湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终1629号上诉人（原审原告）：湖北闽泉建筑工程有限公司（以下简称闽泉建筑公司），住所地：咸宁市银泉大道**。法定代表人：林辉述，董事长。委托诉讼代理人：胡振时，公司项目负责人。委托诉讼代理人：陈冰，湖北泰元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：通城县公安局，住，住所地：通城县隽水镇湘汉路**/div>法定代表人：田红强，局长。委托诉讼代理人：吴超群，工作人员。委托诉讼代理人：吴四国，湖北泰元律师事务所律师。原审第三人：湖北腾晖建筑工程有限公司（以下简称腾晖建筑公司），住所地，住所地：通城县隽水镇民主路**iv>法定代表人：胡放池，总经理。上诉人闽泉建筑公司因与被上诉人通城县公安局建设施工合同纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2018）鄂1222民初2151号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。闽泉建筑公司上诉请求：1.改判由被上诉人承担延期违约金以738354.63元为基数按月利率1.2%从2012年9月10日起计算至清偿之日止；2.判决被上诉人返还垫付款120000元及利息；3.改判本案鉴定费100000元全部由被上诉人承担；4.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定“被告通城县公安局未履行全额支付工程款，是因为双方约定审计未成，并非被告通城县公安局主观上不予支付。故此，延期支付工程款应当从本判决生效后按照双方约定的利率开始计算”没有事实和法律依据；二、一审法院对上诉人要求被上诉人返还向白沙社区九组垫付的“管理费”120000元不予支持，没有法律依据；三、一审法院判决本案鉴定费由双方分担不当。被上诉人未进行书面答辩。原审第三人未进行书面陈述。闽泉建筑公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院组织原、被告双方工程结算，并由被告支付所欠工程款；2.由被告按照市场定额方式计算附属工程款给原告，并返还原告为被告垫付的12万元“管理费”；3.由被告按合同约定将上述应付工程款自2012年10月起至清偿之日止按月利率1.2%计算违约损失给原告。一审法院认定的事实：2009年8月8日，原告闽泉建筑公司与被告通城县公安局签订《建设工程施工合同》，约定：承包范围为看守所、武警营房、综合楼的基础、土建、装饰装修、水电安装及给排水。武警、看守所围墙（包括有关门）。看守所内阳光棚。工程施工地点为通城县隽水镇白沙社区。由原告全额带资建设。开工日期为2009年8月25日，竣工日期为2010年4月27日，合同总工期日历天数240天。合同总价为778万元，但下列情况属于总投标价以外发生的费用，可对总承包价进行调整。调整的方式为：本合同招标后，因施工期间设计变更引起总承包价内工程量增减、承包价外增加的附属工程量、地基地质及、地基地质及地下水条件变化引起工程量增减等计价方法为：按现行计价定额的工、料、机消耗确定价格，其他直接费、间接费、利润、材料差价、税金等按现行计算方法计取，增加工程量不下浮，减少工程量按投标报价相应下浮。在竣工结算与结算款部分中，双方约定，工程竣工验收合格一个月以内，由发包方组织工程决算。工程决算后的一个月，由发包方组织对工程决算情况进行审计，审计内容与决算内容同，决算主体部门与审计主体部门不能为同一单位。合同结算价以审计结论为准。在同日签订的《通城县监管中心看守所、武警营房、综合楼工程补充协议》约定，工程竣工验收经工程决算和审计后的两个月内，由发包人向承包人支付工程款（审计结论）的50%，在审计后的第三个月付至95%，余款5%系质保金，质保金支付方式按合同有关规定执行；如发包人未能够按约定付款，则应从付款的最后期限满后第三个月计算未付款项利息，利率按月息1.2%执行。2009年1月，被告与通城县隽水镇白沙社区九组签订《土方承包协议》，约定将通城县公安局监管中心的土方工程以直接发包方式发包给隽水镇白沙社区九组施工（乙方转包，承包人必须具备国家认可的资质）。同时，协议约定其他附属工程按国家定额标准协商解决。