甘肃省白银市白银区人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0402民初2659号原告：白银市汇荣商品混凝土有限责任公司，住所地甘肃省白银市白银区建设北路**立交桥西侧。法定代表人：梁兴财，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王锦平，系该公司员工。委托诉讼代理人：李崇毓，系甘肃岱峰律师事务所律师。被告：甘肃华英建筑安装工程有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区。法定代表人：周万伟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李富海，系该公司员工。原告白银市汇荣商品混凝土有限责任公司(以下简称汇荣公司)诉被告甘肃华英建筑安装工程有限责任公司（以下简称华英公司）买卖合同纠纷一案，原告汇荣公司于2020年1月22日诉至本院。2020年4月20日本院作出（2020）甘0402民初575号民事判决，宣判后，被告华英公司不服，上诉于甘肃省白银市中级人民法院，甘肃省白银市中级人民法院于2020年7月14日作出（2020）甘04民终626号民事裁定，裁定撤销本院（2020）甘0402民初575号民事判决，将该案发回本院重审。本院于2020年7月28日重新立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王锦平、李崇毓及被告委托诉讼代理人李富海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汇荣公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告华英公司立即支付原告汇荣公司商砼款5612077.5元，违约金1683623.25元（按每延期付款一天，未付款总额的千分之三计算），合计7295700.75元；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求：1.请求判令被告华英公司立即支付原告汇荣公司商砼款5512077.5元，违约金4464782.8元（按每延期付款一天，未付款总额的千分之三计算，暂时从2019年11月25日计算至2020年8月20日，共270天，从2020年8月20日起按照合同约定千分之三计算违约金直至全部款项还清之日为止），合计9976860.6元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：原告汇荣公司与被告华英公司于2018年7月9日签订《预拌商品混凝土供应合同》，由原告汇荣公司在2018年7月1日至2019年10月30日期间按被告华英公司的要求为其金地华府（白银区四龙路）建筑工地上供应混凝土，合同约定结算方式是每月月底双方核对当月所供应的混凝土量，当月25日前办理完结算、挂账；付款方式为次月25日前支付上月商砼款（正负零以下按30%付款，正负零以上按70%付款），其余30%以本工程在建项目一二层商铺抵账，（价格按甲方合同价）进行抵付或是在主体商砼浇筑完毕后1个月付清；结算书送达审核超过五日视为认可，甲方支付乙方每拖延1天按拖欠款总额千分之三的违约金处理。合同签订后，原告汇荣公司按照合同约定供应商砼，但被告华英公司却未按时付款，截止被告施工工程主体商砼浇筑完成1个月，被告商拖欠商砼款5612077.5元，截止原告起诉时，被告已经拖欠付款100多天，被告华英公司最少应支付原告违约金1683623.25元，综上所述，为维护原告汇荣公司的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院查明事实，判如所请。被告华英公司辩称，1.双方未结算不符合合同约定的付款条件，双方签订的《预拌商品混凝土供应合同》第二条第二项明确约定双方付款的唯一凭证是结算单，而本案双方并没有进行结算，因此不符合付款的条件；2.签订的《预拌商品混凝土供应合同》仅仅针对的是5#楼和8#楼，而原告主张的商砼款中还包括地下车库的款项，此款项应该从原告的诉请中予以扣除；3.被告不存在违约的行为，因为《预拌商品混凝土供应合同》第二条第四项明确约定支付违约金的条件是“结算书送达审计超过五日视为认可，甲方支付乙方每拖延欠款总额千分之三的违约金”，但是本案的被告自始至终未接到原告送达的结算书，因此不存在违约的行为，并且被告也不存在合同生效后随意变更或者解除合同的违约情形；4.原告在供应商砼的过程中存在严重的违约情形。