文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终1550号上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆市万州建筑工程集团有限公司，住所地重庆市万州区王牌路**，统一社会信用代码915001017116015079。法定代表人：孔鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯长发，重庆正章律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：黄美富，男，1960年4月10日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：黄卫兵，重庆渝万律师事务所律师。原审第三人：重庆建工第三建设有限责任公司，住所，住所地重庆市渝中区袁家岗**社会信用代码915000007339743120。法定代表人：杨帆，该公司董事长。委托诉讼代理人：李家林，男，该公司员工。委托诉讼代理人：彭玲，女，该公司员工。上诉人重庆市万州建筑工程集团有限公司（以下简称万州建筑公司）因与被上诉人黄美富、原审第三人重庆建工第三建设有限责任公司（以下简称重庆建工三建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院于2020年9月24日作出的(2020)渝0242民初1548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行公开询问审理。上诉人万州建筑公司的委托诉讼代理人冯长发，被上诉人黄美富及其委托诉讼代理人黄卫兵，原审第三人重庆建工三建司的委托诉讼代理人彭玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万州建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判黄美富向万州建筑公司返还多支付的工程款619万元及其利息（从2017年1月10日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），本案一、二审诉讼费用由黄美富承担。事实和理由：1.万州建筑公司在一审中仅主张结算黄美富承建的酉阳汇升广场水电安装工程的价款，不涉及江北区凤凰湾七期及一期幼儿园水电安装工程的结算，且黄美富未承建江北区凤凰湾七期及一期幼儿园水电安装工程，一审法院将该工程的价款结算纳入本案审理范围不当；2.即使江北区凤凰湾七期及一期幼儿园水电安装工程是黄美富施工的，因该工程的工程价款不确定，也不应纳入本案的审理范围；3.黄美富举示的其与万州建筑公司的《建筑水电安装工程承包协议书》不真实，一审法院将该协议书作为结算依据错误，应委托司法造价鉴定机构进行工程造价鉴定。黄美富辩称，1.江北区凤凰湾七期及一期幼儿园水电安装工程由万州建筑公司发包给黄美富施工完成，万州建筑公司在黄美富施工过程中支付了部分工程进度款，但竣工后一直拒绝与黄美富进行工程价款结算；2.黄美富举示的有关酉阳汇升广场水电安装工程的《建筑水电安装工程承包协议书》是真实的；3.万州建筑公司已向黄美富支付的工程进度款1375万元，在支付时并未指明系支付酉阳汇升广场水电安装工程还是江北区凤凰湾七期及一期幼儿园水电安装工程的工程款，而且该两项工程黄美富几乎是一起施工一起受领工程款，因而不能认为该1375万元进度款仅是支付的酉阳汇升广场水电安装工程的工程款；4.根据《建筑水电安装工程承包协议书》能够确定酉阳汇升广场水电安装工程的工程价款，无需进行造价鉴定；5.一审法院在本案中没有对江北区凤凰湾七期及一期幼儿园水电安装工程的价款进行结算，仅认为万州建筑公司支付的1375万元中有部分款项是支付的该工程的进度款，故不能认为一审法院超出本案审理范围。万州建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令万州建筑公司、黄美富双方进行工程结算；2.判令黄美富返还万州建筑公司工程款619万元及利息（利息计算以619万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年1月10日起至全部款项付清时止）；3.本案诉讼费用由黄美富承担。黄美富向一审法院提出反诉请求：1.判决万州建筑公司与黄美富对酉阳汇升广场五、六期（10、11、12、13号楼及对应地下车库工程）所有室内水电安装及雨水管网安装工程进行结算；2.判决万州建筑公司支付黄美富工程款2310196.71元及按照中国人民银行同期贷款基准利率的3倍支付利息，分别以1479077.09元为基数从2017年1月17日起计付至付清之日止，以581783.77元为基数从2018年1月29日起计付至付清之日止，以249335.9元为基数从2019年2月10日起计付至付清之日止。一审法院认定事实：重庆汇升房地产开发有限公司将酉阳汇升广场（五、六期10号至13号楼及对应地下车库工程）施工图中的全部工程，包括室内水电安装（含排水工程、水电分户表后入户部分）、防水等工程发包给万州建筑公司。