天津市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）津02刑终426号原公诉机关天津市北辰区人民检察院。上诉人（原审被告人）章卉，女，1992年2月24日出生于江西省，汉族，大学文化，无业，住四川省宜宾市翠屏区，户籍地：江西省上饶市信州区。2018年5月15日因本案被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于天津市北辰区看守所。辩护人叶秀文娜，天津益清律师事务所律师。辩护人刘伟，天津益清律师事务所律师。天津市北辰区人民法院审理天津市北辰区人民检察院指控被告人章卉犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，于二○一九年八月二十六日作出（2019）津0113刑初98号刑事判决。在法定期限内，被告人章卉以原审判决量刑过重为由提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：2017年6月至2018年2月间，被告人章卉通过微信号“ｃａｒｓｏｎ_0”向居住在天津市北辰区××路××花园××号楼3门303号的尹彤彤（另案处理）的微信号“ｊｉｎｌｉｎｇｗｅｉ88888888”贩卖淫秽视频文件739个，获利310.6元。2017年8月至2017年12月间，被告人章卉以贩卖为目的，通过交换的形式使用微信号“ｃａｒｓｏｎ_00”向尹彤彤的微信号“ｊｉｎｌｉｎｇｗｅｉ88888888”发送淫秽视频文件315个。经鉴定，被告人章卉与尹彤彤之间贩卖和交换上述视频均属于淫秽物品。2018年5月15日，被告人章卉被公安机关抓获归案。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证明：1.证人李某证言，证实因为我男朋友章卉网上卖黄色视频的事过来说明一下情况。我和章卉是通过网上聊天认识有3年多，正式确定男女朋友关系是2个月前。章卉，女性，26岁，江西上饶人，2018年3月初我从广州来宜宾找章卉，现在我们共同居住在四川省宜宾市区。章卉电话号码186××******，我就知道她有三个微信号，微信号分别是“ｃａｒｓｏｎ_00”和“ｃａｒｓｏｎ_ｏｕｏ”和“ＺＡＹＡ5822”，她还有一部手机用的是我名下的电话号码，号码是136××××****，但平时都是章卉在使用。2018年3月份我和章卉住在一起之后我就知道章卉在网上贩卖淫秽视频。章卉通过微信在朋友圈发淫秽视频广告，如果有微信好友想买的话，就会和章卉单独聊天说他想买哪一部，然后章卉告诉对方价钱，对方把钱转给她之后，她再把黄色视频通过微信聊天给对方发过去。大概一段视频就10多块钱或几十块钱人民币，具体价格我不清楚。我不知道章卉的淫秽视频是从何处来的，章卉贩卖淫秽视频每个月大概收入多少钱具体我不清楚。2.同案犯尹彤彤供述，证实我叫尹彤彤，我是从2016年年底开始在网上卖黄色视频的，网上是指在微信上。2016年年底的时候，我在我微信朋友圈看见有人发广告卖黄色视频，还写着招代理。当时我没有工作，也想在网上卖黄色视频挣点钱，我就跟对方聊天，问对方能不能做代理，对方同意了，我们约定就是我可以半价从他那里买进黄色视频，就这样我也开始在微信上卖黄色视频了。我出售给别人的黄色视频都是我从别人手里交换或者花钱买来的。就是干这个一年多了，我也陆续认识好多卖黄色视频的人，有时我们互相交换手里的黄色视频，不用给对方钱。我发展代理了。我陆续有二十个代理，但是现在大部分已经不给我做代理了。那些代理我都不认识真人，都是在微信上认识的，彼此没见过面。我在微信里给他们的名字备注的是“半价代理”。我把找来的黄色视频截图，有的截取7、8秒钟的短视频，然后发到微信朋友圈里，下面写上文字，还有价格，一般一部黄色视频的价格从8.88元、12.88元、15元、18.88元不等。有想购买黄色视频的就会跟我微信聊天，对方会把我发到朋友圈里的那种7、8秒的短视频发给我，我告诉对方价格，对方通过微信红包和微信转账给我钱，我收到钱后，就把之前存在微信里的黄色视频给对方发过去。那些黄色视频没有大段的，都是四五分钟一段的，每部黄色视频一般会分成五、六段小视频，多的会分成十段小视频。在微信上贩卖黄色视频，有时一个月能挣三四千元钱，反正最多一个月能挣五千元钱。从2016年年底至今贩卖黄色视频共获利差不多能有四、五万元钱。贩卖黄色视频挣的钱我都随挣随花了，也没剩下什么钱。我贩卖黄色视频使用的微信号是“jinlingwei88888888”，昵称是“A.你祖宗”。我是使用那部白色的苹果6PLUS手机登录贩卖黄色视频的微信的，还有我自己的生活微信，微信号是“TongGe-8898”，昵称是“Liquor”。我知道贩卖黄色视频是违法犯罪行为，我就想着这个可以挣点小钱，没想到你们会来抓。