福建省上杭县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0823民初2163号 原告：张惠雄，男，1972年7月16日出生，农民，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：郭育宗，福建乃康律师事务所律师。 被告：胡荩文，女，1985年3月30日出生，居民，住福建省上杭县。 被告：胡雄辉，男，1971年8月14日出生，汉族，农民，住福建省上杭县。 俩被告共同委托诉讼代理人：林新麒，福建龙航律师事务所律师。 原告张惠雄与被告胡荩文、胡雄辉合伙协议纠纷一案，本院于2020年9月4日立案后，于2020年9月14日根据被告胡荩文的申请，本院依法追加胡雄辉为本案的共同被告，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张惠雄及其委托诉讼代理人郭育宗、被告胡荩文、胡雄辉及其委托诉讼代理人林新麒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张惠雄向本院提出诉讼请求：１.判令被告于判决生效后十日内返还原告64万元，并支付从起诉时起至该款还清时止以年6%的利率计算的资金占用费。２.由被告承担案件受理费。在诉讼过程中，原告张惠雄将诉讼请求变更为：１.依法解除原被告双方的口头合作协议，并确认两被告收到起诉状副本及变更诉讼请求申请书起解除。２.由两被告于判决生效后三十日内返还原告投资款64万元，并承担诉讼费。 事实与理由：2019年6月间，原告通过中间人介绍认识了被告胡荩文与河南新乡市盛宇公路工程有限公司福建分公司副经理胡雄辉，得知两人长期有经济合作关系，私人关系也不错。认识后不久，又通过中间人介绍业务，于2019年8月，与胡雄辉及老乡尤朝阳三人合伙承建武平Ｇ357（原Ｓ309）线东留大明至兰畲段路面重铺工程（以下简称：路面工程），该合作项目，原告与尤朝阳分别占40%股份，胡雄辉占20%的股份。2019年11月，被告向原告透露消息称，其与胡雄辉另外承接了一个工程，问原告是否加入，可以分给原告二分之一的股份，同时将该工程合同及材料采购的中标通知书的复印件通过微信发送给原告。经了解，该工程属于胡雄辉与福建杭川水利水电工程有限公司签订的内部承包合同，系武平县国省干线横十一线纵八线ＰＰＰ项目交安工程施工劳务业务（以下简称：安保工程），加上挂靠万路（厦门）交通工程公司材料采购业务，两项工程总中标价800多万元。后被告得知原告有合伙意向，就要求原告按约200万元投资额的三分之一出资，资金到位后，与胡雄辉等三人再签订合伙经营协议。出于对被告与胡雄辉的信任，原告于2019年11月25日根据被告提供的其在农业银行的帐号为6230××××6177帐户转款40万元，第二天又转入同一帐号10万元，2020年1月3日再次转入4万，并转给被告17万元，其中10万元作为安保工程的股份出资款。另7万元委托她转到与胡雄辉合作的公路项目中去。据此，按照被告的要求对安保工程投入合计64万元。然而，被告在收到原告投入的64万元后，并没有根据原告的要求让胡雄辉与原被告签订三人的合伙合同。也不同意原告参与该工程的施工与管理。只是原告通过侧面打听到，该安保工程确实存在，但工程的进展与相关财务资金的使用情况被告拒绝向原告透露。原告于是向胡雄辉落实，其也是支支吾吾，称具体问题由原告与被告对接。由于被告拒绝与原告签订合伙合同，也不向原告透露工程进展情况和公布资金的使用情况，原告也拒绝了被告要求原告继续出资的要求。直到2020年8月下旬，原告向该工程的发包方了解情况后得知，该工程的工程款已经下拨。但被告仍然向原告隐瞒该重要事实，也拒绝与原告进行财务清算。