福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6193号 上诉人（原审原告）：黄金敏，男，1977年12月31日出生，汉族，住福建省大田县。 被上诉人（原审被告）：厦门建发保险代理有限公司，住所地福建省厦门市思明区环岛东路**建发国际大厦**。 法定代表人：李长庚，总经理。 被上诉人（原审被告）：厦门建发保险代理有限公司福建分公司，住所地，住所地福建省福州市台江区鳌峰街道连江中路****楼**iv> 负责人：林飞，经理。 二被上诉人共同委托诉讼代理人:李伟征，福建品同（福州）律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人:郑慧敏，福建品同（福州）同律师事务所律师。 上诉人黄金敏与被上诉人厦门建发保险代理有限公司（以下简称“建发保代”）、厦门建发保险代理有限公司福建分公司（以下简称“建发保代福建分公司”）劳动争议一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2020）闽0103民初1350号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 黄金敏上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.黄金敏与建发保代福建分公司成立劳动关系，一审法院认定双方为合作关系有误。2.一审法院对黄金敏的职业身份定位有误，建发保代与建发保代福建分公司未提供任何证据证明黄金敏系代理人身份。建发保代与建发保代福建分公司主张是合作协议，却没有可执行的条款和附约，也没有实际支付黄金敏个人收入，不具备合作协议履行的前提和结果，实际工作中，建发保代、建发保代福建分公司按照劳动合同和总经理职务管理黄金敏。3.黄金敏与吴嵩的谈判交流音频材料可以作为双方争议点的佐证。4.黄金敏与建发保代、建发保代福建分公司间自始至终就处于劳动者和用人单位之间一方弱势、一方强势的状态。 建发保代、建发保代福建分公司辩称，1.黄金敏二审提交的证据不属于新证据，不应予以认定。2.《全面业务合作协议》是双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力，依据该协议，黄金敏与建发保代、建发保代福建分公司系业务合作关系，不存在劳动关系。从协议内容看，均体现双方为平等独立合作关系的内容。协议内容均不含劳动合同所必备的劳动条件、劳动待遇、劳动职务等内容，且协议的实际履行情况也与约定相符，体现的是业务合作关系。3.一审庭审中黄金敏陈述其系因为自身符合业务合作约定，具备入职条件，而其通过吴嵩向建发保代、建发保代福建分公司要求履行业务合作协议的请求一直没有收到回复，故黄金敏实际是主张我方未履行业务合作协议，该诉求属违约之诉，非劳动关系之诉。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，黄金敏的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回。 黄金敏向一审法院起诉请求：一、确认黄金敏与建发保代福建分公司之间自2019年7月26日至2020年3月31日存在劳动关系；二、判令建发保代、建发保代福建分公司立即支付拖欠黄金敏劳动报酬112415元（每月工资13720元，自2019年7月26日至2020年3月31日共计8个月零6天）；三、判令建发保代、建发保代福建分公司向黄金敏支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额部分96040元（自2019年8月27日至2020年3月31日共计7个月零4天）；四、建发保代、建发保代福建分公司支付黄金敏垫付的四个月社会保险（2019年9－11月、2020年1月）3497.64元、未及时缴纳的四个月社会保险（2019年8月、12月，2020年2月、3月）3497.64元及黄金敏垫付的公司其他员工五险一金20289.41元，合计27284.69元；五、判令黄金敏与建发保代福建分公司的劳动关系于2020年3月31日解除，建发保代福建分公司依法向黄金敏提供离职证明；六、判令建发保代、建发保代福建分公司支付黄金敏经济补偿金13720元（1个月工资）；七、判令建发保代、建发保代福建分公司赔偿因单方面违约，不履行招聘承诺，不完成银保监会要求的行业规章手续，导致黄金敏职业生涯中断引起的收入损失（以保险行业省级分公司总经理职务任期最短三年计算，自2019年7月26日－2022年7月25日），中断的任期收入损失为13720元×28个月＝384160元，社会保险损失为641.71元/月×28个月＝17967.88元，两项合计402127.88元。 