江西省上高县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)赣0923刑初62号 公诉机关上高县人民检察院。 被告人谢晓昌，男，汉族，1983年3月21日出生于江西省高安市，大专文化，个体，家住高安市。2019年5月18日因本案被临时羁押于贵州省清镇市看守所，同年5月24日被上高县公安局刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于上高县看守所。 辩护人王海泉，江西筠泉律师事务所律师。 上高县人民检察院以上检刑诉[2020]8号起诉书指控被告人谢晓昌犯挪用资金罪、诈骗罪向本院提起公诉。本院于2020年4月16日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上高县人民检察院指派检察员晏亮敏出庭支持公诉，被告人谢晓昌及其辩护人王海泉到庭参加诉讼。现已审理终结。 上高县人民检察院指控： 一、挪用资金罪 2018年7月7日至2018年11月3日，被告人谢晓昌利用担任上高县奥古特陶瓷有限公司业务员的职务便利，通过不发货给客户或者少发货的形式，擅自挪用该公司客户吕志荣、施某、张某、马某、戴某、林某的预付货款137735.1元给其他客户发货，所得的其他客户的货款用于个人经营活动，且超过三个月未还。 二、诈骗罪 1、2018年11月28日、12月4日，被告人谢晓昌隐瞒其被上高县奥古特陶瓷有限公司开除的事实，仍然冒用该公司业务员身份，欺骗被害人李某转款23万元至该公司，后被告人谢晓昌又编造“雷念恩”的身份，虚构这23万元由雷念恩转入该公司账户的事实，将这23万元套出占为己有。 2、2019年1月4日至9日，被告人谢晓昌以“预存货款赠送华为手机”为由，隐瞒其被上高县奥古特陶瓷有限公司开除的事实，骗取被害人卢某货款3万元。 公诉机关就指控的事实，当庭宣读、出示了书证、证人证言，被害人陈述，被告人的供述与辩解等证据，认为被告人谢晓昌利用职务上的便利，挪用本单位资金137735.1元用于个人经营活动，超过三个月未还，数额较大；以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方式，骗取他人财物，金额26万元，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪、诈骗罪，应当以挪用资金罪，诈骗罪追究其刑事责任，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百六十六条，第六十九条第一款之规定，提请依法判处。 被告人谢晓昌对起诉书指控犯挪用资金罪的事实无异议，对指控犯诈骗罪予以否认，认为没有非法占有的目的，只是想自己周转一下，也说了什么时间归还，但还没到我说的还钱时间就被抓起来了。 辩护人辩称：被告人谢晓昌不构成诈骗罪，其主观上没有非法占有卢某3万元和李某23万元货款的目的，不符合诈骗罪的主观要件。 经审理查明：2018年7月至2018年11月3日，被告人谢晓昌利用担任上高县奥古特陶瓷有限公司业务员的职务便利，通过不发货给客户或少发货的方式，擅自挪用该公司客户吕志荣、施某、张某、马某、戴某、林某的预付款137735.1元给其他客户发货，所得其他客户的货款用于个人经营活动，且超过三个月未归还。 上述事实，被告人谢晓昌在开庭审理过程中亦无异议。且有经庭审举证、质证，本院予以确认的谢晓昌常住人口信息表，无违法犯罪记录证明，谅解书；证人付某、张某、林某、施某、马某、戴某、黄某、吴某证言，被告人谢晓昌的供述与辩解，银行转账记录，发货单据等证据予以证实，足以认定。 关于公诉机关指控被告人谢晓昌犯诈骗罪的指控，被告人谢晓昌供述，我之前有一客户姓雷，就以雷念恩的名字与上高奥古特公司业务员伍某在微信上联系，要伍某为其在奥古特公司立名为雷念恩的户头，李某分两次从郑州庆丽建材有限公司转账共23万元到上高奥古特对公账内，我就与伍某将资金汇入之前开设的雷念恩户头内，但没有发货给李某。因为当时就说钱是来开发票的，不发货，我就和伍某商量把钱全部套出来，是用微信和伍某商量，也有电话商量，后来我就用微信与伍某联系，伍某就按微信聊天的发货要求进行发货，是在雷念恩的账户上发货。23万元货款我都收到了，在我手上。由于我是和李某说好了，要在他收到票六个月后才能转给他钱，所以钱就一直没转给他。到他知道我离开了奥古特公司，所以就追我还钱。对于卢某3万元，是卢某2019年春节前转给我的。