广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终5757号上诉人（原审原告）：中山市恒利商品混凝土搅拌有限公司，住所地广东省中山市黄圃镇马安工业区，统一社会信用代码914**********225X9。法定代表人：岑健来，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：吴翌，湖南旷真（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘嘉开，湖南旷真（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山市通大房地产有限公司，住所地广东省中山市***********卡（增设1处经营场所，具体为中山市东区******永怡商城四层B区402卡之六），统一社会信用代码914************010。法定代表人：孙通文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：梁开健，广东千里行律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁小凤，广东千里行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市三角镇首业建筑装饰工程部，住所地广东省中山市**************卡商铺,统一社会信用代码92442000L68264208A。经营者：孙伟业，男，1992年6月5日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区**************。上诉人中山市通大房地产有限公司(以下简称通大公司)、中山市恒利商品混凝土搅拌有限公司（以下简称恒利公司）因与中山市三角镇首业建筑装饰工程部（以下简称首业工程部）买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初15309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年8月10日，本院裁定受理通大公司破产清算；同年11月2日，指定广东千里行律师事务所为管理人；同年11月20日，管理人指派梁开健、梁小凤参加诉讼。本案现已审理终结。恒利公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判首业工程部向恒利公司支付拖欠的货款1488441元及截止至2019年9月29日止的违约金1082849.18元，并支付自2019年9月30日起至货款全部付清之日止的后续违约金（按照日万分之五标准计算）；2.撤销一审判决第二项，改判通大公司对首业工程部所负担的全部货款本金及相应的违约金承担连带清偿责任。事实与理由：一、一审判决依据首业工程部提交的100万元银行转账凭证认定首业工程部自2018年1月陆续委托三角镇商会向恒利公司支付了100万元货款程序违法，此组证据是首业工程部在一审庭后提交的，合议庭并未组织质证，不应当作为认定事实的依据。实际上，首业工程部提交的证据于2018年6月1日付款20万元及2018年8月3日付款20万元为抵扣利息，双方也通过利息对账表确认了该40万元为利息。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，首业工程部支付的款项应当先冲抵利息。二、关于违约标准，双方合同明确约定违约金标准为月息两分，且双方多次签订补充协议明确违约金标准为月息两分，是双方真实意思表示，且首业经营部并未在一审庭审中要求法院调低违约金标准。一审判决不应自行调整违约金标准。此外，根据《保障中小企业款项支付条例》第十五条规定：“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不低于合同订立时1年期货款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”首业工程部作为一家大型企业，长期拖欠恒利公司材料款，若法院要调低违约金，也应当以日万分之五为宜。通大公司辩称，一、《三方协议书》并未约定通大公司要对违约金承担保证责任，所以恒利公司要求对违约金承担责任没有依据。二、对于首业工程部2018年6月1日付款20万元，2018年8月3日付款20万元，是一审法院要求恒利公司提交付款凭证，但通大公司不清楚恒利公司是否有提交及恒利公司是否有质证。即便未经质证，并非绝对不能作为认定案件事实的依据，通大公司认为法院为实现裁判公正，对案件处理结果起关键性的证据，进行认定并无不妥。三、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定，货款本金负担较重，且先到期的债务，货款本金应先于违约金给付。