吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终1731号上诉人（原审被告）：刘某，住吉林省敦化市。委托诉讼代理人：张某1，吉林华烁律师事务所律师。委托诉讼代理人：许某，吉林华烁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某2，个体工商户，住吉林省敦化市。委托诉讼代理人：修某，吉林冠宁律师事务所律师。原审第三人：于某，个体工商户，住吉林省长春市绿园区。上诉人刘某因与被上诉人张某2，原审第三人于某定金合同纠纷一案，不服吉林省敦化市人民法院（2020）吉2403民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘某上诉请求：判决撤销原审判决第四项（驳回刘某反诉诉讼请求），改判被上诉人赔偿上诉人违约损失20万元。事实和理由：一、原审判决仅按照定金合同法律关系审理存在错误。上诉人在一审期间提起反诉，是对双方买卖合同的履行违约损失赔偿进行的诉讼请求，一审确定案由应为买卖合同纠纷，而一审按照定金合同纠纷审理本案，并且在争议焦点归纳时，也未将上诉人提出的违约损失作为争议焦点，致使上诉人未能充分举证。二、一审认定事实不清。一审判决认定“由于双方对西洋参的去土方式及西洋参交付的具体品质未明确约定，导致双方买卖合同无法继续履行，但又不可归责于任何一方的违约”，属于认定事实不清。首先，由于去土方式的争议，双方经司法所调解，达成了口头协议，即已经装袋的47袋直接称重交付，其余的进行打样后称重交付。由此可以说明，在司法调解之后，对去土方式已经进行了明确的补充约定，去土方式已不是双方履行合同的障碍。其次，西洋参交付的品质问题，双方在合同中已经明确了“烂头甩”，双方买卖的西洋参不是上诉人已经入库的参，而是在参地未起获的1200丈的西洋参，对于在地里西洋参的品质有多种可能性，除“烂头”外，还有“结痂”“磕巴”类的西洋参，由于天气原因也存在冻害参，“烂头甩”的约定是双方对买卖西洋参的品质约定，即除“烂头”参以外的西洋参都属于应交付的范畴，由此可见，双方对西洋参的交付品质有明确约定。对于被上诉人后来提出的其他要求已经超出了上诉人履行合同的义务范围，一审不能以被上诉人合同履行期间提出的超出约定以外的要求未获得上诉人同意来认定西洋参品质未明确约定。第三，哪一方违约问题。2019年11月5日，双方经调解，对西洋参交付及去土方式达成协议，完全解决了之前产生去土争议，被上诉人如积极按照双方的口头协议履行，是可以实现合同目的的，但被上诉人在2019年11月6日又提出冻害参的问题，超出合同约定范围，上诉人拒绝被上诉人新的要求后，被上诉人随即要求上诉人返还已付订金20万元，由此可以证明，被上诉人已经以自己的行为明确表示不再履行合同，在上诉人没有违约的情况下，被上诉人不履行接收货物并要求返还订金的行为，可以直接证明被上诉人违约，一审法院对此违约行为未予认定，是对前述西洋参去土和品质认定错误而造成的，请二审法院对此予以纠正。三、关于被上诉人提出的损失问题。（一）在被上诉人不履行合同后，上诉人对鲜参加工，是避免损失的扩大，由此产生的加工费和运费属于被上诉人不履行合同给上诉人造成的损失。（二）西洋参的价格每天都存在变化，被上诉人签订合同后价格一直下跌，由于被上诉人与上诉人签订合同，上诉人在2019年10月不能与他人订立西洋参买卖协议，在被上诉人不履行合同时，给上诉人带来了巨大的经济损失，故，由于被上诉人违约，造成西洋参价格下跌给上诉人造成的损失应由被上诉人承担。（三）上诉人的损失，除加工费、运费、价格差之外，在合同中也明确了损失赔偿的条款，即一方违约赔偿双倍，根据交付的订金数额，可以理解为40万元。综上，一审判决认定事实不清，对是否一方违约认定错误，审理程序不当，以定金合同审理而不按照买卖合同审理，未给予上诉人相应的举证权利，请二审法院查明事实，依法予以改判，支持上诉人的诉讼请求。张某2辩称，上诉人的主张没有事实和法律依据，应当依法驳回上诉。