贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终8607号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司贵阳中心支公司，住所地贵州省贵阳市云岩区瑞金北路**中国华融大厦**。负责人：王益锟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘柳，贵州黔翰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈建芬，女，1964年8月19日出生，汉族，住贵州省开阳县。委托诉讼代理人：倪志康，贵州中工律师事务所律师。委托诉讼代理人：向糠，贵州中工律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：雷官林，男，1964年2月5日出生，汉族，住贵州省开阳县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司贵阳中心支公司（以下简称平安财保贵阳支公司）因与被上诉人陈建芬、雷官林机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院(2020)黔0121民初1651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。平安财保贵阳支公司上诉请求：1.依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院以陈建芬没有固定收入，并非国家工作人员为由计算误工费，与事实及法律不符。首先，根据《国务院关于安置老弱病残干部暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》文件所规定的退休年龄为：男性60周岁，女性55周岁。本案中被上诉人陈建芬受伤时系56周岁，已过法定退休年龄，不应享有误工费。其次，一审认定被上诉人陈建芬无固定职业，被上诉人陈建芬也并未提交劳动合同和个税纳税证明或工资证明以证明其固定收入，且因此事故导致收入减少。也就是说，即使没有本次事故，被上诉人陈建芬也不享有正常的工作收入。因此，被上诉人陈建芬诉请的误工费不应得到支持。陈建芬辩称，自己是卖菜的菜农，没有法定的劳动合同，也没有社保，一审提交了无社保的证明，这也证明了自己卖菜的身份。根据人身侵权的相关法律规定，误工费应该以实际损失进行赔偿，一审裁判没有错误。雷官林辩称，没有什么意见，车子是全保的，应该由保险公司赔偿。陈建芬向一审法院起诉请求：1.判决二被告对原告因本次交通事故造成的以下各项损失：一次性伤残补助金、住院生活补助费、营养费、护理费、误工费、鉴定费、精神抚慰金、交通费、后续治疗费等共计130400元，由被告中国平安财产保险股份有限公司开阳支公司在其保险责任范围内支付；2.诉讼费用由被告负担。庭审中，原告变更被告中国平安财产保险股份有限公司开阳支公司为平安财保贵阳支公司；同时原告变更诉请，将住院生活补助费由1400元变更为4500元，增加1750元器具辅助费，诉请总金额变更为136650元。一审法院认定事实：2019年10月11日9时18分，被告雷官林驾驶贵Ａ×××**号小型轿车沿002县道从开阳县城关镇方向往开阳县冯三镇方向行驶，行驶至开阳县青杠坡路段时，与对向行驶的贵Ａ×××**号摩托车发生交通事故，致原告及其他人受伤，该事故经开阳县公安局交警大队第520121420190003228号道路交通事故认定书认定，被告雷官林负事故全部责任，原告无责任。事故发生后，原告被送至开阳县人民医院住院治疗11天，花费医疗费9790.95元，其中5000元由被告平安财保贵阳支公司支付，另4790.95元由被告雷官林支付；后原告转院至贵州华夏骨科医院住院治疗34天，医疗费已由被告平安财保贵阳支公司支付。原告伤情经鉴定为十级伤残，误工期180日，护理期90日，营养期90日，后续治疗费10000-12000元。另查明，被告雷官林驾驶的Ａ9Ｃ26Ｑ号车辆在被告平安财保贵阳支公司投保有交强险及50万元限额商业第三责任保险不计免赔，保险期均为2018年12月28日至2019年12月17日，事故发生在保险期内。同时查明，在本次交通事故中，被告平安财保贵阳支公司已支付给被告雷官林费用10000元，支付各受害人的费用已达交强险限额122000元。上述事实，有原、被告陈述及所举证据在卷佐证，上述证据经庭审质证，可以作为本案定案证据。一审法院认为，公民的身体健康受法律保护，被告雷官林驾车致原告受伤，该事故经交警部门认定被告雷官林负事故全部责任，其应赔偿原告全部损失，因其所驾车辆在被告平安财保贵阳支公司处投保有交强险及50万限额商业第三险（不计免赔）且在保险期间，故被告雷官林的赔偿责任应由被告平安财保贵阳支公司全部承担。同时因被告平安财保贵阳支公司已在本次事故中赔偿其他部分超过122000元，故对本案金额应在商业第三责任险内予以赔偿。