黑龙江省七台河市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）黑09行终27号上诉人（原审原告）周振华，男，1978年1月2日出生，汉族，无固定职业，现住七台河市桃山区。委托代理人赵阳，北京梵清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）七台河市桃山区防汛指挥部，住所地黑龙江省七台河市桃山区东进街**。法定代表人王洋，该区区长。负责人郑国峰，该区副区长。委托代理人周玉生，桃山区政府法律顾问。委托代理人孙秀一，桃山区司法局科员。上诉人周振华因确认强制拆除行政行为违法一案，不服黑龙江省七台河市桃山区人民法院（2020）黑0903行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组织合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周振华及其委托代理人赵阳，被上诉人七台河市桃山区防汛指挥部（以下简称桃山区防汛指挥部）的负责人郑国峰及其委托代理人周玉生、孙秀一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2018年4月3日，七台河市桃山区人民政府与桃山区防汛指挥部联合下发公告，主要内容为：“一、清理范围包括河道及行洪区内的洗煤厂、洗研、残土、垃圾、货场、停车场、沙场、鱼池、养殖场、看护房、违章建筑物、构筑物、林木、高秆作物、便桥及其他一切违法设置的障碍物等；二、按照“谁设障、谁拆除”的原则，请设障单位或个人于2018年4月30日前自行拆除、清除非法障碍物等，逾期未拆除和清除的将依法强制拆除，产生的费用和造成损失由设障单位或个人自行承担，并依法追究责任。”2018年5月12日，桃山区防汛指挥部向周振华作出七桃汛清（2018）第313号《限期清除障碍通知书》，主要内容为：“周振华，因你在河道管理范围内设置阻碍行洪的障碍物行为，违反了《中华人民共和国防洪法》第四十二条的规定，根据规定，现限你7日内自行清除障碍。”同日，桃山区防汛指挥部将该通知书送达于胜军，于胜军拒收。后桃山区防汛指挥部将周振华房屋强制拆除。于胜军出具说明，周振华为涉案土地实际承包权利人。原审判决认为，根据《中华人民共和国防洪法》第四十二条规定“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照堆设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强制清除，所需费用由设障者承担。”本案中，桃山区防汛指挥部已经举证证明周振华修建的房屋位于倭肯河河道范围内，系在查明违法事实的情况下，作出的行政行，该行政行为事实清楚。根据法律规定，对违法建筑物等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告。本案桃山区防汛指挥部于2018年4月3日发布公告，并以书面形式出具《限期清除障碍通知书》，载明申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。桃山区防汛指挥部系在强制执行通知发生法律效力后予以拆除，其行政行为符合法定程序。综上，桃山区防汛指挥部是法律授权具有行使行政强制措施等行政职权的组织，具有法定执法权限，其实施的强制拆除的行政行为符合法定程序，适用法律正确，故对周振华的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回周振华的诉讼请求。案件受理费50.00元，由周振华负担。周振华向本院提起上诉，请求：一、依法撤销原审判决；二、确认桃山区防汛指挥部于2018年5月强行拆毁周振华房屋及地上附着物的行为违法。事实和理由：一、周振华使用涉案土地属于集体土地。原审法院在涉案土地尚未征收的情况下，认定周振华房屋属于河道管理范围，属于基本事实不清，应当予以撤销。2018年地方政府对涉案土地进行违法征收，但周振华与地方政府针对补偿问题并没有达成一致意见。因周振华不同意征收，桃山区防汛指挥部及地方政府就以清理障碍物的名义将周振华房屋进行强制清除。周振华建设房屋使用至今，并不在河道管理范围内，而是被地方政府纳入征收范围。根据法律规定，河道管理范围划定，如果涉及占用集体土地，应当依法办理征收审批并依法补偿，将集体土地征收为国有后再纳入河道管理范围。周振华提交的土地承包合同可以证明，周振华使用的涉案土地是村集体土地。