河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终9331号 上诉人（原审被告）：河北银驰市政工程有限公司，住所地：河北省石家庄市藁城区岗上镇故城村村北1000米，统一社会信用代码：91130182MA0CX6CL2H。 法定代表人：董道理，经理。 委托诉讼代理人：王群，河北厚正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张学武，河北厚正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北国景园林绿化工程有限公司，住所地：河北省石家庄市桥**站前街**河北汇文大酒店****，统一社会信用代码：9113010067419418X4。 法定代表人：黄燕霞，总经理。 委托诉讼代理人：付壮力，河北龙洲律师事务所律师。 上诉人河北银驰市政工程有限公司（以下简称银驰公司）因与被上诉人河北国景园林绿化工程有限公司（以下简称国景园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2020）冀0110民初605号民事判决，向本院 —1— 提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河北银驰市政工程有限公司上诉请求：1、依法改判（2020）冀0110民初605号民事判决书第二项，改判上诉人不应支付被上诉人违约金93000元。2、由被上诉人承担二审诉讼费用。事实和理由：一、一审程序违法，传票开庭时间为2020年7月13日上午9:00，上诉人因阻车原因9:23赶到法院，经一审法院办公电话8389×××1沟通，法官不允许上诉人参与开庭和旁听，并以缺席方式继续审理案件存在严重错误。从而导致上诉人无法提出反诉请求（被上诉人存在违约行为，支付上诉人工程款和违约金）及被上诉人先行存在违约行为的事实和证据。二、原审法院认定事实错误。1、根据合同约定，被上诉人应按月支付工程款，按工程量的80%结算，除被上诉人6月份按约支付工程款，7、8、9月份均未按约定支付工程款，导致农民工要求被上诉人支付工资和机械租赁费。2、截至2019年9月30日，上诉人不认可被上诉人自行结算的工程量180053.64元，上诉人实际完成的工程量远远大于该数，只是被上诉人以各种理由不给上诉人进行结算，导致双方矛盾激增。3、原审法院认定工程量总额错误。根据原告国景公司在原审中提交了2019年9月30日的工程批款单，明确载明截至2016年9月30日河北银驰市政工程有限公司的工程量总额共计192053.64元，原审法院确认工程量总额认定为180053.64 —2— 元，并未写明计算依据。无视如此明确的证据，仅笼统的说明，根据原告河北国景园林绿化工程有限公司提交的被告工程进度及原告付款情况实属认定不公。4、原审法院认定原告按合同约定付款，已完成工程量总额的85%以上错误。根据原审中原告国景公司提交的证据，其中2019年8月12日给付的49190元仅包括履行合同款项46000元，剩余3910元。根据原告提交的工作联系单，系给付的银时公司另行安排的计时工的费用。案涉合同第四条第三款载明了计算标准与案涉合同无关。2019年10月19日给付了9000元，根据原审中原告国景公司提交的补助额，该款项系因更改脚手架而产生的额外费用与案涉合同无关。故就案涉合同而言，国景公司共给付银驰公司工程款144000元，仅达到已完成工程量的75%。原告国景公司严重违约。5、银驰公司并未拖延工期，不存在违约行为。案涉合同自始未约定施工完成日期，原告的催款函仅是其单方意思表示，并不能作为案涉合同的补充条款适用，故原审法院将2019年11月1日认定为施工完成日期无任何事实依据，银驰公司在本案案涉合同履行的过程中无任何违约行为。三、原审法院适用法律错误。截至2019年10月19日，原告国景公司仅支付了银驰公司所完成工程量总价款的75%，且根据原告国景公司提交的四张工程批款单，其6、7、8、9月份均未足额支付至80%，造成如此其局面均系国景公司在先违反案涉合同第四条第二款所致，银驰公司后期拒绝施工是行使合同法第67条所 —3— 赋予的权利，原审法院怠于查清案件事实的行为，致使适用法律错误。综上所述，被上诉人未按约定进行结算，且不按时支付工程款，被上诉人存在违约行为，上诉人不应承担违约责任。请求二审法院依法改判（2020）冀0110民初605号民事判决书第二项。 河北国景园林绿化工程有限公司答辩称，1.首先针对上上诉人所述的一审法院程序违法，完全无稽之谈。本案从2020年年初在鹿泉区人民法院立案中间经历至少三次开庭，但被告即上诉人均以各种理由，要么不提交授权，要么本人拒绝到庭应诉，至开庭前上诉人还称发生交通事故不能到庭，法官当时要求上诉人提交病历或者是能证明其确实发生交通事故的相关的书面东西，其也未到庭提交，也未安排相关人员提交，从2016年1月份立案至2016年7月份开庭，中间时隔至少半年的时间，上诉人均未提交任何相关的证明文书，也未提交任何证据，我方认为上诉人严重拖延开庭时间逃避自己的责任履行，不仅在施工中在诉讼中均存在过错。2.