江苏省淮安市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)苏08行终235号 上诉人（一审被告）淮安市公安局淮阴分局，住所地淮安市淮阴区淮河东路**。 法定代表人丁锐，该局局长。 委托代理人葛安全，该分局法制大队民警。 委托代理人谢清波，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）朱华五，男，汉族，1975年5月5日出生，住淮安市淮阴区。 委托代理人王正清，江苏瀛广达律师事务所律师。 委托代理人顾丽丽，江苏瀛广达律师事务所律师（实习)。 一审第三人张学明，男，汉族，1962年6月29日出生，住淮安市淮阴区。 上诉人淮安市公安局淮阴分局（以下简称淮阴分局）与被上诉人朱华五、一审第三人张学明治安行政处罚一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812行初107号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。 一审经审理查明：2019年6月17日上午7时许，朱华五在淮安市××××街道桃李花园小区南门外路上碰见张学明，双方因装修材料款结算问题发生争吵，后引发厮打，并致二人摔倒在地。经朱华五自行报案，淮阴分局果林派出所于当时接处警，并制作了案件受理登记表。当日，淮阴分局果林派出所对朱华五及张学明制作了治安调解协议书，明确不再追究对方刑事责任。2019年6月18日，因朱华五在淮阴城西门诊拍片时发现自己左尺骨骨折，于2019年6月19日入院，遂要求公安机关重新处理，后淮阴分局果林派出所对案件重新开展调查工作，于2019年6月20日传唤张学明，并制作询问笔录。 张学明2019年6月20日和2019年7月29日的询问笔录分别证实：“朱华五说就找其要钱，说着就上来打其，第一拳就打在其的右眼上面，后来连续打了其两拳，一拳打在脸上，还有一拳打在右侧耳朵上面”。“朱华五用拳头打其，打在右眼上，后来我们一起摔倒了”。 朱华五2019年6月22日和2019年7月25日的询问笔录分别证实：“其和张学明要钱，他说没有钱，然后就跟他吵起来了，双方互相撕扯起来，张学明把其拽倒在地，期间其也把他右眼挡了一下。”“双方相互打起来，互相捣的。张学明的右眼在和其打架的时候，被其用手挡了一下，肿了”。 证人张某,42019年6月20日的询问笔录中证实：“接到父亲张学明电话，到桃李花园南门口看见张学明和朱华五已经不打了，张学明右眼青肿，胳膊上也破皮了。” 2019年7月15日，淮阴分局果林派出所向淮安市第一人医院司法鉴定所提交《鉴定委托书》及相关送检材料，其中送检资料显示：张学明于2019年6月21日至6月28日间，主诉右耳听力下降至淮安市淮阴医院住院治疗。2019年12月6日，该司法鉴定所作出淮一院司鉴所[2019]临鉴字第555号《司法鉴定意见书》，载明：张学明受伤当日照片显示，右侧眼睑周围软组织肿胀、局部青紫、皮下淤血明显，依据委托方提供伤情资料，右眼部挫伤应予以确认，结合案由，认定其损伤与本次外伤存在直接因果关系。按照《人体损伤程度鉴定标准》5.2.5e)之规定，张学明外力至右眼部挫伤，该损伤属轻微伤。 张学明2019年12月6日的询问笔录证实：“其右眼被捣青了，左耳朵还有点问题，今年6月份，找淮安市一人民医院司法鉴定所鉴定，告知伤情结果是右眼轻微伤，左耳朵要看恢复期再继续鉴定，耳朵恢复的差不多了，不要求再鉴定耳朵的伤情，按照市一院司法鉴定所对眼睛轻微伤的最终决定，请求公安机关按照右眼睛轻微伤去处理朱华五。”朱华五2019年12月11日的询问笔录载明：“张学明右眼被其捣肿了，后来民警电话告知我的，张学明伤情鉴定是轻微伤。” 2019年12月11日，淮阴分局向朱华五作出《行政处罚告知书》，并于当日作出案涉淮阴公（果）行罚决字〔2019〕1595号《行政处罚决定书》，朱华五对该行政处罚决定书不服，提起本案诉讼。 2019年11月18日，淮安市淮阴区人民法院作出（2019）苏0804刑初372号刑事附带民事判决：2019年6月17日上午7时许，朱华五在淮安市××××街道桃李花园小区南门外路上碰见张学明，双方因装修材料款结算问题发生争吵，后引发厮打，并致二人摔倒在地。张学明骑在朱华五身上继续用拳头击打朱华五，致朱华五左尺骨中远端粉碎性骨折。经鉴定，朱华五身体所受损伤程度为轻伤一级。张学明故意伤害他人身体，构成故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；赔偿朱华五医疗费、护理费、营养费等各项费用共计人民币25451.4元。 2020年1月14日，张学明以朱华五侵犯其健康权为由向淮安市淮阴区人民法院提起民事诉讼，诉称因朱华五的殴打行为，致使其眼部、耳部受伤。淮阴区人民法院于2020年5月11日作出（2020）苏0804民初388号民事判决书，查明：“张学明在公安机关打架过程及其自身伤情的陈述前后不一致，且第二次、第三次询问系发生在其已经入院治疗耳朵突发性耳聋之后，其本人该两次询问中也未提及右耳伤情，而公安机关受案登记表中亦未提及张学明右耳受伤，张学明入院时主诉无明显诱因出现右耳听力下降伴耳鸣，因张学明未能提供证据证明其右耳病情与朱华五之间存在因果关系，故对于张学明要求朱华五赔偿其右耳治疗的相关费用的诉请，难以支持。