安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终1358号 上诉人（原审原告、反诉被告）：南京蓝茗建筑工程有限公司，住所地江苏省南京市江宁区谷里街道工业集中区。 法定代表人：朱地民，该公司总经理。 上诉人（原审被告、反诉原告）:马鞍山芸明机械有限公司，住所地安徽省马鞍山市博望区丹阳镇工业园。 法定代表人：陈玉兰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李香峰，江苏钟山明镜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶祖斌，安徽夏商周律师事务所律师。 上诉人南京蓝茗建筑工程有限公司（以下简称蓝茗建筑公司）因与上诉人马鞍山芸明机械有限公司（以下简称芸明机械公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省马鞍山市博望区人民法院（2019）皖0506民初71号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蓝茗建筑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。1.双方签订的补充协议中并未出现“变更”“改变”“固定总价”等字样，一审法院依据案涉补充协议认定双方将案涉《建设工程施工合同》中约定的固定单价变更为固定总价，没有任何依据，且根据最高人民法院相关司法解释的规定，本案应以备案合同为准进行结算，案涉备案合同为《建设工程施工合同》。2.芸明机械公司拒付工程款、将装修工程转包给他人等重大违约行为造成其245万元的损失。3.案涉补充协议对备案合同的合同要素进行变更，导致备案合同无效，该变更行为是违法的。4.芸明机械公司擅自使用未竣工验收的工程，一审扣除其5年防水保证金没有依据。5.因芸明机械公司将案涉装修工程转包给他人，油漆工于2017年9月份案涉建设工程并未完工时进场施工，其2017年12月找芸明机械公司签证被拒，被迫进行结算。6.因芸明机械公司欠付工程款，导致其拖欠农民工工资，其不构成违约。7.案涉工程款除合同约定的1098万元外，还有道路、雨污、门卫、供电给水等零星工程约300万，因材料涨价导致的材料差价有200多万元，扣除甲供材和转包给他人的工程200万元，共计1700余万元。再加上违约赔偿金和利息245万元，扣除已支付的855.5万元，芸明机械公司还应支付其1090万元。二、案涉司法鉴定结论无效。司法鉴定机构和一审法官合伙采用安徽省物价局七年前废除的收费标准，骗取高额鉴定费。一审法官在司法鉴定过程中滥用职权，在其支付鉴定费以后，私自改变司法鉴定的内容，侵犯其知情权和选择权。 芸明机械公司辩称，一审判决关于本诉部分的认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。 芸明机械公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、四、六项，改判确认其提供的甲供材价款为188万元、支持其一审反诉请求。事实和理由：1.一审按照蓝茗建筑公司认可的预算价扣除材料款，无事实依据。其提供了材料款数额方面的证据，该数额与蓝茗建筑公司提交的结算书中材料款的数额十分接近，为避免争议，其认可了结算书中的188万元，依据优势证据规则，应当按照这个数额进行扣除。2.案涉《建设工程施工合同》明确约定因农民工向政府部门索取工资的违约金标准。按照相关法律规定，主张违约金过高的，违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。本案中，蓝茗建筑公司并未要求调整违约金，一审法院直接调整违约金数额无法律依据。3.案涉《建设工程施工合同》明确约定工期延误的违约金标准。案涉工程工期延误事实清楚，蓝茗建筑公司应承担工期延误的违约责任，向其支付违约金。4.一审法院对诉讼费的分配明显错误。蓝茗建筑公司本诉请求金额为840万元左右，据此计算案件受理费为70680元，但实际判决数额为1365846.52元，获得支持的比例是16%，故蓝茗建筑公司应承担84%的诉讼费。 蓝茗建筑公司辩称，芸明机械公司的上诉理由不能成立。1.关于甲供材，其主张的材料款1179000元是按固定总价计算的，如果按照合同单价计算是180多万元。