湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民再356号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：谢登英，女，1949年5月18日出生，汉族，务农，住湖南省洪江市。委托诉讼代理人：张蕾，男，1955年8月15日出生，系谢登英的女婿，住湖南省芷江侗族自治县。被申请人（一审被告、二审上诉人）：芷江侗族自治县第二人民医院，住所地芷江侗族自治县芷江镇南正街**。法定代表人：罗胜天，该医院院长。委托诉讼代理人：余竹青。委托诉讼代理人：吴泽刚，湖南杰达律师事务所律师。再审申请人谢登英因与被申请人芷江侗族自治县第二人民医院（原芷江侗族自治县红十字会医院，2019年8月26日更名为芷江侗族自治县城镇中心医院，2020年5月8日更名为现名，以下均简称为县第二人民医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省怀化市中级人民法院（2019）湘12民终1362号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年8月19日作出（2020）湘民申1024号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年11月9日公开开庭进行了审理，再审申请人谢登英及其委托诉讼代理人张蕾，被申请人县第二人民医院的委托诉讼代理人余竹青、吴泽刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。谢登英再审请求：1.司法鉴定程序违法且结论错误，不能将鉴定结论作为判决的依据：司法鉴定未指出县第二人民医院是无证行医错误；鉴定方没有将患方提供的与被申请人不存在利害关系的四次超声检查资料作为鉴定资料进行鉴定，导致鉴定结论不客观；被申请人在患者对住院病历存疑情况下未出示患者住院检查的影像资料作为佐证；鉴定意见70%-80%的因果关系参与度不符合法律规定，被申请人是无证行医，无证行医不属于医疗事故，无证行医方应承担100%的侵权责任；一审对再审申请人当庭提交重新鉴定申请或要求司法鉴定人员出庭接受质询的意见不予采纳错误，未将司法鉴定费和去上海参加鉴定的二人往返车旅费和差旅费用计入赔偿金额错误。2.依法认定被申请人是一级医院行二级医院三级泌尿专科手术是超核准范围无证行医，手术者刘小华是一个普外科副主任医师，没有资质行二级医院三级泌尿专科超声碎石术，属无证非法行医。3.一审法庭拒绝再审申请人请求调取1996年案外人舒小明因在同一医院输血感染××经当时管文教卫的副县长调解赔偿舒小明6.8万元的账务账目的申请，有失公平正义，再审时应调取。1996年舒小明因输血感染都赔了6.8万元，现在工资工价上涨，6.8万元相当于现在100多万元，再审申请人仅要求赔偿26万元属最低诉求，再审应依公平原则予以支持。4.被申请人应承担一、二审全部诉讼费用。县第二人民医院答辩称：1.本案鉴定机构是双方当事人共同选定的设立于上海市的、最具权威的鉴定机构，此前选定的湖南湘雅医院司法鉴定中心，因申请人不配合并怀疑答辩人走后门、拉关系，而舍近求远选定了上海的“司法鉴定科学研究院”。鉴定前鉴定人员组织双方对提交的材料进行了确认，现场向双方提问并对患者进行相关检查，最终作出的鉴定结论是客观公正的。2.申请人提出的鉴定意见未经质证是不成立的，一审法院庭审时组织双方进行了充分质证，不存在重新鉴定和不质证的情形。3.申请人提出由答辩人承担100%的诉讼费的理由不能成立，诉讼费由人民法院按照诉讼请求是否获得支持而依法确定，不能成为申请再审的理由。4.申请人提出的应参照舒小明案处理没有任何理由，舒小明案与本案无任何关系。综上，二审法院作出的终审判决认定事实清楚，适用法律正确，答辩人已依法履行该生效判决。再审申请人的申请没有法定理由和新的证据，纯属无理缠诉，请求驳回其再审申请。谢登英向一审法院起诉请求：依法判决县第二人民医院赔偿谢登英医药费、误工费、护理费、营养费共计人民币63083元，精神损害赔偿费2万元。在重一审诉讼中，谢登英将诉讼请求变更为请求县第二人民医院赔偿26万元。