四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终1744号 上诉人（原审原告暨反诉被告）：四川富和建筑工程有限公司，住所地：四川省自贡市富顺县，统一社会信用代码：X。 法定代表人：邹玉键。 委托诉讼代理人：周朝凤，女，公司员工。 委托诉讼代理人：谢红，四川结贤律师事务所律师。 上诉人（原审被告暨反诉原告）：泸州兴绿园林绿化有限责任公司，住所地：四川省泸州市江阳区，统一社会信用代码：X。 法定代表人：黄修华。 委托诉讼代理人：赵楷，四川泸杰律师事务所律师。 上诉人四川富和建筑工程有限公司（以下简称富和建司）与上诉人泸州兴绿园林绿化有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院(2018)川0502民初6203号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 富和建司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一条（绿化工程植物养护费价差酌情确定582151.94元）、第二条（新增及变更工程价款按照项目清单内下浮31.66%）、第三条（材料费、人工费调差不纳入工程款范畴），并依法改判；2.请求人工费调差、材料费调差共计275875.79元纳入工程价款范畴、绿化养护费价差1164303.87元、人工费调差、材料费调差总额275875.79元以及清单外新增及变更工程价款1343970.34元按照不下浮金额支付，改判支持被上诉人支付上诉人工程款2784150元；3.请求对一审中原告提交的工人人工工资索赔、伙食费索赔、临时设施索赔、夜间施工增加费索赔、工期延误违约索赔、误工费和差旅费索赔共计2377620.85元、履约保证金延迟退还资金占用利息进行鉴定和审理；4.涉诉一、二审诉讼费由被上诉人承担。 其主要上诉理由：1.结算中被告单方面要求以财评报告绿化植物养护期1年按照财评清单乔木6个月、灌木3个月支付养护费是实施欺诈手段使原告在不知情、违背真实意思的情况下订立，该项约定应当对作出对被告不利的解释。绿化财评清单不适用于双方的结算单价，应依据鉴定中心按照2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》规范计取的绿化氧化单价，计算绿化养护期总价差1164303.87元应补偿给原告。一审判决仅酌情确定582151.94元远低于原告绿化养护实际价差金额，无法弥补原告的施工成本。2.新增及变更工程价款下浮问题。一审仅依据《合同协议书》判决工程款在项目清单内无论增加或减少均按合同签订的同等比例下浮结算有失公允。合同并未对工程量增加或减少约定项目清单外的下浮。本案工程变更属于被告方行为且被告方工期延误169天违约在先，项目清单内下浮比例31.66%已经属于无利润，加上被告原因导致的工期延误导致施工成本增加，且清单外还涉及到现场人工费签证，签证结算的人工单价（普工100元/日、技工130元/日）本身就远低于市场人工价（普工150元/日、技工300元/日），若下浮则普工只有68元/日、技工88元/日，于原告方明显不公。3.材料费、人工费调差问题，应由被告补偿原告。材料费、人工费价格上涨是被告工期延误违约给原告造成的损失，应由被告补偿给原告。本工程开工时间2016年11月14日、竣工日期2017年7月26日，主要施工段符合四川省建设工程造价管理总站川建价法[2016]41号文件规定的人工费调整负担范围内，共计275875.79元。4.一审法院未对原告提交的工人人工工资索赔、伙食费索赔、临时设施费索赔、夜间施工增加费索赔、工期延误违约金索赔、误工费和差旅费索赔、履约保证金延迟退还资金占用利息进行鉴定和审理。 兴绿园林公司针对富和建司上诉答辩称：1.关于绿植养护部分，虽然双方签订合同时财评清单并未出来，但是双方合同约定接受财评清单及单价的约束，不应再计算绿植养护费用。2.增变工程部分，一审法院没有查清哪部分是增加和变更的工程，鉴定报告并未理清。3.材料费和人工费调差，合同约定属于对方自担风险范围，一审处理正确。4.工期迟延的索赔问题，未提供相关索赔和损失证据，鉴定报告仅依据机械设备进出场时间确定损失，缺乏依据，综上，请求驳回富和公司的上诉请求。 兴绿园林公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，驳回被上诉人的请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。 其主要上诉理由：1.绿化工程植物养护期及养护费问题。财评报告认为《四川省建设工程工程量清单计价定额》中绿化保存养护缺项，仅有成活养护定额，成活养护的工作多于保存养护，故一年期的保存养护参照成活养护定额，乔木按6个月计算、灌木、草坪植物按3个月计算。富和建司主张绿植养护费至少应该提供证据证明其完成了成活养护工作内容、养护绿植的种类、养护绿植的时间并结合财评报告的计价标准计价，但在富和建司并未举证证明其完成成活养护的工作内容，也没有举证证明养护植物的种类、更没有举证证明实际养护绿植时间的情况下，一审判决酌情确定绿植养护费582151.94元错误，鉴定人当庭也回答绿植养护没有相关签证，只有合同约定。2.增加变更工程部分。一审法院错误分配举证责任。富和建司举出的现场收方、经济技术签证单部分证据，上诉人已经质证明确对符合合同约定的四方签字予以认可，则对不符合合同约定的标准部分是不认可的，则异议项目不应计入新增工程量。