贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终2459号 上诉人（原审原告）：陈友国，男，1970年10月12日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：唐小勇，贵州众从律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李健，贵州众从律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：黔西南州恒立建筑工程有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市下午屯南村枫林住宅小区B1-4-401。 法定代表人：张绍勋，系该公司经理。 委托诉讼代理人：查世斌，贵州贵兴律师事务所律师。 上诉人陈友国因与被上诉人黔西南州恒立建筑工程有限公司（以下简称“恒立建筑公司”）工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初4782号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈友国上诉请求：撤销原判，改判恒立建筑公司支付陈友国护理费、住院期间伙食费、停工留薪期待遇、伤残津贴等工伤保险待遇1116665元；本案一审、二审诉讼费用由恒立建筑公司承担。事实和理由：一审法院适用法律及计算标准错误，依法应当改判，理由如下：1.一审法院以2014年黔西南州城镇单位在岗人员年平均工资计算赔偿标准不合法，应以2018年黔西南州城镇单位在岗人员年平均工资计算赔偿标准；2.针对伤残津贴，为节省司法资源及减少当事人诉累，要求恒立建筑公司一次性支付；3.交通费是陈友国受伤往返医院所实际产生的费用，要求恒立建筑公司支付500元应得到支持；4.辅助器具费150000元，陈友国是根据鉴定结论及贵州省工伤保险辅助器具配置目录，适用编号为10015号辅具“装饰性肩离断假肢”，结合陈友国的实际情况综合计算而得，应当得到支持。望二审人民法院在查清案件事实的基础上，依法判如所请。 被上诉人恒立建筑公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 陈友国向一审法院起诉请求：1.判决解除陈友国与恒立建筑公司之间的劳动关系；2.判决恒立建筑公司支付陈友国护理费、住院期间伙食费、停工留薪期待遇、伤残津贴等工伤保险待遇1116665元；3.本案诉讼费由恒立建筑公司承担。 一审法院认定事实：2015年10月27日，陈友国在恒立建筑公司承建的工地做工过程中，从外墙五楼脚手架上跌落致伤,当日被送往黔西南州人民医院住院治疗，2015年12月23日出院，住院共计57天。之后双方因确认劳动争议纠纷历经仲裁、诉讼程序。2018年3月19日，黔西南州人力资源和社会保障局于作出州人社工伤认字[2016]第1—64号《认定工伤决定书》，对陈友国所受伤害认定为工伤；2019年7月18日，黔西南州劳动能力鉴定委员会作出NO：20190749号《劳动能力鉴定结论书》，原告工伤鉴定为伤残四级，可配置假肢。之后，双方因工伤保险待遇争议，陈友国向黔西南州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、解除与恒立建筑公司之间的劳动关系；二、由恒立建筑公司支付陈友国一次性伤残补助金126469元、一次性支付伤残津贴758814元、医疗费71462.2元、停工留薪工资72268元、住院期间护理费6840元、住院期间伙食补助费1254元、交通费500元、鉴定费520元、辅助器具费150000元，合计1188127.2元。该委于2020年4月22日作出州劳（人）仲案字[2020]第012号仲裁裁决书，裁决：一、由恒立建筑公司支付陈友国四级工伤待遇131702元，分别为：一次性伤残补助金78456元、停工留薪期工资44832元、住院期间护理费6840元、住院期间伙食补助费1254元、鉴定费520元；二、由恒立建筑公司按月支付陈友国伤残津贴2802元，待陈友国达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇；三、陈友国向恒立建筑公司据实主张辅助器具费；四、驳回陈友国的其余仲裁请求。陈友国不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院。另查明，陈友国与恒立建筑公司之间不存在劳动关系。再查明，恒立建筑公司未为陈友国购买工伤保险，其为案涉项目工程购买有“建设工程施工人员团体意外伤害保险”，陈友国也在该保险保障范围内，通过该保险获得了290000元赔偿，含陈友国治疗期间产生的医疗费71462.2元。 一审法院认为，陈友国与恒立建筑公司之间不存在劳动关系，有兴义市人民法院（2017）黔2301民初1900号民事判决书和黔西南州中级人民法院（2017）黔23民终1006号民事判决书予以认定，予以确认。陈友国所受之伤经鉴定为工伤，且经劳动能力鉴定为伤残四级，故其依法应享受伤残四级工伤待遇；根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工死亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，恒立建筑公司将涉案部分工程分包给自然人徐玉佩，陈友国系由徐玉佩雇请到涉案工地做工的工人，恒立建筑公司是承担与陈友国工伤保险的责任单位。《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”，因恒立建筑公司未为陈友国购买工伤保险，故其应依法向陈友国承担伤残四级的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条规定，陈友国因本次工伤应享受的工伤保险待遇核算如下：一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十五条第一款规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，因原被告之间不存在劳动关系，但应享受以下工伤待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：四级伤残为21个月的本人工资……”，因双方均为举证证明陈友国工资标准，故以发生工伤事故上一年度即2014年在岗职工月平均工资3845.25元/月计算，此项计算为80750.25元（3845.25元/月×21月）；2.