河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终4795号 上诉人（原审被告）：河北鉴明检测技术服务有限公司，住所地：廊坊市安次区龙河工业园纵三路北侧，二号路南侧、横二路西侧电子信息产业园111号厂房。 统一社会信用代码9113100230831820X2。 法定代表人：关锋。 委托诉讼代理人：周静，河北律靖律师事务所律师。 委托代理人：黄文涛，系公司职工。 被上诉人（原审原告）：曹玉轩，男，1966年3月16日出生，汉族，住河北省廊坊市安次区。 被上诉人（原审原告）：历汝春，男，1987年10月12日出生，汉族，住湖南省浏阳市。 二被上诉人委托代理人：宁强，河北凌翔律师所事务所律师。 上诉人河北鉴明检测技术服务有限公司（以下简称鉴明检测公司）因与被上诉人历汝春、曹玉轩建设工程合同纠纷一案，不服河北省廊坊市安次区人民法院（2019）冀1002民初2879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 鉴明检测公司上诉请求：一、撤销原审民事判决，依法改判或发回重审。二、诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：第一，本案案涉工程施工范围包括二层钢梁安装、楼承板安装、钢筋绑扎、混凝土浇筑、屋内彩钢安装，以及一、二层地暖管及地板砖安装等，其中二层钢梁安装、楼承板安装、钢筋绑扎、混凝土浇筑等均系将涉案建筑由二层加装一层，改为三层的工程内容，不属于装饰装修范围，故涉案工程并非装饰装修工程，本案应认定为建设工程施工合同纠纷。按照我国关于建设工程方面的法律规范，被上诉人无建筑施工企业资质，双方签订的合同应属无效。第二，在双方签订合同无效的情况下，双方应按照被上诉人实际施工的工程量进行结算，被上诉人主张按合同价款结算，无事实和法律依据。另外，双方在签订合同时的90万元，只是一个预估价，且实际双方已口头约定根据被上诉人的报价，结合实际施工量最终进行结算。第三，关于工程量争议，上诉人在一审答辩期间向一审法院提出对工程量鉴定，一审法院亦予以同意。因廊坊市内没有能对此进行鉴定的主体，一审法院让上诉人联系鉴定部门。之后，新冠疫情暴发。疫情缓解后，一审法院组织再次开庭时，却告知不同意上诉人的鉴定申请，没有事实和法律依据。第四，被上诉人就案涉工程施工存在诸多问题，且未能解决，一审判令上诉人返还质保金，无事实和法律依据，裁判错误。第五，违约损失即利息不应予以支持。综上，请求二审法院依法判决。 历汝春、曹玉轩答辩称，一审判决正确，应驳回上诉，维持原判。 历汝春、曹玉轩向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告工程款350424.5元，并按银行同期贷款利率计算支付自2018年6月11日至起诉日的利息。2．判令被告向原告支付162947.39元违约金。3．判令被告返还原告45000元质量保证金。4．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年4月12日，原（乙方）、被告（甲方）签订《建设工程承包合同》，合同约定，原告承包被告方坐落于慧谷梦工厂111号厂房的建筑安装工程。1．工程承包范围：主要包括二层钢梁安装、楼承板安装、钢筋绑扎、混凝土浇筑、屋里彩钢安装，一、二层地暖管及地板砖安装（地砖由甲方提供），一层东侧厕所拆除，屋面天井玻璃及护栏拆除。工程使用主要材料规格详见报价单及图纸。2．合同价款：本工程包工、包料、包机械，地砖、水、电由被告提供，合同总价：900000元。3．付款方式：（1）本合同签订之日起3日内被告支付合同总金额的20%，即180000元整，为预付款。（2）二层钢梁、楼承板、钢筋、混凝土施工完毕被告支付合同总金额的40%，即360000元整。（3）所有工程施工完毕，被告支付合同总金额的35%，即315000元整。（4）余款即合同总金额的5%为质量保证金。即45000元整，工程自交付被告使用满一年后向原告无息支付余款。4．工期要求：在被告能够满足施工条件的情况下，总工期为60天。开工日期为2018年4月12日，交工日期为2018年6月11日。如因被告二次变更导致工期延误与造价增加的责任由被告承担。5．质量标准：（1）工程质量：按国家现行《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》，本工程须达到质量评定合格等级。（2）所使用的材料必须符合图纸设计国家规定标准。6．违约责任：（1）被告未能按合同约定期限、方式付款，每迟延一天，应该按延期付款金额的千分之一累计向原告支付违约金。迟延付款超过三十天的，视为被告根本性违约，原告有权解除本合同，被告应当按合同总价款的30%向原告支付违约金。本合同的解除自原告解除函送达被告之日生效。被告要求停止，单项工程材料已采购的，应当按该产品报价的30%赔偿原告损失。同理，若原告未能按时完成工程施工，同上，一样承担违约责任。 对于该合同的真实性，原、被告均无异议。但被告称，本案原告无施工资质，故所签合同无效。庭审中，原告坚称己方已经按照合同约定完工，但被告至今迟延支付剩余工程款。被告不予认可，被告称不支付剩余款项的原因是该工程存在质量问题，而且认为施工面积与实际面积不符。