山东省潍坊市奎文区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁0705刑初239号 公诉机关潍坊市奎文区人民检察院。 被告人徐某，个体。2020年9月1日、11月3日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审。 辩护人叶瑞华，山东英拓律师事务所律师。 被告人张某甲，案发前系潍坊抖人文化传媒有限公司技术总监。2020年6月23日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年7月31日被逮捕，同年10月27日、11月3日被取保候审。 辩护人林士群，山东潍允律师事务所律师。 山东省潍坊市奎文区人民检察院以奎检一部刑诉（2020）237号起诉书指控被告人徐某、张某甲犯非法经营罪，于2020年10月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潍坊市奎文区人民检察院指派检察员辛燕出庭支持公诉。被告人徐某及其辩护人叶瑞华、被告人张某甲及其辩护人林士群均到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，1、自2018年6月以来，被告人张某甲在未取得烟草专卖经营许可、明知不能销售IQOS新型烟弹的情况下，为谋取私利，利用其微信（微信号×××）销售HEETS、万宝路等品牌的IQOS新型烟弹，销售金额累计为人民币57440元，分述如下： （1）销售给张某乙（微信号×××）HEETS、万宝路等IQOS新型烟弹金额14432元； （2）销售给李某甲（微信号×××）HEETS、万宝路等IQOS新型烟弹金额11021元； （3）销售给韩某（微信号×××）HEETS、万宝路等IQOS新型烟弹金额7670元； （4）销售给王某乙（微信号×××）HEETS、万宝路等IQOS新型烟弹金额5680元； （5）销售给杨某（微信号×××）HEETS、万宝路等IQOS新型烟弹金额5211元； （6）销售给李某乙（微信号×××）HEETS、万宝路等IQOS新型烟弹金额4606元； （7）销售给王某甲（微信号×××）HEETS、万宝路等IQOS新型烟弹金额3595元； （8）销售给潘某（微信号×××使用人）HEETS、万宝路等IQOS新型烟弹金额2745元； （9）销售给李某丙（微信号×××）HEETS、万宝路等IQOS新型烟弹金额1960元； （10）销售给杜某（微信号×××使用人）HEETS、万宝路等IQOS新型烟弹金额520元。 2、自2018年以来，被告人徐某在未取得烟草专卖经营许可、明知不能销售IQOS新型烟弹的情况下，为谋取私利，利用其微信（微信号×××）销售HEETS、万宝路等品牌的IQOS新型烟弹给被告人张某甲，销售金额累计为76356元。案发后其退赃人民币7000元。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了证人证言、鉴定意见、书证、被告人供述与辩解等证据。 公诉机关认为，被告人徐某、张某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可，非法销售IQOS新型烟弹，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第六十七条第三款之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任；到案后如实供述犯罪事实，建议判处徐某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；建议判处张某甲有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。 徐某、被告人张某甲均对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，辩护人提出的辩护意见是：被告人认罪态度较好，积极缴纳罚金，可以从轻处罚。 经审理查明，自2018年以来，被告人徐某在未取得烟草专卖经营许可、明知不能销售IQOS新型烟弹的情况下，为谋取私利，利用其微信销售HEETS、万宝路等品牌的IQOS新型烟弹给被告人张某甲，销售金额累计76356元。被告人张某甲在未取得烟草专卖经营许可，明知不能销售IQOS新型烟弹的情况下，为谋取私利，利用微信将上述烟弹销售给张某乙、李某甲、韩某、王某乙、杨某、李某乙、王某甲、潘某、李某丙、杜某，销售金额累计为人民币57440元。案发后被告人徐某退赃人民币7000元。 上述事实有经庭审质证、确认的证人辛某、张某乙、李某甲、韩某、李某乙、王某甲、潘某、李某丙、杜某、王某乙、杨某的证言，鉴定意见山东省烟草质量监督检测站检验报告，书证受案登记表、抓获经过、户籍证明、电话查询记录、国家烟草专卖局国烟办综【2018】182号关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关意见的复函、扣押决定书、扣押清单、平安商户交易记录，视听资料微信交易记录、聊天记录截屏、支付宝交易记录，被告人徐某、张某甲供述与辩解等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人徐某、张某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可，非法销售IQOS新型烟弹，情节严重，构成非法经营罪，应予依法刑罚。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。 辩护人辩称被告人徐某、张某甲认罪态度较好，积极缴纳罚金，可以从轻处罚的辩护意见，符合本院查明的事实，本院予以采纳。 被告人徐某、张某甲到案后均如实供述犯罪事实，愿意接受处罚，对其均可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金自本判决确定之日起十日内缴纳）。 二、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。 如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  张敏洁 人民陪审员  韩爱民 人民陪审员  张丽环 二〇二〇年十一月十七日 书 记 员  刘琳琳 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条：对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。