黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终3896号上诉人（原审被告、反诉原告）：哈尔滨诚立信广告传媒有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市利民开发区学院路志华商城******商服。法定代表人：乔晓刚，总经理。委托诉讼代理人：朱欣新，北京市盈科（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：哈尔滨瀚源花园大酒店有限公司，，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区中央大街**法定代表人：王来滨，总经理。委托诉讼代理人：杨德春，黑龙江金海律师事务所律师。原审被告（反诉原告）:左远胜，男，1986年4月18日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省宾县。上诉人哈尔滨诚立信广告传媒有限公司（以下简称诚立信公司）因与被上诉人哈尔滨瀚源花园大酒店有限公司（以下简称瀚源酒店）、原审被告、反诉原告左远胜建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初7367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查、询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。诚立信公司上诉请求：撤销黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院作出的（2019）黑0102民初7367号民事判决书，依法改判。事实和理由：1.诚立信公司施工中留有部分龙骨未焊接，是按照瀚源酒店安排的理石悬挂施工负责人的要求行事，为了方便下一道工序——理石悬挂留有调整空间，完全符合理石悬挂施工的惯例和操作习惯；2.诚立信公司施工的案涉工程没有逾期的主观故意、过失。在工程处于发包人瀚源酒店单方主导，诚立信公司连续两年为瀚源酒店发包的案涉工程施工情形下，一审法院仅以1轴龙骨未焊接表象认定诚立信公司逾期竣工违约，进而主张违约责任，不符合客观逻辑，1轴龙骨未焊接不能作为诚立信公司违约的事实依据。追究因施工方原因导致逾期完工的，无外乎以下几种情况：资金不足无法按期完成施工；施工力量不足无法按期完成施工；施工工程质量不合格，重修、重做导致的逾期；擅自停工导致工期延误。在本案，诚立信公司不存在以上几种情况，理由如下：一审法院认定未施工部分的工程款为2万元，作为施工款而言，不是造成困难的原因；诚立信公司有长期固定的员工，该工程所需人工并不多，不会造成施工力量不足的问题；通过一审法院认定，诚立信公司施工合格，因此没有重修、重做导致逾期的问题。关于诚立信公司是否逾期，争议点在于诚立信公司是否擅自停工。诚立信公司没有擅自停工的主观故意、过失，也没有停工的必要。案涉工程结束后，已经到了越冬期，施工暂停。第二年复工后，诚立信公司继续为瀚源酒店从事二期工程的施工，二期工程现已施工完毕。在二期施工期间，瀚源酒店完全可以要求诚立信公司完成一期工程收尾施工，但时至今日，诚立信公司从未收到对一期工程收尾的通知。客观事实是：诚立信公司二期龙骨施工完毕后，瀚源酒店的一期理石尚未悬挂。都能够合理的说明，瀚源酒店对停工有责任，诚立信公司在等瀚源酒店的工期；3.一审法院认定诚立信公司违约不符合一般逻辑。首先，判决认定一期工程遗留工程造价为2万元。而此时瀚源酒店尚欠诚立信公司15万余元的尾款没有结清，诚立信公司仅为了遗留2万元工程，而放弃15万元工程款，同时还面临违约责任，显然不符合常理。更何况，双方还有二期造价150万元的工程将要合作，诚立信公司没有违约的理由。其次，从瀚源酒店对诚立信公司支付的进度工程款可知，诚立信公司并没有违约。按照合同约定：工程竣工且验收合格后，支付工程总价款的30%，计345,000元，也就是在一期工程结束后，双方已经按照竣工验收合格后的进度支付工程款，通过双方的实际履行可知，诚立信公司根本没有违约。一期工程确有遗留，但不评价原因，仅以客观结果适用违约责任，也违背以事实为依据的审判原则。诚立信公司不否认自身对于违约责任抗辩的举证义务，但人民法院也应当按照诚立信公司庭审的陈述给予综合认定，甲方（指发包方，本案中是指瀚源花园酒店）主导市场、合同地位强势、诚立信公司的违约理由、事物发展的一般规律是本案不得不考量的因素。