文书内容重庆市沙坪坝区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0106民初13074号原告：张正容，女，1979年7月12日出生，汉族，住四川省邻水县。委托诉讼代理人：阎凯，重庆承业律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴卫东，重庆承业律师事务所实习律师。被告：徐波，男，1978年10月14日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：潘靖，重庆合煌律师事务所律师。原告张正容与被告徐波合伙协议纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2020年2月28日立案。被告徐波在答辩期间申请管辖权异议，请求将该案移送本院审理。重庆市江北区人民法院经审查于2020年4月29日作出裁定，裁定将该案移送本院处理。本院于2020年8月3日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张正容及其委托诉讼代理人阎凯，被告徐波的委托诉讼代理人潘靖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张正容向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告出资款50000元；2.判令被告立即支付原告利润60000元；3.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2015年6月7日，原告和被告签订《投资合作协议》，约定原告出资50000元，被告出资300000元，用于承包重庆群洲实业（集团）有限公司承建的綦江三江街道西山村改扩建工程中的道路交通设施及防撞护栏安装业务，并由被告对外签订《护栏及标线标牌供货安装合同》，合同价款为500000元。扣除原、被告的出资350000元，《护栏及标线标牌供货安装合同》的利润是150000元，分配比例为原告40%，被告60%。2015年6月7日，原告按照《投资合作协议》约定履行了出资义务，将50000元通过银行转账方式支付给原告。2017年4月28日，被告收到《护栏及标线标牌供货安装合同》的款项50000元。2017年11月20日，重庆市綦江区人民法院作出（2017）渝0110民初10356号民事判决，判决被告因《护栏及标线标牌供货安装合同》而对外享有450000元工程款，以及以450000元作为基数从2017年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清止额度工程款利息。根据《投资合作协议》第四条的约定，被告应于收到《护栏及标线标牌供货合同》的款项后三日内，按原、被告的出资比例支付原告出资款和利润。但从被告收到第一笔款项至今，经原告多次催收，被告皆以各种理由拒绝支付原告出资款及应得利润，其行为已严重违反《投资合作协议》的约定，极大地损害了原告的合法权益。综上，为维护自己的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。被告徐波辩称，原、被告不属于合伙关系，双方应构成民间借贷关系。本案《投资合作协议》主要内容为原告出资50000元，由被告负责该项目所有的业务对接工作，在该项目的货款回收后，由被告全额支付原告所垫资金及应得利润。原告提供资金，不参与经营，不承担任何投资风险，不符合共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的合伙特征，故双方之间的法律关系名为投资，实为借贷，不能认定双方系合伙关系，因双方之间系民间借贷关系，故该工程项目的风险原告无须承担，当然该工程的收益，原告也不能享有。即使法院认定双方《投资合作协议》的性质为合伙协议，则被告要求按照双方的实际出资比例6:1分配合伙利润，原告为（2017）渝0110民初10356号案件支付的律师费、诉讼费、保全费以及被告为追索工程款产生的交通费、误工费等也应当计算进合伙成本。综上，请求法院依法判决。本院经审理查明以下事实：2015年6月7日，原告张正容（乙方）与被告徐波（甲方）签订《投资合作协议》一份，约定：“因重庆群洲实业（集团）有限公司西山项目部（以下简称发包方）所承建的綦江三江街道西山村改扩建工程中道路交通设施及防撞护栏业务对外承包，全垫资修建，经甲乙双方协商一致，共同出资承包，并请第三方公司（个体）修建。现就出资金额及利润分成比例达成如下协议：一、本业务共需垫资人民币350000元，大写：叁拾伍万元整。出资比例为：甲方出资300000元，大写：叁拾万元整；乙方出资50000元，大写：伍万元整。二、本业务承包价为人民币500000元，大写：伍拾万元整。