四川省资阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川20刑终39号 原公诉机关四川省乐至县人民检察院。 上诉人（原审被告人）邵学超，男，1989年5月29日出生于山东省济宁市邹城市，汉族，大学本科，住济宁市邹城市大束镇。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年4月26日被邹城市公安局抓获，同月28日被乐至县公安局刑事拘留，同年5月25日被逮捕，2020年2月25日被乐至县人民法院决定取保候审，同年5月15日被乐至县人民法院决定逮捕。现押于乐至县看守所。 辩护人傅全洪，四川则思律师事务所律师。 原审被告单位四川省乐至县药业有限责任公司，组织机构代码9151202271440770NX，单位地址乐至县天池镇西北路138号，法定代表人薛远东。 诉讼代表人薛远东，男，1962年9月20日出生，被告单位四川省乐至县药业有限责任公司法定代表人、股东。 原审被告人杨波，男，1981年1月20日出生于四川省简阳市，汉族，初中文化，四川省乐至县药业有限责任公司实际控制人，户籍所在地简阳市，现住乐至县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年4月19日被乐至县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕，2019年4月18日被乐至县人民法院决定取保候审，2020年7月6日被本院决定取保候审。 原审被告人李福成（曾用名：李福勇），男，1982年1月23日出生于成都市金牛区，汉族，高中文化，四川省乐至县药业有限责任公司实际控制人，住成都市金牛区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年4月19日被乐至县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕，2019年4月18日被乐至县人民法院决定取保候审，2020年7月6日被本院决定取保候审。 原审被告人李守强，男，1990年5月12日出生于四川省安岳县，汉族，初中肄业，四川省乐至县药业有限责任公司实际控制人，户籍所在地安岳县，现住成都市新都区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年4月19日被乐至县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕，2019年4月18日被乐至县人民法院决定取保候审，2020年7月6日被本院决定取保候审。 四川省乐至县人民法院审理乐至县人民检察院指控原审被告单位四川省乐至县药业有限责任公司、原审被告人邵学超、杨波、李守强、李福成犯非法经营罪一案，于2019年3月22日作出（2019）川2022刑初5号刑事判决，原审被告人邵学超不服，提出上诉。本院于2019年9月3日以原判事实不清、证据不足为由发回乐至县人民法院重新审理。乐至县人民法院另行组成合议庭于2020年5月15日作出（2019）川2022刑初150号刑事判决，原审被告人邵学超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省资阳市人民检察院指派检察员蒋志娟出庭履行职务，原审被告人邵学超及其辩护人傅全洪到庭参加诉讼。其间，本院于2020年6月24日通知资阳市人民检察院阅卷，同年7月23日，资阳市人民检察院阅卷完毕。同年9月14日，资阳市人民检察院建议本院延期审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。 原判认定，一、被告单位四川省乐至县药业有限责任公司（以下简称“乐至药业公司”）与被告人邵学超非法销售佐匹克隆的事实 2016年6月，乐至药业公司的经营管理权由被告人杨波、李守强、李福成通过股权转让的形式获得，公司由三人实际控制，公司法定代表人薛远东不参与公司的具体经营，每月只领取固定工资。2017年年初的一天，被告人邵学超与被告人李守强电话联系通过李守强所在的乐至药业公司销售佐匹克隆（国家管制第二类精神药品），事后李守强将相关情况告知了杨波。2017年2、3月的一天，邵学超来到乐至药业公司与杨波、李守强等人商量销售佐匹克隆的相关事宜，同时介绍了通过召开订货会，由乡镇卫生室医生虚构订单将药品套购出来，进行非法销售获利的方法。期间邵学超提出每1盒要提成1.5元。杨波、李守强、李福成同意相关方案，并安排公司业务员蒋太平（另处）、袁刚（另处），各自联系其负责区域内的乡镇卫生室医生参加订货会，并承诺医生每订购1件药品有500元的好处费及1次抽奖机会。