根据上诉人向公司申请工程款的工程进度申请表记载工程量原审认定的1853.64元，尚有上诉人的签字，也有我方项目经理然后以及公司的财务总经理等经过一道道的签名，最后予以核定工程量，并予以付款，截止2019年10月份上诉人支付工程款156190元，其中包括上诉人应当支付给工人的工资，但我方将相应款项支付给上诉人后，上诉人没有支付给工人，导致工人到鹿泉区劳动监察 —4— 大队闹事，还在现场有过报警，而且阻碍现场施工，后我方向上诉人发起上诉人联系让其支付相应的工人工资，但其以各种理由不予回应，也未予支付，我方将工人工资合计53400元予以垫付，算上这些我方垫付的工程款加上垫付的工人工资，加上我方前期支付的工程款数额高达21万多，不但已经支付完所有的工程款，而且已经超期支付，谈何违约。双方签订的合同第11大条第六条约定，如乙方违约中途或中途退场，不管何种原因中途退场，不得以任何理由索取退场费用及补偿。对做完成工程量50%结算工程款支付给乙方，另50%作为违约索赔处理，未完成的零星工作量在乙方工程款中按本人人工单价扣除。对违约金方面也有约定，工期违约和双方签订合同第六条第二款的约定，若乙方拖延工期，不能按期完成，每拖延一天处以合同总价的3%罚款累加计算。对不按甲方要求作业拖延工期所造成的经济损失，乙方须赔偿甲方由此造成的全部损失。基于上诉人的各种违约，再加上一审中也不配合庭审法官，我方认为一审审理合理合法有理有据，应当依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。就延期工程违约金。法官一审法官也是酌定之后做出的结果，如按照合同来计算，上诉人的违约金远不止此。 河北国景园林绿化工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原被告劳务分包合同；2、依法判决被告支付原告违约金558000元；3、依法判决被告支付原告垫付民工工资 —5— 53400元。以上合计611400元；4、诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：国景园林公司为证实其主张，提交证据如下：证据1、合同。2019年5月24日原、被告签订雨水及污水劳务分包合同，合同约定工程名称为韩庄回迁区，工程地址山前大道与南二环西延交口，包干价186万元。合同第6条约定工期。第11.8条约定了违约金。证据2、被告工程进度情况、原告付款进度情况。2019年7月22日支付材料费16000元，2019年9月27日支付机械租赁费6万元，2019年8月12日支付机械设备租赁费49190元，2019年10月19日支付机械费9000元，2019年10月19日支付工程款22000元，一共支付156190元。以上付款单反映截至到2019年9月30日被告已完成工程量，工程量总额为180053.64元，原告付至85%以上。证据3、2019年12月23日原告垫付农民工工资情况，付郭雪霞1590元、付田万顺2730元、付许全贵20**元，共垫付6400元。2020年1月20日垫付农民工工资46835元，原告转至鹿泉区人力资源社会保障局，人力资源社会保障局发给农民工黄建中、黄小平、高志喜、于秀廷、高愿辰。证据4、微信聊天记录，原告方郭建平与被告负责人陈振飞聊天记录，显示2019年11月1日郭建平要求陈振飞到原告那商谈工程进度及是否能按合同履行。2019年11月3日又发信息让被告到现场处理问题，但是被告均未回复。2019年11月4日原告给被告发催告函1份，要求被告公司商谈工程进度问题，如果要解除 —6— 合同结算的问题。2019年11月12日、11月14日给陈振飞发出合同解除声明，要求其到公司进行结算，也未回复。2019年12月11日发终止合同1份，内容是陈振飞严重违约，要求终止合同，其未回复。2020年1月13日给陈振飞发要求其支付农民工工资但也未回复。原告国景园林公司提交的上述证据，经庭审出示，被告银驰市政公司无正当理由无故不参加庭审，视为放弃对证据抗辩、质证的权利。原告提交的上述证据，符合证据“三性”要求，均能达到原告所要证明的目的，予以确认。根据上述确认的证据，结合原告的陈述，一审法院认定事实与原告诉称基本一致。 一审法院认为，原告国景园林公司与被告银驰市政公司签订《雨水及污水劳务分包合同》，双方代表签字并加盖公章，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条规定，当事人一方行使合同解除权主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案原被告签订的劳务分包合同第十一条第八款，约定：如乙方现场人员不服从甲方管理人员指挥，情节严重的，甲方有权终止合同。2019年11月4日，原告国景园林公司向被告银驰市政公司发出催告函，2019年12月11日，原告国景园林向被告银驰市政公司发出终止合同书，被告银驰 —7— 市政法定代表人予以签收。原告国景园林作为合同守约方，享有合同解除权，故对原告要求解除与被告签订的《雨水及污水劳务分包合同》的诉求，予以支持。 关于原告国景园林公司要求被告银驰市政公司支付违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，合同第六条第二款约定：乙方拖延工期，不能按期完成，每拖延一天处以合同总价的3%罚款，累加计算；对不按甲方要求作业拖延工期所造成的经济损失，乙方需赔偿甲方由此造成的全部损失。