广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终6660号上诉人（原审原告）：庄磊，男，汉族，1968年7月7日出生，住山东省济南市市中区王官庄小区**。委托诉讼代理人：张帆，广东法丞汇俊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市中鸿酒店投资有限公司，住所地广东省佛山市南海区。破产管理人：深圳市金大安清算事务有限公司。委托诉讼代理人：刘泽旭，男，汉族，1994年8月28日出生，住广东省深圳市福田区，系破产管理人公司的员工。委托诉讼代理人：马闯，男，汉族，1989年7月13日出生，住广东省深圳市福田区，系破产管理人公司的员工。上诉人庄磊因与被上诉人佛山市中鸿酒店投资有限公司（以下简称中鸿酒店）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初21841号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，判决：“驳回庄磊的全部诉讼请求。本案免收受理费。”庄磊不服原审判决，向本院提起上诉称：一、庄磊仅是代持公司股份，并非真实股东，地位是一般劳动者，原审法院以庄磊是公司股东的地位，要求庄磊承担更严格的举证责任，没有相应事实和法律依据庄磊原审提供的证据8李某1出具的《情况说明》中写明，“佛山市中鸿酒店投资有限公司现有登记名义股东为欧某1和庄磊，其中……庄磊持有10%的股权，二人均是代为本人持股，不享有股东权利也不承担股东义务”，该证据说明公司的真实股东、实际控制人是李某1，庄磊只是为老板代持股份，庭审中，中鸿酒店承认该情况为事实，原审法院在判决书（第3页）中也写明“故本院对其真实性予以采纳”，换句话说，原审法院认可了庄磊仅为股权代持人，并非真实股东的情况，庄磊与公司其他非股东的工作人员并没有实际区别，为一般劳动者，不具备公司股东享有的经营决策权、管理权，但原审法院释明时，却认定“原告作为公司股东，对公司的决策、管理具有一定的控制权……故应赋予更为严格的举证责任”，显然与本案中庄磊的实际情况不符，庄磊已经提供证据来证明与中鸿酒店之间存在劳动关系，且工资数额有明确的约定，发放时间亦有约定，已经尽了充分的举证责任，上述证据的真实性亦得到法院采信，原审法院在这种情况下，增加庄磊举证责任的要求没有任何依据。二、原审法院认定中鸿酒店不存在拖欠庄磊工资情况错误，且庭审中中鸿酒店亦承认存在未支付庄磊基本工资及差额工资的情况，并同意向庄磊支付拖欠的工资，而工资差额后期一并支付的情况也与建筑行业的工资支付行业惯例相符。(一）本案中，庄磊对中鸿酒店拖欠工资的时间具体分为以下几个阶段：其中，基本工资部分：1.2017年5月-2017年11月15日，该段时间由于中鸿酒店生产经营出现问题，公司账户被查封，因此未发放工资，庄磊在该段时间仍从事项目经理的相关工作。2.2017年11月16日-2019年5月，该段时间庄磊由于中鸿酒店及公司实控人李某1引发的刑事问题被侦查机关羁押。3.2019年6月，该段时间庄磊回归公司工作，但由于中鸿酒店的现实经营情况（公司资产被拍卖）中鸿酒店无法继续为庄磊安排工作，因此与庄磊解除劳动合同，为庄磊办理离职。差额工资部分：2012年1月-2019年6月，庄磊提供的证据3《变更劳动合同协议书》及证据8李某1出具的《情况说明》能够相互印证，且庭审中中鸿酒店认可：庄磊于2010年5月入职，月基本工资1.1万元，自2012年1月开始，调整工资为7万元/月，其中1.1万元按月发放，差额部分在项目投入状态良好时或因甲方原因导致乙方离职时一次性发放。即自2012年1月-2019年6月，每月应支付工资差额5.9万元。(二)原审法院对中鸿酒店拖欠庄磊基本工资及差额工资的情况认定错误。1.原审法院对本案案件事实的认定不符合“同案同判”的基本原则。中鸿酒店的其他职工杨某1、温某1、王某1等人，均已通过劳动仲裁及诉讼的方式，获得了其在中鸿酒店账户冻结后，应当获得的基本工资以及相应的经济补偿金，案件均已生效执行。庄磊虽然是公司管理人员的项目经理，但是也是公司的员工之一，有具体负责的工作，理应获得相应的报酬。根据同案同判的基本原则，在法院认可存在“公司账户被查封后各工作人员仍进行了一段时间的工作”这一情况下，且根据公司账户流水及公司财务人员朱某1的账户流水及证言，也证实了中鸿酒店为庄磊支付基本工资至2017年4月,原审法院支持中鸿酒店支付其他工作人员的工资及补偿金，却全部驳回庄磊的请求，对庄磊2017年5月-2017年11月期间正常工作未获得劳动报酬的实际情况不予认定，于理不合。