贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5301号上诉人（原审原告）：四川省三圣建筑工程有限公司，住所地：成都市武侯区晋阳路********。法定代表人：阳应容，该公司董事长。委托诉讼代理人：于陶，四川维信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁夏涅巢伟业建筑装饰工程有限公司，住所地，住所地：宁夏银川市兴庆区高尔夫家园**楼****iv>法定代表人：杜垦伦，该公司董事长。委托诉讼代理人：骆华君，该公司副总。被上诉人（原审被告）：贵州大沙河旅游产业（集团）股份有限公司，住所地：贵州省，住所地：贵州省遵义市道真仡佬族苗族自治县大磏镇文家坝村原村委会办公室div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：周勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：程琦，该公司员工。上诉人四川省三圣建筑工程有限公司与被上诉人宁夏涅巢伟业建筑装饰工程有限公司、贵州大沙河旅游产业（集团）股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院（2019）黔0325民初1298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。四川省三圣建筑工程有限公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，发回重审或者依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人于2018年4月14日向被上诉人报送了结算，报送的结算金额为1239827.34元，涅巢公司审核后认为过高，要求上诉人重新报送，上诉人应涅巢公司的要求，重新进行了报送，报送的金额为1136567.45元，涅巢公司审核后报送大沙河公司，大沙河公司一直没有审核结果，按照上诉人与涅巢公司的合同约定，收到结算资料30内不审核的视为认可上诉人的结算金额，因此上诉人完成的涉案工程的工程款应按上诉人报送的结算金额1136567.45结算，而非以司法造价鉴定的结果作为依据。二、因上诉人与被上诉人已经达成有效的结算，无启动司法鉴定的必要，但一审启动鉴定，对涉案工程进行造价鉴定程序违法，同时，上诉人的律师到场仅是确定施工范围，并不构成对鉴定程序及鉴定结果的认可。综上所述，请求支持上诉人的上诉请求。宁夏涅巢伟业建筑装饰工程有限公司辩称，上诉人有自己的专业造价团队，报送的数额明显高于第三方审计的834590.35元，具有造假套取我公司工程款的行为，上诉人违约在先，我公司没有违约行为。上诉人要求我公司承担违约金没有事实和法律依据。贵州大沙河旅游产业（集团）股份有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。三圣公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告立即支付原告工程款1076567.45元，按中国人民银行同期贷款利率支付2018年10月14日起至2019年3月31日的利息21984.4元，最终计算至付清全部工程款为止；2.判令二被告立即支付由于违约给原告造成的损失，即因被告未按约支付工程款导致原告对外承担的违约金1030000元；3.判令二被告承担本案律师费98142元；4.被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：大沙河公司原名为贵州大沙河旅游置业股份有限公司，2017年5月31日，大沙河公司与被告涅巢公司仁寿分公司签订《大沙河仡佬文化国际生态旅游度假区中国傩城洋房景观及管网工程施工合同》，2017年11月13日，被告涅巢公司仁寿分公司（甲方）与原告（乙方）签订建筑工程施工分包协议书，该协议书主要内容为：第1.5条约定工程内容为水泥路面加宽，护面墙，边沟，人行道；合同暂定价为120万元，合同价格形式按重庆2008定额综合单价计价，支付方式主要归纳为“…工程全部完工并经甲方验收合格后，甲方根据乙方所报工程进度完成量并经核定后支付至完成总工程量造价的85%，工程经甲方验收合格后，乙方需在30天内提供相关结算资料，甲方在收到乙方提供的全部相关结算资料后的30天内完成结算一审付至其审定金额的90%，工程结算一审完成后30天内甲方需完成工程结算二审并付至其审定金额的97%…”协议第5.4约定，完工后30日内，承包人将结算书报送给发包人，发包人在30日内完成审核，逾期未审核完毕视为认可承包人报送的工程结算金额。协议签订后原告按约进场施工，施工结束后，原告于2018年8月31日向涅巢公司提交了相关资料，同年9月13日，原、被告共同在竣工结算资料移交表、结算工程量审核汇总表上和进度款审核意见表上签字、盖章，其竣工结算资料移交表第9条载明，中国傩城洋房电瓶车道工程送审竣工结算书（1136567.45元）送大沙河公司成控中心审核，其结算工程量审核汇总表落款被告涅巢公司在盖章同时强调要以审核工程量为准。2019年2月2日，原告收到涉案工程款6万元，还在庭审中自认涅巢公司在其应收工程款中扣除167080元。2019年4月19日，原告为催要工程款向被告涅巢公司邮寄支付工程款的函，并由四川省成都市成都公证处进行公证。为查清客观事实，原审法院于2019年7月10日向原告和被告涅巢公司发送关于涉案工程造价鉴定相关事宜的通知，后双方对鉴定机构的推选未果，原审法院依法指定贵州三维工程建设监理咨询有限公司对原告所施工工程量进行造价鉴定，该机构根据各方提交的材料和原告三圣公司、被告涅巢公司现场勘验确认的数据，最终鉴定涉案工程造价为834590.35元，为此涅巢公司预交鉴定费25037.31元。