广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2732号上诉人（一审被告）：珠海经济技术开发区管理委员会（珠海高栏港经济区管理委员会），住所地：珠海市高栏港经济区。法定代表人：赵适剑，主任。委托诉讼代理人：谢春暑，广东德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭涛，广东德赛律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：珠海市建饰装饰设计有限公司，住所地：珠海市********。法定代表人：陈桂龙，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：田奇生，广东正思律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢一凡，广东正思律师事务所律师。一审第三人：中港第二航务工程局珠海工程公司，住所地：珠海市香洲。法定代表人：李永新。上诉人珠海经济技术开发区管理委员会（以下简称高栏港管委会）因与被上诉人珠海市建饰装饰设计有限公司（以下简称建饰公司）、一审第三人中港第二航务工程局珠海工程公司（以下简称中港工程局珠海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2018）粤0404民初1622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。高栏港管委会上诉请求：1.撤销一审判决，驳回建饰公司的全部诉讼请求；2.建饰公司承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定建饰公司为实际施工人属于认定事实错误。1、本案中，建饰公司除提供与中港工程局珠海公司的施工合同外，并无其他证据（包括提供实际履行的施工合同、施工图纸、工程记录、设计变更、施工日志、人工投入、材料投入、工程价款支付凭证等）证明建饰公司参与实际施工，且无证据证明其与中港工程局珠海公司的施工合同已实际履行。2、在（2017）粤0404民初1714号案件中，建饰公司曾出具证明自认“陈桂龙是该工程的实际施工人”，该建饰公司自认不是实际施工人的事实应当予以确认。因此，建饰公司无权向高栏港管委会主张工程款。二、一审判决未查明工程款金额。一审判决认为工程总额包括固定总价和增加部分工程款，但并未查明固定总价中的工程变更部分包括固定总价范围内的工程量减少的工程款金额，固定总价中应当扣除中港工程局珠海公司未完成施工的部分。此外，建饰公司在一审中未按照法院要求交纳鉴定费，建饰公司应承担举证不能的不利后果。三、建饰公司的诉讼请求已超法定诉讼时效，应予以驳回。按照一审法院的逻辑，工程款认定按照固定总价扣除已付款结算支付（包括判决利息给付时间也是从2005年8月9日起算），也就是说建饰公司从竣工验收即2005年8月9日就知道或者应当知道其权利受到损害，诉讼时效开始计算二年。但自2005年起至2018年起诉期间内，建饰公司无证据证明存在诉讼时效中断的事由。四、一审判决支付利息错误。1、退一步讲，如认定建饰公司为实际施工人，中港工程局珠海公司将案涉工程违法转包给无施工资质的建饰公司，建饰公司对其与中港工程局珠海公司之间的合同无效存在过错，建饰公司不能因无效合同而受益。因此，高栏港管委会不应支付建饰公司利息。2、最高院建设工程司法解释一第26条及司法解释二第24条均规定发包人在欠付工程价款范围承担责任，该工程价款范围应当仅仅限定于工程价款本身，并不包括相应的利息，因此一审判决判令高栏港管委会支付利息与该法律规定相违背。3、退一步讲，高栏港管委会与中港工程局珠海公司的施工合同约定，高栏港管委会在收到竣工结算报告30日内审核完毕，审定后支付；另有5%需在一年质量保修期后支付。该合同并未约定具体的支付时间，因此，如判决最终认为需要计算利息，最多只能从判决生效之日起计算。建饰公司答辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回高栏港管委会的上诉请求。中港工程局珠海公司未提交答辩意见。