广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3876号上诉人（原审原告）：余达金，男，1968年4月20日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：方海江，广东德元律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨德勇，广东德元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黎德汪，男，1964年5月5日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人（原审被告）：刘娟，女，1966年10月13日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人（原审被告）：赖由美，男，1964年8月1日出生，汉族，住广东省中山市。上列三上诉人共同委托诉讼代理人：罗春宝，广东中亿律师事务所律师。上列三上诉人共同委托诉讼代理人：王柳燕，广东中亿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国元证券股份有限公司中山中山五路证券营业部，住所地广东省中山市。主要负责人：何伟强，该公司总经理。委托诉讼代理人：张彬，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：夏晶晶，女，该公司工作人员。上诉人余达金、黎德汪、刘娟、赖由美因与被上诉人国元证券股份有限公司中山中山五路证券营业部（以下简称国元证券中山五路营业部）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初14390号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月23日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。余达金上诉请求：撤销一审判决第四项，依法改判黎德汪向其赔偿损失3476046.8元及利息，刘娟、赖由美对改判的判项债务承担连带清偿责任，国元证券中山五路营业部对改判的判项债务承担补充清偿责任，由黎德汪、刘娟、赖由美、国元证券中山五路营业部承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决部分认定事实存在重大错误，严重漏查部分关键事实，部分法律适用错误，依法应予改判纠正。具体上诉事由详述如下：一、一审法院认定黎德汪诉讼保全行为无过错，缺乏正当基础，事实认定错误，适用法律错误。1.一审漏查黎德汪提起（2015）中一法民一初字第4166号案（以下简称4166案）存在滥诉情形的事实，其诉讼保全行为并无事实基础。一审明显未从其滥用诉权角度查明相关事实。通过（2017）粤20民终744号案以及（2017）粤20民终775号两个生效判决对4166案所涉标的5515905.5元查明的事实可证实，两案在认定结果上均否定了黎德汪藉以起诉的事实基础，无论该款项在性质上到底是借贷款还是委托理财款，包括案涉借条所涉两笔款项在内的1000万元临时债务早已在借条出具的三天内已经结清，所涉借条的权利义务关系已经消亡。司法实践中确实存在当事人对自身权利的朴素认知与法律层面的专业认知有差异的情形，但具体至本案，黎德汪、刘娟、赖由美可能会因为“借条”的存在，对涉案款项的性质是否属于“借款”“委托理财款”“投资款”等款项与法官之间存在认知差异，但是，即使其是不具备专业法律知识的当事人，对于案涉借条所载明的款项是否已经结清，对于余达金是否拖欠黎德汪、刘娟、赖由美款项这一最基本的权利义务关系情况，其应当是知情的。在此情形下，黎德汪利用案涉双方已经结清的1000万元借条，隐瞒真相，凭空捏造出余达金还剩下5515905.5元债务来起诉，显然已滥用诉权，恶意诉讼明显。人民法院据此以民间借贷纠纷进行审理，并无不妥，但不等于黎德汪可以隐瞒真相、捏造债务来提起民间借贷纠纷的诉讼，其行为已经违法。根据最高法、最高检2018年出台的关于虚假诉讼犯罪问题司法解释，黎德汪已涉嫌虚假诉讼的刑事犯罪，中山市公安机关对其行为认定存在犯罪事实，已经刑事立案。无论黎德汪行为是否被追诉为犯罪，但其在明知双方1000万元借条债务已经消亡的情况下，凭空捏造出551万元债务要求他人履行，已构成滥用诉，据此还对余达金证券账户进行保全、查封，恶意明显，已经构成重大过错。2.一审法院认定黎德汪诉讼保全行为无可厚非，无正当基础，适用法律错误，理据缺失。（1）一审错误曲解4166案生效判决【（2017）粤20民终744号】查明的事实及所涉1000万元借贷关系的审理逻辑，论证推导错误，认定事实不清。首先，一审颠倒了借条出具与股权认购的先后关系，与事实存在矛盾。关于出具借条的客观情形该案生效判决已经详细阐述，其中认定黎德汪是在向案外人（张秀成）汇款后，要求余达金出具1000万元借条，借条出具后，黎德汪这才对已支付给案外人的股权款，对其中的200万元进行了确认，认定为其股权支付款。一审不应、不宜将这一事实篡改为：黎德汪“在最终确认出资200万元购买股权后，余达金遂就该1000万元向黎德汪出具借条”。该表述为后续错误推断黎德汪有权提起5515905.5元诉讼埋下了伏笔，但明显与事实不符，亦不合逻辑。关于黎德汪出资200万元购买股权，已有大量证据予以认定，在黎德汪未能提供任何证据证明其与余达金的股权代持关系已经解除的情况下，足以认定黎德汪不应在借贷案中对该200万元主张为借款。但一审却颠倒前述相关事件顺序，即：黎德汪在确定200万元股权后，余达金再出具1000万元借条的。据此顺理成章将200万元重新纳入借条范围，助力将该200万元股权支付款以借款形式实施的滥诉行为合理化，导致事实认定错误。其次，一审推导出黎德汪有权就5515905.5元提起借贷纠纷诉讼，事实认定错误。一审认定：“不管该款项形成于股权转让款或是借款，以借条形式予以确认是双方真实意思表示，黎德汪以民间借贷纠纷案提起诉讼，并无不妥”。但正如余达金前述，黎德汪提起借贷案纠纷诉讼，其行使法律权利的前提条件是，是双方确有债务尚未结清；而且，即使黎德汪存在自我认知的法律关系与事实并不相同而导致争议余达金也不会苛责黎德汪，但根据系列事实证明，黎德汪对5515905.5元款项并非出于认知局限，而是故意隐瞒了1000万元已经清偿的事实，捏造了5515905.5元债务来提起诉讼。根据（2017）粤20民终744号案最终查明事实，4166案所涉1000万元借条债务已经结清，故在实体处理上全部驳回了黎德汪关于5515905.5元债务的诉讼请求。分析生效判决可知，黎德汪过错所在：明知借条所载明款项已经结清，却将他已经向案外人支付的200万元股权以及支付给余达金的理财分成款项3515905.5元，根据已经结清的借条凭证来提起借贷纠纷案诉讼。其诉讼标的5515905.5元所涉两笔款项的实际情况，均有充分证据证明黎德汪是完全知情的，而且生效判决也有定论，并非借款，且5515905.5元在内的1000万元借条款项双方在三天内已全部结清。而对其中3515905.5元款项，黎德汪另外提起的（2017）粤20民终775号案理财纠纷案的事实认定，也同样确认该款项并非黎德汪诉称的借款，而是提前支付给余达金的融资融券分成款。据此足以认定，黎德汪隐瞒了事实真相，虚假陈述，诉讼行为严重违反诚实信用原则。综上可见，4166案从形式审查看，属于借贷关系，但是是否确存在5515905.5元债务纠纷，则应该从事实与证据角度来审查。也就是说，即使根据借条的形式，人民法院可以根据双方之间存在民间借贷合同关系来审理，但其诉讼的合理性，则要根据查明事实来判定。相关生效判决查明事实证明，该5515905.5元通过1000万元的借条约定的义务早在2015年6月30日已结清。但一审法院脱离以上查明事实，认为黎德汪有权就5515905.5元提起借贷纠纷诉讼，不论是在法律依据还是事实本质上均难以令人信服。特别是一审假托人民法院“本案以民间借贷纠纷审理，未不妥”，推定出“黎德汪以民间借贷纠纷案提起诉讼，并无不妥”，其说理论证，逻辑谬误明显，事实认定错误。（2）一审适用法律错误，错误认定黎德汪诉讼及申请保全行为系法律赋予的权利，对其违反诚实信用原则，逆事实而行的滥诉行为（含虚假诉讼）实质，未依职权进行审查。首先，法律在保护每一个公民合法权益的同时，亦需对违反诚信诉讼的行为予以制裁。