江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣06民终518号 上诉人（原审被告、反诉原告）：江西广泓建设工程集团有限公司，统一社会信用代码91361122796955979D,住所地江西省上饶市广丰区丰溪街道永丰南大道**。 法定代表人：周油建，执行董事。 委托诉讼代理人：左金堂，江西鹰翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏翠霞，江西鹰翔律师事务所律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）：鹰潭秀清置业有限公司，统一社会信用代码91360600674976595Q，住，住所地江西省鹰潭市月湖区五洲路西侧西湖嘉苑****/div> 法定代表人：郁央群，总经理。 委托诉讼代理人：李中梅，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。 上诉人江西广泓建设工程集团有限公司（以下简称广泓公司）因与上诉人鹰潭秀清置业有限公司（以下简称秀清公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2018）赣0602民初1168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广泓公司上诉请求：1.撤销江西省鹰潭市月湖区人民法院(2018)赣0602民初1168号《民事判决书》判决主文第一、二项，并对第六项予以改判，即在原判决鹰潭秀清置业有限公司应向江西广泓建设工程集团有限公司支付1,789,886.71元工程款的基础上，判决增加支付工程款1,340,590.68元。2.由被上诉人承担本案二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定的违约事实错误。1.经结算和司法鉴定，被上诉人秀清置业公司尚欠工程款3,130,477.39元（一审反诉金额）至今没有支付，这是一审判决认定的无争议的基本事实。根据双方签订的施工合同中“通用条款”第六条第23.3、26.2之规定，调整的合同价款应与工程进度款同期调整支付的规定，显然是秀清置业公司违约在先而导致工期延误，因此，一审仅以专用条款的约定认定广泓公司违约属认定事实错误。2.在本工程中，秀清置业公司利用优势，将利润高的绿化和门窗自己施工（工程结算中没有该二个项目），因本工程的一号楼地基靠近白露河，其挡土墙经规划部门多次变更导致绿化迟迟不能施工，最终延误了综合验收，责任在秀清公司。3.因甲方秀清公司推迟开工及施工中多次变更设计，影响了施工单位的前期准备工作及施工进度，秀清公司的责任同样存在。综上，本工程是秀清置业公司的原因导致工期延误，但一审判决高达995,140.68元的高额违约金，明显是认定事实错误而导致的错判。二、关于房屋维修及维修费用。保修期内的维修工作广泓公司在接到通知后已进行过维修，被上诉人秀清置业维修，上诉人广泓公司并不知情，且其维修的范围、工程量及是否确实支付了费用等情况一审判决的证据明显不充分。综上，敬请二审公正审理，依法进行改判。2020年10月28日，上诉人广泓公司补充上诉请求：一审判决对双方以房抵债的房屋认定错误，即一审认定为月湖花园一号楼2501室、2502室，但实际上交付的房号是2503室、2504室，而且房屋面积也错误。因此要求二审对本案发回重审。 秀清公司答辩称，一、针对广泓公司第一项上诉理由答辩如下：1.根据《施工合同》第二部分第一条第2.1款及第三部分第一条第2款，专用条款是特别条款，优先于合同通用条款适用。根据《施工合同》第六条第26款第3项的约定，广泓公司在欠付1000余万发票的情况下，没有任何理由要求秀清公司支付100余万的工程余款。故秀清公司没有拖欠任何工程款。2.根据《施工合同》47.4条，广泓公司的承包范围不包括绿化，不存在秀清公司把利润高的项目留作自行施工和耽误其工期。3.根据《施工合同》第八条第2项，设计变更需要在14日内签订“工程变更签证单”，否则不涉及费用和工期调整。广泓公司没有证明“工程变更签证单”证明工期调整。二、针对广泓公司第二项上诉理由答辩如下：广泓公司没有证据证明其自行维修过。综上，秀清公司认为广泓公司的上诉请求没有事实和法律依据。 秀清公司上诉请求，一、判决撤销鹰潭市月湖区人民法院做出的(2018)赣0602民初1168号民事判决书第四项、五项、第六项、七项内容。二、依法改判：1.