福建省邵武市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0781刑初276号 公诉机关福建省邵武市人民检察院。 被告人陈素英，女，1962年2月6日出生于河南省濮阳市台前县，汉族，初中文化程度，务农，户籍所在地河南省濮阳市台前县，住山东省阳谷县。因涉嫌销售假药罪，于2018年7月6日被刑事拘留，同年7月7日被取保候审。 指定辩护人余德庆，福建维理律师事务所律师。 被告人武纪井，男，1959年10月19日出生于山东省聊城市阳谷县，汉族，小学文化，务农，户籍所在地及住址山东省聊城市阳谷县。因涉嫌销售假药罪，于2018年7月6日被刑事拘留，同年8月8日，被逮捕，同年9月4日被取保候审。 指定辩护人邱建夫，福建齐欣律师事务所律师。 邵武市人民检察院以邵检公刑诉〔2019〕233号起诉书指控被告人陈素英、武纪井犯生产、销售假药罪，于2019年11月1日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。邵武市人民检察院指派检察员张洁、检察官助理严紫君，被告人陈素英及其辩护人余德庆、被告人武纪井及其辩护人邱建夫到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2018年1月，被告人武纪井受一男子（身份未查明）雇佣到贵州省安顺市××镇邮寄药品。上述男子先将号码为×××17电话卡及大量药品、药品标签、药品说明书、防伪标志等物品邮寄至武纪井位于安顺市蔡官镇租住处。后该男子与被告人陈素英使用电话在全国范围内以每瓶20-30元不等的价格向众多被害人销售“甲茸壮骨通痹胶囊”、“风湿骨疼宁胶囊”、“复方关节炎胶囊”、“复方川羚定喘胶囊”等药品。在收取被害人购药款后，男子使用号码为×××99、陈素英使用号码为×××25手机编辑被害人收货地址、收货电话、收货人及所需药品数量等信息短信发至被告人武纪井使用的×××17手机。被告人武纪井按照接收短信的内容，在蔡官镇的租住处对药品进行贴标签、包装处理后，通过安顺申通快递有限公司向被害人寄递药品。2018年1月至7月期间，被告人武纪井通过申通快递共向被害人寄递药品1031单，销售金额共计200000余元。2018年7月6日，公安机关从被告人武纪井身上查获药品140瓶，并从其位于贵州省安顺市××楼住处查获尚未邮寄的药品5100瓶及大量印有“复方川羚定喘胶囊”、“复方关节炎胶囊”、“风湿骨痛宁胶囊”、“甲茸壮骨通痹胶囊”等药品说明书、简介、标签等物品。经鉴定，上述药品均系假药。 2018年7月6日，被告人陈素英、武纪井被抓获归案。 为证实上述指控，公诉机关当庭出示了相关证据。 公诉机关认为，被告人陈素英、武纪井违反国家药品管理法规，明知系假药而向他人出售，情节严重，应当以销售假药罪追究其刑事责任。二被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；二被告人自愿认罪可从轻处罚。建议对被告人陈素英判处有期徒刑三年并处罚金；对被告人武纪井判处有期徒刑三年并处罚金，并对二被告人适用缓刑。 被告人陈素英对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人的意见为，对公诉机关起诉陈素英销售假药罪不持异议；陈素英本案中只是帮张坤销售假药，并不是假药的生产者，在销售假药罪中的地位作用较轻；陈素英并没有造成严重危害后果；陈素英认罪态度较好，归案后如实供述自己的犯罪事实并自愿认罪，一贯表现良好，系初犯，可从轻处罚；陈素英患有脑高血压及重度糖尿病，建议法庭对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。 被告人武纪井对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人的意见为，根据新修订的《中华人民共和国药品管理法》公诉机关指控武纪井犯销售假药罪不能成立；武纪井是因为家庭困难出于赚取劳务报酬的目的按照上线指定发货，他在犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻减轻处罚；本案未造成严重后果，武纪井无前科，主观恶性不深，归案后认罪态度好，如实供述自己的犯罪行为，自愿认罪认罚，且有多种疾病，建议对其从轻处罚并判处缓刑。 经审理查明:2018年1月，被告人武纪井受一男子（身份未查明）雇佣到贵州省安顺市××镇邮寄药品。