山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终13032号 上诉人（原审原告）：青岛盛鑫磊石材有限公司，住所地山东省平度市店子镇驻地北三城路西侧。 法定代表人：郭森，经理。 委托诉讼代理人：兰洪波，山东睿韬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘海燕，女，1976年4月22日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：孙良栋，平度城德法律服务所法律工作者。 上诉人青岛盛鑫磊石材有限公司（以下简称盛鑫磊公司）因与被上诉人刘海燕确认劳动关系纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初2219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 盛鑫磊公司上诉请求:撤销原审判决并依法改判双方之间自2019年2月至2019年7月14日期间不存在劳动关系。事实和理由： 一、上诉人与张俊祥之间自2019年2月开始确实不再存在劳动关系。原审认定存在劳动关系，明显是错误的。其一、张俊祥与上诉人于2019年2月份之前存在劳动关系，但自2019年2月春节后张俊祥分别在同一时间的四家以上公司打工，一个人不可能与四家以上公司同时存在劳动关系，只能是临时雇佣关系，足以证明其与上诉人之间不是劳动关系，只能认定为临时雇佣关系。其二、上诉人于2019年1月之前每月发放工资，且从银行汇款发放工资，证明之前确实存在劳动关系，但从2019年1月之后，没有出现按月发放工资从银行汇款这一情况。足以证明张俊祥从2019年1月之后分别在同一时期在四个以上公司打工这一情况，可以证实2019年1月之后，张俊祥与上诉人之间已经解除劳动关系，不再存在劳动关系。被上诉人在一审中主张自2019年1月上诉人再未支付张俊祥报酬。也可以证明这一事实。其三、被上诉人提交的所谓的“张俊祥生前记载的出工明细，”首先对其真实性，上诉人不予认可，张俊祥已经去世，被上诉人随便提交一份不知何人书写的所谓的出工明细，就说是被上诉人亲属生前书写，无证据予以证明，无法确认其真实性。其次，因张俊祥已经去世，也无法确认其记录内容的真实性。另外，该份出工明细上记载的“郭”并不能证明全部是在上诉人处工作的记载，在店子、大泽山、长乐开石材厂的公司，法定代表人姓郭的最少有四五家，不能证明均是在上诉人处打工出工的记载。充分证明该证据不能证明被上诉人的主张。同时，可以证明张俊祥同时在四家以上公司打工这一事实，是确凿无异议的。其四、上诉人提供的银行流水明细，可以证明上诉人自2018年春节后至2019年春节，这一年度业务额为3641166元，2018年春节后到5月底业务额达到1032000元。但从2019年春节后到年底这一年度，业务额共计才达到650815元，仅是上一年度的零头，差300万元，从2019年春节后到5月底，业务额为75730元，仅占上一年度同一时期的1/14，基本处于不生产不经营状态。证明2019年1月之后，上诉人因环保问题，没有业务，根本用不了固定员工，一切只是临时用工。证明上诉人与张俊祥之间不存在劳动关系，仅仅是临时用工关系，属于雇佣关系。其五、张俊祥出事当天，上诉人处于停工停产状态，根本没有用工，被上诉人与上诉人法人及其父亲的录音中，上诉人法人及其父亲均没有表示出事当天上午，张俊祥在上诉人处工作过，且11点也不是正常下班时间，正常一般是11点半下班。从录音内容上看，一直是被上诉人在不间断的向工作或者向劳动上靠，诱导上诉人法人及其父亲，但上诉人法人及其父亲始终没有明确承认当天上班这一情况。其六、上诉人法人的父亲的录音不能作为有效证据使用。在录音中上诉人法人的父亲明确表态，不管上诉人公司事务，所以不能证明出事当日张俊祥在上诉人公司工作过。且因上诉人法人的父母是种地农民，农闲时上诉人法人的父亲干建筑打工，在上诉人公司里，是因为上诉人法人住在公司，其父母在公司中是给上诉人法人照看孩子，公司与其父母无关，所谓上诉人法人的父亲是公司股东的说法，实际是不成立的，其仅仅是顶名。二、原审判决认定张俊祥在其他公司上过班，系在上诉人公司放假期间与其他公司之间形成的临时劳务明显是错误的。完全是听从对方的单方叙述，实属偏袒对方，凭空认定。张俊祥不仅仅与其他公司之间形成的是临时劳务关系，与上诉人之间同样也是同时形成的临时劳务关系。三、原审判决认定上诉人没有作出过解除劳动合同的书面手续，没有提交终止劳动合同的证据，应认定双方之间持续存在劳动关系，明显不符合客观事实。张俊祥到上诉人工作期间，始终没有与上诉人签 订过书面劳动合同，2019年1月之前，双方之间形成的仅仅是事实 劳动合同，之后，张俊祥同时在四、五家以上公司打工，已经从事实上解除了与上诉人之间的事实劳动关系。之前没有签订书面劳动合同，之后何来解除劳动关系的书面手续。证明原审判决实属认定事实错误，不尊重客观事实。 刘海燕辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 盛鑫磊公司向一审法院起诉请求：1.