安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终1493号 上诉人（原审原告、反诉被告）：张书通，男，1970年2月15日出生，汉族，住安徽省和县。 委托诉讼代理人：刘湛江，江苏苏南律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：李小外，男，1968年10月25日出生，汉族，住安徽省和县。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：鲁道云，男，1967年8月16日出生，汉族，住安徽省和县。 委托诉讼代理人：潘定凯，安徽致琛律师事务所律师。 上诉人张书通因与被上诉人李小外、鲁道云农村建房施工合同纠纷一案，不服安徽省和县人民法院（2020）皖0523民初521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张书通上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者改判张书通不支付李小外、鲁道云工程款，并由李小外、鲁道云赔偿张书通维修费8万元。事实与理由：一审法院无视李小外、鲁道云所建工程质量存在严重瑕疵这一事实，只判决减少李小外20%的工程款，减少鲁道云15%的工程款，系滥用自由裁量权。1.张书通用半生积蓄在农村新建两间三层楼房，让李小外包工不包料建设，鲁道云从事木工工作。李小外、鲁道云的施工却导致张书通的房屋变斜不正，立柱不对称（立柱钢筋外露）。张书通前期是按照双方口头约定支付李小外、鲁道云工程价款的，其发现房屋存在严重问题后，拒绝再给付剩余工程款，并要求李小外、鲁道云返工维修或承担维修费。一审庭审中由于维修费无法确定，张书通申请法院委托鉴定，但因张书通家庭困难，无力缴纳6万元的鉴定费，一审法院在未鉴定确认返工维修费用的情况下，只判决减少李小外20%的工程款，减少鲁道云15%的工程款，有失公允。 李小外辩称，张书通家房屋在放线确定四至时，因东北角的墙角正对着北侧邻居家的大门，邻居家要求变更，当时张书通的妻子在场，李小外建议把房屋东南和东北的点同时变更，但张书通的妻子只同意将东北角的点变更位置，在施工的时候，张书通的妻弟也一直在现场管理，因此造成张书通房屋不正的原因不在李小外。 鲁道云辩称，1.一审认定案涉房屋存在外观不周正的瑕疵，但没有认定存在质量问题。一审中是张书通不缴纳鉴定费放弃了鉴定的权利。2.一审考虑到案涉房屋的外观瑕疵，已经减少了鲁道云的工程款，实际上造成张书通房屋不周正的责任并不在于鲁道云。鲁道云是木工，负责制模工作，对于张书通房屋地基的落脚点及房屋具体形状的确定，鲁道云均不参与，是不存在过错的。3.根据李小外反映的情况，是张书通家属与李小外协商确定案涉房屋四至，整个施工过程张书通的妻弟也在现场负责，不可能不知道房子的情况。张书通要求不支付鲁道云工程款，并要求鲁道云赔偿维修费均缺乏依据。 张书通向一审法院提出诉讼请求：1、判令张书通不再支付所欠鲁道云、李小外的工程款；2、判令鲁道云、李小外赔偿张书通维修费8万元。 鲁道云向一审法院提出反诉请求：判令张书通支付鲁道云劳务费24220元。 李小外向一审法院提出反诉请求：判令张书通支付李小外劳务费50070.4元。 一审法院认定事实如下：2018年初，张书通在和县新建房屋。张书通将该房屋的木工制模工作交由鲁道云承包，将瓦工工作交由李小外承包，承包方式均为包工不包料，其中木工的承包单价为每平方米70元，瓦工的承包单价为每平方米160元。当事人未订立书面承包合同，案涉房屋无施工图纸。在鲁道云、李小外施工期间，张书通支付了鲁道云2万元，支付了李小外4万元。该房屋已施工完毕，但房屋南北立面及东西立面长度不一致，二楼后沿西侧立柱超出山墙，室内地面不周正。案件在审理过程中，张书通向一审法院申请对其房屋的返工维修方案及维修费用进行司法鉴定，但张书通未在指定的期限内缴纳鉴定费。 一审法院认为，鲁道云、李小外按约定施工后，张书通应当按约定支付工程款。鲁道云主张其工程款的计算标准为75元/平方米、独立柱为200元/根，但未就此举证，张书通认可鲁道云工程款的计算标准为70元/平方米，并当庭陈述双方未约定独立柱需另行计算工程款，一审法院按张书通认可的计算标准，确定鲁道云的工程款数额为39405.8元（562.94平方米×70元/平方米）。李小外主张其工程款的计算标准为160元/平方米，张书通认可该标准，故李小外的工程款数额为90070.4元（562.94平方米×160元/平方米）。