黎德汪在无正当理由和事实的基础上，凭空捏造出债务551万余元及利息，依据已不存在的民事法律关系进行起诉，其行为严重违反诚信诉讼，损害了余达金的合法权益，也影响了审判的公正高效，浪费司法资源。民事诉讼应当遵循诚实信用原则，这也是确保司法公平公正的应有之义。本案，黎德汪不诚信诉讼行为明显，其虚假陈述、恶意诉讼、虚假诉讼、恶意保全等行为已经扰乱了审判执行工作秩序，损害司法的权威和公信力，余达金的合法权益受到严重侵害。其次，黎德汪提起诉讼所依据请求权基础并不存在，却贸然申请对余达金名下股票资产进行保全，主观上明显存在故意侵权的情形。黎德汪提起4166号民间借贷案的诉讼明显不具备合理性，如其确有合理理由，余达金也并不否认其有权根据法律赋予的权利维护自身权益，但事实是其保全申请并无请求权基础。4166案作为民间借贷关系来审理的基础，是基于1000万元借条及相关汇款凭证，但最终判定结果，是对其主张的两笔借款事实的全面否定，故全部驳回黎德汪的诉讼请求。但黎德汪以根本不存在的事实提起诉讼且据此对余达金股票资产肆意保全达三年之久，已经违反普通人的注意义务，恶意明显，构成重大过错。以200万元的股权支付款为例，客观上是当事人双方已经完全确认的事实，但黎德汪却篡改了事实以债务主张权利。按正常逻辑，该款项从未给付过余达金，而是由其直接给了案外人，余达金对其股权也仅是代持关系，黎德汪即使想要回该款，也应该向收款人提出，或通过解除代持关系去处理。事实证明，黎德汪对一切是明知的，却故意滥用诉权和恶意保全，让余达金无辜蒙受不白之冤及重大经济损失。根据法律规定，即使对其中200万元股权代持存在诉争，也应该通过合适的途径、适格的对象主张权利，即其在2018年提起的与公司有关的股权纠纷案（黎德汪该案仍旧是申请保全措施，等于对该200万元股权代持重复侵权）。同理，对其中另外的3515905.5元融资融券分成款，既属理财问题，且其在已提起另案诉讼的情况下【（2017）粤20民终775号民间理财纠纷案】，故意将该款项篡改为余达金对其的借款，将两个不存在的债务合并为一个标的，即4166案的3515905.5元，要求余达金履行债务支付义务。在此错误基础上，不仅对余达金实施非法诉讼、恶意保全，同时还借机对余达金毁誉，广泛散布余达金“借钱不还”、“骗取资金”等诽谤信息对其攻击，构成名誉侵权，余达金已就该侵事实提起了（2019）中一法民一初字第26537号案。再次，一审未根据余达金提供的证据线索，审查黎德汪滥用诉权甚至虚假诉讼的违法问题，却以无事实依据证明黎德汪存在虚假诉讼而认定其中诉讼行为无过错，对其滥诉侵权问题未予认定，程序不当。余达金提交的相关生效判决及其它系列补充证据材料，证实黎德汪在4166案的谎言已被揭穿，有多个层面的证据和事实证实黎德汪确存在滥用诉权甚至虚假诉讼等问题。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。而且法官属于国家公务员，根据《中华人民共和国公务员法》的规定有对国家忠诚的义务，因此法官在审理案件中发现有犯罪线索的，有责任更有义务移交相关国家机关。综上可知，对黎德汪诉讼行为是否构成虚假诉讼作出合理审查，是一审法院的法定义务。但一审显然未就此作出任何审理，一笔带过，轻率作出黎德汪虚假诉讼无事实依据的结论。事实是第一位的，关于虚假诉讼问题，黎德汪凭空捏造出债务551万余元及利息，依据已不存在的民事法律关系进行起诉,该诉讼行为符合《刑法修正案（九）》及最高人民法院、最高人民检察院联合公布的《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，属于捏造事实虚假诉讼。退一步说，是否追究其刑事责任由司法机关处置和决定，但一审仍有职权和义务，需对黎德汪诉讼行为是否涉及滥用诉权、恶意诉讼等问题进行审查。但显然一审并未就此展开任何审查，尤其对以上黎德汪与本案相关的故意或重大过失、恶意保全等情形，一审显然漏查与失察，仅借4166案作出的形式审查来认定其诉讼行为无过错，理据不足。最后，黎德汪在4166号案件中是以民间借贷合同纠纷为案由提起诉讼，双方诉争的标的为一般的金钱债务，而非特定的股票，黎德汪仅凭一般的金钱债务标的，放弃优先查封余达金名下的不动产，转而优先冻结余达金的股票账户，其保全行为的正当性进一步缺失。根据民事诉讼法司法解释第一百六十七条规定：“财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产。黎德汪明知余达金拥有多套房产，本来仅查封其中相关不动产，就足以保障其所谓诉讼利益，但其却故意绕过余达金不动产，优先查封证券账户、冻结股票交易，专门提出以股票账户不足部分为限，才查封不动产，其保全方式不适当及其中恶意从中可得以印证。综上所述，余达金向黎德汪主张账户损失及利息损失合法有据，但一审法院认定黎德汪申请诉讼保全行为系其权利，故其无需承担诉请中的利息损失责任，显然理据不足，与事实不符。因为债务基础不存在，故其无论其采取何种财产保全措施，都必然导致余达金的权益受损，即便黎德汪在其诉讼保全中仅限制资金转出，余达金也必然产生资金利息损失，而其错误保全对余达金财产流动性的严重影响，也引发其它负面后果的一系列连锁反应，导致余达金资金损失巨大。退一步分析，即使认为黎德汪诉请有其合法权利，其中仅实施限制资金转出的保全，也即可实现其财产保全目的。但其却将权利扩张至限制涉案账户的股票买入及卖出，导致股票账户的权利人完全丧失根据股票市场的波动进行操作的权利，余达金损失由此进一步扩大。因此，余达金遭受的系列经济损失，一切皆由因黎德汪的错误保全行为而引发，给余达金带来的系列损失黎德汪难辞其咎。黎德汪诉讼保全缺乏适当性，一审对其恶意保全的情形显未查明。一个众所周知的事实是，证券账户一旦冻结并限制账户交易，遭遇剥夺的不仅是财产处分权本身，还有潜在投资交易机会。而黎德汪系余达金理财客户，余达金为其操盘在不足一年时间里就为其赚取的利润就近3660万元的事实证明，黎德汪明知余达金作为专业操盘手把握市场投资机会的能力，却故意制造了交易障碍围堵其操盘利益，通过限制涉案股票账户的股票买入及卖出，让余达金完全丧失根据股票市场的波动进行操作的权利，无疑给余达金造成巨大损失；二、一审法院对余达金损失金额仅认定1204396元，对其余损失金额不予认定，与证据事实相悖，显失公平，请二审依法纠正。1.一审对“止损不能”期间构成的损失不予认定，有失公允，与证据证明的事实不符。（1）一审对“止损不能”的时间期限认定错误，误判该期间账户未遭受止损损失。本案，在案证据足以证明“止损不能”期间的起止时间节点为：自2015年12月25日开始至2017年1月4日之间，证券账户不能交易。案涉账户股票自2015年12月4日已经被黎德汪保全冻结，余达金在2015年12月16日就发现股票已“不可售”，根据国元证券中山五路营业部对黎德汪2015年12月24日提出的“不限制股票卖出”申请在2015年12月29日才实施“冻结可售”操作的事实证明，2015年12月24日至2015年12月29日的五天时间里，实际上一直是限制股票交易的，这个期间是止损的最佳时机，但账户股票被限制交易，显然无法完成止损操作。而一直到2016年11月14日，余达金根据行情发展情况，想再次卖出股票，但账户状况仍旧是被限制卖出，这也导致“止损不能”。至于后期在国元证券中山五路营业部的重视下，终于解决了相关技术问题（余达金在2017年的1月5日尝试性卖出300股测试是否已解决限制卖出的问题），因止损价位明显低于2016年11月14日价位，且股票卖出后账户仍被限制买入，故再做止损将面临其它损失。故此，一审对“止损不能”的时间期限认定明显错误。（2）根据前述事实，一审因对“止损不能”时间期限认定错误，对该期间未构成损失的认定，也显然错误。一审认为，2017年1月5日股票已经不限制卖出，余达金完全可以卖出止损，但自身却没有选择卖出，据此认为余达金的损失主张没有事实依据、因果关系不成立，该说理论证逻辑不通、与事实不符。一审认为，按2017年1月5日可以卖出毅昌股份股票的价值为5011650元（平均价为10.5元），与余达金主张的止损金额相比，并未构成损失。但回归前述2015年12月25日至2017年1月4日之间的事实，余达金在更早就产生止损冲动，毅昌股份股票的最佳止损机会在2015年12月24日至2015年12日29日的五天时间，每股价格为12.33元，卖出价值为5885109元，显然这个止损价值远高于5011650元，两者差额达873459元。