山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终10227号上诉人（原审被告）：张晶晶，女，1989年10月25日出生，汉族，住平阴县。委托诉讼代理人：苏道金，山东科创律师事务所律师。委托诉讼代理人：张**，山东科创律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：赵振华，男，1983年1月18日出生，汉族，住平阴县。委托诉讼代理人：高长君，山东云翠律师事务所律师。原审被告：济南昌鼎建筑工程有限公司，住所地平阴县。法定代表人：宋岩，执行董事兼总经理。上诉人张晶晶因与被上诉人赵振华及原审被告济南昌鼎建筑工程有限公司（以下简称昌鼎公司）民间借贷纠纷一案，不服平阴县人民法院（2020）鲁0124民初839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张晶晶委托诉讼代理人张**、被上诉人赵振华委托诉讼代理人高长君到庭参加诉讼，原审被告昌鼎公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张晶晶上诉请求：一、依法撤销平阴县人民法院（2020）鲁0124民初839号民事判决书；二、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。三、一二审诉讼费、保全申请费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定基本事实不清楚，部分事实错误，依法应当撤销原判，并在查清事实后改判或发回重审。1.关于借款合同是否对上诉人张晶晶生效问题。上诉人张晶晶虽然在借条上签字，但是并没有收到过款项，通过宋岩签署《收到条》上落款日期均为《借据》载明的时间为同一天，但是通过一审法院查明的事实看出，被上诉人与宋岩的款项支付并不是在当天；既然在《借据》上作为借款人签字，那么按照交易习惯，上诉人张晶晶也应当在《收据》上签字。借款合同为实践合同，出具书面的借据仅能说明借款合同成立，但并未生效。本案上诉人并未实际收到过款项，也不知道宋岩借款的具体用途。一审法院在没有查清该事实，仅依据张晶晶在借条上签了字，就认为应当承担责任是错误的。2.关于借款有无还清的基本事实认定不清楚。被上诉人赵振华在一审中就自己的诉求共提交了10份借据，总数额为122万，一审法院认定了914500元；其中的2017年9月25日47000元、2018年8月5日85000元、2018年11月7日46000元、2018年11月11日96000元是赵振华通过支付宝方式转给宋岩的；2018年11月7日通微信转账49000元；2016年2月25日、2018年1月24日（通过侯尚校转账）2018年3月29日、2018年4月8日、2018年12月1日通过银行转账。但是（1）通过宋岩的支付宝可以看出自2016年5月开始至2020年4月转账给赵振华30余次，数额5421382元；（2）通过宋岩微信自2019年3月6日至2020年3月31日向赵振华转账51余次，转账数额449065元；（3）仅仅通过申请法院调取的宋岩工商银行尾号2188转账给赵振华的明细看出，仅自2016年7月18日起至2020年3月25日向赵振华转账198次，转账数额7012984元；向赵振华之妻张淑红转账25次，转账数额928588元；向赵振华指定账户姜宜静转账22次，转账数额561058元。如果一审法院认定2018年1月24日通过侯尚校转账114000元，那么在一审法院的（2020）鲁0124民初840号民事判决中认定的宋岩生前通过名下工商银行尾号2188账户转账给侯尚校尾号1496银行账户超出侯尚校借款外的是否就可以推定为是通过侯尚校偿还的赵振华。因此，可以看出宋岩生前通过微信、支付宝、银行转账（仅工商银行尾号2188账户）向赵振华及赵振华指定的账户转账还款的数额达14373077元。远远超出被上诉人的主张的借款总额，即便如赵振华所说双方之间除本案借款之外还存在其他经济往来，但根据其提交的证据也相差较大，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定：原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。在一审法院认定的赵振华出借的各笔款项之后的日期，尤其是约定借款期限的借款后，都可以查到宋岩尾号2188账户向赵振华转账的与借条相符的转账数额，该数额能够达到偿还借款的高度盖然性，并且能排除合理怀疑，比如，2017年9月25日10万的借条，借期6个月，在2018年4月27宋岩转账给赵振华10万元；2018年1月24日12万的借条，借期4个月，在2018年5月24日宋岩转账给赵振华2万，同月28日转给赵振华10万元；2018年3月29日10万的借条，借期1个月，在2018年4月27日转账给赵振华10万元。