广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终837号上诉人（原审被告）：高州市金湾电站有限公司，住所地：高州市大坡镇双桥村村委会。法定代表人：吴仲桂。委托诉讼代理人：蒋三国，广东大贤东宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高州市大坡镇人民政府，住所地：高州市大坡镇沿江路**。法定代表人：邹力，镇长。委托诉讼代理人：杨济源，广东广和（茂名）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴振平，高州市司法局大坡镇法律服务所法律工作者。原审被告：高州碧臣矿泉饮料有限公司，住所地：高州市大坡镇平云山。法定代表人：冯周群。诉讼代表人：胡胜德，高州碧臣矿泉饮料有限公司管理人的负责人。原审被告：吴茂初，男，汉族，1948年8月21日出生，上诉人高州市金湾电站有限公司（下称金湾电站）因与被上诉人高州市大坡镇人民政府（下称大坡镇政府）及原审被告高州碧臣矿泉饮料有限公司（下称碧臣公司）、吴茂初民间借贷纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2018）粤0981民初3248号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。金湾电站上诉请求:1.撤销一审判决的第一项及第二项，维持第三项判决，并改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定《续建协议书》没有违反法律法规属于错误的认定。首先，《续建协议书》部分内容涉及被上诉人不参与经营、不承担运营风险，但享受金湾电站每年发电总产值税前计提百分之五的电费分成的条款，属于违法无效的保底条款。《续建协议书》第一条约定被上诉人将前期投入资产中的120万元作为在金湾电站分成的扶持资金而不直接回收、不参与经营，也不参加股份。第四条约定被上诉人除了可分成金湾电站总产值的百分之五的利益之外，电站盈亏属碧臣公司所有，碧臣公司续建和经营金湾电站所形成的债权债务与被上诉人无关。上述约定被上诉人不参加共同经营，不入股，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收取固定利润。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》相关条款是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规的无效保底条款。同时，因续建协议书涉及政府机关及非法投资及类似投资提成内容，也违反了《中共中央办公厅、国务院办公厅关于党政机关兴办经济实体和党政机关干部从事经营活动问题的通知》通知精神及《中国共产党纪律处分条例》第98条规定，属于违法无效的投资行为。该内容违反国家规定，对上诉人不具约束力。条款的无效不影响续建协议其他有效，例如涉及电站转让、资产转让条款的有效性。其次，根据前述解答、通知及条例精神，相关履行合同的义务对碧臣公司没有法律约束力，即被上诉人仅有权要求碧臣公司投资120万元本金，无权要求碧臣公司按《续建协议书》支付约定的保底利润电费提成款，更无权主张违约金。二、退一步来讲，即便是被上诉人的投资成立，一审判决认定《续建协议书》属于发起人协议，被上诉人和碧臣公司系发起人，仍然属于事实认定错误。(一)被上诉人和碧臣公司不具有共同设立公司并持有公司股权的意思表示。首先，《续建协议书》未约定被上诉人和碧臣公司通过设立公司来运营金湾电站，也未约定各自的出资数额、持股比例以及出资期限。其次，双方不具有享有股份、共享利益、共担风险的意思表示。最后，被上诉人与碧臣公司亦未办理名称核准、约定公司章程、出资验资等公司设立手续。(二)《续建协议书》约定金湾电站财产归碧臣公司所有，由碧臣公司承担运营盈亏，亦不符合设立后公司人格独立的原则。但《续建协议书》第二条、第四条、第九条约定，均有违设立后公司人格独立原则。(三)《续建协议书》的性质应是合作经营协议，而非发起人协议。《续建协议书》的投入和享受分成的约定，应理解为被上诉人和碧臣公司就金湾电站的运营达成合作关系，而非为出资设立公司而达成的发起人协议。三、一审判决认定上诉人向被上诉人承担合同责任，属于法律适用错误。(一)《续建协议书》系由被上诉人和碧臣公司签订，上诉人不是该合同的直接相对方。