吉林省四平市中级人民法院刑事判决书（2020）吉03刑终296号原公诉机关吉林省公主岭市人民检察院。上诉人（原审被告人）王泽伟，男，1978年8月13日出生于黑龙江省哈尔滨市，身份号码×××，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。上诉人（原审被告人）李明鑫，男，1970年1月15日出生于吉林省长春市，身份号码×××，汉族，住吉林省长春市农安县。辩护人宋吉春，吉林天岭律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王超，男，1984年12月22日出生于山东省阳信县，身份号码×××,汉族，住安徽省黄山市。上诉人（原审被告人）姜金金，男，1989年7月8日出生于江苏省沐阳县，身份号码×××，汉族，住江苏省沐阳县。辩护人连有杰，吉林克顿律师事务所律师。吉林省公主岭市人民法院审理公主岭市人民检察院指控原审被告人王泽伟、李明鑫、王超、姜金金犯妨害信用卡管理罪一案，于2020年7月21日作出（2020）吉0381刑初193号刑事判决。宣判后，四名被告人不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王泽伟、李明鑫、王超、姜金金，听取辩护人宋吉春、连有杰的辩护意见，四平市人民检察院检察员孙排军出具书面意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年12月至2019年8月期间，被告人王泽伟、李明鑫先后在公主岭市河南街、铁北街及四平市仁兴街、北市场街、站前街等地的建行ATM自助存取款机安装设备(俗称“口子”),盗取曾某、范静华等16人银行卡信息。王泽伟、李明鑫利用盗取的银行卡信息复制、伪造银行卡，先后在长春市、哈尔滨市ATM机盗刷取款。王泽伟将盗取的一部分信息交给陈明华（另案处理），由陈明华负责异地取款或者消费，所得赃款由陈明华汇至被告人王超,再由王超汇至被告人姜金金处,最后由姜金金将赃款打入王泽伟指定账户。李明鑫将盗取的一部分信息交给“永利帅帅”(微信名)，由“永利帅帅”负责异地取款、消费，所得赃款由“永利帅帅”,转入李明鑫微信账户。被告人王泽伟、李明鑫等人共造成曾某、范静华等16人银行卡损失共人民币639,197.16元(币种:人民币，下同)。被告人王超经手涉案金额160,768元，从中获利87,488元;被告人姜金金经手涉案金额73,280元，姜金金从中获利26,280元。案发后,四名被告人均系被抓获到案。公主岭市公安局依法扣押相关涉案物品。认定上述事实的主要证据有受案登记表、立案决定书、基本情况表、常住人口信息查询、到案经过、违法犯罪记录查询、行政处罚决定书、刑事判决书、临时羁押证明、入所健康检查表、吉林省没收和追缴物品票据、调取证据通知书、清单、ATM交易流水、搜查证及搜查笔录、扣押决定书、笔录及清单等书证，辨认笔录及照片、指认笔录及照片、提取笔录及截图照片，光盘，证人周某1、曹某、岳某、王某1、于某1、刘某1、周某2、王某2、姜某、陈某等人的证言，被害人李某、赵某、刘某2、曾某、孙某、于某2、孙某2、郑某、魏某、李某2、王某3、高某、张某、夏某、宋某等人的陈述，被告人王泽伟、李明鑫、姜金金、王超的供述等证据，足以证实。原审法院认为，关于被告人信用卡诈骗罪数额的认定问题。经查，2018年12月至2019年8月期间，被告人王泽伟与李明鑫经过预谋后共同购买设备（俗称口子），并由李明鑫负责制作银行卡，王泽伟去自助银行取款机上试验取钱，之后二人五五分成。期间王泽伟、李明鑫还将一部分银行卡的信息交给本案的另外两名被告人王超和姜金金盗刷取款。以上四名被告人的行为均构成信用卡诈骗罪的共同犯罪。本案中被告人的辩护人对本案的定性不持异议，对数额持有异议，认为应当将部分数额予以扣除。对此，公诉机关持相反意见。本院认为，是否应当将部分数额予以扣除，应从共同犯罪的理论上分析并由此确定。刑法上有罪责自负之说，罪责自负是一条原则，但是共同犯罪的罪责自负与单独犯罪的罪责自负并不完全相同，在单独犯罪的情况下，行为人对自己的犯罪行为所造成的危害后果承担刑事责任，是罪责自负。