2.关于违约金，芸明机械公司主张的赔偿不成立，案涉合同应为固定单价合同，按固定单价计算不存在违约金，而且相关法律规定合同违约除需支付相关利息外，如果涉及支付违约金，不超过损失的30%。3.关于司法鉴定，违反了司法程序。司法鉴定机构和一审法官合伙采用安徽省物价局七年前废除的收费标准，骗取高额鉴定费18万。一审法官在司法鉴定过程中滥用职权，在其支付鉴定费以后，私自改变司法鉴定的内容，侵犯其知情权和选择权。4.案涉补充协议中没有“变更”“改变”“固定总价”等字样。按照我国建筑法的相关规定，没有通过预算或者报价的应认定为暂估价，暂估价不能确定为固定总价。芸明机械公司主张固定总价，但未提供相关工程报价单。5.关于5%的保证金，芸明机械公司擅自使用该工程，其没有保修义务，不需要保证金，工程主体质量是终身质保，不存在质量保证金。 蓝茗建筑公司向一审法院起诉请求：1.解除蓝茗建筑公司与芸明机械公司于2016年10月10日签订的《建设工程施工合同》，并按实际完成的工程量进行结算。2.芸明机械公司立即给付工程款700万元；3.芸明机械公司支付以700万元为基数，自2017年12月起，按照年利率4.75%的2倍计算至实际付清之日止的逾期付款违约金，暂计算至2019年12月为111.15万元；4.蓝茗建筑公司有权就芸明机械公司1#、2#、3#厂房工程折价或拍卖的价款在841.15万元内享有工程价款优先受偿权；5.芸明机械公司支付因强行二次分包和甲供材给蓝茗建筑公司造成的合理利润损失约30万元，具体数额以法院判决为准；6.案件受理费、保全费、鉴定费等费用由芸明机械公司承担。 芸明机械公司向一审法院提出反诉请求：1.蓝茗建筑公司向芸明机械公司移交按照国家有关规定应当移交的施工资料（包括竣工报告、技术档案和施工管理资料、蓝茗建筑公司签署的质量合格文件和工程保修书等），并配合芸明机械公司办理竣工验收手续；2.蓝茗建筑公司支付芸明机械公司因农民工向政府部门索取工资及工期延误产生的违约金439200元；3.蓝茗建筑公司支付芸明机械公司按照公式（送审额—终审审定额）/送审额-10%计算得出的考核罚款；4.蓝茗建筑公司赔偿芸明机械公司因工期延迟造成的租金损失110万元；5.蓝茗建筑公司承担案件诉讼费。 一审法院认定事实如下：2016年10月10日，蓝茗建筑公司与芸明机械公司签订《建设工程施工合同》，约定：由蓝茗建筑公司总承包芸明机械公司1#、2#、3#厂房施工工程,工程内容为民用建筑土建及水电安装、其他相关专业工程,工程承包范围为1#、2#、3#厂区民用建筑土建、水电安装、消防等工程量清单及图纸范围内的内容,计划开工日期为2016年10月10日，计划竣工日期为2017年10月9日，工期日历总天数为365天，工程质量为符合国家现行质量验收标准，签约合同价为960.38万元，合同价格形式为固定单价合同。该合同通用条款第8.1条约定，发包人自行供应材料、工程设备的，应在签订合同时在专用合同条款的附件《发包人供应材料设备一览表》中明确材料、工程设备的品种、规格、型号、数量、单价、质量等级和送达地点。该合同第10.1条约定，除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：（2）取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外。该合同第12.1条约定，1.单价合同是指当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。2.总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。该合同第13.2.2条约定，（2）工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书，发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书，工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。该合同第15.2条约定，发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。