一审法院认定事实：2019年7月17日上午9：17，建发保代福建分公司负责人吴嵩向黄金敏发送微信：“冬华早上跟我汇报了关于协议部分的事项，其他的意见我们可以商酌进行修正，有一点是集团公司硬性规定关于协议签约公司规定首次签约只能签约一年期，包括员工的劳动合同同理，再续约可以续三年以上，公司要评估各项业务品质的结果……。”2019年7月19日下午13：36，吴嵩向黄金敏发送微信：“协议的内容您确认后，法务审核即将进行打印进行签约。关于您和内勤同事的劳动合同，前期来跟进安排和我们第三方公司进行签约，代缴纳五险一金，所有的福利参照公司一致……” 2019年7月26日，建发保代作为甲方、黄金敏作为乙方，双方共同签订一份《全面业务合作协议标准文本》，约定：“乙方接受甲方的委托，在其经营范围内，为甲方提供信息、项目及客户资源等服务，向甲方报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介，甲方按照本合同约定向乙方支付相应的服务费用。第一条鉴于甲方系中国保险监督管理委员会批准成立的专业保险代理公司，作为履行本协议的主体，负责保险产品的提供，客户投保资料的核对、完善，并与保险公司进行业务的衔接，客户的后期跟踪服务以及代理费用的统一结算等。乙方作为独立承担民事责任的民事主体，接受甲方的委托，就其与客户之间的合作提供服务。第二条乙方担任下列职务：厦门建发保险代理有限公司福建分公司的保险业务（甲方经营许可范围内的寿险、财险业务）经营负责人。乙方负责期间：自2019年7月26日至2020年7月25日共计12个自然月。乙方能够完成业务经营目标、管理规范的，同等条件下优先续约。（一）乙方不可对提供给甲方的客户收取合同相关费用，客户通过甲方订立合同的费用由甲方统一收取。（二）乙方接受甲方的委托，就客户通过甲方订立合同的事项提供服务。服务主要包括以下内容：1、寻觅、搜索、整理客户信息并报告给甲方，向甲方提供订立开展业务的机会；2.协助甲方促成合同的订立；3.协助甲方传递客户相关文件，进行客户维护服务的支持与协调。乙方服务禁止事项：1.未经甲方同意，不得以甲方名义私自雇佣员工或租赁办公职场……第三条3.如果甲方或乙方任何一方以非法手段获取对方客户资料、或以不正当手段破坏对方与客户的合作，另一方均有权单方面终止本合同，并保留追究对方违约侵权赔偿责任的权利。第四条服务费用（一）同时符合以下条件时，乙方有权要求甲方支付服务费用；1.甲方代理保险公司已向客户签发保险合同并已收到相应的保险费；2.保险公司已向甲方支付代理手续费；3.客户（投保人）于签收保险合同后10日内未解除保险合同；4.乙方工作人员的行为符合本协议的各项规定，且不存在服务过程中误导客户等违规行为。上述条件须同时具备，缺少任何一项，乙方不得要求支付服务费用，且不得请求支付其因服务过程而支出的任何费用。（二）服务费的标准：各产品服务费标准由甲乙双方签订补充协议另行约定的，服务费包含支付给双方约定的为乙方推荐的客户进行保单服务的代理人的佣金、激励费用等一切费用支出。（三）本协议下，除代理人佣金外，乙方服务费用实行按月结算，双方确定于当月30日前对乙方上一个月的服务费用进行结算且由乙方核对数据后分配……第五条（一）甲方权利和义务……10.依据国家法律法规，甲方代缴监管费，代缴代扣应缴税款等合理费用；11.依据国家法律法规及乙方提供的工资表，代发乙方辖区内保险代理人佣金及各项资金。（二）乙方权利和义务1.有权依据本合同的约定从甲方获得业务服务费用；2.有权知晓并获得与产品有关的资料和信息；3.接受甲方领导，贯彻落实甲方制订的业务、财务、行政等规章制度……4.依据国家法律法规及甲方各项规章制度，乙方在福建分公司自主经营，可根据业务的发展需求建议公司在福建省内辖区开设分支机构并由其分管经营；5.