根据客观事实，一审正确的逻辑思路显应从这一角度来综合判定该期间是否因限制账户交易而存在损失才合情合理【余达金彼时账户重仓持有的0**0毅***，2015年4月-6月买入价格最低为10.24元，最高为14.60元，共477300股，投入资金比例占账户总投资的95%，每股平均持股成本为12.42元】。2.一审法院仅认定余达金2015年12月4日--25日期间“止盈不能”部分的损失1204396元，但对2015年12月25日之后形成的损失，分文未予支持，该认定结果远低于余达金的实际损失金额，显失公平，请二审依法纠正。（1）一审自身查明的案件事实已证实余达金证券账户因黎德汪因限制股票卖出而认定其行为构成过错，仅据此认定相关止盈损失，对其限制股票买入的行为未认定存在过错，既不公平也不合理。本案余达金证券账户因被错误保全而先后经历“止盈不能——止损不能——止损及买入不能——再投资不能---惨被强制平仓变现”等不同阶段，在长达在2年零5个月的时间里，证券账户因错误查封而痛失止盈、止损及重大投资机会，蒙受巨大损失。根据中仁资产价格评估公司出具的《损失价值评估报告》【中仁粤字（2019）0919003号】，从三个时间维度确定了账户损失情形，即：2015年12月4日--25日期间，造成止盈不能的损失1228976元（一审认定1204396元）；2015年12月25日之后至2017年1月4日期间，对原账户股票如按“止损不能”来计算损失，损失为2692035元；而错误保全造成账户资金资产不能流动，无法实现再投资，截至起诉时仅造成的利息损失就达913801.68元。以上合计损失为4834812.68元。显然，对于2015年12月25日之后形成损失，按《损失价值评估报告》确定的时间维度认定的损失为2692035元。法院显然应结合黎德汪保全行为存在的过错情形，责成其承担2015年12月25日之后形成的客观经济损失。（2）在理清案件事实的基础上，结合价值判断认定案件的法律事实，一审理应就其限制股票买入的行为，同样应判定黎德汪承担相关过错责任。黎德汪限制余达金账户买入股票，成为影响余达金于2017年1月5日后无法作出止损决定的关键因素。因最佳止损机会于2015年12月24日至2015年12月29日已经失去，如果在2017年1月5日低位卖出后，因账户一直被限制买入，余达金无疑面临再投资不能的重大损失。而事实上，黎德汪限制余达金账户买入股票，在2015年12月24日已经给余达金带来了再投资不能的重大后果。根据一审法院认定余达金2015年12月4日--25日期间“止盈不能”损失的认定思路，2015年12月24日当日余达金证券账户如果已经顺利卖出股票实现止盈，账户掌控的资金为6275325元，如非限制买入，余达金无疑将与其同步掌控的其配偶名下证券账户一样操作买入同样股票。据此，可以通考察该账户对止盈资金后期的实盘买卖情况，来判定余达金是否因失去同样的投资机会而蒙受损失，实现与一审裁判路径的重合。证据显示，该账户在完成止盈后，于2015年12月24日、25日，先后以7.83元买入三****3****0股、以7.08元买入冠****5****股，参照该资金分布购买两只股票的比例，余达金如实现止盈而可以支配的资金为6275325元，故可以同样价格分别买入三****3****股、冠****5****股。以上股票在2017年7月19日至7月24日才卖出，再看股票卖出价格情况，三****11.03、冠****7.69元，据此可以计算出：三****盈利为：316564*（11.03-7.85）=1006672.22元；冠****盈利为：535352*（7.69-7.08）=326560.58元；合计可盈利1333232.8元。从以上逻辑关系及证据事实也同样可以展示其损失路径。因涉案股票账户一直被采取限制买入的财产保全措施，导致余达金无法与其配偶名下证券账户进行相应操作，导致再投资不能，明显构成严重损失后果。具体损失情况已经通过余达金配偶证券账户的实盘交易情况得到印证。黎德汪限制股票买入的保全过错，同样可以证明2015年12月25日之后给余达金造成了巨大损失，余达金据此主张损失同样理据充分，一审对此损失不予认定，并无法律和事实依据。三、一审对应予采信的证据不采信，事实认定错误，责任认定错误，国元证券中山五路营业部依法应承担连带侵权责任。1.国元证券中山五路营业部违反规定，径直冻结6******2账号程序失当，应该对账户损失承担责任。根据2015年12月4日《协助冻结存款通知书》，法院要求国元证券中山五路营业部冻结的客户账号为********，但当日该营业部可能发现该账户金额有限，径直冻结了余达金6******2账号及股票，给账户损失带来严重隐患。首先，根据黎德汪诉讼保全申请对余达金0******5股票账户及两套房产进行保全，且根据法院2015年12月4日作出《协助冻结存款通知书》要求其冻结0*****5的事实，即使0******5股票账户资产不足，6******2账号及股票也并非必然遭到冻结。其次，国元证券中山五路营业部违反规定，于2015年12月4日擅自冻结6******2账号及股票后，再将相关执行结果向法院反馈，程序违法，构成重大过失。根据黎德汪自身提交的证据证明，其已经违反《协助执行业务指南》【（2014）44号】规定。本来，国元证券中山五路营业部即使认为不能冻结0******5股票账户，则应该向法院说明该账户情况；如果法院认为仍然需要冻结其它余达金其它股票账户，则应该根据业务指南规定，通知法院履行必要的查询手续，在查明余达金股票账户6********具体情况后，则根据法院重新出具的《协助冻结存款通知书》，实施对6*******2股票账户的冻结。但事实证明，在法院并不知道余达金6*******2账号的情况下，国元证券中山五路营业部却直接对客户账号为6********及全部股票进行了冻结，当日直接向法院反馈了执行结果，法院据此仅在《协助冻结存款通知书》修改账户及股票名称，再提供相关复印件交付其备案，违规证据充分。国元证券中山五路营业部违反前述文件规定的具体情形如下：1）违反《协助执行业务指南》第5页第二章中关于“查询”的2.3条规定，“执法人员证件齐全，查询文书内容明确、完备的，本公司受理查询材料办理查询，查询完毕，通知执法人员领取查询结果，并签署送达回证或回执。”2）违反《协助执行业务指南》第5页第三章中“冻结”3.1条规定。国元证券中山五路营业部未能提供证据证明其遵照以上规定履行了必要的程序，却径直冻结6*******2账号程序失当，应该对账户损失承担责任。2.系列证据证明，国元证券中山五路营业部的过错明显，导致涉案证券账户长时间无法正常交易，也构成重大过失，一审法院认定其无需承担过错责任，与事实不符。根据一审法院查明事实，国元证券中山五路营业部在2015年12月25日收到中山市第一人民法院作出对被冻结账户由限制卖出变更为不限制股票卖出的裁定后，却在2015年12月29日才完成对其相关证券系统作出不限制股票卖出的操作，证明在2015年12月4日至2015年12月29日期间，账户股票仍然是被限制卖出的，期间宝贵的交易机会完全丧失。其自身提交的证据也印证了这个事实，即：2015年12月24日至2015年12月25日，股票不能卖出；12月25日至12月29日，账户股票也仍然是不能卖出的。而这期间，余达金最佳的止损机会已经失去，已经严重损害余达金权益，国元证券中山五路营业部据此过错，也应承担其相应的补充赔偿责任，理据充分。综上所述，余达金为维护自身权益，捍卫法律尊严和权威，不得已提出上诉，请二审依法改判，依法让违法者、侵权人获得应有的法律惩戒，对余达金损失进行赔偿，以彰显遵纪守法、责罚相适应、公平公正的司法价值导向。针对余达金的上诉，黎德汪、刘娟、赖由美辩称，请求二审查明事实依法驳回余达金上诉，支持其上诉请求。余达金的证据、意见和上诉请求一审已经提出，余达金向第一法院提出起诉黎德汪及另案都提出上诉，一个是两百多万元、一个是八百多万元，该两案一审均已驳回余达金，只是判决案外人也就是黎德汪岳母赖凤英承担一万元的经济损失和赔礼道歉，另一个案是黎德汪起诉了七个人，也是判决案外人钟盈贵向其承担一万元及赔偿道歉，该两案均在上诉期间。针对补充的事实和理由，一审好像前后、包括更改上诉请求有好几次，请法院制止该行为。余达金其所谓提交证据，都不提交完整，包括判决书都是第几页，不提交完整的，这样容易导致误解。详细的答辩意见即为黎德汪、刘娟、赖由美上诉意见。针对余达金的上诉，国元证券中山五路营业部辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。黎德汪、刘娟、赖由美上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判。