江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终8142号上诉人（原审原告）：史俊波，男，1982年2月1日出生，汉族，住苏州市相城区。委托诉讼代理人:吴晓，江苏博晓律师事务所律师。委托诉讼代理人:焦博，江苏博晓律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：樊世杰，男，1981年10月18日出生，汉族，住苏州市吴中区。委托诉讼代理人：严建坤，江苏赛杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王浴丞，江苏赛杰律师事务所实习律师。上诉人史俊波与上诉人樊世杰买卖合同纠纷一案，双方均不服苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初10688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人史俊波上诉请求：1.撤销一审判决，改判樊世杰赔偿损失97924.49元；2.一审、二审案件受理费由樊世杰负担。事实和理由：一审判决事实认定错误，适用法律错误。樊世杰在明知或应知涉案15箱“飞天茅台”是假酒的情况下仍然将其出售给史俊波，导致史俊波损失97924.49元，樊世杰应全额赔偿。史俊波购买樊世杰15箱假酒后转售给案外人张超，张超发现该批酒为假酒后对史俊波提起诉讼，史俊波因此向张超支付赔偿款60000元、案件受理费5216元，并因此支付律师费30000元、差旅费2708.49元，这些损失均系樊世杰的违约行为所致，应由樊世杰承担。一、樊世杰认为张超不是消费者而是个体经营户，不应适用消费者权益保护法的惩罚性赔偿规则，不能成立。其一、张超作为个人，具有消费者资格；其二、在一审法院（2019）苏0506民初5753号案（以下简称“5753号案”）中，张超是以个人名义起诉的，且一审法院并没有认定张超为经营者；其三、张超购买涉案15箱“飞天茅台”是打算收藏的，没有任何证据证明张超为销售茅台的经营者，更不能证明张超已将或准备将涉案假酒出售给他人。另，张超起诉主张的赔偿金额为497400元，而调解金额为60000元，调解金额远低于起诉金额，樊世杰认为调解金额过高，缺乏依据。二、樊世杰违约销售假酒给史俊波，史俊波聘请律师维权，因此支付的律师费应由樊世杰全额赔偿。史俊波自身专业知识欠缺，不得已聘请律师应诉，且支付的律师费低于江苏省律师收费标准，差旅费系实报实销，所以樊世杰均应全额承担。基于上述事实和理由，樊世杰应赔偿史俊波损失97924.49元。退一步讲，即使律师代理费不予支持，樊世杰也应赔偿史俊波损失65216元，而不是55216元。上诉人樊世杰上诉请求：1.撤销一审判决，驳回史俊波的全部诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由史俊波负担。事实和理由：一、樊世杰是受朋友王雪之托帮忙推销茅台酒，在与史俊波接洽之初，樊世杰便已经如实相告，双方的微信聊天记录可以证明。并且涉案茅台酒也是由王雪从外地直接发至木渎凯马广场物流门点后，通过樊世杰直接交给史俊波的，樊世杰并未从中加价渔利。因此，案涉茅台酒其实是史俊波与王雪之间的交易，樊世杰充其量就是牵线撮合，属于居间人角色。一审判决认定樊世杰与史俊波成立茅台酒买卖合同关系而承担违约责任，依据不足。二、一审判决直接以史俊波与案外人张超经调解确认的赔偿金额60000元以及案件受理费5216元、合计65216元作为其在本案中的损失，依据不足。其一，案外人张超依照消费者权益保护法要求史俊波赔偿其三倍的损失共计497400元，并无依据。张超系茅台酒华东地区总经销商、并非消费者，史俊波也非明知假酒而销售，即便史俊波对张超承担违约责任也仅需退还全部货款165800元而已；其二，史俊波与张超达成调解协议，自愿赔付65216元，属于自由处分诉讼权利，不能因此让樊世杰为其“买单”；其三，调解结案的案件，重在当事人意思自治，就案件相关事实、是非曲直并未经过人民法院审理判明，并无证据证明史俊波在另案中的损失应当为65216元。一审判决未能综合全案证据判明史俊波赔付张超65216元损失的合理性，简单化地以史俊波另案中自愿赔付金额作为本案损失而判令樊世杰违约赔偿，缺乏依据。原审原告史俊波向一审法院起诉请求：1.判令樊世杰向史俊波赔偿损失97924.49元（其中包括6万元赔偿款、3万元律师费、2708.49元律师差旅费及史俊波承担的案件受理费5216元）；2.本案诉讼费用由樊世杰承担。