江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终1071号上诉人（原审原告）：李丽，女，1975年7月23日出生，汉族，住江西省金溪县。委托诉讼代理人：邹丽丽，江西民鉴律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：金溪新天地服装有限公司，住所地江西省金溪县城西生态高新产业园，统一社会信用代码91361027327636190K。法定代表人：陆少波，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔令中，男，住江苏省姜堰市，该公司经理，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：冯胜平，男，住江西省金溪县，该公司法律顾问，代理权限为特别授权代理。上诉人李丽因与被上诉人金溪新天地服装有限公司（以下简称新天地公司）劳动争议一案，不服江西省金溪县人民法院（2020）赣1027民初835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李丽及其委托诉讼代理人邹丽丽，被上诉人新天地公司的委托诉讼代理人孔令中、冯胜平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李丽上诉请求：撤销原判第二项，改判新天地公司向李丽支付加班工资差额36,371.1元、一个月的经济补偿金3,261.9元、2020年2月至8月的工资损失10,290元；本案诉讼费由新天地公司承担。事实和理由：一、关于加班工资，原判认为“加班工资的诉讼请求缺乏事实依据”，未予支持，是因为原判错误采信了新天地公司提供的既不真实也不符合电子证据形式的考勤记录。上诉人已提交证据证明新天地公司保存、控制了指纹打卡考勤的电子记录，该电子记录可以证明存在加班事实。在一审中，上诉人已申请一审法院责令新天地公司提交2016年8月至2019年12月指纹打卡考勤记录等五项书证，一审法院也告知了新天地公司如不提供将承担不利后果。一审开庭时，新天地公司提交了由电脑打印的没有上诉人签名的2019年考勤记录，由于不是原件或原物，且考勤记录不真实，是否删减令人怀疑，故上诉人并不认可。新天地公司也没有提交2018年度及以前的考勤记录，仅凭2019年且不真实的考勤记录，不能证明2016年至2018年不存在加班的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定，新天地公司提交由电脑打印的2019年没有上诉人签名的一纸考勤记录，与事实不符，既不是原件，也不是直接来源于指纹打卡机打印，其形式和来源均不合法，故不可采信。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条规定，因新天地公司拒不提供2016年至2018年指纹打卡考勤记录，故应当认定上诉人在2016年至2018年存在加班的事实。新天地公司提交既不是事实也不符合电子证据规定形式的2019年指纹打卡考勤记录，应不予采信，故应当认定2019年也存在加班的事实。关于指纹打卡考勤，上诉人有两个时间段即2016年有3个月、2018年有7个月如实参加了打卡考勤，可以证实当时的加班情况，其余时间段虽然加班但却很少打卡，原因如下。2016年上诉人在新天地公司工作的前3个月，公司规定普通员工每天上午和下午两次指纹打卡，即可每月获得100元全勤奖，上诉人如实参与了打卡考勤；之后公司规定每天增加晚上9点以后也要打卡，即每天三次，只要发现少一次或迟到一次，该月的全勤奖全部扣除，因改变规定后的全勤奖奖励少且普通员工很难做到一个月一次不少或一次都不迟到地打卡，故上诉人同很多员工一样渐渐地就没有参加打卡考勤。2018年6月17日至2019年元旦，上诉人主职订袋兼职机动工，兼职机动工除了要主做自己的职务外，还要接受组长调配，支援自己不熟悉的其他工序，会影响到自己主要职务的计件量，所以兼职机动工的工资计算为计件工资加每天40元的考勤奖。兼职机动工的考勤奖与普通员工不同，兼职机动工每天上午、下午、晚上各打卡一次，每天补贴40元，如果少一次则扣除当天的40元，因这种考勤奖相对更合理，所以上诉人如实进行了指纹打卡考勤。2019年元旦后，公司取消了兼职机动工，上诉人很少打卡考勤，该时段的加班事实可以通过与如实打卡时段的工资对比推断得出。二、关于经济补偿金，原判关于“李丽系主动辞职，要求支付经济补偿金无事实和法律依据”的判断属于认定事实和适用法律错误。