江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终880号上诉人（原审被告）：瑶里镇东埠村卫生所，住所地江西省浮梁县瑶里镇东埠村河西。法定代表人：汪启斌，该所医生。被上诉人（原审原告）：陈小明，男，1963年12月11日出生，汉族，住江西省景德镇市珠山区。法定代理人：张丽萍（陈小明妻子），女，1964年8月24日出生，汉族，住江西省景德镇市珠山区。委托诉讼代理人：吴定均，景德镇市夕阳红法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：陈坤能，景德镇市夕阳红法律服务所法律工作者。上诉人瑶里镇东埠村卫生所(以下简称东埠卫生所）因与被上诉人陈小明医疗损害责任纠纷一案，不服浮梁县人民法院（2020）赣0222民初308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人东埠卫生所法定代表人汪启斌，被上诉人陈小明的法定代理人张丽萍及其委托诉讼代理人吴定均、陈坤能参加了诉讼。本案现已审理终结。东埠卫生所上诉请求：请求依法发回重审或改判上诉人不承担赔偿责任。事实与理由：一、陈小明的妻子不能作为法定代理人，委托代理人没有被代理人的签名委托书，出庭代理诉讼活动不符合法律规定。江西求实司法鉴定中心[2020]精鉴字第141号精神医学司法鉴定意见书鉴定意见为：被鉴定人陈小明患脑血管疾病所致智能损害（轻度），陈小明既然是轻度智能损害，就不是无民事行为能力人；二、陈小明突发脑梗塞中风与东埠卫生所的“舌下取栓”的诊疗行为没有因果关系。1、东埠卫生所是合法开办的，诊疗科目包括中医，即我方的“舌下取栓”诊疗行为符合法律规定，浮梁县卫生健康委员会浮卫医[2020]22号文件能够证明我方“舌下取栓”诊疗科目合法。2、浮梁县医疗纠纷人民调解委员会《医学专家咨询意见书》能够证明刺络放血与陈小明脑梗没有直接关系。3、东埠卫生所做取栓手术已经多年，陈小明夫妻是看见和听到很多朋友、同学到我处治疗后效果好才慕名而来。4、中国每年发生急性突发脑梗塞患者两百多万例，此病的发生多是突然、毫无征兆的，是偶发性疾病，患者家属不检讨自己家人坏的生活习惯和方式，把突发脑梗塞中风的责任推到东埠卫生所身上，于理无据。5、陈小明的妻子同日一起做的取栓手术，对于当时的情况非常了解，而且在做取栓手术的过程中，夫妻二人也并没有紧张，陈小明的发病是在取栓手术后十多分钟要求去解大便，大便回来后三分钟左右才发生的，努力大便才是导致陈小明急性突发脑梗塞的诱因；三、江西神州司法鉴定中心[2020]临医鉴字第32号（F）司法鉴定意见书不能作为本案的定案依据。江西神州鉴定中心所做的鉴定并没有请相关了解舌下取栓手术的专家，一个只是道听途说，一个完全不知晓，不能作出正确的鉴定。说出血量太多导致血压骤降，取栓手术后才十多分钟，坏血流出量还很少，把尼群地片的服用量写成100毫克，临床上是没有的，而且询问答辩的过程并没有详细了解取栓手术的道理和过程。该鉴定报告是不公允不客观不严谨的，请求依法指定中立鉴定机构，对东埠卫生所的医疗行为过错重新鉴定。陈小明辩称，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，东埠卫生所的上诉理由不成立。一、陈小明的妻子是经法院判决指定的监护人，作为其法定代理人，其妻子委托代理人参加本案民事诉讼，于法有据。珠山区法院（2020）赣0203民特6号民事判决确定了陈小明为无民事行为能力人，指定张丽萍为陈小明的监护人，根据《民法总则》第二十三条规定，陈小明的妻子张丽萍作为其法定代理人可以委托代理人参加诉讼。景德镇昌南××学司法鉴定所［2020］精鉴字第014号司法鉴定意见书的鉴定意见与江西求实司法鉴定中心［2020］精鉴字第141号司法鉴定意见书的鉴定意见虽然存在“轻度”与“中度”之差，但这不能证明陈小明无民事行为能力的原因已经消除。智能障碍程度鉴定本来难度很大，而且鉴定人的××学理论和临床经验也存在差别，所以不同鉴定机构作出的鉴定意见可能不完全一致，并且脑血管病人的病情出现反复也并不鲜见。目前陈小明的病情明显加重，现在仍是痴呆状态，2020年10月19日市第三人民医院出具的疾病诊断证明书有明确记载。