福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终2999号 上诉人（原审被告）：沈美玉，女，1969年3月1日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：陈松，男，1948年3月16日，汉族，住福建省莆田市涵江区。系埭头镇汀港村村民委员会推荐。 被上诉人（原审原告）：谢春树，男，1967年12月11日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：黄嘉坤，福建律海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴晓冬，福建律海律师事务所律师。 上诉人沈美玉与被上诉人谢春树因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服福建省莆田市秀屿区人民法院（2019）闽0305民初4277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，上诉人沈美玉的委托诉讼代理人陈松，被上诉人谢春树及其委托诉讼代理人吴晓冬到庭接受了询问。本案现已审理终结。 沈美玉上诉请求：1、关于原审法院对本案的认定事实表示不服,但碍于法院没有侦查权，只能以公安的行政处罚为依据，不过上诉人已通过信访等渠道举报田边派出所的两个民警充当被上诉人的保护伞，要求重新结论。2、对判决书P6第12行……本院尊重莆田学院附属医院主治医师余正希诊疗过程中的临床判断。这个认定事实与适用法律是错误的,应予撤销并改判为谢春树的误工为51天。因此，应从误工费34694元扣减重复休息的一个月30天误工费5078.1元(169.27元×30天)，剩余为29615.9元。3、对判决书P6倒数第六行:“闽中司法鉴定所新的鉴定结论……伤情鉴定花费的1512元应由沈美玉负担。”应予撤销并改判为由被上诉人谢春树负担。4、对判决书第6页倒数第五行:因此1200元鉴定费双方各自负担一半的判决是适用错误的，应改判为1200元鉴定费由谢春树承担。5、对被上诉人因为与外伤无关疾病而多住8天医院产生的误工费、护理费、床位费、营养费、住院伙食补助费、交通费3771.15元应予扣除。事实与理由：一、对第一项的上诉请求在此不予多说。二、对原审法院认定:“尊重莆田学院附属医院主治医师余正希诊疗过程中的临床判断。”上诉人认为是错误的，法院应以事实为依据、以法律为准绳，而不能以带有个人感情色彩的做法去盲目尊重一种违背科学、违背事实真相、违背法律的结论。被上诉人是于2018年12月26日转院至莆田学院附属医院的，九天后，即2019年1月5日，余正希即为被上诉人出具一份建议休息叁个月的疾病证明书。具体休息的起点是从哪月哪日计算没有说明清楚。而医疗界的许多医生认为，治疗还没有结束，病情恢复到什么程度还没有明确，怎么能作出预计性的建议。这种预计要休息，而且超前出具证明，那医术远超华陀与扁鹊。在此试问余正希，被上诉人2019年1月5日是在干什么，住院期间算不算休息？而且也超过国家公共安全行业标准对小指伤情休息时间的规定。这是医疗腐败的表现，上诉人于2019年已向莆田市卫健委、福建省卫健厅投诉。后来对省卫健厅的答复表示不满，向福建省人民政府申请复核，但至今还没回复。三、被上诉人不服秀屿区公安局物证鉴定室的鉴定,要求重新鉴定。一则没有经过上诉人同意，进行摇号选择重新鉴定机构，这是程序违法。二则被上诉人是以鉴定为轻伤为目的而要求重新鉴定的，而是单方指定闽中司法所去鉴定，但经重新鉴定的意见仍然是轻微伤，因此这是属于无理由的重复鉴定。被上诉人臆想达到轻伤，能追究上诉人的刑事责任，进一步捞到大笔的伤残赔偿金，而不是头皮二处或三处的挫裂伤。因此该鉴定费应由被上诉人承担。四、对上诉人申请对被上诉人许多与外伤无关的费用的关联性合理性进行鉴定。经过双方摇号选择鉴定机构，结果查出5218.95元不合理用药的情况，这说明被上诉人又在弄虚作假。被上诉人造假，叫上诉人各自负担一半鉴定费的判法是适用法律错误，客观上怂恿了被上诉人不诚实的行为。查出造假，就应由造假者承担鉴定费。五、对被上诉人借治疗外伤之机，多住院8天治疗多种与外伤无关的病情，除了扣减5218.95元不合理用药的费用外，还应扣减多住8天治疗与外伤无关疾病的误工费、护理费2708.32元（169.23元×16天）、营养费270.83元（2708.32元×10%）、住院伙食补助费400元（50元×8天）、交通费160元（20元×8天）床位费232元（29元×8天）、闽中司法鉴定所重复鉴定费1512元、不合理用药鉴定费600元，计5883.15元。