北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终9510号上诉人（原审被告）：毛军，男，1981年11月26日出生。委托诉讼代理人：秦辉，北京爱申律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王力，男，1979年12月14日出生。委托诉讼代理人：梅嘉琳，北京市景运律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：北京光宏洲城科技有限公司，住所地北京市房山区城关街道顾八路****-T744。法定代表人：刘华，总经理。被上诉人（原审第三人）：刘华，男，1988年8月6日出生，北京光宏洲城科技有限公司总经理。上诉人毛军因与被上诉人王力、北京光宏洲城科技有限公司（下称“光宏洲城公司”）、刘华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初2560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毛军上诉请求：撤销一审判决，驳回王力对毛军的起诉或诉讼请求，改判由刘华承担赔偿责任，鉴定费及一、二审的诉讼费用由王力、刘华、光宏洲城公司共同承担。事实和理由：毛军与王力系合伙而非雇佣，毛军与王力之间不存在隶属关系，刘华才是毛军与王力的雇主，王力主张其受雇于毛军并要求毛军承担雇主责任，毛军应当根据“谁主张，谁举证”的原则，对其主张提供证据佐证，王力未提供证据证实、应当承担不利后果，一审法院违反“谁主张，谁举证”的原则，认定毛军与王力之间存在雇佣关系，属于认定事实错误。毛军与王力在刘华承包的工地上为刘华提供劳务，刘华向毛军与王力支付劳务报酬，毛军与王力提供劳务时受刘华的指挥与监督，故刘华是毛军与王力的雇主，毛军与王力是刘华的雇工，本案的赔偿义务主体为刘华而非毛军，毛军在案涉事故中无重大过失或过错，对王力的伤害不应承担赔偿责任，故毛军不是本案适格被告，王力起诉毛军又不同意列刘华为共同被告，依法应当驳回毛军的起诉或诉讼请求。本案的事实是刘华与毛军、王力之间存在雇佣关系，刘华安排毛军、王力从事弱电线路布设和监控设备安装，让毛军、王力在其提供的脚手架上施工，致使王力从三米高的脚手架上坠落，刘华为赔偿义务人，刘华与毛军、王力的关系及刘华如何承担赔偿责任为案件焦点之一，但一审法院漏列该争议焦点，所作判决事实不清、有失公正且浪费司法资源。另外，光宏洲城公司系专业承包弱电线路布设和监控设备安装的企业，刘华作为光宏洲城公司的法定代表人，明知弱电布设只能由经安全行政主管部门培训考核并取得合格证上岗作业的电工操作，以及高处作业须取得国家主管部门颁发的高空作业证的规定，明知毛军、王力无相关作业证、未对毛军、王力采取任何安全保护措施，仍指派王力在三米高处从事作业，刘华作为光宏洲城公司法定代表人，其上述行为与王力受伤存在必然因果关系，光宏洲城公司及其法定代表人刘华应作为本案的必要共同被参加诉讼、承担赔偿责任。综上，一审法院认定事实不清，程序违法，导致判决结果错误。王力同意一审判决，不同意毛军提出的上诉。光宏洲城公司、刘华同意一审判决，请求驳回毛军的上诉。王力向一审法院起诉请求判令：1.毛军赔偿王力医疗费6161.72元、误工费40800元、护理费13500元、营养费6000元、交通费1000元、住院伙食补助费6200元、伤残赔偿金295396元、被扶养人生活费208611元、精神损害抚慰金15000元；2.鉴定费、诉讼费由毛军承担。一审法院认定事实如下：2019年4月8日，王力在位于北京市丰台区京安机动车检车场工作过程中，从架子上摔下受伤；受伤后，王力被送往北京丰台右安门医院治疗，被诊断为多处损伤、双跟骨骨折、急性疼痛；自2019年4月8日至2019年6月4日，王力在河南省太康县骨科医院住院治疗58日，行双跟骨粉碎性骨折切开内固定术，出院诊断为双跟骨粉碎性骨折；2020年7月1日至7月6日，王力在河南省淮阳楚氏骨科医院住院治疗5天，行取出内固定手术，出院诊断为“双跟骨骨折术后骨性愈合”，出院医嘱是“注意休息，加强营养，预防感染……”；王力提供医疗费票据，显示其上述就诊中共计支出医疗费34921.27元。一审法院根据王力的申请，委托北京盛唐司法鉴定所对王力的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，北京盛唐司法鉴定所于2020年7月3日出具京盛唐司鉴所[2020]临鉴字第1826号《司法鉴定意见书》，确认王力所受主要损伤为“双足跟骨粉碎性骨折，其目前状况构成九级伤残、赔偿指数为20%，建议其误工期为90-240日、护理期为60-90日、营养期为90-120日”。