广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2721号上诉人（原审原告）：许东，男，1981年2月13日出生，汉族，身份证住址：广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：李玉麟，广东一麟律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴锦文，广东一麟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海华润银行股份有限公司珠海分行，住所地：珠海市。负责人：张永祥，行长。委托诉讼代理人：金欣，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁德成，北京德恒（珠海）律师事务所律师。上诉人许东因与被上诉人珠海华润银行股份有限公司珠海分行（以下简称华润银行珠海分行）劳动争议纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2020）粤0402民初3795号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。许东上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令华润银行珠海分行向许东支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币272104.47元；3.判令华润银行珠海分行向许东支付2016年10月至2018年9月期间的加班费26798.17元（从2016年10月至2018年9月期间：①平时加班工资合计8672.09元；②法定节假日加班工资合计18126.08元）。事实与理由：许东于2002年7月25日入职珠海市商业银行（即华润银行珠海分行前身），年仅21岁的许东因身体健壮，被委任为巡逻守卫岗一职，负责银行武装押钞、安全保卫、巡逻守卫的工作，这份工作许东一直视为终生职业，坚守岗位16年以上。珠海市商业银行前身为珠海拱北银苑城市信用社，于1998年转制，企业性质为企事业单位，2008年又更名为珠海市商业银行股份有限公司，2009年被华润集团收购，现名为珠海华润银行股份有限公司。许东在职期间克尽职守，工作认真获得公司上下的好评。2013年5月起，华润银行珠海分行对许东工作诸多挑剔，如不合理延长站岗时间等，许东表示不满，华润银行珠海分行警告许东不服从可以辞职，许东为保饭碗无奈被迫接受。期间，与许东同等工龄的大批老职工也因此以各籍口被迫调岗、降职、劝退及违法解雇，均无获得任何补偿。许东因长期从事安保工作,需经常日夜巡逻、站岗并加班，有一定工作压力，许东因此发生头晕耳鸣、夜不能寐等不适情况，2014年12月，经珠海市人民医院CT检查发现为肝右叶多发血管瘤，右肾囊肿，之后许东发现自己经常严重腹疼难忍，经珠海市妇幼保健医院、广东省武警总队医院半年复查，诊断为肝多发血管瘤。2014年4月1日，许东与华润银行珠海分行签订了无固定期限劳动合同。2015年9月，华润银行珠海分行经理徐一心以许东不再适合在岗工作为由，多次对许东施压，要求其申请辞职。期间，许东不同意，要求公司依法作出补偿，并支付长期拒付的加班费工资，但被拒绝。由于许东疾病原因，需要吃药，不能过份劳累。华润银行珠海分行得知许东患病后，为达到逼使许东辞职，从2016年初开始，故意重叠安排许东担任银行武装押钞、安全保卫、巡逻守卫等各种繁重工作，并长期安排许东加班站岗但一直拒绝发放加班费，从而导致许东身体状态每况愈下。有时，在许东身体不支的情况下，与其共事十多年的同事主动帮助为其替岗，以使许东可以有机会多休息，华润银行珠海分行领导对此也清楚，并要求只要许东找同事替岗不影响工作安排就可以。2018年7月开始，许东因被安排的工作需要经常加班，旧病开始复发。期间，许东曾多次与华润银行珠海分行经理徐一心提出合理安排工作、补偿加班费工资，并向华润银行珠海分行要求请假住院，但华润银行珠海分行经理均以银行人手不足，工作任务重为由拒绝。