湖北省汉川市人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂0984刑初524号公诉机关湖北省汉川市人民检察院。被告人蒋某某，男，1982年6月13日出生，汉族，湖北省天门市人，初中文化程度，户籍地湖北省天门市，住湖北省汉川市。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2019年6月13日被汉川市公安局刑事拘留，同年7月18日被取保候审，2020年6月10日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。辩护人郝高峰，湖北今天律师事务所律师。湖北省汉川市人民检察院以鄂川检二部刑诉（2020）300号起诉书指控被告人蒋某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2020年10月10日向本院提起公诉，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2020年11月20日公开开庭审理了本案。汉川市人民检察院指派检察员鄢盛雄出庭支持公诉，被告人蒋某某及辩护人郝高峰均到庭参加诉讼。现已审理终结。汉川市人民检察院指控：2017年初至2019年6月12日被告人蒋某某购买生产保健品的包衣机、混合机等设备在汉川市家中生产销售假性保健品。被告人蒋某某在网上购买微晶纤维素、西地那非、硬脂酸镁按比例混合在一起通过包衣机制作成药丸放入玻璃包装瓶、装入印有“黄金伟哥”、“植物伟哥”、“早泄克星”、“黑金刚”、“小钢炮”等多种品牌的包装盒。被告人蒋某某坐车在广州、郑州发宣传单联系客户，根据客户的需要，通过物流公司送至客户手中。经查被告人蒋某某在此期间共获利13万余元。2019年6月12日汉川市公安局回龙派出所联合汉川市市场监督管理局在被告人蒋某某家中查获标识为“黄金伟哥”、“植物伟哥”等12种包装盒、玻璃包装瓶、产品说明书40000余套，包装成某9000粒，裸包装片剂99600粒、硬脂酸镁、胃熔型薄膜包衣粉、微晶纤维素共325公斤和包衣机等加工设备一套。经湖北省食品质量安全监督检验研究院对查获的成某、半成某、原材料进行检验，均含有非法添加物质“西地那非”成分；孝感市市场监督管理局认定书认定，查获的微晶纤维素101、微晶纤维素102、蓝色颗粒、黄色颗粒、黑色颗粒、白色颗粒（“黄金伟哥”、“植物伟哥”等）中含有的“西地那非”为有毒、有害非食品原料；后经汉川市价格认定中心认定，查获的成某、半成某、原材料的价格值为人民币950421元。另查明，2019年6月被告人蒋某某以每瓶3.5元的价格销售300瓶假伟哥给养殖户杨某用于喂养公鹅，获利1000元。被告人蒋某某辩称,其生产的成某其价值没有90余万元,也没有获利13万元,在家中扣押的蓝色颗粒不是本人生产的,是从网上购买用来销售的。被告人的辩护人提出:一、本案作为刑事案件立案后，其法定的侦查机关是公安机关，而市场监督管理局的行政执法人员就不具有刑事案件搜查、扣押的资格，据此扣押的涉案物证、书证也就不具备刑事案件证据资格，依法不能作为本案证据使用；二、不仅市场监督管理局的行政执法人员不具备侦查资格，无权搜查、扣押涉案物证和书证，而且执法人员搜查、扣押涉案物证和书证的程序也严重违法，没有见证人到场并签名，也没有记录清点的过程，有可能直接导致扣押物品数量存疑不清，进而无法准确认定被告人蒋某某的涉案金额；三、价格认定结论书因“认定物品的来源不合法、认定程序不合法，认定过程及方法不客观”，依法不能作为本案证据使用，也不能据此认定被告人蒋某某的涉案金额；依据《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第三款“货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算”以及《涉案侵权和伪劣商品价格认定规则》第六条“侵权和伪劣商品已查明有标价或有实际销售价格的，原则上不进行价格认定”的规定，因本案销售的涉案物品经查有明确的实际销售价格，因此本案的生产销售金额原则上可不进行价格认定，即便需要价格认定也应当根据标价或实际销售价格认定涉案物品的价格；四、被告人蒋某某多次辩解其从未供述曾获利13万元，有关其获利13万元的笔录，系侦查人员主观臆断、不客观、不规范记录所致，依法不能采信，退一步讲，即便蒋某某供述其曾获利13万元，也系孤证，依法不能采信；五、被告人蒋某某因形迹可疑被盘查被带回办案机关接受询问时，便如实供述了主要犯罪事实，系自首，依法可对其从轻、减轻处罚，另被告人蒋某某系初犯，没有犯罪前科，认罪态度好，可酌予从轻处罚；六、请人民法院、检察机关科学、客观、依法认定蒋某某的涉案金额，对其正确量刑并优先考虑适用缓刑。经审理查明：2017年初至2019年6月，被告人蒋某某在汉川市房屋内，在网上购买生产保健品的包衣机、混合机等设备，使用网上购买的微晶纤维素、西地那非、硬脂酸镁等原材料，按比例混合在一起通过包衣机制作成药丸，放入玻璃包装瓶，装入印有“黄金伟哥”、“植物伟哥”、“早泄克星”、“黑金刚”、“小钢炮”等多种标识、标志的包装盒。