陕 西 省 高 级 人 民 法 院     民 事 判 决 书     （2020）陕民终896号     上诉人（一审原告）：西安汇丰软件科技有限公司，住所地西安市高新区。   法定代表人：常兵，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王峰，北京市东元律师事务所西安分所律师。   委托诉讼代理人：李强，北京市东元律师事务所西安分所实习律师。   被上诉人（一审被告）：西安旭伟电子信息技术有限公司，住所地西安市高新区。   法定代表人：张麦娃，该公司总经理。   委托诉讼代理人：侯玉平，陕西陈兵律师事务所律师。   上诉人西安汇丰软件科技有限公司（以下简称汇丰公司）因与被上诉人西安旭伟电子信息技术有限公司（以下简称旭伟公司）技术委托开发合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01知民初319号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。   汇丰公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付拖欠的研究开发经费和报酬43.7万元，利息30425元；2、请求判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、双方之间存在技术委托开发合同关系，双方应当按照口头合同约定履行各自义务。2、是否交付源代码不影响口头合同的效力，口头合同已实际履行。3、被上诉人另行委托第三人完成软件开发并不影响口头合同的效力。   被上诉人旭伟公司答辩称：1、一审判决认定事实清楚，正确。技术委托开发合同中，合同价款、软件著作权归属、源代码的交付问题，均为合同主要条款，本案中双方当事人未就上述问题达成一致，一审判决认定双方仅存在口头技术委托开发合同关系是正确的。2、一审判决认定汇丰公司的诉请缺乏证据支持是正确的。根据汇丰公司一审提交的证据，仅能证明双方存在口头技术委托开发合同关系，汇丰公司进行了部分软件开发工作。汇丰公司未提交证据证明其完成的不交付源代码的工作成果价值为78.7万元，一审判决以证据不足为由未支持汇丰公司的诉请处理正确。   原告汇丰软件公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付拖欠的研究开发经费和报酬43.7万元，利息30425元，共计467425元；2.本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定以下事实：2017年11月14日，原告汇丰软件公司的法定代表人常兵与被告旭伟公司的法定代表人亢婷通过微信聊天的方式就上述“酒泉市玉门市社会综合治理建设项目”进行了初步磋商洽谈。2017年11月底，原告就该项目形成了《城市网格综合管理信息系统技术方案》，并交予被告。被告遂委托原告进行软件研发，原告即开始按照该方案进行研发工作。2018年1月24日，中共玉门市委政法委员会（以下简称玉门市政法委）作为甲方与作为乙方的西安翔讯科技有限责任公司（以下简称翔讯公司）签订了《技术服务合同》，玉门市政法委委托翔讯公司完成“酒泉市玉门市社会综合治理建设项目”的专项技术服务。2018年4月3日，翔讯公司作为甲方就上述项目又与被告旭伟公司（乙方）签订了《技术服务合同》将该项目转委托给旭伟公司。2018年5月，原告汇丰软件公司向被告旭伟公司交付了研发成果——玉门市活力网络综合信息系统，并在5月底6月初进行了网格系统部署工作。被告于2018年5月16日向原告支付研发费用30万元。被告于10月份委托西安市信息安全测评中心进行测试，经检测该系统还存在安全风险，须要修改。至庭审结束，原告未向被告交付软件编程源代码。2018年6月份前后，被告向原告交付了一份《技术委托开发合同》拟稿，该合同载明：“被告旭伟公司委托原告汇丰软件公司研究开发酒泉市玉门市社会综合治理建设项目，并支付研究开发经费和报酬。”合同第一条第2项约定的技术内容为：“依托互联网信息技术及数据库技术，建设全市活力网格基础数据库，形成共享资源数据中心，以数据中心数据为基础，以各类业务流程为支撑，建设综合治理、行政执法、环境整治、便民服务等业务系统平台，以及适用于Android和iOS操作系统的终端业务应用系统。……”第三条约定：“截止2018年1月29日完成需要分析、概要设计；截止4月30日完成详细设计、系统编码、集成测试；截止5月30日完成系统的安装部署工作。”第五条约定：“1.研究开发经费和报酬总额为78.7万元；2.研究开发经费由甲方（被告）分期支付乙方（原告），具体如下：合同签订后5个工作日内甲方向乙方支付30万元；系统上线部署并通过甲方阶段性验收后，甲方于2018年5月30日前向乙方支付30万元；系统完成全部研发且经甲方验收合格后，甲方应在7个工作日内向乙方支付10.83万元；系统正常运行满一年后，甲方支付剩余7.87万元。”第十条约定：“乙方应当向甲方交付研究开发成果的形式及数量为软件编程源代码并逐条中文解释、总体计划、操作手册、部署手册、软件开发详细流程图、软件测试大纲及测试报告、软件详细安装步骤及维护手册、软件总体功能的DEMO演示模块。”