福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终1297号 上诉人（原审被告）：福建省惠一建设工程有限公司，住所地福建省惠安县螺城镇中新花园**楼**，统一社会信用代码913505211562200770。 法定代表人：张国民，董事长。 委托诉讼代理人：黄文坤，福建六韬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卢裕荣，男，1979年9月12日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市永定区。 委托诉讼代理人：林华伟，福建津都律师事务所律师。 原审被告：黄荣奎，男，1977年4月18日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 原审被告：王明昆，男，1986年2月5日出生，汉族，居民，住福建省惠安县。 上诉人福建省惠一建设工程有限公司（以下简称惠一公司）因与被上诉人卢裕荣、原审被告黄荣奎、王明昆定作合同纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院(2020)闽0802民初3015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人惠一公司的委托诉讼代理人黄文坤，被上诉人卢裕荣及其委托诉讼代理人林华伟，原审被告黄荣奎到庭参加诉讼，原审被告王明昆经本院传票传唤,无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 惠一公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判决驳回被上诉人卢裕荣的全部诉讼请求。事实与理由： 一、被上诉人起诉没有事实依据，依法应当予以驳回。 上诉人与被上诉人虽然签订了《铝合金门窗施工合同》，但是该合同没有完全履行，事实上已只履行了部分合同，上诉人惠一公司对于已履行的部分合同，已足额支付价款。上诉人惠一公司与福建省龙岩市富泰房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》后，与被上诉人签订了《铝合金门窗施工合同》，约定富泰公司开发的“香榭景园”1、2、7、8号楼的门窗铝合金由被上诉人制作加工并安装。但是，由于富泰公司没有经济实力，导致工程断断续续施工，到2015年1月，被上诉人有安装完成的铝合金门窗有1、2、7、8号楼的窗框。但由于富泰公司工程款未按约定支付，导致工程停工；2016年初，富泰公司资金短缺，导致多个施工企业停工，工人上访，上诉人也通知了被上诉人停止制作、安装窗扇，等待上诉人的通知后再进行窗扇的安装。一审庭审中卢裕荣也承认后续安装需要上诉人通知后才能做，但卢裕荣并未举证证明2018年2月以后，上诉人有通知其完成最后一幢楼的窗扇安装的事项。 后来，龙岩市住建局等多个部门干预下，惠一公司有进场进行了部分施工，2016年底到2017年初，政府主导成立了“香榭景园善后协调委员会”，筹资要将未完工的工程继续施工，惠一公司也陆续施工了一部分，惠一公司也通知被上诉人断断续续安装了一部分铝合金窗扇。到2017年底，上诉人有通知要求被上诉人安装1、2、7号楼的窗扇。由于“香榭景园善后协调委员会”及富泰公司也没有充分支付工程款给上诉人，所以上诉人也没有通知被上诉人安装8号楼的窗扇。 二、“香榭景园”8号楼的门窗铝合金是由业主及“香榭景园善后协调委员会”要求被上诉人安装的，应当由业主或者“香榭景园善后协调委员会”承担给付责任。 由于富泰公司无力支付工程价款，导致上诉人惠一公司无力一直垫付资金施工，于是上诉人于2018年1月30日向龙岩市中级人民法院提起诉讼，要求判决解除惠一公司与富泰公司的《建设工程施工合同》，经过二级人民法院审理后，龙岩市中级人民法院作出了（2018）闽08民99号《民事判决书》、福建省高级人民法院作出了（2018）闽民终790号《民事判决书》，判决惠一公司与富泰公司签订的《建设工程施工合同》自2018年2月9日起解除。合同解除后，惠一公司不再承担“香榭景园”的工程施工合同，惠一公司也没有再通知被上诉人进场施工。 被上诉人是接受业主福建省龙岩市富泰房地产开发有限公司的委托，并在2018年5月份收到“香榭景园善后协调委员会”的付款25000元后，才到“香榭景园”8号楼安装窗扇。