山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5818号上诉人（原审原告）：高发，男，1969年6月10日出生，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：马洛阳，江苏苏沂律师事务所律师。委托诉讼代理人：王潇，江苏苏沂律师事务所律师。上诉人（原审被告）：烟台红华建筑安装工程有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区只楚路付****。法定代表人：廖小红，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李勋，山东君辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：周骏，山东君辰律师事务所律师。上诉人高发与上诉人烟台红华建筑安装工程有限公司（以下简称红华公司）建设工程合同纠纷一案，双方均不服山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683民初1197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高发上诉请求：1、撤销山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683民初1197号民事判决，改判工程量按照以下方式计算。2、一、二审诉讼费由红华公司负担。事实与理由：一审判决确认事实部分正确，在本院认为部分个别内容认定错误，体现在以下方面：一、关于工程总量问题。合同外高发提交的分包工程结算表中列举的项目结算金额为78719元，该款不应包含在合同内造价中。既然是合同外工程量，红华公司对真实性认可，应该作为变更增加的量另计。二、关于已付款问题。红华公司举证的证据名称为工商服务业统一收款收据14页和收据2页，共16页的票据均注明以公司汇款到账为准，这16页票据虽然有高发的签名，实际上红华公司并未付款，对此应由红华公司承担举证证明实际汇款的证明责任，而红华公司未举证应由其承担不利的法律后果，一审判决应认定该部分款项（79503元）实际未付，已付款应以高发认可的125万元为准。红华公司针对高发的上诉辩称，高发的工程没有完工，很多工程因为未完工，不能按照双方合同的约定的单价来计算，基于所增加的工程量，高发的请求没有任何事实及法律依据，所以应该以一审法院认定的事实为准，驳回高发的上诉请求。红华公司认为，工程款已经支付给高发，高发再要求红华公司支付其他款项，属于没有依据。高发收到工程款均签字进行了确认，如果高发没有收到工程款，高发在诉讼前就应该向红华公司主张未支付的工程款，所以一审法院认定已付工程款是正确的，请求二审法院驳回高发的上诉请求。红华公司上诉请求：一、依法撤销山东省莱州市人民法院(2019)鲁0683民初1197号民事判决，撤销原判或发回重审；二、本案诉讼费由高发承担。事实及理由：一审判决认定事实不清。1、一审判决按照每平米80元的价格认定工程总价款是错误的，双方合同约定高发完成全部的工作程序，并达到验收合格，才能按照每平米80元计算工程单价。高发在起诉状的事实与理由部分也明确认可，因拖欠该工程款导致双方无法继续合作，2017年年初，红华公司将分包给高发的工程又转包给了他人。这充分证明，高发自认没有按照合同完成全部的工程，另一方面其也承认高发应该完成的部分工程，已经由红华公司转包给他人。庭审过程中，红华公司举证证明了因高发未完成的工程，由红华公司转包给他人，并签订了合同，及支付了相应的工程款。一审法院对此不予认定是错误的。一审法院应该采纳双方的观点，酌情降低高发按照每平米80元单价计算工程款的数额，应该低于每平米80元。合同履行中如果在一方未按照合同约定完成相应的义务，应该无权按照完成合同义务的标准来计算工程款，这对红华公司是显失公平的。