因此，陈小明为无民事行为能力，不可能因江西求实司法鉴定中心“智能损害（轻度）”的鉴定意见而转变为具有民事行为能力；二、浮梁县卫健委浮卫医字［2020］22号《关于瑶里镇东埠村卫生所（汪启斌）能否开展“舌下取栓”诊疗技术活动的请示的回复》对东埠卫生所“舌下取栓”诊疗行为的合法性，不具证明力。根据我国《行政许可法》规定，“回复”属于行政许可行为，行政许可不溯及既往，该“回复”的印发时间是2020年3月20日，即东埠卫生所是自2020年3月20日起才获得“舌下取栓”的行政认可，其在行政认可之前施行的“舌下取栓”术是不合法的。本案的发生时间是2019年3月4日，东埠卫生所对陈小明施行“舌下取栓”术并没有取得行政许可，不具有合法性；三、东埠卫生所从事“舌下取栓”术多年，手术千余例并不能排除其在本案中的过错，没有事实依据将陈小明术中突发脑中风归责于其坏的生活习惯和方式。急性脑梗塞是当今危及人们身体健康的重大疾病，其发病多因高血压所致，各医疗单位、医学科研机构都在致力攻克预防和治疗。如果“舌下取栓”术可以解决这大难题，为什么在我国中医行业没有统一的取栓术教程、操作规范以及风险防范机制。从本案看，东埠卫生所在施行取栓医疗行为并未充分注意患者身体潜在的风险，术前也没有对患者取栓的禁忌症进行认真分析，仅凭有限的经验冒然施行舌下放血取栓术，则不可避免发生医疗损害。汪启斌自称术前对陈小明测量了血压和血项检验，吞服了取栓片和尼群地平片10ｍｇ1片，一小时后做取栓术，但对做“舌下取栓”术是否存在禁忌症没询问、没研判，也缺乏专门经验，仅仅是在外地短暂学习了一些常识。东埠卫生所在向浮梁县医调委递交的《情况说明》中指出：陈小明，男，56岁，患高血压多年，一直未服用降压药物，现血压170／96ｍｍｈｇ,ｐ:93次／分，重度血液粘稠，轻度脑梗血像。东埠卫生所明知陈小明当时存在着随时可能发生脑梗塞的风险，依然对其施行舌下取栓术，结果在做“扩口再吐”时，陈小明突发脑中风，根据《侵权责任法》第五十五条、第五十七条、第五十八条的规定，其医疗行为存在过错；四、东埠村卫生所的医疗过错导致陈小明人身损害的事实清楚，因果关系明确，损害后果严重，应当依法承担医疗损害赔偿责任。陈小明到东埠卫生所处行“舌下取栓”术，术中突发急病，被120急救车送至市第一人民医院抢救，该院门诊以脑卒中收入急送神经内科救治。景德镇市120电话受理记录单、市第一人民医院病历记录、东埠卫生所向浮梁县医调委会递交的《医疗纠纷调解申请书》及《情况说明》都证实了陈小明在东埠卫生所行“舌下取栓”术时突发脑中风的事实。且原审法院委托江西神州司法鉴定中心和江西求实司法鉴定中心分别对东埠卫生所医疗过错程度、陈小明人身损害后果等事项进行了鉴定，本案的司法鉴定机构，是先由双方各提出两个预选机构，后由原审法院电脑随机选定，双方签字确认，再由法院委托进行鉴定的，鉴定机构选定、委托程序完全合法，而鉴定中，法院派员参与了鉴定全过程，汪启斌也参加了听证会，见证了听证过程，并回答了专家的详细询问。江西神州司法鉴定中心出具的［2020］临鉴字第022号（Ｆ）司法鉴定意见书鉴定意见是客观公正的，该鉴定分析了东埠卫生所的过错和陈小明的自身疾病因素，依法作出东埠卫生所过错与陈小明损害后果的因果关系参与度20%—40%的鉴定意见，符合本案的客观实际，也是科学合理的，请求法院予以采信，并对东埠卫生所重新鉴定的请求不予准许。综上，请求驳回东埠卫生所的上诉请求，维持原判。陈小明向原审法院起诉请求：1、判令被告东埠卫生所赔偿原告陈小明医疗损害各项损失共计1353604.83元；2、本案诉讼费由被告东埠卫生所承担。原审法院认定事实：2019年3月4日上午10时许，原告陈小明以其妻张丽萍陪同下到被告东埠卫生所接受治疗。被告东埠卫生所负责人汪启斌对原告陈小明血压、心率等进行了体检，并让原告陈小明服用取栓片、尼群地平片10mg一片。一小时后，该所负责人汪启斌行“舌下取栓”术。取栓十余分钟后，原告陈小明去解大便。解完大便回来后，汪启斌发现取栓口子堵住了，排血中止，遂略扩口继续排血。数分中后，原告陈小明神情呆滞，并发出打鼾声。被告东埠卫生所负责人汪启斌拨打急救电话后，原告陈小明被送救护车至景德镇市第一人民医院住院治疗57天，出院诊断：1、脑梗塞（TOAST：大动脉粥样梗死）；2、右侧大脑前动脉狭窄；3、左侧大脑中动脉狭窄；4、高血压ш级；5、舌损伤。原告陈小明支付医疗费67140.64元。