江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终754号上诉人（原审被告）：徐州市铜山区宝吾食品厂（原徐州市铜山区宝语食品厂），住所地江苏省徐州市铜山区尹庄镇尹庄村厂。负责人：窦小叶，该厂厂长。委托诉讼代理人：于帅，江苏茂通律师事务所律师。上诉人（原审被告）：窦小叶，女，1987年2月28日出生，汉族，住河南省叶县。被上诉人（原审原告）：徐州蔷薇商贸有限公司，住所地江苏省徐州淮海食品厂天龙食品综合市场**。法定代表人：吴雅娟，该公司经理。被上诉人（原审原告）：铜山区再兴食品厂，住所地江苏省徐州市铜山区棠张镇夏湖马庄工业园。经营者：吴再兴，男，1981年6月28日出生，汉族，住江苏省吴江市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：高理想、王梅，江苏尊鼎力律师事务所律师。上诉人窦小叶、徐州市铜山区宝吾食品厂（以下简称宝吾食品厂，原企业名称徐州市铜山区宝语食品厂以下简称宝语食品厂）因与被上诉人徐州蔷薇商贸有限公司（以下简称蔷薇公司）、铜山区再兴食品厂（以下简称再兴食品厂）不正当竞争纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2020）苏03民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宝吾食品厂、窦小叶上诉请求：依法改判驳回蔷薇公司、再兴食品厂的全部诉讼请求，案件诉讼费由蔷薇公司、再兴食品厂承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，宝语食品厂、窦小叶使用涉案企业名称系善意行为并无过错。涉案企业2020年1月8日成立，窦小叶2020年3月19日才接手该企业，对于企业名称侵犯涉案商标权毫不知情，且因疫情影响生产很少。2.涉案“宝语”商标并非驰名商标，相反商业信誉很差，宝语食品厂正常使用企业字号，不会给其造成任何损失，也不会造成混淆或误认。蔷薇公司、再兴食品厂辩称，宝吾食品厂的行为构成不正当竞争，请求依法驳回宝吾食品厂、窦小叶的上诉请求，维持原判。蔷薇公司、再兴食品厂向一审法院起诉请求，判令：1.宝语食品厂停止使用“宝语”作为企业字号，限期更改企业名称;2.宝语食品厂、窦小叶赔偿蔷薇公司、再兴食品厂损失70万元，赔偿维权支付的律师费1.6万元;3.宝语食品厂、窦小叶承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：第15100108号“宝语”商标于2015年9月21日核准注册，注册有效期限为2015年9月21日至2025年9月20日，核定使用商品范围为第30类：饼干；蛋糕；面包；燕麦食品；谷类制品；蛋糕粉等，商标权人为蔷薇公司。2015年10月30日，蔷薇公司与再兴食品厂签订商标排他使用许可合同，约定再兴食品厂有权排他使用第15100108号“宝语”注册商标，该合同上加盖了再兴食品厂公章。再兴食品厂成立于2016年8月31日，涉案商标排他使用许可合同签订日期在再兴食品厂成立之前，但庭审中蔷薇公司明确认可其将第15100108号注册商标排他许可给再兴食品厂，是其真实意思表示，对排他许可的事实予以认可。再兴食品厂使用“宝语”注册商标进行生产销售，但因产品质量不合格，分别于2017年12月15日、2018年3月17日受到了徐州市铜山区食品药品监督管理局的行政处罚，商标的知名度和影响力不高。一审庭审中，蔷薇公司、再兴食品厂也没有提供证据证明“宝语”注册商标具有知名度或影响力。宝语食品厂成立于2020年1月8日，个人独资企业，经营范围为糕点、炒货制品及坚果制品（分装）、糖果制品（分装）生产销售，投资人为牛少华。2020年3月19日，投资人变更为窦小叶。宝语食品厂在生产销售的糕点中使用了企业名称“徐州市铜山区宝语食品厂”，但没有突出使用“宝语”标识。一审法院认为：一、蔷薇公司、再兴食品厂有权共同提起诉讼根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉。本案中，虽然商标排他使用许可合同签订的时间早于再兴食品厂的成立时间，但因注册商标专用权人蔷薇公司当庭明确表示，将涉案注册商标排他许可给再兴食品厂，是其真实意思表示，对于排他许可的事实予以认可，因此一审法院确认排他许可事实的存在，蔷薇公司、再兴食品厂作为商标排他使用许可的许可人和被许可人有权共同提起诉讼。二、宝语食品厂的行为构成不正当竞争《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项的规定，经营者不得实施引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。宝语食品厂使用与涉案注册商标中的文字相同的企业字号，且二者均存在于徐州市铜山区境内，宝语食品厂的经营范围“糕点”与“宝语”注册商标核定使用的商品“蛋糕”类似，足以使相关公众对其商品或服务的来源产生混淆，损害了蔷薇公司、再兴食品厂的合法权益，构成不正当竞争行为。三、宝语食品厂、窦小叶应当承担侵权责任《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定：被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。本案中，宝语食品厂将涉案注册商标作为企业名称使用，构成了不正当竞争，且与蔷薇公司、再兴食品厂共存于同一地区，因此应当承担变更企业名称，变更后的企业名称不得含有“宝语”文字。