山东省荣成市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1082民初5810号 原告（反诉被告）：张志山，男，1966年3月20日出生，汉族，居民，住辽宁省大连市金州区。 委托诉讼代理人：王源源，山东隆润律师事务所律师。 被告（反诉原告）：孙宜祥，男，1960年10月22日出生，汉族，居民，住山东省枣庄市市中区。 被告（反诉原告）：临沂亚贝尔农业发展有限公司，统一社会信用代码：91371302MA3C4B2Q0L,住所地：临沂市蒙阴县联城镇商业街。 负责人：孙宜祥，职务：总经理 二被告共同委托诉讼代理人：孙高峰，山东康桥（枣庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔方圆，山东康桥（枣庄）律师事务所实习律师。 被告：泰通建设集团有限公司，统一社会信用代码：912102007824608870，住所地：辽宁省大连市沙河口区中山路**. 负责人：刘天茹,职务：总经理。 委托诉讼代理人：刘天航，辽宁申智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邢思远，辽宁申智律师事务所律师。 原告（反诉被告）张志山与被告孙宜祥、临沂亚贝尔农业发展有限公司（反诉原告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月15日立案后，原告张志山申请追加泰通建设集团有限公司作为被告，本院依法追加被告，适用普通程序，公开开庭进行了审理。张志山委托诉讼代理人王源源，孙宜祥、临沂亚贝尔农业发展有限公司（以下简称亚贝尔公司）委托诉讼代理人孙高峰、崔方圆，泰通建设集团有限公司（以下简称泰通公司）委托诉讼代理人刘天航、邢思远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张志山向本院提出诉讼请求：1.判令孙宜祥、亚贝尔公司支付原告张志山工程款150万元（以鉴定结果为准）及利息（自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）；2.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2017年8月，荣成圣水观旅游开发有限公司（以下简称圣水观公司）因圣水观景区改造需要，将其景区内的莲花池景观改造工程发包给张志山进行施工建设。张志山垫资进行了涉案工程的施工，但圣水观公司一直未与张志山进行结算。现圣水观公司已进行简易注销，其公司的债务应当由出资股东进行承担，因此原告诉至法院，请求依法支持原告诉讼请求。后张志山申请追加泰通公司作为被告，并变更诉讼请求，1.判令被告泰通公司支付工程款150万元（以鉴定结果为准）及利息（自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）；2.判令被告孙宜祥、亚贝尔公司在被告泰通公司欠付工程款范围内向原告连带支付工程款；3.请求本案诉讼费由三被告承担。就事实和理由变更及补充如下：2017年6月12日，经姜某牵线，被告泰通公司与圣水观公司签订《圣水观莲花池景观改造工程设计及施工合同》，原告张志山以泰通公司名义进行工程的实际施工。由于圣水观公司及股东均未支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第24条规定，原告诉至法院要求支付工程款，请求判如所请。 孙宜祥、亚贝尔公司辩称，原告缺乏请求支付工程价款的基础条件，涉案工程未如期完成，未实现合同目的，且未进行任何交接，施工合同第二条明确约定工程工期暂定90天依照实际验收交付日期为准，第三条约定工程质量为合格，同时合同法第261条规定承揽人完成工作的应当向定做人交付工作成果并提交必要的技术资料以及有关的质量证明，定做人应当验收该工作成果，但原告在2017年11月开始因欠付农民工工资而停工逃跑，一直未与圣水观公司办理交接手续，致使工程停滞至今，原告未按期完成工程的施工建设，也一直未提供任何能够证明其已经竣工且工程质量合格的材料，无权请求圣水观公司支付工程款。