2.在相关法律法规未进行强制性规定的情况下，原审法院未支持中鸿酒店的自主选择权和公司自治权,对用人单位保存工资台账期间的法律适用存在错误。首先，《广东省工资支付条例》第二十八条规定：劳动者因涉嫌违法犯罪被采取司法强制措施或者被行政拘留期间，未提供劳动的，用人单位可以不支付工资。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十八条规定:劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。由此可知，在劳动者被采取强制措施期间，用人单位是否给付劳动者工资，是否与劳动者继续履行劳动合同，法律法规均没有进行强制性规定，都是用人单位可以自行选择的，法律赋予了用人单位充分的自主选择权。如果用人单位与劳动者中止履行劳动合同，用人单位应该有明确的行为表示。本案，庄磊被采取强制措施期间（2017.11-2019.5），从始至终中鸿酒店未出具任何书面文件说明与庄磊中止劳动合同的履行，也没有出具文件表示对庄磊进行免职或开除等处理，而庭审中，中鸿酒店也明确同意向庄磊支付工资，且中鸿酒店愿意支付工资的行为并未违反法律规定，因此该项诉请理应得到支持。其次，《广东省工资支付条例》第十六条规定：用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。由此可知，与加班费等不同，在基本工资层面，对于工资台账的保存期间，法规只规定了期间下限（至少二年）并没有规定保存上限，中鸿酒店也没有对工资台账保存期间进行明确规定，在庄磊已经提交了完整的工资流水的情况下，一审法院以“庄磊主张的工资超过用人单位保查工资台账期间”不支持庄磊的诉求，干涉了公司自治权，于法无据。再次，由于中鸿酒店涉及刑事诉讼，因此公司的财务记账凭证、人事资料等均已被办案机关调取（见《博野县人民检察院调取证据清单》），中鸿酒店已经没有上述材料，原审法院认为的庄磊“未提供考勤、工作记录等”，并非庄磊不提供，实为不能。综上，本案是由于中鸿酒店资产目前已被司法拍卖，公司不能为其支付工资，因此进行劳动诉讼，一审法院忽视中鸿酒店的自主意愿、公司治理的自主权及相关法律法规规定，径行认定不予支付全部工资，系适用法律错误。3.原审法院未考虑建筑行业支付薪酬方式的特殊行业惯例，认定的案件事实不符合行业实际情况。建筑行业由于其特殊性，项目经理的工资支付方式通常采取日常基本工资加项目结束发放差额的形式，本案中，庄磊一审提交的证据3《变更劳动合同协议书》中也写明，“差额部分在项目投入状态良好时或因甲方原因导致乙方离职一次性补偿”，该证据院原审法院对其真实性予以采信。本案中，庄磊长期负责本项目，由于项目并未竣工投入使用，因此必然没有达到“项目投入状态良好”这一情况，因此中鸿酒店在这个阶段并不会向庄磊支付工资差额，而直至2019年6月，由于中鸿酒店经营原因，与庄磊解除劳动关系，符合《变更劳动合同协议书》中双方的约定，公司实际控制人李某1出具的《情况说明》也对此予以认可。此外，中鸿酒店在该项目下的前员工项目工程师杨某1、温某1的工资均为每月11000元（二人均已通过法院劳动诉讼得到判决）二人作为庄磊的下属，工资与庄磊完全一致不符合常理，而公司前员工与庄磊同为项目经理的李某2可以证明，项目经理（基本工资＋差额工资）此种薪酬支付方式是建筑行业的行业惯例（本案中庄磊提供的证人证言，均可以出庭作证，接受法庭的质询）。庄磊与中鸿酒店在《变更劳动合同协议书》中的约定，符合行业实际情况。三、原审法院对中鸿酒店无需支付庄磊经济补偿金的法律适用错误，本案中庄磊是公司劳动者，长期在公司工作是客观事实，而中鸿酒店尚处于经营状态，公司亦存在可分配资产，庄磊因中鸿酒店的原因无法继续从事工作亦是事实，符合《中华人民共和国劳动合同法》中用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的相关条件。原审法院认为，由于“原告作为公司股东、管理人员，涉嫌犯罪被立案侦查，对此具有一定的过错”，因此不支持向庄磊支付经济补偿金。首先，如前所述，庄磊并非公司真实股东，仅为代持，要听从老板李某1安排进行工作，其作为名义上的“股东”，并不享有任何实际股东权利，也不承担相应的股东义务。其次，本案的产生，是基于中鸿酒店的经营情况，是中鸿酒店的原因导致庄磊离职，且中鸿酒店目前仍处于经营状态，民事主体状态符合，也存在可分配的公司财产，完全符合《中华人民共和国劳动合同法》中公司给予解除劳动关系的劳动者经济补偿金的规定。