黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终1736号上诉人（原审被告）：哈尔滨师范大学，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区和兴路**。法定代表人：孙立军，校长。委托诉讼代理人：刘广霞，黑龙江贤进楼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西思坦消防工程有限公司，，住所地陕西省西安市西安经济开发区未央路与凤城九路十字东北角经开万科中心**501法定代表人：魏西林，总经理。委托诉讼代理人：侯岳川，黑龙江腾鹏律师事务所律师。上诉人哈尔滨师范大学（以下简称哈师大）因与被上诉人陕西思坦消防工程有限公司（以下简称思坦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市呼兰区人民法院（2018）黑0111民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人哈师大的委托诉讼代理人刘广霞、被上诉人思坦公司的委托诉讼代理人侯岳川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。思坦公司上诉请求：撤销黑龙江省哈尔滨市呼兰区人民法院作出的（2018）黑0111民初145号民事判决第一项，改判哈师大不支付工程款，不支付违约金，即使应当支付工程款，支付工程款的数额应为69,591.28元。事实和理由：2014年9月8日哈师大与思坦公司签订《黑龙江省政府采购合同》，由思坦公司对哈师大消防工程进行改造，在合同履行过程中，双方变更该合同履行内容。思坦公司在没有完成双方约定的施工内容的情况下，要求哈师大支付工程款。哈师大经现场检验，发现思坦公司存在包括水管、电缆、电线未施工。双方关于工程价款未达成一致，本案诉至法院，在案件审理过程中，人民法院进行了现场勘验，确认思坦公司存在包括电线、电缆在内的工程并未施工，并对思坦公司已经施工工程进行司法鉴定，一审法院根据鉴定意见进行判决，哈师大认为，一审法院判决存在认定事实错误和适用法律错误，理由如下：一、本案无论是在原二审审理过程中还是在本案发回重审过程中，思坦公司均承认水管部分每栋楼只施工20米，未举示对电线、电缆等重要工程进行施工的证据，且哈师大目前正在使用的电线电缆仍然是建校时所使用的品牌，与思坦公司向哈师大报送的品牌不一致，充分说明思坦公司未进行上述工程的施工，一审法院对该事实已予以认定；由于本案为消防工程改造，按照消防法的规定，工程必须通过消防部门验收。2014年11月11日和17日两次初步验收中均发现消防工程中包括应急灯照明不亮、卷帘门开关失灵等相关的电工程不合格的确认，确认单上有思坦公司项目经理林春生的签字。按照双方签订合同第七条第二项之规定思坦公司要求支付剩余工程款的条件是工程全部竣工验收合格，经审计结束。本案中思坦公司没有将工程全部竣工，施工的工程质量不合格，并没有通过消防部门的验收，其无权请求支付剩余工程款。由于思坦公司存在严重的违约行为，其未完成施工工程，哈师大无任何过错，不应当承担支付违约金的责任；二、关于压力实验项目，鉴定公司的答复为：如果法庭提供的压力实验情况说明结算遍数有效，则增加造价为250,911.37元。该前提是如果法庭认定结算遍数有效，鉴定公司在此鉴定意见中并没有说明压力实验项目具体造价是否与施工的遍数有关。《黑龙江省建设工程计价依据(给排水、暖通、消防及生活用燃气安装工程计价定额）》第一章“管道安装”中的“工程量计算规则”，第九条规定:“管道消毒冲洗、压力实验，按照管道长度以米为计量单位进行计算”。鉴定公司在作出03号鉴定时，其计价标准就是按照该规定计算出，也就是按照米来计算，并不是按照实际施工中打压的遍数来计算，这不仅符合工程计价标准，也更符合施工的客观要求，因为打压的遍数是由于施工单位自己的维修水平造成的，维修、打压的遍数不能成为要求发包单位增加该项目造价的理由，所以，鉴定公司在回复中用了假设的方法进行答复。因此，一审法院认定消防水的压力实验的施工按照打压遍数结算工程款错误，消防水压力试验应按照相关省计价规范以施工米数计价，即按照03号鉴定确定的价格作为定案依据，250,911.37元不能作为定案的依据。