综上所述，原告认为，被告的行为应当承担两种责任。一、民事责任：缔约过失责任。首先，被告假借订立合同诱使原告参与合伙。其次，被告在收到原告资金后，违背诚实信用原则，直至工程结束仍拒绝与原告签订合同。第三，被告不让原告参与工程施工管理，也不透露财务情况，声称亏损却惧怕公布财务帐目。第四，发包方已经下拨工程款，而被告有意隐瞒这一重要事实。第五，因双方未签订合同，原告无法通过合同纠纷追究被告责任，其取得原告的款项应认定为不当得利，应予返还并赔偿损失。二、刑事责任：被告的行为根据《刑法》的规定已经涉嫌合同诈骗罪。一个很重要的情节是，被告在收到原告最后一笔款项的第三天就将原告的微信拉黑，主观上己经开始有非法占有的目的，客观上被告是否真的实施了该工程项目目前存疑。因此，如法院查明被告的行为符合合同骗罪的犯罪构成要件，建议移交公安机关立案侦查。据此，为维护原告的合法财产权益，根据《民事诉讼法》第119条之规定，特向你院起诉，请依法受理并支持原告的诉讼请求。原告张惠雄变更诉讼请求后，其事实和理由补充如下：1、两被告至今未让原告签订合伙协议，也未告知或确定原告的合伙比例，合伙关系名存实亡。依据法律，对方发出合作的要约须意思表示符合；内容具体确定与表明经受要约人承诺，要约人受该意思表示约束两个条件，否则合同未成立。本案如查明合伙合同未成立，则两被告应承担缔约过失责任。2、即使合同成立，因两被告不同意原告参与合作事务的管理，也不向原告通告合作事务的进展与资金使用情况，直至发包方下拨工程款仍未与原告进行结算。事实上剥夺了原告的知情权与参与权，经原告催告后在合理期限内仍未履行，据此原告有权解除合伙关系。3、合作项目收支表，存在多处违规与违法问题。首先，各项开支并没有相关的凭证凭据，随意支出现象严重。而其中向赵庆阳支付的102万元买标款，违反了《招标投标法》有关禁止买标卖标的强制性规定。两被告实施的这一禁止性行为，依法可以认定为是一种违约行为，导致原告不能实现合同目的，原告据此可以解除合同。综上所述，原告认为，原被告的合伙合同无论是成立还是不成立，两被告均应承担返还投资款的责任。 被告胡荩文、胡雄辉辩称，一、原告与被告胡荩文不存在合同缔约和过失的问题。本案被告胡雄辉挂靠新乡市盛宇公路工程有限公司中标武平Ｇ357线东留大明至兰畲段路面重铺工程并承包，新乡市盛宇公路工程有限公司为此成立设立项目部，任命胡雄辉为福建分公司副经理。因资金困难等因素，于是邀请张惠雄、尤朝阳共同施工，于2019年8月6日签订合伙经营协议书，约定原告占出资比例40%、尤朝阳占40%，胡雄辉占20%、项目的具体施工由原告负责。可原告在保管项目章期间，违反挂靠公司的规定和自行承诺，向钟礼芳借款50万元用于其个人，现出借人起诉要求新乡市盛宇公路工程有限公司（下称该公司），武平法院判决该公司承担偿还责任。被告胡雄辉知情后，向原告了解情况并责问为何不遵守承诺，原告的个人借款行为给胡雄辉和该公司造成重大损失。从此，原告对被告胡雄辉颇有成见。特别是胡荩文指责了张惠雄利用职便用项目章向他人借款，造成合伙人和挂靠公司重大损失的事宜后，原告心怀不满，滥用司法资源起诉胡荩文。在承包上述工程后，2019年9月，胡雄辉了解到山东省路桥集团有限公司承包的武平县城关过境线工程项目和武平县神树岗至下陈屋段公路工程项目的材料采购对外发包，便问原告是同意合伙承包施工，原告当即表示他与黄仲实占80%比例，胡雄辉占20%，且该工程项目中标后继续由其负责施工。随后，胡雄辉通过居间人赵庆阳介绍联系到山东省路桥集团有限公司武平项目部的负责人，挂靠福建杭川水利水电工程有限公司，于2019年9月20日中标了武平县城关过境线工程项目，挂靠万路（厦门）交通工程有限公司于2019年12月15日中标了武平县神树岗至下陈屋段公路工程的材料采购项目。