云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云26刑终269号原公诉机关云南省广南县人民检察院。上诉人（原审被告人）周统顺，曾用名周统成，男，1988年5月6日生，云南省广南县人，壮族，初中文化，无业，住广南县，因本案于2019年10月29日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕，现羁押于广南县看守所。指定辩护人陈亘兵，云南鼎祥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴立彪，男，1994年11月20日生，云南省广南县人，汉族，初中文化，无业，住广南县，2012年5月18日曾因故意伤害罪被本院判处有期徒刑一年零二个月，刑期至2012年12月28日止，又因本案于2019年11月30日被逮捕，现羁押于广南县看守所。辩护人罗文斌、黄勇，云南天信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王凡，男，1994年10月12日生，云南省广南县人，壮族，初中文化，无业，住广南县，曾因故意伤害罪于2017年2月6日被本院判处有期徒刑三年，2018年9月10日刑满释放，又因本案于2019年7月12日被刑事拘留，2019年8月16日被取保候审，同年10月29日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕，现羁押于广南县看守所。指定辩护人李玉超，云南鼎祥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陆德仙，曾用名陆玉，女，1980年10月13日生，云南省广南县人，壮族，小学文化，无业，户籍地广南县，住广南县，因本案于2019年10月30日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕，现羁押于广南县看守所。指定辩护人蒋德伟，云南鼎祥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）余松英，女，1981年3月9日生，云南省广南县人，壮族，小学文化，无业，住广南县，因本案于2019年10月20日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕，现羁押于广南县看守所。指定辩护人赵晓青，云南鼎祥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）梁玉分，曾用名王英，女，1976年8月25日生，云南省广南县人，壮族，文盲，农民，住广南县，因本案于2019年12月21日被逮捕，现羁押于广南县看守所。辩护人农春光，云南谠言律师事务所律师。指定辩护人葛颖颖，云南鼎祥律师事务所律师。原审被告人张先卫，男，1993年6月20日生，云南省广南县人，汉族，初中文化，无业，住广南县，2016年7月22日曾因故意毁坏财物罪被本院判处有期徒刑一年零二个月，2017年3月1日刑满释放。又因本案于2019年12月12日被逮捕，现羁押于广南县看守所。原审被告人何绍荣，男，1974年1月19日生，广西壮族自治区西林县人，壮族，初中文化，无业，住西林县，因本案于2019年10月25日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕，现羁押于广南县看守所。原审被告人张春妹，女，1975年2月13日生，云南省广南县人，壮族，文盲，农民，住广南县，因本案于2019年10月20日被刑事拘留，同年10月22日被取保候审。原审被告人刘树英，女，1981年6月29日生，云南省广南县人，汉族，小学文化，无业，户籍地广南县，住广南县，因本案于2019年10月20日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕，现羁押于广南县看守所。原审被告人刘石恒，男，1982年3月9日生，云南省广南县人，汉族，小学文化，无业，住广南县，因本案于2019年10月20日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕，现羁押于广南县看守所。原审被告人农贵安，男，1978年10月9日生，云南省广南县人，壮族，小学文化，无业，住广南县，因本案于2019年10月20日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕，现羁押于广南县看守所。