鉴定机构在未清楚哪些是财评清单工程内容、哪些是财评清单外的内容情况下做出的新增及变更工程价款1343970.34元是错误结论，一审据此按照下浮31.66%后支持918469.33元是错误的。3.机械台班及管理人员闲置费用问题。合同第四条第二款12项规定，符合合同约定的损失赔偿的前提条件是连续、全面停工超过30日及以上。根据一审查明停工事实，符合合同约定进行损失赔偿的只有“泸州创建文明城市综合检查，工期延误40天”，其与都不符合合同损失赔偿的约定，仅能延长工期。但一审法院未按照合同约定，根据公平原则和诚实信用原则酌情确定机械台班及管理人员闲置费用60万元错误。4.增值税税差的问题。本工程项目工程费是含税价，收取工程款开具发票是承包人的法律义务。从2019年4月1日起，根据川建造发[2019]181号文件的规定，建设工程造价计价将销项税率由11%调整为9%，被上诉人按2017年标准开具税率11%的发票，上诉人也实际付款，不需要补税差，即使存在税差，也仅能就已开具但未付款部分补税差。 富和建司针对兴绿园林公司上诉答辩称：1.合同约定绿化养护期是一年，存活率是100%。签合同时财评报告并未出来，财评清单中并未体现养护一年的费用，只要我方养护达到成活率，就应当按比例计算得到费用，不需要提供一年养护的具体工作内容。2.增变工程部分，按约定需要甲方、乙方、监理、审计签字，兴绿园林公司并未聘请监理和审计对增变工程一一进行签字，鉴定中部分是根据相关人员签证确定的，部分是根据施工图和竣工图确认的，与现场也是符合的。不能以没有监理和审计签字为由不认可已经施工的工程量。3.关于停工期间机械台班费用及管理人员闲置费用问题，按照合同约定，全面、连续停工30日以内的风险由富和公司承担，但超过30日以上则所有风险就已经转嫁给兴绿园林公司承担。4.关于增值税税差问题，鉴定报告全部按照9%计算的造价，但是之前已经开票的金额是11%，故应当调整税差部分进入工程总价。 富和建司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款4800724.2元（或以司法鉴定审计金额为准）及工程违约支付的资金占用利息179233.33元，合计4979957.53元；2.本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。审理中原告明确其诉讼请求：工程款为4967916.39元，其他费用为334654.56元，共计5302570.95元。 兴绿园林公司向一审法院提出反诉请求：1.判决反诉被告赔偿死亡树木损失171075.3元，并从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付被告利息至该笔款项付清之日；2.反诉费用由反诉被告承担。审理中，反诉原告变更其反诉金额为133090.9元。 一审法院认定：2016年11月2日被告兴绿园林公司发布《泸州市市民中心广场景观工程项目施工班组竞争性谈判公告》，该公告就工程名称、工程规模、建设地址、资金来源、施工范围、工期、工程质量、潜在施工班组的要求等进行了相应说明，同时对竞争性谈判文件的内容、申请、会议过程及评审程序等做了详细的介绍。2016年11月14日被告兴绿园林公司为甲方，原告富和建司为乙方签订了《合同协议书》，确定甲方通过竞争性谈判确定乙方为案涉项目的施工班组，双方约定工程名称为泸州市市民中心广场景观工程项目，工程地点为了泸州市江阳区龙翔西路与瑞丰路之间，乙方承担的工程内容含土建、绿化工程（苗木种植、树木移栽、管理养护，养护期一年，养护期间及时修剪草坪、灌木、清除杂草，保证长势美观，养护期满保证苗木100%成活）、拆除工程、安装等。合同开工日期为2016年11月14日，竣工时间为2017年2月2日，合同工期为总日历天数80日历天（自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算）。合同价款，结算时依据乙方承担工程内容有效的竣工结算资料，按照经甲方、乙方、监理、审计四方共同签证确认的工程量，按经泸州市财政投资评审中心（以下简称泸州市财评中心）评审价格计取后总价下浮31.66%为准，并以审计结果作为本工程的结算依据。 双方共同认为，该合同价已包含完成乙方承担工程所需的一切费用，并已包含建设期间全部措施费用以及任何原因而导致的风险因素。风险因素中的风险范围、内容及风险费用包括但不限于以下内容，施工班组投标时应充分预计以下（不限于）因素可能导致的施工费用增加的风险，不会被批准增加工程价款，含施工班组应对工地及周围环境进行自行踏勘；施工方案及辅助施工措施等如进场后对设计进行细化和调整，合同范围内的措施费用均以财政评审的措施费包干不作调整（安全文明施工费以外）；开挖后因地质与设计要求土质不一致，土石比例和石质变化引起工程费等，不作为调整工程合同单价的依据；施工承包中可能的技术调整设计的费用和风险…．．因雨季导致施工场地积水、沿线挖方段因边坡垮塌处理及苗木损失产生的费用已包含在合同价款中……因非施工班组责任的干扰致使工程局部不能持续的，在接到监理工程师书面停工通知后连续、全面停工15日以内涉及的所有费用，建设单位顺延工期，不支付由此产生的其他费用（如资金利息、闲置机械费、管理人员工资、窝工费、造成施工单位人员以及施工机械多次进出场产生的费用等）；在接到监理工程师书面停工通知后连续、全面停工15日以上30日以内，发包人只批准工期顺延，此外所有的风险费用均由承包人承担；全面停工超过30日及以上的，双方另行协商解决……以上因素，施工班组一旦中选，其综合考虑下浮比例中，视为已包含上述风险因素，进入合同价款总价，风险包干，凡属上述风险范围以内产生的费用一律不再另行计算。