山东省东营市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁05刑终93号 原公诉机关山东省利津县人民检察院。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某，男，汉族，1963年8月13日出生，大专文化，利津县水利局职工，家庭住址利津县利津街道枣园村**楼**。 上诉人（原审被告人）吴军山，男，汉族，1963年11月24日出生于山东省利津县，初中文化，利津县农民，，住该村因涉嫌犯危险驾驶罪、故意伤害罪于2018年3月10日被刑事拘留，同年3月23日被利津县公安局取保候审。2019年1月7日被利津县人民法院取保候审，2020年6月29日被利津县人民法院监视居住。 辩护人王希国，山东诚正勤律师事务所律师。 辩护人徐蕾，山东诚正勤律师事务所律师。 山东省利津县人民法院审理利津县人民检察院指控被告人吴军山犯故意伤害罪、危险驾驶罪，附带民事诉讼原告人刘某提起附带民事诉讼一案，于二〇二〇年六月二十九日作出(2019)鲁0522刑初1号刑事附带民事判决。 宣判后，原审被告人吴军山、原审附带民事诉讼原告人刘某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院认定： 一、危险驾驶罪 2017年10月31日20时许，被告人吴军山醉酒后在利津县境内驾驶鲁Ｅ×××××小型普通客车载刘某沿津一路由北向南行驶至利二路水利局家属院中，后因二人发生争执，刘某报警。利津县公安局交通管理大队民警到场后带吴军山抽血，经检验，被告人吴军山血液中乙醇含量为103.7mg/100ml。 上述事实，吴军山在开庭审理过程中无异议，且有刘某的证言，血样提取登记表、天津市津实司法鉴定中心司法鉴定意见书，驾驶证、行驶证等证据证实，足以认定。 二、故意伤害罪 2017年10月31日晚，被告人吴军山与刘某在饭店饮酒后，吴军山驾车送刘某回利津县利二路水利局家属院。刘某在车上睡着，吴军山下车。刘某怀疑吴军山调戏其妻子，二人在刘某家楼下楼宇门门口处发生厮打，刘某受伤。经鉴定，被害人刘某的损伤程度为轻伤一级。 刘某受伤后，到利津县中心医院住院治疗52天，先后多次由其妻子、儿子等人陪同到东营市人民医院、济南股骨头医院、上海市第六人民医院、北京大学第三医院检查、就医治疗，支付医疗费、检查费等共计21444.99元。 一审认定上述事实的证据有： （一）被害人刘某的陈述，证实2017年10月31日18时许，他打电话让吴军山接他去枣园村别墅，途中吴军山提出去喝酒，二人到路边一饭店饮酒。期间，他妻子盖玉玲给他打电话，吴军山接了电话。喝完酒后，吴军山要开车送他，他说去枣园村别墅，吴军山要送他去水利局。他在车上睡着了，醒来后发现车停在水利局家属院，吴军山不在车上。他知道吴军山有调戏妇女的毛病，就下车往家走。当他走到一单元楼门口时听见妻子盖玉玲喊“你给我滚，你赶快走”。吴军山也到了楼道门口，他就骂吴军山。吴军山要打他，说着就捶他，他抓住吴军山的衣领和吴军山厮打。吴军山把他摔在地上，后去储藏室东边夹道拿了根一米多长的木棍。在他想爬起来还没爬起来时，吴军山说“只要你爬起来就打你”，并用木棍打了他右腿和右肩好几下。此时邻居王某、陈某夫妇过来将他扶起来，吴军山又踹了他腹部一脚，将他踹倒在地上。后他用吴军山的手机报了警。 （二）证人证言 1.证人盖玉玲（刘某之妻）证言，证实2017年10月31日下午，她和刘某因家庭琐事吵架。16时50分许，刘某外出。19时许，她给刘某打电话，一男子接了电话说些乱七八糟的话，有点调戏的语言。20时30分许，吴军山敲她家门，说刘某在楼下，喝酒了。她知道吴军山男女作风不好，就将吴军山撵出门并关了房门。她等孙女上厕所完成后，带孙女一起下楼。在楼道里，她听到吴军山骂骂咧咧的，就和吴军山一起向楼下走。在一楼楼门口看见刘某，刘某看见她就骂她，她领着孙女走到楼外边。吴军山和刘某对骂起来，后两人厮打在一起。吴军山将刘某打倒在地并摁着刘某。她孙女吓得嗷嗷哭，她带孙女上了楼，她在二楼的平台听见有人拿棍子砸在地上的声音，吴军山说“你起来我就砸死你”。