江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终1013号上诉人（原审被告）：陈寿来，男，1961年11月6日出生，汉族，经商，住乐安县，委托诉讼代理人：李昌林，江西昌林律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：李后龙，男，1957年12月5日出生，汉族，退休，住乐安县，委托诉讼代理人：陈乐崇，江西民鉴律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人陈寿来因与被上诉人李后龙合同纠纷一案，不服江西省乐安县人民法院（2020）赣1025民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人陈寿来及其委托诉讼代理人李昌林，被上诉人李后龙及其委托诉讼代理人陈乐崇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈寿来上诉请求：1、撤销一审判决，驳回李后龙的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由李后龙承担。事实和理由：一审判决遗漏关键事实。陈寿来与李后龙签订店面转让协议后，陈寿来立即将店面交付李后龙。李后龙自我管理店面，收取2015年3月24日至2020年8月17日五年多的店面租金。李后龙在签订协议时已明知案涉店面存在抵押，半个月内客观上无法过户。至起诉前近五年时间李后龙从未提出过户要求。2019年10月左右李后龙还允许困难时期可不过户。李后龙在2018年自身陷入经济困境，也仍然认可2014年双方借款债务已经抵消。2016年度2019年陈寿来多次借款转借李后龙。2019年陈寿来多次催促其还款。李后龙才突然起诉本案。遗漏上述关键事实，必然导致一审判决认定事实错误和法律适用错误。根据最高院民九会议纪要的裁判规则，本案以物抵债协议应认定为债务更新，即本案旧债2014年借贷关系消灭，2015年店面转协议新债成立有效。对于案涉店面存在贷款抵押不能过户，是李后龙签订合同之时就已预见的正常商业风险。根据最高院裁判规则，当事人在签订合同已经预见的商业风险，应该由当事人自行承担，不能认定另一方严重违约。关键是2015年-2019年李后龙允许陈寿来不过户是事实，原判引用的合同法法条规定的法定解除情形，在本案并没有出现，案涉店面转让协议依法不能解除。本案没有双方合意的真实意思表示，何来继续借款61个月（从2015年3月23日计算到2020年4月23日），并按原2014年利息约定计算利息的事实依据？李后龙从2015年3月23日起接管店面并取得五年多收益，原判把李后龙应该承担的商业风险转嫁给陈寿来，明显不公平，也不符合同类案件最高院的裁判规则。请求依法纠正原判错误，支持陈寿来的上诉请求。李后龙辩称，一审判决已查明李后龙收取店面租金情况，至于陈寿来主张了结双方2014年借款关系，是其观点，并非事实。双方在协议中约定店面过户由陈寿来负责，并非陈寿来认为的客观上无法过户。陈寿来应当偿还80万银行抵押贷款，将店面过户给李后龙，从而抵消212万元借款。在一审起诉前，不管李后龙是否要求过户，都不代表李后龙可以不过户给陈寿来。李后龙多次要求陈寿来过户，但陈寿来找各种理由推托。另案借款事实已在一审判决中查明。陈寿来认为一审判决遗漏关键事实，不能成立。其上诉状中所述大多系其主观看法，并非案件事实。根据案涉店面转让协议第四条、第五条约定，双方并未约定以新债取代旧债，旧债并非在店面转让协议签订后即消灭，而是陈寿来需履行完协议约定的义务后，旧债才消灭。至今陈寿来未过户给李后龙，导致李后龙未取得店面所有权，更无法转卖。李后龙签订店面转让协议，是以取得店铺所有权为目的。从2015年至今，陈寿来都未将店面过户给李后龙。陈寿来5年多无法履行，还多次表示无力偿还贷款（尤其办理新的抵押贷款）和承担过户费用，拒绝过户，导致李后龙无法实现合同目的。一审判决解除合同，适用法律正确。既然协议被解除，不管是按照协议第四条和第五条的约定，还是按照代物清偿的法律规定，陈寿来仍应按照原借条履行偿还本金和利息义务。陈寿来分六次共向李后龙借款本金2112800元。2015年3月23日之前的利息双方已结算，则应从2015年3月24日起计算利息至陈寿来实际还清之日止。李后龙因迟迟不过户，店铺无法转卖和抵押贷款，自行承担多年的高额借款利息，产生巨大损失。