吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)吉民终357号 上诉人(原审被告)：吉林安装集团盛安建筑安装有限公司，住所：吉林省吉林市丰满区玉山街玉山花园**楼******。 法定代表人：薛克明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘怀伟，北京盈科(长春)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：耿梦歌，北京盈科(长春)律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：田立星，男，1965年9月3日出生，汉族，无职业，住，住吉林省吉林市龙潭区/div> 委托诉讼代理人：韩雪锋，吉林明达伟业律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：刘霖，男，1975年2月20日出生，汉族，住，住吉林省吉林市丰满区/div> 委托诉讼代理人：于起云，吉林丁凤礼(吉林)律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：苏卫民，男，1970年3月23日出生，汉族，住，住吉林省吉林市龙潭区/div> 被上诉人(原审原告)：刘美玲，女，1971年3月9日出生，汉族，住，住吉林省吉林市龙潭区/div> 委托诉讼代理人：韩雪锋，吉林明达伟业律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：吉林省嘉孚化学工业股份有限公司，住，住所：吉林省吉林市吉林经济技术开发区沙河街育林胡同(珲春北街**)/div> 法定代表人：杨加炎，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王丽新，吉林佳誉律师事务所律师。 上诉人吉林安装集团盛安建筑安装有限公司(以下简称盛安公司)因与被上诉人田立星、刘霖、苏卫民、刘美玲及吉林省嘉孚化学工业股份有限公司(以下简称嘉孚公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院(2018)吉02民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人盛安公司委托诉讼代理人刘怀伟、耿梦歌，被上诉人田立星、刘美玲委托诉讼代理人韩雪锋，被上诉人刘霖及其委托诉讼代理人于起云，被上诉人嘉孚公司委托诉讼代理人王丽新到庭参加诉讼。被上诉人苏卫民经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案缺席审理，现已审理终结。 盛安公司上诉请求：1.撤销原判决第一项和第二项，并依法改判驳回田立星、刘霖、苏卫民、刘美玲四人要求盛安公司给付8,653,829元工程款及利息的诉讼请求；2.一审案件受理费和二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：(一)原判决认定田立星与盛安公司之间是违法分包合同关系错误，实际情况是田立星借用盛安公司资质从嘉孚公司承包了案涉工程，不是盛安公司将案涉工程违法分包给田立星。1.2014年8月22日，田立星为承揽案涉工程，到盛安公司的母公司吉林安装集团股份有限公司(以下简称安装集团)借用资质。为此，双方签订了《建设工程项目管理目标责任书》，田立星同时出具《项目承包承诺书》。2014年10月21日，田立星以盛安公司的名义与嘉孚公司签订《建设工程施工合同》。2.刘霖在起诉状及庭审中均认为田立星、刘霖、苏卫民、刘美玲四人借用盛安公司资质与嘉孚公司签订工程施工合同。田立星亦自称是挂靠盛安公司承包工程。