浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民再266号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨晓秋，女，1980年11月19日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。委托诉讼代理人：林明，浙江思大律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：金华市国泰建筑装饰工程有限公司。住所地：浙江省兰溪市兰江街道兰花路**。法定代表人：汪国女。被申请人（一审被告、二审上诉人）：汪国迪，女，1970年1月11日出生，汉族，住浙江省兰溪市。被申请人（一审被告）：洪国飞，男，1983年2月16日出生，汉族，住浙江省兰溪市。再审申请人杨晓秋因与被申请人金华市国泰建筑装饰工程有限公司（以下简称国泰公司）、汪国迪、洪国飞建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市中级人法院（2019）浙07民终6253号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年7月22日作出（2020）浙民申1443号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2020年10月14日公开开庭审理了本案。再审申请人杨晓秋的委托诉讼代理人林明到庭参加诉讼，被申请人国泰公司、汪国迪、洪国飞经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨晓秋再审请求：1.撤销（2019）浙07民终6253号民事判决；2.维持（2019）浙0727民初668号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项，改判国泰公司支付杨晓秋工程款644925.98元及利息损失（以644925.98元为基数。自2019年4月23日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；3.一、二审诉讼费用由国泰公司、汪国迪、洪国飞承担。事实和理由：二审法院查明国泰公司已退还杨晓秋工程转让费和履约保证金160000元，并支付工程款705744元。二审法院关于国泰公司已支付的工程款数额，证据不足且与事实不符。1.杨晓秋在一审中已提交清单并陈述，国泰公司仅向杨晓秋支付686744元，其中包含国泰公司在一审诉讼中支付的民工工资453894元，以及用于购买材料的工程转让费和履行保证金退款160000元。对此，杨晓秋提供了相应的转账收支记录，用以佐证国泰公司实际支付款项的金额、时间。二审在上述陈述、证据和材料在案的情况下，未进一步审核，也未注意到国泰公司主张已支付材料款中222850元的支付时间、金额、款项用途等，与一审认定的686744元的部分组成内容一致，致使二审法院在未查明材料款款项实际来源时，将由工程转让费和履约保证金退款160000元转化的材料款，重复认定为国泰公司实际已支付的材料款。因此，国泰公司实际支付的工程款仅为528744元。2.杨晓秋在二审中多次陈述，国泰公司实际支付的款项为686744元，国泰公司与杨晓秋之间有转账交易习惯，并提交了相应的证据。二审法院既未要求国泰公司提交转账收支记录，以进一步核实款项是否发生和支付时间、对象，也未与在案的转账收支记录核对，进而在缺乏证据的基础上，不但重复认定国泰公司已支付的款项，还将缺乏实际支付凭证的27000元争议款项也认定为国泰公司已支付的款项。国泰公司缺席一审开庭并提起上诉时，二审法院应对本案全面进行审查，国泰公司明知自身支付的实际金额，却再次利用二审审理程序，通过放弃工程转让费和履行保证金的上诉主张，导致二审法院未查明本案款项实际支付情况，并在缺乏证据的情况下错误的认定工程款已付金额。国泰公司、汪国迪、洪国飞均未作答辩。杨晓秋于2019年4月23日向浙江省磐安县人民法院起诉请求：1.国泰公司向其支付工程款1005875元，并承担逾期付款利息21877.78元（已从2019年3月14日按年4.35%算至2019年9月14日，此后继续按此标准算至实际支付之日止）；2.国泰公司返还其支付的工程转让费及履约保证金24万元，并承担逾期利息1546.4元（已从2019年3月14日按年4.35%算至2019年4月22日，此后继续按此标准至实际支付之日止）。合计金额为1269299.18元；3.汪国迪对国泰公司上述债务承担共同清偿责任；4.洪国飞对汪国迪所负债务承担连带保证责任；5.确认杨晓秋在所施工的工程价款内享有优先受偿权。