河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终4926号上诉人（原审被告）：河南省中原天然气开发有限公司辉县市分公司，住所地河南省辉县市东环路南延段胡桥乡南冀庄村东北头。负责人：董启超，系总经理。委托诉讼代理人：孟祥东，公司经理。委托诉讼代理人：张宏东，公司法务。被上诉人（原审原告）：张军，男，1972年6月23日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：李继凯，男，1973年5月10日出生，汉族，住新乡市。原审被告：任志海，男，1960年2月14日出生，汉族，住河南省。原审第三人：濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司，住所地河南省濮阳市范县新区中原路西段路北。上诉人河南省中原天然气开发有限公司辉县市分公司（以下简称天然气辉县公司）与被上诉人张军及原审被告任志海、原审第三人濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司（以下简称华隆建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2019）豫0782民初6924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天然气辉县公司委托诉讼代理人孟祥东、张宏东与被上诉人张军委托诉讼代理人李继凯到庭参加诉讼，原审被告任志海、原审第三人华隆建设公司经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天然气辉县公司上诉请求：1、撤销辉县市人民法院（2019）豫0782民初6924号民事判决第二项判决，请二审法院查明事实后改判天然气辉县公司“在欠付的22,506.30元工程款范围内承担清偿责任”；2、判令张军承担一二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院民事判决书第二项判决天然气辉县公司“在欠付的106,271.9元工程款范围内对张军承担清偿责任”，认定“欠付的106,271.9元工程款”金额是错误，请二审考虑扣减5万元预付款和税金37,765.60元。1、5万元预付款。（1）依据合同约定，应扣掉5万元。本案有2个合同，第一个合同是张军与任志海签订的《天然气安装协议》，第二个合同是天然气辉县公司与任志海2019年3月25日签订《施工协议》，如果让天然气辉县公司承担责任（实际不能），应依据第二个合同。第二个合同天然气辉县公司与任志海2019年3月25日签订《施工协议》第2条规定“甲方同意先预支工程款五万元，并在工程结束支付最后结算工程款时扣除。”该条款的约定与任志海在庭审中自认五万元实际是天然气辉县公司给付的工程款相吻合，应扣减5万元预付款。（2）依据一审法院认定，应扣掉5万元。一审法院在对有争议的证据（5万元借条）和事实认定部分说“庭审中，张军认可收到任志海已付工程款4,000元”，依据张军这一认可，民事判决第一项判决“任志海于本判决生效后15日内支付张军工程款106,271.9元”，第二项判决再按这个数字判决天然气辉县公司“在欠付的106,271.9元工程款范围内对张军承担清偿责任”明显不妥，不妥之处是不能仅仅扣减4,000元，天然气辉县公司认为根据最高院的司法解释规定，在计算发包人欠付工程款的时候，应该把5万元整个扣除。至于任志海接收五万元以后，在与张军、李继凯内部如何分配，是资金流向的问题。（3）从查明事实角度，一审对天然气辉县公司欠付转包人多少金额工程款，没有查清；即使不查明，但至少应把天然气辉县公司付给任志海5万元工程款扣减掉。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第26条的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”）老版解释对应内容是“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。