被告人蒋某某通过在广州、郑州第地散发宣传单的方式联系客户进行销售，并根据客户的需要，通过物流公司将上述制成某送至客户手中。2019年6月12日汉川市公安局回龙派出所联合汉川市市场监督管理局在被告人蒋某某的住所地查获被告人供犯罪使用的包衣机1台、V型混合机1台、微晶纤维素60千克、微晶纤维素（102）125千克、微晶纤维素（PH101）50千克、硬脂酸镁20千克、胃溶型薄膜包衣粉10千克、麦芽糊精60千克、纸包装盒18400个、产品说明书184000张、玻璃包装瓶17920个,以及制成某蓝色颗粒药丸9000颗、裸包装成某（黄色、白色、黑色颗粒）99600颗。2019年11月16日汉川市发展和改革局以川发改认定（2019）106号价格认定结论书，采用市场法对价格认定标的在涉案日的公开市场上价格平均水平进行测算，认定上述物品的价格为微晶纤维素60公斤价格为900元（单价每公斤15元），微晶纤维素（102）125公斤价格为1875元（单价每公斤15元），微晶纤维素（PH101）50公斤价格为750元（单价每公斤15元），胃溶型薄膜包衣粉10公斤价格为2000元（单价为每公斤200元），麦芽糊精60公斤价格为306元（单价为每公斤5.1元），纸包装盒18400个价格为14720元（单价为每个0.8元），产品说明书184000张价格为5520元（单价为每张0.03元），玻璃包装瓶17920个价格为2150元（单价为每瓶0.12元），蓝色颗粒制成某9000颗价格为225000元（单价为每颗25元），裸包装成某（黄、白、黑色颗粒）99600颗价格为697200元（单价为每颗7元），上述物品的总价格为950421元。同日，公安机关扣押了被告人的现金130000元及银行卡、手机等物品。经湖北省食品质量安全监督检验研究院对查获的成某、半成某、原材料进行检验，其中均含有非法添加物质“西地那非”成分；孝感市市场监督管理局认定书认定，查获的微晶纤维素101、微晶纤维素102、蓝色颗粒、黄色颗粒、黑色颗粒、白色颗粒（“黄金伟哥”、“植物伟哥”等）中含有的“西地那非”为有毒、有害非食品原料。另查明，2019年6月被告人蒋某某以每瓶(10颗)3.5元的价格销售300瓶假伟哥给养殖户杨某用于喂养公鹅，获利1000元。公安机关查扣的被告人持有的4张药交会经销商登记表显示，被告人在2017年3月份销售标识为“黄金伟哥”、“小钢炮”等有毒有害食品的金额为30481元。在现场查扣的黄色、黑色、白色颗粒物系被告人生产加工的有毒有害食品，蓝色颗粒物系被告人购买用于销售的有毒有害食品，经查证，黄色、黑色、白色颗粒物的实际销售价格为0.35元/颗，被告人供述蓝色颗粒物的销售价格为0.25元/颗。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确定的下列证据证实：被告人供述，证人匡宝珠、杨某、潘某、许某等人的证言，抓获经过，扣押清单，蒋某某询问笔录、汉川市市场监督管理局现场笔录、实施行政强制措施决定书、汉川市市场监督管理局扣押财物清单，现场照片、药交会销售登记表及客户名单、NO2019WT00609、NO2019WT00608、NO2019WT00607、NO2019WT00605、NO2019WT00606、NO2019WT00604湖北省食品质量安全监督检验研究院检验报告，匡宝珠的银行交易清单，蒋某某中国农业银行卡交易明细，被告人通话清单，被告人微信销售记录、快递票据，被告人微信收款记录，被告人销售物流记录、托运单，被告人和客户的微信聊天记录，被告人蒋某某的缴款收据（13万元），川发改认定【2019】106号价格认定结论书，孝感市市场监督管理局关于被告人生产、销售货物的认定书。汉川市公安局、汉川市公安局交通警察大队福星中队对被告人的查获经过，被告人的身份信息等证据。关于被告人及辩护人提出的问题本院评判如下：一、关于汉川市市场监督管理局参与本案办案的程序及其所获取的证据认定。经查，被告人被汉川市公安局交警大队福星中队查获的时间是2019年6月12日上午9时许，被告人被带回回龙派出所，经盘查发现其有生产、销售性保健品的嫌疑后，派出所即联系汉川市市场监督管理局的执法人员，于当日中午11时许在其位于汉川市的住所内，由汉川市市场监督管理局实施行政强制措施扣押了被告人用于生产有毒、有害食品的设施，原材料及制成某，其扣押、清点的全过程被告人均在场，并签字予以了确认。当日下午15时24分许市场监督管理局的执法人员对被告人进行了询问，汉川市公安局回龙派出所根据其询问的结果于当日20时05分许对被告人又进行了询问，其后报请审查予以了刑事立案。从上述过程看，行政执法机关是先采取了行政强制措施并询问了被告人，后才于当日的晚上予以刑事立案，而并不是刑事案件立案后，由行政执法机关为主导采取搜查、扣押的强制措施。