河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终2108号 上诉人（原审原告）：吕春军，男，1968年10月13日出生，汉族，住张家口市桥**。 委托诉讼代理人：张颖，河北三霖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏玉会，河北三霖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张家口金棕榈电影放映有限公司，住所地张家口经济开发区站前大街北侧帝达世博广场**。 法定代表人：王铁九，公司总经理。 委托诉讼代理人：王志宇。 委托诉讼代理人：赵栓平，河北康融律师事务所律师。 上诉人吕春军因与被上诉人张家口金棕榈电影放映有限公司（以下简称金棕榈公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省张家口经济开发区人民法院（2018）冀0791民初823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吕春军及其委托诉讼代理人张颖、苏玉会，被上诉人的委托诉讼代理人王志宇、赵栓平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人吕春军上诉请求：1、撤销张家口经济开发区人民法院做出的（2018)冀0791民初823号民事判决，依法改判要求被上诉人金棕榈公司偿还150万元欠款，并承担自2018年1月4日起按照月息2分计算至欠款全部偿还完毕止的利息。2、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审 2 认定上诉人吕春军和被上诉人金棕榈公司之间具有票务代理行为不符合常理及法律规定，属于事实认定错误。（一）、一审法院认定上诉人吕春军和被上诉人金棕榈公司之间具有票务代理行为不符合常理及法律规定属于认定事实错误。一审法院依据被上诉人未获取任何实质利益、票务代理协议非被上诉人的真实意思表示、上诉人在签署大额合同或支付大额款项时没有查询对方的资产和授权权限，因为案外人苏琳在2016年9、10月份以后全面接手被上诉人金熊电影院的日常工作，作为店长全面负责，对单位人事具有任免权，该单位的市场部经理、行政部经理、运营部经理全部受苏琳领导，苏琳是被上诉人公司直接负责的主管人员。同时，上诉人与被上诉人签订合同均在被上诉人办公场所，协议盖有被上诉人公司公章及财务章，所以，上诉人有足够的理由相信苏琳履行的是职务行为。虽然上诉人将相应款项以转账的方式转至苏琳的个人账户，该行为不规范，但符合双方长期的交易习惯。因此，根据合同法第49条之规定，苏琳构成表见代理，被上诉人依法应承担责任。表见代理的构成要件中并没有要求被代理人获取实质利益 ， 一 审 法院认为上诉人作为相对人应当审查被上诉人的资质及授权权限，这无疑是加重上诉人的的义务，对上诉人一方明显不公。其次，尽管苏琳签订代理协议及补充协议等行为被认定为诈骗行为，构成诈骗罪，但是民商事领域中并不当然导致合同无效。刑事上构成诈骗罪 ， 一 般而言，民事属于以欺诈手段订立合同，除非存在特殊情形。《合同法》第54条规定，一方在欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。根据上述规定，本案在效力上可以认定为可撤销合同，但被上诉人在苏琳案发长达两年的时间未行使撤销权，应认定上诉人与被上诉人签订的票务代理协议和补充协议有效。因此一审法院依据以上原因认定上诉人与被上诉人之间的票 3 务代理行为不符合常理及法律规定，属于事实认定错误。