(二)原审法院判决盛安公司给付田立星、刘霖、苏卫民、刘美玲工程款8,653,829元及利息，违背田立星和刘霖对盛安公司的承诺。2016年10月17日，盛安公司起诉嘉孚公司，嘉孚公司提出庭外和解，但要求盛安公司必须解除对保全房地产的查封，并撤回诉讼，田立星、刘霖均表示同意。2016年12月29日田立星请求解除对嘉孚公司房地产的查封时向安装集团递交书面申请，2017年1月10日，田立星的儿子田某1代表他和债权人田晋赫以及刘霖在盛安公司给吉林省信用担保投资集团有限公司(以下简称信用担保集团)出具承诺函上所做的说明，2017年2月21日，盛安公司向法院申请撤诉时田立星向盛安公司递交的说明，2018年6月22日，田立星给盛安公司出具的情况说明，以及在本案诉讼过程中，田立星于2020年3月份给盛安公司出具的承诺书，均表示不向盛安公司主张权利。而在本案审理过程中，田立星、刘霖向盛安公司主张权利，违反了前述权利处分意思表示。(三)原审法院判决盛安公司给付田立星、刘霖、苏卫民、刘美玲工程款及利息，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条错误。1.在借用资质承揽工程法律关系中，挂靠人与被挂靠人之间是挂靠合同关系，不是建设工程施工合同关系，挂靠人与发包人之间建立了事实上的建设工程施工合同关系。实际施工人可以通过被挂靠人向发包人主张权利，也可以自己直接向发包人主张权利。除了被挂靠人拒不将发包人拨付的工程款给挂靠人外，挂靠人不能依据挂靠合同向被挂靠人主张工程款。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条只适用于非法转包和违法分包情形下的实际施工人，并不适用于借用资质的实际施工人。在司法实践中，人民法院追加被挂靠人为案件当事人，目的是为了查明发包人向被挂靠人拨付工程款数额，以及被挂靠人在扣除税费和管理费后向实际施工人拨付工程款数额，进而最终确定发包人应向实际施工人支付剩余工程款数额。本案不符合上述司法解释第二十四条规定的情形。(四)原审法院将刘霖、苏卫民、刘美玲列为本案共同原告适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条和第二十六条的规定，实际施工人是指非法转包的承包人、违法分包的承包人和没有资质而借用资质的施工人。本案中，田立星通过与盛安公司的母公司安装集团签订《建设工程项目管理目标责任书》，借用盛安公司资质承揽了案涉工程，而刘霖、苏卫民、刘美玲没有向盛安公司借用资质，盛安公司也没有将案涉工程转包或者分包给他们，所以刘霖、苏卫民、刘美玲不是实际施工人。因此，原审法院将刘霖、苏卫民、刘美玲列为本案共同原告，属于适用法律错误。2.田立星、刘霖、苏卫民、刘美玲四人是合伙关系，但盛安公司只将资质借给了田立星，并且田立星借用资质时也没有说明田立星代表刘霖、苏卫民、刘美玲三人。在盛安公司起诉嘉孚公司时，田立星才披露他们的合伙关系。因此，四人的合伙关系效力不能及于盛安公司。刘霖、苏卫民、刘美玲可以在田立星实现权利后，按照合伙协议进行分配，而不是在本案中作为共同原告实现权利。3.因田立星不认可刘霖的原告主体资格，判决生效后，如果四人不配合，就无法向法院申请执行。即使四人共同申请执行，执行款到法院账户后，如果四人对如何分配不能达成一致意见，势必导致工程款存在法院账户无法分配，执行案件将无法结案。这一隐患反向说明原审法院将刘霖、苏卫民、刘美玲列为本案共同原告错误。 田立星辩称，(一)本案中一审法院追加刘霖、苏卫民、刘美玲为必要共同诉讼原告是错误的。2014年8月22日，田立星与安装集团签订《建设工程项目管理目标责任书》及《项目承包承诺书》，由田立星承包嘉孚公司年产8000吨分子筛项目，而刘霖、苏卫民、刘美玲并没有与安装集团签订协议。刘霖、苏卫民、刘美玲只是上述协议签订后，为了参与此工程，于2014年9月30与田立星签订《合伙投资协议书》。