2017年3月底，邵学超与乐至药业公司在乐至县××镇××路酒店举办了佐匹克隆的订货会，参会医生共50名，会上医生共签订订单60余件。会后乐至药业公司向邵学超所在的山东齐鲁万和医药营销有限公司（以下简称“山东齐鲁公司”）订购佐匹克隆66件。药品购进后，杨波安排蒋太平、袁刚将药品销售单交由订货的医生签字，并将杨波交给二人的货款以医生名义汇到杨波的邮政储蓄银行卡账户（卡号：6217××××6071），公司财务王素敏再将相关货款转到杨波的遂宁市商业银行卡账户（卡号：6231××××8235）或乐至药业公司的工商银行账户（账号：2307××××4441），未实际交付药品给订货医生。尔后，李守强、李福成通过微信联系“药串串”向碧君、向丽萍、孙琴等人，将上述套购的佐匹克隆通过德邦物流另行非法销售到黑龙江、吉林等地的药店，并将通过德邦物流代收回的货款，最终转到以杨波个人名义开户的工商银行卡账户（卡号：6222××××5150）。该卡系杨波、李守强、李福成三人的“公卡”，用于乐至药业公司的日常经营。被告单位乐至药业公司共向山东齐鲁公司购进佐匹克隆91件，向河北邢台万邦医药公司购进佐匹克隆14件，其中非法销售89件（32040盒），每盒售价约17元，非法经营额共计约544680元。乐至药业公司获利10万元，被告人邵学超获利3万元。被告单位乐至药业公司、被告人杨波、李福成、李守强、邵学超到案后如实供述了上述犯罪事实。杨波、李守强、李福成亲属主动上缴涉案款544680元。乐至县公安局扣押乐至药业公司工商银行存款99823.03元；扣押杨波华为手机1部、银行卡3张、电脑主机3台、现金544680元；扣押李守强苹果手机1部；扣押李福成黑色苹果手机1部、现金1220元。2018年5月10日，乐至公安局向乐至药业公司发还从杨波处扣押的电脑主机3台。 二、被告人邵学超与陈某（另案处理）等人非法销售佐匹克隆的事实 2016年下半年的一天，陈某电话联系山东齐鲁公司销售人员邵学超想获取佐匹克隆在达州的代理权，邵学超告知陈某必须要有购销精神药品的经营资质。为此陈某找到四川吉康药业有限公司（以下简称“吉康公司”）法定代表人杨某1（另案处理），想借助吉康公司的资质销售佐匹克隆。经协商，杨某1表示同意。2017年期间，被告人邵学超与陈某等人多次在达州召开佐匹克隆订货会。陈某伙同他人通过借用、冒用、伪造四十九家医疗机构的相关手续，在吉康公司的配合下，通过邵学超从山东齐鲁公司购进佐匹克隆900余件进行非法销售，邵学超从中提成获利60万元。 原判认定上述事实的证据有书证、麻醉药品和精神药品管理条例、银行流水、电子证据勘验工作记录、检查笔录、证人证言、辨认笔录、被告人供述等。 原判认为，被告单位四川省乐至县药业有限责任公司、被告人杨波、李守强、李福成违反国家规定，以四川省乐至县药业有限责任公司的名义购进国家管制的第二类精神药品佐匹克隆，通过对该药品进行虚假的违规销售后，另行通过非法渠道将药品对外销售牟利，违法所得归公司所有；被告人邵学超明知其代理山东齐鲁公司销售的佐匹克隆会被四川省乐至县药业有限责任公司杨波等人以及陈某等人进行非法销售，仍然向其销售药品并从中牟利，被告单位四川省乐至县药业有限责任公司及直接负责的主管人员被告人杨波、李守强、李福成以及被告人邵学超的上述行为严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪，且系共同犯罪。被告单位四川省乐至县药业有限责任公司、杨波、李守强、李福成到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，其系初犯、主动上缴涉案款，可以酌情从轻处罚，邵学超如实供述指控的第一起事实，可以从轻处罚，其系初犯，酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百三十一条、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告单位四川省乐至县药业有限责任公司犯非法经营罪，判处罚金十五万元；二、被告人邵学超犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金七十五万元；三、被告人杨波犯非法经营罪，判处有期徒刑一年（已执行完毕），并处罚金十万元；四、被告人李守强犯非法经营罪，判处有期徒刑一年（已执行完毕），并处罚金十万元；五、被告人李福成犯非法经营罪，判处有期徒刑一年（已执行完毕），并处罚金十万元；六、被告单位四川省乐至县药业有限责任公司违法所得十万元、被告人邵学超的违法所得六十三万元，予以追缴，无法追缴的，责令退赔；七、扣押在案的手机3部、银行卡3张，予以没收，由扣押机关负责处理；扣押在案的其他物品，由扣押机关依法处理。 