原审法院应当审查涉案土地所有权属于集体还是国有，再对是否属于河道管理范围进行认定。原审法院对土地性质未进行审查，直接认定属于河道管理范围，存在严重错误。二、周振华房屋不在河道管理范围内，桃山区防汛指挥部没有对周振华房屋及地上附着物是否违法进行认定的职权。原审法院认定桃山区防汛指挥部具有对周振华建筑物违法查处的职权，属于基本事实认定和法律适用错误。（一）周振华房屋及地上附着物是在其承包的集体荒地上修建，并不在河道管理范围内，桃山区防汛指挥部没有对涉案房屋等地上附着物合法性进行认定的职权。周振华提交的与村委会签订的承包合同可知，周振华房屋及地上附着物在村规划范围内，并不属于桃山区防汛指挥部及原审法院认定的河道管理范围内。桃山区防汛指挥部提交的证据，仅仅是政府部门出具的情况说明，属于证明，没有机关负责人签字，不符合证据法定形式要件，不能作为认定案件事实的依据。庭审过程中桃山区防汛指挥部及一审法院对涉案土地的性质是集体还是国有都没有进行审查。桃山区防汛指挥部提交的水务局、国土等部门的情况说明、图纸等证据并不能证明周振华的房屋属于其的管理范围。桃山区防汛指挥部没有对周振华房屋进行认定的职权。一审法院认定上诉人建筑物属于河道管理范围，存在认定事实不清。（二）周振华在集体荒地上修建养殖房和其他地上附着物，并不违反规划，属于合法建筑，一审法院认定其违法存在严重错误。根据《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发[2007]220号）“畜禽舍等生产设施及绿化隔离带用地，按照农用地管理，不需办理农用地转用审批手续；……”的规定，2007年上诉人与村委会签定承包合同，使用村集体闲置土地进行养殖，经村委会同意且根据法律规定养殖房建设等生产设施用地按照农用地管理，不需要办理农用地转用等审批手续，房屋建设行为不违法。一审法院在事实不清的情况下，认定周振华建筑物属于河道管理范围属于违建，存在认定事实不清。三、周振华房屋不属于河道管理范围，桃山区防汛指挥部没有拆除房屋的职权和法律依据，桃山区防汛指挥部拆除行为超越其授权范围，一审法院认定其具有法定执法权限存在错误。周振华房屋不属于河道管理范围，根据《行政强制法》第53条：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼又不履行行政决定的，行政机关可以自期限届满之日起三个月内，催告当事人履行义务，催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，可以向法院申请强制执行。”的规定，即使周振华房屋建设存在违规，桃山区防汛指挥部也没有对其拆除的职权，二审应该申请法院拆除。一审法院认定桃山区防汛指挥部经《防洪法》授权，具有拆除周振华的房屋，存在严重错误。四、桃山区防汛指挥部拆除涉案房屋等地上附着物违反强制程序，一审法院认定其程序合法，存在严重错误。即使是强制清除阻碍行洪的障碍物，也是对公民、法人或者其他组织的财物实施的暂时性控制行为，属于行政强制措施，桃山区防汛指挥部实施行政强制措施应遵守相关法定程序。根据《行政强制法》第18条：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件：（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”的规定，被上诉人依照法律、法规授权，实施行政强制措施行为，应当遵守相应的法定程序，依法告知当事人实施行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，听取当事人的陈述和申辩。否则，违反法定程序。桃山区防汛指挥部仅仅发布《公告》、《限期清除障碍通知书》，未告知周振华具有陈述、申辩等法定权利，未依照行政强制法定程序实施涉案行政行为，严重违法。一审法院认定“根据法定规定对违法的建筑物等需要强制拆除的，应当行政机关予以公告……告系在强制行政通知发生效力后予以拆除，其行为符合法定程序”，属于没有法律依据，一审法院认定错误。强拆前，仅发布公告、《限期拆除通知书》并不能证明被上诉人作出涉案行政行为程序合法。五、涉案房屋被拆除后地方政府建设公园，应依法办理征收手续，桃山区防汛指挥部是以拆违的名义，达到征收搬迁的目的严重违法。根据周振华调查可知，涉案土地2018年被强占后修建公园，且双方冲突的原因是周振华对补偿款未达成协议。桃山区防汛指挥部称涉案项目位于倭肯河治理工程，但根据立项审批资料可知，涉案治理工程属于改扩建工程，需要征收，涉案土地，也可以证明涉案房屋及土地之前并不属于河道管理范围，而是因为将要征收，桃山区防汛指挥部以清理防洪障碍物的名义拆房，实际是达到违法征收的目的。