辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民再15号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张熙元，男，1978年7月17日出生，汉族，公务员，住辽宁省朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：姜仁杰，辽宁斯事达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凤岐，男，1950年4月28日出生，汉族，退休干部，住辽宁省朝阳市双塔区。再审申请人（原审被告）：尹洪飞，男，1978年10月4日出生，汉族，公司股东，住辽宁省朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：茹云飞，辽宁三燕律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李春燕，女，1973年3月12日出生，汉族，个体业主，住辽宁省朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：孙立军，辽宁明睿律师事务所律师。再审申请人尹洪飞、张熙元与被申请人李春燕民间借贷纠纷一案，本院于2018年10月29日作出（2018）辽13民终806号民事判决，已经发生法律效力。尹洪飞、张熙元不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2019年9月23日作出（2019）辽民申3919号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，对本案进行了审理。再审申请人张熙元及其委托诉讼代理人姜仁杰、张凤岐，尹洪飞及其委托诉讼代理人茹云飞，被申请人李春燕及其委托诉讼代理人孙立军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李春燕向一审法院起诉请求：1.被告立即给付原告借款171万元及违约金3万元；2.由被告承担诉讼费用。审理过程中，李春燕增加诉请为二被告连带给付自2015年7月27日起至借款还清之日止以借款本金171万元为基数按照年利率36%计付的利息。一审法院认定事实：李春燕与被告尹洪飞于2013年通过他人介绍相识。原告述称两人相识后，被告尹洪飞因资金紧张于2013年9月至2014年11月期间多次向其借款并出具多份借（欠）条。原告提供的借（欠）条如下：2013年9月6日金额为10万元借条；2013年11月8日金额为10万元借条；2013年11月28日金额为20万元借条；2014年1月17日金额为5万元借条；2014年1月29日金额为45万元借条；2014年2月12日金额为50万元借条；2014年8月5日金额为20万元欠条。上述金额合计160万元，且均未载明利息及还款期限。2014年9月30日，被告尹洪飞给原告出具金额为13.8万元欠条一份，对此原告述称该欠条所欠款项系尹洪飞上述期间截至2014年9月30日所借款项的利息（年利率30%）。2014年11月28日，尹洪飞再次向原告借款11万元，被告张熙元系该借款的担保人。截至2015年2月9日，经李春燕与尹洪飞清算，被告尹洪飞除前述11万元借款外仍拖欠原告李春燕借款160万元。为此被告尹洪飞为原告出具《借条》一份，载明“今借李春燕人民币壹佰陆拾万元整（￥1,600,000.00）此款为万商货款。借款人尹洪飞。”尹洪飞书写上述借条内容后由被告张熙元作为担保人在该借条处载明“如果尹洪飞到期无力偿还时，担保人愿意代为偿还，如果尹洪飞有物件或现金，先由尹洪飞自力偿还”并签名和捺印。另查，原告认可其在双塔法院庭审中被告尹洪飞于2014年1月27日给付其2万元款项系偿还160万元借款的利息。此外，被告尹洪飞偿还原告款项情况如下：2014年12月18日，以转账方式给付10万元；2015年3月25日，以现金存款方式给付4万元；2015年4月13日，以现金存款方式给付1万元。原、被告对于下述物品抵顶借款达成一致意见：2015年7月中旬，李春燕将尹洪飞办公室的若干办公用品及空调取走，抵顶债务1万元；原告向尹洪飞女友孟婷催要借款，将孟婷所有的两条黄金手链、一条黄金项链、戒指三枚、天梭手表一块、彩金手链一条取走，抵顶债务3万元。还查明，尹洪飞系洪森公司的股东。2015年7月，原告与尹洪飞及案外人冯国旭共同协商，被告尹洪飞将洪森公司承包吉源房地产公司装修工程抵付工程款的两户楼房抵顶拖欠原告借款297,213元、冯国旭借款318,559元。2015年9月9日，吉源房地产公司出具的《关于尹洪飞装修新售楼处工程款结算情况说明》“2015年7月10日，工程结算完毕，我司以房屋抵付全部装修工程款，尹洪飞将抵账房直接过户到李春燕、冯国旭名下，现洪森装饰装修公司（尹洪飞）在我公司没有到期债权也没有其他装修工程。”该说明随附房屋拨付流程单一份。一审法院认为，本案的争议焦点主要在于：原告出借给被告尹洪飞本金的具体数额；原、被告是否约定利息以及利息和违约金的计算方式；被告尹洪飞在借款后归还给原告款项的具体数额和抵充本息顺序；被告张熙元是否承担保证责任以及承担何种性质的保证责任。