原审被告人王文昌，男，1975年9月10日生，云南省广南县人，壮族，小学文化，农民，住广南县，因本案于2019年10月20日被刑事拘留，同年10月22日被监视居住，2020年1月25日被取保候审。原审被告人李**，曾用名李的朋，男，1994年6月18日生，云南省广南县人，壮族，初中文化，无业，住广南县，因本案于2019年10月21日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕，现羁押于广南县看守所。原审被告人王志雄，男，1985年9月9日生，广西壮族自治区西林县人，壮族，初中文化，无业，住西林县，因本案于2019年10月25日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕，现羁押于广南县看守所。原审被告人苏汉岳，男，1983年5月13日生，广西壮族自治区合浦县人，汉族，初中文化，无业，住西林县，2013年6月26日曾因贩卖毒品罪被广西壮族自治区西林县人民法院判处有期徒刑八个月，刑期至2013年8月10日止。又因本案于2019年12月18日被逮捕，现羁押于广南县看守所。原审被告人李浩齐，曾用名李农，男，1998年3月4日生，广西壮族自治区西林县人，瑶族，小学文化，务工，住西林县，2017年10月31日曾因敲诈勒索罪被广西壮族自治区西林县人民法院判处拘役四个月，缓刑一年。又因本案于2019年12月18日被逮捕，现羁押于广南县看守所。原审被告人苏永连，男，1973年8月10日生，贵州省兴义市人，布依族，初中文化，无业，住兴义市，因本案于2019年10月19日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕，现羁押于广南县看守所。原审被告人王松，男，1989年9月23日生，云南省广南县人，壮族，初中文化，无业，住广南县，因本案于2020年1月8日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕，现羁押于广南县看守所。原审被告人王叔忠，男，1972年4月9日生，云南省广南县人，壮族，小学文化，无业，住广南县，因本案于2019年10月29日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕，现羁押于广南县看守所。原审被告人牛天桂，男，1982年5月2日生，云南省广南县人，汉族，小学文化，无业，住广南县，因本案于2019年10月19日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕，现羁押于广南县看守所。原审被告人陈**滢，男，1999年12月13日生，云南省广南县人，汉族，初中文化，无业，住广南县，因本案于2019年10月19日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕，现羁押于广南县看守所。原审被告人梁正兴，男，2000年8月28日生，云南省广南县人，汉族，初中文化，无业，住广南县，因本案于2019年10月19日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕，现羁押于广南县看守所。原审被告人陆壮特，男，1999年1月24日生，云南省广南县人，壮族，初中文化，无业，住广南县，曾因故意伤害罪于2017年3月8日被本院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。又因本案于2019年7月12日被刑事拘留，2019年8月16日被取保候审，同年10月31日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕，现羁押于广南县看守所。云南省广南县人民法院审理广南县人民检察院指控原审被告人周统顺、何绍荣、张先卫、吴立彪、陆德仙、余松英、梁玉分、张春妹、刘石恒、农贵安、王文昌、李**、苏汉岳、王志雄、李浩齐、苏永连、王松、王叔忠、牛天桂、陈**滢、梁正兴犯开设赌场罪，原审被告人王凡、陆壮特犯开设赌场罪和聚众斗殴罪，原审被告人刘树英犯开设赌场罪和容留卖淫罪一案，于二〇二〇年九月二十二日作出(2020)云2627刑初339号刑事判决。