山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终3831号上诉人（原审原告）：李秀民，男，1957年7月28日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：宫学栋，山东信投律师事务所律师。上诉人（原审原告）：胡继香，女，1957年5月16日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：宫学栋，山东信投律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李某1，男，2008年4月14日出生，汉族，住济宁市任城区。监护人：李某2（系李某1叔父），男，1989年2月12日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：宫学栋，山东信投律师事务所律师。上诉人（原审被告）：兖矿新陆建设发展有限公司，住所地邹城市龙山北路**。法定代表人：陈嘉，董事长。委托诉讼代理人：聂阳，男，1985年11月16日出生，汉族，该公司员工，住邹城市。委托诉讼代理人：孔令敏，山东匡衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兖矿集团有限公司，住，住所地邹城市凫山南路**/div>法定代表人：李希勇，董事长。委托诉讼代理人：吴志军，男，1976年6月13日出生，汉族，该公司员工，住邹城市。上诉人李秀民、胡继香、李某1、上诉人兖矿新陆建设发展有限公司（以下简称新陆发展公司）因与被上诉人兖矿集团有限公司（以下简称兖矿集团）劳动争议一案，不服山东省邹城市人民法院（2020）鲁0883民初2314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李某1、李秀民、胡继香上诉请求：撤销一审判决，坚持一审诉讼请求，依法重审或发回重审。事实和理由：一、一审依据现有的法庭审理质证过的事实，对李伟生前工伤发生时的用人用工性质没有认定清楚。李伟在兖矿集团对所属企业兖矿新陆公司的改制之前受的工伤，此时的用人单位是兖矿集团。兖矿集团企业改制中，兖矿集团对所属企业新陆发展公司等3个单位的工病亡职工进行安置的1692名职工名单中漏掉李伟，这是两单位之间的工作衔接和工作纰漏，或者另有隐情，不愿意上报重大责任安全事故，责任不能有李伟方承担；并且安置名单恰恰证明了两单位之间的所属关系以及李伟工伤发生时与兖矿集团有安置和被安置的劳动用人关系的证明，应认定为两单位对李伟生前具有劳动关系承担连带责任。国家法律明确规定，原劳动单位合并、分立、重组、撤销等变更行为，应妥善安排原单位的工作员工，包括征求员工意见，因此，新陆发展公司漏报被安置人李伟，并不影响兖矿集团因法律规定应具有的劳动关系性质。两单位没有给李伟办理工伤保险的行为违反了《中华人民共和国劳动法》和《工伤保险条例》，侵犯了李伟的后期权益，应予一次性赔偿供养亲属抚恤金。二、一审程序违法，没有遵循以事实为根据的判案原则，没有履行法院主动调查取证权，也没有对不利证据持有者的不利认定。新陆发展公司在劳动仲裁中，提供工资发放表显示对李伟生前每月支付生活护理费500元，能证明李伟生前需要护理费。三、一审实体违法，新陆发展公司提供的《山东省职工劳动能力鉴定申报表》中劳动能力鉴定委员会的鉴定结论：无(手写体)护理依赖的表述，不是根据医疗卫生专家组的鉴定意见做出的职工劳动能力鉴定结论，而实质上违法，不具备证据的形式要件。并且也是新陆发展公司的唯一证据，该证据存疑且违法，又没有其他相关证据辅助证明，一审却以此唯一的违法证据作为了李伟生前无需“生活护理依赖的”定案依据。四、一审违反遵循法官职业道德、运用逻辑推理和日常生活经验全面审理原则。李伟从22岁发生工伤，为肺功能重度阻塞型通气功能障碍，轻度活动即可出现呼吸困难，36岁因呼吸循环衰竭去世，生活不能自理，一审认为“不需要护理依赖，生活能够自理”，超出了一般人的认识水平。综上，一审认定事实不清、程序错误、适用法律不当，请依法予以纠正，判令兖矿集团与新陆发展公司共同承担责任。新陆发展公司答辩称，按照工伤保险条例第35条的规定，李伟事故发生时是兖矿集团职工，答辩意见同上诉意见。