浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终895号 上诉人（原审原告）：梅小俊，男，1964年11月28日出生，汉族，住浙江省景宁畲族自治县。 委托诉讼代理人：李光耀，浙江晟耀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：华盛，浙江晟耀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：景宁雷氏古村旅游开发有限公司，住所地浙江省景宁畲族自治县鹤溪街道包凤村**。统一社会信用代码：9133112732349181X2。 法定代表人：刘毅，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：樊理洪，浙江博翔（缙云）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：景宁毅龙房地产开发有限公司，，住所地浙江省丽水市景宁畲族自治县红星街道鹤溪北路**统一社会信用代码：91331127MA28J5YB16。 法定代表人：魏武，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨剑波，上海靖之霖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：柳昌选，男，1979年9月18日出生，汉族，住丽水市景宁畲族自治县。 委托诉讼代理人：柯枫，浙江丽大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张东升，男，1971年10月1日出生，汉族，住景宁畲族自治县。 上诉人梅小俊因与被上诉人景宁雷氏古村旅游开发有限公司（以下简称“雷氏公司”）、景宁毅龙房地产开发有限公司（以下简称“毅龙公司”）、柳昌选、张东升民间借贷纠纷一案，不服景宁畲族自治县人民法院（2019）浙1127民初1734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：一、依法撤销一审错判，改判支持上诉人的一审诉讼请求即1、依法判令被上诉人一和被上诉人二共同偿还原告借款本金110万元及利息(利息自2016年6月12日起按月利率2%计算至款项还清之日止；暂计至2019年11月28日的利息合计为913733.33元)；2、被上诉人三在未出资本息范围内对被上诉人一和被上诉人二的第一项债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；二、由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。具体理由如下：一、一审判决认定“张东升在未取得雷氏公司合法授权的情况下无权代表公司对外借款，雷氏公司对该借款不予追认，且不符合表见代理的构成要件，张东升也否认代表雷氏公司借款，借条上又未加盖雷氏公司公章，故现有证据不足以证明梅小俊与雷氏公司之间存在借款合意”错误，导致判决结果错误。从上诉人提供的证据2016年6月12日的借条以及银行转账凭证，能证实上诉人与被上诉人雷氏公司存在借贷关系。生效(2018)浙1127刑初24号刑事判决书第4页已认定“2014年12月10日，被告人张东升因包凤村旅游综合体项目申请成立雷氏公司，公司挂名张东升的儿子雷俊杰和亲属柳昌选，实际控制人为被告人张东升。雷氏古村旅游公司共三次向景宁畲族自治县人民政府申请国有建设使用权挂牌出让，前两次均因故挂牌未成功”。虽然2016年6月2日，张东升已将法定代表人变更为柳昌选，但柳昌选仅仅只是挂名而已，雷氏公司自始至终由张东升实际控制，雷氏公司竞拍案涉地块的所需资金均由张东升出面筹集。结合2016年6月12日的借条内容，意思非常明确，开头为“本公司”也就是雷氏公司，落款借款人是雷氏公司，借款是为了雷氏公司拟开发的水井湾地块缴纳报名押金需要，最终款项也是汇入雷氏公司。据此，借条上虽未加盖雷氏公司公章，但应认定上诉人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，符合表见代理的构成要件。一审判决不能仅凭利害关系人雷氏公司不予追认及张东升否认借款的一面之词，否定借条上的雷氏公司借款意思表示及汇入雷氏公司的银行汇款凭证。上诉人与被上诉人雷氏公司双方之间借贷关系成立并生效。二、一审判决认定“梅小俊在交付案涉款项前，雷氏公司已将相应款项先支付给梅小俊，故应视为案涉借款并未实际交付”错误，导致判决结果错误。