广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终3315号上诉人（原审原告）：董越刚，男，1975年10月28日出生，汉族，身份证住址：江西省景德镇市昌江区**************。委托诉讼代理人：林灿雄，广东尊仁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：珠海壹拾贰文化创意产业园物业服务有限公司，住所地：广东省珠海香洲区南湾北路****厂房第****，统一社会信用代码：914************。法定代表人：刘统一，总裁。委托诉讼代理人：李建军，男，系该公司物业主任。委托诉讼代理人：陈惠瑜，女，系该公司员工。上诉人董越刚因与上诉人珠海壹拾贰文化创意产业园物业服务有限公司（下称壹拾贰物业公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2020）粤0402民初4402号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董越刚2020年8月21日上诉请求：撤销一审判决第二项，改判壹拾贰物业公司支付董越刚1个月的代通知金4222元，经济补偿金2111元。2020年9月8日上诉请求：撤销一审判决第二项，壹拾贰物业公司支付董越刚1个月代通知金4222元，经济赔偿金4222元。事实和理由：董越刚与壹拾贰物业公司签订劳动合同，合同约定试用期限以第一种方式无试用期条款来约定劳动合同，双方劳动合同签订是没有约定试用期，董越刚自2019年11月18日入职至2022年11月17日劳动合同终止日不存在试用期录用，直接是称为该物业公司3年合同期正式员工。2019年12月30日壹拾贰物业公司在未提前三十日以书面形式告知董越刚的情况下与董越刚解除了劳动合同，致使董越刚合法权益受到侵害。为维护合法权益，根据法律相关规定，特向二审法院提起上诉，得到二审法院的支持。壹拾贰物业公司辩称，董越刚称没有试用期，但在劳动合同中有对试用期明确约定，试用期是包括在合同期内，所以该合同3年期限是包括了3个月试用期，因此是董越刚是存在有试用期，并非没有试用期的。董越刚在仲裁、一审期间均承认了试用期，现在二审予以否认试用期，纯属董越刚的误解和无理取闹。壹拾贰物业公司上诉请求：撤销一审判决第一项。事实和理由：6月4日一审法院开庭时，董越刚答应将工服归还给壹拾贰物业公司，壹拾贰物业公司也答应如果收到董越刚的工服可退回工服费。但至今，董越刚仍然未归还工服给公司，所以壹拾贰物业公司不应退回工服扣款费。据此，请求二审法院撤销一审判决第一项，支持壹拾贰物业公司的上诉请求。董越刚辩称，关于工服的退还问题，当时跟班班长是贴身跟随董越刚办理离职手续的，工服是当着黎富泉班长面脱下放在宿舍内，并上交了宿舍钥匙，班长当面口头确认移交清楚无任何公司财物，还打开了董越刚的行李箱确认内无公司物品，移交完毕。工服已经当面移交给班长。董越刚向一审法院起诉请求：壹拾贰物业公司支付董越刚：1.一个月工资3724元；2.经济补偿1862元；3.2019年12月公司扣款529.54元；4.2019年11月18日至2019年12月31日加班费471元。一审庭审后，董越刚向一审法院提出变更、撤销诉讼请求：1.变更第1项诉求“一个月工资3724元”为“一个月代通知金4222元”；2.变更第2项诉求经济补偿金额为2111元；3.撤销第4项加班费471元的诉求。一审法院认定事实：一、董越刚的入职时间：2019年11月18日。二、劳动合同签订情况：2019年11月18日，董越刚、壹拾贰物业公司签订《劳动合同书》，合同期限从2019年11月18日起至2022年11月17日，试用期为3个月，从2019年11月18日起至2020年2月17日。三、董越刚的工作岗位：后勤人员（保安）。四、劳动合同约定的工资：试用期1720元/月，试用期满工资不低于珠海最低工资标准。五、董越刚的实际工资标准：3748元。六、劳动关系解除原因：董越刚称2019年12月31日被无故辞退，要求壹拾贰物业公司向其支付解除劳动合同经济补偿和未提前三十天以书面形式通知解除劳动合同应额外支付的一个月工资（代通知金）。壹拾贰物业公司主张因董越刚试用期内不符合录用条件将其辞退，无需支付上述费用。壹拾贰物业公司提交《录用条件确认书》《员工手册》及签收表、面谈录音、监控视频为证。除监控视频外，董越刚对其余证据均予认可，因董越刚未针对监控视频提交反证，一审对其予以采信。《录用条件确认书》载明“试用期内出现工作过错或失职行为达2次的”为不符合录用条件情形之一，落款有董越刚签名确认。《员工手册》第31页第三章行政管理制度第一条第2点第a)规定：员工上班时间必须穿着工作服（孕妇及新员工未发放工作服期间除外。《员工手册》发放签收确认表记载，董越刚于2019年11月18日签收《员工手册》。在双方面谈录音中董越刚确认在职期间有过一次车辆乱停乱放、两到三次未能拦截共享单车的情形。监控视频显示董越刚在岗期间出现脱岗及未着工服情形。2019年12月30日，壹拾贰物业公司向董越刚发出《终止试用通知书》，主要载明：“你（董越刚）自入职公司物业管理中心保安组任保安一职至今，试用期间经部门、公司综合评估，该员工试用表现达不到公司要求，不能胜任此岗位。