江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终3763号上诉人(原审被告）：赣州汇锦源实业有限公司，住所地：江西省赣州市赣县区梅林镇杨仙大道东路**蓝湾半岛****，统一社会信用代码：9136072135133984X0。法定代表人：胡浩，系公司董事长。委托诉讼代理人：刘承余，江西客家人律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟星星，江西客家人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘晓青，男，1979年12月29日生，汉族，住赣州市赣县区。委托诉讼代理人：王志坚，江西理工律师事务所律师。上诉人赣州汇锦源实业有限公司（以下简称汇锦源公司）与被上诉人刘晓青商品房销售合同纠纷一案，上诉人不服赣州市赣县区人民法院（2020）赣0721民初1032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。汇锦源公司上诉请求：一、撤销一审判决,判令驳回被上诉人的一审诉讼请求;二、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定“汇锦源公司交付的案涉房屋不符合合同约定导致商品房买卖合同的目的不能实现,且存在逾期交房,汇锦源公司应当承担违约责任”。上诉人认为属于事实认定错误、适用法律错误,具体理由如下:一、关于上诉人交付的房屋是否符合合同约定的问题。上诉人已经按《赣州市商品房买卖合同》的约定向被上诉人交付了房屋,上诉人与被上诉人在签订正式的《赣州市商品房买卖合同》时,已经对《“上院东郡”商品房订购协议书》中名下违法且无效的内容予以了变更,即双方在签订正式的商品房买卖合同时，摒弃了相关条款和内容。加之《“上院东郡”商品房订购协议书》属于预约性协议,该协议在双方签订正式的商品房买卖合同后被取代。因此,被上诉人无权要求上诉人按照《“上院东郡”商品房订购协议书》向其交付房屋。1、《“上院东郡”商品房订购协议书》虽然预约上诉人将房屋的物业顶部架构赠送给被上诉人终生使用,该预约违反法律强制性规定，应当认定为无效合同条款,被上诉人无权要求依据预约要求上诉人交付房屋。该《“上院东郡”商品房订购协议书》的预约条款,物业顶部架构赠送给被上诉人终生使用,违反《中华人民共和国城乡规划法》的规定,“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,应当申请办理建设工程规划许可证”。根据最高人民法院在(2016)最高法民申1223号作出的认定“判断某项规定属于效力性强制性规定还是管理性规定的根本在于违反该规定的行为是否严重侵害国家、集体和社会公共利益,是否需要国家权力对当事人意思自治行为予以干预”,本案中,违反国家城乡规划的建筑(违章建筑),是属于严重侵害国家、集体和社会公共利益,如果发现,需要国家机关单位予以制止,依法进行干预该违法活动。因此城市建设需要城乡规划主管部门作出规划许可,否则由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设,该规定属于法律效力性强制规定。本案将违章建筑“顶部架构”写入《“上院东郡”商品房订购协议书》,属于违反法律效力性强制性规定,应当认定为无效。故,被上诉人无权要求该预约要求上诉人交付房屋。2、即使《“上院东郡”商品房订购协议书》预约上诉人将房屋的物业顶部架构赠送给被上诉人终生使用的条款有效,但是双方签订《赣州市商品房买卖合同》已经将《“上院东郡”商品房订购协议书》预约的交付条件进行变更,被上诉人无权要求上诉人按照《“上院东郡”商品房订购协议书》向其交付房屋。虽然《“上院东郡”商品房订购协议书》预约将该物业顶部架构赠送给被上诉人终身使用,以及该物业相应楼梯增加构架造型,构架造型增设高度为6米。但是在2017年6月5日、2017年6月7日,上诉人与被上诉人签订《赣州市商品房买卖合同》时,由于原认购协议中预约赠送将房屋的物业顶部架构不合法,属于违反法律强制性规定而无效。