山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终10812号上诉人（原审原告）：蒋旭，男，1992年9月3日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孙光虎，山东祥天律师事务所律师。委托诉讼代理人：李厚霖，山东祥天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东鸿基工业有限公司，住所地济南市。法定代表人：孙岩，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：滕培刚，山东本业律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：高润书，董事长。被上诉人（原审第三人）：山东聚鑫集团钢结构有限公司，住所地济南市。法定代表人：高润书，董事长。以上两被上诉人委托诉讼代理人：任春松，男，该公司工作人员。上诉人蒋旭因与被上诉人山东鸿基工业有限公司（以下简称鸿基公司）、山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司（以下简称聚鑫安装公司）、山东聚鑫集团钢结构有限公司（以下简称聚鑫钢结构公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2020）鲁0181民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋旭上诉请求：1.请求撤销一审判决，查明事实真相后依法改判或发回重审，并对蒋旭提出的材料价差超过百分之五后的工程价款依法进行鉴定;2.请求判令鸿基公司、聚鑫安装公司、聚鑫钢结构公司依法承担一、二审诉讼费、保全费及其他涉诉费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审避重就轻，认定事实不清。1.一审认定“1.2018年4月，鸿基公司准备建设医药装备研发制造基地项目。蒋旭与鸿基公司工作人员鄂鑫磊对此曾经进行过商谈，鄂鑫磊将该项目的招标文件、图纸等材料通过邮件发给蒋旭”，系认定事实不清。根据蒋旭提交的2018年1月19日视频证据表明，在2018年1月份，鸿基公司项目经理鄂鑫磊在道路管网图纸还未出来的情况下就已经把钢结构车间的图纸交给了蒋旭，蒋旭当时就已经做了预算，说明鸿基公司在2018年1月之前就准备建设医药装备研发制造基地项目，鸿基公司项目经理鄂鑫磊在2018年1月份之前就已经与蒋旭进行过商谈接触。2.一审认定“2.2018年4月26日，鸿基公司通过代理机构山东城润工程咨询有限公司发布《医药装备研发制造基地项目招标邀请函》，邀请函中注明了招标的范围是医药装备研发制造基地项目2、3、5、6号车间、泵房、消防水池、室外管网及部分道路工程，预算工程款为650万元，投标单位资格要求具备建筑工程施工总承包三级及以上资质并同时具备钢结构工程专业承包三级及以上资质，并对其他相关事项作出约定。蒋旭曾收到该邀请函”，与事实不符。在蒋旭提供的2018年4月10号的视频证据中可以看出，鸿基公司项目经理鄂鑫磊已经把招标代理机构负责人、监理公司负责人以及联系方式透露给了蒋旭，随后在蒋旭提供的2018年4月14号视频证据中可以看出，鸿基公司项目经理鄂鑫磊安排蒋旭和蒋旭父亲与招标代理机构负责人吃饭，招标代理机构负责人当时已经明确告诉他投标资格为建筑工程施工总承包三级及以上资质并同时具备钢结构工程专业承包三级及以上资质，并就评分标准等实质性问题进行了磋商，然后蒋旭找到了符合资质要求的第三人山东聚鑫公司，借用了聚鑫建安公司的资质与聚鑫钢结构公司以联合体的形式进行投标，在蒋旭提供的2018年4月19号通话录音证据中，鸿基公司项目经理鄂鑫磊除了把哪几家公司投标透露给蒋旭以外，还说道“而且我已经刚才通知王总跟孙总，这个，你们和聚鑫钢结构联合了，领导一开始有意见，后来，现在我跟他们说了说这些利弊，说了说么得，现在，公司没有反对意见，就是说是，你们该怎么，就和聚鑫钢结构联合就行了，然后你们该怎么报怎么报，明白吧？”