对于原告主张出借给被告尹洪飞借款本金合计171万元的诉请。经审查，该借款分为两部分：2014年11月28日11万元借款，原告自认借款当日其给付被告11万元借款后被告给付其3,000元利息，借期21天，因此该笔借款出借本金应认定为107,000元。另根据原告提供2015年2月9日160万元的借款凭证可以认定双方对以往账目核算后，被告尹洪飞除上述原告主张的11万元借款外尚拖欠原告借款160万元本金，故，原告出借给被告的借款本金总额为1,707,000元。对于原告主张的利息和违约金的诉请。经审查，被告已给付原告2014年11月28日11万元借款的利息3,000元，借款期限21天，按被告给付的利息，该笔借款的约定利率高于年利率36%,违约金3万元，因此原告主张的逾期利息和违约金总计超过年利率24%的部分，不予支持。对原、被告于2015年2月9日核算的160万元借款利息。借条并未载明利息，原告亦未提交其他证据证实双方明确约定了利息和还款期限，同时被告尹洪飞亦认可双方确实约定了借款利息，但并未提供足够证据证实具体约定的利率，因此原告主张2013年9月至2014年11月期间累计160万元借款利息的合理部分，予以支持，但其主张自双塔区人民法院起诉之日起以171万元借款为基数按照年利率36%计付利息，不予支持。对于尹洪飞在借款后归还给原告款项的具体数额和抵充顺序。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，第二十一条规定，本案，原告与尹洪飞发生多次民间借贷关系，认定原告出借给被告借款合计1,707,000元。经核算，截至尹洪飞将楼房抵顶原告借款之日（房屋拨付流程单日期2015年7月20日），对于原告主张的11万元借款本息和违约金（不含被告已给付的3,000元利息）应为：本金107000元、利息和违约金总计15,113.80元（107,000元×24%÷365日×116日+907,000元×24%÷365日×109日），合计122,113.80元。因此，截至2015年7月20日被告尹洪飞已清偿原告主张的11万元借款本息和违约金合计122,113.80元。被告尹洪飞2015年2月9日之后偿还的款项387,213元扣除122,113.80元后剩余265,099.20元。上述剩余265,099.20元应系偿还160万元债务的本金，故被告尹洪飞尚拖欠原告160万元债务的本金1,334,900.80元。由此原告主张上述借款的利息可以自其诉至双塔区法院之日起至借款清偿之日止以借款本金1,334,900.80元为基数按照年利率6%计付资金占用期间的利息。对于原告主张被告张熙元承担连带保证责任的诉请。2014年11月28日11万元债务的保证责任，如前所述，被告已经清偿该笔借款的本息和违约金，原告诉请张熙元承担11万元债务的保证责任，不予支持；2015年2月9日金额160万元债务的保证责任，被告张熙元辩称其为上述借款担保系原告与被告尹洪飞恶意串通且该借款用途“万商货款”系其二人虚构，故其不应承担保证责任。经审查，被告提交的《万商国际城市广场B区5号楼装修工程合同书》系洪森公司与吉源房地产公司于2014年10月30日签订，双方又于2015年8月1日解除，即双方解除合同是在发生本案诉讼之后，被告虽抗辩称原告与被告尹洪飞系恶意串通欺骗其承担保证责任，但其提供的证据不足以证明其抗辩理由亦未在法律规定期限内行使撤销权，其作为完全民事行为能力人在借条的担保人处签字，应知晓担保的法律后果，故对其抗辩理由，不予采纳。另根据借条的内容应认定被告张熙元承担该笔债务的一般保证责任，但其享有先诉抗辩权，即张熙元在对尹洪飞的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，对原告的欠款1,334,900.80元和利息等承担一般保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决:一、被告尹洪飞于本判决生效之日起七日内给付原告李春燕借款本金1,334,900.80元；二、被告尹洪飞于本判决生效之日起七日内给付原告李春燕自2015年7月27日起至借款清偿之日止以借款本金1,334,900.80元为基数按照年利率6%计付资金占用期间的利息；三、在对被告尹洪飞的财产依法强制执行后仍不能履行本判决第一、二项确定的债务时，由被告张熙元承担保证责任；四、驳回原告李春燕的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20,460元，由原告李春燕负担4,767.20元，被告尹洪飞负担15,692.80元；保全费5,000元，由被告尹洪飞负担；在对被告尹洪飞的财产依法强制执行后仍不能履行上述案件受理费、保全费合计20,692.80元时，由被告张熙元承担保证责任。张熙元不服一审判决，上诉请求：1、撤销龙城区人民法院（2017）辽1303民初1015号民事判决；2、依法改判，驳回被上诉人李春燕对上诉人的全部诉讼请求；3、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人李春燕与原审被告尹洪飞恶意串通、隐瞒事实，骗取保证。