广西壮族自治区贺州市八步区人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）桂1102执异80号 异议人（案外人）：庄承羽，男，1963年2月22日出生，汉族，住广西贺州市平桂区。 申请执行人：南宁市金通小额贷款有限公司，住所地：南宁市青秀区。 被执行人：广西贺州市广建房地产开发有限公司，住所地：贺州市八步区。 法定代表人：黄滨。 被执行人：贺州市金泰粮油集团有限公司，住所地：贺州市。 法定代表人：王丁元。 被执行人：黄翠荣，女，1954年10月14日出生，汉族，住贺州市八步区。 被执行人：黄滨，男，1953年12月2日出生，瑶族，住贺州市八步区。 被执行人：龙启初，男，1962年9月26日出生，汉族，住贺州市八步区。 被执行人：伍雄，男，1963年5月10日出生，汉族，贺州市。 被执行人：柳国章，男，1961年5月26日出生，汉族，住贺州市八步区。 被执行人：谢丽华，女，1970年3月18日出生，汉族，住贺州市八步区。 被执行人：林雨水，男，1967年1月12日出生，汉族，住贺州市八步区。 被执行人：黄永绍，男，1964年1月20日出生，住贺州市八步区。 本院在执行申请执行人南宁市金通小额贷款有限公司（以下简称“金通公司”）与被执行人贺州市金泰粮油集团有限公司、广西贺州市广建房地产开发有限公司（下称“广建公司”）、黄翠荣、伍雄、黄滨、龙启初、柳国章、谢丽华、林雨水、黄永绍借款合同纠纷一案中，异议人庄承羽对本院变卖被执行人广西贺州市广建房地产开发有限公司所有的位于贺州市（以下简称“案涉×号商铺”）不服，向本院提出书面异议，本院依法组成合议庭进行审查。现审查终结。 异议人庄承羽称，请求停止执行（2017）桂1102执1429号之六执行裁定书中属于异议人所有的×#楼×号商铺，并解除查封归还异议人。事实与理由：异议人系广建公司开发的金泰花园项目的实际施工人。2017年7月10日，因广建公司未按时支付工程款及利息，双方在八步区人民法院达成调解协议，确认工程造价为52705219.51元。该款经贺州市中级人民法院作出的（2018）桂11民终251号民事判决书、广西壮族自治区高级人民法院作出的（2018）桂民审4725号民事裁定书予以确认。2015年1月7日，在异议人多次催告工程款后，广建公司与异议人多次以上述商铺抵顶部分工程款的协议。该商铺111.52平方米，抵顶工程款100万元，广建公司出具《收据》给异议人收执，视为已经足额付清该商铺购房款111.52万元。异议人认为，广建公司以上述商铺抵顶应付工程款，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，达成协议时，抵顶的商铺已取得预售许可。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，异议人的工程款优先于其他抵押权和其他债权，这正是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定的但书规定情形。请求支持异议人的异议请求。 本院经审查查明以下事实，本院作出的（2016）桂1102民初3879号民事判决书判决：一、被告贺州市金泰粮油集团有限公司应归还金通公司借款本金1000万元及利息（利息以1000万元为基数，按月利率1.86%从2015年5月28日起计算至本案生效判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告广建公司、黄翠荣、伍雄、黄滨、龙启初、柳国章、谢丽华、林雨水、黄永绍对被告贺州市金泰粮油集团有限公司的本案债务向金通公司承担连带责任；三、金通公司对被告广建公司所有的位于贺州市侧（金泰花园宗地）［贺州国用（2010）第×号］的土地使用权享有按顺序优先受偿的权利。上述民事判决书认定，金通公司与广建公司于2014年12月29日签订《抵押合同》，约定广建公司以位于贺州市侧（金泰花园宗地）［贺州国用（2010）第×号］的土地使用权为本案债权提供抵押担保，并于2015年1月12日办理抵押登记。 另查明，坐落于贺州市侧（金泰花园宗地）地块土地使用权［土地使用权证：贺州国用（2010）第×号］及地上在建工程（贺州市桂粤湘人才创业工程金泰花园项目）系被执行人广建公司所有。该工程项目的×＃、×＃、×＃、×＃、×＃、×＃、×＃楼现已建成并办理了商品房预售许可证及相关手续。 