上诉人认为，苏琳构成表见代理，上诉人与被诉人签订的合同有效，被上诉人应当承担相应的法律责任。（二）、一审法院认为不能证实上诉人已向被上诉人履行付款义务及被上诉人金棕榈公司尚欠上诉人150万元之事实，属于事实认定错误。根据上诉人提供其名下的中国工商银行股份有限公司张家口解放支行卡号为62×××25的账户从2016年12月1日起至2018年5月12日止的历史明细清单及2016年12月28日起至2018年4月16日止的金熊电影院收支明细表各一份，足以证明上诉人按照票务代理协议的约定已经履行了付款义务，足额支付了购票款。其次，在苏琳涉嫌诈骗罪一案，经审计部门审计了上诉人与被上诉人的往来流水，在不含利润的情况下被上诉人尚欠上诉人1262098元。以上事实足以说明，上诉人履行完付款义务及被上诉人金棕榈公司尚欠上诉人150万之事实。一审法院仅依据2018年1月4日票务代理协议签订后，被上诉人向苏琳支付款项575998元，并未审查签订协议之前上诉人与被上诉人自2016年开始的资金往来明细，就认定上诉人未履行付款义务及被上诉人未欠150万元票款的事实，属于事实认定错误。 二、一法院适用法律错误。根据《审理经济纠纷案件涉及经济犯罪规定》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法承担民事责任。”本案完全符合该法条规定的情形，苏琳作为被上诉人直接负责的主管人员，以被上诉人的名义与上诉人签订票务代理协议及补充协议，将取得财物占为己有并且被人民法院判决构成诈骗罪，被上诉人对苏琳因签订、履行该经济合同造成的后果依法承担民事责任。其次根据民法总则第187条规定，因同一法律事 4 实分别产生刑事法律关系和民事法律关系的，构成刑事责任和民事责任的聚合，刑事责任的承担并不能否定民事责任的承担，即不能因苏琳构成诈骗罪而否认被上诉人应承担的民事责任。因此可以看出，法律最大限度的保护善意相对人的权利，维护市场主体在经济活动中的合法权益。在本案中，作为善意相对人的上诉人在与被上诉人合作的几年中，依约履行支付票款义务，严格遵守诚信原则。其次，上诉人相信苏琳的职务行为，与被上诉人签订两百万的票务代理协议，若是认定被上诉人不承担相应的法律责任，将会导致上诉人产生重大的经济损失，对上诉人产生极大的不公。因此一审法院依据公平原则及诚实信用原则认定被上诉人不承担相应的民事责任，明显的适用法律错误。 三、被上诉人存在严重过错。在本案中被上诉人存在严重过错。(一）被上诉人财务制度极为不规范。被上诉人在正常营业时每天的票房非常好，但是公户上银行流水却少之又少，完全不能和票房相匹配。上诉人未将相关票款转入被上诉人的公户，而是转入苏琳的私人账户，是被上诉人为了达到避税的目的要求上诉人将所有票款转入苏琳的个人账户；而且根据公司公户的银行流水，公户的股东投资款在案发时未能及时存入公户；同时，根据被上诉人员工的笔录也可以看出，被上诉人所有的业务、经营的资金都是转入个人账户进行支出。因此，被上诉人财务制度极为不规范。(二）公司管理混乱作为被上诉人的全面负责人苏琳可以控制公司的财务、人事，却没有有效对苏琳进行监管。即使苏琳构成诈骗罪，但是根据被上诉人工作人员的笔录，所有被上诉人的主管人员均参与其中，有负责印制团体票的，有负责收款的，甚至在影院门口收票的工作人员也对苏琳出售的团体票认可并且允许持团体票的观影人员入内。上述情况在苏琳刑事案件中全部可以体现，一审法院仅仅调取了有利于被上诉人的材料，对被上诉人不利的且可以证实被上诉人存在严重过错的证据视而 5 不见。(三）公司对公章没有相应的管理措施。根据上诉人在一审中提交的被上诉人工作人员的笔录可以证实公司的公章基本没人管理，这直接导致苏琳可以随意加盖公司公章，使上诉人产生错觉认为其代表被上诉人履行职务行为。