对原告请求残疾赔偿金68808元，计算符合规定，予以确认；对住院生活补助费4500元，因原告实际住院45天，原告计算符合规定，予以确认；对误工费21528元，虽原告已达法定退休年龄，但其并非国家工作人员且并未丧失劳动能力，故应予计算误工费，因无固定职业，应以居民服务行为标准计算，原告计算符合规定，予以确认；对护理费10764元，原告计算符合规定，予以确认；对营养费9000元，应以50元／天计算，为4500元；对后续治疗费，原告折中计算11000元，符合公平原则，予以支持；对精神抚慰金5000元，原告因伤致残，确有抚慰必要，予以支持；对鉴定费1900元，系实际支出，予以支持；对交通费1000元，虽原告未提交证据证明，但鉴于实际有发生，酌情支持500元；对残疾器具辅助费1750元，因原告系腿部伤残，购置残疾辅助器具确有必要，但原告实际花费为1650元，予以支持1650元。综上，原告损失为残疾赔偿金68808元＋住院生活补助费4500元＋误工费21528元＋护理费10764元＋后续治疗费11000元＋精神抚慰金5000元＋鉴定费1900元＋交通费500元＋残疾辅助器具费1650元＝125704元。对被告雷官林已支付给原告3000元，应予扣除，为125704元-3000元＝122704元。对被告平安财保贵阳支公司支付给雷官林的10000元，及雷官林已支付医疗费部份，双方可另行处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：被告中国平安财产保险股份有限公司开阳支公司在贵Ａ×××**号车辆商业第三责任保险限额内赔偿原告陈建芬残疾赔偿金等共计122704元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费476元（已减半），由被告雷官林负担。本院二审期间，被上诉人陈建芬提交如下证据：紫兴社区新世纪居委会出具的《居住证明》（复印件）、开阳县村民委员会出具的《证明》、开阳县城乡居民社会养老保险管理服务中心出具的《贵阳市城乡居民养老保险参保缴费证明》，拟证明没有公司为其缴纳社会保险以及其卖菜做生意的真实性。经质证，上诉人平安财保贵阳支公司称请法院依法认定。被上诉人雷官林称不清楚陈建芬是否做卖菜生意。二审审理查明，本次事故中被上诉人雷官林驾驶的Ａ9Ｃ26Ｑ号车的交强险和商业险承保公司均为中国平安财产保险股份有限公司开阳支公司（以下简称平安财保开阳支公司），二审中上诉人平安财保贵阳支公司明确表示愿意承接平安财保开阳支公司在本案中的诉讼权利和义务，并承担本案中相应的赔偿责任。另，被上诉人陈建芬提交的开阳县村民委员会出具的《证明》载明：陈建芬于2018年至今在开阳青西菜场做卖菜小生意；开阳县城乡居民社会养老保险管理服务中心出具的《贵阳市城乡居民养老保险参保缴费证明》载明：陈建芬未到60周岁，按照“城乡居民基本养老保险”政策规定，不能领取城乡居民养老待遇。二审查明的其余事实与一审认定的一致，本院予以确认。本院认为，受害人遭受人身损害，因误工减少的收入，赔偿义务人应当予以赔偿。关于上诉人认为被上诉人陈建芬在受伤时系56周岁，达到法定退休年龄，不应当享有误工费；以及一审认定陈建芬无固定职业，陈建芬也未提交劳动合同或个税纳税证明或工资证明，证明其有固定收入并因此次事故导致收入减少，故其诉请误工费不应得到支持的上诉理由。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，本案中，被上诉人陈建芬在事故发生时虽已年满55周岁，达到法定退休年龄，但并不必然表示其已丧失劳动能力。且陈建芬已提交证据证明其在菜场做卖菜小生意，其因本次交通事故受伤，经鉴定，误工期为180日，必然会导致该期间收入减少。由于陈建芬未能举证证明其因误工实际减少的收入或最近三年的平均收入，一审参照居民服务行业标准支持误工费并无不当，本院予以维持。上诉人关于误工费的上诉理由不成立，本院不予采纳。另，被上诉人陈建芬在一审中已将被告平安财保开阳支公司变更为平安财保贵阳支公司，且各方当事人对此均无异议，二审中上诉人平安财保贵阳支公司亦明确表示愿意承接平安财保开阳支公司在本案中的诉讼权利和义务，并承担本案中相应的赔偿责任，故一审判决平安财保开阳支公司在本案中承担赔偿责任错误，本院依法予以纠正。一审法院认定陈建芬的营养费为4500元，但未计入赔偿总金额，因陈建芬未就此提起上诉，本院从其自愿，予以维持。对于当事人未提起上诉的一审认定的其余损失，本院予以维持。即被上诉人陈建芬的各项损失共计125704元，扣除雷官林已支付给陈建芬的3000元，剩余122704元应由平安财保贵阳支公司予以赔偿。综上所述，上诉人平安财保贵阳支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；但一审判决平安财保开阳支公司承担赔偿责任错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销贵州省开阳县人民法院(2020)黔0121民初1651号民事判决；二、中国平安财产保险股份有限公司贵阳中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿陈建芬各项经济损失122704元；三、驳回陈建芬的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费476元，按一审判决执行。二审案件受理费338元，由中国平安财产保险股份有限公司贵阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  喻 兰审判员  汪 静二〇二〇年十一月二十六日法官助理陶海峰书记员张慧玲