乙方有权经过合法程序，在辖区内招募保险代理人，组建业务团队，制订和执行适合辖区内分支机构的基本法、奖励处罚等管理制度；6.有权决定辖区内分支机构各级岗位符合上座率用工标准的人员选择、聘用报酬等，有权决定保险代理人的选择聘用及奖励，有权进行保险代理人的培训、开发和更新并及时报备甲方……8.3）乙方以含“建发”品牌字样的名义进行的任何品牌宣传、线下活动、设计版面等，均应报送甲方审批通过后方可使用，未经甲方允许私自使用包含“建发”品牌字样的，甲方将视情节严重情况予追究责任甚至法律责任……” 2019年7月30日，建发保代财务张佳丽向黄金敏发送微信：“吴总有交代这边需要外企交一部分人员的五险一金，关于这块是我这边负责，附件为增员填写的模版。现在只能8月份缴纳9月份的五险一金，关于人员采集信息的时间节点是8月12号，如果采集超过时间节点，可能没办法进行缴纳，所以您看下，人员大概需要缴纳起始时间是哪个月。”黄金敏回“收到。”2019年7月31日下午，黄金敏向张佳丽发送微信：“上次吴总说，福利是公司承担，请问五险一金也是我们自己成本里面扣除吗？”张佳丽回“是的，公司后续如果有相应的一些福利那是公司承担，但五险一金是属于人力成本，所在还是您这边承担的。” 2019年9月23日，黄金敏微信询问张佳丽“这周要结算八月佣金了，请尽量提前做好吗?”张佳丽问“这边是您在算吗？”黄金敏答“是啊，费用是我自己结算”，并向张佳丽发送“福建佣金表－8月（莆田）和福建佣金表－8月（福州）”两份表格。2019年9月26日，黄金敏向张佳丽发送微信“内勤的五险一金，单位承担的部分是我出的，个人承担的部分是她们工资里面扣除的。内勤薪资我自己处理，你们表格给我就行。” 2019年9月24日，黄金敏向吴嵩发送微信“但是一个月也要2万成本，加上内勤成本1.3万（含五险一金），我现在的业绩和利润可撑不住。关键是公司如果可以补贴，撑过初期阶段，那就可以租。”2019年9月29日，黄金敏向吴嵩发送微信“不管是长租还是短租，目前福建分公司的自留利润是不足以承担房租和内勤成本的，所以还是需要总公司酌情补贴。如果可以长租，办公设备和装修的费用，我可以自己承担，不用公司出钱。就是房租希望能够帮忙补贴。”2019年11月15日，黄金敏向吴嵩发送微信“我想放弃向公司要求支持，职场和内勤都我自己承担，费用方面也可以让几个点给公司。”2019年12月9日上午11：32，黄金敏向吴嵩发送微信，内容为“目前发生了几次业务员佣金没有发的情况，能否以后请佳丽老师或者财务给一份清单，谁没有打款让我们知道一下，避免业务员疑虑，我们可以及时跟进解决。” 2020年1月7日，张佳丽向黄金敏发送微信：“由于咱们在上个月月底把所有的账都结清了，现在卡在一月份尴尬，就是目前要支付1月份的五险一金没有成本，可能需要您个人转一下。这边总金额先告知一下，总计是14096.18元。”黄金敏回“我们12月不是还有业绩吗？这样就还会有钱可以支付啊。有短信发到我的内勤老师手机上说公积金账户封存了。”张佳丽答“是的，因为咱们签署新的劳动协议，要从上家封存了，再对接新的缴纳。”黄金敏问“新的劳动协议还是这家公司吗？12月签约的合同，是外企的合同啊？”张佳丽答“北京外企那边截止到去年协议到期，全面停止合作了，今天已经对接一家新的。”同日，黄金敏向张佳丽转账支付了“2020年1月福建建发保险五险一金自费14096.18元”。2020年2月28日，黄金敏向张佳丽转账支付了“建发保险福建分公司福州本部内勤五险一金6193.23元。” 一审诉讼中黄金敏陈述，其与建发保代签订《全面业务合作协议标准文本》，即租赁经营场所，带领团队开展工作，于2019年12月9日与北京外企公司签订《劳务派遣合同》。2020年3月25日，福建银保监会的工作人员至黄金敏办公的国际大厦办公室，以未在银保监会备案和营业执照通知关闭办公场所。 2020年3月31日，黄金敏向福州市台江区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求建发保代和建发保代福建分公司支付其在职期间（2019年7月26日至2020年3月31日）8个月零6天的劳动报酬合计112415元（每月工资13720元，以公积金缴费基数为准）；确认其与建发保代福建分公司于2020年3月31日解除劳动合同。