陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕05民终1563号上诉人（原审原告）：冯才琴，女，1964年7月18日出生，汉族，住陕西省旬阳县组。委托诉讼代理人：李天德，陕西省渭南市148法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：孙振峰，陕西省韩城市金城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：渭南现代妇科医院，住所陕西省渭南市高新技术产业开发锦绣苑小区商务楼。投资人：李恩民，系该院院长。被上诉人（原审被告）：西安医学院第二附属医院，住所西安市灞桥区纺织东街**。法定代表人：吴胜军，系该院院长。委托诉讼代理人：聂政，男，1987年11月30日出生，汉族，住，住西安市/div>被上诉人（原审被告）：陈杰，男，1982年12月26日出生，汉族，住，住西安市/div>上诉人冯才琴因与被上诉人渭南现代妇科医院、西安医学院第二附属医院（以下称：西安二附院）、陈杰医疗损害责任纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院(2019)陕0502民初4333号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冯才琴委托诉讼代理人李天德、孙振峰，被上诉人渭南现代妇科医院投资人李恩民，被上诉人西安二附院委托诉讼代理人聂政，被上诉人陈杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。冯才琴上诉请求：1.依法撤销临渭区人民法院（2019）陕0502民初4333号民事判决，依法改判支持上诉人的全部请求或发回重审。在原判决支持的数额上改判增加支持伤残赔偿金66638元、精神损害赔偿金30000元及安康市治疗费616元，共计97254元；2.依法改判西安二附院承担因监管不力的责任并承担连带赔偿责任；3.依法改判陈杰承担连带赔偿责任；4.本案一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，关键事实并未查清。渭南现代妇科医院辩称陈杰是其邀请的专家，但并未提交向西安二附院以及陈杰的合法邀请函，一审法院在无相关证据支持的情况下，认定渭南现代妇科医院邀请陈杰对上诉人进行了手术。陈杰的医师资格仅限于外科，并不适用于特殊的医疗美容科，且仅限于在注册地西安二附院外科执业，一审法院错误认定陈杰具有合法的执业医师资格。西安交大司法鉴定中心[2019]专家证字第75号意见书，虽名义上属于专家证人意见，但得到了西安交大司法鉴定中心的效力确认，并加盖了鉴定机构公章，不属于单纯的专家证人意见书。一审法院在三被上诉人未提交任何相反证据进行反驳的情况下，不予认定西安交大授权的专家证人意见实属错误。2.原审法院认定事实错误，法律适用错误。一审法院忽略了陈杰属于西安二附院工作人员，长期纵容陈杰非法在医疗美容科职业，且上班期间未经许可，私自外出手术，导致事故的发生，西安二附院未尽到完善的管理责任，应由其承担连带赔偿责任。行政部门对医师多点执业的问题已经过调查，原审法院应依法审查其内容及与本案的关联性，依法作出认定。上诉人在安康市人民医院进行后续的换药，产生的相关医疗费应予支持。原审法院认定本案的伤残鉴定多次向上诉人释明，上诉人仍未申请鉴定的说法与事实不符。渭南现代妇科医院辩称，投资人是该院名誉院长，没有参与医院的管理，上诉人没有提供现代妇科医院的票据，无法证明是否在医院手术，是否是陈杰与上诉人的私人行为无法查明，且案件发生后，一直未主张，现在医院已经关闭，高新分局对医院进行了调查，对持股的几名股东进行了审查，投资人只是名誉法人，不持有股份。西安二附院辩称，上诉人将其列为被告诉讼主体资格不成立，本案的诉讼主体是上诉人和现代妇科医院。其对职工的管理仅限于工作期间，工作以外的时间其无权管理。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈杰辩称，其受邀在现代妇科医院诊疗，是职务行为，其责任应当由邀请单位承担。上诉人在相关部门进行了投诉，相关部门审查后，做出了处理决定，其具有的医师资格证和执业证书、执业主体是合法的，不应承担赔偿责任。冯才琴向一审法院起诉请求：1.判令被告渭南现代妇科医院返还因虚假宣传承诺疗效，诱导欺骗且手术失败，收取原告的医疗费40000元，并依法赔偿虚假宣传，原告已付医疗费40000元的赔偿损失；2.判令三被告赔偿因手术失败导致原告腹部皮肤坏死，在空军军医大学第一附属医院原告已支付的门诊费及其他相关医疗费用13214.99元；3.