，明确表示了鸿基公司知道并同意蒋旭借用聚鑫建安公司资质与聚鑫钢结构公司以联合体的形式进行投标，然后在蒋旭提供的2018年4月26号的视频证据中，蒋旭在招标代理机构购买招标文件过程中，招标代理机构负责人（也就是2018年4月14号鸿基公司项目经理鄂鑫磊安排与蒋旭一起吃饭并就招投标问题进行实质性磋商的负责人）明确表示让蒋旭中标，并且视频最后招标机构工作人员（也就是给蒋旭发送招投标文件与邀请函，并且通知蒋旭更改招投标时间的招标机构工作人员），也明确提到了蒋旭是借用聚鑫公司资质，整个谈话过程中讨论的亦是鸿基公司准备招标的医药装备研发制造基地项目，而且在蒋旭提供的2018年4月26号的录音证据中，鸿基公司项目经理鄂鑫磊又明确说道“我说咱现在找的这些队伍从实力和各方面来说，还不如用主任（蒋旭父亲）跟聚鑫钢结构……”“这个，他到说么，其实也无所谓…只要价格合理，主任（蒋旭父亲）中标也行”等再一次可以证明鸿基公司知道并同意蒋旭借用聚鑫建安资质与聚鑫钢结构以联合体投标的事实，该录音中鸿基公司项目经理鄂鑫磊还明确表示给蒋旭发送两份控制价清单，一份是带价的（蒋旭提交的与鄂鑫磊的邮件往来证据），一份是不带价的，是发给其他投标公司的，并要求蒋旭根据带价的清单填写，并且往低处填，随后蒋旭把招投标文件（并且招投标文件中也明确显示招标机构为山东同创建设项目管理有限公司），带价的控制价清单，修改招投标时间的通知等邮件转发给了聚鑫公司（蒋旭提交的与聚鑫公司，招标代理机构的邮件往来证据），聚鑫公司在蒋旭的操作下果然以聚鑫建安公司、聚鑫钢结构公司联合体的形式下顺利中标，质证笔录第二次中第三人聚鑫公司也承认该工程是前期是蒋旭与被告协商，后来蒋旭找到聚鑫公司，聚鑫与蒋旭一起和被告签订的合同。与蒋旭提供的视频录音证据事实相互印证，足以证明一审法院认定的1、2条与事实不符，避重就轻，蒋旭不止是曾于2018年4月，就医药装备研发制造基地项目与鸿基公司工作人员鄂鑫磊进行过商谈，鄂鑫磊将该项目的招标文件、图纸等材料通过邮件发给蒋旭，也不止是2018年4月26号曾收到过招标邀请函，更包括鸿基公司2018年1月之前就准备建设医药装备研发制造基地项目，鸿基公司项目经理鄂鑫磊在道路管网还未出来的情况下就把图纸发给蒋旭，蒋旭也已做了预算，随后2018年4月10号鸿基公司鄂鑫磊把招标代理公司、监理公司以及公司负责人和联系方式透露给蒋旭，2018年4月14号安排蒋旭与招标代理机构负责人吃饭，并就投标资格，评分标准等实质性问题进行了磋商，随后蒋旭找到了符合资质要求的聚鑫公司，2018年4月19号鸿基公司项目经理鄂鑫磊把哪几家公司投标透露给蒋旭，并且鸿基公司也已经知悉同意蒋旭借用聚鑫建安公司资质与聚鑫钢结构公司联合进行投标。2018年4月26日，蒋旭在招标代理机构购买招投标文件，招标机构负责人也明确表示让蒋旭中标，并且最后招标机构工作人员也明确提到了蒋旭借用聚鑫公司资质。当天，鸿基公司鄂鑫磊把招标控制价发送给蒋旭，并要求蒋旭参照控制价填写，蒋旭又转发给借用资质的聚鑫公司的事实。3.一审认定“7.2019年1月16日，蒋旭委托其他单位对涉案工程进行结算，结算工程价款为11934424.68元”与事实不符。根据蒋旭提交的结算书封面，2019年7月4日，蒋旭对涉案工程做了结算书，并加盖了聚鑫建安公司公章（质证笔录第二次倒数第二页），通过顺丰快递寄给鸿基公司，以聚鑫公司的名义进行结算，鸿基公司却违背合同条款，以合同为固定价合同为由，拒绝与聚鑫公司进行结算。4.应释明而未释明。