广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终3683号 上诉人（原审原告）：桂林市保安服务有限公司。住所：广西壮族自治区桂林市秀峰区三多路**。统一社会信用代码：91450300198856065E。 法定代表人：张辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王荣，广西德恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏萌，广西德恩律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：蒋祖程，男，1966年10月29日出生，汉族，，住广西壮族自治区桂林市叠彩区 委托诉讼代理人：廖辉，广西嘉宸律师事务所律师。 上诉人桂林市保安服务有限公司（以下简称保安公司）因与被上诉人蒋祖程劳动争议一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2020）桂0302民初908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人保安公司的委托诉讼代理人王荣、魏萌，被上诉人蒋祖程的委托诉讼代理人廖辉到庭参加诉讼。本案现已审理终 -2- 结。 保安公司上诉请求：一、判决撤销原审判决第二、六项，即判决上诉人无需支付被告违法解除劳动合同赔偿金44299.92元及被告2007年7月24日至2019年3月29日期间失业保险待遇赔偿金53760元；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当。一、原审未认定蒋祖程在工伤停工留薪期满后未办理休假手续、长期不上班的事实。二、蒋祖程未办理休假手续，属旷工行为，严重违反规章制度和《劳动合同》的约定。三、蒋祖程自愿放弃缴纳相关社会保险，自身存在过错，同时系因自身原因不到单位上班被解除劳动关系，不符合享受失业保险金的条件，己方无需支付失业保险待遇赔偿金。 蒋祖程辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、己方出院后行动不便需专人陪护，在此情况下公司停发工资，2018年己方打电话向公司催讨，公司只说之后再发；2019年再打电话时，公司提出需要假条；己方向医院开具假条后公司又拒收。因此，公司的处理决定违法。二、双方约定放弃失业保险不符合法律规定，缴纳失业保险是用人单位的强制性义务。 保安公司向一审法院起诉请求：一、判决原告无需支付被告违法解除劳动合同赔偿金44299.92元；二、判决原告无需支付被告2007年7月24日至2019年3月29日期间失业保险待遇赔偿金53760元。 一审法院认定事实：被告2007年7月24日到原告处工作，工作岗位为保安，入职时在桂林市供血站上班，2013年7月被安排至桂林邮政储蓄银行工作，2018年调至桂林市上班。原告与被告订立了2份书面劳动合同，2010年7月2日签订一份为无固定期限劳动合同。原告为被告缴纳城镇职工基本 -3- 医疗保险费、工伤保险费、生育保险费，未为其缴纳养老保险费及失业保险费。被告月工资为基本工资1628元（2018年2月前为1400元）＋工龄工资20元（2017年7月前为18元／月）＋法定费157元／月（法定节假日加班工资）＋社保补助（2018年2月开始未发放）＋加班工资。被告上3天班休1天。2018年8月15日，被告在桂林市巡逻时摔倒致伤，到桂林市中医医院进行治疗，经诊断为左股骨粗隆间骨折，2018年9月23日出院，桂林市中医医院出具疾病证明书建议被告全休1月、3个月内专人陪护以防止跌倒等，被告住院期间由其妻子苏桂芳进行陪护。2018年9月30日，桂林市人力资源和社会保障局出具《工伤认定书》（市人社伤认字 ［2018］670号），认定被告此次受伤为工伤。2019年3月29日，原告向被告发出《关于蒋祖程同志的处理决定》载明：“被告于2018年8月16日受伤后，至今既未交医院出具的病假条到公司，也未见回公司报到或到公司办理离职手续，依据公司《员工手册》第一百条的规定，从2018年11月1日起给予你按自动离职处理。” 另查明，被告受伤后其家属代其领取2018年8月16日至10月31日期间停工留薪期工资4179元（819元、1680元、1680元）。工资表显示2017年8月至2018年6月期间被告应发工资分别为1710元、2160元、1710元、417元（未整月上班）、2030元、1805元、1805元、1805元、1805元、1805元、1805元，2018年7月实发工资为1795元。2017年1月至2018年7月期间发放法定节假日加班工资为2983元（157元/月×19个月）、2017年3月至2018年7月期间加班工资为1093元（418元+450元+225元）。2018年2月起桂林市最低工资标准为1680元/月。 -4- 另查明，考勤表显示被告2017年8月至2017年12月期间休息日加班8天。 一审法院认为，本案的争议焦点为：原告是否应当支付被告解除劳动合同赔偿金以及失业赔偿金？ 首先，关于解除劳动合同赔偿金的问题。