付款方式：本项目施工期间按业主、监理、跟踪审计、项目部负责人同步计量签字核定的工程月进度量，计量结果作为计量支付的依据，月进度报表在下月5日前提交，过期不予受理，支付比例按跟踪审计审定金额的80%，工程竣工后竣工结算经审计审定后支付至审定金额的95%，剩余5%作为质量保证金……工程变更和工程量调整：甲方根据现场的实际情况，有权依照程序按建设单位的设计变更，调整本项目实施范围和内容，工程量调整在原清单基础上无论增减多少，乙方不得由此提出任何异议并拒绝实施，否则视为乙方违约并承担违约责任。工程量在本项目清单内无论是增加还是减少，都按合同签订的同等比例下浮结算。乙方必须无条件配合提供甲方执行建设单位规定设计变更程序规定所需资料及进行配合工作。组成合同的文件及解释顺序：1．竞争性谈判文件（含竞争性谈判期间的澄清文件和补充资料）；2．中选通知书；3．合同协议书及附件（含评标期间的和合同谈判过程中的澄清文件和补充文件）；4．国家标准、规范、规程及有关技术文件（含竞争性谈判文件补遗书中与此有关的部分）；5．图纸（（含竞争性谈判文件补遗书中与此有关的部分）；6．谈判申请文件及其附件；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。双方同时对违约责任等进行了相应约定。《竞争性谈判文件》第一章“竞争性谈判须知”3.2载明“最终结算时，以实际完成工程量根据有效的竣工资料进行结算，执行财评价格并按中选的下浮比例进行总价下浮结算”。 合同签订后，原告富和建司遂进场施工，被告兴绿园林公司陆续向原告支付工程款，依据原告提交的发票及被告付款的凭证，本院经核定原告已向被告出具发票13张，票面金额为价税合计金额即6,324,288.22元，被告实际支付款项为5,631,062.62元。期间双方因新增工程变量、价格的计算标准、工期延误及苗木的养护等问题多次协商，但未能达成一致意见。本案中，原告富和建司主张其已向被告兴绿园林公司提交竣工结算书并提交工程量施工现场收方、经济技术签证单、现场图、工程变更函件、微信聊天记录、竣工图、现场验收图片等，以此证明双方就工程的结算事宜的协商过程，但前述微信聊天记录并无相应的证据佐证联系人员的身份信息。其后，原告富和建司向本院申请对其已施工并完成竣工验收的案涉工程价款进行鉴定，被告兴绿园林公司申请对死亡苗木的补栽费用（含苗木价格）进行造价鉴定，本院组织原、被告双方选择后并一致确定四川长信工程造价咨询有限公司（下称长信公司）作为前述拟鉴定项目的鉴定机构。 2020年1月6日长信公司出具川长信咨［2019］字第154号《工程造价项目造价鉴定报告》，载明：富和建司诉兴绿园林公司建设工程施工合同纠纷一案鉴定合计金额为9,113,818.83元，其中合同清单总价为7,328,301.39元（本金额已含12个月成活养护的金额，但未下浮合同外变更增加项目的金额），另外有争议的金额为1,785,517.44（未下浮），具体详见特别事项说明1-7小条。特别事项说明：1．植物养护期及养护费问题：泸州市财政投资评审中心预算评审文件中绿化成活养护期草坪为一个月、地被植物为三个月，乔木为六个月，但施工合同第一条第（2）小条约定绿化工程含苗木种植、树木移栽、管理养护，养护期为一年，养护期满保证苗木100%成活。两者养护时间不一致，经询问建设单位及施工单位，本工程的养护期确实为12个月，但合同约定时间比较笼统，泸州市财评中心按照评审惯例结合市场价格情况定义苗木的养护期，与合同约定间两者涉及价差金额1,164,303.87元（已下浮），鉴于富和建司下浮31.66%属于较低价中标，超出了一般市政工程的下浮比例，而且施工单位已经按照12个月的养护期进行了养护，建议将该部分金额纳入工程造价，是否支付给富和建司请法院判决；2．合同外变更增加部分是否下浮；合同并未明确约定合同外变更增加项目是否下浮，但根据“泸市府办［2016］59号文”，该工程合同外变更增加部分属于应下浮内容，但特殊的是该工程造价鉴定系针对总承包单位与分包单位纠纷来鉴定的，是否有效，请法院裁定。依据总包单位和建设单位签订的合同，审计结果按照财评下浮7%进行结算，如以审计结果为依据，则合同外变更增加部分也应按此原则下浮7%，合同清单总价鉴定金额由7,328,301.39元（包含未下浮金额）变更为7,234,223.47元；若按当事人双方合同协议下浮31.66%，新增工程及变更签证鉴定金额由7,328,301.39元（包含未下浮金额）元变更为6,902,800.38元。变更增加部分是否下浮以及下浮比例为7%或31.66%，请法院判决；3．增值税补差；原告提供已付款发票记账联13张，合计含税金额6,324,288.22元，全部按11%计取增值税。发票记账联的真实性请被告方核对确认。本鉴定根据川建造发［2019］181号文规定，销项增值税税率按9%计取，但已付款部分根据文件规定仍按原发票税率11%计取，未付款部分按9%计取。由于本鉴定全部按9%计算的增值税，故本鉴定已开票付款部分销项增值税应补2%税率差额，补差金额为113,951.14元（未下浮），此金额已计入合同清单总价内，详见“已开发票调差”的内容。根据现有资料，无法核实已付进度款部分是否已下浮，如进度款已按合同约定下浮31.66%，该笔部分差额不下浮，如未下浮，该部分应下浮，金额为77,874.21元。4．