因此在双方签订正式的商品房买卖合同时,并未将相关问题在正式合同中再次约定,且双方签订的商品房买卖合同对案涉房屋的建筑面积、套内面积进行了明确的约定,并在第三条约定“该商品房高层为3.6米”、第十四条约定,“出卖人应当按照规划主管部门核发的建设工程规划许可证规定的条件建设商品房,不得擅自变更”，并附有规划许可的房屋的平面图。因此,上诉人与被上诉人签订的《赣州市商品房买卖合同》,并无相关赠送违章建筑的约定,且约定了不能违反建设工程规划许可,双方签订《赣州市商品房买卖合同》已经将《“上院东郡”商品房订购协议书》预约的交付条件进行变更。本案中,被上诉人已经按照《赣州市商品房买卖合同》规定向被上诉人交房并办理相应的《不动产权证》,其符合《赣州市商品房买卖合同》约定的房屋交付标准,因此被上诉人对案涉房屋已经取得所有权,《赣州市商品房买卖合同》约定的权利义务已经履行完毕。3、即使《“上院东郡”商品房订购协议书》预约上诉人将房屋的物业顶部架构赠送给被上诉人终生使用的条款有效,该条款的性质为赠与,属于实践性的合同条款,在未赠与前,上诉人有权撤销。上诉人与被上诉人签订的《“上院东郡”商品房订购协议书》都预约,将屋顶及楼梯的构架造型的增设赠与被上诉人。因此该预约实质上是属于赠与,且该赠与因为无法完成建设,至今未交付给被上诉人。根据《中华人民共和国合同法》第186条的规定“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”,上诉人作为赠与人,可以撤销该部分的赠与。因此上诉人未将案涉部分赠与给被上诉人不构成根本违约。4、《“上院东郡”商品房订购协议书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容,因此不应当认定为商品房买卖合同,本案不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同”,《商品房销售管理办法》第十六条规定,“商品房销售时,房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容:(一)当事人名称或者姓名和住所;(二)商品房基本状况;(三)商品房的销售方式;(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间;(五)交付使用条件及日期;(六)装饰、设备标准承诺;(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任;(八)公共配套建筑的产权归属;(九)面积差异的处理方式;(十)办理产权登记有关事宜;(十一)解决争议的方法;(十二)违约责任;（十三）双方约定的其他事项”。本案中《“上院东郡”商品房订购协议书》仅仅预约“一、认购单位及价格;二、付款方式;三、定金支付;四、顶部架构及玻璃安装”,仅仅完整的具有《商品房销售管理办法》第十六条规定的第(一)当事人名称或者姓名和住所;(二)商品房基本状况的完整内容,其他项不具有。因此,其根本不具有《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的十三项主要内容,其实本质上仅仅为预约合同,无法认定为商品房买卖合同。故,本案《“上院东郡”商品房订购协议书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容,不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定。二、关于被上诉人是否有权解除合同的问题。上诉人已经按《赣州市商品房买卖合同》的约定按期向被上诉人交付了房屋,关于《“上院东郡”商品房订购协议书》预约允诺赠送物业顶部架构,因违反法律强制性规定而无效,且正式的《赣州市商品房买卖合同》已经替代该条款,因此被上诉人无权依预约中的允诺要求主张解除《赣州市商品房买卖合同》。