江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终3907号上诉人（原审原告、反诉被告）：无锡市龙腾钢结构有限公司，住所地无锡市滨湖区华庄街道南张村。法定代表人：张晓南，该公司总经理。委托诉讼代理人：费文滔，江苏英特东华律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙敏，江苏英特东华律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江阴建工集团有限公司无锡分公司，住所地无锡市南长区唐巷**。负责人：徐国联，该公司经理。委托诉讼代理人：周平，江苏三诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄洪涛，江苏三诚律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江阴建工集团有限公司，，住所地江阴市香叶路**法定代表人：朱耀良，该公司董事长。委托诉讼代理人：周平，江苏三诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄洪涛，江苏三诚律师事务所律师。上诉人无锡市龙腾钢结构有限公司（以下简称龙腾公司）与上诉人江阴建工集团有限公司（以下简称江阴建工）、江阴建工集团有限公司无锡分公司（以下简称无锡分公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服常州市武进区人民法院（2019)苏0412民初8724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。龙腾公司上诉请求：1.撤销一审判决第五项；2.改判一审判决第一项中“2019年7月31日前结欠的利息1735721元”为“2019年7月31日前结欠的利息1935721元”；3.诉讼费用由江阴建工、无锡分公司承担。事实与理由：一、一审判决第五项判决错误，应当依法撤销。1.江阴建工对于工期延误违约金没有反诉资格。关于工期延误的违约金，在我公司与江阴建工签订的《工程分包协议》中并没有约定。2009年7月4日，发包人常州开源机床有限公司（下称开源公司）、总包人江阴建工、分包人龙腾公司就工期事宜开展三方协商，由我公司出具了关于工期的《承诺书》，该承诺书是出具给开源公司与无锡分公司。因此关于工期延误的违约责任，不属于本案当事人之间的双方约定，而是我公司、无锡分公司以及开源公司的三方约定。权利人除了无锡分公司以外，还有开源公司。鉴此，江阴建工无权在本诉案件中提出反诉，不仅在外观主体上不符合反诉的条件，而且在权利实体上，一审接受江阴建工的此项反诉，实际上剥夺了开源公司的权利。2.工期索赔的真正权利人，应当是工程建设单位即开源公司。通常情况下，总包单位与发包人签订的建设工程施工合同中，工期作为合同的一个重要内容，作为合同的主要条款进行约定，并对于工期延误责任进行明确的约定。总包人是工程施工的管理人，在分包合同中也会对于因分包人原因引起的工期延误责任做出约定，转嫁非因总包人原因导致工期延误索赔的风险。木案中，双方并没有就工期延误责任作出双方约定，而是与发包人一起另行做出了三方约定，因此，本案工期延误，影响的是工程竣工时，影响的是工程投入使用的时间。应此发包人才是工期延误索赔的权利人。3.2011年1月1日的《协议书》是双方之间的关于案涉工程的结算协议，江阴建工、无锡分公司无权就工期延误责任提出主张。建设工程施工合同双方在工程竣工验收合格后进行的结算，是对合同各方履约情况的审核并提出相应的索赔，索赔事项及金额应该在结算时一并核定处理。因此，除了在结算时因存在争议而声明保留的项目外，结算协议属于合同各方进行工程借款清结的最终依据。江阴建工、无锡分公司在结算协议中没有提出工期延误的索赔主张，也没有作出保留声明，在时隔10年后又以我公司违约为由主张索赔，依法应当驳回。上述论断，在最高人民法院（2017)最高法民再97号民事判决书和十堰市中级人民法院（2018)鄂03民终2519号民事判决书中都有论述。我公司也作为法律适用的依据材料递交一审法院，但一审没有采纳，是法律适用的错误。最高人民法院的观点是，在结算协议中因有争议而声明保留的以外，在后期再提起索赔主张的不予支持；但一审认为结算协议中“没有对于承诺书声明作废”从而认为江阴建工、无锡分公司有权主张，不仅在自身逻辑上矛盾，而且与最高人民法院的意见相悖。4.一审关于工期延误违约金诉讼时效的法律适用错误。最高人民法院在类案审理中的裁判观点表明总包人对于工期延误违约金没有请求权。