一审法院查明：2014年6月谢登英因腹痛先后于2014年6月19日、6月28日、7月2日在芷江侗族自治县人民医院进行超声波检查，于2014年6月26日、7月2日在县第二人民医院进行超声波检查，均显示右肾结石、右肾积水。2014年7月2日，谢登英入住县第二人民医院进行治疗，入院时县第二人民医院诊断其为右肾结石伴积水。县第二人民医院经谢登英本人及家属均同意手术及在手术同意书中签名确认后，于2014年7月7日对谢登英行“右侧输尿管镜下弹道碎石术”，并置入D-J管。术中谢登英及其家属均观摩了手术情况。2014年7月12日谢登英出院。2014年7月16日，谢登英因高烧上腹疼痛再次住进县第二人民医院进行治疗，入院时县第二人民医院诊断其为急性胃肠炎，右输尿管碎石术后。县第二人民医院于2014年7月19日对谢登英行右侧D-J管拔出，拔管术同时行输尿管镜检术。经输尿管镜检术检查诊断谢登英为左输尿管结石，县第二人民医院建议其进行CT检查。2014年7月20日经芷江侗族自治县中医医院CT检查后诊断谢登英为右输尿管轻度扩张伴右肾少量积液，膀胱积气。结合CT片及以上诊断结论，县第二人民医院建议谢登英对左侧输尿管结石进行手术治疗。县第二人民医院经谢登英本人及家属均同意手术及在手术同意书中签名确认后，于2014年7月21日对谢登英行“左侧输尿管镜下弹道碎石术”，并置入D-J管。术中谢登英及其家属均观摩了手术情况。术后谢登英因反复发热其本人及家属要求转上级医院治疗，县第二人民医院于2014年7月28日同意谢登英转上级医院继续治疗。同日，谢登英转入芷江侗族自治县人民医院继续治疗。入院时芷江侗族自治县人民医院诊断为：泌尿系感染？肺部感染？左肾结石术后。2014年7月30日经CT检查影像诊断谢登英为：左肾挫伤.肝右叶后段胆管结石或钙化灶。于2014年7月31日经超声检查诊断谢登英为：肝内胆管结石，右肾小结石、右肾轻度积水、右侧输尿管轻度扩张，左肾区混合回声，并于当日给谢登英的家属下达了病重（危）告知书。之后芷江侗族自治县人民医院分别于2014年8月8日、2014年8月20日对谢登英行两次左肾脓肿切开引流术。术后谢登英于2014年9月22日出院。其出院诊断为：1.左肾周脓肿；2.泌尿系感染；3.肺部感染；4.左肾结石术后；5.肾性贫血。谢登英病愈后以县第二人民医院对其所行的“左侧输尿管镜下弹道碎石术”存在医疗事故为由，多次与县第二人民医院协商赔偿事宜未果，遂诉至法院。一审另查明：1.谢登英与县第二人民医院均提出鉴定申请，法院依法委托司法鉴定科学研究院进行了鉴定，司法鉴定科学研究院于2019年3月11日作出司鉴院[2018]临鉴字第3501号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：县第二人民医院在对谢登英的诊疗过程中存在医疗过错，该过错与左肾挫伤、肾周脓肿的不良后果之间存在一定的因果关系，系主要作用，参与度拟为70%-80%，医疗损害后酌情休息120-150日。2.谢登英在此次医疗事故中的损失为：医疗费34511.35元、误工费23153.01元（217天×38944元/年÷365天）、护理费8789.85元（67天×47885元/年÷365天）、住院伙食补助费4020元（67天×60元/天）、营养费2010元（67×30元/天），共计72484.21元。一审法院认为，司法鉴定科学研究院作出的鉴定意见书为县第二人民医院在对谢登英的诊疗过程中存在医疗过错，该过错与左肾挫伤、肾周脓肿的不良后果之间存在一定的因果关系，系主要作用，参与度拟为70%-80%。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，因此县第二人民医院对谢登英的损失应承担赔偿责任。结合司法鉴定科学研究院的司法鉴定意见书，法院酌定由县第二人民医院承担80%的损失，即由县第二人民医院承担57987.37元。由于谢登英经治疗后痊愈出院，未造成残疾也不符合其他精神损害的情形，故对谢登英要求精神损害赔偿费的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，判决：一、县第二人民医院赔偿谢登英医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费等损失共计57987.37元；二、驳回谢登英其他诉讼请求。