福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终1440号 上诉人（原审被告）：李炜，男，1975年1月15日出生，汉族，住福建省连城县。 委托诉讼代理人：刘洋，北京大成（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈三本，北京大成（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李秋雄，男，1972年11月10日出生，汉族，住福建省连城县。 委托诉讼代理人：林豪达。 原审被告：陈丽萍，女，1979年8月10日出生，汉族，住福建省连城县。 上诉人李炜因与被上诉人李秋雄及原审被告陈丽萍民间借贷纠纷一案，不服福建省连城县人民法院（2019）闽0825民初2669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李炜及其委托诉讼代理人刘洋、陈三本和被上诉人李秋雄及其委托诉讼代理人林豪达到庭参加诉讼。原审被告陈丽萍经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李炜上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四、五项判项，改判驳回李秋雄全部诉讼请求；2.判令本案一审、二审诉讼费用（案件受理费、诉讼保全费等）全部由李秋雄承担。事实与理由：一审判决认定事实不清且存在重大错误，适用法律错误，依法应予撤销并改判。 一、案件基本事实。2005年至2013年期间，李炜与李秋雄合伙投资了三个工程项目，资金由李炜管理。期间，李炜多次向李秋雄分配款项。2013年，所有合作项目均结束，双方对账结算李炜应分配给李秋雄的剩余金额，并将剩余金额转化为李秋雄出借给李炜的借款。2013年至2016年期间，双方在李秋雄持有的笔记本上不定期更新债务余额，债务含本金、利息、复利（复利按月加计）。2016年9月7日，双方在前述笔记本上，载明“算至2016年9月7日”，“平均2.25%息”，欠款金额为1039000元。2016年9月7日，应李秋雄要求，李炜向李秋雄出具《借条》（下称“9月7日借条”），《借条》现载明李炜向李秋雄借款人民币1039000元，月息2.25%。2016年11月1日，李炜再次向李秋雄出具《借条》（下称“11月1日借条”），现载明李炜向李秋雄借款人民币1171670元，月息2.25%。 二、9月7日借条及11月1日借条系针对同一笔债务的重复结算，李秋雄并未向李炜实际出借两笔不同的借款。一审判决认定李秋雄已实际出借该两笔不同的借款，系认定事实及适用法律错误。（一）仅凭借条不能证明借款已实际发生。本案中，李秋雄仅有落款日期为2016年9月7日、金额为1039000元的借条及落款日期为2016年11月1日、金额为1171670元的借条，但没有付款凭证，李炜抗辩11月1日借条是对9月7日借条的重新结算，并未发生新的借款，故本案应当审查该11月1日借条下的借款是否实际发生，不能仅凭借条便认定9月7日借条及11月1日借条下的借款均已实际发生。（二）9月7日借条系对此前债务的结算，11月1日借条系对9月7日借条的重复结算。一审法院错误认定两笔借款不同且均已实际发生，不仅没有证据支持，更与现有证据相悖。李秋雄自认9月7日借条及11月1日借条项下的借款均未实际支付，而是来源于此前合伙债权（即合作投资产生的应分配款）的转化。因此，认定借款是否实际发生，应当以借条签署时，是否存在合伙债权为准。如果根本不存在合伙债权（或金额不足），则没有可供转化为借款的债权（或金额不足），应当认定本案借款并未实际发生（或并未全部发生）。双方于庭审中均确认，双方最后一个合伙项目即漳平高速服务区工程于2013年完成后未再合伙，即李秋雄主张转化为借款的来源，为2013年结算的李秋雄可分配得到的合伙款项。李秋雄用于记载结算事宜的笔记本体现，双方自2013年起不定期对结算数据进行更新。