云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终8403号上诉人（原审原告）：昝晓敏，女，1968年5月21日出生，汉族，住吉林省通化市东昌区。上诉人（原审原告）：于越，女，1992年1月17日出生，汉族，住吉林省吉林市昌邑区。上诉人（原审原告）：夏永香，女，1944年12月19日出生，汉族，住吉林省通化市东昌区。委托诉讼代理人：于越，夏永香之孙女，自然情况如上。被上诉人（原审被告）：汪某，男，2001年7月9日出生，汉族，住云南省曲靖市会泽县。委托诉讼代理人：段黎明，云南硕欣律师事务所律师。委托诉讼代理人：王顺新，云南硕欣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪石荣，男，1970年5月3日出生，汉族，住云南省曲靖市会泽县。委托诉讼代理人：段黎明，云南硕欣律师事务所律师。委托诉讼代理人：王顺新，云南硕欣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：货巧巧，女，1970年6月5日出生，汉族，住云南省曲靖市会泽县。委托诉讼代理人：段黎明，云南硕欣律师事务所律师。委托诉讼代理人：王顺新，云南硕欣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张才向，男，1988年7月2日出生，回族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：田川永，重庆坤源衡泰（昆明）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司云南分公司，住所：云南省昆明市万达广场南塔写字楼**。负责人：曹**文，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘秋庆，云南新序律师事务所律师。上诉人昝晓敏、于越、夏永香因与被上诉人汪某、汪石荣、货巧巧、张才向、中国平安财产保险股份有限公司云南分公司（以下简称“保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初13390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人昝晓敏、于越、夏永香的上诉请求：1.撤销一审判决第二项内容，改判由四被上诉人连带承担赔偿金483415.2元；2.一、二审诉讼费用由被上诉方承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人汪某仅承担60%的事故责任与事实不符。汪某无证驾驶、实线调头逆行，按照交规要承担全部事故责任。由于受害人于新波醉驾，交警部门认定于新波应承担事故的次要责任。如果汪某经过正规培训取得驾驶证，清楚实线不可调头、不可逆行，于新波也不会在事故中死亡。汪某无证驾驶是造成此次事故的重要原因，一审法院仅判决汪某承担60%的事故责任，对逝者的不尊重、对逝者亲人的不公平。二、一审法院认定汪某父母不承担连带责任与事实不符。汪某未提交任何证据证明其以打工收入为主要生活来源，汪某在刑事案件中以未成年人的身份作为被告，因其未成年人的身份取得了很轻的刑事处罚，在民事审理时就是完全行为能力人，这样的认定不能让上诉人信服。三、一审法院认定被上诉人张才向尽到了车辆所有人的管理和安全保障义务与事实不符。1.一审法院确认被上诉人张才向提交的“2017年7月26日汪某与张才向的通话录音”，首先，事故发生在2017年7月9日，录音能证明什么？其次，一审法院未组织质证，对于未进行质证的证据法院直接判其合法、有效？2.在刑事庭审中，汪某明确陈述是张才向同意他开车，受雇于张才向，在烧烤摊打工期间使用过车辆无数次，用于运送烧烤摊的经营工具及食材。事发当日，汪某就是收摊后使用车辆运送烧烤经营工具过程时发生的事故。3.作为车主的张才向，自己在家睡觉，车辆钥匙随便什么人都可以取到？这是尽到了安全保障义务？张才向陈述车辆授权他弟弟在管理使用，并未提交任何证据予以佐证！其弟弟与汪某又是什么关系，把车开去由汪某使用？