2、高发的施工未经过验收合格，高发撤场，应被认定为双方未作最终验收及决算，该工程现在投入使用，不应该当然的认定为是由高发完成的，而是经由红华公司委托的他人完成了最后的竣工验收合格。所以，一审法院认定高发享有他人完成的工程合格是错误的。根据红华公司的举证及高发的自认，均可证明该工程是未完工工程，未经过竣工验收。且因为该工程质量问题，红华公司与高发经过云峰镇政府协调过双方的矛盾，同时有录音录像，可以证明该事实。一审中，红华公司也申请法院依职权调取，但一审法院以不属于法院应当调取的范畴，未予调取。红华公司认为，一审法院不予调取关键证据，导致认定事实不清。3、鉴定报告认定的结论错误，程序违法。依据鉴定规范，作为鉴定的证据必须要有双方进行质证，在确保证据真实，双方无异议的情况下，才能作为鉴定依据。一审中，红华公司已经举证证明了高发对整个案涉工程未作二次结构，该次鉴定按照部分二次结构未完成进行鉴定，是错误的。另，高发只是申请了对工程量进行鉴定，并未申请工程造价鉴定，一审委托的鉴定部门属于超范围鉴定，该单价鉴定，不应由其出具，应该由工程造价单位或者参照定额确定单价，所以，鉴定部门对于单价的认定是错误的。高发针对红华公司的上诉辩称，一、涉案工程结算方式是固定单价，每平米80元是合同约定的,固定单价结算方式是根据实际工程量乘以相应的单价得出工程价款。本案施工方虽然中途退出，但在一审诉讼中双方确认已完成部分的工程量是21319平米。总体上应该按照合同约定的单价进行结算。对于未完成的二次结构部分的工程款依鉴定报告确认的款项从总工程款中扣除。二、涉案工程，高发承包的是纯劳务，红华公司作为工程总承包人对工程未验收承担责任，作为总包人拿工程未验收来抗辩支付劳务费等于是搬石头砸自己的脚。三、鉴定报告是对双方争议的焦点问题（二次结构的工程量）进行鉴定，鉴定人具备相应的资质，鉴定程序合法，应作为判决依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十三条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。本案中，双方已对已完工程量进行了确认，且是固定单价合同，所以无须对全部工程量进行鉴定，否则是对司法资源的浪费，且增加当事人鉴定费用负担。鉴定报告中案情摘要部分的表述并不影响当事人实际鉴定的要求。只要这份鉴定是符合争议焦点的就是一份有价值的鉴定。且在庭审中红华公司申请对二次结构重新鉴定，却未缴纳鉴定费。说明红华公司认可二次结构价款是本案争议的焦点，需要通过鉴定方式确认。高发向一审法院起诉请求：1、判令红华公司向高发支付工程款455536元及利息（自2017年1月1日起按照年利率6%计算至实际付清之日）；2、诉讼费由红华公司负担。一审诉讼中，高发与红华公司针对各自的主张提交了证据。高发提交了如下证据：1、高发与红华公司2016年5月1日签订的建筑工程劳务合同一份，证明高发与红华公司双方存在劳务分包合同关系，合同约定工程内容为云峰佳苑1、2、3、5、6、7号楼的模板安装制作，价格按图纸结构建筑面积80元/平方米，并就付款方式、违约责任作出约定；2、补充协议书一份，红华公司的项目经理王贞强向高发出具的，证明高发承包的工程有增加和变更的部分；3、分包工程量清单一份，是红华公司项目经理向高发提供的，证明高发施工的工程量是21319.2075平方米；4、分包工程结算表一份，上面有高发及红华公司项目经理王贞强、红华公司法定代表人廖小红的签名，证明增加的工程量为78197元；5、红华公司向高发雇佣的工人出具的承诺书13份，证实在2016年12月27日，红华公司向高发的工人承诺，先支付一部分路费让工人回家，剩余的工资在2017年1月22日前直接打到工人的银行账户上，结果红华公司没有遵守承诺，构成违约；6、莱州云峰佳苑的1-7号楼施工图纸四套，证实高发施工的工程量；7、提交2017年4月5日结算说明表两张复印件，原件在红华公司处。用以证实高发提供的分包工程量（1）中打印部分不包括补充协议上的增加阁楼四分之三的面积，四分之三的面积是682平方米，打印部分的工程量是20635.39平方米。