江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终4136号上诉人（原审被告暨反诉原告）：瑞金市赣兴房地产开发有限公司，住所地江西省瑞金市金都大道东延南侧（和园对面），统一社会信用代码：9136078158401590XR。法定代表人：郭德惠，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：钟星，江西凯莱律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨反诉被告）：刘小辉，男，1964年5月10日生，汉族，住江西省瑞金市。委托诉讼代理人：刘建林，江西洪都律师事务所律师。上诉人瑞金市赣兴房地产开发有限公司（以下简称“赣兴公司”）因与被上诉人刘小辉商品房销售合同纠纷一案，不服江西省瑞金市人民法院（2020）赣0781民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赣兴公司上诉请求：1.请求撤销一审判决的第一项、第二项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实认定错误，违反法定程序。一、本案的基础法律关系为民间借贷法律关系，而非商品房买卖合同关系。二、本案中，被上诉人并未提供书面的以物抵债协议或者其他证据证明上诉人与被上诉人存在以物抵债的合意。三、当时签订商品房买卖合同仅是作为对被上诉人刘小辉借款的担保。四、依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，应以民间借贷法律关系进行审理，应依法驳回被上诉人的诉讼请求。五、未依法追加借款人杨小林、担保人谢小波、杨鹏程为第三人，违反了法定程序。(一）追加杨小林、谢小波、杨鹏程，能够查清案件事实。(二）本案与杨小林、谢小波有直接利害关系，应依法予以追加。补充事实如下：在被上诉人签订了商品房买卖合同之后，并未进行备案，当时是符合备案条件，但被上诉人不同意，所以可以看出合同进行网签但未备案，说明双方没有达成所谓的以物抵债的合意。被上诉人刘小辉答辩称：1.本案的法律关系应当是双方形成的新的商品房买卖合同关系，并非民间借贷法律关系；2.本案不存在以物抵债，而是被上诉人先前的债务已经消灭情况下，与上诉人达成新的商品房买卖合同关系；3.上诉人与被上诉人之间签订的商品房买卖合同并非对被上诉人刘小辉借款400万元的担保，不符合事实；4.上诉人与被上诉人之间签订商品房买卖合同之后，上诉人也出具了相关的收款收据，从事实上明显形成了双方之间的商品房买卖合同，同时，被上诉人所购买的商品房虽然没有进行备案，但不备案不是法律规定的形成商品房买卖合同实质要件，只是一种登记形式；5.根据上诉人与被上诉人之间签订的商品房买卖合同约定，上诉人应当在2016年12月30日之前交付房屋，但上诉人至今没有交付，应当承担逾期交房的违约责任，支付相应约定的违约金。针对以上五个事实，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持一审判决。刘小辉向一审法院起诉请求：1.判决被告立即交付原告购买的位于瑞金市；2.判令被告因逾期交付商品房给原告而应当支付的违约金73684.8元（自2017年1月1日起暂算至2019年10月30日止，实际应计算至交付之日止，并且违约金按购房合同约定以总房价款计算每日万分之一）；3.案件受理费由被告承担。赣兴公司向一审法院反诉请求：1.解除反诉原告与反诉被告于2015年3月9日签订的《赣州市商品房买卖合同》（合同编号：20150302361）。2.本案诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：原告（反诉被告）刘小辉（以下简称原告）曾于2013年3月18日向被告（反诉原告）瑞金市赣兴房地产开发有限公司（以下简称被告）的财务人员杨鹏程转账交付3470000元。经原、被告双方于2014年6月25日结算后，被告向原告出具了一份借条。该借条的内容为：“今借到刘小辉手现金人民币肆佰万元正（整）（￥4000000.00），此据，经借人：杨小林，（被告盖章）担保人：谢小波，2014.6.25”。担保人谢小波系被告公司的股东，当时任该公司法定代表人。2015年3月9日，原、被告经协商，双方同意以房抵债。其中，2015年3月9日15时10分，原告（买受人）与被告（出卖人）签订了《赣州市商品房买卖合同》（合同编号：20150302361）一份，合同约定原告从被告处购买“国滨?中央城”1#楼2603号房屋，建筑面积168㎡，房屋总价款为722400元，买受人在2015年3月9日前付清全部房价款，双方还约定了该商品房预售资金监管账户。逾期付款责任：除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，逾期在180日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，逾期超过180日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同，应当书面通知买受人并配合办理合同解除相关手续。