天津市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津03刑终130号原公诉机关天津市宁河区人民检察院。上诉人（原审被告人）李昌民，绰号四花子，男，1971年3月10日出生于天津市，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地天津市宁河区，住天津市宁河区。1998年5月25日因犯寻衅滋事罪被天津市宁河县人民法院判处有期徒刑一年；2007年9月21日因犯非法持有枪支罪被天津市宁河县人民法院判处有期徒刑八个月；2008年10月23日因犯寻衅滋事罪被天津市宁河县人民法院判处有期徒刑二年六个月；2015年7月9日因犯开设赌场罪被天津市宁河县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；2015年7月20日因患有严重疾病经天津市宁河县人民法院决定暂予监外执行；2018年6月19日因吸毒被天津市公安局宁河分局决定社区戒毒三年。2018年5月23日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，2018年6月29日因涉嫌犯寻衅滋事罪、抢劫罪、非法持有枪支罪被逮捕。现羁押于天津市宁河区看守所。辩护人兰广伟，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。辩护人马晖，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李朋，男，1991年3月24日出生于天津市，汉族，小学文化，司机，住天津市宁河区。2018年5月24日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年6月29日因涉嫌犯抢劫罪、非法持有枪支罪被逮捕。现羁押于天津市宁河区看守所。指定辩护人谢忠锋，北京京悦（天津）律师事务所律师。原审被告人董鑫，绰号大牛，男，1978年7月5日出生于天津市，汉族，高中文化，个体经营者，户籍地天津市宁河区，住天津市宁河区。1998年3月10日因犯故意伤害罪被天津市汉沽区人民法院判处拘役六个月，缓刑一年；2000年3月8日因犯交通肇事罪被天津市宁河县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；2006年8月25日因犯聚众斗殴罪被天津市宁河县人民法院判处有期徒刑三年；2015年7月9日因犯开设赌场罪、非法持有枪支罪被天津市宁河县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；2016年2月21日刑满释放。2018年5月24日因涉嫌犯敲诈勒索罪被刑事拘留，同年6月29日因涉嫌犯寻衅滋事罪被逮捕。2020年5月23日被天津市宁河区人民法院取保候审。原审被告人王川，男，1979年9月25日出生于天津市，汉族，中专文化，个体经营者，户籍地天津市宁河区，住天津市宁河区。2007年7月3日因犯故意毁坏财物罪被天津市宁河县人民法院判处有期徒刑十个月。2018年7月5日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。2020年1月4日被天津市宁河区人民法院取保候审。天津市宁河区人民法院审理天津市宁河区人民检察院指控原审被告人李昌民犯抢劫罪、非法持有枪支罪、寻衅滋事罪，原审被告人李朋犯抢劫罪、非法持有枪支罪，原审被告人董鑫、王川犯寻衅滋事罪一案，于2020年5月23日作出（2019）津0117刑初89号刑事判决。原审被告人李昌民、李朋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人和天津市人民检察院第三分院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审人民法院认定：一、被告人李昌民持凶器随意殴打他人的事实2010年，被告人李昌民以个人小额投资、联系挂靠资质等形式参与廉某为实际经营人的天津市三丰商砼制造有限公司（以下简称三丰商砼）的运营，并在2011年向廉某提供了天津市宁河区新家乐地下人防工程的信息。此后，李昌民先后要求廉某为其购买捷豹ＸＪ轿车、偿还宝马Ｘ6轿车的贷款余额、偿还抵押贷款30余万元，廉某均予以同意。2017年11月中旬，廉某将三丰商砼以人民币1000万元的价格出售给贾福生。李昌民得知此事后，以三丰商砼应有其一半的股份及新家乐地下人防工程利润尚未分配为由，多次向廉某索要钱款。2017年11月的一天晚上11时许，李昌民在宁河区芦台镇金运来烧烤店101房间内，因索要钱款与廉某发生口角，李昌民将酒瓶打碎，持碎酒瓶将廉某腹部刺伤，造成廉某左下腹前腹壁血肿、积气。