湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终3567号上诉人（原审原告）：汨罗先导置业有限公司，住所地：汨罗市归义镇高泉北路**。法定代表人：胡进，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭映秋，湖南卓进律师事务所律师，。被上诉人（原审被告）：卢冬华，男，1963年9月13日出生，汉族，住汨罗市。委托诉讼代理人：姜勇，湖南思华律师事务所律师。上诉人汨罗先导置业有限公司（以下简称先导公司）因与被上诉人卢冬华劳动争议纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院(2020)湘0681民初708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人先导公司的委托诉讼代理人郭映秋，被上诉人卢冬华及其委托诉讼代理人姜勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。先导公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项；二、改判先导公司不向卢冬华支付拖欠工资16744元。事实和理由：一审法院认定先导公司与卢冬华之间构成劳动关系系认定事实错误。先导公司通过公开竞买取得土地使用权进行房地产开发项目，因该地块原系汨罗金成实业有限责任公司（以下简称金成公司）名下的工业工地，在该项目土地拍卖前，双方约定由金成公司采取“融资代建”的模式进行开发，由金成公司享有最终开发权，故后续的项目开发、基本人员配备及费用均由金成公司负责组织和承担。卢冬华不是受先导公司聘用，也不是完成先导公司所指派的任务，更没有提供证据证实其与先导公司存在劳动合同关系，故应认定双方不存在劳动关系。卢冬华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。先导公司向一审法院起诉请求：1、确认原告先导公司与被告不存在事实劳动关系；2、判决原告不向被告支付拖欠工资23,920元；3、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年汨罗市人民法院裁定宣告金成公司破产，2017年汨罗市人民法院裁定批准金成公司的重整计划。2017年7月15日，甲方株洲万利行农资有限责任公司、株洲金鑫农资有限责任公司、株洲迈通贸易有限公司与乙方长沙先导臻缔地产开发有限公司、丙方金成公司签订《合作框架协议》，约定丙方在6个月内完成其所拥有的工业用地的招拍挂，乙方采取“融资代建”的模式进行开发，并约定由甲方成立汨罗先导置业有限公司，作为本次项目合作经营主体。先导公司成立于2017年5月31日，其营业执照登记经营范围为房地产开发经营、房地产中介服务、住宿服务、餐饮服务、娱乐场所经营。先导公司成立初期与曹晖、吴檬、郭海艳、喻婷、朱强健签订了《劳动合同书》，合同部分条款没有填充完整，汨罗市人力资源和社会保障局在合同中备案机关栏加盖了劳动合同备案专用章。合同确定曹晖的岗位为总经理，吴檬、郭海艳等的岗位为财务。2018上半年开始，朱强健等二十八名劳动者陆续开始从事该房地产开发项目中的相关工作，其中大部分人员是由曹晖介绍并招进先导公司工作，分别在销售部、综合部、财务部、食堂等部门工作。卢冬华自2019年4月进先导公司工作，未发放工资，由曹晖、宾小敏、彭建证实其工作情况。曹晖、吴檬、郭海艳、喻婷、朱强健五人在合同中约定了工资金额，另外二十三人是口头约定工资金额。先导公司原法定代表人李继红曾于2018年授权朱强健、吴自辉、曹佳代表先导公司对外办理相关事项，其中授权曹佳办理晨悦时代中心项目园林绿化线图之相关事宜。2019年2月2日，先导公司通过向曹晖等二十六名劳动者（不包括卢冬华、卢冬华）和邹献兵的个人账户打款的方式支付工资，并备注为2018年12月工资、奖金，此后再未放发过工资。2019年下半年，卢冬华等人向汨罗市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请确认二十八名劳动者与先导公司存在劳动关系，并由先导公司支付拖欠的工资共计1,637,588元。先导公司的员工邹献兵也一并申请了仲裁，但仲裁过程中，邹献兵撤回了仲裁申请。2019年12月17日，汨罗市劳动人事争议仲裁委员会作出汨劳人仲案字［2019］第44号裁决书，裁决卢冬华等二十八名劳动者与先导公司存在事实劳动关系，先导公司应支付拖欠二十八名劳动者2018年10月、11月、2019年1月至8月的工资共计1,637,588元，其中卢冬华为23,920元。二十八名劳动者中周岳宏、许立元、吴檬、朱强健、朱**志、曹晖、汤艳、宾小敏曾为金成公司员工，于2019年1月29日与金成公司签订《解除（终止）劳动合同补偿协议书》，双方确定2016年3月31日为解除劳动合同的终止日，双方不再为对方承担或履行任何责任义务。社会保险缴费信息记录中显示朱光辉、朱强健、周立方、朱成钢、朱强健、何会辉、许立元、周岳宏、郭海艳、吴檬的社保缴费记录自2017年1月至2018年12月中的部分时段缴费单位为金成公司。喻婷、郭海艳、曹晖的社保缴费记录自2018年3月至2018年6月的缴费单位为先导公司。汨罗市罗江玖号置业有限公司成立于2017年4月28日，其法定代表人为朱强兵，汨罗市高泉物业管理有限公司成立于2018年5月7日，法定代表人为曹晖，汨罗市罗江玖号置业有限公司、汨罗市高泉物业管理有限公司均是为上述项目开发而成立，一直未开始实际营业。汨罗市晨悦时代网络运营有限公司成立于2019年1月15日，经营范围：互联网管理服务、房地产中介服务、信息咨询、咨询服务。朱强兵为该公司监事。