贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终6167号上诉人（原审被告）：彭仕宏，男，1975年6月18日出生，汉族，贵州省凤冈县人，住凤冈县。委托诉讼代理人：彭皓东，贵州于道律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州思南壹号装饰设计工程有限公司，住所地：贵州省铜仁市思南县关中坝街道办事处多维国际****。法定代表人：陈正礼，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：何丰，男，1983年2月4日出生，汉族，贵州省凤冈县人，住凤冈县，现住凤冈县。委托诉讼代理人：张宦，贵州黔龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：覃勇，男，1973年3月11日出生，汉族，贵州省思南县人，住思南县。上诉人彭仕宏、贵州思南壹号装饰设计工程有限公司（以下简称思南壹号公司）与被上诉人何丰、覃勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省凤冈县人民法院（2020）黔0327民初2237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。彭仕宏上诉请求：1.请求二审法院以“一审判决认定事实不清、适用法律错误”为由撤销凤冈县人民法院（2020)黔0327民初2237号民事判决，查清本案事实后改判对上诉人的所有诉讼请求，或者将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定彭仕宏与何丰存在雇佣关系属于认定事实错误。彭仕宏、何丰、彭鱼、彭永华多年一起共同从事墙布安装工作，四人之间没有任何依附关系，仅系工友同事关系。不存在任何雇佣与被雇佣的关系。要证明彭仕宏和何丰之间存在雇佣关系的举证责任主体是何丰，而不是彭仕宏。二、彭仕宏对一审就何丰的责任认定是认可的，何丰本人的重大过错，理应承担主要或者全部责任。然而，判决何丰自行承担40%的赔偿责任。既然认定何丰承担主要责任，那么在责任比例划分时，让其自行承担40%的责任明显错误。判令彭仕宏承担35%的赔偿责任，明显显失公平且错误。三、一审认定后续治疗费12000元、精神抚慰金2000元，认定错误。四、本案的客观事实是何丰、彭仕宏、彭鱼、彭永华均受雇于思南壹号公司，与思南壹号公司之间系雇佣关系。因此，何丰遭受的损失，应由雇主思南壹号公司承担赔偿责任。思南壹号公司上诉请求：1.撤销凤冈县人民法院（2020)黔0327民初2237号民事判决书；2.驳回何丰对思南壹号公司的全部诉讼请求；3.判决何丰偿还思南壹号公司垫付的医疗费24000元；4.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清，证据不足，作出的判决缺乏充分事实基础。何丰并非在从事雇佣劳动过程中发生事故受伤，而是到施工现场玩耍时受伤。其受伤与思南壹号公司无关，思南壹号公司不承担任何责任。二、原审认定思南壹号公司对事故应承担一定责任，不符合法律规定，应当予以纠正。何丰受伤后,思南壹号公司才得知何丰受雇于彭仕宏参与施工的说法，即便这一说法真实，思南壹号公司与何丰间也不存在任何雇佣关系，何丰的雇主是彭仕宏，思南壹号公司不应承担任何责任。彭仕宏承包贴墙布并进场施工后，施工活动由彭仕宏自行组织实施，施工现场也由彭仕宏自行负责管理，包括安全防护、操作规范等问题依法依理均是彭仕宏的责任范围。三、本案只能由彭仕宏及何丰按照过错程度承担责任，彭仕宏承担责任后如认为思南壹号公司也有责任，可以向思南壹号公司主张权利，但思南壹号公司在本案中不应承担任何责任。三、思南壹号公司认为，何丰自身应承担60%以上，思南壹号公司与彭仕宏间责任比例以1:5为妥当。何丰辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。覃勇未予答辩。何丰向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带赔偿原告医疗费11603.66元（不含被告已支付的36000元）、复查费53.7元、残疾赔偿金137616元、误工费25677元、护理费12838.5元、营养费9000元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费1000元、交通费2000元、住宿费600元、精神损害抚慰金10000元、被抚养人生活费32103元、鉴定费1900元共计256391.86元；2.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2019年5月3日，思南壹号公司与覃勇签订《装修合同》，约定覃勇以包工包料的方式将其位于思南县孙家坝镇的房屋一栋交由思南壹号公司进行装修，总价款为308000元，合同约定施工期间因房屋主体质量问题导致的安全事故由覃勇负责，其它的安全责任由思南壹号公司自行负责。