山西省朔州市朔城区人民法院刑事判决书（2020）晋0602刑初57号公诉机关朔州市朔城区人民检察院。被告人梁栋，男，1960年11月28日出生，汉族，专科文化，中共党员，户籍所在地朔州市，原北城街道办事处小村党支部书记。2018年9月24日经朔州市朔城区监察委员会决定，对梁栋涉嫌违法问题立案，同年9月26日移送至朔州市朔城区人民检察院；因涉嫌犯贪污罪，经该院决定于同年9月26日被取保候审；2020年3月17日经本院决定取保候审，现在其居住地候审。辩护人钱树锋、张九思，北京市百瑞律师事务所律师。朔州市朔城区人民检察院以朔城检刑刑诉（2018）197号起诉书指控被告人梁栋犯贪污罪，于2020年3月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。朔州市朔城区人民检察院指派检察官蔚菁出庭支持公诉，被告人梁栋及其辩护人钱树锋、张九思到庭参加了诉讼。受新冠疫情影响，本案现已审理终结。朔州市朔城区人民检察院指控：2006年4月24日，经朔州市人民政府批复同意，朔城区人民政府决定对朔城区小村实施“城中村”改造工程，并成立了“城中村”改造领导组，时任朔城区副区长郭某任改造领导组常务副组长，主管小村拆迁工作，时任北城街道办事处主任宋某、区市容市貌局局长刘某1均为领导组成员，时任小村党支部书记梁栋为小村“城中村”改造工程项目部经理。因改造工程需要拆除马邑路西、大运路东范围内的所有建筑物，“城中村”改造指挥部委托估价公司对上述区域进行了评估。经评估，该区域内的游乐宫评估价为49.1068万元，蒙古包评估价22.9455万元，共计72.0523万元。因游乐宫的共同所有人梁栋、梁某1和梁某2三人不同意按照评估价拆迁，拆迁组多次协调未果，郭某召集拆迁组主要成员刘某1、宋某及梁栋等人开会，经研究决定给予梁栋、梁某1和梁某2三人游乐宫及蒙古包一次性补偿450万元，每人150万元。2012年梁栋持其起草的游乐宫《拆迁补偿协议》，分别找到郭某、宋某，二人分别批示了“此项目按当时会议所定总补偿价为450万元，可选择货币补偿，也可以选择置换补偿，与当时政策相符”以及“情况属实”的内容。2014年，梁栋又持其个人于2013年11月28日起草的《关于蒙古包补偿问题的申请》，分别找到郭某、宋某、刘某1、孟某等人，要求加注意见。上述几人分别批注了“情况属实，按原定方案给予补偿”等意见。梁栋在雷某、李某1分别担任北城街道党工委书记期间，分别找过二人反映拆迁补偿问题。2015年，梁栋让指挥部出纳梁某3针对蒙古包补偿问题制作了两份《拆迁补偿协议》和《拆迁安置置换协议》，在未经领导组开会研究也未经北城街道办同意的情况下，让梁某3代表改造工程项目部与梁栋本人及梁某1、梁某2分别在上述协议上签字，梁栋在协议上加盖了指挥部公章。后梁栋在未在指挥部注账，北城街道办也未发放《房屋发放通知单》的情况下，向平安小区物业管理员梁某4索要了《拆迁安置置换协议》中载明的8号公寓楼40套公寓的钥匙，并于2015年10月将上述40套公寓房装修出租，获利7.9万元，尚未追缴。该40套公寓面积共计1291.728平方米，折合安置价193.7592万元。现该40套公寓的产权属于朔州市朔城区城中村改造工程指挥部所有。公诉机关同时提供书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据予以证实，认为被告人梁栋在协助人民政府从事拆迁工作中，利用职务便利以非法手段将小村拆迁项目部的40套公寓占有己有，折合安置价193.7592万元，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，涉嫌构成贪污罪（未遂），提请本院依法判处。被告人辩称指控事实不属实，其不构成贪污罪。辩护人提出如下辩护意见：1.梁栋主观上没有贪污的故意，其是在自己建造经营的蒙古包拆迁没有得到补偿的情况下提出申请，是为获得自己的利益。2.梁栋没有假借执行职务之便非法占有公共财物，而是按照领导的批示意见、安置补偿的程序，以光明正大的方式取得了涉案房屋的使用权，并非取得了涉案财物的所有权，不符合贪污罪的客观构成要件。3.450万的补偿款并未包含梁栋蒙古包的拆迁补偿，经过计算蒙古包的安置房屋恰好和40套公寓楼的面积符合，如果450万包含蒙古包和游乐宫将违反公平原则。