判令三被告赔偿原告医疗过程中已产生的护理费20800元，住，住院伙食补助费1400元养费4500元，交通费7794.70元，住，住宿费3622元印费333.70元，误工费44000元，精神损害赔偿金30000元，残疾赔偿金66638元，后期制皮治疗手术费80000元，后期瘢痕修复费87000元；4.判令三被告承担本案鉴定费、公告费及案件受理费。一审法院认定事实：2018年12月30日，原告冯才琴在被告渭南现代妇科医院做“腹壁成形术”，并缴纳4万元医疗费，被告渭南现代妇科医院邀请被告西安二附院医疗美容科的医师陈杰，为原告主刀施行该整形手术，术后出现腹部术区皮肤坏死，在该院住院治疗7天后。原告出院后，病情持续恶化，与该医院多次沟通后，该医院出具手术失败情况说明，承认该次手术失败，并承诺治疗费和其他费用由其承担。2019年1月27日，该医院将原告送至空军军医大学第一附属医院住院治疗6天，住，住院期间告自行支付医疗费12598.99元。经原告申请，陕西省渭南市148法律服务所委托，西安交通大学法医学司法鉴定中心于2019年7月5日出具“西交司法鉴定中心[2019]专家证字第75号”专家证人鉴定意见书，评定冯才琴植皮区及取皮区瘢痕形成达体表面积5%，“伤残等级至少属于十级,后续治疗费用只能高于之前已产生费用”；重庆市安新司法鉴定中心于2019年7月22日出具“渝安心（2019）法（临）鉴字第121号”司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、后续治疗费为8.7万元；2、误工期为“腹壁成形术”后至定残前一日；3、护理期为90日，其中住院期间需2人护理，出院后需1人护理；4、营养期为90日。另查明，被告陈杰于2010年12月15日取得医师资格证书，主执业地点为：西安二附院。2019年3月13日至2019年9月30日多点执业地点为渭南现代妇科医院。一审法院认为，本案为医疗事故责任纠纷，本案争议焦点为：一、原告的损害后果是否应由三被告承担赔偿责任；二、具体赔偿数额的认定问题。关于第一个争议焦点，原告到渭南现代妇科医院做“腹壁成形术”，目的是消除瘢痕，但渭南现代妇科医院在对原告施行“腹壁成形术”手术后，原告的腹部瘢痕未消除反而造成其身体损害，该医院在该次手术过程中存在过错，与原告的伤情之间具有因果关系，该事实有渭南现代妇科医院及空军军医大学第一附属医院的诊断证明及病案资料等证据佐证，渭南现代妇科医院也认可该次整形手术失败，故渭南现代妇科医院应对原告的损害后果承担赔偿责任。原告本次手术未在西安二附院进行，被告陈杰亦未由西安二附院指派，故该次医疗事故与西安二附院无关，原告请求被告西安二附院承担赔偿责任于法无据，不予支持。关于原告请求被告陈杰承担赔偿责任的主张，依照《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“医疗机构邀请本单位以外的医务人员对患者进行诊疗，因受邀医务人员的过错造成患者损害的，由邀请医疗机构承担赔偿责任”，被告陈杰具有执业医师资格，受渭南现代妇科医院邀请后在该医院为原告施行手术，由此引起的相关责任由被告渭南现代妇科医院承担，原告要求被告陈杰承担赔偿责任的请求不符合法律规定，不予支持。关于被告陈杰是否办理多点执业登记，属于行政部门管理的问题，不属民事案件处理的范围。关于原告主张的各项损失，本院认定如下：1、医疗费，原告主张返还该次手术治疗费用，虽没有票据，但依据被告渭南现代妇科医院向原告出具的手术失败情况说明，对该40000元治疗费用予以认定。原告在空军第一附属医院住院治疗支出医疗费共计12598.99元，有住院病历及医疗费票据佐证，予以认定。原告提供的安康市中心医院医疗费票据，没有相关诊断证明及病历资料印证，不能证明与本次医疗事故之间的关联性，不予认定。据此，原告因该次医疗事故共计支出医疗费认定为52598.99元。2、护理费，原告提供的重庆市安心司法鉴定中心“渝安心[2019]法（临）鉴字第121号”司法鉴定意见书，被告虽持有异议，但未依法申请重新鉴定，也未提供相反证据足以反驳，故对该份司法鉴定意见书予以认定。根据该份司法鉴定意见书，原告住院期间的护理费应按照二人每天100元计算14天，为2800元；出院后的护理费按照一人每天100元计算76天，为7600元。据此，原告的护理费认定为10400元。3、营养费根据上述司法鉴定意见书，应按照每天30元计算90天，为2700元。4、住、住院伙食补助费按照每天30元计算14天420元。5、原告提供的收入证明不符合法律规定，不予认定，原告的误工费应按照每天100元计算220天，为22000元。6、交通费及住宿费，结合原告医疗过程，确有交通费产生，故本院酌情认定2000元，对超出部分因原告提供的相关票据与就医时间等不相符，不予支持。7、原告请求333.7元复印费，属其合理支出，予以支持。8、残疾赔偿金及精神损害赔偿金，原告提供的“西交司法鉴定中心[2019]专家证字第75号”专家证人意见书，因其未提供该专家证人资质证明，该专家证人亦未出庭接受质询，且该专家意见不明确，故不予认定。