退一步讲，即使一审法院不采纳最高人民法院的裁判观点，总包人对于工期延误违约责任的追索也已过诉讼时效。自2011年1月签署结算协议后，我公司一直在向对方追讨工程欠款，但对方直至2019年6月庭审时才主张工期延误违约金，在长达8年半的时间内始终没有提出过工期延误违约金。期间，总包人一直在履行付款义务，而且是违反协议约定延迟履行付款义务，不构成诉讼时效中断、中止的正当理由。我公司开具发票而对方不予接受导致尚有部分开具发票的法定义务，也不构成对方诉讼时效中断、中止的正当理由。诉讼时效的规定，是对于权利人及时行使权利的敦促。江阴建工、无锡分公司在8年半的时间内始终没有提出过工期延误违约金主张，可以认定怠于行使权利。鉴此，依法应当对于义务人作出法定的保护，即诉讼时效已经届满，不予支持对方对于工期延误违约责任的追索。5.违约金过高。再退一步看，对于工期延误违约金的请求，即使请求权依然存在,即使请求权尚在诉讼时效内，那么违约金也过高。违约金过高过低的判断依据之一，是要违约金约定金额与权利人所遭受的实际损失相当。本案中，总包人并未受到发包人的工期延误处罚，没有任何损失存在。一审中按照工程价款总额2200万元的比对，并没有说明“不在违约金过高的范围”的理由。如果按照2200万元年利率角度看是16.6%，尽管不超过24%，但是与结算协议延期付款违约金年利率10%比较，高出了66%。双方的违约责任不对等，应当认定为过高。况且，对方尚未付清工程款，欠付近一半的工程款。若按照结算协议当时的己付工程款1206万元折算，年息达到30%以上。6.在事实方面：承诺书所作出的工期承诺，不包含变更部分。承诺书中明确“如业主有变更，变更部位不在总工期内”。事实上，案涉的钢结构项目是有变更的，这在结算协议中也能看出，而且还对于变更部分的工程款另行结算作出了保留声明。但是本案确认的工期是全部钢结构工程的工期，因此认定156天延期是错误的。我公司一审中举证了当时的现场状况存在积水，没有硬化施工场地导致无法施工的情况，也举证了对方作为总包单位，没有及时协调处理好钢结构安装中“厂房屋顶没有预留风机口”、“起重机无法进入施工场地”、“管道支架、桥架支架与行车设备的焊接”等问题，因此，工期延误的原因是多方面的，并非全部是我公司的原因。二、一审判决第一项中利息计算错误，应当改正。一审判决第一项中“2019年7月31日前结欠的利息1735721元”错误，产生该错误的原因在于事实认定错误。我公司认为2019年7月31日前结欠的利息是1935721元，存在20万元的差距。一审多计算了“2016年12月31日付款20万元”这一笔款项。在2020年6月9日庭审中（庭审笔录第5页倒数第二段开始至第7页第一段止），关于付款情况双方做出了说明和提出了意见。我公司的起诉状中自认了2016年12月31日收到20万元，但是没有同时自认2017年1月26日收到30万元。后经双方核对，我公司声明，因为“当事人陈述中有阴历与阳历的混淆”和“当事人会计记载错误”的原因，将收款日期为2017年1月26日（阳历）误称为“2016年底”（阴历），导致代理人为计算利息而在列表中记录为2016年12月31日，收到的款项有记载错误，将事实上收到了30万元误记为20万元。对方认为是两笔付款“同时存在”的。对此，一审法庭也“责令”对方提交2016年底支付20万元的凭证。然而，我公司不知道对方在庭后是否提交了20万元的付款凭证，请二审法院依法查明事实后认定。江阴建工、无锡分公司共同上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.依法改判一审判决第五项，判令龙腾公司向我方支付因工期延误的违约金156万元，从未付工程款中抵销；3.判令龙腾公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律不当。一、一审判决将“协议书”中前后表述不一、双方存有争议的内容认定为“对原建设合同中付款方式内容的变更”，应予纠正。双方2011年1月1日签订协议书，其中关于“按双合同约定，应于2011年1月28日之前甲方应支付乙方工程款计2200万元（变更调整不在内）”的内容，协议书中前面“按双方合同约定”与后面的叙述内容不一致。因为如果按照双方原建设工程施工合同约定，则工程款是按节点分阶段支付的：（1）主体机构工程结束付至70%；（2）工程竣工验收（2012年5月3日）审计后三个月（2012年8月3日）再付20%；（3）竣工验收合格满一年后15日（2013年5月18日）内付5%；（4）竣工验收合格满二年后15日（2014年5月18日）内付3%；（5）竣工验收合格满三年后15日（2015年5月18日）内付2%。