广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终2552号 上诉人（原审被告）：余可，男，1988年12月14日出生，汉族，住贵港市港**。 委托诉讼代理人：农毅军，广西正大五星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄彬彬，女，1989年6月7日出生，壮族，住贵港市覃塘区。 委托诉讼代理人：欧凤章，广西君望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢子勇，广西君望律师事务所律师。 上诉人余可因与被上诉人黄彬彬装饰装修合同纠纷一案，不服广西贵港市港北区人民法院（2018）桂0802民初2192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。 余可上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.一审、二审诉讼费用由黄彬彬承担。事实与理由：（一）鉴定机构超范围鉴定。涉案《装修工程施工合同》第五条明确约定：1.严格按照甲方认可的图纸施工；……4.负责整个工程预算确定项目所需材料的质量，严格按工程设计方案所列质量标准选购材料。在 《装修工程施工合同》履行期间，由于黄彬彬并未依照合同履行，擅自修改装修方案，导致工期严重延误。双方产生纠纷后黄彬彬拒绝继续施工，余可只能另找他人把剩余的工程完成。一审期间，鉴定机构将涉案工程所有的工程项目都含括在鉴定的范围内，显属超范围鉴定。（二）一审法院认定事实不清。在合同履行期间，黄彬彬并未严格按照甲方认可的图纸施工，未经同意擅自修改装修方案以及增加装修项目，导致工期严重延误，给余可造成巨大的经济损失。黄彬彬向一审法院提交的微信聊天截图只能证实双方就装修的进度以及选材进行协商，并不能证实余可同意修改装修方案以及增加装修项目。一审法院认定黄彬彬没有延误工期，驳回余可的反诉请求，是认定事实不清，适用法律错误。综上所述，请求二审法院依法改判或发回重审。 黄彬彬辩称，1.其在本案工程施工过程中，几乎每天都与余可和余可妻子徐丹丹就现场施工的内容方案所用材质等都一一沟通确认，从微信聊天记录都可以证实，且余可及徐丹丹也会到现场监督查看施工情况，不可能任由黄彬彬擅自变更随意施工。且在涉案装修工程装修完毕后，余可也没有对装修的项目以及内容提出过异议，而且是在涉案工程的约定的硬装装修完毕之后，余可还继续委托黄彬彬对不属于原约定装修内容的软装部分提供软装的意见并且询问软装的设备，足以证实是认可黄彬彬的所有装修内容。2.至于鉴定意见书，鉴定机构采用的鉴定材料都是经过双方质证后且经现场勘验的合法程序作出的，且鉴定机构在现场勘验过程中确认施工工程量时也有法院的工作人员在场，也通知双方当事人到现场进行确认的，因此余可没有任何证据证实本案鉴定意见书中存在程序违法以及其他不符合法律规定的情况。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回余可的上诉请求，维持原判。 黄彬彬向一审法院起诉请求：1.判令被告余可支付原告装修工程款311781元及逾期付款违约金62356元，合计374137元（违约金计算：以311781元为本金，按月利率2％计从2017年8月21日起计至付清之日止，现暂计至2018年6月20日为62356元）；2.本案的诉讼费用由被承担。 一审法院认定事实：2017年5月31日，黄彬彬（乙方）与余可（甲方）签订《装修工程施工合同》一份，约定甲方将坐落于贵港市港北区房屋装修工程发包给甲方，工程内容详见施工图及工程预算书；工程范围：包工包料、包工期、包质量、包安全和文明施工；工期为60天，自2017年５月31日至2017年7月31日，如遇雷雨天气，不适宜施工特殊情况工期顺延；本工程预算总造价186314.2178元，如有增加工程项目，双方另行协商；自本合同签订，工地开工，按工程预算总造价45%付款；木工完成后付工程预算总造价40%工程款；涂料工进场，付预算总造价10%工程款；竣工验收合格后，一次性付清剩余5%工程款；由于甲方原因导致延期开工或中途停工，必须经甲方或甲方授权人签字认可，顺延工期，甲方不按合同约定拨付工程进度款，每逾期一天按应付款额的0.1%支付滞纳金；由于乙方原因逾期竣工，每逾期一天，应按付款额的0.1%支付违约金等内容。合同签订后，黄彬彬进场施工。施工过程中，余可提出变更增加工程量。合同履行过程中，余可合计向黄彬支付装修工程款32.3万元。 黄彬彬完成施工后，与余可对工程款协商未果，黄彬彬雇请的工人以被拖欠工人工资为由向公安机关报案。 因双方对黄彬彬完成的工程量及其是否延误工期未协商一致，黄彬彬申请对其完成的工程量进行鉴定，余可申请鉴定黄彬彬是否延误工期，经法院委托，鉴定机构于2020年4月7日出具鉴定意见书，鉴定机构对延误工期的意见为：单位时间应完成的工作量（投资或造价）为186314.22/61＝3054.33天；开工日期为2017年6月4日，硬装完成日期是2017年8月20日，黄彬彬通知余可验收，余可拒绝验收，在此情况下可认定完工日期为通过验收日期，据此，实际工期78天；软装完工日期是2017年9月23日，如把软装纳入硬装一起考核，则实际工期为112天，实际工期应以法院判决为准。