山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终12268号上诉人（原审被告）：济南市四维建筑工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：任翠霞，经理。委托诉讼代理人：杨媛媛，山东金聖诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：李卫国，山东金聖诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南天恒建设工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：王君可，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王万，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：赵月新，山东尽善律师事务所律师。上诉人济南市四维建筑工程有限公司（以下简称四维公司）因与被上诉人济南天恒建设工程有限公司（以下简称天恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初1468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。四维公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回天恒公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由天恒公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一审法院认定山东广泽工程咨询有限公司作出的鲁泽（2016）结审字第0024号工程造价鉴定意见书中确定的工程款不包含甲供材，明显是对该鉴定意见书内容认定错误。根据济南市中级人民法院（2015）济民五初字第10号民事判决书认定的事实：（2016）结审字第0024号工程造价鉴定意见书中造价未扣除甲供材金额。山东誉楷项目管理有限公司作出的山东誉楷价鉴函【2020】02号工程造价鉴定意见书也是依据（2016）结审字第0024号工程造价鉴定意见书中所包含的“甲供材”数量金额进行的鉴定。一审法院认定（2016）结审字第0024号工程造价鉴定意见书中不包含甲供材，显然属于认定事实错误。二、一审法院认定在施工过程中四维公司还向天恒公司借用了部分供材，四维公司仅认可其工作人员董家环签字的部分，该部分材料的价款及董家环之子董敬东领用安装材料价款均认定为本案甲供材款与事实不符。一审庭审时，四维公司的代理人仅认可董家环签字部分，但明确表明：天恒公司提交的有董家环签字的材料表是天恒公司向四维公司借用建材的证据，不是天恒公司向四维公司供应建材的证据。对于董敬东签字部分，四维公司的代理人从未认可过，且与四维公司无关。一审法院曲解了代理人陈述的含义，认定该两部分计款作为本案天恒公司主张的甲供材价款，明显与事实不符。三、一审法院认定四维公司与天恒公司签订的《莱芜恒大金碧天下首期别墅承包合同》中，对于“甲供材”进行了明确约定，双方应当按照合同约定履行各自义务。对于山东誉楷价鉴函【2020】02号工程造价鉴定意见书确认的甲供材数额就是四维公司应当支付的甲供材价款，显然不是。1、根据四维公司与天恒公司签订的《莱芜恒大金碧天下首期别墅承包合同》第十条第一款，虽然约定了发包人代供代扣代付材料的具体明细，该条中还约定“具体按发包人与承包人或承包人与材料供应商签订的材料供货合同执行。发包人有权根据实际情况增加或减少上述材料范围，承包人不得提出异议，亦不另行计取由此产生的损失。”认定甲供材价款应当以四维公司实际领用的内容为准。