湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终890号上诉人（原审原告）：杨小兰，女，1969年12月12日出生，汉族，住广水市。委托诉讼代理人：陈名新，男，1957年11月26日出生，汉族，住广水市，系杨小兰姐夫。被上诉人（原审被告）：广水市百盛广场商贸有限公司，住所地广水市广水办事处公园路**。法定代表人：殷道胜，该公司总经理。上诉人杨小兰因与被上诉人广水市百盛广场商贸有限公司（以下简称百盛商贸公司）合同纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院（2020）鄂1381民初597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨小兰及其委托诉讼代理人陈名新，被上诉人百盛商贸公司的法定代表人殷道胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杨小兰上诉请求：撤销原判，依法发回重审或者改判支持杨小兰的一审诉讼请求，诉讼费由百盛商贸公司负担。事实和理由：1.一审法院认为杨小兰应先支付商铺款，百盛公司后支付租金，并据此认定杨小兰未支付商铺款违约在先与事实不符。首先，杨小兰与百盛商贸公司在买卖合同中约定合同生效之日起一年内办理产权过户手续，故百盛商贸公司未按合同约定办理过户手续违约在先。其次，杨小兰以246960元的债权抵偿了部分商铺款，剩余190000元欲通过银行贷款支付给百盛商贸公司，因百盛商贸公司未完成银行相关手续导致杨小兰未能办成银行按揭贷款，杨小兰不存在违约行为。2.一审法院已认定杨小兰与百盛商贸公司签订的《委托经营管理协议》有效，据此，百盛商贸公司违反了协议约定，其应当向杨小兰支付租金和违约金，一审未支持杨小兰关于租金和违约金的请求属于适用法律错误。百盛商贸公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨小兰向一审法院起诉请求：1.请求确认杨小兰与百盛商贸公司签订的房屋买卖合同有效；2.判令百盛商贸公司支付杨小兰逾期门面租金91184元及违约金85486元[（2017年1月29日至2020年1月30日四年的租金计算方式为（购房收据款246960元+第一年已付租金37996元）÷12.5年×4年＝91184元；违约金计算方式为284956元×3%×10个月=85486元，以上合计176670元]；3.案件诉讼费由百盛商贸公司负担。一审法院认定事实：案外人陈名新将其向杨小兰、蔡诗娥、罗正波、陈业强、陈菊香、刘祖军、黄典伟和陈春香的借款借给案外人殷燕斌，百盛商贸公司在殷燕斌出具的欠条上加盖公章。殷燕斌没有如期向陈名新还款，陈名新亦无法向杨小兰、蔡诗娥、罗正波、陈业强、陈菊香、刘祖军、黄典伟和陈春香等人偿还借款，协商以百盛商贸公司名下位于广水市广水办事处公园路广水百盛商业广场的商铺抵偿杨小兰、蔡诗娥、罗正波、陈业强、陈菊香和陈春香等六人的债务（黄典伟将其债权转让给陈业强、刘祖军将其债权转让给陈菊香），商铺位置由杨小兰等六人自行选定。嗣后，杨小兰等六人分别与百盛商贸公司签订了《广水市存量房买卖合同》和《委托经营管理协议》，杨小兰等六人选定的商铺应支付总价款为2558007元，杨小兰、百盛商贸公司在一审庭审中确认陈名新与殷燕斌、百盛商贸公司之间的借款本息合计为2260000元，两项相抵后不足款项由陈名新向百盛商贸公司出具欠条。百盛商贸公司从陈名新处收回殷燕斌及其公司出具的全部欠条原件及陈名新出具的欠条后，向杨小兰等六人分别出具总金额为2558007元的购房款收据。百盛商贸公司将其所有的位于广水市广水办事处公园路1号御景世纪城的第一层房屋（建筑面积1308.11㎡）分割成若干商铺对外出售，案涉商铺即属其中之一。该层房屋整体已办理房屋所有权证，但尚未分割办理至每个商铺名下。上述房屋在划分成商铺对外销售前已抵押银行并办理了抵押手续，百盛商贸公司未将该事实告知杨小兰。本案中，2016年1月29日，杨小兰（乙方）与百盛商贸公司（甲方）签订《广水市存量房买卖合同》载明：乙方购买的商铺编号为1层013号，建筑面积21.15平方米，房价款为386454元；乙方于2016年1月29日首付196454元，银行按揭贷款190000元；甲方应在收到乙方全部房款当日内，将房屋交付给乙方；乙方逾期不交付全部房款给甲方，视为不履行合同，甲方不解除合同的，乙方每逾期一日按未付款的万分之五向甲方支付违约金，甲方解除合同的，由乙方承担房屋转移过户中甲、乙双方缴纳的全部税费，并按全部房款的5%向甲方支付违约金；本合同履行中如发生争议，由甲乙双方友好协商解决，协商不成时，可选择下列第1种方式解决：1、提交随州仲裁委员会仲裁；本合同签订之日视为已交房，同时签订“百盛广场商铺委托经营管理协议”。2016年1月29日，杨小兰（甲方）与百盛商贸公司（乙方）签订《委托经营管理协议》和《回购协议》，《委托经营管理协议》载明：杨小兰委托百盛商贸公司对该商铺进行经营管理，委托期限为12.5年，即2016年1月29日至2028年6月29日；商铺的年租金收益标准为37996元，第一年租金从应支付的合同总款中扣抵，第二年起租金以上述标准按年支付，支付时间以协议签订之日起计为每年度的第一个月之内；百盛商贸公司超过约定时间，未能向杨小兰支付租金，每逾期1个月，百盛商贸公司向杨小兰支付购买该商铺时的总价款的3%作为违约金。