浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8258号 上诉人（原审被告）萧山区闻堰街道江南摩卡业主委员会，住所地杭州市萧山区闻堰街道江南摩卡小区。 负责人朱曙俊，主任。 委托诉讼代理人洪谷威、夏一苇，浙江古鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）浙江奥航物业管理有限公司，住所地杭州市拱墅区德胜新村******。 法定代表人马志军，执行董事。 委托诉讼代理人李瑶瑶，北京德和衡（上海）律师事务所律师。 原审被告杭州湘悦物业管理有限公司，，住所地杭州市萧山区闻堰街道江南摩卡**** 法定代表人韦利恒。 上诉人萧山区闻堰街道江南摩卡业主委员会（以下简称江南摩卡业委会）与被上诉人浙江奥航物业管理有限公司（以下简称奥航物业公司）、原审被告杭州湘悦物业管理有限公司（以下简称湘悦物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初5021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员韦薇独任审判，于2020年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人江南摩卡业委会的委托诉讼代理人洪谷威、夏一苇，被上诉人奥航物业公司的委托诉讼代理人李瑶瑶到庭参加诉讼。原审被告湘悦物业公司经本院传票合法传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2015年3月1日，江南摩卡业委会（甲方）与杭州奥航物业管理有限公司（乙方）签订《物业服务合同》，约定乙方为江南摩卡提供物业管理服务，合同期限共2年，自2015年3月1日起至2017年2月28日止，并对服务内容与质量、服务费用等进行了明确约定；同时，第九章第32条约定“本合同生效之日起15日内，乙方向甲方支付合同履行保证金10万元。双方合同终止并完成交接事项后，该合同履行保证金全额退还乙方”等内容。之后奥航物业公司进驻该小区提供物业服务并支付了前述保证金。2016年4月1日，杭州奥航物业管理有限公司经工商登记变更为奥航物业公司。2016年11月29日，江南摩卡业委会书面致函奥航物业公司，内容为“…贵公司违反多项合同约定，不适合继续在小区开展物业服务。根据2016年11月28日江南摩卡业主大会表决结果，决定自2016年11月29日起，解除与贵公司的聘雇关系，终止与贵公司签订的物业管理服务合同，请在收到通知函二日内办理相关物业交接手续…”。之后双方因此发生争议，奥航物业公司方撤离小区并向公安机关报警。2016年12月26日，奥航物业公司向原审法院起诉，请求判令：1.江南摩卡业委会赔偿奥航物业公司损失395235元（因江南摩卡业委会违法解除合同，奥航物业公司被迫于2016年11月29日撤离，导致无法收取2016年12月至2017年2月计3个月的物业费；现按合同关于物业费的标准及物业面积计算该期间的物业费为645235.60元，扣除奥航物业公司主动让掉的250000元后为395235元）；2.江南摩卡业委会立即退还奥航物业公司合同履行保证金100000元。经审理，原审法院认为奥航物业公司与江南摩卡业委会在庭审中明确发函撤离后双方并未进行法律规定及合同约定的交接手续，且案涉合同解除事出有因，奥航物业公司关于无法交接的主张依据不足，且不能据此推定相应责任在于江南摩卡业委会，故认定100000元合同履行保证金尚不符合约定的返还条件。2017年5月19日，原审法院（2016）浙0109民初19330号民事判决书判决驳回奥航物业公司的诉讼请求。后奥航物业公司对该判决不服，上诉于杭州市中级人民法院。同年8月21日，杭州市中级人民法院（2017）浙01民终4096号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。2018年，奥航物业公司向原审法院起诉，要求毛汤丰等杭州市萧山区闻堰街道江南摩卡小区业主支付欠付的物业管理费。后经审理，原审法院驳回了奥航物业公司的诉讼请求。奥航物业公司不服该判决，上诉于杭州市中级人民法院。同年11月25日，杭州市中级人民法院（2018）浙01民终7587号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。另查明，湘悦物业公司系江南摩卡业委会自管物业。江南摩卡业委会、湘悦物业公司收取了奥航物业公司服务期间的物业管理费738042元。 