福建省厦门市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽02行终200号 上诉人（原审原告）：徐呈磊，男，1985年6月3日出生，汉族，住陕西省旬阳县，现住福建省厦门市思明区。 被上诉人（原审被告）：厦门市湖里区城市管理局，住所地福建省厦门市湖里区枋湖路**。 负责人：刘新生，副局长。 委托诉讼代理人：辜心妍。 委托诉讼代理人：廖俊骜，福建旭丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门市湖里区人民政府，，住所地福建省厦门市湖里区枋湖南路** 法定代表人：林重阳，区长。 委托代理人：陈婕、王妍。 上诉人徐呈磊因诉被上诉人厦门市湖里区城市管理局（下称湖里城管局）行政处罚、被上诉人厦门市湖里区人民政府（下称湖里区政府）行政复议一案，不服厦门市同安区人民法院（2019）闽0212行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2020年9月24日公开开庭进行了审理。上诉人徐呈磊，被上诉人湖里城管局的委托诉讼代理人辜心妍、廖俊骜，被上诉人湖里区政府的委托诉讼代理人陈婕、王妍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明：徐呈磊于2019年6月10日取得住所地位于厦门市××区××路××号××店面的厦门市××区汤小姐和她朋友的餐饮店的营业执照，于2019年7月9日取得厦门市湖里区汤小姐和她朋友的餐饮店的食品经营许可证。该食品经营许可证载明：“提醒：经营场所属厦门市环保部门公布的餐饮禁设地址的，不得从事可能产生油烟污染的餐饮服务项目。”湖里城管局于2019年7月22日至厦门市××区××路××号××店面检查，发现该经营地点属未设餐饮业专用烟道的建筑物，店招为“汤小姐的蚝友馆”，经营过程中存在经营炒、烤等产生油烟污染的工艺行为，油烟通过自制烟道从二楼店招处排放，经营面积47.3平方米，2019年7月26日、7月27日，湖里城管局两次再至该经营场所查看，发现该店在经营过程中仍存在可能产生油烟污染的工艺行为。2019年7月28日，湖里城管局对上述执法见证人王某、张某进行询问并制作询问笔录。2019年8月2日，湖里城管局就该案进行集体评议，确定处理结果为：责令被处罚人关闭经营场所，并处罚款人民币玖仟柒佰（￥9700.00）元整。2019年8月8日，湖里城管局作出厦湖城管告［2019］190号《告知书》并于8月21日送达，告知徐呈磊因其在与未设餐饮业专用烟道的建筑物经营的餐饮店存在炒、烤等产生油烟污染的工艺行为，该地点禁止新设可能产生油烟、噪声污染的餐饮业项目，违反了《厦门市环境保护条例》第三十五条第（三）项之规定，湖里城管局决定责令其关闭经营场所，并处罚款人民币玖仟柒佰（￥9700.00）元整。并告知徐呈磊有陈述、申辩以及要求听证的权利，应于收到告知书之日起五日内提出意见或要求听证申请，逾期视为自动放弃上述权利。2019年9月3日，湖里城管局作出厦湖城管罚［2019］198号《行政处罚决定书》，决定责令被处罚人关闭经营场所，并处罚款人民币玖仟柒佰（￥9700.00）元整。该《行政处罚决定书》于2019年9月9日送达。徐呈磊不服于2019年9月10日向湖里区政府申请行政复议，请求撤销厦湖城管罚［2019］198号《行政处罚决定书》。2019年11月8日，湖里区政府作出厦湖府行复决〔2019〕36号《行政复议决定书》，决定维持厦湖城管罚［2019］198号《行政处罚决定书》。2019年11月27日，徐呈磊向一审法院提起行政诉讼，请求判决撤销湖里区政府作出的厦湖府行复决〔2019〕36号《行政复议决定书》、湖里城管局作出的厦湖城管罚［2019］198号《行政处罚决定书》。 庭审中，徐呈磊陈述：厦门市湖里区汤小姐和她朋友的餐饮店主营烧烤，其有安装油烟净化器，为无烟烧烤。 原审认为，根据《厦门市环境保护条例》第五十二条的规定：“有下列行为之一的，由城市管理行政执法部门责令停止违法行为，限期改正，并分别按照下列规定予以处罚：……（五）违反本条例第三十五条规定，在禁止地点新设可能产生油烟、噪声污染的餐饮业和单位食堂项目的，责令关闭，并处五千元以上五万元以下罚款；……”，湖里城管局作出厦湖城管罚[2019]198号《行政处罚决定书》主体适格。湖里城管局经调查收集了现场勘验笔录、现场照片等证据后作出行政处罚告知书，告知徐呈磊作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知徐呈磊陈述、申辩以及要求听证的权利，后作出行政处罚决定书并依法送达，湖里城管局作出行政处罚决定的程序合法。 原审将本案的争议焦点归纳为：湖里城管局作出的行政处罚决定事实认定是否清楚？法律、法规适用是否正确？