张才向的这些陈述在未有证据佐证的情况下，一审法院不应当直接认定其尽到了雇主义务。4.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”。汪某受雇于张才向的烧烤摊，事发当日，汪某收摊运送经营工具，怎么不属于从事雇佣活动的行为？雇主张才向经营多年，烧烤摊需要烧烤经营工具和食材、而这些工具、食材人力是无法搬至经营地点的，雇主不清楚？在其经营的这些年里，经营工具、食材是怎么运送的？事发当日，是谁使用车辆把经营工具、食材运送到经营地点的？退一步说，如果张才向尽到了义务，那么，在自己雇佣无驾驶证的雇员收摊后，他自己应当驾驶车辆来把经营工具运走。而事实是，张才向不管不顾在家睡觉！四、一审法院判决的精神抚慰金过低。由于汪某的主要过错，上诉人主张其承担80%的事故责任，一审法院判决2万元，上诉人二审主张3万元。五、于情理上说，由于汪某及张才向的过错，致使正值壮年的于新波去世，而他是家庭主要生活经济支柱，一审法院判决汪某父母、雇主张才向不承担责任，可以这样说，汪某一个未成年人、其家庭属于困难户，上诉人可能无法得到赔偿！一条鲜活的生命逝去，法官在心证的时候，难道连人道主义原则也未曾考虑一下？何况雇主张才向明显的未尽雇主责任！综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人汪某、汪石荣、货巧巧共同答辩称，一、一审法院对事故责任定性准确。汪某无证驾驶、逆行掉头的违法行为与死者于新波严重醉驾违法行为共同造成了本案交通事故的发生，双方都有过错并应各自承担责任。汪某的违法行为对事故的发生具有偶然性和不确定性，如果当晚于新波不是处于严重的醉酒状态、同时车速也不快的情况下，本次事故也许就不会发生，即便发生了后果也许不会很严重。而于新波的违法行为对事故的发生却具有较大必然性，事故发生之前于新波与朋友在事发地点附近喝酒，从20时许一直喝到凌晨0：30左右，一共喝了4个多小时，后经鉴定于新波血液中乙醇含量为238.64㎎／100ｍｌ，达到醉酒驾驶标准近3倍的水平，属于非常严重的醉酒状态。在于新波离开时他的朋友都劝他不要骑车了，还把他的车钥匙抢了过来，说要打出租车送他回家，但是拗不过于新波，于是就让他自己骑车回去了。假设当晚汪某没有无证驾驶车辆和逆行掉头的违法行为，以于新波当时的状态和车速，其驾驶电动车驶入主要街路后与正常行驶的机动车辆发生碰撞事故并导致死亡的概率也是非常大的。二、汪石荣、货巧巧不应承担连带责任。刑事责任年龄与民事责任年龄在《刑法》与《民法总则》《民法通则》两个部门法中的规定本来就不相同，汪某被判处缓刑的刑事处罚除了因为其是未年人外，还与其是初犯、偶犯、以及自首、认罪态度好、向死者家属进行了一定赔偿等法定的从轻或减轻处罚等情节和因素有关，而并非仅凭未成年人身份就被判处缓刑。此外，汪某的家庭是农村建档立卡贫困户，家里的经济条件很差，家徒四壁，没有什么积蓄。在今年上半年，汪某的母亲货巧巧被诊断患有肿瘤，先后在多家医院进行多次治疗，接下来还要继续治疗，货巧巧的医疗费都难以凑齐，只能到处举债。在此情况下，要求汪某的父母承担连带责任既不符合法律规定也没有现实意义。三、张才向作为雇主应当承担全部赔偿责任。1.张才向提交的通话录音确实没有在一审中当庭播放过，庭审后一审法院也没有组织各方质证，被上诉人汪某、汪石荣、货巧巧至今不知道通话录音的内容是什么。2.一审法院认为张才向将涉案车辆交给其弟张才祥管理使用，已尽到车辆所有人的管理和安全保障义务，但张才祥在事故发生时只有20岁，并且其初次领取机动车驾驶证的时间还不满一年，尚处在实习期，车辆驾驶的技术和安全保障方面的经验都很欠缺。同时，张才祥在交警四大队所作的《询问笔录》中明确表示：案发时车辆逆向停放在事发地点对面的道路上，车钥匙插在电门上，车门也没有锁，如果张才向或张才祥真的尽到了车辆所有人的管理和安全保障义务的话，那么案发当晚汪某是没有办法打开车门把车开走并造成事故的。因此，认定张才向兄弟尽到了车辆所有人的管理和安全保障义务明显与事实不符。3.2018年3月，汪某到张才向处打工，后被安排跟着张才祥在烧烤摊工作，同年5月，初次领取驾驶证仅9个月的张才祥就教汪某开车，并在收摊时偶尔会安排汪某开车装烧烤摊的工具和材料，从5月份学车到7月份事故发生时，汪某已经多次驾驶过涉案车辆。