安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖11民终3063号 上诉人（原审被告）：池州市江口建筑安装工程有限公司，住所地安徽省池州市贵池区花园**朝阳楼**，统一社会信用代码91341700752968436T。 法定代表人：吴正印，该公司经理。 委托诉讼代理人：俞典明，该公司员工。 上诉人（原审被告）：滁州国鼎建设投资有限公司，住所地安徽省来，住所地安徽省来安县经济技术开发区裕安西路**码913411225785345493。 法定代表人：林光义，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈松竹，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：张立祥，男，1971年3月27日出生，汉族，住安徽省全椒县。 委托诉讼代理人：程光胜，上海善达律师事务所律师。 上诉人池州市江口建筑安装工程有限公司（以下简称江口公司）、滁州国鼎建设投资有限公司（以下简称国鼎公司）因与被上诉人张立祥建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省来安县人民法院（2020）皖1122民初512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 江口公司上诉请求：1.撤销（2020）皖1122民初512号民事判决，改判其公司支付张立祥工程款821954.23元（一审判决多支付152191元）；2.一、二审诉讼费用张立祥承担。事实和理由：1.其公司只收取了管理费，预决算费用29267元、技术服务费15700元、超额审计费用19177元是工程成本支出，应当由实际施工人分摊，原审判决未予支持系适用法律错误；2.其公司委托安徽辉鼎建筑安装工程有限公司代为支付给张立祥的合伙人张立虎的50000元现金支票，应计入已付工程款；3.张立祥怠于履行维修义务，其公司及国鼎公司为案涉项目共计垫付维修费用38047元，应当由张立祥承担；4.其公司不是恶意拖欠工程款，不应承担利息。 张立祥辩称，1.预决算费用、技术服务费在合同上江口公司与国鼎公司没有约定，与其也没有约定，其起诉的依据是在2014年1月28日结算清单，相关费用已经结算清楚，江口公司由俞家友代理签字；2.审计费用在实际审计过程中已经分摊过，对方在一审中也没有提供合法有效审计费用的相关证据；3.其施工的是12幢、13幢，江口公司没有提供相关证据证明维修费用；4.关于垫付的5万元，一审认定事实清楚。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 国鼎公司辩称，支持江口公司的上诉，江口公司上诉的理由成立。施工单位报审计时，超审费用是国鼎公司帮助垫付的，在一审已经提供原件。维修费用是建设局找其公司，由其公司垫付。预决算费用、技术服务费都是政府收取，应记入建筑成本。 国鼎公司上诉请求：1.撤销（2020）皖1122民初512号民事判决，改判驳回张立祥对其公司的诉讼请求；2.二审诉讼费用由张立祥承担。事实和理由：其公司与江口公司是按整体项目结算，没有责任和义务区分和确认江口公司欠付实际施工人的各自工程价款的具体数额，本案是多个实际施工人共同建设七里一期续建多层工程，无法适用建设工程司法解释一第二十六条的规定，原审对于其公司欠付江口公司的工程款数额未予查明，判决其公司承担责任不符合法律规定。 张立祥辩称，国鼎公司是发包方，在欠付工程款范围内承担责任有法律依据，符合法律规定。 江口公司辩称，同意国鼎公司的上诉。 张立祥向一审法院起诉请求：1.判令江口公司支付工程款1845494元，并支付迟延利息；2.判令国鼎公司在应付款范围内对上述责任承担连带责任；3.判令江口公司、国鼎公司承担本案诉讼费用。审理中，张立祥变更工程款诉讼请求为：判令江口公司支付工程款2144686.4375元（其中变更12栋金额为4063717.12元，13栋金额为3253151.63元，总计为7316868.75元，下浮15个点后6219338.4375元。除去已拿的款项2144686.4375元）。 一审法院认定事实：2011年8月12日，来安县城市基础设施开发有限公司为甲方与国鼎公司为乙方签订《来安县采用BT方式融资建设城市基础设施项目（I标段）合作协议书》、《关于采用BT方式融资建设城市基础设施项目（I、标段）的补充协议书》，合作建设的项目包括七里安置小区一期续建工程约7.8万㎡，工程投资估算约1.6亿元。合作项目的建设方式为BT(建设—转让)，工程由乙方投资建设，竣工验收合格移交至甲方后，甲方按约定予以回购。工程结算：以审计报告作为结算依据。2011年8月12日，国鼎公司为发包人与江口公司为承包人签订《建设工程施工合同》一份，合同约定工程名称为来安县七里安置小区二期工程的多层建筑，工程内容20栋多层建筑，合同价款金额为经政府审计确认应付发包人的建安工程造价的81%。后江口公司将工程中的12#、13#土建工程分包给张立虎、张立祥、张立如施工，张立祥为实际施工人，双方没有签订书面的分包合同，张立祥实际完成施工。2011年9月6日，江口公司作为甲方，俞家友作为乙方，张立虎作为代表，签订了《工程内部承包合同》。