河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6717号上诉人（原审原告、被告）：张玉彦，女，汉族，1988年7月15日生，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：何阳阳，河南广文律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦晶晶，河南广文律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：洛阳市洛龙区王文华塑料厂，住所地河南省洛阳市洛龙区龙门镇花园村南山仓库。经营者：李立仁。委托诉讼代理人：叶文超，河南天豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭奕飞，河南天豫律师事务所律师。上诉人张玉彦因与上诉人洛阳市洛龙区王文华塑料厂（以下简称王文华塑料厂）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初1587号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。张玉彦上诉请求：1、撤销一审判决第二、三项，改判支持张玉彦的全部诉讼请求；2、本案诉讼费由王文华塑料厂承担。事实与理由：一、张玉彦与丈夫张磊鑫均是王文华塑料厂员工，二人共同使用一台机器工作，工作量一并计算，计件发放，王文华塑料厂将二人工资一起发放到张磊鑫的银行卡中，二人月工资均在8000元左右，一审判决按照2018年8月之前洛阳市最低工资标准1720元/月计算张玉彦的月平均工资错误。王文华塑料厂作为用人单位未提供任何有效证据证明张玉彦的工资数额，一审直接以最低工资标准认定张玉彦的平均工资，明显错误，应予纠正。二、张玉彦所受伤害系工伤且构成伤残七级，因一审认定张玉彦平均工资数额错误，以此为基数计算其相关赔偿项目数额均不正确，其为治疗伤情，花费检查费、治疗费等共计8万余元，一审却在张玉彦已经提供正规医疗费票据印证医疗损失的情况下，驳回其对其他医疗费差额的请求不符合法律规定。张玉彦受伤后王文华塑料厂分次向张磊鑫转账，该是结清张玉彦夫妇此前的工资报酬，一审将此按照所谓的住院伙食补助费计算，没有证据佐证。张玉彦所受伤害伤情严重，明显需要有人陪护照料，一审没有考虑到其具体伤情，忽视其当庭提交的陪护证，判决驳回张玉彦关于护理费的诉求，明显错误。张玉彦主张未签订书面劳动合同双倍工资完全符合法律规定，一审对该项请求不予支持没有法律依据。张玉彦依据《劳动合同法》第三十八条规定与被上诉人解除劳动合同，属于《失业保险条例》规定的非因本人意愿中断就业，符合享受失业保险待遇的条件，一审驳回该项诉讼请求与法律规定相悖。根据《劳动合同法》第五十条的规定，劳动关系解除，作为用人单位为张玉彦出具解除劳动关系证明属于其法定义务，一审驳回该项诉求不符合法律规定。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院支持其所有诉讼请求。王文华塑料厂辩称，本案已经历了劳动仲裁和一审判决，双方并不属于劳动关系，因此依据劳动关系认定作出的劳动能力鉴定，也存在明显过高的情况。其不应当依据劳动法的赔偿标准对张玉彦进行赔偿，张玉彦上诉没有事实和法律依据，请求驳回张玉彦上诉请求。王文华塑料厂上诉请求：1、撤销一审判决，改判其不支付张玉彦停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费，不支付张玉彦未缴纳社保解除劳动合同的经济补偿金或发回重审。2、一、二审诉讼费用由张玉彦承担。事实与理由：一、因双方对鉴定结论有争议，且涉及再次鉴定问题，应当适用普通程序审理，一审法院适用简易程序错误。二、一审在双方对鉴定结论有争议且符合再次鉴定条件前提下，未中止审理迳行裁判，不符合法定程序。三、双方之间并非劳动关系，而系劳务关系，应按各自过错承担责任。张玉彦并不是其员工，也不受其管理，其从未支付或承诺支付给她工资，且张玉彦系在给其丈夫帮工中，违反操作规程受伤，因此双方不存在劳动关系，其不应当承担劳动法上的工伤赔偿责任。