山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终4061号 上诉人（原审原告）：张晓娟，女，1983年6月18日出生，汉族，现住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：李守东，山东远信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东金润置业有限公司，住所地山东省淄博高新区中润大道**。 法定代表人：郑建水，执行董事。 委托诉讼代理人：张在亮，山东德衡（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：秦昊，男，1983年4月6日出生，汉族，山东创联房地产营销策划有限公司法定代表人，现住山东省莒南县。 委托诉讼代理人：胡欣雨，山东德衡（淄博）律师事务所律师。 上诉人张晓娟因与被上诉人山东金润置业有限公司（以下简称金润公司）、秦昊商品房销售合同纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0391民初1183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张晓娟的委托诉讼代理人李守东，被上诉人金润公司的委托诉讼代理人张在亮，被上诉人秦昊的委托诉讼代理人胡欣雨到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 张晓娟上诉请求：1.撤销淄博高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0391民初1183号民事判决；2.判决被上诉人金润公司、秦昊立即共同返还上诉人款项5万元，并支付以5万元为基数，按同期银行贷款利率计算的自2018年12月1日起至实际付清之日止的经济损失；3.判决被上诉人金润公司立即为上诉人房屋开通暖气和燃气供应，并达到使用标准；4.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、售楼员刘纯翔要求上诉人支付5万元房屋订金，向上诉人出具收据的行为，都是为销售金润公司的楼房而实施的，且都是在金润公司售楼处内进行的，构成明显的表见代理，被上诉人取得涉案款是不当得利，应当立即返还。上诉人是到金润公司和谐居售楼处看房、购房的。2018年9月27日，上诉人选房后售楼员刘纯翔要求上诉人向其支付了3000元的订房款，2018年9月30日，售楼员刘纯翔代理金润公司与上诉人签订《和谐居小区定购书》后，又让上诉人通过银行转账的方式向秦昊的账户支付了47000元的房屋订金。上诉人在微信转款和银行转账时，在转款备注中都注明了转款为“房屋订金”。售楼员刘纯翔在确认收到5万元后，向上诉人开具了金额为5万元的盖有“活动专用章”的《收据》。虽然，售楼员在收据中没有写上定金二字，但是，上诉人在转款时注明了转款系“房屋订金”，可证明涉案款根本不是服务费。售楼处内的工作人员刘纯翔负责接待、带领看房、签订定购书、以定金为名收取涉案款等一系列的销售行为都是在金润公司的售楼处内完成的，销售过程中售楼员从没有出示证件，说明其不是金润公司的员工，自始至终上诉人都认为售楼处内的售楼员都是金润公司的员工。所以，售楼员刘纯翔为金润公司销售房屋、收取涉案款项的行为，是明显的表见代理。现在上诉人所交的5万元没有转为房款，被上诉人也不返还，明显是不当得利，依法应当返还，金润公司对售楼员刘纯翔以定金名义收取不当得利的行为依法应当承担返还责任。2.淘房通公司是专业的房产中介机构，在没有任何证据证明与上诉人达成居间服务合意的情况下，淘房通公司取得涉案款项没有法律根据，依法是不当得利，应当立即返还给上诉人。原审法院凭空认为涉案款项是淘房通公司收取的居间服务费是没有任何事实和法律依据的，是明显错误的。