重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终2514号上诉人（原审被告）：彭纪美，女，汉族，生于1982年6月25日，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：李明，重庆四方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘金燕，女，汉族，生于1986年4月8日，住湖南省衡东县。上诉人彭纪美因与被上诉人刘金燕定金合同纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2020）渝0154民初573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。彭纪美上诉请求：请求二审法院依法撤销重庆市开州区人民法院（2020）渝0154民初573号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院送达程序违法，剥夺了上诉人的应诉权利。上诉人一直居住在重庆市开州区并从2016年12月12日起一直在重庆市XXXX股份有限公司上班，上诉人从未收到传票，也未收到过任何电话、短信，一审法院未向上诉人送达开庭传票，采用公告方式送达，依法剥夺了上诉人的应诉权利。二、一审法院认定事实错误，上诉人并未构成违约，双方是协议解除“房屋买卖定金协议”，上诉人不应当承担双倍返还定金的责任。被上诉人买房也是用二手房卖给他人，因被上诉人未将房屋出售，也不愿意签订正式的买卖合同，才于2019年10月17日双方达成合意，自愿解除了双方于2019年5月24日签订的“房屋买卖定金协议”，被上诉人将房屋交还给上诉人，上诉人退还被上诉人购房定金10万元，且在2019年10月24日分四次共退定金6万元，在2019年10月26日退定金1万元，在2020年7月25日退定金3万元，已经将全部定金退还完毕。综上，一审法院程序错误，认定事实错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。刘金燕辩称，1．上诉人是收到传票的，在我们的短信联系中她也说了是没时间去；2．我们买房子用于什么与上诉人无关，我带朋友去看了几次房屋后，彭纪美就说不卖了，并将房屋门锁换了；3．我们没有协议解除协议，应该要签书面协议，彭纪美把我拉黑，我找不到她，没办法才起诉的；4．在法院判决的情况下，彭纪美才把剩下的三万元给我，我要求维持原判。刘金燕向一审法院起诉请求：1．解除双方于2019年5月24日签订的《房屋买卖定金协议》；2．要求被告双倍返还原告给付的定金60000元；3．诉讼费、保全费等由被告承担。一审法院认定事实：2019年5月24日，原告刘金燕（乙方）与被告彭纪美（甲方）签订《房屋买卖定金协议》，协议约定：1、甲方自愿将其位于重庆市开州区XXXX房屋及其附属设施以380000元的价格出售给乙方，房款支付方式：定金100000元，乙方卖掉该房屋后除银行贷款金额外的尾款过户时付清，贷款由甲方协助银行办理并收取尾款；2、乙方为表示购买诚意，在签订本协议时向甲方支付100000元作为购房定金，签订本协议后30天内交房给乙方使用；3、在双方约定的期限内，甲、乙双方均不得反悔，若乙方反悔则所付定金作为违约金被甲方没收，若甲方反悔应退还乙方所付定金并赔偿乙方同等于该定金的违约金等。被告彭纪美、原告刘金燕分别在甲方（卖方）、乙方（买方）处签字、捺印并注明电话。该协议上也有丙方重庆房媒房产中介有限公司的盖章及经办人蒋令的签字。原告自述蒋令系其配偶。协议签订之前，原告通过蒋令于2019年5月16日通过微信向被告转账10000元，于2019年5月24日通过银行向被告转账90000元。之后，双方并未签署正式的房屋买卖合同。原告多次催要，被告只退还定金70000元，剩余30000元至今未支付。现原告起诉来院，要求解除双方签订的房屋买卖定金协议，并要求被告双倍返还剩余定金。另查明，原告为此支付财产保全申请费1020元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，原告刘金燕与被告彭纪美签订的《房屋买卖定金协议》，系双方真实意思表示，该协议合法、有效，双方均应按照约定履行义务。协议签订后，原告已履行支付定金100000元的义务，且在之后被告又实际退还原告70000元的定金，被告也未在签订定金协议后30内交房，据此可知是因被告的原因致使上述协议的根本目的至今未能实现，双方也未签订正式的房屋买卖合同，被告的行为已构成根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……”、第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”，现原告要求解除双方签订的定金协议，而原告起诉至法院已给被告合理的催告期限，故一审法院依法解除原、被告于2019年5月24日签订的《房屋买卖定金协议》。此外，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照＜中华人民共和国担保法＞约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”，因此，被告应当按照协议约定退还原告所付定金并赔偿原告同等于定金金额的违约金。