教条的适用合同约定的违约责任，无法排除以下合理质疑：如果诚立信公司有擅自停工的主观故意，为何还履行二期施工？诚立信公司待收工程款远大于剩余工程尾款，违约与经营利益宗旨严重违背？若诚立信公司已经违约，瀚源酒店为何还继续支付竣工验收后的工程款？而该部分工程款的数额与违约金等值？从支付工程款的时间看，竣工后应付的345,000元工程进度款是多笔支付，每笔支付的时间均是合同约定的竣工期之后，说明双方对于工期是认可的。否则，为何放弃违约主张而支付工程款？4.违约责任应与损失相当，案涉工程总造价115万元，遗留工程造价2万元，瀚源酒店没有对其损失提出证据予以证实，一审法院判决违约金345,000元，造成涉案主体权利义务失衡。本工程属一期工程，诚立信公司二期龙骨施工完毕后，瀚源酒店的一期理石尚未悬挂。不得不去质疑是因为设计或是选材未能确定，亦或是资金不足导致停工。但无论何种原因，均系瀚源酒店自身的原因导致工期延误。因此将违约全部归结于遗留工程显失公平，也属于认定事实错误。即便有遗留尾部工程，与尚欠的工程款相比，瀚源酒店支付义务比重较大。根据以上几点论述，瀚源酒店对于遗留工程是认可的，并不是诚立信公司违约，瀚源酒店的客观行为与庭审主张严重矛盾，一审判决结果，无疑是利用违约责任替瀚源酒店逃避付款义务，法律做不到完全的公平，但也不能作为逃避法律义务、利用合同地位优势欺凌弱者的工具。5.工程竣工验收单被收回、证人受到威胁、二期工程也欠尾款、瀚源酒店施工的其他工种也普遍存在拖欠工程尾款的事实，少则十几万，多则几百万、瀚源酒店任意增加工程量、诚立信公司无法进入工地。这些都是在瀚林酒店施工中客观存在的问题，而且一个工程用两个主体签订施工合同。施工过程中随意性很强，均是口头通知，没有书面材料。双方矛盾点来自于一审法院没有认定的沿线部分。根据图纸及合同施工范围，没有包含沿线，瀚源酒店强行变更合同要求诚立信公司施工，诚立信公司没有应允，瀚源酒店扣发剩余工程款，在诚立信公司及左远胜向人大投诉举报后，瀚源酒店以撤回举报调解谈判为由要求诚立信公司、左远胜撤回投诉，投诉撤回后，瀚林酒店并没有与诚立信公司、左远胜协商。综上所述，本案工程的遗留客观事实上是因瀚源酒店建设工程的需要，且瀚源酒店本身对工程推进也有延误。从法律层面讲，诚立信公司确有对违约抗辩的举证义务，但结合案件的多方面事实，及对违约的认定后的合理怀疑、事物发展的规律，综合而论，诚立信公司无违约的事实依据。如果合议庭认为以上内容自由裁量范围过大，本案的违约金数额也不应超过实际损失的30%。6.关于违约金的适用，一审法院适用法律错误。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，瀚源酒店并没有对实际损失举证，合同中约定的违约金远远高出未施工部分造成的损失，且该案中工程的未施工部分并非诚立信公司的原因造成，故一审法院关于违约金的适用及数额认定存在法律错误。综上所述，一审判决适用法律错误，请求二审法院依法改判。瀚源酒店辩称：诚立信公司在施工过程之中，逾期完成案涉工程，存在违约事实，判决其给付逾期完工的违约金及认定工程有部分施工内容没有完成，与客观事实相符。案涉工程存在的质量问题，以及诚立信公司对质量问题进行维修是客观事实，一审以瀚源酒店证据存在其缺陷未予支持，瀚源酒店也表示理解，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。左远胜述称，同意诚立信公司的意见。瀚源酒店向一审法院起诉请求：1.判令解除瀚源酒店与诚立信公司签订的《工程施工承包合同》；2.判令诚立信公司给付瀚源酒店工程质量瑕疵维修费89,900元；3.判令诚立信公司支付逾期完工违约金345,000元；4.判令诚立信公司将案涉工程施工过程中形成的技术资料、施工管理及工程验收等资料全部交付给瀚源酒店；5.判令左远胜对诚立信公司应给付和赔偿瀚源酒店的工程质量瑕疵维修费用、延误工期经济损失承担连带赔偿责任。诚立信公司、左远胜向一审法院提出反诉请求：判令瀚源酒店支付工程款15万元及违约金10,127.57元（质保金违约金983.80元，1,150,000元×3%=34,500元，应于2018年10月31日返还，按银行同期贷款利率计算至给付止，截止2019年6月24日共计205天，每天4.8元；工程款违约金9143.75元，150,000元-34,500元=115,500元，应于2017年11月1日支付，每逾期一日按3‰支付违约金至实际给付之日止，截止至2019年6月24日共计600天，每天15.2元），要求违约金按照银行同期贷款利率计算至实际给付之日止。