云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终1780号上诉人（原审原告）：陈建所，男，1970年2月18日生，汉族，农民，住泸西县。上诉人（原审被告）：陈健，男，1964年8月28日生，汉族，居民，住泸西县。上诉人陈建所因与被上诉人陈健承揽合同纠纷一案，不服云南省泸西县人民法院（2020）云2527民初1748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈健所上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销原判，改判被上诉人支付做挡墙的各种费用合计人民币29670元。二、由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、本案中支砌挡墙的费用：工程完工后，上诉人与被上诉人共同收方结算，当时已确认支砌费用共计19095元，但在庭审中被上诉人违背当时事实，不愿认可，而一审法院仅依据帮被上诉人运送沙石料的陈刚提供的测量数据为依据判决此支砌费用，明显是不合情理的，何况陈刚提供的测量数据本身就值得怀疑；二、搬运石头问题：当时双方已口头约定，由挖机配合施工，但挖机中途不干，上诉人已电话告知被上诉人此事，被上诉人当时已答应上诉人重新找人搬运石头，最后会一并结算，在一审中，被上诉人辩称，协议是已明确由陈建所施工，单价已包括石头搬运。这本身就与事实不符，既然已约定单价包括石头搬运在内，那为什么还会有挖机配合施工呢？但一审法院在审理中违背这一事实，只确认部分费用，这是不公正的；三、回填土方费用：在一审中，被上诉人辩称其并未让上诉人回填土方，是上诉人自行回填，这可能吗？土方不回填，还能继续施工吗？况且在施工过程中，被上诉人每天都会到施工现场察看，既然不让回填，此工程还有可能继续下去吗？所以结合实际，回填所产生的费用，应该要由被上诉人全部承担，但一审法院确定的回填费用仅1500元，是远远不够回填费用的。综上所述，上诉人认为：一审法院对本案事实认定不清，判决说理明显偏向于被上诉人，对本案的判决与本案客观事实及法律法规相驳，其判决结果难以让上诉人信服，为此，上诉人特向二审人民法院提出上诉，请求二审人民法院依法查清本案事实，判决支持上诉人的上诉请求。陈健答辩称：被答辩人陈述的事实和理由不成立，答辩人对一审判决也不服，并提出了上诉，请求撤销一审判决，驳回被答辩人的全部诉讼请求。涉案工程2019年4月15日完工，145天后，即2019年9月10日涉案工程完全倒塌损毁，表明定作人交付的工作成果不符合质量要求，此后，被答辩人坚决拒绝重作涉案工程，在此种情况下，一审法院依然判决答辩人给付工程款没有事实和法律依据，承揽合同也没有这方面的规定。陈健上诉请求：一、依法撤销（2019）云2527民初1748号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、施工费用重复计算。一审法院认定涉案挡土墙工程包工不包料的承包工程单价是每支彻一方95元，该单价包含人工费、机械作业费、安全措施费、二次搬运费、回填土石费等。但又在无事实及法律依据的情况下，认为承包单价不包含机械作业费（挖机抬石头费）、二次搬运费抬（拉）石头费，并分割后在总承包费17978.66元之外又额外判决上诉人支付被上诉人挖机抬石头费3224.27元、回填土方费1500元。但事实，一是总承包费已包含这两项费用；二是这两项费用被上诉人并未实际支付给劳务机械提供人员。该案庭审期间，由于被上诉人在扫黑除恶专项斗争中，仍顶风作浪，明知自已承包的挡墙存在着质量瑕疵和严重的安全隐患却“拉大旗作虎皮”，扬言其亲属在公安和法院等部门，威胁不给其5万元要挖倒上诉人挡墙和房子，进行威胁恐吓、敲诈勒索”等黑恶行为被公安机关列为扫黑除恶对象立案侦察（目前还在侦办中）。且被上诉人拒绝支付包含在总承包费中本应由被上诉人支付的有关石头（土）搬（抬）费用。2020年春节前上诉人分别垫付罗永平6200元（挖机抬石头费5600元、回填土石方费600元）、周树莲3420元（附付款相关依据），让工人回家过年。2、认定搬运石头（土方）单价脱离实际。