辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽13民再82号原审原告：丛日红，女，1979年10月29日出生，汉族，无业，住辽宁省建平县。原审原告：赵林生，男，1960年1月4日出生，汉族，农民，住江苏省丹阳市。二原审原告委托诉讼代理人：张振宪，辽宁辰阳律师事务所律师。原审被告：周丽娟，女，1977年2月23日出生，汉族，住内蒙古通辽市。委托诉讼代理人：宫广驰，辽宁红山律师事务所律师。原审被告：锦州华宇建筑工程有限公司，住所地辽宁省锦州市凌河区万年里红鹰小区**。法定代表人：钱善胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨菡婷，辽宁凌飞律师事务所律师。原审原告赵林生、丛日红与原审被告周丽娟、锦州华宇建筑工程有限公司追索劳动报酬纠纷一案，建平县人民法院于2018年6月18日作出(2018)辽1322民初360号民事判决，已发生法律效力。本院经本院审判委员会讨论决定，于2019年12月16日作出(2019)辽13民监73号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原审原告赵林生、丛日红的委托诉讼代理人张振宪，原审被告周丽娟及其委托诉讼代理人宫广驰，原审被告锦州华宇建筑工程有限公司的委托诉讼代理人杨菡婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丛日红、赵林生向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告给付王振虎工资款11.2万元，赵林生工资款6.37万元；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：被告锦州华宇建筑工程有限公司承建建平县龙脉人家小区1#商住楼、综合办公楼，3#住宅楼，龙脉人家地下停车场的工程。2011年1月20日，被告锦州华宇建筑工程有限公司作为甲方与乙方姚荣俊签订协议书，约定被告锦州华宇建筑工程有限公司将龙脉人家小区工程分包给姚荣俊。被告锦州华宇建筑工程有限公司为姚荣俊刻制了锦州华宇建筑工程有限公司龙脉人家3#楼项目部的印章。在施工过程中，姚荣俊聘请王振虎、原告赵林生为其工作，王振虎自2011年3月至7月为现场技术员，每月工资5,500元;2011年8月至2013年2月5日为现场技术员、施工放线员、质检员，每月工资1万元;2013年3月至8月，每月工资3,000元。赵林生自2010年4月至2013年3月为工地保管员、修理工，每月工资4,500元。姚荣俊先后给付王振虎2011年3月-7月工资27,500元，给付2011年8月-12月的部分工资43,000元。2013年4月7日，姚荣俊为王振虎、赵林生出具了2012年度结算单，并加盖了“锦州华宇建筑工程有限公司项目经理部”的印章，确认王振虎工资为132,000元，赵林生工资为59,500元。2013年8月2日，姚荣俊为王振虎、赵林生等出具了2013年度结算单，并加盖了“锦州华宇建筑工程有限公司项目经理部”的印章，确认王振虎工资为18,000元，赵林生工资为4,500元。自2012年4月25日至2013年2月6日，姚荣俊先后四次给付王振虎工资共计4.5万元，给付赵林生工资300元。姚荣俊尚欠王振虎工资共计13.4万元，尚欠赵林生工资共计6.37万元。后王振虎、赵林生以锦州华宇建筑工程有限公司未给付工资为由向建平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，建平县劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月3日作出建劳人仲裁字（2014）4号裁决书，裁决锦州华宇建筑工程有限公司在仲裁裁决书发生法律效力之日起十日内给付王振虎11.2万元、赵林生5.37万元。锦州华宇建筑工程有限公司不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼。建平县人民法院2014年10月21日以（2014）建叶民初字第00511号判决由姚荣俊给付王振虎工资11.2万元，赵林生工资6.37万元，锦州华宇公司承担连带责任。锦州华宇公司仍不服，向朝阳市中级人民法院提出上诉，朝阳市中级人民法院以（2015）朝民三终字第00286号判决维持一审判决。