鉴定意见为：贵港市港北区相见相遇咖啡厅项目工程造价为526576.2元（其中总价措施费为20024.72元，规费、增值费为60434.61元）。延误工期期限计算方法为延误工期期限Ｃ＝该项目的实际工期－法院判决认定黄彬彬实际完成的工程量/3054.33元，若该结果Ｃ≤0，说明没有延误工期，若Ｃ≥0，说明有延误工期，结果即为延误的天数。黄彬彬为其申请预交鉴定费9500元，余可为其申请预交鉴定费5000元。 黄彬彬对上述鉴定意见提出如下异议：1.合同约定不含贴瓷砖的材料成本计算，施工过程中，余可做了增项变更，改成贴ＯＧＡ品牌全瓷仿古砖，鉴定报告漏算ＯＧＡ品牌艺术瓷砖成本；2.本案工程的楼梯砖铺贴的瓷砖全部用ＯＧＡ品牌全瓷古砖，铺贴方式是空挂式，工艺难度高，价格较高，楼梯砖铺贴的材料和人工价格按照普通地面铺贴瓷砖价格鉴定错误；3.以普通乳胶漆封面的价格计算弹性漆墙面的造价，不符合实际情况，不合理；４.利润计算没有依据，远无低于市场平均水平；５.措施费应直接计入工程总造价成本中；６.增值费依法包含在工程工程造价中，不能单独扣出来。 余可对上述鉴定意见提出如下异议：１.室内装修无需相应资质条件，本案原、被告签订的《装修工程施工合同》系合法有效合同，根据《建设工程造价鉴定规范》的规定，在鉴定项目工程合同有效的情况下，鉴定人应根据合同约定进行鉴定，不得任意改变合同当事人合法的合意，鉴定机构应根据该合同及2017年5月10日双方签字认可的《装修预算书》进行鉴定，但鉴定意见书与该规定相违背；2.鉴定机构不应超范围鉴定：黄彬彬未经发包人同意，擅自更改装修方案，增添装修项目，未经发包人签字确认的项目不应属于鉴定范围；黄彬彬系个体户，并非具备资质的装饰装修企业，总价措施费用表、规费（社会保险等）、增值税汇总表内项目不属于鉴定的范围；部分建材、人工费鉴定得出价格比双方约定的价格显示偏高，与事实不符；３.关于延误工期期限鉴定意见的质证意见，其与黄彬彬约定了工期，应以合同约定工期进行鉴定；鉴定项目黄彬彬未依约完工，也未经竣工验收，其委托他人完成收尾工程后于2017年11月16日开始营业，应当以转移占有鉴定项目之日为竣工日期并计算延误工期。 鉴定机构于2020年5月22日向法院出具上述双方对鉴定意见书异议的回复函，内容为：一、对黄彬彬异议回复：对于异议１、２需提供双方当事人确认由黄彬彬购买ＯＧＡ品牌艺术瓷砖的相关补充协议、资料；３、鉴定意见书中弹性漆艺术墙面的单价，是套用2013年《广西壮族自治区建筑工程装饰装修消耗量定额》和2017年6月份信息价；４、利润根据2013年《广西壮族自治区建筑工程装饰装修消耗量定额》、2015年《广西壮族自治区安装工程消耗量定额》的规定计算；５、总价措施费和规费、增值的费用按《建设工程工程量清单计价规范》（ＧＢ50500－2013）计取，是否属于鉴定范围由法院认定。二、对余可提出的质证意见的回复：（一）鉴定意见书是根据现场勘验情况和2013年、2015年《广西壮族自治区建筑工程装饰装修消耗量定额》和2017年6月份贵港市的信息价、市场询价进行编制；（二）鉴定机构不应超范围鉴定：１、由于在项目的施工过程中双方增加了装修的子目，在法官的组织下，双方当事人和鉴定机构对项目进行现场勘验，并根据现场勘验的实际情况，出具鉴定意见书；２、总价措施费和规费、增值税的费用按《建设工程工程量清单计价规范》（ＧＢ50500－2013）计取，是否属于鉴定范围由法院认定；３、鉴定意见书依据2013年、2015年《广西壮族自治区建筑工程装饰装修消耗量定额》和2017年6月份贵港市的信息价、市场询价进行编制；（三）延误工期期限的计算方法详见鉴定意见书第４页的鉴定结论意见。 经法院委托，鉴定机构于2020年6月22日出具《贵港市港北区相见相遇咖啡厅项目补充意见》，内容为：经审核，贵港市港北区机遇相遇咖啡厅－地砖、墙砖的工程造价为72928元。 经法院释明，原告变更诉讼请求为：判决余可向其支付尚欠工程款276504.2元及违约金（以276504.2元为基数，按银行同期贷款利率计算2017年8月21日至2019年8月19日，此后利息按ＬＰＲ利率计算至付清之日止），余可变更第二项反诉请求违约金计算的理由为，本案的装修合同无效，根据法律规定，其可以参照合同约定计算违约金。 以上事实，有当事人的陈述及身份证、企业信用信息公示报告、《装修工程施工合同》、《装饰预算书》、原告、被告、被告妻子的微信聊天记录、转账记录、派出所接处警记录、鉴定意见书一份、鉴定费发票两份、鉴定机构回复函、补充鉴定意见等证据为证，足以认定。 一审法院认为，黄彬彬作为没有相应施工资质的个人承包本案装修工程，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的规定，其与余可形成的装修合同应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，余可应按黄彬彬实际施工支付相应装修款。