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，陈寿来的上诉请求不能得到支持，应予驳回。李后龙向一审法院提出诉讼请求：一、解除其与陈寿来签订的“店面转让协议”；二、判令陈寿来偿还借款本金2122800元及借款利息2457972元（详见利息计算清单，此后的利息按约定利息计算至清偿之日止）；三、本案诉讼费由陈寿来承担。一审法院认定事实：李后龙与陈寿来系朋友关系。陈寿来因资金周转需要多次向李后龙借款，借款经过及出具借条情况如下：陈寿来于2014年1月4日向李后龙借款50万元，借条内容为：“今借到，李后龙人民币伍拾万元整，月息壹分伍计息，经借人陈寿来，2014.1月4日，备注：已给到2014.4.3日”。陈寿来于2014年1月10日向李后龙借款10万元，借条内容为：“借条，今借到李后龙人民币壹拾万元整，经借人陈寿来，2014年1月10日”。陈寿来于2014年5月20日向李后龙借款20万元，借条内容为：“今借到，李后龙人民币贰拾万元整，注月息壹分伍厘计息，经借人陈寿来，2014年5月20日”。陈寿来于2014年5月27日向李后龙借款60万元，借条内容为：“李后龙人民币陆拾万元整，月息贰分整，经借人陈寿来，2014.5月27日”。陈寿来于2014年10月15日向李后龙借款60万元，借条内容为：“李后龙人民币陆拾万元整，月息壹分伍厘计息，另借李后龙人民币捌万贰仟捌佰元整，经借人陈寿来，2014.10月15日”。陈寿来于2014年6月24日向李后龙借款3万元，借条内容为：“今借到，李后龙人民币叁万元整，经借人陈寿来，2014.6.24日”。2015年3月23日，双方就上述借款2014年1月10日至2014年6月24日的借款达成“店面转让协议”，主要内容为：甲方为陈寿来，乙方为李后龙，甲方借乙方现金197万元（注：该处有手写将“212”更改为“197”），由于投资失误，无法还款给乙方，只有将国土局对面的店面（华民康大药房，面积99.95平方米）给乙方抵债，经甲、乙双方同意达成以下协议；1，店面作价205万元，每平方米约20500元，店面过户手续（房产证）由甲方负责，并在半个月内办理好，各项费用由甲方承担，乙方得了房产证后负责付契税部分资金，即按开发商出售店面各自承担费用；二、甲方所欠利息结在签订协议之日为止，所欠利息另打借条给乙方。甲方店面出租所得资金截止在签订协议之日，超收的按月退还给乙方；三、甲方在县邮政储蓄所贷款捌拾万元，由甲方自行偿还，与店面相关的法律责任由甲方承担，乙方不负任何责任；四、协议签订后，店面所有权包括土地所有权为乙方所有，不管乙方自己用还是转卖别人，甲方只有协助乙方出租或转卖，却不得干扰乙方本意，否则甲方在3天之内还清乙方所有的借款及利息（以原借条为凭证）。五、甲方在没有给乙方房产证之前，所有的借款凭证由乙方暂时保管，乙方得到了房产证后及时把197万元（注：该处有手写将“212”更改为“197”）的借条交给甲方，多余的欠款另行协商解决。未及事宜双方再议。“店面转让协议”签订当日，陈寿来出具借条给李后龙，内容为：“今借到，李后龙利息叁拾伍万元整，此利息是按月息1.5厘计算出来的，经借人陈寿来，2015.3.23号”。上述“店面转让协议”的店面不动产权证号为乐房权证敖溪私字第**。双方签订协议后，陈寿来未按约定将店面过户给李后龙。李后龙按照约定共收取该店面租金372000元（李后龙收取2015年至2017年每年72000元，2018年和2019年每年78000元）。另查明：1、2019年5月17日，陈寿来以案涉店面向邮政储蓄银行乐安支行办理抵押贷款100万元并办理抵押登记，不动产登记证明号：赣（2019）乐安县不动产证明第0003719号。陈寿来尚未偿还该笔抵押贷款。2、李后龙向陈寿来转账情况为：2018年5月11日转账18万元、2018年5月13日转账29100元、2018年10月1日转账1041700元、2018年10月3日转账20万元、2019年10月1日转账50万元、2019年10月19日转账22000元。3、陈寿来向李后龙转账情况为：2016年9月6日转账10万元、2018年5月11日转账18万元、2018年7月3日转账10万元、2018年7月15日转账90100元、2018年7月23日转账8万元、2018年7月26日转账30万元、2018年7月26日再次转账28万元、2018年8月1日转账50万元。一审法院认为，李后龙与陈寿来协议以房屋作价清偿的约定构成代物清偿法律关系。依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。