宋岩通过网银转账偿还借款都没收回借条，赵振华系虚假诉讼，其依据已经作废的借条诉讼追偿缺乏事实根据和法律依据。综上，一审法院对宋岩向赵振华转账还款的总数额没有查清，认定事实是错误的。宋岩生前已经将本案借款还清。3.宋岩意外死亡后，被上诉人等人便将宋岩的多张银行卡、手机和身份证拿走（随后归还手机和身份证，但是手机内容被部分删除），具体宋岩有几张卡上诉人不清楚，通过宋岩网银得知除了经常用到的工行尾号2188账户外，还有仅知道尾号的宋岩名下的招商银行尾号0363、广发银行尾号1486、兴业银行尾号8316，这三张卡向赵振华转账240余万元。4.一审判决书中第二个争议焦点认定有明显错误。原判决书第七页倒数第一行“赵振华自2017年7月17日起至2020年3月24日期间，向宋岩名下1602****4632号银行账户转账800余万元”，宋岩名下无此银行账号。另外，宋岩意外去世后，诸多讨债人群一拥而上，导致上诉人和年幼的孩子精神压力巨大，张晶晶不仅需要照顾未成年的孩子，还要照顾赡养年事已高身患疾病公婆，唯一一套按揭房子也被查封冻结，丈夫的突然过世打击太大，精神状态一直不好，自己和孩子都需要人照顾，仅靠打零工维持生活，因此恳请请二审法院本着以事实为依据，以法律为准绳的原则，在查清事实的基础上作出公正裁决。赵振华辩称，依法维持一审判决。昌鼎公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。赵振华向一审法院起诉请求：1.判令被告立即偿还原告借款122万元及利息（以122万元为基数，自起诉之日起至本息还清之日止，按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：1.宋岩与张晶晶原系夫妻关系，二人于2009年10月27日登记结婚。宋岩因煤气中毒于2020年4月3日死亡。昌鼎公司系由宋岩生前于2015年5月14日注册成立的自然人独资有限责任公司，宋岩生前在该公司任执行董事兼总经理，张晶晶任监事职务。2.宋岩、张晶晶于2016年5月28日共同出具借条一份，载明：今借赵振华贰拾万元整（200000.00）元整，自2016年5月28日起2017年5月27日止。借款人宋岩，共同还款人张晶晶。宋岩于同日在该借条下方空白处书写收到条一份，载明：今收到现金贰拾万元整（200000.00）。赵振华主张该笔借款系其通过POS机刷卡形式交付的。3.宋岩、张晶晶于2016年12月25日共同出具借据一份，载明：今借赵振华人民币壹拾万元整（?100000.00）。借款人宋岩、张晶晶。宋岩于同日在该借条下方空白处书写收到条一份，载明：今收到现金壹拾万元整（?100000.00）。赵振华于2016年12月26日通过其名下1602****4632号银行账户，向宋岩名下6222****2188号银行账户转账汇款89000元。赵振华主张另向宋岩支付现金11000元。4.宋岩、张晶晶于2017年9月25日共同出具借据一份，载明：今借赵振华壹拾万元整（?100000.00）元整，期限6个月（陆个月）。借款人宋岩，共同还款人张晶晶。宋岩于同日在该借条下方空白处书写收到条一份，载明：今收到现金壹拾万元整（?100000.00）。赵振华于2017年9月25日通过支付宝转账方式向宋岩转账交付47000元。赵振华主张另通过POS机刷卡53000元。5.宋岩、张晶晶于2018年1月24日共同出具借条一份，载明：今借赵振华人民币壹拾贰万元整（?120000.00）元整，用期4个月。借款人宋岩、张晶晶。宋岩于同日在该借条下方空白处书写收到条一份，载明：今收到现金壹拾贰万元整（?120000.00）。赵振华主张于2018年1月24日通过侯尚校名下6212****3903号银行账户，向宋岩名下6222****2188号银行账户转账汇款114000元，并主张另支付现金6000元。6.宋岩、张晶晶于2018年3月29日共同出具借条一份，载明：今借到赵振华现金壹拾万元整（?100000.00），使用期一个月，借款人宋岩、张晶晶。宋岩于同日在该借条下方空白处书写收到条一份，载明：今收到现金壹拾万元整（?100000.00）。赵振华于2018年3月29日通过其名下1602****4632号银行账户，向宋岩名下6222****2188号银行账户转账汇款96000元。赵振华主张另向宋岩支付现金4000元。7.宋岩、张晶晶于2018年4月8日共同出具借条一份，载明：今借到赵振华现金壹拾伍万元整（?150000.00），借款人宋岩、张晶晶。宋岩于同日在该借条下方空白处书写收到条一份，载明：今收到现金壹拾伍万元整（?150000.00）。赵振华于2018年4月8日通过其名下1602****4632号银行账户，向宋岩名下6222****2188号银行账户转账汇款142500元。赵振华主张另向宋岩支付现金7500元。8.宋岩、张晶晶于2018年8月5日共同出具借条一份，载明：今借到赵振华现金壹拾万元整（?100000.00），借款期限三个月，借款人宋岩、张晶晶。