安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终3824号 上诉人（一审被告）：砀山县人民医院，住所地安徽省宿州市砀山县砀郡路北侧，统一社会信用代码12341321486034461X。 法定代表人：董宏伟，该院院长。 委托诉讼代理人：刘亚平，医院员工。 委托诉讼代理人：王春雷，安徽序力律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：韩以信，男，1948年10月1日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。 委托诉讼代理人：刘新华,安徽飞创律师事务所律师。 上诉人砀山县人民医院因与被上诉人韩以信医疗产品责任纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2020）皖1321民初1963号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 砀山县人民医院上诉请求：1、撤销一审判决，支持其重新鉴定申请。2、一、二审诉讼费由被韩以信承担。事实与理由：一、一审支持韩以信伤残赔偿的主张，于法无据。本案系在内固定未取出的情况下进行伤残鉴定违法，对该伤残鉴定应不予支持。二、鉴定机构作出的三期鉴定，依据的是行业标准，无法律依据，且鉴定机构未考虑患方的原发病及钢板断裂并未造成伤情加重的情况，将全部治疗周期所涉三期归责于医方，有失公平。韩以信已年逾70周岁，已失去劳动能力，不应支持其误工费主张。三、一审法院参考山东东岳司法鉴定中心出具的“过错的原因力大小”的鉴定意见依据不足，鉴定机构主观认定“患者轻微活动而致钢板断裂”，从而认定医方存在过错，属事实认定错误。韩以信未遵照医嘱自行锻炼，该责任在于韩以信；《手术知情同意书》系经韩以信授权其亲属代签。对于手术方案，砀山县人民医院已在术前与患方进行了沟通，其不存在过错；临床方医生对患者进行了术前指征检查，符合手术条件才进行的手术。韩以信主张的钢板断裂及骨折与是否进行风险评估无关，鉴定机构认定不当。韩以信在一审中主张钢板存在质量问题，未提供证据印证，应承担举证不利后果。综上，砀山县人民医院主张重新鉴定。 韩以信辩称：一、鉴定机构的鉴定结论客观公正，应作为本案有效证据使用。二、鉴定人对韩以信伤残、三期鉴定符合行业规范和相关法律规定。一审中，砀山县人民医院虽然对鉴定结论有异议，但未申请鉴定人出庭作证，也未提供证据证明。三、一审查明事实部分认定韩以信发生骨折是在其田间干活期间，驾驶农用三轮车翻车发生事故，证明韩以信具有劳动能力，并符合我国广大农村劳动者的现实，一审对误工费判决适当，应予支持。四、对护理期、营养期的鉴定与韩以信的伤情符合，具有科学性、合理性。五、鉴定机构对韩以信伤情原因力大小的鉴定，客观公正，具有科学性，一审法院依据鉴定结论判决，证据确凿充分，判决适当。六、砀山县人民医院安排韩以信不适时宜的锻炼造成其受伤。七、韩以信具有书写能力，没有证据证明砀山县人民医院在术前履行相关告知义务，鉴定机构认定韩以信存在过错，认定正确。八、一审期间，其虽提出了钢板质量问题，但通过砀山县人民医院后期提交的病历显示，该医疗器械系正规生产厂家生产，其认为所用器械存在质量问题的可能性较小，其撤回对生产厂家的请求，系对自身权利的处分，未损害他人利益。 韩以信向一审法院起诉请求：1、依法判令砀山县人民医院赔偿其医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计218160元(具体以最终鉴定结论为依据进行计算，并保留后续治疗费的诉权)；2、砀山县人民医院承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，将诉讼请求变更为由砀山县人民医院赔偿原告各项损失270001.32元。 一审法院认定事实：2019年2月27日，韩以信不慎右大腿摔伤后疼痛、畸形、不能活动2小时，于当日19时54分入住砀山县人民医院治疗，诊断为右侧股骨干粉碎骨折。2019年3月1日，该院为韩以信行“右侧股骨干粉碎骨折切开复位内固定术”，于2019年3月17日出院。