实与法律依据的，也必然是错误的。二、一审判决对于双方之间自2018年9月12日之后的劳动关系解除问题没有评价，但是仍然作出第四项判决结果，显然也是矛盾的、错误的。从春雪养殖公司与左凌云之间的关系来看，春雪养殖公司对于与左凌云间解除劳动关系的通知方式是否合法，但不能改变一个基本事实：2018年的9月12日春雪养殖公司发布与左凌云解除劳动关系的通知，是发生在双方劳动仲裁的审理过程中，在该过程中，春雪养殖公司除了提供发布的公告之外，也当庭明确告知了左凌云，对此左凌云在一审庭审过程中也是这样宣称和认可的，可见，春雪养殖公司对于左凌云的调岗、以及因其不到岗而旷工最终解除劳动关系通知到左凌云的事实也是非常清楚的。一审判决的第四项在实质上显然是对双方之间已经解除劳动关系的事实以结论的方式做了否定性评价，这与判决中所称的对于左凌云是否违纪、劳动关系的解除问题不予评判相互矛盾。左凌云针对春雪养殖公司的上诉辩称，春雪养殖公司的上诉理由不正确，没有坚持诚信原则，春雪养殖公司没有如实反映职工的工作状况，春雪养殖公司是在仲裁委开庭时陈述早就解除劳动关系，左凌云提出春雪养殖公司还给左凌云缴纳劳动保险，仲裁庭审结束后春雪养殖公司就把左凌云的劳动保险停止了。春雪养殖公司称左凌云20**年没干活，但一审庭审左凌云将2018年部分月份销量证明交给一审法院，春雪养殖公司称回去落实，但春雪养殖公司至今没有提供，一审法院法院也没有查清左凌云20**年完成任务的数量。2016年春雪养殖公司没有制定工资标准，1、3、4月一直没有发放工资，左凌云不是个例，是全员的。2017年全年没有发放工资，左凌云开始找部门领导、上级领导，后左凌云到仲裁部门寻求解决。春雪养殖公司说左凌云没有完成任务，实际上左凌云已经超额完成任务。双方劳动关系没有解除，春雪养殖公司第一次邮寄的调岗通知书，上面加盖的公章并非春雪养殖公司的公章，另外安排左凌云的工作也不是春雪养殖公司的工作，在此情况下给左凌云的调岗，左凌云认为不合法，双方的劳动合同没有解除。一审时左凌云申请春雪养殖公司的销售经理作证，也证明了左凌云的观点。左凌云上诉请求：1、撤销山东省莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初6838号民事判决并改判；2、诉讼费由春雪养殖公司承担。事实与理由：1、左凌云是春雪养殖公司员工，2016年1月起在销售部门兼职内勤工作，因公司内斗现象严重，致左凌云及部门其它人员工资得不到公平结算，多次找领导报告情况，反应问题，相关领导怀恨在心，当其得知左凌云欲到相关部门申诉时，采取恫吓、调岗，安排到其它单位上班等手段威逼左凌云不得申诉，并扬言：“公司有关系不怕打官司”。在申诉期间春雪养殖公司讲：左凌云不上班没销量已除名，而左凌云向仲裁部门反映：春雪养殖公司还给左凌云交着劳动保险呢，春雪养殖公司随即停止给左凌云交劳动保险；左凌云为了证明一直在公司正常上班，请求仲裁部门调查公司领导了解左凌云的工作情况，该部门领导如实反应左凌云正常上班的情况后，遭到春雪养殖公司的打击报复，受到非正常待遇。2、劳动仲裁部门认为春雪养殖公司存在恶意不发工资的情形，应按烟台市职工平均工资标准计算左凌云的工资，左凌云觉得于法有据，客观、公平、公正。3、春雪养殖公司不服劳动部门的裁定向一审法院提起诉讼，该案被分配给张某法官主审，当春雪养殖公司得知该法官不能支持其主张时，通过某种渠道将该案调给张某某法官主审，春雪养殖公司是地方著名企业有操纵该案的嫌疑。4、左凌云20**年1、3、4月份工资未发放（依法应按时发放），一审法院按余月平均工资给予发放，于法无据，明显偏袒春雪养殖公司。5、2017年左凌云全年工资未发放，在劳动部门处理该案时，春雪养殖公司讲左凌云一点业绩没有，不应该发放工资。在法院审理期间，左凌云找到部分发货单（特殊原因代客户办理相关手续遗留在春雪养殖公司），春雪养殖公司本应实事求是的向法院提供左凌云的实际工作情况，对其主张的基本工资加提成中的工作量负有举证责任（左凌云没有举证责任、销售量在春雪养殖公司的帐面上，左凌云也无法取得），春雪养殖公司显然有不诚信的情形，一审法院枉顾收入、消费逐年提高的现实状况，对春雪养殖公司的不诚信视而不见，按2016年的平均工资计算2017年的工资，于法无据、于理不符，一审法院明显偏听偏信、袒护春雪养殖公司。