为加强资金的管理，建立财务收支账簿，胡雄辉雇请胡荩文担任财务，负责该工程项目的财支，月薪3500元，经张惠雄同意后，胡荩文于2019年11月25日到任。胡荩文根据胡雄辉指示，提供一张以胡荩文名义原办理的农业银行卡（卡号6230××××6177）作为该项目的共用收支账号，同时到银行申请办理增加了胡雄辉和张惠雄手机的短信通手续。为加强联系和合伙人了解承包工程和采购材料的情况，胡雄辉设置了“武平安保项目股东群”微信群（即群员有胡雄辉、张惠雄、胡荩文等人），从此合伙人交缴资金、起草的合伙合同、支付购买材料款清单和票据、支付工人工资册、工程进度等相关资料均发送到群中（详见股东群）。该工程项目中标后，原告与胡雄辉协商确定全部工程由其负责具体实施，第一期由合伙人出资200万元，其中原告需出资160万元占比80%，胡雄辉需出资40万元占比20%。2019年11月25至2020年3月5日止，原告出资60万元（注：另投入的4万元于2020年1月20日归还张惠雄）。2019年11月26至2020年1月2日止胡雄辉出资100万元。为解决原告投入不足的问题，胡雄辉邀胡荩文入股出资60万元占比30%，于是从2019年12月18日至2020年3月1日止胡荩文出资56万元。从2019年12月18日起胡荩文才变成合伙人。以上事实表明，武平县城关过境线工程项目和武平县神树岗至下陈屋段公路工程项目的材料采购是由原告与胡雄辉共同协商合伙承包的，胡荩文起初只是受雇请的人员，而不是合伙人，与原告之间不存在缔约合伙承接工程的事实。虽然原告将其投资款存入胡荩文提供的共用账户内，但该资金根据胡雄辉的指示全部用于承包工程的开支，胡荩文并没有占有和使用。后胡荩文应邀入伙也投资60万元，也是血本无归。缔约过失责任是指在合同签订前已经达成共识，但在正式签订合同时因为某些原因而不能签订正式合同而给合同一方造成损失所承担的责任。故胡荩文与原告之间没有缔约合伙的行为，更不存在过失的问题，原告要求胡荩文承担缔约过失责任没有事实依据，应予以驳回。二、原告诉求胡荩文返还投资款和计算的利息没有事实和法律依据，应予以驳回。原告张惠雄、胡雄辉和胡荩文形成合伙关系后，因原告出资不到位，出资额发生了变化，即胡雄辉按50%出资、张惠雄按20%出资、胡荩文按30%出资。胡雄辉起草了《合伙经营协议书》，于2019年12月9日发到武平安保项目股东群，要求股东审核是否有修改意见，合伙人没提出异议后，12月10日胡雄辉和胡荩文在该协议上签名，但原告经通知后一直不前来签名。承包的工程项目需合伙投入资金垫付工程款，第一期共同出资200万元、第二期共同出资100万元、第三期扩股到400万元，由于张惠雄和胡荩文无资金投入，第二期和第三期资金均由胡雄辉出资，于是合伙出资比例发生变化，即由胡雄辉出资250万元占比62.5%、张惠雄出资60万元占比15%、胡荩文出资90万元占比22.5%。后因业主未按进度款约定拨付工程，造成资金短缺，经胡雄辉决定向社会借取按月利率2%计算的资金52万元用于支付材料款和工人工资等。2020年6月13日后胡雄辉收回胡荩文对该项目的财务管理权，由其本人兼管理财务收支财务账簿。经胡荩文与胡雄辉结算，至2020年6月13日止，该工程项目投入402万元、工程进度款拨付154.438678万元、支付材料款、工人工资等费用586.58362万元。2020年6月14日，由胡雄辉全权该项目财务收支和建账。据胡雄辉统计，从2020年6月14日至9月6日工程款收入1938054.96元、支出2399429.91元。从2019年11月25日至2020年9月6日止，合伙人投入4520000元，工程款收入3482441.74元，支出8265266.20元，从账面上看目前亏欠301448.46万元，但工程未全面竣工，还有部分款未支付，须等审计审核工程造价确定并支付全部工程进度款和质保金后，才能结算合伙承包该工程的盈亏。