但被告当庭承认已于2018年11月实际入住使用。原、被告均认可已支付的工程款为590000元，但原告认为尚欠合同内的工程款为265000元，质保金45000元，此外还有增项部分的款项。对于尚欠的剩余工程款及质保金，被告抗辩不支付的理由是原告工程质量不合格。 另外，对于增项部分的工程量，原、被告对于廊钰价鉴（2020）03号《工程造价鉴定意见书》中的鉴定意见，即“安次区龙河工业园电子信息产业园（慧谷梦工厂）111号厂房装饰改造增加工程的工程造价为75952.71元”，均不持异议。 以上事实有《建设工程承包合同》、《工程造价鉴定意见书》、维修记录及当事人的当庭陈述等在案佐证。 一审法院认为，本案争议部分有三项：（一）合同的效力。双方对合同的真实性均无异议，但被告称因原告无施工资质，故合同无效，以此主张应当以实际工程量重新计算工程价格，但原告坚决不予认可，称该工程实际上是装饰装修工程，即使合同无效也不影响双方按照合同约定的价格支付工程款。本案中，原、被告明确约定合同总价900000元，而且是以完成工程量为依据，并按进度付款。现在原告已经完工，被告也已经入住使用，故被告应当依据约定的价格付款，对于被告的主张，不予支持。（二）施工面积的争议。被告认为原告方于2018年3月22日提供的报价单中计算面积有误，以此认为该工程应重新计价核算，原告对此不予认可。该报价单是原告于双方订合同前发出的报价，具有要约的性质，原、被告均应该是在核实评估的基础上，经过协商议价于2018年4月12日正式签订的《建设工程承包合同》，而该合同中明确约定是以完成约定的工程量来付款，故被告的主张，亦不予支持。（三）质量争议。被告还提出该工程质量不合格，存在漏雨、下沉等现象，原告对此不予认可，原告认为应另案判决。根据法律规定，建设工程未经竣工验收或未经验收合格，发包人擅自使用后，承包人主张工程款的，发包人又以使用部分质量不合格主张付款条件不成或拒付工程款的，人民法院不予支持。被告现在已经使用该房屋一年半以上，故被告的主张，亦不予支持。 本案中欠付工程款的计算依据：涉案合同总价900000元，已付款590000元，对此双方均无异议，剩余310000元（含45000元质保金）未付。另外增项部分经鉴定75952.71元。以上未付款总额为385952.71元（含45000元质保金）。本案中质保金项，按照双方合同约定，“工程自交付被告使用满一年后，向原告无息支付余款”，无论是原告认为于2018年6月11日交工，还是被告自认的2018年11月已入住，至今均已满一年，故被告应当依约予以给付。本案中违约损失的计算：对于原告还主张欠款应按贷款利率计算延期损失同时也要求按日千分之一（年息36%）支付违约金即162947.39元，该约定明显过高，有失公平，一审法院不予全部支持，酌定调整为自2018年12月1日起计算，以340952.71元为本金，按银行贷款基准利率的2倍计算。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定作出判决，一、本判决生效后三十日内，被告河北鉴明检测技术服务有限公司给付原告曹玉轩、历汝春剩余工程款340952.71元及利息损失（利息计算以340952.71元为本金，自2018年12月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率2倍计算；2019年8月20日起，按全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算至本息全部还清之日止）。二、本判决生效后三十日内，被告河北鉴明检测技术服务有限公司给付原告曹玉轩、历汝春质保金45000元。三、驳回原告曹玉轩、历汝春其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9384元，减半收取计4692元，鉴定费9000元，以上共计13692元，均由被告河北鉴明检测技术服务有限公司承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本案二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案当事人双方签订《建设工程承包合同》后，被上诉人历汝春、曹玉轩已经依照合同约定完成涉案房屋的建筑安装，对于其中增项部分的工程量，有廊钰价鉴（2020）03号《工程造价鉴定意见书》中的鉴定意见认定为“安次区龙河工业园电子信息产业园（慧谷梦工厂）111号厂房装饰改造增加工程的工程造价为75952.71元”，当事人双方均不持异议。涉案安装工程完工后，上诉人鉴明检测公司已经入住使用一年以上。一审法院根据相关法律规定及双方合同约定，判决上诉人支付欠付工程款及质保金，符合相关法律规定，并无不当。综上所述，河北鉴明检测技术服务有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7089元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 樊清维 审 判 员 韩静威 审 判 员 盖秀红 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理 杨学军 书 记 员 郝镜颖