兖矿集团答辩称，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请贵院予以维持。一、原审法院判决李伟与新陆发展公司之间自2006年12月28日至2019年12月存在劳动关系，并由新陆发展公司支付医疗费、丧葬费、抚恤金等，证据充分，适用法律正确。原审法院认定2006年12月27日之后兖矿集团东华建设有限公司新陆冻结安装分公司改制为新陆发展公司，且一直由新陆发展公司向李伟发放伤残津贴和支付工伤医疗费的事实，新陆公司承继了原企业充矿集团东华建设有限公司新陆冻结安装分公司对李伟的用工主体责任及工伤保险责任，因此，李伟与新陆发展公司存在事实劳动关系，李伟的工伤保险待遇应由新陆发展公司支付。二、原审法院判决驳回李秀民等人的其他诉讼请求证据充分，适用法律正确。请贵院予以驳回。综上所述，李秀民等人的上诉理由不能成立，请贵院在查清事实的基础上，依法驳回上诉请求，维持一审判决。新陆发展公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定李伟与新陆发展公司之间存在劳动关系没有事实和法律依据。李伟系新陆发展公司前身兖矿集团东华建设有限公司新陆冻结安装分公司2004年6月按照上级指示招用的季节性临时工，2004年12月3日李伟发生工伤事故，因冻结分公司不具有劳动法第二条规定的用工主体资格，本身也没有人、财、资自主权，故冻结分公司在事故发生后即按照一审被告充矿集团有限公司内部规定上报李伟工伤，并由兖矿集团作为用人单位为李伟申请认定工伤，2007年济宁市劳动和社会保障局作出工伤认定，李伟构成四级伤残。工伤认定是劳动和社会保障部门的法定职责，而劳动关系的确认是进行工伤认定的前提，最高人民法院行政审判庭在《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》中亦明确劳动和社会保障部门具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。就本案而言，济宁市劳动和社会保障局已经在工伤认定中认定用人单位是兖矿集团，即认定李伟与兖矿集团存在劳动关系，一审判决再认定新陆发展公司2006年12月28日至2019年12月与李伟存在劳动关系，实质上是对济宁市劳动和社会保障局已经通过法定程序做出的行政行为擅自进行否定，存在越俎代庖以司法权干涉行政权之嫌。如前所述，李伟在工伤发生时与兖矿集团之间存在劳动关系经劳动和社会保障机关依法确认，是确凿无疑的，根据《工伤保险条例》第三十五条因工伤被鉴定为一级至四级伤残的职工保留劳动关系，退出工作岗位的规定，李伟在退出工作岗位后仍应当与原用人单位兖矿集团保留劳动关系，鉴定为完全丧失劳动能力的李伟也不可能再与新陆发展公司成立新的劳动关系。同样，劳动关系的建立本质上需要以劳动者与用人单位形成合意为基础，单位分立、合并时，劳动者对于原劳动关系的存续或变更应当享有选择权，而按照一审查明的事实，在新陆发展公司改制时无论是新陆发展公司还是李伟及兖矿集团均未作出变更劳动关系的意思表示，且在一审庭审中李秀民等人在释明后明确选择认为是与兖矿集团存在劳动关系，一审法院认定新陆发展公司从兖矿集团承继用工主体责任缺乏事实依据。最后，新陆发展公司支付李伟工伤待遇并不当然代表与李伟之间存在劳动关系并具有支付义务。新陆发展公司改制时兖矿集团职工安置方案只是对原归属于兖矿集团的在册正式职工进行了安置，因李伟为唯一的非在册临时工，双方均遗漏了李伟的安置问题。但新陆发展公司工伤职工管理部门误认为李伟安置已经进行了同在册工伤职工一样的安排(兖矿集团保留关系支付费用，委托新陆发展公司直接管理)，故向其支付了工伤待遇。新陆发展公司支付李伟工伤待遇是基于对李伟安置的错误认识进行的支付，并非是承继或新建了与李伟之间的劳动关系，基于用工责任的支付。一审法院存在支付工伤待遇即表示承继用工主体责任、存在事实劳动关系的认定，是逻辑倒推，明显缺乏事实和法律依据。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院撤销结一审判决，并依法改判或发回重审。李某1、李秀民、胡继香答辩称，李伟在兖矿集团对所属企业新陆发展公司的改制之前受工伤，此时的用人单位是兖矿集团。