施工过程中，思南壹号公司与彭仕宏联系并口头约定，思南壹号公司将其所承接的房屋内的墙布安装工作以包工不包料的方式交由彭仕宏完成，报酬按已安装的墙布面积进行计算。2020年1月7日，何丰等人受彭仕宏雇请，到覃勇的房屋内安装墙布，在搬运安装墙布工具过程中，因脚下踩空从三楼楼道口摔到二楼致腰部受伤。随即，何丰被送往思南县人民医院住院治疗10天，产生医疗费47603.66元，其中，彭仕宏支付12000元、思南壹号公司支付24000元。何丰出院后在凤冈县人民医院复查产生复查费53.7元。2020年5月10日，经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定：1.何丰2020年1月7日高坠伤致腰3椎体粉碎性骨折并椎管内骨性占位评定为伤残九级（玖级）；2.误工期评定为120-180日，护理期评定为60-90日，营养期评定为60-90日；3.何丰腰3椎体骨折内固定物取出需后续治疗费用约12000元。何丰为此支付鉴定费1900元。另查明，1.思南壹号公司经营范围为：室内外装饰、设计、施工；建筑材料、家具、家居饰品、销售、安装；家政保洁；水电工程安装、园林设计及施工、外墙亮化设计施工。2.何丰及其妻子，子女系农业户口，但长期在凤冈县居住生活，其子何俊杰于2006年4月16日出生，其女何俊涵于2013年4月15日出生。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告及各被告之间的法律关系；二、本案的责任承担主体；三、赔偿范围和相应数额。一审法院对当事人的前述争议评判如下：一、关于原告与被告之间的法律关系问题。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。庭审查明，覃勇将其房屋装修工作以包工包料方式发包给思南壹号公司，思南壹号公司在完成装修任务并验收合格后交付给覃勇，覃勇按照双方的约定支付报酬。在装修过程中，思南壹号公司以包工不包料方式将墙布的安装工作交给彭仕宏完成，彭仕宏将墙布安装好后交付给思南壹号公司，思南壹号公司按约向彭仕宏支付报酬，故覃勇与思南壹号公司之间及思南壹号公司与彭仕宏之间成立承揽合同关系。彭仕宏承接墙布安装工作后，又找到何丰等人一起施工，何丰等人的工作时间、地、地点及劳动报酬等均依附于彭仕宏此彭仕宏与何丰之形成雇佣合同关系。彭仕宏提出其与何丰身份相同，均是受雇于思南壹号公司实施墙布安装工作，但未提供证据予以证明，故彭仕宏的该抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。二、关于本案责任承担的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，彭仕宏作为何丰的雇主，对何丰在雇佣活动中遭受的人身损害应当承担赔偿责任。何丰作为完全民事行为能力人，明知楼道边没有防护栏具有一定的危险性，因未尽到注意义务导致脚下踩空而摔伤，在主观上具有较大的过错，其对因伤造成的损失应承担主要责任。思南壹号公司作为该栋房屋装修工程的负责人，明知楼道边未安装防护拦对装修工作会存在安全隐患，仍未采取任何安全防护措施导致何丰受伤，其对何丰的损害亦应承担一定的责任。思南壹号公司具备房屋装修资质，覃勇将房屋装修工作承揽给该公司施工不存在过错，不应对何丰的损害后果承担责任。故何丰要求覃勇承担赔偿责任的意见，不予支持。综上，对何丰的损害后果，一审法院酌情确定由彭仕宏承担35％的赔偿责任，思南壹号公司承担25%的赔偿责任，何丰自行承担40%的赔偿责任。三、关于赔偿范围和相应数额问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定，对何丰主张的损失分项确认如下：⑴医疗费，根据何丰提供的票据，经核实确认为47657.36元；⑵残疾赔偿金，何丰主张137616元，被告不持异议，予以确认；⑶误工费，被告对何丰主张按52067元（年／人）计算无异议，结合鉴定意见，按150天计算较为适宜，确认为21397.4元；⑷护理费，何丰未举证证明护理人员的工资收入情况，根据本案实际，结合鉴定意见，酌情按照本省上年度居民服务业工资收入标准43654元（年／人）计算75天较为适宜，确认为8970元；⑸营养费，酌定以每天30元计算75天，确认为2250元；⑹后续治疗费12000元，是经具有鉴定资质的鉴定机构依法作出，为减少当事人诉累，何丰在本案中一并主张并无不当，依法应予支持，被告提出该费用未实际产生应不予支持的意见，不予采纳；⑺住院伙食补助费，何丰受伤住院10天，结合本地实际，何丰主张按每天100元计算过高，酌情按每天70元计算，确认为700元；⑻交通费，何丰虽未提供证据予以证明，但根据何丰在治疗和鉴定过程中，何丰及其必要的陪护人员必然产生交通费用的实际情况，酌情按800元予以确认；⑼住宿费，何丰未举证证明，且何丰就医或鉴定不是必然产生该费用，故不予支持；⑽精神抚慰金，何丰因伤致残，确实遭受较为严重的精神伤害，结合何丰的伤残等级，酌情按2000元予以确认，被告提出不应支持该费用的意见，不予采纳；⑾被抚养人生活费，根据何丰提供的证据，其子女何俊杰、何俊涵虽系农业户口，但均在凤冈县居住生活，结合何丰伤残等级，其主张按贵州省上年度城镇居民人均消费性支出标准21402元／年计算符合法律规定，予以支持。