合同约定工程项目名称为来安县七里安置小区一期续建工程，建筑面积及工程造价均按招标文件。管理费：甲方向乙方按工程结算总价收取7%管理费（管理费从每次拨款中按比例直接提取），包括税。税金缴纳：乙方应按在工程建设所在地规定税率缴纳，如甲方所在地税务部门对乙方建设工程要补缴其他税率仍由乙方负责缴纳。工程招标文件和发包方（建设方）与甲方签订的施工合同是本合同签订的依据，乙方完全接受发包方（建设方）与甲方签订施工合同中有关甲方权利与义务的规定，并承担甲方的一切责任风险。双方均在合同上签名盖章确认。涉案工程于2013年8月15日验收竣工并交付业主使用。2014年1月28日结算清单载明：张立祥出摊费用、面砖、谢蔡明报竣工验收费用、水电工、架子款、工程款、项目管理费用总计3858652元，俞家友在清单上签字。2014年1月28日，张立祥出具一张收条载明收到七里一期12#13#工程款436000元。2014年1月29日，张立虎、立如、立祥出具欠条一张，载明今由七里12#13#欠到油漆工22000元。2015年2月17日，张立祥出具收条一张，载明：今收到来安县七里一期工程款人民币216000元。2016年9月8日，俞家友通过肥西农村商业银行汇款5000元给张立如。 2019年4月28日，来安县住房和城乡规划建设局、国鼎公司、江口公司等共同在来安县七里安置小区一期续建工程（多层）《基本建设工程结算审计调整定案表》上签字确认，来安县七里安置小区一期续建工程（多层）最终复审金额为78848153.46元。当日，来安县住房和城乡规划建设局、国鼎公司、江口公司等共同在来安县七里安置小区一期会所工程《基本建设工程结算审计调整定案表》上签字确认，来安县七里安置小区一期12栋楼土建工程审计造价为4063717.12元、13栋楼土建工程审计造价为3253151.63，合计为7316868.75元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》相关规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，张立祥未取得相应的执业资格证书，依照《中华人民共和国建筑法》第十四条的规定，江口公司与张立祥之间的分包行为本身是无效的。分包关系虽然无效，但张立祥已按照双方约定履行完部分施工义务,其可依据双方约定及双方结算依据进行主张工程款。 根据江口公司举证，张立祥及其另一合作人张立虎共计收到工程款为3858652+436000+22000+216000+5000=4537652元，张立祥在庭审中认可收到江口公司支付的工程款3858652+216000=4074652元；庭审中，张立祥对江口公司举证的另外22000+436000+5000元，不予认可，有江口公司提供收条、欠条为证，对于张立祥的质证意见不予采信。确认江口公司已付工程款4537652元。 关于江口公司辩称应扣除招标文件下浮19%的问题，国鼎公司与江口公司签订的《建设工程施工合同》，明确约定合同价款金额为经政府审计确认应付发包人的建安工程造价的81%，合同相对方应按照合同履约，故对张立祥要求按照下浮15%的标准计算工程款的请求，不予支持。 关于江口公司辩称应扣除管理费和税费共8.5个点的问题，江口公司依据以张兴柱为代表与其公司确认的管理费及税金标准应按8.5%计算并出具张兴柱签名的《承诺书》一份。根据审理查明的事实，张兴柱签订《承诺书》认可管理费及税金按8.5%计算，其签名行为仅能证明系出于其个人意思表示，不能证明其代表张立祥，张立祥对此也未予认可；俞家友、张立虎等人与江口公司签订《工程内部承包合同》约定江口公司的管理费及税金为按工程结算总价收取7%并确认工程招标文件和发包方（建设方）与江口公司签订的施工合同是本合同签订的依据，对于江口公司关于管理费及税金按8.5%计算的辩解理由不予采信。张立祥的工程款应扣除下浮比例19%，并应按工程结算总价的7%缴纳管理费及税金。江口公司主张张立祥的工程款还应按比例扣除审计超额罚款、预决算费用及政府收取的技术服务费，因双方在合同中对上述费用的承担没有作出明确约定，江口公司对于费用是否应当由张立祥承担也未能提供证据证明，张立祥对此也不予认可，不予采信。对于江口公司要求张立祥按比例承担其公司与国鼎公司支出的维修费用的主张，因江口公司未能对双方就质量保修责任如何约定及维修费用的具体金额提供相应的证据证明，张立祥对此也不予认可，不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，江口公司从国鼎公司承包涉案工程后，将该工程违法分包给张立祥、张立虎、张立如。国鼎公司作为发包人，应在欠付工程价款范围内对张立祥承担责任。故对张立祥要求国鼎公司在应付款范围内对上述责任承担连带责任的诉请应予支持。对于张立祥主张的逾期付款利息，由于双方未约定付款时间，也未约定逾期付款违约金及该违约金的计算方法，依照相关法律规定，张立祥的利息损失可自起诉之日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、池州市江口建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付张立祥工程款人民币974145.23元及逾期利息（利息自2020年2月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、滁州国鼎建设投资有限公司在欠付池州市江口建筑安装工程有限公司工程款范围内对池州市江口建筑安装工程有限公司欠付张立祥的工程款974145.23元及逾期利息承担连带给付责任。