四川省乐山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川11刑终71号 原公诉机关四川省马边彝族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）周**，男，汉族，1979年10月1日出生于四川省乐山市市中区，初中文化，个体经营者，住四川省乐山市市中区。2019年2月28日被抓获，2019年3月1日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于四川省马边彝族自治县看守所。 指定辩护人王婷，四川马赫律师事务所律师。 原审被告人廖希，男，汉族，1977年8月28日出生于四川省犍为县，初中文化，住四川省乐山市市中区。2019年2月28日被抓获，2019年3月1日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年4月4日被逮捕，2020年4月27日被马边彝族自治县人民法院取保候审。 四川省马边彝族自治县人民法院审理四川省马边彝族自治县人民检察院指控原审被告人周**、廖希犯盗窃罪一案，于2020年4月17日作出（2019）川1133刑初59号刑事判决。原审被告人周**不服，提出上诉。本院于2020年5月29日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取二审检察员、指定辩护人的意见，认为本案主要事实清楚，决定采用不开庭的方式审理。在审理过程中,四川省乐山市人民检察院因补充侦查于2020年8月24日申请延期审理,本院同意延期审理一个月。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 原判认定： 一、2018年7月31日，被告人周**与徐军窜至马边彝族自治县，次日凌晨3时许，二人窜至该县民建镇光明村1组24号楼下，将被害人张某停放在此的一辆红色豪爵牌ＨＪ125Ｔ-18Ａ型两轮摩托车盗走。后二人窜至金府丽景小区，将被害人余某停放在该小区1栋1单元楼梯间的红色豪爵牌ＨＪ1110-5型两轮摩托车盗走。 2018年8月4日，被告人周**与徐军窜至马边彝族自治县，次日凌晨，将被害人阿某1停放在西城村安置房小区背后，过道边上的红色豪爵牌ＨＪ150-2Ｆ型两轮摩托车盗走。 2018年8月12日，被告人周**和徐军窜至马边彝族自治县，次日凌晨2时许，二人先到×村×房小区×，将被害人阿某2停放在此的红色五羊牌ＷＨ150-3Ａ型摩托车盗走。后二人窜至×镇×村×组，将被害人罗某停放在自家楼下的红色豪爵牌ＨＪ100Ｔ-5型两轮摩托车盗走。 经马边彝族自治县价格认证中心鉴定：张某被盗的豪爵牌ＨＪ125Ｔ-18Ａ型摩托车价值人民币4017元，余某被盗的豪爵牌ＨＪ1110-5型摩托车价值人民币3655元，阿某1被盗的豪爵牌ＨＪ150-2Ｆ型摩托车价值人民币3697.5元，阿某2被盗的五羊牌ＷＨ150-3Ａ型摩托车价值人民币3821.3元，罗某被盗的豪爵牌ＨＪ100Ｔ-5型摩托车价值人民币6698元。 二、2018年11月5日，被告人廖希在徐军（另案处理）的带领下乘车来到马边彝族自治县，次日凌晨，二人窜至民建镇光明社区对面居民楼院坝内，将被害人马某停放在自家楼下院坝内的紫色五羊本田ＷＨ110Ｔ-2Ｅ型两轮摩托车盗走。随后，二人窜至西城村廉租房小区，将被害人郭某停放在该小区3栋3单元楼道内的红色豪爵牌ＨＪ110-Ｅ型两轮摩托车盗走，再连夜返回到乐山，徐军分给廖希500元，自己销售赃物。 