河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终10183号 上诉人（原审原告）：成锴，男，1979年6月3日出生，汉族，住石家庄市桥**。 委托诉讼代理人：孙明明、黄威，河北俱时律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国民生银行股份有限公司石家庄分行，住所地石家庄市长安区裕华东路**。 法定代表人：刘国忠，行长。 委托诉讼代理人：吴森、刘新星，该行员工。 上诉人成锴因与被上诉人中国民生银行股份有限公司石家庄分行劳动争议一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2020）冀0102民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 成锴上诉请求：1、判决撤销一审判决并改判被上诉人支付上诉人2016年8月1日至2016年8月17日的工资8476.28元,被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金149583.332、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人劳动争议纠纷一案,石家庄市长安区人民法院作出(2020)冀0102民初39号民事判决书,现在上诉人对该一审判决不服提起上诉,认为判决结果所依据的法律适用错误,理由如下:一、一审用最低工资标准来计算赔偿金没有任何法律依据,应当严格按照《劳动合同法》关于经济补偿金的计算方式来计算赔偿金。1、法律并没有规定单位在违法解除劳动合同前12个月未发工资,便以最低工资标准作为计算经济补偿金或赔偿金的计算基数。因为被上诉人的原因导致上诉人待岗,导致上诉人没有实际工资收入,所以不能按照劳动关系解除前12个月的平均工资计算,只能以2016年8月份之前的12个月平均工资8732.95元/月来计算。2、本案中一审法院已经认定2016年8月1日至2019年10月11日被上诉人违法停止上诉人工作,并停发工资,但却依旧缴纳社会保险。而被上诉人停发工资为2016年7月,这说明被上诉人停发的是2016年7月以前上诉人应当享有的正常发放的月工资,而非最低工资标准。所以上诉人在停工期间真正应当享有的是其停工前的工资标准而非没有法律规定的最低工资标准。所以一审法院对上诉人停工期间的工资标准不能使用1650元的最低工资标准,而应当适用停发工资前的8732.95元/月的标准。3、即使一审法院不认可上诉人的诉求的8732.95元/月,也应当适用判决书中一审法院认定的上诉人2015年8月至2016年7月月平均工资6160.46元。因为上诉人自2015年3月入职至停发工资期间享受的工资待遇远远高于165元。如果被上诉人在停发工资时就违法解除劳动合同来计算赔偿金的话,其计算结果远远高于一审法院本次裁判的结果。这说明一审法院1650元来认定2015年3月至2016年8月的计算标准是极为错误且脱离实际的。因为经济补偿金和赔偿金是按照劳动者工作年限来对劳动一种补偿所以,最起码上诉人在2015年3月到2018年8月的赔偿金应当按照8732.95元/月来计算。4、一审法院已经认定被上诉人违法解除劳动合,但是如果一审法院用最低工资标准为基数计算各类损失的话,实际上已经背离了《劳动合同法》中关于赔偿金的立法本意,有失公平。这会被单位恶意滥用,随意让劳动者待岗停工然而只需要支付最低工资,违法成本过低,会严重侵害劳动者权益。并且最低工资标准属于一种社会保障形式的救济标准,而非法院裁判时适用的标准。而赔偿金属于针对单位违法解除劳动合同的惩罚性措施,其目的为惩罚单位使其能够规范用工,保护劳动者合法权益。如果一审法院以最低工资标准为依据裁判赔偿金,势必助长被上诉人的恶意性,损害像上诉人一样的劳动者的合法权益,引起社会不稳定因素。这与劳动合同法立法本意相违背。因此一审法院适用最低工资标准来认定工资计算依据为错误的。二、一审法院认定工资标准错误,应当以平均工资8732.95元/月来认定工资计算基数,来计算拖欠工资及赔偿金。1、一审法院引用《河北省工资支付规定》第二十八条“非劳动者本人原因造成劳动者停工一个月以上的,用人单位应当支付生活费。认定上诉人的解除劳动合同前的月平均工资为1650元属于适用法律错误。该条法律宗旨是指停工原因不是非劳动者原因但也非单位原因导致停工,才可以适用,比如目前正在发生的新型冠状病毒肺炎疫情导致停工,停工原因不是单位导致的,劳动者也没有过错,单位可以只给劳动者发给生活费。本案中一审法院在未调查清楚前便盲目的适用了该项条款,简单的认为赔偿金的计算标准应当为最低工资标准是极为错误的。2、《关于工资总额组成的规定》第4条明确规定了“奖金、津贴和补贴、特殊情况下支付的工资”都属于工资的组成部分。所以被告给成锴发放的各种费用、商务补、餐补、取暖费、报销等都应该认定为工资收入。一审法院应当以上诉人离职前的平均工资8732.95元/月来认定工资计算基数,来计算拖欠工资及赔偿金。综上所述,上诉人认为,一审法院关于上诉人的补发工资及赔偿金计算依据适用法律错误,应当重新计算相关费用,请求二审法院依法改判。 成锴向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付拖欠的2016年8月1日至2016年8月17日的工资8476.28元；2、判决被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金149583.33元。 一审法院认定事实：原告成锴于2015年3月16日到被告民生银行从事客户经理工作,双方签订了期限至2019年12月31日的劳动合同。