不仅如此，苏琳诈骗案发后，被上诉人不总结自身过错，积极地与上诉人进行协商解决，反而为了逃避自身责任，编造苏琳为业务经理，制造假的工资条，让公司工作人员在公安机关做伪证。同时为了隐瞒自身管理混乱，在案发后让公司股东将入股资金转入公司公户。因此被上诉人作为民事责任承担的主体，在公司人员管理、公章管理、财物管理上存在混乱，致使上诉人有理由相信苏琳作为直接负责人构成表见代理，导致被上诉人产生重大的经济损失，被上诉人应对票务代理协议及补充协议约定的内容进行履行。根据《审理经济纠纷案件涉及经济犯罪规定》，单位直接负责的主管人员以单位名义对外签订经济合同，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应承担民事责任。本案中，因被上诉人在经营管理中存在重大过错，致使上诉人产生重大的经济损失，而一审法院判定被上诉人不承担民事责任，只认定上诉人存在过错，却无视被上诉人的重大过错，导致判决不公。综上所述，上诉人认为原判决认定事实不清，法律适用错误，上诉人认为上诉人与被上诉人之间签订的票务代理协议及补充协议为有效合同，被上诉人应该按照合同约定承担相应的民事责任。 金棕榈公司答辩称，一、一审法院事实清楚，证据确实充分，苏琳诈骗吕春军属个人行为，与答辩人无关，苏琳代表金棕榈公司与吕春军所签的任何协议无效，答辩人不应承担任何责任。本案的事实是：苏琳编造、虚构投资金棕榈公司票务代理，可以获取高额利润的事实，诈骗了吕春军等人。吕春军为了让金棕榈公司代替苏琳还债，逼迫苏琳签订了虚假的“票务代理合同及 6 补充协议”，按照合同法的规定，票务代理合同及补偿协议是无效的，吕春军将所有款项都支付给了苏琳，应由苏琳予以返还，且法院生效的刑事判决也已经判令由苏琳返还诈骗的款项。金棕榈公司自始至终对此并不知情，苏琳诈骗与金棕榈公司没有任何关系，因此，金棕榈公司不应承担任何责任。 二、吕春军所起诉的返还150万元及利息是虚假的。根据吕春军提供的银行流水和《金熊电影院收支明细表》可以显示，自2016年年底开始到2018年1月23日止，吕春军共计给苏琳转账697.9万元，苏琳给吕春军转账669.02万元，他们之间的差额是28.88万元（687.9-669.02=28.88万元），也就是说苏琳还欠吕春军28.88万元。《审核报告》之所以确定苏琳诈骗吕春军1262098元，是因为当时吕春军没有提供苏琳给吕春军通过直付通及其他途径付款的材料，会计师事务所对直付通及通过其他途径付款的数额无法确定。由以上数据可以看出，吕春军所起诉的返还150万元及利息是虚假的。 三、吕春军在主观上是恶意的，其所主张的法律规定，不适用本案。纵观本案，吕春军在主观上是恶意的，其所主张的法律规定，都是建立在合同相对人主观上是善意基础之上，因此，吕春军主张的法律规定都不适用本案。 综上，吕春军的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 吕春军向一审法院起诉请求：1、请求判令金棕榈公司偿还拖欠吕春军欠款人民币150万元，并自2018年4月1日起按照月息2分计算利息至欠款全部偿还完毕止；2、诉讼费用及其他相关费用由金棕榈公司承担。 一审法院经审理查明，2018年1月4日由吕春军作为乙方与金棕榈公司作为甲方签订张家口金棕榈电影放映有限公司票务代理协议一份，该协议载明：第一：定义。1.线下团体票业务： 7 是除去影院与第三方公司在网络电商平台合作外一切影院自有票券的售卖工作。第二：合作内容及事项。1.甲方委托乙方作为甲方的票务销售唯一代理方，利用自有资源销售甲方提供的影院团体票。2.除甲方开展的第三方网络平台售票业务外，甲方提供的线下团体票，由乙方独家售卖。3.乙方购买甲方影票票价为每张10元，共计贰拾万张。4.