河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终2349号 上诉人（原审被告）：何海港，男，汉族，1980年12月8日出生，现住石家庄市鹿泉区。 委托诉讼代理人：陈浩，河北决策律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙福强，男，1984年7月9日出生，汉族，现住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：柳长春，河北首珲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中晨宏远建设工程有限公司，住所地：辽宁省辽阳市太子河区荣兴路**，统一社会信用代码：91211000121964738D。 法定代表人：吕嘉，董事长。 委托诉讼代理人：张猛，男。 上诉人何海港因与被上诉人孙福强、中晨宏远建设工程有限公司（以下简称中晨宏远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省衡水市冀州区人民法院（2019）冀1181民初2036号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何海港上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，对第一项判决929214元金额不应由上诉人返还，保证金30万元不应承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案中上诉人已给付被上诉人孙福强929214元，应从其诉讼请求中予以扣除，一审法院只扣除4400元是错误的；二、本案非建设工程施工合同，而是合伙协议纠纷；三、针对材料保证金，一审法院认定错误被上诉人孙福强从未直接向上诉人支付过，也无权主张；四、中晨宏远建设工程有限公司尚欠上诉人款项未支付完成，其提供的证据也可以证明仍有工程款未结清；五、保全担保费不是孙福强的直接损失，该损失不应予以认定。 孙福强答辩称，上诉人何海港与被上诉人孙福强、中晨宏远建设工程有限公司建设施工合同纠纷一案，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 中晨宏远公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持我方不承担责任的判决事项，对上诉人的上诉观点请求法院依法认定，我方不发表意见。 孙福强向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告工程款1260000元；2.请求被告何海港返还保证金300000元；3.请求被告何海港支付因其违约产生各项合理费用共计80000元，三项合计1640000元；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告和被告何海港之间共同合作气代煤工程项目，案外人于腾飞生前也参与相关的工程项目。案外人于腾飞生前，曾向本案被告何海港交纳材料保证金三十万元，并与何海港就气代煤项目订立过合作协议。因于腾飞于2018年1月17日过世，经原告与被告何海港协商，被告何海港向原告书写了材料保证金收条一份其上载明“收到孙福强材料保证金叁拾万，此保证金合作终止时退还孙福强”。2018年2月5日，原告和被告何海港就双方合作中燃宏远公司（现为中晨宏远建设工程有限公司）气代煤工程及保证金事宜订立了合作协议一份，约定何海港负责和被告中晨宏远建设工程有限公司所有衔接，承揽气代煤工程，负责项目所在地区涉及的关系、负责工程款结算、以利于投入资金能及时回收和周转，原告承担施工过程中所有的改建资金投入、负责施工管理费和一些隐形费用、负责施工队员的人身安全、工程质量、技术要求、必须按照被告中晨宏远建设工程有限公司施工要求去完成、保证按期交工，约定原告投入保证金至合同终止日退还保证金，就利润分配合作协议约定纯利润中低压部分被告50%，原告50%。在2019年10月10日，何海港与孙福强订立协议书一份，载明“现何海港欠孙福强个人总工程款1260000元，在2019年11月1日之前全部还清，如未还清何海港同意孙福强可以直接向冀州中晨宏远建设工程有限公司索要欠款（何海港尾款）”、“如有违反，违约方愿意接受一切处罚措施，并承担一切违约产生的费用及法律责任”。原告与被告何海港之间一直存在大量的数额不等的资金往来，但在2019年10月10日（含当日）之后，被告何海港通过微信、银行转账等形式向原告孙福强转款共计4400元。另，2017年3月25日，被告中晨宏远建设工程有限公司与河北众创昌盛人力资源有限公司就衡水市天然气管道安装工程事宜订立《农村气代煤建设工程施工劳务分包合同》一份，其中本案原告与被告何海港实际系代河北众创昌盛人力资源有限公司参与工程建设，被告中晨宏远建设工程有限公司曾向被告何海港支付过工程款。一审法院认为，商事活动应遵循交易规则以及契约精神，法律保护合法交易。