贵州省遵义市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔03刑终416号原公诉机关贵州省湄潭县人民检察院。上诉人（原审被告人）舒畅，男，1964年8月5日出生，汉族，硕士研究生文化，户籍所在地贵州省贵阳市南明区，住贵州省贵阳市南明区。因涉嫌拒不支付劳动报酬罪，于2018年11月9日被湄潭县公安局刑事拘留；因涉嫌挪用资金罪，于2018年12月15日被逮捕。现押于湄潭县看守所。指定辩护人杨军，贵州港丰律师事务所律师。贵州省湄潭县人民法院审理贵州省湄潭县人民检察院指控原审被告人舒畅犯拒不支付劳动报酬罪、职务侵占罪、挪用资金罪一案，于2020年9月7日作出（2019）黔0322刑初233号刑事判决。宣判后，原审被告人舒畅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人舒畅，审查其上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。一审认定，2008年3月6日，被告人舒畅注册成立“贵州湄潭茗盛茶业有限公司”（以下简称“湄潭茗盛茶业公司”），住所“贵州省遵义市湄潭绿色食品工业园区”，注册资本人民币650万元，舒畅占97%，舒斌占3%，舒畅担任法定代表人；2014年2月，公司新增注册资本金900万元，达到1,550万元，舒畅占97%，舒斌占3%，舒畅担任法定代表人；2017年9月，舒畅将其97%的股份（价值人民币1,503.5万元）转让给“贵州安森生物科技有限公司”（法定代表人周兴权），舒斌将其3%的股份（价值人民币46.5万元）转让给李坤，“湄潭茗盛茶业公司”法定代表人变更为周兴权。2009年9月，湄潭县人民政府与湄潭大众实业有限公司等八家企业共同出资成立了“贵州省湄潭县现代农业信用担保有限公司”（以下简称“湄潭现代农业担保公司”），注册资本3,000万元，其中湄潭县人民政府出资2,770万元；2014年3月5日，湄潭县人民政府与湄潭茗盛茶业公司签订《贵州省湄潭县现代农业信用担保有限公司股东部分股权转让协议书》，约定：“甲方（湄潭县人民政府）将其持有公司75.667%的股权转让给乙方（茗盛茶业有限公司），甲、乙双方确定的转让价款为人民币2270万元”“本次股权转让完成后，甲方原投入公司注册资金人民币500万元，仍享有公司16.666%的股权。”2014年3月10日，湄潭茗盛茶业公司与湄潭大众实业有限公司等八家企业签订《股份转让协议》，受让了八家企业在湄潭现代农业担保公司的全部股份，占股达83.33%；2014年3月17日，湄潭现代农业担保公司申请将公司股东变更为“湄潭县人民政府（占股16.67%），贵州湄潭茗盛茶业有限公司（占股83.33%）”，公司法定代表人变更为舒畅。被告人舒畅在担任湄潭茗盛茶业公司法定代表人、湄潭现代农业担保公司法定代表人期间，实施了以下犯罪行为：一、拒不支付劳动报酬罪被告人舒畅在担任湄潭茗盛茶业公司法定代表人期间，长期拖欠贺明峰等12名工人工资534,238.67元，其中：贺明峰106,920.00元，舒玉贤132,920.00元，纪元林24,200.00元，李孝贤30,389.67元，聂友娟54,530.00元，王蓉1,733.00元，刘显波5,950.00元，陈晓英32,660.00元，李全美2,733.00元，佘先桃11,483.00元，彭先莉103,920.00元，洪兴建26,800.00元。经湄潭县人力资源和社会保障局责令支付后仍拒不支付。2017年9月，公司法定代表人变更为周兴权，由周兴权的儿子周顺强（另案处理）管理公司日常事务，但因为公司资产审计未出结果、未进行移交等原因，公司仍然由舒畅实际控制，公司仍然继续拖欠贺明峰等人工资长达5个月。在湄潭县公安局对本案立案侦查期间，周顺强及舒畅的家人积极筹集资金，并采取以车辆冲抵、与工人签订分期付款协议等方式，已足额支付拖欠的贺明峰等12名工人工资。二、职务侵占罪2014年9月28日，被告人舒畅（时任湄潭现代农业担保公司法定代表人）以个人名义，在重庆商社麒兴汽车销售有限公司购买了一辆黑色奔驰Ｓ级轿车（车牌为贵Ａ·Ｗ98**）归个人使用，由舒畅个人支付10余万首付车款，余款879984.00元通过舒畅在湄潭工商银行办理的卡号为62×××84的信用卡授信，分24期，每期还款36666.00元。