郭某、宋某、刘某1的证言和《拆迁补偿协议》与《关于蒙古包补偿问题的申请》上的说明性签字存在矛盾，不能作为定案证据，以上签字所体现的内容真实有效，应当成为定案证据。4.梁栋取得40套公寓的行为是实现其基于蒙古包的拆迁对指挥部存在的正当债权，应当排除其非法占有目的，这类行为不宜按犯罪处理。经审理查明：2006年4月24日，经朔州市人民政府批复同意，朔城区人民政府决定对朔城区小村实施“城中村”改造工程，并成立了“城中村”改造领导组，时任朔城区副区长郭某任改造领导组常务副组长，主管小村拆迁工作，时任北城街道办事处主任宋某、区市容市貌局局长刘某1均为领导组成员，时任小村党支部书记梁栋为小村“城中村”改造工程项目部经理。因改造工程需要拆除马邑路西、大运路东范围内的所有建筑物，“城中村”改造指挥部委托估价公司对上述区域进行了评估。经评估，该区域内的游乐宫评估价为49.1068万元，蒙古包评估价为22.9455万元，共计72.0523万元。因游乐宫的共同所有人梁栋、梁某1和梁某2三人不同意按照评估价拆迁，拆迁组多次协调未果，郭某召集拆迁组主要成员刘某1、宋某及梁栋等人开会，经研究决定给予梁栋、梁某1和梁某2三人游乐宫及蒙古包一次性补偿450万元，每人150万元。2012年梁栋持其起草的游乐宫《拆迁补偿协议》，分别找到郭某、宋某，二人分别批示了“此项目按当时会议所定总补偿价为450万元，可选择货币补偿，也可以选择置换补偿，与当时政策相符”以及“情况属实”的内容。2014年，梁栋又持其个人于2013年11月28日起草的《关于蒙古包补偿问题的申请》，分别找到郭某、宋某、刘某1、孟某等人，要求加注意见。上述几人分别批注了“情况属实，按原定方案给予补偿”等意见。梁栋在雷某、李某1分别担任北城街道党工委书记期间，分别找过二人反映拆迁补偿问题。2015年，梁栋让指挥部出纳梁某3针对蒙古包补偿问题制作了两份《拆迁补偿协议》和《拆迁安置置换协议》，在未经领导组开会研究也未经北城街道办同意的情况下，让梁某3代表改造工程项目部与梁栋本人及梁某1、梁某2分别在上述协议上签字，梁栋在协议上加盖了指挥部公章。后梁栋在未在指挥部注账，北城街道办也未发放《房屋发放通知单》的情况下，向平安小区物业管理员梁某4索要了《拆迁安置置换协议》中载明的8号公寓楼40套公寓的钥匙，并于2015年10月将上述40套公寓房装修出租，获利7.9万元，尚未追缴。该40套公寓面积共计1291.728平方米，折合安置价193.7592万元。现该40套公寓的产权属于朔州市朔城区城中村改造工程指挥部所有。证实上述事实的证据有：1.户籍证明、身份证明，证实被告人梁栋的个人基本情况，其自2003年8月至2017年11月担任小村党支部书记。2.实名举报材料，证实小村多位村民向纪检部门联合实名举报该村党支部书记梁栋侵占村集体财产等多项违法、违纪问题。3.朔区政发[2006]30号朔州市朔城区人民政府关于小村“城中村”改造方案的请示、拆迁补偿安置原则及其奖励原则、评估报告书、朔区北发[2013]8号关于领导班子成员分工的通知，以及王某1、常华、李某2的证明材料综合证实：小村城中村改造班子成员的具体分工、改造的具体情况、安置办法以及关于游乐宫、蒙古包的估价状况。2006年4月24日，经朔州市人民政府批复同意，朔城区人民政府决定对朔城区小村实施“城中村”改造工程，并成立了“城中村”改造领导组，时任朔城区副区长郭某任改造领导组常务副组长，主管小村拆迁工作，时任北城街道办事处主任宋某、区市容市貌局局长刘某1均为领导组成员，时任小村党支部书记梁栋为小村“城中村”改造工程项目部经理。4.梁栋提供的关于城关乡小村新建游泳馆的批复、朔城政发（1997）11号关于“小村游泳馆”转为民营企业的请示、关于城关乡小村新建游泳馆的批复、朔城政发（1997）96号朔州市朔城区人民政府关于对《城关乡小村游泳馆转为民营企业》的批复、拆迁补偿协议3份、关于蒙古包补偿问题的申请、证明材料4份、关于游乐宫、蒙古包饭店拆迁安置的情况说明、证明2份、房屋租赁合同31份、梁某3提供的拆迁安置置换协议书，综合证实游乐宫和蒙古包办公区为梁栋、梁某1和梁某2共有，蒙古包营业区为梁栋个人所有，指挥部开会决定以总价450万元给予游乐宫补偿，该补偿数额有当时办事处及区政府负责拆迁的领导签名确认。