河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民再380号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：张好礼，男，1948年1月3日出生，汉族，住河南省滑县。申诉人（一审原告、二审上诉人）：张玉芳，女，1968年2月15日出生，汉族，住河南省滑县。申诉人（一审原告、二审上诉人）：张照亮，男，1968年3月21日出生，汉族，住河南省滑县。申诉人（一审原告、二审上诉人）：张海亮，男，1970年9月17日出生，汉族，住河南省滑县。申诉人（一审原告、二审上诉人）：张军亮，男，1979年9月17日出生，汉族，住河南省滑县。张好礼、张玉芳、张照亮、张军亮的共同委托诉讼代理人：张海亮，男，1968年3月21日出生，汉族，住址同上。上述申诉人的共同委托诉讼代理人：徐素苹，河南金太阳律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：郑州大学第一附属医院，住所地河南省郑州市**建设东路**。法定代表人：刘章锁，该院院长。委托诉讼代理人：张帆，河南信行律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘红梅，河南信行律师事务所律师。申诉人张好礼、张玉芳、张照亮、张海亮、张军亮因与被申诉人郑州大学第一附属医院（以下简称郑大一附院）医疗损害责任纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称二审法院）（2017)豫01民终16177号民事判决，向郑州市人民检察院申诉，郑州市人民检察院提请河南省人民检察院抗诉。河南省人民检察院于2020年7月6日作出豫检民（行）监【2020】41000000243号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2020年8月24日作出（2020）豫民抗89号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年10月23日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员李俊香、范金鹏出庭。申诉人张海亮、张军亮及其与张好礼、张玉芳、张照亮的共同委托诉讼代理人徐素苹，被申请人郑大一附院的委托诉讼代理人刘红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为，二审法院作出的(2017)豫01民终16177号民事判决适用法律确有错误。理由如下:（一）关于鉴定费的负担比例问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定:××患者在诊疗活动中受到伤害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任”。本案中,张好礼等人申请司法鉴定,鉴定事项为郑大一附院对患者徐日梅的死亡是否存在医疗过错、郑大一附院对患者徐日梅的诊疗行为与患者死亡之间是否存在因果关系、如果存在因果关系其过错参与度。经双方共同选定,法院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定,该鉴定中心鉴定意见显示:郑大一附院对徐日梅的诊疗行为有过错,××人的损害之间有因果关系,建议法庭考虑参与度为轻微因素。该鉴定意见对查明案件事实具有决定性,该笔鉴定费用的支出属于必要性费用,应由郑大一附院承担。（二）关于新农合医疗保险报销的费用应否从医疗费中扣除的问题。《中华人民共和国保险法》第四十六条规定:××被保险人因第三人的行为而发生死亡、××等保险事故的,保险人向被保险人或者受益人给付保险金后,不享有向第三者追偿的权利,但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿”。新农合医疗保险是由国家给予适当经济帮助和医疗服务的社会保障制度,采取个人缴费、集体扶持和政府资助的方式筹集资金,其具有一定的额度,新农合医疗保险的报销会直接影响到以后就医自付部分的比例。本案中，患者徐日梅获得新农合医疗保险报销是基于其与新农合医疗保险组织之间的保险关系,与张好礼等人要求医院承担赔偿责任所依据的侵权法律关系是属于两个不同的法律关系,不扣除医疗保险报销部分并未加重医院的赔偿责任,不能因为新农合报销部分医疗费而减轻医院的赔偿责任。张好礼、张玉芳、张照亮、张海亮、张军亮再审称，（一）一、二审判决将新农合医疗保险报销的数额扣除后计算医疗费的合理损失，属认定事实及适用法律错误。