被上诉人支付超过送审价5%以外部分的5%计审计费746,056.67元，【构成：（被告送审价68,082,281.37元一工程总造价49,757,033.97元一被告送审价68082281.37×5%）×5%=746,056.67元】；2.赔偿墙改基金及散装水泥押金308,040元；3.将第六项内容改判为“上述一、二、四项折抵后，被上诉应支付上诉人款项为480,280.38元”。事实和理由。一、一审法院案件事实认定错误。一审法院不应将案外人章文星、罗大海、江铜公司与被上诉人之间的《内部承包协议》工程价款结算纠纷本案件中，翔鹰鉴定中心所做的工程造价鉴定结果，作为上诉人与被上诉人之间的《建设工程施工合同》总造价的组成部分。理由为：l.上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同纠纷，合同的相对人为上诉人、被上诉人。确定上诉人与被上诉人权利义务的依据为合法有效的合同及合同履行过程中形成的各种协议。双方签字的合同文本包括：(1)2011年7月15日签订的《鹰潭月湖花园建设工程施工项目合同》（以下称《施工合同》）(2)建设银行的审核报告。(3)双方同意的翔鹰鉴定中心在本案中双方确定的鉴定范围内做出的鉴定报告。(4)2013年10月21日，原被告签订的房款抵工程款的《意向购房协议》。2.翔鹰鉴定中心做出的关于章文星与广泓公司的鉴定报告、罗大海与广泓公司的鉴定报告、江铜公司与广泓公司的鉴定报告只能作为案外人与广泓公司内部承包造价结算证据，不能当然的作为总包方广泓公司与发包人秀清公司的造价组成的证据。(1)该三份鉴定报告，因与秀清公司无关联性，秀清公司没有参与鉴定，没有认可鉴定结果。是广泓公司对该证据的三性予以确认的，只对广泓公司有效。(2)该三份报告，因改变了广泓公司与秀清公司在《施工合同》中的价格结算标准；擅自改动结算单价、结算数量；用秀清公司未确认的联系单组价，重复计算联系单增加工程造价等，不能作为广泓公司与秀清公司之间《施工合同》造价的证据。以翔鹰鉴定中心作出的章文星与广泓公司《内部承包协议》鉴定报告为例对错误进行一一说明，鉴定报告第3页第(1)将广泓公司与秀清公司在《施工合同》中约定的按定额价格结算标准调高为“按市场价”；第(2)(5)建行鉴定报告A4-476、Bl-198已经计算了造价，翔鹰公司又重复计算以增加造价；(3)钢筋数量，在建行鉴定报告已经核定的情况下，又擅自增加结算数量。二、一审法院判决支持被上诉人不承担支付超额上报工程造价导致应支付的审计费和被上诉人未履行施工完毕环保检测程序，导致上诉人无法退换墙改办押金的损失赔偿责任的理由完全错误。理由有：1.根据合同自由原则，上述两项责任，上诉人与被上诉人通过《施工合同》第33.2条的约定；26条第3款；36.2条第(7)款进行了约定，双方应当诚信履行合同。2.《施工合同》第33.2条的约定；26条第3款；36.2条第(7)款约定的皆为惩罚性违约责任和赔偿责任，惩罚性责任不以损失是否实际发生为前提。况且，审计费上诉人是在双方结算后需要向建设银行支付的，上诉人支付的墙改办押金因工程在未经程序检测取得检测报告而隐蔽的情况下已经无法退回。上诉人的潜在和实际损失已经发生。3.墙改办押金的退还，需要被上诉人取得施工符合环保要求的检验报告，被上诉人在施工过程中未取得相应报告。导致上诉人向墙改办申请退还押金的申请在墙改办未通过。一审法院以上诉人未提供证据证明被上诉人未履行配合义务为由判决不支持上诉人的请求，是颠倒了举证责任，是否已经尽配合义务，应当由被上诉人举证。综合，上诉人认为，一审法院违反合同的相对性和合同约定，颠倒举证责任，过分照顾本地企业，不利于引进资金发展本地经济，让上诉人认为不公平。故诉请上级法院依法改判。 广泓公司答辩称，1.章文星、罗大海是本案实际施工人，翔鹰鉴定中心所做的鉴定适用于秀清公司，鉴定的工程款应计算到总工程款里，由发包方秀清公司承担。2.审计费七十多万秀清公司实际没有支付，不应计算。另外，建设没有出正式审计结论，不应支付审计费，建行内部审计单位也不存在了。3.墙改基金及散装水泥押金308,040元没有退回的原因是秀清公司的原因，而不是广泓公司造成的。竣工验收是指综合验收，而不是主体验收，主体验收只是阶段性验收，而综合验收是在2015年9月15日，所以秀清公司也应承担延期责任。 秀清公司向一审法院起诉请求：1.判令被告广泓公司返还原告秀清公司多支付的工程款1,321,552元（已支付的工程款47,074,500元-建行核定造价45,752,947.67元=1,321,552元）；2.