贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终6016号上诉人（原审原告）：周行贵，男，汉族，1985年8月21日出生，住浙江省泰顺县西洋镇门楼坳村神堂丘。委托诉讼代理人：覃旭，重庆海力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州九点航空服务有限公司，住所地：贵州省遵义市汇川区高九路北部湾锦都豪苑**楼******，统一社会信用代码：915203003221266429。法定代表人：孙蓉，职务：执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：孙蓉，女，汉族，1971年1月10日出生，住贵州省遵义市红花岗区解放路水井湾****附**，公民身份号码：5221291971********。二被上诉人委托诉讼代理人：田军，红花岗区长征镇法律服务所法律工作者。上诉人周行贵与被上诉人贵州九点航空服务有限公司（以下简称九点航空公司）、孙蓉请求变更公司登记纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。周行贵上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、上诉人已提前将召开临时股东会的通知以及召开股东会的具体内容等进行公证并邮寄给被上诉人孙蓉，且孙蓉已签收邮寄的材料。二、上诉人邮寄单上填写的孙蓉联系方式为有效的联系方式。1398424****的号码是孙蓉在九点航空公司成立前就开始使用的，1807627****的号码是九点航空公司成立时由公司统一配置给孙蓉的电话号码，该两个号码现拨打为空号，或者孙蓉使用17785213391等其他号码，但不代表其2018年未使用过尾号为3799和3933的两个号码。三、被上诉人孙蓉未按公司法的规定自股东会决议作出之日起六十日内，请求撤销股东会决议，故该决议有效。综上，上诉人认为，九点航空公司于2018年10月25日形成的股东会决议，不违反法律、行政法规及公司章程的相关规定，合法有效。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。被上诉人九点航空公司辩称，尾号3799和尾号3933的电话号码被上诉人没有使用，上诉人对此是知晓的。2016年双方在合作，上诉人称不知晓不属实。临时股东决议的发起必须是书面通知，而不是短信通知。在公司变更登记纠纷中法院会审查临时股东决议是否成立和有效，不需要再提起撤销之诉。被上诉人孙蓉辩称，尾号3933和3799的电话号码答辩人都使用过，尾号3933的号码是上诉人2016年拿公司的章盖了营业执照到电信部门给答辩人办理了停用手续。答辩人对上诉人要召开临时股东会决议不知情。周行贵向一审法院起诉请求：一、确认九点航空公司2018年10月25日的临时股东会决议有效；二、九点航空公司、孙蓉协助周行贵办理公司工商登记变更登记手续，将法定代表人由孙蓉（执行董事兼总经理）变更为周行贵；三、孙蓉将九点航空公司的公章、营业执照移交给周行贵；四、本案的诉讼费用由周行贵承担。一审法院认定事实：九点航空公司登记成立于2015年1月5日，注册资本500万元，原登记股东为孙蓉、周行贵、刘佳，后登记股东变更为孙蓉、周行贵，成立时登记的法定代表人为孙蓉。九点航空公司成立时公司章程载明：“第五条、公司法定代表人由执行董事孙蓉担任。第八条、公司注册资金500万元。第九条、孙蓉货币出资125万元（25%）、刘佳货币出资120万元（24%）、周行贵货币出资255万元（51%）。第十五条、公司股东会由全体股东组成，是公司的权力机构。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。第十六条、股东会会议分定期会议和临时会议。股东会每年年初召开一次会议，由执行董事召集和主持，执行董事不能履行该项职责时，由监事召集和主持。召开股东会会议，应当于会议召开15日前通知全部股东。股东会应对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。第十七条、股东会行使以下职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任执行董事、监事......。第十九条、不设董事会，设执行董事一人，对公司股东会负责，由股东会选举或聘任。