安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终3615号 上诉人（原审被告）：邢智杰，男，1970年11月15日出生，汉族，户籍地安徽省泗县,现住安徽省泗县。 委托诉讼代理人：宋化友，安徽睿涵律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈成洲，男，1963年6月5日出生，汉族，住安徽省泗县。 被上诉人（原审原告）：孟召树，男，1975年12月23日出生，汉族，住安徽省泗县。 委托诉讼代理人：蒋伟，安徽邦建律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蓝海建设集团有限公司（原名安徽省海通路桥工程有限公司），住所地安徽省合肥市高新区香樟大道**科技实业园。 法定代表人：刘卫峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李海涛，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周玉洁，北京市炜衡（合肥）律师事务所实习律师。 上诉人邢智杰、陈成洲因与被上诉人孟召树、蓝海建设集团有限公司（以下简称蓝海集团）买卖合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院(2018)皖1324民初909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邢智杰、陈成洲上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回孟召树的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由孟召树承担。事实与理由：邢智杰与孟召树之间不存在案涉的债权债务。虽然邢智杰在一审诉讼过程中认可与孟召树之间存在案涉的买卖合同关系，但同时也一直抗辩案涉买卖合同项下的混凝土款项已经付清。通过本案一审诉讼过程中双方的举证及法庭查明的其他事实及本案的客观情况，足以认定邢智杰的抗辩成立，体现在以下几方面：首先，案涉工程无论是前期张良施工，还是后期邢智杰施工，孟召树均实际参与，且参与的程度很深，体现在其能够控制住案涉工程款，工程款均是支付到其同学何旭方的银行卡上。另邢智杰无论是到泗县交通运输局催要工程款或是向蓝海集团催要工程款均有孟召树的参与，如没有孟召树的参与邢智杰个人无法完成催款工作，也要不到工程款。其次，从双方的交易习惯可印证案涉的混凝土款已经支付。诉讼过程中查明，施工期间孟召树利用邢智杰的名义从泗县交通运输局领取工程款127万元，用于偿还邢智杰借其借款的本息，可说明孟召树向邢智杰主张债权是及时主张，且从主张债权到实现债权非常容易，对邢智杰的工程款可全程控制。而孟召树在本案中主张的混凝土款，也是发生在邢智杰施工过程中，其能够通过拨付工程进度款及利用与何旭方的关系拿到混凝土款。再结合孟召树向邢智杰主张127万元借款本息债权的习惯，孟召树不可能不及时主张混凝土款，且其在明知何旭方账上有钱而不及时主张混凝土款的权利有悖生活常理，孟召树在陈成洲将其诉至一审法院法院后提起的本案诉讼，违背生活法则。再次，通过审理查明，蓝海集团共向何旭方账户转款565万元整（蓝海集团主张转款595万元，但一审法院法院调取何旭方的银行流水仅证明收到565万元），邢智杰认可其处分了425.5万元（其中邢智杰本人收取250万元，邢智杰安排向李勇转款53万元，向陈爱华转款122.5万元整），剩余的139.5万元被孟召树处分。虽然邢智杰未能在本案诉讼过程中提供直接的证据证明该139.5万元被孟召树处分，但综合全案的证据及查明事实进行分析、判断，可印证该款项被孟召树控制并处分，因该款项中有向陶龙万、李英等人及孟召树本人转款的事实，也有被提现的事实，而庭审中孟召树又认可何旭方与陶龙万、李英等人不熟悉，没有业务往来，其与陶龙万、李英等人有业务往来，同时又查明邢智杰与陶龙万、李英等人不认识，再结合双方都认可何旭方在工程中担任会计是孟召树安排的，足以认定何旭方向陶龙万、李英等人转款是孟召树的处分行为。另根据何旭方工商银行账户的交易记录，可以印证孟召树一直在使用何旭方的账户从事经营活动，何旭方在诉讼过程中认可两张银行卡均是收取案涉工程款的专用卡，与自己的储蓄没有混淆（一审中邢智杰申请将何旭方追加为第三人，通知其到庭参加诉讼，便于查明案情，但一审法院未予准许），何旭方用于收取工程款的两张银行卡中取现的数额应当认定为孟召树的行为。最后，案涉工程2015年初已经竣工验收并交付使用，至2015年9月24日止何旭方的账户累计收到蓝海集团支付给邢智杰的工程款565万元，该565万元工程款中扣除邢智杰认可处分的425.5万元，剩余139.5万元与孟召树主张的款项基本相当，结合孟召树在工程结束近四年不主张权利，足以印证邢智杰在诉讼过程中抗辩混凝土款已经付清是客观事实，孟召树在被陈成洲提起诉讼之后提起本案诉讼，主观上具有恶意。 