本案诉讼费1877元，由县第二人民医院负担1501.60元，谢登英负担375.40元。二审法院补充查明：谢登英在一审中向法院提交了芷江侗族自治县中医医院CT检查费560元的医药费收据，芷江侗族自治县人民医院门诊的输血费400元收费票据、西药费602元和244元，共计1806元。谢登英在二审中认为上述费用应当计入其损失，并向法院提交了芷江侗族自治县中医医院和芷江侗族自治县人民医院的疾病诊断书证明其主张。二审对一审认定的其他事实予以确认。二审法院认为，本案是谢登英以县第二人民医院为被告提起的民事侵权赔偿之诉。根据最高人民法院《民事案件案由规定》的规定，本案的案由应当确定为医疗损害责任纠纷，故一审判决确定本案案由是正确的。由于县第二人民医院是经国家卫生行政部门核准登记的医疗机构，故谢登英认为一审确定案由错误并认为县第二人民医院是无证行医、非法行医，没有事实和法律依据，且违背了其提起民事赔偿诉讼的初衷。在一审诉讼过程中，一审法院根据本案当事人的申请，依法委托具有司法鉴定资质的司法鉴定科学研究院就县第二人民医院对谢登英的诊疗过程中是否存在过错、医疗过错与损害后果之间是否存在因果关系及参与度、休息期等进行法医学鉴定，鉴定机构的鉴定意见为：县第二人民医院在对谢登英的诊疗过程中存在医疗过错，该过错与左肾挫伤、肾周脓肿的不良后果之间存在一定的因果关系，系主要作用，参与度拟为70%-80%，医疗损害后酌情休息120-150日。一审法院根据该鉴定意见，认定县第二人民医院在本案中存在过错并承担主要责任，且参照鉴定机构提供的最高参考值认定县第二人民医院承担的责任比例，符合采信民事案件证据的原则和证据规则。谢登英上诉认为一审法院采信司法鉴定意见书违法，也没有提供事实和法律依据，且违背常理。一审法院结合谢登英的诉讼请求及其提供的证据，认定谢登英在本案中的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费等各项损失共计72484.21元，二审应予认可，但由于一审没有将谢登英在本案诊疗期间花费的检查费、输血费、西药费等共计1806元的医疗费计入谢登英的损失部分不当，应认定谢登英的各项损失共计74290.21元，并按一审确定的责任比例予以改判。另外，由于谢登英是否医保部门报销医疗费不是本案审理的范畴，也没有证据证明谢登英因年事已高而丧失劳动能力，故县第二人民医院认为一审判决认定谢登英的医疗费赔偿额和误工费损失存在错误的上诉理由不能成立。针对谢登英主张的鉴定费用，因谢登英在一审中没有提出明确的诉讼请求，也没有提供相应的证据证明，故不予支持。对于谢登英在上诉状中提到的与本案审理无关的内容，该院不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决：一、撤销湖南省芷江侗族自治县人民法院（2017）湘1228民初911号民事判决；二、县第二人民医院于判决生效后十日内赔偿谢登英医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费等损失59432.17元；三、驳回谢登英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1877元，由县第二人民医院负担1700元，谢登英负担177元。二审案件受理费1877元，由县第二人民医院负担。本院再审查明，司法鉴定科学研究院的《司法鉴定意见书》记载的鉴定材料共三项：（1）鉴定委托书1份；（2）县第二人民医院病史等材料复印件1册；（3）CT片6张。经询问，双方当事人均认可该6张CT片均系再审申请人谢登英提交。本案司法鉴定费共计15850元，双方当事人各交纳7925元，谢登英前往上海鉴定的往返车费（二人）758元。另查明，县第二人民医院为谢登英行涉案手术的医生为刘小华，刘小华的内镜微创医师（教师）证有效期为2016年5月28日至2019年5月28日。