广东省清远市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤18行终272号上诉人（原审原告）：陈少合，男，1963年8月20日出生，汉族，住清远市清新区。委托诉讼代理人：阮钊洪，广东法行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：清远市清新区林业局。住所地：清远市清新区明霞大道**。法定代表人：叶金宁，局长。委托诉讼代理人：黄贤明，该局干部。委托诉讼代理人：凌伟明，广东中肯律师事务所律师。上诉人陈少合与被上诉人清远市清新区林业局林业行政管理纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2020）粤1803行初88号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明，2017年2月至12月，原告陈少合在没有办理征占用林地手续的情况下，利用挖掘机擅自在清远市清新区龙颈镇河洞村民委员会大屈口开挖林地，修建鱼塘。2019年7月23日，清远市清新区林业局对陈少合涉嫌擅自改变林地用途案进行立案查处。同年7月24日，陈少合在清远市清新区林业局对其制作的《询问笔录》中表示其没有雇请工人在“下坪口至细屈口”山修建鱼塘，是其自行驾驶挖掘机挖掘的，且没有办理征占用林地手续。同年7月25日，清远市清新区林业局委托有鉴定资质的专业人员对陈少合改变林地用途现场进行技术鉴定，鉴定结果为改变林地用途面积4733平方米（7.1亩），其中水土保持林地面积1000平方米（1.5亩），一般用材林地面积3733平方米（5.6亩）。同年10月11日，清远市清新区林业局作出《鉴定结果告知书》、清新林罚告字〔2019〕第05018号《行政处罚（听证）告知书》，告知其若对鉴定结论有异议，须在规定期限内提出，亦告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及享有陈述、申辩和申请听证的权利，并于同日以留置方式送达给陈少合。《行政处罚（听证）告知书》中载明清远市清新区林业局对陈少合拟作出处以罚款100000元（其中水土保持林地罚款18000元，一般用材林地罚款82000元）的行政处罚。陈少合在法定期限内没有向清远市清新区林业局提出补充鉴定或重新鉴定的申请，亦没有提出陈述、申辩和听证。清远市清新区林业局认为陈少合上述行为违反了《中华人民共和国森林法》第十八条的规定，遂依据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款及《广东省林业行政处罚自由裁量事实标准（试行）》的规定，于同年10月15日作出涉案处罚决定，决定对陈少合处以责令限期恢复原状，并处以100000元罚款的行政处罚。清远市清新区林业局在涉案处罚决定中告知了陈少合申请复议和诉讼的权利，亦告知了其应当自收到上述处罚决定之日起15日内按指定方式缴纳罚款，逾期每日按罚款数额的3%加处罚款，并于同年10月21日以留置方式向陈少合送达了涉案处罚决定及清新林罚责通字﹝2019﹞第05018号《责令限期恢复原状通知书》。陈少合不服，向原审法院提起行政诉讼。原审法院认为，本案是不服林业行政管理纠纷。人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。结合原审法院查明的事实及确认的有效证据等综合分析，本案需要审查的是清新区林业局作出的涉案处罚决定认定事实是否清楚，适用法律、法规是否正确，是否符合法定程序。一、认定事实方面。首先，《中华人民共和国森林法》（2009修正）第十八条规定“进行勘查、开采矿藏和各项建设工程，应当不占或者少占林地；必须占用或者征收、征用林地的，经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续，并由用地单位依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费。森林植被恢复费专款专用，由林业主管部门依照有关规定统一安排植树造林，恢复森林植被，植树造林面积不得少于因占用、征收、征用林地而减少的森林植被面积。上级林业主管部门应当定期督促、检查下级林业主管部门组织植树造林、恢复森林植被的情况。任何单位和个人不得挪用森林植被恢复费。县级以上人民政府审计机关应当加强对森林植被恢复费使用情况的监督。”本案中，清新区林业局在行政处理程序中向陈少合调查询问并制作了《询问笔录》，陈少合明确表示其没有雇请工人在“下坪口至细屈口”山修建鱼塘，是其自行驾驶挖掘机挖掘的，且没有办理征占用林地手续。陈少合在庭审中亦自述其存在改变鱼塘面积的行为，只是对清远市清新区林业局认定改变林地用途的面积有异议。其次，对于认定改变林地用途面积方面。陈少合主张其改变鱼塘面积不足5亩，约3500平方米。