上诉人惠一公司并没有要求卢裕荣去安装的。而且当时，上诉人正在与业主福建省龙岩市富泰房地产开发有限公司进行解除的诉讼，根本不可能通知卢裕荣去安装。所以，该部分的的定作费用，应当由业主或者“香榭景园善后协调委员会”来承担，不应当由上诉人承担。 三、一审法院认为上诉人没有提供证据证明上诉人与被上诉人之间的《铝合金门窗施工合同》已解除，从而认定卢裕荣在2018年6月份间去安装窗扇，是履行上诉人与被上诉人之间的《铝合金门窗施工合同》的理解是错误的。该施工合同没有书面解除，但不等于被上诉人有完全履行该合同，被上诉人卢裕荣在受到业主的指使安装，是其与业主建立了定作施工合同关系，也是与业主之间履行该合同，并不是履行与上诉人之间的合同。 根据《中华人民共和国合同法》第258条规定，定作人有权中途变更承揽工作的要求。在2016年初全部工程停工后，被上诉人卢裕荣的部分工程款是用业主的房屋抵偿的，被上诉人应当知道定作承揽的工作内容已经发生的变化，应当根据委托人即上诉人的指使来安装，并不是机械的履行双方之前签订的《铝合金门窗施工合同》，被上诉人并未举证证明2018年6月份间的安装是受上诉人通知、指使安装的，就不应当认定为是履行与上诉人之间的合同。 而且，第261条规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，定作人应当验收该工作成果。被上诉人向业主交付成果，并不由上诉人进行验收，也说明了被上诉人最后是与业主之间建立了定作合同关系。应当由业主来支付相应的费用。 四、本案由于业主定作、被上诉人与业主之间建立定作合同关系，所以本案应当追加业主福建省龙岩市富泰房地产开发有限公司为当事人，才能查清案件事实，作出公正判决，由于没有追加，导致事实不清，判决不公，程序错误，依法应当发回重审。 五、根据上诉人与被上诉人之间合同约定，窗框安装后付至40%，8号楼窗户面积为1450.8平方米，窗扇费用为350＊1450.8＊60%=304668元人民币，截止到2017年11月24日，惠一公司支付了价款1259502，已经超过了应付给被上诉人的款项。上诉人不应当再支付任何费用给被上诉人。 综上所述，一审法院事实认定不清，判决不正确，遗漏了必要的诉讼当事人，程序错误，请求查清事实，依法予以纠正，裁定发回重审或者驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人卢裕荣辩称：一、上诉人的上诉请求缺少事实依据，法庭应当予以驳回其上诉请求。理由如下：1、双方签订的铝合金门窗施工合同并没有解除，双方签订了合同以后，虽然中间有停工，但是卢裕荣都是根据上诉人的指示全面的履行了铝合金门窗施工合同。2、卢裕荣是应上诉人的通知，对合同进行全面的履行。3、上诉人也没有发书面通知解除合同。上诉人因为没有发书面通知及没有口头通知解除合同，所以合同是一直在履行的。上诉人的陈述没有事实依据，也缺少证据支持。 二、善后协调委员会在本案中与上诉人他们是共同协调施工的相关事宜。该事宜与被上诉人是没有关联的，卢裕荣并没有参与到其中。最后一笔支付款项25000元，虽然是由善后协调委员会支付的，但是钱是善后协调委员会为惠一建设公司垫付的，也与卢裕荣无关。至于垫付以后，协调委员会与惠一公司怎么结算，这与卢裕荣无关。卢裕荣的诉讼请求是在与上诉人的签订合同的范围内履行义务的正当请求。 三、惠一公司起诉与富泰公司解除施工合同，一直是到2018年的7月31日，福建省高级人民法院作出终审判决。这个时间节点是很重要的，2018年7月31日高院才做出终审判决。而此时，卢裕荣早已对合同进行了全面的履行。所有的门窗铝合金都已经安装完毕了。惠一公司也没有与卢裕荣解除合同。惠一公司在一审当中，也没有提供任何证据对此予以辩驳。惠一公司与富泰公司之间的关系与卢裕荣是没有关联的，他们之间的内部关系不能用来对抗卢裕荣的请求。而且卢裕荣与富泰公司及小区的业主之间是不存在法律关系的。卢裕荣的所有的行为都是在履行与上诉人的铝合金门窗施工合同。 四、卢裕荣请求惠一公司支付合同未付款项是有理有据的，原审判决完全正确。 原审被告黄荣奎辩称：同意上诉人惠一公司的上诉。 卢裕荣向一审法院提出诉讼请求：一、判决惠一建设公司、黄荣奎、王明昆立即支付卢裕荣铝合金门窗施工工程款304039.5元。二、本案诉讼费用由惠一建设公司、黄荣奎、王明昆承担。 一审法院认定事实：黄荣奎系福建省惠一建设工程有限公司龙岩分公司的经理，王明昆系黄荣奎聘请的现场管理人员。