沈阳市沈河区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0103民初17147号原告：沈阳鑫厦建筑工程有限公司，住所地沈阳市和平区文化路****。法定代表人：袁立业，该公司经理。委托诉讼代理人:罗群,北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被告：沈阳富丽华物业有限公司，住所地，住所地沈阳市沈河区敬宾街**所）。法定代表人：沃伦，该公司董事长。原告沈阳鑫厦建筑工程有限公司与被告沈阳富丽华物业有限公司建设工程合同纠纷一案，沈阳市中级人民法院发回重审后，本院于2019年12月3日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员周全担任审判长并主审，与人民陪审员谢建华、李晓霞组成合议庭，于2020年9月1日公开缺席开庭进行了审理。原告沈阳鑫厦建筑工程有限公司的委托诉讼代理人罗群到庭参加了诉讼，被告沈阳富丽华物业有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告沈阳鑫厦建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除双方签订的《外墙干挂/周边道路/零星土建工程合同》，并赔偿原告自2008年1月1日起暂计算至2017年12月31日期间的工程窝工损失共计2353195.41元，该时间点之后至合同解除之日期间所产生的窝工损失将以实计算一并主张（该损失数额按施工现场的双排脚手架及防护网等设施的租赁费用计算或最终依据鉴定结论确定）；2、诉讼费等一切费用由被告承担。事实及理由：2005年10月，原告受母公司—沈阳双兴建设集团有限公司（以下称“双兴集团”）委托开始对被告发包的位于沈阳市沈河区北站路的富丽华大酒店项目外墙干挂、外围道路等工程按照被告指示进行实际施工，对此施工行为及原告的施工事实，被告予以认可。施工设计由被告负责并向原告提供设计图纸及设计要求，原告按被告的设计要求施工，原告实际施工至2006年9、10月份，须进行外墙石材的安装，外墙石材系被告进行采购提供（即甲供材），然被告所购的石材运入施工现场后发现石材规格与施工现场的实际情况不符，无法进行安装。为此，被告告知原告暂时停止施工，被告预进行设计调整或重新采购石材以解决该问题，要求原告暂时停工，人员离场，等待复工通知，但要求架设于外墙的脚手架及防护滤网予以保留、不得拆除，以保护现有工程以及防止对其它行人等造成侵权，也起到美观、安全、环保的目的，更为重要的是防止行政机关单位查处处罚。嗣后，2006年10月，原告按被告指示离场并保留相应设施于现场，未予拆除。2006年12月，双兴集团与被告补签了涉案工程的施工合同即《外墙干挂/周边道路/零星土建工程合同》。停工期间，原告多次与被告进行商谈，解决停工及复工事宜，但由于被告公司在此期间发生多次收购，管理人员变动频繁，使得原告的沟通均无任何效果和结果，原告亦通过向被告发通告函、律师函等方式要求给予答复，亦无果。直至今日被告亦未予要求原告复工，停工至今。基于以上的被告违约事实，原告特请求解除双方签订的施工合同。由于被告的涉案工程位于沈阳北站较为繁华的地段，位置极为醒目，工程暂时停工期间，原告的双排脚手架及防护网等设施几乎将整个未完工程全部遮盖，不仅起到了相应保护、环保的作用，更避免了行政机关的执法查处。被告受益匪浅。然而，原告属专业的施工企业，如此长时间的停工必然造成损失出现，施工人员虽按被告要求早已撤离现场，但上述脚手架及防护网等施工设施却一直架设在涉案建筑的表面，以上施工设施虽系原告自集团公司租赁而取得使用，但双方系独立财务核算，仍存在设施租赁费欠缴事实，并且，以上设施设备如租赁或使用于其他工程，将依然产生相应的租赁费用等价值。因此，原告的上述设施在停工期间一直架设使用在被告的建筑上系不争之事实，该部分费用损失应属工程窝工损失，被告应当予以赔偿。故，为弥补原告的损失，保护原告合法权益，特诉至贵院，请求判如诉请。