四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川16民终1785号 上诉人（原审原告）：熊吉兰，女，1948年12月17日出生，汉族，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：包秋碧，邻水县丰禾法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：冯杰，男，1986年12月1日出生，汉族，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：陈鑫，四川瀛络律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈南豆。 上诉人熊吉兰与上诉人冯杰健康权纠纷一案，不服四川省邻水县人民法院（2020）川1623民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 熊吉兰上诉请求：1.撤销一审判决，维持一审熊吉兰的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由冯杰承担。事实和理由:一、一审法院认定事实错误，未对熊吉兰、冯杰提供的经举证质证的有效证据予以依法认定。1.一审法院没有采信冯杰在一审答辩中承认其建房挖地基挖了熊吉兰的承包土地的事实；2.一审法院认定熊吉兰、冯杰所在村村委会证明及冯杰与邹儒清调换土地的行为真实、合法属认定事实错误，冯杰与邹儒清调换土地用于建房是不合法的；3.一审法院对冯杰提交的其在公安机关调取的证人陈某的笔录认定不客观，对证人冯某的笔录和执法记录仪影像资料不一致，一审法院采信影像资料，不认笔录，也不客观。二、一审法院划分过错责任比例严重显失公平。1.冯杰不与熊吉兰协商、不打招呼、也未审批手续，违建强占熊吉兰的承包地用于建房违背土地承包法和土地管理法的强制性规定，存在严重的过错行为；2.冯杰擅自挖熊吉兰家承包的土地准备建房，熊吉兰站在冯杰请的挖机前不让继续挖她家的承包地，冯杰与熊吉兰发生争吵，冯杰想强行挖地基便强行去拉开熊吉兰，且拉甩用力过猛导致熊吉兰受伤严重，整个事件中熊吉兰没有过错，冯杰对熊吉兰的受伤应承担主要过错责任，一审法院认定熊吉兰负主要责任无事实根据和法律依据。 冯杰辩称，1.熊吉兰推测是占用她承包的土地不正确，村上给双方当事人出具的证明都只能证明产生纠纷事实的本身，村上给熊吉兰出具的证明主要是因冯杰建房占地发生纠纷，最后都写了以核实为准，因为只有核实才能证明冯杰是否占用了熊吉兰家的承包地；2.冯杰的土地调换协议上载明冯杰是和邹儒清调换的土地养羊子，调换土地是合法的，违法占地修建房屋只是熊吉兰自己揣测的，不属实；3.冯杰看见熊吉兰站在土堆上面，冯杰是去把她牵下来，冯杰在侵权责任里面是没有过错的，熊吉兰也没有提供证据证明其受伤是冯杰所致，请求对熊吉兰的伤情、伤残等级进行重新鉴定。 冯杰上诉请求：1.撤销一审判决，改判冯杰非本案的赔偿义务人，不承担对熊吉兰的赔偿责任；2.一、二审诉讼费、鉴定费等由熊吉兰承担。事实和理由：1.案涉纠纷的性质系一般侵权行为，不适用因果关系推定规则，一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，推定冯杰的行为最终导致熊吉兰受伤存在一定过错，系适用法律错误；2.熊吉兰在一审中并未提供任何证据证明冯杰施加了致其摔倒的直接行为，冯杰提供的邻水县丰禾派出所对证人陈某的询问笔录证明冯杰走下土堆的时候熊吉兰是站着的，熊吉兰倒地的时候，冯杰已经距其三、四米远，且冯杰在帮助熊吉兰从土堆上走下来的动作为“牵”并非一审判决认定的“拉下来”，一审判决认为冯杰对最终导致熊吉兰受伤存在一定的过错没有证据加以证明，系事实认定错误；3.熊吉兰够不上9级伤残，申请对熊吉兰的伤情进行重新鉴定，熊吉兰主张的精神抚慰金也不应支持；4.熊吉兰提供的证据不足以证明其受伤前一年的收入和消费水平均为城镇标准，故熊吉兰主张的残疾赔偿金应当根据其户籍按农村居民标准计算；5.熊吉兰主张的治疗费用应当剔除其中不是用于治疗骨折的费用。 熊吉兰辩称，1.冯杰与熊吉兰因冯杰强行侵占熊吉兰家的承包地并非法用于建房发生纠纷，在争吵的过程中，冯杰将熊吉兰拉开，在拉的过程中致使熊吉兰身体严重受伤，冯杰是存在明显的错误，一审法院推定冯杰的行为最终导致熊吉兰受伤存在一定过错，确实系适用法律错误；2.