2019年07月20日，韩以信因“右侧股骨干骨折，前次手术植入钢板断裂”入住首都医科大学宣武医院治疗,2019年7月25日行右侧股骨干骨折切开复位伴内固定术+骨内固定物取出术，于2019年8月6日出院。韩以信在首都医科大学宣武医院治疗花费医疗费85884.33元，其中农合报销部分20000元，自费65884.33元。韩以信出院后又在首都医科大学宣武医院复查治疗，支付医疗费5459.17元。根据韩以信提供的交通费票据显示：韩以信转院到北京宣武医院治疗，花费交通费3300元（砀山-北京），花费“120”费用685元，治疗后出院，韩以信及其亲属坐火车产生的交通费1440.5元（北京-砀山）。韩以信康复期间复查花费打的费用231.02元，康复期间复查乘坐120救护车费用610元；以上合计6266.52元。本案在审理期间，根据当事人申请，一审法院委托山东东岳司法鉴定中心1、对砀山县人民医院在韩以信治疗过程中的诊疗行为是否存在过错，如有过错，诊疗行为与损害后果是否存在因果关系以及原因力的大小进行司法鉴定；2、对韩以信的伤残等级进行司法鉴定；3、对韩以信的护理期、误工期、营养期进行司法鉴定。该鉴定中心出具司法鉴定意见为：砀山县人民医院对韩以信的诊疗行为存在过错，过错与右侧股骨钢板断裂再骨折及右侧膝关节功能障碍(九级残)之间存在因果关系，建议过错的原因力大小分别为：钢板断裂再骨折70-80%、右侧膝关节功能障碍60-70%；韩以信右侧膝关节功能丧失评定为九级伤残；建议误工期、护理期、营养期分别评定为360日、215日、215日。韩以信支付鉴定费11830元。诉讼过程中，韩以信申请撤回对江苏艾迪尔医疗科技股份有限公司及江苏金泰利医疗科技有限公司的诉讼，予以准许，并另行制作民事裁定书。一审另查明，安徽省2019年度城镇居民人均可支配收入为37540元，2019年安徽省农、林、牧、渔业就业人员年平均工资46917元，安徽省2019年度居民服务行业平均工资49472元/年。 一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，砀山县人民医院在给韩以信治疗过程中存在一定的过错，造成右侧股骨钢板断裂再骨折及右侧膝关节功能障碍的损害后果。山东东岳司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》分析认为:关于过错、因果关系及原因力大小。韩以信入院时神志清楚，精神可，发育正常，营养良好，自主体位，查体合作，具备自主作出决定的能力。本案医方应当与韩以信本人签署《手术知情同意书》，而不应由其亲属代签。医方在《手术知情同意书》中没有告知患者除了手术之外的其它替代方案以及不同方案的优缺点，让患者进行选择。因此，医方存在过错。《病历书写基本规范》术前小结要求手术者术前查看患者相关情况，本案术前小结未记载手术者是否查看患者韩以信，目前材料不能证实手术者术前查看患者韩以信，存在过错。医方虽然选择手术治疗符合诊疗常规，但在选择手术固定的方式欠妥，一般成人股骨干中段粉碎性骨折，选择髓内钉固定效果更好；在术中医方给患者植入了同种异体骨，而自体骨植入的效果优于同种异体骨。因此，医方在手术固定的方式及同种异体骨植入存在过错。患者为老年患者且为股骨干中段粉碎性骨折并行手术治疗，医方未对患者进行下肢深静脉血栓形成(DⅥT)及肺栓塞(PTE)风险评估，存在过错。综上所述，安徽省砀山县人民医院对患者韩以信的诊疗行为存在以上过错。由于医方对患者韩以信“右股骨干中段粉碎性骨折”的内固定方式及同种异体骨植入选择存在过错，致使骨折愈合不佳(2019年7月4日影像片证实术后4个多月骨折处仅有少量骨痂形成)，由于骨折愈合欠佳导致患者轻微活动而致钢板断裂及原骨折处再骨折。因此，医方的过错与钢板断裂再骨折之间存在因果关系，由于钢板断裂再骨折，患者又行二次手术，给患者的身体带来新的伤害和痛苦，过错系导致钢板断裂再骨折的主要原因，结合本案具体情况，建议过错的原因力大小为70-80%。由于骨折术后愈合欠佳限制了关节的活动，二次手术延长了患者的制动时间，由于长期制动导致右侧膝关节僵硬功能障碍(九级残)，因此，医方的过错与右侧膝关节功能障碍(九级残)之间存在因果关系，过错为主要原因，由于患者自身存在骨折等因素，建议过错的原因力大小为60-70%。