主要材料调差价；根据双方合同协议书，材料调差未在合同约定，该部分属于争议金额，依据四川省建设厅“川建造价发［2009］75号”文件进行计算调整，该部分涉及金额202,575.46元（未下浮），下浮后金额为138,440.10元，是否支付请法院判决；5．人工费调整的费用；该部分属于争议金额，根据有关规定，人工费按施工同期各个地区的人工调整系数进行调整，涉及金额73,300.33元（未下浮），下浮后金额为50,093.45元，是否支付由法院判决；6．存在争议的分部清单项：①清表挖、运清单项工程量不能与土石方开挖回填工程量重复，但根据双方提供资料，无法核实此部分工程量的完成情况；②种植土回填（利用原土回填）清单项，因与签证资料中的外购种植土回填内容及工程量完全相同，可能存在重复计算，现有资料无法进行核实。现两部分费用列入争议金额中，涉及金额121,216.35元（已下浮），是否支持请法院判决；7．施工机械台班及管理人员闲置费用的索赔；项目约定的开工时间为2016年11月14日，竣工时间为2017年2月2日，但施工过程中因各方面原因实际开工日期为2016年11月19日，实际竣工时间为2017年7月21日，超过合同工期169天，施工单位提出施工机械台班及管理人员闲置费用的索赔，结合原告方提供的资料及合同第（四）条12小条的约定，我方据此鉴定，该闲置台班索赔费用和管理人员延期索赔费用的签证资料由原告方和现场监理的签字，没有施工总包方和建设方人员签字，属于争议金额。且根据现有资料显示无法核实施工期间的停工时间是否全面提供超过30日及以上，本次鉴定按照超工期169天全部为全面停工超过30日及以上，扣除合同中明确由承包人承担的30天风险范围来计算的，并列入争议金额，该部分索赔费用1,388,425.26元（未下浮），是否支付由法院判决。同时，该报告载明：未鉴定部分，由于提供的资料不齐全，事实认定不清楚，对原告提出的工人工资索赔、伙食费索赔、临时设施费索赔、夜间施工增加费索赔、工期延误违约金索赔（合计金额2,377,620.85元）未作鉴定，此金额为原告施工单位申请索赔的金额。原告为此先行支付鉴定费273,414.56元。 2020年3月30日长信公司出具川长信咨［2020］字第1号《工程造价鉴定报告》，载明：死亡苗木部分鉴定金额为133,090.90元。特别事项说明：1．植物养护期及养护费的计算问题；合同约定的养护期间与评审预算给出的养护时间不一致，经询问建设单位及施工单位，本工程的养护期确实为12个月，故本鉴定死亡植物的养护期也是按12个月计算的；2．死亡苗木数量的计算问题；由于富和建司种植的苗木在一年养护期间死亡后并未补栽，故按合同约定赔偿。双方提供了两份“死亡苗木统计表”，本鉴定以有签字的即2018年7月19日项目部、绿化班组、维护部共同清点确认的“死亡苗木清单”计算。该鉴定支出费用5,000元，由被告先行支付。 一审法院同时查明：2017年7月20日被告兴绿园林公司市民广场项目部向四川精正建设管理咨询有限公司（下称精正公司）致函《关于泸州市市民中心前区广场绿化项目工程延期报告》，载明：由兴绿园林公司承建的泸州市市民中心前区广场项目，按合同该于2017年3月17日完工，工期120天。由于以下原因导致工程需延期至2017年7月20号，延长工期124天。1．工程于2016年11月17日进场后，发现设计图纸与实际地形地貌不相称，对原有设计大量调整等，直到2017年2月27日正式得到设计变更通知单，明确该工程总平面调整图纸，正式开始实施土方工程，期间工期延误7天；2.2016年11月25日至2017年1月5日泸州创建文明城市综合检查，治理防尘及裸土覆盖等整改措施，检查期间暂停施工，共计延误工期40天；3．本工程为节约财政资金，为达到工程更好的景观效果，调整大量原设计绿化苗木，于3月27日确定苗木种类及数量，且项目部无具体施工图指导，植物搭配及点位放线，需待建设单位确认后才能施工等，景观效果不佳还需调整植物位置，施工效率较低，增加施工周期及难度。期间工期延误或增加工期为30天；4.2017年3月12日至2017年3月27日土石方施工期间因相邻附属施工单位施工挡墙及消防管道埋没，未移交施工场地，造成绿化单位项目部无施工作业面，期间工期延误15天；5.2017年7月1日至2017年7月25日期间遇四川省环保督查综合整治检查，暂停施工，工期延误25天；6．工程施工期间遇春节放假，自2017年1月27日至2017年2月2日放假7天，工期顺延7天；综合以上原因，特申请延长本工程工期124天，竣工日期延期至2017年7月20日。同日，精正公司以同样的函件内容向泸州市城市建设管理第二中心致函，告知工期延误情况。 一审法院再查明：本院就鉴定机构出具的报告所载事项书面询问了相关问题，四川长信工程造价咨询有限公司向本院回复如下：关于“合同清单内工程量及清单外新增变量”制作相应表格，载明具体的项目名称、工程量、计量单位，鉴定依据栏注明为“原评审单价”或部分注明为“按原计价规则重新组价”；关于“增值税差”，鉴定报告增值税率全部按9%计算，但被告兴绿园林公司向原告已付款项实际税率为11%，应按应付款项的2%计算增值税税差，故依据文件规定该次鉴定已付部分按11%增值税率计算，未付部分按9%增值税率计算；关于争议事项，清表挖运列明了工程量图，其工程量为8476.26m3，涉及金额未下浮145,735.28元，下浮后金额为99,595.49元；土石方开挖工程量图（截图），21,354.57（含场平挖方）-171.47（树池）=21,183.10m3，涉及金额未下浮488,998.48元，下浮后金额为334,181.56元；种植土回填工程量为3,124.05m3，外购种植土回填工程量为3,124.05m3附签证；施工机械台班及管理人员闲置费用的索赔附签证。