结算说明表可以证实总工程量这部分内容是双方达成一致认可的，这170余万元是双方都没有异议的，但对红华公司提出未完成合同的内容部分有异议，高发只认可二次结构的工程量未完成，该说明表中其它未完成的内容不存在，应由红华公司承担举证责任。经质证，红华公司对证据1、2无异议；对证据3有异议，因为没有王振刚的签字；对证据4真实性无异议；对证据5无异议，当初是红华公司向工人承诺的，欠款已经向工人支付清了；对证据6的真实性无异议；对证据7认为这两份结算表是红华公司提供的，但是在结算说明2表中，红华公司注明了以上合计结算产值是高发施工完合同中全部施工内容后，红华公司应支付的工程款，只有高发按照合同施工完全部内容，才能按照每平方米80元计算工程款，现高发未施工完合同内容，其未完成的合同内容有：所有楼层的二次结构、所有施工楼层的质量修补、以及阁楼层的拆模，上述未完成的工程量应从总价款中予以扣除。红华公司提供了如下证据：1、赵秉英出具的收条一份、工程维修承包合同一份，用以证实由于高发工程施工质量不合格，红华公司要求高发返修，高发同意返修，红华公司将返修工程承包给赵秉英，支付赵秉英维修款477000元，该维修款以楼房抵顶；2、红华公司向高发付款收条和借支条1329503元的证据45页，证实红华公司已向高发付款1329503元；3、2017.1.1日高发出具的承诺书一份，证实后期二次结构及维修应由高发来完成，如不安排人员施工，从余款中扣除；4、云峰佳苑工程主体模板涨模面积汇总共11页，证实维修工程量30毫米以内的为2413平米，30毫米-60毫米之内的为629平米。维修合同共同证明，维修价款为477000元；5、烟台新强集团出具的扣款通知一份，由其负责人曹经理签字，证实1、2、3、5、6号楼二次结构费用12万元每栋，乘以5栋，等于60万元，证实高发未完成的合同内二次结构的费用为60万元；6、监理工程师通知单17页，证实高发施工的工程存在质量问题；7、高发施工过程中因存在质量问题，罚款33300元，罚款明细1份、监理通知书3份、照片31张，以上均是复印件，根据双方合同约定，上述款项应从工程款中扣除；8、监理工程师通知单7张（原件4张，分别是2016年1月1日、2016年6月17日两张、2016年9月9日；复印件3张，分别是2016年10月19日、2016年10月24日、2017年3月5日）及照片32张，用以证实高发实施的工程质量不合格；9、付高发明细表一份、电子回单14张，均是复印件。高发对红华公司提交的收款收据有异议，认为上面写了以公司实际汇款为准而主张没有收到收据上的相应款项，经红华公司落实，上述收款收据中均有高发的签名确认，高发是在确认收到款项之后在收款收据上签名的，足以证明其已经收到了收据上的款项。只能提供一部分电子银行回单复印件，其它的有一部分是现金支付；10、提交1、2、3、6号楼的二次结构模板费用明细复印件4张，证明二次结构的单价应为35元每平米，其中5号楼的费用与3号楼相同。经质证，高发对证据1真实性有异议。A、从证据形式上看是红华公司与赵秉英个人签订合同，在赵秉英没有出庭接受质询的情况下不能确认证据真实性；B、高发施工的项目是符合质量标准的，红华公司提供的这份证据不能证明高发施工的部分质量不合格，假如存在质量问题，应当有建设方、施工方、监理方三方进行确认的相关的书面文件，而且据了解，涉案工程早就已经交付使用，红华公司在高发向其主张索要工程款的时候提出质量问题不应当作为有效的抗辩理由，所以该份证据不能够证明红华公司的主张；对证据2中的证据名称为工商服务业统一收款收据14页和证据名称为收据2页，共16页的票据上面均注明以公司汇款到账为准，这部分款项里面都没有付过，具体应该由红华公司提交付款凭证来证明这些票据中的款项已经向高发及其工人支付了，其他的收条、借支单上的款项都收到了；对证据3的真实性无异议，是高发写的，当初红华公司派人与高发交谈时，说工程没有结束还没有结算，年前红华公司承诺向高发付款75%，约130万元，红华公司没有兑现，年后红华公司通知高发剩下的工程不让高发做了，包给其他的施工队了，从承诺书上的内容能反映出工程量