安徽省和县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0523民初303号 原告：吴坎，男，汉族，1994年1月22日出生，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：魏宁宁，浙江四乔律师事务所律师。 被告：安徽天和房地产开发有限公司，住所地安徽省和县历阳西路**，统一社会信用代码341424000001367。 法定代表人：徐建忠，总经理。 委托诉讼代理人：苑喜报，北京市中海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田猛，公司法务。 第三人：祝书成，男，汉族，1978年9月10日出生，住杭州市西湖区。 原告吴坎诉被告安徽天和房地产开发有限公司（以下简称天和房地产）民间借贷纠纷一案，2016年11月3日由和县人民法院作出了（2016）皖0523民初2302号民事判决，该判决已生效。后被告天和房地产不服上述判决，向马鞍山市中级人民法院申请再审。马鞍山市中级人民法院于2019年12月25日以原审认定基本事实不清、适用法律不当为由作出裁定，撤销原判，发回重审。本院于2020年1月7日立案后，依法另行组成合议庭，由审判员程政担任审判长并主审本案，与审判员吴正刚、人民陪审员芮明洲组成合议庭，依职权追加祝书成为第三人以查清本案事实，并于2020年11月10日依法公开开庭进行了审理。本案原告吴坎的委托诉讼代理人魏宁宁，被告天和房地产的委托诉讼代理人田猛、苑喜报，第三人祝书成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴坎向本院提出诉讼请求：1、要求被告立即偿还原告借款8500000元及利息。2、要求被告立即偿付上述借款违约金（按欠款总额5%计算）。3、被告承担本案诉讼费和律师费（按诉讼标的的5%算）。事实和理由：2014年12月19日，原、被告签订《借款合同》一份，约定被告向原告借款850万元，利率为中国人民银行一年期贷款利率的四倍，借款期限为180天，并约定被告逾期还款期间除按合同约定利率支付利息外，还必须按欠款金额5%向原告支付违约金，且原告为实现债权而发生的诉讼费用和律师费按诉讼标的5%由被告承担。同日，双方签订了《房屋抵押合同》一份，被告以自有的位于和县天和御景城5幢、6幢、7幢商铺（房地产权证号分别为：和县房地产权证历阳镇字第××号、20××48号、20××33号）作为此借款的抵押物，并办理了抵押登记（他项权证号为和县房地产他证历阳镇字第201402191号）。被告另向原告出具“划款授权确认书”一份，该确认书确定收款人为杭州东圆经贸有限公司，收款金额为850万元以及开户行和账号。2014年11月14日，原告委托其舅舅祝书成向被告账号付款850万元。借款逾期后，原告多次催要无果。 天和房地产辩称，2014年12月份借款之后，我们通过被告的法定代表人徐建忠的账户，现在能查到的是有193万多是转入了第三人名下的银行账户，还有通过包括第三人、原告在内的一些人去被告公司把优盾、营业执照、公章都给抢走了，这些事发生在2015年3月1日，关于这件事我们2018年7月份在杭州报了案。后来他们通过抢走的徐建忠名下的三瑞公司、三瑞大厦公司的优盾，通过网银向包括被第三人和第三人名下的企业转账，转了1463万。还有一辆悍马、一辆奥迪被原告吴坎开走了。以上一共转了1500多万。综上所述，被告归还原告的数额已经远远超过了原告起诉的本金及利息。另外，我们没有收到原审的材料，是在原审案件执行阶段得知的这个案件。 第三人祝书成辩称，一、被告所说的报案的事我是知道的，说我涉黑涉恶，经过杭州市上城区派出所长时间的调查，都已经查清楚了，我没有他们所说的行为；二、关于说我抢夺的事，不是这样的，公安已经查清楚了。以上这些事都与本案没有关系。其中193万是徐建忠给我让我给其他债权人及公司员工的。我是二手房中介。我与徐建忠是经朋友介绍认识的。 原告吴坎围绕诉请提供了以下证据： 原审提交的证据： 一、原告的身份证复印件，证明原告的身份信息及诉讼资格适格。 二、被告天和公司的组织机构代码证及营业执照复印件，证明被告的信息及被告资格。 