首先，淘房通公司自成立至注销没有招聘过工作人员，且其法定代表人秦昊自认收据的出具人是山东创联公司的工作人员，不是淘房通公司的工作人员，所以，淘房通公司根本没有工作人员参与过售楼活动，没有为上诉人提供过服务，没有提供服务就没有依据收取服务费。另外，被上诉人作为专业房产中介机构，对于房产中介应当签署的合同是明知的，现被上诉人也没有任何证据证明上诉人与淘房通公司达成过居间服务的合意，原审法院在被上诉人没有居间合同的情况下，置上诉人重要的书证于不顾，凭空认为涉案款项为居间服务费，纯属法院的臆断。其次，原审法院认为涉案款项为淘房通公司收取的居间服务费也明显不符合常理。一是按照商品房销售行业惯例及相关法律规定，凡属房地产开发企业自行委托的中介服务，所需费用全部由房地产开发企业负担，不得转嫁给购房者。任何房地产商品房承销机构不得向买受人收取“团购费、入会费、诚意金、服务费、电商费”等形式的费用；不得通过第三方价外加价，向买受人变相收取佣金。案外人淘房通公司在为金润公司销售房屋，其也只能与金润公司进行中介费结算，而不能向上诉人收取居间服务费。二是金润公司向上诉人销售和谐居小区9号楼312室的价格为9200.5元/m2，金润公司申报备案的价格为9200元/m2，上诉人的购房价格还高出备案价格0.5元/m2。《关于进一步加强商品住房销售管理的通知》第二条明确规定：开发企业应按照备案价格，不得高于备案价格销售房屋。一审法院在没有任何事实依据的情况下，仅凭被上诉人的陈述，就认为上诉人的购房价格享受了一定的优惠，是十分荒谬的。按照一审法院认为，如果涉案款项为居间服务费，那么就出现了上诉人购房时不但没有得到任何优惠，反而支出了更多的购房费5万元。而且，根据房产中介市场行情，房屋买卖代理服务收费一般根据提供服务内容的多少，按不超过房屋成交价格总额的1.5%计收，根据涉案房屋的成交总价，即使淘房通公司明确告知过上诉人要收取服务费，其最多也只能收取5000元左右。如果售楼员向购房者示明购房要收取成交总价15%左右的服务费即5万元，正常人都是不能接受、不会同意的。所以，一审法院认为上诉人支付的5万元系支付给淘房通公司的居间服务费，不但没有任何事实和法律依据，而且此认为是明显有违常理。3.本案存在金润公司利用自己的地位以及信息不对称的优势，欺骗消费者，规避房屋实际销售价格不得高于备案价格的限价政策，以通过第三方收取未予公示的价外款为掩饰提高房屋售价，赚取非法利益的问题，如果法院不能支持上诉人的上诉请求，则等于否定限价政策，鼓励房企投机倒把对抗限价政策，可变相牟取非法利益。4.原审判决认定事实中提到的“被告金润公司和创联公司签有金润和谐居小区项目分销合同一份”未经质证，原审法院作出的事实认定是明显不合法的。5.一审法院认为涉案商品房买卖合同系有关行政部门提供的已印制好的规范性文本，以上诉人购房看房作为明知没有设施的情况，驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误。首先，暖气和燃气是房屋内的保障性配套设施，是必须具备的配套设施，是实现房屋居住生活功能的必备条件，根据政府规定和合同的随附义务也必须予以安装。其次，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。上诉人与被上诉人的合同中明确约定了开通暖气和燃气，被上诉人也应当履行开通义务。综上所述，在上诉人的银行转款凭证上明确写明涉案款项是房屋订金的情况下，原审法院故意编造、歪曲事实，作出的判决是明显错误的，依法应予撤销。为此，上诉人提出上诉。 金润公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，应当依法驳回。 秦昊辩称，结合其它案件已经生效的判决书，已对售楼员王某及刘某的身份认定、收取居间服务费的资金去向，不构成表见代理的事实等争议焦点均作出了认定及判决。