兖矿集团企业改制中，对所属企业新陆发展公司等3个单位的工病亡职工进行安置的1692名职工名单中漏掉李伟，这是改制单位之间的工作衔接和工作纰漏，或者另有隐情，不愿意上报重大责任安全事故，责任不能由李伟承担；并且安置名单也恰恰证明了两个改制单位之间的所属关系以及李伟工伤发生时与兖矿集团有安置和被安置的劳动用人关系的证明。国家法律明确规定，原劳动单位合并、分立、重组、撤销等变更行为，应妥善安排原单位的工作员工，包括征求员工意见，因此，新陆发展公司漏报被安置人李伟并不影响兖矿集团因法律规定应具有的劳动关系性质。李伟不具备选择两个单位和任一单位确定劳动关系的可能性，两个单位改制是其内部问题，不应因为改制对李伟的劳动关系和工伤认定产生影响。两单位应给予一次性支付供养亲属抚恤金和住院伙食补助费、交通食宿等费用。一审判决认为因未在劳动仲裁中申请，故不予审理是错误的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”因此，一审判决适用法律错误，应予一并审理判决。兖矿集团答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请贵院予以维持。一、原审法院判决李伟与新陆公司之间自2006年12月28日至2019年12月存在劳动关系，并由新陆公司支付医疗费、丧葬费、抚恤金等，证据充分，适用法律正确。原审法院认定2006年12月27日之后兖矿集团东华建设有限公司新陆冻结安装分公司改制为新陆发展公司，且一直由新陆发展公司向李伟发放伤残津贴和支付工伤医疗费的事实，新陆发展公司承继了原企业兖矿集团东华建设有限公司新陆冻结安装分公司对李伟的用工主体责任及工伤保险责任，因此，李伟与新陆发展公司存在事实劳动关系，李伟的工伤保险待遇应由新陆发展公司支付，证据充分，适用法律正确。二、2007年济宁市劳动和社会保障局作出工伤认定，是由兖矿集团代新陆公司代办工伤认定事宜，不能认定用人单位系兖矿集团。兖矿集团提交的证据可以证明根据济宁市人民政府要求兖矿集团在实行工伤保险内部统一管理的基础上，作为一个统筹单位，纳入济宁市劳动保障局的统一管理。兖矿集团权属单位，其申报工伤认定，均由兖矿集团劳动保险处办理，并按济宁市工伤申报要求，兖矿集团所属单位填写《工伤认定申请表》中，所有工伤认定申报用人单位意见都必须加盖“兖矿集团有限公司公章”和“兖矿集团有限公司法定代表人章”，都可以证明是由兖矿集团代新陆发展公司代办工伤认定事宜，不能认定用人单位系兖矿集团。综上所述，恳请贵院在查清事实的基础上，依法驳回新陆发展公司的全部上诉请求。李某1、李秀民、胡继香向一审法院起诉请求：1.依法确认原告亲属李伟与二被告存在劳动关系，二被告对李伟的工伤保险待遇承担连带赔偿责任；2.判决被告一次性支付给原告李伟的丧葬费32079元、医疗费31807.8元、住院伙食补助费30000元、交通费20000元、供养亲属抚恤金571167.36元、李伟的生活护理费521704元，合计1206758.16元。一审法院查明事实：2002年12月兖矿集团东华建设有限公司新陆冻结安装分公司经工商登记设立，隶属于被告兖矿集团有限公司。2006年12月兖矿集团东华建设有限公司新陆冻结安装分公司进行企业改制，改制后为独立法人，名称变更为兖矿新陆建设发展有限公司，即被告新陆发展公司，改制基准日为2006年12月27日。2004年6月，李伟到兖矿集团东华建设有限公司新陆冻结安装分公司,从事冻结运转工作。2004年7月1日，兖矿集团东华建设有限公司新陆冻结安装分公司与李伟签订了临时工《劳动合同》，合同期限为六个月，自2004年7月1日起至2004年12月31日止。该劳动合同并经邹城市劳动行政主管部门进行鉴证。2004年12月3日22时35分，李伟在工作过程中受到伤害。2005年2月28日，兖矿集团东华建设有限公司新陆冻结安装分公司填报兖矿集团有限公司职工工伤报批表，2007年3月19日申请认定工伤,3月20日济宁市劳动和社会保障局认定：李伟因工受伤。2007年2月7日，山东省职业卫生及职业病防治研究院出具《职业病诊断证明书》载明：姓名李伟；工作单位兖矿新陆冻结安装有限公司；诊断结论为：职业急性氨气中毒后化学性支气管炎、支气管扩张，职业化学性灼伤后左耳部分缺如、皮肤瘢痕增生面积约18%；处理意见：1、积极对症治疗；2、壹年后复查。