过了会，她听见住在三楼的王某夫妇回来，说“你这弄着棍子不行啊”。随后，她回到室内。过了会，她又下楼，看见刘某躺在楼门外西侧，她担心孩子害怕，就又上了楼，直到民警到场。 2.证人王某（刘某邻居）证言，证实2017年10月31日20时30分许，他和妻子陈某外出返回楼下时，看见刘某躺在楼门口西侧，吴军山手里拿着根木棍站在刘某北侧。陈某劝说吴军山，吴军山就将棍子放在了北边储藏室门口。刘某和吴军山对骂。他和陈某想扶起刘某，刘某说腰疼起不来。陈某就上楼找刘某妻子盖玉玲，盖玉玲带着孙女下楼劝刘某回家，刘某说动不了。盖玉玲就带着孙女上楼了。刘某向他要手机报警，他没带，刘某就让吴军山去车上拿东西，吴军山就向西走了。他们夫妇也上了楼。 （三）鉴定意见 利津县公安局（利）公（刑）鉴（法临）字[2018]023号法医学人体损伤程度鉴定书，证实刘某损伤程度为轻伤一级，因仍在继续治疗，但根据办案需要依据其原发损伤进行鉴定，对其愈后出现的后遗症，必要时进行复检并予以补充鉴定。 （四）物证 木棍一根（长约112cm、宽约7cm、高约9cm），经被告人、被害人当庭辨认，系案发时被告人手持的木棍。 （五）被告人吴军山供述与辩解 证实，2017年10月31日17时56分，他接到刘某的电话，要他把刘某送去枣园村别墅。他开车去水利局家属院接上刘某，刘某说就近喝点酒。随后他们到了利津街道办事处对面的一家饭店喝酒吃饭。期间，刘某的妻子打了三次电话，他接了两次。酒后他开车将刘某送到水利局家属院楼下，刘某一直不下车。他打听了刘某家楼号，上楼找刘某妻子想一起把刘某扶回家。他从刘某家下楼后看见刘某站在楼宇门口，刘某连续打了他头面部和胸口三拳。他就往楼上跑，边跑边喊“嫂子你快点，我哥快打死我了”，他跑到一楼平台又返回，刘某又想打他，二人厮打在一起，他把刘某放倒在储藏室门口。随后他拿了一根方木棍吓唬刘某。此时在场的两个住户建议报警，他将手机递给刘某让刘某报警。民警到后，刘某躺在地上不上楼，并举报他酒驾。 （六）综合证据 1.受案登记表，立案决定书，发、破案经过，证实2017年10月31日20时50分，刘某打电话报警称在水利局楼下被人打。利津派出所民警到达现场后，刘某举报吴军山酒驾。21时22分许，利津县公安局交通管理大队二中队民警接到指令，刘某举报在水利局家属院有人酒后驾驶。二中队民警到达现场后将吴军山带至利津县中心医院进行抽血检测。 2.户籍信息、身份证复印件等，证实被告人、被害人的出生时间等身份信息情况。 3.医院收费票据、住宿费发票、火车票等，证实刘某受伤后的花费。 原审法院认为，被告人吴军山在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪；故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。吴军山一人犯两罪，应依法数罪并罚。故意伤害罪依法构成自首，对吴军山可从轻处罚。对刘某的损失吴军山应予赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一（二）项、第二百三十四条第一款，第六十七条第一款、第三款、第六十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，以故意伤害罪，判处被告人吴军山有期徒刑一年六个月，以危险驾驶罪，判处被告人吴军山拘役二个月，并处罚金3000元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元；被告人吴军山赔偿附带民事诉讼原告人刘某59533元。 宣判后，附带民事诉讼原告人刘某以“申请对其伤情进行重新鉴定，对其伤残等级、后续治疗费进行鉴定，重新计算赔偿数额；故意伤害犯罪不构成自首，一审量刑轻”为由提出上诉。被告人吴军山以“一审认定吴军山故意伤害罪事实不清，证据不足；危险驾驶罪符合自首条件，可以从轻处罚；刘某有过错；刑事附带民事部分不应全部由上诉人承担，且医疗费、护理费、交通费等计算错误”为由提出上诉。 二审期间，因上诉人刘某向本院提出对其伤情进行重新鉴定以及对其伤残等级、后续治疗费进行鉴定。