被告人周统顺、吴立彪、陆德仙、余松英、梁玉分、王凡不服，在法定期限内提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，一、开设赌场的事实。2019年6月以来，以被告人周统顺、何绍荣、张先卫、王凡、吴立彪、陆德仙、余松英、梁玉分、张春妹、刘树英、刘石恒、农贵安、王文昌为赌博股东，组织参赌人员在广南与广西交界的山上、堂上岔路的山上、法利小组山上、那力小组山上、堂上木翁等地采用扑克以玩“三公”的方式进行赌博。赌场有明确分工，每次赌博地点均由张先卫先确定好后告知周统顺，周统顺在赌博当日早上通知参与的股东及其他参赌人员。被告人王叔忠、牛天桂驾驶车辆专门接送参赌人员到赌场。被告人牛天桂登记参赌人员自行驾驶车辆的车牌。被告人陈**滢、梁正兴、陆壮特等人在赌场周围持对讲机放哨。被告人李**、苏汉岳担任保林并负责抽取水钱，被告人王志雄记账，被告人李浩齐、陆德仙负责背水钱，被告人苏永连、王松在赌场里放高利贷。该赌博团伙实行股东制，股东身份由何绍荣、周统顺确认给予。股东不固定，每次赌博的股东当天确认，每次赌博开始时股东必需参与赌博，且下注的赌资至少200元或300元。保林李**、苏汉岳从每一把的赌资中按10%的比例抽头渔利，每次赌博结束后股东在一起分水钱。水钱由何绍荣、陆德仙拿出部分支付赌场费用，包括参与赌博人员（非股东）的小家费及赌场工作人员的工资。张先卫与王凡拿出6400元作为现场维护秩序费、放哨人员的费用及找场地费。吴立彪拿出3600元当作安全费，后吴立彪退出后有周统顺收取该笔安全费。相关费用扣除后剩余水钱由当日股东分配。该赌场每次参赌人数均在二三十人以上，抽头渔利三四万元不等。2019年10月18日下午，周统顺、何绍荣、陆德仙、张春妹、余松英、刘石恒、梁玉分，张先卫、王凡、刘树英等股东组织参赌人员在广南县坝美镇洛里村民委那力村小组附近山上赌博时被公安机关当场查获，现场查获8名涉赌人员，当场查获并扣押赌资5474.5元、赌博工具（扑克牌39张、全新扑克16扑、红板1块、凳子20个、遮阳伞1把）、运输赌博工具的车辆一辆、对讲机三部。查获当日赌场的抽头渔利58000余元。上述事实，原审被告人周统顺、吴立彪、张先卫、王凡、何绍荣、陆德仙、余松英、梁玉分、张春妹、刘树英、刘石恒、农贵安、王文昌、李**、王志雄、苏汉岳、李浩齐、苏永连、王松、王叔忠、牛天桂、陈**滢、梁正兴、陆壮特在开庭审理过程中亦无异议，且有接处警登记表、受案登记表、立案决定书，现场勘验笔录及现场示意图、照片，物证照片说明，现场笔录及照片，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、发还清单，调取证据通知书及银行账户流水、冻结账户文书及相关资料，户籍证明及前科查询、网上在逃人员查询，抓获经过，参赌人员处理情况，现金进账单，辨认笔录及照片，证人汪某、陆某1、钟某、宇继伟、马某1、许某、李某2、梁某1、王某1、王某2、李某3、黄某、王的为、何某1、吴某、梁某2、王某3的证言，被告人周统顺、何绍荣、王凡、吴立彪、张先卫、陆德仙、刘树英、刘石恒、余松英、梁玉分、农贵安、王文昌、张春妹、李**、苏汉岳、王志雄、李浩齐、王叔忠、牛天桂、陈**滢、梁正兴、陆壮特、苏永连、王松的供述等证据证实，足以认定。二、聚众斗殴的事实。2019年7月10日21时许，被害人邓某、李某1、罗某三人酒后到广南县宝贡酒店住宿时与前台工作人员发生争执被劝离开。八宝贡酒店员工犯罪嫌疑人韦某跟踪后得知邓某等人乘坐出租车前往董堡乡侬人谷方向，打电话通知八宝贡酒店总经理犯罪嫌疑人郑某，郑某便邀约酒店工作人员犯罪嫌疑人王某4、刘某1、高雪涛、何天永等人，同时，韦某还电话邀约王凡（另案处理）、陆壮特（另案处理）打算教训邓某等人。郑某等人在董堡乡沙湾路口处遇见邓某等三人，韦某、王某4、高雪涛、何天永、王凡、陆壮特等人下车将邓某、李某1打伤，罗垚跑躲未被殴打。事后，郑某一方对邓某一方进行了赔偿，邓某、李某1出具谅解书对郑某一方表示谅解。上述事实，原审被告人王凡、陆壮特在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人王凡、陆壮特的供述，辨认笔录及照片，被害人邓某、李某1、罗某的陈述，证人郑某、刘某1、王某4、韦某、陆某2、陆某3、农某1、鲁某、朱某1、张某、陆某4、何某2、农某2、朱某2、凃某、李某4、梁某3、刘某2、黎某的证言，现场勘验笔录，提取痕迹、物证登记表，抓获经过，住院病历，刑事谅解书等证据证实，足以认定。三、容留卖淫的事实。