乙方一次性将贰拾万张影票票款共计200万元交与甲方，甲方按乙方需求数量分批次提供影票，经乙方同意甲方可售卖此团体票，甲乙双方约定截止至2018年3月31日止售完此批影票，如届时影票仍有剩余，则甲方依据当时实际剩余票量，按每张10元现金退还给乙方。第三：有效期限。1.本协议自盖章之日起生效，至2018年3月31日。第四：甲乙双方权利及义务。……。该协议落款处盖有张家口金棕榈电影放映有限公司公章，授权代表签字处有苏琳签名，吕春军亦在授权代表签字处签名、捺印。 吕春军作为乙方与金棕榈公司作为甲方签订补充协议一份，该协议载明：乙方在与甲方（张家口金棕榈电影放映有限公司）票务代理合同期间，因影院一直未供暖，并多次停水停电，导致影票销售情况不好，截止2018年3月31日，总共销售票数5万张。剩余15万张票款，多次与影院协商沟通原合同退款事宜，达成协议如下：截止到2018年5月15日如影院未能如数退还剩余票款150万元，则乙方接手影院日常经营事宜（包括线上、线下及日常现金卖票收入归乙方）直至还清乙方所欠款项150万元，并自2018年4月1日起每月追加2分利息。乙方收回所有欠款后，则将经营权交还甲方”。该协议甲方处盖有张家口金棕榈电影放映有限公司公章及财务专用章，经理处有苏琳签名、捺印，乙方处有吕春军签名、捺印。落款日期为2018年4月16日。 河北省张家口经济开发区人民法院于2019年8月13日作出的（2019)冀0791刑初30号刑事判决书明确案外人苏琳的职 8 务为被告公司业务经理及查明案外人苏琳诈骗原告吕春军1,262,098元，确认案外人苏琳诈骗罪成立，并判令苏琳向吕春军退赔1，262,098元。该刑事判决书本院认为处载明“对于部分被害人及代理人提出与被告人苏琳所在张家口金棕榈电影放映有限公司签订票务代理合同，且被告人在签订相关代理合同时没有实施明显的诈骗行为的代理意见。本院认为票务代理合同系在被告人苏琳隐瞒未经公司授权的真相下签订的，而被告人苏琳所述的票务代理业务系其个人虚构的事实。被告人苏琳在没有经济能力的情况下仍然向被害人允诺利润，骗取被害人信任，促成被害人投资，足以体现其非法占有的目的。而被告人苏琳与被害人所签订的票务代理合同正是被告人苏琳为非法占有他人财物而实施的诈骗手段，被害人之所以认为被告人苏琳没有明显的诈骗行为，正是被告人苏琳实施诈骗行为所期待的结果。故本院对该意见不予采纳”， 本院于2019年12月12日作出的（2019)冀07刑终277号刑事裁定书中载明“苏琳上诉提出：其不构成诈骗罪，其是张家口金棕榈电影放映公司的负责人，案发前负责该公司全面业务，对外以公司名义开展业务，上诉人是在公司经营严重亏损的情况下，以公司名义对外开展票务代理业务，目的是为维持公司经营，为公司取得收入，系职务行为，应当判处职务侵占一罪。……对于上诉人所提上诉理由，本院结合全案事实和证据综合评判如下：上诉人苏琳在担任张家口金棕榈电影放映有限公司业务经理期间，未经公司授权，对外谎称通过投资可以获得公司团体票票务代理，从而实现从公司低价购买电影票，再高价卖出赚取差价的目的，通过转账、微信、支付宝、现金等方式骗取多名被害人钱款。主观方面，苏琳供述证实从2016年9月份开始，因影院收益不好，无法按期向投资人支付收益和本金，其只能拆东墙补西墙，以倒票的名义向投资人骗取资金，没有真实售票，而是将 9 下一家的投资款直接偿还上一家的本金和高额回报，可以印证在公司没有真实的票务代理业务的情况下，其根本没有通过开展正常经营活动以支付投资方收益的目的，而是通过骗取投资人资金直接偿还上家本金及回报，以达到继续骗取被害人信任、促成交易、非法占有投资款的目的；客观方面，金棕榈电影放映有限公司从未开展过票务代理业务，也未授权苏琳开展过票务代理业务，苏琳虚构此业务，隐瞒其未经授权的真相，与被害人签订虚假的票务代理合同，被害人将钱款均支付给苏琳个人，未入公司账户。