江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终8007号上诉人（原审原告）：李建康，男，1965年5月15日出生，汉族，住苏州市吴中区。委托诉讼代理人：朱骏超，江苏剑桥颐华律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚伊新，江苏剑桥颐华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:苏州工业园区科技发展有限公司，住所地苏州工业园区星湖街**。法定代表人：徐健，总经理。委托诉讼代理人：宋瑞，北京市炜衡（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘巨，北京市炜衡（苏州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：苏州市凤凰建筑安装工程有限公司，住，住所地苏州市姑苏区南环西路**/div>诉讼代表人：江苏立泰律师事务所（系苏州市凤凰建筑安装工程有限公司破产管理人），住所地苏，住所地苏州高新区竹园路****楼（财富广场）**v>委托诉讼代理人：浦学纵，江苏立泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丹丹，江苏立泰律师事务所实习律师。上诉人李建康与被上诉人苏州工业园区科技发展有限公司（以下简称园区科技发展公司）、苏州市凤凰建筑安装工程有限公司（以下简称凤凰建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院(2019)苏0508民初9951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案受理后，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结李建康上诉请求：1.请求撤销(2019)苏0508民初9951号民事判决书，依法改判支持李建康的原审全部诉讼请求；2.由园区科技发展公司、凤凰建筑公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定的事实已经足以证明李建康借名承接涉案工程并实际施工，将挂靠工程余款列入破产财产缺乏基本的公平原则，属于查明事实不清，适用法律错误，应予改判。1.凤凰建筑公司仅享有《挂靠合同书》约定的管理服务费，不享有挂靠工程款所有权，不应列入破产财产。李建康与凤凰建筑公司签订《挂靠合同书》，借用凤凰建筑公司资质承接涉案工程，凤凰建筑公司收取7%的管理服务费，实际不参与李建康工程项目建设，只提供相应手续证件和经营许可。李建康是涉案所有工程中的实际施工人，在一审庭审过程中各方当事人均予以认可。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二条规定下列财产不应认定为债务人财产：债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；所有权专属于国家且不得转让的财产；其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。李建康与凤凰建筑公司的《挂靠合同书》已明确约定，就挂靠工程款凤凰建筑公司仅享有7%的管理服务费，则扣除了管理费、税金等必要费用后的挂靠工程款并不属于破产财产，应当归属于挂靠的实际施工人。因此，本案中工程款本就不属于破产财产，更不存在个别清偿的问题。2.凤凰建筑公司享有挂靠工程款构成不当得利，李建康有权要求返还。凤凰建筑公司享有挂靠工程款而受益，李建康因挂靠工程款被凤凰建筑公司享有而受到损害，这一受益和损害之间具有直接因果关系，李建康是挂靠工程款请求权权利人，凤凰建筑公司享有挂靠工程款没有法律依据，故构成不当得利，李建康对凤凰建筑公司享有挂靠工程款返还请求权。3.若按一审判决裁判，将严重损害实际施工人(农民工)的利益。园区科技发展公司答辩称：一审法院查明事实清楚、适用法律正确。同意一审判决。凤凰建筑公司答辩称：1.