辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终2544号上诉人（原审原告）：抚顺德莱克压缩机有限公司，住所地辽宁省抚顺市新抚区。法定代表人：史继长，系该公司总经理。被上诉人（原审被告）：沈阳汇诺知识产权代理有限公司，住所地辽宁省沈阳市大**。法定代表人：吕荣伟，系该公司经理。委托诉讼代理人：武彼，系辽宁观策律师事务所律师。委托诉讼代理人：王悦，系辽宁观策律师事务所律师。上诉人抚顺德莱克压缩机有限公司（以下简称德莱克公司）因与被上诉人沈阳汇诺知识产权代理有限公司（以下简称汇诺公司）商标代理合同纠纷一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院（2019）辽0192民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德莱克公司上诉请求：1.依法纠正沈阳高新技术产业开发区人民法院（2019）辽0192民初577号民事判决的错误，依法改判；2.依法确认被上诉人在履行合同过程中的欺诈行为和违约行为以及对上诉人造成的损失，支持上诉人的一审诉求；3.判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费。事实和理由：上诉人与被上诉人签订的合同系被上诉人提供的格式合同，合同条款对上诉人不利，违反公平原则；与上诉人签订合同的委托人褚泰丰不具备商标代理委托人资格，被上诉人履行合同不规范，提交的《商标代理委托书》及《注册申请书》没有上诉人签字，也没有给上诉人；被上诉人违反合同约定，未向上诉人告知委托申请注册的商标的检索结果及审核通过概率和专业的建议，未履行代理义务，隐瞒申请注册的商标存在较多在先注册的近似商标、可能无法获得通过的情况，导致上诉人误以为商标注册申请能够顺利获得通过，造成上诉人经济损失；汇诺公司在商标已经被部分驳回的情况下，仍旧要求德莱克公司进行版权登记，属于欺诈行为；汇诺公司在所申请的商标被部分驳回之后，未及时告知德莱克公司，导致德莱克公司没有及时进行复审，属于违约行为。汇诺公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。双方签订的合同系双方真实意思表示，合法有效；被上诉人建议上诉人对版权保护，是保护上诉人知识产权的行为，不存在欺诈；被上诉人收到《部分驳回通知书》的时间在相关法律规定的接受材料期间内，不存在拖延送达时间的情况；被上诉人系商标代理合同的受托方，已在申请注册前进行了事先查询和提出建议，被上诉人系依照上诉人的指示进行商标注册，被上诉人不应就代理注册的商标是否能够成功获得注册承担责任；上诉人诉称的印制宣传册等损失系因自身认识错误所导致，上诉人签收的《商标注册申请受理通知书》记载“本通知书仅表明商标局已收到申请人的商标申请，并不表明所申请商标已获准注册”，上诉人在商标不具备注册商标专用权的情况下，进行宣传手册的印刷的等商业活动，应自行承担风险。德莱克公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决解除合同，判决汇诺公司返还代理费，并承担经济赔偿及由此产生的各项损失，包括代理费、经济损失以及产品系列宣传册、铭牌等成本费用和利息损失15,000元，德莱克公司发送图册产生的交通费和人工费以及因此给德莱克公司造成的名誉、信誉损失及营销损失等合计50,000元；2.请求人民法院判决汇诺公司承担全部诉讼费。一审法院认定事实：2017年12月22日，德莱克公司与汇诺公司签订了商标代理委托合同，合同约定德莱克公司委托汇诺公司代理其申请注册商标，在第4类项目上注册“德莱克斯”商标，在第7类项目上注册“德莱克”商标。之后双方签订了《商标合同变更情况说明》，该说明确定汇诺公司代理德莱克公司以“德莱克斯+DeLaiKeSi+图形”申请第4类商标，以“德莱克精工+DELAIKE+图形”为主要内容申请第7类商标。德莱克公司对“德莱克斯+DeLaiKeSi+图形”申请的第4类商标在润滑油上使用，对“德莱克精工+DELAIKE+图形”申请的第7类商标在压缩机、干燥机、过滤器、制氧机、冷冻机等设备上使用。2018年1月3日，汇诺公司代理德莱克公司向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出商标注册申请，申请将“德莱克斯+DeLaiKeSi+图形”注册为商标，类别为第4类，商标局于2018年1月9日受理了该申请，受理号为28490460。2018年1月4日，汇诺公司向商标局提出商标注册申请，申请将“德莱克精工+DELAIKE+图形”注册为商标，类别为第7类，商标局于2018年1月10日受理了该申请，受理号为28504406。2018年3月25日，德莱克公司签字确认收到了上述受理通知书。汇诺公司将此申请被受理的相关文件通知了德莱克公司，并以微信的方式告知德莱克公司可以在商标上标注“TM”使用。