四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川16民终1551号 上诉人（原审原告）：包月祥，男，1950年12月20日出生，汉族，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：包海霞（系包月祥之女），住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：陈敦富，邻水县义正法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：范英，女，1967年10月4日出生，汉族，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：范建川，邻水县鼎屏旭升法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：包中其，男，1965年12月21日出生，汉族，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：范建川，邻水县鼎屏旭升法律服务所法律工作者。 上诉人包月祥因与被上诉人范英、包中其排除妨害纠纷一案，不服四川省邻水县人民法院(2020)川1623民初772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 包月祥上诉请求：1.撤销一审判决，查清本案基本事实并改判被上诉人停止侵害，恢复原状；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.上诉人修建扶贫房先于被上诉人，主要占用的是与冯碧容调换的土地，以及少量原来的老公路。老公路向外移动部分，并非被上诉人之母游孟会的土地。一审认定公路外移需占游孟会的田地错误。2.被]上诉人的母亲游孟会修建扶贫房占用了上诉人与冯碧容调换的部分土地，是上诉人让与土地使用权，并非与被上诉人口头协议互换土地，一审判决认定是双方达成口头调换协议错误。3.上诉人修建扶贫房并非一定要外移与游孟会扶贫房之间的老公路，公路外移是被上诉人母亲游孟会修建扶贫房占用大部分老公路面积所致。一审认定系因双方修建扶贫房占用公路两端，导致原公路无法使用而需外移错误。4.一审对现公路保坎修建情况审查不清。5.上诉人与被上诉人之间从未约定“界沟”，被上诉人掘沟，上诉人不在场，上诉人认为只是水沟，未发表意见。被上诉人亦未明确说是界沟。二、一审判决对被上诉人证据错误采信。被上诉人向一审法庭提交的调解记录、风龙村村民委员会出具的调查及调解情况以及风龙村二组组长陈立权出具的调查及调解情况说明之间内容有很大出入，且字迹明显不是证人所写，证人也未出庭作证，后两份证据不具有真实性。综上，恳请二审法院查清本案事实，支持上诉人的上诉请求。 范英、包中其辩称，1.根据一审法院在2020年6月5日组织双方以及村组干部到争议土地现场所制作的勘验笔录和拍摄的照片，足以证明上诉人在修建扶贫房过程中不仅占用了原有公路路肩面积还实际占用原有老公路路面面积20平方米。2.上诉人与被上诉人就案涉土地达成口头互换协议，客观真实，根据一审查明案件事实能够证明上诉人修建扶贫房过程中因为需要原有老公路面积导致公路被外移占用被上诉人之母（游孟会）土地。在互占土地后双方在2019年5月掘沟砌砖体对各自使用面积进行了划分，通过被上诉人在一审中举示的证据及上诉人通话记录能够证明上诉人对掘沟砌砖体对各自使用面积划分的事实已经认可，由此证明双方就案涉土地达成口头互换协议的事实。3.被上诉人不存在侵权，不应当承担侵权责任。双方对案涉争议的土地使用面积进行划界确认后，各自取得了相应的土地使用面积，上诉人在没有征得被上诉人许可的情况下擅自越过界沟一米修建房屋，已对被上诉人构成了侵权，二被上诉人采取适当的方式予以阻止，合情合理合法。综上，请求判决驳回上诉人的上诉请求。 包月祥向一审法院起诉请求：1.请求判决范英、包中其停止侵害，恢复原状；2.请求判决范英、包中其赔偿恢复原状的损失费800元；3.请求判令范英、包中其返还侵占包月祥经营的耕地建房占地60平方米。本案诉讼费由范英、包中其承担。庭审中，包月祥自愿放弃第三项诉讼请求。 一审法院认定事实：2017年6月，案外人包月兴、包月吉、包清明、高玉花为方便四家人通行，协商四家人挖条公路。因修建公路需要占用冯碧容、万祥云的田地，在队长陈立权的见证下，包月兴、包月吉用土地与冯碧容、万祥云进行调换，队长陈立权书写了公路占用土地的情况：公路占冯碧容0.117亩、万兴权0.194亩，冯碧容在包月吉处调换0.12亩，万兴权在包月兴处调换0.2亩。后协商变更为万兴权在包月吉处调换0.2亩、冯碧容在包月兴处调换0.12亩。