贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔27民终2978号 上诉人(原审被告):贵州华兴建筑有限公司,地址贵州省黔南州龙里县冠山街道。 法定代表人:汪某,系该公司执行董事。 上诉人(原审被告):贵州湘贵劳务服务有限公司,地址贵州省黔南布依族苗族自治州龙里县冠山街道。 法定代表人:石某平,系该公司总经理。 委托诉讼代理人:戚曙光,贵州常清律师事务所律师。 委托诉讼代理人:姚湘平,男,汉族,1962年8月11日生,湖南省新邵县人,住湖南省新邵县。 被上诉人（原审原告）:吴某燕,男,汉族,1974年7月28日生,住重庆市大渡口区。 委托诉讼代理人:杜莎莎,贵州晟仲合律师事务所律师。 委托诉讼代理人:文勋健,贵州晟仲合律师事务所实习律师。 上诉人贵州华兴建筑有限公司(以下简称“华兴建筑公司”)、贵州湘贵劳务服务有限公司(以下简称“湘贵劳务公司”)因与被上诉人吴某燕建设工程施工合同纠纷一案,不服贵州省龙里县人民法院所作的(2020)黔2730民初994号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理,本案现已审理终结。 上诉人华兴建筑公司上诉请求:一、撤销原审判决依法改判上诉人不承担连带责任;二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由:首先上诉人并非将该项工程全部项目都交由湘贵劳务公司施工,其次上诉人履行了合同约定的责任和义务,最后,上诉人并不存在将该建设工程项目发包给不同的承包单位的肢解发包行为,故上诉人不够成转包。上诉人与吴某燕之间没有任何签订合同的事实,依据合同相对性原则,要求上诉人承担连带责任并无合同事实依据,吴某燕不能突破合同相对性来维护自己的利益。一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定判决上诉人在欠付工程款的范围内承担责任属于适用法律错误。综上,请求二审法院撤销原判,依法改判支持上诉人诉请。 上诉人湘贵劳务公司上诉请求:一、撤销原审判决,依法改判湘贵劳务公司与华兴建筑公司共同支付被上诉人劳务费1,164,909.08元;二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由:一审法院对吴某燕完成的工程量未查清,上诉人欠吴某燕劳务费最多为1,164,309.08元。2017年4月17日,吴某燕与上诉人会计签订的《分项工程协议书》和2017年4月27日,上诉人与吴某燕签订《分项工程协议书》(砌体班组),一审法院未审查该两份协议真伪及效力,罔顾事实,片面采信对被上诉人有利的版本,有失公平。且根据双方2017年4月17日版本第六条付款方式第1、2款约定,上诉人根据总承包单位付款情况来支付,至今被上诉人华兴建筑公司未与上诉人结算,被上诉人吴某燕也未全部完成约定的劳务工程,被上诉人华兴建筑公司未支付上诉人工程款,因而上诉人无需也无法支付吴某燕劳务工程款。 被上诉人吴某燕辩称:一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确,请二审法院依法驳回二上诉人全部上诉请求,维持原判。 原审原告吴某燕向一审法院提出如下诉讼请求:1、请求判令二被告向原告支付工程劳务费共计人民币1,844,624.12元(大写:壹佰捌拾肆万肆仟陆佰贰拾肆元壹角贰分);2、请求判令二被告向原告支付自2020年1月13日起至劳务费实际付清之日止的资金占用费(按年利率6%计算,资金占用费计算至2020年4月13日为27,669.4元);3、本案诉讼费由二被告承担。 一审法院审理查明:被告华兴建筑公司从贵州省龙里县福临房地产开发有限公司处承包了龙里县老公安局及冠山公园片区旧城棚户区改造项目D区工程,2016年10月27日,被告华兴建筑公司作为甲方与被告湘贵劳务公司作为乙方签订《劳务分包合同》,将该项目土建劳务施工部分发包给被告湘贵劳务公司进行施工,该合同约定:湘贵劳务公司的分包范围为“建设单位提供的工程设计施工及设计变更图中所有土建、结施、建施、水电(含防雷接地)的所有项目”;除构成工程实体材料由甲方提供外,完成土建工程所需的所有人工、所有辅材、周转材料、大小机械设备……、基础工程等等均由乙方负责;基础以上的主体结构工程作业按“土建工程劳务分项清单计价方式计价”;该合同还对其他内容进行了约定。2017年4月17日被告湘贵劳务公司与原告签订了《分项工程承包协议书》,协议约定由原告组织实施项目的1号酒店和2号住宅楼所有砌体、内外墙抹灰等一系列工程的相关劳务工作,承包综合单价以蓝图建筑面积数据为依据进行计一次性包干价为105元/㎡。2017年10月1日,被告湘贵劳务公司与原告签订了《补充协议》,协议约定因部分工程施工难度较大,双方同意将原告承包工程的单价增加7元/㎡即112元/㎡。协议签订后,原告组织工人进场施工并依约完成全部工程,后经验收合格并交付给二被告。2020年1月13日,被告湘贵劳务公司与原告对原告完成的工程量进行结算,结算单上载明:“根据泥工班吴某燕合同进行计算城上城D区工程,蓝图建筑面积为准36068.51㎡,单价112元/㎡计算,合计人工工资36,068.51×112=4,039,673.12元,另加帮贵州湘贵劳务服务有限公司计时工费共计:92,316元。墙地砖人工费:95,000元;以上合计:4,226,989.12元。”被告湘贵劳务公司加盖公章,其公司人员姚湘平签署“同意按合同计价需扣除工人已发工资”的字样。被告华兴建筑公司分别于2020年1月13日向原告支付了工程劳务费582,150元,2020年1月21日向原告转账工程劳务费1,800,215元。因剩余劳务费还未支付,致原告向法院提起诉讼。 一审另查明,被告华兴建筑公司与被告湘贵劳务公司至今未进行结算,涉案D区工程未完工及竣工验收,华兴建筑公司直接向湘贵劳务公司的班组支付了部分劳务费用。本院已受理涉案项目建设单位贵州省龙里县福临房地产开发有限公司的破产重整案,被告华兴建筑公司申报了相关债权。 一审法院审理认为:1、原告吴某燕主张的劳务费及利息如何确定;2、原告主张由被告华兴建筑公司承担连带支付劳务费有无事实及法律依据。 关于第一个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第七条规定,案涉《分项工程承包协议书》及《补充协议》因吴某燕不具备劳务作业资质而依法无效。