依照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第六十五条“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；经法庭查证属实，收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据”的规定，汉川市市场监督管理局在该案中所采取的措施是符合法定程序的，所收集的证据、查扣的物证依法应予以认定。二、关于本案的违法所得。经查，被告人在侦查阶段多次供述2017年至2019年共卖了13万元左右的保健品，但在庭审中予以了否定，因其为孤证，本院依法不予确认。另查明，被告人于2019年6月12日供述，2017年3月份记载的销售货值总金额30481元属实，并有被告人确认的药交会经销商登记表所记载的销售记录，查扣的银行卡余额被告人供述其中有3万余元为销售保健品所得等证据相印证，因此该30481元应确认为被告人的违法所得，另有销售给杨某的违法所得1000元，被告人的违法所得金额确定为31481元。三、关于本案生产、销售有毒、有害食品的金额。经查，扣押的黄色、黑色、白色颗粒物系被告人生产加工的有毒、有害食品，蓝色颗粒物系被告人购买准备用于销售的有毒、有害食品，黄色、黑色、白色颗粒物经查证的实际销售价格为0.35元/颗，蓝色颗粒物的销售价格被告人供述为0.25元/颗。依据《最高人民法院、最高人民检察院（关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件中具体应用法律若干问题的解释）》第二条第三款“货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算，没有标价的按照同类合格产品的市场中间价计算”的规定，因被告人生产、销售的有毒、有害食品经查证有明确的销售价格，且有毒、有害食品属于伪劣商品中的一种，因此，其金额应根据其标价（销售价格）予以计算，黄色、黑色、白色颗粒物的金额为（0.35×99600）34860元、蓝色颗粒物的金额为（0.25×9000）2250元，加之确认的被告人以前的销售金额31481元，因此，被告人生产、销售有毒、有害食品的金额为（34860+2250+31481）68591元。对物价鉴定机构对涉案有毒、有害食品的鉴定金额,因是按正品的市场中间价确认的，而本案涉案的有毒、有害食品有明确的销售价格（标价），因此，根据司法解释的意见，本院不予采信。四、关于被告人的行为是否构成自首。经查，被告人是因形迹可疑被带到公安机关，公安机关在被告人的手机中、车上发现了被告人的相关犯罪信息、物品后，被告人才交代的犯罪事实。依照《最高人民法院（关于处理自首和立功若干具体问题的意见）》第一条“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随声携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案”的规定，被告人是在公安机关发现其有与犯罪有关的物品后才交代的犯罪事实，因此对被告人的行为依法不能不认定为自首。本院认为，被告人蒋某某在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的罪名成立，对公诉机关认定被告人有其他特别严重情节的意见，经查，其犯罪金额及其他情节没有达到有其他特别严重情节的法定标准，因此其意见本院不予认定；对公诉机关指控被告人获利13万元的意见，因没有确实充分的证据证实，本院不予采信。被告人当庭自愿认罪，可从轻处罚；全额退赔了违法所得，可酌予从轻处罚；其准备销售的蓝色颗粒物有毒、有害食品，为犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第五十二条，第二十三条、第六十四条，第六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人蒋某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币100000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年6月10日起至2023年3月3日止，罚金限本判决生效之日起三日内缴纳。）二、对扣押的被告人蒋某某供犯罪所用的财物及涉案物品予以没收；三、对被告人蒋某某的违法所得31481元予以追缴（已追缴）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  颜新国人民陪审员  周舜尧人民陪审员  何雕斌二〇二〇年十一月二十五日书 记 员  邓玉凤附：《中华人民共和国刑法》相关法律条文第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第二款被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。