上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终6122号上诉人(原审被告)：上海永利输送系统有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：史佩浩，董事长。委托诉讼代理人：刘卫，上海普盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴伟文，上海普盛律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海履诚环境科技有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：吕俊杰，执行董事。委托诉讼代理人：陈支平，上海汉路律师事务所律师。委托诉讼代理人：高永华，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人上海永利输送系统有限公司(以下简称“永利公司”)因与被上诉人上海履诚环境科技有限公司(以下简称“履诚公司”)承揽合同纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2019)沪0151民初10581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永利公司上诉请求：撤销一审判决或依法改判驳回履诚公司一审全部诉讼请求；本案诉讼费用由履诚公司承某。事实与理由：1．一审判决对履诚公司的实际损失并未查明。一审法院仅凭履诚公司与上海宝英光电科技有限公司(以下简称“宝英公司”)的往来函件认定由永利公司承某宝英公司抵某的预付款缺乏事实依据。一审判决对于履诚公司与宝英公司之间合同的实际履行情况以及实际违约主体均未查明。依据履诚公司与宝英公司的《采购合同》，双方明确约定宝英公司应保证2019年1月25日所有设备到场，宝英公司逾期交货超过一个月，履诚公司享有解除权，且合同签订后，履诚公司应在收到宝英公司的增值税专用发票后一周内再支付30％预付款。由上述一系列合同约定及实际履行情况来看，宝英公司逾期交货，实际违约在先，履诚公司的发函行为实际系对自身权利的不当处分。且双方合同标的为一百多万元，扣除四十多万元的违约金明显不符合常理，双方之间违约纠纷并无法院生效判决确认，不排除恶意串通的可能性。一审法院未采纳永利公司意见将宝英公司追加为本案第三人，仅凭履诚公司与宝英公司之间的往来函件认定由永利公司承某履诚公司对案外人的违约金，明显不当。2．履诚公司擅自向案外人采购设备系严重违约行为。一审法院认定案涉《供货合同》为承揽合同，根据法律规定承揽人需自行完成承揽任务并负有保密义务。本案中，履诚公司在与永利公司签约时并不具备制造环保设备的相关资质，其未经永利公司同意，擅自向宝英公司采购《供货合同》项下设备，且自始至终未向永利公司披露将设备交由案外人制某的事实，系严重违约行为。3．《系统运维技术服务合同》系《供货合同》附属合同，尚未实际履行，故不存在违约可能。《系统运维技术服务合同》主要内容为对《供货合同》项下的设备进行日常运行维护，但《供货合同》项下的设备并未实际交付，《系统运维技术服务合同》缺乏履行的前提条件，一审法院认定永利公司需对该合同承某违约责任有误。履诚公司辩称：不同意永利公司的上诉意见，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。具体理由：1．一审判决对于履诚公司因永利公司违约而遭受的实际损失的认定具有事实及法律依据。一审中履诚公司为证明案外人宝英公司将履诚公司预付款冲抵违约金的事实，提供了履诚公司与宝英之间的《采购合同》，预付款的支付凭证及往来函件等证据，已经证明实际损失的发生。宝英公司并非案涉《供货合同》当事人，不能突破合同相对性原则将其追加为第三人。且履诚公司的实际损失远远不止被宝英公司抵某的40余万元预付款，履诚公司与宝英公司的《采购合同》以及案涉《供货合同》之间存在一百多万元差额，永利公司的违约行为导致履诚公司的预期利益损失，履诚公司已经主动调低了损失金额。