2011年5月9日，被告与白沙社区九组代表再次签订《通城县公安局监管中心基建围墙建设协议》、《监管中心院内排污、排水工程承包协议》、《通城县公安局监管中心基建院内路面硬化协议》，三份协议均未按双方原约定的国家定额标准计算工程费用。2010年10月18日，被告与第三人腾晖建筑公司（原湖北福人中兴建筑工程有限公司）签订《建设工程施工合同》，将通城县公安局行政拘留所迁建项目工程发包给第三人承建。并对合同条款进行了约定。通城县公安局监管中心所有主体及附属工程于2011年底全部完成，由原告交付被告。尔后，被告又对监控设备进行了设计施工。通城县公安局监管中心于2012年9月10日正式投入使用。自2010年3月至2014年2月份止，被告向原告支付整个通城县监管中心主体和附属工程工程款总计15835411元。第三人所承建的通城县公安局行政拘留所迁建项目工程，实际由原告建设完成后交付。该部分工程款由被告直接转入原告指定的账户，第三人不持异议。原、被告为附属工程计算标准和审计等问题产生争议，导致工程至今无法结算。案件在审理过程中，原告向法院申请司法鉴定，要求对案涉工程的工程量和造价进行鉴定。法院司法技术部门组织原、被告双方当事人同意选定鉴定机构，由湖北方圆工程造价咨询有限公司进行鉴定。2019年7月26日，湖北方圆工程造价咨询有限公司出具（2019）造鉴字第010号《工程造价鉴定意见书》。在该鉴定意见书分析说明中，有三点分析说明：1.根据法院委托要求，经现场实际勘察及调查取证，对通城县公安局监管中心看守所、武警营房和综合楼、拘留所的主体工程及附属工程依据施工合同、施工图纸、招投标文件及答疑、现场签证单等简单材料鉴定工程造价；2.该鉴定是在合同包干的基础上进行变更增减调整；3.变更增减调整部分依据变更图纸、签证资料及现场勘察记录计算工程量。主要材料价格和执行费用标准按施工合同约定、依据招标文件和相关资料调整价差和计取费用；4.附属工程（围墙、场地硬化、路面工程）由于该施工合同是通城县公安局与白沙社区九组签订的，实际上由闽泉建筑公司施工的，双方未就如何计算达成意见。鉴定人将附属工程依照两份合同分别鉴定造价，由法院审理决定。鉴定意见一、监管中心主体及附属工程造价16573765.63元，其中：附属工程按总包合同鉴定造价1861968.23元;鉴定意见二、监管中心主体及附属工程造价16359397.97元。其中：附属工程按村组合同鉴定造价1647600.57元。鉴定费100000元已由原告预付。原、被告双方均对鉴定意见提出异议，湖北方圆工程造价咨询有限公司已作出书面回复，后原、被告均未申请重新司法鉴定。一审法院认为，1.关于附属工程合同施工方主体及附属工程计算标准如何认定问题。被告与白沙社区九组代表签订的附属工程施工合同。（1）、白沙社区九组不具有建设工程施工的资质，其与被告签订的《土方承包协议》、《通城县公安局监管中心基建围墙建设协议》、《监管中心院内排污、排水工程承包协议》、《通城县公安局监管中心基建院内路面硬化协议》，违反国家法律强制性规定，应认定为无效；（2）、被告与白沙社区九组在附属工程施工上发生争议后，最终由原告完成上述附属工程，事实上被告与原告就附属工程已形成建筑施工合同关系；（3）、在原告完成附属工程过程中，未与被告签订书面合同，应当订立书面合同而未订立，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，虽然被告与白沙社区九组代表签订的附属工程施工合同有工程计价的约定，但是由于合同归于无效后，其约定亦归于无效。该约定对于原告作为实际施工主体后并无法律约束力。故案涉被告附属工程价在双方约定不明的情况下，依法应当执行政府定价或者政府指导价。2.关于原告主张由被告返还向白沙社区九组垫付12万元“管理费”的问题。因原、被告协商对附属工程施工时并未就向白沙社区九组支付“管理费”120000元达成合意，且原告未就120000元“管理费”提出相关证据，且无法律上的依据。原告诉求被告返还“管理费”120000元，不予支持。3.关于是否采信《工程造价鉴定意见书》的问题。在原告与被告签订的《建设工程施工合同》中，约定了“合同结算价以审计结论为准”，被告也主张当事人约定优先，应以审计结论作为结算依据。但在本案诉讼中，原告申请对工程进行司法鉴定后，被告未持异议，且在法院主持下双方共同选定湖北方圆工程造价咨询有限公司对工程进行了鉴定。