山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2584号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司，住所地日照市东港区黄海二路**，统一社会信用代码91371102X13592156F。主要负责人：高仁强，总经理。委托诉讼代理人：马彦宝，山东名律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘为云，女，1966年1月20日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：苏同保，日照东港正律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：孙成洁，男，1979年12月18日出生，汉族，居民，住日照市山海天旅游度假区。被上诉人（原审被告）：张书朋，男，1964年5月9日出生，汉族，居民，住日照市山海天旅游度假区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人刘为云、孙成洁、张书朋机动车交通事故责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初2097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：依法改判上诉人不支付被上诉人保险赔偿93123.8元；本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定被上诉人刘为云为八级伤残过高，计算方式错误，评残数据无法律事实依据且部分数据不准确。上诉人认为被上诉人刘为云的伤残不构成八级伤线，上诉人的赔付数额应当按照三个十级伤残赔付，具体理由如下：据鉴定报告第三条第二项，“右肩关节前屈上举90度，外展上举90度…”该活动度正好在肢体大关节功能位范围70度90度内即正常。且被申请人已行桡骨头置换，功能替代并恢复，不影响关节功能；另依据《人体损伤致残程度分级》适用指南，肘关节功能丧失程度评定C5，关节运动活动度肘关节以用屈曲90度为中立位0度，而评估报告中提及的被上诉人的“屈135度”明显错误，无法律事实依据；最后退一步，即使鉴定报告中的数据全部准确，也无法计算出右肘关节功能丧失77%这一数据。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审查明事实，支持上诉人的上诉请求。刘为云辩称，刘为云因交通事故受伤，伤情非常严重，导致全身多处骨折，刘为云的伤残等级，是一审法院委托有资质的鉴定部门做出的鉴定结论，鉴定程序合法，鉴定过程中，双方均到场参与了鉴定，鉴定结论符合刘为云的伤情。综上，上诉人的上诉无事实和法律依据，一审认定事实清楚，请求维持原判。孙成洁辩称，刘为云的伤情已经过司法鉴定，就应当以该鉴定为准，其他没意见。张书朋辩称，其不应该承担案件受理费，事故责任系同等责任，且当时系刘为云驾驶机动车横过公路逆向行驶造成的事故。刘为云向一审法院起诉请求：1、要求保险公司、孙成洁、张书朋赔偿其因交通事故造成的医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等共计468600元；2、本案诉讼费由保险公司、孙成洁、张书朋承担。一审法院认定事实：2019年5月6日7时30分许，孙成洁驾驶鲁Ｌ×××**号牌轻型普通货车（超载100%以上），沿国道204由东向西行驶（未确保安全车速）至国道204线353公里621米处,与由南向北的刘为云驾驶的电动车（经鉴定为机动车）发生碰撞,致刘为云受伤,两车不同程度损坏，造成伤人交通事故。日照市公安局交通警察支队东港大队经现场勘查，因现场路口无监控录像，双方陈述不一致，检验鉴定部分事实无法查清，于2019年8月22日出具道路交通事故证明。鲁Ｌ×××**号牌轻型普通货车登记所有权人和实际所有人系张书朋，孙成洁系张书朋雇佣的驾驶员，该车在保险公司投保交强险、30万元的商业三者险及不计免赔险，事故发生在保险期限内。刘为云伤后即入日照市中医医院治疗，被诊断为：失血性休克（前期）、胸部外伤、头部外伤、全身多发骨折、全身多处皮肤挫裂伤、桡神经挫伤，经手术等治疗，住院46天，支出医疗费262169.06元。刘为云申请对伤残程度、后续治疗费鉴定，经一审法院委托，日照方正法医司法鉴定所于2019年10月25日作出（2019）法医鉴字第308号关于刘为云的法医鉴定意见书，鉴定意见：（一）被鉴定人：刘为云之损伤分别构成Ⅷ、X、X、X级伤残。（二）被鉴定人内固定物取出需要费用10700元为宜。刘为云主张损失如下：1、医疗费262169.06元；2、住院伙食补助费2300元=50元/天×46天；3、后续治疗费10700元；4、营养费920元=20元/天×46天；5、误工费17640元=（4200元+4200元+1125元）÷90天×168天；6、护理费12000元=120元/天×100天；7、交通费1000元；8、残疾赔偿金304768.80元=42329元/年×20年×36%；9、鉴定费1600元；10、精神损害赔偿金5000元（要求保险公司在交强险限额内赔偿）；以上合计618097.86元，要求保险公司、孙成洁、张书朋赔偿468600元。一审法院认为，孙成洁驾驶鲁Ｌ×××**号牌轻型普通货车（超载100%以上），沿国道204由东向西行驶（未确保安全车速）至国道204线353公里621米处,与由南向北的刘为云驾驶的电动车（经鉴定为机动车）发生碰撞,致刘为云受伤,两车不同程度损坏，造成伤人交通事故属实。刘为云、孙成洁驾驶机动车通过没有交通信号灯的十字路口时均未确保安全、均未保持安全车速，其行为均违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条、第四十二条之规定，双方对造成事故的发生都应承担一定的责任。