经马边彝族自治县价格认证中心鉴定：马某被盗的五羊本田牌ＷＨ110Ｔ-2Ｅ型摩托车价值人民币8228元，郭某被盗的豪爵牌ＨＪ110-Ｅ型摩托车价值人民币2805元。 上述事实，有经庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书，现场勘验检查笔录、图、照片，价格认定结论书，摩托车合格证和发票，被害人陈述，证人证言，被告人的供述和辩解等证据予以证实。 原判认为，被告人周**、廖希以非法占有为目的，流窜作案，参与盗窃他人摩托车的行为，构成盗窃罪。其中，周**多次参与盗窃，盗得他人摩托车五辆，共计价值人民币 21888.8元，数额较大；廖希参与盗窃他人摩托车二辆，共计价值人民币11033元，数额较大。公诉机关指控周**、廖希犯盗窃罪的罪名成立。廖希到案后如实供述犯罪事实，认罪认罚，依法可以从宽处理。二被告人的违法所得，应当予以追缴或者责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定,判决：一、被告人周**犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人廖希犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；三、责令被告人周**退赔被害人张某的经济损失人民币4017元、退赔被害人余某的经济损失人民币3655元、退赔被害人阿某1的经济损失人民币3697.5元、退赔被害人阿某2的经济损失人民币3821.3元、退赔被害人罗某的经济损失人民币6698元，责令被告人廖希退赔被害人马某的经济损失人民币8228元、退赔被害人郭某的经济损失人民币2805元。 上诉人（原审被告人）周**及其指定辩护人对周**构成盗窃罪无异议，辩称：1.周**参与盗窃被害人余某、阿某1、阿某2、罗某的事实不清，证据不足；2.周**有坦白情节，系从犯，具有从轻或者减轻处罚情节；3.应根据周**和徐军在共同犯罪中的作用大小以及分赃比例来确定退赔比例，不应当全部由周**一个人承担。 四川省乐山市人民检察院经阅卷并补充侦查后，提出如下书面意见：原判认定周**与徐军于2018年7月31日盗窃余某ＨＪ1110-5型两轮摩托车的事实不清，证据不足，建议不予认定；原判认定周**参与其他盗窃的事实清楚，证据确实、充分；建议根据周**参与犯罪的事实、情节，依法作出改判。 经审理查明： 一、2018年7月31日，上诉人（原审被告人）周**与徐军（已判刑）到马边彝族自治县，于次日凌晨3时许在该县民建镇光明村1组24号楼下，将被害人张某停放的一辆红色豪爵牌ＨＪ125Ｔ-18Ａ型两轮摩托车盗走。 2018年8月4日，周**与徐军到马边彝族自治县，于次日凌晨将被害人阿某1停放在西城村安置房小区背后过道边上的红色豪爵牌ＨＪ150-2Ｆ型两轮摩托车盗走。 2018年8月12日，周**和徐军到马边彝族自治县，于次日凌晨2时许在×村×房小区×，将被害人阿某2的红色五羊牌ＷＨ150-3Ａ型摩托车盗走；随后，二人到×镇×村×组，将被害人罗某停放在自家楼下的红色豪爵牌ＨＪ100Ｔ-5型两轮摩托车盗走。 经马边彝族自治县价格认证中心鉴定，张某被盗的豪爵牌ＨＪ125Ｔ-18Ａ型摩托车价值人民币4017元，阿某1被盗的豪爵牌ＨＪ150-2Ｆ型摩托车价值人民币3697.5元，阿某2被盗的五羊牌ＷＨ150-3Ａ型摩托车价值人民币3821.3元，罗某被盗的豪爵牌ＨＪ100Ｔ-5型摩托车价值人民币6698元。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1.现场勘验检查笔录、图、照片证实：（1）张某摩托车被盗现场位于马边彝族自治县×镇×村×组×号×楼，该楼坐北朝南，为六层高的楼房。