河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终3365号上诉人（原审被告）：李长华，女，1967年3月5日出生，汉族，住罗山县。上诉人（原审被告）：厉泽兵，男，1964年6月1日出生，汉族，住罗山县。系李长华之夫。以上两名上诉人共同委托诉讼代理人：万辉，河南书涵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何志正，男，1988年10月30日出生，汉族，住罗山县。委托诉讼代理人：董红梅，河南保城律师事务所律师。上诉人李长华、厉泽兵因与被上诉人何志正建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省罗山县人民法院（2020）豫1521民初1204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李长华、厉泽兵及其委托诉讼代理人万辉、被上诉人何志正及其委托诉讼代理人董红梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李长华、厉泽兵上诉称，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人何志正一审的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实及理由：一、一审法院采信的《资产评估报告》、《司法鉴定评估调查评估表》系非法证据，应予以排除。上诉人已经向被上诉人支付了53万元工程款，远远超出被上诉人完成的施工量。上诉人请求二审法院对被上诉人承建的楼房在建工程价值重新鉴定评估或者排除上述非法证据。本案已远远超过法律规定的诉讼时效。二、一审判决适用法律错误。一审法院认定事实不清，审理时违背了证据规则，认定事实错误，导致适用法律错误。被上诉人何志正答辩称，一审判决事实清楚、证据确实充分，请求维持原判。信阳市三维资产评估所鉴定过程合法合规，鉴定结论真实、合法有效，是本案的定案依据，也是核算我方工程量的依据，我方不同意重新鉴定。本案的鉴定标的并没有灭失，申请鉴定的内容为一至三层的主体及基础，被上诉人已经实际入住该楼房，但该楼房的基础及一至三层的主体、图纸是现实存在的。工程即使被覆盖，依然磨灭不了答辩人已经完成的工程量。上诉人称给付答辩人53万元工程款应由其举证证明。且依据双方约定的付款方式，根据我方完成的工程量，我方领取的42万元符合合同约定和实际情况。本案并未超过诉讼时效。原审法院适用法律正确，并无不当。何志正向一审法院起诉请求：1、要求二被告支付工程款余款253042元并自起诉之日起计算利息；2、要求二被告支付违约金28161.6元（140808元×20%）。3、本案的诉讼费用、鉴定费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年，原告经人介绍，承建了被告位于新区名仕家园东院墙一栋六层（一梯两户）建设工程。原告与被告李长华于2012年4月18日签订了“名仕家园东墙私人建一单元楼房施工承包合同书”，合同约定工程内容：甲方以包工包料的形式将此工程全部承包给乙方，乙方必须完成施工图纸中表述的土建、装饰、水电安装、内门不安装、进户装一防盗门、厨、卫间作防水炳纶、厨房安装烟道、屋面作珍珠岩保温层、作SBS防水、铝合金窗制作及安装、外墙刷、乳胶漆、内墙水泥粉刷，女儿墙砌0.6m高后上有C20砼压顶0.1m厚。每户给水接到卫生间后并装一阀门，弱电及所有室内开关插座按图施工，楼梯间在每展平台下安装一声光控灯，梯间全部刷钢化涂料、不锈钢楼梯扶手、梯裙刷漆，屋面安装避雷带，楼梯对讲门及线路不安装，土方挖填及夯实，但余土外运，购买土方不含内，现场建筑物拆除及垃圾外运不在内。给水管接到水表井，每户下水管道接到散水外边。此楼房与东边私人交界处道路用水泥硬化及楼房外边做散水0.8m宽全部在承包之内，如果阳台建筑面积按1/2计算，封闭阳台的塑钢窗必须由甲方另外计算增付给乙方。另外在施工中如出现图纸设计以外增加工程。或基础比设计超深部分，全部不在本工程造价之内，在乙方施工完成后甲方按实际增加的工程量计算后并在当次的拨款中全部付清给乙方。合同工期：从开挖土方之日起，有效工期为210天，如外界干扰，或甲方原因影响正常施工其工期顺延。工程造价：甲方以竣工后实际建筑面积每平方米捌佰捌拾圆人民币承包给乙方，￥880元/㎡。一次性包定，不在决算。建筑面积按图纸设计计算暂定1600㎡。总造价也暂定为1408000元。工程付款：基础完成不拨款，以上每完成一层主体付整体工程总造价工程款的10%（140800元），内外装饰、门窗完成后又付整体工程总造价工程款的20%（281600元），竣工验收合格后再付整体工程总造价工程款的17%（239360元），剩余3％工程保修金一年后全部付清。在浇砼之日起，每层10％的工程款5天之内拨付给乙方。剩余三次工程拨款双方认为已达到合同条件，申请后5天之内也拨付给乙方。所有其它增加工程在当即施工完成计算后要全额付清。因双方在履行合同中产生矛盾，致原告在完成基础工程及一至三层房屋主体工程之后工程停工，后被告另循他人将第四层主体及剩余合同工程完成（城建部门只允许建造四层）。