广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终1336号上诉人（原审原告）：河源市鑫辉建材贸易有限公司。住所地：广东省河源市江东新区**********。法定代表人：吴云辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：任求学，广东保顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梅州市朝阳机电设备有限公司。住所地：广东省梅州市梅江区***。法定代表人：温达光，该公司执行董事。委托诉讼代理人：侯雪连，该公司员工。被上诉人（原审被告）：刘星全，男，汉族，1970年5月7日出生，住所地：四川省渠县*************。被上诉人（原审被告）：杨林，男，汉族，1992年11月18日出生，住所地：四川省岳池县***********。上诉人河源市鑫辉建材贸易有限公司（以下简称“鑫辉公司”）因与被上诉人梅州市朝阳机电设备有限公司（以下简称“朝阳公司”）、刘星全、杨林买卖合同纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2020）粤1402民初1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人鑫辉公司的法定代理人吴云辉及其委托诉讼代理人任求学，被上诉人朝阳公司的委托诉讼代理人侯雪连到庭参加诉讼。被上诉人刘星全、杨林经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人鑫辉公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、改判被上诉人应向上诉人支付货款金额1693388.19元(1693388.19元减去一审已判决的1373388.19元等于二审货款争议金额32万元)及违约金430803元(暂计至2020年4月8日为430803元，2020年4月8日开始至付清货款之日止，以1693388.19元基数，按每日千分之一另计)；3、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足，错误认定上诉人转账给被上诉人杨林及案外人赵小红的32万元属于“回扣款”，因此在上诉人应收的货款中予以扣减，严重损害上诉人的合法权益。关于上诉人在收到被上诉人朝阳公司的2笔货款26万元和6万元后，上诉人转账给被上诉人杨林26万元及案外人赵小红6万元，一审判决认为上诉人的该两笔转账性质属于“回扣款”，没有事实和法律依据。(1)首先，本案没有证据可以证明该两笔转账属于“回扣款”，仅凭三名被上诉人的当庭陈述不足以证明该两笔转账性质属于“回扣款”。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的依据”的规定，一审判决在没有其他证据的情况下，仅凭三名被上诉人的陈述即认定该两笔转账性质属于“回扣款”，违反法律规定，损害上诉人的合法权益。涉案货款总额为3423388.24元，上诉人完成该批货物交易后，上诉人可赚取的利润在10%左右，也就是上诉人从涉案的货物买卖中赚取的利润大概是34万元，按照这个利润收益分析，上诉人也不可能将几乎全部利润作为回扣款支付给被上诉人杨林和被上诉人刘星全，亦完全不符合交易常理。(2)其次，三名被上诉人之间存在法律上的利害关系，本案的判决结果与三名被上诉人紧密相关，三名被上诉人完全可以在一审开庭前对该两笔转账的性质统一口径。一审判决仅凭三名被上诉人的当庭陈述，而该陈述是对被上诉人有利的陈述且没有提供其他证明予以证实，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方无需举证证明。”而本案三名被上诉人关于32万元转账性质的陈述均是作出对己方有利的陈述，该陈述并不符合法律规定的自认，被上诉人应承担举证责任，应对其陈述的事实予以举证。一审判决没有依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律规定，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，且没有判断的理由和结果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第85条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判”、第90条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据(一)当事人的陈述……。”