山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终6168号上诉人（原审原告）：重庆扬升建筑劳务有限公司，住所地重庆市渝**双凤桥街道桃源大道**附**龙港.红树林****。法定代表人：舒天铭，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：于杨，山东明朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：马洪亮，山东明朗律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中建七局安装工程有限公司，住所地郑州，住所地郑州市金水区北环路**>法定代表人：肖俊生，经理。委托诉讼代理人：吴官涛，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：王浩，男，系该公司员工。上诉人重庆扬升建筑劳务有限公司（以下简称重庆扬升公司）与上诉人中建七局安装工程有限公司（以下简称中建七局公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服烟台市牟平区人民法院（2019）鲁0612民初3568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。重庆扬升公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第二项，并改判中建七局公司支付重庆扬升公司养老保障金1581100元；2、一、二审案件受理费由中建七局公司承担。事实与理由：一、一审法院对养老保障金的定性错误。养老保障金系建设部门根据工程造价按比例代收，使得原本造价结算中应计取的“社会保险费”通过政策的形式代收，其本质系一种规费，系工程造价的一部分。根据《山东省住房和城乡建设厅、山东省财政厅关于停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度的通知》，2018年12月31日，全省停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度。新开工项目的“社会保险费”由建设单位按照定额费率直接向施工企业支付。“社会保险费”应当足额计取，不得作为竞争性费用。涉案项目开工建设时，根据政策，项目建设单位应向建设部门按照工程造价相应比例缴纳费用，故而在造价结算取费时建设单位未将社会保险费计取。如该部分养老保障金不给付实际施工的企业，那么将导致实际施工企业所获工程价款缺少必须进行取费的社会保险费类的规费。养老保障金制度的设立，是为了防止建设单位拖欠工程价款中的必要费用，切实保障施工企业的利益。如果仅因是否具有养老保障手册来认定该款项是否给付，本质上系违背了设立该项制度的初衷，损害了施工企业的利益。二、一审既已认定中建七局公司将涉案项目分包于重庆扬升公司，那么即便中建七局公司在形式上领取了养老保障金，鉴于重庆扬升公司为涉案项目实际施工企业，也应按照重庆扬升公司施工工程量给付给重庆扬升公司。根据《山东省住房和城乡建设厅、山东省财政厅关于落实鲁政发【2016】10号文件进一步做好建筑企业养老保障金管理工作的通知》第（三）条，“2016年5月1日之后新开工的项目，按以下规定进行拨付。本省建筑企业按承担工程实收建筑企业养老保障金的90%拨付；省外建筑企业按承担工程实收建筑企业养老保障金的50%拨付。总承包企业依法实行专业分包、施工劳务分包的建筑工程，总承包企业领取养老保障金后，根据各自承担实际工程量按比例予以分配，并在分包企业《管理手册》登记注明。”尽管涉案项目开工早于2016年5月1日，但中建七局公司实际领取养老保障金时间较晚，并且也是按照该规定中的50%拨付比例领取，那么对于养老保障金的分配及使用也应适用该规定。