江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终2370号上诉人（原审被告）：泰州市鑫辰配送服务有限公司，住所地江苏省靖江市东环南路**。法定代表人：周爱国，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈娇，靖江市平安法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：陈某，男，1984年7月28日生，户籍地湖北省广水市，现住江苏省启东市。委托诉讼代理人：沈平，启东市新安法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：倪刚，男，1997年3月9日生，住江苏省南京市高淳区。被上诉人(原审被告)：江苏诏才信息服务有限公司，，住所地江苏省宿迁市宿城区西城大厦****法定代表人：赵亮，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘晶源，该公司员工。上诉人泰州市鑫辰配送服务有限公司(以下简称鑫辰配送公司)因与被上诉人陈某、倪刚、江苏诏才信息服务有限公司(以下简称诏才信息公司)生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院(2020)苏0681民初935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫辰配送公司上诉请求：撤销原判，依法改判。并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1.原审认定事实和适用法律错误。根据其公司与诏才信息公司签订的服务外包合同作协议、诏才信息公司与倪刚签订的配送协议，以及原审查明的事实，可以认定倪刚并非其公司的员工，诏才信息公司也非劳务派遣机构。原审错误的将劳务外包认定为劳务派遣，并适用侵权责任法的相关规定，明显适用法律错误。本案应当适用劳务外包的相关规定。2.原审对误工费的标准认定错误。原审未核实陈某事故发生前的三年收入和事故发生后的实际损失，违反相关法律规定。陈某辩称，倪刚系鑫辰配送公司的员工，工资报酬由鑫辰配送公司支付。故原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。诏才信息公司辩称，1.其公司与鑫辰配送公司签订的服务外包协议内容及实际合作时的服务内容仅包括：代发配送费、协助理处事故、税务代扣缴。2.倪刚系鑫辰配送公司自行招聘，入职鑫辰配送公司主营业务站点，在其公司与鑫辰配送公司合作之前即入职配送。日常用工管理、经营管理、薪资支付均是鑫辰配送公司负责。综上，鑫辰配送公司与倪刚间存在劳动关系，鑫辰配送公司作为用人单位，应对倪刚的行为承担全部赔偿责任，请求驳回鑫辰配送公司的上诉请求。倪刚未辩称。陈某向一审法院起诉请求：判令倪刚、鑫辰配送公司、诏才信息公司赔偿其交通事故损失351164.82元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2019年4月1日1时许，倪刚驾驶电动自行车沿启东市汇龙镇民胜路西侧由北向南行驶至缤纷年代歌厅前路段时，与沿在该路段由东向西步行穿马路的陈某发生碰撞，导致陈某受伤。后陈某入启东市人民医院住院治疗，花去医疗费合计68726.53元。2019年4月14日，启东市公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定倪刚负事故主要责任，陈某负次要责任。受启东市新安法律服务所委托，2019年10月16日南通三院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.陈某因交通事故致L1椎体压缩性粉碎性骨折；椎管内骨性占位评定为九级伤残。2.陈某取内固物费用约10000元（取内固定物不影响已评定的伤残等级）。3.陈某误工期限以180日为宜，护理期限以90日为宜（其中2人护理20日，1人护理70日），营养期限以90日为宜。取内固定误工期限以45日为宜，1人护理以15日为宜，营养期限以15日为宜。陈某支付鉴定费2820元。另查明，2019年1月12日，鑫辰配送公司（甲方）与诏才信息公司（乙方）签订服务外包合作协议，协议约定甲方以书面文件形式或邮件传送将其公司所联系的人员交于乙方外包服务。甲方提供的人员名单作为本协议的附件一。乙方负责对甲方提供的书面文件中的人员进行配送费用发放、劳动纠纷处理、人员受伤情况甄别及相应赔偿处理，以及相关制度、流程等设计、咨询服务。具体服务内容包括人员在上下班过程中发生的本人承担主要责任的交通事故的处理。乙方在双方确认人员名单后的15天内与相关人员签订相关协议，自签订协议之日起甲乙双方之间产生法律效力。甲方与此部分人员不存在劳动关系。甲方根据其选择的外包服务内容支付服务费用，标准为应发报酬总额的1.2％，该款项随当月甲方支付骑手报酬时同时支付，甲方向乙方汇入代发报酬等事项。倪刚系甲方提供的人员名单之一，2019年2月18日，诏才信息公司与倪刚订立个人运输配送协议书，期限自2019年2月18日至2020年2月18日。倪刚的工资报酬由鑫辰配送公司通过诏才信息公司向倪刚支付。事发时倪刚在履行配送职务。事发后，倪刚垫付陈某14000元。