贺州市侧桂粤湘人才创业工程金泰花园×号楼，有1笔抵押，初始抵押登记时间为2016年2月4日，抵押权人为本院另案申请执行人中国农业银行股份有限公司贺州八桂支行（债权3695万元）。被执行人广建公司开发建设的贺州市桂粤湘人才创业工程金泰花园项目工程地上在建工程×＃已于2016年8月18日被北海市海城区人民法院查封。 广西壮族自治区高级人民法院于2019年9月10日作出（2019）桂协执22号协调决定书，决定将北海市海城区人民法院拥有贺州市桂粤湘人才创业工程金泰花园项目工程所涉及的土地使用权及地上在建工程首封处置权的（2019）桂0502执恢57、58、59、60号执行案移送本院执行。2019年11月7日，被执行人广建公司向本院申请由其委托、聘请销售公司对涉案项目已取得预售许可的商品房进行司法变卖。 2019年11月12日，本院作出桂11**执1429号之六执行裁定书，裁定变卖被执行人广建公司所有的贺州市共计351套（间），委托变卖总货值为2.593亿元。异议人异议标的案涉×号商品房属于上述裁定变卖的财产范围。 被执行人广建公司开发建设的上述建筑工程由广西天厦建筑工程有限公司于2011年4月22日承建，工程量经本院（2017）桂1102民初1773号《民事调解书》确认为52705219.51元，该调解书确认被执行人广建公司尚欠工程款16705219.51元，至2017年3月31日止加上欠款利息，合计尚欠27818809元，该款定于2017年8月10日付清。该调解书生效后，第三人贺州市正赢小额贷款有限公司提起案外人撤销之诉，本院作出（2017）桂1102民初3581号民事判决，驳回其诉讼请求。贺州市中级人民法院作出（2018）桂11民终251号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决书确认，广西天厦建筑工程有限公司承建的被执行人广建公司开发建设的上述建筑工程，异议人庄承羽是实际施工人。2019年2月13日，广西壮族自治区高级人民法院作出（2018）桂民审4725号民事裁定，驳回第三人贺州市正赢小额贷款有限公司再审申请。 异议人提交的2015年1月7日《收据》，载明当日广建公司收取异议人金泰花园商铺款1115200元。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”。本案案外人庄承羽的排除执行异议应依照上述规定进行审查。 一、关于异议人对本案执行标的权利是否真实合法的问题。首先，异议人未能提交其与被执行人广建公司签订有书面以物抵债协议证据，提交的2015年1月7日《收据》也没有详细列明收到款项的事由，不足以证实有以案涉×号商铺折抵部分工程款的协议，不能认定异议人对本案执行标的物权利真实存在，其异议应予以驳回。 二、关于异议人对本案执行标的权利是否能够排除执行的问题。即便双方有口头约定以案涉×号商铺折抵部分工程款的协议，相应《收据》是真实的，亦应根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”之规定进行审查其权利是否能排除执行。首先，异议人至今未与广建公司签订有书面以案涉×商铺折抵部分工程款的书面协议，不符上述规定应于查封前签订书面合同的形式，其执行异议不能成立，依法应予以驳回。其次，异议人至今未实际合法占有案涉×商铺，不符合上述于查封前合法占有该不动产的要求，其执行异议不能成立，依法应予以驳回。另外，异议人与被执行人达成以物抵债协议后，未办理案涉×商铺过户登记手续，根据物权法相关规定，异议人未取得案涉×商铺的所有权，抵债的目的并未实现，债务并未消灭，以物抵债协议并不能形成优于其他债权的利益，不能排除执行。综上所述，即便异议人提交的《收据》系真实的，即便双方有口头约定以案涉×号商铺折抵部分工程款的协议，异议人的执行异议亦不能成立，依法应予以驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第四条、第二十四条、第二十八条的规定，裁定如下： 驳回异议人庄承羽的执行异议请求。 如对本裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;认为与原判决、裁定无关的,可以自本裁定书送达之日起十五日内向本院提起诉讼。 审判长 周 健 审判员 黄月岸 审判员 袁好新 二〇二〇年九月二十二日 书记员 莫扬宁