安徽省合肥市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖01刑终545号之二 原公诉机关合肥市包河区人民检察院。 上诉人（原审被告人）屈旭辉，男，1983年6月11日出生于湖北省秭归县，汉族，高中文化，户籍地为秭归县。2019年9月13日被公安机抓获，临时羁押于当地看守所，9月17日因涉嫌犯集资诈骗罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于合肥市看守所。 上诉人（原审被告人）郑士平，男，1972年2月25日出生于湖北省秭归县，汉族，高中文化，户籍地为秭归县。2019年10月16日被公安机抓获，临时羁押于当地看守所，同年10月17日因涉嫌犯集资诈骗罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于合肥市看守所。 上诉人（原审被告人）谢兵兵，男，1987年9月6日出生于湖北省秭归县，汉族，中专文化，户籍地为秭归县。2015年3月19日因犯合同诈骗罪被宜昌市葛洲坝人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，2017年4月6日缓刑考验期满。2019年8月22日被公安机抓获，临时羁押于当地看守所，同年8月27日因涉嫌犯集资诈骗罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于合肥市看守所。 合肥市包河区人民法院审理合肥市包河区人民检察院指控原审被告人屈旭辉、郑士平、谢兵兵犯集资诈骗罪一案，于2020年8月4日作出（2020）皖0111刑初386号刑事判决，宣判后，原审被告人屈旭辉、郑士平、谢兵兵不服，提出上诉。本院于2020年8月24日立案受理，同年9月29日中止审理，11月24日恢复审理。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定： 2016年8月，被告人郑士平、屈旭辉事先与李德平（另案处理）等人商议，以“当阳德成铝电新技术产业化有限公司”（以下简称“德成铝电公司”）的专利技术为名，成立公司，对外融资，约定瓜分比例；决定由李德平任公司法人，负责对外宣传，郑士平、屈旭辉等人负责策划。 当年11月15日，李德平在湖北省当阳市注册成立了“当阳市冶鑫金属材料有限公司”（以下简称“当阳市冶鑫公司”），与“德成铝电公司”共有一个经营地址：庙前镇××村××组。11月25日，在合肥市包河区注册成立“当阳市冶鑫金属材料有限公司合肥分公司”，李德平同为两家公司的法定代表人，郑士平先后雇佣被告人谢兵兵（化名“徐兵”）、谢董永（化名“许寒丰”，另案处理）任分公司经理和业务主管，确定分成比例，让二人负责日常管理和发展客户、吸纳投资等工作。 公司成立后，从2016年12月开始，被告人谢兵兵、郑士平、屈旭辉等人伙同李德平、谢董永，通过发放传单、召开推介会、组织旅游考察等方式，对外宣传“当阳市冶鑫公司”拥有“专利技术”，前景广阔，需要资金扩大生产规模，以投资期限6个月、月利率2%并赠送高额红包，或者是投资期限15日、月利率10%作为理财项目，诱骗中老年人投资。为鼓励业务员积极发展客户，规定每发展一名客户，业务员当天可提取投资款的25%作为回报，业务主管可提取总投资额的4%，且为现金。 为了增强投资人的信任感，李德平与被告人屈旭辉、郑士平等人购买陈旧生产设备，放于庙前镇桐树垭村，制造生产的假象，欺骗投资人。 经审计，从2016年11月至2017年12月8日，被告人郑士平、谢兵兵、屈旭辉伙同李德平、谢董永等人，以“当阳市冶鑫公司”之名，共招揽58人投资，扣除支付的红包和本息，实际造成投资人损失2458100元。 