广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2487号上诉人（原审原告）：珠海贝兴贸易有限公司，住所地：珠海市***********综合楼第3层328、333、334、335、336室，统一社会信用代码：914***********036G。法定代表人：贝荣富，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：左文志，广东常成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：信宜广厦建设集团有限公司，住所地：广东省茂名市信宜市新里开发区******，统一社会信用代码：914***********499D。法定代表人：陆荣，总经理。委托诉讼代理人：刘利火，广东粤茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎荣俭，男，汉族，1968年4月26日出生，身份证住址：广东省信宜市，系公司员工。原审第三人：蒋静源，男，汉族，1970年1月27日出生，身份证住址：浙江省宁波市海曙区。上诉人珠海贝兴贸易有限公司（以下简称贝兴公司）与被上诉人信宜广厦建设集团有限公司（以下简称广厦公司）、第三人蒋静源买卖合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初5564号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贝兴公司不服上述判决，提起上诉请求：1、撤销原审判决第四项，改判广厦公司承担付款连带责任；2、本案一二审案件受理费与鉴定费由广厦公司与蒋静源共同负担。上诉事实及理由：第三人蒋静源的行为构成表见代理，广厦公司对蒋静源的行为知情并且认可，广厦公司应当对蒋静源行为承担连带责任。1、第三人蒋静源系挂靠广厦公司对案涉工程施工，蒋静源以广厦公司名义与贝兴公司签订合同购买水泥用于案涉工程。广厦公司在原审中承认其系案涉工程施工承包方，将工程交由其他方进行的实际施工。广厦公司作为承包方，其辩称不知道其下属机构广州办事处将工程转由何方主体进行实际施工从而否认与第三人的挂靠关系，并且广厦公司又未举证证明与其他方存在实际转分包事实，广厦公司辩解明显违背常理，与事实不符，不能成立。2、蒋静源作为实际施工人以被挂靠人信宜广厦建设集团有限公司名义与贝兴公司签订合同购买货物并办理结算，案涉货物也全部用于了案涉工程，这是基本事实。尽管广厦公司否认其为案涉合同相对方，但并未否认案涉货物全部用于了该工程这一事实，更未举证证明该工程所用水泥非贝兴公司供应。3、广厦公司对案涉合同及货款结算事实知情，未提出过任何异议，并且广厦公司还依据案涉货款结算依据向贝兴公司支付过款项，由此可以证实广厦公司对蒋静源以广厦公司的名义与贝兴公司签订买卖合同并办理结算的事实是认可的。为催付货款，贝兴公司在诉讼前已委托律师于2018年7月13日向广厦公司出具了律师函。律师函中已明确载明货款产生依据为案涉工程的水泥购销合同、对账单、承诺书、应收款计息表等资料，广厦公司收到律师函后，不但未提出任何异议，并且在后续近半年时间内还连续向贝兴公司支付了三笔款项。广厦公司在原审中辩称其未收到律师函及所付款项是受其广州办事处负责人委托支付，该辩解与事实不符且自相矛盾，不能成立。贝兴公司在原审中提交的证据十二（EMS邮寄签收面单）能足以证实广厦公司已经签收该律师函。况且，广厦公司及其法定代表人贝荣富从未与广厦公司广州办事处有业务往来，也不认识广厦公司所称的其广州办事处负责人，广厦公司及其法定代表人贝荣富与贝兴公司的上述资金往来仅限于案涉工程水泥款，除此以外，双方并无其他业务往来。更何况，广厦公司向贝兴公司支付的款项注明是工程款。综上，贝兴公司认为，第三人蒋静源的行为构成表见代理，广厦公司对蒋静源的行为知情且认可，广厦公司应当对蒋静源行为承担连带责任。一审判决认定事实有误，适用法律错误，恳请二审法院改判如诉请。广厦公司答辩称：一、蒋静源并不构成表见代理，因为其并没有答辩人的授权委托，且虽然合同上有答辩人名称的印章，但该印章为伪造。