贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终8451号上诉人（原审原告）：贵州洋城投资有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区碧海花园R-016丽阳天下**负**。法定代表人：冉碧均，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡勇，贵州佰益律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志江，贵州佰益律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵阳第一建筑工程集团股份有限公司，住所，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路**div>法定代表人：王贵涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：王军，贵州公达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴秀刚，男，1973年1月1日出生，汉族，住贵州省福泉市。上诉人贵州洋城投资有限公司（以下简称洋城公司）、贵阳第一建筑工程集团股份有限公司（以下简称贵阳一建）因与被上诉人吴秀刚建筑设备租赁合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初1260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。洋城公司上诉请求：1、变更一审判决第四项内容，改判支持上诉人一审主张的违约金金额；2、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决确定的违约金数额明显过低，上诉人与被上诉人签订的《建筑施工物资租赁合同》约定违约金每日按租金及费用总额的千分之三计算，考虑到该标准过高，上诉人已进行调整，主张以欠付租费的40%计算违约金的性质是既有补偿性又具有惩罚性，如果仅补偿损失，那么违约的成本显然较低，势必造成大量的违约行为出现，本案拖欠的租费已达280万余元，违约时间长达两年之久，客观上给上诉人造成很大的损失，一审判决违约金20万元不到欠付租费的10%显然过低，完全违背了合同的约定，也未能体现违约金的补偿、处罚功能。贵阳一建辩称，一审判决在违约金的认定上是客观公正的，理由是洋城公司并未向法庭出示吴秀刚未按期支付租金给洋城公司造成的损失，因此，一审在认定违约金时综合了实际履行情况调减了违约金。贵阳一建上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回洋城公司对上诉人的一审诉讼请求，或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定李林系贵阳一建案涉项目的项目负责人错误，案涉租赁合同签订时，洋城公司碧桂园.云顶一品项目的项目负责人是况进，2019年6月将项目负责人变更为李林，并向贵阳市白云区住房和城乡建设局办理了变更备案，即案涉租赁合同签订时，李林不具有代理贵阳一建的权利外观，李林的行为不构成表见代理。根据民法总则第一百七十二条及合同法第四十九条之规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的权利外观，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，本案所涉担保为公司提供担保，担保合同系单务合同，公司法对于公司担保行为具有诸多限制，本案中，洋城公司并未举示具有高度盖然性的证据证明在案涉租赁合同签订时李林有代理贵阳一建诸如合同书、公章等有权代理的权利外观，应承担举证不能的不利后果。二、洋城公司提供的案涉工程项目级织机构网格图未能提供原始载体，亦未说明证据来源合法，该证据不能作为认定案件事实的依据，一审认定《建筑施工物资租赁合同》项下担保行为成立，且洋城公司系善意相对人错误，案涉担保为公司对外担保，洋城公司在接受贵阳一建担保时，应审查贵阳一建为他人债务向洋城公司提供担保时是否经董事会或者股东会、股东大会决议，但本案中，洋城公司并未举证证明其尽到了形式审查义务，李林并非经贵阳一建授权的代理人，也无足以使洋城公司相信其有权代理的权利外观，其无权以贵阳一建的名义对外提供担保，洋城公司在合同签订时既未审查李林是否有贵阳一建的授权，也未举证证明李林存在足以使其信赖的有权代理贵阳一建的权利外观，更未尽到贵阳一建为他人提供担保是否经公司机关决议的审查义务，故洋城公司不构成善意相对人。