一审法院将刘霖、苏卫民、刘美玲追加为共同原告，既要突破盛安公司与嘉孚公司签订的《建设工程施工合同》，又要突破田立星与安装集团签订的《建设工程项目管理目标责任书》《项目承包承诺书》。刘霖、苏卫民、刘美玲在本案中不具备共同原告人的身份，其应在田立星向两名被告主张权利实现后，依据四人所签订的《合作投资协议书》的约定，对合伙项目进行清算，按各方投资比例分享利润、分担亏损。一审法院将刘霖、苏卫民、刘美玲追加为共同原告作出判决后，将造成该判决在申请执行时，如果上述四人中有任何一人不签字时，都无法进入强制执行程序的后果。故田立星作为申请执行人，实现债权时其他合伙人刘霖、苏卫民、刘美玲可以依据《合作投资协议书》查封、保全田立星的执行款项，并进行合伙清算，收回合伙成本。(二)盛安公司应依法向田立星支付工程款本金人民币8,683,829元及逾期利息，并由嘉孚公司在上述欠付工程款本金及利息范围内向田立星承担给付责任。2014年盛安公司与嘉孚公司签订《建设工程施工合同》，约定由盛安公司承建嘉孚公司年产8000吨分子筛主厂房项目，后盛安公司将诉争的工程分包给田立星，田立星投入人工、材料及劳动于2014年12月完成工程施工。2015年1月3日经决算确认总工程价款为22,801,136元，嘉孚公司仅向田立星支付了人民币1210万元工程款，现尚欠田立星工程款人民币8,683,829元至今未付。 刘霖辩称，(一)盛安公司一直在偷换一个概念，就是田立星是向安装集团借用资质并不是向盛安公司借用资质，双方是没有借用资质关系的，实际情况是盛安公司将案涉工程违法分包给田立星、刘霖、苏卫民、刘美玲四人。吉林市昌邑区人民法院(2017)吉0202民初1121号民事判决及吉林市中级人民法院(2017)吉02民终1959号民事判决已经认定了和本案一致的违法分发包的案件事实，盛安公司在此案的一审、二审陈述中，均没有否认违法分发包的事实，也没有向两级法院提供本案中提供的2014年8月22日田立星与安装集团签订的《建设工程项目管理目标责任书》《项目承包承诺书》。这表明上述二份证据对案件不起到任何证明作用，因2014年10月21日《建设工程施工合同》是盛安公司与嘉孚公司签订的，与安装集团没有任何法律关系。同时依照证据规则规定，生效裁判文书已经确定的案件事实不需要再举证证明。现孙可案件已经执行完毕，也没有提出申诉，更可以说明盛安公司认可违法分发包案涉工程这一事实。(二)盛安公司认为原审法院判决盛安公司给付田立星、刘霖、苏卫民、刘美玲工程款8,653,829元及利息，违背田立星和刘霖对盛安公司的承诺的上诉理由也不成立。原审已查明，8,653,829元是嘉孚公司尚欠工程款，盛安公司应对嘉孚公司的欠款承担给付责任。具体理由如下：2016年10月17日，盛安公司起诉嘉孚公司要求嘉孚公司给付工程款及利息，并保全了嘉孚公司2000多万元房地产。此诉讼充分说明盛安公司与嘉孚公司存在建设工程施工合同关系。该起诉状应当认定系盛安公司自认存在建设工程施工合同关系的事实。盛安公司在上诉状中对一审提供的证据内容、效力表述过于夸大，实际情况只是起到了在第一次诉讼时不承担所产生的诉讼费、保全费、律师费的作用，而不是保证所有诉讼及纠纷都不承担责任的效果。证据不能证明其要证明的问题。(三)田立星所做的承诺及其他签署文件效力也仅仅适用他个人，对其他人不产生法律效力。并且在诉讼过程中，刘霖也感觉盛安公司一直在帮助田立星否认刘霖作为实际投资人及施工人在项目中的作用和地位，一再排挤刘霖的权利。正是因为已经出现合伙人纠纷，通过多次诉讼，才确定了双方合伙协议有效。那么更是不存在因为田立星签订任何承诺放弃权利的效力及于合伙人的问题。刘霖投资在案涉工程中几百万，产生的利息全部由刘霖一人承担，已经不堪重负。综上，请求二审法院查明案件客观事实，作出公正判决，尽快让刘霖可以拿回工程款，维护自己合法权益。 