被告于2007年7月24日到原告处工作，2018年8月15日，被告发生工伤，2018年9月23日出院，出院后疾病证明书建议被告全休1月，被告出院后未回原告处上班，2019年3月29日，原告向被告发出《关于蒋祖程同志的处理决定》，以被告未交医院出具的病假条、回原告报到或办理离职手续为由，从2018年11月1日起给予被告按自动离职处理，该期间原告未提交书面证据证明其已通知被告回原告处上班，也未提供足够证据证明其《员工手册》经过民主程序制定及相应公示程序，故原告作出被告自动离职的决定不符合法律规定，属于违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”原告应当支付被告违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”被告在原告处工作11年7个月，离职前月平均工资为1934.51元/月（1710元+2160元+1710元+2030元+1805元×6个月+1795元+1420/月÷21.75天/月×8天×2倍）÷11个月，原告应支付被告违法解除劳动合同的赔偿金 -5- 46428.24元（1934.51元/月×12个月×2倍），因此，被告要求原告支付其违法解除劳动合同赔偿金44299.92元的请求，未超过应支付的金额，该院予以支持。 其次，关于失业赔偿金问题。被告与原告于2007年7月24日至2019年3月29日存在劳动合同关系。原告于2019年3月29日解除了与被告劳动合同关系，未为其缴纳在职期间的失业保险费。缴纳社会保险费是法律规定强制性义务，被告与原告约定放弃缴纳社会保险费不符合法律规定，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”被告非本人意愿中断就业，在原告处工作一年以上，正常缴纳失业保险费情况下被告可按照法律规定享受失业保险待遇，但原告未为被告缴纳失业保险费，致使被告不能享受2007年7月24日至2019年3月29日期间失业保险待遇，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条的规定：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”原告应当支付被告2007年7月24日至2019年3月29日期间的失业保险赔偿金，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第二项、第三项的规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（二）累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金；（三）累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。”《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、广西壮族自治区财政厅关于提高我区业保险金标准 -6- 的通知》（桂人社发〔2017〕80号）第一条第一项的规定：“（一）累计缴费时间不超过15年（含15年）的，按我区最低工资标准一类的80%发放。”被告在原告处工作11年，应享受20个月失业保险待遇，2018年2月起桂林市最低工资标准为1680元/月，原告应当支付被告失业保险赔偿金53760元（1680元/月×80%×20个月×2倍），因此，被告要求原告支付2007年7月24日至2019年3月29日期间失业保险待遇赔偿金53760元的请求，符合法律规定，该院予以支持。 至于桂林市劳人仲字（2020）第18号裁决的其他裁决事项，原、被告双方均无异议，该院予以确认。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，参照《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第三十六条、《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、广西壮族自治区财政厅关于提高我区业保险金标准的通知》（桂人社发〔2017〕80号）第一条之规定，判决：一、原告桂林市保安服务有限公司支付被告蒋祖程2017年1月至2017年12月期间休息日加班工资742.95元。二、原告桂林市保安服务有限公司支付被告蒋祖程违法解除劳动合同赔偿金44299.92元。三、原告桂林市保安服务有限公司支付被告蒋祖程一次性伤残就业补助金16612.47元。四、原告桂林市保安服务有限公司支付被告蒋祖程2018年8月16日至2018年9月23日期间生活护理费5099.82元。五、原告桂林市保安服务有限公司支付被告蒋祖程2018年8月16日至2018年9月22日期间住院伙食补助费925元。六、原告桂林市保安服务有限公司支付被告蒋祖程支付2007年7月24日至2019年3月29日期间失业保险待遇赔偿金53760元。案件受理费10元，因适用简易程序审理减半收取5元，由原告桂林市保安服务有限公司负 -7- 担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。保安公司提交证据为：2012年2月编制的《员工手册》第七章，内容为请销假的有关规定，包括因特殊情况未能写书面假条应事后补假条和证明材料、保安员请假三天以上由公司保安管理部分管领导审批、未请假或请假未获批准擅自不上班按旷工论处等内容，拟证明公司对请销假制定了完善的制度并经过民主程序且已告知员工。