75%是约130万元，说明总工程量在170余万元，高发的诉求就是170余万元加上红华公司无异议的变更增加的工程量78197元，减去已付的125万元，具体数字由红华公司举证来证实，在承诺书的右下角注明了，如过年工期停工，高发班组损失由公司负责，事实上年后红华公司就单方停工不让高发干了；对证据4有异议，涉案工程已经交付使用了，不存在返修的问题，根据司法解释有规定，发包人对于交付使用的工程，以使用部分质量不合格为由提出抗辩，人民法院不应支持，并且这个证据也不能够客观证实二次结构的工程量及造价，实际上涉案工程2万多平米，其中二次结构的造价也就是在5万元左右，而红华公司称达到60万元与事实严重不符；对证据5有异议，这个付款高发不认可，也不能够证明发包人跟施工方之间实际上产生了相关的付款行为，而且没有相关单位的印章，不能够证明红华公司的观点；对证据6的三性均有异议，这个通知单首先不是发给高发木工的分包人，高发在施工期间从来没有收到关于质量不合格的相关书面手续，这些通知单即便是存在的，对高发也不发生效力，而且涉案工程已经通过竣工验收了，红华公司在诉讼期间以质量作为抗辩，这个理由是不成立的，除非红华公司能够证明高发在施工期间存在地基基础以及主体结构，施工不符合质量标准的情况，否则就应该视为工程是合格的；对证据7认为对高发不发生效力，是红华公司的单方行为，没有合同和法律依据，高发仅仅是提供劳务的木工班组的分包人，工程即便是存在质量问题，也应该由红华公司来负责；对证据8认为对证据的三性均有异议，首先高发在施工期间从未收到关于质量不合格的监理通知，涉案工程在高发起诉前已交付使用，红华公司应举证证明该通知单是在施工期间向高发发出的通知，其次，双方在结算的时候，红华公司方也没有提出工程有质量问题，只是就二次结构未施工提出异议，所以红华公司举证的这组证据不能证实其主张；对证据9高发认为2016年12月29日，第二天工人要回家，向红华公司要路费，红华公司先让高发写收款收据，承诺腊月十五之前，如果工资不到位，每个人上来拿工资的时候报销来回路费，每天240元误工费，有些收款收据没有实际付钱，第二年四月份经过政府调解才付的每个工人的三分之二工资。高发认可出具的借支条中的金额是实际收到的款项，16张有异议的收款收据中的款项，以红华公司银行的实际汇款凭证来认定，两种条据加在一起高发认可总共收到了125万元；对证据10三性均有异议，内容体现为个人出具的说明，相当于证人证言，证人不出庭作证的话，真实性是无法确认的，这个证据也不能否定鉴定报告内的专业鉴定人员出具的意见。根据高发的申请，一审法院依法委托烟台天润房地产评估招标咨询有限公司对涉案工程量进行了鉴定，作出了评估报告，出具了鉴定费单据一份。经质证，高发对评估报告及鉴定费单据没有异议，同意二次结构的造价72876.15元从工程总款中扣除；红华公司对评估报告有异议，对鉴定费单据无异议，认为，首先，司法会计鉴定委托书案情摘要里写明，高发申请对涉案工程量进行鉴定，但本报告书只是对云峰佳苑1、2、3、5、6号未施工部分模板工程量进行的鉴定，与委托鉴定的内容不符；其次，评估部门只是按单方面听取高发的意见，按照高发主张完成以及未完成的工程量进行鉴定，高发在前几次庭审中认可二次结构没有施工，但其在评估时主张1、2号楼一层、二层二次机构完成，与事实不符，由此作出的评估报告红华公司不予认可，最后，评估报告中针对未施工部分模板单价按30元/平米计算，明显低于市场价格，红华公司不予认可。综上，红华公司对该份评估报告不予认可。一审法院对上述证据进行了审查，对双方当事人无争议的证据依法予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、高发提交的证据3，庭审中红华公司认为工程总量同意按照证据3中21319平方米计算，但是不同意按照每平方米80元计算，因为高发没有按照合同约定施工完全部工程，包括没有拆除涨模，没有做二次结构，对不合格部分没有进行维修。