张才向和张才祥兄弟都是成年人，并且领取了机动车驾驶证，他们应该很清楚教授、安排一个未成年人驾驶、使用车辆会带来什么样的后果。4.在2019年7月11日（领取刑事案件《出庭通知书》的第二天），汪石荣与张才向协商后签订了一份《债务承担协议》，约定若判决金额为60万元以下，则双方各承担1／2，且张才向向汪石荣多承担5万元（车保险除外，若报到则一人一半，未报到双方都无）。同时，汪某与张才祥互不牵扯。从协议签订的时间和内容来看，张才向对自己应当承担事故的赔偿责任是非常清楚的，而汪石荣对法律规定的雇主责任等内容则一无所知，只是本着一个老百姓最朴实的想法，认为自己的儿子开车撞死了人，肯定是要对死者家属进行赔偿的。因此同意了由张才向承担一半的赔偿金额，汪某除了接受刑事处罚外承担剩余一半赔偿的解决办法。在一审判决下达后，汪石荣、汪某服从判决并与张才向联系，准备商量如何向死者家属支付赔偿款项时，不料张才向却以各种理由推诿，不愿意承担《债务承担协议》约定的赔偿义务。四、关于精神损害抚慰金的赔偿责任应当由张才向承担。综上，被上诉人汪某是在从事雇佣活动中发生的交通事故，被上诉人张才向作为雇主及车辆所有人，没有尽到对雇员及车辆的管理和安全保障义务，并违法教授未成年人驾驶、使用机动车辆，对事故的发生具有直接责任，应当承担本案的全部赔偿责任；被上诉人汪石荣、货巧巧依法不应承担连带赔偿责任。综上，一审判决认定事实不清，法律适用错误，为查明案件事实，还死者及其家属一个公道，切实维护各方当事人的合法权益，请求二审法院依法改判或发回重审。被上诉人张才向答辩称，1.事发当晚，张才向并没有在烧烤店，而是在家睡觉。张才向从未教汪某开过车。事发当晚，是汪某擅自开车，其行为与经营活动无关，张才向不应该对此承担连带责任。2.从云南省交通科学研究院出具的司法鉴定书可证实，肇事该车辆的安全性符合相关要求，因此张才向已经尽到车辆所有的安全保障义务。且在事发当晚，张才向并未掌管着肇事车辆，要求张才向承担责任无法律依据。3.因张才向只有初中文化，毫无法律意识，在发生事故后，汪某立即找了律师后，张才向与汪石荣签订了《债务承担协议》，签这个协议的目的是想让张才向承担责任。协议是张才向和汪石荣签订的，汪石荣不是肇事者，因此不能以协议的内容让张才向承担责任。综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，判决公正。被上诉人保险公司提交书面意见答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。原审原告昝晓敏、于越、夏永兴向一审法院起诉请求：1.判令各被告共同赔偿735029元；2.判令四被告共同赔偿原告精神抚慰金30万元；3.判令各被告共同承担来昆明机票2140元，返回机票1850元，原告昝晓敏误工费818元，住宿费228，住宿费2280元00元，市内交通费640元，共计8528元×90%=7675.20元。一审法院认定事实：原告昝晓敏与于新波（于2018年7月9日去世）于1990年10月23日登记结婚（补发此证），原告夏永香系于新波母亲，原告于越系于新波与原告昝晓敏之女。2018年8月20日昆明市公安局交通警察支队四大队出具道路交通事故认定书第**，载明2018年7月9日0时46分，汪某未依法取得机动车驾驶证，驾驶头东尾西停放于昆明市昆源路与昌源中路交叉口路口西口北侧的云Ａ×××**号“长安”牌小型普通客车，右转弯越过昆源路中心单实线掉头行至路口西口西向东行驶方向右转弯导向车道内时，遇于新波醉酒后【经检验：于新波血样经定性分析检出乙醇成份：定量分析乙醇含量为238.64ｍｇ／100ｍｌ（乙醇／血）】驾驶昆明0066938号“雅迪”牌电动自行车沿昆源路由西向东驶来，于新波所骑电动自行车前部与汪某所驾驶车辆车头右前部相碰撞，致于新波连车倒地受伤，经送医院抢救无效于当日死亡（经鉴定：于新波系交通事故致颅脑损伤死亡），两车部分受损，造成人员死亡道路交通事故。据此认定：汪某承担此事故的主要责任，于新波承担此事故的次要责任。事发当天，于新波被送入昆明医科大学第二附属医院抢救治疗，共计花费医疗费用1962.32元。