2．永利公司主张宝英公司对履诚公司违约在先，履诚公司的发函行为不当与事实不符。宝英公司并不存在逾期交货的违约情形。本案中永利公司并未按照《供货合同》向履诚公司支付货款，基于永利公司的在先违约行为履诚公司无法向宝英公司付款，故宝英公司未按合同约定日期向履诚公司交货。基于永利公司的在先违约行为，履诚公司才向宝英公司发送函件承某了违约责任。3．一审法院认定永利公司依据《系统运维技术服务合同》应向履诚公司承某违约责任认定正确。《系统运维技术服务合同》中明确约定了违约金条款。现永利公司拒不履行该合同构成违约，一审法院已将合同约定的违约金予以调低。履诚公司向一审法院起诉请求：1．判令永利公司支付履诚公司违约金60，000元；2．判令永利公司赔偿履诚公司违约损失434，000元、差旅费15，900元。一审法院认定事实：2018年12月25日，履诚公司、永利公司签订《供货合同》一份，约定永利公司向履诚公司订购11套挥发性有机物(VOCs)在线监测系统，并提供系统的供货、安装、调试、设备的验收比对检测等相关配套工程服务，合同总价为2，970，000元。合同签订后，履诚公司于2019年1月4日与案外人宝英公司签订《挥发性有机物在线监测系统采购合同》，约定由履诚公司委托案外人宝英公司承接永利公司11套VOCs在线监测设备的供货、安装、调试等服务，合同总价为1，430，000元。后履诚公司、永利公司又于2019年5月24日重新签订《供货合同》一份，约定履诚公司提供10套挥发性有机物(VOCs)在线监测系统(监测项目：非甲烷总烃)的供货、安装、调试、设备的验收比对检测及配套的监测站房、采样平台制某安装服务，并确保通过国家环保验收标准；合同总价变更为2，430，000元(含13％增值税)；合同生效后一周内永利公司向履诚公司支付合同总价25％作为预付款，设备货到现场验收合格一周内支付合同总价55％作为到货款，设备安装调试验收合格后一周内支付10％作为验收款，履诚公司向永利公司开具合同总额的全额增值税发票，余合同总额10％作为质保金，于质保期满后一次性付清；永利公司在合同执行中退货，必须偿付履诚公司退货部分货款总额及退货部分货款3％的违约金。同日双方还签订了《挥发性有机物在线监测系统运维技术服务合同》一份，约定由履诚公司对由履诚公司为永利公司建成的挥发性有机物在线监测系统进行日常运行维护，期间自2019年7月1日起至2020年6月30日止，该10套系统的1年运行维护费用为200，000元(含6％增值税)；任何一方无法律或合同依据单方解除本合同的，应向对方支付合同约定运行维护费用30％的违约金。履诚公司于2019年5月、6月三次共向宝英公司支付预付款434，000元。2019年6月3日，履诚公司通知永利公司货已备好，并催要预付款。2019年7月16日，永利公司提出解除合同，并向履诚公司出具《合同解除通知函》，通知履诚公司因国家环保政策变化解除双方于2019年5月24日签订的《供货合同》。履诚公司于2019年8月7日向案外人宝英公司发出解约函，案外人宝英公司于2019年8月8日向履诚公司回函表明将履诚公司预付款434，000元冲抵合同的违约金，预付款中多于违约金的部分即5000元冲抵因履诚公司延迟提货和设备资金占用的损失，另表明如有其他损失，还保留继续向履诚公司追讨的权利。一审另查明，2019年5月8日，履诚公司取得上海市住房和城乡建设管理委员会颁发的《建筑业企业资质证书》，有效期至2024年5月7日。2019年8月20日，履诚公司取得上海市住房和城乡建设管理委员会颁发的《安全生产许可证》，有效期：2019年8月20日至2022年8月19日。案外人宝英公司的产品挥发性有机物在线监测系统(C600型)自2016年12月6日至2022年7月19日期间具有《中国环境保护产品认证证书》。一审法院认为，履诚公司、永利公司于2018年12月25日、2019年5月24日签订了两份《供货合同》及于2019年5月24日签订了一份《系统运维技术服务合同》。