一审判决查明：2013年11月23日，张东升向上诉人出具借条，借款50万元，借期一年；2014年10月8日，张东升向上诉人出具借条，借款52万元，借款期限一年。在2016年6月8日雷氏公司汇付给上诉人50万元，2016年6月11日，雷氏公司汇付给陈玉凤60万元，再由陈玉凤转账给上诉人时，张东升与上诉人之间存在102万元借款本金及利息债权债务，且该借款期限已经届满。作为上诉人来说，只关心收到归还的本金及利息，不在意也无须在意归还款项的来源，且雷氏公司实际一直由张东升掌控，张东升完全可以通过雷氏公司还款。目前无任何证据证明利害关系人张东升及雷氏公司所谓的“案涉款项转账流水系张东升为向吴盛靖借款而发生”的情形下，上诉人收到的款项应当优先充抵已到期的借款本金102万元及利息。且如张东升及雷氏公司所谓的转账流水属实，雷氏公司可直接将110万元一次性汇付给上诉人，完全没有必要分两次且通过陈玉凤转账，事后也没有要求上诉人将110万元借条归还，明显不符合常理。事实上，102万元的借条之所以仍在上诉人处，系因为8万元仅为部分利息，利息尚未结清，为了便于日后结算利息明确时间才仍留存。而两次起诉状载明借条时间不一致系因为借条上确实未注明具体日期，时间长久记错，后一次起诉更正情有可原。前一次起诉过程中，被上诉人雷氏公司以上述相同理由认为雷氏公司与上诉人之间仅系转账流水，向景宁畲族自治县人民检察院报案上诉人涉嫌虚假诉讼，检察院移送公安立案侦查，最终经公安局和检察院查明事实以上诉人没有犯罪事实为由决定撤销案件，证实上诉人与雷氏公司之间的借贷关系确实存在。如仅为了走银行流水，被上诉人没必要出具借款借条。三、被上诉人毅龙公司应对110万元借款本息承担共同清偿责任。1、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二条第二款规定：公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。生效的刑事判决书已经认定，案涉雷氏公司、毅龙公司的实际控制人均为被上诉人张东升，两公司都是为了竞拍和开发案涉景宁包凤村水井湾地块设立。从被上诉人雷氏公司在竞拍案涉地块过程中提供给国土部门的《申请》看出，雷氏公司竞拍案涉地块过程中就拟设立被上诉人毅龙公司进行开发，案涉地块也是为了筹备设立毅龙公司所做的准备。被上诉人雷氏公司为开发案涉地块设立被上诉人毅龙公司，并为取得案涉地块向上诉人借款。雷氏公司取得案涉地块后，将其缴纳了1300万元出让金的案涉土地直接转由毅龙公司实际享有，根据权利义务相一致的原则，被上诉人毅龙公司应对该债务承担共同还款责任。2、在取得案涉地块期间，被上诉人毅龙公司与雷氏公司人格混同，应对案涉借款承担共同还款责任。两公司在此期间存在人格混同、业务混同、财务混同，《公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，在取得案涉地块期间，两个公司虽在工商登记部门登记为彼此独立的公司法人，但实际上相互之间界线不清、人格混同，雷氏公司将缴纳的1300万元土地出让金全部转归毅龙公司所有，又无力偿还筹资用于竞拍的款项，严重损害了债权人的利益。上述行为违背了法人制度设立的宗旨，违背了诚实信用原则，其行为本质和危害结果与《公司法》第二十条第三款规定的情形相当，故依《公司法》第二十条第三款的规定，毅龙公司应对雷氏公司的该债务承担共同还款责任。四、被上诉人柳昌选依法应在未出资本息范围内对两被上诉人雷氏公司和毅龙公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第13条第2款规定：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。被上诉人柳昌选占雷氏公司注册资本3500万元的40%(即1400万元)，占毅龙公司注册资本500万元的40%(即200万元)，被上诉人柳昌选未履行出资义务，依法应在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 被上诉人雷氏公司辩称：一、案涉借条系梅小俊为了方便帮张东升想起他人借钱而叫张东升出具的，实际借款并没有发生，案涉借条不具有法律效力。二、本案案涉的110万元款项几次转账流水系张东升为了向吴盛靖借款，张东升与梅小俊合伙欺骗吴盛靖所形成。梅小俊诉称雷氏公司转出的110万元系张东升归还梅小俊之前的借款的理由不成立，梅小俊与雷氏公司之间不存在借贷关系。