《民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”，故合伙人对合伙项目的财产享有共同的处分权，但合伙人不得独自对自己的财产份额进行处分。本案所涉的合伙项目资金，作为原告是合伙之一不得抽回出资款，应当等合伙承包工程项目清算后，才能按出资比例享有盈利和承担亏损。综上，胡荩文个人没有接收原告投入的资金，原告是向合伙承包的项目投入资金。现原告起诉胡荩文退还其投资款64万元没有事实和法律规定。即使是合伙投入的资金，原告也无权要求其他合伙人退还款项。更何况，其他合伙人也不同意原告退伙。因此，原告请求理由不当，应予以驳回。三、合伙项目的收支、进展情况已在设立的微信群中公布，原告已悉知合伙承包项目的动态。1、设立微信共用账户，虽用胡荩文原有的农业银行账户，但开通了包括原告在内的手机短信通，每一笔收支银行均有发送到原告的135××××2852手机内。2、胡荩文对合伙人每笔投入、催促合伙人投入资金、购买原材料开支和支付工人工资的费用清单以及转账凭据等发送到微信中由合伙人确认。原告于2020年1月21日询问了胡荩文月工资额度情况。3、胡荩文在2019年11月25日发微信“各股东、下午要将钱进来”，原告问“那是的开户地址”。2019年11月26日原告在微信上问胡雄辉“再小的项目也要做个账，才能达到每个开资明细、毕竟是股份制”“我这人喜欢什么都要明明白白，请不要见怪”；2020年1月2日胡荩文在微信中“各股东要按股份把投资款转进来了”，原告回复“我要在晚上才能转”，3月5日胡荩文发微信“张总。钱转进来。我要付款了”原告回复“等等还没兑现出来”“正在弄”；3月6日原告发微信“借到东流项目七万及安保投资十万元总共17万元”等内容。4、胡雄辉在2019年12月9日发微信“我把合伙合同群里，看看有没有要修改的”“合伙经营合同电子版”。但原告一直未提出异议。5、2020年5月26日胡雄辉将山东公司存入的工程款短信发到微信群中，并说明“这笔款万路公司扣着，要付100多万元给他，还不够”，原告回复“什么理由扣我们的款呢”。6、对于投资款不足向外借款的事，胡荩文于2020年5月26日在微信中发出“利息3分，半个月”，原告回复“胡总那个50万元要算2分利息是怎么来的，还有蓝顺斌35万元是不是欠他的”。以上事实充分证明，原告对合伙承包工程项目的进展、借款、支付费用和工资等情况是了解的。现其主张“工程进展和相关财务资金的使用情况被告胡荩文拒绝向其透露”是不符合事实的。综上所述，原、被告已事实上合伙承包安保工程且已完成约四分之三的工程量，不存在缔约合同的意向问题。原告与被告胡荩文没有缔约合同意向，更不存在过失的责任，其要求胡荩文退还投资款和支付利息没有事实依据，对此，请求一审法院判决驳回原告的诉讼请求。原告张惠雄变更诉讼请求后，补充答辩如下：一、原告要求解除合作协议理由不成立，应予以驳回。原告在起诉时主张与被告胡荩文之间存在缔约关系，在胡荩文提交相关合伙投资共同承包安保项目工程后，原告主张与俩被告形成事实合伙关系，要求解除合伙协议，说明原告有意编造虚假事实，以取得法律的支持，这是妨碍民事诉讼的行为，应当受到制裁。原、被告之间共同出资承包武平安保工程项目，这是不可否认的事实。原告也明知本工程项目需出资400万元，其当初要求拥有80%的股权，需出资320万元，可原告只出资60万元（不包含2020年1月20日退还的4万元），经被告多次催告，原告未按进度要求出资其承诺的其余金额。为保证工程项目的正常施工，胡雄辉因以其名义承包该工程无奈只好多出资，才能保证业主要求的施工进度。原告出资不到位，其股权由原先确定的80%调整为15%，这个事实已发到股东微信群中，并把合伙经营协议发到群里，原告未表示异议，说明是同意相关内容的。