山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终3554号 上诉人（原审被告）：张建成，男，1974年9月9日出生，汉族，居民，住巨野县。 委托诉讼代理人：周淑笛，山东郓州律师事务所律师。（特别授权） 被上诉人（原审原告）：张克欣，男，1969年12月1日出生，汉族，居民，住巨野县。 委托诉讼代理人：王青，山东曹州律师事务所律师。（特别授权） 上诉人张建成因与被上诉人张克欣民间借贷纠纷一案，不服山东省巨野县人民法院作出的（2020）鲁1724民初3491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月17日对本案进行了公开审理。上诉人张建成及其委托诉讼代理人周淑笛，被上诉人张克欣及其委托诉讼代理人王青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张建成不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审法院作出的(2020)鲁1724民初3491号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人诉与上诉人民间借贷纠纷一案由巨野县人民法院作出(2020)鲁1724民初3491号民事判决书，判决上诉人向被上诉人偿还借款80700元。上诉人认为，一审法院程序违法，认定事实不清，依法提起上诉。上诉理由如下： 一、一审程序严重违法。首先，2020年8月25日，一审法院下达开庭传票、举证通知书及应诉通知书，2020年8月28日，上诉人父母替其接收，根据《民事诉讼法》第一百二十五条规定：人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。因此，一审法院应当给上诉人预留15天的答辩期，15天的答辩期应当足以包括在开庭时间内，而一审法院并未给上诉人预留15天的答辩期，径行确定开庭时间为2020年9月4日。因上诉人在外地工作，交接工作及路途返还需要一定的时间，一审法院未按照法律规定给予充足时间从而剥夺了上诉人的质证、抗辩权利，并不是上诉人自愿放弃抗辩权利。其次，2020年9月4日开庭后，一审法院在上诉人未到庭、未核实及未严格审查借款关系真实存在的情况下于当日宣判，有规避事实之嫌疑，严重侵犯了上诉人的合法权益。综上，一审审理程序违法，从而致使上诉人丧失了质证、抗辩的权利。 二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间不存在借款关系，被上诉人也未提供证据证明双方存在真实的借款关系，上诉人不应向被上诉人偿还借款80700元。1、“借款63700元”未成立。2017年5月10日，上诉人虽为被上诉人出具借条，但双方并不存在真实的借款关系，被上诉人从未向上诉人支付过63700元的借款，借款关系并未成立。根据《合同法》的规定，自然人之间的借款合同是实践性合同，在审理民间借贷纠纷案件时，首先应当查明出借人是否履行了出借义务，按照举证证明责任分配原则，应当由出借人自己来证明其履行了出借义务即被上诉人应当提供证据证明其履行了交付款项63700元，如果出借人不能证明其履行了出借义务，那么借贷关系就未成立，本案中，被上诉人仅向法庭提供了63700元的借条，并未提供证据证明其履行了交付63700元借款的义务，一审法院在上诉人未到庭的情况下仅根据借条就认定双方之间存在借款关系，属于认定事实不清。2、“借款17000元”未成立。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。而本案一审中，被上诉人仅向一审法院提交了四次微信转账记录，既未提供直接的债权凭证证明存在借贷关系，也未提供其他证据佐证上诉人与被上诉人就17000元成立借款关系，一审法院贸然认定上诉人应向被上诉人偿还17000元严重违反法律规定。 综上，请求二审法院查清事实，撤销一审判决，依法改判或发回重审。 被上诉人张克欣答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实根据和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。 原审原告张克欣向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告借款63700元，并按年利率6%支付自起诉时起至还清之日的利息。2、诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求第一项为：判令被告偿还原告借款80700元，同时原告自愿放弃要求被告支付利息的诉讼请求。事实与理由：2017年5月10日，被告以经营急需用钱为由，从原告处借走现金63700元，并给原告出具借条一份。2018年8月，被告先后四次通过微信转账从原告处借17000元。后原告多次催促被告还款，被告均未归还。 一审法院经审理查明：被告张建成于2017年5月10日以经营急用钱为由，从原告处借现金63700元，并出具借条一份；2018年8月原告以微信转账方式分四次借给被告17000元，被告共计欠原告80700元。后经原告催要，被告未偿还。 一审法院审理认为：被告张建成向原告张克欣借款80700元，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”。根据上述规定，原告张克欣要求被告张建成归还借款80700元的诉讼请求并无不当，一审法院应予支持。原告自愿放弃利息的诉讼请求，是对自己权利的处分，一审法院准许。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”。被告张建成经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:由被告张建成于判决书生效之日起十日内向原告张克欣偿还借款80700元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1818元，减半收取909元，由被告张建成承担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交：上诉人短信截屏照片一张，证明上诉人曾于2020年9月1日与一审法院工作人员沟通。 