广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2453号上诉人（原审原告）：梁建新，男，1975年4月17日出生，汉族，住广东省珠海市金湾区。委托诉讼代理人：刘浩明，广东连越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海金威纺织工业有限公司，住所地：珠海临港工业区。委托诉讼代理人：张志青，北京大成（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘凯莉，北京大成（珠海）律师事务所实习律师。上诉人梁建新因与被上诉人珠海金威纺织工业有限公司（以下简称金威公司）劳动合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院作出的（2020）粤0404民初804号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。梁建新上诉请求：1.撤销一审判决；2.支持梁建新一审提起的全部诉讼请求；3.一、二审的全部诉讼费用由金威公司承担。事实及理由：一、认定事实错误。本案的基本事实是违法解雇，而在违法解雇的主要事实上，仍存在金威公司长期、持续及数额较大地拖欠梁建新的加班费、加点费，且金威公司不予承认。而一审判决查明事实有误，以至整个劳动关系的违法基本事实定性错误，本该由金威公司承担的重大违法责任得以开脱。故请求二审法院予以查明并驳回一审判决。梁建新在劳动仲裁及一审相关文书中对金威公司的违法事实举证及说明已事无巨细一一呈现，故十分疲倦，在此不再重复。举一细节以证实一审判决审判逻辑中的错误，事实上是认定事实的错误。一审判决认为金威公司提供了厂区内的宿舍，所以不影响梁建新服从新岗位上班时间（四班倒，最早的5:30开始上班，最晚的22:00下班）。事实上，梁建新原来是每周五天的长白班，也就是说每天能回家陪伴家人。而上了这四班倒，虽使用了厂区的宿舍，上班下班不会受影响，但是却剥夺了梁建新的陪伴家人的权利。法律也不能脱离人之常情，一个男人没有了夫妻生活（每周末两天若遇上倒班极早或极晚时间，两天休息也无法保证），对夫妻感情肯定有影响。一个儿子没有了陪伴照顾年老父母的机会，也与中国的伦理和道德相违背。一个父亲，没有了陪伴教育子女的功课和人生辅导，对孩子的成长肯定有不良影响。不能仅认为劳动者能自己就近睡觉就是保障上班，劳动者提供劳动取得报酬是经济支撑，但也有良性照顾家庭的原始动力。若按一审判决的逻辑，海员上船出海，船上有足够的住宿和伙食保障，可能也有各种福利。但海员即使出海半年后休息半年，也是让很多人择偶时三思考虑，若成家后家属仍要忍受我们难以体会之痛。当然，劳动者有自由选择职业和岗位的权利，当其愿意为家庭牺牲某些自由，让渡自己某些权利给用人单位，我们仍要深切体会地理解他们的处境。回复到本案，梁建新为金威公司工作了十多年，由一个二十来岁的小伙子，忠心工作至四十多岁青春不再，也一直遵行长白班的用工模式，一下子变为四班倒，以已安排床位在厂区宿舍，这是让人难以平服的。所以，让梁建新好好考虑，若提出增加一定补贴或以某种方式提高原有待遇，然后让渡自己每周至少五天不能陪伴家人的权利，才是公允的。若协商不成，再考虑如何解除原有劳动关系。因此，举这一细节，以引起二审的重新审视考量，还一个真实且符合通常伦理道德的认定事实，还一个相对公平。另，工会主席刘秀华只能证明其本人出席工会代表大会和表决中本人签名的事实，无法证实其余所有人的签名均属实的事实。该部分已在一审质证意见中陈述，不再累述。银行流水是还原实际收入的证据，结合梁建新的举证和计算，互相印证也不违法。而金威公司自行提供的工资组合部分经不起上述更强证据证明力的反驳，因此事实认定应以银行流水及其正确计算为准。二、一审适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(法释〔2019〕19号)》第九十五条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”金威公司应承担举证不能的责任，认定存在拖欠加班费的事实。梁建新已提交了数份整个月的出车加点记录表，与现金付讫的收据和自行计算的数据表相互印证达到吻合。举一反三，其余月份也由此方式可还原加班小时数。而该表格作为金威公司车队统计，然后上交财务部门，当然无办法由梁建新提供原件。并且该上交表格数据，由于是部门之间的内部呈递，当然没必要也不可能有公章或部门章，而通过内部审核已达到目的。因为车队造假虚报加班钟点数，将会面临内部处罚的后果，并且按常理车队也没有部门印章。因此，以上的举证责任梁建新已完成，一审法院完全不予考虑是适用法律不当。后果是直接损害了梁建新的切身利益，也使金威公司大量少付加班费的违法行为得以开脱。2.根据2012年6月21日《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中“22.用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形。”