宋岩于同日在该借条下方空白处书写收到条一份，载明：今收到现金壹拾万元整。赵振华于2018年8月5日通过支付宝转账方式分别向宋岩转账汇款50000元、3000元、10000元、10000元、10000元、2000元，合计85000元。赵振华主张另向宋岩支付现金15000元。9.宋岩、张晶晶于2018年11月7日共同出具借条一份，载明：今借到赵振华现金人民币壹拾万元整（?100000.00），借款人宋岩、张晶晶。宋岩于同日在该借条下方空白处书写收到条一份，载明：今收到现金壹拾万元整（?100000.00）。赵振华于2018年11月7日通过微信转账方式向宋岩转账汇款49000元，通过支付宝转账方式向宋岩转账汇款46000元。赵振华主张另向宋岩交付现金5000元。10.宋岩、张晶晶于2018年11月11日共同出具借条一份，载明：今借到赵振华现金壹拾万元整（?100000.00），借款人宋岩、张晶晶。宋岩于同日在该借条下方空白处书写收到条一份，载明：今收到现金壹拾万元整（?100000.00）。赵振华于2018年11月11日通过支付宝转账方式分别向宋岩转账汇款50000元、10000元、9000元、27000元，合计96000元。赵振华主张另向宋岩支付现金4000元。11.宋岩、张晶晶于2018年12月1日共同出具借条一份，载明：今借到赵振华人民币壹拾伍万元整（?150000.00），借款人宋岩、张晶晶。宋岩于同日在该借条下方空白处书写收到条一份，载明：今收到现金壹拾伍万元整（?150000.00）。赵振华分别于2018年12月1日、12月3日通过其名下1602****4632号银行账户，向宋岩名下6222****2188号银行账户转账汇款63000元、93800元，合计156800元。赵振华主张多余的6800元系宋岩借款用于归还信用卡，但未单独出具借条。12.赵振华向一审法院提交其名下6212****6023号银行卡自2016年1月6日起至2020年3月24日期间,向宋岩名下6222****2188号银行账户转账交易截屏打印件一宗，赵振华主张在该期间内曾向宋岩转账汇款8948306元。张晶晶向一审法院提交宋岩名下6222****2188号银行账户自2018年2月14日起至2019年12月17日期间与赵振华的转账交易截屏打印件、微信转账截屏打印件以及支付宝转账电子回单打印件各一宗,拟证实宋岩生前共向赵振华偿还7360093元。一审法院认为，本案争议的主要焦点为：一、涉案借款本金数额应如何认定；二、涉案借款有无还清；三、张晶晶、昌鼎公司是否应对本案欠款承担共同偿还责任。关于第一个争议焦点，赵振华主张其分别以银行转账、支付宝转账、微信转账、POS机刷卡及交付现金等方式，向宋岩、张晶晶出借款项122万元；张晶晶对银行转账、支付宝转账、微信转账的款项无异议，但对POS机刷卡及交付现金有异议，辩称赵振华未提交刷卡小票等证据加以佐证，亦未收到另外交付的现金。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，赵振华主张其分别于2016年5月28日、2017年9月25日以POS机刷卡方式向宋岩、张晶晶出借20万元、53000元，分别于2016年12月25日、2018年1月24日、2018年3月29日、2018年4月8日、2018年8月5日、2018年11月7日、2018年11月11日向宋岩、张晶晶交付现金11000元、6000元、4000元、7500元、15000元、5000元、4000元，合计305500元，在张晶晶不予认可的情况下，应由赵振华对该305500元款项已经实际交付的事实承担举证证明责任，但赵振华未提交刷卡小票、银行卡交易记录等充分证据加以佐证，故应由赵振华承担举证不能的法律后果，对于该305500元款项一审法院认定为未有实际交付。对于本案借款本金数额，一审法院认定为914500元（1220000元-305500元）。赵振华主张自起诉之日即2020年4月7日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于第二个争议焦点，张晶晶辩称宋岩生前以银行转账、微信转账、支付宝转账等方式向赵振华及其妻子张淑红转账7360093元，本案借款已经还清，并支付了超过年利率36%的利息。赵振华不予认可，主张上述转账与本案借款无关，系宋岩、张晶晶与赵振华夫妻之间的其他资金往来；如宋岩偿还本案借款，理应将借条收回；赵振华另提交其名下6212****6023号银行卡交易清单一宗，拟证实自2016年至2020年期间，赵振华另向宋岩、张晶晶转账8948306元。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二项规定：“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，张晶晶辩称宋岩生前已经向赵振华转账7360093元，本案借款已经还清，并支付了超过年利率36%的利息，应由其承担举证证明责任。