2019年9月9日至同年10月9日，原告陈小明先后在景德镇市第一人民医院、景德镇珠山仁德康复医院住院治疗3天、21天，共计24天。原告陈小明支付医院费5660.61元。2019年11月5日，原告在景德镇市第三人民医院住院，支付医疗费1071.25元。2019年10月31日，浮梁县医疗纠纷人民调解委员会作出医学专家咨询意见：1、中医有刺络放血（“舌下取栓”）操作；2、患者高血压病，有刺络放血适应症（收缩压小于170mmHg）；3、医方缺少病情风险的评估，缺少操作风险的告知；4、刺络放血对患者脑梗没有直接关系，不属于医疗事故。2020年1月18日至同年9月7日，原告陈小明在景德镇市第二、三人民医院门诊治疗，支付医疗费共计1689.15元。原告陈小明在住院期间及出院后，主要其妻子张丽萍护理。经调解无果后，原告陈小明提起诉讼。本案立案后，根据原告陈小明的申请，依法委托江西神州司法鉴定中心对被告东埠卫生所医疗过错责任程度进行鉴定。该中心于2020年7月13日出具鉴定意见：被告东埠卫生所对原告陈小明的诊疗过程存在过错，过错与损害后果有一定因果关系，建议参与度为20%-40%。原告陈小明支付鉴定费用10259元。根据原告陈小明的申请，依法委托江西求实司法鉴定中心对原告陈小明的精神状态进行重新鉴定以及对其伤残等级、后续治疗费及护理依赖程度进行鉴定。该中心于2020年8月17日作出赣求司[2020]精鉴字第141号鉴定意见书，评定原告陈小明患脑血管疾病所致智能损害（轻度）。于2020年8月26日作出赣求司[2020]医鉴字第07273号鉴定意见书，评定原告陈小明肢体瘫伤残等级为五级，精神伤残等级为八级，脑血管疾病所致轻度智能损害、肢体瘫后续治疗费为人民币伍仟元（5000元）；其癫痫后续治疗费为人民币伍佰元每月（500元/月），二年后视其情况另行评定，并为部分护理依赖。原告陈小明支付鉴定费12924元。另查明，原告陈小明为非农业家庭户口，与其妻子张丽萍均从事于陶瓷工作。江西省景德镇市珠山区人民法院于2020年4月23日判决宣告原告陈小明为无民事行为能力人，并指定其妻张丽萍作为其监护人。原审法院认为，侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。本案争议焦点：1、原告主体的认定问题；2、责任的划分问题；3、赔偿费用的核定问题。一、原告主体的认定问题。2020年4月23日，江西省景德镇市珠山区人民法院判决宣告原告陈小明为无民事行为能力人，并指定其妻张丽萍作为其监护人，且该判决至今未被撤销。虽然江西求实司法鉴定中心于2020年8月17日评定原告陈小明为轻度智力损害，但其民事行为能力恢复与否需根据其智力、精神健康恢复的状况，并经人民法院适用特别程序予以判决认定。被告东埠卫生所认为原告陈小明不属于完全无民事行为能力，张丽萍不能作为其法定代理人的意见，于法无据，法院不予采纳。张丽萍作为原告陈小明法定代理人依法代理其提起诉讼，于法有据，原告方的主体适格。二、责任的划分问题。医务人员在诊疗活动中，应履行法律规定的义务，并按照诊疗常规规范诊疗行为。因医疗过错行为造成患者受到损害，医疗机构应当承担相应赔偿责任。经依法委托江西神州司法鉴定中心对医疗过错责任程度进行鉴定。该中心于2020年7月13日出具鉴定意见书，认为医方存在未针对原告陈小明本身存在的心脑疾病的高风险进行书面告知以及在给予原告陈小明短效降压药后未再次复查血压，对舌下取栓过程中的排出血量亦没有严格控制之过错，并结合患者昏迷后复测血压114/73mmHg，血压大幅度下降，易导致脑血管血流灌注不足，对患者突发急性脑梗塞有一定影响，评定过错与损害后果有一定因果关系，建议参与度20%-40%。被告东埠卫生所认可没有书面告知手术风险，亦未取得原告陈小明或者其家属的书面同意，且其提供的证据无法证明反驳鉴定意见，故被告东埠卫生所医务人员汪启斌在诊疗活动中，未尽到法律规定的义务，存在相应过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条之规定，综合当事人过错程度、原因力大小等因素，并参照江西神州司法鉴定中心的鉴定意见，酌定被告东埠卫生所承担30%的赔偿责任。三、赔偿费用的核定问题。