广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终2101号上诉人（原审被告）：广东松宇智能科技有限公司。住所地：广东省肇庆市端州区****酒堂北侧厂房。法定代表人:许莲珍，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵宇力、郑晓霞，系广东广成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东兴达利建设工程有限公司肇庆分公司。住所地：广东省肇庆市**********之五。负责人：冼铨和，该公司经理。委托诉讼代理人：黎展雄、严令聪，分别系广东余黎张律师事务所律师、实习律师。原审被告：肇庆市宝诚鑫照明有限公司。住所地：广东省肇庆市端州区*****************。法定代表人:蔡毅龙。委托诉讼代理人：杨新、张桓齐，分别系广东诚公律师事务所律师、实习律师。上诉人广东松宇智能科技有限公司（以下简称松宇公司）因与被上诉人广东兴达利建设工程有限公司肇庆分公司（以下简称兴达利肇庆分公司）、原审被告肇庆市宝诚鑫照明有限公司（以下简称宝诚鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2020）粤1202民初1990号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。松宇公司的委托诉讼代理人邵宇力、郑晓霞与兴达利肇庆分公司委托诉讼代理人黎展雄及宝诚鑫公司委托诉讼代理人杨新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。松宇公司提出上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项；2.本案诉讼费用由兴达利肇庆分公司承担，事实与理由：一、一审认定事实错误。第一，一审判决对工程完工日期认定错误，没有证据证明案涉工程11月完工；第二，一审判决对于场地移交认定错误，也没有证据证明宝诚鑫公司移交；第三，一审判决对在建工程已整体验收认定错误；第四，一审判决对陶泳系松宇公司的现场人员认定事实错误，没有证据证明；第五，已付工程款100万仅有兴达利肇庆分公司单方陈述，没有证据证明；第六，一审判决对协议书没有违反强制性规定认定事实错误；第七，一审判决对涉案工程1月18日验收合格认定错误；第八，一审判决认定合同符合交易习惯，本案没有证据证明有交易习惯；第九，一审判决认定涉案工程发包人不是案涉不动产的所有人没有证据证明。此外一审判决漏列了下列事实：第一，漏列开工日期；第二，漏列竣工日期；第三，漏列涉案争议合同履行过程；第四，没有查明协议变更情况；第五，没有查明涉案工程监理情况；第六，没有查明工程施工与竣工图情况；第七，本案争议合同约定部分原料原建材由建方采购，而承建方结算书中采购项目没有查明；第八，没有查明合同包干价350万元如何变成310万元，而兴达利肇庆分公司来函确认是438万元，这些数据因何而来；第九，本案工程施工方都是赵善伟，又名赵伟，一审判决未查明两者关系。二、一审适用法律错误。第一，本案工程是在没有规划许可证和施工许可证下的施工项目；第二，本案工程在没有招投标情况下拆分项目，依照最高院司法解释和国务院强制性法律规定，应当认定为无效协议；第三，从程序上讲本案是在没有依照国务院建设工程管理条例2017版的规定下先勘查后设计再施工，因此这类型的工程是不可能施工验收的。松宇公司与兴达利肇庆分公司通过补充协议的形式对剩余款项约定的两个付款条件，其一是验收合格，其二是双方约定付款时间是凭票付款。兴达利肇庆分公司对剩余款项没有达到这两个付款条件。根据松宇公司一审所提交的证据，松宇公司向兴达利肇庆分公司负责人反映质量问题，兴达利肇庆分公司至今均未进行修缮，兴达利肇庆分公司建设工程现并不满足交付和验收合格标准，其修缮的费用也应该在剩余款项中予以抵扣。涉案工程土地现已经被政府所属的投资公司收回，地上建筑物的归属存在不确定性，因此地上建筑物的建设款项应当由地上建筑物最终的归属方、权利方承担付款责任。兴达利肇庆分公司辩称，兴达利肇庆分公司与松宇公司之间的施工合同关系已经成立并且生效。合同约定的工程已经竣工验收，并且交付松宇公司使用，双方对工程款的金额也已经进行了明确确认。松宇公司应当按照合同约定支付工程款，一审判决是正确的判决。关于工程质量问题。工程质量问题不属于本案的审理范围，实际上本案工程并不存在质量问题，工程已经验收合格，双方对此也进行了确认。