2018年9月6日，商标局作出编号TMZC28490460BFBH01《商标部分驳回通知书》，该通知书驳回了德莱克公司在第4类“润滑油、照明用油脂、生物质燃料、除尘制剂、电能、传动带防滑剂、工业用油脂、发动机油”上的商标注册申请。审定了在第4类“蜂蜡、圣诞树用蜡烛”上使用商标的申请，并于2019年3月7日对上述审核通过的商标颁发了第28490460号商标注册证。2018年9月29日，商标局作出TNZC28504406BFBH01《商标部分驳回通知书》，该通知书驳回了德莱克公司在第7类“离心机（机器）、压缩机（机器）、压力阀（机器部件）、压力调节器（机器部件）、机器轴、机器传动带、清洗设备”上的商标注册申请。审定了在第7类“气压缸（机器部件、传动轴轴承、压滤机）”上的使用商标的申请，并于2019年3月28日颁发了第28504406号商标注册证。汇诺公司于2018年9月17日以微信的方式通知德莱克公司其在第4类商标的注册被部分驳回，并将《商标部分驳回通知》的电子文件转给德莱克公司。对第7类商标的注册被部分驳回的情况，汇诺公司称于2018年10月11日以电话的方式通知了德莱克公司，但无证据证明，德莱克公司则表示其于2019年2月14日才得知该情况。汇诺公司在告知德莱克公司可以对案涉商标标注“TM”使用后，德莱克公司进行了产品说明书、宣传、设备铭牌、制作网站等工作，但最终商标没有通过核准，造成了德莱克公司的损失。一审法院认为，根据《商标法实施条例》第八十三条之规定，“商标法所称商标代理，是指接受委托人的委托，以委托人的名义办理商标注册申请、商标评审或者其他商标事宜。”双方签订的商标代理合同的本质是一种委托合同，双方形成的是委托与被委托的法律关系。涉案合同系双方真实意思表示的体现，应当受到法律保护。根据本案查明的事实，汇诺公司已经按照合同约定履行了申请注册、转交材料等绝大部分义务，代理注册商标的全部活动已经完成。涉案合同既不符合约定解除合同的情况，也不存在法定解除合同的情形，故德莱克公司主张解除合同的请求，不予支持。对于德莱克公司认为汇诺公司不专业，明知或者应知德莱克公司申请的商标无法通过注册审查，却不告知德莱克公司；汇诺公司在未告知商标注册申请被部分驳回的的情况下，还在要求其申请版权保护，均属于欺诈的主张。在委托关系中，汇诺公司应当按照德莱克公司的指示进行商标注册，是否能够获得通过，是由德莱克公司所申请注册商标的内容所确定的，而非汇诺公司能够完全知晓和确定的内容。汇诺公司是否应对商标进行检索并据此告知德莱克公司申请注册商标的成功几率，双方在合同中并无约定。德莱克公司要求汇诺公司能够明确向其告知所申请注册的商标一定能或不能通过审查，既不符合客观规律，也不符合正常的生活常识。德莱克公司提供的证据亦不能证明汇诺公司明知道商标无法注册而故意隐瞒和欺骗的情形，故德莱克公司提出汇诺公司存在欺诈的主张，不予支持。对于德莱克公司提出汇诺公司隐瞒商标被部分驳回的事实，反而建议德莱克公司申请版权保护的主张属于欺诈的主张，是否进行著作权申请是德莱克公司的自主权利，且与商标注册无关联，不能据此认定汇诺公司对涉案商标的注册行为存在欺诈，故对德莱克公司的此项主张，不予支持。对于德莱克公司认为汇诺公司未及时告知商标申请注册的结果，使德莱克公司未能及时提请复审属于违约的主张。根据双方签订的合同约定的商标代理委托条款的第9条的约定，“如因乙方（汇诺公司）工作失误而不能完成甲方（德莱克公司）的委托事务，并造成甲方（德莱克公司）的权益受损（不包含因商标注册申请查询时，具有4至6个月左右的空白期不能查询，同时因国家评审人员理解的不同，导致商标被“部分驳回”或“驳回”等，不包括委托事务进入诸如“商标异议”等其他程序）”，乙方（汇诺公司）应退还甲方（德莱克公司）相关委托事务的代理费用。本案中，双方签订的商标代理合同，汇诺公司应当在德莱克公司的委托范围内，按照合同约定办理委托事务，而所申请的商标是否最终被批准注册，不是判断汇诺公司是否履行了合同义务的标准。德莱克公司未能获得在第4类润滑油项目和第7类压缩机项目的商标注册，从两份《商标部分驳回通知书》可以看出，德莱克公司申请注册的商标，从图形上和在先注册的商标有所区别，但文字上与在先注册的商标有相同和近似的情况，对于商标是否应当获准注册是由商标局进行审查，这不是汇诺公司能够控制和提前预知的，不属于汇诺公司应当履行的义务。从汇诺公司提供的证据来看，汇诺公司进行了商标注册的申请，提交了申报材料，所申请的商标中的部分类别亦获得了批准，在第4类商标的申请上，相应《商标部分驳回通知书》也及时转交了德莱克公司，汇诺公司已按照合同约定履行了绝大部分义务。但是，在对第7类商标的注册申请被部分驳回的情况，汇诺公司未能提供证据证明其及时向德莱克公司转交了《商标部分驳回通知书》，未尽到相应的告知义务，汇诺公司对合同的履行存在瑕疵，应当在此范围内承担违约责任。本案涉案合同的标的额为3000元，其中600元为向商标局申请注册的费用，合同约定代理注册的商标为两个，其中对第4类商标的注册被告尽到了合同义务。