云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终1590号上诉人（原审被告）：楚雄市东瓜镇庄甸社区居民委员会，住所地：楚雄市庄甸社区，统一社会信用代码：55532301MEA1538824。法定代表人：徐永金，职务：主任。委托诉讼代理人：井利丽，云南瑞志律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：丁国有，男，1971年5月10日生，汉族，初中文化，建筑工人，住云南省楚雄市。委托诉讼代理人：赖馨，云南楚恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人楚雄市东瓜镇庄甸社区居民委员会（以下简称庄甸居委会）因与被上诉人丁国有建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2020）云2301民初1024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人庄甸居委会的委托诉讼代理人井利丽、被上诉人丁国有的委托诉讼代理人赖馨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人庄甸居委会上诉请求：1.撤销云南省楚雄市人民法院（2020）云2301民初1024号民事判决，改判驳回丁国有的诉讼请求；2.一审、二审的诉讼费由丁国有承担。事实和理由：一、本案不属于建设工程施工合同纠纷，应为承揽合同纠纷。本案的基础法律关系为承揽关系，建设工程合同的标的特指基本建设工程，如果为完成不能构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同，不属于建设工程合同，而属于承揽合同。从丁国有与马殿俊签订的合同来看，外墙彩绘是由丁国有以自有的技术、材料完成工作成果，其并没有专业的资质要求。交付的成果是为满足合同一方特定需求的特定物，不构成建筑工程的组成部分，不属于建设工程施工合同纠纷。二、一审开庭审理后，法院裁定准许丁国有撤回对马殿俊、楚雄市七加一涂料科技有限公司（以下简称七加一公司）的起诉属适用法律错误，且程序违法。与丁国有签订合同的主体是马殿俊，在能够证实案涉项目属于丁国有所做的情况下，应当由马殿俊承担付款责任。即使本案的法律关系为建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，在一审开庭审理后，法院准许丁国有撤回对马殿俊、七加一公司的起诉，直接判决庄甸居委会承担责任，突破了合同的相对性，遗漏了必要当事人，属于适用法律和程序错误。三、一审认定庄甸居委会系工程发包方，将本案所涉工程发包给七加一公司施工，属事实认定错误。一审通过云南省楚雄市人民法院（2018）云2301民初3327号、云南省楚雄州中级人民法院（2019）云23民终1477号案件的判决，推定庄甸居委会属于发包方属事实认定错误。首先，庄甸居委会与丁国有、马殿俊、七加一公司之间均未签订过任何有关汪家屯外墙彩绘的合同。其次，涉案的房屋系汪家屯居民小组的安置自建房，庄甸居委会并非是业主方。再次，上述两案的工程内容是外墙漆，而本案工程内容是外墙彩绘，合同签订主体、合同内容均不一致。最后，庄甸居委会也未就外墙彩绘工程支付过任何款项。上述两案确认2018年8月24日，楚雄市东瓜镇人民政府拨付七加一公司彩绘款50000元，涉及政府的款项拨付，必须要进行相应的审批流程并附有款项支付的依据，庄甸居委会未支付过任何外墙彩绘工程款。被上诉人丁国有辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。丁国有向一审法院起诉请求：1.判令马殿俊、七加一公司支付丁国有工程款111690.2元，按月利率2%支付丁国有自2018年2月28日起至2020年2月27日止的逾期付款利息53611元，并按月利率2%承担自2020年2月28日起至全部工程款付清之日止的逾期付款利息；2.判令庄甸居委会在未付工程款范围内对上述应付工程款承担连带清偿责任；3.诉讼费、公告费由庄甸居委会承担。丁国有于2020年9月2日向一审法院申请撤回对马殿俊、七加一公司的起诉。一审法院认定事实：2017年11月30日，庄甸居委会和七加一公司签订合同，约定将楚雄市东瓜镇庄甸社区汪家屯外墙真石漆工程（1幢）承包给七加一公司施工。实际施工为9幢。