湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终1604号上诉人（原审原告）:肖湘杰，男，汉族，1974年7月23日出生，户籍所在地湖南省涟源市。被上诉人（原审被告）：娄底市工程建设有限公司，住所地湖南省娄底市氐星路**。法定代表人：胡劲。委托诉讼代理人：彭宏伟，湖南民声律师事务所律师。上诉人肖湘杰因与被上诉人娄底市工程建设有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初2964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖湘杰上诉请求：1、撤销娄底市娄星区人民法院(2020)湘1302民初2964号民事判决第一项、第二项;发回重审或改判。2、判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由:肖湘杰作为农民工进入用人单位后未与其签订劳动合同。根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行法》第十六条第三款:双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准工作不满一月的，月工资标准参照适用其统筹地区上一年度职工平均工资作为计算标准，娄星区人民法院将娄底市2018年的平均工资5286元的百分之六十(5286元×60%=3172元)。作为肖湘杰案的工伤待遇的计算标准是适用法律错误。根据《湖南省实施（工伤保险条例）办法》第三十七条第二款，用人单位参加工伤保险后，未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。娄底市建设工程有限公司2019年投保基数为2665元，远远低于2018年平均工资，导致肖湘杰案的一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金的赔额有较大差额，差额部分应由用人单位负责补足。娄底市工程建设有限公司没有答辩意见。肖湘杰向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、由被告支付原告一次性伤残补助金31200元、一次性工伤医疗补助金36400元、一次性伤残就业补助金31200元、工资20800元、护理费10200元、生活费3570元、精神损失费5000元、车费200元、鉴定费960元，合计139530元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告肖湘杰系灵活就业人员，主要负责工地装模。2019年5月12日，原告肖湘杰由包工头带到被告娄底工程公司的涟钢钢都花园三期二标段工地从事木工工作，与包工头约定工资为300元／天，包工为21.5元／㎡。但原、被告之间未签订书面劳动合同。2019年5月28日，原告在工地工作时不慎被模板砸伤，被送至娄底市中心医院入院治疗。娄底市中心医院入院诊断为：1、右侧第6、7、8肋骨骨折；2、右侧气胸；3、双侧创伤性湿肺；4、头皮裂伤；5、头部外伤后反应；6、胸椎棘突骨折（Ｔ6）；7、全身多处软组织挫伤擦伤；8、左舌叶肺大疱。2019年9月7日，原告出院，合计在娄底市中心医院住院102天，医疗费均由被告及工伤保险支付。2019年8月5日，娄底市人力资源和社会保障局作出娄人社工认字（2019）442号《认定工伤决定书》，认定原告受到的事故伤害为工伤。2019年12月17日，娄底市劳动能力鉴定委员会作出娄劳鉴2019年第1520号《劳动能力鉴定结论书》，认定原告为十级伤残。原告以被告为被申请人向娄底市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求裁决由被告支付原告一次性伤残补助金42000元、一次性医疗补助金32400元、一次性就业补助金32400元、停工留薪期工资30600元、护理费8000元、生活费8000元、鉴定费960元。2020年6月29日，娄底市劳动人事争议仲裁委员会作出娄劳人仲案字［2020］第023号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认原告与被告之间的劳动关系解除，工伤保险关系终止。由被告支付原告一次性就业补助金19032元、停工留薪期工资12688元、住院期间护理费8000元、一次性伤残补助金差额部分3549元，合计43269元；二、由被告限期到工伤保险经办机构申报办理原告的工伤保险待遇结算手续，协助原告依照工伤保险政策享受由工伤保险基金支付的各项工伤保险待遇；三、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院，提起本案诉讼。另查明，2019年3月12日，被告在娄底市××花园××期××段项目参加工伤保险，参保时间为2019年3月6日至2020年2月12日，涉案事故发生在工伤保险期间内。另，2019年8月18日，被告银行转账支付原告9天工资2700元。一审法院认为，本案为工伤保险待遇合同纠纷。原告在被告的工地工作，且被告为原告办理了工伤保险，双方虽未签订书面劳动合同，但已成立事实上的劳动合同关系。原告在被告工地受伤，经娄底市人力资源和社会保障局认定为工伤，依法应当享受相应的工伤保险待遇。庭审中原、被告双方达成合意，解除双方之间的劳动关系，一审法院予以支持。