嘉孚公司辩称，(一)田立星借用盛安公司的资质承揽建设工程违反了法律的规定，盛安公司应当对田立星承担给付工程款的责任。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”盛安公司将其建筑施工企业资质出借给田立星违反了建筑法等相关法律的规定，应当承担相应的法律责任。(二)田立星、刘霖、苏卫民、刘美玲系合伙关系，该合伙关系已被(2018)吉0202民初762号民事判决确认，故四人作为共同原告符合法律规定。(三)由于案涉工程的内墙涂料、外墙涂料、楼梯扶手、台阶、坡道、过道、排水、消防等工程至今没有完工，盛安公司至今没有向嘉孚公司交付案涉工程，没有提交建筑材料的检测、试验、化验报告，案涉工程存在钢筋裸露、钢筋质量不达标、混凝土强度不够、屋面漏水等质量问题。在嘉孚公司提出质量鉴定申请后，由于嘉孚公司经营困难，没有筹集到鉴定费用，被鉴定机构退回了鉴定。综上，盛安公司的上诉请求无事实及法律依据，案涉工程尚未完工，存在质量问题，故请二审法院在查清事实后依法裁判。 田立星向一审法院起诉请求：1.依法判令盛安公司给付工程款本金人民币8,683,829元及自2015年1月3日起至实际支付完工程款之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息损失(其中工程款本金2,249,973元，自2015年1月12日—2017年1月25日止应按年利率24％计算利息金额为1,160,241.55元，自2017年1月26日起至实际支付完工程款之日止，应按中国人民银行同期贷款年利率6.65％计算，截止到起诉之日利息金额为211,966.2元)；剩余工程款本金6,433,856元的利息应自2015年1月3日起至实际支付完工程款之日止按中国人民银行同期贷款年利率6.65％计算，截止到起诉之日利息金额为1,497,479.98元，上述三项利息合计总额为人民币2,869,687.73元，上述本息合计：11,553,516.73元；2.判令嘉孚公司在上述欠付工程款本金及利息范围内承担给付责任；3.判令田立星对所承建工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，本案诉讼费，保全费由盛安公司、嘉孚公司承担。 刘霖向一审法院起诉请求：1.要求盛安公司支付工程款8,683,829元及自2015年1月3日起至实际支付完工程款之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息损失；2.判令嘉孚公司在欠付工程款本金及利息范围内承担给付责任；3.判令刘霖对其所承建工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。4.本案诉讼费、保全费由盛安公司、嘉孚公司承担。 一审法院审理查明：2014年10月21日，盛安公司(承包人)与嘉孚公司(发包人)就年产8000吨分子筛项目工程，签订《建设工程施工合同》，约定由盛安公司承包土建、水、电气、施工图设计范围内所有工程；施工总承包；开工日期2014年10月17日，竣工日期2015年5月1日，合同价款壹仟陆佰万最终结算以决算加签证为准。在实际施工过程中，盛安公司将工程分包给个人田立星，但未签订书面的合同，田立星于2014年9月2日将嘉孚公司年产8000吨分子筛主厂房土建工程大清包发包给孙可并签订大清包合同，工程内容年产8000吨分子筛主厂房主体建筑工程，合同价款为5,949,973元。工程期限自2014年9月13日开工，日历天数90天(水电安装及需配合设备安装的工作如临时安装洞口封堵、二三层砼地面等工作不在上述工期内)。田立星于2015年1月12日签订还款计划确认田立星欠孙可工程款5,949,973元，承诺于2015年1月20日前支付50万、于2015年1月30日前支付250万元，剩余工程款在2015年3月30日之前一次性全部支付给孙可。