另查明：2015年9月22日周丽娟作为原告以王振虎、赵林生、姚荣俊、锦州华宇建筑工程有限公司为被告向辽宁省朝阳市中级人民法院起诉，请求判令撤销（2015）朝民三终字第00286号民事判决书。朝阳市中级人民法院于2016年12月22日作出（2015）朝民一初字第00175号判决，该判决经审理查明的部分事实为：“2013年11月22日，泰山公司作为甲方，华宇公司作为乙方，周丽娟作为丙方，姚荣俊作为丁方，四方签署了一份协议书。协议书中约定，工程名称为龙脉人家小区1号、3号住宅楼和办公楼。甲方的义务有：甲方现在开始进行工程决算，在丙方提供决算15日内审核完毕。甲方向乙方提供支付凭证的复印件，今后再支付任何与工程有关的款项，必须经过乙方的财务部门，通过乙方的财务账号拨付。乙方管理费按工程总造价的1%，由甲方代扣上交给乙方。乙方的义务有：需督促丙方按本工程合同的约定，精心组织施工及验收。丙方的义务有：完善工程收尾阶段的各项工作，负责与甲方进行工程决算，负责工程款的最后决算；对全部工程款的使用负责，对工程所发生的各种费用，包括工人工资、工程材料款、设备租赁费、公司管理费、各种税款等负责，如发生拖欠，负法律责任。负责接收丁方与工程的全部资料，所有发生的工程上财务上的所有事务与丁方无关。丁方的义务有：全部与工程相关的资料交给丙方。同日，周丽娟出具承诺书一份，内容为：本人周丽娟是龙脉人家小区1号、3号住宅楼及办公楼的承包人，所有工人（包括农民工）工资由我负责，与华宇公司无关，一切后果由我个人承担。特此承诺。”（2015）朝民一初字第00175号判决认为：“周丽娟举证证明了其要求作为第三人参加诉讼未予准许的事实，故应认定周丽娟系因不能归责于本人的事由未参加诉讼；泰山公司、华宇公司、周丽娟、姚荣俊四方签订的协议书系各方真实意思的表示，根据该协议书的约定及姚荣俊出具的证明、周丽娟出具的承诺书，可以认定周丽娟系本案涉案工程的实际出资人和实际管理人。为防止周丽娟的合法权益遭受侵害，需周丽娟参加诉讼，查明本案涉案工程是否存在拖欠工程款、工人工资等情况。”（2015）朝民一初字第00175号判决撤销（2014）建叶民初字第00511号判决书和（2015）朝民三终字第00286号民事判决书。另查明，姚荣俊将工程的权利义务处分给了周丽娟，周丽娟非被告锦州华宇建筑工程有限公司的工作人员，且无建筑资质和用工资质。一审法院认为：根据锦州华宇建筑工程有限公司与姚荣俊签订的龙脉人家小区建设施工的分包协议书，应认定本案锦州华宇建筑工程有限公司系建平龙脉人家小区建设工程的承包人。姚荣俊因无建筑施工资质，应属违法分包人，为该建筑工程实际施工人。王振虎、赵林生系姚荣俊招用的劳动者，因姚荣俊不具有用工资质，故王振虎、赵林生与姚荣俊之间系无效的劳动关系。虽然该劳动合同无效，但王振虎、赵林生已经实际提供了劳务，且姚荣俊为其出具了工资结算单，并给付了部分工资，所以姚荣俊应对拖欠王振虎、赵林生的工资承担给付责任。锦州泰山房地产开发有限公司与锦州华宇建筑工程有限公司、周丽娟、姚荣俊签订的协议书、锦州华宇建筑工程有限公司、姚荣俊将工程的权利义务处分给了被告周丽娟，被告周丽娟应负给付责任，被告周丽娟非被告锦州华宇建筑工程有限公司的工作人员，且无建筑资质和用工资质，锦州华宇建筑工程有限公司将工程违法转包给没有建筑资质和用工资质的周丽娟，锦州华宇建筑工程有限公司对此存在过错，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，锦州华宇建筑工程有限公司应与被告周丽娟承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百三十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告周丽娟于本判决发生法律效力后十日内给付原告丛日红拖欠的王振虎工资款11.2万元；二、被告周丽娟于本判决发生法律效力后十日内给付拖欠原告赵林生的工资款6.37万元；三、被告锦州华宇建筑工程有限公司对上述欠款承担连带给付责任。周丽娟再审请求：依法撤销建平县人民法院(2018)辽1322民初360号民事判决，驳回原审原告丛日红、赵林生的诉讼请求。事实理由：一、本案事实方面。2010年4月18日泰山房地产开发有限公司与锦州华宇建筑工程有限公司订立《建设工程施工合同》，约定由华宇公司承建建平县龙脉人家小区1号、3号楼工程，后华宇公司将该工程违法转包给自然人邢波，邢波又违法转包给周丽娟，周丽娟因无项目经理证，受到案外人姚荣俊欺骗以姚的名义与邢波订立转包合同，所有工程投入均系周丽娟出资，姚荣俊仅仅是顶名而已，在取得该工程后周丽娟再次将工程肢解分包，王振虎、赵林生是施工人。