梁建新在劳动仲裁及一审的代理词中已开宗明义来建议本案按此核心焦点解决纠纷，并且也为这些适用或不适用条件展开详细论述。综上，抱着体现法律公平正义的应有之意，梁建新提出上诉请求，请予以支持为盼。金威公司答辩称：一、金威公司依法依约解除与梁建新的劳动合同，非其所称“违法解雇”。（一）梁建新于2019年9月多次拒不服从工作指令，属严重违反公司规章制度，金威公司有权解除与其劳动合同。梁建新在2019年9月2日至23日期间不服从金威公司指令、拒不接送金威公司员工上下班共被书面警告6次，根据金威公司《员工手册》第八章纪律条例规定“员工严重违反公司规章制度的，公司有权与其解除劳动合同，并无需向员工支付经济补偿金和赔偿金”、“8.1严重违反公司规章制度……下列行为视为严重违反公司规章制度：……5）包括但不限于严重违反公司规章制度的行为……屡次不服从工作指令，经教育、口头或书面警告无效”，梁建新“屡次不服从工作指令，经书面警告无效”的行为属于《员工手册》列明的严重违反公司规章制度，按照规定金威公司有权与其解除劳动合同，并无需向员工支付经济补偿金和赔偿金。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款之规定，梁建新的上述行为，金威公司有权依法依约解除与梁建新的劳动合同，无需支付任何补偿。（二）金威公司调整员工工作时间属公司行使用工自主权利，同时梁建新的解雇程序亦符合公司和法律的规定，应为合法有效。金威公司于9月1日调整司机岗位用工时间，该调整措施旨在为改善我司经营管理状况、解决生产经营的需要，并已事先通知受影响的司机且为该司机们提供宿舍等福利条件。在解除与梁建新的劳动合同前，已征求工会意见，并根据工会意见执行后，梁建新并不配合。梁建新擅自违背岗位职责、拒不接送同事上下班，事后多次协商无果、不服从公司指令已经严重违反公司规章制度，同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，金威公司在无法与梁建新协商达成一致的情形下与其解除劳动合同符合现行法律规定以及公司管理规定，并无不当。（三）《员工手册》的颁布符合法定程序，实属有效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定以及我司在一审审理时所提交的工会第三次会议记录、工会代表同意签名及会议签到表均可证明，《员工手册》已经于金威公司第三次会议讨论通过并于2013年1月3日进行了张榜公示，故《员工手册》的颁布符合上述法律规定，符合其生效的法定条件。梁建新主张该手册不符合法律规定、代表签名有造假嫌疑，却并无相应证据，应自行承担举证不能的责任后果，且上述主张不应得到二审法院支持。（四）金威公司的工资组成及一审法院的加班费计算符合法律规定及合同约定金威公司的工资组成及一审法院的加班费计算，均与金威公司员工手册、《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》（下称“粤高法发[2008]13号指导意见”）第二十八条等相符。同时，梁建新主张的住房公积金不属于劳动争议案件。（五）梁建新其他主张均与本案无关。仲裁、一审阶段，梁建新等主张工作时间安排不合理，由于车辆都需要放到单位，所以导致梁建新等天还没亮就从家里出发去单位开车、晚上很晚了才从单位放好车后才回家，根本无法执行。后经仲裁、法庭问询，以及双方确认，金威公司均已提供员工宿舍给到员工，在或早或晚工作安排的时候，可以住在宿舍。梁建新便在上诉状中称因工作时间调整导致其“剥夺了上诉人的陪伴家人的权利”、“一个男人没有了夫妻生活”、“一个儿子没有了陪伴照顾年老父母的机会”等，该等说辞与排班表明显不符，明显夸大了事实。二、金威公司已依原审法院判决支付欠付工资与加班费，不存在其所称“大量少付”之事实。（一）梁建新需承担其主张的2005年11月至2017年9月期间存在加班且金威公司未支付加班费的事实。根据粤高法发[2008]13号指导意见第二十九条的规定，梁建新主张2005年11月至2019年2月20日的周六上午4个小时的加班工资中，其需承担“2005年11月至2017年9月”期间的加班事实以及加班工资的具体数额，现梁建新无法提供证据证实，需自行承担举证不能的不利后果。（二）梁建新自行制作的出车加点记录表并无证明力。梁建新提供的出车加点记录表并无金威公司加盖的公章、部门章可供进行确认，同时记录表下方只有制表人名字并无审阅、批准的人员名称更无相干人员签字确认，与梁建新所说的“通过内部审核”的主张不符。（三）未有证据可表明梁建新于2018年8月至2019年9月的延时加班事实。梁建新一再声称金威公司大量少付加班费，却无法提供证据表明其加班事实。且梁建新在一审审理中自认其提供的2018年8月至2019年8月的费用报销单据，金威公司已通过现金形式支付了其上载明款项，更无需再次支付。综上所述，梁建新的上诉请求无任何事实及法律依据，一审判决准确，为维护金威公司的合法权益，恳请二审法院驳回梁建新所有的上诉请求。梁建新向一审法院起诉请求：1.判令金威公司向梁建新支付赔偿金181,553.75元；2.判令金威公司向梁建新支付代通知金7262.51元；3.