而在共同犯罪的情况下，由于各共同犯罪人主观上具有共同犯罪故意，在客观上相互配合共同造成了一定的危害结果。因此，各共同犯罪人都应该对共同犯罪的结果承担刑事责任，这是共同犯罪的罪责自负。各共同犯罪人对共同犯罪总额承担刑事责任，是指各共同犯罪人对该共同犯罪总额都要承担一份刑事责任，而并不意味着每个共同犯罪人都必须对共同犯罪总额负全部刑事责任，或者负平均责任。至于每个共同犯罪人所承担的那份刑事责任的大小，还要根据其在共同犯罪中所处的地位和作用大小来加以确定。本案中被告人王泽伟与李明鑫事先经过缜密的预谋，共同购买设备并在机器上安装，目的就是为了盗刷他人的银行卡信息，获取他人卡内的金钱，给他人造成经济损失。因为其二人经过了较长一段时间的信用卡诈骗行为，期间复制了多张银行卡，实施了多次取钱行为。尽管如被告人及辩护人所述可能其中几笔如李明鑫供述其没参与，是王泽伟自己将信息偷出，并盗刷取钱的，但是根据刑法中共同犯罪的理论可得出，王泽伟并没有超出其与李明鑫二人的共同犯罪故意，李明鑫作为共同犯罪人应当对全部危害后果承担刑事责任。王超与姜金金明知他人实施信用卡诈骗活动，仍然帮助转移犯罪所得，套现、取现。根据[法释20117号]最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释第七条明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处的相关规定，被告人王超、姜金金应对其构成共同犯罪的数额承担刑事责任。公诉机关指控的数额准确，本院予以采纳。关于被告人王超、姜金金在共同犯罪中是否构成从犯的问题。依据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。区别主、从犯应综合考虑其在共同犯罪中所处的地位、参与程度、犯罪情节以及对造成危害结果产生作用的大小等各方面因素来确定。结合本案实际，王超与姜金金明知他人实施信用卡诈骗活动，仍然帮助转移犯罪所得，套现、取现，最后给被害人造成无法挽回的财产损失。可见王超、姜金金在整个信用卡诈骗的活动中扮演者不可或缺的重要角色，如果没有他们帮助套现、取现，其上家也不可能顺利的完成犯罪行为，被害人的财产也不可能损失。所以考虑到被告人王超、姜金金在整个共同犯罪中所处的地位之重、积极参与的程度之深以及对造成危害后果产生的作用之大等情节，被告人王超、姜金金不宜认定为从犯。综上，根据上述证据足以认定被告人王泽伟、李明鑫、王超、姜金金信用卡诈骗的犯罪事实。被告人王泽伟、李明鑫以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大；被告人王超、姜金金明知他人实施信用卡诈骗行为，仍帮助转移犯罪所得，套现、取现，数额巨大。四名被告人的行为均已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人王泽伟、李明鑫、王超、姜金金犯信用卡诈骗罪罪名成立，本院予以采纳。鉴于被告人王泽伟、李明鑫、王超系累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人王泽伟、李明鑫、王超、姜金金当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条（信用卡诈骗罪）、第二十五条（共同犯罪）、第五十二条及第五十三条（罚金）、第六十五条（累犯）的规定，判决：被告人王泽伟犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元（此款于本判决生效后十日内缴纳）。被告人李明鑫犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元（此款于本判决生效后十日内缴纳）。被告人王超犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币五万元（此款于本判决生效后十日内缴纳）。