贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3752号上诉人（一审被告）：凯里市金城建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省凯里市清江路**龙泉明珠******。委托诉讼代理人：杨洋，贵州龙在田律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审原告）：贵州三强混凝土有限公司，住所地：贵州省，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市监狱原页岩砖厂内div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：杨遵栋，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨朝柱，贵州亿点成律师事务所律师，特别授权代理。一审第三人：杨晓明，男，1959年11月12日出生，汉族，住址：贵州省凯里市。上诉人凯里市金城建筑工程有限责任公司（以下简称：金城公司）因与被上诉人贵州三强混凝土有限公司（以下简称：三强公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初8724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。金城公司上诉请求：1.撤销贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初8724号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.被上诉人承担全部诉讼费用。事实及理由：一审法院认定事实不清，遗漏必要参与诉讼的当事人，严重违反法定程序，适用法律错误，依法应当改判。一、上诉人并没有项目章，涉案合同的项目章不真实，上诉人并非合同的相对方；二、杨晓明并非上诉人的员工也未得到上诉人的任何授权，且三强公司也未有证据证明杨晓明是得到上诉人的授权，一审法院未对此事实查清，且遗漏当事人杨晓明违反法定程序；三、一审中，三强公司认可收到货款5万元，只说是上诉人支付，但是并未有证据证明是上诉人支付，且上诉人从未向被上诉人支付过任何款项；四、被上诉人提供的合同单价与结算单价不一致，存在众多疑点的情况下，被上诉人应该由举证证明单价不一致且提供原始单据，但一审法院对此事实并未查清。在二审庭中，认为约定违约金过高，应调整按年利率15.8%计算。三强公司答辩称，涉案项目经上诉人中标过后，与被上诉人签订供销合同，合同签订到供货有一年的时间，上诉人从未提出双方合同真实性的相关事实证据，被上诉人有足够的理由相信购销合同的真实性。根据合同法的相关规定，本案双方签订的合同是经双方盖章签字的，上诉人以杨晓明未经授权签字不发生效力与事实不符。涉案合同有双方的盖章，也有签字，其合同效力符合法律规定。货款的支付方式不影响合同的成立，到一审起诉为止，本案的上诉人已支付了相应的货款，在2019年11月4日双方进行结算，结算时确认了本案的上诉人仍然欠款2121960元，这是2019年10月31日之前的，之后的可以协商扣除。结算清单有上诉人的印章及经办人的签字，双方对此确认，该结算清单真实有效。上诉人拖欠被上诉人货款的事实清楚，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。杨晓明陈述称，三强公司为了推销混凝土找到我，混凝土是我自己订的，金城公司的章是我私刻的，金城公司并不知道，我跟三强公司签订的合同确实与金城公司无关。三强公司每次送来的结算单，都用原来作废的合同价结算，我们只知道拿来就盖章，他们只能用新的合同价来起诉，不能用已经作废的合同来起诉。今年10月份我们刚刚付了他们10万元，按照前期合同计算，现在还欠182万元，如果按后期合同算，可能我们只欠150万元了，他们如果拿后期的合同来起诉，我可以还这个钱。三强公司向一审起诉请求：1.判令金城公司向三强公司支付购买商砼货款2121960元。