事实与理由：一、黎德汪在历次向法院提交的诉讼保全申请均未要求限制余达金股票卖出，法院作出的裁定、向国元证券中山五路营业部发出的协助执行通知书亦均未要求限制股票卖出，一审法院却错误认定黎德汪向法院申请限制股票卖出，系属主要事实认定错误。2015年12月2日，黎德汪为使将来生效判决得以顺利执行，向法院递交《财产保全申请书》，申请冻结余达金在国元证券中山体育路证券营业部开设的账号为********的投资账户全部资产，股权代码分别为：6****9、6****4、0****1及被申请人名下房产。中山市第一人民法院于2015年12月3日作出（2015）中一法民一初字第4166-1号民事裁定书，裁定冻结余达金的投资账户资产；并于2015年12月4日向国元证券中山五路营业部发出（2015）中一法民一初字第4166号《协助冻结存款通知书》，但法院在具体实施保全时，发现黎德汪申请的账户与实际查询不符，股票代码仅000421南京中北与实际查询结果相符，故法院在执行中变更了黎德汪申请冻结余达金的账号及股票，详为：账号：6********，股票代码为0***9、0***1（仅该股票与申请人在2015年12月2日提交的申请一致）、0***2、0***0，限制为：限制资金转出和股票买入，冻结所有权益，并未限制股票卖出。为配合法院工作，法院在执行冻结证券账号后，告知黎德汪申请的账号与股票代码与实际不一致，要求重新提交一份《财产保全申请》，故黎德汪在2015年12月24日再次向法院提交《财产保全申请书》，对2015年12月2日提交的申请中的账号及股票代码进行变更，但一审法院却又错误认定“黎德汪直至同年12月24日才向法院申请就以上保全事项进行变更，要求不限制股票卖出，国元证券中山五路营业部据此将保全初始的不可售冻结变更为可售冻结”，实际上，自始至终，黎德汪并未申请限制余达金股票卖出，法院也从未作出限制股票卖出的裁定，2015月12月24日提交的申请也仅是根据法院的实际保全情况对申请冻结的账号、股票代码进行变更，并未对限制方式进行变更，黎德汪申请的限制方式一直是限制资金转出及股票买入，并未申请限制股票卖出。黎德汪向法院提出的诉讼保全申请尽了一般理性人应尽的注意义务，所提要求均在合理范围内，若这样还认定黎德汪存在故意或重大过失，要求黎德汪承担责任，那么将无人敢再行使这项法律赋予的诉讼权利，这与诉讼保全制度的初衷相背而驰。纵观黎德汪在2015年12月2日提交的《财产保全申请书》、法院在2015年12月3日作出的（2015）中一法民一初字第4166-1号民事裁定书、法院在2015年12月4日向国元证券发出（2015）中一法民一初字第4166号《协助冻结存款通知书》，均显示冻结余达金账号，限制的仅是资金转出、股票买入，并无限制股票卖出，而一审法官却公然捏造事实，在（2018）粤2071民初14390号民事判决中认定“黎德汪于2015年12月4日向一审法申请冻结余达金名下涉案股票，限制股票卖出”，实际上，黎德汪向法院申请冻结余达金名下涉案股票的时间为2015年12月2日，及为配合法院工作在2015年12月24日提交的变更冻结余达金名下账户及股票代码的申请，在2015年12月4日并未向法院提出申请，更无申请限制被申请人股票卖出的行为。退一万步讲，假设黎德汪申请错误，恶意限制余达金股票卖出，但黎德汪的申请仅是根据自己的朴素认知向法院提出的，最终法院是否做出冻结裁定，作出何种限制均由法院审查后决定，法院审查后作出的裁决内容黎德汪无法左右，即使上诉人申请限制余达金股票卖出，法院也不会做出限制股票卖出的裁定，更何况黎德汪也未作出限制股票卖出的申请。二、余达金在（2015）中一法民一初字第4166号案的诉讼保全中并不存在任何损失，退一万步讲，即使存在损失，一审法院对损失金额的认定重大错误。余达金在庭审中自认其在2016年1月29日才知道相关财产被保全，又在与国元证券中山五路营业部负责人何伟强的聊天中自认其发现股票无法卖出的时间为2016年11月14日，但却在主张损失时称，2015年12月23日-2015年12月25日期间出现止盈机会，但因证券账号被限制卖出，无法进行卖出操作，但按余达金的陈述，其说法是前后矛盾的，按常理说，如果在2015年12月23日-2015年12月25日出现止盈机会期间，余达金有要卖出股票的意思表示，那么其应该在2015年12月23日-2015年12月25日就会知道股票被限制卖出了，但其在2016年11月14日或2016年1月29日才发现股票无法卖出，以此可以推断出在止盈机会出现期间，余达金根本没有卖出股票的意思表示，不能在日后将没有在止盈机会出现期间卖出股票导致的损失归责于黎德汪，但一审法院却以在止盈机会出现期间，余达金的配偶卖出了股票获得盈利，推定余达金也会在此期间卖出股票，该认定是错误的。退一步讲，即使申请人故意或因重大过失向法院申请了限制股票卖出，法院也作出了限制股票卖出的裁定，余达金在2015年12月23日-2015年12月25日有卖出股票的意思表示，且在2015年12月23日前也已发现了证券账号被限制卖出（实际上，以上四个条件无一具备），但是，黎德汪在2015年12月2日向法院申请诉讼保全时，申请冻结的股票代码为6****9、6****4、0****1，法院在实际冻结中发现实际查询结果与黎德汪申请不符后，对余达金代码为0***9、0***1、0***2、0***0的股票进行了冻结限制，也就是说，对余达金所实施的财产保全申请，只有代码为0***1的股票是依黎德汪在2015年12月2日的申请作出的。故假设实际情况满足上文所述的四个条件，余达金的损失仅为代码为0****1股票止盈不能损失，具体计算方式应为：（8.94元/股-8.83元/股）×18600股=2046元，而并非1204396元，一审法院存在认定错误。三、因在（2015）中一法民一初字第4166号案中，无论是黎德汪向法院提交的财产保全申请，抑或是法院作出的（2015）中一法民一初字第4166-1号民事裁定、法院向国元证券发出（2015）中一法民一初字第4166号《协助冻结存款通知书》均未要求对余达金的股票限制卖出，中国结算深圳分公司于2015年12月17日日终向国元证券中山五路营业部反馈股票被办理“不可售冻结”登记系因国元证券中山五路营业部在实际协助执行过程中操作造成的，至于国元证券中山五路营业部的操作是否对余达金造成损失，以及若造成损失，国元证券中山五路营业部是否应对因此造成余达金的损失承担责任，黎德汪不予评判，若对余达金造成损失，该损失的计算也应自2015年12月17日起算，而不能自2015年12月4日起算，但国元证券中山五路营业部是否需要承担损失，承担的损失为多少，余达金的损失（若有）也不应由黎德汪承担。针对黎德汪、刘娟、赖由美的上诉，余达金辩称，1.黎德汪过错不仅在于限制了股票的卖出及买入，其本身提起4166号案件的主观是已经是存在恶意；2.余达金本人名下除了股票账户外，还有其他比较优质区位的不动产，相比于股票账户其更能保障黎德汪可能存在诉讼利益，但是黎德汪优先查封股票存在恶意；3.即使如黎德汪所述，在12月2日其本人没有限制涉案股票账户的卖出，但是涉案股票账户自2015年12月4日起就无法卖出股票，是经包括黎德汪、刘娟、赖由美及国元证券中山五路营业部等在内的参与人都认可的事实，本案侵权行为存在这一事实是无法改变的；4.若如黎德汪所述，其12月2日所查封的股票账户与一审法院裁定所载明的股票账户及股票种类不一致，那么是谁将这些正确的股票账户及股票种类告知了黎德汪，其背后也存在侵权事实。并且如果这样的告知行为是国元证券中山五路营业部所为，那么国元证券中山五路营业部这个行为也违反了44号文《中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司协助执法业务指南》的相关规定。黎德汪、刘娟、赖由美方声称没有限制股票买入和卖出，想把责任归在法院头上，不合逻辑，明显在法庭虚假陈述，故意编故事。1.其保全申请书明确是查封冻结余达金名下的投资账户，全部资产，列明具体的股票，如果当事人冻结账户是没有问题的，但是直接冻结股票意味着股票不能买卖，就是限制了买入和卖出，相当于锁死了股票交易状态；2.这样的申请目的很明显，黎德汪、刘娟、赖由美和余达金是熟人，知道余达金的生财之道就是通过证券市场的交易来博取利润，所以黎德汪、刘娟、赖由美借助4166案进行错误保全，首当其冲选择了对余达金投资账户的限制交易，以此达到围堵余达金投资利益的目的；3.