被告沈阳富丽华物业有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，未提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人提供的《外墙干挂/周边道路/零星土建工程合同》及其补充合同、工作往来函件、沈阳富丽华大酒店工程部分加固构件防腐处理验收报告、企业基础信用报告、授权书、照片及视频、计价单、工程结算书（会议纪要、筹建处指令、富丽华工地已完工程量确认书）、证人证言、沈阳富丽华大酒店外墙挂石材料租赁明细、建筑物资租赁合同、（2007）沈民（2）房初字第××号民事判决书及其庭审笔录、（2008）辽民一终字第59号民事判决书、工程造价鉴定报告、2019年5月16日沈阳市中级人民法院的询问笔录、报警情况登记表、证明等证据，经当庭质证认证，本院予以确认，在卷佐证。根据本院采信的证据，结合当事人的陈述，本院认定事实如下：1992年9月10日，沈阳市第二建筑工程公司与沈阳市物资局、沈阳物海服务有限公司签订了《建筑工程施工合同》，合同约定由沈阳市第二建筑工程公司建设物海大厦（后更名为沈阳富丽华大酒店）的主体工程。在主体工程施工期间，沈阳市第二建筑工程公司在楼体外侧架设单层脚手架，该单层脚手架于主体工程施工完毕后、1997年香港回归前被拆除。2005年9月1日，沈阳双兴建设集团资产经营管理中心（甲方）与沈阳双兴建设集团鑫厦公司（乙方）签订《建筑物物资租赁合同》，约定甲方按乙方所需为乙方提供租赁物资，其中钢管租金0.035元米天、扣件0.018元只天、丝杠0.2元根天、跳板0.23元块天，在租赁期内租金每月支付一次，租赁费按实际天数计算，租赁期间：2005年9月1日至乙方实际退还时间为止。庭审中，原告自认未按合同约定实际支付案涉双排脚手架的租赁费用。2005年10月-2006年，沈阳双兴建设集团有限公司从被告处承建沈阳富丽华大酒店外墙干挂、周边道路、零星土建工程，该工程由双兴公司交由其下属公司当时名称为沈阳双兴建设集团鑫厦建筑工程有限公司具体承建、施工。原告施工期间，在现场搭设了双排脚手架。2006年10月，因被告原因该工程停工，但该脚手架一直架设在施工现场，直至2019年10月、11月该双排脚手架被拆除。2006年12月，沈阳双兴建设集团有限公司与被告沈阳富丽华物业有限公司补签了《外墙干挂/周边道路/零星土建工程合同》及其补充合同，已有生效法律文书确认上述合同并未实际履行。2007年3月26日，沈阳双兴建设集团有限公司向被告沈阳富丽华物业有限公司发函，内容为：“根据我司与贵司2007年3月5日签订的沈阳富丽华外墙干挂、周边道路、建零星等土工程合同，现授权委托我公司下属的子公司沈阳双兴建设集团鑫厦建筑工程有限公司负责沈阳富丽华大酒店工程的施工，结算收款及在施工期间所发生的一切质量、安全、经营等一切事务均由鑫厦公司负全责”。2007年4月28日，沈阳市第二建筑工程公司与沈阳双兴建设集团有限公司向被告沈阳富丽华物业有限公司发函，通知被告将不再参与案涉工程的后续施工，并在被告还清工程款后将所有施工设施撤离施工现场。2007年6月4日，沈阳双兴建设集团有限公司与沈阳富丽华物业有限公司、佳定工程有限公司以建设工程合同纠纷为由诉至沈阳市中级人民法院，沈阳双兴建设集团有限公司要求沈阳富丽华物业有限公司给付拖欠的工程款及利息（不包含本案原告主张的窝工损失），2007年11月14日，沈阳市中级人民法院作出[2007]沈民（2）房初字第××号民事判决书，判决沈阳富丽华物业有限公司给付沈阳双兴建设集团有限公司拖欠的工程款，所涉工程款包括本案原告施工的外墙干挂、周边道路、零星土建工程款。沈阳富丽华物业有限公司不服该判决，上诉至辽宁省高级人民法院。该院认定[2007]沈民（2）房初字第××号民事判决书判决的沈阳富丽华物业有限公司给付的外墙干挂、周边道路、零星土建工程款系沈阳双兴建设集团有限公司2005年-2006年施工的工程款，在《外墙干挂/周边道路/零星土建工程合同》签订之前，双方已于2005年12月27日、2006年11月23日结算完毕，《外墙干挂/周边道路/零星土建工程合同》并没有实际履行。2008年3月20日,辽宁省高级人民法院作出（2008）辽民一终字第59号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2007年10月31日，沈阳双兴建设集团鑫厦建筑工程有限公司向被告沈阳富丽华物业有限公司发出《关于富丽华大酒店外墙挂石材工程施工事宜》的函件，表明：“……暂时撤离现场所有的施工人员，待具备施工条件后，我方会组织人员进场继续施工。