2020年4月奥航物业公司诉至原审法院，请求判令：1.江南摩卡业委会、湘悦物业公司向奥航物业公司支付应由奥航物业公司所收取的物业管理服务费738042元；2.江南摩卡业委会向奥航物业公司返还合同履行保证金100000元；3.江南摩卡业委会、湘悦物业公司向奥航物业公司支付自2016年12月1日计算至实际支付日止占用资金的利息损失；4.本案诉讼费用由江南摩卡业委会、湘悦物业公司承担。 原审法院认为，奥航物业公司自2015年3月1日起至2016年11月底在案涉江南摩卡小区提供物业服务，有权据其与江南摩卡业委会签订的《物业服务合同》向业主收取物业管理费。奥航物业公司要求江南摩卡业委会、湘悦物业公司向其支付江南摩卡业委会、湘悦物业公司收取的奥航物业公司上述服务期间的物业管理费738042元，江南摩卡业委会抗辩称系因奥航物业公司拒不进行交接故暂代收了上述的物业管理费，在奥航物业公司与江南摩卡业委会解除物业服务合同后，双方应当进行交接，然奥航物业公司是否履行交接的义务并不能对抗业主向奥航物业公司支付物业管理费的义务，《物业服务合同》也并未赋予江南摩卡业委会、湘悦物业公司代收奥航物业公司提供物业服务期间的物业管理费的权利，江南摩卡业委会、湘悦物业公司亦未提交证据证明其有权收取奥航物业公司提供物业服务期间的物业管理费，故江南摩卡业委会、湘悦物业公司应当返还奥航物业公司该738042元物业管理费。江南摩卡业委会、湘悦物业公司还抗辩称在收到本案诉讼材料后业委会会议决定将该738042元退回给业主，且已完成了大部分退费工作，故江南摩卡业委会、湘悦物业公司无需向奥航物业公司返还该款项。然根据江南摩卡业委会向原审法院提交的退费清单，无法确认同意业主签名栏中的签名是否确系业主本人，且根据该清单显示，退还的物业费系用于续交后续物业费，江南摩卡业委会的负责人在庭审中亦确认并未向业主退还现金或转账支付退费，故江南摩卡业委会抗辩所称的退还代收物业费实际系将代收的物业费转为湘悦物业公司服务期间应收的物业费，且湘悦物业公司服务期间应收的物业费实际亦尚未发生，故原审法院认为不足以证明江南摩卡业委会已将代收的物业费退还给业主的事实，对于江南摩卡业委会的该项抗辩，原审法院不予采纳。对于奥航物业公司要求江南摩卡业委会返还合同履行保证金的诉讼请求，因奥航物业公司在庭审中确认其在2017年5月19日之后并未办理交接手续，即在原审法院（2016）浙0109民初19330号民事判决书判决之后并未有新事实、新证据证明其已符合约定的合同履行保证金的返还条件，原审法院对该诉讼请求，不予支持。奥航物业公司还要求江南摩卡业委会、湘悦物业公司支付738042元自2016年12月1日起至实际支付日止的利息损失，因奥航物业公司未证明其在本案起诉前已向江南摩卡业委会、湘悦物业公司主张该738042元，故该利息损失应当计算自2020年4月22日起至实际付清日止。综上，奥航物业公司合理部分的诉讼请求，原审法院予以支持。湘悦物业公司经原审法院传票传唤，无正当理由没有到庭，原审法院依据查明的事实依法缺席判决。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、萧山区闻堰街道江南摩卡业主委员会、杭州湘悦物业管理有限公司在判决生效之日起十日内支付浙江奥航物业管理有限公司738042元；二、萧山区闻堰街道江南摩卡业主委员会、杭州湘悦物业管理有限公司在判决生效之日起十日内支付浙江奥航物业管理有限公司上述款项自2020年4月22日起至实际付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息损失；三、驳回浙江奥航物业管理有限公司其余诉讼请求。如萧山区闻堰街道江南摩卡街道业主委员会、杭州湘悦物业管理有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13200元，减半收取6600元，财产保全申请费5000元，共计11600元，由萧山区闻堰街道江南摩卡业主委员会、杭州湘悦物业管理有限公司负担9800元，浙江奥航物业管理有限公司负担1800元。 宣判后，江南摩卡业委会不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清。1、《物业服务合同》虽系上诉人与被上诉人签订，但依据物权法第七十六条与物业管理条例第十五条及《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，《物业服务合同》系由上诉人代表业主与被上诉人签订，上诉人与被上诉人间并不存在物业服务合同关系，存在物业服务合同关系的主体系江南摩卡小区业主与被上诉人，故被上诉人无权向上诉人收取物业费。