河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终2376号上诉人（一审原告）：河南省五洲燃气有限公司，住所地：鄢陵县开发区。法定代表人：万啸天，任总经理。委托诉讼代理人：王玉国，河南天时达律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚要春，河南天时达律师事务所律师。上诉人（一审被告）：长葛市永杰瓷厂，住所地：长葛市和尚桥镇范庄村。负责人：范义杰。委托诉讼代理人：范志凯，河南葛天律师事务所律师。上诉人河南省五洲燃气有限公司因与上诉人长葛市永杰瓷厂财产损害赔偿纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2020）豫1082民初2344号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。上诉人河南省五洲燃气有限公司的上诉请求：请求依法判决撤销长葛市人民法院(2020)豫1082民初2344号民事判决书的判决,改判被上诉人向上诉人赔偿财产损失136815.7元及利息(利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年6月5日起计算至本判决确定的履行期限届满之日);2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:上诉人因不服长葛市人民法院(2020)豫1082民初2344号民事判决书的判决,特提起上诉。上诉人认为:该一审判决虽然事实上认定了本案属于民事案件受案范围,但是上诉人认为,一审认定被上诉人仅支付与万浩等盗窃一案刑事判决认定金额的差价部分是不当和错误的,判决结果没有真正保护上诉人的合法权益,且存在违法行为被合法化问题。故特提起上诉。主要理由如下:一、一审判决实际上认定了万浩等收取被上诉人款项的行为是代表上诉人的职务行为,这是错误的。本案一审判决以万浩等盗窃一案的刑事判决为基础,只认定了差价部分应由被上诉人支付上诉人,其实是认定了万浩等人的行为是代表上诉人公司的职务行为,这与事实不符。长葛市人民法院(2019)豫1082刑初291号生效刑事判决书和许昌市中级人民法院(2019)豫10刑终410号生效刑事裁定书均认定了以下事实:此案涉及的上诉人的天燃气被盗期间,刑事被告万浩已经不在上诉人处工作；林均、岳志立、杨华旗等被告也并没有相关经手燃气销售、管理等职务上的便利条件,所以四被告人的行为被以盗窃罪追究刑事责任,而不是以职务侵占罪追究刑事责任。四被告人是采取秘密窃取的形式,未经过上诉人同意,私自将上诉人的天燃气盗窃后转手卖给被上诉人,所以其行为不存在职务行为,完全是个人行为,上诉人从没有给他们授权负责与被上诉人的天燃气买卖和结算事宜。刑事判决书和裁定书已经证明了该事实。二、上诉人的全部损失与被上诉人的行为之间存在直接因果关系,其应当对上诉人的全部损失与刑事被告人万浩、李林均、岳志立、杨华旗等承担共同赔偿责任。本案中,如果没有被上诉人多次向万浩等人购买盗用的天燃气,如果没有万浩等人的盗窃和出售行为,二者缺一,上诉人就不会有这么大的经济损失。被上诉人存在过错,被上诉人和万浩等人在对五洲公司损失赔偿方面存在共同过错和共同侵权,所以其应当承担共同的民事赔偿责任,一审对此的认定与事实不符。三、一审判决被上诉人仅支付“差价”部分不当,实际等于认可了被上诉人购买盗窃赃物(平价天燃气)的违法行为,这将导致被上诉人从万浩等人处非法购买天燃气的行为合法化,该结果将会产生严重不利后果和不利司法导向。1、根据事实,被上诉人支付给万浩等人的行为是违法支付,不应当受到法律保护,对其非法支付的行为上诉人也没有得到任何收益,这是本案基本事实。但是如果按照本案一审判决,等于其非法支付给万浩等人的行为被合法化了,这不符合侵权赔偿的规定。被上诉人购买万浩等人盗窃的赃物不应受法律保护,判决被上诉人对上诉人进行赔偿,不构成其对上诉人的重复支付,这也是对其违法行为的一种惩罚。2、万浩等人在刑事判决中虽被责令追缴或退赔,但根据目前的退赔追缴的情况，其根本无法弥补上诉人作为被害单位的损失。上诉人要求被上诉人和万浩等人共同赔偿上诉人损失,才符合基本的民事补偿性原则,应该得到法律的保护和支持。当然,对于刑事被告人万浩、李林均的退脏款项和实物,可以按照刑事判决书认定的总金额与所退赃款及实物价值按比例折算后,减少被上诉人赔偿金额。3、最高人民检察院、公安部《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第五十四条规定:。