广东省惠东县人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1323刑初623号公诉机关惠东县人民检察院。被告人李某某，男，1987年7月15日出生，居民身份证号码441************559，汉族，大专文化，户籍所在地：广东省惠东县**********。因涉嫌非法经营罪，于2020年5月29日被抓获，次日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留。因涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、非法经营罪，经惠州大亚湾经济技术开发区人民检察院批准，于2020年7月6日由大亚湾经济技术开发区公安局执行逮捕。经本院决定，于2020年10月15日被取保候审。辩护人张威伦，广东卓凡（大亚湾）律师事务所律师。辩护人许晓华，广东卓凡律师事务所律师。被告人赵某某，女，1984年7月27日出生，居民身份证号码350************047，汉族，初中文化，户籍所在地：福建省惠安县*************。因涉嫌非法经营罪，于2020年5月30日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留。因涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、非法经营罪，于2020年5月31日被大亚湾区公安局取保候审。辩护人李双阳，福建重宇合众（福州）律师事务所律师。被告人潘某某，女，1985年11月19日出生，居民身份证号码350************325，汉族，初中文化。户籍所在地：福建省福建省泉州市洛江区***********。因涉嫌非法经营罪，于2020年5月30日被抓获，同日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留。因涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、非法经营罪，经惠州大亚湾经济技术开发区人民检察院批准，于2020年7月6日由大亚湾经济技术开发区公安局执行逮捕。辩护人张苑，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。被告人胡某，男，1994年11月15日出生，居民身份证号码441************316，汉族，小学文化，户籍所在地：广东省惠州市惠阳区****。因涉嫌非法经营罪，于2020年5月29日被抓获,次日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留。因涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、非法经营罪，经惠州大亚湾经济技术开发区人民检察院批准，于2020年7月6日由大亚湾经济技术开发区公安局执行逮捕。被告人林某1，男，1988年4月3日出生，居民身份证号码350************035，汉族，中专文化，户籍所在地：福建省泉州市洛江区***********。因涉嫌非法经营罪，于2020年5月30日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留。因涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、非法经营罪，经惠州大亚湾经济技术开发区人民检察院批准，于2020年7月6日由大亚湾经济技术开发区公安局执行逮捕。辩护人赖伦，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。被告人蔡某某，男，1987年10月5日出生，居民身份证号码350************074，汉族，初中文化，住址：福建省泉州市台商区************。因涉嫌非法经营罪，于2020年5月30日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留。因涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、非法经营罪，经惠州大亚湾经济技术开发区人民检察院批准，于2020年7月6日由大亚湾经济技术开发区公安局执行逮捕。辩护人林志晖，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。被告人蒋某某，男性，1989年12月16日出生，居民身份证号码350************539，汉族，初中文化，户籍所在地：福建省泉州市鲤城区*******。因涉嫌非法经营罪，于2020年5月30日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留。因涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、非法经营罪，经惠州大亚湾经济技术开发区人民检察院批准，于2020年7月6日由大亚湾经济技术开发区公安局执行逮捕。辩护人徐书婷，福建重宇合众（福州）律师事务所律师。被告人吴某，女，1998年9月12日出生，居民身份证号码360************646，汉族，大专文化，户籍所在地：江西省九江市湖口县***********。