江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6324号上诉人（原审被告）：南京桃园金兰投资合伙企业（有限合伙），住所地南京市江宁区横溪街道陶吴社区王山路**。执行合伙事务合伙人：陈国民。上诉人（原审被告）：陈国民，男，1962年6月25日出生，汉族，住南京市江宁区。两上诉人共同委托诉讼代理人：孙萦杰，江苏唯佳律师事务所律师。两上诉人共同委托代理人：袁家兵，江苏唯佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京市天元科技小额贷款有限责任公司，住，住所地南京市江宁区科学园天元东路**/div>法定代表人：夏福惠，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦在丛，江苏熙典律师事务所律师。上诉人南京桃园金兰投资合伙企业（有限合伙）（以下简称金兰合伙）、陈国民因与被上诉人南京市天元科技小额贷款有限责任公司（以下简称天元公司）保证合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初8995号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金兰合伙、陈国民上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回天元公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由天元公司承担。事实及理由：1.一审查明事实不清。金兰合伙的成员包括陈国民均是南京韩威南冷制冷集团有限公司（以下简称韩威公司）的员工，合伙设立的目的是为配合韩威公司上市给予职工持股，并不开展经营活动。韩威公司法定代表人徐某出具书面说明，证明金兰合伙的公章由韩威公司办公室主任保管，案涉担保合同上金兰合伙的公章由徐某取得并加盖，担保未告知陈国民。一审法院未尊重客观事实，导致错误判决。2.我国《公司法》《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）及最高院审判工作会议纪要均对担保有严格规定，一审法院未审查债权人是否尽到形式审查义务，进而认定案涉担保合同的效力，系适用法律错误。本案中，天元公司未能提交金兰合伙合伙人的决议，未能尽到相应的审查义务，应当认定担保合同无效。3.退一步讲，天元公司提交的担保合同中并无排除物保优先清偿的条款，案涉借款既有物的担保，又有人的担保，一审法院应判决物的担保优先清偿债务。综上，请求二审法院依法改判。天元公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.《合伙企业法》第三十一条的规定不是效力性强制性规定，不要求合伙企业以外的第三人负有审查义务。而且，该条法律规定也不适用于有限合伙企业。首先，普通合伙企业对外提供担保是否经全体合伙人一致同意，不影响其对外所签订担保合同的效力。如合伙企业或其他合伙人利益受损，可以依法追究执行合伙事务的合伙人的责任，不能据此主张合同无效。其次，有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，有限合伙人不参加合伙人会议，不参与表决。合伙协议是合伙人内部签订的协议，对合伙人以外的人无约束力，不是认定合同无效的依据。2.金兰合伙是韩威公司的股东，为韩威公司借款提供担保非常正常。天元公司虽然未亲眼见证公章的加盖，但不能因此否定保证合同的效力。只要加盖了金兰合伙的公章，就应视为金兰合伙的意思表示。至于是何人具体实施了加盖公章的行为，系合伙企业内部管理问题，与交易相对方无关。保证合同加盖了金兰合伙的公章及陈国民的名章，天元公司有理由相信系金兰合伙和陈国民的真实意思表示。3.退一步讲，即使认定保证合同无效，金兰合伙和陈国民也有过错，应承担债务人不能清偿部分二分之一的连带赔偿责任。4.案涉保证合同已排除了物保优先人保的适用，上诉人关于应判决物保优先人保清偿的上诉理由不能成立。天元公司向一审法院起诉请求：1.判令金兰合伙对韩威公司所欠借款本金1000万元、利息137500元、复利（截至2019年1月22日为6004元，其后以137500元为基数，按照日万分之五的标准计算至实际给付之日止）、罚息（以1000万元为基数，自2019年1月23日计算至实际给付之日，罚息标准为日万分之五）、律师费217440元承担连带清偿责任；2.判令陈国民对金兰合伙的前述债务承担连带清偿责任；3.