浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终435号原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑将，曾用名郑慈兴，男，1987年6月14日出生于浙江省温州市，汉族，高中文化，无业，住温州市鹿城区。因本案于2019年4月2日被刑事拘留，同月25日被取保候审，同年7月2日继续被取保候审，2020年1月10日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人章超凡，上海浩信（温州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄佳男，男，1993年9月21日出生于浙江省温州市，汉族，大专文化，个体，住温州市龙湾区。因本案于2019年4月2日被刑事拘留，同年4月25日、7月2日继续被取保候审。辩护人王青山，北京大成（温州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）戚冰芳，女，1977年12月25日出生于广东省海康县，汉族，小学文化，无业，住广东省雷州市。曾因吸毒于2018年8月6日被罚款。因本案于2019年4月19日被取保候审，同年7月2日继续被取保候审，同年8月31日被逮捕。现羁押于温州市看守所。辩护人林浩森，浙江震瓯律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈洽豪，男，1987年4月27日出生于广东省台山市，汉族，大专文化，个体，户籍地台山市。因本案于2019年4月18日被取保候审，同年7月2日继续被取保候审，同年8月31日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。辩护人项严杰，浙江震瓯律师事务所律师。原审被告人李益初，男，1987年11月3日出生于浙江省温州市，汉族，中专文化，个体，住温州市鹿城区。曾犯开设赌场罪于2014年7月24日被判处有期徒刑三年，缓刑四年，2018年7月30日矫正期满。因本案于2019年4月2日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。原审被告人黄日晶，男，1985年2月7日出生于浙江省温州市，汉族，初中文化，无业，住温州市龙湾区。因本案于2019年4月2日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。原审被告人曹磊，男，1989年9月10日出生于浙江省温州市，汉族，大学文化，个体，户籍地温州市鹿城区，住温州市。因本案于2019年4月2日被刑事拘留，同年4月25日、7月2日继续被取保候审。原审被告人陈利琳，男，1997年10月24日出生于浙江省永嘉县，汉族，初中文化，无业，住永嘉县。因本案于2019年4月2日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。原审被告人金君翰，曾用名金天奇，男，1993年4月9日出生于浙江省温州市，汉族，中专文化，无业，住温州市鹿城区。因本案于2019年4月2日被刑事拘留，同年4月25日、7月2日继续被取保候审。原审被告人刘韵兴，男，1997年5月6日出生于广东省四会市，汉族，中专文化，务工，户籍地四会市，住广东省佛山市三水区。因本案于2019年4月20日被取保候审，同年7月2日继续被取保候审。浙江省温州市鹿城区人民法院审理温州市鹿城区人民检察院指控原审被告人李益初、黄日晶、郑将、黄佳男、曹磊、陈利琳、金君翰、戚冰芳、陈洽豪、刘韵兴犯开设赌场罪一案，于2020年4月29日作出（2020）浙0302刑初3号刑事判决。原审被告人郑将、黄佳男、戚冰芳、陈洽豪不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。温州市人民检察院指派检察员高峰、检察官助理王小琴出庭履行职务。上诉人郑将、黄佳男、戚冰芳、陈洽豪及辩护人章超凡、王青山、林浩森、项严杰到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2019年3月至4月2日期间，被告人李益初、黄日晶、郑将结伙共同出资组建名为“魔都”的手机微信赌博群，其中李益初出资15万元（人民币，下同）占30%股份，郑将出资30万元占60%股份，黄日晶出资5万元占10%股份，由李益初、黄日晶负责经营。李益初、黄日晶等人召集曾某、张某、夏某等人入群赌博，并从中牟利。期间，李益初、黄日晶纠集被告人黄佳男为赌博群建立拉手群，介绍拉手参与赌博群；雇佣被告人曹磊、陈利琳、金君翰为赌博群财务，负责赌博群赌资的结算；雇佣被告人戚冰芳、陈洽豪、刘韵兴为赌场拉手，负责拉赌客入群赌博；雇佣闫某（已判刑）为赌场车手，在赌博群内发微信红包，赌客就所抢得红包金额的尾数与赌场进行对赌。仅2019年3月14日至2019年4月1日期间，该微信赌博群收取赌客赌资8607525元，李益初从中获利25万余元、黄日晶获利9万余元、郑将获利48万元、黄佳男获利1万余元、戚冰芳获利25752元、陈洽豪获利26640元、刘韵兴获利14208元、陈利琳获利5000元。现郑将已退出违法所得5万元，黄佳男、戚冰芳、陈洽豪、刘韵兴已退出全部违法所得。认定上述事实的证据有证人闫某、曾某、罗某、张某、夏某、李某1、黄某、吴某、李某2等人的证言，辨认笔录，刑事搜查笔录，电子证据提取笔录，刑事提取笔录，扣押清单，调取证据清单，银行卡信息，交易明细，个人账户对账单，支付宝转账记录，微信赌博群电子账单，账单详情，违法犯罪嫌疑人前科情况核查记录表，刑事判决书，解除社区矫正证明书，情况说明，在逃人员登记表，拘留证，归案经过，身份证明，被告人李益初、黄日晶、郑将、黄佳男、曹磊、陈利琳、金君翰、戚冰芳、陈洽豪、刘韵兴的供述等。