一审法院仅按照被上诉人一面之词认定搬运石头单价30元/方，但实际上，上诉人支付的搬运石头（土方）单价仅为2.5元/方（附周树莲结算单据），被上诉人支付的搬运石头（土方）单价1.4元/方（附陈永强结算单据），相差20倍。被上诉人直接雇佣（本村）两辆改装拖拉机搬运数量和支付的费用分别是：陈永强搬运石头4车合22方，回填粗沙（土）9车合49.5方，支付费用100元（附书证和电话录音）；闻林华搬运土石方2-3车，约11-16.5方（附电话录音），被上诉人实际支付的费用与判决书上支付的费用悬殊很大。3、特别说明：本案中涉及罗永的挖机是在本工地其他项目施工的机械，却被被上诉人趁机拉用抬石头，周树莲的工程车原本是负责为上诉人运输浇灌沙，却被被上诉人趁机拉用来二次搬运拉石头。这二项已发生的费用理应由被上诉人承担。二、一审法院漏认事实：1、一审法院采信了关键证人郭某的证言（证明内容：共协助搬运石头7层和7层的宽度基本一致，前3层的费用已由陈健支付），却选择性的把该证人证言作为认定工作量和计算报酬的依据，而没有据此认定工作成果（挡土墙）存在重大质量瑕疵并于147天倒塌损毁的关键事实（即本案漏认关键事实）。上诉人的要求是：挡土墙为底宽2米、顶宽0.4米的梯形形状；被上诉人自认的施工方案是：挡土墙为底宽4米，顶宽0.8米的梯形形状。无论是上诉人的定做要求，还是被上诉人的施工方案，只要挡土墙最后做成“梯形形状”，其固有的稳定性均不足以在合理的质保期内倒塌。但根据一审法院采信的关键证人郭某的证言：挡土墙7层的宽度基本一致，表明挡土墙上、下底宽度一致，由此证明被上诉人交付的工作成果不符合质量标准，工作成果（挡土墙）存在重大质量瑕疵并由此导致工作成果（挡土墙）于147天后、即2019年9月10日完全倒塌损毁。2、一审法院没有正确分配举证责任，导致适用法律错误。理由如下：本案的案由为承揽合同纠纷，在承揽合同纠纷中，根据承揽合同的举证规则，定作方对引起定作物质量瑕疵的原因，不应承担举证责任。因为，加工承榄合同的标的是“承揽人按照定作人要求制作的特定物”。承榄人向定作人交付的，本质上讲，就是一系列的劳动。在定制人举证证明定作物明显存在质量瑕疵的前提下，承榄人有义务举证证明“自已交付的劳动无任何瑕疵”。上述观点也是最高人民法院在（2015）民提字第143号申请再审案、泸西县人民法院（2020）云2527民初1557号一审案民事判决中的裁判观点。本案中，2019年4月26日收方结算时，上诉人就因工程质量存在重大质量瑕疵拒绝结算，果不其然，147天后，被上诉人交付的工作成果（挡土墙）于2019年9月10日完全倒塌损毁，在挡土墙完全倒塌损毁后，根据法律规定，被上诉人（承揽人）在交付的工作成果不合格的情况下，其既未采取继续履行、补救措施，却要求上诉人承担所交付工作质量不合格而产生的全部费用，没有事实和法律依据。综上，请二审法院查清事实，依法改判，维护上诉人的合法权益。。陈健所未作答辩。陈健所向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告给其做挡墙的各种费用合计人民币29670元（大写贰万玖仟陆佰柒拾元整）；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：陈建所与陈健系同村家门兄弟。2019年4月6日，陈健与陈建所达成口头支砌挡墙的协议，由陈建所替陈健支砌位于泸西县对面陈健所有的空地临山挡墙，约定每立方95元，无施工图纸，按实际所做方量计价。2019年4月8日开工，4月15日完工，期间陈建所在施工过程中遇到问题会电话问询陈健，陈健会到现场进行查看。2019年4月26日，陈健与陈建所对所做工程方量收方结算，但因对所做方量计算方式存在差异及工程存有瑕疵，未能实际结算清，故陈健未支付陈建所所做工程费用而成诉。另，在本案中止诉讼过程中，陈健向本院反映诉争挡墙已于2019年9月10日倒塌。2020年3月26日，陈健已另案对诉争挡墙倒塌提起诉讼。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工程，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。本案中，陈健口头委托陈建所替其支砌挡墙，陈建所按约完成支砌挡墙工程，并已交付给陈健使用，故双方之间存在承揽合同关系。关于陈建所主张陈健支付承揽施工费用的请求问题。