安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖11民终2735号 上诉人（原审被告）：江西省荣翔建设有限公司，住所地江西省南昌县江西千亿建筑科技产业园**28地块,统一社会信用代码91360121796956349L。 法定代表人：朱立智，董事长。 委托诉讼代理人：黄勇，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄家汉，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈波，男，1977年6月24日出生，汉族，住安徽省明光市。 被上诉人（原审原告）：陈宜荣，女，1968年7月12日出生，汉族，住安徽省明光市。 上列二位被上诉人的共同委托诉讼代理人：滕尚丽，江苏中虑律师事务所律师。 上列二位被上诉人的共同委托诉讼代理人：桑磊，江苏中虑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：明光跃龙投资控股集团有限公司，住所地安徽省明光市明中路**交通局大楼****，统一社会信用代码91341182680838594Y。 法定代表人：吴龚敏，董事长。 委托诉讼代理人：卜亚荣，男，1990年9月22日出生，汉族，公司法务，住湖南省益阳市赫山区。 委托诉讼代理人：丁婧文，女，1997年3月24日出生，汉族，公司法务，住安徽省明光市。 原审第三人：武佩法，男，1973年8月12日出生，汉族，住安徽省明光市。 委托诉讼代理人：贺兆伟，安徽马玉真律师事务所律师。 上诉人江西省荣翔建设有限公司（下称荣翔公司）因与被上诉人陈波、陈宜荣、明光跃龙投资控股集团有限公司（下称跃龙公司）、原审第三人武佩法建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院（2020）皖1182民初1659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案审理过程中，荣翔公司向本院申请合议庭三位成员回避，本院予以准许，并另行组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 荣翔公司上诉请求：撤销原判，改判驳回陈波、陈宜荣的全部诉讼请求或者发回重审，本案一、二审诉讼费用由陈波、陈宜荣、跃龙公司承担。事实和理由：原审认定武佩法和陈波、陈宜荣为合伙关系,认定事实错误。即使武佩法和陈波、陈宜荣是合伙关系,也不能据此认定荣翔公司直接与陈波、陈宜荣形成了转包关系。原审认定陈波、陈宜荣与夏国庆个人之间往来的244000元为荣翔公司预收的管理费,认定事实错误，即使是管理费,根据合同相对性,陈波、陈宜荣也无权直接向荣翔公司主张。武佩法在荣翔公司处是否仍有债权,原审未能查明,亦属认定事实错误。原审违反法定程序。 陈波、陈宜荣辩称，一审查明的其与武佩法之间的法律关系的事实清楚，而荣翔公司上诉理由中的陈述纯属主观臆测。荣翔公司所称的刘玉龙案，案外人刘玉龙对涉案工程仅供货且已经结算清楚。陈波、陈宜荣自荣翔公司在涉案工程招投标时就已经参与其中，并支付了保证金，武佩法与荣翔公司签订的施工合同是作为合伙事务代理人的身份出面签署，权利义务归合伙人享有和履行，工程款的账目往来也是荣翔公司与陈波、陈宜荣结算，可见荣翔公司对陈波、陈宜荣与武佩法之间的合伙关系是知情和认可的。夏国庆是荣翔公司指定的项目负责人，陈波、陈宜荣是按照其要求支付的预收管理费、保证金等。武佩法就涉案工程之外与陈波、陈宜荣是否有债权债务与本案无关。原审认定事实清楚，法律适用正确，请求依法驳回上诉。 跃龙公司辩称，认可一审判决，请求二审依法判决。 武佩法陈述，原判认定事实清楚，适用法律正确，荣翔公司的上诉理由无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 陈波、陈宜荣向一审法院起诉请求：1.判令荣翔公司支付其配套工程款252767.44元及利息，利息以252767.44元为基数，自2015年9月5日起至2019年8月19日止,按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年8月20日起至实际全部清偿之日止,按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算；2.判令荣翔公司支付其弱电、监控预埋保护管工程款136462.53元及利息，利息以136462.53元为基数，自2015年7月1日起至2019年8月19日止,按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年8月20日起至实际全部清偿之日止,按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。跃龙公司在欠付工程款136462.53元范围内承担连带责任；3.