判令金兰合伙、陈国民承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：天元公司（贷款人）与韩威公司（借款人）签订《借款合同》一份，约定借款人向贷款人借款1000万元，借款期限自2018年1月18日起至2019年1月18日止。借款利率为年利率15%，按月结息，自实际放款日计息，以每个利息期的实际发生天数为基数按日计算。借款人未按本合同约定的方式和期限足额归还借款本金或利息（包括贷款人依据本合同之约定或者法律法规之规定宣布全部或部分提前到期收回的应还借款本息），贷款人对逾期借款的本金从逾期之日起按每日万分之五计收逾期罚息，直至本息清偿为止。对借款人不能按期支付的利息，自约定的结息日次日起按每日万分之五计收复利。借款人未按本合同约定用途使用借款的，贷款人对违约使用部分从违约使用之日起在本合同的借款利率基础上加收百分之一百计收罚息，直至本息清偿为止。借款人拖欠应还借款本金和利息的或者借款人逾期未还的债务（包括欠付本金、欠付利息、逾期本金罚息、逾期利息罚息、违约使用资金罚息和其他违约金）达到剩余债务的20%的，贷款人有权以书面通知的方式单方面宣布提前终止合同，并停止发放贷款或提前收回全部借款和相应利息、罚息和根据本合同附属之担保合同的约定提前行使抵押权、质押权和提前要求保证人承担连带保证责任。合同签订后，天元公司于2018年1月22日向韩威公司发放贷款1000万元。上述《借款合同》签订后，天元公司（债权人）、韩威公司（债务人）与金兰合伙（保证人）签订《保证担保合同》（合同编号TYDB20180122011），约定：为确保韩威公司与天元公司上述《借款合同》的切实履行，金兰合伙已经收到并阅知所担保的主合同，愿意为韩威公司依主合同与天元公司所形成的债务提供保证担保，被担保的主债权1000万元。本保证合同担保的范围包括债务人依据主合同与债权人发生的主合同项下的全部债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费用、差旅费、保全费、鉴定费、执行费等）和实现债权的其他一切费用。本合同的保证方式为连带责任保证，若保证人为多人的，各保证人均为独立的保证人，与债务人对债务承担连带责任。保证人完全了解主合同的内容，签署和履行本合同系基于保证人的真实意思表示；保证人为非自然人的，已经按照其章程或者其它内部管理文件的要求取得合法、有效的授权。保证人为公司的，提供该保证，已经按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议通过；其公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，本合同项下担保未超过规定的数额。无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、债权人是否向其他担保人提出权利主张，不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，保证人在合同项下的担保责任均不因此减免，保证人不应提出任何异议。主债权在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，保证人不得以此抗辩债权人；债权人放弃或者变更其他物的担保或保证的，对乙方的保证责任没有任何影响，乙方同意继续按照本合同之约定提供担保并承担连带责任。本合同的效力独立于主合同，主合同无效，保证合同仍然有效。保证人仍应履行义务并承担连带责任，承担责任的范围以本合同第二条保证合同担保的范围为准。《保证担保合同》保证人处加盖金兰合伙的公章，授权代理人处加盖陈国民印章。天元公司出借1000万元款项后，韩威公司未按期还款付息，2019年1月23日，天元公司以韩威公司、江苏创航电气有限公司（以下简称创航公司）、徐某、张苗云、徐兴睿、徐克攻、金兰合伙、陈国民为被告诉至一审法院，案号为（2019）苏0115民初2375号（以下简称2375号）。该案审理过程中，天元公司于2019年4月18日申请撤回对金兰合伙、陈国民的起诉，一审法院于2019年5月5日准许其撤回对金兰合伙、陈国民的起诉。经一审法院主持调解，各方当事人自愿达成如下协议：一、韩威公司尚欠天元公司借款本金1000万元、利息137500元、复利（截至2019年1月22日为6004元，其后以137500元为基数，按照日利率万分之五的标准计算至实际给付之日止）、罚息（以1000万元为基数，按照日利率万分之五的标准，自2019年1月23日起计算至实际给付之日止）、律师费217440元。