黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终996号上诉人（原审被告）：哈尔滨毅腾房屋开发集团有限公司，住所地哈尔滨市松**世纪花园****楼。法定代表人：傅亦铎，职务总经理。委托诉讼代理人：郭丽娜，黑龙江百程律师事务所律师。委托诉讼代理人：张翰墨，黑龙江百程律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：哈尔滨市科达建筑工程有限责任公司，，住所地哈尔滨市道里区建国小区**楼地下室法定代表人：金毅，职务董事长。委托诉讼代理人：袁志立，黑龙江学院律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑永刚，黑龙江学院律师事务所律师。上诉人哈尔滨毅腾房屋开发集团有限公司（以下简称毅腾开发公司）因与被上诉人哈尔滨市科达建筑工程有限责任公司（以下简称科达建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2018）黑0109民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查、询问当事人的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。毅腾开发公司上诉请求：撤销哈尔滨市松北区人民法院（2018）黑0109民初443号民事判决书，依法发回重审或改判。事实与理由：1.一审认定事实错误。对毅腾开发公司举示的《世纪花园B区和C区业主报修（科达公司施工）质保期责任确认明细一份》予以采纳的情况下，却对应由科达建筑公司承担的92户维修费用的事实未予认定，仅凭科达建筑公司在一审中自认的户数作为扣减质保金的数额，明显事实认定错误。2.科达建筑公司出具的《关于委托工程质量问题由毅腾开发维修的函》第六条约定维修项目及赔偿费用从科达建筑公司的工程款或质保金中扣除。而一审法院认定毅腾开发公司未能举示证据证明其扣款符合《关于委托工程质量问题由毅腾开发维修的函》中关于扣款的条件。在科达建筑公司附加扣款条件无效的情况下，毅腾开发公司也举示证据证明了扣款符合扣款的条件。一审法院对该事实未予认定，属于事实认定错误。3.一审法院认定科达建筑公司出具的《关于委托工程质量问题由毅腾开发维修的函》对毅腾开发公司具有约束力，进而判定毅腾开发公司未能举示证据证明扣款符合该函的约定事实错误。该函在法律上属于要约，毅腾开发公司针对该函没有出具任何承诺，没有接受科达建筑公司的委托，双方关于该函中所列条件并未达成一致，且该函是科达建筑公司单方面出具的，对毅腾开发公司并无任何约束力。4.一审判决适用法律错误。首先，毅腾开发公司并无违约行为，而是科达建筑公司违约在先，在质量保修期内案涉工程出现质量问题时，科达建筑公司并未及时维修，反而出具《关于委托工程质量问题由毅腾开发维修的函》让毅腾开发公司自行维修，在毅腾开发公司进行维修后，扣减科达建筑公司的质保金是在行使顺序履行抗辩权，并不存在违约的行为，不应适用违约责任。其次，一审法院认定科达建筑公司主张的工程款其实为质保金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，欠付工程款的应支付利息，而本案争议的为质保金，不应适用同期同类贷款利率计算利息。再次，双方签订的建设工程施工合同中并未约定未按期返还质保金应承担利息的违约责任，在既无法律规定也无合同约定的情况下，一审判决适用《合同法》第107条判决支付质保金的利息，适用法律错误。科达建筑公司辩称：一、一审判决认定事实清楚、证据采信准确，程序正当，应予维持。1.本案一审庭审中毅腾开发公司明确承认，世纪花园B区、C区工程项目总造价为77,189,805.04元，认可已支付工程款为74,334,295.78元，剩余工程款2,855,509.26元，双方对该事实无争议。2.关于一审判决对毅腾开发公司提供的《世纪花园B区、C区业主保修质保期责任确认明细》认定问题。首先，一审判决认定的是双方因房屋质量问题有过协商，但未能达成一致，对“有质量问题协商未达成一致”的事实给予确认。其次，该明细表中仅有户数，并未有维修申报人姓名、申报时间、维修项目、实际维修金额等记载。因此，一审法院依据证据规则要求毅腾开发公司将质保期内存在质量问题且与科达公司施工有关系的进行区分，毅腾开发公司未能进行有效的区分，所主张的维修费共计支出2，447，657.69元与明细表中认为科达建筑公司责任的92户无法一一对应，一审判决对毅腾开发公司的主张未予支持，并无不当。再次，一审中毅腾开发公司对工程质量及维修费提起反诉，经法庭释明主动撤回了反诉，表明毅腾开发公司对房屋是否存在质量问题及维修费放弃行使权利，按照“不告不理”的原则，一审法院不予审查并无不当。