执行董事任期三年，任期届满，连选可以连任。第二十条、执行董事对股东会负责，行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议......。第二十二条、公司不设立监事会，设监事，由股东会选举或聘任。监事的任期为每届三年。监事任期届满，连选可以连任。第二十三条、监事的职权：......（四）提议召开临时股东会会议，在执行董事不履行《公司法》规定的召集或者主持股东会会议职责时，召集和主持股东会会议......”后九点航空公司修改公司章程将孙蓉货币出资125万元（25%）、刘佳货币出资120万元（24%）、周行贵货币出资255万元（51%）变更为孙蓉货币出资200万元（40%）、周行贵货币出资300万元（60%）。2016年6月，周行贵以九点航空公司的名义向遵义市工商行政管理局申请法定代表人变更（由孙蓉变更为周行贵），后该局予以准许。因孙蓉对于前述变更有争议，遵义市工商行政管理局于2016年8月22日根据相关法律规定作出遵市工商注撤决字〔2016〕第001号《撤销行政许可决定书》。该决定书载明：“一、撤销我局于2016年6月16日所作的九点航空公司的法定代表人变更登记。二、九点航空公司自收到本文书之日起5日内向本局交回‘社会统一信用代码：915203003221266429，法定代表人周行贵’的《营业执照》，逾期未交回我局的，我局将登报申明该《营业执照》作废。”后周行贵不服该决定书向贵州省工商行政管理局申请复议。后该局以无法与周行贵取得联系，案件无法继续审理为由中止行政复议。后周行贵向贵州省市场监督管理局申请撤回对遵市工商注撤决字〔2016〕第001号行政许可决定行政复议。2020年4月22日，贵州省市场监督管理局作出《终止行政复议案件决定书》。2018年4月10日，周行贵制作一份《关于召开九点航空公司临时股东会的提议》，载明我根据公司法第三十九条及公司章程之相关规定，提议你履行执行董事的法定职责，召集并主持召开九点航空公司临时股东会会议，审议以下事项：1.关于罢免孙蓉九点航空公司执行董事职务的议案；2.关于罢免孙蓉九点航空公司法定代表人职务的议案；3.关于选举周行贵为九点航空公司执行董事的议案；4.关于变更周行贵为九点航空公司法定代表人的议案；5.关于孙蓉将九点航空公司公章、营业执照移交给周行贵的议案。请务必于收到本提议之日起7日内给予书面答复，并于收到本提议之日起30日内召集并主持召开临时股东会会议。若你七日内不予明确答复的，视为拒绝，我将自行召集并主持召开临时股东会会议。2018年4月11日，四川省成都市成都公证处作出（2018）川成证经字第925号《公证书》，载明周行贵于二〇一八年四月十日来到该处，申请对其向孙蓉寄送《关于召开九点航空公司临时股东会的提议》的事实及过程进行保全证据公证。公证机关派人随同申请人周行贵于二〇一八年四月十日上午一同来到成都市人民中路二段9号附3号成都市骡马市邮政所。在该局，周行贵以特快专递邮寄方式向收件人孙蓉【电话/手机：18076******，地址：贵州省遵义市汇川区高九路北部湾锦都豪苑**楼******】邮寄了一份《关于召开九点航空公司临时股东会的提议》，并获取邮单号为1037827367124的《全球邮政特快专递国内标准快递》一张，证明与该公证书贴连的一份《关于召开九点航空公司临时股东会的提议》与申请人寄送的邮寄件内容相符及该公证书附的《全球邮政特快专递国内标准快递》的复印件与原件相符等内容。在诉讼过程中，一审法院于2020年5月22日拨打11183查询1037827367124号邮件，其工作人员表示前述邮件显示于2018年4月14日退回成都由寄出单位签收。2018年9月30日，周行贵制作一份《关于召开九点航空公司临时股东会的通知》，载明“因孙蓉作为执行董事，未能根据我的提议依法召集临时股东大会，现我根据公司法及其司法解释、公司章程的规定，自行召集并主持临时股东会，审议如下事项：1.关于罢免孙蓉九点航空公司执行董事职务的议案；2.关于罢免孙蓉九点航空公司法定代表人职务的议案；3.关于选举周行贵为九点航空公司执行董事的议案；4.关于变更周行贵为九点航空公司法定代表人的议案；5.关于孙蓉将九点航空公司公章、营业执照移交给周行贵的议案。会议召开时间：2018年10月25日下午15:00时，会议召开地点：贵州省遵义市森林大酒店二楼小会议室。”