山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终3546号 上诉人（原审被告）：菏泽市牡丹区连尚网络科技有限公司，住所地山东省菏泽市牡丹区天华电商产业园众创空间A区108号。 法定代表人：刘生磊，经理。 委托诉讼代理人：王俊恒，山东晟韵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：牛世鑫，男，汉族，1995年5月3日出生，住山东省菏泽市定陶区。 被上诉人（原审原告）：孔祥旭，男，汉族，1993年9月4日出生，住山东省菏泽市定陶区。 上诉人菏泽市牡丹区连尚网络科技有限公司（以下简称连尚公司）因与被上诉人牛世鑫、孔祥旭广告合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2020）鲁1702民初2108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人连尚公司的法定代表人刘生磊及其委托诉讼代理人王俊恒，被上诉人牛世鑫、孔祥旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 连尚公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判协议有效，继续履行，或发回重审；2.一、二审诉讼费用由牛世鑫、孔祥旭负担。事实和理由：一审判决解除连尚公司与牛世鑫、孔祥旭之间的《渠道合作协议》并返还牛世鑫、孔祥旭渠道合作服务费2.6万元，属事实不清，证据不足，且适用法律错误。1、一审判决认定：“而原告提出的第三方支付、母婴护理......广告包装等33个行业类项目均不支持在微信朋友圈投放广告”是错误的。根据《渠道合作协议》第一条第1.1项、第四条第4.1项、第5条第5.1项的约定，投放微信广告是有严格要求的，很重要的一点就是必须遵守微信平台规则。合同签订时，连尚公司明确告知了广告投放必须遵守平台规则，按平台规则规定的区域进行投放，不包括上述一审法院认定的上述区域，一审法院认定连尚公司隐瞒上述不能投放的事实，向牛世鑫、孔祥旭承诺上述区域可以投放微信广告，缺乏证据证明。牛世鑫、孔祥旭对自己提供的命名为“通话录音”的证据认可了连尚公司告诉过牛世鑫、孔祥旭有的行业不能投放微信广告，并罗列了一些，但该罗列不可能在电话中全部罗列完毕，要按照平台规则确定的区域投放，牛世鑫、孔祥旭解释为全部罗列完毕，理解错误，一审法院偏听偏信。牛世鑫、孔祥旭对自己提供的命名为“后台账号”的录音认为：牛世鑫、孔祥旭明确提出无法履行双方协议中3.4条，反而认为连尚公司违反合同义务，使合同目的无法实现，连尚公司认为，录音没有准备纸质版内容，不能仅凭牛世鑫、孔祥旭的只言片语就认定牛世鑫、孔祥旭的陈述具有高度可信性。2、《渠道合作协议》是双方真实意思表示，内容没有违反法律规定，一审法院已查明双方已按该协议约定内容履行了双方的义务，牛世鑫、孔祥旭根据该协议获得了应得的收益，协议在双方之间得到了履行。只是牛世鑫、孔祥旭看到收益低于自己预期，不想再继续履行协议，就向一审法院提起解除合同的诉讼。但根据《中华人民共和国合同法》的规定，合法有效的合同应当得到保护，各方按合同约定履行自己的义务和享有权利。法律对合同解除的条件做了限制性的规定，该法第九十四条规定了合同解除的条件，而一审法院采取了解释中的预期违约作为解除双方协议的法律规定，但预期违约是指履行期尚未届满，债务人明示或默示毁约，这种行为被称为预期违约。所谓明示预期违约，是指债务人以通知或声明的方式表示到期将不履行合同。所谓默示预期违约，是债务人以行为表明其到期将不履行合同，比如债务人将唯一的标的物出卖给第三人，第三人善意取得了标的物的所有权，此时，预期违约人到期不可能履行合同，这就是默示毁约。连尚公司从来没有表示过不履行或不完全履行双方协议的意思表示，而是一直遵守双方协议的约定，积极履行合同义务。