经依法鉴定，廉某左下腹瘢痕损伤程度为轻微伤。二、被告人李昌民、董鑫、王川任意占用他人财物的事实2017年11月25日晚，在宁河区××镇××小区××餐馆用餐期间，李昌民在明知三丰商砼已租赁给金隅公司且已出售给贾某的情况下，仍指使董鑫、王川将停放在金隅公司院内的两辆装载机转移并出售。次日上午，王川联系收购装载机的周某，周某联系驾驶装载机的孙某与董鑫等人驾车来到金隅公司。因装载机均无法启动，董鑫联系维修人员与王川一同将金隅公司所有的一辆ＸＧ951Ｈ型和一辆ＸＧ951Ⅲ型装载机启动，在未通知车辆所有人的情况下，董鑫和王川指使周某和孙某将两辆装载机转移至河北省唐山市路南区芦台海北镇马聪庄村一处废品收购站内停放。当日下午，周某受王川指使再次来到金隅公司，在吊装剩余一辆装载机时，被金隅公司工作人员制止并报警。周某将此事电话告知王川，王川通过董鑫告知李昌民。李昌民联系廉某，称其中一辆装载机已被卖掉，让廉某用5万元将剩下的一辆赎回。廉某无奈之下给付李昌民5万元将ＸＧ951Ⅲ型装载机赎回后归还金隅公司，并支付金隅公司18万元作为ＸＧ951Ｈ型装载机的赔偿款。王川将ＸＧ951Ｈ型装载机以8.3万元的价格售出，将其中6万元给付李昌民。经依法鉴定，ＸＧ951Ｈ型装载机价值人民币9万元，ＸＧ951Ⅲ型装载机价值人民币8万元。案发后，董鑫被公安机关传唤到案，王川经公安机关电话传唤后自行前往公安机关，均如实供述了自己的罪行。王川赔偿被害人损失6万元，被害人表示对董鑫、王川谅解。三、被告人李昌民、李朋抢劫的事实2017年12月，廉某不堪李昌民频频滋扰，委托陈某从中调解。经调解，廉某同意将天津橄榄三号餐饮有限公司（以下简称橄榄三号）经营权及出售三丰商砼后贾福生尚未支付的420万元债权一并交与李昌民，日后再额外给付李昌民1000万元。此后，李昌民将橄榄三号交由董鑫经营。2017年底至2018年3月，廉某、廉某1父子将贾某支付的尾款中的200余万元给付李昌民。此后，李昌民继续以索债为由滋扰廉某。2018年3月20日晚，李昌民通过微信威胁逼迫廉某与其见面对账，廉某未作回应，李昌民遂通过电话对廉某1进行言语威胁。2018年3月21日9时许，李昌民通过董鑫电话联系廉伟强，约其在宁河区××镇××村××庄园内见面，后董鑫、李朋、徐兴忠等人陪同李昌民一同前往庄园。廉某1到达庄园后，李昌民与其在东堂屋内谈到与廉某之间的纠纷，拖拽廉某1到中间堂屋并用手拍打廉某1头颈部，指使李朋从车内取刀并向廉某1身上泼洒高度白酒欲引燃，对廉某1进行威胁恐吓。后李昌民将李朋、董鑫、徐兴忠赶出房间，独自对廉某1实施辱骂和殴打，逼迫廉某1写下三张欠条，同意用庄园内的房屋及物品、古瓷盘、八音盒折抵部分李昌民与廉某之间所谓的债务。当日13时许，李昌民、李朋、董鑫等人离开庄园。李昌民临行时将庄园内的两幅字画强行带走，并指使李朋将古瓷盘搬走。当天下午，李朋受李昌民指使，将八音盒从庄园运至李昌民经营的昌宏运通公司内。经依法鉴定，八音盒价值人民币25万元，古瓷盘价值人民币5.3万元，一幅字画价值人民币1000元。案发后，被告人李昌民、李朋先后被公安机关传唤到案。涉案的八音盒一台、古瓷盘一个、字画一幅被公安机关依法扣押并发还廉某。四、被告人李昌民、李朋非法持有枪支的事实2018年5月15日晚，李昌民将一把装有两发疑似子弹的仿六四式枪形物交给李朋让其找朋友藏匿，李朋遂联系其朋友梁志（已判决），在宁河区芦台镇朝阳花园小区××号楼××门梁志家楼下将该枪形物交给梁志，梁志将该枪形物存放于自家卧室内。2018年5月28日，该枪形物被公安机关查获。经依法鉴定，该枪形物为以火药为动力的枪支。2018年5月28日，李朋在因涉嫌犯抢劫罪被采取强制措施后，如实供述了司法机关尚未掌握的其非法持有枪支的犯罪事实。原审人民法院认为，被告人李昌民、李朋以暴力、胁迫手段劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪，且数额巨大。李昌民随意殴打他人，情节恶劣；李昌民、董鑫、王川任意占用他人财物，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。李昌民、李朋违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。以上犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。李昌民在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前又犯新罪，应当对新犯的罪作出判决，与前罪没有执行的刑罚依法实行数罪并罚。董鑫因故意犯罪被判处有期徒刑以上的刑罚执行完毕以后，在五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。