6、2018年1月到9月工资计算标准按2016年的平均工资计算，仍然存在着居民生活水平逐年提高而工资不提高这种不平等现象，一审法院的判决于法无据。7、左凌云是在受到打击报复的情况下，被所谓的调岗、停发保险、工资、登报声明解除劳动关系，同时拖累了敢于仗义执言的部门经理，而是春雪养殖公司恶意所致，事实是左凌云正常上班并没过错。2018年的9月到2019年4月属跨年度工资，一审法院按莱阳市最低工资标准计算，明显错误。春雪养殖公司针对左凌云的上诉辩称，左凌云在春雪养殖公司工作期间，包括仲裁期间，已经明确收到春雪养殖公司的解除劳动关系的通知，所以左凌云在事实与理由部分关于工资的要求是不符合法律规定的。因为春雪养殖公司已经在2016年时，对于业务人员已经采取了饲料销售管理办法，相应的考核机制，左凌云是明知的。其上诉的事实与理由部分，与实际情况不相符合。春雪养殖公司向一审法院起诉请求：1、判决春雪养殖公司、左凌云之间的劳动关系于2018年9月解除；2、判决春雪养殖公司无需向左凌云支付2016年1、3、4月及2017年1月至2019年4月期间的工资；3、诉讼费用由左凌云负担。一审法院认定事实：春雪养殖公司注册成立于2015年12月8日，左凌云系春雪养殖公司饲料销售业务员。2016年3月1日，春雪养殖公司、左凌云签订书面劳动合同，约定合同固定期限为5年，自2016年3月1日起至2021年2月28日止。2018年3月19日，莱阳春雪食品有限公司对左凌云作出《调岗通知书》，以左凌云未完成个人2017年目标责任书的承诺要求，不能胜任目前工作岗位为由，决定将左凌云从饲料销售部业务岗位调至食品加工部分割车间掰腿岗位，要求左凌云在2018年4月4日前将现岗位工作交接完毕至食品加工部人事科报到，逾期不报到视为旷工，如旷工达3日（含）以上，将根据公司人事综合管理规定，予以解除劳动合同。后春雪养殖公司将上述通知书以快递方式向左凌云邮寄送达，左凌云于2018年3月26日签收。因左凌云未按通知要求的时限到新岗位报到，春雪养殖公司于2018年9月12日在《山东工人报》发布公告，以左凌云自2018年5月起无故旷工，严重违反公司规章制度为由，决定与左凌云解除劳动合同，限左凌云于登报之日起30日内到公司办理解除合同手续，逾期公司将按规定办理解除合同及档案转移手续。庭审过程中，左凌云主张上述《调岗通知书》系由莱阳春雪食品有限公司作出，加盖的系该公司公章而非春雪养殖公司公章，所谓调岗行为对左凌云不发生法律效力，且与左凌云的仲裁请求无关联，故左凌云仍继续在原销售岗位工作，从未到新岗位报到。另查明，案件处理过程中，春雪养殖公司认可左凌云20**年、2017年确实在春雪养殖公司正常工作，主张2018年1月至3月期间左凌云基本不上班，2018年4月调岗后至9月期间左凌云未上班，左凌云对此不予认可，提交了左凌云工作期间经办的、有左凌云签字的春雪养殖公司运费结算联一宗及时任春雪养殖公司销售部负责人左某到仲裁庭出庭作证的证人证言予以证实。从左凌云提交的运费结算联一宗看，左凌云20**年期间确实在春雪养殖公司正常工作，且有一定的饲料销售业务量。从左某到仲裁庭出庭作证的证人证言看，左凌云一直跟着左某在春雪养殖公司正常工作至2019年3月27日；根据春雪养殖公司考核办法，春雪养殖公司业务员的工资发放数额根据销售量计算，销售量由公司财务考核、掌握，当月没有销售量，业务员就没有工资；公司客户开发系由销售部门共同完成，销售业绩与销售经理及业务员均有关系，但自2017年开始之前开发的客户与业务员再无关系，实际上业务员仍做了不少客户维护工作。再查明，从春雪养殖公司提交的2016年、2017年《饲料销售管理办法》看，春雪养殖公司饲料销售业务员工资构成为基本工资＋销售提成，业务员每月在完成既定销量的前提下，可享受基本工资，如超量完成，可根据超量情况享受一定的销售提成。如不能完成既定销量，则需按照一定标准扣减基本工资。其中，2016年6月1日至2016年12月31日施行的管理办法中规定，业务员每月基础量是80吨，基本工资1450元，销售提成每吨10元，当月销量超200吨以上，超量部分每吨再提5元；月销量不到80吨，每减少一吨扣4元。