原告陈小明因此次医疗受到损害，法院依照法律规定对赔偿费用核定如下：1、根据医疗机构出具的医疗费票据、城镇职工补充医疗保险个人结算单，结合入、出院记录、病程记录等相关证据，对医疗费75561.85元予以支持；2、原告陈小明住院期间及出院后主要由其妻子张丽萍护理，根据护理依赖程度的鉴定意见并参照江西省上一年度城镇私营单位制造业2019年就业人员年平均工资，确定护理费为484815.34元[47429元/天÷365天×81天+47429元/年×20年×50%]；3、原告陈小明未提供最近三年的平均收入，参照江西省上一年度其从事的城镇私营单位制造业2019年就业人员年平均工资确定误工费为69909.05元（47429元/年÷365天×538天）；4、原告陈小明在景德镇市第一人民医院期间的交通费其未提供票据，但其及必要陪护人员的交通费实际发生，酌定810元；5、原告陈小明在景德镇市住院治疗共计81天，对其住院伙食补助费4050元（50元/天×81天），予以支持；6、医疗机构未对原告陈小明的营养费作出明确意见，根据其伤残情况并参照鉴定意见，酌定3240元（40元/天×81天）；7、原告陈小明为非农业家庭户口，根据其伤残等级并参照江西省上一年度城镇居民人均年可支配收入，对残疾赔偿金453170元（36546元/年×20年×62%），予以支持；8、原告陈小明因本次事故造成伤残的后果，在精神上遭受了痛苦，对精神抚慰金30000元予以支持；9、参照江西求实司法鉴定中心的评定意见，对原告陈小明轻度智能损害、肢体瘫后续治疗费5000元、癫痫后续治疗费12000元（500元/月×24个月），予以支持；10、被告东埠卫生所对原告陈小明提交的鉴定费、过路费、加油费金额无异议，对鉴定费23183元，予以支持。以上共计1161739.24元。被告东埠卫生所按照30%的责任比例赔偿原告陈小明医疗费、护理费、误工费等各项费用共计348521.77元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第二十一条第一款、第二十三条、第二十四条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条之规定，判决：一、被告瑶里镇东埠村卫生所于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈小明医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项费用共计348521.77元；二、驳回原告陈小明其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16982元，减半收取8491元，由被告瑶里镇东埠村卫生所负担3264元，原告陈小明负担5227元。二审经审理查明，上诉人东埠卫生所在行“舌下取栓”术前未向被上诉人陈小明方书面告知手术风险和相关注意事项，东埠卫生所原审中未对江西神州司法鉴定中心作出的[2020]临医鉴字第032（F）号鉴定意见书书面提出重新鉴定申请。二审中，上诉人东埠卫生所，被上诉人陈小明均无证据提交。本院认为，结合上诉人东埠卫生所，被上诉人陈小明的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、张丽萍能否作为陈小明的法定代理人及由其处理陈小明的诉讼活动是否合法；二、江西神州司法鉴定中心作出的[2020]临医鉴字第032（F）号鉴定意见书能否作为本案定案依据及陈小明突发脑梗塞中风与东埠卫生所对其所行的“舌下取栓”诊疗行为是否有因果关系。一、关于张丽萍能否作为陈小明的法定代理人问题及由其处理陈小明的诉讼活动是否合法问题。根据《中华人民共和国民法总则》第二十三条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。第二十四条第一款、第二款规定，不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织，可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经本人、利害关系人或者有关组织申请，人民法院可以根据其智力、精神健康恢复的状况，认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十七条规定，无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。