2020年9月17日本院依法委托烟台华正司法鉴定所对刘某的伤情、伤残、护理时间、后续治疗费进行了鉴定。2020年10月10日烟台华正司法鉴定所出具烟台华正司鉴所【2020】临鉴字第348号鉴定意见书，认为：1.刘某被人打伤右下肢，符合轻伤一级。2.因无法计算右髋关节功能丧失度，不宜进行伤残鉴定。3.护理时间一百八十日。4.后续治疗费约需人民币伍万至柒万元整或按实际合理支出审查认定。上诉人刘某对该鉴定意见书经质证认为，自身小儿麻痹后遗症与本案的伤情及伤残无关，后续治疗费偏少。上诉人吴军山对该鉴定意见书无意见。 另查明，上诉人吴军山与刘某就附带民事部分达成和解协议，吴军山赔偿刘某各项损失共计30万元，刘某对吴军山的行为表示谅解，并请求判处吴军山缓刑。上诉人吴军山自愿认罪认罚。 上述事实，有上诉人吴军山提交的和解协议书、上诉人刘某提交的谅解书予以证实。 东营市人民检察院出具检察意见认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑适当。鉴于二审期间双方达成和解协议，建议对吴军山判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金3000元。 经二审审理查明的其他事实与一审相同，一审所列证据均经一审庭审举证质证，二审期间双方提交的证据，本院予以采纳。 关于上诉人吴军山及其辩护人提出的“危险驾驶罪符合自首成立条件”的上诉理由及辩护意见，以及上诉人刘某提出的“故意伤害罪不构成自首”的上诉意见，审理认为，吴军山与刘某发生厮打后，吴军山将自己手机提供给刘某让其报案，吴军山在现场等待，民警到场后无拒捕行为，供述主要犯罪事实，对故意伤害罪依法构成自首。民警在场的情况下，吴军山并未向公安民警供述自己危险驾驶的犯罪事实，刘某又报案，被公安民警控制后才如实供述该事实，危险驾驶罪依法不构成自首。故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，不予支持。 本院认为，上诉人吴军山在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪；上诉人吴军山故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪；上诉人吴军山一人犯两罪，应依法数罪并罚。对故意伤害罪，吴军山依法构成自首，对其可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。鉴于二审期间上诉人吴军山积极赔偿被害人刘某经济损失，取得被害人谅解，并自愿认罪，结合其犯罪情节、悔罪表现，对其可适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一（二）项、第二百三十四条第一款，第六十七条第一款、第三款、第六十九条，第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持利津县人民法院（2019）鲁0522刑初1号刑事附带民事判决对吴军山的定罪部分，即被告人吴军山犯故意伤害罪、被告人吴军山犯危险驾驶罪； 二、撤销利津县人民法院（2019）鲁0522刑初1号刑事附带民事判决对吴军山的量刑部分，即判处有期徒刑一年六个月，判处拘役二个月、并处罚金3000元；决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元； 三、上诉人吴军山犯故意伤害罪，犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币3000元，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币3000元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算） 本判决为终审判决。 审判长  张晓宾 审判员  张 宁 审判员  王 芳 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理徐爱丽 书记员刘娜