内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2020）内02民终2751号上诉人(原审原告)：郝勇，男，1987年1月6日，住陕西省镇巴县。委托诉讼代理人：赵正菲，内蒙古乔尊律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：史玉斌，男，1964年3月26日出生，住河北省武安市。上诉人郝勇因与被上诉人史玉斌合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市石拐区人民法院（2020）内0205民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后,依法组成合议庭进行了审理。上诉人郝勇的委托诉讼代理人赵正菲到庭参加诉讼。被上诉人史玉斌经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郝勇上诉请求:1.撤销一审判决发回重审或依法改判;2.依法改判由被上诉人支付上诉人工程垫付款20万元;3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一审判决认定事实基本正确,但适用法律错误。一审法庭查明并认定的事实基本上也就是上诉人针对诉讼请求向法庭所提供证据足以证明的客观事实。本案中,双方签订的《工程转让合同》具有客观性和真实性,转让合同的签订系双方真实意思表示,双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。但庭审查明的事实是上诉人按合同约定全面履行了自己的义务,将自己前期所做工程全部交与被上诉人接管,而被上诉人未能按照合同约定的时间和金额支付上诉人的前期工程垫资,至上诉人提起诉讼,被上诉人尚欠上诉人垫资款20万元,被上诉人于理于法应承担继续履行合同之义务,理应及时向上诉人支付前期工程垫付款20万元。双方签订的合同名为《工程转让合同》,但根据合同内容可确认,实际上是被上诉人按合同接收上诉人的前期所做工程后,由被上诉人将上诉人的前期工程垫资支付给上诉人的合同。虽然,双方均未能提供书面证据证明双方签订合同时得到了相关发包方或承包方的同意。但庭审查明的事实是不可否认,即被上诉人庭审中多处自认与上诉人签订了本案所涉转让合同后,被上诉人客观上取得了实际施工人的地位,也接收了上诉人的前期所做工程,也实际上对案涉工程进行了施工,且上诉人与被上诉人双方均认可本案所涉工程现已竣工并投入使用的事实。也就是说本案所涉工程的无论发包方还是承包方均以接收了竣工工程并使用的明示行为对上诉人退出施工,被上诉人系实际施工人这一事实是认可的,上诉人无需再提供相关证据对此予以证明。案涉《工程转让合同》的工程款项是否经过工程发包方与承包方或本案的相关实际施工人最终结算,与本案上诉人与被上诉人之间签订的《工程转让合同》的履行无任何关联。上诉人郝勇前期施工而发生的“工程前期垫付资金”92.1226万元的客观性由双方所签《工程转让合同》足以证实,该数额已由上诉人与被上诉人双方签字予以明确认可,上诉人无需也不可能再有其它证据提供,双方签字认可的事实更无需用推理得出。本案上诉人的诉讼请求是要求被上诉人按照双方所签合同继续支付上诉人前期工程垫资款问题,且被上诉人也已经自愿部分履行了合同义务,案件争议焦点并不涉及上诉人是否与其它主体签订合同的问题。原审判决应当明确本案上诉人与被上诉人所签合同到底违反了哪些法律的强制性规定,而且上诉人是否为前期工程垫资之事实,庭审中,当事人双方对此并无争议,被上诉人只是对接收了上诉人的前期施工工程后,现在应否再付上诉人垫资款及其应付的数额提出了异议。故一审以此为由驳回上诉人诉讼请求明显武断。