山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终6445号上诉人（原审被告）：好孩子（中国）零售服务有限公司山西分公司，住所地山西省太原市晋源区长兴北街华润中心写字楼****0711。负责人：荣霞，总经理。委托诉讼代理人：王英，山西汇杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高晓花，女，1971年10月24日出生，住山西省临县。委托诉讼代理人：景丽丹，山西青翼律师事务所律师。上诉人好孩子（中国）零售服务有限公司山西分公司因与被上诉人高晓花劳动争议一案，不服太原市晋源区人民法院（2020）晋0110民初1186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人好孩子（中国）零售服务有限公司山西分公司的委托诉讼代理人王英，被上诉人高晓花及其委托诉讼代理人景丽丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。好孩子（中国）零售服务有限公司山西分公司上诉请求：1.请求依法撤销太原市晋源区人民法院作出的（2020）晋0110民初1186号民事判决书第一项、第二项，依法改判为驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人劳动争议纠纷一案，太原市晋源区人民法院于2020年9月26日作出（2020)晋0110民初1186号民事判决,该判决认定部分事实错误，应依法驳回被上诉人的诉讼请求。一、一审法院认定上诉人客观改变原有合同约定条件的事实错误,本案属于劳动合同期满无需支付经济补偿金的情形。双方劳动合同到期前，上诉人已维持原条件多次通知被上诉人续签劳动合同,被上诉人仅以离家远为由拒不办理，而且被上诉人在录音中也认可其不占理,是其拒绝续签合同。同时一审民事判决书也确认，合同到期前，双方曾就续签合同进行协商,上诉人提出将被上诉人调离原超市,安排其去其他超市工作的合同要求，被上诉人以多年工作期间调动频繁，新安排的工作地点离家较远，未同意上诉人要求，双方未续签劳动合同。之后双方于2019年4月2日在上诉人处协商仍未形成一致意见。一审民事判决书以上诉人变更工作地点、场所续签合同，客观改变原有合同约定条件，实际加重劳动者负担，未维持或提高合同条件的事实为由，认定上诉人应向被上诉人支付经济补偿是错误的。本案被上诉人因为业绩逐年下滑，其原来工作的店总公司要撤销，上诉人给被上诉人调整到尖草坪店工作，被上诉人本身也住在北城区，上诉人对被上诉人工作地点的调整是合理的，而且双方签订的原有合同并未就工作地点进行约定。根据《劳动合同法》“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”的规定，本案属于劳动合同期满无需支付经济补偿金的情形。二、被上诉人未按劳动合同的约定打卡、签到，其违反劳动合同在先，一审法院认定应由上诉人承担举证责任是错误的。被上诉人工资在2018年出现降低的原因是考勤不足和业绩下滑造成的。这从其入职后的平均工资能反映出，其工作业绩从2015年开始逐年下滑，可以判定其在法定工作时间内没有履行正常的劳动。此外，被上诉人在2018年有4个月存在请假，上诉人之所以不能提供其考勤记录，是因被上诉人未按劳动合同的约定打卡、签到，其违反劳动合同在先。其主张的最低工资差额没有依据。综上，上诉人认为，一审法院以上诉人客观改变原有合同约定条件，进而认定上诉人需支付补偿金的事实错误和上诉人应就被上诉人缺勤等承担举证责任错误，该判决损害了上诉人的合法权益。为维护上诉人的合法权益，希望二审人民法院查明事实，依法予以改判。高晓花的答辩意见：1.双方在2019年3月31日劳动合同到期之后，上诉人先是不同意续签，后来又以变相降低劳动待遇的条件要求续签，被上诉人情况属于符合劳动法、劳动合同法规定的支付经济补偿金的情形；2.关于签到打卡问题，上诉人主张被上诉人未按照公司规定按期打卡，应由上诉人承担举证责任；综上，一审法院事实认定清楚，判决合法，应依法予以维持。高晓花向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付经济补偿金12750元；2.判令被告向原告补足2018-2019年未按最低工资标准发放的工资2514.89元；3.判令被告为原告办理失业保险金领取手续；4.判令被告为原告补交2012年3月-2017年9月的社会保险或支付赔偿金42381.37元；5.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告于2012年3月25日进入被告公司，接受被告安排在超市从事销售工作，被告自2017年10月起至2019年3月为原告缴纳社会保险,实际交费年限1年6个月，其中按照2017年的缴费基数2749元,被告为原告缴纳659.7元,按照2018年的缴费基数3077元,被告为原告缴纳2954.4元,按照2019年的缴费基数2739元,被告为原告缴纳657.3元。双方于2019年1月1日签订《全日制劳动合同书》，合同约定，劳动合同自2019年1月1日起至2019年3月31日止；原告根据被告要求，从事促销工作;原告需遵守被告及被告所开店商场的工作安排、劳动纪律，按时打卡、签到，如无考勤记录，视为旷工;双方对请假事项、相关手续有特别、具体约定;合同未约定月基本工资的具体数额，但明确销售提成按照月度销售指标达成率及销售额进行计算，考核奖金依据公司经营状况、员工工作表现考核后发放。