现予以综合分析如下： 经查，徐呈磊对案涉经营地点油烟管道系经营者自行加装之事实并无异议，但徐呈磊认为其证照齐全，不属禁设地点新设餐饮店，已安装油烟净化器，为无烟烧烤，未产生油烟污染。一审法院认为，首先，关于案涉经营地点是否属“禁设地点”，判断案涉经营地点是否属“禁设地点”应根据《厦门市环境保护条例》第三十五条的规定，案涉经营地点规划、建设过程中并未设置专用油烟管道，现有烟油管道系由经营者自行安装至二楼店招处，该经营地点属未设餐饮业专用烟道的建筑物，符合该条第（三）项的规定，徐呈磊以其取得营业执照及食品经营许可证为由主张经营地点不属“禁设地点”不能成立。其次，《厦门市环境保护条例》于2004年6月5日实施，徐呈磊于2019年6月10日取得住所地位于厦门市××区××路××号××店面的厦门市××区汤小姐和她朋友的餐饮店的营业执照，即厦门市湖里区汤小姐和她朋友的餐饮店在《厦门市环境保护条例》实施之后设立，属于条例第三十五条规定的“新设”。最后，徐呈磊经营过程中存在炒、烤等工艺行为，确系可能产生油烟污染，湖里城管局居于徐呈磊在禁设地点经营可能产生油烟污染的餐饮业项目之事实作出行政处罚决定，而非针对徐呈磊超标排放油烟，徐呈磊是否通过安装油烟净化装置以减少油烟污染即原告是否超标排放油烟并非湖里城管局作出行政处罚决定所依据的事实。综上，一审法院认为，湖里城管局认定案涉经营地点属未设餐饮业专用烟道的建筑物，禁止新设可能产生油烟、噪声污染的餐饮业项目，徐呈磊在此地点经营的餐饮店存在产生油烟污染的工艺行为，违反了《厦门市环境保护条例》第三十五条第（三）项之规定，并依据《厦门市环境保护条例》第五十二条第（五）项之规定作出处罚决定，认定事实清楚，所适用的法规依据并无不当。 综上，一审法院认为，湖里城管局作出案涉行政处罚决定书事实认定清楚、程序合法、适用法律法规正确，应予以维持。湖里区政府受理徐呈磊的复议申请后，作出案涉行政复议决定书，事实认定清楚、程序合法、适用法律法规正确，亦应予以维持。故徐呈磊要求撤销案涉行政处罚决定书、行政复议决定书，缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告徐呈磊的诉讼请求。 上诉人徐呈磊不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令撤销原审判决，依法支持上诉人于原审所提出的诉讼请求。理由是：一、徐呈磊经营的店铺厦门市湖里区汤小姐和她朋友的餐饮店于2019年6月10日取得营业执照、餐饮卫生许可证，依法享有经营权。二、对于排烟问题整改，徐呈磊经营的店铺对于排烟问题花费数万元进行了整改，且徐呈磊又花费数万元对排气扇进行了整改，保证没有烟置出。三、徐呈磊经营的店铺属于无烟烧烤，煤气烤炉并非碳烤，烧烤车配备了油烟净化器，排气口也配备了油烟净化器，两个净化器没有油烟排出。四、被上诉人不应该是本案的执法主体。上诉人在经营过程中产生油烟等，应由《大气污染防治法》规制，而被上诉人湖里城管局不是大气污染防治法的执法主体。五、湖里城管局处罚程序不合法。根据《环境行政处罚办法》第十一条的规定，实施行政处罚时应当作出责任改正或限期改正的行政命令，湖里城管局违反前置程序，没有作出行政命令，直接进行处罚，程序不合法。六、被上诉人认定事实错误。湖里城管局在查处本案中，未经科学仪器测试就认定上诉人所排放油烟超标。七、被上诉人作出的处罚决定处罚过严，罚款数额过高。 被上诉人湖里城管局答辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律法规正确、审理程序合法。1、一审判决基于答辩人提交的证据及庭审双方陈述，认定徐呈磊在未设餐饮业专用烟道的建筑物内经营可能产生油烟污染的餐饮业项目，及认可答辩人进行的行政执法程序，事实认定清楚、证据确凿。2、一审判决适用法律法规正确。上诉人在未设餐饮业专用烟道的建筑物内经营可能产生油烟污染的餐饮业项目，违反了《厦门市环境保护条例》第三十五条第（三）项：“禁止在下列地点新设可能产生油烟、噪声污染的餐饮业和单位食堂项目：（三）未设餐饮业专用烟道的建筑物”的规定，答辩人有权依据《厦门市环境保护条例》第五十二条第（五）项：“有下列行为之一的，由城市管理行政执法部门责令停止违法行为，限期改正，并分别按照下列规定予以处罚：（五）违反本条例第三十五条规定，在禁止地点新设可能产生油烟、噪声污染的餐饮业和单位食堂项目的，责令关闭，并处五千元以上五万元以下罚款；”及《行政处罚自由裁量权执行标准》“面积50平方米以下的属情节严重-处罚标准：责令关闭，并处以5000-10000元的罚款”的规定，责令上诉人关闭餐饮业项目并处以罚款9700元。3、一审审理程序合法。一审法院依法通知本案被告答辩、举证，依法开庭对本案进行审理，审理程序合法。二、上诉人提出撤销《决定书》的理由不成立。1、关于经营主体及内容的合法性问题。