在后期建设过程中姚利用管理人身份向多位施工人及分包人出具虚假的完工证、欠据等手续，使得诸多的虚假账目的产生。为此，周丽娟要求姚退出所有建设施工的活动，姚于2012年9月3日向周丽娟出具证明，并退出工地，由周丽娟实际管理，涉案被申请人所持有“结算单”是在姚荣俊退出工地及管理活动以后出具的虚假的手续，对此请予以纠正。在丛日红、赵林生向建平县法院提出诉讼以后，建平县法院以邮寄的形式向周丽娟送达了应诉手续，与另案两次的邮寄均不是周丽娟所签字，申请人也根本没有收应诉手续及传票，而建平县法院又以公告的形式送达应诉手续及传票，并缺席审理本案作出判决。案涉工程到目前为止仍未交工，存在未经验收的现状。周丽娟认为原审无论是事实上还是程序上以及适用法律上均存在错误，故提起再审申请。二、证据方面。再审申请人与被申请人就工程施工没有进行决算，被申请人所主张款项均不正确，存在虚假报账，加之被申请人与案外人姚荣俊恶意串通损害申请人利益及权益的事实。第一、再审申请人与分包人之间就工程施工事宜事前没有订立书面的施工合同，没有在事前约定施工工程量及工程款额，对于工程量及工程款的确定须双方以实际发生的总量及款项进行确认、核算加以固定，而后以双方最终认可的款额进行结算，但在本案中，双方并未就被申请人所施工的进度、总量及款项进行过决算。而被申请人的劳务报酬应向分包人结算，其不应直接向申请人结算。原审所认定的款额并不真实也经不起推敲。第二、原审中被申请人所提供的《结算单》完全是姚与申请人发生矛盾后私下恶意串通，以损复、侵害申请人利益所形成的虚假的结算单，根本不能作为证据加以使用。第三、原审所依据的“结算单”确定的数额与被申请人所支取的费用存在重大出入，“结算单”表明的被申请人已支取的数额不能作为定案根据，另外所有账目均有收支凭据及账目辅佐，能够确定申请人已经不再拖欠其任何款项。由此可见原审未经查证就依被申请人单方出具的材料确认着实草率，造成案件的判决结果出现偏差。三、程序方面。本案在原审审理过程中程序明显违法，在原审送达“应诉手续”时是以邮寄形式送达的，而接收应诉材料的签字并非为申请人本人所签，且所签署的名字明显错误，即将“周丽娟”签为“周立娟”，而后原审法院再以公告方式送达应诉手续。对此申请人认为原审法院在作假，本案及其他同类型案件在原审法院已经审理多起，另多起案件中申请人曾多次申请参加过诉讼，均未准许，本案中原审并未依最高法关于送达方面的规定穷尽送达途径进行通知申请人，而是单纯的或单方面的自认为无法送达，这明显违法，不仅剥夺了申请人应诉的权利，更使得案件的审判结果出现错误。再者，本案被告方华宇公司，有明确的经营场所和地点，如果申请人无法送达有情可原的情况下，那么对于华宇公司无法送达则是原审所无法原谅的。对此原审已经违法《民诉法》二百条第九、十项之规定．请再审法院予纠正。四、适用法律及确认法律关系方面。本案中华宇公司将该工程违法转包给自然人邢波，邢波又违法转包给再审申请人周丽娟，再审申请人以姚的名义订立转包合同，再次将工程肢解分包，案涉再审被申请人王振虎、赵林生就是分包人。依《最高法关于建设工程施工合同解释》相关规定，各分包、转包合同均无效，那么该《解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工承担责任。依此规定来看，原审法院既未追加转包人，也没有追加违法分包人参与本案诉讼，从形式上来看，邢波为转包人，姚荣俊为违法分包人，那么二者原审中均没有列为当事人之一，故原审错误，请再审法院予以纠正。另外，再审申请人已经向公安机关报案，姚荣俊涉嫌伪造公章且涉嫌职务侵占二罪，锦州公安局及建平县公安局均已立案侦查。综上，请再审法院结合案件事实综合判断本案所涉法律关系，对原审错误审判予以纠正。锦州华宇建筑工程有限公司再审请求;1、依法撤销建平县人民法院(2017)辽1322民初360号民事判决；2、依法驳回被申请人的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼相关费用由被申请人承担。事实与理由：一、(2017)辽1322民初360号民事判决程序违法。2019年1月，再审申请人收到辽宁省建平县人民法院的执行通知书，得知再审被申请人于2017年以再审申请人为被告提起民事诉讼。法院未经传唤再审申请人以公告送达传票的方式进行送达后，缺席做出了判决。再审申请人自2014年起2017年之间一直就本案分别在建平县劳动人事争议仲裁委员会、建平县人民法院及朝阳市中级人民法院与被申请人进行仲裁及诉讼。相关部门及法院一直都以邮寄送达或电话通知的方式通知申请人开庭等相关事实。