清远市清新区林业局在行政处理程序中委托有鉴定资质的专业人员对陈少合改变林地用途现场进行技术鉴定，鉴定结果为改变林地用途面积4733平方米（7.1亩），其中水土保持林地面积1000平方米（1.5亩），一般用材林地面积3733平方米（5.6亩）。清远市清新区林业局于同年10月11日作出《鉴定结果告知书》《行政处罚（听证）告知书》，告知陈少合若对鉴定结论有异议，须在规定期限内提出，亦告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及享有陈述、申辩和申请听证的权利，并于同日以留置方式送达给陈少合。陈少合在法定期限内没有向清远市清新区林业局提出补充鉴定或重新鉴定的申请，亦没有提出陈述、申辩和听证。故本案改变林地用途面积应以清远市清新区林业局委托鉴定测量的面积为准。综上，清远市清新区林业局基于认定事实清楚，依据《中华人民共和国森林法实施条例》（2018年修订）第四十三条第一款“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。”及《广东省林业行政处罚自由裁量事实标准（试行）》的规定，对陈少合作出责令限期恢复原状，并处以100000元罚款的行政处罚，并无不当。故原审法院对陈少合上述主张不予采信。二、法律适用方面。陈少合未经办理征占用林地手续，擅自利用挖掘机在清远市清新区龙颈镇河洞村民委员会大屈口开挖林地，修建鱼塘。陈少合实施涉案违法行为的情节分为情节一般和情节较重。陈少合的上述行为违反了《中华人民共和国森林法》（2009修正）第十八条的规定，根据《中华人民共和国森林法实施条例》（2018年修订）第四十三条第一款及《广东省林业行政处罚自由裁量实施标准（试行）》的规定，改变水土保持林地面积1000平方米（1.5亩）为情节一般，处罚幅度为责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米15元以上20元以下的罚款；改变一般用材林地面积3733平方米（5.6亩）为情节较重，处罚幅度为责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米20以上30元以下的罚款。清远市清新区林业局向陈少合送达《行政处罚（听证）告知书》时已明确告知拟对其作出处以罚款100000元（其中水土保持林地罚款18000元，一般用材林地罚款82000元）的行政处罚。后清远市清新区林业局作出涉案处罚决定，对陈少合处以责令限期恢复原状，并处以100000元罚款的行政处罚，处罚适当，适用法律、法规正确。三、程序方面。清远市清新区林业局发现陈少合违法占用林地行为后对其进行立案查处，并向其发出《行政处罚（听证）告知书》《鉴定结果告知书》，告知其若对鉴定结论有异议，须在规定期限内提出，亦告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及享有陈述、申辩和申请听证的权利。但陈少合在法定期限内没有向清远市清新区林业局提出补充鉴定或重新鉴定的申请，亦没有提出陈述、申辩和听证。清远市清新区林业局作出涉案处罚决定后，亦告知了陈少合履行行政处罚的方式、期限及申请复议和诉讼的权利，且依法进行送达，程序合法。至于陈少合认为清远市清新区林业局送达程序违法，没有告知其相关权利义务。清远市清新区林业局向原审法院提交证据中有当时向陈少合留置送达文书过程的视频，符合规定。故原审法院对陈少合上述主张不予采信。值得提醒的是，清远市清新区林业局作出涉案处罚决定时，应根据陈少合的违法行为情节分别阐述情节一般和情节较重的具体罚款数额。综上所述，清新区林业局作出的涉案处罚决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序。陈少合请求撤销清远市清新区林业局作出的涉案处罚决定依据不足，理由不充分，原审法院不予支持。清远市清新区林业局的抗辩理由成立，原审法院予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回陈少合的诉讼请求。案件受理费50元，由陈少合负担。陈少合不服上述判决向本院提起上诉，请求：1.请求依法撤销原审判决，撤销清新林罚决字〔2019〕第05018号《行政处罚决定书》；2.一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。上诉理由：一、上诉人未擅自改变林地用途总面积7.1亩。上诉人修建的鱼塘占用的土地是古坑村废弃的水田，并非林地。有案外人陈伟基和叶建群的询问笔录证实。并且，上诉人所修建的鱼塘面积根本就没有7.1亩之多，被上诉人在没有通知上诉人现场测量的情况下，就擅自认定上诉人改变林地用途达7.1亩之多，明显违法。修建的鱼塘还包括了村民入山的通道，该通道本身就存在，不应当计算至所修建鱼塘的面积内。二、被上诉人并没有给予上诉人陈述、申辩以及申请听证的权利和期限，程序违法。