挂靠情况下，挂靠人不能越过作为承包人的被挂靠单位直接向发包人主张工程款，其只能依据与被挂靠单位签订的内部承包协议，向被挂靠单位主张该承包协议项下的债权，该债权与破产程序中的普通债权无异，既不具有物权的排他性，也不具有担保债权的法定优先性。2.请求他人返还不当得利是基于他人没有法律依据获得不当利益并造成自己损害。凤凰建筑公司收取园区科技发展公司已支付的挂靠工程款，依据的是凤凰建筑公司与园区科技发展公司之间签订的工程合同的约定是有法律依据的。因此李建康请求凤凰建筑公司返还不当得利的大前提不成立。3.破产法并没有赋予建设工程施工人或者是违法分包人突破合同相对性的权利。相比建设工程施工合同相关法律规定，在凤凰建筑公司已经进入破产程序的情况下，破产的相关法律规定，应当是被视为特别法。因为企业破产法并没有赋予李建康的权利，李建康无权主张。破产案件中处理的最高原则是对所有债权人的公平清偿。如李建康所述的其自认是与凤凰建筑公司之间是挂靠关系，而挂靠关系是现行建设工程相关法律规定中明确违法的行为，李建康不能因其违法行为而获得比其他破产债权人更为优先的受偿顺序。因此李建康的诉请不应当得到支持。李建康向一审法院起诉请求：判令凤凰建筑公司向李建康支付工程款377101.50元及逾期付款利息（以377101.50元为基数，自2019年8月8日起按照银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院认定事实：2011年10月10日，李建康与凤凰建筑公司签订《挂靠合同书》一份，约定李建康挂靠在凤凰建筑公司之下从事凤凰建筑公司经营许可证范围内的经营项目，利用凤凰建筑公司名义开具发票，需向凤凰建筑公司缴纳面值金额的7%作为管理服务费，经营上李建康自负盈亏。凤凰建筑公司与园区科技发展公司签订12份施工合同，约定园区科技发展公司将园区内玻璃更换、防水维修、垃圾房项目、广场喷泉维修项目等承包给凤凰建筑公司实施。合同上加盖凤凰建筑公司印章的同时，均由李建康代表公司签名。园区科技发展公司、凤凰建筑公司对上述工程均为李建康具体实施无异议。李建康统计上述工程已付及未付工程款情况如下：1.科技园三期大堂采光顶玻璃更换项目，合同价30484.05元，已付28959.85元，未付1524.2元；2.科技园五期零星防水维修工程，合同价34709元，审计价33372.53元，已付28366.65元，未付5005.88元。3．科技园屋面防水维修工程，合同价144816元，审计价153465.78元，已付145792.49元，未付7673.29元。4.国际科技园五期垃圾房项目，合同价250292.68元，审计价267347.63元，已付175204.88元，未付92142.75元。5.科技园五期B3区碧波广场喷泉维修工程，合同价87296.02元，已付82931.22元，未付4364.8元。6.金鸡湖区域防水维修工程，合同价45595.6元，审计价38971.05元，均未付。7.科技园五期中央景观带栈桥和1栋-5栋北侧车位石材维修工程，合同价232337.16元，审计价194687.88元，已付162636.01元，未付32051.87元。8．科技园五期零星防水维修工程，合同价47951.3元，审计价38055.67元，均未付。9．科技园五期防水零星维修工程，合同价44748.58元，审计价33095.8元，均未付。10．科技园二期南大光电外墙涂料维修翻补，合同价49684.2元，审计价48000.68元，均未付。11.科技园俱乐部屋顶防水维修，合同价46620元，审计价31521.96元，均未付。12．科技园土建渗漏维修(第三结算批次)，合同价47374.8元，审计价44693.55元，均未付。李建康对第1、5项按照合同价格计算，提供第2-4项、6-12项的工程结算审计单作为计算工程款的依据，但审计单均无人签字或盖章。园区科技发展公司对第1、2、5项无异议，对第4项认为应扣除审计费用，对第3、6项认为系质保金，尚未到支付时间，且第6项应扣除审计费用，对其余项目认为，仅凭审计草稿不能确定结算金额，且8-12项中的质保金尚未到支付时间。凤凰建筑公司对2、3、4、6项无异议，是否到付款条件不清楚，对其余项目无法确定。诉讼中，李建康陈述，此前一般的付款流程为，凤凰建筑公司向园区科技发展公司开具发票，园区科技发展公司将款项付至凤凰建筑公司名下，由凤凰建筑公司或分公司将款项付至李建康。