三、贵阳一建于2019年7月9日向洋城公司开具转账支票系贵阳一建支付吴秀刚、邱德东的工程款，贵阳一建系受吴秀刚、邱德东的委托将该款支付至洋城公司，并非贵阳一建实际履行了租赁合同，也不构成对租赁合同项下担保行为的追认。另一审以贵阳一建提供的并不作为证据的公司章程作为认定贵阳一建对外提供担保不需要决议机关决议错误，贵阳一建仅将公司章程作为申请鉴定的检材使用，并未作为证据质证，故该章程不能作为认定本案事实的证据。洋城公司辩称，李林系贵阳一建的执行项目经理，且在变更为项目经理之前一直履行项目执行经理的职务，李林曾于2018年10月27日代表贵阳一建与劳务公司签订有劳务分包合同。2、贵阳一建的担保行为是为了自身利益所为，因为贵阳一建将工程发包给吴秀刚、邱德东，贵阳一建为了履行自己的主合同义务，必须为吴秀刚和邱德东进行担保，租赁钢管架料物资才能完成施工项目，不存在上诉方所说的对外担保不是为了其自身利益，需要董事会或股东会决议，这样的行为没有加重贵阳一建的负担，是化解了自身违法分包的责任，完成其所承建的项目，一审认定是正确的，所以贵阳一建应承担担保责任，新证据可以证明贵阳一建员工黄辉在一审之后直接向洋城公司归还了部分未归还的物资，足以说明贵阳一建已经在切实履行担保义务及一审判决。吴秀刚未到庭辩称，亦未提交书面辩称意见。洋城公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告双方于2018年5月8日签订的《建筑施工物资租赁合同》；2、判令两被告连带支付原告截止2020年2月19日被拖欠的租费2057221.99元；之后未归还材料每日租金按5191.72元计算至归还完全部材料或付清未归还材料赔偿款之日止；3、判令两被告连带归还原告钢管1034.3048吨、扣件243220套、顶托6005支、工字钢5070.5米、套管1770根、快拆架9338.4米、轮扣9978.8米；若不能归还，则按合同约定支付赔偿款8279788.2元；4、判令两被告连带支付原告违约金822888元；5、判令两被告连带支付原告律师费120000元；6、本案诉讼费、保全费、担保费由两被告负担。一审法院认定事实：2018年5月8日，以贵阳一建碧桂园城市花园项目部外架班组吴秀刚为承租方（甲方）、洋城公司为出租方（乙方），签订一份《建筑施工物资租赁合同》，约定甲方向乙方租赁建筑物资用于贵阳碧桂园城市花园项目，合同主要内容有：1、租金实际结算以双方签字的“建筑施工物资收（发）货凭证”为准，从出库之日起计算租金，时间按日历天数计算，租赁期限自2018年5月8日起，起租期最少3月，不足3月按3月计算租金，超出3月按实际天数计算；2、承租方应在租期内按月按时支付租金，即租赁每满1月，承租方在五日内结算当月租金；3、承租方委托签收人吴秀刚、张德胜；4、承租方最后一次物资返还后，应于七日内付清租金、维修费及赔偿费用，租金未付清租赁物资不能赔偿，如果承租方未按本条款赔偿的租赁物资，一直要计算至付款之日止；承租方不按时缴纳租金及费用，应向出租方每日偿付违约期租金及费用总金额千分之三的违约金，并承担追讨过程中的律师代理费、差旅费、诉讼费等一切费用；5、如承租方不及时支付租金，出租方有权解除合同，限期如数收回租赁物资，拆除租赁物资所产生的费用，由承租方负责；6、承租方逾期不返还租赁物资，除租金照计外应向出租方偿付租赁物资总价值20%的违约金；7、甲乙双方同意各自企业法人和甲方合同签订经办人作为本合同履行责任担保人，甲方企业法人和甲方合同签订经办人为本合同项下的债务承担连带保证责任，保证的范围包括租赁物归还、租金、赔偿款支付、违约金和乙方实施债权等以及甲方在本合同项下的全部债务，保证期限自以上债务履行完毕之日为止。8、钢管日租金2.4元/吨、校正1元/根、赔偿价21元/米（260.41米为1吨），扣件日租金0.007元/套、维护费0.15元/套、赔偿价6.7元/套，顶托日租金0.03元/支、维护费0.5元/支、赔偿价30元/支，套管日租金0.03元/支、赔偿价15元/支，快拆架日租金0.02元/米、维护费0.1元、赔偿价25元/米，工字钢日租金0.07元/米；配件赔偿T型螺栓每套0.5元，顶托螺帽每个3元，顶托螺丝10元/支，顶托底板3元/块；上、下车及堆码费每吨各15元。该合同尾部承租方负责人处吴秀刚签名及捺印，担保方处加盖贵阳一建公章并由李林签名，出租方处加盖洋城公司合同专用章。