综上，毅腾开发公司提供的证据不足以证明质保期内存在质量问题，更无法证实存在质量问题部分涉及的维修费准确数额，且该部分主张不属于抗辩，而属于反诉范畴，毅腾开发公司虽提起反诉又自愿撤回，故此，对其主张的维修扣款不应予以支持。二、关于委托毅腾开发公司进行工程维修及扣款问题。毅腾开发公司即便存在维修，也未达到《关于委托工程质量问题由毅腾开发维修的函》中约定的标准，科达建筑公司不应承担责任。毅腾开发公司的目的是将拖欠科达建筑公司的工程款充抵于工程质量维修金，拖欠或者是减免毅腾开发公司的应算金额。三、关于科达建筑公司主张的利息问题。1.双方签署《世纪花园C区建筑施工合同》第四条第5款约定：“工程造价5%的质保金，质保期一年无质量问题一次付清。”可见，科达建筑公司主张的剩余工程款双方明确约定偿还时间，在质保期届满后，科达建筑公司主张返还工程款及相应的利息符合规定。综上，毅腾开发公司的上诉理由无事实基础和法律依据，应予驳回。科达建筑公司向一审法院起诉请求：判令毅腾开发公司给付工程款2，855，509．26元，支付自2011年11月15日起至2017年11月14日利息1，027，983．33元（按中国人民银行同期贷款利率计算）及至实际履行完毕日止的利息。一审法院认定事实：2003年9月30日，科达建筑公司与毅腾开发公司签订《建筑工程施工合同》（合同编号为2003-038-2号）一份；2005年6月3日，双方签订《哈尔滨世纪花园小区C区建筑施工合同》一份。分别约定由科达建筑公司为毅腾开发公司开发建设的哈尔滨市松北区世纪花园B区、C区部分工程进行施工。合同第四条第4款约定，施工完毕后发包方保留工程总造价5％的质保金，质保期一年无质量问题一次性付清。B区工程于2004年10月26日竣工，C区工程于2006年11月15日竣工。2005年9月6日，双方对世纪花园B区建筑工程进行结算，总造价为16，034，131．30元。2006年11月30日，双方对世纪花园C区建筑工程进行结算，总额为61，155，673．74元。审理中，双方对B区工程屋面防水工程等的质保期到2009年10月26日、其他部分的质保期至2006年10月26日以及C区工程屋面防水工程等的质保期至2011年11月15日、其他部分的质保期至2008年11月15日无异议。毅腾开发公司陆续支付工程款（含材料款）74，334，295．78元，余款2，855，509．26元未付。此后，因部分房屋存在质量问题，双方就质量问题是否均为科达建筑公司施工所致以及是否发生于质保期内未能达成一致意见，上述余款未付。庭审中，毅腾开发公司虽主张因部分案涉工程存在质量问题扣减部分工程款，并有部分未进行维修，但对于该质量问题是否科达建筑公司施工以及是否于质保期内提出未进行区分，对于扣款项目未进行合理解释。此外，毅腾开发公司曾当庭提出反诉请求，要求科达建筑公司承担维修费240余万元、承担因工程质量问题不能收取的140余万元物业费、继续对尚未维修的房屋进行维修。在一审法院作出是否决定受理前，毅腾开发公司撤回该反诉申请，表示不在本案中提出反诉。一审法院认为，本案争议焦点问题一是未付款2，855，509．26元的性质是否为质保金；二是如果定性为质保金，则毅腾开发公司提出的质量抗辩在本案中能否阻却质保金返还；三是如果应予返还，科达建筑公司主张的此款利息应否支持。关于未付款2，855，509．26元的性质是否为质保金问题。经庭审，双方对于两个合同结算总价和已付款均无异议，对此一审法院予以确认。按照合同约定的质保金5％比例，应为3，859，490．25元，现未付款金额为2，855，509．26元，科达建筑公司亦认可毅腾开发公司已经部分返还了质保金，故此未付款性质应当认定为质保金。关于毅腾开发公司提出的质量抗辩能否阻却质保金的返还问题。双方签订的合同中关于付款方式约定，“扣除总造价5％的质保金，质保期一年无质量问题一次付清”，该约定有效，对双方具有约束力。审理中，毅腾开发公司提出质量抗辩，并主张因科达建筑公司施工质量问题进行维修支出的维修费应从质保金中扣除。按照谁主张谁举证的原则，毅腾开发公司需举证证明其扣款及因维修支付的费用与本案有关联。但毅腾开发公司虽主张上述费用系为科达建筑公司施工质量存在问题所导致的维修费用支出，但同时又说明双方对责任的承担未能达成一致，而且自认工程存在部分项目由该公司分包其他公司，本案中当庭提出反诉又撤回反诉，故毅腾开发公司举示的证据不足以证明其抗辩主张成立，因此一审法院就维修扣款问题在本案中以科达建筑公司自认的29，533元维修费为限予以抵销，其余维修费用因毅腾开发公司在本案中既未能合理区分，又未提出反诉，故在本案中不予处理。综上，毅腾开发公司在本案中提出的质量抗辩不能阻却其质保金的返还义务的履行，一审法院对其抗辩主张不予采纳。关于科达建筑公司主张的质保金利息应否支持问题。