江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终1858号上诉人（原审原告）：陈洪亮，男，1960年8月15日出生，汉族，江西省萍乡市人，住江西省萍乡市湘**。委托诉讼代理人：赖振祥，萍乡市法律事务中心法律工作者。委托诉讼代理人：赖国萍，萍乡市法律事务中心法律工作者。被上诉人（原审被告）：南昌屹祥建筑劳务有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县莲塘镇沿河南路********，统一社会信用代码：91360121MA35QQ4A7K。法定代表人：徐国平，该公司总经理。委托诉讼代理人：张峰，江西浩儒律师事务所律师。上诉人陈洪亮因与被上诉人南昌屹祥建筑劳务有限公司（以下简称：屹祥公司）劳动争议一案，不服江西省铜鼓县人民法院（2020）赣0926民初563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。陈洪亮的上诉请求：改判一审判决第二项，即屹祥公司向陈洪亮支付经济补偿金等各项工伤保险待遇共计559,094.62元。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律不当，陈洪亮于2018年2月1日起就在屹祥公司工作，陈洪亮的工伤待遇标准应按照7350元计算。屹祥公司答辩称，1．一审认定事实清楚，适用法律正确，工伤赔偿项目中不包含后续治疗费项目，但我公司考虑到陈洪亮的实际情况，同意支付后续治疗费30,000元。2.陈洪亮主动提出要求解除劳动合同，屹祥公司无须支付经济补偿金。陈洪亮向一审法院起诉请求：1．解除陈洪亮与屹祥公司之间的劳动关系。2．屹祥公司向陈洪亮支付下列赔偿款：经济补偿金7350元/月×0.5个月=3675元，一次性伤残补助金7350元/月×13个月=95,550元，一次性工伤医疗补助金7350元/月×13个月=95,550元，一次性就业补助金7350元/月×25个月=183,750元，停工留薪期工资（2018年12月21日-2019年11月20日）7350元/月×11个月=80,850元，护理费146元/天×19天=2774元，伙食费50元/天×19天=950元，营养费20元/天×19天=380元，交通费3000元，后续治疗费30,000元，医药费61,115.62元，鉴定费1500元，共计559,094.62元。一审法院认定事实如下：2018年12月3日起陈洪亮在屹祥公司铜鼓项目部从事木工装模工作。2018年12月21日下午，陈洪亮在工作中不慎摔下受伤。陈洪亮受伤后被送往铜鼓县人民医院住院治疗3天于2018年12月24日出院，出院诊断：1．双踝骨折（左侧）；2．距骨骨折（左侧）；3．跟骨骨折（左侧）；4．跖骨骨折（左侧第五）。因治疗未愈，陈洪亮于2019年1月9日在江西省萍乡市第二人民医院住院治疗16天于2019年1月25日出院。出院诊断：1．左胫腓骨远端粉碎性骨折；2．左踝关节脱位；3．左距骨骨折；4.左第5跖骨基底部骨折；5．左踝部皮肤软组织挫伤；6．原发性高血压。2019年9月2日，铜鼓县人力资源和社会保障局认定陈洪亮为工伤。2019年11月20日，宜春市劳动能力鉴定委员会鉴定陈洪亮的工伤伤残等级为柒级伤残。2020年5月6日，江西民信和成司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定陈洪亮的后续治疗费用为人民币叁万元整。劳动关系存续期间屹祥公司没有为陈洪亮缴纳工伤保险。屹祥公司支付了陈洪亮医疗费共计61,115.62元。因双方就赔偿事宜未达成一致，陈洪亮于2020年5月6日向铜鼓县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，铜鼓县劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月26日裁决解除陈洪亮、屹祥公司之间的事实用工关系，由屹祥公司支付陈洪亮一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性工伤伤残就业补助金、停工停薪期间工资、护理费、伙食补助费、后续治疗费、医疗费、交通费等共计175,481.45元。陈洪亮对仲裁裁决不服，遂向一审法院提起诉讼。另查明，陈洪亮曾于2018年1月28日与案外人漆雪诗签订了一份《农民工劳动合同》，劳动期限为2018年2月1日至2018年12月1日，工资为300元/日。合同到期后，陈洪亮又与案外人漆雪诗签订了一份《农民工劳动合同》，劳动期限为2018年12月3日至2019年12月3日，工资为300元/日，按出勤日结算，该合同未签署时间。屹祥公司对该两份合同表示否认，认定第一份合同陈洪亮在仲裁时未提交，且该两份合同系陈洪亮与案外人漆雪诗所签，屹祥公司从未与漆雪诗签订过劳动合同。