安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终2918号 上诉人（原审被告）：徐继兴，男，1976年8月6日生，汉族，住安徽省金寨县。 委托诉讼代理人：张宇，安徽事顺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄开合，男，1963年1月12日生，汉族，住安徽省金寨县。 被上诉人（原审原告）：吴章鑫，男，1963年11月15日生，汉族，住安徽省金寨县。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：蔡广明，安徽梅山律师事务所律师。 上诉人徐继兴因与被上诉人黄开合、吴章鑫农村建房施工合同纠纷一案不服安徽省金寨县人民法院（2020）皖1524民初2156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐继兴上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回一审诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审判决认定事实证据不足。一审法院认为依据合同及双方在龙潭村委会的会议记录即可认定上诉人应当支付被上诉人建房款33800元，系证据不足。1、上诉人认为被上诉人要求支付建房工程款的请求，未能达到支付的条件。根据双方《建设工程施工合同》第24条的约定，上诉人的房屋自2017年11月停止施工后，一直未进行任何验收，并且存在严重质量问题。在上诉人及其他村民强力反映房屋存在严重问题的情况下，2018年春节前夕即2018年2月9日，金寨县住房和城乡建设局对两被上诉人承建的“幸福冲安置点”进行抽查，下发了《关于桃岭乡龙潭村幸福冲安置点房屋检测情况》指出存在八处不合格，给出七项处理意见，包括第七项，损坏结构部分，请原设计单位现场处理的严重问题。上诉人及其他村民就房屋存在严重质量问题一直没有解决。故被上诉人请求上诉人支付建房款的条件未成就。2、上诉人与被上诉人就房屋结算面积、增加有关收费项目存在严重分歧。一审判决依据被上诉人提供的单方制作的核算清单，即认定上诉人下欠被上诉人33800元，不应成立。被上诉人单方施工并核算主房53.6㎡，阳台10.4㎡，超过建房前《会议记录》中贫困户人均不超过25㎡的要求，另上诉人从未就增加任何项目与被上诉人达成合意，清单中增加的价值15000元的部分存在分歧，故一审判决认定上诉人下欠33800元建房款，证据不足。二、一审判决适用法律错误。双方合同明确约定验收合格后付工程款，被上诉人未对房屋进行任何验收检查，上诉人有权不支付有关建房款。通过有关方的检测，证实上诉人房屋存在严重质量问题，在被上诉人未进行解决及相关检测，上诉人同样有权不支付有关款项。1、一审判决认定上诉人擅自使用，即不支持上诉人关于房屋质量的抗辩的认定，上诉人有不同意见，不能因为上诉人使用了房屋，就回避了房屋存在质量问题的基本事实。2、上诉人并未“擅自使用”。上诉人使用房屋系上级政府、扶贫政策要求入住，一审法院机械适用有关司法解释，不符合本案实际情况及立法本意。3、上诉人入住房屋是为了减少自己的开支，避免进一步扩大损失。上诉人因各种原因被迫使用房屋并非认可被上诉人建房的质量，上诉人与其他村民一直如实反映着房屋质量问题且一直得不到解决。 黄开合、吴章鑫共同辩称，一、本案事实清楚，证据确实充分。1、实际建筑面积与《会议记录》规定的面积略有差异是建筑施工过程中无法避免的合理误差，这种差异系施工本身行为产生的，不属于工程变更的范畴。而且该面积差异事实上对上诉人有利，上诉人关于面积差异的上诉理由不能成立。2、增加工程部分是由被上诉人根据上诉人的要求施工，这一事实一审已经查明，证据确实充分。3、本案的工程款支付条件依法成就，上诉人的上诉理由不能成立。依照《建筑工程施工合同》的约定，验收合格后付总工程款的95%，余下5%作为质保金一年内付清。上诉人于2018年11月实际使用，居住房屋，根据法律规定，竣工时间是2018年11月，质保金期限届满时间为2019年11月，至本案诉讼发生时，两个付款条件都已完全成就，上诉人的上诉理由不能成立。二、一审适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十三条规定，上诉人关于工程未竣工验收以及质量问题的上诉主张都是依法不能成立的。三、一审并未回避质量问题。1、一审法院为保护上诉人的权利，当庭限定上诉人提出反诉并申请质量鉴定，但上诉人未在规定的期限内行使权利，根据《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》第三十一条第二款的规定，上诉人自己放弃权利，却以一审判决回避质量问题作为上诉理由，显然不能成立。2、在上诉人未依法提出反诉的情况下，一审仍未上诉人保留了相关权利，故上诉人该点上诉理由明显与事实不符。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 黄开合、吴章鑫向一审法院起诉请求：1、要求被告给付建房工程款33800.00元，并自2017年12月21日起，按月利率1.5%支付利息至本金清偿之日止；2、诉讼费由被告承担。 一审法院查明事实如下：2017年，金寨县龙潭村组织成立了黄杠居民点建房理事会，2017年8月1日由驻村乡干及村两委领导见证，建房理事会组织，徐继兴等建房户通过无记名投票方式，确定该居民点建房工程发包给黄开合、吴章鑫所属建筑工程队，并有建房理事会与承建方签订建筑施工合同，徐继兴等建房户系幸福冲中心村庄工程发包方，黄开合、吴章鑫系该工程的承包方，承包方全额垫资。2017年7月，建房理事会与黄开合、吴章鑫签订了建设工程施工合同，约定：1、施工按设计图纸为准（变更部分由建房户与承包方协商达成一致）；2、屋面价格以实际建筑面积1000元／㎡计算；3、附属工程包括落水管、卫生间排管。