浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8321号 上诉人（原审原告）杭州天源印象餐饮有限公司，住所地杭州市下城区环城西路************。 法定代表人许昆，执行董事。 委托代理人许恒原、朱浏杰,浙江东孚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州太荣资产管理有限公司，住所地杭州市下城区体育场路****宏都商务楼**，住所地杭州市下城区体育场路****宏都商务楼****ze: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人谢海燕，经理。 委托代理人雷正轰、张仁贵，浙江正允律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州太玺物业管理有限公司，住，住所地杭州市下城区环城西路****/div> 法定代表人谢海燕，经理。 委托代理人雷正轰,张仁贵，浙江正允律师事务所律师。 上诉人杭州天源印象餐饮有限公司（以下简称天源印象）因与被上诉人杭州太荣资产管理有限公司（以下简称太荣资产）、杭州太玺物业管理有限公司（以下简称太玺物业）侵权责任纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2020）浙0103民初1772号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月21日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员韩昱适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2018年3月16日，杭州天源印象餐饮有限公司与案外人杭州森象投资有限公司（以下简称森象投资）签订《房屋租赁合同》，约定森象投资将坐落杭州市环城西路30-1号（杭州国际商务中心31139房）、30-2号（杭州国际商务中心31138房）、28-13号（杭州国际商务中心31141房）、28-15号（杭州国际商务中心31140）的房屋，建筑面积457.1平方米，出租给天源印象使用，租赁期限自2018年3月16日起至2023年3月15日止；等等。2018年11月12日，天源印象与案外人森象投资签订《房屋租赁合同》，约定森象投资将坐落杭州市环城西路28-11号（杭州国际商务中心31143房）、28-12号（杭州国际商务中心31142）的房屋，建筑面积125.41平方米，出租给天源印象使用，租赁期限自2018年11月16日起至2023年3月15日止；等等。天源印象经营“天膳源”过桥米线店。2017年9月8日，杭州市下城区城市管理局就杭州宏玺酒店管理有限公司（以下简称宏玺酒店）的行政许可申请，出具《准予行政许可决定书》（杭城管下临放许准字〔2017〕第014号）∶经审查，宏玺酒店因广场升级改造需要在红线范围内设围挡，时间为四个月。本机关决定同意宏玺酒店方案。施工期间不得占用市政设施道路，做好安全文明施工管理工作。 天源印象于2020年4月1日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.太荣资产、太玺物业停止侵害，立即拆除位于杭州市下城区凤起路555号的温德姆至尊豪廷大酒店西广场的围挡；2.太荣资产、太玺物业赔偿天源印象从2019年2月1日至围挡拆除之日的损失（暂计至2019年11月11日的损失为2556371.53元）；3.太荣资产、太玺物业赔偿天源印象移动围挡支出的费用15000元；4.太荣资产、太玺物业承担本案的全部诉讼费用。 原审法院认为：当事人对于自己的主张负有举证的义务。天源印象认为太荣资产系侵权人，无证据证明；其依据提交的《关于施工通知》，认为太玺物业系侵权人，原审法院认为该通知与《杭州市下城区城市管理局准予行政许可决定书》的内容不符。天源印象举证不足，应承担举证不能的不利后果。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回杭州天源印象餐饮有限公司的全部诉讼请求。本案受理费27371元，因适用简易程序，减半收取13685.5元，由杭州天源印象餐饮有限公司负担。 宣判后，天源印象不服，向本院提起上诉称：上诉人认为，原审法院认定事实不清，适用法律不当。其主要事实与理由如下：一、上诉人现有证据足以证明被上诉人为西广场设立围挡的侵权人。太荣资产于2016年11月19日以11.2亿拍卖取得杭州市下城区凤起路555号之名为“杭州温德姆至尊豪庭大酒店”酒店及其他辅助设施的不动产。西广场是建筑区划内的公共部分，属于全体业主共有，而太荣资产是其中最大的业主。基于太荣资产系不动产的产权人，虽然《准许行政许可决定书》宏玺酒店为申请人，但其既不是不动产的业主，也非该不动产的物业管理人，其改造西广场及建设围挡必须取得杭州太荣资产管理公司的授权或委托。而且太荣资产、宏玺酒店、太玺物业均属于关联公司，法人股东完全一致，有理由相信三方已经达成一致而实施的行为。因此，太荣资产在设立围挡中存在过错。即便太荣资产否认存在相应的委托或授权关系，但其作为该不动产的产权人，在其西广场封闭改造也应是明知，且其应当负有相应的监督管理责任。本案中，太荣资产放任其设立围挡侵犯上诉人权利也存在过错。太玺物业作为该不动产的实际物业管理公司应当对该不动产的改造和围挡的设立知情并许可，且负有管理与协调的义务。