综上所述，一审法院认定桃山区防汛指挥部强制清除行为程序合法，适用法律错误，存在严重错误。现周振华向贵院提起上诉，请求法院支持周振华的诉讼请求。桃山区防汛指挥部辩称，周振华的上诉不符合事实和法律规定，依法应当驳回其上诉维持一审判决，具体答辩理由和依据如下：一、一审法院认定本案属于河道管理范围证据充分，事实清楚，依法应当维持。桃山区防汛指挥部已经举出专业测量部门和水务部门等相关证据，充分证明本案涉及的区域属于河道范围，完全符合法律规定，一审法院认定属于河道范围事实清楚，证据充分。二、周振华的房屋等建筑物位于河道范围内，没有任何的审批手续，影响行洪，属于违法建筑。土地、规划等相关部门均已经证实夏强晃的房屋等建筑物没有任何的规划和审批手续，位于河道范围内的建筑物影响行洪，严重违反《中华人民共和国防洪法》等相关规定，因此属于违法建筑，一审法院认定事实清楚、证据充分。三、桃山区防汛指挥部具备行政执法的权限，实施强制拆除行为符合法定程序，适用法律正确，一审法院认定正确。桃山区防汛指挥部是依据《中华人民共和国防洪法》授权的组织，具有独立的行政主体资格。对于周振华地上的附属物是由桃山区防汛指挥部依法下达《限期清除障碍通知书》，在周振华未依法在责令期限内拆除的情况下，桃山区防汛指挥部依据（中华人民共和国防洪法》第四十二条等相关的规定，依法对侵占河道阻碍行洪的障碍物实施了强制清障，程序合法，适用法律正确，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。四、一审法院认定强制拆除程序合法正确，并不存在任何错误，应当维持。因按照《中华人民共和国防洪法》的相关规定，防洪指挥部门先责令拆除，未拆除的可直接组织相关部门拆除，桃山区防汛指挥部完全按照法律规定的程序和依据进行的拆除，完全符合法律规定，所以程序合法，不存在任何的错误。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应当维持一审判决。二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。本院对各方当事人提供的证据及依据进行全面审查，认定的案件事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.周振华被强制拆除的建筑物是否位于倭××××段河道范围内；2.桃山区防汛指挥部实施的强制拆除行为是否合法。关于周振华被强制拆除的建筑物是否位于倭××××段河道范围内的问题。倭××××段河道属于无堤防的河道，依据《中华人民共和国防洪法》第二十一条第三款、四款“有堤防的河道、湖泊，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地、行洪区和堤防及护堤地；无堤防的河道、湖泊，其管理范围为历史最高洪水位或者设计洪水位之间的水域、沙洲、滩地和行洪区。流域管理机构直接管理的河道、湖泊管理范围，由流域管理机构会同有关县级以上地方人民政府依照前款规定界定；其他河道、湖泊管理范围，由有关县级以上地方人民政府依照前款规定界定。”的规定，桃山区政府作为县级以上地方人民政府，其具有界定倭××××段河道范围的法定职权。七台河市水务局依据七台河市城市规划勘测设计院的测量结果，对倭肯河桃山区段无堤防历史河道范围予以明确。桃山区政府依据七台河市水务局出具的《关于倭肯河桃山区河道管理范围的说明》，对倭××××段河道范围予以界定，属于依法履行法定职权。依据桃山区政府界定的倭××××段河道范围划界文本图纸，周振华被强制拆除的建筑物位于该河道范围内。关于桃山区防汛指挥部实施的强制拆除行为是否合法的问题。依据第二十二条第二款“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”及第四十二条第一款“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。”的规定，桃山区防汛指挥部基于防治洪水，维护人民生命财产安全的角度出发，对倭肯河桃山区段河道范围内阻碍行洪的障碍物予以强制清除，符合法律、法规的规定，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，周振华的上诉主张，无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由上诉人周振华承担。本判决为终审判决。审判长 王 崴审判员 石 军审判员 葛知博二〇二〇年十一月二十日书记员 马雨卓