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，应当依法予以驳回。 张晓娟向一审法院起诉请求：1.请求判令被告金润公司立即返还原告款项5万元，并支付以5万元为基数，按同期银行贷款利率计算的自2018年12月1日起至实际付清之日止的经济损失；被告秦昊对上述款项的支付承担连带责任。2.请求判令被告金润公司立即为原告房屋开通暖气和燃气供应，并达到使用标准。3.本案诉讼费用由被告承担。庭审时原告变更第一项诉讼请求为被告秦昊对上述款项的支付承担共同还款责任。 一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：原告提供2018年9月30日与被告金润公司签订的“和谐居小区定购书”一份及收据一份，在定购书第2条第（2）款载明：“按揭付款：乙方于签定定购书后7日内交齐首付款和贷款资料，因乙方自身原因造成贷款无法审批的，乙方须一次性付清房款，如在规定时间内乙方不能付清全款，则视为放弃此套房源，定金不退”；收据上载明收取原告5万元整，并加盖了一个长方形的“活动专用章”，没有写明定金，也没有加盖公章及载明收款人。原告对此陈述称：原告到被告金润公司的售楼处，被刘姓工作人员（以下称为“刘某”）接待及介绍下和被告金润公司签订的定购书，签定购书时刘某告知需支付5万元定金。2018年9月27日在签订订购书前，原告通过微信向刘姓工作人员转款3000元，签订定购书的当天，原告分三次向被告秦昊转款47000元。刘某给原告出具上述收据一份，其作为被告金润公司售楼处的售楼员，其上述行为系职务行为，上述证据证明原告向被告金润公司支付涉案房屋的定金5万元。被告金润公司对此提出异议，否认刘某是其工作人员，也否认曾收到原告支付的5万元；主张其公司和山东创联房地产营销策划有限公司（以下简称创联公司）签有涉案楼房项目的分销合同，委托该公司代理销售涉案房屋，该公司和淘房通公司均是被告秦昊经营的房产中介公司，两个公司的工作人员均通过电话向不特定人群推荐涉案房屋；本案原告即是淘房通公司提供居间服务的购房者，原告支付的5万元是支付给淘房通公司的居间服务费；当时涉案房屋市场价1万元以上/平方米，其给原告的价格是9200.5元/平方米，已进行了优惠。被告秦昊对此称，创联公司和淘房通公司的股东均是被告秦昊，虽然是创联公司和被告金润公司签订的分销合同，约定由创联公司分销涉案房屋，但淘房通公司也参与了涉案房屋的分销，两公司均通过电话向不特定人群推荐涉案房屋，谁联系并签约成功谁收取客户团购费即居间服务费；分销合同中明确约定营销代理费用为零，但约定可收取客户团购费即居间服务费，这也是分销公司获取利润的唯一途径；刘某是淘房通公司工作人员，其介绍原告和被告金润公司签订了定购书，并领着原告去现场看房，但并没有在被告金润公司的售楼处卖房；所收原告5万元是淘房通公司收取原告的居间服务费，原告已享受到购房居间服务，且获得了优惠购买价格，该5万元不应返还。对此一审法院认为，原告与被告金润公司所签的定购书虽然写明有“定金不予退还”的内容，但双方对定金数额、支付时间等均无明确约定；原告主张刘某系被告金润公司的工作人员，被告金润公司予以否认，原告对此未提供证据证明，因此不能认定其是被告金润公司的工作人员，而被告秦昊认可刘某是该公司工作人员，且该5万元也是实际支付到了淘房通公司，并没有支付给被告金润公司；且刘某给原告出具的收据上没有写明定金，也没有加盖被告金润公司的公章，只加盖了长方形的“活动专用章”，此章应该含有某项优惠活动的意思；综上所述，一审法院认为，原告提供的上述证据不足以证明该5万元系购房定金，且是支付给了被告金润公司。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 被告金润公司和创联公司签有金润和谐居小区项目分销合同一份，约定由创联公司代理销售被告金润公司开发的涉案房屋；创联公司负责制定推广计划，推介客户；佣金（代销费用）为零，自行收取客户团购费等。