江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终9585号上诉人（原审原告）：苏州凯尔博精密机械有限公司，住所地苏州市吴中区临湖镇东山大道北侧富民工业园（凯尔博工业园）内。法定代表人：康继飞，总经理。委托诉讼代理人：刘陆平，江苏简文律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭霜晴，江苏简文律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陆国良，男，1971年4月1日出生，汉族，住苏州市吴中区。委托诉讼代理人：岳延彬，江苏谊沣宏睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：万宇，江苏谊沣宏睿律师事务所律师。上诉人苏州凯尔博精密机械有限公司（以下简称凯尔博公司）因与被上诉人陆国良劳动争议纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2020）苏0506民初2047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。凯尔博公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1、其因经营与业务变更需求将公司钣金部门独立出去，后陆国良所在工作岗位工作量变小，陆国良无所事事且不愿意从事公司安排的其他工作。在此情况下，其不续签劳动合同合情合理，因此无需向陆国良支付上述费用；2、2009年9月20日-2010年9月30日签订的劳动合同存在涂销的情况，双方之间系劳务派遣关系，其仅是代缴社保。凯尔博公司向一审法院起诉请求：判令其无需支付陆国良赔偿金229100.20元、2019年未休年假工资4359.10元、职业病检查费用485元。一审法院认定事实：凯尔博公司与陆国良签订多期固定期限劳动合同，期限分别为自2009年9月20日至2010年9月底、2010年9月20日起至2011年9月19日止、2011年9月19日起至2012年9月18日止、2016年9月19日起至2019年9月18日止。自2009年11月起至2019年9月期间，凯尔博公司为陆国良连续缴纳了社会保险费。陆国良的工资通过银行代付。2019年9月5日，陆国良向凯尔博公司书面邮寄续签无固定期限劳动合同的通知，该通知于次日由收发室签收。2019年9月16日，凯尔博公司书面通知陆国良劳动合同到期不续签，理由为：原工作岗位工作不饱和，经核实没有存在的必要，公司研究决定，在劳动合同到期后不再续签，通知陆国良于2019年9月18日办理离职手续。陆国良在该书面通知上签字确认，并备注不同意凯尔博公司上述决定。后，双方的劳动合同于2019年9月18日因凯尔博公司不续签而终止。后双方发生争议，陆国良向苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求凯尔博公司支付违法解除劳动合同赔偿金244986元(11666元×10.5×2)、2017年至2019年年休假赔偿金32182元(11666元/21.75天×30天×2)、2017年至2019年高温补贴3600元(300元/月×4个月×3)、职业病鉴定费485元。仲裁委于2020年1月6日作出裁决，凯尔博公司支付陆国良赔偿金229100.20元、2019年未休年休假工资4359.10元、职业病检查费用485元；对陆国良的其他仲裁请求不予支持。关于未休年休假部分，仲裁委认为陆国良主张2017年年休假工资已超过仲裁时效；2018年度的年休假工资，凯尔博公司已支付了陆国良加班工资，陆国良当年度另有凯尔博公司安排休年休假5天及个人申请调休13天，超过当年度应享受年休假的天数，对于2017年、2018年的年休假工资不予支持。对2019年应休而未休年休假5天的工资核算为4359.10元。凯尔博公司不服裁决遂诉至一审法院。一审另查明，2009年8月20日，陆国良至凯尔博公司工作，当天陆国良与苏州越吴人力资源职介有限公司签订有一份期限自2009年8月20日起至2011年8月20日止的劳务派遣合同，用工单位是凯尔博公司。陆国良自2018年8月至2019年7月期间的月平均工资为11455.01元，陆国良近两年在凯尔博公司先后担任钣金部部长、钣金工程师一职，其办公室及车间内均设有开放使用的空调设备。陆国良在2018年、2019年度应休年休假天数分别为15天。凯尔博公司在每年春节期间集中安排员工休5天带薪年休假，2018年陆国良另有13天调休。2019年解除劳动合同时，陆国良应休年休假10天。剔除加班费后，陆国良2019年的月工资为9481元。2018年7月16日，苏州市疾病预防控制中心通知凯尔博公司，安排陆国良到苏州市立医院本部耳鼻喉科做职业病鉴别诊断检查，检查内容包括纯音测听、声导抗、听觉多频稳态电位测试、电子耳镜，所需费用由公司承担。陆国良为此支出检查门诊费用共计486元。双方一致确认，陆国良在双方劳动关系终止前12个月平均工资为11455.01元，年休假计算工资基数为9481元。一审庭审时，凯尔博公司陈述，陆国良于2009年8月进入凯尔博公司工作，但陆国良是受派遣单位派遣到凯尔博公司工作的。