即，中建七局公司作为总承包企业在形式上领取养老保障金后，不能将领取款项据为己有，而是应当按照实际施工情况支付给实际施工企业。又因涉案项目系由重庆扬升公司实际施工，那么应将该款项按比例支付给重庆扬升公司。中建七局公司辩称，重庆扬升公司没有合法的管理手册，所以不具备领取相应养老保证金的资格条件，其主张的养老保障金与其无关。中建七局公司上诉请求：1、依法撤销烟台市牟平区人民法院(2019)鲁0612民初3568号民事判决第一项，改判驳回重庆扬升公司关于应急储备金（风险金）的诉讼请求；2、案件一、二审受理费由重庆扬升公司承担。事实与理由：一、账户存在与否与我公司是否收到重庆扬升公司风险金是两个概念，且没有关联性。涉案账户非我公司控制账户，我公司也未授权任何人开设此账户，一审法院在没有任何证据的情况下，认定我公司收取了所有的相关款项有违公平公正。1、一审法院认定没有关联性。中建七局公司未授权任何人开设该账户，该账户也非我公司实际控制账户，该账户即使实际存在，该账户的资金往来不能证明是与我公司发生的资金往来，一审法院推定是我公司实际收到重庆扬升公司所交的风险金明显存在逻辑错误。我公司已明确重申，收据上所加盖的项目部印章及财务专用印章均非我公司合法印章。而且，我公司也没有收到该组会计凭证所证明的所有风险金款项，也没有进行过支票承兑。本案没有任何证据证明的情况下，认定涉案风险金款项是我公司收取存在严重的事实认定错误，我公司没有收到建设单位的工程款，更不可能收取重庆扬升公司的任何风险金。2、风险金真实数额无法确定，在没有任何证据的情况下，不能推断重庆扬升公司主张的数额全部属实。且从重庆扬升公司提交的明细中，有6笔共计34800元是转到与本案无关的威海市新天建筑公司账户中。首先，重庆扬升公司没有任何证据证明在进行上述几笔款项交易时确认有任何我公司的授权。其次，我公司与威海市新天建筑公司没有任何业务往来的情况下，更不可能授权由其代我公司进行多次小额收款,该行为明显不合常理。3、退一步讲，即使涉案的款项存在，其利息计算起止时间也是错误的。根据建筑行业的惯例，风险金要在分包单位提交完善的竣工资料后，且在质量保修期满后无息退还。项目竣工验收备案是建设单位的法定义务，建设单位的行为并不能免除分包单位的相应义务。本案中，我公司未收到重庆扬升公司提交的任何资料，且重庆扬升公司主张2015年才提交资料，在分包单位未履行自身义务的前提下，也不具备返还风险金的条件，所以，利息计算没有任何依据。4、重庆扬升公司在此过程中明显存在过错。关于东海域项目，我公司自始至终未授权任何人与重庆扬升公司进行工作对接,重庆扬升公司在分包该项目时，在未对相关人员进行授权的确认情况下，疏忽大意，盲目签订合同，其自身在此过程中存在明显的过错。并且，从重庆扬升公司就本案直接从建设单位领取工程款的情况来看，其本身并不认可中建七局公司作为总承包单位的身汾，只是借用中建七局公司的幌子掩盖非法目的，足以认定其存在主观恶意，并且是明知具有法律风险，为了利益铤而走险。目前，东海域项目存在潜在的诉讼纠纷风险。重庆扬升公司应当就本项目引发的纠纷由其承担方面进行承诺。重庆扬升公司明确其分包该项目施工工作，目前，该项目明显存在农民工劳务纠纷的可能性，返还风险金的条件也不具备。二、一审法院针对涉案款项数额在没有事实依据的情况下全部认定,不符合举证责任承担原则。从案件证据来看，重庆扬升公司在此过程中存在明显的过错，应当由其自身承担责任，或由其向第三方责任人主张。一审法院在适用法律方面存在错误，导致本案关于风险金部分判决明显有违公平公正原则。1、本案中，重庆扬升公司并未就涉案的项目部账户是经我公司授权开设、我公司实际收取了491202.45元的风险金及威海市新天建筑公司收取的34800元是经过我公司的授权等关键争议焦点进行了充分的举证证明。重庆扬升公司应当就其证据不足承担不利后果。一审法院做不利解释，推定我公司收到款项并返还，明显没有依据，有违举证责任承担原则。2、从本案证据中可以看出，重庆扬升公司在所有的过程中均未确认对方有中建七局公司的授权。