上述合同签订后，原告从2018年5月8日起至2019年12月8日，陆续向案涉工程发送了钢管1034.3048吨、扣件244990套、顶托9200支、工字钢5070.5米、套管1770根、快拆架49419.8米、轮扣32201.9米，在原告提供的发货凭证上，基本由吴秀刚在承租方经办人处签名，少量由张德胜签名；从2018年7月12日至2020年5月11日，承租方陆续返还了部分物资。从2018年6月30日起，原告与承租方逐月开始签署《租金费用结算表》和《租金费用计算单》，原告出具的结算单据将钢管、扣件、顶丝（亦即顶托）、工字钢、轮扣式快拆、套管与快拆架、顶托、接管、轮扣分别统计，第一部分结算单据由吴秀刚代表承租方逐月签署至2020年2月19日，第二部分结算单据由吴秀刚或邱德东代表承租方签署至2019年8月31日，在该结算单据中，载明轮扣式快拆日租金标准为0.022元/米、工字钢日租金标准为0.1元/米，其余物资租金标准与前述租赁合同约定相符；原告在上述结算单据基础上根据收发货凭证核算，截止2020年5月21日，承租方累计欠付租费分别为2236859.45元及311208.16元，尚有钢管843.0222吨、扣件227232套、顶丝3771支、套管1659根、轮扣式快拆8011米、工字钢5070.5米、轮扣1967.8米、快拆架10954.2米、顶托2205支未返还，接管多还1558米（无租金统计记录）；统一命名规则后，未归还的物资为钢管843.0222吨、扣件227232套、顶托（顶丝）5976支、工字钢5070.5米、套管1659根、轮扣式快拆架9978.8米、快拆架10954.2米未返还，多还了接管1558米。2019年6月20日，洋城公司曾开具一份购买方为贵阳一建、票面金额30万元的增值税专用发票，发票上方注明代开，货物或应税劳务、服务名称为钢管、扣件、顶托。2019年7月3日，吴秀刚、邱德东共同出具一份《收条》，载明收到贵阳一建支付工程款20万元。2019年7月9日，贵阳一建出具一张收款人为洋城公司、票面金额20万元的转账支票，支票用途为扣件等，该支票由邱德东签收。后因仅收到30万元款项，原告随向一审法院提起诉讼并提出如前诉请。为此次诉讼，洋城公司委托贵州佰益律师事务所律师提供法律服务，支付律师代理费12万元；提起诉讼后其申请诉讼保全，以向保险公司购买诉讼财产保全责任险的方式提供担保，支付保费22400元。另查明，贵阳一建系案涉工程施工方，庭审中其陈述将案涉工程外架工程分包给吴秀刚、邱德东；在租赁合同上签名的李林在签订合同时并非其员工，2019年变更其为该工程项目经理。2018年10月27日，贵阳一建与贵阳建设者劳务有限公司签订案涉工程劳务分包合同时，李林曾作为贵阳一建委托代理人签名。在案涉工程现场曾悬挂的项目组织机构网络图中，况进系项目经理、李林系项目副经理；项目安全生产领导小组图中，况进系组长（项目经理），李林系副组长（执行经理）。2019年5月10日，贵阳一建申请将案涉工程项目经理变更为李林，其提交的现场管理人员名单及监督电话牌中，项目经理处在况进字样上覆盖李林字样，项目副经理处空白。又查明，贵阳一建提供的公司章程第十二条规定，对公司股东或者实际控制人提供担保由股东大会审议批准，对外提供担保则未作规定。庭审结束后，原告向一审法院提交情况说明，称被告又返还了部分材料，并对结算表中的错误进行了纠正，确认截止2020年7月28日，被告欠付租金为2834172.65元，尚有钢管833.1364吨、扣件217834套、顶托5930支、套管30根、快拆架9338.4米（计租米数10954.2米、赔偿米数9338.4米）、轮扣8855.7米、工字钢2558.5米未返还，未返还材料赔偿款为6802298.35元（其中工字钢合同未约定价格、按市场价60元/米计算，轮扣式快拆架未约定价格，按合同约定的快拆架价格计算）。一审法院认为，本案争议的焦点有两点，1、与原告建立租赁合同关系的相对人；2、贵阳一建是否应向原告承担担保责任。对上述焦点，一审法院意见如下：案涉租赁合同系以贵阳一建项目部施工班组吴秀刚名义签名，合同尾部承租方处仅有吴秀刚在负责人处签名，而吴秀刚仅系贵阳一建施工班组负责人，不具备代表或代理贵阳一建签订经济合同的权限，则吴秀刚应当向原告承担案涉租赁合同的主体责任。贵阳一建系案涉工程项目施工方，其将该项目外架工程分包给吴秀刚、邱德东，吴秀刚以其施工班组名义与原告签订租赁合同租赁建筑物资用于案涉工程，贵阳一建以担保人身份在该租赁合同上加盖印章并由其项目负责人李林签名确认，则贵阳一建的签章行为不仅仅系对外担保，亦系吴秀刚所租用材料的实际获益人，具有原告善意地相信合同上签章系代表贵阳一建的事实基础。