利润为人民币150000元，大写：壹拾伍万元整。甲乙双方利润分成比例为6:4。三、甲方负责所有的业务对接、货款支付及货款催收，监督第三方公司（个体）的工作进度及产品质量，竣工后负责向发包方交接所承包的所有工程项目。四、货款回收。如若发包方全额支付，甲方则在收到货款后三日内全额支付乙方所垫资金及应得利润；如若发包方分次支付货款，甲方则在收款三日内按出资比例分次支付乙方所垫资金（利润）。五、其他未尽事宜，经甲乙双方协商一致后签字，作为补充条款。六、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，签字生效后具备同样的法律效力。”上述《投资合作协议》签订当天，原告张正容通过银行转账的形式向被告徐波支付了50000元投资款。重庆市綦江区人民法院（2017）渝0110民初10356号民事判决查明以下事实：一、重庆群洲实业（集团）有限公司（以下简称群洲公司）于2013年3月28日中标“重庆市统筹城乡发展与改革试点项目綦江区新农村示范子项目”工程，之后，案外人江向东挂靠群洲公司并以群洲公司代表人的名义与重庆市渝南资产经营有限公司（以下简称渝南公司）签订施工合同，约定由群洲公司承建三江街道西山村改扩建工程（村级公路、房屋建设、供水管网）。二、2015年5月11日，徐波与江向东签订《护栏及标线标牌供货安装合同》，约定由徐波向江向东提供并安装公路护栏、标线标示牌，包工包料，工程总价款为500000元，施工完毕后2个月内一次性付款，合同还就质量标准、权利义务、争议解决方式等相关问题进行了约定。合同签订后，徐波按照合同约定于2016年完成施工任务，并交付业主方使用，徐波与江向东于2017年1月22日进行结算，双方签署了《綦江区新农村示范项目（西山村公路）护栏、标线标示牌供货安装结算单》，确定工程价款为500000元。2017年4月28日，群洲公司向徐波支付工程款50000元。三、2017年9月25日，徐波以江向东、群洲公司、渝南公司为被告向重庆市綦江区人民法院提起诉讼，请求江向东支付工程款450000元并从2017年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，请求群洲公司承担共同清偿责任，请求渝南公司在未付工程款范围内承担共同清偿责任。四、重庆市綦江区人民法院经审理作出判决，判决江向东支付徐波工程款450000元并以450000元为基数从2017年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清时止，判决渝南公司在欠付工程款342276.86元范围内承担责任，同时驳回了徐波的其他诉讼请求，案件受理费减半收取4025元，保全费2820元，由江向东承担，由江向东在履行付款义务时一并支付徐波。上述判决生效后，渝南公司按照判决向徐波支付了342276.86元工程款。江向东未履行判决确定的付款义务。徐波就剩余工程款、案件受理费和财产保全费合计114568元向重庆市綦江区人民法院申请执行。经执行查控，江向东在重庆市渝中区绿化维护管理处有收入，重庆市綦江区人民法院于2018年10月8日作出（2018）渝0110执1856号执行裁定，裁定提取江向东的收入110000元并于2018年10月15日向重庆市渝中区绿化管理处送达协助执行通知书，要求其协助执行以下事项：从2018年11月起每月15日之前支付江向东的工资收入1000元到本院指定账户，直至付满110000元时止。被告徐波在庭审中陈述，因为江向东的月收入低于1000元，重庆市渝中区绿化维护管理处在2020年8月电话告知徐波不再向徐波支付工资，原告张正容在庭审中对此予以认可。从2018年11月至2020年7月，被告徐波通过重庆市渝中区绿化管理处共取得执行款21000元。被告徐波在庭审中称，因江向东是原告的亲属，在被告执行案款过程中，原告不仅不配合，还与江向东相互勾结，损害被告的利益，且从《投资合作协议》内容看，不符合共享收益、共担风险的原则，双方名为合伙，实为借贷关系。原告张正容述称，原告与江向东确系亲属关系，被告正是通过原告的关系拿到了这个项目，所以原告出资50000元，被告出资300000元，双方还约定利润按照4:6的比例分配，因为原告与江向东的关系，原告不便出面，故约定由被告负责所有业务的对接、货款催收，但实际上被告也没有参与经营，因为双方找到了第三方施工人，第三方要价350000元，所以才出现原告出资50000元和被告出资300000元的情形。被告徐波为上述（2017）渝0110民初10356号民事案件的诉讼，支付了律师费15000元。重庆市綦江区人民法院（2017）渝0110民初10356号民事判决还认定以下事实：“因被告江向东未支付原告工程款，2017年2月22日，重庆市綦江区三江街道办组织徐波等实际施工人就涉案工程的民工工资和材料支付召开会议，形成会议纪要，三江街道办制作了《綦江区三江街道西山村世行贷款项目群洲公司下欠民工工资、材料费情况》表，该表载明有欠徐波民工工资、材料款500000元，拟付民工工资175000元。