而协议书后面却又表述“应于2011年1月28日之前甲方应支付乙方工程款计2200万元”，相当于一次性付款。对于该前后表述不一且双方对合同条款的理解有争议的内容如何认定的问题，我方认为应当按照合同法第一百五十二条的规定，按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则来确定该条款的真实意思。分析如下：首先，从合同目的和有关条款看，签订协议的主要目的是解决已到期工程款的延期支付问题，主要是双方就延期时间、利息以及逾期不付款的后果进行约定，确保工程款的顺利支付。这是双方订立协议的本意和目的，并不涉及付款期限的改变。其次，从交易习惯看，我方作为总包人，在与发包人签订建设工程施工合同时也约定工程款分期支付，根据合同约定除了70%节点工程款外，其余30%（含质保金）要在工程竣工验收审计后的三年内支付。涉案工程竣工验收日期为2012年5月3日，我公司在未从发包人处获得工程款的情况下，何来工程款付给对方？显然协议书中表述“应于2011年1月28日之前”支付全部工程款不符合交易习惯。再次，从诚实信用原则看，该原则贯穿合同从订立到终止的整个过程，在解释合同条款时也应遵从诚实信用原则，并以公平的原则平衡当事人之间的利益冲突。作为协议一方，我方在没有内外压力的情况下同意将付款期限提前，增加了自己的负担，而且还是在自身资金本就十分紧张的情况下，这显然不符合常理。一审判决作出改变付款方式的认定，对我方显失公平，明显违背诚实信用原则。最后，从签订背景看，该协议是在对方处签订，且协议书文本是对方打印好提供的，类似格式合同。根据合同法第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。因此，把协议书中前后表述不一、双方存有争议的内容认定为对原建设合同中付款方式内容的变更，将分期付款改为一次性付款，这一认定与签订协议的目的即交易习惯不符，也有违诚实信用原则，且不符合法律规定，应予纠正。二、一审支持我方要求对方支付工程延期违约金156万元的反诉请求正确，但是不支持上述违约金从未付工程款中扣除显然错误，不能逻辑自洽。由于该违约金来源于2009年7月4日龙腾公司出具的承诺书，该承诺书中最迟完工时间为2009年8月25日，实际完工时间为2010年1月28日，延期156天，按照1万元/天的标准共计156万元违约金，该违约金在完工之后就已经成就，应当在完工之日支付给我方，而非我方提起反诉才支付。另外，156万元违约金的权利人是我方，按照一审判决不支持在未付工程款中扣除，导致我公司要为自己的156万元向对方支付利息，这是荒谬的。合同法第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。因此，我方要求从未付工程款予以抵销符合法律规定，应予支持。三、一审判决关于工程款利息计算方法错误。双方2011年1月1日签订的协议书明确约定：由于甲方资金运作紧张，经双方商定乙方同意甲方工程款延期一年支付，并由甲方承担延长期内的利息（经双方商定，按年息10%计算）。该约定明确工程款延期一年支付，同时也明确我方只需承担该一年延长期内的利息，但对超过延长期之后的利息没有约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，关于本案工程款利息的计算应当分为两个期间：一是2011年1月28日至2012年1月27日，该一年期间内按照年利率10%计算利息；二是自2012年1月27日起至实际付款日止，该计算期间的利息应当参照全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率。而一审判决计算利息的期间是从2011年1月28日至实际付清之日，且全部按年息10%计算。一审关于工程款利息的计算方法存在明显错误，应予纠正。对于龙腾公司的上诉意见，江阴建工、无锡分公司共同答辩称，一、龙腾公司认为一审判决忽略了开源公司的权利，认为承诺书是开具给开源公司的，该理由不能成立。我们认为承诺书中对于每天1万元的延期竣工违约金是龙腾公司对我方承诺的违约责任。虽然抬头中包含了开源公司，但开源公司并非分包合同的权利义务相对方。钢结构分包合同的权利义务相对方是江阴建工与龙腾公司，因此龙腾公司的违约责任当然是相对于江阴建工而言，龙腾公司与开源公司没有合同关系。二、龙腾公司认为双方2011年1月1日的协议是最终结算协议。我们认为，该协议并非是双方案涉工程的全部权利义务的结算，而主要是对工程款延期支付方面的一个约定，并非是工程完结后总的结算书。