山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终2603号上诉人（原审被告）：毛波，男，汉族，1974年8月23日出生，住址山西省襄汾县。委托诉讼代理人：曹小龙，襄汾县新城镇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：吕慧琴，女，汉族，1974年8月17日出生，住址山西省襄汾县。系毛波之妻。被上诉人（原审原告）：范喜艳，女，汉族，1975年6月6日出生，住址山西省襄汾县。委托诉讼代理人：李鹤群，临汾市尧都区乡贤法律服务所法律工作者。原审被告：永安财产保险股份有限公司太原中心支公司，住所地太原市小店区长治路**瑞杰科技中心****2004、2005。负责人：李罡，该公司经理。上诉人毛波与被上诉人范喜艳、原审被告永安财产保险股份有限公司太原中心支公司（以下简称永安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省襄汾县人民法院（2020）晋1023民初486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人毛波的委托诉讼代理人曹小龙、吕慧琴、被上诉人范喜艳的委托诉讼代理人李鹤群到庭参加诉讼。原审被告永安财产保险股份有限公司太原中心支公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。毛波上诉请求：请求二审法院依法撤销（2020）晋1023民初486号民事判决第二条(争议标的10553.6元)。事实与理由：原审判决有关误工费、护理费一节,认定事实不清,定性错误。原审中,被上诉人属于无固定收入的居民,其未向法院提交其发生事故前三年的平均收入状况,根据山西省高级人民法院晋高法（2020）第34号通知第二条第6项的规定,其误工费参照80元/天的标准计算,而原审法院依据2019年度山西省居民服务业在岗职工年平均工资标准48893元计算误工费确属不当,差额为9716元,(48893元÷365天×180天)-(180天×80元)=9716元。另外,被上诉人也不能证明护理人员的收入状况,根据省高院（2020）第34号通知第三条第10项的规定,其护理费参照120元/天的标准计算,而原审法院依据2019年山西省居民服务业在岗职工年平均标准48893元计算其护理费同样不能成立,其差额为837元,(48893元÷365天×60天)-(120元×60天)。综上所述,原审判决有关误工费、护理费的判决是错误,请求依法公断。被上诉人范喜艳辩称：范喜艳在一审时向法院提供了营业执照副本，上面载明了范喜艳以开照相馆为生，从事服务行业，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿司法解释》第20条、21条的规定，按照2019年山西省居民服务行业标准48893元计算范喜艳的误工费符合法律规定。结合上述事实及法律规定，范喜艳的误工费、护理费计算标准符合法律规定，上诉人毛波所提的山西省高级人民法院晋高法（2020）第34号通知第二条第6项的规定，只是一项参照标准。原审被告永安财产保险股份有限公司太原中心支公司未参加诉讼，也未提交书面答辩意见。范喜艳向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令毛波、永安财产保险股份有限公司太原中心支公司赔偿范喜艳因交通事故造成的各项损失共计140922.97元；2.判令毛波、永安财产保险股份有限公司太原中心支公司承担本案的诉讼费及鉴定费。一审法院认定事实：2019年10月3日12时30分，毛波驾驶×××号小型轿车，沿襄汾县西贾乡西贾村公路由南向北行驶至东门十字路口时，与范昌驾驶的本田110型二轮摩托车由东向西行驶时相撞肇事，造成范昌及摩托车乘坐人范喜艳受伤、两车损坏的交通事故。经襄汾县交警大队事故认定书认定，毛波承担事故的主要责任、范昌承担事故的次要责任、范喜艳无责任。事故发生后，范喜艳被送往襄汾县人民医院救治，后因病情需要，被送往临汾市人民医院住院治疗，被诊断为：尺骨骨折、股骨干骨折，住院花费医疗费51143.82元，住院25天。2020年7月7日，经山西省临汾道路交通事故司法鉴定所鉴定，范喜艳因该起事故造成：1.左前臂段桡神经轻度部分性损害伴相应肌群肌力4-级，构成十级伤残；2.误工期评定为180日、护理期评定为60日、营养期评定为90日，支出鉴定费3000元。另查明，×××号小型轿车在永安保险公司投保交强险，事故发生在保险期间内。毛波持有准驾车型为C1型。事故发生后，毛波垫付医疗费5000元，永安保险公司垫付医疗费4000元。再查明，范喜艳出生于1975年6月6日，系家庭户口。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护,侵害公民身体造成损害的应当承担民事赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;(三)仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。对于范喜艳主张的住宿费800元，因未提供相关证据予以证明，不予支持。对于范喜艳主张的护理人护理费，虽提供了护理人范步杰所在工作部门海鸿达餐饮管理有限公司北京第十四分公司的收入证明及误工时间证明，但未提供其发放工资的明细，不能完全证明护理人范步杰的月工资为8000元，故对该主张不予支持。本案中，毛波驾驶×××号小型轿车发生交通事故，承担事故的主要责任，该车在永安保险公司投有交强险，范喜艳因此交通事故造成的损失，应由永安保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由毛波予以赔偿，因本起事故还有另一伤者，应给另一伤者预留赔偿份额。