至于张学明主张的手表和手机损失，酌情定为300元。” 再查明，经向淮安市第一人医院司法鉴定所询问，张学明送检时有二处外伤，一处为右眼睑周围软组织挫伤，构成轻微伤，容易判断，对于另一处右耳听力下降，因张学明2019年7月16日、7月19日两次测听检测数据存在差值，且听力测试要求6个月后进行，淮安市第一人医院司法鉴定所建议到期测试，并与公安机关联系。关于鉴定时间，是要求当事人提供齐全的情况下应该在30日内作出。张学明对于耳部损伤程度鉴定多次反复，鉴定条件不齐全，在公安机关明确对张学明的耳朵不需要继续检查后作出了案涉鉴定意见。 一审法院认为：本案争议焦点为，淮阴分局作出的案涉行政处罚决定是否具有事实和法律依据、程序是否合法、结果是否恰当。 首先，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。本案中，淮阴分局对其辖区内发生的治安案件中的违法当事人具有作出行政处罚的法定职权，行政相对人或者利害关系人有异议的，有权提起行政复议或者行政诉讼。 其次，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。本案中，朱华五因装修材料款结算问题与张学明发生争执，在撕扯过程中，朱华五致张学明右眼部轻微伤。淮阴分局依据《治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，对朱华五作出行政拘留七日并处罚款叁佰元的处罚决定，事实清楚，适用法律正确。 关于朱华五诉称“其左尺骨中端粉碎性骨折，显然其处于弱势，在双方条件对比悬殊的情况下，其合法权益已经受到了严重威胁，处于本能进行的防卫反击，应当认定为正当防卫”的意见。本案中,朱华五与张学明在厮打过程中倒地，张学明继续对朱华五实施殴打，造成朱华五左尺骨中端粉碎性骨折。上述行为不属于明显的暴力行为，未严重危及朱华五的生命安全。相反，在撕扯过程中，朱华五并非一直处于防卫状态，正当防卫的本意在于制止不法侵害的发生，而对于双方殴打行为发生过程中的撕扯、殴打等，一般认定为互殴行为，互殴双方都在积极追求非法损害的结果，因而不存在正当防卫的意图。故朱华五对张学明眼部损伤应当承担相应的法律后果。朱华五还提出“（2020）苏0804民初388号民事判决书中未认定具有赔偿责任，故其也不应承担其他责任”的意见。一审法院认为，上述民事侵权责任因果关系的认定主要针对张学明耳部所受伤害，不影响违法行为中朱华五致张学明眼部损伤的因果关系认定。故对其上述意见不予采纳。 再次，关于程序方面。朱华五提出淮阴分局办案严重超期的意见。第一，根据《公安机关办理行政案件程序规定》（以下简称《规定》）第一百六十五条规定，公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办案期限。第一百八十五条规定，调解达成协议并履行的，公安机关不再处罚。对调解未达成协议或者达成协议后不履行的，应当对违反治安管理行为人依法予以处罚；对违法行为造成的损害赔偿纠纷，公安机关可以进行调解……调解案件的办案期限从调解未达成协议或者调解达成协议不履行之日起开始计算。第三十五条规定，期间以时、日、月、年计算，期间开始之时或者日不计算在内。 本案中，淮阴分局果林派出所于2019年6月17日受理案件，当日经调解，朱华五与张学明达成调解协议，明确不再追究对方刑事责任。因朱华五发现其左臂骨折，于6月18日向办案单位反映，要求重新作出处理。淮阴分局遂重新对案件展调查，并于6月20日传唤张学明。2019年7月15日，淮阴分局委托鉴定机构对张学明伤情予以鉴定，淮安市第一人民医院司法鉴定所于2019年12月6日作出淮一院司鉴所[2019]临鉴字第555号《司法鉴定意见书》，2019年12月11日，淮阴分局作出案涉处罚决定。综上，虽受案后双方当事人达成调解协议，应扣除办案期限，但一方当事人未履行协议，要求办案单位重新受理，淮阴分局对此予以认可，即应视为“调解达成协议不履行”的情形，即日开始计算办案期限。淮阴分局未对重新办理案件制作工作流程性文件，应当承担举证不能的责任，故案件从6月18日计算办案期限，该案的办案期间共为32日（2019年6月17日受案，当日调解不计入办案期限，6月18日朱华五要求重新处理，视为调解协议履行不成，开始计算办案期限，2019年7月15日因委托鉴定中断办案期限，2019年12月6日鉴定完毕，2019年12月11日作出处罚决定）。已超过30日的办案期限，属于程序违法。 第二，《规定》第九十七条，办案人民警察应当对鉴定意见进行审查。对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当在收到鉴定意见之日起五日内将鉴定意见复印件送达违法嫌疑人和被侵害人。医疗机构出具的诊断证明作为公安机关认定人身伤害程度的依据的，应当将诊断证明结论书面告知违法嫌疑人和被侵害人。违法嫌疑人或者被侵害人对鉴定意见有异议的，可以在收到鉴定意见复印件之日起三日内提出重新鉴定的申请，经县级以上公安机关批准后，进行重新鉴定。本案中，鉴定机构于2019年12月6日作出鉴定意见后，淮阴分局未在收到鉴定期限五日内，将鉴定意见复印件送达违法嫌疑人和被侵害人，属于程序违法。