浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终698号 上诉人（原审原告）:黄吉兴，男，1971年9月20日出生，汉族，住浙江省长兴县。 委托诉讼代理人：刘明明，浙江兴长律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：华亮建设集团股份有限公司，住所地上海市浦东新区泥城镇新城路**。 法定代表人：顾爱军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：顾敏旻，浙江家本律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙逍宇，浙江家本律师事务所实习律师。 上诉人黄吉兴因与被上诉人华亮建设集团股份有限公司（以下简称华亮公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2020）浙0522民初4858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。2020年6月16日至2020年7月16日为双方庭外和解时间，后因案情疑难复杂，经本院院长批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。 黄吉兴上诉请求：1.撤销一审判决，改判华亮公司支付工程款2886730.98元，支付垫付款818900元；2.本案上诉费用由华亮公司承担。事实和理由：1.双方应根据2019年3月的工程量确认单支付工程款。黄吉兴基于错误的理解，以为管理费、税金应占工程款的21%，经案外人朱伟康与华亮公司一案，才知道管理费、税金实际应按工程款7.76%收取，华亮公司涉案工程的项目经理何关根遂于2019年3月出具工程量确认单，重新将工程量进行确定并计算出实际工程造价为10644942元，并未将管理费、税金扣除。该确认单实际上是对2017年9月1日的工程款确认书进行了变更，双方对管理费、税金的内容进行了变更，华亮公司应按照该确认书向黄吉兴支付工程款。（2016）浙0522民初1755号民事判决认定华亮公司向朱伟康收了管理费、业务费和税金合计为工程款的7.76%，同一项目，总包单位向施工人收取不同比例的管理费、税金，显然不符合常理及工程承包习惯，有违公平原则。2.黄吉兴收取管理费、业务费具有合法性。黄吉兴与华亮公司、案外人朱见祥、朱伟康于2013年12月3日达成的纪要载明朱见祥、朱伟康应向黄吉兴支付的管理费、业务费分别应按工程款的1.5%收取，并对已完成工程管理费、业务费收取具体金额进行了约定，该纪要是多方达成的合意，合法有效。该会议纪要明确约定朱见祥、朱伟康向黄吉兴支付管理费、业务费，明确授予黄吉兴收取管理费的权利，华亮公司从朱伟康处扣除的管理费、业务费应归还黄吉兴。黄吉兴作为华亮公司长兴分公司的负责人，对涉案工程的项目承接、施工前期准备、运营，投入了大量的人力、物力、财力，我国法律未禁止公民可收取管理费、业务费，基于法无禁止皆可为原则，黄吉兴收取管理费、业务费具有合法性。3.一审判决认定朱见祥向黄吉兴支付的1120000元是其代华亮公司支付给黄吉兴的工程款错误。朱见祥将支付给黄吉兴的业务费、管理费陈述为代华亮公司支付工程款与事实不符，朱见祥与本案有明显利害关系，其证人证言不具证明力。一审判决对上述纪要断章取义，仅认定华亮公司有收取管理费、业务费的权利，回避了黄吉兴同样有收取管理费、业务费的权利，将该1120000元认定为代为支付工程款违背客观事实。 华亮公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。黄吉兴上诉主张双方应依据2019年的工程量确认单支付工程款不符合本案事实。2017年9月1日，黄吉兴与华亮公司涉案工程的项目经理何关根出具了工程款确认书，该确认书确认涉案工程审计造价为1064492元，扣除管理费、税金21%，最终结算价为8409504元。2019年3月，何关根再次出具工程量确认书，该确认书只是对工程造价审定1064492元的事实再次确认，并不是对工程结算价款的变更，因此一审判决认定双方应按照2017年9月1日签订的工程款确认书结算工程款完全符合本案事实。黄吉兴上诉主张其收取管理费、业务费具有合法性也不能成立。