原告为被告正常工作至2016年8月17日被告向原告支付工资至2016年7月,为原告缴纳社会保险至2018年5月,2017年8月至2018年5月被告为原告垫付了原告个人应承当的社会保险费。2019年10月11日,被告向原告发送短信以原告无故旷工超过3天严重违纪为由与原告解除劳动合同。2019年10月15日,原告申请劳动仲裁要求被告向其支付2016年8月至2019年10月11日的工资575500元及违法解除劳动合同的赔偿金24万元。仲裁过程中,2019年10月29日,被告作出《关于对成的问责决定》,以原告无故旷工超过三天为由决定给予成锴解除劳动合同的处分,同日向原告出具终止(解除)劳动合同通知书,通知原告于2019年10月29日解除劳动合同。同日,被告向工会征询意见,2019年12月3日工会同意解除与原告的劳动合同。2019年12月10日,石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会作出石劳人裁字(2019)第830-1号裁决书,裁决被告支付原告2016年8月1日至该月17日的工资1436.86元,违法解除劳动合同赔偿金16500元。关于原告2016年8月18日起未为被告提供劳动的原因,原告称被告以其未完成业绩任务为由要求原告回家待岗,之后被告人力资源部一直催促原告办理离职手续,并称如不办理将除名并停缴社保和公积金,2018年5月,被告人力资源部与原告电话沟通为原告调岗继续工作,原告同意后再次询问,人力资源部称不能调岗,仍要求原告办理离职,后被告于2019年10月11日以无故旷工为由与原告解除劳动关系。原告提交与被告人力部经理雷长征谈话录音主张原告要求恢复工作,被告要求原告主动离职,否则辞退原告,被告对该谈话录音不认可,称不能判断录音的主体。被告不认可原告的主张,称原告2016年8月18日起未来被告处上班,也未办理离职手续,被告催促原告上班或办理离职手续未果,无奈于2019年10月11日与原告解除劳动关系。原告提交2015年7月至2016年7月银行账户明细主张原告正常工作期间月平均工资为8732.95元,被告认可该账户明细,但存在大量的报销费用,不认可原告主张的月平均工资数额。按照该账户明细显示的工资、双薪年终奖、专项业绩薪资数额计算,原告2015年8月至2016年7月月平均工资为6160.46元。 一审法院认为,用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位违法解除终止劳动合同的,应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿中的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资,低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。本案中,原告2016年8月1日至17日为被告工作,被告未向其支付工资,故被告应当向原告支付该期间的工资,数额为6160.46元/21.75×13=3682.11元。关于原告自2016年8月18日起未为被告工作的原因,原告提交谈话录音主张2016年8月被告以原告未完成业绩任务为由要求原告待岗,谈话录音显示原告2016年月之后曾主张恢复工作,对方要求原告自行离职的事实,尽管被告对该谈话录音的对方身份存在异议,但被告自2016年8月起未向原告支付工资,并继续为原告缴纳社保(包含原告个人负担部分)至2018年5月,且原告未提交证据证明其多次要求原告返岗的事实,故认定原告2016年8月18日至2019年10月11日期间的停工非原告本人原因,被告以原告无故旷工超过三日为由与原告解除劳动合同违法,被告应当向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金,金额为1650元×5×2=16500元。基此,原审判决为:一、被告中国民生银行股份有限公司石家庄分行于本判决生效之日起十日内向原告成错支付2016年8月1日至2016年8月17日的工资3682.11元;二、被告中国民生银行股份有限公司石家庄分行于本判决生效之日起十日内向原告成错支付违法解除劳动合同的赔偿金16500元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费免予收取。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当依照法律规定的标准向劳动者支付赔偿金。本案中，上诉人于2015年3月16日在被上诉人单位工作至2016年8月17日，被上诉人应当向上诉人支付工作期间的劳动报酬。关于工资标准认定问题。上诉人主张依据其提交的银行账户明细，应当认定为月平均工资8732.95元，但该明细中存在大量报销费用，一审法院依据其实际工资发放情况，认定月平均工资为6160.46元，较为适当。关于赔偿金问题。被上诉人违法解除与上诉人的劳动合同，应当向上诉人支付赔偿金。上诉人在劳动合同解除前十二个月平均工资低于本地平均工资标准，故，一审法院依据我省最低工资标准计算赔偿金数额，并无不妥。上诉人主张应当按照其平均工资8732.95元认定赔偿金数额，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，成锴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，收上诉人成锴负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 靖 审判员 高瑞江 审判员 李 祥 二〇二〇年十一月二十五日 书记员 高亚楠 ——