按照合同约定原告应该保证混凝土施工的及时性、连续性，但是本案的原告在供应商砼的过程中出现多次无法及时性、连续性供应商砼的违约情形，此违约行为不但导致被告产生重大的误工损失而且严重影响了工程的质量，因为无法联系供应导致商砼的保水性、流动性和黏聚性大大降低，从而影响工程的质量。对原告诉请的总金额无异议，其中有30%即3635000元是顶房产的也无异议，原告诉请的违约金过高，应当以被告对原告造成的实际损失主张。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交如下证据：1、《预拌商品混凝土供应合同》复印件一份，证明原告汇荣公司在2018年7月1日至2019年10月30日期间为被告华英公司供应混凝土，合同约定了供应混凝土的等级和单价；每月月底双方核对当月所供应的混凝土量，当月25日前办理完结算、挂账；付款方式为次月25日前支付上月商砼款（正负零以下按30%付款，正负零以上按70%付款），其余30%以本工程在建项目一二层商铺抵账，（价格按甲方合同价）进行抵付或是在主体商砼浇筑完毕后1个月内付清；结算书送达审核超过五日视为认可，甲方支付乙方每拖延一天按拖延欠款总额的3‰的违约金处理；2、汇荣公司与华英公司对账明细共21张，其中，2018年4月27日至2018年12月2日对账明细12张，2019年3月3日至2019年11月6日对账明细9张，证明汇荣公司给华英公司供应混凝土价值共12011667元，双方已经对供应的混凝土进行结算；3、银行转账凭证、复印件共10张，证明被告华英公司已支付商砼款6399590元，尚欠商砼款5612077元的事实。被告华英公司质证称，1.对证据一中证明目的有异议，该供应合同约定供应的范围仅仅包括5和8号楼，不包括地下车库；合同中的第二条第二项计量方式当中明确约定混凝土结算单是付款的唯一凭据，而双方至始至终未进行结算，被告也没有收到原告送达的结算书；本案原告并没有按时提供商砼存在违约行为；该份证据只能证明双方只是签订了供货合同，并不表示付款的条件已经具备；2.对证据二中证明目的有异议，该份对账单显示的工程地点是金地华府的5和6、7、8号楼，本案的合同中约定的供货项目是5和8号楼，而该6、7号楼是指地下车库，车库的商砼款不包含在内，应予以扣除；对账单上明确注明以上数据经双方确认无误盖章后作为双方对账凭据，被告方并没有盖章，所以原告提供的对账单并不能作为双方结算的凭据；3.对证据3中的证明目的有异议，该份证据只能证明原告在2019年之前收到被告支付的商砼款6399590元。被告华英公司提交如下证据：1.兰州银行付款凭证11张，证明被告已经支付原告商砼款6499590元；2.预拌商品混凝土发货单17张、延迟发货时间记录表1份，证明原告未按照合同约定及时性、连续性供应商砼，且延误的时间有2小时、3小时、8小时，甚至有时达到24小时，因原告的延误导致被告的工人无法连续性工作，并延迟供应混凝土会影响建筑质量，及本案的原告存在严重的违约行为；3.预拌商品混凝土发货单40份，证明对账单中的6和7号楼指的是地下车库，而地下车库的商砼供应并未在合同中约定，因此6和7号楼供应的商砼款应在原告的诉求中予以扣除；4.进度专题会议纪要，证明现在建设工程已经完工，按照原、被告的约定可以房产抵扣商砼款；5.汇荣公司送商砼至华英公司白银金地华府二标项目部延误时间记录表。原告汇荣公司质证称，对证据一中真实性无异议；对证据二中存在一张过磅单的真实性有异议，过磅单并没有我公司的签字盖章，是否与本案有关联也存在异议；发货单真实性无异议，对证明目的有异议，该发货单能够证实原告公司向被告公司金地华府建筑项目供应混凝土的事实；对明细单中真实性、合法性、客观性均不认可，因该明细是被告公司单方制作的表，并没有其公司的签字或印章，因此被告公司所提交的第二组证明无法证明其主张内容，原告公司不存在违约行为；对证据3中的真实性无异议，但对其证明目的有异议，在原告公司提交的第一份证据中供应项目就是金地华府，我公司仅是按照的合同约定为其供应其所需要的混凝土，至于被告公司该混凝土用于几号楼的建筑并不属于我公司的管辖范围，而该组证据同时也能证明我公司及时持续的按照被告公司的要求为其金地华府供货的事实，对账人员妥作虎也是被告公司的人员，而且所有的混凝土后期都是妥作虎签收完成的，因此我公司只要按照合同约定为被告公司提供混凝土，并且被告公司已经签收，被告公司就应支付我公司款项，所以被告所说车库的混凝土予以扣除，不应予以采纳；对证据4的真实性不予质证，工程进度和我方没有关系，且与本案也无关联性，原告作为供货方与被告只是进货供货关系；对证据5的证据三性均不认可，系被告单方制作，没有原告的签章确认，所谓的滨河监理公司原告并不知情，与本案无关。