2019年4月1日，鑫辰配送公司作为投保人、倪刚作为雇员，投保了中国平安财产保险股份有限公司雇主责任保险。一审法院认为，公民的人身权、财产权受法律保护。陈某因交通事故造成人身损失，依法有权向侵权人主张并获得赔偿。倪刚系劳务派遣机构即诏才信息公司受鑫辰配送公司委托招聘的员工,并与之签订劳动合同后派遣到鑫辰配送公司工作的劳务派遣工作人员。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。倪刚在履行职务过程中造成他人损害，由鑫辰配送公司按照倪刚在交通事故中的责任承担民事责任，倪刚在本案中不直接承担责任。本案无证据证明诏才信息公司存在过错，故诏才信息公司不承担责任。公安机关对事故责任的认定，客观公正、程序合法，可以作为本案确定双方赔偿责任的依据。鑫辰配送公司虽对陈某的伤残鉴定意见有异议，并提出重新鉴定申请，但未能提供重新鉴定的事实依据，故该辩解法院不予采信。结合本案证据及诉辩意见，法院核定陈某的损失如下：1、医疗费78726.53元（已含二次手术费10000元），由医疗费票据、病历记录、鉴定意见等予以佐证，法院予以确认。鑫辰配送公司要求剔除不合理用药，但未能提供有效证据证实其剔除不合理用药的合法合理性，故法院不予采纳；2、住院伙食补助费360元（20天×18元/天）；3、营养费1050元，营养期限105天以鉴定为准，故营养费为1050元（105天×10元/天）；4、误工费52586.46元，结合陈某提供的离职证明、工资明细、银行流水记录、个人所得税纳税记录及公司证明等证据，陈某的误工费标准按照252元/天计算，误工期限以鉴定为准，故误工费计算为52586.46元（225天×252元/天－4113.54元）；5、护理费12418.75元，护理期限及护理人数以鉴定为准，故护理费为12418.75元〔（2×20+70+15天）×99.35元/天〕；6、残疾赔偿金209840.64元（20年×52460.16元/年×20%），法院予以确认；7.交通费，法院酌定800元。综上，陈某的物质性损失合计为355782.38元，由鑫辰配送公司赔偿70％，计249047.66元，另赔偿精神抚慰金6000元，鑫辰配送公司合计赔偿陈某各项损失255047.66元，倪刚已垫付14000元，为减少讼累，由鑫辰配送公司在陈某的赔偿款中给付倪刚，故鑫辰配送公司应给付陈某241047.66元，给付倪刚14000元，其余损失由陈某自理。鉴定费2820元，法院列入诉讼费部分处理。陈某主张的被扶养人生活费，根据相关规定，自2020年3月20日起，被扶养人生活费不再作为单独的赔偿项目，且因陈某提供被扶养人依据不足，故法院无法计算被扶养人生活费金额。陈某主张的住院期间住宿费250元，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条规定，判决：一、鑫辰配送公司于判决生效之日起十五日内赔偿陈某因交通事故造成的损失241047.66元；二、鑫辰配送公司于判决生效之日起十五日内给付倪刚14000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。三、驳回陈某的其他诉讼请求。本案受理费2098元，鉴定费2820元，合计4918元，由陈某负担423元，鑫辰配送公司负担4495元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鑫辰配送公司和诏才信息公司均确认倪刚从事外卖配送业务是根据鑫辰配送公司的指令进行。诏才信息公司为鑫辰配送公司提供薪资代发、税务代扣缴、协助处理骑手承担主要责任的交通事故等。鑫辰配送公司与诏才信息公司与骑手间系何种法律关系，生效仲裁裁决认定骑手与鑫辰配送公司存在劳动关系。经审查，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点是1.原审适用法律是否正确，即应由鑫辰配送公司还是诏才信息公司对倪刚的行为承担责任；2.原审对陈某的误工损失认定是否恰当。关于焦点1。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，根据查明事实，倪刚系根据鑫辰配送公司的指令，在从事配送业务中致陈某受伤，而根据生效仲裁裁决的认定，倪刚与诏才信息公司间并不存在劳动关系，诏才信息公司虽与鑫辰配送公司间存在服务外包关系，但服务外包事务并不包含对所涉事故的直接赔偿责任，故仍应由鑫辰配送公司承担侵权责任。本案并不涉及劳务派遣问题，原审适用法律错误，本院予以纠正。但原审判由鑫辰配送公司承担赔偿责任的结果正确。关于焦点2。原审根据陈某原审中提供的离职证明、工资明细、银行流水记录、个人所得税纳税记录及公司证明等证据，按照252元/天的标准计算陈某的误工费，并无不妥。综上所述，鑫辰配送公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律错误，但实体处理结果正确。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2098元，由上诉人泰州市鑫辰配送服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 风审判员 王建勋审判员 谭松平二〇二〇年十一月十八日书记员 何梦玲