河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终6668号 上诉人（原审被告）：唐山市澳美贸易有限公司，住所地：河北省唐山市路**永红桥街道办事处唐胥路风井南。 法定代表人：孟庆顺，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒙维会，唐山市路南区永红桥法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：安玉超，男，1988年9月21日出生，汉族，住河北省唐山市乐亭县。 上诉人唐山市澳美贸易有限公司因与被上诉人安玉超劳动争议纠纷一案，不服河北省乐亭县人民法院（2020）冀0225民初2196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 唐山市澳美贸易有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审；2、由被上诉人承担本案全部诉讼费和保全费。主要理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决在本院认为中说：“被告（被上诉人）于2018年4月20日通知原告解除劳动关系时，原告仍处于恢复期，且需要复查，故被告以旷工为由解除劳动关系违反劳动合同法的相关规定”，与客观事实不符。客观事实是，被上诉人于2017年8月3日在工作中受伤至8月28日在海港区医院住院治疗了25天，于9月7日去海港区医院复查后，经上诉人同意安排其在上诉人门卫上班至14日；被上诉人于9月15日请事假护理其妻至10月17日，于10月18日至31日在门卫上班14天，11月2日至8日、11月10日至26日上班；11月29日上班一天，此后2017年12月全月未上班，也不请假，更没告知上诉人其不来上班的原因。上诉人处的相关人员多次给被上诉人打电话，开始被上诉人不接电话，后来干脆关闭手机，导致上诉人与被上诉人失去联系，所以上诉人以被上诉人旷工长近一个月为由解除双方之间的关系，有理有据又合法。二、一审判决上诉人双倍支付给被上诉人经济赔偿21694.35元，对上诉人显失公平。 安玉超辩称：根据劳动合同法第42条第二款的规定，有下列情形之一的用人单位不得依照本法第40条、41条的规定解除劳动合同，第42条第二款规定就是在本单位患职业病或因公负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，根据本法第47条经济补偿的计算，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付，6个月以上不满一年的按一年计算，不满6个月的向劳动者支付半个月的经济补偿。被上诉人被鉴定为工伤8级残，上诉人不能与被上诉人解除劳动关系。 安玉超向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告治疗工伤费用392元；2.判决被告支付原告住院伙食补助费1080元（20元/天/人×54天）；3.判决被告支付原告一次性伤残补助金48645.43元（原告因工作遭受事故伤害前12个月的应发工资53067.74元/年÷12个月×11个月）；4.请求裁决被告支付原告解除劳动合同是应当享受的一次性医疗补助金119388.33元（2018年全省城镇非私营单位在岗职工年平均工资为71633元/年÷12个月×20个月）；5.请求裁决被告支付原告劳动能力鉴定费2300元（初次鉴定费600元+再次鉴定费1200元+停工留薪期间确认公告费500元）；6.判决被告支付原告在停工留薪期内应当享受的工资福利和护理待遇22540.99元（53067.74元/年÷12个月×7个月+109.44元/天×住院期间医嘱Ⅰ级护理和Ⅱ级护理33天-被告已支付12026.71元）；7.判决被告支付原告解除劳动合同的一次性伤残就业补助金47755.33元（2018年全省城镇非私营单位在岗职工年平均工资为71633元/年÷12个月×8个月）；8.判决被告支付原告2017年、2018年企业职工冬季取暖补贴2480元（1240元/年/人×2年）；9.判决被告支付原告2017年6月、7月的高温津贴810元（1.5元/小时×9小时/天×提供正常劳动60天）；10.判决被告支付原告2017年应休未休带薪年休假的工资报酬3049.97元（53067.74元/年÷12个月月计薪天数21.75天×5天/年×300%）；11.判决被告支付原告2018年带薪年休假的工资报酬1016.62元（53067.74元/年∕12个月∕月计薪天数21.75天×5天/年）；12.判决被告支付原告2017年5月法定节假日（劳动节、端午节）安排原告工作的三倍工资差额396.98元（2017年原告5月份应发工资4317.17元/计薪天数21.75天×200%）；13.