2013年9月12日，黄荣奎作为惠一建设公司香榭景园工程项目部的代表（甲方）与卢裕荣（乙方）签订《铝合金门窗施工合同》一份，甲方委托乙方对香榭景园1#、2#、7#、8#楼门、窗工程承包施工，承包方式为包工包料；铝合金材料为门窗型材868银白系列电泳材料、厚度1.4毫米（国标）、玻璃Lowe6+9+6,门厚度2.0毫米；门窗每平方米350元；付款方式：甲方应于窗框进场后支付乙方总造价的20%；甲方应于窗框安装完成后支付乙方总造价的20%；甲方应于窗扇材料进场后支付乙方总造价的40%；甲方应于竣工验收后15天内一次性付清全部工程款的95%；剩余5%的工程尾款为保修金，验收满一年后一次性付清。合同签订后，卢裕荣按照惠一建设公司的要求对香榭景园1#、2#、7#、8#楼门、窗工程进行施工。2015年1月30日，王明昆确认香榭景园1#、2#、7#、8#楼门、窗铝合金的平方数分别为：1#号楼共768.93㎡，2#楼共762.28㎡，7#楼共1416.04㎡,8#楼共1450.8㎡，1#楼、2#楼店面共计140.64㎡，以上合计4538.69㎡。 合同履行过程中，黄荣奎于2013年11月29日支付卢裕荣100000元，黄荣奎于2014年1月24日支付卢裕荣50000元，黄荣奎于2014年5月14日支付卢裕荣30000元，黄荣奎于2014年7月11日支付卢裕荣50000元，黄荣奎于2014年9月6日支付卢裕荣100000元，黄荣奎于2014年11月以抵卢裕荣购房首付款方式支付209502元，黄荣奎于2015年2月14日支付卢裕荣70000元，黄荣奎于2015年6月19日支付卢裕荣10000元，黄荣奎于2015年9月1日支付卢裕荣10000元，黄荣奎于2016年4月20日支付卢裕荣100000元，黄荣奎于2016年4月22日支付卢裕荣150000元，惠一建设公司于2017年7月3日支付卢裕荣300000元，卢裕荣于2017年7月3日退还黄荣奎100000元，惠一建设公司于2017年11月23日支付卢裕荣180000元，黄荣奎于2017年11月24日支付卢裕荣70000元，香榭景园善后协调委员会于2018年5月30日支付卢裕荣25000元，以上合计1284502元。 2018年12月8日，富泰房地产公司出具《铝合金安装完工证明》一份，载明：惠一公司承包的香榭景园一期1#、2#、7#、8#楼铝合金窗工程已于2018年6月8日安装完工，并于2018年11月底交付使用。现卢裕荣主张惠一建设公司、黄荣奎、王明昆尚欠其铝合金门窗工程款304039.5元，经多次催讨未果，遂诉至一审法院，请求判如所请。 另查明，惠一公司于2018年1月30日向龙岩市中级人民法院起诉富泰房地产公司建设工程施工合同，龙岩市中级人民法院于2018年5月3日作出（2018）闽08民初99号民事判决，判决：一、惠一建设公司与富泰房地产公司于2012年6月28日签订的《协议书》及2012年9月26日签订的《建设工程施工合同》自2018年2月9日起解除；……。宣判后，惠一公司不服该判决向福建省高级人民法院提起上诉，福建省高级人民法院于2018年7月31日作出（2018）闽民终790号民事判决，判决：一、维持福建省龙岩市中级人民法院（2018）闽08民初99号民事判决第一项；……。 一审法院认为，惠一公司主张黄荣奎系其公司员工，黄荣奎在案涉工程中代表其与卢裕荣签订案涉《铝合金门窗施工合同》，其对黄荣奎的付款行为予以认可，另从卢裕荣的诉称也可以看出，卢裕荣亦认可其系与惠一公司签订《铝合金门窗施工合同》，黄荣奎、王明昆负责与其进行接洽、结算，故黄荣奎作为惠一建设公司香榭景园工程项目部代表与卢裕荣签订合同的行为及其向卢裕荣支付款项的行为，应当认定为黄荣奎以惠一建设公司的名义实施的职务行为，对惠一公司具有法律效力。案涉《铝合金门窗施工合同》系当事人的真实意思表示，内容并未违反法律规定,双方均应按约履行。卢裕荣已按合同约定完成对“香榭景园”1#、2#、7#、8#楼门、窗的安装工程，惠一公司未按约定支付报酬，已构成违约，应限期支付并承担相应的违约责任。惠一公司主张其与富泰房地产公司签订的《建设工程施工合同》于2018年2月9日解除，合同解除后，其未通知卢裕荣安装“香榭景园”8#楼的窗扇，其不承担该部分的定作报酬。