当时游乐宫以货币补偿进行，梁栋本人向指挥部预支了部分补偿款，后因指挥部资金不足，梁栋选择了两套商铺进行置换安置，但在账务上一直没有进行最终结算。关于蒙古包饭店的安置一直到2015年才以楼房置换安置，但安置楼房至今没有注账，更没有最终结算。蒙古包置换的安置楼房补偿标准完全按照小村村民的补偿标准进行，并有时任办事处、区政府、建设局等部门主要领导郭某、宋某、刘某1、孟金文、曹某签名确认。蒙古包饭店占地面积1696.26平米，以村民0.7的置换标准，应当补偿梁栋楼房面积1187.38平米。蒙古包办公区域占地面积316.32平方米，应置换面积为221.63平方米，梁栋、梁某2和梁某1每人所得补偿面积73.9平方米。蒙古包置换的楼房部分用于出租赚取收益。5.朔城区城中村改造工程指挥部出具的郭进忠于2018年9月23日提供的关于游泳场的情况说明、关于8号楼（公寓楼）的情况说明、朔城区审计局关于小村平安小区综合楼7#、8#住宅楼工程决算的审计报告和上述住宅楼的记账凭证两份、2018年9月24日关于平安小区综合楼（商铺）安置单价的说明、朔城区城中村改造工程指挥部关于平安小区8号公寓楼安置和占用的情况说明、8号公寓楼面积情况说明、关于朔城区城中村改造工程指挥部财务室执行安置价1500元/m2住宅价的说明、关于朔城区城中村改造工程指挥部资金来源的情况说明、2019年2月15日提供的关于朔城区城中村改造工程指挥部对游乐宫和蒙古包的拆迁补偿安置情况说明、2019年2月24日提供的记账凭证、房屋拆迁安置合同、拆迁安置置换协议书和小村城中村改造拆迁补偿协议书综合证实：游泳场、游乐宫、游泳宫、游泳厂是同一个地方，是梁栋、梁某1和梁某2三人共建的场所。蒙古包为上述场所地片范围内的地上建筑。8号（公寓楼）的产权隶属于朔城区城中村改造工程指挥部。平安小区综合楼（商铺）的安置单价为3500元/m2。2015年2月22日，凭安置合同安置蒙古包营业区拆迁户梁栋（评估号094）37间，其中二层17间，三层20间，安置蒙古包办公区拆迁户梁栋、梁某2和梁某1三人7间，其中二层3间、四层4间，共计安置44间，但因办事处领导更换频繁未能及时注账，2-6层每层20间，大间每层4间，每间40.994平方米，小间每层16间，每间30.118平方米。执行安置价经领导协商一致，财务室按照1500元/m2的价格进行安置住宅。2007年小村因城中村改造，对拆除的地上附着物进行登记并初步编号，此编号的作用只是区分附着物所属，并不代表补偿安置时一定要按此编号区分，具体到编号为093游乐宫、094为蒙古包，经评估二者共计720523元。2008年梁栋分五次从指挥部支取现金65.5万元，并于2009年在未经指挥部同意也未办理置换手续的情况下将指挥部用于安置的两套商铺擅自出售，折合安置价为140万元，共计205.5万元。记账凭证证实了梁栋从朔城区城中村改造工程指挥部预支游泳场拆迁费的款项。6.张霖提供的个人与买卖房屋证明、朔城区城中村改造工程指挥部提供的关于马邑路平安小区综合楼安置情况说明、平安小区综合楼安置明细表、安置花名及抵顶明细表、梁栋和张霖的买卖房协议、收据三张，以上证据综合证实：2009年1月1日，张霖向被告人梁栋购买街面房一套，价款70万元，此房位于现小村平安小区门外从北往南数第3号家。购买时梁栋自称该房系游乐宫被拆给他分的房，后此房登记在张霖妻子赵桂兰名下；2号商铺和附2号商铺登记在赵桂兰和闫某名下。梁栋于2009年5月27日、2010年10月16日先后收到张霖购房款20万元，2009年8月10日收到赵桂珍购街面房60万元。7.朔城区监察委员会调查组于2018年4月2日的现场勘验笔录及公寓楼照片证实：经勘查，梁栋已对8号公寓楼实施了装修，其中大房间8间（每间40平米），小房32间（每间30.118平米）。梁栋已将8号楼二三层共40间公寓楼出租37间，剩余3套空置，管理公寓楼出租的是梁栋的儿子梁某5。8.证人雷某的证言证实：我曾担任北城街道党工委书记，在我任职期间，梁栋因游乐宫、蒙古包的拆迁补偿问题找过我，梁栋说是原来指挥部的常务副组长郭某和北城街道办事处原书记宋某都在游乐宫、蒙古包的《补偿安置协议》上签过字，但梁栋未给我出示过该份《补偿安置协议》。我让梁栋照着原领导的批示执行就行了，不清楚后来如何处理。在我任职期间，小村城中村改造遗留下来的补偿安置问题由梁栋负责处理，我安排过孟某、李某2参与过处理小村城中村改造遗留问题，不清楚梁栋因游乐宫拆迁置换两套商铺一事。