另加上诉请求事项第二项:重复休息30天的误工费为5078.1元。 二审庭审中，沈美玉增加两点诉讼请求：1.住院伙食补助费应改为30元×21天；2.判决被上诉人承担本案的主要责任。谢春树表示不同意沈美玉增加上诉请求。 谢春树辩称：一、一审法院依据《莆公秀(田边)行罚决字【2019】00003号行政处罚决定书》及《公秀不罚决字【2019】00068号不予行政处罚决定书》认定本案基本事实是完全正确的。前述二份行政决定书已分别于2019年2月18日、2019年3月2日向上诉人及被上诉人送达。而上诉人未在法定期限内对该二份行政决定书提起行政复议或者行政诉讼。因此，该二份行政决定书业已生效。一审法院依据该二份生效的行政决定书认定本案基础事实是完全正确的。二、一审法院认定上诉人的伤害行为事实清楚，证据确实充分，各赔偿项目均是按照法律规定，符合事实和法律规定，应当驳回上诉人的诉讼请求。1、关于误工费。被上诉人于一审提供的两份《疾病证明书》均建议被上诉人“休息三个月”，合计建议休息期为6个月。并且，被上诉人在2019年1月22日出院后，持续治疗被沈美玉殴打所致的伤情，其所支出的门诊费用也经闽中司法鉴定所鉴定与本次事件存在关联参与。甚至于2019年10月7日谢春树还在诊所门诊治疗伤情。因此，一审法院依据医疗机构作出的医嘱建议认定被上诉人的误工期为29+30×6=209天是完全符合被上诉人实际治疗情况，依法应当予以支持。2、关于伤情鉴定费1512元。谢春树两次所作的伤情鉴定是为查明本案基本事实（即谢春树的伤情状况）。对于查明案件事实有必要的鉴定其所产生的鉴定费是属于必要费用。根据鉴定费承担原则，该费用应由肇事方(即沈美玉)承担，一审判决并无错误。3、关于医疗费关联性鉴定费1200元。原告主张的医疗费共计18936.13元，而鉴定结论中认为关联性医疗费为13467.18元。支持的关联性医疗费占谢春树主张的医疗费过半。即便按照鉴定费承担原则，谢春树所需要承担的鉴定费也应低于600元。现一审法院按照双方各自承担一半的比例判决，已是充分体谅沈美玉，应予以维持。4、沈美玉上诉称谢春树多住院8天治疗多种与外伤无关的伤情缺乏事实依据。虽有鉴定机构认为谢春树支出的医疗费中存在5218.95元费用与本次事件不存在关联参与，但并无结论认为谢春树住院期间有8天住院期间专用于治疗其他疾病，这也与日常生活经验不符，并不会有任何一家医疗机构对于人体多种疾病区分日期治疗。因此，沈美玉的上诉理由违背常理，且不充分，不应予以采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。请求二审法院依法维持原判决，驳回上诉。 谢春树向一审法院起诉请求：1.依法判令沈美玉赔偿谢春树医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、伤情鉴定费、精神损害抚慰金等经济损失共计66696.1元；2.本案诉讼费用由被告承担。其中，医疗费18936.13元、护理费166元/天×29天=4814元、误工费166元/天×(29+30×6)天=34694元、营养费3000元、住院伙食补助费30元/天×29天=870元、交通费30元/天×29天=870元、伤情鉴定费1512元、精神损害抚慰金2000元，共计66696.13元。 一审法院认定事实：谢春树与沈美玉系邻居。2018年12月24日15时许，在秀屿区谢春树家门口，沈美玉因琐事与谢春树发生纠纷并引发肢体冲突，谢春树用脚将一根木头踢至沈美玉的铁锅，沈美玉持锄头殴打谢春树的左手及后背部位，之后沈美玉将铁锅扔向并砸到谢春树头部，铁锅掉在地上。事发后，莆田市公安局田边派出所及时出警，勘验现场，对被害人谢春树体表原始伤情固定记录。2019年1月11日，经莆田市公安局秀屿分局物证鉴定室鉴定，谢春树损伤程度属于轻微伤。因谢春树不服，秀屿分局委托闽中司法鉴定所再次进行鉴定。2019年2月13日作出被鉴定人谢春树的损伤程度已构成3处轻微伤的结论。2019年2月18日，秀屿分局对沈美玉作出莆公秀（田边）行罚决字【2019】00003号处罚决定书，处以行政拘留7日并处罚款500元。因沈美玉患有高血压，决定停止执行行政拘留。对谢春树则不予行政处罚。谢春树在被殴打后立即送往盛兴医院住院治疗，住院2天后转院至莆田学院附属医院治疗27天。原告病情在莆田盛兴医院出院诊断为①轻型颅脑外伤顶部头皮挫裂伤、②第五掌指关节脱位、③腰部软组织挫伤。转院后，在莆田学院附属医院出院诊断为①左手第五掌指关节损伤并脱位②头部钝击伤、头皮裂伤、颅脑损伤后遗症③全身多处软组织挫伤等。