四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终2202号 上诉人（原审原告）：四川绵州通力电梯有限公司，住所地：四川省绵阳市游仙区石马镇绵通路**。 法定代表人：任帮禄，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：余朝河，四川天府风律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:青神盛潮房地产开发有限公司，住所地：四川省眉山市青神县青城镇青衣神广场鸿化街**。 法定代表人：漆勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梅建军，四川及第律师事务所律师。 上诉人四川绵州通力电梯有限公司（以下简称通力公司）与被上诉人青神盛潮房地产开发有限公司（以下简称盛潮公司）承揽合同纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院(2020)川0704民初1436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日作出（2019）川07民终2709号民事裁定，撤销四川省绵阳市游仙区人民法院(2019)川0704民初1436号民事判决，发回四川省绵阳市游仙区人民法院重审。四川省绵阳市游仙区人民法院重新组成合议庭进行审理，并作出(2020)川0704民初183号民事判决。通力公司不服该判决，再次向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人通力公司上诉请求：依法维持四川省绵阳市游仙区人民法院(2020)川0704民初183号民事判决第二项，撤销(2020)川0704民初183号民事判决第一项，并依法改判被上诉人向上诉人支付价款453210元及逾期付款损失（逾期付款损失的计算方式为：以本金90.773万元为基数从2016年7月1日起至2016年11月30日止，以本金70.773万元为基数从2016年12月1日起至2017年5月2日止，以40.773万元为基数从2017年5月3日计算至2017年8月15日止，均以月利息2%为标准进行计算；以本金45.72万元为基数从2016年7月9日起至2017年8月15日止，以本金36.493万元为基数从2017年8月16日起至2017年8月25日止，以本金26.493万元为基数从2017年8月26日起至2017年8月28日止，以本金124.7103万元为基数从2016年11月5日起至2017年8月28日止，以94.2033万元为基数从2017年8月29日起至2018年2月2日止，以61.2033万元为基数从2018年2月3日起至2018年2月11日止，以本金13.8567万元为基数从2017年11月5日起至2018年2月11日止，以本金8.937万元为基数从2018年1月31日起至2018年2月11日止，以本金0.99万元为基数从2019年1月31日起至本金付清之日止，以本金11.585万元为基数从2019年6月27日起至本金付清之日止，均以年利率6.65%进行计算。），本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人从2018年5月30日至原一审开庭前均未对《青神财富中心项目收款情况》、《企业往来对账函》提出异议，足以证实被上诉人对上诉人主张的欠货款本金502860元均没有异议，也表明了上诉人并没有认可对于程郅超作出的扣减所谓发生在此之前的2015年4月23日国奥公司的30万元电梯款和2016年期间产生的14.8万元安装费的意思表示，且被上诉人在收到该对账函后也没有提出异议，一审法院直接认定扣减该两笔费用是错误的。2.首先，双方签订的《电梯设备及安装总合同》并未约定被上诉人可以从其应付货款中予以代扣其支付给重庆国奥电梯有限公司（以下简称国奥公司）的电梯安装费。其次，上诉人也从来没有明确授权给被上诉人表明其有代为委托安装人员安装、代为支付安装费等相关权限。