安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖11民终2714号 上诉人（原审原告）：李晓三，女，1966年5月20日出生，拉祜族，安徽省凤阳县人，住安徽省凤阳县。 委托诉讼代理人：汪雪强，安徽凤明律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：凤阳县德鑫石英砂厂，住所地安徽省凤阳县大庙镇邬岗街道，统一社会信用代码91341126692818064B（1-1）。 负责人：曹明扣，该厂投资人。 委托诉讼代理人：李世成，凤阳县经济开发区法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：孙凤陆，男，1972年4月8日出生，汉族，安徽省凤阳县人，小学文化，农民，住安徽省凤阳县。 委托诉讼代理人：王庆松，安徽知秋律师事务所律师。 上诉人李晓三因与被上诉人凤阳县德鑫石英砂厂、孙凤陆提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2020）皖1126民初1974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李晓三上诉请求：依法改判凤阳县德鑫石英砂厂、孙凤陆赔偿其各项损失133314.47元(判决增加赔偿金额60805.64元),并承担本案上诉费。事实与理由:一审法院部分事实认定错误,责任划分不当,李晓三误工费认定过低,导致凤阳县德鑫石英砂厂、孙凤陆承担的赔偿金额过低。一、李晓三在工作中受到伤害自身并无过错,自身不应当承担责任,一审法院认为“李晓三明知孙凤陆饮酒,仍要求孙凤陆驾驶机械车辆从事包装工作,对事故的发生应当承担次要责任,具体划分为李晓三承担30%的责任”,该部分认定缺乏证据。首先,孙凤陆当天有无饮酒除了证人证言外并无其他证据印证,一审法院错误的采纳了凤阳县德鑫石英砂厂申请出庭的证人证言,因为该三名证人现今仍与凤阳县德鑫石英砂厂具有劳动关系,三名证人很可能是凤阳县德鑫石英砂厂安排作出的伪证,且其中一名证人是凤阳县德鑫石英砂厂投资人曹明扣的堂兄,证据效力低,在无其他证据相互印证的情况下,一审法院对该三名证人证言应当是谨慎的,不应当直接作为认定本案事实的证据,结合三名证人证后所陈述内容也不能印证,内容也有悖于常理,故一审法院不应当采纳证人证言作为定案依据。二、误工费认定过低,应按安徽省上一年度在职职工的平均工资(79037元/年)为标准计算上诉人的误工损失。李晓三在事故发生前是凤阳县德鑫石英砂厂的在职工人,并以此工资收入为主要生活来源,客观事实上李晓三每月的工资收入均一万元以上,但凤阳县德鑫石英砂厂不配合提供李晓三真实的工资表,无法证明李晓三真实的收入情况。在没有证据证明李晓三真实的工资收入的情况下,可以李晓三在职职工的身份按安徽省上一年度在职职工的平均工资(79037元/年)为标准计算误工损失,具体计算为38977元(79037元/年/365天x180天)。一审法院以农林牧渔的平均工资计算误工费,显然与李晓三在事发前在职工人的身份不符,且即使按农林牧渔计算,一审法院计算的标准也是两年前的标准,显然是错误的。 凤阳县德鑫石英砂厂辩称，李晓三的上诉理由不能成立，李晓三与凤阳县德鑫石英砂厂没有任何劳动关系，其是受孙凤陆聘用，并由孙凤陆发工资。李晓三是临时打工，因此其不适用于工厂的待遇。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。 孙凤陆辩称，李晓三的上诉理由成立，一审判决认定事实错误，判决有失公正，尤其是一审判决书第5页倒数第5行，已经明确认定孙凤陆系凤阳县德鑫石英砂厂雇佣的工人，在提供劳务过程中造成了李晓三的损害，凤阳县德鑫石英砂厂应当承担侵权责任，该认定是符合客观事实的。 李晓三向一审法院起诉请求：凤阳县德鑫石英砂厂赔偿李晓三各项损失171448.47元（医疗费17248.47元、住院伙食补助费450元、营养费1800元、误工费72000元、护理费11070元、伤残赔偿金75080元、精神抚慰金8000元、鉴定费1800元，合计187448.47元，扣除已付16000元）。 一审法院认定事实：凤阳县德鑫石英砂厂系曹明扣投资的个人独资企业。