另外被上诉人在一审庭审中主张的诸如罚款、损失等认为应当由上诉人承担的损失,均不符合双方所签合同第三条“此工程签订转让合同后,工程的运转、管理、安全、质量、进度、罚款等所有问题由乙方自己解决与甲方没有任何关系”的约定，根据该约定,只要签订了合同,被上诉人所主张的各项损失均应由被上诉人自己承担,其主张均是按照合同约定其自愿承担的风险。综上,请求二审法院撤销一审判决,改判被上诉人史玉斌支付上诉人工程垫付款20万元。郝勇向一审法院起诉请求:1.判决史玉斌支付尚欠的已垫付工程款92.1226万元;2.判决本案的诉讼费用由史玉斌承担。一审诉讼中，郝勇变更上述诉讼请求中的诉讼标的额为20万元。一审法院审理查明，2018年11月18日，郝勇（甲方）与史玉斌（乙方）双方签订《工程转让合同》约定，郝勇将位于包头市××区“中石化工建设有限公司阿特斯二期6OMW光伏发电项目2至3号地块”的“施工权”转让给史玉斌，同时，还约定：“-、甲方将工程全权转让给乙方经营施工，在工程转让后甲方不得插手乙方的施工管理工作；二、乙方接手甲方此工程必须把甲方为此工程前期垫付的所有现金经双方共同确认全部支付给甲方，甲方前期总共投资现金92.1226万元；三、此工程签订转让合同后，工程的运转、管理、安全、质量、进度、罚款等所有问题由乙方自己解决与甲方没有任何关系；四、本工程签订转让合同时先支付甲方前期垫付现金46.0613万元，剩余现金46.0613万元在本月25号或者签订正式承包合同时立马付清，正式合同由中石化工建设公司出具，所有条款按照正式合同约定执行”。该工程转让合同签订后，2018年11月18日，史玉斌以个人名义向郝勇分别转账三笔款项共计47万元，2019年1月3日，史玉斌以武安市鑫坤土石方工程公司名义向郝勇转账25万元，史玉斌自认共给付郝勇72万元整。郝勇认为史玉斌还应给付欠款20万元，故其变更诉讼标的额后诉至法院，对此，史玉斌本人不予认可，因疫情影响也拒不出庭。庭审中，双方均未提交证据以证明该转让合同签订时已通知了相关的案涉工程的发包方或承包方。另查明,2019年1月2日,史玉斌的委托诉讼代理人当庭出示了自称是甲方郝勇代表的何向林与乙方史玉斌代表的苗来军二人签署的《转让附属协议》1份,以证明“罚款6万元、预埋件4万元、损失费5万元和支付给孙总(孙有娃)1.5万元,共计16.5万元,应当由郝勇承担”的意见,对此,郝勇不予认可,郝勇称其未授权任何人与史玉斌及其代表签署该附属协议,故无法核实该协议的客观性。又查明,史玉斌的委托诉讼代理人又出具了罚款单4份(分别为2018年11月5日、13日、17日各罚款2万元，2018年11月23日罚款1万元)以证明案涉工程在施工过程中项目部对史玉斌共罚款7万元,史玉斌已交了1万元罚款(史玉斌接手工程以后被处罚的),剩余6万元罚款是郝勇施工期间被处罚的罚款。该罚款单上有“陕西城明电力工程有限公司”盖章确认,史玉斌称其接手案涉工程时就有该公司与东方分公司在施工,对此,郝勇认为,工程的验收方应当是东方分公司,罚款单均未加盖东方分公司的公章,而罚款单上所盖的是陕西城明公司的公章,陕西城明公司与案涉工程不存在任何关系,故郝勇对罚款单不予认可。对于上述相关公司的主体地位和当事人所称的“罚款”的具体交纳情况,双方均未能提交证据证明,也无法核实。还查明,史玉斌的委托诉讼代理人出具了承包人中石化工建设有限公司东方分公司与分包人武安市鑫坤土石方工程有限公司签订的《劳务分包合同》1份(落款处无合同的签订时间,甲方落款处的法定代表人或委托人签字处有付保明签字,还盖有“中石化工建设有限公司东方分公司第六项目部施工专用章”,乙方法定代表人或委托人签字处有孙有娃签字,还盖有“武安市鑫坤土石方工程有限公司合同专用章”)以证明史玉斌实际施工合同的履行情况,“陕西城明电力有限公司”撤场之后,东方分公司才加入到合同履行中。故郝勇认为,该合同无法证实东方分公司接手该工程的有关事实,该合同能证实其主张的案涉工程的发包方为东方分公司,工程的验收方也应是东方分公司。对于目前史玉斌与东方分公司是否已经结算完毕的事实，双方均无证据提交以证明,双方均认可案涉的工程已竣工并投入使用的事实。