再次，程郅超只是电梯安装合同签约的委托代理人，合同中也并没有授权程郅超后续以该合同为准的账目核对、确认的相关权限，原审法院对程郅超的权限做了扩大化解释明属认定事实不清。并且从双方的交易习惯来看，凡是对于涉及到财务的证据均是加盖的有上诉人财务专用章，此处也可表明原审法院认定被上诉人代付给电梯安装人员的劳务费应从给付货款中予以抵扣是不正确的。3.即使认可被上诉人盛潮公司有垫付安装费的权限，本案也无法查明被上诉人盛潮公司是否有垫付安装费以及垫付多少安装费的数额。在本案重审的庭审中，首先被上诉人只举出了部分的借支单以及领款单来佐证被上诉人有垫付安装费的事实，其次其举出的借支单和领款单中有部分显示并不是以被上诉人盛潮公司的名义支付的，再次部分借支单也无相应的银行转账凭证予以佐证被上诉人系实际支付安装费数额，最后即使认可14.8万元确系被上诉人实际支出，但是被上诉人也并未举证证明该笔14.8万元系本案电梯安装合同产生的安装费。因此，原审法院认定被上诉人代付给电梯安装人员的劳务费14.8万元应从给付货款的数额中予以扣除属于认定事实错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当依法纠正。 被上诉人盛潮公司答辩称：1.首先，一审判决扣除支付给国奥公司的30万元款项及扣除14.8万元安装费系本案的客观事实，通过被上诉人提交的被上诉人财务部负责人与程郅超的短信记录显示，总欠款减去30万元减去安装费，被上诉人认为没有任何争议。其次，对于安装费的问题，案涉合同明确约定了上诉人提供电梯包含了安装服务，而本案的实际情况是上诉人的电梯安装人员到现场后，由于上诉人逾期支付安装人员工资，导致电梯无法按期安装，经与上诉人沟通后，被上诉人才垫付了相应的安装费用，基于此，被上诉人垫付安装费的行为，不仅在事前及事后都得到了上诉人的认可。2.对于金额问题，其中部分款项的支付人为邓英，邓英为被上诉人的会计，其支付款项的行为代表被上诉人。3.关于上诉人所说程郅超的权限问题，被上诉人认为程郅超不仅代表上诉人与被上诉人签订了案涉电梯合同，且实际过程中也以项目负责人的身份出现在案涉电梯项目中，上诉人一直认可的对账函中也明确程郅超的身份是项目负责人，且程郅超也系上诉人大股东的儿子，因此被上诉人认为程郅超有权代表上诉人在案涉项目中处理有关事项，包括被上诉人确认扣除款项的问题，请求驳回上诉人的上诉请求。 上诉人通力公司向一审法院起诉请求：1.判令盛潮公司支付货款988596.34元；并支付资金利息损失，计算方式为：以988596.34元为本金，从2018年2月11日起按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算至本金付清时为止。2.判令盛潮公司承担违约金480390元。3.本案的诉讼费、保全费等其他合理费用由盛潮公司承担。 一审法院认定事实：2015年7月2日，原告通力公司（乙方、供货方）与被告盛潮公司（甲方、采购方）签订《电（扶）梯设备及安装总合同》。原告通力公司的委托代理人程郅超，被告盛潮公司的委托代理人黄德平在合同落款处签名，并分别加盖了原被告公司印章。合同载明：第一条、设备型号、数量、价格……注：电梯三十一台，总价为671.67万元……本合同增减电梯数量价格与现有价格一致……二、合同生效：1.本合同签订后七个工作日内甲方需向乙方支付预付款，并且乙方确定甲方预付款到乙方帐户后本合同方能生效……三、付款方式：1）预付款：双方在签订合同后七日内，甲方支付乙方定金10万元，作为预付款。2）发货付款：在双方约定的交货期7日内，甲方支付乙方当批发货电梯合同总价的50%，乙方收到此款后安排发货。3）设备安装调试完毕：乙方设备安装调试完毕，7日内甲方支付乙方该批量合同总价的20%。4）设备安装调试完毕：经当地技术监督局验收合格后7日内甲方支付乙方该批量合同总价至97%。5）质保金：余下合同总价3%作为质保金，质保期满后7日内甲方一次性无息支付给乙方余下合同款3%。6）保质期为从工程竣工验收之日，甲方与建设单位方签订质量保修书之日起一年。四、……交货日期：自合同签订、图纸确认且收到预付款后30个工作日内从乙方工厂发货，实际货到时间以运输单位为准。六、……5.