江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏06民终2347号上诉人（原审原告）：江苏中杰置业集团有限公司，住所地海安市海安街道黄海中路**。法定代表人：邱杏英，该公司执行董事。委托诉讼代理人：钱仁艳，江苏慧眼律师事务所律师。委托诉讼代理人：周围围，江苏慧眼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州工业园区新海宜智能建设工程有限公司，住，住所地苏州工业园区泾茂路**/div>法定代表人：张亦斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐伟，北京市康达（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈慧珺，北京市康达（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新海宜科技集团股份有限公司，住所地，住所地苏州工业园区泾茂路**iv>法定代表人：张亦斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐伟，北京市康达（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈慧珺，北京市康达（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：南通华枫标识光电工程有限公司，住所地南通，住所地南通市崇川区观音山街道星火社区**>法定代表人：梁枫峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：顾洪斌，男，该公司职员。上诉人江苏中杰置业集团有限公司（以下简称中杰公司）因与被上诉人苏州工业园区新海宜智能建设工程有限公司（以下简称智能公司）、新海宜科技集团股份有限公司（以下简称集团公司）、南通华枫标识光电工程有限公司（以下简称华枫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海安市人民法院（2019）苏0621民初5857号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中杰公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判支持我司诉讼请求；上诉费由智能公司、集团公司、华枫公司负担。事实和理由：1.一审认定案涉亮化工程的质量问题属于一般质量瑕疵且可以修复，依据不足。一审中，我司提供多份要求智能公司整改的联系单，结合实际施工人华枫公司提供的照片可见，亮化工程存在发光字不能正常发光，灯带大面积不亮、断色，无动画效果等严重影响整体效果的问题。案涉亮化工程的价值在于烘托我司良好商业形象，彰显企业实力，但亮化工程不仅未能起到正面宣传作用，反而影响我司形象，造成不可估量的损失。讼争工程质量问题是属于一般质量瑕疵、还是严重质量问题即使修复也无法实现合同目的，需经过专业鉴定机构鉴定。此外，华枫公司因智能公司等欠付工程款而向法院提起诉讼，就是否完工问题华枫公司申请鉴定，该案已被发回一审法院重审。2.一审法院认为我司可以通过另行委托他人整改、减价等方式进行救济，显然剥夺我司解除合同的权利。案涉亮化工程在调试过程中，我司多次发送整改联系单以及函告智能公司要求整改。智能公司最初还能安排整改，后期因工程存在系列问题导致无法整改，智能公司索性拒绝整改。智能公司以其行为明确表示不履行合同义务，构成违约。我司可以选择委派第三方整改，抑或解除合同。合同约定我司可以委托第三方整改并非解除合同的前提条件。3.智能公司的主要合同义务是向我司交付符合约定的亮化工程，但其实际交付的亮化效果存在诸多问题且得不到有效整改，我司至今无法实现合同目的。智能公司、集团公司共同辩称，中杰公司主张工程存在质量问题、解除合同的理由不能成立。即使存在质量问题也仅是售后维修问题，属于后合同义务，不应解除合同。中杰公司解除合同的目的是逃避支付工程款。智能公司与集团公司互相独立，彼此财务独立审计。华枫公司辩称，1.中杰公司工程联系单所列问题均为瑕疵问题，一审对此认定正确。2.建设方、施工方通过工程业务联系单对工期、质量、配合、价款等各种问题进行协调联系，不存在建设方多次出具整改联系单的情形。工程结束两年后，中杰公司发出律师函要求解除合同，缺乏依据。