内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终1559号 上诉人(原审被告)：陕西建工第三建设集团有限公司。 法定代表人：李某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭某、田某，内蒙古三恒律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：苏某，现住陕西省榆林市清涧县。 委托诉讼代理人：张某1、赵某，内蒙古赫扬律师事务所律师。 原审被告：刘某，现住陕西省榆林市。 原审被告：鄂尔多斯市蒙泰范家村煤业有限责任公司。 法定代表人：张某2。 委托诉讼代理人：曾某、渠某。 上诉人陕西建工第三建设集团有限公司（以下简称陕西三建公司）因与被上诉人苏某、原审被告刘某、鄂尔多斯市蒙泰范家村煤业有限责任公司（以下简称蒙泰范家村煤业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初5004号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷及询问当事人进行了书面审理。上诉人陕西三建公司的委托诉讼代理人郭某、田某、被上诉人苏某的委托诉讼代理人张某1、赵某，原审被告刘某、原审被告蒙泰范家村煤业公司的委托诉讼代理人曾某、渠某到庭接受询问。本案现已审理终结。 陕西三建公司上诉请求：1.撤销东胜区人民法院（2019）内0602民初5004号民事判决第二项，改判上诉人不承担连带给付责任；2.本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。根据一审在案证据无法确认被上诉人所做工程量。内蒙古百年工程项目管理有限责任公司出具的造价鉴定报告中认定的涉案工程的工程量，仅为被上诉人单方确认的工程量，未经上诉人与原审被告刘某确认。被上诉人未提供其与刘中才确认的工程量结算的证据，且涉案工程还有其他施工方进行施工，故一审法院未查清被上诉人所作具体工程量，认定基本案件事实不清；二、本案为建设工程施工合同纠纷，一审法院适用法律错误，认定被上诉人与原审被告刘某的法律关系错误。本案的合同相对方是原审被告刘某和被上诉人苏某，双方形成建设施工合同关系，苏某并非刘某雇佣的工人。上诉人并未欠付刘某工程款，判决上诉人承担连带给付责任，适用法律错误。 苏某辩称，一审法院认定事实清楚，苏某按照施工合同施工，一审法院认定工程量是已经将苏某未作工程核减，通过鉴定认定的工程量正确无误。一审法院适用法律正确，苏某与刘某之间签订的合同属于劳务合同。陕西三建公司与刘某分别为违法分包人和违法承包人，陕西三建公司明知承包人无资质而将工程违法分包，具有过错，对于因该工程发生的拖欠的苏某的劳务费用应该承担连带责任。 刘某述称一审判决多计算了工程量和工程价款，苏某不是一个人施工，还有其他的施工队，该工程款不应该全部支付给苏某。 蒙泰范家村煤业公司述称一审判决对于范家村煤业公司不承担连带责任认定正确。 苏某向一审法院起诉请求：1.判令三被告支付原告工程款84884元;2.本案诉讼费用全部由三被告共同承担。 一审法院认定事实：2018年10月18日，原告苏某（乙方）与被告刘某（甲方）签订《蒙泰范家村煤矿网架施工合同》，约定：一、1、甲方将C型檩条彩钢板工程的劳务承包给乙方，工程量以实际完成的工程量计算（以双方实测为准）。2、乙方须严格按甲方提供的施工图纸进行施工，必须听从甲方现场技术人员的安排和指挥。二、甲、乙双方的权利和义务。1、甲方负责对乙方进行作业面的安排，现场管理、技术管理工作。2、乙方须严格听从甲方的安排、管理,积极配合甲方的要求。三、计价方式。1、工程量大概13000平米，每平米单价14元，结算以实际测量为准。四、付款方式。工人进场后,甲方应给乙方支付适当的生活费,每月甲方支付乙方工程进度的60%工程款,待工程完成后立即付清乙方所有的劳务费。五、双方约定的其他相关事宜。1、该项目所需的机械设备及费用一切由甲方承担。2、甲方负责供应该项目的工程材料。六、安全管理。1、由于本工程属于高空危险作业,乙方在施工中必须严格执行国家工人安全生产职责等的各项规定,严格遵守甲方所规定的各项规章制度,确保安全,文明施工。2、在施工期间，由于甲方管理不严而对第三方造成伤害的,由甲方承担全部责任与乙方没任何责任。3、甲方必须确保所有职工按规定正确使用防护措施,不得滥用或不用,特殊工种操作人员持证上岗，严禁使用无证、不懂机电、设备操作技术的人员。