据被害人介绍，其停放于该楼下门前的被盗摩托车距门前向南一米处，位于停车棚中部。（2）阿某1摩托车被盗现场位于马边彝族自治县×房×幢×巷道上，该巷道以北是安置房小区。中心现场位于×房×幢×巷道上，通过该巷道的正门进入巷道，可见巷道南侧是三栋居民楼，巷道北侧是一堵东西走向的墙面，墙面以北是东西走向的安置房小区。（3）阿某2摩托车被盗现场位于马边彝族自治县×镇×村×房×楼，该居民楼坐南朝北，为砖混结构6层楼房。中心现场位于西城安置房居民楼地下车库内，通过该楼北侧的出入口进入地下车库，地下车库及出入口均为水泥铺设地面。车库内有4根方柱，由西向东排列为1、2、3、4号方柱；被盗摩托车停放于1、2号方柱中间，距1号方柱约2米，距2号方柱约1米。被盗摩托车停放位置以北2米处是一墙壁，沿墙壁有一由西向东呈上行的楼梯。（4）罗某摩托车被盗现场位于马边彝族自治县××乡××村××组××楼。 2.价格认定结论书证实，张某被盗的豪爵牌ＨＪ125Ｔ-18Ａ型摩托车价值人民币4017元，阿某1被盗的豪爵牌ＨＪ150-2Ｆ型摩托车价值人民币3697.5元，阿某2被盗的五羊牌ＷＨ150-3Ａ型摩托车价值人民币3821.3元，罗某被盗的豪爵牌ＨＪ100Ｔ-5型摩托车价值人民币6698元。 3.摩托车合格证和注册登记机动车信息、发票、收款收据证实，张某于2017年5月1日以8034元购买一辆豪爵牌ＨＪ125Ｔ-18Ａ型普通二轮摩托车，阿某1于2018年6月12日以4350元购买一辆豪爵牌ＨＪ150-2Ｆ型普通二轮摩托车，阿某2于2018年3月5日以5459元购买一辆五羊牌ＷＨ150-3Ａ型普通二轮摩托车，罗某于2018年6月18日以7880元购买一辆豪爵牌ＨＪ100Ｔ-5型普通二轮摩托车。 4.被害人张某的陈述证实，2018年8月1日凌晨1时40分许，将摩托车停放于马边彝族自治县民建镇光明村1组24号自家楼下，上午8点过去骑车时，发现摩托车不见了。被盗摩托车是一辆红色豪爵牌二轮踏板车。 5.被害人阿某1的陈述证实，2018年8月5日凌晨1时许，将摩托车停放在马边彝族自治县西城村安置房1幢背后的过道旁边，并上了“Ｕ”型锁；11时许，发现摩托车被盗。被盗的是一辆红色豪爵牌二轮摩托车。 6.被害人阿某2的陈述证实，2018年8月12日17时许，将一辆二轮摩托车停放在马边彝族自治县民建镇西城村安置房的地下车库，没有锁车（龙头锁也没有锁）；第二天早上8时许，发现摩托车不见了。被盗的是一辆红色五羊二轮摩托车。 7.被害人罗某的陈述证实，2018年8月12日23时许，其妻子将摩托车停放在马边彝族自治县×乡×村×组的家中楼下，次日上午11时许，发现摩托车不见了。被盗的是一辆豪爵牌二轮摩托车，车上装有一个红色雨棚，车前轮上有一把白色的碟刹锁，车辆后方有一红色的老年骑行证的牌子。 8.证人涂某的证言证实，与徐军、周**于2018年3月份左右认识，徐军、周**共拿了7辆摩托车到涂某的门市来卖，其中5辆摩托车是五六月份拿来卖，还有两辆分别在8月、12月份拿来卖。 9.指认笔录证实，廖希指认：（1）2018年8月1日03时01分37秒至03时04分02秒监控视频中在马边彝族自治县×镇×巷道内出现的身着白色短袖、黑色短裤，并推摩托车的男子是周**；身着黑色短袖、牛仔短裤的男子是徐军。（2）2018年8月5日02时09分34秒至02时09分52秒、8月5日03时06分06秒至03时16分52秒监控视频中在马边彝族自治县×镇×村×房小区×幢×巷道处出现的身着短袖、长裤，并将摩托车骑走的男子是周**；身着Ｔ恤、短裤，背挎包的男子是徐军。（3）2018年8月13日02时23分20秒至02时24分25秒在马边彝族自治县×镇×村×房×出现的身着短袖、短牛仔裤，并将摩托车推走的男子是徐军。