广东省南雄市人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0282民初1590号原告：沈学秀，女，1970年6月16日出生，汉族，住广东省南雄市***************,身份证号码：440************622。委托诉讼代理人：沈明星，广东秦唐律师事务所律师。被告：广东南雄（香港）顺兴餐具有限公司，住所地：广东省南雄市*****。法定代表人：黄孝忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：赖长福，广东永顺律师事务所律师。原告沈学秀与被告广东南雄（香港）顺兴餐具有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年8月3日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告沈学秀及其委托诉讼代理人沈明星、被告广东南雄（香港）顺兴餐具有限公司的委托诉讼代理人赖长福到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告沈学秀向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告双方自2009年2月起存在劳动关系；2.判令被告向原告支付未签订劳动合同的11个月二倍工资共计33203.50元，被告违法解除劳动合同的赔偿金66407元、工伤保险待遇161902元，共计261512.50元；3.判令本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：一、被告应向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资11个月共计33203.50元。原告自2009年2月起进入被告处提供劳动，至今工资已满11年，被告一直未与原告依法签订书面劳动合同，也未依法为原告缴纳社会保险费，根据《劳动合同法》第八十二条、《劳动合同法实施条例》第八条有关规定，被告应向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资11个月共计33203.50元。二、被告在原告造成工伤后，解除了与原告之间的劳动关系，应向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金66407元。根据《劳动法》第八十五条第四款之规定，用人单位解除或终止劳动合同应向劳动者支付赔偿金，原告在被告单位工作已11年，应支付11个月工资金额的双倍作为违法解除劳动合同的赔偿金。三、原告因工受伤，被告应按照《工伤保险条例》有关规定向原告支付工伤保险待遇共计161902元。原告自2009年2月起进入被告处提供劳动，2019年5月30日，原告被拉丝机损失左手，在粤北人民医院住院治疗，被诊断为左手中指创伤性缺失、左食、中、尾开放性骨性并组织缺失。出院后双方共同委托鉴定机构进行鉴定，被鉴定为工伤七级伤残。原告是在工作时间、工作场所内因工作原因造成的工伤，被告也认可原告是因工受伤，且被告并未购买工伤保险，该工伤赔偿金不需要工伤保险基金支付，而是由被告自行承担未购买工伤保险的责任，因此行政机关对是否属于工伤的认定的前置程序对本案的工伤认定并无影响，被告应按照《工伤保险条例》有关规定向原告支付工伤保险待遇共计161902元。为维护原告的合法权益，故提起本案诉讼。被告广东南雄（香港）顺兴餐具有限公司辩称，原告提出的诉讼是属于工伤待遇劳动争议，应该适用劳动争议调解仲裁法，所以本案应当按照该法进行处理，原告诉讼后并未申请工伤认定，所以应当在认定工伤后，再申请劳动能力等级的鉴定，才能向劳动部门申请仲裁工伤待遇，所以原告在没有申请工伤认定的前提下，也没有确认劳动能力等级的情况下提起的诉讼，不属于人民法院的管辖，应当驳回原告的诉请。原告沈学秀围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1.《身份证复印件、企业信用信息公示报告》，拟证明原告、被告诉讼主体资格。2.《鉴定委托书》，拟证明原、被告双方均认可原告受的伤为工伤，被告委托粤北人民医院法医临床司法鉴定所为原告进行工伤伤残等级鉴定并鉴定为七级伤残的事实。3.《司法鉴定委托书、粤北人民医院法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》，拟证明原、被告双方均认可原告受的伤为工伤，被告委托粤北人民医院法医临床司法鉴定所为原告进行工伤伤残等级鉴定并鉴定为七级伤残的事实。