根据最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作纪要（民事部分）关于侵权纠纷案件的审理第九条的相关规定，新农合医疗保险报销数额是患者徐日梅有权获得的社会保险待遇，不能因此减轻侵权人的侵权责任。（二）一、二审判决认定具有重大过错的侵权人仅负有10%的赔偿责任于法无据。郑大一附院在对患者徐日梅的诊疗过程中构成重大侵权，郑大一附院的过错诊疗行为是严重的，对徐日梅的死亡即使是诱因，也是关乎生死存亡的重要因素，仅让医方承担10%的赔偿责任，起不到教育医护人员，预防医疗过错发生的防范作用，郑大一附院应承担30%到40%的赔偿责任。（三）一、二审判决适用农村标准计算死亡赔偿金错误。患者徐日梅入院前经常居住地是滑县县城而不是农村，该事实有房东出具的租房证明，其所居住的社区××道口镇东关村村民委员会对该事实予以证实。徐日梅自2012年2月至住院治疗前一直在县城同子女居住生活在一起，平时帮助子女照顾孩子及日常生活，其经常居住地为城市，有关损害赔偿费用应当按照当地城镇居民的相关标准计算。（四）对于死亡的损害后果，司法实践中对精神抚慰金最高可支持10万元，原审判决酌定15000元不能体现对生命的尊重和生者的抚慰。（五）一审中，张好礼等人申请司法鉴定是因郑大一附院否认其存在诊疗过错，郑大一附院试图规避赔偿责任、隐瞒事实真相，鉴定费是额外增加的诉讼支出，应由郑大一附院全部负担。因本案专业性强，律师费也应由郑大一附院承担。综上，请求撤销一、二审判决，改判郑大一附院赔偿张好礼等人各项费用共计370773.48元。郑大一附院辩称，（一）根据损失填平原则，赔偿具有填补性，人身损害的赔偿范围是受害人的实际损失。如果将医保已报销费用纳入侵权人的赔偿范围，过度保护受害人，违背了平等保护的理念。因此，医疗费用中已经报销的部分应从总额中扣减。（二）根据司法鉴定意见书，郑大一附院在对患者的手术指征、手术经过、术后处理方面，均不存在违反医疗常规和原则的情况，××人，××较为严重，需要手术治疗，对大手术的承受力较弱，手术风险高，郑大一附院术前进行了相应的告知，患方同意手术治疗，术后病情恶化，最后去世，××为主要原因。一、二审根据鉴定意见，酌定郑大一附院对患者承担10%的赔偿责任并无不当。（三）患者徐日梅为农村户口，且对方提交的证据不能证明患者的经常居地及主要收入来源在城镇，原审法院适用农村标准计算死亡赔偿金并无不当。（四）一、二审法院根据郑大一附院过错轻微、××人、××较为严重等情况，酌定郑大一附院赔偿精神抚慰金15000元符合事实及法律规定。（五）医疗损害责任纠纷，过错因果关系的举证责任一方为张好礼等人，鉴定费应由负有举证责任一方承担。律师费不属于侵权行为所导致的必然损失，不属于人身损害赔偿司法解释规定的赔偿项目，不应获得支持。综上，请求维持原审判决。2016年5月18日，张好礼、张玉芳、张照亮、张海亮、张军亮向郑州市二七区人民法院（以下简称一审法院）起诉，请求判令：1.郑大一附院赔偿张好礼等人医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、丧葬费、精神抚慰金等，共计人民币550000元；2、本案诉讼费由郑大一附院承担。诉讼中，变更诉讼请求为赔偿各项费用共计370773.48元。一审法院认定事实：张好礼系患者徐日梅丈夫，张玉芳、张照亮、张海亮、张军亮系患者徐日梅的子女。2014年7月12日患者徐日梅以××纳差半月余”为主诉，在郑大一附院处住院治疗，经诊断为肝硬化失代偿期，7月30日血型化验为B型血，医生告知家属需要手术，2014年7月31日为患者徐日梅在全麻下行××胸部正中双瓣置换＋三尖瓣成形术＋双极射频消融术＋升主动脉成型”手术，并对徐日梅输血治疗。徐日梅在2014年8月4日下午离院，当日徐日梅去世。徐日梅于2014年7月12日至8月4日在该院住院治疗，共住院23天，花费医疗费162139.20元，后经新农合报销，自费总额为85515.81元，报销金额为76623.39元。本案在诉讼过程中，张好礼等人申请司法鉴定，鉴定事项为：1.对郑大一附院对患者徐日梅的死亡是否存在医疗过错进行司法鉴定；2.对郑大一附院对患者徐日梅的诊疗行为与其死亡是否存在因果关系进行司法鉴定；3.如果郑大一附院对患者徐日梅的诊疗行为与其死亡存在因果关系，申请对其过错参与度进行司法鉴定。经双方选定，该院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2017年6月28日出具鉴定意见书，认定根据现有记录，无法判断医方是否输错血型，鉴定意见为：郑大一附院对徐日梅的诊疗行为有过错，××人的损害之间有因果关系，建议法庭考虑参与度为轻微因素。张好礼等人支付鉴定费8500元（含专家讨论产生的费用2500元）。