一审法院认为，红华公司认可该证据的内容，对该证据的真实性依法予以确认；对证据7，系红华公司单方意思表示，其中结算表一表述系“暂定”、不确定，故对该证据不予确认，对证据7中结算表二，工程量与证据3基本吻合，对上述工程量内容予以确认，对其它内容高发不认可，应当结合红华公司其它举证确认。二、红华公司提供的证据1，高发不认可，红华公司不能提供质监部门的质检报告，亦不能提供证据证实维修前告知了高发，故对该证据依法不予确认；红华公司提供的证据2，高发不认可，认为红华公司应当提供付款凭证，高发总共收到红华公司工程款125万元，红华公司认为收款收据中均有高发的签名确认，高发是在确认收到款项之后在收款收据上签名的，一审法院认为，结合红华公司提供的证据9，红华公司的主张符合生活常理，一审法院对证据2、9依法予以确认；红华公司提供的证据4，高发不认可，一审法院认为，该证据无高发人员签字确认，高发不认可，一审法院依法不予确认；红华公司提供的证据5，高发不认可，认为不能够证明发包人跟施工方之间实际上产生了相关的付款行为，而且没有相关单位的印章，一审法院认为，高发的质证意见有理，一审法院对该证据依法不予确认；红华公司提供的证据6，高发认为通知单首先不是发给高发木工的分包人，高发在施工期间从来没有收到关于质量不合格的相关书面手续，这些通知单即便是存在的，对高发也不发生效力，而且涉案工程已经通过竣工验收了，红华公司在诉讼期间以质量作为抗辩，这个理由是不成立的，除非红华公司能够证明高发在施工期间存在地基基础以及主体结构，施工不符合质量标准的情况，否则就应该视为工程是合格的。一审法院认为，高发的质证意见有理，一审法院对该证据依法不予确认；红华公司提供的证据7，高发认为是红华公司的单方行为，没有合同和法律依据，高发仅仅是提供劳务的木工班组的分包人，工程即便是存在质量问题，也应该由红华公司来负责。一审法院认为，罚款是一种行政行为、单方行为，平等主体之间的民事行为不应适用罚款，红华公司对高发进行罚款没有法律依据，对该证据一审法院依法不予确认；红华公司提供的证据8，高发有异议，认为高发在施工期间从未收到关于质量不合格的监理通知，涉案工程在高发起诉前已交付使用，红华公司应举证证明该通知单是在施工期间向高发发出的通知，双方在结算的时候，红华公司方也没有提出工程有质量问题，只是就二次结构未施工提出异议，所以红华公司举证的这组证据不能证实其主张。一审法院认为，高发的质证意见有理，一审法院对该证据依法不予确认；高发提供的证据10，红华公司有异议，认为内容体现为个人出具的说明，相当于证人证言，证人不出庭作证的话，真实性是无法确认的，这个证据也不能否定鉴定报告内的专业鉴定人员出具的意见。一审法院认为，该证据为复印件，高发不认可，一审法院依法不予确认。三、一审法院依法委托烟台天润房地产评估招标咨询有限公司对涉案工程作出的评估报告，红华公司不认可，但不能提供相应的法律依据，一审法院依法予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院确认如下事实：2016年5月1日，高发与红华公司签订《建筑工程劳务合同》一份，约定红华公司将其承包的“莱州云峰佳苑”工程中的“模板制作安装”项目分包给高发施工。工程范围及工作内容为：云峰佳苑1、2、3、4、5、6、7号楼的模板安装制作（包括二次结构的模板制作安装）；工程承包价格，按图纸结构建筑面积80元/平方米。合同签订后，高发组织人员施工至2016年12月31日，因拖欠工程款，高发未再施工。对于工程总量，高发主张合同内按照21319平方米计算，合同外以证据四分包工程结算表中列举的项目为准，金额为78197元。红华公司主张总工程量按照21319平方米计算，但是不同意按照每平方米80元计算，因为高发没有按照合同约定施工完全部工程，包括没有拆除涨模，没有做二次结构，对不合格部分没有进行维修。根据高发的申请，一审法院依法委托鉴定部门对涉案工程进行了鉴定，经鉴定，鉴定部门作出了鉴定报告书，鉴定结果为未完工程量包括二次结构和未拆除模板价款合计72876.15元。红华公司申请对二次结构进行鉴定，向一审法院提交了鉴定申请，一审法院依法委托烟台天润房地产评估招标咨询有限公司进行鉴定，因红华公司未缴纳鉴定费，烟台天润房地产评估招标咨询有限公司将申请退回一审法院。