2019年8月22日被告人谢兵兵在宜昌市被抓获；2019年9月13日，被告人屈旭辉在武汉市洪山区某商城被抓获；2019年10月16日，被告人郑士平在其家人陪同下到秭归县公安局刑警大队投案。 认定上述事实的证据如下： （一）书证 1、承诺协议（谢圣林提供）证实：因当阳德成有色金属材料公司原法人代表贾某为黑名单，该公司不能融资，故贾某决定成立北京冶鑫朗泽咨询公司、当阳市冶鑫公司合肥分公司为当阳德成有色金属材料公司、德成铝电新技术产业公司下属子公司，用贾某的专利项目向社会融资。 2、当阳市冶鑫公司及合肥分公司营业执照等工商资料证实：当阳市冶鑫公司及其合肥分公司注册成立的时间、住所地、股东、法定代表人或负责人情况。 3、宣传材料证实：湖北省发改委关于建立“铝冶炼新技术工业试验基地批复”、当阳市发改委“关于当阳市有色金属材料新技术产业化实验中心项目的批复”、“当阳市人民政府与武汉市德成科技工程研究院协议书”、“当阳德成铝电新技术产业有限公司与当阳市冶鑫公司承诺协议书”等证实，李德平等通过发放传单、组织考察旅游等方式，对外宣传当阳市冶鑫公司拥有的“专利技术”。宣传光盘内有领取精美礼品、免费国内旅游等。 4、协议书证实：当阳市政府与武汉市德成科技工程研究院协议，成立当阳有色金属材料新技术产业化实验中心，当阳市政府负责三通等。 5、涉案银行流水证实：李德平的工行、招行交易流水情况，两张卡均为吸储卡，并不为李德平控制和使用，该卡的情况见审计报告。李德平农行卡流水反映2017年2月17日转给贾某10万元；2017年4月1日转给河南铁山起重设备公司94600元；次日转给陈世春1500元，5月11日转2000元；2017年4月11日转给丹江口铝业公司35万元；2017年12月28日转给王某2000元。该卡转给河南、丹江口的合计约45万元应为行车设备款，与被告人供述基本吻合。 6、涉案的借款合同、收据、还款明细表、李德平身份证复印件证实：李德平在当阳市冶鑫公司与本案各投资人的借款合同上签名，以及各借款合同签订时间、主要内容、及投资额等。 7、当阳市冶鑫公司合肥分公司费用报销单据、合肥分公司2017年年报证实：李德平作为负责人在费用报销单据上审批签字，在年报上签字。 8、当阳市庙前镇桐树桠村委会出具的情况说明证实：当阳市冶鑫公司未开展实际经营活动。 （二）证人证言 1、贾某的证言证实：因德成铝电公司缺资金，李德平和屈旭辉提出帮他融资，故他与当阳市冶鑫公司签订借款合同。郑士平、屈旭辉、李德平将他专利项目改为当阳市冶鑫公司的技术在合肥、北京进行融资，并在德成铝电公司挂当阳市冶鑫公司的牌子，购买旧机器和办公家具，对外宣称德成铝电公司是当阳市冶鑫公司，带客户前来参观、考察。期间，他与李德平曾到合肥参加了当阳市冶鑫公司的融资推介会。融资额60%用于发展业务的费用，剩下的40%借给他用于项目，利息按2分算，其他的不管。 李德平、郑士平他们买机器的目的不是用来生产，是给客户参观搞钱，他们买的是旧机器和2台新行车，但行车不符合生产要求。后被李德平卖了十几万元，给他们公司抵账了。 2、谢圣林自书的证言证实：2016年下半年，陈世春带屈旭辉、郑士平到李德平家，商谈去外地为贾某当阳德成公司的项目融资。后约定融资资金40%给贾某企业，60%用作开支及提成，贾某承担100%债务。李德平说客户的到期利息怎么还，屈旭辉、郑士平说，不要李德平管，循环借还。后来他们就在天长注册了公司，法定代表人是陈世春，李德平是股东，是用当阳德成公司的项目及专利注册的。 因贾某是黑名单，不能融资，贾某故请李德平出面帮他企业融资，后才成立当阳冶鑫材料公司，公司有李德平、陈世春、谢玉林三人，办公地点设在当阳德成公司内，当时为了让合肥客户考察，郑士平、屈旭辉安排徐兵（谢兵兵）在现场维修整个办公楼，由李德平帮助贾某购买2台行车及铝槽上部设备，平整配电室场地，在厂房两边栽树、种花草等，但没有生产经营。后被贾某卖掉了。 