（一）支砌挡墙的施工费用问题。陈建所诉称其所支砌的挡墙共计201方，庭审中陈健认可189.249方，双方虽共同测量结算，但因对计算结果存有差异而未形成共同意见，陈建所未能提供其他证据证明其所支砌的挡墙共计201方，陈健提供有2019年4月26日案外人陈刚签名的测量数据计算得189.249方，故本院确定陈建所支砌挡墙共计189.249方，按95元／方，合计17978.66元（95元／方×189.249方≈17978.66元）。（二）搬运石头费用问题。本案中，陈建所诉称双方协商时达成的是由挖机配合施工但在中途中挖机就未配合，其在陈健的授权下又让挖机配合搬运石头，产生搬运费用4800元（30元／方×160方＝4800元）。陈健辩称协议是已明确是由陈建所施工，约定单价已包括石头搬运。证人郭某证言证实其共协助搬运石头7层和7层的宽度基本一致，前3层的费用已由陈健支付。故本院确认陈建应支付陈建所后4层产生的石头搬运费用3244.27元［30元／方×（189.249方÷7层×4层）≈3244.27元］。（三）回填土方费用问题。陈建所请求陈建支付回填土方费用5775元。陈健抗辩其并未让陈建所回填土方，是陈建所自行回填，其在挡墙施工结束后会自行回填，故产生费用不应由其承担。本案中，陈建所在施工过程回填土方有加固工程的作用，回填土方有方便施工的作用；但陈建所在未与陈健达成一致的情况下自行回填土方，且回填土方仅是使用前方空地上属陈建的土方搬运后进行回填，陈健所虽是雇佣车辆运送土方，但运送路程较短，且陈建所未提供所主张回填方量计算方式及单价的合理性。结合本案实际，本院酌确定由陈健承担回填土方费用1500元。陈建所主张陈健支付的承揽施工费用合计22722.93元（17978.66元＋3244.27元＋1500元＝22722.93元）。综上所述，原告陈建所的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告陈健于本判决生效之日起十日内支付原告陈建所承揽施工费用22722.93元。二、驳回原告陈建所的其他诉讼请求。案件受理费540元，减半收取计270元，由原告陈建所负担85元，由被告陈健负担185元。二审期间，上诉人陈健提交下列新证据：1.附件1-1，欲证明搬运石头和回填粗纱的运输单价为2.5元/方，一审法院判决认定是30元/方；2.微信截图两张（附件1-1-1、1-1-2），欲证明钱我付给了周树莲款项的依据，3.陈永祥手写材料复印件（附件1-2），欲证明陈永祥搬石头的数量及单价（陈永祥是陈建所找来的）；4.收据复印件[票据号0097765（附件2）]，欲证明陈建所不支付挖机老板罗永平挖机作业费，我方替陈建所支付挖机作业费6200元；5.照片两张（附件2-1、2-2，）欲证明被上诉人施工完成后，只回填了一部分，还留有一个大坑，我后来又找人进行回填。陈建所未发表质证意见。二审认证为，上诉人陈健提交的上述证据不客观真实，不能相互印证，且与其主张事实相矛盾，不予采信。对原审判决查明的事实，二审经审理确认原审判决对相关证据的采信合法、有效，可与原审开庭审理笔录相印证，作为认定本案事实的依据。据此，二审对案件事实确认与原审法院查明事实一致。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，陈健口头委托陈建所替其支砌挡墙，约定每立方95元，无施工图纸，按实际所做方量计价。陈建所按约完成支砌挡墙工程，并已交付给陈健使用，双方对挡墙工程方量进行过收方结算，但未能达成一致。因双方对挡墙工程的施工范围、工期、工程质量、技术资料、材料和设备的供应责任、竣工验收、质量保修期限和范围等必备条款未作明确约定，且陈建所不具备相应的施工资质，故双方就支砌挡墙的口头约定无效，双方各自承担相应的责任。原审法院根据本案陈建所实际施工情况及双方就工程单价的约定，酌定由陈建给付陈建所相应的工程款并无不当，本院予以确认。上诉人陈建所、陈建的上诉主张没有事实和法律依据，其上诉理由均不能成立，故对其上诉请求本院均不予支持。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费418元，由上诉人陈建所负担209元，陈建负担209元。本判决为终审判决。审判长 魏 伟审判员 何玉琼审判员 陆 斌二〇二〇年十一月三十日书记员 李思娴