产品由乙方安装的，产品质量保证期为当地技监局验收合格之日起12个月，但不超过产品合同交货日起的18个月……十、违约责任1.甲、乙双方中途退货或者视作退货的（除不可抗外），应向对方支付不低于货款总额30%的赔偿费，以补偿对方损失……2、甲、乙双方未按合同规定交货或付款的，均按国家经济合同法规和中国人民银行有关逾期交货或付款规定向对方支付违约金。 前述合同签订后，通力公司向盛潮公司提供了20部电梯，合计总价款511.54万元。 2016年9月13日，原被告签订《协议》一份，载明：因甲方（盛潮公司）资金困难，一时难以支付所欠乙方（通力公司）货款（90.773万元），经双方友好协商，甲方愿意支付所欠乙方货款资金利息，计息时间由安装实际完成之日（即2016年7月1日）起算（利息按月息2.5分计算）……除本协议中明确所作修改及增加的条款外，原合同的其余部分应完全继续有效。该《协议》下方还有盛潮公司的委托代理人黄德平手写备注“本协议为截止本日共计到货安装电梯19台，按70%电梯总款结算未付款，观光电梯公司所发资料同时废止”。 2018年3月13日，盛潮公司在《移交书》签章，确认已经接收通力公司安装提供的19台电梯的相应物件（含型式试验合格证及调试报告、合格证原件、电梯钥匙、监督检验报告原件等），并注明技术监督局验收合格日期为2016年10月26日。但通力公司自述19台电梯中有17台（总价款为461.89万元）于2016年10月28日取得检验报告，有2台（总价款为33.1万元）电梯于2018年1月23日取得检验报告。另原被告一致陈述尚有一部电梯(价款为16.55万元）至今未经技术监督局验收合格。通力公司在庭审中提交的证据2019年6月17日的照片，拟证实该电梯未检验合格原因为“因盛潮公司违规使用KT板代替玻璃导致井道壁不达标未能通过”,但盛潮公司则对此不予认可，并提出该电梯未通过验收原因不清楚，但负责通过验收是通力公司应尽义务。 盛潮公司为证明通力公司逾期履行合同义务，举示青神县工商行政管理和质量技术监督局于2017年5月22日作出的，以通力公司为被告知对象的《行政处罚告知书》一份，该局查明：通力公司未按规定在2016年11月和2016年12月对青神县财富中心17台使用中电梯进行维护保养，违反了相关技术规范，建议责令通力公司停止违法行为，并处以罚款陆万元。盛潮公司据此认为通力公司未按约履行合同义务，并当庭表明不再向通力公司采购后续的电梯。 通力公司为了证实盛潮公司除电梯价款外还应支付的其他相关费用情况，提交了以下证据：1.2017年8月16日，通力公司向盛潮公司发出的《情况说明》一份，内容为：通力公司决定由盛潮公司负责材料费用人民币7000元，通力公司负责运输费用、人工拆装费。同日盛潮公司在该《情况说明》上盖章确认。2.2017年10月24日，盛潮公司出具的《委托书》一份，载明：盛潮公司委托通力公司代为支付青神县财富中心本次电梯检验费7560元，三栋一单元货运电梯轿厢随行电缆款4400元，电梯检验现场费8500元，以上共计20460元。此费用于盛潮公司和通力公司最后结帐一并支付。盛潮公司对前述两份证据真实性及其上载明的应付款金额均予认可，但提出前述款项作为通力公司垫付款项，不应计付相应的资金占用利息。 2018年5月30日，通力公司向盛潮公司出具加盖有财务专用章的《企业往来对账函》及附件《青神财富中心收款情况》各一份，对账函中明确：截止2018年5月29日盛潮公司欠通力公司款项50.286万元。《青神财富中心收款情况》内容为：项目名称青神财富中心，付款人盛潮公司，项目负责人程郅超，1.合同总额31台（671.67万元），实际出货20台（511.54万元），已验收合格19台（17台质保期已到期）；另一台观光梯未检；2.签订情况说明一份：因电梯磨损问题需整改，经协商材料费由青神财富中心出具，费用金额0.7万元；3.（2017.10.24）签订委托书一份：代垫支付电梯检验费7560元，电缆款4400元，检验现场费8500元，共计代垫支付金额2.046万元；4.综上1-3项：应收款总金额为：511.54万元+0.7+2.046万元=514.286万元；5.