许东唯有请求休班同事帮忙替岗，华润银行珠海分行经理徐一心清楚并无异议。事后，华润银行珠海分行经理徐一心竟以许东没上班为由，多次派同事上门以“家访”，采取骚扰、恐吓、威逼、问话、开会等各种形式、软硬兼施要求许东签他们打印好的材料，并称“公司只是履行备档手续，只要你签了公司既往不咎！你也可以保住饭碗！”许东患病不适之际，为保饭碗，在其施压下唯有在华润银行珠海分行提供的保证书等指定材料上签了名。2018年9月29日,华润银行珠海分行突然向许东发出《解除劳动合同通知书》，立即与许东解除了劳动合同,并不给予许东任何经济补偿。许东收到通知后，多次与华润银行珠海分行及经理协商补偿无果，华润银行珠海分行竟然不顾许东工作已有16年以上的工龄和奉献，千方百计，制造籍口，恶意违法解雇许东。如今，许东在未有任何过错下已被立即解雇,从华润银行珠海分行恶意施压、故意安排繁重工作、威逼利诱许东签指定材料，然后突然违法解雇后拒绝工龄补偿等一系列有目的不法行为已严重侵害了劳动者的合法权益，应依法承担相关法律责任。一、一审在华润银行珠海分行明显存在违法解雇的事实面前未能依法作出认定，实属错误，二审应查明后予以改判。1.双方劳动关系因华润银行珠海分行长期拖欠加班工资及违法解雇行为而终止，根据《劳动合同法》第四十六条、四十八条等规定，华润银行珠海分行依法应向许东支付违法解雇赔偿金的法律责任。许东的索赔主张有充足的法律依据。具体计算：终止劳动关系前十二个月（2017.9-2018.9）平均工资为8245.59元/月。违法解雇经济补偿金：8245.59元/月×16.5个月×2＝272104.47元。2.华润银行珠海分行作为用人单位存在对考勤材料的保管、举证的责任，且未能有效证明其证据合法性、真实性予以举证，应依法承担举证不能的不利后果。从华润银行珠海分行提交的2016年10月至2018年9月的排班表【华润银行分行安全保卫部考勤表（守卫组）】显示，仅2018年7月至9月排班规律为A1A2BDCD，与许东主张的事实吻合，且与枪弹出入库登记本基本一致，但该考勤表并非许东签名的原始版本。此外其他月份排班规律为A1A2BDCDD，对应的排班表与枪弹出入库登记本无法对应，且表中缺乏许东签名确认，明显是华润银行珠海分行为解雇许东事后伪造的。对于其他时间的考勤表华润银行珠海分行作为用人单位有妥善保管的义务，许东提起仲裁时间为2018年12月，根据《证据规则》规定，2016年12月至2018年12月两年内的的考勤表华润银行珠海分行均应作为涉案证据予以保存备查，现华润银行珠海分行以超过保存期限为由拒不提交真实的考勤表，根据举证原则，华润银行珠海分行有能力提供如拒不提供的，应依法承担不利后果。此节，许东已当庭提出质疑，但一审法院并未作出处理已属认定事实错误，本案真实的考勤情况应以许东提交的证据及排班规律为认定事实依据。另外，从考勤表登记的事实显示，许东所在守卫部每人皆有顶班行为，可见，许东因病找同事顶班行为是获得公司默许的，许东庭上已充分举证向同事支付顶班工资的事实，既然人人皆可为之事，又何来违规之说，如是旷工，为何其他同事同样行为从未受处分，此节事实许东已在质证和辩论环节予以具体指出，用人单位的规章制度理应一视同仁，人人平等，任何选择性的制度执行都是缺乏公开透明的违法行为，许东的解雇行为等同制度暴力，也充分证明了华润银行珠海分行的“旷工说”纯粹是违法解雇许东的一个籍口罢了。本案中，无论在华润银行珠海分行提交的证据三、四枪弹出入库（柜）登记本；第一册、第二册中所记载的内容与许东提交的考勤表比对后，不难发现，华润银行珠海分行所提交的除2018年7月至9月28日外，其他登记记录与考勤表根本无法对应，明显属事后伪造，请法庭注意，华润银行珠海分行对此始终未能解释，可见其心虚。如按照华润银行珠海分行讲法许东2016年10月起未到岗长达170次，依据华润银行珠海分行主张的考勤制度应早将许东解雇，在事实方面，华润银行珠海分行也从未对许东做出任何处罚或警告，此节事实，已恰巧说明许东根本不存在违反公司规定的行为，华润银行珠海分行明显曲解事实，恶意违法解雇，应依法承担赔偿责任。二、从工资条上显示，华润银行珠海分行从未依法向许东支付足额的加班费，一审将伪考勤表中显示的休息天视同无需支付加班费的认定实属错误，二审应予改判。