江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终3916号上诉人（原审原告）：徐增松，男，汉族，1979年6月21日出生，住沭阳县。被上诉人（原审被告）：武进区雪堰四季花园养生食府，住所地常州市武进区雪堰镇城湾村（百渎村太湖香树湾花园3幢内）。经营者：李文莉。委托诉讼代理人：蔡理春，江苏益同盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡丽燕，江苏益同盛律师事务所律师。上诉人徐增松因与被上诉人武进区雪堰四季花园养生食府（以下简称四季花园食府）餐饮服务合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院(2020)苏0412民初1242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。徐增松上诉请求：撤销一审判决，改判支持我的诉讼请求；本案一、二审案件受理费由四季花园食府承担。事实与理由：一审法院适用法律错误、一、1.一审对我的举证要求不符合法律规定。《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第九十六条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金”，一审法院依据民诉法解释第九十条规定要求我对涉案河豚和“宝宝米”属于不符合食品安全标准的食品进行举证，并以其未能提供有效证据为由驳回我的诉请，明显加重了我的举证责任，也与法律规定不符。2.依法应当推定案涉河豚和“宝宝米”为“不符合食品安全标准的食品”。依据农渔办（2016)53号通知规定，养殖河鲀加工企业应具备以下条件…并明确禁止经营养殖河鲀活鱼和未经加工的河鲀整鱼。四季花园食府不具备宰杀烹饪河豚的资质，其所售河豚明显不符合食品安全标准的食品。依据《食品安全法》第六十七条规定：预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期…；《食品安全法》第二十条规定：“食品安全标准应当包括下列内容…（四）对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求”。第四十二条规定“预包装食品的包装上应当有标签”。由此可知，标签是判断食品是否符合安全标准的重要内容，预包装的食品必须附有标签及食品。本案中，四季花园食府销售的案涉“宝宝米”未经标注生产日期和执行标准代号，违反了法律关于食品安全的规定，已由行政机关予以没收并处罚。因此，依法应当推定其不符合我国食品安全标准。3.一审法院认为：消费者是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人，对于食品消费领域，购买者明知商品存在质量问题仍然购买的，其主张惩罚性赔偿的，人民法院予以支持，但自然人、法人或其他组织以牟利为目的的购买的除外。该观点缺乏法律依据，且与《食品安全法》第一百四十八条的立法目的相悖，该条款并未从买方是否为职业打假人的角度对消费者提起价款十倍的赔偿金加以限制。首先，我到四季花园食府处是作为消费者用餐、购物等真实消费的，消费时并无任何牟利的意图，而是事后了解到四季花园食府所售河豚和“宝宝米”不符合食品安全标准的食品，一审法院将普通消费者认定为“系以牟利为目的，不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》所规定的消费者。”属于主观归罪，显失公正。其次，我的身份是否是《消费者权益保护法》所称的“消费者”的问题，四季花园食府通过若干生效判决以证明我系“职业打假人”，但这样的认定是片面的。①判断消费者的标准，不是以购买主体的主观状态，而是以标的物的性质为标准；②“职业打假者”的定义并不明确。消费者打假没有指标，普通打假者打假多少次就转变成职业打假者，难以给出这样的标准；③打假是好事不是坏事。法律规定成功的打假者有权主张惩罚性赔偿金，表明法律鼓励打假；④即使是社会公认的职业打假者购买生活商品时，也改变不了其消费者的身份；⑤徒法不能自行，法律的生命力在于实施，法律条文就是通过一件一件的案件逐步得以落实的，没有案件就没有法律的落实。