一审判决书第11页“涉案工程的《建设工程施工合同》和《分包协议》中均明确约定了涉案工程的工程价款及工程范围，且不存在工程量清单出现错误和市场价格波动的情况，因此，涉案工程的工程价款应以《建设工程施工合同》约定的6480020.78元为准（不包括当事人认可的增加工程部分）”。根据判决书第8页“3.合同价格形式为单价合同。合同第二部分通用条款6.1.6项约定，安全文明施工费由发包人承担；第三部分专用合同条款第1.13项约定，出现工程量清单错误时，可调整合同价格，允许调整合同价格的工程量偏差范围是按实际发生的工程量。第11项价格调整约定，因市场价格波动调整合同价格，采用造价信息进行价格调整，即当材料单价变动超过5%时，其超过部分据实调整。”涉案工程造价应以价差超过5%调整后的实际单价×实际发生的工程量作为最终工程总价，一审法院在未经过专业鉴定机构鉴定的情况下就认定不存在工程量清单出现错误和市场价格波动的情况，于法无据，显失公平。针对当事人对工程造价，质量等有争议的专门性问题，一审法院应就实际工程量以及材料价差是否超过5%的鉴定向负有举证责任的当事人释明而未释明，导致基本事实不清。5.适用法律错误。一审法院对蒋旭提交的7份视频录音证据未作出回应，亦未确认其证明力，不符合法律程序。6.一审判决书第11页倒数第五行“根据聚鑫安装公司为鸿基公司出具承诺书，聚鑫安装公司承诺工程中向有关部门所交纳的一切税、费和其他实验检验费用由施工单位承担，因此，蒋旭要求鸿基公司返还安全文明施工费、农民工权益保障金、建筑工人社保费用，证据不足，理由不当，本院不与支持。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据”，涉案的《建设工程施工合同》中约定安全文明施工费，农民工权益金，建筑工人社保费用，均是由发包人承担，应该以备案合同为准，《承诺书》无效，判决书11页“因蒋旭没有相应施工资质，其与聚鑫安装公司签订的《分包协议》无效。”《承诺书》与《分包协议》均为无效，蒋旭不应该承担聚鑫公司作出的承诺书中与备案合同实质性内容不一致的费用。综上所述，鸿基公司在招投标前，投标过程中，施工过程中，在早已知道并同意蒋旭借用聚鑫建安公司资质施工的情况下，拒绝与聚鑫公司履行合同，按照合同约定结算，达到自己获得不正当利益的目的，于法无据，于理不容。请人民法院，查明事实，公正判决。另，一审认定事实不清部分还包括以下事项。1、涉案工程发包时工程量清单与实际工程量清单存在巨大的差异，导致实际工程量远远大于合同额，根据《建设工程施工合同》约定，应当按实际发生的工程量调整合同价格。根据鸿基公司、聚鑫安装公司、聚鑫钢结构公司签订的《建设工程施工合同》第1.13条“工程量清单错误时的修正”部分约定：“出现工程量清单错误时，是否调整合同价格：调整。允许调整合同价格的工程量偏差范围：按实际发生的工程量。”涉案工程实际的工程量清单出现错误，蒋旭在施工完毕后在《鸿基工业园项目结算说明》的工作联系单中，详细列明了实际工程量清单与发包的工程量清单之间的差量。而且，蒋旭也委托了有资质的工程造价审计鉴定机构对工程总造价进行了审计鉴定。审计鉴定的工程量、工程价款与蒋旭提供的工程量清单和招标控制价存在四百余万元的巨大差异，由此能够认定鸿基公司提供的工程量清单与实际的工程量存在巨大差异，如依照鸿基公司提供的清单结算，则将对蒋旭显失公平，也违背《建设工程施工合同》约定。因此双方应按实际发生的工程量据实结算，调整工程价款总额。2、根据《建设工程施工合同》约定，价格波动超过5%的应当据实调整，本案涉及的工程符合价款调整的条件。涉案工程在2018年5-12月期间进行施工，在此期间因各种因素的影响，建设工程的原材料单价发生了明显上涨。根据《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第11条“价格调整”对因市场价格波动引起的价格调整约定，“因市场价格波动调整合同价格，采用以下第2种方式对合同价格进行调整，即采用造价信息进行价格调整。”