原判以开设赌场罪分别判处被告人李益初有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10万元；被告人黄日晶有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币10万元；被告人郑将有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币10万元；被告人黄佳男有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币5万元；被告人曹磊有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币4万元；被告人陈利琳有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币4万元；被告人金君翰有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币4万元；被告人戚冰芳有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币3万元；被告人陈洽豪有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币3万元；被告人刘韵兴有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币3万元；追缴被告人李益初的违法所得人民币245000元、被告人黄日晶的违法所得人民币90000元、被告人郑将的违法所得人民币480000元（包括已退出违法所得人民币50000元）、被告人陈利琳的违法所得人民币5000元，连同被告人黄佳男、戚冰芳、陈洽豪、刘韵兴分别退出的违法所得人民币10000元、25752元、26640元、14208元，予以没收，上缴国库；作案工具手机，予以没收。原审被告人郑将上诉称：（1）自己系赌博群的参赌赌客，并非股东；（2）自己协助公安机关抓获逃犯，有立功表现；（3）自己实际获利仅18万元，不应将账户流水金额作为退赃金额，请求二审依法改判。其辩护人另提出：（1）郑将出资的30万元系作为赌客与其他赌客对赌的本金，分得的款项系对赌的输赢款，且在计算违法所得时应将该30万元扣除；（2）郑将仅提供对赌资金，并非赌场的控制、组织、管理者，起次要作用，系从犯；（3）郑将协助公安机关抓获李某甲，不能以线索存在非法获取可能就不认定立功，请求依法减轻处罚。原审被告人黄佳男上诉称：自己协助公安机关抓获犯罪嫌疑人李某乙，有立功表现；自己系从犯，能坦白，认罪认罚，且已退出全部违法所得，请求二审依法改判并适用缓刑。并提供了电信充值发票，证明尾号0655手机号码系其使用的事实。辩护人另申请向温州市公安局鹿城区分局水心派出所调取黄佳男协助抓获犯罪嫌疑人马某某的立功材料。原审被告人戚冰芳上诉及辩护人辩称，戚冰芳系从犯，能坦白，认罪认罚，且已退出全部违法所得，原判量刑过重，请求二审依法改判并适用缓刑。原审被告人陈洽豪上诉及辩护人辩称：（1）茂名市公安局滨海新区分局电城派出所出具书面材料认定陈洽豪协助抓获涉嫌故意伤害罪的嫌疑人杨某某，陈洽豪有立功表现；（2）陈洽豪系从犯，能坦白，认罪认罚，且已退出全部违法所得，原判量刑过重，与同案刘韵兴不平衡，请求二审依法改判并适用缓刑。出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，且结合二审期间的新证据亦无法证明黄佳男等人的立功线索来源合法，故均不应认定有立功表现，因此，请求二审予以维持。并提供了同案犯曹磊的讯问笔录及证人胡某的证言各一份。二审期间，经黄佳男辩护人的申请，本院依法向温州市公安局鹿城区分局水心派出所及昭通市公安局昭阳区分局调取了在逃人员登记表、马某某抓获经过、马某某及被害人的公安取证笔录、起诉意见书等材料。另外，本院依职权调取了犯罪嫌疑人李某甲、李某乙到案后分别被解除刑事强制措施的材料，还于2020年7月31日向茂名市公安局滨海新区分局发函要求反馈陈洽豪协助抓获杨某某的相关材料。经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。另二审审理查明，2020年5月15日23时许，被告人黄佳男协助公安机关抓获犯罪嫌疑人马某某，现马某某因盗窃价值17000余元的财物已以犯盗窃罪被提起公诉。关于诉辩意见，经查：（1）郑将在侦查阶段、一审庭审阶段对自己系“魔都”微信赌博群的股东、占股60%，以及于2019年3月26日、27日各收到赌场分红24万元的事实供认不讳，并得到被告人李益初的供述以及银行交易记录的印证，足以认定郑将系赌场大股东，以及已分得的48万元均系赌场分红的事实，原判综合认定郑将系主犯，并无不当。（2）经本院核实，郑将协助公安机关抓获的李某甲以及黄佳男协助抓获的李某乙，均因证据或事实原因已被解除强制措施，故相应协助抓获行为均不构成立功；陈洽豪协助抓获犯罪嫌疑人杨某某的事实尚未查证属实，故暂不能认定有立功表现；黄佳男协助公安机关抓获马某某的事实清楚，且现有证据尚不能证明黄佳男系通过贿买、暴力、胁迫等非法手段获取马某某的线索，故黄佳男协助抓获马某某的行为构成立功，检察机关以线索来源合法性存疑为由要求不认定立功的意见，本院不予采纳。（3）陈洽豪与刘韵兴同属涉案微信赌博群的拉手，期间陈洽豪拉赌客入群赌博达30次，而刘韵兴仅16次，原判以开设赌场罪均判处二人有期徒刑一年四个月，并仅对刘韵兴适用缓刑，量刑适当、平衡。综上，上诉人郑将、黄佳男、陈洽豪及辩护人的相应诉辩意见，均不予采纳。本院认为，上诉人郑将、黄佳男、戚冰芳、陈洽豪、原审被告人李益初、黄日晶、曹磊、陈利琳、金君翰、刘韵兴结伙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原判定罪准确，审判程序合法。鉴于曹磊、陈利琳、金君翰、戚冰芳、陈洽豪、刘韵兴系从犯，郑将、曹磊、陈利琳、金君翰、戚冰芳、陈洽豪、刘韵兴有坦白情节并认罪认罚，李益初、黄日晶认罪认罚，戚冰芳、陈洽豪、刘韵兴退出全部违法所得以及郑将退出部分违法所得，已分别予以从轻、减轻处罚，量刑适当、平衡；黄佳男虽二审期间又有立功表现，但原判鉴于黄佳男系从犯、能坦白并认罪认罚、退出全部违法所得、有立功意愿，已予从轻处罚，原判量刑仍属适当。郑将、黄佳男、戚冰芳、陈洽豪及辩护人要求二审改判的理由不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  韦 娜审 判 员  冯 亮审 判 员  王海珍二〇二〇年十一月二十六日代书记员  林蒙蒙10-