上诉人已经按《赣州市商品房买卖合同》的约定按期向被上诉人交房,并交付了不动产权证书,该不动产权证书被上诉人在一审时已作为证据提交。一审法院调查的时候被上诉人已经认可该事实,只是因为被上诉人要求上诉人交付《“上院东郡”商品房订购协议书》预约的物业顶部架构,因此其单方面的称交付不符合合同预约而认为延期交房。因为物业顶部架构非正式《赣州市商品房买卖合同》约定的内容,上诉人已经将《赣州市商品房买卖合同》约定的符合条件的房屋交付给了被上诉人,因此不存在延期交房。关于一审法院认为《“上院东郡”商品房订购协议书》预约的物业顶部架构属于允诺,在允诺不能履行的情况下,上诉人构成违约。上诉人已经签订正式的《赣州市商品房买卖合同》,因此上诉人仅仅需要按照该合同约定向被上诉人交付房屋,关于《“上院东郡”商品房订购协议书》预约允诺赠送物业顶部架构,上诉人已经在上述第一点已经论述。首先,该预约允诺,因违反法律强制性规定而无效,无效的条款自始无效,上诉人无需赠送物业顶部架构;其次,“赠送物业顶部架构”未写入正式的《赣州市商品房买卖合同》,且《赣州市商品房买卖合同》现有的内容已经替代该条款,因此被上诉人无权依失效的《“上院东郡”商品房订购协议书》要求主张解除《赣州市商品房买卖合同》;最后,该允诺为赠与性质的条款,在赠与之前上诉人有权撤销。因此,上诉人无需履行《“上院东郡”商品房订购协议书》的内容,上诉人未违约。三、对于上诉人提出高某的行为属于个人行为,不能代表公司的意思表示的问题。高某不是上诉人的股东,也不是上诉人的法定代表人,不能代表公司的意思表示。因此其个人言行仅系其个人的意思表示,对上诉人不具有约束力。根据上诉人与被上诉人签订的《赣州市商品房买卖合同》的附件五《补充协议》第十三条第7点的约定,“买受人已知悉出卖人所作的楼书、商品房模型或其他宣传资料仅为展示设计思路而设立或提供,并同意不作为本合同附件或组成部分，任何一方不得援引任何其他书面的、口头的或者其他形式的承诺、声明、告示、宣传资料。未经出卖人书面授权(盖公司公章),出卖人聘用的任何人员所出具或签署的任何文件均对双方不具有法律的约束力”,因此,高某在没有上诉人书面授权(盖公司公章)的情况下,其所做的承诺对上诉人不具有法律效力。从工商信息查询结果可知,高某并不是上诉人的股东。因此,高某对被上诉人作出的任何承诺均是其个人行为,其不是公司的股东,也不是上诉人的法定代表人。根据我国《民法总则》第172条的规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效。本案中高某没有代理权,仍然实施代理行为,作为相对人的被上诉人根本没有理由相信高某具有代理权,因为上述《赣州市商品房买卖合同》的附件五《补充协议》明确约定,未经出卖人书面授权(盖公司公章),出卖人聘用的任何人员所出具或签署的任何文件均对双方不具有法律的约束力,而被上诉人对该条款的内容是知晓的。因此被上诉人也是知道只有上诉人的书面授权才对上诉人具有约束力,被上诉人知道高某并无上诉人的书面授权,因此不能认为被上诉人有理由相信高某具有代理权。高某的行为不构成表见代理,实际上属于无权代理,其个人的意思表示需要上诉人认可才对上诉人具有约束力,现在上诉人未予以认可,对上诉人不发生效力。四、上诉人已经按照《赣州市商品房买卖合同》的内容向被上诉人交付了房屋,被上诉人无权要求上诉人承担违约责任。综上所述,一审法院法律适用错误,请求依法撤销一审判决,判令驳回被上诉人的一审诉讼请求。刘晓青答辩称，一、一审法院认定事实清楚,适用法律正确,应驳回上诉人的上诉请求。二、不管是基于双方的真实意思表示还是基于相关法律规定,《“上院东郡”商品房订购协议书》约定的内容都属于案涉房屋的买卖协议组成部分,上诉人应按约定予以全面履行。1、《“上院东郡”商品房订购协议书》已由双方签字盖章,系双方真实意思表示,已经生效且该协议未被解除也未被撤销。双方于2017年5月22日签订的《“上院东郡”商品房订购协议书》第8、9、10条明确约定，顶部构架赠送给被上诉人终身使用、增设楼梯且上诉人应组织构架层正面、背面及顶部安装玻璃。