3、吴某的证言证实：谢兵兵讲是公司董事长李德平从分公司拿钱有收据和签名，特将账目送到公安机关。 （三）部分集资参与人的陈述 集资参与人王安荣、陶某、李苏予、王某、陈桂华、李清兰、贾凤益等人的陈述证实：各自受当阳市冶鑫公司相关人员的欺骗，投资该公司的金额、收取的红包和投资本息、及损失情况。另投资人凌德珍、魏玉桂、贾凤益、曹世和还证实四人在当阳市冶鑫公司合肥分公司的所有投资都是该公司自称许寒丰的人经办，以及许寒丰系于2017年11月底离开当阳市冶鑫公司合肥分公司的事实。 （四）被告人及同案犯的供述与辩解 1、被告人屈旭辉的供述证实：2016年10月，他、李德平、郑士平、陈世春、谢圣林商谈成立公司为贾某公司融资，后郑士平、陈世春在安徽天长注册了天长市某公司，郑士平安排他在天长上班，带领谢董永、文正习等人搞融资，干了一个月左右，做了3万元业务，公司就关门了。后他知道郑士平在合肥成立当阳冶鑫公司合肥分公司，就到了合肥。合肥分公司的融资方式是通过邀约客户的方式到公司开会和参观，并承诺保本保收益，月息是2分，客户投资还有红包奖励。公司给现场负责人谢兵兵提成，由谢兵兵给业务员提成。合肥分公司谢兵兵的角色，行内俗称是“操盘手”，他和郑士平是找项目、找老板的中介，俗称“放盘手”，李德平称为老板。他们融资前有约定，融资款的40%作为业务费，60%给李德平用于发展电解铝厂，客户的利息和本金都由李德平支付。合肥客户去当阳考察前，他陪李德平、贾某去丹江口购买了10几台生产铝合金的旧设备，在河南新乡买了一个塔吊。公司没有生产，也从未招工人生产。购买设备的目的，贾某讲就是给客户看，公司是在做事情，后来听讲机器卖掉了。谢兵兵是否给5万元，不记得了，郑士平给他8万元至9万元。 2、被告人郑士平的供述：2016年9月，屈旭辉介绍陈世春的当阳解铝厂需要融资，他和屈旭辉就找到陈世春，讲可以给他们公司融资。开始陈世春为法定代表人在天长成立一个公司，但生意不好。后来谢兵兵联系他，讲合肥融资市场好，让他们把项目介绍给谢兵兵。他与屈旭辉、李德平、谢兵兵等事先经商谈在合肥融资事宜，确定由谢兵兵带业务团队实施融资，融资点数为40%给业务团队。当时谢兵兵承诺在40%中给他5%，给屈旭辉3%。此后，李德平在当阳注册了当阳冶鑫公司，再后来以合肥分公司进行融资活动。由于屈旭辉是融资的策划者，合肥分公司每次搞大活动，屈旭辉都开车将李德平、贾某送过来。谢兵兵、谢董永等人对客户用的是假姓名，主要是为了逃避公安机关打击。李德平开会时有时过来，他共收取了谢兵兵10万元。屈旭辉也分到钱了。当阳德成公司买了一些旧设备，没有生产，后来设备被贾世明卖掉了。 3、被告人谢兵兵的供述证实：当阳冶鑫公司合肥分公司主要负责人是李德平，一些业务员是郑士平从合肥的一家融资公司找来的，李德平一般不在公司，日常工作是郑士平安排，他在合肥分公司带团队，运作模式是他和郑士平、屈旭辉、李德平四人商谈的，他主要按照郑士平的意图做事。他和郑士平谈了带团队的工资和提成，是公司投资额的25%，给业务员22-23%提成，他得2-3%提成。合肥分公司成立的办公场所、用品都是郑士平出资的。后通过打电话、发传单让客户到公司参观并赠送小礼品，吸引投资。 公司财务的银行卡有2张李德平的银行卡，都留在公司，分别是工行和招行。他曾转账35万元给李德平；合肥客户到当阳参观过一次，是郑士平组织的，为了应付合肥客户去当阳考察，他在丹江口买了部分旧机器、办公用品，还对贾某位于当阳市桠树村的厂房进行了简单的装修。郑士平、屈旭辉在合肥分公司没拿到钱，但李德平讲郑士平、屈旭辉在北京公司拿钱了。公司大部分的业务都是谢董永做的，有100多万元，谢董永的提成28-29%，提成高一些。公司所有人在公司都不用真名，工作手机号码是通过非正规途径办理，是防止公司倒闭后公安机关找到他们。他从公司获利6-7万元，用于平时和家里开支。 