2.判令金城公司按合同约定支付违约金295795元（违约金以2121960为基数，按照年利率24%计算，从2019年11月1日暂计至2020年5月31日，为295795元违约金，违约金计算至付清款项之日止）。3.判令金城公司承担本案的全部诉讼费。一审法院认定事实：2017年6月2日原告（简称乙方）被告（简称甲方）经协商一致共同签订了《购销合同》，双方约定由被告将凯里市地杰风景商住楼建设所有预拌混凝土交由乙方供应，合同第一条，甲乙双方确认各标号商砼价格如下表所示，混凝土标号、单价、数量、金额。砼强度等级（含税价格）C30，单价270元/m3、C45，单价315元/m3（商砼模价）。第三条：交货时间、数量、地点，本合同总、地点定2000立方米，单次浇筑量达到500立方米以上的甲方需提前几天通知乙方。第四条计量验收，结算及付款方式，乙方按国家包报价2360kg/方（-2%）允许的误差范围，确保提供的数量，双方代表签字认可的砼用量结算单或送货单是甲方付款的结算依据。经双方核对签订后作为最终结算。乙方收款人是凭乙方开具的收款收据或发票及收款委托书向甲方收取商砼款，其他未给乙方授权的任何单位和个人不保收取商砼款，否则由此引起的相关法律由甲方承担，付款方式：1、每月1-5日对账，15日前付款。垫资混凝土浇筑至转换层（地下室两层）完（地下室两层时间为限，付清100%商砼款，转换层之后一个月时间为限付清100%商砼款。2、混凝土停止供应1月内，甲方向乙方付清剩余全部商砼款。违约责任：甲方不按前述约定向乙方付款的，甲方须就所欠货款按年利率24%计算向乙方支付利息至付清为止。由原告委托代理人和被告代理人杨晓明、张玉吉签名，原告与被告所属的地杰风景项目部盖章认可生效。2017年11月1日原告与被告所属的地杰风景项目又签订了《购销合同》签订对商砼价格变更为C30单价248元/m3，C45单价298元/m3，数量为15000立方米，结算及付款方式违约责任等未予变更，原告与被告所属的地杰风景项目部代理人双方签名盖章认可生效。2019年10月4日至10月16日原告分别七次向被告所属的地杰项目部按合同约定供货，合计金额2121960元。2019年11月8日原告与被告所属的地杰项目部双方经过核实一致认可至2019年10月31日止被告所属的地杰项目部共欠原告商砼款2121960元。并出具了结算书，由双方经办人签名加盖印章认可。逾期后，被告未能付清欠款，双方发生纠纷，原告诉至法院。一审法院认为：合法的债权债务关系受法律保护。原告与被告所属的地杰风景项目部签订了《购销合同》，系双方真实意思表示，应合法有效，双方应全面履行义务。双方经过核实一致认可欠款数额，并出具了结算书，确定了债权债务关系。被告所属的地杰风景项目部不具备主体资格，在民事活动中其行为代表被告，所产生的民事责任应由被告承担。第三人系被告代理人，所进行的民事活动，系职务行为也应由被告承担民事责任。被告未按结算单即时给付货款，视为违约，应承担违约责任。双方在《购销合同》中约定的混凝土停止供应1月内，被告向原告付清剩余全部商砼款，被告不按约定向原告付款的，须就所欠货款按年利率24%计算向原告支付利息直至付清为止。因此，原告主张给付货款2121960元，理由正当，予以支持，其主张利息应按约定扣除1个月应付款期限，以欠款2121960元为基数按年利率24%从2019年12月8日起计算利息至付清为止，予以支持。被告提出合同印章是项目部的，未授权第三人办理，合同约定价格不相同，也没有支付过货款，被告主体不适格的抗辩理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告凯里市金城建筑工程有限责任公司在本判决生效之日起三十日内给付原告贵州三强混凝土有限公司货款2121960元。二、由被告凯里市金城建筑工程有限责任公司给付原告贵州三强混凝土有限公司以欠款金额2121960元为基数按年利率24%从2019年12月8日起计算利息至付清为止。案件受理费为13071元，由被告凯里市金城建筑工程有限责任公司负担。二审期间，杨晓明提交证据一，2017年6月2日签订的《购销合同》、吴华勇领款签字的商砼已付清以及张玉吉手写作账复印件，欲证明2017年6月2日签订的供货合同于2017年10月20日三强公司吴华勇签字确认全付清。