显然，一审法院认定预期违约没有事实根据和法律依据，协议双方在一直在履行，连尚公司根本没有明示或默示不履行协议，因此一审法院以预期违约作为解除双方协议的法律明显与事实相悖。3、一审法院酌定2.6万元没有任何事实依据和法律根据。4、一审法院认定牛世鑫、孔祥旭提交的录音为有效证据错误，该录音非完整录音，而是牛世鑫、孔祥旭为了达到自己的诉讼目的进行了剪辑。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，偏听偏信，对双方可以继续履行的合同予以解除，遂提起上诉。 牛世鑫、孔祥旭辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判，驳回连尚公司的上诉请求。 牛世鑫、孔祥旭向一审法院起诉请求：1.判令解除合同并返还合同款4万元及违约金1.2万元（违约金按合同款的30%计算）；2.诉讼费由连尚公司负担。 一审法院认定事实：2020年1月17日,牛世鑫、孔祥旭（甲方）与连尚公司（乙方）签订《渠道合作协议》,约定内容:“连尚公司为牛世鑫、孔祥旭提供移动社交广告服务及经营广告业务所需的电子宣传物料、行业案例和相关培训指导服务，包括广告投放咨询服务、投放方案制定服务、广告制作服务、广告投放管理服务、广告效果优化服务；牛世鑫、孔祥旭通过连尚公司后台进行产品订单的开通及制作，一旦生成即视为发生有效交易，订单内容作为结算时成功交易记录的依据。合作级别为县级，区域权：定陶、曹县，合作费用授权项目移动社交广告（微信朋友圈广告）5000元-10000元/10万次曝光。牛世鑫、孔祥旭在本协议签订后向连尚公司一次性支付全额费用，渠道合作服务费4万元；连尚公司在收到牛世鑫、孔祥旭支付的全额款项后一个工作日内，应为牛世鑫、孔祥旭开通相关后台账号。牛世鑫、孔祥旭保证其是依法设立、经营的主体，已具有必要的经营资质；连尚公司有权对牛世鑫、孔祥旭或其客户提供的资料及推广素材进行审核并根据流量方服务规则提出相应的修改意见；协议合作期限为一年，即2020年1月17日至2021年1月18日。”连尚公司在2020年3月9日17:20分为牛世鑫、孔祥旭签单客户提单，牛世鑫、孔祥旭扣除自己利润后，在2020年3月11日13:25分对接客户。而牛世鑫、孔祥旭提出的第三方支付、母婴护理、餐饮服务加盟、生活服务加盟、种植养殖、园林景观、能源化工、机械设备、电子电工、财经、阅读与FM收听、在线动漫、洗化用具、防盗报警、保安安保、门禁考勤、交通消防、污染处理、废旧回收、节能设备、环保设备、环境评测、司法鉴定、律师事务所、公证、管理咨询、策划咨询、对公代理服务、出国服务、建站服务、商务服务、印刷、广告包装等33个大行业类目均不支持在微信朋友圈投放广告，与连尚公司向牛世鑫、孔祥旭口头承诺的仅有房地产和汽车相关行业不能投相差巨大。牛世鑫、孔祥旭认为，连尚公司的承诺使牛世鑫、孔祥旭对预期收益的前期运作投入巨大的人力物力成本，因连尚公司的未告知,导致牛世鑫、孔祥旭的行业广告投放造成了巨大的限制，无法实现预期收益及合同目的，故牛世鑫、孔祥旭请求解除合作合同诉至一审法院，要求返还服务款4万元及支付违约金1.2万元。 综上，一审法院认为：牛世鑫、孔祥旭与连尚公司签订的《渠道合作协议》系双方自愿达成,且未违反法律的强制性规定,为有效合同,双方均应按照合同约定行使权利和履行义务。本案争议焦点是连尚公司是否按照合同约定履行了广告投放服务,根据牛世鑫、孔祥旭提交的光盘录音证据均能印证已在合同约定的期内在相应的载体上发布了部分广告,且连尚公司在2020年3月9日17:20分为牛世鑫、孔祥旭签单客户提单，牛世鑫、孔祥旭扣除自己利润后，在2020年3月11日13:25分对接客户的行为，能印证连尚公司按约履行合同义务。其次,本案中,牛世鑫、孔祥旭于2020年1月17日转账4万元渠道服务费,预先支付合同履行期间的服务费,牛世鑫、孔祥旭已履行其合同义务。但结合本案证据和当事人陈述，根据协议的约定,证实连尚公司应根据本合同及承诺要求未全部完成牛世鑫、孔祥旭方有权委托的广告投放。