已收款：464万元（2015年7月-2018年2月），明细如下：①2015.7.03收款10万元；2015.10.20收款20万；②2016.01.08收款40万元；2016.02.01收款20万元；2016.02.29收款20万元；2016.3.23收款50万元；2016.4.12收款50万元；③2016.11.30收款20万元；2017.8.15收款50万元；2017.8.25收款10万元；2017.8.28收款57万元；2018.02.02收款33万元；2018.02.11收款84万元；6.已开票267.69万元（2017年08月-2018年02月）7.综上4-5项总计欠款50.286万元；综合4-6项总计欠票246.596万元。 盛潮公司对以上付款时间及金额均予以认可，另主张还有以下两笔款项应作为已付价款进行扣减：1.2015年4月23日盛潮公司向国奥公司支付电梯货款30万元，盛潮公司陈述案涉工程电梯原由国奥公司供应安装，并预付了货款30万元，后通力公司接受该项目后同意将该30万元从盛潮公司应付通力公司电梯价款中予以扣除。但通力公司则认为向国奥公司转账30万元与本案没有关联性，对30万元从总价款总扣除也不予认可。2.盛潮公司提供的付款申请书、借支单及领款单共计12份原件，显示2016年2月18日至2016年10月12日期间，盛潮公司向罗统国、周立支付电梯安装人工费、材料费共计14.8万元。但通力公司陈述借支单未经原告公司确认，且通力公司还向盛潮公司提供其他工程项目电梯，故不能确定是本案的电梯安装费。为了印证通力公司同意扣减以上两笔款项，盛潮公司还举示了其公司工作人员黄德平与通力公司工作人员程郅超2017年4月27日至2017年5月22日期间的短信对话记录一份，对话显示程郅超一直与黄德平沟通办理电梯相关事宜，于2017年5月2日，程郅超向黄德平发出应收款明细表一份（明细表载明：应收款金额为476.26万元-已收总金额230万元=246.26万元），并补充信息“这是总欠款减去30万，再减你们垫付的安装费”。通力公司质证认可短信真实性，但认为程郅超并非公司法定代表人或股东，故其无权代表公司作出扣款承诺，故该短信内容对通力公司不具有法律约束力。 上述事实，有原、被告当庭陈述、营业执照、身份证复印件、特种设备制造许可证、特种设备安装、改造、修理许可证、电（扶）梯设备及安装总合同、协议、情况说明、委托书、照片、移交书、付款凭据、企业往来对账函及附件青神财富中心收款情况、付款申请书、借支单及领款单、短信记录、行政处罚告知书等证据为证，事实清楚，足以认定。 一审法院认为：原被告签订的《电（扶）梯设备及安装总合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规效力性强制规定，系有效合同，对原被告具有法律约束力，双方应按该合同约定履行相应义务。该合同的主要内容为电梯生产供应及安装，而电梯生产、安装需要根据盛潮公司特定要求完成，并交付制作完成的电梯成品，具有承揽合同中定作合同的特性，本案应确定案由为定作合同纠纷。 原被告合同约定的电梯供货安装数量为31台，双方实际履行了20台电梯的供货及安装。原被告对原审确定的已出售并安装的20台电梯总价款为511.54万元无异议，对验收合格的19台电梯应付款为506.575万元亦无异议。尚有一台电梯未能通过验收，余款尚未达到合同约定的付款条件。 关于已付价款464万元，原被告双方均予以认可。 本案的争议焦点即为：一、原告主张的未付货款数额能否支持，被告盛潮公司主张的电梯货款30万元及代付给电梯安装人员的劳务费14.8万元是否应予扣除。 原告通力公司的第一项诉讼请求中，诉请被告盛潮公司支付货款988596.34元，该货款数额是通力公司根据盛潮公司付款时间，计算了盛潮公司逾期付款天数的利息，然后下一笔付款中先行扣除利息，如此类推计算出来的未付货款。参照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款、第四款“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”之规定，对账函并不因未涉及逾期付款责任而无效，虽然通力公司可以向盛潮公司主张逾期付款损失，但该对账函反映原告作出了已付款项先行冲抵未付价款本金而非逾期付款损失的意思表示，也是双方交易习惯的体现，故对通力公司主张的已付款项首先冲抵逾期付款利息损失的计算方式不予支持。