我现在固定的有三个上家，我基本都是从那三个人手里买来的。那三个人都是女的，具体叫什么名字我不知道，都是在微信上认识的，好像都是北京人，就是通过微信联系。就是那个微信号是“jinlingwei88888888”，昵称是“A.你祖宗”的微信号。那三个人有一个微信昵称叫“可爱的猪猪女孩”，微信号是“mmx8p668”她就是蔡某；还有一个叫“Carson污神”，微信号“carson_0”，她有好几个微信号都在我微信里，她叫章某；另外一个叫“污污”，微信号“wuwu991106”她叫什么名字我想不起来了。她们三个人不止一个微信号，她们还有私人微信号以及几个备用的微信号，都在我手机微信里。其实我也可以算是她们的代理，我从她们手里可以半价买进来淫秽视频。我一般就是转发她们发的微信朋友圈广告，如果有人找我买，我就再跟她们联系，以一半的价格买进来，之后我再给找我买视频的人转过去。我断断续续的有二十多个代理。我的代理都是在微信上认识的，具体叫什么我不知道，有一部分代理我把他们的微信名字备注了，备注的名字是“半价代理”还有一部分没有备注名字。我贩卖的淫秽视频就是存储在我微信的聊天记录里，我没有额外的硬盘什么的。我手机里淫秽视频挺多的，我没数过，百十段应该有，都在我手机微信里。我卖给过淫秽视频的人太多了，凡是找我买过淫秽视频的人，我在微信里都把他们名字备注为“A老客户”。就我一个人，没有同伙。我和对方语音说话，手机里有他们的微信号码，那三个人都是女的，她们一个叫蔡某、一个章某、一个叫乔某，章某和乔某是一伙的，还有一个叫什么我想不起来了，她们的名字是不是真名我不知道，都是在微信上认识的。2018年3月1日凌晨我被警察从河东万达广场那边抓获的。3.同案犯刘莹供述，证实我的上家微信名叫污污。我从2017年7、8月份的时候就开始贩卖了，我一直是在北京家里或者学校用手机微信贩卖的黄色视频，一直到2018年4月份我也在卖黄色视频，之后就被抓了。黄色视频就是那种男女裸露性器官发生性关系的视频。我的微信号是“ｚｉｇｇｓ9”，昵称叫“Ｇａｒｎｅｔｔ小迷妹”，我用我的苹果7手机登录的这个微信卖黄色视频的，我卖黄色视频都是用我的这个微信号，我这个手机号码就是150××××****，微信号是“ｚｉｇｇｓ9”，绑定的手机号码也是150××××****。我在微信里朋友圈中看我的上家的朋友圈，一般我的上家都在他的朋友圈中发图片或者小黄色视频来介绍一部黄色视频，然后我再转发到我的朋友圈中，转来的图片和视频上标注这一部视频的价格和情节简介，我的微信好友如果有人找我买这个视频，就会和我私聊，我就会按照标注的价格卖给对方，对方就会通过微信红包或者转账给我付钱，我就通过微信把黄色视频给对方。我卖一部黄色视频一般都是12.88元。一部黄色视频有五、六段的，也有七、八段的不一定，每一段小视频大概有三四分钟，这几段小视频合在一起就是一部黄色视频。我的黄色视频都是从上家买来的。我就有一个上家，我贩卖的黄色视频大部分都是从她那里买来的。我上家微信名字叫“污污”，微信号是“ｗｕｗｕ991106”，她叫步某，我是从微信上互推认识她的，我从她那里买来的视频是卖出的视频价格的半价。我记得就是微信互推认识的，具体怎么认识的我也忘记了，我们是2017年7月份左右认识的。我是2017年几月份我忘记了，我在她那开始买视频。买了多少段我记不清楚了，花了多少钱也不清楚，我微信中有和她的聊天记录。我还有一个微信好友微信昵称叫“梦梦”，微信号我不记得了，我和她相互交换过黄色视频，我就是用我的黄色视频和她换我没有的黄色视频资源。以前还有一个是微信号是“ｃａｒｓｏｎ_0”，昵称叫“Ｃａｒｓｏｎ污神”的人，他和我相互换过对方的黄色视频，后来他好像被封号了，他让我加他的新微信号，我也没加，他现在微信号我不知道。还有一个微信昵称叫“张沫凡”的人，他名字后面有个蝴蝶结的图标，我和他也交换过黄色视频。我是2018年4月24日警察到我的学校宿舍将我带走的，去的我们当地派出所问的我的情况。4.扣押决定书、扣押清单，证实公安机关扣押章卉手机2部，一部为黑色iphoneX手机，一部为黑色iphone7plus手机。5.电子证物检查工作记录，证实公安机关对被告人章卉两部手机的使用、检查情况；对同案犯尹彤彤手机的使用、检查情况。6.天津市公安局淫秽物品审查鉴定书，证实章卉手机内存有6999个视频为淫秽物品；尹彤彤手机内存有1959个视频为淫秽物品；刘某手机内存有5103个视频为淫秽物品。7.尹彤彤微信红包界面截图，证实尹彤彤通过微信账户以红包形式向章卉支付310.6元。8.章卉微信朋友圈截图、聊天记录截图，证实章卉通过微信贩卖淫秽视频的情况。9.