这个做法非常特殊，没有人会在保全过程中直接冻结股票的交易，通行的做法就是限制证券账户的资金转出，可以达到保护自身上诉权益得到落实的保障，但黎德汪、刘娟、赖由美的想法偏偏很特殊，相信法院也做出了风险提示，而且法院也有相应的保全申请的承诺，要求申请人对自身保全行为承担相应的错误责任，在这种情况下，黎德汪仍然一意孤行，不顾一切作出申请，尤其是12月24日法院对其警示风险的情况下，仅作出不限制卖出，买入却依然被限制，同样给余达金制造了交易障碍，完全可以排除其行为是正常的保全行为，恶意十分明显；4.最重要证明了一个事实，黎德汪声称其12月24日是配合法院来做出限制卖出的变更申请，这个事实也就印证了余达金在一审提交并强调的第四套证据的证据四，短信通话截图证明的是余达金发现案涉账户股票交易处于异常状态，可卖数量为0，因为当时不知道什么情况遭到冻结，就在12月16日询问国元证券中山五路营业部负责人，当时他说也不太清楚，于是负责人何伟强，就把中央结算中心的电话用短信形式发给余达金自己去咨询，通过咨询才了解到被法院冻结，余达金作为专业投资者肯定对此提出追查相关责任，国元证券中山五路营业部相信并重视余达金作为证券重要客户的意见反馈，所以应该存在和法院沟通，所以才有了法院要求黎德汪方去变更相关的冻结措施，从这个逻辑和事实看，并不是黎德汪在上诉状声称的证券公司因为换了保全的股票名称而去做形式上的变更，因为根据相关协助执行通知的回执，该冻结的股票于12月4日已经冻结，而且当天反馈了给法院，那么从手续上看，如果仅仅为了这个形式，法院应该让黎德汪在12月24日的保全申请变更的日期应该是与12月4日重合，否则就是程序颠倒，但事实上，这个保全申请变更实质性的内容，也就是根据余达金向国元证券中山五路营业部反映当时不能卖出的状态，而做出的重大调整，虽然变更为不限制卖出，但偏偏留了一个尾巴，专门注明限制资金转出、股票买入，由此产生即使余达金的实现了止盈，导致资金变现，却面临不能再投资的被动局面，在将近三年时间里，投资损失可想而知。关于余达金在12月23日-25日对于案涉账户股票没有卖出的意图问题，与事实完全不符，黎德汪指出余达金在2016年11月才发现不能卖出股票，结合刚才第一个问题的回应最后一点可以证明，余达金存在2015年12月16日询问国元证券中山五路营业部交易不正常的问题，如果不是发现问题，负责人怎么会通过短信发一个北京总部的电话给余达金，这个证据是在一审中经过质证的，一审法官对此也可能遗漏，所以一审判决对余达金何时发现不能卖出股票的问题上，一审错误认定余达金是在2016年11月才发现不能卖出股票，完全不符合逻辑，而且黎德汪还提出，一审仅仅是以余达金配偶的账户交易情况来证明当时止盈不能的实际情况，其实一审还提交了余达金另外一个投资账户****3，对这个问题进行举证，也就是证明作为一致行动人的三个账户，历来都是共同进退，换言之也是买出同样的股票，卖出都是选择同样的时机，但2015年12月23日-25日，有两个账户对同样买入的股票同时卖出的情况，但案涉账户股票一股也没有卖出，充分证明当时的状态是不能卖出的状态，而且事实也证明2015年12月29日，国元证券中山五路营业部才对股票交易限制情况从不可售冻结变更到可售冻结，这又涉及到一个概念问题，冻结这个词跟黎德汪保全申请书冻结这个词意思难道有不一样吗？最终的结果是股票被限制了买入和卖出。针对黎德汪、刘娟、赖由美的上诉，国元证券中山五路营业部辩称，1.黎德汪于2015年12月2日向法院提交的财产保全申请书，明确要求冻结股票，申请书请求法院查封冻结以余达金名义在中山体育路营业部开设的账号********的投资账户的全部资产，股票代码分别为6***9/6***4/0***1，根据中国结算协助冻结流通证券业务指引第一条规定“冻结即锁定相应证券以限制卖出”；2.2015年12月3日法院作出民事裁定书，裁定冻结余达金的投资账户资产5515905.5元，2015年12月4日中山市第一人民法院作出协助冻结存款通知书，根据最高人民法院财产保全若干问题的规定第24条，“财产保全裁定执行中，人民法院发现保全裁定的内容与被保全财产的实际情况不符的应当予以撤销、变更或补正”法院作出的民事裁定书并未明确冻结具体股票，在协助执行通知书中，发现账号与实际情况不符，进行变更并加盖法院校对章，符合法律规定，根据财产保全若干问题的规定第16条，“人民法院在财产保全中采取查封扣押冻结措施，需要有关单位协助办理登记手续的，有关单位应当在裁定书和协助执行通知书送达后立即办理”，国元证券中山五路营业部在收到裁定书及协助冻结存款通知书后依法冻结余达金股东账户下的股票，符合法律规定。余达金向一审法院起诉请求：判令黎德汪向其赔偿因肆意诉讼保全、错误保全所导致的经济损失4870812.68元，刘娟、赖由美在担保范围内对前述债务承担连带清偿责任，国元证券中山五路营业部对前述债务承担补充清偿责任。一审法院认定事实：2015年11月30日，黎德汪以余达金未向其偿还借款余款5515905.5元及利息为由，以民间借贷纠纷诉至一审法院即4166案。该案诉讼过程中，黎德汪于2015年12月2日向该院申请查封、冻结余达金名下价值5515905.50元的财产：1.冻结余达金在国元证券中山五路营业部开设的0******5账户内全部资产，股票代码分别为：6***9、6***4、0****1；2.上述第1项查封资产不足财产保全价值的，补充查封余达金名下两处房产（中山市*********************，中山市*********4层）各1/2份额。一审法院经审查于2015年12月3日作出（2015）中一法民一初字第4166-1号民事裁定：一、冻结余达金的投资账户资产5515905.50元（详见协助执行通知书）。二、如冻结上述财产不足额，则以不足为限，查封余达金名下位于中山市*********************、中山市*********4层相应价值的产权份额。……2015年12月4日，一审法院向国元证券中山五路营业部送达（2015）中一法民一初字第4166号协助冻结存款通知书，由国元证券中山五路营业部协助冻结余达金名下6*******2账户资金5515905.50元，限制资金转出和股票买入，冻结其股东账号********内证券代码0****9华***A1***0股、0***1南****1***0股、0****2巨****100股、0***0毅****4****0股及其所有权益。国元证券中山五路营业部依据上述协助执行通知书，于同日就余达金上述证券账户内四只股票向中国结算申报冻结登记，按照当日四只股票收盘价计算，冻结股票市值合计5070929元（0****9华***A1****股×7.90元/股+0****1南****1****股×8.83元/股+0****2巨****100股×7.40元/股+0****0毅****477300股×10.07元/股）。据新意法人结算系统原始结算数据查询记录显示，中国结算深圳分公司于同年12月17日日终向国元证券中山五路营业部反馈余达金上述证券账户内四只股票已办理“不可售冻结”登记。2015年12月7日，一审法院向中山市国土资源局送达（2015）中一法民一初字第4166号协助执行通知书，由中山市国土资源局协助查封余达金名下中山市**********************价值相当于485158.50元的产权份额。中山市国土资源局于同日协助执行以上事项。同年12月24日，黎德汪再次向一审法院递交财产保全申请书，申请冻结余达金在国元证券中山五路营业部开设的证券账户0*****5内的股票，股票代码分别为0****9、0****1、0*****2、0*****0，限制股票买入、资金转出，不得使用上述账户及账户内资金股票对外提供担保，不得对上述账户办理过户和更名手续，不限制余达金卖出股票。同年12月25日，一审法院向国元证券中山五路营业部送达（2015）中一法民一初字第4166-1号协助执行通知书，变更协助执行事项为：余达金上述股东账号内四只股票可卖出，但不得资金转出、股票买入、账户更名或为其他权属提供担保等股权变动等行为。国元证券中山五路营业部称逢交易日在当日15:00后无法申报数据，且当日适逢周五，同年12月26日、27日均非交易日，故其在同年12月28日向中国结算申报了可售冻结登记。据新意法人结算系统原始结算数据查询记录显示，中国结算深圳分公司于同年12月29日日终向国元证券中山五路营业部反馈余达金上述证券账户内四只股票已办理“可售冻结”登记。2016年1月29日，余达金收到4166案民间借贷纠纷一案应诉材料（含财产保全告知书、民事裁定书），其称自此才知晓其名下相关财产于该案中被诉讼保全。2018年4月18日，余达金上述证券账户内四只股票经一审法院另案司法变卖，成交金额合计2339171元。