重庆扬升公司盲目转账给第三方，且资金往来中又涉及到与东海域项目之间没有任何关联的新天建筑公司，其自身存在明显的过错。根据《民事诉讼法》相关规定，没有代理权限的行为应当由行为人自身承担法律后果，且自身存在过错的应当由其自身承担过错责任。所以，不应当由中建七局公司承担任何法律责任。本案中，重庆扬升公司将钱款支付给案外人，是其与他人之间的法律纠纷，应当另案处理，与中建七局无关。综上所述，一审法院在审理风险金问题时，存在认定事实和适用法律方面的错误，恳请依法改判。重庆扬升公司辩称，一审法院对于风险金的认定审查事实清楚。中建七局公司在中国工商银行开设中建七局安装工程有限公司烟台项目部的银行账户，经原审法院查明，确实存在。并且据重庆扬升公司了解，该账户在工商银行长期对外存续，收取相关工程费用。在（2010）芝商初字第719号以及（2011）烟商二终字第78号案件中，其他案外民事主体，曾就该账户结算相关款项产生过民事纠纷，如果像中建七局公司所言，其并不知晓该账户何人设立，何时存续，那么在其他诉讼案件产生时，其便应当采取措施。而在本案中有部分款项通过该账户收取，持续到2013年，与中建七局公司所言不符，也不符合常理，说明中建七局公司对该账户的设立是知情的。并且作为重庆扬升公司而言，通过其在工商银行公开设立的账户进行结算，具有合理的信赖。故应认定中建七局公司收取了该部分风险金。重庆扬升公司向一审法院起诉请求：1、判令中建七局公司返还养老保障金1787600元。2、判令中建七局公司退还工程应急储备金（风险金）526002.45元，并支付自2013年12月20日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。3、本案诉讼费由中建七局公司承担。一审法院经审理认定事实如下：重庆扬升公司向一审法院提交了一份《建筑工程劳务分包合同》及《安全责任书》，主张其从中建七局公司处承包了涉案东海城项目1#、4#、7#楼及车库建筑安装工程。该份劳务分包合同的发包方为中建七局安装工程有限公司（甲方），承包方为重庆扬升建筑劳务有限公司（乙方），约定工程名称为东海城1#、4#、7#楼及车库，工程内容为东海城1#、4#、7#楼及车库建筑安装工程，总建筑面积69770.6平方米，以竣工面积为准，合同总承包价暂定为86000000元，并在合同中约定“在甲方付款时预留工程总价1.5%的应急储备金”。合同落款甲方处加盖了中建七局安装工程有限公司合同专用章，委托代理人处有“李小键”签字，乙方处有重庆扬升公司的印章及“唐鹏飞”签字。中建七局公司对该劳务分包合同的真实性不予认可，其主张公司没有与重庆扬升公司签订书面劳务分包合同，上面所加盖的印章非其公司合法印章，其公司也未授权李小键与重庆扬升公司签订任何的施工协议，而根据其公司相关管理规定授权对外签订任何合同都需要经过公司审批，而其公司没有任何的审批记录。重庆扬升公司向一审法院提交了涉案工程项目所在的《建设工程竣工规划核实合格证》及涉案楼的竣工工程质量验收报告，以此主张涉案工程已于2013年12月20日验收合格，并早已投入使用，中建七局公司应当返还收取的应急储备金（风险金），同时重庆扬升公司亦提交了收条一份，主张涉案工程中建七局公司已收到竣工验收资料。该收条的内容为：“今收到御景观城1-4#、7-10#；云海香都1-6#；桃源一品8-14#；东海城1#、4#、7#竣工验收资料”，落款处有“中建七局安装工程有限公司”印章及“吕冬伟”签字，时间为2015年7月15日。中建七局公司对收条的真实性不予认可，主张四个项目分别是不同时期，不可能同时提交，不符合常理，其加盖的中建七局安装工程有限公司印章非其公司印章，其公司也没有授权吕冬伟去接收项目资料，其也未收到上述工程竣工验收资料，其向一审法院申请，对重庆扬升公司提交的证据中凡加盖有“中建七局安装工程有限公司”的印章进行鉴定。