其中既不涉及开具发票的问题，也并不涉及延期竣工的违约罚金问题，且这些问题并不因为在这张协议中没有提及就不再处理。三、对于龙腾公司所持“延期竣工违约金已经超过诉讼时效”的主张。我们认为双方之间的联络从未中断，龙腾公司也一直在向我方收取工程款。因此我方的抵销权可以随时行使。关于延期竣工的违约金抵销权，江阴建工并不存在向龙腾公司主张的问题。因为尚有工程款未全部支付完毕，根本无需进行主张。最高人民法院公报2019年第四期发布了一则有关超过诉讼时效的债权能否抵销的案例，最高人民法院在（2018）最高法民再51号再审案件中明确了已经超过诉讼时效的债权，也可以依法行使抵销权的观点。四、关于违约金约定过高的问题，我方认为延期竣工必然导致延期结算，也必然导致后续的延期付款，而延期付款，就必然会给江阴建工造成损失。根据九民会议纪要第五十条的规定，主张违约金过高的一方负有举证责任。对此，龙腾公司一审、二审都未进行举证。参照上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见中第九条的规定，我们可以参照不超过银行同类贷款利率的四倍的标准进行相应调整。以本案2200万元的工程款按照现行LPR的利率的四倍计算，每天的标准也超过了1万元。这说明双方约定的违约金并不高。何况因龙腾公司的延期竣工造成的是我方整体建筑工程款延期收回，该金额远远超过2200万。五、对于龙腾公司将工程延期归结于工程变更的问题，本案钢结构分包工程的约定价款是2200万元，最终的结算价款也是2200万元，这说明工程没有变更，且龙腾公司也未提供工程变更的相应依据。因此龙腾公司将工程延期归结于工程变更没有事实和法律依据。六、龙腾公司统计了我方所付的825万元款项，但我方认为其少统计了一笔30万元，因此付款总金额为855万元，一审判决正确。我方认为龙腾公司的上诉理由无事实和法律依据，不能成立。对江阴建工、无锡分公司的上诉意见，龙腾公司答辩称，一、2011年1月1日的协议书，是双方在工程竣工验收合格以后进行的最终结算协议。最终结算协议可以涵盖之前关于付款内容的约定。江阴建工没有证据证明该协议的签订是受到了胁迫、欺骗或者受到了其他能改变其意思表示的外在的压力。该协议书是双方真实的意思表示。工程款就应按照该协议书约定支付，并不存在所谓的格式条款，它并非是格式合同，而且在该协议书中明确说明了乙方同意甲方工程款延期一年支付，并由甲方承担延长期内的利息。在延长期内的利息也包括了一年以后延长期的利息。该协议书是双方结算的关键证据，有效、合法。且该协议书作为最终结算协议，除了该协议书中保留声明的变更工程调整需要另行结算以外，江阴建工就应按照该协议进行付款，并不再提出任何协议书以外的抗辩意见，包括工程延误的索赔。二、关于156万元违约金，我公司在上诉状中已经详细陈述，江阴建工的上诉意见错误，应不予采纳。我方上诉意见中针对该延期违约金156万的意见，希望法庭能够考虑、采纳。三、关于工程款利息支付的问题，协议书中明确约定10%的年利率，支付方江阴建工已经违约了，对于违约方还要减轻其利息负担的话，于理不符，请求驳回江阴建工、无锡分公司的上诉。龙腾公司向一审法院起诉请求：江阴建工、无锡分公司立即支付龙腾工程款5155626.49元，及2019年7月31日前结欠的工程款利息2073516.89元，并由江阴建工、无锡分公司继续承担所欠工程款5155626.49元为基数，自2019年8月1日起至实现付清之日止按年息10%计算的利息；判令江阴建工、无锡分公司承担龙腾公司因实际债权的律师费284700元，保全担保费用12000元。本案诉讼费用由江阴建工、无锡分公司负担。江阴建工、无锡分公司向一审法院反诉请求：判令龙腾公司向江阴建工开具总金额为2200万元的工程款增值税专用发票；判令龙腾公司支付江阴建工、无锡分公司因工程延期的违约金1560000元，并在所欠工程款中抵销。一审法院查明：1.2009年前，发包人开源公司将三期铸造联合厂房工程总包给南京某公司承建，后因南京某公司退出承包，发包人遂将建设工程承包给江阴建工（双方签订了建设工程施工合同），工程总造价为4280万元。因江阴建工在接替南京某公司总承包之前，龙腾公司已实际进场施工，为此，江阴建工将总工程中的部分钢结构工程分包给了龙腾公司。2009年4月27日，龙腾公司作为乙方、江阴建工作为甲方签订了工程分包协议一份，该协议第一条约定工程名称为三期铸造联合厂房钢结构工程，工程造价：固定包干价共计2200万元（包括税票），第二条承包内容及范围：开源公司三期铸造联合厂房图纸范围内的所有钢结构工程量及内外样板屋面采光带等（不包括门窗），第三条工期要求，60日，2008年11月10日前主体结构构件必须进场并开始安装，2009年1月10日前完工并具备验收条件。