江苏省淮安市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)苏08刑终224号原公诉机关盱眙县人民检察院。上诉人(原审被告人)杨晓松。辩护人钟开全，江苏法嘉德律师事务所律师。上诉人(原审被告人)白志林。原审被告人杜克志。原审被告人郝泽兵。原审被告人朱国玉。原审被告人徐立友。原审被告人卜凡忠。原审被告人杨立军。盱眙县人民法院审理盱眙县人民检察院指控原审被告人杨晓松、白志林、杜克志、郝泽兵、朱国玉、徐立友、卜凡忠、杨立军犯盗窃罪一案，于2020年9月7日作出（2020）苏0830刑初290号刑事判决。宣判后，原审被告人杨晓松、白志林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理过程中，上诉人白志林申请撤回上诉。现已审理终结。原审判决认定：2020年4月期间，被告人杨晓松、白志林分别与被告人杜克志、郝泽兵、朱国玉、徐立友、卜凡忠、杨立军至盱眙县桂五镇高平村小牛场山头、芝麻港小桥旁，采取洋镐刨、吊机吊等手段，盗窃野生朴树7棵，其中2棵盗窃未遂。经盱眙县价格认证中心认定，被盗7棵野生朴树共计价值20433元，其中盗窃未遂的2棵野生朴树价值7176元。被告人杜克志、郝泽兵、朱国玉、徐立友、卜凡忠、杨立军明知被告人杨晓松、白志林盗窃野生朴树，仍参与盗窃，其中被告人徐立友、卜凡忠参与盗挖野生朴树7棵；被告人杨立军将价值2933元1棵野生朴树视听信息介绍给买主；被告人杜克志、郝泽兵、朱国玉明知被告人杨晓松、白志林及自己均无权处分野生朴树，仍分别将价值8933元、8567元、2933元野生朴树3棵、3棵、1棵“出售”给被告人杨晓松、白志林。具体事实分述如下：1.2020年4月期间，被告人杨晓松、白志林联系被告人郝泽兵后与被告人徐立友、卜凡忠至盱眙县桂五镇高平村小牛场附近，采取洋镐刨、吊机吊等手段，盗窃野生朴树3棵。其中2棵野生朴树盗窃既遂，价值5100元；1棵野生朴树盗窃未遂，价值3467元。2.2020年4月期间，被告人杨晓松、白志林联系被告人杜克志后与被告人徐立友、卜凡忠至盱眙县桂五镇高平村小牛场附近，采取洋镐刨、吊机吊等手段，盗窃野生朴树3棵。其中2棵野生朴树盗窃既遂，价值5233元；1棵野生朴树盗窃未遂，价值3700元。3.2020年4月期间，被告人杨晓松、白志林通过被告人杨立军联系被告人朱国玉后与被告人徐立友、卜凡忠至盱眙县桂五镇芝麻港附近，采取洋镐刨、吊机吊等手段，盗窃野生朴树1棵。2020年4月21日盱眙县公安局依法从被告人杨晓松处扣押上述被盗野生朴树1棵。经认定，价值2933元。案发后，被告人杨晓松、白志林、杜克志、郝泽兵、朱国玉、徐立友、卜凡忠、杨立军如实供述自己盗窃的事实。被告人白志林、徐立友、卜凡忠、杜克志、郝泽兵、朱国玉、杨立军自愿认罪认罚。案件审理过程中，被告人白志林退出人民币3500元；被告人杜克志退出人民币1000元；被告人郝泽兵退出人民币1200元；被告人朱国玉退出人民币600元；被告人徐立友退出人民币566元；被告人卜凡忠退出人民币567元。上述事实，有以下证据予以证实：1.人口信息表，证明被告人杨晓松、白志林、杜克志、郝泽兵、朱国玉、徐立友、卜凡忠、杨立军及证人施某、林某基本情况。2.发破案及抓获经过、受案登记表，证明本案的由来及抓获被告人杨晓松、白志林、杜克志、郝泽兵、朱国玉、徐立友、卜凡忠、杨立军情况。3.前科查询、刑事判决书、释放证明材料，证明被告人杨晓松、白志林、杨立军前科情况以及释放情况，其中被告人杨晓松曾因盗窃野生朴树被判处刑罚。4.扣押笔录、扣押决定书及扣押清单，证明2020年4月21日，民警在巡逻中现场查获载有野生朴树的车辆并扣押野生朴树1棵的事实。5.