内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内09民终1003号 上诉人（原审被告）：杜某，现住内蒙古自治区乌兰察布市。 委托诉讼代理人：李某，内蒙古同声律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：乌兰察布市中心医院。 法定代表人：武某。 委托诉讼代理人：姚某，内蒙古宏德律师事务所律师。 上诉人杜某因与被上诉人乌兰察布市中心医院劳动争议纠纷一案，不服集宁区人民法院（2019）内0902民初1684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜某及委托诉讼代理人李某，被上诉人乌兰察布市中心医院的委托诉讼代理人姚某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杜某上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：1.一审认定事实不清，确认事实缺乏依据。原审法院经审理查明，“2005年至2015年底，本案原、被告之间未签订书面劳动合同，被告受雇于原告，双方通过口头协议的方式，本案被告从事看管家属院泵房、打扫卫生等工作。审理中，本案原被告双方均未能提供相关证据证明双方在2005年至2015年之间存在符合事实劳动关系的情形。同时就此阶段双方是否存在劳动关系也没有经过仲裁机构的前置确认。故不能查证本案原、被告在此期间是否存在劳动关系。本院认为，劳动关系实质为合同关系，需要考虑双方之间的意思表示。2015年底之后，被告进入成物业公司工作，其人事劳动关系及泵房工作一并由谐成物业公司管理，工资也由谐成物业公司发放，并在工作后期先后与内蒙古谐成物业公司签订了《聘用员工劳动协议》及《聘用员工劳务协议》。此阶段，本案原告乌兰察布市中心医院与被告杜某之间无人身依附、管理与被管理的关系。因此，上述事实能够确定，2016年至原告起诉之日期间，本案原告与被告之间不存在劳动关系。”上诉人认为，一审法院认定被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系对事实的错误认识。虽然，上诉人与被上诉人之间没有签订书面劳动合同，但事实上，从2005年开始，上诉人就在被上诉人处工作内容为看大门。双方口头约定月工资为460元，2011年之后涨到700元，2014年以后涨到1400元。每月签字后按月发现金。这有乌兰察布市中心医院行政管理科科长苏石林出具的证明为据。2017年6月5日，上诉人向鸟兰察布市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，仲裁庭审笔录上，被上诉人承认上诉人的工资是由被上诉人的管理科从财务处领取发放给上诉人，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)规定： 二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;（二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。根据该条法律规定:上诉人从被上诉人处领取工资的证明应由被上诉人承担举证责任，但一审法院没有让被上诉人提供发放工资的证明，而上诉人实际工资的领取是每月由管理科科长苏石林发放现金无银行流水加以证明。而一审法院以上诉人与被上诉人双方均未能提供相关证据证明双方存在符合事实劳动关系的情形。同时就此阶段双方是否存在劳动关系也没有经过仲裁机构的前置确认。故不能查证本 案原、被告在此期间是否存在劳动关系。这是对事实的错误认识。2.上诉人与内蒙古谐成物业公司签订合同是否影响与被上诉人之间劳动关系的确认问题。一审法院认为，2015年底之后，上诉人进入谐成物业公司工作，其人事劳动关系及泵房工作一并由谐成物业公司管理，工资也由谐成物业公司发放，并在工作后期先后与内蒙古谐成物业公司签订了《聘 用员工劳动协议》及《聘用员工劳务协议》。被上诉人与上诉人之间无人身依附、管理与被管理的关系。因此，上述事实能够确定，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。虽然，上诉人和内蒙古谐成物业公司签订了《聘用员工劳动协议》 及《聘用员工劳务协议》，但乌兰察布市中心医院管理科科长苏石林证明，2015年9月，乌兰察布市中心医院家属楼物业管理统一移交内蒙古谐成物业公司，门房也移交，上诉人在内蒙古谐成物业公司从事保洁员工作。但乌兰察布市中心医院的泵房仍由上诉人看管，每月工资700元，由乌兰察布市中心医院管理科负责发放。上诉人认为，自己在内蒙古谐成物业公司工作的同时，也看管乌兰察布市中心医院的泵房，住在泵房，实际上和乌兰察布市中心医院形成非全日制用工。《劳动合同法》第六十九条第一款规定:非全日制用工双方当事人可以签订口头协议。第二款规定:从事非全日制用工的劳动者可以与一个或一个以上用人单位订立劳动合同;但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。因此，上诉人和乌兰察布市中心医院劳动关系从2005年就开始，到现在合同仍在履行。所以，原审法院判定2016年至被上诉人起诉之日期间，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系是错误的。综上，为维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判。 乌兰察布市中心医院辩称，上诉人的上诉无事实及法律依据，一审判决结果正确，应该予以维持。 