山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2687号上诉人（原审被告）：山东岚桥港有限公司，住所地日照市岚山区滨海路**,统一社会信用代码913711037763187459。法定代表人：田林，总经理。委托诉讼代理人：任在霞，女，该公司职工。委托诉讼代理人：吕一傲，山东中展律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴伟，男，1987年9月16日出生，汉族，居民，住泰安市新泰市。委托诉讼代理人：李贞，山东习德律师事务所律师。上诉人山东岚桥港有限公司因与被上诉人吴伟劳动争议一案，不服日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初1830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。山东岚桥港有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或改判。2、一、二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由：原判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人吴伟于2020年4月2日通过邮寄解除劳动关系通知书的方式，主动与上诉人单方解除劳动关系，系其主动离职，上诉人不应当支付经济补偿金，且被上诉人至今未办理工作交接，给上诉人造成经济损失，上诉人保留向被上诉人主张损失的权利。综上，原审判决判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金不符合事实亦不合法，请求撤销原判决，依法发回重审或改判。吴伟辩称，根据劳动合同法的规定，上诉人存在拖欠被上诉人工资和迟延缴纳社会保险的情况下，被上诉人虽然是主动辞去职务，被上诉人仍应当支付相应的经济补偿金。因此上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应当驳回上诉请求，维持原判。吴伟向一审法院起诉请求：1.依法确认其与山东岚桥港有限公司于2020年4月2日解除劳动关系；2.判令山东岚桥港有限公司支付经济补偿金63903.56元；3.判令山东岚桥港有限公司支付2019年12月至2020年3月工资27757.91元；4.判令山东岚桥港有限公司支付加班费、未带薪年休假工资251871.64元；4.诉讼费用由山东岚桥港有限公司负担。一审法院认定事实：吴伟主张自于2011年8月入职山东岚桥港有限公司工作，山东岚桥港有限公司予以认可。2019年7月1日吴伟与山东岚桥港有限公司签订劳动合同。吴伟称双方分别于2011年8月1日、2014年8月1日还签订两份劳动合同，山东岚桥港有限公司只认可双方2014年签订过一次劳动合同。吴伟提交了2019年7月1日的劳动合同，关于劳动合同的签订，双方均未提交其他证据。综合双方的陈述和证据，一审法院认定吴伟自2011年8月入职山东岚桥港有限公司工作。2020年4月2日，吴伟以山东岚桥港有限公司拖欠工资、未缴纳社会保险为由向山东岚桥港有限公司发出解除劳动关系通知书,2020年4月7日山东岚桥港有限公司收到该份通知书。吴伟以要求山东岚桥港有限公司补发工资、支付经济补偿金等为由向岚山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该仲裁委员会于2020年5月20日作出岚劳人仲案字[2020]第86号仲裁裁决：一、双方之间的劳动合同关系于2020年4月2日解除；二、山东岚桥港有限公司在裁决书生效之日起十五日内，一次性支付给吴伟工资33565元、经济补偿63773.5元，共计97338.5元；三、驳回吴伟的其他仲裁请求。吴伟不服该仲裁裁决，向一审法院提起本案之诉讼。吴伟自2018年11月至2019年10月期间月平均工资（由实发平均工资、代扣代缴社会保险费、公积金等构成）为6726.69元。庭审中，吴伟、山东岚桥港有限公司均认可仲裁裁决的自2019年11月份至2020年3月份拖欠工资33565元，诉讼过程中,山东岚桥港有限公司已补发2019年11月份的工资5875.54元、12月份工资5903.54元。山东岚桥港有限公司尚欠吴伟2020年1月份至2020年3月份的工资21785.92元。吴伟主张自2016年1月至2020年3月存在加班情况，要求山东岚桥港有限公司支付加班费。吴伟为证明自己的主张提交2014年至2019年的节假日值班表21份、《考勤管理实施细则》一份、《关于加强公司值班管理的通知》一份、2016年7月至2020年3月份的夜间值班表90页、山东岚桥港有限公司工作群及企业邮箱发放通知的目录，山东岚桥港有限公司质证称上述证据均系打印件与复印件，对真实性均不予认可，吴伟不存在加班的事实。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。