陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 （2020）陕民申2698号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西铁龙建筑工程有限公司。住所地：陕西省西安市。法定代表人：李永军，该公司总经理。委托诉讼代理人：常继东，该公司员工。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王勋凯，男，1979年12月5日生，汉族，住陕西省西安市户县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：咸阳保荣实业有限公司。住所地：陕西省西咸新区。法定代表人：高鸿，该公司总经理。委托诉讼代理人：金忠，该公司员工。委托诉讼代理人：党亮天，该公司员工。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西宇旺劳务有限公司。住所地：陕西省西安市莲湖区。法定代表人：聂桂华，该公司执行董事。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：线普杰，男，1980年2月19日生，汉族，住陕西省西安市户县。再审申请人陕西铁龙建筑工程有限公司（以下简称铁龙公司）因与被申请人王勋凯、咸阳保荣实业有限公司（以下简称保荣公司）、陕西宇旺劳务有限公司（以下简称宇旺公司）、线普杰建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院（2020）陕04民终1067号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。铁龙公司申请再审请求：依照《民事诉讼法》第二百条第一款、第二款之规定提请再审。事实和理由：一、基本事实：2014年12月15日铁龙公司与发包人保荣公司签订咸阳奥特莱斯工程《建设工程施工合同》后，将该工程水电部分分包给宇旺公司，并签订了《安装工程施工合同》，合同约定全部工程包工包料，结算方式为工程发包方确定（审计）的工程额、工程价款扣除20％后予以支付。该工程于2016年5月验收并投入使用，之后进入项目审计阶段。为保证正常有效审计的进行和审计的需要，铁龙公司按程序与宇旺公司委派人员线普杰，王勋凯对工程进行了决算，并将决算内容向发包方申报，等待审计结果后依审计结果和甲方支付款向施工人支付工程款项，申报总价款为应付工程款3783380元，决算单中标明“后附清单”并写明“施工费用暂定”、“以最终审核为准”字样。该“结算单”递交申报后，工程发包方委托第三方陕西小小项目管理咨询有限公司作出工程审计结果，铁龙公司发现依照审计结果，铁龙公司已支付的预付款已超出应付款，遂向宇旺公司王勋凯、线普杰主张权利，诉诸咸阳市秦都区法院要求退还超支付部分。但咸阳市秦都区法院作出判决驳回铁龙公司诉求，理由是举证不能，咸阳市中级人民法院维持了原审判决，陕西省高级人民法院再审判决驳回了铁龙公司的再审请求，理由是“虽然原合同约定以工程甲方（发包方）审核为结算依据，但双方2017年3月28日达成的结算的行为，以实际行为改变了原合同约定。”之后，王勋凯以欠付工程款为由将铁龙公司诉诸法院，要求支付欠付工程款形成本诉，本诉的一、二审均引用和依照上述另案的观点和依据，认定欠付工程款事实成立，支持了王勋凯的主张。就另案而言，错误的事实认定导致错误的判决:1、预算员张恩奇职务行为进行审计报审的材料被认定为法律意义上的结算；2、报审的结算单上明确写明“施工费用暂定”和“以最终审核为准”的字样以被申请人不认可而不被认定为有效；3、预算员履行的是与施工方初步决算并报工程发包方审核和审计的职务职能和义务，该行为被错误认定为表见代理成立；4、在铁龙公司提交的结算申报单第二页不被被申请人认可的情况下，虽提示被申请人应举证证明第二页不认可的依据，否则应承担举证不能的后果，但判决结果却大相径庭。二、原一、二审举证责任、适用法律上错误。（一）对证据认定错判。2017年3月28日预算员张恩奇与线普杰、王勋凯签字并盖有宇旺公司公章的所谓结算单，是认定本案事实重要证据，该证据在另案中由铁龙公司向法庭提交，被申请人对第一页签字部分予以认可，但对第二页写有“暂定”“以最终审核为准”的明细部分不认可，另案中，法庭明示因第一页的结算费用写明“后附清单”，即有附页，不认可第二页的举证责任在被申请人，但直至判决，被申请人也未向法庭提交自己保留持有的第二页。本案一、二审中，王勋凯提交和质证的证据就是铁龙公司在另案中向法庭提交的“结算单”包括另案中不认可的第二页，申请人和被申请人均对证据的真实性无异议，但王勋凯同样对第二页的“暂定”和“以最终审核为准”的字样不认可，申请人同样提出，因第二页的实际存在推翻并否认第二页的举证责任在王勋凯，但王勋凯依然没向法庭提交相关证据，其应承担举证不能的不利后果。申请人认为，已被事实证明结算申报单附有费用清单的附页才是完整有效的证据，才能称其为结算，不完整的证据不能完全证明本案的基本事实。（二）原一、二审不向被申请人示明、说明民事诉讼中的责任和义务，径直判决是程序违法，判决无依据。《民事诉讼法》第九十三条关于免证事实的七条规定因有相反证据不适用于本诉，当事人必须举证，不在免除之列，另案的认定判决不能作为本案认定事实的依据。