本案中，双方当事人对科达建筑公司施工工程中屋面防水等工程的质保期B区于2009年10月26日、C区于2011年11月15日分别到期并无异议。因科达建筑公司对质保金未能区分，故一审法院认定质保金应当返还时间为2011年11月15日。毅腾开发公司关于质保期延续的主张证据和依据不足，一审法院不予采纳。毅腾开发公司逾期未能返还质保金，应当承担违约责任，对给科达建筑公司造成的利息损失应当予以赔偿。科达建筑公司此项诉讼请求合理，一审法院予以支持。毅腾开发公司关于不同意支付质保金利息的抗辩主张依据不足，一审法院不予采纳。判决：一、被告哈尔滨毅腾房屋开发集团有限公司于判决生效之日起七日内返还原告哈尔滨市科达建筑工程有限责任公司质保金2，825，976．26元；二、被告哈尔滨毅腾房屋开发集团有限公司于判决生效之日起七日内给付原告哈尔滨市科达建筑工程有限责任公司2，825，976．26元的利息，此款按照中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2011年11月16日起计算至此款实际付清时止；三、驳回原告哈尔滨市科达建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费18，934元（原告已预付）由被告哈尔滨毅腾房屋开发集团有限公司负担，于判决生效之日起七日内给付原告哈尔滨市科达建筑工程有限责任公司。本院二审期间，毅腾开发公司举示证据如下：证据一、世纪花园C区42号楼一单元601室等67户的现场签证、维修证明、维修施工部位现场照片，共67组。意在证明：在2009年、2010年，毅腾开发公司对C区12号楼一单元601室等67户进行维修，该67户是科达建筑公司施工质保期内世纪花园B区和C区业主报修，责任确认明细中科达建筑公司92户责任中的67户。现场签证维修单中有监理单位李贤伟、陈艳梅的签字，满足扣质保金的条件。证据二、科达建筑公司工程款及发票明细一份（4页）。意在证明：毅腾开发公司与科达建筑公司对于2009年发生的维修费用，科达建筑公司刘云堂签字确认，当时毅腾开发公司委托第三方花费的维修费用视为已拨付科达建筑公司工程款，在科达建筑公司刘云堂已经签字确认的情况下，科达建筑公司再主张返还质保金时并未将1，089，692.53元予以扣除。科达建筑公司质证意见：对证据一真实性及证明内容均有异议。一审法院反复组织双方对所谓的质保期的维修的数额和维修户数的数量进行核对时，毅腾开发公司在一审当中没有提供有效的证据予以证明。同时鉴于毅腾开发公司在一审中为了主张所谓的事实存在，用了大量的篡改和伪造证据，所以对其在二审当中所提交的证据，依据证据规则的规定，其证据的效力性有异议，对于其主张的证据和所证明的内容不予认同。本次庭审中不能作为新的证据向二审法庭举证，对于证据的内容所证明的问题拒绝质证。对证据二的真实性没有异议，毅腾开发公司在一审中对工程款的数额给予了明确的确认。在一审的笔录当中，明确的说明款项已经扣除，最终双方确认所拖欠的工程款285.5万元客观事实。在质保期内所发生的所有的款项扣完之后，认定毅腾开发公司欠科达建筑公司285.5万元。科达建筑公司未举示新证据。本院认证意见：毅腾开发公司举示的证据一，科达建筑公司不认可，该证据不能确定系科达建筑公司责任，且不能说明与一审举示的证据相对应，故本院对该证据不予采信。证据二系科达建筑公司在一审诉讼中举示的证据四，毅腾开发公司在一审时对该证据的真实性有异议，一审判决对该证据未予采信，而毅腾开发公司在二审诉讼期间又举示该证据与在一审时质证意见相矛盾，故本院对该证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，毅腾开发公司上诉提出案涉房屋出现质量问题，意在用维修费用抵消其应返还科达建筑公司的质保金。房屋维修费用抵消质保金的返还需满足以下要件。首先，有部分案涉工程分包给其他公司，出现质量问题的工程应在质保期内并为科达建筑公司施工；其次，属于科达建筑公司责任，在质保期内通知科达建筑公司维修，科达建筑公司未予维修；再次，维修施工费用应有相应的明细或者具体的数额，在二审开庭对此进行询问时，毅腾开发公司表示需要鉴定，但庭审后一直未向法庭提交鉴定申请。毅腾开发公司举示证据尚不足以证实前述事实，因此，毅腾开发公司的该项该项主张证据不足，本院不予支持。关于利息问题。质保金在质保期内不计算利息，在质保期届满后，应当返还而未返还就会给对方造成利息损失，一审对此予以判决并无不当。综上所述，哈尔滨毅腾房屋开发集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29，407.81元，由哈尔滨毅腾房屋开发集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  万迎审判员  柳波审判员  宋凯二〇二〇年十一月二十三日法官助理张智慧书记员于文娟