另查明：2018年10月16日，一审法院根据案外人的申请作出（2018）苏0508破12号民事裁定书，裁定受理对凤凰建筑公司的破产清算申请，并于其后指定江苏立泰律师事务所为凤凰建筑公司破产管理人。一审法院认为，园区科技发展公司与凤凰建筑公司签订的12份施工合同系双方当事人真实意思表示。涉案工程系由园区科技发展公司发包给凤凰建筑公司，建设工程施工合同关系发生在园区科技发展公司与凤凰建筑公司之间，李建康与凤凰建筑公司之间的挂靠关系并不当然导致园区科技发展公司与凤凰建筑公司之间的建设工程施工合同无效；在涉案工程施工完毕后，园区科技发展公司应按双方合同约定结算并支付凤凰建筑公司工程款。李建康借用凤凰建筑公司资质，应依据其与凤凰建筑公司之间的挂靠合同向凤凰建筑公司主张权利。李建康实际实施了相应的工程，有权要求凤凰建筑公司支付相应的工程款。李建康提起的本案系给付之诉，发生在一审法院裁定受理对凤凰建筑公司的破产清算申请之后，而在破产程序中，债权人要实现债权的给付，需要向管理人申报债权并使债权得到确认，如对管理人编制的债权表记载有异议的，李建康有权提起破产债权确认之诉。故李建康主张凤凰建筑公司支付工程款及逾期付款利息损失的诉讼请求，一审法院碍难支持。关于李建康主张园区科技发展公司直接向其支付工程款的诉讼请求。首先，李建康尚未向凤凰建筑公司的管理人申报债权，债权金额也未确定，园区科技发展公司欠付的工程款尚不能确定,本案中园区科技发展公司结欠凤凰建筑公司的款项亦不能确定。其次，案涉工程系李建康直接组织施工，其与凤凰建筑公司系挂靠关系，其仍以凤凰建筑公司的名义处理对外法律关系，凤凰建筑公司可能会因李建康的行为对外承担法律责任，即凤凰建筑公司对案涉施工合同的履行具有法律利益及义务，如认定园区科技发展公司应直接向李建康给付，则可能出现凤凰建筑公司因案涉合同承担义务而未享有利益，侵害其他债权人的合法权益，据此案涉工程款项应认定为凤凰建筑公司的破产财产并进行统一分配；现未有生效判决认定李建康对涉案工程享有工程款优先受偿权，李建康对凤凰建筑公司的债权仅系普通债权，园区科技发展公司如直接给付李建康则会导致凤凰建筑公司个别清偿了该普通债权，有违破产法规定的不得个别清偿原则。故李建康要求园区科技发展公司向其直接支付工程款的诉讼请求，一审法院不予以支持。综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第十七条、第四十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，判决如下：驳回原告李建康的诉讼请求。案件受理费6957元，由原告李建康负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，李建康与凤凰建筑公司签订《挂靠合同书》，凤凰建筑公司与园区科技发展公司签订12份施工合同，李建康为上述12份施工合同的实际施工人。园区科技发展公司与凤凰建筑公司、凤凰建筑公司与李建康基于以上两个合同关系分别产生的债权债务均为合同之债。按照合同相对性原则，该债权债务对合同当事人之外的第三方不具有约束力。李建康不能越过作为承包人的凤凰建筑公司直接向工程发包方园区科技发展公司主张工程款，只能依据与凤凰建筑公司签订的挂靠协议向凤凰建筑公司主张该挂靠协议下的债权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）第一条，除债务人所有的货币、实物外，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益，人民法院均认定为债务人财产。凤凰建筑公司对挂靠项目享有的工程款债权属于该单位财产。现凤凰建筑公司进入破产清算程序中，李建康应向管理人申报债权。如对管理人编制的债权表记载有异议的，李建康有权提起破产债权确认之诉。综上，上诉人李建康上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6957元，由上诉人李建康负担。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  杨 兵审判员  徐 辉二〇二〇年十一月二十四日书记员  姜 瑛法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。