（4）2018年8月13日02时41分28秒至02时49分15秒、8月13日02时41分55秒至02时49分03秒在马边彝族自治县×乡×村×组出现的身着Ｔ恤、短裤，背挎包，并将摩托车推走的男子是周**；身着短袖、捂住面部的男子是徐军。 10.上诉人（原审被告人）周**供述与辩解、辨认笔录、照片、情况说明、辨认现场笔录及照片、指认笔录证实，2018年七八月份，和徐军在朋友阿峰家吃饭时，徐军说随便喊个人帮着骑个摩托车都拿两三百元，并说合适的时候给周**打电话。半个多月后的一天晚上六七点左右，徐军电话联系周**在凤凰路路边等他，后徐军坐一辆“野猪儿”接到周**来到马边，在彩虹桥下车后大概十一二点，之后跟着徐军来到电力公司背后一巷道内时，徐军叫在外面公路上等，就走进巷子里去了，没过多久，徐军骑了一辆红色的木兰车出来，搭上周**走绕城路，在绕城路上偷了一辆红色的三轮摩托车，来到一大桥的时候，在刚进马边时一个大坝附近的小区里偷了一辆摩托车，周**骑最后偷的那辆摩托车，徐军骑三轮摩托车搭载木兰车回乐山。几天后，二人坐车子来到马边，在绕城路一上坡路的下方偷了一辆摩托车。之后到马边偷摩托车的先后顺序记不清了，反正在县医院旁边的安置房小区偷过三辆摩托车，在县医院偷了两部摩托车，在电力公司对面偷过三部摩托车，在彩虹桥附近的一个小区里偷了一部摩托车，红旗小区里偷了一部摩托车；另外遗弃了两部摩托车，一部是遗弃在绕城路一上坡处，一部是遗弃在彩虹桥附近偷摩托车的那个地方。最后一次是在消防支队上方的红旗小区里偷了一辆摩托车，之后又在电力公司附近偷了一部摩托车。二人到马边偷摩托车时，都是在进马边城后，徐军带着周**到处转，有合适下手的地方，徐军就去偷摩托车，有时徐车去偷摩托车时，周**就在路边等，等把车子偷出来后又到另外一个地方继续偷车，周**就守到先偷来的摩托车；有时周**也跟着徐军一起去偷摩托车，除了开锁是徐军自己做，其他需要帮忙的事情周**也做，比如帮着推车、抬车等。偷摩托车的工具都是徐军自己带的，有钳子、改刀、工具刀，还有长条形的铁片。偷摩托车时，用工具插进摩托车的钥匙孔，把摩托车点燃，如果点不燃，徐军就用工具把摩托车拆开，用搭线点火的方式把摩托车点燃，如果遇到摩托车用铁链把轮胎锁上，徐军就用工具开铁链上的锁。偷摩托车的时间，一般都是在凌晨一两点钟。偷摩托车时穿的衣服，只记得穿过一件灰白色的Ｔ恤，其它穿过什么衣服记不到了。每次来骑一辆摩托车回去，徐军就拿200元至300元给周**。每次把偷的摩托车骑到苏稽大桥旁边的公路边上的时候，徐军就叫把摩托车放在路边上，让周**先走，徐军就等人过来拿车。偷的基本上都是125或150型男士摩托车，也有女士摩托车。因家里生活压力大，自己又在吸食海洛因，又没有经济来源吸食海洛因，所以才去偷东西。周**和廖希在一起吸食过海洛因，二人很早以前就认识，听廖希说他和徐军也来马边偷过摩托车。周**和他人偷过一辆女士摩托车，以400元的价格卖给过涂某。 周**辨认出涂某，辨认出在马边县医院住院部车棚盗窃2辆摩托车，在西城返迁房附近盗窃3辆摩托车（周**在路口下面蹲守望风，盗窃摩托车的具体位置不清楚），在绕城路靠水碾坝桥路口一居民楼下坝子内盗窃1辆货运三轮车，在金玉石（小地名）一楼梯口盗窃1辆摩托车，在金府丽景小区内盗窃1辆摩托车，在新建街明欣苑小区盗窃1辆摩托车，在红旗返迁房小区盗窃1辆摩托车，在光明电力公司路口的居民巷道内（分别是烟草公司对面居民住家户巷道、金茂商务会所居民住家户巷道、国税局对面居民住家户巷道，本人在路口蹲守望风，盗窃摩托车的具体位置不清楚）盗窃3辆摩托车，在光明马赫律师事务所旁边居民楼楼下盗窃1辆摩托车。