涉案工程量清单或预算书中载明的材料单价在蒋旭施工期间发生巨大的价差，根据蒋旭一审提交的《山东鸿基工业园医药装备研发制造基地项目主楼部分材料差价表》、《山东鸿基工业园医药装备研发制造基地项目室外部分材料差价表》统计表，主体工程加室外部分价差接近两百万元。经查阅济南市工程建设标准定额站发布的《济南工程造价信息》，2018年5月至2018年12月间，主要建筑材料均发生了明显的价格上涨。因此，根据《建设工程施工合同》的价格调整条款，涉案工程符合价格调整的要件，依法应予以调整。由于材料单价价差关系到案件工程价款的最终认定，经过专业审计鉴定机构鉴定，是该案得以客观公正审理的基础，请求二审法院根据查明的内容，将本案发回一审法院重审，通过依法委托有资质的价格审计鉴定机构，对涉案工程施工期内有关建筑材料的价格涨幅进行审计鉴定，以作出客观公正的判决。3、涉案工程建设单位的合同价、招标控制价与蒋旭实际审计鉴定的价格存在巨大差异，如不调整将对蒋旭显失公平，有违公平公正的商业准则。涉案工程施工结束后，蒋旭委托有资质的工程造价审计机构对实际工程量和工程价款进行了审计，审计工程价款为11934424.68元。而建设单位与聚鑫集团公司的合同价为6480020.78元，招标控制价为651万余元，工程价款相差仅一半。蒋旭审计的实际工程价款，是根据施工合同、施工图纸，结合实际施工情况和实际的材料费、人工费的成本情况，综合认定的价格，与实际情况更为接近。因此，二审法院应当出于公平原则考虑，查明差异原因，将本案依法改判或发回一审法院重审，对有关情况进行审计鉴定。综上，蒋旭请求二审法院依法查明事实，公正裁判。鸿基公司辩称，蒋旭上诉请求无事实和法律依据，应当依法驳回其上诉，维持原判。第一条：蒋旭称“系借用山东聚鑫公司的资质，并且系涉案工程的实际承包人”无事实和法律依据。在本案中蒋旭诉称的是“借用”两山东聚鑫公司的资质，而根据上一案件（蒋旭曾经于2019年8月8日向章丘区人民法院起诉，后自行撤诉）以及本案中其提交的《山东鸿基工业有限公司医药装备研发制造基地项目分包协议》，根据该分包协议的内容可见，是案外人两山东聚鑫公司将部分工程分包给蒋旭，蒋旭本案起诉主张的“借用资质法律关系”与其本人提交的分包协议证实的“分包法律关系”显然存在重大矛盾，并且依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”，因此在本案中，根据蒋旭对其提交《分包协议》的自认，其系分包了两山东聚鑫公司的部分工程，而非涉案工程的承包人，蒋旭上诉请求依法不能成立。第二条：蒋旭无权要鸿基公司支付工程款及其他款项。从《山东鸿基工业有限公司医药装备研发制造基地项目分包协议》第一条、第二条约定的内容来看，在蒋旭与山东聚鑫公司签订该分包协议时，山东聚鑫公司已经明确告知蒋旭总工程款为6480020.78元，其中钢结构的工程款为180万元，除钢结构以外的2#3#5#6#车间土建、泵房、消防水池、室外管网及部分道路工程款共计4680020.78元，因此蒋旭对其所分包的工程范围及工程款数额为4680020.78元是明知的，因此在蒋旭对其分包的工程范围及工程价款都是明知的情况下，本案中再主张按照1190余万元的工程价款进行结算，显然无任何事实和法律依据。第三条：蒋旭不具有向鸿基公司主张权利的主体资格。1、《建设工程施工合同》签订的三方主体中并不包括蒋旭。涉案的建设工程，鸿基公司是经过招投标程序与案外人聚鑫安装公司、聚鑫钢结构公司经充分协商后签订的，合同的主体为鸿基公司与聚鑫建安公司、聚鑫钢结构公司，合同主体中并不涉及蒋旭，鸿基公司与蒋旭也无任何其他合同关系。2、在《建设工程施工合同》后续实际履行过程中也是鸿基公司与两山东聚鑫公司实际履行；在实际施工过程中对增加的工程量也是由鸿基公司与山东聚鑫公司签订的《工程量变更签证单》予以确认；鸿基公司近十几次的工程款付款共计679万余元也均是支付给山东聚鑫公司。