云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终1040号上诉人（原审被告）：云南优装装饰工程有限责任公司。住所地云南省昆明市滇池度假区中天融城****。法定代表人：陈秋霞，系该公司经理。委托诉讼代理人：凌云昆，云南六贞律师事务所执业律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：深圳市七十二候投资发展有限公司。住所地。住所地深圳市罗湖区清水河街道布吉路丰湖大厦裙楼2207iv>法定代表人：陈伟元，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王学坤，云南晨羿律师事务所执业律师。特别授权代理。上诉人云南优装装饰工程有限责任公司（以下简称优装公司）因与深圳市七十二候投资发展有限公司（以下简称七十二候公司）装饰装修合同纠纷一案，不服云南省丘北县人民法院（2019）云2626民初842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年9月28日组织上诉人优装公司的法定代表人陈秋霞及该公司委托诉讼代理人凌云昆、被上诉人七十二候公司的法定代表人陈伟元及该公司委托诉讼代理人王学坤到庭进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。优装公司上诉请求：一、判令七十二候公司支付优装公司加建部分的费用102万元（因优装公司一审未提出反诉，二审庭审中，优装公司自愿变更该诉讼请求为抗辩理由，提出以该款项折抵七十二候公司起诉要求其返还多支付的装修款项部分）；二、撤销优装公司退还七十二候公司多支付的工程款9.2万元，撤销优装公司向七十二候公司支付代付工人工资21.08万元的判决，该款不应由优装公司支付；三、案件受理费由七十二候公司承担。事实和理由：1.2017年8月19日，优装公司和七十二候公司签订了《七十二候普者黑酒店施工合同》，优装公司积极履行合同义务，及时对接。因七十二候公司要求加建的部分施工内容属于违建，双龙营镇政府多次口头要求停工，2018年2月3日书面下发停工通知书并要求限期拆除。优装公司停工，并及时告知七十二候公司，除雨天不能在室外施工外，优装公司没有任何懈怠，安全、保质履行完《七十二候普者黑酒店施工合同》的义务，没有违约行为，合同已经履行完毕，无须再解除。2.优装公司所施工的，除了图纸上外，还有七十二候公司要求的加建部分。加建部分施工图与合同约定的完全不一致，图纸七十二候公司更改后已签字确认，并且已按双方合同约定对工程增项签证部分价款和工程量签字确认，优装公司按七十二候公司要求进行施工。加建部分系七十二候公司要求的，虽然加建部分是违法的，但是违法的结果不应当由优装公司承担，加建部分费用应该由七十二候公司承担。七十二候公司在诉状中陈述得很清楚“原告与被告进行加建部分结算，确定造价约为102万元”。一审没有判决七十二候公司支付加建部分102万元，双方对工程款约定的是优惠后的188万元。对双方结算后确认加建部分为102万元，一审没有判决七十二候公司支付给优装公司，一审判决认定多付工程款，依据不足。3.七十二候公司代优装公司支付工人工资不属实（1）有的工人是陈伟元私自叫去干活的，工人工资理应由陈伟元支付。（2）优装公司安排工人干活，有时间、项目、带班人的详细登记，即便欠工人工资也是优装公司的事，一审法院判决优装公司支付“代付工人工资21.08万元”缺乏证据。七十二候公司辩称：优装公司没有事实及法院依据，一审法院认定事实清楚，证据充分，应当予以维持。102万元的加建工程款包含在188万元的总包干价中，不是单独的。一审中起诉25万元，还有违约金37.6万元，一审判决的总金额没有超过起诉的总金额。七十二候公司向一审法院起诉请求：1．请求解除双方于2017年8月19日签订的《七十二候普者黑酒店装饰装修施工合同》，并判令优装公司返还七十二候公司多支付的装修款25万元（含代付工人工资21.08万元）；2．