其次，贝兴公司未尽到一个善良注意人的合理审慎义务，其主观上存在较大过失。因为涉案合同上需方的公司名称与盖印公司名称不一致，且蒋静源向贝兴公司购买水泥的行为发生在2016年11月至2017年1月期间，水泥的价格、水泥款的结算和支付都是蒋静源和贝兴公司进行处理，之前贝兴公司也是一直向蒋静源本人追讨水泥款。所以其清楚地知道向其购买水泥的是蒋静源个人，并不是广厦公司。二。根据买卖合同的相对性原则，本案债务应由蒋静源承担而非广厦公司。贝兴公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令广厦公司支付货款855499.86元；2.判令广厦公司支付逾期付款违约金【以欠付货款金额为基数，自2017年12月1日起按每天万分之七计算至货款实际付清为止。暂计算至2019年4月10日违约金为375126.49元，之后以货款855499.86元为基数按每天万分之七计算至实际付清为止】；3.判令广厦公司支付律师费87498元；4.判令第三人与广厦公司承担连带支付责任；5.判令广厦公司承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：2016年11月8日，需方广厦建设集团有限公司与供方珠海贝兴贸易有限公司就珠海市*******行车通道工程签订《水泥购销合同》，对产品的名称、规格、包装方式、单价、提货方式、结算方法、付款方式、违约责任等进行了明确约定。《水泥购销合同》落款处需方盖章的公司名称与合同首页写明的需方名称不一致，盖章名称为“信宜市广厦建筑工程有限公司”，薛凯、蒋孝天在需方经办人处签名。合同签订后，在贝兴公司制作的水泥对账单、对账确认表上，购方确认签名处由薛锦生签字。广厦公司对落款处印章的真实性提出异议并申请鉴定，一审法院委托广东华生司法鉴定中心进行鉴定，2019年8月29日，该中心出具《鉴定意见书》，鉴定意见为《水泥购销合同》上“信宜市广厦建筑工程有限公司”印文与广厦公司在工商部门备案的印文不是同一枚印章盖印形成。广厦公司支付了鉴定费13600元。2018年12月15日，信宜市广厦建筑工程有限公司更名为信宜广厦建设集团有限公司。2017年5月16日，蒋孝天向贝兴公司出具《承诺书》，确认尚欠贝兴公司水泥总货款1741090.8元，并承诺从2017年2月1日起，按所欠货款每天0.7厘计收利息，至2017年7月31日前付清全部货款。2017年12月12日，蒋孝天在《香江路应收款计息表》上签名，确认截至2017年12月1日，尚欠贝兴公司货款1417976.95元，利息345272.91元。2018年7月24日，蒋孝天向贝兴公司出具《承诺函》，向贝兴公司说明了付款计划，计划在2018年11月15日左右付清欠款。2018年7月13日，贝兴公司向信宜市广厦建筑工程有限公司发送《律师函》，要求其支付《水泥购销合同》项下尚欠的货款和违约金。广厦公司不认可收到该《律师函》。2018年9月3日、2018年9月26日、2019年1月31日，广厦公司分别向贝兴公司的法定代表人贝荣富支付15万元、10万元、5万元。贝兴公司主张该三笔款项是广厦公司向贝兴公司支付的《水泥购销合同》项下的欠款，广厦公司不予认可，广厦公司主张该三笔款项是受他人委托向贝兴公司转账，并非是向贝兴公司支付《水泥购销合同》项下的欠款。2019年4月10日，贝兴公司与广东常成律师事务所签订《委托代理合同》，委托该所代理本案诉讼，贝兴公司支付了律师费87498元。2019年9月30日，蒋静源向贝兴公司出具《付款承诺书》，内容为：现因香江路工程向贵司购买水泥事宜，经双方协商该工程自2017年12月1日起至2019年4月10日止的水泥货款本金、利息费、律师费及诉讼费共计为1431914.35元，本人同意按130万元支付。谨此未支付款项本人蒋静源（蒋孝天）向贵司作出承诺：1.在总包方中交一航局四公司支付香江路工程款项的前提下，优先支付贵司的以上款项。2。若总包方中交一航局四公司未能支付此款项，由本人蒋静源（蒋孝天）在半年内付清以上款项。一审法院认为，一、关于贝兴公司与广厦公司之间的关系。首先，《水泥购销合同》首页的名称与广厦公司的名称不符，落款处的印章经鉴定，并非原告公司的印章形成。