一审法院认为，侵害民事权益，应当承担侵权责任。本案中，根据西南政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见，郑大一附院对徐日梅的诊疗行为有过错，××人的损害之间有因果关系，建议法庭考虑参与度为轻微因素。故一审法院认定郑大一附院对徐日梅的死亡承担10%的赔偿责任。根据徐日梅的治疗情况、死亡情况及鉴定意见等，认定合理损失有：医疗费85515.81元(162139.20元－已报销76623.39元)、住院伙食补助费690元（23天×30元/天）、营养费460元（23天×20元/天）、护理费2133.45元（居民服务业收入33857元/年÷365天×23天）、丧葬费22960元（城镇非私营单位就业人员年平均工资45920元/年÷2）、死亡赔偿金152057.62元（农村居民人均纯收入11696.74元/年×13年）、交通费6000元、住宿费3000元。张好礼等人要求赔偿的律师代理费，非必然性支付费用，一审法院不予支持。以上各项共计272816.88元，郑大一附院赔偿10%即27281.69元。张好礼等人要求精神损害抚慰金，根据鉴定意见、徐日梅的治疗情况及对张好礼等人造成的伤害情况，一审法院支持15000元。以上郑大一附院赔偿共计42281.69元。综上，一审法院于2017年9月5日作出（2016）豫0103民初4706号民事判决：一、郑大一附院于判决生效之日起十日内赔偿张好礼、张玉芳、张照亮、张海亮、张军亮42281.69元；二、驳回张好礼、张玉芳、张照亮、张海亮、张军亮的其他诉讼请求。案件受理费6862元，张好礼、张玉芳、张照亮、张海亮、张军亮负担6079元，郑大一附院负担783元；鉴定费8500元，张好礼、张玉芳、张照亮、张海亮、张军亮负担4250元，郑大一附院负担4250元。（该费用张好礼、张玉芳、张照亮、张海亮、张军亮已垫付，郑大一附院应将该费用连同判决主文确定的给付款项一并支付张好礼、张玉芳、张照亮、张海亮、张军亮）张好礼等人与郑大一附院均不服一审判决，向二审法院提起上诉，张好礼等人上诉请求：1.撤销原判，依法改判郑大一附院赔偿370773.48元(上诉不服部分为328491.79元)；2.诉讼费、鉴定费全部由郑大一附院承担。郑大一附院上诉请求：1.撤销原判第一项，改判郑大一附院不承担责任；2.郑大一附院不应负担鉴定费；3.张好礼等人负担全部诉讼费用。二审法院认定事实与一审一致。二审法院认为，依据鉴定意见，郑大一附院对徐日梅的诊疗行为有过错，××人损害之间有因果关系，故郑大一附院对徐日梅的死亡应当承担赔偿责任。鉴定意见建议法庭考虑参与度为轻微因素，故原判酌定郑大一附院承担10%的赔偿责任并无不当。患者生前不是城镇户口，张好礼等人提交的证据也不能证明患者生前经常居住地在城镇，故原判适用农村标准计算死亡赔偿金正确。同时，原判据实计算案涉医疗费用损失，扣除医保报销部分也无错误。案涉精神损害赔偿金酌定数额适当且并不违法，原审酌定数额不存在与所查明的事实、情节严重不符的情形，二审法院不宜改判。原审法院裁判的伙食补助费、营养费的计算标准并无不当。此类生命健康权类侵权纠纷，律师费并无规定需要判赔，依据相关法律及司法解释规定赔偿项目，原判不支持律师费并无不妥。最后，依据案情及判决主文，原判裁判的诉讼费及鉴定费的负担问题不属于当事人可上诉内容。综上，二审法院于2017年12月12日作出（2017）豫01民终16177号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7210元，由张好礼、张玉芳、张照亮、张海亮、张军亮负担6227元；郑大一附院负担983元。本院再审除对一审法院认定的基本事实予以确认外，另根据双方当事人陈述及滑县道口镇东关村村民委员会确认证明认定事实如下，出租人吕翠英将滑县道口镇红旗路后拐里门17号房屋于2012年2月5日至2013年12月30日出租给徐日梅居住（照看小孩上学）。本院再审认为，结合各方当事人诉辩意见，本案再审主要有以下争议焦点：（一）关于新农合医疗保险已经报销的费用应否从医疗费中扣除的问题。《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款规定：××医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”。《中华人民共和国保险法》第四十六规定：××被保险人因第三者的行为而发生死亡、××等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿”。从上述规定看，社会保险法与保险法对于××追偿权”存在不同的法律适用规则，社会保险法规定基本医疗保险基金先行支付后享有向第三人追偿的权利，而保险法规定保险人向被保险人或者受益人给付保险金后不享有向第三者追偿的权利。