吉林省白山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉06民终783号 上诉人（原审原告）：延边唐人广告有限公司，住所地吉林省延吉市友谊路**。 法定代表人：张萍，经理。 委托诉讼代理人：侯光明，吉林达公伟业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吉林科龙建筑节能科技股份有限公司，住所地，住所地吉林省永吉县岔路河镇工业区青岛街东侧iv> 法定代表人：张海文，董事长。 委托诉讼代理人：张向东，男，吉林科龙建筑节能科技股份有限公司职员。 委托诉讼代理人：鲍海杰，女，吉林科龙建筑节能科技股份有限公司职员。 上诉人延边唐人广告有限公司（以下简称唐人公司）因与被上诉人吉林科龙建筑节能科技股份有限公司（以下简称科龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省白山市浑江区人民法院（2019）吉0602民初2077号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 唐人公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持唐人公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实不清。（1）唐人公司在起诉状中已经陈述，唐人公司完成的承包工程是由三个合同组成，即2016年8月22日签订的“白山市老旧小区节能宜居城市风貌牌匾提升改造工程制作合同”。承包的范围是“白山市体育馆亮化，城市风貌牌匾设计、制作、安装施工及调试”;2016年10月4日签订的“白山市老旧小区节能宜居城市风貌牌匾提升改造工程制作合同（银河小区）补充协议”,承包范围是“银河小区”所有牌匾，设计制作，安装施工及调试；2016年10月4日签订的“白山市老旧小区节能宜居城市风貌牌匾提升改滨江路和启明路补充协议”，承包范围是“滨江路和启明路”所有牌匾，设计制作，安装施工及调试”。而一审法院只对2016年8月22日约定的施工地点“体育馆”合同及2016年10月4日约定的施工地点“银行小区”合同进行了认定。而没有对2016年10月4日约定的施工地点“滨江路和启明路”合同进行认定（唐人公司现找不到合同，但并不能否定施工的事实）。一审对唐人公司总承包工程的内容及具体的施工地点没有认定。（2）一审法院在判决书中只罗列双方签订了2016年8月22日和2016年10月4日合同，对唐人公司已经进行了施工、施工基本完成情况以及工程是否交付使用等事实没有认定。（3）唐人公司在施工过程中，科龙公司曾于2016年10月14日、11月3日、11月14日和2017年1月24日总计给付620550元。以上款项是唐人公司陈述的预付款还是科龙公司所述的工程进度款，分别给付的是哪个工程的款项，没有认定。（4）唐人公司施工开始至工程结束后，按照科龙公司的要求自2016年9月28日至2017年1月12日期间分8笔向科龙公司开具了增值税发票698952元。为何开具发票是否与结算工程款有关联，没有认定。二、原审以唐人公司“未能提供证据或证据不足以证明其事实主张”的理由，驳回唐人公司的诉讼请求是错误的。（1）唐人公司已经完成了充分的举证义务。唐人公司对承包的三个工程实际进行了施工，事实存在，而且也完成了施工。唐人公司所列的工程量及价款虽然是唐人公司单列的，但是由唐人公司对所完工程量的据实统计并依据双方合同约定的单价进行核实出来了的结果。唐人公司所列工程量清单及提出鉴定申请进行确认的做法，证明唐人公司已经履行了充分的举证义务。唐人公司存在实际完成工程的事实，在此基础上，对所完工程量穷尽了该方面的举证责任，法院不应以“证据不足”理由给予驳回。（2）对唐人公司所完成（未完）的工程量，科龙公司同样应有举证义务。同样，科龙公司作为发包人反驳唐人公司证明的事实，亦应当举证证明。就本案来讲，科龙公司应当首先证明，唐人公司所列的工程量没有发生；其次要证明唐人公司所列的工程量是由第三人施工完成的。