如果逾期付款，从还款计划之日起按照未付款金额的月3%向孙可支付至给付完毕之日期间的利息。后经吉林市昌邑区人民法院(2017)吉0202民初1121号民事判决及吉林市中级人民法院(2017)吉02民终1959号民事判决确认，田立星应向孙可支付工程款本金人民币2,249,973元及自2015年1月12日起至实际给付止按照年利率24％计算利息为人民币1,160,241.55元，现上述所欠孙可工程款本金已于2017年1月25日履行完毕。 吉林市昌邑区人民法院(2018)吉0202民初762号民事判决已经确认刘霖、田立星、苏卫民、刘美玲于2014年9月30日签订的《合作投资协议书》有效。 盛安公司与嘉孚公司已就案涉工程进行结算，且嘉孚公司在工程结算明细上加盖公章，确认案涉工程总价为22,801,136元，扣除嘉孚公司自认未完工程基础部分款项2,017,307元，嘉孚公司总工程款是20,783,829元，嘉孚公司已经支付1213万元，现嘉孚公司尚欠8,653,829元。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”盛安公司与田立星之间虽未签订承包协议书，但盛安公司实际将其从嘉孚公司承包的年产8000吨分子筛项目工程分包给了不具备相应的施工资质的个人田立星，故盛安公司与嘉孚公司签订的年产8000吨分子筛项目工程施工合同系无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”作为工程中土建主体工程的实际施工人，已经实际投入劳动，应得工程清包款收入应当依合同与约定给予支付。对于欠付的工程款，发包方应当承担给付责任。关于工程是否竣工验收问题，因盛安公司与嘉孚公司已进行结算，且工程结算明细上有嘉孚公司的盖章，嘉孚公司未就此作出合理解释。综合评析可认定案涉工程已竣工。故原告要求给付工程款的诉讼请求合理，应予支持。关于涉案工程质量问题，因嘉孚公司申请质量鉴定后拒绝交费，导致鉴定不能。故嘉孚公司此点抗辩意见不予支持。关于原告主体问题，因吉林市昌邑区人民法院(2018)吉0202民初762号民事判决已经确认田立星、刘霖、苏卫民、刘美玲于2014年9月30日签订的《合作投资协议书》有效，故田立星作为合伙关系的代表人所从事的民事法律行为产生的后果及于全体合伙人。即田立星有权代表全体合伙人对外签订和实际履行案涉合同，亦有权主张工程款，但其主张的工程款系全体合伙人共有。故关于田立星主体不适格的抗辩无理，不予支持。关于工程款数额，盛安公司与嘉孚公司已就案涉工程进行结算，确认案涉工程总价为22,801,136元，扣除嘉孚公司自认未完工程基础部分款项2,017,307元，嘉孚公司总工程欠款是20,783,829元，嘉孚公司已经支付1213万元，现嘉孚公司尚欠8,653,829元。关于利息问题，因盛安公司与嘉孚公司就案涉工程进行结算时未注明时间，故利息应从起诉时起算。田立星关于利息应从2015年1月12日起算的主张无事实依据，不予支持。至于孙可诉田立星案件中产生的利息，因其与本案无关，故不予支持。关于优先权问题，因田立星为实际施工人，依法无权主张优先权，故对其此项诉讼请求不予支持。 综上所述，田立星等四人的诉讼请求合理部分，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条、第二十四条的规定，判决：1.吉林安装集团盛安建筑安装有限公司于本判决生效后十日内给付田立星、刘霖、苏卫民、刘美玲工程款8,653,829元；2.吉林安装集团盛安建筑安装有限公司于本判决生效后十日内以8,653,829元为基数给付田立星、刘霖、苏卫民、刘美玲利息(自2018年7月5日起至实际给付完毕时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；3.