在于新波经抢救无效死亡后，于新波的妻子昝晓敏，女儿于越为处理于新波的丧葬事宜及事故后续事项支出公墓墓位费41480元，公墓服务费1350元，住宿费912，住宿费9120元000元，交通费21786元，女儿于越的误工费1103元。被告汪某在事故发生后，于2018年7月12日与原告于越达成了《于新波丧葬事宜处理协议书》，约定了以下涉案内容：1、由甲方（汪某）一次性垫付乙方（于越）于新波家属于越丧葬处理各项费用共计人民币现金50000.00元（伍万圆整），由乙方（于越）自行处理于新波丧葬事宜；2、上述费用由甲方于2018年7月12日一次性向乙方垫付完毕；3、双方对以上协议内容均无异议并自愿签订，在甲方将上述协议内费用全额垫付予乙方后，双方不再就于新波丧葬费事宜发生任何争议等内容，双方签字确认。协议签订后，汪某即于当日向于越支付了50000元。另查明，云Ａ×××**号“长安”牌小型普通客车所有权人为张才向，并为该车投保了机动车交通事故责任强制险（保险单号：11678003900349027460），保险期间自2018年2月28日0时起至2019年2月27日24时止，责任限额为死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元等内容。同时还为该车投保了机动车综合商业保险（保险单号：11678003900349027456），保险期间自2018年2月28日0时起至2019年2月27日24时止，责任限额为机动车损失保险20480元，机动车第三者责任保险500000元，机动车车上人员责任保险（司机）20000元等内容。并在签订的机动车综合商业保险合同中约定：“无驾驶证，驾驶证被依法扣留、暂扣、吊销、注销期间，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿”等内容。而该车被张才向交于其弟管理使用，并未允许被告汪某使用该车辆。还查明，于新波于2014年10月20日至2018年7月9日在昆药集团医药商业有限公司从事销售工作。汪某在交通事故发生时17周岁，未满18周岁，且在张才向经营的烧烤摊打工，以此为主要的生活来源。于新波母亲夏永香为非农业户口，育有四名子女。一审法院认为，本案系道路交通事故引发的损害赔偿纠纷，首先，昆明市公安局交通警察支队四大队出具的道路交通事故认定书，认定被告汪某在本次交通事故中承担主要责任，于新波承担次要责任。结合交警部门出具的道路交通事故认定书证明力和原、被告的陈述，被告汪某无证驾驶机动车辆导致交通事故，但于新波醉酒驾驶机动车亦存在重大过错。一审法院确认被告汪某应对因交通事故产生的人身损害费用承担60%的责任。被告汪某在交通事故发生时，刚满17周岁，并以在张才向的烧烤摊打工的收入为主要的生活来源，应视为完全民事行为能力人。其父母汪石荣、货巧巧不再承担本案的连带赔偿责任。第二，被告汪某系被告张才向的员工，且涉案云Ａ×××**号车辆系张才向所有。但张才向是将该车交与其弟管理使用，并未允许汪某使用该车，而被告汪某驾驶车辆的行为并非被告张才向授意所为，是其自发行为，应当自负责任。因此，虽然汪某在张才向处工作，但是其驾驶车辆的行为不属于其雇主张才向授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动的范围内，不能认定为从事雇佣活动。被告张才向也尽到了车辆所有人的管理和安全保障义务。故一审法院认为，被告张才向不应承担本案的赔偿责任。第三，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。结合云Ａ×××**号车辆已投保交强险和商业三者险与商业三者险合同中约定的事实，一审法院确认本案因交通事故产生的损失应先由被告保险公司在交强险保险理赔的范围内赔偿，超出交强险保险理赔范围的部分再由其他被告承担。第四，关于损害赔偿费用，一审法院认定为：医疗费用1962.32元、被扶养人生活费29340元、死亡赔偿金619920元、伙食补助费3000元、住宿费9120元、交通费21786元、误工费1103元、精神损害抚慰金20000元，共计706231.32元。而在本次交通事故中，被告汪某承担主要责任，于新波承担次要责任，赔偿义务人应承担60%的赔偿责任。