安徽省滁州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖11刑终326号 原公诉机关安徽省滁州市南谯区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘后清，男，1985年9月29日出生于安徽省来安县，汉族，初中文化，个体劳动者，户籍地安徽省来安县，经常居住地安徽省滁州市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2018年10月23日被安徽省滁州市公安局南谯分局抓获，次日被该分局刑事拘留，同年11月30日经滁州市南谯区人民检察院批准，次日由滁州市公安局南谯分局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。 上诉人（原审被告人）李国亮，男，1983年1月28日出生于河北省沧县，汉族，初中文化，个体劳动者，住河北省沧县。曾因犯销售假药罪于2013年3月10日被河北省沧州市运河区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元。此次因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2018年10月23日被安徽省滁州市公安局南谯分局抓获，同年10月25日被该分局刑事拘留，同年11月30日因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪经滁州市南谯区人民检察院批准，次日由滁州市公安局南谯分局执行逮捕。现羁押于凤阳县看守所。 上诉人（原审被告人）苗笑宽，男，1983年12月5日出生于河北省沧县，汉族，初中文化，个体劳动者，住河北省沧县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2018年10月23日被安徽省滁州市公安局南谯分局抓获，同年10月25日被该分局刑事拘留，同年11月30日经滁州市南谯区人民检察院批准，次日由滁州市公安局南谯分局执行逮捕。现羁押于凤阳县看守所。 辩护人黄芳，安徽清流律师事务所律师。 辩护人张晓敏，安徽清流律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）孙帅，男，1985年1月23日出生于河南省睢县，汉族，小学文化，无业，住河南省睢县。曾因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪于2015年5月13日被河南省新郑市人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金七千元，2016年3月20日释放。此次因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2018年10月30日被安徽省滁州市公安局南谯分局抓获，次日被该分局刑事拘留，同年11月30日因涉嫌犯诈骗罪经滁州市南谯区人民检察院批准，次日由滁州市公安局南谯分局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。 原审被告人赵明，女，1985年9月17日出生于内蒙古自治区突泉县，汉族，高中文化，个体劳动者，住内蒙古自治区突泉县。曾因犯诈骗罪于2009年10月26日被北京市昌平区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金一千元。此次因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2018年10月23日被安徽省滁州市公安局南谯分局抓获，同年10月25日被该分局刑事拘留，同年11月30日被该分局取保候审，次日被释放。 原审被告人陈娜，女，1985年10月2日出生于山东省巨野县，汉族，大学文化，个体劳动者，住山东省沂源县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2018年10月23日被安徽省滁州市公安局南谯分局抓获，次日被该分局刑事拘留，同年11月22日被该分局取保候审。 原审被告人王浩，男，1990年6月20日出生于吉林省公主岭市，汉族，初中文化，农民，住吉林省公主岭市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2018年10月23日被安徽省滁州市公安局南谯分局抓获，同年10月25日被该分局刑事拘留，同年11月22日被该分局决定，次日被执行取保候审。 