二、韩威公司于2019年5月31日前向天元公司偿还借款本金200万元、利息137500元、复利（截至2019年1月22日为6004元，其后以137500元为基数，按照日利率万分之五的标准计算至实际给付之日止）以及本金200万元对应的罚息（以200万元为基数，按照日利率万分之五的标准自2019年1月23日起计算至实际给付之日止）；韩威公司于2019年6月30日前偿还天元公司剩余本金800万元及对应的罚息（以800万元为基数，按照日利率万分之五的标准，自2019年1月23日起计算至实际给付之日止）、律师费217440元。三、若韩威公司有任何一期未能按期足额还款，则天元公司有权就剩余全部款项申请强制执行，并要求按法律规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、创航公司、徐某、徐克攻、徐兴睿、张苗云对韩威公司的上述债务承担连带清偿责任。五、天元公司就上述第一条所述债权（包括借款本金、利息、复利、罚息、律师费）及诉讼费、保全费对韩威公司名下位于江宁滨江开发区不动产折价或以拍卖、变卖价款优先受偿。六、本案应收案件受理费85585元，减半收取42793元，保全费5000元，合计47793元，由韩威公司、创航公司、徐某、徐克攻、徐兴睿、张苗云共同负担（此款已由天元公司垫付，韩威公司、创航公司、徐某、徐克攻、徐兴睿、张苗云于2019年6月30日前给付天元公司）；七、各方当事人就本案纠纷一次性解决，再无其他争议。后天元公司依据上述调解书向一审法院申请强制执行，一审法院于2019年12月30日作出（2019）苏0115执4135号执行裁定，认为本次执行中，除轮候查封的不动产外，未发现有可供执行的财产，申请执行人亦未提供被执行人可供执行的财产线索，并同意终结本案的本次执行程序，故裁定终结本次执行程序。一审另查明，金兰合伙性质为有限合伙企业，陈国民为普通合伙人，实缴和认缴的出资额均为83.33336万元，承担责任的方式为无限责任。一审审理中，金兰合伙提交韩威公司法定代表人徐某出具的证明一份，证明金兰合伙及陈国民的印章均是从其办公室处取得并亲自盖上，并申请证人徐某出庭。徐某陈述：韩威公司的股东很多，后来成立了金兰合伙,为韩威公司上市做准备，金兰合伙的所有合伙人均是韩威公司员工，所有合伙人协商选择陈国民作为金兰合伙的执行合伙事务人。金兰合伙的办公地点就在韩威公司里，由韩威公司办公室处理日常事务，没有经营。金兰合伙的公章是由其办公室主任管新奇保管。本次金兰合伙担保是在其公司办公室内加盖公章，陈国民的印章其记不清楚是谁加盖。除了本次担保，金兰合伙的公章、陈国民的印章用于过其他借款合同的担保，但具体记不清楚了，每次贷款都一样，故本次担保加盖公章、印章未告知陈国民。天元公司对证人证言的真实性不予认可，认为证人与金兰合伙、陈国民之间有利害关系及关联关系。另外金兰合伙的公章、陈国民的印章是真实的，至于章是谁加盖其无从知晓，章对外具有公信力，用印流程是否经过合伙人一致同意是其合伙企业内部管理问题，与其无关。金兰合伙对证人证言真实性认可，认为天元公司作为专业放贷机构没有审查用印人是否为金兰合伙及陈国民，对合同合法性未进行审查。一审审理中，金兰合伙主张其与天元公司签订的《保证担保合同》无效，理由是担保事项需要经过全体合伙人一致同意，现担保事项未经全体合伙人同意，故应属无效。金兰合伙提交合伙协议一份，证明合伙协议第六条、第十三条明确规定对外担保需要经过全体合伙人一致同意；提交2019年2月18日的会议纪要一份，证明以合伙企业名义与他人提供担保需要经全体合伙人一致同意，未经全体合伙人一致同意为他人提供担保的，属于无效合同。天元公司对合伙协议真实性认可，但认为该协议不能达到金兰合伙的证明目的；对会议纪要的真实性无法确认，且认为无法达到金兰合伙的证明目的，该会议纪要的签署时间在签订《保证担保合同》之后。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于金兰合伙及陈国民在《保证担保合同》中加盖金兰合伙公章及陈国民印章的行为，金兰合伙辩称系韩威公司法定代表人徐某加盖，并申请徐某出庭作证；天元公司对于徐某的证言不予认可；徐某陈述成立金兰合伙系为韩威公司上市做准备，金兰合伙的所有合伙人均是韩威公司员工，金兰合伙的办公地点就在韩威公司内，故一审法院认为徐某与金兰合伙存在利害关系，对于徐某关于其加盖金兰合伙公章及陈国民印章的证言不予确认，金兰合伙及陈国民未提供充分证据证实其该项抗辩意见，故对于金兰合伙及陈国民的该项抗辩意见不予采纳。