贵阳一建主张上述担保行为未经股东大会或者董事会决议而无效，但依照《中华人民共和国公司法》第十六条第一款“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”的规定，本案中贵阳一建提供的公司章程并未对公司对外提供担保有需经股东大会或者董事会决议的规定，且根据九民纪要第17条对限制公司对外担保的释义，公司法第十六条限制公司对外担保的目的在于“防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益”，而本案中，贵阳一建的担保系基于自身经营需要，实际上是获得利益，并未损害股东权益，贵阳一建主张担保无效的法律依据不成立。同时，在合同履行期间，贵阳一建以自身名义向原告出具了付款用途为“扣件等”的转账支票、原告亦以贵阳一建为付款人开具了相应用途的发票，虽该转账支票系由邱德东领取并与吴秀刚共同出具了工程款的收条，但贵阳一建与吴秀刚、邱德东之间的分包关系与原告无关，结合贵阳一建在租赁合同上加盖印章并有项目负责人李林签字，原告显然有理由相信贵阳一建的付款及要求开发票行为构成租赁合同担保效力的认可，贵阳一建应当向原告承担案涉租赁合同的担保责任。本案中原告已依约履行提供租赁物义务，被告却未按照约定及时足额支付租金及费用，其行为已构成违约，依照合同约定，原告有权解除合同，对原告要求解除合同的诉请，一审法院予以支持。原告诉请支付的欠付租费及主张的未返还材料数据，因在原告提起诉讼后被告陆续返还了部分材料，原告进行了相应补充说明，则一审法院就原告诉请数据予以相应调整。原告主张的欠付租费，根据双方此前的结算单据结合收发货凭证及原告的补充说明，截止2020年7月28日，被告欠付租费2834172.65元，该项诉请一审法院予以支持。原告要求被告返还租赁材料，若不能返还则予以赔偿；因一审法院已支持原告解除合同的诉请，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，该项诉请，一审法院予以支持，根据结算单据、收发货凭证及原告的补充说明，截止2020年7月28日，被告尚有钢管833.1364吨、扣件217834套、顶托5930支、套管30根、快拆架9338.4米（计租米数10954.2米、赔偿米数9338.4米）、轮扣式快拆架8855.7米、工字钢2558.5米未返还，该项诉请，一审法院以此予以确认，同时，合同并未约定轮扣式快拆架及工字钢的赔偿价格，原告按照快拆架的约定计算轮扣式快拆架赔偿价一审法院予以认可，工字钢的市场价原告提供了相应证据佐证，一审法院亦予以认可，未返还材料赔偿款共计6802298.35元。原告要求未返还材料继续支付租金符合双方约定，一审法院予以支持，根据原告对诉请的补充说明，应从2020年7月29日起继续计算，日租金标准根据合同约定结合结算单据及原告补充说明，应为钢管2.4元/吨、扣件0.007元/套、顶托0.03元/支、套管0.03元/支、工字钢0.1元/米、快拆架0.02元/米、轮扣式快拆架0.02元/米，原告按未返还材料日租金总和提出主张若被告此后有陆续返还的则不准确，一审法院予以纠正。原告要求被告支付违约金822888元，因被告事实上存在迟延支付租金的违约行为，根据合同约定，应当按欠付租费总额每日千分之三的标准支付违约金，原告并未按照合同约定、系按欠付租金的40%计算，根据本案实际，该违约金，一审法院酌情调整为20万元。原告要求被告支付的律师费120000元及保全担保费22400元，系原告为实现债权产生的合理费用，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条、第二百二十二条、第二百二十六条的规定，判决：一、解除原告贵州洋城投资有限公司与被告吴秀刚、贵阳第一建筑工程集团股份有限公司于2018年5月8日签订的《建筑施工物资租赁合同》；二、被告吴秀刚、贵阳第一建筑工程集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告贵州洋城投资有限公司截止2020年7月28日欠付租费2834172.65元；三、被告吴秀刚、贵阳第一建筑工程集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告贵州洋城投资有限公司钢管833.1364吨、扣件217834套、顶托5930支、套管30根、快拆架9338.4米（计租米数10954.2米）、轮扣式快拆架8855.7米、工字钢2558.5米，若不能返还，则赔偿原告贵州洋城投资有限公司6802298.35元，并从2020年7月29日起，以日租金钢管2.4元/吨、扣件0.007元/套、顶托0.03元/支、工字钢0.1元/米、套管0.03元/根、轮扣式快拆架0.02元/米、快拆架0.02元/米的标准，继续向原告贵州洋城投资有限公司支付未