工程进入售后服务期，发包方款项不到位，承包方难以积极履行售后服务义务。解除合同必须符合法律规定，不存在主动或者选择问题。此外，即使中杰公司具有解除权，其也未在合同订立以后一年内的除斥期间内行使。3.案涉施工合同中，完成全部工作量是主要债务，售后服务是次要债务。我司就主体工程施工完毕并移交发包方，售后服务义务虽未全面履行，但系因发包方未按约支付工程款所致。案涉工程结束后，发包方被法院列为失信被执行人，其没有意愿或者无力支付案涉工程款。中杰公司向一审法院起诉请求：1.确认其与智能公司于2014年9月28日签订的《动漫大厦亮化工程施工合同》已解除并判令智能公司立即恢复原状；2.智能公司立即返还已给付工程款607386.66元；3.智能公司给付违约金192000元；4.集团公司对智能公司的上述2、3项给付义务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年9月28日，中杰公司（甲方）与智能公司（乙方）签订《动漫大厦外墙亮化工程施工合同》。合同约定，中杰公司将动漫大厦外墙亮化工程承包给智能公司施工；合同单价固定，暂定总价96万元，最终数量按实结算；合同签字生效后至乙方供货完成止不再因原材料、人工、产品的市场等波动而调整合同单价；经甲乙双方确认的有效的设计变更和经济签证除外；合同固定单价已包含货物的采购、产品封样、包装、运输及运输保险、装卸、二次搬运费、现场协调与安装、调试与验收、抽样测试、按要求送检、开具当地认可的建筑业统一发票所需税金、利润、因产品质量问题引起的维修和更换、乙方为甲方提供必需的技术指导和培训等一切相关费用；乙方在收到中标通知书后45天内完成供货及安装，合同所有货物至现场后均由乙方负责现场安装；交货前3天，乙方应书面通知甲方到货的时间，甲方负责准备场地和组织交货验收人员，甲方指定吕香云以及工程监理为货物验收人；交货地点为海安县金水湾公馆项目施工工地现场；乙方须组织专业安装队伍现场安装、调试；安装质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准、经过技术监督部门审定的乙方企业标准为依据，达到国家质量评定优良标准，确保一次性通过甲方、监理人的验收；关于付款，双方约定为合同签订后施工入场前支付合同暂定总价的10%作为预付款，完成合同范围内工作量的50%后7天内付至已完部分的70%，合同发包范围内工作量全部完成后7天内付至合同暂定总价的70%，工程竣工并经甲方验收合格后付至合同暂定总价的80%，甲乙双方办理完合同发包范围内的全部亮化工程的结算审价和签字盖章手续后累计付至竣工结算总价付款基数的95%，乙方在合同设备现场调试安装完毕后向甲方提出验收申请，双方在提出申请的5个工作日内安排相应的人员进行系统验收，若因甲方原因在乙方提出验收后5个工作日内未安排相应的人员验收则视为验收合格，若因乙方原因造成系统无法验收，甲方有权要求另行约定验收时间；合同余款的5%作为质保金，质保期5年，质保金从质保满3年后开始返，第4年返回2%，质保期满5年后在扣除产品质保责任费用后一次性退清（保修金不计利息，保修期从全部货物现场安装、调试验收完毕移交甲方后开始起算）；工程完工且符合下列条件时，乙方可向甲方提供竣工报告，并要求验收（1）工程已按合同规定全部建成并通过各项工程的检查、验收，（2）竣工现场清理已符合规定要求，（3）法律、法规或地方规章规定的其他条件；当工程具备竣工验收条件时，乙方应及时向甲方提交竣工报告及竣工资料，严禁“三拖”（拖验收、拖资料、拖移交），否则甲方有权依据监理人出具的鉴定结论书自行组织有关部门验收并提出修改意见，乙方必须按要求整改并承担整改费用；如乙方拒绝按甲方提出的要求整改，甲方有权另请他人整改，由此发生的整改费用加收20%管理费后直接从结算工程款中扣除；当验收通过后具备交付使用条件时，乙方不得以任何借口拒绝移交工程，否则甲方有权强行使用，由此发生的一切后果，由乙方负责；在产品质量保证期内，乙方对由于产品设计、工艺、材料、配套件的缺陷而造成的任何质量问题或故障免费维修或更换，乙方提供售后服务部的联系地址为苏州工业园区苏虹东路388号,和24小时紧急服务联系电话133××******,联系人梁枫，同时乙方承诺在接到甲方电话48小时内到达现场处理完成，若乙方在合同约定的期限内无法完成解决问题的，则甲方有权委托其他单位进行解决，由此产生的费用加收20%的管理费后由乙方承担；（第八条第2款）乙方交付的货品不能满足设计效果和合同附件标准及质量要求的，应按照要求更换、重做、修理直至按照甲方的要求退货，由此造成交货逾期的，乙方承担每逾期一天向甲方支付合同总价款3‰的违约金，逾期超过10天的，甲方有权解除合同，乙方还应向甲方支付合同总价款20%的违约金。