原审被告人邵学超上诉称，其与陈某不构成共同犯罪，不能推定其明知陈某有非法销售事实；其销售提成是合法业务报酬。 其辩护人发表辩护意见，邵学超在达州的行为不构成犯罪、资阳对达州的事实部分没有管辖权。 二审检察人员发表检察意见，邵学超与陈某不构成非法经营罪的共同犯罪，邵学超利用职务便利收受陈某所送钱款的行为构成非国家工作人员受贿罪。 经二审审理查明原审被告单位四川省乐至县药业有限责任公司及直接负责的主管人员原审被告人杨波、李守强、李福成与上诉人邵学超非法销售佐匹克隆的事实及证据与原判一致，本院予以确认并采信。 另查明，上诉人邵学超系山东齐鲁公司销售人员，负责该公司的佐匹克隆片在四川省的销售、回款及客户关系建立和维护工作。2016年下半年的一天，陈某（另案）联系邵学超想取得佐匹克隆在达州的代理权，邵学超告知陈某必须具备购销精神药品的经营资质。为此，陈某找到吉康公司法定代表人杨某1（另案）借用该公司资质销售佐匹克隆。2017年期间，邵学超与陈某等人多次在达州召开佐匹克隆订货会，陈某伙同他人通过借用、冒用、伪造四十九家医疗机构的相关手续，在吉康公司配合下，通过邵学超从山东齐鲁公司购进佐匹克隆900余件进行非法销售，邵学超利用职务上的便利，对销售给陈某的佐匹克隆按每盒1元或2元的约定予以提成，共获利60万元。 上述事实，有一、二审检察机关当庭出示，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实： 1.营业执照、药品经营许可证、经营规范合约、劳动合同、情况说明、山东齐鲁公司文件，证实①邵学超系山东齐鲁公司的销售人员，主要从事佐匹克隆片在四川省的销售、回款及客户关系建立和维护工作。该公司销售人员根据市场需求，与客户确定订购意向后收集购货单位资质，向公司提出采购申请，经公司审核，购货单位具备第二类精神药品经营资质等相关资质合格后，由公司销售人员与客户签订购销合同，经审核合格后根据合同约定将药品发货至购货单位。②山东齐鲁公司严格按照国家有关法律法规开展药品经营活动，严禁任何商业贿赂等违法行为，销售人员应对自己负责区域的第二类精神药品的流向进行监控，保证第二类精神药品的安全流向，不得采用贿赂（如送现金）等非法、违规操作方式，不得利用工作之便收受客户财物或向客户索要财物。③2017年1月至2017年11月，山东齐鲁公司向吉康公司销售佐匹克隆片366120盒。 2.乐至药业公司销售到吉康公司的佐匹克隆记录、出库单、购销合同，证实乐至药业公司向吉康公司销售佐匹克隆的情况。 3.扣押清单，证实达州市公安局通川分局扣押吉康公司二类精神药品销售单位审核统计表、2016年至今药品出入库台账、佐匹克隆购进合同、佐匹克隆购进销售台账、佐匹克隆收款明细等书证、物证。 4.德邦物流明细，证实陈某于2017年1月至2018年3月通过德邦物流达州第二分公司邮寄货物情况。 5.业务回单、山东齐鲁公司出库清单，证实吉康公司向山东齐鲁公司购买佐匹克隆的情况。 6.达州市食品药品监督管理局的调查报告，证实2018年5月4日，达州市食药监局出具对吉康公司经营佐匹克隆的调查报告，初步结论为吉康公司业务员陈某、何某涉嫌非法经营药品或可能致使精神药品流入非法渠道，涉嫌犯罪，将案件线索移送达州市公安局。 7.银行卡流水明细，证实陈某资金银行交易流动情况，其中2016年6月至2018年3月期间，陈某向邵学超账户转款150余万元。 8.刑事判决书，证实四川省达州市通川区人民法院于2019年9月3日作出（2019）川1702刑初32号刑事判决，认定陈某于2017年伙同何某通过借用、冒用、伪造共计四十九家医疗机构相关手续，在吉康公司的配合下，从山东齐鲁公司购进佐匹克隆900余件等事实，对陈某以非法经营罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元。 9.证人何某、杨某1、杨某2、万某、苟某证言，证实2016年、2017年陈某通过吉康公司向山东齐鲁公司购买佐匹克隆的事实。 10.证人丛某、朱某、张某1、张某2、张某3、米某、郭某的证言，证实丛某、朱某从陈某处购买佐匹克隆，再把这些药卖给药店和其他个人包括患者的事实。 11.证人陈某的证言，证实2016年下半年，他找到邵学超谈做佐匹克隆的事，邵学超说佐匹克隆属于二类精神麻醉管控药品，需要有资质的公司才能销售，他找到吉康公司老板杨某1合作销售佐匹克隆。邵学超来达州多次召开订货会介绍产品疗效。他每次订货需要向邵学超申报数量，然后山东齐鲁公司将购销合同发过来，他们的货源掌握在邵学超手里，不通过邵学超就拿不到佐匹克隆。邵学超提出要提成，他们协商好卖到达州本地的邵学超不提成，卖到外地才提成，从最初的每盒0.5元涨到每盒1元到后面每盒2元，他一共给了邵学超六七十万元。他给邵学超的提成就是非法销售佐匹克隆的好处费，是按运送到外省的物流单核算，大概有300件佐匹克隆。