关于治疗工伤的医疗费用、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；……（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；……（九）劳动能力鉴定费”，因被告已为原告办理了工伤保险，治疗工伤的医疗费用、住院伙食补助费（即原告诉称的生活费）、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费应由工伤保险基金支付，原告现直接请求被告支付，不符合法律规定，一审法院不予支持。对于原告要求被告支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费、统筹地区以内交通费的诉讼请求，该请求根据国家规定，应由用人单位支付，一审法院予以支持。关于停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”原告系于2019年5月12日受伤，2019年12月17日被鉴定为工伤十级伤残，停工留薪期为7个月。被告主张按受伤之日到定残之日计算停工留薪期不合理，但其未能提供证据证明原告有不配合医院治疗或者故意拖延时间的情况，故对被告的该项主张，一审法院不予支持。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算”。原告提供的证据不足以证明其受伤前12个月平均工资系按300元／天结算，且原告系灵活就业人员，其诉请的按照建筑行业平均工资计算其工资，无事实和法律依据，一审法院不予支持；被告主张其为原告投保的工伤保险中系以2665元／月的工资标准参保，应以2665元／月参保标准进行赔偿，但2018年娄底市在岗职工平均工资为5286元／月，2665元／月的工资标准低于娄底市在岗职工平均工资的60％，即3172元／月（5286元／月×60％），故原告的工资应按原告受伤时上年度娄底市职工月平均工资的60％，3172元计算。即被告应支付原告停工留薪期工资22204元（3172元／月×7个月）。关于一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条第二款规定“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，湖南省一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。原告系十级伤残，故被告应付原告的一次性伤残就业补助金为19032元（3172元／月×6个月）。关于住院期间护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”据原告所受伤情，住院治疗期间确需一定护理。原告住院治疗102天，酌情支持住院护理费10200元（100元／天×102天）。关于交通费。交通费系根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。原告并未提供证据证明其住院期间原告或者其陪护人员的必要交通费票据，但考虑到原告的伤情确需一定护理，原告住院治疗102天，且原告主张的交通费为200元，尚在合理范围内，一审法院予以支持。关于精神损失费。精神损害赔偿责任的性质是财产赔偿责任，具有填补、抚慰、惩罚的功能。由于工伤保险待遇与精神损害抚慰的法律性质和功能不同，原告在工伤保险待遇案件中主张精神损失费没有事实和法律依据，一审法院不予支持。判决：一、解除原告肖湘杰与被告娄底市工程建设有限公司的劳动关系；二、由被告娄底市工程建设有限公司在本判决书生效之日起十日内支付原告肖湘杰停工留薪期工资22204元、一次性伤残就业补助金19032元、住院期间护理费10200元、交通费200元，合计51636元；三、由被告娄底市工程建设有限公司在本判决书生效之日起一个月内到工伤保险经办机构申报办理原告的工伤保险待遇结算手续，协助原告肖湘杰依照工伤保险政策享受由工伤保险基金支付的各项工伤保险待遇；四、驳回原告肖湘杰的其他诉讼请求。如未按本判决所指定的期间履行支付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告娄底市工程建设有限公司负担。本院二审期间，当事人均没有提交新的证据。经查，一审认定的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审中争议的焦点问题：工伤保险待遇的计算标准问题。上诉人肖湘杰提出一审法院以娄底市2018年的月平均工资5286元的60%作为肖湘杰的工伤待遇的计算标准错误，娄底市工程建设有限公司未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，应由用人单位补足差额。经查，一审法院根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，以3172元为标准计算肖湘杰的工伤保险待遇并无不妥。娄底市工程建设有限公司已经参加了工伤保险并缴纳了缴纳工伤保险费，没有证据证明娄底市工程建设有限公司未按规定足额缴纳工伤保险费。上诉人肖湘杰提出的上诉意见不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人肖湘杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费予以免交。本判决为终审判决。审 判 长  胡春贤审 判 员  王芝芝审 判 员  李 琛二〇二〇年十一月二十三日代理书记员  郭桃花附有关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。