2、山东誉楷价鉴函【2020】02号工程造价鉴定意见书的鉴定依据不是根据四维公司与天恒公司之间实际领用材料的供货合同进行的鉴定，而只是依据双方签订的《莱芜恒大金碧天下首期别墅承包合同》与（2016）结审字第0024号工程造价鉴定意见书两份材料进行鉴定，其鉴定结果并不是对真实甲供材情况的鉴定。上述内容在济南市中级人民法院作出的（2015）济民五初字第10号民事判决书中也得到确认，即天恒公司无法提供工地收货单，且无法分清各楼号的甲供材供应数量，导致鉴定机构无法对甲供材进行审核。济南市中级人民法院考虑到双方应当以实际供应甲供材的数量进行确认，而不是仅仅以《莱芜恒大金碧天下首期别墅承包合同》中确认定甲供材明细进行确认。天恒公司无法提供其他证据证实实际甲供材数量，因此该案中（2016）结审字第0024号工程造价鉴定意见书中也无法对实际甲供材金额进行审核。3、天恒公司一审时提交的四份所谓四维公司借用材料及退还材料与本案无关，其中包括三孔防水、三孔插座、大板开关、五孔插座、二三级插座、球阀、异径三通等材料与山东誉楷价鉴函【2020】02号工程造价鉴定意见书中确认的“甲供材”内容不符，该四份证明并非四维公司依据《莱芜恒大金碧天下首期别墅承包合同》实际使用的“甲供材”，而是天恒公司借用四维公司的建材，这一点也与四维公司的代理人在一审庭审时陈述的内容一致。天恒公司在没有向一审法庭提交任何新证据的情况下，一审法院仅仅依据原济南市中级人民法院作出的（2015）济民五初字第10号案件中的鉴定意见书与《莱芜恒大金碧天下首期别墅承包合同》来确定双方实际甲供材金额，没有事实和法律依据。四、一审法院认定计算诉讼时效的起始时间错误。济南市中级人民法院在2016年6月21日审理的（2015）济民五初字第10号案件中，天恒公司已提出过四维公司尚欠“甲供材”款项，该案中，四维公司也明确对天恒公司提出的证据及数额不予认可，并拒绝从应付工程款中扣除。也就是说，天恒公司在该案审理时就已经明确知道四维公司拒绝支付“甲供材”款项。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。截止2020年3月11日天恒公司提起本案之诉，已超过诉讼时效。综上，天恒公司的诉讼请求已超过诉讼时效，且未提交充分证据证实其主张的“甲供材”数量及金额，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销一审判据，改判驳回天恒公司的诉讼请求。补充：一、一审法院在对案件基本事实认定上存在明显错误，更是与济南市中级人民法院作出的生效判决内容相悖。1、案件中当事人争议的“甲供材”的含义是什么，一审法院对“甲供材”的认定存在错误。天恒公司的诉讼请求是要求四维公司支付施工过程中所使用的“甲供材”款，而根据《莱芜恒大金碧天下首期别墅承包合同》第十条第一款的约定，“甲供材”是指天恒公司向四维公司实际供应的材料，并非四维公司施工中的全部材料款。《莱芜恒大金碧天下首期别墅承包合同》第十条第一款明确约定：发包人代供代扣代付材料的具体明细。证实第十条所指施工中的材料不仅仅包括发包方代供的材料，还包括承包方采购的材料，具体应当以书面形式来认定材料的来源。所以，“甲供材”是指天恒公司向四维公司实际供应的材料，不是四维公司使用的所有材料均是“甲供材”。这一“甲供材”概念的观点在济南市中级人民法院（2015）济民五初字第10号生效民事判决书中已得到明确认定：“即天恒公司对甲供材提出异议，因天恒公司提供工地收货单无四维公司的签章确认，且无法分清各楼号的甲供材料供应数量，导致鉴定机构无法对甲供材料进行审核。天恒公司亦无其他证据证明其所提交的证据的真实性，考虑到涉案合同确有甲供材的约定，因此对于甲供材本案不予处理为宜，天恒公司可另行主张权利。”济南中院也认为“甲供材”是指天恒公司向四维公司实际供应的材料，具体应当以四维公司签章确认的工地收货单为准。而莱芜区一审法院对《莱芜恒大金碧天下首期别墅承包合同》第十条第一款中的所有材料均认定为“甲供材”，不仅与合同内容不符，也与济南中院（2015）济民五初字第10号生效判决书认定的内容相悖，事实认定明显错误。