被告人姜金金犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年零九个月，并处罚金人民币三万元（此款于本判决生效后十日内缴纳）。责令被告人王泽伟、李明鑫退赔被害人的经济损失人民币639,197.16元。其中被告人王超对上述数额的160,768元负连带责任；被告人姜金金对上述数额的73,280元负连带责任（具体详见附件被害人名单）。继续追缴被告人王超的违法所得人民币87,488元、被告人姜金金的违法所得人民币26,280元，予以没收，上交国库。由公安机关依法扣押未随案移送的涉案物品，由扣押机关依法处理。上诉人王泽伟上诉称，对于孙某31万元存款的损失，其不知情，现有证据也无法证明其收到该次盗刷的赃款。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，数额在五万元以上，不满五十万元的，应认定为数额巨大。故应认定其实施信用卡诈骗犯罪数额为数额巨大。请在法定量刑幅度内量刑。上诉人李明鑫上诉称，认定其诈骗金额639,197.16元不准确，证据不足，量刑过重。其与姜金金、王超不认识，无关系。王泽伟盗取其电脑信息，其不知道，盗刷和盗取的钱属于王泽伟个人犯罪，其属于犯罪中止。上诉人李明鑫的辩护人宋吉春的辩护意见是：1.在王泽伟实施盗刷8.4万元和31万元的犯罪行为中，李明鑫与王泽伟不构成共同犯罪，对于该部分事实，李明鑫属因意志以外原因导致未能得逞，系犯罪未遂。2.一审判决存在量刑错误。李明鑫即有犯罪既遂数额，又有犯罪未遂数额，应按既遂数额幅度量刑，未遂部分可以作为量刑酌定情节予以考虑。请在法定量刑幅度内适当刑罚。上诉人王超的上诉称：1.其在本案中不认识王泽伟、李明鑫，并不是组织者，也非积极参与者，被害人的银行卡不是其伪造，资金也不是由其盗刷，其就是挣了一点中介费，起到辅助作用，不认定为共同犯罪。2.其自愿退赔违法所得，并积极缴纳罚金。3.其被传唤到案后，如实供述案情，系坦白，请对其从轻处罚。上诉人姜金金上诉称：1.其以经营电商为业，在案发前表现良好，系初犯、偶犯，与本案其他被告人的职业犯罪有本质区别。2.其到案后如实供述罪行，认罪、悔罪，应认定为坦白。3.自愿退赔违法所得，缴纳罚金。4.其在本案中起辅助作用。5.原审判决认定事实不清，其不认识李明鑫，未帮他取过钱，王泽伟一共为其提供两条银行卡信息，其不清楚其中余额，后将银行卡信息提供给王超，王超给其回款两次，金额共73,280元，其从中获利26,280元，未接触到王超所说的阿华。请对其从轻判处。上诉人姜金金的辩护人连有杰的辩护意见是：1.姜金金在本案中没有起到主要作用，不应认定为主犯。2.姜金金属于初犯、偶犯，无前科劣迹，主观恶性不深，如实供述自己的犯罪事实，认罪、悔罪，能在二审期间主动缴纳罚金，返还全部非法所得，以此求得被害人的谅解。请二审法院在量刑时给予充分考虑。四平市人民检察院的意见是，本案犯罪事实清楚，证据确实充分。原审判决适用法律正确，量刑适当。诉讼程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，并有经原审法院庭审举证、质证的定案证据予以确认。结合案件事实及证据，本院对上诉人、辩护人及四平市人民检察院提出的上诉理由、辩护意见及书面意见评析如下：1.关于上诉人王泽伟是否应对被害人孙某的经济损失承担责任的问题。经查，王泽伟供认2019年6月份，在境外李明鑫还刷了31万余元，这笔钱李明鑫说让境外的人给黑了。李明鑫供认2019年4月至6月间在公主岭市中国建设银行的ATM机上盗取银行卡信息，其给境外人员提供信息，其中有一个30多万元的信息。孙某陈述2019年6月18日，其取款时发现31万元于6月12日被境外金融机构给刷走，还有相关银行流水佐证。现有证据能够认定孙某的经济损失发生在王泽伟、李明鑫等人共同实施犯罪过程中，且孙某银行卡内的钱被盗数额及被盗地点与王泽伟、李明鑫供述内容相吻合，故能够认定孙某的经济损失是由王泽伟、李明鑫等人伪造并盗刷银行卡的犯罪行为所致，应对孙某的经济损失承担责任。