应贵公司要求，外架子暂不予拆除，留作继续施工时使用。烦请贵公司尽快协调此事。”该函件有被告公司监事殷志强签字。2008年12月11日，沈阳双兴建设集团鑫厦建筑工程有限公司作为施工单位，与被告沈阳富丽华物业有限公司作为建设单位共同签署《沈阳富丽华大酒店工程部分加固构件防腐处理验收报告》，内容为：“由于沈阳富丽华大酒店工程长期停工原因，使得该工程局部未能进行装修封闭，造成部分加固构件裸露，产生浮绣，施工单位根据设计要求，对锈蚀构件已经进行了防腐处理，经检查，质量合格。”落款处，由沈阳双兴建设集团鑫厦建筑工程有限公司、沈阳富丽华物业有限公司分别加盖公司公章，李福梅、殷志强分别在负责人处签字。2016年7月11日，沈阳双兴建设集团鑫厦建筑工程有限公司更名为沈阳鑫厦建筑工程有限公司。2016年10月20日，沈阳双兴建设集团有限公司向被告沈阳富丽华物业有限公司发出《通知函》，向被告催收占有双排脚手架的费用，并表明已将涉及案涉双排脚手架具及防护网的权利义务及债权债务转让给原告，原告有权直接以自己名义独立主张权益。同日，辽宁通运律师事务所受原告委托向被告发送了《律师函》。2017年3月15日，原告向被告发出《通告函》，要求被告限期答复，逾期不答复，原告将安排人员进厂拆除脚手架具，并对脚手架具使用费用启用法律诉讼程序。2017年4月12日，原告方欲进入施工现场将设备撤出，但因被告方保安阻止未能撤出，随后原告方报警处理。2017年6月、7月期间，原告与被告曾经就案涉双排脚手架沟通买卖事宜，但最终没有达成合意。2017年12月25日，原告因与被告就案涉脚手架具费用协商未果，起诉来院。2018年11月29日，本院作出（2017）辽0103民初19301号民事判决书，判决：“一、被告沈阳富丽华物业有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告沈阳鑫厦建筑工程有限公司窝（停）工损失232171元；二、驳回原告沈阳鑫厦建筑工程有限公司的其他诉讼请求。”宣判后，原、被告均不服该判决，上诉至沈阳市中级人民法院，沈阳市中级人民法院认为，双方就工程款进行对账结算，就工程款数额产生纠纷，产生纠纷，相应的判决为2007年沈民（2）房初字第××号民事判决及（2008）辽民一终字第59号民事判决，该判决已生效并执行。判决未提及合同解除问题。根据生效判决包括案涉工程施工至2005年。根据2008年沈阳富丽华物业有限公司与沈阳双兴建设集团有限公司签订的《沈阳富丽华大酒店工程部分加固构件防腐处理验收报告》内容“由于沈阳富丽华大酒店工程长期停工原因，使得该工程局部未能进行装修封闭，造成部分加固构件裸露，产生浮绣，施工单位根据设计要求，对锈蚀构件已经进行了防腐处理，经检查，质量合格。”表明沈阳富丽华物业有限公司认可系其原因导致长期停工，并且直至2008年仍委托进行维护。并且现场一直停工，脚手架一直未撤离，受益人为沈阳富丽华物业有限公司，且根据现有证据直至2016年沈阳鑫厦建筑工程有限公司要求拆除脚手架沈阳富丽华物业有限公司仍不同意，其仍然继续使用收益。一审法院直接以窝工损失论，并认为两年后属于损失扩大，依据不足。此外，沈阳鑫厦建筑工程有限公司提出现场为双层脚手架均为其搭建，鉴定结论涉及的是单层脚手架，建议一审法院一并查明该事实。2019年9月25日，沈阳市中级人民法院作出（2019）辽01民终6256号民事裁定书，裁定：撤销本院（2017）辽0103民初19301号民事判决书，发回本院重审。原审审理期间，原告申请对沈阳富丽华大酒店项目裙楼外墙表面架设脚手架占用使用费（2008年1月1日至2018年6月30日）进行鉴定，本院经法定程序委托沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。2018年7月2日，沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司出具沈建正鉴报字（2018）第012号《工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：“工程鉴定造价：1845502元。其中，外墙外侧扣件、钢管年租金91973元；外墙内侧扣件、钢管年租金38303元;风水墙、棚架、电缆架扣件、钢管年租金2738元；铁跳板年租金42749元。”