被上诉人留置送达的《行政处罚（听证）告知书》、《行政处罚决定书》及《责令限期恢复原状通知书》，是同一天同一时间送达的，没有给上诉人陈述、申辩以及申请听证的权利和期限；提交的《送达回执》时间是被上诉人后补的；留置送达视频证据也只能证明被上诉人向上诉人送达了《行政处罚（听证）告知书》。而根据被上诉人在提交的证据，被上诉人作出处罚决定以及审核意见都是同一天，即向上诉人送达《行政处罚（听证）告知书》之日就己经作出处罚决定，剥夺了上诉人的陈述申辩及听证权。另外，根据《广东省林业厅关于规范行政处罚白由裁量权的实施办法（试行）》第五条“处罚法定原则”第3点的规定，被上诉人依照《森林法实施条例》第四十三条第一款处罚上诉人的，应当书面责令上诉人改正，再依据上诉人是否改正的情况给予行政处罚。而在本案中，被上诉人径直同时向上诉人送达了《行政处罚决定书》及《责令限期恢复原状通知书》，违反了处罚法定原则及处罚程序。综上，被上诉人作出的行政处罚决定应当予以撤销。清远市清新区林业局答辩称：一、上诉人擅自改变林地用途的违法事实清楚。其在一审庭审中已承认了擅自改变林地用途的违法事实，只是对改变林地的面积有异议。庭审中，上诉人对鉴定人员的资质是认可的。被上诉人委托有资质的第三方鉴定，程序合法，结论客观公正。被上诉人在送达鉴定结论曾告知上诉人如果对鉴定结论不服，可以法定期限申请其他有资质的第三方重新鉴定，但上诉人并没有申请。二、被上诉人处罚适用法律正确，程序合法。被上诉人于2019年10月11日向上诉人送达《行政处罚（听证）告知书》并告知上诉人自送达之日起3日内有提出听证的权利，上诉人拒收而且没有在法定期提出听证的书面请求。被上诉人于2019年10月15日作出行政处罚决定、于2019年10月21日被上诉人向上诉人送达《行政处罚决定书》和《责令限期恢复原状通知书》，符合行政处罚的相关规定，不存在同一天送达的情形。上诉人说被剥夺其陈述申辩和听证权利无事实根据。只有通过被上诉人的审批形成拟处罚意见，才能向上诉人送达《行政处罚（听证）告知书》，告知上诉人拟处罚的内容。根据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款和《广东省林业行政处罚自由裁量实施标准（试行）》第五条的法条表述，均为“书面责令改正，并处……”。因此，被上诉人责令上诉人限期恢复原状同时作出行政处罚决定，适用法律正确，程序合法。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是被上诉人作出的清新林罚决字〔2019〕第05018号《行政处罚决定书》是否合法。一、事实认定方面。从被上诉人提交的询问笔录、现场检查勘察笔录、现场技术鉴定意见书、证明、山地承包合同等材料看，可以确定涉案土地属于林地，上诉人没有征得当地林业主管部门的批准就擅自改变林地用途用来修建鱼塘，改变林地用途面积为4733平方米（7.1亩），其中水土保持林地面积1000平方米（1.5亩），一般用材林地面积3733平方米（5.6亩），其行为已经违反了《中华人民共和国森林法》第十八条的规定。对于改变林地用途面积，被上诉人已将《鉴定结果告知书》《行政处罚（听证）告知书》送达给了上诉人，但上诉人没有在法定期限内向被上诉人提出补充鉴定或重新鉴定的申请，除了在询问笔录承认自行驾驶挖掘机挖掘鱼塘和没有办理征地占用林地手续外，也没有提出陈述、申辩和听证，故涉案面积应以被上诉人委托鉴定测量的面积为准。且《鉴定结果告知书》也认定涉案地属林地性质，因此，被上诉人作出的《行政处罚决定书》所依据的事实清楚。上诉人主张涉案林地属于水田以及面积没有7.1亩，依据不足，本院不予采纳。原审认定被上诉人作出的《行政处罚决定书》事实清楚正确。二、适用法律方面。被上诉人根据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。”及《广东省林业行政处罚自由裁量事实标准（试行）》的规定，对上诉人的违法行为作出责令限期恢复原状、并处100000元罚款的《行政处罚决定书》以及作出《责令限期恢复原状通知书》，并无不当。原审认定被上诉人作出的行政处罚适当，适用法律、法规正确。三、处理程序方面。被上诉人经立案受理后，依法进行调查取证、委托鉴定，在作出《行政处罚决定书》前告知了上诉人，保障了上诉人的申辩权利且在法定期限内作出《行政处罚决定书》，因此被上诉人作出的《行政处罚决定书》程序符合法律规定。上诉人主张被上诉人并没有给予上诉人陈述、申辩以及申请听证的权利和期限依据不足，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉理由依据不足，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人陈少合负担。本判决为终审判决。审 判 长 范晓萍审 判 员 赖爱红审 判 员 刘永戈二〇二〇年十一月二十五日法官助理 廖欣欣书 记 员 陈 熙