1.根据《劳动合同法》第三十一条等规定，华润银行珠海分行应向许东支付2016年10月至2018年9月的平时加班工资合计8672.09元，2016年10月至2018年9月的法定节假日加班工资合计18126.08元，两项合计为26798.17元，许东主张依据充分。具体计算如下：（1）平日加班工资：8245.59÷21.75÷8×122×1.5＝8672.09，（2）法定节假日加班工资：8245.59÷21.75÷8×127.5×3＝18126.08。（注：仲裁院已支持2016年10月至2018年9月部分平时加班工资4408.8元，法定节假日加班工资部分差额542.05元）。2.双方签订的劳动合同中对相关工资的组成与加班费均无具体约定，应依法确认。3.华润银行珠海分行所提交的许东工资表明细组成、各项具体金额等内容均为华润银行珠海分行自行制作，工资表没有许东签名确认，事实上，许东在职期间，华润银行珠海分行从未向员工发放工资表，但从工资表项目可知并没有平时加班工资一栏，清楚显示华润银行珠海分行从未发放该部分加班费事实。4.华润银行珠海分行以强势地位，长期恶意曲解，甚至以自定制度形式有目的的缩小“正常工作时间工资”的合法范围，既不合法，也不合理。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《广东省工资支付条例》第五十四条及相关规定，即许东的加班费计算基数应以正常工作时间的应发工资总额为准，从华润银行珠海分行答辩显示其公司长期将正常工作时间工资此一法定概念恶意曲解局限定义为基本工资一项，故多年来一直少发许东以应发工资为基数计算的加班费差额，现仲裁阶段裁决的加班费差额部分华润银行珠海分行并未起诉，明显已属服判，一审判决明显错误，除该部分外，华润银行珠海分行应依法向许东承担违法计算差额部分加班费的支付责任，具体加班费计算表许东已当庭提交，恳请二审查明后予以支持。三、华润银行珠海分行制定的规章制度不具备民主制定程序违法无效，依法不能作为审理本案的依据，一审未予违法排除并作出错误认定，二审应予纠正。根据《劳动合同法》第38条规定，用人单位的规章制度违反法律、行政法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。而且按《劳动合同法》第46条的规定，此种情况下，即便是由劳动者主动解除劳动合同，劳动者仍然可以要求用人单位支付劳动合同解除的经济补偿金。及《劳动合同法》第80条规定，用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律法规规定，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。本案中，许东入职后从未签领华润银行珠海分行所谓的制度文本，更未接受过公司的讲解、培训，甚至制度公示，而华润银行珠海分行开庭迄今也未能有效举证，针对工会成立的程序等是否合法，华润银行珠海分行也未能举证证明，按照《证据规则》规定，华润银行珠海分行作为用人单位应依法承担举证不能的不利后果，其提交的相关制度因违法无效，违法的制度对劳动者不具备约束力，依法不能作为审理本案劳动争议的依据，本案华润银行珠海分行理应承担许东的损害赔偿责任。综上，许东作为老职工，在岗十六年以上，一直兢兢业业，克尽职守，工作成绩备受单位上下级的肯定与好评。华润银行珠海分行作为上市大型集团，在收购许东原单位后，公然置国家法度之不顾，为压缩成本不惜破坏原单位的企业诚信形象，恶意侵害原单位十几年老职工的合法权益，严重缺失其应承担的社会责任与良心，其违法情节之恶劣应受法律严惩。如今，正值新冠肺炎病毒肆虐之下，国家提倡促复工、保饭碗、共渡难关的政策，身为上市央企、国企的华润银行珠海分行竟采取如此不择手段解雇老职工、拒付补偿金、加班工资，其行为已严重损害许东的合法权益，并造成许东极大的经济损失，中年失业无尽彷徨，家人知道此事后终日忧心忡忡，现更因许东肝多发血管瘤复发手术急需资金医疗陷入人生困境。许东与华润银行珠海分行就劳动争议历经劳动仲裁、一审裁判，在华润银行珠海分行违法事实、证据确凿情况下，竟仍未能获公平、公正处理与支持，一审现驳回理由更是缺乏法律与事实依据。