湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘31刑终244号原公诉机关湖南省永顺县人民检察院。上诉人（原审被告人）欧红旗，男，1962年2月10日出生于湖南省永顺县，土家族，高中文化，经商，住永顺县。因犯非法吸收公众存款罪，2019年5月29日被益阳市赫山区人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金三万元。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2019年12月12日被刑事拘留，2020年6月12日被逮捕。现羁押于永顺县看守所。辩护人彭再明，湖南风云律师事务所律师。湖南省永顺县人民法院审理湖南省永顺县人民检察院指控被告人欧红旗犯非法吸收公众存款罪一案，于二0二0年十月十九日作出（2020）湘3127刑初111号刑事判决。原审被告人欧红旗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2013年8月22日，以钱鸿、金家福等人为首的沈阳“老妈乐商贸有限公司”成立。该公司以出售日用百货、家用电器为表面经营项目，未经有关部门批准，暗地以会员制形式，诱使社会公众投入资金并许诺在一定期限内以货币、实物等方式给付回报来吸收公众存款。为扩宽吸收公众资金的渠道，该公司派员至各省打开市场，建立分店。2016年9月，经沈阳“老妈乐商贸有限公司”的张玉忠发掘、联系，在被告人欧红旗和孟凡君（另案处理）夫妇经营的永顺县百盛大药房（永顺县灵溪镇河西街450号）二楼成立了“永顺县老妈乐会员服务中心”。沈阳“老妈乐商贸有限公司”通过湖南省省总经理张洋（另案处理）于2016年10月遣派常伟才（另案处理）来任职“永顺县老妈乐会员服务中心”的见习经理，同时教授欧红旗、孟凡君等人相关业务知识。此时，“永顺县老妈乐会贸服务中心”店长为欧红旗，店员为孟凡君、欧红旗的女婿向吉生（另案处理）、杨长芳（另案处理）、欧彩霞（另案处理）。常伟才委托向吉生办理了营业执照，法定代表人为常伟才。“永顺县老妈乐会员服务中心”遵循沈阳老妈乐商贸有限公司的章程，未经有关部门批准，以会员制形式、诱使社会公众投入资金并许诺在一定期限内以货币、实物等方式给付回报来吸收公众存款，从中获取佣金和提成。“永顺县老妈乐会员服务中心”每日将顾客购买会员的钱汇至沈阳老妈乐商贸有限公司的指定账户上，没有使用和处理所吸收资金的权利。2016年12月，常伟才卸任“永顺县老妈乐会员服务中心”见习经理职位，后由欧红旗任职“永顺县老妈乐会员服务中心”见习经理，店长为孟凡君，店员为向吉生、杨长芳、欧彩霞。经湖南广联有限责任会计师事务所鉴定，欧红旗于2016年10月以来分别作为“永顺县老妈乐会员服务中心”的店长、见习经理、经理期间吸收18271单存款，金额人民币23386880元。截止案发，已清理兑换债务11803357元，尚未清理兑换债务11426083元。2018年10月13日，被告人欧红旗因在益阳市涉嫌犯非法吸收公众存款罪被公安机关抓获归案。原判认定上述事实的证据有：到案情况说明、抓获经过、户籍信息，中国银行保险监督管理委员会湘西监管分局关于“永顺县老妈乐服务中心”、“永顺县全家福商行”是否具有吸收存款资质一事的回函，个体工商户登记基本信息、内资企业登记基本情况表、不动产登记信息查询证明、老妈乐商城会员章程、店面日常财务管理制度、宣传月刊、顾客提货单、礼品券兑换表、鉴定意见通知书，永顺县人民政府关于依法取缔“永顺县老妈乐会员服务中心”涉嫌非法集资活动的公告（永政函［2019］51号）、沈阳市公安局沈河分局对金家福集资诈骗案的相关资料，证人王某、陈某、杨某、周某、彭某等137人的证言，被告人欧红旗的供述，同案犯常伟才、孟凡君、向吉生、欧彩霞、杨长芳的供述，湖南广联有限责任会计师事务所于2019年9月30日出具的《关于永顺县老妈乐会员服务中心非法吸收公众存款案相关事宜司法鉴定意见》（湘广鉴字［2019］第0321号）、湖南广联有限责任会计师事务所2019年9月28日出具的《关于永顺县老妈乐会员服务中心非法吸收公众存款案相关事宜司法鉴定意见>后续补充鉴定意见》（湘广鉴字［2019］第0321-1号），辨认笔录。原判认为，被告人欧红旗违反国家金融管理法律规定，以会员制形式诱使社会公众投入资金并许诺在一定期限内以货币、实物等方式给付回报来吸收公众资金23386880元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。欧红旗的永顺县老妈乐服务中心系沈阳老妈乐商贸有限公司下属公司，其非法吸收公众存款的经营模式、鼓动社会公众的宣传方式、犯罪金额的分配管理、员工提成等均系按照沈阳老妈乐之规定进行，其吸收的资金也全部上交沈阳老妈乐商贸有限公司，因此，欧红旗在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。欧红旗如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法予以从轻处罚。欧红旗自愿认罪认罚。根据欧红旗的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十七条第一、二款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人欧红旗犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万元，与原判即2019年5月29日（2019）湘0903刑初182号湖南省益阳市赫山区人民法院刑事判决书判决的“被告人欧红旗犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金三万元”实行数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。二、对被告人欧红旗非法吸收的公众存款尚未返还的人民币11426083元继续予以追缴，返还集资参与人。被告人欧红旗上诉称：自己是单位犯罪，系从犯，请求从轻量刑。辩护人提出：欧红旗是职务犯罪，系从犯，且其在湖南益阳因非法吸收公众存款罪已被判刑，现在永顺因同罪再被判刑。故一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求上级法院从轻量刑。经审理查明，原判认定被告人欧红旗违反国家金融管理法律规定，在永顺县域内以会员制形式诱使社会公众投入资金并许诺在一定期限内以货币、实物等方式给付回报来吸收公众资金23386880元的事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院认为：以被告人欧红旗等人为主经营的“永顺县老妈乐服务中心”未经有关部门依法批准，通过“全家福国际集团”月刊的公开宣传，承诺在一定期限内以货币、实物等方式给付回报，向社会公众吸收资金23386880元，其行为构成非法吸收公众存款罪。“永顺县老妈乐服务中心”系“沈阳老妈乐商贸有限公司”下属公司，其经营模式按照沈阳老妈乐商贸有限公司运行，所吸资金全部交沈阳老妈乐商贸有限公司，故欧红旗在共同犯罪中系从犯。欧红旗提出“自己是从犯”的上诉理由原判已经认定，并据此对其从轻处罚，二审不在考虑。欧红旗原在益阳市因犯非法吸收公众存款罪被判刑。但其在永顺县域内所犯的非法吸收公众存款罪未被处罚，系同宗漏罪，应当受到法律的追究。辩护人提出的“欧红旗是职务犯罪，系从犯，且其在湖南益阳因非法吸收公众存款罪已被判刑，现在永顺因同罪再被判刑。故一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求上级法院从轻量刑”的辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当。欧红旗及其辩护人“请求二审从轻量刑”的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  鲁勤练审判员  张小椎审判员  杨向路二〇二〇年十一月二十四日法官助理贵黎莹书记员彭继阳附本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。