一审判决仅凭三名被上诉人的陈述，没有任何其他证据作为辅证的情况下，错误认定上诉人的该两笔转账性质属于“回扣款”。(3)再次，被上诉人杨林和被上诉人刘星全并非被上诉人朝阳公司的普通员工，被上诉人杨林和刘星全为承建“梅州市梅江区芹洋学校”项目工程，挂靠在被上诉人朝阳公司名下，并以被上诉人朝阳公司的名义与上诉人签订《钢材购买合同》及进行相关交易。如果被上诉人杨林和刘星全只是普通员工，就算其作为公司代表人在合同上签名，其作为完全民事行为能力人，理应知道作为担保人及对公司债务承担连带责任存在的法律风险。但被上诉人杨林和刘星全仍然愿意作为担保人，对被上诉人朝阳公司的债务承担连带责任。由此亦可看出，被上诉人杨林和刘星全并非被上诉人朝阳公司的普通员工，而是被上诉人朝阳公司的挂靠人与“梅州市梅江区芹洋学校”项目工程的实际控制人，该项目的利润由其支配，故被上诉人杨林和刘星全完全没有必要向上诉人另外收取回扣。一审判决的第6页倒数第5行陈述：“原告未提交被上诉人朝阳公司同意该2笔转款的证据”。正因为被上诉人朝阳公司与被上诉人杨林和刘星全之间系挂靠关系，被上诉人杨林和刘星全并不受被上诉人朝阳公司实际管理，因此，被上诉人朝阳公司没有权利管理被上诉人杨林、被上诉人刘星全与上诉人之间货款支付的情况，更不会出具任何书面同意转款的证明。一审判决无故加重上诉人的举证责任，并据此作出错误的事实认定。另外，在本案的货款交易过程中可以看出，本案大部分货款均是通过被上诉人杨林和刘星全的私人银行账户向上诉人法定代表人吴云辉的银行账号转账支付的，均没有通过被上诉人朝阳公司的法定代表人温达光的私人银行账户转账给上诉人或上诉人的法定代表人，由此可见，被上诉人杨林和刘星全根本不是被上诉人朝阳公司的普通员工，而被上诉人杨林和刘星全与被上诉人朝阳公司实质上就是挂靠与被挂靠关系。(4)从转账时间看，被上诉人朝阳公司以案外人梅州市集一建设有限公司的名义于2019年1月28日向上诉人支付46万元，上诉人于2019年1月29日向被上诉人杨林转账26万元。而截止至2019年1月29日，被上诉人仅购买了价值605542.75元的钢材(双方交易的第一批钢材)。按照常理，即使是需要支付回扣款，而此时上诉人从被上诉人处赚取的利润甚微，其也不可能在交易的初始就将销售金额的50%作为回扣款支付出去。(5)根据被上诉人提供的中国农业银行网上银行电子回单(回单编号为：386********988066121)的证据可知：被上诉人朝阳公司是在2019年7月25日16时19分向上诉人支付6万元。而上诉人于2019年7月25日15时59分至2019年7月25日16时02分期间，已向案外人赵小红转账6万元。若如一审判决认定的上诉人向案外人赵小红转账的6万元属于“回扣款”，按照常理，上诉人不可能在还未收到货款前就先行支付“回扣款”。(6)被上诉人刘星全在一审庭审时，对上诉人向案外人赵小红转账6万元的事实，其陈述亦存在前后矛盾。一审判决第4页第一段记载：“被告刘星全辩称，至于原告所述答辩人要求原告将6万元退回给赵小红的事情，答辩人不清楚”。而一审判决第6页第二段记载：“……6万元后，……及按照被告刘星全的指示支付给案外人赵小红的60000元，……被告刘星全则自认是原告给其的回扣款(款尚在赵小红处)。(7)若真如一审判决所认定，上诉人转账给被上诉人杨林26万元及案外人赵小红6万元性质属于“回扣款”，从转账时间及支付的金额分析，被上诉人杨林与被上诉人刘星全同样作为代表人在《钢材购买合同》上签名，且均需对债务承担连带责任。如果上诉人真的需要支付“回扣款”，分别向被上诉人杨林与刘星全支付“回扣款”的时间及金额应当大致相同，而不会在支付时间上相差半年，且向二人支付金额相差高达20万元的情况下支付回扣款，该差异对上诉人后续的交易是非常不利的，亦不符合支付“回扣款”的交易习惯，更不符合常理。综上可知，上诉人转账给被上诉人杨林26万元及案外人赵小红6万元性质不可能是“回扣款”，一审判决对该部分事实认定错误，严重损害上诉人的合法权益。二、一审判决对违约金计算的起始时间及计算标准认定有误，没有充分考虑上诉人提交的证据，一刀切的按年利率24%计付，严重损害上诉人的合法权益。首先，违约金计算的起始时间，应按照合同约定从被上诉人应付货款的时间开始计算，而不是按照一审判决所认定的从2020年4月8日才开始计付违约金。上诉人早在2018年12月17日开始已向被上诉人交付第一批钢材，截止至2020年4月8日，上诉人已向被上诉人交付六批钢材。而被上诉人却一直未能依约足额按时支付货款，因此产生了相应的违约金。