江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终1199号上诉人（原审被告）：江西广升房地产开发有限公司，住所地江西省抚州市宜黄县丰乐桥头，统一社会信用代码91361026664791853N。法定代表人：徐富爱，系该公司董事长。上诉人（原审被告）：江西广升房地产开发有限公司南丰分公司，住所地江西省抚州市南丰县国际花园****，统一社会信用代码91361023065373406F。负责人：严献武，系该公司经理。以上二上诉人共同的委托诉讼代理人：罗兴亮，江西恒澍律师事务所律师，代理权限为特别授权。以上二上诉人共同的委托诉讼代理人：张秀容，江西恒澍律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：江山市锦皓涂料有限公司，住所地，住所地浙江省江山市清湖街道路口村**会信用代码：91330881307534138P。法定代表人：毛修发，系该公司总经理。委托诉讼代理人：胡荣辉，江西深抚律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：樊彬，江西深抚律师事务所律师（实习），代理权限为特别授权。上诉人江西广升房地产开发有限公司（以下简称广升公司）、江西广升房地产开发有限公司南丰分公司（以下简称广升南丰分公司）因与被上诉人江山市锦皓涂料有限公司（以下简称锦皓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南丰县人民法院（2019）赣1023民初120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。广升公司、广升南丰分公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回锦皓公司诉讼请求；2、判令锦皓公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：锦皓公司承包的工程属于附属工程，不存在单独使用，更不存在单独交付业主使用。外墙涂料工程目前没有统一国家标准，应以双方合同约定的标准作为是否合格的依据。2017年1月16日，由毛水明代表锦皓公司与广升公司签订补充协议，虽无锦皓公司盖章，应当是合法有效的。该补充协议本身是对主合同的补充，双方明知毛水明代表锦皓公司签订该协议。一审判决认定补充协议无效，适用法律严重错误。锦皓公司辩称，广升公司的房屋已经交付给业主使用，故应当视为验收合格，在合同中有明确相关规定。对于补充协议，由于没有原件且未实际履行，故对该补充协议的真实性、合法性、关联性均有异议。该补充协议也没有锦皓公司的签章。请求驳回上诉请求，维持一审判决。锦皓公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决广升公司、广升南丰分公司共同支付其外墙漆工程款承包款1608000元（后变更为1745183元）；2、广升公司、广升南丰分公司支付其违约金200000元；3、本案诉讼费由广升公司、广升南丰分公司承担。一审法院认定事实：2014年10月20日，锦皓公司与广升公司签订外墙漆工程施工承包协议，广升公司将位于江西省南丰县桔苑北路凯升购物广场以及凯升公馆1#-10楼外墙漆工程承包给锦皓公司施工。主要约定：1、工程名称：凯升购物广场及凯升公馆1#—10#楼范围内所有外墙漆工程，包括墙面、沿沟、阳台、雨棚、空调板、线条等。承包形式为包工包料。2、外墙漆品牌、施工工艺、单价、数量。（1）外墙真石漆：外用抗碱底漆一道、真石漆漆二道、清理修补分割线、外用罩面漆一道。单价52元/㎡；（2）沿沟、挑檐、阳台、雨棚、空调板底面外墙腻子披白。单价15元/㎡；（3）外墙多彩片复合岩石漆：包括外用抗碱底漆一道，同色专用多彩片底漆一道，多彩片复合岩石漆一道、清理修补分割线、打磨、多彩片专用哑光罩面漆一道。单价125元/㎡；（4）外墙数量按实际施工面积结算。3、实际工程量及工程造价待乙方工程竣工验收后结算。工程完工经甲方及监理验收合格后10个工作日内支付80%工程款，工程竣工验收结算后7个工作日内支付17%工程款，3%为质量保证金，保修期满一年后10个工作日内无息退还。4、（1）乙方所施工的工程质量必须保证一次性通过验收并达到合格等级。（2）乙方原材料进场后需会同甲方及监理方共同验收后方可施工，以确保在场材料的真实性。