山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12074号上诉人（原审原告、反诉被告）：莱芜市滨海创展贸易有限公司，住所地济南市。法定代表人：姜广举，总经理。委托诉讼代理人：赵赟，北京市京师（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王珊珊，北京市京师（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：许大鹏，男，1983年1月17日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：许加滨，男，1958年11月12日出生，汉族，住山东省莒县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：王洁琼，北京德恒（济南）律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：燕泽，北京德恒（济南）律师事务所律师。上诉人莱芜市滨海创展贸易有限公司(以下简称滨海公司)因与被上诉人许大鹏、许加滨建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市钢城区人民法院（202）鲁0117民初321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。滨海公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审本诉、反诉诉讼费用由许大鹏、许加滨承担。事实和理由：一审法院在本诉和反诉中认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误。一审法院认定事实错误。（一）一审法院认定滨海公司提供的证据不能证实滨海公司与许大鹏、许加滨之间的转账5189900元均系建设施工款系认定事实不清，一审过程中，滨海公司向法院提交转款记录，均系自滨海公司处直接转至许大鹏、许加滨处，许大鹏、许加滨均认可其与滨海公司之间存在建筑施工合同关系，滨海公司与许大鹏、许加滨之间除该法律关系外，不存在任何其他法律关系，至于法院提及的加油站转让款，系姜广举、于庆海与许大鹏、刘树云的之间的法律关系，与滨海公司无任何关系，其各方之间资金的往来，不应与滨海公司之间存在混同，滨海公司与许大鹏、许加滨之间除建设施工合同关系之外无任何其他业务往来，若该笔款项非工程款，则许大鹏、许加滨涉嫌侵占滨海公司财产。（二）一审法院认定当事人在诉讼前对建设工程价款结算达成协议认定事实错误。在一审庭审过程中，许大鹏、许加滨提交一份结算单、结算报告，滨海公司提交证人的录音证据一份、承诺书一份以及多份证据证明当时我公司的公章由许大鹏控制使用，结算报告中加盖我公司公章处的负责人孙传炬也系许大鹏公司员工，并非我公司员工，结合结算单出具的当日许大鹏出具的承诺书可知，在承诺书真实的情况下，从常理来看滨海公司就不可能在许大鹏出具承诺书承诺办证的当天在未成功办理资质的情况下就向许大鹏、许加滨出具欠75万元办证费的结算单。结合一审庭审过程中双方提交的证据来看，结算单并非真实的，一审法院据此认定双方对价款结算达成协议认定事实错误。一审法院认定滨海公司向许大鹏、许加滨支付工程款396万元无事实及法律依据。根据滨海公司上述陈述可知，许大鹏、许加滨提交的结算并非滨海公司出具，该公章由许大鹏、许加滨控制使用，其加盖的结算单未经滨海公司认可，其提交的结算报告系虚假结算报告，结算报告中滨海公司公章处的签字并非滨海公司员工，而系许大鹏公司员工，结算单、结算报告均系许大鹏单方出具的虚假材料，不具有证明效力。因此许大鹏、许加滨主张滨海公司应向其支付工程款无事实及法律依据。一审法院不同意滨海公司提出的鉴定申请适用法律错误。在一审过程中许大鹏、许加滨提交的结算单系其单方制作的，双方并未对工程进行过结算，也未出具结算报告，因此符合申请鉴定的条件，一审法院不同意滨海公司提出的鉴定申请系适用法律错误。综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。许大鹏、许加滨辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回上诉请求。具体原因如下：一、滨海公司上诉程序违法，其上诉不应当受理。在一审判决作出后，滨海公司未积极行使权利，未与一审法院进行联系，也未按照法律规定进行网上立案，许大鹏、许加滨在“一审判决生效后”1个月向钢城区人民法院申请执行，钢城区人民法院为许大鹏、许加滨出具生效证明，且许大鹏、许加滨已经就案件向钢城区人民法院申请执行，钢城区人民法院已经立案受理，案号为(2020)鲁0117执前调246号。滨海公司上诉程序违法，其上诉不应当受理。二、滨海公司提交的尾号916的莱商银行股份有限公司交易明细中转账5189900元款项的性质已经双方对账确认，滨海公司主张全部为工程款没有是事实依据。根据916交易明细，款项支出的主体并非仅有许大鹏、许加滨，还有滨海公司的法定代表人等其他人员，滨海公司作为由姜广举与其子姜海涛共同组建的有限责任公司，滨海公司的法定代表人与滨海公司资产存在严重混同。而滨海公司的法定代表人与许大鹏、许加滨之间存在较多的经济往来，因此，滨海公司的法定代表人通过滨海公司银行账号向许大鹏、许加滨支付股权转让款。滨海公司主张姜广举已经支付完毕股权转让款，但又未提供证据予以证明，同时，在滨海公司于2018年5月17日为许大鹏、许加滨出具欠付工程款以及手续费的结算单，此结算单为双方最后一次对账形成，自此时间之后，滨海公司未支付过任何款项。