无论冯杰是牵还是拉，冯杰侵占熊吉兰的土地是事实，因侵占土地双方发生争吵，熊吉兰挡着不让冯杰请的挖机继续作业，冯杰必然存在怨气，才去将熊吉兰拉甩开。如果熊吉兰自己倒地，而地面又是疏松的泥土，不可能造成这么严重的伤；3.熊吉兰从2011年开始就在丰禾街上居住近10年，其吃住在城镇、消费在城镇，生活来源主要是儿子在广东等地务工的收入，熊吉兰的赔偿金参照城镇居民标准计算是符合相关法律规定的，一审法院的这一认定合理合法。冯杰的上诉理由不客观、不真实，请求驳回冯杰的上诉请求，支持熊吉兰的全部诉讼请求。 熊吉兰向一审法院起诉请求：1.依法调解或判决冯杰立即赔偿熊吉兰的医疗费70,880.14元，护理费90天×102元/天＝9180元，住院伙食补助费15天×50元/天＝750元，营养费90天×50元/天＝4500元，残疾赔偿金33,216元/年×9年×20％＝59,788.8元，精神抚慰金5000元，鉴定费2600元，后续治疗费用14,000元，交通费1500元，共计赔偿168,198.94×80％＝134,559.2元；2.本案一切诉讼费由冯杰承担。 一审法院认定事实：冯杰与邻水县丰禾镇丰收村4组村民邹儒清调换承包土地用于建房，冯杰调换的土地与熊吉兰家承包地相邻。2019年8月27日上午，冯杰在建房挖房屋地基时，占到了熊吉兰家的承包地，熊吉兰赶到现场后便与冯杰发生争吵并上前阻止挖掘机工作。熊吉兰站在土堆上面，冯杰用手将熊吉兰从土堆上面拉了下来，熊吉兰站立不稳摔地上受伤，现场未发生打架斗殴的冲突。熊吉兰家人报警并拨打了120电话，熊吉兰被送往邻水县××人民医院救治，后因伤情严重转送至重庆长城医院治疗，诊断为:1.右胫骨平台粉碎性骨折；2.右侧腓骨头粉碎性骨折；3.右下肢静脉血栓；4.右膝软组织损伤。熊吉兰住院治疗15天。熊吉兰出院后于2019年12月18日向广安世纪司法鉴定中心申请伤残等级、护理期、营养期、后续治疗费评定，鉴定意见为：1.按《人体损伤致残程度分级》的规定，被鉴定人熊吉兰右侧胫腓骨折右膝关节活动度丧失50%之损伤，评定为9级伤残；2.后续治疗费需人民币14,000元；3.护理期为90日，营养期为90日。2020年1月14日，邻水县丰禾镇正兴社区居民委员会出具证明：经查实，兹证明邻水县丰禾镇丰收村4组10号居民熊吉兰，从2011年开始至今一直居住生活在邻水县××镇××社区××路××段××号房东钱志梅房屋的夹层，带孙子读书，生活来源完全是儿子冯前军在外务工收入提供。至今居住在这里，情况属实。 一审法院认为，本案争议之焦点为熊吉兰的伤是否系冯杰的行为所致以及对熊吉兰的赔偿是否按城镇居民标准计算。根据双方提交的邻水县丰禾派出所对陈某的询问笔录、对熊吉兰的孙子冯某的执法记录仪影像资料等证据以及熊吉兰、冯杰的陈述能够证明双方在现场系因挖掘机推挖土地而发生争吵，继而由冯杰拉熊吉兰离开土堆后熊吉兰因站立不稳摔倒受伤的事实。冯杰辩称熊吉兰的伤完全系熊吉兰自身原因造成，与冯杰无关的理由不成立。本案纠纷系冯杰推挖土地引起，虽然双方未发生其他抓扯的行为，但在双方争吵过程中冯杰有拉熊吉兰的手让其离开土堆的行为，最终导致熊吉兰受伤存在一定的过错，应承担一部分责任。熊吉兰因其站立不稳摔倒受伤，造成右胫骨和右侧腓骨头粉碎性骨折并住院治疗，有其自身的原因，应承担主要责任。熊吉兰提交的邻水县丰禾镇正兴社区居民委员会出具的证明，证实了熊吉兰租住于城镇，带孙子读书，生活来源是其儿子在外务工收入提供，针对熊吉兰的相应赔偿应按照邻水县城镇居民标准计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，本院对熊吉兰受伤后的相关损失作如下认定： 《解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。熊吉兰在邻水县××人民医院就医，花费3218.6元属实，一审法院予以确认。后熊吉兰被送入重庆长城医院，共住院一次15天，住院治疗费64,687.94元，材料费和西药费2973.6元。以上两次送医共计花费70,880.14元。熊吉兰后续医疗费经广安世纪司法鉴定中心评定为14,000元，一审法院予以确认。熊吉兰在送医及鉴定过程中必然产生交通费用，熊吉兰提供的交通费发票有315元属实，一审法院予以确认。熊吉兰交纳的鉴定费2600元，作为辅助审查熊吉兰损害及损失情况产生的费用，符合客观事实，一审法院予以确认。熊吉兰受伤后护理期评定为90天，营养期90天，冯杰未对以上期限提出异议，一审法院予以确认。 