根据赵振华提交的其名下6212****6023号银行卡交易清单显示，赵振华自2017年7月17日起至2020年3月24日期间,向宋岩名下1602****4632号银行账户转账800余万元，超过张晶晶主张的宋岩向赵振华的转账总额7360093元，故不足以证实宋岩生前已将本案借款全部还清，对张晶晶的答辩意见一审法院不予采纳。关于第三个争议焦点，赵振华主张宋岩生前系昌鼎公司的法定代表人，本案借款用于昌鼎公司的生产经营，张晶晶作为共同借款人在借条上签字，故主张张晶晶、昌鼎公司承担共同还款责任。张晶晶不予认可，辩称借条未有注明用于昌鼎公司生产经营，且昌鼎公司的账册中亦未收到赵振华所述款项。一审法院认为，因张晶晶作为共同借款人在借条上签字，赵振华主张张晶晶对本案借款承担共同偿还责任，于法有据，一审法院予以支持。宋岩虽然是昌鼎公司的法定代表人，但其系以个人名义向赵振华出具借条，并非以昌鼎公司法定代表人身份出具，且赵振华未提交充分证据证实涉案款项用于昌鼎公司的生产经营。现赵振华主张昌鼎公司承担共同偿还责任，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，赵振华的诉讼请求部分成立，予以支持；张晶晶的答辩意见部分成立，予以采纳。一审判决：一、被告张晶晶于本判决生效后十日内偿还原告赵振华借款本金914500元；二、被告张晶晶于本判决生效后十日内偿还原告赵振华借款利息：以914500元为基数，自2020年4月7日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回原告赵振华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7890元，由原告赵振华负担1976元，被告张晶晶负担5914元；保全申请费5000元，由赵振华负担1252元,张晶晶负担3748元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张晶晶提交银行卡交易明细照片打印件，以证明宋岩生前通过招商银行尾号0363，广发银行尾号1486，兴业银行尾号8316向赵振华转账240万元，证实宋岩生前偿还赵振华的借款已远远超出赵振华借给宋岩的数额，已向二审法院提交申请。赵振华质证认为，对上述银行明细不予认可，通过一审法院依法调取的尾号为2188宋岩的银行交易明细来看，赵振华自2016年至2020年向宋岩转账金额达2000多万元，从双方的资金往来情况来看，赵振华向宋岩转账的金额至少要多出400余万元。昌鼎公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面质证意见。本院经二审查明，赵振华主张自2016年开始到2020年3月份赵振华通过工商银行卡共计向宋岩转款154次，总金额为18985174元，不包括微信和支付宝付款；张晶晶对上述转账总金额为18985174元无异议，认为上述总数额包含其他业务往来。张晶晶主张目前能够提供的宋岩向赵振华转款为：通过工商银行转账7012984元，招商银行转账1547958元，广发银行转账10万元，兴业银行转账850460元，微信转账449065元，支付宝转账5421382元，向赵振华指定的账户姜宜静转账561058元，向指定账户张淑红转账928588元，共计16871495元；赵振华认为转给姜宜静的与本案没有关系，其他的无异议。双方当事人均认可双方之间的借款没有约定利息。本院查明的其他事实同一审审理查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点是：案涉借款914500元是否已清偿。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十九条第二款第（一）项规定：既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案中，张晶晶对涉案914500元借条、收条、转款记录的真实性和赵振华通过工商银行卡共计向宋岩转款18985174元的事实没有异议，18985174元的转款数额依法可以认定。张晶晶虽主张上述转款包括其他往来，但未能提供证据证实，本院不予支持，双方当事人也均认可双方之间的借款没有约定利息，因此即使对于张晶晶主张的宋岩向赵振华转款16871495元全额予以认定，双方往来款项的差额也大于赵振华主张的借款本金914500元。在此情况下，一审法院认定涉案914500元尚未清偿并判决张晶晶还本付息，符合上述法律规定。综上所述，张晶晶的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15780元，由张晶晶负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年十一月十八日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