判令金威公司向梁建新支付2019年9月份工资3672.81元；4.判令金威公司向梁建新支付2019年度未休假工资2337.24元；5.判令金威公司向梁建新支付加班费170,243.94元；6.判令金威公司向梁建新支付2019年9月份社保640.13元；7.判令金威公司向梁建新支付住房公积金损失45,022.18元。一审法院经审理查明，2007年6月5日，梁建新入职金威公司。2007年9月7日，梁建新、金威公司签订书面劳动合同，约定梁建新的工作岗位为总经办司机，合同期限自2007年9月1日至2008年9月30日，每天工作8小时，每周工作5天。2008年10月1日，梁建新、金威公司双方再次签订劳动合同，合同期限自2008年10月1日至2009年10月31日，每天工作8小时，每周工作5天，工作岗位为员工，工作职责为完成指定的生产工序并服从生产管理的人事调动，试用期满工资不低于当地最低工资标准，每月15日发放工资。金威公司依法安排梁建新延长工作时间的，应按《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定支付延长工作时间的工资报酬。合同第八条第四款约定：梁建新有下列情形之一的，金威公司可以解除劳动合同，且无需支付梁建新解除劳动合同的经济补偿金：……2.严重违反金威公司依法制定并经公示或告知金威公司的规章制度的。2009年11月1日，梁建新、金威公司续签劳动合同，续签期限自2009年11月1日至2012年10月30日。2012年11月1日，双方再次续签劳动合同，变更为无固定期限劳动合同。梁建新称2019年9月之前，其工作岗位为总经办司机，具体负责周一至周五白天接送金威公司客户。金威公司提交日期为2019年9月2日的《通知》，内容为：金威公司从9月1日起，规定全厂人员上下班均须打考勤卡记录出勤状况，因司机岗位工作的特殊性，现公司决定，对司机岗位的上班时间规定为下述四个班次：08:00-12:00,13:30-17:30；12:00-16:30,18:00-21:30;05:30-9:00,10:30-15:00;12:30-16:30,18:00-22:00。金威公司制作了《司机排班表》并张贴在员工打卡考勤处。梁建新称车队队长已告知其通知的内容，其知道司机的工作时间改为四班次。梁建新、金威公司确认金威公司有为梁建新安排宿舍。金威公司提交的《违纪处理通知书》显示，2019年9月2日、4日、5日、9日、10日、12日，梁建新因不服从工作指令被给予6次记过处分。金威公司提交发出日期为2019年9月12日的《违纪处理通知书》显示，因梁建新于2019年9月2日至2019年9月12日屡次不服从工作指令，经书面警告无效，被立即解雇。金威公司称其于2019年9月12日通知梁建新被解雇，但梁建新拒绝签名。梁建新称其于2019年9月16日收到该通知书，由于金威公司单方调整梁建新的工作时间，梁建新通过工会与金威公司协商处理纠纷，在协商过程中，梁建新仍按照调整工作时间之前的规定上班和考勤，不存在不服从工作指令的行为。金威公司就辞退梁建新事宜与工会的往来邮件显示，经金威公司与工会多次沟通，工会称应给予梁建新与金威公司协商的机会。梁建新提交2019年9月12日的《解除劳动合同通知工会复函》显示，工会希望双方再行沟通，妥善解决劳资纠纷，对金威公司强制解除劳动合同持保留意见，金威公司对该函不予认可。金威公司提交的工会第三次会议记录、工会代表同意表决签名表及会议签到表显示，《员工手册》经金威公司工会第三次会议讨论，并获得出席的工会代表讨论通过，于2013年1月1日生效。金威公司提交其对《员工手册》及工作时间、考勤和加班管理规定进行张榜公示的照片，该照片显示的日期为2013年1月3日。梁建新称工会代表同意表决签名表和会议签到表中存在多处同一员工签名笔迹不同等情况，存在造假嫌疑，且金威公司未将《员工手册》送达或告知梁建新，《员工手册》制定程序不合法，不应作为处理本案纠纷的依据。《员工手册》第五章薪酬福利第5.1条规定，本公司工资种类由日薪、件薪、月薪组成，工资收入不低于法律规定的珠海市同期最低工资标准。加班工资以珠海市同期最低工资标准作为计算标准和依据。第八章纪律条例规定，对于有违纪行为的员工，金威公司将按其严重性及其造成的后果，给予相应的纪律处分，处分包括警告、记过、记大过；员工严重违反公司规章制度，金威公司有权与其解除劳动合同，并无需向员工支付经济补偿金或者赔偿金。第8.1条规定了严重违反公司规章制度的行为，包括工作时间内，发生怠工或者罢工行为；屡次不服从工作指令，经教育、口头或书面警告无效；无正当理由不服从公司的工作和调动安排或到新工作岗位履职后反悔等。第8.2条规定，如员工在连续十二个月内受到记过或者记大过两次，将视为严重违反公司规章制度或者严重违反劳动纪律，金威公司有权解除劳动合同，并无需向相关责任人员支付经济补偿金或者赔偿金。梁建新提交金威公司于2019年10月8日出具的《关于金威公司工时调整的说明》，内容为：金威公司2019年2月19日通过电子邮件的方式通知金威公司各相关管理者，从2019年2月20日起对金威公司全厂人员实行每周工作40小时的工时制度，每日工作8小时，每周工作5天。