确认盛鑫磊公司与张俊祥自2019年2月至2019年7月14日期间不存在劳动关系；2.判决盛鑫磊公司不支付刘海燕2019年2月至7月期间的工资7200元；3.诉讼费用由刘海燕承担。 一审法院认定事实：盛鑫磊公司于2012年7月11日成立，系有限责任公司，法定代表人也即公司执行董事郭森，股份占比60%，公司监事也即公司另一股东郭秀良系郭森父亲，股份占比40%。盛鑫磊公司与刘海燕双方对张俊祥与盛鑫磊公司自2018年2月至2019年1月期间存在劳动关系，均无异议。庭审中，盛鑫磊公司没有提交任何解除与张俊祥劳动关系的书面证据。2019年7月14日上午张俊祥在盛鑫磊公司上班至11点，当日下午13时52分许，张俊祥驾驶二轮电动自行车在省道21861KM+200M处发生交通事故受伤，经抢救无效于当日死亡。庭审中，盛鑫磊公司自认自2019年2月起与张俊祥系临时用工关系，报酬均是以现金方式日清日结，因为没有考勤，具体上班天数不确定。刘海燕称，自2019年2月起盛鑫磊公司再未支付给张俊祥报酬，在盛鑫磊公司休假期间，为挣钱补贴家用，张俊祥在其他两家公司上过班，均是现金结算报酬。2019年8月20日，刘海燕申请仲裁，要求确认张俊祥与盛鑫磊公司自2017年2月至2019年7月期间存在劳动关系；要求盛鑫磊公司支付2019年2月至7月张俊祥工资7200元。平度市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月23日作出平劳人仲案字（2019）第674号裁决：1.张俊祥与盛鑫磊公司自2018年2月至2019年7月14日期间存在劳动关系；2.盛鑫磊公司支付给刘海燕2019年2月至7月期间拖欠张俊祥的工资7200元；3.驳回刘海燕的其他仲裁请求。盛鑫磊公司不服裁决，提起诉讼，刘海燕未起诉。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是，刘海燕亲属张俊祥与盛鑫磊公司存在劳动关系的期间问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，对解除或终止劳动关系的时间应由用人单位承担举证责任。本案中，双方对张俊祥与盛鑫磊公司自2018年2月至2019年1月期间存在劳动关系，均无异议。2019年2月之后，双方均认可张俊祥在盛鑫磊公司仍上过班，只是上班天数不确定，在此期间盛鑫磊公司没有作出过任何解除双方劳动关系的书面手续，没有提交双方终止劳动关系的证据。据以上规定，应认定双方之间持续存在劳动关系。2019年7月14日上午张俊祥在盛鑫磊公司上班至11点，下午发生交通事故，据此应认定双方劳动关系终止于2019年7月14日。盛鑫磊公司主张自2019年2月之后，张俊祥同时在其他几家公司上班，由此证明与张俊祥之间仅构成临时用工关系。但本案没有证据表明张俊祥与其他公司构成劳动关系，张俊祥在其他公司上过班，系在盛鑫磊公司放假期间与其他公司之间形成的临时劳务关系。因此，对盛鑫磊公司该项主张，不予支持。法院认定张俊祥与盛鑫磊公司自2018年2月至2019年7月14期间存在劳动关系。关于盛鑫磊公司是否拖欠张俊祥2019年2月至7月期间的工资问题。在张俊祥与其他公司存在临时劳务关系的情况下，刘海燕在本案中没有提供充分证据证明张俊祥在盛鑫磊公司的工作天数，其主张盛鑫磊公司拖欠张俊祥2019年2月至7月期间的工资7200元，证据不足，不予支持。 一审判决：1.青岛盛鑫磊石材有限公司与刘海燕亲属张俊祥自2018年2月至2019年7月14期间存在劳动关系；2.青岛盛鑫磊石材有限公司不支付刘海燕其亲属张俊祥工资7200元；3.驳回刘海燕其他仲裁请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由青岛盛鑫磊石材有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系确认劳动关系纠纷。二审双方争议的焦点为张俊祥与盛鑫磊公司之间是否存在劳动关系。对此，本院认为，盛鑫磊公司与刘海燕双方对张俊祥与盛鑫磊公司自2018年2月至2019年1月期间存在劳动关系均无异议。因盛鑫磊公司不能举示证据证明自2019年2月后其与张俊祥之间的劳动关系已经终止，且刘海燕提交的证据能够证明2019年7月14日上午张俊祥仍在盛鑫磊公司从事劳动的事实，由此，一审认定张俊祥与盛鑫磊公司自2018年2月至2019年7月14日期间存在劳动关系并无不妥。盛鑫磊公司称2019年2月之后其不经营，只是临时有活才找张俊祥，且张俊祥在四五家不同的公司打工，但未能提交充分有效的证据证明其主张，对此，本院不予采信。盛鑫磊公司主张其与张俊祥自2019年2月至2019年7月14日期间不存在劳动关系的依据不足，本院不予支持。 综上所述，盛鑫磊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛盛鑫磊石材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  齐 新 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理 杨志昌 书记员张旭 书记员于国英