吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉24民终1781号 上诉人（原审被告）：延边太平洋建筑装潢有限责任公司，住所地吉林省延吉市公园路**。 法定代表人：南相虎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韩成吉，吉林海兰江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王树峰，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：长春市必固得建筑结构加固有限公司，住所地吉林省长，住所地吉林省长春市朝阳区抚松路**** 法定代表人：任成林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：金成俊，吉林华烁律师事务所律师。 上诉人延边太平洋建筑装潢有限责任公司（以下简称“太平洋公司”）因与被上诉人长春市必固得建筑结构加固有限公司（以下简称“必固得公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2018）吉2401民初7502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人太平洋公司的法定代表人南相虎及其委托诉讼代理人韩成吉、王树峰，被上诉人必固得公司的法定代表人任成林及其委托诉讼代理人金成俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 太平洋公司上诉请求：1.请求撤销原判,在查清事实的基础上发回重审或者依法改判,并驳回被上诉人的不合法、不合理诉请;2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由:1.一审判决未查清被上诉人的过错责任,认定上诉人承担全部责任错误。本案涉及未完工程工程款结算，一审判决仅认定由于双方在材料使用方面产生争议,在未进行决算的情况下被上诉人停止施工，未明确认定被上诉人使用材料不当，导致双方合同无法继续履行的事实。2.一审未经双方质证采信鉴定结论错误。该鉴定结论超出鉴定范围，即超出被上诉人的诉请，且鉴定依据严重不足。涉案鉴定依据《调查笔录》未经上诉人质证，导致梁板柱打磨面积错误。鉴定结论中除了计算人工费和材料费外,还额外增加机具费、企业管理费、措施项目费、规费、利润、税金、夜间施工费等项目不当。3.上诉人已将鉴定结论所涉及的额外费用支付给后续施工人哈尔滨昌达公司,因此属重复计算税费。4.后续施工人哈尔滨昌达公司对涉案梁板柱进行打磨，对此被上诉人没有施工。5.因被上诉人的违约导致涉案工程停工,因此应根据《合同法》第九十一条第二项、第九十七条的规定,解除涉案施工合同,并根据合同违约被上诉人承担6万元的违约金。 必固得公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉主张，维持原判。 必固得公司向一审法院起诉请求：判令太平洋公司支付工程款66176元（鉴定意见61376元+夜间施工费4800元）、鉴定费4000元，共计70176元，并承担本案诉讼费。事实与理由：2017年7月22日，必固得公司与太平洋公司签订《装饰工程合同书》，合同约定：由必固得公司为太平洋公司改建不动产登记办公场所及建立档案库房项目进行楼梯加固，承包方式为总承包，工期为2017年7月24日-2017年9月8日，合同价款为固定价格60万元。签订合同后，必固得公司依据合同约定进场进行成品保护、支满堂脚手架，防尘防护、板柱打磨、测量定位等，施工过程中，由于材料、税金等事宜双方产生争议，在未结算必固得公司费用的情况下，太平洋公司又将工程发包给哈尔滨昌达建筑工程有限公司进行加固施工。现在必固得公司为维护自身合法权利，特诉至法院。 诚信公司在一审中辩称：不同意陈邦来的诉讼请求。陈邦来主张损失、违约金、资金占有使用费均无事实依据和法律依据。2012年1月20日诚信开发公司与一建公司签订了协议书，陈邦来挂靠诚信公司开发福聚苑小区，王魁文（王凤岐）挂靠一建公司施工。