依《广水市存量房买卖合同》约定杨小兰向百盛商贸公司支付购房款为386454元，于2016年1月29日首付196454元，银行按揭贷款190000元；双方另口头约定杨小兰加付装修款50506元。2016年1月30日，百盛商贸公司向杨小兰出具收据金额为246960元（其中商铺装修费50506元）。杨小兰的银行按揭贷款没有办理，其购房款也没有以债务全部抵偿。杨小兰要求每年的商铺租金按19756.8元（246960元/年÷12.5年）计算，百盛商贸公司对此不予认可。一审法院认为，一、关于本案中存在的法律关系分析。本案存在三个法律关系，一是杨小兰等六人与案外人陈名新之间、陈名新与案外人殷燕斌、百盛商贸公司之间的借款合同关系；二是杨小兰等六人与百盛商贸公司之间的房屋买卖合同关系；三是杨小兰等六人与陈名新及殷燕斌、百盛商贸公司三方的债权债务转移、抵偿合同关系。杨小兰等六人与百盛商贸公司之间的房屋买卖合同关系是三方债权债务转移合同的履行内容之一和合同目的得以实现的基础，并与三方债权债务转移、抵偿合同关系同时协商一致，形成本案诉争事实。如果房屋买卖合同有效且完全履行，则杨小兰等六人取得案涉房屋所有权；依照三方债权债务转移、抵偿合同的约定，百盛商贸公司将收取杨小兰等六人购房款2558007元的债权转让给陈名新，以抵偿其和殷燕斌向陈名新负有的2260000元债务（超出部分由陈名新向百盛商贸公司出具欠条，形成一个新的债权债务与本案无关）；杨小兰等六人据此对陈名新负有支付2558007元购房款的债务，因杨小兰等六人对陈名新享有债权，双方债权债务抵偿后，则杨小兰等六人与陈名新之间的债务、陈名新与殷燕斌、百盛商贸公司之间的债务、百盛商贸公司与杨小兰等六人之间的债务均能全部实现和抵偿。百盛商贸公司辩称杨小兰等六人应支付的购房款合计为2507007元，与合同约定不符，不予采信，一审法院确认杨小兰等六人应支付的购房款合计为2558007元。二、关于商铺买卖合同效力。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”《中华人民共和国担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”。本院认为，以上法律规定是要在抵押权人和抵押人、受让抵押标的物的第三人之间实现利益平衡，既充分保障抵押权不受侵害，又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效益。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条中的转让，指的是不动产物权变动的结果，而不是原因，引起不动产变动的原因行为即合同的效力，不受抵押权人是否同意转让抵押物的影响。本案中，涉案商铺在出卖前设有抵押权，百盛商贸公司至今未偿还借款，该抵押权尚未消灭。百盛商贸公司出售商铺未通知抵押权人亦未经抵押权人同意，与杨小兰等人签订抵押财产转让合同，该行为不会导致抵押权的消灭，抵押权人仍可行使抵押权，也即抵押权存续期间，未经抵押权人同意转让抵押商铺的行为，不影响商铺买卖合同的效力。且杨小兰、百盛商贸公司签订的《广水市存量房买卖合同》、《委托经营管理协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。关于对设有抵押权涉案商铺能否办理过户手续，因杨小兰在本案中未主张，故对此不作审理。三、关于《广水市存量房买卖合同》的履行。《中华人民共和国民法通则》第五十七条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。”百盛商贸公司在殷燕斌向陈名新出具的欠条上盖章、百盛商贸公司收受了陈名新交付的欠条原件、向陈名新交付了杨小兰等六人的购房款收据，均是百盛商贸公司自愿实施的民事行为，并无欺诈、胁迫的手段或者乘人之危、违背真实意思的情形，应属有效的合法民事行为；即百盛商贸公司自愿与殷燕斌共同承担陈名新债务的行为、百盛商贸公司将收取杨小兰等六人购房款的债权转让给陈名新的行为、陈名新以受让的债权与杨小兰等六人的债务相抵偿的行为均为合法有效的民事行为。百盛商贸公司辩称杨小兰等六人应以现金的方式支付购房款，与合同约定及事实不符，不予支持。杨小兰以价值246960元的债权抵偿商铺款，剩余款项没有依合同约定办理银行贷款，亦没有提交其免责的相关证据，故构成违约。关于其他五人与陈名新之间的借款行为及债务利息是否合法有效、债务与购房款是否对等，陈名新与殷燕斌、百盛商贸公司之间的借款行为及债务利息等是否合法有效、是否足额抵偿，因双方当事人在本案审理中均未主张和提出异议，对此依法不作审理，双方可另案主张。四、关于《委托经营管理协议》的履行。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。依据合同约定，杨小兰应先履行支付商铺款的义务，百盛商贸公司后履行支付租金的义务。杨小兰没有依照约定支付商铺款构成违约在先，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，杨小兰要求百盛商贸公司以已付租金按12.5年分担的标准支付租金，与法律规定不符，不予支持。五、关于管辖争议。在审理过程中，杨小兰、百盛商贸公司双方均未向法院声明仲裁条款，也未对法院受理案件提出异议，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”的规定，一审法院有权对本案进行审理。