张玉彦辩称，1、张玉彦与王文华塑料厂存在事实劳动关系并在工作过程中受伤被认定为工伤，王文华塑料厂此前对双方存在劳动关系及其伤情均无异议，在确认为伤残七级后才开始否认劳动关系，明显为了逃避工伤赔偿责任。2、一审适用简易程序审理并无不当，其不属于需要进行劳动能力鉴定复查的法定情形，王文华塑料厂也并未申请对劳动能力鉴定结论进行复查，要求中止案件审理于法无据。3、王文华塑料厂以各种理由阻碍案件审理，故意拖延时间，逃避法律责任。综上，王文华塑料厂的上诉请求无事实根据和法律依据，依法不应支持。张玉彦向一审法院起诉请求：1、请求依法确认原被告双方自2018年9月7日至2019年10月24日存在事实劳动关系；2、请求依法判决被告向原告支付工伤医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费、鉴定费等共计445780元；3、请求判决被告向原告支付解除劳动合同补偿金8000元；4、请求判决被告向原告支付未签订书面劳动合同双倍工资88000元；5、请求判决被告向原告支付失业保险待遇损失4560元；6、请求判决被告为原告出具解除劳动关系证明；7、本案诉讼费由被告承担。王文华塑料厂向一审法院起诉请求：1、请求法院判决原告与被告张玉彦自2018年9月7日至2019年10月24日期间不存在事实劳动关系。2、请求法院判决原告不支付被告张玉彦停工留薪期工资20640元、一次性伤残补助金22360元、一次性工伤医疗补助金56560元、一次性伤残就业补助金169680元、鉴定费300元。3、请求法院判决原告不支付被告张玉彦未缴纳社保解除劳动合同的经济补偿金2850元。4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月7日，原告张玉彦到被告王文华塑料厂从事编织工作，双方没有签订劳动合同，被告也没有为原告缴纳社会保险。张玉彦和其丈夫张磊鑫在王文华塑料厂编织遮阳网，从事的是计件工作，工资由该厂转至张磊鑫账户，没有张玉彦的单独工资流水。2018年9月25日，原告在被告处受伤后入院治疗，双方认可王文华塑料厂为其垫付医疗费69510.74元。2018年12月3日，原告出院后继续养伤，没有回到被告处工作。2019年4月22日，王文华塑料厂出具证明称“今有我厂员工张玉彦在上班工作期间，因操作失误造成工伤事故，我厂在工伤赔偿上与本人的意见不一致，所以提出要当事人去做工伤鉴定”，2019年5月7日，洛阳市人力资源和社会保障局下发洛人社工伤认字（2019）第413号《认定工伤决定书》，认定原告所受伤害为工伤，被告没有对此决定书提出行政复议或行政诉讼。2019年9月24日，洛阳市劳动能力鉴定委员会下发洛劳鉴工伤［2019］G190744《洛阳市劳动能力鉴定结论通知书》鉴定原告所受伤害为伤残柒级，被告对此鉴定结论有异议，于2019年11月14日向河南省劳动能力鉴定中心提出再次鉴定申请，2019年11月19日，河南省劳动能力鉴定中心向被申请人下发豫劳鉴中心不受（2019）012号《河南省劳动能力鉴定不予受理通知书》，驳回了被告的再次鉴定申请。2019年10月24日，原告以被告没有为其缴纳社保为由向被告邮寄了解除劳动合同通知书，主动解除了双方之间的劳动关系。2019年12月9日，张玉彦作为申请人将王文华塑料厂诉至洛阳市洛龙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求1、请求确认申请人与被申请人自2018年9月7日至2019年10月24日期间存在事实劳动关系。2、依法裁决被申请人向申请人支付工伤医疗险、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费、鉴定费等共计445780元。3、裁决被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金8000元。4、裁决被申请人支付申请人未签订书面劳动合同双倍工资88000元。5、裁决被申请人向申请人支付失业保险待遇损失4560元。6、裁决被申请人向申请人出具解除劳动关系证明。2020年1月21日，洛阳市洛龙区劳动人事争议仲裁委员会作出洛龙劳人仲案字（2019）第559号仲裁裁决书，裁决：一、申请人与被申请人自2018年9月7日至2019年10月24日期间存在事实劳动关系。