江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终3547号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司淮安市分公司，住所地江苏省淮安市健康东路**。主要负责人：许颖晖，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘涛，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张森，男，1948年8月18日出生，汉族。委托诉讼代理人：张丽娟（系张森之女），女，1974年12月15日出生。原审被告：张磊，男，1994年4月13日出生，汉族。上诉人中国人民财产保险股份有限公司淮安市分公司（以下简称人民财险淮安公司）因与被上诉人张森、原审被告张磊机动车交通事故责任纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2020）苏0891民初1886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人人民财险淮安公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判上诉人少赔偿140000元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人张森并没有提供收入减少的证明或者2020年工资发放情况来证明其收入减少，且工资过高应当提供纳税证明予以佐证。银行流水也只是显示李玉娟和王世君的个人转账记录并没有显示工资的发放情况。被上诉人张森答辩称，其退休后在聚峰建设集团有限公司从事总工程师工作，每天按时考勤且经常出差到工地质检，一审我们也提供了返聘协议、工资表及银行流水，综上一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告张磊未陈述意见。张森向一审法院诉讼请求：1.判令赔偿其医疗费60501.45元、住院伙食补助费1300元、营养费7500元、护理费13200元、误工费163855.49元、残疾赔偿金61230.6元、精神抚慰金5000元、交通与住宿费8969元、鉴定检查费2264元；2.由人民财险淮安公司在保险范围内承担赔偿责任；3.由两原审被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实即：1、事故发生经过；2、肇事车辆投保了交强险和限额为100万元的不计免赔商业第三者责任保险；3、事故发生后，被告人民财险淮安公司已另案赔付医疗费和部分护理费，以上事实有事故证明、交强险与商业险保单、民事判决书等在卷佐证，予以确认。张磊未到庭应诉，视为放弃其诉讼权利。对于事故发生成因及是否存在酒驾、毒驾、肇事逃逸等情形，医疗费的实际数额及是否应扣除非医保用药，张森的伤残等级及误工、营养、护理期限，张森的务工与居住情况，交通与住宿费支出情况，当事人双方尚有争议。根据当事人陈述和经审查确认的证据，对争议事实认定如下：一、关于事故发生成因是否存在酒驾、毒驾、肇事逃逸等情形。庭审中，张森提供了事故证明，并诉称因张磊雪天车速过快撞上张森，后送至医院，未发现张磊毒驾、酒驾。人民财险淮安公司对证明客观性无异议，但辩称责任不清，无法排除酒驾、毒驾，并存在肇事逃逸行为。经查，2018年1月4日，张磊在雪天驾驶机动车速度过快，与张森发生碰撞，造成原告受伤。事发26分钟后，张磊报警称发生事故。对于酒驾、毒驾等事由张森予以否认，且人民财险淮安公司亦未提供证据加以证明，对其辩称不予采纳。二、关于医疗费的实际数额及是否应扣除非医保用药。庭审中，张森提供了医疗费发票、出院记录、费用清单等，用以证明其治疗及花费情况。人民财险淮安公司辩称需扣除10%非医保用药。经查，事故发生后，张森被送至淮安市第二人民医院治疗（该部分医疗费、护理费已处理完毕）。2018年12月20日，张森入上海交通大学医学院附属第九人民医院治疗，住院8天，花去住院医疗费54271.95元。治疗期间，张森另花去门诊检查费6179.5元。人民财险淮安公司未提供证据证明非医保用药的明细，对其辩称均不予采纳。三、关于张森的伤残等级及误工、营养、护理期限。庭审中，张森提供了鉴定意见书，用以证明其伤残等级和三期。人民财险淮安公司辩称内固定尚未取出，不予认可。经查，应张森的申请，一审法院依法委托淮安市第一人民医院司法鉴定所对张森的伤残等级、误工与营养、护理期限进行鉴定。后鉴定所出具鉴定意见书，载明“被鉴定人张森交通事故致右侧肱骨中上段粉碎性骨折，遗留右肩关节功能丧失25%以上（50%以下）构成十级伤残；误工期限：伤后12月，护理、营养期限：伤后5月”。该鉴定程序合法，对鉴定意见予以采信。因张森年纪较大，外伤后近2年时间方才鉴定，伤情已达临床稳定状态，符合鉴定条件，对保险公司的辩称不予采纳。四、关于张森的务工与居住情况。庭审中，张森提供了返聘协议、银行流水、用人单位出具的证明、营业执照、高级工程师资格证、居住证，用以证明相关损失的计算标准。人民财险淮安公司辩称应提供纳税证明，对误工费不予认可，且应按照江苏标准计算。经查，事故发生前，张森一直在江苏省聚峰建设集团有限公司从事总工工作，退休后，该公司将其返聘，协议约定税后工资12500元/月，按月发放生活费3000元，事故发生后工资停发。