本案中，双方虽然签订“店面转让协议”，约定以“以房抵债”的方式了结双方债务，但由于该代物清偿协议并未实际履行，因此双方原来的金钱债务并未消灭。李后龙变更诉讼请求为要求解除“店面转让协议”并偿还借款，本案案由应变更为合同纠纷。关于李后龙请求解除案涉“店面转让协议”的诉讼请求。陈寿来在签订协议后未按照约定办理房产过户手续，且在2019年5月17日以案涉店面办理抵押贷款110万元，尚未偿还。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”；第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”。据此，陈寿来严重违反协议约定，在签订协议后不仅没有清偿案涉店面当时已办理的抵押贷款，将房产过户给李后龙，还将房产继续进行抵押贷款。因此，李后龙请求解除“店面转让协议”，有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。关于李后龙请求陈寿来偿还借款本金及利息的诉讼请求。陈寿来2014年1月4日向李后龙借款50万元，约定月息壹分伍厘；陈寿来于2014年1月10日向李后龙借款10万元，未约定利息；陈寿来于2014年5月20日向李后龙借款20万元，约定月息壹分伍厘；陈寿来于2014年5月27日向李后龙借款60万元，约定月息贰分。陈寿来于2014年10月15日向李后龙借款60万元，约定月息壹分伍厘，该借条中的另外82800元未约定利息；陈寿来于2014年6月24日向李后龙借款3万元未约定利息。因此，李后龙自2014年1月4日至2014年6月24日分六笔共出借给陈寿来借款本金2112800元。陈寿来未履行以物抵债的“店面转让协议”，双方之间的债权债务关系并未消灭。李后龙请求陈寿来偿还借款本金，有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。关于利息部分，李后龙请求陈寿来支付利息2457972元（计算方式详见李后龙提供的利息计算清单）。双方签订的“店面转让协议”约定“甲方所欠利息结在签订协议之日为止，所欠利息另打借条给乙方”，双方于签订协议的2015年3月23日就利息进行结算，陈寿来另外出具给李后龙借款金额为35万元的借条。因此，李后龙诉请借款利息均应自2015年3月24日起算。此外，本案中陈寿来出具的借条均未约定还款时间，对于即未约定利息又未约定还款日期的借款，应自李后龙起诉之日起（2020年3月20日）按年利率6%计算至陈寿来还清之日为止。对于约定利息的借款，一审法院结合借条所约定利息及李后龙诉讼请求计算如下：1、陈寿来2014年1月4日向李后龙借款50万元，约定月息壹分伍厘；陈寿来2014年5月20日向李后龙借款20万元，约定月息壹分伍厘；陈寿来2014年10月15日向李后龙借款60万元，约定月息壹分伍厘，该借条中另外的82800元未约定利息。上述三张借条中有利息约定的金额共130万元，均约定月息一分五厘，自2015年3月24日暂计算至2020年4月23日的利息为：1189500元（130万元×月息1.5%×61个月）；2、陈寿来2014年5月27日向李后龙借款60万元，约定月息贰分，自2015年3月24日暂计算至2020年4月23日的利息为：732000元（60万元×月息2%×61个月）；3、陈寿来于2014年1月10日向李后龙借款10万元、于2014年10月15日借条中82800元未约定利息、于2014年6月24日向李后龙借款3万元未约定利息，未约定利息的借款共212800元，自2020年3月20日暂计算至2020年4月23日的利息为：1189元（212800元×6%年利率÷365天×34天）。以上利息合计1922689元。李后龙收取案涉店面的租金372000元，该部分租金应抵扣陈寿来应付利息。陈寿来仍应支付给李后龙借款利息1550689元。因此，陈寿来共应偿还给李后龙借款本金共2112800元，利息1550689元（暂计算至2020年4月23日）。本案诉讼费，依法由陈寿来承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条、第二十八条、第二十九条规定，判决：一、解除李后龙与陈寿来于2015年3月23日签订的“店面转让协议”；二、陈寿来于本判决生效之日起3日内偿还给李后龙借款本金共2112800元，利息1550689元（利息暂计算至2020年4月23日，此后的利息计算：其中130万元借款本金按照月利息1.5%计算至清偿为止，其中60万元借款本金按照月利息2%计算至清偿为止，其中212800元按照年利率6%计算至清偿为止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43446元，由陈寿来负担。