第七条付款方式：主体结构按当月完成产值的70%支付进度款，主体结构工程结束付至合同总价款的70%，工程竣工验收审计后三个月内付至合同总价款的90%，合同总价款的10%作为工程质量保修金，竣工验收合格满一年后15日内退付总价款的5%的保修金，竣工验收合格满二年15日内退付总价款3%的保修金，竣工验收合格满三年且屋面墙体无渗漏、主体结构无明显质量隐患15日内付清保修金。同时，双方还对其他方面进行了约定。一审中，双方针对此合同签订的时间、与钢结构工程竣工时间的矛盾之处，双方均陈述合同内容是参照此前的分包合同内容，尚未更改。自签订了上述分包协议后，在履行过程中，龙腾公司于2009年7月4日向开源公司、无锡分公司出具书面承诺书一份，该承诺书载明：龙腾公司承建的铸联合车间厂房钢结构工程项目，由于诸多原因合同工期已过多时，根据目前现状，现与业主及总包方商定，根据现场实际情况，我公司承诺如下：雪堰桥铸造钢结构屋面采钢板，保证在7月31日前全部完成。反吊板及墙面板等在8月25日前完工，如业主有变更，变更部位不在总共其内（另附施工计划进度表）。对于以上承诺我公司出于自愿。如不能在承诺工期内完成，每拖延一天，按1万元/天机算，上不封顶。本承承诺书与施工合同起同等法律效力。承诺人：张晓南。该承诺书右下方还由龙腾公司加盖了公司公章。龙腾公司所承做的钢结构工程，实际于2010年1月28日完工。2.2011年1月1日，龙腾公司作为乙方、江阴建工作为甲方签订协议书一份，该协议书载明：甲方与乙方在2009年4月27日所签订的开源机公司三期铸造随联合厂房钢结构工程合同。乙方已于2010年1月28日完工，并通过建设方验收通过。按照双方合同约定，应于2011年1月28日之前甲方应支付乙方工程款2200万元（变更调整不在内），但实际付款过程中，甲方至2010年12月30日共支付乙方工程款1206万元。目前甲方资金运作紧张，经双方商定，乙方同意甲方工程款延期一年支付，并由甲方承担延长期内的利息，（经双方商定，按年息10%计算）。如逾期不付，乙方有权提出诉讼，由此产生的诉讼费用、律师费用等相关费用由甲方承担，并由乙方所在地法院解决。协议下方的甲方处由无锡分公司项目负责人龚坚签字，并盖有无锡分公司项目部章。3.江阴建工集团有限公司，原名江阴一建建设有限公司，于2018年1月29日变更为目前的名称即江阴建工集团有限公司。2019年2月2日，江阴一建建设有限公司无锡分公司变更为目前的江阴建工集团有限公司无锡分公司。4.2019年7月，龙腾公司作为委托人（甲方）与江苏英特东华律师事务所作为受托人（乙方）签订委托律师合同一份，约定乙方接受甲方委托指派律师代理龙腾公司向江阴建工、无锡分公司主张相关权利，并支付代理律师费计284700元。龙腾公司为实施诉讼保全，根据需要与中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司签订诉讼财产保全责任保险保险单一份，为此，龙腾公司支付诉讼保全保险费12000元。经庭审质证，江阴建工、无锡分公司对其真实性认可，但认为应根据其实际承担支付的工程款数额来按比例分担。经过庭审举证质证，双方有争议的是：1.龙腾公司向法院提交了江阴建工、无锡分公司的付款如下：（1）2012年2月22日给付45万元；（2）2012年3月26日给付80万元；（3）2012年10月12日给付100万元；（4）2013年2月7日给付50万元；（5）2013年6月23日给付300万元；（6）2013年11月8日给付100万元；（7）2014年1月5日给付50万元；（8）2014年8月26日给付50万元；（9）2016年底给付20万元；（10）2017年底给付30万元。以上十笔付款共计825万元，按照《中华人民共和国合同法》相关规定，江阴建工、无锡分公司支付的款项在先扣除应支付的工程款约定的利息外，多余部分应当在工程款中扣除。江阴建工、无锡分公司对龙腾公司陈述的前九笔共计795万元无异议，但辩述：江阴建工、无锡分公司还于2017年1月26日给付了30万元、于2018年2月13日给付了30万元，加上龙腾公司认可的前九笔付款，合计支付工程款855万元。江阴建工、无锡分公司针对其于2017年1月26日、2018年2月13日两次给付龙腾公司工程款共计60万元，提交两组证据：2017年1月26日由龙腾公司张永辉出具的收到二份承兑汇票共计30万元的收条一份及两份承兑汇票的复印件（上有张永辉签字）；2018年2月13日由龙腾公司负责人张晓南签字的二张承兑汇票复印件共计30万元。