上诉人王泽伟提出对于孙某31万元存款损失，其不知情的相关上诉理由不能成立，不予采纳。2.关于四名上诉人是否构成共同犯罪及各上诉人在本案中所起作用、承担责任的问题。经查，第一，王泽伟与李明鑫经过预谋实施信用卡诈骗犯罪后，购买盗取银行卡信息的设备，李明鑫负责用盗取的银行卡信息伪造银行卡，王泽伟负责到自助银行取款机处试验取钱。另外，其二人还将一部分银行卡的信息分别交给他人盗刷取款，王泽伟将部分银行卡信息交给陈明华（另案处理）盗刷取款，王超和姜金金帮助取款、转账，李明鑫将部分银行卡信息交给永利帅帅（微信名）盗刷取款。本案四名上诉人分工明确，均实施了具体的犯罪行为，并获得违法所得。四名上诉人的行为均构成信用卡诈骗罪的共同犯罪。第二，根据各上诉人的主观故意和客观行为来认定在本案中所起的作用，李明鑫与王泽伟预谋信用卡诈骗犯罪，并直接实施了上述行为，导致本案被害人遭受经济损失，二人在本案中起到主要作用，应认定为主犯，承担共同犯罪的全部责任，即使王泽伟盗取李明鑫电脑信息后，获取部分被害人的银行卡信息后盗刷卡内存款，李明鑫对此并不知情，但在共同犯罪中李明鑫并不是自动放弃犯罪，也未能自动有效的防止犯罪结果的发生，不符合犯罪中止的法律规定；同时本案损害结果的发生也并未超出李明鑫主观犯罪意图，不符合犯罪未遂的法律规定，故李明鑫不构成犯罪中止，亦不构成犯罪未遂，应对全案的经济损失承担责任。王超、姜金金明知王泽伟等人实施信用卡诈骗犯罪，仍帮助套现、取现，转移犯罪所得，给被害人造成经济损失。在共同犯罪中，王超、姜金金起到辅助作用，系从犯。二人应对犯罪故意产生后直接参与的犯罪行为负全部责任。上诉人李明鑫提出其构成犯罪中止，不应对全案犯罪数额承担责任的相关的上诉理由及其辩护人宋吉春提出原审判决认定部分事实李明鑫不构成共同犯罪及部分事实构成犯罪未遂的辩护意见均不能成立，不予采纳。上诉人王超提出不是共同犯罪的上诉理由不能成立，不予采纳；提出其起到辅助作用的上诉理由成立，予以采纳。上诉人姜金金及其辩护人连有杰提出姜金不应认定为主犯的上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。3.关于上诉人王泽伟的犯罪数额是否构成数额特别巨大的问题。经查，根据本案现有证据，能够认定王泽伟与他人共同实施盗取银行卡信息并复制银行卡，盗刷卡内存款，造成16名被害人经济损失共计639,197.16元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，犯罪数额属于特别巨大。上诉人王泽伟提出犯罪数额巨大的上诉理由，不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人王泽伟、李明鑫以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大；上诉人王超、姜金金明知他人实施信用卡诈骗行为，仍帮助转移犯罪所得，套现、取现，数额巨大。四名上诉人的行为均已构成信用卡诈骗罪。均应依法惩处。鉴于王泽伟、李明鑫、王超系累犯，应依法从重处罚；王泽伟、李明鑫、王超有如实供述犯罪事实、认罪情节，王超又系从犯，可对其从轻处罚。姜金金能够如实供述犯罪事实，又系从犯，可对其减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但部分事实适用法律不当，应予纠正，量刑适当。审判程序合法。上诉人王泽伟、上诉人李明鑫及其辩护人宋吉春、上诉人王超、上诉人姜金金及其辩护人连有杰提出原审判决量刑不当，要求从轻处罚的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。四平市人民检察院提出驳回上诉，维持原判的意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第四十七条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张宇桐审判员 董 莉审判员 李晓霞 二〇二〇年十一月二十日书记员 张巍娇