河南省驻马店市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫17刑终555号原公诉机关河南省上蔡县人民检察院。上诉人（原审被告人）程月岭，男，1974年7月18日出生于河南省上蔡县，汉族，初中文化，农民，住上蔡县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2018年12月24日被上蔡县公安局禁毒大队抓获并书面传唤到案，同年12月26日被刑事拘留，2019年1月21日被执行逮捕。辩护人范建军，河南同立律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马东生，男，1968年4月1日出生于河南省平舆县，汉族，初中文化，农民，住平舆县。因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，2003年1月20日被山西省太原市中级人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元；2005年9月23日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2018年12月24日被上蔡县公安局禁毒大队抓获并书面传唤到案，同年12月26日被刑事拘留，2019年1月21日被执行逮捕。指定辩护人侯全喜，河南成盛律师事务所律师。河南省上蔡县人民法院审理上蔡县人民检察院指控原审被告人程月岭、马东生犯贩卖毒品罪一案，于2020年10月19日作出（2019）豫1722刑初616号刑事判决。在法定期限内，原审被告人程月岭、马东生不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：2018年12月24日12时52分至17时17分，被告人马东生使用手机号码136××××****与被告人程月岭手机号码152××××****相互多次联系约定，当天下午17时许，在上蔡县和店镇境内进行毒品交易。案发当日下午17:20分左右，被告人马东生驾驶车牌号为豫Ｑ×××**五菱牌双排座工程车，前往约定地点与被告人程月岭进行毒品交易，在行驶到上蔡县和店镇张宣庄西侧、平舆县十字路乡小魏庄东侧田地内一土路上时，被侦查人员抓获，并从其驾驶的车辆内查获毒资人民币200,000元。当日17时40分左右，被告人程月岭驾驶车牌号为豫Ａ×××**的黑色别克轿车前往交易地点，在行驶到上蔡县和店镇程阁村南侧一东西土路上时，被侦查人员发现，侦查人员在对其进行追捕时，程月岭将所携带的毒品从副驾驶位置车窗扔出，侦查人员截停程月岭所驾驶的车辆后，从该车副驾驶位置车外的地面上，提取紫色塑料袋包装毒品疑似物一包。后经称重，该包毒品疑似物除去包装袋重500.29克；经驻马店市公安局物证鉴定所鉴定，该包毒品疑似物检出吗啡成分，含量为73.0%。2018年12月29日，该包毒品由上蔡县公安局上缴驻马店市公安局。另查明，侦查人员抓获被告人程月岭时，扣押其所驾驶车牌号为豫Ａ×××**黑色别克牌轿车一辆（未随案移送）；抓获被告人马东生时，扣押其所驾驶车牌号为豫Ｑ×××**五菱牌双排座工程车一辆、人民币200,000元（均未随案移送），扣押的人民币中编号C2F8864726、Z2N2424830面值100元钞票2张为假币（随案移送）。原判认定上述事实的主要证据有：毒品一包（照片）、提取笔录、扣押清单，黑色别克轿车一辆（照片）、扣押清单，灰色五菱牌货车一辆及现金200,000元（照片）、扣押清单，面值100元假币2张等物证；户籍证明，前科查询证明，已生效刑事判决书，释放证明书，到案经过，手机通话记录，称重笔录，取样笔录，上缴毒品单据等书证；证人秦某、胡某证言；鉴定意见；视听资料；被告人程月岭、马东生的供述与辩解；以及马东生向程月岭传递串供纸条的相关证据。原审法院认为，被告人程月岭明知是毒品而予以贩卖，被告人马东生明知是毒品而出资非法购买，其行为均侵犯了国家对毒品的管理制度，已构成贩卖毒品罪。被告人程月岭、马东生在毒品犯罪过程中，仅在客观上相互关联，系买卖毒品的双方，并非共同犯罪。被告人程月岭以贩卖为目的持有毒品，并与毒品购买人马东生达成毒品交易意见，且前往毒品交易地点，虽因意志以外的原因尚未转移毒品，应当认定为贩卖毒品罪既遂。被告人马东生已经着手实行犯罪，由于犯罪意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。被告人马东生曾因毒品犯罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品犯罪的再犯，对其应当从重处罚。被告人程月岭系初犯，对其可以从轻处罚。被告人程月岭、马东生贩卖、非法购买含有吗啡的毒品数量达500.29克,属其他毒品数量大，应当在有期徒刑十五年、无期徒刑或者死刑的法定幅度内量刑，但不宜判处无期徒刑以上刑罚的，量刑起点应为十五年有期徒刑。被告人程月岭虽系初犯，对其可以从轻处罚，但不具有法定减轻处罚情节，对其不予从轻处罚。被告人马东生虽具有法定减轻处罚情节，但系毒品再犯，且羁押期间向程月岭传递串供纸条，以逃避法律追究，不足以对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第二十三条、第五十六条第一款、第五十九条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、被告人程月岭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币十万元。