该合同第16.1.1条约定，在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；（3）发包人违反第10.1款（变更的范围）第（2）项约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的；（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的。该合同第16.1.2条约定，发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。该合同第16.1.3条约定，除专用合同条款另有约定外，承包人按第16.1.1项（发包人违约的情形）约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项（发包人违约的情形）第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。双方在专用条款中就权利义务进一步进行了约定，其中第2.4.2条约定，水电费由发包人先向有关部门缴费，在承包人的每一次工程进度款中扣除；第3.1条约定，（5）承包人提交的竣工资料的内容、竣工资料的套数、竣工资料移交时间、竣工资料的形式要求按第13.2.2条执行；第7.5.2条约定，因承包原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为，若承包人原因造成工期延误，发包人有权要求承包人按10000元/天处以违约金，但最高以合同总价2%为限，罚款额超过合同总价的2%时，发包人有权终止合同，并保留向承包人索赔的权利；第8.4.1条约定，10、根据工程需要，发包人有权调整各类材料、设备的供应方式（甲供、乙供或甲控乙供）；第12.4.1条约定，1.发包人在进场后7日内支付合同价款的100万元预付款（在4、5、6付款时扣除）；2.全部至±0.00后，支付至合同价款的20%；3.楼房主体结构全部封顶完成后，支付至合同总价款的20%；4.主体结构全部封顶完成后，支付至合同总价款的15%；5.已开工工程全部主体工程验收合格后，支付至合同总价款的15%；6.全部项目竣工验收合格后支付工程结算总价款的80%（含以上）；7.全部项目竣工验收合格后1年内支付工程结算总价款的15%；8.质量保证金的支付：工程尾款5%（从工程实际竣工之日起2年后完成所有缺陷或损坏修复并验收合格30天内，发包人将保修金预留2%，作为工程质量保修书中约定内容的保修押金，其余质量保证金无息返还给承包人）；第13.2.2条约定，工程竣工验收前承包人提供叁套完整的竣工图和叁套竣工资料,以及提供产品使用说明书；第14.1条约定，3.承包人要按照“有理有据、事实求是”的诚信原则编制竣工结算书，不得虚报冒领、高估冒算。如本项目竣工结算审计累计核减率超过10%，发包人有权按照以下条款对承包人进行处罚：本项目核减率超出10%部分的审计费用由承包人承担，直接在工程款中予以扣除：考核罚款＝｛（送审额—终审审定额）/送审额—10%｝×项目审定金额×10%；第15.2条约定，缺陷责任期的具体期限：以工程实际竣工之日起计24个月；第15.3条约定，质量保证金按照10%的审定结算价款，在工程竣工结算时一次性扣留质量保证金，关于质量保证金的补充约定见专用条款12.4.1条；第15.4.1条约定，工程保修期为以竣工验收备案表发放之日起5年；第16.1.2条约定，（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任为每逾期一日，以应付而未付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的2倍支付违约金。（3）发包人违反第10.1款（变更的范围）第（2）项约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的违约责任为无；第16.1.3条约定，承包人按16.1.1项（发包人违约的情形）约定暂停施工满180天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同；第16.2.1条约定，3.承包人确保发包人支付的工程款优先用于解决农民工工资，确保不拖欠农民工工资，并按合同支付材料供应商、分包商的货款，如由此造成工人、供应商、分包商直接到发包人处或政府部门索取工资、货款滋生事端的，每发生一次发包人有权要求承包人支付合同总价2%的违约金，该违约金将由发包人在支付工程款时扣除等。 