二、被申请人支付申请人：停工留薪期工资20640元（1720元/月×12个月）；一次性伤残补助金22360元（1720元/月×13个月）；一次性工伤医疗补助金56500元（4713.33元/月×12个月）；一次性伤残就业补助金169680元（4713.33元/月×36个月）；鉴定费300元。三、被申请人支付申请人未缴纳社保解除劳动合同的经济补偿金2850元（1900元/月×1.5个月）。四、驳回申请人张玉彦的其他请求事项，不予支持。张玉彦及王文华塑料厂均不服该裁决书，分别作为原告向该院提起诉讼，经该院调解，双方未能达成一致意见。一审法院认为，一、关于张玉彦和王文华塑料厂是否存在劳动关系。2018年9月7日，张玉彦到王文华塑料厂从事编织工作，双方虽没有签订劳动合同，但根据张玉彦提交的洛人社工伤认字［2019］第413号《认定工伤决定书》、洛劳鉴工伤［2019］G190744《洛阳市劳动能力鉴定结论通知书》、王文华塑料厂出具的员工张玉彦的工伤证明和张玉彦2019年10月24日出具的解除劳动合同通知书可以证明，张玉彦系王文华塑料厂的员工，其所受伤害为工伤伤残柒级，故认定张玉彦与王文华塑料厂自2018年9月7日至2019年10月24日期间存在事实劳动关系。二、关于张玉彦要求的赔偿数额，该院做以下认定，根据洛人社工伤认字［2019］第413号《认定工伤决定书》及洛劳鉴工伤［2019］G190744《洛阳市劳动能力鉴定结论通知书》，张玉彦所受伤害为工伤，伤残等级为柒级。张玉彦和其丈夫张磊鑫在王文华塑料厂编织遮阳网，从事的是计件工作，工资由该厂转至张磊鑫账户，没有张玉彦的单独工资流水，因此张玉彦称每月工资8000元没有充足的证据，不予认定，参照《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”的规定，2017年10月1日至2018年9月30日期间洛阳市最低工资标准为1720元/月，因此张玉彦的工资数额应当按照洛阳市最低工资标准1720元/月计算。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。由于王文华塑料厂没有为张玉彦缴纳社会保险，故该厂应当支付张玉彦工伤保险待遇的各项费用。（1）由于张玉彦已认可王文华塑料厂为其垫付医疗费69510.74元，对原告要求支付其医疗费的请求，不予支持；（2）根据豫人社工伤［2012］1号《关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》第一条第一款之规定“工伤人员住院治疗工伤期间的伙食补助费其他地区：20元/天/人”，由张玉彦提交的住院病历、出院证显示，张玉彦住院治疗天数为69天，王文华塑料厂应当支付张玉彦住院期间伙食补助费1380元（20元/天/人×69天），但双方均认可已经王文华塑料厂向张玉彦支付了5000元用于伙食补助等相关费用，故张玉彦该项请求不子支持；（3）张玉彦未向法庭提供陪护证明，故要求支付护理费的请求，不予支持；（4）根据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条第一项和《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》之规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付（一）治疗工伤期间的工资福利。”张玉彦的停工留薪期为12个月，故王文华塑料厂应当支付张玉彦12个月的停工留薪期工资20640元（1720元/月×12个月）；（5）根据《工伤保险条例》第三十七条和《河南省工伤保险条例》第二十七条第一款之规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准有省、自治区、直辖市人民政府规定；五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为一次性工伤医疗补助金，七级十二个月；一次性伤残就业补助金，七级三十六个月”，2017年洛阳市社会平均工资为4713.33元/月，故王文华塑料厂应当支付张玉彦一次性伤残补助金22360元（1720元/月×13个月）、一次性工伤医疗补助金56560元（4713.33元/月×12个月）、一次性伤残就业补助金169680元（4713.33元/月×36个月）。