一、上诉人与被上诉人虽经额穆镇司法所调解，但未能达成一致意见，并非是上诉人主张的已经装袋的直接称重交付，其余的进行打样后称重交付。被上诉人要求对已经装袋的一并进行打样，上诉人不同意，调解并未成功。双方对去土的方式并未形成明确的补充约定，上诉人主张去土方式不是双方履行合同的障碍不能成立。二、关于西洋参的交付品质。虽然协议约定了烂头甩，但该约定仅是针对正常状态下的西洋参，并不代表冻害参也在交付的范畴内。冻害是上诉人未采取必要的保暖措施，保管不当所致，是完全可以避免的。上诉人作为出卖方，在西洋参交付前理应做好保管工作，因其自身保管不当，导致冻害产生，后果理应由其自身承担。至于“结痂”“磕巴”类的西洋参，因本案并非因此产生争议，与本案无关。三、关于谁违约问题。被上诉人购买上诉人的西洋参，双方约定每斤42元。该价格是西洋参的价格，并非是泥土的价格，因此，在双方没有对含土量进行特殊约定的情况下，应视为上诉人出售的无土的西洋参。上诉人向被上诉人交付的西洋参应是无土的。但通过被上诉人在原审举证证实，上诉人的西洋参带的泥特别多，特别难去除，在此情况下，上诉人应采取措施，积极配合被上诉人去土，但上诉人却进行阻挠，将被上诉人雇佣的工人赶出库房。上诉人的行为，导致合同无法履行，上诉人构成违约。被上诉人是在双方不能达成一致意见，且上诉人已明确告知不履行协议的情况下，向上诉人主张返还定金，被上诉人没有违约行为。四、关于损失问题。因上诉人的违约行为，导致收参协议无法履行，给被上诉人造成极大的损失。至于上诉人的损失，上诉人并未举证证明，其应承担举证不能的后果。五、关于程序问题。原审适用定金合同纠纷并无不当之处，原审在归纳争议焦点时，已充分向双方进行询问有无异议或补充，上诉人也补充了争议焦点，在庭审中也并未限制任何一方举证，上诉人未充分举证，是其自身原因导致。于某述称，与张某2的答辩意见一致。张某2向一审法院起诉请求：1．请求法院判令刘某向张某2双倍返还定金40万元；2．解除双方签订的《收参协议》；3．诉讼费用由刘某承担。一审法院认定事实：2019年10月22日，张某2与刘某签订《收参协议》一份，协议约定“张某2收刘某西洋参1200丈，42元／斤。订金20万，烂头甩，甲乙双方伪（违）约陪（赔）双倍。甲方：刘某，乙方，张某2”。同日，第三人于某将20万元通过转账的方式给付刘某。2019年10月31日，张某2雇佣工人到额穆镇刘某的参地收参，因天气原因，经协商，由张某2雇佣的工人帮助刘某起参。2019年11月1日，张某2雇佣工人到刘某的库房收参，双方因案涉西洋参去土方式发生争执，张某2带领工人离开。此后，经多次协商，双方均未能达成一致意见。2019年11月4日，刘某到敦化市额穆镇人民调解委员会申请由人民调解委员会调解解决此事。2019年11月5日，张某2、于某、刘某三人共同到敦化市额穆镇人民调解委员会协商处理西洋参买卖事宜，但调解未成功。2019年11月7日，刘某将案涉西洋参运至抚顺国海参茸制品有限公司通化县分公司加工为干货。张某2与于某系个人合伙关系，经法院释明，于某在本案中明确表示放弃实体权利，不要求作为原告向刘某主张权利。一审法院认为，本案系定金合同纠纷，经审理查明张某2与于某系个人合伙关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条规定“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人……”，本案中，经法庭释明，于某明确表示放弃实体权利，由张某2一人作为原告向被告刘某主张权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决”之规定，法院为查明案件事实将于某列为本案第三人符合法律规定。关于张某2与刘某之间签订的《收参协议》是否成立，能否依法适用定金罚则的问题。2019年10月22日，张某2与刘某签订的《收参协议》中载明“张某2收刘某西洋参1200丈，42元／斤，订金20万，烂头甩，甲乙双方违约陪（赔）双倍”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。