老版解释虽被新版代替，但老版“查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额”对本案仍有参考价值，一审法院应当查明天然气辉县公司欠任志海多少工程价款，否则，一审判决第二项判决“在欠付的106,271.9元工程款范围内对张军承担清偿责任”是一份无法执行判决。即使不查明发包人欠付转包人工程价款的数额，但至少应把5万元扣减掉。2、应扣减税款37,765.60元。一审法院在计算工程款时采用天然气辉县公司的计价标准（实际不能采用这个标准，理由详见上诉状第四部分），如果采用该计价标准，该计价标准包含开具发票的税金，张军无法开具发票，应扣减税款，按照110,271.90元缴税基数计算，具体税收项目和金额：增值税9,105.20元，城建及附加1,092.60元，所得税27,567.98元，合计37,765.60元。二、没有验收资料，不能给张军支付工程款，应驳回诉请。天然气辉县公司与一审任志海2019年3月25日签订《施工协议》第三条明确规定“验收一个村，结算一个村”，张军没有提供验收手续，因此无权主张工程款，应驳回诉请。但一审法院已经判决，天然气辉县公司不得不提出上诉状第一项请求和理由。三、涉案工程没有最后决算，不知道天然气辉县公司欠付转包人工程款准确金额，一审法院直接适用解释第26条判决天然气辉县公司承担清偿责任，是错误的。1、涉案工程没有最后决算，一审法官怎么计算出天然气辉县公司欠付106,271.9元工程款？2、工程尚未结算（决算），工程款准确金额无法确定，天然气辉县公司欠付的工程款自然也无法确认；如果硬判天然气辉县公司承担责任，将来也无法执行天然气辉县公司。经过结算（决算），天然气辉县公司欠付任志海工程款金额应该不是106,271.9元。因为该工程是包工不包料，在施工中有损耗，管线等会有余料，在最后决算时，都需要退还。本案庭审中已经发现张军因欠施工现场租房的租金，房东扣一批管。工程尚未结算（决算），工程款准确金额无法确定，法院将来如何执行天然气辉县公司在欠付的工程款范围内承担清偿责任？四、一审法院在计算张军工程款时，不能采用天然气辉县公司的计价标准。张军与任志海签的协议第三条结算方式规定“每户安装费平均价格为元”，该条金额前边是空白，反而在该位置的上边手写“按天然气公司的结算方式为准”，天然气辉县公司认为张军工程款，不应按天然气公司的计价标准计费，理由如下：1、天然气是危险物品，安全责任大，在施工质量不合格、没有验收的情况下，不能按天然气公司的计价标准支付张军工程款，按天然气公司的计价标准支付工程款前提是施工质量合格。虽然张军施工东池头村的农户已经通气，但工程质量不合格。涉案工程监理付勇出庭作证，证明东池头村管道走向、离地距离不符合施工质量要求，甚至连天然气管道最基本的质量要求密封性就没有达到，管道到处漏气，不能打压。在没有工程验收合格、张军不管维修的情况下，法院判决付给张军工程款，将来如果出安全事故，谁来承担责任？2、按天然气公司的计价标准支付工程款前提是工期符合约定，但张军在庭审中自认“工期延误”，一审法院也查明涉案工程没有按照约定时间2019年5月20日前全部工程竣工通气。3、天然气公司的计价标准是对正规公司计价标准，张军这样的施工队，是缺乏资质个人，其施工属于非法转包，计价标准不应按照定额计费，也不应按天然气公司的计价标准计费。4、天然气公司的计价标准含税金。5、“结算方式”与结算标准（工程单价）不是同一概念，“按天然气公司的结算方式为准”，这句话意思不是按天然气公司的计价标准结算，只是按天然气公司的结算方式结算，结算方式包括工程款的付款时间、付款方式和开票要求等，并不指结算标准。另补充，1、扣除已付工程款应当按照5万元扣除，而不应当按照4,000元扣除，理由同上诉状第2页的内容，任志海作为借款人，自己也自认是工程款，详见一审判决书第5页倒数第七行，天然气辉县公司的负责人董启超为使涉案工程尽快完工，代表公司并为了公司的利益在5万元借条担保人处签字，明显是公司的工程款引起的担保。2、结算工程款的时候应当扣除37,765.60元税款，理由除了上诉状的意见以外，另补充2019年3月25日，天然气公司工作人员李亮军与任志海签订的协议第三条明确约定开增值税专业发票，一审判决书第六页倒数第六行也有表述。