云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终2001号上诉人（原审被告）：高成顺，男，1962年10月24日生，汉族，住云南省开远市。上诉人（原审被告）：董丽珍，女，1962年9月19日生，汉族，住云南省开远市。二上诉人共同委托诉讼代理人：杨树芳，云南八进律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。二上诉人共同委托诉讼代理人：陈曦，云南八进律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：贵州饭否电子商务有限公司。住所地：贵州省贵阳市观山湖区金阳南路**贵阳世纪城**团商铺******。法定代表人：林启航，系总经理。委托诉讼代理人：李慧，云南凝杰鼎济律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人高成顺、董丽珍因与被上诉人贵州饭否电子商务有限公司（以下简称：贵州饭否公司）确认劳动关系纠纷一案，不服开远市人民法院（2020）云2502民初728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。因双方当事人二审中均未提交新的证据材料或事实依据，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。高成顺、董丽珍上诉请求：一、撤销开远市人民法院（2020）云2502民初728号民事判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，高翔与被上诉人存在事实劳动关系。被上诉人按月以计件工资方式发放高翔的报酬，且高翔受被上诉人的劳动管理，在被上诉人规定的时间地点工作，且该配送业务属于被上诉人的主营业务，双方符合法律规定的用人单位与劳动者的主体资格。所以双方在2019年4月19日至2020年1月8日期间存在劳动关系。二、被上诉人与高翔签订的《劳务合同》只是形式上的存在，不能因此否认双方存在劳动关系的客观事实。被上诉人为逃避劳动法的制约，提供格式合同与高翔签订《劳务合同》，高翔作为劳动关系弱势方并不清楚合同双方的权利义务内容，不能正确认识劳动合同与劳务合同的实质区别。三、一审判决认定高翔与被上诉人只存在劳务关系无事实和法律依据。被上诉人贵州饭否公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.高翔没有固定的工作时间和工作定额要求，完成劳务的工具自备，按照劳务付出的订单量结算报酬。这与劳动关系下的计件工资本质不同。2.高翔与贵州饭否公司签订《劳务合同》系双方的真实意思表示，且合同对双方的权利义务约定明确具体。3.根据人社部的人社提字（2019）1号文件的规定，对美团、滴滴、饿了么等网络平台与从业者之间的关系定位，允许网络平台与从业者建立非劳动关系的民事协议。4.高翔已与开远市公安局建立劳动关系，属于全日制职工，高翔只是利用闲暇时间配送外卖。贵州饭否公司向一审法院起诉请求：1.判决确认原告贵州饭否公司与二被告之子高翔在2019年4月19日至2020年1月8日期间不存在事实劳动关系；2.案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实：“美团外卖”APP是北京三快科技有限公司旗下为商家提供外卖展示及外卖交易的网络服务平台。该平台在开远市区的运营，北京三快科技有限公司采用签约合作商/代理商的方式，由合作商/代理商负责当地的市场开发、商家入驻、商家运维、订单配送及用户投诉等事宜。2019年4月19日，北京三快科技有限公司与昆明麒唛经贸有限公司解除《美团外卖合作协议》，同日贵州饭否公司与北京三快科技有限公司签订《美团外卖合作协议》，协议约定由贵州饭否公司负责“美团外卖”在开远的市场开发、商家入驻、商家运营维护、配送及用户投诉处理等工作。贵州饭否公司在开远设立配送部和市场部，分别负责骑手管理和市场开发、商家入驻，配送部负责人即配送站站长，属于贵州饭否公司的管理人员。2019年7月25日贵州饭否公司开远分公司成立，作为贵州饭否公司在开远的分支机构。开远分公司成立后，负责开展贵州饭否公司授权的相关业务。高翔在2017年12月26日注册成为美团骑手。2019年8月12日，高翔与新接手开远区域美团业务的贵州饭否公司签订《劳务合同》，贵州饭否公司于2019年4月19日负责开远“美团外卖”后为高翔等骑士继续购买意外伤害保险。高翔作为兼职骑手和组长，须在晚上9点至次日凌晨2点30分上线并开展配送业务，若不能按时上线需向站长请假。其余时间，高翔可以根据自己的时间上线参与配送工作，2019年9月至2020年1月高翔完成的配送订单为1263单，配送订单发生的时间在10时至次日凌晨2时30分的不同时间段内。配送使用的交通工具由高翔自行提供，在配送前需按贵州饭否公司要求到指定地点进行配送前的配送箱消毒、照相上传系统等准备工作。高翔通过“美团骑手APP”接受派单任务，接单后可以丢单。贵州饭否公司通过“烽火台A**”对配送人员、配送订单进行管理。2019年12月前，贵州饭否公司规定兼职骑手配送按每单5元结算配送费，从2020年1月开始，贵州饭否公司规定兼职骑手每月完成300单配送按每单5元结算配送费，低于300单则按每单4元结算。高翔工资由单量工资、好评工资、补贴及罚款扣款四项组成。贵州饭否公司按月制作工资表给高翔签字确认上月单量和工资金额，每月16日前贵州饭否公司通过“钱袋宝”平台向高翔银行卡支付上月报酬。2019年9月-12月贵州饭否公司启用钉钉打卡对包括高翔在内的骑手进行考勤管理，高翔的考勤记录中有迟到、早退记录。2020年1月8日，贵州饭否公司城市经理在微信群通知各配送组组长当日14时30分到开远配送站开会，高翔作为兼职夜班组长参会，14时30分许高翔在配送站突发疾病送医，经医治无效于当晚死亡，医院诊断意见为：脑干出血；高血压3级，极高危组；肺部感染；腰椎退行性变，死亡原因为：脑干出血；高血压3级，极高危组。