同时，（2017）浙01民终4096号民事判决已查明上诉人决定将被上诉人解聘是小区业主不满被上诉人提供的物业服务而于2016年11月28日召开业主大会进行表决的结果。这表明业主对于被上诉人从2016年12月起不再是小区的物业服务企业是明知的，然在此情况下业主仍将本应交纳给被上诉人的物业服务费交纳给上诉人，仅能证明两点，即一是被上诉人在履行物业服务合同期间出现许多违约行为，造成了广大业主的不满；二是业主将案涉物业管理费交于上诉人的行为不能归责于上诉人，且该行为不能证明业主履行了原物业服务合同约定的交费义务，依据物业服务解释第9条第2款的规定，被上诉人仍应向业主直接主张权利。2、根据《物业管理条例》第38条，在上诉人与被上诉人解除物业服务后，被上诉人应当与上诉人进行交接，且（2017）浙01民终4096号民事判决认定无法交接的相应责任不在于上诉人。在被上诉人与上诉人的多次诉讼中，上诉人均提出希望被上诉人前来正常交接，但被上诉人在2016年11月底撤离小区后，带走小区全部资料与多收的物业管理费等费用，至今被上诉人宁愿通过多次类同的诉讼，浪费司法资源起诉要求上诉人返还物业管理费也不履行其法定的移交义务。被上诉人存在过错，故上诉人认为被上诉人在完成交接前无权要求返还上诉人代收的物业费。同时，一审判决也认为“应当进行交接，然原告是否履行交接的义务并不能对抗业主向原告支付物业管理费的义务”，该认定也进一步说明了被上诉人应向业主直接主张案涉物业管理费的事实。3、2016年多收奥航物业费明细、2017年多收奥航物业费明细、2018年多收奥航物业费明细不能证明上诉人与原审被告湘悦物业公司共同收取了案涉物业管理费。无论从证据形式上还是从客观情况看，代收案涉物业管理费的主体系上诉人，而不是湘悦物业公司。另外，湘悦物业公司虽系上诉人自管物业，但其成立于2017年3月20日，后经业主大会选聘，其于2017年5月4日和上诉人签订物业服务合同。其具备独立的法人资格，与上诉人并不混同，在没有证据证明湘悦物业公司代收案涉物业管理费的情况下，一审仅凭江南摩卡小区为了业主自管而设立湘悦物业公司的初衷就认定湘悦物业公司也是代收案涉物业管理费的主体，无事实与法律依据。此外，本案系物业服务合同纠纷，系指业主与物业服务企业约定，由物业服务企业管理建筑物及其附属设施的服务合同产生的纠纷。显然，湘悦物业公司不是适格的被告。4、根据《物业管理条例》第12条的规定，小区召开业主大会等事项的形式可以是书面形式。而在现实小区管理中，书面形式又是以选票或其他填表的形式居多。也就是说，涉及业主参与小区管理的事项均是以业主在各种纸质文件上签名来确定相应意见并作出决议的。故上诉人认为，经业委会会议讨论决定把案涉物业管理费退还给业主，业主签字确认后形成的退费清单，在形式上已符合相关法律规定，上诉人也完成了举证义务。2016年至2018年被上诉人与上诉人之间的多次诉讼中，法院均至小区实地走访调查，尽可能地作出公正裁判。但一审在未作任何调查也未到小区走访的情况下，仅凭被上诉人的质证意见就认为退费清单中的业主签名栏签名无法确认系业主本人所签，这实属对上诉人的苛求。同时，上诉人认为法律不强人所难，因考虑到疫情影响，根本不可能让如此大量的业主前来出庭作证，但上诉人可以保证退费清单签名的真实性，并向二审法院提供退费清单中业主的联系方式以供核查。5、在上诉人得知与被上诉人正常交接无果后主动将案涉物业管理费退还给业主。在前期电话征询业主意见时，因大量业主觉得物业管理费金额不大，反正此后也需要交纳物业管理费，该退费就用于预交湘悦物业公司的物业管理费，且均表示自己与被上诉人之间的物业费纠纷由其自行处理。故而是业主主动选择了退费的方式，且该方式也不违反法律规定。事实上，前述事实系存在两个法律关系，即上诉人将无权收取的费用退还给业主，基于意思自治，业主又将该费用作为预交费用进行交纳。截至上诉日，上诉人已退还了361577元，且仍在社区的监督下持续办理退费。6、依据（2018）浙0109民初9495号、9502号判决书，小区4幢3单元202室、4幢2单元102室两户已将欠付的相关物业管理费1573.6元、1201.3元支付给被上诉人。另据上诉人调查，8幢1单元501室欠付被上诉人的1267元物业管理费业已直接交付给了被上诉人。故被上诉人理应在本案一审起诉时将上述三户的费用从案涉标的中扣除，但被上诉人在一审时仍将该部分物业管理费作为起诉时的标的，其侵占业主财产的主观故意十分明显。