以上事实足以证实，原、被告合伙承包工程的事实成立，不涉及合伙关系成立前的缔约问题。合伙的工程目前正在施工，已完成四分之三左右的工程量，不存在散伙的情形，原告依据《合同法》第94条的规定要求解除合伙关系于法无据，应予以驳回。二、原告主张其对承包工程项目不知情，不符合事实。原告与胡雄辉在武平先承包了另一工程项目，确定由原告负责管理，而本案所涉安保工程项目则由胡雄辉负责管理，这一事实原告是清楚的。二个工程项目均在股东群内发送施工中投资、工程款收入、费用支出等项目，合伙股东未提出异议则表示赞同。被告提供的微信截图、转账凭证、费用支出清单、票据等足以证实原告对安保工程项目的投入、进展等项目是知情的。因本案不是合伙清算，被告向法庭提交一个时期的收支平衡表，说明承包工程收支的运作情况，所涉的具体账目、凭证当庭交由原告审核。故原告主张剥夺其知情性与参与者权，与事实不相符。三、被告负责合伙工程项目的开支不存在违规与违法的问题。武平安保工程项目是经原告同意，通过中间人赵庆阳才取得承包施工权的，所支出的中介费用32万元、转让费70万元，作为原告是事前是清楚的，现其否认是不诚信的行为。原、被告是没有资质承包工程项目的，目前建筑市场需挂靠建筑公司才能投标，只有通过这些手段才能取得施工权。合伙项目所列的费用开支102万元是合理的，如原告认为不违规或违法，那为何还要出资60万元与被告合伙承包安保工程？就是原告负责的另一个工程项目也是支付了中介费和转让费才取得施工权的，为何原告不提出违规或违法的问题？即使支付了转让费和中介费，也不影响原、被告实现合伙承包的目的，如果全体合伙人同心协力，群策群力做工程项目的施工，严格按合作经营协议运作，不搞小动作，合伙的目一定会实现。对此，原告主张的理由不成立。四、原告要求俩被告返还其投资款64万元，理由不当。原、被告是合伙承包安保工程项目，股东的出资已投入工程运作之中，且被告胡雄辉和胡荩文已全身投入做好工程的施工，保质保量推进工程进度，力争早日竣工，没有任何过错或怠于管理或失职造成合伙人的重大损失。但原告不但不体贴关心俩被告为本工程项目付出的艰辛和汗水，反而挑起事端要求中途退伙。俩被告也想退伙，那俩被告投入的340万元和向他人借取的周转金几十万元向谁主张权利？按原告的逻辑，被告也可要求原告返还，承包的工程交由原告负责管理。退一步说，合伙人都要求退伙就等同于散伙，那么由谁承担返还投资款的责任？可见，原告的主张是荒唐的。综上所述，原、被告合伙关系成立，俩被告不同意原告的退伙要求，原告诉求解除合伙关系、要求被告返还其投资款64万元没有事实和法律依据。对此，请求一审法院判决驳回原告的诉讼请求。 原告张惠雄向本院递交的证据材料及要证明的内容、被告胡荩文、胡雄辉的质证意见如下： １.合伙经营协议书1份，证明原告与被告胡雄辉有另外的工程合作，所以才有第二工程即本案的工程合作。被告胡荩文、胡雄辉质证认为：真实性没有异议，目前这工程由原告管理负责，被告胡雄辉没有参与管理。 ２.内部承包合同1份、中标通知书1份，证明原告和被告之间合作的工程项目的来源。被告胡荩文、胡雄辉质证认为：真实性没有异议，也可以证实该工程是由杭川水利公司中标，原告和胡雄辉协商，以胡雄辉的名义购买的工程施工权。 ３.手机微信银行转账记录4份，证明原告向被告胡荩文账目转款64万元的事实。被告胡荩文、胡雄辉质证认为：真实性没有异议，但可以证实原告只投资64万元，其中2020年1月20日有退款4万元，实际出资60万元。胡荩文并不是实际收款人，这款项是原告、被告决定的共款账户，用胡荩文的账户来收支。 ４.微信聊天截屏，证明2020年8月27日胡荩文将原告从微信群中踢出。被告胡雄辉质证认为：真实性没有异议，但并不能证明胡荩文把原告踢出微信群的。