三、驳回张立祥的其他诉讼请求。案件受理费21409元，由张立祥负担10109元，由池州市江口建筑安装工程有限公司承担11300元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。江口公司提交证明一份，用于证明安徽辉鼎建筑安装工程有限公司代为支付给张立虎的5万元应当认定为已付工程款。张立祥质证认为，其与江口公司在2014年1月28日已经结算，此前债务已经进行清算。国鼎公司质证认为，认可该证据。本院认为，张立祥与江口公司于2014年1月28日对前期已付工程款已结算，支票所载金额不能证明系案涉工程款，不能达到江口公司的证明目的，本院不予采信。 二审中，各方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见也与一审相同。 本院二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，关于预决算费用、技术服务费以及超额审计费用应否分摊的问题，本案无证据证明双方当事人对于上述费用如何分摊进行了明确约定，且双方于2014年1月28日结算中对于“公摊费用”及“竣工验收费用分摊”已经进行了清算，此两项结算费用的数额超出了江口公司主张的预决算费用、技术服务费以及超额审计费用分摊总额，故江口公司关于要求对上述费用再进行分摊的上诉主张不能成立，本院不予支持。同时，因双方于2014年1月28日进行了结算，内容包括前期支付的工程款数额，而江口公司为证明支付给张立虎的5万元，提供支票存根显示的支付日期为2012年1月19日，是在双方的结算之前，且该款系案外人支付，不能证明该款系案涉工程款或未经结算，不能达到江口公司的证明目的，江口公司关于该5万元应计入已付工程款的上诉主张不能成立，本院不予支持。江口公司虽主张维修款38047.7元，但未提供相关证据证实该费用实际支出，且案涉工程已通过竣工验收，江口公司以案涉工程存在质量问题产生维修费用为由要求张立祥承担责任的主张，相对于张立祥在本案中要求支付工程欠款的诉请而言，不构成抗辩的理由，而是新的请求，但江口公司在本案中并未对此提起反诉，其仅以案涉工程存在质量问题产生维修费用为由要求张立祥承担责任，进而减少支付工程欠款的抗辩理由，依法不能成立，本院不予支持。双方当事人对付款时间未作明确约定，在诉讼前也未最终结算，根据本案查明的事实，江口公司欠付张立祥工程款的事实客观存在，原审判决江口公司以欠付工程款数额为基数自起诉之日支付利息并无不当，江口公司关于其公司未恶意拖欠工程款，不应承担利息的上诉主张不能成立，本院不予支持。 案涉工程于2013年8月15日验收竣工并交付使用，2019年4月28日，国鼎公司、江口公司等共同在来安县七里安置小区一期续建工程（多层）《基本建设工程结算审计调整定案表》上签字确认，至本案起诉前，国鼎公司与江口公司未就工程价款进行最终结算。国鼎公司于诉讼中未举证证明其向江口公司支付的工程价款数额，致使欠付工程数额未能查清，应承担举证不能的法律后果，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，国鼎公司应在欠付工程价款范围内对张立祥承担责任，国鼎公司关于本案不应适用上述规定，其公司不应承担责任的上诉主张不能成立，本院不予支持，但原审判决国鼎公司在欠付工程款范围内承担连带责任无法律依据，应予纠正。 综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误，部分判决不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持安徽省来安县人民法院（2020）皖1122民初512号民事判决第一、三项，即：池州市江口建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付张立祥工程款人民币974145.23元及逾期利息（利息自2020年2月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；驳回张立祥的其他诉讼请求。 二、变更安徽省来安县人民法院（2020）皖1122民初512号民事判决第二项为：滁州国鼎建设投资有限公司在欠付池州市江口建筑安装工程有限公司工程款范围内对池州市江口建筑安装工程有限公司欠付张立祥的工程款974145.23元及逾期利息承担给付责任。 一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费16885元，由池州市江口建筑安装工程有限公司负担3344元，由滁州国鼎建设投资有限公司负担13541元。 本判决为终审判决。 审判长  高奎 审判员  王敏 审判员  刘勇 二〇二〇年十一月十八日 书记员  吴敬 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；