（6）根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第三项之规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费。”张玉彦受伤后，不存在到统筹地区以外就医的情况，故张玉彦要求支付其交通费的请求，不予支持；（7）根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第九项之规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（九）劳动能力鉴定费用。”由张玉彦提交的鉴定费发票显示，鉴定费为300元，故王文华塑料厂应当支付鉴定费300元。三、关于经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资；2018年10月1日起洛阳市最低工资标准为1900元/月。2019年10月24日，张玉彦以王文华塑料厂没有为其缴纳社保为由向该厂邮寄了解除劳动合同通知书，主动解除了双方之间的劳动关系，其符合享受经济补偿金的条件，故王文华塑料厂应当支付张玉彦未缴纳社保解除劳动合同的经济补偿金2850元（1900元/月×1.5个月）；四、关于双倍工资。张玉彦于2018年9月7日入职王文华塑料厂，但张玉彦自2018年9月25日受伤入院治疗，直至2019年10月24日双方之间的劳动关系解除，张玉彦一直没有再为该厂提供劳动，故张玉彦要求该厂支付其未签订书面劳动合同的双倍工资88000元的请求，不予支持；五、关于失业保险待遇。2019年10月24日，张玉彦主动解除了双方之间的劳动关系，其行为属于自行离职，不符合享受失业保险待遇损失的条件，故要求支付其失业保险待遇损失4560元不予支持。六、由于张玉彦系自行离职，故要求王文华塑料厂为其出具解除劳动关系的证明，不予支持。综上，张玉彦的部分请求合法合理，予以支持，部分请求不予支持。关于王文华塑料厂辩称该案不适用简易程序的主张，该院认为，本案案情及法律关系明确，不存在必须转为普通程序的条件，对该项主张不予认可。关于王文华塑料厂提出中止审理的主张，该院认为，被告的该项主张不符合中止诉讼的条件，不予认可。王文华塑料厂的诉讼请求，没有事实及法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第三十九条、四十六条、四十七条规定，判决如下：一、原告张玉彦与被告洛阳市洛龙区王文华塑料厂自2018年9月7日至2019年10月24日期间存在事实劳动关系。二、洛阳市洛龙区王文华塑料厂支付张玉彦：停工留薪期工资20640元（1720元/月×12个月），一次性伤残补助金22360元（1720元/月×13个月），一次性工伤医疗补助金56500元（4713.33元/月×12个月），一次性伤残就业补助金169680元（4713.33元/月×36个月），鉴定费300元，未缴纳社保解除劳动合同的经济补偿金2850元（1900元/月×1.5个月），以上共计272330元，在本判决生效后十日内支付。三、张玉彦的其他诉讼请求不予支持。四、洛阳市洛龙区王文华塑料厂的诉讼请求不予支持。本案受理费110元由原告承担55元，洛阳市洛龙区王文华塑料厂承担55元。二审审理中，张玉彦提交医疗费票据一张，金额为74114.24元。拟证明：张玉彦为治疗工伤一共花费了8万元，除王文华塑料厂已支付的69510.74元外，张玉彦诉求的医疗费差额应予支持。王文华塑料厂质证意见：对医疗费的花费数额没有异议，一审中对此问题已经作了回复。住院期间其直接向医院支付医疗费69510.74元，又以现金和转账形式支付了1.5万元费用，该费用作为了医疗及陪护相关费用，一审中已提供相关证据予以证明。本院经审理查明：张玉彦因该案受伤住院治疗，住院69天，花费医疗费用74114.24元，王文华塑料厂支付了69510.74元。张玉彦在一审中提交医院出具的陪护证明证实其住院期间一人陪护。