孟召树辩称，1.孟召树与邢智杰间的买卖合同关系事实清楚，证据充分。邢智杰向孟召树购买混凝土4007方用于承包路段，总价款为136.238万元，邢智杰也认可与孟召树存在买卖合同关系，且货款未付。2.何旭方提供的转账记录，在不计算取款的情况下，合计转款557.541万元，该情况上诉状所述情况不符。请求二审法院驳回上诉，维持上诉。 蓝海集团辩称，邢智杰、陈成洲对蓝海集团没有提出上诉意见，请求维持对蓝海公司不承担责任的判决。 孟召树向一审法院起诉请求：1.判令蓝海集团、邢智杰支付混凝土款147.56万元；2.本案诉讼费用由蓝海集团、邢智杰承担。诉讼过程中，孟召树将第一项诉讼请求变更为判令蓝海集团、邢智杰、陈成洲支付混凝土款136.238万元,自2017年2月9日起以混凝土款本金136.238万元为基数按照人民银行贷款利息逾期罚息1.5倍支付利息至履行完毕止。 一审法院查明事实：2012年11月6日，泗县交通管理局将泗县X051梁凡路（秦圩-枯河路段）发包给安徽省海通路桥工程有限公司（后更名为蓝海集团）施工。2013年4月9日，安徽省海通路桥工程有限公司将该工程转包给张良施工，2013年8月，张良又将该工程转让给邢智杰实际施工，邢智杰在施工期间，向孟召树赊购混凝土商砼（双方未签订书面买卖合同），邢智杰共赊购孟召树混凝土商砼4007立方，双方约定每立方340元，混凝土款为136.238万元。另查明：2017年2月15日，陈成洲向蓝海集团出具承诺书，告知蓝海集团张良已将该项目转让给陈成洲，该项目后续出现的与该项目有关的所有债权债务，全部归陈成洲享有和承担，该承诺书由邢智杰签字担保。2015年5月该工程竣工验收合格并交付使用，2017年2月22日经泗县审理局审计并作出泗审投结（2017）135号审计报告，审定该工程总投资1084.818058万元。 一审法院认为，一、孟召树与邢智杰买卖合同关系是否成立、邢智杰是否拖欠孟召树混凝土款及拖欠的数额，逾期付款利息如何计算问题。孟召树与邢智杰虽未签订书面买卖合同，但孟召树提供了混凝土送货单据，邢智杰对其真实性予以认可，同时一审法院2019年12月10日与邢智杰谈话中，邢智杰也承认与孟召树存在买卖合同关系，且承认货款尚未结算，双方买卖合同成立；经质证，邢智杰对孟召树提交的混凝土票据的真实性均不持异议，庭审中，孟召树及邢智杰均认可混凝土款为136.238万元，对上述事实予以认定。邢智杰虽辩称“案涉买卖合同项下的混凝土款项已经付清，案涉的工程款的拨付进度及数额孟召树完全掌握”，但针对其辩解并未提供任何证据，其辩解不予采信，邢智杰应偿还孟召树混凝土款136.238万元。关于逾期付款利息，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。经查，中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为年利率4.35%，另根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》[银发（2003）251号]规定，逾期贷款罚息利率在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％。孟召树诉请邢智杰按人民银行贷款利息逾期罚息1.5倍支付利息予以调整，邢智杰按年利率4.35%×（1+30%）=5.655%向孟召树支付逾期付款利息，因双方没有明确约定付款期限，且孟召树未举证证明其向邢智杰主张权利的时间，酌情从孟召树起诉之日开始计算逾期付款利息至货款支付完毕之日止。二、关于蓝海集团是否需要承担责任问题。孟召树认为邢智杰与蓝海集团之间的债务合法、确定，且尚未结清，邢智杰怠于行使到期债权，其有权行使债权人代位权。审理认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债务专属于债务自身的除外”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）、债务人的债权已到期；（四）、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。根据上述规定，债务人的债权已到期是债权人行使债权人代位权的条件之一。因邢智杰至今未与蓝海集团结算，且邢智杰又将与蓝海集团的债权转让给陈成洲，陈成洲已向蓝海集团提起诉讼，要求蓝海集团等支付工程款，该案尚未生效，相关的债权属于无法确认为真实、确定和到期的债权，孟召树提起代位权诉讼，不符合提起代位权诉讼的规定，其起诉要求蓝海集团履行代位清偿义务，向孟召树偿付混凝土款及利息，没有事实依据，不予采纳。三、关于陈成洲是否需要承担责任问题。