关于韩以信的伤残等级；护理期、误工期、营养期。韩以信右股骨干中段粉碎性骨折先后行两次手术治疗，长期制动导致右侧膝关节僵硬功能障碍，经计算右侧膝关节功能丧失约55%，比照标准《人体损伤致残程度分级》5.9.6.9)之规定，右侧膝关节功能丧失评定为九级残。韩以信右股骨干中段粉碎性骨折术后愈合欠佳导致钢板断裂再骨折行二次手术，治疗过程中需要休息无法正常工作、日常生活需要他人辅助、需要补充必要的营养物质，以提高治疗质量促进恢复，结合本案实际治疗及骨折愈合情况，依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.10b)、附录A.2之规定综合分析，建议误工期、护理期、营养期分别评定为360日、215日、215日为宜。该司法鉴定意见书系该鉴定机构审查韩以信诊疗过程的相关病例材料和听取双方当事人意见后，根据鉴定相关法规和医学规范作出的专业评判，其鉴定意见，科学、客观、公正，应当作为本案的定案依据。砀山县人民医院对鉴定意见提出异议的理由不能成立，不予采纳。根据砀山县人民医院的医疗过错，参考鉴定机构对砀山县人民医院医疗过错参与程度评定意见，结合本案的实际情况，本院酌定责任比例为砀山县人民医院对韩以信钢板断裂再骨折，又行二次手术造成的各项损失承担75%赔偿责任；对右侧膝关节功能障碍导致九级伤残造成的损失承担65%的赔偿责任。 关于韩以信在本案中的各项损失如何确定的问题。根据本案查明的事实，确定韩以信的相关损失如下：（1）医疗费91343.5元（85884.33元+5459.17元），该费用系韩以信钢板断裂再骨折，又行二次手术产生医疗费用，上述花费与治疗韩以信的疾病有关，且有有效票据予以佐证，予以认定。砀山县人民医院要求扣除农合报销部分的费用，无法律依据，不予采纳。（2）交通费6266.52元，虽系韩以信为治疗疾病而支出的费用，但考虑到支出交通费的合理性以及本案的实际情况，酌情认定交通费4000元。（3）误工费，经鉴定误工期360日，其误工费45682.5.6元（46917元/365天×360天），考虑年龄较大，劳动能力有所丧失，酌情支持30000元；（4）护理费，经鉴定护理期为215日，其护理费29141元（49472元/365天×215天）；（5）营养费，经鉴定营养期为215日，营养费6450（215天×30元/天）；（6）住院伙食补助费，韩以信第二次住院17天（2019年7月20日-2019年8月6日），住院伙食补助费510元（17天×30元/天）；（7）残疾赔偿金，韩以信右侧膝关节功能障碍导致九级残，安徽省2019年城镇居民人均可支配收入为37540元，其残疾赔偿金为60064元（37540元/年×8年×20%）。以上合计221508.5元。此外，韩以信右侧膝关节功能障碍构成残疾等级为九级伤残，确给韩以信带来了一定的精神痛苦，结合本案的实际情况，酌情支持精神损害抚慰金7000元。综上，根据砀山县人民医院的医疗过错并参考山东东岳司法鉴定中心出具的司法鉴定意见，酌定砀山县人民医院对韩以信二次手术造成的各项损失承担75%赔偿责任，即赔偿韩以信121083.4元（161444.5元×75%）；对右侧膝关节功能障碍导致九级伤残造成的损失承担65%的赔偿责任，即赔偿韩以信39041.6元（60064元×65%）；以上合计160125元。另，还应赔偿精神损害抚慰金7000元。韩以信的其他诉讼请求，证据不足，不予支持。本案进行医疗过错责任鉴定，韩以信支付鉴定费11830元，根据双方过错程度，韩以信应承担鉴定费2957.5元，砀山县人民医院应承担鉴定费8872.5元。砀山县人民医院认为内固定存在的情况下进行伤残鉴定，时机不适宜，因韩以信年龄较大，按照医嘱内固定可不予取出，因此，韩以信在内固定未取出的情况下进行鉴定并无不妥，故该鉴定意见应当作为定案的依据。