确定范喜艳的损失有：医疗费55328.79元；住院伙食补助费，根据山西省高级人民法院相关规定，每人每天100元的标准计算住院期间25天，为2500元（100元/天×25天）；营养费，按每天50元的标准计算90天，为4500元（50元×90天）；护理费，依据2019年度山西省居民服务业在岗职工年平均工资标准48893元，按1人护理计算60天，为8037元（48893元/年÷365天×60天×1人）；误工费，本次交通事故致范喜艳尺骨骨折、股骨干骨折；左前臂段桡神经轻度部分性损害伴相应肌群肌力4-级，构成十级伤残，误工日为180天，依据2019年度山西省居民服务业在岗职工年平均工资标准48893元，计算180天为24111.6元（48893元÷365天×180天）；残疾赔偿金，范喜艳身体损伤达十级伤残，其伤残赔偿指数为10%，定残时未满60周岁，按2019年度山西省城镇居民人均可支配收入33262元计算20年,为66524元（33262元/年×20年×伤残赔偿指数10%）；精神损害抚慰金，本起事故造成范喜艳身体伤残，根据侵权人的过错程度、侵权的行为方式、所造成的后果以及当地的平均生活水平等因素，确定为3000元；交通费，根据范喜艳的治疗地点、方式以及实际治疗情况等，确定为800元。以上各项损失合计164801.39元，其中医疗费用项下（医药费、住院伙食补助费、营养费）为62328.79元；死亡伤残项下（护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费）为102472.6元。由永安保险公司在交强险医疗损失限额内赔偿范喜艳4000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内予以赔偿55000元，合计由永安保险公司赔偿范喜艳59000元（4000元＋55000元）。事发后，永安保险公司垫付范喜艳医疗费4000元、毛波垫付5000元。则永安保险公司在支付范喜艳赔偿款时，扣除其公司垫付的4000元，扣除后，永安保险公司实际支付范喜艳55000元（59000元-4000元）；超出部分105801.39元[（62328.79元-4000元）＋（102472.6元-55000元）]，由毛波按事故责任划分比例70%予以赔偿，即74060.97元（105801.39元×70%），因毛波垫付范喜艳5000元，则毛波在支付范喜艳赔偿款时扣除，扣除后，毛波实际支付范喜艳69060.97元（74060.97元-5000元）。因鉴定费3000元，不属于交强险责任范围内，故应由毛波按责任划分比例承担2100元。对范喜艳请求超出部分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：一、被告永安财产保险股份有限公司太原中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告范喜艳医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费等各项损失共计55000元。二、被告毛波于本判决生效后十日内赔偿原告范喜艳医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费等各项损失共计69060.97元。三、驳回范喜艳的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，不再赘述。本院认为,本案当事人二审争议的焦点问题主要为：被上诉人范喜艳误工费、护理费应如何计算。对此，本院针对各方当事人的上诉、答辩理由，结合一、二审查明的事实和在案的证据，综合分析评议如下：关于被上诉人范喜艳误工费、护理费应如何计算的问题，上诉人毛波上诉称，被上诉人属于无固定收入的居民,其未向法院提交其发生事故前三年的平均收入状况,根据山西省高级人民法院晋高法（2020）第34号通知第二条第6项、第三条第10项的规定,其误工费应参照80元/天的标准计算,护理费应参照120元/天的标准计算,而原审法院依据2019年山西省居民服务业在岗职工年平均标准48893元计算范喜艳误工费和护理费有误。被上诉人范喜艳辩称，范喜艳在一审时向法院提供了营业执照副本，上面载明了范喜艳以开照相馆为生，从事服务行业，一审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿司法解释》第20条、21条的规定，按照2019年山西省居民服务行业标准48893元计算范喜艳的误工费和护理费符合法律规定。本院认为，《山西省高级人民法院关于印发〈关于人身损害赔偿标准的办案指引〉的通知》（晋高法〔2020〕34号）第十三条第29项规定“本意见自2020年7月1日起施行，施行后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本意见”，本案发生在2019年10月3日，一审受理时间为2020年4月17日，不应适用《山西省高级人民法院关于人身损害赔偿标准的办案指引》（晋高法〔2020〕34号）的规定。同时，范喜艳在一审时向法院提供了营业执照副本，上面载明了范喜艳以开照相馆为生，从事服务行业，一审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿司法解释》第20条、21条的规定，按照2019年山西省居民服务行业标准48893元计算范喜艳的误工费和护理费符合法律规定，故本院对上诉人毛波所提被上诉人范喜艳误工费、护理费计算错误的上诉意见不予支持。综上所述，上诉人毛波上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64元，由上诉人毛波负担。本判决为终审判决。审判长  史晓鹏审判员  徐 渊审判员  王慧勇二〇二〇年十一月四日书记员  崔浩然