2016年9月7日记载显示，李秋雄与李炜确认“算至2016年9月7日”，按平均月息2.25%计算，欠款金额为1039000元。据此，9月7日借条项下的借款，显然系双方对2016年9月7日前全部债权债务结算转化而来。此后双方既未发生新的往来，也无新的合伙事项，之后又签署了11月1日借条。李秋雄否认11月1日借条系对9月7日借条下1039000元债务的重复结算，主张是另一笔借款，则李秋雄应提供证据证明该1171670元借款已实际发生，或李秋雄还存在其他债权可供转化为借款，但李秋雄并未提供任何证据，也未作出合理解释，应当认定该笔借款并未实际发生。（三）一审法院依据鉴定意见认定两张借条下借款并非重复且均实际发生，不仅系对鉴定意见的误读，且该鉴定意见也不能作为定案根据。首先，鉴定意见内容为，9月7日借条与11月1日借条系“相对同期”内出具。而相对同期区间究竟是一周、一个月还是两个月？鉴定意见并未明确，即鉴定意见并未否定两张借条分别签署于9月7日及11月1日的事实，一审法院不顾借条已载明落款时间，反而将鉴定意见曲解成两张借款均出具于“9月至11月间”，回避两张借条在出具时间上的先后顺序，试图造成两张借条是同时出具的错误印象，致使不能正确认定11月1日借条是对9月7日借条的重复结算这一重要事实。其次，鉴定意见为两张借条上月息的“月”为事后添加，且“极有可能”是李炜所写。同前所述，鉴定意见所谓的“事后添加”，是几分钟后，还是几天后、几个月后，并未明确，一审法院在鉴定意见之外，将“事后添加”错误解释为“两张借条均出具之后添加”，进而推论在两张借条均出具之后李炜再次在两张借条上同时添加了“月”字，据此认定李炜“出具了二张借条后在一段时间内对这二张借条是认可的”，该事实认定及推论过程明显有误。最后，在当事人对鉴定意见有异议的情况下，一审法院并未通知鉴定人出庭，该鉴定意见也不能作为定案根据。 三、9月7日借条项下1039000元借款包含了利息及复利，一审法院未对利息金额予以查明，反而认定全部为本金，系认定事实不清及适用法律错误，且将造成实际利息远远超出法定限额的严重后果。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第28条规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。第26条规定，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案中，双方均确认9月7日借条系对以往债权本息的结算。结合李秋雄提供的结算明细，可以证明李秋雄计算欠款总金额时，已将2.25%/月的高利及按月计算的复利计算在内。经核算，1039000元事实上包含利息及复利。一审法院明知讼争借款来源于此前的债务本息，且利息已超过法定上限，却拒绝查明其中的本金及利息构成，直接判令李炜以债务本息（利息已超上限）为基数，再次按24%/年的上限利率重复支付利息，将造成李炜实际支付复利，且利率远远超过24%/年的严重后果。 四、一审认定的本金事实上包含了利息，导致判项确定的本息超出24%/年的上限，应予纠正。李秋雄在一审庭审及庭后提交的书面意见中，均明确自认讼争借条来源于2013年2月7日结算的约170余万元本金及按2.2%月利率计算的相应利息。即便暂不考虑讼争两张借条是否构成重复以及李炜已还本金的情况，李炜所欠本金无论何时均不能超过初始的170余万元。但一审法院却判令李炜应偿还合计2210670元本金，并以此基数按2%月利率偿还利息，显然造成将高额利息包含在本金中且将实际偿还利息超过24%/年上限的违法后果，应予纠正。 五、一审判令李炜于讼争借条签署后支付的100万元全部用于偿还利息明显错误。而应区分情况确认其部分用于偿还本金、部分用于偿还利息，并据此调减判决确定的应还本金金额及利息计算基数。首先，一审法院仅认定了李秋雄于民事起诉状中自认的2017年1月25日后收到的还款100万元，但遗漏了2016年10月11日收到的20万元还款。