判令被告广泓公司支付延误工期违约金915,058.95元（建行核定造价45,752,947.67元×2％=915,058.95元）；3.判令被告广泓公司支付超过送审价5％以外部分的5％审计费946,260.95元[（被告广泓公司送审价68,082,281.37元-建行审核价45,752,947.67元-被告广泓公司送审价68,082,281.37元×5％）×5％]；4.判令被告广泓公司赔偿墙改基金及散装水泥押金308,040元；5.判令被告广泓公司赔偿拒不开具发票给原告秀清公司造成的损失2,103,986.92元[建行核定造价45,752,947.67元（工程款已经全额支付）-已交付的发票3,733,700元=8,415,947.67元×25％企业所得税税率=2,103,986.92元]；6.判令被告广泓公司支付维修费用350,000元。上述各项费用合计5,944,898.82元。诉讼过程中，原告秀清公司增加诉讼请求：判令被告广泓公司立即退还原告秀清公司开发建设的鹰潭市月湖花园小区1号楼2501室、2502室商品房。第二次庭审中，原告秀清公司撤销其第一项诉讼请求，变更第二项诉讼请求为判令被告广泓公司支付延误工期的违约金995,140.68元；变更第三项诉讼请求为判令被告广泓公司支付超过送审价5％以外部分的5％审计费746,056.67元；变更第五项诉讼请求为判令被告广泓公司开具并交付原告秀清公司金额为12,420,033.97元的发票；变更第六项诉讼请求为判令被告广泓公司支付维修费用345,450元。广泓公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告秀清公司向反诉原告广泓公司支付工程款3,130,477.39元；2.本案的诉讼费由反诉被告秀清公司承担。庭审中，反诉原告广泓公司增加反诉请求：要求反诉被告秀清公司配合办理月湖花园小区1号楼2501室、2502室两套商品房的过户手续。 一审法院认定事实：2011年7月15日，原告秀清公司（发包人）与被告广泓公司（承包人）签订了《鹰潭月湖花园建设工程施工项目合同》（以下简称施工合同），约定了原告秀清公司将位于龙虎山大道以西、42号路以南的鹰潭月湖花园1#楼、2#楼、商铺、地下室发、地下室发包给被告广泓公司进行施工为自筹。承包内容为桩基、围护、地下室及、地下室及主体结构和建筑、消防工程。具体承包范围包括土建、安装及室外附属工程施工总承包（不含电梯、智能化系统、外墙保温、外墙涂料、室内进户门、铝合金门窗、电梯前室装修等配套设施）。开工日期为2011年7月1日（正式开工日期以开工报告为准），竣工日期为2012年12月31日，总工期天数为540天。工程价款暂定3884万元。签订合同前，承包人应将履约保证金（质量履约保证金、工期履约保证金和其他履约保证金）共125万元以现金或支票的形式提交给发包人。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。合同价款采用可调合同总价方式。双方约定本项目合同价款的调整范围如下：工程实体变更（含联系单、签证）造成的分部分项工程量清单数量或项目调整；合同中约定的暂定材料设备价、暂定综合单价、暂定总价的明确；2011年7月1日前发布的相关预算定额、费用定额、各级造价管理部门发布的定额调整、不可抗力和工期延误均不应作为本合同调价因素。设计变更或发包人及监理签证引起的工程项目工程数量增减，可调整合同价。主材及人工按鹰潭市建设工程材料信息价格进行补差。土建按直接费计费。装饰及水电按人工费计费。施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行包括增减合同中约定的工程量等在内的变更。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。因承包人自身原因导致的工程变更，承包人无权要求追加合同价款。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款。从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任即按应付而未付款额的人民银行相应同期贷款基准利率的平均值计息给承包人。承包人不得因尚未签证的涉及费用的变更联系单或洽商记录影响正常施工，否则由此而引起的损失由承包人承担。经发包人同意签证的工期延误，发包人不承担因此所致承包人的机械台班停置、人员窝工、材料价格上涨、停工等任何所有费用。