福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终2244号 上诉人（原审原告）：福州奋艺建筑劳务有限公司，住所地福建省福州市台江区双福花园**楼**。统一社会信用代码：91350100770658001J。 法定代表人：黄继凤，总经理。 委托诉讼代理人：吴文怀，福建枫桦（将乐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘明件，男，1977年1月5日出生，汉族，住福建省建宁县。 委托诉讼代理人：叶德才，三明市三元区永恒法律服务所法律工作者。 原审第三人：戴金荣，男，1977年8月10日出生，汉族，住福建省长汀县。 上诉人福州奋艺建筑劳务有限公司（以下简称奋艺公司）因与被上诉人刘明件、原审第三人戴金荣劳动争议纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2020）闽0403民初1140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人奋艺公司的委托诉讼代理人吴文怀，被上诉人刘明件及其委托诉讼代理人叶德才到庭参加诉讼。原审第三人戴金荣经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 奋艺公司上诉请求：依法撤销福建省三明市三元区人民法院（2020）闽0403民初1140号民事判决；依法改判确认奋艺公司与刘明件之间不存在劳动关系。事实和理由：原审判决认定奋艺公司与刘明件之间存在劳动关系是错误的。1.莆炎高速三明段ＹＡ18标项目为中铁十八局集团第二工程有限公司承建项目。2018年12月中铁十八局集团第二工程有限公司与奋艺公司签订《劳务协作合同》，将路基、路基附属及路面工程的劳务分包给奋艺公司。奋艺公司雇佣戴金荣从事二工区涵洞工作。刘明件为戴金荣所雇佣。2019年1月7日，刘明件在工地被相邻的三工区班组实施爆破时不慎受伤。2.三明市三元区劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月9日作出元劳人仲案［2019］134号裁决书，认定：刘明件受福州奋艺建筑劳务有限公司班组负责人雇佣，并接受戴金荣的管理......显然，该生效法律文书确认的是雇佣关系而非劳动关系。综上，奋艺公司与刘明件之间不存在劳动关系，刘明件为戴金荣雇佣，与戴金荣形成劳务关系。请求二审法院依法改判。 刘明件辩称，一审法院认定事实和适用法律正确，所作出的判决依法有据，请求二审法院依法驳回奋艺公司的上诉请求并维持原判。 戴金荣未作述称。 奋艺公司向一审法院起诉请求：确认奋艺公司与刘明件不存在事实劳动关系。 一审法院认定的事实： 1.莆炎高速三明段YA18-2-017标项目为中铁十八局集团第二工程有限公司承建项目，2019年9月17日，中铁十八局集团第二工程有限公司（甲方）与奋艺公司（乙方）签订《劳务协作合同》，该合同主要约定：甲方将路基、路基附属及路面工程的劳务工程发包给乙方，乙方组织劳务人员参加甲方组织的施工生产，完成劳务分包合同，作业期限为2019年8月31日至2020年11月5日（具体根据现场情况以甲方书面签发的开工通知为准），共计432天，完工日期依据甲方通知的开工时间进行顺延等相关内容。 2.2018年12月18日，戴金荣（甲方）与刘明件（乙方）签订《合同协议书》，该协议书主要约定：工作任务为莆炎高速第18标Ｋ237+020涵洞模板安装，甲方安排乙方在模板岗位，从事该岗位职责范围内的工作；乙方的岗位、职责及工作质量要求，按照甲方的有关规定执行；乙方应完成工作任务，执行安全规程，遵守劳动纪律和职业道德；协议期限为2018年12月20日至2019年6月20日，按每小时26元计算劳动薪酬。协议签订后，刘明件依约在莆炎高速ＹＡ18标项目工地上从事涵洞模板安装工作。2019年1月7日，相邻工区爆破造成刘明件在工地受伤，当日被送往三明市医结合医院治疗，住院22天，出院诊断为：左第2、3、4掌骨开放性粉碎性骨折，左手背、左耳廓挫裂伤，左耳迷路震荡伤。刘明件住院期间花费的医疗费奋艺公司已结清。 3.刘明件未与奋艺公司签订劳动合同。李**系奋艺公司的财务人员。第三人戴金荣系奋艺公司的员工，主要负责第二工区的考勤及工资发放。2019年2月3日，李**向戴金荣转账29511元，该款系奋艺公司委托戴金荣发放第二工区工人工资款。2019年1月10日、1月25日戴金荣分别向刘明件支付工资3380元、2006元。 4.刘明件受伤后，2019年11月25日，依法向三明市三元区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决确认刘明件与中铁十八局第二工程有限公司存在劳动关系。