盱眙县自然资源和规划局出具的航拍图，证明桂五镇高平村小牛场山头采挖朴树的地点，其中3棵被采挖的朴树属于2603号小班内，2棵被采挖的朴树属于7268号小班内，1棵被采挖的朴树属于6751号小班内，上述3个小班全部为国家级生态公益林；桂五镇高平村芝麻港小桥旁采挖朴树的地点属于非林地。6.盱眙县价格认证中心价格认定结论书，证明被盗野生朴树的价格。7.鉴定意见通知书，证明盱眙县价格认证中心出具的价格认定结论书已告知被告人杨晓松、白志林、杜克志、郝泽兵、朱国玉、徐立友、卜凡忠、杨立军。8.证人施某的证言，证明2014至今，其是桂五镇水冲港村主任，2020年桂五镇高平村与水冲港村合并。芝麻岗以上属于高平村，现在两村合并，芝麻岗属于水冲港村，其也是当地人，对芝麻岗环境很熟悉。芝麻岗桥下涧湾的土地不是任何村民的承包田范围，是村集体的，所以芝麻岗桥下边涧湾的这棵朴树是野生的，山里人一眼就能看出来，其经常从桥上边走，知道该朴树没有修剪过，是自然生长的。9.证人林某的证言，证明1993年至今，其是桂五镇高平村书记，2020年高平村和水冲港村合并，其是水冲港村书记。芝麻岗桥下边涧湾的土地是村集体的，不在村民承包田范围内，当地人一眼就能看出这棵朴树没有修剪过，是自然生长的，其见过该朴树就长在桥下边。10.被告人杨晓松的供述与辩解，证明其与白志林商定合伙搞朴树，利润均分，其负责联系朴树、找工人挖树，白志林负责吊机吊树、卖树。其以前因在山上盗窃朴树被刑事处罚，知道所有的自然生长的野生朴树所属权都是国家的。2020年4月初，其和白志林在桂五镇小牛场山上看树选3棵野生全冠独头朴树，与杜克志商谈价格并给付1500元左右，后雇佣挖树工人徐立友、卜凡忠挖树，挖树工人一天150元，这3棵树因树根下都是石头不好挖，这也说明3棵朴树是野生朴树，运走2棵，胸径分别是25.5公分、27公分，还有1棵没有运走，胸径是28-29公分。4月初的时候，还有3棵树分别在桂五镇小牛场及养鸡场家东边，其与白志林一起选树，后和主家商谈价格并给付现金1200元，挖树工人徐立友、卜凡忠挖树，运走2棵，胸径分别是25公分、26公分，还有1棵没有运走。4月下旬，其和白志林在桂五镇芝麻岗东边涧湾看见一棵朴树，通过马武联系主家朱国玉谈好价格，其通过马武给付朱国玉600元，挖树工人徐立友、卜凡忠挖树，丛生5-7个头的野生朴树，晚上八点许运走时被警察查获。其找主家买树是怕公安机关看见会抓，就是给自己找一个托词，另外挖树不会有人闹。都是晚上装树运树，是怕公安机关查。挖树人以及主家都知道是野生朴树，因为这些朴树都是生长在山上和沟边的。11.被告人白志林的供述与辩解，证明杨晓松负责找树和工人，但其全程也参与，其负责卖树，杨晓松也是全程参与。2020年4月初，其和杨晓松一起在桂五小牛场养鸡场附近找的3棵朴树，一起和主家商谈价格并给付1200元，运走2棵，胸径至少25公分、26公分，还有一棵已经挖出但未运走，至少26公分。在小牛场另外3棵朴树也是其与杨晓松选的，具体价格是杨晓松和杜姓主家商谈，运走2棵，胸径至少25公分、27公分，还有一棵挖过了但没有运走。在桂五高平芝麻岗涧湾边选中1棵朴树，全冠野生5、6个头的朴树，杨晓松负责给付600元，运树过程中被查获。以上树都是自然生长的野生朴树，属于国家所有，都是白天装树、晚上运树，怕被公安抓。12.被告人徐立友、卜凡忠的供述与辩解，证明杨晓松雇佣他们挖树，1天150元，他们到现场看到朴树都是全冠野生朴树，没有人修剪，树旁边都是石头。2020年4月过了清明节的一天，杨晓松载他们到桂五镇小牛场山头，前后共挖了7、8棵朴树，有单头也有多头的，有粗有细，挖树工具是杨晓松提供的。4月中旬，杨晓松载他们到桂五镇芝麻岗附近沟梗，挖了一棵多头野生全冠朴树，有5、6个头，生长在芝麻岗一个大河沟岸边的埂上，其是山里人，一看就知道是野生朴树。挖树工钱还未支付。13.