本案起诉时，上诉人根据一审法院立案庭的要求，为确定诉讼标的额，以便一审法院计算案件诉讼费，所以暂将违约金计算至2020年4月8日，但上诉人已在立案时提交违约金分段计算的明细表，用以证明上诉人关于违约金的计算方法。一审法院认为违约金应从2020年4月8日起计算，没有任何事实和法律依据，没有考虑被上诉人拖欠货款的实际时间，简单的将2020年4月8日作为违约金的起算时间，属于认定事实不清。其次，根据上诉人与上诉人在《钢材购买合同》第五条的约定：“被上诉人如逾期支付货款则被上诉人应按照违约之日起所欠货款的总额每天向上诉人支付千分之一的违约金，直到货款付清为止。”对该违约条款，上诉人与被上诉人还特别约定：“此违约金条款属于本合同的特别条款，若双方发生纠纷，违约方不得就违约金标准提出任何异议。”因此，上诉人与被上诉人已就违约金计算标准达成一致意见，均是双方真实意思表示，且符合法律规定，一审判决不应擅自对该计算标准进行调整，完全不考虑《钢材购买合同》的约定内容。被上诉人朝阳公司答辩称，对一审判决没有意见。被上诉人刘星全、杨林未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。一审原告鑫辉公司向一审法院起诉请求：1.被告朝阳公司支付给原告货款1693388.19元及违约金430803元（暂计至2020年4月8日；2020年4月8日开始至付清货款之日止，以1693388.19元为基数，按每日千分之一另计）；2.被告朝阳公司赔偿原告律师费45000元及担保费3500元；3.被告杨林、刘星全对第1、2项诉请承担连带清偿责任；4.三被告承担本案的诉讼费及保全费。一审法院经审理认定事实如下：原告鑫辉公司是从事销售各类钢材、五金、建筑材料、建筑装潢材料、机电设备的企业，被告朝阳公司是经营制造、销售输电线路铁塔、五金制品、电器机械等的企业。2018年12月16日，需方（甲方）朝阳公司与供方（乙方）鑫辉公司签订《钢材购买合同》，该合同对供应材料名称、数量、时间、钢材价格及结算、计算方式、收款方式、违约责任、订货收货、担保责任等事项进行了约定。签订合同后，原告6次送货给被告，被告亦支付了部分货款。原告主张2019年3月1日、同年的4月12日、5月9日、8月3日和9月20日送货，被告至今仍有货款拖欠，截至2020年4月8日，共尚欠货款1693388.19元，违约金430803元；并根据涉案合同第8条第二款“甲方项目负责人或签订本合同的甲方委托代理人自愿作为甲方担保人为本合同项下甲方债务担保，承担连带责任”规定，主张被告杨林、刘星全应当对被告朝阳公司尚欠原告货款及相应的违约金、律师费、担保费承担连带清偿责任。原告因三被告未依约付款而引发本案诉讼。诉讼中，根据原告的财产保全申请，一审法院作出（2020）粤1402民初1001号民事裁定书，依法冻结了被告朝阳公司在中国农业银行梅州城区公园支行的账号为193********3182账户内的存款，冻结金额以2172691元为限。一审法院认为，原告与被告朝阳公司签订的《钢材购买合同》，是双方在平等、自愿基础上签订，且是双方的真实意思表示，未违反法律、法规的规定，合法有效，一审法院予以确认。三被告对原告关于支付货款由被告杨林、刘星全承担连带清偿责任的主张，均无异议，一审法院亦予以确认。双方的买卖合同关系成立，依法受法律保护。三被告未依约付清货款，已构成违约。本案诉争焦点：一是涉案实际货款总额、尚欠货款金额各是多少；二是涉案合同约定应支付的违约金、承担律师费、担保费能否支持。一、关于涉案实际产生的货款总额、尚欠货款金额的问题。原告提交对账单、供货单、银行流水、微信收款截图等主张涉案货款金额应以实际向被告朝阳公司所送出的货物数量及相应的货物的金额计算，理由充分，证据确凿，符合交易习惯和双方的合同约定，且未有违反法律规定的情形，一审法院予以支持。被告朝阳公司内部工作人员的职责、分工，并不影响双方货物买卖、交易完成的事实。因此，被告朝阳公司主张应以实际开具的发票金额计算涉案货款总额的抗辩意见，一审法院不予采信，被告朝阳公司对此应承担举证不能产生的不利后果。综上，一审法院确认涉案货款总额为3423388.24元。至于原告在收到被告朝阳公司的2笔货款260000元和60000元后，原告退回给被告杨林的260000元，及按照被告刘星全的指示支付给案外人赵小红的60000元，应如何认定。对此，被告朝阳公司主张该2笔款项是原告分别支付给被告杨林、刘星全的回扣款；被告杨林则自认是原告给其应得的茶水费；被告刘星全则自认是原告给其的回扣款（款尚在赵小红处）。鉴于原告收到货款后又进行退款，既不符合货物买卖的一般交易习惯，且原告又未提交被告朝阳公司同意该2笔转款的证据，结合三被告的抗辩意见，原告关于上述2笔转款属退回货款的主张，与常理相悖，依据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院确认涉案货款尚欠金额为1373388.19元（1693388.19元-320000元）。