经依法审查，本院对上述证据的真实性予以认定。根据当事人当庭陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年7月9日，原告汇荣公司与被告华英公司签订《预拌商品混凝土供应合同》，约定：由原告汇荣公司在2018年7月1日至2019年10月30日期间为被告的金地华府（白银区四龙路）建筑工地上供应混凝土，合同约定每月月底双方核对当月所供应的混凝土量，当月25日前办理完结算、挂账；付款方式为次月25日前支付上月商砼款（正负零以下按30%付款，正负零以上按70%付款），其余30%以本工程在建项目一二层商铺抵账，（价格按甲方合同价）进行抵付或是在主体商砼浇筑完毕后1个月付清；结算书送达审核超过五日视为认可，甲方支付乙方每拖延1天按拖欠款总额千分之三的违约金处理。合同签订后，原告汇荣公司按照合同约定向被告华英公司供应商砼，最后一次供货时间是2019年11月6日，汇荣公司与华英公司对账单的最后日期为2019年11月25日；根据双方对帐，汇荣公司给华英公司供应混凝土价值共12011667.5元，华英公司已支付商砼款6499590元，尚欠商砼款5512077.5元。另查明对帐单中签字的妥作虎系华英公司工作人员。本案争议焦点是：原告汇荣公司主张的违约金计算标准按合同约定日千分之三的请求是否应当得到支持以及违约金计算期间的问题。本院认为，合同双方应全面履行合同义务，本案中原告为被告供应混凝土，且约定了结算方式及付款方式，现原告主张被告华英公司支付拖欠的商砼款5512077.5元符合合同约定，依法应当予以支持；关于原告主张的违约金问题，本院重审庭审中，被告明确表示原告诉请的违约金过高，请求人民法院依法予以调整。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第29条规定:当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以平衡，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，原、被告所约定的日千分之三的违约金计算标准，按照年利率计算已超过100％，明显超出因逾期付款给对方当事人造成的损失，应当依照法律及司法解释相关规定予以审查处理，故原告请求按照合同约定日千分之三计算违约金明显过高，本院不予支持。关于违约金调整标准，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第29条规定，结合本案原、被告之间签订的《预拌商品混凝土供应合同》，华英公司所欠汇荣公司的款项系商砼款，因货币为种类物，故华英公司应当承担的逾期付款违约金，应以一年期贷款市场报价利率四倍(即一年期LPR3.85%×4倍＝15.4%)的标准计算为宜；汇荣公司与华英公司最后一次的对账单日期为2019年11月25日，因华英公司未按照《预拌商品混凝土供应合同》约定的期限履行付款义务，故应自2019年11月26日起开始计算支付违约金直至拖欠的混凝土款全部清偿为止。被告华英公司辩称双方未结算且未接到原告的结算书，双方签订的合同仅针对5#楼和6#楼并不包括地下车库款项，故被告不存在违约的行为；经审理查明，原告供货、对账均有被告工作人员签字予以证实，双方之间供货数量、价款均已明确，故对被告抗辩意见本院不予采纳。综上，原告汇荣公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问的解释(二)》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款的规定，判决如下：一、甘肃华英建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十五日内向白银市汇荣商品混凝土有限责任公司支付混凝土款5512077.5元及自2019年11月26日起至拖欠的混凝土款全部清偿之日止以5512077.5元为基数按照一年期贷款市场报价利率四倍即15.4%为标准计算的逾期付款违约金；二、驳回白银市汇荣商品混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81638元、保全费5000元，共计86638元，由白银市汇荣商品混凝土有限责任公司负担31400元，甘肃华英建筑安装工程有限责任公司负担55238元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省白银市中级人民法院。审 判 长  陈晓娟人民陪审员  苏有莉人民陪审员  宋 雪二〇二〇年十一月二十五日书 记 员  陈慧玲