判令荣翔公司返还其缴纳的履约保证金245000元及利息，利息以245000元为基数，自2016年10月16日起至2019年8月19日止,按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年8月20日起至实际支付日止,按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算；4.判令荣翔公司返还预收的管理费180303.12元及利息，利息以180303.12元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自起诉之日计算至实际支付日止；5.诉讼费由荣翔公司和跃龙公司负担。 一审法院认定事实：2015年2月27日，原明光市城市建设投资有限公司（现更名为跃龙公司）为实施明光市花园路棚改小区配套工程，接受荣翔公司对该项目的投标。双方签订合同协议书一份，约定：合同价款为3184843.95元。工程价款按进度支付，每月付已完工程量价款75%，工程全部完工并经甲方验收合格后付至已完成工程量的85%，待审计结束后付至审计结算价款的95%，余款5%作为质量保修金，待质量缺陷期满后一次性付清（无息）。2015年5月6日，跃龙公司为实施明光市花园路棚改小区弱电、监控预埋保护管工程，接受荣翔公司对该项目的投标。双方签订明光市花园路棚改小区弱电、监控预埋保护管工程合同协议书一份，约定：合同价款160544.15元。工程全部完成并经甲方验收合格后付至已完成工程量的85%，待审计结束后付至审计结算价款的95%，余款5%作为质量保修金，待质量缺陷期满后一次性付清（无息）。荣翔公司承包案涉工程后没有实际施工，将配套工程和弱电工程转包给武佩法施工。2014年11月24日，荣翔公司作为甲方，武佩法作为乙方，双方就配套工程签订建设工程施工合作协议一份。约定：荣翔公司委派夏国庆为履行本合同的总负责人，承包方委派的履行本合同的项目负责人为武佩法。承建方式为包工包料。武佩法向荣翔公司缴纳工程结算总造价的2%作为管理费。乙方必须服从甲方的指导、管理和监督，否则甲方有权终止合同，没收乙方的履约信用保证金。2015年3月6日，武佩法与陈波、陈宜荣签订合作协议合同一份，约定：由三人共同投资该工程，三方各占三分之一比例股份。武佩法为工地现场负责人。荣翔公司与武佩法就弱电工程没有签订书面合同。2014年11月27日，陈波向夏国庆账户转款244000元。2014年12月16日、17日，陈波分别向荣翔公司滁州分公司账户转款25万元、5万元，合计30万元，备注用途为：花园路棚改小区配套工程保证金。案涉工程于2015年9月5日经验收合格。按照合同约定，跃龙公司在2015年9月5日应付配套工程的工程价款为3184843.95元的85%，计2707117.3575元（3184843.95元×85%），跃龙公司实际支付给荣翔公司2181321.19元，荣翔公司收到跃龙公司前述工程款后仅支付给陈波、陈宜荣1928553.75元，尚欠252767.44元（2181321.19元－1928553.75元）。2015年9月5日，跃龙公司应付弱电工程合同价款160544.15元的85%，计136462.53元（160544.15元×85%）。由于荣翔公司注销了案涉工程款专项账户，使跃龙公司无法支付，导致陈波、陈宜荣无法获得弱电工程款。2016年2月5日，跃龙公司返还荣翔公司履约保证金245000元，荣翔公司未将该款退还给陈波、陈宜荣。另查明，武佩法庭后提交情况说明一份，主要载明：武佩法放弃主张合伙工程款，同意由陈波、陈宜荣取得本案全部款项。武佩法特别授权委托诉讼代理人贺兆伟在情况说明上签名。 一审法院认为，陈波、陈宜荣与武佩法均认可三人合伙承包案涉工程，并签订合作协议合同，虽然签订合作协议合同的时间晚于武佩法与荣翔公司建设工程施工合作协议，但从陈波于2014年12月16日、17日，即向荣翔公司滁州分公司账户转款30万元保证金可以看出，在陈波、陈宜荣与武佩法签订合作协议合同之前，即参与合伙施工案涉工程事宜。认定陈波、陈宜荣与武佩法合伙承包案涉工程的施工。荣翔公司与陈波、陈宜荣及武佩法形成转包合同关系。虽然转包合同无效，因案涉工程经竣工验收合格，加之武佩法放弃主张合伙工程款，同意由陈波、陈宜荣取得本案全部款项，故陈波、陈宜荣有权依法主张相应的工程价款。关于配套工程款及利息,跃龙公司与荣翔公司配套工程价款3184843.95元，跃龙公司已付荣翔公司2181321.19元，陈波、陈宜荣自认荣翔公司支付其配套工程的工程款1928553.75元，荣翔公司就此未提供证据反驳，对陈波、陈宜荣自认收到配套工程款1928553.75元予以采信。荣翔公司尚欠陈波、陈宜荣配套工程款252767.44元，荣翔公司应当给付，并应依法支付利息。关于弱电工程款及利息,荣翔公司欠付陈波、陈宜荣弱电工程款136462.53元，荣翔公司应当给付，并应依法支付利息。跃龙公司也未于2015年9月5日工程总体质量验收合格之日，向荣翔公司支付弱电工程款136462.53元，跃龙公司应在欠付工程款136462.53元范围对陈波、陈宜荣承担责任。关于履约保证金及利息,荣翔公司交纳跃龙公司的30万元保证金系陈波、陈宜荣所付，2016年2月5日跃龙公司退还荣翔公司保证金245000元，荣翔公司没有及时返还陈波、陈宜荣，对该款应负给付责任，并应依法支付利息。