被告胡荩文质证认为：我是把原告删除了，删除是个人的微信，不是公共微信群。 ５.微信截图1张，证明2020年9月13日胡雄辉将原告张惠雄踢出股东群；证实胡雄辉剥夺原告的股东权利。被告胡雄辉质证认为：是事实，从2020年5月份原告在微信群里把离婚证等发出来，显示孤家寡人来威胁。2020年6月30日到目前工程项目没有进账也没有出账，所以微信群里什么都没有。被告胡荩文质证认为：不清楚。 被告胡荩文、胡雄辉向本院递交的证据材料及要证明的内容、原告张惠雄的质证意见如下： １.居间合同、赵庆阳身份证复印件2份3页，证明胡雄辉通过赵庆阳介绍并挂靠单位取得武平县城关过境线工程项目和武平县神树岗至下陈屋段公路工程项目的材料采购项目承包权的事实。原告张惠雄质证认为：真实性没有异议，但是否是赵庆阳介绍的工程原告不清楚。 ２.内部承包合同、建筑业企业资质证书、中标通知书3份6页，证明胡雄辉挂靠福建杭川水利水电工程有限公司承包武平县神树岗至下陈屋段公路工程项目劳务分包的事实。 ３.交通安全设施采购项目内部责任合同、营业执照、中标通知书、授权委托书4份6页，证明胡雄辉挂靠万路（厦门）交通工程有限公司承包武平县神树岗至下陈屋段公路工程项目材料采购的事实。 对证据2、3，原告张惠雄质证认为：没有异议。 ４.合伙经营协议书、微信截图2份4页，证明胡雄辉将起草好的合伙经营协议书发到武平安保项目股东微信群，要求各股东修改的事实。原告张惠雄质证认为：胡雄辉是有将协议发到群里，但没有要求修改的事实，也没有书面的协议给我们签字并确认。 ５.合伙人共用银行账户6230××××6177的短信登记卡1页，证明合伙人共用银行账户6230××××6177已开通包括胡雄辉、胡荩文、张惠雄3人手机短信通业务的事实。原告张惠雄质证认为：没有异议。 ６.农业银行卡交易明细清单、银行电子回单2份27页，证明合伙人共用银行卡收支情况和合伙人张惠雄出资60万元、胡雄辉出资250万元、胡荩文出资90万元的事实。原告张惠雄质证认为：原告出资60万元没有异议。两被告出资情况不清楚。 ７.武平项目股东微信群截图40页及光盘一张，证明由胡雄辉开设的武平项目股东微信群，有张惠雄和胡荩文等人参加。该微信群用于发送承包项目支付购买材料费用、发票清单和支付工人工资册、各合伙人出资、工程进度和起草合伙经营合同等情况的事实。原告张惠雄质证认为：这些东西胡荩文有发到群里，但很多材料费用发票等等真实性原告不清楚。 ８.安保项目收支预览表（2019年11月25日-2020年6月13日）6页，证明2019年11月25日-2020年6月13日由胡荩文负责项目财务收支建账期间，各合伙人出资、工和款收入、项目费用开支的情况。 ９.安保项目收支预览表（2020年6月14日-2020年9月6日），证明从2020年6月14日起胡雄辉收回胡荩文的对项目财务管理权，从2020年6月14日-2020年9月6日间由胡雄辉具体负责项目的财务收支并建账的事实。证明从2019年11月25日至2020年9月6日止承包项目由合伙人投入资金4520000元、工程款收入3482441.74元、项目支出8265266.2元的事实。 对证据8、9，原告张惠雄质证认为：真实性不清楚，是否有弄虚作假也不清楚。很多费用的违法违规的，比如买标的费用，自报自销的费用。 10.合伙经营协议书、承诺书、关于启用工程项目部专用章的函３份５页，证明胡雄辉与张惠雄、黄仲实合伙承包东留大明至兰畲段路面重铺工程，由持股40%的张惠雄负责项目工程管理和项目章交由张惠雄保管的事实。 11.借款单、民事判决书2份10页，证明张惠雄利用保管项目章的职便向钟礼芳借款50万元用于个人开支、法院判决新乡市盛宇公路工程有限公司承担偿还责任的事实。 12.在股东群中胡荩文与张惠雄的微信聊天截图4页，证明胡荩文指责张惠雄在管理东留项目工地期间利用项目部章向外借款用于其个人，张惠雄从此对胡荩文不满的事实。 