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《中华人民共和国担保法》第四十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、《中华人民共和国民法通则》第五十七条、《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国仲裁法》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四二条规定，判决：一、杨小兰与广水市百盛广场商贸有限公司于2016年1月29日签订的《广水市存量房买卖合同》有效；二、驳回杨小兰其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4976元，由杨小兰负担4000元，广水市百盛广场商贸有限公司负担976元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于《广水市存量房买卖合同》中双方是否存在违约责任的问题。《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。”本案中，杨小兰已按协议约定支付了购房首付款196454元，尚有银行按揭贷款190000元因故未能支付。虽然杨小兰主张系因百盛商贸公司的责任未能办成银行按揭贷款手续导致无法支付剩余购房款，但双方并未对剩余付款方式进行协商变更，在杨小兰要求继续履行合同的前提下，支付购房款仍系买受人杨小兰的合同义务。根据法律规定，杨小兰未能支付全部购房款，其行为已构成违约，杨小兰主张百盛商贸公司未履行办证义务违约在先的上诉理由于法无据，不予支持。根据双方合同约定，杨小兰未能付清全部购房款，应视为不履行合同，在百盛商贸公司未要求解除合同的情况下，杨小兰应当向百盛商贸公司支付违约金并继续支付剩余购房款。鉴于百盛商贸公司未就此向杨小兰提出请求，本案不予处理，其可以另行向杨小兰主张权利。关于《委托经营管理协议》中百盛商贸公司是否应支付杨小兰租金和违约金的问题。本案中，虽然双方买卖合同中既约定“付清全部房款当日内交房”，又约定“本合同签订之日视为已交房，同时签订委托经营管理协议”，导致对交房时间的理解存在歧义，但结合签订买卖合同当日双方又签订委托经营管理协议的行为，以及买卖合同和委托经营管理协议的内容综合分析，应视为双方已经办理了交房手续，杨小兰又根据委托经营管理协议将涉案房屋交由百盛商贸公司管理经营，即涉案房屋自2016年1月29日已由百盛商贸公司经营管理并产生收益。根据双方《委托经营管理协议》第四条的约定，杨小兰第一年租金已从其应付合同总款中扣抵，故百盛商贸公司还应当向杨小兰支付第二年及其后的房屋租金。百盛商贸公司以杨小兰未支付剩余购房款为由拒付租金的抗辩理由不能成立，不予支持。关于租金数额，双方委托经营协议约定商铺年租金37996元，第一年租金从应付合同总款中扣抵，第二年起租金以上述标准按年支付，因杨小兰未足额支付购房款，其主张以其实际支付购房款折算12.5年的租期后作为计算年租金基数，本院予以确认。杨小兰已支付246960元（购房款196454元和装修款50506元），一审中双方认可2016年度的租金37996元抵扣购房款，故杨小兰已付款为284956元，故杨小兰的商铺年租金按22796元（284956元/年÷12.5年）计算，杨小兰自2017年1月29日至2020年1月30日三年租金应为68388元，百盛商贸公司应支付杨小兰租金68388元。杨小兰上诉还称百盛商贸公司逾期支付租金，应按合同约定支付违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”据此，鉴于双方合同约定“每逾期1个月，百盛商贸公司向杨小兰支付购买该商铺时的总价款的3%作为违约金”明显过高，本院依法予以调整，酌定由百盛商贸公司以应付租金68388元为基数，自2017年1月29日至2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率支付杨小兰违约金；自2019年8月20日至2020年1月30日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付杨小兰违约金。综上所述，杨小兰的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省广水市人民法院（2020）鄂1381民初597号民事判决第一项；二、撤销湖北省广水市人民法院（2020）鄂1381民初597号民事判决第二项；三、广水市百盛广场商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨小兰商铺租金68388元及违约金（以68388为基数，支付自2017年1月29日起至2020年1月30日止的违约金，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；四、驳回杨小兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4976元，由杨小兰负担1976元，广水市百盛广场商贸有限公司负担3000元；二审案件受理费3833元，由杨小兰负担1533元，由广水市百盛广场商贸有限公司负担2300元。本判决为终审判决。审判长  刘俊利审判员  李 超审判员  周 鑫二〇二〇年十一月二十九日书记员  朱玉玲