贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2967号 上诉人（原审原告）：平塘县商会融资担保有限责任公司，统一社会信用代码9152272767540170X3，住所地：贵州省。 法定代表人：卢永玲，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：杜朝辉，贵州迈邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨胜娟，贵州迈邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陶国福，男，汉族，1964年10月11日出生，贵州省平塘县人，住。 被上诉人（原审被告）：程维芬，女，汉族，1965年8月19日出生，贵州省平塘县人，住，系陶国福的妻子。 被上诉人（原审被告）：陶忠伟，男，汉族，1988年9月20日出生，贵州省平塘县人，住，系陶国福的儿子。 被上诉人（原审被告）：徐芳娇，女，汉族，1990年11月8日出生，贵州省平塘县人，住，系陶忠伟的妻子。 上诉人平塘县商会融资担保有限责任公司（以下简称担保公司）与被上诉人陶国福、程维芬、陶忠伟、徐芳娇追偿权纠纷一案，平塘县人民法院于2020年6月5日作出（2020）黔2727民初559号民事判决后，担保公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 担保公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持四被上诉人从上诉人代偿之日起每月以代偿总金额的2%连带支付违约金以及律师费5000元；2、本案一、二审诉讼费由四被上诉人共同承担。 上诉理由：1、上诉人作为被上诉人贷款的担保人，因被上诉人的逾期偿还银行贷款，造成上诉人为被上诉人代偿贷款本息，根据法律的规定，上诉人有追偿的权利，可以向被上诉人追偿代其向银行偿还的金额，同时按照合同双方约定的违约责任条款，是双方真实的意思表示，也在法律规定的范围之内，即若因被上诉人未按期归还贷款本息造成上诉人代偿的，被上诉人应从代偿之日起每月以代偿总金额的2%支付违约金，同时约定因为被上诉人的违约造成上诉人为实现债权而产生的律师费等费用由被上诉人承担。本案中被上诉人已严重构成违约，严重损害了上诉人的合法权益，基于诚实信用原则，被上诉人应当承担因为其违约行为带来的一切后果和责任，但是原审法院仅仅支持上诉人代偿的总金额和担保费，对于被上诉人因为违约应当承担的违约责任即从代偿之日起每月以代偿总金额的2%支付违约金和律师费却不予支持，属滥用自有裁量权，严重违背公平公正；2、上诉人作为政策性融资担保机构，有数个同类案件，其他案件判决都完全支持违约方按照合同约定承担违约责任，但是本案原审法院不予支持，造成同案不同判的结果，不仅严重损害上诉人的利益，也会严重影响法院的权威性和公信力。上诉人作为政策性的融资担保机构，虽然不属于金融机构的企业，但也不是慈善机构，是属于国有企业，现上诉人有100多户的担保贷款客户，上诉人仍需要大量资本运营、需要抵抗风险以维持运营支持地方的经济发展，这100多个客户是通过上诉人的融资担保才实现的贷款，其中担保贷款客户正常的银行年贷款利率为6.17496%，正常的担保费率为5%，则正常的融资成本为11.17596%，而因为违约行为应承担的约定责任应当具有惩戒性，但是法院的判决违约责任仅为年利率4.75%，不仅远远低于正常的融资成本，也低于正常的银行贷款年利率，根本没有达到惩戒的效果，这样的判决严重降低了违约方的违约责任，会造成被上诉人更加肆无忌惮的违约，也会造成其他担保贷款客户的效仿故意违约，都由政策性担保机构来代其偿还贷款以此来降低担保贷款客户的融资成本，造成国有资本的流失甚至造成国有公司无法运营而倒闭，因此上诉人国有公司的权益会受到严重损害；综上所述，一审法院适用法律错误，无视公平公正，判决严重损害上诉人的利益，同时还造成同案不同判后果，严重影响法院的公信力和权威性，请求二审法院依据事实和法律的规定，依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人陶国福、程维芬、陶忠伟、徐芳娇二审未向本院作出书面答辩。 