根据该协议第4条“甲(上诉人)、乙(被上诉人)双方同意并严格遵守本协议之条款、本协议经甲、乙双方签字盖章后即时生效”之约定,该协议已经生效,双方理应按该协议的约定予以履行。2、签订《赣州市商品房买卖合同》不会取代之前签订的协议，也不会导致之前签订的协议失效。协议是否解除基于双方有无解除的约定,在本案中,不管是《赣州市商品房买卖合同》还是《“上院东郡”商品房订购协议书》都没有约定在签订《赣州市商品房买卖合同》后解除双方签订的《“上院东郡”商品房订购协议书》,更没有法律法规规定后签订商品房买卖合同可以替代之前的协议。在实践中,签订商品房买卖合同更多的是出于行政管理的需要,一般也是采用行政部门的格式合同,相应的条款无法变更,买卖双方经常会通过签订补充协议的方式约定在商品房买卖合同中没有约定的内容。因此,签订商品房买卖合同之后,之前的订购协议依然存在并有效,共同组成案涉房屋的买卖合同。3、高某在微信聊天记录和通话中一直承诺可以浇筑楼顶构架、安装玻璃,证明双方约定了上诉人应向被上诉人交付安装好玻璃且可正常使用的楼顶构架,进一步佐证《“上院东郡”商品房订购协议书》是双方的真实意思表示。2019年11月6日,高某向被上诉人发送消息：“已经说好了,安装玻璃可以”。2019年12月9日，在被上诉人提出能否成功安装玻璃的质疑时,高某回答：“我怎么会骗你呢,装玻璃都已经答应我了,陈某(城管局)都答应我了,亲口答应了”。从高某向被上诉人的承诺可以证明，双方约定了上诉人应向被上诉人交付安装好玻璃且可正常使用的楼顶构架,进一步佐证《“上院东郡”商品房订购协议书》是双方的真实意思表示。4、实际上,上诉人已于2019年10月实际履行《“上院东郡”商品房订购协议书》的约定,其施工行为也可以证明该协议存在有效且未被解除或者变更。被上诉人在一审中提交大量施工的照片、一审法院勘查的案涉房屋现场、城管局下发的责令整改通知书以及一审法院向赣县城管局副大队长廖某的调查笔录均可证明,上诉人在2019年10月份左右试图在楼顶架构上安装玻璃、开设楼梯,即上诉人已经在实际履行《“上院东郡”商品房订购协议书》的约定,如果如上诉人所言,该协议已被修改或变更,那上诉人根本无需履行该协议。因此,上诉人实际施工的行为可以进一步反映《“上院东郡”商品房订购协议书》存在有效且未被解除或者变更。5、根据相关的法律规定,《“上院东郡”商品房订购协议书》约定的内容属于案涉房屋的买卖协议组成部分,与《赣州市商品房买卖合同》具有同等的法律效力,上诉人应按约定予以履行。在本案中,商品房订购协议书中约定的改建构架造型的构筑物属于合同履行的重要内容,在案涉x号房楼上加建构架造型的构筑物属于重大问题,足以影响被上诉人是否作出购买案涉房屋的决定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任”以及第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定,上诉人应履行《“上院东郡”商品房订购协议书》约定的义务。三、现上诉人无法履行《“上院东郡”商品房订购协议书》的约定,无法在x号房楼顶构架上安装玻璃、开设楼梯。从2019年10月23日赣县城管局向上诉人下达的《责令改正通知书》和2020年7月16日一审法院向赣县城管局作的调查笔录可知,上诉人承诺的可以在x号房楼顶构架上安装玻璃、开设楼梯并交付给被上诉人使用因违反规划要求被定为违章建筑而无法施工,上诉人已经施工的部分也被赣县城管局予以拆除。并且上诉人的上诉状第一条也承认，在x号房楼上的改建行为系违法行为,无法进行施工,因此,上诉人无法履行《“上院东郡”商品房订购协议书》第8、9、10条,无法在x号房楼顶构架上安装玻璃、开设楼梯,无法向被上诉人交付符合合同约定的房屋。四、上诉人无法履行的过错在于上诉人,在签订协议时上诉人并未告知被上诉人案涉房屋楼顶改建行为系违法行为,被上诉人愿意支付300多万购房款是建立在能使用楼顶构架的前提上,若上诉人告知改建行为是违法行为，被上诉人不可能购买案涉房屋。