广东省韶关市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤02刑终239号原公诉机关广东省乐昌市人民检察院。上诉人(被告人)游海明，男，汉族，1992年8月26日出生于广东省中山市，初中文化，无业，户籍地中山市******委新丰西4路四巷15号。2019年9月10日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，次月15日被逮捕。现羁押于乐昌市看守所。辩护人陈忠、曾龙辉，广东天诺律师事务所律师、实习律师。上诉人（原审被告人）陈亚号，男，汉族，1976年5月20日出生于广西壮族自治区贺州市，小学文化，无业，户籍地贺州市八步区**************。2019年9月10日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，次月15日被逮捕。现羁押于乐昌市看守所。辩护人阿布都开尤木•如孜，广东天诺律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈贵流，男，汉族，1987年10月10日出生于广西壮族自治区贺州市，小学文化，无业，户籍地贺州市八步区**************。2019年9月17日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，次月15日被逮捕。现羁押于乐昌市看守所。辩护人陈丹慧、郑萱芸，广东天诺律师事务所律师。广东省乐昌市人民法院审理乐昌市人民检察院指控原审被告人游海明、陈亚号、陈贵流犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2020年9月2日作出(2020)粤0281刑初111号刑事判决。原审被告人游海明、陈亚号、陈贵流不服，提出上诉。本院于同年9月29日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，2019年1月至5月中旬，被告人游海明与梁润朝（另案处理）共同出资成立乐昌市臻泰能源有限公司,聘请被告人陈亚号、陈贵流等人在该公司位于乐昌市坪石镇河西消防队对面坪乳公路旁厂房内非法加工车用柴油，并销售给欧阳某某、王某、罗某雄、吴某红等人，金额达158万余元。游海明担任法人代表，负责联系“红油”货源；陈亚号负责管理加工现场并运输、销售柴油等；陈贵流负责加工、装卸柴油。同年5月16日，乐昌市市*监督管理局联合相关职能单位在该公司查获柴油47.91吨及生产设备等物品。经乐昌市******认定，查获的47.91吨柴油价值人民币376333元。经韶关市质量计量监督检测所检验，送检的柴油样品硫含量均不合格，根据GB19147-2016《车用柴油》标准的规定，产品质量综合判定不合格。经广东省出入境检验检疫局检验检疫技术中心检验，送检“红油”样品中检出红色颜料醌茜，硫含量不符合《车用标准》（GB19147-2016）中车用柴油（V）指标要求。原判认定上述事实，有户籍证明，到案经过，电子过磅单，营业执照、税务登记表、增值税纳税申报表等材料，扣押笔录、扣押清单及情况说明，辨认笔录及照片，便条记录本、账本，微信转账记录，涉案运输柴油车辆信息，广东省政府关于全面推广使用国VI车用燃油通知、GB252-2015普通柴油国家标准、GB19147-2016车用柴油标准以及关于废止《普通柴油》强制性国家标准的公告，国家发改革委、国家市场监督管理总局等部门《关于做好全国全面供应硫含量不大于10PPM普通柴油有关工作的通知》，国务院《关于印发打赢蓝天保卫战三年行动计划的通知》《中共中央、国务院关于全面加强生态环境保护坚决打好污染防治攻坚战的意见》，价格认定结论书，银行流水，房屋租赁合同，证人王某、吴某红、欧阳某某、罗某雄、吕某炎、郑某生、苏某、熊某、马某、袁庆坚、袁齐、陈某坤的证言，被告人游海明、陈亚号、陈贵流的供述和辩解，广东省出入境检验检疫局检验检疫技术中心出具的检验证书，韶关市质量监督检测所出具的检验报告，现场勘验检查记录等证据予以证实。原判认为，被告人游海明伙同他人共同出资成立公司后，非法加工生产、销售不符合国家标准的车用柴油；被告人陈亚号、陈贵流明知他人非法加工生产、销售不符合国家标准的车用柴油而帮助加工生产、销售，合计销售金额达158万余元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。在共同犯罪中，游海明起主要作用，是主犯，应按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚；陈亚号、陈贵流起次要作用，是从犯，应从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十三条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款，第二条第一、三、四款的规定，作出判决如下：一、被告人游海明犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人币80万元。