林西县人民法院   民事判决书   （2019）内0424民初2830号   原告：林玉和，男，1956年9月1日出生，汉族，个体工商户，住浙江省温州市。   委托诉讼代理人：周超，内蒙古兴林律师事务所律师。   被告：魏国刚，男，1989年11月16日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古林西县。   被告：孙建东，男，1991年10月3日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古林西县。   原告林玉和诉被告魏国刚、孙建东合同纠纷一案，本院于2019年7月22日立案后，依法适用简易程序两次公开开庭进行了审理，两次庭审原告林玉和的委托诉讼代理人周超，被告魏国刚、孙建东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   林玉和向本院提出诉讼请求：1、依法判令原、被告解除合同，二被告返还原告工程款50000元。2、请求判令二被告支付原告违约金20000元。3、案件受理费由被告承担。   事实与理由：2019年5月24日，原、被告签订大棚产业园土方施工合同，被告承包了某村千亩大棚所有土方量。合同约定开工进场原告付给被告油款50000元，原告按照合同约定给付了被告上述款项，但被告进场后无法达到原告要求的施工标准，后被告私自退出了施工场地。原告向被告多次索要已经给付的50000元工程款及给原告造成的损失，被告均推拖至今未给付。   魏国刚辩称，原告所述部分属实，原告确实给付50000元油款，二被告均是按原告技术员要求的标准进行施工的，因技术员所做的棚位和方向均是错误的，在施工第三天，我方就找原告要求更换技术员。被告在施工12天时，原告又找来另一个施工队进场施工，我方就撤出了施工现场。   孙建东辩称，原告所述不属实，被告并没有私自退出施工现场，而是原告不让被告施工的，原告确实给付了50000元油款，在施工过程中，技术员所放的点和方位均是错误的，其也给我方造成了窝工损失。   本院经审理认定事实如下：2019年5月24日，原告为甲方与二被告为乙方签订了某村大棚产业园土方合同，原告将在某村千亩大棚所有土方量交由二被告承包负责施工，合同约定：大棚规格宽10米，长100米，后墙高38米，底坐按实地测量为准，侧墙宽按实地测量为准，后墙上宽3-2.6米，需铁轨车每50公分压实，主墙体必须砸实，墙体坡度1：1坡度，要求上平底平，施工严格听从现场技术人员指挥；土方按棚内尺寸每延长米65元；付款方式：开工进厂甲方付给乙方油款50000元，施工期间阶段付油款，剩余土方款验收合格后7-10个工作日一次付清；工期自2019年5月30日开工至2019年7月20日止；违约责任：1.甲方未按合同约定落实，乙方有权终止合同，由此给乙方造成损失由甲方负责。2.乙方不按合同约定完成施工质量、工期，甲方有权终止合同，要求乙方承担违约责任和所造成的损失。二被告组织车辆、人工于2019年5月31日进入场地，并在原告技术员确定的棚位、方向进行施工过程中，原告以二被告施工质量不合格要求其予以返工，二被告以施工标线及方位系其技术员确实，不同意返工而于2019年6月初自行退出施工场地。后原告找二被告协商解决此事未果而诉至法院。要求解除合同，由二被告返还原告工程款50000元并赔偿损失，后原告于2020年9月15日申请变更诉讼请求为：请求判令二被告返还给原告工程款50000元及支付违约金20000元。诉讼中，原告于2019年8月16日提出申请请求本院委托有资质的测量机构和公证处对案涉被告施工现状进行测量、证据保全。本院委托赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司对涉案12个大棚所有土方施工现状进行了测量、保全证据(鉴定费6000元)，赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司于2019年9月28日出具了赤峰鑫正2019JD4103号鉴定报告，同时原告于2019年8月26日向本院提出申请，要求鉴定被告施工工程是否符合合同约定（附图纸）的工程质量以及被告耽误工期给原告造成的损失，后原告于2020年6月12日提出申请撤回了原告对被告施工质量和原告所受损失的鉴定。   林玉和为支持其主张向本院提交：1、大棚产业园土方合同一份，2、收据一份。证据1、2用以证明2019年5月24日原、被告双方签订了土方合同，将合同中的大棚土方量交由被告施工，合同约定大棚的规格宽10米、长100米，后墙高38米，底座3-2.6米，需铁轨车每50公分碾实，墙体坡度1：1坡度，要求上平、底平，施工严格听从技术人员的指挥，土方按棚内尺寸每延长米65元，开工进场甲方付给乙方50000元。