对于工程付款，高发主张总共收到红华公司工程款125万元，红华公司主张已经付款1329503元。一审法院认为，高发无施工资质，其与红华公司签订的建筑工程劳务合同无效。红华公司主张涉案工程存在质量问题，没有向一审法院提供充分证据加以证实，一审法院依法不予采纳。高发要求红华公司按照合同约定价格支付工程款，一审法院依法予以支持。高发同时要求红华公司支付自2017年1月1日起按照年利率6%计算至实际付清之日的利息，一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，应当从起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，因自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准被取消，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率,故自此之后的利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。本案争议的焦点之一是工程总量问题。高发主张合同内按照21319平方米计算，每平方米80元，合同外以证据4分包工程结算表中列举的项目为准，金额为78197元。红华公司主张总工程量按照21319平方米计算，但是不同意按照每平方米80元计算，因为高发没有按照合同约定施工完全部工程，包括没有拆除涨模，没有做二次结构，对不合格部分没有进行维修。一审法院认为，根据高发提供的证据3中21319平方米双方均予认可，结合高发提供的证据7，数目基本吻合，高发不能提供证据证实证据4中的款项不包括在证据3中，应当以21319平方米确定为总工程量，合同约定了价格为80元，应当按此价格确定。红华公司对二次结构价款不能提供证据，应当以一审法院委托鉴定的未完工程量72876.15元为准，予以扣除。即21319平方米×80元-72876.15元=1632643.85元。本案争议的焦点之二是工程付款问题。高发主张总共收到红华公司工程款125万元，红华公司主张已经付款1329503元。一审法院认为，红华公司的主张符合生活常理，应当确认已付款1329503元。另外，红华公司申请一审法院调取证据，不属于法院应当调取的范畴，红华公司应当自己举证。同时对于红华公司主张的维修花费、二次结构花费、罚款等，在证据认定中已经认定，一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：一、红华公司给付高发工程款303140.85元，限判决生效后十日内付清；二、红华公司在给付上述款项的同时，以303140.85元为基数，向高发支付自2019年2月15日起至付清该款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，限判决生效后十日内付清。如果红华公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9137.34元，由高发负担3189.34元，由红华公司负担5948元，限判决生效后七日内交纳一审法院。鉴定费15000元，由高发与红华公司均担，此款高发已交纳，限判决生效后十日内由红华公司直接给付高发7500元。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，2016年12月29日，高发与红华公司签订补充协议，约定：云峰佳苑工程1#、2#、3#、5#、6#、7#楼，由于图纸变更，增加阁楼一层，高度1.75米，阁楼层建筑面积按3/4计算。2#至7#东单元由于地质原因基底加深。2017年4月7日，高发与红华公司签订分包工程结算表一份，内容为：（一）1#、2#、3#、5#、6#、7#楼东单元加深部位增加10000元，包括所有费用。