山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终4951号 上诉人（原审原告）：太平财产保险有限公司潍坊中心支公司，住所地潍坊市潍城区月河路东风街交叉口月和楼商业街****商务楼**，组织机构代码：1370700771027498P。 负责人：张克国，总经理。 委托诉讼代理人：李猛，男，1985年3月23日出生，住潍坊市高新区。 委托诉讼代理人：安继强，山东海瑞达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董波，女，1969年11月22日出生，汉族，住昌乐县。 委托诉讼代理人：刘晓林，山东潍州律师事务所律师。 上诉人太平财产保险有限公司潍坊中心支公司（以下简称太平保险公司）因与被上诉人董波劳动争议一案，不服山东省昌乐县人民法院（2020）鲁0725民初310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 太平保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费由董波负担。事实与理由：1.被上诉人董波长期旷工，属于严重违纪，其公司有权解除与董波之间的劳动合同，且其公司解除与董波的劳动合同程序合法，董波申请劳动仲裁超过仲裁时效。2.一审法院没有管辖权，程序违法。3.一审法院按照董波正常工作时的工资收入计算赔偿金没有法律依据。 董波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 太平保险公司向一审法院起诉请求：1.判令其公司不支付董波赔偿款181767.24元；2.诉讼费由董波承担。 一审法院认定事实:2005年1月19日，太平保险公司成立。2005年11月21日，太平保险公司在昌乐县成立“太平财产保险有限公司潍坊中心支公司昌乐县营销服务部”。2014年9月24日，更名为“太平财产保险有限公司潍坊市昌乐支公司”。 2005年9月1日，太平保险公司与董波签订劳动合同，合同鉴证编号为××，合同起止时间为2005年9月1日至2006年9月1日，用工形式合同制。2016年9月24日，太平保险公司与董波签订劳动合同，合同期限自2016年9月24日至2018年9月30日，载明董波的工作地点为潍坊，合法有效的送达地址为昌乐县××小区××号楼××单元××室。2017年7月14日，董波的银行卡最后一次收到工资。2017年9月21日，赵某通过ＥＭＳ向董波发送《预解除劳动合同通知书》，通知书载明“因你长期旷工，未到公司上班，根据以上法律规定，及公司相关规章制度，限你收到该通知3日内到公司进行报到并及时作出相关说明，若逾期未前往公司并不给出任何电话或书面说明，公司将启用强制办理解除劳动合同相关流程，请收到通知后在规定时间内予以配合办理”，该ＥＭＳ外包装上未注明内件品名，董波未开封、拒收。2018年2月20日，太平财产保险有限公司山东分公司工会委员会复函太平保险公司，同意解除与董波的劳动关系。2018年3月9日，赵某通过顺丰速递向董波寄送《解除劳动合同通知书》，载明“因你长期旷工，不到公司上班，根据以上法律规定，及公司相关规章制度，限你5日内到公司办理解除劳动合同手续，若逾期未办理，公司将登报声明，与其解除劳动关系，请收到通知后在规定时间内予以配合办理”，该邮件外包装上注明托寄物为“文件”，未说明文件名称，董波未开封、拒收。2018年3月14日，太平保险公司在齐鲁晚报刊登公告，载明：“因董波同志未达到与公司签订的劳动关系协议约定的工作标准要求，根据《劳动法》和公司有关规定，公司研究决定于2018年3月14日开始与董波同志解除劳动合同关系，因前期多次电话、信息告知并未到公司办理离职手续，特此公告”。2018年4月18日，太平保险公司到人社部门办理劳动用工变动备案，备案花名册载明董波用工起始日期为2004年4月5日，变动原因为解除劳动合同。2018年4月起，太平保险公司停缴了董波的社会保险。太平财产保险有限公司《员工手册（2015版）》第三章第三条第（二）项考勤违纪处理第2小项规定“连续旷工超过3天（含3天）或12个月内累计旷工超过10天（含10天）的，属于严重违纪行为，予以解除劳动合同。” 董波的保险中介从业人员资格证书于2016年7月2日在太平保险公司处注销；于2017年8月29日在亚太财产保险有限公司潍坊中心支公司注册。 