王力为此支出鉴定费3650元，各方对鉴定结论均不持异议。王力为农业家庭户口，其主张其长期在北京工作和生活，收入主要来源于城镇，故要求以城镇标准计算伤残赔偿金，其提交沈丘县付井镇东王村村民委员会出具的证明，内容是“本村村民王力……自2006年开始常年在北京打工，其收入主要来源于北京城镇收入”。王力之父王喜（1949年9月18日出生）、之母梅素芹（1957年8月7日出生）、之兄王**；王力与李凤丽育有二女、一子，分别为王萌萌（2003年12月20日出生）、王硕（2008年11月5日出生）、王浩宇（2011年11月4日出生）。王力主张其父亲、母亲、三个子女的被扶养人生活费，其提交沈丘县付井镇东王村村民委员会出具的证明，内容是“本村村民王喜及其妻子梅素芹共生育二子，长子王**、次子王力，王喜和梅素芹身体不好、常年吃药、没有经济收入，全部靠两个儿子养活”。毛军不认可王喜、梅素芹没有收入、亦不认可王力收入来源于北京，其认为王力主张的费用过高。光宏洲城公司、刘华对上述情况的真实性予以认可，认为王力主张的费用过高。王力主张其受雇于毛军，自2010年开始一直跟着毛军干活，工作内容是监控弱电工程安装，劳务费按照每天240元的标准在年底以现金方式结算，平时以借支方式给其发钱，偶尔也有转账的情况，因绝大部分情况是现金支付，其无法提供证据证明。毛军否认双方是雇佣关系，其主张其与王力是合伙关系，从2010年开始一起干活、吃住在一起，其有一些其他公司干活的关系，客户需要时与其联系，其再找王力一起去干活，每个工程的客户向其支付劳务费后其刨去开支后再与王力平分。各方均认可本案系因刘华联系毛军，在毛军、王力干活时，王力受伤。毛军主张其和王力均受雇于刘华，刘华给了其6000元劳务费，还没跟王力分钱，王力出事后，毛军支出车费将王力送去老家医院并垫付了医疗费，其找到刘华要求赔偿。2019年4月25日，刘华（甲方）与毛军（乙方）签订个人工伤赔偿协议书，约定“乙方于2019年被甲方聘为该外包施工队。2019年4月8日，乙方在工作时，不慎受伤。事发后，甲方将乙方送到医院进行治疗、医疗手术，现已痊愈……经协商达成协议如下：由甲方一次性赔偿乙方医疗费……等各项费用共计40000元，后续乙方痊愈后拆除钢板费用甲乙双方均摊”，毛军认可收到该40000元，其主张该款项均已为王力花费完毕，毛军提交了收条、银行流水、收据、发票、微信截图、电话录音、门诊收费结算清单等证据，以证明其向王力支付29500元、在王力就诊于北京丰台右安门医院期间支出医疗费3546.71元、将王力从北京送到河南太康县骨科医院支出了车费3000元、为王力购买生活用品等支出2249元；其中，门诊收费结算清单显示2019年4月8日王力在北京丰台右安门医院支出了医疗费1355.83元及1190.88元，共计2546.71元。王力认可毛军向其支付过29500元，主张在毛军应负担的费用中予以扣减；认可毛军为其实际垫付了北京丰台右安门医院的医疗费、购买过生活用品以及支付过车费。毛军申请证人宋某、刘某出庭作证。证人宋某称其与毛军是朋友关系、不认识王力，其在2017年到北京时跟王力和毛军干活，其工资是二人给其发放。证人刘某称其出租房屋给王力和毛军，二人是合伙干活关系，王力谈的房租、毛军交租金。毛军认可证人证言，其主张证人可以证明王力和毛军是合伙关系；王力、光宏洲城公司、刘华不认可证人证言。一审法院认为：本案争议焦点，其一王力与毛军之间存在何种法律关系、毛军应否对王力的损害后果承担赔偿责任，其二在毛军应承担赔偿责任的情形下、其应承担责任的比例。关于焦点一，双方之间法律关系的性质。双方当事人各执一词，王力主张是雇佣关系，其受雇于毛军，而毛军主张双方系合伙关系。个人合伙应当是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；提供劳务的行为是为雇主服务，设备是由雇主提供，工作时间、地点都为雇主所指定，一般受雇主指示或在雇主监督下进行，由雇主发放劳动报酬。王力和毛军之间没有任何书面协议，王力否认其与毛军之间有合伙的约定，毛军仅能提供证人证言，本案现有证据既不足以证实王力和毛军之间存在关于合伙的口头约定，亦无法证实双方行为符合合伙的法律特征，故法院对毛军关于其与王力存在合伙关系的抗辩意见不予采信。另一方面，就本案具体情况而言，双方的法律关系开始于2010年，毛军主张双方的工作模式为毛军负责联系客户、安排工作、从客户处收取劳务费、结算支出后再向王力发放劳务费。