2014年12月至2016年10月期间，被告人舒畅先后将湄潭现代农业担保公司资金429312.91元转账至自己的个人信用卡上，用于归还购买奔驰轿车的借款。2018年5月，被告人舒畅将该车出售所得65万元，将其中45万元偿还个人借款，20万转账给其女朋友作为生活开支，从而将湄潭现代农业担保公司的资金429312.91元占为己有。三、挪用资金罪被告人舒畅在担任湄潭现代农业担保公司法定代表人期间，利用职务上的便利，多次挪用公司资金归个人使用或者借贷给他人，累计数额3,684,263.55元，数额较大不退还。具体如下：1.2013年9月16日，被告人舒畅以个人名义在贵阳银行贷款150万元，并用于湄潭茗盛茶业公司。2014年9月18日，舒畅个人贷款到期，便安排张双全（时任湄潭现代农业担保公司副总经理、财务总监兼会计，另案处理）从湄潭现代农业担保公司账户转账1,511,000.00元至舒畅贵阳银行卡上，舒畅将其中1,509,000.00元用于偿还个人贷款。2.2016年10月17日至2017年3月20日期间，被告人舒畅为归还个人奔驰车抵押贷款，利用湄潭现代农业担保公司账户转入其个人账户的资金共300,654.00元，偿还舒畅在贵阳起信小额贷款公司抵押贷款。3.2016年1月28日，被告人舒畅以个人名义在张尾龙处借款62万元用于个人消费及茗盛公司日常支出。2016年2月17日，舒畅在张尾龙处借款到期，便安排张双全转账60万元给舒畅偿还个人借款。张双全从湄潭现代农业担保公司账户上转账60万元至舒畅建设银行卡上，由舒畅归还个人借款。4.2014年8月至2016年9月期间，被告人舒畅利用湄潭现代农业担保公司账户转入其个人账户的资金共56万元，以个人名义向褚劲鸣发放借款。5.2014年4月至2017年2月期间，被告人舒畅利用湄潭现代农业担保公司账户转入其个人账户资金汇入其子舒垚钦个人账户，归舒垚钦个人使用，合计数额为300,895.00元。6.2014年3月至2016年9月期间，被告人舒畅利用湄潭现代农业担保公司账户转入其个人帐户的资金，偿还其个人信用卡消费款，其中偿还其工行信用卡52×××17账户金额为246522.39元，汇入工行信用卡52×××70账户的金额为167192.16元，合计金额为413714.55元。一审根据上述事实及在判决书中列述的证据，认为：1．关于舒畅拖欠民工工资的问题，经查，起诉书指控的事实，有被拖欠工资的受害人陈述、《劳动保障监察责令改正事先告知书》、受害人领取工资的领条以及双方达成的冲抵协议、还款协议等证据予以证明，足以认定，故被告人舒畅提出的辩解意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。对被告人舒畅的委托辩护人提出对舒畅免除刑事处罚的量刑建议，认为被告人舒畅在被公安机关采取强制措施后，在提起公诉前支付了劳动者的劳动报酬，但并未承担相应的赔偿责任，不符合最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条“可以减轻或者免除刑事处罚”的情形，考虑到其已经足额支付了劳动者报酬，有悔罪表现，决定对其予以从轻处罚，故对辩护人提出的量刑建议不予采纳。2.关于被告人舒畅所提自己没有犯罪故意，不构成挪用资金罪的辩解意见，被告人舒畅在担任湄潭现代农业担保公司法定代表人之后，对公司缺乏依法、有效的管理，财务管理混乱，自己也公私不分，私卡公用，错误认为“公司的钱就是自己的钱”，多次将公司打入自己银行卡的资金归个人使用或者借贷给他人，至今未退还给公司，累计数额达3,684,263.55元，其行为符合挪用资金罪的构成要件，应当构成挪用资金罪，故其辩解意见与审理查明的事实不符，不予采纳。