其次，李秋雄提起一审诉讼前，前述120万元还款已实际发生，且实际还款时，利息金额显著低于每笔还款金额，因此至少有一部分还款应用于偿还本金，并相应降低还款后的剩余本金金额（即利息计算基数）。一审简单地将李炜已还款项全部抵作利息是错误的，应予以纠正。最后，根据李秋雄事后自行制作的利息账单，每次李炜还款后，李秋雄均将还款全额用于偿还本金，可以证实双方约定李炜的还款应先还本金、后还利息。综上，为明确讼争借条包含的利息金额，也为了明确李炜实际应还款金额，现以2013年2月7日双方均认可的借条为基数，以2%月利率上限为标准，依据双方先还本后还息的约定，制作了详细的对账单。对账后显示，一审判决时李炜尚欠本金为0元，利息为111元，一审判决显然错误，应予纠正。 李秋雄辩称： 一、一审法院的判决事实认定清楚，证据充分，程序合法，依法应予维持。（一）本案李秋雄与李炜之间基于合伙关系投资建筑施工工程，李秋雄以基础法律关系通过清算形成的借条提起民间借贷诉讼，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定的“当事人清算达成的债权债务协议”的要求，且李炜完全系自愿与李秋雄进行结算，其掌控合伙期间的一切事务，将本该分配给李秋雄的工程款在征得李秋雄的同意后自愿转为借款，在同一时间、同一地点（李秋雄家中）书写了两份借条（即2016年9月7日的借条和2016年11月1日的借条，以下简称涉诉借条）交李秋雄收执，约定了利率，确认了双方之间的合法债务，事后李炜为了便于双方日后计算利息在两张涉诉借条的利率处亲笔标注为“月”利率，支付了部分利息，李炜以自己的实际行为认可了涉诉两张借条的真实性。因此，涉诉两张借条系李炜的真实意思表示，且双方经过对账结算，也是双方确认的合法债务，符合合法的民事关系产生的债权债务的要件，双方应认定为转化型借贷关系，故双方工程款按照借款处理，并不违反法律法规的强制性规定，这种约定对双方均具有法律约束力。涉诉两张借条记载的借款系合法真实的，亦即系借款本金，李炜依法应承担还款责任。（二）李炜在一审的抗辩理由及其上述理由均未提供充分的证据予以证实，且被合法有效的鉴定结论推翻，其依法应当承担举证不能的法律后果。1.本案双方的借款关系系从工程款转化而来的，款项的来源、形成、用途等清楚、合法，不同于一般的民间借贷法律关系。2.李炜在一审庭审中抗辩称涉诉两张借条系对同一笔债务的确认，涉诉两张借条系重复书写，完全是李炜的狡辩，根本没有事实根据和法律依据。李炜在一审庭审中已承认系与李秋雄一起于2016年11月1日在李秋雄的家里结算，并出具两张日期不同、借款数额不同及利息不同的涉诉借条给李秋雄。李炜作为具有完全民事行为能力人，且系投资经营者，应当具有一定的风险识别能力，其明知2016年9月7日的借条系被2016年11月1日的借条所取代，却不把如此数额巨大的2016年9月7日的借条收回或当场撕毁，仍然出具2016年11月1日的借条交李秋雄收执，李炜的作为让人费解，与常理不符，有违诚实信用原则。3.李秋雄、李炜合伙做工程均系李炜全程参与工程事务，合伙期间的所有账务、工程款结算等均系由李炜保管、结算，李秋雄没有参与合伙事务，而提供原始结算依据也是李炜亲笔书写的，经双方结算认可后，李炜才出具涉诉两张借条给李秋雄，并约定了不同的利息。现李炜出尔反尔，也没有提供证据推翻涉诉的两张借条的真实性、合法性和关联性，李炜的行为有悖于民法的诚实信用原则，依法应承担相应的民事法律责任。 二、一审法院的判决适用法律正确，依法应予维持一审判决。 三、李秋雄主张的保全费、诉讼保全财产责任保险费属于诉讼费范围，系李秋雄为维护自己的合法权益而提起诉讼所造成的财产损失，因此，李炜依法需承担该项费用。 综上所述，李秋雄认为，李炜的上诉没有事实根据和法律依据，依法应驳回其上诉请求，维持一审判决。 陈丽萍未到庭应诉，也未提交书面意见。 李秋雄向一审法院起诉请求：1.判令李炜、陈丽萍共同偿还李秋雄借款本金2246670元及利息722969.90元，合计2969639.90元，并支付从起诉之日起至实际归还之日止按月利率2%计算的利息；2.