《解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。熊吉兰提出的按照102元/天的标准计算护理费较适宜，支持其护理费用为9180元（102元/天×90天＝9180元）。 《解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。熊吉兰主张住院伙食补助费50元适宜，支持其住院伙食补助费750元（50元/天×15天＝750元） 《解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。熊吉兰出院医嘱中无要求加强营养。熊吉兰提出的按照50元/天的标准计算营养费，不予支持。 《解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害者丧失劳动力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。六十周岁以上的年龄每增加一岁减少一年。熊吉兰从定残之日起算现已满71周岁，熊吉兰提出的按照9年的标准计算残疾赔偿金正确，支持其残疾赔偿金为59,788.8元（33,216元/年×9年×20%＝59,788.8元）。 本案中，熊吉兰要求冯杰支付精神抚慰金5000元，一审法院酌定2000元。根据查明的事实，酌情认定本案冯杰承担40%的赔偿责任，熊吉兰承担60%的责任。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，第十八条，第十九条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条的规定，判决:一、熊吉兰受伤后产生的医疗费70,880.14元，护理费9180元，住院伙食补助费750元，后续医疗费14,000元，交通费315元，鉴定费2600元，残疾赔偿金59,788.8元，精神抚慰费2000元，共计159,513.94元，由熊吉兰承担95,708.36元，由冯杰承担63,805.58元，由冯杰于判决生效之日起十日内赔偿熊吉兰63,805.58元；二、驳回熊吉兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2991元，由熊吉兰负担1596元，冯杰负担1395元。 二审中，熊吉兰为证明其主张向本院提交了如下证据：1.邻水县××人民医院诊断证明1张，拟证明熊吉兰患了老年痴呆，经常说话前后不一致；2.照片打印件6张，拟证明熊吉兰老家的房屋已经没人居住，整个房屋周围都被草围完了，门也风化了；3.录音光盘1张，拟证明冯杰在调解时自己陈述在挖机前面把熊吉兰抱了下来的。 冯杰发表质证意见：1.诊断证明只是说出现脑萎缩，不能达到证明熊吉兰经常说胡话的证明目的；2.6张照片，只能证明熊吉兰家没有硬化的院坝，不能证明熊吉兰没有在家居住；3.录音是双方当事人在调解的时候形成，不能作为本案熊吉兰受伤是冯杰导致的证据使用。 冯杰为证明其主张向本院提交了如下证据：1.证人陈某的证言，拟证明冯杰和熊吉兰的摔伤没有直接因果关系，在冯杰与熊吉兰解除接触后一分多钟熊吉兰才自行坐下，熊吉兰的骨折完全有可能是其自行第二次坐下时致伤，因为正常人在遭受到鉴定报告所记录的骨折后尤其是老年人很难自行忍着剧痛站立起来，并向前自行行走七八步（约三、四米），因此完全可以合理怀疑其骨折系第二次自行摔伤，同时说明熊吉兰自身对损害的扩大具有过错，即便骨折是第一次摔伤致骨折，那么第二次坐下也对损害进行了扩大；2.视频光盘1张，拟证明熊吉兰的腿可以正常行走，和鉴定报告上载明的熊吉兰右侧胫腓骨骨折致右膝关节活动度丧失50%之损伤，评定为9级伤残不一致。 熊吉兰发表质证意见：1.证人陈某与冯杰有直接的利害关系，他没有如实陈述整个事实，他所说的“牵”，事实上是熊吉兰在挖机前面站到拦住不准挖，冯杰把熊吉兰拉下来的，证人说的侧面倒下，侧面倒下地面都是平的不可能伤得这么严重，证人的陈述不客观；2.对光盘中的视频没有异议，熊吉兰的伤残经过治疗可以正常行走。 本院认证认为，熊吉兰提交的诊断证明与本案无关联性，不予采信。熊吉兰提交的照片及录音，冯杰对真实性未提出异议，本院对真实性予以采信，但仅凭照片不能达到熊吉兰应按城镇标准计算赔偿费用的证明目的。而录音双方当事人均陈述是冯杰在与熊吉兰之子就纠纷进行协商处理的过程中形成，该录音并非是诉讼中调解时形成，冯杰在该录音中对纠纷发生事实的陈述，可以作为证据使用，一审未采信该录音不当，本院予以纠正。