思坦公司辩称：同意撤销原审判决，对本案进行改判，甚至同意发回重审，但不同意哈师大的上诉事实和理由。首先该案现在是再审的二审，而本案是从2015年由思坦公司提起诉讼的，要求哈师大支付建设施工合同价款的诉讼案件。本案经历了两次一审和两次二审，思坦公司均获胜诉判决。2017年，哈师大通过二审法院主管建设工程合同的院领导违规对本案提起再审，再审的一审法院没有公正地审理本案，导致思坦公司的利益被严重侵害。思坦公司因进行了长达5年的诉讼，已经筋疲力尽没有精力和财力再行上诉。并且因该施工合同拖欠农民工工资和部分材料款，思坦公司负责人不得不在2020年春节之前为躲债而远走他乡，至今在新疆××无法××哈市，这是本案的背景资料，也是思坦公司没有提起上诉的原因。一审判决的错误之处：第一、一审判决对思坦公司主张的电线电缆工程内容没有支持，而该部分内容思坦公司早在再审之前就已经经过哈师大内部三级确认程序，给出了明确的验收结论。该部分工程造价大约为60万元，电缆长度约为2万余米，再审一审的审判人员在实地查看了一个电缆井之后，以原旧光缆仍在电缆井内为由，认为思坦公司未给哈师大更换电线电缆，该事实认定与实际不符；第二、一审法院没有按照双方在补充合同中约定的因工程项目、工程数量发生变化，可对工程单价进行价格重组，在不超过工程总造价的前提下进行结算的约定。原额定的单价对应的工程数量和材料数量均发生了重大变化，导致了思坦公司采购成本的增加，鉴定机构却完全按照工程变化之前额定的单价进行了鉴定，造成了对思坦公司不公平的鉴定结论。例如烟改按原合同采购数量是3400多个，实际只采购了400多个，单价相差2倍多，而鉴定机构按照3400多个的单价鉴定，且没有按照市场价格鉴定；第三、双方在合同中明确约定了延期支付工程款的违约金标准为日3‰，一审法院在没有发现任何新的事实的情况下，违规自由裁量为银行同业拆借公布的贷款市场利率的1.3倍，该利率与双方在合同中约定的违约金的计算方法差距十分巨大，思坦公司不能接受。针对哈师大的上诉事实和理由，答辩如下：思坦公司主张工程欠款180多万元，一审法院仅支持30多万元，数量差距十分巨大，如果哈师大能够迅速及时的履行一审判决，为了能够及时的支付农民工工资和材料价款，思坦公司即便赔钱，也可以勉强接受一审判决，但由于哈师大得寸进尺的这种要求，思坦公司不同意调解并坚决请求二审法院查清事实后依法改判，或者发回重审。历次判决均能够清晰证实在哈师大对工程质量进行验收合格之后，应当依程序履行付款义务，而哈师大在支付了半数工程款后，对剩余工程款怠于支付，并且千方百计否定其已经依法定程序进行的验收，在未依法定程序确认该工程验收人存在失职、渎职前提下，不能够就已经确认的事实进行反悔，该行为不仅违反契约精神，也违反哈师大作为一所高校所秉持的基本的诚信育人原则。综上，哈师大的上诉理由根本不能成立，请求二审法院依职权查明本案事实，依法改判，或者将本案发回重审。思坦公司向一审法院起诉请求：判令哈师大给付工程款及违约金共计人民币2,406,403.7元（其中工程款1,851,079.74元，违约金555,323.92元）。一审法院认定事实：2014年7月4日，黑龙江省政府采购中心发布哈师大维修项目等工程采购及服务公开招标公告。2014年7月24日，思坦公司投标哈师大维修项目第七包消防工程。而后，思坦公司中标哈师大江北校区消防部分改造工程，中标金额为3,702,159.48元。2014年8月5日,省采购中心向思坦公司发出中标通知书。2014年8月19日，哈师大与思坦公司就招标工程哈师大江北校区消防部分改造工程签订《黑龙江省政府采购合同（工程类）》，合同约定：2014年8月25日开工、2014年9月24日竣工，工程质量为合格，总价款3,702,159.48元，合同第七条第2款约定付款方式：工程形象进度过半后付合同总价款的50%，在工程全部竣工验收合格经审计后，余额一次付给乙方。合同第十二条第2款约定，甲方自筹资金不按合同约定时间拨付款，每逾期一天，按应付款额的千分之三向乙方支付滞纳金。合同第七条第4款约定工程竣工结算：工程竣工验收后乙方向甲方提交工程结算书和其他有关工程资料，并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料20个工作日内提出审计意见，甲乙双方在不超出中标价格并共同认可的审计额为本工程项目的结算总额。