花费鉴定费35000元，由原告垫付。本院重审认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提供的证据进行质证的权利，本案被告经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。本院根据原告的陈述及提供的证据对案件事实予以认定。关于原告要求解除《外墙干挂/周边道路/零星土建工程合同》的诉讼请求。本案中《外墙干挂/周边道路/零星土建工程合同》系沈阳双兴建设集团有限公司与被告签订，虽然沈阳双兴建设集团有限公司先是将该合同相关工程的施工、结算等维权事宜授权给原告负责，又将该合同中部分权利义务即案涉双排脚手架及防护网的权利义务及债权债务转让给原告，但原告并非合同签订主体，不能享有该合同的全部权利义务，也无权直接以自己名义要求解除合同，故对原告此项诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求工程窝（停）工损失的诉讼请求。依据原告的主张以及原告的鉴定申请，原告实际要求的是被告占有使用案涉双排脚手架的费用。本案因被告原因造成停工，沈阳双兴建设集团有限公司将案涉双排脚手架及防护网的权利义务及债权债务转让给原告，原告有权以自己的名义主张被告占用案涉双排脚手架的费用。关于支付占有使用费用的时间范围。工程停工时，被告提出案涉双排脚手架暂不拆除，原告方也予以认可，应视为双方协商一致同意将案涉双排脚手架暂时放置在被告处，为后续施工提供方便。从工程停工，到沈阳双兴建设集团有限公司于2007年4月28日向被告发函决定不再参与后续施工，待工程款结清后将全部设备撤出，再到沈阳双兴建设集团有限公司向法院就工程款提起了诉讼，案涉工程事实上已经终止履行，沈阳双兴建设集团有限公司及原告应当立即撤出设备，而直到2016年10月20日沈阳双兴建设集团有限公司向被告催收占有案涉双排脚手架的费用之前，双方均未就案涉双排脚手架的撤出、使用费用等事宜进行协商，原告也未能提供证据证明此期间曾向被告提出要撤出脚手架，而且此期间长达将近十年之久，故对原告主张自停工之时至2016年10月20日催收之前的案涉双排脚手架的占有使用费，不予支持。本案原告于2016年10月20日向被告催收案涉双排脚手架的占有使用费用、并于2017年想撤出脚手架，但因被告方工作人员阻拦而未成功撤出，直至2019年5月16日被告在沈阳市中级人民法院的庭审中明确表示希望原告方拆除脚手架，故被告应支付自2016年10月20日至2019年5月16日期间（939天）占有使用案涉双排脚手架的费用。关于占有使用费用具体金额，参照《工程造价鉴定报告》，被告应支付占有使用费用为（外墙外侧租金91973元/年+外墙内侧租金38303元/年+风水墙、棚架、电缆架2738元/年+铁跳板42749元/年）÷365天×939天=452168.38元。关于原告要求按照其与沈阳双兴建设集团资产经营管理中心签订的《建筑物物资租赁合同》计收使用费的主张，考虑到原告与沈阳双兴建设集团有限公司的关系，以及原告并未实际支付租金，对原告此项主张，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告沈阳富丽华物业有限公司于本判决生效后十日内，一次性给付原告沈阳鑫厦建筑工程有限公司双排脚手架占有使用费452168.38元；二、驳回原告沈阳鑫厦建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25625元，由原告沈阳鑫厦建筑工程有限公司负担8082.53元，被告沈阳富丽华物业有限公司承担17542.47元。鉴定费35000元，公告费260元，由被告沈阳富丽华物业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  周 全人民陪审员  谢建华人民陪审员  李晓霞二〇二〇年十一月五日法官助理王维书记员王爱辉本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民法总则》第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。