贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔27民终2997号 上诉人(原审被告):贵州华聚升房地产开发有限公司,地址贵州省黔南州福泉市金山办事处金山北路泉北综合市场******,统一社会信用代码915200005872621059。 法定代表人:黄某奎,系该公司经理。 委托诉讼代理人:陈祖益,系贵州煜众律师事务所律师。 委托诉讼代理人:吴尚秋,系贵州煜众律师事务所实习律师。 被上诉人(原审原告):贵州靖沣建筑工程有限公司,,地址贵州省瓮安县银盏镇太平社区平安北路********统一社会信用代码91520000551911521E。 法定代表人:钟某发,系该公司总经理。 上诉人贵州华聚升房地产开发有限公司(以下简称“华聚升公司”)因与被上诉人贵州靖沣建筑工程有限公司(以下简称“靖沣公司”)建设工程施工合同纠纷一案,不服贵州省福泉市人民法院所作的(2020)黔2702民初725号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理,本案现已审理终结。 上诉人华聚升公司上诉请求:一、撤销原审判决,依法改判驳回被上诉人的诉讼请求;二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由:双方签订的《建设工程施工合同》对退还保修金并未明确约定起止时间,一审法院在被上诉人未提供其他证据证实是从竣工之日起算的情况下,便从有力于被上诉人的角度认定从竣工验收之日起算,因此该事实认定无相应的事实依据。根据《建设工程施工合同》第29页中“工程质量保修书”第3条约定,被上诉人也未达到上述约定退还质量保证金的支付条件,且被上诉人承建的项目工程存在质量问题,被上诉人存在违约在先,上诉人有权行使不安抗辩权,但一审法院并未对被上诉人房屋质量问题进行认定,对上诉人提交的证据是否采纳也未予以释明。综上,被上诉人对于质量保修金的返还,未提供充分的证据予以证明,一审判决认定事实不清,适用法律错误,请求二审法院依法查明支持上诉人的诉请。 被上诉人靖沣公司辩称:请求维持原审判决,依法驳回上诉人的上诉请求。 原审原告靖沣公司向一审法院提出如下诉讼请求:判决被告退还原告工程质量保修金1,006,320元,并从2019年5月21日起至清偿之日止按合同约定的月利率2%支付资金占用费。 一审法院审理查明:2015年,原、被告签订《建设工程施工合同》,合同约定,被告将其开发的福泉市藜峨公园﹒尚品工程施工相关工程发包给原告靖沣公司承建。合同约定合同价为66,153,356元,在该合同中付款周期约定:(1)裙楼主体工程以下完成(地下2(地下**含基础;地上**含该层顶板际完成工程量的80%支付第一次工程进度款。(2)五层以上按月实际完成工程量的80%支付工程进度款。(3)竣工验收后,发包人在10天内支付经发包人核定后的工程款(总造价)付至造价90%。(4)办理竣工结算后,发包人在30日内支付结算工程款98%。(5)剩余总造价2%作为工程质量保修金分五年按比例分期退还,一年、二年、五年退保修金的70%、20%、10%。发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式为:违约金额的月息2分,违约之日起28天后按月息2分计算。承包人提供质量保证金为2%工程款。2018年1月11日,经原、被告双方结算,福泉市藜峨公园.尚品工程结算总价款为71,880,000元,至2018年8月,原告认可被告共计支付工程款53,950,000元。2018年5月21日福泉市藜峨公园.尚品工程竣工验收完毕。原告于2018年8月13日诉至本院,本院于2018年10月25日作出(2018)黔2702民初1771号判决,判决被告贵州华聚升公司于本判决生效后十日内支付原告靖沣公司16,492,400及违约金(违约金自2018年7月20日起至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算)。原告贵州靖沣建筑工程有限公司对福泉市藜峨公园·尚品项目工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。原告于2020年4月7日诉至本院,并提出如前诉请。 一审法院审理认为:依法成立的合同,自成立时生效。当事人应当按照约定履行自己的义务。原、被告签订的《建设工程施工合同》是当事人的真实意思表示,合法有效,本院予以确认。合同签订后,原告按照合同约定进行了施工,工程经验收合格并且双方签署了结算书。因被告未支付完工程款,原告起诉被告后,本院按双方合同的约定,扣出质量保证金2%后,已作出判决,现该案正在执行中。总的质量保证金为1,437,600元,按约定分五年按比例分期退还,一年、二年、五年退保修金的70%、20%、10%。双方在2018年5月21日进行竣工验收,被告应在2019年5月22日退还原告的质量保证金1,006,320元。因被告未在约定的期限退还,故对原告要求被告承担利息即违约金的诉讼请求,本院依法应予支持。由于双方约定的违约金过高,根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况,当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。”的规定,鉴于原、被告均未提供证据予以证明造成的实际损失,本院综合衡量全案情况,依法调整至按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算为宜,时间从2019年5月22日起计算。被告的抗辩不符合双方的约定,故不予采纳。据此《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定,判决:一、被告贵州华聚升房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还原告贵州靖沣建筑工程有限公司一百万零六千三百二十元及利息(利息自2018年7月20日起至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算)。二、驳回原告贵州靖沣建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费187,000元,减半收取9,350元,由原告贵州靖沣建筑工程有限公司负担1,000元,由被告贵州华聚升房地产开发有限公司负担8,350元。 二审审理过程中,上诉人、被上诉人双方均未提交新证据,本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为:本案福泉市藜峨公园.尚品工程于2018年5月21日竣工验收完毕,不属于缺陷工程,不适用《工程质量保修书》工程缺陷条款的约定。 双方在《建设工程施工合同》中已约定工程竣工后支付工程款,因此,对剩余2%的工程质量保证金的支付应为工程竣工后的一年、二年、五年。故一审法院确认华聚升公司按约定应于2019年5月22日退还靖沣公司第一期的质量保证金1,006,320元适当,本院予以确认。 在诉讼中,虽然华聚升公司提出了房屋存在质量问题,但提出反诉、申请对房屋质量进行鉴定后又撤回反诉和鉴定申请。故没有证据证明涉案房屋存在质量问题及维修费用。因此,一审未支持华聚升公司提出质量反驳理由符合法律规定,本院予以确认。 贷款利率发布自2019年8月已作调整,故一审仍以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息表述不当,应予纠正。 综上所述,上诉人贵州华聚升房地产开发有限公司的上诉理由不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,但适用法律不当,应予纠正改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下: 一、维持贵州省福泉市人民法院所作的(2020)黔2702民初725号第二项; 二、变更贵州省福泉市人民法院所作的(2020)黔2702民初725号第一项为:贵州华聚升房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还原告贵州靖沣建筑工程有限公司一百万零六千三百二十元及利息(自2018年7月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算至2019年8月20日、此后按一年期贷款市场报价利率的1.3倍计算至工程款付清之日止)。 三、驳回贵州华聚升房地产开发有限公司的上诉请求。 一审减半收取案件受理费9,350元,由贵州靖沣建筑工程有限公司负担1,000元,由贵州华聚升房地产开发有限公司负担8,350元;二审案件受理费18,700元,由贵州华聚升房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理何青峰 书记员齐雯