二、关于涉案合同约定应支付的违约金、承担律师费、担保费能否支持的问题。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载明有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。”的规定，本案中，双方已在《钢材购买合同》约定的违约金以每日千分之一计付，但该约定的违约金已超过年利率24%的法律许可的范畴。因此，原告关于违约金部分的诉请，一审法院不予支持，原告只可获得按年利率24%计付的违约金。至于诉争的因本案诉讼产生原告律师费45000元、担保费3500元的承担问题，原告的诉请，符合双方的合同约定，且未与法律规定相悖，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告梅州市朝阳机电设备有限公司应于判决生效之日起30日内，支付给原告河源市鑫辉建材贸易有限公司货款1373388.19元，及支付违约金（从2020年4月8日起至款付清之日止，以实欠货款金额为基数，按年利率24%计付）；二、被告梅州市朝阳机电设备有限公司应于判决生效之日起30日内，支付给原告河源市鑫辉建材贸易有限公司因本案诉讼产生的原告律师费45000元、担保费3500元和保全费5000元；三、被告杨林、刘星全对上述被告梅州市朝阳机电设备有限公司应付的上述一、二项款额承担连带清偿责任；四、驳回原告河源市鑫辉建材贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24181.52元，按规定减半收取为12090.76元（原告已预交），由三被告负担（判决生效之日起30日内迳行付给原告）。二审中，鑫辉公司向本院提交如下证据：1、七张广州市汇合鑫对账单和一张佛山市南海金增建材贸易有限公司的结算单，证明上诉人钢材的利润不足15%；2、证人陈胜琼的证人证言，证明吴云辉跟杨永礼（杨林的父亲）、杨林父子是通过证人介绍认识的。经质证，朝阳公司认为其对鑫辉公司主张的利润和证人证言内容不清楚。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为买卖合同纠纷。本案二审处理意见如下：关于32万元是否为本案货款的问题。鑫辉公司主张其收到货款为173万元，另外收到的14万元、12万元、6万元，已分别转款给杨林26万元、按刘星全指示支付给案外人赵小红的6万元，应剔除该32万元；朝阳公司则辩称其已支付了货款205万元，该32万元为本案货款。经查，双方交易习惯为朝阳公司通过公司账户或杨林、刘星全账户转账货款给鑫辉公司的法定代表人吴云辉，也有双方当事人通过公司账户进行交易。2019年5月5日杨林转账12万元给吴云辉；2019年5月14日朝阳公司转账14万元给鑫辉公司（摘要为“货款”）；2019年7月25日朝阳公司转账6万元给鑫辉公司（摘要为“货款”）。2019年1月29日吴云辉转账26万元给杨林，2019年7月25日吴云辉分别转账1万元、5万元给赵小红，该三笔转款并未备注任何信息。据此可以认定，鑫辉公司已收到朝阳公司转款过来的货款32万元。鑫辉公司主张收到货款后又进行退款，既不符合货物买卖的一般交易习惯，且鑫辉公司又未提交朝阳公司同意该上述转款的证据，结合双方当事人的陈述，鑫辉公司关于上述共32万元转款属退回货款、款项对冲的主张，与常理不符亦依据不足，本院不予支持。至于违约金计算标准问题，双方已在《钢材购买合同》约定的违约金以每日千分之一计付，但该约定的违约金已超过年利率24%的法律许可的范畴。双方来往款项众多，难以确定朝阳公司各个逾期支付货款的时间，鑫辉公司主张违约金应分段计算，依据不足。结合鑫辉公司陈述最后一笔违约金暂计至2020年4月8日的情形，一审法院判决朝阳公司应支付给鑫辉公司货款1373388.19元，及支付违约金（从2020年4月8日起至货款付清之日止，以实欠货款金额为基数，按年利率24%计付）恰当。一审判决应予维持。综上所述，河源市鑫辉建材贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11308.03元（已由上诉人河源市鑫辉建材贸易有限公司预交），由上诉人河源市鑫辉建材贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐干忠审 判 员 柯 彬审 判 员 孔宁清二〇二〇年十一月二十五日法官助理 黄基烽书 记 员 曾 梅