结合本案，陈小明是经景德镇市珠山区人民法院2020年4月23日判决宣告其为无民事行为能力人，并指定其妻张丽萍作为其监护人的，虽然江西求实司法鉴定中心2020年8月17日鉴定意见评定陈小明为轻度智力损害，但其民事行为能力恢复与否需根据其智力、精神健康恢复的状况，由其本人、利害关系人或者有关组织申请，并经人民法院适用特别程序予以认定。现陈小明的民事行为能力并无新的判决认定，如此张丽萍作为陈小明的监护人，根据上述法律规定，其即为陈小明的法定代理人，由其来处理陈小明的诉讼活动，包括提起诉讼和委托诉讼代理人参加诉讼具有法律依据，且事实上由张丽萍代为诉讼亦未损害或加重东埠卫生所的利益或负担。二、关于江西神州司法鉴定中心作出的[2020]临医鉴字第032（F）号鉴定意见书能否作为本案定案依据及陈小明突发脑梗塞中风与东埠卫生所对其所行的“舌下取栓”诊疗行为是否有因果关系问题。首先，江西神州司法鉴定中心作出的[2020]临医鉴字第032（F）号鉴定意见书能否作为本案定案依据。东埠卫生所以鉴定中心所作的鉴定没有请相关了解“舌下取栓”术的专家、鉴定人员不了解“舌下取栓”、听证会上专家对其问题的询问没有让其做详细的解释及鉴定意见书中存在错误等为由主张该鉴定意见书不能作为定案依据，并要求对其重新鉴定的。对此，因本案原审法院是根据陈小明的鉴定申请，在双方对鉴定材料质证确认后，法院依法委托江西神州司法鉴定中心进行鉴定的，该鉴定符合司法鉴定规范，程序合法。虽然鉴定意见书存在一定的书写笔误，但并不影响鉴定意见效力。东埠卫生所二审中对鉴定意见持有异议，但其未能提供足以反驳的相反证据，且原审中并未书面提出重新鉴定申请，亦不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定申请重新鉴定的情形。因此，上述鉴定意见书可以作为本案定案依据，东埠卫生所对此的主张不能成立，其要求重新鉴定的意见本院不予采纳；其次，陈小明突发脑梗塞中风与东埠卫生所对其所行的“舌下取栓”诊疗行为是否有因果关系。东埠卫生所认为，陈小明突发脑梗塞中风与其的“舌下取栓”诊疗行为不具有因果关系，主要理由如下：第一，东埠卫生所是合法开办的，诊疗科目包括中医也即“舌下取栓”，且浮梁县卫生健康委员会浮卫医字〔2020〕22号文件也证实其“舌下取栓”诊疗合法。第二，浮梁县医疗纠纷人民调解委员会出具的《医学专家咨询意见书》可以证明刺络放血与陈小明脑梗没有直接关系。第三，其从事“舌下取栓”多年，取得了很好的效果，急性突发脑梗是一个偶发的疾病，陈小明坏的生活习惯和方式与突发脑梗塞中风有重要关系及陈小明在取栓手术后十多分钟去解大便才是导致急性突发脑梗的诱因。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因此，医疗损害责任实行的是过错责任原则，也即医疗机构承担民事责任以存在过错为前提。承上所析，江西神州司法鉴定中心作出的[2020]临医鉴字第032（F）号鉴定意见书可以作为本案定案依据，根据该鉴定意见即东埠卫生所对陈小明的诊疗过程存在过错，过错与损害后果有一定因果关系，建议参与度为20%-40%，可以认定东埠卫生所对陈小明所行的“舌下取栓”诊疗存在过错，与陈小明突发脑梗塞中风具有一定的因果关系，并且诊疗过程中，东埠卫生所在对陈小明行“舌下取栓”术前并未向陈小明方书面告之手术风险和相关注意事项，东埠卫生所对此存在诊疗操作不规范等问题。即使东埠卫生所“舌下取栓”行为合法，之前操作多年，但是如上所述，其本身存在诊疗操作不规范等问题，陈小明确实是在其行“舌下取栓”中突发脑梗塞中风的，江西神州司法鉴定中心[2020]临医鉴字第032（F）号鉴定意见书亦有相应的确认。故东埠卫生所主张与其“舌下取栓”诊疗行为不具有因果关系的理由不能成立，原审综合案情实际并根据鉴定意见评判确定东埠卫生所应负陈小明损害30%的赔偿责任并无不当，予以维持。综上，东埠卫生所的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6528元，由上诉人瑶里镇东埠村卫生所负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳国审判员  刘亮常审判员  余 佳二〇二〇年十一月三十日书记员  袁治中