福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6528号 上诉人（原审原告）：李强，男，1968年7月18日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：郑贵成，福建科衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海峡都市报社，住所地福建省福州市华林路**。 法定代表人：刘见闻。 委托诉讼代理人：张子辉，福建新世通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭坤豪，福建新世通律师事务所实习律师。 上诉人李强因与被上诉人海峡都市报社劳动争议一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102民初1427号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 李强上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持其一审第一至第四项诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、海峡都市报社向李强出具解除劳动关系通知书，依据的是《海峡都市报社考勤管理办法》第四条第三款之规定以及《劳动合同书》第10.2.5.3的约定，即以李强上班时间玩游戏等从事与本职工作不相干的事情严重违反规章制度为由解除劳动合同。但根据《海峡都市报社考勤管理办法》第四条的规定，该情形并不对应解除劳动合同处罚。二、按照《劳动法》第四条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位规章制度应通过民主程序制定。《海峡都市报社考勤管理办法》未经民主程序制定，不能适用于李强，不能作为解除其劳动合同的依据。三、海峡都市报社未经李强同意强制将其调岗至多元中心，并对新工作岗位重新设置了考核期（试用期）；未经民主制定程序，单方对新岗位劳动报酬进行降薪以及设置新解除劳动合同条件都违反了《劳动合同法》第三十五条、第十九条、第四条的规定，不属于企业依法、合理行使自主用工权的范畴，且其也无证据证明对李强进行新岗位培训，故李强无需履行新岗位职责。海峡都市报社应按原岗位工资福利待遇补发拖欠李强2019年4月至2019年8月的工资共计25141.96元。四、李强一审主张海峡都市报社支付拖欠的2018年10月工资500元，与仲裁提出的拖欠工资争议事项实属相同诉请，具有不可分性，一审法院应当予以合并审理。 海峡都市报社辩称：一、李强严重违反劳动纪律和规章制度，海峡都市报社解除劳动合同合法。（一）《海峡都市报社考勤管理办法》系劳动合同附件，李强在知晓内容并有权拒绝的情况下签署表明认可并愿意遵守。该管理办法在办公平台长期公示并应用于日常管理中，内容合理合法，符合一般用人单位的管理需求，即便制定程序上存在瑕疵也不足以否定其效力，可以作为用工管理和裁判的依据。（二）上述管理办法明确规定，劳动者不能在工作时间从事与本职工作无关的事情。李强上班时间不从事本职工作，长时间玩游戏、手机，四处走动，未尽到一般性劳动者应尽的勤勉义务，经多次公开批评仍拒不改正，主观恶意明显、影响恶劣，其严重违反劳动纪律、规章制度以及职业道德的基本事实清楚。《劳动法》第三条规定劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德，是对劳动者的基本要求。劳动规章制度规定不明时，如劳动者发生严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位仍可依法、依约解除劳动合同。二、基于优化队伍结构、满足事业发展需要，海峡都市报社进行员工双向选择聘用，该决定并非特别针对个别员工作出，无侮辱性和惩罚性，被调整员工也并非必然降职减薪，属于用人单位合法行使用工自主权的范畴。同时，《劳动合同书》亦约定，海峡都市报社可以根据工作、经营需要合理变更李强工作部门、内容及地点，工资按新的标准确定。李强自愿填写双向选择表并自愿接受岗位调剂，海峡都市报社据此对李强进行调岗调薪不违反约定。三、李强主张的2018年10月部分工资500元是国庆节过节费，于同年9月已发放。此外，该诉请超出原仲裁请求范围，且与本案其他诉请不具有一贯性和关联性，属于独立、可分的劳动争议，应予驳回。 李强向一审法院起诉请求：1.确认海峡都市报社于2019年8月31日违法解除与李强的劳动合同；2.判令海峡都市报社向李强支付违法解除劳动合同经济赔偿金310319.6元（7757.99元/月×20个月×2倍）；3.判令海峡都市报社向李强支付解除劳动合同经济补偿金155159.8元（7757.99元/月×20个月）；4.海峡都市报社向李强支付2018年10月拖欠工资500元，2019年4月至2019年8月被拖欠工资共计25141.96元［2019年4月拖欠职级工资1100元、社龄工资360元，2019年5月至7月拖欠18323.97元（（7757.99元-1650元）×3个月），2019年8月拖欠5357.99元（7757.99元-2400元）］，以上合计需支付李强拖欠工资25641.96元；5.判令海峡都市报社向李强出具解除劳动合同证明书。 