三、案涉借条形成于2016年6月12日之后的不确定时间，而此时张东升不再是雷氏公司的法定代表人，不具备代理权。四、梅小俊涉嫌虚假诉讼的刑事案件虽然最后被撤销，但并不等同于可以认定本案借贷关系成立。综上，雷氏公司与梅小俊之间不存在借贷关系，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 被上诉人毅龙公司辩称：首先，上诉人于2016年6月12日通过吴盛靖向雷氏公司账户汇款110万元，雷氏公司于2016年6月8日向上诉人汇款50万元，于2016年6月11日向陈玉凤汇款60万元，后60万元由陈玉凤转汇给上诉人。基于此，如上诉人主张雷氏公司与张东升之间财产独立，则雷氏公司并不欠付上诉人任何款项。如上诉人主张在案涉110万元款项交付期间，雷氏公司与张东升之间财产混同，则案涉110万元应属于张东升个人借款。也就是说，无论雷氏公司与张东升之间是否财产混同，均不能得出上诉人就案涉110万元对雷氏公司享有债权的结论。其次案涉借款发生时答辩人尚未注册成立，故不存在毅龙公司与雷氏公司人格混同一说。此外，毅龙公司实际经营开始于2018年8月，经营资金全部来源于股东合法财产，而且雷氏公司一直未实际牵涉案涉地块，毅龙公司取得案涉地块的土地使用权是基于雷氏公司与毅龙公司抵销了毅龙公司为雷氏公司垫付的1300万元土地出让款，并自行缴纳了1905万元土地出让金尾款。也就是说，上诉人的主张，无论是雷氏公司取得案涉地块后，将其缴纳了1300万元出让金的案涉土地直接转由毅龙公司实际享有，还是雷氏公司将缴纳的1300万元土地出让金全部转归毅龙公司所有均毫无事实依据。综上所述，一审判决事实认定清楚，法律适用正确上诉人的理由均不成立。请二审法院依法裁定驳回上诉，维持原判。 被上诉人柳昌选辩称：1、经法院调取的雷氏公司账户明细查明，2016年6月8日，从该账户转给上诉人50万元，2016年6月11日陈玉凤又从该账户中收到60万元，并于当日转给上诉人，账目明细清楚，说明雷氏公司与梅小俊已互不负债务。2、（2018）浙1127刑初24号刑事判决书认定载明，梅小俊陈述张东升借款已清偿，说明上诉人自己承认借款已经清偿完毕。3、被上诉人柳昌选是雷氏公司的股东，退一万步讲，即使这110万元的债务真的存在，也是公司的实际控制人张东升滥用股东权利形成的，对于其他未参与的股东不应当承担偿还责任。4、被上诉人柳昌选承担的是补充赔偿责任，也就是说，只有在对被上诉人雷氏公司和毅龙公司强制执行或者破产清算后，对仍然无法清偿的部分承担责任，承担责任的顺序是一种补充责任。综上，上诉人的上诉请求不能成立，恳请二审人民法院在审理后驳回其上诉请求，依法维持原判。 被上诉人张东升辩称：梅小俊说雷氏公司转给他的110万是偿还我之前的债务，首先，我个人与梅小俊之前的实际借款不超过50万元，无归还110万元之说；其次，案涉110万元是雷氏公司先转给他，他再转回公司挂牌用的，所以，雷氏公司和梅小俊之间不存在借贷关系。至于案涉的借条，是之后梅小俊逼迫我写的。 上诉人向一审法院起诉请求：1、判令被告景宁雷氏古村旅游开发有限公司和景宁毅龙房地产开发有限公司共同偿还原告借款本金110万元及利息（利息从2016年6月12日起按月利率2%计算至款项还清之日止，截止2019年11月28日的利息为913733.33元）；2、判令柳昌选在未出资本息范围内对第一项债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年11月23日，张东升向梅小俊出具借条，借条载明：“今向梅小俊借到人民币伍拾万元整（500000），借期壹年归还，如到期不还本人愿负法律责任，此款属实。具借人：张东升，担保人：雷某。”2014年10月8日，张东升向梅小俊出具借条，借条载明：“今向梅小俊借到人民币伍拾贰万元整（520000），借期为壹年归还。具借人：张东升、雷伟珠，见证人：雷某。”张东升向梅小俊出具借条，借条载明：“本公司由于竞拍景宁县包凤村水井湾地块需在2016年6月12日向景宁县国土局上交土地竞拍保证金。现本公司资金周转困难，特向梅小俊借到人民币壹佰壹拾万元（1100000），该笔借款由梅小俊于2016年6月12日前转入公司指定账户信用社62285809990********，再由该账号统一转入我公司账户信用社2010××××0821，借款期限为壹年，月利率按2%计，借款人：景宁雷氏古村旅游开发有限公司，法人代表：张东升。”该借条未载明具体借款日期。梅小俊于2017年8月17日向该院起诉时的民事起诉状载明该借条的借款日期为“2016年5月25日”，本次民事起诉状载明该借条的借款日期为“2016年6月12日”。