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第四款规定：经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，蔷薇公司、再兴食品厂并未提供充分证明其因宝语食品厂的侵权行为而遭受实际损失的具体数额、宝语食品厂因侵权行为所获利益的具体数额，一审法院综合考虑宝语食品厂侵权行为的性质、时间、涉案注册商标的声誉、价值等，酌定宝语食品厂赔偿蔷薇公司、再兴食品厂经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计30000元。《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条规定：个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。本案中，窦小叶作为宝语食品厂的投资人，在宝语食品厂的财产不足以承担上述债务的情况下，窦小叶应当承担赔偿责任。综上，依据第《中华人民共和国商标法》第五十八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项、第十七第四款、《中华人民共和国个人独资企业法》、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，一审法院判决：一、徐州市铜山区宝语食品厂于判决生效之日起六十日内变更企业名称，变更后的企业名称中不得包含有“宝语”文字；二、徐州市铜山区宝语食品厂于判决生效之日起十日内赔偿徐州蔷薇商贸有限公司、铜山区再兴食品厂经济损失及合理费用共计30000元；三、窦小叶对判决第二项债务承担补充清偿责任；四、驳回徐州蔷薇商贸有限公司、铜山区再兴食品厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10960元，由徐州市铜山区宝语食品厂、窦小叶负担4960元，由徐州蔷薇商贸有限公司、铜山区再兴食品厂6000元。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实，均有相关证据证实，本院予以确认。本院二审另查明：1.宝吾食品厂二审陈述，其已经变更企业名称为宝吾食品厂，其于二审提交的工商登记营业执照载明企业名称为徐州市铜山区宝吾食品厂;2.案外人陈腾于2018年4月申请了“宝语及图”商标，商品类别在3001,3002等。陈腾与窦小叶的丈夫陈飞是兄弟关系，蔷薇公司、再兴食品厂据此主张认为宝吾食品厂、窦小叶存在主观上的恶意竞争行为；3.宝吾食品厂在二审中认可其与再兴食品厂曾经有过商业上的往来；4.案外人牛少华在2018年开设的个体工商户名称为“铜山区宝语食品厂”，租赁的是窦小叶的房子；在2020年注销该个体工商户后，又成立个人独资企业“徐州市铜山区宝语食品厂”，即本案原审被告，并在2020年3月将投资人变更为窦小叶。本案二审争议焦点：1.宝吾食品厂的行为是否构成不正当竞争；2.一审判决确定的法律责任是否适当。本院认为：首先，根据一审及本院二审查明的事实可知，宝吾食品厂、窦小叶应该早已知晓蔷薇公司、再兴食品厂注册有“宝语”注册商标，再结合案外人陈腾申请“宝语及图”商标、宝语食品厂变更企业名称为宝吾食品厂、宝吾食品厂与再兴食品厂同处一个地区等事实，本院认为宝吾食品厂登记和使用“徐州市铜山区宝语食品厂”企业名称攀附“宝语”商标的主观故意较为明显。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项的规定，经营者不得实施“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”企业名称或企业字号用于识别服务或者商品提供者的身份，商标是用于识别服务或者商品来源。企业字号是企业名称中的核心内容，也是区别不同企业主体的主要标识。宝吾食品厂与再兴食品厂经营地址相近、经营商品类似，其原企业字号中的主体识别部分与再兴食品厂使用的商标相同，容易使相关公众对其商品或服务的来源产生混淆，一审法院据此认定其构成不正当竞争行为，具有事实和法律依据。二审中，上诉人宝吾食品厂已经变更了企业名称，新的企业名称中不含“宝语”字样，因宝吾食品厂已经进行了企业名称的工商登记资料变更，一审判决依据的事实情况发生了变化，本院将予以相应调整。其次，在综合考虑涉案注册商标知名度，不正当竞争行为的性质、时间及主观恶意程度以及蔷薇公司、再兴食品厂为制止不正当竞争行为所支出的合理开支等因素的情形下，一审法院酌定的3万元赔偿额并无不当，应予维持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但因二审期间出现新证据和查明新的事实，故对宝吾食品厂承担民事责任的方式予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江苏省徐州市中级人民法院（2020）苏03民初169号民事判决第二、三项及案件受理费部分；二、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2020）苏03民初169号民事判决第四项；三、变更江苏省徐州市中级人民法院（2020）苏03民初169号民事判决第一项“徐州市铜山区宝语食品厂于判决生效之日起六十日内变更企业名称，变更后的企业名称中不得包含有‘宝语’文字”为“徐州市铜山区宝吾食品厂立即停止使用含有‘宝语’字号企业名称的不正当竞争行为”；四、驳回徐州蔷薇商贸有限公司、铜山区再兴食品厂的其他诉讼请求。二审案件受理费550元，由徐州市铜山区宝吾食品厂、窦小叶共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏 明审 判 员  施国伟审 判 员  张长琦法官助理  顾正义二〇二〇年十一月二十六日书 记 员  袁雨田