一审法院依法到住建部门调取了涉案工程的《建筑工程施工许可证》以及中建七局公司就涉案项目与开发商签订的合同书。中建七局公司对此证据亦不予认可，其主张该组证据中加盖的印章非其公司合法印章，亦非其公司制作提交。中建七局公司自始至终均主张没有参与涉案工程内容，但对于重庆扬升公司诉讼所主张的养老保障金，其却承认从住建部门领取了。涉案养老保障金为建设单位按相关标准向住建部门缴纳，事后按相关程序依据相关标准向施工企业支付的款项。重庆扬升公司主张中建七局公司已领取养老保障金1787600元，但向一审法院提交了一份中建七局公司领取1581100元款项的单据。经中建七局公司自行核实，其承认领取了涉案东海城养老保障金1581100元。经一审法院到住建部门调查落实，调取了中建七局公司领取涉案东海城养老保障金的相关资料，该资料包括《烟台市建设工程竣工结算备案表》、《山东省建筑企业劳动保险金预售联系单》、《山东省建筑企业劳动保险金拨付审批表》、《授权委托书》，其中《烟台市建设工程竣工结算备案表》中加盖了“中建七局安装工程有限公司”印章；《授权委托书》的内容为“……因中建七局安装工程有限公司承建的烟台云海东海城南区一期1#、4#、7#、10#、12#楼项目需办理养老保障金拨付事宜，特委托……”；《山东省建筑企业劳动保险金预售联系单》、《山东省建筑企业劳动保险金拨付审批表》中显示此次东海城南区一期1#、4#、7#、10#、12#楼项目领取金额为1581100元。重庆扬升公司对该证据无异议。中建七局公司对证据中加盖的印章的真实性亦不予认可。双方对于养老保障金的领取对象存在争议。重庆扬升公司主张其为实际施工企业，应按规定获得养老保障金。中建七局公司主张重庆扬升公司没有养老保障金管理手册，不具备领取养老保障金的资格条件，不管是谁退回养老保障金，均与重庆扬升公司无关，另重庆扬升公司仅施工了部分楼项目，但却主张所有项目的养老保障金，没有事实依据。根据《山东省建筑企业养老保障金财务管理办法》的规定，本办法所称建筑企业养老保障金，是指在建筑工程费用定额中，按照省政府鲁政发【1995】101号及鲁政办发【1995】77号文件规定，由建设主管部门按建安工程造价的2.6%向建设单位统一提取的，用于建筑企业职工养老保障的专项资金。建筑企业养老保障金的拨补范围是：经建筑业主管部门核定资质，财务制度健全，并办理《山东省建筑施工企业养老保障金管理手册》的施工企业。每季末，施工企业按照《山东省建筑施工企业养老保障金管理手册》核定的拨付等级和标准及工程进度，向当地建筑企业养老保障金管理机构提出申请，由当地建筑企业养老保障金管理机构审查汇总后填写“山东省建筑企业养老保障金用款申请表”报送同级财政部门。庭审中，重庆扬升公司认可其没有山东省建筑施工企业养老保障金管理手册，但其主张养老保障金系山东省的特殊政策，将原本应该在工程造价中取费的社会保险费用以政策的形式由建设单位预缴，住建部门拨付，尽管在形式上中建七局公司领取了涉案项目的养老保障金，但该部分费用实际上作为工程造价的一部分应当给付实际施工企业，即如果不将该部分费用支付给重庆扬升公司，那么将导致重庆扬升公司在涉案工程中的造价成本产生损失，显示公平。重庆扬升公司主张中建七局公司收取了涉案项目的应急储备金（风险金）526002.45元，向一审法院提交了《中建七局安装工程有限公司及烟台项目部管理费用、风险金明细表》及加盖有“中建七局安装工程有限公司烟台项目部财务专用章”的收款收据和部分转账凭证予以证实。该部分款项一部分交给了中建七局安装工程有限公司烟台项目部，一部分交给了威海市新天建筑安装工程有限公司，但均有加盖有“中建七局安装工程有限公司烟台项目部财务专用章”的收款收据予以对应。中建七局公司对该组证据不予认可，其主张没有收到任何一笔款项，而收据中加盖的烟台项目部财务专用章是伪造的非其公司的印章，并称其公司没有成立重庆扬升公司所说的中建七局安装工程有限公司烟台项目部。重庆扬升公司申请一审法院到中国工商银行莱山支行调取中建七局安装工程有限公司烟台项目部开、销户资料及印鉴，未调取到相关开、销户资料，但从提供的支票信息可以看出该烟台项目部账户及印章是真实存在的。