争议的160万元为以往债务的核算及未实际发生，上诉人担保当时不明知。如果被上诉人李春燕与原审被告尹洪飞不是以万商装修合同为幌子，而是实话实说担保的160万元系以前无能力偿还的陈欠款，上诉人是不会提供担保的；二、依法被担保的债权，必须是已确定并发生的合法有效的债权。一审判决故意隐匿借款未实际发生的事实，属于枉法裁决。根据合同法规定，民间借贷合同是实践性合同，不是诺成合同，借款未实际发生就是借款合同没有成立。根据法律规定，包括保证在内的一切担保合同，除法律明确规定外，均具有从属性，成立上的从属性是担保合同从属性的重要内容之一。担保合同的成立必须以主债权的成立发生为前提，主债权在担保合同签订时尚未确定或者尚未发生的，则担保合同无担保的对象，担保合同不成立。三、一审判决对合同法适用的理解错误。本案违反的是合同法第52条第2项恶意串通，损害第三人利益的情形，不属于合同法第54条规定的可撤销的情形。被上诉人李春燕辩称，答辩人服从一审判决。尹洪飞的自述及公证的内容不属实；不存在没有发生借款的情形，上诉人不仅明知而且自愿。上诉人的上诉理由和论述是错误的、虚假的，真正串通的是上诉人和尹洪飞。应驳回上诉，维持原判。原审被告尹洪飞辩称，上诉人的上诉请求和上诉理由，答辩人没有异议。上诉人对担保行为存在重大误解，担保不成立。二审法院应依法改判或发回重审。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院二审认为，本案争议焦点：一是关于160万元借款是否实际发生的问题；二是关于160万元借条书写“此款为万商货款”的性质认定问题；三是关于张熙元应否对160万元借款承担担保责任及承担担保责任的方式问题。关于160万元借款是否实际发生的问题。经查，160万元借款形成时间、数额分别为2013年9月6日10万元、2013年11月8日10万元、2013年11月28日20万元、2014年1月17日5万元、2014年1月29日45万元、2014年2月12日50万元、2014年8月5日20万元。上述借款，经李春燕催收，尹洪飞于2015年2月9日重新向其出具了借条。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”李春燕持有的借条应当属于与尹洪飞存在借贷法律关系的证据；关于张熙元提出160万元借款未实际发生的问题。其一，因尹洪飞在一审庭审中陈述借条数额为其以前多次向李春燕所借，并在李春燕催要下于2015年2月9日出具的借条，应当认定160万元借款已实际发生。其二，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”根据尹洪飞自认的事实，借条虽然表述为“今借”的字样，不影响其对此前借款事实的确认。张熙元此项上诉理由，无事实依据，本院不予采纳。李春燕提供能够佐证160万元的原七张借（欠）条证据虽然是复印件，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款规定“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”七张借（欠）条复印件待证事实与尹洪飞陈述的事实一致，证明效力应予确认。关于160万元借条中“此款为万商货款”的认定问题。尹洪飞确认借条金额为其以前多次向李春燕所借，并在李春燕催要下于2015年2月9日向其出具的借条。故，尹洪飞虽然在借条中书写“此款为万商货款”，但根据其与李春燕存在着其他借款的事实，应认定其是对160万元欠款用途的确认，且出具借条时洪森公司与吉源房地产公司之间存在着承揽法律关系，不存在虚假表述的情形。至于洪森公司与吉源房地产公司于2015年8月1日解除双方签订的装修合同，不影响对尹洪飞借款用途的认定。关于张熙元应否对160万元借款承担担保责任及担保责任的方式问题。《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条第一款规定“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”其一，欠条是李春燕、尹洪飞、张熙元三方共同商定形成；其二，张熙元以担保人的身份签字时审慎地在欠条中表述“如果尹洪飞到期无力偿还，担保人代为偿还。”反映出张熙元对行为后果的理性认知；其三，张熙元为11万元借款提供担保的事实，能够证明张熙元知道尹洪飞在万商项目存在借款的情形；其四，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”尹洪飞对欠款用途的确认，不影响对张熙元真实意思表示的认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款规定“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”张熙元应当按照约定承担保证责任；关于张熙元提出借款未按附加条件使用在万商工程，不应承担保证责任的问题。其一，尹洪飞对欠款用途的确认，不属于附加条件的情形；其二，《中华人民共和国合同法》第二百零三条“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。”