安置平安小区都是依照拆迁指挥部前期拟定的拆迁方案和拆迁安置补偿协议执行的。9.证人李某1的证言证实：我于2012年8月至2016年4月任北城街道党工委书记，在我任职期间梁栋拿着郭某、刘某1、宋某签批过意见的《拆迁补偿协议》来找我，我让他找办事处专门小组的王某1处理遗留问题，此问题的后续处理我一概不知。10.证人孟某的证言证实：我于2001年至2011年9月在北城街道办事处先后任纪检书记、副书记、人大联络组组长，任职期间我主要负责安置置换工作。梁栋提供的2013年11月28日《关于蒙古包补偿问题的申请》上有我的签字，是因为我同意梁栋所有的蒙古包按照小村村民标准进行补偿，也就是说梁栋所有的蒙古包可以货币置换也可以房屋置换，如选择房屋置换，按照院落占地的0.7进行置换。关于梁栋和梁某3签订的《拆迁安置置换协议书》，按照拆迁补偿安置流程来说，项目部与被拆迁人签订协议应由项目部法人代表梁栋来签订，如果被拆迁人是梁栋的话，应请示北城办事处，由北城办事处指定其他人与梁栋签订《拆迁安置置换协议书》。11.证人刘某2、李某2的证言综合证实：刘某2于2002年1月任北城街道办事处武装部长，参与了平安小区两三栋安置房的安置工作；李某2于2002年1月至2016年5月在北城街道办事处任副主任，并兼任朔城区城中村改造工程指挥部会计。2013年李某1任北城办事处书记时，梁栋将郭某批示的给游乐宫一次性补偿450万元的批示给李某2看过，此450万元可以选择货币补偿也可置换房屋补偿。在此之前，梁栋从指挥部账上曾支取现金65.5万元，指挥部账上未体现他置换过商铺。综合楼所有的商铺（包括2号和附2号商铺）都是属于指挥部的资产，处置商铺需要经过签订拆迁补偿安置协议并来财务进行结算后才可处置，梁栋没有随意处置的权力，梁栋擅自将2号和附2号商铺卖出属于个人行为。拆迁补偿安置协议的生效首先需要具体与拆迁户谈判的指挥部工作人员签字，其次需要由北城街道办事处党工委副书记孟金文、武装部长刘海军签字认可，然后由指挥部改造工程项目部法人代表梁栋签字，最后来财务组进行核算，结清各项费用后由财务组开具发房通知单。指挥部账务上出现的“游乐宫”“游泳场”“游泳宫”指的是一块地方，只是叫法不一样。游乐宫跟蒙古包就是一回事，450万就是针对这块游乐宫和蒙古包地上附着物的补偿。2015年秋天的一天，梁栋曾拿着《关于蒙古包补偿问题的申请》让李某2看，协议上有郭某的批示以及宋某、孟某、刘某1的签字，后附上述几人和区城建局副局长曹某的证明材料，李某2见批示和材料上的日期发生于以上几人调离后，认为他们调离后已无处置权限，要想安置补偿需找现任领导审批才行，便没有认可。平安小区8号楼2-6层公寓，从指挥部账面上看仍留置在指挥部账内。马邑路平安小区综合楼安置明细表上附2号和2号商铺安置在闫某和赵桂兰名下，该表是梁某3提供给李某2的，没有正常手续，李某2只记了个账。梁某3和梁栋于2014年签订的《拆迁补偿协议》和2015年签订的《拆迁安置置换协议书》，没有按指挥部制定的拆迁补偿方案和安置办法进行，也没有办事处相关工作人员审核签字，上述协议无效。12.证人曹某的证言证实：我于2010年任朔城区城建局主任科员至今，朔城区小村城中村改造时我负责动员被拆迁人签订协议。2014年2月26日的证明材料和附后的勘测图都是梁栋提供给我的，我在上边签注意见只是说明如果涉及梁栋的房屋或建筑物，也应按小村村民的拆迁安置政策对待。13.证人闫某的证言证实：梁栋之前告诉我他在平安小区有一套街面房要出售，我当时没钱就和岳母赵桂珍说了，她同意购买，我便和梁栋联系购买该套商铺，位于平安小区南第**，上下两层共180多平米，梁栋要60万。他说这是指挥部给他的拆迁安置房，房本过段时间办，但直到现在也没有办下来。当时梁栋没有和我签订协议，只给我丈母娘赵桂珍写过收据，给钱时交付了商铺。14.证人郭某的证言及提供的情况说明证实：我于2001年9月至2011年5月任朔城区区长，2006年小村改造时担任城中村改造工程领导组常务副组长。梁栋提供的“拆迁补偿协议”上有我写的意见，是因为当时对游乐宫、蒙古包评估价格很低，梁某1、梁某2对评估价格不同意，最后决定给予游乐宫在内所有地上附着物一次性补偿450万元，此450万元可以选择货币补偿也可置换房屋补偿。