冯杰申请作证的陈某的证言不能达到熊吉兰受伤与冯杰无关的证明目的；其提交的视频只能证明熊吉兰目前能正常行走，而不能达到鉴定机构对熊吉兰伤残等级评定错误的证明目的。 二审审理查明，2019年8月27日案涉纠纷发生的当天，邻水县公安局丰禾派出所随即对在场人陈某（挖机驾驶员）及冯某（熊吉兰孙子，10岁）进行了询问，二人经询问均陈述在熊吉兰称挖机挖到她的地后，冯杰让挖机驾驶员陈某进行回填，但熊吉兰走到挖机前阻止回填。陈某陈述冯杰见熊吉兰挡住挖机，过来牵熊吉兰左手把熊吉兰弄下来，而冯某陈述是冯杰过来将熊吉兰从背后抱住拖开一段距离后将熊吉兰甩到地上。 纠纷发生后，冯杰在与熊吉兰之子协商处理纠纷时对熊吉兰受伤经过进行以下陈述：熊吉兰在挖机前面站起，他就从后头把她抱下来，抱下来后当时熊吉兰没有倒，他转过身后熊吉兰倒了。 二审审理查明的其余事实与一审查明、认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.冯杰的行为是否与熊吉兰受伤存在因果关系;2.伤残鉴定结论是否应当采信，精神抚慰金是否应当支持；3.熊吉兰的赔偿项目是否应按城镇居民标准计算；4.一审认定的医疗费用及划分的责任比例是否正确、恰当。 关于冯杰行为是否与熊吉兰受伤存在因果关系的问题。本次纠纷发生后，公安机关第一时间对在场人陈某、冯某等进行了询问，虽然陈某与冯某对冯杰如何让熊吉兰离开挖机前作出不同的表述，但根据陈某、冯某的陈述以及冯杰在与熊吉兰之子协商处理纠纷时的自述，足以说明熊吉兰确系受冯杰外力作用被动离开挖机前面。彼时，冯杰让挖机进行回填，而熊吉兰上前在挖机前阻止回填，双方处于矛盾纠纷突出的对立面，冯杰称其只是去将熊吉兰从挖机前牵下来，不符合客观情况，也无证据证明，本院不予采信。现有证据表明，熊吉兰系受冯杰外力作用从挖机前面离开，并很快就倒在地上，后经送医后发现受伤。现有证据表明冯杰的行为与熊吉兰受伤存在因果关系，冯杰在本案中提交的证据不能证明熊吉兰受伤与其无关，冯杰主张熊吉兰未举证证明其受伤与冯杰有关，与查明的事实不符，本院不予采信。 关于熊吉兰的伤残等级及精神抚慰金的问题。熊吉兰受伤后经广安世纪司法鉴定中心进行了伤残等级评定，经鉴定构成九级伤残。查一审卷宗，2020年5月9日一审开庭审理本案时，组织双方当事人对鉴定意见书进行了质证，之后又明确告知如冯杰申请重新鉴定，需在三日内提交申请，冯杰在一审中并未提交鉴定申请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”现无证据证明广安世纪司法鉴定中心对熊吉兰作出的鉴定意见存在以上情形，冯杰在二审中仅以熊吉兰目前能正常行走为由申请重新鉴定，本院不予准许。一审采信鉴定意见，并据此认定相关赔偿费用（含精神抚慰金）并无不当，本院予以维持。 关于是否应按城镇标准计算赔偿费用的问题，本案中，熊吉兰提交了丰禾镇正兴社区居民委员会的证明，该证明证实熊吉兰从2011年开始至今一直居住生活在邻水县丰禾镇正兴社区，带孙子读书。冯杰未提交足以反驳的证据，其主张熊吉兰的赔偿标准应按农村居民标准计算的理由不能成立，本院不予采纳。 关于医疗费用的问题，本案中冯杰并未提交证据证明熊吉兰的治疗费用中存在与本次损伤无关的费用，应承担举证不力的责任，一审法院依据现有证据认定的相关医疗费正确，本院予以维持。 关于一审责任比例划分的问题。本案中，在冯杰请挖机挖建房地基时，熊吉兰以占到她的承包土地为由，前去阻拦。之后，冯杰让挖机回填，即此时冯杰已准备恢复原状，但熊吉兰不同意其回填并上前站在挖机前阻止回填，其对于纠纷的进一步升级，具有重大过错。而冯杰明知熊吉兰为老年人，不采取报警等合理方式解决纠纷，而采取直接上前运用外力迫使其离开挖机前面，最终导致熊吉兰受伤，亦存在一定的过错。至于冯杰与邹儒清调换土地建房是否合法，并不影响本案各方责任的认定。故一审酌情认定冯杰承担40%的责任，熊吉兰承担60%的责任并无不当，本院予以维持。 综上所述，熊吉兰、冯杰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2964元，熊吉兰负担1569元，冯杰负担1395元。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 敏 审 判 员  陈 萱 审 判 员  罗乔军 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理  刘延娟 书 记 员  王 茜