其后，碧臣公司未经被上诉人的同意，将《续建协议书》项下的权利义务概括转让给了吴茂初和吴丽清，因此上诉人亦不是《续建协议书》的承继方。根据合同相对性原则，上诉人不应向被上诉人承担《续建协议书》项下的合同责任。(二)《续建协议书》并非是发起人为设立公司签订的合同，其不应承担合同责任。《公司法司法解释三》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对方请求发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”因此，公司仅对发起人“为设立公司为目的”而对外签订的合同承担责任。碧臣公司并非是上诉人的发起人，《续建协议书》亦非是碧臣公司为设立公司而与被上诉人签订的。因此，本案不存在适用《公司法司法解释三》的余地，上诉人无需向被上诉人承担合同责任。此外，一审判决以上诉人向被上诉人和高州市水务局支付了《续建协议书》约定的款项，便认定上诉人履行了《续建协议书》中的义务。但在被上诉人提交的《询问笔录》中吴茂初明确提及到，因碧臣公司无法申请银行贷款，时任碧臣公司的法定代表人吴茂初只能让上诉人贷款，并在所贷款项中向被上诉人和高州市水务局分别支付100万元和110万元。因此，上诉人向被上诉人和高州市水务局支付价款，系代碧臣公司履行，而非上诉人认可成为《续建协议书》的合同主体并实际履行该合同。(三)被上诉人应向碧臣公司主张合同权利以及追究违约责任。虽然碧臣公司将《续建协议书》项下的权利义务概括转让给了吴茂初、吴丽清，但上述债务转让并未得到被上诉人的同意。因此，本案中需向被上诉人承担合同责任的，应该是碧臣公司，而非上诉人。四、一审判决认定被上诉人的诉讼请求未过时效，属于法律适用错误。《续建协议书》约定的是被上诉人每年收取年发电总产值的百分之五，分成实行每半年结算一次。因此，电费分成金额在《续建协议书》订立之时尚不能确定，系在合同履行过程中通过每半年的结算予以产生明确。因此，《续建协议书》项下的每一期电费分成款是独立的，依赖于双方的结算，故系同一性质的不同笔债务，属于定期给付债务，而非同一债务的分期履行。因此，请求给付定期给付之债的请求权的诉讼时效期间应从每一笔债务履行期限届满之日起算，而非从最后一期履行期限届满之日起算。五、一审判决按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%作为逾期付款违约金的标准，过分高于被上诉人的实际损失。金湾电站的续建、运营及管理均与被上诉人无关，被上诉人只投入120万元作为扶持资金，但却可获得电站每年度发电总产值的百分之五。因此，金湾电站的运营回报已远远大于被上诉人的成本支出。且从2012年5月金湾电站投产至2018年11月被上诉人提起本案诉讼，在长达六年多的时间内被上诉人从未主张过电费分成，放任了损失的扩大。因此，本案的违约金应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，以年利率24%作为上诉人逾期付款的违约金标准。综上所述，请求二审法院依法予以纠正。被上诉人大坡镇政府辩称：一、上诉人主张续建协议书部分违反法律强制性规定，依法无据。续建协议书是为金湾电站的意向续建而签订的，已经约定出资责任及权利义务，是双方真实意思表示。根据合同法及相关司法解释的规定，合同已经成立并生效，也已经履行大部分合同义务，仅是金湾电站未履行本案涉诉的付款义务。上诉人在一审庭审中确认续建金湾电站协议书的真实性，并自认履行该协议的补偿110万元给答辩人的义务，显然续建协议书属发起协议，不属于联营合同，不适用《最高院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》、《中国中央办公厅、国务院办公厅关于党政机关兴办经济实体和党政机关干部从事经营活动问题的通知》，以及中国共产党纪律处分条例的相关条款和通知精神。二、续建协议属发起协议，一审判决认定事实清楚，应当予以维持。从一审法院依职权到高州市工商局调取的证据可见，上诉人在设立其公司时，一并提交了碧臣公司与吴茂初、吴丽清签订的协议书，以及大坡镇政府与高州水务局签订的协议书，而协议书已经表明碧臣公司将金湾电站转让给吴茂初、吴丽清合股投资经营，经营期间与大坡镇政府签订的利益分担，从上述事实可见金湾电站设立的目的就是履行答辩人与碧臣公司签订的续建协议，无疑答辩人应认定为金湾电站的发起人，故此一审判决依据《最高院关于适用中华人民共和国公司法若干问题规定（三）》判决上诉人承担相应的责任适用法律正确。