在唐人公司举证责任已经完成的情况下，科龙公司没有用证据否定，只是用语言否定，是举证不能。在唐人公司所完成工程量实物存在的情况下，一审在核算工程量时，没有对双方进行举证责任分配，也没有逐项核实唐人公司所列的实际完成量，导致唐人公司完成的工程量没有得到确认。（3）“鉴定不能”是由一审法院未按法律规定办案造成的不能认定上诉人举证不能。鉴定机构在2020年4月2日复函中表述“我方收到《白山市浑江区人民法院对外委托案件移送表》，依据该登记申请表（无其他送鉴资料），我方无法进行鉴定，该鉴定项目至少需要提供经质证的设计图纸等相关资料，但目前并未收到经双方质证的图纸及相关资料...”。一审法院在向鉴定机构移送鉴定表前，未依法对鉴定的材料进行质证，导致鉴定不能，是法院办案不当造成的。三、一审不支持唐人公司的诉请，与事实相悖，与法律相悖。（1）唐人公司依照三个合同施工事实存在，完成的工程量实物存在。双方争议的焦点是如何确定工程量的问题。唐人公司完成的工程量存在多和少的问题，不应存在一概否定的问题。（2）科龙公司抗辩的理由，工程存在质量问题。本案中，科龙公司未就工程质量问题提出反诉，科龙公司就没有依据证明唐人公司施工的工程存在质量问题，因此以该理由拒付工程款是不能成立的。（3）科龙公司另一个抗辩的理由，是工程未交接验收。工程没有正式办理交接验收手续是有原因的。因唐人公司施工的主要是牌匾改造，对完成的工作内容-牌匾，是随时拆除即时安装，因为不能耽误用户的正常营业使用，完成一个交付一个，不存在整体交付验收问题。况且在施工中，科龙公司也未就交付验收问题提出过要求。科龙公司已经使用该工程近4年，依照法律规定，应当认定唐人公司完成的工程“竣工验收合格”。科龙公司2017年1月24日给付的10万元，是在三个工程完工后支付的，该事实也证明了唐人公司主张工程已经实际交付使用事实及工程无质量问题的事实成立。（4）科龙公司没有举证证明唐人公司所列工程量清单中的工程是由唐人公司以外的第三人施工完成的。在实物存在的情况下，科龙公司不对唐人公司所列的工程量清单及价款提出鉴定申请，法院应当参照最高人民法院的办案观点，认定唐人公司的工程造价成立。（5）科龙公司在总发包方（政府）已经结算了上诉人所完成的工程价款，科龙公司没有理由拒绝给付唐人公司。唐人公司所承包的工程是科龙公司从政府部门承包后，转包给上诉人的。上述工程的价款，已经包括在科龙公司与发包方（政府）的总结算款之内。科龙公司通过转包给唐人公司工程获得了利益，现又以不正当的理由拒付唐人公司（实际施工人）的施工款，是彻头彻尾的强取豪夺。对此，法律应当惩恶扬善，支持唐人公司的主张。综上，请求上级人民法院查明案件事实，给予公正的裁决。 科龙公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持。唐人公司不按照合同约定施工，不按照程序进行验收结算，无法举证证明已经实际履行了合同义务，却将举证责任推给科龙公司和法院，系无理取闹，浪费司法资源，应对自己的不当行为负责。请求法院支持原审判决。 唐人公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令科龙公司给付工程款386522元（最后以双方结算价或者委托鉴定价格为准）；2.请求判令科龙公司给付逾期利息，以386522元为本数（最后以双方结算价或者委托鉴定价格为准），自2016年11月30日至全部给付完本数为止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息；3.诉讼费用由科龙公司承担。事实与理由：2016年8月22日，唐人公司与科龙公司签订《白山市老旧小区节能宜居城市风貌牌匾提升改造工程制作安装合同》，约定唐人公司承包白山市体育馆亮化、城市风貌牌匾（约1200延米牌匾）设计、制作、安装施工及调试，验收满足国家、行业标准，达到使用功能。工期为2016年8月25日至9月10日，价款809771元，同时约定最终造价以双方认可的实际工程量结算。