贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终2387号上诉人（原审原告）：贵州茂鑫物业管理有限公司六枝分公司，住所地：贵州省六盘水市六枝特区平寨镇建设南路东侧第**，统一社会信用代码：915202035963672914。负责人：陈应明，系该公司经理。特别授权委托诉讼代理人：周玉，执业证号：32409111100010。一般授权委托诉讼代理人：林娟，执业证号：32409112100009。被上诉人（原审被告）：黄跃，女，1990年5月6日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。上诉人贵州茂鑫物业管理有限公司六枝分公司（以下简称“茂鑫分公司”）因与被上诉人黄跃物业服务合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2020）黔0203民初1885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人茂鑫分公司的委托诉讼代理人林娟到庭参加诉讼。被上诉人黄跃经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。茂鑫分公司上诉请求：一、请求依法撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院(2020)黔0203民初1885号民事判决书，并改判支持上诉人一审诉请；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人并未提出任何证据和抗辩理由，原审法院认定上诉人存在物业服务不到位的情况，属于主观片面认定，无任何事实依据。二、根据《前期物业管理服务协议》第七条第五项约定，在被上诉人违反合同约定，未支付物业服务费的情况下，上诉人要求支付违约金有事实依据和合同依据。一审法院片面认定上诉人履行物业服务有瑕疵，且没有约定违约责任从而对违约金不予支持，属于法律适用错误。就算物业服务存在瑕疵，但是在被上诉人根本违约的情况下，法院也应当根据违约程度对违约金予以认定，而不是以服务瑕疵及未约定违约责任为由全部予以驳回。三、被上诉人在一审中并未提出诉讼时效抗辩理由，原审法院主动适用诉讼时效规定系违法行为，本案不能适用诉讼时效规定。综上，人民法院判决应当体现并兼顾个体、司法及社会效果，原审判决结果对上诉人明显不公平，请求二审法院支持上诉人诉讼请求。被上诉人黄跃未向本院提交书面答辩意见。茂鑫分公司向一审法院起诉请求：判令被告支付原告物业管理费4026元（2016年7月至2019年10月共39个月，按年付1238.88元计算），违约金2081.52元，以上共计6107.52元。一审法院认定事实：原告作为物业服务管理公司于2012年12月6日与同兴家园建设单位即六枝特区荣欣房地产开发有限公司签订《物业管理委托合同》，约定原告对该公司开发、建设的同兴家园小区进行前期物业服务，该合同对物业服务费的收取时间、计算方式、合同终止期、违约责任等进行了约定。被告在购买了六枝同兴家园小区5栋2单元28-1号房屋，并于2014年7月10日与原告签订《前期物业管理服务协议》及《业主临时公约》。《前期物业管理服务协议》对物业服务费的收取时间、计算方式、合同终止期、违约责任等的约定和原告与建设单位签订的《物业管理委托合同》的约定一致。2018年，同兴家园小区成立业主委员会，成立后的业主委员会继续委托原告对同兴家园小区进行物业服务，同时签订《物业公司服务合同》，该合同对物业费收取时间、计算方式等也与前面所有合同一致。根据以上合同约定，物业费计算方式按每平方米每月1元收取，被告购买房屋的面积根据《前期物业管理服务协议》记载为104.18平方米，每月应当支付物业服务费104.18元，被告收房后交纳了部分物业费，时间至2016年6月，之后的物业管理费一直未予交纳。2019年12月26日，一审法院依法作出（2019）黔0203民初3536号民事判决书，判令贵州茂鑫物业管理有限公司及茂鑫分公司停止在六枝特区同兴家园小区的物业服务管理工作，并撤出该小区。一审法院认为，原告作为贵州茂鑫物业管理有限公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，原告不具有法人资格，其民事责任应由公司承担。但本案中原告是向被告主张拖欠的物业服务费，系主张债权，并非承担民事责任。且原告是以自己的名义订立并履行合同，因此，原告的诉讼主体资格适格。本案原告提出的诉请属于债权债务纠纷，按照案件的性质，应适用《中华人民共和国民法总则》有关诉讼时效的规定。