三、关于上诉人上诉主张的诉讼时效和违约金的问题，一审判决已作出充分客观的评价和判决，答辩人对此予以认可。原审被告碧臣公司辩称：与一审意见一致。本案起诉与碧臣公司无关，碧臣公司不是本案适格的被告。原审被告吴茂初经本院合法传唤不到庭参加诉讼，也未提交书面诉讼意见。大坡镇政府向一审法院起诉请求：1.判决被告按《续建金湾电站协议书》支付3年内金湾电站没有建成投产至投产前拖欠原告电费提成款80万元给原告，并支付拖欠利息（利息按银行同期贷款利率计算支付至付清时止）；2.判决被告按《续建金湾协议书》支付拖欠原告电费提成款1954496.92元给原告，并支付拖欠利息（利息按银行同期贷款利率计算支付至付清时止）；3.判决被告按《续建金湾电站协议书》支付按每拖欠一天加收千分之一的违约金给原告；4.本案一切诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1996年高州市水务局（原高州市水利局）与大坡镇政府联合建设金湾电站（原双桥电站），但因高州市水务局资金不落实，双方一直未兴建。2001年6月7日，高州市委市府就金湾电站的建设问题形成了《工作会议纪要》，纪要意见为：高州市水务局同意退出，由大坡镇政府重新立项建设，水务局为金湾电站立项前期所支付的一切合理费用，由大坡镇政府给予补偿。2003年1月13日，大坡镇政府与高州市水务局签订一份《协议书》，主要内容为：“一、甲方（大坡镇政府）负责组织金湾电站的续建工程，乙方（高州市水务局）自愿放弃对金湾电站的投资建设收益权。由甲方与碧臣公司签订续建金湾电站协议书。二、乙方原对金湾电站工程的征地打隧洞等前期投入，甲方愿意一次性补偿给乙方人民币80万元，设计费30万元，共110万元，乙方负责提供施工设计图纸给电站施工。2003年度及以后省对该工程的贴息补助归金湾电站所有。”同日，大坡镇政府与碧臣公司签订一份《续建金湾电站协议书》，主要内容为：“一、甲方（大坡镇政府）原与高州市水务局联合筹建金湾电站的前期投入所形成的资产经双方评估，定价330万元，首期由乙方（碧臣公司）一次性付给甲方210万元（其中甲方直接得100万元，补偿给高州市水务局110万元），余下120万元作为甲方在金湾电站的扶持资金而不直接回收，甲方不参与经营，也不参加股份。二、乙方负责金湾电站续建工程所需资金投入，并组织工程施工，甲方要将金湾电站的所有财产（含土地、工程及相关资料等）移交乙方。但涉及法人变更或财产转让办理手续的费用由乙方支付。三、金湾电站自建成投产之日起五十年内，乙方每年按该站年发电总产值税前计提百分之五给甲方。总产值按上网电度加上直接供用电度（电站本身办公用电除外）乘以上网电价计算。乙方提成给甲方的分成，实行每半年结算一次，上半年的分成在7月20日前结算付清，下半年的分成在次年的1月20日前结算付清。如果乙方不按期结算付清提成款，则每拖欠一天加收千分之一的违约金。四、电站盈亏属乙方所有，乙方续建和经营金湾电站所形成的债权债务与甲方无关。六、乙方自与甲方签订续建金湾电站协议之日起，壹年内必须动工兴建，并在动工之日起叁年内建成投产。否则甲方有权按两种形式的其中之一追究乙方违约责任，一是终止续建协议，因终止续建协议所造成的损失与甲方无关，二是按协议规定金湾电站应投产的日期（即动工之日起三年内）起，按金湾电站约计年产值为300万元的基数，计提分成收益，一直计收到该站投产，投产后按实际产值计算提成。七、未经甲方同意，乙方不得以任何理由转让和倒卖金湾电站所形成的资产，否则，甲方有权终止协议，由此而造成的一切经济责任由乙方负责。九、乙方享有经营权和财产所有权，业主的亲属对该站有依法继承权。”2003年4月13日，碧臣公司与吴茂初、吴丽清签订一份《协议书》，主要内容为：“一、高州碧臣矿泉饮料有限公司同意将‘高州市金湾电站’转给吴茂初、吴丽清合股投资经营。二、合股经营期间其债权债务由乙方（吴茂初、吴丽清）承担和分享不变，与甲方（碧臣公司）无关。三、经营期间与大坡镇政府所签订的利益分享不变，并由乙方承担。”2003年4月18日，经高州市潘州合伙会计师事务所审计验资，吴茂初实缴注册资本30万元，占注册资本总额比例60%,吴丽清实缴20万元，占40%。同日，金湾电站取得企业法人营业执照，法定代表人为吴茂初，企业类型为有限责任公司。2006年8月13日，金湾电站变更股东为吴茂初、吴丽清、吴丽凤。2010年7月19日，经高州市工商行政管理局核准变更登记，变更股东为吴仲桂、吴肖坤，同时变更法定代表人为吴仲桂。