宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）宁03民终911号上诉人（原审原告）：罗志珍，男，1980年6月7日出生，回族，住宁夏回族自治区固原市。被上诉人（原审被告）：田成亮，男，1961年6月29日出生，回族，住宁夏回族自治区同心县。上诉人罗志珍因与被上诉人田成亮民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区同心县人民法院（2020）宁0324民初1509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人罗志珍，被上诉人田成亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗志珍的上诉请求：1.请求依法撤销同心县人民法院（2020)宁0324民初1509号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.判决一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定上诉人与被上诉人经案外人马小云联系形成了个人合伙意向，被上诉人向工程公司交付的50000元保证金中有代上诉人垫付的保证金，属认定事实错误，2018年4月30日，上诉人经过朋友马贵安介绍到新疆包工认识了马小云。2018年5月5日，马小云把上诉人和马贵安带到工程公司，马小云与工程公司签订了工程承包合同，在该合同上被上诉人田成亮是工程承包人，之后马小云电话通知被上诉人向工程公司交纳50000元保证金。后被上诉人与上诉人协商把部分工程转包给上诉人承做，被上诉人让上诉人给其交纳25000元保证金，被上诉人收到上诉人给付的25000元保证金后并没有把该工程交给上诉人承做，无论从工程发包方商谈，还是后来被上诉人把部分工程转包给上诉人的一系列过程，上诉人与被上诉人之间从未商谈过个人合伙意向，因此一审认定上诉人与被上诉人经案外人马小云联系形成了个人合伙意向，被上诉人向工程公司交付的50000元保证金中有代上诉人垫付的保证金，属认定事实错误。二、一审认定上诉人与被上诉人均属被侵权人，双方的保证金应当向侵权人或实际接收人主张返还，属错误判决，上诉人没有与被上诉人合伙的意向和事实，上诉人给被上诉人给付工程承包保证金后，被上诉人应将约定的工程交付由上诉人施工，但被上诉人收到上诉人交付的工程承包保证金后，既不给上诉人工程做，又不给上诉人退还保证金，就被侵权人而言，上诉人与被上诉人之间，上诉人才是被侵权人，因此，一审认定上诉人与被上诉人均是被侵权人，并判决双方的保证金应当向侵权人或实际接收人主张返还，属错误判决。田成亮辩称，其与上诉人没有合伙的合同，且以前并不认识上诉人。在2017年其认识了一个新疆的马小云，后于2018年5月马小云说乌鲁木齐一家劳务公司承包了马路砖的工程，并说有一个叫罗志珍的与其一起干，马小云作为中间人不投资，分红是三个人一起拿。因为当时着急给劳务公司打50000元保证金，就到同心建设银行打钱，马小云给了其一个叶付安的账户，其问马小云为什么要打50000元，马小云就说罗志珍会给其打25000元，让其将钱打过去把工程定下来，且罗志珍当时跟马小云在劳务公司洽谈。然后罗志珍分两次给其打了钱，一次10000元，一次是15000元。到了2018年9月，因为工程一直没有消息，其就到新疆找到马小云一起去了劳务公司，发现公司没有正式营业执照，也不存在该工程，又不给其退钱，只给其打了一个承诺书。罗志珍向一审法院提出诉讼请求：1.被告退还保证金25000元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2018年4月，原告为包工到达了新疆，经马贵安介绍认识了马小云。2018年5月5日，原告与马小云、马贵安三人一同到新疆一家工程公司恰谈一项铺马路砖的工程，马小云电话通知被告与原告共同干该项工程，各自交纳保证金25000元，并要求被告马上给公司打5万元的保证金，随后由原告给被告还25000元。当即被告将50000元转入马小云指定的叶付安的账户中，当晚，原告向被告的账户中通过支付宝转入10000元、通过银行卡转账15000元，次日，上述25000元全部存入被告的账户中。后，该工程一直不能如期开工，上述50000元的保证金也未能追回，故原告诉讼要求被告返还保证金25000元。一审法院认为，原、被告经案外人马小云联系形成了个人合伙意向，并交纳保证金50000元，其中25000元系被告代原告垫付的保证金，原告给被告转账25000元的行为属向被告偿还垫付款的行为。工程承包合同未能履行，双方所交纳的保证金至今没有追回，原、被告均为受害人，双方的保证金应当向侵权人或实际接受人主张返还，被告在保证金追回前没有向原告返还的义务，故原告诉讼要求被告返还25000元保证金，于法不符，于理不当，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决：驳回原告罗志珍的诉讼请求。案件受理费425元，减半收取212.5元，由原告罗志珍负担。本院二审期间，罗志珍申请证人马某安、马某清出庭作证，田成亮向法庭提交银行客户回单、承诺书及录音光盘各一份。本院组织当事人进行了质证，认证意见如下：罗志珍申请出庭的马某安的证言与一审查明的事实基本一致，予以采信，马某清的证言被上诉人田成亮予以认可，本院予以采信。对田成亮提交的银行客户回单、承诺书的真实性、合法性、关联性予以确认，能够证明田成亮向叶付安转账49900元及叶付安承诺还款的事实；录音光盘因上诉人对与马小云录音的真实性认可，本院予以采信，叶付安的录音因无法核实真实性，且上诉人不予认可，对其证据效力本院不予以确认。二审经审理查明,2018年5月5日，被上诉人田成亮通过中国建设银行账户向案外人叶付安转账49900元。二审查明的其他事实与原审查明的事实一致，有双方当事人提交的证据及当事人一、二审庭审陈述在卷证实，本院予以确认。本院认为，根据当事人的庭审陈述、提交的证据及查明的事实，能够证实上诉人罗志珍与被上诉人田成亮经案外人马小云联系，共同有意承包新疆一家劳务公司铺马路砖的工程，2018年5月5日，田成亮在马小云的电话要求下向案外人叶付安转账49900元，罗志珍于同日向田成亮转账25000元，后工程不能如期开工，保证金也未予退还。二审中，罗志珍申请出庭的证人证言及田成亮提交的转账凭证、承诺书等进一步印证了以上事实。虽然罗志珍上诉认为，其与田成亮没有合伙的意向及事实，田成亮应退还其工程未施工的保证金25000元。但根据以上事实及当事人陈述，被上诉人田成亮并未在现场亲自签署合同，也的确向叶付安账户转账49900元，故罗志珍称田成亮系侵权人并要求其返还25000元的上诉理由不能成立，双方的保证金应向实际接收人主张返还。综上所述，罗志珍的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由上诉人罗志珍负担。本判决为终审判决。审判长 韩 芬审判员 艾进春审判员 徐 婧二〇二〇年十一月十八日书记员 闫文龙附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。