现双方约定“违约赔双倍”，并不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”的规定，故本案中不适用定金罚则。本案中，因双方在履行西洋参收购协议的过程中，对西洋参的含土量及去土方式存在争议，导致合同无法继续履行，且双方均要求解除《收参协议》，法院应当予以准许。关于张某2、刘某均主张对方违约，并要求按照订金双倍赔偿。通过庭审调查可知，双方在履行西洋参收购的过程中，对西洋参的含土量是否超标以及去土方式是否符合交易常规，双方各执一词，但是均未提交确实、充分的证据证明自己的主张成立，双方对于西洋参的含土量及去土方式的争议属于对合同的内容约定不明确，之后双方又未能就此协商一致或者达成补充协议，从而导致合同履行不能。双方对于西洋参的去土方式未能明确约定均负有责任。综上，由于双方对西洋参的去土方式及西洋参交付的具体品质未明确约定，导致双方买卖合同无法继续履行，但又不可归责于任何一方的违约。因此，张某2、刘某主张对方违约的事实及要求对方承担违约责任的理由均不能成立，故法院对双方的主张不予支持。因双方签订的《收参协议》没有实际履行，且双方均明确要求解除该合同，故刘某收取张某2的订金20万元，没有事实及法律依据，应当予以返还。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第九十三条、第一百一十五条；《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条、第一百一十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条、第七十四条、第九十条之规定，判决：一、解除张某2与刘某于2019年10月22日签订的《收参协议》；二、刘某于判决生效三日内返还张某2、于某订金20万元；三、驳回张某2本诉其他诉讼请求；四、驳回刘某反诉诉讼请求。如果刘某未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，反诉费2150元，合计9450元，由张某2负担3650元，由刘某负担5800元。本院经审理对一审认定的事实予以确认。刘某提供的安国市人参重要材商会的证明、及西洋参加工费收据均为图片而非原件，且以上两份证据无法确切认定刘某主张的西洋参价格及本案争议西洋参加工情况，故本院对该证据不予采信。本院认为，一审法院对张某2双倍返还定金的诉讼请求，刘某赔偿损失的诉讼请求均按照相关法律规定进行了审理，且刘某在一审中对张某2在履行合同中是否存在过错及自己所受的损失均进行了举证，故其主张一审法院确定定金合同纠纷使其未能充分举证的主张，本院不予支持。本案中双方当事人对返还定金及履行合同中造成的损失均提出了诉讼请求，本院认为案由应确定为买卖合同纠纷更为适当。双方签订的协议对西洋参去土方式未明确约定，亦未提供充分证据证明各自主张的去土方式符合合同约定或交易常规，且双方虽经过调解但未最终达成一致意见，导致西洋参收购的合同事项无法进行，双方对合同无法履行均有责任。刘某主张在调解后双方已经达成协议，但未提供充分证据予以证明。关于刘某上诉主张一审对西洋参品质认定的问题，双方因西洋参去土方式的争议导致合同无法履行，且后来亦未达成一致意见，故本质问题的约定并非双方无法履行合同的争议。对于合同中约定的西洋参因不可归责于一方的去土方式争议而一直未交付给张某2，且已经装袋的西洋参一直在刘某的库房中保存。故刘某关于张某2违约承担赔偿责任的主张，无事实与法律依据，本院不予支持。一审法院确认双方解除合同，刘某返还定金20万元并无不当。综上所述，刘某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800.00元，由刘某负担。本判决为终审判决。审判长 宋 丹审判员 李照令审判员 林 美二〇二〇年十一月二十六日书记员 郑 姬