被上诉人作为一名普通的购房者,而上诉人作为正规合法的开发商,应由上诉人保证其提供的房屋是合法的房屋(包括楼梯构架),在上诉人与被上诉人签订协议约定被上诉人可以使用楼顶构架后,被上诉人根本没有理由也没有能力再去判断分析其承诺的内容是否合法。案涉房屋楼顶构架的改建行为是否合法是否符合规划要求,开发商与购房都完全是处于不对等的地位,开发商掌握所有的设计审批资料,首先就应该要保证其提供的房屋是符合规划合法的房屋。若在签订协议时上诉人告知被上诉人该行为不合法,属于违章建筑,那被上诉人根本不会去承担这个风险花300多万去购买这个房屋。但上诉人自始至终都未告知过被上诉人楼顶改建的行为系违法行为直到上诉人施工的部分被城管局拆除被上诉人才知道楼顶改建的行为系违法行为，导致被上诉人作出错误的决定。因此,上诉人无法履行的过错全在于上诉人。五、因上诉人无法履行《“上院东郡”商品房订购协议书》约定的义务,导致被上诉人可实际使用的面积大幅缩水,无法实现其开大型餐饮的目的,上诉人的行为构成根本违约,可以解除双方签订的买卖合同。1、被上诉人购买案涉房屋的根本目的是用于大型餐饮经营。被上诉人购买案涉房屋的根本目的是用于大型餐饮经营,上诉人在购买该房屋时就已明知被上诉人的目的并向被上诉人作出承诺,这点可以从签订《“上院东郡”商品房订购协议书》时，高某与被上诉人的通话录音中得以证实,且上诉人为能实现被上诉人购买案涉房屋用于经营餐饮的目的,将案涉房屋的性质由原来的写字楼改成商业。该录音足以证明被上诉人购买房产的目的是用于大型餐饮经营。2、因上诉人违约未能履行义务,导致被上诉人可使用面积大幅缩水,从1149平米降低至383平米,已严重影响合同的履行。如果上诉人按协议约定予以履行,楼顶架构上安装玻璃、开设楼梯并交付给被上诉人,那么被上诉人的可实际使用面积达1149平米(楼顶架构高度为6米,可以隔一层),现如今,因上诉人的原因,导致楼顶架构无法安装玻璃无法开设楼梯,被上诉人的使用面积只有383平米,远远不能达到签订协议时上诉人对被上诉人所作出的承诺,更加使被上诉人不能实现其开大型餐饮的目的。3、被上诉人购买案涉3幢134房商铺的目的是增加从大街上x号房的通道，以实现x号房经营餐饮的根本目的,且订购协议也约定了在楼顶需要改建,现因经营餐饮的目的无法实现,购买案涉x幢x1号房的根本目的也无法实现,依法可以解除。案涉x号房设计的两个楼梯均位于小区内部,需要先进入小区才能从两个楼梯上到x号房，被上诉人将x号房用作餐饮,势必会造成顾客上下楼极为不便且会影响到小区其他业主的生活,于是被上诉人又购买了x幢x1号房用作从大街上x号房的通道,即购买x幢x1号房的根本目的是用作通道。现因x号房无法实现其做餐饮的根本目的,且订购协议也约定了在楼顶需要改建,所以x1号房也无法实现其根本目的,依法可以解除。六、依商品房买卖合同的约定,上诉人逾期交房,被上诉人也有权依据合同约定解除买卖合同。双方签订的《赣州市商品房买卖合同》第十二条规定,交房逾期超过30日后,买受人有权解除合同,出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付房款（已付贷款部分),出卖人按照全部房价款的0.5%向买受人支付违约金。现合同约定上诉人应在2019年3月30日前向被上诉人交付案涉房屋,但时至今日,上诉人依然未将案涉房屋交付给被上诉人,构成违约,依合同约定,被上诉人可以解除相应的买卖合同。七、上诉人在上诉状中辩解高某的行为属个人行为不能代表公司不能成立,从一审查明的事实和被上诉人提交的证据足以证明高祥就是代表公司。从双方的交易过程,从看房、合同的价款的约定至签订定购协议、房屋买卖合同,被上诉人都是与高某谈的。在构筑物拆除后，赣县城管局组织双方调解,高某也是代表上诉人参加的。另从被上诉人与高某的微信聊天记录、电话录音及上诉人置业顾问刘芳的通话记录可以证明,高某就是代表公司。虽然高某并非法定代表人也不是工商登记的股东,但公司作为一个法人,其本身是无法表达自己的行为，而法定代表人只有一个,也不可能任何交易都由法定代表人参与才能代表公司的行为。再者。高某在16年之前还属于公司的高管、全资股东,被上诉人完全有理由相信高某就是代表公司的行为。