上述男子先将号码为×××17电话卡及大量药品、药品标签、药品说明书、防伪标志等物品邮寄至武纪井位于安顺市蔡官镇租住处。后该男子与被告人陈素英使用电话在全国范围内以每瓶20-30元不等的价格向众多被害人销售“甲茸壮骨通痹胶囊”、“风湿骨疼宁胶囊”、“复方关节炎胶囊”、“复方川羚定喘胶囊”等药品。在收取被害人购药款后，男子使用号码为×××99、陈素英使用号码为×××25手机编辑被害人收货地址、收货电话、收货人及所需药品数量等信息短信发至被告人武纪井使用的×××17手机。被告人武纪井按照接收短信的内容，在蔡官镇的租住处对药品进行贴标签、包装处理后，通过安顺申通快递有限公司向被害人寄递药品。2018年1月至7月期间，被告人武纪井通过申通快递共向被害人寄递药品1031单，销售金额共计200000余元。2018年7月6日，被告人陈素英、武纪井被抓获归案，公安机关从被告人陈素英其位于山东省阳谷县扣押手机七部，银行卡一张；从被告人武纪井身上查获药品140瓶，并从其位于贵州省安顺市××楼住处扣押手机一部，查获尚未邮寄的药品5100瓶及大量印有“复方川羚定喘胶囊”、“复方关节炎胶囊”、“风湿骨痛宁胶囊”、“甲茸壮骨通痹胶囊”等药品说明书、简介、标签。经福建省南平市食品药品监督管理局认定，上述标示为“甲茸壮骨同痹胶囊”“复方川羚定喘胶囊”、“复方关节炎胶囊”、“风湿骨痛宁胶囊”应认定为药品，因上述产品无药品批准证明,违反《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项的规定,应按假药论处。 另查明，被告人陈素英、武纪井及指使其二人售卖药品的人均无药品经营许可证。 再查明。被告人陈素英患有脑梗、高血压及重度糖尿病。被告人武纪井患有1、2型糖尿病、糖尿病视网膜病变，高血压及多囊肾等疾病。 上述事实，经法庭质证的下列证据予以证实： 1、被查扣大量药品、药品说明书、标签，证实被告人销售假药有“复方舟定喘胶囊”、“复方关节炎胶囊”、“风湿骨痛宁胶囊”、“甲茸壮骨同痹胶囊”等种类。 2、查扣笔记本，证实被告人陈素英使用笔记本上记录的被害人的信息情况及所销售假药情况。 3、案件移送表，证实2018年3月1日，邵武市市场监督管理局将案件移送公安机关。 4、短信发货截图，证实两个号码为173××××7099、×××25的手机通过短信安排武纪井将假药发往各地。 5、通话记录、聊天记录截图，证实被害人张某联系182××××3351、182××××3352两个号码购买假药。 6、存款凭证，证实被害人张某转款300元至户名为马军，账号为6228××××1271账户。 7、快递单号，证实被告人武纪井从贵州省安顺市××镇通过申通快递，快递单号7701252172505邮寄快递到邵武市，收件人为小郭（购买人为张某，收件人系其表弟）。 8、甲茸壮骨通痹胶囊简介，证实张某收到假药包装中甲茸壮骨通痹胶囊简介。 9、快递查询明细单，证实2018年1月至2018年7月期间，被告人武纪井从贵州省安顺市申通快递有限公司邮寄假药共1038件次，以及具体发货地址、收贷人员等信息。 10、银行流水记录证实:户名马军，卡号6228××××1271，户名马军，卡号6228××××6112，户名王某1，卡号×××69，三张银行卡资金流水情况。结合被害人陈述，尾号为1271马军账户、尾号为9369王某1账户均有收取被害人购药款记录。涉案的户名为马军，尾号为1271以及户名为王广检尾号为9369银行卡流水在2018年1月1日至2018年7月间，共转入金额285130元。 11、证人王某1证言，证实:告人陈素英于2018年4、5月份开始卖药，王某1自述没有办过银行卡，家中的钱和卡都是陈素英管。 12、证人严某1、严某2证言及辨认笔录，证实2018年1月份开始，被告人武纪井在严某2经营的贵州省安顺市××镇申通营业点大批量往全国各地邮寄药品。 13、证人王某2证言，证实2017年11月份开始，王某2发现母亲陈素英通过电话销售药品。销售过程为买药人通过拨打陈素英的手机把需要的药品数量和种类报给陈素英，陈素英再把买药人的地址、购买数量及品种编辑成短信发给寄药人，由寄药人发货给买药人。 14、证人陈某2证言，证实张太省于2017年10月份死亡，张坤于2018年5月份死亡。 15、被害人张某的陈述，证实2018年1月份，被害人张某通过联系182××××3351、182××××3352两个号码，花了300元购买了10瓶“甲茸壮骨同痹胶囊”，其按对方要求将300元现金存入6228××××1271账户，对方通过申通快递邮寄药品。