事实是，2019年底快放年假时，新天地公司说如果不确定年后来厂务工，必须提交辞职。考虑到已取消机动工，等于变相降低了工资（取消每天40元的补贴，工资明细可证明），新天地公司又没有为上诉人依法缴纳社会保险费，2019年1月27日上诉人向新天地公司提交辞职书，终止了劳动关系。提交辞职书是上诉人单方解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，新天地公司应向上诉人支付一个月的经济补偿金3,261.9元（以2018年6月17日至2019年1月27日期间的月平均工资即23,910元÷7.33个月=3,261.9元计算）。三、关于工资损失，原判关于“要求工资损失无事实和法律依据”的判断既不符合事实，也与法律相悖。事实是，2020年2月上诉人向新天地公司提出要上班，但是新天地公司拒不安排，也不解除劳动关系，导致上诉人一直待岗在家。根据《江西省工资支付规定》第八条、第二十一条以及劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知[劳部发（1995）309号]第五十八条规定，新天地公司应当按最低工资标准支付上诉人2020年2月至8月的工资损失即生活费10,290元（1,470元/月×7个月）。新天地公司辩称，原判认定事实清楚，证据确凿，应依法驳回上诉，维持原判。一、李丽要求支付加班工资，没有事实依据及证据，也超过了仲裁时效。1.被上诉人支付李丽工资是按计件计算工资的，多劳多得，被上诉人从没有特意安排李丽加班。2.根据打卡记录来看，没有显示李丽存在加班的情况。3.至今为止，李丽没有提交任何证据证明自己加班，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，李丽应该就加班事实的存在承担举证责任。4.李丽从2016年工作至仲裁前，也没有向被上诉人主张过加班工资，明显超过一年仲裁时效。因此，李丽主张加班工资没有证据及事实依据，应该予以驳回。二、李丽要求支付经济补偿金，没有法律依据。1.李丽仅仅是被上诉人的公司组长雇请的代班人员，不属于固定劳动法律关系。2.被上诉人不存在需要支付经济补偿金的事实，没有劳动合同法规定的需要经济补偿的事实发生，因为李丽要求支付经济补偿金不符合劳动合同法第三十八条、第四十六条的规定情形。李丽是与被上诉人协商同意，由其自己提交辞职书而终止劳动关系，而非劳动合同法第三十八条规定的终止劳动关系的情形。因此，李丽申请经济补偿没有事实和法律依据，应当依法驳回。三、李丽要求支付工资损失，更加没有事实和法律依据。自从李丽向仲裁委员会申请劳动仲裁之后，李丽从没有来公司上班，该诉讼请求也超出了仲裁请求。另外，2020年受新冠疫情影响，新天地公司也一直处于停工状态。因此，不应支持李丽要求的工资损失。李丽向一审法院起诉请求：1.判决新天地公司为李丽补缴2016年8月12日至2018年2月3日及2018年6月17日至开庭日期间的社保及住房公积金；2.判决新天地公司因未签订劳动合同，向李丽支付2018年6月17日至2019年1月27日的双倍工资差额23,910元，2019年2月16日至10月31日的双倍工资差额19,070元，2019年11月1日至2020年1月16日的双倍工资差额6,580元，共计49,560元；3.判决新天地公司向李丽支付2016年8月12日至2018年2月3日的加班工资15,696.9元（其中：366天延时加班工资3,533.3元，138天双休日加班工资11,190.6元，6天节假日加班工资973元），2018年6月17日至2019年1月27日的加班工资10,259.1元（其中：145天延时加班工资1,919.4元，65天双休日加班工资7,227.7元，5天节假日加班工资1,112元），2019年2月16日至10月31日的加班工资7,835.7元（其中：169天延时加班工资1,559元，73天双休日加班工资5,656.7元，4天节假日加班工资619.9元），2019年11月1日至2020年1月16日的加班工资2,579.4元（其中：49天延时加班工资540.6元，22天双休日加班工资2,038.8元），共计36,371.1元；4.判决新天地公司向李丽支付一个月的经济补偿金3,261.9元[以2018年6月17日至2019年1月27日期间的月平均工资3,261.9元（23,910元÷7.33个月）计算]；5.判决新天地公司向李丽支付高温津贴2,560元（2016年为160元×2个月，2017年为160元×4个月，2018年为200元×4个月，2019年为200元×4个月）；6.