2016年10月16日，蓝茗建筑公司与芸明机械公司签订补充协议一份，内容为，因双方签订的施工合同造价有误差，在本协议里给予补充，达成如下协议：1.双方签订的施工合同原总价为960.38万元；2.实际造价为1098万元，现补给蓝茗建筑公司1376200元；3.以上造价为最终总价，工程范围按设计图纸内1#、2#、3#厂房和消防水池（土建）道路雨污水、门卫，工程超出设计图纸范围，按工程实际签证完工后甲乙双方再商定。4.按双方商谈以上工程范围取消和变更内容见附件表。施工过程中，芸明机械公司于2016年9月12日、10月17日、10月20日、12月20日、2017年1月20日、3月20日、5月23日、6月14日、7月17日、8月10日、8月23日、8月30日、9月20日、10月19日、11月3日、11月10日、12月5日分别支付蓝茗建筑公司工程款30万元、70万元、10万元（代付混凝土材料款）、80万元、100万元、40万元、60万元、50万元、50万元、60万元、20万元、30万元、20万元、30万元、30万元、30万元、20万元、30万元，共计760万元。2017年10月13日，芸明机械公司取得案涉工程所使用土地的不动产权证。同年12月11日，案涉工程取得建设工程规划许可证。案涉工程至今未取得建筑工程施工许可证。后双方因增加的工程量及工程价款问题产生争议，导致案涉工程未进行竣工验收及结算。一审庭审中，芸明机械公司认可蓝茗建筑公司的资料员将案涉工程的施工资料交给芸明机械公司。 2018年2月12日，马鞍山市博望区丹阳镇社会保障所出具《证明》一份，载明：兹有芸明机械公司发包给蓝茗建筑公司承包的工程，承包方年终拖欠农民工工资计1255927元，现因承包方拒不兑付农民工工资，为保社会稳定，现安排发包企业芸明机械公司先行垫付农民工工资计1255927元。同年3月12日，芸明机械公司到马鞍山市为民公证处，申请对芸明机械公司的厂房外观现状办理保全证据公证，马鞍山市为民公证处于同年3月19日到芸明机械公司厂房所在地就芸明机械公司所指认的厂房部分外观现状进行了拍照和摄像。公证保全的照片和视频显示：案涉工程房顶墙面有裂缝、屋顶及墙面渗水、外墙油漆脱落等问题，现场还有芸明机械公司的工人正在施工。 在审理过程中，因双方就案涉工程的造价无法协商一致，蓝茗建筑公司向一审法院申请对芸明机械公司1#、2#、3#厂房、门卫、消防水池、公厕及室外工程的造价进行鉴定。2019年12月26日，安徽永涵工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定咨询意见书》一份，造价鉴定结论为：本项目造价鉴定为11937548元。其他说明：1.本鉴定咨询意见书内施工用水、用电费用未扣除；2.相关甲供主材费用未扣除（甲供电缆除外）；3.经双方确认非施工单位施工项目已扣除；4.本鉴定造价中不包含配电房造价（资料未经双方质证确认）。后一审法院通知安徽永涵工程咨询有限公司对本次工程造价补充鉴定，鉴定范围是芸明机械公司配电房工程的土建及安装工程造价。2020年6月16日，安徽永涵工程咨询有限公司出具《补充意见书》一份，造价鉴定补充结论为：补充鉴定造价为64296元。 一审另查明：2018年2月12日，中国人民银行公布的一年以内期限的人民币贷款基准利率为年利率4.35%。 一审法院认为，蓝茗建筑公司与芸明机械公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议,系当事人真实意思表示,不违反法律、行政法规的禁止性规定,应属合法有效,双方均应当按照约定履行义务。案件的争议焦点为：一、关于案涉《建设工程施工合同》应否解除的问题。双方签订的《建设工程施工合同》的主要合同义务已经履行完毕，蓝茗建筑公司亦主张其已经施工完毕，芸明机械公司也已占有、使用该工程，双方系因工程款结算问题产生争议，不符合合同约定解除和法定解除的条件，故对蓝茗建筑公司的该项诉请不予支持。 二、关于案涉《建设工程施工合同》的价格形式是单价合同还是总价合同的问题。根据《建设工程施工合同》通用条款第12.1条约定，单价合同是指当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。