陈洪亮还提供了自己2018年4月10日、2018年5月7日、2018年6月6日、2018年7月12日、2018年9月3日向漆雪诗出具的五张工资收条，用以证明自己2018年3月份、4月份、5月份、6月份、8月份的工资分别为7270元、7050元、7905元、8400元、7500元。屹祥公司对该五张收条予以否认，认为该五张借条是陈洪亮自书的。再查明，2018年度宜春市职工基本养老保险使用的在岗职工月平均工资为4395元。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。陈洪亮为屹祥公司提供劳动并在劳动过程中受伤，经铜鼓县人力资源和社会保障局认定陈洪亮为工伤，陈洪亮、屹祥公司之间的劳动合同成立，双方按照法律规定享有各自权利的同时还应承担各自的义务。屹祥公司没有依照相关法律法规规定为陈洪亮缴纳工伤保险，依据国务院《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，屹祥公司应承担陈洪亮有关的工伤保险待遇费用。该案争议的焦点是陈洪亮的月收入如何确定以及陈洪亮的赔偿金额问题。一、关于陈洪亮的月收入如何确定的问题。陈洪亮提供的两份《农民工劳动合同》系陈洪亮与案外人所签署，该两份合同并未加盖屹祥公司公章，无法证明陈洪亮与屹祥公司就工资事宜进行了约定。因陈洪亮未提供自己的工资收入，其工资标准可参照国务院《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的标准计算，2018年度宜春市职工基本养老保险使用的在岗职工月平均工资为4395元，故陈洪亮的月工资为2637元（4395×60%）。二、关于陈洪亮的赔偿金额问题陈洪亮要求解除与屹祥公司之间的劳动关系，予以准许。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，陈洪亮有权要求屹祥公司支付解除劳动合同的经济补偿金，同时陈洪亮主张经济补偿金的数量为0.5个月的本人工资，予以准许，故经济补偿金为1318.5元（2637元/月×0.5个月）。陈洪亮的工伤经鉴定为七级伤残，根据国务院《工伤保险条例》第三十七条的规定，屹祥公司应支付陈洪亮13个月的一次性伤残补助金以及一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《江西省实施办法》第二十二条第一款、第二款规定工伤七级伤残的一次性工伤医疗补助金为13个月的工资，一次性伤残就业补助金为25个月的工资。同时根据《江西省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十二条第四款“五级至十级工伤职工距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金每差一年扣减10％；不足一年的按照一年计算”的规定，陈洪亮距法定退休年龄不足一年，其一次性伤残就业补助金应扣减40%。另《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》中工伤职工停工留薪期分类目录累及身体多个部位的骨折T02中下肢多个部位的骨折T02.3的停工留薪期为10个月。因此，屹祥公司应赔偿陈洪亮一次性伤残补助金34,281元（2637元/月×13个月）、一次性工伤医疗补助金34,281元（2637元/月×13个月）、一次性伤残就业补助金39,555元【2637元/月×25个月×（1-40%）】、停工留薪期工资26,370元（2637元/月×10个月），合计134,487元。关于护理费，根据《江西省实施办法》第二十条“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费”的规定，屹祥公司向陈洪亮支付住院期间的护理费为2687.52元（4395元/月×70%÷21.75天/月×19天）。关于伙食补助费，根据宜春市人社局宜人保【2012】4号文的规定，伙食补助费按照10元/天的标准计算，陈洪亮实际住院19天，故住院伙食补助费为190元（10元/天×19天）。关于营养费，工伤赔偿项目无营养费，陈洪亮的该主张无法律依据，不予支持。关于后续治疗费，屹祥公司在仲裁时同意依据鉴定意见支付陈洪亮后续治疗费30,000元，予以确认。关于医疗费，根据陈洪亮提供的医疗费票据原件，确认陈洪亮支付的医疗费为5553.55元。关于交通费，陈洪亮、屹祥公司双方在仲裁时确认交通费为3000元，予以认可。关于鉴定费，陈洪亮的后续治疗费不经过鉴定无法查明，鉴定费属于为查明和确定陈洪亮的损失程度所支付的必要的、合理的费用，应予支持，结合陈洪亮提供的鉴定费发票，认定鉴定费为1500元。综上所述，以上费用合计178,736.57元。