并指认：（1）2018年8月1日监控视频中在马边光明电力公司拐角处一巷道内穿白色短袖短裤的男子是其本人，另外一名穿黑色短袖、牛仔短裤的男子是徐军。两人所推的摩托车就是当晚在马边光明电力公司背后拐角处一巷道内盗窃的。（2）2018年8月5日监控视频中在马边西城村廉租房小区内穿白色短袖、白色短裤的男子是其本人。（3）2018年8月13日监控视频中在马边西城村廉租房小区内出现的穿黑色短袖、深色牛仔裤的男子是其本人。 二、2018年11月5日，原审被告人廖希在徐军的带领下乘车来到马边彝族自治县，次日凌晨，二人在民建镇光明社区对面居民楼院坝内，将被害人马某的紫色五羊本田ＷＨ110Ｔ-2Ｅ型两轮摩托车盗走。随后，二人到西城村廉租房小区，将被害人郭某停放在该小区3栋3单元楼道内的红色豪爵牌ＨＪ110-Ｅ型两轮摩托车盗走，连夜返回乐山。徐军销赃后分给廖希500元。 经马边彝族自治县价格认证中心鉴定，马某被盗的五羊本田牌ＷＨ110Ｔ-2Ｅ型摩托车价值人民币8228元，郭某被盗的豪爵牌ＨＪ110-Ｅ型摩托车价值人民币2805元。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1.现场勘验检查笔录、图、照片证实：（1）马某摩托车被盗现场位于马边彝族自治县×镇×社区×楼，该楼高6层，坐北朝南，以北是光明3组的居民楼，以西是居民楼，以南从西向东依次是恒盛五交化店、索菲亚移门店、钱江摩托车店，商店以南是东西走向的光明大道，光明大道以东接南门桥，以西接红旗桥，隔光明大道以南是光明社区。中心现场位于该居民楼的院坝。（2）郭某摩托车被盗现场位于马边彝族自治县×村×房小区，该小区东侧是马边彝族自治县敬老院，北侧是东西走向的西城路，西城路以西300米处是马边彝族自治县医院大门，西城路以东600米处是西门桥。西侧是返迁房，南侧是返迁房。中心现场位于马边彝族自治县西城村廉租房3号楼3单元楼下，进入小区以北是从西向东依次是1号楼和4号楼，4号楼以南是5号楼，1号楼以南是2号楼，2号楼以南是3号楼。3号楼高6层，坐南朝北，进入3号楼3单元底楼的过道，现场摆放有自行车、编制口袋和两把被剪断的Ｕ型锁。 2.价格认定结论书证实，马某被盗的五羊本田牌ＷＨ110Ｔ-2Ｅ型摩托车价值人民币8228元，郭某被盗的豪爵牌ＨＪ110-Ｅ型摩托车价值人民币2805元。 3.摩托车合格证和发票证实，马某于2019年6月19日以9680元购买一辆五羊本田牌ＷＨ110Ｔ-2Ｅ型普通二轮摩托车，郭某于2018年11月6日以3300元购买一辆豪爵牌ＨＪ110-Ｅ型普通二轮摩托车。 4.被害人马某的陈述证实，2018年11月5日21时许，将摩托车停放在光明社区对面自家楼下的院坝里，第二天8时许，发现摩托车不见了。被盗的摩托车是紫色五羊本田牌二轮摩托车，在停放摩托车时，锁了龙头锁。 5.被害人郭某的陈述证实，2018年11月5日22时许，将摩托车停放在西城村廉租房小区3栋3单元底楼楼道里，次日6时许，发现摩托车不见了。被盗的摩托车是红色豪爵牌摩托车，是“弯弯车”，在停放摩托车时，锁了龙头锁，前后车轮都上了铁锁，锁车的铁锁被剪断放在地上。 6.同案参与人徐军的供述与辩解、辨认笔录、照片、情况说明证实，2018年11月5日下午电话联系廖希，二人在乐山市市中区凤凰路坐出租车来到马边彝族自治县时天已经黑了，在街上吃饭后四处走。第二天凌晨，看见一辆紫色的摩托车停在路边，具体停在那里记不清，徐军去剪线子，廖希在外面望风，把车骑走后，二人又继续到处看，看见一辆红色的摩托车，好像是“弯弯车”，把这辆车偷走后，二人各骑一辆摩托车往乐山方向走，途经沐川、舟坝、沙湾到乐山。