4.《劳动争议仲裁书》，拟证明本案已经经过劳动仲裁程序。5.《粤北人民医院疾病诊断书、放射检查报告单、手术记录》，拟证明①原告受伤的情况；②原告住院治疗的事实；③原告出院后需休息一个月并需要陪护人员1人的事实。6.《粤北人民医院放射检查报告单、粤北人民医院住院病历、住院病案首页、出院记录（小结）》，拟证明①原告受伤的情况；②原告住院治疗的事实；③原告出院后需休息一个月并需要陪护人员1人的事实。证据7.《广东省医疗收费票据、电子普通发票、普通发票》，拟证明原告支付医药费、鉴定费共计3995.5元。8.《月份工资表》，拟证明原告的月平均工资为3018.5元。广东南雄（香港）顺兴餐具有限公司质证称，对证据1无异议；对证据2的真实性、合法性无异议，为了针对购买的意外险而委托鉴定的，对原告的证明目的有异议；对证据3的真实性无异议，原告还评了一个九级伤残的鉴定，没有提交，这个鉴定也是为了解决购买的意外险而进行的，并不是劳动能力的鉴定；对证据4的真实性、合法性、关联性无异议，这个证据证明原告申请劳动仲裁只走了第一步，根据裁决书的内容已经要求原告进行劳动能力等级的鉴定。对证据5、6无异议，证据7被告方已经支付了这些费用。对证据8的真实性、合法性、关联性有异议，不是原件，数据也是不真实的，原告真实的收入不清楚。被告广东南雄（香港）顺兴餐具有限公司向本院提交了以下证据：1.《原告营业执照、法人身份证》，拟证明被告的诉讼主体资格。2.《仲裁裁决书》，拟证明仲裁裁决内容。3.《理赔单》，拟证明被告为季节工投保了团体意外险，意外险理赔款为28045.75元，被告已支付给原告。4.《微信转账聊天记录》，拟证明事发后，被告出于人道主义，已全额支付了原告住院治疗期间的医疗费、护理费、住院伙食费、交通费等费用。原告沈学秀质证称，对证据1、2无异议。对证据3的证明内容有异议，对结果的诊断病种存在遗漏，原告还有其他手指的关节有伤残，其调查结论是属于保险责任，属于九级伤残，这个是人身损害的赔偿标准，其与本案的工伤等级鉴定是两个不同的鉴定，与本案是无关，不能因为做了人身意外的鉴定就认定工伤也是9级，这个费用不属于工伤赔偿的费用，是属于被告和保险公司的商业险保险，是保险合同关系，不是本案工伤保险的理赔关系。证据4，被告给付的5000元不能证明是给付的医疗费、护理费、住院伙食费、交通费，是被告自愿给付的慰问金，与本案无关。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告在被告处担任拉丝机的拉丝工，月工资以计件方式计算。2019年5月30日，原告在工作时左手受伤，被送入韶关粤北人民医院治疗。2019年6月21日出院。出院医嘱为：“……建议休息一个月，住院期间陪护一人……术后1、3、6个月返院复查……”。原告住院治疗的医疗费、伙食费由被告支付。2019年10月14日，粤北人民医院法医临床司法鉴定所适用工伤标准出具粤北司鉴所[2019]临鉴字第119号《司法鉴定意见书》的鉴定意见为：沈学秀工作中不慎致伤左手2-5指属七级伤残。原告受伤后三个月及2019年12月，被告电话询问原告是否回单位上班，原告回复“做不了”。期间双方未能就申请人受伤的赔偿金额达成一致。庭审中，原、被告确认双方未签署书面劳动合同及未向社保劳动行政部门申请工伤认定。原告主张被告向其支付工资到2019年5月份，但在其治疗期间及出院后，被告未向原告支付基本工资及生活费，也未提出安排其他岗位的工作，被告以事实行为违法解除合同，解除劳动合同的时间为2019年5月30日。被告主张向原告支付工资至2019年6月份，至2019年5月是支付的计件工资，2019年6月是支付了1500元治疗期的基本工资，双方解除劳动合同的时间为2019年6月份。上述主张被告未提交证据予以证明。经向原告询问，原告表示其未明确告知被告因存在未向其支付基本工资及生活费的情形致其被迫解除劳动合同。本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、原告请求确认自2009年2月与被告存在劳动关系是否依法有据；二、被告应否向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资11个月共计33203.50元；三、被告应否向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金66407元；四、被告应否向原告支付工伤保险待遇161902元。一、关于原告请求确认自2009年2月与被告存在劳动关系是否依法有据。本案中，原、被告均确认双方未签署书面劳动合同，关于存在劳动关系的时间，原告主张于2009年2月起入职被告处提供劳动，并于2019年5月30日解除劳动合同。