三、原、被告双方签订的借款合同及房屋抵押合同，证明原被告双方的借款事实、抵押事实以及就利息、违约金及律师费的相关约定。 四、抵押权证，证明被告在抵押合同签订后就合同约定的抵押房产办理了抵押登记，原告对登记的几项抵押物有抵押物权。 五、银行的汇款回单凭证，证明原告委托其舅舅祝书成于2014年11月14日向被告授权的杭州东圆经贸有限公司转账850万元。 六、划款授权确认书，证明被告曾授权杭州东圆经贸公司接受本次汇款850万元。 重审补充：七、银行转账凭证复印件，10页； 八、房屋买卖合同、不动产登记申请书、不动产登记委托书、承诺书、明细，44页，以上均为复印件； 证据7、8证明： 1、证明吴坎曾将相应款项支付给祝书城的事实； 2、证明祝书城和吴坎以及吴坎家人之间存在钱款往来的事实； 3、证明吴坎有经济实力将欠款出借给被告的事实。 九、银行流水，证明：吴坎的爸爸将相应的款项支付给祝书城的事实。 被告天和房地产的质证意见如下： 对证据的真实性不持异议，但对证明目的有异议；这些证据证明了原告与第三人之间有很多的经济交易，不只是本案所涉及的850万，就跟现在第三人与被告之间的经济交易一样，也超过了850万。所以本案被告方和被告名下公司与第三人之间的经济交易，应该就是跟本案原告与被告之间的统一。借款合同是我方和原告签的，但钱是从第三人的账户打给我们的。他们2015年3月1日把网银和优盾抢走后钱是他们自行转账的。 第三人祝书成的质证意见如下： 没有异议。 被告天和房地产围绕其抗辩提供了以下证据： 证据一、徐建忠转款明细，证明：转款194万的事实； 证据二、浙江三瑞大厦转款明细；证明：转款1562万的事实。 证据三、工商银行的明细 证据四、农业银行的明细 证据五、中国银行的明细、平安银行的明细 证据三、四、五的证明目的：被告向原告及第三人转账的时间及金额。 证据六、杭州市下城区科威百货商行以及杭州久怀贸易有限公司的工商信息，证明：这两个公司都是注明了第三人祝书成是股东。有些是全资股东。因为我们跟这些公司这些人以前没有过任何往来也不认识，只是在发生了这件事后，钱不断的大量的转走了。 原告吴坎的质证意见如下： 对证据一徐建忠的转款明细，转款194万元里面，是明确写了是转给了第三人祝书成，和原告没有关系； 对证据二、转款1562万的事实，因为他也没有指出来到底是哪一笔，然后所以这个数额我这边也没有核过。再有，交易对象也没有指向是原告，从事实上来讲他也确实没有转给过原告任何款项； 对证据三、它主要是证明三瑞大厦跟什么有跟什么之间的转账，但是从转账凭证也是看不出来跟原告有任何的关联性； 对证据四、同样是这样的，也是看不出到底他们想要说的是哪一笔，然后交易对象是谁，所以对原告是没有任何关系的； 对证据五、他明确的写了交易对手，有的是下城区仕辉贸易商行，还有的是浙江朗镜律师事务所，还有的是杭州金酉财务咨询有限公司，其中朗镜律师事务所有好几笔，然后还有是浙江三瑞大厦工会，所以说他很明确的就是这些转账都是向其他的人转账的，而不是说是转给我们原告的，所以我们认为是根本案没有任何关联性的； 对证据六，真实性无异议，关联性不认可。原告无法确认这些公司是不是第三人的。 第三人祝书成的质证意见如下： 一、对这些流水明细真实性没有异议，但是向朗镜律师事务所、杭州金酉财务咨询有限公司以及向三瑞大厦工会转账的钱，这些都不是我的公司，与本案无关；二、仕辉是我的公司，但用途不是这里的，与本案无关。 第三人祝书成未向法庭提交证据。 本院对双方无异议的证据，予以确认并佐证在卷，对双方有争议的证据本院将结合查明的事实进一步予以认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院查明事实如下： 2014年11月14日，被告天和房地产向原告吴坎出具《划款授权确认书》，载明：2014年11月14日我方向贵方借款捌佰伍拾万元整，我方认可并授权贵方将上述款项划付至下列收款账户：收款人：杭州东圆经贸有限公司金额：捌佰伍拾万元整账号：07×××67开户行：民生银行杭州凤起支行该款项不论是从贵方账户划出还是从贵方委托的账户划出，均视为我方已经收到。 2014年12月14日，第三人祝书成向杭州东圆经贸有限公司的账号07×××67转账850万元。