江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11471号上诉人（原审被告）：中山市智力多食品有限公司，住所地广东省中山市黄圃镇食品工业园健成路**。法定代表人：刘和平，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶兴业，广东弘力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏苏萨食品有限公司，，住所地江苏省泰州市高港高新技术产业园区创新大道**法定代表人：刘保兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴成刚，江苏友利律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈娇娇，江苏友利律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）中山市智力多食品有限公司（以下简称智力多公司）与被上诉人（原审原告）江苏苏萨食品有限公司（以下简称苏萨公司）不正当竞争纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2018）苏8602民初1671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依普通程序进行审理，并于2020年1月13日组织双方公开开庭进行了审理。后因相关案件被最高人民法院再审，本院对该案中止审理。上诉人智力多公司的委托诉讼代理人陶兴业，被上诉人苏萨公司的委托诉讼代理人吴成刚、陈娇娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人智力多公司向本院上诉请求：一、撤销南京铁路运输法院（2018）苏8602民初1671号民事判决；二、改判驳回被上诉人全部诉讼请求或裁定发回重审；三、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序违法。一审法院准许苏萨公司一审撤回对南京市江宁区格伦食品销售准许的起诉，实质上剥夺了上诉人在一审对本案管辖权提出的异议。二、一审法院认定基本事实不清。一审判决没有查清基本事实，对“何谓迷彩图案”没有进行定性或者定量的分析。三、苏萨公司涉案商品包装、装潢的辨识性元素即第1118542号商标图样包含有禁止性使用标志“特种兵”，一审判决认为其属于“有一定影响的商品包装、装潢”缺乏相应的事实和法律基础。四、上诉人中山智力多被诉侵权商品上的包装、装潢与被上诉人苏萨公司的包装、装潢明显不同，不构成近似，故不构成侵权。五、被上诉人苏萨公司的涉案商品近在部分地区有一定影响。六、有关“生榨”“椰子汁”等文字标识和“迷彩图案”包装标志性元素属于行业共同规范和特征，不能为苏萨公司独占，上诉人智力多公司没有侵权的故意和行为。被上诉人苏萨公司辩称，一审判决认定事实清楚，使用法律正确，应予维持。苏萨公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告智力多公司立即停止生产、销售与原告“特种兵生榨椰子汁”包装与装潢近似的商品，并销毁未销毁的侵权商品；2.判令被告赔偿原告经济损失30万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明：一、原告及其权利情况原告苏萨公司系成立于2014年10月9日的有限责任公司，注册资本为15000万元，经营范围包括生产食品、饮料、金属容器、塑料容器；房屋租赁、物业管理；自营和代理各类商品及技术的进出口业务。原告苏萨公司与广东苏萨食品有限公司（以下简称广东苏萨公司）、湛江市苏萨食品有限公司（以下简称湛江苏萨公司）共同出具《关于广东苏萨食品有限公司、江苏苏萨食品有限公司和湛江市苏萨食品有限公司的说明》，载明三公司属于关联公司，共同负责“特种兵”生榨椰子汁的生产和销售。“特种兵”的商标持有人为苏萨公司，广东苏萨公司和湛江苏萨公司对外签订关于“特种兵”生榨椰子汁产品的广告、销售合同，均是为推广“特种兵”品牌和完成销售量而为。2009年5月，湛江苏萨公司（甲方）与湛江市赤坎区三格装璜设计室（乙方）签订了《标签、纸箱外观设计合作协议书》，该协议书约定“甲方委托乙方构思设计‘特种兵·果味营养素’、‘特种兵·电解质运动饮料’、‘特种兵·生榨椰子汁’三款饮料的包装箱和标签”。2009年12月，上述甲乙双方就“特种兵·生榨椰子汁”标签及纸箱设计平面图（正稿）进行了确认签收；2010年11月，双方就略作修改后的上述标签及纸箱设计平面图（正稿）进行了确认签收；2012年2月，双方就再次修改后的上述标签及纸箱设计平面图（正稿）进行了确认签收。