（二）3#楼±0以下按模板展开面积35元/㎡（按50%计算），共计981㎡×35×50%=17167.5元，包括所有费用。（三）7#楼±0以下按模板展开面积35元/㎡计算，包括所有费用。共计1378㎡×35元=48230元。（四）工地西边平房支模给800元人工费，包括所有费用。（五）1#、2#、3#、5#、6#、7#楼回填土平整2000元，包括所有费用。该结算表由高发及红华公司项目经理王贞强、红华公司法定代表人廖小红签字确认。二审中，高发主张其施工工人没有实际收到红华公司承诺的全部款项，其中有部分款项是由高发为工人垫付，但未提交证据佐证。本院查明其他事实同原审。本院认为，本案的争议焦点有三，一、高发主张的78197元工程量是否为涉案合同外的工程量；二、红华公司向高发付款的数额如何确定；三、应否按照鉴定结论确定高发未完成的二次结构工程量并从其工程款中扣除。关于争议焦点一，红华公司对高发提交的2016年12月29日补充协议、2017年4月7日分包工程结算表的真实性均无异议，本院予以确认。上述证据相互印证，足以证明涉案工程施工过程中，高发根据红华公司的要求增加了施工项目，红华公司对增加的工程量也予以认可的事实，高发据此要求红华公司给付工程量增项款78197元的主张，证据充分，于法有据，本院依法应予支持。一审判决认为该78197元工程款包含在总工程款内不当，本院予以纠正。关于争议焦点二，红华公司与高发对高发施工的总工程量为21319平方米均无异议，本院予以照准。红华公司虽不同意按照每平方米80元的单价计算工程总价款，但并未提供充分证据佐证自己的主张，高发对此也不予认可，故红华公司主张不应按照每平方米80元的标准计算工程总价款的诉请，证据不足，本院依法不予采纳。高发向红华公司出具14份收款收据及2份收据中对收款的金额均有明确的记载，且高发也进行了签字确认的事实清楚，高发主张红华公司并未实际付款，根据“谁主张，谁举证”的原则，高发即应承担相应的举证责任，高发认为应由红华公司承担证明实际汇款数额责任的主张，没有事实及法律依据，本院依法不予支持。关于争议焦点三，应否按照鉴定结论确定高发未完成的二次结构工程量。一审诉讼中，一审法院根据高发的申请，委托鉴定机构对高发未完成的二次结构工程量进行了鉴定，并自总工程款中予以扣除，红华公司虽以高发施工的工程并未经过验收，工程质量不合格，但对自己的主张未提供证据加以证明，且对所提出的关于二次结构鉴定申请也拒绝缴纳相关鉴定费，导致鉴定机构鉴定不成，红华公司依法应承担举证不能的法律后果，故红华公司认为一审法院依据鉴定结论确定高发未完成二次结构工程量错误的主张，没有事实及法律依据，本院依法不予采信。高发施工的工程已由红华公司接收使用，且红华公司未提交证据证实其因质量问题要求高发予以维修，故其以高发施工质量不合格抗辩不支付工程欠款的理由不成立，本院不予支持。综上所述，高华的上诉请求部分成立，红华公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683民初1197号民事判决；二、限上诉人烟台红华建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人高发工程款381337.85元及利息（自2019年2月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回上诉人高发的其他诉讼请求。如果上诉人烟台红华建筑安装工程有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9137.34元，由上诉人高发负担1488.30元，由上诉人烟台红华建筑安装工程有限公司负担7649.04元；二审案件受理费18274.68元，由上诉人高发负担1576.35元，由上诉人烟台红华建筑安装工程有限公司负担16698.33元；鉴定费15000元，由上诉人高发、上诉人烟台红华建筑安装工程有限公司各负担7500元。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年十一月十日书记员  张 筱