本案中在原告与被告何海港之间，因原告提交的2019年10月10日的协议上可以看出，二人就合作的煤改气工程的债权债务结算达成了一致，该协议书合法有效，被告何海港理理应按照该协议的约定支付欠款。对于原告提出的被告退还保证金的主张，通过原告与被告何海港对于保证金问题庭后提交的书面说明可以看出，双方就案外人于腾飞生前向被告何海港支付三十万保证金均予认可，尽管被告何海港提出其中二十万系其股份或事后代理人提出有退还等前后不一致的陈述，但因被告何海港无足够证据证明于腾飞生前送股或有过退回保证金行为相应的举证不能后果由其承担，且被告何海港在说明为何向原告出具保证金收条时，其书面的情况说明记载是“在不清楚情况下”出具，显然不符合常理。因保证金收条上载明“收到孙福强材料保证金叁拾万，此保证金合作终止时退还孙福强”，通过原告与被告何海港在2019年10月10日签订协议书这一行为可以看出，双方的合作已经终止，相应被告何海港亦应依约退还保证金300000元。根据本院向于腾飞母亲的询问笔录，可以看出于腾飞的家属对于本案原告承接保证金、负责保证金事宜系认可的，故原告提出的该项请求合理合法。对于被告何海港提出的2019年10月10日的协议书上载明的欠款数额超出实际工程价值、并申请工程造价鉴定的答辩意见，本院认为一方面根据此协议，其载明的工程价款中还包含了市政重压项目260000元，其余该款项亦低于中晨宏远建设工程有限公司提交的工程款确认书中的价款，另一方面在钱款数额处被告何海港加摁指印，足以说明其在订立协议时对欠款的数额系明知且认可的，造价鉴定对于已经达成一致的款项并不存在关联和意义，相应的答辩意见本院不予采纳，其鉴定申请本院不予支持。对于被告主张抵扣双方发生的款项往来，本院认为因协议签订日期为2019年10月10日，载明内容为“现何海港欠孙福强个人总工程款1260000元”且被告提交的证据仅能说明调取款项时间内的往来，不能反映出在其调取的证据之前时间段的款项往来以及款项往来的缘由，经审慎检查，在2019年10月10日（含当日）之后，被告何海港通过微信、银行转账等形式向原告孙福强转款共计4400元，此部分发生在协议订立日当日及以后，应予以抵扣。对于被告中晨宏远建设工程有限公司提出的与原告不存在合同关系，非合同相对人的答辩意见，本院认为在现阶段的现有证据中，尚不能完全认定被告中晨宏远建设工程有限公司是否欠付工程款或明确欠付数额，故原告提出的被告中晨宏远建设工程有限公司在欠付工程价款范围应在剩余款项中优先支付给原告的主张因证据不足，本院不予支持。对于原告主张的保全担保费，因该费用的产生系由于本案被告何海港违约产生的必要的损失性支出，该此费用本院予以支持，对于其他的律师费、交通费、住宿费等费用，因该费用非必须费用，相应其请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、限被告何海港于本判决生效之日起三日内支付原告孙福强工程款1255600元，并自2019年11月1日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；二、限被告何海港于本判决生效之日起三日内退还原告孙福强保证金300000元、保全担保费4920元；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费9780元，保全费5000元，共计14780元,原告孙福强承担716元，被告何海港承担14064元。 本院二审查明事实与一审查明事实基本一致。 本院认为，关于本案法律关系的定性问题。上诉人认为本案非建设工程施工合同而是合伙协议纠纷。根据原审查明的事实,双方于2018年2月5日签订《合作协议》,约定了合作气代煤工程的相关事宜，还约定了双方利润分配等内容。从《合作协议》内容看,《协议书》并无双方共担风险等内容的约定，双方没有形成合伙体，并不具备合伙关系的法律特征，实质为气代煤工程合作合同。据此,本院将本案案由纠正为合同纠纷。关于上诉人所主张的双方签订案涉合作协议后的付款是否应在工程款中扣减的问题。上诉人作为完全民事行为能力人,应对其作出的民事行为承担相应的民事责任。双方订立的涉案协议书应当认定为双方经结算后出具的债权债务凭证。上诉人主张已支付的在涉案协议书出具之前的款项,无法证实应当在协议书列明的欠款数额中予以扣除,且不符合一般的交易逻辑,在上诉人未提交其他证据证实的情况下,仅以其陈述,尚不足以认定其该项主张成立,一审法院扣除协议书出具后转账的款项,对剩余欠款判决予以支持，符合法律规定。关于材料保证金的问题。一审认定双方合作终止的条件已经成就,上诉人应依约退还材料保证金30万元予孙福强,理据充分,本院予以维持。关于保全担保费的问题。本案所涉协议书中明确约定,违约方承担一切违约所产生的费用。本案因上诉人拖欠工程款,被上诉人孙福强为保证债权的实现,向一审法院申请财产保全,同时,为该保全担保事宜,支付保全担保费,该费用也属上诉人违约给被上诉人孙福强所造成的损失,亦应由上诉人承担。 综上所述，何海港的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15863元，由何海港负担。 本判决为终审判决。 审判长  李守文 审判员  李成立 审判员  安 君 二〇二〇年十一月三十日 书记员  赵子叶 ——