原审原告担保公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令陶国福、程维芬支付其代偿的贷款本金300000元、利息1058.75元、罚息1929.68元，金额共计302988.43元；2、判令陶国福、程维芬支付其从代偿之日起的逾期利息到还款之日止，违约金按照代偿总金额的月利率2%计算；三、判令陶国福、程维芬支付2018年9月-2019年9月担保费共18000元；四、判令被告支付实现债权的律师代理费5000元；以上金额共计325998.43元；五、判令陶忠伟、徐芳娇对上述费用承担连带偿还责任；六、本案诉讼费用由四被告共同承担。 一审法院认定事实：2017年9月5日，陶国福、程维芬因向贵州平塘农村商业银行股份有限公司（以下简称农商行）申请借款300000元委托担保公司担保，并与担保公司签订《委托担保合同》。合同第二条约定：陶国福、程维芬向担保公司支付担保费36000元。分二期支付，其中第一期18000元于2017年9月6日前支付，第二期应当支付的18000元未约定支付期限；合同第三条约定：陶忠伟、徐芳娇应在担保贷款发放之前，按照实际担保金额10%向担保公司交纳保证金30000元，若担保贷款到期，陶国福、程维芬按照主合同或者本合同约定向贷款人履行还款义务后，担保公司应于2个工作日内向陶国福、程维芬返还该全部保证金；若担保贷款到期，陶国福、程维芬未按照主合同或者本合同约定向贷款人履行还款义务，导致担保贷款逾期或者担保公司为陶国福、程维芬向贷款人代偿，担保公司有权以该保证金优先抵扣因陶国福、程维芬的违约行为应当向担保公司承担的违约金。当天，陶忠伟、徐芳娇与担保公司签订《反担保保证合同》，约定陶忠伟、徐芳娇用其所有的位于平塘县上自建房一栋（砖混结构，三间五层，占地面积320㎡，建筑面积1600㎡）及家庭全部资产、收入为担保公司担保提供反担保。后担保公司与农商行签订《保证合同》，约定担保公司为陶国福、程维芬向担保公司借款提供连带保证责任，保证期限为主合同项下的债务履行期满之日后2年，担保范围：借款本金300000元及利息（包括复利、罚息）、违约金、赔偿金和农商行垫付的其他相关费用。2017年9月6日，陶国福、程维芬与农商行签订了《个人借款合同》，合同约定陶国福、程维芬向农商行借款300000元。借款期限为2017年9月8日至2019年9月4日。借款期限内月利率为5.1458‰。还款方式为按季结息，到期偿还本金，若逾期不还，自逾期之日起在合同约定的月利率5.1458‰的基础上加收50%罚息。相关合同签订后，农商行向陶国福发放了借款300000元。借款逾期后，陶国福、程维芬未按照《个人借款合同》约定偿还农商行借款本息，农商行从担保公司在其行开设的担保金账户中划扣借款利息为陶国福、程维芬代偿。截至2019年9月29日，担保公司代陶国福、程维芬偿还了农商行借款本金300000元、利息1058.75元、罚息1929.68元，共计302988.43元，后担保公司催陶国福、程维芬偿还担保公司代偿款302988.43元未果，故向法院起诉，提出前列诉讼请求。 一审法院认为：担保公司与陶国福、程维芬签订的《委托担保合同》及担保公司与陶忠伟、徐芳娇签订的《反担保保证合同》，系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定的约定有效，对各方当事人有约束力，当事人应当按照约定行使自己的权利、履行自己的义务。《中华人民共和国担保法》第四条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”，本案担保公司在为陶国福、程维芬向农商行借款提供担保时，要求陶忠伟、徐芳娇提供反担保，符合有关法律规定，予以认定。由于陶国福、程维芬未按借款合同约定偿还借款本金及利息，担保公司履行担保义务，代替陶国福、程维芬偿还了借款本息，有权向陶国福、程维芬进行追偿。同时按照《反担保保证合同》的约定，担保公司有权要求反担保人陶忠伟、徐芳娇承担反担保责任。本案担保公司要求陶国福、程维芬偿还代偿的借款本金300000元、利息1058.75元、罚息1929.68元，合计302988.43元，因陶国福、程维芬已向担保公司交纳了保证金30000元，故支持由陶国福、程维芬偿还担保公司代偿款302988.43元-保证金30000元=272988.43元；关于担保公司请求的利息。担保公司请求陶国福、程维芬按照月利率2%计算至代偿款还清之日止，综合担保公司企业宗旨应是扶持中小企业发展，不是以赢利为目的，因此，法院支持担保公司利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至代偿款还清时止，按照中国人民银行目前公布数据，1年至5年贷款基准年利率为4.75%，自2019年9月29日至2020年5月28日，共计8个月，利息为：272988.43元×4.75%÷12月／年×8月=8644.63元。