2016年10月10日再次变更登记股东为吴仲桂、吴伯瑞,法定代表人不变。另查明：碧臣公司于2001年3月28日成立，法定代表人为吴茂初，2006年7月19日，变更法定代表人为阮永珍，2016年5月17日变更法定代表人为冯周群。广东电网有限责任公司茂名高州供电局的营业部及大坡供电所出具的金湾电站上网电量、电费清单显示，金湾电站自2012年5月开始有发电记录。2012年5月至12月总购电费（含税）为6020079.18元，2013年7801299.37元，2014年5117642.26元，2015年5139065.21元，2016年6314846.85元,2017年5630128.65元，2018年1月至8月3066877.3元，合计共39089938.82元。一审法院认为：本案焦点应为以下：第一、《续建金湾电站协议书》是否合法有效；第二、原告的诉讼请求是否得到支持，承担法律责任的主体是谁。关于《续建金湾电站协议书》是否合法有效。《续建金湾电站协议书》是大坡镇政府以民事主体身份与碧臣公司签订的关于续建金湾电站的相关权利义务，该协议是基于双方的真实意思表示，内容没有违反法律法规，具有法律效力，双方应按协议约定及法律的规定履行合同义务。关于原告的第一项诉讼请求是否应予支持。原告第一项诉讼请求是：判决碧臣公司支付金湾电站没有建成投产至投产前拖欠原告电费提成款800000元给原告并支付利息（利息按银行同期贷款利率计算支付至付清时止），金湾电站与吴茂初承担连带责任。大坡镇政府的第一项诉讼请求是基于《续建金湾电站协议书》中第六条的约定：“自协议签订之日起一年内必须动工兴建，并在动工之日起三年内建成投产。否则一是终止续建协议，二是按协议规定金湾电站应投产的日期（即动工之日起三年内）起，按金湾电站约年产值3000000元的基数计提分成收益，一直计收到投产，投产后按实际产值计算提成。”根据该条款，碧臣公司应在签订协议后1年内动工兴建，并在动工之日起3年内建成投产，即自2003年1月13日起至2004年1月13日碧臣公司应动工建设，并最迟应在2007年1月13日前建成投产。而实际上金湾电站是从2012年5月1日开始有发电记录，实际投产日期明显与该协议约定不符。故原告的第一项诉讼请求期间应当自2007年1月14日起计至2012年4月30日，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”之规定，大坡镇政府最迟应于2015年4月30日主张支付违约金。但碧臣公司和金湾电站均表示大坡镇政府从未向其主张过权利，并已超过诉讼时效。大坡镇政府亦未提供已主张权利、未超过诉讼时效或出现构成诉讼时效中断、中止的事由的证据，至2018年11月26日才向本院起诉主张权利。故本院对金湾电站、碧臣公司的主张予以采纳，对大坡镇政府的第一项诉讼请求因超过诉讼时效，依法不予支持。关于原告的第二项诉讼请求是否应予支持。原告第二项诉讼请求是：判决金湾电站按《续建金湾电站协议书》支付拖欠原告电费提成款1954496.92元给大坡镇政府，并支付拖欠利息（利息按银行同期贷款利率计算支付至付清时止），吴茂初承担连带责任。在本案中，协议约定的责任主体明显与事实不符，故对该项诉讼请求的承担责任主体问题应当重新确认。本院认为，《续建金湾电站协议书》实际是大坡镇政府和碧臣公司为金湾电站的立项续建而产生的，该协议约定了出资、职责及权利义务。签订后，金湾电站以有限责任公司的形式来建设和运营。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”至此，大坡镇政府和碧臣公司应认定为“高州市金湾电站有限公司”的发起人。2003年4月13日碧臣公司与吴茂初、吴丽清签订《协议书》，约定碧臣公司将金湾电站的投资权益转让给吴茂初、吴丽清合股投资经营，碧臣公司退出了作为发起人的身份与资格。至此，“高州市金湾电站有限责任公司”的发起人转变为吴茂初、吴丽清。虽此协议书转让的内容未经过大坡镇政府的同意，但在签订后提交高州工商行政管理局备案。而大坡镇政府对于碧臣公司的转让行为直至本案起诉都未提出异议，应视为大坡镇政府未行使终止《续建金湾电站协议书》的权利，并同意碧臣公司的转让行为。庭审中，金湾电站确认了《续建金湾电站协议书》的真实性，亦承认履行了该协议约定的补偿1100000元给高州市水务局等合同义务。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”之规定，因“高州市金湾电站有限责任公司”已成立，履行了《续建金湾电站协议书》中的相关义务，并成为权利的实际享有者。