被告对该回复中的合同清单内工程量及清单外新增变量制作附表一，经对比其中“回填方”、“栽植棣棠”属于合同清单内工程项目，两者与财评清单内所列的工程项目名称一致，但工程量存在差异。“新增管理用房毛石挡土墙”鉴定报告所核定的工程量系鉴定机构按现场签证单计算，其余被告未予认可的新增变量均是鉴定机构依据竣工图核算，前述异议工程量的单价依据均为按原计价规则重新组价计算。同时，被告向本院提交了《财评清单》，其中“分部分项工程量清单与计价表【市政工程】”第1页记载“项目名称：清表挖、运”，工程量为8369.088m3，金额为127,628.59元；“分部分项工程量清单与计价表【绿化工程】”第1页记载“项目名称：种植土回填（利用原土回填），工程量为3,124.125m3，综合单价8.35元，金额为26,086.44元;种植土回填，工程量为3,124.125m3，综合单价16.43元，金额为51,329.37元”。 一审法院另查明：原告于提交的书面代理词中自认已收到被告退还的履约保证金，但陈述因被告原因迟延竣工导致履约保证金延期退还产生相应利息。 一审法院认为，原告富和建司与被告兴绿园林公司签订的《合同协议书》系各方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应遵循诚实信用原则履行相应的义务。该合同明确约定竞争性谈判文件、中选通知书、合同协议书及附件、图纸、谈判申请文件及其附件等系组成前述合同的文件，故其内容对双方当事人均具有法律约束力。依据合同约定合同价款的结算应依据原告有效的竣工结算资料及原、被告双方、审计、监理等四方共同签证的工程量并按泸州市财评中心评审的价格计取后下浮31.66%作为案涉工程的结算依据。本案中，因原、被告双方未能进行最终结算，且对泸州市财评中心评审的价格未能达成一致意见，原告遂申请对案涉工程的造价，被告申请对死亡苗木的损失（补栽费用）分别进行鉴定，一审法院经审查后予以准许。现双方对鉴定内容的部分项目仍存在争议，一审法院结合双方提交的证据和查明的事实，综合评判如下。 一、绿化工程植物养护期及养护费问题；原、被告双方合同约定苗木种植、树木移栽、管理养护，养护期为1年，养护期满保证苗木100%成活。财评报告认为因《四川省建设工程工程量清单计价定额》中绿化保存养护缺项，仅有成活养护定额，成活养护的工作多于保存养护，故一年期的保存养护参照成活养护定额，乔木按6个月计算，灌木、草坪植物按3个月计算。鉴定报告以泸州市财评中心核定的养护期与合同约定不符为由，遂按养护期1年计算出相应价差金额供参考。一审法院认为，合同约定的养护期1年实质包含成活养护和保存养护两项内容，泸州市财评中心因保存养护缺项参照成活养护定额确定计算标准，并无不当，但其按栽种植物的类别分别确定的养护期限并未随附相应的依据予以佐证。一审法院结合栽种植物的属性，绿化养护的内容及双方履行合同的情况，酌情确定该养护期按成活养护定额计算的期限为6个月，参照鉴定报告核定的价差金额1,164,303.87元（已下浮），确定绿化养护实际价差金额为582,151.94元（已下浮）。 二、案涉工程量（含合同清单内工程量、新增及变量工程）及相应价款的确定；原告富和建司依据《工程造价鉴定报告》载明的内容主张工程价款，被告兴绿园林公司辩称该报告对合同约定的清单内工程量、新增变量未予区分，且无论属于何种工程量，工程价款均应按31.66%的比例予以下浮，同时针对鉴定机构出具的《造价鉴定的回复》罗列异议工程项目并制作附表，剔除其认为财评清单已包含但在鉴定报告中列明的工程项目。原、被告双方虽约定财评报告作为结算依据，但并未进行最终的结算。庭审中，原、被告亦共同选定鉴定机构就案涉工程造价进行鉴定，该鉴定报告应当作为本案认定事实的依据。被告兴绿园林公司仅以财评清单记载为据，但未提供具体异议工程项目不应计入新增变量的依据予以证明，依法应承担举证不能的法律后果。鉴定机构依据竣工图纸、现场签证单据以核算的工程量并按相应计价标准确定的新增及变量工程造价，一审法院依法予以确认。 关于新增及变量工程的价款是否应予下浮的问题；依据案涉合同约定，工程量在项目清单内无论增加或减少，均按合同签订的同等比例下浮结算，对于清单外增加的工程量是否按同等比例下浮，该协议并未明确约定，但双方同时于“合同文件及解释顺序”中约定“竞争性谈判文件（含竞争性谈判期间的澄清文件和补充资料）、中标通知书、合同协议书及附件、图纸等”均视为该合同的组成部分，且《竞争性谈判文件》中对最终结算的价格以实际完成工程量执行财评价格并按中选的下浮比例进行总价下浮结算，即合同约定的工程价款下浮比例同样适用于原告实际施工的含合同清单外的新增及变量工程，故对原告主张的新增及变量工程价款不按中选比例下浮的意见，一审法院依法不予以采纳。参照鉴定报告核定的工程价款，新增工程变更签证价款1,343,970.34元（未下浮），下浮后金额为918,469.33元［1,343,970.34元×（1-31.66%）］。 三、材料费、人工费调差是否应列入合同价款范畴；双方约定合同价款已包含原告富和建司承担工程所需的一切费用，并已包含建设期间全部措施费用以及任何原因导致的风险因素，同时对风险因素所含的风险范围、内容及费用进行了不完全的列举，具体包含了施工方案、技术、材料更换等多种情形。鉴定机构列举了案涉工程涉及的材料费、人工费调差金额供参考，但该部分费用的调整不属于合同约定的计入工程价款的范畴，原告的该项主张，因缺乏事实依据，一审法院依法不予以支持。 