2019年5月24日的《供货合同》是经履诚公司、永利公司双方协商一致所达成的协议，是对2018年12月25日供货合同的变更。履诚公司、永利公司最终应按2019年5月24日签订的《供货合同》及《系统运维技术服务合同》之约定履行义务。合同形式上看系买卖合同，但根据合同内容，除了供货外，还涉及设备安装、调试维护等，故该两份合同性质是承揽合同。永利公司认为本案应为建设工程施工合同纠纷，一审法院认为，根据建筑法规定建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和其配套的线路、管道、设备的安装活动，本案的设备安装活动不属于建筑法的规范范畴，永利公司以建筑法规定要求履诚公司具备建筑方面的资质及《安全生产许可证》是没有法律依据的，即便按永利公司理解，履诚公司亦已具备相应建筑资质。涉案的两份合同系履诚公司、永利公司双方真实意思表示，且未违反有关法律法规之规定，应为有效，双方均应按约履行各自的义务。永利公司于2019年7月16日以国家环保要求有所变更为由，单方解除2019年5月24日签订的《供货合同》，但永利公司未能举证证明其单方解除合同的合理性、合法性。一审审理中永利公司认为，履诚公司在2019年8月才取得安全生产许可证，此前不能从事生产活动，故永利公司单方解约是合法的。一审法院认为，双方对设备安装、调试没有约定具体的时间，结合双方约定的付款、交货时间，履诚公司在2019年6月通知永利公司要供货，如履诚公司按约付款、永利公司按约交货，履诚公司在设备安装、调试及系统维护时已取得《安全生产许可证》，故即便按永利公司要求履诚公司应具备建设施工《安全生产许可证》，合同完全可以履行。现永利公司既未按约向履诚公司支付预付款，又以国家环保要求变化为由单方解约，已构成根本性违约，永利公司应承某相应的违约责任。2019年5月24日签订的《供货合同》解除，意味着2019年5月24日签订的《系统运维技术服务合同》亦随之解除。永利公司因解除《系统运维技术服务合同》，履诚公司要求永利公司承某违约金60，000元，对此永利公司认为履诚公司没有投入未造成损失，履诚公司主张的违约金过高，应按合同标的额3％计算即9000元，一审法院依据合同法司法解释相关规定，结合履诚公司预期利益之损失，酌定永利公司支付履诚公司违约金30，000元。履诚公司因解除供货合同，要求永利公司赔偿违约损失434，000元和差旅费损失15，900元，对此永利公司认为，履诚公司从未向永利公司告知其以向案外人采购设备的方式来履行合同，履诚公司之损失永利公司无法预见，故应以合同约定的违约金3％即72，900元来承某违约责任，一审法院认为，签订合同时永利公司明知履诚公司生产的监测系统没有《国家环保产品认证证书》，其应当预见到履诚公司为了履行合同会向第三方购买符合环保要求的设备系统，故永利公司认为对履诚公司的损失无法预见是不合理的，对此一审法院不予采纳。现履诚公司主张损失434，000元，由相关证据予以佐证，且在履诚公司预期利益范围内，亦在永利公司可以预见的范围内，故一审法院予以确认。履诚公司主张差旅费损失15，900元，但未提供相关证据予以佐证，故对该损失一审法院不予确认。根据合同法司法解释相关规定，如果约定的违约金过低，当事人请求增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失为限。故履诚公司要求永利公司赔偿违约损失434，000元，于法无悖，一审法院予以支持；履诚公司要求永利公司赔偿差旅费之损失，一审法院不予支持。一审法院据此判决：一、永利公司于判决生效之日起十日内支付履诚公司因永利公司单方解除《供货合同》致履诚公司之损失434，000元；二、永利公司于判决生效之日起十日内支付履诚公司因永利公司单方解除《系统运维技术服务合同》之违约金30，000元；三、驳回履诚公司要求永利公司赔偿差旅费损失15，900元之诉请。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8900元，由履诚公司负担198元，永利公司负担8702元。