被告人郝泽兵的供述与辩解，证明2020年4月中旬，一个姓杨的人到其位于桂五镇水冲港村小牛场山上家中，一起看树，姓杨的人看中3棵树，后并给付其1200元现金。这些朴树生长在国家的集体土地上，不在其责任田内，距离其板栗林有几米远，朴树都长在乱石头上不好挖，运走2棵，还有1棵没有运走，其因为想赚点钱所以就卖了。14.被告人杜克志的供述与辩解，证明2020年4月中旬，一个姓杨的人到其家田附近的生态林，问这些朴树是谁家的，这些朴树生长在集体土地上，不在其家责任田内，因为距离其家田较近其就说是其家的，其与杨姓人商谈3棵朴树并给付900元，这些野生朴树长在乱石头上，运走2棵，分别是4、5个头和全冠的，至少20多公分，还有1棵已经挖好但没有运走。15.被告人朱国玉的供述与辩解，证明2020年4月份，其在南京打工，同村杨立军给其打电话问在高平村芝麻岗农田下边涧湾1棵朴树卖不卖，其同意卖并约定价格600元，后杨立军将600元给其家属了。这棵朴树长在其家农田下边的涧湾里面，不在其家责任田里，朴树是野生长的，属于国家的，而且涧湾是村集体的，其就想卖点钱用。16.被告人杨立军的供述与辩解，证明杨晓松让其帮忙找朴树。2020年4月中旬，杨晓松带其至桂五镇高平村大河湾旁，杨晓松看中一棵5、6个头的重生全冠野生朴树，让其联系主家，其联系主家约定600元，杨晓松给其600元。2020年4月21日中午，其路过大河湾桥看见朴树已经挖好了。其是农民，知道朴树都是自己长的，没有栽种的，是野生的，属于国家的。该棵朴树长在村里公共土地的河梗上。原审法院认为，被告人杨晓松、白志林、杜克志、郝泽兵、朱国玉、徐立友、卜凡忠、杨立军以非法占有为目的，盗窃公共财物，数额较大，均构成盗窃罪。被告人杨晓松、白志林、杜克志、郝泽兵、朱国玉、徐立友、卜凡忠、杨立军共同实施盗窃行为，系共同犯罪。被告人杨晓松、白志林在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人杜克志、郝泽兵、朱国玉、徐立友、卜凡忠、杨立军在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法均应当从轻处罚。被告人杨晓松、白志林、杜克志、郝泽兵、朱国玉、徐立友、卜凡忠、杨立军如实供述自己盗窃的事实，依法均可以从轻处罚。被告人杨晓松曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人白志林、杨立军有前科劣迹，可酌情从重处罚。被告人杨晓松、白志林、卜凡忠、徐立友、杜克志、郝泽兵盗窃未遂部分可作为既遂部分，酌情从重处罚。被告人白志林、徐立友、卜凡忠、杜克志、郝泽兵、朱国玉、杨立军自愿认罪认罚，均可以依法从宽处理。被告人白志林、杜克志、郝泽兵、朱国玉、徐立友、卜凡忠、杨立军退出部分违法所得，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第二十三条，第六十七条第三款，第六十五条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条，第六十四条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款，第十二条第二款的规定，判决:1.被告人杨晓松犯盗窃罪,判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八千元；2.被告人白志林犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八千元；3.被告人徐立友犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；并处罚金人民币三千元；4.被告人卜凡忠犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年,并处罚金人民币三千元；5.