四、争议事项（含清表挖运、种植土回填工程量）是否应予计入合同工程价款；关于清表挖、运与土石方挖运，种植土回填（原土）与外购种植土回填，鉴定报告认为两者分别可能存在工程量的重复计算，故鉴定金额中未含清表挖、运及种植土回填（利用原土回填）的工程量及价款。一审法院经核查被告兴绿园林公司持有并提交的财评清单“分部分项工程量清单与计价表【市政工程】”部分记载了清表挖运的工程量、单价及金额，“分部分项工程量清单与计价表【绿化工程】”部分分别记载了“种植土回填（利用原土回填）、种植土回填”两项工程的工程量、单价及金额，由此可知财评清单对清表挖、运，种植土（利用原土回填）及种植土回填（外购种植土）的工程量及价款均是予以确认的，被告兴绿园林公司认可财评清单的真实性且主张按财评清单所列项目予以结算，故一审法院对财评清单所核定的清表挖运、种植土回填（利用原土回填）的工程量价款依法予以确认，即153,715.03元（127,628.59＋26,086.44），下浮后金额为105,048.85元【153,715.03×（1-31.66%）】。 五、施工机械台班及管理人员闲置费用的索赔是否合理，具体金额如何确定；原告富和建司提交了被告兴绿园林公司向精正公司致函的《工程延期报告》，主张因被告原因导致案涉工程工期延误并以此要求赔偿施工机械台班及管理人员的闲置费用。该报告载明案涉工程本应于2017年3月17日完工，但由于诸多原因导致工程需延期至2017年7月20日，延长工期124天。鉴定报告按合同约定的开工及竣工时间，核定工期延误为169天。经核查，工期延误期间涉及法定节假日的顺延，且《工程延期报告》对各时间节点的延误原因及天数分别进行了阐述，故一审法院酌情予以采信。同时，按双方合同关于工期延长及费用的约定可知，连续、全面停工15日以内涉及的费用，建设单位顺延工期，不产生其他费用（如资金利息、闲置机械费、管理人员工资等）；连续、全面停工15日以上30日以内，发包人只批准工期顺延，所有风险费用由承包人承担。全面停工超过30日及以上的，双方另行协商解决。结合本案的实际施工情况，2016年11月17日至2017年2月27日调整图纸、确定方案，期间2016年11月25日至2017年1月5日泸州创建文明城市综合检查，工期延误40天，2017年1月27日至2017年2月2日遇春节放假7天。其后双方对原绿化设计图纸进行优化调整，于2017年3月27日才得以确定，2017年3月12日至2017年3月27日相邻附属施工造成无施工作业面，工期延误15天，2017年7月1日至2017年7月25日遇四川省环保督查综合整治检查，工期延误25天。被告兴绿园林公司对工期延误的事实未作否认，但对延误的期限及赔偿标准存有异议，截至目前双方尚未达成一致意见。一审法院结合鉴定报告所核算的索赔明细，综合双方实际履行合同的情况，兼顾当事人的过错程度及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情确定施工机械台班及管理人员闲置费用为60万元。 六、增值税税差是否应予支持；原告主张合同价款应包含销项税额，被告则辩称合同价款已包含原告承担工程的一切费用，不应再作增值税税差的调整。依据原告提交的付款票据及发票，被告于2017年1月17日至2017年12月22日前均是按原告所出具的票面金额（销项税率11%）支付工程进度款。截止2017年12月22日，原告已实际出具发票13张，票面金额6,324,288.22元，被告支付5,631,062.62元。2019年4月1日起根据川建造发[2019]181号文件的规定，建设工程造价计价将销项税率由11%调整为9%。结合被告前期支付款项的情况可知，双方在合同履行过程中均是按含销项税额支付工程价款，故对被告所持的前述意见，一审法院依法不予以采信。 结合上述一至五项确定的分项金额及参照鉴定报告核定的工程价款，案涉工程价款含合同清单内工程项目价款（市政工程、绿化工程、安装工程）及新增工程及变更签证价款、争议事项（含清表挖运、种植土回填）、绿化工程养护期调整费用，其中鉴定报告所核定的市政工程、绿化工程、安装工程价款、绿化养护期调整费用均已按中标比例下浮，新增工程及变更签证价款、争议事项（含清表挖运、种植土回填）按合同约定亦应下浮，前述工程款合计为6,311,746.16元，【3,058,597.75+1,103,520.05+543,958.24+1,343,970.34×（1-31.66%））+105,048.85元+582,151.94】。因原告已实际出具6,324,288.22元的发票，其对应的未计取销项增值税额为5,697,556.95元【6,324,288.22元÷（1+11%）】，剩余未计取销项增值税额为614,189.21元（6,311,746.16-5,697,556.95）。该金额的销项增值税率应按现行调整规定计取，金额为669,466.24元【614,189.21×（1+9%）】。综上，案涉工程项目价款含销项增值税金额合计为6,993,754.46元，即（669,466.24+6,324,288.22），品迭被告实际支付的已计取销项增值税额5,631,062.62元，剩余工程款1,362,691.84元未予支付。考虑被告逾期支付工程款给原告造成资金占用利息的事实客观存在，但由于双方未作最终结算，一审法院酌情确定从起诉之日即2018年11月28起，以1,362,691.84元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计付（其中2018年11月28日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）。