因涉嫌非法经营罪，于2020年5月30日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留。因涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、非法经营罪，经惠州大亚湾经济技术开发区人民检察院批准，于2020年7月6日由大亚湾经济技术开发区公安局执行逮捕。惠东县人民检察院以惠东检诉刑诉〔2020〕Z545号起诉书指控被告人李某某、赵某某、潘某某、胡某、林某1、蔡某某、吴某、蒋某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2020年10月10日向本院提起公诉,后于2020年10月16日以惠东检诉刑变诉〔2020〕Z6号变更起诉决定书向本院变更起诉。被告人李某某、赵某某、潘某某、胡某、林某1、蔡某某、吴某、蒋某某对指控的犯罪事实不持异议并同意适用简易程序，本院依法适用简易程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠东县人民检察院指派检察员温惠静出庭支持公诉。被告人李某某、赵某某、潘某某、胡某、林某1、蔡某某、吴某、蒋某某以及辩护人张威伦、李双阳、林志晖、赖伦、张苑、徐书婷到庭参加了诉讼，现已审理终结。惠东县人民检察院指控：2017年8月开始，被告人李某某成立惠州XX网络科技有限公司（以下简称“XX公司”）并成为该公司的法人代表和实际控制人。该公司注册地和办公地点均位于惠东县****。2019年8月，李某某与福建省泉州市XX文化传媒有限公司（以下简称“XX公司”）负责人即被告人赵某某商谋，由李某某负责开发直播辅助软件和推广，以技术入股的形式入股赵的公司，由赵某某负责销售该软件，并约定李某某占XX公司股份的45%，赵某某占该公司股份的55%。随后，李某某让XX公司的技术人员即被告人胡某对网购的软件源代码进行修改得到“淘精灵、主播助手、无人直播、直播间、引流神器”等软件。上述软件能够实现对淘宝直播间批量点赞、评论等功能，增加虚假的数据以提高直播间的人气。李某某将开发的“淘精灵”、“引流神器”软件提供给赵某某的XX公司销售，而其本人经营的XX公司则主要销售软件“主播助手”。赵某某的XX公司主要成员有被告人吴某、林某1、蔡某某、蒋某某。被告人吴某是赵某某助理兼财务，主要负责公司财务及发放软件卡密；被告人蒋某某从事老板助理工作，主要负责公司推广及发放软件卡密；被告人林某1与蔡某某是公司销售经理各自兼任销售小组组长，负责对公司新人培训及销售软件。2019年12月，李某某、赵某某入股被告人潘某某经营的福建省泉州市XX文化传媒有限公司（以下简称“XX公司”），三人约定了李某某、赵某某分别占该公司股份的20%~25%。该公司主要销售李某某提供的“淘精灵”、“引流神器”两款软件。经鉴定，涉案的“淘精灵”、“引流神器”、“主播助手”软件均具有上传淘宝用户账号数据，然后使用这些淘宝用户账号信息，在淘宝用户账号不登陆淘宝系统的情况下，实现对直播间点赞增加观众人气、去购买（客户购买信息）、来了（客户进入直播间）、关注、评论的功能。截止案发前，李某某的XX公司销售软件“主播助手”违法所得323080元人民币。赵某某经营的XX公司销售软件违法所得752340元。潘某某经营的XX公司销售软件违法所得203048元。胡某违法所得约10万元。吴某违法所得1.3万元。蔡松杰违法所得约8.7万元。林某1违法所得约7.1万元。蒋某某违法所得1万元。惠东县人民检察院向法庭递交了相关证据，认为被告人李某某、赵某某、潘某某、胡某、林某1、蔡某某无视国法，合伙提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重；被告人吴某、蒋某某无视国法，伙同他人提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节严重，上述八名被告人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪追究其刑事责任。被告人李某某、赵某某、潘某某、胡某、林某1、蔡某某、吴某、蒋某某认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。被告人胡某、林某1、蔡某某、吴某、蒋某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十七条的规定，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。建议判处被告人李某某有期徒刑三年至五年，并处罚金，适用缓刑；建议判处被告人赵喜风、潘某某有期徒刑三年至四年，并处罚金；建议判处被告人胡某有期徒刑二年六个月，并处罚金；建议判处被告人蔡某某、林某1有期徒刑二年，并处罚金；建议判处被告人吴某有期徒刑八个月，并处罚金；建议判处被告人蒋某某有期徒刑七个月，并处罚金，提请本院依法判处。被告人李某某、赵某某、潘某某、胡某、林某1、蔡某某、吴某、蒋某某对指控的犯罪事实不持异议。辩护人张威伦辩称，被告人李某某是在全部支付工人工资后再分配利润，因此，李某某在检察院退的赃款没有扣除其支付的几个工人工资，退赃的比例过高，被告人李某某归案后如实交代了自己的犯罪事实，退清了赃款，身患疾病，请求从轻处罚。