二、工程款结算条件未成就，施工合同第二条约定本项目工程结算款采用532结算方式，即项目竣工甲方验收合格后乙方提交结算资料审计后半月内甲方支付总工程价款的百分之五十，根据以上约定发包人支付工程款的条件是施工人必须在工程竣工并经过发包人验收合格后，但是实际情况是该涉案工程未完工，属于半拉子工程无法实现合同目的。具体表现：1、人行道未建，无法实现人车分流，行人无法进入。2、因混凝土墙体多次渗水河床下走水等问题造成无法形成完整的水系景观，所以原告请求结算工程款的条件根本未成就。 泰通公司辩称，我方不同意原告的诉讼请求，涉案工程泰通公司并未实际参与，亚贝尔公司并未实际将工程发包给泰通公司进行施工，因此泰通公司也不曾将涉案工程分包给原告以及其他主体，请求法院查明事实以维护各方合法权益。 孙宜祥、亚贝尔公司向本院提出反诉请求：1.判令被反诉人支付反诉人涉案工程的修复费用70万元（以鉴定结果为准）；2.反诉的诉讼费用由被反诉人承担。事实和理由：2019年9月4日被反诉人张志山起诉反诉人，要求反诉人支付工程款150万元及利息，2019年12月5日被反诉人变更诉讼请求，将泰通公司列为第一被告，将二反诉人列为第二、第三被告，要求第二、第三被告承担连带责任。在本案本诉中原告张志山已经申请工程造价鉴定，第二、第三被告也已经申请对相关合同印章的真假进行鉴定。由于涉案工程未实际完工，并且该工程存在严重的质量问题，需要修复。主要存在问题有：（1）涉案工程人行道未建，无法形成人车分流；（2）因混凝土墙体多处渗水、河道两侧毛石砌墙不符合质量标准，河床下走水等问题造成无法形成完整的水系景观。根据《民事诉讼法》第一百四十条和《最高人民法院关于使用的解释》第二百三十二条规定，针对本诉原告的诉讼请求，二反诉人特在本案中提起反诉，要求被反诉人承担涉案工程的修复费用，最终数额以鉴定结果为准，并且要求泰通公司承担连带责任。 张志山对孙宜祥、亚贝尔公司的反诉辩称，孙宜祥和亚贝尔公司在原告申请工程量鉴定后提起反诉，明显存在拖延时间情形，鉴于此，请求法院将本诉与反诉案件分开处理，对于反诉状中第一个问题人行道未形成人车分流问题，该问题2017年冬季停工之后因为圣水观村不让孙宜祥、亚贝尔继续经营，圣水观公司无法继续经营下去，于2018年春开始找下家，并退出项目。原告作为施工人由于发包人退出项目无法继续施工因此造成人行道未建的情况。对于第二个问题由于没有技术交底和具体工程做法，施工每一步都是孙宜祥及工作人员在现场指挥，原告的施工是在孙宜祥指挥并同意下进行的，即使工程存在质量问题也与原告无关，代理人向原告了解涉案工程所用混凝土是抗渗混凝土，不存在渗水问题，因此对于被告的反诉请求应予驳回。 泰通公司对孙宜祥、亚贝尔公司的反诉辩称，我方不同意反诉请求，泰通公司签订工程合同后并未履行，因此该工程出现任何问题均与泰通公司无关。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 圣水观公司于2016年9月20日注册成立，孙宜祥、亚贝尔公司系圣水观公司股东。经姜某介绍，圣水观公司与泰通公司于2017年6月12日签订《圣水观莲花池景观改造工程设计及施工合同》，约定开工以现场具备施工条件，甲方通知进场施工为准，在现有施工条件下，工程工期暂定90天（包括苗木种植等，苗木保证其成活率），以实际验收交付日期为准。后经姜某介绍，张志山以泰通公司代表身份带领工人进行施工。2017年底因为欠付款项等问题，工程停工。2018年6月13日，圣水观公司办理了注销登记手续。注销时的两位股东分别为孙宜祥和亚贝尔公司。因工程款问题双方产生争议，张志山诉至法院，遂成诉。 为证实原被告关系及施工情况，张志山申请证人姜某出庭作证。姜某陈述，我是建筑协会的，我个人介绍泰通公司与圣水观签订合同。合同签订后我作为介绍人有权决定谁进场施工，我没有通知泰通公司进场，我通知了原告进场施工，我们有权利联系谁去干活。我联系原告进场查看项目，原告和圣水观要求自行结算，我就负责商量圣水观公司跟泰通公司解除合同，双方都有解除意向都给我发了解除意向书，但是没有达成共识，因为圣水观要求返还合同原件，泰通公司不同意就没有达成一致。张志山是挂靠泰通公司，没有挂靠协议。挂靠的情况下，泰通公司会派人到现场进行管理，成立项目部，本案没有成立项目部。