个别工程质量小问题已经进行维修，不能成为松宇公司不支付工程余款的理由。关于发票问题。兴达利肇庆分公司随时都可以提供、出具发票进行工程结算。以往工程结算时，也是松宇公司一方准备好款项后，通知兴达利肇庆分公司一方提供发票然后支付工程款。本案涉案工程是由松宇公司一方签订施工合同发包给兴达利肇庆分公司施工，根据合同相对性原则，松宇公司如何处分己竣工验收并交付使用的工程，不影响兴达利肇庆分公司向松宇公司主张支付工程款的权利。由于松宇公司在一审时并没有提出合同效力抗辩和反诉，现在早已过了上诉期限，不属于本案二审的审理范围；松宇公司认为一审认定事实错误没有证据证明，实际一审已经有充分证据证明，并且松宇公司在一审中已经明确确认。松宇公司提出的其他需要认定的与本案无关的问题，不属于本案焦点问题，不属于本案二审审理范围。宝诚鑫公司述称，本案所诉争的建筑工程合同，宝诚鑫公司并非该工程合同的主体。本案一审法院已驳回原审原告兴达利肇庆分公司的第三项请求，该判决事实清楚，适用法律正确。松宇公司与兴达利肇庆分公司的纠纷由法院查明事实。兴达利肇庆分公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令松宇公司立即向兴达利肇庆分公司支付欠付的工程款130万元，并向兴达利肇庆分公司支付逾期付款违约金93717.50元(其中120.7万元暂自逾期之日起计算至2020年3月18日，9.3万元暂自逾期之日起计算至2020年3月18日，之后的违约金应当连续计算和支付至全部款项付清时止)；2.判令兴达利肇庆分公司对所承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿；3.判令宝诚鑫公司对松宇公司的上述义务承担连带责任；4.判令松宇公司、宝诚鑫公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2018年9月11日，兴达利肇庆分公司(施工单位、乙方)与松宇公司(建设单位、甲方)签订了《松宇智能二期厂房功能区隔断包干工程施工合同》，约定甲方将位于肇庆市端州区***松宇厂房内的“松宇智能二期厂房功能区隔断包干工程”交给乙方施工，工程包干价总额约人民币350万元，最终以双方确认的实际工程量金额为准等。其中合同第四条“工程款支付方式”约定，(1)甲乙双方签订合同后甲方在2个工作日内向乙方支付工程预付款100万元；(2)甲方按照双方协商签字确认的工程量及进度进行付款，双方协商一致后，由乙方提交进度付款申请表，经过双方签字确认实际工程量后，甲方按每15天施工期已完成的双方确认的实际工程量的80%支付给乙方，累计支付至已完成所有工程量金额的80%(含工程预付款)；(3)工程完工并交付甲方使用后，甲方于30天内向乙方支付至已完成所有工程量金额的97%(含工程预付款)；(4)余下3%作为工程质量保修金，保修期(1年)期满后30天内退还乙方。合同签订后，兴达利肇庆分公司派员进场施工，工程于2018年11月完工。2018年11月5日，兴达利肇庆分公司与松宇公司的现场人员陶泳签订了《场地移交书》，将厂房移交给松宇公司管理使用。上述厂房移交后，由宝诚鑫公司使用至今。2019年1月16日，松宇公司收到兴达利肇庆分公司于2018年12月20日出具的《工程竣工验收申请函》(包括附件零星工程部分、水电部分、地坪漆部分及办公区隔断、卫生间装修工程分部工程竣工验收表)，该《工程竣工验收申请函》要求松宇公司在5天内作出回复，若5天内不回复则视作同意该工程竣工验收手续完成并通过验收合格。松宇公司工作人员在签收到《工程竣工验收申请函》时加具了“以我司回复联络函为准”。2019年1月18日，松宇公司会同施工单位、设计单位及见证单位端州区三榕管理委员会的人员对规划8区松宇公司厂房建设进行整体验收，并为此形成了一份《会议纪要》。据该《会议纪要》所载，经过实地对照设计图，施工合格，达成意见如下：一、松宇公司项目-临时厂房工程及二期厂房功能区隔断包干工程整体合格；二、对存在问题施工单位另行书面承诺给建设单位，由施工单位限期按时按质完成。其中在《会议纪要》中“建设单位”一栏中签名的为松宇公司的现场人员陶泳。同日，兴达利肇庆分公司(乙方)与松宇公司(甲方)又签订了《补充协议》，确认双方于2018年9月11日签订的《松宇智能二期厂房功能区隔断包干工程施工合同》的工程结算总价按最终本协议协定的包干价总额310万元，进行最终结算及作为合同的最终总金额。