2018年10月8日，四川省成都市成都公证处作出（2018）川成证民字第9493号《公证书》，载明申请人周行贵于二〇一八年九月三十日到该处申请对其向孙蓉寄送《关于召开九点航空公司临时股东会的通知》的事实及过程进行保全证据公证。公证机关派人随同申请人周行贵于二〇一八年九月三十日下午一同来到成都市人民中路二段9号附3号成都市骡马市邮政所。在该局，周行贵以特快专递邮寄方式向收件人【电话/手机：13984******，地址：贵州省遵义市红花岗区解放路水井湾巷****附**】邮寄了一份《关于召开九点航空公司临时股东会的通知》，并获取邮单号为1030210979428的《全球邮政特快专递国内标准快递》一张等内容。在诉讼过程中，周行贵提供其于2018年10月8日收到从“中国邮政”发来的短信回复记录，载明“您好，您的1030210979428号邮件当前的状态是：已妥投：签收。客服电话1****。”在诉讼过程中，一审法院于2020年5月22日拨打“1398424****”显示为空号。一审法院于2020年5月22日拨打11183查询1030210979428号邮件，其工作人员表示前述邮件显示于2018年10月8日为他人签收。2018年10月22日，四川省成都市成都公证处作出（2018）川成证民字第10193号《公证书》，载明兹证明周行贵于二〇一八年十月二十二日来到该处，在公证员的面前，在《授权委托书》上签名，并表示知悉委托的法律意义和法律后果等内容。该《授权委托书》载明委托人周行贵，被委托人龚建，代理人权限为：1.代为主持召开九点航空公司2018年第一次临时股东会；2.代为行使表决权，就九点航空公司2018年第一次临时股东会的每一审议和表决事项按自己的意思代为表决；3.代为办理与九点航空公司2018年第一次临时股东会有关的公证事宜；4.代为办理与主持召开九点航空公司2018年第一次临时股东会有关的其他事宜等内容。2018年10月25日下午15时，周行贵的委托代理人龚建主持“九点航空公司2018年临时股东会议”（周行贵本人未到会，委托代理人龚建到会，孙蓉本人及代理人未到会）。会议形成如下决议：1.罢免孙蓉九点航空公司执行董事职务；2.罢免孙蓉九点航空公司法定代表人职务；3.选举周行贵为九点航空公司执行董事；4.变更周行贵为九点航空公司法定代表人；5.孙蓉将九点航空公司公章、营业执照移交给周行贵。2018年10月29日，贵州省遵义市中心公证处出具（2018）黔遵义中心证民字第3675号《公证书》，载明申请人周行贵为取证需要，于二〇一八年十月二十三日由委托代理人龚建代为向该处申请对九点航空公司召开《九点航空公司2018年临时股东会会议》的会议过程进行证据保全公证。公证机关派人于二〇一八年十月二十五日下午十五时来到了位于贵州省遵义市汇川区深圳路森林大酒店2楼茶花厅，参与了在茶花厅召开的临时股东会议。会议召开的全过程由本处工作人员胡越使用本处摄像机进行了拍摄，拍摄内容由胡越转录至光碟。会议所形成的临时股东会决议及表决票由参会人员在该公证员的面前签名、按手印。兹证明一、附于本公证书之后密封的光碟所载内容系二〇一八年十月二十五日在贵州省遵义市汇川区深圳路森林大酒店2楼茶花厅内召开的会议内容全程拍摄所得，与当日会议内容相符。二、附于本公证书之后的《九点航空公司2018年临时股东会决议》及《九点航空公司2018年临时股东会表决票》的复印件于原件相符，原件上龚建的签名、指印（右手拇指）属实。2018年11月12日，周行贵制作一份《告知函》，载明请孙蓉收到该告知函后立即执行《九点航空公司2018年临时股东会决议》，办理法定代表人、执行董事的工商变更登记、备案手续，并将九点航空公司公章、营业执照移交周行贵等内容。2018年11月20日，四川省成都市成都公证处作出（2018）川成证民字第11708号《公证书》，载明申请人周行贵于二〇一八年十一月十二日到该处申请对其向孙蓉寄送《九点航空公司2018年临时股东会决议》及《告知函》的过程进行保全证据公证。公证机关派人随同申请人周行贵于二〇一八年十一月十二日上午一同来到成都市人民中路二段9号附3号成都市骡马市邮政所，由周行贵当公证人员之面以邮政特快专递的方式向九点航空公司的孙蓉【邮寄地址：贵州省遵义市汇川区高九路北部湾锦都豪苑3号楼F幢9层A号，电话/手机：13984******；1807627****】寄送一份《九点航空公司2018年临时股东会决议》及一份《告知函》，并获取邮单号为1029903120528的《全球邮政特快专递国内标准快递》单据一张。