上述内容属于由雇主指定工作地点、进行雇主安排的工作、雇主支付劳动报酬的情形，再结合王力受伤后毛军护送其就医、向其进行赔偿、以自己的名义向刘华要求赔偿的行为，可见其在履行作为雇主的义务。据此，法院认定王力和毛军之间系劳务关系。关于焦点二，在毛军应承担赔偿责任的情形下、其应承担责任的比例。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；接受劳务者作为劳务活动的组织者，应当对劳务活动进行必要的管理、监督和风险防控，包括为提供劳务者提供必要的劳动保护。本案中，王力在为毛军提供劳务过程中受伤，毛军应就其过错承担相应的赔偿责任；王力作为成年人，并且有多年从事该工作的经验，对工作的危险性应有充分的预见，王力对自己的受伤也存在一定过错；故法院对王力受伤的损害后果，酌定毛军承担70%的赔偿责任，王力承担30%的赔偿责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金；侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。关于王力的合理损失，法院根据王力提交的票据确认医疗费为34921.27元，门诊收费结算清单显示毛军另承担了王力在北京丰台右安门医院治疗的医疗费2546.71元。误工期、护理期、营养期分别由法院根据鉴定意见确定为210日、80日、100日。王力主张误工费按每日170元的标准计算，但未提交证据予以证明，法院酌定误工费共计21000元。根据王力的病情，法院酌定王力的护理费为9600元、营养费为5000元。根据王力的就医时间、地点、人数、次数，法院酌定交通费为500元。王力主张住院伙食补助费6200元符合法律规定，法院对其该项诉讼请求予以支持。关于残疾赔偿金和被扶养人生活费，王力虽系农业家庭户籍，但根据其所提交的证据及庭审中各方当事人的陈述，能够证明王力的经常居住地及主要收入来源于城镇工资收入，故王力以城镇居民标准计算残疾赔偿金及被扶养人生活费，符合相关规定。王力主张的残疾赔偿金数额295396元，符合法定标准，法院对其该项诉讼请求予以支持。王力主张被扶养人生活费并提供相应证据，符合法律规定，法院计算王力要求的被扶养人生活费共计194703.60元；根据规定，王力主张的被扶养人生活费应计入残疾赔偿金。上述费用，由毛军按照70%的比例进行赔偿；毛军已经支付王力29500元，双方均要求在赔偿款中抵扣。另外，毛军为王力垫付了医疗费2546.71元，毛军要求计入王力的医疗费损失范围内。法院抵扣后，确认毛军应赔偿王力医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）共计366860.60元。因王力所受之伤已构成残疾，伤情确给其带来一定精神痛苦，王力主张精神损害抚慰金符合法律规定，但所主张的数额过高，法院根据王力所受之伤的情况酌定为5000元。综上，一审法院于2020年8月判决：一、毛军于判决生效之日起七日内赔偿王力医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金共计366860.60元；二、毛军于判决生效之日起七日内赔偿王力精神损害抚慰金5000元；三、驳回王力的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未提交证据材料。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果；本案中，王力主张其在受雇于毛军工作中受伤，光宏洲城公司述称王力提供劳务和受伤的事与该公司无关，刘华述称毛军是王力的老板、刘华没时间干北京市丰台区京安机动车检车场的活便找到毛军去干活、王力跟着毛军一起来的，而毛军主张其与王力系合伙关系，二人向光宏洲城公司的提供劳务，应当由雇主光宏洲城公司承担责任，故毛军应提供证据证实其反驳王力诉讼请求所依据的事实；鉴于毛军并未提供有效证据证实其对王力所提诉讼请求的抗辩事宜，故本院对毛军的上诉主张不予采信。综上，毛军的上诉理由及上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9727.00元，由毛军负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 耿燕军审 判 员 张玉贤审 判 员 刘 洁二〇二〇年十一月三十日法官助理 韩舒同书 记 员 薛 姌