对于金兰合伙及陈国民提出的《保证担保合同》违反《合伙企业法》第三十一条“除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：…（五）以合伙企业名义为他人提供担保；…”的规定而无效的主张，一审法院认为根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效。……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”关于前述法律中的“强制性”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条则作出规定“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”因此，法律及相关司法解释均已明确了将违反法律和行政法规中效力性强制性规定作为合同效力的认定标准之一；根据《合伙企业法》第三十七条“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。”及第九十七条“合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任”的规定，可以确定《合伙企业法》第三十一条的规定并非效力性强制规定，合伙企业违反该规定对外提供担保的行为仍然有效，因此，金兰合伙的对外担保行为有效，如该对外担保行为系金兰合伙执行事务合伙人陈国民的擅自担保行为，合伙企业对外承担责任后，可根据上述《合伙企业法》第九十七条的规定另行解决。《保证担保合同》约定金兰合伙承担连带责任保证，担保的范围包含《借款合同》项下的全部债务本金、利息、罚息、律师费等，借款人韩威公司未按期付款，天元公司诉至一审法院，各方已达成民事调解书，调解书第一项约定的给付内容与《借款合同》韩威公司欠付的款项内容一致，故金兰合伙辩称出借人与借款人之间已经形成新的债务关系，保证合同应终止的意见，无事实及法律依据，一审法院不予支持。故天元公司要求金兰合伙对韩威公司所欠其借款本金1000万元、利息137500元、复利（截至2019年1月22日为6004元，其后以137500元为基数，按照日万分之五的标准计算至实际给付之日止）、罚息（以1000万元为基数，自2019年1月23日计算至实际给付之日，罚息标准为日万分之五）、律师费217440元承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。陈国民作为金兰合伙的普通合伙人对金兰合伙的上述债务承担无限连带责任，故对天元公司要求陈国民对金兰合伙的前述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。本案借款虽有债务人韩威公司的不动产作为担保，也有保证人金兰合伙担保，但《保证担保合同》明确约定了不论其他担保是否由债权人自己所提供，不影响债权人本合同项下的任何权利及其行使，保证人在本合同项下的担保责任均不因此减免，该约定对天元公司的债权的实现方式进行了约定，故对金兰合伙辩称本案既有债务人物保也有人保，应明确物的担保优先处理的意见，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第三十一条、第三十七条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、金兰合伙对韩威公司所欠天元公司借款本金1000万元、利息137500元、复利（截至2019年1月22日为6004元，其后以137500元为基数，按照日万分之五的标准计算至实际给付之日止）、罚息（以1000万元为基数，自2019年1月23日计算至实际给付之日，罚息标准为日万分之五）、律师费217440元承担连带清偿责任；二、陈国民对金兰合伙的上述第一项债务承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费82661元、保全费5000元，合计87661元，由金兰合伙、陈国民共同负担。一审法院查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。二审中，双方均未提交新证据。针对案涉担保合同的签订，本院询问韩威公司，代表金兰合伙与其洽谈并作出担保意思表示的经办人是谁。韩威公司回复称，金兰合伙的公章不是当面盖的，是对方盖好章所有资料一起交给其的，具体记不清是债务人还是担保人了。因为金兰合伙是韩威公司的股东，其认为金兰合伙当然会为韩威公司的借款提供担保，故没有再具体核实。金兰合伙、陈国民则陈述，金兰合伙是韩威公司的股东，占股2.67%，因为金兰合伙没有实际经营，故没有单独雇员工，合伙企业的公章和陈国民的名章均由韩威公司办公室主任管新奇保管。