湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终1702号 上诉人(原审原告)：肖玉生，男，1962年11月24日出生，汉族。 委托诉讼代理人：刘吉琼，湖南溥天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴博颖，湖南溥天律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：张小芹，男，1969年8月8日出生，汉族。 委托诉讼代理人：吴佳倩，湖南德巍律师事务所律师。 上诉人肖玉生因与被上诉人张小芹合伙协议纠纷一案，不服湖南省祁东县人民法院（2020）湘0426民初436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 肖玉生上诉请求：撤销原审判决，依法改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：祁东县大成房地产开发有限公司（以下简称大成公司）是案外人刘多平投资开办的一人公司，刘多平与张小芹系夫妻关系。2010年12月，青秀小区项目合伙人得知祁东县人民政府通过专题会议决议出让案涉土地，因缺乏资金，邀请被上诉人张小芹等其他合伙人筹集资金，借用大成公司的资质拿地，拟进行房地产开发。上诉人肖玉生按照被上诉人张小芹的指示分批汇入张小芹账户合计62.5万元，张小芹又将筹集的全部资金转入合伙人周某的账户。大成公司与祁东经济开发区管委会签订了用地协议，与县国土局签订了土地出让合同，通过合伙人周某的账户直接支付了土地出让金等费用合计890.0556万元，取得了土地使用权，并成立了青秀小区项目部，经核算后，被上诉人张小芹退还上诉人12.5万元投资款，上诉人的实际投资数额减至50万元。因案涉土地未实际开发，张小芹以大成公司的名义与匡娟美、凌军伟签订了合作开发房地产协议书，将青秀小区项目99%的股份以2756.66万元出让给匡娟美、凌军伟，匡娟美、凌军伟已经按照约定支付了上述款项。被上诉人张小芹等人仅是以大成公司的名义合伙开发该项目，大成公司没有出资，所有费用均是用合伙人周某账户筹集的资金直接支付，双方系挂靠关系。从资金来源来看，青秀小区项目的投资人应为张小芹等人，该项目的财产所有权亦属于各合伙人，故青秀小区项目股权被出售后，取得的收益应当属于各合伙人所有，大成公司应当返还合伙人全部财产。根据大成公司与匡娟美、凌军伟签订的协议可知，青秀小区项目股份转让款，匡娟美、凌军伟已经支付完毕，虽张小芹否认已收到全部款项，主张匡娟美、凌军伟尚欠56.66万元未支付，但张小芹未提供证据证明，被上诉人仅提交了大成公司青秀小区项目财务收支表，张小芹是大成公司的实际控制人，也是本案合伙事务的执行人，该收支表没有全体合伙人的签名，也没有附收款银行账户明细或匡娟美、凌军伟出具的欠款凭证，故原审判决认定56.66万元资金未到位错误。大成公司的会计账簿没有原始凭证，无法印证账簿内容的真实性，原审判决根据会计账簿认定投资总额系1200万元错误，张小芹既是大成公司的实际控制人，又是合伙事务的执行人，其仅提供了自制的会计账簿，未经第三方审计应不予采信。原审判决将309.9444万元作为大成公司预留的税金纳入投资总额没有事实依据，被上诉人没有充分的证据证明1200万元符合合伙项目的运营需要，原审判决认定投资本金为1200万元，证据不足。被上诉人提供的证据证实，合伙开发青秀小区项目筹集投入的资金是890.0556万元，上诉人出资50万元占5.6%的份额，被上诉人应支付上诉人因合伙财产转让所得收益154.8589万元（土地股份转让收入2756.66万元×5.6%），被上诉人已经支付125.663万元，欠付合伙收益29.1959万元，原审判决错误认定合伙人出资总额为1200万元，导致上诉人占股比例减少，应予纠正。匡娟美、凌军伟与大成公司在协议中约定由匡娟美、凌军伟负责缴纳全部税收，约定税款是当事人意思自治的范围，税款负担条款并不违反法律关于依法纳税的强制性规定，故一审判决认定因税款负担条款违反强制性规定而无效，属于适用法律错误。