吉林省四平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉03民终1138号 上诉人（原审原告）：赵武，男，1967年10月5日生，汉族，现住辽宁省营口市皈鱼圈区。 委托诉讼代理人：任铃，吉林茂世律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邹树岩，男，1981年6月20日生，满族，现住吉林省伊通满族自治县。 委托诉讼代理人：李光远，吉林崇明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：伊通满族自治县盛宇房地产开发有限公司，住所地吉林省伊通满族自治县伊通镇福康街。 法定代表人：吴海涛，总经理。 原审被告：吉林省宝捷建筑工程集团有限公司，住所地吉林省伊通满族自治县伊通镇正阳街B4-8—1号。 法定代表人：毕宝杰，经理。 原审被告：丁晓峰，男，1968年5月7日生，汉族，现住辽宁省营口市鲛鱼圈区。 上诉人赵武诉因与被上诉人邹树岩、伊通满族自治县盛宇房地产开发有限公司（以下简称盛宇公司）、原审被告丁晓峰、吉林省宝捷建筑工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省伊通满族自治县人民法院（2020）吉0323民初271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 赵武上诉请求：1.撤销原审判决第二项，将本案发回重审或改判邹树岩承揽工程款给付责任，盛宇公司在欠付工程款范围内承揽给付责任。事实和理由：1.本案应追加实际承包方伊通满族自治县亿达建筑有限公司（以下简称亿达公司）为被告。首先，案涉工程系盛宇公司与亿达公司签订的施工合同，亿达公司系出借资质单位应承担相应责任。其次，盛宇公司主张亿达公司欠付其电梯款应在工程款中予以扣除，为查明事实亦应追加亿达公司为被告。2.邹树岩、丁晓峰属于应当到庭的当事人，并应承揽工程款给付责任。一审法院认定邹树岩为大包，且其直接给付上诉人的工资款，故应继续承担未付工程款的责任。另外，工程如何由丁晓峰与上诉人签订清包合同的应予查清。3.盛宇公司尚欠工程款，应在欠付工程款范围内承揽责任。在未查清电梯款是否与涉案工程有关的情况下，原审认定盛宇公司不承担责任错误。 邹树岩辩称：邹树岩与赵武不存在建设工程合同关系，根据合同相对性，丁晓峰应向赵武承担给付责任。 赵武向一审法院起诉请求：被告连带给付工程款552,740元及自2019年10月1日起至给付之日止的利息。 一审法院查明：2014年5月21日被告盛宇公司开发盛宇豪庭小区二期18号楼工程，被告宝捷公司中标，但未签施工合同。2017年上半年盛宇公司将工程发包给亿达公司施工。经被告丁晓峰将18号楼的清工转包给原告，并以亿达公司的名义于2017年9月10日与原告补签了《建筑工程施工合同》，合同约定价格460元/平方米。合同签订后，原告组织人员进场施工。施工完毕后被告邹树岩支付部分工程款。原告遂向丁晓峰主张剩余工程款。2019年10月1日丁晓峰为原告出具“情况说明”，确认原告系盛宇豪庭18号楼大清包，定价460元/平方米，实际施工面积4765平方米，已付了部分工程款，但却表示剩余工程款让原告与邹树岩结算。2019年10月15日丁晓峰与原告就已付工程款数额进行了确认，由丁晓峰签署了“盛宇豪庭二期18号楼情况说明”。被告丁晓峰承认尚欠552,740元，原告多次主张工程款未果。 一审法院认为，被告邹树岩借用案外人亿达公司资质承设盛宇豪庭小区18号楼大包工程。被告丁晓峰没有施工资质而以亿达公司的名义与原告赵武签订工程承包合同，将盛宇18号楼大清包转包给原告赵武，应认定分包合同无效。但工程经发包方实际接收使用，应视为工程验收合格。被告丁晓峰承包后对所拖欠的工程款负有给付义务。《中华人民共和国合同法》第272条规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。在发包方已足额支付工程款的情况下，原告无权要求盛宇房地产公司支付工程款。从农民工上访要求支付工资看，虽被告邹树岩支付该工资，但在与开发商结算时，盛宇房地产将抵账房经亿达公司直接交付给了被告邹树岩，并未交付被告丁晓峰。可见，是被告邹树岩挂靠亿达公司的名义进行的工程大包，并非以丁晓峰名义进行大包工程。邹树岩与原告并没有签订大清包协议，被告丁晓峰以亿达公司名义，将清包转包给原告，并未取得邹树岩的认可。被告邹树岩亦未为原告出具欠据。无法排除被告丁晓峰承包清包后又转包给原告。原告在（2019）吉0323民初1576号案件告诉时，亦自认该涉案工程由被告邹树岩大包后，将大清包分包给被告丁晓峰，被告丁晓峰又将大清包再转给原告施工。原告应承担举证不能的法律后果。原告要求被告邹树岩连带支付工程款缺乏事实依据。同时，原告在清包涉案工程时并未与亿达公司签订分包合同，被告丁晓峰个人以亿达公司的名义与原告达成协议时，亿达公司或宝捷公司均不能在缔约时构成原告赵武的信赖利益。故原告诉请宝捷公司给付工程款无法律依据。根据合同相对性原则，被告丁晓峰应承担给付原告工程款的义务。判决：一、被告丁晓峰给付原告赵武工程款552,740元(利息自2019年10月16日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算的利息计算至还款完毕之日止)。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4663元，由被告丁晓峰承担。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，赵武与丁晓峰之间签订的《建筑工程施工合同》虽以案外人亿达公司的名义进行分包，但在丁晓峰不是亿达公司工作人员、亿达公司又未进行盖章或向丁晓峰出具授权委托书的情况下，该合同是赵武与丁晓峰间的意思表示，对亿达公司不发生法律效力。赵武上诉中陈述在一审后申请法院追加亿达公司为被告未获支持。对此，一方面，该申请发生在一审辩论终结后，其申请已超过法定期限。另一方面，亿达公司与赵武间不具有法律关系，其作为被告主体亦不适格。同时，邹树岩与丁晓峰作为本案一审被告，亦不属于必须到庭的当事人，法院无法对其进行强制传唤。综上，一审法院在审理程序上并无不当。现根据各方当事人在一审提交的整体工程施工合同、部分工程施工合同、施工日志、工程款结算凭证及当事人陈述等证据，依照民事诉讼高度概然性的证明标准，可以认定案涉盛宇豪庭小区存在多个工程，本案涉及的18号楼仅为其中的一部分。在该整体工程及单项工程中均存在挂靠施工、转包、违法分包等情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承揽责任。”之规定，上诉人赵武作为18号楼的违法分包的实际施工人，仅享有向与其有直接分包关系的丁晓峰及发包人盛宇公司请求给付工程款的权利。赵武主张邹树岩向其给付工程款，虽举证证明盛宇公司与邹树岩进行工程款结算及邹树岩直接给付农民工工资，但在邹树岩辩解其行为属于代为丁晓峰支付工程款的情况下，该事实不能证明邹树岩与赵武具有直接的民事法律关系，赵武主张邹树岩继续承担欠付工程款的给付责任缺乏事实及法律依据。关于赵武主张盛宇公司在欠付工程款范围内承担责任的问题，现因盛宇公司未与邹树岩最终结算，是否欠付工程款及欠付数额暂不确定，故尚不具备判决盛宇公司向赵武给付工程款的条件，故一审法院驳回赵武的相关诉讼请求正确。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4663元，由赵武负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘伟杰 审判员  王玉川 审判员  赵文涛 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  张 航