除以上事实外，原一、二审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案再审焦点有二：一是一审法院委托鉴定程序是否合法；二是县第二人民医院是否存在无资质行医情形。经查，一审法院根据本案当事人的申请，依法委托位于上海的具有司法鉴定资质的司法鉴定科学研究院进行法医学鉴定，其委托程序合法公正；鉴定机构认真履行职责，鉴定前对双方提交的材料进行了确认，现场向双方提问并对患者进行相关检查，最终作出的鉴定结论客观公正；谢登英申请鉴定事项中并无对是否存在无资质行医进行鉴定的内容，鉴定机构对此未出具意见并无不当；一审法院组织双方对鉴定结论进行了质证，谢登英提出申请鉴定人员出庭接受质询的理由并非对鉴定结论的科学性提出质疑，而是对鉴定程序的合法性提出异议，一审法院未要求鉴定人员出庭接受质询，虽然存在瑕疵，但并不影响对鉴定结论的认定。因此，一审法院委托鉴定程序合法有效，再审申请人谢登英提出的鉴定程序违法的理由不能成立。但是，县第二人民医院手术医生刘小华取得内镜微创医师证的时间为2016年5月28日，本案手术时间为2014年7月7日和7月21日，即刘小华为谢登英进行涉案手术时，并未取得内镜微创医师证，不具备行该手术的医师资质。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”之规定，县第二人民医院任用未取得内镜微创医师证的医师行内镜微创手术，违反了法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，因此，对于谢登英的医疗损伤，县第二人民医院存在过错，应承担全部赔偿责任。原审判决忽略了手术医生不具备相应资质的事实，仅根据鉴定结论判定县第二人民医院承担80%的赔偿责任不当，本院予以纠正。同理，再审申请人谢登英支付的鉴定费用7925元及往返车费758元，亦应认定为损失并由县第二人民医院承担。虽然谢登英并未提交去上海鉴定花费的食宿费票据，考虑到该费用确为实际需要发生的费用，本院酌情认定谢登英2人3晚4天的上海食宿费500×2×3+180×2×4=4440元。据此，县第二人民医院应承担的损失赔偿金额为：74290.21+7925+758+4440=87413.21元。谢登英经治疗后痊愈出院，未造成残疾也不符合其他精神损害的情形，原一、二审对谢登英主张的精神损害赔偿费未予支持并无不当，本院予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第七条规定：人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。根据该规定，事实和法律是人民法院审理民事案件的依据，再审申请人提出法院应依职权调取舒小明案调解情况作为裁判依据的理由不能成立，本院不予支持。此外，谢登英在再审中还提出申请鉴定人员出庭，由于本院并未采纳鉴定结论的因果参与度作为判决依据，故对其这一请求不予支持。综上所述，原判认定事实部分不清，本院依法予以纠正。再审申请人谢登英的再审请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、维持湖南省怀化市中级人民法院（2019）湘12民终1362号民事判决第一项，即撤销湖南省芷江侗族自治县人民法院（2017）湘1228民初911号民事判决；二、变更湖南省怀化市中级人民法院（2019）湘12民终1362号民事判决第二项为：芷江侗族自治县第二人民医院于本判决生效后十日内赔偿谢登英损失87413.21元；三、变更湖南省怀化市中级人民法院（2019）湘12民终1362号民事判决第三项为：驳回谢登英的其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计3754元，由县第二人民医院负担。本判决为终审判决。审判长 伍 斐审判员 舒志宏审判员 米 佳二〇二〇年十一月十日法官助理孙慧瑶书记员周润昆附法律条文：一、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。三、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。