另原告在书面代理意见中主张被告支付迟延退还履约保证金的利息，因本案诉请为案涉工程项目的工程款，原、被告双方在庭审过程中并未就该事实进行陈述与抗辩，原告仅在书面代理意见中提出该项主张，本案不予处理，原告可依据相关约定另行主张。 七、死亡苗木的损失及承担；被告兴绿园林公司反诉主张原告所栽种的苗木未保证100%存活，并就死亡苗木的损失要求原告按鉴定报告核算的金额133,090.90元予以赔偿。原告富和建司辩称被告提供的苗木质量不达标且未协助提供养护所需的条件，加之天气原因，导致苗木存活率低。由于原、被告双方均未举证证明苗木死亡的具体原因，但苗木未达到100%存活的事实客观存在，一审法院综合考量原、被告双方实际履行的情况、各自的过错程度、苗木栽种的时间及天气状况，以及双方的举证责任，酌情确定原告富和建司应当承担苗木死亡60%的责任，即赔偿被告兴绿园林公司死亡苗木损失79,854.54元。同时，被告主张原告从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息，其性质为资金占用利息，结合现行法律及相关法规的规定，该资金占用利息的起算日期应以被告提出反诉之日即2018年12月28日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计付（其中2018年12月28日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第二百三十二条的规定，判决：“一、被告（反诉原告）泸州兴绿园林绿化有限责任公司于本判决生效之日起十日支付原告（反诉被告）四川富和建筑工程有限公司工程款1,362,691.84元及资金占用利息（利息以1,362,691.84元为基数，其中2018年11月28日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；二、被告（反诉原告）泸州兴绿园林绿化有限责任公司于本判决生效之日起十日赔偿原告（反诉被告）四川富和建筑工程有限公司施工机械台班及管理人员闲置费用600,000元；三、原告（反诉被告）四川富和建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日赔偿被告（反诉原告）泸州兴绿园林绿化有限责任公司死亡苗木损失79,854.54元及资金占用利息（利息以79,854.54元为基数，其中2018年12月28日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；四、驳回原告（反诉被告）四川富和建筑工程有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费本院减半收取23,320元，反诉案件受理费减半收取1,861元，保全费5,000元，鉴定费278,414.56元，合计308,595.56元，由原告（反诉被告）负担185,595.56元，被告（反诉原告）负担123,000元”。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 二审审理查明：泸州市政府投资建设工程管理第二中心与兴绿园林公司签订建设工程委托施工合同，将泸州市市民中心前区广场工程发包给兴绿园林公司，前述合同专用条款4.2条载明“不允许分包”。兴绿园林公司将承建工程中土建工程、绿化工程、拆除安装工程等分包给富和建司的合同中，其负有聘请监理和跟踪审计的义务，但兴绿园林公司并未实际聘请跟踪审计。 其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，兴绿园林公司作为案涉项目总承包人，其与发包人签订的施工合同专用条款明确载明不允许分包，其将承建工程中土建工程、绿化工程、拆除安装工程等分包给富和建司违背前述合同约定，也未提交证据证明其分包行为取得发包人的认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，富和建司与兴绿园林公司的工程发包属于违法分包，双方所签订合同应属无效，一审判决认定合同有效错误，本院予以纠正。虽分包合同无效，但富和建司有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，在建设工程竣工验收合格情况下请求参照合同约定支付工程价款。该工程已经竣工验收，当事人对工程造价未达成一致意见，一审法院依据当事人申请依法委托了四川长信工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司出具了川长信咨[2019]字第154号鉴定报告，后双方当事人对鉴定报告提出异议，鉴定人出庭接受了质询且对双方的异议出具了书面回复，该鉴定报告和回复意见可以作为认定工程价款的依据。兴绿园林公司要求重新鉴定不符合法律规定，一审法院未予其重新鉴定并无不当，其二审再次申请重新鉴定，亦不符合法律规定，本院不予准许。根据诉辨双方意见，本案二审的争议焦点为：1.绿化养护费用是否应当计算，金额如何确定；2.新增及变更工程量对应工程价款是多少，是否应按合同该约定下浮比例确定；3.增值税补差是否应当计入工程款，金额应如何确定；4.材料费和人工费调差费用是否应当计算；5.机械台班费用和管理人员闲置费用是否应当计算，应如何确定；6.