一审法院认定事实：2017年9月19日，瀚源酒店与诚立信公司签订《工程施工承包合同》，左远胜在合同法定代表人处签字，合同约定：“1．1工程名称：瀚源酒店外墙面干挂钢结构工程；1．2工程地点：哈尔滨市道里区中央大街259号；1．3工程内容及范围：中央大街257号（具体施工地点为友谊路酒店后院铁门至中央大街与防洪纪念塔交口八角楼处，一二层门市房）具体范围以施工图纸为准；1．4工程承包方式：采取包工、包料的方式，诚立信公司应提供施工材料明细表，施工过程中凡由诚立信公司提供的材料，发生质量问题均由诚立信公司承担责任；1．5工程期限60日，开工日期2017年9月19日，竣工日期2017年10月31日；1．6工程款115万元；9．4验收时双方对材料、工程质量发生争议的，应当申请由相关行政主管部门认可的专业检测鉴定机构进行检测鉴定，相关费用由申请方垫付，最终由责任方承担。第十一条工程保修，本工程的质保期为5年，如质保期间出现任何质量问题，诚立信公司应当无条件来瀚源酒店施工地进行维修，如因任何其他因素，诚立信公司未及时到现场进行维修，且瀚源酒店已找其他施工单位进行维修的，则该维修费由诚立信公司承担，瀚源酒店有权通过法律途径追讨维修费及损失费。11．1本合同签订后，支付工程总价款30％作为预付款，计345,000元；11．2钢结构材料运至现场后，支付工程总价款15％，计172,500元；11．3当总体工程进行至50％，工期过半时支付工程总价款15％，计172,500元；11．4工程竣工且验收合格后，支付工程总价款的30％，计345,000元；11．5工程总价款的10％作为质量保证金，工程结束后一年内无任何质量及使用问题，一年后于十五个工作日内无息退还诚立信公司10％质保金，但工程合同保质期为五年，此期间内出现任何工程、材料、非人为损坏等问题诚立信公司需无条件免费为瀚源酒店更换材料或维修。12．2瀚源酒店无正当理由未按合同约定支付工程款的，应当向诚立信公司按日支付迟延部分工程款3‰的违约金，但累计不得超过工程造价总金额的30％。12．3因诚立信公司责任工程不能按期完工的，工期每延误一日，诚立信公司应按照工程总造价的2％支付违约金。如工期延误超过十五日仍未完成的，瀚源酒店有权解除合同，诚立信公司应按照本工程总造价的70％赔付因其延误工期影响酒店整体改造工程进度而给瀚源酒店造成的经济损失。12．4原则上如诚立信公司发生违约事项由诚立信公司承担、履行法律责任，如公司无法履行法律责任时由法人或合同负责人代为履行法律责任。”合同签订后，瀚源酒店于2017年9月20日向诚立信公司支付工程款345,000元，于2017年10月17日支付工程款172,500元，于2017年10月31日支付工程款172,500元，于2017年11月10日支付工程款26万元，于2018年2月13日支付工程款5万元，累计支付工程款100万元。2018年11月9日瀚源酒店在哈尔滨市哈尔滨公证处的公证下对哈尔滨市道里区中央大街257号瀚源酒店外墙面干挂钢结构工程施工现状进行证据保全，哈尔滨公证处出具（2018）黑哈证内民字第29261号公证书。公证书所附光盘及照片体现出截至2018年11月9日涉诉工程图纸中1轴未焊接龙骨，沿线部位没有施工。案涉工程虽未经竣工验收，但瀚源酒店已实际使用案涉工程。一审法院认为，瀚源酒店与诚立信公司及左远胜签订的《工程施工承包合同》系当事人真实的意思表示，合法有效。本案的焦点问题是:1.诚立信公司是否逾期完工；2.案涉工程是否存在质量问题；3.瀚源酒店是否应支付诚立信公司剩余工程款。针对焦点1，《工程施工承包合同》第十三条中12．3规定“因诚立信公司责任工程不能按期完工的，工期每延误一日，诚立信公司应按照工程总造价的2％支付违约金。如工期延误超过十五日仍未完成的，瀚源酒店有权解除合同，诚立信公司应按照本工程总造价的70％赔付因其延误工期影响酒店整体改造工程进度而给瀚源酒店造成的经济损失。”诚立信公司对于涉诉工程图纸中1轴未焊接龙骨的事实是认可的，但其抗辩系因瀚源酒店让其暂停对1轴部分的施工，但未举示证据证明，故一审法院对该抗辩主张不予支持。根据合同约定诚立信公司不能按期完工，瀚源酒店有权解除合同并要求诚立信公司给付违约金，并要求返还案涉工程施工过程中的全部资料。