第十六条约定：“乙方在向甲方交付研究开发成果后，根据甲方请求，为其指定的人员提供技术指导和培训，或者提供与使用该研究开发成果相关的技术服务，技术服务和指导内容包括系统安装部署、系统使用方法、系统故障及运维、研发成果及二次开发途径，自合同签订日起三年内由乙方免费提供。甲、乙双方的项目联系人分别为亢婷，常兵。”原告收到该合同后，于2018年7月5日通过微信聊天记录明确向被告表明不能交付编程源代码、无法签订该合同。双方就此产生分歧，最终导致上述合同未被签订。在此情况下，被告遂另行委托第三方对上述项目进行研发。2019年4月1日，被告向原告又支付研发费用5万元。被告共向原告支付研发费35万元,原告向其出具了相应数额的增值税发票。原告认为研发费78.7万元中不包含软件源代码，被告认为包含源代码，双方因此产生争议，引起本案纠纷。   一审法院认为，原、被告之间存在有技术委托开发合同关系，双方应按照合同约定各自履行其相应义务。由于没有签订书面合同，双方就合同具体义务内容存在较大争议。对于双方合同关系的认定，应从双方实际履约行为和意思表示行为之间的异同进行综合认定：   原告在与被告签订《技术委托开发合同》前，已按照被告软件开发要求开发完成了被告所要求软件部分功能，并已可以实现部分被告所需软件功能，同时被告亦向原告支付了30万元研发费用。双方在达成书面协议前有意思联络的民事法律行为，可以认定为对双方口头合同所约定义务的实际履行。但对于原、被告各自所主张的，但未实际付诸履行，且无证据证明实际存在的其他合同义务，因缺乏证据材料证明双方合意的一致性，故不应认定为口头合同之内容。在原告所开发软件已经部署并实现部分使用功能后，由被告草拟并发送至原告的《技术委托开发合同》应视为对于先前双方已履行的口头合同内容的完善和补充。而对于合同的变更或者补充，从法律行为的性质上应为要约，在要约到达原告后，原告通过微信和被告就源代码的交付与否产生了争执，双方无法达成一致。而源代码的交付与否，与计算机软件系统后期的维护、升级、再开发等方面有重要联系，属于合同义务的重要组成部分，并且交付源代码与不交付源代码这两种行为之间不具有可替代性或者等价性。因此，原、被告之间的争议导致原告在接到被告的要约文本后，对被告的要约进行了实质性变更，根据《中华人民共和国合同法》第三十条之规定，应当认为原告并未对被告的要约做出承诺，而是对被告提出了新的要约。但最终双方因无法达成一致意见而未签署《技术委托开发合同》文本，此后被告也未接受原告的后续履约行为，并另寻案外人继续进行软件开发，即可认定，双方未能协商一致对既存口头合同进行变更。   基于前述理由，原、被告均不得援引《技术委托开发合同》所书条款作为请求对方承担相应民事责任的事实依据。故原告所主张的研究开发经费和报酬43.7万元没有证据支持。而依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《 最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，原告对其所主张的研究开发经费和报酬的数额，依法负有证明责任。但根据对双方证据材料及法庭陈述的综合分析，其证据材料难以支持其诉讼主张。   综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十三条、第三十条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《 最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释第九十条之规定，判决如下：   驳回原告西安汇丰软件科技有限公司的全部诉讼请求。   案件受理费8311元，原告汇丰软件公司已预交，该费用由其自行承担。   本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，应予确认。   本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。” 《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”本案中，双方当事人通过口头协商一致的方式成立了技术委托开发合同，汇丰公司基本完成了软件研发工作并交付了技术成果，旭伟公司向汇丰公司支付研发费35万元。但双方对于是否交付源代码、合同价款问题各执一词，汇丰公司认为不交付源代码的情况下合同价款应为78.7万元，旭伟公司认为交付源代码的情况下合同价款为78.7万元。由于双方均未能举证证明各自的主张，故应视为双方对于是否交付源代码及合同价款问题没有约定或约定不明。双方当事人就源代码交付及合同价款问题在发生争议后亦未达成补充协议。由于汇丰公司未举证证明其研发完成的涉案技术开发成果的市场价值，一审法院综合考虑旭伟公司已向汇丰公司支付35万元，旭伟公司为解决源代码交付问题另行委托第三人研发并支付了40余万元研发费的事实，判决驳回汇丰公司的诉讼请求并无不当。   综上，汇丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费8311元，由汇丰公司负担。   本判决为终审判决。     审判长  常宝堂   审判员黄宸瑞   审判员  吴娜                            二〇二〇年十一月三十日     法 官 助 理 罗亚维   书记员  李怡然