广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终9665号上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市南海区丹灶镇下安村叶家横基股份经济合作社，住所地广东省佛山市南海区******，统一社会信用代码N14406********326C。法定代表人：叶志培，该社社长。委托诉讼代理人：覃亚炎，广东循理律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜玉桥，广东循理律师事务所律师助理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市信邦建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市禅城区*******************，统一社会信用代码914***********833G。法定代表人：冼志明，该公司经理。委托诉讼代理人：李志兴，广东泽誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡国浩，广东泽誉律师事务所律师。上诉人佛山市南海区丹灶镇下安村叶家横基股份经济合作社（以下简称横基股份社）因与被上诉人佛山市信邦建筑工程有限公司（以下简称信邦公司）建设工程合同纠纷一案不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初26823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。横基股份社上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判横基股份社于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款600元予信邦公司，并以600元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年10月25日起至清偿之日止予信邦公司；2.信邦公司向横基股份社支付工程延迟交付的违约金390000元（按每天5000元计算，共78天）；3.信邦公司承担一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：（一）横基股份社只同意退还给信邦公司工程款600元。1.横基股份社与信邦公司是协商一致确认由广东南某珑图建筑设计有限公司（以下简称南某珑图公司）对涉案工程进行安全鉴定，鉴定所需费用为15000元。2018年9月13日，横基股份社向信邦公司出具的《工作联系函》中已经明确，安全鉴定所需的鉴定费15000元由信邦公司承担，及广州亮某建筑工程有限公司（以下简称亮某公司）2018年8月23日编制的《南海丹灶镇下安横基村文体楼楼板裂缝修复加固工程施工方案》所需的费用3000元也由信邦公司承担。信邦公司于2018年9月16日向横基股份社出具《复函》，确认南某珑图公司的鉴定费15000元由其承担，但不同意亮某公司出具施工方案所需的费用3000元由其承担。本案所有的修复加固工程均是按照亮某公司的修复方案进行，因此该费用应由信邦公司承担。2.安全鉴定费用15000元、施工方案费用3000元已由横基股份社先行垫付，应在工程款中予以扣减。另外，横基股份社支付了文化楼修复加固工程的监工费2400元，该费用亦应由信邦公司承担。上述费用经扣减后，横基股份社只需退还工程款600元予信邦公司。（二）信邦公司应向横基股份社支付工程延迟交付的违约金390000元。横基股份社于2017年5月10日通知信邦公司进场施工，但截至2018年1月6日才正式竣工验收，存在工期延迟的情形，信邦公司已构成违约。因此，根据《建设工程合同》约定，横基股份社有权按每天5000元（共78天）计收信邦公司迟延交付工程的违约金。信邦公司辩称：（一）横基股份社上诉请求支付安全鉴定费用15000元、施工方案费用3000元、监工费用2400元无事实和法律依据，应不予支持。1.横基股份社在一审时并未提及上述费用，也没有举证证明其支出了上述费用，二审法院应对此不作审查。2.信邦公司是基于双方对涉案工程的修复方案协商一致才同意支付安全鉴定费用15000元，但至今双方对涉案工程的修复方案并未达成一致意见。3.横基股份社未通知信邦公司对涉案工程修复的招标事宜，横基股份社单方面招标且招标价格不合理，亦没有具体的招标标准。（二）横基股份社请求信邦公司支付迟延交付工程的违约金亦无事实和法律依据。横基股份社对涉案工程存在增加工程量，且横基股份社对涉案工程逾期完工的违约责任已结算处理完毕。