广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2556号上诉人（一审被告）：中山市顺博照明灯饰有限公司，住所地广东省中山市古镇曹二东岸中路**钢结构厂房第6、7卡。法定代表人：陈文雄，该公司经理。委托诉讼代理人：陈艺怡，广东都汇律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：浙江晶日科技股份有限公司，住，住所地浙江省湖州市东部新区区府路**/div>法定代表人：程世友，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛金波，广东至专律师事务所律师。上诉人中山市顺博照明灯饰有限公司（以下简称顺博公司）因与被上诉人浙江晶日科技股份有限公司（以下简称晶日公司）侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20103021××××.8，以下简称涉案专利）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初1749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月26日受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。顺博公司委托诉讼代理人陈艺怡、晶日公司委托诉讼代理人薛金波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺博公司上诉请求：撤销一审判决第一项。主要事实和理由：1.顺博公司虽有制造能力，但无制造行为。被诉产品没有标注生产商和厂址，而是顺博公司从其他来源购得并销售的。2.一审法院认定顺博公司存在制造侵权产品，亦未查证顺博公司有库存产品，仅凭顺博公司网站上的宣传资料就推定有制造行为，属事实不清，证据不足。3.顺博公司不应赔偿晶日公司经济损失及相关费用。晶日公司答辩称，1.一审法院综合全案证据依法推定被诉侵权产品系顺博公司制造，有理有据。2.顺博公司系制造者，其不属于合法来源抗辩所适用的主体。一审法院认定其合法来源抗辩不成立，有理有据。3.一审法院判赔数额合理。综上，请求驳回上诉，维持原判。晶日公司向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.顺博公司立即停止侵害晶日公司专利号为ＺＬ20103021××××.8的外观设计专利权的行为，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁库存侵权产品及用于制造侵权产品的专用模具；2.顺博公司赔偿晶日公司经济损失及合理维权费用共8万元；3.顺博公司承担本案诉讼费用。一审法院认定如下事实：晶日公司是专利号为ＺＬ20103021××××.8、名称为“草坪灯（钻石）”的外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2010年6月22日，授权公告日为2011年1月19日，专利权有效期届满日为2020年7月17日。外观设计专利权评价报告显示，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。晶日公司提交的顺博公司在1688网站的“中山市顺博照明灯饰有限公司”店铺页面截图显示，顺博公司在该店铺展示并销售被诉侵权产品，产品单价为135元，快递费为10元，店铺的公司简介称顺博公司是一家集研发、制造销售及服务于一体的专注LED照明产品制造企业。订单快照、订单详情单及物流信息截图显示购买被诉侵权产品1个，共支付145元，收货人为王家秀。1688网店经营者营业执照信息显示为顺博公司的工商注册信息。（2019）粤广南沙第16932号《公证书》显示，晶日公司的委托代理人严友亮于2019年4月12日在广东省广州市沙公证处公证人员的监督下现场收取“韵达快递”包裹一个，单号为3852070138787，并对该包裹拆封、拍照、封存。一审当庭拆封公证封存物，内有被诉侵权产品一件、信封一个，信封中有一张收款收据，被诉侵权产品上没有生产厂家信息，只有生产日期。收款收据显示产品名称及规格为600高草坪灯，数量为1套，单价为145元，右下角处盖有顺博公司公章。晶日公司主张顺博公司制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品，顺博公司确认被诉侵权产品为其销售、许诺销售。晶日公司主张顺博公司制造被诉侵权产品的理由是，顺博公司的经营范围包括制造产品和研发，并在1688网站的店铺中使用大量向消费者表明其具备灯具产品制造能力的用语，且其在1688的网店属于生产加工类的经营模式，被诉侵权产品上也没有第三方的信息。顺博公司则称其没有制造被诉侵权产品。晶日公司主张销毁库存被诉侵权产品的理由是网店库存描述标明有9999件可售，晶日公司主张销毁用于制造被诉侵权产品的专用模具的理由是被诉侵权产品是铝制品，部件是一体成形的，因此推定顺博公司有制造被诉侵权产品的专用模具。顺博公司提出合法来源抗辩，主张被诉侵权产品是从案外人处进货，微信显示案外人名称为“常州星汉灯具厂”，但无案外人具体主体信息。顺博公司提供了与“常州星汉灯具厂”的微信聊天记录，微信聊天记录显示其与“常州星汉灯具厂”就灯具订货进行沟通，并在收到本案诉讼材料后再次购买被诉侵权产品试图进一步获得生产商的信息，聊天记录中的发货单图片显示产品名称为常规钻石LED三角灯，数量为6套，单价为75元，总金额为450元，发货单位为常州星汉灯具厂，日期为2019年10月20日，发货方拒绝盖章、开具发票。晶日公司主张被诉侵权产品与晶日公司专利构成近似，不同点为：1.从灯具顶部看，被诉侵权产品有四条线，而晶日公司专利只有一条线；2.被诉侵权产品的钻石造型有不同切面，而晶日公司专利的钻石造型是金字塔锥体。顺博公司认为被诉侵权产品与晶日公司专利不相同也不近似，区别点在于被诉侵权产品的灯具钻石棱角与晶日公司专利不同。顺博公司为自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本为500万元，成立于2015年7月8日，经营范围为生产、销售：照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具、LED产品；货物及技术进出口。一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。晶日公司是专利号为ＺＬ20103021××××.8、名称为“草坪灯（钻石）”的外观设计专利的专利权人，其合法权利应受法律保护。他人未经晶日公司许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。