被告人刘树英长期将自家位于广南县街旅社）房屋出租给王某5、熊某等人用于从事卖淫活动。上述事实，原审被告人刘树英在开庭审理过程中亦无异议，且有现场辨认笔录，现场辨认照片，提取笔录，提取照片，租房协议，户籍证明、前科及网上在逃查询记录，抓获经过，行政处罚决定书，证人陆某5、王某5、赵某1、杨某、保某、谭某、李某5、马某2、熊某、李某6、赵某2、刘某3、李某7、刘某4的证言，被告人刘树英的供述等证据证实，足以认定。原判依据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条、第三百五十九条第一款、第二十五条、第六十九条、第二十七条、第六十七条、第六十五条、第七十七条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，认定被告人周统顺犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元；被告人吴立彪犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币10000元；被告人张先卫犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币10000元；被告人王凡犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币10000元；犯聚众斗殴罪，判处拘役五个月，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币10000元；被告人何绍荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元；被告人陆德仙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；被告人余松英犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；被告人梁玉分犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；被告人张春妹犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币10000元；被告人刘树英犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元，犯容留卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元，总和刑期有期徒刑六年，并处罚金20000元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金20000元；被告人刘石恒犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；被告人农贵安犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；被告人王文昌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币10000元；被告人李**犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；被告人王志雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币5000元；被告人苏汉岳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币5000元；被告人李浩齐犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；被告人苏永连犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币5000元；被告人王松犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币5000元；被告人王叔忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；被告人牛天桂犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；被告人陈**滢犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