发现犯罪嫌疑人将经济犯罪违法所得和其他涉案财物用于清偿债务、转让或者设定其他权利负担,具有下列情形之一的,应当依法查封、扣押、冻结:。(二)他人无偿或者以明显低于市场价格取得上述财物的;。(四)他人通过其他恶意方式取得上述财物的。”根据该规定可知,被上诉人购买万浩等人天燃气的行为不受法律保护。刑事二审裁定书也明确:“关于被害单位河南省五洲燃气有限公司认为本案遗漏了用气单位、解坤铭等犯罪主体的意见可通过其他程序解决”。上诉人起诉本案就是“通过其他程序解决”的具体体现。综合以上理由,上诉人特提起上诉,请二审法院明察并依法支持上诉人的上诉请求为盼。上诉人长葛市永杰瓷厂辩称：上诉人上诉请求及一审请求没有事实依据和法律依据，应依法予以驳回其诉讼请求。刑事判决已经认定五洲公司应通过追缴或合并退赔方式去弥补相关损失，五洲公司通过民事诉讼向永杰瓷厂主张损害赔偿责任没有法律依据及事实基础。2.本案永杰瓷厂与刑事判决被告人没有恶意串通，且永杰瓷厂一直是通过五洲公司相关工作人员以先交费后用气的方式使用天然气，对万浩等人是否辞职或享有天然气的处置权利并不知情。永杰瓷厂无恶意。3.永杰瓷厂已经支付了相应的天然气款并正常使用天然气，如果五洲燃气公司要求永杰瓷厂承担损害赔偿责任，那么五洲燃气不能成为刑事判决中的受害人，受害人应认定为各用气单位。上诉人长葛市永杰瓷厂的上诉请求：1.请求依法判决撤销长葛市人民法院（2020）豫1082民初2344号民事判决书的判决，改判驳回上诉人河南省五洲燃气有限公司的起诉或驳回其诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。河南省五洲燃气有限公司提起民事诉讼系诉讼主体错误，应裁定驳回起诉。被上诉人因万浩、李林均盗窃行为而遭受的财产损失，万浩已退赔60万，同时将李林均名下的白色马自达轿车发还受害单位执行财产刑，河南省五洲燃气有限公司通过追缴或退赔仍不能弥补损失的，应以犯罪分子为被告，而不应以上诉人为被告。上诉人河南省五洲燃气有限公司答辩称：永杰瓷厂要求驳回我公司的起诉或发回重审理由不成立，其主张的法律适用错误，事实理由均不成立。永杰瓷厂使用五洲公司的天然气是事实，且并非善意取得，其存在明显过错，他们共同侵犯了五洲公司的物权所有权和财产权，五洲公司提起诉讼具有法律依据和事实根据。上诉人河南省五洲燃气有限公司向一审法院起诉请求：请求被告向原告赔偿财产损失136815.7元及滞纳金5000元（暂定，自2020年1月20日起计算至还款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年5月22日至2018年9月13日期间，案外人万浩、李林均等人在未得到原告五洲长葛分公司同意情况下，私自将该公司的天然气卖给永杰瓷厂48770立方，永杰瓷厂给付万浩110000元。后经长葛市价格认证中心认定被盗天然气总价值136815.7元。2019年10月25日，本院做出（2019）豫1082刑初291号刑事判决书，判决一、被告人万浩犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币200000元……五、责令被告人万浩、李林均、岳志立、杨华旗在其参与盗窃天然气价值的范围内退赔被害单位河南省五洲燃气有限公司长葛市分公司6342361.09元；李林均还应退赔被害单位河南省五洲燃气有限公司长葛市分公司809407.23元；在案扣押的被告人李林均名下的白色马自达轿车发还被害单位河南省五洲燃气有限公司（以执行时的实际价值计入已退赔数额）执行财产刑，不足部分，继续追缴退赔。判决书送达后，万浩、李林均、岳志立、杨华旗向许昌市中级人民法院提起上诉，2020年1月19日，许昌中院做出（2019）豫10刑终410号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。一审法院认为：生效刑事判决书虽已判决被告人万浩、李林均、岳志立、杨华旗在其参与盗窃天然气价值的范围内退赔，但被告永杰瓷厂自万浩处所购天然气经长葛市价格认证中心认定价值136815.7元，永杰瓷厂支付给万浩天然气款110000元，差价136815.7-110000=26815.7（元），永杰瓷厂获得此利益损害了五洲公司的财产权益，审理过程中被告表明同意支付该差价，故永杰瓷厂应将该差额价款26815.7支付给原告五洲公司。原告请求的滞纳金即利息损失，自起诉之日起即2020年6月5日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。