累计住院治疗29天，累计花费医疗费用共计18936.13元。主治医师余正希在2019年1月5日出具的《莆田学院附属医院疾病证明书1922408》上医嘱“建议休息叁个月”。2019年4月23日再次出具《莆田学院附属医院疾病证明书1922425》医嘱“休息叁个月并予针灸按摩等理疗，促进患指恢复”。两次医嘱建议休息合计六个月。2019年9月23日，沈美玉向一审法院申请鉴定谢春树治疗花费的关联性、合理性。沈美玉预缴了1200元鉴定费。闽中司法鉴定所于2020年4月27日作出鉴定意见：扣除民安大药房购买脑蛋白水解物250元，核减与外伤无关的医疗费用共计5218.95元，与外伤有关的费用为13467.18元。案经审理，因双方各执己见，致本案调解无效。 一审法院认为，公民依法享有的生命健康权不受非法侵害。谢春树在和沈美玉的冲突中，被沈美玉持锄头殴打左手及后背部，之后又遭沈美玉扔掷铁锅砸到头部，导致谢春树三处轻微伤。该事实有公安的行政处罚决定书及两次伤情鉴定书为据。谢春树的各项损失应包括与外伤有关的费用为13467.18元，住院伙食补助费应参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助确定，谢春树住院治疗29天，住院伙食补助费应为50元/天×29天=1450元；营养费1346.8元；谢春树系农村户口，其主张6个月休息期间的误工费，一审法院尊重莆田学院附属医院主治医师余正希诊疗过程中的临床判断。误工费应参照谢春树误工时我省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资标准，即应以169.27元/天计算。故其误工费应为169.27元/天×（29+6×30）天=35377.43元；护理费为4908.83元；交通费酌定为580元。谢春树因合理存疑而申请再次鉴定，闽中司法鉴定所新的鉴定结论有三处轻微伤与公安机关的鉴定结论轻微伤略有不同。究其根本原因系沈美玉的侵权行为所导致，伤情鉴定花费的1512元应由沈美玉负担。沈美玉申请对谢春树治疗花费的医疗费用的关联性合理性进行鉴定，鉴定机构的鉴定结论显示谢春树治疗的花费中确有存在5218.95元不合理用药的情形，因此1200元鉴定费双方应各自负担一半。综上，谢春树的损失共计58042.24元。谢春树主张的精神损害抚慰金，因谢春树未构成伤残，且公安部门已对沈美玉进行了行政处罚，故精神损害抚慰金一审法院不予支持。据此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十七条第一款、第十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：沈美玉应于判决生效之日起五日内赔偿给谢春树因人身受侵害所致的医疗费等各项经济损失共计58042.24元。案件受理费517元，减半收取计258.5元，由谢春树负担58.5元，沈美玉负担200元。 二审中，当事人围绕诉讼请求提交了新证据。沈美玉提交沈美玉儿子林德滨与盛兴医院肖云龙医生通话的录音光盘一份，欲证明小小的骨折，盛兴医院是可以承受这个技术的，被上诉人转院的原因是因为在莆田附属医院有熟人。谢春树质证认为，对该录音真实性、关联性、合法性均有异议，录音中的当事人并非本案的上诉人及被上诉人，均是案外人的聊天，与本案无关。从录音并不能听出一方是上诉人所称的盛兴医院的主治医师肖云龙，录音证据并非本案双方当事人，上诉人也没有申请录音中的双方当事人出庭作证录音内容，故该录音证据不符合证据内容，不应作为定案依据，录音并没有自报肖云龙，有可能是上诉人为了达到目的自编自导。本院审查认为，该录音所要证明的事实与本案事实缺乏关联性，本院不予采信。 谢春树提交荔城区医疗机构处方笺一份，欲证明其为治疗被沈美玉殴打所致的伤情存在误工，致2019年10月7日尚在门诊治疗本案所致的伤情，故被上诉人是存在持续误工的事实。沈美玉质证认为，上面行头是荔城区医疗机构处方笺，而不是疾病证明书，盖的章是诊所，不是正规医院，对其“三性”均有异议。本院审查认为，该处方笺系私人诊所开具，不足以证明谢春树存在持续误工，本院不予采信。 经审理，沈美玉对原审判决书第5页第2行“沈美玉因琐事与谢春树发生纠纷并引发肢体冲突，谢春树用脚将一根木头踢至沈美玉的铁锅，沈美玉持锄头殴打谢春树的左手及后背部位，之后沈美玉将铁锅扔向并砸到谢春树头部，铁锅掉在地上”有异议，该事实与客观事实相反，原审是照边防派出所怎么认定就怎么抄的。是谢春树手持木棍踢沈美玉的铁锅，沈美玉没有用锄头殴打谢春树左手和后背部位。