按照约定，大成公司无需支付任何税款，履行该协议过程中产生的全部税款由匡娟美、凌军伟直接支付或将所需税金打入大成公司账户，由大成公司代为支付，故原审认定大成公司从土地股份转让款中预留税金324万元没有依据。 张小芹辩称，案涉土地总投资款为1200万元，肖玉生只能以1200万元为基数计算并分割其投资份额所占利益。协议签订后，匡娟美、凌军伟向大成公司支付了2700万元转让款，尚有56.66万元未支付，大成公司按照张小芹的投资占股比例将675万元全部转给张小芹，没有保留未分配款项，张小芹分得675万元后，按照肖玉生50万元投资款所占比例将112.5万元全部转让给肖玉生，张小芹已经多支付了13.163万元。协议虽约定股权转让的相关税费由匡娟美、凌军伟承担，但根据法律规定只能由转让方大成公司承担，故大成公司有权保留309.9444万元税金不予分配。假设税费由匡娟美、凌军伟承担，保留的309.9444万元，肖玉生以其占有股份可以分得12.9144万元款项张小芹已经超额支付给肖玉生，即使肖玉生起诉要求将309.9444万元税金进行分配也应当起诉大成公司，其起诉张小芹属于诉讼主体有误，故上诉人肖玉生要求分配税金没有事实依据。匡娟美、凌军伟尚有56.66万元股权转让款未支付大成公司，张小芹也未收到该笔款项的份额，肖玉生无权向张小芹主张分割该部分款项。 肖玉生向一审法院起诉请求：1、判令张小芹给付肖玉生应得合伙收入盈余345，696元；2、诉讼费由张小芹承担。 一审法院认定事实：2010年12月，案外人周某得知本县政府通过专题会议决议协议出让涉案宗地（位于祁东县洪青公路西侧，后取名“青秀小区”），且价格相对便宜，遂邀请被告张小芹和其他二人商议，张小芹、案外人周某等四人出资于大成公司（独资企业，法定代表人刘多平，刘多平系被告张小芹之妻），由大成公司买受涉案土地，拟进行房地产开发。经初步预算各项费用，张小芹等四人议定先筹资1，200万元，每人各出资300万元，后续如需资金，按比例由张小芹等四人平均追加出资。张小芹等四人议定后，既而与大成公司协商并达成一致意见，由大成公司买受涉案土地拟用于房地产开发，大成公司设立青秀小区项目部，独立核算，自负盈亏，如有盈利则按张小芹等四人出资比例，由大成公司负责分配。因当时大成公司未设立项目部银行账户，大成公司暂定由案外人周某在银行开立个人专户，作为大成公司账户使用。各方协商决定后，张小芹将出资款300万元转入上述账户，其他三名出资人亦相应将各自300万元出资款转入案外人周某的上述相关个人账户。张小芹出资后，因其与肖玉生是朋友关系，邀请肖玉生在其名下投资，双方经过几次协商，最后确定肖玉生在张小芹名下的投资款为50万元，另李某、张某亦各自投资50万元，余下150万之份额为张小芹的投资款；肖玉生、张小芹及李某、张某四人依投资比例分享利润，分担风险。2011年1月18日，大成公司与祁东经济开发区管委会签订了《用地协议书》，与县国土资源局签订了《土地出让合同》，并利用案外人周某的账号代大成公司缴纳了土地出让金、税金、服务费、测绘费等费用，取得了祁国用（2011）第****号国有土地使用权证。经过核算，大成公司取得土地的各项开支为890.0556万元，结余现金309.9444万元，该余款继续储存在案外人周某个人银行账户上。后因市场和场地原因，涉案宗地当时不符合开发条件，大成公司只做了些开发准备后便暂时搁置。2019年2月20日，大成公司与匡某、凌某达成合作开发房地产协议，约定由大成公司转让涉案宗地99％的股份给匡某、凌某，转让价款为27566600元。尔后，涉案宗地买受方匡某、凌某分批将2700万元转账到大成公司股东刘多平账户上，尚余56.66万元未支付。大成公司将所得收益按675万元每股（2700万元÷4股＝675万元／股）分配给包括张小芹在内的四名出资人。原存案外人周某个人银行账户的余额309.9444万元，大成公司作为预留税金转存至大成公司在中国建设银行祁东玉合支行的账户上。张小芹收到款项后，分五次向肖玉生转账支付共计1256630元（比肖玉生应得分配额112.5万元多出13.163万元）。 