凯尔博公司对自2009年9月20日至2010年9月底及自2010年9月20日至2011年9月19日止的劳动合同不予认可，该期间陆国良也系劳务派遣。陆国良举证的期限为2009年9月20日至2010年9月30日的劳动合同员工签名和用人单位的盖章处有涂销情况，说明该份合同应当作废。凯尔博公司是替劳务派遣公司代缴社保。另，凯尔博公司还陈述，双方于2016年9月19日签订为期三年的劳动合同一份，该劳动合同于2019年9月18日到期，凯尔博公司在劳动合同到期前通知陆国良不续签合同是合法行为，同时劳动合同约定陆国良的基本工资为1820元，陆国良的实际所得工资有基本工资和岗位补贴、加班工资等组成，经济补偿金或者赔偿金的计算基数不应包含加班费在内，经济补偿金或者赔偿金应该以劳动者的正常工作时间所应获得的工资作为计算基数，而加班工资是劳动者额外提供劳务所得的报酬，不属于劳动者正常工作时间内的劳动报酬，因此不应计算在补偿金或者赔偿金的计算基数内。陆国良原在凯尔博公司钣金部工作，后因钣金部业务外移，凯尔博公司不存在相应业务和工作，陆国良也不愿、不能从事其他工作，相当长时间内没有事情做，故凯尔博公司按照法律规定到期不续签劳动合同。陆国良陈述，其于2009年8月20日通过苏州高新区人才市场现场招聘入职凯尔博公司，入职时凯尔博公司称刚入职只能签劳务派遣合同，其也没有办法，就签了劳务派遣合同。入职后一个月后，陆国良要求凯尔博公司与其签订正式合同，双方即签订了劳动合同。上述劳务派遣合同及陆国良与凯尔博公司签订的劳动合同均是凯尔博公司人事助理经办的，劳务派遣劳动合同书是陆国良在凯尔博公司单位内签订，用人单位名称、住所、法定代表人均为手写，而陆国良在签订时为空白合同，陆国良仅应凯尔博公司要求在签字处签字，并不清楚用人单位为苏州越吴人力资源职介有限公司。以上事实，由凯尔博公司提供的仲裁裁决书、邮寄凭证、物流信息单、劳务派遣合同书、劳动合同，陆国良提供的劳动合同、快递单、续签无固定期限劳动合同通知以及邮件签收查询记录、劳动合同到期不续签通知书、参保个人企业养老保险参保汇总情况、银行代发工资记录、职工养老保险手册、苏州市疾病预防控制中心通知、医疗费发票、挂号单据，当事人的陈述以及庭审笔录予以佐证。一审庭审时，凯尔博公司为佐证其陈述，还提供如下证据：1.员工调休单28份（其中2019年4月28日、4月29日分别调休0.5小时，2019年5月8日调休1小时）及2018年春节期间有关于年休假的通知，拟证明2017年、2018年、2019年的调休情况，凯尔博公司公司采取每年春节集中调休和平时调休来解决员工的年休假的放假问题。法律规定当年度年休假当年度处理，不存在上一年度的年休假在下一年度休的情况。根据调休单记载的情况，陆国良在2017年、2018年已全部休完年休假、2019年休了部分年休假。根据调休单，按照陆国良的工作年限计算，2019年应该是10天公休假，春节集中放假5天，另已安排陆国良调休了4小时。经质证，陆国良陈述，陆国良有证据证明自2009年9月20日起双方签订有劳动合同，且工资发放及社保均由凯尔博公司为陆国良缴纳，劳动关系至少应自2009年9月20日起算。对调休单的真实性认可，凯尔博公司提供的员工调休单为凯尔博公司单位内部加班的调休时间，与年休假不相关。陆国良职务为部门主管，没有计算加班费，可以在安排好工作的情况下内部调休，凯尔博公司安排的调休为加班调休，不应计入年休假调休。其在2019年未休年休假。双方在劳动合同中约定，在公司工作满一年后，可以在下一年度春节统一安排5天年休假。其在2019年春节休假10天，其中5天是年休假，该5天应该是2018年的年休假。后期每份劳动合同第三条第五款约定，乙方（员工）为甲方（用人单位）工作满一年后，为乙方安排带薪年休假，具体休假除特殊情况外，一般统一安排在春节前后休假。陆国良为佐证其主张，还提供如下证据：1.2019年1月1日至2019年9月30日银行工资代发记录，拟证明2019年2月1日凯尔博公司向陆国良发放年终奖1940元，该笔款项未计入陆国良的平均工资。2.2009年11月20日至2011年12月31日、2018年2月22日至2019年9月16日账户交易明细对账单，拟证明陆国良工资收入情况。3.员工手册复印件、2017年6月考勤表汇总截图、邮件截图，拟证明陆国良的调休时间系平时加班调休，不应计入年休假范围。4.部门优秀团队奖牌照片，拟证明陆国良在工作期间内向凯尔博公司作出了贡献得到凯尔博公司的认可，并予以嘉奖，并非凯尔博公司所讲陆国良所在部门无所事事。5.职业性健康检查表及苏州市疾病预防控制中心的通知，拟证明2017年9月15日，凯尔博公司曾组织陆国良进行过职业性健康检查，当时的检查报告结果为高频听力损失。2018年7月16日，苏州市疾病预防控制中心向凯尔博公司发出通知，陆国良申请职业病诊断事宜，不存在凯尔博公司不知情的情况，职业病检测不以最终是否患职业病为依据。凯尔博公司业务有机械设备生产，钣金、打磨，现场有噪音，工作时需要佩戴耳塞。经质证，凯尔博公司认为，对证据1交易明细摘要仅为代发工资并未证明是年终奖发放。对证据2流水上显示的工资为各项工资汇总，包含加班费、岗位津贴、基本工资等，该证据不能证明陆国良于2009年8月20日与凯尔博公司存在劳动关系的事实。对证据3不认可。