综合事故发生的原因以及其双方过错程度，一审法院酌定刘为云、孙成洁按5:5的责任比例承担事故责任。孙成洁系张书朋雇佣的驾驶员，其在从事雇佣活动中致人损害的，雇主张书朋应当承担赔偿责任。对于刘为云的各项损失，一审法院依据有关法律规定分析确认如下：1、医疗费262169.06元，保险公司抗辩非医保用药不予承担，但在举证期限内未提供证据证实非医保用药的存在，也未举证证实对该免赔约定已向投保人履行了明确说明义务，故对其抗辩一审法院不予支持；刘为云提供住院病历、诊断证明、医疗费发票、用药清单等足以相互印证证实，一审法院予以确认；2、住院伙食补助费，刘为云参照受诉法院所在地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准50元/天×住院46天=2300元计算，符合有关规定，一审法院予以确认；3、关于残疾赔偿金，刘为云之损伤经鉴定分别构成Ⅷ、X、X、X级伤残，保险公司对刘为云的伤残等级提出异议，但未提供足以推翻鉴定意见的证据，亦未举证证明该鉴定意见存在重新鉴定的情形，故对保险公司的重新鉴定申请，一审法院不予准许；刘为云提供的鉴定意见书，鉴定程序合法，结论客观，对该鉴定意见一审法院予以确认；至定残日，刘为云53岁，刘为云按照山东省上一年度城镇居民人均可支配收入42329元/年×20年×36%=304768.80元计算残疾赔偿金，符合法律规定，一审法院予以支持；4、关于精神损害抚慰金，结合刘为云的伤残程度、侵权人应承担的责任、损害后果以及肇事车辆实际所有权等情况综合分析，一审法院酌情予以支持4000元；5、关于护理费，结合刘为云的伤情，刘为云按照日照市护理人员市场市场工资指导价位120元/天×100天=12000元计算，符合有关规定，一审法院予以支持；6、关于误工费，刘为云仅提供山东雅治家居有限公司出具的误工证明、考勤表以及营业执照，主张误工费105元/天×168天=17640元，保险公司提出异议，该组证据不足以证实其误工费主张成立，一审法院不予采信；刘为云居住在农村，无固定收入，又不能举证证明其最近三年的平均收入情况，故对刘为云误工费参照日照市部分职位（工种）劳动力市场工资指导价位的通知，按照27585元/年÷365天×168天=12697元计算，予以支持；7、关于交通费，结合刘为云居住地与实际住院天数，一审法院酌定按20元/天×住院46天=920元计算，予以支持；8、关于营养费，结合刘为云的伤情，一审法院酌定按20元/天×住院46天=920元计算，予以支持；9、后续治疗费10700元，结合刘为云的伤情，参照鉴定意见，能够确定该费用必然会产生，且数额确定，刘为云坚持在本案中一并处理，一审法院予以支持；以上予以确认的损失合计610474.86元。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分按下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先有承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。根据以上规定，对刘为云的上述损失合计610474.86元，由保险公司在机动车交强险责任限额范围内赔偿刘为云医疗费10000元、精神损害抚慰金及残疾赔偿金110000元，合计120000元；保险公司以车辆超载提交张书朋签名的投保单抗辩商业三者险免赔10%，张书朋以投保单中投保人张书朋签名非本人签名提出异议，在举证期限内保险公司未进一步提供证据予以证实，因此对该证据一审法院不予采信，对保险公司免赔抗辩不予支持；交强险责任限额之外的损失合计490474.86元，由张书朋按50%的责任比例承担，由保险公司在机动车商业三者险保险金额范围内赔偿刘为云2452**.43元（490474.86元×50%）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款(六)项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条、第四十二条、第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、保险公司在机动车交强险责任限额范围内赔偿刘为云损失合计120000元，扣除保险公司已支付的10000元，剩余110000元，于判决生效之日起七日内付清；二、保险公司在机动车商业三者险保险金额范围内赔偿刘为云损失合计245237.43元，于判决生效之日起七日内付清；三、驳回刘为云本案其他诉讼请求。张书朋已垫付刘为云医疗费30000元，该垫付款与其应负担的诉讼费相折抵后，剩余款由张书朋从保险公司赔偿刘为云的理赔款中支取。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8329元，由刘为云负担1550元，由张书朋负担6779元；鉴定费1600元，由保险公司负担。二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于涉案司法鉴定意见是否应采信的问题。涉案司法鉴定系一审法院委托鉴定，且系专业机构根据专业技术知识对鉴定对象作出的结论性意见，在上诉人未提供充分有效的证据推翻上述鉴定意见的情形下，一审法院对上述鉴定意见的合法性、合理性予以采信并无不当，上诉人主张的司法鉴定认定刘为云的伤残等级错误的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2128元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二〇年十一月十七日书记员  付志娟