一审法院判决：一、解除陈洪亮与南昌屹祥建筑劳务有限公司之间的劳动合同关系；二、南昌屹祥建筑劳务有限公司在十日内支付陈洪亮经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、伙食补助费、交通费、后续治疗费、医疗费、鉴定费，以上合计178,736.57元。三、驳回陈洪亮的其他诉讼请求。案件受理费10元，由屹祥公司负担。本院二审期间，上诉人陈洪亮提供2020年5月28日的客户回单、中国农业银行卡交易明细清单、中国银行交易流水明细清单、农商行银行流水，拟证明陈洪亮从2018年1月开始就在屹祥公司工作的事实。屹祥公司经质证对上述证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，因为在2018年和2019年屹祥公司的法定代表人徐国平与漆雪诗只有五笔银行流水交易，在此期间，徐国平与陈洪亮不相识，也未与其签订劳动合同或形成劳动合同关系。屹祥公司未提交新的证据。本院对上述证据进行综合认定：因屹祥公司对该份证据的真实性、合法性无异议，本院对该份证据的真实性、合法性予以确认，但该份证据只是徐国平与案外人漆雪诗的转账记录，以及案外人漆雪诗与陈洪亮的转账记录，而不能证明屹祥公司与陈洪亮之间存在何种法律关系，也达不到陈洪亮从2018年1月开始就在屹祥公司工作的证明目的，故本院对该份证据不予采纳，不作为认定本案事实的依据。本院二审查明，一审查明的事实与二审一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于陈洪亮的工伤保险待遇标准问题。对此，评判如下：陈洪亮于2018年12月21日在屹祥公司铜鼓项目部从事木工装模工作时遭受事故伤害，经铜鼓县人力资源和社会保障局认定为工伤，经宜春市劳动能力鉴定委员会鉴定为柒级伤残。屹祥公司没有为陈洪亮缴纳工伤保险，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，屹祥公司应承担陈洪亮工伤保险待遇费用。依据《工伤保险条例》第六十四条规定，“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”本案中，陈洪亮上诉主张其工资为每日300元，每月的工资标准应按7350元计算，但是陈洪亮、屹祥公司均未提供陈洪亮确切、稳定的工资收入证明；而一审判决按照统筹地区职工平均工资的60%计算陈洪亮每月的工资标准为2637元（4395×60%），与陈洪亮从事的木工装模行业平均工资收入水平相比较，明显过低。因此，陈洪亮的月平均工资按照2018年度宜春市职工基本养老保险使用的在岗职工月平均工资4395元计算较为妥当。据此，陈洪亮的各项工伤保险待遇为：1.依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，经济补偿金2197.5元（4395元/月×0.5个月）；2.依据《工伤保险条例》第三十七条、《江西省实施办法》第二十二条第一款、第二款、第四款、《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》规定，一次性伤残补助金57,135元（4395元/月×13个月）、一次性工伤医疗补助金57,135元（4395元/月×13个月）、一次性伤残就业补助金65,925元【4395元/月×25个月×（1-40%）】、停工留薪期工资43,950元（4395元/月×10个月）。3.依据《江西省实施办法》第二十条规定，护理费2687.52元（4395元/月×70%÷21.75天/月×19天）。4.住院伙食补助费190元（10元/天×19天）。5.后续治疗费和鉴定费31,500元。6.医疗费5553.55元。7.交通费3000元。以上费用共计269,273.57元。综上所述，陈洪亮的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、维持江西省铜鼓县人民法院（2020）赣0926民初563号民事判决第一项，即：“解除陈洪亮与南昌屹祥建筑劳务有限公司之间的劳动合同关系”；二、撤销江西省铜鼓县人民法院（2020）赣0926民初563号民事判决第三项，即：“驳回陈洪亮的其他诉讼请求”；三、变更江西省铜鼓县人民法院（2020）赣0926民初563号民事判决第二项为：“由南昌屹祥建筑劳务有限公司自本判决生效之日起十日内支付陈洪亮经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、伙食补助费、后续治疗费、鉴定费、医疗费、交通费，以上共计269,273.57元”；四、驳回陈洪亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由被上诉人南昌屹祥建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高胜敏审判员  黄若凡审判员  易 芳二〇二〇年十一月二十三日书记员  张 媛