医疗费71462.2元，双方均认可且恒立建筑公司已支付，不再重复计算；3.停工留薪期待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定“……在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇……。”，这里所指的“原工资”应为双方约定的工资或者用人单位每月发给劳动者的实际工资。但因双方均未提供证据证明陈友国的工资标准，结合陈友国定残日，参照其受伤时上年度即2014年度黔西南州职工平均工资3845.25元计算12个月为46143元（3845.25元/月×12月）；4.住院期间护理费。《工伤保险条例》第三十四条规定“……经劳动能力鉴定委员会确认的……”，陈友国所受之伤必然需要护理，其主张每天按120元计算在合理范围之内，结合其住院天数，此项计算为6840元（120元/天×57天）；5.住院期间伙食补助费，根据《省人力资源社会保障厅省财政厅关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》（黔人社发[2018]34号）第三条，标准为22元/天，计算为1254元（22元/天×57天）；6.鉴定费520元。陈友国提供票据予以证实，本院予以确认；7.交通费。陈友国未提供证据证实，且其治疗未跨统筹地区，不予支持；8.伤残津贴。《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）项，“......四级伤残为本人工资的75%......”,根据《贵州省工伤保险条例》第二十条，伤残津贴，自劳动能力鉴定结论作出次月起享受，此项计算为2883.94元/月(3845.25元/月×75%)，从伤残鉴定作出之次月，即2019年8月起按月支付至陈友国法定退休年龄时止，截止本案审理期间即2020年8月，累计已有34607.28元（2883.94元/月×12个月），为减少双方当事人诉累，一并处理该部份计算金额。陈友国主张一次性计算至其退休，与按月支付的法定原则不符，不予支持。9.辅助器具配置费。《工伤保险条例》第三十二条“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”陈友国经黔西南州劳动能力鉴定委员会鉴定为可配置假肢，恒立建筑公司对该鉴定结论无异议，但不同意一次性支付，同意按其实际情况所需支付的抗辩理由于法有据，予以采信，陈友国主张一次性支付与事实不符，不予支持，陈友国可待实际发生后再向恒立建筑公司主张此项费用。关于恒立建筑公司主张商业保险抵扣问题。根据《工伤保险条例》第二条第一款，为职工缴纳工伤保险费是用人单位或用工主体的法定责任，购买商业保险属于一般商品买卖行为，二者法律性质不一样。故恒立建筑公司主张商业保险抵扣本案其应承担的工伤保险责任的意见，不予采信。关于解除陈友国、恒立建筑公司之间劳动关系的问题。本案陈友国、恒立建筑公司之间的劳动关系是否存在，人民法院生效判决已有定论，即双方不存在劳动关系。因本案不存在解除劳动关系的前提，故不再明确。综上，一审判决：一、由黔西南州恒立建筑有限公司于判决生效之日起十日内支付陈友国因本次工伤事故所产生的一次性伤残补助金80750.25元，停工留薪待遇46143元，住院期间护理费6840元，住院期间生活补助费1254元和鉴定费520元，合计支付135507.25元；二、由黔西南州恒立建筑有限公司自2019年8月开始，每月支付陈友国伤残津贴2883.94元，至陈友国达到法定退休年龄并办理退休手续时止，截止至2020年8月已累计34607.28元；三、驳回陈友国其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由黔西南州恒立建筑有限公司承担。 二审中，双方当事人未提交新证据。 一审查明的案件事实与本院二审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩请求，归纳本案二审的争议焦点为：陈友国所提各项上诉请求是否能够得到支持。 首先，关于一次性伤残补助金、停工留薪期工资的计算标准。一次性伤残补助金、停工留薪期工资以工伤职工本人工资为计算标准，而《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。……”本案工伤事故发生在2015年10月27日，因陈友国、恒立建筑公司均未举证证明陈友国的工资标准，一审法院以发生工伤事故上一年度即2014年在岗职工月平均工资3845.25元/月计算，本院予以确认。其次，关于伤残津贴是否能够一次性支付。根据《人力社会资源保障部关于执行若干问题的意见》第十三条的规定，由工伤保险基金支付的各项待遇应按《工伤保险条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。一审判决恒立建筑公司每月支付陈友国伤残津贴2883.94元，亦无不当。再次，关于辅助器具配置费。配备辅助器具的目的是为了恢复和提高工伤职工的身体机能，满足其日常生活需要而设定，陈友国可根据其实际情况配备，并在实际产生费用后向恒立建筑公司据实主张。陈友国要求一次性支付辅助器具配置费无法律依据，不予支持。最后，关于交通费。因陈友国未提供证据证实，且其在治疗期间未跨统筹地区，一审对此不予支持，并无不当，本院予以确认。综上，陈友国的各项上诉请求均不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人陈友国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陈友国负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  简 坤 审 判 员  石 鑫 审 判 员  付 君 二〇二〇年十一月三十日 法官助理  吕 娜 书 记 员  罗金义