乌兰察布市中心医院向一审法院起诉请求：请求依法确认原告与被告不存在劳动关系。 一审法院经审理认定如下事实：被告于2017年6月5日向乌兰察布市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：（1）被申请人（本案原告）按照法律法规规定支付申请人（本案被告）自2005年至2017年社会保险费单位应缴纳部分。（2）被申请人（本案原告）支付低于社会最低工资标准发放的差额，双倍支付未订立劳动合同期间工资。仲裁机构审理期间，被告撤回仲裁申请。原告于2018年3月7日向乌兰察布市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认原、被告之间不存在劳动关系。乌兰察布市劳动人事争议仲裁委员会于2018年3月9日作出乌劳人仲字﹝2018﹞25号不予受理通知书，以申请人（本案原告）的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，决定不予受理。2005年至2015年底，本案原、被告之间未签订书面劳动合同，被告受雇于原告，双方通过口头协议的方式本案被告从事看管家属院泵房、打扫卫生等工作。审理中，本案原、被告双方均未能提供相关证据证明双方在2005年至2015年之间存在符合事实劳动关系的情形。同时就此阶段双方是否存在劳动关系也没有经过仲裁机构的前置确认。故不能查证本案原、被告在此期间是否存在劳动关系。被告在审理中提供的证据主要集中在2016年之后，2005年，被告在原告处家属院水泵房看管泵房，主要负责定时开、关水泵等工作，后期还从事过打扫卫生等工作。2015年年底，原告依照市政府及内蒙古自治区政府部分要求推进医院内部改革，会议研究决定将家属院卫生、水泵房等后勤部分工作交付内蒙古谐成物业公司管理，原告一方不再管理相关事务。原有相关后勤工作及人员一并移交物业公司。至此，被告于2015年底进入内蒙古谐成物业公司工作，并在工作后期先后与内蒙古谐成物业公司签订了《聘用员工劳动协议》及《聘用员工劳务协议》。一审法院认为,劳动关系实质为合同关系，需要考虑双方之间的意思表示。2015年底之后，被告进入谐成物业公司工作，其人事劳动关系及泵房工作一并由谐成物业公司管理，工资也由谐成物业公司发放，并在工作后期先后与内蒙古谐成物业公司签订了《聘用员工劳动协议》及《聘用员工劳务协议》。此阶段，本案原告乌兰察布市中心医院与被告杜某之间无人身依附、管理与被管理的关系。因此，上述事实能够确定，2016年至原告起诉之日期间，本案原告与被告之间不存在劳动关系。综上所述，原告主张原、被告之间不存在劳动关系的诉求，本院予以支持。被告辩称与原告形成全日制劳动关系的相关主张，被告证据依据不足，其抗辩主张本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：一、确认原告乌兰察布市中心医院与被告杜某不存在劳动关系。二、案件受理费10元，由被告杜某承担。 二审期间，上诉人杜某提交乌兰察布市集宁区桥东街道办事处光明社区委员会出具的书面证据一份，以证明杜某从2005年开始在被上诉人乌兰察布市中心医院处从事看管家属院大门及泵房的事实。被上诉人对该证据的真实性没有异议，但认为出具证据的为当事人外的第三方，对本案事实不了解。因书面证据不能直接证明上诉人与被上诉人形成事实劳动关系，故本院对其不予采信。本院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案劳动关系确认的两个重要时间点为2005年-2015年底及2016年之后。第一，2005年-2015年底，上诉人杜某在被上诉人乌兰察布市中心医院从事看管家属院，清扫卫生等工作，双方未签订过书面劳动合同。劳动和社会保障部第二条对用人单位未与劳动者签订劳动合同，如何认定双方存在劳动关系作出规定，即没有劳动合同，可参照工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录，用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的文件，劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表、“报名表”等招用记录，考勤记录，或其他劳动者的证言等。本案中，被上诉人为具有公益服务职能的卫生机构，上诉人从事的清扫、看管等工作不是被上诉人的业务组成部分，上诉人提供劳务，被上诉人支付报酬，报酬的约定完全是按照市场等价有偿的原则由双方合意确定，受被上诉人单位性质制约的程度较小。上诉人无法出示如缴纳保险费的记录、招聘表、入职申请书等证据，上诉人提供的家属院临时工卫生责任区分工表、缴纳电费证明等证据不足以证明其请求确认劳动关系的主张，应由其承担举证不能的法律后果。第二，2016年之后，上诉人与内蒙古谐成物业签订《聘用员工劳动协议》、《聘用员工劳务协议》，上诉人受内蒙古谐成物业管理，工资也由内蒙古谐成物业发放。上诉人主张原泵房未交接，上诉人与被上诉人形成非全日制用工关系。但上诉人与被上诉人未签订非全日制用工关系协议，上诉人亦不能提供证据证明工作时间、工资标准、计酬方式、支付周期、工作内容等符合非全日制用工的条件，同时泵房实际受内蒙古谐成物业管理，故上诉人要求确认其与被上诉人在2016年之后形成非全日制用工关系的主张不能成立。 综上所述，杜某的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杜某负担。 本判决为终审判决。 审判长 强 婷 审判员 荣国华 审判员 杨 洁 二〇二〇年十一月三十日 书记员 陈永升