发包人应按以下办法支付工程进度款：1.工程开工至地下室顶板浇捣完成、侧壁回填完成、验收合格及上报完整资料后支付至地下室款项的70％；2.其余专业按月支付，支付额度为最终经发包人审定后造价（根据每月完成的合格工程量结合单价报价计算）的75％。发包人审核时，将对实际进度与计划进度进行考核，若实际进度延误超过批准的计划进度七天，发包人有权推迟付款，达到计划进度后，再付款；3.工程余款付款办法：工程验收合格并完成工程及全部工程资料移交，承包人提供全套合格的工程技术资料并配合发包人退还墙改基金、散装水泥押金手续后，发包人支付至合同价款的85％；结算经发包人委托的审计单位审核完毕，承包人提供全额结算发票，付款至结算审定额的97％，余额3％作为工程质量保修金无息留在发包人处，发包人按工程质量保修书约定的办法进行支付。每期工程款支付时，需扣除由发包人供应的施工水电费，工程款支付时不考虑因工程变更等因素而引起的工程价款调整金额，满足工程款支付条件后，发包人于次月15日后5天内支付工程款（进度款），如实际进度延误了经批准的计划进度，则顺延支付。如发包人发现承包人延付经发包人确定的材料、设备款项，则工程款顺延支付。重大结构变更或其他重要部位变更应有设计单位出具正式修改通知书和修改图，并经发包方认可，承包人予以实施。若因特殊原因，发包方或监理方要求承包人对变更内容先予以实施。则承包人须在工程变更实施完后14天内会同监理工程师完成“工程变更签证单”，否则视为该项变更不涉及费用的变更、工期的调整。发包人委托造价中介审计单位进行全过程审计（含结算审核），基本收费由发包人支付，承包人应积极配合，依据招标文件、合同及相关约定，合理上报工程进度款、预算、结算。如核减额（核增、核减不相抵）超过送审造价的10％以上，则超出部分的基本收费由承包人承担；追加收费由核增、核减二部分组成，核增部分按核增额的，核减部分按核减额（核增、核减不相抵）超过送审造价5％以外部分的5％计审计费。承包人需在审计机构出具审计报告的同时向审计机构付清审计费用，否则发包人有权不支付工程进度款，直至承包人付清审计费用后再行支付工程进度款。在施工及验收过程中因承包人原因造成的整改或返工费用由承包人承担，并按应付而未付款额的人民银行相应同期贷款基准利率的平均值计息给承包人。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任即按应付而未付款额的人民银行相应同期贷款基准利率的平均值计息给承包人，施工工期不作顺延。承包人延误工期，工期每延迟一天承包人按5000元/天承担罚款，违约金限额不超过本合同最终审定金额的2％，该笔违约金在结算审定金额中扣除。工程验收合格后七天内，承包人应配合发包人及时退还散装水泥押金及墙改基金。如因承包人不能提供配合资料，而导致发包人不能按规定退还散装水泥押金及墙改基金，则散装水泥押金及墙改基金由承包人全额承担，发包人在结算审定金额中扣除。工程建设期间涉及工程造价的工作程序和工作成果都必须纳入全过程审计范围。承、发包方对定额理解有争议时，一律按就低原则进行计价等内容。同日，原、被告双方签订《工程质量保修书》，约定了工程的质量保修期从工程竣工验收合格通过并移交发包人之日算起。工程的质量保修期限如下：基础配套设施工程、房屋建筑工程的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；供热与供冷系统、为两个采暖期、供冷期；电线管线、给排水管道、设备安装和装修工程、装饰工程、附属工程的保修期均为2年；建筑围护结构中的节能设施工程为5年；其它工程的保修期限，双方约定为2年。对属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后1天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，或承包人维修二次以上仍未修理完善的，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除，承包人同时承担由此而引起的费用。若保修金不足以支付时，超过部分的费用由承包人按实承担。相应专业的质量保修期到期时，由发包人或发包人委托的物业公司组织验收，承包人参加，并对验收中发现的属保修责任的质量问题进行维修后，发包人才支付质量保修金。质量保修金为本项目最终审定造价的3％。发包人在质量保修期满二年后的28天内支付质量保修金的90％，在质量保修期满五年后的28天内支付质量保修金的10％，三年后付清。该工程质量保修书作为施工合同附件，有效期至保修期满。