若有违反,全部责任均由乙方承担。七、其他事宜此协议一式两份，甲、乙双方各持一份,自双方签字之日起生效自工程款结清之日失效。未尽事宜由甲、乙双方协商解决。合同中的“工作期间不许饮酒，责任自负”是由刘某书写的。 2018年10月20日，被告刘某（投保人）在中国人寿保险股份有限公司购买保险（意外伤害险、意外费用补偿医疗险），主被保人6人中包括本案原告苏某和被告刘某。 2018年10月23日，2018年10月31日，2018年11月14日，苏某向被告刘某借款20000元、12000元、12900元。2018年11月22日，刘某向原告转账40000元。另刘某向原告微信支付3000元，原告自认收到刘某3000元。以上共计90900元。 2018年10月8日至2018年11月22日期间，被告陕西三建公司就本案工程向被告刘某支付12笔工程款共计90.8万元。 2018年，被告陕西三建公司（乙方）与被告蒙泰范家村煤业公司（甲方）签订《鄂尔多斯市蒙泰范家村煤业有限责任公司新建储煤棚工程合同》，主要约定：第一条、案涉新建储煤棚工程由被告陕西三建公司实施。第二条、总建筑面积约为7794㎡，因场地限制，两储煤棚布局形状均为不规则形状，实际建筑面积以储煤棚成型面积为准。承包内容包括施工现场测量、设计，土建基础、钢结构主体设计、土建施工、排水设施、消防工程验收。第三条、承包形式为大包干，包设计、包工包料、包安全文明施工等一切费用。合同价款5486648元。第四条、开工日期：2018年7月16日，竣工日期：2018年10月26日。第六条、6.2.2（2）如发生拖欠农民工工资纠纷的问题，乙方必须承担一切责任，与甲方无关，且甲方有权直接扣除乙方的工程款发放民工工资。6.2.3乙方委派孟振岗为本工程的项目经理，代表乙方履行合同规定的乙方职责所需的一切权利。第七条、本工程无预付款，设计费用由乙方内部自行解决。全部工程完成、竣工验收合格且结算审定完成付至审定结算价款的90%。审定结算款的10%为质保金，质保金在二年质保期满后二个月内支付。被告蒙泰范家村煤业公司分别于2018年10月12日（1笔）、2018年10月26日（1笔）、2019年1月29日（2笔）向被告陕西三建公司付款150万元、160万元、98万元、88250元，共计4168250元。现该工程已投入使用，未竣工验收结算，竣工验收工作由被告蒙泰范家村煤业公司自行验收。 （2020）第003号造价鉴定报告中，案涉工程C型檩条彩钢板工程为10624.61㎡（单价14元/㎡），右煤棚2575.26㎡未做彩钢板（单价为10.5元/㎡）。原告苏某支付了鉴定费8000元。 一审法院认为，关于合同效力及主体地位。本案属建设工程施工合同纠纷。一、本案原告苏某与被告刘某之间的《蒙泰范家村煤矿网架施工合同》属于劳务合同。二、被告刘某与被告陕西三建公司以包工又包料的方式将工程承包给被告刘某，二被告存在工程承包合同关系，因刘某作为自然人不具有建设工程施工的资质，根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定：认定无效。三、被告陕西三建公司（乙方）与被告蒙泰范家村煤业公司（甲方）签订的《鄂尔多斯市蒙泰范家村煤业有限责任公司新建储煤棚工程合同》是双方当事人真实意思表示，该合同为建设工程合同，被告陕西三建公司、被告蒙泰范家村煤业公司均认可该合同中的权利义务，依法成立生效。本案中，蒙泰范家村煤业公司是发包方，陕西三建公司是总承包方和违法分包方，刘某是违法转包人，苏某系为刘某转包工程提供劳务的工人。本案合同相对人为原告苏某和被告刘某。 关于合同的履行。被告刘某与原告苏某在《蒙泰范家村煤矿网架施工合同》中约定，工人进场后，刘某承担生活费、工程款及劳务费，原告苏某履行了该合同的内容，经鉴定，案涉蒙泰范家村煤矿网架施工工程价款为175784.77元（C型檩条彩钢板工程10624.61㎡×14元/㎡+右煤棚未做彩钢板2575.26㎡×10.5元/㎡），核减被告刘某已支付原告的90900元，被告刘某应当向原告苏某支付工程款84884.77元,原告主张84884元，本院予以支持。另因被告未及时结算并给付劳务工程款而产生的鉴定费8000元应由被告刘某负担。 关于被告蒙泰范家村煤业公司、被告陕西三建公司的法律责任。首先，蒙泰范家村煤业公司作为发包人，将储煤棚工程发包给有资质的陕西三建公司，其之间系合法发包和承包关系，蒙泰范家村煤业公司对苏某的劳务费用被拖欠无过错，故蒙泰范家村煤业公司不应承担连带清偿责任。