拆迁补偿协议补偿的是游乐宫内的所有地上附着物，蒙古包是梁栋个人在游乐宫的地块上所建的，450万元补偿包括游乐宫内的游泳场和蒙古包，拆迁的任务就是拆出净地，不可能一块地上拆两回又补偿两回。梁栋找我时我已经调离城区四五年了，记得当时议定游乐宫范围内所有的附着物一次性总补偿450万元，不是说蒙古包应该另行补偿。梁栋提供的“拆迁补偿协议”内容只有093游乐宫的补偿而没有蒙古包的补偿，这份协议应该是梁栋根据原先会议所定的450万元总补偿，减去梁某1的150万元补偿后，他和梁某2应得300万元补偿的意思拟制的。如果说这个内容只是针对游乐宫的补偿也不客观，梁某1已获得的150万元补偿也是游乐宫内的建筑物，游乐宫内只剩下300万元的建筑物，我不可能给写450万元的补偿意见，而且此协议上用两大游泳池抵顶了所有建筑物的面积也不符合事实。此外，“拆迁补偿协议”上没有双方的签字和日期无论如何都无法生效，我认为自己无权代表指挥部在协议上签字。“关于蒙古包补偿问题的申请”上有我签的“情况属实”的意见，“情况属实”指的是蒙古包确实是梁栋个人投资所建，具体指的是评估报告中的246.8平方米的蒙古包。“按当时所定”指的是指挥部会议议定内容，即给予游乐宫范围内所有附着物一次性总补偿450万元，而不是在450万元总补偿外再次补偿蒙古包。2014年2月23日我签字的证明材料上“按此原则和村民一个标准对待予以补偿”指梁栋应该享受村民的安置置换政策，按小村村民1比0.7的院落占地面积进行置换。但这个是我记错了，因为游乐宫、空心砖厂、预制厂均为集体耕地，不予补偿土地费，梁栋找到我时因时间过去太久，我忘了蒙古包的土地权属是村集体的这一特殊情况，我看了小村的拆迁明白手册才想起这一点，所以游乐宫不能按照院落占地的0.7执行。“关于蒙古包补偿问题的申请”和其后的证明材料的内容是梁栋打印好直接拿来我办公室的，指挥部把游乐宫和蒙古包作为一个事情处理是有事实依据的，而且指挥部成员都知道游乐宫、游泳场和蒙古包就是一回事。15.证人王某1、刘某1的证言及情况说明综合证实：王某1于2012年8月任北城街道办事处党工委副书记、主任至今；刘某1曾是小村城中村改造工程领导组成员。小村的游乐宫在拆迁范围之内，但游乐宫占地属小村集体所有，相关占地不予补偿，拆迁补偿协议中郭某和宋某的加注意见是对当时会议决议的确认。当时开会研究过关于游乐宫的拆迁补偿，会议决定给予游乐宫区域内所有附着物补偿总金额原则不超过450万元，此450万元包括了蒙古包在内。刘某1在关于蒙古包的补偿申请上加注“同意按村委会会议定补偿标准执行即按村民标准补偿”意见时已调离指挥部，其认为该意见是否生效需由后任领导根据当时的拆迁补偿政策和实际情况来认定。16.证人宋某的证言及情况说明证实：2006年小村改造时我主要负责小村拆迁工作。游乐宫、游泳场是一个地方，蒙古包也在游乐宫范围内。关于游乐宫的拆迁补偿没有签订拆迁补偿协议，450万元既包括了蒙古包的补偿，也包括了游乐宫未评估的营业性损失和隐性管道的补偿。拆迁补偿协议是梁栋提供的，上面之所以有我和郭某的签字，是因为在我俩离任后，梁栋找到我们要求出个证明、签个意见，说明一下当时的真实情况。我们并不知道具体的评估编号，梁栋在协议上写的编号093是什么意思不清楚，评估编号也不代表最终的拆迁主体。我们签的意见也只是说的总补偿价，是对当时事实的确认（即给予游乐宫内所有地上附着物总补偿不得超过450万元），针对郭某写的意见我写了个“情况属实”的说明性意见，但我已从指挥部调离，无权代表指挥部与被拆迁人签订意见。当时定下的是针对游乐宫内所有附着物拆迁一次性总补偿450万元，梁某1已经获得150万元补偿，游乐宫内只剩下300万元的建筑物，要是这个内容只针对游乐宫的补偿也不客观。在指挥部所有人的认知中，游乐宫、游泳场和蒙古包就是一个地方。指挥部的任务是拆出净地，如果还剩蒙古包没有推倒也没有谈好补偿，这与所有人的事实认知不符。关于2013年11月28日蒙古包补偿问题的申请上有郭某和我写的意见，并在其后附有我二人出具的证明材料，是因为梁栋说他想置换房屋，没人知道当时的拆迁安置方案，我俩把当时的置换方案说明了一下，至于怎么补偿应由改造工程指挥部的后任领导和北城街道办事处的领导审核认定。我认为是梁栋曲解我们的意思，事实上游乐宫的450万元补偿已包括了蒙古包的补偿。