2016年6月8日，雷氏公司通过公司账户2010××××0821转账给梅小俊50万元。2016年6月11日，雷氏公司通过公司账户2010××××0821转账给陈玉凤60万元。同日，陈玉凤将60万元转账给梅小俊。2016年6月12日，梅小俊转账给吴盛靖110万元。同日，吴盛靖将210万元转账给雷氏公司。另查明：2017年8月17日，梅小俊向该院提起诉讼要求雷氏公司归还借款本息1407397.26元。2017年10月19日，该院以梅小俊涉嫌虚假诉讼为由裁定驳回起诉。2017年12月29日，景宁畲族自治县公安局以梅小俊没有犯罪事实为由决定撤销此案。再查明：2014年12月10日，雷氏公司登记成立。2016年6月2日，雷氏公司法定代表人由张东升变更为柳昌选。2019年6月17日，该院判决被告人张东升犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元。判决后，张东升不服一审判决提起上诉。2019年9月19日，本院裁定：驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，本案主要争议焦点为梅小俊与雷氏公司之间是否存在借贷关系。关于梅小俊与雷氏公司之间是否存在借贷合意的问题。梅小俊陈述案涉借条出具的时间为2016年6月12日，雷氏公司于2016年6月2日已将法定代表人由张东升变更为柳昌选。张东升在未取得雷氏公司合法授权的情况下无权代表公司对外借款，雷氏公司对该借款不予追认，且不符合表见代理的构成要件，张东升也否认代表雷氏公司借款，借条上又未加盖雷氏公司公章，故根据现有证据不足以证明梅小俊与雷氏公司之间存在借贷合意。关于案涉借款是否已交付的问题。梅小俊于2016年6月12日通过吴盛靖账户支付给雷氏公司110万元，雷氏公司于2016年6月8日、2016年6月11日支付给梅小俊总计110万元，梅小俊在交付案涉款项前，雷氏公司已将相应款项先支付给梅小俊，故应视为案涉借款并未实际交付。梅小俊认为雷氏公司支付的款项系张东升偿还其借款102万元及利息。本院认为，梅小俊与雷氏公司之间并无借贷关系，梅小俊也没有提供证据证明雷氏公司代张东升偿还其与张东升之间的个人借款。如果该款项用于归还梅小俊与张东升之间的个人借款，那么，两张借条应该归还给张东升，但两张借条原件仍在梅小俊处。因此，该院认定雷氏公司支付的款项并非用于偿还梅小俊与张东升之间的个人借款。关于案涉借条的出具时间问题。梅小俊于2017年8月17日向该院起诉时的民事起诉状载明该借条的日期为“2016年5月25日”，以及在2017年10月19日的讯问笔录中梅小俊明确该借条的日期“2016年5月25日”，本次民事起诉状载明该借条的日期为“2016年6月12日”，说明梅小俊对案涉借条形成的具体时间前后陈述不一致，梅小俊也未能对此作出合理解释。综上，根据高度盖然性证明标准，该院认定梅小俊与雷氏公司之间不存在借贷关系，梅小俊要求雷氏公司、毅龙公司、柳昌选承担还款责任，缺乏事实与法律依据，该院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：驳回原告梅小俊的诉讼请求。本案案件受理费22910元，由原告梅小俊负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为案涉借款是否实际交付。上诉人梅小俊主张于2016年6月12日通过吴盛靖账户交付给雷氏公司的110万元即为交付本案所涉的款项，雷氏公司此前转账至其个人账户的110万元系归还其与张东升之间的借款。本院认为，民间借贷合同为实践合同，合同自款项交付之时成立。本案中，虽然梅小俊与张东升在案涉借条出具之前存在102万元的借款，但是张东升的个人债务并不能等同于雷氏公司的债务，不能将本应由张东升个人承担的义务转嫁给雷氏公司，同时梅小俊亦未能提供相应证据证明雷氏公司有清偿张东升个人债务的意思表示，综合吴盛靖、柳昌选及张东升在公安机关的陈述，均否认案涉款项系梅小俊支付雷氏公司的出借款，故一审认定案涉借款梅小俊并未实际交付，雷氏公司与梅小俊之间的民间借贷关系不成立有其依据。 综上，上诉人梅小俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22910元，由梅小俊负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱永红 审 判 员 叶 坚 审 判 员 程允平 二〇二〇年十一月二十四日 代书记员 李 倩 1 7-