二、一审适用法律错误。1、合同法第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。然上诉人及湘悦物业公司均非案涉物业服务合同的当事人，不能适用该条款。2、一审判决第一项、第二项判决没有事实与法律依据，且并没有确定上诉人与原审被告湘悦物业公司的责任形式。众所周知，无论是共同责任、按份责任还是连带责任，我国法律均有明确的规定，但一审判决未援引任何法条就径直判决实属不当。综上，请求撤销原判，改判驳回一审被上诉人所有诉讼请求。 被上诉人奥航物业公司答辩称：一、根据物业管理条例第十五条的规定，业委会是负责执行业主大会的决定事项，代表业主与选聘的物业公司签订合同，监督协助物业来履行合同。可见，业委会与业主之间是代表与被代表的关系，业主、业委会均构成合同的主体，有相应的合同权利和义务。那业委会作为业主的代表，应当根据业主的指示来实施与物业管理相关的活动。本案中，被上诉人曾经起诉毛汤丰等业主物业服务合同纠纷等案件，所涉案号为2018浙01民终7587号等。根据上述案件的庭审调查情况，所有的业主均认可之前所涉及的物业费是愿意交纳给奥航物业公司，这是没有疑义的。只不过是因为上诉人的自管物业在小区里面继续聘用奥航物业公司的员工，而且在原小区物业服务点进行工作，所以业主才交纳给了上诉人。所以，上诉人应当按照业主的指示，再将所收纳的物业费交付给奥航物业公司，这是业委会依据法定以及合同约定所负有的职责。二、本案的原审被告湘悦物业公司在本案中没有提起上诉，所以对于湘悦物业公司的相关法律责任的认定，上诉人无权提出任何的疑义，对该部分应该维持原判。三、上诉人提供的证据说明其并没有全部归还物业费，且归还的部分也应当判决由上诉人支付给被上诉人。根据民事诉讼禁反言原则，在之前所涉及的案件中，上诉人已经为业主进行辩护，导致被上诉人对业主无法追讨其所欠付的物业费。现上诉人又退回给业主，要求被上诉人向业主进行追讨。这样会导致大批量的案件重新立案，而且同一案件会涉及到两种司法处理的方式，会构成对司法资源的浪费，而且违反民事诉讼法的禁反言原则。所以，被上诉人无权再起诉之前已经发生的系争事实。至于上诉人与其业主之间的关系属于内部关系，无权对抗善意第三人。上诉人属于滥用诉权，导致司法资源的大量浪费。如果驳回原审判决，支持上诉人的诉请，则会导致中院的判决存在前后不一致的情况，影响了司法判例的权威性。四、根据民事诉讼法司法解释第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章，人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时可以要求制作证明材料的人员出庭。如果单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院的调查核实和制作证明材料的人员，并无正当理由拒绝出庭的，该证明材料不得作为认定案件事实的依据。本案上诉人提交的证明材料只有一个人的签名。被上诉人不确定签字的人是居委会的负责人，还是制作该证据清单的人，还是负责盖章的经办人。但无论如何，该退费清单肯定是缺少一个人的签名的。被上诉人不确定证明人在见证的过程中是如何核实的，有没有从开头到业主收到所有的退还费用进行核查，还是只是确认业主签名的真实性，所以对于其对于退费的过程无法进行充分的证明。被上诉人对该份重要证据是不予认可的。五、上诉人明知非是自己提供物业服务的期间，收取了其他物业公司提供服务期间的物业服务费，而且开具了相应的发票，其已经构成了刑法第二百零五条的虚开发票罪。所以如果上诉人继续阻碍被上诉人获取相应的款项，被上诉人将依法向税务机关以及公安机关进行举报。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告湘悦物业公司未进行书面或口头答辩。 二审期间，上诉人江南摩卡业委会向本院提交如下证据： 1、办理退费手续业主签名清单，拟证明案涉物业管理费退费系由社区监督下进行，业主签名真实。截至2020年8月3日，上诉人已完成退费合计361577元，且在持续退费中。 2、（2018）浙0109民初9495号、（2018）浙0109民初9502号民事判决书，拟证明4幢3单元202室与4幢2单元102室业主欠付被上诉人的物业管理费，已由萧山区人民法院判决支付。被上诉人在一审时仍将该部分物业管理费作为起诉时的标的，其侵占业主财产的主观故意十分明显。 3、江南摩卡物业服务合同，拟证明经业主大会通过，上诉人和湘悦物业公司于2017年5月4日签订物业服务合同，此前江南摩卡小区由社区托管。 