陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终3852号上诉人（原审原告）：贾兵，男，1963年10月29日出生，汉族，陕西省绥德县人，住绥德县。委托诉讼代理人：贾应林，男，1977年6月5日出生，汉族，陕西省延长县人，住陕西省西安市未央区。被上诉人（原审被告）：绥德县汉雕艺术雕塑有限责任公司，住所地陕西省绥德县。法定代表人：鲍来德，该公司经理。委托诉讼代理人：鲍磊，男，1987年9月28日出生，汉族，陕西省绥德县人，住绥德县。上诉人贾兵因与被上诉人绥德县汉雕艺术雕塑有限责任公司（以下简称汉雕艺术公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省绥德县人民法院（2019）陕0826民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。贾兵上诉请求：1、撤销陕西省绥德县人民法院（2019）陕0826民初41号民事判决，改判由汉雕艺术公司承担全部赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、贾兵常年给汉雕艺术公司提供劳务，该公司管理混乱，未与劳动者签订劳动合同，未为劳动者购买社会保险，也无法给劳动者提供安全防护措施，导致贾兵在工作期间受伤应承担全部赔偿责任。贾兵在该公司工作期间，劳动报酬均现金发放，贾兵无法举证工资标准，一审判决以陕西省私营企业人员平均工资标准计算误工费与实际工资收入差距较大。事实上，双方约定工资标准为每天270元，汉雕艺术公司如对工资标准有异议，应由其承担举证责任，应按照当地同行业用工工资标准计算误工费。2、贾兵一审期间提交其在绥德县城购买房屋并居住的证据，故伤残赔偿金应按照城镇居民标准进行计算，一审判决以贾兵提交的购房合同与本案无关联性不予确认，严重损害了贾兵的合法权益。3、一审法院在责任划分上严重偏袒被上诉人。汉雕艺术公司管理混乱，无财务会计制度，无规范的用工制度，不能为劳动者提供安全防护，一审法院在无证据支持的情形下，认定贾兵在受伤过程中存在过错，违背了公平公正原则。4、贾兵在工作期间，汉雕艺术公司不能按时支付劳动报酬，事故发生后，贾兵与汉雕艺术公司法定代表人鲍来德的儿子鲍磊结算，该公司尚欠贾兵工资20000元，治疗期间该公司支付5000元工资，尚欠15000元由鲍磊出具欠条。一审判决错误将该5000元认定为垫付的赔偿费用不当，应予纠正。5、一审法院程序违法。一审审理过程中经两个合议庭审理，送达判决书时已超出法定审理期限，原合议庭在法庭辩论结束后，无当事人申请的情况下调取证据，在相关证人未到庭作证的情况下采信证据不符合法律规定。汉雕艺术公司辩称：贾兵与该公司系承揽关系，贾兵在该公司工作期间是按件计酬，该公司不应承担赔偿责任。贾兵从事多年雕刻业务，应对自己的行为尽到谨慎注意义务，其在承揽业务中受伤，应由其自行承担。贾兵是农村户口，其要求按照城镇户口标准计算赔偿没有法律依据。请求驳回贾兵的上诉请求。贾兵向一审法院起诉请求：1、请求被告赔偿原告误工费32400元、护理费9000元、住院伙食补助费900元、营养费270元、伤残赔偿金184860元、后续治疗费3000元、被抚养人生活费4653元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费4326元，共计244409元。2、被告承担本案的案件受理费。一审法院认定事实：汉雕艺术公司系石材工艺品雕刻公司，贾兵在汉雕艺术公司不定期做雕刻工作，并由该公司负责贾兵的吃、住。2018年9月17日，双方约定贾兵给汉雕艺术公司做大象轮廓雕刻工作，九时左右，贾兵在工作时被切割机切下的碎片蹦入左眼，致贾兵受伤，当时所用的切割机为汉雕艺术公司提供，贾兵受伤后被先后送往绥德县医院、西安市交通大学第一附属医院治疗，诊断为：“1、左眼球破裂，2、左眼眶内异物”，住院9天，产生医疗费7920.57元。事故发生后，汉雕艺术公司支付了贾兵医疗费7920.57元，另外，又支付给贾兵5000元。在审理过程中，一审法院根据贾兵的申请对其伤情委托榆林市中级人民法院进行鉴定，陕西榆林驼城法医司法鉴定所鉴定贾兵的上述伤情属八级伤残，后续治疗费需3000元，误工期为120天，护理期为60天，尚未达到护理人数，产生鉴定费4326元。另查明，2019年陕西省私营单位就业人员平均工资119元／天，2019年农村居民人均纯收入为12326元，陕西省农村居民人均生活消费支出10935元，2019年陕西省居民服务、修理和其他服务业103元／天，榆林市一般国家工作人员出差伙食补助标准50元／天。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案争议的焦点为：贾兵与汉雕艺术公司之间的法律关系是雇佣关系还是承揽关系。首先，原告在被告处做大象轮廓雕刻工作，并由被告提供工具，负责吃住，且本次事故发生时使用的切割机为被告所有，故其工作并不具有独立性。其次，虽然被告陈述支付原告报酬的计算标准是按件报酬，但其工作仍受被告的指挥、管理，故其存在身份上的支配和从属关系。故本案符合雇佣关系的法律特征。关于贾兵要求赔偿误工费的诉讼请求，因其未举证证明最近三年的平均收入状况，故可参照2019年陕西省私营单位就业人员平均工资119元／天确定，误工时间以陕西榆林驼城法医司法鉴定所鉴定误工期120天确定，误工费为14280元。关于护理费诉讼请求，因贾兵未举证证明其护理人员最近三年的平均收入状况，故可参照2019年陕西省居民服务、修理和其他服务业103元／天计算，护理期以陕西榆林驼城法医司法鉴定所鉴定护理期60天确定，护理费应为6180元。