若在质量保修期内有因承包人的责任原因，但因承包人怠于维修而由发包人另行委托其余人员的维修费用，则发包人在质量保修金支付时进行扣除，并按照多退少补原则进行等内容。《施工合同》签订后，被告广泓公司将其中鹰潭月湖花园1#楼地下室至靠商铺处Aj轴-Ak轴之间的后浇带止（含后浇带封闭施工）、1#楼地上部分、商铺的工程交由章文星承包，并与其签订了《内部承包协议》；将鹰潭月湖花园消防工程交由江西省江铜消防工程公司（以下简称江铜公司）施工，并与其签订了《鹰潭月湖花园消防施工协议》；将鹰潭月湖花园2#楼26+1层框架剪力墙结构、商铺、二层框架结构、地下室一、地下室**交由案外人罗大海施工，并与其签订了《承包协议》。2011年12月15日，被告广泓公司承包的案涉工程开工。施工中，原、被告通过工作联系单和签证单的方式对工程施工进行了一定变更。原告秀清公司按合同约定的暂定价支付了案涉工程进度款。2014年8月25日，案涉工程竣工，并于2015年9月15日验收合格。截止2016年5月，原告秀清公司共向被告广泓公司支付工程款47,074,500元（含过账转付人防工程款546,500元），并将被告广泓公司缴纳的125万元履约保证金已全部退还。被告广泓公司共向原告秀清公司开具工程款发票37,337,000元。另2013年10月21日，原、被告签订《意向购房协议》，约定以土石方工程结算款购买原告秀清公司开发的月湖花园1号楼2501室、2502室两套商品房，市值房价总额作为土石方工程款支付形式（以房抵款），具体约定为：1.月湖花园1号楼2501室、2502室两套商品房，价格为每平方5100元，具体面积以房管局测量为准；2.土石方最终结算款以鹰潭市建行审计报告为准；3.若结算款总额与购房款总额二者有差异部分，采取多退少补的形式予以持平；4.待决算后签订购房合同；5.本协议在递交竣工结算后三个月内有效，如超过期限则原告有权另行处置。2014年11月4日，经鹰潭市房产测绘所测定，月湖花园1号楼2501室、2502室两套商品房的面积共计257.77㎡。该两套商品房现为被告广泓公司实际占有使用，但原、被告至今未签订上述两套房屋的购房合同。2015年11月25日、2016年3月1日原告秀清公司分别向被告广泓公司发函要求其对工程地下室渗漏、排烟管道渗漏、公共部位墙面瓷砖空鼓脱落等问题进行维修。因被告广泓公司未予以维修，原告秀清公司遂将公共部位墙面砖维修及地下室交由案外人熊贵先维修。原告秀清公司为此分别于2017年12月8日、2018年1月22日、2018年2月5日、2018年11月2日支付瓷砖维修费46,700元、44,000元、69,750元、55,000元，分别于2018年6月7日、2018年8月1日、2018年8月8日支付地下室维修费65,000元、30,000元、35,000元，上述各项维修费用共计345,450元。2017年10月30日，建行造价咨询中心受原告秀清公司委托对案涉鹰潭月湖花园工程1#楼、2#楼、地下室、、地下室及大型土石方工程的结算进行审核并出具《审核报告书》，该报告书载明被告广泓公司对案涉工程的送审造价为68,082,281.37元，经审核后认定的案涉工程总造价为45,752,947.67元，核减金额为2,232,933.70元。同时该审核报告同时注明审核造价不包括双方有争议的变更及签证部分工程价款；人工费系按赣建价（2009）19号文执行；该报告亦未取得原、被告双方的书面认可，仅供结算时参考。审理过程中，本院根据被告广泓公司的申请，依法委托了江西翔鹰会计师事务所有限责任公司在建行已结算的基础上，对被告广泓公司自行施工工程中少算、漏算有异议的部分进行鉴定：1.装修部分①1#楼公共部位装修；②2#楼公共部位装修；③1#2#楼公共部位装修签证。2.土石方：二次倒运费、大型机械进场费及石方开挖7007M3。3.通风系统。4.室外工程。5.1-4项人工费调增。2020年7月14日，江西翔鹰会计师事务所有限责任公司出具[翔鹰所鉴字（2020）第05号]鉴定意见书，鉴定意见为：本工程造价鉴定意见是在建行审核报告基础上进行调整的，最终工程增加造价金额为1,835,060.15元。另查明，案外人章文星、罗大海、江铜公司分别以原、被告尚欠工程款未付清为由诉至本院，要求原、被告支付尚欠的工程款及利息。上述案件诉讼过程中，本院依法委托鹰潭翔鹰司法鉴定中心在建行出具的结算审核报告书的基础上，对案外人章文星、罗大海、江铜公司实际施工的工程存在的漏算、错算、变更及签证部分工程价款进行鉴定，经鉴定工程分别增加造价金额为1,665,615.16元、1,498,746.34元、247,408.11元。