具体理由如下：1.工作能力差，经岗前培训后，在你的管理范围区域内，车辆乱停放，导致严重园区交通堵塞；2.工作懒散，态度不端正，导致工作失误。经常让共享单车进入园区范围内。主管口头警告过三次，还是没有改正等原因。……现公司决定终止你的试用，终止试用期时间为2019年12月31日，请于2019年12月31日前往人力资源部门办理离职手续。本公司将依照劳动合同的工资标准给予结算工资。”七、仲裁请求：2020年1月2日，董越刚向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，请求壹拾贰物业公司支付：1.2019年11月18日至2019年11月30日工资1862元；2.2019年12月1日至2019年12月31日工资3724元；3.工服费用500元;4.未提前三十天以书面形式通知解除劳动合同应额外支付的一个月工资3724元；5.经济补偿1862元；6.补缴2019年11月养老保险，赔付2个月工资7448元。董越刚当庭撤回第1、3、6项仲裁请求，将第2项请求变更为2019年12月工资差额529.54元（漏打卡扣款39.54元+工服扣款490元）。八、仲裁结果：2020年3月11日，珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会作出珠香劳人仲案字[2020]380号仲裁裁决：1.壹拾贰物业公司在收到本裁决之日起三日内一次性向董越刚支付2019年12月工资扣款529.54元；2.驳回董越刚的其他仲裁请求。该裁决为终局裁决。一审法院认为，关于一个月工资（代通知金）和经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，壹拾贰物业公司向一审举证的录用条件确认书、面谈录音、监控视频等证据可以共同佐证董越刚在试用期内不符合录用条件，壹拾贰物业公司有权依据上述法律规定，无须提前三十日以书面形式通知董越刚解除劳动合同，故董越刚主张壹拾贰物业公司支付经济补偿，缺乏事实及法律依据，一审不予支持。董越刚要求壹拾贰物业公司支付一个月工资（代通知金），不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，一审不予支持。对于董越刚主张2019年12月工资扣款529.54元，珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会作出珠香劳人仲案字[2020]380号仲裁裁决支持董越刚该项请求，壹拾贰物业公司没有异议，应当支付。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第之规定，一审法院判决如下：一、壹拾贰物业公司于判决发生法律效力之日起三日内向董越刚支付2019年12月工资扣款529.54元；二、驳回董越刚的诉讼请求。如果壹拾贰物业公司未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由董越刚负担。二审期间，双方当事人没有提交新证据。经审查，对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，一、关于壹拾贰物业公司提出的上诉。董越刚主张的2019年12月工资扣款529.54元，仲裁裁决已支持董越刚的请求，壹拾贰物业公司未提出异议，该事项非诉讼争议内容，也不属于一审诉讼审理范围，壹拾贰物业公司对此提起的上诉，本院不予审处。二、关于董越刚提出的上诉。第一，董越刚于2020年8月14日签收一审判决书，并于同年8月21日提出上诉，其于2020年9月8日提出的上诉请求已超过15日的上诉期限，本院不作审处。第二，关于董越刚主张双方未约定试用期的问题。董越刚上诉主张双方在《劳动合同书》约定无试用期，对此，本院认为，仲裁裁决在双方无争议事项中认定“双方签订劳动合同，试用期为2019年11月18日至2020年2月17日”，董越刚在一审起诉状中将上述内容作为事实表述，并在一审庭审中明确表示对仲裁查明事实无异议。另外，壹拾贰物业公司发给董越刚的《终止试用通知书》已明确终止合同原因是试用期不合格，董越刚从收到通知直至一审判决，均未对双方约定的试用期提出异议，换言之，董越刚认可双方约定有试用期并实际执行该约定。因此，董越刚仅以《劳动合同书》文本中约定了无试用期为由，否定其在仲裁、一审中承认的事实，否定劳动合同试用期的存在，理据不足，本院不予支持。第三，关于董越刚主张的经济补偿金和代通知金的问题。壹拾贰物业公司向一审举证的录用条件确认书、面谈录音、监控视频等证据，可以佐证董越刚在试用期内不符合录用条件，壹拾贰物业公司以此为由解除劳动合同，不需要支付经济补偿金，也不必支付代通知金。董越刚主张壹拾贰物业公司支付经济补偿金和代通知金的请求不成立，本院不予支持。综上所述，董越刚、壹拾贰物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由董越刚负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  王 丹审判员  刘秋萍二〇二〇年十一月二十日书记员  陈园园