2020年1月9日，三明市三元区劳动人事争议仲裁委员会作出了元劳人仲案〔2019〕134号《裁决书》，裁决驳回刘明件的仲裁请求；2020年3月6日，刘明件再次向三明市三元区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决确认刘明件与奋艺公司存在劳动关系。2020年6月5日，三明市三元区劳动人事争议仲裁委员会作出了元劳人仲案〔2020〕15号《裁决书》，裁决确认刘明件与奋艺公司在刘明件为莆炎高速三明段YA18标项目工作期间存在劳动关系。奋艺公司不服该裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中,莆炎高速三明路段YA18标项目，系由中铁十八局集团第二工程有限公司总承包。中铁十八局集团第二工程有限公司又将该项目的部分劳务分包给奋艺公司。刘明件虽未与奋艺公司签订劳动合同,但是刘明件的工作内容系奋艺公司业务的组成部分。同时,刘明件的日常考勤及工资发放均由奋艺公司委托戴金荣负责，综上，应当确认刘明件与奋艺公司双方存在劳动关系。奋艺公司不服仲裁裁决,否认刘明件与奋艺公司之间是劳动关系,因所提交的证据不能达到其证明目的,不足以支持其主张,应当承担举证不能的不利后果,对其诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、驳回奋艺公司的诉讼请求;二、确认刘明件与奋艺公司之间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由奋艺公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。 奋艺公司对一审认定“第三人戴金荣系奋艺公司的员工”、“2019年2月3日，李**向戴金荣转账29511元，该款系奋艺公司委托戴金荣发放第二工区工人工资款”的内容有异议，认为戴金荣不是奋艺公司的员工，奋艺公司没有委托戴金荣向工人发放工资。奋艺公司对一审认定的其他事实没有异议。刘明件对一审认定的事实没有异议。对当事人没有异议的事实，本院予以确认。 二审查明以下事实： 1.奋艺公司不认可戴金荣系其公司员工。 2.奋艺公司将莆炎高速第18标K237+020涵洞模板安装工作交由戴金荣施工，双方口头约定按戴金荣所完成的工程量计算劳动薪酬。 3.戴金荣与刘明件等人共同参与模板安装工作，并将所完成的工程量报送给奋艺公司。 对当事人二审争议的事实，本院分析认定如下： 一、关于各方当事人之间的法律关系问题。 案外人中铁十八局集团第二工程有限公司（甲方）与奋艺公司（乙方）签订《劳务协作合同》，该合同主要约定：甲方将路基、路基附属及路面工程的劳务工程发包给乙方，故应当认定奋艺公司与案外人中铁十八局集团第二工程有限公司存劳务分包合同关系。从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。奋艺公司在本案中主张雇佣戴金荣从事二工区涵洞模板安装工作，戴金荣再雇佣刘明件完成模板安装工作，该主张明显不符合逻辑，若戴金荣作为雇员，其本身就应当从事雇佣活动，不可能存在再雇请他人帮助其所应完成的劳务活动。结合戴金荣不是奋艺公司的员工，奋艺公司将莆炎高速第18标K237+020涵洞模板安装工作交由戴金荣施工，双方口头约定按戴金荣所完成的工程量计算劳动薪酬等案件事实，应当认定奋艺公司承包莆炎高速三明段YA18-2-017标项目部分劳务工程（路基、路基附属及路面工程的劳务工程）后，将莆炎高速第18标K237+020涵洞模板安装工作转包戴金荣施工，奋艺公司与戴金荣形成劳务转包合同关系，奋艺公司系发包方，戴金荣为承包方。戴金荣雇请刘明件一起与其完成将莆炎高速第18标K237+020涵洞模板安装工作，二者之间形成个人之间的劳务关系，刘明件为提供劳务一方的当事人，戴金荣为接受劳务一方的当事人。 二、关于刘明件与奋艺公司之间是否存在劳动关系的问题。 施工单位是否承担工伤保险责任，不以是否存在真实劳动关系为前提。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(以下简称《工伤行政案件司法解释》)(法释〔2014〕9号)第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。……”第二款规定：“前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”从行文上来看，该条规定旨在明确工伤保险责任的承担，亦未涉及劳动关系的认定。