用以证明总包人还于上述时间节点上给付工程款60万元。经庭审质证，龙腾公司认为其记载的2016年底、2017年底，实质上是阳历、与阴历的区分，2016年底、2017年底，实质上就是阳历2017年初、2018年初。龙腾公司核实后确认，2015年以后，龙腾公司才收到对方支付的二笔钱，至于我方记载的2016年底支付20万元，实质就是2017年1月26日收到的30万元，误记成是收到20万元。2.江阴建工、无锡分公司应支付给龙腾公司的包干价工程2200万元，是根据双方于2009年4月27日签订的工程分包协议第七条付款方式约定的时间节点支付，还是根据双方于2011年1月1日签订的协议书约定的时间节点支付工程款？龙腾公司认为，2011年1月1日的协议书约定支付工程款的时间节点，是双方当事人在履行合同过程中变更了付款方式，故应当按此协议支付工程款，并支付相应的利息。江阴建工、无锡分公司认为，此协议书不能变更原合同约定的付款方式及付款时间节点。3.根据龙腾公司出具的承诺书载明的完工时间2009年8月25日前完成，但钢结构工程实际于2010年1月28日完工，工程延期达156天，是否应根据承诺书的约定每延期一天按1万元计算工程延期交付违约金？江阴建工、无锡分公司认为：龙腾公司理应按照承诺书的约定，因其延期完成钢结构工程，每天按1万元计算，实质就是每延期一天承担违约金1万元，故龙腾公司应承担延期交付工程而产生的违约金156万元。对此，龙腾公司认为，发包人对总包单位江阴建工没有任何延期工程的罚款，其没有任何损失；其次，双方间的工程施工合同已经结算并达成了付款协议的前提下，江阴建工、无锡分公司也无权要求龙腾公司承担延期交付工程而产生的违约金。即使法庭认为龙腾公司需要承担工程延误的违约责任，违约金也过高，要求调整。一审法院认为，双方于2009年4月27日签订的建设工程施工合同（工程分包协议）、2011年1月1日签订的协议书、龙腾公司于2009年7月4日出具的承诺书，均系当事人的真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，系合法有效，双方应各自全面履行义务。本案双方对发生的钢结构工程建设内容、完工时间双方均无异议；对于工程总包干价2200万元、龙腾公司应当向江阴建工开具工程款增值税普通发票2200万元无异议，法院依法予以确认。因双方于2011年1月1日签订协议书时，明确约定：“至2011年1月28日之前，甲方即江阴建工集团应支付乙方即龙腾公司工程款2200万元，实际付款至2010年12月30日止共支付乙方1206万元。目前甲方资金运作紧张，经双方商定乙方甲方工程款延期一年支付，并由甲方承担延长期限内的利息，双方商定按年息10%计算…”。故上述约定属双方当事人对原建设施工合同中对付款方式内容的变更，且变更后的内容不违反法律规定，法院应当予以支持。故江阴建工、无锡分公司应按照2011年1月1日签订的协议书的约定时间支付工程款，并支付相应的利息。对于江阴建工、无锡分公司自2012年2月22日起至2018年2月13日期间，共给付龙腾公司的款项数额，法院经审查后认为，应确认江阴建工、无锡分公司在上述期限内给付的款项总额为855万元，具体理由如下：1.龙腾公司所列付款清单的前九笔共计795万元，江阴建工对此无异议；2.江阴建工还举证证明其于2017年1月26日给付龙腾公司30万元（系承兑由张永辉签收、）、于2018年2月13日给付龙腾公司30万元（系承兑，由张晓南签收）；3.龙腾公司辩述第九笔付款记录的2016年是指阴历年底，与江阴建工主张的2017年1月26日是阳历，时间节点上是符合的，系同一笔付款。一审法院经审理后认为，龙腾公司记载的时间节点是2016年，且记录的付款金额为20万元，与江阴建工主张的2017年1月26日支付的30万元，从付款数额上显然不同。综上，法院依法认定江阴建工在上述时间段内支付给龙腾公司的款项数额确认为855万元。对于江阴建工所支付的上述款项，是直接从所欠工程款中扣除还是先抵扣工程款利息？依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的费用；（二）利息；（三）主债务”规定，江阴建工、无锡分公司自2012年2月22日起每支付一笔款项，先扣除应计算的工程款利息外，多余部分在所欠工程款中扣除。根据上述确认的计算方法，截止时间暂确认至2019年7月31日止，经过核算，江阴建工、无锡分公司尚结欠龙腾公司工程款本金5164835元，结欠利息1735721元。因龙腾公司仅要求江阴建工、无锡分公司支付工程款数额为5155626.49元，因该数额低于法院实际核算的数额，对此，法院予以认可。