后通过他人将摩托车卖给了两个彝族人，大约卖了1800元，拿了500元给廖希。因为没有钱了，想去偷摩托车卖点钱用，觉得马边远点，应该安全些，才到马边偷摩托车。事先没有踩点，在马边街上四处看的时候，看见有合适的车就去偷，徐军带了工具，有一把小刀，用来割线，有一把“米儿”，和改刀差不多，还有一把钳子等。偷的两辆摩托车，有一辆的减震器好像上了锁。偷摩托车时，就是把摩托车把手的两根线剪断，然后把两根线头互相接触点火，打燃火后就把摩托车骑走了，或用自制的像“改刀”一样的工具插进摩托车锁孔，就把摩托车给开锁了。徐军辨认出廖希。 7.原审被告人廖希的供述与辩解、辨认现场笔录及照片、指认笔录证实，和徐军是吸毒时认识。在2018年9月底的时候，徐军找到廖希说到马边偷摩托车，让廖希负责放风，偷一辆摩托车，给廖希250元，廖希表示同意。2018年11月5日下午，和徐军坐“野的”到马边时已经晚上9点过，是在一个有熊猫雕像的地方下车，吃饭后，二人在马边城内逛，徐军先在县城里偷了一辆旧的摩托车，载着廖希来到一公路边停下，公路对面是学校的操场，徐军朝前走，然后右转进了小区，廖希在原地放风，约10多分钟，徐军骑了一辆摩托车出来，廖希骑着摩托车跟了过去，来到县医院旁的一条小路口停下，徐军从小路进去，廖希在小路口放风，后徐军出来叫去帮忙，进小路后右手边有一个小区，来到一栋居民楼的底楼，楼底有一个铁门的坎子，怕弄出声音别人听见，二人把摩托车抬出铁门，把摩托车推到路口，之后把最先偷的旧摩托车扔了，然后把后面偷的两辆摩托车骑回乐山。半路上徐军和下家联系好，把摩托车骑到新广场附近时，徐军就把报酬拿给廖希，廖希就走了。当时廖希背了一个黑色的背包，里面有偷摩托车用的钳子、小刀、改刀和徐军自己做的开车锁钥匙。徐军给的报酬，廖希用来吸食海洛因去了。廖希指认盗窃摩托车位置的情况，指认监控视频中身着长外套、长裤子、背背包的男子是其本人，穿黑色外套、裤子的男子是徐军。 证明本案事实的其他证据还有： 1.受案登记表、立案决定书证实，该案的来源及公安机关立案侦查情况。 2.到案经过证实，周**、廖希于2019年2月28日被公安机关抓获。 3.户籍证明证实，案发时，周**、廖希已达到刑事责任年龄等身份情况。 本案事实清楚，证据确实、充分。 针对本案的争议焦点，本院评判如下： 1.关于周**及其指定辩护人提出认定周**与徐军盗窃余某摩托车的事实不清，证据不足的意见 经查，被害人余某的陈述和摩托车合格证证实，余某的摩托车系一辆豪爵牌ＨＪ110-5型红色摩托车，于2018年8月1日被盗。该事实，与同案参与人周**关于在2018年8月初在马边彝族自治县×小区×部黑色摩托车的供述不吻合。被害人余某的陈述和现场勘验笔录证实，被害人余某的摩托车在金府丽景小区1栋1单元的楼梯外被盗，周**对作案地点的指认却是在金府丽景小区大门口，周**供述的作案地点与在案证据证实的内容不一致。2018年8月1日“天眼”抓拍的照片中显示，徐军骑一辆黑色摩托车，周**骑一辆摩托车的颜色无法看清楚；当时时间显示是凌晨两点过，与周**供述凌晨3点过在电力公司盗窃张某摩托车后再盗窃金府丽景摩托车的时间顺序不吻合，且抓拍照片中不能确定周**骑的摩托车即是被害人余某被盗的摩托车。因此，认定徐军与周**盗窃余某摩托车的证据不足。周**及其指定辩护人、乐山市人民检察院提出原判认定周**与徐军盗窃余某摩托车证据不足的意见，予以采纳。 2.关于周**及其指定辩护人提出周**参与盗窃被害人阿某1、阿某2、罗某的事实不清，证据不足的意见 经查，在案证据显示，周**在侦查机关对盗窃被害人阿某1、阿某2、罗某摩托车的犯罪事实，有多次稳定供述，同时对案发现场、对监控视频的指认，与三名被害人的陈述相吻合，且与现场勘验检查笔录、证人廖希对监控视频的指认、证人涂某的证言相印证，能够认定周**参与盗窃被害人阿某1、阿某2、罗某摩托车的事实。