乙方进场材料须符合本协议第四条关于原材料品牌的约定，否则甲方有权拒绝乙方材料进场，由此发生的损失由乙方自行承担。乙方在完成上道工序时须经甲方及监理方共同验收合格后可进行下道工序的施工。且乙方在施工过程中要严格按照产品所要求的用量施工，否则甲方有权要求乙方所施工的工程全部返工并承担由此而发生的费用。若乙方在施工工程中所施工的工程质量不能达到验收标准的甲方可随时解除合同，乙方应承担损失及费用。（3）乙方在施工前须提供样本给甲方及有关部门，以便于竣工验收时核对，并提供相关产品的合格证件。若乙方在竣工验收时未达到样本标准而造成返工的，其损失由乙方自负，并承担由此造成甲方相应的损失。5、若有一方违约违约方支付对方违约金贰拾万元。外墙漆施工结束时间在2016年下半年。工程结束后，双方一直未进行正式结算。2017年1月6日，广升南丰分公司向毛水明的建设银行账户转账180000元，交易备注工程款。毛水明在收到180000元汇款后，随即分四次消费了共计178122.22元，交易备注为抚州国家税务局（财税库银）。同日毛水明代开四张名称为广升南丰分公司的增值税发票，总发票金额3500000元，分别为一张价税合计金额800000元（含税额23300.97元）的增值税发票、三张价税合计金额均为900000元（含税额26213.59元）的增值税发票。同年1月9日，再次分三次向毛水明的同一账户转账共计1812000元，交易备注工程款。此后，未再支付任何款项。2017年1月16日,广升公司与毛水明签订一份补充协议，甲方为广升公司、乙方为毛水明，主要内容有：“双方签订的广升狮子湾小区外墙漆工程施工承包补充协议及南丰凯升广场外墙漆工程施工承包补充协议，双方约定一致同意在2017年4月底完成所有承包工程的决算，2017年7月底完成所有支付，乙方同意工程结算余款50%，按照市场价格自愿自行选购甲方开发建设的衢州市荷花中路1幢衢州凯升广场商铺等价抵偿；原合同结算余款首先满足乙方选购的商铺等价抵偿”。2020年5月13日，北京京诚博产工程项目管理有限公司江西分公司出具鉴定意见：南丰县桔苑北路凯升购物广场以及凯升公馆1#-10楼外墙漆项目造价为人民币3557183元。关于广升公司举证的2017年1月16日签订的补充协议复印件，拟证明双方关于工程款的支付问题达成补充协议，证明双方并未结算，即使诉讼中的鉴定结论能作为结算依据，其也已经支付50%以上的现金，剩下的应该按照协议去衢州选商铺，而不是起诉。经质证，锦皓公司认为该证据系复印件且无其公司的盖章，广升公司也从未提出过以商铺折抵。一审法院认为该合同上仅有毛水明的签字，锦皓公司对毛水明的签字行为不予追认，且该补充协议的乙方为毛水明个人，而不是锦皓公司，不能确信毛水明的签字是代表锦皓公司，故不能达到其证明目的。一审法院认为，本案争议的焦点问题有以下四点：一、广升公司认为工程质量存在问题的抗辩是否成立，是否应当允许其申请司法鉴定？二、广升公司是否还需要向锦皓公司支付价款，如应支付，金额为多少？三、广升公司是否应向锦皓公司支付违约金？四、广升南丰分公司是否应承担付款责任？关于争议焦点一：锦皓公司与广升公司签订的协议中约定，“乙方在完成上道工序时须经甲方及监理方共同验收合格后可进行下道工序的施工。且乙方在施工过程中要严格按照产品所要求的用量施工，否则甲方有权要求乙方所施工的工程全部返工并承担由此而发生的费用。若乙方在施工工程中所施工的工程质量不能达到验收标准的甲方可随时解除合同，乙方应承担损失及费用”，广升公司认为锦皓公司原材料的选购、工序、质量都有问题，但未举证证明其向锦皓公司提出过停止施工或解除合同。一审法院认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定:“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”据此规定,在建设工程未经竣工验收的情况下,发包人擅自使用建设工程所造成的质量问题,除承包人在建筑物合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构工程出现的质量问题承担责任外,对于建设工程中出现的其他工程质量问题,不论是发包人擅自使用造成的,还是承包人施工造成的,只要属于发包人擅自使用,均应当由发包人承担相应的质量责任,从而免除承包人的建设工程质量责任。广升公司在主体工程验收后已将案涉房屋向业主交付。案涉工程系外墙漆工程,不属于地基基础工程和主体结构工程,由于广升公司已经使用该工程，故对其提出的外墙漆工程存在质量问题辩解，不予支持。