在抢劫共同犯罪中，李昌民起主要作用，系主犯；李朋起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。李朋到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，在其参与非法持有枪支犯罪中系自首，决定依法对其减轻处罚。王川自动投案，如实供述自己的罪行，应当认定为自首；董鑫到案以后如实供述自己的罪行，具有坦白情节；二被告人自愿认罪认罚，依法对其从轻处罚。王川赔偿了被害人的部分损失，被害人表示对董鑫、王川谅解，酌情对其从轻处罚。关于李昌民的辩护人认为其在非法持有枪支犯罪中系自首的意见，经查，公安机关在2018年5月28日讯问李朋过程中掌握了李昌民非法持有枪支的事实，在2018年5月29日讯问李昌民时，李昌民即如实交代了该项犯罪事实，故不应认定为自首，但可以认定为坦白，可以对其从轻处罚。涉案的枪支一把及弹形物两发由公安机关依法处理。综上，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项，第二百九十三条第一款第（一）、（三）项，第一百二十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第二、三款，第六十九条第一、三款，第七十一条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第一百八十五条及相关司法解释的规定，判决：一、被告人李昌民犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；与前判剩余刑期七个月二十八天数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币五万元。被告人李朋犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑八个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币二万元。被告人董鑫犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。被告人王川犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。二、责令被告人李昌民将违法所得11万元退赔被害人廉某。宣判后，原审被告人李昌民、李朋不服，分别提出上诉。上诉人李昌民和其辩护人的意见均为：1．李昌民主观上具有追讨债务的目的，而非抢劫罪所要求的非法占有的故意，客观上未当场使用暴力相威胁，且被抢物品和价值认定的证据不足，故不构成抢劫罪。2．李昌民并非强行索债，仅实施了追讨合法债务的不当行为，原审对其所犯寻衅滋事罪量刑过重。3．李昌民与廉某存在合法债务，取得的11万元是合法债权，不应退还廉某。上诉人李朋的上诉理由为：其不构成抢劫罪，且原审对其量刑过重。其辩护人认为：1．李朋随李昌民去被害人家中索要债务的原因在于李昌民与被害人父子存在经济纠纷，且李昌民实施的行为并不足以压制被害人反抗，李朋主观上并没有抢劫的故意，故李朋不构成抢劫罪。2．即使认定李朋犯抢劫罪成立，李朋也具有坦白、从犯、初犯等情节，原审对其量刑明显过重。天津市人民检察院第三分院认为，原审认定上诉人李昌民犯抢劫罪、寻衅滋事罪、非法持有枪支罪，上诉人李朋犯抢劫罪、非法持有枪支罪，事实清楚，证据确实充分，引用法律条文得当，定罪准确，量刑适当。李昌民、李朋的上诉理由无事实和法律依据，不予支持。建议二审法院驳回上诉，维持原判。原审人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在原审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对原判认定的事实及列举的证据予以确认。针对控辩双方的意见，结合案件事实、证据及相关法律规定，综合评判如下：1．关于本案中上诉人李昌民、李朋是否构成抢劫罪的问题。经查，首先，李昌民虽然与廉某父子之间具有经济纠纷，但不能因此否认李昌民主观上具有非法占有的目的。李昌民曾以个人小额投资、联系挂靠资质等形式前期参与了三丰商砼的运营，但是未参与实际经营与管理，且该公司的盈亏情况未经清算无法确定。对于新家乐工程，李昌民未参与投资。正因为李昌民与廉某父子存在上述经济纠纷，在2011年12月至2017年12月间，廉某为李昌民购买了140万元的捷豹轿车，偿还了宝马轿车的贷款余额，另偿还抵押贷款30万元，给付李昌民200余万元的款项，并交出了橄榄三号餐厅的经营权。可见，李昌民已经通过参与三丰商砼的运营获取了大量的经济利益。2018年3月21日，李昌民等人以索债为名，实为劫取他人财物，应认定李昌民等人主观上具有非法占有的目的。其次，李昌民、李朋等人对廉某父子实施了暴力、胁迫行为。