虽然票务代理合同盖有公司公章，具有公司行为的表象，但职务侵占罪客观方面要求将本单位财物非法占为己有，本案中金棕榈电影放映有限公司从未开展过票务代理业务，涉案钱款亦从未汇入公司账户，不属于本单位财物。故此行为实质上是苏琳利用其担任业务经理的身份骗取被害人信任，以非法占有为目的，以签订虚假的票务代理合同为手段，实施诈骗被害人投资款的行为。故对该项上诉理由和辩护意见不予采纳”。裁定驳回苏琳上诉，维持原判。 另，苏琳涉嫌诈骗案专项审核报告，中确认吕春军损失金额为1，262,098元，与吕春军主张的150万元请求不符部分，吕春军称是有部分利润没有计算。 一审法院认为，吕春军作为乙方与金棕榈公司作为甲方于2018年1月4日签订《张家口金棕榈电影放映有限公司票务代理协议》，该协议约定乙方购买甲方影票票价为每张10元，共计20万张，乙方一次性将二十万张影票票款200万元交与甲方，乙方获得除甲方开展的第三方网络平台售票业务外，甲方提供的线下团体票独家售卖权。协议签订后，吕春军并未直接向金棕榈公司支付200万元影票票款。吕春军为证明其已履行了合同约定的付款义务提交其名下借记卡从2016年12月1日起至2018年5月12日止的账户历史明细清单，该清单内亦未显示吕春军 10 与金棕榈公司有资金往来。吕春军主张其将涉案合同约定的影票票款支付给了案外人金棕榈公司工作人员苏琳，但依据提交的证据显示2018年1月4日涉案票务代理协议签订后，仅向案外人苏琳账户转账574，998元。另，根据该院调取的苏琳涉嫌诈骗案专项审核报告显示2018年1月4日涉案票务代理协议签订后，吕春军向案外人苏琳支付款项共计575,998元，案外人苏琳向吕春军支付款项共计1，026,000元，上述行为与正常的市场交易习惯不符，亦不能证实吕春军已向金棕榈公司履行付款义务及金棕榈公司尚欠吕春军150万元之事实。 （2019)冀0791刑初30号刑事判决书及（2019)冀07刑终277号刑事裁定书中明确涉案票务代理协议的签订系案外人苏琳实施诈骗吕春军投资款的行为。诚然刑事案件判令苏琳向吕春军退赔人民币1,262,098元并不必然产生金棕榈公司可免除民事责任之结果，但要求金棕榈公司承担非其真实意思表示且显失公平的票务代理协议及补充协议产生之民事责任，显然违背了公平原则及诚实信用原则。结合上述所述，对于呂春军要求金棕榈公司偿还150万元欠款，并承担自2018年1月4日起按照月息2分计算至欠款全部偿还完毕止的利息之诉讼请求，不予支持。遂判决驳回吕春军的诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，查明的事实与一审无异。 本院认为，本案所涉票务代理的行为，已经（2019)冀0791刑初30号刑事判决及（2019)冀07刑终277号刑事裁定所认定为是苏琳利用其担任业务经理的身份骗取被害人信任，以非法占有为目的，以签订虚假的票务代理合同为手段，实施诈骗被害人投资款的行为，并判决退赔吕春军人民币1262098元。该退赔款与本案吕春军主张的150万元请求是同一标的，只是吕春军称是增加了利润数额。上诉人吕春军的主张，已在苏琳犯职务侵占罪、 11 诈骗罪一案中进行了审理，故本案不应再进行审理，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。综上，吕春军的上诉请求均不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18,300.0元由上诉人吕春军负担。 本判决为终审判决。 审判长  马砚生 审判员  梁金前 审判员  姜建龙 二〇二〇年十一月二十日 书记员  徐忠媛