河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13知民终4号上诉人（原审被告）：南阳市新达商务服务有限公司，住所地河南省内乡县湍东镇龙源路中段北侧。法定代表人：黄蕾，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢国海，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼**。法定代表人：周建潮，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵忠州，该协会工作人员。上诉人南阳市新达商务服务有限公司（以下简称新达公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称中国音集协）著作权权属、侵权纠纷一案，不服河南省南阳高新技术产业开发区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1391知民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新达公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判新达公司不承担责任；2.本案一、二审诉讼费用由中国音集协承担。事实和理由：一审判决新达公司承担责任错误。1.新达公司的行为不构成侵权。新达公司的设备及其中的作品系正当途径购买，来源合法，在使用过程中向出售方支付了相应的费用，不存在恶意或侵权的情形。2.中国音集协无法证明其系案涉作品的权利人，诉讼主体不适格。3.一审判决数额过高。赔偿数额应综合考虑作品类型、制作成本、流行程度及相关作品许可使用的付酬标准等因素。新达公司经营场所偏僻、经营规模小、侵权行为持续时间较短，且在获知作品侵权后及时停止了侵权行为，现处于倒闭破产状态。4.一审判决证据不足。中国音集协一审提交的四组证据新达公司不予认可，对其真实性合法性有异议。公证书记载公证人员与中国音集协委托代理人唐诚的身份并不是普通的消费者，是为了诉讼取证而到新达公司进行消费的，该公证书所证明的事实有误。中国音集协辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请求维持原判。即便点播设备系合法购买，只能证明点播设备具有合法来源，并不能证明新达公司向著作权人实际支付了相应的版权使用费并获得合法授权。作为卡拉OK经营者，对其使用的歌曲是否具有合法来源有法定的注意义务。新达公司应承担相应的民事赔偿责任。一审法院认定的赔偿数额已充分考虑作品的类型、流行程度、侵权方式、侵权行为持续时间、主观过错程度、经营规模、场所位置、当地经济发展水平等多种因素，酌定赔偿数额在合理范围内。中国音集协向一审法院起诉请求：1.判令新达公司立即停止使用涉案282首侵权音乐电视作品,并从曲库中予以删除涉案侵权作品；2.判令新达公司赔偿中国音集协经济损失197400元,及中国音集协为制止新达公司侵权行为支出的合理开支公证费1000元、场所消费332元,共计198732元；3.本案的诉讼费用由新达公司承担。一审法院认定事实：中国音集协是经国家版权局批准成立、依法代表音像著作权人行使权力的音像著作权集体管理组织,为社会团体法人，业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼等。包括涉案音乐电视作品著作权人在内的众多海内外音像、音乐作品的著作权人与中国音集协签订合同,将其音像、音乐作品的著作权授予中国音集协管理。庭审中，中国音集协提供的DVD专辑《流行歌曲经典（二）》、《流行歌曲经典（三）》音像制品出版物收录了涉案的《掌纹》等282部音乐电视作品。《流行歌曲经典（二）》、《流行歌曲经典（三）》DVD外包装上标有“中国唱片总公司出版”字样。同时还标明“版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页标注的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”。经当庭核对，《流行歌曲经典（二）》、《流行歌曲经典（三）》DVD内页所标注的著作权人分别是滚石国际音乐股份有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、北京海蝶音乐有限公司。2017年10月17日，北京海蝶音乐有限公司出具证明书，将《流行歌曲经典（三）》的全部著作权及与著作权有关的权利永久转让给海蝶（天津）文化传播有限公司。2008年9月5日、2010年9月8日、2012年3月6日、2017年10月17日，中国音集协音集协（甲方）分别与作为乙方的北京华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、滚石国际音乐股份有限公司、海蝶（天津）文化传播有限公司签订《音像著作权授权合同》各一份。上述《音像著作权授权合同》约定有如下内容：乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权、出租权、广播权信托甲方卡拉OK及KTV行业进行管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内由甲方在卡拉OK及KTV行业行使及管理。上述权利乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利。乙方在卡拉OK及KTV行业不得自己行使或委托第三人代其行使在合同有效期内约定由甲方行使的权利。甲方对乙方的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，并向使用者收取使用费，根据使用情况向乙方分配使用费。上述管理活动，均以甲方名义进行。甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，乙方有义务协助进行诉讼。合同有效期为三年。至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，合同自动续展三年（或一年），之后亦照此办理。上述合同约定的权利均在有效期内。以上著作权权利人授权中国音集协代为管理其依法拥有的音像节目的放映权、复制权、出租权等权利，并向使用者收取使用费，有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。新达公司于2013年2月21日经工商登记成立，为有限责任公司，经营范围：餐饮、歌厅娱乐服务等。2019年4月4日，中国音集协委托湖南谐正律师事务所为调查取证需要向湖南省长沙市华湘公证处申请办理保全证据公证。2019年4月29日，湖南谐正律师事务所的委托代理人唐诚与湖南省长沙市华湘公证处的公证员郑某、公证员助理田敏芳一同来到位于河南省南阳市内乡县飞龙大道与龙塬路路口附近一处标有“新达银莊KTV”等字样的营业场所，公证员使用自己的手机微信位置定位功能进行定位并对位置信息进行截图，取得截屏图片一张。上述一行人进入该场所后，在公证员及公证员助理的监督下，唐诚使用刷卡方式向该营业场所支付了本次取证消费的相关费用，共计人民币叁佰叁拾贰元，并现场取得了一张载有“手牌：041002，应付：332.00”等字样并加盖“南阳市新达商务服务有限公司发票专用章”的《新达商务酒店结账单（预打单）》和一张载有“商户名：南阳市新达商务服务有限公司，凭证号：000987，金额：RMB322.00元”等字样的《通联支付》，上述一行人进入三楼“A06”包间，在公证员及公证员助理的监督下，唐诚在该房间内的点歌系统上查找、选取、并对点播的《掌纹》（曹格）等涉案的282首音乐电视/音像作品进行了播放（歌曲清单详见附件一）。在上述保全过程中，公证员及公证员助理对使用的摄像设备（设备名称及型号：华为手机ATU-AL10，）于十三时二十七分对上述音乐电视/音像作品的整个播放过程进行了摄像，整个录像过程于十六时二十一分结束，公证员助理持公证处提供的手机（手机品牌及型号：iphoneMNH02CH/A）对“新达银莊KTV”营业场所的内外观部分现场情况、对委托代理人唐诚在上述过程中取得的《新达商务酒店结账单（预打单）》和《通联支付》进行拍照。整个保全过程于当日十六时二十三分结束。公证处将在现场获得的歌曲名单打印成纸质《歌曲清单》;将现场获得的营业场所内外观部分现场状况照片、影像资料导入至公证处电脑,打印成纸质《现场照片》;将现场获得的消费凭证照片打印成纸质照片;将现场获得的影像资料刻录至公证处提供的全新光盘中。并对上述保全过程出具（2019）湘长华证内字第1225号公证书予以确认。中国音集协代理人在新达公司所消费金额为332元，为该公证支付费用1000元，并取得发票一张。另查，中国音集协提供的《流行歌曲经典（二）》《流行歌曲经典（三）》音像制品出版物收录了涉案的《掌纹》等282首涉案音乐电视作品。新达公司在其经营的场所内以营利为目的提供涉案的《掌纹》等282首涉案音乐电视作品的伴奏/伴唱音乐、歌词视频字幕等服务，来满足一般消费者自娱自乐演唱/表演歌曲的需求。新达公司未提供证据证明其合法取得了涉案音乐电视作品的放映权。一审法院认为，本案的争议焦点为:1.中国音集协能否以自己的名义提起本案诉讼。2.新达公司是否存在侵犯涉案音乐电视作品著作权的行为;若侵权行为成立，新达公司应如何承担相应的法律责任。现对本案的争议焦点分别论述如下:一、关于中国音集协的主体资格问题。《中华人民共和国著作权法》第十一条规定:“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”第十条第二款规定:“著作权人可以许可他人行使前款第五项至第十七项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”本案中中国音集协提交的《流行歌曲经典》(第二辑)和《流行歌曲经典》(第三辑)包括了涉案的《掌纹》（曹格）等282首音乐电视作品，中国音集协与上述音乐电视作品的著作权人滚石国际音乐股份有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、北京海蝶音乐有限公司签订《音像著作权授权合同》，上述权利人以信托的方式将其依法拥有的音乐电视作品的放映权、复制权等交由中国音集协管理，中国音集协有权以自已的名义同卡拉0K使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费;以及以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。截至目前，上述合同约定的权利均在有效期内。因此，中国音集协具备本案中国音集协的主体资格。二、关于新达公司是否构成侵权以及侵权责任的承担问题。《中华人民共和国著作权法》第十条规定:“著作权包括下列人身权和财产权:(一)发表权，即决定作品是否公之于众的权利…，(五)复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利……、(十)放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。…著作权人可以许可他人行使前款第(五)项至第(十七)项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”第四十八条第一项规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任.”本案中，新达公司未经权利人许可，以盈利为目的，通过播放设备在其经营的公开场所以卡拉OK形式放映涉案的《掌纹》（曹格）等282首音乐电视作品，侵犯了中国音集协对上述作品的放映权，其应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于新达公司称其从第三方购买的KTV系统中含有涉案歌曲，不知道构成侵权的说法。