在中鸿酒店没有明确表示免职、开除或与庄磊中止劳动合同履行的情况下，无论庄磊在刑事方面是否存在过错，都不是免除中鸿酒店支付经济补偿金的理由。再次，中鸿酒店、庄磊涉嫌的刑事案件尚未成为生效判决，案件处于二审状态，案件结果尚处于不确定状态，庄磊是否构成犯罪尚不确定，以未生效判决断定庄磊有过错进而驳回经济补偿金的请求，存在逻辑错误。退一步讲，即使一审法院认为庄磊在羁押期间不应给予经济补偿，但庄磊2010年5月开始在中鸿酒店工作是客观事实，除去羁押期间的剩余期间，在中鸿酒店与其解除劳动关系后亦应获得相应的经济补偿金。综上，庄磊上诉请求：1.请求撤销原审判决；2.请求改判中鸿酒店向庄磊支付：按月发放的基本工资275000元（2017.5-2019.6，按照月工资标准11000元计算，11000×25=275000元）；工资差额5251000元（2012.1-2019.6），按照月工资差额59000元计算，59000×89=5251000元；支付经济补偿金160341元（2010.5-2019.6，按照2018年佛山市职工月平均工资的3倍16878元计算，16878×9.5=160341元），合计支付5686341元。针对庄磊的上诉，中鸿酒店答辩称：原审法院于2020年4月1日裁定受理佛山市中鸿酒店投资有限公司破产清算一案，并于2020年5月27日指定深圳市金大安清算事务有限公司为中鸿酒店管理人，本案系管理人接管公司前的涉诉案件，根据破产法相关规定，因管理人未接管到财务账册等重要公司凭证，应中止审理。管理人已向二审法院于2020年8月3日提交关于中止审理的申请函，但该案未中止审理。因管理人未接管到该案的证据原件，不了解一审、二审证据的相关情况，仅针对管理人掌握的事实进行答辩。管理人认可一审及劳动仲裁时的判决与裁决，望二审法院维持原判。针对庄磊的第一项上诉请求，关于支付2017年5月至2019年6月工资的请求，庄磊已于一审自认于2017年11月被羁押，2019年5月被释放，该期间未提供劳动，同时根据庄磊提交到二审的证据其他员工的判决中可得知，公司自2017年7月就停止了经营，要求支付工资无法律依据；关于第二项上诉请求，因该份劳动合同的变更协议是2012年签署的，管理人不了解当时的情况，也未接管到相关合同，对此项请求管理人请求法院维持原判。同时，庄磊于2017年11月被羁押后未提供劳动，无权要求支付2017年5月至2019年期间的劳动报酬。关于第三项上诉请求，因不了解具体工资约定情况，无法判断经济补偿金的基数，且庄磊无权要求支付至2019年6月的经济补偿金。对于2012年变更协议约定的70000元工资，因管理人不了解建筑领域的行业工资惯例，仅就该份变更协议，无法发表实质性意见。同时，庄磊已向管理人申报职工债权，因本案涉诉，管理人暂缓确认。庄磊在二审期间向本院提交了如下证据材料：1.同公司其他员工（杨某1、温某1、王某1、吕某1）的民事判决，拟证明：第一，中鸿酒店2017年年初开始逐渐有一些员工没有发放工资，但是仍然有在公司工作的情况，原审法院对该项事实判决确认。第二，庄磊担任的是项目经理，是几个工程师的领导，工程师的工资是11000元、6200元、7000元不等，庄磊作为领导，工资应当高于上述工程师。2.调取证据清单，拟证明公司2012年至2017年快递凭证以及相关经营资料包括庄磊的127张报销单据，上述证据因为涉及刑事犯罪被检察院调取，因此庄磊无法提供公司的财务记账凭证、人事档案记录等证据。3.项目施工进度说明、中鸿华美达施工管理统计表各一份、项目实景图（华美达外地面景观实景、已完成的室内精装图、酒店客房施工、中央空调机房管道施工）一份，拟证明庄磊统筹兼顾酒店项目，项目即将竣工，庄磊即将取得剩余劳动工资。4.证人朱某1的证言，拟证明第一，庄磊不是老板之一，公司老板是李某1，结合庄磊原审提交的证据，庄磊仅是为李某1代持股份，不享有股东权利和义务。第二，庄磊每月的固定工资是11000元，以公账3500元私账7500元形式发放。第三，庄磊任职项目经理职位，是公司其他工程师的直接领导，故常理上说，其工资应当高于其他工程师。中鸿酒店认为：对于第一组证据的真实性予以确认，庄磊提供的四名职工债权管理人已确认，并已进行公示，但对于关联性不予确认，因上述员工仅与公司存在劳动关系，但庄磊是公司股东，持股10%，并且在公司担任监事，与上述员工的地位不同，不属于同类型的判例，同时庄磊涉嫌刑事犯罪，因此对于关联性不予确认。对第二组证据的真实性、合法性确认，关联性和证明目的不确认，管理人已接管到该清单，同时向河北省保定市中级人民法院申请调取该清单上的材料，但是河北省保定市中级人民法院暂未批准。