本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月29日，国泰公司与浙产公司签订《施工承包合同》，由国泰公司承包浙产公司综合楼一期装饰工程，合同价款为3867333元。2019年1月7日，杨晓秋与国泰公司签订《工程施工内部承包协议》，约定：浙产公司综合楼一期装饰工程由杨晓秋负责施工，合同价款3867333元，杨晓秋支付履约保证金20万元，并按工程总价2%交纳管理费并按实承担税金等内容。杨晓秋按协议约定，通过汪国迪个人账户支付了工程管理费及履约保证金40万元，并由汪国迪出具了收条。随后，杨晓秋对浙产公司综合楼一期装饰工程进行了施工。2019年2月13日，汪国迪出具承诺书，承诺本公司于2019年2月22日前将浙产公司综合楼一期装饰工程进度款37万元付给杨晓秋，后续工程款收到业主付款后两个工作日汇入杨晓秋帐号。但，国泰公司未能如期支付进度款37万元。2019年3月13日，国泰公司答复同意杨晓秋解除施工合同。2019年3月31日，洪国飞出具承诺书，承诺浙产公司综合楼一期装饰工程由杨晓秋完成的工程量及其他费用，汪国迪不能如期全部支付，本人愿意承担担保连带责任。本案受理后，一审法院委托浙江鼎晟工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定。经鉴定，杨晓秋施工的浙产公司综合楼一期装饰工程建设工程鉴定造价为1412619元。国泰公司至今已退还杨晓秋工程转让费和履约保证金16万元，支付工程款等合计526744元，总计为686744元，尚欠工程款为885875元。一审法院于2019年9月27日，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、第二百七十二条第二款、第二百八十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条之规定作出判决：1.国泰公司于判决生效之日起十五日内支付杨晓秋工程款885875元及利息损失（利息损失从2019年4月23日起按中国人民银行同期贷款基准利率计至判决确定履行之日止）。2.国泰公司于判决生效之日起十五日内返还杨晓秋工程转让费及履约保证金24万元，并从2019年4月23日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息损失至判决确定履行之日止。3.汪国迪对上述第二项判决承担补充返还责任。4.洪国飞对汪国迪所承担的补充返还责任承担连带责任。洪国飞承担连带责任后，有权向汪国迪追偿。5.驳回杨晓秋的其他诉讼请求。国泰公司、汪国迪不服一审判决，向金华市中级人民法院提起上诉，上诉请求：改判一审判决主文第一项，即改判支付给杨晓秋工程款335547.41元。二审法院对于一审法院认定的除“国泰公司至今已退还杨晓秋工程转让费和履约保证金16万元，支付工程款等合计526744元，总计为686744元，尚欠工程款为885875元。”以外的事实认定部分予以确认。二审另查明：国泰公司已退还杨晓秋工程转让费和履约保证金16万元，并支付工程款705744元（即453894+251850）。案涉《工程施工内部承包协议》约定：税款由杨晓秋按时足额缴纳；进度款经国泰公司预扣税费后由杨晓秋负责使用。案涉工程造价咨询报告书核定的造价1412619元中含规费、计税不计费、税金210696.64元［即（装饰部分税费合计172125元+安装部分税费合计67303元）×88%］。杨晓秋施工期间，国泰公司指派胡忠祥到场进行管理。二审期间，浙江鼎晟工程项目管理有限公司函复本院：“一、鉴定报告的合同工程结算依据业主方浙江浙产药业发展有限公司与国泰公司签订的施工承包合同的结算口径进行鉴定（理由：金华市国泰建筑装饰工程有限公司与杨晓秋内部承包协议第五条工程款结算中指出‘工程款的结算由金华市国泰建筑装饰工程有限公司与建设单位进行，未涉及其他结算条款说明’，即理解为同口径结算）；二、涉案2019年4月1日材料工程量核对清单，因双方在结算时已进行工程款初步核对，关于杨晓秋已完部分工程量已核实，价格双方存在较大争议，因协调不成申请司法鉴定。我司鉴定原则是工程量按照双方均认可的工程量计算，价格因双方存在争议，按照合同口径进行结算，盈亏自负；三、鉴定报告对于有关材料单价鉴定原则是按照合同口径进行造价鉴定（价格因双方未统一，故按照合同口径进行造价鉴定。投标报价中人工、材料、机械单价同实际施工时一定会有出入，有亏有赚实属正常，统一按合同口径结算口径执行，盈亏自负）；细项工程量的确定，因该工程大部分为隐蔽工程，我司进行司法鉴定现场踏勘的时候，金华市国泰建筑装饰工程有限公司已经在杨晓秋已完的施工工程后继续施工，无法辨别哪些是国泰公司施工的，哪些是杨晓秋施工的工程量，故只能通过双方认可的工程量以及完成部位进行计算工程量，但司法鉴定现场踏勘的时候，双方对于天棚吊顶面石膏板实际完成量有争议，我司结合双方签订的工程量及杨晓秋提供的材料采购单，全面复核后，石膏板按采购单工程量计入。