天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终1017号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏万象建工集团有限公司，住所地江苏省赣榆经济开发区永安路**。法定代表人：张文农，董事长。委托诉讼代理人：王蛟，北京大成（天津）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中津基业（天津）房地产开发有限公司，住所地天津市静海区团泊大桥收费站南侧、津团公路东侧。法定代表人：张殷勤，董事长。委托诉讼代理人：纪红旗，天津观典律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐慧玲，天津观典律师事务所律师。上诉人江苏万象建工集团有限公司（以下简称江苏万象公司）因与上诉人中津基业（天津）房地产开发有限公司（以下简称中津基业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2018）津0118民初7070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定不开庭进行审理。本案现已审理终结。江苏万象公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持其原审诉讼请求，驳回中津基业公司的反诉请求；2、诉讼费用由中津基业公司承担。事实及理由：1、双方于2015年6月25日签订建设工程施工合同（以下简称备案合同）后，被上诉人以自己的名义将涉案工程的主体工程、桩基工程、铝木复合门窗，幕墙制作安装工程、消防、人防、通风工程等直接发包给包括江苏万象公司在内的不同施工企业施工，工程款拨付、使用同样以江苏万象公司名义而实际由其控制，而后再以江苏万象公司为总包的名义办理竣工验收手续。因此，备案合同仅是中津基业公司使用江苏万象公司名义签署的名义上的虚假总包合同，且并未实际履行。虽然双方在本案的其他程序均表示愿意按照备案合同的约定解决本案争议，但从事实以及法律层面分析，该等借照经营的备案合同应属无效。2、退一步讲，即使备案合同有效，根据全部合同文件综合分析，备案合同应为固定单价合同。重审判决将备案合同认定为固定总价合同错误。本案应以鉴定人出具的06号鉴定意见书作为确认江苏万象公司已完工程价款的依据。3、本案即便认定固定总价合同，由于江苏万象公司并不存在工期违约，也不应采用07号工程鉴定司法意见书中江苏万象公司违约的鉴定结论。本案合同约定的2015年6月15日开工，是计划开工日期。工期的起算时间应以甲方及监理签发的开工令时间为准。2015年9月12日监理单位签署的开工令，故工程实际开工日期应为2015年9月12日。此前的工作，尽管江苏万象公司已经进场，但只是按照规范要求开展开工前的各项准备工作。备案合同约定涉案工程工期为290天。江苏万象公司于2015年9月12日开工至2016年8月30日撤场，共计352天，超过合同约定62天，但江苏万象公司具有合理的停工期间。一是中津基业公司自行发包的桩基工程于2015年11月15日完工，应顺延86天。二是当地村民闹事堵门，涉案工程被迫于2016年4月15日停工，至2016年7月1日具备复工条件，应顺延76天。三是春节停工，应顺延33天。另江苏万象公司虽两次受到处罚，但停工仅4天。综上，扣除合理顺延时间，重审判决认定江苏万象公司工期违约错误，采用07号工程鉴定司法意见书中江苏万象公司违约的鉴定结论有误。4、重审判决对中津基业公司已付款有争议的部分认定有误。2015年4月7日的100万元系借款，因法律关系的不同，不应抵作工程款。合作协议与备案合同并不冲突，江苏万象公司依合作协议有权收取管理费及中津基业公司负有缴纳税金的义务。因此上述费用不能作为中津基业公司已付工程款。甲分包单位未单独挂表，故水电费及排污费并非全部是江苏万象公司使用，应另案解决。5、中津基业公司未按照约定付款，应承担违约责任。中津基业公司答辩。不同意江苏万象公司的上诉请求。中津基业公司上诉请求：1、将原判第二项改判为江苏万象公司向中津基业公司返还多收取的工程款12854186.19元；2、将原判第三项改判为江苏万象公司向中津基业公司支付自2016年3月31日至江苏万象公司收到民事反诉状之日、即2016年10月26日的工期延误违约金5592723.675元（以53264035元为基数，以日万分之五的标准计算，天数210天）；3、诉讼费用由江苏万象公司承担。事实及理由：1、2016年8月30日，江苏万象公司擅自撤场并向中津基业公司发送的《停工通知》明确表示，该次停工为暂停施工，故江苏万象公司本次撤场并非解除合同的意思表示。