浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5597号上诉人（原审被告）：温州天工置业有限公司。住所地：龙港市锦港嘉苑****。法定代表人：韩克露。委托诉讼代理人：徐良所，浙江思勤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林如意，女，汉族，1985年6月15日出生，住龙港市。委托诉讼代理人：洪榕净、陈思思，浙江豪江律师事务所律师。上诉人温州天工置业有限公司（以下简称天工公司）与被上诉人林如意因商品房预约合同纠纷一案，不服龙港市人民法院（2020）浙0383民初1695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天工公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回林如意一审诉讼请求。事实和理由：预定协议书约定买受人应于2019年6月9日与出卖人订立商品房买卖合同，因林如意已有两套住房，无法办理按揭贷款，故未订立合同的违约责任在于林如意。一审判决认定天工公司收受20000元构成合同订立时间的变更，属事实认定错误，亦与合同法规定不符，应予纠正。何况，天工公司在收受20000元后，仍多次催促其订立合同，不得已才将房屋出售他人。林如意辩称:其名下并无三套房产，也无银行按揭贷款，不存在无法办理按揭的情况。2019年9月5日，在天工公司的要求下，在该公司展厅刷卡支付20000元，应视为其同意对合同订立时间的变更，也表明了买受人在积极履行合同义务，主观上没有违约的意愿。林如意向一审法院起诉请求：（1）解除《中景花苑商品房预定协议书》及补充协议；（2）返还购房款332117元及双倍定金575766元，并赔偿利息损失（以907883元为基数，从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定偿还之日止）。一审法院认定事实：2019年6月4日，林如意与天工公司签订商品房预定协议书及补充协议一份。约定：1.林如意预定坐落于苍南县××镇××村××幢××号房屋，建筑面积114.33㎡。2.房屋单价12590元，总金额1439415元。3.预定期为5日，于2019年6月9日前到中景花苑展示厅签订《商品房买卖合同》。签订《商品房买卖合同》后，支付的定金转为房价款。在预定期限内，出卖人拒绝签订《商品房买卖合同》的，双倍返还已收取的定金。买受人拒绝签订《商品房买卖合同》的，无权要求返还定金，定金不足以弥补损失的，还应当赔偿损失。补充协议第二条约定：在协议书约定的签订时间内，买受人未能就预定的商品房与出卖人签订《商品房买卖合同》的，买受人无权要求返还定金，出卖人有权另行出售该预定的商品房；第四条约定：关于按揭贷款，出卖人按中国人民银行个人贷款管理法规规定执行，凡符合此贷款管理法规规定的，买受人可选择按揭贷款付款方式，否则只能采取一次性付款方式。首付款付清方可与出卖人签订《商品房买卖合同》；第六条约定：本补充协议书内容如与双方签订的《商品房预定协议书》约定条款有抵触时，以本补充协议的约定为准。2019年6月4日，林如意向天工公司转账60万元，天工公司出具收款收据一份。双方口头约定该款为定金。后林如意未在协议书约定的期限内前往中景花苑展示厅与天工公司签订《商品房买卖合同》。2019年9月5日，林如意向天工公司转账20000元，并由天工公司出具收款收据，收据注明该款为购房款。后双方对涉案房屋办理按揭及签订《商品房买卖合同》事宜进行协商，但未能达成一致意见。2020年3月份，天工公司将涉案房屋出售。林如意于2020年4月23日委托浙江豪江律师事务所向天工公司发送律师函，称双方已签订协议书及补充协议，并交付60万元定金及20000元办证手续费，现于2020年3月份意外发现天工公司将涉案房屋出售他人，致使无法实现购房目的，天工公司的行为已构成根本违约并造成损失，要求天工公司在收到律师函3日内退还60万元定金、20000元手续费用及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；拒收律师函或逾期拒不回复的，将提起诉讼并根据定金罚则返还双倍定金即120万元。天工公司收到该律师函后，于2020年5月6日回函称：林如意经公司员工多次催促，未按约签订《商品房买卖合同》，根据补充协议第二条约定，无权要求返还定金，天工公司将涉案房屋出售他人符合双方约定。一审法院认为，林如意与天工公司签订的协议书及补充协议系双方真实意思表示，且内容合法，应认定为有效合同。双方当事人应按照合同约定全面履行义务。双方约定购房定金为60万元，该金额已超出协议书约定的房屋总价款20%，故其中287883元为定金，剩余312117元应认定为购房款。林如意主张后续支付的20000元系办理房产证的费用，但未能提供证据予以证明，天工公司主张系购房款，予以采信。根据协议书及补充协议约定，林如意应于2019年6月9日前与天工公司签订《商品房买卖合同》，但其于2019年9月5日再次支付20000元购房款后，天工公司也收取了该款，可视为双方对签订《商品房买卖合同》的时间进行了变更。因双方对房屋办理按揭及签订《商品房买卖合同》事宜经协商未能达成一致，林如意未在协议约定时间签订《商品房买卖合同》，以及天工公司转售涉案房屋，均未构成违约。林如意请求双倍返还定金依据不足，不予支持。双方于2020年6月29日一致同意解除协议书及补充协议，应予确认。因未能订立《商品房买卖合同》的事由不可归责于双方，故协议书及补充协议解除后，天工公司应当返还定金及购房款62万元。天工公司主张没收定金的依据不足，不予采信。天工公司未及时解除协议书及补充协议并返还已收取的款项，已造成资金占用期间的利息损失，故林如意有权请求赔偿自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第九十条、第九十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条、第一百二十一条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款之规定，判决：一、解除林如意与天工公司签订的合同编号为00000214的《中景花苑商品房预定协议书》及补充协议；二、天工公司于本判决生效后十日内返还林如意定金及购房款合计62万元并赔偿利息损失（以62万元为基数，自2020年5月22日起至实际履行完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回林如意其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12951元，减半收取计6475.50元，由林如意负担1451元，天工公司负担5024.50元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。经审理，本院二审认定的事实与一审判决认定的一致。本院认为，《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”本案中，双方于2019年6月4日签订的商品房预定协议书并未约定交付定金的数额及期限，且该协议第十一条约定“本协议经甲乙双方签章并乙方交纳定金后生效”。因此，该定金条款并未生效。协议订立当日，林如意虽转入天工公司60万元，但收款收据明确记载为“购房款”，且数额远超法律规定的定金比例，故该款项不应认定为定金。一审中，双方虽一致认可该60万元为定金，但根据合同法上述条款规定，定金应当以书面形式约定，诉讼中双方口头约定不发生定金合同法律效力。因此，在本案中双方均主张适用定金罚则的诉讼理由，均于法无据，本院不予采纳。一审判决认定该60万元中未超出主合同标的额百分之二十的部分为定金，显属法律适用错误，二审予以纠正。根据担保法规定以及协议书约定的生效条件，本案诉争预定协议书未生效，故该协议中有关商品房买卖合同订立时间的约定对双方不具有约束力。因此，在双方未约定立约时间，且此后经磋商无法达成一致并订立合同，不可归责于任何一方，天工公司作为出卖人已收取的款项应当返还买受人。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”一审判决天工公司返还62万元并支付自起诉之日起的相应利息，判决结果并无不当。二审可予维持。天工公司上诉请求与理由不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国担保法》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5618元，由上诉人温州天工置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨宗波审 判 员 余 萌审 判 员 刘宏杰二〇二〇年十一月二十五日法官助理 姜岳良代书记员 李**程