本案也无对外墙漆工程质量进行鉴定的必要。争议焦点二：广升公司是否还需要向锦皓公司支付价款，如应支付，金额为多少？锦皓公司自认收到工程款1812000元，另有一笔2017年1月6日收到的转账180000元为代开发票费用。对于锦皓公司自认的已付工程款1812000元，广升公司、广升南丰分公司委托诉讼代理人提出庭后三个工作日内核实后书面回复法庭，但并未在庭后提交任何材料，故对锦皓公司自认的已付工程款金额予以采信。关于2017年1月6日锦皓公司收到的转账180000元，其虽主张是代开发票费用，但其提供的四张增值税发票上对应的税额总金额为101941.74元，与其主张的2017年1月6日，毛水明分四次支付税额共计178122.22元亦不符，锦皓公司又未提供其他证据相佐证，该笔款项支付时备注的又是工程款，因此对广升公司辩解的该180000元系支付的工程款予以采信。针对工程量及工程款，一审法院依锦皓公司申请委托北京京诚博产工程项目管理有限公司江西分公司进行鉴定，在正式出具鉴定意见书之前，该公司还出具征求意见稿，已经向双方当事人送达，并告知如有异议应在10日内以书面形式提出，但双方均未提出异议。广升公司以对鉴定意见书有异议为由，认为鉴定意见不能作为决算依据的辩解，不予采信。综上，广升公司还应向锦皓公司支付的价款为1565183元。争议焦点三：广升公司是否应向锦皓公司支付违约金？锦皓公司认为乙方的违约行为系没有按照外墙漆工程施工承包协议第五条第二项的工程款支付约定履行付款义务，该项约定“工程完工经甲方及监理验收合格后10个工作日内支付80%工程款，工程竣工验收结算后7个工作日内支付17%工程款，3%为质量保证金，保修期满一年后10个工作日内无息退还”，广升公司主张该外墙漆工程并未验收，锦皓公司亦未提交任何证据证明该外墙漆工程已经验收，即付款条件并未达成，锦皓公司主张广升公司支付违约金的诉请，不予支持。争议焦点四：广升南丰分公司是否应承担付款责任？因涉案承包协议系锦皓公司与广升公司签订，合同相对方为广升公司，锦皓公司以实际施工地为南丰而主张要求广升公司南丰分公司承担付款责任，于法无据，不予支持。另第三次庭审时，锦皓公司称之前提交的书面变更诉讼请求申请中数字计算有误，当庭变更诉讼请求为要求广升公司、广升南丰分公司支付工程款1745183元，并支付鉴定费、保全费。广升公司方提出需要重新分配举证期，理由是锦皓公司隐瞒相关事实，双方之间还签订了另一份补充协议，因牵涉到其他工程，其需要搜集相关证据。一审法院认为，该补充协议庭审中广升公司已经提交复印件，该复印件没有锦皓公司的盖章，锦皓公司不予认可，广升公司也未在指定期限内提交原件。再者锦皓公司变更的诉请其一是具体付款金额的变化，不属于新的诉讼请求，其二鉴定费和保全费也属于诉讼费用范畴，具体如何分担，应由法院根据案件情况决定。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、广升公司于本判决生效后十日内向锦皓公司支付工程款1565183元；二、驳回锦皓公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22306元，鉴定费61200元，保全费5000元，合计88506元，由锦皓公司负担4462元，广升公司负担84044元。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院经审查对一审查明的事实予以确认。本院认为，广升公司已接收使用案涉房屋。广升公司认可案涉外墙漆工程属于附属工程，却将之与主体工程割裂开来，认为案涉外墙漆工程只有验收问题，不存在交付使用，显然理解错误。一审判决对广升公司一方关于案涉外墙漆工程存在质量问题的抗辩主张不予支持，有事实和法律依据，本院予以维持。至于广升公司与毛水明于2017年1月16日签订的补充协议，从其内容来看，并未就案涉外墙漆工程价款多少、用以抵偿的商铺具体位置以及如何作价等具体权利义务关系予以约定和明确，仅为意向性协议。且对于毛水明是否有相应代理权限，亦存在争议。一审判决广升公司应予支付锦皓公司工程款1565183元，并无不当，应予维持。综上所述，广升公司、广升南丰分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18886.65元，由江西广升房地产开发有限公司、江西广升房地产开发有限公司南丰分公司负担。本判决为终审判决。审判长 彭 珺审判员 王 琳审判员 邹志伟二〇二〇年十一月二十日法官助理高忠明书记员戢亚倩