综上,上诉人交付的案涉房屋不符合合同约定,导致商品房买卖合同目的不能实现,且存在逾期交房,上诉人应承担解除合同返还购房款的责任。因此上诉人上诉的理由不能成立,应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。刘晓青向一审法院诉讼请求：1、判决解除原、被告签订的两份《上院东郡商品房订购协议书》及2017年6月5日、2017年6月7日分别签订的两份《赣州市商品房买卖合同》；2、判决被告返还原告的购房款3780002元并承担违约金18900.01元；3、判令被告赔偿原告的经济损失，即从付款之日以3780002元为基数按月利率2%计算利息至付清之日止；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一、2017年5月22日，刘晓青与汇锦源公司签订城南大道与杨仙大道交汇处x栋x房号、x栋x1房号《“上院东郡”商品房定购协议书》两份，并交付了购房定金200002元。该两份协议双方约定：1、x号房屋建筑面积为383.65平方米，单价每平方米7949.96元，总价款为3050002元；134号房屋建筑面积为57.08平方米，单价为每平方米12789.07元，总房款为730000元。2、刘晓青必须于本认购协议书时向汇锦源公司支付壹拾万元作为认购定金，付清首期款并签订正式《赣州市商品房买卖合同》后，定金计入房款。3、刘晓青须应在2017年6月22日前向汇锦源公司付清总房款的20%（含定金），并携带本协议书原件、购房定金收据、身份证及提交齐全真实完整有效的按揭资料，同时与汇锦源公司签订正式《赣州商品房买卖合同》。4、汇锦源公司同意该物业顶部构架赠送给刘晓青终身使用。5、汇锦源公司同意将该物业相应楼梯增加构架造型，构架造型增设高度为6米。6、该物业经政府相关职能部门验收，办理完产权证，由汇锦源公司组织构架层正面、背面及顶部安装玻璃，双方约定正面、背面、玻璃安装费用由刘晓青承担，顶面玻璃安装费用由汇锦源公司赠送。二、2017年6月5日，刘晓青与汇锦源公司签订城南大道与杨仙大道交汇处x栋x1房号《赣州市商品房买卖合同》。2017年6月7日，刘晓青又与汇锦源公司签订城南大道与杨仙大道交汇处x栋x房号《赣州市商品房买卖合同》。该两份合同均为赣州市房地产管理局、赣州市工商行政管理局提供的正式格式文本。两份合同对购房面积、价格的约定均与《“上院东郡”商品房定购协议书》约定一致。另，合同第十一条交付时间和手续（一）出卖人应当在2019—3—30前向买受人交付该商品房。第十二条逾期交付责任（2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人并配合办理合同解除相关手续。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照4.9%计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的0.5%向买受人支付违约金。至刘晓青起诉至今，汇锦源公司未向刘晓青交付约定的房屋。三、2017年6月16日，刘晓青向汇锦源公司交付1700000元房屋房款。2017年11月17日，刘晓青向江西银行股份有限公司赣州赣县支行办理该上述两处房屋抵押担保贷款，汇锦源公司为该贷款的保证人，也是该贷款的指定提取人，贷款合同约定：购房人已向售房人支付购房首付款1900002元，贷款1880000元，实际贷款年利率为6.37%。2017年11月28日汇锦源公司向刘晓青出具了销售不动产统一发票，房款金额为3780002元。截止2020年7月1日，刘晓青共向江西银行股份有限公司赣州赣县支行归还贷款本金501333.44元，利息272777.5元。四、2019年6月10日，赣州市不动产登记局赣县区分局对刘晓青购买的赣县区城南大道东路51号上院东郡x栋x室、附x室颁发了赣（2019）赣县区不动产权第××号、0x2号不动产权证书。赣（2019）赣县区不动产权第××号不动产权证书显示该产权用途为商服用地／商业服务，分摊土地使用权面积：74.46平方米，专有建筑面积：274.38平方米，分摊建筑面积：109.27平方米。