创联公司的股东与淘房通公司的股东均为被告秦昊，两公司都是由被告秦昊经营，故淘房通公司也参与了上述涉案房屋的分销，上述两公司的工作人员均向不特定人群推荐涉案房屋。2018年9月30日，经淘房通公司的工作人员刘某的居间介绍，原告与被告金润公司达成购房合意，双方签订了“和谐居小区定购书”，约定的主要内容有：原告自愿定购被告金润公司开发的和谐居小区9号楼312室，建筑面积42.49㎡，单价（优惠后）9200.5元/㎡，总价（优惠后）390930元；付款方式按揭付款：乙方于签定定购书后7日内交齐首付款和贷款资料，因乙方自身原因造成贷款无法审批的，乙方须一次性付清房款，如在规定时间内乙方不能付清全款，则视为放弃此套房源，定金不退。2018年9月27日在签订订购书前，原告通过微信向刘姓工作人员转款3000元，签订定购书的当天，原告分三次向被告秦昊转款4.7万，合计支付了5万元。淘房通公司工作人员给原告出具了收据一份。后原告向被告金润公司付清房款390930元。涉案房屋系现房，原告购买前曾到现场看过，知道没有暖气和燃气设备。2018年12月18日，原告与被告金润公司补签商品房买卖合同一份，约定了上述购房内容，在商品房相关设施设备交付条件中还约定包括集中供热设备及燃气设备。2019年2月22日，淘房通公司注销，清算报告中写明若存在未清理的债权债务由股东被告秦昊、秦庆永按认缴出资比例承担。2019年5月，原告诉来一审法院，主张向被告金润公司交纳了5万元购房定金，已向被告金润公司交清购房款，被告金润公司应退还定金5万元；当时该5万元原告直接支付给了淘房通公司，淘房通公司无证据证明已将此款交给被告金润公司，也无证据证明其有合法依据收取该5万元，故淘房通公司应承担共同还款责任，因该公司已注销，故要求其股东秦昊按出资比例承担共同返还责任。为此，原告提出了上述诉讼请求。 原告还要求被告金润公司为涉案房屋开通暖气和燃气供应，并达到使用标准。其理由和依据为：虽然买房时去现场看过，知道涉案房屋没有暖气和燃气，但原告主张当时被告金润公司的工作人员说以后会安装，且双方所签合同中对此也作了约定，故提出上述请求。被告金润公司对此主张，涉案房屋于2011年就已建成，都是30多平的小公寓，没有暖气、燃气等设备，原告在看房、购房时对此明知；至于涉案商品房买卖合同是房管部门提供的规范文本，内容不允许修改，该项诉求不存在履行的可能。 一审法院认为，本案双方争议的主要问题是原告已支付的5万元的性质是什么及被告金润公司、被告秦昊是否应承担返还责任。如前所述，一审法院认定原告所提供的证据不能证明涉案5万元系购房定金，也不能证明系被告金润公司收取，而从原告提供的证据来看，涉案的5万元是原告支付给了淘房通公司，被告秦昊也承认淘房通公司收取了原告5万元，对此予以确认。综上，被告金润公司并没有收取原告的定金5万元，倘若被告金润公司收取原告购房定金5万元的话，按照交易习惯，原告在交纳购房款时应当予以扣除，只交纳剩余购房款，而原告却付清了全部购房款。因此，原告要求被告金润公司返还购房定金5万元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于该5万元的性质问题。一审法院认为，淘房通公司虽然没有和被告金润公司签有分销合同，但该公司作为同属于被告秦昊经营的房产中介公司，也实际参与了涉案房屋的分销，实际履行了上述分销合同；分销合同中约定代销费用为零，可以向客户收取客户团购费即居间服务费，因此，淘房通公司向客户收取居间服务费是有依据的。