双方虽然在《建设工程施工合同》中约定合同价格形式为固定单价，但双方于同年10月16日签订的补充协议约定，双方签订的《建设工程施工合同》原总价为960.38万元，实际造价为1098万元，甲方补给乙方差价137.62万元，以上造价为最终总价，工程范围为设计图纸内1#、2#、3#厂房和消防池（土建）道路雨污水、门卫，工程超出设计图纸范围，按工程实际签证完工后甲乙双方再商定。根据该补充协议的约定，一审法院认定双方已将《建设工程施工合同》中约定的固定单价变更为补充协议中约定的固定总价，应以补充协议的约定为准，故蓝茗建筑公司主张案涉工程按单价合同，并以实际完成的工程量进行结算，与双方补充协议的约定不符，不予支持。 三、案涉工程款给付的条件是否成就,如果给付条件成就,案涉工程价款应如何确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定,建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。案涉工程尚未办理竣工验收,双方也未办理工程转移交接手续,蓝茗建筑公司亦未提交充分的证据证明案涉工程的实际使用时间,芸明机械公司自认于2018年9月使用案涉工程，故确定芸明机械公司于2018年9月1日开始使用案涉工程,故2018年9月1日视为竣工日期。双方在《建设工程施工合同》专用条款中约定，全部项目竣工验收合格后1年内支付至工程结算总价款的95%，2019年8月31日案涉工程可视为竣工验收已满一年，根据工程造价司法鉴定的结论，芸明机械公司应支付的工程款为11401751.8元{（11937548元＋64296元）×95%}，因案涉工程已交付使用，芸明机械公司抗辩案涉工程未竣工验收，其不应支付工程款，于法无据，不予采信。芸明机械公司已经支付的工程款760万元以及垫付的工资1255927元应在工程款中予以扣除。关于芸明机械公司抗辩扣留工程质保金的问题，双方在《建设工程施工合同》专用条款中约定，工程尾款5%作为质量保证金（从工程实际竣工之日起2年后完成所有缺陷或损坏修复并验收合格30天内，发包人将保修金预留2%，作为工程质量保修书中约定内容的保修押金，其余质量保证金无息返还给承包人）。案涉工程虽视为竣工验收，但自工程竣工之日起未满2年，根据合同约定，应扣留5%的工程款作为质量保证金，故对芸明机械公司的该项抗辩意见予以采信。关于芸明机械公司抗辩扣除其支付的材料款1994160元的问题，芸明机械公司未提供充分的证据证明其向案涉工程供应材料的价款具体数额，也未向一审法院申请司法鉴定，结合案件实际情况，蓝茗建筑公司认可芸明机械公司向案涉工程供应建筑材料，根据蓝茗建筑公司向一审法院提交的证据及当庭陈述，其同意按照预算价1179978.28元扣除材料款，一审法院确定暂按照1179978.28元扣除芸明机械公司支付的材料款，若双方当事人有新的证据能够证明芸明机械公司向案涉工程供应的材料款高于或低于1179978.28元，双方当事人可以另行主张。关于芸明机械公司要求扣除油漆工程款45万元的问题，因蓝茗建筑公司认可其未施工案涉油漆工程，并已在工程造价鉴定中将该部分工程款予以扣减，不能再重复扣除，故对芸明机械公司的该项抗辩意见不予采信。关于芸明机械公司要求扣除扫尾工程款536900元的问题，因其未提供充分的证据予以证明，且案涉工程已经投入使用，应视为工程已经竣工验收，故对其该项抗辩意见亦不予采信。关于芸明机械公司要求扣除水电费的问题，因其未提供证据予以证明，蓝茗建筑公司亦主张水电费已经由其支付，故对芸明机械公司的该项抗辩意见不予采信。综上，芸明机械公司还应支付蓝茗建筑公司工程款1365846.52元（11401751.8元-760万元-1255927元-1179978.28元）。 四、关于工程价款优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。案涉工程虽尚未竣工验收，但芸明机械公司已经使用，应视为通过竣工验收。芸明机械公司投入使用的时间为2018年9月1日，蓝茗建筑公司于2019年1月3日向一审法院提起诉讼，在优先权行使期限内，故其主张就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，应予以支持。关于建设工程价款优先受偿权的行使范围,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十一条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的,人民法院不予支持，故蓝茗建筑公司仅对工程价款1365846.52元享有优先受偿权。 