其次，贝兴公司没有提交证据证明《水泥购销合同》上签名的薛凯、蒋孝天是广厦公司的员工或者取得了广厦公司的授权，贝兴公司主张蒋静源与广厦公司为挂靠关系，也没有提交证据予以证明。再次，合同履行过程中形成的对账单、计息表、承诺书等均没有广厦公司的盖章或广厦公司有权人员的签名。综上分析，贝兴公司仅仅依据广厦公司向贝兴公司的三笔转账不足以证明原广厦公司之间的合同关系，因此，贝兴公司主张广厦公司是《水泥购销合同》的主体，要求广厦公司支付货款、违约金和律师费，依据不足，一审法院不予支持。二、第三人蒋静源2019年9月30日出具的《付款承诺书》承认蒋静源与蒋孝天为同一人，蒋孝天在《水泥购销合同》、《香江路应收款计息表》上有签名，亦前后三次向贝兴公司出具承诺书，承诺承担还款责任，贝兴公司要求第三人蒋静源承担还款责任，有事实和法律依据，一审法院予以支持。对于本金和违约金的偿还顺序，合同没有约定，贝兴公司主张首先抵扣2017年12月1日前已经进行对账的违约金345272.91元，之后再扣减本金，符合法律的规定，一审法院予以采纳。贝兴公司主张第三人支付尚欠货款855499.86元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。贝兴公司主张自2017年12月1日起的违约金按约定的日利率万分之七（年利率25.2%）计算，超过了年利率24%的上限，违约金应按年利率24%计算，因此，贝兴公司计算的截至2019年4月10日的违约金调整为375126.49×（24%÷25.2%）=357263.32元，一审法院认定第三人蒋静源向贝兴公司支付截至2019年4月10日的违约金357263.32元以及自2019年4月11日起至款项付清之日止，以尚欠货款855499.86元为基数，按年利率24%计算的违约金。三、关于律师费。为了实现债权，贝兴公司委托律师提起诉讼，律师费系因第三人的违约行为而产生，属于合同明确约定的费用，且贝兴公司已实际支出该笔费用，贝兴公司要求第三人蒋静源支付律师费87498元，有事实依据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，一审法院判决如下：一、蒋静源于本判决发生法律效力之日起十日内，向珠海贝兴贸易有限公司支付货款855499.86元及计至2019年4月10日的违约金357263.32元；二、蒋静源于判决发生法律效力之日起十日内，向珠海贝兴贸易有限公司支付以尚欠货款855499.86元为基数，自2019年4月11日起至款项付清之日止，按年利率24%计算的违约金；三、蒋静源于本判决发生法律效力之日起十日内，向珠海贝兴贸易有限公司支付律师费87498元；四、驳回珠海贝兴贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17688元，由第三人蒋静源负担；鉴定费13600元，由贝兴公司负担。经核，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，蒋静源对原审判决未提出上诉，视为服判，本院予以维持。涉案购销合同需方主体名称与盖章名称并不一致，且公章也经鉴定非广厦公司的备案公章。而贝兴公司也确认未查实蒋静源是否具有授权委托书，显然贝兴公司在缔结合同过程中存在疏忽。而此后的对账、结算、收款基本也是和蒋静源个人联系，贝兴公司主张蒋静源构成表见代理的理由并不充分。本案信宜公司主张后期的付款行为是受他人委托付款，而建设施工合同中委托代付行为也较为常见，仅该付款行为并不代表广厦公司的追认，原审法院认定本案不存在表见代理并无不当，本院予以维持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人提出的上诉理由无法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17688元，由珠海贝兴贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马翠平审判员  孙永红审判员  徐烽娟二〇二〇年十一月十九日书记员  张天一