山东省菏泽市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁17行终360号 上诉人（原审原告）李凤英，女，1957年8月6日出生，汉族，住东明县。 委托代理人逯见涛，山东居高律师事务所律师。 委托代理人曹博，山东居高律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）东明县住房和城乡建设综合服务中心，住所地东明县南华路南段。 法定代表人王恩建，主任。 委托代理人都瑞。 委托代理人王建明，山东兴鲁明律师事务所律师。 原审第三人东明金茂房地产开发有限公司，住所地东明县五四路中段。 法定代表人李桂娣，董事长。 委托代理人胡文波，山东晟韵律师事务所律师。 委托代理人李钢。 上诉人李凤英因与被上诉人东明县住房和城乡建设综合服务中心、原审第三人东明金茂房地产开发有限公司行政协议纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2020）鲁1702行初33号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明，2012年11月1日，东明县人民政府作出东政发（2012）57号关于依法征收金座广场一期旧城改造项目国有土地上房屋的决定，同时作出金座广场一期旧城改造项目房屋征收补偿方案。征收部门是东明县住房和城乡建设局，实施单位是东明县房屋征收补偿办公室（现东明县住房和城乡建设综合服务中心）。征收房屋东自工业路、西至建东路、南自五四路、北至老菏东路。涉案房产在征收范围内。2012年11月14日，原告李凤英与被告原东明县房屋征收补偿办公室签订了房屋征收实物补偿协议。该协议约定可回迁五四路一、二、三层连体商业房屋。2017年11月20日，该项目A6楼通过东明县建设工程质量监督站建设工程竣工验收备案。2017年12月1日，该项目A6号楼A区、A6号楼B区通过建设工程竣工验收消防备案。2018年6月5日，该项目A1-A7号楼通过东明县房地产开发项目竣工综合验收领导小组办公室验收。涉案房产在验收备案的范围内。原告认为第三人建设的房屋不符合原被告双方签订的《房屋征收实物补偿协议》及东政发(2012)57号文件规定的商业用房标准，向法院提起行政诉讼。 另查明，原告李凤英向东明县人民法院提起民事诉讼，请求判令被告按照原被告双方签订的《房屋征收实物补偿协议》及东政发(2012)5号文件交付合格的商业用房。东明县人民法院认为，涉案房屋系政府征收，原告的起诉不属于民事案件的受理范围。2018年4月24日作出（2017）鲁1728民初553号民事裁定书，裁定驳回原告起诉。 又查明，2019年3月31日，中共东明县委机构编制委员会下达东编（2019）3号文件，将东明县房屋征收补偿办公室更名为东明县住房和城乡建设综合服务中心。 原审法院认为，2012年11月1日，东明县人民政府作出东政发（2012）57号关于依法征收金座广场一期旧城改造项目国有土地上房屋的决定，同时作出金座广场一期旧城改造项目房屋征收补偿方案。征收部门是东明县住房和城乡建设局，实施单位是东明县房屋征收补偿办公室（现东明县住房和城乡建设综合服务中心）。征收房屋范围东自工业路、西至建东路、南自五四路、北至老菏东路。涉案房产在征收范围内。本案中，原告李凤英与被告原东明县房屋征收补偿办公室于2012年11月14日签订了房屋征收实物补偿协议，同时协议约定了可回迁五四路一、二、三层连体商业房屋。该协议系双方真实意思表示，没有损害社会公共利益，也没有违反法律、行政法规的强制性规定。该项目在建设过程中，依据涉案的设计图纸施工，并由监理部门监督，竣工后经过消防验收和综合验收备案。原告要求被告交付合格的商业用房的诉讼请求没有事实根据和法律依据，其诉讼请求应当依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告李凤英的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。 上诉人上诉称，一、一审法院证据采纳错误，事实认定错误；1、2012年11月1日东明县人民政府作出东政发(2012)57号关于依法征收金座广场一期旧城改造项目国有土地上房屋的决定，同时作出金座广场一期旧城改造项目房屋征收补偿方案。上诉人为响应政府号召，配合政府征收工作，与被上诉人(原东明县房屋征收补偿办公室)签订了《房屋征收实物补偿协议》，协议第十二条约定了可回迁五四路一、二、三层连体商业房屋。该商业房屋是指能够直接用于商业经营使用的商业用房，并不是商业辅助用房，对于上诉人与被上诉人签订的《房屋征收实物补偿协议》的效力，上诉人从未否认过该协议的效力，正是因为上诉人认可上诉人与被上诉人签订的涉案《房屋征收实物补偿协议》，所以上诉人才依据该协议要求被上诉人按照该协议的约定及东政发(2012)57号的规定向上诉人交付符合商业用途的商业用房。 