瀚源酒店主张按照总工程款115万元的30％计算违约金345,000元的诉讼请求不违反法律强制性规定，一审法院予以支持。因合同中约定如诚立信公司无法履行法律责任时由法人或合同负责人代为履行法律责任，左远胜作为合同负责人在诚立信公司不能履行法律责任时，应承担赔偿责任。针对焦点2，瀚源酒店举示的公证书无法证明诚立信公司施工的工程存在质量问题，公证处只是对工程施工情况进行了公证，而工程是否存在质量问题根据双方合同约定应由专业鉴定机构进行鉴定。瀚源酒店未委托专业鉴定机构对工程质量进行鉴定，也未举示证据证明诚立信公司拒绝维修案涉工程。瀚源酒店对于工程存在质量问题而要求诚立信公司支付维修费用的诉讼请求因缺乏证据证明，故一审法院不予支持。针对焦点3，案涉工程虽未经竣工验收，但瀚源酒店已经实际使用该工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。瀚源酒店主张未完成工程部分除1轴外挂钢结构外还有沿线部分。沿线的用料决定了是否需要施工外挂钢结构。但通过瀚源酒店举示的图纸和工程施工承包合同来看，图纸及合同对于施工范围及用料标准并没有明确约定，没有标明沿线的材质，故图纸无法证明沿线属于施工范畴。瀚源酒店擅自使用案涉工程视为竣工验收，剩余工程款应将诚立信公司未完成1轴部分外挂钢结构的工程款扣除后由瀚源酒店支付给诚立信公司。根据图纸比例，1轴未完工部分酌情按2万元作价，故对于诚立信公司、左远胜要求瀚源酒店给付剩余工程款的诉讼请求在13万元范围内予以部分支持，超出部分不予支持。因诚立信公司未完工，对于工程款未给付也存在过错，故对于诚立信、左远胜反诉请求中要求逾期利息部分的主张不予支持。判决：1.解除瀚源酒店与诚立信公司于2017年9月19日签订的《工程施工承包合同》；2.诚立信公司于判决生效之日起十日内支付瀚源酒店逾期完工违约金345,000元；3.诚立信公司于判决生效之日起十日内返还瀚源酒店案涉工程施工过程中的技术资料、施工管理及工程验收等全部资料；4.左远胜对上述第二项债务承担连带责任；5.瀚源酒店于判决生效之日起十日内支付诚立信公司剩余工程款13万元；6.驳回瀚源酒店其他诉讼请求；7.驳回诚立信、左远胜其他反诉请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，瀚源酒店与诚立信公司及左远胜签订的《工程施工承包合同》系当事人真实的意思表示，不违法法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人均应按合同约定履行义务。瀚源酒店提交的证据能够证明诚立信公司未完成工程图纸中1轴焊接龙骨及沿线部位的施工，诚立信公司对该事实予以认可。其上诉称停止施工系按照瀚源酒店安排的理石悬挂施工负责人要求，为了方便下一道工序——理石悬挂留有调整空间并经过瀚源酒店同意，但并未举示证据予以证明；诚立信公司主张其未完成上述工程系理石悬挂施工的惯例和操作习惯亦未提供相关依据，一审法院认定其违反合同约定并判决其承担违约责任并无不当。关于一审判决诚立信公司给付瀚源酒店逾期完工违约金345,000元是否应予减少的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”案涉工程系酒店整体改造工程的一部分，如工期延误将影响整体改造工程进度，双方对逾期完工的违约金进行了较高的约定：“如诚立信公司责任工程不能按期完工的，工期每延误一日，诚立信公司应按照工程总造价的2％支付违约金。如工期延误超过十五日仍未完成的，瀚源酒店有权解除合同，诚立信公司应按照本工程总造价的70％赔付因其延误工期影响酒店整体改造工程进度而给瀚源酒店造成的经济损失”，瀚源酒店按工程总造价的30%主张违约金已经远低于合同约定的标准，且诚立信公司并未举示证据证明其违约行为给瀚源酒店造成的损失数额，一审判决其赔偿瀚源酒店逾期完工违约金345,000元并无不得，诚立信公司该项上诉理由证据不足，本院不予支持。综上所述，瀚源酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7824元，由哈尔滨诚立信广告传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋彦辉审判员  梁红玉审判员  王晓东二〇二〇年十一月十一日法官助理咸雅芳书记员于文娟