后唐人公司于8月25日进场施工，9月9日竣工，实际工程量(含签证)为536893元。2016年10月4日，双方又签订《补充协议》，约定唐人公司承包白山市银河小区城市风貌所有牌匾设计、制作、安装施工及调试，验收满足国家、行业标准，达到使用功能。工期为2016年10月5日至10月25日，价款277176元，同时约定最终造价以双方认可的实际工程量结算。后唐人公司于10月3日进场施工，于11月30日竣工，实际工程量（含签证）为470179元。唐人公司所完工程于竣工之日交付了使用。唐人公司所完工程价款为1007072元(原告核算)。最后工程2016年11月30日竣工交付后，经唐人公司催要，科龙公司只给付了工程款100000元，加之竣工前给付的工程款520550元，唐人公司共收到工程款620550元，余款一直未付。故唐人公司依法提起诉讼，请求人民法院支持唐人公司的诉讼请求，维护唐人公司的合法权益。 一审法院认定事实：2016年8月22日，科龙公司（发包方-甲方）与唐人公司（承包方-乙方）签订了一份《白山市老旧小区节能宜居城市风貌牌匾提升改造工程制作安装合同》（以下简称制作安装合同），主要约定：一、工程概况：工程名称为白山市老旧小区节能宜居城市风貌牌匾提升改造工程，工程地点为白山市；工程内容：完成施工图纸、清单及根据需要对图纸进行变更所包含的全部工作内容，包括但不限于原有牌匾拆除、牌匾灯具安装调试等工作；工程承包范围：白山市体育馆亮化、城市风貌牌匾（约1200延米牌匾）设计、制作、安装施工及调试，验收满足国家、行业标准，达到使用功能；二、合同工期：计划开工日期为2016年8月25日开工，2016年9月10日竣工，工期总日历天数为15日历天；三、质量标准：优质工程；四、工程价款：本合同采用暂定总价合同，总价为809771元，具体详见附件10：已标价工程量清单。最终造价以甲乙双方认可的实际工程量结算等内容。科龙公司在合同落款甲方处加盖公章，法定代表人处有张海文名章，唐人公司在合同落款乙方处加盖公章，法定代表人处有张萍名章。 2016年10月4日，科龙公司（甲方）与唐人公司（乙方）签订了一份《白山市老旧小区节能宜居城市风貌提升改造工程牌匾制作安装（银河小区）补充协议》（以下简称补充协议），主要约定：项目名称：白山市老旧小区节能宜居城市风貌牌匾提升改造工程（银河小区）；承包范围：完成银河小区城市风貌所有牌匾，设计、制作、安装施工及调试，验收满足国家、行业标准，达到使用功能；承包内容：银河小区牌匾施工图纸、清单及根据需要对图纸进行变更所包含的全部工作内容，包括但不限于：原有牌匾的拆除、牌匾灯具安装调试等工作；合同日期：计划开工日期为2016年10月5日，计划竣工日期为2016年10月25日，工期总日历天数为20日历天，工期总日历天数与根据前述计划开工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；工程质量及验收标准：工程质量为优质，验收质量为国家质量施工验收规范和设计规范标准，质保期自本工程交工验收合格并经甲方审批完成之日起算，质量保证期3年，质保期内乙方免费为甲方提供相关维修服务；签约合同价款：本合同采用固定综合单价合同，暂定总价277176元，最终造价以甲乙双方认可的实际工程量结算；付款方式：材料进场时提交牌匾订单，甲乙双方签字确认后，支付此次牌匾订单的30％，施工完成后经初验合格支付总结算价款的70％，竣工验收合格并结算完成，甲方支付乙方至结算款的95％，留结算造价的5％作为质量保证金，待质保期3年满后并经甲方或甲方委托的第三方确认无质量问题后15个工作日内，甲方向乙方一次性支付，质量保证金不计息，乙方在付款前向甲方提供足额增值税专用发票，否则甲方不予以付款；本协议是制作安装合同的组成部分等内容。科龙公司在合同落款甲方处加盖公章，法人代表处有张海文名章，唐人公司在合同落款乙方处加盖公章，法人代表处有张占祺签名。 上述合同签订后，科龙公司陆续向唐人公司支付工程款合计620570元，其中2016年10月14日支付20万元、2016年11月3日支付151756元、2016年11月14日支付168794元、2017年1月24日支付10万元。