2019年，万兴权在包月吉处取得了调换的土地。冯碧容尚未在包月兴处接收调换的土地。 2018年，包月祥因修建扶贫房，与案外人冯碧容达成口头协议，约定包月祥将其在陈家湾的0.4亩土地与冯碧容在骑龙穴当门（鸭子丘）的0.23亩土地进行调换，并于2020年3月左右补充签订调换土地协议。同时，范英、包中其之母游孟会亦在附近选址修建扶贫房。因包月祥修建扶贫房需占用部分公路面积，该部分公路外移需占用游孟会的田地。同时，游孟会修建扶贫房的选址亦需占用部分公路和包月祥在冯碧容处调换的土地。于是，包月祥与范英、包中其双方协商进行了土地调换，包月祥将其在冯碧容处调换的土地拿一部分给范英、包中其修扶贫房，范英、包中其亦同意包月祥扶贫房前面公路外移占用游孟会的土地。为此，包月祥与范英、包中其双方达成口头调换协议，同时修建了扶贫房。包月祥与范英、包中其修建扶贫房所在的位置占用了原公路的两端，以致扶贫房中间原公路段无法继续作公路使用而成为空地，亦致使公路必须外移。公路外移后，其内侧占用了部分原公路的地基（原冯碧容的0.117亩的一部分及包清明的土地），外侧至堡坎占用了游孟会的土地。包月祥与范英、包中其在修建扶贫房时，亦分别就自己占用的原公路外移部分进行了土地平整。约于2019年5月底，范英、包中其在原公路的空地上掘界沟，用以与包月祥划分空地的使用面积，即界沟左边至范英、包中其扶贫房之间为范英、包中其使用面积，界沟右边至包月祥扶贫房之间为包月祥使用面积。范英、包中其掘界沟时，包月祥未在家中，其回家后发现范英、包中其在砌砖。此后，包月祥与范英、包中其各自的扶贫房修建完成，地坝进行了硬化，新公路也进行了硬化。 2020年春节期间，包月祥在范英、包中其不知情的情况下，在原公路的空地位置新建房屋，房屋地基左侧越过界沟约1米的距离。2020年3月15日，范英与包月祥打电话，包月祥说“……要过去点，要跟人家招呼，双方来都说好了都作数，你这个蒙头蒙脑的搞，我又不推来推去，那是你姐姐搞的。……后面过去了一米多点，前面不到一米，总共前后折起来过去了一米……”。2020年3月18日，包月祥的房屋左侧墙体修至约1.4米左右，范英以包月祥擅自越界建房，占用其使用面积为由，将包月祥新建房屋左侧墙体的砖推掉约两三公分高，约三米长，推倒的砖仍在包月祥房屋地基内，未损毁。同日，风龙村村委会书记包月中、主任包德奎、组长陈立权组织包月祥与范英、包中其双方进行调解。调解过程中，包月祥承认占用，村委会亦提出了三点调解意见，但范英不同意，双方未达成一致意见。2020年4月8日，包月祥以范英、包中其损坏其修建的房屋为由，要求范英、包中其排除妨碍、赔偿损失。 另查明，包中其的母亲游孟会于2018年6月29日与包中其达成土地调换协议，将其位于鸭子丘的0.47亩田地调换给包中其。包月祥在建房屋未取得建房用地审批手续。 还查明，从包清明土地堡坎向新公路外，依次是冯碧容的0.23亩，宽约3米；万祥云的0.194亩，宽约3米；冯碧容的0.117亩，宽约1.5米；游孟会的0.47亩，宽约4米。原公路宽约3.5米、新公路宽约4米。 一审法院认为，不动产或动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。本案包月祥认为范英、包中其强行推倒其修建的房屋砖体，系对其房屋的损害，应当给予恢复原状。本案案由应为恢复原状纠纷。本案中，双方主要的争议焦点有二：一是双方是否有权使用案涉空地；二是双方是否就案涉空地各自的使用面积进行了划分。关于争议一：对该争议焦点的认定应当从该空地的形成原因、权利调换经过进行分析。首先，该空地的原权利人为万祥云、冯碧容，其中万祥云有0.194亩、冯碧容有0.117亩。因案外人包月兴、包月吉、包清明、高玉花四家人需要修建公路，包月兴、包月吉二人就与万祥云、冯碧容进行土地调换，该空地的原权利人万祥云、冯碧容可在包月兴、包月吉处取得调换土地，原权利人即失了对该土地的承包经营权，即由包月兴、包月吉取得。其次，因包月祥与范英、包中其修建扶贫房均需占用部分原公路面积，导致原公路整体外移，公路外移后其外侧占用了范英、包中其母亲游孟会的田地，该行为未经得原公路修建人包月兴、包月吉的同意，包月兴、包月吉对公路外移而占用他人土地的行为不负有补偿义务，其对因公路外移而空出的原公路土地仍享有权利。再者，原公路的修建是包月吉等人自愿将承包地用于修建公路，而非村集体经济组织征收用于公共建设，故当该土地空置后，原公路修建人仍是该土地的权利人。同时，该集体经济组织小组的组长陈述，这块土地并非村集体收回的土地。农户承包的耕地，非经法定事由，发包方亦不得擅自收回。最后，在本案调查过程中，包月兴、包月吉二人表示只要有公路通行，其愿意将案涉空地交由包月祥与范英、包中其协商处理，不对其行使权利。因此，在原权利人的追认和许可下，包月祥与范英、包中其是可以对案涉空地的使用进行处理的。