顺博公司确认被诉侵权产品系其销售、许诺销售，一审法院予以确认。本案的焦点问题是：一、顺博公司是否制造了被诉侵权产品；二、被诉侵权产品是否落入晶日公司专利权的保护范围；三、顺博公司合法来源抗辩能否成立；四、顺博公司应如何承担责任。（一）关于顺博公司是否制造了被诉侵权产品的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，顺博公司的经营范围包括生产、销售照明灯具，顺博公司在其网店公司简介中称其是一家集研发、制造、销售及服务于一体的专注LED照明产品制造企业，网店中有被诉侵权产品照片，且照片下方有“专注生产户外亮化工程照明灯具”“加工定制”等字样，被诉侵权产品上也没有标注生产厂商和生产厂址，顺博公司亦未举证证明被诉侵权产品有合法来源，上述证据足以推定顺博公司具有相关产品的制造能力且存在制造行为。综上，一审法院认定顺博公司制造了被诉侵权产品。（二）关于被诉侵权产品是否落入晶日公司专利权的保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征对外观设计的整体视觉效果更具影响。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，晶日公司专利为草坪灯，被诉侵权产品也为草坪灯，两者属于相同种类的产品。将被诉侵权产品与晶日公司专利进行比对，两者均分为上下两个部分，产品上部的三个角部被三根倾斜的较细柱体包围支撑，产品下部为较规则的三棱柱体，底部有一扁三角形支座，仅在顶部条纹分布及上部中间钻石造型部分存在差异，以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，从整体视觉效果上进行综合判断，上述差异属于细微变化，对产品的整体视觉效果无实质影响，故应认定两者构成近似。综上，一审法院认定被诉侵权产品落入晶日公司专利权的保护范围。（三）关于顺博公司合法来源抗辩能否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。可见，专利法对侵权产品善意的使用者、许诺销售者或销售者赋予了一种免于承担赔偿责任的抗辩权，即合法来源抗辩权。本案顺博公司为侵权产品的制造者，不符合合法来源抗辩的主体要求。其提供的微信聊天记录虽显示其有订货，但所订购的货物是否就是本案侵权产品不能确定，且提供的送货单系单方制作，无签字盖章，无法通过送货单确认交易主体信息，故一审法院认定顺博公司的合法来源抗辩不能成立。（四）关于顺博公司应如何承担责任的问题。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其外观设计专利产品。本案中，顺博公司未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售、许诺销售了落入晶日公司专利权保护范围的产品，构成侵权，应当立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品的行为，现晶日公司专利权有效期届满，已无判令停止侵权的必要。晶日公司主张顺博公司销毁库存侵权产品，虽晶日公司公证购买时涉案网店显示有库存侵权产品数量，但该产品数量的真实性无法确定，一审法院对晶日公司诉请销毁库存侵权产品的主张不予支持。因晶日公司未举证证明顺博公司有用于制造侵权产品的专用模具，一审法院对晶日公司诉请销毁制造侵权产品专用模具的主张不予支持。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，由于晶日公司的实际损失、顺博公司的侵权获利、晶日公司专利许可使用费均难以确定，一审法院综合考虑晶日公司专利权类型、顺博公司侵权行为的性质及情节、顺博公司的经营规模、晶日公司的合理维权费用等因素，酌情确定顺博公司赔偿晶日公司经济损失及合理维权费用合计40000元。对晶日公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、顺博公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿晶日公司浙江晶日科技股份有限公司经济损失及合理维权费用共40000元；二、驳回晶日公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1800元，由晶日公司负担450元，顺博公司负担1350元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：顺博公司在1688网站上许诺销售被诉侵权产品，其产品页面中明确有“专注生产户外亮化工程照明灯具”“根据顾客需求定做，详情联系客服”等信息。公司简介亦称其“是一家集研发、制造销售及服务于一体的专注LED照明产品制造企业”。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”综合双方的上诉与答辩，本院归纳二审的争议焦点为：顺博公司是否制造了被诉侵权产品及其合法来源抗辩是否成立。晶日公司本案主张顺博公司实施了制造、销售、许诺销售的侵权行为。顺博公司对于其销售、许诺销售被诉侵权产品的事实予以确认，但上诉主张其未实施制造行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”具体到本案，综合晶日公司提交的证据，本院认为：其一，顺博公司的经营范围包括生产、销售照明灯具等，表明其有制造被诉侵权产品草坪灯的能力。其二，顺博公司在1688网站上许诺销售被诉侵权产品，其产品页面中明确有“专注生产户外亮化工程照明灯具”“根据顾客需求定做，详情联系客服”等信息。公司简介亦称其“是一家集研发、制造销售及服务于一体的专注LED照明产品制造企业”。其三，本案被诉侵权产品属国家有强制认证要求的产品却为“三无”产品，且并未显示有其他制造者。其四，顺博公司虽主张合法来源抗辩，但提交的证据无法形成完整的证据链条证明其主张，即顺博公司无法明确被诉侵权产品的来源。因此，晶日公司提交的证据已经高度盖然性地表明被诉侵权产品由顺博公司制造。顺博公司对此未能提交任何反驳证据，理应承担举证不能的法律后果。一审法院认定顺博公司制造了被诉侵权产品，该认定并无不当。顺博公司上诉主张其没有制造被诉侵权产品、被诉侵权产品具有合法来源，理据不足，本院不予支持。综上所述，顺博公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元（已交纳），由上诉人中山市顺博照明灯饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  欧丽华审判员  肖少杨审判员  叶 丹二〇二〇年十一月十八日法官助理伍旖凡书记员田青