广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终685号原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）梅士保，男，1972年7月1日出生，汉族，文化程度大专，系东莞市宝灵科技有限公司法定代表人，户籍所在地为河南省固始县*********民组，公民身份号码：413************957。因涉嫌犯挪用资金罪于2018年5月16日被羁押并被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人屈梦颖，广东名道律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人梅士保犯挪用资金罪一案，于2020年2月12日作出（2019）粤1971刑初366号刑事判决。原审被告人梅士保不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月17日公开开庭审理了本案。东莞市人民检察院指派检察员郑谋生出庭履行职务，上诉人梅士保及辩护人屈梦颖到庭参加诉讼。在审理过程中，东莞市人民检察院向本院申请提出延期，本院予以准许。现已审理终结。原审法院认定，原审判决认定，被告人梅士保及其妻子刘肖玲于2005年4月5日以注册资本300万元设立东莞市宝灵科技有限公司（公司性质为有限责任公司，以下简称宝灵公司），梅士保任公司法定代表人，全面负责公司的日常经营，刘肖玲负责管理公司财务，经营期间，宝灵公司资金与梅士保、刘肖玲的个人账户资金大量混同使用。2009年开始，直至2014年10月之前，梅士保通过以资金周转、宝灵公司生产经营为由，以其本人（或者刘肖玲）为借款人、刘肖玲（或者梅士保）、宝灵公司为担保人，约定支付较高利息及逾期罚息为对价借款，累计产生债务高达800多万元；而公司流动资金、梅士保、刘肖玲个人账户内款项共计不足10万元。2013年，被告人梅士保经人介绍认识了陈东玉，2014年7月，梅士保以生意周转为由向陈东玉借款120万。同年9月，陈东玉介绍被告人梅士保与被害人陈延安认识，经梅士保、陈东玉、陈延安共同协商后，三人于10月24日签订了一份《关于东莞市宝灵科技有限公司的合作协议》（以下简称合作协议），《合作协议》约定：梅士保以宝灵公司入股（算作持股65%）、陈延安以500万元入股（算作持股28%，该投资款为流动资金，合资期满时同时退还陈延安）、陈东玉以140万元入股（从公司年终分红盈利里扣除，算作持股7%），合资经营全新的宝灵公司（考虑到公司运作的实际情况，暂不进行重新注册或更改，维持现状合作经营）；梅士保在合作协议之前的所有盈利、亏损、账务、债务、债权归梅士保负责，不涉及陈延安与陈东玉，协议生效后的合资公司重新做账、核算、经营；由梅士保担任董事长，负责整体经营、决策、投资等重大事项的决策和管理，陈延安任总经理，协助董事长经营、管理公司，陈东玉为副总经理，协助董事长和总经理具体执行公司决策、决议，当好公司参谋，具体负责公司财务。甲方梅士保、刘肖玲，乙方陈延安、梅桂，丙方陈东玉在合作协议上共同签名，约定合作协议于2014年11月11日生效。被害人陈延安分别于2014年10月29日、2014年11月26日向刘肖玲的个人账户转入投资款共计500万元。2015年1月,被告人梅士保与妻子刘肖玲以公司资金周转为由，提出以月息3%的对价，向梅桂借款400万元，约定每个月5日还息，梅桂在1月5日向刘肖玲的个人账户转款400万元。2015年5月，梅士保、刘肖玲以扩大龙膜公司经济周转为由，再以月息3%的对价向梅桂借款200万元，仍约定每月5日还息。借款当日，梅桂以600万为本金（包括2015年1月5日的400万借款）先将18万的利息扣除，再向梅士保的个人账户转款182万。梅士保在200万的借据上加盖宝灵公司公章。2015年11月6日，梅士保出具声明，同意以粤S*****沃尔沃汽车按36万的价值抵作600万借款二个月利息（2015年9月、10月）；2016年2月5日，梅士保、刘肖玲以借款名义就400万元借款出具借据；2016年8月6日，梅士保、刘肖玲以公司经营需要为由再次就400万借款出具借据，宝灵公司作为担保人在该份借据上盖章。另查，被告人梅士保从陈延安处取得500万投资款及从梅桂处582万借款后，梅士保还于2015年从李志刚处借款20万、于2015年7月3日以向上游供应商购买商品为由向南粤银行个人借款200万。再查，自2014年10月29日以后，被告人梅士保及其妻子刘肖玲对外偿还梅士保、刘肖玲此前以宝灵公司资金周转或者个人生活为由产生的债务8191081元，给付梅桂利息858000元，供楼还贷266400元，用于宝灵公司生产经营1987728元。2016年9月27日，陈延安向公安机关报警。公安机关经调查于2018年5月16日电话通知梅士保，后梅士保自行前往派出所接受传唤并被拘留。上述事实，有经原审庭审质证、认证的到案经过、银行流水、对外债务、订货单、签收单、关于东莞市宝灵科技有限公司的合作协议、借据、宝灵公司现金记账材料及进货表、三方协议、房产证、民事判决书、执行笔录、户籍证明、二级分销商协议、房屋买卖合同等书证、陈东玉、高喜中、梁建意等证人的证言、被害人陈延安的陈述、被告人梅士保的供述与辩解等证据证实。原审法院认为，被告人梅士保无视国法，作为公司董事长，利用职务便利，挪用本单位资金200万元以上不退还，其行为已触犯刑律，构成挪用资金罪，依法应予惩处。原公诉机关指控被告人梅士保犯罪，予以支持，但指控罪名不当，予以纠正。被告人梅士保经公安机关电话传唤即到案并如实供述了全部的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第四十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人梅士保犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。