由此可见，本案的建设工程施工合同，从合同签订，到合同的实际履行，到工程款的支付均是鸿基公司与两山东聚鑫公司履行，与蒋旭无任何关系，因此依据“合同的相对性”原则，蒋旭不具有向鸿基公司主张权利的主体资格，蒋旭不能跳过两山东聚鑫公司向鸿基公司主张权利。3、在本案的诉讼之前，还有两次诉讼（蒋旭曾经作为原告起诉过鸿基公司，山东聚鑫公司曾经作为原告起诉过鸿基公司，后两案件原告都自行撤诉），在2019年11月30日山东聚鑫公司起诉鸿基公司的案件中，山东聚鑫公司也直接否定蒋旭有权直接向鸿基公司主张权利。山东聚鑫公司在庭前会议中陈述如下：（1）山东聚鑫公司陈述“诉讼主体问题，合同签订之前，签订之后，以及在实际施工和收取工程款过程中均系原告（山东聚鑫公司）单独行为，原告公司与聚鑫钢结构公司系关联公司，上述钢结构公司也同意原告公司是本案的唯一权利主体，同意原告公司主张和实体权力，而且双方签订的施工合同系无效合同，原告又是唯一的建设工程施工主体和收取价款主体，所以原告在本案中主张权利，诉讼主体适格”（见庭前会议笔录第二页中部）。（2）山东聚鑫公司陈述“工程施工和工程款接收，结算均系原告（山东聚鑫公司）完成，原告公司系本案唯一权利主体”（见庭前会议笔录第五页下部）。（3）山东聚鑫公司陈述“上述证据更能证实在施工过程中系原告（山东聚鑫公司）单独施工，单独开具发票并接收工程价款……”（见庭前会议笔录第十三页下部）。综上所述，在山东聚鑫公司起诉的案件中，其多次明确表示从合同签订、到实际施工、收取工程款均是山东聚鑫公司独立的行为，并表示山东聚鑫公司为本案的唯一权利主体，直接否定了本案蒋旭有权向鸿基公司主张权利。4。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，退一万步讲，即使蒋旭为实际施工人，鸿基公司也仅在欠付的工程价款范围内承担责任，在本案中鸿基公司已经付至全部工程款的95%，剩余5%作为质保金未达到付款条件，因此鸿基公司也不应当承担任何责任。另外，根据最高人民法院审判意见：“对于《建设工程司法解释》第26条规定，目前实践中执行的比较混乱，特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款，导致无法支付劳务分包关系中农名工工资时，可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围”，因此在本案中无论蒋旭是否为实际施工人，也无论鸿基公司是否欠山东聚鑫公司工程款，因本案中蒋旭并不是劳务分包，鸿基公司都不应当承担任何法律责任。综上所述，鸿基公司与蒋旭没有任何施工合同关系，其不具有向鸿基公司提起诉讼的主体资格；鸿基公司作为发包人已经严格按照《建设工程施工合同》的约定支付工程价款达到95%，蒋旭再要求鸿基公司支付500余万元的工程款显然无任何事实和法律依据，本案已经是第三次向人民法院起诉，历经多次开庭，蒋旭的诉讼属于恶意诉讼，并在恶意诉讼中恶意保全鸿基公司的财产，并且在一审判决后蒋旭方恶意强行在鸿基公司的厂房上张贴“出租公告”，恶意用铁锁将鸿基公司的厂区进出口通道锁住，限制厂内人员的人身自由，严重扰乱了鸿基公司正常生产经营活动，严重破坏了营商环境，鸿基公司请求人民法院依法查清案件事实，作出公平公正的裁判。聚鑫安装公司、聚鑫钢结构公司未作答辩。蒋旭向一审法院起诉请求：1.判令鸿基公司支付蒋旭工程款5138797.86元；2.判令鸿基公司返还蒋旭因工程垫付的安全文明施工费271512.87元、农民工权益保障金129600元、建筑工人社保费用93960元、招标代理费23500元；3.诉讼费用由鸿基公司负担。一审法院认定事实：1、2018年4月，鸿基公司准备建设医药装备研发制造基地项目。