庭审中，双方认可原告的工资构成为基本工资+销售提成，发放时间为次月的20日左右，双方合同到期后，原告未再去被告处工作，被告于2019年6月20日向原告支付最后一笔即2019年3月工资。工作期间，原告领取2018年工资13164.4元，其中1月1310.65元、4月1333.55元、5月1339.34元、6月916.3元、8月310.68元、9月1104.44元、10月1277.03元、11月1049.62元、12月1291.13元，低于1700元的最低工资标准。合同到期前，双方曾就续签合同进行协商，被告提出将原告调离原超市,安排其去其他超市工作的合同要求，原告因多年工作期间调动频繁，新安排的工作地点离家较远，未同意被告要求，双方未续签劳动合同。之后双方于2019年4月2日在被告处协商争议仍未形成一致意见。被告至今未向原告出具终止劳动合同的证明，未为原告办理档案和社会保险关系转移手续，导致原告无法申领失业保险金。原告针对双方争议向太原市杏花岭区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该单位作出仲裁裁决后，原告不服,提起本次诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”，第四十八条“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”，以及中华人民共和国劳动和社会保障部令第21号《最低工资规定》第十二条“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准……实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位，在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。劳动者由于本人原因造成在法定工作时间内或依法签订的劳动合同约定的工作时间内未提供正常劳动的，不适用于本条规定”的规定，本案被告因工作性质与原告形成工资构成为基本工资+销售提成的约定，符合法律规定，客观上，被告亦基本按照约定时间按时向原告发放了工资，但其中2018年1月、4月、5月、6月、8月-12月原告领取的工资数额均低于最低工资标准，被告主张此系原告自身考勤原因及销售业绩影响所致，属于用人单位的法定免责事由，不应承担责任，但被告未就原告缺勤、业绩下滑系原告原因等出示有效证据，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，被告应对其以上主张承担相应举证责任，现被告未就其主张的事实提供证据，主张事由无法确认，应当承担不利后果。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;……(十)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬的;(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;..(四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”被告依法应承担补足差额部分的支付义务。根据2017年10月1日起实行的《山西省人民政府办公厅关于调整我省最低工资标准的通知》，现行我市用最低工资标准为1700元，结合原告实际领取的工资数额及被告承担的社保数额，原告在2018年1月、4月、5月、6月、8月-12月领取的工资数额均低于最低工资标准，该部分费用被告应予补足差额，即被告应向原告补发低于最低工资标准的差额共2514.89元。原告该诉请应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的法律规定，本案原告自2012年3月25日起即与被告建立劳动关系。依据双方在案劳动合同，双方为固定劳动合同关系，合同于2019年3月31期满，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满的;……”，双方劳动合同于2019年3月31终止。终止前，双方确因续签合同进行协商,但终因被告提供的新的工作地点与原告此前工作地点不同，新的工作地点离原告居所较远，原告不同意续签而未予续签合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……(五》除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;……”的规定，结合被告要求变更工作地点、场所续签合同，客观改变原有合同约定条件，实际加重劳动者负担，未维持或提高合同条件的事实，被告依法应向原告支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”,结合原告自2012年3月25日至2019年3月31日在被告处工作的事实,原告实际在被告处工作7年零7天,被告依法应按照7个半月向原告支付经济补偿。同时,经济补偿标准为原告终止合同前十二个月的平均工资,即2018年4月至2019年3月的平均工资,其中低于最低工资标准的应按照最低工资标准计算,该平均工资计算为1735.3元(20823.65÷12)。