二审期间，陈寿来提供以下证据：证据一、一审刑事判决书及二审刑事裁定书各一份，银行凭证及银行贷款账户流水明细，结合一审期间已提交证据案涉店面转让协议，证明陈寿来所借款项被骗。李后龙得知后，拟定店面转让协议，主动要求以房抵债，了结债务。合同条款表明其对案涉店面早已设立银行抵押贷款完全明知，实际一直同意可以由陈寿来延续设置银行抵押，以度过债务危机；证据二、房屋租赁合同以及该房屋现状照片结合李后龙在另案一审提交的通话录音记录，证明双方签订协议后，陈寿来移交店面，李后龙收取租金，店面至今由李后龙出租给他人作为药店经营。通话录音记录证明李后龙允许陈寿来对已抵债房屋暂时不过户；证据三、陈寿来和李后龙及其妻子的三份通话录音及光盘，民事判决书及生效法律文书证明、执行案件受理通知书，证明李后龙的妻子2016年电话联系询问过案涉店面过户问题，陈寿来解释后，其理解和同意暂时不过户。李后龙在2018年自身陷入经济困境时，仍然认可双方2014年借款债务已经抵消。2018年陈寿来多次借款转借给李后龙。李后龙不归还才突然起诉本案。李后龙质证认为，以上证据除了证据三中的判决书、生效证明及执行通知书属于新证据，其他证据都不属于新证据。关于证据一，案涉店面转让协议不能证明签订协议的时候就了解借款债权债务关系，对判决书的真实性、合法性没有异议，对关联性及证明目的有异议，陈寿来借钱时称借款用于实业开发，对银行流水的真实性合法性没有异议，对关联性及证明目的有异议，当初签协议时有80万元贷款我方是知道的，但是协议中写明要半个月解决并过户，陈寿来未还按揭贷款以及还80万元贷款又重新贷款100万元，我方不清楚，我方并没有同意陈寿来一直拿店面按揭贷款；关于证据二，对店面转让合同的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的有异议，租金是分段收取，我方收到2019年8月17日之前的租金，之后的租金陈寿来不让收，对于通话录音的真实性、合法性没有异议，对关联性及证明目的有异议，不能证实李后龙允许暂不过户；关于证据三，通话录音的文字记录没有严格按照原话记录，对其证明目的有异议，可以证实李后龙想过户，但是陈寿来找各种理由推脱，最后一份通话录音的时间是2019年5月6日，此后李后龙还多次要求陈寿来过户，对判决书及执行通知书的真实性、合法性没有异议，对证明目的及关联性有异议，只能证实陈寿来出借部分款项给李后龙，与本案没有关系。本院认为，李后龙对陈寿来提供的上述证据真实性、合法性均无异议，其中另案裁判文书及生效证明、执行案件受理通知书等与本案并无关联，2018年陈寿来借款给李后龙的事实亦与本案无关联，其他证据恰能反映李后龙一直要求陈寿来办理店面过户，即使其曾同意暂时不过户，并不意味放弃其权利，故不能达到陈寿来的证明目的。至于李后龙收取案涉店面租金的事实，一审判决已作认定。此外，李后龙述称，案涉店面目前的租赁合同租期从2018年8月18日至2021年8月17日止。其已收到至2020年8月17日止的租金372000元，尚有一年租金未收。一审判决对此认定稍欠准确，本院予以纠正。陈寿来对一审认定的借款本金数额有异议，认为应为197万元。李后龙述称，案涉六张借条中2014年10月15日的借条，除60万元借款外，载明另借82800元。该笔82800元实际是利息，已写入2015年3月23日的35万元借条里。店面作价205万元，案涉六张借条抵付店面款197万元。李后龙主张差额8万元系以现金方式分三次给付，陈寿来不予认可。对于扣除该笔82800元后，案涉六张借条总金额203万元，为何仅抵付店面款197万元问题，陈寿来述称，双方在签订协议时已结算清楚，案涉六张借条本金金额为197万元，至于扣减的6万元差额是对应哪一笔借款现在说不清楚。李后龙述称，双方签订协议时陈寿来并未偿还分文。根据协议第四条，如果店面不能转让，则按原借条凭证还清借款及利息（本金203万元，利息82800元）。李后龙庭后还补充提交银行取款流水单，认为可以佐证其已分三次给付陈寿来8万元现金。本院认为，其庭后提交的证据并非新证据，且仅凭银行取款流水单，没有其他证据佐证，亦不足以达到其证明目的，本院不予采信。