对通力公司主张的货款本金数额不予认可。对于盛潮公司支付给国奥公司的电梯货款30万元，盛潮公司并提交了短信对话记录，显示程郅超认可扣减30万元及垫付安装费。程郅超作为《电（扶）梯设备及安装总合同》中通力公司的委托代理人，具有代理公司进行该合同的相关帐目核对、确认的权限，虽然其未述明该30万元扣减事由，但同意扣减的意思表示清楚、明确，若通力公司否认该扣减承诺则应说明理由并承担相应举证责任，现通力公司仅以缺乏关联性为由不予认可且未提交任何证据，不足以推翻公司代理人确认扣除的效力，应认定通力公司于2017年5月2日同意扣减价款本金30万元。故，被告盛潮公司支付给国奥的30万元电梯款应在被告盛潮公司向原告通力公司支付货款的数额中扣除。关于垫付安装费用，重审时庭审查明电梯安装人员罗统国系原告通力公司长期合作的电梯安装人员，且程郅超向黄德平发出应收款明细表一份（明细表载明：应收款金额为476.26万元-已收总金额230万元=246.26万元），并补充信息“这是总欠款减去30万，再减你们垫付的安装费”。足以证明被告盛潮公司有垫付安装费的事实，且安装费按合同约定本应由原告通力公司支付，故被告盛潮公司垫付的安装费应从给付货款的数额中扣除。 争议焦点二：原告通力公司主张的逾期付款的利息损失是否支持。 通力公司在本案中主张前期已付款应先冲抵应支付利息损失，剩余部分再作为支付价款本金扣减。但盛潮公司举示了2018年5月30日通力公司发出的对帐函及程郅超短信发送账目明细，均显示通力公司明确将前期已付款项全额冲抵了未付价款本金，而未先行冲抵逾期付款利息损失，通力公司认为该对账函、账目明细遗漏了逾期付款的资金占用利息损失，故不予认可。但根据原被告双方签订的《电（扶）梯设备及安装总合同》以及《协议》一份，均约定了逾期付款的违约责任及利率。故盛潮公司应承担逾期付款的违约责任及利息。逾期付款利息损失则根据应付未付款金额和相应时间按照约定分别起算。结合盛潮公司的已付款时间和金额，确定逾期付款利息损失计算方式如下：于2016年7月8日前应付未付金额136.493万元（应付346.493万元-已付210万元）应于2016年7月9日起计算逾期利息。按照双方约定，其中90.773万元从2016年7月1日起按照月利息2%（原被告约定的月利息2.5%高于年利率24%，故一审法院予以调整）计算逾期利息至相应款项付清之日止，即：以90.773万元为基数从2016年7月1日起计算至2016年11月30日止，以70.773万元为基数从2016年12月1日计算至2017年5月2日止，以40.773万元为基数从2017年5月3日计算至2017年8月15日止，均以月利息2%为标准进行计算。而该90.773万元以外的应付未付款45.72万元则从2016年7月9日起至2017年8月15日止，以本金36.493万元为基数从2017年8月16日起至2017年8月25日止，以本金26.493万元为基数从2017年8月26日起至2017年8月28日止，均按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准上浮40%（即年利率4.75%上浮40%，为6.65%）计算。而2016年11月4日前应付未付款项124.7103万元从2016年11月5日起至2017年8月28日止，以94.2033万元为基数从2017年8月29日起至2018年2月2日止，以61.2033万元为基数从2018年2月3日起至2018年2月11日止；2017年11月4日前应支付的13.8567万元则应从2017年11月5日起至2018年2月11日止；2018年1月30日前应支付的8.937万元则应从2018年1月31日起至2018年2月11日止；2019年1月30日前应支付的0.993万元中的0.99万元则从2019年1月31日起至判决确定的给付之日止，另有2019年6月26日前应支付的11.585万元从2019年6月27日起至判决确定的给付之日止，均按照年利率6.65%计算逾期付款利息。 争议焦点三：被告盛潮公司是否构成违约。 原告通力公司主张被告盛潮公司未按照合同约定的31台电梯数进行采购，应视作退货，按约定须支付不低于货款总价30%的违约金。