请求判令优装公司向七十二候公司支付违约金37.6万元；3．本案诉讼费由优装公司承担。一审法院经审理确认本案法律事实如下：2017年8月19日，七十二候公司（甲方）与优装公司（乙方）签订《七十二候普者黑酒店施工合同》。双方约定：甲方将位于丘北县的酒店装饰装修工程发包给乙方进行施工，工程内容及承包范围为酒店客房、餐厅、大堂钢结构加建、给排水工程、室内及相应公共区域范围内的全部装饰装修工程。开工日期2017年8月28日，竣工日期2017年12月28日，总工期122天。双方约定合同价款采用固定总价合同方式，合同总包干价188万元，包干价为优惠后包干价。双方还约定了双方权利义务、合同价款支付、工程款结算、违约责任以及合同解除等。合同签订后，优装公司进行了施工，七十二候公司共支付了工程款197.2万元。后双方对装修工程钢架部分进行了结算，该部分工程折后总造价为1015978.8元。因加建部分系违法建筑，丘北县双龙营镇人民政府2018年2月3日向七十二候公司发出建设工程停工通知书和违法建筑限期拆除通知书，要求停止施工并限期拆除。后双方因工程结算、工程量等发生争议，七十二候公司单方委托第三方机构对酒店装饰装修工程进行了评估，认为其向优装公司多支付了工程款。七十二候公司为优装公司支付了工人工资共计21.08万元。七十二候公司已于2018年5月开始对酒店进行正常经营至今。现七十二候公司提起诉讼，要求解除双方签订的合同，由优装公司退还多支付的工程款并承担违约责任。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照诚实信用的原则依照约定全面履行自己的义务。本案中，双方签订的《七十二候普者黑酒店施工合同》不违反法律法规的强制性规定，系双方真实意思表示，该合同合法有效。该合同履行过程中，因双方对工程量和价款等产生争议，在双方未最终结算且七十二候公司已支付工程款197.2万元的情况下，七十二候公司为赶上普者黑旅游旺季已对酒店进行了实际使用并营业，该合同现已无法继续履行，也无履行的必要。故七十二候公司要求解除合同的诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，根据双方合同的约定，本案装饰装修工程按固定价结算工程款，即双方约定合同包干价为188万元，如出现设计变更或工程变更，双方协商调整总包干价。但双方均未提供证据证明双方协商调整了总包干价。故本案应按合同总包干价188万元进行工程款结算。对于双方对装修工程钢架部分进行的结算，根据双方签订的合同以及双方签字确认的预算汇总表显示，该部分工程价款应包含在合同总包干价188万元中，故该部分工程折后总造价1,015,978.8元不应分别计算。综上，优装公司应退还七十二候公司多支付的工程款9.2万元（197.2万元－188万元＝9.2万元）。合同解除后，对于七十二候公司为优装公司支付的工人工资，双方在合同中未作特别约定，按照一般常理和交易习惯，工人工资应由工程承包人支付，故对于七十二候公司为优装公司已支付的工人工资21.08万元，应返还七十二候公司。对于七十二候公司主张的违约金，七十二候公司提交的证据不足以认定优装公司存在违约行为，故对七十二候公司要求优装公司支付违约金的诉讼请求不予支持，判决：一、解除深圳市七十二候投资发展有限公司与云南优装装饰工程有限责任公司于2017年8月19日签订的《七十二候普者黑酒店施工合同》；二、云南优装装饰工程有限责任公司于判决生效之日起十日内退还深圳市七十二候投资发展有限公司多支付的工程款9.2万元；三、云南优装装饰工程有限责任公司于判决生效之日起十日内向深圳市七十二候投资发展有限公司支付代付工人工资21.08万元；四、驳回深圳市七十二候投资发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10,060元，减半收取计5030元，由云南优装装饰工程有限责任公司负担2433元，深圳市七十二候投资发展有限公司负担2597元。本院二审审理中，双方当事人分别提交证据。