再查明,郝勇就其所称的其有权利单独与东方分公司签订建设工程施工合同并将“施工权”的债权转让的具体债权明细情况、郝勇前期因施工垫付的资金组成情况、郝勇与东方分公司先行达成的口头建设工程施工协议的签订、履行和结算等事实,郝勇当庭均未能举证证明,无法核实其所称的已履行的施工内容、价款、范围。且郝勇所称《工程转让合同》结算出的工程款92.1226万元,并未有案涉工程的发包方或承包方签章确认,郝勇也未举证证明案涉工程款的结算情况,也无法核实。一审法院认为，郝勇诉称其拥有所谓的“施工权”转让的权利标的应当是真实有效存在的。结合本案已查明的事实可以认定，案涉《工程转让合同》的工程款项并没有经过工程发包方与承包方或本案的相关实际施工人最终结算，双方提交的相关书证也未经工程的发包方或承包方签章确认，郝勇未能举证证实其所称的因前期施工而发生的“工程前期垫付资金”92.1226万元的客观性，也不能据现有证据推理得出该结果。另外，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。施工合同的内容包括工程范围、建设工期、工程质量、造价、结算、竣工验收、质量保证等。本案中，结合郝勇与史玉斌之间签订的《工程转让合同》及其他全部证据，也无法核实郝勇诉称的其具有“施工权”的资格，郝勇无法举证证明其就案涉合同与相关主体达成的口头建设工程施工协议符合上述特征，史玉斌也提出异议，郝勇作为负有举证证明责任的当事人，对此应当承担不利的后果。对于郝勇诉称的“施工权”转让中涉及到的工程施工合同的基础法律关系和郝勇前期施工而垫付工程款的事实，郝勇也未提交相应的证据予以证明，故郝勇将其所诉称的工程转让给史玉斌的行为不受法律保护，对于郝勇的诉讼请求，法院不予支持。另外，对于“陕西城明公司”“东方分公司”等案涉主体与本案双方当事人之间的法律关系，双方均无相应的证据证明，法院无法核实，故对于史玉斌辩称意见，不予认可。综上所述，郝勇提出的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回郝勇的诉讼请求。案件受理费2150元（郝勇变更诉讼标的额后应交的诉讼费），由郝勇负担。原案件受理费6506.13元中郝勇多交的4356.13元，应予退还。经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，2018年11月18日，上诉人郝勇与被上诉人史玉斌签订《工程转让合同》约定：郝勇将工程转让给史玉斌经营施工，郝勇前期投入的921226元由史玉斌分期给付郝勇。一审诉讼中，郝勇起诉请求史玉斌给付垫付工程款921226元，在史玉斌举证证明已给付郝勇72万元后，郝勇变更诉讼请求为史玉斌给付其工程款20万元。上诉人郝勇及被上诉人史玉斌对于签订《工程转让合同》并已部分履行均无异议。但关于工程款应给付数额，双方均未提供充分证据予以证明。被上诉人史玉斌自认尚欠郝勇工程款36226元，本院予以确认。一审判决驳回郝勇诉讼请求不当，本院二审予以纠正。至于史玉斌一审称由于郝勇在施工中使用不合格钢材给其造成损失应由郝勇赔偿的抗辩理由，不属于本案审理范围，双方可另案解决。综上，一审判决认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区包头市石拐区人民法院（2020）内0205民初66号民事判决；二、史玉斌于本判决书生效之日起十五日内给付郝勇36226元;三、驳回郝勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计6450元,由上诉人郝勇负担5282元，被上诉人史玉斌负担1168元。本判决为终审判决。审 判 长 王 雪 冰审 判 员 贺   静审 判 员 李 雅 滨 二○二○年十一月二十日法官 助理 敖敦格日乐书 记 员 敖敦格日乐本判决所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。