首先，本案中一审被申请人主张能否成立，不能单纯依靠另案的生效判决认定事实，因另案的结果是驳回我方起诉，理由是举证不能，我方在有足够证据的证明下仍可另案起诉，故，另案只是驳回我方诉请，但并未改变本案发生的固有事实，我方可再次补证重新起诉，所以另案举证不能的事实认定不能作为本案基本事实认定的依据。其次，本案原审是被申请人主动向法庭提交了另案中不认可的证据，虽然仍不认可第二页载明的事实，但从民事诉讼关系上讲、证据规则上讲，被申请人负有不可推卸的向法庭提供完整有效的足以证明本案事实的证据的责任和义务，因事实已被证明存在有第二页，被申请人有义务向法庭提交，否则该项证据不应被采纳。三、本案中已有足够的证据推翻另案的生效判决认定的不实之事，一、二审仍以另案生效判决为依据错误认定事实。法院采用不被法律和事实认可的不完整的“半个”证据来认定本案基本事实，这种认定不符合证据法则和民诉法规则，证据不能的责任也应由被申请人承担。（一）在本案中，一审的原告（被申请人）在向法庭提交了完整的所谓结算单但不认可第二页部分内容的情况下举证责任同样在原告，否则应承担举证不能的法律后果，而原一、二审对此视而不见，以半个证据认定事实，与证据法则相悖。也就是说再次将结算申报单认定为结算单，将张恩奇的职业结算申报行为认定为职务行为、表见代理。（二）当事人有相反证据足以推翻另案生效判决认定的事实。1、当时临时雇用的预算员张恩奇出庭作证用以证明张恩奇的结算”是对于审计、审核必需的工作程序，结算的对象是工程发包方和咸阳市政府委派的审计机构，而非施工方，所以从实际意义上讲不是法律规定的针对施工方的有效结算，而是铁龙公司和施工方对工程量、工程价款的初步核算，对不符合规范、不存在的工程量依照合同约定应扣减的其他费用，总发包方、审计方有权审计、核定及扣减因此张恩奇的职务行为是职业职务行为，不是授权职务行为，相对施工方而言不产生法律效力，另案认定事实错误，本案不应采纳。2、陕西小小项目管理咨询有限公司的审计报告及相关审计事项的单页，用以证明实际审核结果时间为2018年2月，审计中扣除了张恩奇与施工方共同申报的“结算单”中不符合规范的项目及价款，同时扣除了没有完全施工及施工中的漏项总计价款为843689.6元，依照行业规范和合同约定，该审计结果如无异议，才是对施工方的结算和付款的依据，另案的事实认定不成立，第三方审计扣减的项目款项合理合法，以此申请人已超付工程款344420.13元。3、针对本案被申请人提交的主张应付工程款的“结算单”，申请人再次申明“不完整的半个结算单不能作为认定事实成立的依据”，举证责任在被申请人。四、对犯罪行为不追究，使犯罪事实合法化，是另案及本案形成错判的根本所在。关于本案中王勋凯、线普杰伪造私刻公章，伪造宇旺劳务资质骗取工程，组织无证人员施工，使用伪造私刻公章虚报结算工程款，骗取发包方、第三方审计，非法组织施工队侵占施工款的不法犯罪行为，另案及本案一、二审在我方就公开请求查办，并依照先刑后民的原则向公安机关出具司法建议函的请求不被采纳，并公开认可其合法施工人的行为，已向陕西省高级人民法院法官投诉部门投诉。本案再审同样涉及到非挂靠关系，而是非法私刻他方公章、伪造资质执照的行为是否违法，利用伪造私刻公章申报工程款取得审计结果的行为是否违法，伪造公章、资质执照取得的工程其是否合法施工人的问题希望查证、认定。本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是案涉工程总价的确定是以2017年3月28日形成的分包项目结算单为准还是以2018年2月8日形成的分包项目结算单为准。2017年3月28日铁龙公司与宇旺公司进行结算，形成了分包项目结算单，结算内容中费用计算3783382.80元。该结算单上加盖了宇旺公司的印章，线普杰、王勋凯也在该合同上签字。铁龙公司主张该结算单为暂定价，应以最终审核为准，其理由为该结算单备注有按最终审核决算总价数字确定的内容。2018年2月8日形成的分包项目结算单是基于陕西小小项目管理咨询有限公司的审计报告及相关审计事项以及发包方保荣公司与铁龙公司进行的工程决算为依据，由铁龙公司出具的。本院认为，审计结果作为工程款结算的依据，必须在合同中具体约定，即在合同约定中明确“以审计部门的审计结论作为竣工结算价款支付依据。”结合本案，双方在合同并未明确约定，将审计结果作为案涉工程款结算依据，合同中对审计的约定不明确、不具体。对于案涉项目的最终审计应理解为审计机关对工程建设项目进行审计的一种监督行为，工程最终结算价需通过专业的审计途径或方式确定结算工程的真实合理性，而不应理解为业主接受国家审计机关审计后，必须依据审计结果进行结算。且本案中2018年2月8日形成的分包项目结算单系铁龙公司单方出具，宇旺公司并无签章认可，而2017年3月28日形成的分包项目结算单有各方签章，且其真实性为已生效判决认定，故一、二审法院以2017年3月28日形成的分包项目结算单确定工程总价的认定并无不当，铁龙公司主张该结算单为暂定价的理由不能成立。综上所述，陕西铁龙建筑工程有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下: 驳回陕西铁龙建筑工程有限公司的再审申请。  审 判 长   朱玉红审 判 员   张润民审 判 员   赵艳华  二○二○年十一月十七日  法官助理   吕  剑书 记 员   关晓佳 1