五、关于支付逾期付款违约金的问题。双方在《建设工程施工合同》专用条款第12.4.1条约定,全部项目竣工验收合格后支付工程结算总价款的80%，全部项目竣工验收合格后1年内支付工程结算总价款的95%，工程尾款5%作为质量保证金；第16.1.2条约定,因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任，每逾期一日，以应付而未付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的2倍支付违约金。案涉工程于2018年9月1日视为竣工验收,按照合同约定，芸明机械公司应支付的工程款为9601475.2元{（11937548元＋64296元）×80%}，芸明机械公司已支付工程款10035905.28元（含支付的材料款），芸明机械公司已超额支付工程款，不存在逾期付款的情形。2019年8月31日视为竣工验收已满一年，按照《建设工程施工合同》约定，芸明机械公司应支付工程结算总价款的95%，但双方尚未结算，并因工程价款等争议诉至法院，需经法院生效裁判确定最终工程价款，芸明机械公司尚不确定还需支付工程款的具体数额，不存在逾期付款情形，故本院对蓝茗建筑公司的该项诉请不予支持。 六、关于合理利润损失的问题。双方在《建设工程施工合同》通用条款第16.1.3条约定：除专用合同条款另有约定外，承包人按第16.1.1项（发包人违约的情形）约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项（发包人违约的情形）第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。蓝茗建筑公司未提供充分的证据证明芸明机械公司应支付其利润，故本院对蓝茗建筑公司的该项诉请不予支持。 七、关于配合办理竣工验收手续问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务；第九十二条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。再根据双方之间的《建设工程施工合同》以及《建设工程质量管理条例》第十六条、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第五条的相关规定，尽管发包人系组织竣工验收的责任主体，但在办理竣工验收应当提交的文件中，部分文件需要施工单位签署或者提供，施工单位有义务协助建设单位办理竣工验收手续，故对芸明机械公司要求蓝茗建筑公司协助办理竣工验收手续的诉求，一审法院予以支持。 八、关于因农民工索取工资以及工期延误产生的违约金问题。双方在《建设工程施工合同》专用条款第16.2.1条第3款中约定,承包人确保发包人支付的工程款优先用于解决农民工工资，确保不拖欠农民工工资，如由此造成工人直接到发包人处或政府部门索取工资滋生事端的，每发生一次发包人有权要求承包人支付合同总价2%的违约金，该违约金将由发包人在支付工程款时扣除。根据马鞍山市博望区丹阳镇社会保障所出具的《证明》，蓝茗建筑公司未及时支付农民工工资,引发农民工到政府部门索要工资，后芸明机械公司垫付工资1255927元，且此时芸明机械公司已经按照合同约定支付了工程进度款，故蓝茗建筑公司应承担未及时发放农民工工资的责任。因双方约定的违约金过高，芸明机械公司亦未举证证明其实际损失，故确定按照银行同期贷款利率自芸明机械公司垫付工资之日即2018年2月12日起计算至2018年9月1日止的利息损失31732元(1255927元×4.35%×212天/365天)作为违约损失，由蓝茗建筑公司承担。关于施工工期，双方在《建设工程施工合同》中约定工程承包范围为1#、2#、3#厂区民用建筑土建、水电安装、消防等工程量清单及图纸范围内的内容，计划开工日期为2016年10月10日，计划竣工日期为2017年10月9日。后又签订补充协议，约定工程范围按设计图纸内1#、2#、3#厂房和消防池（土建）道路雨污水、门卫，工程超出设计图纸范围，按工程实际签证完工后甲乙双方再商定，双方商谈以上工程范围取消和变更内容见附件表。因案涉工程存在超出图纸范围的工程以及变更工程，但《建设工程施工合同》及补充协议中并未对该部分工程的工期作出约定，且双方因工程造价问题产生争议以致工程没有进行竣工验收，故芸明机械公司依据《建设工程施工合同》约定的工期主张蓝茗建筑公司承担工期延误的违约责任，依据不足，不予支持。 