对辩护人所提舒畅挪用湄潭现代农业担保公司资金1,509,000.00元属于该公司与湄潭茗盛茶业公司相互拆借，不予认定为舒畅挪用资金，数额应当扣除的辩护意见，经查，被告人舒畅向贵阳银行贷款150万元的时间为2013年9月，归还的时间为2014年9月，其已于2014年3月担任湄潭现代农业担保公司的法定代表人，且湄潭茗盛茶业公司为湄潭现代农业担保公司的控股股东，二者之间不存在相互拆借的行为，故舒畅的行为构成挪用资金罪，该数额不应当被扣除，故对该辩护意见不予采纳；其所提舒畅以个人名义向褚劲鸣发放贷款的数额应当是29.2万元，舒畅将湄潭现代农业担保公司资金汇入其子舒垚钦个人账户的金额应当是140,895.00元，应当将多出部分予以扣除的辩护意见，经查，起诉书指控舒畅的该两笔犯罪金额，有相互之间的银行流水、证人证言、鉴定意见等相互印证，足以认定，不应当被扣除，故对该辩护意见不予采纳。3.关于被告人舒畅所提自己没有犯罪故意，不构成职务侵占罪的辩解意见，被告人舒畅挪用湄潭现代农业担保公司资金429,312.91元用于归还车贷，在将该车变卖后，并未向湄潭现代农业担保公司归还被其挪用的资金429,312.91元，而是用于偿还个人借款、转账给其女朋友作为生活开支，其犯罪故意从挪用资金进而转化为职务侵占，其行为应当构成职务侵占罪，故其辩解意见与审理查明的事实不符，不予采纳。辩护人所提舒畅已经主动归还了款项，不应再作为职务侵占罪追究其刑事责任的辩护意见，经查，被告人舒畅在变卖车辆后，并未向湄潭现代农业担保公司归还被其挪用的资金，而是用于偿还个人借款和生活开支，辩护人并未提供相应证据证明舒畅还款的事实，故此辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。一审基于上述事实及公诉机关当庭出示的相关证据，认为被告人舒畅在担任湄潭现代农业担保公司法定代表人期间，利用职务上的便利，多次挪用公司资金归个人使用或者借贷给他人，累计数额3,684,263.55元，数额较大不退还，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，构成挪用资金罪；在担任湄潭现代农业担保公司法定代表人期间，利用职务上的便利，非法占有本单位财物429,312.91元，数额较大,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪；在担任湄潭茗盛茶业公司法定代表人期间，拖欠贺明峰等12名工人工资534,238.67元，经有关部门责令支付仍拒不支付，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一之规定，构成拒不支付劳动报酬罪。被告人舒畅挪用资金3,684,263.55元，数额较大，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款之规定，对其应当在“处三年以上十年以下有期徒刑”的幅度内判处刑罚；被告人舒畅利用职务上的便利，非法占有本单位财物429,312.91元，属于数额较大，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，对其应当在“处五年以下有期徒刑或者拘役”的幅度内判处刑罚；被告人舒畅拒不支付劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款，最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，对其应当在“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”的幅度内判处刑罚。被告人舒畅在判决宣告前一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应对其实行数罪并罚。被告人舒畅到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二百七十二条第一款，第二百七十六条之一第一款，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条、第十一条第一款、第二款，最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款，以及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决：一、被告人舒畅犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年零六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零六个月；犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币一万元。