2020年1月15日，被告高成顺、董丽珍与贵州饭否公司就高翔死亡赔偿的相关事宜达成赔偿协议，由贵州饭否公司赔偿被告高成顺、董丽珍350,000元，贵州饭否公司已经支付了被告高成顺、董丽珍150,000元。另查明，2019年11月，高翔与开远市公安局签订《劳动合同》，开远市公安局为高翔缴纳社会保险。被告高成顺、董丽珍向开远市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求确认高翔与原告贵州饭否公司存在事实劳动关系，开远市劳动人事争议仲裁院于2020年5月15日作出开劳人仲案（2020）06号裁决书，裁决认定高翔与原告贵州饭否电子商务有限公司在2019年4月19日至2020年1月8日期间存在事实劳动关系。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”劳动者与用人单位建立劳动关系、订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。在用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的情况下，双方之间是否存在劳动关系应当从双方是否具有主体资格、是否存在建立劳动关系的合意、劳动者是否接受用人单位劳动管理和用人单位的规章制度约束、其所从事的劳动是否为用人单位业务的组成部分以及用人单位支付劳动报酬等要素来判断。本案中，高翔与贵州饭否公司之间权利和义务内容与劳动关系中的权利和义务内容有相似之处，比如接受管理、以劳动力换取报酬等。但高翔与贵州饭否公司之间的关系不构成劳动关系，理由分析如下：首先，高翔与贵州饭否公司签订了《劳务合同》，该合同中明确约定，贵州饭否公司通过美团骑手APP账户的申请标准和流程，为高翔申请美团骑手APP账号，贵州饭否公司通过美团APP平台向高翔提供用户需求信息，平台展示用户需求、单笔费用、服务完成确认等信息。高翔可通过注册并登陆美团APP平台自主选择是否接受业务，若选择接受，由高翔按照平台约定的内容完成劳务，并在合格完成约定应当提供的劳务后，获得约定的劳务费。高翔与贵州饭否公司在合同中明确了高翔提出口头辞职申请，高翔同意之前签订的《劳动合同》解除，互不负权利义务，根据《劳务合同》成立新的关系。因此从双方签署协议的名称和内容来看，高翔与贵州饭否公司仅就形成劳务关系达成了合意而未对建立劳动关系达成合意，而且还排除了建立劳动关系的意思。其次，从实际履行情况看，高翔是否在美团APP平台接受业务自主选择决定，贵州饭否公司不对高翔设置底薪，贵州饭否公司不对高翔下达业务工作量，高翔接单后也可以丢单，高翔在贵州饭否公司的劳动报酬是根据工作完成情况即完成的送餐单数结算而不是根据工作天数进行结算，不接单就没有收入，与劳动关系中劳动报酬不得低于当地最低工资标准等结算要求和标准明显不符。再次，高翔提供劳务时，虽然贵州饭否公司对其进行过一段时间的考勤，但高翔可以自主决定提供劳务时间，与劳动关系中的人身依附性相比，强度有所差别；高翔自行配置交通工具完成接单的送餐业务，车辆维修、加油、违章罚款都是高翔自行负责，高翔获得的劳动报酬不仅包含人力成本，还包含自行负担的运输成本，有别于劳动关系中劳动报酬的对价为劳动力成本的特点。最后，高翔2019年5月至2020年2月的薪资打款记录表显示，其工资收入并不固定，2019年5月365元，最高月份2750元，其他月份1400余元至2000余元不等。高翔于2019年11月与开远市公安局签订了《劳动合同》，成为开远市公安局的职工，从事辅警工作，说明高翔并没有将其时间和精力全部投入在贵州饭否公司的工作中，其在贵州饭否公司所获报酬并非其主要生活来源。高翔与贵州饭否公司之间的法律关系不构成事实劳动关系，原告贵州饭否公司的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条的规定，判决：被告高成顺、董丽珍之子高翔与原告贵州饭否电子商务有限公司在2019年4月19日至2020年1月8日期间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由原告贵州饭否电子商务有限公司负担。二审审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本案争议焦点为：高翔与贵州饭否公司是否存在事实劳动关系？本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系应当订立书面劳动合同。”高翔在2017年12月26日注册成为美团骑手，于2019年8月12日与贵州饭否公司签订了《劳务合同》而非《劳动合同》，该《劳务合同》系双方真实意思表示，对双方均有约束力，该合同对配送业务的实施、费用标准、费用结算等均作了清晰、具体、明确的约定。高翔作为兼职骑手按照合同约定根据自己的时间上线开展配送业务，配送使用的交通工具由其自行提供，贵州饭否公司通过网络平台对配送人员、配送订单进行管理，并按高翔签字确认的每月配送订单量支付报酬，高翔作为兼职骑手，对自己的工作安排有很大自主性即可以选择接订单或不接订单，体现出多劳多得的特征，贵州饭否公司并未每月发放固定工资给高翔，其与贵州饭否公司的人身依附性不强，其获取报酬的方式与劳动关系中的工资结算方式和标准明显不符。高翔所从事的劳动虽是贵州饭否公司业务组成配送部中的工作，但贵州饭否公司的营业范围主要是提供外卖展示及外卖交易的网络运营服务，而骑手的劳动主要是为平台上的订单客户提供配送服务，两者是在互联网经济时代下新业态企业与劳动者形成的平等主体之间的民事法律关系。因此，高翔与贵州饭否公司之间的关系不符合劳动关系的特征，故上诉人主张高翔与贵州饭否公司在2019年4月19日至2020年1月8日期间存在事实劳动关系的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人高顺成、董丽珍负担。本判决为终审判决。审判长 薛 辉审判员 莫云辉审判员 高 健二〇二〇年十一月三十日法官助理唐文波书记员朱子贤