一审法院认为，新达公司没有提交任何证据证明其得到了涉案音乐电视作品著作权人的许可，故一审法院对该项辩解不予采纳。关于新达公司称中国音集协的委托代理人是以诉讼取证为目的到新达公司经营场所消费，并非普通消费者，以及涉案音像作品的完整播放时间与公证过程录制时间不一致，证据完整性不足，无法证明侵权事实的辩解理由。一审法院认为，新达公司的经营场所是向不特定对象提供有偿KTV点唱服务，具有有偿性、开放性和不特定性的经营特点。中国音集协委托代理人的工作人员以普通消费者的身份到新达公司的经营场所进行消费，新达公司接受并为其提供KTV点唱等服务，此时，中国音集协委托代理人的工作人员具备一般消费者的身份特征，即使是以诉讼取证为目的，也只能说明其身份的双重性，但不能据此否认其一般消费者的身份。另外，关于新达公司提出的涉案音像作品的完整播放时间与公证过程录制时间不一致的问题，虽然中国音集协提供的公证证据材料中对涉案音像作品的取证录制时间与涉案音像作品的完整播放时间不一致，但公证录制音像作品的内容的真实性不可否认，虽然公证人员对涉案音像作品播放时录制时间较短，但足以证实新达公司KTV点唱系统中存在涉案音像作品，且可以供不特定消费者放映和点唱，同时也能够证实新达公司构成侵权的事实。综上所述，一审法院对新达公司的该项辩解理由不予采纳。关于赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给子赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，中国音集协未提交其具体所受损失以及新达公司所获利益的证据，一审法院综合考虑新达公司的经营场所位置、经营规模、侵权持续时间、使用涉案MTV音乐电视作品的数量和方式、主观过错程度、本市经济发展状况、涉案作品的流行程度等因素，酌定新达公司赔偿中国音集协经济损失80000元。同时，对于中国音集协为制止新达公司侵权行为支出的合理费用1332元，一审法院一并予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十一条、第十五条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条第二款、第二十五条第二款、第二十六条规定，判决：一、被告南阳市新达商务服务有限公司自本判决生效之日起立即停止使用原告中国音像著作权集体管理协会《掌纹》（曹格）等282首音乐电视作品（详见附件歌单），并从KTV曲库中予以删除；二、被告南阳市新达商务服务有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告中国音像著作权集体管理协会经济损失81332元；三、驳回原告中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4274元，减半收取2137元，由被告南阳市新达商务服务有限公司负担1137元，由原告中国音像著作权集体管理协会负担1000元。二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审查明的基本事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、中国音集协是否是本案的适格原告。二、新达公司的行为是否构成侵权；如构成侵权，一审认定的赔偿数额是否适当。一、中国音集协是否是本案的适格原告。中国音集协通过案涉音乐电视作品的著作权人滚石国际音乐股份有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、北京海蝶音乐有限公司的授权，依法取得案涉音乐电视作品的放映权、复制权，中国音集协有权以自已的名义同卡拉0K使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，以及以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。故新达公司关于中国音集协原告主体不适格的理由不能成立，本院不予支持。二、新达公司的行为是否构成侵权；如构成侵权，一审认定的赔偿数额是否适当。根据法律规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。新达公司虽然对中国音集协提交的公证书不予认可，但其未提交相关证据足以推翻相关公证，对公证书认定的事实应予采信。本案中，中国音集协依法享有涉案音乐电视作品的著作权，新达公司未经权利人中国音集协许可，以盈利为目的在其经营场所放映相关作品，其行为侵犯了中国音集协的著作权，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额认定问题，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。”因权利人中国音集协的实际损失及侵权人新达公司的违法所得无法确定,一审法院根据新达公司的地理位置、经营规模、使用涉案音乐作品的数量、方式,侵权行为持续时间及主观过错、涉案作品的流行程度、当地经济发展状况,并综合各方主体利益关系的平衡,酌定由新达公司赔偿中国音集协经济损失以及中国音集协为制止侵权行为支出的合理费用共计81332元，符合案件实际情况,且不违反法律规定，应予维持。新达公司关于一审法院计算的赔偿数额过高的上诉理由缺少事实和法律依据,本院不予支持。综上所述，新达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1834元，由南阳市新达商务服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  刘 洋审判员  周 杰二〇二〇年十一月二十五日法官助理周平书记员黄花果