在本案一审庭审中，结合上诉人、被上诉人、原审第三人三方提供的证据，被上诉人、原审第三人向一审法院提交的证据材料中并未涉及施工图纸，只有上诉人方在举证阶段提供了证据3建筑施工图纸两张，但是上诉人提供的该份证据一审法院在一审判决书证据认证中认定为证据来源不明，对其在本案中的效力不予认定，而在一审法院本院认为部分却有如下描述：“该项目在建设过程中，依据建设的实际图纸施工，并由监理部门监督，竣工后经消防验收和综合验收备案”，该部分认定明显错误。上诉人提供的施工图纸已经被一审法院认定为来源不明，效力不予认定，在被上诉人及原审第三人在一审庭审中都未提供图纸的情况下，一审法院作出上述认定没有任何事实依据，明显错误。 2、上诉人在一审中的诉讼请求是要求被上诉人按照双方签订的《房屋征收实物补偿协议》和东政发(2012)57号的规定交付符合商业用途的商业用房，因此在一审中上诉人围绕该诉讼请求进行举证，其中上诉人提交的证据4、5均能够证明涉案房屋存在两层违规改建三层的问题，因此并未通过菏泽市公安消防支队消防审核，提供的证据6主要是为证明商业用房与商业辅助用房在不动产登记中心是需要分别登记的，商业辅助用房并不等同于商业用房。证据7、8均是中华人民共和国住房和城乡建设部发布的行业标准，证据8备案号为J1839-2014，能够证明被上诉人交付的房屋并不符合上述标准，但是一审法院对上述中华人民共和国住房和城乡建设部发布的行业标准的效力均不予以认定，明显属于证据采纳错误。同时被上诉人及原审第三人在一审中提供的证据，并不能证明被上诉人向上诉人交付的房屋是符合上诉人与被上诉人签订的《房屋征收实物补偿协议》中约定的商业用房，与本案不具备关联性，但是一审法院却对于被上诉人及原审第三人提供的所有证据不加分析，一概认定为合法有效的证据，明显错误，试问一审法院对证据认定的依据何在? 3、被上诉人及原审第三人提供的证据材料仅能证明上诉人与被上诉人之间签订的《房屋征收实物补偿协议》，无法证明被上诉人向上诉人交付的房屋是符合双方约定的商业用房，即使被上诉人所称的其他被征收人接受了房屋回迁安置，也并不代表被上诉人向上诉人交付的房屋属于符合双方约定的商业用房标准。 4、在本案中原审第三人施工的图纸是经过修改变更的，并非原图纸，原设计图纸是四层，如按照原设计图纸施工就不会出现上诉人在一审中提交的证据4、5中所出现的两层改三层，菏泽市消防支队验收不通过的结果。退一步来讲，假使被上诉人及原审第三人提供的证据都属实，也仅能证明第三人施工是依据图纸施工，并不能证明依据该图纸施工结束后向上诉人所交付的房屋符合上诉人与被上诉人之间签订《房屋征收实物补偿协议》中约定的商业用房标准。 5、上诉人的在一审中的诉求为要求被上诉人按照双方签订的《房屋征收实物补偿协议》和东政发(2012)57号的规定交付符合商业用途的商业用房，因此本案的审理重点应为被上诉人向上诉人交付的房屋是不是符合前述约定，所交付的房屋是否为商业用房，是否能满足商业用房的标准，而不应把审理重点放在涉案房屋是否按照设计图纸施工，是否通过备案验收，二者不具备必然的关联性。即使是按照图纸施工，通过验收备案，也不代表所依据图纸施工通过综合验收的房屋就是商业用房。 6、根据被上诉人及原审第三人在一审中提供的证据材料山东东明金茂金座广场建筑规划设计方案中，同为五四路还迁商铺的西侧还迁商铺，无论是商铺深度还是高度，均远远高于被上诉人所称的向上诉人提供的东侧还迁商铺。上诉人认为上诉人与被上诉人签订的《房屋征收实物补偿协议》，双方约定被上诉人应当向上诉人交付满足商业经营使用的商业用房，但是被上诉人所称其已向上诉人提供商业房具体是指的商业辅助用房，而商业辅助用房指的是商业用房的配套房，辅助商业房的开发使用。在房屋种类上被上诉人提供的商业辅助用房与商业用房也并不等同，差别较大。无论是规格、面积均不具备完全的商业用房要求。 二、一审法院法律适用错误。上诉人根据在一审中的诉讼请求，依法提供了充足的证据证明被上诉人未按照双方签订的《房屋征收实物补偿协议》和东政发(2012)57号的规定向上诉人方交付商业用房。被上诉人及原审第三人提供的证据无法证实被上诉人按照其与上诉人签订的《房屋征收实物补偿协议》和东政发(2012)57号的规定向上诉人交付合格的商业用房。据此一审法院应当依法根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条的法律规定，判决被上诉人向上诉人交付符合约定的商业用房，但是一审法院却错误的适用了《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的法律规定驳回了上诉人在一审中的诉讼请求，明显法律适用错误。 