被告江向东在该表群洲公司代表人处签名，三江街道办在该表上签章，三江街道办经办人及相关负责人在该表山签名”。被告徐波主张，其因催要工程款多次与三江街道等部门协调，产生了交通费、误工费、油费等，因没有书面的证据，要求酌情主张15000元。原告认为，根据双方签订的合作协议，被告本人并没有实际做工程，而是将工程由发包给第三方，讨要工程款可能被告本人并未出面，对被告主张的交通费、误工费等至多同意1500元。上述事实，有投资合作协议、转账记录、重庆市綦江区人民法院（2017）渝0110民初10356号民事判决书、执行裁定书、协助执行通知书、法律事务委托合同、收据以及当事人陈述等在案证实，可以认定。本院认为，根据原告张正容与被告徐波之间签署的《投资合作协议》，双方共同出资承包部分工程项目，并约定了利润分配比例，符合个人合伙共同出资、共享收益的特征，该协议是原、被告双方的真实意思表示，不违反法律规定，应认定合法有效。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条的规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人应当根据其过错程度相应的多承担责任。根据上述法律规定，对于合伙的债务，法律允许合伙人之间约定各自承担的比例，在没有约定时，可以按照各合伙人实际的出资比例确定分担责任的比例。同理，对于合伙的盈余分配，法律也允许各合伙人进行约定，而并非只能按照实际的出资比例进行分配。本案中，虽然双方约定的利润分成比例与各自的出资比例不一致，但并不违反法律规定，当事人之所以作出的如此约定，是双方对各种因素综合权衡后作出的决定，是双方意思自治的产物，法律予以尊重。被告据此认为双方名为合伙，实为借贷，没有法律依据，本院不予支持。被告主张应当按照双方实际的出资比例分配合伙利润，与双方协议约定的内容不符，且没有法律依据，本院亦不予支持。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条的规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，原、被告合伙承包的工程已经完工，且根据人民法院生效裁判，有关工程款的争议也已经终结，应认定双方的合伙关系已经终止，应当根据双方签订的《投资合作协议》对合伙事务进行结算。根据上述查明的事实，被告徐波已经于2017年4月28日收到群洲公司支付的工程款50000元，并在（2017）渝0110民初10356号民事判决生效后收到渝南公司支付的工程款342276.86元，合计392276.86元，并通过执行程序从江向东处执行到21000元。对上述款项的分配，应先行扣除被告徐波在实现上述债权过程中支出的费用，然后返还双方各自的出资额，最后剩余部分由双方按照约定的利润分成比例分配。被告徐波为（2017）渝0110民初10356号案件诉讼而支出的律师费15000元、案件受理费4025元和财产保全费2820元，合计21845元均应先予扣除。对被告要求酌情主张的为催要工程款而支出的交通费、误工费等费用，虽然被告未能提供相应证据，但根据生活经营该费用是必然会产生的，本院综合本案情形酌情认定为5000元，即被告徐波为合伙事务支出的费用共计为26845元。扣除该部分费用和双方各自的出资后，剩余部分36431.86元（392276.86元＋21000元－26845元－350000）即为原被告的合伙利润，该利润应在原、被告之间按照4:6的比例分配，即原告应分得利润14572.74元。综上，被告徐波应返还原告的出资款50000元，并支付原告利润14572.74元，合计64572.74元。对于（2017）渝0110民初10356号民事判决书中已经确定但尚未执行到位的债权，原告可待上述债权执行到位后另案主张。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告徐波自本判决生效之日起十日内返还原告张正容出资款50000元、利润14572.74元，合计64572.74元；二、驳回原告张正容的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元，减半收取1250元，由原告张正容负担543元，由被告徐波负担707元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本,上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  冯振阳二〇二〇年十一月二十四日书记员  唐嫚雪