合同签订后，思坦公司进入现场施工，施工过程中，双方协商对施工内容进行部分变更，哈师大已经支付思坦公司工程款1,851,079.74元。2014年12月8日，哈师大对该工程进行检查验收，出具了政府采购合同履约验收报告,验收合格。该验收报告中的验收单位盖有哈师大保卫处公章。思坦公司于2015年3月16日提交了有其单位公章、哈师大后勤管理处公章的竣工结算总价。双方对结算金额产生分歧。因争议巨大，哈师大申请对双方争议消防工程思坦公司已经施工部分的工程量及工程造价进行鉴定。黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司于2019年3月13日作出省龙建公司[2019]龙建鉴字第03号司法鉴定意见书，鉴定意见为哈尔滨市呼兰区利民技术开发区哈尔滨师范大学校区，陕西思坦消防工程有限公司施工部分，双方认同无异议部分工程造价为1,920,671.02元。针对思坦公司对鉴定意见的异议，黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司于2019年4月19日作出《关于哈中法委鉴登字（2018）第637号、省龙建公司[2019]龙建鉴字第03号鉴定2019年4月12日陕西思坦消防工程有限公司提出的异议庭后回复》，该回复主要说明鉴定单位将行知楼与社科楼消防水电造价列出，计806,455.72元（1,920,671.02元含此项），鉴定意见书中的造价是施工单位申请工程量的部分工程造价，是校方承认工程量的全部工程造价，是双方无异议部分，是经过双方同意的。黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司于2019年8月6日作出《关于哈中法委鉴登字（2018）第637号省龙建公司[2019]龙建鉴字第03号鉴定2019年6月23日听证会庭问题回复》，该回复主要说明：1.如法庭提供18份压力试验情况说明结算遍数有效，减去原鉴定意见书一遍，则增加造价为：250,911.37元。2.双方在听证会中确认疏散灯背板，增加造价为1135.61元。3.如思坦公司对行知楼与社科楼消防水电造价有异议，鉴定单位单独列出此部分造价为806,455.72元。后一审法院组织双方对疏散灯背板进行现场勘查，思坦公司并没有对争议的行知楼的疏散灯背板施工。2019年10月19日的笔录中，思坦公司项目部经理林春生的妻子张丽军与哈师大委托诉讼代理人刘广霞表示除行知楼外其他16栋楼指示灯背板鉴定机构已经鉴定。另查，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，贷款利息的基本标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。一审法院认为，本案主要争议焦点如下：一、给付工程款的条件是否具备；二、应给付多少工程款；三、支付违约金的问题。关于争议焦点一双方签订的黑龙江省政府采购合同，通过公开的招投标，应当认定合法有效。哈师大辩称思坦公司的施工没有按照合同以及变更协议确定的施工内容完成全部施工及思坦公司施工存在质量问题，依据司法解释规定，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。据此，是否完全按照要求施工以及工程的质量问题不属于反驳。另外，2014年12月8日哈师大已经对工程进行验收，思坦公司已经完工，2015年3月16日思坦公司提交了该工程的竣工结算总价。综上，给付工程款的条件已经具备，哈师大应当及时给付思坦公司剩余的工程款，其相应的抗辩意见不予支持。关于争议焦点二，从双方的合同约定可以看出双方必须通过审计且双方认可才能确定最终的结算金额，双方当事人对合同中约定审计部门为合同一方哈师大自行审计并无异议，哈师大认为思坦公司提交的竣工结算总价盖有哈尔滨师范大学后勤管理处的公章，并不能代表哈师大对工程造价金额的认可，只是提交工程审计的一个前提，该竣工结算总价不能作为认定该工程总价款的依据，该主张予以认可。哈师大提交的审计竣工结算金额思坦公司亦不予认可，该审计又系合同约定的哈师大单方审计，该审计结论基于合同当事人单方审计，非第三方审计，不能作为定案依据。在双方不能协商的基础上，应当通过第三方鉴定确定本案争议工程的总价款。黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司于2019年3月13日作出省龙建公司［2019］龙建鉴字第03号司法鉴定意见书，鉴定意见为双方施工部分工程造价1,920,671．02元。黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司于2019年8月6日作出《关于哈中法委鉴登字（2018）第637号省龙建公司［2019］龙建鉴字第03号鉴定2019年6月23日听证会庭问题回复》，该回复说明如法庭提供18份压力试验情况说明结算遍数有效，则增加造价为：250,911.37元。一审法院认为，压力试验情况说明上有哈师大工作人员常维东、杨昆明签字确认，故鉴定材料中的18份压力试验情况说明结算遍数有效。综上，依据鉴定意见，工程总造价为2,171,582．39元。关于争议电缆问题，哈师大在2002年使用的电缆为沈阳特种电缆有限公司生产的电缆，现在地沟中的电缆还是该厂生产的电缆，而非思坦公司报送材料中的振林有限公司生产的电缆，故结合全案，无法认定思坦公司进行相应施工。双方虽对鉴定意见有异议，但是工程造价系经过具有资质的鉴定机构作出鉴定，绝大部分是施工单位申请工程量的部分工程造价，校方承认工程量的全部工程造价，是双方无异议部分，是经过双方同意的。所以，工程造价应以鉴定意见为参考依据。双方相关的意见不予采纳。思坦公司要求工程项目中双方不能达成基本一致意见的部分即鉴定机构无法鉴定的部分由哈师大给付相应工程款，因其提供的证据不足以证实其主张，一审法院不予支持。本案工程总价款为2,171,582．39元，扣去哈师大已支付的工程款1,851,079.74元，哈师大还应给付思坦公司工程款320,502.65元。关于争议焦点三，双方对政府采购合同中约定的滞纳金条款能否适用合同法规定的违约金条款没有提出异议，应将合同中相关约定视为双方当事人对违约金的约定，并适用合同法的违约金条款。思坦公司要求哈师大按照政府采购合同第十二条第2款的约定支付滞纳金，即甲方自筹资金不按合同约定时间拨付款，每逾期一天，按应付款额的千分之三向乙方支付滞纳金，滞纳金自验收之日（2014年12月8日）起算。哈师大迟延拨付工程价款，其行为已构成违约，思坦公司要求哈师大支付滞纳金，予以支持。政府采购合同约定，哈师大应在工程全部竣工验收合格经审计后，余额一次付给思坦公司。合同又约定，哈师大自接到思坦公司提交的工程结算书和其他有关工程资料20个工作日内提出审计意见。2015年3月16日，思坦公司提交竣工结算总价，哈师大未能在约定期限内提供审计意见。依照合同约定，2015年4月14日为哈师大提交审计意见的最后一日，视为哈师大应于2015年4月14日前给付价款，其未能在2015年4月14日之前给付价款，滞纳金应从2015年4月15日起计算。关于滞纳金数额，合同约定甲方自筹资金不按合同约定时间拨付款，每逾期一天，按应付款额的千分之三向乙方支付滞纳金。一审法院认为，合同约定的滞纳金数额过分高于造成的损失，一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，对思坦公司关于滞纳金的诉讼请求依法予以调整。滞纳金以应付款额320,502.65元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为基础上浮30％，即自2015年4月15日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍计算至实际给付之日止。判决：一、哈师大于判决发生法律效力之日起十日内给付思坦公司工程款人民币320,502.65元及违约金（以320,502.65元为基数，自2015年4月15日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1．3倍计算至实际给付之日止）；二、驳回思坦公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明：黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司于2019年8月6日作出《关于哈中法委鉴登字（2018）第637号省龙建公司[2019]龙建鉴字第03号鉴定2019年6月23日听证会庭问题回复》后，哈师大提出异议。