优装公司提交《云南七十二候·星荷精品酒店》深圳市十璞空间设计有限公司7本图纸（日期2017年7月），一层平面布置图（2017年9月），证明7本图纸是七十二候公司提供给优装公司的主要施工图纸，不包括加建部分。一层平面布置图手工标注部分是加建和增加部分内容，与一审提交证据《星荷装修工程钢架部分结算表》及任劲松的陈述结合，证明1,195,269.16元是增加项目费用，已经被拆除。188万元工程已经使用经营两年。经质证，七十二候公司认为7本图纸是工程的分项图，每一部分都有图纸。施工图餐厅部分，是2017年8月29日陈伟元签字认可的，出图日期是2017年7月。大堂钢结构是涉及102万元的加建部分，主体是村民自建的，七十二候公司是租房装修，不是重新建，是在原有框架结构上进行装修，村民自建的没有被拆除，只是加建的部分被拆除。其中钢结构客房的图纸也属于加建部分，所有钢结构都被拆除了。对加建的约定在合同中。图纸中：家庭房、施工图（客房）、室内电气设计施工图、标准单人房1是装修没有加建，没有被拆除的。餐厅、标准单人房3（钢结构部分）是被拆除的，大厅没有具体建，大厅里面的图纸就是整个工程的总图纸。一层平面布置图（2017年9月）是原总包干合同的平面图纸，图上手工标注的钢结构客房、原餐厅、员工宿舍、泳池都是原总包干合同的一部分，含在188万元总包干价中，2018年1月21日就已经通知任劲松停工，当年春节后工人就被优装公司安排到其他工地，没有继续施工。温泉池回填、温泉机房是七十二候公司自己找人做。综上，优装公司提供的证据印证被拆除部分为102万元系在原总包干价合同范围内，并非工程外新增加工程，一层平面布置图手工标注变动、新增加部分工程七十二候公司不认可，实际也没有建设。本院认为，七十二候公司对优装公司提供的以上图纸的真实性、客观性、关联性无异议，对证明观点有异议，对一层平面布置图手工标注部分有异议。本院认为，以上图纸包括双方约定的加建部分和增加的项目，但不足以证实优装公司举证的证明观点。七十二候公司提交以下证据：第一组证据：银行流水、微信聊天及付款记录截屏、张雪东证明书、张建华身份证明，证明七十二候公司为优装公司实际支付了工人工资共计21.08万元。经质证，优装公司认可微信聊天中提到的5万元和张雪东证明书中1.58万元是经该公司同意由七十二候公司代付张雪东的工资，对支付的其他款项认为是七十二候公司与工人另外的用工关系，与本案无关。第二组证据：李逸轩的《工程施工协议》、收条、与赖的微信付款记录，与昆明市西山区正华计算机经营部的《工程合同》，证明七十二候公司与赖朝松、李逸轩之间的其他施工合同在与优装公司达成协议之前，且款项另外已经支付。七十二候公司的弱电施工是与昆明市西山区正华计算机经营部签订的《工程合同》，具体施工是奚炬明负责，不是张建华。经质证，优装公司认为七十二候公司与以上工人和公司的其他法律关系和付款情况和其无关系，七十二候公司认为是代付工人工资，应出示优装公司同意代付的依据。本院认为，以上七十二候公司提交的两组证据为案涉争议焦点内容，本院将结合本案证据在争议焦点问题中进行综合评判。经二审征询意见，七十二候公司、优装公司对原审判决认定的法律事实无意见。经二审审理，本院认定的法律事实与一审一致，对一审法律事实本院依法确认。综合各方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点是：1.双方确认的工程变更签证单102万元是否包含在《七十二候普者黑酒店施工合同》中，七十二候公司多支付工程款9.2万元的法律事实是否成立。2.七十二候公司为优装公司代付工人工资金额是多少。一、关于双方确认的工程变更签证单102万元是否包含在《七十二候普者黑酒店施工合同》中的问题。双方签订的《七十二候普者黑酒店施工合同》第一条第2项、第三条约定“2.工程内容及承包范围：酒店客房、餐厅、大堂钢结构加建，给排水工程，室内及相应公共区域范围内的全部装饰装修工程……第三条：合同价款大写人民币：合同总包干价（大写）壹佰捌拾捌万元（小写）：1,880,000元。