每一起消费者针对经营者经营不符合食品安全标准的食品的行为提起的诉讼，都会或多或少促使经营者更加重视食品安全，促使消费者更加关注食品安全，进而使法律的规定得到进一步的落实。当所有的消费者都觉醒了，都成为潜在的打假者了，那么制假、售假的行为也就失去了市场。没有了制假、售假行为，打假现象自然而然就消失了。打假的目的可能为了获利，但任何人诉讼都是为了利益，不能因为当事人的目的是为了获利，法院就驳回起诉者的诉讼请求。法院应当保护的是合法利益，否定的是非法利益。制假、售假获取的是非法利益，打假获取的是合法利益，为了获取合法利益，无可厚非。如果多次打假者可以定义为职业打假者的话，那么职业打假者就是消费者的先驱，自然受《消费者权益保护法》的保护。四季花园食府答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、徐增松根据行政机关的处罚书要求认定我方所售河豚不符合食品安全标准没有法律依据。农渔办（2016）53号通知不属于法律法规，仅是规章以下的规范性文件，现行法律法规未对河豚食用制定安全标准，不能通过行政机关的处罚推定我方所售河豚不符合食品安全标准。我方所售的“宝宝米”源于农户，不能苛求农户对其生产的初级农产品印发包装，“宝宝米”的外包装瑕疵也不会影响其食品安全，这一点徐增松是明知的。根据《食品安全阀》第一百四十八条及民诉法司法解释第九十条的规定，应当要求徐增松对涉案食品有毒有害、不符合应有的营养要求、对人体健康造成危害进行证明。本案不适用举证责任倒置，徐增松应对自己的主张举证，否认将承担举证不能的法律后果。二、徐增松近年就食品、产品索赔多次诉讼，其目的是为了牟利，不属于《食品安全法》、《消费者权益保护法》所保护的消费者。其购买前一天就到店查看，后又在电话中反复引导河豚食材、固定证据，在食用时又特意写上河豚、宝宝米、野鸭蛋，让商家盖章，而后即刻到市场监督管理局投诉举报，固定证据。这一系列的操作不是一个普通消费者的正常的消费行为，其行为不能被法律所接受和保护。法律并不是禁止消费者维护自身的合法权益，只是禁止通过打假的行为来谋取私利，这是一种不合法的利益，徐增松的行为明显超出了正常消费者的范畴，以一个普通人的认知来看，徐增松并非为了生活而消费，其目的是牟利，不属于消费者，实为“职业打假者”。徐增松向一审法院起诉请求：判令四季花园食府退还货款2920元，并支付赔偿金29200元，共计32120元；判令四季花园食府承担本案诉讼费用。一审法院查明：2019年3月23日，徐增松等人至四季花园食府用餐，共计消费2200元，其中，菜品“春笋红烧橘黄”为河豚制作而成，共计1280元。徐增松见四季花园食府前台陈列“宝宝米”，遂购买4盒，共计720元。吃饭结账时，四季花园食府根据徐增松的要求，提供了当日消费的菜品清单和价格，开具了收据，载明“人民币贰仟玖佰贰拾圆整，收款事由餐费2200+宝宝米180/盒，计2920”。2019年3月25日，徐增松又至四季花园食府购买了2盒“宝宝米”，1盒野鸭蛋，共计458元，四季花园食府开具了收据。嗣后，徐增松向常州市武进区市场监督管理局投诉四季花园食府，该局于2019年8月2日作出武市监雪案﹝2019﹞14号行政处罚决定书，对四季花园食府处以警告、没收违法所得人民币1748元、没收违法经营的河豚13条、没收未经标注生产日期和执行标准代号“宝宝米”4盒，罚款15000元。一审又查明，国家食品药品监督管理总局（以下简称国家食药总局）食药监办食监二函﹝2015﹞624号《关于流通环节是否允许销售河豚鱼有关问题的复函》明确“河豚鱼因含有河豚毒素属于不符合食品安全要求的食品……禁止食品经营者销售河豚鱼”，2017年3月15日，国家食药总局宣布废止﹝2015﹞624号《复函》。农业部办公厅和国家食品药品监督管理总局办公厅发布《关于有条件放开养殖红鳍东方鲀和养殖暗纹东方鲀加工经营的通知》农办渔﹝2016﹞53号，决定有条件放开两个品种东方鲀的加工经营，第九条规定河鲀产品的毒素含量不得超过2.2mg/kg。