该结算单系对滨海公司欠付许大鹏、许加滨的工程款及手续费的确认，双方针对之前的全部往来款项的金额以及性质已经进行了梳理与确认。因此无论5189900元款项的性质为何，针对滨海公司欠付许大鹏、许加滨工程款的数额双方已经进行了确认，滨海公司对款项性质的抗辩无法成立，一是无法证明自身的诉讼请求，亦无法反驳许大鹏、许加滨的反诉请求。三、滨海公司提供的证明并未能证明涉案期间滨海公司的公章在许大鹏、许加滨处，该陈述也与事实不符，许大鹏、许加滨从未保管过滨海公司的公章，结算单、结算报告均系滨海公司提供出具给许大鹏、许加滨，均系真实的、合法有效的，许大鹏、许加滨要求滨海公司支付欠付的工程款有事实以及法律依据。许大鹏、许加滨实际承建的涉案加油站已经滨海公司以及相关部门验收合格并实际使用（依据人民法院自莱芜钢城环保局调取的材料以及（2019）鲁0117民初408号、409号案件滨海公司的陈述），在滨海公司为许大鹏、许加滨出具合法有效的结算单的情况下，许大鹏、许加滨提供的证据能够形成完整的证据链条，证明滨海公司欠付许大鹏、许加滨工程款的事实，证据确实充分，一审法院据此支持许大鹏、许加滨的诉讼请求有事实以及法律依据。一审法院也已经释明滨海公司可对结算书、结算单申请鉴定，但是滨海公司未在法院规定的期间内申请鉴定，视为对自己权力的放弃，应当承担不利的法律后果。四、鉴于滨海公司与许大鹏、许加滨针对涉案工程已经达成了结算，一审法院不予准许涉案工程量的鉴定，程序、实体均合法，不存在任何错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。因此，在滨海公司与许大鹏、许加滨针对涉案工程已经达成了合法有效的结算后，一审法院不予准许涉案工程量的鉴定，程序、实体均合法，不存在任何错误。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持，请求贵院驳回滨海公司的上诉请求。滨海公司向一审法院起诉请求：1.请求二被告返还原告建设施工费260万元；2.请求判令被告支付原告以260万元为本金，按照年利率24%自起诉之日至实际偿还之日的利息；3.请求判令二被告承担本案全部诉讼费用、保全费及保全保险费。许大鹏向一审法院反诉请求：1.请求判令滨海公司向许大鹏支付工程款及手续费共计396万元；2.请求判令滨海公司支付许大鹏逾期利息，以396万元为基数，自2018年5月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至滨海公司支付完毕之日止；3.请求判令本案诉讼费、公告费、邮寄费等费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2013年1月20日，刘树云、许大鹏与姜广举、于庆海签订股权转让合同，约定：滨海公司在钢城区莱钢大道与鸣翔大街交汇处以南200米处路西筹建加油站项目，占地8000平方米。许大鹏、刘树云将滨海公司所有股权转让给姜广举、于庆海。股权转让费共计人民币400万元，由姜广举名义付给许大鹏。后滨海公司委托许大鹏负责办理手续及建设加油站。2015年11月至2017年1月，滨海公司多次银行转款给许大鹏、许加滨（许大鹏父亲），共计5189900元。许大鹏称转款包括部分股权转让款。庭审过程中，许大鹏提交了滨海公司就涉案加油站工程于2017年12月出具的结算书，载明工程造价合计7910944.59元；同时，许大鹏提交了滨海公司于2018年5月17日出具的工程款结算单，工程款结算单载明“由烟台恒业石油建设工程有限公司承建的莱芜市滨海创展加油站，实际施工人为许大鹏，现该项目已竣工验收并交付完毕。截止今日本公司与许大鹏之间未支付的工程结算款为320万元。另加各项手续费76万元，上述两费用共计396万元。本公司特此确认”。上述结算书及工程款结算单上均盖有滨海公司的印章。另查明，涉案加油站在山东济南钢城经济开发区管理委员会建设环保局备案材料中施工单位处加盖有烟台恒业石油建设工程有限公司印章。烟台恒业石油建设工程有限公司于2020年5月14日出具《证明》，载明：莱芜市滨海创展贸易有限公司莱芜滨海加油加气站工程项目，我公司并未参与建设，也没有收取任何工程费用。该案和我公司无关。本案审理过程中，滨海公司申请一审法院对涉案加油站的实际工程量及价值进行鉴定。一审法院认为，一、关于本诉，滨海公司主张许大鹏、许加滨返还建设工程施工费260万元及利息。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，本案中滨海公司主张许大鹏、许加滨返还建设施工费260万元，但其提供的证据不能证实滨海公司向许大鹏、许加滨转账的5189900元均系涉案建设施工款，也不能证实滨海公司多支付了工程款260万元。关于滨海公司要求对涉案加油站的实际工程量及价值进行鉴定的申请，根据《最高人民法院》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，一审法院不予准许。综上，滨海公司的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。二、关于反诉，许大鹏主张的欠付工程款、手续费及利息。滨海公司认可许大鹏是涉案加油站的实际施工人以及曾经委托许大鹏办理加油站的手续。涉案加油站已经竣工验收并投入使用，且已就工程结算，结算书中工程造价合计为7910944.59元。