盛潮公司则认为合同虽然载明了电梯台数31台，但仅为意向性订单，且还备注有“本合同增减电梯数量价格与现有价格一致”，说明最终交易电梯数量应以实际订单数量为准，故盛潮公司不向通力公司继续采购电梯也并不违反约定义务，不应承担违约金。对此争议，评析如下：合同条款中对“视作退货”所包含的具体情形约定不明，则仅能依据合同条款解释原则进行条款意思确定。从合同目的并结合前后文条款上看，合同约定电梯具体型号规格、数量、价格等，其意图在于对于订单细节及总量进行确定，这是对通力公司生产标准、生产能力作出要求，也是对通力公司完成交易可期待利益的确定，否则不必约定得如此详尽具体，则基于诚实信用原则，原被告双方应当全面履行该约定。而双方约定“视作退货”这一特殊情形，则是为了区别于一般意义的退货，结合前面条款，该约定为避免随意减少订单这一情况而设置具有高度可能性，故应将减少订单行为作为合同中约定的“视作退货”情形。尽管合同中存在“本合同增减电梯数量价格与现有价格一致”的约定，也仅表明盛潮公司可以增减电梯量，但并未免除其不按约定订单完成订货的损失赔偿责任，同时根据《中华人民共和国合同法》第二百五十八条“定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”之规定，盛潮公司无论是依照该法律规定还是合同约定，均应就减少订单行为承担损失赔偿责任。关于损失数额的确定，虽然“视作退货”情形下约定损失计算方式货款总额30%，但由于通力公司并未进行未供货电梯的实际生产，并且其签订合同明知可能存在减少订单情形，在未确定供货之前即提前大量备料属于扩大损失，即使为了履行合同存在提前备料的必要性，其作为专业电梯生产企业，备料是否只能用于该批特定电梯生产而必然造成损失也并无相应证据证实，故应认定通力公司的实际损失主要为可得利益损失，综合市场利润成本占比情况，约定为按货款30%计算过分高于通力公司实际损失，酌情调整为未供货电梯价款总额的10%，即（671.67万元-511.54万元）×10%=16.013万元。盛潮公司还以通力公司逾期提供电梯养护为由主张不再完成剩余11台电梯订货，但因盛潮公司拖延支付价款的行为发生在先，并且电梯养护属于合同附随义务，盛潮公司并不能据此免除损失赔偿责任。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”之规定，遂判决如下：一、盛潮公司在本判决生效后十日内向通力公司支付价款5210元及逾期付款损失，逾期付款损失的计算方式为：以本金90.773万元为基数从2016年7月1日起至2016年11月30日止，以本金70.773万元为基数从2016年12月1日起至2017年5月2日止，以40.773万元为基数从2017年5月3日计算至2017年8月15日止，均以月利息2%为标准进行计算；以本金45.72万元为基数从2016年7月9日起至2017年8月15日止，以本金36.493万元为基数从2017年8月16日起至2017年8月25日止，以本金26.493万元为基数从2017年8月26日起至2017年8月28日止，以本金124.7103万元为基数从2016年11月5日起至2017年8月28日止，以94.2033万元为基数从2017年8月29日起至2018年2月2日止，以61.2033万元为基数从2018年2月3日起至2018年2月11日止，以本金13.8567万元为基数从2017年11月5日起至2018年2月11日止，以本金8.937万元为基数从2018年1月31日起至2018年2月11日止，以本金0.99万元为基数从2019年1月31日起至本金付清之日止，以本金11.585万元为基数从2019年6月27日起至本金付清之日止，均以年利率6.65%进行计算；二、盛潮公司在本判决生效后十日内向通力公司支付违约金16.013万元。三、驳回通力公司的其他诉讼请求。案件受理费18815元、保全费5000元，由通力公司负担案件受理费10815元、保全费3000元，由盛潮公司负担案件受理费8000元、保全费2000元。 本院二审期间，为查清案件事实，本院依职权通知罗统国、陈亮到庭核实盛潮公司垫付的电梯安装人工费及材料费的相关情况。