请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，以改判昭张正义，严惩无良雇主，以维护许东弱势劳动者合法权益不受不法侵害。华润银行珠海分行答辩称：一、华润银行珠海分行无需向许东支付经济赔偿金。（一）劳动合同解除符合法律规定，符合单位规章制度规定。根据华润银行珠海分行制定的《珠海华润银行考勤制度》第七章第二十四条第二款：“连续旷工3天（含）以上，或6个月内累计旷工6天（含）以上的，属于严重违反单位规章制度。”许东在2018年7月至9月期间累计旷工10天，其中2018年8月3日、4日、5日连续旷工3天。其行为严重违反华润银行珠海分行的规章制度以及违反劳动合同约定。根据双方签订的《珠海华润银行劳动合同书》第八条第三款：“劳动者连续旷工3天（含）以上，或6个月内累计旷工6天（含）以上的，用人单位可以单方解除劳动合同且无需支付经济补偿金。”根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”根据上述法律及单位规章制度，华润银行珠海分行可以单方面解除劳动合同且无需向许东支付经济补偿金。（二）劳动合同解除符合工会制度规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”华润银行珠海分行在解除许东劳动合同前，已事先通知工会，且工会是通过表决一致同意解除许东劳动合同。故解除许东劳动合同是合法、正当的，不存在用人单位违法解除劳动者劳动合同的情况。华润银行珠海分行不应向许东支付经济赔偿金。二、华润银行珠海分行无需向许东支付加班费。关于平时加班工资，许东提交的证据未显示其存在平时加班的情形；华润银行珠海分行提交的证据显示，许东存在长期缺勤且无平时加班的事实。故许东主张向其支付人民币8672.09元平时加班工资是没有事实依据的。关于法定节假日加班工资，许东提交的证据也未显示其存在法定加班的情形；华润银行珠海分行提交的证据《2016年7月-2018年10月工资明细表（许东）》可以看出，许东的工资待遇包含3倍法定节假日加班费。故，许东主张法定节假日加班费是没有事实依据，且属于重复主张。三、许东自述的情况与事实不符。（一）劳动合同的订立是双方的真实意思表示。劳动合同履行过程中，华润银行珠海分行不存在胁迫调岗、降职、劝退许东等情形。（二）许东没有提供证据证明其确切患病，更无证据证明病症属于职业病。根据《中国现代普通外科进展》2011年4月期刊第14卷第4期刊发的《152例肝血管瘤的临床治疗分析》显示，肝血管瘤是肝脏最常见的良性肿瘤之一，其确切的发病机制尚不清楚，迄今尚无HH恶变的报道，一般认为是一种先天性的血管畸形病变。文章内容显示，肝血管瘤一般认为是一种先天性的血管畸形病变，也就证明了肝血管瘤的发病机制不能直接归结于后天性的人为因素。故华润银行珠海分行认为，许东企图将病症的发病诱因归结到工作上是没有科学依据的。华润银行珠海分行一直十分重视员工健康，并定期组织全员进行常规体检。由于体检结果涉及个人隐私，体检结果报告均直接发放到员工个人手中，华润银行珠海分行是无法直接得知员工的体检结果。但截止至本答辩状出具之日，暂无发生员工患有职业病的案例。（三）《珠海华润银行劳动合同书》、《保证书》、《珠海华润银行考勤制度》、《矿工确认表》中的签名均是许东本人自愿亲笔签署的。华润银行珠海分行不存在胁迫许东解除劳动合同等情况。（四）华润银行珠海分行提交的排班表显示，排班制度及排班天数是合理的，不存在许东自述的“故意重叠工作安排、加班站岗”等情况。据安保部负责人徐一心以及其他同事反映，许东曾口头声称患病，但一直未能提供诊断证明、病历、治疗记录等证明材料。华润银行珠海分行并不知晓许东是否确切患病。在许东没有提供患病资料的前提下，许东也曾多次以患病为由不服从排班制度。华润银行珠海分行在知晓许东未能按排班表进行上班的情况后，曾对华润银行珠海分行进行家访，要求华润银行珠海分行按时上班，但家访效果收效甚微，许东拒绝改正。