被告人杜克志犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑十个月,并处罚金人民币三千元；6.被告人郝泽兵犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑十个月,并处罚金人民币三千元；7.被告人朱国玉犯盗窃罪，判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二千元；8.被告人杨立军犯盗窃罪，判处拘役二个月，缓刑四个月,并处罚金人民币二千元；9.追缴被告人杨晓松、白志林、杜克志、郝泽兵、朱国玉、徐立友、卜凡忠、杨立军共同犯罪违法所得人民币10333元，上缴国库[其中被告人杨晓松、白志林在10333元内（白志林已退出3500元）、杜克志在5233元内（已退出1000元）、郝泽兵在5100元内（已退出1200元）、徐立友在10333元内（已退出566元）、卜凡忠在10333元内（已退出567元）承担退赔责任]。对被告人朱国玉退出的违法所得人民币600元，予以追缴，上缴国库。对盱眙县公安局扣押在案的野生朴树1棵，由盱眙县公安局依法处理。上诉人杨晓松及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见为：杨晓松购买了七棵朴树，并在白天雇人移栽，其行为不构成盗窃罪；一审法院以航拍图、证人施某、林某的证言，认定七棵朴树是公共财物与事实不符，航拍图并不能确定朴树的所有权是集体的，一审判决定性不准，证据不足。本院经审理查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一审庭审举证、质证，来源合法，予以确认。本院认为，上诉人杨晓松、白志林、原审被告人杜克志、郝泽兵、朱国玉、徐立友、卜凡忠、杨立军以非法占有为目的，盗窃公共财物，数额较大，均构成盗窃罪，且系共同犯罪。其中上诉人杨晓松、白志林系主犯，原被告人杜克志、郝泽兵、朱国玉、徐立友、卜凡忠、杨立军系从犯，依法均应当从轻处罚。上诉人杨晓松在刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。对于上诉人杨晓松及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，经查，盱眙县自然资源和规划局出具的航拍图和情况说明证实,涉案朴树中3棵属于2603号小班内，2棵属于7268号小班内，1棵属于6751号小班内，以上3个小班全部为国家级生态公益林；此外,原审被告人朱国玉的土地承包合同书和承包经营权证书证明,其承包的农村集体耕地范围并不包括十边地，根据朱国玉供述及其所在村的村干部林某、施某证言，均证另1棵涉案的朴树长在水冲岗村芝麻岗附近的涧湾内，不在朱国玉的责任田范围内。从杜克志、郝泽兵持有的林权证和签订的造林合同所载明内容看，二人的造林区域不包括航拍图所标注的被盗朴树所在的位置范围，结合在卷的吴能贤证言,杜克志、郝泽兵仅对自己栽种的杨树享有所有权，而山林中的野生杂树其他树种归集体所有，上诉人杨晓松与并无所有权和处分权的原审被告人共谋，盗窃属于集体所有的野生朴树，其行为构成盗窃罪，该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人白志林申请撤回上诉符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款的规定，裁定如下：一、驳回上诉人杨晓松上诉，维持原判。二、准许上诉人白志林撤回上诉。本裁定为终审裁定。审判长 罗 锐审判员 王广田审判员 王琤琤二〇二〇年十一月二十六日书记员 陈涵铭