江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏01刑终667号原公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）周拥军，男，1967年11月12日出生，汉族，初中文化，无业，住南京市鼓楼区，户籍地南京市鼓楼区。2005年4月因犯非法持有枪支罪被判处拘役六个月，缓刑一年；2007年12月因犯敲诈勒索罪被判处拘役四个月；2010年8月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；2012年12月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑四年八个月，与前罪判处的有期徒刑一年六个月合并，决定执行有期徒刑五年九个月，2016年7月29日刑满释放。2019年6月20日因涉嫌犯故意毁坏财物罪被刑事拘留，同年7月26日因涉嫌犯寻衅滋事罪被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人谢喆，江苏唯衡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈昌明，男，1960年6月13日出生，汉族，大专文化，无业，住南京市鼓楼区。2000年8月因犯票据诈骗罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。2019年6月20日因涉嫌犯故意毁坏财物罪被刑事拘留，同年7月26日因涉嫌犯寻衅滋事罪被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。原审被告人杨伍委，男，1986年11月29日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省亳州市谯城区。2007年2月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑六个月十日；2012年12月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑四年四个月，2015年11月13日刑满释放。2019年7月31日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。原审被告人冯祥，男，1978年8月12日出生，汉族，初中文化，无业，住南京市江宁区。2001年1月因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑六年；2005年6月因寻衅滋事被行政拘留十五日；2007年7月因聚众扰乱公共秩序被行政拘留十日；2013年6月因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑四年，2015年9月8日刑满释放。2019年8月7日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。原审被告人宋小勇，男，1978年3月24日出生，汉族，初中文化，无业，住南京市江宁区，户籍地南京市江宁区。2008年7月因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。2019年6月22日因涉嫌犯故意毁坏财物罪被刑事拘留，同年7月22日被取保候审，2020年8月20日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。原审被告人王亚俊，男，1987年7月9日出生，汉族，初中文化，无业，住南京市秦淮区，户籍地南京市六合区。2009年1月因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年；2010年9月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑八年，与前罪判处的有期徒刑三年合并，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一万元，2016年12月22日刑满释放。2019年8月2日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年9月6日被逮捕，2020年11月1日被取保候审。原审被告人袁昊，男，1987年12月22日出生，汉族，中专文化，无业，住南京市鼓楼区。2008年4月因犯故意毁坏财物罪被判处罚金人民币一万元；2014年6月因殴打他人被罚款人民币五百元。2019年8月1日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年9月6日被逮捕，2020年9月30日被取保候审。南京市鼓楼区人民法院审理南京市鼓楼区人民检察院指控原审被告人周拥军、陈昌明、杨伍委、冯祥、宋小勇、王亚俊、袁昊犯寻衅滋事罪一案，于2020年8月20日作出（2020）苏0106刑初500号刑事判决。