在上述三次标签及纸箱设计平面图中都融入了原告于2012年获准注册的第7600566号“特种兵”商标的文字及图形元素。2010年至2014年，湛江苏萨公司与佛山市米格林包装有限公司连续签订了五份内容基本相同的《湛江市苏萨食品有限公司商标印刷合同》，与佛山市禅城南庄醒群联兴彩印厂连续签订了五份内容基本相同的《湛江市苏萨食品有限公司纸箱购销合同》。2012年1月28日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，湛江苏萨公司在第32类商品上注册了第7600566号“”图文商标，注册有效期限至2022年1月27日，核定使用商品包括：不含酒精的果汁饮料、豆类饮料、果汁、果汁饮料（饮料）、矿泉水、矿泉水（饮料）、水（饮料）、水果饮料（不含酒精）、无酒精果汁饮料。2018年5月27日，该商标转让给原告苏萨公司。2018年8月6日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称国家商评委）关于第7600566号“特种兵THESPECIALARMS及图”商标无效宣告请求裁定书中，裁定对该商标予以无效宣告。2014年7月21日，经商标局核准，湛江苏萨公司在第32类商品上注册了第11118542号“”图文商标，注册有效期限至2024年7月20日，核定使用商品包括：啤酒、无酒精果汁饮料、水（饮料）、无酒精饮料、汽水、花生乳（无酒精饮料）、酸饮料（果制品，非奶）、奶茶（非奶为主）、植物饮料、豆类饮料。2018年5月27日，该商标转让给原告苏萨公司。2014年至2018年期间，湛江苏萨公司、广东苏萨公司、苏萨公司及其他关联公司与广州市四方广告有限公司、厦门合力高能传媒有限公司、广州市凌潮广告有限公司、湖南广播电视广告总公司、湖北长江广电广告有限公司、深圳市盛世昊业文化传播有限公司、江西红韵文化影视传媒有限公司、湖南冠至国际传媒有限公司、湖南鸣凰文化传媒有限公司签订了多份电视广告发布合同，分别约定在江苏卫视、江苏城市频道、江苏综艺频道、江苏公共频道、江苏影视频道、江苏公共新闻频道、东南卫视、福建综合频道、福建新闻频道、厦门卫视、浙江民生休闲频道、浙江教育科技频道、绍兴公共频道、绍兴影视频道、安徽公共频道、安徽经视频道、湖南经视频道、湖南都市频道、湖南电视剧频道、湖北广播电视台、江西都市频道、江西公共频道对原告的“特种兵饮料”进行广告发布宣传，合同标的额总额达2亿余元。2014年至2016年期间，湛江苏萨公司、广东苏萨公司与江苏省扬州市、常州市、无锡市、泰州市、苏州市、浙江省温州市、衢州市等地多家经销商就“特种兵生榨椰子汁”系列商品的销售授权签订了多份《商品经销合同书》。2015年至2016年，广东苏萨公司（甲方）与北京薪雨瑞璐文化传播工作室（乙方）等签订了代言合同书，约定由乙方安排演员李小璐为甲方特种兵品牌植物蛋白系列（目前仅生榨椰子汁）产品提供代言及相关服务。2017年1月1日，湛江苏萨公司（甲方）与苏萨公司（乙方）签订《授权许可合同》。合同约定：甲方将第11118542号商标、第7600566号商标排他使用许可于乙方，许可乙方在中华人民共和国区域内（除港、澳、台地区）使用上述商标。甲方将其自行设计、持续使用的生榨椰子汁产品的知名商品特有包装、装潢的权利，排他使用许可乙方在中华人民共和国区域内（除港、澳、台地区）使用（合同后附有四幅具体包装图案）。本次许可为排他性许可，在许可期限、许可范围内，除甲乙双方以外的任何主体均无权使用许可商标以及包装、装潢。合同中两个商标的排他性许可使用的期限自2017年1月1日至许可商标转让至乙方的转让公告下达之日止。知名商品包装、装潢的排他性许可使用期限自2017年1月1日至永久。本次许可为无偿许可，乙方无需支付甲方任何费用。任何第三方未经甲乙双方任何一方许可擅自使用前述商标以及知名商品包装、装潢的，甲方或者乙方均可以自己的名义对其进行维权，包括但不限于申请公证取证、民事诉讼、行政投诉、刑事报案等。湛江苏萨公司曾以案外人擅自使用知名商品特有包装、装潢为由提起诉讼，江苏省高级人民法院于2017年12月25日对该案作出（2017）苏民再215号民事判决书，查明了湛江苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”包装装潢设计的演变过程、包装装潢设计使用情况、产品经销和广告宣传等事实，并据此认定湛江苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”商品包装、装潢构成知名商品特有的包装、装潢。