江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终3160号上诉人（原审被告）：孙玉桥，男，1972年1月8日出生，汉族，住盱眙县。委托诉讼代理人：朱卫林，盱眙县山城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：程伏兵，男，1966年1月11日出生，汉族，住盱眙县。委托诉讼代理人：蔡强华，江苏宗泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：董伟海，江苏宗泽律师事务所实习律师。上诉人孙玉桥因与被上诉人程伏兵渔业承包合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2020）苏0830民初828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。孙玉桥上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人起诉，由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：1、一审认定本案是承包费纠纷，与被上诉人的违约及违约金无关不当。上诉人支付承包费的重要条件是被上诉人按约履行合同，被上诉人违约则无权要求上诉人支付承包费。本案被上诉人在合同履行过程中存在严重过错导致上诉人无法履行合同，对此上诉人曾于2013年在盱眙法院起诉，后经调解撤诉，但被上诉人此后仍未按约履行合同。2、一审错误适用《中华人民共和国合同法》第107条规定。107条规定违约责任承担方式除了继续履行还有赔偿损失等方式，上诉人将围网等设备留给被上诉人已经按照107条规定与案涉合同第三条约定，采取赔偿损失的方式来代替了继续履行。3、一审判决上诉人承担主要过错不当。本案过错在于被上诉人，因被上诉人不按合同约定修坝，导致上诉人亏损达300万元，且2008年后案涉塘口不允许打坝，但被上诉人仍在合同中承诺修坝，明显是欺骗与违法行为，被上诉人在订立合同时就已违法违约，应承担主要责任。综上，一审认定事实不清、适用法律不当，请求法院支持上诉人的诉请。程伏兵辩称，1、支付承包费和违约责任是两个概念，在一审中已经说明违约责任另案主张，本案不予审理，故被上诉人要求上诉人支付承包费合法。2、一审适用《中华人民共和国合同法》第107条规定正确，上诉人对该条理解片面，其上诉理由不成立。3、合同不能履行是上诉人及合伙人承包期间亏损造成的，被上诉人不存在违约行为，也无导致上诉人不能履行合同的行为。一审已经酌情扣减了上诉人的承包费，对此我方无异议。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。程伏兵向一审法院起诉请求：判令被告支付承包费16万元并承担诉讼费。一审法院审理查明：2010年8月4日，程伏兵（甲方）与孙玉桥等四人（乙方）签订《鱼塘承包合同》一份。合同约定第一条：甲乙双方经协议，甲方现有塘口800亩承包给乙方10年，从2011年1月1日至2021年1月1日止，承包费为每年每亩300元，一年一交，交款日期为每年1月1日。合同到最后一年2021年3月1日前，乙方把塘口交还给甲方。注：每年承包金为23万元。合同第三条约定：在本合同签订后，在合同期内甲方违约赔偿给乙方80万元，另赔偿给乙方塘口投资设施等费用；如乙方违约，将把自己的围网设施留给甲方。合同第五条约定：甲方负责把塘口中的一条直堤坝搞好，和现有最高的堤坝一样高。负责把电架设到指定地点，另有1000米堤坝需修好，每年负责把损坏的堤坝修复好。合同第七条约定：甲方在合同承包期内提供给乙方30吨大船等（以清单为主）设施。合同期满后，如有损坏按价赔偿给甲方。合同履行过程中，乙方另三人退出，合同乙方的权利义务由被告孙玉桥承继，对此原告程伏兵也认可。2013年3月8日，原告程伏兵与被告孙玉桥签订《协议》一份，载明“关于孙玉桥塘口一事，经双方协商同意以前关于护坡和2013年以（已）上交塘口费一事处理方法。上述两事一次性处理清，2014年上交12万元，以后各年上交16万元，没有其它任何后以（遗）症。”2013年12月3日，被告孙玉桥出具《保证书》给原告程伏兵。保证书载明“我保证在2013年12月30号上交2014年塘口承包费12万元整，以后每年在11月30号上交下年承包费16万，到2020年11月30号结束，塘口承包期至2021年（原合同执行终止日期）。”2019年12月24日，被告孙玉桥发送微信信息给原告程伏兵，内容为“程总：你好，管镇塘子人家养殖二年又亏了好几十万……今年水又小，鱼也死的差不多了……人家已经不养了，塘子交给我了……这几年我在那里就是因为没有堤坝水无法控制……老是在一直亏了二三百万……你看看如果有合适的人想养殖你那个塘子可以让人家先接手养殖……围网等设施都没有动，我能的都是新桩新网……我的大船等水大在有时间去拖……你考虑一下有时间你来我办公室在当面沟通都行的……”。程伏兵回信息“过两天去找你面谈”。此后双方协商解除合同未果。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原、被告双方签订的《鱼塘承包合同》是双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有拘束力。被告孙玉桥辩称合同已经解除，对此法院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。