江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7945号上诉人（原审被告）：南京永和物业管理有限责任公司，住所地江苏省南京市秦淮区洪武路****。法定代表人：吕凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘家玲,女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：潘宁霞，女，1981年4月3日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：胡启飞，江苏法臻律师事务所律师。上诉人南京永和物业管理有限责任公司（以下简称永和物业公司）与被上诉人潘宁霞劳动争议一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初257号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。永和物业公司上诉请求：撤销一审判决，改判永和物业公司无需支付经济赔偿金。事实与理由：永和物业公司系合法解除劳动关系，无需支付潘宁霞经济赔偿金。1.潘宁霞存在严重违反企业规章制度的行为。潘宁霞作为公司中层管理人员及项目第一负责人，却带头组织员工在办公区域打牌赌博，并利用手中职权进行虚假考勤，属于严重违反企业规章制度和职业道德的行为，永和物业公司据此解除与潘宁霞的劳动关系合法。2.法律应保护当事人合法权益，维护公平正义。潘宁霞进行虚假考勤和组织聚众赌博，永和物业公司依据员工手册及考勤管理制度等对其进行惩处，符合立法精神与本意。一审判令永和物业公司支付潘宁霞赔偿金，既不利于永和物业公司正常的经营及管理，也不利于维持社会的公平正义。潘宁霞答辩称：1.永和物业公司无证据证明潘宁霞存在赌博行为。潘宁霞未占用工作时间打牌，且无行政机关对其打牌行为进行法律界定。依据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》的规定，朋友之间带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不属于违法行为。2.无证据证明潘宁霞存在虚假考勤行为。潘宁霞的工作性质决定了其存在早上不经过公司而直接出去办事即外勤的情形。在此情况下，潘宁霞委托同事打卡，不违反规章制度。即便永和物业公司认为此行为违反规章制度，此行为也仅属于丙类过失，应降职处理。3.无证据证明潘宁霞的行为达到严重违纪程度。永和物业公司在规章制度中将赌博、变相赌博和吸毒嫖娼等并列作为开除情形。但潘宁霞与朋友打牌的行为，不属于赌博。而且，永和物业公司主张潘宁霞存在的打牌及代打考勤行为，均属于偶发行为。永和物业公司无法证明潘宁霞存在严重主观过错，且该些行为给用人单位造成重大损失。4.永和物业公司解除劳动合同的行为程序违法。根据《江苏省劳动合同条例》第三十一条的规定，用人单位解除或者终止劳动合同应当符合法定的条件和履行通知工会的程序。本案中，永和物业公司无证据证明其在开除潘宁霞前已通知工会，也无证据证明永和物业公司已补正了告知程序。因此，永和物业公司系违法解除与潘宁霞的劳动合同，应支付赔偿金。潘宁霞向一审法院起诉请求：永和物业公司支付违法解除劳动合同赔偿金112895.34元（5941.86元/月×9.5个月×2倍）及2018年6月至2019年8月期间双休日加班工资17832元（2020元/月÷21.75天×8天/月×12个月×200%）。一审法院认定事实如下：潘宁霞于2010年4月14日入职永和物业公司，双方签订了劳动合同，最后一期劳动合同期限自2019年1月1日起至同年12月31日止，工作岗位在南京市江宁区，担任项目经理职务。2019年7月30日，潘宁霞与员工杨亚及他人在办公区域赌博，被人举报至公司主管部门。同年9月3日，永和物业公司以潘宁霞严重违反公司纪律为由出具《解除劳动关系通知书》，解除双方的劳动关系。同年9月18日，潘宁霞向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求永和物业公司支付违法解除赔偿金、加班工资及2019年8月工资。仲裁委作出宁宁劳人仲案字（2019）第4586号仲裁决定书，终结审理该案。潘宁霞于法定期限内诉至一审法院。永和物业公司提供工资明细及考勤表，用以证明其已足额支付潘宁霞工资，其中2018年9月至2019年8月分别发放工资4413.24元、4586.84元、4797.02元、4976.60元、5278.78元、4820.79元（奖金）、3774.76元、4522.76元、4364.50元、10851.71元、6209.40元、6425.26元、6280.62元，合计71302.28元；提供员工手册、员工奖惩制度及培训学习签到表、廉洁从业承诺书、考勤管理制度，用以证明潘宁霞严重违反公司纪律，公司亦规定了员工加班应申请报批后备案；提供公司监察部门谈话记录，用以证明潘宁霞存在在工作区域赌博以及伙同他人虚假考勤，不存在加班的事实。一审另查明，永和物业公司作出解除决定前，未将解除劳动合同理由通知工会。一审法院认为，用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。永和物业公司解除与潘宁霞的劳动合同，未将解除理由通知工会，违反了解除劳动合同的法定程序，应向潘宁霞支付违法解除劳动合同赔偿金112895.28元（71302.28元÷12个月×9.5个月×2倍）。潘宁霞主张超过部分，无事实依据，一审法院不予支持。永和物业公司的考勤管理制度中明确规定了若因工作需要加班，需填写加班申请后经部门负责人同意并报考勤管理部门批准备案，潘宁霞未按规定履行加班申报审批手续，故对其主张加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《江苏省劳动合同条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决：一、永和物业公司于判决发生法律效力之日起十日内向潘宁霞支付赔偿金112895.28元；二、驳回潘宁霞其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，一审法院免予收取。本院审理中，双方当事人均未提交新证据，且对一审查明的事实均无异议，故对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：永和物业公司是否应当支付潘宁霞违法解除劳动合同赔偿金。用人单位解除劳动合同未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，永和物业公司主张潘宁霞存在考勤弄虚作假、在办公场所组织聚众赌博的行为，故依据员工手册第2.4条及员工奖惩制度第五条的相关规定，与其解除劳动合同。但永和物业公司解除与潘宁霞的劳动合同前，未将理由事先通知工会，也未在一审起诉前补正有关程序。因此，永和物业公司解除与潘宁霞的劳动合同系违法解除，其应向潘宁霞支付赔偿金。一审判令永和物业公司支付潘宁霞违法解除劳动合同赔偿金112895.28元，具有事实和法律依据，本院予以维持。综上，永和物业公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 桂 艳审判员 雒继周二〇二〇年十一月二十六日书记员 王宇白