二、责令被告人梅士保于判决发生法律效力之日起十五日内退赔东莞市宝灵科技有限公司人民币3012272元。上诉人梅士保提出其不构成挪用资金罪，理由是：1.陈延安投资的500万元是其个人名义的借款，约定其中300万元作为公司运作资金，200万元用作其个人用途，亦约定好偿还方式；2.本案属于民事纠纷，陈延安持有的28%干股属借款利息，该500万元的个人借款与其夫妻账户混同使用不属于挪用资金的行为。梅桂的400万元借款到位后已经弥补了这笔款项，即便认定挪用了公司资金，也仅有198万元，不足以构成挪用资金罪；3.证人陈东玉、陈延安、梅桂、程晓阁的证言均不可信；4.其主动配合公安机关，是自首。辩护人提出：1.梅士保主观上没有犯罪故意，与陈延安签订的合作协议实际是个人借款；2.梅士保没有逃跑、藏匿财产等行为，并承认债务及积极偿还；3.本案属经济纠纷，不构成经济犯罪；4.梅士保有自首情节。东莞市人民检察院提出：1.梅士保动用被害人部分投资款用于归还个人之前债务的行为属于挪用资金行为；2.梅士保挪用公司资金数额较大不退还，其行为构成挪用资金罪；3.一审判决对梅士保的量刑适当。建议本院驳回上诉，维持原判。经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人梅士保及辩护人所提意见，本院综合评析如下：（一）陈延安500万元的款项性质应为新宝灵公司投资款。首先，根据《合作协议》的内容：1.梅士保、陈延安、陈东玉在《合作协议》上明确约定陈延安给付的500万元投资款作为宝灵公司的流动资金，占股28%，合资期满同时退还陈延安；分红时按占股比例分配获利。2.考虑到宝灵公司运作的实际情况，暂不进行重新注册或更改，维持现状合作经营，由梅士保实际经营管理，陈东玉监管公司财务。3.梅士保在合作协议之前的所有盈利、亏损、账务、债务、债权归梅士保负责，不涉及陈延安与陈东玉，协议生效后的合资公司重新做账、核算、经营；由梅士保担任董事长，负责整体经营、决策、投资等重大事项的决策和管理，陈延安任总经理，协助董事长经营、管理公司，陈东玉为副总经理，协助董事长和总经理具体执行公司决策、决议，当好公司参谋，具体负责公司财务。本院认为，虽然陈延安约定合作结束要收回投资款500万元，但该约定仅在梅士保、陈延安、陈东玉三股东之间有效，且协议明确约定了梅士保、陈延安、陈东玉对公司的权利义务，包括享有按股权分红、承担公司对外债务以及负责公司经营管理等职责，因此，《合作协议》应视为成立新宝灵公司（区分旧、新宝灵公司的标准以签订《合作协议》前、后为准）。现陈延安按照《合作协议》约定，将500万元转入梅士保妻子刘肖玲的账户，且根据《合作协议》的约定及陈延安、陈东玉及梅士保对款项性质的陈述可知，三方均确认，陈延安的500万元投资款只能作为新宝灵公司的流动资金用于公司日常经营活动，因此，涉案500万元应为陈延安对新宝灵公司的投资款，属于新宝灵公司的资金。但梅士保、陈延安、陈东玉在签订上述《合作协议》后并未成立新的公司，新宝灵公司实际上仍沿用旧宝灵公司的工商登记信息，因此该500万元实质上属于宝灵公司的资金。至于梅士保从梅桂处取得款项582万元性质，原审认定该款项属于梅士保、刘肖玲与梅桂的借款，适用民事法律关系调整，该认定理据充分，本院在此不再赘述。（二）梅士保违反《合作协议》使用资金。经查，梅士保夫妇自经营旧宝灵公司及2014年10月与陈延安、陈东玉重新设立新宝灵公司以来，一直将个人财产与宝灵公司资产混同；梅士保夫妇除从陈延安处取得500万元的投资款外，还于2015年2月陆续从梅桂处取得582万元、于2015年从李志刚处借款20万元及于2015年7月3日以向上游供应商购买商品为由向南粤银行个人借款200万元，上述资金均被梅士保混同使用。而结合梅士保夫妇的银行流水可知，自2014年10月25日开始，梅士保用于对外偿还梅士保、刘肖玲此前以旧宝灵公司资金周转或者个人生活为由产生的债务8191081元，给付梅桂利息858000元，供楼还贷266400元，用于新宝灵公司生产经营1987728元。即便按照有利于被告人的原则，将梅士保用于新宝灵公司生产经营的1987728元全部视为从陈延安500万元的投资款内支出，则仍有陈延安投入新宝灵公司的资金3012272元被梅士保挪用于归还其个人及旧宝灵公司的债务，且直至公安机关立案侦查，梅士保仍无法退还上述款项。综上，梅士保作为宝灵公司董事长，利用职务便利，挪用新宝灵公司资金3012272元用于归还其个人及旧宝灵公司的债务且不退还，其行为符合挪用资金罪的犯罪构成，构成挪用资金罪。因此，对梅士保及辩护人的相关意见，本院不予采纳。（三）梅士保案发后主动投案，归案后如实供述自己的罪行，原审法院已对梅士保的自首情节作出了认定并对梅士保从轻处罚。原审法院已结合梅士保的上述犯罪事实、认罪态度、自首情节等对其判处有期徒刑三年并责令梅士保退赔3012272元的量刑并无不当，本院予以维持。本院认为，上诉人梅士保无视国法，利用职务上的便利，挪用资金200万元以上不退还，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。梅士保经公安机关电话传唤即到案并如实供述了基本的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。东莞市人民检察院所提意见成立，本院予以采纳。上诉人梅士保及辩护人所提无罪的意见经查不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  赵 骞审 判 员  李 哲审 判 员  刘 超二〇二〇年十一月三日法官助理  黄静斐书 记 员  谢嘉伟相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。