同年11月25日，七加一公司的法定代表人马殿俊（甲方）与丁国有（乙方）签订《七加一涂装合同》，将汪家屯小区的外墙彩绘工程包给丁国有施工，约定：一、甲方承包给乙方包工包料施工的彩绘工程以实际方量为准。二、工程总造价为单价乘以面积。三、乙方于本协议签订3日内进场，乙方材料进场，甲方付给乙方8000元。乙方施工结束后，甲方验收后剩余款项95%在两个月内付清。如到期未付款，甲方无条件付给乙方违约金5000元。任何一方未能履行本合同的约定，视为违约行为，应向另一方支付50000元违约金。四、乙方最迟要在2017年12月30日前完成施工。补充协议约定：人物画180元/平方米。线条彩绘50元/平方米，房屋山间400元/户。合同签订后，丁国有组织进场施工，于2017年12月28日完成楚雄市东瓜镇庄甸社区汪家屯村民小组9幢房屋外墙彩绘工程，马殿俊未与丁国有结算。2018年8月24日，东瓜镇政府拨付七加一公司“庄甸社区汪家屯墙面彩绘工程款”50000元。一审中，丁国有申请对其施工的汪家屯小区外墙彩绘工程造价进行鉴定，预付鉴定费人民币5000元。经一审法院委托，楚雄天赢工程造价咨询有限公司于2020年8月4日出具楚天司鉴字（2020）0720号鉴定意见书，认为楚雄市东瓜镇庄甸社区汪家屯安置小区外墙彩绘工程造价为114578.76元。一审法院认为，根据楚雄市人民法院（2018）云2301民初3327号民事判决书和楚雄彝族自治州中级人民法院（2019）云23民终1477号民事判决书的认定，本案中庄甸居委会与七加一公司之间关于庄甸××××小区的外墙彩绘工程合同关系成立。七加一公司的法定代表人马殿俊将七加一公司向庄甸居委会承包的汪家屯小区的彩绘工程转包给丁国有，丁国有组织工人到庄甸××小区进行了实际施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，丁国有现可向发包人庄甸居委会主张支付欠付的工程款。本案所涉工程款，经鉴定机构认定为114578.76元。一审庭审中丁国有认为马殿俊已支付工程价款17000元，但丁国有提交的两份判决书认定2018年8月24日，东瓜镇政府拨付七加一公司“庄甸社区汪家屯墙面彩绘工程款”50000元，一审法院确认庄甸居委会尚欠丁国有工程款64578.76元。丁国有诉请的欠付工程款利率，因其与庄甸居委会之间没有直接的合同关系，而丁国有与马殿俊的合同约定对庄甸居委会不具有合同约束力，故其主张没有合同依据，也没有相关法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十九条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款之规定，判决：一、由楚雄市东瓜镇庄甸社区居民委员会支付丁国有工程款64578.76元；二、驳回丁国有的其他诉讼请求。案件受理费3606元，由丁国有负担2197元（已交），由楚雄市东瓜镇庄甸社区居民委员会负担1409元（未交）；鉴定费5000元，由丁国有负担2500元（已交），由楚雄市东瓜镇庄甸社区居民委员会负担2500元（未交）。以上应由楚雄市东瓜镇庄甸社区居民委员会承担的执行款项，限于判决生效后十日内付清，款交云南省楚雄市人民法院。二审中，经庄甸居委会申请，本院依职权调取了存于楚雄市东瓜镇财政所的建设工程施工合同1份、款项支付凭证2张。经质证，上诉人庄甸居委会对本院依职权调取的证据均无异议，认为上述证据能够证实本案所涉外墙彩绘工程是由楚雄市东瓜镇人民政府发包，并非是庄甸居委会发包，该工程与庄甸居委会无关。经质证，被上诉人丁国有对本院依职权调取的证据均无异议，但认为上述证据不属于二审新证据。本院认为，本院依职权调取的证据，能够证明本案所涉外墙彩绘工程的发包情况，本院均予以采信。经征询双方当事人对一审认定事实的意见，双方当事人对一审认定事实均无异议。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，根据本案依职权调取的证据建设工程施工合同、款项支付凭证，能够证实本案所涉外墙彩绘工程并非庄甸居委会发包给七加一公司完成，丁国有向庄甸居委会主张权利不当，丁国有可另行选择适格主体主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省楚雄市人民法院（2020）云2301民初1024号民事判决；二、驳回丁国有的诉讼请求。一审案件受理费3606元，由丁国有负担（已交）。二审案件受理费1477元，由丁国有负担（未交）。本判决为终审判决。审判长  邱德英审判员  晋 芳审判员  刘 莹二〇二〇年十一月二十四日书记员  曾琳媛