吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终1682号上诉人（原审被告）：河南华安建设集团有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济开发区盛唐大道东段。法定代表人：刘明安，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁卫祥，男，1954年8月29日出生，汉族，该公司工程师，住河北省景县龙华镇快捷宾馆。上诉人（原审被告）：袁卫祥，男，1954年8月29日出生，汉族，河南华安建设集团有限公司工程师，住河北省景县龙华镇快捷宾馆。被上诉人（原审原告）：袁克，男，1962年11月12日出生，汉族，南通市通启公路工程有限公司法定代表人，住江苏省启东市汇龙镇香榭水岸****。委托诉讼代理人：周辉，江苏禾东律师事务所律师。上诉人河南华安建设集团有限公司（以下简称“华安公司”）、袁卫祥因与被上诉人袁克建设工程合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院于2020年3月20日作出的（2019）吉2401民初7462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华安公司的委托诉讼代理人袁卫祥，上诉人袁卫祥，被上诉人袁克及其委托诉讼代理人周辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。华安公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.一审认定被上诉人与华安延吉分公司工程承包人李殿平签订《公司内部承包协议书》的时间为2016年1月26日有误。2.华安公司给李殿平出具委托书，仅用于其承接工程，没有委托李殿平收取工程保证金。3.一审仅根据被上诉人的要求确认其与华安延吉分公司的内部承包协议无效，未对造成合同无效的原因和过错进行审理有误。案涉项目之所以没有最终取得，系因被上诉人没有按照合同约定交纳400万元的工程保证金所致，其应当承担相应的赔偿责任。4.被上诉人将10万元交付给李殿平，系其与李殿平之间的个人行为，与华安延吉分公司没有任何关联，一审仅以华安延吉分公司出具的收款条即认定由华安公司承担责任，缺乏依据。5.被上诉人曾给袁卫祥出具承诺书，该承诺书能够明显看出10万元款项系个人之间的行为。案涉的担保协议没有上诉人的名称，也未加盖上诉人公章，与上诉人无关，不应由上诉人承担还款责任。6.根据招投标法的规定，个人开发项目不需要强制招投标，本案属于个人间的债务纠纷，与上诉人无关。袁卫祥上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.一审认定被上诉人与华安延吉分公司工程承包人李殿平签订《公司内部承包协议书》的时间为2016年1月26日有误。2.被上诉人在延吉市对李殿平承接工程项目考察无异议后，主动找李殿平签订了承包协议。按协议约定被上诉人应交纳工程保证金400万元，上诉人以个人的名义和被上诉人签订了400万元的担保协议，该担保协议没有履行，被上诉人系违约方。3.被上诉人给李殿平1万元现金，并给李殿平个人银行卡上转入9万元，纯属个人行为，与他人无关。一审庭审中，上诉人举证被上诉人拿上诉人土地证时出具的承诺书，被上诉人无异议，被上诉人出具的承诺书中自认给李殿平个人卡上转款10万元，上诉人担保时间从2016年1月10日至2016年4月12日为止，该担保时间早已超过法律规定的期限，不存在继续承担担保责任的情形。袁克辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉主张，维持原判。事实与理由：1.华安延吉分公司系华安公司设立的分支机构，李殿平系案涉项目的经理和华安延吉分公司的实际管理人，袁卫祥系华安延吉分公司的负责人，其以分公司名义与被上诉人签订分包协议，并收取工程保证金的行为，应由华安公司承担。2.华安延吉分公司以内部承包形式将工程交由被上诉人施工，被上诉人不具有施工资质，亦非华安延吉分公司的内部人员，该分包行为违法，所签订的分包合同无效。由于合同无效，华安公司应当将基于分包取得的10万元工程保证金退还给被上诉人，并支付相应的利息。袁卫祥作为担保人，由于主合同无效，担保合同无效，按照法律规定应当承担三分之一的责任。袁克向一审法院起诉请求：1．确认原告与华安公司延吉分公司签订的2016年1月26日的《公司内部承包协议书》无效；2．华安公司返还原告保证金10万元及利息（自2016年1月26日起至判决还款之日止按银行贷款利率计算），袁卫祥承担连带清偿责任；3．诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年7月15日，华安公司委托李殿平代表其参加吉林延边地区开发与总承包工程中参加投资业务管理。2016年1月10日，经袁卫祥介绍，华安公司属下延吉分公司与原告签订了《公司内部承包协议书》。合同约定华安公司签约承包的延吉地区的部分工程分包给原告施工，原告先交工程保证金10万元，收到施工图纸后签订承包细则，开工时间约为2016年4月12日，合同并对工程款拨款方式等作了约定。同时，为保证承包协议的顺利履行，袁卫祥作为保证人进行担保，并与原告签订了《担保协议书》。