2017年7月1日开始施行的管理办法中规定，业务员每月基础量为170吨，基本工资1550元，销售提成170吨以上每吨15元；月销量低于170吨，每减少一吨扣15元。两份管理办法中均同时规定，如业务员连续3个月（单月）销量在基础量以下，公司有权将业务员调离销售岗位。同时查明，左凌云在春雪养殖公司2016年每月工资实际发放数额分别为0元、1648.9元、-21.78元、-437.01元、2141.45元、5437.8元、2644.45元、6147元、1476.45元、6511.5元、3578.04元、4646.59元。2017年至2019年4月份期间，春雪养殖公司未向左凌云发放工资。对于2016年1月、3月、4月左凌云工资为零或负数以及2017年至2019年4月期间未向左凌云发放工资的问题，春雪养殖公司在庭审过程中解释称因左凌云业绩达不到工资发放要求，故上述期间未向左凌云发放工资，因需扣除个人负担的社会保险费用，故个别月份工资出现负数。又查明，2016年1月至2019年4月期间，莱阳市当地月最低工资标准为：2016年1月－2016年5月每月1450元、2016年6月－2017年5月每月1550元、2017年6月－2018年5月每月1640元、2018年6月－2019年4月每月1730元。同时查明，春雪养殖公司为左凌云缴纳社会保险费至2018年9月。2018年6月6日，左凌云申诉至莱阳市劳动人事争议仲裁委员会，仲裁请求：责令被申请人（春雪养殖公司）向申请人（左凌云）发放2016年1月、3月、4月、5月以及2017年至今的工资141000元。2019年4月30日，莱阳市劳动人事争议仲裁委员会作出莱劳人仲案字【2018】第432号仲裁裁决书，裁决结果为：被申请人向申请人支付2016年1月份、3月份、4月份、2017年1月至2019年4月期间共31个月的工资合计154757.27元。后春雪养殖公司不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为，劳动者的合法权益依法受到法律保护。根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，不得克扣或无故拖欠，且用人单位对劳动报酬的支付情况依法负有举证责任。具体到本案中，第一，根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第56条之规定，在劳动合同中，双方当事人约定的劳动者在未完成劳动定额或承包任务的情况下，用人单位可低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力。又春雪养殖公司作为用人单位，未举证证实其对销售业务员采取的《饲料销售管理办法》系按《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的程序制定，故应认定上述管理办法中关于基本工资低于当时最低工资标准、业务员完不成销售量还需从基本工资中按比例扣减的规定违反法律强制性规定，不具有法律效力。第二，从春雪养殖公司提交的左凌云20**年度的工资表看，左某曾在销售部落款处签字确认，据此可认定左某时任春雪养殖公司销售部负责人的事实，故应认为左某2019年3月27日到仲裁庭出庭作证的证人证言具有一定的证明效力。根据其证人证言，结合左凌云提交的有其签字的春雪养殖公司运费结算联、春雪养殖公司在庭审过程中自认2016年度及2017年度左凌云在春雪养殖公司正常工作、春雪养殖公司为左凌云缴纳社会保险费至2018年9月等情形，可以认定左凌云20**年1月至2018年9月期间在春雪养殖公司正常工作，且有一定的销售业绩，具体业务量由春雪养殖公司财务核算、掌握；2018年10月至2019年4月期间左凌云虽在春雪养殖公司工作，但无任何证据显示其有销售业绩的事实。由此，应认定春雪养殖公司为左凌云核算的2016年1月、3月、4月工资（分别为0元、-21.78元、-437.01元）错误，春雪养殖公司不向左凌云支付2017年1月至2019年4月期间工资的行为不符合法律规定，对上述期间的工资，春雪养殖公司应当依法向左凌云补发。