原合同已经作废，三强公司不能以该份合同来起诉。三强公司质证认为涉案的两份合同都是有效的，11月签订的合同并没有替代6月签订的合同，且应以双方签字认可的结算清单为准，吴华勇仅是6月份合同的代理人，无权代表公司作出废除6月份合同的说明，且从上诉人提交的证据来看，被上诉人于2017年12月至2019年9月期间向上诉人供货，在这之前没有证据反映出被上诉人已经向上诉人供货。吴华勇所签的钱已付钱，指向不明，证明的对象是什么不清楚，不能作为本案的证据使用。对张玉吉写的结算清单，是单方行为。且吴华勇签字的数额和张玉吉的结算清单数额不一致，不能作为证据使用。金城公司质证认为其一直在否认涉案《购销合同》是金城公司盖的章，而且签订时间在后面，供货在前，都是与事实相符的。吴华勇已经说明是在2017年10月20日之前的合同已经作废了，因为款已经付清了，杨晓明的说法才是真实的。2017年6月2日签订的《购销合同》最后落款虽系吴华勇作为三强公司的委托代理人签字，但是，该证据为孤证，没有其他证据予以印证，并不能否定双方结算单确认的事实，因此，对吴华勇证实，不予采信。杨晓明提交证据二，转款证明，欲证明杨晓明于2019年11月5日转给三强公司收款人渝建熙共10万元；张玉吉分别于2020年7月31日和2020年10月12日分别向三强公司转款10万元。三强公司质证认为，对该份证据的真实性无异议，但是20万是在被上诉人起诉后支付的，应该在上诉人主动支付的时候予以扣除或者在执行阶段扣除，而不是在本案中扣除。金城公司质证认为，该组证据可以看出是杨晓明的个人转账行为，在他个人账户转的，如果是公司付款的话肯定会走公账，而且，杨晓明也没有公司的授权。双方当事人对该组证据的真实性均无异议，予以采信。二审查明的事实与一审一致，予以确认。补充查明，地杰凤景商住楼，地杰凤景商住楼的施工单位为金城公司金城公司的技术负责人，2017年6月2日根据项目建设需要，杨晓明以金城公司地杰凤景项目部的公章与三强公司的委托代理人吴华勇签订《购销合同》，双方约定由金城公司将凯里市地杰风景商住楼建设所有预拌混凝土交由三强公司供应，C30单价270.00元/m3、C45单价315.00元/m3（商砼模价），数量为7000立方米。2017年11月1日，张玉吉代表金城公司地杰凤景项目部与三强公司的委托代理人杨成签订《购销合同》，双方约定C30单价248.00元/m3，C45单价298.00元/m3，数量为15000立方米。2019年11月8日以金城公司地杰凤景项目部为甲方，由经办人张玉吉、责任人杨晓明为代表，三强公司为乙方，由经办人郑晶晶，审核人王树梅为代表，经双方对强度等级、工程量和单价进行结算，金城公司凯里市地杰风景商住楼向三强公司购买商砼，截止2019年10月31日尚欠2121960元。杨晓明从自己账户分别于2019年10月9日转账给三强公司渝建熙5万元，于2019年11月5日转账给三强公司渝建熙10万元；张玉吉分别于2020年7月31日支付给三强公司10万元、2020年10月22日支付给三强公司10万元。本院认为，本案二审主要焦点：1.本案是否存在遗漏当事人；2.货款计算金额是否符合合同约定；3.金城公司是否对涉案欠款付有支付义务；4.违约金是否过高应当予以调整。杨晓明二审期间提供的证据证实，截止2019年10月31日双方结算之后，于2019年11月5日、2020年7月31日、10月22日每次又分别向三强公司支付10万元，共计30万元，要求从欠付中进行扣减，三强公司无异议，本院予以确认。关于本案是否存在遗漏当事人的问题。根据查明的案件事实，地杰凤景商住楼，地杰凤景商住楼由金城公司进行承建过程中，因需要向三强公司购买预拌混凝土，先后由杨晓明、张玉吉以金城公司地杰凤景项目部名义与三强公司签订了商砼《购销合同》，对张玉吉代表项目与三强公司签订的合同，杨晓明表示认可，一审已将杨晓明追加为第三人参加诉讼。金城公司上诉认为一审存在遗漏当事人的问题，事实理由不成立，本院不予采纳。关于货款计算金额是否符合合同约定的问题。