上述合同签订后，智能公司将案涉工程转包给苏州新纳晶光电有限公司（以下简称新纳晶公司），新纳晶公司又将案涉工程转包给华枫公司，并由华枫公司实际进行了施工。案涉工程施工期间,中杰公司曾于2015年1月12日向智能公司发送工程业务联系单，内容为动漫大厦外墙亮化工程从2014年11月11日开工至今（具体见开工报告），施工进度缓慢，根据智能公司编排的施工进度计划，实际现场已严重滞后，按照合同工期要求，智能公司应在2014年12月26日之前将亮化工程施工结束，移交中杰公司使用。但是截至2015年1月12日LED线型灯均未进场，亮化工程施工严重滞后，中杰公司将按照合同约定计取违约金，同时要求智能公司于2015年1月17日之前将动漫大厦亮化及发光文字工程施工结束，移交中杰公司使用。该工程业务联系单由华枫公司施志伟签收。2015年2月3日，中杰公司再次发函智能公司，称其在施工过程中存在问题，并要求其在2015年2月5日完工，否则将按照合同约定进行每日总造价千分之五的处罚。该工程业务联系单通过电子邮箱发送至华枫公司法定代表人邮箱中。2015年3月18日，中杰公司向智能公司发函，内容为：动漫大厦亮化存在以下问题需加紧解决，大厦北部区域其中一路色带不变色；亮化动态效果中需同步的效果不能完全同步；亮化动态效果需按我司确定，以简单纯色为基调，具体请及时与我部联系；发光字时常跳闸，请仔细检查开关及线路，杜绝此类事件再次发生；23层西北角有一射灯不亮；配电箱内部各开关需标注详细，元器件需有序固定，接线应保持横平竖直并固定好，箱体内不得残留垃圾；所有室外接线都需做好防水要求，桥架需盖好，现场垃圾需及时清理；发光字需单独设置时控，不得与其他共用，发光字发光时间为17：30-次日5：00，其余使用时间为18：00至23：00；西北角T5灯带有三层需及时完成(我司可配合开洞)；以上问题请于2015年3月19日晚5：00前解决完成，有难度的请及时与我司联系。该工程业务联系单通过电子邮箱发送至华枫公司法定代表人邮箱中。2015年3月28日，中杰公司向智能公司发送工程业务联系单，内容为：动漫大厦发光字电源未接漏电保护器，存在严重的安全隐患；发光字时控不起作用，请抓紧更换；室外多处接线裸露，下雨天存在安全隐患；贵司为固定线管而在幕墙型材上打孔，但未作打胶防水处理，导致外墙渗水；我司于3月17日下发的整改通知单中至今还有未完成的事项，我司再次提醒，请你部重视此次整改，3月31日前务必解决以上问题，且保证亮化及发光字按我司要求运行。此外，你部在大厦发光字施工时，损坏我司19层一块玻璃，现要求你部联系幕墙单位(冯总，189××××****)进行维修，否则我司将代为维修，在工程款中扣除此项费用并加罚20%的维修费。该工程业务联系单手机发送至华枫公司法定代表人。2015年4月28日，中杰公司向智能公司发送工程业务联系单，内容为：动漫大厦从2015年1月底至今已调试满三个月，但仍无法达到令人满意的效果，现仍存在以下问题，西侧亮化仍有线条存在断色现象；北侧亮化大面积不亮或者无动画效果（线路之间存在短路问题）；分控制器、线管品牌与合同不一，未办理书面手续且未经书面同意私自更换品牌；亮化线条灯与幕墙龙骨连接处未打胶，致使连接处漏水；19层发光字施工时损坏的钢化玻璃仍未更换；户外小电箱未接地；屋面入强电间桥架穿墙未作封堵；强电间箱内垃圾很多，未做清理，开关及控制器标签缺失。该工程业务联系单通过电子邮箱发送至华枫公司法定代表人邮箱中。2015年5月5日，中杰公司向智能公司发出工程业务联系单，内容为：动漫大厦亮化仍存在以下问题，西侧亮化仍有线条存在断色现象（北部西起第三条）；分控制器、线管品牌与合同不一，未办理书面手续且未经书面同意私自更换品牌；亮化线条灯及线管钻孔处防水未完全处理好；19层发光字施工时损坏的钢化玻璃仍未更换；户外小电箱未接地；屋面入强电间桥架穿墙未作封堵；强电间箱内垃圾很多，未做清理，开关及控制器标签缺失；一层大厦雨棚上有一灯不亮；大厦六层T5灯需保证与其余各层一致；以上问题请智能公司务必抓紧落实整改，确保亮化运行稳定、美观；现中杰公司要求2015年5月15日完成玻璃更换，其余问题在2015年5月8日前完成，若逾期完成由此产生经济损失均由智能公司承担。该工程业务联系单由华枫公司施志伟签收。