返还材料租金至材料全部返还或赔偿款支付完毕之日止；四、被告吴秀刚、贵阳第一建筑工程集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日向原告贵州洋城投资有限公司支付违约金200000元；五、被告吴秀刚、贵阳第一建筑工程集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日向原告贵州洋城投资有限公司支付律师费120000元；六、被告吴秀刚、贵阳第一建筑工程集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日向原告贵州洋城投资有限公司支付保全担保费22400元；七、驳回原告贵州洋城投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89579元，诉讼保全费5000元，共计94579元，由被告吴秀刚、贵阳第一建筑工程集团股份有限公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中上诉人洋城公司提交了12张收货凭证、租金费用结算单，拟证明一审判决后，贵阳一建及吴秀刚归还钢管316.1275吨、扣件39622套、顶托44支、工字钢162米、套管28根。截止2020年10月12日欠付租金金额为3152572.96元。贵阳一建经质证，对于收货凭证的真实性、合法性没有异议，对关联性及证明目的有异议：1、承租方是吴秀刚而不是贵阳一建；2、未归还的钢管数量与吴秀刚统计的数字相差较大；3、2020年10月11日，黄辉也是受吴秀刚的委托归还，且在承租方签字载明是代吴秀刚签，其余的收货凭证均为吴秀刚，黄辉不是贵阳一建的员工。租金费用结算单三份三性不予认可，是单方制作，并未与吴秀刚进行欠付租金的确认。贵阳一建提供收货凭证复印件一份。拟证明：1、案涉租赁合同的承租人系吴秀刚及邱德东；2、已归还钢管的数量是823吨，未归还约为110吨。洋城公司经质证，已还钢管数量的差距我们在庭上核实不清楚，需要回去与当事人核实之后书面提供质证意见。庭审结束时（2020年10月12日），本院要求洋城公司与吴秀刚对账已归还钢管数量。2020年10月13日，洋城公司提交了经吴秀刚签字、捺印确认的租金费用结算表、租金费用计算单，拟证明2020年7月28日至2020年10月12日,产生的租金以及已归还材料和未还材料的数量。贵阳一建于2020年11月10日提交外架班组内部承包协议书复印件一份，因该证据并非新证据，且在本院主持二审调查时并未提交，现逾期提交本院对该证据不予审查。二审经审理查明，一审宣判后，贵阳一建及吴秀刚向洋城公司归还钢管316.1275吨、扣件39622套、顶托44支、工字钢162米、套管28根。尚有未归还材料：钢管517.0089吨、扣件178212套、顶托5886支、快拆架9338.4米、轮扣式快拆架8855.7米、工字钢2396.5米。截止2020年10月12日欠付租金金额为3152572.96元。此外，二审经审理查明的其余事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、一审判决的违约金是否过低；2、贵阳一建是否承担保证责任。关于第一个争议焦点，洋城公司上诉主张违约金具有补偿性和惩罚性，一审判决的违约金金额不到欠付租费的10%显然过低，完全违背了合同的约定。对此，案涉租赁合同虽约定应当按欠付租费总额每日千分之三的标准支付违约金，但该约定明显过高，洋城公司虽自行对违约金进行调减，但其调减后系按欠付租金的40%计算，该调减后的计算方式并无法律依据，违约金主要是弥补守约方所遭受的损失，而洋城公司的损失主要是欠付租金被占用的银行同期贷款利息损失，按照该利息损失计算，一审酌情判决支付20万元违约金并无不当，本院予以维持。本院对上诉人洋城公司的上诉理由不予采信。关于贵阳一建是否承担连带保证责任的问题。《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”公司法第十六条限制公司对外担保的目的在于“防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益”。本案中，首先，贵阳一建提供的公司章程并未对公司对外提供担保有需经股东大会或者董事会决议的规定，贵阳一建上诉虽主张该章程并未作为证据质证，仅作为鉴定检材使用。对此，该证据系贵阳一建提交，公司章程具有对外公示效力，一审法院采信该证据并无不当。其次，贵阳一建的担保系基于自身经营需要，实际上是获得利益，并未损害股东权益，也即公司为其利益开展经营活动向债权人提供担保的合同应为有效。