四、据通大公司了解，恒利公司已经申请确认了上述40万元是设备材料款，并从三角镇政府监管的中山市三角镇商会的账户支付给恒利公司，现在恒利公司主张是利息，是违背事实和诚信原则，如果恒利公司以货款本金申请付款，取得款项后再说是利息，明显是欺诈，有关权利人有权撤销货款，要求退回款项。另外，涉案40万元是盛世园工程混凝土材料款，盛世园工程已被中山市列为问题楼盘，为了社会稳定，相关资金由政府监管用于支付工程款、材料款。如果恒利公司以欺诈手段获取40万元，也是损害了其他施工单位及业主权益。通大公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判通大公司对首业工程部负担的699870元货款不承担责任。事实与理由：一、就2016年12月后的货款及实现债权费用，通大公司与恒利公司之间未形成合法有效的连带责任保证关系。一审判决要求通大公司对首业工程部负担的699870元货款承担连带清偿责任，没有事实和法律依据。1.《三方协议书》关于“丙方对2016年后发生的货款以及乙方应承担的甲方实现债权费用提供连带责任保证”的约定不符合担保债权的从属性特征。担保债权必须以主债权的存在为前提和依据。《三方协议书》签订时未约定所担保的主合同，且2016年12月后的债权尚未发生，债权数额等均未确定，故在涉案债权债务关系未发生的情况下，恒利公司主张通大公司与其存在担保法律关系，缺乏事实和法律依据。2.保证合同是在保证人与债权人之间订立的，合同双方应就债权种类数额、担保范围等合同主要条款达成合意并予以书面确认。在合同不完全具备法定条款的情况下，合同双方可以也应当予以补正。《三方协议书》关于“丙方对2016年后发生的货款以及乙方应承担的甲方实现债权费用提供连带责任保证”的约定，是以签约之时尚未成立、债权数额尚未确定等基本要素不特定的混凝土货款作为基本要件，不符合保证合同的成立要件。因此，即使恒利公司主张的2016年12月后混凝土货款属实，鉴于该债权债务关系形成后，恒利公司与通大公司并未对上述所谓的担保条款予以有效补正或重新签订保证合同，故恒利公司主张其与通大公司存在担保法律关系，缺乏事实和法律依据。3.通大公司提供担保未经其股东会决议或董事会决议通过，应属无效担保。二、即使法院认定通大公司与恒利公司关于连带责任保证的约定合法有效，通大公司也不应对涉案货款699870元承担连带清偿责任，应免除责任，应在法院认定通大公司应承担货款本金基础上再扣减705670.32元，扣减后通大公司对涉案货款不再承担任何责任。1.《三方协议书》并无利息的约定，而首业工程部与恒利公司签订《补充协议》约定的利息未告知保证人通大公司，未征得保证人通大公司同意，导致本应用于偿还货款本金的款项705670.32元却用于支付了本无需支付的利息，进一步导致首业工程部后续货款本金清偿能力不足，加重了通大公司的保证责任，损害了通大公司的权益，对通大公司是不成立的，无效的，故应免除通大公司对涉案混凝土货款的保证责任。2.退一步说，通大公司作为善意保证人，基于对3669805元货款并无利息的约定提供了保证，但恒利公司与首业工程部又私下串通约定了3669805元货款每月2%的利息。首业公司已向恒利公司支付的利息为705670.32元，则保证人通大公司对同等金额的货款本金705670.32元不应承担保证责任，故705670.32元足以扣减一审法院认定的通大公司应承担清偿责任的货款699870元，通大公司应不再对涉案货款承担任何连带清偿责任。三、中山市中级人民法院于2020年8月10日出具民事裁定书，裁定受理对通大公司的破产重整申请，并于2020年10月27日重新摇珠指定管理人，根据《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定，人民法院受理破产申请后，已经开始而未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止，在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或仲裁继续进行。故本案应该中止审理。四、即使判决通大公司承担责任，违约金计算标准应该是不超过中国人民同期同类货款年利率及全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率。恒利公司辩称，一、恒利公司与通大公司之间的担保合同合法有效，通大公司应对首业工程部债务承担连带保证责任。1.担保合同有效。《三方协议书》确认涉案项目为通大公司分包给首业工程部，通大公司与首业工程部之间存在紧密的商业合作关系，《三方协议书》能明确所担保的主合同为通大公司与首业工程部就旭日盛世园工程签订的《中山市预拌混凝土供货合同》，首业工程部应当支付给通大公司的货款及违约金本质上也是通大公司应支付给首业工程部的工程款中的一部分，通大公司为此提供担保并未加重工大公司股东的责任，应当认定担保合同有效。