涉案房屋是由淘房通公司的工作人员领着原告去现场看房，并介绍原告和被告金润公司签订了定购书，原告将5万元支付给了淘房通公司，淘房通公司给原告出具了收款收据，上面加盖了“活动专用章”的四方章,且原告和被告金润公司签订的定购书中也约定房款系优惠后的价格，表明涉案房屋应是参加了优惠活动，再结合被告金润公司、被告秦昊对此的陈述以及其他相应证据，一审法院认为原告与淘房通公司虽未签订书面的居间合同，但是在淘房通公司的居间介绍下原告与被告金润公司达成了购房意向并签订了定购书，原告的购房价格也享受了一定的优惠，淘房通公司已完成了居间服务，分销合同中也约定可以收取客户团购费及居间服务费，故其向原告收取的5万元应为居间服务费，因此，淘房通公司在完成原告与被告金润公司之间的购房事宜居间服务的情况下，其向原告收取居间服务费是有合法依据的，原告无权要求退还。因此对其要求被告秦昊承担共同还款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。既然原告要求返还5万元的诉讼请求得不到支持，那么其要求支付经济损失的诉讼请求也就没有了依据，一审法院亦不予支持。 关于原告要求的开通暖气和燃气问题。本案所涉房屋是早已建成的小公寓现房，原告在购房前已到现场去看过，对涉案房屋没有暖气和燃气设施是明知的，其主张当时被告金润公司工作人员称以后可以安装，被告金润公司不予认可，原告也无证据证实；至于以后双方所签合同中约定了上述内容，对此一审法院认为，该合同系有关行政部门提供的已印制好的规范性文本，在双方都已明知涉案房屋没有上述设备的情况下，该合同中约定的上述内容对双方不具有约束力；综上所述，在原告购房时已明知涉案房屋没有暖气、燃气设备的情况下，仍然与被告金润公司签订合同并付清全部房款，那么可以认定原告对涉案房屋没有暖气、燃气设备是认可的，其在购房后又要求被告金润公司安装上述设备并达到使用标准，显然无事实依据和法律依据，对此一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及有关法律规定，判决：驳回原告张晓娟的诉讼请求。案件受理费1050元、保全费520元，合计1570元，由原告张晓娟负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据：情况说明复印件一份，2019年7月20日淘房通公司的股东法人秦昊、秦庆永及金润公司的代理人共同向淄博高新区法院提交的，该说明的第二条中，秦昊自认涉案款项收据中的经办人均是山东创联房地产营销策划有限公司的工作人员，不是淘房通公司的员工，证明为上诉人提供购房服务的售楼员不是淘房通公司的员工，淘房通公司没有向上诉人提供任何服务，也就没有法律根据向上诉人取得居间服务费。一审判决认定售楼员为淘房通公司的工作人员及涉案款项为淘房通公司收取的居间服务费属于明显的认定事实错误。被上诉人金润公司质证认为，对证据的真实性无异议，对证明内容有异议，该情况说明落款处的说明人为秦昊和秦庆永，并非是金润公司或金润公司的代理人出具。被上诉人秦昊质证认为，对该份证据的真实性无异议，对证明内容有异议，创联公司及淘房通公司均是由秦昊、秦庆永经营的公司，且均参与了涉案楼房的营销，上诉人纠结工作人员是创联公司还是淘房通公司的人员与本案没有关联，也没有意义；已生效的判决中也对该事实进行了认定。本院经审查，上诉人提交的证据《情况说明》系被上诉人秦昊、秦庆永向法院出具；被上诉人金润公司、秦昊对证据的真实性亦予以认可，该证据载明的内容证实金润公司与秦昊、秦庆永经营的另一家公司就金润和谐居8号楼、9号楼推销事宜签署了相关协议，本案中上诉人向秦昊转账支付案涉款项中的47000元，秦昊系淘房通公司、创联公司的经营者，上述事实与协议约定并不矛盾，因此，该《情况说明》不能证实上诉人的主张，对证据的证明效力，不予采信。 二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、被上诉人应否返还上诉人5万元款项及相应经济损失；二、被上诉人金润公司应否为上诉人开通暖气和燃气设备并达到使用标准。 关于焦点一。上诉人主张该5万元款项系购房定金且其已经另行交纳了购房全款，故该款项应当予以返还。