北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终13078号上诉人（原审被告）：夏正宏，男，1957年8月21日出生，住河北省唐山市。委托诉讼代理人：张志刚，北京璐祥民嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱武平，北京璐祥民嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周文彬，男，1969年4月7日出生，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：吴晓琦，北京市鑫兴律师事务所律师。上诉人夏正宏因与被上诉人周文彬保证合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初59358号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏正宏上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回周文彬的全部诉讼请求。事实及理由：一、本案是借款合同，因为借款合同是实践合同，借款合同未生效，保证合同亦未生效，根据《中华人民共和国合同法》第210条规定，结合借款合同第二条约定的内容借款为40.5万元，案件审理过程中，周文彬自认该款项未实际出借，故借款合同及担保条款均未生效，夏正宏无需承担保证责任。二、周文彬主张违约金没有依据。1.涉案借款合同中没有对162万借款违约金的记载；2.借款合同中明确载明应将40.5万元借款支付，可见是形成了新的借款合同关系，应该以现金形式交付，不能以违约金的形式进行冲抵，故周文彬相应主张没有事实依据。三、如本案借款是借新还旧，夏正宏不应承担还款责任，根据周文彬的主张，夏正宏不应承担民事责任。首先，未约定40.5万元是偿还违约金。2009年借款合同中的保证人并不是夏正宏，根据担保法解释第39条，夏正宏既不知道该款项系用来偿还违约金，也不是前一借款的保证人。四、假使担保责任生效，也仅限于40.5万元。借款金额为40.5万元的合同才是本案担保合同的主合同，周文彬与焦智奎存在两个借款合同。货币是种类物，借款合同中对于162万元的还款金额和期限、还款方式的约定，仅为与40.5万元借款的还款作出区分，因为如果不进行特别约定，届时还款人还的是哪一笔款项将无法区分，其后也有利息按原合同执行的描述，说明两份借款合同是独立的合同。五、一审基本事实未查清，周文彬提交的2015年的借款合同第三条对借款利息进行了相关约定，根据民间借贷司法解释第27条，应当将该条约定的利息在本金中进行扣除，且一审法院对月息的计算也与该条约定不同，没有事实及法律依据。周文彬答辩称：同意一审法院判决，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持本案一审判决，驳回夏正宏的上诉请求。就本案2016年借款合同的约定第四条来看，主债务人的还款系202.5万元的借款本息，第五条约定的上诉人夏正宏的保证义务和范围是其承担焦智奎的全部还款义务，即第四条约定的款项，因此一审法院判决认定夏正宏的保证范围正确。关于担保法司法解释第39条，该条是特指金融机构的贷款，本案所涉当事人均为自然人，周文彬借给案外人的款项就是2015年11月9日的150万元，不存在此后其再出借款项的行为，第39条不适用于本案。本案历经原一审、二审、发回重审一审，事实已经查清，此次借款全部系夏正宏一手操作，是由其于2015年10月底主动找周文彬借款，并承诺两个月内还清并承担逾期利息。162万元借款的合同也是由夏正宏通过其妻子转交给周文彬的，2016年6月1日，周文彬与焦智奎的现场谈话录音中，周文彬与夏正宏通话，其认可应偿还的借款金额为200万元，一审判决对此已确认，夏正宏对其应承担的保证范围及焦智奎的主债务金额均为明知，其应按该条款约定就上述保证范围承担保证责任。关于保证期间的查明，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。在本案一审中，周文彬已经说明本案保证期间的约定在第五条有明确约定，适用担保法司法解释对于保证期间约定不明的相关规定，夏正宏的保证债务的保证期间应从2016年5月16日起算两年，一审判决适用法律正确。本案多次诉讼中，夏正宏对本案证据和事实多次抵赖，其为逃避担保责任任意曲解法律、满口谎言，依据证据规定第39条，夏正宏的相关行为应受到处罚。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉请求。