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回。信邦公司向一审法院起诉请求：1.横基股份社向信邦公司支付未付工程款122712元及逾期付款利息（以122712元为本金自2018年8月9日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.横基股份社支付未还工程保修金54111.1元及逾期付款利息（以54111.1元为本金，从2019年1月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.本案诉讼费用由横基股份社承担。横基股份社向一审法院反诉请求：1.横基股份社有权没收信邦公司的履约担保金86577.76元（中标金额的8％）；2.信邦公司向横基股份社支付工期延迟的违约金390000元（按每天5000元计算，共78天）；3.本案全部诉讼费用由信邦公司承担。一审法院认定事实：2017年，横基股份社（发包方、甲方）与信邦公司（承包方、乙方）签订《建设工程合同》（以下简称涉案合同），约定甲方将位于丹灶镇下安村叶家横基文化楼修建工程发包予乙方进行施工；承包范围为图纸及工程量清单范围内施工总承包，工程总报价为1082222元；工程款支付方法：主体结构完工经甲方确认后，支付合同总价的30%，工程整体竣工验收合格后10天内付至合同总价的95%，余下5%款项作为工程保修金，在1年保修期满后14天内无息支付承包人；施工工期自2017年5月10日起160个日历天（实际开工日期以发包人发出开工通知为准，工期不因假期、雨季等因素而延长）；施工过程中，若因甲方的原因造成工期延误的，工期相应后延；因乙方原因导致工程质量不符合约定的，乙方必须在合理期限内返工完善；履约保证金为中标金额的8%作为履约担保金，在工程竣工验收合格后10天内退回；在施工期间，若因乙方的原因或非不可抗力因素造成工程延误的，工期每逾期一天，乙方按每日5000元支付违约金给甲方；存在以下情况的，甲方有权单方解除合同，没收乙方的履约担保金：3.未经甲方书面同意，乙方擅自将工程分包的；本工程保修期为1年；等等。2017年5月10日，横基股份社向信邦公司发出《开工通知》，通知信邦公司当日进场施工。2017年8月18日，信邦公司、横基股份社签订《施工合同》，约定信邦公司负责涉案工程的附加工程项目，包括文化楼顶层的建筑面积加大建设，工程总承包价为88540元，本增加附加项目工程与涉案工程共同验收结算，若有质量问题，规定补修至涉案合同履约完毕；本附加工程项完工工期按涉案合同规定同步。2017年8月24日，信邦公司、横基股份社签订《下安横基厨房修建合同书》，约定信邦公司负责横基股份社修建厨房一座的工程，工程工期自合同签订之日起计算50天止（含雨天），信邦公司必须在合同规定的施工时间完成工程，否则横基股份社有权按每日处罚信邦公司500元；等等。2018年1月4日，信邦公司向横基股份社发出《竣工验收申请》，信邦公司提出已完成涉案工程及附加工程，具备交工验收条件，申请横基股份社验收。2018年1月6日，双方签署《建设工程验收报告书》，确认涉案工程验收合格。其后，信邦公司、横基股份社签订《补充协议》，载明因涉案工程的楼板出现多处裂缝问题，横基股份社暂停向信邦公司支付工程款，双方达成协议：1.双方各自联系一间有资质的房屋检测公司，委托下安村委会组织抽签确定检测公司，抽签确定的公司视为双方指定的检测公司。检测公司对涉案工程进行检测，并出具修复方案和预算，双方承认该检测公司出具的正规书面报告；2.根据检测结果和修复方案及预算，横基股份社在应支工程款中提留起修复费用后，信邦公司开具工程发票，横基股份社收到发票后7个工作日内向信邦公司支付差额工程款。信邦公司对涉案工程进行修复并经横基股份社验收合格后，信邦公司开具工程发票，横基股份社收到发票后10个工作日内向信邦公司支付剩余工程款；3.如检测结果是工程施工质量问题的，检测费用由信邦公司支付。2018年6月27日，经横基股份社申请，南某珑图公司作出《房屋可靠鉴定报告》（房鉴字[2018]-SJ6-211号），鉴定结论反映涉案工程的安全性略低于《民用建筑可靠性鉴定标准》对Asu级的规定，尚不显著影响整体承载；涉案工程的使用性略低于《民用建筑可靠性鉴定标准》对Ass级的要求，尚不显著影响整体使用功能；涉案工程可靠性等级评定为Ⅱ级；可靠性略低于《民用建筑可靠性鉴定标准》对Ⅰ级的要求，尚不显著影响整体承载功能和使用功能。可靠性是根据安全性和使用性进行综合评级。处理意见和建议：1.应对楼板裂缝进行及时封缝、补强处理，考虑结构使用耐久性，建议对混凝土强度低于C20的构件进行加固处理；2.在后续使用过程中，应加强对该建筑物的日常检查和维护工程，如发现异常情况，应立即上报有关部门以便进行处理。