原告国景园林认为自2019年11月1日催促被告施工，但被告没有任何回复，原告又多次以微信形式要求被告施工，但被告拒不回复。截至2019年12月11日被告拖延工期40余天，截至原告起诉，被告拖延工期3个多月。因此依据合同法相关规定，原告按照违约比例30%的规定，186万元×30%=558000元主张违约金。根据原告国景园林公司提交的被告工程进度及原告付款情况，截至2019年9月30日被告已完 —8— 成工程量总额为180053.64元，原告按合同约定付款达已完工程量85%以上。后被告无故撤场后，原告直接接管施工的事实，原告国景园林公司在合同履行过程中，采取了适当措施防止了损失的扩大。按照原告主张的违约金计算方法，显失公平。庭后，原告同意由法院适当调整违约金数额，故调整被告赔偿原告违约金186万×5%=93000元。 关于原告国景园林公司为被告银驰市政公司垫付民工工资的问题。根据合同约定，工人工资应由被告承担。故原告国景园林公司为被告银驰市政公司垫付的民工工资，被告应当予以返还。根据原告国景园林公司提交的代付款协议、工人身份证明及银行电子回单以及鹿泉区劳动和社会保障监察大队收款发放证明，证实原告共为被告垫付民工工资53235元，原告国景园林公司要求被告返还的诉求，予以支持。 根据法律规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，如举证不能，应承担不利的法律后果。经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，法院可以依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告河北国景园林绿化工程有限公司与被告河北银驰市政工程有限公司之间的《雨水及污水劳务分包合同》；二、被 —9— 告河北银驰市政工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告河北国景园林绿化工程有限公司违约金93000元；三、被告河北银驰市政工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告河北国景园林绿化工程有限公司垫付民工工资53235元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4957元，由被告河北银驰市政工程有限公司负担。 本院二审期间，银驰公司提交通话记录一份，以证明银驰公司在2020年7月13日的9:23、9:42和10:31联系原审法官。经国景园林公司质证，对该证据的真实性、合法性和关联性均不认可。本院查明其他事实同原审查明一致。 本院认为，关于原审是否存在程序违法的问题。经查阅原审卷宗，原审法院已依法向银驰公司送达开庭传票，银驰公司亦认可收到了开庭传票，该公司无正当理由未按照规定时间参加庭审，原审缺席审理并无不当。银驰公司诉称该公司是因阻车迟延到庭，与原审法院电话沟通后，原审法官不允许其参加庭审并以缺席方式进行审理，进而也导致其无法提出反诉，主张原审程序错误，因未提交确实充分证据证实，本院不予支持。 关于银驰公司应否支付93000元违约金的问题。国景园林公司原审提交的工程提款单、河北银行网上银行系统电子回 —10— 单、银驰公司出具的收据等证据可以证实国景园林公司已支付银驰公司工程款156190元。银驰公司诉称2019年8月12日及10月19日国景园林公司分别各付的3910元及9000元均非案涉工程的工程款，主张国景园林公司仅支付工程款144000元，因未提供确实充分证据证实，本院不予支持。银驰公司诉称2019年9月30日工程提款单中“完成金额”栏所载金额180053.64元为后期手写更改，主张该公司实际施工量对应工程款为192053.64元，因该工程提款单有银驰公司现场代表陈振飞签字确认，银驰公司亦未提交其他证据予以佐证，本院亦不予支持。因银驰公司无正当理由未参加原审庭审，原审综合现有证据和园景园林公司陈述，认定园景园林公司已按合同约定支付工程款达已完工程量85%以上，并无不当。且，即便银驰公司的实际施工量对应工程款为其所述的192053.64元，园景园林公司支付的工程款比例（156190元/192053.64元）也超过了合同约定的80%，故银驰公司诉称其撤场是因国景园林公司未按合同约定支付工程款之主张理据不足，本院不予支持。双方对银驰公司2019年10月底停止施工并撤场一事并无异议，国景园林公司原审提供的微信聊天记录、催告函、顺丰速递签收底单、终止合同等证据足以证实该公司自2019年11月1日起与银驰公司多次联系洽谈工程进度及合同履行等事宜，银驰公司亦认可曾收到园景园林公司寄送的《终止合同》，故综合银驰公司撤场时间、双方合同约定的违约金计算方式并依据 —11— 公平原则，原审判令银驰公司支付园景园林公司违约金93000元，并无不当。 综上所述，河北银驰市政工程有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2125元，由上诉人河北银驰市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘清振 审判员  李 祥 审判员  常晓丰 二〇二〇年十一月三十日 书记员  崔娇娇