此通知实施前，金威公司在经营期间，对全厂职工（指非生产线及保卫人员等值班员工）实行每周五天半工时制，除星期一至星期五按八小时出勤外，星期六上午实行半天出勤制度（4小时），每周合计44小时。金威公司称2017年9月至2019年9月每周六上半天班，但金威公司不清楚2017年9月前周六是否上半天班。梁建新提交的费用报销单复印件显示，其2018年12月至2019年8月的加班出车费用、出车补贴分别为：205元、409元、105元、244元、167元、95元、128元、397元、410元，梁建新根据上述证据及出车记录表主张自2018年8月至2019年9月其平时延时加班1至3个小时，该费用为加班出车费及远程出车补贴，金威公司以现金方式发放，上述费用应当计入梁建新离职前12个月工资中，金威公司对此不予认可。金威公司提交的工资情况表显示，梁建新应付工资由正常出勤工资、平时加班工资、假期加班工资、法定假工资、法定假日加班工资、岗位津贴、伙食补助、年假工资及其他构成，梁建新平时加班工资、法定假日加班工资项一列均为空白，2017年10月至2019年2月20日假期加班工资共计为5176元，其中2018年9月至2019年8月期间假期加班工资共计1975元。梁建新20**年9月至2019年9月的应付工资分别为4630元、4642元、4630元、4642元、4642元、4384元、4484元、4314元、4326元、4314元、4326元、4326元、3201元；扣除每月社保费用后（其中2018年7月至2019年6月期间的社保费用为311.46元/月、2019年7月、8月、9月社保费用为324.16元/月），梁建新20**年9月至2019年9月实发工资分别为4318.54元、4330.54元、4318.54元、4330.54元、4330.54元、4072.54元、4172.54元、4002.54元、4014.54元、4002.54元、4001.84元、4001.84元、2876.84元。梁建新20**年9月工资单显示，梁建新应发工资包括正常工资819元、岗位津贴1064元、年假工资1318元，合计3201元，扣除社保324.16元，实发工资为2876.84元。梁建新对该工资单不予认可，称金威公司是通过2家银行及每月多次向梁建新发放工资，上述证据无法与梁建新真实的工资构成相印证。梁建新、金威公司双方均确认梁建新当月工资次月发放。梁建新提交的银行流水显示，梁建新20**年9月至2019年7月工资收入分别为4330.54元、4330.54元、4318.54元、8649.08元、8661.08元、4072.54元、4172.54元、4002.54元、4014.54元、4002.54元、4001.84元。金威公司提交的代付工资说明及银行流水显示，金威公司委托珠海靛蓝服装有限公司于2019年9月18日向梁建新发放工资7080.68元。金威公司提交的工资构成说明显示，梁建新20**年9月18日收到工资7080.68元，包括2019年8月工资4001.84元、9月工资2876.84元、路桥费等用费1202元，并扣除借款1000元。梁建新认可收到上述7080.68元，但不认可金威公司工资构成说明的内容。金威公司提供的社保缴费记录显示，其为梁建新缴纳社保费至2019年9月，2018年7月至2019年9月期间，金威公司平均每月扣缴梁建新养老保险、失业保险、基本医疗保险共计314元。梁建新、金威公司确认梁建新20**年未休年休假为7天。2019年2月1日，梁建新因工资、经济补偿金等与金威公司发生纠纷，向珠海市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，案号为珠劳人仲案字（2019）833号，并在该案件中提交了工资情况表。2019年10月15日，梁建新因本案纠纷向珠海市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，案号为珠劳人仲案字（2019）2334号，该院于2020年1月23日作出裁决。在本案的审理过程中，一审法院向金威公司工会主席刘秀华询问《员工手册》的制定情况，刘秀华称《员工手册》经金威公司工会第三次会议讨论并通过，工会代表同意表决签名表及会议签到表上工会代表的签名是真实的，且《员工手册》制定后，金威公司在公司的公告栏粘贴予以公示。员工的加班工资计算标准按照《员工手册》规定的珠海市最低工资标准作为计算依据。以上事实有梁建新、金威公司提交的证据及开庭笔录在卷佐证。一审法院认为，一、关于梁建新主张金威公司支付2019年9月社会保险费的问题。征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的职责，属行政管理范畴，不属于一审法院处理范围，一审法院对梁建新该项请求不予处理，梁建新可另循途径予以解决。二、关于梁建新主张金威公司赔偿住房公积金损失的问题。《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二条规定：“劳动者与用人单位因住房公积金发生的纠纷，不属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，但双方当事人在劳动合同中有约定的除外。”