鉴定机构出具的鉴定意见（含回复函、补充鉴定意见）经系原、被告举证、质证、鉴定机构现场勘验等程序作出，其结论客观真实，予以确认。根据鉴定机构的回复函，总价措施费用、规费（社会保险等）、增值税系根据《建设工程工程量清单计价规范》（ＧＢ50500－2013）计取，属法律法规规定建设工程发承包及实施阶段应计收的项目，应计入工程总价款。经鉴定，黄彬彬装修的工程价款合计599504.2元（含总价措施费、规费、增值费），余可合计已支付32.3万元，尚欠装修工程款276504.2元，因此，黄彬彬请求其支付尚欠工程款276504.2元，予以支持；关于黄彬彬请求的利息，余可拖欠黄彬彬工程款，给其造成资金占用损失，其应自鉴定机构确定完工之次日（2017年9月24日）按银行同期贷款利率支付利息损失，因2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，因此，余可应支付的利息为：以276504.2元为基数，自2017年9月24日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，次日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止，黄彬彬请求的利息，以法院认定的为准，超过部分，不予支持。余可辩称鉴定机构超范围鉴定，未能举证证明，不予采信。余可辩称总价措施费、规费、增值费不应计入工程总价款，不符合法律规定，不予支持. 关于余可的反诉请求，黄彬彬已举证双方在履行合同过程中曾协商变更设计、增加工程量，根据鉴定机构鉴定，实际施工过程中确实存在增加工程量的情形，延误工期期限计算方法为延误工期期限Ｃ＝该项目的实际工期（112天）－法院判决认定黄彬彬实际完成的工程量（599504.2元）/3054.33元＝－84.28≤0， 说明黄彬彬没有延误工期，因此，余可反诉黄彬延误工期应赔偿延误工期损失及违约金，与事实不符，不予采信，其反诉请求予以驳回。 黄彬彬、余可于诉讼过程中提出司法鉴定，为此支付的鉴定费属为其举证而产生的费用，应由其各自承担。 依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告（反诉原告）余可向原告（反诉被告）黄彬彬支付工程款276504.2元及利息（利息计算：以276504.2元为基数，自2017年9月24日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，次日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、驳回原告（反诉被告）黄彬彬的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）余可的诉讼请求。本诉案件受理费6912元，减半收取3456元，由原告（反诉被告）黄彬彬负担820元，被告（反诉原告）余可负担2636元；鉴定费9500元，由原告（反诉被告）黄彬彬负担；反诉案件受理费减半收取1215元，鉴定费5000元，合计6215元，由被告（反诉原告）余可负担。 二审期间，双方当事人未提供新证据。 经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，关于装修方案修改和装修项目增加的问题。从双方的微信聊天记录来看，上诉人妻子对于店面的装修有独到的见解，在双方签订装修合同之前就与被上诉人对于将要装修的涉案项目进行充分交流，希望能体现简欧的装修风格。装修期间，上诉人夫妇也到现场与被上诉人进行沟通，并且支付了远超原来合同约定的工程款，说明上诉人与被上诉人协商一致对装修方案和项目进行了较大的变更。上诉人主张其缺乏专业知识，误以为还是在原来造价的范围内上进行施工与事实不符，本院不予支持。 关于鉴定结论。一审法院基于鉴定程序的合法性，认定鉴定结论客观真实，确认被上诉人装修的工程价款合计599504.2元（含总价措施费、规费、增值费），符合《建设工程工程量清单计价规范》；确认被上诉人没有延误工期，符合双方在履行合同过程中曾协商变更设计、增加工程量的实际情况，延误工期期限计算方法符合规范，一审法院认定工程造价和延误工期等事实清楚，本院予以确认。上诉人主张合同已经约定包工包料，其不应承担总价措施费、规费、增值费等费用，鉴定机构将上述费用列入造价属于超范围，因其主张不符合《建设工程工程量清单计价规范》，本院不予支持。 综上所述，余可的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7515元，由上诉人余可负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘立技 审 判 员 陆志然 审 判 员 黄裕和 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 潘小钊 书 记 员 曾紫凡