从法理上分析，如承包单位建筑施工企业与劳动者构成劳动关系，则在劳动者因工作伤亡时，承包单位建筑施工企业承担工伤保险责任是其法定义务，不存在向第三方追偿以转嫁法定赔偿责任的可能。因此，根据该司法解释第三条规定以及《人社部关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条规定，承包单位建筑施工企业承担的工伤保险责任应属替代责任，其对不存在劳动关系的劳动者承担工伤保险责任后，享有追偿权。2014年8月21日《人民法院报》刊登了作者为最高人民法院行政庭法官的《〈最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定〉的理解与适用》一文。马永欣、李涛、杨科雄：《〈最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定〉的理解与适用》(节选)四、关于特殊情况下如何确定用人单位的问题一般情况下，职工只有一个工作单位，承担工伤保险责任的用人单位是工伤发生时职工的工作单位，但在特殊情况下，工伤发生时与职工存在工作关系的单位有两个以上，如何确定承担工伤保险责任的用人单位，《规定》第三条概括了下列情况下确定承担工伤保险责任的用人单位的规则。……3.存在转包关系的情况下，发生工伤事故时用人单位的确定，以有利于保护职工为原则。本规定是对原劳动和社会保障部2005年5月25日劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”规定的发展，也吸收采纳了《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号)第七条的精神。本条规定主要是从有利于职工的角度出发，其原理与转包关系中无用工主体资格组织或个人聘用的人从事发包工程遭受工伤情况下的用人单位确认相同，不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。由于转包关系和挂靠关系中职工和承担工伤保险责任的用人单位之间并不存在真实的劳动关系，对职工造成伤害的实际侵权人仍然是不具有用工主体资格的组织、自然人。确定用工单位和被挂靠单位作为承担工伤保险责任的用人单位，虽然有利于保护职工的合法权益，但在责任的承担上，由工伤保险基金支付工伤保险待遇，会出现免除实际侵权人赔偿责任的不公平现象。为解决这一问题，司法解释明确了承担工伤保险责任的用人单位和社会保险经办机构在实际承担工伤保险责任后，可以根据实际支出的工伤保险待遇，向实际侵权人行使追偿权。转包关系中无用工主体资格组织或者个人聘用的人从事发包工程遭受工伤情况下的用人单位确认，不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。在本案中，虽然奋艺公司将部分劳务转包给不具备用工主体资格的戴金荣，戴金荣聘用的刘明件在从事模板安装业务时因工受伤，奋艺公司为承担工伤保险责任的单位。但刘明件作为劳动者未与作为用人单位的奋艺公司达成建立劳动关系的合意，刘明件仅为戴金荣个人提供劳务，刘明件每天的工作时间及工作量并不受奋艺公司的安排和约束，也无需向奋艺公司汇报工作成果和工作业绩，奋艺公司亦不直接向刘明件支付劳动报酬，双方没有人身上、经济上以及组织上的从属性，故刘明件与奋艺公之间没有事实的劳动关系。 本院认为，刘明件与奋艺公司之间不存在劳动关系，故奋艺公司要求确认其与刘明件之间不存在劳动关系的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。施工单位是否承担工伤保险责任，不以是否存在真实劳动关系为前提。若刘明件认为奋艺公司应当向其支付工伤保险待遇，可另行主张权利。 综上所述，奋艺公司的上诉请求成立，予以支持。戴金荣经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，判决如下： 一、撤销福建省三明市三元区人民法院（2020）闽0403民初1140号民事判决； 二、确认刘明件与福州奋艺建筑劳务有限公司之间不存在劳动关系。 二审案件受理费10元，由刘明件负担。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  林炬火 审判员  吴树辉 二〇二〇年十一月三十日 书记员  王 倩 附：本案适用主要法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。 原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。