但吴某燕所投入的劳力已经物化在建筑工程中,吴某燕有权要求合同相对方参照合同约定支付劳务费,也可选择要求按照双方据实结算支付劳务费。对原告所做部分的劳务费具体金额,被告湘贵劳务公司对结算单上的第一项4,039,673.12元无异议,本院予以确认;对结算单上的第二项92,316元和第三项95,000元,湘贵劳务公司提出是重复计算的反驳意见,但其提供的清单系其自己手写,原告不予认可,而湘贵劳务公司在结算单上盖章且并未注明对该两项金额持有异议,故原告所应获得的劳务费总金额为4,226,989.12元,减去已经支付的2,382,365元,剩余1,844,624.12元未支付。对湘贵劳务公司提出的其另外找人刮腻子粉的费用,其提交的《分项工程承包协议书》中有多处涂改的痕迹,而原告提交的《分项工程承包协议书》中并无刮腻子粉的费用,故该部分费用不予扣除。双方对劳务费的资金占用费没有约定,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定,原告诉请按双方结算时的2020年1月13日起算资金占用费符合上述规定,因中国人民银行贷款基准利率的标准已取消,故原告主张的资金占用费应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于第二个争议焦点。华兴建筑公司作为案涉工程的总承包人,将工程劳务部分分包给具有资质的湘贵劳务公司,但从双方《劳务分包合同》来看,华兴建筑工程将其承包的工程所有土建、结施、建施、水电(含防雷接地)的所有项目,包括材料、基础工程、主体结构工程等都交由湘贵劳务公司施工,根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”之规定,华兴建筑公司存在违法分包的行为;同时依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定,华兴建筑公司与湘贵劳务公司并未进行结算,其与湘贵劳务公司就是否支付完毕工程款各执一词,故华兴建筑公司在欠付湘贵劳务公司工程款范围内对湘贵劳务公司欠付吴某燕的劳务费承担责任。 综上,依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人 民共和国合同法》第五十条、第五十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第七条、第十七条、第十八条、第二十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下:一、被告贵州湘贵劳务服务有限公司在本判决书生效之日起十五日内给付原告吴某燕劳务费1,844,624.12元及资金占用费(资金占用费以1,844,624.12元为基数,从2020年1月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿完毕之日止);二、被告贵州华兴建筑有限公司在欠付被告贵州湘贵劳务服务有限公司工程款的范围内就被告贵州湘贵劳务服务有限公司欠付原告吴某燕的劳务费1,844,624.12元承担连带支付责任;三、驳回原告吴某燕的其他诉讼请求。本案依法减半收取案件受理费10,701元,由被告贵州湘贵劳务服务有限公司承担。 经审理,本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为:根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。”第二百七十二条第二款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”和《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第十四条之规定,本案项目属于建设工程,不得违反法律规定将工程肢解或分包给没有资质的单位或个人。而本案中湘贵劳务公司承包工程后又将部分劳务分包给不具有资质的吴某燕,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定,所签订的《分项工程承包协议书》、《补充协议》无效。相应地,本案各方属于建筑施工合同关系,应以建设施工合同为案由,而一审以劳务合同为案由不当,本院予以纠正。 虽然吴某燕与湘贵劳务公司所签订的《分项工程承包协议书》、《补充协议》无效,但是,根据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条之规定,双方对工程款已经进行结算,吴某燕应获得工程款为4,226,989.12元,已支付2,382,365元,剩余1,844,624.12元未支付。涉案项目虽然至今未完工和竣工验收,但非因实际施工人吴某燕工程质量不符合要求造成,故一审判令湘贵劳务公司支付剩余款项适当。 华兴建筑公司虽然系本案涉案项目的总承包单位,可以将部份工程分包给具有相应资质的单位完成。但是,华兴建筑公司未按法律规定完成必要的施工部份、违法将工程转包给湘贵劳务公司;湘贵劳务公司又再违法分包给不具有施工资质的吴某燕,造成吴某燕与湘贵劳务公司所签订的《分项工程承包协议书》、《补充协议》无效。吴某燕实际施工后,其财物投入在建设工程项目上,造成其损失,华兴建筑公司、湘贵劳务公司均有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定,华兴建筑公司、湘贵劳务公司应对吴某燕损失承担连带赔偿责任。一审判决华兴建筑公司在欠付湘贵劳务公司工程款的范围内就湘贵劳务公司欠付吴某燕的劳务费1,844,624.12元承担连带责任,吴某燕、湘贵劳务公司对此未提出上诉,本院予以确认。 综上所述,上诉人贵州华兴建筑有限公司、贵州湘贵劳务服务有限公司的上诉理由均不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 贵州华兴建筑有限公司缴纳二审的案件受理费22,246元,由贵州华兴建筑有限公司承担;贵州湘贵劳务服务有限公司缴纳二审的案件受理费10,603元,由贵州湘贵劳务服务有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二〇年十一月三十日 法官助理何青峰 书记员齐雯