因此，应认定双方对工程采取司法鉴定方式进行结算达成合意。司法鉴定不违反法律规定。在湖北方圆工程造价咨询有限公司作出《工程造价鉴定意见书》后，原、被告方各持异议，但未提出足以推翻鉴定意见的相关证据，也未申请重新鉴定。故此将《工程造价鉴定意见书》作为本案定案的依据。对该鉴定意见结合查明的事实采信鉴定意见一（监管中心主体及附属工程造价16573765.63元，其中：附属工程按总包合同鉴定造价1861968.23元）。作为本案定案的依据。故被告下欠原告工程款应当确定为738354.63元（以鉴定意见一，监管中心主体及附属工程造价16573765.63元减去已支付的15835411元）。4.关于工程款利息起算点及利率标准问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日。在双方签订的补充协议中约定，“如发包人未能够按约定付款，则应从付款的最后期限满后第三个月计算未付款项利息，利率按月息1.2%执行”。涉诉工程2011年底全部完成，由承建单位交付被告。被告对监控设备进行了设计施工后于2012年9月10日正式投入使用。被告未全额支付工程款，是因为双方约定审计未成，并非被告主观上不予支付。故此，延期支付工程款应当从本判决生效后按照双方约定的利率开始计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、由被告通城县公安局在本判决生效之日起三十日内向原告湖北闽泉建筑工程有限公司支付下欠工程款738354.63元。如逾期未付，由被告通城县公安局承担逾期付款的违约金（计算方法：以738354.63元为基数按照月利率1.2%从本判决生效之日起计算至清偿之日止）；二、由被告通城县公安局向原告湖北闽泉建筑工程有限公司支付工程造价鉴定费50000元；三、驳回原告湖北闽泉建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11600元，由原告湖北闽泉建筑公司负担2600元，被告通城县公安局负担9000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决认定的事实属实，本院继续予以确认。本院认为，关于未付工程款利息起算时间，根据双方2009年8月8日签订的《通城县监管中心看守所、武警营房、综合楼工程补充协议》约定，工程款的支付日为竣工验收经工程决算和审计后的两个月内，未付工程款利息计算起始日为从付款的最后期限满后第三个月计算，利率标准为月息1.2%。因双方对工程款约定的审计行为未完成，并无正式审计结论，未付工程款的数额无法确定，上诉人主张从工程正式投入使用之日起计算未付工程款利息理由不充分，原审委托湖北方圆工程造价咨询有限公司进行鉴定并于2019年7月26日出具鉴定意见书，该鉴定意见出具后，未付工程款即已明确，以该鉴定意见书出具后第三个月即10月26日起计算未付工程款利息较为合理。关于上诉人请求返还垫付款120000元及利息，因无合同约定，应不予支持。关于上诉人主张的工程造价鉴定费100000元应由被上诉人负担，因上诉人起诉请求支付的未付工程款200余万元经鉴定仅支持了738354.63元，故上诉人也应承担部分鉴定费，上诉人该主张不成立，不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决对未付工程款利息的起算时间认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持通城县人民法院（2018）鄂1222民初2151号民事判决书第二、三项。二、变更通城县人民法院（2018）鄂1222民初2151号民事判决书第一项为由被上诉人通城县公安局在本判决生效之日起三十日内向上诉人湖北闽泉建筑工程有限公司支付下欠工程款738354.63元及利息（计算方法：以738354.63元为基数按照月利率1.2%从2019年10月26日起计算至本判决生效之日止）；二审案件受理费11000元，由上诉人负担2000元，由被上诉人负担9000元。本判决为终审判决。审判长  王再夫审判员  王 宁审判员  吕 莉二〇二〇年十一月十八日书记员  邓昌赢附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；