综上，许东主张的三项上诉请求均无事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。许东向一审法院起诉请求：⒈华润银行珠海分行向许东支付违法解除劳动合同的赔偿金272104.47元；⒉2016年10月至2018年9月期间的加班费26798.17元（2016年10月至2018年9月期间：①平时加班工资合计8672.09元；②法定节假日加班工资合计18126.08元）；⒊由华润银行珠海分行承担全部诉讼费用。一审法院经审理查明，2002年7月25日，许东入职珠海华润银行股份有限公司的前身珠海市商业银行股份有限公司。其后，双方又签订了多次合同。2014年4月1日，珠海华润银行股份有限公司与许东签订《劳动合同书》一份，约定：合同期限从2014年4月1日起至法定的终止条件出现时止，工作岗位为“珠海分理部安全保卫部巡逻守卫岗”，工作时间采用标准工时工作制。合同第八条约定，乙方（劳动者）有下列情形之一的，甲方（用人单位）可以单方解除本合同，且无需支付乙方解除劳动合同的经济补偿金。……2、严重违法甲方规章制度的，包括但不限于以下情形：⑴连续旷工达3天（含）以上，或6个月内累计旷工达6天（含）以上的；……。第十一条第㈤项约定：保密协议、竞业限制协议、培训服务协议，以及甲方的员工违规行为处理办法、绩效考核管理办法、岗位说明书等所有的人事规章制度均为本合同附件，与本合同具有同等法律效力。2002年8月起至2018年10月止，华润银行珠海分行为许东参加了社会保险。许东的工资构成为基本工资4192元+法定节假日加班工资+月度绩效工资+年度绩效工资+儿童福利费+过节费+午餐补贴+外勤补贴，许东2017年10月至12日的应发工资如下：10377.49元、7434元、8105元；2018年1月至9月的应发工资如下：8459.21元、18580.50元、8166.21元、9307.21元、7906.21元、8078元、7202元、7955.21元。其中2018年1月、3月、4月、5月、8月包含578.21元法定节假日加班工资。2016年3月20日许东的体检报告中显示：许东患有脂肪肝、血脂偏高等，腹部超声显示其患有肝血管瘤。许东主张因自己身体不适，有时候让同事替班，并向替班同事支付相应替班费用。微信转账记录显示：许东向杜振东在2018年5月共转账4次、在6、7月各转账16次、在8月转账5次，转账金额从50元至600元不等，合计12750元；向“松记”（班长陈裕松）在2018年6月23日转账2次，合计600元；在9月3日转账2次，合计200元。许东认为同事内部普遍存在顶班情况，华润银行珠海分行明知该情况但予以默许。2020年4月29日，中山大学附属第五医院出具《病情证明书》，处理及意见为：1、建议增强CT或核磁共振进一步鉴别；2、建议勿参加剧烈体育活动及劳动，勿熬夜及喝酒；3、建议定期门诊随诊检查，每半年检查肝脏影像学检查。华润银行珠海分行主张许东缺勤情况严重，经常找同事顶班。华润银行珠海分行提交的华润银行珠海管理部安全保卫部2016年10月至2018年9月考勤表显示许东所在的守卫组排班分为A1、A2、B、C和D五种。其中A1班上班时间从早上7：30至20：00（周六日至19点），A2班系从7：30至16：00（节假日8：00至16：00），B班为夜班16：00至00：00，C班系从00：00-8：00，D班代表休息。上述考勤表中载明许东在该期间内共应休息298天（13天+13天+13天+12天+12天+14天+13天+13天+13天+13天+13天+14天+12天+13天+13天+13天+12天+14天+12天+13天+14天+8天+9天+9天），上A1班103天（5天+4天+4天+5天+4天+4天+5天+4天+4天+5天+4天+4天+5天+4天+5天+4天+4天+4天+5天+4天+4天+3天+4天+5天），上A2班103天（5天+4天+4天+5天+4天+4天+4天+5天+4天+5天+4天+4天+5天+4天+4天+5天+4天+4天+5天+4天+4天+4天+3天+5天）。其中2018年8月排班为：CDA1A2BDCDA1A2BDCDA1A2BDCDA1A2BDCDA1A2BDCD（27-31休息）；9月排班为（1-2休息）A1A2BDCDA1A2BDCDA1A2BDCDA1A2BDCDA1A2BD。