2019年8月19日，董波向昌乐县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人太平保险公司支付经济赔偿金248544元。2019年10月25日，昌乐县劳动人事仲裁委员会作出乐劳人仲案字（2019）第377号仲裁裁决书，裁决如下：自本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人赔偿金181767.24元。2019年11月4日，太平保险公司签收该仲裁裁决书。太平保险公司对该仲裁裁决书不服，于2019年11月13日向潍城区人民法院提起诉讼，于2019年12月4日立案受理。2019年12月5日，潍城区人民法院作出（2019）鲁0725民初2798号民事裁定书，将该案移送昌乐县人民法院处理。因此，该案并不存在董波所辩解的超期诉讼情形。 一审法院认为，本案的争议焦点为： （一）关于管辖权问题。虽然双方当事人劳动合同约定的工作地点为“潍坊”，但解除劳动合同时董波的工作地点在昌乐县，太平保险公司未提交解除劳动合同时董波在潍城区工作的证据，由此可见，劳动合同履行地在昌乐县。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的的解释》法释﹝2001﹞14号第八条“劳动争议案件由用人单位所在地或劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖”之规定，昌乐县人民法院对该案有管辖权。 （二）太平保险公司应否支付董波仲裁裁决的款项。对于解除劳动合同的理由，太平保险公司主张董波旷工构成严重违反员工手册第三章考勤管理三（二）2“连续旷工超过3天（含3天）或12个月内累计旷工超过10天（含10天）的，属于严重违纪行为，予以解除劳动合同”的规定，但未提交有效证据予以证实董波存在上述旷工情形，也未提交有效证据证实已明确告知董波该手册，且董波既不认可收到该手册，也不认可存在太平保险公司主张的旷工情形，因此董波不存在太平保险公司主张的解除劳动合同情形。太平保险公司主张董波在未解除劳动合同关系时已在其他单位就职，虽提交了董波保险中介从业人员资格证书在太平保险公司处注销、在亚太财产保险有限公司潍坊中心支公司注册的证据，结合法院依职权调取的证据，显示太平保险公司在与董波解除劳动关系之前已将董波的资格证书注销，结合（2020）鲁0725民初309号一案中李明新保险中介从业人员资格证书的注册、注销情况，可以看出该资格证书的注册、注销与劳动合同关系的建立、解除无必然关系，虽然董波在未与太平保险公司解除劳动合同关系时其从业资格证已在亚太财产保险有限公司潍坊中心支公司注册，不足以证明董波同时在两公司就职，太平保险公司的该主张不成立。对于解除劳动合同的程序，关于用人单位解除劳动合同通知书的送达问题，用人单位根据劳动合同法有关规定解除与劳动者的劳动合同时，应当参照仲裁机构和法院的送达规定依法送达解除劳动合同通知书。对于受送达人下落不明，或者采用直接送达、留置送达、邮寄送达、电子送达等送达方式仍然无法送达的，可以使用公告送达。证人赵某于2017年9月21日通过ＥＭＳ向董波寄送“预解除劳动合同通知书”和2018年3月9日通过顺丰速递向董波寄送“解除劳动合同通知书”，董波均未开封拒收；该两快递均以赵某的名义发出，非以太平保险公司名义发出，虽太平保险公司事后在开庭时证实了赵某的身份，但董波拒收该快件时并不知情是太平保险公司发出；该两快递中均未载明内件品名，虽董波的送达地址是劳动合同约定的地址，但无法证明太平保险公司向董波送达了预解除劳动合同通知书和解除劳动合同通知书。太平保险公司虽于2018年3月14日通过齐鲁晚报登报解除与董波的劳动合同关系，但太平保险公司未按以上程序向董波送达解除劳动合同通知，直接采用公告送达方式，不符合有关法律规定，因此法院依法认定太平保险公司未送达解除通知，其解除行为在送达程序上存在错误。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第一条第（二）项“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”之规定，太平保险公司未提交董波收到解除劳动关系书面通知时间的有效证据，董波申请仲裁之日即2019年8月19日为劳动争议发生之日，因此董波的仲裁申请未超出仲裁时效的规定。对太平保险公司关于董波申请仲裁已超出仲裁时效的主张，不予支持。据上所述，太平保险公司解除劳动合同的理由和送达解除劳动合同通知均存在违法情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，太平保险公司应当向董波支付赔偿金。