张某收到药品后，发现药品疑似假药，到邵武市市场监督管理局举报投诉。 16、被害人陈某1、杨某、任某、高某、陆某、原某、宋某、吴某等8人陈述，证实被害人陈某1、杨某、任某、高某、陆某、原某、宋某、吴某有使用电话联系182××××3351、136××××2664、136××××2684、182××××3352等号码购买药品，药品价格在26-60元不等。被害人购药款按对方要求转入户名马军，账号为6228××××1271或者账号为×××69农业银行卡。 17、被告人武纪井的供述及辩解，证实2018年1月份，被告人武纪井受一男性雇佣到贵州省安顺市××镇寄递假药。对方将一张×××17电话卡及假药、假药的标签、说明书邮寄至贵州省安顺市××镇武纪井处。后一女性使用号码为×××25、一男性使用号码为×××99通过短信编辑买家收货信息给武纪井×××17电话上，武纪井按照信息中的内容，在位于蔡官镇的临时租住地对假药进行贴标签、包装处理后，通过申通快递向全国范围内买家寄递药品。2018年1月至2018年7月期间武纪井共邮寄出11000多瓶假药。武纪井与指使其寄药的人均无药品经营许可证。 18、被告人陈素英的供述及辩解，证实2017年11月份开始，陈素英帮其外甥张坤（已死亡）销售假药，张坤每个月给其2000-3000元的工资。陈素英使用182××××3351、136××××2664、136××××2684、188××××0773、137××××2263、182××××3352等号码与客户联系，并使用×××25编辑购买药品的客户收货地址、收货电话、收货人、所需药品数量等信息，发送给手机号码为×××17的贵州发货人，贵州发货人按照信息发货。销售药品每瓶价格20-30元不等。客户按陈素英要求将购药款打至尾号为1217马军账户。2018年1月份开始，陈素英也有要求部分客户将钱款转至其丈夫王某1农业银行账户×××69。陈素英与张坤均无药品经营许可证。 19、邵武市市场监督管理局关于认定假药的请示、福建省南平市食品药品监督管理局出具南食药监稽[2018]6、31号认定意见认定：一、本案提供的“甲茸壮骨同痹胶囊”“复方川羚定喘胶囊”、“复方关节炎胶囊”、“风湿骨痛宁胶囊”等物品宣称治疗疾病，规定有功能主治，标示用法和用量，根据《中华人民共和国药品管理法》第一百条的规定，上述物品应认定为药品。二、“甲茸壮骨同痹胶囊”“复方川羚定喘胶囊”外包装标示医疗机构制剂批准文号：濮卫药制注字（1999）DJ-21与《医疗机构制剂注册管理办法（试行）》规定的批准文号格式不一致且没有标示生产企业；药品“复方关节炎胶囊”未标示药品批准文号或者进口药品注册证号、医药产品注册证号；“风湿骨痛宁胶囊”外包装标示药品批准文号：国药准字H41022878，经查询国家药品监督管理局数据库中无该药品相关信息。上述药品均属于《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款规定的“按假药论处”的情形，应按假药论处。 20、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、搜查证、提取笔录、搜查笔录、现场照片、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关依法从被告人武纪井身上查扣作案使用黄色ｋｅｋｅｉ牌手机（号码×××17），并从其身上查获假药140瓶，从其位于贵州省安顺市××楼住处查获假药5100瓶及大量药品说明书、药品标签。从被告人陈素英身上查获涉案银行卡（卡号×××69）、白色ｉＰｈｏｎｅ手机（号码×××22），并从其位于山东省阳谷县赵王河路1号11号楼3单元302室查扣涉案手机6部（号码182××××3351、136××××2664、136××××2684、188××××0773、×××25、137××××2263、182××××3352）、笔记本两本。 21、从被告人陈素英、武纪井从查扣的手机等电子数据，证实被告人陈素英使用号码为182××××3351、136××××2664、136××××2684等手机向被害人销售假药，并短信编辑被害人情况发至武纪井号码为×××17手机。 22、到案经过，证实被告人武纪井、陈素英系被抓获归案。 23、户籍信息，证实被告人武纪井、陈素英的身份信息及其具有刑事责任能力。 