一审法院认定事实如下：2019年4月22日，樊世杰向史俊波发送微信称其朋友由于采购过剩，现有“飞天茅台”、“五粮液”、“剑南春”等酒准备内部处理，所有酒的价格会比市场价低30%，“飞天茅台”酒为9000元/箱，并承诺支持开发票和验货。2019年4月24日，史俊波、樊世杰协商，樊世杰以9000元/箱的价格向史俊波出售15箱“飞天茅台”酒，史俊波拟购酒后加价出卖。2019年4月27日，双方约在苏州市××镇凯马广场见面，樊世杰将15箱“飞天茅台”酒交至史俊波,后史俊波将该15箱“飞天茅台”酒以165800元价格出售给张超。因史俊波没有手机银行，故于2019年4月28日通过ATM机仅向樊世杰指定的叶青的银行账户转账支付5万元。后，案外人唐奕于2019年4月29日左右将该15箱“飞天茅台”酒送交苏州市吴中区市场监督管理局检验。贵州茅台酒股份有限公司于2019年4月30日出具《产品辨认（鉴定）表》，确认上述15箱酒非贵州茅台酒股份有限公司生产，属于假冒注册商标的产品。一审另查明，2019年6月26日，张超将史俊波诉至一审法院，诉请要求史俊波返还购酒款165800元并赔偿497400元及承担案件受理费。事实和理由为：其朋友看到史俊波配偶于2019年4月23日在微信朋友圈发布称有茅台酒可出售的消息，其朋友就与樊世杰配偶联系，确定其需要购买飞天茅台15箱。2019年4月27日下午其与其朋友、史俊波夫妻及樊世杰在木渎凯马广场验货，其向史俊波转账165800元货款，史俊波将15箱假的“飞天茅台”酒交付给其。2019年4月27日晚，其在家里发现酒瓶封帽处异常，立即联系专业卖茅台酒的人和茅台打假办的人员，后经核实该15箱“飞天茅台”酒为假酒。史俊波在出售15箱飞天茅台时声称为真酒，且史俊波的上家也在场，史俊波与他的上家一起对其欺骗，故史俊波除应当退回除已支付的款项外，还应当根据《消费者权益保护法》第五十五条的规定增加三倍支付款项的赔偿。史俊波因此聘请河南有道律师事务所律师应诉，该案中，史俊波辩称，其与张超之间是居间合同关系，不是买卖合同关系，真正的卖方是樊世杰。张超是以牟利为目的购买，并非消费者。其也没有欺诈行为，但是愿意协商处理。后，经一审法院主持调解，双方达成调解协议，一审法院据此于2019年8月28日出具（2019）苏0506民初5753号《民事调解书》，内容为：1、史俊波退还张超货款人民币165800元及赔偿张超60000元，合计人民币225800元。2、案件受理费减半收取人民币5216元，由史俊波负担。2019年8月30日，樊世杰通过微信将5万元货款退给史俊波。后，史俊波已按该调解书向张超支付了货款165800元、诉讼费5216元、赔偿损失4万元，还有2万元赔偿款现还未届履行期。以上事实由当事人提供的微信聊天记录、《产品辨认（鉴定）表》、（2019）苏0506民初5753号《民事调解书》及庭审笔录予以证实。一审庭审中，樊世杰称，其与王雪系朋友关系。王雪于2019年4月与其联系，称有一批包括“飞天茅台”、“五粮液”、“剑南春”的内部酒要处理，问其有无朋友需要，故其就在微信中扩散这一消息，王雪并未与其约定报酬，史俊波看到消息后即向其购买，故其仅是代王雪销售涉案茅台酒。涉案茅台酒是由王雪直接邮寄至苏州木渎镇凯马广场，其和王雪一起至现场提货的。当天，史俊波和张超一起来的，张超当场验货后，就将这15箱“飞天茅台”酒直接拉走。后，张超起诉史俊波后，其和史俊波为此事还见过面，樊世杰充分告知史俊波，张超并非消费者，史俊波也不存在欺诈，只需退货款，无需承担额外的赔偿。樊世杰为证明上述主张，提供如下证据：1.一份日期为2019年4月27日的提货单照片，证明涉案茅台酒是王雪提货后通过樊世杰转交史俊波及案外人张超。2.王雪与樊世杰的聊天记录，证明樊世杰替王雪销酒的时候并不知道酒的真假。3.苏州市公安局吴中分局于2019年5月8日向樊世杰作出的因其涉嫌生产、销售伪劣产品罪将樊世杰刑事拘留的拘留通知书，于2019年6月6日对樊世杰作出的取保候审决定书。证明因樊世杰表示不知涉案茅台酒是假酒，故公安机关据此将其取保候审。4.史俊波夫妻及樊世杰在苏州市吴中区市场监督管理局接受调查时的录音及文字整理材料，证明史俊波夫妻在交易时知道张超是茅台酒华东地区总经销，樊世杰也尽到了作为一个普通公民的注意义务，也没有主观上欺诈故意。经质证，史俊波对上述证据一、二的真实性不予认可，对证据四的真实性无异议，但其中史俊波也表示其只是听人说张超有可能是茅台经销商，并未自认张超的身份，退一步讲，张超的身份也不可能通过史俊波的自认来确定。此外，史俊波称，因樊世杰在微信中称低价处理“飞天茅台”酒，其就将该消息告诉了妻子，因其妻子朋友唐奕称他有个朋友张超需要酒去收藏，其就向樊世杰购酒，在该过程中其一直是在和唐奕联系。2019年4月27日当天，其至木渎镇凯马广场找樊世杰拿酒，唐奕、张超也在场，其未看到樊世杰所说的王雪。