吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终1780号上诉人（原审被告）：吉林天宇建设集团股份有限公司，住所地吉林省延吉市新兴街**。法定代表人：田奎相，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘红，吉林诚途律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨刚，男，1975年10月25日出生，汉族，自由职业者，住吉林省延吉市公园街。委托诉讼代理人：赛庆丰，吉林仁祐律师事务所律师。原审被告：马骏，男，1964年9月12日出生,汉族，无职业，住吉林省延吉市。原审被告：马桂莲，女，1964年2月5日出生，汉族，无职业，住吉林省延吉市。原审第三人：辛炎，男，1964年11月8日出生，汉族，无职业，住吉林省延吉市。上诉人吉林天宇建设集团股份有限公司（以下简称“天宇公司”）因与被上诉人杨刚，原审被告马俊、马桂莲，原审第三人辛炎建设工程合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初7485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理（主审人池东波，合议庭刘晓娟、秦承兰，书记员吴迪）。上诉人陈邦来及其委托诉讼代理人张磊，被上诉人诚信公司的委托诉讼代理人李德忱，被上诉人杨刚及其委托诉讼代理人赛庆丰，原审被告马桂莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天宇公司上诉请求：1.撤销延吉市人民法院作出的（2019)吉2401民初7485号民事判决,发回重审或依法改判驳回杨刚的诉讼请求;2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1.因杨刚无法提供有效的水暖工程结算书，一审法院擅自将天宇公司与发包人之间的工程结算书作为杨刚与天宇公司结算的事实认定是错误的。天宇公司是具有一级施工资质的施工单位,其与发包人所做的整体的工程结算不仅仅包括水暖工程,还包括一部分由天宇公司施工的土建部分工程，还有公司的取费、公司各种税费、公司管理费等多项费用共同组合成天宇公司与发包人之间的工程结算。而天宇公司项目负责人马骏与杨刚之间的水暖分包工程，因杨刚是个人,双方的水暖工程结算不包括上述具有公司资质才享有的费用。一审中,已经查明杨刚承包的4、6、7及9号楼部分采暖给排水工程,并非是由杨刚全部完成。庭审中,杨刚的证人肖士常也证实,涉案工程中，水暖工程的土建及砂石、水泥等均是上诉人施工的事实。即一审认定的杨刚工程总造价6418504元中，既包含被上诉人杨刚本人施工的部分，也包含上诉人施工的部分及上诉人专有的取费、管理费部分。2.一审法院在杨刚没有证据证明付款时间的情况下，依据天宇公司交付工程的时间认定支付杨刚剩余工程款利息的起算时间错误。马骏和杨刚之间并没有工程结束后一次性支付工程款的口头约定，2018年8月15日,马骏(甲方）与杨刚（乙方)签订的债权转让协议约定:乙方除受让的90万元债权之外的其余工程款待甲方诉发包人执行款到账后再行主张，天宇公司诉发包人案件于2019年7月24日才执行完毕，因此杨刚主张于2014年10月工程结束后开始应支付拖欠工程款利息是没有认可依据。3.2019年7月24日，天宇公司申请执行工程款的执行案件,因天宇公司同意发包人以房抵工程款,杨刚得知后于2019年8月12日才与马俊签订确认工程款支付方式的协议,即杨刚同意天宇公司通过法院取得的执行物中划割或待该执行物售卖后变现给其,税金及管理费由天宇公司直接负责代扣。天宇公司认为该协议是双方的民事法律行为，不违背法律法规的强制性规定，合法有效。马骏、杨刚应按该协议约定履行相关权利义务,不应当擅自不履行，因此杨刚不管是在结算前还是结算后，房屋在售卖变现前不能直接主张现金支付工程款。杨刚辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉主张，维持原判。事实与理由：1.天宇公司将其与发包方之间形成的工程款鉴定报告出具给杨刚，以此作为杨刚与天宇公司之间的涉案工程结算依据，因此一审根据该鉴定结果认定工程款数额准确。2.涉案工程于2014年10月9日已竣工，因此一审认定计算利息起算点正确。3.