智能公司一审陈述，2015年8月8日、8月9日，华枫公司曾派员对案涉工程线条灯、洗墙灯进行修复。2015年9月18日、2016年3月16日，华枫公司亦派员对线条灯、洗墙灯进行修复并形成了相应的派工单，派工单由物业公司人员签字。中杰公司称其公司并未对上述派工单进行签字，该时间段内未移交物业公司管理。2016年12月19日，中杰公司委托律师通过邮政EMS方式向智能公司发出律师函，要求其在收到函件后3日内派员至现场按合同约定的亮化标准和要求对工程出现的问题进行整改，逾期视为违约，由此产生的法律责任由智能公司承担。该邮件于2016年12月20日由单位收发章签收。2017年6月21日，中杰公司委托律师通过邮政EMS方式向智能公司发出律师函，内容为因智能公司至今未能派员至现场进行维修、整改，导致中杰公司对案涉工程无法正常使用，无法达到合同目的，要求解除与智能公司签订的《动漫大厦外墙亮华工程施工合同》，智能公司退还已支付工程款607386.66元并支付违约金192000元，逾期履行给付义务，中杰公司将通过诉讼维护其合法权益，由此产生的一切损失（包括但不限于诉讼费、保全费、律师代理费、车旅费等等）均由智能公司负担。该邮件于2017年6月23日由单位收发章签收。一审另查明，中杰公司累计向智能公司支付工程款596000元。此外，中杰公司主张，动漫大厦亮化调试期间产生的电费应当由智能公司负担，并出具2份工程业务联系单，其中2015年4月15日的工程业务联系单载明“3月份，动漫大厦亮化调试期间产生电费3856.46元（功率53562KW×调试时间8小时/天×10天×0.9元/度）”。2015年11月10日的工程业务联系单载明“10月11日至11月10日期间，动漫大厦外立面亮化调试产生的电费为1157元（24小时×功率53.562KW×0.9元/度）”。智能公司对上述两份工程业务联系单不予认可。智能公司具备建筑智能化工程设计与施工二级资质。一审法院认为：中杰公司与智能公司签订的施工合同,系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效。根据合同法的相关规定，当事人一方依照合同法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。据此,当事人可以依据该规定通过通知的方式主张解除合同，但该条规定仅限于享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效力。本案中，中杰公司向智能公司发出解除合同的通知，合同是否解除取决于中杰公司是否享有合同的解除权。据此，本案的争议焦点为中杰公司是否享有合同解除权。中杰公司于2017年6月21日致函智能公司解除合同的理由是“因智能公司至今未能派员至现场进行维修、整改，导致中杰公司对案涉工程无法正常使用，无法达到合同目的”。此外，中杰公司一审庭审中称，解除合同的理由是依据合同第八条第2款约定，即“乙方交付的货品不能满足设计效果和合同附件标准及质量要求的，应按照要求更换、重做、修理直至按照甲方的要求退货”及合同法第九十四条第三款、第四款的相关规定。基于上述主张，中杰公司既主张其享有约定解除权，又享有法定解除权。首先，关于中杰公司是否享有约定解除权。根据合同约定，施工方交付的货品不能满足设计效果和合同附件标准及质量要求的，应按照要求更换、重做、修理直至按照甲方的要求退货。该约定中并未具体约定中杰公司享有合同解除权的具体标准和质量要求，双方对此也存在争议。而案涉工程于2015年1月底开始调试，施工方已完成了合同主要义务。根据中杰公司提供的2015年5月5日工程业务联系单内容可知，案涉工程动漫大厦亮化虽存在一些质量问题，但结合本案事实及一审审理过程中双方到现场勘察后华枫公司提供的情况可知，相关质量问题仅属于一般质量瑕疵且可以修复，即便承包人拒绝更换、重做、修理，发包人亦可通过另行委托他人整改、减价等方式进行救济，而中杰公司在没有寻求上述救济途径之前，即首先选择解除合同，缺乏应有的合理性，也于法无据。据此，中杰公司不享有约定解除权。其次，关于中杰公司是否享有法定解除权。中杰公司主张解除合同的依据是合同法第九十四条第三款、第四款。该条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。以下具体分析：上述第三款规定中强调一方当事人迟延履行“主要债务”。基于上述理由，施工方已经完成了案涉工程的施工，履行了合同主要义务，而中杰公司主张的被告施工存在的质量问题，均系一般质量瑕疵的维修、整改义务，并不构成合同的主要债务。