张军答辩称：张军认为原审判决事实清楚，适用法律恰当，应予维持原判，天然气辉县公司在上诉请求中认为应当承担欠付工程款，只是数额问题，认为应当承担22,506.30元，不应承担106,271.9元，还认为二审应考虑扣减5万元，预付款税金37,765.6元。张军认为：从天然气辉县公司在上诉请求中已明确认可欠其106,271.9元，至于是否扣减5万元予付款，张军认为不应当扣减，因为张军没有得到该款，原审三方均已认可，张军一审起诉的是天然气公司和任志海，双方均有给付工程款的义务。关于预付款5万元支付给任志海，张军认可收利4,000元，但已在判决中扣除（见判决书9页倒数6-9行）。其次需要说明的该5万元预付款并不是针对东池头村施工工程，而是当时正在施工的北新庄等其它三个村的预付款，而张军此次起诉的是针对东池头村，在退一万步说，张军作为实际施工人没有得到该款，另外46,000元，不应当扣减。其次天然气辉县公司称没有验收资料、工程没有最后结算，工程款无法确定，天然气辉县公司是否曾记得，东池头村于2019年3月至4月份全部施工完毕并投入使用，正因为天然气辉县公司迟迟不予支付施工款，张军才通过诉讼渠道解决，原审几次开庭，双方多次核对，最终基本确立了欠款数额，况且天然气辉县公司在上诉请求中也没有认为该数额不妥。关于张军在一审时没有认可东池头村施工延误，原审法院采用天燃气公司计价标准，并无不当，该标准是统一标准，按此标准计价是正确的，天然气辉县公司称什么包含税费，是对正规公司，不对缺乏资质的人，纯属天然气辉县公司自己单方解释，是在狡辩，换句话说不给被诉人半分钱，才适合天然气辉县公司真实意思吗？综上所述，请求二审驳回天然气辉县公司上诉请求。任志海、华隆建设公司未到庭未答辩。张军向一审法院起诉请求：请求判决天然气辉县公司等立即支付工程款433,849元；2、本案诉讼费用由天然气辉县公司等承担。一审法院认定事实：2019年3月25日，河南省中原天然气开发有限公司辉县市分公司为甲方，与乙方任志海签订了一份《施工协议》，约定乙方负责辉县市东池头村、北辛（新）庄村、西池头村、北冀庄村四个村的施工，并保证四个村庄2019年5月20日前全部竣工通气。从当天起工程结算采用完工验收一个村结算一个村（开增值税专用发票），乙方同意结算标准采用河南省中原天然气开发有限公司2018版结算标准进行结算。乙方承诺质量保证按河南省中原天然气开发有限公司辉县市分公司与濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司签订的质量保证承诺执行。乙方如不能在2019年5月20日前完工，乙方自愿放弃一切权利（含前期施工款）。甲方由河南省中原天然气开发有限公司辉县市分公司原负责人李亮军签名，乙方由任志海签名。后任志海将上述部分工程分包给张军，2019年3月张军与任志海签订了一份《天然气安装施工协议》，工程名称为燃气安装工程，施工地点辉县市，工程内容主管道到户工程安装，合同约定了双方的义务，结账方法为按天然气公司的结算方式为准，以村为单位完成一个村验收合格后结算清该村施工费。合同分别由张军与任志海签名。2019年4月10日，任志海向天然气辉县公司出具一份委托书，委托张军全权处理高庄乡东池头、西池头、北新庄、北冀庄天然气安装施工工程款事项。张军在上述合同签订前实际已组织工人进行了施工，张军对辉县市高庄乡东池头村的燃气安装工程进行地埋、外架、入户施工，内容包括镀锌钢管DN50型437米，计7,691.20元；镀锌钢管DN40型2178米，计35,937元；镀锌钢管DN25型1359米，计19,433.70元；镀锌钢管DN15型1040米，计13,728元；PE管de90型332米，计3,286.8元；PE管de63型992米，计7,638.40元；PE管de32型11米，计72.6元；钢塑转换de63＊57型15根计330元；钢塑转换de63＊40型33根计726元；钢塑转换de32＊25型14根计231元；钢塑转换de32＊15型2根计33元；燃气表208块计14,872元；调压箱3台3**元；警示带、示踪线1312米＋440米计1,401元；调压柜1台3**元，调压柜基础0.32m3，计105.6元；带气开口4个计528元，穿墙钻孔208个，计3,432元，阀门井安装1个计165元。以上合计110,271.9元。上述工程施工完毕后，于2019年3、4月份全部投入使用。