合同解除时间应以江苏万象公司收到中津基业公司反诉状时间为准。2、双方于2016年10月26日解除合同，在合同履行期间的水电费均应由江苏万象公司承担，故中津基业公司代缴的2016年9月20日电费12781.91元及10月24日水费2182.3元应折抵工程款。3、法律规定，质量保险是建设工程承包人的法定义务，质保金应待法律规定的质保期届满且无质量问题发生时予以返还，故原审法院没有按照结算价款10038815的5%（501940.75元）予以扣留有误。4、鉴定只是考虑承包人违约对发包人未完工程造成的造价损失，并不包括工期损失，因此江苏万象公司应按照合同约定承担2016年3月31日至2016年10月26日延误工期违约金55922723.675元（以53264035元为基数，以日万分之五的标准计算，天数210天）。江苏万象公司答辩，不同意中津基业公司的上诉请求。江苏万象公司向一审法院起诉请求：1、判令中津基业公司支付工程款10366500.6元；2、判令中津基业公司支付违约金6391684.2元（2016年1月26日起算，按每日万分之五标准计算）；3、判令江苏万象公司就已建工程折价或拍卖的价款优先受偿；4、判令中津基业公司承担本案诉讼费。诉讼中，江苏万象公司变更其第一项诉讼请求为支付工程款7830338元并要求中津基业公司承担本案鉴定费350520元。中津基业公司向一审法院反诉请求：1、判令双方当事人签订的编号为122234120150057《天津市建设工程施工合同》于江苏万象公司收到中津基业公司2016年10月21日提交法院的民事反诉状之日解除；2、判令江苏万象公司完成解除合同后应履行的义务（详见万象配合工作清单）；3、判令江苏万象公司返还多收取的工程款12010700.44元；4、判令江苏万象公司支付中津基业公司违约金5432931.57元（以53264035元为基数，以日万分之五标准计算，自2016年3月31日至2016年10月21日）；5.判令江苏万象公司承担全部诉讼费用（案件受理费、保全费、保函费）。诉讼中，中津基业公司变更其诉讼请求为：第三项返还工程款变更为12854186.19元；第四项截止日期变更为2016年10月26日，违约金数额为5592723.675元；第五条增加一项，鉴定费由江苏万象公司承担。一审认定事实,2015年6月15日，江苏万象公司与中津基业公司订立《天津市建设工程施工合同》，约定江苏万象公司承建“xx（商业一期）工程”，工期为2015年6月15日至2016年3月30日，合同总价款为53264035元，该合同为备案合同。其中第六条约定，组成本合同的文件包括：投标书及其附件、本合同专用条款、图纸；该合同“专用条款”第23.2条约定合同价款采用固定价格合同；风险费用的计算方法：已包含在合同价款内；第23.3条约定双方约定可调价格合同价款的其他调整因素：不采用；第35.2条约定承包人每延误一天工期，应按照合同总价的万分之五支付违约金。在《投标书》中江苏万象公司承诺“我方愿以人民币53264035元的总价”；《投标报价说明》第2条明确，采用固定总价合同的工程所预算的风险金等全部费用。江苏万象公司在《工程量清单确认单》第2条明确，“我公司确认招标文件中的图纸目录与我公司收到的施工图纸内容完全一致”。2015年9月7日，双方当事人订立《xx一期主体工程施工合同》，针对89#楼-91#楼、94#楼-98#楼、118#楼作出约定，工期为2015年7月28日至2016年4月30日，合同价款为30070000元，该合同未备案。同日，双方签署合作协议，约定了资质维护管理、专业人员证件使用费用及税费交纳等。另，诉讼中，鉴定人天津xx工程咨询有限公司接受本院的委托，依照江苏万象公司的申请，按照固定单价合同标准作出森然价鉴（2018）06号工程造价鉴定意见书，xx（商业一期）工程，已完成工程造价为：27815838元人民币。依照中津基业公司的申请，按照固定总价合同标准作出森然价鉴（2018）07号工程造价鉴定意见书，xx（商业一期）工程，已完成工程造价如下：1、本案已完工程价款（双方无违约）：17881812元人民币；2、本案已完工程价款（江苏万象公司违约）：10038815元人民币；3、本案已完工程价款（中津基业公司违约）：26467324元人民币。一审法院认为，一、关于合同适用的问题。对于两份施工合同，双方当事人均认可适用备案合同，符合法律规定，予以确认。故与备案合同相违背的协议、行为均属无效。因此2015年9月7日，双方当事人签署施工合同及合作协议亦属无效。二、施工合同的解除时间。江苏万象公司在2016年5月3日发出了律师函要求解除合同，于2016年8月30日正式撤场。