余达金认为在其与黎德汪4166号民间借贷纠纷一案中，黎德汪提起虚假诉讼，并对其证券账户进行恶意、违法冻结导致其经济损失，遂于2018年7月13日诉至一审法院，主张前述实体权利。诉讼中，余达金单方委托中仁资产价格评估有限公司广东分公司对其主张的损失进行评估。该司于2019年9月19日出具中仁粤字[2019]0919003号损失价值评估报告，认定涉案证券账户止盈不能损失为1228976元、止损不能损失为2692035元，涉案资金账户利息损失为913801.68元，损失合计4834813元。经过质证，黎德汪、刘娟、赖由美、国元证券中山五路营业部对该份评估报告均不予确认。余达金支出评估费36000元。另查：2015年12月23日-同年12月25日，余达金上述证券账户内四只股票市值情况（按连续三个交易日的均价计算）：0****9华****，市值108612元（8.62元/股×12600股）、0****1南****，市值166284元（8.94元/股×18600股）、0****2巨****，市值768元（7.68元/股×100股）、0****0毅****，市值5999661元（12.57元/股×477300股），市值合计6275325元。又查：在余达金的上述证券账户办理“不可售”冻结期间，其配偶李若莉在广发证券股份有限公司中山市****证券营业部开立的证券账户********，于2015年12月23日-同年12月25日期间分数次卖出0*****1南*****106500股、0****2巨******400600股、0****0毅*****154150股。余达金称如其被冻结的证券账户在该期间未被限制卖出，则证券账户内的相同股票必然也会操作卖出，据此证明其证券账户因被限制卖出导致止盈不能。在2015年12月29日即办理“可售冻结”之后，余达金称其证券账户内的股票仍无法操作卖出。据其与国元证券中山五路营业部负责人何伟强在2018年5月11日的聊天记录反映，余达金自认最早发现股票无法卖出的时间为2016年11月14日。另据余达金于2014年10月15日就涉案被冻结的证券账户向国元证券中山五路营业部递交的个人投资者资金开户申请表以及双方签订的证券交易委托代理协议反映，余达金下达委托指令的方式包括柜台委托、热键自助、电话委托、网上委托、手机委托。一审庭审中，余达金称在股票于2018年4月18日被司法变卖前，因操作习惯原因仅采用过手机委托方式进行股票卖出操作，未尝试过其他委托方式。据余达金上述资金账户在2015年12月4日-2018年4月20日期间的历史成交查询反映，余达金在2017年1月5日卖出0****0毅****300股，成交价格10.50元/股。再查：在4166号民间借贷纠纷一案中，黎德汪、刘娟以其二人名下位于广东省中山市***********02房[土地证号：国（2011）易2*****5，房产证号：0******8，建筑面积219.68平方米，黎德汪、刘娟各占1/2产权份额]，赖由美以其名下位于广东省中山市*******的土地[土地证号：国（2006）易1*****5，土地使用面积628.20平方米]作该案诉讼保全的担保，上述房地产至今未发生产权变更登记。2018年3月2日，黎德汪以该案经二审终审已无查封担保财产的必要为由，向一审法院申请解除对以上担保财产的查封。对于为何未就余达金名下上述资金账户以及证券账户一并申请解除冻结，黎德汪于庭审中称因被一审法院告知已于另案执行案中冻结上述资金账户以及证券账户，故认为已无必要在4166案民间借贷纠纷中申请解除冻结。余达金在该案二审终审后也一直未向一审法院申请解除对其名下上述资金账户以及证券账户的冻结。对于黎德汪在庭审中陈述余达金名下上述资金账户以及证券账户于另案执行案（以下简称后案）中被冻结事宜：中山市第一人民法院于2018年2月28日作出（2017）粤2071执14241号之二执行裁定：冻结被执行人余达金的投资账户价值5182596.44元的资产。同年3月9日，该院作出（2017）粤2071执14241号之三协助冻结存款通知书，由国元证券中山体育五路营业部协助冻结余达金名下上述证券账户内0****9华****0股、0****1南****18600股、0****2巨****100股、0****0毅*****477000股及其所有收益。2018年4月16日，该院作出（2017）粤2071执14241号之四执行裁定：变卖被执行人余达金的投资账户价值5182596.44元的资产。同日，该院作出（2017）粤2071执14241号之五协助执行通知书，由国元证券中山五路营业部协助变卖上述证券账户内0****9华****0股、0****1南***********股、0****2巨********股、0****0毅*********股。2018年4月18日，上述四只股票经司法变卖，成交金额合计2339171元（其中毅*****成交价格4.491元，成交金额2142189元）。还查：4166案民间借贷纠纷，一审法院于2016年11月10日作出4166案民事判决：一、余达金于判决发生法律效力之日起七日内向黎德汪清偿借款本金3515905.5元，并支付利息（利息计算方式……）；二、驳回黎德汪的其他诉讼请求。上述判决作出后，黎德汪、余达金均不服提起上诉，该案经本院二审于2017年10月24日作出（2017）粤20民终744号民事判决：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民一初字第4166号民事判决；二、驳回黎德汪的诉讼请求。二审判决已于2017年11月21日发生法律效力。据生效判决查明的事实反映，余达金向黎德汪出具借款1000万元的借条，其形成背景为黎德汪拟出资1000万元委托余达金代为购买启慧公司的股权，并将该款转入启慧公司法定代表人账户，在最终确定出资200万元购买股权后，余达金遂就该1000万元向黎德汪出具借条，同时载明根据黎德汪个人出资入股启慧公司占比意愿情况，多退少补进行还款或对冲。借条出具后，余达金已向黎德汪返还4484094.5元，对于余款5515905.5元，黎德汪提起诉讼。生效判决认为黎德汪以余达金出具的借条提起诉讼，不管该款项形成于股权转让款或是借款，以借条形式予以确认是双方真实意思表示，黎德汪以民间借贷纠纷提起诉讼，并无不妥。黎德汪诉请返还的款项5515905.5元由两部分（200万元+3515905.5元）构成，200万元其性质为黎德汪委托余达金代其购买启慧公司股权的出资款，3515905.48元为双方存在争议的融资融券分成款。对于上述200万元，黎德汪已作出作为购买启慧公司股权出资款的意思表示，且余达金出具了股份代持证明，确认其持有的启慧公司股份份额中，其中200万元属黎德汪所有，因此黎德汪与余达金之间的股权转让合同成立并生效，该200万元已经作为股权转让款由余达金收取。在双方之间的股权转让合同未被依法解除的情况下，黎德汪要求余达金归还该200万股权转让款，于法无据。对于上述3515905.48元，双方就该款在1000万元借款中予以抵扣已达成合意，余达金按双方最终结算金额退回4484094.5元，双方就涉案1000万元借款的债权债务已结清。其次，业已发生法律效力的（2017）粤20民终775号民事判决已经认定余达金应将提前收取的涉案3515905.48元款项返还给黎德汪，即黎德汪关于3515905.48元款项的诉求已由另案处理完毕，根据一事不再理原则，二审法院对黎德汪的相应诉求不作处理。故二审法院认为黎德汪要求余达金返还借款余额5515905.5元并支付逾期付款利息损失，缺乏事实依据，故作出上述二审判决。一审法院认为，本案为因申请诉讼中财产保全损害责任纠纷，是指当事人在诉讼过程中申请财产保全错误造成对方当事人财产损失而引起的纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、黎德汪于4166案民间借贷纠纷一案中申请对余达金名下财产进行诉讼保全是否存在过错。二、余达金是否因错误保全遭受损失以及损失金额如何认定。三、国元证券中山五路营业部应否对余达金遭受的损失承担损害赔偿责任。四、刘娟、赖由美应否对余达金遭受的损失承担损害赔偿责任。关于焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。从立法本意上看，该条规定系为防止当事人滥用诉讼权利，不当损害他人合法权益而作出。司法实践中，当事人对自身权利的朴素认知与法律层面的专业认知可能存在差异，当事人自认为合理的诉请不为人民法院认定支持的情况并不鲜见。