同日，原告按约定支付保证金10万元，被告出具收据。合同签订后，被告却未按约交付图纸，也未能取得相关施工许可手续。历时二年多时间，至今未通知原告进场。经查询，该项目因手续不全，至今未获批准立项。另查明，华安公司延吉分公司已被注销。华安公司违反法律法规，将未获批准的工程违法分包给明知无施工资质的原告，所签订的承包协议无效，被告收取的保证金应当返还并赔偿损失。袁卫祥作为保证人应当承担连带清偿责任，但根据法律规定，其承担的责任可不超过不能清偿部分的三分之一。一审法院认定的事实：华安公司成立于1998年2月。2015年5月28日，华安公司延吉分公司成立，负责人为袁卫祥。2015年7月15日，华安公司委托案外人李殿平代表其参加吉林延边地区开发与总承包工程项目的投资业务管理。2016年1月10日，原告与李殿平及华安公司延吉分公司签订《公司内部承包协议书》，协议书上甲方落款处有李殿平的签名，有华安公司延吉分公司盖章，乙方落款处为原告的签名。协议约定甲方将其2016年在延吉地区建筑工程总面积48万㎡中的9万㎡以包工包料的形式发包给乙方，乙方要交给甲方保证金400万元。同日，袁卫祥与原告签订《担保协议书》，约定原告交给袁卫祥延吉分公司承包工程保证金，袁卫祥以个人资产400万元作担保，时间2个月；原告在2016年3月10日得到袁卫祥通知管理人员入场做开工准备，本担保取消。同日，原告向李殿平账户转账9万元，支付现金1万元。华安公司延吉分公司给原告出具10万元的收据，袁卫祥在收据上以经办人名义签名。袁卫祥还将地号为43-146号的土地使用证交给原告。2017年10月12日，华安公司延吉分公司注销。因案涉工程没有开工，2018年10月15日，原告将二被告起诉至本院，案件号为（2018）吉2401民初6666号。2019年8月6日，本院以原告不能提供二被告的准确送达地址和联系方式为由驳回了原告的起诉。一审法院认为：关于二被告提出的本案原告的起诉已过诉讼时效的主张，原告在2018年10月15日向本院起诉二被告，从该日起本案的诉讼时效已中断，故本案原告的起诉未超过诉讼时效。对二被告提出的本案是原告与李殿平个人之间行为的主张，华安公司给李殿平出具委托书，且袁卫祥作为华安公司延吉分公司的负责人，全程参与原告签订合同和交纳保证金的过程，并以个人名义为原告交纳的保证金提供担保，故李殿平的行为应认定是代表华安公司，而不是其个人行为，故对二被告的该项主张本院不予支持。对华安公司提出的原告是重复起诉的主张，本院（2018）吉2401民初6666民事案件是因当时原告不能提供二被告的准确送达地址和联系方式驳回了原告的起诉，并未对案件进行实体审理，故原告本次起诉不属重复起诉。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”原告作为个人，不具有建筑施工企业资质，其与华安延吉分公司之间的工程承包合同应为无效合同，且该合同未能实际履行。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”参照该规定，华安延吉分公司应按贷款利率向原告支付利息以赔偿原告的损失。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”华安延吉分公司现已注销，华安公司应对上述华安延吉分公司的债务向原告承担责任，向原告返还其收取的保证金并赔偿原告的损失。对原告要求袁卫祥承担连带清偿责任的诉讼请求，《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中袁卫祥作为华安延吉分公司的负责人，应当知晓原告没有承包工程的资质不应承包工程，但仍让华安延吉分公司与原告签订承包合同并为原告交纳的工程保证金提供担保，具有明显过错，应当在华安公司不能清偿部分的三分之一范围内承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条之规定，判决：一、原告袁克与河南华安建设集团有限公司延吉分公司2016年1月26日签订的《公司内部承包协议书》无效；二、被告河南华安建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日立即向原告袁克返还工程保证金10万元并支付利息(利息以10万元为基数，自2016年1月11日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、被告袁卫祥对上述被告河南华安建设集团有限公司不能清偿部分的三分之一范围内向原告袁克承担清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元（原告袁克已预交），由被告河南华安建设集团有限公司负担。二审中，华安公司为证实自己的主张，向本院提交如下证据：证据1：《公司内部承包协议书》一份，欲证明一审认定的协议书签订时间有误，实际应为2016年1月10日，按照协议约定被上诉人应当在2016年1月15日前交纳400万元的工程保证金，但因其未能交纳导致项目未能开展，其应承担相应的责任。袁克对证据的真实性无异议，质证称该证据系被上诉人在一审中提交的证据，相关的意见以一审的举证意见一致。证据2：2016年2月6日建设工程设计合同、华安延吉分公司企业银行账户信息各一份，欲证明被上诉人已经对项目进行了考察，袁卫祥已将华安延吉分公司的企业银行账户信息告知了被上诉人，被上诉人仍将10万元工程保证金打入李殿平的个人账户，属于其个人行为，与华安延吉分公司无关。