对上述证据10、11、12，原告张惠雄质证认为：与本案没有关联。 13.安保工程工地现场负责胡良与山东路桥现场负责人吴庆龙的微信聊天、安保工地例会照片2份2页，证实原、被告合伙承包的安保工程至2020年10月9日止仍在施工中的事实。原告张惠雄质证认为：无法确认其真实性。该工程是否仍在施工的事实原告不清楚。 14.在股东群中胡荩文、张惠雄的微信聊天截图1页，证明胡荩文于2020年3月17日上午向合伙股东催缴扩股100万元的投资款、原告张惠雄确认合伙承包工程总投资400万元的事实。原告张惠雄质证认为：没有异议。 15.光盘1张，证明合伙股东微信群用于发送承包项目支付购买材料费用、发票清单和支付工人工资册、各合伙人出资、工程进度和起草合伙经营合同以及银行转账等情况的事实。原告张惠雄质证认为：胡荩文有将这些材料发到群里，但材料的真实性原告不清楚。 本院经审查认为：对上述双方没有异议的证据，本院予以确认并卷佐证。对双方有争议的证据，结合全案证据综合进行评判认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年6月，张惠雄经人介绍认识胡荩文与河南新乡市盛宇公路工程有限公司福建分公司副经理胡雄辉。2019年8月，张惠雄与胡雄辉及尤朝阳三人合伙承建武平Ｇ357（原Ｓ309）线东留大明至兰畲段路面重铺工程，该合作项目，张惠雄与尤朝阳分别占40%股份，胡雄辉占20%的股份。2019年9月，胡雄辉了解到山东省路桥集团有限公司承包的武平县城关过境线工程项目和武平县神树岗至下陈屋段公路工程项目的材料采购对外发包，便与张惠雄、黄仲实合伙进行承包该工程。合伙时约定，张惠雄与黄仲实共占80%的比例，胡雄辉占20%，该工程项目中标后继续由张惠雄负责施工。随后，胡雄辉通过中间人赵庆阳介绍，联系到山东省路桥集团有限公司武平项目部的负责人，挂靠福建杭川水利水电工程有限公司，于2019年9月20日中标了武平县城关过境线工程项目；挂靠万路（厦门）交通工程有限公司于2019年12月15日中标了武平县神树岗至下陈屋段公路工程的材料采购项目。此后，胡雄辉雇请胡荩文担任财务，负责该工程项目的财务事项，月薪3500元。经张惠雄同意后，胡荩文于2019年11月25日到任。胡荩文根据胡雄辉指示，以胡荩文办理的农业银行卡（卡号6230××××6177）作为该项目的共用收支账号，同时到银行申请，增加了胡雄辉和张惠雄手机的短信通业务。为加强联系和合伙人了解承包工程和采购材料的情况，胡雄辉设立了“武平安保项目股东群”微信群，群员有胡雄辉、张惠雄、胡荩文等人。胡雄辉、张惠雄、胡荩文等合伙人交缴资金、支付购买材料款清单和票据、支付工人工资册、工程进度等相关资料、有关情况均在该微信群中发送、通告。上述工程项目中标后，张惠雄与胡雄辉协商确定全部工程由其负责具体实施，第一期由合伙人出资200万元，其中张惠雄需出资160万元占比80%，胡雄辉需出资40万元占比20%。2019年11月25至2020年3月5日止，张惠雄出资64万元，其中另投入的4万元于2020年1月20日归还原告张惠雄。2019年11月26至2020年1月2日止，胡雄辉出资100万元。因张惠雄无法再继续出资，胡雄辉即邀请胡荩文入股出资60万元占比30%，于是从2019年12月18日至2020年3月1日止胡荩文出资56万元。2019年12月18日开始胡荩文成为合伙人。胡荩文入伙后，因张惠雄出资不到位，合伙出资额发生了变化，胡雄辉起草了《合伙经营协议书》，即胡雄辉按50%出资，胡荩文按30%出资，张惠雄按20%出资，合伙人以现金出资人民币贰佰万元（第一期），合伙人以现金出资人民币壹佰万元（第二期），不足部分按股份出资。