建饰公司向一审法院起诉请求：1、高栏港管委会向建饰公司支付施工合同工程款1910417元及逾期利息（以1910417元为本金，按银行同期贷款利率，从2005年8月9日起计算至付清时止）。2、诉讼费用由高栏港管委会承担。一审法院认定事实：2002年3月8日，珠海市南水镇人民政府出具《招标文件》，载明：“工程名称：南水镇南港中路工程，地点：南水镇；工程概况：南港中路路段幅36米宽，总长1272.366米…….承包方式：采用大包干的固定价，一次包死不调整的承包方式；特殊施工措施项目费用在一号标书内由投标单位自行考虑作出一次性报价，今后不再调整。工期为240个日历天……”。2002年4月8日，珠海市南水镇人民政府与中港工程局珠海公司签订《珠海市南水镇建设工程施工合同》，约定由中港工程局珠海公司承建南水镇南港中路工程，承包范围：里程K0+000-K0+1272.366，全长1272.366米，路幅度36米，包括道路、管网、机械土石方等。合同价款8940417.57元。合同第十一条合同价款调整与支付中第11.1约定：“有下列情况之一者经双方签订书面补充协议后调整：1、甲方书面确认工程量增减……”第11.4约定：“甲方拨付工程款，最高不超过工程合同价款的50%，其余50%工程款待工程竣工并办理竣工结算后1年内结清”。第十六条竣工结算中16.1约定：“乙方在向甲方递交竣工验收报告的同时，向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方签字前后之日起30天内将结算审核完毕，并报送造价管理部门审定，审定后的计算书为双方结算工程款的依据”。同日，因临港工业区与南水镇区镇合并调整，合同发包方由南水镇人民政府改为珠海市临港工业区管理委员会，珠海市临港工业区管理委员会与中港工程局珠海公司签订《珠海市建设工程施工合同》，合同内容与珠海市南水镇人民政府与中港工程局珠海公司签订的《珠海市南水镇建设工程施工合同》一致。合同发包方处加盖“珠海市临港工业区管理委员会建设规划国土局”印章。2002年5月15日，中港工程局珠海公司与建饰公司签订《珠海市*********工程合同》，约定由建饰公司承包南水镇南港中路工程，承包范围：里程K0+000-K0+1272.366，全长1272.366米，路幅度36米，包括道路、管网、机械土石方等。合同第七条工程造价与结算方式：1、珠海市*******工程按中标总价分包（包工、包料、包工期、包质量）。…….3甲方（中港工程局珠海公司）按总结算价收取3%管理费，营业税和企业所得税两项税金的5.4%计取，从工程款中扣除由甲方支付。合同签订后，建饰公司以中港工程局珠海公司名义进场施工。施工过程中，因存在设计及施工变更，监理方在多份《签证》单上盖章确认，并由珠海市临港工业区管理委员会建设规划国土局代表“于雁南”签字确认。2005年5月25日，建饰公司以中港工程局珠海公司名义编制《市政工程定额计价结算书》，南港中路工程结算价为19905500.83元，其中，合同造价8940417.57元；工程变更价为10965083.3元。2005年8月8日，南港中路工程竣工验收。建饰公司的法定代表人“陈桂龙”代表中港工程局珠海公司签名确认。2009年1月5日，建饰公司以中港工程局珠海公司名义向高栏港管委会发出《报告》：“按合同约定，贵单位应支付我方合同价8940417.57元的95%，即须给付8493400元，现已付7030000元，余额1463400元请及时给付，以便我方在春节解决部分工资及材料欠款”。2011年5月9日、2014年3月26日，建饰公司以中港工程局珠海公司名义向高栏港管委会发出《报告》各一份，称因施工过程中出现工程变更，结算书中漏缺一份《补充协议书》，请求办理高栏港管委会《补充协议书》并及时结算。一审庭审中，双方对高栏港管委会已经支付工程款7030000元没有异议。一审法院另查明，高栏港管委会前身为“珠海市临港工业区管理委员会”，2006年完成“区(临港工业区)镇(南水镇)合一”后，更名为“珠海高栏港经济区管理委员会”。2012年3月，经国务院批准，高栏港经济区升级为国家级经济技术开发区后，珠海高栏港经济区管理委员会更名为珠海经济技术开发区管理委员会。