根据一审已查明的事实，收取管理费、业务费的主体应该为华亮公司长兴分公司，而非黄吉兴个人，黄吉兴没有证据证明其有权收取管理费、业务费。黄吉兴上诉主张朱见祥向黄吉兴支付的1120000元是管理费、业务费不能成立。一审已经查明朱见祥是涉案工程的现场管理人员，代表华亮公司行使一些管理职责，他代表华亮公司支付给黄吉兴的款项，应该是华亮公司支付给黄吉兴的工程款。综上所述，黄吉兴的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 黄吉兴向一审法院起诉请求：1.华亮公司给付黄吉兴工程款2886730.98元；2.华亮公司给付黄吉兴垫付款项818900元；3.本案诉讼费由华亮公司承担。 一审法院认定事实：2011年2月16日，长兴建设房屋开发有限公司与华亮公司签订《建设工程施工合同》一份，约定长兴建设房屋开发有限公司将长兴米西花园安置房二期工程交由华亮公司施工，施工范围包括4幢18层、10幢5层、2幢4层、、地下车库商铺等建筑物的地基与基础、建筑结构、电气、给排水等工程内容，合同价款147333853元。后工程于2011年3月8日开工。2011年3月30日，华亮公司将工程项目经理由曹伟中变更为何关根。后涉案工程于2013年9月25日竣工验收，工程质量经验收合格，2014年1月14日工程竣工备案。 2013年12月3日，黄吉兴及何关根、朱伟康、何关根的女婿朱见祥对工程相关问题进行协商，并制作《华亮建设集团长兴分公司米西花园工程对帐及收取管理费和业务费的纪要》一份，该纪要载明：2011年11月19日朱见祥与朱伟康就米西花园建设工程量进行全面对帐核实结果为朱见祥总工程量12298万元，已经支付9592万元，占总工程量的78%，朱伟康总工程量1935万元，已经支付1509.3万元，占总工程量的78%，剩余工程款以审计结果为准；按事前协商，华亮公司长兴分公司收取米西花园工程合同总价14233万元1.5%的管理费及1.5%的业务费，黄吉兴应收取朱见祥12298万元3%的费用即368.94万元，应收取朱伟康1935万元3%的费用即58.05万元，付款时间为2013年12月31日，其余超出合同价款的管理费和业务费待甲方支付后再提交黄吉兴。 工程竣工验收备案后，华亮公司编制的结算送审造价为177598331元，长兴县审计局委托浙江建安工程管理有限公司审核，造价确定为162335116元。2016年10月19日，审计组与建设方协商工程最终造价确定为157164087元。 2016年3月15日，朱伟康就其与华亮公司及第三人何关根的建设工程施工合同纠纷一案诉至一审法院，2017年7月18日，一审法院作出（2016）浙0522民初1755号民事判决，该判决根据2013年12月3日《华亮建设集团长兴分公司米西花园工程对帐及收取管理费和业务费的纪要》，认定朱伟康应向华亮公司缴纳的管理费、业务费及税费为1720079元（22165966元×7.76%），华亮公司共应支付朱伟康的工程款为20445887元（22165966元-1720079元），扣除华亮公司已支付、垫付及朱伟康结欠的款项15950566元（其中12429251.28元是由朱见祥代华亮公司确认的，朱伟康及华亮公司均无异议），判决华亮公司支付朱伟康工程欠款4495321元。该判决已生效。 2017年9月1日，黄吉兴与华亮公司涉案工程的项目经理何关根共同出具“工程款确认书”一份，载明“由黄吉兴分包承建的长兴米西花园二期项目所有房屋平整场地、土方工程；扣除1#楼、6#楼其他所有的金属门、窗、百叶；5#8#楼半地下停车库、5#楼、8#楼10#14#楼半地下停车库、10#楼、13#楼、14#楼栏杆工程、电动对讲门、屋面铝合金格栅、钢结构雨棚等所有黄吉兴施工的项目工程审计总造价人民币：10644942元，扣除黄吉兴上缴的管理费税金21%后最终结算价为人民币：8409504元（包含所有费用）”。2019年3月，经华亮公司的项目经理何关根再次确认，黄吉兴实际施工的上述工程造价审定为10644942元。 2011年4月13日至2016年2月6日，华亮公司通过项目经理何关根、朱见祥、长兴建设房屋开发有限公司及华亮公司自己银行账户或者通过交付支票的方式向黄吉兴共计支付工程款9914500元。 