河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2696号上诉人（原审原告）：任康伟，男，1980年12月18日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：岳建洲，河南汉冶律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南盛博拍卖有限责任公司，住所地河南省南阳市七一路**。法定代表人：王金明。委托诉讼代理人：褚惠，上海申浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：穆汉军，男，1971年6月11日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。上诉人任康伟、河南盛博拍卖有限责任公司（以下简称盛博拍卖公司）因与被上诉人穆汉军合伙协议纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（2018）豫1302民初7455号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人任康伟及其委托诉讼代理人岳建洲，上诉人河南盛博拍卖有限责任公司委托诉讼代理人褚惠，被上诉人穆汉军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。任康伟上诉请求：判令盛博拍卖公司支付任康伟472万元；并承担诉讼费用。事实和理由：1.关于400万元的性质。拍卖规则第十九条规定:拍卖成交后，买受人不得反悔，否则，应向拍卖人交付成交额20%违约金并赔偿经济损失。盛博拍卖公司在邓州市人民法院作出的调解书中同意将邓州市杏山实业公司交纳的保证金400万元抵作违约金是正确的，一审法院以400万元的性质及合法性存疑而不支持任康伟的原审请求没有根据。该标段的拍卖价款为2950万元，悔拍产生的违约金为590万元,盛博拍卖公司单方放弃190万元,直接损害了任康伟的利益,放弃部分仍应当按照约定的比例支付。2.590万元违约金应当按照约定的比例分配。拍卖所得收益按照8∶2的比例进行分配。收益主要体现在两个方面:拍卖佣金和违约金。一审将违约金排除在收益之外，不符合双方口头约定的本意。3.盛博拍卖公司故意隐瞒在邓州市人民法院的400万元违约金诉讼，违背诚实信用原则。盛博拍卖公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判由盛博拍卖公司支付60200元；并由任康伟承担上诉费用。事实与理由:一审法院判决第一项关于河南盛博拍卖有限责任公司支付任康伟449600元不当:盛博拍卖公司在桐柏县水利局河道采砂经营权拍卖一事中，全部拍卖佣金按照成交价款的3%计算，最终拍卖全部成交价款为3540万元；盛博拍卖公司和任康伟之间的合作费用按照全部拍卖佣金的2:8进行分成，但是委托方的拍卖佣金至今未支付，盛博拍卖公司已向桐柏县人民法院起诉，请求支付该部分拍卖佣金，桐柏县人民法院现尚未作出判决，应待盛博拍卖公司实际收到该笔费用后，再按照双方的约定支付。穆汉军对任康伟的上诉辩称，穆汉军任盛博拍卖公司经理期间在桐柏县水利局河道采砂权拍卖中，与任康伟约定的仅仅是佣金的分配比例，从未涉及违约金；穆汉军对于任康伟分配违约金的要求明确予以拒绝，一直不予认可。盛博拍卖公司向邓州市杏山实业公司主张违约金是公司与竞买人之间另行发生的法律关系，与任康伟没有关系。任康伟向一审法院起诉请求：依法判令穆汉军、盛博拍卖公司支付合作分成4829680元；并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年2月中上旬，桐柏县水利局将对其辖区内的相关河道采砂三年经营权进行拍卖，共分为10个标段。该局依法发出了选择拍卖机构的公告（项目编号TBZ2018017）。任康伟知道上述情况后，欲联合拍卖公司合作参与竞标。经过网上查询，任康伟联系到穆汉军，双方经协商达成口头合作协议，约定共同合作参与桐柏县水利局河道采砂经营权选择拍卖公司项目（项目编号TBZ2018017）投标，任康伟承担投标需要交纳的保证金、标书费、差旅费等费用，中标后协助盛博拍卖公司办理拍卖事宜。双方口头约定拍卖所得收益任康伟、盛博拍卖公司按照8:2的比例进行分配。随后任康伟垫付10000元投标保证金后，与穆汉军以盛博公司名义参与竞标。盛博拍卖公司中标后，任康伟与穆汉军分别以盛博拍卖公司工作人员和公司负责人身份组织资金和相关人员对桐柏县河道采砂三年经营权进行拍卖，拍卖中十个标段均拍卖成功，但因邓州市杏山实业有限公司和桐柏县城郊广城建材商行违约未签订成交确认书，实际成交8个标段，总实际拍卖成交金额为3540万元，盛博拍卖公司按照3%的比例应得拍卖佣金106.2万元。盛博拍卖公司于2018年4月25日以往来款名义向任康伟转账40万元分成。2018年9月21日，穆汉军用微信给任康伟发出费用明细，称应向任康伟支付剩余合作分成41万余元，并提供公司开票信息，要求其以劳务费名义开具81万余元的增值税票。