从2018年3月起的考勤表下方均有陈裕松、刘文光、王忠、杜振东、廖仔、卢庆拥等守卫组其他成员的签名，但都没有许东的签名。许东仅认可2018年7月至9月的考勤表，因考勤表缺少许东的签名，系华润银行珠海分行事后伪造的。华润银行珠海分行还提交了《枪弹出入库（柜）登记本》两册，该登记本显示守卫组工作人员领、还枪支的登记情况。经核，两册登记本中共有许东签字记录43条，其中2018年7月28日有一条记录，8月10日、15日、16日、22日各有两条记录，9月无记录。许东认可上述登记本的真实性。以上文件均未显示许东在2016年至2018年期间的法定节假日内被安排上班。许东提交2017年6月至2018年7月、9月的考勤表和2018年元旦、春节、清明节、劳动节、端午节加班情况表各壹份。其中加班情况表显示许东在上述五个法定节假日均有加班，加班时长都是8小时。2018年8月15日，许东出具《保证书》一份，载明：“本人许东，2018年7月22日、23日、28日、29日，8月3日、4日、5日、9日，未能按《华润银行珠海分行安全保卫部考勤表（守卫组）》等规章制度，属旷工行为。给单位和同事工作带来被动和诸多麻烦，深表歉意。本人保证：从现在起，按《华润银行珠海分行安全保卫部考勤表（守卫组）》排班和工作要求，认真履职做好值班守库等各项工作，如再出现旷工、迟到、或上班擅离岗位等违规行为，愿意接受单位包括开除在内的一切处理。”2018年9月29日，珠海华润银行股份有限公司珠海分行向许东发出《解除劳动合同通知书》，载明：“您于2018年7月22日、7月23日、7月28日、7月29日、8月3日、8月4日、8月5日、8月9日、9月3日、9月4日无故旷工，违反了《珠海华润银行考勤制度》。8月3日至5日连续旷工3天，7-9月共累计旷工10天。以上情况经分行监察小组核查属实，根据我行如下制度：㈠《珠海华润银行考勤制度》第七章第二十三条、第二十四条：无故不上班或未经所在单位负责人批准擅自缺勤、离岗的，视为旷工。未按本行《休息休假制度》办理请假手续的，已休假时间一律视为旷工。连续旷工达3天以上（含3天）或半年内累计旷工达6天以上（含6天），属于严重违反我行规章制度，本行可单方解除劳动合同；㈡《珠海华润银行员工违规行为问责办法》第一百八十七条：有下列情形之一的，视为严重违反本行规章制度，给予解除劳动合同处理：连续旷工达3天（含）或6个月内累计旷工超过6天的。即日起我行与你解除劳动合同。”另查明：珠海华润银行考勤制度第二十四条规定：旷工处理㈡旷工1天处予口头警告；旷工2天处予通报批评；连续旷工达3天以上（含3天）或半年内累计旷工达6天以上（含6天），属于严重违反我行规章制度，本行可单方解除劳动合同。2018年7月24日，许东填写旷工确认表，确认许东在2018年7月22-23日旷工以及已重新学习上述考勤制度文件。2018年9月28日，华润银行珠海分行工会委员会就许东旷工解除劳动合同的问题召开会议，纪要显示：许东在8月3日至5日连续旷工3天，7-9月共累计旷工10天，华润银行珠海分行建议解除与许东的劳动合同关系，会议讨论后一致同意与许东解除劳动合同。再查明：关于许东与珠海华润银行股份有限公司珠海分行劳动争议仲裁一案，2018年12月21日，许东向珠海市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求：1.被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金272104.47元；2.被申请人向申请人支付2016年10月至2018年9月期间平时加班工资8672.09元，法定节假日加班工资18126.08元。珠海市劳动人事争议仲裁院于2020年2月25日作出珠劳人仲案字〔2019〕177号仲裁裁决：一、被申请人于本裁决发生法律效力之日起五日内支付申请人2016年10月至2018年9月期间平时加班工资共计4408.8元、法定节假日加班工资差额542.05元；二、驳回申请人其他仲裁请求。裁决后，许东不服，故提起本案诉讼。