山西省高级人民法院   行政判决书   （2020）晋行终449号   上诉人（原审原告）肖某，住太原市晋源区。   委托代理人赵某，北京在明律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）太原市晋源区人民政府。   法定代表人张某。   行政机关出庭负责人荆某1。   委托代理人荆某2。   委托代理人和某，北京德恒（太原）律师事务所律师。   上诉人肖某因诉被上诉人太原市晋源区人民政府（以下简称晋源区政府）确认征拆公告无效一案，不服山西省阳泉市中级人民法院（2020）晋03行初33号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人肖某及其委托代理人赵某、被上诉人太原市晋源区人民政府的行政出庭负责人荆某1、委托代理人荆某2、和某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原审原告肖某诉称，肖某在太原市晋源区罗城商贸城对面南数第13号拥有合法房屋，出租用于经营，与位于第四号的闫拉弟房屋相近。2018年8月11日，若干不明身份人员在将闫拉弟的房屋强行拆除后，将肖某的房屋也一并拆除。后闫拉弟针对强拆行为报警后，因太原市公安局晋源区分局不履行查处违法行为的法定职责，闫拉弟将该局诉至太原市万柏林区人民法院。该案审理过程中，太原市公安局晋源区分局向法院提交了《答辩状》及晋源区政府作出的《西中环南延工程征拆决定公告》。肖某通过闫拉弟案件的相关诉讼材料，得知自己的房屋被纳入西中环南延工程拆迁范围，晋源区政府是此次拆迁的主体，上述征拆决定公告是由晋源区政府作出的。肖某认为晋源区政府作出的被诉公告违法，为维护自己的合法权益，特诉请法院依法判令：确认被告晋源区政府作出的《西中环南延工程征拆决定公告》无效。   原审被告晋源区政府辩称，西中环南延工程是太原市人民政府确定的市重点工程，是符合国民经济土地利用总体规划等规划要求的公益工程，该工程对改善太原周边环境、提高人民生活水平有重大影响，晋源区政府有权对西中环南延工程作出征拆决定，现该工程已基本完工，不存在重大违法情形。故请求人民法院依法驳回肖某的诉求。   原审法院查明，肖某于2011年7月13日与原俊峰签订协议书，购买了位于太原市晋源区罗城商贸城对面从南数第13号的房屋一套。晋源区政府于2017年6月19日作出《西中环南延工程征拆决定公告》，肖某房屋在该公告范围内。肖某认为被告晋源区政府作出的上述征拆决定公告无效，遂提起本诉。另查明，涉案房屋系在李贵喜租赁罗城村的集体土地上，由原俊峰出资建设而成。肖某近邻闫拉弟因强拆过程中太原市公安局晋源分局未履行查处违法行为的法定职责，而将其诉至太原市万柏林区人民法院，在该诉中，肖某得知被诉公告。   原审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条对《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定的“重大且明显违法”作了明确解释：“(一)行政行为实施主体不具有行政主体资格;(二)减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据;(三)行政行为的内容客观上不可能实施;(四)其他重大且明显违法的情形。”行政行为的撤销是指已经生效的行政行为因为查出有一般违法情形而由有权机关给予撤销并使之失去法律效力。而行政行为无效，是指行政行为因为明显、重大违法导致自始至终不产生法律效力。也就是说只有上述法定情形才能符合无效行为的认定。而撤销及违法之诉的适用范围则宽泛很多。本案中，被告晋源区政府依法具有作出征收的主体资格，且所作出的征迁公告并无违反上述法律规定的其他情形。庭审中，原被告双方均确认该公告所涉西中环南延工程已经全线通车，不符合法定的无效行政行为。现原告肖某要求确认被告作出的《西中环南延工程征拆决定公告》无效，没有事实证据和法律依据，本院不予支持。而肖某提到被告征迁公告的行政程序中存在瑕疵，本应当提起撤销及确认违法之诉，但在本院当庭释明肖某之后，肖某明确拒绝变更诉讼请求。故依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条第二款之规定，判决驳回原告肖某的诉讼请求。   肖某上诉称，被上诉人作出的征拆决定在实体和程序上严重违法，侵害了上诉人的合法权益，应当确认为无效。（一）涉案征拆公告存在将集体土地国有土地混为一谈等重大违法情况，符合行政诉讼法规定的无效情形，但一审判决只字不提。首先，被上诉人作出的《西中环南延工程征拆决定公告》，是根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《山西省国有土地上房屋征收与补偿条例》涉案公告是针对国有土地上房屋所作出的，而涉案的土地性质是属于罗城村的集体土地，并非国有土地。故此被上诉人所作出的征拆公告存在重大违法情况。按照我国目前的法律，征收主要为两种，一种是对国有土地上房屋的征收，征收后房屋所在的国有土地同时收回，另一种征收为集体土地的征收，征收后对地上房屋在内的附着物进行补偿。但是在集体土地上绝不存在地随房走，即先把房屋征收，房屋所在的集体土地同时收回，是一种严重架空土地管理法的行为。其次，被上诉人作出的案涉《西中环南延征拆决定公告》完全符合《行政诉讼法》以及行政诉讼法司法解释规定的无效行政行为。本案中上诉人所在的土地性质为集体土地，根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，只有省级以上人民政府方能对集体土地依法进行征收，征收后方能在土地上进行建设，本案被上诉人无权对上诉人所在的集体土地进行征收，不具有征收集体土地的资格，应当确认为无效。最后，在一审的庭审过程中，被上诉人对于上诉人的土地属于集体土地的事实予以肯定，同时对于其作出的《西中环南延征拆决定公告》采用的国有土地上征收程序也未予否定。但在一审法院作出的判决中，对于被上诉人通过征收国有土地上房屋的方式对集体土地进行征收的重大违法行为只字未提，反而认为该线路已经全线通车，不符合无效的条件，完全是对法律的错误理解与适用。（二）一审法院适用法律错误，混淆行政行为无效和撤销。