二、被告人马东生贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币十万元。三、查获的含有吗啡成分的毒品500.29克，予以没收，由扣押机关依法处理；未随案移送扣押被告人马东生毒资人民币200,000元，减去随案移送的假币200元，下余毒资人民币199,800元，予以没收，上缴国库；未随案移送扣押被告人程月岭所驾驶别克牌轿车一辆、被告人马东生所驾驶五菱牌轻型栏板货车一辆，由扣押机关依法处理。上诉人程月岭及其辩护人意见为，程月岭的行为构成未遂，且系从犯，原判量刑过重，二审自愿认罪认罚，希望减轻处罚。上诉人马东生及其辩护人意见为，一审认定马东生贩卖毒品的事实不清，证据不足，马东生的行为不构成贩卖毒品罪；一审量刑过重，希望二审从轻处罚。辩护人另提出马东生的行为系犯罪中止。二审期间，上诉人程月岭自愿认罪认罚，其家属代为缴纳罚金人民币八万元。二审经审理查明的其他事实、证据和一审一致，且证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。关于上诉人程月岭及其辩护人提出程月岭的行为构成未遂的意见，经查，现有证据能够证实程月岭携带毒品在前往约定地点交易途中被抓获，但无确实、充分的证据证实程月岭所持有的毒品系以贩卖为目的从上家买入，根据存疑有利于被告人的原则，程月岭虽已着手实施犯罪，但因意志以外的原因尚未交付毒品，其行为应认定为贩卖毒品罪未遂。故该意见成立，本院予以采纳。关于上诉人程月岭及其辩护人提出程月岭系从犯的意见，经查，本案中程月岭、马东生系买卖毒品的双方，并非共同犯罪。故该意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人马东生及其辩护人提出一审认定马东生贩卖毒品的事实不清，证据不足，马东生的行为不构成贩卖毒品罪的意见，经查，马东生在侦查阶段供述其系找程月岭购买毒品，所供述的电话联系及具体购买情况客观、自然，与程月岭的供述、通话记录、鉴定意见、抓捕视频等证据之间能够相互印证，且有在羁押期间，马东生利用放风时间将写有否认交易违禁品及订立攻守同盟的串供纸条传递给程月岭的相关证据予以佐证，二审期间程月岭自愿认罪认罚，对其之前的供述予以认可，在案证据能够形成一个完整的证据链条，足以证实马东生向程月岭非法购买毒品的事实，马东生明知是毒品而出资非法购买，含有吗啡的毒品数量达500.29克，其行为依法构成贩卖毒品罪。故该意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人马东生的辩护人提出马东生的行为系犯罪中止的意见，经查，现有证据能够证实马东生已经着手实行犯罪，系由于意志以外的原因而未得逞，并非自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果的发生，马东生的行为依法应认定为犯罪未遂。故该意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人马东生及其辩护人提出一审量刑过重，希望二审从轻处罚的意见，经查，马东生系未遂，毒品再犯，相关量刑情节原判均已认定，一审判决根据马东生犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法在量刑幅度内裁量的刑罚并无不当。故该意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人程月岭及其辩护人提出原判量刑过重，二审自愿认罪认罚，希望减轻处罚的意见，经查，程月岭系贩卖毒品罪的未遂，且二审自愿认罪认罚，其家属代为缴纳罚金人民币八万元，综合考虑其犯罪的事实、犯罪的性质、对于社会的危害程度及相关量刑情节和悔罪态度，根据罪责刑相一致的原则，一审对程月岭的量刑不当，二审予以改判。本院认为，原判认定上诉人程月岭、马东生犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但认定程月岭犯罪既遂和量刑不当，二审予以改判。根据程月岭、马东生犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第二十三条、第五十六条第一款、第五十九条、第六十四条，最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省上蔡县人民法院（2019）豫1722刑初616号刑事判决的第二项、第三项，即：（二）被告人马东生贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币十万元。（三）查获的含有吗啡成分的毒品500.29克，予以没收，由扣押机关依法处理；未随案移送扣押被告人马东生毒资人民币200,000元，减去随案移送的假币200元，下余毒资人民币199,800元，予以没收，上缴国库；未随案移送扣押被告人程月岭所驾驶别克牌轿车一辆、被告人马东生所驾驶五菱牌轻型栏板货车一辆，由扣押机关依法处理。二、撤销河南省上蔡县人民法院（2019）豫1722刑初616号刑事判决的第一项，即：被告人程月岭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币十万元。三、上诉人（原审被告人）程月岭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币八万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月24日起至2030年12月23日止。）本判决为终审判决。审判长  段桂东审判员  赵雪莲审判员  刘 辉二〇二〇年十一月三十日书记员  马晨博