福建省莆田市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽03刑终530号 原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。 上诉人（原审被告人）许健，男，1990年9月17日出生于原福建省莆田县，汉族，初中文化，务工，住莆田市城厢区，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月14日被刑事拘留，次日转取保候审，2020年9月2日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。 辩护人朱国森、林贤祖，福建锋芒律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李森，男，1991年7月15日出生于原福建省莆田县，汉族，初中文化，务工，住莆田市城厢区，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月29日被刑事拘留，同日转取保候审，2020年9月2日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。 辩护人黄志伟、吴新星，福建倍拓律师事务所律师。 原审被告人张林城，男，1994年10月18日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，务工，住福建省仙游县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月5日被刑事拘留，同年7月6日转取保候审。 原审被告人余德林，男，1997年10月27日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，务工，住福建省仙游县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月21日被刑事拘留，次日转取保候审。 莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人许健、李森、张林城、余德林犯侵犯公民个人信息罪一案，于2020年9月10日作出(2020)闽0302刑初422号刑事判决。原审被告人许健、李森不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年3月中旬至同年6月5日，被告人许健、李森共同出资先后在福建省仙游县。期间，被告人许健聘请被告人余德林负责通过拼多多平台收集刷单人员银行账户信息提供给该工作室，以及让刷单人员使用该工作室从赌博网站获取的账户彩金刷单提现。被告人许健雇佣被告人张林城在该工作室进行赌博网站新会员注册及投注，并让张负责网络招聘、做账及现场管理等事宜。该工作室聘请颜某、朱某、杨某、刘某等人使用被告人余德林收集的银行账户信息（银行卡卡号、账户名、开户行）在赌博网站注册新会员，以获取赌博网站给付的新会员彩金，而后操纵新会员账号，通过以每两个账号为一组在赌博网站进行对赌的方式，将获取的新会员彩金汇总到其中一个账号，待该账号彩金金额达到提现数额时，予以提现。 被告人余德林利用拼多多平台的网店，以刷单支付报酬的方式寻找刷单人员，并要求对方提供银行卡、账户名、开户行，待获取对方银行账户信息后，将相关信息发给被告人张林城，再由被告人张林城提供给颜某等人通过上述对赌方式将赌博网站的新用户彩金进行汇集，并提现到刷单人员的银行账户。之后，被告人余德林通知刷单人员在被告人许健经营的拼多多平台网店进行购物拍单，以获取赌博网站的赌资。至案发时，被告人许健、李森等人通过上述方法，获取违法所得共计人民币103739元，并用于支付员工工资、房租、分红等。其中，被告人许健分红12000元、被告人李森分红7000元、被告人张林城领取工资13837元、被告人余德林领取工资6100元。 同年6月5日，公安机关在莆田市城厢区下花菜市场附近出租房六楼内抓获被告人张林城，并在现场扣押作案工具显示器18台、微型机18台；同年7月29日，被告人李森到莆田市公安局华亭派出所投案，同月30日，公安机关向被告人李森扣押违法所得人民币7000元；同年8月14日，被告人许健到莆田市公安局华亭派出所投案，次日公安机关向被告人许健扣押违法所得人民币12000元；同月22日，被告人余德林到莆田市公安局华亭派出所投案。 原判另查明，经审前社会调查评估，莆田市城厢区司法局认为被告人许健、李森符合适用社区矫正的条件，仙游县司法局认为被告人张林城、余德林符合适用社区矫正的条件。在本案审理期间，被告人张林城退出违法所得人民币13837元并预交25000元，被告人余德林退出违法所得人民币6100元并预交罚金人民币20000元。 原判认定上述事实，有原公诉机关向原审法庭提供的以下证据证实：证人颜某、朱某、杨某、刘某、林某1、郑某、林某2、林某3、许某、余某、李某的证言，辨认笔录及照片，现场照片、指认现场照片，套房租赁合同，微信记录截图、ＱＱ群记录截图、微信账号截图、招聘信息，搜查笔录，扣押决定书、扣押清单，体现情况表，行政处罚决定书，电子数据检查笔录及图片记录表，微信支付交易明细证明，拼多多网站记录、银行卡信息，中国建设银行个人活期账户交易明细，电子数据光盘，立案决定书，到案经过及破案报告书，强制措施，户籍证明，违法犯罪经历查询情况及被告人许健、李森、张林城、余德林的供述等，且四原审被告人在原审庭审过程中亦无异议。 原判认为，被告人许健、李森、张林城、余德林违反国家有关规定，非法获取公民个人信息，从中获取违法所得共计人民币103739元，情节特别严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。被告人许健、李森案发后能主动投案，并如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪，系自首，依法均可以减轻处罚。相较被告人许健，被告人李森在共同犯罪中的作用相对较小，可酌情从轻处罚。被告人余德林案发后能主动投案，并如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪，系自首，且受雇参与本案，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人张林城受雇参与本案，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法减轻处罚；归案后能如实供述犯罪事实，在法庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人许健、李森、张林城、余德林退出违法所得，可酌情从轻处罚。综合考虑被告人许健、李森、张林城、余德林的犯罪情节、社会危害性及社区矫正条件，对被告人许健、李森不适宜适用缓刑，对被告人张林城、余德林依法可适用缓刑。