且《三方协议书》是三方当事人真实的意思表示，故通大公司应依约承担连带保证责任。2.对于通大公司进入破产程序的处理，本案是否中止审理由法院决定。通大公司应就2016年12月后的货款及实现的债权费用承担连带保证责任。《三方协议书》第二条第四款约定保证期间为至主债务清偿完毕为止，应当视为约定不明，保证期间为主债务履行期满两年。根据《三方协议书》约定，每月货款的结算方式为月结，则每月货款的主债务履行期限届满日为当月最后一日，保证人对每月货款的保证期间为每月最后一日起两年。保证期间，首业工程部仍多次向恒利公司支付货款，故本案拖欠的货款1488441元，并未超过2年保证期间，通大公司应当就欠付货款及违约金承担连带保证责任。二、《三方协议书》第二条第三、四款约定欠付混凝土货款和2016年12月后发生的货款以及债权费用提供连带责任担保，保证期间为至上述款项清偿完毕止。该担保合同合法有效，通大公司知晓原合同存在违约金的约定条款，通大公司应就首业工程部违约导致的违约金、滞纳金承担连带责任。合同履行过程中，恒利公司与首业工程部形成优先支付欠付的滞纳金后支付货款的交易习惯，首业公司优先支付滞纳金的行为符合法律规定，且没有增加通大公司的保证责任。综上，通大公司作为连带保证人，应对首业工程部欠付的货款及相应的违约金承担连带清偿责任，请驳回通大公司的上诉请求。首业工程部未向本院提交二审答辩意见。恒利公司向一审法院起诉请求：1.判令首业工程部、孙伟业向恒利公司支付混凝土货款1488441元；2.判令首业工程部、孙伟业向恒利公司支付截止至2019年9月29日止的违约金1679022.35元，并支付自2019年9月30日起至货款全部付清之日止的后续违约金（以1488441元为基数，按月息2%计算）；3.判令首业工程部、孙伟业支付恒利公司为实现债权支出的律师费200000元；4.判令首业工程部、孙伟业承担本案受理费、保全费并支付财产保全费担保费2694元；5.判令通大公司对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：2015年11月13日，恒利公司（乙方）与首业工程部（甲方，系孙伟业个人经营的个体工商户）签订预拌混凝土供货合同，合同约定：1.由乙方向甲方供应约60000立方米的预拌混凝土，强度等级从C10到C50，单价从280元至375元不等，如原材料价格上下波动大于10%以上，由甲乙双方根据实际情况协商混凝土价格并作相应的调整，且签订价格调整确认书，货款按调整后的价格结算，若甲乙双方不能达成一致意见，合同自动终止；2.结算方式。自本合同生效日起，乙方同意甲方保留300万元整货款作为押金,押金期限从2015年11月15日至2016年9月15日止,共10个月,限期满后分四个月归还押金，每月归还75万元正。(如超期退还押金,则甲方须按月向乙方支付欠款总额的3%违约金,乙方并有权停止供料及提交相应资料,由此产生的诉讼费及律师费由甲方承担,具体金额以乙方律师事务所签定的合同及发票为准),其它按次月5号前，甲、乙双方根据送货单对上月方量进行核对结算,并在结算单上签章确认。甲方在10号前将上月混凝土款项付清给乙方。依次类推，至主体混凝土工程完成为止。另外,如果甲方在施工过程中,除不可抗力因素外,无论何种原因停止了使用乙方混凝土，甲方必须在30天内将全部货款付清给乙方，如甲方使用乙方以外的混凝土，甲方必须即时将全部欠款付清给乙方；3.违约责任。甲、乙双方必须严格执行本合同内的结算方式,若违背第二条的基本原则,可终止本合同;乙方停止供货,甲方须立即付清所有欠乙方之货款。如甲方违约未能按期结清货款,乙方选择向法院申请诉讼的方式来解决甲方欠款事项,则甲方须按月向乙方支付欠款总额的3%违约金,乙方并有权停止供料及提应相应资料,由此产生的诉讼费及律师费由甲方承担(具体金额以乙方与律师事务所签定的合同及相关发票为准)。若乙方违约,甲方有权要求乙方赔偿其所受的经济损失；4.本合同经甲乙双方经办人签字并加盖单位公章后生效，在甲乙双方履行完成本合同义务责任后即自行终止。此份合同附件部分记载了首业工程部授权邓婷婷、何娟签订乙方出具的工地结算单及混凝土调价表。之后，双方依约履行合同。在上述合同履行过程中，因原材料价格的上涨，双方签订多份调价确认函，并针对每月供货数量和价款签订的结算单（其中2017年1月货款207085元、4月货款160335元、5月货款274545元、7月货款151035元、9月货款153300元、10月货款141990元，合计金额为1088290元；2018年6月份供货金额为376585元、7月份供货金额为50752.50元、8月份供货金额为130542.50元，上述三个月供货金额合计为557880元）。