2016年10月至2017年1月，张森按月分别领取2500元左右的生活费。2017年1月另领取50225元、80807元工资，其中80807元系2016年应发工资分两批发放中的第一批。2017年3月至2018年1月按月分别领取2000余元生活费。2018年2月另领取50255元、89353元工资，其中50225元系2016年应发工资分两批发放中的第二批，89353元系2017年应发工资分两批发放中的第一批。2019年2月再次领取48408元、1865元工资，系2017年应发工资分两批发放中的第二批。对此，用人单位解释系出于保密义务及不得随意辞职的考虑。2018年11月，张森办理了上海市居住证，有效期自2018年11月19日开始，载明常住户口所在地址为江苏省南通市崇川区。人民财险淮安公司未提供相反证据，对其辩称不予采纳。五、关于交通与住宿费支出情况。庭审中，张森提供了交通费与住宿费发票一组，用以证明相关支出。人民财险淮安公司对此不予认可。经查，事故发生后，张森多次往返南通、上海、淮安等地处理事故、住院治疗，产生车费、过路费、油费、住宿费、打车费、停车费等费用，但部分费用并未载明支付主体，无法证实与本案直接相关，对人民财险淮安公司的部分辩称予以采纳。一审法院认为，本案的争议焦点是张磊应承担的责任比例与是否存在保险免赔情形及张森因交通事故导致损失的合理数额。一、关于张磊应承担的责任比例与是否存在保险免赔情形。法律规定，机动车与行人之间发生交通事故，行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。本案中，张磊雪天驾驶小型轿车速度过快，与张森发生碰撞，应由其承担全部责任。人民财险淮安公司另案已按全责赔付，未提出免予赔偿的意见，本案中未提供证据证明张森存在过错，又未提供证据证明存在免赔情形，对其辩称不予采纳。二、关于张森因交通事故导致损失的合理数额。张森主张的医疗费，经计算为54271.95元+6179.5元=60451.45元；住院伙食补助费，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准酌情按每天40元计算26天，为1040元；营养费，参照其伤情酌情按每天30元计算150天，为4500元；误工费，因特殊原因张森的工资按年度顺延发放，事故发生后未再发放工资，其误工期为伤后一年，根据其2016年、2017年发放情况，酌情计算140000元；护理费，参照本地护工标准酌情按每天90元计算150天-18天=132天，为11880元；残疾赔偿金，张森的居住证办理在事故发生之后，其事故发生之前一直居住并工作在江苏省境内，应按照江苏的标准进行计算，经计算为（23836元+5636元）×1.78×9年×0.1=47214.14元，对人民财险淮安公司的辩称予以采纳；精神抚慰金，参照其伤情、过错程度及本地生活水平酌情计算5000元；交通费与住宿费，参照住院、鉴定情况酌情计算4000元。以上损失中，属于医疗项下损失为医疗费60451.45元+住院伙食补助费1040元+营养费4500元=65991.45元；属于伤残项下损失为误工费140000元+护理费11880元+残疾赔偿金47214.14元+精神抚慰金5000元+交通费4000元=208094.14元。因肇事车辆在人民财险淮安公司投保了交强险和限额为100万元的商业第三者责任保险，并投保不计免赔率险，人民财险淮安公司并无法定或约定的免赔事由，故应由其在交强险和商业第三者责任保险限额内一并赔偿65991.45元+208094.14元=274085.59元。综上所述，张森主张赔偿其因交通事故造成的损失，应由人民财险淮安公司承担274085.59元，对张森主张的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司淮安市分公司于判决生效之日起十日内赔偿张森274085.59元；二、驳回张森的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6158元，减半收取计3079元，由张磊负担2700元，由张森负担379元；鉴定检查费2264元，由中国人民财产保险股份有限公司淮安市分公司负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审经审查确认一审法院查明的事实。本案二审争议焦点为一审判决的误工费是否合理。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”被上诉人张森事故发生时虽年满法定退休年龄，但其在事故发生前一直被江苏省聚峰建设集团有限公司返聘从事总工程师工作，返聘协议约定税后工资每月12500元，一审法院结合鉴定意见书确定的误工期限为伤后12个月，参照张森2017年银行转账流水记录酌情确定被上诉人误工费为140000元并无不当。上诉人称不应计算误工费且标准过高没有事实和法律依据，本院不予采信。综上，上诉人人民财险淮安公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司淮安市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 坚审 判 员  孙 艳审 判 员  蒋其举二〇二〇年十一月二十六日法官助理  宋 诚书 记 员  张成秋