故依法应由金湾电站承担《续建金湾电站协议书》中第三条所约定的按年发电总产值税前计提百分之五支付电费提成款给大坡镇政府。碧臣公司是《续建金湾电站协议书》的合同相对人，虽其已转让在该协议书上的权利义务，但因其转让债权债务未经大坡镇政府同意，故碧臣公司仍应对《续建金湾电站协议书》约定的债务承担责任。但大坡镇政府的第二项诉讼请求并不要求碧臣公司承担责任，应视为放弃对碧臣公司的诉讼请求。因吴茂初在签订《续建金湾电站协议书》时是碧臣公司的法定代表人，不能因其履行职务行为而承担责任。再者，吴茂初作为“高州市金湾电站有限公司”的发起人，因设立金湾电站的目的已实现，成立了高州市金湾电站有限责任公司，在公司设立前所签订的合同义务应由“高州市金湾电站有限公司”承担。故本院对大坡镇政府要求吴茂初对第二项诉讼请求承担连带责任不予支持。金湾电站、吴茂初及碧臣公司均主张该项诉讼请求已超过诉讼时效，不应支持。根据《续建金湾电站协议书》的约定，电费提成款是在金湾电站投产后五十年内的合同权益,给付实行每半年结算支付，上半年款在7月20日前结算，下半年款在次年1月20日前结算付清。这是一段期间内基于同一个整体的意思表示而连续发生的支付合同权益行为。虽然五十年的电费提成款是分期支付，但具有整体性，诉讼时效应当从最后一笔交易履行期限届满之日起算。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”之规定，故本院认定大坡镇政府的第二项诉讼请求未超过诉讼时效。该电费提成款按金湾电站实际投产之日即2012年5月1日起计算至2018年8月31日应为：39089938.82×5%=1954496.94元。大坡镇政府主张支付1954496.92元，是自由处分其民事权利的行为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”之规定，本院予以准许。大坡镇政府请求该笔电费提成款的利息，实际请求的是合同义务人不履行时的违约金，因《续建金湾电站协议书》中已明确约定违约金的计算方法，故应从其约定，本院对利息的请求依法不予支持。关于原告的第三项诉讼请求是否应予支持。大坡镇政府的第三项诉讼请求是：判决金湾电站按《续建金湾电站协议书》支付按每拖欠一天加收千分之一的违约金给原告，吴茂初承担连带责任。碧臣公司认为大坡镇政府没有及时终止《续建金湾电站协议书》，没有尽到及时止损的义务，无权主张2006年后的违约金。本院认为，根据该协议的约定，大坡镇政府有选择是否终止协议的权利，且该协议履行的主动权在合同义务人，而不是大坡镇政府，故对其主张不予采纳。本院认为，违约金的责任主体应与电费提成款的责任主体一致。根据《续建金湾电站协议书》第三条约定：“乙方提成给甲方的分成，实行每半年结算一次，上半年的分成在7月20日前结算付清，下半年的分成在次年的1月20日前结算付清。如果乙方不按期结算付清提成款，则毎拖欠一天加收千分之一的违约金。”本院认为，违约金是违约方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，对守约方造成的实际损失或可期待的利益的赔偿。经本院释明，金湾电站对该违约金的约定是否过高未发表意见，但请求法院依法裁判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，因日千分之一折算为年利率为36%，明显高于上述法律规定的上限，与实际损失不符，本院参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”之规定，依法酌定按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算违约金。违约金计算方法为：以2012年5月至2018年8月之间每半年的电费提成款为基数，分别自各笔电费提成款的逾期支付之日起计算至2018年8月31日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计付逾期付款违约金给大坡镇政府。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告高州市金湾电站有限公司应于本判决生效后十日内支付电费提成款1954496.92元给原告高州市大坡镇人民政府。