综上，上诉人认为一审法院事实认定不清、证据采纳错误、法律适用错误，为维护自身的合法权益，依法上诉，1、请求依法撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院作出的(2020)鲁1702行初33号行政判决书，并依法改判支持上诉人在一审中的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人东明县住房和城乡建设综合服务中心，原审第三人东明金茂房地产开发有限公司均表示同意一审法院的判决，请求驳回上诉，维持原判。。 原审期间当事人提交的证据材料均经庭审质证并入卷备查。经审查，本院同意原审法院查明的事实。 本院经审理还查明，东明县人民政府作出的《金座广场一期旧城改造项目房屋征收补偿方案》中第四条：产权调换（1）规定：根据被征收房屋的性质，属住宅房屋的，产权可调换为住宅房屋，属于商业门市用房的，产权可调换为商业门市用房。由东明金茂房地产开发有限公司开发建设、东明县住房和城乡建设综合服务中心用来履行与上诉人签订的《房屋征收实物补偿协议》的房屋，系位于金座广场A6#楼、南邻五四路的三层楼房，每间横宽3米，进深从14米多到15米多不等，每间均设置楼梯间。一层层高为3.6米，二层3.2米，三层3.3米，其中一层规划设计的功能为商铺，二层、三层规划设计的功能为商业辅助用房。除邻五四路需三层整体回迁的房屋之外，其余回迁商业性质房屋的一层层高均为5.1米。以上事实，由山东东明金茂·金座广场施工图等证据予以证实。 本院认为，本案的审理重点为被上诉人东明县住房和城乡建设综合服务中心指定给上诉人回迁的房屋是否符合双方签订的《房屋征收实物补偿协议》约定的商业用房。上诉人与被上诉人签订的《房屋征收实物补偿协议》是有效协议。东明县住房和城乡建设综合服务中心应严格按照协议约定，向被征收人交付符合法定和约定条件的房屋。就本案而言，安排给包括上诉人在内的被征收人回迁的三层商铺中的底层即第一层是3.6米，而其他被征收人回迁的底层即第一层是5.1米，明显违背履约的公平原则。房屋征收补偿方案明确规定：属于商业门市用房的，产权可调换为商业门市用房。房屋征收实物补偿协议第十二条约定，上诉人可回迁五四路一、二、三层连体商业房屋。无论是“商业门市用房”，还是“商业房屋”，按正常理解，应指主要建筑空间能用于开展商业性经营活动的房屋即营业用房。即使配建专用的仓储区、辅助区，也应是服务于营业区、占比较少的区域。《商店建筑设计规范》JGJ48-2014中4.4.1款指出：商店建筑的辅助区一般占总面积的15%-25%。而本案中安排给上诉人的回迁房屋，第二层、第三层的设计功能，均为商业辅助用房，商业辅助用房占比高达三分之二。东明县住房和城乡建设综合服务中心安排给上诉人如此功能的房屋，明显违背协议约定的连体商业房屋的交房标准。此外，安排给包括上诉人在内的被征收人回迁的三层楼房， 每间横宽3米，进深从14米多到15米多不等，楼梯间等面积占比较大，有效使用面积少，平面布局不合理，也有损上诉人的正当权益。回迁房经验收合格，是指建筑质量和设施符合建筑相关规范要求，不能证明东明县住房和城乡建设综合服务中心按规定和约定履行了义务。 综上，在回迁房的层高、用途、平面布局等方面，东明县住房和城乡建设综合服务中心没有全面履行协议义务，存在履约失当。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求不当，本院予以纠正。东明县住房和城乡建设综合服务中心应切实采取补救措施，保障上诉人作为被征收人的合法权益。补救措施包括但不限于赔偿停业损失、调换房屋、赔付房屋差价、增补房屋面积等。具体措施，东明县住房和城乡建设综合服务中心应与上诉人主动沟通，听取意见。上诉人也应积极配合，提出具有可行性的意见和建议。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2020）鲁1702行初33号行政判决； 二、确认被上诉人东明县住房和城乡建设综合服务中心向上诉人交付金座广场A6#楼、南邻五四路的三层楼房作为回迁商业用房的行为属于违法履约行为。 三、责令被上诉人东明县住房和城乡建设综合服务中心在本判决生效之日起120日内针对上诉人的回迁安置依法采取补救措施。 一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人东明县住房和城乡建设综合服务中心负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 姚长河 审 判 员 楚 军 审 判 员 吴慧星 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理 王 蕾 书 记 员 冯子珍