中津基业公司对于该撤场行为未采取相关应对，默认了江苏万象公司的撤场行为，且在本案原审、二审期间中津基业公司对此时间为解除合同时间也予以确认，现中津基业公司又主张解除合同时间应为2016年10月26日，依据不足。原审法院确认2016年8月30日为双方实际解除合同的时间。三、双方签订的备案合同是固定单价合同还是固定总价合同。1、《施工合同》“专用条款”第23.2条约定合同价格采用固定价格合同；风险费用已包含在合同价款内；第23.3条约定双方约定可调价格合同价款的其他调整因素：不采用。2、江苏万象公司在《投标书》中承诺“我方愿以人民币53264035元的总价”；《投标报价说明》第2条明确，采用固定总价合同的工程所预算的风险金等全部费用。3、《施工合同》第六条约定，组成本合同的文件包括：投标书及其附件、本合同专用条款、图纸；4、江苏万象公司在《工程量清单确认单》第2条明确，“我公司确认招标文件中的图纸目录与我公司收到的施工图纸内容完全一致”；5、涉案图纸已于2013年12月27日审查合格。结合以上几点，认定涉案合同为固定总价合同。四、监理单位提交证据的认定。由于天津xx工程建设监理有限公司为监理单位，依法依规履行监理职责。虽然江苏万象公司及中津基业公司对监理单位提交证据都有异议之处，但未能提交相反的证据予以佐证，故对天津xx工程建设监理有限公司提交证据予以确认。认定：1、江苏万象公司于2015年6月15日实际进场施工；2、2016年4月6日及4月8日江苏万象公司因违法施工收到静海建设主管部门责令停工的处罚；3、江苏万象公司补充提交图纸及专项施工方案属实；4、江苏万象公司未按照专项施工方案及图纸所载的二八灰土回填方案进行施工。五、中津基业公司已给付工程款。已支付工程款中双方无争议部分：2015年9月23日2000000元+2016年1月27日3000000元+3月25日2960000元+6月20日3000000元+7月1日3000000元+7月8日4000000元+2015年12月16日农民工工资346000元+2016年1月13日594500元+2月3日595000元+3月15日14000元+4月13日476000元=19985500元，予以确认。对于有争议部分：1、2015年4月7日1000000元借款；2、2015年9月24日1000000元+10月6日3000000元+11月9日2000000元+2016年1月8日1500000元=7500000元；3、2016年5月12日276501元；4、中津基业公司代交水电费98384.52元、代交排污费19464元；5、中津基业公司代交税费858221.32元。对于以上有争议的五项费用，综合分析如下：1、对于1000000元借款，借款原因系招标交纳保证金，招标后此款退回到江苏万象公司账户。该款虽为借款，但亦与涉案工程有关，如另案诉讼势必增加双方当事人诉累，故认定此款折抵工程款。2、对于7500000元，因中津基业公司对其中打回的800000元（转给徐xx）、6170000元（转给刘x）、346010.4元（打给白x）、28000（转给申xx）予以确认，故此7500000元仅剩余155989.6元。鉴于本案适用备案合同解决争议，因此，对江苏万象公司依照双方合作协议收取管理费及税金的协议，确认无效，故剩余155989.6元及2016年5月12日的管理费打款276501元均应作为工程款予以认定。3、对于中津基业公司代交水电费98384.52元及排污费19464元，江苏万象公司为总包方，施工现场发生的水电费用理应由江苏万象公司负担。江苏万象公司于2016年8月30日撤场，中津基业未举证证明该日期以后交纳的费用是在江苏万象公司在场期间发生，故对于2016年8月31日以后的水电费及排污费，不再支持。因此，中津基业公司代交水电费98384.52元及排污费19464元（2016年8月25日交纳），减去2016年9月20日电费12781.91元及10月24日水费2182.3元，剩余83420.31元+排污费19464元共计102884.31元折抵工程款。4、对于中津基业公司代交税费858221.32元，经核对双方交税明细，仅2016年5月12日179872.2元江苏万象公司认为系中津基业公司依照合作协议应交纳的税费，因该合作协议无效，对其主张不予采纳。该税款应由开具发票方承担，而中津基业公司代江苏万象公司开具工程发票，故该部分费用均应折抵工程款。综上，中津基业公司已给付工程款为19985500元+1000000元+155989.6元+276501元+102884.31元+858221.32元＝22379096.23元。六、是江苏万象公司违约还是中津基业公司违约。