江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10338号上诉人（原审被告）：潘立喜，男，1971年3月12日出生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：陈育峰，江苏佳民律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡瀚桢，江苏佳民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：端国胜，女，1974年3月27日出生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：张光明，江苏轩衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛润旻，江苏轩衡律师事务所实习律师。原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司，住所地南京市秦淮区龙蟠中路**。代表人：鲍康，总经理。上诉人潘立喜因与被上诉人端国胜、原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司（以下简称太平洋财保南京分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院(2020)苏0104民初1991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法由审判员李明伟独任进行了审理。上诉人潘立喜的委托诉讼代理人陈育峰，被上诉人端国胜的委托诉讼代理人张光明、毛润旻到庭参加诉讼。原审被告太平洋财保南京分公司经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘立喜上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定被上诉人的伤残等级为九级错误。一审中，被上诉人端国胜提供的南京市六合区人民医院就其右胫腓骨骨折延迟愈合出具的诊断意见载明，内固定物暂不宜取出。该意见并没有明确认定端国胜右胫腓骨处的内固定物不必取出，只是出于端国胜伤口尚未愈合的实际情况考虑，建议其需待伤情稳定后，才能二次手术取内固定物。并且，端国胜右胫腓骨处内固定与邻近关节相连，而鉴定结论以关节功能丧失评定伤残等级，内固定在位明显影响关节功能。依据江苏省司法厅《关于人体伤残程度鉴定相关问题的意见》关于内固定在位伤残程度鉴定的时机选择的规定：临床认为不必取出内固定且出具证明（建议意见）的，内固定物不影响伤残等级评定的，可按骨折愈合标准选择鉴定时机；对肢体邻近关节的内固定在位可能影响关节功能并需据此关节功能评定伤残等级的，原则上需取出内固定并经适当功能锻炼2个月以上方能进行鉴定。故，端国胜应当待取出内固定，治疗终结后，再进行科学、准确的鉴定。端国胜自行委托提供南京康宁司法鉴定中心作出的鉴定结论不应作为本案认定伤残等级的依据。一审法院依据上述鉴定结论，认定被上诉人的伤残等级为九级、十级伤残各一处，明显错误。上诉人为维护自身合法权益，依法上诉。请求二审法院查明事实，依法改判。端国胜辩称，1.被上诉人在未取出内固定的情况下进行鉴定，符合相关法律法规的规定，其鉴定结论合法有效。根据江苏省司法厅发布的《关于人体伤残程度鉴定相关问题的意见》第1条第6款规定内固定物不影响伤残等级评定的可按骨折愈合标准选择鉴定时机。2.被上诉人自2018年5月14日交通事故受伤后长达一年多的时间，因受伤严重，恢复状况不理想，在不排除长期甚至终身携带内固定的情况，主治医院六合区人民医院开具了相关诊断证明书。其中2018年11月12日诊断证明书载明被上诉人的内固定暂时不予取出，2019年9月6日诊断证明书载明内固定暂时不予取出，2019年9月11日诊断证明书载明内固定物无特殊情况可不取出。被上诉人在具有多份内固定不取的医院诊断证明的情况下委托南京康宁司法鉴定中心进行伤残鉴定，符合法律法规的相关规定，该鉴定得出被上诉人伤残等级的结论合法有效。综上，被上诉人进行伤残鉴定的时机符合相关规定，鉴定结论正确，一审法院依据上述鉴定结论做出判决应当依法予以维持。太平洋财保南京分公司未作述称。端国胜向一审法院起诉请求：1.原审被告支付其医疗费、残疾扶助器具费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费、交通费、鉴定费等共计257815.16元，并在交强险范围内优先赔偿精神抚慰金和伤残赔偿金；2.原审被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年5月11日21时22分，潘立喜驾驶苏Ａ×××**号普通二轮摩托车沿南京市六合区雄州东路由西向东行驶至汇泽水苑路段人行横道时，碰撞到人行横道上由北向南步行的端国胜，造成事故，致车损、端国胜受伤。经南京市公安局六合分局交通警察大队认定，潘立喜负此次事故全部责任，端国胜无责任。事故发生当日，端国胜至南京市六合区人民医院入院救治。入院诊断：1.右胫腓骨粉碎性骨折；2.左距骨粉碎性骨折；3.左根骨撕脱性骨折；4.多处软组织挫裂伤。住院期间行“右胫骨骨折有限切开复位内固定术＋左距骨切开复位内固定术”。2015年5月30日，端国胜出院，出院诊断同入院诊断。出院医嘱：注意营养，加强护理，禁止早期患肢负重；每月复查Ｘ线片，根据Ｘ线片在骨科医生指导性行功能锻炼；一年后取手术取内固定；骨科门诊定期复诊，有情况随诊。出院后，端国胜多次至南京市六合区人民医院门诊复诊，该院分别于2018年11月12日、2018年11月16日、2019年2月1日、2019年3月31日、2019年4月30日、2019年5月31日诊断：右胫骨骨折延迟愈合。2019年9月6日，该院诊断：右胫腓骨骨折延迟愈合，处理意见：内固定物暂不宜取出。2019年9月11日，该院诊断：左距骨内固定术后；处理意见：内固定物无特殊情况可不取出。