富和建司主张的工人工资、伙食费、临时设施费、临时设施夜间施工增加费、工期延误违约金、误工费及差旅费索赔、履约保证金资金占用利息是否应支持。结合查明的法律事实，本院综合评述如下： 1.关于绿化养护费用问题。兴绿园林公司上诉认为财评清单已经计算养护费用不应再行计算，富和建司上诉主张财评清单与合同约定养护期不符，应当按照鉴定报告补充计算费用计入工程总价。本院审查认为，双方合同的签订早于财评清单出具时间，合同约定养护期一年，而财评清单并无对应的计算项目，故鉴定机构对该项费用的鉴定有必要性，兴绿园林公司上诉主张不应再计算的理由不成立。由于富和建司并未提交养护期具体养护措施工作记录和相关证据，养护期满后富和建司也承担了未100%成活部分绿植的损失，故富和建司主张按照鉴定费用全部计算绿化养护费不成立。结合本案具体情况，一审法院酌定兴绿园林公司承担鉴定报告载明养护费用的50%并无不当。 2.关于新增及变更工程量对应工程价款是多少，是否应下浮比例问题。兴绿园林公司上诉认为增变工程部分鉴定不属实，不应支持。富和建司上诉认为该增变工程价款不应再下浮比例。本院审查认为，增变工程属于项目清单外范畴，根据双方合同第六条约定，工程量在本项目清单内无论增加还是减少，都按合同签订的同等比例下浮计算，故富和建司认为增变工程量对应工程价款不下浮比例与前述合同该约定不符，其上诉主张依法不成立。鉴定机构针对鉴定报告中增变工程部分专门出具了回复意见，载明鉴定报告中每一项增变工程有竣工图或签证单为依据，兴绿园林公司一、二审均未指出并举出证据证明鉴定报告中合同内工程与增变工程有重复计价情形，其上诉不应按鉴定报告计算增变工程价款的主张不成立。 3.关于增值税补差问题。兴绿园林公司上诉认为合同已经约定了增值税，故不应支持增值税补差，即使应当计算增值税补差，也仅应计算已开票未付款的部分。本院审查认为，合同约定了工程价款的计算是含税价。根据川建造发[2019]181号文件的规定，从2019年4月1日起建设工程造价计价将销项税率由11%调整为9%，故鉴定报告是按照9%计算增值税计入工程价款。但本案工程竣工时间为2017年2月2日，在调整税率前富和建司已按原11%的税率规定开具6324288.22元发票，兴绿园林公司仅支付5631062.62元，故对已经开具发票的6324288.22元部分均应调整增值税税差，兴绿园林公司所持增值税不调差的上诉理由不成立，本院不予支持。 4.对材料费和人工费调差费用问题。富和建司上诉认为，该部分费用属于工期延误导致的损失，兴绿园林公司抗辩认为该部分费用在合同约定的风险范围内。本院审查认为，双方合同约定工程价款的风险范围包括了相关材料人工费的风险范围。富和建司虽主张该部分费用属于工期延误导致，但富和建司主张工期延误169天，一审认定工期延误共计124天，且中途断续停工，富和建司未举出证据证明其实际因材料上涨和人工费上涨发生的具体损失金额，鉴定机构根据相关文件系数计算的数据不能作为认定具体损失的依据，富和建司该上诉主张不成立。 5.机械台班费用和管理人员闲置费用是否应当计算，应如何确定问题。兴绿园林公司上诉认为机械台班费用和管理人员闲置费用并无相应实际损失依据，鉴定机构得出的结论不充分，不应支持。富和建司上诉认为应按照鉴定报告计算全部费用。本院审查认为，鉴定报告已经明确说明机械台班和管理人员闲置费用的鉴定系依据双方合同对工期延误的约定，按照超工期169天及有监理无施工总包方和建设方签字的签证资料计算1388425.26元（未下浮）。兴绿园林公司提出异议后，鉴定人员在出庭时明确计算前述费用依据为:广场项目现场管理人员及机械情况说明、机械设备进（出）场使用登记表、装载机租赁合同，登记表上载明有进场时间和退场时间且有监理签字。兴绿园林公司以其未签字为由否定该费用与监理签字情况不符，故其上诉不计算该部分费用主张不成立。根据该鉴定报告和鉴定人员当庭陈述意见及客观上确实在停工期间要发生机械设备和人工费用损失，由于一审认定的停工时间124天与富和建司主张停工时间169天不一致，且中途存在断续停工情况以及富和建司并未提交实际支出依据，一审据此酌定兴绿园林公司承担60万元损失并无不当，富和建司上诉按照鉴定报告全部计算的主张缺乏事实依据，依法不成立。 6.富和建司主张的工人工资、伙食费、临时设施费、夜间施工增加费、工期延误违约金、误工费及差旅费索赔、履约保证金资金占用利息是否应支持。前述费用中除履约保证金资金占用利息外的费用均进入了鉴定，但由于提交的材料不足以证明费用发生的事实，故并未鉴定出金额，一审法院驳回富和建司其他诉求实质对该部分费用也未支持，现上诉人富和建司上诉主张该部分费用亦未提交新的证据，其上诉请求依法不成立。对于富和建司主张的履约保证金资金占用利息问题，已经在富和建司明确请求时包括在内，一审以双方未充分陈述辩论为由不予处理不当。本院审查认为，双方签订的合同并未对履约保证金的迟延退还责任进行约定，且双方的合同系无效合同，故富和建司的履约保证金资金占用利息主张不成立。 综上，兴绿园林公司、富和建司的上诉请求均不能成立；一审认定事实清楚，合同效力认定错误，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46640元，由上诉人四川富和建筑工程有限公司负担30340元、上诉人泸州兴绿园林绿化有限责任公司负担16300元。 本判决为终审判决。 审判长  程怀武 审判员  李 霞 审判员  何 燕 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  黄 敏