其中《补充协议》第二)、三)条约定，甲乙双方继续履行付款事宜，共同遵守验收合格后双方约定时间凭票付款原则；本补充协议除一、二条外，其他条款均保留与原合同同时执行。合同签订后，松宇公司先后支付了工程款人民币180万元，其中在2018年12月7日支付了100万元，在2019年1月19日支付了80万元。此后，由于松宇公司一直未支付余下的工程款，兴达利肇庆分公司遂诉至该院。诉讼中，松宇公司确认陶泳为其施工现场工程师。一审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。兴达利肇庆分公司与松宇公司于2018年9月11日签订的《松宇智能二期厂房功能区隔断包干工程施工合同》，是双方当事人真实意思表示，其主要内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同,双方均应全面履行。一、关于兴达利肇庆分公司要求松宇公司支付欠付的工程款130万元的请求。本案中，在工程完工后，兴达利肇庆分公司与松宇公司就案涉的工程虽然没有出具完整的验收报告，但松宇公司在2019年1月16日收到兴达利肇庆分公司出具的《工程竣工验收申请函》后，已于2019年1月18日派员会同施工单位、设计单位等进行整体验收，验收意见为“松宇公司项目-临时厂房工程及二期厂房功能区隔断包干工程整体合格”，并为此形成了一份《会议纪要》，且双方亦于2019年1月18日对案涉工程进行了结算，确定案涉工程的总工程款为310万元,故应认定案涉工程已于2019年1月18日验收合格。根据兴达利肇庆分公司与松宇公司于2019年1月18日签订的《补充协议》，双方对继续履行付款事宜约定按“验收合格后双方约定时间凭票付款原则”处理，此应视为双方对《松宇智能二期厂房功能区隔断包干工程施工合同》中第四条“工程款支付方式”的变更，虽然《补充协议》中的该条款中有关“双方约定时间”的具体时间约定不明，存在不确定性，但结合《松宇智能二期厂房功能区隔断包干工程施工合同》的约定、交易习惯和本案的实际情况，兴达利肇庆分公司在工程交付、验收和结算后有权向主张所欠的工程款，且在兴达利肇庆分公司提起本案诉讼时1年的保修期亦已届满。但松宇公司至今仅支付了工程款180万元，仍欠130万元，故兴达利肇庆分公司要求松宇公司支付所欠付的工程款130万元的请求合理合法，该院予以支持。松宇公司对此所提之抗辩，理由不充分，该院不予采纳。二、关于兴达利肇庆分公司要求松宇公司支付逾期付款违约金的请求。虽然在本案中松宇公司确实存在逾期付款的违约行为，理应承担违约责任，但根据《中华人民共和国合同法》第一百－十四条第一款的规定，违约金以约定为前提，由于在《松宇智能二期厂房功能区隔断包干工程施工合同》或《补充协议》中并没有设立逾期付款违约金的条款，故兴达利肇庆分公司的该项请求依据不足，该院不予支持。三、关于兴达利肇庆分公司主张对其所承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的请求。由于松宇公司作为工程的发包人并非案涉不动产的所有权人，故本案依法并不适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定。因此，兴达利肇庆分公司的该项请求，该院不予支持。四、关于兴达利肇庆分公司要求宝诚鑫公司对松宇公司的上述义务承担连带责任的请求。虽然案涉工程交付后一直由宝诚鑫公司实际使用，但由于宝诚鑫公司并非本案《松宇智能二期厂房功能区隔断包干工程施工合同》的合同相对方，松宇公司仅以此为由要求宝诚鑫公司对松宇公司的上述义务承担连带责任则理据不足，该院不予支持。宝诚鑫公司对此所提之抗辩，理由成立，该院予以采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、松宇公司在判决发生法律效力之日起十日内支付工程款人民币130万元给兴达利肇庆分公司；二、驳回兴达利肇庆分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费17343.46元，由兴达利肇庆分公司负担1166.22元，松宇公司负担16177.24元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。根据当事人在一审中提交的证据及陈述，本院另查明，第一，兴达利肇庆分公司于2018年11月5日向松宇公司出具一份《场地移交书》，该移交书载明，“我司承建智能二期厂房功能区隔断包干工程的各项工程按图纸及建设单位的使用要求已全部施工完毕，我司已于2018年11月4日将厂房移交给贵司管理使用，自移交日起发生任何责任与施工单位无关，由建设单位自行负责。”