关于担保公司请求的担保费。按照《委托担保合同》，陶国福、程维芬应当给付担保公司担保费36000元，担保公司请求陶国福、程维芬给付18000元，有事实及法律依据，依法应予支持。关于担保公司请求的律师费5000元；担保公司的该项请求虽然有事实依据，但综合陶国福、程维芬目前经济状况和本案实际情况，暂不支持为宜。陶国福、程维芬、陶忠伟、徐芳娇经法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为自动放弃自己的诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第七条、第十八条、第二十一条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由陶国福、程维芬于本判决发生法律效力之日起三十日内给付平塘县商会融资担保有限责任公司代偿款人民币贰拾柒万贰仟玖佰捌拾捌元肆角叁分（￥272988.43元），利息捌仟陆佰肆拾肆元陆角叁分（￥8644.63元）、担保费壹万捌仟元整（￥18000元）；二、2020年5月29日后的利息以未还的代偿款为基数，按照年利率4.75%继续计算至还清代偿款之日止；三、陶忠伟、徐芳娇对陶国福、程维芬的上述债务连带偿还责任；四、驳回平塘县商会融资担保有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3280元，由平塘县商会融资担保有限责任公司负担307元，由陶国福、程维芬负担2973元。 二审中，当事人没有提交新证据。经审查，二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为：一审法院认定上诉人与被上诉人陶国福、程维芬签订的《委托担保合同》及上诉人与被上诉人陶忠伟、徐芳娇签订的《反担保保证合同》，系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效，各方当事人均无异议，本院予以确认。 对于上诉人担保公司提出的违约金应按被上诉人陶国福、程维芬逾期未偿金额以月利率2%计算及为实现债权而产生的律师费5000元应由被上诉人承担的问题；从一审时上诉人提交的《委托担保合同》来看，合同第六条第四款：“甲方未按照主合同的约定按期归还到期借款本息，导致乙方为甲方向贷款人（债权人）代偿的。从代偿之日起，甲方按照代偿总金额的月百分之二（2%）向乙方支付代偿违约金”及第十款：“因甲方违约，乙方为实现债权产生的费用包括但不限于诉讼费、律师费、公告费、执行费、拍卖费等费用全部由甲方承担”，都明确约定了被上诉人陶国福、程维芬所应承担的违约责任，且合同中约定的按月利率2%计算违约金也并未超过法律保护的最高上限，被上诉人陶国福、程维芬在本案一审审理时，也并未提出双方约定的违约金过高要求调低，故《委托担保合同》对双方方当事人均具有约束力，当事人应当按照合同约定行使权利、履行义务，故一审法院认定未按照双方合同约定以未偿金额为基数按月利率2%计算违约金及未支持律师费的理由不成立，本院予以纠正，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。 综上，平塘县商会融资担保有限责任公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销平塘县人民法院（2020）黔2727民初559号民事判决； 二、由被上诉人陶国福、程维芬于本判决发生法律效力之日起三十日内给付上诉人平塘县商会融资担保有限责任公司代偿款人民币272988.43元、担保费18000元、律师费5000元； 三、从2019年9月29日后的违约金以未还的代偿款为基数，按照月利率2%计算至还清代偿款之日止； 四、被上诉人陶忠伟、徐芳娇对上述第二、三项承担连带偿还责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3280元，由被上诉人陶国福、程维芬负担；二审案件受理费800元，由被上诉人陶国福、程维芬负担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  陈福江 审判员  唐新春 二〇二〇年十一月四日 法官助理王菲 书记员刘皓