2018年7月23日，信邦公司、横基股份社签订《协议书》，载明根据《补充协议》，结合《鉴定报告》，双方约定：1.横基股份社在应付工程款中提留200000元作为修复保证金，其他工程款按流程支付给信邦公司；2.信邦公司聘请有资质的专业修复公司根据《鉴定报告》的检测结果，对涉案工程出具修复意见和修复预算，信邦公司应就修复意见和修复预算与横基股份社共同协商，统一意见后对涉案工程进行修复，修复费用在上述提留的200000元保证金中支付；3.涉案工程按双方共同意愿修复完成后，如保证金有剩余的，横基股份社在7个工作日内退回给信邦公司；等等。2018年8月，横基股份社出具《丹灶镇下安横基村文体楼质量检查修复意见表》，该意见表提出对涉案工程进行修复方案如下：1.应对楼板裂缝进行及时封缝、补强处理，考虑结构使用耐久性，建议对混凝土强度低于C20的构件进行加固处理；2.在后续使用过程中，应加强对该建筑物的日常检查和维护工程，如发现异常情况，应立即上报有关部门以便进行处理。横基股份社作为建设单位和佛山市城匠建筑设计院有限公司作为设计单位在该修复意见表上盖章确认。2018年8月8日，广东胜某建筑有限公司（以下简称胜某公司）出具《加固施工方案》，载明对涉案工程进行加固的内容包括：1.二层板混凝土强度低于C20的，板底粘贴网状碳纤维布补强；2.屋面层梁、二层梁混凝土强度低于C20的，该梁粘贴碳纤维布；3.二层柱1-B、一层柱2-C，粘贴满柱碳纤维布；4.二层板裂缝灌浆处理，采用防水高强度灌缝胶处理，然后粘贴碳纤维布。该加固工程总造价为62288元。胜某公司具备特种工程（限结构补强）专业承包资质。2018年8月14日，横基股份社向信邦公司提出《横基文化楼处理方案》，提出修复处理方案如下：1.对二楼地面整体清理干净后涂一层防水材料；2.二楼地面加一层4mm的钢筋网，网孔要求5mm×5mm；铺网完毕后捣制5cm厚C30细石混凝土，要求混凝土充分包裹钢筋网；水泥地面上再铺装600mm×600mm的仿古砖；3.一楼天花板（只含天花、不包樑）重新刮塑，并要求信邦公司于2018年8月20日前书面形式提出修改意见，如该方案经资质公司论证确认可行性后，请信邦公司尽快协助修复方案。2018年8月18日，信邦公司向横基股份社发出《关于横基文化楼工程修复的复函》，主张对二楼面增加100mm厚砼、砂浆及砖，负荷每平方增大200多公斤，要征求设计意见是否可行，建设方提出没有问题；这个方案是建设方经过讨论得出的，如采用此方案，横基股份社承诺整个横基文化楼日后出现的一切责任，不属于信邦公司，横基股份社要求该方案实施由横基股份社另选施工队，必须实行公平、公开、公正处理，处理金额得出后从原施工单位剩下的修复保证金200000元中扣除，多除少补，剩余的款项含质量保证金在内一次性退回信邦公司，为此，信邦公司经研究，尊重横基股份社提出的处理方案，待处理金额经甲乙双方确认后，落实有关程序并办理书面依据资料，请建设方尽快办理有关事宜。2018年8月23日，亮某公司出具《南海丹灶镇下安横基村文体楼楼板裂缝修复加固工程施工方案》，载明根据现场勘验，结合南某珑图公司出具的鉴定报告，信邦公司出具的修复意见和横基股份社同意的修复意见，拟采用以下几个方面的加固补强方案：1.对楼板底出现有渗流现象的裂缝，采用环氧树脂进行封闭，防止渗流及钢筋腐蚀；2.机械开介水磨石面后凿除板面的水磨石，并清洗干净楼面，然后再加钢筋捣制7cm厚C30混凝土，待混凝土养护后再贴防滑砖。2018年9月13日，横基股份社向信邦公司发出《工作联系函》，载明：根据前期协商，对于下安横基村文化楼修复加固方案已确定，现告知信邦公司：1.由南某珑图公司编制的《房屋可靠鉴定报告》报告，费用15000元应由信邦公司负担；2.由亮某公司编制的《下安横基村文化楼加固工程》，费用3000元应由信邦公司负担；3.《下安横基村文化楼加固工程》经设计单位佛山市城匠建筑设计院有限公司审核通过，横基股份社将对该工程公开招标。2018年9月16日，信邦公司针对横基股份社2018年9月13日的工作联系函复函，回复为：1.关于裂缝处理方案，坚持按横基股份社在2018年8月14日提出的书面处理方案，结合信邦公司于2018年8月18日对该工程修复的复函进行处理；2.南某珑图公司编制费用15000元予以承担；3.亮某公司编制费用与信邦公司无关；4.按甲乙双方拟定修复方案，经信邦公司、横基股份社书面确认后实施，信邦公司承认其费用，若不按双方拟定的修复方案另行处理的，信邦公司不承担任何责任和费用，不能在信邦公司的修复保证金中扣除，并在施工当天起7日内退回200000元的修复保证金给信邦公司。2018年9月29日，横基股份社提交《建设工程立项备案表》，提出修复工程项目方案，载明项目内容为1.铲除原有的水磨石米；2.新浇钢筋混凝土加固；3.表面贴防滑砖；4.工程造价约200000元。