上诉人方提交的证据经被上诉人质证认为，对真实性无异议，但从短信内容可以看出，上诉人在一审开庭前已经得知具体开庭时间，也没有向法庭提出变更庭审时间的请求，因此上诉人主张一审程序违法的请求没有事实根据。 被上诉人提交：证据一、（2019）鲁17民终888号民事判决书一份，该案案卷中张建成代理人对本案中涉及的63700元欠条的书面质证意见一份。拟证明：张建成当时对其出具给张克欣的63700元借条的真实性没有异议，承认其拖欠该款的事实。2、张建成与张克欣通话录音光盘一张及文字整理材料一份。拟证明：张建成认可给张克欣所打借条及张克欣曾打款给上诉人的事实，并同意在算账时一块对账，说明张建成承认拖欠张克欣的借款。 被上诉人提交的证据经上诉人质证认为：对证据一判决书的真实性无异议，对证明目的有异议，在（2019）鲁17民终888号案件中被上诉人将本案借条中的63700元作为（2019）鲁17民终888号案件的证据予以提交，其证明目的是为了证明上诉人在888号案件中存在虚假诉讼，但888号案件中上诉人已经明确提出被上诉人提交的借条是宝鑫公司欠蓝海通公司的加工费，上诉人并未自认该借条中的63700元是上诉人与被上诉人之间的民间借贷关系所产生，并且888号案件中判决书虽写明被上诉人可另行主张权利，但并没有认定该63700元借款是被上诉人所支付给上诉人的借款行为，因此该判决书不能证明被上诉人的主张。对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，该录音能够证明上诉人与被上诉人相互之间均存在民间借贷纠纷，但录音材料无法证明上诉人认可欠付被上诉人本案借款80700元的事实。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的证据短信截屏照片一张，经被上诉人质证对真实性无异议，本院对该证据的证据效力予以确认。被上诉人提交的证据一判决书及书面质证意见一份，证据二录音一份，经上诉人质证对真实性均无异议，本院对上述两份证据在本案中的证据效力予以确认。 本院审理查明：一审法院于2020年8月20日对上诉人张建成的139××××1938的手机号码进行短信送达，依法送达向其起诉状副本、应诉通知书、诉讼权利义务告知书、举证通知书、传票等诉讼法律文书，告知庭审时间为2020年9月4日上午9时，开庭地点为巨野县法院柳林法庭。8月28日，一审法院再次向上诉人张建成邮寄送达开庭传票，所留电话号码同样为139××××1938，该传票于2020年8月28日由上诉人之父张体国签收。2020年9月1日，一审法官对张体国进行调查，询问开庭传票的签收情况，张体国陈述其收到传票后就通知其儿子张建成了。上诉人张建成二审提交的短信截屏显示，2020年9月1日，上诉人给一审法院工作人员发短信，短信内容为：“李庭长我是张建成麻烦您给我找个代理人处理张克欣这个事情”。 在本院审理的（2019）鲁17民终888号民事案件中，本案原告该案上诉人张克欣在二审中提交了2017年5月10日的63700元借条一张，该借条经张建成方代理人质证对借条的真实性无异议，称与该案无关，“欠条的内容是宝鑫公司欠蓝海通加工费”。巨野县人民法院（2018）鲁1724民初5986号民事判决书判令张玉魁、张克欣偿还张建成借款495000元及利息，本院（2019）鲁17民终888号民事判决书驳回上诉，维持该判决。上诉人张建成和被上诉人张克欣的通话录音显示，张建成认可也欠张克欣钱，“我欠你的钱，那不是有条吗，你拿出来咱俩一块对”。张克欣问，“其他的钱呢，我给你打的那钱哪？”张建成回答：“你打的多少钱，那不都有数吗？”二审庭审中，上诉人张建成认可收到四笔微信转账17000元，称不是借款，是被上诉人向上诉人支付的另一笔借款的利息，但对17000元对应的借款本金、利率约定、利息起止时间不能做出明确说明。 本院对一审认定的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1、一审送达程序是否合法；2、上诉人是否向被上诉人借款80700元。 关于焦点一。经查，一审法院已于2020年8月20日通过短信方式对上诉人进行了电子送达，后再次邮寄送达开庭传票，上诉人虽然否认收到了短信，但从其二审中提交的短信截屏可以看出，上诉人在庭审前已经知悉一审法院开庭传票上确定的开庭时间，足以证明电子送达的内容上诉人已经知悉。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十七条第二款规定：“采用前款方式送达的，以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。”本院认为，短信发出后即时送达，从送达时间8月20日起至开庭时间9月4日，已经给上诉人留出了十五日答辩期，充分保障了上诉人的答辩权利，上诉人在知悉开庭时间的情况下无正当理由未到庭参加诉讼，一审缺席审理并无不当。上诉人主张一审程序违法无事实根据，本院不予采信。 关于焦点二。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被上诉人依据63700元的借条、17000元的微信转账记录提起民间借贷诉讼，上诉人对借条的真实性予以认可，辩称该借条是宝鑫公司欠蓝海通公司的加工费，但对其抗辩主张未能提交证据证明，本院对上诉人的该项主张不予认可。结合上诉人在录音中陈述的也欠被上诉人钱，被上诉人有条可以对账，本院认为，现有证据足以认定上诉人于2017年5月10日向被上诉人借款63700元，上诉人关于63700元借贷关系未成立的主张缺乏证据支持，本院不予采信。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。”本案中，上诉人称被上诉人向其微信转账的17000元不是借款，而是偿还的利息，应由上诉人对此承担证明责任，因上诉人未提交证据证明，也不能说明其所称的17000元利息所对应的借款数额、利率约定、利息起止时间，本院认为，上诉人应承担举证不能的后果，其关于17000元借款未成立的上诉主张缺乏证据支持，本院不予采信。 综上所述，上诉人张建成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1818元，由上诉人张建成负担。 本判决为终审判决。 审判长  李建民 审判员  张 丽 审判员  刘 潇 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  李嘉宁