一审法院认为，建饰公司与中港工程局珠海公司签订的《珠海市*********工程合同》转包无效，但案涉工程已经竣工验收合格。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，建饰公司有权向高栏港管委会主张工程款。本案的争议焦点为：一、建饰公司是否为实际施工人；二、高栏港管委会欠付工程款的范围；三、高栏港管委会应支付的工程款金额；四、建饰公司起诉是否超过诉讼时效。一、关于建饰公司是否为南港中路工程实际施工人。一审诉讼中，建饰公司提供了其与中港工程局珠海公司签订的《珠海市*********工程合同》，由发包方、监理方签名盖章的多份《签证》单，工程计价结算书，上述证据均提供了原件，真实性一审法院予以认可。结合案涉工程竣工验收时，建饰公司的法定代表人作为中港工程局珠海公司的代表在《工程竣工验收报告》上签名确认的事实，建饰公司应为案涉工程的实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案中港工程局珠海公司。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故高栏港管委会应在欠付建设工程价款范围内对建饰公司承担责任。二、关于高栏港管委会欠付工程款的范围。案涉工程虽然结算工程款包括合同固定总价项下剩余工程款及增加部分工程款两部分，但本案建饰公司仅主张合同固定总价部分的剩余工程款。一审庭审中，双方对合同固定总价8940417.57元及高栏港管委会已支付合同工程款7030000元没有异议，故高栏港管委会在合同固定总价项下欠付的工程款为1910417.57元（8940417.57元－7030000元），一审法院予以确认。高栏港管委会辩称，建饰公司有排水工程及土方爆破工程没有完工，应予扣除相应的工程款，一审法院认为，首先，如果有部分合同项目没有完工，因工程不具备整体验收的条件，高栏港管委会有权拒绝对案涉工程进行竣工验收。其次，即使高栏港管委会同意对除未完工部分先行验收，也有条件在竣工验收报告中对未验收部分予以确认，以明确双方的责任。但《工程竣工验收报告》中并没有未完工部分的相关记载，高栏港管委会也未能提供证据证明双方对未完工部分有过确认，故对高栏港管委会此辩解意见，一审法院不予采信。建饰公司主张由高栏港管委会在欠付工程款1910417.57元范围内承担付款责任，一审法院予以确认。三、关于高栏港管委会应支付的工程款金额。建饰公司与中港工程局珠海公司签订的施工合同虽然无效，但工程已经竣工验收合格，故建饰公司有权参照合同约定要求中港工程局珠海公司支付工程价款。依据建饰公司与中港工程局珠海公司签订的施工合同第七条第三点约定，营业税和企业所得税两项税金按总价5.4%计取，从工程款中扣除由中港工程局珠海公司支付，两项税金482782.5元（8940417.57元×5.4%）应予扣除。中港工程局珠海公司实际应支付建饰公司合同项下工程款为1427635.1元，现中港工程局珠海公司下落不明怠于向高栏港管委会主张权利，故高栏港管委会承担的付款责任应以中港工程局珠海公司欠付建饰公司的工程款金额为限，对建饰公司主张由高栏港管委会支付工程款1427635.1元，一审法院予以支持。四、关于建饰公司起诉是否过诉讼时效。一审庭审中，高栏港管委会虽然对收到2005年5月25日的结算书未予确认，但结合工程于2005年8月8日由高栏港管委会组织竣工验收的事实，建饰公司在竣工验收前向高栏港管委会提交详细的结算资料符合常理。因工程存在施工变更，依据高栏港管委会与中港工程局珠海公司签订的施工合同第11.1的约定，符合合同价款调整的情形，建饰公司对工程合同价款及增加的工程款一并结算符合合同约定。根据高栏港管委会与中港工程局珠海公司签订的施工合同第十六条“竣工结算”约定，高栏港管委会在收到竣工验收报告及完整的结算资料自签收之日起30天内将结算审核完毕，并报送造价管理部门审定，审定后的结算书为双方结算工程款的依据，但工程竣工后，虽经建饰公司以中港工程局珠海公司名义多次请求，高栏港管委会既未就增加工程与中港工程局珠海公司签订补充协议以方便结算，也未对建饰公司提交的结算报告进行审核并报造价管理部门审定，双方未完成结算，工程款的金额不能确定，故高栏港管委会关于建饰公司起诉已过诉讼时效之意见，无事实依据，一审法院不予采信。