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十四条的规定，行政行为具体是属于无效还是应当撤销，是以人民法院审查作为前提。本案中被上诉人的重大违法行为不属于可撤销的行政行为。一审法院在案件尚未进行审理审查的情况下，询问上诉人是否变更诉讼请求，程序明显违法。综上，请求：1.请求依法撤销山西省阳泉市中级人民法院作出的（2020）晋03行初33号《行政判决书》；2.依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求；3.本案的诉讼费用由被上诉人承担。   晋源区政府答辩称，本案中上诉人主要请求是确认被上诉人所作出的《西中环南延征拆决定公告》无效。关于无效的行政行为，根据《行政诉讼法》第七十五条规定、《行政诉讼法解释》第九十九条规定，判定行政行为是否无效的标准是否符合重大且明显违法的情形，才能被判定为行政行为无效。本案中被上诉人作为区政府，为了公共利益需求，作出的征拆决定公告不存在重大且明显违法的情形，不属于无效的行政行为。（一）西中环南延工程属于我省市重点工程，具有公益性质。（二）西中环南延工程具有特殊性，该工程属于线性工程，会经过很多村庄，涉及很多土地性质，在施工过程中所涉及的土地包括国有土地、集体土地及地上附着物、建筑物，该工程作出征拆决定公告对此事实不可能视而不见，无法对其性质进行分割，故被上诉人作为区级政府，根据我国《国土条例》规定，完全有权利对西中环南延工程所涉范围内国有集体土地上房屋作出征拆决定，并实施征拆行为。在我国，没有相关法律法规对集体土地上房屋如何征拆作出明确规定，但作为区级政府，以公共利益为前提，在征拆过程中实践中应当根据工程的性质，在并不违反法律法规的前提下，进行合法、合理征拆，对于集体土地上的非宅基地房屋也可根据或参照国土条例的规定、原则进行征拆。另外，征拆房屋所涉及的土地属于建设用地，被上诉人作为区级政府，在本案中无论是对集体土地上房屋的征拆还是集体土地的征拆均合法。（三）作出的征拆决定公告内容具体，不存在明显违法的情形。（四）被上诉人作出的征拆决定公告已经太原市住建委审批，并报相关部门，经被上诉人申请，该工程补偿款已经由太原市财政予以拨付，因此，该公告程序上不存在明显违法不正当的情形，并未违法，不能定性为无效行为。（五）被上诉人作出的征拆决定公告形式上没有明显瑕疵、缺陷。该工程早在去年已经基本完工，具备通车条件，因此被上诉人所作出的征拆决定公告，客观上已经实施完毕。（六）希望法庭查明，西中环南延公告已经作为上诉人在另案起诉晋源区人民政府强拆违法的案件中，上诉人拿该征拆公告作为其合法性依据使用的，另外一案经过阳泉中院及省高院二审审理，均依据了该公告已经认定区政府为征拆主体。上诉人又对该公告起诉无效，必将导致终审判决中区政府作为本次征拆主体不存在。（七）上诉人、被上诉人的矛盾焦点是对于拆除后房屋如何赔偿问题，且该矛盾已经由上诉人另案起诉并经省高院正在审理中。综上，请求维持一审法院判决，驳回上诉人对被上诉人的起诉。   本院查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。   本院认为,《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条的规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第七十五条规定的‘重大且明显违法’：（一）行政行为实施主体不具有行政主体资格；（二）减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；（三）行政行为的内容客观上不可能实施；（四）其他重大且明显违法的情形”。依据以上规定，无效的行政行为不同于一般性的违法行政行为，无效行政行为以该行为存在“重大且明显违法”情形作为判断标准，人民法院应依法严格适用。   《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第一款规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作”。《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”；第四十七条第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”。依据以上规定，县级政府在具有征收国有土地上房屋和集体土地的法定职权，其依法具有实施征收行为的主体资格。具有征收主体资格的行政机关实施征收行为，也应依法办理相关审批手续，履行相关法律程序。本案中，晋源区政府在未取得征地批复的情况下发布被诉征拆决定公告，显然不符合法律规定，程序违法。依据查明的事实，被诉征拆决定公告所涉西中环南延工程已全线通车，虽然被诉征拆决定公告存在违法之处，但并未达到重大且明显违法的程度。现有在案证据不能证明存在其他重大且明显违法的情形，不符合认定行政行为无效的法律标准。上诉人请求确认征拆决定公告无效，缺乏事实和法律依据，本院无法支持。   本案系确认行政行为无效之诉。原审法院经审查认为被诉征拆决定公告不存在无效情形，已明确向上诉人释明，建议其变更诉讼请求为撤销及确认违法，但上诉人拒绝变更诉讼请求。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条第二款“公民、法人或者其他组织起诉请求确认行政行为无效，人民法院审查认为行政行为不属于无效情形，经释明，原告请求撤销行政行为的，应当继续审理并依法作出相应判决；原告请求撤销行政行为但超过法定起诉期限的，裁定驳回起诉；原告拒绝变更诉讼请求的，判决驳回其诉讼请求”的规定，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。   综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法，判决结果并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下。   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人肖某负担。   本判决为终审判决。   审判长李强   审判员庞永平   审判员姚利屏     二○二○年十一月二十七日   法官助理崔铮亮   书记员武 蕾