杨刚与马俊签订的以房抵工程款的协议，对给付条件及时间约定不明，且尚未履行，天宇公司亦未签字盖章，应认定无效。4.一审未支持杨刚交纳的诉讼保全费5000元错误。杨刚于2018年4月17日向一审法院申请保全，冻结天宇公司的银行账户400万元，天宇公司于2019年11月17日以超标的冻结为由提出异议，经马俊、马桂莲担保，冻结数额减少为260万元，因此应支持该保全费5000元。马桂莲未提出答辩意见。杨刚向一审法院起诉请求：1.天宇公司、马俊、马桂莲连带支付拖欠的工程款1957169元及利息（自2014年11月10日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.案件受理费、保全费由天宇公司、马俊、马桂莲承担。事实与理由：2011年8月15日，天宇公司与延边经纬和信置业发展有限公司（以下简称“经纬公司”)签订建设工程施工合同,约定：由经纬公司开发建设的《经纬国际工程》发包给天宇公司施工。合同签订后，天宇公司项目部经理马俊代表天宇公司与杨刚达成口头协议,约定：天宇公司将其承包的《经纬国际工程》4号楼、6号楼、7号楼、9号楼取暖给排水工程分包给杨刚施工，工程结束后一次性付清全部工程款。达成口头协议后，杨刚于2012年春天开始组织工人施工《经纬国际工程》4号楼、6号楼、7号楼、9号楼取暖给排水工程，工程总造价为6418504元（单项工程结算书)，并于2014年6月施工完毕，于2014年10月工程竣工验收合格后，经纬公司开始使用该工程。《附:延边朝鲜族自治州中级人民法院（2017）吉24民初103号民事判决书说明天宇公司于2014年11月已收取经纬公司支付的（经纬国际工程）工程款及逾期支付期间的债务利息》。但天宇公司未按照口头协议约定全面履行给付杨刚工程款的义务，截止2014年11月天宇公司分多次支付工程款共计4598815元（其中最后一笔于2018年6月15日支付90万元)，剩余工程款1819689元经杨刚多次催要，天宇公司以种种理由推脱不还。杨刚为支付工人工资和赊欠的材料款已向他人高息借款支付，为此给杨刚造成了巨大的经济损失。杨刚认为，杨刚与天宇公司之间达成的《经纬国际工程》4号楼、6号楼、7号楼、9号楼取暖给排水工程施工的口头协议，虽没有签订书面合同，但系双方真实意思表示，符合《合同法》第十条的规定，合同合法有效。杨刚按照合同约定全面履行了合同义务，所施工项目经验收合格后，已交付使用，而天宇公司未履行合同约定的付款义务，构成违约。天宇公司在一审中辩称：天宇公司与杨刚之间没有合同关系。杨刚的诉讼请求，缺乏法律依据，与事实不符。请求法院依法驳回杨刚的诉讼请求。马俊、马桂莲在一审中辩称：马骏与杨刚之间未口头约定工程结束后一次性支付工程款。涉案工程是经纬公司发包，由天宇公司承包施工整体工程第一部分，马骏与杨刚之间的工程款结算必须以天宇公司和经纬公司的结算为前提，而两个公司之间的工程款结算纠纷于2018年9月份才结束。因此，杨刚主张马骏于2014年10月份工程结束后必须向其一次性付清工程款，进而主张自2014年11月开始应支付拖欠工程款利息没有任何依据。杨刚施工的部分，双方未进行结算。9号楼的大部分水暖工程是辛炎施工的，且水暖工程预留管道的堵眼工程由马骏施工。双方之间只有对结算实际发生的工程款的口头约定，并没有连同天宇公司专有的取暖费都算在工程款的任何约定。2019年7月24日，天宇公司申请执行工程款一案，因天宇公司同意经纬公司以房抵工程款，马骏与杨刚于2019年8月12日在尚未结算的情况下签订了将来结算后工程的支付方式，即双方同意杨刚应得的工程款由马骏通过法院取得的执行物中划割给杨刚或待该执行物售卖后变现给杨刚，税金及管理费由天宇公司直接负责代扣。因此按照双方约定即便结算后确定工程款，杨刚也要或者按等额折价拿房屋，或者房屋售卖后变现拿钱。法院执行给天宇公司的是经纬公司的房屋，杨刚的工程款作为执行款的一部分均包含在天宇公司执行过来的房屋中。因此杨刚不管是结算前或结算后，房屋售卖后变现前不能直接主张现金。综上，杨刚的主张事实不清，证据不足，违背诚实信用原则，违背契约精神，请求法院驳回杨刚的诉讼请求。辛炎在一审中述称：经纬国际的4号楼、6号楼、7号楼的排水及采暖工程以及去往4号楼、6号楼、7号楼经过9号楼的地下主管道是杨刚施工的，其余9号楼的其他工程是由辛炎来施工的。