河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终2137号 上诉人（原审被告）：衡水汉魏房地产开发有限公司，住所地：衡水市滨湖新区魏屯镇于家庄村。 法定代表人：邱兰馗，经理。 委托诉讼代理人：白华丽，河北名润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张杰，河北名润律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：别家慧，女，汉族，1988年5月19日出生，现住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：邓铁英，河北凌坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔润祥，河北凌坤律师事务所律师。 上诉人衡水汉魏房地产开发有限公司（以下简称汉魏公司）与被上诉人别家慧商品房预约合同纠纷一案，不服衡水市桃城区人民法院（2020）冀1102民初1892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汉魏公司上诉请求：1、撤销衡水市桃城区人民法院(2020)冀1102民初1892号民事判决书，并依法驳回被上诉人的诉讼请求或改判上诉人退还被上诉人购房款840230元，违约金以840230元为基数按年利率6%目2020年3月21日开始计算至款项付清之日止。2、本案的一二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由： 一、一审法院判决上诉人返还被上诉人购房款、损失及违约金，无事实和法律依据。 2012年5月3日上诉人与被上诉人签订《房屋认购协议》，约定被上诉人购买衡水市滨湖新区，载止至2018年12月6日共交房款110万元。2018年12月7日，被上诉人与上诉人签订《协议书》，第3条约定，“甲方向乙方付清上述全部款项，原合同涉及房屋皇城二排六号所有权归甲方所有，且原协议内容及附件均失效，否则该房屋所有权归乙方所有，且原协议内容及附件均有效”。协议签订以后上诉人向被上诉人共转款68万元。上诉人在合同期间并未付清全部款项，故按照《协议书》第3条约定，《房屋认购协议》有效且应继续履行。被上诉人要求上诉人支付退房款、损失及违约金，无事实和法律依据。一审法院既然认定上述《协议书》合法有效，且上述《房屋认购协议》所涉房屋已经建成并具备交付条件，故应当按照上诉人与被上诉人之间的协议约定，继续履行原《房屋认购协议》，驳回被上诉人的诉讼请求。一审判决未对该项约定进行审查，认定事实错误。 二、一审法院判决上诉人返还上诉人购房款及损失300万元以及截至2020年3月20日的违约金17500元，认定事实错误，证据不足。适用法律错误。 在不考虑《协议书》第3条约定内容的情况下，被上诉人主张退房，上诉人应当退还的是被上诉人已经支付的购房款及被上诉人的实际损失。 根据《协议书》第2条的约定“甲方按照1.2万元/平方米单价退还乙方房款并赔偿乙方损失，250平方米折合款项为300万元”，也就是说300万元包含了被上诉人支付给上诉人的房款及损失。根据被上诉人在一审中提交的收据以及《协议书》等证据，能够证明截至2013年11月8日被上诉人共向上诉人交纳购房款110万元。也就是说被上诉人主张因购买上述房屋，造成其经济损失190万元，那么被上诉人应对其主张的损失数额承担举证责任。庭审中，被上诉人未能提交任何证据证明其实际损失，且根据上诉人一审提交的涉案房屋相类似房屋的评估报告，能够证明即使房屋价格上涨，被上诉人的经济损失也不能达到90万元。此外，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八、九条的规定，因出卖人的过错解除商品房买卖合同的，出卖人承担也是不超过已付购房款一倍的赔偿责任，所以判决上诉人返还被上诉人购房款及损失300万元，显失公平，且与立法精神相悖。 三、一审法院认定违约金过高并调整为按照年利率6%计算，计算起点应当自2019年2月5日开始，不应因被上诉人在诉请中扣除而不予审涉。 一审法院支持上诉人的主张，认定被上诉人主张的违约金过高并调整为按照年利率6%计算，那么上诉人已经支付给被上诉人的68万元就应当包括违约金和返还房款本金。一审法院认为上诉人2019年2月、3月、5-12月及2020年1月支付的数额属于支付违约金，属自愿履行，被上诉人在诉请中已经扣除，所以一审法院不予审涉，认定事实错误，适用法律不当。首先，上诉人支付给被上诉人的68万元，虽是按月支付，但是并未备注是支付的违约金，不应仅根据被上诉人的主张即认定转款性质。其次，法院既然认定违约金过高，根据《合同法司法解释（二）》第29条的立法精神，当事人主张约定的违约金过高于请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度，以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，那么本案一审法院在认定被上诉人应获得返还房款和一倍房款以上赔偿后，又认定被上诉人按照年利率24%获得违约金，明显显失公平，且与上述29条立法精神相悖。 综合上述二、三，上诉人认为，被上诉人未能举证证明其实际损失，所以如果退房款并支付违约金，被上诉人应当退还房款数额应按照110万元计算，违约金按照6%自2013年11月8日开始计算，上诉人已经给付的68万元先抵顶违约金后抵项房款，经计算上诉人应当返还被上诉人房款840230元，支付违约金0元（截至2020年3月20日）,以后违约金以840230为基数，自2020年3月21日开始至款项付清之日止。 综上，上诉人认为，一审判决认定事实错误、证据不足，适用法律不当，上诉人与被上诉人应按照《协议书》约定，继续履行原《房屋认购协议》，请二审法院改判驳回被上诉人的诉讼请求。如判决上诉人退还房款，则请贵院依法调整上诉人应赔偿的损失、违约金数额。 别家慧辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。 别家慧向一审法院诉请：一、判令被告履行2018年12月7日双方签订的协议书中约定的全部义务，即向原告支付退房款300万元及违约金15万元（违约金暂计算至2020年3月20日，以后违约金另行计付）。