因此，因保全引起的损害赔偿案件，判断申请是否错误不应简单以申请人的诉讼请求是否得到人民法院支持为依据，而应当适用一般侵权责任过错归责原则，以申请人否存在故意或重大过失作为对出现保全错误的认定标准。具体到本案中，第一，4166案民间借贷纠纷，生效判决认为不管该案讼争标的形成于股权转让款或是借款，以借条形式予以确认是余达金与黎德汪的真实意思表示，黎德汪有权以民间借贷纠纷提起诉讼。故黎德汪在该案中为使将来生效判决得以顺利执行，申请对余达金名下财产进行保全，符合其自身利益，黎德汪行使法律赋予的该诉讼权利，本身并不存在过错。余达金认为黎德汪乃提起虚假诉讼，故而申请诉讼保全亦必然错误，无事实依据，一审法院对其该观点不予采信。第二，虽然黎德汪申请诉讼保全本身无可厚非，但黎德汪于2015年12月4日向该院申请冻结余达金名下涉案股票、限制股票卖出，事实上，限制资金转出以及股票买入即已能够达到诉讼保全应有的法律效果，而对股票限制卖出则会导致股票权利人完全丧失止盈或止损的机会而造成损失，根据日常生活经验，黎德汪作为完全民事行为能力人，对此应当有足够的预见。而黎德汪直至同年12月24日才向该院申请就以上保全事项进行变更，要求不限制股票卖出，国元证券中山五路营业部据此将保全初始的不可售冻结变更为可售冻结。因此，一审法院认定黎德汪在2015年12月4日申请对涉案股票进行不可售冻结存在错误，而其对此存在重大过失。关于焦点二。余达金主张其损失由四部分构成，即止盈不能损失、止损不能损失、利息损失以及评估费用。第一，对于止盈不能损失。在2015年12月23日-同年12月25日期间，涉案四只股票出现止盈机会，但因办理不可售冻结无法进行卖出操作，而此时，余达金尚不知晓涉案证券账户因4166案民间借贷纠纷被冻结，对诉讼保全申请复议无从谈起。而与此同时，余达金配偶于广发证券股份有限公司中山市****证券营业部开立证券账户中的相同股票分数批卖出获利，由此进一步印证余达金证券账户因在该期间被限制股票卖出而导致止盈不能。结合涉案四只股票在该三个交易日按均价计算的市值6275325元以及于2015年12月4日冻结当日的市值5070929元，一审法院认定因黎德汪错误申请不可售冻结给余达金造成的止盈不能损失为1204396元（6275325元-5070929元）。余达金主张止盈不能损失为1228976元，对于超出前述1204396元部分，不予支持。余达金另主张止盈不能损失自起诉之日起按银行同期贷款利率计算的利息损失，理据充分，一审法院亦予以支持。但鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行同期贷款基准利率这一标准已取消，故自该日起至清偿之日止的利息，调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。第二，对于止损不能损失。在黎德汪变更保全申请事项之后，涉案四只股票已于2015年12月29日变更为可售冻结，即可对股票进行卖出操作。余达金虽称其证券账户在2017年1月5日前仍无法进行股票卖出操作，但通过其与国元证券中山五路营业部负责人何伟强的聊天记录反映，其自认发现股票无法卖出的时间为2016年11月14日，且余达金自认在尝试手机委托卖出失败外，并未尝试如柜台委托、电话委托等其他委托方式，因此，其上述说法并无充分的事实依据。再者，余达金在2017年1月5日卖出0****0毅*****300股，成交价格10.50元/股，如其在该日将该只股票477300股全数卖出，则成交金额为5011650元，相较2018年4月18日该只股票经司法变卖的成交金额2142189元，其中差价2869461元亦高于余达金自称的止损不能损失2692035元，而余达金未在2017年1月5日将股票全数卖出，系其自主决定及选择，不能在日后将由此导致的损失归责于他人。也就是说，余达金关于因无法进行股票卖出操作而导致止损不能，既无事实依据，其中的因果关系亦不能成立。第三，关于利息损失。如前述焦点一中的第一点分析意见，黎德汪于4166案民间借贷纠纷申请诉讼保全乃行使法律赋予其的诉讼权利，余达金涉案资金账户以及证券账户被冻结则其中的资金转出必然受到限制，此乃诉讼保全应有的法律效果，因此，余达金主张从其资金账户以及证券账户被冻结之日起按当日冻结市值起算利息损失，没有事实及法律依据。至于在4166案民间借贷纠纷的二审判决于2017年11月21日发生法律效力之后，应否起算利息损失的问题。黎德汪在该案二审判决生效后未申请解除对余达金名下涉案资金账户及证券账户的诉讼保全措施，其所述理由为涉案资金账户及证券账户已由该院另案继续冻结，故其认为无申请解除诉讼保全的必要。经核实，涉案资金账户及证券账户确于2018年2月经广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071执14241号执行案裁定冻结，并且，在4166案民间借贷纠纷二审判决生效之后，余达金作为被保全人，也一直未申请解除对其名下涉案资金账户以及证券账户的冻结，怠于行使法律赋予其的诉讼权利，结合上述两方面因素，一审法院认为黎德汪未申请解除诉讼保全措施，不存在重大过失。故在4166案民间借贷纠纷二审判决生效之后至涉案证券账户四只股票经一审法院另案司法变卖之日止，相应的利息损失，亦不予支持。第四，评估费部分，余达金在本案诉讼中自行委托第三方机构对其主张的损失进行评估，系基于完成其作为主张损失存在的一方应负的举证责任而支出的费用。评估机构系由其单方委托，评估机构及评估人员资质均未经一审法院审查确认，且其他各方当事人对评估报告均不予认可，在此情形下，该评估报告不能直接作为本案证据予以采信，故相关评估费用不作为其必然遭受的损失在本案中予以认定。关于焦点三。国元证券中山五路营业部依据一审法院根据黎德汪申请的诉讼保全事项所制作的法律文书对涉案资金账户及证券账户进行冻结，鉴于余达金未举证证明国元证券中山五路营业部在执行协助事项过程中的相关操作与法律文书存在不符或存在其他过失行为，因此，其主张国元证券中山五路营业部对其遭受的损失承担赔偿责任，理据不足，不予支持。关于焦点四。刘娟、赖由美在4166案民间借贷纠纷中分别以各自名下财产为黎德汪申请诉讼保全提供担保，现黎德汪因诉讼保全错误给余达金造成损失，刘娟、赖由美应以各自提供担保的财产价值为限，对本案损失承担连带保证责任。二人承担保证责任后，有权向黎德汪追偿。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、黎德汪于判决发生法律效力之日起七日内向余达金赔偿损失1204396元及利息（利息计算方法：以1204396元为基数，从2018年7月13日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为标准计算）。二、刘娟以位于广东省中山市**************房[土地证号：国（2011）易2*****，房产证号：0******70******8]登记在其名下的1/2产权份额为限，对前述第一项确定的黎德汪所负债务承担连带赔偿责任；刘娟承担保证责任后，有权向黎德汪追偿。三、赖由美以其名下位于广东省中山市*******的土地[土地证号：国（2006）易1*****，土地使用面积628.20平方米]价值为限，对前述第一项确定的黎德汪所负债务承担连带赔偿责任；赖由美承担保证责任后，有权向黎德汪追偿。四、驳回余达金的其他诉讼请求。一审案件受理费45767元（余达金已预交），由余达金负担34450元，黎德汪、刘娟、赖由美负担11317元。二审中，余达金提交证据四组：第一组证据：包括结算分配协议复印件等15份，拟证明黎德汪等人对余达金实施多重侵权、滥用诉讼权利的主观恶意明显；第二组证据：包括李若莉信用账户流水对账单复印件等2份，拟证明涉案投资账户因被限制买入而构成投资损失1333232.8元；第三组证据：包括证券投资委托理财协议书复印件等10份，拟证明案涉投资账户资产遭保全冻结而造成资产沉淀和担保权利丧失，与理财合同续期挂钩的担保基础亦不再有，结合公开信侵权导致委托人单方取消合同等系列不良连锁反应，余达金为此付出的资金损失成本代价为913838元；第四组证据：微信聊天记录、《情况证明》文本等，其中《情况证明》内容主要包括：余达金于2015年12月23日开始连续数日向本人追问为何限制其股票账户卖出，提出如何解决恢复交易问题，本人经向公司内部相关责任人请示、核实后，确认账户已被司法文书作出冻结决定，公司及本人均表示不能抗拒司法效力，上述情况属本人亲历，愿对事实经过予以证明。