双方合同约定工期为2015年6月15日至2016年3月30日，但到2016年8月30日江苏万象公司撤场，涉案工程尚未完工。江苏万象公司主张存在实际入场时间滞后、春节放假、农民工阻工、欠付工程款等原因。原审认为：1、监理单位已证实，其于2015年6月15日已实际入场施工；2、春节放假为每个在建工程春节期间的惯例，江苏万象公司作为大型施工单位以此理由来抗辩显然不能成立；3、农民工阻工江苏万象公司未提交证据予以证实，根据监理单位的证据可证实系江苏万象公司因违法施工被建设行政主管部门责令停工；4、按照固定总价合同计算，江苏万象公司已完工程价款为17881812元，其自认收到中津基业公司给付工程款为19985500元，远超过江苏万象公司已完工程价款总额的工程款；按照固定单价合同计算，森然价鉴（2018）06号鉴定结论认定已完工程价款27815838元×70%=19471086.6元，中津基业公司也已超付工程款。5、结合执法监察部门出具的责令暂停施工通知书，其记录由于江苏万象公司施工不当造成整改。综上，认定合同违约方系江苏万象公司。七、鉴定单位06/07号两份报告适用问题。通过以上分析已经明确，双方签订合同为固定总价合同且江苏万象公司为违约方。根据《建筑工程造价鉴定规范》第5.10.7条规定：“总价合同解除后的争议，按以下规定进行鉴定，供委托人判断使用：1、合同中有约定的，按照合同约定进行鉴定；2、委托人认定承包人违约导致合同解除的，鉴定人可参照工程所在地同时期适用的计价依据计算出未完工程价款，再用合同约定的总价款减去未完工程价款计算。”因此，本院将按照森然价鉴（2018）07号工程造价鉴定意见书的鉴定结论处理本案。由于江苏万象公司为违约方，其已完工程涉案工程款为10038815元。经原审法院确认中津基业公司给付工程款系22379096.23元，因此，江苏万象公司应向中津基业公司返还工程款为12340281.23元。八、关于中津基业公司要求扣留江苏万象公司5%质保金及承担违约金问题。1、质保金问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行。”因此，在施工合同解除以后，原合同尚未履行条款不再履行。且涉案工程未进行竣工验收，质保金条款尚未履行，中津基业公司再要求扣留江苏万象公司5%质保金，于法无据。2、违约金问题。根据《建筑工程造价鉴定规范》第5.10.4条规定：“委托人认定承包人违约导致合同解除的，应包括以下费用：已完成永久工程的价款；承包人违约给发包人造成的实际损失。”鉴于中津基业公司已选择申请按照上述规范鉴定工程价款，鉴定结果确定双方无违约和江苏万象公司违约工程款相差约七百多万元，远大于双方约定违约金数额，且其中已包含了发包人的实际损失。江苏万象公司已为其违约付出代价，若再按照备案合同约定，由江苏万象公司支付违约金，则江苏万象公司会出现双重受损的现象，于法无据。故中津基业公司此两项诉求，不予支持。九、关于交付施工资料问题。双方虽然解除了施工合同，但是对于已完工部分的施工资料江苏万象公司依照法律规定有义务交付，具体交付范围以法律规定为准。十、江苏万象公司的几项诉讼请求。由于本院已确认中津基业公司超付工程款，江苏万象公司系违约方，因此，江苏万象公司诉讼请求均不成立，应予以驳回，其预交诉讼费、鉴定费由其自行承担。十一、中津基业公司诉讼费用、鉴定费等问题。中津基业公司申请的森然价鉴（2018）07号工程造价鉴定意见书的鉴定结论已被采纳，因此其交纳的鉴定费710193元，由江苏万象公司承担。本案反诉费66241元，因本院支持江苏万象公司返还工程款为12340281.23元，故江苏万象公司应承担诉讼费为47921元；中津基业公司承担18320元；保全费5000元由江苏万象公司承担。中津基业公司要求江苏万象公司承担的其他费用因不符合法律规定，不予支持。综上所述，案经调解无效，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第九十二条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、解除江苏万象建工集团有限公司与中津基业（天津）房地产开发有限公司于2015年6月15日订立的《天津市建设工程施工合同》，江苏万象建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向中津基业（天津）房地产开发有限公司交付已建工程施工资料（具体范围以法律规定为准）；二、江苏万象建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向中津基业（天津）房地产开发有限公司返还多收取的工程款12340281.23元；三、驳回双方当事人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66612元、鉴定费350520元，由江苏万象建工集团有限公司负担。