关于太平保险公司应当向董波支付的赔偿金数额，根据经审查确认的双方提交的证据以及庭审情况，乐劳人仲案字（2019）第377号仲裁裁决书认定董波在太平保险公司处的工作年限，双方当事人都是认可的，即2005年1月19日至2018年4月18日，共13年零3个月；对于计算董波的赔偿金月工资数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”规定，董波解除劳动合同的时间为2018年4月18日，但2017年7月14日之后就未再收到工资，应采用双方解除劳动合同前正常发放工资的最后12个月即2016年8月至2017年7月的平均工资6732.12元，作为董波解除劳动合同前12个月的平均工资。由此计算，太平保险公司应向董波支付赔偿金181767.24元（6732.12元／月×13.5个月×2倍）。 综上所述，依照《中国人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定，判决：太平财产保险有限公司潍坊中心支公司支付董波赔偿金181767.24元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由太平财产保险有限公司潍坊中心支公司负担。 二审中，太平保险公司提交董波工资发放明细表，证实董波自2016年12月后就不再为公司提供劳动，2018年4月份之前，董波12个月的平均工资低于最低工资标准。董波经质证认为上述证据系太平保险公司单方制作，不予认可，且董波2017年3-6月均有工资发放。本院认为，上述证据系太平保险公司单方制作，且董波不予认可，本院不予采信。 董波提交保险业务材料、证明一宗，证实董波2017年5月至2019年2月，董波仍为太平保险公司办理保险业务，仍在其单位工作。太平保险公司经质证认为上述保险的业务员圴不是董波，且大部分保险业务发生在2018年4月18日之后，双方不存在劳动关系。本院认为，董波提供的上述证据中证明与保单不能相互印证，对本案不具有关联性，本院不予采信。 对一审判决认定的事实，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：1.本案管辖权问题。2.太平保险公司解除劳动合同是否合法及是否支付董波经济赔偿金。 关于第一个焦点问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的的解释》第八条“劳动争议案件由用人单位所在地或劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖”，本案解除劳动合同时董波的工作地点在昌乐县，劳动合同履行地应为昌乐县，故昌乐县人民法院对该案有管辖权。 关于第二个焦点问题。用人单位应当对其作出的解除劳动合同的合法性和合理性提供证据予以证明。太平保险公司主张董波违反员工手册长期旷工，其公司有权解除劳动合同，但一审期间并未提供有效证据证实被上诉人存在旷工情形，也未提交有效证据证实将员工手册明确告知被上诉人，其主张被上诉人存在旷工行为为由解除劳动合同，缺乏依据，明显不当。关于解除劳动合同的程序，用人单位根据劳动合同法有关规定解除与劳动者的劳动合同时，应当参照仲裁机构和法院的送达规定依法送达解除劳动合同通知书，对于受送达人下落不明，或者采用直接送达、留置送达、邮寄送达、电子送达等送达方式仍然无法送达的，可以使用公告送达，太平保险公司未提供确实充分的证据证实其公司按以上程序向被上诉人送达解除合同通知，其解除行为程序错误。因太平保险公司未提交被上诉人收到解除劳动关系书面通知时间的有效证据，被上诉人申请仲裁之日即2019年8月19日为劳动争议发生之日，因此被上诉人的仲裁申请未超出仲裁时效的规定。综上，太平保险公司解除与董波之间的劳动合同违法，一审法院判决太平公司支付董波违法解除劳动合同赔偿金正确。关于赔偿金的数额，一审法院以双方解除劳动合同前正常发放工资的最后12个月的平均工资计算赔偿金并无不当，本院亦予以确认。 综上，太平保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人太平财产保险有限公司潍坊中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王宝成 审判员  刘宇宁 审判员  邵 淼 二〇二〇年十一月三日 书记员  冯 雪