营业执照、餐饮卫生许可证是对上诉人经营主体资质的登记、批准文件，上诉人在具体经营过程中仍须遵守法律法规之规定，即在禁止经营可能产生油烟污染餐饮业项目的地点经营餐饮业过程中，不得产生油烟。至于排烟问题，本案不涉及油烟超标处罚，因此上诉人主张的油烟净化效果、排烟是否超标等，均与本案处罚的合法性无关。2、关于案涉处罚的公平、合理性问题。他人是否存在违法情形、是否得到查处，与本案处罚的合法性无关。他人违法行为尚未被查处，不是上诉人存在违法行为不应被处罚的理由。至于罚款的金额确定，一是与上诉人的经济能力无关，二是9700元的罚款金额完全是根据《行政处罚自由裁量权执行标准》规定并结合上诉人的实际经营面积确定，不存在处罚过重的问题。3、关于行政执法程序问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条的规定，及国务院的授权，厦门市人大制定了《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》自2005年1月1日起施行。《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第五条明确规定城市管理行政执法部门有权行使环境保护管理方面法律、法规、规章规定的由城市管理行政执法部门行使的行政处罚权。《厦门市环境保护条例》作为地方性法规，第五十二条已经明确将该条的行政处罚权规定由城市管理行政执法部门行使。《中华人民共和国行政处罚法》相比《中华人民共和国大气污染防治法》而言，是行政处罚程序方面的特别法，基于其规定制定的《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》及《厦门市环境保护条例》关于行政处罚职权方面的依据自然可以得到适用。《环境行政处罚办法》是原国家环保部制定的规范性文件，其规定只对环保部下属的省、市、区环境行政主管部门有约束力，不能作为认定湖里城管局法定程序的依据。事实上，湖里城管局在行政执法过程中有向上诉人送达责令改正违法行为通知，但上诉人并未改正。综上，湖里城管局作出的《决定书》事实认定清楚，适用法律法规正确，程序合法，一审的判决予以维持是正确的。上诉人的诉求无事实和法律依据，恳请贵院依法予以驳回。 湖里区政府答辩称，一、其依照行政复议法等相关规定作出《行政复议决定书》，认定事实清楚，适用法律正确、程序合法。二、一审法院判决驳回徐呈磊诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。三、徐呈磊请求撤销一审判决的事实与理由均不成立。 各方当事人向原审法院提交的证据材料均随案移送本院。本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。 本院认为，《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第五条明确规定城市管理行政执法部门有权行使环境保护管理方面法律、法规、规章规定的由城市管理行政执法部门行使的行政处罚权。《厦门市环境保护条例》第五十二条已经明确将该条的行政处罚权规定由城市管理行政执法部门行使。湖里城管局作为讼争行政处罚行为执法机关，主体适格。《厦门市环境保护条例》于2004年6月5日实施，徐呈磊于2019年6月10日取得厦门市湖里区汤小姐和她朋友的餐饮店的营业执照，即厦门市湖里区汤小姐和她朋友的餐饮店在《厦门市环境保护条例》实施之后设立，属于《厦门市环境保护条例》第三十五条规定的“新设”。徐呈磊经营过程中存在炒、烤等工艺行为，可能产生油烟污染，湖里城管局系针对徐呈磊在禁设地点经营可能产生油烟污染的餐饮业项目之事实作出行政处罚决定，并非针对徐呈磊超标排放油烟，徐呈磊是否通过安装油烟净化装置以减少油烟污染并非湖里城管局作出行政处罚决定所依据的事实。上述事实有现场照片、现场勘验笔录及其他证据材料为证，事实清楚。根据《厦门市环境保护条例》第三十五条第（四）项之规定，徐呈磊的经营场所属禁止新设可能产生油烟污染餐饮业区域。根据该条例第五十二条第（五）项之规定，违反本条例第三十五条规定，在禁止地点新设可能产生油烟、噪声污染的餐饮业和单位食堂项目的，责令关闭，并处五千元以上五万元以下罚款。故湖里城管局对其作出的处罚，有事实和法律依据。上诉人徐呈磊所提出的关于执法主体及处罚过重问题，没有法律依据，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 本案二审案件受理费50元，由上诉人徐呈磊负担。 本判决为终审判决。 审判长 叶 青 审判员 纪荣典 审判员 林丽珊 二〇二〇年十一月二十七日 书记员 陈虹羽 附：本案适用的法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；