对于截至止2019年7月31日结欠的利息数额应以1735721元准。对于龙腾公司要求江阴建工、无锡分公司继续承担所欠款项5155626.49元为基数，自2019年8月1日起至实际付清之日止按年息10%计算的利息请求，符合法律规定，法院依法予以支持。对于龙腾公司要求江阴建工、无锡分公司承担实现债权的律师费284700元、诉讼保全担保费用12000元，根据2011年1月1日双方签订的协议书：“如逾期不付，乙方有权提出诉讼，由此产生的诉讼费、律师费等相关费用由甲方承担”的约定，龙腾公司依法提出诉讼，并委托了诉讼代理人，支付相关律师费用，为采取诉讼保全而交纳了诉讼保全保险费用12000元，上述这些费用均是龙腾公司作为权利人为实现债权而支付的费用，该费用应由江阴建工、无锡分公司承担。故法院对龙腾公司主张的该两项请求依法予以支持。对于江阴建工、无锡分公司要求龙腾公司开具2200万元工程款增值税发票的请求，因双方在2009年4月27日签订的建设工程施工合同中明确约定：“工程造价固定包干价共计2200万元（包括税票）”之约定，龙腾公司作为承包案涉钢结构工程的承包方，现全部完成了施工工程，江阴建工也已支付了绝大部分工程款，且还按约定支付了所欠工程款的利息。现江阴建工、无锡分公司要求龙腾公司向其开具总包干价2200万元的工程款增值税发票的请求有事实依据及法律依据，法院依法予以支持。对于江阴建工、无锡分公司要求龙腾公司承担因工程工期延误而产生的违约金156万元的反诉请求，一审法院经审理后认为江阴建工、无锡分公司的该项请求应依法予以支持。具体理由如下：1.龙腾公司于2009年7月4日向无锡分公司、开源公司出具承诺书，该承诺书载明：“钢构屋面彩钢板保证在7月31日前全部完成，反吊板及墙面等在8月25日前完成。对于以上承诺，我公司出于自愿，如不能在承诺工期内完成，每拖延一天，按1万元/天计算，上不封顶。本承诺书与施工合同起同等法律效力”。据此，案涉钢结构工程实际于2010年1月28日完工，龙腾公司实际拖延工程计156天，对于龙腾公司作出的：“每拖延一天，按1万元/天计算，上不封顶”承诺，实质是其明确表示如拖延工程，每天按1万元计算工程延期的违约金。2.该承诺书与施工合同起同等法律效力，延期156天，按1万元/天计算，共计延期交付工程而产生的违约金计156万元。3.龙腾公司辩述此违约金过高要求作出调整，一审法院经审理后认为，龙腾公司承接的案涉工程包干价为2200万元，其作出每拖延一天按1万元计算违约金的承诺，不在违约金过高的范围，故法院对龙腾公司的该项辩述意见不予采信。4.龙腾公司辩述：双方已于2011年1月1日作出工程结算并达成协议，时隔这么长时间，江阴建工、无锡分公司无权再主张工程延期而造成的违约金的请求，法院经审理后认为，双方于2011年1月1日签订的协议，并不是双方案涉工程的全部权利、义务的结算，主要是对工程款延期支付方面进行了约定，龙腾公司应当履行的开票义务也尚未履行，且2011年1月1日的协议也并没有对龙腾公司于2009年7月4日出具的承诺书作出明确约定作废，故法院对龙腾公司的该项辩述意见不予采信。5.龙腾公司还辩述江阴建工、无锡分公司的诉请超过了法律规定的诉讼时效问题，法院经审理后认为，龙腾公司应当履行的开票义务尚未履行，且依据2011年1月1日签订的协议书，龙腾公司持续在收取江阴建工支付的款项，双方一直在履行义务。故法院对龙腾公司的该项辩述意见依法不予采信。对于江阴建工、无锡分公司主张的要求将上述违约金156万元直接在其所欠龙腾公司的工程款中直接扣除的反诉意见，法院依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百八十一条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、江阴建工集团有限公司无锡分公司、江阴建工集团有限公司于判决生效之日起二十日内支付无锡市龙腾钢结构有限公司工程款5155626.49元、2019年7月31日前结欠的利息1735721元，并继续承担所欠款项5155626.49元为基数，自2019年8月1日起至实际付清之日止按年息10%计算的利息；二、江阴建工集团有限公司无锡分公司、江阴建工集团有限公司于判决生效之日起二十日内支付无锡市龙腾钢结构有限公司因实现债权的律师费284700元及保全担保费用12000元，二项共计296700元；三、驳回无锡市龙腾钢结构有限公司的其他诉讼请求；四、无锡市龙腾钢结构有限公司于判决生效之日起二十日内向江阴建工集团有限公司开具金额为22000000元的工程款增值税发票；五、无锡市龙腾钢结构有限公司于判决生效之日起二十日内支付江阴建工集团有限公司、江阴建工集团有限公司无锡分公司因工期延误的违约金1560000元；六、驳回江阴建工集团有限公司、江阴建工集团有限公司无锡分公司的其他反诉请求。