2014年12月19日，原告吴坎（出借人、甲方）与被告天和房地产（借款人、乙方）签订了《借款合同》，载明：借款金额为人民币（大写）捌佰伍拾万元整（小写￥8500000元）。借款利率为按中国人民银行一年期贷款利率的四倍计算，借款利息计算至该笔借款实际归还并到达甲方指定的还款账户之日止，利息必须提前按月支付，如乙方不按时支付利息的甲方可以向法院起诉。该笔借款用途为流动资金。借款时间为180日，自2014年12月19日起至2015年6月18日止。计算借款天数时算头又算尾。违约责任：1、乙方逾期还款的，逾期期间除按本合同约定的利率支付利息外，还必须按欠款金额的5%向甲方支付违约金。2、因乙方违约，导致甲方发生诉讼或仲裁的，甲方为实现债权而发生的诉讼费用、律师费（按诉讼标的额的5%计算）等均由乙方承担。 2014年12月19日，原告吴坎（债权人）与被告天和房地产（债务人）为上述借款签订了《房屋抵押借款合同》，对抵押物和县天和御景城5幢、6幢、7幢商铺办理了抵押登记（和县房地产他证历阳镇字第201402191号）。 2016年7月22日，原告吴坎就上述债权向和县人民法院起诉，因无法联系到被告天和房地产，和县人民法院采取了公告送达诉讼材料，并于2016年11月3日作出了缺席判决；2017年6月26日，被告天和房地产向马鞍山市中级人民法院申请再审。 本院认为，依据被告天和房地产向原告吴坎出具的《划款授权确认书》以及双方签订的《借款合同》等证据，被告天和房地产确认的借款对象系原告吴坎，原告吴坎与被告天和房地产的债权债务关系成立。被告天和房地产认为其公司法人徐建忠以及徐建忠名下的浙江三瑞大厦已通过转账的形式，向第三人祝书成以及祝书成控股的杭州久怀贸易有限公司、杭州市下城区科威百货商行、杭州市下城区仕辉贸易商行归还了欠款，并提供了银行流水，但因收款人不是本案的原告吴坎，被告天和房地产在转账时也未做备注和说明，故对其主张不予采信，被告安徽天和房地产与第三人祝书成之间的经济往来，可另案起诉，本院不予理涉。原告吴坎要求被告天和公司归还借款本金850万元及利息（利率为中国人民银行一年期贷款利率的四倍）的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。被告天和房地产未及时偿还借款，已构成违约，应承担违约责任，原告吴坎要求被告天和房地产在逾期还款期间同时支付借款利息及违约金的诉请，因借款利息及违约金总计未超过年利率24%，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。原告吴坎诉请其支付为实现债权支付的律师代理费（按诉讼标的5%计算），因原告吴坎未提供相关证据，不予支持。 综上所述，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条之规定，判决如下： 一、安徽天和房地产开发有限公司于本判决生效后五日内偿还原告吴坎借款本金850万元及利息（按中国人民银行一年期贷款利率的四倍自2014年12月19日计算至实际还款之日止），并按实际欠款金额的5%支付违约金； 二、原告吴坎对抵押物位于和县天和御景城5幢、6幢、7幢商铺（房地产权证号分别为：和县房地产权证历阳镇字第××号、20××48号、20××33号）的折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿； 三、驳回原告吴坎其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费71300元，由安徽天和房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于马鞍山市中级人民法院。 审 判 长  程 政 审 判 员  吴正刚 人民陪审员  芮明洲 二〇二〇年十一月二十六日 书 记 员  王青云 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《中华人民共和国担保法》 第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。