书面约定竣工验收与结算，工程款支付方式是验收合格后付总工程款的95%，余下5%作为质量保证金一年内付清。徐继兴户房屋属于该工程第一期，于2017年8月1日开工，2017年11月20日竣工。被告房屋主房面积53.6平方米，每平方米1000元，阳台10.4平方米，按1／2计算；施工过程中，经被告要求，原告增加的配套设施材料及人工工资15000元；上述费用合计73800元，期间被告支付40000元，余款33800元未予支付。2017年11月底，原告入住该房屋并装修。 一审法院认为，黄开合、吴章鑫与幸福冲中心村庄建房理事会签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，对各建房户具有法律约束力，双方应按合同约定内容予以履行。依据合同及双方当事人在金寨县龙潭村委会的会议记录，对建房户的工程价款有明确的书面约定。被告在庭审中以工程未完工和工程质量问题为由提出抗辩，一审法院认为，该工程虽然没有竣工报告，但被告已擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故竣工日期为2018年11月底。双方合同约定工程款的5%作为质保金，在验收合格后一年内付清，故该质保金理应付清。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。为保护被告合法权益，一审法院在庭审中限定被告于期限内提出反诉并申请质量鉴定及审计维修损失，但被告未予行使该项权利，应视为举证不能；若被告仍然认为房屋存在质量问题，影响其人身和财产安全，可另行主张权利。综上，对原告主张下欠建房款的诉讼请求依法予以支持；原告诉请利息，因合同未予约定，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条、第十四条之规定，判决：一、被告徐继兴于本判决生效后10日内支付原告黄开合、吴章鑫下欠建房工程款33800元；二、驳回原告黄开合、吴章鑫其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费645元，由被告徐继兴负担。 二审期间，徐继兴提交证据一、安置点房屋质量检查情况、检测（鉴定）报告，证明被上诉人承建的房屋经检测不合格，由于存在质量问题故未达到支付房屋价款及质保金条件的事实。证据二、贫困手册、《会议记录》、告示牌，证明在确定承建人时对面积、收费项目进行了约定与承诺，合同也明确工程变更需双方达成合意的事实。证据三、法援指派通知书，证明涉案房屋目前依然大面积存在质量问题，同时从节约司法资源的角度在被上诉人修缮房屋前，不应支持其有关房屋价款及质保金。 黄开合、吴章鑫经过质证认为证据一安置点房屋质量检查情况、检测（鉴定）报告在一审中已经提交，质证意见同一审，整改意见中根据村委会的证明我们已经进行了整改；另外，针对鉴定报告，金诚建筑设计公司出具了相应的说明，房屋经过简单修理就可以使用，不影响房屋质量。对证据二贫困手册、《会议记录》、告示牌，《会议记录》我们一审中已经提交，质证意见同一审；贫困手册载明的房屋面积与实际施工中实际面积有误差，这个是难以避免的，对方提供贫困手册还是其他资料载明的房屋面积与实际面积产生误差并不影响房屋面积的结算，面积增大对上诉人是有利的，且不属于工程量增加或者减少的问题。对证据三法援指派通知书的真实性、合法性无异议，但是与本案无关，这个指派通知书对案件事实起不到任何作用。 本院认证：对徐继兴二审提交的证据一、证据二、证据三的真实性予以确认，关联性与证明目的将结合案情综合评判。本院二审认定的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，一、黄开合、吴章鑫向徐继兴主张支付建房欠款条件是否成就。二、一审法院判决徐继兴支付相应的建房欠款，是否有事实和法律依据。 关于焦点一。黄开合、吴章鑫按照合同约定进行了施工，虽未经竣工验收，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，工程已经竣工且徐继兴已经入住，支付工程款的条件已经成就，一审法院根据徐继兴入住的时间作为案涉工程竣工日期具有法律依据，本院对此予以支持。 关于焦点二。首先，关于案涉工程单价，《建设工程施工合同》以及《会议记录》中均明确约定1000元/㎡，双方对此亦无异议；其次，关于房屋的面积，徐继兴认为《会议记录》及告示牌等反映贫困户人均25㎡，其户有两口人，故只应按50㎡计算面积，然案涉《建设工程施工合同》约定价款按双方认可丈量的实际建筑面积计算，且徐继兴虽对两被上诉人丈量的面积不认可，却也未提出其丈量的具体面积，故一审法院按照被上诉人丈量的面积进行确认并无明显不当；最后，经核实，被上诉人确实为徐继兴房屋增加了独立柱、拉梁，虽徐继兴辩称该项增加工程并未获得其同意，但结合工程实际施工情况以及徐继兴后续的施工行为，一审对徐继兴房基增加独立柱、拉梁15000元予以认定具有事实依据，本院对此予以确认。因此，一审法院判决徐继兴支付相应的建房欠款，具有事实和法律依据，徐继兴该点上诉理由不成立。此外，关于徐继兴认为的房屋质量问题，由于其已经实际入住，且一审中并未提出反诉亦未申请质量鉴定等，故徐继兴该点上诉理由不能成立，若其认为房屋存在质量问题，可另行解决。 综上所述，徐继兴上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费645元，由徐继兴负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 王 丽 审判员 魏晶晶 二〇二〇年十一月二十四日 书记员 邵 爽 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。