2007年11月26日，济宁市劳动能力鉴定委员会对李伟的劳动能力进行了鉴定，鉴定结论为：李伟属肆级伤残，完全丧失劳动能力，无护理依赖。后，原告亲属李伟对其伤残程度未依法进行过复检。李伟因工伤丧失劳动能力后，退出了劳动岗位。2008年1月，李伟开始按月领取伤残津贴，伤残津贴由被告新陆发展公司发放。2008年7月23日，被告新陆发展公司向李伟支付肆级伤残的一次性伤残补助金21762元(受伤前12个月平均工资1209元，补助月份18个月)。李伟的伤残津贴及医疗费一直由被告新陆发展公司支付，伤残津贴已支付至2019年12月。2019年12月3日，李伟因多脏器功能衰竭，意识不清等症状入济宁市第一人民医院住院治疗，住院6天后死亡，花费医疗费31807.8元。济宁市第一人民医院出具《居民死亡医学证明书》载明：死者姓名李伟，死亡原因呼吸循环衰竭，死亡日期2019年12月9日。根据李伟的申请，济宁平直物证司法鉴定所对其伤残程度进行了鉴定，2006年8月2日，该鉴定所出具济平直司鉴所[2006]法鉴字第0419号司法鉴定书，鉴定结论为：被鉴定人李伟致残程度属二级。另查明：李伟的法定继承人为：其父李秀民，1957年7月28日出生，李伟死亡时，已年满62周岁；其母胡继香,1957年5月16日出生，李伟死亡时，已年满62周岁；其子李某1,2008年4月14日出生，李伟死亡时，已年满11岁。2018年度济宁市职工月平均工资为5346.5元。李伟死亡前12个月的月平均工资为2999.8元。原告与二被告因李伟的劳动争议，原告于2020年1月6日以二被告为被申请人向邹城市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，原告仲裁请求为：一、2004年至2019年12月9日申请人亲属李伟与被申请人存在劳动关系；二、被申请人支付申请人各项费用1522565.26元，分别为1、2019年2月工资3339.8元,2、二级伤残的一次性伤残补助金1209*(25-18)=8463元,3、完全不能自理的生活护理费65213*50%*16(2004年-2019年)=521704元,4、丧葬费32606.5元,5、供养亲属抚恤金，父亲3499.8*30%*12*18年=226787.04元、母亲3499.8*30%米12*18年=226787.04元、儿子3499.8*30%*12*7年=117593.28元,6、未签劳动合同双倍工资差1209*11个月=13299元、未签订无固定期限劳动合同双倍工资差3499.8*12*6=251985.6元,7、医疗费120000元。该委员会于2020年4月1日作出邹劳人仲案字[2020]第4号《仲裁裁决》，裁决：一、2004年6月至2006年12月李伟与第一被申请人兖矿集团有限公司存在劳动关系；2007年1月至2019年12月李伟与第二被申请人兖矿新陆建设发展有限公司存在劳动关系；二、第二被申请人兖矿新陆建设发展有限公司向申请人支付丧葬补助金32079元、医疗费31807.8元、截至2020年4月供养李伟父母及儿子的抚恤金10799.28元，共计74686.08元；三、对申请人的第二项中第1、2、3条仲裁请求，不予支持；四、驳回申请人第二项中第6条的仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。原告未对李伟的住院伙食补助费、交通食宿费申请劳动仲裁。再查明：2005年11月9日，山东省人民政府国有资产监督管理委员会《关于兖矿集团有限公司所属山东百业设备租赁有限公司等3单位改制实施方案的批复》载明：一、原则同意《兖矿集团山东百业设备租货有限公可改制实施方案》、《兖矿集团有限公司总医院改制实施方案》、《兖矿集团东华建设有很公司新陆冻结安装分公司改制实施方案》。分离改制后，3户企业的国有资本退到参股地位，其中：兖矿集团有限公司对分离制后山东百业设备租赁有限公司的出资占注册资本的15%，对分离改制后总医院的出资占注册资本的26%，对分离改制后东华建设有限公司新陆冻结安装分公司的出资占注册资本的10%。原企业权债务、担保责任等由分离改制后的企业承接。二、由你公司（兖矿集团有限公司）负责组织以上3户企业国有资产处置和职工安置方案的报审工作，并按有关规定办理资产评估、财务审计和产权、工商变更登记等手续。