吉林省嘉孚化学工业股份有限公司对上述义务承担连带责任；4.驳回田立星、刘霖、苏卫民、刘美玲的其他诉讼请求。 案件受理费91,121元，由盛安公司、嘉孚公司共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。盛安公司提交了两份新证据。第一份新证据是2017年1月10日盛安公司给信用担保集团出具的承诺函，拟证明在2016年盛安公司起诉嘉孚公司后，田立星、刘霖要求和嘉孚公司进行和解，给盛安公司出具了说明，嘉孚公司给付500万元后剩余工程款是否给付盛安公司不承担任何责任，只需要在以后索要工程款过程中起到配合作用，刘霖和田立星儿子田某1在该承诺函上进行了说明，因此，田立星、刘霖等人应向嘉孚公司主张权利，不应要求盛安公司承担给付责任。第二份新证据是田立星出具的承诺书，没有标记时间，上交的时间是2020年3月份左右，拟证明盛安公司在此前起诉嘉孚公司，是田立星要求撤诉才导致嘉孚公司后续的工程款未予给付，不是盛安公司不作为或者过错造成本案；田立星作为执行合伙人的代表，明确承诺在本案中盛安公司不承担任何给付责任，因此结合原审过程中盛安公司提交的承诺函相关情况说明等证据，原审判决盛安公司承担直接给付工程款的责任是错误的。田立星、刘美玲质证认为，对第一份证据承诺函的真实性、合法性没有异议，该承诺函能够证明本案的共同原告刘霖已经在2017年1月10日承诺放弃对盛安公司主张工程款的权利，在该份承诺书中并没有田立星的签字，田某1确实是田立星儿子，但其没有授权委托书，不能代表田立星意见，所以不能证明该承诺书对田立星具有约束力。对第二份证据的真实性没有异议，对合法性关联性有异议，盛安公司承担责任是法律和司法解释规定的实际施工人突破合同相对性向承包人主张权利，同时发包人在欠付工程款范围内承担责任，田立星出具承诺书本意是盛安公司要求其出具不主张权利的承诺，所以田立星按照历年经历出具此承诺书，但是法律规定是盛安公司承担给付责任，嘉孚公司在欠付工程款范围内承担给付责任。刘霖质证称，对第一份证据真实性没有异议，对合法性关联性有异议，该承诺违反法律强制性规定，并且刘霖承诺只是起到在第一次诉讼中不要求盛安公司承担所产生的诉讼费、保全费、律师费的作用，不是保证所有诉讼和纠纷其都不承担责任的后果。对第二份证据的真实性没有异议，对合法性关联性有异议，正因为田立星作为合伙人多次作出损害合伙人利益行为，刘霖才要求参与诉讼。嘉孚公司质证称，对两份证据真实性、合法性、关联性都有异议，首先该承诺并不能完全证明是承诺人真实意思表示；是盛安公司起诉嘉孚公司给付工程款时产生的承诺，其合法性有异议；该承诺不能对抗盛安公司给付工程款责任的抗辩，因嘉孚公司与盛安公司存在建设工程施工合同。 刘霖提交一份新证据，即两份企业信用信息报告，拟证明盛安公司与安装集团均是独立主体，不存在向安装集团借用资质后而由盛安公司提供资质的情况，可以说明是盛安公司承包案涉工程后又违法分发包。盛安公司质证称，对证据真实性没有异议，对证明问题有异议，该证据只能证明安装集团与盛安公司是母子公司关系，但田立星与盛安公司就案涉工程是借用资质还是违法分包需要结合盛安公司所举证据以及田立星自认和刘霖在原审中通过申请书、答辩状等自认来进行认定。田立星、刘美玲、嘉孚公司质证称，没有异议。 本院认为，田立星、刘美玲、刘霖对盛安公司提交的两份证据的真实性均没有异议，嘉孚公司虽然对两份证据真实性有异议，但未提交其他证据予以反驳，因此本院予以采信。盛安公司、田立星、刘美玲、嘉孚公司对刘霖提交的证据真实性没有异议，本院予以采信。 本院二审审理查明事实与一审查明事实一致。 另查明：2014年8月22日，田立星与安装集团签订《建设工程项目管理目标责任书》，内容为，田立星为安装集团项目负责人，参与公司进行的该施工项目投标和签订施工合同；组建项目经理部对嘉孚公司的年产8000吨分子筛项目进行施工；建设单位每次支付工程进度款后，公司正常扣除税费后，其余及时支付给项目经理部；参与工程竣工验收，准备结算资料，参与办理工程结算等。