24、关于建议对武纪井变更强制措施的说明及相关病历复印件，证实因被告人武纪井身患疾病邵武市看守所建议对其变更强制措施。 25、病历材料，证实被告人陈素英患脑梗、糖尿病、高血压等疾病；被告人武纪井患有1、2型糖尿病、糖尿病视网膜病变，高血压及多囊肾等疾病。 26、证据确认书和认罪认罚具结书，证实被告人陈素英、武纪井在律师的帮助下签订证据确认书和认罪认罚具结书，自愿认罪认罚。 27、情况说明，证实福建省南平市食品药品监督管理局无法重新认定。 本院认为，被告人陈素英、武纪井伙同他人违反国家药品管理规定,未取得药品经营许可证,非法经营未取得批准文号的药品,扰乱市场秩序,情节严重,其行为均构成非法经营罪。2019年12月1日实施的修订后的《中华人民共和国药品管理法》取消了“按假药论处”的规定,公诉机关指控被告人陈素英、武纪井犯销售假药罪的定性因法律发生变化而不准确,本院予以纠正。被告人武纪井负责所有药品的邮寄，在共同犯罪中具有重要作用，不应认定为从犯，但可根据其犯罪情节酌情从轻处罚。其辩护人关于被告人武纪井为从犯的意见不予采纳。被告人陈素英、武纪井归案后均能如实供述所犯罪行，并认罪认罚，依法可以从宽处罚。根据被告人陈素英、武纪井的犯罪情节、悔罪表现，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以对其宣告缓刑。辩护人关于被告人陈素英、武纪井可以从轻处罚并适用缓刑的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下: 一、被告人陈素英犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效后一个月内向本院缴纳。） 二、被告人武纪井犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效后一个月内向本院缴纳。） 三、禁止被告人陈素英、武纪井在缓刑考验期间从事药品生产、销售及相关活动。 四、扣押的作案工具:手机八部、药品5240瓶、药品说明书、标签,予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  朱瑞华 人民陪审员  王秀忠 人民陪审员  林 斌 二〇二〇年十一月二十七日 书 记 员  丁如茵 本案依据的主要法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条：违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产: (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。 第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第七条：违反国家药品管理法律法规,未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证,非法经营药品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。 以提供给他人生产、销售药品为目的,违反国家规定,生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。 实施前两款行为,非法经营数额在十万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”;非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在二十五万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。 实施本条第二款行为,同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。 第十一条：对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。 销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 三、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条：犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。