我写的“情况属实，应按原定方案给予补偿”，其中“情况属实”是指游乐宫办公区的蒙古包是梁栋个人投资所建，也就是估价对象评估明细表上094号蒙古包里的最后一栏面积为246.8平方米。原定方案就是指挥部会议议定的补偿方案，即不管是游乐宫还是蒙古包及其他附着物的补偿总价不得超过450万元。后边的“证明材料”指的是蒙古包可以享受村民的置换补偿政策，并不代表应该另外单独补偿蒙古包。蒙古包安置应享受小村村民院落占地面积的0.7进行置换，是因时间太久我记错了，后来我看了小村拆迁明白手册才想起蒙古包的占地为村集体耕地，不予补偿。《关于蒙古包补偿问题的申请》和其后的证明材料的内容是梁栋打印好拿到我办公室的。17.证人王某2的证言证实：我在北城工作期间参加过郭某组织召开的关于小村城中村改造拆迁游乐宫（游泳场、蒙古包）的会议，会议最终形成给予梁栋等人一次性补偿450万元的决议。此450万元补偿是针对游乐宫的所有地上附着物，没有遗留其他未补偿的设施。18.证人梁某6的证言及关于游乐宫拆迁的情况说明证实：我于2011年至今任小村村委会主任，是小村城中村改造工程指挥部成员。郭某和宋某加注意见的没有日期的“拆迁补偿协议”，是当时朔城区小村城中村改造工程指挥部针对游乐宫范围内所有的地上附着物作出的决议，决定给予游乐宫范围内所有地上附着物一次性450万元总补偿，此450万元可以选择货币补偿也可以选择房屋置换。当时是我和梁栋一起去找郭某签的意见，这份意见的意思是，减去梁某1应得150万元的补偿外，剩余300万元为梁栋和梁某2应得的拆迁补偿，450万元补偿包括了村集体砖厂上建设的所有建筑物。我没有参加过上述指挥部会议，但当时指挥部让我负责拆迁游乐宫内属于梁某1所有的建筑物，指挥部让我和梁某1谈判游乐宫拆迁时照着每人150万元的补偿底线谈，说是指挥部定下了每人应分150万元补偿，三人共计450万元。游乐宫地上的蒙古包为梁栋个人投资所建，游乐宫范围内的其他附着物为梁栋、梁某1和梁某2三人共有，此450万元包括了梁栋个人所建的蒙古包。没有具体日期的拆迁补偿协议只有游乐宫的评估编号093，没有蒙古包的评估编号094，是因为当时的拆迁政策定的是游乐宫的土地权属是小村村集体，游乐宫的占地不予补偿，针对游乐宫的拆迁只看游乐宫范围内的所有附着物，照着评估公司的编号进行拆迁补偿是不符合现实的。小村的回迁安置7、8号楼的钥匙是梁某3拿的，其他是梁某4保管的，8号楼二三层全部40间房的钥匙、四层6间房的钥匙被梁栋要走了，当时梁某4和我说，梁栋硬向他要钥匙，我当时说8号楼财产是指挥部的，梁栋也是指挥部的法定代表人，梁栋要硬要就给了他吧。19.证人梁某2、梁某1的证言综合证实：游乐宫是梁某2、梁栋和梁某1共有的，蒙古包也是在游乐宫所占的这块地上修建的。游乐宫和蒙古包是2006年他们带头拆迁的，2007年协商好后正式了结的。游乐宫和蒙古包在拆迁时指挥部是一起和他们协商的，梁栋所建的10个蒙古包在不在450万元之内梁某2不清楚，但此块土地上的其他所有附着物应该都包括在450万元之内。梁某1称其不知道甲方为朔州市朔城区城中村改造工程指挥部、乙方为游乐宫（梁栋、梁某2、梁某1）的《拆迁补偿协议》，其占8号公寓楼是因为蒙古包办公区一直没有给其三人补偿。20.证人梁某3的证言证实：我在朔城区城中村改造工程指挥部担任过出纳。2014年《拆迁补偿协议》是我按照梁栋的申请、加上孟某和刘某1的批示、郭某、宋某和曹某的证明，梁栋、梁某2和梁某1三人共有蒙古包办公区，营业区归梁栋个人所有，我给草拟的协议书。这个协议书的被拆迁户是梁栋，协议是梁栋签完字后我签的。此协议书就是关于蒙古包营业区的拆迁安置合同，面积1696.26平方米，按0.7置换，合计1187.38平方米。蒙古包实安置面积1201.374平方米，包括平安小区8号楼一单元二层、三层共计37间公寓。对于超出应安置的面积每平方米以1500元计算，梁栋应付指挥部20991元，这笔钱梁栋没有支付，也没入账。关于蒙古包办公区的拆迁安置置换合同是我和梁栋签的，内容是拆迁面积316.62平方米，以0.7置换，合计221.63平方米，以平安小区8号楼1单元2层3间、4层共7间公寓，置换面积221.702平方米。这两份协议没有注拆迁指挥部的账，协议的生效还需其他相关领导签字确认。8号公寓楼的全部钥匙我都交给了物业经理梁某4，是指挥部副经理梁某6让我把钥匙交给梁某4的。