2019年12月9日，胡雄辉将《合伙经营协议书》发到“武平安保项目股东群”微信群中，要求合伙人进行审核及修改意见。合伙人无异议后，2019年12月10日，胡雄辉和胡荩文在该协议上签名，张惠雄经胡雄辉通知后未在协议书上签名。在合伙人出资额发生变化后，2020年6月14日，胡雄辉全权负责该工程项目的财务收支。现根据胡雄辉提供的财务账本统计，从2019年11月25日至2020年9月6日止，合伙人共投入4520000元，工程款收入3482441.74元，支出8265266.20元。从账面上看，目前亏欠262824.46元。因合伙的工程未全面竣工，仍有部分款未支付，须等审计审核工程造价，确定并支付全部工程进度款和质保金后，才能结算出合伙承包该工程的盈亏。 另查明，2019年11月23日，张惠雄在与胡雄辉、黄仲实合伙承包东留大明至兰畲段路面重铺工程期间，张惠雄利用保管项目章的职便向钟礼芳借款50万元用于个人开支，后因债权人钟礼芳向武平县人民法院提起诉讼，武平县人民法院于2020年7月2日判决新乡市盛宇公路工程有限公司与张惠雄共同承担偿还钟礼芳借款本金50万元及相关利息。因此事胡雄辉、张惠雄、胡荩文三合伙人之间产生了矛盾隔阂，胡雄辉将张惠雄的微信踢出“武平安保项目股东群”。张惠雄认为胡雄辉拒绝向其透露工程的进展与相关账务资金的使用情况，隐瞒重要的事实，于2020年9月4日诉至本院。 本院认为：本案立案的案由为缔约过失责任纠纷，经审理本案讼争的法律关系为合伙协议纠纷，且原、被告对本案为合伙协议纠纷均没有异议。因此，本案的案由应变更确定为合伙协议纠纷。原告张惠雄虽然没有在《合伙经营协议书》上签名，但对合伙的工程已实际投入资金60万元，被告胡荩文、胡雄辉对此也已认可。因此，张惠雄、胡荩文、胡雄辉三人间已形成合伙的事实。原告张惠雄在微信中对胡雄辉发出的《合伙经营协议书》没有提出异议，视为其默认、接受《合伙经营协议书》，因此，其中约定的权利义务，对原告张惠雄具有约束力。被告胡荩文、胡雄辉认为三人合伙期间债权债务明确，合伙亏损，不同意原告张惠雄退伙。现原告张惠雄要求俩被告全额返还合伙投资款60万元，而又拒不向本院申请对合伙期间的财务账目进行财务审计或鉴定，致使本院无法确认其在合伙期间的盈利及亏损，依法应由原告张惠雄承担举证不能的法律责任。因此，原告张惠雄诉请俩被告全额返还合伙投资款60万元，没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下： 驳回原告张惠雄的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10200元，适用简易程序减半收取5100元，由原告张惠雄负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员  丘其民 二〇二〇年十一月二十三日 代理书记员  李宝莲 附：本案适用的法律条文 １.《中华人民共和国民法通则》 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 ２.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 ３.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 执行提示： １.《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 ２.上杭县人民法院执行暂存款账户：户名：上杭县人民法院；开户行：福建上杭农村商业银行股份有限公司营业部；账号：9090××××3191。 当事人转存款项时，请备注注明诉讼案件案号、当事人姓名及转存款人姓名；转存款完成后，请与诉讼案件主审法官联系。