蒋旭与鸿基公司工作人员鄂鑫磊对此曾经进行过商谈，鄂鑫磊将该项目的招标文件、图纸等材料通过邮件发给蒋旭。2、2018年4月26日，鸿基公司通过代理机构山东城润工程咨询有限公司发布《医药装备研发制造基地项目招标邀请函》，邀请函中注明了招标的范围是医药装备研发制造基地项目2、3、5、6号车间、泵房、消防水池、室外管网及部分道路工程，预算工程款为650万元，投标单位资格要求具备建筑工程施工总承包三级及以上资质并同时具备钢结构工程专业承包三级及以上资质，并对其他相关事项作出约定。蒋旭曾收到该邀请函。3、2018年5月14日，鸿基公司（发包人）与聚鑫安装公司、聚鑫钢结构公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，鸿基公司以自筹资金的方式建设医药装备研发制造基地项目。合同约定：工程名称为医药装备研发制造基地项目2、3、5、6号车间，工程承包范围为设计图纸范围内的内容，建筑面积3667.04平方米，工期自2018年5月26日起至2018年9月26日，签约合同价为6480020.78元，其中安全文明施工费为271512.87元，合同价格形式为单价合同。合同第二部分通用条款第6.1.6项约定，安全文明施工费由发包人承担；第三部分专用合同条款第1.13项约定，出现工程量清单错误时，可调整合同价格，允许调整合同价格的工程量偏差范围是按实际发生的工程量。第3.5.1项约定，本工程无分包。第11项价格调整约定，因市场价格波动调整合同价格，采用造价信息进行价格调整，即当材料单价变动超过5%时，其超过部分据实调整。合同补充条款约定：一、工程款支付，2、3、5、6号车间基础施工完毕验收合格后，付合同价款10%；钢结构主材进场，钢柱吊装完毕验收合格后，付合同价款20%；工程主体验收合格后，付合同价款25%；室外管网、道路、泵房竣工验收合格后，付合同价款25%；全部工程竣工验收合格后，付至合同价款的95%，合同价款的5%作为质量保证金，缺陷责任期满后，28日内经双方确认支付。二、支付工程款的同时，承包单位出具增值税专用发票。4、2018年5月14日，聚鑫安装公司为鸿基公司出具承诺书1份，承诺如无设计变更和其他甲方指示变更，工程施工最终结算价为中标价，工程中向有关部门所交纳的一切税、费和其他实验检验费用由施工单位承担，甲方不另行支付除合同价以外的其他任何费用。5、2018年5月23日，聚鑫安装公司与没有施工资质的蒋旭签订《分包协议》1份，协议主要内容为：1.聚鑫安装公司、聚鑫钢结构公司以联合体的形式共同承建鸿基公司医药装备研发制造基地项目，工程承包范围：医药装备研发制造基地项目2、3、5、6号车间、泵房、消防水池、室外管网及部分道路工程，合同价6480020.78元，其中钢结构180万元，除钢结构外其他工程部分4680020.78元。2.蒋旭分包以鸿基公司与聚鑫安装公司、聚鑫钢结构公司签订的合同承包内容为标准，除去钢结构部分以外的全部工程。4.现场安全文明措施费用，全部由蒋旭承担。7.蒋旭给聚鑫安装公司开具468000元的增值税发票，蒋旭不给聚鑫安装公司上交管理费。8.按国家规定应交纳的费用（如农民工保证金等）全部由蒋旭交纳，工程完工后由蒋旭办理退还手续，资金汇入聚鑫安装公司帐户，再返还蒋旭。6、合同签订后，聚鑫安装公司、聚鑫钢结构公司和蒋旭依照合同约定进行施工。施工过程中，对产生的工程量变更及新增工程，鸿基公司和聚鑫安装公司、聚鑫钢结构公司均签署了工程量变更签证单，其中在新增工程的签证单中注明此结算已覆盖“医药装备研发制造基地项目”合同范围外全部新增工程量。施工完毕后，鸿基公司、聚鑫安装公司、聚鑫钢结构公司及勘察单位、设计单位、监理单位共同为医药装备研发制造基地项目2、3、5、6号车间出具了建筑工程竣工验收报告。鸿基公司按合同约定陆续支付聚鑫安装公司工程款6795626元，其中在2018年5月2日支付安全文明施工费271512.87元，聚鑫安装公司在扣除税金和管理费后，将应当支付给蒋旭的工程款已经付清。