另外，在本案没有任何其他新的证据的情况下，莱芜区一审法院仅凭【2020】02号工程造价鉴定意见书进行认定毫无道理，违反证据规则，该鉴定意见书作出的依据就是错误的，也是以《莱芜恒大金碧天下首期别墅承包合同》第十条第一款中的所有材料均为“甲供材”为前提的，所以不能作为认定案件事实的依据。而在济南中院（2015）济民五初字第10号案件中也印证了这一点，（2016）结审字第0024号工程造价鉴定意见书当时无法对甲供材进行审核的原因就是天恒公司无证据提交证实甲供材的数量及内容。根据“谁主张、谁举证”的原则，应当由天恒公司举证证实天恒公司向四维公司供给材料的证据，而本案中天恒公司并未提交该部分证据。2、“甲供材”应以四维公司向天恒公司实际领用材料为准。《莱芜恒大金碧天下首期别墅承包合同》第十条第一款约定的材料内容，仅是对发包人代供代扣代付材料明细内容的约定，还约定“具体安发包人与承包人或承包人与材料供应商签订的材料供货合同执行。发包人有权根据实际情况增加或减少上述材料范围，承包人不得提出异议，亦不另行计取由此产生的损失。”认定天恒公司实际供应的材料应按照双方签订的材料供货合同执行，毕竟四维公司使用的很多材料是四维公司自行购买的，简单的将四维公司使用的材料全部认定为“甲供材”与合同约定内容不符，更与事实不符。这一点在济南市中级人民法院生效判决中也得到确认。二、一审法院认定事实的情况前后矛盾，导致判决结果错误。一审法院一方面认定（2016）结审字第0024号鉴定意见书中工程造价不包括甲供材金额，另一方面又确认了【2020】02号鉴定意见书中“甲供材”的内容，而【2020】02号工程造价鉴定意见书确认“甲供材”款是根据（2016）结审字第0024号鉴定意见书的四维公司使用材料的情况进行确认的。对于（2016）结审字第0024号鉴定意见书中工程造价是否包括甲供材金额的认定前后矛盾，导致一审判决结果错误。三、一审法院除了认定“甲供材”，还认定天恒公司向四维公司借用的材料也属于“甲供材”，系认定事实错误。1、一审庭审时，四维公司明确表明：天恒公司提交的有董家环签字的材料表是天恒公司向四维公司借用建材的证据，不是天恒公司向四维公司供应建材的证据。董家环签字的材料表出具给天恒公司，是天恒公司到材料处领用材料，证实天恒公司借用四维公司材料的事实。而且天恒公司也没有向法庭提交证据的原件，也足以证实该事实。2、对于董敬东签字部分，四维公司的代理人从未认可过，且与四维公司无关。3、借用材料明细中包括三孔防水、三孔插座、大板开关、五孔插座、二三级插座、球阀、异径三通等材料与山东誉楷价鉴函【2020】02号工程造价鉴定意见书中确认的“甲供材”内容不符，该四份证明并非四维公司依据《莱芜恒大金碧天下首期别墅承包合同》实际使用的“甲供材”，而是天恒公司借用四维公司的建材，这一点也与四维公司的代理人在一审庭审时陈述的内容一致。一审法院将天恒公司借用的材料也认定为“甲供材”，显然是歪曲事实；将四维公司代理人明确否认的内容确认为自认，属于枉法裁判。四、本案已超过诉讼时效。济南市中级人民法院在2016年6月21日审理的（2015）济民五初字第10号案件中，天恒公司已提出过要求在工程款中扣除“甲供材”款，该案中，四维公司也明确对天恒公司提出的证据及数额不予认可，并拒绝从应付工程款中扣除。也就是说，天恒公司在该案审理时就已经明确知道四维公司拒绝支付“甲供材”款项。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。截止2020年3月11日天恒公司提起本案之诉，已超过诉讼时效。综上，天恒公司未提交充分证据证实其主张的“甲供材”数量及金额，其诉讼请求已超过诉讼时效，一审法院的判决认定事实错误，适用法律不当，与济南市中级人民法院作出的生效判决内容相悖。请求二审法院依法撤销一审判据，改判驳回天恒公司的诉讼请求。天恒公司辩称，依法驳回上诉，维持原判。一、天恒公司请求支付甲供材款有事实及法律依据。鲁泽（2016）结审字第0024号工程造价鉴定意见书中第八页第七项已明确注明，“该鉴定书造价未扣除甲供材金额”。