一审法院认为，（一）华亮公司承建长兴米西花园安置房二期工程后，将其中部分工程交由黄吉兴承包，因黄吉兴系自然人，不具备建设施工相关资质，属于违法分包，但黄吉兴已经完成施工，并验收合格交付使用，黄吉兴有权要求华亮公司支付相应的价款。根据华亮公司项目经理与黄吉兴的确认，黄吉兴实际施工的工程审计总造价为10644942元。关于黄吉兴主张的另外零星工程款321310元，因华亮公司有异议，且由黄吉兴单方制作的工程量清单及收款收据均未得到华亮公司的确认，故对该主张不予支持。经双方确认，10644942元工程款扣除黄吉兴应上缴的管理费税金21%后，最终结算价为8409504元。关于黄吉兴主张工程款中不应扣除管理费税金及扣除比例过高，因管理费税金的扣除比例系双方合意的结果，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，且黄吉兴对其主张未提交证据证明，故对黄吉兴的该项主张不予支持。 （二）关于黄吉兴主张在朱伟康诉华亮公司及第三人何关根建设工程施工合同纠纷一案中，在判决华亮公司应支付朱伟康的工程款中扣除了根据2013年12月3日会议纪要朱伟康应支付给黄吉兴的业务费、管理费664978.98元，故该笔费用应由华亮公司支付给黄吉兴。经查，该判决已生效，且华亮公司承建长兴米西花园安置房二期工程后将其中部分工程分包给朱伟康，并派驻项目经理进行现场管理，向朱伟康收取管理费、业务费具有合理性，根据2013年12月3日会议纪要的内容“按事前协商，华亮建设集团长兴分公司应收取米西花园工程合同总价14233万元总工程量的1.5%的管理费和1.5%的业务费，合计3%”，管理费、业务费的收取主体为华亮建设集团长兴分公司，而非黄吉兴，黄吉兴亦未提交充分证据证明其收取业务费、管理费具有合理性，故对该主张不予支持。 （三）关于黄吉兴主张2012年5月12日至2014年11月19日由朱见祥转账支付给其的共计1120000元系朱见祥支付的管理费、业务费而非华亮公司支付的工程款，经查，关于朱见祥的身份，朱见祥及华亮公司均陈述朱见祥是长兴米西花园安置房二期工程现场管理人员，长兴米西花园安置房二期工程另一分包人朱伟康诉华亮公司建设工程施工合同纠纷一案中华亮公司诉前支付给朱伟康的部分工程款是由朱见祥予以确认的，且黄吉兴认可的华亮公司支付的款项中部分款项是由朱见祥转账支付的，以上证据足以证明朱见祥是长兴米西花园安置房二期工程现场管理人员，故朱见祥转账支付给黄吉兴的上述1120000元是朱见祥作为现场管理人员代华亮公司支付给黄吉兴的工程款，黄吉兴的该项主张不予支持。 （四）关于涉案工程，经双方确认最终结算价为8409504元，华亮公司已支付工程款9914500元，因华亮公司支付的工程款已超过双方的最终结算价，故黄吉兴的该项诉讼请求不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回黄吉兴的全部诉讼请求。一审案件受理费36445.05元，财产保全费5000元，合计41445.05元，由黄吉兴负担。 本院二审期间，黄吉兴向本院提交了如下证据材料：1.委托书一份，拟证明黄吉兴代表华亮公司参与涉案工程投标；2.证明一份，拟证明黄吉兴受华亮公司长兴分公司委托办理事务；3.城建监察处罚资料一份，拟证明黄吉兴代表华亮公司处理因涉案工程噪音超标被处罚事宜；4.垫付款确认单一份，拟证明华亮公司认可黄吉兴垫付款项818900元；5.增加工程量确认单一份，拟证明华亮公司认可涉案工程增加工程量价款321310元。经质证，华亮公司对证据1-3的真实性无异议，但认为该些证据不属于新证据，也不能证明黄吉兴主张的证明目的；对证据4、5的真实性有异议，经与何关根本人核实，何关根今年没有跟黄吉兴见过面，也没有出具过垫付款确认单和增加工程量确认单，对该两份证据的关联性也有异议，即使有垫付款、增加项，也发生在2017年9月1日之前，也应该在2017年9月1日结算时予以体现。经审查，本院认为上述黄吉兴提交的证据1-3与本案争议焦点缺乏关联性，故不予采信；证据4、5，本院经与何关根本人核实，何关根陈述涉案工程施工完毕后其便已离职，其从未出具过该两份确认单，上面的签名也不是其所签，本院认为该两份确认单上“何关根”的签名与案卷其他证据材料上的何关根签名，以及本院向何关根调查时何关根留下的签名均有明显区别，该两份确认单的落款时间也不符合常理，故本院不予采信。 华亮公司未向本院提交新的证据。 