赣（2019）赣县区不动产权第××号不动产权证书显示该产权用途为商服用地／商业服务，分摊土地使用权面积：11.08平方米，专有建筑面积：54.59平方米，分摊建筑面积：2.48平方米。五、2019年10月，汇锦源公司组织人员对上院东郡x栋x室楼顶加建构架造型的改造，对顶部、正面、背面进行三面封闭，同时将相应楼梯增设高度6米。2019年10月23日，赣州市赣县区城市管理局向汇锦源公司下达《责令改正通知书》，责令汇锦源公司自行拆除违法建设的，恢复原貌。后汇锦源公司未按照通知书整改，被赣县区城市管理局对加建的构筑物进行了强行拆除。2020年3月24日，赣县区城市管理局召集买卖双方进行了调解，汇锦源公司由高某作代表参与调解，买方刘晓青要求退房并补偿损失200多万元，卖方汇锦源公司不同意退房，但同意补偿玻璃装修等几十万元左右，调解未果。六、2020年7月10日，一审法院组织原、被告双方前往案涉房屋进行现场勘验。查明：刘晓青所购买的商铺位于赣县区路边，x室临街没有上楼楼梯，必须绕行至小区内从该房后面才有楼道进入，为方便通行，刘晓青又在靠临街面购买了134室店铺做为上x室的通道使用。x房顶有被拆除的痕迹，上205房的左边楼道通道房顶被凿击穿，地，地下有散落的建筑废料场勘验图片经过双方质证，刘晓青、汇锦源公司对真实性均无异议。刘晓青对于内容亦无异议，汇锦源公司认为其公司应原告要求，打开二楼楼梯间的顶板，增设楼梯通往顶层构架造型，若原告即时收房，公司承诺马上恢复原状。一审法院认为：依法签订的合同，双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。本案中，刘晓青与汇锦源公司签订了房屋买卖合同，刘晓青按约支付了房款，汇锦源公司应按合同的约定交付相应的房产。本案的关键在于汇锦源公司交付的商铺是否符合合同约定，刘晓青是否有权解除合同？关于汇锦源公司交付的房屋是否符合合同约定的问题。综合庭审中双方的陈述及提供的证据，以及法院现场勘验过程，可以认定刘晓青所购买的房屋除x栋x室、x栋附x7号二处商铺外还包括改建后的6米层高构架造型的构筑物，现该改建构筑物因违法建筑已被赣县区城市管理局拆除，汇锦源公司无法按合同约定进行交付。对于汇锦源公司坚称“买是买，送是送”，认为《赣州市商品房买卖合同》已经取代《“上院东郡”商品房订购协议书》，不存在违约行为的辩解，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。由此可见，《“上院东郡”商品房订购协议书》与《赣州市商品房买卖合同》具有同等法律效力，汇锦源公司有全面履行合同的义务。关于刘晓青是否有权解除合同的问题。根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，商品房订购协议书中约定的改建构架造型的构筑物属于合同履行的一部分内容，在案涉房屋205楼上加建构架造型的构筑物属于重大问题，足以影响刘晓青一方是否购买本案案涉房屋的决定。汇锦源公司对刘晓青作出的允诺，在该允诺不能履行的情况下，汇锦源公司构成违约。另根据双方签订的商品房买卖合同的约定，汇锦源公司应当在2019年3月30日前交付案涉房屋，却至今未交付，已构成逾期交付，刘晓青根据合同约定有权要求解除合同。汇锦源公司辩解刘晓青知晓该加建行为属违法行为，且已通知其收房却不来收房的情形，但汇锦源公司并未提供证据证明，应承担举证不能的后果。对于汇锦源公司提出高某的的行为属于个人行为，不能代表公司意思表示的问题。本案中，从双方的交易过程看，从看房、合同的价款的约定至签订定购协议、房屋买卖合同，刘晓青都是与高某商谈的。在构筑物拆除后，赣县区城市管理局组织的双方调解，高某也是代表汇锦源公司参加。另从刘晓青与高某的微信聊天记录、电话录音及汇锦源公司职业顾问刘芳的通话记录，可以证明，高某的行为完全有理由让刘晓青相信其是职务行为，代表汇锦源公司的意思表示，故高某的行为对汇锦源公司发生效力。对汇锦源公司这一辩解，与事实不符，不予采纳。