本诉案件受理费64481元、诉讼保全费5000元，合计69481元，由江阴建工集团有限公司、江阴建工集团有限公司无锡分公司负担。反诉案件受理费用9420元，由无锡市龙腾钢结构有限公司负担。二审中，双方均未提交新证据。二审中，双方对于一审查明的事实均无异议，二审依法予以确认。本院认为：一审判决结果不当，二审应予纠正。理由及依据如下：一、关于已付款的金额。龙腾公司认可收款825万元，但又认可江阴建工、无锡分公司2017年1月26日的付款30万元客观存在，称该笔30万元与自己所记录的2016年年底的20万元发生重合和差误，其要求江阴建工对2016年年底付款20万元进行举证。二审认为，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在龙腾公司自认收款825万元的情况下，江阴建工无需对其中的部分款项进行举证。结合其认可的2017年1月26日的已付款30万元，能够认定江阴建工、无锡分公司的已付款为855万元。二、关于2011年1月1日的协议书内容认定问题。建设工程施工合同签订在先，协议书签订在工程完工之后，签订在后的协议书明确“于2011年1月28日之前甲方应支付乙方工程款2200万元”，能够认定签订在后的协议书将建设工程施工合同中约定的分批付款的方式变更为一次性付款，该认定在协议书“乙方同意甲方工程款延期一年支付”的约定中也得到体现，合同双方若有延续建设工程施工合同约定的分批付款的意思表示，应该就分批付款的时间进行相应的约定，但协议书中并未提及。据此，一审认定2011年1月1日的协议书系对建设工程施工合同付款方式的变更并无不当。三、关于协议书中约定的年息10%的适用期限问题。协议书约定付款延期一年，甲方承担延长期内的利息（经双方商定，按年息10%计算）。实际履行过程中，江阴建工至今未付清。二审认为，江阴建工至今未付清，即使付款期限延长至今，也能够参照协议书约定的标准计算逾期付款的利息；若按照江阴建工、无锡分公司的上诉意见，其逾期付款的利率反比约定的一年延长期内的利率要低，显然有违公平原则。举重以明轻，一审认定以10%计算年息符合常理，并不为过。四、关于逾期完工违约金。江阴建工、无锡分公司在二审答辩中称：实际完工时间为2010年1月28日，延期156天…该违约金在完工之后就已经成就，应当在完工之日支付给我方，而非我方提起反诉才支付。二审认为，江阴建工、无锡分公司明知逾期完工违约金在完工之日就已经成就，但并无证据显示江阴建工、无锡分公司自2010年1月28日起曾就此向龙腾公司主张过。江阴建工、无锡分公司在本案一审中才反诉主张逾期完工违约金，诉讼时效已过。综合考虑江阴建工、无锡分公司在一审、二审中也未就其因龙腾公司的逾期完工产生实际损失进行举证，因此，江阴建工、无锡分公司主张逾期完工违约金的相关诉请，二审不予支持。综上，龙腾公司的上诉请求中有事实依据的部分，二审予以支持；江阴建工、无锡分公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，二审不予支持。一审判决结果有误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持常州市武进区人民法院(2019)苏0412民初8742号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、撤销常州市武进区人民法院(2019)苏0412民初8742号民事判决第五项、第六项；三、驳回江阴建工集团有限公司、江阴建工集团有限公司无锡分公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费64481元、诉讼保全费5000元，合计69481元，由江阴建工集团有限公司、江阴建工集团有限公司无锡分公司负担65181元，由无锡市龙腾钢结构有限公司负担4300元；反诉案件受理费用9420元，由江阴建工集团有限公司、江阴建工集团有限公司无锡分公司负担9000元，由无锡市龙腾钢结构有限公司负担420元。二审案件受理费76676元，由江阴建工集团有限公司、江阴建工集团有限公司无锡分公司负担72376元；由无锡市龙腾钢结构有限公司负担4300元。本判决为终审判决。审 判 长 吴红娥审 判 员 袁海燕审 判 员 卢文忠二〇二〇年十一月二十三日法官助理 潘 军书 记 员 朱羲玲