对建饰公司主张由高栏港管委会支付工程款利息，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”因工程已经高栏港管委会验收交付使用，双方对付款时间约定不明，故建饰公司主张自竣工次日即2005年8月9日起计算，一审法院予以支持。对工程款利息应自2005年8月9日起计至付清之日止，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条的规定，一审法院判决：一、高栏港管委会于判决发生法律效力之日起七日内向建饰公司支付工程款1427635.1元；二、高栏港管委会于判决发生法律效力之日起七日内向建饰公司支付工程款利息（利息计算方法：以本金1427635.1元为基数，按银行同期贷款利率2005年8月9日起计至2019年8月19日止；以本金1427635.1元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21994元，由建饰公司负担5558元，由高栏港管委会负担16436元。二审中，高栏港管委会向本院提交三份证据：1、欠薪问题请求函及协议书；2、中港工程局珠海公司2005年5月10日的报告；3、招标文件。本院查明，《招标文件》显示，南水镇南港中路工程招标内容为道路、给排水、电缆沟、道路的软基处理和机械土石方等；补充说明部分注明土方价格按13元/立方米计算（含所有爆破、碾压费用在内，取土点的土石方必须在合同签订后一个月内完成）。中港工程局珠海公司与建饰公司签订的《珠海市*********工程合同》约定，合同签订后，根据建设方资金到位情况，多来多付，没有不付。乙方（建饰公司）工作：履行中港工程局珠海公司与珠海市南水镇人民政府签订的南水镇南港中路工程合同全部责任及取土爆破合同的全部责任。2003年3月13日，中港工程局珠海公司南港中路项目部与案外人签订《南港中路沥青路面施工协议》，约定由案外人对南港中路全段约1300米沥青路面进行施工。2004年1月13日，珠海临港工业区管理委员会建设规划国土局向中港工程局珠海公司发出《通知》，称由中港工程局珠海公司施工的南港中路道路工程，经过近两年的施工，已基本竣工，但给水管项目，由于诸多原因，目前尚未开始施工。且目前港区建设局技术组对该段的给水规划进行调整，经港区建设局研究，决定该项目的给水管项目停止施工。2005年5月10日，中港工程局珠海公司南港中路项目部向临港工业区管委会发出《报告》称，涉案工程到目前未完成的工程：1、给水主管道；2、（因甲方无法提供场地堆放土方）土石方工程量约3.5万方（炸山工程）；3、人行道部分工程；4、电缆沟部分工程。我方建议除给水主管道工程及土石方工程（炸山工程）外，其余人行道工程及电缆沟工程由我公司全部完成。中港工程局珠海公司编制的《市政工程定额计价结算书》的第1页《珠海临港工业区南港中路道路工程结算汇总表》中的第9项内容为“扣给水管未完成项目442053.92元”。另查明，工商登记信息显示，中港工程局珠海公司于2010年8月18日被吊销营业执照。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于建饰公司是否为涉案南港中路工程的实际施工人。如一审判决所述，建饰公司提交了其与中港工程局珠海公司签订的《珠海市*********工程合同》，证明中港工程局珠海公司将涉案工程转包给建饰公司施工，同时建饰工程持有五十张工程现场签证单原件以及《市政工程定额计价结算书》原件，结合《工程竣工验收报告》中建饰公司的法定代表人陈桂龙作为验收（专业）组成员签名确认，可以认定建饰公司对涉案工程进行了组织施工、参与验收、促进结算，系涉案工程的实际施工人。高栏港管委会上诉主张爆破工程和沥青工程系由其他施工主体完成，进而认为建饰公司并非实际施工人。本院认为，即使存在分包行为，即将部分具有专业性的工程分包给有资质、有经验的施工主体，此恰好是组织施工的一种表现，并不能因此否定建饰公司在整体施工项目中的实际施工人地位。二、关于高栏港管委会欠付中港工程局珠海公司工程款的数额。建饰公司经变更诉讼请求明确其仅主张合同内工程价款，而高栏港管委会上诉主张中港工程局珠海公司并未完成合同内约定的给水主管道工程及炸山工程。