工期自2019年5月30日至2019年7月20日止。合同第七条约定乙方不按合同约定完成施工质量、工期，甲方有权终止合同，要求乙方承担违约责任和所造成的损失。原告已按合同约定已履行了给付50000元义务。3、录音光盘（播放）一张、录音笔录一份，4、照片三张，5、图纸一张。证据3、4、5用以证明被告违约，未按合同施工，质量不合格，且其明确表示不再履行合同义务。被告应当赔偿原告因其施工部分质量不合格，需要拆除该施工部分的损失以及被告违约造成原告耽误工期的损失。6.鉴定报告一份，7.鉴定收据一枚，证据6、7用以证明施工场地现状以及被告违约没有按合同约定完成工程，已施工的部分不符合合同约定的工程标准，因此原告对被告已施工的部分进行返工，给原告造成了巨大的损失，被告应依据上方签订的合同承担违约责任，并依据承揽合同的有关法律规定返还原告给付的50000元施工费。同时证明原告支付鉴定费用6000元。   针对原告所举证据，被告魏国刚、孙建东均质证对原告提交的证据1、2无异议。对证据3中的通话属实，但声音听不清，内容不能证明原告的主张存在。对证据4有异议，被告施工时原告未提供图纸，而是技术员放线定点进行施工的。对证据5有异议，原告不能证明其所要证明的内容。对证据6、7的真实性合法性无异议。被告无法按合同施工，合同写的是高38米，且施工部分是按技术员指导施工的。   魏国刚、孙建东为支持其主张向本院提交：1.光盘一张（播放），证明技术员指挥错误造成被告窝工。2.出庭证人苗某证实：被告魏国刚雇佣本人为工地运输油，不运输油时，本人在工地中干零活，干活期间多次看见原告方的技术员因技术问题总是指挥错误。3.光盘一张（播放），证明技术员指挥错误造成被告窝工，技术员放错线导致。   针对二被告魏国刚、孙建东所举证据，原告质证对证据1有异议，该证据不能证明被告所主张的事实存在，故对其真实性、关联性均有异议。对证据2有异议，证人与被告魏国刚系亲属关系，其对技术人员工作是否错误不具有判断能力，且其陈述相互矛盾。对证据3的真实性、合法性、关联性有异议，该证据不能证明被告所主张的问题存在。   根据原、被告举证、质证，结合当事人陈述，本院认定证据如下：对原告提交的证据1、2，因被告质证无异议，对其证明力予以确认；对原告提交的证据3，因被告质证对其真实性无异议，且与本案相关联，对其证明力予以确认；对原告提交的证据4，虽被告质证有异议，因其不否认该施工的实施，故对照片所证被告施工现状予以认定；对原告提交的证据5，因被告质证该图纸在其施工时原告并未提供，原告亦未举证被告施工时其已提供图纸，故对该图纸存在，原告在被告方施工时未向被告提供该图纸的事实予以认定；对原告提交的证据6、7，因被告质证对其真实性、合法性无异议，且与本案相关联，故对原告保全被告施工涉案12个大棚所有土方现状及支付证据保全鉴定费6000元的事实予以认定。   对被告提交的证据1、3，虽原告质证有异议，认为该证据不能证明被告所主张的原告方技术员指挥错误放错线造成窝工的事实，但其未能对其反驳主张提供充分的证据支持，故对该证据的证明力予以认定；对被告证据2，虽原告质证有异议，因该证人所证事实与证据1、3相印证，故对其证明力予以认定。   本院认为：原告将位于某村千亩大棚所有土方量交由被告承包负责施工，双方已签订《某大棚产业园土方合同》，依据该合同约定，二被告已依约进入场地施工，因原告方技术人员放线、定位有误致使被告施工质量存在瑕疵，过错在原告，由于双方就施工质量修正协商未果，被告撤离，现双方签订的土方合同工程原告通过其他工程施工方已完成，原告主张与被告解除合同的条件成就，本院予以支持。关于原告主张被告返还工程款50000元及支付违约金20000元的请求，本院认为：原告支付被告的50000元系原告给付被告的进场费亦即燃油费，该费用被告在施工中已支出，若50000元作为工程价款，应在确定被告已完工程量的价款后才能确定应否返还工程款的数额，原告对此负有举证责任，因其未能提供证据支持，故本院不予支持保护。原、被告签订的合同中虽约定了违约责任，但对违约承担的责任方式不明确，原告主张的违约金20000元数额无法律依据，故对其该请求本院不予保护。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、于本判决生效后解除原告林玉和与二被告魏国刚、孙建东于2019年5月24日签订的《某大棚产业园土方合同》。   二、驳回原告的其他诉讼请求。   案件受理费525元，由原告承担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。   审判员 江振波     二○二○年十一月九日   法官助理 赵志勇   书记员 湛剑锋