之所以给邵学超好处费，是因为购买佐匹克隆所需相关经营活动都是通过邵学超和厂家洽谈，他不和厂家直接联系，如果不给邵学超好处费，就怕之后大量的佐匹克隆片不销售给他。在四川邵学超的权力是最大的，可以决定给不给他货源。他将货发到外地被山东齐鲁公司发现两次，罚款共1万多元，都是转给邵学超处理的。 12.原审被告人杨波、李福成、李守强供述，他们将需要购买的佐匹克隆数量报给邵学超，邵学超再向厂家申报。邵学超作为销售经理有权决定是否给他们发货。 13.上诉人邵学超供述，2016年陈某联系他想做达州片区佐匹克隆的销售，他告知佐匹克隆是二类管控精麻药品，需要资质等相关要求。经面谈确认了陈某所在吉康公司的销售资质，还和吉康公司老板杨某1见了面。谈好后在达州多次召开订货会，他讲解了产品疗效。2016年开始他将佐匹克隆销售给吉康公司，后来销量增加后，他要求每盒给他好处费，陈某将钱打到他的工商银行卡上，共有六十七万。最开始他每盒提成1元，2017年他发现陈某将药品通过非法渠道套购到外地，就把陈某的药停了几天，还对陈某罚了款，陈某主动说给他每盒2元的提成，有钱大家一起赚，他就又供药，继续拿好处费。 本院认为，上诉人邵学超、原审被告单位四川省乐至县药业有限责任公司及直接负责的主管人员原审被告人杨波、李守强、李福成违反国家规定，共谋以乐至药业公司的名义购进邵学超代理销售的佐匹克隆进行非法销售牟利，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪，且系共同犯罪。邵学超作为山东齐鲁公司工作人员，在向陈某销售佐匹克隆时利用职务上的便利，按照销售数量收受回扣归个人所有，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。邵学超一人犯数罪，依法应当数罪并罚。经查，原判认定邵学超主观明知陈某在违规销售佐匹克隆而继续供货构成非法经营罪共犯的证据不足，邵学超及其辩护人的上诉理由及辩护意见成立，予以采纳，但邵学超利用山东齐鲁公司销售人员的职务便利，按照销售给陈某的佐匹克隆数量提成获利的行为构成非国家工作人员受贿罪，资阳市人民检察院的检察意见成立，予以采纳，故辩护人提出邵学超在达州的行为不构成犯罪的辩护意见不能成立，不予采纳。邵学超在乐至有非法经营的犯罪行为，乐至县公安局对其在达州的关联犯罪行为可以并案查处，故辩护人关于管辖权的辩护意见不能成立，不予采纳。邵学超收受陈某好处费的行为违反国家及山东齐鲁公司的规定，该好处费并非其合法业务报酬，故邵学超的相应上诉意见不能成立，不予采纳。原审被告人杨波、李守强、李福成到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，其主动上缴涉案款，可以酌情从轻处罚。邵学超到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百三十一条、第一百六十三条、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款、第十一条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省乐至县人民法院（2019）川2022刑初150号刑事判决的第一、三、四、五、六、七项，即被告单位四川省乐至县药业有限责任公司犯非法经营罪，判处罚金十五万元；被告人杨波犯非法经营罪，判处有期徒刑一年（已执行完毕），并处罚金十万元；被告人李守强犯非法经营罪，判处有期徒刑一年（已执行完毕），并处罚金十万元；被告人李福成犯非法经营罪，判处有期徒刑一年（已执行完毕），并处罚金十万元；被告单位四川省乐至县药业有限责任公司违法所得十万元、被告人邵学超的违法所得六十三万元，予以追缴；无法追缴的，责令退赔；扣押在案的手机3部、银行卡3张，予以没收，由扣押机关负责处理；扣押在案的其他物品，由扣押机关依法处理。 二、撤销四川省乐至县人民法院（2019）川2022刑初150号刑事判决的第二项，即被告人邵学超犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金七十五万元； 三、上诉人邵学超犯非法经营罪判处有期徒刑二年，并处罚金十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑三年，并处罚金十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵羁押刑期一年十个月。即自2020年5月15日起至2021年7月14日止。） 本判决为终审判决。 审判长 肖 忠 审判员 谢国强 审判员 黄 竞 二〇二〇年十一月二十七日 书记员 李 建