其中职工安置费用和各项预留费用以有关部门审核的数额为准。三、要加强对分离改制单位具体实施工作的领导和直督，做好政策宣传和职工思想政治工作，依法规范操作，落实好“两会一公示”制度，确保职工安置费用落实到人，劳动关系调整到位，做好各项社会保险的接续，切实维护国家、企业、债权人和职工的合法权益，确保稳定。四、请按照国经贸企改([2002]859号文件的规定，将分离改制的实施结果及时报省国资委、财政厅、劳动和社会保障厅备案。2006年5月20日，兖矿集团有限公司、兖矿集团东华建设有很公司新陆冻结安装分公司共同盖章的《兖矿集团有限公司关于新陆公司改制职工安置方案及李庆春等1690名人员劳动保障费用公示的公告》载明：根据省政府《关于深化省属国有企业改革的意见》(鲁政发[2003]62号)等有关政策规定，你单位拟改制为非国有法人控股企业。经初步审核，拟同意你单位制定的职工安置方案，共对李庆春等813名职工和陈彩霞等69名从业青年转换劳动关系支付经济补偿金，对杜连芝等114名符合内退条件职工预生活费和社会保险费，对高玉生等11名不符合内退条件职工预留经济补偿金，对张树仁等21名工伤职预留伤残待遇和社会保险费，对韩玉海等4名医疗期满的患病(非因工负伤)职工预留一次性医疗补助费，对江天真等484名离退休职工预留有关待遇，对张玉样等24名工亡职工遗属预留抚恤金，对陈继领等168名病亡职工遗属预留生活困难补助费，对张兴义等7名60年代精简下放人员预留生活补助费，总计8251.5925万元（最终数额以省劳动厅、省国资委审核确认费用为准)。为职工合法权益，公开、公平、公正地做好国有企业改制工作，现将你单位制定的职工安置方案及拟支付职工经济补偿金等费情况予以公示，接受监督。2005年12月28日，兖矿集团东华建设有很公司新陆冻结安装分公司经兖矿集团有限公司审核向山东省劳动和社会保障厅报送的《省属国有企业改制职工安置方案编制审核责任书》载明：我单位按照省劳动和社会保障厅《关于印发的通知)(鲁劳社[2004]5号)和《关于省属国有企业改制职工安置方案审核有关问题的通知》(鲁劳社函[2005]3号)制定的职工安置方案，于2005年7月15日经职工大会审议通过。我们承诺职工安置方案符合国家和省有关法律、法规和政策，职工安置分流、劳动关系处理符合本单位实际，劳动保障费用据实测算，真实准确，改制过程中，我们将切实维护职工的合法权益，做好稳定工作。2007年5月10日，被告新陆发展公司（甲方）与被告兖矿集团有限公司（乙方）签订了《社会保险等委托代管代办协议书》载明：为保持改制企业的稳定和社会政策的连续性，甲方委托乙方代管代办改制后员工养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险和住房公积金。2007年3月，被告兖矿集团有限公司代替被告新陆公司对李伟申请了工伤认定。被告兖矿集团有限公司及被告新陆发展公司未给李伟交纳社会保险。企业改制时，二被告未具体明确李伟的工伤待遇问题如何处理。一审法院认为:本案争议的问题为：一是原告亲属李伟是否与被告存在劳动关系及劳动关系存续期间；二是李伟的工伤待遇应由谁支付；三是李伟的工伤待遇如何确定。关于原告亲属李伟是否与被告存在劳动关系及劳动关系存续期间的问题。2004年6月原告亲属李伟到兖矿集团东华建设有限公司新陆冻结安装分公司工作，双方于2004年7月1日签订了临时工《劳动合同》，因此，可以认定自2004年6月起李伟与兖矿集团东华建设有限公司新陆冻结安装分公司建立了劳动关系。2004年12月2日，李伟在工作过程中受到伤害，后丧失劳动能力，一直未能继续劳动。2006年12月27日，兖矿集团东华建设有限公司新陆冻结安装分公司进行企业改制，改制前，李伟的医疗费用、工资等均由兖矿集团东华建设有限公司新陆冻结安装分公司支付。兖矿集团东华建设有限公司新陆冻结安装分公司不具有独立法人资格，其隶属于被告兖矿集团有限公司，因此，2004年6月至2006年12月27日，原告亲属李伟与被告兖矿集团有限公司之间存在劳动关系。2006年12月27日之后兖矿集团东华建设有限公司新陆冻结安装分公司改制为兖矿新陆建设发展有限公司，即被告新陆发展公司。