原告于2020年5月27日向人民法院提起诉讼，且未提交充分证据证明在2017年5月27日以前一直在向被告主张权利。该案所涉诉讼时效应从2017年5月27日起算，按每月104.18元计算，原告主张按103.24元计算，依法予以准许。原告与建设单位签订的《物业管理委托合同》及与被告签订的《前期物业管理服务协议》及《业主临时公约》、与业主委员会签订的《物业公司服务合同》均系双方真实意思表示，合法有效。被告的房屋虽然没有办理房产手续，但从被告购房合同及《物业管理委托合同》、《前期物业管理服务协议》、《业主临时公约》等可以推断，原告主张的物业服务费房屋面积计算标准，具有相关事实依据。2018年，同兴家园小区成立业主委员会，成立后的业主委员会继续委托原告对同兴家园小区进行物业服务，同时签订《物业公司服务合同》。业主委员会是经选举合法成立的组织，其代表业主与原告签订的《物业公司服务合同》对全体业主具有普遍的约束力。被告作为同兴家园小区的业主，应按《物业公司服务合同》的约定向原告交纳物业服务费。原告已按合同约定履行了服务的义务，而被告自2016年7月后一直未缴纳物业服务费，被告的行为已经构成违约，依法应向原告支付自2017年5月27日以来其应缴纳的物业服务费。因原告在物业服务质量方面也存在瑕疵，服务不够到位，存在利用业主共有的公共区域谋利的行为，因此被告欠付的物业服务费，应由原告自行承担10%的责任；至于原告方主张的违约金，因原告在物业服务质量方面存在瑕疵，且原、被告双方未在合同中对违约金的计算、支付进行明确约定，故对原告的该项诉求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《物业管理条例》第七条、第十二条之规定，判决：一、限判决生效之日起十五日内，由被告黄跃支付原告茂鑫分公司物业管理费2611元（自2017年5月27日计算至2019年10月1日）。二、驳回原告茂鑫分公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元（原告已预交），由被告黄跃负担（于本判决生效之日起十五日内支付给原告茂鑫分公司）。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案上诉人的诉讼请求是否超过诉讼时效，如未超过，则其主张的物业费应如何计算；二、对上诉人主张的违约金是否予以支持。针对争议焦点一。被上诉人黄跃一审未答辩、未举证，也未出庭参加诉讼，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条“当事人未提出诉讼时效的抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”规定，故一审法院认定本案上诉人部分诉讼主张超过诉讼时效系适用法律错误，二审予以纠正。对于上诉人主张的物业费，黄跃未提交证据证明其已经缴纳了2016年7月至2019年9月30日期间的物业费，故此期间的物业费应为4026元，因上诉人在管理期间未全面履行管理服务义务，其管理存在瑕疵，被上诉人作为该小区业主，可以与该小区其他业主依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”规定，减少相应物业服务费用，对上诉人主张的2016年7月至2019年9月30日期间的物业服务费仅支持3623元。针对争议焦点二。因上诉人在履行物业服务过程中存在瑕疵，且之后上诉人与该小区业主委员会签订的《物业公司服务合同》也没有约定违约金及具体的计算方法，故上诉人主张违约金依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2020）黔0203民初1885号民事判决；二、由被上诉人黄跃于本判决生效后十五日内向上诉人贵州茂鑫物业管理有限公司六枝分公司支付2016年7月至2019年9月30日期间的物业服务费3623元；三、驳回上诉人贵州茂鑫物业管理有限公司六枝分公司其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25元，二审案件受理费50元，合计75元，由上诉人贵州茂鑫物业管理有限公司六枝分公司负担25元，被上诉人黄跃负担50元（一二审案件受理费均系上诉人贵州茂鑫物业管理有限公司六枝分公司预交，由被上诉人黄跃于本判决生效后十五日内返还给上诉人贵州茂鑫物业管理有限公司六枝分公司50元）。本判决为终审判决。审判长 罗 敏审判员 马功云审判员 杨 梅二〇二〇年十一月三十日法官助理徐严书记员王岚