经质证，被上诉人奥航物业公司认为：对证据1三性不予认可，该证据形式不符合民事诉讼法的规定。上诉人只是讲其到社区部门进行了报备，但并不代表着整个退费的过程有社区主任进行监督。而且根据上诉人所述，费用并没有实打实地退回，而是上诉人承诺用自己将来的服务来代替这一部分费用。但上诉人如何确保将来的这一段期间，确实是自己在小区里面进行服务。所以上诉人的这种退费方式完全是无稽之谈。本案中，上诉人对被上诉人所负有的债务自2018浙01民终7587号案件生效时即已产生。此后，业委会与业主之间又发生了什么经济往来都是其内部事情，无权对抗善意第三人。故证据1与本案不具有任何关联性。对证据2的三性无异议。对证据3的三性不予认可，根据一审中业委会主任朱曙俊的描述，原审被告完全是处于业委会以及小区业主的控制之下的，所以双方签订的合同是倒签还是真实的情况无法确认。而且即使合同签订的日期是2017年5月4日，不代表上诉人之前没有收取过费用，因为被上诉人也在之前的诉讼案件中调取相应的证据材料，即湘悦物业公司在收取业主的物业费时所开具的发票。所以，湘悦物业公司是收取过费用的，其与上诉人的合同什么时候签订是没有任何的关联性。原审被告湘悦物业公司未发表质证意见。本院对上述证据的形式真实性予以确认。 本院经审理认定的事实与原审认定一致。另查明，（2018）浙01民终7587号生效判决认定“先前在该小区负责物业收费、管理服务等事务的奥航公司方原班人马在新物业继续留任，本案业主并未拖欠物业费，仅按惯常至小区物业管理中心交纳了物业费”。二审中，被上诉人确认其愿意在诉请金额中扣除（2018）浙0109民初9495号、9502号两份生效判决中确认的物业管理费共计2774.9元。 本院认为：案涉《物业服务合同》系上诉人与被上诉人所签，该合同不仅对案涉小区全体业主有约束力，上诉人系全体业主的代表，该合同亦对上诉人有约束力。（2018）浙01民终7587号生效判决以及本案一、二审的调查可知，上诉人擅自代收了原属于被上诉人的物业费，且生效判决据此认定业主已交纳物业费，并驳回被上诉人诉请。故上诉人与被上诉人之间形成了事实上的保管合同关系，上诉人负有向被上诉人返还其保管物业费的义务，其无权与业主达成新的协议，将业主已交纳的属于被上诉人的物业费返还给业主或挪作其他时间段的物业费。故上诉人以其非物业费的交纳义务人以及其已经与业主达成新的合意将该物业费挪作他用为由，拒绝向被上诉人转交其代收的物业费，本院不予支持。被上诉人不履行交接义务不能阻却上诉人履行其向被上诉人转交其代收的物业费的义务，故上诉人以被上诉人不履行交接义务为由拒付其代收的物业费，本院不予支持。湘悦物业公司未提出上诉，故上诉人关于湘悦物业公司不是适格被告，其不应承担还款责任的主张，本院不予审查。因二审中被上诉人确认其愿意在诉请金额中扣除（2018）浙0109民初9495号、9502号两份生效判决中确认的物业管理费共计2774.9元，本院予以确认，故上诉人与原审被告需向被上诉人支付735267.1元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初5021号民事判决。 二、萧山区闻堰街道江南摩卡业主委员会、杭州湘悦物业管理有限公司在本判决生效之日起十日内支付浙江奥航物业管理有限公司735267.1元。 三、萧山区闻堰街道江南摩卡业主委员会、杭州湘悦物业管理有限公司在本判决生效之日起十日内支付浙江奥航物业管理有限公司上述款项自2020年4月22日起至实际付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息损失。 四、驳回浙江奥航物业管理有限公司的其他诉讼请求。 如未本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13200元，减半收取6600元，财产保全申请费5000元，共计11600元，由萧山区闻堰街道江南摩卡业主委员会、杭州湘悦物业管理有限公司负担9800元，浙江奥航物业管理有限公司负担1800元。二审案件受理费11180元，由萧山区闻堰街道江南摩卡业主委员会负担11138元，浙江奥航物业管理有限公司负担42元。浙江奥航物业管理有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。萧山区闻堰街道江南摩卡业主委员会于本判决生效之日起十五日内向本院办理退费。 本判决为终审判决。 审判员 韦 薇 二〇二〇年十一月二十五日 书记员 苏彧楠