陶泳于同日在该移交书建设单位接收经手人处签字确认。第二，松宇公司的委托诉讼代理人在一审庭审中确认：1.2018年11月5日，兴达利肇庆分公司已将案涉建筑工程场地移交给松宇公司；2.案涉工程的工程款实际还有130万元未付；3.对兴达利肇庆分公司提交的《会议纪要》的真实性予以认可。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，一审法院案由定性准确，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩意见和陈述以及查明的事实，本案二审的争议焦点是：1.案涉工程的施工合同是否有效；2.松宇公司是否应当向兴达利肇庆分公司支付130万元工程款。关于案涉工程的施工合同是否有效的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，，兴达利肇庆分公司与松宇公司于2018年9月11日签订的《松宇智能二期厂房功能区隔断包干工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，松宇公司没有提供证据证明其发包的工程是必须进行招标而未招标，而且兴达利肇庆分公司的经营范围包括建筑工程，其以兴达利肇庆分公司在本案工程中没有规划许可证和施工许可证以及本案工程在没有招投标情况下拆分项目为由主张案涉施工合同无效的意见，理据不足，本院不予采纳。一审法院认定案涉施工合同有效正确，本院予以维持。关于松宇公司是否应当向兴达利肇庆分公司支付130万元工程款的问题。第一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”第五条第一款规定“当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。”本案中，松宇公司委托诉讼代理人在一审庭审中自认兴达利肇庆分公司于2018年11月5日已将案涉建筑工程场地移交给松宇公司使用，并且松宇公司亦自认陶泳是松宇公司的现场工程师。根据查明的事实，陶泳在兴达利肇庆分公司于2018年11月5日出具的《场地移交书》上在建设单位处签名确认。同时，案涉工程的建设单位与施工单位及见证单位共同签署了一份《会议纪要》，该纪要载明兴达利肇庆分公司与松宇公司就案涉工程整体合格达成了一致意见。松宇公司在一审中对该《会议纪要》的真实性也予以认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，案涉工程自兴达利肇庆分公司将工程场地移交给松宇公司使用之日为竣工日期，并且双方当事人于2019年1月18日对案涉工程进行了验收。因此兴达利肇庆分公司请求松宇公司按照施工合同约定支付工程款理据充分。第二，松宇公司与兴达利肇庆分公司双方于2018年1月18日签署《补充协议》，共同约定案涉工程包干价由350万元调整为330万元。一审中双方当事人均确认尚欠130万元未支付。由于双方当事人在《补充协议》中并未约定明确的工程款支付时间，因此关于工程款的支付时间仍按照先前的案涉施工合同的约定，即工程完工并交付松宇公司使用后，松宇公司于30天内向兴达利肇庆分公司支付至已完成所有工程量金额的97%，余下3%作为工程质量保修金，保修期(1年)期满后30天内退还兴达利肇庆分公司。案涉工程于2018年11月5日交付使用，保修期于2019年11月5日已届满。松宇公司应当按照约定向兴达利肇庆分公司支付工程款理130万元，一审法院认定准确，本院予以维持。第三，至于松宇公司提出案涉工程存在质量的问题。由于案涉工程在未经竣工验收时就已于2018年11月5日交付使用，并且双方当事人于2019年1月18日对工程验收合格也达成了一致意见，案涉工程的保修期也已届满，因此松宇公司关于工程存在质量问题的抗辩理据不足，本院不予采纳。综上所述，广东松宇智能科技有限公司的上诉请求理据不足，不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17343.46元，由广东松宇智能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 文审 判 员  苏振业审 判 员  陈卓杰二〇二〇年十一月二十四日法官助理  夏佳明书 记 员  吴兰芳