另，涅巢公司仁寿分公司于2019年1月已注销。一审法院认为，本案的争议焦点为双方签订的施工协议是否有效？原告主张的工程款是否进行结算，金额如何确认，责任如何承担？原告主张的利息、违约金、律师费等是否应当支持？针对第一个焦点，被告涅巢公司仁寿分公司将其承建的部分工程转包给具有建筑资质的原告进行施工，双方签订的协议理应合法有效，双方均应恪守执行。针对第二个焦点，原告认为其提交的证据中，均有涅巢公司的签章认可，且双方签订的合同有关于逾期未审核视为被告认可其报送的工程款价款的条款，因被告逾期审核，故竣工资料移交单和进度款审核上载明的金额1136567.45元应视为结算金额，虽双方签订的合同确有其相应内容，但是在合同第5.1条还有“工程全部完工并经甲方验收合格后再提交结算资料…”等约定，故原告以此金额作为结算依据与事实不符，被告涅巢公司认为原告提交的证据确有其公司签章，但该资料仅用于其公司向大沙河公司提交并由大沙河公司对工程造价进行审计的程序性资料，并非双方的结算依据，此辩称与事实吻合，原审法院对此予以采纳。因双方事实上并未进行结算，原审法院为查明客观事实，还原案件真相，依法指定鉴定机构对原告完成的工程量进行造价鉴定，其鉴定意见客观真实，应予采纳，现原告以双方已进行结算，不必再进行鉴定为由，认为鉴定程序的启动、过程、结论不合法，鉴定机构据以作出鉴定结论的材料未经质证，原告未授权其律师参加现场勘验等为由认定鉴定意见不合法，不予认可。原审法院认为在双方对涉案工程未实质进行结算的情况下，指定有鉴定资质的机构对涉案工程进行造价鉴定还原客观事实并无不妥，且现场勘验时原告律师也在勘验笔录上签字确认，鉴定机构在作出鉴定的征求意见稿后充分征求了双方的意见，原审法院也依法组织双方对鉴定意见进行了质证，综上，对原告不予认可鉴定意见的主张，依法不予采纳。原告应得工程款即为834590.35元，根据合同的相对性原则，该款应由涅巢公司仁寿分公司承担，但原告已获取的工程款60000元和自认的167080元，应在其应获工程款范围内扣除，鉴于涅巢公司仁寿分公司已注销且不具独立法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，其民事责任应由涅巢公司承担。原告主张大沙河公司应在未付涅巢公司的工程款范围内承担支付责任，但庭审中，涅巢公司和大沙河公司一致确认双方并未就涉案工程款进行结算，无法确认被告大沙河公司是否应当支付涅巢公司工程款，且原告也未提供相关证据予以证明，对此原审法院不予支持。对于原告主张的利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，对原告请求由涅巢公司以欠款金额为基数从2018年10月14日起至清偿之日止按中国人民银行同类同期贷款利率支付利息的主张，于法有据，原审法院依法予以支持；对原告主张的违约金103万元和律师费98142元，于法无据，原审法院不予采纳。对被告涅巢公司为鉴定支出的鉴定费25037.31元，系其未及时支付原告工程款所致，理应由其自行承担。综上，被告涅巢公司应支付给原告的工程款本金为834590.35元-167080元-60000元=607510.35元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：被告宁夏涅巢伟业建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告四川省三圣建筑工程有限公司工程款607510.35元，并以欠款金额607510.35元为基数自2018年10月14日起至清偿之日止按中国人民银行同类同期贷款利率支付利息损失；驳回原告原告四川省三圣建筑工程有限公司的其他诉讼请求。被告宁夏涅巢伟业建筑装饰工程有限公司缴纳的鉴定费25037.31元，由被告宁夏涅巢伟业建筑装饰工程有限公司自行负担。案件受理费24612元，减半收取12306元，由原告四川省三圣建筑工程有限公司负担6234.22元，被告宁夏涅巢伟业建筑装饰工程有限公司负担6071.78元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：一审按照工程造价鉴定结论认定上诉人完成的涉案工程价款是否合法。首先，虽然上诉人与被上诉人宁夏涅巢伟业建筑装饰工程有限公司签订的合同第5.4工程完工结算约定：完工后30日内，承包人将结算报送给发包人，发包人在30日内完成审核。逾期未审核完毕视为认可承包人报送的工程结算金额。但该约定的内容只是要求被上诉人宁夏涅巢伟业建筑装饰工程有限公司在30日内审核完毕，并未约定宁夏涅巢伟业建筑装饰工程有限公司报送贵州大沙河旅游产业（集团）股份有限公司后，贵州大沙河旅游产业（集团）股份有限公司审核的时间。涉案工程的结算，最终以贵州大沙河旅游产业（集团）股份有限公司审核为准，且被上诉人宁夏涅巢伟业建筑装饰工程有限公司在约定的30内完成了审核，并报贵州大沙河旅游产业（集团）股份有限公司审核，其不存在恶意拖延审核的行为，因此上诉人以此主张认可其报送金额为结算依据，无事实和法律支撑。其次，一审委托鉴定的程序合法，且鉴定机构和鉴定人员又有相应的鉴定资质，鉴定的程序也合法，因此一审采信该鉴定结论并无不当。最后，上诉人报送的结算价款明显高于造价鉴定结论，上诉人认为该鉴定结论有瑕疵，又未提供证据证明鉴定结论存在瑕疵的情形，也未申请重新鉴定。因此，本院对上诉人对鉴定结论有瑕疵的主张，不予采信。综上所述，四川省三圣建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24612元，由四川省三圣建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁华勇审判员  胡晓波审判员  袁晶晶二〇二〇年十一月五日法官助理张辉云书记员杨涛