由李炜、陈丽萍承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：李炜与陈丽萍属夫妻关系。李秋雄与李炜系堂兄弟关系，李秋雄与李炜从2006年开始合伙做生意，最开始两人合伙投标建筑工程，后两人合伙从事建筑工程施工。李秋雄、李炜合伙，两人各占50%的股份。二人合伙施工的工程主要有龙州工业园办公楼工程、北团卫生院门诊楼工程、漳平高速服务区工程，两人最后一次合伙的漳平高速服务区工程于2011年间开工，2013夏天竣工验收。此后，二人未再合伙。2013年间，李秋雄、李炜对合伙期间的账目进行了结算，李炜在李秋雄的笔记本上立下了7张欠条、4张借条，李秋雄还在笔记本上书写了三张结算草稿。在笔记本上，上述内容共8页。2016年9月至11月间，李炜向李秋雄出具了二张借条，借条的内容分别为：“兹借到李秋雄人民币壹佰叁拾万玖仟元正(1039000)。月息2.25%，借款人李秋雄，2016.9月7日”。“兹借到李秋雄人民币壹佰柒万壹仟陆佰柒拾元正(1171670)。月息2%，借款人李秋雄，2016.11月1日”。李秋雄在二张借条自己签名处加盖指模。当时，为了避免重复计算，李秋雄、李炜将笔记本上8页结算内容用笔划掉。2018年2月13日，李炜出具借条向李秋雄借款36000元，借条上未写明借款利息、还款日期。诉讼中，李秋雄申请对二张借条进行司法鉴定。一审法院委托福建正泰司法鉴定中心对二张借条是否同一时间形成、二张借条上月息的“月”字与借条的其他内容是否同一时间形成、二张借条上月息的“月”字是否由李炜所写进行司法鉴定。福建正泰司法鉴定中心的鉴定意见认为：倾向认为两张借条的形成时间符合相对同期；两份借条上月息的“月”字符合事后添加；两份借条上月息的“月”字极有可能是李炜所写。李秋雄花去鉴定费63850元。 一审法院认为，2018年2月13日，李炜出具借条向李秋雄借款36000元，双方对这笔借款无争议。2018年2月13日的借条上未写明借款利息、还款日期，李秋雄可随时向李炜主张，利息从李秋雄起诉之日起按年利率6%计算。李炜系一建筑公司股东，长期从事建筑工程施工，在建筑工程施工过程中，必定涉及到建筑材料的购买、工人工资的发放、预借、领取工程款、工程验收结算等，李炜进行上述经营行为，必定要出具收条、欠条，有时相对人也要向李炜出具收条、欠条。李炜比普通的完全民事行为能力人更理解出具借条给李秋雄的法律后果。李炜出具了二张金额总计为2210671元的欠条给李秋雄后，李秋雄手持李炜出具的借条向李炜主张债权，李秋雄已完成了其举证责任。李炜否认其欠李秋雄债务，但李炜未提供确实充分的证据证明其主张，一审法院依法认定李秋雄手持的李炜出具的借条合法有效。李炜、李秋雄未在借条上约定还款期限，李秋雄可随时向李炜主张。李炜、李秋雄在2016年9月7日的借条上约定借款利息按月利率2.25%计算，双方约定的利息过高，这笔借款的利息按月利率2%计算。本案鉴定费(由李秋雄预付)应由李炜负担。李炜在与陈丽萍夫妻关系存续期间，以个人名义向李秋雄借款，所借债务明显超出家庭日常生活需要，李秋雄未举证证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营模式，该债务属夫妻双方共同意思表示，故对李秋雄要求陈丽萍共同还款的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、李炜应于判决生效之日起十日内偿还李秋雄借款本金36000元，李炜并应从2019年10月28日起以36000元为本金按年利率6%支付利息至实际还款之日止。二、李炜应于判决生效之日起十日内偿还李秋雄借款本金1039000元，李炜并应从2016年9月7日起以1039000元为本金按月利率2%支付利息至实际还款之日止。三、李炜应于判决生效之日起十日内偿还李秋雄借款本金1171670元，李炜并应从2016年11月1日起以1171670元为本金按月利率2%支付利息至实际还款之日止。四、李炜已支付的利息1000000元，应予以抵扣上述判决第二条、三条应付的利息。