一审法院认为，个人合伙是指两人以上为共同的经济目的，自愿订立合伙协议，共同出资，共负风险，对外承担无限责任的民事主体的联合体。合伙人以提供资金、实物、技术、劳务或者其他形式的财产性权利参与合伙组织，享有合伙权利，承担合伙义务。本案涉案土地使用权买卖的实际操作者系大成公司，而非张小芹个人。对涉案土地的利润分配系大成公司，或者系张小芹与另三入股人的这一合伙整体，而非张小芹一个人可以掌控和支配。肖玉生作为第二层次的张小芹名下的隐性合伙人之一，只能从第一层次的显名合伙人之一的张小芹处分享利润，且以张小芹的显名股份份额应享利润为分配限制。大成公司实收涉案土地投资款1200万元，前期各项资金支出890.0556万元，肖玉生、张小芹均无异议，一审法院予以认定。大成公司将涉案土地的99％股份转让，所得利益2756.66万元，但尚有56.66万元未收到，有张小芹提供的青秀小区项目财务收支表可以证明，一审法院予以认定。大成公司已将涉案土地转让利益按675万元每股分配给包括张小芹在内的四名出资人。张小芹收到款项后，已经将肖玉生应得利益份额分配给肖玉生。肖玉生称涉案土地前期实际开支只有890.0556万元，不应当按1200万元计算成本，且大成公司与匡某、凌某在《合作开发房地产协议书》中约定，由乙方即匡某、凌某负责缴纳全部税收，大成公司不需要预留税金，故前期大成公司所收受股本未实际开支的部分，不应当计入投资成本中。经查，大成公司的投资成本1200万元（含预留税金324万元，为应缴税金总额，实际预留税金为309.9444万元），有相关会计账簿可以证明，一审法院予以认定。依据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》相关规定，纳税人的确定及义务由法律规定，虽然大成公司在《合作开发地产协议书》中与匡某、凌某有相关纳税义务约定，但其约定内容与税收法律规定相抵触，应属于无效约定。故大成公司的税金预留行为合法有效，一审法院予以认定。肖玉生的诉称利润分配系张小芹支配，与事实不符，诉请分配预留税金，与法律相悖。如大成公司有关涉案宗地剩余1％股份及预留税金的再次分配条件成就、张小芹再次得到分配利益时，肖玉生、张小芹双方可另行诉讼或协商解决。综上所述，肖玉生的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，该院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百零二条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十条，《中华人民共和国税收征收管理法》第三条、第四条，《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第三条，《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第三条、第七条，《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回肖玉生的全部诉讼请求。案件受理费6485元，减半收取为3243元，由肖玉生负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人为证明其主张，向本院提交了四份证据：证据1、祁东县大成房地产开发有限公司监事变更工商信息，证明祁东县大成房地产开发有限公司自成立以来至2018年10月22日前监事系上诉人肖玉生，上诉人肖玉生对大成公司的内部经营及运营事宜非常清楚，青秀小区的项目并非纳入大成公司进行实际经营，大成公司仅只是挂名；证据2、通话录音说明一，证明该项目与大成公司无关联等；证据3、通话录音说明二，证明税金系被上诉人在上诉人起诉之后虚加的事实；证据4、律师调查令调取的中国建设银行流水一份，证明本案的合伙资金不是1200万元，被上诉人提交的证据是虚假的。