《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”故梁建新、金威公司因住房公积金发生的纠纷，不属于一审法院处理范围，一审法院对该争议不予处理，梁建新可另循途径解决。三、关于梁建新主张金威公司支付2019年9月工资的问题。1.关于2019年9月的工作天数。金威公司提交发出日期为2019年9月12日的《违纪处理通知书》显示，因梁建新于2019年9月2日至2019年9月12日屡次不服从工作指令，经书面警告无效，被立即解雇。梁建新称其于2019年9月16日才收到该通知书，但梁建新未提供证据证明，一审法院不予采纳。梁建新离职时间为2019年9月12日，一审法院予以确认，梁建新20**年9月工作天数为9天。2.关于2019年9月的工资支付标准。金威公司提供的社保缴费记录显示，金威公司已为梁建新扣缴2018年9月至2019年9月的社保费用，故梁建新的9月份工资应当以2018年9月至2019年8月的月平均实发工资作为计算依据。梁建新提交的银行流水显示梁建新20**年9月至2019年7月工资每月发放的情况，应当根据银行流水认定其上述月份的月平均实发工资。对于梁建新20**年8月份的工资，结合金威公司提交的代付工资说明、入账单据及工资构成说明，可以认定梁建新20**年8月的实发工资为4001.84元。梁建新提交费用报销单复印件及出车记录，主张金威公司以现金方式向梁建新发放加班出车费用及上班时间远程出车补贴，上述费用应当计入梁建新离职前12个月工资当中。由于出车记录为梁建新单方制作，没有其他证据予以佐证，金威公司亦不予认可，故一审法院对该证据不予采信。对于费用报销单，虽然梁建新提交了复印件，但在本案中金威公司亦提交了费用报销单作为证据使用，故一审法院认可梁建新提供的费用报销单的真实性，并予以采信。计算梁建新20**年9月至2019年8月的平均实发工资，还应加上费用报销单上载明的加班费、出车补贴共计2160元。综上，梁建新20**年9月至2019年8月期间的平均月实发工资为5059.85元。对于工资情况表及2019年9月份工资单，梁建新在珠劳人仲案字（2019）833号案件提交了工资情况表，且梁建新提交的银行流水显示工资发放情况与工资情况表、工资单显示的实发工资金额基本一致，一审法院对该两份证据予以采信。金威公司提交的梁建新20**年9月份工资单显示，梁建新应发工资包括正常工资819元、岗位津贴1064元、年假工资1318元，合计3201元，扣除社保324.16元，实发工资为2876.84元。金威公司已支付梁建新20**年9月工资1558.84元（2876.84元-1318元），故还应支付534.89元（5059.85元/月÷21.75天×9天-1558.84元）。四、关于2019年度未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定:“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。”梁建新20**年9月至2019年8月月平均实发工资为5059.85元，金威公司提供的社保缴费记录显示，2018年9月至2019年8月期间，金威公司平均每月扣缴梁建新养老保险、失业保险、基本医疗保险共计314元，梁建新20**年9月应发工资为5373.85元。由于上述工资包含了工资情况表中已经发放的2018年9月至2019年8月期间假期加班工资共计1975元及费用报销单上载明的加班费、出车补贴共计2160元，应当予以剔除，故应当以5029.27元作为计算2019年未休年休假工资的依据。梁建新、金威公司均确认梁建新20**年未休年休假为7天，扣除金威公司已支付梁建新正常工作期间工资收入后，金威公司已支付年假工资1318元，故还应支付1919.23元（5029.27元/月÷21.75天×7天×200%-1318元）。五、关于2005年11月至2019年2月20日的周六上午4小时的加班工资。1.关于2005年11月至2017年9月周六的加班工资。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十九条的规定，劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。梁建新未举证证明金威公司存在欠付其2005年11月至2017年9月周六加班工资的情形，故梁建新要求金威公司支付上述期间周六上午4小时的加班工资，无事实和法律依据，一审法院不予支持。2.关于2017年10月至2019年2月20日的周六上午4小时的加班工资，金威公司认可该期间每周六上午加班4小时，且未安排调休，但未举证证明金威公司支付了该期间的加班工资，梁建新主张上述期间的加班工资，一审法院予以支持。关于加班费的计算标准。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”金威公司提交的工会第三次会议记录、工会代表同意表决签名表及会议签到表显示，《员工手册》经金威公司工会第三次会议讨论通过，并于2013年1月3日进行张榜公示，符合上述法律规定，可以作为处理本案纠纷的依据。