同时，田立星向安装集团出具《项目承包承诺书》，内容为，田立星承诺对该工程施工过程发生的所有费用承担给付义务；因上述费用如发生诉讼或仲裁，或者被行政部门罚款，导致集团公司被起诉、被执行、被罚款，自愿承担集团公司垫付的诉讼费用、律师代理费、行政罚款、执行款，以及其他经济损失的本金和利息等。 2016年10月17日，盛安公司起诉嘉孚公司要求其给付案涉工程款。2017年2月21日，盛安公司申请撤回其起诉。同日，吉林市中级人民法院裁定准许盛安公司撤回起诉。 2016年12月29日，田立星向安装集团递交申请书，内容为，我负责施工的嘉孚公司年产8000吨分子筛项目，现集团公司已对嘉孚公司提起诉讼。现嘉学公司与我方达成初步和解协议。考虑到各方利益，在嘉孚公司先给付500万元的前提下，我申请集团公司解除对嘉孚公司土地和房屋的查封，解除查封后，如果发生除孙可承包费外的其他人工费、材料费、机械费以及其他外欠款均与集团公司无关，由我们个人承担。嘉孚公司能否给付剩余工程款与集团公司无关。 2017年1月10日，盛安公司给信用担保集团出具承诺函，内容是：“我公司承建了吉林省嘉孚化学工业股份有限公司(以下简称嘉孚公司)8000吨分子筛厂房和办公楼及附属工程，现我公司在吉林市中级人民法院(以下简称吉林市中院)就拖欠的工程款起诉了嘉孚公司，并申请法院查封了嘉孚公司的房屋和土地。现嘉孚公司同意支付我公司500万元工程款。我公司承诺在收到嘉孚公司500万元工程款后第二日立即到法院申请解除查封，吉林市中院裁定解除查封后，我公司从此不再因工程款事宜再次查封该解封土地和房屋。如未按承诺解除查封，我公司愿承担因查封嘉孚土地及房产给嘉孚公司带来的一切经济损失。”以上为打印部分，并加盖了盛安公司公章。该承诺函下面手写说明内容是：“一、我们同意盛安公司给信用担保集团出具的上述承诺函内容。如造成损失，我们自行承担，与盛安公司无关。二、嘉孚公司或者信用担保集团给付500万元工程款后，我们同意盛安公司按照上述承诺函内容申请法院解除对嘉孚公司房屋、土地的保全查封。三、嘉孚公司剩余的未付工程款，由我们共同与其协商。能否给付，盛安公司不承担责任，但盛安公司无权放弃和对方和解，同时配合我们，提供手续和程序上的配合。”手写说明下有田某1、田某2、刘霖签名。 2017年2月21日，田立星向盛安公司出具说明，内容为，我同意撤回在吉林市中级人民法院贵公司对嘉孚公司的起诉【案号：(2016)吉02民初172号】。如因该撤诉造成损失，我不追究贵公司任何责任，但需要再次起诉时，贵公司应在文书公章加盖等起诉手续等方面予以配合。 2018年6月22日，田立星向盛安公司出具说明，内容为，我作为实际施工人直接起诉嘉孚公司工程尾款，不用盛安公司起诉嘉孚公司，盛安公司已尽到配合义务。 田立星向盛安公司出具承诺书，内容为：“我在吉林市中级人民法院(以下简称“吉林市中院”)诉吉林省嘉孚化学工业股份有限公司(以下简称“嘉孚公司”)和贵公司建设工程施工合同纠纷一案，因此前贵公司在吉林市中院起诉过嘉孚公司，是我要求撤诉的，并且是嘉孚公司欠我工程款，所以在本次诉讼中，我不要求贵公司承担给付工程款及利息，如果法院判决贵公司承担责任，我也不申请执行贵公司，不向贵公司主张任何权利。”田立星在承诺人处签名。 本院经审理认为，嘉孚公司至今尚欠工程款，盛安公司不存在过错，盛安公司不应承担给付工程款及利息责任。首先，2014年10月21日，盛安公司(承包人)与嘉孚公司(发包人)就年产8000吨分子筛项目工程，签订《建设工程施工合同》，约定由盛安公司承包土建、水、电气、施工图设计范围内所有工程。其后，盛安公司与嘉孚公司已就案涉工程进行了结算，嘉孚公司在工程结算明细上加盖公章。