据此一审法院对赔偿义务人在本案的赔偿责任认定如下：1.医疗费1962.32元。该项费用应由被告保险公司在交强险“医疗费赔偿限额”范围内赔偿1962.32元；2.被扶养人生活费、死亡赔偿金、伙食补助费、住宿费、交通费、误工费、精神损害抚慰金合计704269元，应由被告保险公司在交强险“死亡伤残赔偿限额”范围内予以赔偿110000元，剩余部分594269元，应由被告汪某承担60%的赔偿责任，即356561.4元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十八条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、被告中国平安财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效后十日内，在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告昝晓敏、于越、夏永香1962.32元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告昝晓敏、于越、夏永香110000元；二、被告汪某于本判决生效后十日内，赔偿原告昝晓敏、于越、夏永香356561.4元；三、驳回原告昝晓敏、于越、夏永香的其他诉讼请求。”二审中，被上诉人汪某、汪石荣、货巧巧补充提交了：1.昆明市公安局交通警察支队四大队对陈艳雄作的《询问笔录》，证明：事故发生前于新波与朋友在事发地点附近喝酒，从20时许一直喝到凌晨0：30左右，一共喝了4个多小时，后经鉴定于新波血液中乙醇含量为238.64㎎／100ｍｌ，达到醉酒驾驶标准近3倍的水平，属于非常严重的醉酒状态。2.张才祥机动车驾驶证，证明：张才祥在事故发生时初次领取机动车驾驶证的时间还不满一年，尚处在实习期（2018年8月15日期满），车辆驾驶的技术和安全保障方面的经验都很欠缺。3.昆明市公安局交通警察支队四大队对张才祥作的《询问笔录》，证明：张才祥在笔录中明确陈述：案发时车辆逆向停放在事发地点对面的道路上，车钥匙插在电门上，车门也没有锁，因此张才向或张才祥并没有尽到车辆所有人的管理和安全保障义务。4.《债务承担协议》，证明：张才向作为雇主及车辆所有人，诱骗汪石荣签订协议，意图逃避刑事处罚和经济赔偿责任。被上诉人张才向质证认为，对陈艳雄的《询问笔录》没有异议。对张才祥的机动车驾驶证不予认可，驾驶证取得时间的长短与驾驶经验不具有必然的联系。对张才祥的《询问笔录》的证明内容不予认可，根据鉴定肇事车辆符合安全性规定。事发后汪某一家请律师多次上门要求签协议，完全是在威逼利诱，加之张才向也不知道是否会承担责任，所以在无奈之下才签了《债务承担协议》，协议也只是张才向和汪石荣所签，对协议不予认可。上诉人昝晓敏、于越、夏永香对上述证据认可。被上诉人保险公司对上述证据未发表质证意见。本院认为，被上诉人汪某、汪石荣、货巧巧提交的上述证据真实，且与本案有关，至于是否支持其抗辩主张，本院在说理部分进行综合评述。二审中，对“张才向与汪某的录音笔录”进行补充质证，张才向及汪某均认可，事发后，张才向给了汪某50000元，汪某将50000元作为丧葬费支付给了上诉人。该事实本院予以确认。二审中，本院向昆明市五华区人民法院调取了刑事卷宗中昆明市公安局交通警察支队四大队所作笔录：1.2018年7月9日、2018年8月28日汪某的笔录；2.2018年7月12日张才祥的笔录；3.2018年7月12日张才向的笔录；4.2018年8月8日保都的笔录。上诉人昝晓敏、于越、夏永香质证认为，本案交通事故案发时间为7月9凌晨，事发后好几天才做笔录，笔录内容基本一致，有可能串供或者串通好了。被上诉人汪某、汪石荣、货巧巧质证认为，车是张才向的弟弟张才祥让汪某去开的，开车收摊的行为也不是第一次发生。张才向在事发当天赶到现场，与汪某打好招呼，让汪某自己承担刑事责任。张才向、张才祥之所以拖了几天才去交警部门做的笔录，原因是等汪某的父亲汪石荣到昆明协商怎么处理，协商结果是让汪某自己承担刑事部分的责任，民事部分由张才向承担。另外，事发现场人之一的保都也是拖了一个月才去交警部门做笔录，主要原因是汪某和张才向还没有商量好，加之其心理有一定压力，相当于保都做了假证。