从惠一公司提供的证据可以看出，龙岩市中级人民法院系于2018年5月3日作出（2018）闽08民初99号民事判决，其中一项判决主文为惠一建设公司与富泰房地产公司于2012年6月28日签订的《协议书》及2012年9月26日签订的《建设工程施工合同》自2018年2月9日起解除，又因惠一建设公司不服该判决向福建省高级人民法院上诉，福建省高级人民法院于2018年7月31日作出（2018）闽民终790号民事判决，维持前述该项判决主文，但惠一公司未提供证据证明其与卢裕荣之间签订的《铝合金门窗施工合同》也已解除，卢裕荣根据前述合同对“香榭景园”1#、2#、7#、8#楼门、窗工程进行安装，没有违反法律规定，惠一公司应按合同约定向卢裕荣支付报酬。因此，卢裕荣要求惠一建设公司支付剩余款项304039.5元（4538.69㎡×350元/㎡-1284502元），有事实和法律依据，予以支持。因黄荣奎、王明昆均系惠一建设公司的员工，其在本案中的行为系职务行为，其法律后果由惠一公司承担，故卢裕荣要求黄荣奎、王明昆与惠一公司共同承担支付报酬的责任，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条规定，判决：一、福建省惠一建设工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付卢裕荣报酬304039.5元；二、驳回卢裕荣的其他诉讼请求。案件受理费5861元，减半收取计2930.5元，由福建省惠一建设工程有限公司负担。 二审诉讼中，各方当事人均未提交新的证据。 上诉人对一审认定的事实没有异议，但认为一审法院遗漏查明在2018年2月份之前，卢裕荣所施工的是只有1、2、7号楼的窗扇安装，8号楼的窗扇是没有安装的。8号楼窗扇是在2018年6月份，卢裕荣收到富泰公司的2.5万元以后才去施工的。卢裕荣安装8号楼的窗扇不是受惠一公司的指示，而是受业主富泰公司的指示去安装的。被上诉人卢裕荣及原审被告黄荣奎对一审认定的事实无异议。对一审认定各方无异议的事实本院予以确认。 本案的争议焦点为：上诉人惠一公司与被上诉人卢裕荣之间是否存在8号楼铝合金窗扇工程的施工合同关系？卢裕荣主张惠一公司支付本案的工程款是否成立？ 本院认为，上诉人与被上诉人虽然签订了《铝合金门窗施工合同》，约定福建省龙岩市富泰房地产开发有限公司开发的“香榭景园”1、2、7、8号楼的门窗铝合金由被上诉人制作加工并安装。但是，惠一公司与富泰公司签订的《建设工程施工合同》，经过诉讼后，已经福建省高级人民法院作出（2018）闽民终790号民事判决自2018年2月9日起解除。合同解除后，惠一公司不再承担“香榭景园”的工程施工合同。被上诉人没有证据证明其对本案争议工程8号楼窗扇的施工发生在2018年2月9日之前，也未举证证明2018年2月以后上诉人有通知其完成最后一幢楼的窗扇安装。且根据福建省高级人民法院（2018）闽08民终790号民事判决的认定，对于“香榭景园善后协调委员会”于2018年5月向被上诉人卢裕荣支付的2.5万元，富泰公司未提供证据证明惠一公司曾委托卢裕荣施工，故该2.5万元不应计入惠一公司已收款。政府成立“香榭景园善后协调委员会”后，案涉工程已经由“香榭景园善后协调委员会”进行善后处理，该委员会于2018年5月30日直接向被上诉人卢裕荣付款2.5万元。应当认定卢裕荣已经清楚上诉人不再履行与其订立的合同。被上诉人完成安装后，系由业主福建省龙岩市富泰房地产开发有限公司于2018年12月8日向其出具证明，证实工程于2018年6月8日完工，并于11月底交付使用。因此，被上诉人应向认可其安装工程的业主福建省龙岩市富泰房地产开发有限公司或接管的“香榭景园善后协调委员会”主张权利，而不应向上诉人主张。 综上所述，上诉人惠一公司提出的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实有不当之处，本院予以纠正。原审被告王明昆经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销龙岩市新罗区人民法院(2020)闽0802民初3015号民事判决。 二、驳回上诉人卢裕荣的诉讼请求。 本案二审案件受理费5861元，一审减半收取的案件受理费2930.5元，均由卢裕荣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑国柱 审 判 员 陈水柏 审 判 员 李馀彬 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理 邹 晖 书 记 员 陈笑平 附主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。