从证据形式方面，吴伟称自己提交的加班事实的证据均系来自于工作邮箱和工作群，应属于电子数据，以电子数据作为证据的，应当提交原件，吴伟对上述证据均未提交原件，不足以认定证据的真实性。吴伟提交的现有证据不足以证明自己存在加班的事实，应承担举证不能的不利后果。一审诉讼过程中，吴伟向一审法院提交调查取证申请书，要求调取山东岚桥港有限公司工作邮箱和工作群中的原始记录以证明其存在加班的事实。而证明吴伟存在加班事实的举证责任首先在吴伟，吴伟提供证据证明山东岚桥港有限公司掌握加班事实存在的证据而不提供的，山东岚桥港有限公司承担不利后果。对加班事实的证明责任已经明确分配给吴伟、山东岚桥港有限公司双方，不属于法院调查取证的范围，对吴伟调查取证的申请不予准许。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。吴伟与山东岚桥港有限公司存在劳动合同关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，吴伟可以与山东岚桥港有限公司解除劳动合同，吴伟向山东岚桥港有限公司发出书面解除劳动合同的通知书，山东岚桥港有限公司于2020年4月7日收到该通知书，双方之间的劳动关系应自2020年4月7日解除。吴伟、山东岚桥港有限公司均认可仲裁裁决的自2019年11月份至2020年3月份拖欠工资33565元，一审诉讼过程中,山东岚桥港有限公司已补发2019年11月份和12月份工资。山东岚桥港有限公司应支付拖欠吴伟2020年1月至3月份的工资21785.92元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第(一)项之规定，劳动者以用人单位拖欠工资、未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同的,用人单位应向劳动者支付经济补偿。本案中吴伟以山东岚桥港有限公司未及时足额支付劳动报酬及未为其缴纳2020年1月至2020年3月的社会保险费为由，提出与山东岚桥港有限公司解除劳动关系,山东岚桥港有限公司应向吴伟支付解除劳动合同经济补偿金。吴伟解除劳动合同前12个月的平均工资为6726.69元。结合吴伟在山东岚桥港有限公司工作的年限，故山东岚桥港有限公司应支付吴伟9.5个月的经济补偿金63903.56元。关于吴伟主张的加班费，吴伟提交的证据不足以证实吴伟存在加班的事实,其应承担举证不能的不利后果，故对吴伟要求山东岚桥港有限公司支付加班费的诉讼请求,一审法院不予支持。关于带薪年休假报酬,根据《企业职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的有关规定,用人单位未安排职工休年休假,又未依该条例及办法的规定支付年休假工资报酬的,应由劳动行政部门处理或由该部门申请人民法院强制执行,故吴伟关于要求山东岚桥港有限公司支付带薪年休假报酬的诉讼请求,不属于人民法院民事诉讼案件的受理范围,在本案中不予处理。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）（三）项、第四十六条第(一)项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条,《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定规定,判决:一、吴伟与山东岚桥港有限公司之间的劳动关系于2020年4月7日解除；二、山东岚桥港有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付吴伟工资21785.92元、经济补偿63903.56元，共计85689.48元；三、驳回吴伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由山东岚桥港有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，及时足额向劳动者支付劳动报酬系用人单位的法定义务。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。本案，上诉人未及时足额向被上诉人支付劳动报酬，被上诉人依据该条规定与上诉人解除劳动合同并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条对用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形及计算标准均进行了明确规定，一审据此认定上诉人应向被上诉人支付涉案经济补偿金亦无不当，本院予以支持。综上所述，山东岚桥港有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东岚桥港有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二〇年十一月三十日书记员  付志娟