广东省廉江市人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0881刑初655号公诉机关广东省廉江市人民检察院。被告人付建帮，男，1988年12月8日出生，湖南省涟源市人，公民身份号码：432************654，汉族，初中文化，农民，户籍地址：湖南省涟源市**********，捕前住广东省深圳市宝安区********出租房。因涉嫌犯非法经营罪于2020年8月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于廉江市看守所。指定辩护人全兆福，是广东旗胜律师事务所律师。廉江市人民检察院以廉检一部刑诉〔2020〕Z222号起诉书指控被告人付建帮犯非法经营罪，于2020年10月21日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年11月4日公开开庭对本案进行了审理。廉江市人民检察院指派检察员肖影霞出庭支持公诉，被告人付建帮及辩护人全兆福均到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2020年8月9日下午，被告人付建帮为了谋取非法利益，在明知自己没有经营烟草专卖许可相关证件的情况下，驾驶汽车（车牌号为湘K*****）从防城港市运输卷烟至广东省深圳市，途经廉江市高桥镇公安检查站处时，被执法人员查获，并扣押到香烟500条、小车1辆、手机1台。经鉴定，被扣押的卷烟值款人民币75230元。公诉机关认为，被告人付建帮违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人付建帮自愿如实供述涉嫌的犯罪事实，对指控的犯罪没有异议，接受刑事处罚，建议判处被告人付建帮有期徒刑六个月，并处罚金。被告人付建帮对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人全兆福提出如下辩护意见：辩护人对公诉机关指控被告人付建帮犯非法经营罪不持异议，但被告人付建帮具有以下从轻处罚情节。1、被告人归案后如实供述罪行，系坦白，依法可从轻处罚；2、被告人付建帮在审查起诉阶段自愿签署《认罪认罚具结书》，庭审时自愿认罪，认罪态度较好，依法可从轻处罚；3、被告人系初犯、偶犯，依法可从轻处罚；4、涉案的500条香烟只是在运输状态，没有真正流入到社会，没有真正危害到市场经济，其已经深刻认识到自己的犯罪行为且悔罪态度诚恳，当庭表示自愿缴纳罚金，社会危害性较小，回归社会不致对社会造成危害；5、被告人妻子是独生子女，妻子父母亦需要被告人扶养，酌情可从轻处罚。因此，恳请合议庭综合全案考虑，对被告人付建帮判处有期徒刑时适用缓刑。经审理查明，2020年8月9日下午，被告人付建帮为了谋取非法利益，在没有经营烟草专卖许可相关证件的情况下，以49000元的价格购买500条香烟（每条10包、每包20支，共10万支），拟以每包13元的价格出售获利。被告人付建帮于当日驾驶汽车（车牌号为湘K*****，登记所有人为付某秋）从广西防城港市运输卷烟至广东省深圳市，途经廉江市高桥镇公安检查站时被执法人员查获，并扣押到香烟500条、小车1辆、手机1台。经鉴定，被扣押的卷烟值款人民币75230元。在本案审理过程中，被告人付建帮通过家属代其缴纳罚金人民币30000元。上述事实有经庭审质证、确认的被告人付建帮的供述、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，照片确认，廉江市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，现场勘验笔录、现场图及现场照片，被告人付建帮的到案经过、归案情况说明和户籍资料，违法犯罪记录查询情况说明，廉江市烟草局移交资料等证据证实，足以认定。本院认为，被告人付建帮违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。廉江市人民检察院指控被告人付建帮犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立，本院予以支持。被告人付建帮在运输香烟的过程中被查获，涉案烟草尚未销售获利，被告人的犯罪行为由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人付建帮归案后能如实供述其犯罪事实，自愿认罪认罚，主动缴纳罚金，依法又可从轻处罚。辩护人全兆福提出被告人如实供述、自愿认罪认罚，请求对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议恰当，本院予以采纳。此外，扣押在案的车辆没有证据证实是被告人付建帮的本人财产，本院不作没收，由扣押机关依法处理。根据被告人付建帮的犯罪事实、性质、情节、认罪态度和对于社会的危害程度，被告人付建帮犯罪情节较轻，确有悔罪表现，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十三条，第六十七条第三款，第五十二条，第六十四条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人付建帮犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元（罚金已缴纳）。（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。）二、扣押在案的卷烟，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  黄祖娟人民陪审员  宋冬梅人民陪审员  吴志通二〇二〇年十一月十六日书 记 员  梁平南附相关法律条文及司法解释《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。