本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。 本院另查明，黄吉兴曾向一审法院提起被告为朱伟康的建设工程施工合同纠纷之诉，一审法院作出（2017）浙0522民初8713号民事判决，驳回了黄吉兴的诉讼请求，黄吉兴上诉后，本院于2018年7月9日作出（2018）浙05民终549号生效民事裁定，裁定驳回黄吉兴的起诉。该民事裁定认定黄吉兴确认朱见祥、朱伟康所支付的管理费、业务费是向华亮公司长兴分公司支付，黄吉兴系代表华亮公司长兴分公司签订《华亮建设集团长兴分公司米西花园工程对账及收取管理费和业务费的纪要》。 本院认为，本案二审的争议焦点为以下两点：一、涉案工程总价款和已付工程款应如何确定；二、华亮公司是否应当向黄吉兴支付垫付款。 关于争议焦点一：首先，黄吉兴上诉主张华亮公司应按照2019年3月出具的工程量确认单支付工程款。本院认为，双方曾于2017年9月1日签订了工程款确认书一份，该确认书载明“所有黄吉兴施工的项目工程审计总造价人民币：10644942元，扣除黄吉兴上缴的管理费税金21%后最终结算价为人民币：8409504元（包含所有费用）”，而华亮公司于2019年3月出具的工程量确认单载明黄吉兴施工项目的“工程造价审定为10644942元”，由此可见，该工程量确认单仅是对涉案工程的审定价10644942元再次确认，并没有将审定价10644942元变更为最终结算价的意思表示，故2019年3月出具的工程量确认单并不能体现最终结算价，涉案工程的最终结算价仍应以2017年9月1日双方签订的工程款确认书确认的8409504元为准。其次，黄吉兴上诉主张其有权收取管理费、业务费，朱见祥支付的1120000元为管理费、业务费，该款项不应抵扣工程款。2013年12月3日，黄吉兴、何关根、朱见祥、朱伟康签订了《华亮建设集团长兴分公司米西花园工程对账及收取管理费和业务费的纪要》，该纪要约定黄吉兴应向朱见祥收取管理费和业务费，但在黄吉兴诉朱伟康建设工程施工合同纠纷一案中,黄吉兴又确认朱见祥、朱伟康所支付的管理费、业务费是向华亮公司长兴分公司支付，彼时黄吉兴系华亮公司长兴分公司的负责人，黄吉兴系代表华亮公司长兴分公司签订该纪要。现黄吉兴于本案中上诉主张其有权收取管理费、业务费，显然该上诉主张同生效民事裁定所认定的事实不符，也与其自身在前案中的陈述不符，违反了民事诉讼诚信原则，故本院不予采纳。最后，黄吉兴又上诉主张21%的管理费、业务费、税金过高，华亮公司向朱伟康收取的管理费、业务费、税金为工程款的7.76%，同一项目收不同比例的费用不符合常理，也有违公平。本院认为，双方约定黄吉兴按工程总造价的21%上缴管理费、税金给华亮公司，系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应合法有效，至于华亮公司与案外人的约定，根据合同相对性原则，无法约束本案双方当事人，故黄吉兴的该项上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定双方之间的最终结算价为8409504元，已付工程款为9914500元并无不当。 关于争议焦点二：黄吉兴在一审中提交的证据不足以证明存在其为华亮公司垫付款项的事实，二审中黄吉兴又向本院提交了证据垫付款确认单一份，但该证据亦缺乏真实性，且涉案工程于2013年9月25日已竣工验收，2017年9月1日双方签订工程款确认书对涉案工程予以结算，确认“最终结算价为8409504元（包含所有费用）”，该结算协议明确最终结算价包含了所有费用，并没有提到尚存在大笔金额的垫付款需要另行结算，故黄吉兴上诉主张华亮公司支付垫付款818900元缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，黄吉兴的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36445元，由上诉人黄吉兴负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄丽琴 审 判 员 徐 晶 审 判 员 沈筱婕 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理 管福生 书 记 员 谢敏飞