被告主张从2016年6月至2019年6月与原告存在劳动关系，但未向本院提交证据证明其主张。因双方对存在劳动关系的时间有争议，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方劳动关系时可参照下列凭证；（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，因能确定入职时间的（一）、（三）、（四）项的相关凭证均由被告负举证责任，但被告未向本院提交上述证据，故应承担举证不能的不利法律后果。对此，本院对原告入职时间为2009年2月的主张予以支持。至于原、被告解除劳动关系的时间，被告主张向原告支付工资至2019年6月份，双方于2019年6月份解除劳动关系，但被告未提供证据予以证明上述主张，原告亦对该主张不予认可，故对被告的上述主张，本院不予支持。原告主张双方于2019年5月30日解除劳动关系(当日仍在上班)，被告没有相关的证据对此予以否定，故本院对原告的该主张予以采纳。据此，本院认定原告自2009年2月1日起至2019年5月30日与被告存在劳动关系。二、关于被告应否向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资11个月共计33203.50元的问题。原告主张于2009年2月入职被告处，且双方确认至今未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”、第十四条第三款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”及《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条第3款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。”的规定，原告入职被告处已满一年，视为被告与原告已订立无固定期限的劳动合同，被告无需再向原告支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资，故对原告的该主张，本院不予支持。三、关于被告应否向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金66407元的问题。原告主张双方解除劳动合同的时间是原告受伤当天（2019年5月30日），主张的理由是在其治疗期间及出院后，被告未向其支付基本工资及生活费，也未提出安排其他岗位的工作，以事实行为违法解除劳动合同。对于原告的上述主张，首先，原告未提供证据证明被告存在违法解除合同的事实，也明确表示被告未向其出具书面解除通知书。其次，原告已明确至受伤当日（2019年5月30日）的工资被告已向其支付完毕，即至原告主张的解除劳动合同当日（2019年5月30日），被告不存在违法解除合同的事实。另，虽原告主张在其治疗期间及出院后被告未向其支付基本工资及生活费致劳动合同解除，但该被迫解除劳动合同的情形是属于劳动者提出解除劳动合同的情形，经向原告询问，原告表示其未明确告知被告因存在未向其支付基本工资及生活费的情形致其被迫解除劳动合同，现原告主张双方于2019年5月30日解除劳动合同，原告未事先告知被告即解除劳动合同，应认定为因自身原因主动解除劳动合同，被告无需向原告支付经济赔偿金，故对原告主张的违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。四、关于被告应否向原告支付工伤保险待遇161902元的问题。本案中，原、被告未向社会保险行政部门提出工伤认定申请，根据《工伤保险条例》第十七条：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。”的规定，社保劳动行政部门系工伤认定的法定职权部门，原告受伤是否属于工伤须先经劳动行政部门依法作出认定，现原告未经工伤认定即提起工伤赔偿，不符合相关程序规定，本案不作处理，原告应当先向社保劳动行政部门提出工伤认定申请。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、《工伤保险条例》第十七条的规定，判决如下：一、确认原告沈学秀自2009年2月1日起至2019年5月30日与被告广东南雄（香港）顺兴餐具有限公司存在劳动关系。二、驳回原告沈学秀的其他诉讼请求。案件受理费5元，由原告沈学秀负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审判员  魏修文二〇二〇年十一月三日书记员  陈文君