四、根据委托书要求，本工程仅考虑委托鉴定部分涉案工程造价，我司该鉴定报告的造价包括了10%的税金，不考虑总包配合费、管理费等内部清算内容。不含未到场材料定金；未涉及工程、质量问题的处罚。”二审法院认为：国泰公司发给杨晓秋的《同意杨晓秋解除施工合同的答复》（下称《答复》）中记载：“工程中按实际已购买的施工材料数量、规格、价款及总金额，请书面报送公司，公司将依据招投标材料清单价格下浮规定审查核对，并经你方确认后，支付全部款项。”双方后经核对形成了案涉2019年4月1日的单据（国泰公司提供的二审证据四），该单据标注有“工程量已核实，价格汪总核对”等内容。国泰公司认为鉴定结论单价与该单据记载的材料单价存在较大价差，并主张按该单据价款结算案涉工程款；杨晓秋则称按该单据中的材料价是亏本价格，并认为其在该单据中仅确认了工程量，并未确认价款。该院认为，即便在协商过程中杨晓秋对于材料计价作出了相应让步，但国泰公司此后既未按前述《答复》意见的流程回复杨晓秋是否同意按该单据价款结算工程款，也未实际支付该单据款项，且一审中国泰公司对该单据并不认可，其对于启动鉴定程序确定案涉工程造价其也未提出异议（见2019年5月6日质证笔录）。综上情形，应认定讼争双方最终未对相关材料价款的结算达成合意。在双方对材料单价存在较大争议的情况下，一审法院为查明本案事实依当事人申请启动鉴定程序并无不当。鉴定过程中，鉴定机构按双方均认可的工程量计算用材数量，并依据业主方与国泰公司签订的施工承包合同的结算口径对本案工程造价进行鉴定，既符合案涉工程的实际情况，也与双方合同的约定及国泰公司《答复》所提出的按招投标材料清单价格下浮规定结算工程款的意见相符。对于双方有争议的吊顶施工等部分，鉴定机构经踏勘现场，结合双方签订的工程量和杨晓秋提供的材料采购单等材料，综合计算案涉相关细项工程量，合理有据。国泰公司关于对鉴定结论的上诉意见，依据与理由不充分，该院不予采纳。双方合同并未约定质保金条款，国泰公司主张扣留3%质保金，缺乏依据，该院不予支持；双方对于案涉工程施工质量如有争议，可另行处理。鉴定造价金额1412619元中含规费、计税不计费、税金合计210696.64元，双方约定案涉工程税费由杨晓秋承担并由国泰公司在支付工程款时预扣，结合二审中国泰公司已举证证明其实际缴纳税费的事实，国泰公司主张本案应付工程款应扣减税费210696.64元，合理有据，该院予以采纳。双方对于管理费的约定计收标准（即按含税费的造价×2%）无异议，杨晓秋施工期间，国泰公司亦派员到现场进行了施工管理，国泰公司主张本案应付工程款应按造价的2%扣减管理费28252.38元，该院予以采纳。综上，国泰公司应支付杨晓秋工程款1173669.98元（即1412619-210696.64-28252.38），已付工程款705744元，尚欠467925.98元。国泰公司、汪国迪上诉请求中的合理合法部分，该院予以支持。一审判决适用法律正确，因二审新证据，二审法院对一审判决予以改判。二审法院于2020年1月19日，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定作出判决：1.维持浙江省磐安县人民法院（2019）浙0727民初668号民事判决第二、三、四项；2.撤销浙江省磐安县人民法院（2019）浙0727民初668号民事判决第一、五项及诉讼费负担部分；3.由金华市国泰建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨晓秋工程款467925.98元及利息损失（利息损失以467925.98元为基数，自2019年4月23日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；4.驳回杨晓秋的其他诉讼请求。一审案件受理费8604元，保全费5000元，鉴定费10010元，合计23614元，由杨晓秋负担5442元，金华市国泰建筑装饰工程有限公司负担18172元；二审案件受理费9300元，由杨晓秋负担6764元，由金华市国泰建筑装饰工程有限公司负担2536元。本院再审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院再审查明的事实，除二审认定“国泰公司已退还杨晓秋工程转让费和履约保证金16万元，并支付工程款705744元（即453894+251850）”以外的事实，本院均予以确认。本院再审认为，本案争议焦点：一是2019年4月11日工程量确认单中记载12000元人工工资、零星材料15000元，能否认定为国泰公司的已付工程款。二是二审法院认定的已付工程款与杨晓秋主张退还的工程转让费、履约保证金160000元是否存在重复计算的问题。