该份《情况证明》上证明人处及时间处均为空白，拟证明一审机械、片面认定余达金最早发现账号股票不能卖出是2016年11月14日，与事实和逻辑不服，未结合全案事实并结合当时的具体语境去认定事实，余达金与证券公司人员后续的聊天记录与《情况证明》，可以佐证原审认定事实与实际情况存在矛盾。黎德汪、刘娟、赖由美、国元证券中山五路营业部质证认为：上述证据都不是新证据，1-15也就是第一组证据与本案毫无关联性，三性不确认，第7条刑事告知书，法官也问过余达金该问题该案怎么样了，但现在该案没有任何结果；第二、三组证据，与本案也没有关联，三性也不确认；第四组证据28-30,是曾繁宗和何伟强的聊天记录，都是2018年6月余达金单方面发给曾繁宗和何伟强的，二人未作出任何回应，情况证明也没有签名，不能证明任何事实。本院查明，经调阅4166号案件卷宗，2015年12月4日广东省中山市第一人民法院送达给国元证券中山五路营业部的协助冻结存款通知书载明：冻结期间为一年（从2015年12月4日至2016年12月3日），其后，黎德汪分别于2016年12月5日、2017年11月7日提出续封申请，该院分别作出（2015）中一法民一初字第4166-3、4166-4号裁定，裁定将对余达金涉案股票的冻结期间延长至2018年11月20日。一审法院认定的事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，根据余达金、黎德汪、刘娟、赖由美的上诉内容，二审争议焦点为：一、黎德汪在4166案中的财产保全是否有错误；二、一审法院对余达金损失的认定是否正确。本院现分析如下：一、黎德汪在4166案中的财产保全是否有错。本院认为,公民、法人的合法权益依法受法律保护。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定,财产保全有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全遭受的损失。当事人应当正确行使法律赋予的诉讼权利,在申请诉讼保全时,不仅要对本身诉讼的风险即案件的胜诉与否进行判断,还要权衡可能因申请错误所要承担的法律责任。本案中黎德汪在与余达金民间借贷纠纷一案中提起财产保全申请,其目的本身是为了保证将来生效判决的执行。其诉讼的合法性和合理性是财产保全的前提和基础,而诉讼请求的合法性和合理性需要通过法院最终生效的判决来确认,而本院作出的（2017）粤20民终744号民事终审判决最终判决驳回黎德汪的诉讼请求，故黎德汪属于申请财产保全错误,依法应向余达金承担赔偿责任,此亦是黎德汪理应承担的诉讼风险。余达金所提黎德汪申请财产保全存在错误需承担赔偿责任的上诉理由成立，一审法院认定黎德汪申请财产保全本身不存在错误处理有误，本院二审予以纠正。需要指出的是，即使将此种侵权责任理解为一般侵权责任，一审法院对相关赔偿责任必须以侵权人主观上有重大过失为要件的理解也缺乏法律依据，我国侵权责任法第六条第一款规定“行为人因过错侵害他人权益，应当承担赔偿责任”，这里的过错包括故意和过失，过失又包括一般过失和重大过失；二、一审法院对余达金相关损失的认定是否正确。首先，关于止盈不能损失承担赔偿责任。一审法院认定余达金的止盈不能损失为1204693元，黎德汪上诉提出其不应当对余达金的上述损失承担赔偿责任，理由为：余达金自认其发现涉案股票无法卖出的时间为2016年11月14日，而如果余达金在2015年12月23日至25日有卖出涉案股票的意思，因需要进行相关操作，则其必然在2015年12月23日至25日期间就会发现涉案股票无法卖出，由此可以推断，余达金在2015年12月23日至25日期间根本没有卖出股票的想法。本院认为，黎德汪的此点上诉主张理由充分，应予支持。一审法院认为此期间案涉股票因办理不可售冻结而无法进行卖出操作，而余达金因不知晓涉案股票被冻结而无法申请诉讼保全复议同时间余达金配偶李若莉账户中的相同股票因卖出而获利，由此认定余达金因在此期间因涉案股票被限制卖出而导致止盈不能，但一审法院忽略了因涉案股票可能存在继续上涨空间而余达金选择继续持有股票的情形，而就本案查明的事实，余达金自认其于2016年11月14日才知道涉案股票无法卖出的事实可以认定其在2015年12月23日至25日期间并没有卖出涉案股票的意思表示，因此，涉案股票于此期间并不产生止盈不能损失；其次，关于止损不能损失的认定。余达金一审主张其2015年12月25日至2016年11月29日期间存在因股票账户被冻结而产生止损不能损失为2692035元，一审法院对余达金的此项主张未予支持，理由为涉案四只股票已于2015年12月29日变更为可售冻结，可以进行卖出操作，结合2016年11月29日前余达金并未进行股票买卖操作、不知不能买卖以及2016年11月29日前未进行买卖的事实，本院认定一审法院此部分处理正确。本院认为，由于2015年12月4日的冻结起始时间至2015年12月29日期间余达金仍不知股票查封且无买卖行为。2015年12月29日涉案股票查封已变更为可售冻结。应当认定在涉案股票冻结期间余达金不存在除买卖股票后变现资金由股票资金账户转出后的存储使用权益外的任何损失；至于在后案查封冻结前的涉案股票可售冻结期间余达金所称不能实际操作买卖的问题以及其主张的国元证券中山五路营业部的责任问题，不属于本案诉讼保全损害赔偿责任审理范围，余达金应另行寻求解决；再次，关于再投资损失问题。余达金上诉提出因黎德汪提出的诉讼保全导致其股票账户被限制买入，因此使得其再投资不能而产生再投资盈利损失1333232.8元，请求二审支持，关于此点上诉理由，本院认为，余达金在一审起诉时，明确的诉求损失项目中并不包括此种再投资盈利损失，结合其在股票不可售冻结期间不知股票被冻结、未进行买卖和可售冻结期间只进行过一笔股票买卖的事实，应当认定余达金不存在其所主张的再投资盈利损失，故本院对余达金的此点上诉主张不予支持；最后，经一审查明，2017年1月5日，余达金卖出0*****毅*****300股，成交价格10.50元/股，则应有3150元资金进入其股票的资金账户，该3150元资金在转出资金账户进入个人银行账户内将会产生相应利息，但是没有证据证实该3150元必然产生其他的使用收益损失，而本院查明涉案股票的冻结期限至2018年11月20日，2018年3月9日涉案资金账户及股票又被后案执行案件冻结，故上述3150元资金2017年1月5日至2018年3月8日的利息损失本院予以支持（以3150元作为基数，按中国人民银行公布的同期存款基准利率计算，自2017年1月5日计至2018年3月8日），其他余达金持有的涉案股票在余达金能够卖出时其均未卖出，则未卖出的股票本身不存在产生资金利息的情形，故虽然黎德汪存在申请财产保全的错误，黎德汪并不产生其他的利息赔偿责任，余达金一审提交的评估报告不能作为定案依据，其关于鉴定费用的损失主张本院亦不予支持。综上所述，上诉人余达金、黎德汪、刘娟、赖由美的上诉请求部分成立，一审判决部分处理结果欠妥，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初14390号民事判决；二、黎德汪于本判决发生法律效力之日起七日内向余达金赔偿利息损失（以3150元作为基数，按中国人民银行公布的同期存款基准利率计算，自2017年1月5日计至2018年3月8日）；三、刘娟以位于广东省中山市***************房[土地证号：国（2011）易2*****，房产证号：0*****0******]登记在其名下的1/2产权份额为限，对前述第二项确定的黎德汪所负债务承担连带赔偿责任；刘娟承担保证责任后，有权向黎德汪追偿；四、赖由美以其名下位于广东省中山市********的土地[土地证号：国（2006）易1*****5，土地使用面积628.20平方米]价值为限，对前述第二项确定的黎德汪所负债务承担连带赔偿责任；赖由美承担保证责任后，有权向黎德汪追偿；五、驳回余达金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45767元（余达金已预交），由余达金负担45717元，黎德汪、刘娟、赖由美负担50元；二审案件受理费28116元（余达金已预交16799元，黎德汪、刘娟、赖由美已预交11317元），由余达金负担28066元，由黎德汪、刘娟、赖由美负担50元（比对各方当事人一、二审交费情况，余达金于案件生效后向黎德汪、刘娟、赖由美径付11217元）。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  林天华二〇二〇年十一月十七日书记员  陈小瑶