袁克质证称该证据在一审中并未提交，证据系华安公司内部资料，并没有作为双方合作的相关资料向被上诉人披露。证据3：证人李殿平的书面证言一份，欲证明案涉10万元系被上诉人与李殿平个人之间的纠纷，与华安延吉分公司和袁卫祥无关，华安延吉分公司的账户与李殿平的账户在同一家银行，华安延吉分公司已将公司账户告知给被上诉人。袁克质证称证人应当出庭接受质证，且从上诉人提交的证据显示“李殿平”的签名是复印上去的，不是本人原始签字。2016年1月10日，袁卫祥、袁克及李殿平三人协商后签订了《公司内部承包协议书》及担保协议，袁卫祥和李殿平向袁克提供了李殿平的账户，袁克按照二人的要求将10万元工程保证金汇入指定账户，同时袁卫祥向袁克出具了收据，明确写明收到袁克工程保证金10万元，收款人为华安延吉分公司，袁卫祥作为经办人签字确认，并加盖了华安延吉分公司的公章。对袁卫祥提供的上述三份证据，本院将结合其他证据予以综合评判。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：2016年1月10日的《公司内部承包协议书》系李殿平以华安延吉分公司名义与袁克签订，对此作为华安延吉分公司的袁卫祥并未提出异议，且华安公司已于2015年7月15日委托李殿平代表其参加吉林延边地区开发和总承包工程项目的投资业务管理，故该《公司内部承包协议书》应认定为华安延吉分公司与袁克之间的真实意思表示。截至本案诉讼前，华安公司并未取得项目开发或建设资质，故该协议书应认定无效。华安延吉分公司作为华安公司的分公司，没有独立的法人资格，并已于2017年10月12日注销，故相关的法律责任应当由华安公司承担。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。袁克现主张因该内部承包协议无效，其已向华安延吉分公司交纳了10万元“工程保证金”应予退还，华安公司、袁卫祥则主张10万元款项打入李殿平个人账户，没有打入华安延吉分公司账户，且没有取得项目系因袁克没有按照内部承包协议约定交纳保证金所致，不同意退还，故本案争议焦点为10万元“工程保证金”的确认问题。关于该10万元“工程保证金”，2016年1月10日签订的内部承包协议中有明确约定，同日华安延吉分公司向袁克出具收条，载明已经收到该10万元“工程保证金”，本案庭审中，华安延吉分公司的时任负责人袁卫祥自认该收条确实为其出具，故应认定该10万元“工程保证金”已真实发生。关于10万元“工程保证金”是否为华安延吉分公司收取的问题。袁卫祥陈述2016年1月10日的收条是袁克转账前李殿平让其先出具的，转账时其已将华安延吉分公司的公司账户告知了袁克，但袁克在转账后告知其将10“工程保证金”转入李殿平个人账户，袁克又让其出具了担保函并抵押了个人的土地证。通过上述陈述可以认定，袁卫祥对于袁克将内部承包协议中约定的10万元“工程保证金”转入李殿平个人账户是明知的，在此情况下，袁卫祥并没有将其出具的收条收回，也未提出异议，应视为其已认可袁克的此种行为。结合其向袁克出具担保函并抵押个人土地证件的行为及李殿平其时受华安公司委托处理延边地区工程投资的事实，可以认定袁克已将10万元“工程保证金”交付给华安延吉分公司，故华安公司应当向袁克承担返还10万元“工程保证金”的义务。关于该10万元“工程保证金”的利息问题，因袁克与华安延吉分公司在签订内部承包协议时，对于没有取得项目开发或建设资质的事实是明知的，故应认定袁克与华安延吉分公司对于合同无效均存在过错，袁克的利息损失应当由其自行负担，对袁克提出支付利息的主张不应予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十二条的规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。袁卫祥在2016年1月10日出具的《担保协议书》中约定的担保期间为2个月，与该担保协议中约定的400万元“工程保证金”的返还期间相同，应视为没有约定。该担保协议中对于保证方式没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，应按照连带责任保证承担保证责任，袁卫祥作业华安延吉分公司的负责人参与了内部承包协议的协商、签订，故其应当承担相应的担保责任。因主合同无效，担保合同亦无效，故一审判令袁卫祥对不能清偿部分的三分之一的承担责任并无不妥。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初7462号民事判决；二、确认袁克与河南华安建设集团有限公司延吉分公司于2016年1月10日签订的《公司内部承包协议书》无效；三、河南华安建设集团有限公司于本判决发生法律效力后立即向袁克返还“工程保证金”10万元；四、袁卫祥在上述河南华安建设集团有限公司不能清偿部分的三分之一范围内向袁克承担清偿责任；五、驳回袁克的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1150元，二审案件受理费2300元，共计3450元，由河南华安建设集团有限公司负担2300元，由袁卫祥负担1150元。本判决为终审判决。审判长  刘晓娟审判员  崔 玉审判员  秦承兰二〇二〇年十一月二十五日书记员  尹光熹