陈邦来与王魁文于2013年6月24日签订了补充协议，协议约定，福聚苑小区一号楼三至六层住宅3349平方米，房屋权属给了王魁文，对该份协议书诚信公司和一建公司均认可。对于陈邦来主张的2012年9月17日其与诚信公司签订的协议书，诚信公司不知情不认可，且无法定代表人签字，不能推翻2012年1月20日、2013年6月24日的协议书。陈邦来起诉没有事实基础，缺乏法律依据，请法院查明事实，依法驳回其诉讼请求。 太平洋公司在一审中辩称：1.双方合同无法继续履行，是必固得公司单方严重违约所致，太平洋公司不存在过错，且必固得公司的违约行为造成整个工程工期延误，给建设单位及必固得公司均造成了巨大损失，对于必固得公司的过错请法院酌情予以考量。双方的设计方案图纸中明确规定，必固得公司施工所使用的加固材料碳纤维应为UT70-30（日本东丽碳纤维），而必固得公司在施工中所提供的碳纤维为上海国产碳纤维，与设计图纸严重不符，在太平洋公司及监理单位告知其上述情况后，而必固得公司拒不更正，擅自直接退场，导致工程无法继续施工，合同无法继续履行，同时必固得公司的单方违约行为导致工期延误，给太平洋公司及建设单位均造成了巨大损失。2.对于必固得公司已施工的部分双方并未进行质量验收，且存在明显的质量问题，导致后期由二次进场的施工队重新进行了整体打磨与修补，必固得公司参照质量合格主张工程款的诉求不应得到的支持。依据《最高院建设工程施工合同适用法律问题的解释》第三条、第十条的规定，建设工程施工合同解除后，支付已完成部分工程款的前提是已经完成部分经验收质量合格，或经修复后质量合格。而在本案中，没有证据证明必固得公司已施工部分质量合格，并且因为必固得公司施工部分质量存在问题，导致后期由二次进场的其他施工队重新进行了整体打磨与修补，现必固得公司按照质量合格要求全部工程款的主张明显于法无据。3.因无法确认必固得公司已施工部分质量合格，所以不符合通过鉴定程序确定工程款的基础性条件。在本案中，是因必固得公司的单方违约、提供的材料与图纸不符，擅自停止施工导致合同无法继续履行，也未能进行正常的竣工验收，双方在合同中约定的计价方式也为固定价格，在合同未履行完毕的情况下，太平洋公司对必固得公司单方提出的人工费和材料费的金额不予认可。综上，请求法院在查明案件事实的基础上，依法驳回其不合理诉请。 一审法院经审理查明：2017年7月22日，太平洋公司与必固得公司签订《装饰工程合同书》，主要约定：由必固得公司为太平洋公司改建不动产登记办公场所及建立档案库房装修工程进行楼体加固，承包方式为总承包，工期为2017年7月24日至2017年9月8日，合同价款为固定价格60万元。合同签订后，必固得公司于2017年7月24日进场施工作业，施工过程中，由于双方在材料使用方面产生争议，在未进行结算的情况下，必固得公司于2017年8月15日停止施工，2017年9月10日全部退场完毕。后来，太平洋公司又将涉案工程另行发包给哈尔滨昌达建筑工程有限公司继续进行加固施工。另查明，涉案工程已于2017年11月份竣工，并已交付使用。审理中，依据必固得公司申请，本院委托延边明正工程招标造价咨询有限公司对其工程量作出鉴定：延吉市不动产登记办公场所及档案库房楼体加固工程总造价为61376元，其中人工费（含价差）+材料费（含价差）39714元、机械费（含价差）1632元、措施项目费2579元、企业管理费4051元、规费3399元、利润3919元、税金6082元，夜间施工费4800元。必固得公司为此支付鉴定费4000元。另查明，2019年5月20日，经本院向涉案工程监理人高伟华做调查笔录，其认可必固得公司施工了支满堂脚手架、四周铺设维护防尘布、板柱打磨等。再查明，延吉市自然资源局通过招标方式将不动产登记办公室项目（其中包含室内装修及楼体加固等）发包给太平洋公司，太平洋公司将其中楼体加固工程分包给必固得公司。 一审法院认为：延吉市自然资源局通过招标方式将不动产登记办公室项目（其中包含室内装修及楼体加固等）发包给太平洋公司，太平洋公司将其中楼体加固工程分包给必固得公司，太平洋公司、必固得公司均具有相应资质，故双方涉及的建设工程合同有效。