庭审中，张军认可收到任志海已付工程款4,000元。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。本案中张军、任志海均无建筑施工企业资质，故张军与任志海签订的《天然气安装施工协议》以及天然气辉县公司与任志海签订的2019年3月25日《施工协议》均是无效合同。张军组织工人对案涉东池头村的天然气安装工程进行了实际施工安装，且该工程已投入使用，故张军要求参照合同约定支付工程价款的请求应予支持。根据法院所确认的工程量，按2018年5月1日河南省中原天然气开发有限公司燃气工程内部结算标准予以计算，张军施工的东池头村的工程价款为110,271.9元，扣除任志海已支付的4,000元，任志海尚欠106,271.9元工程款未付，张军请求支付工程款数额，法院在106,271.9元范围内予以支持。任志海将案涉工程分包张军施工，应当承担支付工程款的责任，天然气辉县公司作为发包人，应对上述欠付的工程款承担还款责任。天然气辉县公司辩称张军无资质不应支付工程款的意见不能成立。关于天然气辉县公司辩称与任志海签订的施工协议约定：任志海如不能在2019年5月20日前完工，自愿放弃一切权利（含前期施工款），涉案的工程没有在2019年5月20日前全部完工，任志海无权要求工程款，因此天然气辉县公司不存在欠付工程款的辩解，因该合同已认定为无效合同，故天然气辉县公司的辩解意见法院不予采纳。关于任志海辩称公司给了5万元，其给了张军29,000元，其负责协调和联系工程，不应支付工程款的辩解意见，因庭审中任志海称29,000元其中25,000元是给李继凯的钱，张军认可收到4,000元工程款，另外25,000元转交给了李继凯，故任志海支付张军的工程款应认定为4,000元。案涉工程由任志海分包给张军施工，任志海作为合同相对方，应当承担合同约定的付款义务，任志海辩称不应支付工程款的意见法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条、第二条、第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、任志海于判决生效后十五日内支付张军工程款106,271.9元；二、河南省中原天然气开发有限公司辉县市分公司，于判决生效后十五日内，在欠付的106,271.9元工程款范围内对张军承担清偿责任；三、驳回张军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,452元，由任志海、河南省中原天然气开发有限公司辉县市分公司负担2,425元，张军负担5,027元。二审中，当事人未提交新的证据。二审经审理查明事实与原审认定一致。本院认为：关于应否向张军支付工程款的问题。天然气辉县公司与任志海签订一份《施工协议》，约定任志海负责东池头村等的施工，后任志海将上述部分工程分包给张军并签订《天然气安装施工协议》一份，张军组织工人对东池头村的燃气安装工程进行地埋、外架、入户施工，施工完毕后，已全部投入使用。虽然按照建设工程施工合同及合同法的有关规定，之上两份协议均应认定无效，但张军组织工人进行了施工安装，且该工程已投入使用，故张军要求支付工程款的请求应予支持。天然气辉县公司对此提出异议，但对其异议未能提交相关证据予以证明。因此天然气辉县公司上诉称其不应向张军支付工程款的理由不能成立，本院不予采纳。关于主张在欠付的工程款内扣减预付款及税金能否成立的问题。施工期间，任志海辩称天然气辉县公司曾给其5万元，让其负责协调和联系工程等事宜，后任志海将2.9万元给了张军，其中2.5万元是给李继凯的钱，下余0.4万元是预付张军的工程款。张军对此也予以认可。另在欠付的工程款内扣减税金的主张于法无据。天然气辉县公司对此持有异议，但未能提交有关证据予以证明其异议成立。所以天然气辉县公司上诉称其应在欠付的工程款内扣减预付款及税金的诉求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,895元，由河南省中原天然气开发有限公司辉县市分公司承担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  郭中伟审判员  刘 辉二〇二〇年十一月二十六日书记员  姜雪云