虽然，企业改制时，二被告未明确李伟如何安置，但根据根据山东省人民政府国有资产监督管理委员会《关于兖矿集团有限公司所属山东百业设备租赁有限公司等3单位改制实施方案的批复》精神及被告新陆发展公司向山东省劳动和社会保障厅报送的《省属国有企业改制职工安置方案编制审核责任书》，以及被告新陆发展公司向李伟发放伤残津贴的事实，足以认定，企业改制时，被告新陆发展公司承继了原企业兖矿集团东华建设有限公司新陆冻结安装分公司对李伟的用工主体责任及工伤保险责任。事实上，被告新陆发展公司向李伟发放了伤残津贴，并支付了李伟的工伤医疗费，因此，李伟与被告新陆发展公司存在事实劳动关系。被告新陆发展公司主张，其与原告亲属李伟不存在劳动关系，因被告的该项诉讼主张与客观事实不符，且不符合法律规定，故不予支持。关于李伟的工伤待遇应由谁支付的问题。虽然企业改制时，二被告未具体明确李伟的工伤待遇问题如何处理，但改制之后直至李伟死亡时，李伟的伤残津贴及治疗因工受伤的医疗费均是由被告新陆发展公司支付的。根据山东省人民政府国有资产监督管理委员会《关于兖矿集团有限公司所属山东百业设备租赁有限公司等3单位改制实施方案的批复》中，“原企业债权债务、担保责任等由分离改制后的企业承接”，原告亲属李伟在改制前的企业受到工伤，其工伤待遇实际已由改制后的被告新陆发展公司一直支付。李伟与被告新陆发展公司存在事实劳动关系，故原告亲属李伟的工伤保险待遇应由被告新陆发展公司支付。关于李伟的工伤待遇如何确定问题。《工伤保险条例》第三十条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”；该条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”《工伤保险条例》第三十九条第一款规定：“职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：(一)丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资;(二)供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院社会保险行政部门规定;(三)一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。”；该条第二款规定：“伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其近亲属享受本条第一款规定的待遇。”；该条第三款规定：“一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其近亲属可以享受本条第一款第(一)项、第(二)项规定的待遇。”本案中原告的亲属李伟在停工留薪期满后死亡，原告依法享有工伤待遇请求权。对原告请求的工伤待遇确认如下：1、关于工伤医疗费。原告亲属李伟生前因治疗工伤所引起的疾病进行治疗，花费医疗费31807.8元，由其住院病历、费用清单及医疗费票据复印件为证，予以确认。2、关于丧葬补助金。李伟的丧葬补助金应按统筹地区上年度职工月平均工资标准予以确定，数额为32079元（5346.5元×6个月）。3、关于供养亲属抚恤金。工伤职工李伟死亡时，其父李秀民、其母胡继香、其子李某1均符合领取抚恤金的条件，故原告请求被告给付抚恤金的诉讼请求，予以支持。三法定继承人每月抚恤金数额分别为李伟生前月平均工资的30%，即款899.94元（2999.8元×30%）。被告新陆发展公司应当按月向原告支付抚恤金。原告请求一次性支付抚恤金，因不符合法律规定，不予支持。4、关于生活护理费。根据济宁市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论，李伟为肆级伤残，完全丧失劳动能力，无护理依赖。因原告未提供有效证据证明李伟需要护理依赖，故原告请求被告支付李伟生前生活护理费的诉讼请求，不予支持。被告新陆发展有限公司在李伟生前曾每月给付护理费500元，是被告新陆发展有限公司对李伟的生活照顾，不能因此成为原告向被告请求给付生活护理费的理由。因被告新陆发展公司未为原告亲属李伟缴纳社会保险，李伟的工伤待遇应由被告新陆发展公司承担。