据此，依照相关法律规定，作出判决：一、被告人许健犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人李森犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。三、被告人张林城犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万五千元（已交纳）。四、被告人余德林犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元（已交纳）。五、被告人张林城退出的违法所得人民币一万三千八百三十七元及被告人余德林退出的违法所得人民币六千一百元，均予以没收，上缴国库。六、莆田市公安局城厢分局扣押的违法所得人民币一万九千元及作案工具显示器十八台、微型机十八台，均由扣押机关予以没收，上缴国库。 原审被告人许健及其辩护人诉、辩称：许健具有自首情节，能认罪悔罪，司法行政机关也同意将许健纳入社区矫正范围，且原公诉机关对此亦无异议，许健符合适用缓刑的条件，请求二审予以改判。 原审被告人李森及其辩护人诉、辩称：李森在共同犯罪中作用相对较小，具有自首情节，能认罪悔罪，其户籍所在地的司法局认为李森符合适用缓刑的条件，且原公诉机关也建议对李森适用缓刑，请求二审改判。 经审理查明，原判认定上诉人许健、李森，原审被告人张林城、余德林犯侵犯公民个人信息罪的事实清楚，证据确实充分，据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。 二审期间，上诉人许健、李森分别交纳罚金人民币50000元、40000元。 本院认为，上诉人许健、李森，原审被告人张林城、余德林违反国家有关规定，非法获取公民个人信息，从中获取违法所得共计人民币103739元，情节特别严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。原判综合上诉人许健、李森具有自首情节，能认罪悔罪并能退出违法所得，已予减轻处罚；综合本案的犯罪性质、情节、后果，及二上诉人户籍所在地社区矫正机关认为二上诉人符合社区矫正条件，和原公诉机关在原审庭审时的相关量刑建议，对二上诉人的刑罚执行方式予以变更。上诉人许健、李森及辩护人的相关诉辩理由予以采纳。原判对原审被告人张林城、余德林的相关量刑情节均予分析、评判，并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。上诉人许健、李森应自本判决生效之日起十日内到莆田市城厢区司法局社区矫正机构报到，接受社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一、三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款第三项、第十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下： 一、维持莆田市城厢区人民法院（2020）闽0302刑初442号刑事判决的第三、四、五、六项； 二、撤销莆田市城厢区人民法院（2020）闽0302刑初442号刑事判决的第一、二项； 三、上诉人许健犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑四年，并处罚金人民币50000元(已交纳)； (缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，即自2020年11月25日起至2024年11月24日止）； 四、上诉人李森犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币40000元(已交纳)； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，即自2020年11月25日起至2023年11月24日止）。 本判决为终审判决。 审判长  戴丽培 审判员  林越峰 审判员  王长生 二〇二〇年十一月二十四日 书记员  陈亚琴 附：引用的相关法律规定 《中华人民共和国刑法》 第二百五十三条之一违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。 窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。 单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》 第五条非法获取、出售或者提供公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”： （一）出售或者提供行踪轨迹信息，被他人用于犯罪的； （二）知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的； （三）非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的； （四）非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康**理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的； （五）非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的； （六）数量未达到第三项至第五项规定标准，但是按相应比例合计达到有关数量标准的； （七）违法所得五千元以上的； （八）将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人，数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的； （九）曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法获取、出售或者提供公民个人信息的； （十）其他情节严重的情形。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一第一款规定的“情节特别严重”： （一）造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的； （二）造成重大经济损失或者恶劣社会影响的； （三）数量或者数额达到前款第三项至第八项规定标准十倍以上的； （四）其他情节特别严重的情形。 第十二条对于侵犯公民个人信息犯罪，应当综合考虑犯罪的危害程度、犯罪的违法所得数额以及被告人的前科情况、认罪悔罪态度等，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查明事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定都是终审的判决、裁定。