依原告申请，诉前双方同意本院采用摇号的方式选定信阳市三维资产评估事务所作为本案的鉴定机构。经鉴定，评估对象和范围：罗山县人民法院委托的何志正承建李长华位于罗山县新区名仕家园东院墙东侧楼房基础及一至三层主体工程。评估基准日：2012年06月30日。评估方法：成本法。评估结论：罗山县人民法院所委托的用于依法审理案件之目的涉及的何志正承建李长华位于罗山县新区名仕家园东院墙东侧楼房在建工程在评估基准日的评估值为人民币673042元。原告认为被告已付工程款42万元，还有253042元（67.3042万元-42万元）工程款尚未支付。2018年12月12日，信阳市三维资产评估事务所派员勘察现场时，原告何志正和被告李长华在“司法鉴定评估调查评估表”中签字确认何志正施工内容：1、一至三层主体；2、基础。由此该鉴定机构作出上述评估结论［信三评报字（2018）第150号］。原告支付鉴定费2万元。信阳市三维资产评估事务所经营范围：资产评估、查账、财务与工程造价咨询等中介服务。诉讼中，被告认可原告每次领款均出具领款凭证，被告辩称原告已领款53万元，原告不予认可，被告没有提供相应证据证实。被告辩称本案已过诉讼时效，原告不予认可，表示每年均向被告追要尾欠工程款。原告没有从事建设行业的资质。一审法院认为，民事活动应当依法进行，法律法规有明确规定的，应当遵从。本案中的几个问题，一是原被告双方签订的“名仕家园东墙私人建一单元楼房施工承包合同书”效力问题，被告将六层房屋建筑工程发包给不具有相应资质条件的原告建造，原告何志正无从事建筑行业的相关资质，却擅自在城镇从事六层房屋的建造工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第十四条规定，该建筑施工合同依法无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于信阳市三维资产评估事务所“资产评估报告”是否采信问题，原告诉前申请本院对其完成的工程量进行价值评估，本院依法通知双方采用摇号的方式确认鉴定机构，原被告双方在“司法鉴定评估调查评估表”中对原告完成的工作量予以签名确认，信阳市三维资产评估事务所具有“工程造价咨询”的鉴定资质，因而该所出具“资产评估报告”鉴定结论本院予以采信。被告要求重新鉴定的理由不足，本院不予采纳。关于被告已付工程款是53万元还是42万元问题，从庭审调查情况看，原告每次领款均向被告出具凭证，举证责任在被告，被告不能提供证据证明原告已领款53万元的事实存在。从双方确认的工程量原告已完成三层主体工程，结合合同付款方式，基础完成不拨款，以上每完成一层主体付整体总价款的10%（140800元），原告主张领取42万元合乎合同约定，本院采信。关于原告提出的双方结算时间问题，原告主张2018年12月12日是双方结算时间，本院认为当日仅是双方配合司法鉴定需要对原告完成工程量的确认时间，不是双方对完成工程量工程款的结算时间，原告主张从当日计算利息依据不足，本院不予采纳。关于原告要求被告支付违约金问题，双方在建设施工合同中没有约定，原告要求要求二被告支付违约金28161.6元（140808元×20%）无事实依据，且建设施工合同依法无效，该请求不予支持。关于诉讼时效问题，被告拖欠原告工程款，原告陈述每年均向被告主张债权，且2018年已申请本院进行相关司法鉴定，原告在主张权利，被告关于本案已过诉讼时效的辩称意见不予采纳。被告李长华与被告厉泽兵系夫妻关系，双方共同建设房屋拖欠工程尾款，系夫妻共同债务，应当共同承担还款责任。依照《中华人民共和国建筑法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告厉泽兵、李长华于本判决生效之日起十日内给付原告何志正建筑工程余款253042元，并从2020年6月3日起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至工程款付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5518元，鉴定费20000元，共计25518元，由原告负担10000元，被告李长华、厉泽兵负担15518元。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了证据。本院组织了当事人进行质证。二审经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，合法的民事权利应当受到法律保护。上诉人称原审法院采信非法证据，但其并未提交证据证明原审法院采信的《资产评估报告》、《司法鉴定评估调查评估表》存在重新鉴定的情形以及违反法律规定的情形，故该上诉事由不能成立，本院不予支持。上诉人称原审法院认定事实错误、适用法律错误，原审法院依据当事人提交的证据及庭审查明的事实，认定上诉人向被上诉人已支付工程款42万元，该案并未超过诉讼时效，依据法律规定判令上诉人向被上诉人承担未付余款的责任并无不妥。上诉人该上诉事由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5518元，由上诉人李长华、厉泽兵承担。本判决为终审判决。审判长  刘辉审判员  张勇审判员  李敏二〇二〇年十一月二十五日法官助理雷建书记员黄宇鑫