通过网络公开的企业信息查询系统查询，未查到中建七局安装工程有限公司烟台项目部的信息。重庆扬升公司主张自工程竣工验收之日起即2013年12月20日计算应急储备金（风险金）的利息损失至实际给付之日。一审法院认为，关于养老保障金，根据规定，明确要求养老保障金拨付给经建筑业主管部门核定资质，财务制度健全，并办理《山东省建筑施工企业养老保障金管理手册》的施工企业。本案中所涉养老保障金比例系按照中建七局公司所持的养老保障金管理手册的拨付等级拨付给中建七局公司的。而庭审中重庆扬升公司明确其没有《山东省建筑施工企业养老保障金管理手册》，现索要中建七局公司按其养老保障金管理手册拨付等级比例已领取的养老保障金，于法无据。另重庆扬升公司主张该养老保障金系原本应该在工程造价取费中的社会保险费用，但其未能提供合法有效证据证实其与中建七局公司之间的结算情况，即其无法证实已领取工程款中是否已经剔除以养老保障金形式对应的社会保险费，故对重庆扬升公司主张的养老保障金，证据不足，一审法院不予支持。自始至终，中建七局公司均否认参与了涉案工程，其对重庆扬升公司提交的合同等证据中加盖的印章真实性不予认可，对印章提出异议，但却承认从住建部门领取了涉案工程的养老保障金，而一审法院从住建部门调取的养老保障金领取资料、涉案工程的《建筑工程施工许可证》以及中建七局公司就涉案项目与开发商签订的合同书中均加盖有中建七局公司的印章，故一审法院认定涉案工程竣工日期为2013年12月20日，对中建七局公司以印章真伪的抗辩理由不予采信，对中建七局公司申请鉴定印章真伪不予支持。中建七局公司的事实行为与答辩意见相互矛盾，结合住建部门的备案资料，一审法院认定就涉案工程，重庆扬升公司、中建七局公司之间存在工程分包关系，鉴于此，在中建七局公司否认的前提下，对其作出不利的法律解释。关于工程应急储备金（风险金），重庆扬升公司向一审法院提交了《中建七局安装工程有限公司及烟台项目部管理费用、风险金明细表》及加盖有“中建七局安装工程有限公司烟台项目部财务专用章”的收款收据和部分转账凭证予以证实。该部分款项虽一部分交给了中建七局安装工程有限公司烟台项目部，一部分交给了威海市新天建筑安装工程有限公司，但均加盖有“中建七局安装工程有限公司烟台项目部财务专用章”的收款收据予以对应。中建七局公司对加盖的“中建七局安装工程有限公司烟台项目部财务专用章”不予认可，一审法院从银行部门未查到开销户的书面资料，但该账户及印章在银行系真实存在的，结合上述对中建七局公司作出不利解释的情况下，一审法院认定本案中加盖有“中建七局安装工程有限公司烟台项目部财务专用章”对应的款项由中建七局公司承担返还责任。另重庆扬升公司提交的合同中约定“在甲方付款时预留工程总价1.5%的应急储备金”，与其提交的风险金收款收据及转账凭证亦能够相互印证。综上，从应急储备金（风险金）的性质看，自涉案工程竣工之日，中建七局公司理应退还重庆扬升公司上述费用。核对重庆扬升公司提交的风险金明细及收款收据、转账凭证，该组证据最后一笔风险金数额以收款收据中的数额8327.73元为准，故工程应急储备金（风险金）数额为520868.60，现重庆扬升公司要求中建七局公司退还工程应急储备金（风险金），并自2013年12月20日起支付逾期付款利息，理由正当，一审法院予以支持。