故即便经催告未履行，中杰公司也不能依据合同法第九十四条第三项解除合同。关于是否享有上述第四款规定的解除权问题。依据司法解释规定，已经完成的建设工程质量不合格并拒绝修复的，发包人可请求解除合同。因此，无论是施工过程中还是已完工但未竣工验收前，承包人均负有对质量瑕疵进行整改的义务。但对于发包人是否享有合同解除权仍应以该质量瑕疵的程度是否可导致合同目的不能实现为判断依据。如果竣工验收前承包人拒绝修复地基基础、主体结构等重大质量问题，该重大质量问题已不可能修复或无修复价值则应视为承包人未能履行合同主要义务，发包人合同目的不能实现，可予解除合同。但是对于因承包人原因造成的一般质量瑕疵，即便承包人拒绝修复，发包人亦可通过另行委托他人整改、减价等方式进行救济，并不构成合同目的不能实现，发包人并不能据此行使合同解除权。本案中，案涉工程存在的质量问题仅属于一般质量瑕疵，并不构成合同目的不能实现。中杰公司不能依据合同法第九十四条第四项规定行使合同解除权。综上，中杰公司并不享有合同解除权，故其主张确认与智能公司之间的施工合同已经解除的诉讼请求，法院不予支持。因中杰公司与智能公司之间的施工合同并未解除，中杰公司的其他诉讼请求，法院亦无法支持。据此，一审法院判决：驳回中杰公司的诉讼请求等。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。另查明，中杰公司二审陈述其解除合同的合同依据除第八条第二款外，还有第八条第八款，即如果智能公司对本合同的执行敷衍了事，或忽视合同约定的智能公司任何工作及责任，而且从书面要求其改正之日起五日内仍未采取有效措施并体现效果的，中杰公司有权解除合同。本案二审争议焦点为：中杰公司要求解除合同的上诉理由能否成立。本院认为，当事人对其在诉讼中提出的诉讼请求所依据的事实负有举证义务，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。中杰公司认为合同约定的解除条件成就，且其解除合同符合法定条件，但基于下述理由，本院对其上诉理由不予支持。1.中杰公司关于合同约定的解除条件已成就的上诉理由不能成立。中杰公司二审陈述，其依据合同第八条第二款及第八款解除合同。但从中杰公司在2015年1月12日、4月28日向智能公司发送的工程业务联系单看，中杰公司要求智能公司在2015年1月17日将工程施工结束、移交使用，工程从2015年1月底开始调试，说明工程施工方已经完成了合同主要义务。中杰公司并无证据证明出现合同第八条第二款约定的合同解除情形，其据此主张解除合同缺乏依据。此外，虽然合同第八条第八款约定当智能公司对合同执行敷衍了事、忽视责任时，中杰公司可以解除合同，但此项关于合同解除条件的约定内容并不具体明确，中杰公司以此径行主张条件成就、合同解除，本院不予支持。2.中杰公司关于合同符合法定解除条件的上诉理由不能成立。中杰公司陈述，其解除案涉合同的法律依据为我国合同法第九十四条第三款、第四款。从法条内容看，前述九十四条第三款是指当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。第四款是指当事人迟延履行债务或者有其他违约行为不能实现合同目的。具体到本案，如前所述，案涉工程在2015年1月底施工方已经施工结束并移交调试，智能公司关于合同主要义务已经履行完毕，不存在经催告仍不履行主要债务情形。其后中杰公司虽就亮化工程向智能公司几次发出联系单，但其所提异议内容系工程中诸如缺乏漏电保护器、室外接线裸露、线条断色、品牌不一、垃圾较多未做清理、开关及控制器标签缺失等瑕疵问题，并非不能通过修理、重作等方式整改的根本性质量问题。从一审中讼争工程的夜间照片可见，亮化墙面亦有正常使用之时。工程自2015年至今已有五年，期间难以排除部分部件故障情形。即使施工方未积极履行修复整改义务，中杰公司也可通过委托他人整改、主张工程款减价等方式实现救济，合同目的并非根本不能实现。因此，中杰公司依据合同法第九十四条第三款、第四款要求解除合同，本院不予支持。综上，中杰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13400元，由上诉人江苏中杰置业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 盛审 判 员  季建波审 判 员  吕 敏二〇二〇年十一月二十五日法官助理  胡 皓书 记 员  汤婷婷