判决新天地公司向李丽支付自2020年2月至5月的工资损失5,880元（1,470元×4个月）；7.本案诉讼费用由新天地公司承担。一审法院认定事实：2016年8月李丽入职新天地公司，从事制衣工作，2018年2月向该公司辞职。2018年6月李丽再次入职新天地公司，双方未签订劳动合同，2019年1月向该公司辞职。2019年2月李丽第三次入职新天地公司，双方未签订劳动合同。2019年12月24日李丽向金溪县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求新天地公司补缴社保、住房公积金、未签订劳动合同双倍工资差额、加班工资、经济补偿金、高温津贴等。从2020年2月之后，李丽事实上已不在该公司上班。李丽2019年1月至2020年1月的工资如下：2019年1月，788元；2019年2月，929元；2019年3月，2,299元；2019年4月，2,556元；2019年5月，1,653元；2019年6月，1,649元；2019年7月，2,506元；2019年8月，3,380元；2019年9月，1,852元；2019年10月，2,246元；2019年11月，2,673元；2019年12月，1,980元；2020年1月，1,927元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。本案中，李丽的工资水平与其他工友相当，说明其工作时间与其他工友也相差无几，且李丽先后三次入职新天地公司，工作时间三年多，工资也是按月发放，因此，应认定李丽与新天地公司系全日制用工关系。关于社保、住房公积金补缴问题。征缴社会保险费和住房公积金属于相关行政部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。因此，对于李丽要求新天地公司补缴社会保险费和住房公积金的诉讼请求不予处理。关于未签订劳动合同的双倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。李丽于2018年7月第二次入职新天地公司后，双方未再签订劳动合同，新天地公司应从2018年8月开始至劳动关系解除止（2019年1月）支付双倍工资。李丽于2019年2月第三次入职新天地公司后，双方也未再签订劳动合同，新天地公司应从2019年3月开始至劳动关系解除止支付双倍工资。双倍工资差额的支付请求适用一年的仲裁时效的规定，李丽于2019年12月申请劳动仲裁，在新天地公司提出仲裁时效抗辩后，只能支持2019年3月至12月及2019年1月的双倍工资差额，共计23,582元。关于加班工资问题。李丽未能提供证据其存在加班的事实，新天地公司提供的考勤记录也未反映出李丽加班的事实，且李丽的计酬方式为计件。因此，李丽要求新天地公司支付加班工资的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。关于经济补偿金问题。2018年6月，李丽第二次与新天地公司建立劳动关系后，于2019年1月主动辞职。现李丽要求新天地公司支付该段劳动关系期间内的经济补偿金，无事实和法律依据，不予支持。关于高温津贴问题。《江西省人力资源和社会保障厅、江西省财政厅关于调整高温津贴标准有关问题的通知》（赣人社发〔2012〕71号）第六条规定，从2012年起，用人单位未按规定标准向劳动者支付高温津贴的，视为拖欠或克扣工资，劳动者有权向人力资源和社会保障部门举报或依法申请劳动争议仲裁。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。李丽与新天地公司的第二次劳动关系持续时间为2018年6月至2019年1月，2018年度的高温津贴可视为拖欠劳动报酬，该年度的劳动关系存续至2019年1月，仲裁时效截止时间为2020年1月27日，李丽于2019年12月24日申请仲裁，未超过仲裁时效，所以，2018年度的高温津贴应当支付。同时，2019年度高温津贴支付请求权也未超过仲裁时效。综上，新天地公司应支付李丽2018年度、2019年度的高温津贴1,600元（2×4个月×200元/月）。关于2020年2月至5月的工资损失问题。2020年2月后，受新型冠状病毒××疫情影响，新天地公司未通知李丽到该公司上班，李丽也实际未到公司上班，即李丽未实际提供劳动，其要求工资损失无事实和法律依据。