梁栋置换过两套街面房，分别是2号、附2号街面房，这两套商铺的钥匙是我根据宋某、梁栋和梁某6的指示绘制了一张图表，图标上标注了街面房安置户主和街面房的编号，根据此图我将2号和附2号街面房的钥匙给了梁栋，这两套街面房没有在指挥部账务上注账。21.证人梁某4的证言证实：我于2010至2011年任平安小区物业经理，我保管过平安小区3、5、7、8、11、12号楼的钥匙，当时是指挥部决定让我保管的。梁某5（梁栋的儿子）拿着合同找我要钥匙，我把8号楼二、三层共40间的钥匙都给了梁某5，我向梁栋和梁某6都报告过，梁栋说他要钥匙就给他把，梁栋说我这个手续快办完了。梁栋是以拆迁指挥部的领导名义向我要的，如果是普通拆迁户向我要钥匙，他应该给我提供指挥部出具的楼层发放单我才给钥匙。22.证人梁某5的证言证实：平安小区有我父亲的拆迁安置房，共39套半，面积大约有1280平方米，因为一间房不能劈成两半，实际上是40间公寓，这些公寓都在平安小区8号楼。蒙古包置换这些公寓有安置协议，我就是拿着安置协议到平安小区物业领的钥匙，安置协议是我爸梁栋和会计梁某3签的，协议在我爸手里保管。23.证人王某2的证言证实了小村拆迁补偿安置结算流程。证人霍某的证言证实其没有参与过安置房的发放工作，也不清楚结算流程。24.被告人梁栋供述：我于2006年担任朔城区城中村改造指挥部法人代表至今，主要负责和被拆迁人签订合同、安置和资金的调配。游乐宫和蒙古包是在村集体的废旧砖厂上建立的，游乐宫是梁某1、梁某2和我平均股份所有，蒙古包是我的。当时因为改造需要拆迁游乐宫，因开始给的价格过低，我们三人不同意，后领导组开会决定给予游乐宫内的附着物一次性补偿450万元，我们三个商量后每人应得补偿150万元。领导组开会我参加过，还有郭某、宋某、梁栋，补偿不包括蒙古包。会议开完后没有和我们三人签订过《拆迁补偿协议》，但有郭某区长和宋某书记的批示，可选择货币补偿或房屋置换，我们三人应按照股份每人分得150万元补偿。我从游乐宫拆迁补偿中置换了两套街面房，分别是平安小区综合楼2号商铺、附2号商铺，两套商铺折合安置价位1200780元。我将2号商铺和附2号商铺于2009年8月16日和2009年1月16日分别卖给了赵桂兰和闫某的岳母，以上两套商铺我没有与指挥部签订过《拆迁补偿安置协议》，我曾拿着郭某常务副组长的批示找过李某2，李某2是指挥部的财务，李某2说没有《拆迁补偿安置协议》和会议纪要没法注账。因为我的补偿费在指挥部账上，还有拆迁游泳场的安置花名表，我等赵桂兰和闫某岳母给我交了钱，才能将两套商铺的钥匙给了他们。两套商铺的钥匙是指挥部的工作人员给的，具体记不清了。我从指挥部支取过现金575000元，我和梁某2共同支取过160000元，我两各拿走80000元，共支取现金655000元。我已经委托我儿子梁某5去银行把从指挥部预借的款归还至指挥部账上。蒙古包是我个人投资建设的，领导让我带头拆迁安置，后指挥部和办事处几任领导更换一直没有给我安置兑现，在没办法的情况下我只好找原任的领导组常务副组长郭某、主管拆迁的原北城办事处书记宋某、原区城建局局长刘某1等人协商解决蒙古包的补偿事宜，郭某、宋某在我提供的“关于蒙古包补偿问题的申请”上签批了意见，其他相关领导出具了证明材料和建筑测绘图。建筑测绘图显示蒙古包经营区面积为1696.26平米，办公区面积为221.62平米。郭某、宋某等人签批的意见就是我个人投资建设的蒙古包也应按照村民的补偿安置办法对待，并且可以选择货币补偿或房屋置换。然后办事处王某1主任安排遗留问题给办事处打过报告说清楚，报告中也包括“关于蒙古包补偿问题的申请”。时任办事处领导对这份报告未予答复，拖延到现在也没人管。我只好按照原先指挥部常务副组长的批示让梁某3按照村民的标准起草了《拆迁补偿协议》，补偿协议有两份，一份为指挥部和我签订的补偿蒙古包的协议，另一份为指挥部补偿蒙古包办公区的协议，我在被拆迁人乙方上签了字，梁某3也签了字，梁某3代表的是指挥部，然后我在协议上盖了章予以认可。小村拆迁都是梁某3负责与村民进行拆迁核算、签订合同并与办事处对接结算。当时没有确定安置房的位置，协议上没有填写日期。梁某3后来根据这两份《拆迁补偿协议》于2015年2月22日又起草了两份《拆迁安置置换协议书》，一份是梁某3代表指挥部与我签订的置换8号公寓楼二、三层37间房的《拆迁安置置换协议书》，另一份为指挥部与梁某1、梁某2和我签订的置换8号公寓楼二、四层7间房的《拆迁安置置换协议书》，我分了二层的3间，他两分了四层的4间。