规定，尹洪飞即便未按借款用途使用借款，李春燕享有提前收回借款或者解除合同的权利，但张熙元的担保责任并不免除。故，张熙元此项理由，无法律依据，本院不予采纳。借条约定尹洪飞无力偿还时由张熙元代为偿还。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”一审判决张熙元承担一般保证责任，并无不当。综上所述，张熙元的上诉请求不能成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20，460元，由上诉人张熙元负担。尹洪飞申请再审称，（一）原审法院认定事实错误。1.我与李春燕存在多次借贷事实，实际欠款51万元，原审法院认定1344900.80元错误；2.张熙元担保的160万借款没有发生，张熙元的担保不成立。（二）原审法院适用法律错误。张熙元申请再审称，（一）李春燕与尹洪飞恶意串通、隐瞒事实，骗取保证。1.张熙元担保的160万借款没有发生，张熙元的担保不成立；2.李春燕与尹洪飞之间的欠款不是新的借款，原来的借款与160万借款是两个合同法律关系，不能混为一谈。（二）原审法院适用法律错误。李春燕提交意见称，原审法院判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。请求驳回再审申请人的再审申请。本院再审查明的事实与原审查明的事实相一致。经原审法院庭审质证的证据，本院予以确认。本院认为，李春燕与尹洪飞之间的民间借贷纠纷一案，争议的焦点问题，一是李春燕与尹洪飞之间的借款数额应如何认定的问题，二是担保人张熙元是否应当承担保证责任的问题。关于李春燕与尹洪飞之间借款数额的认定问题，经查，160万元借款形成时间、数额分别为2013年9月6日10万元、2013年11月8日10万元、2013年11月28日20万元、2014年1月17日5万元、2014年1月29日45万元、2014年2月12日50万元、2014年8月5日20万元。上述借款，经李春燕催要，尹洪飞于2015年2月9日重新为李春燕出具了借条。上述事实可以证明，2015年2月9日的该笔借款未实际发生，该借条中所借的160万系2015年2月9日之前，李春燕与尹洪飞之间借款数额的汇总。尹洪飞再审称，欠款数额为51万元，因其并未提供证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。关于张熙元对案涉160万元借款，是否应当承担保证责任的问题。尹洪飞为李春燕出具的借条内容为，“今借李春燕人民币160万元整（￥160,000.00元），此款为万商货款，借款人尹洪飞。”张熙元在该借条中注明：“如果尹鸿飞到期无力偿还时，担保人代为偿还，如果尹鸿飞有物件现金，先由尹鸿飞自力偿还”。从借条的内容能够反映出，李春燕与尹洪飞之间“今借160万元”，应理解为2015年2月9日李春燕出借给尹洪飞160万元，但李春燕和尹洪飞均承认借条中的“今借”在160万元借条形成时没有实际发生，而均系陈旧性借款，此为本案不争之事实。根据合同法的相关规定，民间借贷合同是实践性合同，借款未实际发生，借款合同不成立。借条中明确注明借款用途为“万商货款”，李春燕将借条解释为以前欠款累计数额与借条载明的“万商货款”内容不符，又与合同法关于民间借贷的实际交付规定不符。根据《担保法司法解释》第三十九条第一款的规定，除保证人知道或者应当知道主合同双方当事人协议借新还旧外，保证人对新贷不承担保证责任。李春燕主张张熙元对案涉借款应当承担保证责任，负有举证责任。但李春燕未能举证证明张熙元知道是“今借”160万元借款为陈旧性借款，李春燕应承担不利的法律后果。万商国际城市广场B区5号楼装修工程合同的签订时间为2014年10月10日，合同中没有注明合同价款。该合同当事人只有洪森公司与吉源房地产公司，且已于2015年8月1日解除。由此证明，“今借160万元”并没有用于“万商货款”。综上，李春燕提供的证据既不能否定案涉借款系借新还旧的案件事实，又不能提供证据证明张熙元对案涉借款，系借新还旧知晓的案件事实，应当承担举证不能的法律后果。再审申请人尹洪飞主张其尚欠李春燕借款51万元的再审理由，因其未能提供证据予以能证明，其再审理由不能成立，本院再审不予采纳。再审申请人张熙元主张，借款未实际发生且其不知道系陈旧性借款，不应当承担保证责任的理由，于法有据，本院予以采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法司法担保法》若干问题的解释第三十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）辽13民终806号民事判决及朝阳市龙城区人民法院（2017）辽1303民初1015号民事判决主文第三项；二、维持朝阳市龙城区人民法院（2017）辽1303民初1015号民事判决主文第一、二、四项；一审案件受理费案件受理费20,460元，由原告李春燕负担4,767.20元，被告尹洪飞负担15,692.80元；保全费5,000元，由被告尹洪飞负担；二审案件受理费20,460元由尹洪飞负担。本判决为终审判决。审判长  王文彦审判员  崔永兰审判员  金 辉二〇二〇年十一月二十五日书记员  李 玢