2019年6月16日下午,李晓三与孙凤陆在凤阳县德鑫石英砂厂从事包装工作，李晓三负责挂包，孙凤陆负责开叉车，工作中李晓三被孙凤陆驾驶的叉车撞伤右手。李晓三被送往蚌埠医学院第二附属医院治疗,伤情经诊断为：右手第三掌骨基底部开放性骨折伴骨间肌、蚓状肌、正中神经、尺神经损伤。李晓三住院治疗15天，花去医疗费17248.47元。住院期间，凤阳县德鑫石英砂厂给付李晓三8000元，孙凤陆给付李晓三12000元。李晓三在诉前向本院申请对其伤残等级、三期期限进行鉴定,经安徽金盾司法鉴定所鉴定，鉴定意见为:李晓三伤残等级为十级,误工期180日、护理期90日、营养期60日。李晓三于2020年5月28日向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。 另查明，孙凤陆自2017年起在凤阳县德鑫石英砂厂从事包装工作，双方未签订书面劳动合同，工资按6元/吨计件发放。2019年1月22日，孙凤陆邀请李晓三到凤阳县德鑫石英砂厂两人共同从事包装工作，李晓三负责挂包，孙凤陆负责开叉车，李晓三的工资由孙凤陆发放。2019年6月16日下午，孙凤陆因中午饮酒被凤阳县德鑫石英砂厂安全管理员劝回家休息，后李晓三通知孙凤陆来厂里继续从事包装工作，工作中发生李晓三被孙凤陆开叉车碰伤事故。 一审法院认为，孙凤陆与凤阳县德鑫石英砂厂虽然没有签订劳务合同，但是孙凤陆为凤阳县德鑫石英砂厂从事包装工作，凤阳县德鑫石英砂厂给付工资，双方形成雇佣关系。孙凤陆邀请李晓三到凤阳县德鑫石英砂厂两人共同从事包装工作，李晓三的工资由孙凤陆发放，孙凤陆与李晓三之间亦形成雇佣关系。李晓三的受伤是在提供劳务过程中发生的。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。李晓三提供劳务过程中，被孙凤陆开叉车碰伤，孙凤陆系酒后驾驶机械车辆，对事故的发生应当承担主要责任，李晓三明知孙凤陆饮酒，仍要求孙凤陆驾驶机械车辆从事包装工作，对事故的发生应当承担次要责任。综合考虑双方过错程度与损害结果之间的因果关系，孙凤陆应当承担70%的责任，李晓三承担30%的责任。孙凤陆系凤阳县德鑫石英砂厂雇佣的工人，在提供劳务过程中造成李晓三损害，凤阳县德鑫石英砂厂应当承担侵权责任。凤阳县德鑫石英砂厂承担侵权责任后，可以向有重大过失的提供劳务者孙凤陆追偿。 李晓三的损失依法确认为：医疗费为17248.47元，住院伙食补助费应为450元﹙住院15天×30元/天﹚，营养费为1800元﹙鉴定60天×30元/天﹚，护理费为11959元﹙鉴定90天×132.88元/天﹚，误工费17818元﹙鉴定180天×98.99元/天﹚，残疾赔偿金75080元﹙37450元×20×10%﹚，司法鉴定费1800元，精神损害抚慰金6000元，合计132155.47元。孙凤陆应当赔偿李晓三各项损失的70%，计92508.83元，凤阳县德鑫石英砂厂承担连带赔偿责任。凤阳县德鑫石英砂厂已付费用8000元及孙凤陆已付费用12000元，应予扣除。李晓三的诉讼请求，本院予以部分支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条第一款、第二十一条第一款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条之规定，判决：一、被告孙凤陆于判决生效后十日内赔偿原告李晓三医疗费等各项损失92508.83元，扣除已付的费用20000元，应实付72508.83元；二、被告凤阳县德鑫石英砂厂对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告李晓三的其它诉讼请求。案件受理费3729元，减半收取计1864.50元，由原告李晓三负担1081.50元，被告孙凤陆、凤阳县德鑫石英砂厂负担783元。 二审中，当事人没有提供新证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据各方诉辩意见，本案二审争议焦点是：一、李晓三在本案中有无过错，应否承担相应的责任；二、李晓三的误工费计算标准？ 关于焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李晓三上诉称一审采信证人证言认定其叫回喝酒的孙凤陆操作叉车从事包装工作，自身有过错，缺乏证据。