其一再与樊世杰确认该酒是否为真酒，樊世杰称系国企公司内部酒，质量肯定没问题。张超当场验货后，就将涉案茅台酒拿走了。因银行卡限额，2019年4月28日只向樊世杰转账5万元，并约定余款第二天支付。当天晚上9点左右，唐奕联系其妻子称酒有问题，其向樊世杰反馈该情况，樊世杰仍坚称涉案茅台酒不会有质量问题。另，出现上述问题后，唐奕曾向其说过，张超是开酒水店的。张超起诉后，樊世杰确实因此事和史俊波见面谈过，但没有结果。史俊波为主张其损失，还提供如下证据：1.史俊波因张超消费者权益保障纠纷一案与河南有道律师事务所于2019年7月16日签订的委托代理合同，约定代理费30000元；该律师事务所于2019年9月11日向史俊波开具的30000元律师费发票。2.史俊波为与张超一案中代理人支付的交通费、住宿费凭证共计2000多元。经质证，樊世杰称，史俊波并未提供律师费实际支付凭证，车票亦未显示使用人及购票原因。对上述证据不认可。一审法院认为，史俊波、樊世杰之间形成涉案茅台酒的买卖合同关系。樊世杰出卖的涉案茅台酒现已被认定并非贵州茅台酒股份有限公司生产，故樊世杰构成违约，应当承担向史俊波赔偿损失的违约责任。史俊波向樊世杰购买涉案茅台酒后出卖给张超，因涉案茅台酒存在上述问题被张超起诉，经法院调解，需向张超支付60000元赔偿款及诉讼费5216元。樊世杰应向张超支付的上述赔偿款，系在法院的主持下调解，应考虑了樊世杰的违约情形、导致张超产生的损失，难以认定系排除上述情形下史俊波的自认。史俊波产生的上述损失系因购买樊世杰的涉案茅台酒所致，但史俊波向樊世杰主张其与张超案件中的律师代理费，于法无据。一审法院综合考虑樊世杰的违约情形、史俊波的实际损失，酌定樊世杰应向史俊波赔偿损失55216元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，一审法院判决：樊世杰于判决生效之日起十日内赔偿史俊波55216元。案件受理费2248元，由史俊波负担1068元，樊世杰负担1180元。二审中，史俊波向本院提交结案通知书以及银行交易明细一份，拟证明5753号案已经履行完毕。樊世杰质证认为，对真实性认可，但对关联性不予认可。樊世杰向本院提交解除取保候审决定书一份，拟证明樊世杰与本案的销售假冒注册商标商品没有关联。史俊波质证认为，真实性由法庭予以核实。从该证据的内容看，该证据明确取保候审解除的原因是取保候审期限届满，所以并不能证明樊世杰没有涉嫌违法。本院认为，樊世杰对结案通知书和银行交易明细的真实性认可，本院予以认定。本院对解除取保候审通知书的真实性予以认定，但解除原因系取保候审期限届满，对其证明目的不予认定。二审查明，5753号案的履行款，史俊波已经支付完毕。另，樊世杰在与史俊波的微信聊天中称“体谅一下，我又不是卖酒的，只有周末空时候帮朋友扩散一下而已”、“我只跟你交易，其他人不行啊，我和你多年兄弟”。以上事实，由结案通知书、银行交易明细、微信聊天记录以及本院调查笔录予以证明。本院二审认定的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，樊世杰在与史俊波的微信聊天中虽称其不是卖酒的，只有周末空时候帮朋友扩散一下而已，但亦明确其只与史俊波交易，再结合涉案茅台酒由樊世杰向史俊波交付以及樊世杰指定收款人的事实，一审认定樊世杰与史俊波之间成立涉案茅台酒的买卖合同关系，并无不当。经辨认（鉴定），樊世杰向史俊波出售的涉案茅台酒并非贵州茅台酒股份有限公司生产，属于假冒注册商标的产品，故樊世杰构成违约，给史俊波造成损失的，应承担赔偿责任。关于史俊波主张的律师费及律师差旅费，因双方之间并未约定该费用由樊世杰承担，故史俊波的该项主张缺乏依据，本院不予支持。关于5753号案确定的史俊波承担的赔偿金额65216元，本院认为，上述赔偿金额系法院主持下调解确定，已经考虑了该案中史俊波的违约情形和张超的损失，樊世杰亦未提供充分证据证明上述调解金额存在明显不合理之处，一审法院综合考虑本案中樊世杰的违约情形以及史俊波的实际损失，酌定樊世杰应向史俊波赔偿55216元，尚属合理裁量，并无不当。综上，上诉人史俊波、樊世杰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人史俊波预交的二审案件受理费2248元，由史俊波负担；上诉人樊世杰预交的二审案件受理费2248元，由樊世杰负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 红审 判 员  赵 东审 判 员  沈军芳二〇二〇年十一月三十日法官助理  史学树书 记 员  张颖彤陈宝慧法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。