被上诉人对证据1的三性均有异议：1、根据上诉人提供的历史变更信息没有显示是哪个公司，不清楚是否指的就是大成公司；2、公司在谁的名下才对公司有大部分控股权，大成公司90%的股权都登记在刘多平名下，张小芹并不占有股份，且根据他的证据无法证实项目是否系大成公司在经营；对证据2、3不予以质证，他是当庭提交的，且内容上说1200万元投资款已投资到位；对证据4的三性无异议，但是不能达到上诉人的证明目的，张小芹提供的证据证明了其在周衡阳处投资转账220万元，现金支付给张小芹妻子80万元。被上诉人为证明其主张向本院提交了二份证据，证据1、《证明》，证明“青秀小区”各投资人的投资情况及转让后的资产分配情况；证据2、取款与转账证明，证明张小芹实际投资款为300万元，其中对周衡阳转账220万元，取款给张小芹妻子80万元。上诉人认为，对证据1，显示出大成公司并未对该项目进行投资，恰恰证明了大成公司不是该项目的主体资格；没有转账流水及其他证明对金额的佐证，不具备客观性；对于资金没有分配没有银行流水进行证明，不具备客观性，与股权转让协议上的约定不符。对证据2，认为其中80万元为虚假证据，不能达到被上诉人的证明目的。本院认为，上诉人提交的证据1不能达到其证明目的，本院不予支持，提交的证据2、3的真实性、合法性存在问题，对证据4不能达到其证据目的，本院不予采信。对被上诉人提交的两份证据，与本案待证事实存在关联性，本院予以采信。 对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、“青秀小区”项目是否属于大成公司经营项目，大成公司是否对项目收益有处分支配权；2、一审法院认定被上诉人张小芹与案外人三人合伙款为1200万元是否正确；3、案涉的剩余土地转让款56.66万元与大成公司预留的土地税金309.9444万元是否应予分配。 关于争议焦点一：经审理查明，本案案涉土地为大成公司受让取得，而土地出让金、税金、服务费、测绘费等费用均是通过案外人周某的账号代大成公司缴纳，大成公司作为原土地使用权人转让土地使用权并占有、支配相关土地转让款项符合法律规定。上诉人认为仅仅是借用大成公司资质，大成公司无项目支配权，但是并未提交相关的证据予以证明，本院不予支持。 关于争议焦点二：关于本案被上诉人张小芹与案外人的合伙金额为多少。上诉人主张费用合计为860余万元，但是对此当事人并未提交相应的证据证明其主张，而被上诉人在一审中提交了相应记账凭证，且该费用与大成公司预留账户内资金能够证明本案合伙资金为1200万元，而据本案上诉人在一审中提交的与张小芹的聊天记录显示，当时双方对合伙中出资额为1200万元是明知的。另经本院庭后对案外人周衡阳询问，周衡阳明确承认项目尚有预留的税金留存在其个人账户。被上诉人提供了银行转账凭证与取款凭证，证明投资数额为1200万元，上诉人虽对80万元取款凭证不予认可，但结合被上诉人提交的凭证与周衡阳的陈述、大成公司出示的证据，能够相互印证合伙投入为1200万元的事实。上诉人未能举证证明本案被上诉人与其他三案外人合伙金额仅为860余万元的证据，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院认定合伙金额为1200万元正确，应予维持。 关于争议焦点三：当事人在一审中提交的会计凭证证明剩余的土地转让款与预留税金，土地受让人并未予以支付。经本院核实，案外人凌军伟明确认可案涉土地转让款与预留税金实际并未支付并说明了相关情况，该证据与被上诉人提交的证据能够相互印证，在案涉土地受让人未支付上述款项的情况下，税金的缴纳主体为原土地使用权人大成公司，大成公司预留税金并未违反法律规定。如果上诉人有确切证据证明大成公司有怠于行使权利的行为，可以另行主张权利。 综上所述，肖玉生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6485元，由肖玉生负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 姚贤辅 审 判 员 廖鸣平 审 判 员 刘文斌 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理 陈彩蝶 书 记 员 宋耀芳