买受人应当自解除合同通知送达之日起15内按照累计应付款的0.01%向出卖人支付违约金，同时，出卖人退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分）。交付时间:出卖人应当在2016年12月30日前向买受人交付该商品房。逾期交付责任：除不可抗力外，出卖人未按照约定的时间将该商品房交付买受人的，逾期在180日之内自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金，逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。合同还约定了其他事项。2015年5月12日，被告向原告出具了江西省地方税务局通用预收款收据一张，确认收到原告支付的“国滨?中央城”1#楼2603购房款金额为722400元。因原、被告因案涉房屋的交付问题协商未果，原告遂诉至法院。另查明，本案《赣州市商品房买卖合同》（合同编号：20150302361）未在瑞金市房地产管理局备案登记。一审法院认为，关于被告提出原告未支付购房款的问题，因被告的这一抗辩意见与其向原告出具的预收款收据不相符合，且原告还提交了被告向其出具借条的复印件予以佐证；该借条复印件表明借款金额为4000000元，未约定还款日期，虽原告未能提交借条原件，但结合被告与原告及其亲属签订了5份商品房买卖合同，并均出具了预收款收据这一事实，足以证明原、被告之间达成了以房抵债的合意；而被告对此未能作出令人信服的解释，故一审法院对被告的这一抗辩意见不予采纳，即认定原告履行了付款义务。关于反诉原告提出要求解除本案《赣州市商品房买卖合同》的反诉诉请，根据《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。显然，反诉原告的解除权已消灭，且原告已按约定履行了付款义务，所以，对反诉原告的这一反诉诉请，一审法院不予支持。综上所述，原告刘小辉与被告瑞金市赣兴房地产开发有限公司签订的《赣州市商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。原告已依约履行了己方义务，但被告未按约交付房屋，已构成违约，所以，对原告要求被告按合同约定交付房屋并按照合同约定支付违约金的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。判决：一、被告瑞金市赣兴房地产开发有限公司应当于判决生效后三十日内向原告刘小辉交付位于瑞金市；二、被告瑞金市赣兴房地产开发有限公司应当于判决生效后三十日内向原告刘小辉支付自2017年1月1日起至房屋交付之日止以722400元为基数按日万分之一计算的违约金；三、驳回反诉原告瑞金市赣兴房地产开发有限公司的诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11761元，由被告瑞金市赣兴房地产开发有限公司负担，该款原告刘小辉已预交，被告瑞金市赣兴房地产开发有限公司应于判决生效之日起三十日内返还给原告刘小辉。反诉案件受理费5512元，由反诉原告瑞金市赣兴房地产开发有限公司负担。二审期间，当事人均未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系商品房销售合同纠纷。关于案涉以房抵债的问题。本案中，现有证据可证实刘小辉曾于2013年3月18日向赣兴公司的财务人员杨鹏程转账交付347万元。上诉人赣兴公司于2014年6月25日向刘小辉出具400万元借条，该借条未约定还款日期。2015年3月，上诉人赣兴公司与刘小辉及其亲属签订了5份商品房买卖合同，并且上诉人赣兴公司全部出具了预付款收据，原审结合上述事实认定双方之间达成了以房抵债的合意，依据充分，本院予以维持。原有的民间借贷法律关系业已转化为房屋买卖合同关系，属于实现各方权利义务平衡的一种自主交易安排。关于上诉人赣兴公司提出原审未追加案外人杨小林、谢小波、杨鹏程为第三人违反法定程序的主张。根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”，一审期间，上诉人赣兴公司并未提出追加案外人杨小林、谢小波、杨鹏程为第三人参加诉讼的申请，并且案外人杨小林、谢小波、杨鹏程亦非法定的必须参加诉讼的当事人，故上诉人赣兴公司的上述主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，上诉人瑞金市赣兴房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11761元，由上诉人瑞金市赣兴房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  雷勉励审 判 员  傅 忠审 判 员  王阿婷二〇二〇年十一月三十日代理书记员  钟 琳代理书记员  雷 娜