2014年8月30日，万州建筑公司（甲方）与黄美富（乙方）签订《建筑水电安装工程承包协议书》，约定万州建筑公司将酉阳汇升广场五、六期（10、11、12、13号楼及对应地下车库工程）图纸范围内的所有室内的水电安装工程及室外的雨水管安装工程承包给黄美富施工。承包方式采取包工、包料、包资料、包预结算、包质量、包辅材、包工具、包工期、包安全、包文明施工。合同第四条约定：1.采用可调价格合同。因甲方与建设单位签订的总承包合同已下浮3%，乙方按与建设方办理决算总价的88%作为承包结算价格；2.因室外雨水管网系统预决算时已进入土建造价，甲方须从土建决算中提出并按雨水系统总价的88%计入乙方承包总价；3.乙方合同承包价格均不含税金，本安装工程税金由甲方承担；4.安装工程的报进度款和结算由乙方全权负责。第八条约定：1.根据建设方审定的水电安装工程进度款，以建设方拨付日期为节点，7天内甲方支付乙方进度85%的工程款；2.乙方安装调试完成后申请甲方及开发商组织验收，一次性竣工验收合格后，如乙方提交验收申请后一周后未验收的，或者开发商开始使用的，视为整个工程验收合格，同时甲方需支付乙方工程款到90%。乙方配合甲方向开发方办理完工程竣工结算手续后的30日内，甲方向乙方支付至工程款的97%；3.3%的维修质保金，满第二年的一个月内一次性付清；……；5.若甲方不能按时拨付乙方工程款，甲方应支付乙方资金占用利息（按银行同期贷款基准利率的三倍计算）。之后，黄美富组织施工。酉阳汇升广场五期10-12号楼工程及地下车库竣工验收时间为2017年1月10日。酉阳汇升广场六期工程13号楼竣工验收时间为2017年1月10日。现涉案工程已交付使用。另查明，黄美富承包酉阳汇升广场项目的同时也从万州建筑公司承包了凤凰湾七期及幼儿园水电安装工程，两个工程同步施工。2014年12月24日至2016年11月14日期间，万州建筑公司陆续向重庆汇升房地产开发有限公司申请支付进度款，酉阳汇升广场五、六期（10-13号楼及对应地下车库工程）安装工程进度款共计申请了706万元。但万州建筑公司未能提供这一期间重庆汇升房地产开发有限公司向万州建筑公司拨付进度款的相关证据。2017年12月19日经万州建筑公司与重庆汇升房地产开发有限公司结算，10-13号楼及裙楼的审核结算水电安装工程价款为9444541.72元。其中：电气工程5676836.67元，动力工程877142元，给排水工程2735747.64元（其中：排水系统“雨水、阳台排水、空调排水、污废水2212206.5元”），签证单154815.5元。又查明，2015年11月20日，万州建筑公司重庆分公司受黄美富委托向重庆市万州区国图建材有限公司支付200万元，用途为酉阳、凤凰湾、宜宾三项目水电材料款；2015年12月30日，唐海琴向黄美富转账30万元，附言借款；2016年1月26日，万州建筑公司重庆分公司向黄美富2次转账共计100万元，用途劳务费；2016年2月2日，万州建筑公司重庆分公司向黄美富2次转账共计100万元，用途劳务费；2016年4月25日，唐海琴向黄美富转账30万元，附言借款；2016年5月3日转账70万元，附言借款；2016年6月14日转账100万元，附言借款；2016年6月27日转账30万元，附言借款；2016年7月1日转账100万元，附言借款；2016年8月3日转账50万元，附言借款；2016年8月15日转账50万元，附言借款；2016年8月18日转账50万元，附言借款；2016年9月21日转账50万元，附言借款；2016年9月30日转账50万元；2016年10月13日转账50万元，附言借款；2016年12月15日转账100万元，附言借款；2017年1月19日转账100万元，附言借款；2017年1月20日转账100万元，附言借款。以上转款共计1360万元。2017年8月3日，万州建筑公司经酉阳汇升广场项目部申请向重庆永泰电力设备有限公司支付电缆桥架款150000元。再查明，2015年6月5日，唐海琴向黄美富转款20万元，备注借款；2015年9月11日，唐海琴向黄美富转款50万元，备注借款。2015年11月25日，陈光秀（黄美富之妻）向唐海琴账户2次转账共计70万元，用途是还借款。一审法院认为，本案争议焦点为黄美富与万州建筑公司酉阳项目结算价如何确定、结算款是否支付完毕以及黄美富应否退万州建筑公司工程款。关于黄美富与万州建筑公司酉阳项目结算价如何确定的问题。《建筑水电安装工程承包协议书》约定黄美富按与建设方办理决算总价的88%作为承包结算价格。万州建筑公司陈述双方没有签订书面合同，只有口头约定按照万州建筑公司与重庆汇升房地产开发有限公司结算总价下浮20%结算，不认可《建筑水电安装工程承包协议书》。在黄美富提供了《建筑水电安装工程承包协议书》原件的情况下，万州建筑公司未提供相应证据予以反驳，故一审法院对黄美富提交的《建筑水电安装工程承包协议书》真实性予以认可。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故一审法院认为，黄美富与万州建筑公司结算价按照万州建筑公司与重庆汇升房地产开发有限公司结算总价9444541.72元的88%结算，即黄美富与万州建筑公司结算价为8311196.71元。关于结算款是否支付完毕的问题。