甲乙双方商定本合同价款采用固定总价合同方式确定，即承包范围内价格一次包死，结算时除变更工程外不做任何调整。该合同价款为优惠后包干价，如出现设计变更或工程变更，甲乙双方协商调整总包干价”。即双方签订的总包干合同中包含“酒店客房、餐厅、大堂钢结构加建”部分，包干价为188万元，双方约定“如出现设计变更或工程变更，甲乙双方协商调整总包干价”。在实际施工中，七十二候公司共支付优装公司工程款197.2万元，对此双方无争议。双方约定《七十二候普者黑酒店施工合同》开工时间为2017年8月28日，在施工期限，部分工程因违规建设被强制拆除，2018年3月15日，双方对被强制拆除部分，确认价值为102万元。优装公司提交的8张《工程变更签证单》均为确认数量、面积单据，双方均认可该部分工程因违反《云南省违法建筑处置规定》，被强制拆除。单据记载内容中包括加建部分和新建部分项目，没有分别列明价格。七十二候公司认为被拆除部分102万元均是包含在总包干价中，并以包干价折扣计算，折后合计1,015,978.8元。优装公司认为102万元工程记载于《工程变更签证单》，应是变更工程量，不包含在总包干价中，不应打折，应由七十二候公司另行支付价款102万元。为此，优装公司提交《云南七十二候·星荷精品酒店》深圳市十璞空间设计有限公司图纸7本（2017年7月），能够证实七十二候公司于2017年8月29日签字后，将施工图纸转交优装公司。该图纸是双方约定的工程内容及承包范围，包含有酒店客房、餐厅、大堂钢结构加建部分。一层平面布置图与2017年7月的图纸总体一致，局部发生变化，一层平面布置图无签字，其出图时间2017年9月与双方合同约定开工时间2017年8月28日相近。对优装公司手工标注加建和增加部分七十二候公司不认可，并说未实际建盖。本院认为，优装公司提出被强制拆除部分价值102万元，未包含在总包干价内，优装公司为七十二候公司总包干装饰装修部分（包干价188万元）未被拆除，已经使用2年。但优装公司未申请对未被拆除部分进行价值鉴定，也未提供其他证据予以证实。优装公司提供的8张《工程变更签证单》、一层平面图及双方陈述，能够证明该8张《工程变更签证单》记载内容为被强拆工程部分，价值为102万元，但不足以证实该102万元的工程均为双方包干价外的变更工程量。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”和第九十一条第（一）款规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。在案8张《工程变更签证单》中3张《工程变更签证单》记录了新建项目内容，该证据与七十二候公司提交的《工程款情况说明》相互印证，证实工程除合同约定工程外，另外存在新建工程量的施工。优装公司完成的总工程量、加建部分双方各自结算对方均不认可，对被拆除的价值102万元的工程量是否包含在总包干价中，双方意见分歧。双方当事人所举证据均不能证实，总体工程完工量情况、实际变更和新建部分价值情况，故双方均依法承担举证不足的不利后果。对优装公司提出七十二候公司应另外支付优装公司加建部分的费用102万元的上诉理由，本院不予采信。对七十二候公司要求优装公司退还多支付工程款3.20万元（不包含要求退还工人工资21.8万元）的请求，本院不予支持。因双方均认可工程范围和施工总量实际进行了变更，七十二候公司实际支付款项197.2万元，超出双方合同包干价188万元的9.2万元，既是对包干合同价款的支付，也是对变更工程量后价款的支付。一审判决优装公司退还七十二候公司多支付的工程款9.2万元，证据不足，事实不清，本院对此予以撤销。二、关于七十二候公司为优装公司代付工人工资金额是多少的问题。七十二候公司向一审法院提交的4张工人收条，涉及总金额21.08万元，分别有张雪东、赖朝文、张建华的签字，并写明所收款项为七十二候公司法定代表人陈伟元代优装公司任劲松支付工人费用。七十二候公司提交《工程施工协议》、收条、微信付款记录、《工程合同》等证据客观真实，与收条能够印证，证实七十二候公司已经实际支付工人工资21.08万元，赖朝文、张建华、张雪东就此出具涉案收条。