本案中，双方先后签订有两份商砼《购销合同》，杨晓明在二审期间虽然提出第一份合同已经履行完毕，属作废合同，双方应按后面的合同进行结算，但是，根据2019年11月8日以金城公司地杰凤景项目部为甲方，由经办人张玉吉、责任人杨晓明为代表，三强公司为乙方，由经办人郑晶晶，审核人王树梅为代表，经双方对强度等级、工程量和单价进行的结算单，是按第一份的合同单价结算，截止2019年10月31日结算尚欠金额为2121960元，上诉人以及杨晓明辩解要求以2017年11月1日双方签订的《购销合同》单价定价计算，其提供的事实依据不足，理由不充分，本院不予采纳。双方结算之后，先后又有三次支付30万元，对支付30万元，双方均无异议应予以抵扣，抵扣后尚欠金额为1821960元。关于金城公司是否对涉案欠款付有支付义务的问题。在建设工程中，公司因承建建设工程需要设立的项目部，属于该公司的内部临时性管理部门，项目部对外从事民事活动，属于代表公司实施的民事行为，应由被代理人承担民事责任。本案中，金城公司地杰凤景项目部属金城公司根据工程建设需要设立的内部管理部门，杨晓明因地杰凤景商住楼建设，以金城公司与三强公司签订合同，并加盖地杰凤景项目部印章，足以让三强公司相信，杨晓明是代表金城公司的行为，杨晓明的行为符合表见代理的基本特征，况且，三强公司提供的商砼，用于涉案金城公司承接的地杰凤景商住楼工程，因此，三强公司向金城公司主张合同欠款，事实依据充分，于法有据，本院予以支持。金城公司上诉以杨晓明不是公司员工，公司也未授权委托杨晓明，金城公司地杰凤景项目部属私刻，辩解涉案合同欠款不应由金城公司承担，要求改判驳回三强公司的诉讼请求，其事实依据不足，理由不充分，本院不予采纳。关于违约金是否过高应当予以调整的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，双方合同约定，金城公司不按约定付款的，须就所欠货款按年利率24%计算向三强公司支付利息至付清为止。在二审庭中，金城公司认为约定违约金过高，要求调整按年利率15.8%计算。双方约定违约金按年利率24%计算确实过高，金城公司要求进行调整按年利率15.8%计算，符合法律规定，理由充分，本院予以采纳。违约金从2019年12月8日起按年利率15.8%计算，2019年12月8日至2020年7月30日期间违约金以2021960为基数计算，2020年7月31日至2020年10月21日期间违约金以1921960为基数计算，2020年10月22日之后以1821960为基数计算至付清之日止。综上所述，金城公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，鉴于二审提交有新证据，证实在双方结算后，又付货款30万元，三强公司主张的欠付款与实际欠款有误，应扣减后按实际欠付款予以支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初8724号民事判决；二、由凯里市金城建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向贵州三强混凝土有限公司支付货款1821960元；三、由凯里市金城建筑工程有限责任公司向贵州三强混凝土有限公司支付逾期付款违约金，违约金从2019年12月8日起按年利率15.8%计算支付，即2019年12月8日至2020年7月30日期间违约金以2021960为基数计算、2020年7月31日至2020年10月21日期间违约金以1921960为基数计算、2020年10月22日之后以1821960为基数计算至付清之日止；四、驳回贵州三强混凝土有限公司其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费为13071元，由凯里市金城建筑工程有限责任公司负担11000元，贵州三强混凝土有限公司负担2071元；二审案件受理费26142元，由凯里市金城建筑工程有限责任公司负担22500元，贵州三强混凝土有限公司负担3642元。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  刘志红审判员  欧阳樟二〇二〇年十一月二十四日法官助理谢杰凰书记员龙欢