因嘉孚公司拖欠工程款，2016年10月17日，盛安公司起诉嘉孚公司要求其给付案涉工程款。在这一诉讼期间、诉讼后，及在本案诉讼期间，田立星数次给安装集团、盛安公司出具书面材料，要求盛安公司解除对嘉孚公司土地和房屋的查封，并撤回对嘉孚公司的起诉，明确表示对撤诉造成损失不追究盛安公司任何责任，嘉孚公司能否给付剩余工程款与盛安公司无关，其作为实际施工人直接起诉嘉孚公司，不要求盛安公司给付工程款及利息。在另一诉讼期间，盛安公司向信用担保集团承诺嘉孚公司支付500万元工程款后到法院申请解除查封，刘霖亦明确表示同意盛安公司向信用担保集团作出的承诺，如造成损失，与盛安公司无关，嘉孚公司剩余的未付工程款，由刘霖等人共同与其协商，能否给付，盛安公司不承担责任。田立星、刘霖作为完全民事行为能力人，应当知道作出上述意思表示可能引起的后果及其应当承担的责任，田立星、刘霖在作出上述意思表示后，在本案中又要求盛安公司给付工程款有违诚实信用原则，本院不予支持。其次，盛安公司与嘉孚公司签订合同后，积极与嘉孚公司进行了结算，在嘉孚公司拖欠工程款的情况下及时起诉嘉孚公司并查封相应财产，盛安公司为索要工程款已经履行了应尽的义务。反而是田立星、刘霖为得到嘉孚公司给付的500万元工程款，要求盛安公司解除对嘉孚公司土地和房屋的查封，并撤回对嘉孚公司的起诉，因此，田立星、刘霖的行为导致其未能要回全部工程款，盛安公司对此不存在过错。况且，田立星自认嘉孚公司给付的工程款除95万元被案外人保全外，盛安公司全部付给自己，可见盛安公司亦没有截留嘉孚公司支付的工程款，没有从案涉工程中获得利益。盛安公司既不存在过错，亦没有获得利益，因此亦不应承担责任。第三，虽然田立星与刘霖、苏卫民、刘美玲是合伙关系，但与安装集团签订《建设工程项目管理目标责任书》，向安装集团出具《项目承包承诺书》的是田立星，虽然刘霖主张田立星是向安装集团借用资质并不是向盛安公司借用资质，但安装集团是盛安公司的唯一股东，因此虽然田立星没有与盛安公司签订书面协议，盛安公司在与嘉孚公司签订《建设工程施工合同》后仍将案涉工程交由田立星承建。田立星又与孙可签订大清包合同，并给孙可出具还款计划。可见，在承建案涉工程中，田立星代表合伙人对外联系业务，是合伙关系的代表人，田立星的意思表示对全体合伙人具有约束力。基于此，田立星、刘霖、苏卫民、刘美玲要求盛安公司给付工程款及利息，本院不予支持。至于盛安公司与田立星之间是出借资质关系还是违法分包关系，均不影响本案的实体判决。第四，田立星、刘霖、苏卫民、刘美玲虽然是合伙人，但不是必要的共同诉讼人，一审准许刘霖作为原告参加诉讼不当，一审法院追加苏卫民、刘美玲为原告亦不当。盛安公司虽然上诉主张一审法院将刘霖、苏卫民、刘美玲列为本案共同原告不当，但此点与盛安公司无关。田立星虽然在答辩中亦主张一审法院将刘霖、苏卫民、刘美玲列为本案共同原告不当，但田立星没有就此提起上诉，因此本院不予调整。 综上，盛安公司的上诉主张成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林市中级人民法院(2018)吉02民初166号民事判决； 二、吉林省嘉孚化学工业股份有限公司于本判决生效后十日内给付田立星、刘霖、苏卫民、刘美玲工程款8,653,829元及利息(自2018年7月5日起至2019年8月20日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)； 三、驳回田立星、刘霖、苏卫民、刘美玲的其他诉讼请求。 一审案件受理费91,121元，二审案件受理费91,121元，合计182,242元，由吉林省嘉孚化学工业股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李世秀 审 判 员 尹春梅 审 判 员 刘彦峰 二〇二〇年十一月十日 法官助理 刘洪颖 书 记 员 张晓松