因原告未对李伟的住院伙食补助费、交通食宿费申请劳动仲裁，故不予审理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、《工伤保险条例》第三十条、第三十四条、第三十五条、第三十九条第一、三款、第四十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院》第十七条规定，判决：一、原告亲属李伟与被告兖矿集团有限公司之间自2004年6月至2006年12月27日存在劳动关系；二、原告亲属李伟与被告兖矿新陆建设发展有限公司之间自2006年12月28日至2019年12月存在劳动关系；三、被告兖矿新陆建设发展有限公司于判决生效后十日内给付原告李某1、李秀民、胡继香医疗费31807.8元、丧葬费32079元、截至2020年5月的抚恤金13499.1元，合计77385.9元；四、被告兖矿新陆建设发展有限公司从2020年6月1日起，每月分别给付原告李某1、李秀民、胡继香抚恤金各899.4元；五、驳回原告李某1、李秀民、胡继香的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告兖矿新陆建设发展有限公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、新陆发展公司与李伟之间是否存在劳动关系，李伟的工伤保险待遇是否应由新陆发展公司支付；2、李秀民等人请求的护理费、住院伙食补助费、交通食宿费是否应予支持。关于焦点1，1991年施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条规定，公司、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条规定，民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括法人依法设立并领取营业执照的分支机构。兖矿集团东华建设有限公司新陆冻结安装分公司是由兖矿集团依法设立的分公司，并领取了营业执照，其具有用工主体资格，其在2004年6月与李伟签订劳动合同，可以认定双方建立了劳动关系。根据济宁市人民政府关于兖州矿业集团有限公司工伤保险工作的批复意见，兖矿集团在实行工伤保险内部统一管理的基础上作为一个统筹单位纳入济宁市劳动保障局的统一管理，兖矿集团代新陆冻结安装分公司进行工伤认定，并不影响该分公司与李伟之间的劳动关系。2006年12月27日新陆冻结安装分公司进行企业改制时未明确李伟如何安置，但根据山东省人民政府国有资产监督管理委员会《关于兖矿集团有限公司所属山东百业设备租赁有限公司等3单位改制实施方案的批复》精神及新陆发展公司向山东省劳动和社会保障厅报送的《省属国有企业改制职工安置方案编制审核责任书》，以及新陆发展公司向李伟发放伤残津贴的事实，足以认定新陆发展公司承继了新陆冻结安装分公司与李伟的劳动关系和用工主体责任。李伟在改制前的企业受到工伤，故工伤保险待遇亦应由新陆发展公司支付。新陆发展公司、李秀民等人主张2006年12月27日之后李伟与兖矿集团存在劳动关系，与事实不符，不予支持。关于焦点2，关于李秀民等人要求支付李伟生活不能自理的护理费用问题。济宁市劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结论为李伟为肆级伤残，完全丧失劳动能力，无护理依赖。根据《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。济宁市劳动能力鉴定委员会并未确认李伟需要生活护理，故对于李秀民等人的该主张一审法院未予支持并无不当。关于李秀民等人主张的住院伙食补助费、交通食宿费问题。一审法院在一审庭审时已告知李秀民等人应先行申请仲裁、一审法院不予审理，李秀民等人并未提出异议，一审法院对该部分请求未予审理，李秀民等人二审中再提起异议，本院不予支持。李秀民等人要求一次性支付供养亲属抚恤金，不符合法律规定，一审法院未予支持并无不当。综上所述，上诉人李某1、李秀民、胡继香、上诉人兖矿新陆建设发展有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人李某1、李秀民、胡继香、上诉人兖矿新陆建设发展有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年十一月二十六日书记员  金广洋