砀山县人民医院上述辩称，依据不足，不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第三十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、砀山县人民医院于判决生效之日起10日内赔偿韩以信各项经济损失160125元及精神损害抚慰金7000元，合计167125元；二、砀山县人民医院于判决生效之日起10日内给付韩以信鉴定费8872.5元；三、驳回韩以信的其他诉讼请求。案件受理费2675元，由韩以信负担1636元，砀山县人民医院负担1039元。 二审期间，韩以信提交了土地承包经营权证和村委会证明，欲证明韩以信在发生事故之前有劳动能力，以农业生产收入为主要生活来源。砀山县人民医院质证认为，真实性无异议，但是证明目的有异议。根据中国农村土地承包现状是家庭承包经营方式并不能证明韩以信一直从事农业生产，安徽省人均寿命75岁，事发时韩以信已71岁，显然不具有劳动能力。村委会证明不具有客观真实性。本院认为，鉴于砀山县人民医院对韩以信提交证据的真实性予以认可，本院结合其他证据，对上述证据的真实性、合法性和关联性予以确认。 本院对当事人二审争议的事实认定如下：2019年8月6日，韩以信在首都医科大学宣武医院出院医嘱载明：1、全休1月，清淡饮食；2、适度活动，避免患肢负重；3、一月后门诊复查；4、病情变化随诊。首都医科大学宣武医院2020年9月14日出具的诊断证明书载明：患者系高龄，连续两次骨折，术后如无明显不适感或者不影响肢体活动的情况下，内固定装置不建议取出。其余一审认定事实清楚，本院予以确认。 归纳当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：砀山县人民医院的上诉理由是否成立。 本院认为，砀山县人民医院提出山东东岳司法鉴定中心在韩以信内固定未取出的情况下，认定患者膝关节活动功能障碍九级伤残不具有科学性。首都医科大学宣武医院的诊断证明书载明不建议取出内固定装置。审理认为，该鉴定意见系考虑到韩以信实际情况和出院医嘱作出的综合评判，对砀山县人民医院的该节上诉理由，本院不予采信。山东东岳司法鉴定中心的鉴定系受一审法院委托，该鉴定中心具有司法鉴定资质，其通过对韩以信的病历审查并听取当事人双方意见作出的司法鉴定意见书，鉴定程序合法。该鉴定意见根据鉴定相关法规和医学规范作出的专业评判，其对韩以信伤残过错原因力和伤残等级的鉴定意见，科学、客观、公正，应当作为本案的定案依据，砀山县人民医院主张重新鉴定的意见不能成立，本院不予采纳。 首都医科大学宣武医院的出院医嘱明确要求韩以信全休1月，清淡饮食，可以适度活动，但患肢不能负重。山东东岳司法鉴定中心建议的误工期、护理期、营养期分别评定为360日、215日、215日，该鉴定三期时间，缺乏事实和法律依据，鉴于韩以信的疾病原系其自身原因导致，砀山县人民医院的医疗行为对韩以信的伤残也存在一定过错，结合韩以信年龄、职业等综合因素，本院酌情认定韩以信的护理期为100天，其护理费为13554元（135.54×100天）、营养期为17天，营养费510元（17天×30元/天）、酌定误工费20000元，一审法院认定的医疗费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害费认定适当。综上，砀山县人民医院应赔偿韩以信各项经济损失及精神抚慰金合计143480。 综上所述，砀山县人民医院的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省砀山县人民法院（2020）皖1321民初1963号民事判决； 二、砀山县人民医院于判决生效之日起10日内赔偿韩以信各项经济损失136480元及精神损害抚慰金7000元，合计143480元； 三、砀山县人民医院于判决生效之日起10日内给付韩以信鉴定费8872.5元； 四、驳回韩以信的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费5350元，由韩以信负担883元，砀山县人民医院负担4467元。 本判决为终审判决。 审判长  欧阳顺 审判员  宋 莉 审判员  许劲松 二〇二〇年十一月三十日 法官助理赵如如 书记员刘相 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。