2018年3月21日，李昌民在向廉某、廉某1父子索要钱款的过程中，不但发送了多条威胁、恐吓短信，当场实施了辱骂和殴打行为，还指使李朋到其车内取刀，并向廉伟强身上泼洒高度白酒欲引燃，这导致廉某、廉某1父子产生了极端恐惧心理。当日13时许，李昌民、李朋等人离开现场，李昌民等人临行前将庄园内的两幅字画和古瓷盘强行拿走。当日下午，李朋受李昌民指使将八音盒拿走。李昌民等人实施的暴力、胁迫行为足以对廉某、廉某1父子形成不敢反抗的压制，这与李昌民等人取走字画、古瓷盘、八音盒等财物行为之间具有刑法上的因果关系。再次，经价格认定结论书认定：2018年3月21日，八音盒的市场价格为25万元，古瓷盘的市场价格为5.3万元，字画的市场价格为1000元。上述证据具有合法性、真实性和关联性，应于认定。综上，李昌民、李朋的行为已经构成抢劫罪，且属于抢劫数额巨大的情形。对于二上诉人及其辩护人提出的相关意见，本院不予采纳。2．关于上诉人李昌民、李朋及其辩护人提出的量刑过重的问题。经查，李昌民于2017年11月随意殴打廉某，造成廉某左下腹前腹壁血肿、积气，情节恶劣。经鉴定，廉某左下腹瘢痕损伤程度为轻微伤。李昌民于2017年11月指使董鑫等人任意占用他人财物，情节严重。李昌民的上述两次行为均已构成寻衅滋事罪，应当判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。李昌民以前曾多次因犯罪被判刑，属于前科累累的情形，应当酌情对其从重处罚。原审人民法院对李昌民所犯寻衅滋事罪判处有期徒刑三年六个月，量刑并无不当。对于李昌民及其辩护人提出的相关意见，本院不予采纳。在抢劫犯罪中，李昌民、李朋抢劫他人财物，数额巨大，应当对二人判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。李朋受李昌民指使实施了从车中取刀和拿走财物的行为，在共同犯罪起到了辅助、帮助作用，可以认定为从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。李朋到案后能够如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。原审人民法院充分考虑了上述情节，对李朋所犯抢劫罪减轻了处罚，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。上述量刑并无不当。对于李朋及其辩护人提出的相关意见，本院不予采纳。3．关于上诉人李昌民及其辩护人提出的违法所得的认定问题。经查，在李昌民任意占用他人装载机的案件中，经鉴定，一台装载机价值人民币9万元，另一台装载机价值人民币8万元。案发后，王川经公安机关电话传唤后自行前往公安机关，并赔偿了被害人损失6万元，故原审人民法院责令李昌民退赔被害人11万元的违法所得，此项判决并无不当。对于李昌民及其辩护人提出的相关意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人李昌民、李朋以暴力、胁迫手段劫取他人财物，数额巨大，其行为已构成抢劫罪。李昌民随意殴打他人，情节恶劣；李昌民、原审被告人董鑫、王川任意占用他人财物，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。李昌民、李朋非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。李昌民在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前又犯新罪，应当对新犯的罪作出判决，与前罪没有执行的刑罚依法实行数罪并罚。董鑫系累犯，依法应当从重处罚。李昌民前科累累，可以酌情从重处罚。在抢劫共同犯罪中，李朋系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。李朋到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，在其参与非法持有枪支犯罪中系自首，对其减轻处罚。王川具有自首情节，董鑫具有坦白情节，且二被告人自愿认罪认罚，依法对其从轻、从宽处罚。王川赔偿了被害人的部分损失，并取得被害人谅解，酌情对其从轻处罚。综上，原审人民法院认定事实和适用法律正确，量刑并无不当，审判程序合法。李昌民、李朋及其辩护人的意见根据不足，本院不予采纳。天津市人民检察院第三分院的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘建军审判员  车怡轩审判员  路 诚二〇二〇年十一月二十三日法官助理魏源书记员李铁鑫附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。