辩护人李双阳辩称，被告人赵某某归案后如实交代了自己的犯罪事实，退清了赃款，现属哺乳期，请求从轻处罚。辩护人张苑辩称，被告人潘某某归案后如实交代了自己的犯罪事实，退清了赃款，请求从轻处罚。辩护人赖伦、林志晖、徐书婷辩称，被告人林某1、蔡某某、蒋某某归案后如实交代了自己的犯罪事实，退清了赃款，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，请求从轻处罚。经审理查明：2017年8月开始，被告人李某某成立惠州XX网络科技有限公司（以下简称“XX公司”）并成为该公司的法人代表和实际控制人。2019年8月，李某某与福建省泉州市XX文化传媒有限公司（以下简称“XX公司”）负责人即被告人赵某某商谋，由李某某负责开发直播辅助软件和推广，以技术入股的形式入股赵的公司，由赵某某负责销售该软件，并约定李某某占XX公司股份的45%，赵某某占该公司股份的55%。随后，李某某让XX公司的技术人员即被告人胡某对网购的软件源代码进行修改得到“淘精灵、主播助手、无人直播、直播间、引流神器”等软件。上述软件能够实现对淘宝直播间批量点赞、评论等功能，增加虚假的数据以提高直播间的人气。李某某将开发的“淘精灵”、“引流神器”软件提供给赵某某的XX公司销售，而其本人经营的XX公司则主要销售软件“主播助手”。赵某某的XX公司主要成员有被告人吴某、林某1、蔡某某、蒋某某。被告人吴某是赵某某助理兼财务，主要负责公司财务及发放软件卡密；被告人蒋某某从事老板助理工作，主要负责公司推广及发放软件卡密；被告人林某1与蔡某某是公司销售经理各自兼任销售小组组长，负责对公司新人培训及销售软件。2019年12月，李某某、赵某某入股被告人潘某某经营的福建省泉州市XX文化传媒有限公司（以下简称“XX公司”），三人约定了李某某、赵某某分别占该公司股份的20%-25%。该公司主要销售李某某提供的“淘精灵”、“引流神器”两款软件。经鉴定，涉案的“淘精灵”、“引流神器”、“主播助手”软件均具有上传淘宝用户账号数据，然后使用这些淘宝用户账号信息，在淘宝用户账号不登陆淘宝系统的情况下，实现对直播间点赞增加观众人气、去购买（客户购买信息）、来了（客户进入直播间）、关注、评论的功能。截止案发前，李某某的XX公司销售软件“主播助手”违法所得323080元人民币。赵某某经营的XX公司销售软件违法所得752340元。潘某某经营的XX公司销售软件违法所得203048元。胡某违法所得10万元。吴某违法所得1.3万元。蔡松杰违法所得约87000元。林某1违法所得约7.1万元。蒋某某违法所得1万元。2020年5月29日，公安机关将被告人李某某、胡某抓获归案。2020年5月30日，公安机关将被告人赵某某、林某1、蔡某某、吴某、蒋某某、潘某某抓获归案。庭审后，被告人李某某退出赃款702242.6元，被告人赵某某退出赃款183549元，被告人林某1退出赃款71000元，被告人蔡某某退出赃款87000元，被告人吴某退出赃款13000元，被告人蒋某某退出赃款10000元，被告人潘某某退出赃款111676.4元，被告人胡某退出赃款100000元。上述事实，被告人不持异议并有公诉机关向法庭递交的下列证据证实：1、现场方位图、照片、现场勘查笔录；2、被告人李某某、赵某某、潘某某、胡某、林某1、蔡某某、吴某、蒋某某的供述材料；3、证人杨某芳、吴某林、黄某烯等证言；4、辨认笔录；5、销售记录单；6、银行交易明细表；7、湖南云电司法鉴定所《司法鉴定意见书》；8、营业执照；9、微信截图；10、指认程序界面截图；11、搜查笔录、扣押清单；12、到案经过；13、赃物照片等予以证实。上述证据，均经庭审举证、质证，来源合法，内容真实，本院予以认定。本院认为，被告人李某某、赵某某、潘某某、胡某、林某1、蔡某某无视国法，合伙提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重；被告人吴某、蒋某某无视国法，伙同他人提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节严重，上述八名被告人的行为均构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，公诉机关指控的被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。对辩护人张威伦辩解的被告人李某某退赃比例过高问题，经查，本案赃款均是被告人李某某、赵某某经营的公司的违法所得，两人获得违法所得后再以支付工资的方式支付给被告人胡某、林某1、蔡某某、吴某、蒋某某，各被告人退出的赃款总额没有超出其违法所得的总数额，现李某某作为分赃人先行退出大部分赃款并无不当，其认为比其他被告人多退的部分可与其他被告人另行协商处理。被告人李某某、赵某某、潘某某、胡某、林某1、蔡某某、吴某、蒋某某归案后如实交代了自己的犯罪事实，认罪认罚，依法可从宽处罚，被告人胡某、林某1、蔡某某、吴某、蒋某某受雇于李某某、赵某某，在共同犯罪中作用较小，是从犯，依法可减轻或从轻处罚。公诉机关对被告人的量刑建议与被告人的罪行相符，本院予以采纳。