第三，至于上述期间工资补发的计算标准，因左凌云工资构成方式为基本工资＋销售提成，而负责核算、掌握业务员业务量的春雪养殖公司又未提交充分证据证实左凌云相应期间具体业务量情况，致一审法院在本案中无法核算出左凌云销售提成的具体数额，故一审法院认为，可从公平合理原则出发，以左凌云20**年实际发放工资月份的工资平均数（3811.75元）核算2016年1月、3月、4月的工资、2017年全年的工资以及2018年1月至2018年9月份的工资，分别计为11435.25元（3811.75元*3个月）、45741元（3811.75元*12个月）、34305.75元（3811.75元*9个月）；以最低工资标准核算2018年10月至2019年4月期间的工资，计为12110元（1730元*7个月）。对左凌云主张的超出部分，因缺乏事实及法律依据，一审法院依法不予支持。因春雪养殖公司注册成立于2015年12月8日，故春雪养殖公司提交的左凌云20**年的工资表，应认为与本案并无直接关联，不能作为核算左凌云相关月份工资的标准依据。第四，至于2018年3月19日的《调岗通知书》加盖的系莱阳春雪食品有限公司公章而非春雪养殖公司公章，是否对左凌云产生法律效力；对左凌云作出的调岗理由是否充分，调岗决定是否合理合法；左凌云收到上述通知书后未到新岗位报到理由是否正当，是否构成旷工，是否严重违反公司规章制度；春雪养殖公司2018年9月12日在《山东工人报》以发布公告的方式决定与左凌云解除劳动合同，事实依据是否充分、送达程序是否合法等问题，均与本案左凌云关于劳动报酬的申诉请求无直接关联，故在本案中一审法院不予评判。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第56条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及其他相关民事法律法规之规定，一审法院判决：一、春雪养殖公司于本判决生效后十日内向左凌云支付2016年1月、3月、4月的工资合计人民币11435.25元；二、春雪养殖公司于本判决生效后十日内向左凌云支付2017年1月至12月的工资合计人民币45741元；三、春雪养殖公司于本判决生效后十日内向左凌云支付2018年1月至2018年9月期间的工资合计人民币34305.75元；四、春雪养殖公司于本判决生效后十日内向左凌云支付2018年10月至2019年4月期间的工资合计人民币12110元；五、驳回左凌云的其他申诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由春雪养殖公司负担。二审中，当事人没有新证据。本院查明事实同原审。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2016年1月至2019年4月，左凌云在春雪养殖公司工作，春雪养殖公司未向左凌云发放部分月份工资的事实清楚，左凌云要求春雪养殖公司发放拖欠的工资，于法有据，本院依法予以支持。关于发放工资的标准，因春雪养殖公司按照基本工资＋销售提成发放左凌云的工资，本案诉讼中，春雪养殖公司及左凌云均未提供证据证明左凌云在春雪养殖公司未发放工资月份的销售情况，故一审法院以公平合理原则参照左凌云平均工资计算2016年1月、3月、4月及2017年1月至2018年9月期间的工资，于法有据，本院予以采纳。2018年10月至2019年4月，春雪养殖公司既未给左凌云安排工作岗位，也未与左凌云办理解除劳动合同手续，一审法院判决春雪养殖公司按当地最低工资标准向左凌云发放工资，并无不当，本院予以支持。春雪养殖公司主张已经解除与左凌云劳动合同，左凌云不予认可，且春雪养殖公司解除劳动合同的程序与方式不符合法律规定。综上所述，春雪养殖公司与左凌云的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人莱阳春雪养殖有限公司、左凌云各负担10元。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年十一月三十日书记员  张 筱