现原告自认被告已返还定金70000元，在被告未到庭答辩、举证质证并提交相反证据予以反驳的情况下，一审法院予以确认。故对原告主张要求被告双倍返还定金60000元的诉讼请求一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（三）项、第九十六条、第一百一十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告刘金燕与被告彭纪美于2019年5月24日签订的《房屋买卖定金协议》；二、被告彭纪美于本判决生效之日起十五日内双倍返还原告刘金燕定金60000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，财产保全申请费1020元，由被告彭纪美负担。彭纪美为支持其上诉请求，二审中提交了以下证据：1．《工作证明》一份和考勤记录九页，拟证明其于2016年12月12日起至今一直在重庆市XXXX股份有限公司上班的事实成立；2．《房屋买卖定金协议》一份，拟证明刘金燕买房是用于出卖的事实成立；3．聊天记录打印件一页，拟证明房屋钥匙是按约交付给刘金燕的事实成立；4．微信转账记录四份，拟证明已经将十万元全部退还给刘金燕的事实成立。刘金燕质证认为，第一份证明与本案无关，联系方式我们提交给法院的；第二份协议是真实的；聊天记录和转账记录是真实的。本院审查认为，对彭纪美提交的加盖有重庆市XXXX有限公司的《工作证明》，但该证明并没有单位负责人或者制作证明材料的人员签字，考勤记录也无相关制作人及单位印章，故本院对彭纪美的第一组证据不予采信；对第2—4组证据，被上诉人刘金燕予以认可，且经审查，聊天记录与刘金燕一审提交能够相互印证，故本院予以采信。根据采信的证据并结合当事人的陈述，本院二审查明以下事实：2019年5月24日，原告刘金燕（乙方）与被告彭纪美（甲方）签订《房屋买卖定金协议》，该协议第四条约定：签订本协议后甲、乙双方任何一方均不得利用《重庆市地产买卖合同》中某些条款故意刁难对方。签订《重庆市地产买卖合同》时，除上述约定的条款，其他条款双方协商解决或者遵照相关法律法规，签订正式合同时定金冲抵房款此条作废。2019年10月17日，彭纪美将案涉房屋的门锁进行了更换。2019年10月24日彭纪美分四次共退定金6万元至蒋令的银行账户，2019年10月26日退定金1万元至蒋令账户。一审判决作出后，彭纪美于2020年7月25日退定金3万元给蒋令。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，刘金燕与被告彭纪美及作为丙方的案外人蒋令签订的《房屋买卖定金协议》，其协议内容系各方当事人的真实意思表示，并没有违反法律、法规关于效力性禁止性规定，该协议合法有效，合同当事人应当按照协议的约定全面履行各自的合同义务。根据该协议第二条的约定，彭纪美应当在协议签订后30天内将房屋交给刘金燕使用。彭纪美主张双方已于2019年10月17日协商解除了《房屋买卖定金协议》，在刘金燕否认解除的情况下，彭纪美负有举证证明双方已协商解除的举证责任。由于彭纪美没有提供任何证据证明其主张的事实成立，结合彭纪美已于2019年10月17日将案涉房屋的门锁予以更换的事实及彭纪美于2019年10月24日、10月26日退还定金共计7万元的事实，应当认定彭纪美系通过自己的行为不履行《房屋买卖定金协议》约定的主要债务，故一审法判决解除双方签订的《房屋买卖定金协议》符合法律规定。经审查，该合同第一条约定了定金条款，应当认定刘金燕给付10万元定金给彭纪美系作为债权的担保。该协议标的额为38万元，根据《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，其超过主合同标的额20%的部分应当认定为无效。刘金燕在一审诉讼时，只诉请了下差的3万元为基数请求双倍返还定金的请求，系当事人对权利的处分且其请求并未违反法律规定。依照《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，彭纪美应当双倍返还定金。关于一审法院审理程序的问题，经审查，一审法院按照《房屋买卖定金协议》载明的彭纪美享有完全产权的房屋所在地址即重庆市开县XXXX，通过法院专递的方式向彭纪美送达应诉通知书、诉状副本及开庭传票等诉讼文书无果的前提下，采用公告的方式向彭纪美送达起诉状副本、应诉通知书、诉讼须知、举证须知及开庭传票等法律文书符合法律规定，彭纪美认为一审法院审理程序违法的上诉请求，本院不予支持。综上，彭纪美的上诉请求不能成立，应予驳回。由于二审中出现了新的事实，一审判决应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持重庆市开州区人民法院（2020）渝0154民初573号民事判决第一项；变更重庆市开州区人民法院（2020）渝0154民初573号民事判决第二项为：由彭纪美于本判决生效之日起十五日内双倍返还刘金燕定金30000.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300.00元，财产保全申请费1020.00元，由彭纪美负担；二审案件受理费1300.00元，由彭纪美负担。本判决为终审判决。审 判 长  柯 言审 判 员  李 斌审 判 员  胡玉婷二〇二〇年十一月六日法官助理  任英龙书 记 员  王 勤