公司费用报销单上都有李德平的签字确认，2017年公司年报表是公司的总体开支情况，有郑士平发的卡号，他通过ATM机向陈世春银行卡存款59800元，给屈旭辉5万元，没有记在李德平账上。案发时，合肥分公司有300万元没有兑付。 4、同案犯李德平的供述：由郑士平提议，2016年11月成立了当阳市冶鑫公司，同年12月左右成立了当阳市冶鑫公司合肥分公司。公司成立时，贾某讲公司让陈世春、郑士平和屈旭辉去做。当时贾某、郑士平和屈旭辉三人商量后告诉其融得的资金四六开，如融得100万元，其中60万元用来支付公司租房及开销费用、客户利息、业务员的提成，40万元归贾某使用，到期后100万元的本金由贾某归还，当时贾某、屈旭辉还说从四成中给他和谢圣林各5%，即5万元。合肥的业务团队是郑士平任总指挥，具体负责人为徐兵（谢兵兵）。合肥分公司从2017年5月份开始对外融资，通过业务员对外发传单、打电话等方式联系客户到公司参观，然后通过开会和旅游参观的方式让客户投资。 他应徐兵的要求参加了在合肥和当阳的融资推介会，在会上介绍了贾某的电解铝项目是个好项目，有很多专利，营利是可观的，告诉客户放心投资，保本保收益。融资是以当阳市冶鑫公司名义和客户签订合同，合同上有他的签名和公司的公章及其身份证复印件。因为客户要到当阳参观考察，他让徐兵转款购买了旧机器，但当阳市冶鑫公司从未实际生产。 5、同案犯谢董永的供述：2016年10月，郑士平让其到当阳市冶鑫公司合肥分公司做业务员。谢兵兵（徐兵）是合肥分公司的经理，负责合肥分公司的全部事务。李德平在公司每次客户开会都到，带客户到湖北当阳参观，也是李德平接待。其和业务员通过打电话的方式介绍公司的理财业务，邀请客户到公司参观、开会及到湖北考察等方式介绍公司，告诉客户当阳市冶鑫公司的铝合金项目是有专利、有知识产权的，因生产需要在社会上融资。客户在公司投资方式有两种：一种投资周期半年，按月付息，月息2分，这种投资的客户有投资红包，即在投资1万元后得到800元到1000元不等的红包；还有一种是每月返还投资额的20%，半年还清，客户投资没利息。 他为公司共发展凌德珍等23名客户，公司按照客户投资额的25%给其提成款，提成款包括其给客户的红包。为了防止公安机关查找线索，他在公司不使用真实姓名，对客户称许寒丰，不使用实名注册的手机号码，提成款只接受现金。 （五）信永中和会计师事务所审计报告证实：经审计，从2016年12月至2017年12月8日，被告人李德平、郑士平等人以“当阳市冶鑫公司”之名，共招揽陶某、凌德珍等58名投资人投资3708600元，扣除支付的红包和本息，实际造成58名投资人损失2458100元。 （六）辨认笔录 一组辨认笔录证实：通过一组照片辨认，谢圣林、李德平辨认出屈旭辉、郑士平、陈士春；李德平、凌德珍、马士美辨认出许寒丰（真名谢董永）；被害人王某、陶某辨认出李德平；凌德珍辨认出现场负责人徐斌（真名：谢兵兵）；谢董永辨认出谢兵兵。 （七）陶某提供的光盘内容证实：合肥市民到当阳旅游和考察的情况。 （八）综合证据 1、抓获经过、临时羁押证明证实：谢兵兵和屈旭辉分别被公安机关抓获归案；郑士平系主动到秭归县公安局投案，临时羁押于当地看守所。 2、户籍信息证实：三被告人犯罪时已达负完全刑事责任年龄。 3、桐树桠村委会的情况说明证实：当阳市冶鑫公司未开展实际经营活动。 4、刑事判决书证实：2015年3月，谢兵兵因犯合同诈骗罪被宜昌市葛洲坝人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。 原审法院认为：被告人屈旭辉、郑士平、谢兵兵伙同他人，以非法占有为目的，使用虚假身份，采取虚构投资项目，虚假承诺高额回报，隐瞒真相等手段，骗取58人共计3708600元，集资后不用于生产经营活动，致使被害人实际损失2458100元，数额特别巨大，三人的行为均已构成集资诈骗罪。