兹证明与公证书相粘连的《九点航空公司2018年临时股东会决议》复印件及《告知函》复印件与上述所邮寄原件内容一致；与该公证书相贴连的《全球邮政特快专递国内标准快递》单据复印件与从上述邮政所取得的原件相符等内容。在诉讼过程中，周行贵提供周行贵于2018年11月22日收到从“中国邮政”发来的短信回复记录，载明“您好，您的1029903120528号邮件当前的状态是：已妥投：签收。客服电话1****。”在诉讼过程中，一审法院于2020年5月22日拨打“1398424****”、“1807627****”均显示为空号。一审法院于2020年5月22日拨打11183查询1029903120528号邮件，其工作人员表示前述邮件显示于2018年11月22日为他人签收。在诉讼过程中，一审法院调取民事起诉状【（2016）黔03民初533号】、、地址确认书【（2016）黔03民初**（2019）黔03民终4723号、（2019）黔03民再143号、（2018）黔0302民初6492号、（2018）黔0302民初3300号】显示孙蓉确认的电话号码仅为17785213391，1868592****。一审法院认为，本案中，周行贵主张确认“九点航空公司2018年10月25日的临时股东会决议”有效，而孙蓉予以否认并表示当时并未收到任何通知、决议。股东会决议属于一种民事法律行为，而评价民事法律行为效力的前提需判断民事法律行为是否符合其成立要件。因此，判断股东会决议的效力应先判断股东会决议是否成立。关于“九点航空公司2018年10月25日的临时股东会决议”是否成立事宜。综合本案的实际情况判断前述股东会决议是否成立。1.根据《中华人民共和国公司法》第三十九条、第四十条之规定，虽然代表十分之一以上表决权的股东可自行召集和主持股东会，但其受限于董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，同时监事会或者监事不召集和主持的。本案中，虽然周行贵提供四川省成都市成都公证处作出（2018）川成证经字第925号《公证书》欲证明其向孙蓉提议召开股东会，并通过EMS邮寄《关于召开九点航空公司临时股东会的提议》；但孙蓉否认收到前述邮件。周行贵对此并未提供证据证明前述邮件EMS已成功送达孙蓉。同时，经电话核实，前述邮件返回寄出单位并未送达成功。因此，周行贵提供的证据不足以证明其要求孙蓉召集股东会。2.本案中，周行贵虽然提供“中国邮政”的短信回复记录欲证明1030210979428号邮件（《关于召开九点航空公司临时股东会的通知》）、1029903120528号邮件（《九点航空公司2018年临时股东会决议》、《告知函》）已送达孙蓉，但孙蓉对此有异议。同时，原审法院通过电话核实发现前述邮件上的两个所谓的孙蓉的电话号码（“1398424****”、“1807627****”）已处于空号的状态，且周行贵并未举证证明前述两个号码孙蓉于2018年在使用。另外，经法院拨打11183核实，其工作人员证实前述两邮件均系他人签收。再有，周行贵并未进一步提供证据予以佐证已向孙蓉或孙蓉指定的收件人成功送达前述邮件。因此，周行贵所提供的证据不足以证明其已向孙蓉成功送达前述两份邮件。故孙蓉并未收到《关于召开九点航空公司临时股东会的通知》、《九点航空公司2018年临时股东会决议》及《告知函》。3.从法院调取的民事起诉状、当事人地址确认书以及本案中的民事起诉状可知，早在2016年周行贵便应知晓孙蓉在使用电话号码“17785213391”，但前述三份邮件的收件人电话均非此号码，不符合常理。鉴于此，目前九点航空公司登记股东为周行贵（60%）、孙蓉（40%）。虽然周行贵的出资占比更大，但孙蓉作为股东的权益依法也应得到保护。本案中，股东孙蓉不知道相关决议的存在，都是因为周行贵在召集、通知时未有效通知孙蓉。这种情况属于程序上的重大瑕疵，其将导致所产生股东会决议缺乏孙蓉的真实意思表示，致使该股东会决议不成立。故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第五条“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持(一)公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外;(二)会议未对决议事项进行表决的;(三)出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的;(四)会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的;(五)导致决议不成立的其他情形”之规定，“九点航空公司2018年10月25日的临时股东会决议”不成立。