原审被告人周拥军、陈昌明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人周拥军、陈昌明，听取辩护人意见，并将案卷移送南京市人民检察院审查，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，一、2017年10月底至11月17日左右，陈某3（另案处理）在明知苏商集团与本市鼓楼区佰村）63号内的经营户张某1因房屋租赁纠纷正在进行诉讼，且张某1不愿搬离在伍佰村63号经营的飞达浴室情况下，纠集、雇佣被告人周拥军、陈昌明、冯祥、宋小勇及通过周拥军直接或间接召集的被告人杨伍委、袁昊、王亚俊等人，在伍佰村63号内采用聚众撑场子架势、驱赶阻拦、拉扯推搡、言语威胁恐吓等方式，强行拆除、损毁了张某1经营的飞达浴室及附属结构，严重影响了张某1的经营、生活。其中周拥军非法获利12万元，陈昌明非法获利3万元，杨伍委非法获利2万元，冯祥、宋小勇领取固定月工资。另查，2017年9月27日，甲方南京市鼓楼区房屋征收管理办公室（以下简称鼓楼征收办）与乙方苏商集团签订征收补偿协议书，其中关于清租交房事宜，双方约定“涉及违建部分由甲方依法拆除，乙方配合”，“乙方同意在2017年10月31日之前完成清租和交房工作，走司法途径的承租户除外”，“乙方在清租中若涉及走司法途径的承租户，甲乙双方应按照司法处理结果办理”。2017年10月19日，甲方苏商集团与乙方南京物回有色金属回收有限责任公司签订协议书，其中载明“（……目前司法途径尚未终结前,甲方作为资产管理方也仍在积极与苏红及张某1进行庭外调解,但效果甚微）,特将上述资产委托乙方按鼓楼区拆迁办的征收要求,依法具体落实五佰村63号资产拆迁的各项清理工作”,双方约定“甲方就伍佰村63号所有承租户的清理及补偿工作交由乙方负责，乙方应确保在2017年11月底前完成”，“乙方在清理及补偿工作如与承租户在征收房地产过程中涉及到纠纷及人员安全等事项，均由乙方负责解决并承担一切责任，与甲方无关”，“……乙方在完成本协议全部事项后，甲方应支付乙方打包综合补偿款（包含但不限于原承租人拆迁补偿款、乙方劳务费及乙方履约所产生的各项成本及税费）金额为250万元”。严某、陈某3代表乙方签字。再查，2017年4月25日，本院受理原告苏商集团诉被告张某1房屋租赁合同纠纷一案，同年11月24日作出（2017）苏0106民初3985号民事判决。二、2018年5月30日，被告人陈昌明受陈某3纠集、雇佣，伙同多名社会人员采取断水断电、强行扒门、强行拖拽等方式，将钱某、张年生经营、生活的本市鼓楼区窑上村189号的阿年烟酒店强行拆除，严重影响了钱某、张年生的经营、生活。2019年6月19日、6月20日，被告人陈昌明、周拥军分别被抓获归案；同年6月22日、7月30日、7月31日、8月2日、8月7日，被告人宋小勇、杨伍委、袁昊、王亚俊、冯祥先后被抓获归案。王亚俊到案后如实供述了上述主要事实。案发后，公安机关于2020年5月22日、5月26日分别冻结了被告人杨伍委工商银行账户内资金21065.35元、被告人周拥军建设银行账户内资金6646.31元。上述事实，有原审法院经庭审出示、质证的下列证据予以证实：各被告人的供述和辩解，被害人张某1、钱某的陈述，证人王某1、赵某1、史某、唐某、陈某1、王某2、陈某2、秦某、张某2、潘某、赵某2、刘某、严某、屠某、徐某、陶某1、许某、陶某2、褚某、李某等人的证言，检查笔录、辨认笔录、搜查笔录，监控录像，建设工程规划许可证申请表、南京市鼓楼区人民政府房屋征收决定、征收补偿协议书、危旧房改造项目房屋征收决定公告、装潢补偿明细表、附属物补偿明细表、工商注册登记资料，扣押清单、协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书、银行账户交易明细、民事判决书，发破案经过、抓获经过、出警记录、接处警工作登记表、各被告人的常住人口基本信息、刑事判决书、释放证明书等。原审法院认为，被告人周拥军、陈昌明、杨伍委、冯祥、宋小勇、王亚俊、袁昊任意毁损公私财物，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，周拥军、陈昌明直接受陈某3纠集，并积极协助陈某3维持现场秩序，以达成顺利拆除案涉房屋之目的，起到主要作用，系主犯；但二人相对纠集者，地位有所差异，量刑时酌情予以区分。杨伍委、冯祥、宋小勇、王亚俊、袁昊在共同犯罪中起撑场子、造势等辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。周拥军、杨伍委、冯祥、王亚俊曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。王亚俊到案后如实供述主要犯罪事实，可从轻处罚。除周拥军外其余六被告人均自愿认罪认罚，依法可从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人周拥军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年四个月；被告人陈昌明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年四个月；被告人杨伍委犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；被告人冯祥犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；被告人宋小勇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人王亚俊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；被告人袁昊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。