四川省泸州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川05刑终125号 原公诉机关四川省古蔺县人民检察院。 上诉人（原审被告人）项远，男，1990年12月25日出生于四川省古蔺县，苗族，小学文化，农民，住古蔺县。因本案，分别于2019年11月25日、2020年4月9日、4月27日取保候审，于2020年8月19日被羁押，现羁押于古蔺县看守所。 辩护人王明庆，贵州名城（仁怀）律师事务所律师。 原审被告人邱星义，男，1967年2月17日出生于四川省古蔺县，汉族，文盲，农民，住古蔺县。因本案，于2019年11月25日取保候审，后分别于2020年4月8日、4月29日被监视居住。 原审被告人刘杰玉，男，1983年9月12日出生于四川省古蔺县，汉族，小学文化，农民，住古蔺县。因本案，分别于2020年5月29日、6月17日取保候审。 四川省古蔺县人民法院审理四川省古蔺县人民检察院指控被告人邱星义、项远、刘杰玉犯销售不符合安全标准的食品罪，于2020年8月19日作出（2020）川0525刑初69号刑事判决。原审被告人项远不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。四川省泸州市人民检察院指派检察员杨乔出庭履行职务，上诉人项远及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：被告人项远在古蔺县茅溪镇从事牛羊肉生肉销售。2019年11月1日晚，项远委托被告人刘杰玉到古蔺县××镇××村××组以人民币2000元的价格购得被告人邱星义销售的病死牛一头。随后，项远驾驶号牌为贵Ｃ5××××的白色皮卡车将病死牛运走欲销售牟利途中被侦查人员挡获。经检疫，该头病死牛为病害牛，检疫不合格，不能食用。 2019年11月2日，被告人邱星义、刘杰玉经侦查人员电话通知到案。 原判认定上述事实采纳的证据有，到案经过、接（报）处警登记表、受案登记表、立案决定书、取保候审决定书、户籍证明、动物检疫结果意见书、检疫人员资质证书、鉴定意见通知书、现场勘验笔录及照片、检查笔录、扣押清单、通话记录、微信聊天记录、证人张某、韩某、王某、朱某、马某的证言、被告人邱星义、项远、刘杰玉的供述和辩解等。 原判认为，被告人邱星义、项远、刘杰玉明知系不符合安全标准的食品而予以销售，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，三被告人的行为均构成销售不符合安全标准的食品罪，应予刑事处罚。项远、刘杰玉购得该病死牛后，在运输途中即被侦查人员抓获，二被告人已经着手实行犯罪，因为意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在项远、刘杰玉的共同犯罪中，刘杰玉仅起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。邱星义、刘杰玉案发后主动到案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。综合本案事实及情节，结合被告人的认罪态度和悔罪表现，决定对被告人邱星义、刘杰玉从轻处罚并适用缓刑。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条的规定，判决：一、被告人邱星义犯销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人项远犯销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人刘杰玉犯销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币一万元；四、禁止被告人邱星义、刘杰玉在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动；五、被告人邱星义违法所得人民币二千元予以追缴上缴国库。 上诉人（原审被告人）项远上诉称，病死牛的实际购买人为刘杰玉，项远只是受刘杰玉安排为其运输和暂时保管，一审认定其为主犯错误，量刑过重。请求二审依法改判或发回重审。其辩护人辩护称，上诉人并非本案病死牛的实际购买者，上诉人只是受刘杰玉安排为其运输和暂时保管，不应认定为主犯；上诉人具有立功情节，且系犯罪未遂，偶犯、初犯，犯罪情节较轻，建议二审从轻改判并适用缓刑。 原审被告人邱星义、刘杰玉对原审判决没有意见。 四川省泸州市人民检察院的意见是，一审认定三被告人销售不符合安全标准的食品的基本事实清楚、证据确实充分、审理程序合法。二审期间有新证据证实原审被告人刘杰玉、邱星义系被动到案，均不应认定为自首，但原判综合考虑二被告人各自的量刑情节和认罪态度，对二被告人从轻处罚，量刑并无不当；上诉人项远协助抓获同案被告人刘杰玉，具有立功情节。建议二审依法处理。 二审审理查明：被告人项远在古蔺县茅溪镇从事牛羊肉生肉销售。2019年11月1日晚，项远委托被告人刘杰玉到古蔺县××镇××村××组以人民币2000元的价格购得被告人邱星义销售的病死牛一头。随后，项远驾驶号牌为贵Ｃ5××××的白色皮卡车将病死牛运走，欲销售牟利途中被侦查人员挡获。经检疫，该病死牛为病害牛，检疫不合格，不能食用。 另查明:2019年11月2日，侦查人员电话传唤被告人项远到案接受调查，项远通过电话联系被告人刘杰玉获知其地址，并随同侦查人员对刘杰玉进行了指认，后侦查人员将刘杰玉抓获归案；刘杰玉到案后带领民警将被告人邱星义抓获。为证明上述事实，出庭检察人员出示了古蔺县公安局于2020年11月12日出具的《情况说明》，该份证据经庭审质证、查证属实，予以确认。出庭检察人员另出示了2020年10月22日对证人张某的讯问笔录，张某的证言与其在侦查阶段所作证言基本一致，其证言与其他在案证据可以印证的部分予以确认。 二审认定上述事实采纳的其余证据与一审一致，予以确认。 本院认为：上诉人（原审被告人）项远、原审被告人邱星义、刘杰玉明知系不符合安全标准的食品而予以销售，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，三被告人的行为均构成销售不符合安全标准的食品罪，应予刑事处罚。本案认定项远是病死牛的购买者的事实有在案被告人邱星义、刘杰玉的供述、证人张某的证言、通话记录等证据予以证实，足以认定；原判综合考虑项远在与刘杰玉的共同犯罪中的地位和作用，认定项远是主犯正确。上诉人及辩护人所持项远不是病死牛的购买者，不应认定为主犯的上诉理由及辩护意见与本案查明的事实不符，不予支持。项远、刘杰玉协助司法机关抓捕同案犯，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。项远、刘杰玉已经着手实施犯罪，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。二审期间有新证据证实原审被告人邱星义、刘杰玉并非主动投案，一审认定二被告人系自首不当，应予纠正；二被告人到案后如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人项远、刘杰玉协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，被告人邱星义、刘杰玉的量刑情节出现了变化，但综合考虑二被告人的犯罪事实、情节和认罪、悔罪态度，原判量刑无明显不当，可不予调整；对项远的量刑予以调整。项远的辩护人所持项远有立功情节，可从轻处罚的意见正确，予以支持。四川省泸州市人民检察院关于原审认定三被告人销售不符合安全标准的食品的基本事实清楚，证据确实、充分，审理程序合法的意见正确，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持四川省古蔺县人民法院（2020）川05刑终125号刑事判决第一、三、四、五项，即：被告人邱星义犯销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三万元；被告人刘杰玉犯销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币一万元；禁止被告人邱星义、刘杰玉在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动；被告人邱星义违法所得人民币二千元予以追缴上缴国库。 二、撤销四川省古蔺县人民法院（2020）川05刑终125号刑事判决第二项，即：被告人项远犯销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二万元； 三、被告人项远犯销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人项远的刑期自2020年8月19日起至2020年12月18日止。罚金限于本判决生效后十日内一次性缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  李旭东 审判员  刘 梅 审判员  李瑞亮 二〇二〇年十一月三十日 书记员  严梦婉 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百四十三条生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金;后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用何自行处理。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”： （一）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的； （二）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的； （三）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的； （四）婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的； （五）其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。 第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。