唐人公司于2016年9月28日向科龙公司出具四张金额为95000元的增值税专用发票（合计金额38万元）、2016年10月27日出具两张金额分别为97610元、6万元的增值税专用发票（合计金额157610元）、2017年1月12日出具金额分别为92548元、8万元的增值税专用发票（合计金额172548元）。 本案审理过程中，唐人公司申请对《制作安装合同》和《补充协议》的施工量进行司法鉴定。经法院通过白山市中级人民法院对外委托，由吉林省信鉴明工程咨询有限公司进行鉴定。鉴定机构于2020年4月2日复函称：“我方收到《白山市浑江区人民法院对外委托案件移送表》，依据该登记申报表（无其他送鉴资料），我方无法进行鉴定，该鉴定项目至少需要提供经质证的设计图纸等相关资料，但目前并未收到经双方质证的图纸及相关资料，依据《建设工程造价鉴定规范》GB／T51262-2017第3.3.6条：第一节‘委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法全案进行的’，鉴定机构可以终止鉴定。现申请将该委托及《白山市浑江区人民法院对外委托案件移送表》退回贵院。” 一审法院认为，科龙公司与唐人公司签订《制作安装合同》及《补充协议》均系双方真实意思表示，双方均应按照合同约定履行义务。合同签订后，唐人公司对案涉工程进行施工，科龙公司陆续结算了工程款。工程完工后，未经竣工验收，双方未对案涉工程的工程量进行确认，亦未对工程价款进行结算。现唐人公司要求科龙公司给付未付工程款及利息，并提交工程量清单及签证予以证明，但上述工程量清单及签证均未经科龙公司确认，系由唐人公司单方制作，科龙公司对该证据不予认可，故法院对上述证据不予采信。根据双方的合同约定，案涉工程的工程价款均采用暂定总价的方式，即最终造价以双方认可的实际工程量结算。唐人公司未提交其他证据证明案涉工程的工程量完成情况，亦无其与科龙公司对案涉工程量或工程价款进行确认结算的其他证据。故对唐人公司该项诉讼请求，证据不足，法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，判决驳回延边唐人广告有限公司的诉讼请求。案件受理费7098元，减半收取计3549元，由延边唐人广告有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：唐人公司提供工程清单五份，拟证明双方当事人的工作人员曾于2017年11月19日对三处牌匾改造工程量进行了确认。科龙公司质证认为，对证据的真实性有异议，证据是唐人公司自己编制的，与科龙公司无关，确定工程量清单必须由监理、住户认可。本院认为，该工程清单落款处载明有两人签订，科龙公司主张该两人分别为双方当事人的施工人员，科龙公司对此不予认可，因唐人公司不能提供佐证加以证明，故本院对该证据不予采信。 本院二审查明事实与一审法院查明的事实相同。 本案认为，本案为民事二审案件，本院依法只针对上诉人的上诉请求和上诉理由进行审理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，本案，一审、二审唐人公司均不能提交鉴定单位需要的设计图纸和相差资料，仅提交科龙公司不认可的设计稿，导致鉴定单位无法鉴定涉案工程的工程量，且唐人公司二审陈述“合同中有部分用户没有进行牌匾改造，我们按照实际改造的数量计算的工程量”，“有一部分牌匾已经被商户更换”，即唐人公司对已完工程量不能确认，故法院亦无法对涉案工程的工程量作出判断，唐人公司应承担举证不能的不利后果。 综上所述，延边唐人广告有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7098元，由延边唐人广告有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘巍丹 审判员  郭惠靖 审判员  丛金海 二〇二〇年十一月二十三日 书记员  宋 晗