《员工手册》第5.1条规定，加班工资以珠海市同期最低工资标准作为计算标准和依据。《广东省工资支付条例》第二十条第二项规定：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬”。2017年10月至2018年6月珠海市同期最低工资标准为1650元/月，2018年7月至2019年2月珠海市同期最低工资标准为1720元/月。故金威公司应支付梁建新20**年10月至2019年2月20日的周六上午4小时的加班工资5568.28元（1650元/月÷21.75天/月÷8小时×39天×4小时/天×200%）+（1720元/月÷21.75天/月÷8小时×33天×4小时/天×200%）。工资情况表显示，2017年10月至2019年2月20日期间，金威公司向梁建新发放周末加班工资5176元，故金威公司仍应向梁建新支付加班工资392.28元。六、关于2018年8月至2019年9月平时延时1至3小时不等的加班费。梁建新提交费用报销单主张自2018年8月至2019年9月其平时延时加班1至3个小时，金威公司对此不予认可。对于2018年12月至2019年8月的加班事实及加班费用，梁建新提供费用报销单为证，一审法院予以采信，但梁建新自认金威公司已通过现金形式支付了费用报销单上载明的款项，故梁建新要求金威公司支付该期间的加班费用，无事实依据，一审法院不予支持。梁建新未有其他证据证明存在2018年8月至2018年11月、2019年9月平时延时1至3小时不等加班的事实，故梁建新主张该期间的加班费，一审法院不予支持。七、关于赔偿金的问题。如前所述，《员工手册》符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，可以作为处理本案纠纷的依据。梁建新称工会代表同意表决签名表和会议签到表中存在多处同一员工签名笔迹不同等情况，有造假嫌疑，但未提交证据予以证明，故对其以此主张《员工手册》制定程序不合法，一审法院不予采纳。《员工手册》第8.1条规定了严重违反公司规章制度的行为，包括屡次不服从工作指令，经教育、口头或书面警告无效；无正当理由不服从公司的工作和调动安排或到新工作岗位履职后反悔等。第8.2条规定，如员工在连续十二个月内受到记过或者记大过两次，将视为严重违反公司规章制度或者严重违反劳动纪律，金威公司有权解除劳动合同，并无需向相关责任人员支付经济补偿金或者赔偿金。本案中，梁建新工作时间发生变动，调整为四个班次，梁建新认为调整后的上班时间对其生活造成不便，不服从工作安排。金威公司作为用人单位，根据其经营管理状况，对员工的工作时间作出安排，属于其经营自主决定权，且为方便梁建新出车及保障梁建新休息时间，金威公司已为其安排宿舍并进行轮班，梁建新应当遵守金威公司工作时间安排。梁建新在明知上班时间调整的情况下，多次未按规定接送员工上下班，并被六次记过，已对金威公司的生产经营造成影响，且严重违反公司《员工手册》的相关规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”，金威公司有权解除合同。故梁建新要求金威公司支付违法解除劳动合同赔偿金，无法律依据，一审法院不予支持。八、关于代通知金的问题。如上所述，金威公司有权解除合同，梁建新要求金威公司支付代通知金，无法律依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十九条、第三十九条，《广东省工资支付条例》第二十条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、金威公司于判决生效之日起七日内向梁建新支付2019年9月工资人民币534.89元；二、金威公司于判决生效之日起七日内向梁建新支付未休年休假工资人民币1919.23元；三、金威公司于判决生效之日起七日内向梁建新支付加班工资人民币392.28元；四、驳回梁建新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5元，由金威公司负担。二审时，金威公司向本院提交以下证据：证据1、微信聊天群截图（2019年6月29日至2019年9月6日），证明由于经济形势不好，加上市区员工人数减少，金威公司决定用公司自有的中巴做通勤车、由自己的司机做中巴司机接送员工上下班。从6月底开始，梁建新就已接到需要轮番接送公司员工上下班的通知，且7月、8月都有轮番接送公司员工。到9月开始，梁建新就拒绝接送公司员工，公司多次书面警告记过都不听从，导致其他员工不得不坐公交车上下班。证据2、租车合同（2017年3月9日），证据3、情况说明，证据4、微信聊天记录截图（2019年6月29日），证据5、租车合同（2019年10月1日）。证明由于经济形势不好，加上市区员工人数减少，金威公司决定用公司自有的中巴做通勤车、由自己的司机做中巴司机接送员工上下班。2019年6月底，金威公司通知租车公司暂停市区通勤车、平沙班车正常发车。2019年7月、8月由员工开中巴车接送员工上下班。2019年9月1日起员工不再服从公司安排，不再开中巴车接送员工，经公司多次书面警告记过仍不予理会，员工只能自行坐公交车上下班。