济南中院（2015）济民五初字第10号判决书第八页也明确载明“考虑到涉案合同中确有甲供材的约定，因此对于甲供材本案不予处理为宜，天恒公司可另行主张权利”。因此，才有了本案的诉讼，本案一审判决书中可能是语言表述有误，但不影响整体意思表述正确。详见判决书第3页第二段语句。二、董家环、董敬东签字的材料的金额均应由四维公司承担，理由为：1、四维公司一审中认可董家环是其施工管理人员、并认可签字部分，且共4页的“1-15号楼借退材料明细单”上，明确注明“借”“退”字样，且该工程监理公司在最后一页上明确注明“扣四维材料款136096.56元，并加盖了“恒大莱芜监理部印章”，且每一页均有董家环签字。四维公司辩称“是天恒公司借四维公司的”，明显颠倒黑白。作为总承包人的天恒公司将涉案工程全部发包给了四维公司，天恒公司在涉案工程上没有实际参与施工，天恒公司借你四维公司材料干什么用呢，也不符合常理。2、董敬东签字领用的材料，虽然四维公司一审没有明确认可，但在济南中院的（2015）第10号案件中的0024号工程造价鉴定书中，董敬东签字认可的用电6898度，折价6208.2度，四维公司予以认可，并从四维公司总工程价款中予以扣除，那么同一案件的同一鉴定书中，董敬东签字领取的材料也应予以扣除。三、双方合同中约定的“甲供材”大部分为土建材料。四维公司借用的是安装材料，当然不相同。如借用的材料属于“甲供材”，就不需要借用了，直接申请领用就是。更说明借用材料的真实性。天恒公司提供的（2020）02号甲供材鉴定书应是新证据。四维公司一直提出反对主张，但没有任何证据可证明，本案中的“材料”是其自己购买的。按照优势证据原则，判四维公司支付材料款，合理合法、合程序。四、本案不超诉讼时效。天恒公司在（2015）济民五初字第10号案件中，主张了扣除甲供材，该案件进入执行程序中也主张扣除甲供材，后又于2019年10月26日书面发函主张扣除甲供材，没有超过三年的诉讼时效。退一步讲，（2015）济民五初字第10号案件，我方尚没有履行支付四维公司工程款105.0万元的义务，即甲供材款项尚在我方手中，权利尚未受到实质侵害，诉讼时效尚不能开始起算。谈不到超时效的问题。综上，一审认定事实清楚，证据充分，应驳回上诉，维持原判。天恒公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付“莱芜恒大金碧天下首期别墅承包合同履行中所使用的甲供材”款等762319.50元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年5月11日，原、被告签订《莱芜恒大金碧天下首期别墅承包合同》一份，合同约定四维公司承建天恒公司发包的莱芜恒大金碧天下首期别墅1至17号楼及配套工程，合同中约定了代工代扣代付材料的范围及材料名称等。施工后因天恒公司未支付工程款，四维公司诉至济南市中级人民法院，案件审理过程中，天恒公司就涉案工程价款申请鉴定，山东广泽工程咨询有限公司作出鲁泽（2016）结审字第0024号工程造价鉴定意见书，因天恒公司提供的证据均无四维公司公章且无法分清各楼号甲供材数量，上述鉴定意见书确定的工程款不包含甲供材。在济南市中级人民法院作出（2015）济民五初字第10号民事判决书说理部分载明：“……考虑到涉案合同确有甲供材的约定，因此对于甲供材本案不予处理为宜，天恒公司可另行主张权利。”此案件进入执行程序后，天恒公司一直要求扣除甲供材未果，遂于2019年10月26日向四维公司发函要求扣除甲供材。本案审理过程中，天恒公司就山东广泽工程咨询有限公司作出的鲁泽（2016）结审字第0024号工程造价鉴定意见书中所包含的“甲供材”数量金额申请鉴定，经一审法院委托，山东誉楷项目管理有限公司出具山东誉楷价鉴函（2020）02号工程造价鉴定意见书，确定“甲供材”数量金额为357813.62元，天恒公司为此支付鉴定费4800元。另查明，在施工过程中被告四维公司还向原告天恒公司借用了部分供材，被告仅认可其工作人员董家环签字的部分，该部分材料的价款为136096.56元。另外，董家环之子董敬东领用安装材料计款15431.23元。