7、2019年1月16日，蒋旭委托其他单位对涉案工程进行结算，结算工程价款为11934424.68元。8、施工过程中，蒋旭向相关部门交纳农民工权益保障金129600元、建筑企业养老保障金84240元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不能证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。本案系建筑工程施工合同纠纷，当事人争议焦点一是蒋旭在涉案工程中的身份问题，二是鸿基公司是否应当支付蒋旭工程款及其他费用。关于蒋旭的身份问题，其主张是涉案工程的实际施工人，又主张是涉案工程的实际承包人，鸿基公司对此均不认可。一审法院认为，根据鸿基公司与聚鑫安装公司、聚鑫钢结构公司签订的《建设工程施工合同》、聚鑫安装公司与蒋旭签订的《分包协议》及当事人陈述，聚鑫安装公司将钢结构以外工程分包给蒋旭，且蒋旭也实际完成了所分包工程，因此，一审法院认定蒋旭为涉案工程的实际施工人。蒋旭主张其为涉案工程的实际承包人，证据不足，一审法院不予支持。关于鸿基公司是否应当支付蒋旭工程款及其他费用的问题，一审法院认为，鸿基公司与聚鑫安装公司、聚鑫钢结构公司签订的《建设工程施工合同》，系当事人真实意思表示，合法有效，双方应依法全面履行自己的合同义务。因蒋旭没有相应施工资质，其与聚鑫安装公司签订的《分包协议》无效。涉案工程的《建设工程施工合同》和《分包协议》中均明确约定了涉案工程的工程价款及工程范围，且不存在工程量清单出现错误和市场价格波动的情况，因此，涉案工程的工程价款应以《建设工程施工合同》约定的6480020.78元为准（不包括当事人认可的增加工程部分）。蒋旭主张室外管网、道路硬化等属于新增工程，不包括在《建设工程施工合同》中，与事实不符，一审法院不予支持。蒋旭主张投标时与施工时材料价格差异超过5%，但未提供合法有效的证据予以证实，一审法院不予支持。蒋旭自己委托其他单位对涉案工程作出的结算书，系其个人行为，对该结算书一审法院不予采信。因鸿基公司已经按约定将工程款支付给聚鑫安装公司，且聚鑫安装公司亦将应当支付给蒋旭的工程款已经付清，故蒋旭主张按自己结算的工程价款再要求鸿基公司支付工程款5138797.86元，证据不足，于法无据，一审法院不予支持。蒋旭主张其为鸿基公司支付招标代理费23500元，但其仅提供收据1份，该收据不是合法有效证据，一审法院不予采信，对该项主张一审法院不予支持。根据聚鑫安装公司为鸿基公司出具的承诺书，聚鑫安装公司承诺工程中向有关部门所交纳的一切税、费和其他实验检验费用由施工单位承担，因此，蒋旭要求鸿基公司返还安全文明施工费、农民工权益保障金、建筑工人社保费用，证据不足，理由不当，一审法院不予支持。聚鑫安装公司和聚鑫钢结构公司并不欠蒋旭工程款，因此，聚鑫安装公司和聚鑫钢结构公司不应承担责任。判决：一、驳回蒋旭要求山东鸿基工业有限公司支付工程款5138797.86元的诉讼请求；二、驳回蒋旭要求山东鸿基工业有限公司返还垫付的安全文明施工费271512.87元、农民工权益保障金129600元、建筑工人社保费用93960元、招标代理费23500元的诉讼请求；三、驳回蒋旭对山东聚鑫集团建筑安装工程有限公司、山东聚鑫集团钢结构有限公司的诉讼请求。案件受理费51401元，诉讼保全费5000元，由蒋旭负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。蒋旭向本院提交以下证据：证据一、鸿基公司招标时编制的《工程量清单》一份、蒋旭与鸿基公司沟通工程量清单错误问题发送的《工作联系单》四份。证明《建设工程施工合同》第1.13条“工程量清单错误时的修正”部分约定，出现工程量清单错误时，允许按实际发生的工程量调整合同价格。