再查明，原告秀清公司于2011年11月1日缴纳了308,040元的新型墙体材料费用（墙改基金、散装水泥押金）。2015年12月4日，原告秀清公司向鹰潭市工信委墙革办提交《关于鹰潭市秀清置业·月湖花园小区工程节能墙体材料的验收申请报告》，以案涉工程使用新型墙体材料比例达100%，符合返退新型墙体材料专项基金的要求，申请审核验收。又查明，原告秀清公司与中国建设银行股份有限公司江西省分行（以下简称建行）签订了《建设工程造价咨询合同》，合同约定原告秀清公司委托建行为月湖花园建设项目土建、装饰、安装、智能化、市政绿化、室外附属工程的预算、竣工结（决）算的编制、审核（B类服务）提供建设工程造价咨询服务；咨询业务自2012年4月1日开始实施至建设过程项目竣工结算审核出具审计报告后结束；双方同意按8万元为计算基数再加决算时按送审额与审定的差额超过10%以外的5%进行计付审计费等内容。合同签订后，原告秀清公司于2016年12月6日、12月15日分别支付30,000元、60,000元，合计90,000元。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告签订的《施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定。对原、被告双方均具有法律约束力，原、被告双方应全面履行合同约定的义务。根据《施工合同》约定，合同工期总天数为540天。但案涉工程的实际开工日期为2011年12月15日，竣工日期为2014年8月25日，实际施工天数为984天。被告广泓公司辩称，工程推迟施工的原因系原告秀清公司未足额支付工程款，在施工中多次变更设计，及原告秀清公司自己施工的绿化、门窗工程影响整体工程的验收，工期延误是原告秀清公司违约造成的，故原告秀清公司主张的违约金没有事实依据。经查，原告秀清公司已按合同约定支付了工程进度款。同时根据《施工合同》约定，因设计变更和工程量增加造成工期延误，承包人就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，经工程师确认，工期相应顺延。被告广泓公司并未提交证据证明就延误的工期向工程师提交了书面报告并得到确认。被告广泓公司也未提交证据证明原告秀清公司施工的绿化、门窗工程影响整体工程的验收，故对被告广泓公司的该辩解意见不予采纳。根据《施工合同》约定，承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。承包人延误工期，工期每延迟一天承包人按5000元/天承担罚款，违约金限额不超过本合同最终审定金额的2％，该笔违约金在结算审定金额中扣除。经查，案涉工程总造价为建行出具的审核报告书的结算价45,752,947.67元与被告广泓公司及案外人章文星、罗大海、江铜公司在该审核报告基础上申请对漏算、错算、变更等工程进行鉴定所确定的增加造价金额5,246,829.76元之和即50,999,777.43元，故原告秀清公司要求被告广泓公司支付其延误工期的违约金995,140.68元，未超过合同约定的最终审定金额的2%，本院予以支持。对原告秀清公司要求被告广泓公司支付超过送审价5%以外部分的5%审计费的诉讼请求，虽然《施工合同》约定，核减额（核增、核减不相抵）超过送审造价的10％以上，则超出部分的基本收费由承包人承担；追加收费由核增、核减二部分组成，核增部分按核增额的，核减部分按核减额（核增、核减不相抵）超过送审造价5％以外部分的5％计审计费。但建行出具的《审核报告书》并不是最终的结算依据，原告秀清公司也未提供建行出具的该部分审计费应交的具体金额及其已交纳了该部分费用的证据材料，故对原告秀清公司的该诉请，本院不予支持。根据《施工合同》的约定，工程验收合格后七天内，承包人应配合发包人及时退还散装水泥押金及墙改基金。如因承包人不能提供配合资料，而导致发包人不能按规定退还散装水泥押金及墙改基金，则散装水泥押金及墙改基金由承包人全额承担，发包人在结算审定金额中扣除。但原告秀清公司并未提供证据证明未退押金数额及未退押金的原因系被告广泓公司未履行配合义务而造成的，故对原告秀清公司要求被告广泓公司赔偿其墙改基金及散装水泥押金308,040元的诉讼请求，本院不予支持。根据《施工合同》的约定，结算经发包人委托的审计单位审核完毕，承包人提供全额结算发票。经查，案涉工程的总造价50,999,777.43元。