判令被告因违反劳动合同法第四十二条第二项的规定解除劳动合同的经济补偿的二倍向原告支付赔偿金30956.18元（53067.74元/年÷12个月×3.5个月×2倍）。 一审法院认定事实：原告于2015年12月进入被告处工作，从事汽车修理。2017年8月3日，原告在工作时受伤，分三次住院治疗，2017年8月3日-2017年8月28日在唐山海港经济开发区医院住院，2017年12月4日-2017年12月22日在唐山市人民医院住院，2018年3月9日-2018年3月20日在唐山市人民医院住院。2018年4月20日，被告以原告旷工为由解除劳动关系。2019年6月21日，原告被认定为工伤，停工留薪期7个月。2019年12月16日，原告被鉴定为八级伤残。原告为鉴定支出鉴定费1800元，公告费300元。原告在职期间，双方未签订劳动合同，被告未缴纳社会保险。被告认为原告受伤前12个月工资总额为52066.45元，原告认可一次作为计算各项待遇的依据。以上事实有认定工伤决定书、工伤职工停工留薪期确认表、初次鉴定结论书、再次鉴定结论书、鉴定费票据、公告费票据、医院住院病案、解除劳动关系通知、庭审笔录等在卷佐证。 一审法院认为，原告因工作遭受事故伤害，应当享受相应的工伤待遇。原告主张的复查费用392元和住院伙食补助费1080元，被告认可，予以支持。停工留薪期工资按4338.87元计算7个月为30372.09元，原告认可被告已付12026.71元，故被告未付工资为18345.38元。原告住院期间的护理费，原告主张按109.44元计算33天为3611.52元，合法有据，予以支持。一次性伤残补助金按原告受伤前12个月的平均工资4338.87元计算11个月为47727.57元。一次性工伤医疗补助金为2018年公布的河北省上年度职工月平均工资5438.83元计算20个月为108776.6元。一次性伤残就业补助金按2018年公布的河北省上年度职工月平均工资5438.83元计算8个月为43510.64元。鉴定费1800元、公告费300元，系原告为确定伤残等级的必要合理支出，予以支持。对于原告主张的冬季取暖补贴、高温津贴系用人单位给付职工的福利待遇，并非法定义务，不予支持。对于原告主张的带薪年休假工资，原告未提交证据证明其申请休假单位未予准许，不予支持。对于原告主张的2017年5月劳动节、端午节加班工资，根据加盖被告公章的考勤表显示当月确实存在加班情形，故被告应当支付工资差额396.97元。对于原告主张的赔偿金，原告受伤后第三次住院至2018年3月20日，其病历出院医嘱记载：继续换药至拆线，适当功能练习，一月后复查，随诊。被告于2018年4月20日通知原告解除劳动关系时，原告仍处于恢复期，且需要复查，故被告以矿工为由解除劳动关系违反劳动合同法的相关规定，应当支付按双倍经济金给付赔偿金21694.35元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条的规定，判决如下：一、被告唐山市澳美贸易有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告安玉超各项工伤待遇225543.71元;二、被告唐山市澳美贸易有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告安玉超加班工资396.97元；三、被告唐山市澳美贸易有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告安玉超解除劳动合同赔偿金21694.35元；四、驳回原告安玉超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，保全费1920元，由被告唐山市澳美贸易有限公司负担。 二审查明的事实：当事人二审中未提交新证据，本院查明的事实与一审一致，予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：上诉人是否应当向被上诉人支付解除劳动关系的赔偿金。 当事人对自己的主张有责任提供证据，如果举证不能则承担不利的后果。用人单位解除与劳动者的劳动关系，应当对解除劳动关系的事实提供证据。本案中，根据被上诉人提供的证据，上诉人通知被上诉人解除劳动关系时，被上诉人仍处于恢复期且需要复查；而且，上诉人未提供其解除劳动关系所依据的规章制度以及这些规章制度经过民主程序制定并已明确告知被上诉人的证据，故上诉人以旷工为由解除劳动关系违反劳动合同法的相关规定，其属于违法解除劳动关系，应当支付被上诉人赔偿金。 综上所述，唐山市澳美贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人唐山市澳美贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 文 审判员 赵 阳 审判员 高 颖 二〇二〇年十一月二十五日 书记员 杨莉琨