原告当庭明确其主张的包装装潢以设计图为准，辅以提交的“特种兵”生榨椰子汁产品和包装箱。产品标签及包装箱与2012年的设计图均存在差异，但从整体来看，产品标签和包装盒上的深蓝、浅蓝与白色相间的迷彩图案背景、黑白色的辨识性元素和标示性元素等特征与设计图保持一致。二、被告情况及被诉侵权行为被告智力多公司系成立于1997年1月19日的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为333万元，经营范围包括食品生产；食品流通。2018年8月13日，江苏友利律师事务所因苏萨公司为诉讼或非诉讼取证需要，向江苏省南京市石城公证处（以下简称石城公证处）申请保全证据公证。同年8月14日约10时43分，公证员陈某、公证工作人员周某与江苏友利律师事务所委托代理人柯家波、张树天来到南京市江宁区，门头名称为“格伦乳品批发配送中心”的店铺，店铺内挂有“南京得扬食品商贸有限公司”等字样的证照，柯家波使用公证处提供的手机对店铺内部情况、相关商品及证照进行拍照，张树天以普通消费者的身份购买了包装上标示有“航空兵生榨椰子汁”等字样的饮料一箱。购买当场取得了手写购物凭条一张（购物凭条上盖有“南京市江宁区格伦食品销售中心”等字样的印章）。约10时52分上述人员离开该店铺。柯家波继续使用公证处提供的手机对该店铺外观门头进行拍照。2018年8月22日，石城公证处就上述公证事项出具了（2018）宁石证经内字第6667号公证书。庭审中，在确认被诉侵权实物封存完好的情况下，对其进行拆封。被诉产品包装箱上载有制造商为被告智力多公司，被告智力多公司亦认可该箱产品系其生产。包装箱四周样式基本相同，背景为深蓝、浅蓝和浅灰色相间的迷彩图样，上部有飞机与“航空兵”相结合的图文，下部长方形内有黑底白字的“生榨”字样、浅灰底黑字的“椰子汁”字样及黑底浅灰色字的“植物蛋白饮料”字样，包装箱顶部有两个与侧面相同的长方形元素，还有两个“智力多”标识。包装箱内有被诉产品六瓶，产品标签正反面相同，上部为飞机与“航空兵”相结合的图文，中部有绿色的生榨椰子图样，下部有与包装箱侧面相同的长方形元素，标签两侧为黑底白字的产品信息等内容。2018年9月17日的三份可信时间戳认证证书中对被告智力多公司的官方网站上的三个页面进行了取证，上述页面中显示，被告智力多公司的招商产品中有涉案被诉椰子汁产品，也有其他产品。另查明，2013年5月3日，被告智力多公司向商标局申请注册其使用的飞机与“航空兵”相结合的图文商标，5月8日，商标局出具了注册申请受理通知书。又查明，原告为证明其为制止侵权行为而支付的合理费用，提交了公证费700元发票、律师费5000元发票及购买涉案产品的55元手写票据。一审法院认为：一、原告主张权利的“特种兵生榨椰子汁”商品的包装、装潢属于有一定影响商品的包装、装潢在案证据表明，首先，原告的“特种兵生榨椰子汁”商品销售时间较长、销售地域较广、销售金额较大、销售对象多元、原告就该商品进行宣传活动的持续时间较长、地、地域范围较广际效果较好，可以认定该商品属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）意义上的有一定影响的商品；其次，从原告的“特种兵生榨椰子汁”所使用的包装、装潢来看，整体上使用了深蓝、浅蓝、白色相间的迷彩图案，在迷彩图案上叠加了辨识性元素与标示性元素。其中，辨识性元素上部的图样与第11118542号商标图样相同，下面部分集中于一个长方形内，在该区域内有竖排的白色“生榨”两字、竖排的黑色“椰子汁”字样，标示性元素为黑底白字。以上特征体现了设计者的独创性、独特性，可以认定，原告的“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢具有区别商品来源的特有性；最后，江苏省高级人民法院作出的（2017）苏民再215号民事判决书已认定该“特种兵生榨椰子汁”商品包装、装潢构成知名商品特有的包装、装潢，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第九条的规定，属于已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。综上，原告在本案中主张权利的“特种兵生榨椰子汁”商品所使用的包装、装潢属于《反不正当竞争法》意义上的有一定影响的商品特有的包装、装潢，应当获得相应的法律保护。原告苏萨公司依据《授权许可合同》获得了湛江苏萨公司生榨椰子汁产品包装、装潢的排他使用许可权，有权以自己名义对侵犯上述权利的行为提起诉讼，故原告苏萨公司具有提起本案诉讼的主体资格。三、被告的行为构成不正当竞争及其应承担的民事责任从被诉侵权商品所使用的包装、装潢来看，整体上使用了深蓝、浅蓝、白色相间的迷彩图案，该图案与原告的“特种兵生榨椰子汁”商品的相应图案视觉上基本无差别。