罗统国到庭证实盛潮公司出具的由其领取的借支单及领款单是真实的，盛潮公司系以转账和现金两种方式向其支付的相应电梯安装费，且其领取的都是电梯安装人工费。陈亮证实其确系通力公司在案涉电梯项目的电梯部经理，但是盛潮公司出具的由其领取的2万元借支单上的相应款项系盛潮公司提前使用电梯造成的材料损坏而产生的材料费，当时协商的是盛潮公司承担大部分，通力公司承担小部分。罗统国和陈亮都证实通力公司未按进度支付电梯安装费，盛潮公司为解决项目进度问题，垫付了电梯安装费。通力公司经质证认为，1.罗统国和陈亮的证人证言，可以明确陈亮领取的材料费和罗统国领取的材料费，是因盛潮公司提前使用电梯造成损害产生的费用，应当由盛潮公司承担；2.陈亮领取的人工费也应当由盛潮公司承担；3.陈亮提到通力公司逾期支付安装费的问题，从盛潮公司的付款进度来看，通力公司没有及时支付电梯安装费是盛潮公司逾期支付款项造成的，所以案涉的人工费和安装费应当由盛潮公司承担；4.周立的费用没有转账，这部分费用应由盛潮公司承担举证责任。盛潮公司经质证认为，1.可以证实罗统国、周立、陈亮是绵州通力公司安排到青神财富中心的电梯安装人员，且通过二人陈述，明显证实存在现金领款的事实，也明确了安装费应当由通力公司承担，也明确了垫付安装费的背景是通力公司逾期支付安装人员的劳务费，依照双方的合同约定，盛潮公司举证的罗统国、周立、陈亮签字确认的领款单、借支单的费用应当由绵州通力承担；2.对于其中陈亮陈述的2万元中的材料费问题，通过陈亮的陈述，可明确该费用及人工费部分应当由通力公司承担。 对双方当事人有争议的事实，本院认定如下：盛潮公司是否向罗统国、周立、陈亮支付了电梯安装人工费和材料费以及该款项应当由谁负担。盛潮公司在一审中举出的付款申请书、借支单及领款单共计12张原件，显示盛潮公司分别向罗统国支付67000元电梯安装费、向周立支付61000元电梯安装费、向陈亮支付20000元电梯购买材料费及人工费。根据罗统国出庭情况，可以认定罗统国是通力公司聘请的电梯安装班主，罗统国也认可盛潮公司向其以转账及现金的方式支付电梯安装费是为通力公司垫付电梯安装费的事实，并且罗统国陈述其在盛潮公司领取的都是电梯安装人工费。因此，盛潮公司向罗统国垫付的67000元应当由通力公司承担。根据陈亮的出庭情况，可以认定陈亮是通力公司的工作人员，但是陈亮对其签署的借支单，认为系盛潮公司为提前使用电梯而自愿支付的电梯材料费，该笔款项不是案涉合同内得电梯款项，而是额外产生的费用，且无法确定盛潮公司和通力公司承担的比例。周立未出庭，无法核实其签署的借支单的实际情况，对其签署的借支单无法予以认定，无法确认周立是否是通力公司的电梯安装人员及是否已实际领取61000元，也无法确认周立领取的款项是否应当由通力公司承担。综上，可以确认的盛潮公司为通力公司垫付的电梯安装费为67000元。 本院认为，根据双方诉辩意见，本案的争议焦点为:1.盛潮公司支付给国奥电梯的30万元货款是否应予扣除；2.盛潮公司垫付的电梯安装人工费及材料费14.8万元是否应予扣除。 关于盛潮公司支付给国奥电梯的30万元货款是否应予扣除的问题。通力公司上诉称双方对账过程中从未扣减过该30万元，并且不认可程郅超的行为，不应当予以扣减该30万元。首先，盛潮公司与通力公司的《青神财富中心项目收款情况》和《企业往来对账函》都是针对案涉合同内的电梯款项进行的对账，程郅超在短信中专门提到扣减该30万元，说明双方在之前的对账中并未就该30万元进行过对账。收款情况和对账函未对该30万元进行对账，不能以此就证明该30万元不应当扣除。其次，程郅超系案涉《电（扶）梯设备及安装总合同》中通力公司的委托代理人，通力公司财务部出具的《青神财富中心收款情况》上也载明案涉项目的项目负责人是程郅超。盛潮公司与程郅超之间的短信也显示，盛潮公司就案涉项目的款项问题都是与程郅超进行沟通。程郅超作为案涉项目的总负责人和案涉合同的委托代理人，本案一、二审中通力公司均未提交对程郅超授权限制的证据，足以使人相信，通力公司在案涉项目上进行了无限授权。程郅超的行为是代表通力公司的对账和确认行为。故程郅超同意扣减30万元的行为应当视为通力公司认可扣减30万元的行为。