因此，对于李丽要求新天地公司2020年2月至5月的工资损失5,880元的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第八十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决：一、金溪新天地服装有限公司在判决生效之日起15天内向李丽支付双倍工资差额23,582元、高温津贴1,600元，以上合计25,182元；二、驳回李丽其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由金溪新天地服装有限公司负担。本院二审期间，新天地公司没有提交新的证据。李丽提交了以下证据：1.电话录音光盘一张，系李丽与仲裁委工作人员的电话录音，内容为李丽在仲裁委开庭之前向仲裁委反映情况。证明：是新天地公司辞退李丽，说要给李丽结算工资，又没给李丽结算。2.视频光盘一张。证明：李丽不是代班人员，是正常上班人员；员工正常上下班的时间是早上8时至11时30分、下午1时至5时、晚上6时至9时，说明上班时间超出了正常8小时工作制，存在加班情况；且双休日也在上班，属于加班。新天地公司质证如下：1.对电话录音的真实性、合法性、关联性均有异议。来源不合法，是私自录音；关联性有异议，因是与仲裁委之间的录音，与新天地公司没有关联；真实性有异议，新天地公司没有拖欠李丽的工资报酬；对证明目的也有异议，不能证明新天地公司辞退李丽，反而是李丽在2019年12月向仲裁委提请了劳动仲裁。2.对视频的真实性、合法性、关联性均有异议。该视频仅是新天地公司的培训视频，不能证明新天地公司安排了李丽加班，而且视频拍摄于2019年12月13日、16日，是李丽准备提请仲裁的时间；合法性有异议，也是私自录影；该视频不能证明李丽有加班事实，也不能证实李丽的具体工作时间。对上述证据，本院认定如下：证据1系李丽与仲裁委工作人员的通话录音，系属未经准许的私自录音，该通话内容不能代表仲裁委的认定意见，且录音内容亦不能达到李丽的证明目的，因此本院对该证据的合法性、关联性不予确认。证据2系李丽自行拍摄的视频，系新天地公司的培训会议情形及李丽在当天打卡的情形，虽然新天地公司的发言人陈述了该公司的正常上下班时间，但是该上下班时间是否为每个员工的实际工作时间并不能确定，仅凭该证据不能证明新天地公司有安排李丽加班的事实。此外，新天地公司在一审判决后提交了新天地公司的2018年7月至12月的一厂工资表、缝制六组2019年1月至10月的工资表。李丽质证如下：对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但是该证据不能看出计件工资是如何计算的，公司应当提供计件工资的计算工资表。对上述证据，本院认定如下：因双方对该证据均予以认可，故对该证据予以确认。新天地公司对一审查明的事实没有提出异议。李丽提出异议如下：1.对“从2020年2月之后，李丽事实上已不在该公司上班”的事实有异议。新天地公司因疫情让李丽2月份不用来上班，如果要上班，就会在群里通知；3月在群里通知上班，李丽就说自己明天来上班，组长要李丽去做组长，因为李丽听别的同事说已经有人顶替了李丽的岗位；组长让李丽找经理，经理不理李丽；组长在之前就已经招工。2.原判遗漏认定李丽存在加班的事实。李丽在一审中已经申请调查2016年3个月和2018年6个月的指纹打卡考勤记录，但新天地公司没有提供。对此，新天地公司回应如下：1.李丽是按件计算工资，不存在加班。2.对指纹打卡考勤记录，新天地公司有的，都已提交。2016年、2018年的指纹打卡考勤记录已经覆盖了数据，不可能保存这么久。李丽在2019年12月24日已经申请了劳动仲裁。因为疫情原因，新天地公司在2020年2月没有复工复产。3月复工复产，因为李丽没有劳动合同，新天地公司默认为李丽为想来就来、不想来就不来的状态，属于代班人员，所以新天地公司不好通知李丽。新天地公司没有作出不要李丽上班的通知，目前也没有对李丽作出辞退的意见。对李丽提出的事实异议，本院认定如下：1.“从2020年2月之后，李丽事实上已不在该公司上班”，系属双方不争的客观事实，原判认定该事实正确。李丽对此提出异议，只是对其未上班的原因予以说明，该说明的内容是否属实并不影响该客观事实的认定。2.李丽是否存在加班的事实，系属本案二审的争议焦点之一，本院不予赘述。因此，本院对一审查明的事实予以确认。本案未能达成调解协议。本案二审的争议焦点为：一、李丽在新天地公司工作期间是否存在加班事实，以及加班费用如何计算；二、李丽要求新天地公司支付一个月的经济补偿金3,261.9元是否具有事实和法律依据；三、李丽要求新天地公司支付2020年2月至8月的工资损失10,290元是否具有事实和法律依据，是否超出了一审诉讼请求。