关于住院伙食补助费的诉讼请求，参照榆林市一般国家工作人员出差伙食补助标准50元每天结合实际住院天数9天确定为450元。贾兵的伤情经陕西榆林驼城法医司法鉴定所评定为八级伤残，系农村居民，故残疾赔偿金为73956元。贾兵经鉴定为八级伤残，给其今后的身体健康和正常的生活带来影响，也给其精神上带来痛苦，根据涉案侵权行为的具体情节及其给贾兵造成的伤害后果等情况，酌情确定精神损害抚慰金5000元。关于后续治疗费3000元的诉讼请求，因系将来确定必然发生的费用，故可一并予以赔偿。关于被扶养人生活费的诉讼请求，贾兵的父亲贾应章出生于1942年11月8日，系绥德县石家湾镇周家沟村人，其生有三个子女，故计算为5467元，现贾兵要求赔偿4653元，予以支持。关于营养费的诉讼请求，因相关医疗部门无相关医嘱，故不予支持。综上，贾兵的损失为：1、误工费14280元2、护理费6180元；3、住院伙食补助费450元；4、残疾赔偿金73956元；5、后续治疗费3000元；6、精神损害抚慰金5000元；7、被抚养人生活费4653元；8、鉴定费4326元，共计111845元。贾兵作为提供劳务者，应对自己的安全负有完全注意义务，因疏于注意致其受伤，故其应承担相应的民事责任，根据本案发生的过程、结果，一审法院酌情确定贾兵自己承担30%，汉雕艺术公司承担70%的责任。事故发生后，汉雕艺术公司除支付了医疗费7920.57元外，又支付5000元，因双方对医疗费的承担均无异议，本案不再理涉。故对汉雕艺术公司支付的其他5000元应在执行时予以扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、由绥德县汉雕艺术雕塑有限责任公司于判决生效后十日内赔偿贾兵住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金等共计78292元（已付的5000元在执行时予以扣减）。2、驳回贾兵的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2595元，由绥德县汉雕艺术雕塑有限责任公司负担2000元，贾兵负担595元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实一致，依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为：误工费、伤残赔偿金的计赔标准是否适当；本案赔偿责任划分是否适当；已付5000元的事实认定是否正确；一审审理程序是否合法。关于误工费，一审期间贾兵未提交其工资收入的相关证据，一审判决参照2019年陕西省私营单位就业人员平均工资标准计算误工费，符合法律规定。伤残赔偿金的计算标准，参照《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》精神，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定。本案中，贾兵在一审期间提交其在城镇购买住房的合同及购房、物业缴费的部分收据，汉雕艺术公司未能提交足以反驳的证据，故可以认定贾兵在事故前居住在城镇的事实，贾兵从事的也属非农业务，故其伤残赔偿金应参照2019年度陕西省城镇居民人均可支配收入标准进行计算，即36098元/年×20年×30%=216588元，贾兵起诉请求该项金额为184860元，应以其请求数额加以认定。贾兵上诉主张其伤残赔偿金应按照城镇居民标准计算的理由成立，本院予以支持。关于赔偿责任的划分，贾兵为完全民事行为能力人，其在工作中未尽到一般注意义务，致自己受伤，存在一定过错，汉雕艺术公司未为劳务人员提供必要的安全防护装置导致本次事故发生，存在主要过错，一审判决由汉雕艺术公司承担70%、贾兵承担30%划分责任符合法律规定。关于已付5000元的认定，二审审理期间，汉雕艺术公司法定代表人鲍来德认可其已付5000元为工资，故一审判决在汉雕艺术公司应付赔偿款中扣除该部分费用不当，应予纠正。关于一审审理程序，一审法院首次以简易程序审理，后经审批转为普通程序审理符合民事诉讼法的有关规定，一审审理程序符合法律规定。综上，贾兵的各项合理损失应为：误工费14280元、护理费6180元、住院伙食补助费450元、残疾赔偿金184860元、后续治疗费3000元、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费4653元、鉴定费4326元，共计222749元，由汉雕艺术公司赔偿70%即155924.3元，其余损失由贾兵自行承担。综上所述，贾兵的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持陕西省绥德县人民法院（2019）陕0826民初41号民事判决第二项；二、变更陕西省绥德县人民法院（2019）陕0826民初41号民事判决第一项为：由绥德县汉雕艺术雕塑有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿贾兵住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金等共计155924.3元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3620元，由上诉人贾兵负担1000元，由绥德县汉雕艺术雕塑有限责任公司负担2620元。本判决为终审判决。审判长  乔幼涛审判员  霍 韬审判员  王 娟二〇二〇年十一月二十七日书记员  李 炜