该工程量清单与蒋旭委托的审计鉴定机构制作的实际工程量清单相比存在较大差异，应当认定为建设单位的工程量清单存在错误。《工程量清单》系涉案工程招标时，作为招标文件的组成部分交付蒋旭。根据《建设工程施工合同》约定，双方应按实际发生的工程量调整合同价格。证据二、2018年第7期、第11期《济南工程造价信息》各一份、《主楼部分工程材料价差表》一份、《室外部分工程材料价差表》一份，证明根据涉案《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第11条“价格调整”对因市场价格波动引起的价格调整约定，因市场价格波动调整合同价格，采用造价信息进行价格调整。合同同时约定：“承包人在已标价工程量清单或预算书中载明的材料单价低于基准价格的，专用合同条款合同履行期间材料价格涨幅以基准价格为基础超过5%时，或材料单价跌幅以已标价工程量清单或预算书中载明价格单价为基础超过5%时，其超过部分据实调整。”经蒋旭实际委托有资质的审计鉴定机构实际测算，涉案工程的主楼部分材料价差为1130926.06元；室外部分工程材料价差为799817.82元。综上，该份证据可证明涉案工程在施工期间的材料单价变化情况和材料价差情况。证据三、《预拌混凝土买卖合同》一份、《山东华舜混凝土有限公司混凝土价格调整函》一份、《产品买卖合同》一份、《山东祥乐市政工程有限公司结算单》一份。证明涉案工程施工期间，蒋旭以山东聚鑫集团安装工程有限公司名义与山东华舜混凝土有限公司签订合同，购买预拌混凝土，并向其他公司购买蒸压加气混凝土砌块、青砖、水稳料等建筑材料。上述建筑材料调整后的结算价格可以佐证，实际施工时的材料单价与带价工程量清单中的材料单价差异明显，有明显涨幅。鸿基公司质证称，本案庭审前蒋旭提交的证据并非新证据，不具有新证据的要件，本案不应予以采信。对证据一真实性不认可，没有鸿基公司任何人员的签字，也没有鸿基公司的印章。对证据二真实性不认可，其中的价差表系蒋旭自行统计。对证据三真实性、关联性均不认可，其中部分合同并非蒋旭签订，而是鸿基公司，与本案无关。鸿基公司向本院提交以下证据：证据一、照片四张，证明一审判决后蒋旭及其父亲恶意将鸿基公司厂房贴上车间已经出租禁止入内的标语，以及将鸿基公司厂区的大门用铁锁锁住，鸿基公司人员进出只能从大门下面爬出去。证据二、短信截图一张，证明一审判决后蒋旭及其父亲对鸿基公司法人言语侮辱。蒋旭质证称，对证据真实性、合法性关联性不认可，有关内容不是蒋旭张贴。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据查明事实，涉案工程由聚鑫安装公司、聚鑫钢结构公司中标，并由发包人鸿基公司与聚鑫安装公司、聚鑫钢结构公司签订施工合同。之后，蒋旭与聚鑫安装公司签订分包协议，由蒋旭分包除钢结构之外的全部工程。实际履行过程中，鸿基公司将工程款支付给聚鑫安装公司，聚鑫安装公司在扣除税金和管理费后，再将剩余款项支付给蒋旭。由此可见，聚鑫安装公司、聚鑫钢结构公司从鸿基公司承揽涉案工程之后，又将除钢结构之外的全部工程分包给蒋旭施工，即蒋旭与鸿基公司之间并不存在施工合同关系。根据合同相对性原则，蒋旭无权要求鸿基公司支付工程欠款、返还安全文明费、农民工权益保障金、建筑工人社保费用、招投标费用等费用。即使按照蒋旭的主张，其系借用聚鑫安装公司、聚鑫钢结构公司资质承揽涉案工程，在此情况下，蒋旭亦无权直接要求鸿基公司承担相应法律责任。一审判决驳回蒋旭的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，蒋旭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51401元，由上诉人蒋旭负担。本判决为终审判决。审判长  黄宏伟审判员  李莎莎审判员  焦玉兴二〇二〇年十一月二十日书记员  李在利