张志山申请证人毕某出庭作证。毕某陈述，圣水观公司孙总找的我给圣水观干活，没有书面合同，工资一次也没有发，我是圣水观公司的现场人员，负责现场管理钢材、砂石等质量问题，张裕亭在现场为主，我为辅，施工方经理姓张，大连人。孙宜祥、亚贝尔公司对证人证言发表质证意见称，涉案工程项目谈判阶段一直是由姜某和董庆华与圣水观公司谈判，合同版本由姜某提供，签订后依据约定圣水观公司2017年8月电话通知姜某进场施工，随后姜某助手董庆华将设计图纸交给圣水观公司并由孙宜祥对图纸签字认可。证人毕某的证言不具有效力，没有其他证据证明圣水观公司委派他进行现场管理，也没有实际给他发工资，他与本案有利害关系，原告在索要农民工工资时曾将他列为农民工一员，在该项目中有部分业务是他直接介入的。泰通公司对证人证言发表意见称，姜某陈述基本属实，对于法律关系认识错误，姜某接到圣水观公司开工通知后并未向泰通公司进行告知，而是直接通知张志山进场，张志山进场后与圣水观公司形成合意绕过泰通公司直接对接施工结算，因此姜某所说张志山挂靠在泰通公司是她的主观认识，泰通公司未实际入场，对毕某所说相关事实不了解，不予评价。 泰通公司提交协议书一份，协议书是由张志山与泰通公司2018年签订，内容为泰通公司于2017年6月12日与圣水观公司签订了《圣水观风景名胜区莲花池及下游景观改造工程施工合同》，因圣水观公司原因一直未让泰通公司进场施工，据现场了解此项目的前期施工实际是由张志山完成的，先说明情况如下：一、张志山在本协议签订前对此项目已施工的工程，由张志山与圣水观公司进行工程结算及支付，与泰通公司无关。二、本协议生效后，张志山与圣水观公司之间任何纠纷均不得牵涉到泰通公司，泰通公司不承担任何责任。三、本协议一式贰份，双方各执一份，签字盖章后生效。落款处泰通公司盖有公章，张志山签字捺印。 泰通公司另提交《建设工程施工合同》一份，合同签署时间为2017年6月12日，约定了计划开工日期2017年8月1日，计划竣工日期2017年11月30日，暂估价200万元，承包人项目经理谭震等内容。孙宜祥、亚贝尔公司对该合同上圣水观公司以及孙宜祥印章的真实性有异议，申请鉴定。本院依法委托山东永鼎司法鉴定所鉴定。该鉴定所出具鉴定意见认定涉案《建设工程施工合同》上“荣成圣水观旅游开发有限公司合同专用章”印文与样本同名印文不是同一枚印章形成；“孙宜祥印”印文与样本同名印文不是同一枚印章形成。孙宜祥支付鉴定费4000元。泰通公司称该合同是姜某提供，合同未实际履行，合同真假没有鉴定必要，印章与鉴定不符的不利结果与泰通公司无关。 为证实涉案工程的工程量，张志山提供了工程量签证单，工程签证单上有两个版本的建设单位代表签名，分别为“张裕亭”、“张玉亭”。孙宜祥和亚贝尔公司不认可工程量签证单，称圣水观公司有职工张裕亭，张裕亭的职责是管理景区门卫和保洁，对这个项目他不负责，圣水观公司当时分管负责工程项目的原来的股东寇勇。泰通公司称对证据真实性无法确认。 张志山申请对涉案工程量及工程造价进行鉴定，本院依法委托山东坤泰工程咨询管理有限公司鉴定，该公司出具山坤鉴字（2020）5号鉴定意见书，认定涉案工程造价为人民币1490237.49元，同时鉴定说明载明鉴定时对能够测量的部分进行了测量，对于隐蔽工程部分现场无法进行测量，在鉴定过程中对于现场勘查无法测量的隐蔽工程参照案卷中的工程量签证单。经庭审质证，工程量签证单不能作为有效证据，山东坤泰工程咨询管理有限公司出具补充鉴定意见，对露在外面能够测量部分进行测量，对于毛石基础、前期整形、清理工程等隐蔽工程部分现场无法进行测量，本次补充鉴定过程中对于现场勘查中无法测量的隐蔽工程未计入造价中，涉案工程外露能够测量部分的工程造价为人民币728072.13元。张志山支付鉴定费22000元。 孙宜祥、临沂亚贝尔申请对工程质量及工程修复造价进行鉴定，本院依法委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所鉴定，该鉴定所出具鉴定意见，认定（一）荷花池存在渗漏现场，不满足设计要求，且池壁对拉螺栓外露未作处理，对池壁防渗漏的耐久性构成不利影响。（二）部分毛石砌体嵌缝砂浆脱落，不符合相关国家规范规定，毛石砌体砌筑砂浆强度偏低。