被告提出应遵义市最低生活标准计算于法无据，不予采纳。何俊杰已年满14周岁，何俊涵已年满7周岁，根据相关法律规定，何俊杰应按4年计算，何俊涵应按11年计算，确认被抚养人生活费为32103元［其中何俊杰的为8560.8元（21402／年×4年÷2人×20%）、何俊涵的为23542.2元（21402／年×11年÷2人×20%）］；⑿鉴定费1900元，何丰提供了鉴定费发票予以证明，予以确认。综上，何丰的损失总额确认为267393.76元，对何丰主张超过一审法院确认的部分，不予支持。上述损失267393.76元，根据一审法院确定的责任比例进行承担，彭仕宏应赔偿何丰93587.82元（267393.76元×35%），扣除已支付的费用12000元后，彭仕宏还应赔偿何丰81587.82元（93587.82元-12000元）；思南壹号公司应赔偿何丰66848.44元（267393.76元×25%），扣除已支付的医疗费24000元后，思南壹号公司还应赔偿何丰42848.44元，其余部分由何丰自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判决：一、彭仕宏在本判决生效后十日内赔偿何丰各项经济损失共计81587.82元。二、贵州思南壹号装饰设计工程有限公司在本判决生效后十日内赔偿何丰各项经济损失共计42848.44元。三、驳回何丰的其他诉讼请求。案件受理费1592元，减半收取796元，由彭仕宏负担279元，贵州思南壹号装饰设计工程有限公司负担199元，何丰负担318元。本院二审期间，彭仕宏提交3张微信截图，证明彭仕宏、何丰、彭鱼、彭永华四人系工友关系，所做工的工程，工资是平分，不存在任何一方是雇主或者雇员的关系。何丰质证对三性均不予认可，认为彭仕宏未提供原始介质，其在二审中提交该证据程序不合法。从该证据也不能体现是平均分配属实，并且不是本案的工程工资，与本案没有关联性，不能达到彭仕宏的证明目的。思南壹号公司质证认为有2张与本案无关，另外有一张是其转150元给彭仕宏，做工的人是彭仕宏安排的，我们之间不存在任何雇佣关系。本院认为，该证据不符合新证据要求，且达不到证明目的，本院不予采信。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1.各方当事人在本案的法律关系；2.各方当事人应承担的赔偿责任比例；3.一审计算赔偿标准及金额是否恰当。关于各方当事人在本案的法律关系问题。思南壹号公司承包覃勇的房屋装修，而思南壹号公司又以包工不包料方式将墙布的安装工作交给彭仕宏完成，思南壹号公司按约向彭仕宏支付报酬，故覃勇与思南壹号公司之间、思南壹号公司与彭仕宏之间成立承揽关系。根据审理查明的事实，彭仕宏承接墙布安装工作后，又找到何丰等人施工，何丰等人向彭仕宏提供劳务形成雇佣关系。彭仕宏上诉称其与何丰仅系工友同事关系，均受雇于思南壹号公司，与思南壹号公司之间系雇佣关系；思南壹号公司上诉称何丰并非在从事雇佣劳动过程中发生事故受伤，而是到施工现场玩耍时受伤，其受伤与思南壹号公司无关，思南壹号公司不承担任何责任。对二上诉人的上述上诉意见，因无相关证据予以证明，故均不能成立，本院不予采信。关于各方当事人应承担的赔偿责任比例的问题。综合本案的实际情况，一审酌情确定由彭仕宏承担35％的赔偿责任，思南壹号公司承担25%的赔偿责任，何丰自行承担40%的赔偿责任，本院认为较为妥当，予以确认。但一审认为何丰在主观上具有较大的过错，其对因伤造成的损失应承担主要责任的表述不妥，本院予以纠正。关于一审计算赔偿标准及金额是否恰当的问题。经本院二审庭审询问，思南壹号公司对一审判决计算标准和金额没有意见，而彭仕宏对一审判决计算标准没有异议，只是对一审计算的后续治疗费和精神抚慰金有异议，本院认为，一审计算的后续治疗费是经具有鉴定资质的鉴定机构依法作出，一审为减少当事人诉累，支持何丰在本案中一并主张，本院予以确认；另外，何丰因伤致残遭受较为严重的精神伤害，一审结合何丰的伤残等级，酌情认定精神抚慰金2000元，本院予以确认。综上所述，彭仕宏、思南壹号公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3184元，由彭仕宏、贵州思南壹号装饰设计工程有限公司各负担1592元。本判决为终审判决。审判长  蔡一雷审判员  李玉振审判员  唐 妍二〇二〇年十一月二十三日法官助理陶晓梅书记员黎雪梅