一审法院认为：劳动关系是指劳动者与用人单位之间存在的，以劳动给付为目的的劳动权利义务关系，具有隶属性。劳动关系中，当事人之间存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系。劳动者在提供劳动过程中必须严格遵守劳动纪律和用人单位的规章制度。许东以未在考勤表签名为由，不认可考勤表中除2018年7月至9月之外的其他月份排班情况，但又未能提交证据予以反驳，对于许东的上述主张，一审法院不予采纳，并采信华润银行珠海分行提交的考勤表。即使退一步来说，2018年7月至9月期间，许东每月应上班天数分别为16天、17天和19天，而许东在枪库的签名记录合计只有5天9次记录，顶班费用支付了23次。许东主张其身患重病，但本案中既没有证据证明医疗机构建议许东休息调理，又没有证据证明许东已向华润银行珠海分行报告身体情况，且其调班行为已获华润银行珠海分行许可。许东多次旷工的行为已明显脱离华润银行珠海分行的用人管理，动摇了许东、华润银行珠海分行双方劳动关系存在的基础，也违反了华润银行珠海分行考勤管理制度的规定。2018年8月15日，许东曾在《保证书》中确认其在2018年7月和8月存在多日旷工情况，其中8月3日、4日、5日为连续旷工，并承诺改正。但实际上许东在2018年9月还向同事支付顶班费用。因此，一审法院认为华润银行珠海分行出具的《解除劳动合同通知书》中载明的许东旷工事实清楚，依据的规章制度规定明确，华润银行珠海分行作出解除与许东之间劳动合同的决定有相应事实和法律、规定依据。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。华润银行珠海分行已将解除与许东劳动合同的事宜提交至华润银行珠海分行工会，工会专门召开会议进行讨论，同意华润银行珠海分行的上述决定。以上程序符合相关法律规定的要求。故许东主张违法解除劳动合同赔偿金无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于加班工资。根据考勤表，许东可能存在加班时长的班为A1、A2班。其中A1工作时长为12小时，A2工作时长为8.5小时，而许东、华润银行珠海分行在劳动合同中约定的是标准工时工作制，即每周工作五天，每天八小时。参照《劳动部贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》第六条、第八条规定，企业延长职工工作时间的，应给职工支付工资报酬或安排补休。根据考勤表，上A1和A2班的天数在4至5天不等。如华润银行珠海分行安排许东补休的话，华润银行珠海分行应每月多安排许东休息2天至3天，而许东在正常工作月份每月休息天数在13天至14天不等，已明显超出应补休天数范围，华润银行珠海分行无须再向华润银行珠海分行支付平时加班工资。许东主张考勤表中无本人签名，对考勤表的真实性不予确认。如前述，许东未能提交证据予以反驳，且从许东在枪库的签名记录和向同事支付顶班费用的频繁程度来看，许东基本没有正常上班，华润银行珠海分行在制定考勤表时许东未能签名，应为许东自身原因，而非华润银行珠海分行原因。许东的上述主张一审法院不予采纳。许东主张**时加班工资，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于法定节假日加班费。首先，许东未能就2018年之前的法定节假日存在加班进行初步举证，一审法院无法认定许东是否存在加班情况。其次，结合华润银行珠海分行向许东发放工资的情况，许东主张其在2018年元旦、春节、清明节、劳动节和端午节加班，一审法院予以采信。许东在法定节假日的加班工资应计算为：578.21元（4192元/月÷21.75天/月×300%），如工资表记载，华润银行珠海分行已足额向许东发放上述节假日的加班费用，故对于许东要求华润银行珠海分行向其支付法定节假日加班费的请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，一审法院判决如下：驳回许东的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币5元，由许东负担。