我置换的40间房共计1274平米。签订《拆迁安置置换协议书》后因为原任领导已经调离了，后三人领导对蒙古包的拆迁补偿安置不太清楚，拖延不管，一直没法注账。我就根据《拆迁安置置换协议书》向梁某4要了8号公寓楼二、三层的钥匙，并在装潢后出租，出租收入获利79000元。梁某4是平安小区物业公司的，8号公寓楼房钥匙由他保管，梁某4看指挥部开具的《拆迁安置置换协议书》和发放通知单给安置户主钥匙。因办事处领导调动频繁，一直拖延至今不给我补偿安置，没办法我只好按指挥部领导的批示意见，让梁某4按安置置换的程序给我发放了公寓楼钥匙。我领钥匙时给梁某4看过《拆迁安置置换协议书》，但没给他出示过指挥部开具的发放房屋通知单。以上证据经当庭宣读、质证、认证，本院予以确认。本院认为，被告人梁栋身为北城街道办事处小村党支部书记，在协助政府进行城中村改造过程中，利用职务便利，非法占有拆迁安置置换公寓楼40套公寓并将上述公寓出租，获利7.9万元，其行为已构成贪污罪。公诉机关的指控有相应事实和证据证明，指控罪名成立，依法应以贪污罪追究被告人的刑事责任。本案中，被告人梁栋虽利用职务便利索取钥匙并占有案涉40套房产出租获利，但无法对以上房屋办理过户手续或者售卖，实际处分案涉房产客观不能，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从宽处罚。被告人将贪污的房屋出租他人并获利7.9万元，其所得利益系基于贪污行为所获的违法所得，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条关于“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定，应当对梁栋的违法所得予以追缴。关于被告人梁栋及辩护人所作无罪辩解及辩护意见，经查，被告人梁栋涉案所占公寓既未在指挥部注账，也没有指挥部出具的楼层发放单，结合全案证据，被告人梁栋实施的找领导签字、“加注意见”、私盖公章、索要钥匙等一系列行为，均系其利用担任项目部经理的职务便利而为。另，朔城区小村城中村改造指挥部针对蒙古包和游泳宫的拆迁补偿，进行过专门的资产评估及会议研究，在案多份证言均一致证明450万元的补偿款已包含“蒙古包”在内，在此情况下，被告人梁栋仍自行提供《拆迁补偿协议》和《拆迁安置置换协议》，在未经指挥部领导组开会研究也未经北城街道办同意的情况下，私盖指挥部公章，采用不法手段侵占集体40套房屋并出租收益，造成集体损失，其行为具有占有公共财物的主观故意，符合贪污罪的主客观构成要件，且社会影响恶劣。对以上辩解及辩护意见不予采纳。在案证据经由侦查机关取证且补充完善，对在案说明性意见进行了详细说明和证据补强，证据要件完备，且与书证、多名证人证言相互形成印证，足以证实被告人梁栋利用职权之便非法占有公共财物并获益的事实，辩护人所提被告人梁栋占有公寓是为实现其正当债权的私立救济行为，且关键证人证言和其说明性签字存在矛盾，不能作为定案证据的辩护意见，与本院查明的事实不符，无理据支持，本院不予采纳。被告人梁栋拒不认罪，且截止一审宣判前仍拒不归还所非法占有的案涉公寓，无悔罪表现，应依法对其予以惩处。综合考虑被告人的犯罪事实、犯罪情节及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款、第九十三条第二款、第二十三条、第六十四条、第六十一条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人梁栋犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算；并处罚金于本判决生效之日起十日内缴纳完毕。）二、被告人梁栋违法所得7.9万元，依法予以追缴；梁栋非法占有朔城区小村的涉案40套公寓，责令返还被害单位。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向朔州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 李世杰人民陪审员 王润兰人民陪审员 高 瑜 二〇二〇年十一月十八日法官 助理 赵瑞芳书 记 员 孙 英