二审审理期间，七十二候公司补充证据银行流水、微信聊天及付款记录截屏、张雪东证明书等，优装公司对七十二候公司微信聊天中提到的七十二候公司代优装公司垫付张雪东5万元的事实予以认可，对张雪东《证明书》中提到优装公司任劲松将被强拆的七十二候的钢材出卖款项1.58万元冲抵张雪东的事实予以认可。鉴于在案证据张雪东2018年2月13日《收条》收到6.48万元与银行流水打款记录实际支付金额4.9万元、张雪东证明书中1.58万元相互印证，本院据此认定，七十二候公司代优装公司支付张雪东工资款金额为6.48万元（4.9万元＋1.58万元）。优装公司对七十二候公司代该公司垫付赖朝文、张建华的工资不认可，并提出七十二候公司与赖朝文、张建华另外有合同关系，一个做加盖和扩宽主体，一个做弱电，与本案无关，该二人的工资，没有优装公司认可七十二候公司代为垫付的依据。七十二候公司2020年11月16日《关于昆明优装质证说明的书面意见》陈述，2018年春节前赖朝文和张雪东向优装公司任劲松索要工资，任劲松让七十二候公司垫付工人工资，陈伟元垫付了赖朝文和张雪东的工资。2018年春节后，任劲松开始装修自己在普者黑的客栈，星荷酒店基本处于停工状态。本院认为，结合优装公司自认七十二候代优装公司垫付张雪松工资属实、张雪松的证人证言（一同要工资的还有姓赖的工人，七十二候代付工资在过年前转到张雪松卡上）、赖朝文、张雪松2018年2月13日的收条、七十二候陈伟元2018年2月13日招商银行户口历史交易明细表，可以认定优装公司在2018年春节（2018年2月16日）前均在七十二候公司工地星荷酒店正常装修，任劲松让七十二候公司陈伟元于2018年2月13日代优装公司向赖朝文、张雪松支付工资共计11.38万元（其中代付赖朝文、李逸轩4.9万元。代付张雪东4.9万元，加之前出售钢筋抵扣工资款1.58万元，合计代付张雪东6.48万元）。故对2018年春节前七十二候代优装公司垫付工人工资部分，本院予以认可。对七十二候公司2018年春节（2月16日）后支付的工人工资，因该公司提供的证据不足以证实，该款项是由优装公司同意由七十二候公司代该公司垫付，对该部分款项，本院不予支持。综上所述，优装公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省丘北人民法院(2019)云2626民初842号民事判决第一项、第四项，即“一、解除深圳市七十二候投资发展有限公司与云南优装装饰工程有限责任公司于2017年8月19日签订的《七十二候普者黑酒店施工合同》；四、驳回深圳市七十二候投资发展有限公司的其他诉讼请求”；二、撤销云南省丘北人民法院(2019)云2626民初842号民事判决第二项、第三项，即“二、云南优装装饰工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还深圳市七十二候投资发展有限公司多支付的工程款9.2万元；三、云南优装装饰工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向深圳市七十二候投资发展有限公司支付代付工人工资21.08万元”；三、云南优装装饰工程有限责任公司于本判决生效之日起30日内退还深圳市七十二候投资发展有限公司代云南优装装饰工程有限责任公司垫付的工人工资113,800.00元。一审案件受理费10,060.00元，减半收取计5030.00元，由云南优装装饰工程有限责任公司负担949.00元，深圳市七十二候投资发展有限公司负担4081.00元。二审案件受理费5842.00元，由云南优装装饰工程有限责任公司负担2277.00元，深圳市七十二候投资发展有限公司负担3565.00元。本判决为终审判决。本判决一经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长 吴 会审判员 张雯静审判员 廖俊雁二〇二〇年十一月二十三日书记员 张钟允