修复建议（一）荷花池1、对于荷花池池壁渗漏问题，建议先将池内水位降至渗漏点，在渗漏点处钻孔注射水泥基灌浆料，注浆后，打磨内壁注浆处，再按原要求做渗晶防水处理。2、对于荷花池池壁对拉螺栓外露问题，建议先排完池内水，可先剔凿池壁内外对拉螺栓周围40-50mm范围内的混凝土，深30mm，切割螺栓，清理干净后分层抹压加固用聚合物水泥防水砂浆，并压实、抹平。最后打磨荷花池内壁，清理浮尘后，再按原设计补做渗晶防水处理。（二）对于毛石砌体勾缝砂浆脱落、砌筑砂浆强度偏低的问题，建议先清除勾缝砂浆，再沿缝剔除砌筑砂浆（深度不少于100mm），清理疏松砂浆后，向缝内嵌填水泥砂浆（砂浆强度不小于M10），并抹压密实，最后对毛石砌体进行勾缝处理。孙宜祥支付鉴定费23000元。本院依法委托山东坤泰工程咨询管理有限公司对工程质量修复造价做鉴定，该公司出具鉴定意见，认定涉案工程质量修复造价为人民币63054.23元。孙宜祥支付鉴定费4000元。 另查明，圣水观公司垫付农民工工资261506.50元。2018年3月28日，圣水观公司与荣成市崖西镇朱埠村村民委员会朱埠村村委会（以下简称朱埠村村委会）、荣成市伟圣旅游开发有限公司（以下简称伟圣公司）签订了《解除合同协议书》，圣水观公司退出涉案景区经营。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点，一是建设工程施工合同关系的主体，二是工程款给付条件是否成就，三是工程量以及工程造价，四是工程质量以及工程修复造价。 焦点一，经庭审查明，姜某介绍圣水观公司与泰通公司就涉案工程项目签订建设工程合同，后姜某通知原告张志山进场施工，张志山以泰通公司名义进行了现场施工。圣水观公司、泰通公司、张志山三者的关系，各方表述不一致。泰通公司陈述与张志山不存在挂靠关系，涉案工程泰通公司并未实际参与，虽然与圣水观公司签订合同，但合同未实际履行。张志山在多次庭审中表述的与泰通公司的关系，前后不一致，有分包关系、挂靠关系、没有关系等不同表述。根据泰通公司提供的协议，张志山曾于2018年与泰通公司签署协议书，在协议中明确表明，泰通公司一直未进场施工，在该协议签订前，张志山对此项目已施工的工程由张志山与圣水观公司进行工程结算及支付，与泰通公司无关。张志山与圣水观公司之间的任何纠纷不得牵涉泰通公司。姜某在庭审中虽然陈述张志山挂靠泰通公司，但是亦陈述挂靠的情况下，泰通公司会派人到现场进行管理，涉案项目我并没有通知泰通公司进场，我作为介绍人，有权决定找谁进场施工。另外经庭审查明，张志山与泰通公司之间未签订挂靠协议，张志山未向泰通公司缴纳挂靠费等费用。综合当事人陈述，证人证言及庭审查明的事实，本院认为，张志山与泰通公司不存在挂靠关系，圣水观公司与泰通公司虽然就涉案工程签订协议，但是协议未实际履行，姜某未通知泰通公司进场施工，通知张志山进场施工，张志山是实际施工人，与圣水观公司形成建设工程施工合同关系。张志山要求泰通公司承担工程款的给付责任，于法无据，不予支持。圣水观公司已经简易注销，注销前的公司股东是孙宜祥、和亚贝尔公司。孙宜祥和亚贝尔公司应当承担工程款的给付责任。 关于泰通公司提供的《建设工程施工合同》，公章经鉴定与圣水观公司及孙宜祥印章不一致，经庭审调查及各方陈述内容可知，圣水观公司与泰通公司签订合同系通过案外人进行，故合同印章与圣水观公司及孙宜祥印章不一致，是何原因造成，本案不予评判，原被告可另案解决。因张志山与圣水观之间形成建设工程施工合同关系，该合同与本案无关联性。 焦点二，关于孙宜祥、亚贝尔公司主张的张志山缺乏请求支付工程价款的基础条件，涉案工程未如期完成，未实现合同目的，且未进行任何交接的意见，本院认为圣水观公司与泰通公司的合同未实际履行，张志山实际系以施工人身份与圣水观公司之间形成建设工程施工合同关系，张志山未与圣水观公司签订书面合同，圣水观公司与泰通公司的合同中关于工期、工程款给付等约定的效力不能及于张志山。孙宜祥、亚贝尔公司称张志山在2017年11月开始因欠付农民工工资而停工逃跑，致使工程停滞，未提供证据证明，相关辩解意见不予支持。涉案工程位于经营中的圣水观景区内，孙宜祥、亚贝尔公司主张工程未交付、未使用，亦未提供相应的证据，相关辩解意见不予支持。另经生效判决确认，孙宜祥、亚贝尔公司早已退出圣水观旅游景区经营，即使如孙宜祥、亚贝尔公司主张张志山应修建人行道，因孙宜祥、亚贝尔公司退出经营，已无法实际履行。