；被告人梁正兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；被告人陆壮特犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币5000元；犯聚众斗殴罪，判处拘役五个月；撤销本院（2016）云2627刑初298号刑事判决判处被告人陆壮特宣告缓刑三年的部分，执行原判有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；对扣押的刘树英的现金912.5元，手机一部；字继伟的现金300元，手机一部；陆某1的手机一部，现金1100元；牛天桂的手机一部，现金571元；陈**滢的现金2110元，手机一部，对讲机一部，扑克牌16副，疑似换牌器一个；钟某的现金481元，手机一部；现场物证红板一块，垫子一个，凳子20个，伞一把，扑克牌39张，匕首一把。梁正兴的对讲机一部，手机一部；刘石恒的手机一部；余松英的现金6909.5元，手机一部；张春妹的现金1940.5元，手机一部；王志雄的骰子6颗；周统顺的手机一部，现金2889元；王叔忠的手机一部；王凡的现金219元，手机一部；陆德仙的现金10000元，手机一部；王松手机一部予以没收。宣判后，上诉人周统顺以涉案赌场的股东不固定，是赌博当天临时通知股东及参赌人员，没有明确分工，不属于实行股东制的赌博团伙；其不是赌场的组织者，从未通知过股东及参赌人员，只起到协助作用；原判认定赌场被查获当日抽头渔利58000元的事实不清；其于10月28日被抓获时身上自带的现金2889元不属于赌资，请求二审法院对其从轻处罚，在三年有期徒刑以下量刑为由提出上诉。其辩护人提出的辩护意见是，赌博场所由张先卫物色确定，聚赌事宜由吴立彪组织，上诉人周统顺不是犯意的提起者，也没有在案发当日通知股东和参赌人员，仅起到协助作用，属于从犯；周统顺被抓获时身上查扣的2889元现金和一部手机不是赌资和犯罪工具，不应没收，请求二审法院对其从轻判处并返还合法财产。上诉人吴立彪以其只是帮找了十天的场地，每天八百元的场地费，不是股东，没有参与商量、策划、组织，未起主要作用，属于从犯；主动退出，属于犯罪终止；构成自首；愿意缴纳罚金，请求二审法院对其从轻处罚为由提出上诉。其辩护人提出的辩护意见，上诉人吴立彪系民警电话通知后主动到案，如实供述罪行，构成自首；其不是股东，请求请求二审法院对其减轻或者从轻判处。上诉人王凡以其9月中旬才进入赌场，参加时间短，不算情节严重；属于小股东，没有参与赌场管理、发放维护秩序费、放哨费、场地费、提供赌博场所和工具，起次要作用，属于从犯；协助民警打电话劝陆壮特投案，具有立功表现；主动投案自首，请求二审法院对其减轻处罚为由提出上诉。其辩护人提出的辩护意见与其的上诉理由一致。上诉人陆德仙以因之前背水钱和分发水钱的人员有事，其于2019年10月14日至18日临时背了4天的水钱，不应该承担之前人员的罪行，其所起作用较小，原判量刑畸重，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑为由提出上诉。其辩护人提出的辩护意见，上诉人陆德仙参与赌博，但不是股东，仅是代背水钱，未参与赌场管理，不构成开设赌场罪。上诉人余松英以其于9月底进入赌场赌博，后成为股东参与分红，未参与赌场管理，应属于从犯；从其家中收缴的6909.5元不是赌资，是向亲戚借来支付给维修房屋工人的工资，请求二审法院对其从轻处罚为由提出上诉。其辩护人提出的辩护意见与其的上诉理由一致。上诉人梁玉分以其于2019年10月国庆节前后去了两天，14日至18日去了几天，每天领取200元至1000元不等的小家费，没有参与赌场管理，不构成开设赌场罪；构成自首，请求二审法院对其从轻处罚为由提出上诉。其辩护人提出的辩护意见，对罪名无异议，但上诉人梁玉分实施了协助管理行为，且在抽头渔利所分红利数额少，所起作用较小，属于从犯；梁玉分主动投案并如实供述犯罪事实，构成自首，请求二审法院对其在三年以下有期徒刑量刑并适用缓刑。其指定辩护人提出的辩护意见与其的上诉理由一致。经审理查明的事实与原判认定的事实一致。以上证据经一审庭审质证认证，来源合法，内容真实，相互印证，能客观反映案件的真实情况。本院对原判认定的事实及相关证据予以确认。