一审法院经审理查明：经纬公司经延吉市人民政府批准，全额使用民营资本在延吉市友谊路20号开发建设经纬国际项目，该项目设计系上部住宅、下部商用连体综合楼，设计楼层为21层，5层以上为住宅，分为1至8号楼，5层以下包括地下负1、2层为商用，统称为9号楼。经延边朝鲜族自治州人民政府建设主管部门同意，对该项目直接发包。天宇公司施工资质为建设工程总承包一级。2011年8月1日，经纬公司分别与天宇公司签订《建设工程施工合同》，将4至8号楼及对应的9号楼工程发包给天宇公司。在与天宇公司之间的施工合同中约定，将该项目中4至8号楼住宅及该五栋楼平面范围内对应下部的9号楼土建工程、水电安装（电气安装工程单位由发包人确定）、供暖工程发包给天宇公司施工。开工时间2011年8月1日，竣工时间2013年10月10日。承包人交齐所有竣工工程技术资料和决算资料，发包人应在收到上述所有资料后四个月内审核完毕，审核通过应经双方签字认可。如发包人未按时间要求审核完毕，则按决算后按应支付款额向承包人支付银行同期贷款利息的违约金。2011年8月15日，双方再次签订《建设工程施工合同》并将该合同交由建设主管部门备案，内容除无超高费26层按25层计取，25层按24层计取，天宇公司自愿在总造价基础上让利4%的约定外，其他内容均一致。2013年9月18日，双方签订《补充协议》，约定“原定电气安装工程施工在承包人承包范围内，现整体电气工程全部由发包人直接分包；4.5.6、7、8号楼标准层以上的装饰装修工程中，所有公共场所的楼梯大理石、楼梯扶手、电梯间墙面大理石、走廊天棚吊顶、走廊地面砖、墙面刮大白及外墙涂饰分项工程全部由发包人直接分包；9号楼一至五层外墙体装饰装修分部工程由发包人直接分包。以上由发包人直接分包的工程在施工过程中，质量、安全及债权债务问题发包人监督管理解决，与承包人不发生任何关系，由于发包人分包项目所引起的工期延误导致不能按合同约定进行竣工验收的情况发生，承包人不承担任何责任。”合同签订后，天宇公司如约进驻工地开始施工，在天宇公司已经对9号楼地下工程施工完毕后，经纬公司将原设计21层的项目变更为26层，并向天宇公司出具了地下柱加固施工方案，天宇公司按照经纬公司的要求对地下柱进行了加固施工。但变更为26层的设计图纸至今没有提供给天宇公司，只是要求天宇公司依据原设计图纸对增加的楼层进行施工。且经纬公司在施工过程中不断对原设计进行变更，但不能及时出具准确的设计变更图纸，直接分包的分项工程施工进度与天宇公司施工进度不一致，使得天宇公司无法正常施工，严重影响了工程施工进度。直至2014年11月5日，经纬公司与天宇公司共同签署《工程内部验收报告》，其内容为“延边经纬和信置业发展有限公司：我公司承建的经纬国际一区（4＃、5＃、6＃、7＃、8＃、9＃楼）工程，已完成按设计要求及合同约定的基础、主体、装修、屋面及水暖五大分部工程，但由于贵公司另行分包的分部工程未能完成，影响了整体竣工验收。贵公司已组织相关人员对我公司承包范围内的五大分部工程进行了内部验收，现将已验收合格的基础、主体、装修、屋面及水暖工程正式交付给贵公司。”2014年12月16日，天宇公司向经纬公司递交了除工程竣工图纸以外的工程资料及工程结算书，经纬公司接到结算书后未如约在4个月内给予审核。为此，天宇公司以提交结算书已超过约定期限为由，要求经纬公司按照所提交的结算书支付工程价款。经纬公司则以天宇公司施工工程质量不符合质量标准为由拒绝结算，要求天宇公司承担逾期竣工的违约责任。在（2017）吉24民初103号案件审理中，延边朝鲜族自治州中级人民法院再次将天宇公司提供的结算书交予经纬公司，要求30日内拿出审核意见，但经纬公司未予理睬。延边朝鲜族自治州中级人民法院为了结算书的准确性，将天宇公司提交的结算书交由无利害关系的第三方延边明正工程招标造价咨询有限公司进行审定，审定结果与天宇公司计算的结果不存在显著差距。案涉工程已经交付给经纬公司使用。天宇公司起诉经纬公司支付工程款一案，于2019年7月24日已经执行完毕。马骏与马桂莲系夫妻关系，马骏是天宇公司的项目负责人，也是涉案工地的总负责人。马骏将涉案工程的经纬国际4号楼、6号楼、7号楼及9号楼部分采暖给排水工程分包给杨刚，但双方未签订书面合同。另外，辛炎施工经纬国际5号楼、8号楼及9号楼的部分采暖及排水工程。