周文彬向一审法院起诉请求：1、夏正宏偿还借款本金150万元并支付利润12万元；2、夏正宏支付逾期利息（以借款本金150万元为基数，自2016年1月9日起至实际支付之日止，按照年利率24%计算）；3、夏正宏赔偿损失5万元；4、诉讼费由夏正宏负担。一审法院认定事实：2015年11月8日，焦智奎作为甲方（借款方）与周文彬（贷款方）作为乙方、信邦运城分公司作为丙方（担保方）签订《借款合同书》，约定：借款用途为宁夏中宁兴尔泰二期工地钢结构型材采购，借款金额162万元（乙方已在本合同签订之时将本次借款全额支付给甲方），借款利息月息1.5%，每月计息2.43万元，该利息甲方应在本合同签订生效后乙方放款前先行支付给乙方；借款期限为2015年11月9日至2016年1月8日；甲方在借款到期后一次性归还借款本金；甲方逾期不还借款，从逾期之日起加收未还款额日千分之三的罚息，直至清偿本息为止。该合同后附焦智奎工商银行账号。同日，焦智奎向周文彬出具《借条》及《收条》，《借条》载明今借到周文彬162万元，于2016年1月7日前还清；《收条》载明今收到周文彬出借给我的162万元，其中150万元为银行转账，12万元为现金。2015年11月9日，周文彬向上述《借款合同书》后附的焦智奎银行账号分三笔转账共计150万元。2016年4月9日，焦智奎作为甲方（借款方）与周文彬作为乙方（贷款方）、夏正宏作为丙方（担保方）签订《借款合同书》，约定：借款金额40.5万元（乙方已在本合同签订之时将本次借款全额支付给甲方），月息2.4%，该借款利息甲方应在本合同签订生效后乙方放款之前先行支付给乙方；借款期限自2016年4月9日至2016年4月15日；甲方在借款到期后一次性先归还借款102.5万元，其中归还本借款合同借款40.5万元和2015年11月9日签订的借款合同162万元，先归还借款62万元，剩余100万元在2016年5月15日前全部还清，利息按原合同规定执行；原2015年11月9日签订的借款合同162万元到2016年4月9日利息已全部结清；甲方逾期不还借款，从逾期之日加收未还款额日千分之三的罚息，直至清偿本息为止；如果出现甲方不能及时还款，丙方必须承担甲方还款义务并承担从逾期之日起加收未还款日千分之三的罚息，直至清偿本息为止。双方确认夏正宏对该《借款合同书》项下的债务应承担的保证责任形式为连带保证责任。2018年4月11日，周文彬在北京法院审判信息网申请本案预约立案。对有争议的证据及事实，一审法院认定如下：周文彬表示2015年11月8日签订《借款合同书》后，其实际向焦智奎出借的金额为150万元，剩余12万元为焦智奎口头承诺向其支付的利润；2016年4月9日的《借款合同书》中所涉及的40.5万元为上述150万元借款到期后，焦智奎未按期偿还借款而计算的逾期利息，故其并未实际出借。周文彬表示夏正宏承诺对2015年11月8日签订的《借款合同书》中162万元借款及罚息承担连带保证责任，焦智奎系按夏正宏指示使用电子邮箱×××@×.com向周文彬提供相关合同，并提供2封电子邮件予以证明。其中1封电子邮件的发送时间为2015年11月5日，发送人为×××@×.com，内容为信邦运城分公司作为买受人的《买卖合同》模板及借条模板。另外1封电子邮件的发送日期为2015年11月8日，题目为“借款合同1”。夏正宏对上述证据的真实性认可，但认为与本案无关，其并未参与该合同的签订。周文彬为证明其多次向夏正宏主张承担保证责任，诉讼时效多次中断，提供以下证据予以证明：1、周文彬提供其与夏正宏的微信聊天截图证明其在2016年春节后向夏正宏催要还款，夏正宏表示其与焦智奎均在三亚度假，并将三亚房屋的照片、地址发送给周文彬，并承诺周文彬从三亚回来后还款。微信聊天记录显示2016年1月10日，“渔舟唱晚”发送房屋图片及地址。夏正宏对该证据的真实性认可，关联性及证明目的不认可，认为不能证明周文彬向夏正宏主张承担保证责任。2、周文彬提供2016年5月25日周文彬与焦智奎电话录音证明其多次向夏正宏、焦智奎主张还款，保证的诉讼时效中断。夏正宏对该证据的真实性未提出异议，但认为不能证明周文彬向其主张承担保证责任。3、2016年6月恒辰世纪酒店结账3张、2016年6月1日周文彬、焦智奎现场谈话录音，证明周文彬在2016年6月1日入住该酒店，当面向焦智奎催促还款，焦智奎提出先还150万元承兑汇票，因与夏正宏承诺的200万元还款金额不一致，周文彬当场致电夏正宏；夏正宏在2016年6月7日亦来到该酒店与周文彬碰面，周文彬向其主张承担保证责任，夏正宏同意对202.5万元借款本金、利息及罚息承担连带保证责任，保证债务诉讼时效多次中断。