汇诺公司对第7类商标的注册进行了提交申请、转交受理通知等工作，但未及时告知申请部分被驳回的情况。综合考量上述情形，酌定汇诺公司向德莱克公司返还代理费600元。对于德莱克公司要求汇诺公司赔偿因商标注册所造成的损失的主张，本案涉案合同是商标代理合同，汇诺公司依照德莱克公司的指示进行商标注册，商标的权利和义务都归属于德莱克公司。如前文所述，汇诺公司不应就所代理注册的商标是否能够成功获得商标局的批准承担责任。德莱克公司所主张的印制宣传册、制作机器铭牌、制作产品说明书等损失，均属于其自身经营过程中所进行的活动，这些损失应由其自行承担。对于德莱克公司提出的是因汇诺公司的告知而进行商标使用而导致损失的主张，根据德莱克公司提供的证据，汇诺公司向德莱克公司告知的信息是商标的注册申请已经由商标局受理，可以对商标标注“TM”标识使用，德莱克公司理解为商标可以正常使用系自身理解错误，由此造成的损失应由其自行承担，故德莱克公司的此项主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百一十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、沈阳汇诺知识产权代理有限公司于本判决生效后十日内返还抚顺德莱克压缩机有限公司代理费600元；二、驳回抚顺德莱克压缩机有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费1,425元，由抚顺德莱克压缩机有限公司负担1,400元，由沈阳汇诺知识产权代理有限公司负担25元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人德莱克公司向本院提交了证据一：国家工商行政管理总局商标局客服人员的电话录音内容打印件，拟证明驳回通知发送的时间为凌晨3点，被上诉人已获知商标注册申请被驳回的情况。被上诉人汇诺公司质证认为，对该证据真实性没有异议，对关联性有异议，当时案件在2017年，国家工商行政管理总局商标局注册发件未采用电子送达模式，我方均通过接受商标局邮件的方式作为知晓商标注册的情况，我方收到邮件的时间分别为2018年9月17日和2018年10月11日。上诉人德莱克公司向本院提交了证据二：银行流水打印件，拟证明支付代理费的时间早于合同签订的时间。被上诉人汇诺公司就此未有异议。被上诉人汇诺公司未提交证据。结合当事人举证质证意见及本院对证据的审查情况，本院对上述证据一认定如下：上诉人德莱克公司提交的证据一记载，德莱克公司查询的系注册申请号28490460的驳回通知发文时间，该时间为2018年9月17日3:41，是系统自动发送的时间，而汇诺公司一审提交的证据证明其已于2018年9月17日将注册申请号28490460的驳回通知以微信方式发送给上诉人，故该证据不能证明其证明目的。对上述证据二认定如下：被上诉人对该证据无异议，本院经审查对该证据予以确认。此外，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在未有相反证据的情况下，案涉《商标代理委托合同》《商标合同变更情况说明》应认定系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格按照合同约定履行义务。本案中，案涉合同签订后已实际履行，依据现有证据，既不符合约定解除的情况，也不存在法定解除合同的情形，故德莱克公司主张解除合同的请求，一审未予支持，并无不当；德莱克公司提交的证据不足以证明汇诺公司在履行合同过程中故意隐瞒商标无法注册情形及存在欺诈行为，被上诉人汇诺公司告知上诉人德莱克公司商标注册申请已获受理可以对申请注册的商标标注“TM”标识使用，符合法律规定，德莱克公司作为商标申请人，在申请的商标尚未被公告授权前应依法合理使用相应标识。本案作为合同纠纷，德莱克公司应就其主张的损失系因汇诺公司违约行为所导致承担相应的举证责任，而德莱克公司现有证据尚不足以证明汇诺公司违反合同约定导致其主张损失的待证事实，故一审法院认定德莱克公司的损失系因自身理解错误所导致，应自行承担，亦无不当；汇诺公司未能提供证据证明其已及时向上诉人德莱克公司转交了第7类商标注册申请的《商标部分驳回通知书》，未尽到相应的告知义务，汇诺公司应当在此范围内承担违约责任，一审法院综合案情酌定汇诺公司向德莱克公司返还代理费600元，并无明显不当，本院予以维持。综上所述，抚顺德莱克压缩机有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1425元，由上诉人抚顺德莱克压缩机有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯杨审判员  葛钧审判员  刘波二〇二〇年十一月二十六日法官助理张加磊书记员胡明明本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判