2018年6月15日，马骏（甲方）与杨刚（乙方）签订债权转让协议书，约定:截至本协议书签署日，安徽省建华建筑工程有限公司延边分公司拖欠甲方工程款共计90万元；现甲方将以上债权转让给乙方，抵偿甲方拖欠乙方的部分工程款90万元，乙方同意受让；甲方承诺并保证其转让的债权系合法有效的债权，乙方承诺并保证受让本协议项下的债权后，乙方自行向安徽建华公司主张权利，放弃对甲方主张本协议项下的90万元的权利，其余工程款待甲方诉延边经纬和信置业发展有限公司执行款到账后再行主张；甲乙双方同意，如果乙方违反其在本协议中所做的陈述、保证、承诺或任何其他义务，指示其他方遭受或发生损害、损失等责任、违约方须向守约方因此遭受的一切经济损失。自2013年7月23日起至2018年期间马骏共支付给杨刚4660102元工程款，其中包括上述90万元。2019年8月12日，马骏（甲方）与杨刚（乙方）签订协议书，约定：乙方应得的水暖工程款按法院认定的数额确定；税金由乙方负担；公司从马骏处收取管理费，杨刚同意按比例分担；维修材料款，之前是由马骏垫付的，杨刚对其有发票的予以认可；律师代理费同意由马骏自行承担；甲、乙双方同意，乙方应得的剩余工程款由甲方通过法院取得的执行物中划割给乙方或待该执行物售卖后变现给乙方。税金及管理费，由天宇集团直接负责代扣。延边明正工程招标造价咨询有限公司出具经纬国际工程结算审核汇总表，内容为：“4-9号楼土建工程的申报金额为185443854元，鉴定价格为181763400元，审减金额为3680454元；4、6、7、9号楼采暖给排水工程的申报金额为7300256元，鉴定金额为6418504元，审减价格为881752元；5、8、9号楼采暖给排水的申报金额为5388679元，鉴定金额为5047085元，审减金额为371594元。”在延边明正工程招标造价咨询有限公司出具的单项工程结算书，编号为Z180709000034，工程名称为经纬国际4、5、7及9号楼部分采暖给排水工程，工程造价为6418504元。该结算书下方有手写内容：“说明：本单位依据提供的工程结算书和有关技术资料并结合工程计价相关法规规定，政策进行审核，对工程量部分未做调整。”一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”马骏与杨刚之间达成的口头协议系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”天宇公司已将包括杨刚施工工程在内的全部工程验收合格后交付给经纬公司使用，天宇公司和经纬公司之间的工程款已结清。马骏系天宇公司的项目负责人，也是涉案工程的总负责人，马骏将工程分包给杨刚，杨刚也陈述马骏是以天宇公司的名义将工程分包给杨刚的，且天宇公司也未提出异议，马骏的该行为应视为其职务行为，应由天宇公司与杨刚进行结算并支付工程款。杨刚以延边明正工程招标造价咨询有限公司出具的单项结算书主张其施工部分的工程款为6418504元，审理中杨刚及辛炎陈述该单项结算书为双方将各自的施工材料提交延边明正工程招标造价咨询有限公司后作出的，虽然辛炎表示不清楚单项结算书中有没有冲突的部分，但从延边明正工程招标造价咨询有限公司出具的汇总表看是分别作出4、6、7、9号楼采暖给排水工程造价及5、8、9号楼采暖给排水工程造价，且天宇公司在另案中作为证据提交该单项结算书，应视为对该结算书的认可，故本院确认杨刚施工的工程造价为6418504元。因天宇公司已支付给杨刚4660102元，故天宇公司应支付给杨刚剩余的工程款1758402元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”审理中天宇公司陈述涉案工程自2014年11月10日交付使用，故杨刚要求天宇公司自2014年11月10日起支付利息的诉讼请求本院予以支持，天宇公司以1758402元为基数，自2014年11月10日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计付利息；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。关于杨刚以马骏与马桂莲系夫妻关系为由要求马桂莲承担连带责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。马骏主张应按协议书的约定不应以现金方式支付给杨刚剩余工程款，该协议书约定的给付条件及给付时间不明，且未履行，故其主张不成立。综上，依照《民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告吉林天宇建设集团股份有限公司与本判决生效后立即支付给杨刚工程款1758402元，并支付利息（以1758402元为基数，自2014年11月10日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告杨刚的其他诉讼请求。