无奈之下，2019年10月1日起，金威公司又恢复了与班车公司合作进行市区通勤车的运行，并签署了书面的《租车合同》。梁建新质证称：第一，金威公司于二审庭审结束多日后提交上述证据，严重违反证据规则，且该证据并不属于二审新证据，不应作为有利于用人单位的证据采纳；第二，即使在对证据不予认可的基础上，仍可发现该组证据综合得出用人单位违法调岗的事实。1.微信群能印证用人单位未提前与劳动者协商而强行调岗，故坐车员工之一刘秀华陈述：“公司以此绑架我们通勤车出行。”即公司未作恰当调整而让坐车员工失去坐外包大巴的机会，公司员工迟到的责任由用人单位承担。2.第一份《租车合同》履行期是2017年3月9日至2020年2月29日（有效期3年），且约定：“在合同期内任何一方不可单方面提出终止合同。”因此，用人单位在《租车合同》未到期前不履行合同，并不是正常的经营所需，故印证了劳动者引用的违法调岗的判断标准之一：调岗并不属于正常经营所需。第二份《租车合同》租用时间为2019年10月1日至2020年9月30日，印证了解雇梁建新是带针对性的：解雇并没有继续实施出车四班倒而恢复外包制。且外包制在延续不包司机社保及违章罚款等条件外，还将每次出车单价由475元/次下调为400元/次，印证了外包是最合理方式，出车四班倒是解雇梁建新的理由而已。金威公司二审提交的证据与本案争议焦点具有一定关联性，本院结合案件事实予以综合认定。对一审法院查明的其他事实，本院经审查后予以确认。本院认为，一、关于梁建新主张金威公司支付2019年9月社会保险费以及赔偿住房公积金损失的问题,该两项诉讼请求均不属于劳动争议的处理范围，具体理由一审已进行详细论述，本院不予赘述，梁建新可另循途径解决。二、关于2019年9月工资。1.一审根据金威公司提交的《违纪处理通知书》显示的时间，认定梁建新离职时间为2019年9月12日以及9月工作天数为9天，并无不当，本院予以确认。2.一审根据梁建新提供的银行流水、费用报销单，以及金威公司提交的代付工资说明、入账单据及工资构成说明，以梁建新20**年9月至2019年8月的平均实发工资，加上费用报销单上载明的加班费、出车补贴，综合认定梁建新20**年9月至2019年8月期间的平均月实发工资为5059.85元，该认定并无不当，本院予以确认。3.根据金威公司提交的工资构成说明，转账记录、工资单显示，金威公司2019年9月18日向梁建新账户转账7080.68元，其中包括9月工资2876.84元以及8月工资4001.84元。而其中9月工资包括年假工资1318元，故一审认定金威公司已向梁建新支付2019年9月工资1558.84元(2876.84元-1318元),还应支付534.89元（5059.85元/月÷21.75天×9天-1558.84元）,并无不当,本院予以维持。三、关于未休年休假工资。1.一审以2019年9月应发工资并扣除加班费、出车补贴后的5029.27元作为计算2019年未休年休假工资依据，并无不当，本院予以确认。2.梁建新、金威公司均确认梁建新20**年未休年休假天数为七天，扣除金威公司已向梁建新支付的正常工作时间工资以及年假工资1318元，金威公司还应向梁建新支付未休年休假工资1919.23元（5029.27元/月÷21.75天×7天×200%-1318元），该认定并无不当，本院予以维持。四、关于2005年11月至2019年2月20日的周六上午4小时的加班工资。1.梁建新未举证证明金威公司存在欠付其2005年11月至2017年9月周六加班工资的情形，故梁建新要求金威公司支付上述期间周六上午4小时的加班工资，无事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。2.关于2017年10月至2019年2月20日的周六上午4小时的加班工资。金威公司认可该期间每周六上午加班4小时，且未安排调休。金威公司未举证证明支付了该期间的加班工资，故梁建新主张上述期间的加班工资，于法有据，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。2.关于加班费的计算标准。根据金威公司提交的相关证据，能够认定金威公司制定的《员工手册》经民主程序制定，可以作为处理本案纠纷的依据。《员工手册》第5.1条规定，加班工资以珠海市同期最低工资标准作为计算标准和依据。故一审认定金威公司应支付梁建新20**年10月至2019年2月20日的周六上午4小时的加班工资5568.28元（1650元/月÷21.75天/月÷8小时×39天×4小时/天×200%）+（1720元/月÷21.75天/月÷8小时×33天×4小时/天×200%），并无不当，本院予以维持。3.工资情况表显示，2017年10月至2019年2月20日期间，金威公司已向梁建新发放周末加班工资5176元，故金威公司还应向梁建新支付加班工资392.28元，一审认定并无不当，本院予以维持。五、关于2018年8月至2019年9月平时延时1至3小时不等的加班费。