二审时，双方当事人均未提交新的证据。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。一、关于华润银行珠海分行是否违法解除劳动合同。1.许东主张因为身体原因无法担任繁重的值班任务，不得已才有偿请其他同事代班，而银行珠海分行对其身体状况亦是明知的，所以一直默许其私下调岗行为。本院认为，虽然系华润银行珠海分行组织员工进行体检，但是通常情况下，体检内容属于员工的隐私，许东仅以体检系华润银行珠海分行组织为由主张华润银行对其患病情况明知，显然理据不足。且从许东长期私下找其他同事代班的行为可知，许东并没有因为患病而向华润银行珠海分行请病假的可能性较大，更不能据此认定华润银行珠海分行知道其患病故而默许其私下的调班行为。2.根据华润银行珠海分行提交的《枪弹出入库登记本》以及《华润银行珠海管理部安全保卫部考勤表》可知，华润银行珠海分行排班表记载的人员与实际当值人员确实长期存在不一致的情形，也就是说，许东所主张的华润银行珠海分行对保安之间私下的调班行为长期以来保持默许的态度的可能性较大。对此，华润银行珠海分行辩称，2018年7月后许东私自调岗行为越发频繁，影响了安保工作的正常开展，该行发现后找许东进行了多次的谈话沟通，强调该行明令禁止私底下调岗。根据华润银行珠海分行提交的《旷工确认表》、《保证书》显示，2018年7月24日许东签署了《旷工确认表》，认可了其于2018年7月22、23日存在旷工事实，并确认公司领导将华润银行珠海分行考勤制度对其进行了宣导，且其对该制度进行了认真学习并了解制度全部内容。2018年8月15日，许东再次签署《保证书》，再次确认自己存在多日旷工行为，且保证以后严格遵守排班表和工作要求，并承诺如果再次出现旷工行为，愿意接受单位包括开除在内的一切处理。但签署该份保证书之后，许东于20118年9月3日、4日再次出现私下调岗行为。许东认可《保证书》是其本人签名，但主张系华润银行珠海分行逼迫其签订，但许东未提交证据证明该节事实，本院对其主张不予采信。从上述论述可知，即便华润银行珠海分行长期以来对保安员之间私下调班的行为予以默许的可能性较大，但至少从2018年7月24日开始，许东已知悉华润银行珠海分行不仅不再默许该种行为，且已明令禁止，许东在明确知悉华润银行珠海分行的规定之后，多次继续私下调岗换班，华润银行珠海分行据此认定许东的行为构成旷工并以其严重违反用人单位规章制度为由解除劳动关系，并未违反法律规定。综上，一审认定许东主张华润银行珠海分行违法解除劳动合同，无事实及法律依据，并无不当，本院予以维持。二、关于加班工资。首先，关于法定节假日加班工资。1.许东未就2018年之前的法定节假日存在加班事实进行初步举证，一审法院不予支持该期间法定节假日加班工资并无不当，本院予以确认。2.许东主张其在2018年元旦、春节、清明节、劳动节和端午节加班，但结合华润银行珠海分行向许东发放工资的情况可知，华润银行珠海分行已足额向许东发放上述节假日的加班费用，故许东要求华润银行珠海分行向其支付法定节假日加班费的请求，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。其次，关于平时及周末加班工资。1.许东不认可其未签名的考勤表，但其未签名部分的排班基本与其签名部分无太大出入，且许东未提供相反证据，故一审采信考勤表作为定案依据并无不当，本院予以确认。2.根据考勤表显示的排班时间可知，许东可能存在加班时长的班次为A1、A2班，其中A1工作时长为12小时，A2工作时长为8.5小时，按约定许东每周工作五天，每天八小时。考勤表显示，许东每月上A1和A2班的天数在4至5天不等，许东自认在正常工作月份每月休息天数在13天至14天不等，可见华润银行珠海分行已充分安排许东进行补休，故一审认定华润银行珠海分行无须再向许东支付平时加班工资并无不当，本院予以维持。综上，上诉人许东的上诉请求理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由许东负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年十一月二十三日书记员  黄瑞绮