综上，认定汇锦源公司交付的案涉房屋不符合合同约定，导致商品房买卖合同目的不能实现，且存在逾期交房，汇锦源公司应承担违约责任。对于刘晓青要求解除双方签订的房屋买卖合同，返还购房款3780002元及利息损失、承担违约金的诉讼请求，予以支持。违约金的计算，应按照合同约定的全部房款的0.5%计算为18900.01元；对于刘晓青请求汇锦源公司赔偿从付款之日以3780002为基数按月利率2%计算至还清之日止的利息损失问题，前期利息损失根据双方合同中约定的解除合同条款中约定的利息给付，即以首付款1900000元为基数自支付之日起至付清之日止按合同约定的年利率4.9%计付利息，后期利息损失因约定的损失低于实际造成损失的，根据法律规定，一方当事人可以请求人民法院予以增加，即以银行贷款1880000元为基数自贷款发生之日至付清之日止按贷款年利率6.37%计付利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第五条、第八条、第十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百七十条之规定，判决：一、解除原告刘晓青与被告赣州汇锦源实业有限公司于2017年5月22日订立的《“上院东郡”商品房订购协议书》及2017年6月5日、6月7日订立的《赣州市商品房买卖合同》。二、被告赣州汇锦源实业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告刘晓青购房款3780002元及其利息损失（以1900002元为基数自2017年6月7日起至还清之日止按照年利率4.9%计付；以1880000元为基数自2017年11月28日起至还清之日止按年利率6.37%计付）。三、被告赣州汇锦源实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘晓青支付违约金18900.01元。四、驳回原告刘晓青的其他诉讼请求。如果被告未能按本判决确定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37040元，减半收取18520元，由被告赣州汇锦源实业有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院查明事实同一审判决认定事实。本院认为，本案二审争议焦点是：1、上诉人是否负有交付物业顶部构架义务；2、商品房买卖合同应否解除，上诉人应否支付违约金。关于争议焦点1。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”本案中，由于正式商品房买卖合同格式化合同条款的限制，交付物业顶部构架义务未能写入其中，但是根据《上院东郡商品房订购协议书》第8、9、10条约定，上诉人负有该构架义务，且负责组织安装玻璃；根据赣州市赣县区城市管理局《责令改正通知书》和现场情况，上诉人实际履行了对顶部构架造型的改造；根据赣州市赣县区城市管理局《关于上院东郡写字楼纠纷调解会》内容，上诉人同意补偿玻璃装修等；再结合微信聊天记录和通话录音等证据，可以认定上诉人负有交付该构架的合同义务。上诉人对高某的行为予以否认，该调解是由政府机关组织，上诉人对其参与调解人员的行为予以否认，明显有违诚实信用原则，本院不予以采信。因此，上诉人应当承担未能交付的违约责任。关于争议焦点2。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形”。本案中，上诉人承诺交付的物业顶部构筑物，由于违法建筑而被强行拆除，交付目的实际已经无法实现，一审判决解除双方合同及支付违约金正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42253元，由上诉人赣州汇锦源实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  赖国东审 判 员  王阿婷二〇二〇年十一月三十日法官助理廖勤勤代理书记员  姚冰霞