先导公司即将开发的楼盘名称为“晨悦时代中心”，汨罗市晨悦时代网络运营有限公司为“晨悦时代中心”楼盘收取了部分诚意金。2019年7月1日，先导公司向湖南省第六工程有限公司（汨罗市晨悦时代中心项目经理部）发出《工程暂停令》，函告湖南省第六工程有限公司自2019年7月1日6时起暂时停止一切施工作业活动，未向被告发通知。一审法院认为：本案争议的焦点一：卢冬华与先导公司是否存在劳动关系。先导公司与曹晖、朱强健等五名劳动者签订《劳动合同书》，合同确定曹晖为总经理，故曹晖有权以总经理的身份介绍招用二十八名劳动者中的二十三人进先导公司工作，另外四名劳动者通过公司其他工作人员招进先导公司工作。劳动者接受曹晖或者其他管理人员的工作安排，向曹晖或者其他管理人员汇报工作。卢冬华等二十八名劳动者分别在销售部、综合部、财务部、融资部、食堂等部门工作。2019年2月2日，先导公司对曹晖等二十六名劳动者发放了2018年12月份的工资、奖金。劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制订的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，先导公司与二十七名劳动者（不包括何忠喜）均具备主体资格，劳动者根据先导公司的指派从事相关工作，受先导公司的管理，先导公司发放了2018年12月份的劳动报酬，劳动者的工作内容均属于先导公司开展房地产经营的必要组成部分。因此，曹晖、朱强健等五人已与先导公司签订《劳动合同书》和许立元等二十二人未签订劳动合同的劳动者，与先导公司的劳动关系成立。先导公司以朱强兵是汨罗市罗江玖号置业有限公司法定代表人、曹晖是汨罗市高泉物业管理有限公司的法定代表人、朱强兵是汨罗市晨悦时代网络运营有限公司的监事抗辩成立劳动关系，但汨罗市罗江玖号置业有限公司、汨罗市高泉物业管理有限公司均是为上述项目开发而成立，一直未开始实际营业，汨罗市晨悦时代网络运营有限公司为“晨悦时代中心”楼盘收取诚意金，也是为先导公司开发的项目服务，故曹晖、朱强兵实际还是在为先导公司工作，先导公司的抗辩理由不成立。先导公司还以其向劳动者发放2018年12月份工资、奖金是受金成公司的委托，代金成公司发放工资抗辩成立劳动关系，但先导公司至今不能提供受委托的相关证据，应承担举证不能的不利后果，且先导公司认可邹献兵是先导公司的员工，邹献兵的2018年12月份工资也是在2019年2月2日与二十六名劳动者的工资同时由先导公司发放，进一步证实先导公司不是代金成公司发放工资，其抗辩理由不能成立。焦点二：卢冬华等二十七名劳动者的工资标准。有合同约定了工资的，以合同约定，结合实际请求确定工资标准。没有合同约定的，先导公司不能提供工资表，法院以2018年12月份的工资、奖金计算。卢冬华既无合同约定，又从没发过工资，在综合部门工作，法院比照综合部其他人员的工资标准确定其工资标准，其请求按4,784元/月计算工资，没有超出综合部其他人员的工资标准，法院予以支持。二十七名劳动者工资计算的起止时间，曹晖、朱强健等五人已经签订了合同，合同签订时间是2018年6月，其请求从2018年10月开始支付工资，予以支持。其余未签订劳动合同的劳动者，主张2018年10月、11月份的工资证据不足，法院不予支持，但先导公司应从2019年1月开始继续向劳动者发放工资。因先导公司已通知自2019年7月1日起汨罗晨悦时代中心工程停工，推定劳动者工作至2019年7月15日。故对卢冬华等劳动者请求的2019年7月15日之后的工资，不予支持。卢冬华自2019年4月至2019年7月15日的工资共计16,744元（4,784元/月＊3.5个月）。综上所述，先导公司的请求缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第二十九条、第三十条第一款，参照劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决：一、确认汨罗先导置业有限公司与卢冬华之间成立劳动关系；二、汨罗先导置业有限公司在判决书生效后十日内支付卢冬华的工资16,744元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，一审法院予以免收。二审中，上诉人和被上诉人均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审一致。另查明，二审中，卢冬华自述其为汨罗纺织厂的职工，该厂倒闭后其自己缴纳了社会保险的费用。本院认为，本案的争议焦点为上诉人先导公司与被上诉人卢冬华是否构成劳动关系。先导公司既未与卢冬华签订书面劳动合同，也未向卢冬华发放过工资。卢冬华仅在一审中提交了一份自述的工作简介，该工作简介虽有曹晖、宾小敏等人的签字，但曹晖、宾小敏亦是此次劳动争议系列案的当事人之一，属于利害关系人，且卢冬华未提交其他证据予以佐证，故其提供的证据不足以证实其与先导公司构成劳动关系，其应承担举证不能的法律后果，一审法院认定双方构成劳动关系不当，本院予以纠正。卢冬华若认为先导公司拖欠其劳务报酬，其可另行主张权利。综上，先导公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，参照原劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决如下：一、撤销湖南省汨罗市人民法院(2020)湘0681民初708号民事判决；二、先导公司与卢冬华不存在劳动关系，先导公司无需支付卢冬华工资16744元。一审案件受理费10元，一审法院予以免收。二审案件受理费，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 程 鹏审判员 王欣辉审判员 曹 维二〇二〇年十一月二十六日书记员 张周舟