五、李炜应于判决生效之日起十日内返还李秋雄预付的鉴定费63850元。六、驳回李秋雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30557元,减半收取15278.5元，诉讼保全费5000元，由李炜负担。 二审中，当事人均未提交新证据。 李秋雄对一审认定事实无异议。李炜对一审认定“2016年9月至11月间，李炜向李秋雄出具了两张借条”有异议，两张借条出具的时间是明确的，分别为9月7日、11月1日，并非出具于该期间。对一审已经查明、双方均无异议的事实，本院予以确认。 二审中李秋雄申请本院前往连城县范围的金融机构调查核实自2017年7月至今李炜是否存在为陈丽萍支付其购房款和付款记录及抵押贷款的还款记录，并申请本院对李炜在金融机构的银行存款进行查封冻结。本院经审查认为，一审法院根据李秋雄的申请已经作出了财产保全措施，查封、冻结了李炜名下相应价值的股权、车辆等财产，二审中本院也已委托一审法院续行保全，李秋雄的上述申请不符合法律规定，本院不予准许。 本案二审双方当事人的争议焦点为：2016年9月7日、11月1日的两张借条是否为同一笔债务？本案借款的本息数额应当如何认定？ 本院认为，李秋雄持有李炜出具的2016年9月7日和2016年11月1日两张借条，并主张两张借条实际是同日出具，只是因利息起算时间不同导致落款时间差异。李秋雄的这一主张与福建正泰司法鉴定中心出具的鉴定意见“两张借条的形成时间符合相对同期”相符，应当认定两张借条对应的是两笔不同的债务。李炜辩称2016年11月1日的借条是对2016年9月7日借条的重新结算，但其不仅未将2016年9月7日的借条收回或销毁，反而在2018年后在两张借条上均就原利息约定不够明确而补写“月”字，显然不符合常理。李炜作为完全民事行为能力人，应当对其出具借条可能承担的法律后果有足够的认知。故对李炜关于两张借条系同一笔债务的主张，本院不予采纳。 本案借条的形成系双方对合伙施工工程的结算，而不是对之前民间借贷的结算，李炜主张李秋雄应当举证证明借款实际发生没有法律依据。合伙利润收益率也不同于民间借贷的利息和复利，李炜主张李秋雄已将月息2.25%的高利息及复利计算在借条本金中，造成实际利息远超法定限额，应当按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》予以扣减，理由亦不能成立。合伙结算转化为借款后，2016年的两张借条所涉借款本金为2210670元，加上2018年2月13日借款本金36万元，合计本金为2246670元。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”李炜没有证据证明双方约定先还本金再付利息，根据其二审中提交的转款明细，李炜于2017年1月25日还款5万元、2017年10月13日还款3万元、2017年12月3日还款2万元、2018年2月12日还款15万元、2018年2月13日还款25万元、2018年7月10日还款20万元、2019年2月4日还款30万元，均不足以支付约定的借款利息，因此，李炜要求已经支付的100万元抵扣部分本金没有事实依据，一审判决已付100万元抵充利息并无不当。 综上所述，李炜的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告陈丽萍经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30557.1元，由上诉人李炜负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 范文祥 审 判 员 陈水柏 审 判 员 李馀彬 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理 邹 晖 书 记 员 张 雯 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。