而被告广泓公司只向原告秀清公司开具金额为37,337,000元工程款发票，故对原告秀清公司要求被告广泓公司开具并交付12,420,033.97元发票的诉讼请求本院予以支持。根据《工程质量保修书》的约定，工程质量保修期从工程竣工验收合格通过并移交发包人之日算起。工程的质量保修期限如下：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程、装饰工程的保修期均为2年；对属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后1天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，或承包人维修二次以上仍未修理完善的，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除，承包人同时承担由此而引起的费用。若保修金不足以支付时，超过部分的费用由承包人按实承担。本案中，案涉工程于2015年9月15日竣工验收合格，原告秀清公司分别于2015年11月25日、2016年3月1日向被告广泓公司发函要求其对工程地下室渗漏、排烟管道渗漏、公共部位墙面瓷砖空鼓脱落等质量问题进行维修，未超过合同约定的保修期。因被告广泓公司未予以维修，原告秀清公司委托案外人熊贵先进行维修产生的费用，应由被告广泓公司承担，故对原告秀清公司要求被告广泓公司支付月湖花园维修费345,450元的诉讼请求，本院予以支持。对反诉原告广泓公司要求反诉被告秀清公司支付拖欠工程款3,130,477.39元的反诉请求，经查，截止起诉之日，反诉被告秀清公司应向反诉原告广泓公司支付工程款50,999,777.43元，现已向反诉原告广泓公司实际支付工程款46,528,000元，尚欠4,471,777.43元未付。反诉原告广泓公司主张要求按反诉原、被告双方签订的《意向购房协议》，将月湖花园1号楼2501、2502室两套商品房以每平方米5100元冲抵应支付反诉原告广泓公司的土石方工程款，反诉被告秀清公司也表示同意。经查，该两套房屋面积共计257.77平方米，故折抵工程款为1,314,627元。折抵之后反诉被告秀清公司仍欠反诉原告广泓公司工程款3,157,150.43元，故对反诉原告广泓公司的该诉请，本院予以支持。因月湖花园1号楼2501、2502室的房屋价款已冲抵工程价款，故对原告秀清公司要求被告广泓公司返还月湖花园1号楼2501、2502室的诉讼请求，本院不予支持；对反诉原告广泓公司要求反诉被告秀清公司配合办理月湖花园小区1号楼2501室、2502室两套商品房的过户手续的反诉请求，本院予以支持。因过户产生的相关费用按国家法律、法规的相关规定由各方负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、被告江西广泓建设工程集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告鹰潭秀清置业有限公司支付违约金995,140.68元；二、被告江西广泓建设工程集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告鹰潭秀清置业有限公司支付维修费345,450元；三、被告江西广泓建设工程集团有限公司应于本判决生效之日起十五日内向原告鹰潭秀清置业有限公司开具并交付金额为12,420,033.97元的发票；四、反诉被告鹰潭秀清置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付反诉原告江西广泓建设工程集团有限公司工程款3,130,477.39元；五、反诉被告鹰潭秀清置业有限公司应于本判决生效之日起十日内配合反诉原告江西广泓建设工程集团有限公司办理月湖花园小区1号楼2501室、2502室两套商品房的过户手续，由此产生的费用按国家法律、法规的相关规定由各方负担；六、上述第一、二、四项款项折抵后，反诉被告鹰潭秀清置业有限公司仍应向反诉原告江西广泓建设工程集团有限公司支付1,789,886.71元；七、驳回原告鹰潭秀清置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费62,803元（原告鹰潭秀清置业有限公司已预交），鉴定费30,000元，合计92,803元，由原告鹰潭秀清置业有限公司负担67,734元，由被告江西广泓建设工程集团有限公司负担25,069元；反诉案件受理费24,238元（反诉原告江西广泓建设工程集团有限公司已预交），由反诉被告鹰潭秀清置业有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审认定的事实与一审相同，对一审判决认定的事实，本院予以确认。