对此，上诉人微信和银行转账支付的共5万元款项附言“订房款”、“订金”系上诉人自行加注；上诉人提交的案涉5万元款项的收据中并未载明款项性质为定金，上诉人转账支付案涉款项的收款方为秦昊和名为刘翔的工作人员，即上诉人在交纳上述款项时对收款人明确知晓且其并未提供证据证实该刘姓工作人员系金润公司工作人员；且在其交纳5万元款项后，又另行交足购房全款，并未将上述5万元款项予以扣除；上诉人亦未提交证据证实其曾要求将上述款项扣除。综上，现有证据无法认定上诉人交纳案涉5万元款项的性质为定金。 秦昊、秦庆永向法院出具情况说明，对相关事实说明如下：金润公司与秦昊、秦庆永经营的创联公司签订推销合作协议，约定创联公司负责案涉房产所在的金润和谐居8号、9号楼小面积住宅推广、推介客户，同时约定：创联公司有权招募省内分销商资源，共同销售本项目；创联公司不经金润公司允许无权收取客户购房定金及房款。电商费/团购费，创联公司可自行收取。上诉人二审中将该《情况说明》作为其证据提交。该《情况说明》证实创联公司负责为金润公司推销相关楼座住宅，创联公司可以自行收取一定的团购费、电商费。本案中，案涉5万元款项中47000元的收款方系淘房通公司的股东秦昊，其亦为创联公司经营者。另3000元收款人系刘翔，被上诉人秦昊在一审中认可其公司有名为刘翔的工作人员；上述合作协议约定创联公司有权招募其他分销商共同负责房产推销，因此，不能排除案涉款项的收取系淘房通公司或创联公司依据该合作协议向购房者收取的居间服务费或团购费、电商费。若上诉人认为金润公司通过中介公司变相收取“团购费、电商费”违反相关规定，可向相关部门反映处理。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定的民事法律行为无效。只要不是违反法律、行政法规的效力性强制性规定，并不导致民事法律行为无效。但上诉人并未提供证据证明上述行为违反了法律、行政法规的效力性强制性规定。 上诉人主张其所购买案涉房屋单价高于金润公司申报的备案价格0.5元/m2,以此主张其并未享受房价优惠进而主张案涉款项认定为居间服务费不合理。对此，政府规定的备案价格是一种行政调控措施，若金润公司存在规避政府限价的行为，应承担相应的行政责任，由相关部门处理，并不必然导致民事法律行为无效。故，上诉人所主张的房屋销售价和备案价的差距不足以证实其未取得房价优惠。上诉人还主张如认定案涉5万元为居间服务费，则明显超过居间服务费收取比例的市场行情，对此，居间服务费收取比例的市场行情与本案并无必然关联。综上，上诉人的上述上诉理由不成立，本院不予支持。 上诉人主张刘姓工作人员要求上诉人支付案涉5万元款项并出具收据的行为系代表金润公司，构成表见代理。对此，据前所述，5万元款项的相应收据无金润公司的印章、收款人秦昊亦非金润公司工作人员，上诉人亦无证据证实收款人刘姓工作人员系金润公司的工作人员，因此，上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。 关于焦点二。被上诉人金润公司出售的案涉房屋为现房，上诉人认可在购房时去看过相关房屋和装修，且上诉人在《交房标准情况告知书》中签字，因此，能够认定上诉人对于房屋的设施、设备情况是明确知晓的，在此情况下，上诉人与金润公司签订和谐居小区定购书后，又签订《商品房买卖合同》且支付了购房全款，并接收了案涉房屋，现上诉人要求被上诉人金润公司安装暖气及燃气无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人张晓娟的上诉请求证据不足，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人张晓娟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王忠熙 审 判 员 王 娜 审 判 员 杨继生 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 王 卉 书 记 员 杨 柳