陈成洲向蓝海集团出具的承诺书载明：“该项目已有及后续出现的与该项目有关的所有债权债务，本人同意全部享有和承担”。其个人享有权利及承担责任的意思表示明确，因孟召树起诉邢智杰买卖合同一案与该项目有直接关系，孟召树要求陈成洲按其承诺承担责任，事实清楚，予以采信，陈成洲应与邢智杰共同承担向孟召树支付涉案货款及利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七十三条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、邢智杰、陈成洲于判决生效后十日内偿还孟召树混凝土款136.238万元及利息（利息以136.238万元为基数，按年利率5.655%自2018年2月8日起至货款付清之日止）；二、驳回孟召树的其他诉讼请求。案件受理费18080元，由邢智杰、陈成洲承担；保全费5100元，由孟召树承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。邢智杰、陈成洲提供如下证据：1.邢智杰2013年至今在中国人民银行交易的流水一组，以证明邢智杰受让案涉工程项目是通过孟召树介绍进行的，孟召树利用何旭方的银行卡来收支款项。孟召树质证意见为：转账记录应提供原件，2013年9月19日转账给何旭方的款项不能证明与孟召树有关系，也不能证明何旭方是孟召树的会计，况何旭方的工资由邢智杰支付，何旭方转、收款是接受邢智杰的指示，不能证明转给何旭方的款项就是转给孟召树。至于邢智杰向张良转账的记录，从转账记录反映是邢智杰转给杨建华的。而孟召树是2014年才向邢智杰供应混凝土，上述转账记录发生在2013年，时间上不相吻合。该证据与本案无关联，不能作为证据使用。蓝海集团质证意见为：该证据是其与何旭方、孟召树之间的经济往来，蓝海公司不知情。陈成洲提供破案告知书、协议（复印件）、立案告知书、受案回执、鉴定意见通知书各一份，以证明孟召树私刻印章将其应得的工程款领走了，陈成洲到公安机关报案。孟召树质证意见为：协议与孟召树无关，不能达到证明目的。另，破案告知书载明的内容与事实不符，如果涉嫌犯罪应是伪造公司印章罪而不是伪造国家证件罪。且该案已过4年多，孟召树也没有受到刑事强制措施，也没有经过人民法院审判，不能认定孟召树伪造公司印章行为犯罪，即使罪名成立，与本案没有必然联系。邢智杰质证意见为：对上述证据的真实性和关联性无异议，邢智杰、孟召树因为案涉工程款的支取受到处罚，现邢智杰和孟召树被取保候审。蓝海集团质证意见为：协议是复印件，对内容不知情，且孟召树是否涉嫌刑事犯罪，应以司法机关的裁决结果为准。本院认证意见为：上述证据不足以证明邢智杰已将所欠货款支付给孟召树，本案不予认定。一审查明基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，邢智杰对其与孟召树间存在买卖关系不持异议，予以认定。孟召树主张邢智杰拖欠其136.238万元混泥土款，提供了与他人间的买卖合同及向邢智杰工地送货的发货单等证据，一审期间邢智杰对收取上述标的物及价款也不持异议，一审认定邢智杰拖欠孟召树136.238万元混泥土款具有事实依据。虽邢智杰辩称其已付清了该款，但孟召树不予认可，一审以邢智杰提供的证据不能证明该事实未予采信，其为此又提出上诉。审理认为，孟召树主张邢智杰拖欠其货款并提起诉讼，期间双方对供货的实际数量及价款并未进行确认，直至一审法院审理期间，邢智杰才认可孟召树主张的数量及价款，说明双方在此之前并未进行过结算，且孟召树仍持有发货凭证，故邢智杰称其已支付过该款，不符合常理；邢智杰又上诉称孟召树已通过何旭方收取了混泥土款项，孟召树亦不认可，结合一审庭审期间何旭方的数次证言看，其最初是受张良雇佣从事会计工作，在张良将案涉项目转让给邢智杰后，其又受邢智杰雇佣从事会计工作，并非邢智杰所称的何旭方是受孟召树雇佣，在此情况下，何旭方所实施的交易行为应受邢智杰指派，产生的后果亦应由邢智杰承担，在何旭方否认就案涉货款已支付给孟召树的情况下，邢智杰主张孟召树已通过何旭方收取了案涉混泥土款项，依据不足；另，邢智杰认为何旭方账户内的部分费用支出不知情、不合理，属其内部管理问题，而孟召树也否认其指示何旭方支出了该部分费用，邢智杰要求将该部分费用计算为支付给孟召树的货款，本案亦不予采纳，如其有相应证据证明该部分支出不当，可另行处理。 综上，邢智杰、陈成洲的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，裁判结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17061元，由邢智杰、陈成洲负担。 本判决为终审判决。 审判长  解亚洁 审判员  丁 伟 审判员  朱珊珊 二〇二〇年十一月二十日 法官助理刘敏 书记员陈明明 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。