鉴于被告人李某某、赵某某、潘某某、胡某、林某1、蔡某某、吴某、蒋某某均退清了赃款，有悔罪表现，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第二十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条、第三条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：一、被告人李某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已预交。）二、被告人赵某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已预交。）三、被告人潘某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已预交。）四、被告人胡某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币六千元。（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已预交。）五、被告人蔡某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已预交。）六、被告人林某1犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已预交。）七、被告人吴某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已预交。）八、被告人蒋某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已预交。）九、随案移送的手机185部，予以没收上缴国库；随案扣押的台式电脑主机43台、三星电脑台式机1台、笔记本电脑2台、小米平板电脑1台，由扣押单位惠州市大亚湾经济开发区公安局予以没收，上缴国库；随案扣押的印章7枚、银行卡18张、电话卡54张、猫池1台、中国银行U盾1个、劳动合同1份、U盘2个由扣押单位惠州市大亚湾经济开发区公安局依法处理。十、被告人李某某退出的赃款702242.6元，被告人赵某某退出的赃款183549元，被告人林某1退出的赃款71000元，被告人蔡某某退出的赃款87000元，被告人吴某退出的赃款13000元，被告人蒋某某退出的赃款10000元，被告人潘某某退出的赃款111676.4元，被告人胡某退出的赃款100000元，予以没收上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省惠州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  许小龙人民陪审员  陈菊云人民陪审员  陈丽娜二〇二〇年十一月十一日书 记 员  林志敏附相关法律条文及司法解释：《中华人民共和国刑法》第二百八十五条违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以很据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条具有下列情形之一的程序、工具，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”：（一）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的；（二）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的；（三）其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。法信超链：案例3篇裁判97篇期刊1篇×第三条提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“情节严重”：（一）提供能够用于非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的专门性程序、工具五人次以上的；（二）提供第（一）项以外的专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具二十人次以上的；（三）明知他人实施非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的违法犯罪行为而为其提供程序、工具五人次以上的；（四）明知他人实施第（三）项以外的侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具二十人次以上的；（五）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；（六）其他情节严重的情形。实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具“情节特别严重”：（一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的；（二）其他情节特别严重的情形。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条刑法规定第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。