之后，2016年12月23日，恒利公司（甲方、供货商）、首业工程部（乙方、需货方）和通大公司（丙方、保证担保方）三方签订三方协议书一份，约定：1.甲乙丙三方一致确认:截至本协议签署之日乙方欠甲方混凝土货款3669805.00元；2.甲乙丙三方一致同意:(1)乙方将尚欠甲方的混凝土货款3669805.00元分两期支付给甲方,其中50%货款1834902.50元,于2017年6月前支付,另50%货款1834902.50元于2017年7月前支付；(2)乙方在2016年12月份之后发生的应付甲方混凝土货款,于2017年4月份开始月结；(3)乙方如未按期依约履行支付货款义务应按原合同约定支付违约金并且担甲方实现债权费用(包括但不限于诉讼费、律师费)；(4)丙方对上述乙方欠甲方的混凝土货款和2016年12月后发生的货款以及乙方应承担的甲方实现债权费用提供连带责任保证,承担连带清偿责任,乙方不按期支付货款则由丙方代乙方向甲方支付。保证期间为至上述款项偿还完毕止。丙作为保证担保方有权监督甲、乙双方按合同内容履行各自义务；3.甲乙丙三方的保证和承诺:（内容略）。于同日（2016年12月23日），恒利公司（甲方）与首业工程部（乙方）签订补充协议，约定：鉴于甲、乙双方和中山市通大房地产有限公司于2016年12月23日签丁的《三方协议书》，现依据《三方协议书》作以下补充:1.《三方协议书》中确认的乙方尚欠甲方的混凝土货款3669805.00元。乙方同意自2016年12月1日起按月向甲方支付上述欠款总额2%的利息,直至付清上述货款为止。当月利息于每月月底前支付,如超期支付利息的,甲方有权向乙方停止供货；2.自本协议签订日起由孙伟业、林顺利于2016年10月2日与甲方签订的借据作废。之后，2018年1月末，恒利公司（乙方）与首业工程部（甲方）再次签订补充协议一份，约定：1.经甲方承建,乙方供应混凝土的旭日盛世园工程工地,截至2018年1月31日止甲方欠乙方的混凝土货款1530561元整,其中按合同约定己经全部到期,至今尚未支付。2.甲方同意自2018年3月1日起按月向乙方支付上述欠款总额1.5%的滞纳金(按1500000元为基数计算),直至付清上述货款为止。当月滞纳金于每月月底前支付,如超期支付滞纳金的,乙方有权向甲方停止供货。3.从2018年5月1日起乙方所供应给甲方的混凝士按月结清,混凝土货款在次月15日前付清。如超期两个月未付清的,对超期两个月的混凝土货款按月收取1.5%滞纳金(如2018年5月的货款在2018年8月1日前未付的,在2018年8月1日起开始计算滞纳金)。另外，2018年7月23日，恒利公司（乙方）与首业工程部（甲方）还签订补充协议一份，约定：从2018年6月1日起乙方所供应给甲方的混凝土按月结清，混凝土货款在次月15日前付清，如甲方没能按时付清混凝土货款的，甲方从2018年8月1日起自愿按月向乙方支付欠款总额1.5%滞纳金（如2018年6月的货款在2018年7月15日未付的，在2018年8月1日起开始计算滞纳金）。另查，2018年6月至8月期间，恒利公司继续向首业工程部供货，6月至8月期间供货金额合计为557880元。恒利公司当庭陈述称，截止2018年8月末，首业工程部共计拖欠货款金额为2088441元（1530561元+557880元），扣除首业工程部已支付的60万元，剩余尚欠1488441元。针对已支付的60万元，恒利公司并未提交相应的收款凭证予以佐证，而首业工程部庭后提交了4份银行转账凭证并称系通过三角镇商会向恒利公司支付了货款100万元（2018年6月1日20万元、2018年7月2日40万元、2018年8月3日20万元、2019年4月9日20万元）。此外，针对恒利公司与首业工程部签订的三份补充协议，恒利公司庭后书面陈述称签订补充协议时并没有向通大公司告知。再查，2018年6月5日，恒利公司与首业工程部签订一份滞纳金收取明细表，该表记载了自2016年12月至2018年6月期间（其中2016年12月至2017年3月期间，以3669805.00元为计算基数，每月按2%计收；2017年4月至2017年10月期间，以3604296元为计算基数，每月按2%计收；2017年11月，以1804296元为计算基数，每月按2%计收；2018年3月至5月期间，以150万元为计算基数，每月按2%计收）产生的滞纳金数额为901771.76元，首业工程部已支付705670.32元,尚欠196101.44元未付【此数额为2017年9月份至2018年6月期间拖欠数额的累计，其中包括2017年9月份尚欠的部分金额16257.76元（应支付滞纳金72085.92元-已付金额55828.16元）】。另外，恒利公司诉称其为索要涉案货款而委托湖南旷真（广州）律师事务所进行代理而签订委托代理合同，并于2019年10月17日通过银行转账方式向该所支付了律师代理费20万元，该所于2019年10月18日给恒利公司出具收款收据一份。