谢春树对原审认定的事实没有异议。本院认为，沈美玉对原审认定事实的异议缺乏依据，本院不予采信；原审法院认定事实与公安机关的行政处罚决定书查明事实相符，本院予以确认。 本院认为，原审对沈美玉殴打谢春树的事实认定有公安机关的询问笔录及行政处罚决定书在案为据，足以认定。沈美玉对该认定事实的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。沈美玉在二审请求判决被上诉人承担本案的主要责任，因该上诉请求超过上诉期间，且谢春树不同意沈美玉增加上诉请求，本院不予审查。法院判决不能超出当事人的诉讼请求。本案中，原审法院对谢春树住院伙食补助费、护理费、误工费的每日计算标准的判决均超出了谢春树在原审的诉讼请求，属于在上诉请求以外原判确有错误的情形，应予以纠正。本院对原审判超所请的住院伙食补助费纠正为30元/天×29天=870元，护理费纠正为166元/天×29天=4814元。误工时间根据谢春树接受治疗的医疗机构出具的证明确定。本案中，莆田学院附属医院分别于2019年1月5日、2019年4月23日出具疾病证明书，两份疾病证明书均建议休息三个月。但2019年1月5日的疾病证明书开具时，谢春树仍在该医院住院治疗中，直至2019年1月22日才出院。在患者尚未结束住院治疗、病情尚未稳定时，医院即开具证明书建议其休息三个月，明显不符常理，故本院对该份疾病证明书不予采信。谢春树在二审虽辩称2019年1月5日的疾病证明书是其出院几天后医生出具的，是医生把落款时间写错了，但该辩称缺乏依据，且不具说服力，本院不予采信。沈美玉的上诉请求第二项已明确请求改判谢春树的误工为51天，其上诉状中有关扣减重复休息30天误工费的错误表述不影响本案判决。本院根据谢春树住院时间及2019年4月23日莆田学院附属医院疾病证明书，结合其原审诉讼请求，认定谢春树误工费为166元/天×（29+90）天=19754元。沈美玉上诉称谢春树多住院8天治疗多种与外伤无关的病情，请求扣减多住8天的误工费、护理费、床位费、营养费、住院伙食补助费、交通费。本院认为，谢春树支出的医疗费虽然经鉴定有5218.95元费用与外伤无关,但鉴定意见中亦说明，谢春树“住院时间在治疗终结时间之内，其住院必然发生的常规化验费、床位费、护理费属合理。”故不存在谢春树住院期间有8天专用于治疗其他疾病,这也与日常生活经验不符,不会有任何一家医疗机构对于人体多种疾病区分日期治疗。因此,沈美玉的该上诉理由违背常理,本院不予采纳。谢春树申请伤情程度再次鉴定，闽中司法鉴定所新的鉴定结论与公安机关的鉴定结论表述虽略有不同,但没有改变公安机关的经微伤鉴定结论，该伤情鉴定费1512元已由谢春树预交给鉴定机构，应由谢春树自行负担，沈美玉对该笔鉴定费的上诉理由成立，予以支持。沈美玉申请对谢春树的医疗费用的关联性合理性进行鉴定，鉴定机构的鉴定结论显示谢春树治疗的费用中存在5218.95元不合理用药的情形，但与外伤治疗有关联的费用仍有13467.18元，该笔鉴定费按关联费用比例应由沈美玉负担大部分费用，现原审认定该1200元鉴定费由双方各自负担一半，谢春树对此服判未上诉，可予以维持。因沈美玉已预交该1200元鉴定费，谢春树应承担的600元鉴定费可从沈美玉应承担的赔偿金额中予以扣除。综上，本院认定谢春树的各项损失为：医疗费13467.18元、护理费4814元、误工费19754元、营养费1346.8元、住院伙食补助费870元、交通费580元，共计40831.98元，扣减谢春树应承担的600元鉴定费，沈美玉应赔偿给谢春树40231.98元。 综上所述，沈美玉的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省莆田市秀屿区人民法院（2019）闽0305民初4277号民事判决； 二、沈美玉应于本判决生效之日起五日内赔偿给谢春树因人身受侵害所致的医疗费等各项经济损失共计40231.98元。 三、驳回谢春树对沈美玉的其他诉讼请求； 四、驳回沈美玉的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费350元，由沈美玉负担211元，谢春树负担139元。一审案件受理费517元，减半收取计258.5元，由谢春树负担102.5元，沈美玉负担156元。 本判决为终审判决。 审判长  郑完育 审判员  林艳艳 审判员  易胜晖 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  谢正沁 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。