二、判令被告承担本案诉讼费用。 衡水汉魏房地产公司辩称：被答辩人所诉无事实和理由和法律依据，应予以驳回。第一根据原被告双方签订的退房协议书，双方约定的是如果被告方退清全部款项的话，本退房协议书房屋所有权归被告所有。原协议和附件均失效。如果没有退清的话，房屋所有权归原告，原始的协议仍然有效，所以我们认为被告在约定期间内没有退清房款，所以原协议仍然有效，应当按照原协议履行，也就是说继续履行原来的双方签订的预定合同。第二，根据原协议约定，双方之间约定的退房款和损失违反法律规定，违约金约定过高，应予以调整。另外原告主张的是被告支付300万元退房款，以及15万元违约金，而双方之间的房款数额合同约定为110万元。所以原告的该项主张无事实和法律依据。 一审法院经审理查明：2012年，原告别家慧与被告衡水汉魏房地产公司签订房屋认购书一份，约定原告别家慧购买被告衡水汉魏房地产公司位于滨湖新区闾里琴瑟园客栈的房屋，并约定房屋单价为4500元/平方米。原告别家慧分别于2012年3月5日、2013年1月4日以及11月8日向被告衡水汉魏房地产公司交纳房款50万元、10万元、50万元，被告衡水汉魏房地产公司向原告出具了相应收据加盖了被告方的财务专用章。2018年12月7日，原、被告双方签订协议书一份，约定经双方协商被告衡水汉魏房地产公司退还原告别家慧房款并赔偿原告的损失，原购房协议解除，具体内容为：一、将原告已交付的房款110万元，按照4500元每平方米计算，折合房屋面积约250平方米。二、被告按照1.2万元每平方米单价退还原告房款，并赔偿原告方损失，250平方米，折合款项为300万元。该300万元被告于2019年2月5日一次性支付给原告。如逾期未足额支付该款，按照未支付房款的年利率24%，按月支付违约金。该协议签订后，自2019年2月22日至2020年1月14日，被告衡水汉魏房地产公司累计向原告别家慧转款68万元。以上事实有原、被告提交证据以及庭审笔录在卷为据。 一审法院认为：原、被告双方签订的协议书明确了退还款项300万元是包含原告方已交纳的房款以及因协议签订时房价上涨等因素给原告方造成的损失；涉案协议中载明了初始的购房价以及赔偿损失依据的房屋价格，被告衡水汉魏房地产公司无证据证实其主张的系违背真实意思表示而签订的涉案协议，故涉案协议应认定为双方真实意思表示且并未违反法律规定，属合法有效的协议，双方均应依约履行各自义务。 关于原告别家慧主张的违约金按照年利率24%计算的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原、被告双方在协议中约定违约金按照未付房款的24%计算，原告方未提交证据证实除房价上涨因素造成的损失之外尚有其他损失，且因房价上涨造成的损失已在协议中明确，现被告衡水汉魏房地产公司主张约定的违约金过高请求予以适当减少，本院依照原告方的实际损失并结合双方在合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，认定违约金以年利率6%较为适宜。原告别家慧认为被告衡水汉魏房地产公司已支付了2019年2月、3月、5月、6月、7月、8月、9月、10月、11月、12月以及2020年1月的违约金共计66万元，并且其诉请中并未包含以上月份的违约金，经查以上月份被告衡水汉魏房地产公司基本系按月以300万元为基数按年利率24%支付款项给原告，应认定为按照双方签订的协议给付违约金，故关于被告衡水汉魏房地产公司已向原告别家慧支付的部分，属被告自愿履行的部分，原告亦在其诉请中予以扣除，本院不予审涉。关于原告主张的2019年4月份、2020年2月5日至2020年3月20日的违约金，应当以300万元为基数按年利率6%计算为37500元，被告衡水汉魏房地产公司给付的剩余2万元（68万元-66万元）应先认定先给付违约金，故被告衡水汉魏房地产公司应给付原告别家慧2019年4月份、2020年2月5日至2020年3月20日的违约金17500元并退还房款及损失300万元，2020年3月21日起的违约金以300万元为基数，按年利率6%计算至款项付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决，1、被告衡水汉魏房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告别家慧返还购房款及损失300万元以及截至2020年3月20日的违约金17500元（之后违约金以300万元为基数按年利率6%计算至款项付清之日止）；2、驳回原告别家慧的其他诉讼请求。 本院二审查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案双方当事人就争议的房产分别签订了《房屋认购书》和《协议书》。《协议书》约定，解除《房屋认购书》，上诉人于2019年2月5日前给付被上诉人房款并赔偿损失，折价300万元，逾期按年利率24%支付违约金。上述《协议书》签订后，上诉人自2019年2月22日至2020年1月14日，向被上诉人转款68万元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第21条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债务的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，依照上述规定，一审判决认定上述68万元先行支付违约金部分并无不当，对于未支付部分及以后计算部分，一审判决调整为按年利率6%计算违约金，亦符合法律规定。上诉人主张本案没有付清全部购房款，应当依据《协议书》第3条的约定，继续按原协议履行，本院认为，该第3条的约定，目的是保证被上诉人的权利，不能排除被上诉人继续依据《协议书》主张权利。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31540元，由上诉人衡水汉魏房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李守文 审判员  安 君 审判员  李成立 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  王聪颖 ——