连尚公司抗辩主张对合同履行产生不利后果，其理由因不能证明属于不可抗力及法律禁止的行为的情形，不具有关联性。故对连尚公司辩称的理由及主张，一审法院不予认可。牛世鑫、孔祥旭主张因连尚公司履行合同约定的商业权利能力受限，对广告服务的条件尚未成就，不能按合同约定完全履行义务，如继续履行对牛世鑫、孔祥旭的商业利益产生不利等情形的客观理由，一审法院结合相关事实，确信待证事实具有高度的可能性。牛世鑫、孔祥旭与连尚公司双方签订协议后,连尚公司并未积极推进合同的履行以完成合同义务,存在合同履行商业行为权利限制的事实，已表明不能完全履行该合同,事实上构成预期违约，致使牛世鑫、孔祥旭无法实现合同目的，故一审法院应认定双方签订的《渠道合作协议》的合同内容事实上已无法继续履行，对牛世鑫、孔祥旭提出解除合同的诉求，符合法律规定，一审法院应予支持。牛世鑫、孔祥旭要求连尚公司支付合同款4万元，因合同从签订到牛世鑫、孔祥旭向一审法院主张权利之日已有3月余，且在该期间内连尚公司已部分履行服务业务，牛世鑫、孔祥旭也已取得了少量收益，故牛世鑫、孔祥旭要求连尚公司返还渠道合作服务费的请求，一审法院遵循公平、合同履行时间并结合客观实际和案情,酌情支持2.6万元为宜。对牛世鑫、孔祥旭要求连尚公司支付违约金1.2万元的诉求,因在举证期限内未向一审法院提交有效证据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定之规定,判决：一、解除牛世鑫、孔祥旭与连尚公司之间签订的《渠道合作协议》；二、连尚公司返还牛世鑫、孔祥旭渠道合作服务费2.6万元；三、驳回牛世鑫、孔祥旭其他及过高部分的诉讼请求。如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1100元，减半收取550元，由牛世鑫、孔祥旭负担275元，连尚公司负担275元。 本院二审期间，双方当事人均未提交二审新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。 本院认为，首先，连尚公司上诉主张其在签订合同时，告知了牛世鑫、孔祥旭广告投放必须遵守平台规则，按平台规则规定进行投放。但从本案证据看，连尚公司与牛世鑫、孔祥旭签订的《渠道合作协议》系连尚公司提供的格式合同，合同1.1条约定广告主按照相关广告平台规则，将广告投放在微信朋友圈渠道。连尚公司作为格式合同的提供者，负有向牛世鑫、孔祥旭告知平台规则中有关部分行业不能投放广告的义务。现连尚公司没有提交证据证明在签订合同时，其履行了上述义务。双方的通话录音亦体现了在签订合同后，经过牛世鑫的询问，连尚公司的法定代表人告知部分行业不能投放广告的内容。牛世鑫、孔祥旭主张因曹县做木板生意较多，因此其签订的区域权为定陶、曹县。现因平台规则，木工机械等行业无法投放广告，连尚公司履行合同的能力受到限制，牛世鑫、孔祥旭的合同目的不能实现。故，一审认定其构成预期违约正确。其次，因双方已经履行合同三个月，牛世鑫、孔祥旭实际获得了部分利益，一审法院综合本案证据、双方当事人的过错责任、合同的履行程度，酌情判令连尚公司返还牛世鑫、孔祥旭2.6万元，系司法能动性的体现，判决结果并无不当。最后，二审中连尚公司称录音经过剪辑，不完整，不应作为有效证据使用。经查明，一审庭审中连尚公司已对录音进行了质证，该证据系合同签订后牛世鑫和刘生磊的电话录音，经过牛世鑫的询问，刘生磊告知牛世鑫木工机械属于不能投放广告的行业。因此，该录音能够证明在签订合同时，连尚公司未向牛世鑫、孔祥旭告知木工机械不能投放广告的事实。连尚公司虽主张录音系剪辑，但是该主张不能反驳上述事实。 综上所述，连尚公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人连尚公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈淑梅 审 判 员 王媛媛 审 判 员 姜 健 二〇二〇年十一月十四日 法官助理 田 源 书 记 员 杨 曼