针对上诉理由及辩护意见，结合案件事实、在案证据及相关法律规定，本院综合评判如下：关于上诉人周统顺、吴立彪、王凡、陆德仙、余松英、梁玉分及其辩护人分别提出赌场没有明确分工，不属于实行股东制的赌博团伙，不属于情节严重，不构成开设赌场罪或在本案中应认定为从犯的上诉理由及辩护意见。经查，六名上诉人的供述、同案被告人的供述、证人证言、辨认笔录及照片、现场勘查笔录及照片等在案证据相互印证，足以证实本案被告人以每次赌博当日确定股东，股东必须参与赌博且下注赌资不少于200元或300元，每把赌资按10%的比例抽头渔利，赌博后股东参与瓜分水钱的股东制形式，组织参赌人员在广南与广西交界的山上、堂上岔路的山上、法利小组山上、那力小组山上、堂上木翁等地采用扑克以玩“三公”的方式进行赌博，并在赌场内放高利贷，查获当日赌场抽头渔利58000元的事实。本案被告人以营利为目的，提供赌博场所、设定赌博方式、提供赌具、资金、交通工具等，组织他人赌博，其行为均已构成开设赌场罪，且抽头渔利在查获当日就达到3万元以上，属情节严重。在共同犯罪中，各被告人分工明确，每次赌博地点由被告人张先卫、吴立彪先确定好后告知周统顺；被告人周统顺在赌博当日早上通知参与的股东及其他参赌人员；被告人王叔忠、牛天桂驾驶车辆专门接送参赌人员到赌场；被告人牛天桂登记参赌人员自行驾驶车辆的车牌；被告人何绍荣、周统顺确认给予股东身份；被告人陈**滢、梁正兴、陆壮特等人在赌场周围持对讲机放哨；被告人李**、苏汉岳担任保林并负责抽取水钱；被告人王志雄记账；被告人李浩齐、陆德仙负责背水钱；被告人苏永连、王松在赌场里放高利贷；被告人张先卫、王凡负责安排人员维护现场秩序及路口放哨并每次抽取6400元相关费用；被告人吴立彪负责协调赌场事宜并每次抽取3600元当作安全费，后吴立彪退出由周统顺继续收取该笔费用；被告人何绍荣、陆德仙先用水钱支付赌博人员（非股东）的小家费及赌场工作人员的工资，结余部分由当日股东分配。该赌博团伙实行股东制，股东讨论决定赌场规则，必须参与当日赌博且设置下注资金下限，赌场抽头渔利用于支付赌场相关管理费用，结余部分由股东共同分配。被告人余松英、梁玉分、张春妹、刘树英、刘石恒、农贵安、王文昌虽未直接参加赌场的管理，但作为经常性的股东，多次以股东身份参与赌博，带动其他人员参与赌博，对赌场的管理予以较大支持，在其发展壮大过程中起到积极作用。上诉人周统顺、吴立彪、王凡、陆德仙、余松英、梁玉分、张先卫、何绍荣、原审被告人张春妹、刘树英、刘石恒、农贵安、王文昌在共同犯罪中作为组织者、管理者、积极参与者，仅是分工和地位不同，但均起到主要作用，属于主犯。故以上所提上诉理由及辩护意见均与查明事实不符，不予采纳。关于上诉人周统顺及其辩护人提出原判认定赌场被查获当日抽头渔利58000元的事实不清；周统顺被抓获时身上查扣的2889元现金和一部手机不是赌资和犯罪工具的上诉理由及辩护意见。经查，赌场负责记账的原审被告人王志雄供述被查获当日水箱里有58000元，警察来时周统顺已经从水箱里拿钱出去分发了，陆德仙管理的水钱没有动着；负责背水钱的上诉人陆德仙供述案发当日王志雄从水箱拿了10000元给其背着，何绍荣和周统顺拿过水箱里的钱；负责背水钱的原审被告人李浩齐供述案发当日王志雄拿了26000元给其背着，后来他陆续几次拿走共计23000元，警察来时其手上只剩3000元；上诉人何绍荣供述案发当日从水箱借了2000元，上述被告人的供述能够相互印证，足以证实案发当日水箱的抽头渔利有58000元。公安机关扣押的上诉人周统顺的手机系其用于通知股东及参赌人员等相关赌场管理事宜的作案工具，应予以没收。公安机关于2019年10月18日查获本案赌场时未当场抓获参赌人员周统顺，后于同月28日抓获周统顺并从其身上查获2889元现金，现无充分证据证实从其身上查扣的2889元属于作案工具或犯罪所得，原判予以没收无事实及法律依据。故以上所提上诉理由及辩护意见，部分予以采纳。关于上诉人吴立彪及其辩护人提出吴立彪于案发前主动退出，属于犯罪中止；构成自首的上诉理由及辩护意见。经查，被告人周统顺、王凡、何绍荣等供述上诉人吴立彪是本案赌场的创始人之一，其在离开本案赌场之前已多次参与组织开设赌场并作为股东参赌分红，构成犯罪既遂；公安机关于2019年11月30日在广南县高铁站将上诉人吴立彪抓获，其不是主动投案，到案后未如实供述主要犯罪事实，不构成自首。故以上所提上诉理由及辩护意见与查明事实不符，不予采纳。关于上诉人王凡及其辩护人提出王凡主动投案自首；协助民警打电话劝陆壮特投案，具有立功表现的上诉理由及辩护意见。经查，公安机关于2019年7月11日持传唤证将上诉人王凡、原审被告人陆壮特传唤到案，王凡不是主动投案，不构成自首；其协助民警打电话劝陆壮特投案的行为尚达不到立功表现的认定条件。