管理人已经三次书面发函给河北省保定市中级人民法院申请。若管理人接管到上述清单文件，将更有利于查清本案事实。对于第三组证据的三性不予确认，因项目施工进度说明无公司盖章，无法确认来源，相关图片因中鸿酒店已经被拍卖，买受人已经拆除中鸿酒店大楼，具体情况不详，但据管理人了解，华美达公寓外地面与照片反映一致，但是里面的陈设管理人不清楚。中鸿酒店在二审阶段向本院提交管理人报告1份，该报告中写明含附件：2020年6月10日与公司法定代表人欧某1的谈话笔录还有公司注册地的现场照片、接管通知书（庄磊、欧某1）、2020年6月23日谈话笔录及中鸿酒店向管理人移交材料的清单，拟证明管理人目前的接管情况，对于未接管和掌握的情况与事实，管理人无法发表意见。庄磊对中鸿酒店提交的证据质证认为对于证据的真实性、合法性、关联性予以确认，但是由于管理人已经自认对于公司的财务凭证、人事档案等资料未全部获得，因此对于本案的内容，应采纳庄磊原审提交的证据来综合认定，不能仅通过目前管理人掌握的证据来认定。本院对双方提交的证据材料认证如下：中鸿酒店确认庄磊提交的民事判决书真实性、调取清单的真实性，庄磊对中鸿酒店提交的管理人报告的真实性予以确认，本院对上述材料的真实性均予以确认。但上述材料与本案争议焦点并无关联，本院对上述材料的关联性不予确认。庄磊提交的证据3均系其自行制作的，未有中鸿酒店或者其他主体的确认、签章，不能反映其主张的证明内容，本院对该证据材料不予确认。另外，证人曾受雇于中鸿酒店，而庄磊系中鸿酒店股东，双方之间存在利害关系，且仅有证人证言不能证实其拟待证事实，本院对证人证言亦不予采信。本院向河北省保定市中级人民法院发出调查取证函，商情该院在其审理的（2018）冀06刑初83号案中是否附有中鸿酒店投资有限公司的职工名册或员工人事档案材料、工资台账等；并商情该院在发现上述材料后复印寄予本院。该院未有回函。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，广东省佛山市南海区人民法院于2020年4月1日依法裁定受理申请人杨某1对被申请人佛山市中鸿酒店投资有限公司提出的破产申请，于2020年5月27日指定深圳市金大安清算事务有限公司为佛山市中鸿酒店投资有限公司管理人。再查明，庄磊在（2018）冀06刑初83号案件中供述，2015年9月，因李某1将佛山市南海桂城金信房产代理有限公司卖了，将股东变更为庄磊（10%）。本院认为：本案系因追索工资、解除劳动合同的经济补偿等而引发的劳动合同纠纷案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。结合双方的上诉、答辩以及举证、质证意见，就本案的争议问题具体评析如下：首先，根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，有关用人单位保存工资台账的期间为两年，庄磊请求中鸿酒店支付工资等的劳动仲裁申请于2019年7月2日被受理。根据上述规定，庄磊有关2017年7月2日以前的工资及工资差额的请求已超过上述期间，且庄磊未提供其他证据证实其在职期间曾与中鸿酒店就拖欠工资问题进行过追讨、协商或者对账，也未提供其他证据证明中鸿酒店在2017年7月2日以前拖欠其工资的事实，故对2017年7月2日以前有关工资及工资差额的请求不予支持。其次，庄磊于2017年11月16日被采取强制措施，自2017年11月16日后未能向中鸿酒店提供劳动。庄磊主张其获释以后仍有向中鸿酒店提供劳动，但未能提供证据予以证实，本院不予采纳。因2017年11月16日以后，庄磊未向中鸿酒店提供劳动，故对庄磊有关2017年11月16日以后的有关工资及工资差额的请求不予支持。再次，庄磊自2015年9月开始为中鸿酒店股东，且庄磊未能提供证据证实其在2017年7月2日至2017年11月16日期间以项目经理的身份进行履职，故其主张上述期间工资没有理据，本院不予支持。综上，庄磊主张的工资及工资差额的请求没有理据，原审判决不予支持并无不当，本院予以维持。另，如前所述，庄磊于2017年11月16日即被羁押，未能提供劳动，且其亦未提供证据证实其担任股东后，存在以项目经理身份进行履职的事实，故对其主张解除劳动关系的经济补偿亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费10元，由庄磊负担。本判决为终审判决。审判长 钟 玲审判员 黄雪鹄审判员 周 嫄二〇二〇年十一月二十五日书记员 刘钟婷