经本院多次向原告释明，原告仍然不进行伤残等级鉴定，原告伤残等级无法确定，残疾赔偿金及精神损害赔偿金没有依据，故不予支持。9、后续治疗费按照鉴定意见书认定为87000元。综上所述，被告渭南现代妇科医院应向原告赔偿各项损失共计177452.69元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，判决：一、被告渭南现代妇科医院于本判决生效后十五日内向原告冯才琴支付各项损失共计177452.69元。二、驳回原告冯才琴的其余诉讼请求。如果被告未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2755元，司法鉴定费3200元，公告费400元，共计6355元，由原告冯才琴负担500元，被告渭南现代妇科医院负担5855元。二审期间，上诉人向本院提交了一份“司法鉴定书”作为新证据；该鉴定书系上诉人冯才琴一审判决宣判后委托鉴定部门作出，欲证明上诉人伤情已构成十级伤残；并提交了鉴定费用票据5张，欲证明做伤残鉴定所发生的相关费用为1529元。西安二附院对证据质证称，对真实性不发表意见，对证据的合法性、关联性、证明目的不认可，称该鉴定是上诉人单方进行，不符合鉴定的相关规定。渭南现代妇科医院、陈杰对该证据的质证意见与西安二附院一致。经合议庭评议认为，上诉人二审提交的司法鉴定书虽然是单方委托鉴定，但该鉴定意见书与一审中上诉人提交的专家证人意见书的结论基本一致，属于一审证据证明力的补强性质，被上诉人并无证据或合理理由对该鉴定结论予以否定，故对上诉人提交证据的真实性予以认可，对司法鉴定书认定上诉人已构成十级伤残结论，本院予以确认。本院认为，关于上诉人的伤残等级鉴定问题，西安交通大学法医学司法鉴定中心专家证人意见书认为冯才琴伤残等级至少属于十级，该意见虽然未对冯才琴的伤残等级予以单一明确，但其本意是冯才琴当前的伤情已构成十级伤残，考虑到冯才琴后续治疗取皮区必将进一步扩大，对于伤残等级作出的保守意见。且上诉人二审提交的重庆市安心司法鉴定中心司法鉴定意见书亦得出冯才琴目前属十级伤残的结论，综合一、二审证据考虑对上诉人冯才琴的伤情构成十级伤残，本院予以认可，冯才琴应获得残疾赔偿金为66638元，结合冯才琴因美容整形手术而造成身心损害等情况，本院酌定精神损害赔偿金10000元。上诉人主张的安康市治疗费，属其在二审中增加的独立的诉请，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款规定，对此项诉请本案不予涉及。关于西安二附院与陈杰的责任承担问题，陈杰虽为西安二附院的工作人员，但其在渭南现代妇科医院给冯才琴做手术的行为，未有渭南现代妇科医院向西安二附院的书面邀请会诊等相关证据，在本案诉讼中，西安二附院不认可陈杰的单位委派等职务行为，且陈杰做手术时不在工作日期间，应属其个人私自行为，一审判处西安二附院不承担涉案医疗责任本院予以认可。陈杰执业地点并不在渭南现代妇科医院，其受渭南现代妇科医院邀请，给冯才琴主刀做手术并获取利益，其行为违反了《医师外出会诊管理暂行规定》关于邀请医师会诊的相关规定，不符合《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条的适用条件，陈杰和渭南现代妇科医院之间不存在个体身份上的隶属、管理关系，双方作为平等主体共同配合给冯才琴做手术，应认定双方为合作关系。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当承担连带责任。本案中，渭南现代妇科医院对外以“现代整形国际专家团”名义进行宣传，违反卫生部《医疗美容项目分级管理目录》规定，擅自开展四级项目腹壁成形术，陈杰作为西安二附院的执业医生，私自与不具备手术资质的医院合作，为冯才琴开展手术并因手术失败而造成冯才琴损害结果的发生，双方应对此承担连带赔偿责任。综上所述，冯才琴上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销渭南市临渭区人民法院（2019）陕0502民初4333号民事判决；二、渭南现代妇科医院、陈杰于本判决生效后十五日内连带赔偿冯才琴各项损失共计254090.69元；三、驳回冯才琴其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2755元，司法鉴定费3200元，公告费400元，共计6355元，由冯才琴负担500元，渭南现代妇科医院、陈杰负担5855元。二审案件受理费2231元，由冯才琴负担473元，渭南现代妇科医院、陈杰负担1758元。本判决为终审判决。审 判 长 李豪玲审 判 员 晏 海审 判 员 徐新卫二〇二〇年十一月三十日法官助理 秦江波书 记 员 李 燕