涉案景区所有项目已全部交由案外人经营，涉案工程亦转移占有，应以孙宜祥、亚贝尔公司退出经营并转移涉案工程占有日为工程竣工日期，在工程未验收情况下涉案工程已转移占有给案外人，孙宜祥、亚贝尔公司已无法进行验收，故张志山主张支付工程款条件已经成就。 焦点三，张志山提供的工程量签证单，孙宜祥和亚贝尔公司不予认可，工程量签证单上圣水观公司建设单位代表签字出现不同版本，张志山主张的建设单位代表张裕亭，未出庭作证，故对工程量签证单本院不予采信。本院委托山东坤泰工程咨询管理有限公司对工程量及工程造价进行鉴定，该公司出具山坤鉴字（2020）5号鉴定意见书，认定涉案工程造价为人民币1490237.49元，同时鉴定说明载明鉴定时对能够测量的部分进行了测量，对于隐蔽工程部分现场无法进行测量，在鉴定过程中对于现场勘查无法测量的隐蔽工程参照案卷中的工程量签证单。因工程量签证单不能作为有效证据，该公司出具补充鉴定意见，对露在外面能够测量部分进行测量，对于毛石基础、前期整形、清理工程等隐蔽工程部分现场无法进行测量，涉案工程外露能够测量部分的工程造价为人民币728072.13元。对于毛石基础、前期整形、清理工程等隐蔽工程部分，未记入造价，张志山在最后一次庭审中表明保留诉权另行主张。故涉案工程造价应认定外露能够测量部分的工程造价为人民币728072.13元。扣除已支付的261506.50元，余款为466565.63元。张志山主张自起诉之日起支付利息于法有据，自2019年10月15日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际履行之日止。 焦点四，本院依法委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所对工程质量进行鉴定，该鉴定所出具了质量及修复方案的鉴定意见，山东坤泰工程咨询管理有限公司对工程质量修复造价出具了鉴定意见，上述鉴定意见程序合法，依据合理，应予以采信。张志山称系在孙宜祥指示下施工，工程不合格不能归则于我方，该意见于法无据，不予采纳。孙宜祥、亚贝尔公司称该造价解决报不了工程质量不合格的问题，达不到工程质量合格的要求，按照修复造价所列的方法和材料进行修复，工程达不到合格的要求，但是未提供证据以证明该结论的不可采信性，上述意见亦不予采纳。综上，依法认定涉案工程质量修复造价为人民币63054.23元。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、孙宜祥、临沂亚贝尔农业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付张志山外露能够测量部分工程款466565.63元及利息，利息以466565.63元为基数，自2019年10月15日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际履行之日止； 二、张志山于本判决生效之日起十日内支付孙宜祥、临沂亚贝尔公司工程修复费用63054.23元； 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回原告张志山对被告泰通建设集团有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。 四、驳回反诉原告孙宜祥、临沂亚贝尔对被告泰通建设集团有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。 本诉案件受理费18300元，由孙宜祥、临沂亚贝尔农业发展有限公司负担8298元，张志山负担10002元。反诉案件受理费5400元，由张志山负担688元，孙宜祥、临沂亚贝尔农业发展有限公司负担4712元。诉讼中鉴定费53000元，由孙宜祥、临沂亚贝尔农业发展有限公司负担39890元，张志山负担13110元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审 判 长  孙爱平 人民陪审员  王胜男 人民陪审员  邱花兰 二〇二〇年十一月二十三日 书 记 员  于大洋