二审期间，广泓公司提出《意向购房协议》是将月湖花园小区1号楼2501室、2502室两套商品房以每平方米5100元的价格抵工程款，但广泓公司装修后一直使用的是2503室、2504室，认为一审法院房号和面积认定有误。广泓公司与秀清公司签订的《意向购房协议》明确购买2501室、2502室两套商品房，其一审诉求秀清公司配合办理2501室、2502室过户手续，故广泓公司认为一审法院房号和面积认定有误，本院不予确认。 根据各方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.工期延误的违约责任由谁承担；2.广泓公司是否应承担工程质量问题的维修费；3.鹰潭翔鹰司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书能否作为工程总价款的组成部分；4.广泓公司是否应承担超过送审价5%以外部分的5%审计费和散装水泥押金及墙改基金。 本院认为，秀清公司与广泓公司签订的《施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规禁止性规定，合法有效。广泓公司提出秀清公司违反《施工合同》第二部分通用条款“六、合同价款与支付”中23.3、26.2之规定而导致工期延误，该条款为通用条款。根据《施工合同》第二部分通用条款“一、词语定义及合同文件”中2.1、第三部分专用条款“一、词语定义及合同文件”中2规定，明确了合同专用条款优先于通用条款适用。根据《施工合同》第三部分专用条款“十一、其他”中47.4条规定，广泓公司的承包范围不包括绿化等内容，其未提供证据充分证明秀清公司施工的绿化等影响工程验收；《施工合同》第三部分专用条款“八、工程变更”中2规定，广泓公司未提供“工程变更签证单”证据证明工期调整；《施工合同》第二部分通用条款“八、工程变更”中31.1、31.2规定，广泓公司未提供证据证明延误工期向工程师提交了书面报告并得到工程师确认。工期延误的违约责任由广泓公司承担，故广泓公司提出秀清公司违约导致工期延误，本院不予支持。 《工程质量保修书》约定了保修期限。就保修期内应保修的工程质量存在问题，秀清公司向广泓公司发函要求其进行维修，广泓公司未维修，秀清公司委托案外人维修并产生费用。广泓公司提出进行过维修，但未提供维修的证明。根据《工程质量保修书》约定，保修期内工程质量存在问题应由广泓公司维修。广泓公司未维修，应承担秀清公司支付的工程维修费，秀清公司一审提供了委托第三方维修的维修合同、维修发票及维修费支付银行流水，故广泓公司提出不承担案涉工程质量问题的维修费，本院不予支持。 鹰潭市月湖区人民法院在审理案外人章文星、罗大海、江铜公司与秀清公司、广泓公司建设工程施工合同纠纷案件中，委托鹰潭翔鹰司法鉴定中心出具对章文星、罗大海、江铜公司实际施工的工程存在漏算、错算、变更及签证部分工程价款进行的鉴定，且翔鹰鉴定中心（2019）鉴字第42号、43号司法鉴定意见书已为生效判决所确认。案外人为实际施工人，鉴定的工程款应计入工程总价款，故秀清公司提出鹰潭翔鹰司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书不应作为工程总价款的组成部分，本院不予支持。 秀清公司未提供证据证明建行出具的审计费应交金额及已交费用，且建行出具的《审核报告书》不能作为最终结算依据，故广泓公司不应承担超过送审价5%以外部分的5%审计费。《施工合同》第三部分专用条款“十、违约、索赔和争议”约定承包人应配合发包人及时退还散装水泥押金及墙改基金，否则散装水泥押金及墙改基金由承包人全额承担。秀清公司未提供证据证明广泓公司不履行配合义务而导致散装水泥押金及墙改基金未退还，故秀清公司提出广泓公司承担散装水泥押金及墙改基金，本院不予支持。 综上所述，上诉人江西广泓建设工程集团有限公司、上诉人鹰潭秀清置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费67,159元，由上诉人江西广泓建设工程集团有限公司负担16,865元，上诉人鹰潭秀清置业有限公司负担50,294元。 本判决为终审判决。 审判长  汪富华 审判员  傅高煌 审判员  丁 力 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  徐 惠