对于必固得公司请求太平洋公司支付工程款66176元、鉴定费4000元，共计70176元的主张，双方虽系固定价合同，但必固得公司未全部施工完毕，故必固得公司请求依据鉴定意见主张上述费用，符合法律规定；太平洋公司对鉴定意见提出异议，并申请鉴定人出庭，根据双方对鉴定人的提问、本院对鉴定人的询问，本院认为鉴定人能够对鉴定过程、鉴定依据作出合理说明，鉴定程序合法，鉴定意见较为合理，故对于鉴定意见，本院予以采信，对于必固得公司的全部主张，本院予以支持。另外，对于柱的施工问题，监理日志为鉴定意见的主要鉴定资料，必固得公司提供的监理日志为复印件，太平洋公司质证时明确表示由法院核实其真实性，并以监理人确认为准，2019年5月20日监理人高伟华携带监理日志原件到本院，本院对高伟华做调查笔录进行核实，鉴定意见作出后，太平洋公司提出必固得公司对柱的部分未进行施工，并提供证人高伟华证言（当庭视频）证实其在监理日志和调查笔录中涉及“柱”的表述有误，必固得公司未涉及柱的施工，本院认为监理人高伟华本次庭审中的证言与监理日志记载、2019年5月20日调查笔录陈述不符，对于高伟华的该部分反言证言（即其部分证言），本院不予采信，应以监理日志、调查笔录为准。对于夜间施工费问题，因施工场所为地下一层，根据常识施工时需要昼夜照明，结合监理日志、鉴定人出庭陈述意见、高伟华的证言（当庭视频），该部分用电系必固得公司自行提供，故本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决：被告延边太平洋建筑装潢有限责任公司于本判决发生法律效力之日立即向原告长春市必固得建筑结构加固有限公司支付70176元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费元1554元（原告已预交2492元），由被告延边太平洋建筑装潢有限责任公司负担。 二审中，太平洋公司为了证明自己的主张提交如下证据。 证据1：延吉市不动产中心的说明一份。证明：造成工程停工是由于必固得公司所提供的材料不符合设计要求而引起，属于必固得公司违约而造成，且必固得公司明确表示不能继续施工的事实。必固得公司对上述证据的真实性无异议，证明目的有异议。质证称双方对所用材料产生争议之后，经鉴定必固得公司所用材料符合规定，涉案工程发包人延吉市不动产登记中心认可及设计单位的设计变更，因此必固得公司并不违约，证明不了必固得公司违约在先。 证据2：延边大恩建筑设计院证明一份。证明：设计变更时由建设单位申请变更，不是必固得公司所说三方合议后变更。必固得公司对上述证据的真实性无异议，证明目的有异议。质证称双方对所用材料产生争议之后，经鉴定被上诉人所用材料符合规定，且通过了设计部门的要求，即本案的发包人延吉市不动产登记中心的设计变更符合要求，不能以此认定被上诉人违约。 因太平洋公司提交的上述二份证据与本案无关联性，本院予以参考上述证据所涉及的事实。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：太平洋公司与必固得公司自愿签订建设工程施工合同，并不违反法律法规的强制性规定，合法有效。必固得公司根据双方约定对涉案工程的一部分进行施工，因此太平洋公司理应支付相应的工程款。必固得公司停止施工后，双方未对必固得公司的工程量进行核对的情况下，太平洋公司将涉案工程另行分包给第三方施工，导致现无法准确确认必固得公司的工程量。一审根据涉案工程监理制作的监理日志及监理人员的陈述内容确定涉案工程量并无不当，本院予以确认。鉴定机构根据必固得公司的施工资质等级标准作出计取相关费用的结论正确，太平洋公司提出其不应支付给必固得公司管理费、税金等相关费用的主张不能成立，本院不予支持。太平洋公司主张必固得公司违约在先，应支付其违约金的主张不属于本案审理范围，在本案中不予评判。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1554元，由延边太平洋建筑装潢有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 池东波 审判员刘晓娟 审判员秦承兰 二〇二〇年十一月二十五日 书记员 韩                       宇