前述条文分别就合同的协商一致解除和单方解除作出了规定。被告孙玉桥主张原告程伏兵未按合同约定将塘口中的一条直堤坝搞好及未按合同约定每年负责把损坏的堤坝修复好，致水位无法控制及养殖亏损，被告孙玉桥也未举证此点对合同履行的具体影响。况且合同业已履行多年，被告孙玉桥并未提出异议，故被告孙玉桥主张合同已解除并不符合法律规定的合同法定解除条件。至于北边堤坝，依据2013年3月8日的《协议》及2013年12月3日的《保证书》，应认定双方已经就此协商解决。原告程伏兵依据变更后的承包费约定主张被告孙玉桥履行给付义务并无不当。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。合同第三条中约定“如乙方违约，将把自己的围网设施留给甲方”，并未约定被告孙玉桥违约可以免除承包费的给付，被告孙玉桥主张“合同约定乙方违约只是将把自己的围网设施留给甲方即可”与事实不符。考虑到被告孙玉桥已明确表示不愿履行《鱼塘承包合同》，原告程伏兵也应当采取适当措施防止损失的扩大的义务。本案《鱼塘承包合同》约定的最后一个履行周期为2020年1月1日至2021年1月1日止，而鱼塘承包有着固有的周期性，大面积的发包也需要很长的时间找寻新的承包人，被告孙玉桥于2019年12月24日向原告程伏兵表达解除合同的意愿，此后在未与原告程伏兵协商一致的情况下丢弃鱼塘不顾，致与原告合同仍处于未解除状态，也客观上影响了原告程伏兵减损义务的行使。被告孙玉桥负有主要过错，法院酌情被告孙玉桥承担16万元×70%=11.2万元的承包费。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告孙玉桥于判决生效后立即给付原告程伏兵承包费11.2万元；二、驳回原告程伏兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，由原告程伏兵负担1050元，被告孙玉桥负担2450元；保全费1370元，由原告程伏兵负担411元，被告孙玉桥负担959元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人孙玉桥提供两份新证据：1、（2013）盱民初字第1056号民事裁定书一份，证明合同签订后，被上诉人严重违约，是导致案涉合同无法继续履行的主要原因，被上诉人无权要求上诉人支付承包费，应赔偿上诉人80万元违约金。2、2013年10月21日盱眙法院调查笔录一份，证明涉案合同违法，应该属于无效合同，被上诉人采取欺骗手段与上诉人签订合同，合同自始至终无法履行，被上诉人索要承包费无事实和法律依据。被上诉人程伏兵质证认为：1、该两份证据在一审已经涉及，不能作为新证据。2、该案上诉人已于2013年11月21日撤诉，并于2013年12月3日自愿出具保证书给被上诉人，对其承包的鱼塘自愿每年支付16万元承包费，到2020年11月30日结束，承包期到2021年。故上诉人提供的两份证据不能证明被上诉人存在违约行为和侵害了上诉人的利益。经庭审质证，本院对当事人所提交的证据认定如下：证据1属于民事裁定书不属于新证据，仅表明双方当事人之间就湖面承包合同曾发生过纠纷，后上诉人撤诉的事实，无法证明上诉人的举证目的，本院不予采信；证据2调查笔录在一审中已经提交，不属于新证据，本院不予采信。本院经审查，确认一审法院查明的事实。本院认为，关于上诉人所提一审认定本案是承包费纠纷，与被上诉人的违约及违约金无关不当的问题。上诉人与被上诉人于2010年8月4日签订的《鱼塘承包合同》系双方真实意思表示，对双方当事人具有拘束力。上诉人主张被上诉人在履行合同过程中存在违约行为导致其无法履行合同，合同中虽然约定甲方应当修建堤坝，但从双方后续于2013年签订的协议以及上诉人出具的保证书来看，已经通过调整承包金的方式将修建堤坝的责任转由上诉人承担，对涉案鱼塘承包争议纠纷进行了解决，故对上诉人所提该点上诉理由，本院不予支持。关于上诉人所提一审错误理解适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。双方合同虽然约定“如乙方违约，将把自己的围网设施留给甲方”，但并未约定上诉人违约时可免于支付承包费，上诉人以此为由主张无需支付被上诉人承包费无事实和法律依据，对上诉人所提该点上诉理由，本院不予支持。关于上诉人所提一审判决上诉人承担主要过错不当的问题。上诉人承诺的保证书规定每年11月30日上交下年承包费的时间，其于2019年12月24日微信告知被上诉人不愿继续承包涉案鱼塘，是在该保证书规定的缴纳承包费时间之后，且此后双方并未就合同解除达成一致意见，上诉人在合同并未解除情况下丢弃鱼塘不顾，应负主要过错。被上诉人在接到上诉人不愿继续履行合同的通知后也未采取适当措施防止损失扩大，亦负有一定责任，一审酌定上诉人承担70%的过错责任并无不当，对上诉人该点上诉理由，本院不予支持。对上诉人所提被上诉人未按合同约定履行义务给其造成损失达300万元，以及被上诉人签订合同时存在欺骗行为，双方签订合同违法的问题，因上诉人均未举证证明，对其该点主张，本院不予支持。综上，孙玉桥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由上诉人孙玉桥负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 庚审 判 员  于晓萍审 判 员  马玉宝二〇二〇年十一月二十六日法官助理  毛学梅书 记 员  孙 静