九、关于考核罚款问题。双方在《建设工程施工合同》专用条款第14.1条约定,承包人要按照“有理有据、实事求是”的诚信原则编制竣工结算书，不得虚报冒领、高估冒算。如本项目竣工结算审计累计核减率超过10%，发包人有权对承包人进行处罚。此条约定系针对双方诉讼外审计的情形,现双方因工程款结算问题成讼,案涉工程款系通过司法鉴定确定的,故该条款约定不适用，且芸明机械公司对蓝茗建筑公司提交的工程结算报告亦不予认可，故对芸明机械公司主张的考核罚款不予支持。 十、关于因案涉工程工期延误造成的厂房出租租金损失的问题，因芸明机械公司未提供充分的证据予以证明，不予支持。 十一、关于芸明机械公司申请工程质量鉴定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定,建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。芸明机械公司在已经使用案涉工程的情况下,又以工程质量不符合约定为由主张权利,不予支持,故对其质量鉴定申请不予准许。但蓝茗建筑公司应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任,如芸明机械公司有证据证明该工程地基基础工程和主体结构质量存在问题,可另行主张。 案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、第一百四十二条的规定，判决：一、芸明机械公司支付蓝茗建筑公司工程款1365846.52元；二、如芸明机械公司未按上述第一项履行给付工程款义务，蓝茗建筑公司有权就芸明机械公司1#、2#、3#厂房工程拍卖、变卖所得价款在工程款1365846.52元范围内优先受偿；三、蓝茗建筑公司于判决生效后三十日内配合芸明机械公司办理双方于2016年10月10日签订的《建设工程施工合同》约定工程的竣工验收手续，具体包括蓝茗建筑公司移交竣工报告、质量合格文件和工程保修书，以及在工程竣工验收时在相关文件上加盖其公司公章；四、蓝茗建筑公司支付芸明机械公司违约金31732元；上述第一、四项相抵后，芸明机械公司应于判决生效后十日内支付蓝茗建筑工程公司工程款1334114.52元；五、驳回蓝茗建筑公司的其他诉讼请求；六、驳回芸明机械公司的其他反诉请求。案件本诉受理费70680元，鉴定费180000元，合计250680元，由南京蓝茗建筑工程有限公司负担117765元，由马鞍山芸明机械有限公司负担132915元；反诉受理费21374元，由南京蓝茗建筑工程有限公司负担368元，马鞍山芸明机械有限公司负担21006元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 二审对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.芸明机械公司应付蓝茗建筑公司工程款的具体数额为多少；2.案涉工程施工工期是否延误；3.案涉司法鉴定程序是否合法；4.一审案件本诉诉讼费、鉴定费分担是否合理。 一、关于芸明机械公司应付蓝茗建筑公司工程款的具体数额问题。1.案涉合同系固定总价合同。案涉补充协议约定，双方签订的《建设工程施工合同》原总价为960.38万元，实际造价为1098万元，甲方补给乙方（蓝茗建筑公司）差价137.62万元，以上造价为最终总价，工程范围按设计图纸内1#、2#、3#厂房和消防池（土建）道路雨污水、门卫，工程超出设计图纸范围，按工程实际签证完工后甲乙双方再商定。一审法院据此认定工程款结算方式为固定总价，并无不当。2.案涉工程款支付条件已成就。芸明机械公司自认于2018年9月使用案涉工程，一审法院认定2018年9月1日为竣工日期，较为适当。根据案涉《建设工程施工合同》专用条款中约定，全部项目竣工验收合格后1年内支付至工程结算总价款的95%，工程尾款5%作为质量保证金（从工程实际竣工之日起2年后完成所有缺陷或损坏修复并验收合格30天内，发包人将保修金预留2%，作为工程质量保修书中约定内容的保修押金，其余质量保证金无息返还给承包人），一审判决时，因工程实际竣工未满两年，在应付工程款中预留了5%的质量保证金，现因工程竣工已满两年，本院依法予以调整。