一审法院认定事实：2018年9月17日，海峡都市报社、李强签订《劳动合同书》一份，约定：1．双方签订无固定期限合同，海峡都市报社根据生产经营需要，安排李强在海峡都市报社内设部门工作，李强应按时、按质、按量完成本职工作，李强的工作地点在海峡都市报社社文化事业产业发展区域。海峡都市报社根据经营需要、李强的工作能力、工作表现及身体状况等因素，可依法合理变更李强的工作部门、工作内容和工作地点。2．合同第10.2.5条约定，李强有下列情形之一的，海峡都市报社可以随时解除劳动合同且不支付经济补偿金，双方依法办理退工手续：李强严重违反劳动纪律或海峡都市报社规章制度的。2019年4月16日，福州市第七医院出具疾病证明书，证明李强因病于2019年4月9日住院，于2019年4月16日出院，建休七天。2019年4月份，李强在双向选择表上第一志愿选择“工会人员”，同意调配。该表中的部门意见为李强不符合工作人员的要求。2019年4月30日，海峡都市报社作出《关于试聘人员岗位待遇的通知》称，李强等三人参加双向选择，落聘后经集中培训学习，征得本人意见并报社委会研究同意，决定试聘三人岗位，工作内容及工资待遇为：1．主要工作职责：客户开发（广告、发行及其他项目）。2．月工资构成：底薪1650元+绩效。其中发行考核单量为每月40份，按一年订期折算。征订绩效为在完成工作量的基础上，每月超过考核单量部分按50元/份计入月工资绩效。一年内累计三个月未完成考核指标的，予以解除劳动合同。对拉动广告、旅游、教育等其他业务绩效根据相关激励奖励政策，据实领取。3．考勤管理：三人设立一个小组，统一由多元营销中心管理，按时出勤，缺勤累计超过15天（含15天），予以解除劳动合同。考核期为3个月，期间实行考核岗位工资，各类福利补贴减半发放。2019年5月7日，海峡都市报社向李强发出《工作岗位调整通知》称，通知李强于2019年4月28日参加的双向选择中落聘，根据方案安排，经征求李强本人意见并经社委会研究，拟将李强调整至多元营销中心从事客户开发（广告、发行及其他项目），要求李强及时办理好交接工作，并于2019年5月13日前到多元营销中心报到，未按时报到的按旷工处理。2019年5月10日，海峡都市报社向李强发出《新一轮双向选择的通知》，要求李强在收到通知后的两个工作日内填写双向选择表，逾期视为服从调剂，海峡都市报社将根据具体情况自行安排岗位。2019年5月14日，李强签收了《新一轮双向选择的通知》、《各部门岗位缺口一览表》、《双向选择表》。2019年5月16日，海峡都市报社作出《关于李强违反工作纪律的通报批评》称，李强存在上班时间均在司机休息室而未到岗履职的情况，责令李强作出深刻检讨，并进行通报批评。2019年6月2日，海峡都市报社作出《关于对李强违反工作纪律的通报批评》称，海峡都市报社检查小组在5月21日下午检查时发现，李强于上班时间在办公楼二楼驾驶员休息室床上玩手机，责令李强作出深刻检讨，并进行通报批评。2019年7月1日，海峡都市报社作出《关于对李强上班时间玩电脑游戏的通报批评》称，海峡都市报社工作人员在6月28日例行巡查时，发现李强在综合管理中心办公室内用办公电脑玩游戏，未到本职岗位开展工作，决定对李强的错误行为进行通报批评。2019年7月4日，海峡都市报社作出《关于对李强上班期间玩游戏的再通报批评》称，海峡都市报社工作人员在7月1日例行巡查时，发现李强在综合管理中心办公室内玩电脑游戏，未开展指定工作，决定对李强的错误行为进行通报批评，并扣发当日全额考勤奖。2019年7月10日，海峡都市报社作出《关于对李强多次违规，屡教不改的通报批评》称，海峡都市报社工作人员在7月10日例行巡查时，发现李强在综合管理中心办公室内用报社电脑玩游戏，未到本职岗位开展工作，责令李强作出深刻检讨，对李强的错误行为通报批评。2019年8月13日，海峡都市报社作出《关于对李强违反工作纪律的通报批评》称，海峡都市报社工作人员确认8月5日李强在上班时间用报社办公电脑玩游戏，对李强的错误行为通报批评，并扣发当天全额考勤奖和七月份基础绩效工资和职级工资。2019年8月19日，海峡都市报社作出《关于对李强消极怠工的通报批评》称，海峡都市报社安排李强至多元营销中心负责客户开发（广告、发行及其他项目）工作，要求其5月13日到岗并明确考核任务，但直至8月2日试聘期结束，李强始终未到客户开发专员办公室工作，而是在上班时间到二楼司机休息室玩手机，或在五楼综合管理中心用办公电脑玩游戏，完全没有履行岗位职责，开展相关业务工作，决定给予李强通报批评处分。2019年8月5日，海峡都市报社综合管理中心向多元营销中心发函要求确认李强在试聘期间未付出岗位要求的劳动，毫无业绩，构成事实上的旷工。多元营销中心对此予以确认。2019年8月19日，海峡都市报社综合管理中心向工会委员会发出《关于解除与李强劳动关系的征询意见函》，拟建议和李强解除劳动合同，请工会委员会研究并提出意见。2019年8月21日，海峡都市报社工会委员会复函，同意海峡都市报社根据相关法律法规及单位规章制度，与李强解除劳动关系。2019年8月30日，海峡都市报社向李强送达《解除劳动关系通知书》称，李强自2019年5月以来，每日仅到六楼考勤，未到岗位办公，消极怠工，未付出基本劳动，无任何工作业绩，多次违反规章制度，经多次口头教育、公示通报批评后仍不改正，经工会同意，决定自2019年8月31日起解除与李强的劳动关系。李强于同日签订该通知书。 