经端国胜委托，南京康宁司法鉴定中心于2019年11月7日出具鉴定意见：1.被鉴定人端国胜因交通事故致右胫腓骨上段粉碎性骨折经手术治疗后骨不连，其右踝关节功能丧失75%以上构成九级残疾；2.被鉴定人端国胜因交通事故致左距骨粉碎性骨折、左跟骨撕脱性骨折目前遗留左踝关节活动丧失功能50%以上构成十级残疾；3.被鉴定人端国胜的误工期限共计以240天为宜，护理期间共计以90日为宜，营养期限共计以90日为宜。因二原审被告对鉴定意见不认可，庭审中，端国胜申请鉴定人张元勋出庭。一审另查明，事故发生时，苏Ａ×××**号普通二轮摩托车登记在潘立喜名下，该车在太平洋财保南京分公司投保了交强险，本起交通事故发生在保险期间内。事故发生后，太平洋财保南京分公司为端国胜垫付了医疗费10000元，该费用未包含在端国胜的诉讼请求内，一审庭审中，双方当事人一致同意该费用在本案中一并处理。一审法院认为，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司按照侵权人的责任比例根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，涉案苏Ａ×××**号普通二轮摩托车在太平洋财保南京分公司投保了交强险，故太平洋财保南京分公司应在交强险范围内承担赔偿责任；超出交强险部分，根据南京市公安局六合分局交通警察大队出具的道路交通事故认定书，潘立喜承担事故全部责任，故潘立喜应对其超出交强险部分的损失承担赔偿责任。针对鉴定意见书，太平洋财保南京分公司认可端国胜十级残疾，对误工、营养、护理期限认可，潘立喜认为端国胜内固定未取出，治疗未终结。法院认为，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论可以作为证据使用。南京康宁司法鉴定中心就端国胜的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限作出的鉴定意见，鉴定结论明确，鉴定程序合法，鉴定人员有鉴定执业资格。结合南京市六合区人民医院的病历、诊断意见书，鉴定人出庭陈述，能够确认端国胜内固定物不影响伤残等级评定，故法院对该司法鉴定意见书的证据效力予以确认。庭审中，端国胜主张医疗费2732.62元、交通费22元，太平洋财保南京分公司、潘立喜均无异议，法院予以确认。太平洋财保南京分公司已垫付医疗费10000元，故医疗费合计12732.62元。关于其他各项损失的确定，法院结合本案当事人提交的证据综合认定如下：1.残疾辅助器具费144元。2.住院伙食补助费950元。3.营养费2700元。4.残疾赔偿金。端国胜主张220332.67元（52460.16元×20年×0.21）。5.精神抚慰金。法院认为，本次交通事故导致端国胜构成九级伤残、十级伤残各一处，确会对其造成一定的精神损害，综合考虑本案案情及双方的当事人过错程度，酌定由太平洋财保南京分公司在交强险限额内优先赔偿端国胜精神损害抚慰金10500元。6.误工费为5192.43元。7.护理费7580元。8.鉴定费2900元。以上损失中，医疗费用赔偿项下：医疗费12732.62元、住院伙食补助费950元、营养费2700元，计16382.62元；死亡伤残赔偿项下：交通费22元、残疾辅助器具费144元、残疾赔偿金220332.67元、精神损害抚慰金10500元、误工费5192.43元、护理费7580元，计243771.1元；鉴定费2900元，以上合计263053.72元，由太平洋财保南京分公司在交强险限额内承担120000元，剩余143053.72元（263053.72-120000）由潘立喜承担。太平洋财保南京分公司已垫付10000元医疗费，故太平洋财保南京分公司还应支付110000元。一审判决：一、太平洋财保南京分公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿端国胜各项损失合计110000元；二、潘立喜于判决发生法律效力之日起十日内赔偿端国胜各项损失143053.72元；三、驳回端国胜的其他诉讼请求。本院经审理查明，被上诉人端国胜出院的日期应为2018年5月30日，并非一审法院认定的2015年5月30日，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。另查明，2019年8月23日，端国胜在南京市六合区人民法院经X线诊断，形成的影像诊断报告载明，影像表现：右胫骨骨折内固定术后，断端对位尚可，右腓骨骨折，断端对位欠佳，骨折线可见，所扫关节在位。诊断结论为，端国胜右胫骨骨折内固定术后，右腓骨骨折。一审中，案涉鉴定的鉴定人张元勋应端国胜申请出庭接受质询时陈述，根据2019年8月23日X线影像片显示，此时距离交通事故已经过15个月，端国胜右胫骨骨折延期愈合，提示骨不连，据此认定端国胜右踝关节功能丧失75%以上构成九级残疾。二审中，上诉人潘立喜明确其仅对案涉鉴定中关于端国胜右踝关节功能丧失75%以上构成九级残疾的鉴定结论持有异议，并申请对端国胜的伤残等级进行重新鉴定。本案争议焦点为：案涉鉴定意见中被上诉人端国胜右踝关节功能丧失75%以上构成九级残疾的鉴定结论是否应予以采信。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。案涉鉴定的鉴定机构南京康宁司法鉴定中心具有法定资质，其出具的鉴定意见程序合法，且一审中鉴定人员出庭接受质询时也充分说明端国胜右踝关节构成九级残疾这一鉴定结论的鉴定理由。上诉人潘立喜虽对该鉴定意见不认可，但未能举证说明案涉鉴定存在应予以重新鉴定的情形。在此情况下，本院认为一审法院采纳南京康宁司法鉴定中心作出的鉴定意见并无不当，故对于潘立喜二审中提出的重新鉴定申请也不予准许。综上，一审法院认定事实虽存有瑕疵，但适用法律正确，判决适当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1115元，由上诉人潘立喜负担。本判决为终审判决。审判员  李明伟二〇二〇年十一月二十七日书记员  陈思羽