二、责令被告人周拥军、陈昌明继续退出违法所得，与公安机关冻结在案的款项一并依法处置。宣判后，原审被告人周拥军、陈昌明提出上诉。上诉人周拥军的上诉理由是：不是其组织人员到现场，其不是主犯；陈某3给其的12万元是让其帮忙还给别人的，不是其获利；量刑过重。上诉人周拥军的辩护人提出：一审认定周拥军非法获利12万元无证据证明；一审对周拥军的量刑偏重。上诉人陈昌明的上诉理由是：其应当构成坦白，一审量刑过重。南京市人民检察院审查认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。建议不开庭审理，依法驳回上诉，维持原判。本院经审理查明上诉人周拥军、陈昌明、原审被告人杨伍委、冯祥、宋小勇、王亚俊、袁昊犯寻衅滋事罪的事实及证据与原审判决一致。二审期间，上诉人周拥军的辩护人提交了其于2020年10月20日对证人沙某所做的调查笔录，证明收到陈某3的钱款后转付给被拆迁户，认定周拥军非法获利12万元的证据不足。检察员质证认为，经过核实，对调查笔录的真实性无异议，笔录中沙某陈述收到周拥军转交的拆迁补偿款现金25万元，证人陈某3的证言明确此笔拆迁补偿款是现金30万元；沙某收到的拆迁补偿款与一审法院认定的周拥军的非法获利没有关系，不影响一审认定的事实。本院对一、二审质证、认证的证据予以确认。本院认为，上诉人周拥军、陈昌明、原审被告人杨伍委、冯祥、宋小勇、王亚俊、袁昊任意毁损公私财物，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人周拥军、陈昌明起主要作用，系主犯，原审被告人杨伍委、冯祥、宋小勇、王亚俊、袁昊起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。上诉人周拥军、原审被告人杨伍委、冯祥、王亚俊曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。上诉人陈昌明、原审被告人杨伍委、冯祥、宋小勇、王亚俊、袁昊均自愿认罪认罚，依法可从宽处理。关于上诉人周拥军提出“不是其组织人员到现场，其不是主犯”的上诉理由，经查，原审被告人杨伍委供述称是周拥军喊其到鼓楼区帮忙拆迁，原审被告人袁昊供述称是周拥军让其到拆迁现场看看，原审被告人宋小勇的供述及辨认笔录证明，周拥军带一帮人并在现场指挥，被害人张某1的陈述、证人史某、唐某的证言及辨认笔录证明，周拥军是陈某3集团的二号人物，“活闹鬼”都是他带来的，他负责现场指挥，上述证据相互印证，证明周拥军组织人员到现场，并在拆迁现场指挥，其在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人周拥军提出“陈某3给其的12万元是让其帮忙还给别人的，不是其获利”的上诉理由及其辩护人提出“一审认定周拥军非法获利12万元无证据证明”的辩护意见，经查，证人陈某3的证言称，其给沙某的30万元，印象中好像是现金，给周拥军的劳务费包括桑拿的一共有十几万元；证人沙某的证言称，其收到周拥军转交的拆迁补偿款是现金25万元；周拥军称陈某3给其的12万元是让其还给别人的；上述证言及供述可以证明在整个拆迁过程中陈某3、周拥军与拆迁户之间存在大量的现金支付情况，因陈某3的证言与周拥军的供述关于钱款的用途不能相互印证，且从两人的讯问笔录来看两人均避重就轻，未如实供述，另被害人张某1陈述证明，每次房屋被强拆后，都能看到“活闹鬼”抱着成捆的现金，很开心，是陈某3给他们的出场费；一审综合全案证据将转账记录的客观数字就低认定为周拥军的非法获利数额，并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈昌明提出“其应当构成坦白”的上诉理由，经查，陈昌明的讯问笔录证明，其归案后并未如实供述其犯罪行为，依法不构成坦白。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于两上诉人及辩护人提出“一审量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，法律规定，寻衅滋事，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；一审法院根据两上诉人及各原审被告人的犯罪行为、后果及社会危害性，结合各人在共同犯罪中的地位和作用，并综合考虑累犯、认罪认罚等情节，对两上诉人及各原审被告人分别量刑，量刑适当且均衡。故上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定上诉人周拥军、陈昌明、原审被告人杨伍委、冯祥、宋小勇、王亚俊、袁昊犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。南京市人民检察院审查意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 斌审判员 黄 霞审判员 李 涛二〇二〇年十一月二十五日书记员 严志鹏