根据规定，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，自此贷款利息的基本标准应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上，一审法院认定重庆扬升公司主张的利息自2013年12月20日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率标准计算；自2019年8月20日至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、中建七局安装工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付重庆扬升建筑劳务有限公司工程应急储备金（风险金）520868.60元，并以520868.60元为基数，自2013年12月20日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率标准计付利息；自2019年8月20日至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付利息；二、驳回重庆扬升建筑劳务有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25308元，减半收取12654元，由重庆扬升建筑劳务有限公司负担9777元，由中建七局安装工程有限公司负担2877元。二审中，重庆扬升公司提交一份在牟平区城建档案馆备案的云海置业与中建七局公司签订的10-12号楼的建设工程施工合同，证实：针对重庆扬升公司所提出的养老保障金问题，其在原审法院提交过工程结算报告复印件，是1号楼、4号楼、7号楼。重庆扬升公司提交的结算报告复印件加盖了中建七局公司的公章，同时一审法院也调取了关于涉案楼盘1、4、7号楼的相关云海置业与中建七局的施工合同。中建七局公司在领取了养老保障金后，应当按照重庆扬升公司所施工的工程内容，结合造价比例，向重庆扬升公司返还养老保障金，可以参考相关备案合同报价。中建七局公司对该证据质证，对该份证据的三性均不认可，我公司并未签订该份合同，该合同所加盖的印章非我公司合法印章。根据重庆扬升公司所述，重庆扬升公司应得的工程款已全部领取，其不能就养老保障金主张提供有效的证据，所以该份证据与养老保障金是否应由重庆扬升公司所得无关。二审庭审中，重庆扬升公司认可其与中建七局公司就案涉工程没有结算，认可其未从中建七局公司领取工程款，工程款均从建设方云海置业公司直接领取。本院认为，本案二审争议焦点为中建七局公司应否支付重庆扬升公司风险金及养老保障金。关于风险金问题，一审中重庆扬升公司提交的其与中建七局公司签订分包合同中明确约定在甲方付款时预留工程总价1.5%应急储备金条款，且与其提交的风险金收款收据及转账凭证能够相互印证。而收款收据均加盖有中建七局安装工程有限公司烟台项目部财务专用章，故一审法院认定本案中加盖有“中建七局安装工程有限公司烟台项目部财务专用章”对应的款项（风险金）由中建七局公司返还重庆扬升公司，并无不当。中建七局公司否认与建设方签订过涉案工程项目施工合同，还否认就案涉工程与重庆扬升公司签订过分包合同，但与其实际领取涉案项目养老保证金的行为相互矛盾，其又无法做出合理解释,本院对其主张不予采信。涉案工程竣工日期为2013年12月20日，故以该时间点作为支付风险金利息起算点亦无不妥。中建七局公司关于其不应当支付风险金的上诉理由不成立，本院依法不予支持。关于养老保障金问题，重庆扬升公司明确认可其与中建七局公司就涉案工程没有对工程造价进行结算，其仅施工1#、4#、7#有关工程，而中建七局公司实际领取的1581100元是东海城南区一期1#、4#、7#、10#、12#楼项目的养老保障金，在此情况下，无法确认重庆扬升公司实际应得养老保障金数额，故重庆扬升公司要求中建七局公司支付该1581100元养老保障金，无事实依据，一审判决对其该诉讼请求不予支持正确。重庆扬升公司的上诉理由不成立，本院依法亦不予支持。综上所述，重庆扬升公司、中建七局公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28039元，由上诉人重庆扬升建筑劳务有限公司负担19030元，上诉人中建七局安装工程有限公司负担9009元。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年十一月十日书记员  张 筱