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为……（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定，有下列情形之一，且对原告享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”：（一）处理期限轻微违法；（二）通知、送达等程序轻微违法；（三）其他程序轻微违法的情形。本案中，其一，淮阴分局存在超期办案的情形，但未对朱华五的权利义务产生实质性损害，属于处理期限的轻微违法。其二，淮阴分局未在规定时间内将鉴定意见送达朱华五，但该鉴定结果已经通过电话通知方式告知，朱华五在2019年12月11日询问笔录中自述“民警电话告知其，张学明伤情鉴定是轻微伤”，在同日形成的行政处罚告知笔录中告知朱华五：“张学明身体损伤程度属轻微伤，以上事实，朱华五具有陈述和申辩权”，但朱华五未提出陈述和申辩。故淮阴分局未书面送达鉴定意见的行为，但未对朱华五的实际权利产生影响,属于送达程序轻微违法。综上，淮阴分局办案程序轻微违法，未对朱华五的权利义务产生实际影响，依法应当确认淮阴分局作出的行政处罚违法，但不予撤销。 综上，淮阴分局作出的案涉行政处罚决定认定事实清楚、适用法律正确，但因办案程序轻微违法，应当被确认违法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决确认淮阴分局作出的淮阴公（果）行罚决字〔2019〕1595号《行政处罚决定书》违法。 淮阴分局上诉称:1.事实认定方面。本案中，淮阴分局在受理案件之后，于2019年6月25日对朱华五的伤情进行了鉴定，至2019年7月22日才作出伤情鉴定意见。对朱华五伤情鉴定的时间，同样应当不计入办案期限。故一审判决认定事实错误。2.法律适用方面。依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，人民法院审理行政案件，不应以部门规章作为依据。针对行政处罚程序，《公安机关办理行政案件程序规定》并不能作为适用依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销一审判决，改判维持涉案行政处罚决定；一、二审诉讼费用由朱华五负担。 朱华五辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 张学明陈述，淮阴分局处罚过程适当，但处罚结果较轻。 各方当事人在一审中提供的证据均已随卷移送本院，本院对一审法院认定的事实和采纳的证据予以确认。 本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十五条规定：“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办案期限。”首先，本案中，结合在卷证据可以认定，朱华五因装修材料款结算问题与张学明发生争执，在撕扯过程中，双方存在互殴行为，朱华五造成张学明受轻微伤，淮阴分局依据上述法律对朱华五作出的行政处罚认定事实清楚。其次，公安部制定的《公安机关办理行政案件程序规定》中关于治安行政案件的办案期限规定，不违反上位法的规定，人民审理行政案件过程中，当然可以适用，淮阴分局的该项主张显然不能成立。本案中，淮阴分局于2019年6月14日立案受理涉案治安案件，2019年6月25日，淮阴分局物证鉴定室受理朱华五损伤程度进行鉴定，于2019年7月22日出具鉴定意见书。2019年7月16日，淮安市第一人民法院司法鉴定所受理张学明损伤程度鉴定，并于2019年12月6日出具鉴定意见书。2019年12月11日，淮阴分局作出涉案行政处罚决定。故上述鉴定期间不应计入办案期限，淮阴分局作出的涉案行政处罚决定没有超过法定办案期限，一审法院认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。第三，《公安机关办理行政案件程序规定》第九十七条规定：“办案人民警察应当对鉴定意见进行审查。对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当在收到鉴定意见之日起五日内将鉴定意见复印件送达违法嫌疑人和被侵害人。”本案中，淮安市第一人民法院司法鉴定所于2019年12月6日出具鉴定意见书，淮阴分局在收到鉴定意见书五日内，未将涉案意见书送达违法嫌疑人和被侵害人，故应一审法院判决淮阴分局淮阴分局作出的淮阴公（果）行罚决字〔2019〕1595号《行政处罚决定书》违法，并无不当。 综上，淮阴分局部分上诉理由成立，本院予以支持，一审判决虽存在部分事实和适用法律错误，但判决结果正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由淮安市公安局淮阴分局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙志丹 审 判 员 孙聂娟 审 判 员 王伏刚 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理 陈 路 书 记 员 孙 杨