周**及其指定辩护人提出的该项辩解辩护意见与查明事实不符，不予采纳。 3.关于周**及其指定辩护人提出应根据周**和徐军在共同犯罪中的作用大小以及分赃比例来确定退赔比例，不应当全部由周**一个人承担的意见 根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。周**与徐军属于共同犯罪，应当共同承担退赔责任。因此，原判判决周**承担赔偿责任符合法律规定。 本院认为，上诉人（原审被告人）周**、原审被告人廖希以非法占有为目的，流窜作案，参与盗窃他人摩托车的行为，构成盗窃罪。其中，周**参与盗窃数额18233.8元，数额较大；廖希参与盗窃数额11033元，数额较大，均应依法惩处。廖希到案后如实供述犯罪事实，认罪认罚，依法可以从宽处罚。周**到案后，在侦查阶段如实供述犯罪事实，但在一审庭审中翻供，不属于坦白。在周**与徐军四起共同盗窃犯罪事实中，部分是徐军负责盗窃，周**负责骑摩托车；部分是周**负责盗窃并骑走摩托车，徐军负责望风，二人在共同盗窃中互有分工，互相配合，作用相当，不宜区分主从犯，可以根据周**在共同犯罪中的具体作用予以量刑。周**及其指定辩护人提出周**有坦白情节、属于从犯的意见不予采纳。原判认定主要事实和适用法律正确,对廖希量刑适当，但认定周**参与盗窃被害人余某摩托车的证据不足，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第三项之规定,判决如下： 一、维持四川省马边彝族自治县人民法院（2019）川1133刑初59号刑事判决第二项，即：被告人廖希犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。 二、撤销四川省马边彝族自治县人民法院（2019）川1133刑初59号刑事判决第一、三项，即：被告人周**犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元；责令被告人周**退赔被害人张某的经济损失人民币4017元、退赔被害人余某的经济损失人民币3655元、退赔被害人阿某1的经济损失人民币3697.5元、退赔被害人阿某2的经济损失人民币3821.3元、退赔被害人罗某的经济损失人民币6698元，责令被告人廖希退赔被害人马某的经济损失人民币8228元、退赔被害人郭某的经济损失人民币2805元。 三、上诉人（原审被告人）周**犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月28日起至2021年5月30日止。罚金在判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。 四、责令上诉人（原审被告人）周**退赔被害人张某的经济损失人民币4017元、退赔被害人阿某1的经济损失人民币3697.5元、退赔被害人阿某2的经济损失人民币3821.3元、退赔被害人罗某的经济损失人民币6698元，责令原审被告人廖希退赔被害人马某的经济损失人民币8228元、退赔被害人郭某的经济损失人民币2805元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王树军 审 判 员 李韵梅 审 判 员 苏微颖 二〇二〇年十一月十八日 法官助理 王 玲 书 记 员 颜 锐 附：本案适用的法律条文 1.《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。