如被告吉林天宇建设集团股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21177元（原告已预交），由被告吉林天宇建设集团股份有限公司负担20625元，由原告杨刚负担552元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。另查明，天宇公司、杨刚、马桂莲均认可马俊于2013年7月23日至2018年期间支付给杨刚的工程款4660102元中已包含税金及管理费。天宇公司、马桂莲、杨刚均认可涉案工程税率为5.59%。天宇公司、马桂莲主张双方约定的代扣管理费数额为涉案工程总工程款的2%，杨刚主张对此记不清了。再查明，杨刚于2019年11月7日向延吉市人民法院申请保全天宇公司财产并交纳保全费5000元，同日，该院作出（2019）吉2401执保809号执行裁定书，冻结天宇公司银行账户，查封执行担保人杨悦提供的财产，并于2019年11月15日向天宇公司（代理人刘红签收）送达该裁定书。本院认为：杨刚无建筑施工企业资质，马骏与杨刚之间口头达成的涉案工程施工合同无效。马俊与杨刚于2019年8月12日签订的协议属工程款结算方式的约定，双方应按该协议约定对涉案工程进行结算。虽天宇公司未在上述协议书上加盖公章，但天宇公司认可马俊为其下属涉案工程项目部的负责人，因此该协议内容同样约束天宇公司，天宇公司提出上述协议未加盖公章无效的主张不能成立，本院不予支持。上述协议约定“水暖工程款按法院认定的数额确定”，即天宇公司起诉涉案工程发包方延边经纬和信置业发展有限公司施工合同纠纷案件认定的工程款确定涉案工程款，天宇公司提出应按上述案件鉴定结论的直接费确定工程款，不应计取规费等其他费用的主张不能成立，本院不予支持。上述协议中双方约定天宇公司代扣税金及管理费，双方又认可马俊支付给杨刚的工程款中包含税金及管理费，剩余工程款亦应扣减税金及管理费。双方认可涉案工程税率为5.59%，管理费的费率为2%，因此应从剩余工程款中扣除上述费用，一审对此处理不当，应予纠正。杨刚于2014年11月10日前将涉案工程交付于天宇公司，杨刚施工涉案工程属天宇公司交付于延边经纬和信置业发展有限公司“经纬国际项目”的一部分，天宇公司在该纠纷案件中获取利息起算时间为2019年11月10日，因此一审认定计算利息起算点准确，天宇公司提出的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。双方“天宇公司通过法院取得的执行物中划割给杨刚或待该执行物售卖后变现给杨刚”的约定属剩余工程款支付方式的约定，并不影响杨刚主张天宇公司支付剩余工程款的数额，且双方至今未按该协议达成合意，因此天宇公司提出的此项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。杨刚为本案诉讼保全交纳保全费5000元，延吉市人民法院根据杨刚的申请已作出裁定，并将该裁定书送达给双方当事人，天宇公司应承担该项费用。天宇公司还需支付给杨刚工程款1624939元[1758402元×（1﹣5.59%﹣2%）]。综上，一审判决部分事实认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初7485号民事判决；二、吉林天宇建设集团股份有限公司与本判决生效后立即支付给杨刚工程款1624939元，并支付利息（以1624939元为基数，自2014年11月10日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回杨刚的其他诉讼请求。如吉林天宇建设集团股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21177元（杨刚已预交），二审案件受理费20625元（吉林天宇建设集团股份有限公司已预交），合计41802元，由吉林天宇建设集团股份有限公司负担34706元，由杨刚负担7096元。保全费5000元，由吉林天宇建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 池东波审判员刘晓娟审判员秦承兰二〇二〇年十一月二十七日书记员 吴             迪