原审被告人徐海洋，男，1997年11月10日出生于河南省睢县，汉族，初中文化，无业，住河南省睢县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2018年10月23日被安徽省滁州市公安局南谯分局抓获，次日被该分局刑事拘留，同年11月30日因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪经滁州市南谯区人民检察院批准，次日由滁州市公安局南谯分局执行逮捕，2020年8月22日经南谯区人民法院决定被取保候审。 安徽省滁州市南谯区人民法院审理南谯区人民检察院指控原审被告人刘后清等人犯生产、销售有毒有害食品罪等一案，于2020年9月25日作出（2020）皖1103刑初162号刑事判决。宣判后，原审被告人刘后清、李国亮、苗笑宽、孙帅不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定： 一、被告人刘后清、李国亮、苗笑宽、徐海洋生产、销售有毒、有害食品的事实 2017年初，被告人刘后清为了牟取非法利益，从网上购进制作减肥药胶囊和药片的模具、搅拌机、抛光机等工具及原料，通过ＱＱ、微信联系，从被告人李国亮、苗笑宽、徐海洋等人手中购买国家明令禁止在保健食品添加的物质西布曲明，在租住房内非法制作减肥胶囊、药片，然后将生产的散装减肥胶囊和药片以每粒0.75元至1元不等的价格在网上出售，并按照买家提供的地址用快递发给买家，买家通过支付宝或微信将货款转给刘后清。2017年4月至2018年10月期间，刘后清先后将添加有西布曲明的减肥胶囊和药片销售给赵明、陈娜、王浩、胡某等人，销售金额62.98万元。 2018年8月中旬，被告人李国亮、苗笑宽明知被告人刘后清购买西布曲明用于生产减肥药，仍驾车到滁州市出售给刘后清西布曲明10千克，刘后清支付给李国亮现金47000元。 2018年9月初，被告人李国亮、苗笑宽明知被告人刘后清购买西布曲明用于生产减肥药，仍驾车到滁州市出售给刘后清西布曲明15千克，刘后清将现金79500元支付给李国亮。 2018年10月，被告人徐海洋明知被告人刘后清购买西布曲明用于生产减肥药，按照刘后清提供的收货地址将1千克西布曲明寄给刘后清，刘后清支付5000元。 2018年4月至10月16日期间，被告人刘后清二次将含有西布曲明的减肥药片出售给被告人赵明，每粒1元，销售金额20万元。2018年10月中旬，赵明向刘后清订购30万元的减肥药片，并预付给刘后清货款15万元。 2017年4月至2018年10月期间，被告人刘后清多次将生产含有西布曲明的减肥胶囊出售给被告人陈娜、王浩，销售金额31.28万元。 2018年4月，被告人刘后清多次出售给商书霞含有西布曲明的减肥胶囊3万元；2018年9月，刘后清又出售给商书霞含有西布曲明的减肥胶囊3万元。 2017年10月至2018年9月期间，被告人刘后清先后多次出售给胡某含有西布曲明的减肥胶囊5.7万元。 经依法鉴定，从刘后清作坊机器上残留的墨绿色粉末检测西布曲明含量为40mg/g；从李国亮轿车后备厢提取的“五得利”牌白色编织袋内的白色粉末中西布曲明含量为1.5mg/g,散落的白色粉末中西布曲明含量为2mg/g；从徐海洋处提取的白色粉末中西布曲明含量为923mg/g。 二、被告人赵明销售有毒、有害食品的事实 2018年9月11日至10月21日期间，被告人赵明明知从刘后清处购买的减肥药片含有西布曲明，仍以减肥药“酵素片”的名义与其销售的其他减肥产品捆绑销售给高某，并要求刘后清将10万粒的减肥药片寄给高某，同时将网上购买的“酵素片”外包装盒寄给高某自行分装。2018年9月11日至10月21日，高某先后多次通过支付宝和微信转给赵明货款24.6万余元。 经依法鉴定，从赵明处扣押的绿色圆形药片中西布曲明含量均为14ｍｇ／ｇ；从高某处扣押的绿色装酵素片中西布曲明含量为14ｍｇ／ｇ。 三、被告人陈娜、王浩生产、销售伪劣产品的事实 被告人陈娜、王浩商定共同销售减肥药，陈娜将减肥药生产厂家的联系方式告知王浩，由王浩联系购买减肥药。2017年4月至2018年10月期间，王浩微信联系刘后清，并多次从刘后清处购买减肥胶囊。刘后清按照王浩提供的收货地址将添加西布曲明的减肥胶囊寄给王浩，王浩将购买的减肥胶囊再寄给广州的陈娜。陈娜将王浩垫付的货款付给王浩，并将购买的减肥胶囊包装成“纯中药胶囊”（又名“女王瘦”）对外销售。 2017年4月18日至2018年10月期间，被告人王浩、陈娜以每盒65元至120元不等的价格多次出售给丁某“纯中药胶囊”减肥药，销售金额24.16万元。 2018年8月12日至10月21日期间，被告人陈娜将“纯中药胶囊”以每盒60元至100元的不等价格出售给安某，销售金额42520元。 2018年8月至10月期间，被告人陈娜多次将“纯中药胶囊”以每盒50元的价格出售给代理商徐某，销售金额27250元。 经依法鉴定，从丁某处扣押的“纯中药胶囊”减肥药中西布曲明含量为35ｍｇ／ｇ。 四、被告人孙帅诈骗的事实 2018年9、10月期间，被告人孙帅为了牟取非法利益，购进安乃近、面粉等原料混合后冒充西布曲明对外销售。 