反诉费66241元，江苏万象建工集团有限公司负担47921元，中津基业（天津）房地产开发有限公司负担18320元；保全费5000元、反诉中鉴定费710193元由江苏万象建工集团有限公司负担。二审中，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对此予以确认。二审中，双方争议焦点为，1、双方是以2015年6月15日施工合同进行结算，还是以2015年9月7日施工合同进行结算。2、2015年6月15日施工合同是固定单价合同，还是固定总价合同。3、原审法院采用07工程鉴定司法意见书中江苏万象公司违约的鉴定结论是否有误。4、江苏万象公司是否逾期完工，如逾期完工是否应按照合同约定承担违约金。5、原审法院对部分已付款认定是否有误。6、江苏万象公司是否应预留5%质保金。7、中津基业公司是否承担逾期付款违约责任。对此本院认为，双方系建设工程施工合同关系，双方就涉案工程于2015年6月15日和2015年9月7日先后签订两份施工合同，经查，双方于2015年6月15日所签施工合同为备案合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，本案应以2015年6月15日所签施工合同进行结算。虽然双方于2015年6月15日签订的施工合同只是约定本合同价款采用固定价格合同方式确定，并未明确合同是固定单价、还是固定总价，但该合同“专用条款”第23.2条同时还约定，合同价格采用固定价格合同，风险费用已包含在合同价款内。故2015年6月15日为固定总价合同，原审法院对此所作认定并无不当。关于原审法院采用07工程鉴定司法意见书中江苏万象公司违约的鉴定结论是否有误问题，07号工程鉴定司法意见书基于承发包是否违约而分别出具三个鉴定结论，也就是说采用哪个鉴定结论是以违约为前提。诉讼中，双方均主张对方违约，其中，中津基业公司主张江苏万象公司存在逾期完工的违约事实，诉讼中，江苏万象公司称，其虽按照合同约定的开工时间进场，但开工时间应以开工令的时间为准。经查，开工时间无论是以江苏万象公司进场时间开始起算，还是以开工令时间开始起算，截止到2016年8月30日江苏万象公司撤场时，江苏万象公司均未如期完工。虽然江苏万象公司主张施工期间有顺延工期的事实，但由于江苏万象公司撤场时仍未完工，且已完工程不足合同约定的施工内容一半，在此情况下，原审法院认定江苏万象公司存在逾期完工的违约事实并无不当。因江苏万象公司违约，故原审法院采用07工程鉴定司法意见书中江苏万象公司违约的鉴定结论作为双方结算价款并无不当。关于江苏万象公司是否应当按照合同约定承担逾期完工违约金问题，原审法院采用的鉴定结论已让江苏万象公司因逾期完工付出代价，且该代价足以弥补中津基业公司的实际损失，在此情况下，原审法院对中津基业公司主张的逾期完工违约金不予支持并无不当。关于原审法院对部分已付款认定是否有误问题，关于1000000元借款，该款虽为借款，但借款的目的与涉案工程有关，原审法院为了避免双方当事人诉累，将该款折抵工程款并无不当。关于江苏万象公司所提管理费及税金问题，本案以备案合同进行结算，故原审法院对江苏万象公司依双方合作协议要求收取管理费及税金不予支持并无不当。关于原审法院认定江苏万象公司承担的水电费及排污费是否正确问题，本案承包方式包工包料，故水电费、排污费应由江苏万象公司承担，江苏万象公司撤场后的水电费、排污费，因中津基业公司不能证明系江苏万象公司撤场前发生的费用，故原审法院对此不予支持并无不当。关于江苏万象公司是否应预留5%质保金问题，合同解除后，中津基业公司在取得江苏万象公司已完工程的情况下，应按照结算价款支付全部工程款并无不妥。至于江苏万象公司质保义务问题，中津基业公司可待出现质量问题时再行主张。关于江苏万象公司所提逾期付款违约金问题，因中津基业公司不存在拖欠工程款的事实，故江苏万象公司主张的工程欠款及逾期付款违约金的诉请，本院不予支持。此外，关于合同解除时间问题，因双方曾认可江苏万象公司撤场的时间为合同解除时间，故原审法院认定的合同解除时间并无不当。综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费121158元，由上诉人江苏万象建工集团有限公司承担66612元，上诉人中津基业（天津）房地产开发有限公司承担54546元。本判决为终审判决。审判长  梁辉审判员  刘刚审判员  王新二〇二〇年十一月六日法官助理郭晓悦书记员刘玉姣