五洲公司提出的其余赔偿请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告长葛市永杰瓷厂于本判决生效后十日内给付原告河南省五洲燃气有限公司26815.7元及其利息损失（自2020年6月5日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止）；二、驳回原告河南省五洲燃气有限公司的其他诉讼请求。二审期间，上诉人河南省五洲燃气有限公司提供对范国军的询问笔录一份、刑事案件庭审笔录一份，拟证明：长葛市永杰瓷厂在购买万浩等人盗窃的天然气过程中存在过错，并非善意取得。长葛市永杰瓷厂质证后认为：对证明目的有异议。该笔录可以证明永杰瓷厂购买并使用五洲公司的天然气已支付相应的费用，且五洲公司并没有按照约定的立方数向永杰瓷厂输送天然气，也证明万浩不在天然气公司上班，永杰瓷厂并不知情。永杰瓷厂一直认为万浩是五洲公司的职工，永杰瓷厂与万浩等人并无恶意串通，取得并使用天然气是善意取得。本院审查后认为：该证据不能证明长葛市永杰瓷厂明知万浩、李林均等人出售的天然气为盗窃的赃物，亦不能证明长葛市永杰瓷厂与万浩、李林均等人存在恶意串通的行为，本院对证据的真实性予以确认，对河南省五洲燃气有限公司的证明目的不予采信。二审经查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点在于长葛市永杰瓷厂能否成为适格的被告主体；长葛市永杰瓷厂购买天然气的过程中是否存在过错。关于河南省五洲燃气有限公司以长葛市永杰瓷厂为被告提起民事诉讼是否存在主体错误的问题。最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条规定:“被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担,具有下列情形之一的,人民法院应予追缴:(一)第三人明知是涉案财物而接受的;第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的;……。第三人善意取得涉案财物的,执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的,人民法院应当告知其通过诉讼程序处理”。从该项规定来看,本院认为如果作为原所有人的被害人向受让涉案财物的第三人主张对该物的赔偿权利时,因该第三人并不是刑事案件的被告人,不可能通过刑事诉讼程序来解决,因此只能是通过民事诉讼程序来进行处理。换言之，该问题本质上即刑事判决责令退赔是否排斥当事人民事请求权的问题。虽刑事判决已判决退赔,当事人不得在再向犯罪行为人主张赔偿,但当事人可根据所有权关系向其他民事主体主张权利,故本案中长葛市永杰瓷厂作为涉案财物的受让人是本案的适格被告。关于长葛市永杰瓷厂是否存在过错的问题。长葛市永杰瓷厂虽然不存在与万浩、李林均等人恶意串通的行为，结合在卷证据，长葛市永杰瓷厂在购买天然气过程中存在部分瑕疵。因长葛市永杰瓷厂购买的天然气经长葛市价格认证中心认定价值136815.7元，其实际支付110000元，差价26815.7元。长葛市永杰瓷厂获得该差价利益无法律依据，且损害了上诉人河南省五洲燃气有限公司的利益，该差价应当返还上诉人河南省五洲燃气有限公司。一审判决认定该差价的利息依河南省五洲燃气有限公司的请求以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算亦无不当。故，上诉人河南省五洲燃气有限公司提出的要求长葛市永杰瓷厂支付136815.7元的财产损失无事实依据和法律依据，本院不予支持；上诉人长葛市永杰瓷厂提出的其作为一审被告主体不适格的主张及应当驳回上诉人河南省五洲燃气有限公司的起诉的主张，无法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人河南省五洲燃气有限公司和上诉人长葛市永杰瓷厂的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费共计6276元，由上诉人河南省五洲燃气有限公司负3138元，上诉人长葛市永杰瓷厂负担3138元。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  连红举二〇二〇年十一月二十四日书记员  王沛文执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口