关于预收管理费及利息,虽然在2014年11月27日，陈波向夏国庆账户转款244000元时，未注明款项用途为管理费，但从夏国庆为荣翔公司委派的履行本合同的总负责人、陈波为转承包人的身份判断，以及合同中约定转承包人应向荣翔公司交纳管理费，且荣翔公司针对其辩称该款项只能是陈波和夏国庆个人之间的如借贷、还款等往来，未能提交相应的证据证实，认定陈波转账给夏国庆的244000元，与案涉工程的管理费等有关联。陈波、陈宜荣实际完成的配套工程的合同价款为3184843.95元，弱电工程合同价款为160544.15元。按照合同约定2%管理费比例，陈波、陈宜荣应交付管理费66907.762元［（3184843.95元＋160544.15元）×2%］，被告预交244000元，多交纳177092.24元，荣翔公司应予返还。陈波、陈宜荣就该款项主张利息，因其超出合同约定数额向荣翔公司支付管理费等，无证据证明荣翔公司应对此担责，对陈波、陈宜荣主张该款项利息的请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告江西省荣翔建设有限公司于判决生效后十日内，给付原告陈波、陈宜荣配套工程款252767.44元及利息，利息以252767.44元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率（自2019年8月20日起，不得超出原告主张的同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率），自2015年9月5日计算至付清之日止。二、被告江西省荣翔建设有限公司于判决生效后十日内，给付原告陈波、陈宜荣弱电工程款136462.53元及利息，利息以136462.53元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率（自2019年8月20日起，不得超出原告主张的同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率），自2015年9月5日计算至付清之日止。被告明光跃龙投资控股集团有限公司在欠付弱电工程款136462.53元范围内承担连带责任。三、被告江西省荣翔建设有限公司于判决生效后十日内，给付原告陈波、陈宜荣保证金245000元及利息，利息以245000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率（不得超出原告主张的同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率），自原告起诉之日2020年5月8日计算至付清之日止。四、被告江西省荣翔建设有限公司于判决生效后十日内，给付原告陈波、陈宜荣人民币177092.24元。五、驳回原告陈波、陈宜荣其他诉讼请求。案件受理费13233元，减半收取6616.5元，由原告陈波、陈宜荣负担616.5元，被告江西省荣翔建设有限公司负担6000元。 二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，虽然陈波、陈宜荣与武佩法为合伙施工涉案工程而签订合作协议的时间（2015年3月6日）晚于武佩法与荣翔公司签订建设工程施工合同的时间（2014年11月24日），但根据原审查明的事实，陈波早在2015年3月6日签订合作协议之前的2014年12月16日、17日即向荣翔公司交纳30万元作为保证金，且陈波、陈宜荣与武佩法均认可三人合伙承包涉案工程并签订了合作协议，陈波交纳30万元保证金的时间也在荣翔公司与跃龙公司签订明光市花园路棚改小区配套工程施工合同的时间（2015年2月27日）之前，原审据此认定在与武佩法签订合作协议之前，陈波、陈宜荣即参与合伙承包涉案工程事宜，并合伙施工涉案工程，荣翔公司与陈波、陈宜荣及武佩法三人之间成立转包合同关系有事实依据。涉案工程经竣工验收合格，在武佩法承诺放弃权利后，陈波、陈宜荣有权就三人施工的全部工程向荣翔公司主张相应的工程价款。关于陈波于2014年11月27日向夏国庆账户转账244000元的问题，根据查明的事实，夏国庆系荣翔公司委派的履行涉案合同的总负责人，陈波系转承包人，转包合同中也有荣翔公司收取管理费的约定，荣翔公司对该款项的辩称意见亦无相应的证据证实，基于此，原审对该款项的认定及处理正确。 综上，荣翔公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。原判事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13233元，由上诉人江西省荣翔建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高奎 审判员  刘勇 审判员  王敏 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  吴敬 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；