我答应给他年后发货，当时发了朋友圈说是打了3万元有一部华为手机，是我贵州自己的店里搞活动。发的是贵州那边的瓷砖，卢某不相信，要奥古特陶瓷的货，也要手机，所以一直没有发货给他，当时我也没有告诉他我离职了，但我离职了不影响我拿奥古特陶瓷的货。 证人李某的证言，证实2018年上半年认识谢晓昌，知道他是陶瓷厂业务员，2018年11月，我们那边正好有一个工地，需要20多万的货，正好谢晓昌之前给我的样品有我需要的，我就打电话给谢晓昌，在电话里面和他说好了需要陶瓷的型号，并且我和他说因为我是做工地，需要在打款后先开发票，谢晓昌也同意，但是他说一个月内只能开20万的发票，我就同意。在2018年11月28日和2018年12月4日我共向奥古特公司账户打款23万元，并且我和谢晓昌在电话内约好陶瓷需要尽快发货，在2018年12月15日谢晓昌给我开好了发票，我也打了11500元的税金到一个叫黄梨的账户上，我当时以为是奥古特老板娘的账户，但是我需要的货一直没有给我发过来，因为我是做工地的，我的货要的很急，我之前也和谢晓昌约定了，如果超过一个周没有发货的话就需要退款，但是等了好久都没有等到收货的消息，在多次和谢晓昌联系未果的情况下，12月20日提出退款的要求，后面也一直在提，但是谢晓昌一直以各种理由不退款，他都没有发货或者退款给我。谢晓昌从来没和我说过打款6个月后退款的事情，他一直给我说的是4-5天就可以退款，这是我们之前商量的。 证人伍某的证言，证实2018年11月初，一个自称湖南常德的雷念恩联系我购买仿古砖，2018年11月24日这个客户加了微信，按照这个客户的要求在公司开了一个户，名字是雷念恩。当天就装了一车仿古砖，价值27248元，当天就把钱转到了公司，11月28日又转了15万元到奥古特公司的公账上，当天又发了一车发货，都是按雷念恩的要求发，12月4日通过郑州庆丽建材有限公司转了8万元到了奥古特公司账上。之后一直按雷念恩的要求在发货。我从他打电话到微信聊天都不知道这个人是谢晓昌。到后来公司一级品的承包商曾庆田要我注意这个雷念恩，有可能是谢晓昌。 证人卢某的证言，证实2019年1月4日（我不知道他被厂方开除，还在向他购买瓷砖）我像以前一样，向泗溪镇奥古特陶瓷厂负责我们这个地区的业务员谢晓昌购买瓷砖，他说厂里购买瓷砖量大的话有优惠，要我转3万给他，凑齐10万，会有优惠。我通过微信转账方式给他转了9000元，2019年1月5日通过银行卡向他转账1万元，2019年1月9日又通过银行卡转账1万1千元，总计是3万元。这批货我一直没有向他提货，直至2019年3月6日，通过朋友介绍我认识奥古特负责河南地区的业务员，他说谢晓昌早被厂里开除了，还骗了好多人的钱，我才知道被骗了。 综上，根据被告人谢晓昌供述，他离开奥古特陶瓷有限公司后，并没有主动联系客户李某、卢某打货款。而是李某、卢某联系他订货，只是他没有告诉李某、卢某他已离开了该公司，套现也是根据李某的要求去做的，他把这些钱套出后，也告知了李某六个月之内一定会还给李某，当时也只是自己想留下周转几个月，但还没有到他所约定的时间就把他抓起来了，他并没有想占有这些钱的目的，李某、卢某也证实被告人谢晓昌一直有联系，一直在催谢晓昌还钱，谢晓昌就是说到六月份一定会还，因此，根据现有证据不能证实被告人谢晓昌具有非法占有的目的，其辩护人辩称被告人谢晓昌不构成诈骗罪的辩护意见，本院予以采信。公诉机关指控的诈骗罪，本院不予支持。 本院认为，被告人谢晓昌利用职务上的便利，挪用本单位资金，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，公诉机关指控的该罪名成立。被告人谢晓昌对挪用资金罪的犯罪事实能如实供述，依法从轻处罚。案发后被告人谢晓昌归还了全部赃款，并取得谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 被告人谢晓昌犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年零七个月。 （刑期从判决执行之日起算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019月5月18日起至2020年12月17日止）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省宜春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  赵金才 人民陪审员  郭惠芳 人民陪审员  郑胜华 二〇二〇年十一月二十五日 书 记 员  周 颖