2020年4月8日，福州市台江区劳动人事争议仲裁委员会作出台劳人仲案字[2020]不字20号《不予受理通知书》，以黄金敏在申请仲裁时未提交相关证据，经指导并送达《限期补正通知书》后仍未提交任何证据为由，决定不予受理。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确认劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”本案中，黄金敏与建发保代签订了《全面业务合作协议标准文本》，对双方的合作方式、服务费用的标准与支付以及双方的权利义务等进行了约定，明确双方自签订合同起，即建立业务合作关系。从该协议的形成、内容要件上应为业务合作协议，而非劳动合同，黄金敏作为职业保险代理人，理应知晓签订合作协议的法律后果；从客观事实看，黄金敏亦按协议约定在建发保代授权的范围内开展保险代理业务，并按上述协议的约定获得了相应的代理佣金。显然，双方的关系是系业务合作关系，并非劳动关系。 此外，从黄金敏与吴嵩、张佳丽的微信聊天往来记录中均体现黄金敏自行承担团队的薪资、五险一金及租赁办公场所的相关费用，该行为与劳动关系的特征不符，其亦陈述其系与第三方北京外企签订《劳务派遣合同》，并未与建发保代福建分公司签订劳动合同，建发保代福建分公司未向其支付过工资。黄金敏提供的证据不足以证明其与建发保代福建分公司之间存在劳动关系。因此，黄金敏要求解除与建发保代福建分公司之间的劳动关系，建发保代福建公司提供离职证明，以及要求建发保代、建发保代福建分公司支付未足额发放部分的劳动报酬、二倍工资差额、经济补偿金、垫付社会保险和五险一金及中断任期收入损失等的诉请无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告黄金敏的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由黄金敏负担。 二审中，黄金敏向本院提交音频材料，拟证明黄金敏与建发保代福建分公司在招聘谈判时的条件是劳动合同及高管任职，黄金敏的名片是建发保代福建分公司提供的，吴嵩要求黄金敏签署劳务派遣合同，但没有给黄金敏留一份，合同未盖章完成，办公场所是建发保代福建分公司要求租赁并许可经营等事实。建发保代、建发保代福建分公司质证认为，该证据不属于新证据。本院经审查认为，上述证据不属于二审新证据，依法不予采纳。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，黄金敏诉请要求解除与建发保代福建分公司之间的劳动关系，建发保代福建公司提供离职证明，以及要求建发保代、建发保代福建分公司支付未足额发放部分的劳动报酬、二倍工资差额、经济补偿金、垫付社会保险和五险一金及中断任期收入损失等，黄金敏应就其与建发保代福建分公司间存在劳动关系承担举证责任，建发保代福建分公司辩称其与黄金敏间存在业务合作关系非劳动关系，故本案审查重点在于黄金敏与建发保代福建分公司间是否存在劳动关系。 本案中，黄金敏与建发保代福建分公司并未签订劳动合同，黄金敏与建发保代于2019年7月26日签订的《全面业务合作协议标准文本》，对双方的合作方式、服务费用的标准与支付以及双方的权利义务等进行了详细约定，并明确双方自签订合同起，即建立业务合作关系，该协议性质上属业务合作协议，且黄金敏亦实际在授权范围内开展保险代理业务，并按上述协议的约定获得了相应的代理佣金。一审法院认定双方存在业务合作关系，于法有据。此外，根据查明的事实，黄金敏自行承担团队的薪资、五险一金及租赁办公场所的相关费用并与第三方北京外企签订《劳务派遣合同》，综合在案证据，黄金敏提供的证据不足以证实其与建发保代福建分公司之间存在劳动关系，一审法院据此驳回黄金敏的诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上，黄金敏的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由黄金敏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴筱洲 审 判 员 陈雁兰 审 判 员 符海燕 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理 龚 蓉 书 记 员 林冠君