二、被告人陈亚号犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人币20万元。三、被告人陈贵流犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人币15万元。四、查扣在案未随案移送的涉案柴油47.91吨、柴油样品42瓶，涉案设备数字式称重显示器1台、24针中英文打印机1台、过磅专用打印纸1盒、康亿人民币鉴定仪1台、公司印章1枚、发票章1枚、电子支付密码器1个、储存柴油油罐4个、立罐5个、柴油机床2台、纯碱40袋、维尔威储气罐1个、螺杆空气压缩机1套，均予以没收，由扣押机关依法处理。宣判后，游海明上诉及辩护人辩护称，1.其行为构成非法经营罪，不构成生产、销售伪劣产品罪。（1）本案只是对柴油进行脱色，没有改变成分；（2）其没有向柴油中掺杂、掺假，也没有冒充国五标准销售；（3）其与同案人仅是无资质销售成品油，属非法经营。2.原判量刑过重，且所判附加刑过高，请求二审依法改判。陈亚号及辩护人上诉、辩护称，1.原判认定事实不清，证据不足。其不构成生产、销售伪劣产品罪，应认定构成非法经营罪。2.原判量刑畸重，请求二审予以改判。陈贵流及辩护人上诉、辩护称，1.本案属非法经营，原判认定为生产、销售伪劣产品罪错误，且事实不清，证据不足。2.其没有参与本案犯罪活动，不构成共同犯罪。3.即便认定其构成犯罪，原判量刑也是畸重。请求二审开庭审理本案并予改判。经审理查明，原判认定上诉人游海明、陈亚号、陈贵流犯生产、销售伪劣产品罪的事实清楚，认定上述犯罪事实的所有证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。对于上诉人及辩护人所提上诉、辩护意见综合评判如下：1.关于本案的定性问题。经查，根据相关规定，柴油不属于法律、行政法规规定的专营专卖物品或其他限制买卖物品。游海明等超出公司营业执照范围非法经营柴油不符合非法经营罪的构成要件。其伙同他人购进不合格的柴油，并雇请陈亚号、陈贵流等对不合格的柴油加入纯碱等进行脱色、过滤加工后，再冒充合格的柴油进行销售非法牟利。而本案购进的柴油及加工后拟出售的柴油，经鉴定均不符合国家规定车用柴油的使用标准，属不合格产品。游海明及陈亚号、陈贵流的行为符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件。所提构成非法经营罪的意见于法无据，不予采纳。2.关于本案的证据问题。经查，陈亚号、陈贵流参与生产、销售伪劣柴油的事实，有证人王某、吴某红、欧阳某某、罗某雄、吕某炎、郑某生、苏某、熊某、马某、陈某坤的证言及三名被告人的供述予以证实，且相互印证，足以认定。陈贵流参与装卸、提纯、过滤柴油，并帮助将柴油销售给他人，其行为属于共同生产、销售伪劣产品犯罪。所提证据不足的意见不成立，不予采纳。3.关于本案的量刑问题。经查，根据《刑法》第一百四十条“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；”的规定，本案涉案金额近200万元，原判根据各被告人的犯罪事实及社会危害性，充分考量各被告人的认罪态度和量刑情节，对游海明在法定刑幅度内予以了从轻判处，对陈亚号、陈贵流予以了减轻处罚，量刑适当。所提应予改判并从轻处罚的意见，没有事实和法律依据，不予采纳。4.关于二审是否需开庭审理问题。经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条“被告人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件，应当开庭审理。”的规定，本案经审查认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，且没有改变原判认定犯罪事实及影响定罪量刑的新证据，故二审无需开庭审理。所提请求二审开庭审理的意见，理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人游海明、陈亚号、陈贵流违反国家法律规定，生产、销售不符合国家标准的车用柴油，销售金额达158万余元，其行为均构成生产、销售伪劣产品罪。在共同犯罪中，游海明起主要作用，系主犯，应按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚；陈亚号、陈贵流起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈俊文审判员  喻 权审判员  何辉英二〇二〇年十一月二十六日书记员  陈佳庆附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。