2018年5月17日，滨海公司与许大鹏就涉案未支付的工程款进行了结算，并出具《工程款结算单》，许大鹏作为实际施工人依据《工程款结算单》要求滨海公司支付欠付工程款及手续费396万元，合法有据，一审法院予以支持。滨海公司主张结算书及工程款结算单上“莱芜市滨海创展贸易有限公司”的印章系许大鹏加盖的观点，没有证据证实，一审法院不予支持。滨海公司主张许大鹏起诉超过诉讼时效的观点无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于许大鹏主张滨海公司支付自2018年5月18日至欠款支付完毕止的逾期利息的请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；……”，许大鹏主张欠付工程款320万元自2018年5月18日起计算逾期利息，一审法院予以支持。另，76万元手续费因双方并未约定支付期限以及逾期利息，逾期利息应自起诉之日（2020年3月28日）起计算。关于许大鹏主张的公告费、邮寄费等并未向一审法院提交证据，一审法院不予支持。判决：一、驳回莱芜市滨海创展贸易有限公司的诉讼请求。二、莱芜市滨海创展贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付许大鹏工程款320万元及利息（以320万元为基数，自2018年5月18日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止；以320万元为基数，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿日止）、手续费76万元及利息（以76万元为基数，自2020年3月28日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿日止）。三、驳回许大鹏的其他反诉请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费27600元、保全费5000元，反诉案件受理费38800元、保全费5000元，由莱芜市滨海创展贸易有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。滨海公司向本院提交姜海涛与孙荣贵（许大鹏、许加滨施工过程中的雇员）电话录音一份，证明许大鹏在施工期间私刻多份假章，其加盖的烟台恒业公司的公章是假的，同时证明滨海公司的公章在许大鹏处持有，许大鹏、许加滨一审中提交的竣工验收等材料系虚假证据，是许大鹏个人制作。许大鹏、许加滨质证称，1、对电话通话人员的身份无法确认，电话通话人员也未出庭，所谓的“孙容桂”是否为许大鹏、许加滨雇员无任何证据证明，因此对所谓“孙容桂”的身份无法确认，对通话录音反映的内容是否与本案有关联性无法确认，因此不符合证据的形式，因此对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；2、本案争议的焦点是滨海公司是否应当向许大鹏支付工程款，单纯从录音证据的内容来看，首先确认许大鹏、许加滨工程款结算并非依据竣工验收报告，该证据仅证明涉案工程已经竣工且验收报告系滨海公司提供给许大鹏、许加滨的，因此真实性与否由滨海公司负责；本案中，关于验收报告中公章真假问题和本案不是同一法律关系不属于本案审理范围；其次，根据钢城法院调取的验收报告是由滨海公司以及其法定代表人姜广举签字负责办理的，那么应该由姜广举承担公章的责任问题；最后，许大鹏、许加滨主张结算工程款系依据滨海公司出具的结算单，结算单上有滨海公司的盖章，该录音也无法证明滨海公司公章由许大鹏、许加滨控制，事实上许大鹏、许加滨也从未持有控制过滨海公司公章，且2018年由滨海公司自行办理相关手续，公章由许大鹏、许加滨控制不符合常理。因此上述证据无法证明滨海公司的主张。本院质证认为，滨海公司提交的通话录音无法核实通话人身份情况，亦无法证明其所称许大鹏私刻假章以及滨海公司公章由许大鹏处持有的事实，本院对此不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据现已查明的事实和双方陈述，许大鹏承建滨海公司加油站工程项目，现工程已经竣工验收。关于工程款的结算数额，根据许大鹏提交的由滨海公司于2017年12月出具的结算书，上面载明工程造价为7910944.59元。又根据许大鹏提交的由滨海公司于2018年5月17日出具的工程款结算单，上面载明截止该日滨海公司尚欠许大鹏工程款320万元，另加各项手续费76万元，合计396万元。上述两份结算书均加盖滨海公司公章，滨海公司对其真实性并未提出异议，故应认定为滨海公司的真实意思表示，合法有效。滨海公司主张上述公章系由许大鹏实际控制使用该公章期间自行加盖，但现有证据并不足以证明滨海公司的该主张成立，本院对此不予采信。滨海公司要求许大鹏、许加滨退还工程款260万元，既与其出具的上述结算单载明内容不符，亦未提交其他有效证据加以证明，一审未予支持，并无不当。根据上述工程款结算单，滨海公司尚欠许大鹏工程款320万元及各项手续费76万元，许大鹏反诉要求滨海公司支付该款项，理由成立，一审予以支持，并无不当，本院予以维持。鉴于滨海公司已出具工程款结算单，其再申请对工程造价进行司法鉴定，于法无据，本院不予支持。综上所述，滨海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27600元，由上诉人莱芜市滨海创展贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄宏伟审判员  李莎莎审判员  焦玉兴二〇二〇年十一月十二日书记员  李在利