二、被告高州市金湾电站有限公司应于本判决生效后十曰内支付违约金（该违约金以2012年5月至2018年8月之间每半年的电费提成款为基数，分别自各笔电费提成款的逾期支付之日起计算至2018年8月31日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计付；2018年8月31日起至未按〈续建金湾电站协议书〉付清电费提成款之日的违约金,按上述利率标准计算）给原告高州市大坡镇政府。三、驳回高州市大坡镇人民政府的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28836元，由被告高州市金湾电站有限公司负担16214元，原告高州市大坡镇政府负担12622元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，被上诉人大坡镇政府是依据《续建金湾电站协议书》提起本案诉请，故本案首先要解决对该续建协议书的性质和效力的认定问题。根据该续建协议书的约定，大坡镇政府将其在金湾电站前期投入余下的120万元作为金湾电站的分成资金，但大坡镇政府不参与电站经营，也不占有股份，电站的盈亏及债权债务均与其无关；大坡镇政府每年只按电站年发电总产值的5%计提分成收益。而事实上，大坡镇政府也没有参与金湾电站的续建及经营管理，也不是设立之后的高州市金湾电站有限公司的股东。因此，从大坡镇政府实际不参与经营管理、约定只享有固定收益而不共担风险、也未办理出资的工商登记程序的特征来判断，该续建金湾电站协议实质系属于民间借贷法律关系性质的合同。而根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”的规定，涉案《续建金湾电站协议书》并不存在上述规定的除外情形，故该协议应当认定为合法有效。据此，本案应按照民间借贷纠纷适用相应的法律进行审理。大坡镇政府已将其前期在金湾电站投入的资金，转为了对金湾电站的借款。金湾电站作为前期投入的接受方，不论由谁经营，均应由其作为借款人承担对出借人大坡镇政府的还款责任。如前所述，大坡镇政府与金湾电站实质建立了民间借贷法律关系，则大坡镇政府可以要求金湾电站归还本金及利息。《续建金湾电站协议书》第一条中关于“余下120万元作为大坡镇政府在金湾电站分成的扶持资金”的约定，应视为双方对于借款本金的约定，即本案大坡镇政府出借给金湾电站的借款本金应认定为120万元。而依据《续建金湾电站协议书》第三条及第六条的条款，可理解为双方约定了即使在金湾电站未建成投产的情况下、大坡镇政府仍能从签订协议的第四年开始以300万元的基数计提5%作为每年固定的收益回报，此收益约定应视为双方对于借款利息的约定。即大坡镇政府从2006年1月2日起每年可以获取15万元（300万元×5%）的借款利息，以其出借的本金为120万元计算，则得出借款的利率为年利率12.5%。而该利率水平并未超出法律规定的利率范围，且也比较符合当时的利率市场价格，因此，本院认定本案的借款利息应为年利率12.5%。综上，对于大坡镇政府依据《续建金湾电站协议书》提起的本案诉请，应按照民间借贷关系处理，同时为了解决纠纷、避免诉累，本案应判决金湾电站偿还借款本金120万元及相应利息给大坡镇政府。综上所述，金湾电站关于涉案《续建金湾电站协议书》的性质认定部分的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实基本清楚，但按照投资及公司发起人的相关规定处理本案，适用法律不准确，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省高州市人民法院（2018）粤0981民初3248号民事判决；二、限在本判决生效后20日内，上诉人高州市金湾电站有限公司偿还借款本金1200000元及利息（以1200000元为本金，按年利率12.5%从2006年1月2日起计至付清之日止）给被上诉人高州市大坡镇人民政府；三、驳回被上诉人高州市大坡镇人民政府的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28836元，由上诉人高州市金湾电站有限公司负担16214元、被上诉人高州市大坡镇政府负担12622元；二审案件受理费28836元，由上诉人高州市金湾电站有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈琪奕审 判 员 陈春何审 判 员 赖慧嫦二〇二〇年十一月十八日法官助理 曾维海书 记 员 梁 哲朱华倩