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，2018年9月7日，张玉彦到王文华塑料厂从事编织工作，双方虽没有签订劳动合同，但根据张玉彦提交的洛人社工伤认字［2019］第413号《认定工伤决定书》、洛劳鉴工伤［2019］G190744《洛阳市劳动能力鉴定结论通知书》、王文华塑料厂出具的员工张玉彦的工伤证明等可以证实，张玉彦系王文华塑料厂的员工，一审认定张玉彦与王文华塑料厂自2018年9月7日至2019年10月24日期间存在事实劳动关系是正确的。张玉彦和其丈夫张磊鑫在王文华塑料厂编织遮阳网，从事的是计件工作，工资由该厂转至张磊鑫账户，没有张玉彦的单独工资流水，张玉彦提出每月工资8000元，缺乏证据支持，该不予认定。一审参照《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”的规定，认定张玉彦的月工资数额按照洛阳市最低工资标准1720元/月计算，并无不当。由于王文华塑料厂没有为张玉彦缴纳社会保险，故该厂应当支付张玉彦工伤保险待遇的各项费用。一审法院认定张玉彦的停工留薪期为12个月，王文华塑料厂应当支付张玉彦12个月的停工留薪期工资20640元（1720元/月×12个月），以及根据2017年洛阳市社会平均工资4713.33元/月，认定王文华塑料厂应当支付张玉彦一次性伤残补助金22360元（1720元/月×13个月）、一次性工伤医疗补助金56560元（4713.33元/月×12个月）、一次性伤残就业补助金169680元（4713.33元/月×36个月），是正确的。王文华塑料厂应当支付张玉彦住院期间伙食补助费1380元，但双方均认可王文华塑料厂已向张玉彦支付了5000元用于伙食补助等相关费用，故张玉彦该项请求不再支持。张玉彦受伤后，不存在到统筹地区以外就医的情况，故其要求支付交通费的请求，不予支持，其提交的鉴定费发票显示鉴定费为300元，王文华塑料厂应当向张玉彦支付。2018年10月1日起洛阳市最低工资标准为1900元/月，2019年10月24日，张玉彦以王文华塑料厂没有为其缴纳社保为由向该厂邮寄了解除劳动合同通知书，主动解除了双方之间劳动关系，王文华塑料厂应当支付张玉彦经济补偿金为2850元（1900元/月×1.5个月）。张玉彦2018年9月7日入职该厂，但其自2018年9月25日受伤入院治疗，直至2019年10月24日双方之间的劳动关系解除，一直未再为该厂提供劳动，其要求该厂支付未签订书面劳动合同的双倍工资请求，不予支持。张玉彦系主动解除了双方之间的劳动关系，属于自行离职，不符合享受失业保险待遇损失的条件。张玉彦系自行离职，要求王文华塑料厂为其出具解除劳动关系证明，不予支持。关于张玉彦诉求的医疗费差额及护理费，张玉彦提交的医疗费票据证明其住院期间花费医疗费74114.24元。王文华塑料厂已支付69510.74元，剩余医疗费差额部分4604元，王文华塑料厂仍应向张玉彦支付。张玉彦提交的陪护证明证实其住院期间一人陪护69天，结合其受伤情况，其护理费应予支持，数额为4713.33元/月/30天×40%×69天=4336元。一审法院对医疗费差额部分及护理费未予支持不当，本院予以纠正。综上，张玉彦的上诉请求部分成立，本院部分予以支持，其他上诉请求，不能成立，本院不予支持；王文华塑料厂的上诉请求，不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初1587号民事判决第一、四项；二、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初1587号民事判决第三项；三、变更河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初1587号民事判决第二项为：“洛阳市洛龙区王文华塑料厂支付张玉彦停工留薪期工资20640元、一次性伤残补助金22360元、一次性工伤医疗补助金56560元、一次性伤残就业补助金169680元，鉴定费300元、未缴纳社保解除劳动合同的经济补偿金2850元、医疗费差额部分4604元、护理费4336元，以上共计281330元，于本判决生效后十日内支付完毕”；四、驳回张玉彦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费110元，二审案件受理费20元，均由洛阳市洛龙区王文华塑料厂负担。本判决为终审判决。审判员  苏晓明二〇二〇年十一月二十日书记员  刘冰冰