2016年6月1日周文彬、焦智奎现场谈话录音中，焦智奎提出先给周文彬150万元承兑，差的钱后续补上，周文彬表示“前两天老夏跟你在一起，讲的也挺好的，所以我过来了，你也没这么说，老夏跟我打这个电话的时候，我不知道你这边要钱的事，其实我也思考了几天，后来夏总对你的人品说绝对没问题，都是朋友，其实我不是为挣钱的目的来的…我是来帮忙的，文彬你放心，两个月绝对给你，你也跟我打，不用2个月周总，是不是啊”，焦智奎均回复“是”；后周文彬对夏正宏仅准备150万元承兑提出异议，并表示“夏哥跟我说有200万，另外，从4月9日到现在还有2个月利息怎么弄”，焦智奎回复后续再安排；期间，焦智奎拨打电话“夏总啊，我见到周总啦，咱不说别的，我不是申请了150万给周总的吗”，对方回复“那150万，还剩下的利息，怎么讲…那利息，你要不要给别人清啊”，后周文彬和对方通话“夏哥，我见上焦总了，他说申请了150万承诺要我拿走……我说，焦总你站着对方立场上想过没有，我说夏哥当时跟我打完电话，我们两个都不认识，我面都没见你，我把150万打给你，合同都没拿到，我对你多大的信任，夏哥一个劲地跟我说焦总这人人品怎么样怎么样，到今天我不着急我不会追过来，你站在对方立场你想想看是不是？”，对方称“剩下的钱让他再给你打个欠条”，后周文彬称“我记得前两天，你给我打电话，你说先给我200万是吧？是这个意思…到现在还欠2个月利息没给，你最起码把原来的利息先给了是吧”，对方称“再写个借条嘛”，周文彬表示“行吧，先这样吧”。夏正宏对该录音的真实性表示无法核实，但确认焦智奎确给其打过电话，且周文彬亦在现场，但该证据不能证明周文彬向夏正宏主张承担保证责任。4、周文彬提供2016年6月5日其在微信中向夏正宏发送的照片，2016年6月17日、6月21日夏正宏通过微信向其发送的照片证明上述谈话后，焦智奎未还款，周文彬多次催促夏正宏还款，后夏正宏向其发送其在信邦运城分公司的照片，表示其已到该公司安排给周文彬付款。照片内容为工地现场。夏正宏对该证据的真实性认可，但认为不能证明周文彬向其主张承担保证责任。5、周文彬提供其与夏正宏于2016年7月4日形成的微信聊天记录证明周文彬按夏正宏要求将2016年4月9日的《借款合同书》发送给夏正宏，要求夏正宏履行保证责任，保证债务诉讼时效中断。夏正宏对该证据的真实性认可，但认为不能证明周文彬向其主张承担保证责任。6、周文彬提供恒辰世纪酒店2016年8月、2018年9月、2018年11月的结账单证明其多次来到中宁县催促焦智奎及夏正宏还款。夏正宏对该结账单的真实性不认可，同时认为与本案无关。7、周文彬提供2017年1月26日及2017年2月25日与夏正宏之间的微信聊天记录证明其在2017年1月26日将催要欠款时焦智奎向其发送的照片转发给夏正宏，其多次向焦智奎及夏正宏主张还款，保证债务时效中断，能证明周文彬向其主张承担保证责任。8、周文彬提供2017年4月22日其与焦智奎的微信聊天记录证明焦智奎向其发送工程结算情况，说明焦智奎已收工程款3828万元，但未向周文彬履行还款义务。9、周文彬提供其在催促夏正宏、焦智奎还款过程中购买火车票、飞机票及住宿的票据证明其损失及向二人主张还款的事实，保证债务诉讼时效多次中断。10、周文彬提供2019年4月16日期与魏克宁的通话录音证明夏正宏的同事魏克宁知晓夏正宏向周文彬借款150万元的事实。一审法院认为，周文彬与焦智奎、夏正宏于2016年4月9日签订的《借款合同书》系双方的真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。基于双方确认夏正宏对上述《借款合同书》下的债务承担的保证责任形式为连带保证责任，本院对此予以确认。本案的争议焦点为：第一，夏正宏是应承担保证责任的范围；第二，夏正宏应承担的保证责任是否已超过保证期间。针对争议焦点一。首先，就2016年4月9日《借款合同书》约定夏正宏应承担保证责任的范围而言。虽2016年4月9日《借款合同书》约定的借款金额为40.5万元，但同时约定焦智奎应承担的还款义务为该合同项下的40.5万元及2015年11月9日《借款合同书》中剩余欠款162万元及若逾期而应支付的利息，夏正宏应承担的保证责任系针对焦智奎的上述“还款义务”，故2016年4月9日《借款合同书》约定夏正宏所应承担的保证责任系针对上述全部款项即202.5万元及若逾期而应支付的利息。其次，2016年6月1日周文彬、焦智奎现场谈话录音及夏正宏确认焦智奎曾在周文彬在场的情况下与其通话的事实可以相互印证，故一审法院对上述谈话录音的真实性、合法性及关联性予以确认。通过该谈话录音可知，夏正宏对焦智奎应当偿还200万元款项的事实系明知，故一审法院对其主张不清楚焦智奎欠付2015年11月8日《借款合同书》162万元事实的意见不予采信。再次，关于夏正宏实际应承担保证责任的金额。周文彬主张夏正宏应对焦智奎借款本金150万元承担连带保证责任，符合合同约定，亦不违反法律规定，一审法院予以确认，此为其一。其二，周文彬主张焦智奎承诺向其支付12万元利润的性质应为焦智奎应向周文彬支付的借款期限内，即2015年11月9日至2016年1月8日期间的利息，该金额已超出法律有关民间借贷利率上限24%的规定，故一审法院依法调整为6万元。