故以上所提上诉理由及辩护意见与查明事实不符，不予采纳。关于上诉人余松英及其辩护人提出从余松英家中收缴的6909.5元不属于赌资的上诉理由及辩护意见。经查，公安机关于2019年10月18日查获本案赌场时未当场抓获参赌人员余松英，后于同月20日在余松英家将其抓获并查获6909.5元现金，现无充分证据证实从上诉人余松英身上查扣的6909.5元属于作案工具或犯罪所得，原判予以没收无事实及法律依据。故以上所提上诉理由及辩护意见予以采纳。关于上诉人梁玉分及其辩护人提出梁玉分主动投案并如实供述犯罪事实，构成自首的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人梁玉分于2019年12月21日主动到公安机关投案，但未如实供述主要犯罪事实，避重就轻，不符合自首的认定条件。故以上所提上诉理由及辩护意见与查明事实不符，不予采纳。本院认为，上诉人周统顺、吴立彪、王凡、陆德仙、余松英、梁玉分伙同原审被告人张先卫、何绍荣、张春妹、刘树英、刘石恒、农贵安、王文昌、李**、王志雄、苏汉岳、李浩齐、苏永连、王松、王叔忠、牛天桂、陈**滢、梁正兴、陆壮特以营利为目的，提供赌博场所、设定赌博方式、提供赌具、资金、交通工具等，组织他人赌博，其行为均已构成开设赌场罪，且赌场抽头渔利在查获当日就达到3万元以上，情节严重。上诉人王凡、原审被告人陆壮特聚众殴打他人，其行为均构成聚众斗殴罪。原审被告人刘树英明知他人从事卖淫活动，而提供场所容留他人卖淫，其行为已构成容留卖淫罪。应予以惩处。上诉人王凡、原审被告人陆壮特、刘树英一人犯数罪，应数罪并罚。在开设赌场共同犯罪中，上诉人周统顺、吴立彪、王凡、陆德仙、余松英、梁玉分、张先卫、何绍荣、原审被告人张春妹、刘树英、刘石恒、农贵安、王文昌起到主要作用，属于主犯；原审被告人李**、王志雄、苏汉岳、李浩齐、苏永连、王松、王叔忠、牛天桂、陈**滢、梁正兴、陆壮特起次要作用，属于从犯，依法可减轻或者从轻处罚。原审被告人陆德仙、农贵安、李**犯罪后主动投案，并如实供述自己的罪行，构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人王凡、原审被告人张先卫因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审被告人陆壮特在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚。上诉人周统顺、原审被告人何绍荣、张春妹、刘石恒、农贵安、王文昌、李**、王志雄、苏汉岳、李浩齐、苏永连、王松、王叔忠、牛天桂、陈**滢、梁正兴、陆壮特认罪认罚，且签订具结书，依法可以从宽处理。现无充分证据证实从上诉人周统顺身上查扣的2889元现金、从上诉人余松英身上查扣的6909.5元现金属于作案工具或犯罪所得，原判将以上款项予以没收无事实及法律依据。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但涉案财产处置不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条、第三百五十九条第一款、第二十五条、第六十九条、第二十七条、第六十七条、第六十五条、第七十七条第一款、第五十二条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广南县人民法院(2020)云2627刑初339号刑事判决的第一项至第二十四项对被告人的定罪、量刑部分；二、撤销广南县人民法院(2020)云2627刑初339号刑事判决的第二十五项；三、对扣押的刘树英的现金912.5元，手机一部；字继伟的现金300元，手机一部；陆某1的手机一部，现金1100元；牛天桂的手机一部，现金571元；陈**滢的现金2110元，手机一部，对讲机一部，扑克牌16副，疑似换牌器一个；钟某的现金481元，手机一部；现场物证红板一块，垫子一个，凳子20个，伞一把，扑克牌39张，匕首一把；梁正兴的对讲机一部，手机一部；刘石恒的手机一部；余松英的手机一部；张春妹的现金1940.5元，手机一部；王志雄的骰子6颗；周统顺的手机一部；王叔忠的手机一部；王凡的现金219元，手机一部；陆德仙的现金10000元，手机一部；王松的手机一部予以没收。本判决为终审判决。审判长  龙春梅审判员  李继文审判员  徐 景二〇二〇年十一月三十日书记员  姚懿珈