梁建新提交费用报销单主张自2018年8月至2019年9月其平时延时加班1至3个小时，金威公司对此不予认可，但梁建新自认金威公司已通过现金形式支付了费用报销单上载明的款项，故梁建新要求金威公司支付该期间的加班费用，无事实依据，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。六、关于金威公司是否违法解除劳动合同并应支付赔偿金。广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会发布的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条第一款规定：“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（1）调整劳动者的工作岗位是用人单位生产经营的需要；（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（3）不具有侮辱性和惩罚性；（4）无其他违反法律规定的情形。”本案中，金威公司主张因生产经营状况的变化，梁建新日常负责的小车业务减少，且公司听闻梁建新等人存在接私活的情形，所以公司决定由梁建新驾驶中巴车接送员工上下班，公司的该调整行为，并不属于调岗，只是工作时间的调整，且没有超出五天八小时的合同约定，梁建新等人拒不服从工作安排，严重违反公司规章制度，公司有权据此解除劳动合同。本院认为，1.根据金威公司二审提交的租车合同显示，金威公司从2017年3月9日开始租赁大巴接送员工上下班，合同有效期为三年，即金威公司决定由梁建新等人驾驶单位中巴车接送员工上下班时，其外包租车合同尚在有效期内。金威公司未主张与租车公司的合同履行存在问题及矛盾，且根据金威公司二审提交的与租车公司微信聊天记录显示，系金威公司单方面通知租车公司暂停班车正常发车。金威公司既未能举证证明梁建新日常从事的小车司机业务减少以及接私活的相关事实，亦未能就其单方面临时暂停履行正常的外包租车业务转为安排梁建新等人代替该项工作的原因进行合理解释，故其主张是因为生产经营需要而调整梁建新等人的工作，理据不足。2.金威公司亦自认在调整梁建新等人工作时间及内容之后，梁建新等人依然要兼任之前从事的小车驾驶业务，也就是说该调整行为较大地改变了员工的工作时间，亦明显增加了工作量，且驾驶中巴车和驾驶小车的工作内容亦存在较为明显的区别，该行为应属于调整梁建新等人工作岗位的行为，但金威公司并未举证证明在出现这样重大调整之后曾与员工协商提高员工相应的工资待遇。3.金威公司主张因梁建新等人拒不服从工作安排，导致员工无法准时上下班，对生产经营造成了严重的影响。但根据金辉公司二审提交的情况说明可知，金威公司在解除梁建新等人劳动关系后，于2019年10月1日恢复了租车公司的市内通勤车运行，也就是说，金威公司可随时继续使用租车公司的大巴接送员工上下班，从而避免公司员工无法正常上下班的情形出现。且从该行为亦可以看出，金威公司并不存在因为生产经营的变化而只能雇请本公司司机驾驶中巴车接送员工上下班的情形，继续租赁大巴接送员工上下班的模式才是金威公司的最终选择，故梁建新等人主张的金威公司是以此为由借故解除劳动关系的可能性较大。综上，金威公司并未举证证明是基于何种生产经营的需求而调整梁建新等人的工作岗位，亦没有在对梁建新等人工作内容及任务明显增加的情况之下相应提高劳动报酬，金威公司的调岗行为欠缺必要性及合法性，金威公司以梁建新对调岗有异议而拒绝接受工作安排为由主张梁建新等人严重违反公司规章制度并据此解除劳动合同，缺乏事实及法律依据，系违法解除劳动合同，应支付赔偿金。4.梁建新20**年9月至2019年8月的应发工资分别为4630元、4642元、4630元、4642元、4642元、4384元、4484元、4314元、4326元、4314元、4326元、4326元，故其离职前12个月平均工资4471.66元，梁建新20**年6月5日入职，2019年9月12日解除劳动关系，金威公司应向梁建新支付赔偿金4471.66元×12.5×2＝111791.50元。七、关于代通知金。如一审所述，梁建新要求金威公司支付代通知金缺乏法律依据，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人梁建新的上诉请求部分成立，本院对其有理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持珠海市金湾区人民法院（2020）粤0404民初804号民事判决第一至三项；二、撤销珠海市金湾区人民法院（2020）粤0404民初804号民事判决第四项；三、珠海金威纺织工业有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向梁建新支付违法解除劳动合同赔偿金共计111791.50元；四、驳回梁建新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由珠海金威纺织工业有限公司负担；二审案件受理费10元，由珠海金威纺织工业有限公司负担5元，由梁建新负担5元。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年十一月十一日书记员  黄瑞绮