在迷彩图案上亦采用了与原告的“特种兵生榨椰子汁”商品相同的辨识性元素与标示性元素搭配使用的方式。从辨识性元素来看，亦分为上下两个部分。下部“生榨”、“椰子汁”文字所采用的字形、字号、色彩、背景、边框，以及各文字的排列组合方式等，与原告的相应部分都极为近似。上部亦采用了图案剪影及黑白色搭配的特征。就迷彩背景图案与各辨识性要素的组合，以及在此基础上所构成的商品包装、装潢之整体来看，被诉侵权商品包装、装潢与原告的“特种兵生榨椰子汁”商品的包装、装潢构成近似。原告的“特种兵生榨椰子汁”商品销售广泛且已具有一定知名度，被告智力多公司作为与原告具有同业竞争关系的企业，应该对原告的“特种兵生榨椰子汁”商品包装、装潢有所知晓。被告智力多公司在生产的商品上使用的包装、装潢，与原告的“特种兵生榨椰子汁”商品的包装、装潢在视觉上基本无差别，足以造成两者的相互混淆，使购买者产生误认，其行为属于《反不正当竞争法》所规定的擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的不正当竞争行为，在没有其他免责证据与事由的情况下，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。《反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定，“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”本案中，现有证据无法证明侵权人因侵权给原告造成的损失，也无法证明侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，一审法院将综合考虑原告“特种兵生榨椰子汁”商品的市场知名度、宣传投入、销售规模、被告侵权行为的性质及后果等因素进行酌定。原告主张的为制止侵权行为而支付的律师费、公证费及取证费，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条规定，一审法院判决：一、被告中山市智力多食品有限公司立即停止在被诉侵权商品上使用与原告江苏苏萨食品有限公司的“特种兵生榨椰子汁”商品近似的包装、装潢；二、被告中山市智力多食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江苏苏萨食品有限公司经济损失（包括原告为制止本案侵权行为所支付的合理费用）100000元；三、驳回原告江苏苏萨食品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由被告中山市智力多食品有限公司负担。本院二审查明：最高人民法院（2020）最高法民再133号民事判决认为：“本案中，在已有生效判决认定‘特种兵’文字及盾牌图形作为商标注册将产生不良影响的情况下，涉案包装、装潢将与上述商标构成完全相同的文字及图形部分作为显著识别部分，且包装、装潢中的其他构成要素均与上述文字及图形具有较高关联程度，易引发消费者将包装、装潢的整体与‘特种兵’产生联想，涉案包装、装潢同样不应当作为反不正当竞争法意义上的具有一定影响的包装、装潢进行保护。据此，南方果园公司关于涉案包装、装潢构成反不正当竞争法司法解释第五条规定情形的再审理由成立，本院予以支持。苏萨公司关于南方果园公司使用被诉侵权包装、装潢构成不正当竞争的主张不能成立，其相关诉讼主张，本院不予支持。”本院认为，苏萨公司的诉讼请求应予以驳回。苏萨公司在本案中与最高人民法院（2020）最高法民再133号民事判决中苏萨公司主张权利的商品包装、装潢是相同的。基于与最高人民法院（2020）最高法民再133号民事判决所述相同理由，本院认为苏萨公司涉案商品包装、装潢不应当作为反不正当竞争法意义上的具有一定影响的包装、装潢进行保护。苏萨公司关于智力多公司使用被诉侵权商品包装、装潢构成不正当竞争的主张不能成立，其相关诉讼主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二（项）的规定，判决如下：一、撤销南京铁路运输法院（2018）苏8602民初1671号民事判决；二、驳回江苏苏萨食品有限公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费5800元由江苏苏萨食品有限公司负担，二审案件受理费5800元，由江苏苏萨食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐新审判员  薛荣审判员  雒强二〇二〇年十一月二十五日书记员  卢蓓