因股东会决议不成立，尚欠股东会效力评价的基础，故对周行贵要求确认前述股东会决议有效的诉讼请求不予支持。鉴于股东会决议不成立，周行贵基于股东会决议有效所主张的其他诉讼请求，依法不予支持。综上所述，对于周行贵的诉讼请求不予支持，对于九点航空公司、孙蓉相应的抗辩理由予以采信。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第三十九条、第四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回周行贵的诉讼请求。案件受理费30元（已依法减半收取），由周行贵负担。本院二审期间，上诉人向本院提交了两组新证据：第一组、遵义中院（2018）黔03民初125号判决书及生效证明，证明被上诉人作为公司法定代表人私自将公司600万的资金转移至孙蓉及案外人徐福宇，严重损失公司合法利益；第二组、公司登记申请书、工商档案信息、航线包销协议，共同证明孙蓉曾使用尾号3799和3933的电话号码。被上诉人对第一组证据真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，孙蓉转出钱的原因是上诉人本身在公司就已经损害公司和孙蓉的合法利益情况下。被上诉人为了保护公司和自己的合法利益，防止上诉人用大股东优势地位损害公司及股东利益，曾起诉上诉人损害公司及股东利益赔偿之诉；第二组证据的航线包销协议三性都有异议，上面无签约日期，不能反映该协议产生的真实时间。被上诉人认为虽然该证据上面有被上诉人公司的公章，但上诉人曾经非法雕刻被上诉人公司的公章，该协议中周行贵盖的公章是其非法雕刻的公章。上诉人也无证据证明上诉人将公章交给相关部门，故该证据达不到上诉人的证明目的。对于公司登记申请书，真实性无异议，关联性有异议。公章登记的时间是2014年向工商部门登记，不是上诉人所称的向孙蓉通知送达股东开会的通知，这期间被上诉人不否认使用该号码，但不能证明被上诉人在2018年在使用该号码，与本案也无关,故上述两组证据均不能达到上诉人的证明目的。本院认为，上诉人提交的遵义中院（2018）黔03民初125号判决书及生效证明，来源合法，内容真实，真实性应予确认。上诉人提交的公司登记申请书、工商档案信息，真实性应予确认，但无法达到上诉人的证明目的，不予采纳。上诉人提交的航线包销协议系复印件，真实性无法确定，不予采信。本院根据双方当事人的陈述和前述（2018）黔03民初125号判决书认定如下事实：九点航空公司没有董事会和监事会，无监事，设有执行董事一名，为孙蓉。九点航空公司的《公司章程》载明：“第十五条、公司股东会由全体股东组成，是公司的权力机构。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。第十六条、股东会会议分定期会议和临时会议。股东会每年年初召开一次会议，由执行董事召集和主持，执行董事不能履行该项职责时，由监事召集和主持。召开股东会会议，应当于会议召开15日前通知全体股东。股东会应对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名……第十八条、股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。公司向其他企业投资或者为他人（含股东、实际控制人）提供担保，由股东会决议。”周行贵曾于2016年起诉孙蓉损害公司利益责任纠纷一案，本院曾于2018年8月9日作出一审判决，判决主文载明：“一、限被告孙蓉在本判决生效之日起三十日内将转移至其个人账户的第三人九点航空公司的存款217692.63元返还给第三人九点航空公司……；二、限被告徐福宇在本判决生效之日起三十日内返还由孙蓉转移至徐福宇个人账户的第三人贵州九点航空服务有限公司的存款5865094.86元给第三人贵州九点航空服务有限公司……”。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是九点航空公司2018年10月25日由上诉人周行贵召集并主持的临时股东会决议是否成立并有效。