故贵阳一建上诉主张担保无效的理由本院不予采信。贵阳一建系案涉工程项目施工方，其将该项目外架工程分包给吴秀刚、邱德东，吴秀刚以其施工班组名义与洋城公司签订租赁合同租赁建筑物资用于案涉工程，贵阳一建以担保人身份在该租赁合同上加盖印章并由其项目负责人李林签名确认，则贵阳一建的签章行为不仅仅系对外担保，亦系吴秀刚所租用材料的实际获益人，具有洋城公司善意相信合同上签章系代表贵阳一建的事实基础。在合同履行期间，贵阳一建以自身名义向洋城公司出具了付款用途为“扣件等”的转账支票、洋城公司亦以贵阳一建为付款人开具了相应用途的发票，虽该转账支票系由邱德东领取并与吴秀刚共同出具了工程款的收条，但贵阳一建与吴秀刚、邱德东之间的分包关系系其内部关系，不能对抗洋城公司，结合贵阳一建在租赁合同上加盖印章并有项目负责人李林签字，洋城公司显然有理由相信贵阳一建的付款及要求开发票行为构成租赁合同担保效力的认可，且在一审判决后，贵阳一建还主动向洋城公司偿还租赁材料，李林虽不是法定代表人，但李林是案涉项目的项目执行经理及项目经理（后变更），且案涉租赁合同上已经加盖了贵阳一建的公司印章，本案并不适用表见代理的情形。故本院对贵阳一建关于李林不具备表见代理的外观的上诉意见不予采信。因此，贵阳一建作为案涉租赁合同的保证人对吴秀刚的债务承担连带保证责任。关于租赁材料的数量、租金起租时间及租金金额问题。因一审判决后，发生了新的事实，导致未归还的材料数量发生了变化，赔偿价格也发生了变化，租金的起算时间也发生变化，故本院对尚未归还数额进行变更、对租金金额及起算时间亦进行变更，租金金额截止到2020年10月12日为3152572.96元。对赔偿价格按照合同约定价格进行赔偿，即：钢管赔偿价21元/米（260.41米为1吨），扣件赔偿价6.7元/套，顶托赔偿价30元/支，轮扣式快拆架、快拆架赔偿价25元/米，工字钢日赔偿价60元/米。另，洋城公司起诉请求的是贵阳一建承担连带责任，一审判决吴秀刚与贵阳一建共同承担责任不当，本院对此予以纠正。综上所述，洋城公司及贵阳一建的上诉请求不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，且二审审理期间发生新的事实。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条、第二百二十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初1260号民事判决第一项；二、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初1260号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项；三、吴秀刚于本判决生效之日起十五日内支付贵州洋城投资有限公司截止2020年10月12日欠付租费3152572.96元；四、吴秀刚于本判决生效之日起十五日内返还贵州洋城投资有限公司钢管517.0089吨、扣件178212套、顶托5886支、快拆架9338.4米、轮扣式快拆架8855.7米、工字钢2396.5米，若不能返还，则按照钢管赔偿价21元/米（260.41米为1吨）、扣件赔偿价6.7元/套、顶托赔偿价30元/支、轮扣式快拆架赔偿价25元/米、快拆架赔偿价25元/米、工字钢日赔偿价60元/米向贵州洋城投资有限公司进行赔偿，并从2020年10月13日起，以日租金钢管2.4元/吨、扣件0.007元/套、顶托0.03元/支、工字钢0.1元/米、轮扣式快拆架0.02元/米、快拆架0.02元/米的标准，继续向贵州洋城投资有限公司支付未返还材料租金至材料全部返还或赔偿款支付完毕之日止；五、吴秀刚于本判决生效之日起十五日向贵州洋城投资有限公司支付违约金200000元、律师费120000元、保全担保费22400元；六、贵阳第一建筑工程集团股份有限公司在前述第二项、第三项、第四项、第五项债务范围内对贵州洋城投资有限公司承担连带偿还责任；七、驳回贵州洋城投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费89579元，诉讼保全费5000元，共计94579元，由吴秀刚、贵阳第一建筑工程集团股份有限公司共同负担；贵州洋城投资有限公司预交的二审案件受理费12029元，由贵州洋城投资有限公司负担，贵阳第一建筑工程集团股份有限公司预交的二审案件受理费89579元，由贵阳第一建筑工程集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 颜 云审判员 姜彦宏二〇二〇年十一月二十四日书记员 王凤霞