2018年10月，被告人孙帅通过QQ联系刘后清，将5千克假西布曲明出售给刘后清，骗得27500元。 2018年9月22日至10月5日期间，被告人孙帅使用孙某2微信，二次将1.2千克的假西布曲明出售给孙某1，骗得7100元。 2018年9月28日至10月23日，被告人孙帅通过微信，二次将3千克假西布曲明出售给郭某，骗得16500元。 经依法检测，郭某从孙帅处购买的“白色粉末”未检出西布曲明，刘后清从孙帅处购买的“白色粉末”未检出西布曲明。 另查明：在公安机关，被告人王浩退款10万元，陈娜退款20万元，赵明退款10万元，刘后清退款9.4万元。公安机关从刘后清处扣押了压片机1台、搅拌机1台、抛光机1台、空胶囊壳3箱、减肥胶囊2小袋、标有麦芽糊精字样的袋装白色粉末25公斤、疑似氢氯噻嗪的袋装白色粉末6公斤、彩粉25公斤、荷叶粉10公斤、硬脂酸镁20公斤、大号筛网1个、小号筛网2个、炒货铲1把、空铝罐6个、柠檬酸25公斤、微晶纤维素15公斤、手机2部、写有各种减肥药配方的笔记本1本、防尘口罩1箱、干燥剂1盒、袋装白色粉末50公斤、袋装绿色粉末30公斤、刘后清称购买的西布曲明白色粉末5公斤；从李国亮处扣押轿车1辆、口罩2个、手机1部、银行卡2张、身份证1张、人民币660元、戒指1枚、驾驶证1本、行驶证1本、包1个、塑料袋12个；从苗笑宽处扣押手机2部；从孙帅处扣押白色编织袋装白色粉末1袋、灰绿色编织袋装白色粉末1袋、白色塑料袋装白色粉末1袋、手机2部；从徐海洋处扣押了手机3部、疑似西布曲明样品2盒、银行卡7张；从周某处扣押了加维粉约5公斤、纸板桶1个、内膜袋21个、铝箔袋1个、包装盒1个、手机2部；从赵明处扣押了手机2部、银行卡8张、市政交通一卡通1张、金百万黄金卡1张、德邦物流3张、人民币1000元、酵素片2箱、包装塑料袋2箱、包装盒1箱；从高某处扣押了酵素片1162盒、酵素片62袋1240粒、空包装袋1000个、空酵素片盒2000盒、手机1部、银行卡1张、身份证1张；从丁某处扣押了纯中药胶囊11瓶、手机1部；从郭某处扣押手机1部，白色粉末960克。经滁州市市场监督管理局认定，“纯中药胶囊”、“酵素片”、“纤资”等食品中添加西布曲明应当认定为非法添加有毒、有害的非食品原料。 原判依据搜查证、搜查笔录、扣押清单、刑事摄影照片，辨认笔录卷，电子物证检查工作记录，电子证据、ＱＱ聊天记录、微信聊天记录，调取证据通知书、银行流水单，刑事摄影照片，安徽省政府非税收入一般缴款书，乘车记录、入住记录，车辆信息查询单、常住人口信息查询单，滁州市市场监督管理局关于对“酵素片”等食品性质认定的复函，抽样笔录、检验报告，常住人口信息查询单，情况说明、到案经过、抓获经过，刑满释放证明、情况说明、监狱罪犯档案资料、刑事判决书、释放证明书，被害人孙某1、郭某的陈述，证人苗某、杨某、汪某、孙某2、周某、丁某、胡某、高某、吕某、安某、徐某的证言，被告人苗笑宽、刘后清、赵明、陈娜、王浩、商书霞、孙帅、徐海洋的供述等证据认定上述事实，并认为：被告人刘后清、李国亮、苗笑宽、徐海洋违反国家食品安全管理规定，非法生产、销售有毒、有害减肥食品，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，被告人刘后清书属其他特别严重情节，被告人李国亮、苗笑宽属其他严重情节，且属共同犯罪；被告人赵明违反国家食品安全管理规定，明知是有毒、有害减肥食品仍予以销售，构成销售有毒、有害食品罪；被告人陈娜、王浩不知道购买的减肥胶囊成分，将购买的减肥食品用虚假成分标签包装后销售，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，且系共同犯罪；被告人孙帅以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。在刘后清、李国亮、苗笑宽、徐海洋共同犯罪中，被告人刘后清起主要作用，是主犯，被告人李国亮、苗笑宽、徐海洋起次要作用，是从犯，应当对李国亮、苗笑宽减轻处罚，对徐海洋从轻处罚。被告人孙帅曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人刘后清、赵明、陈娜、王浩、徐海洋、孙帅归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人李国亮、赵明具有前科，可酌情从重处罚。被告人王浩、陈娜、赵明、刘后清积极退赃，可酌情从轻处罚。根据被告人王浩、陈娜、赵明的犯罪情节和悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。