现行食品安全标准尚未涉及有关河豚及其毒素限量的要求，现行《食品安全国家标准水产品中河豚毒素的测定》是关于河豚毒素测定方法的检测标准。一审另查明，自2014年起，徐增松在常州市天宁区人民法院、常州市钟楼区人民法院、无锡市惠山区人民法院、宿迁市宿城区人民法院及常州市武进区人民法院有多起民事和行政案件，民事案由集中在买卖合同纠纷、产品销售者责任纠纷、产品责任纠纷等方面，上述案件多集中在商品标签是否规范、标签是否存在瑕疵、笔记本电脑尺寸、保健酒不符合食品安全等问题。在本案审理期间，徐增松作为原告另有两起案件被常州市天宁区人民法院和常州市武进区人民法院受理。一审法院认为，河鲀是指硬骨鱼纲、鲀形目、鲀科的各属鱼类，俗称河豚。本案争议的焦点在于:涉案产品是否为不符合食品安全标准的食品；徐增松是否有权按照《食品安全法》第一百四十八条第二款的规定要求四季花园食府进行十倍赔偿。一、关于食品的安全标准《食品安全法》第一百四十八条第二款规定,生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金;增加赔偿的金额不足一千元的,为一千元。但是,食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。该法第一百五十条对食品安全的含义进行了表述:“食品安全,指食品无毒、无害,符合应当有的营养要求,对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”。本案中,认定涉案河豚和“宝宝米”属于不符合安全标准的食品缺乏相应证据。理由如下：1.徐增松未提供证据证明涉案河豚和“宝宝米”属于不符合食品安全标准的食品。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。《食品安全法》第二十五条规定，食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准。食品安全标准有国家标准的，应严格执行国家标准，没有国家标准的但有地方标准的，应执行地方标准。现有的农办渔﹝2016﹞53号第九条规定河鲀产品的毒素含量不得超过2.2mg/kg，但该通知不能替代食品安全标准。现行食品安全标准尚未涉及有关河豚及其毒素限量的要求，案涉的河豚既没有国家标准，亦没有地方标准，因此是否符合食品安全的标准应根据《食品安全法》第一百五十条进行认定，徐增松主张涉案河豚属于不符合食品安全标准的食品，应当提供证据证明涉案河豚有毒、有害，不符合应有的营养要求，对人体健康会造成急性、亚急性或者慢性危害。同时，涉案的“宝宝米”未标注生产日期并不足以构成对其购买行为的误导,此属于外包装中的标识问题。没有标明生产日期仅能说明涉案食品的预包装标签存在不规范的情形,并不表明食品本身存在安全问题。食品外包装标签的瑕疵,并不影响产品本身质量问题,徐增松使用后未产生不良后果,不能以此作为认定食品不符合食品安全标准的依据。2.徐增松提交行政处罚书，以此证明四季花园食府因加工河豚被行政处罚。经查，农办渔﹝2016﹞53号通知规定，从事河鲀养殖及河鲀制品生产加工均应具备相应的条件，并非任何食品加工企业均可从事河鲀鱼的养殖和加工。徐增松列举的上述通知属于规章以下的规范性文件，并非规范食品安全标准的法律、法规，行政机关以此作出行政处罚，不在本案的审理范围内。因食品药品监管总局办公厅《关于流通环节是否允许销售河豚鱼有关问题的复函》被废止，故直接认定河豚属于“禁止经营不符合食品安全要求的食品”已于法无据。作为民事案件，起诉涉案食品不符合食品安全，应该遵循民事案件的证据规则和证明标准，而不能依据“国家禁止销售经营河豚鱼则河豚鱼不符合安全标准”进行简单的推定。二、关于徐增松的身份问题。引导消费者树立正确的消费理念，倡导理性消费，依法维权，有助于营造诚实守信的市场环境和消费环境。消费者是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人，对于食品消费领域，购买者明知商品存在质量问题仍然购买的，其主张惩罚性赔偿的，人民法院予以支持，但自然人、法人或其他组织以牟利为目的的购买的除外。