周文彬虽主张该12万元款项的性质为利润，但未就此提供相应证据，一审法院不予采信。故夏正宏应对上述6万元借款期限内的利息承担连带保证责任。其三，在焦智奎逾期履行还款义务时，周文彬有权主张焦智奎承担未还款日千分之三的逾期利息，现周文彬自愿将该利息标准降低为年利率24%，不违反法律规定，一审法院予以确认。夏正宏应对上述利息承担连带保证责任。针对争议焦点二。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。2016年4月9日《借款合同书》约定“夏正宏必须承担焦智奎还款义务并承担从逾期之日起加收未还款日千分之三的罚息，直至清偿本息为止”，该约定即属于对夏正宏应承担保证责任期间的描述，与上述规定相符，故涉案保证责任的期间应自2016年4月9日《借款合同书》履行期限届满之日起二年，即2016年5月16日至2018年5月15日。根据2016年6月1日周文彬、焦智奎现场谈话录音可知，周文彬确曾向夏正宏主张还款，且周文彬已在2018年4月11日就本案向一审法院申请网上预约立案，故夏正宏应承担的保证责任并未超过保证期间。综上，夏正宏应向周文彬偿还借款本金150万元、利息6万元及以借款本金150万元为基数，自2016年1月9日起至实际支付之日止，按照年利率24%计算的逾期利息。夏正宏承担上述保证责任后，有权向焦智奎追偿。另外，基于上述款项足以弥补周文彬的损失，故对其要求夏正宏另行就5万元损失承担连带保证责任的诉讼请求，不再支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、夏正宏于判决生效之日起十日内向周文彬偿还借款本金150万元及利息6万元；二、夏正宏于判决生效之日起十日内向周文彬支付逾期利息（以借款本金150万元为基数，自2016年1月9日起至实际支付之日止，按照年利率24%计算）；三、驳回周文彬其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，周文彬提交录音一份，并主张录音内容为2019年10月28日周文彬与夏正宏的妻子现场谈话录音，用以证明2015年借款合同系夏正宏的妻子交给周文彬，夏正宏对2016年借款合同中202.5万元借款本金、利息及逾期利息构成及其对此承担保证责任均为明知。夏正宏针对该录音证据提交书面质证意见称，该录音文件形成于一审期间，不属于新证据，不同意质证，如法院认为属于新证据，该录音文件亦不完整且未显示被录音人身份，文字稿亦不完整且存在大量主观臆测的内容，因此对其真实性、关联性及证明目的均不认可。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为：关于夏正宏在上诉意见中主张本案保证合同未生效，故夏正宏无需承担保证责任或即使合同生效，夏正宏仅应就40.5万元借款金额承担保证责任一节。本院经审查认为，涉案2016年4月9日《借款合同书》约定的借款金额为40.5万元，但该合同明确约定焦智奎应承担的还款义务范围为该合同项下的40.5万元及2015年11月9日《借款合同书》中剩余欠款162万元及若逾期而应支付的利息，亦明确夏正宏承担的保证责任范围系针对焦智奎的前述还款义务；结合周文彬一审提交的录音内容及夏正宏在本案中确认焦智奎曾在周文彬在场情况下与其通话的事实，在夏正宏就其主张未进一步举证的情形下，本院有理由相信其对《借款合同书》约定的焦智奎还款义务所涉内容及构成系明知。故一审法院在此情形下认定2016年4月9日《借款合同书》约定夏正宏所应承担的保证责任系针对上述全部款项即202.5万元及若逾期而应支付的利息并无不当，本院对夏正宏的相应上诉意见不予采信。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。结合2016年4月9日《借款合同书》约定内容及相应法律规定，周文彬于2018年4月11日就本案向一审法院申请网上预约立案，故夏正宏应承担的保证责任并未超过保证期间。在此情形下，夏正宏应向周文彬承担相应保证责任。一审法院认定的借款本金数额及利息符合法律规定，本院予以确认。夏正宏承担相应保证责任后，有权向焦智奎追偿。夏正宏的其他上诉意见缺乏事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，夏正宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由夏正宏负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  石煜审 判 员  蒋巍审 判 员  曹炜二〇二〇年十一月二十四日法官助理  常欣