一、关于李丽在新天地公司工作期间是否存在加班事实，以及加班费用如何计算本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”因此，李丽应当就其存在加班事实承担举证责任，但是其在本案中并未就此提交有效证据，只是申请一审法院责令新天地公司提交以下证据：①新天地公司缝制六组2018年6月至2019年12月每月分别生产衣服件数；②新天地公司“切上领翻上领”工序的工人数及制作件数；③新天地公司缝制六组2018年6月至2019年12月和缝制八组2016年8月至2018年2月的指纹打卡考勤记录；④新天地公司缝制六组2018年6月至2019年12月的工资表；⑤李丽2018年6月至2019年12月的工资表。而新天地公司提交了2019年1月至12月的指纹打卡考勤记录、2018年7月至12月的工资表、缝制六组2019年1月至10月的工资表等证据，未提交其他的证据。由于生产衣服的件数及人均生产件数不能直接证明加班事实，且李丽与其他工友的工资水平基本相当，故李丽要求新天地公司提交的证据①、证据②并不影响加班事实的认定。在新天地公司设有指纹打卡考勤制度的情况下，李丽未严格按照规定进行指纹打卡考勤，长期不进行指纹打卡考勤，且新天地公司主张部分考勤记录被覆盖系属合理抗辩，故李丽以新天地公司未完整提交证据③而应当推定其存在加班事实的主张缺乏事实依据，不能成立。新天地公司提交了2018年7月至2019年10月的工资表，工资表反映李丽与其他工友的工资水平基本相当，且李丽是按件计算工资，凭工资表本就难以反映其是否存在加班事实。综上，李丽主张存在加班事实缺乏证据证明，其应当就此承担举证不能的不利法律后果。原判对李丽关于加班工资的诉讼请求不予支持，判处正确，本院予以维持。此外，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”李丽于2018年2月向新天地公司辞职，其应当在劳动关系终止之日起一年内即2019年2月之前主张2016年8月12日至2018年2月3日的加班工资。因李丽并未在2019年2月之前主张，故该部分诉讼请求也已经超过仲裁时效。二、关于李丽要求新天地公司支付一个月的经济补偿金3,261.9元是否具有事实和法律依据本院认为，李丽与新天地公司第二次建立劳动关系后于2019年1月主动辞职，其并未举证证明其系因新天地公司未为其缴纳社会保险费而被迫辞职，而且从2019年2月其再次入职新天地公司的事实来看，该理据亦不符合常理，故其要求新天地公司支付经济补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定情形。原判对李丽关于经济补偿金的诉讼请求不予支持，判处正确，本院予以维持。三、关于李丽要求新天地公司支付2020年2月至8月的工资损失10,290元是否具有事实和法律依据，是否超出了一审诉讼请求本院认为，李丽在一审中诉请新天地公司向其支付自2020年2月至5月的工资损失5,880元（1,470元×4个月），其在二审中上诉请求新天地公司向其支付自2020年2月至8月的工资损失，因部分超出了一审诉讼请求，故本院对超出部分不作处理。新天地公司主张其与李丽不属于全日制劳动关系，原判对此已作分析认定，本院予以认同，且新天地公司就所谓请人代班的用工模式也未向相关主管部门报备，故本院对新天地公司的该抗辩主张不予支持，新天地公司与李丽成立劳动关系。新天地公司主张其没有作出不要李丽上班的通知，根据微信聊天记录可知，2020年3月3日新天地公司的工作组长在微信群通知上班时，李丽要求上班，该组长予以拒绝并将李丽移出群聊，而该组长根据新天地公司的用人模式有一定的用人权利，系公司的管理人员，故其拒绝李丽上班的行为应视为职务行为，故本院对新天地公司有关其并未不要李丽上班的辩称意见不予采信，应当认定其在事实上解除了与李丽的劳动关系。2020年2月受疫情影响，新天地公司未通知李丽到公司上班，李丽也实际未到公司上班，故李丽要求工资损失缺乏事实和法律依据。2020年3月以后双方劳动关系事实上已经解除，李丽主张2020年3月以后的工资损失亦缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，李丽的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，判决正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李丽负担。本判决为终审判决。审判长  邹志伟审判员  彭 珺审判员  范 宣二〇二〇年十一月六日法官助理高忠明书记员刘晓欢