本院认为，关于炸山工程，中港工程局珠海公司虽然在2005年5月10日的《报告》中向高栏港管委会建议除给水主管道工程及土石方工程（炸山工程）外，其余工程全部完成。但该建议是否被高栏港管委会采纳，根据现有证据不得而知。而在近三个月后的2005年8月8日，南港中路工程获得竣工验收，报告中未注明存在炸山工程未完工而先行验收的情形，且近三个月的施工时间内亦存在完成该炸山工程的可能，故现有证据不能充分证明中港工程局珠海公司未完成炸山工程，本院对高栏港管委会的该项上诉主张不予采信。关于给水管道工程，建饰公司提交的《市政工程定额计价结算书》中《珠海临港工业区南港中路道路工程结算汇总表》第9项明确“扣给水管未完成项目442053.92元”，这表明中港工程局珠海公司确认合同内给水管道工程未完工，且自认应当因此扣除工程款442053.92元，故本案高栏港管委会欠付中港工程局珠海公司合同内工程款的数额为1468363.95元（8940417.57元-442053.92元-703万元）。三、关于中港工程局珠海公司欠付建饰公司合同内工程价款的数额。根据建饰公司与中港工程局珠海公司在《珠海市*********工程合同》中的约定可知，中港工程局珠海公司按总结算价收取3%管理费，同时营业税和企业所得税两项税金按照总结算价的5.4%计取，由中港工程局珠海公司支付故从工程款中扣除，则中港工程局珠海公司欠付建饰公司合同内工程价款的数额为754501.10元[（8940417.57元-442053.92元）×（1-3%-5.4%）-703万元]，一审法院对此认定错误，本院予以纠正。四、关于本案诉讼时效。因本案中港工程局珠海公司与高栏港管委会之间、中港工程局珠海公司与建饰公司之间均未完成工程价款的最终结算，故本案不存在超过诉讼时效的问题，对高栏港管委会的该项抗辩，本院不予采纳。五、关于本案利息。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”因工程已经高栏港管委会验收并交付使用，建饰公司主张利息自验收之次日即2005年8月9日起计算有法律依据，本院予以支持。另外高栏港管委会主张司法解释规定的“发包人在欠付工程价款范围内承担责任”，其中的工程价款仅指工程款本金，不包括工程款利息。本院认为，利息系因工程款本金产生的法定孳息，高栏港管委会的上述主张缺乏依据，本院不予采纳。但高栏港管委会向建饰公司支付的工程款本金及利息的总和仍应以高栏港管委会欠付中港工程局珠海公司合同内工程款的范围即1468363.95元为限，一审法院对此未在判项中予以明确，本院予以纠正。综上所述，高栏港管委会的上诉理由部分成立，本院予以支持；无理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、变更珠海市金湾区人民法院（2018）粤0404民初1622号民事判决第一项为：珠海经济技术开发区管理委员会于本判决发生法律效力之日起七日内向珠海市建饰装饰设计有限公司支付工程款754501.10元；二、珠海经济技术开发区管理委员会于本判决发生法律效力之日起七日内向珠海市建饰装饰设计有限公司支付工程款利息（利息计算方法：以本金754501.10元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2005年8月9日起计至2019年8月19日止；以本金754501.10元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际付清之日止）。以上一、二判项付款金额总和以1468363.95元为限。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21994元，由珠海市建饰装饰设计有限公司负担13033元，由珠海经济技术开发区管理委员会负担8961元。二审案件受理费17649元，由珠海市建饰装饰设计有限公司负担9327元，珠海经济技术开发区管理委员会负担8322元。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  牟宏微二〇二〇年十一月二十四日书记员  王 莉