综上，认可上述笔录的合法性和关联性，但对真实性不予认可。被上诉人张才向质证认为，上述笔录均予以认可，笔录中的内容证实了事发当天是汪某擅自去开车，并没有人指使他开车。被上诉人保险公司质证认为，上述笔录均予以认可。本院认为，上述笔录证实如下事实：事发当天，张才祥、保都并未安排汪某去驾驶车辆，而是汪某本人自行驾驶车辆引发了本案交通事故。本院对此予以确认。二审认定其余事实与一审判决认定事实相一致。本院认为：本案争议焦点是：1.本案损害后果的责任应当如何认定？2.上诉人主张精神损害抚慰金30000元是否应当支持？本案系道路交通事故引发的损害赔偿纠纷，本院在此关系项下处理本案。关于本案损害后果的责任应当如何认定的问题。首先，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案事故，经昆明市公安局交通警察支队四大队出具《道路交通事故认定书》，认定汪某在本次交通事故中承担主要责任，于新波承担次要责任；再结合本案一审及二审提交的相关证据，本案的损失后果，系汪某无证驾驶机动车及于新波醉酒驾骑电动自行车的共同行为所致，一审法院判决由汪某承担60%的责任符合本案事实及上述规定，本院予以维持。上诉人提出汪某承担的责任比例不公平的上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，根据《中华人民共和国民法总则》第十八条规定：“成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”经查证，汪某在交通事故发生时年满17周岁，事故前一年左右即被张才向雇佣，在张才向经营的烧烤摊打工，并以此为主要生活来源，按照上述规定汪某应视为完全民事行为能力人，一审法院法院判决由汪某承担本案的损害赔偿责任符合本案事实及上述规定。上诉人要求汪某的父母承担赔偿责任的主张不能成立，本院予以驳回。第三，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”首先，虽然事发当晚汪某在为张才向的烧烤摊工作，但从一审及二审中的证据证实，事发当晚，系张才向安排其弟弟张才祥将车开到涉事地点，并未允许汪某使用涉案车辆，而张才祥取得了机动车驾驶证，因此张才向安排其弟驾驶涉案车辆无过错。其次，事发当晚，在收摊的过程中，汪某未在张才祥的授意下，自发启动涉案车辆，并造成本案交通事故的发生，汪某在本案中对自己的过错行为应当承担责任。张才祥将车辆停在涉事地点，将车钥匙放在涉案车辆之上，以及张才祥教汪某驾车技能等行为，虽有不当之处，但该不当行为与本案的损害后果未形成直接的因果关系，并不能由此认定其在本案中应当与汪某一起承担赔偿责任。第三，至于汪某的父亲汪石荣与张才向达成的“债务承担协议”的问题，该协议中并无张才向同意承担雇主责任的意思表示，因此该协议不应作为张才向承担雇主责任的依据，至于张才向是否应当按照协议的约定履行其义务，由双方另行处理，本案不作处理。综上，一审法院未判决张才向在本案中承担雇主的赔偿责任正确，本院予以维持。上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。汪某二审答辩称张才向应当承担雇主的赔偿责任，亦与上述分析不相符合，本院对此不予支持。关于上诉人主张精神损害抚慰金30000元是否应当支持的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”一审法院酌情支持上诉人精神损害抚慰金20000元符合上述规定及本案事实，上诉人要求精神损害抚慰金30000元的主张，本院不予支持。另外，一审法院对其余事项的认定及处理，双方当事人均未提出上诉，本院对此予以维持。综上所述，上诉人昝晓敏、于越、夏永香的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费14115元，由上诉人昝晓敏、于越、夏永香负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  杨章亮审判员  金 馨审判员  刘 涛二〇二〇年十一月三十日法官助理龙俊秀书记员杨雅婷