经审查，孙凤陆与李晓三系一班组，事发当天孙凤陆称嫌当天热未干活回家的，李晓三陈述系赵某叫其把孙凤陆喊回来干活的，而证人赵某证言反映当天系因孙凤陆喝酒，厂里搞安全的曹明锁不让其干活，孙凤陆回家后，二回头来厂里干活，是和其一起干活的李晓三叫来的。由此可见，孙凤陆、李晓三陈述与证人赵某证言不一致，孙凤陆称嫌天热不干活，却后来又回厂干活，故孙凤陆回家系嫌天热不干活一说，明显缺乏说服力，而李晓三称系赵某要求其叫孙凤陆回来干活，由于赵某只是另一个班组负责人，并非系李晓三、孙凤陆领导，李晓三称系赵某的意思，要求孙凤陆回厂干活，理由明显不成立，且也未得到赵某的认可。根据上述分析，并结合证人徐某、曹明锁等证言，事发当天孙凤陆回家不干活系喝酒原因具有高度盖然性。因此，一审采信证人证言认定李晓三叫回喝酒的孙凤陆一起干活，期间，导致其损害，其自身对损害发生有一定过错，并无不当。李晓三上诉虽对三证人证言不认可，但并未提供相反证据予以反驳，况且对孙凤陆事发当天是否喝酒，也只能通过证人所见予以证实。受害人对自身损害发生有过错的，应减轻侵权人的赔偿责任。李晓三对自身损害有过错，其应自担相应的责任。故对一审确定的责任比例，本院予以确认。李晓三上诉关于其在工作中受到伤害自身并无过错,自身不应当承担责任的上诉主张，本院不予采信。 关键焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。…受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，李晓三受伤前虽在凤阳县德鑫石英砂厂从事包装工作，但其工作时间不长，其收入按件计酬并不固定，不能以李晓三受伤时的收入作为其误工费的计算标准，另李晓三也未举证在进入凤阳县德鑫石英砂厂前的收入状况，根据上述司法解释规定，李晓三的误工费计算标准，可以参照上一年度农林牧渔业的在岗职工平均工资标准计算其误工费，一审虽按照农林牧渔业的在岗职工平均工资标准计算李晓三误工费，但未按照2019年度农林牧渔业在岗职工的平均工资46917元即128.54元/天计算，对此本院予以纠正。经计算，李晓三的误工费23137.2元（180天×128.54元/天）。 由于各方当事人对一审确定的李晓三其他损失均未提出异议，本院予以确认。因此，李晓三损失为：医疗费17248.47元、住院伙食补助费450元、营养费1800元、护理费11959元、误工费23137.2元、残疾赔偿金75080元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金6000元，共计137474.67元。孙凤陆应对李晓三承担的赔偿数额96232.27元（137474.67元×70%），扣减孙凤陆、凤阳县德鑫石英砂厂已付20000元，孙凤陆、凤阳县德鑫石英砂厂还应赔偿李晓三医疗费等各项损失76232.27元（96232.27元-20000元），其余30%损失应由李晓三自担。 综上所述，李晓三的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定基本事实清楚，但认定误工费标准有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省凤阳县人民法院（2020）皖1126民初1974号民事判决第二、三项，即“二、被告凤阳县德鑫石英砂厂对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告李晓三的其它诉讼请求”； 二、变更安徽省凤阳县人民法院（2020）皖1126民初1974号民事判决第一项“被告孙凤陆于判决生效后十日内赔偿原告李晓三医疗费等各项损失92508.83元，扣除已付的费用20000元，应实付72508.83元”为：孙凤陆于本判决生效后十日内赔偿李晓三医疗费等各项损失76232.27元。 如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按照一审执行；二审案件受理费1320元，由上诉人李晓三负担1270元，孙凤陆、凤阳县德鑫石英砂厂负担50元。 本判决为终审判决。 审判长 夏 根 审判员 贺 斌 审判员 张立涛 二〇二〇年十一月二十四日 书记员 宗 娟 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。