任康伟按要求开票后，在与穆汉军沟通中认为穆汉军、盛博拍卖公司隐瞒了400多万元的收益，双方为此发生争议。另查明，由于竞标人在参与拍卖前缴纳有保证金，因此违约方在桐柏县公共资源交易中心账户上的保证金被扣留，经诉讼，邓州市杏山实业有限公司与盛博拍卖公司达成调解，桐柏县公共资源交易中心于2018年9月12日将400万元保证金转入盛博拍卖公司账户。一审法院认为，一、在案涉事项中，盛博拍卖公司除穆汉军外，并无第三人与任康伟进行磋商，在投标和拍卖过程中穆汉军也以拍卖公司的负责人身份代表公司参与其中；盛博拍卖公司在庭审中的陈述虽前后矛盾，但对其与任康伟之间存在合作关系也予以了承认，仅是对应当分配的金额发表了不同的看法；另根据任康伟与穆汉军的电话、微信、短信沟通内容，以及穆汉军在公安机关的陈述，可以确认任康伟与盛博拍卖公司之间系就双方共同合作竞标担任桐柏县水利局河道采砂经营权的拍卖人达成了口头协议，双方约定拍卖所得收益按照8:2的比例进行分配，上述约定并无违反法律禁止性规定的情形，双方在事实上形成了合作关系。二、双方对收益约定了分配比例，但是对分配资金的金额没有明确的约定，合作双方对于该合作事项能够产生多少收入在事先不能预估确定。根据一审法院对桐柏县水利局主管负责人的询问，该项目实际拍卖成交金额为3540万元，盛博拍卖公司按照3%的比例应得拍卖佣金106.2万元，对于该部分佣金可以按照双方约定的比例进行分配，任康伟应得佣金为106.2万元x80%=84.96万元。扣除已经支付的40万元，盛博拍卖公司应向任康伟支付44.96万元。因桐柏县水利局和违约竞买人以及盛博拍卖公司之间尚存在诸多不确定性问题，有关付款和诉讼行为亦存在疑点无法查证，根据现有证据无法对相关竞拍违约金的性质和合法性予以认定，任康伟要求分配竞拍违约金的请求证据不足，一审法院不予支持。穆汉军的行为属职务行为，对任康伟要求穆汉军承担连带责任的请求，不予支持。一审法院经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十九条、第六十条之规定，判决：一、被告河南盛博拍卖有限公司于判决生效之日起十日内支付原告任康伟合作分成款449600元。二、驳回原告任康伟其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45437元，保全费5000元，原告任康伟负担37393元，被告河南盛博拍卖有限公司负担8044元。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。另查明:1.桐柏县人民法院已对盛博拍卖公司提起诉讼的请求桐柏县水利局支付拍卖佣金一案作出判决，判令桐柏县水利局向盛博拍卖公司支付佣金389400元。2.2018年9月25日，穆汉军发给任康伟一份《合作协议书》，主要内容：甲方盛博拍卖公司，乙方任康伟；⑴甲方负责对拍卖活动的统一监管支持。⑵乙方负责以甲方名义进行拍卖标的查勘展示、招商营销和证照变更、产权过户等善后工作，并承担相关费用。⑶经甲方拍卖完毕且产权变更手续结束后6日内的所得拍卖佣金（买受人缴纳佣金为1.9%，2018年4月25日转入成交价3540万元的佣金63.71万元；2018年9月12日转入成交价2950万元的佣金56.05万元）按照约定分成后，扣除甲方代付的公司应交税费、公告费、所有相关费用支出后：甲方实际支付乙方委托代理费用810938.6元（2018年4月28日已转乙方账户40万元，收到乙方合规的发票后向乙方转入剩余410938.6元）。本院认为，一、本案系合伙协议纠纷，当事人之间的权利义务应根据约定确定。二、根据拍卖法律关系的性质，拍卖公司的收益主要是拍卖佣金；任康伟与盛博拍卖公司虽未订立书面协议，但穆汉军给任康伟发送的《合作协议书》中涉及分配的收益就是佣金，任康伟当时对《合作协议书》内容不持异议，还按《合作协议书》要求提供了发票；故应确定双方约定分配的收益为拍卖佣金，合作的收益应按双方约定的比例分配。三、盛博拍卖公司在《合作协议书》确定了应支付给任康伟的佣金数额；桐柏县人民法院已对盛博拍卖公司提起诉讼的请求桐柏县水利局支付拍卖佣金一案作出判决，判令桐柏县水利局向盛博拍卖公司支付佣金389400元，故盛博拍卖公司实际已经取得该部分佣金收益，应按协议约定的比例向任康伟支付；盛博拍卖公司上诉称“委托方的拍卖佣金至今未支付，应待盛博拍卖公司实际收到该笔费用后，再按照双方的约定支付”的理由不足，本院不予支持；三、任康伟主张盛博拍卖公司通过诉讼取得的邓州市杏山实业公司的违约金应作为合作收益进行分配，因双方对此未予约定，一审法院对任康伟分配违约金的请求不予支持，符合事实和法律规定，本院予以维持。综上所述，任康伟、河南盛博拍卖有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51701元，由任康伟负担44560元，由河南盛博拍卖有限责任公司负担7141元。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  刘建华审判员  李 舸二〇二〇年十一月十九日法官助理刁艳书记员马赟赟