在共同犯罪中，被告人郑士平、屈旭辉等人事先预谋，筹备成立合肥分公司、招募营销团队并对分公司进行管理，分得赃款；或对经营模式进行策划，购买旧机器伪造生产现场，实施集资诈骗活动，分得赃款；谢兵兵带领团队具体实施集资诈骗活动，造成被害人损失，并分得赃款，三被告人均起主要作用，系主犯，按全部罪行处罚。谢兵兵犯前罪在缓刑考验期内又犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。被告人谢兵兵归案后能如实供述，当庭认罪态度较好，可从轻处罚；被告人屈旭辉、郑士平当庭未能如实供述，郑士平虽主动投案，但不构成自首，屈旭辉也不构成坦白，均不予从轻处罚。被告人屈旭辉的辩护人提出指控屈旭辉的事实不清，证据不足，系从犯；郑士平的辩护人提出郑士平构成自首、系从犯的意见，均与事实和法律规定不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第七十七条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人屈旭辉犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。二、被告人郑士平犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。三、被告人谢兵兵犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；撤销2015年3月19日宜昌市葛洲坝人民法院刑事判决中被告人谢兵兵犯合同诈骗罪被判处有期徒刑一年（已羁押8日），缓刑二年的缓刑部分，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。四、郑士平已退缴的二万元，按比例发还五十八名投资被害人；责令被告人屈旭辉、郑士平、谢兵兵等人于判决生效后一个月内向五十八名投资被害人退赔二百四十三万八千一百元。 原审被告人屈旭辉上诉主要提出：其对公司经营等不知情，没有实施诈骗。 原审被告人郑士平上诉主要提出：其不是集资款的掌控者或管理者，对集资款未按此前约定用于企业运营，其不知情，其仅参与了前期的非法吸收公众存款；其归案后始终如实供述事实，原判认定其未能如实供述不当。 原审被告人谢兵兵上诉主要提出：其作为公司员工正常完成相关工作，没有诈骗故意，也没有实施欺骗行为。即使认定其犯罪，其也仅起帮助作用，原判量刑过重。 本院经依法审查，对原判认定的上述事实及所列证据予以确认。二审期间，各上诉人未提供新的证据。 针对各上诉人提出的上诉理由，经查，现有证据证实各上诉人主观上均有非法占有目的，客观上相互配合，共同实施以诈骗方法非法集资，原判对各上诉人在共同犯罪中参与实施的具体行为和所起作用的认定准确，各上诉人所提均与其供述、同案犯供述及相关证人证言等证据证实的事实不符，均不能成立，本院不予采纳。此外，上诉人郑士平虽系自动投案，但归案后未能如实供述其具有诈骗故意及参与实施诈骗行为的主要事实，故不应认定其具有自首情节，对其相关上诉理由亦不予采纳。 本院认为：上诉人屈旭辉、郑士平、谢兵兵伙同他人，以诈骗方法非法集资，其行为均构成集资诈骗罪，且属数额特别巨大。在共同犯罪中，各上诉人所起作用虽有不同，但并无明显的主次之分，应按其各自参与的犯罪处罚。对原判定罪及其他量刑依据，本院均予支持。 综上，原判认定的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵昕亚 审判员  吴 林 审判员  汪 泳 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理胡静 书记员张爽 附：本案适用的法律条文（节录） 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；