徐增松在近年来频繁提起理由大致相同的食品、产品索赔的诉讼，这种诉讼行为明显超出了一个正常消费者因合理消费引起纠纷的范围。无论是从法律事实和法律条文进行评价，还是从普通人在常识范围内进行认知而言，徐增松并非一个以消费为目的的消费者，通过索赔获得利益，不是以生活消费为目的，应认定其系以牟利为目的，不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》所规定的消费者，徐增松的行为符合“职业打假人”的特征。徐增松通过诉讼进行索赔的目的在于获取惩罚性赔偿，其行为不仅消耗了大量的社会资源和司法资源，也在一定程度上扰乱了社会经济秩序，不具有正当合法的惩罚性赔偿的请求权利，故对徐增松的诉讼请求，本院不予支持。综上，徐增松以不符合食品安全标准为由主张十倍赔偿缺乏依据,一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款、第一百五十条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：驳回徐增松的诉讼请求。案件受理费减半收取302元，由徐增松负担。二审中，徐增松提交如下证据：1.《中华人民共和国农业部发布的关于养殖暗纹东方鲀鲜、冻品加工操作规范》，该规范2016年5月23日发布，2016年10月1日实施的，证明四季花园食府经营场所没有资质宰杀河豚，按照该规范7.1条，有详细的宰杀河豚标准，但是四季花园食府没有按照该规范把眼球、内脏去除。证据2.今日头条网站截图，名称为“厨师被判刑！男子食用这道美味后中毒休克成植物人”证明四季花园食府不得从事河豚宰杀。证据3.今日头条网站截图，2020.1.10发布的，名称为“25斤河豚被偷，老板急得跳脚，要出人命的。”证明四季花园食府不得从事河豚宰杀。证据4.福建省福鼎市人民法院（2018）闽0482刑初264号刑事判决书打印件一份，证明四季花园食府的行为已经触犯刑法第一百四十三条、第六十四条、第六十七条，应当将本案移交给公诉机关，追究其刑事责任。证据5.“吃河豚吃出全国首例官司”的网页打印件，该证明陈述河豚的毒性，四季花园食府仍将肝脏放在食物中是错误的。四季花园食府质证称，证据1操作规范只是内部操作，没有任何证明效力，与本案没有关联性。证据2新闻真实性无法核实，且报道的内容是食用了食物后中毒，造成严重后果，与本案有本质的区别。本案中徐增松食用涉案食品后，无任何不良、不安全症状，可见本案食品是安全的。证据3与本案没有关联，不能达到徐增松的证明目的。证据4无法确认其真实性，与本案没有关联性。即使是真实的，也与本案有本质区别，本案食品不存在安全问题。徐增松要证明本案涉及到刑事犯罪，刑事犯罪有其构成要件，徐增松的打假行为也有可能因敲诈勒索涉及刑事犯罪。证据5的真实性无法核实，且这是河豚引发的人身损害赔偿案件，不是餐饮合同纠纷，该证据与本案无关，也无法类比。二审查明的事实与原审一致，二审依法予以确认。本院认为：一审判决结果正确，二审予以维持。理由及依据如下：当事人对自己的主张负有举证责任。徐增松以四季花园食府提供的食品涉嫌欺诈，不符合国家规定，要求四季花园食府按照《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，退货并支付价款十倍的赔偿金。徐增松对涉案食品不符合安全标准负有举证证明的责任，纵观徐增松一审、二审的举证，并无充分证据证明其主张成立。关于徐增松所持“行政处罚书能推定涉案食品不符合安全标准”的主张，一审法院已经进行了详细而充分的阐述，二审不再赘述。关于徐增松所持“本案已经构成刑事犯罪，应移交公诉机关”的上诉意见，二审认为，本案审理的是民事纠纷，徐增松认为本案涉嫌刑事犯罪，其可直接向相关部门举报犯罪线索，并不影响本案的审理。综上，徐增松的上诉请求，不能成立。一审判决结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费603元，由徐增松负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴红娥审 判 员 袁海燕审 判 员 卢文忠二〇二〇年十一月十八日法官助理 潘 军书 记 员 朱羲玲