因此，在商业保险法领域被保险人或者受益人获得保险金赔偿后，仍有权向第三者请求赔偿，而在社会保险法领域鉴于参保人员的医疗费用已通过基本医疗保险基金先行支付，参保人员因医疗损害产生的赔偿请求权已经转移给社会保险经办机构，由该机构依法行使追偿权，患者或其家属不得再向医疗机构主张，已经医保报销的相关费用应予扣除。本案中，徐日梅于2014年7月12日至8月4日在郑大一附院住院治疗，共住院23天，花费医疗费162139.20元，后经新农合报销，自费总额为85515.81元，报销金额为76623.39元。新农合医疗保险是由国家给予适当经济帮助和医疗服务的社会保障制度，属于社会保险范畴。因此，一、二审将上述已经报销的费用予以扣除，符合法律规定，应予维持。（二）关于郑大一附院承担赔偿责任比例的问题。再审中，郑大一附院对以下三个问题作出解释：1.××人情况计算需要的血液制品量，该患者术后容量不足，需要连续补充血浆，医嘱中虽然连续记录为O型，但为笔误，特护记录中显示输入的血浆为B型，也就是××患者的血型，不存在异型输血；2.对特护记录中，××经两人三查八对无误更换B型血浆”的解释，一瓶输液结束开始输注另外一瓶液体，临床术语都叫××更换”，并非张好礼等人认为××如果之前是正常输入B型血浆，就不需要更换，说明之前输入的血浆是错误的”；3.对病历首页显示徐日梅已于2014年8月4日下午3时出院，仍在临时医嘱第20页中记录23：40××血气分析+电解质+乳酸测定+血糖测定”、××BD预特殊采血管（BD动脉采血管）”的解释，××例书写规范》第二十八条的相关规定，因抢救危急患者需要下达口头医嘱时，抢救结束后，医师应当即刻据实补记医嘱。因此，临时医嘱第20页中显示23：40记载的两项医嘱是因时间紧急、××患者下达的口头医嘱进行补录的情形，且已注明××补录”。对此，本院认为，张好礼等人再审主张郑大一附院对徐日梅输错血型的诉讼理由，已由西南政法大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见即××现有记录无法判断医方是否输错血型”，但司法鉴定意见认为，郑大一附院对徐日梅的诊疗行为有过错，××人的损害之间有因果关系，建议法庭考虑参与度为轻微因素。一、二审法院基于郑大一附院过错诊疗行为的参与度，认定其承担10%的赔偿责任，符合鉴定意见的考量范围，张好礼等人并无新证据足以推翻上述认定，故本院其主张郑大一附院应承担30%到40%赔偿责任的请求不予支持。（三）关于徐日梅死亡赔偿金的计算标准问题。人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的标准。本案中，根据滑县道口镇东关村村民委员会盖章确认的证明，虽然徐日梅于2012年2月5日至2013年12月30日期间居住在吕翠英出租的房屋内，但其主要是为子女照看小孩上学，且徐日梅住院治疗时间是2014年7月12日至8月4日。现无证据证明徐日梅同时符合经常居住地与主要收入来源地均为城镇的事实，故一审法院以农村居民人均纯收入作为本案死亡赔偿金的计算标准，并无不当，应予维持。（四）关于精神抚慰金、鉴定费及律师费的负担问题。1.关于精神抚慰金，一审法院根据本案事实，酌定郑大一附院赔偿张好礼等人精神抚慰金15000元，属于一审法院行使自由裁量权的范围，无明显不当，本院予以维持。2.关于鉴定费，《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：××诉讼过程因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”。第二十九条规定：××诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。据上可知，鉴定费属于诉讼费用的一种。一般情况下，根据谁主张、谁负担的原则，但最终应由人民法院根据当事人胜、败诉的具体情况决定各自负担数额。本案中，张好礼等人的一审诉讼请求得到部分支持，也就是部分胜诉、部分败诉，一审法院决定案涉鉴定费8500元，由郑大一附院与张好礼一方各自负担4250元，并无不妥。3.关于律师费，不属于医疗损害纠纷中产生的必然损失，不属于法律规定的负担项目，张好礼等人的该项请求于法无据，不予支持。综上所述，张好礼、张玉芳、张照亮、张海亮、张军亮的再审请求及诉讼理由均不能成立，本院不予支持。一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民终16177号民事判决。本判决为终审判决。审判长 邵 炜审判员 卞亚峰审判员 张 伟二〇二〇年十一月十八日书记员 王 瑶