一审认定通力公司于2017年5月2日同意扣减价款本金30万元，本院予以确认。 关于盛潮公司垫付的电梯安装人工费及材料费14.8万元是否应予扣除的问题。程郅超在与盛潮公司的短信中认可扣减盛潮公司垫付的电梯安装费，说明存在盛潮公司垫付电梯安装费的事实且通力公司对扣减盛潮公司垫付的款项并无异议，故盛潮公司垫付的电梯安装费应予以扣减。关于盛潮公司垫付的电梯安装费的金额问题，根据本院二审查明的事实，一审认定扣减14.8万元的电梯安装费不当，本院予以纠正。根据陈亮二审中的证言，本院仅认定盛潮公司支付给罗统国的67000元予以扣减。但对支付给陈亮的20000元，系额外产生的费用，与本案合同内的电梯款项无关，本案不予处理。对于支付给周立的61000元是否应当扣减的问题。根据谁主张谁举证的证据规则，盛潮公司主张其为通力公司垫付给周立电梯安装费61000元，应当举证证明该款项应当由通力公司承担且盛潮公司实际支付了借支单中所载明的款项。但盛潮公司所举证据仅有借支单，不能达到该款项系由通力公司承担且盛潮公司已实际支付款项的证明目的，盛潮公司应当对此承担举证不能的不利后果，故对盛潮公司所称支付给周立的款项61000元，本院不予确认。据此，品迭应当扣减的款项30万元及垫付的电梯安装费67000元，盛潮公司还应当向通力公司支付款项86210元。 另，本案的案由应为承揽合同纠纷，一审定为定作合同纠纷，现予以纠正。 综上，上诉人通力公司的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，即“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、维持四川省绵阳市游仙区人民法院(2020)川0704民初183号民事判决第二项； 二、撤销四川省绵阳市游仙区人民法院(2020)川0704民初183号民事判决第一项和第三项； 三、青神盛潮房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向四川绵州通力电梯有限公司支付价款86210元及逾期付款损失，（逾期付款损失的计算方式为：以本金90.773万元为基数从2016年7月1日起至2016年11月30日止，以本金70.773万元为基数从2016年12月1日起至2017年5月2日止，以40.773万元为基数从2017年5月3日计算至2017年8月15日止，均以月利息2%为标准进行计算；以本金45.72万元为基数从2016年7月9日起至2017年8月15日止，以本金36.493万元为基数从2017年8月16日起至2017年8月25日止，以本金26.493万元为基数从2017年8月26日起至2017年8月28日止，以本金124.7103万元为基数从2016年11月5日起至2017年8月28日止，以94.2033万元为基数从2017年8月29日起至2018年2月2日止，以61.2033万元为基数从2018年2月3日起至2018年2月11日止，以本金13.8567万元为基数从2017年11月5日起至2018年2月11日止，以本金8.937万元为基数从2018年1月31日起至2018年2月11日止，以本金0.99万元为基数从2019年1月31日起至本金付清之日止，以本金11.585万元为基数从2019年6月27日起至本金付清之日止，均以年利率6.65%进行计算。）； 四、驳回四川绵州通力电梯有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18815元、保全费5000元，由四川绵州通力电梯有限公司负担案件受理费10815元、保全费3000元，青神盛潮房地产开发有限公司负担案件受理费8000元、保全费2000元。二审案件受理费8020元，由四川绵州通力电梯有限公司负担6000元，青神盛潮房地产开发有限公司负担2020元。 本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  骆 军 审 判 员  李 维 审 判 员  田 苑 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理  欧泳如 书 记 员  伍静贤