根据《中华人民共和国公司法》第三十九条关于“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议”、第四十条关于“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”、第四十一条关于“召开临时股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外”及九点航空公司公司章程第十六条之规定，股东会作为有限责任公司的股东实现经营管理的权力机构，法律对召集主体、召集程序进行了明确规定，并允许股东对通知时间有通过公司章程或协议自主约定的权利，故只有同时满足法定的主体条件和程序条件，股东会决议才合法成立。本案中，从召集主体来看，上诉人持有九点航空公司60%股份，其作为代表十分之一以上表决权的股东，享有可以自行召集和主持临时股东会决议的主体资格；从召集程序来看，因九点航空公司无董事会、董事长、监事会或监事，只有执行董事一名，九点航空公司章程对通知时间的规定与法律规定一致，故按照前述法律的规定，上诉人能自行召集和主持临时股东会决议的前提条件是“执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责”以及“提前十五日通知全体股东”。因九点航空公司的执行董事为被上诉人孙蓉，则上诉人主张其于2018年10月25日自行召集和主持的临时股东会决议有效，必须证明被上诉人作为执行董事“不能履行或者不履行召集股东会会议职责”，但第一、上诉人提交的（2018）黔03民初125号判决仅能证明被上诉人有挪用公司款项的行为，并不能证明被上诉人作为执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议的职责；第二、虽然上诉人提交证据证明在2018年4月和2018年9月分别向九点航空公司的执行董事被上诉人邮寄了欲召开临时股东会的通知并进行公证，但首先，送达方式包括直接送达、委托送达、留置送达、邮寄送达、公告送达等方式，作为对公司管理的重要事项进行决议的会议，理应首先选择直接送达、委托送达、留置送达等直接有效的送达方式。双方当事人本系同一公司的股东，且根据上诉人提交的（2018）黔03民初125号判决，双方在2018年因诉讼也有见面机会，上诉人具备将召开临时股东会的通知直接送达被上诉人的客观条件和可能。现上诉人未举证证明前述较邮寄送达更为直接有效的送达方式客观不能实现的情况下，径直使用邮寄送达的方式，该邮寄方式的优先使用本身不具有正当性；其次，从邮寄送达的结果来看，上诉人两次向被上诉人邮寄送达关于召开临时股东会的通知，但送达结果均为退回或他人签收，即上诉人提交的证据不能达到证明被上诉人已经收到前述通知而不履行召集股东会会议之职责的目的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人应当承担举证不能的不利后果。上诉人在未履行法定和公司章程约定的提前通知全体股东之程序义务、公司另一股东孙蓉完全不知情的情况下即召开股东会并形成变更法定代表人等决议不符合股东会的法定成立要件。一审法院认定上诉人召集并于2018年10月25日委托他人主持的临时股东会决议不成立正确。因该决议不成立，欠缺效力评价基础，故一审法院对上诉人依据该决议要求被上诉人九点航空公司、孙蓉协助其办理公司工商登记变更登记手续、将法定代表人由被上诉人孙蓉（执行董事兼总经理）变更为上诉人以及要求被上诉人孙蓉将九点航空公司的公章、营业执照移交给上诉人的诉讼请求均不予支持正确。上诉人上诉认为其邮寄通知给被上诉人使用的3799和3933尾号的两个号码，即便现在为空号以及被上诉人使用了其他号码，也不代表被上诉人在2018年未使用该两个号码，因不管被上诉人2018年是否使用过前述号码，上诉人所举证据均未证明其无法直接通知上诉人，并通过邮寄送达的方式成功通知了被上诉人召集临时股东会而被上诉人不履行职责，故该项上诉理由并不能推翻涉案股东会决议未成立的事实，对此不予采纳。因涉案股东会欠缺程序要件，尚未成立，故不存在撤销问题，上诉人上诉认为被上诉人未行使撤销权故决议有效的上诉理由不能成立，不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由上诉人周行贵负担。本判决为终审判决。审判长 田滔审判员袁晶晶审判员马天彬二〇二〇年十一月二十三日法官助理李艳丽书记员饶正娇