黄美富对共计收到万州建筑公司1375万元没有异议。黄美富主张陈光秀在2015年11月25日向唐海琴转账的70万元在万州建筑公司已付款中扣除，但陈光秀的转款明确标注为还借款，且在2015年6月5日和9月11日万州建筑公司向黄美富共计转账了70万元明确标注为借款，故一审法院认定陈光秀的还款行为系偿还万州建筑公司于2015年6月5日和2015年9月11日出借给黄美富的70万元。万州建筑公司与黄美富之间除了本案中酉阳项目工程款支付往来外还存在其他项目支付情况，但万州建筑公司在支付款项时并未明确支付用途，现万州建筑公司主张已付款项1375万元系全部用于支付酉阳汇升广场项目。在无证据证明款项支付用途或支付用途约定不明的情况下，万州建筑公司对已支工程款优先支付哪一具体项目享有选择权，万州建筑公司的唯一性选择已包含了优先性选择，故一审法院认定万州建筑公司对已支工程款选择了优先支付酉阳汇升项目。双方约定支付工程款的时间为万州建筑公司与重庆汇升房地产开发有限公司结算后30日内即2018年1月19日前，在此之前万州建筑公司就已经支付了工程款1375万元，黄美富酉阳项目的工程结算款为8311196.71元，超支了5438803.29元。故万州建筑公司不存在拖欠黄美富酉阳项目工程款的情形，也无证据证明万州建筑公司存在逾期支付工程款的情形，对黄美富诉请万州建筑公司支付尚欠酉阳项目工程款及利息的请求一审法院不予支持。关于黄美富应否退万州建筑公司工程款的问题。万州建筑公司认为已付工程款系全部用于支付酉阳项目，与事实不符。2015年11月20日银行转账单载明了万州建筑公司重庆分公司受黄美富委托向重庆市万州区国图建材有限公司支付的200万元，用途为酉阳、凤凰湾、宜宾三项目水电材料款。该证据虽然对该笔工程款具体用于哪一项目或哪一项目具体分配多少约定不明，但可以证明万州建筑公司向黄美富支付酉阳项目工程款时还存在向其他项目支付工程款，这与证人余某的证言及凤凰湾工程的施工合同等证据能够相互印证。同时，超付大额的工程款且系多笔累积的情形有违常理和建设工程交易习惯。故一审法院认定剩余的5438803.29元工程款，万州建筑公司同时用于了支付双方的其他工程项目，因凤凰湾项目双方尚未进行结算，是否存在超支无法确认，对万州建筑公司要求黄美富退还剩余工程款的请求，本案中不予支持。双方可待凤凰湾项目结算后，另行主张。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认重庆市万州建筑工程集团有限公司发包给黄美富的汇升广场五、六期（10、11、12、13号楼及对应地下车库工程）图纸范围内的所有室内的水电安装工程及室外的雨水管安装工程决算总价为8311196.71元，重庆市万州建筑工程集团有限公司已向黄美富付清了上述款项；二、驳回重庆市万州建筑工程集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回黄美富的其他诉讼请求。本诉案件受理费55210元，由万州建筑公司承担27605元，由黄美富承担27605元；反诉案件受理费12640.8元，由黄美富承担6320.4元，由万州建筑公司承担6320.4元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，二审中，双方争议的焦点是万州建筑公司主张黄美富返还多支付的工程款619万元及利息的请求能否成立。现就此评述如下：本案中，万州建筑公司主张其就酉阳汇升广场水电安装工程向黄美富超支了工程款619万元，因此请求黄美富予以返还。经查，黄美富从万州建筑公司处不仅承建了酉阳汇升广场水电安装工程，还承接了凤凰湾七期及幼儿园水电安装工程进行施工，有一审出庭作证的证人余某的证言，黄美富一审举示的万州建筑公司的《凤凰湾经济签证台账》，万州建筑公司给黄美富出具的凤凰湾七期及幼儿园部分零星工程完工单、签证单以及黄美富给劳务班组出具的该工程的完工单、签证单等证据予以证实。虽然万州建筑公司就酉阳汇升广场水电安装工程应向黄美富支付8311196.71元，而其实际已向黄美富支付了1375万元，但万州建筑公司支付款项时并未明确注明系全部支付的酉阳汇升广场水电安装工程价款，不排除存在支付其他项目工程价款的可能。而且，2015年11月20日银行转账单载明了万州建筑公司重庆分公司受黄美富委托向重庆市万州区国图建材有限公司支付的200万元，用途为酉阳、凤凰湾、宜宾三项目水电材料款，该证据亦印证了万州建筑公司向黄美富支付酉阳汇升广场水电安装工程价款时存在向其他项目支付工程款的事实。因此万州建筑公司主张其支付的款项全部用于支付酉阳汇升广场水电安装工程价款的理由不能成立。由于万州建筑公司与黄美富之间就凤凰湾七期及幼儿园水电安装工程尚未进行结算，万州建筑公司是否超支了工程款不能确定。一审判决据此判决驳回万州建筑公司主张黄美富返还超支的工程款及利息的请求并无不当，本院予以确认。综上所述，万州建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55130元，由重庆市万州建筑工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 王 宏审 判 员 陈明生二〇二〇年十一月三十日法官助理 翟维玲书 记 员 钱艳月