而本次诉讼，不知什么原因，未以正常的邮递送达方式通知申请人的情况下，故意以公告送达的方式向申请人送达传票，欲意剥夺再审申请人的辩论权利。违反法定送达程序做出判决的行为，明显违法法定程序。二、(2017)辽1322民初360号民事判决认定事实错误。周丽娟不存在拖欠再审被申请人劳动报酬的事实。1、(2015)朝民一初字第00141号判决、(2015)辽民一终字第00491号民事判决书的事实认定“在华宇公司与王永合、姚荣俊建设工程施工合同纠纷一案中，周丽娟系涉案工程出资人和管理人。泰山公司、华宇公司、周丽娟、姚荣俊四方签订的协议韦系各方真实意思的表示。对各缔约人具有约束力。该协议书约定了周丽娟负有完善工程收尾阶段的各项工作，与甲方进行工程决算，对全部工程款的使用负责，对工程发生的包括工人工资、工程材料款等各项费用负责等义务，还约定了所有工程上财务上的事务与姚荣俊无关。根据该协议及姚荣俊出具的证明、周丽娟出具的承诺书，可以认定，周丽娟系涉案工程的实际出资人和实际管理人。”2、2012年9月3日姚荣俊给周丽娟出具证明自愿将建平县“龙脉人家”2#、3#住宅楼工程所有事务及与工程有关的权利义务转交给周丽娟，该工程与姚荣俊不存在任何关系，全部由周丽娟全权处理。3、周丽娟出具承诺书，内容为：本人周丽娟是龙脉人家小区1号、3号住宅楼及办公楼的承包人，所有工人（包括农民工）工资由我负责，与华宇公司无关，一切后果由我个人承担。4、被申请人的工程款在施工过程中及后期决算过程中对于管理人员的工资均是由周丽娟向其支付，并由被申请人向周丽娟出具收条或收据等凭证。现已全额支付。以上事实证明：被申请人明知姚荣俊非现场实际负责人，每次的费用都自再审申请人周丽娟处领取，而最终结算工程款时，再审被申请人却找到姚荣俊进行劳动报酬的确认。以2013年4月7日姚荣俊出具的《项目部人员结算单2012年》和2013年8月2日姚荣俊出具的《项目部人员结算单2013年》及《2012年龙脉人家小区1#、3#及车库办公楼欠工人工资明细》为依据提起本案诉讼，本工程于2012年11月份就已全部验收完毕。根本就不存在2013年劳动报酬问题，明显再审被申请人是以提供虚假证据的恶意诉讼行为。赵林生、丛日红辩称，王振虎是项目部聘用的技术员身兼数职，工资是一个月1.2万元，赵林生是项目聘任的保管员，项目部的姚荣俊只开了一部分工资，还有很长一段时间的工资没有开，王振虎已经去世了，由他的妻子丛日红主张权利，这个案件事情清楚，再审法院应予维持。本院再审期间，各方当事人对原审、再审期间的证据进行质证。本院再审经审理查明事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有丛日红、赵林生的陈述、建设工程施工协议书、建设工程施工合同补充协议、锦州华宇建筑工程有限公司与姚荣俊签订的协议书、委托代理证明书、协议1份、结算单、锦州泰山房地产开发有限公司与锦州华宇建筑工程有限公司、周丽娟、姚荣俊签订的协议书、姚荣俊出具的结算单在卷佐证，经庭审质证及本院审查，具有证明效力，本院予以采信。本院认为，本案的争议焦点是锦州华宇建筑工程有限公司与周丽娟是否承担连带给付丛日红、赵林生工资的责任。根据本案查明的案件事实，锦州华宇建筑工程有限公司与姚荣俊签订的龙脉人家小区建设施工的分包协议书，应认定锦州华宇建筑工程有限公司系建平龙脉人家小区建设工程的承包人，姚荣俊因无建筑施工资质，应属违法分包人。王振虎、赵林生系姚荣俊所雇佣工人，王振虎、赵林生已经实际提供了劳务且姚荣俊为二人出具了工资结算单，已给付部分工资，所以姚荣俊应对拖欠王振虎、赵林生的工资承担给付责任。2013年11月22日，锦州泰山房地产开发有限公司、锦州华宇建筑工程有限公司、周丽娟、姚荣俊四方签订协议，该协议约定，丙方（周丽娟）对全部工程款的使用负责。工程所发生的各种费用，包括工人工资、工程材料款、设备租赁费、公司管理费，各种税款等等负责，如果发生拖欠，负法律责任。因此，周丽娟应负给付责任。锦州华宇建筑工程有限公司将工程违法转包存在过错，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，锦州华宇建筑工程有限公司应与周丽娟承担连带责任。综上所述，周丽娟、锦州华宇建筑工程有限公司再审理由不成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：维持建平县人民法院(2018)辽1322民初360号民事判决。本判决为终审判决。审判长  崔永兰审判员  左颖慧审判员  李春兆二〇二〇年十一月二十日法官助理朱城林书记员叶芳