同时，上诉人及被上诉人均无异议的《关于施工通知》的证据中，太玺物业均以“我司”的身份宣称要对西广场进行改造，且在文件中盖有杭州太玺物业印章。上述事实足以证明太玺物业对设立围挡存在过错。因此，太荣资产、太玺物业作为不动产的产权人及物业管理公司，且与《准许行政许可决定书》的申请人为关联公司，应当认定为是本案中侵权行为的侵权人。二、原审法院对侵权事实未做实质审查，被上诉人围挡的设立对上诉人构成侵权事实清楚。首先，被上诉人存在加害行为，且存在作为及不作为两项加害行为。首先，被上诉人为了自身不动产价值的便益，在对西广场进行人工改造的过程中，围绕西广场设立了封闭的围挡，该围挡最初距离上诉人正门仅两米且将上诉人正门前原本宽敞的通道变成狭窄封闭的死胡同，严重妨害上诉人生产经营、严重妨碍商业宣传。上诉人不得不自行出资15000元将门前的围挡向外移出三米，但妨害依然存在，此为作为；其次，被上诉人无论是2017年9月8日的《准许行政许可决定书》的许可时间（4个月），还是其后公告作出承诺时间（2019年2月前完工）均未在期限内完成施工，至今围挡依然存在，已经存在1年6个月之久。期间，上诉人与被上诉人多次磋商（包括庭前调解）无果。被上诉人不作为的行为不仅违反了行政许可的许可范围，同时也违反了基于诚实信用原则所产生的依约拆除、商事交往中审慎作为的义务。可以说，被上诉人的行为有违经商立业的基本诚信，有违商业道德。其次，因果关系方面。本案被上诉人存在责任成立上的因果关系，属于侵权责任的责任人。其一，本案存在责任成立上的因果关系，可以通过商事经验法则加以推出，是显而易见。上诉人、被上诉人双方作为经营多年的商事主体，应当知道宣传因素、交通通行因素对于商主体生产经营的重要意义。被上诉人此种设置围挡的形式，将上诉人底商的门面全部遮挡、封闭通行长达1年6个月之久且多次沟通无果，该行为将必然妨碍上诉人正常经营。毋庸置疑，被上诉人存在责任成立上的因果关系；其二，上诉人基于被上诉人的《关于施工的通知》的完工时间（2019年2月前拆除）而做了相应的营业准备，而且被上诉人于取得的行政许可施工时间为4个月，以此计算，该围挡应于2018年2月前应当拆除。最后，上诉人基于上述时间于2019年1月20日试营业，但其后至2020年7月11日为止，该围挡一直存在，该影响始终伴随，因此，上诉人就2019年2月后的损失向被上诉人主张，合理合法。最后，赔偿范围。上诉人在责任赔偿范围上无法作出准确的举证，但并不能因此而否认责任成立方面的因果关系，在责任范围方面，上诉人请求法院结合上诉人支出成本，适用公平原则及诚实信用原则酌情予以调整，平衡双方利益。故原审法院认定事实不清，直接导致对上诉人合法权益的受损。三、如上所述及上诉人于原审中提供的证据，足以证明太荣资产、太玺物业系该处不动产的产权人和物业管理人，对围挡设立的侵权行为负有过错，属于侵权人。原审法院未查明上述争议事实，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决，属于适用法律错误。综上，请求依法撤销（2020）浙0103民初字第1772号民事判决，改判：被上诉人赔偿上诉人从2019年2月1日至围挡拆除之日的损失（暂计至2019年11月11日的损失为2556371.53元）；赔偿上诉人移动围挡支出的费用15000元；被上诉人承担本案诉讼费用。 被上诉人太荣资产、太玺物业共同答辩：首先，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人对两被上诉人的上诉请求。其次，上诉状的上诉理由，没有事实依据，没有法律依据。1、本案系一般侵权纠纷，因严格按照侵权责任法来判定被上诉人是否存在侵权责任。关于这部分意见被上诉人在一审中已经详细阐述，在此不再赘述。2、上诉人在一审中以太荣资产系侵权行为实施者为由提起诉讼要求太荣公司承担责任。在二审中明知太荣资产公司非行为实施者，又以太荣公司为最大业主负有监督管理责任为由要求太荣资产承担责任。首先是违反民事诉讼“不告不理”的基本原则，其次，本案系一般侵权纠纷，上诉人要求大业主承担责任缺乏法律依据。3、同理，上诉人以太玺物业系该不动产实际物业管理公司，负有管理与协调的义务，因此要求太玺物业承担责任。该上诉理由缺乏法律依据。因此一审法院以两被上诉人系侵权人无证据证明，即主体不适格为由驳回一审原告的所有诉讼请求认定事实清楚、适用法律正确。 二审中，各方当事人均没有提交新的证据。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，经双方当事人一致确认，案涉围挡于2020年7月被拆除。天源印象经营的“天膳源”过桥米线店于2020年国庆节前歇业。 本院认为：本案系侵权之诉，天源印象主张太荣资产、太玺物业存在侵权行为，应当承担相应的举证责任。从2017年9月8日，杭州市下城区城市管理局出具的《准予行政许可决定书》反映，案涉围挡应系案外人宏玺酒店搭设，虽太荣资产与宏玺酒店在股东架构上具有关联，但两公司均系独立法人，不能据此即认定太荣资产系侵权人，故天源印象主张太荣资产系侵权人要求其承担侵权责任，依据不足，本院不予支持。太玺物业作为物业公司，对于设立的围挡是否存在违反行政许可的情形，其不具有相应的行政职权，故天源印象要求太玺物业承担侵权责任，缺乏相应的事实依据，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27371元，由杭州天源印象餐饮有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  韩昱 二〇二〇年十一月二十三日 书记员  朱江 1