关于第一个争议焦点，2019年4月11日人工工资12000元和2019年4月11日的零星材料款15000元，根据杨晓秋签名的工程量确认单，均记载“实际支付12000元”和“实付15000元”的内容，杨晓秋认为仅是对工程量的确认，并未收到钱，该辩解与记载内容不相符，本院不予采信，故二审法院认定国泰公司已支付上述两笔款项，并无不当。关于第二个争议焦点，杨晓秋施工的浙产公司综合楼一期装饰工程建设工程鉴定造价为1412619元,杨晓秋应承担税费210696.64元,管理费28252.38元,再审中杨晓秋对上述事实均无异议，本院予以确认。现争议的是已付工程款金额问题。经二审核对，国泰公司已支付杨晓秋的工程款为705744元，除双方确认民工工资453894元以外，还支付材料款及工资251850元。再审中,杨晓秋除有异议的两笔款项合计27000元以外，对其余款项不持异议，但同时认为收到的该部分款项中，实际已包含其自认国泰公司已退还的160000元工程转让费和履约保证金。杨晓秋再审主张,国泰公司于2019年1月9日支付的50000元，2019年1月10日支付的30000元，2019年1月10日支付的15000元，2019年1月11日支付的5000元，2019年1月17日支付的50000元、2019年2月3日的50000元中的10000元共计160000元，原审中其是作为工程转让费和履约保证金退还处理的，国泰公司、汪国迪并没有另外退还过工程转让费和履约保证金，其认可的160000元退款是国泰公司以支付材料款的方式退还的，因为当时业主还没有支付工程款，杨晓秋认为汪国迪一开始打过来的钱是杨晓秋自己的钱，故将上述款项作为工程转让费和履行保证金的退还处理。经审查，国泰公司、汪国迪二审提交的材料款支付凭证，与杨晓秋提供的686744元工程收入情况汇报表所记载的内容确实存在重复，且杨晓秋认可的686744元款项中已包含了工程款转让费和履约保证金的退款。本案中，国泰公司、汪国迪提供的证据仅能证明共向杨晓秋支付的款项为705744元，除此之外，国泰公司、汪国迪并没有提供证据证明另行向杨晓秋退还过160000元工程转让费和履约保证金。再审中，国泰公司、汪国迪经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为对自身诉讼权利的放弃。杨晓秋关于二审法院认定的已付工程款与杨晓秋自认收到的160000元退款存在重复计算的主张，本院予以采信。鉴于案涉《工程施工内部承包协议》无效，杨晓秋因承接该工程支付给国泰公司的400000元工程转让费和履约保证金均应退还。虽杨晓秋和国泰公司并未对工程转让费、履约保证金的退还方式作出明确约定，但杨晓秋在本案中将国泰公司支付的部分材料款作为退还的工程转让费和履约保证金予以处理，并未损害国泰公司、汪国迪的合法利益，本院予以确认。根据杨晓秋原审提供的工程收入情况汇报表，杨晓秋曾在2019年7月1日通过转账方式收到过10000元卫浴定金，该笔款项原审中国泰公司、汪国迪虽未予以主张，但鉴于杨晓秋自认，故应作为已付工程款予以扣除。综上，本院依法对二审认定的已付工程款金额作出纠正，即国泰公司已支付杨晓秋的款项为715744元，其中工程款为555744元，退还给杨晓秋的工程转让费和履约保证金为160000元。国泰公司尚应支付杨晓秋的工程款金额为617925.98元（1412619-210696.64-28252.38-555744），尚应退还给杨晓秋的工程转让费和履约保证金为240000元（400000-160000）。综上所述，二审判决对国泰公司尚应支付的工程款金额认定存有不当，本院予以纠正。杨晓秋的部分再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省金华市中级人民法院（2019）浙07民终6253号民事判决第一项、第二项；二、变更浙江省金华市中级人民法院（2019）浙07民终6253号民事判决第三项为金华市国泰建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨晓秋工程款617925.98元及利息损失（利息损失以617925.98元为基数，自2019年4月23日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回杨晓秋的其他诉讼请求。一审案件受理费8604元，保全费5000元，鉴定费10010元，合计23614元，由杨晓秋负担5789元，由金华市国泰建筑装饰工程有限公司负担17825元；二审案件受理费9300元，由杨晓秋负担3981元，由金华市国泰建筑装饰工程有限公司负担5319元。本判决为终审判决。审判长  杨灵方审判员  孙光洁审判员  陆秋婷二〇二〇年十一月十七日书记员  方 鹏