截至目前，芸明机械公司应付蓝茗建筑公司的工程款为11761807.1元（12001844元×98%）。3.芸明机械公司垫付的农民工工资与提供的材料款应予以扣除。一审法院认为，因蓝茗建筑公司未及时支付农民工工资,芸明机械公司垫付工资1255927元，且此时芸明机械公司已经按照合同约定支付了工程进度款，故蓝茗建筑公司应承担未及时发放农民工工资的责任，酌定蓝茗建筑公司按照银行同期贷款利率支付芸明机械公司的利息损失31732元，并无不当。关于芸明机械公司主张扣除其支付的材料款1994160元，因双方举证均不充分，一审法院按照预算价1179978.28元予以扣除，并告知双方有新的证据能够证明材料款高于或低于1179978.28元，可以另行主张，该处理结果较为妥当，予以支持。综上，扣除已付760万元，芸明机械公司应付蓝茗建筑公司工程款1694169.82元。 二、案涉工程施工工期并无延误。虽案涉《建设工程施工合同》中约定，计划竣工日期为2017年10月9日，但双方后签订的补充协议约定，工程范围按设计图纸内1#、2#、3#厂房和消防池（土建）道路雨污水、门卫，工程超出设计图纸范围，按工程实际签证完工后甲乙双方再商定。对超出设计图纸范围的工程工期，芸明机械公司并未提供证据证明其应完工的日期，且双方因工程造价问题产生争议以致工程没有进行竣工验收，一审法院认定芸明机械公司要求蓝茗建筑公司承担工期延误违约责任的主张依据不足，并无不妥。 三、案涉司法鉴定程序正当合法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，当事人申请重新鉴定存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的：（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。蓝茗建筑公司虽对案涉鉴定意见有异议，但未提供证据证明有符合上述规定的情形存在。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论,当事人没有足以反驳的相反证据和理由的,可以认定其证明力。另，蓝茗建筑公司主张鉴定费用收费过高，但鉴定费用并非诉讼费用，系由鉴定机构按照相关标准与当事人协商收取，鉴定费用收费是否过高，不属于人民法院的审查范围。 四、关于一审案件诉讼费、鉴定费负担是否合理的问题。一审案件本诉受理费70680元，鉴定费180000元，合计250680元，一审法院以芸明机械公司应付工程款1334114.52元为诉讼费收取基数、以鉴定意见确定的工程总价12001844元为鉴定费收取基数，最终确定由芸明机械公司负担132915元，由蓝茗建筑公司负担剩余的117765元，较为合理。 综上所述，蓝茗建筑公司和芸明机械公司的上诉请求均不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果需要调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销安徽省马鞍山市博望区人民法院（2019）皖0506民初71号民事判决； 二、马鞍山芸明机械有限公司于本判决生效后十日内支付南京蓝茗建筑工程有限公司工程款1694169.82元； 三、如马鞍山芸明机械有限公司未按上述第一项履行给付工程款义务，南京蓝茗建筑工程有限公司有权就马鞍山芸明机械有限公司1#、2#、3#厂房工程拍卖、变卖所得价款在工程款1694169.82元范围内优先受偿； 四、南京蓝茗建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内配合马鞍山芸明机械有限公司办理双方于2016年10月10日签订的《建设工程施工合同》约定工程的竣工验收手续，具体包括南京蓝茗建筑工程有限公司移交竣工报告、质量合格文件和工程保修书，以及在工程竣工验收时在相关文件上加盖其公司公章； 五、驳回南京蓝茗建筑工程有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回马鞍山芸明机械有限公司的其他反诉请求。 一审诉讼费按一审判决执行，二审案件受理费71273元，由南京蓝茗建筑工程有限公司负担49899元，由芸明机械有限公司负担21374元。 本判决为终审判决。 审判长  曹悝元 审判员  赵丽萍 审判员  齐 萍 二〇二〇年十一月三十日 法官助理陈婷婷 书记员易莉