一审法院认为，原、被告签订的《莱芜恒大金碧天下首期别墅承包合同》事实清楚，证据确凿，一审法院予以确认。上述合同中，对“甲供材”进行了明确约定，双方应当按照合同约定履行各自义务。因天恒公司未支付工程款，四维公司将天恒公司诉至法院，济南市中级人民法院作出（2015）济民五初字第10号民事判决，支持了四维公司关于工程款的诉讼请求，上述判决书中确认在施工过程中有“甲供材”，因无法分清各楼号的数量故对“甲供材”未予处理，所以本案中天恒公司要求“甲供材”款应当予以支持。关于“甲供材”的金额，天恒公司申请价值鉴定，山东誉楷项目管理有限公司作出山东誉楷价鉴函（2020）02号工程造价鉴定意见书，确认“甲供材”的数额为357813.62元；四维公司在庭审中自认借用天恒公司的供材款为136096.56元，另外，董家环之子董敬东领用的安装材料计款15431.23元亦应用于四维公司工程，上述合计509341.41元。关于四维公司辩称的诉讼时效问题，在双方工程款案件的执行阶段，天恒公司向四维公司主张扣留该款，因对数额无法达成一致意见无果，天恒公司遂于2019年10月26日函告四维公司支付“甲供材”，诉讼时效从此开始计算，故本案并未超出诉讼时效，对四维公司该辩称，一审法院不予支持。天恒公司申请工程造价花费鉴定费4800元，该费用亦应由四维公司承担。判决：一、被告济南市四维建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付给原告济南天恒建设工程有限公司“甲供材”款509341.41元；二、被告济南市四维建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付给原告济南天恒建设工程有限公司鉴定费4800元。三、驳回原告济南天恒建设工程有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5712元，由原告济南天恒建设工程有限公司负担1241元，被告济南市四维建筑工程有限公司负担4471元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，（2015）济民五初字第10号案件中，山东泽广工程咨询有限公司作出的工程造价鉴定报告特别说明“我公司无法对甲供材料进行审核，该鉴定书中造价未扣除甲供材金额”。据此应认定该鉴定报告确定的工程造价包括甲供材金额且未予扣除。一审在表述上述鉴定报告结果时存在文字瑕疵，但处理结果正确。本案中，关于涉案工程造价包含的甲供材金额问题，经法院依法委托，山东誉楷项目管理有限公司出具山东誉楷价鉴函（2020）02号工程造价鉴定意见书，确定“甲供材”数量金额为357813.62元。上述鉴定机构具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定报告作出后，四维公司亦未提出书面异议，故该鉴定结论合法有效，应予采信。二审中，四维公司上诉提出的诸多理由和意见，实际系对上述鉴定结论提出的异议，但鉴于其并未提交有效证据推翻该鉴定结论，故本院对此不予采信。另，四维公司借用天恒公司供材款136096.56元，董家焕之子董敬东领用的安装材料款15431.23元，事实清楚，一审予以确认并无不妥。一审依据上述鉴定结论及四维公司领用材料数额判决四维公司支付天恒公司相应甲供材款项，并无不当。关于诉讼时效问题，（2015）济民五初字第10号案件判决后，在案件执行阶段，双方就甲供材问题进行协商未果，天恒公司于2019年10月26日去函催收甲供材款，至本案起诉，本案并不超过诉讼时效。四维公司主张本案已超过诉讼时效，与事实不符，本院不予采信。综上所述，四维公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11424元，由济南市四维建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  黄宏伟二〇二〇年十一月二十四日书记员  李在利