关于争议二：包月祥认为双方之间并未就扶贫房中间的空地对各自的使用面积进行划分，范英、包中其单方挖的沟系排水沟而非界沟。范英、包中其认为其与包月祥对案涉工地的使用进行了协商，并通过掘沟砌砖的方式划分了各自的使用面积。经一审庭审查明，该砖体界沟距包月祥新建房屋的左墙内1米，掩埋于地下。范英、包中其主张该砖体实物属于界沟，并举示了实物照片、其与包月祥的对话录音、调解笔录、村委会及队长的证实予以佐证，该些证据相互印证，形成证据锁链，足以证实包月祥事后对范英、包中其掘沟砌砖体一事的知晓和认可。包月祥辩解称其在与范英的对话中系胡乱说的，认为是排水沟的辩称意见，均无相关证据予以佐证，一审法院不予采纳。故，一审法院认为双方之间对案涉空地进行了使用面积划分，双方应当自觉遵守该约定。因此，包月祥在建房屋虽未直接占用范英、包中其承包权证上的土地，但在二人对空地的使用面积进行了划分后，双方分别取得了各自的使用面积，包月祥在未经范英、包中其许可的情况下，擅自越过界沟一米修建房屋，亦是侵犯了范英、包中其的权利。范英推倒包月祥越界修建的房屋砖体并非侵权行为，其不应当承担恢复原状或赔偿损失的侵权责任。包月祥认为其在建房屋占用的是原修建公路人的土地，与范英、包中其无关的主张，无事实和法律依据，一审法院不予采信。综上，包月祥提出的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十六条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回包月祥的诉讼请求。案件受理费100元，由包月祥负担。 二审中，包月祥提交了下列证据：1.风龙村村民委员会出具的《关于风龙村2组村民包月祥与包中其两家因为占用耕地建房发生纠纷一事的调查及调解情况》复印件，村主任包德奎在复印件下端备注“具体情况不清楚，望有关部门详细调查。包德奎2020年8月28日”，并加盖村委会印章；2.风龙村二组组长陈立权出具的《关于风龙村2组村民包月祥与包中其两家因为占用耕地建房发生纠纷的调查及调解情况说明》复印件，陈立权在复印件下端备注“字我认不到，我也不清楚这地界的问题。陈立权2020年8月30日”。拟证明风龙村村民委员会于2020年4月29日出具的《关于风龙村2组村民包月祥与包中其两家因为占用耕地建房发生纠纷一事的调查及调解情况》和风龙村二组组长陈立权于2020年4月29日出具的《关于风龙村2组村民包月祥与包中其两家因为占用耕地建房发生纠纷的调查及调解情况说明》不应采信。范英、包中其质证认为，2020年6月5日一审法院制作的勘验笔录以及双方当事人通话录音资料、风龙村村民委员会于2020年3月18日制作的调解笔录足以认定上述两份情况说明原件内容具有真实性，包德奎、陈立权在复印件上再行签注的内容不属实。本院认为，上述两份情况说明系村主任包德奎、组长陈立权对本案纠纷进行调查和调解后于2020年4月29日分别出具，与调解笔录、双方当事人的通话录音资料、实物照片相互映证，具有真实性，嗣后，包德奎、陈立权以“具体情况不清楚”、“字我认不到”为由推翻前述证明和证言，理由明显不能成立，本院不予采信。 经审查，一审法院认定事实无误，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为双方扶贫房之间空地的使用面积如何划分问题。根据一审查明的事实，案涉扶贫房所占用的宅基地是双方承包地经与他人调换或双方互换而来，案涉空地的形成原因、权利调换经过也非常复杂，一审判决已作详细阐述，本院不再赘述。由于建房时双方对调换或互换的土地并未实际丈量，当初的坡地已变成平地，并修建了房屋，难以复原当初双方当事人及各案外人承包地的界限，以致于现在通过丈量方式难以准确判断双方各自对空地享有的使用权。2019年5月底，范英、包中其在原公路的空地上掘界沟，用以与包月祥划分空地的使用面积，虽然掘界沟时包月祥未在场，但界沟掘好后至纠纷发生前包月祥对此并未提出异议，在范英与包月祥的通话录音以及风龙村村民委员会组织的事件调查中，包月祥均认可界沟以及越过中界线一米左右建房的事实，故一审法院认定双方以沟为界对案涉空地进行了使用面积划分并无不当。包月祥擅自越过界沟一米修建房屋，侵犯了范英、包中其的权利，范英、包中其采取适当的自助行为，不应当承担侵权责任。 综上所述，包月祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由包月祥负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡 成 审 判 员  阳晓川 审 判 员  张登贵 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理  刘春霞 书 记 员  程静平