鲁道云、李小外承建的张书通房屋存在南北立面及东西立面长度不一致、二楼后沿西侧立柱超出山墙、室内地面不周正等现象，该房屋虽无施工图纸，但鲁道云、李小外的施工并不符合当地农村地区房屋建造的通常要求。根据农村地区房屋的通常施工工序，新房的建造首先由瓦工确定房屋的四至并划线、挖地基，再由木工在挖好的基坑内丈量并制作模板，后由瓦工浇筑地脚梁及独立柱。造成张书通房屋现状的原因应当为李小外在确定房屋的四至并划线时丈量错误，而鲁道云在丈量并制作模板时未及时发现，其丈量制作的模板尺寸亦有错误。鲁道云、李小外的施工有瑕疵，应认定为违约，需承担违约责任，张书通要求减少鲁道云、李小外的工程款，该主张于法有据，予以支持。根据案件实际情况，减少李小外20%的工程款，减少鲁道云15%的工程款。张书通应给付李小外的工程款为72056元（90070.4元×80%），扣除已付的4万元，应再付32056元。张书通应给付鲁道云的工程款为33495元（39405.8元×85%），扣除已付的2万元，应再付13495元。李小外主张造成案涉房屋现状的原因是张书通的配偶只同意将房屋东北角的点变更位置，但未就此举证，对李小外的该主张不予支持。张书通要求鲁道云、李小外赔偿房屋维修费8万元，但未提交证据证明其房屋需维修及维修费的数额，对此不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、张书通于判决生效后三日内给付李小外工程款32056元；二、张书通于判决生效后三日内给付鲁道云工程款13495元；三、驳回张书通的其他诉讼请求；四、驳回李小外、鲁道云的其他反诉请求。本诉案件受理费和反诉案件受理费各减半收取，合计4019元，由张书通负担3213元，鲁道云负担220元，李小外负担586元。 二审中，张书通为支持其上诉请求，向本院提交以下证据：1.照片一组，用于证明案涉房屋存在总体歪斜、承重墙钢筋外露情况；2.马鞍山宏盛建筑有限责任公司出具的《房屋造价及维修费用的评估说明》一份，用于证明经专业公司审查，因施工原因，案涉房屋出现歪斜、立柱不正、厨房楼顶裂缝等严重质量安全问题，需维护和维修，费用不低于6万元。 李小外对证据照片的真实性不持异议，但认为外露钢筋不是承重墙钢筋，是为标注原拐角位置留下的；对第二组证据不认可。 鲁道云对第一组证据照片的真实性不持异议，但认为达不到张书通的证明目的，只能说明案涉房屋存在外观瑕疵，但外露钢筋不是承重墙的钢筋，不能证明存在质量问题；对第二组证据的真实性不予认可，没有鉴定人员的签字，不能够作为定案依据。 本院认证意见如下：对第一组证据的真实性予以认可，但能否达到张书通的证明目的，本院将结合全案的事实证据，综合予以认定；第二组证据非专业的鉴定机构出具，不予认可。 二审确认一审对证据的认定意见以及查明的事实。 另查明：各方当事人均认可张书通房屋的建筑面积为562.94平方米。 根据各方当事人诉辩意见，归纳本案争议焦点为：一审判决张书通给付李小外工程款32056元、鲁道云工程款13495元，是否具有事实及法律依据。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据已查明的事实，案涉房屋存在南北立面和东西立面长度不一致、二楼后沿西侧立柱超出山墙、室内地面不周正等现象，但没有证据证明案涉房屋存在安全质量问题。张书通上诉主张案涉房屋因施工不当存在安全质量问题，但其并未提供充分的证据予以证实，对其上诉主张不予支持。张书通上诉主张返工维修费用8万元，其应对该费用的发生及具体数额承担举证责任，其在一审期间申请对返工维修方案及维修费用进行司法鉴定，但又未在法院指定的期限预缴鉴定费，应自行承担不利后果。其在二审期间提交的《房屋造价及维修费用的评估说明》，非专业机构出具，不能作为定案依据，故对其该上诉主张，也不予支持。李小外、鲁道云施工完成案涉房屋，有权主张相应的工程价款，但两人的施工存在瑕疵，造成案涉房屋不符合农村地区房屋建造的通常要求，在一定程度上影响到张书通的日常居住使用，应承担相应的违约责任，在双方对违约责任没有约定的情况下，一审法院根据在卷证据及现场查看的情况，酌情认定李小外、鲁道云分别减少20%的工程款和15%的工程款的方式承担违约责任，并无不当。 综上，张书通的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2811元，由张书通负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹悝元 审判员  赵丽萍 审判员  王红伟 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理唐斌 书记员易莉