情况说明，证实自2017年6月30日至2018年2月19日止，章卉通过手机微信发送给尹彤彤共计739段淫秽视频，该淫秽视频目录位于尹彤彤淫秽物品审查鉴定书淫秽视频文件目录中标有“媒体文件_2018-03-05_10-35-14、媒体文件_2018-03-05_10-36-47、媒体文件_2018-03-05_10-38-27、媒体文件_2018-03-05_10-40-03、媒体文件_2018-03-05_10-41-43、媒体文件_2018-03-05_10-44-28、媒体文件_2018-03-05_10-45-59、媒体文件_2018-03-05_10-47-55、媒体文件_2018-03-05_10-50-09”标题的文件栏内的全部视频文件。10.情况说明，证实自2017年8月29日至2017年12月17日止，章卉通过手机微信向尹彤彤交换淫秽视频共计315段，该位于尹彤彤淫秽物品审查鉴定书淫秽视频文件目录中标有“媒体文件_2018-03-05_10-51-10、媒体文件_2018-03-05_10-52-29、媒体文件_2018-03-05_10-54-04、媒体文件_2018-03-05_10-55-37”标题的文件栏内的全部视频文件。11.情况说明，证实被告人章卉贩卖淫秽物品牟利案中提供的尹彤彤电子物证记录系民警复制于尹彤彤贩卖淫秽物品牟利案中，该电子物证与原电子物证完全一致。12.情况说明，证实经民警询问天津市公安局淫秽物品审查鉴定中心工作人员，其称不能审查认定哪些“个”淫秽视频属于同一“部”视频。13.情况说明，证实本案中涉及的章卉贩卖淫秽视频的微信账号的转账记录，民警正在调取中。14.情况说明，证实章卉贩卖淫秽视频案中章卉的上家的微信号是×××32，微信昵称叫“小杨阿”的人，民警在查找该人中；章卉贩卖视频的下家民警也在查找之中。15.案件来源、抓获经过，证实2018年5月15日，被告人章卉被公安机关抓获归案。16.常住人口基本信息、情况说明，证实被告人章卉犯罪时已成年，无违法犯罪前科。17.常住人口基本信息，证实证人基本情况，均已成年，具有作证资格。原审认为：被告人章卉以牟利为目的，利用互联网及移动通讯终端向他人贩卖淫秽物品、交换淫秽物品用于贩卖，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，且系情节特别严重，结合本案视频文件大小、被告人获利金额等事实进行综合考察，酌情对被告人章卉依法从轻处罚。判决：一、被告人章卉犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金15000元。二、作案工具黑色iphoneX牌手机一部，由暂扣单位依法予以没收。三、追缴被告人章卉违法所得310.6元予以没收。上诉人章卉辩解，其是按照完整内容视频为单位进行交易，因受微信传输限制，该完整内容视频被拆分成数段传送，造成淫秽视频数量计算多，量刑过重。其辩护人认为，原审判决认定的事实不清，证据间存在的疑点和矛盾无法排除，章卉是初犯，自愿认罪，请求对章卉公正处罚。天津市人民检察院第二分院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，量刑在法定幅度之内，章卉的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审法院对认定本案事实的证据进行了当庭质证，证据的来源合法，内容客观、真实，各证据之间具有关联性。本院审理期间，控辩双方没有提供新的证据，且本院审理查明的事实和认定依据与原判相同，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人章卉以牟利为目的，利用互联网，使用微信通信软件，向他人贩卖淫秽物品、交换淫秽物品用于贩卖，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，且系情节特别严重，应依法予以惩处。对于章卉有关其按照整部视频进行贩卖，因受传输限制而分割成数步视频进行贩卖，造成贩卖数量多，量刑过重的意见。经查，淫秽物品审查鉴定书证明，章卉贩卖和交换的淫秽视频，均为具体描写性行为或露骨宣扬色情淫荡形象的内容，属于淫秽物品，均具有社会危害性，原审有关对章卉贩卖和交换淫秽视频数量的认定以自然的个数计算，于法有据，对章卉的量刑符合法律规定，故对章卉的辩解不予采纳。对于章卉的辩护人有关原审判决认定的事实不清、证据不足的上诉意见。经查，章卉对其犯罪事实已供认在案，其供述内容与本案证据相互印证，其非法获利的事实也有相关书证予以证明，辩护人的辩解、辩护意见与事实不符，本院不予支持。对于章卉的辩护人有关章卉是初犯、自愿认罪的意见，原审量刑时已予考虑。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予支持。天津市人民检察院第二分院的检查意见应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周 翔审判员 宋 力审判员 张鹏飞二〇二〇年十一月十九日书记员 于小娜