对证据4的真实性不认可，不能达到陆国良证明目的。对证据5，凯尔博公司不知道陆国良进行职业病检查，职业病检查结果并未证明陆国良患有职业病。陆国良提交的2017年9月15日职业性健康检查表只能证明当次检查的结果，与陆国良主张的2018年7月16日的检查没有关联性。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十八条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同；劳动者在该用人单位连续工作满十年的或连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同的外，应当订立无固定期限劳动合同。用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，陆国良与凯尔博公司已多次订立固定期限劳动合同，且陆国良已连续在凯尔博公司处工作达十年之久，凯尔博公司在最后一期固定期限劳动合同届满时未征求陆国良是否续订劳动合同的相应意见，陆国良对凯尔博公司不与其续签劳动合同亦提出明确异议，且其有证据证明向凯尔博公司提出过续订无固定期劳动合同的事实，凯尔博公司在此种情形下却单方决定不与陆国良续签劳动合同，终止劳动关系，存在明显恶意，违反了劳动合同法的规定，属违法终止劳动合同，应当向陆国良支付赔偿金。关于赔偿金的工资计算基数，凯尔博公司主张不应将加班费计入基数，于法无据，一审法院不予采信。双方确认陆国良在劳动关系终止前12个月平均工资为11455.01元，一审法院予以确认。关于陆国良在凯尔博公司处的工作年限，凯尔博公司与陆国良签订了自2009年9月20日至2010年9月30日以及2010年9月20日至2011年9月19日期间的劳动合同，此后至2019年9月18日期间双方签订过劳动合同，上述期间，陆国良均在凯尔博公司工作，且凯尔博公司自2009年11月起即为陆国良缴纳社会保险费，上述事实足以说明陆国良自2009年9月20日起与凯尔博公司存在劳动关系。凯尔博公司认为陆国良与案外人签订有劳务派遣合同，不认可2009年9月20日至2011年9月19日期间的劳动关系。鉴于凯尔博公司与陆国良签订有劳动合同，且凯尔博公司实际为陆国良缴纳社会保险费用，陆国良在其公司长期连续工作，因此，一审法院对凯尔博公司上述主张不予采信。经审查，仲裁委核算赔偿金为229100.20元，陆国良虽对计算年限有异议，但未就异议部分提起诉讼，应视其认可该金额，不违反法律规定，一审法院予以确认。关于年休假工资，经审查，2017年、2018年的年休假工资，仲裁委经审查未支持陆国良的主张，陆国良未就异议部分提起诉讼，应视其认可。2019年年休假工资，根据凯尔博公司举证的放假通知以及双方的陈述，2019年过年期间陆国良已调休年休假5天，陆国良认为该调休5天系2018年的年休假，依据并不充分，一审法院不予采信。至于2019年陆国良另调休的2小时，凯尔博公司并无证据证明该调休系年休假调休，其主张抵扣年休假工资，一审法院不予采信。双方确认陆国良在离职时2019年度年休假应为10天，并确认年休假计算基数为9481元，一审法院据此核算陆国良2019年应休而未休的年休假工资为4359.10元。关于职业病鉴定费用，陆国良已实际支出485元，有相应苏州市疾病预防控制中心的通知佐证，一审法院予以支持。关于高温补贴，双方对仲裁裁决均无异议，一审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、驳回凯尔博公司的诉讼请求。二、凯尔博公司于判决生效之日起十日内支付陆国良赔偿金229100.20元、2019年未休年假工资4359.10元、职业病检查费用485元，合计人民币233944.30元。案件受理费减半收取人民币5元，由凯尔博公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实与原审判决查明事实一致。本院认为，劳动者在用人单位连续工作满十年或者用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，用人单位应当与劳动者续订无固定期限劳动合同。本案中，陆国良与凯尔博公司已订立多次固定期限劳动合同，在凯尔博公司连续工作亦满十年，其还向凯尔博公司提出过续订无固定期劳动合同的要求，现凯尔博公司单方决定不与陆国良续签劳动合同，系违法终止劳动合同，应向陆国良支付赔偿金。关于陆国良的入职时间，凯尔博公司与陆国良签订了自2009年9月20日至2010年9月30日期间的劳动合同，且凯尔博公司自2009年11月起即为陆国良缴纳社会保险费，一审法院据此认定陆国良自2009年9月20日起与凯尔博公司存在劳动关系并无不当，本院予以确认。陆国良与案外人签订有劳务派遣合同尚不足以否定其与凯尔博公司之间存在劳动关系，对凯尔博公司的主张本院不予支持。综上所述，凯尔博公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由苏州凯尔博精密机械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 朱立二〇二〇年十一月三十日法官助理 俞渊书 记 员 王贞