蒋祖程的质证意见是：保安公司未开会公布或公示过《员工手册》，也未给己方签收，不予认可真实性。对当事人提交的证据，本院认定如下：保安公司一审时已提交《员工手册》经过公司员工代表讨论的“会议纪要”，法律仅规定规章制度需经过民主程序，并未规定规章制度必须全体员工参加民主程序并全体同意才生效。因此，《员工手册》的制订符合法律规定，本院认可其真实性和合法性。蒋祖程虽辩称从未见过《员工手册》，但综合其入职早于《员工手册》重新编订时间、公司编订手册要求部门组织员工讨论并已颁布、证人唐某的陈述等证据，《员工手册》已向蒋祖程告知更具合理性。因此，本院对《员工手册》与本案的关联性予以采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，工伤停工留薪期满后，蒋祖程未按保安公司《员工手册》的规定办理销假手续或继续请假手续，亦未返岗。 本院认为，2007年7月24日蒋祖程入职保安公司，与保安公司建立劳动合同关系，双方均应按劳动法律法规履行各自的权利义务。 综合诉辩双方的意见，本案二审争议的焦点是：一、保安公司是否违法解除劳动合同？二、蒋祖程是否系自身过错不能享受失业保险待遇？ -8- 本院综合评述如下： 一、关于保安公司是否违法解除劳动合同的问题 蒋祖程与保安公司于2010年7月2日签订的《劳动合同书》第九条“劳动合同的终止”第（一）项、第（二）项约定，乙方（蒋祖程）连续旷工达五日或一年内累计旷工达十五日、请假期满后五日内不回公司销假，劳动合同自行终止，双方权利义务自行解除。保安公司制订的《员工手册》第七章“请销假暂行规定”第五十二条规定，遇特殊情况未来得及写书面请假条的，应用电话或者口头向有关领导请假，事后应补回请假条和相关证明材料。第五十四条规定：“未请假或请假未获批准擅自不上班者，按照旷工论处，造成后果的视情给予扣100至200元工资、解除劳动合同处理。”现蒋祖程在工伤停工留薪期满后未按公司规定履行续假手续，旷工累计超过制度规定和合同约定的最长时间限度，保安公司依规章制度解除与蒋祖程的劳动合同关系并无不妥。蒋祖程虽辩称保安公司在停工留薪期满后未通知己方回单位上班，但遵守工作纪律、请假履行手续、假满履行销假手续是最基本的工作纪律常识。一则蒋祖程作为劳动者在工伤停工留薪期满后，理应主动向公司销假或者办理继续请假手续，否则用人单位将无法对员工实行有效的管理；二则公司的规章制度和双方的合同并未约定办理请销假手续应以公司电话通知为前提；三则蒋祖程在二审庭审时自认工伤停工留薪期满时公司主动打过电话但自己脚不方便，不能返岗。可见，蒋祖程的该理由不能成立。蒋祖程又辩称其不知道需书面请假手续、公司拒收假条，但其辩称与《员工手册》的规定不符。因此，蒋祖程的该理由亦不成立。据此，因与蒋祖程解除劳动合同关系未违反法律规定，不符合支付违法解除劳动合同赔偿金的情形，保安公司不应向蒋祖程支付赔偿金。保安公司要求不支付赔偿金的请求成立，本院予以支持。 -9- 二、关于蒋祖程是否系自身过错不能享受失业保险待遇的问题 《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，用人单位应当按时缴纳工伤保险费。可见，缴纳工伤保险费是保安公司的法定义务，不能通过与蒋祖程协商的方式予以免除。但如前所述，蒋祖程未按公司规章制度规定和劳动合同约定的要求履行请销假手续，严重违反公司的劳动纪律，符合解除劳动合同的情形，保安公司作出“按自动离职处理”的决定，属于蒋祖程自身过错。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第（二）项规定，非因本人意愿中断就业的，失业人员从失业保险基金中领取失业保险金。现蒋祖程被解除劳动合同系自身过错，属因本人意愿中断就业，不符合领取失业保险金的条件。因此，保安公司不应承担蒋祖程不能享受失业保险待遇的损失。 综上所述，保安公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十七条第（二）项，《工资支付暂行规定》第六条第三款，参照《广西壮族自治区实施＜工伤保险条例＞办法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2020）桂0302民初908号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项； 二、撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2020）桂0302民初908号民事判决第二项、第六项。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起10日内履行完毕，逾期则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起2年内，向 -10- 一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费5元，由上诉人桂林市保安服务有限公司负担。二审案件受理费10元，由被上诉人蒋祖程负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 卉 审判员 王治斌 审判员 陈海涛 二〇二〇年十一月三十日 书记员 秦 婧