2018年10月9日，横基股份社对涉案工程的修复工程进行招标，吴某权以179000元中标。同日，横基股份社与吴某权签订《丹灶镇下安横基村文化楼修复工程合同书》，约定吴某权为实施下安横基村文化楼修复工程，施工内容包括：1.铲除原有的水磨石米；2.新浇钢筋混凝土加固；3.表面贴防滑砖；工程造价179000元。诉讼中，横基股份社提交证据反映已支付179000元予吴某权。2018年7月27日，横基股份社出具收据确认收取信邦公司逾期罚款20000元。另查明，2017年9月19日，横基股份社支付工程款324666.6元予信邦公司；2018年7月27日，横基股份社支付工程款503444.3元予信邦公司，上述款项合计828110.9元。诉讼中，信邦公司、横基股份社均确认，履约保证金86577.76元已支付予信邦公司。再查明，信邦公司具备建筑工程施工总承包贰级资质。2019年10月25日，信邦公司提起本案诉讼。诉讼中，信邦公司确认招某铭为其员工，为涉案工程的负责人；横基股份社述称招某铭一直与横基股份社处理涉案工程事宜。一审法院认为，信邦公司、横基股份社于2017年签订的涉案合同为当事人真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，为合法有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。本案的争议焦点在于：一、提留的修复保证金200000元和工程保修金54111.1元的结算处理问题；二、信邦公司是否存在擅自分包而应被没收履约保证金的情形；三、信邦公司是否应承担逾期完工的违约责任。对此，一审法院具体分述如下：针对第一个争议焦点，首先，关于提留的修复保证金200000元。信邦公司、横基股份社对南某珑图公司出具的《房屋可靠鉴定报告》予以确认，并签订《协议书》同意在横基股份社应付工程款中提留200000元作为修复保证金。从信邦公司2018年8月18日向横基股份社发出《关于横基文化楼工程修复的复函》可看出，对横基股份社修复意见，信邦公司表示如横基股份社认为设计意见没问题则信邦公司亦尊重该意见但不对修复后责任负责，横基股份社也同意横基股份社公开另行选择施工队及施工金额从修复保证金200000元中多除少补扣除。横基股份社举证反映其已通过公开招标方式，由吴某权中标修复工程，吴某权修复工程的施工内容与横基股份社2018年8月14日告知信邦公司的修复方案基本一致，信邦公司对横基股份社施工该修复工程所产生的费用及该费用由信邦公司负担已具备可预见性。现横基股份社举证已就涉案工程的修复向吴某权支付修复费用179000元，横基股份社在提留的200000元修复保证金中扣除上述修复费用后剩余款项21000元（200000-179000）应退还予信邦公司，信邦公司主张超出部分，一审法院不予支持。其次，关于工程保修金54111.1元。涉案合同约定合同工程总额1082222元的5%款项即54111.1元作为工程保修金，横基股份社在1年保修期满后14天内无息支付予信邦公司。涉案工程已于2018年1月6日确认验收合格，横基股份社应于2019年1月20日前将上述工程保修金54111.1元支付予信邦公司，横基股份社虽辩称涉案工程尚有质量问题未处理完毕，但未举证反映，对横基股份社该答辩意见不予采信，一审法院对信邦公司相应诉请予以支持。最后，关于信邦公司主张的剩余修复保证金和工程保修金的逾期付款利息。信邦公司、横基股份社对横基股份社应退还的修复保证金数额产生纠纷，双方对该数额未进行结算，该金额经一审法院判决最终确定，故横基股份社应自本案起诉之日即2019年10月25日起计付利息予信邦公司，此其一；其二，横基股份社未在2019年1月20日前退还工程保修金予信邦公司，应承担自2019年1月21日起的逾期付款利息。鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，中国人民银行同期同类贷款基准利率这一标准已取消，故综上，横基股份社应以剩余修复保证金21000元为基数自2019年10月25日起、以工程保修金54111.1元为基数自2019年1月21日起，均至实际清偿日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分别计付利息予信邦公司，信邦公司主张超出部分，一审法院不予支持。针对第二个争议焦点，横基股份社主张信邦公司存在擅自分包的行为，但从信邦公司、横基股份社在合同履行期间的协议签订、函件来往及委托鉴定行为来看，信邦公司均以参与主体身份加盖公章确认，诉讼中，信邦公司也确认招某铭为其员工，横基股份社未提交初步证据反映信邦公司存在擅自发包予招某铭的行为，应承担举证不能的责任。综上，对横基股份社该主张，一审法院不予采信，对横基股份社据此要求没收履约保证金，一审法院不予支持。