二、责令被告人舒畅退赔被害单位贵州省湄潭县现代农业信用担保有限公司被其挪用的资金人民币3,684,263.55元、被其职务侵占的资金人民币429,312.91元。宣判后，原审被告人舒畅以“一审对拒不支付劳动报酬罪量刑过重，认定构成职务侵占罪的证据不充分，适用法律不当，涉及挪用资金罪中150.9万元，并未进入上诉人私卡供个人使用，应扣除该笔金额，应认定挪用资金数额较大，依法应在三年以下量刑”为由提起上诉，请求二审依法改判。经审理查明，一审认定上诉人舒畅犯拒不支付劳动报酬罪、职务侵占罪、挪用资金罪的事实清楚，有经公诉机关当庭出示并在一审判决书中列述的相关证据在卷证实，并经二审审查核实。二审期间，上诉人舒畅未提出新的证据，对一审认定事实和证据的效力依法予以确认。对于上诉人舒畅所持“构成职务侵占罪的证据不充分，适用法律不当，涉及挪用资金罪中150.9万元，并未进入上诉人私卡供个人使用，应扣除该笔金额”的上诉理由，经查，上诉人舒畅以个人名义在贵阳银行贷款150万元用于湄潭茗盛茶业公司，在其个人贷款到期后，利用职务上的便利，安排张双全（另案处理）从湄潭现代农业担保公司账户转账1,511,000.00元至舒畅贵阳银行卡上，上诉人舒畅将其中的1,509,000.00元用于偿还个人贷款，故其该上诉理由不能成立，依法不予采纳。对于上诉人舒畅所持“认定构成职务侵占罪的证据不充分，适用法律不当”的上诉理由，经查，上诉人舒畅以个人名义按揭购买车辆，利用职务上的便利，挪用湄潭现代农业担保公司资金429,312.91元用于归还车贷，后将该车变卖后，并未归还挪用湄潭现代农业担保公司的资金，而是用于偿还个人借款、转账给其女朋友作为生活开支，其行为已构成职务侵占罪，故其该上诉理由不能成立，依法不予采纳。本院认为，上诉人舒畅在担任湄潭现代农业担保公司法定代表人期间，利用职务上的便利，多次挪用公司资金归个人使用或者借贷给他人，累计数额3,684,263.55元，数额较大不退还，其行为已触犯刑律，构成挪用资金罪,应根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条“……挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑”的规定处刑；其在担任湄潭现代农业担保公司法定代表人期间，利用职务上的便利，非法占有本单位财物429,312.91元，数额较大,其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪，应根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑，可以并处没收财产……”的规定处刑；其在担任湄潭茗盛茶业公司法定代表人期间，逃避支付贺明峰等12名工人工资534,238.67元，经政府有关部门责令支付仍拒不支付，其行为已触犯刑律，构成拒不支付劳动报酬罪，应根据《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役、并处或者单处罚金……”的规定处刑。依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，对上诉人舒畅犯挪用资金罪、职务侵占罪、拒不支付劳动报酬罪，依法予以数罪并罚。对于上诉人舒畅所持“一审对据不支付劳动报酬罪量刑过重”的上诉理由，经查，一审已对其在案发后支付了劳动报酬的情节在量刑时作了从轻考虑，故其上诉理由依法不予采纳。一审根据上诉人舒畅的犯罪事实、情节及其犯罪行为对社会的危害程度，结合其具有坦白情节等，对其量刑并无不当。但一审裁定更正笔误的页码有误，应当予以纠正。综上，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 聂 林审判员 樊秋屏审判员 吴世亮二〇二〇年十一月二十五日书记员 陆明通书记员 赵德丹