陈寿来庭后提交书面情况说明，称案涉房屋2019年5月23日续贷110万元。一审认定的相关贷款时间和金额有误，本院予以纠正。本院经审查对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，陈寿来与李后龙对发生在2014年的案涉六笔借款没有约定借款期限。因陈寿来无力偿还借款，双方经协商于2015年3月23日签订协议，约定陈寿来以其店面抵偿债务。该协议系当事人之间真实意思表示,不违反法律、法规的强制性规定,应属合法有效。从协议的内容来看，双方并未明确约定在签订协议后此前的借款债权债务关系即时消灭。反之，协议第四条约定，如果陈寿来干扰李后龙对案涉店面进行出租或转卖，陈寿来应当在3天之内还清李后龙所有的借款及利息。协议第五条还约定在陈寿来没有给李后龙房产证之前，所有借款的凭证由李后龙暂时保管。可见，该协议并非消灭原债务，只是双方就债务清偿方式的约定。案涉店面作价205万元，但当时已抵押贷款。协议中约定，店面过户手续由陈寿来负责，并在半个月内办理好。抵押贷款由陈寿来自行偿还。时至今日案涉店面并未过户到李后龙名下，抵押贷款亦未予清偿。因陈寿来存在严重违约行为，一审判决解除协议正确，本院予以维持。李后龙并未实现其以房抵债的目的，有权请求陈寿来偿还其借款本金及利息。关于借款本金数额如何认定的问题，李后龙认可案涉六张借条抵付房款197万元，但主张陈寿来并无还款，如果店面不能转让，应按协议中第四条约定，按原借条凭证确定借款本金为203万元。根据双方当事人陈述，双方在签订协议时经过结算。协议开头即载明陈寿来借李后龙197万元，协议中第五条载明李后龙得到房产证后把197万元的借条交给陈寿来。而协议中第四条并未载明具体金额。故双方经结算确定的借款本金数额应为197万元。李后龙主张借款本金为203万元，依据不足，至于李后龙所述其另行以现金方式给付陈寿来8万元，亦无充分证据佐证，对李后龙上述主张本院不予支持。关于借款利息数额如何认定的问题，案涉六笔借款均未约定还款期限，有的约定利息，有的没有约定利息，约定利息的利率也有所不同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。故陈寿来尚欠李后龙借款本金197万元与案涉六张借条借款本金总金额203万元之间的6万元差额，应在2014年5月27日的一笔60万元借款（约定月息贰分）中予以扣除。利息计算如下：1、陈寿来2014年1月4日、2014年5月20日、2014年10月15日三笔借款共计130万元，均约定月息一分五厘，自2015年3月24日暂计算至2020年4月23日的利息为：1189500元（130万元×月息1.5%×61个月）；2、陈寿来2014年5月27日一笔借款60万元，约定月息贰分，已还6万元，以54万元为基数自2015年3月24日暂计算至2020年4月23日的利息为：658800元（54万元×月息2%×61个月）；3、陈寿来2014年1月10日、2014年6月24日两笔借款共计13万元，未约定利息，自2020年3月20日暂计算至2020年4月23日的利息为：726.57元（130000元×6%年利率÷365天×34天）。以上利息合计1849026.57元。李后龙已收取案涉店面租金372000元，应予抵扣。陈寿来尚应支付李后龙借款利息1477026.57元（暂计算至2020年4月23日）。综上所述，陈寿来的上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省乐安县人民法院（2020）赣1025民初225号民事判决第一项；二、变更江西省乐安县人民法院（2020）赣1025民初225号民事判决第一项为：陈寿来于本判决生效之日起十五日内偿还李后龙借款本金1970000元，利息1477026.57元（利息暂计算至2020年4月23日，此后的利息计算：其中1300000元借款本金按照月利息1.5%计算至清偿为止，其中540000元借款本金按照月利息2%计算至清偿为止，其中130000元借款本金按照年利率6%计算至清偿为止）；三、驳回李后龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43446元，由陈寿来负担32693元，由李后龙负担10753元。二审案件受理费36976.29元，由陈寿来负担34855.29元，由李后龙负担2121元。本判决为终审判决。审判长 彭 珺审判员 范 宣审判员 邹志伟二〇二〇年十一月二十日法官助理高忠明书记员戢亚倩