本院经审理认定一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，就双方争议的涉案外人宝英公司违约损失问题，本院要求履诚公司就宝英公司的主体资料及其与宝英公司间合同履行情况及实际抵某预付款434，000元的相关事实提供进一步说明或其他补充材料，履诚公司表示无法提供，并向本院提交宝英公司区域经理王杰的名片复印件一份，称王杰系宝英公司案涉相关业务的具体对接人，经本院释明，王杰拒绝就相关事实向本院作出说明。本院认为：首先，履诚公司与永利公司分别于2018年12月25日及2019年5月24日先后签订的两份《供货合同》系双方真实意思表示，双方均应恪守履行。根据双方2019年5月24日签订的《供货合同》中的约定，永利公司在合同执行中退货或取消合同，应向履诚公司支付违约金。本案中，永利公司以“国家环保政策变化”为由在合同履行期内单方向履诚公司提出解除合同，缺乏合理依据，系根本违约行为，应就此向永利公司承某违约责任。至于永利公司主张的履诚公司未经永利公司同意，擅自向宝英公司采购《供货合同》项下设备的问题，《供货合同》中并未明确禁止履诚公司向有相关资质的第三方采购系争设备，其采购行为亦不影响《供货合同》项下其应向永利公司履行的相关交货义务。故永利公司的该项抗辩，并不能作为其依据《供货合同》约定向履诚公司承某违约责任的阻却事由。其次，关于违约责任的具体承某。履诚公司主张因永利公司单方解除合同的行为，其为订购系争设备而向宝英公司支付的434，000元预付款被宝英公司抵某，该项损失应由永利公司负担；而永利公司主张履诚公司仅以其与宝英公司的往来函件为依据主张该笔损失，不能证明损失实际发生。对此，本院认为，履诚公司在一审中并未按照双方《供货合同》约定的违约金条款主张违约责任，而系以其对案外人承某的违约金作为实际损失进行主张，故对于该项实际损失的发生，履诚公司负有举证责任。一审中，履诚公司提交了其与宝英公司间的合同及宝英公司出具的关于抵某434，000元预付款的函件，用以证明该项损失的发生。但因该事实仅发生在履诚公司与案外人之间，且永利公司上诉对该损失发生的真实性、履诚公司对合同权利处分是否恰当、损失金额是否超出合同约定提出了合理异议，在此情况下，为查明损失情况，本院在二审中明确要求履诚公司补强证据或者通知宝英公司来院核实事实。然而，截止本案判决前，履诚公司未能按照本院要求提交任何补强证据，案外人宝英公司亦未能就抵某预付款作为违约金的相关事实向本院作出任何说明与确认。基于此，本院无法采信履诚公司上述损失真实发生，履诚公司在本案中要求永利公司承某案外人抵某的434，000预付款的主张，本院难以支持。此外，双方《系统运维技术服务合同》项下的违约责任，该合同与《供货合同》配套签订，依法成立并生效，双方在合同中约定了明确的违约责任，因永利公司解除《供货合同》的行为导致《系统运维技术服务合同》无法履行，永利公司应就此承某违约责任。一审法院依据双方合同中对于违约责任的具体约定以及合同的实际履行情况酌情将违约金调整为30，000元并无不当，本院对此予以维持。综上所述，上诉人永利公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持上海市崇明区人民法院(2019)沪0151民初10581号民事判决第二项、第三项；二、撤销上海市崇明区人民法院(2019)沪0151民初10581号民事判决第一项；三、驳回被上诉人上海履诚环境科技有限公司的其余一审诉讼请求。一审案件受理费8900元，由上诉人上海永利输送系统有限公司负担524元，被上诉人上海履诚环境科技有限公司负担8376元。二审案件受理费8260元；由上诉人上海永利输送系统有限公司负担534元，被上诉人上海履诚环境科技有限公司负担7726元。本判决为终审判决。审 判 长  何 云审 判 员  王逸民审 判 员  邵美琳二〇二〇年十一月二十六日法官助理  及小同书 记 员  郑文浩附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……