其次，如前所述，陕西三建公司、刘某分别系违法分包方和违法承包人。依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款之规定，陕西三建公司的违法分包行为对被告苏某劳务费用被拖欠具有过错，应依法承担相应的过错责任。结合劳动和社会保障部、建设部联合下发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条之规定，即“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”陕西三建公司明知合同相对人无建筑资质，仍将工程违法分包，其对因该工程发生拖欠原告劳务费用的后果，应承担连带清偿责任。 被告刘某在第一次庭审中陈述其代表陕西三建公司的“陈”姓挂靠人与原告苏某签订合同，在第二次庭审中陈述沈水金与陕西三建公司有挂靠关系，其本人代理沈水金结算工程款，在第三次庭审中陈述与苏某签订合同是无偿帮沈水金，其陈述前后矛盾且未提交证据证明其陈述的事实，本院对此不予采信。被告刘某、陕西三建公司收到勘验通知后因自身原因不参加，不影响勘验的进行，该二被告对鉴定结论中由苏某施工的工程量及单价不认可，但未提交有效证据证明实际施工另有他人，对工程量也未提交相反证据，因此上述辩称意见不能成立。被告陕西三建公司称本案与另一案件存在一定关系应当中止审理，因本案审理过程中未发生属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一款第（五）项规定的中止情形，无须以另一案的审理结果为依据，故对被告该主张不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一款第（五）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，判决如下：一、被告刘某于本判决生效之日起给付原告苏某劳务工程款84884元、鉴定费8000元；二、被告陕西建工第三建设集团有限公司对上述劳务工程款84884元、鉴定费8000元承担连带给付责任；三、驳回原告苏某的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为上诉人陕西三建公司应否对案涉工程款承担连带给付责任。根据在案证据，案涉储煤棚工程系蒙泰范家村煤业公司发包给陕西三建公司，陕西三建公司将部分工程转包给没有施工资质的刘某，刘某又将其中C型檩条彩钢板工程的劳务分包给苏某。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。而案涉工程的转包、分包均是给没有资质的个人，明显违反法律强制性规定，依据合同法规定，当属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已经投入使用，视为验收合格工程，苏某作为工程中C型檩条彩钢板部分的实际劳务提供者，有权利要求转包人刘某支付工程款。对于总包人陕西三建公司应否承担连带责任的问题，陕西三建公司明知刘某没有施工资质，而将工程分包给刘某，存在明显过错，应当对刘某欠付苏某的工程款承担连带责任，一审法院判决并无不当。 至于欠付款数额，一审法院委托鉴定机构对苏某施工部分工程款进行鉴定，陕西三建公司提出该鉴定意见认定的工程量没有刘某确认，不应以该鉴定意见认定工程量。但鉴定机构勘验现场时，陕西三建公司无正当理由未到场，刘某中途退场，故应由陕西三建公司和刘某自行承担不利后果，一审法院采信鉴定意见并无不当。 对于发包人蒙泰范家村煤业公司的责任承担问题，蒙泰范家村煤业公司与陕西三建公司之间并未完成结算，仍存在欠付款，故蒙泰范家村煤业公司也应在欠付工程款范围内对苏某承担连带付款责任。鉴于苏某未提出上诉，二审法院对蒙泰范家村煤业公司的责任承担问题不作调整。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陕西三建公司的上诉请求不能成立，依法驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2076元，由陕西建工第三建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛春梅 审判员  韩伟振 审判员  倪志强 二〇二〇年十一月十八日 书记员  王丽莉 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。