另查，李强向福建省劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委员会于2019年9月30日向李强送达受理通知书，未在法定期限作出裁决，李强遂诉至一审法院。再查，《海峡都市报社考勤管理办法》（闽都报［2018］35号）第四条第三款规定：严禁工作时间玩游戏、炒股等从事与本职工作不相关的事情，发现一次给予口头警告并扣发当日考勤奖20元，三次（含）以上内部通报，并比照处罚措施第一条处罚及扣发当月基础绩效工资、职级工资。三次后年度考核定为不合格。李强于2018年9月10日在签收表中签名确认，其中包括该考勤管理办法。 一审法院认为，海峡都市报社基于优化队伍结构，满足事业发展需要，根据海峡都市报社的实际情况进行员工双向选择聘用，李强在竞聘岗位落聘后，海峡都市报社将李强工作调整至多元营销中心，海峡都市报社的岗位设置以及对李强的工作岗位进行调整的行为并未违反合同约定，应属于企业自主经营管理行为，亦未违反法律法规的规定。李强在被调整至新岗位后，未能积极履行职责，多次违反海峡都市报社的规章制度，受到海峡都市报社多次通报批评后仍未改正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，劳动者严重违反规章制度，用人单位可以解除劳动合同。李强对《劳动合同书》内容及海峡都市报社制定的《海峡都市报社考勤管理办法》内容应系明知，上述材料内容可以作为海峡都市报社实施管理的依据。海峡都市报社主张李强严重违反其规章制度，并据此作出解除劳动合同关系，符合法律规定和合同约定。故李强主张海峡都市报社违法解除劳动合同，并主张经济赔偿金、经济补偿金，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于第三项诉请，一审法院认为，李强主张海峡都市报社支付拖欠2018年10月的部分工资500元，该项主张属于独立的劳动争议，且未经劳动争议前置程序处理，一审法院对此不予处理，李强可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。李强主张海峡都市报社支付2019年4月至2019年8月的拖欠工资，对此一审法院认为，海峡都市报社在李强的工作岗位调整后，根据李强的工作状态，相应调整其薪资水平，并不违反相关法律规定，故李强的相应诉请，一审法院不予支持。关于第四项诉请，一审法院认为，李强、海峡都市报社之间解除劳动合同关系后，海峡都市报社作为用人单位，应当向李强出具解除劳动合同的证明，故李强的该项诉请，一审法院予以支持。综上，判决：一、海峡都市报社于本判决生效之日起十日内向李强出具解除劳动合同的证明；二、驳回李强的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由李强负担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。另查明，海峡都市报社陈述，根据主管部门、福建日报社等关于纸媒机构改革、人员调岗的总规划要求，海峡都市报社针对全报社以及下属多元营销的子公司员工分批分阶段进行普遍的双向选择。李强对此不持异议，但认为海峡都市报社在李强落选后没有再选的处理，属于变相通过调岗逼迫员工解除劳动关系。 本院认为，基于优化队伍结构、满足事业发展的需要，海峡都市报社根据自身实际情况开展员工双向选择聘用，属于用人单位行使用工自主权行为，不违反法律规定。在双向选择中，海峡都市报社公开可竞聘部门岗位缺口，李强填写《双向选择表》并在“是否愿意调配”栏勾选“是”，表明落聘第一志愿岗位后愿意接受调配，海峡都市报社在认为李强不符合其第一志愿岗位要求的情况下将李强聘任至其他岗位，不违反双方约定；案涉《劳动合同书》约定，工作岗位发生变化，劳动报酬按新的工资标准确定，且新工资标准虽然基本工资低于李强原岗位基本工资，但两个岗位工资构成不同，劳动报酬并不必然降低，故李强主张海峡都市报社强制性调岗降薪，依据不足，本院不予采纳。此外，李强拒不到新岗位报到后，海峡都市报社向李强发出《新一轮双向选择的通知》《各部门岗位缺口一览表》《双向选择表》，通知李强在规定时间内参加二次双向选择并告知逾期未提交视为服从调剂，但李强未提交新的岗位志愿，海峡都市报社主张应视为李强同意调剂，本院予以采纳；李强主张海峡都市报社未给予其再选机会，与事实不符，本院不予采纳。李强被调整到新岗位后，未到新岗位报到，也未提供任何劳动，并因上班时间玩游戏被海峡都市报社多次通报批评，严重违反劳动纪律，海峡都市报社以李强严重违反规章制度为由解除与李强的劳动合同关系合法合理。李强诉请确认海峡都市报社违法解除劳动合同、海峡都市报社支付经济赔偿金、经济补偿金、支付2019年4月至8月拖欠工资（岗位差额工资），缺乏依据，一审未予支持并无不当，本院予以维持。李强关于海峡都市报社支付2018年10月拖欠工资的诉请未经仲裁前置程序，一审未予处理并无不当，本院予以确认。 综上所述，李强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由李强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林哲森 审 判 员 黄 锋 审 判 员 金光玉 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理 雷 敏 书 记 员 郭梦铃