根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.案涉担保合同的效力应当如何认定；2.上诉人主张本案中债务人的物保应当优先于其提供的人保，有无依据。本院认为，关于争议焦点一，案涉担保合同的效力问题。《合伙企业法》第二十六条规定，合伙人对执行合伙事务享有同等的权利，按照合伙协议约定或经全体合伙人决定，可以委托一个或数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。第三十一条规定，除合伙协议另有约定外，以合伙企业名义为他人提供担保，应当经全体合伙人一致同意。第三十七条规定，合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。由前述法律规定可见，《合伙企业法》首先对合伙人代表合伙企业对外提供担保做出了明确的限制性规定，即在合伙协议无特别约定的情况下，执行合伙事务的合伙人无权单独代表合伙企业做出担保的意思表示，如果其在未经全体合伙人一致同意的情形下，以合伙企业名义提供担保，则是明显的越权行为。同时，《合伙企业法》对合伙人越权行为的法律后果亦作出了规定，即如果交易相对方不知或不应知合伙企业对执行合伙事务合伙人代表权限所作的限制，则系善意第三人，应保护其作为善意第三人的权益，认定担保有效。反之，如果交易相对方明知执行合伙事务的合伙人无权代表合伙企业做出担保的意思表示，仍与之签订担保合同，则是非善意的，其依据担保合同主张相应的权益就不应得到保护。就本案而言，鉴于天元公司未能提交证据证明其接受案涉保证合同上加盖金兰合伙公章时，审查了合伙人一致同意的决议或合伙协议对此有特别约定，亦未能提交任何证据证明其在接受案涉担保时有理由相信该担保系全体合伙人的真实意思表示，故本院认定天元公司不是善意相对人，案涉担保合同对金兰合伙不发生法律效力，金兰合伙无需承担担保责任。具体理由如下：首先，既然《合伙企业法》第三十一条对合伙企业对外担保做出了明确规定，那么接受合伙企业担保的天元公司就应该注意到该法律规定，并负有相应的审查义务。天元公司主张违反该规定对担保合同效力没有影响，系对该法律规定的错误解读。其次，案涉担保合同约定：“保证人为非自然人的，已经按照其章程或者其它内部管理文件的要求取得合法、有效的授权。保证人为公司的，提供该保证，已经按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议通过；其公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，本合同项下担保未超过规定的数额。”该约定说明天元公司作为专业的小额贷款公司，对于不同主体提供担保应履行不同的授权或决议程序是明知的。其在接受金兰合伙提供担保时未要求经办人出示合伙人决议，理应承担不利后果。再次，合伙企业属于人合型商事主体，合伙企业的普通合伙人对合伙债务可能要承担无限连带责任。因此，作为债权人一方，更应审查以合伙企业名义对外担保是否经得全体合伙人一致同意。在出现债权人事先未审查、全体合伙人事后未追认的情况下，应推定该对外担保未经全体合伙人一致同意。此种情况下，优先保护“不知情”合伙人的利益，更符合公平原则。最后，金兰合伙系有限合伙，陈国民系普通合伙人和执行合伙事务的合伙人，天元公司应与陈国民核实该担保的真伪，但经本院询问，天元公司称记不清代表金兰合伙企业做出该担保意思表示的经办人是谁，“担保合同系盖好章后与其他材料一起交给其的”。可见天元公司对该项担保可能存在效力瑕疵的风险采取放任态度。天元公司称金兰合伙系韩威公司的股东，当然会为案涉借款提供担保，没有依据，不能成为其不尽审慎审查义务的理由。综上，因天元公司不是善意第三人，其依据担保合同要求金兰合伙承担担保责任，于法无据，不应得到支持。综上，金兰合伙与陈国民的上诉理由成立；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，《中华人民共和国合伙企业法》第二十六条、第三十一条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初8995号民事判决；二、驳回南京市天元科技小额贷款有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费82661元、保全费5000元，合计87661元，二审案件受理费82661元，均由天元公司负担。本判决为终审判决。审判长  张晗庆审判员  李 剑审判员  张殿美二〇二〇年十一月三十日书记员  杨文艳