根据各个被告人在犯罪中的作用，悔罪表现，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十条、第二十五条第一款、第二百六十六条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人刘后清犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一百六十万元；二、被告人李国亮犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三十万元；三、被告人苗笑宽犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十六万元；四、被告人徐海洋犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金二万元；五、被告人赵明犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金三十万元；六、被告人陈娜犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金十六万元；七、被告人王浩犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金十三万元；八、被告人孙帅犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金六万元；九、扣押的犯罪工具、赃款赃物及退出的违法所得予以没收。违法所得继续追缴。 刘后清上诉主要提出：原判认定其销售数额不清，请求二审法院从轻处罚。 李国亮上诉主要提出：原判认定事实不清，证据不足，即使构成犯罪，一审量刑过重。 苗笑宽上诉及其辩护人主要提出：其受到刑讯逼供，原判认定事实不清，证据不足。 孙帅上诉主要提出：一审量刑过重。 经审理查明：原判所列证实刘后清、李国亮、苗笑宽、徐海洋犯生产、销售有毒、有害食品罪，孙帅犯诈骗罪，赵明犯销售有毒、有害食品罪，陈娜、王浩犯生产、销售伪劣产品罪事实的全部证据均经庭审举证、质证、查证属实。二审期间，无证据推翻相关事实及证据，本院对原判认定的事实及所列证据依法予以确认。 针对苗笑宽及其辩护人提出受到刑讯逼供的意见，经查，一审法院就苗笑宽是否被刑讯逼供召开庭前会议，公诉人提供凤阳县看守所入所体检材料、侦查机关出具的情况说明等，侦查人员出庭否认刑讯逼供，未发现有刑讯逼供现象的存在，二审期间，苗笑宽及其辩护人均未能提供新的线索、材料证实苗笑宽在侦查阶段受到刑讯逼供，故苗笑宽及其辩护人的此节辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 针对刘后清上诉提出原判认定其销售数额不清的上诉理由，经查，电子证据、ＱＱ聊天记录、微信聊天记录，电子物证检查工作记录，辨认笔录，证人胡某证言，被告人赵明、陈娜、王浩等人供述与被告人刘后清的供述等证据相互印证，足以证实原判认定2017年4月至2018年10月期间，刘后清先后将添加有西布曲明的减肥胶囊和药片销售给赵明、陈娜、王浩、胡某等人，销售金额62.98万元的犯罪事实。故刘后清此节上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。 针对李国亮、苗笑宽上诉及辩护人提出原判认定事实不清，证据不足的上诉理由、辩护意见，经查，电子证据、QQ聊天记录、微信聊天记录，住宿登记，电子物证检查工作记录，被告人刘后清的供述、辨认笔录与被告人苗笑宽的供述相互印证，并结合本案侦查机关搜查、扣押情况，足以证实被告人李国亮、苗笑宽为了牟取非法利益，由李国亮与刘后清联系，先后二次出售给刘后清西布曲明共25千克的犯罪事实。故李国亮、苗笑宽及辩护人此节上诉理由、辩护意见无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人刘后清、李国亮、苗笑宽及原审被告人徐海洋犯生产、销售有毒、有害食品罪，上诉人孙帅犯诈骗罪，原审被告人赵明犯销售有毒、有害食品罪，原审被告人陈娜、王浩犯生产、销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分。原审法院根据刘后清等人各自的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，并充分考虑刘后清等人各自的相关量刑情节依法作出的判决，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。李国亮、孙帅关于一审量刑过重的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 万 杰 审判员 隋鸿达 审判员 许 汪 二〇二〇年十一月二十六日 书记员 宋秋月 附：本案适用的法条 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；