2019年9月5日，黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司作出《关于（2018）第637号龙建公司[2019]龙建鉴字第03号鉴定哈尔滨师范大学提出异议的回复》，主要内容为：“该鉴定书的压力试验是依据计价金额，按照消防水系统管道长度，以米为计量单位，进行定额套项计价所得。压力试验造价结算与施工时实际产生的遍数没有必然联系。……”因思坦公司对该回复提出异议，本院通知黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司对此进行说明。2020年10月20日，黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司作出《关于（2018）第637号龙建公司[2019]龙建鉴字第03号鉴定哈尔滨市中院问询回复》。主要内容为：“2019年8月6日《关于哈中法委鉴登字（2018）第637号省龙建公司[2019]龙建鉴字第03号鉴定2019年6月23日听证会庭问题回复》、2019年9月5日《关于（2018）第637号龙建公司[2019]龙建鉴字第03号鉴定哈尔滨师范大学提出异议的回复》是我鉴定单位出具的异议答复。贵院对于‘压力试验遍数’的询问，鉴定单位答复如下：在原鉴定意见中按行业一般规定，压力试验只应计算一次，资料中体现的试验遍数是否有效请法院确定。贵院对于2019年9月5日的《关于（2018）第637号龙建公司[2019]龙建鉴字第03号鉴定哈尔滨师范大学提出异议的回复》要求进行说明，鉴定单位明确如下：此回复是鉴定单位对当事人哈尔滨师范大学提出异议的回复，不影响鉴定意见。”本院认为，关于《黑龙江省政府采购合同（工程类）》第七条第2款约定支付剩余工程款的条件是否成就，哈师大应否承担违约责任的问题，一审法院已经进行了充分阐述，本院予以认可。哈师大该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于消防管道压力实验项目应否按照打压遍数结算工程款的问题。黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司于2019年8月6日作出《关于哈中法委鉴登字（2018）第637号省龙建公司［2019］龙建鉴字第03号鉴定2019年6月23日听证会庭问题回复》称：如法庭提供18份压力试验情况说明结算遍数有效，则增加造价为：250,911.37元。2019年9月5日，黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司作出《关于（2018）第637号龙建公司[2019]龙建鉴字第03号鉴定哈尔滨师范大学提出异议的回复》称：“该鉴定书的压力试验是依据计价金额，按照消防水系统管道长度，以米为计量单位，进行定额套项计价所得。压力试验造价结算与施工时实际产生的遍数没有必然联系。2020年10月20日，黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司作出《关于（2018）第637号龙建公司[2019]龙建鉴字第03号鉴定哈尔滨市中院问询回复》中称：在原鉴定意见中按行业一般规定，压力试验只应计算一次，资料中体现的试验遍数是否有效请法院确定。关于试验遍数问题，虽然按行业一般规定，压力试验只应计算一次，但案涉工程是消防维修工程，思坦公司为检查漏点进行的压力试验发生的费用应该计算在维修工程款之内，即至少应计算两遍。思坦公司提交的十八份情况说明中综合楼、西语楼、体育楼理工1号楼、理工2号楼、理工3号楼、学生公寓、2#学生公寓、3#学生公寓、4#学生公寓、6#学生公寓、7#学生公寓、消火栓压力试验均为两遍。行知楼、社科楼、人文楼、5#学生公寓、8#学生公寓增加遍数均系因哈师大原有部件质量缺陷、及寒假期间冻裂等原因导致，并非思坦公司责任，且哈师大工作人员亦签字予以确认。故一审法院按打压遍数计算该部分工程款并无不当。综上所述，思坦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4511元，由哈尔滨师范大学负担。本判决为终审判决。审判长  宋彦辉审判员  梁红玉审判员  王晓东二〇二〇年十一月四日法官助理咸雅芳书记员于文娟