以上，被告应支付原告的经济补偿为13014.75元(1735.3×7+1735.3÷2),现原告仅主张12750元,系其对自身权利的合法处分,本院予以支持。原告关于要求被告为其办理失业保险金领取手续的诉请,根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的,从失业保险基金中领取失业保险金”的规定,该费用并非由被告管理,其亦不是该费用的发放主体,不负责办理领取该费用的相关手续,且原告未明确相关手续内容,诉请不够明确。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定，本案双方自2019年3月31日合同终止,被告至今未向原告出具终止劳动合同的证明，未在法定时间内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续,违反上述法律规定，被告应按照规定为原告出具解除或者终止劳动合同的证明,并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳;逾期不缴的,可以加收滞纳金”,《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之十的，劳动者可以解除劳动合同……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;……”,可见,被告依法应为原告缴纳社会保险,被告在2012年3月至2017年9月间未为原告交纳保险,不符合法律规定,应承担相应责任,其关于因原告在他处办理保险,其无法为原告缴纳保险的主张,未提供证据,不予采信。但原告在自身权益长期、持续受到侵害时,未采取任何方式保护自身权益,致使自身损失不断扩大,被告违法行为长期存在,且多年逃避相关部门的监管及处罚,原告应对造成的后果承担责任。被告自2017年10月开始为原告缴纳保险费用,原告于2019年双方合同终止后申请仲裁赔偿,距离侵权的最后时间即2017年9月已近两年,根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”的规定,原告无正当理由,在明知侵权事实长期、持续存在的情况下,申请仲裁早已超过法律规定的申请仲裁时间,诉请不应得到支持。仲裁机构以该请求属行政范畴而未予支持的意见,于法无据,不予认定。综上,原、被告双方就本案发表的合理、合法意见,本院已充分予以采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条、第八十二条、第一百条,《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条,《中华人民共和国社会保险法》第四十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第十百四十二条、第一百六十条的规定,判决如下:一、被告好孩子(中国)零售服务有限公司山西分公司自本判决生效之日起十日内向原告高晓花支付经济补偿12750元;二、被告好孩子(中国)零售服务有限公司山西分公司自本判决生效之日起十日内向原告高晓花支付2018年未按最低工资标准发放的工资差额2514.89元;三、被告好孩子(中国)零售服务有限公司山西分公司自本判决生效之日起十日内向原告高晓花出具终止劳动合同的证明,并在本判决生效之日起十日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续;四、驳回原告高晓花的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,减半收取计5元,由被告好孩子(中国)零售服务有限公司山西分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，上诉人要求变更工作地点、场所续签合同，客观改变原有合同约定条件,间接加重劳动者负担，未维持或提高劳动合同约定条件续签劳动合同,上诉人依法应向被上诉人支付经济补偿。一审法院认定被上诉人的工作年限计算及终止合同前十二个月的平均工资均无不当，本院予以维持，对上诉人上诉请求不予支持。关于最低工资补差问题。中华人民共和国劳动和社会保障部令第21号《最低工资规定》第十二条“在劳动者提供正常劳动的情况下,用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准。故用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准属于法律法规的强制性规定。本案中，上诉人主张被上诉人工资低于最低工资标准系被上诉人自身考勤不足及销售业绩影响所致,但上诉人未就被上诉人缺勤、业绩下滑出示有效证据,其应当承担法律上举证不能的不利后果。即上诉人应向被上诉人补发低于最低工资标准的差额部分。综上所述，好孩子（中国）零售服务有限公司山西分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费10元，由上诉人好孩子（中国）零售服务有限公司山西分公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 斌审判员 焦跃峰审判员 张 燕 二O二O年十一月三十日书记员 王 峥