针对第三个争议焦点。首先，信邦公司主张涉案工程在结构和铺砖方面存在工程变更，横基股份社在诉讼中未予否认，一审法院认定涉案工程存在工程量的增加；其次，至2018年7月27日，横基股份社已支付除修复保证金200000元和工程保修金54111.1元以外的全部工程款，横基股份社在本案请求的工期延误损失在该日已发生，横基股份社在结算支付该笔工程款同时收取名为逾期罚款的款项20000元，从交易惯例和日常常理可认为双方就逾期完工的违约责任已结算清理完毕，且横基股份社没有举证证明在该日工程款结算时约定信邦公司仍需支付逾期完工违约款项或横基股份社其后曾向信邦公司继续主张过工期延误违约款项，故一审法院对横基股份社在本案主张的工期延误违约金诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、横基股份社于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款21000元予信邦公司，并以21000元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年10月25日起至实际清偿之日止支付利息予信邦公司；二、横基股份社于判决发生法律效力之日起十日内支付工程保修金54111.1元予信邦公司，并以54111.1元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年1月21日起至实际清偿之日止支付利息予信邦公司；三、驳回信邦公司其他诉讼请求；四、驳回横基股份社的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2004.27元，由信邦公司负担831.2元，横基股份社负担888.89元并于上述付款同期迳付还予信邦公司，一审法院不另收退。反诉受理费减半收取4224.33元，由横基股份社负担。二审中，横基股份社提交金额为15000元的发票、金额分别为3000元及2400元的收据，拟证明横基股份社代缴的鉴定费15000元及3000元施工方案费用、2400元监工费均应由信邦公司支付。信邦公司没有提交新证据。本院组织当事人进行证据交换及质证，经审查，横基股份社提交的证据所主张的证明内容与本案处理结果无关，本院对上述证据不予采纳。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据横基股份社的上诉意见及信邦公司的答辩意见，本案二审争议焦点是：（一）信邦公司应否向横基股份社支付安全鉴定费用15000元、施工方案费用3000元、监工费用2400元；（二）信邦公司应否向横基股份社支付迟延交付工程的违约金。关于争议焦点一。横基股份社上诉认为信邦公司在《复函》已同意承担安全鉴定费用15000元，而涉案的修复加固工程亦是按亮某公司的施工方案进行，故施工方案费用3000元、监工费用2400元亦应由信邦公司承担，将上述费用与横基股份社欠付的工程欠款21000元相抵扣后，横基股份社应向信邦公司支付工程款600元。经审查，横基股份社在一审庭审中答辩称预留200000元扣除179000元后可退回21000元给信邦公司。现横基股份社在二审中又主张将信邦公司应支付的安全鉴定费用15000元、施工方案费用3000元、监工费用2400元合计20400元与工程欠款21000元相抵扣。由于信邦公司表示不同意向横基股份社支付上述款项20400元，因此本院在本案中对横基股份社关于将上述费用20400元与工程欠款21000元相抵扣的上诉主张不予支持。如果横基股份社认为信邦公司应支付上述款项20400元，其可另行主张。关于争议焦点二。横基股份社上诉认为信邦公司至2018年1月6日才正式竣工验收，信邦公司逾期交付涉案工程，构成违约，应按涉案合同的约定支付违约金。经审查，横基股份社在2018年7月27日收到信邦公司支付的名为逾期罚款的款项20000元，并开具了收据，故在没有证据证明信邦公司在支付完该笔款项后仍需为逾期完工违约承担责任或横基股份社提出任何主张的情况下，视为信邦公司支付该20000元已作为双方对信邦公司的逾期完工违约责任进行处理完毕。现横基股份社再要求信邦公司支付工程延迟交付违约金，违反诚实信用原则，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，横基股份社的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7456元，由上诉人佛山市南海区丹灶镇下安村叶家横基股份经济合作社负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 潘伟丹二〇二〇年十一月二十六日法官助理 邱雪碧书 记 员 许佩珊