恒利公司在另案【（2019）粤2072民初15308号】中亦是依据2019年10月17日的银行转账凭证主张律师代理费损失20万元。同时，恒利公司在本案诉讼过程中申请诉讼保全而向天安财产保险股份有限公司广东省分公司支付了保险服务费用（保全担保费）2694元。一审法院认为，本案争议焦点之一，关于首业工程部拖欠混凝土货款的具体金额问题。2018年1月末的补充协议已明确记载截止2018年1月31日尚欠货款的金额为1530561元，加之2018年6月至8月期间的供货金额557880元，截止2018年8月末，首业工程部拖欠恒利公司的货款金额应为2088441元。因涉案旭日盛世园楼盘为问题楼盘，已由政府相关部门委托三角镇商会进行资金监管，故在恒利公司未举证证实诉称收取60万元相关收款凭证的情况下，采信首业工程部提交的100万元银行转账凭证，并据此认定首业工程部自2018年1月末陆续委托三角镇商会向恒利公司支付了100万元货款，扣除已支付的100万元货款后，首业工程部拖欠恒利公司的货款金额应为1088441元，而非恒利公司诉讼主张的1488441元。本案争议焦点之二，关于首业工程部应支付的违约金（即双方约定的滞纳金）应如何确定问题。首先，2015年11月13日供货合同明确约定了付款方式，即恒利公司同意首业工程部（购买方）保留300万货款作为押金，押金期限从2015年11月15日至2016年9月15日，押金到期后分4个月支付，每月支付75万元，如超期退还押金，每月按欠款总额3%支付违约金。其它按次月5号前对上月方量进行核对结算，在10号前将上月款项结清。上述约定表明恒利公司同意首业工程部应支付的货款达到300万元时作为押金迟延支付至2016年9月15日，并非按一般的付款方式予以支付，即次月5号对账，次月10号前付清。其次，依2018年6月5日滞纳金收取明细表记载，首业工程部自2017年9月开始拖欠【9月份之前不存在拖欠，且该表记载9月份的滞纳金数额为72085.92元，首业工程部仅支付了部分55828.16元）；2017年10月和11月的违约金（滞纳金），首业工程部亦未支付】。鉴于恒利公司计算上述三个月的违约金系按月2%标准计算的，亦明显过高，调整为按中国人民银行同期同类货款利率的1.5倍计算，即按年利率4.35%的1.5倍（6.525%）计算。上述三个月的违约金计算基数仍以明细表记载的数额为准，即9月和10月均以3604296元为计算基数，11月以1804296元为计算基数，上述三个月的违约金数额之和49007元（19598元+19598元+9811元）小于首业工程部已支付的55828.16元。有鉴于此，认定首业工程部针对2017年9月、10月份的违约金已支付完毕。也就是说，2016年12月至2017年10月期间的违约金，首业工程部已支付完毕。再次，2018年1月末的补充协议变更了付款方式，即截至2018年1月31日止拖欠的混凝土货款_1530561元自2018年3月1日起按月向乙方支付上述欠款总额1.5%的滞纳金(按1500000元为基数计算),直至付清上述货款为止。从2018年5月1日起所供应的混凝土按月结清,混凝土货款在次月15日前付清。如超期两个月未付清的,对超期两个月的混凝土货款按月收取1.5%滞纳金。而2018年7月23日的补充协议又将付款方式予以了变更，即2018年6月1日之后的混凝土货款按月结清，在次月15日前付清，如未能按时付清，从2018年8月1日起按月支付欠款总额1.5%滞纳金（如2018年6月的货款在2018年7月15日未付的，在2018年8月1日起开始计算滞纳金）。鉴于双方在履行合同过程中多次变更付款方式，因此，针对1530561元款项，依双方上述的约定，应在扣减每次还款金额后按实际拖欠的货款金额作为计算基数分段计算逾期付款违约金，即2018年3月1日至2018年6月1日期间，以1500000元为计算基数计算；2018年6月1日至2018年7月1日期间，以1330561元（1530561元-20万元）为计算基数；2018年7月1日至2018年8月1日期间，以930561元（1330561元-40万元）为计算基数；2018年8月1日至2019年4月1日期间，以730561元（930561元-20万元）为计算基数；2019年4月1日至实际清偿之日止，以530561元（730561元-20万元）为计算基数。而针对2018年6月、7月和8月份的货款，依双方2018上7月23日补充协议的约定，上述三个月的货款的逾期付款违约金分别自2018年8月1日、9月1日和10月1日起算，计算基数分别为每月拖欠的货款金额376585元、50752.50元、130542.50元。关于双方约定按月1.5%计算逾期付款违约金是否过高的问题。对此，通大公司提出违约金过高，申请法院调整。在兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，认定双方约定的违约金过高，予以调整，即2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类货款利率的1.5倍计算，2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率的1.5倍计算。本案争议焦点之三，关于通大公司承担担保责任的范围问题。鉴于三方协议的签订，系三方当事人真实的意思表示，故通大公司应依三方协议的约定承担相应的连带保证责任担保。依三方协议的约定，通大公司承担担保责任的范围为首业工程部拖欠恒利公司3669805元的货款、2016年12月后发生的货款以及首业工程部应承担的恒利公司实现债权的费用；保证期间因双方约定“至上述款项偿还完毕止”不明而依法确定为主债务履行期限届满之日起2年。而从首业工程部拖欠货款的形成时间来看，截止2016年12月23日拖欠的货款金额为3669805.00元。之后2017年全年产生货款1088290元，而截止2018年1月31日拖欠混凝土货款金额为_1530561元。也就是说，1530561元货款中包括两部分，一部分为2017年全年货款1088290元，另一部分为2017年之前拖欠的442271元（为3669805元货款中的部分）。依首业工程部偿还100万元款项的先后顺序可知，2017年之前拖欠的442271元应先予偿还，首业工程部拖欠的1088441元货款中仅有530561元为部分2017年货款。依2017年每月双方形成的结算单计算，530561元应为2017年7月、9月、10月三个月货款总金额446325元（其中10月货款141990元）再加部分2017年5月份货款（该月份货款金额为274545元）。也就是说，2017年的货款依补充协议关于“2017年4月份开始月结”之约定，2017年9月份之前的货款均应在2017年9月底前支付完毕，2017年9月底之前货款的保证期间自2017年10月1日开始起算至2019年10月1日止。现恒利公司于2019年10月25日提起诉讼，已超过两年的保证期间，故通大公司仅对10月货款141990元承担担保责任。而2018年6月至8月期间的货款合计557880元，依补充协议关于“2017年4月份开始月结”之约定，自2018年6月30日起至2019年10月25日止，并未超过两年的保证期间，因此，通大公司对2018年6月至8月期间的货款合计557880元亦承担保证担保责任。综上，认定通达公司对首业工程部负担的699870元（141990元+557880元）货款债务承担担保责任。由于恒利公司与首业工程部在三方协议签订后另行签订的补充协议约定了违约金支付条款，且未向通大公司告知并未征得通大公司同意，依《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第30条关于“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”之规定，通大公司针对违约金不承担保证责任的抗辩，于法有据，予以支持。本案争议焦点之四，关于恒利公司诉讼主张律师代理费损失20万元和保全担保费损失2694元的问题。首先，虽然供货合同及三方协议均约定的律师费支付条款，但鉴于恒利公司针对20万元律师代理费的支付凭证用于两起案件的佐证，故依提起诉讼的先后而认定涉案的20万元律师代理费支付凭证系另案【（2019）粤2072民初15308号】证实律师代理费已实际支付的证据。据此，认定恒利公司在本案中诉讼主张20万元律师代理费损失无相应证据予以佐证已实际支付的事实，因此，恒利公司诉讼主张律师代理费损失20万元，缺乏事实依据，不予支持。其次，恒利公司诉请保全担保费损失2694元，既缺乏合同依据，亦于法无据，故对恒利公司此项诉讼主张亦不予支持。本案争议焦点之五，关于孙伟业是否为本案适格被告的问题。依《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款关于“诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”之规定，首业工程部为孙伟业经营的个体工商户的字号，且首业工程部领有营业执照。因此，本案依法应以营业执照上登记的字号即首业工程部为当事人。恒利公司在以首业工程部为被告起诉的同时，又将孙伟业作为本案被告，违反上述法律规定，孙伟业系本案不适格主体，另行裁定驳回恒利公司对孙伟业的起诉。综上所述，恒利公司与首业工程部、通大公司之间所签订的供货合同、补充协议及三方协议，均系各方当事人真实的意思表示，内容及形式均不违反相关法律规定。恒利公司依约交付了合同约定的混凝土，首业工程部未按约定及时全额履行付款义务，已构成违约，除对所拖欠的1088441元货款负有清偿责任外，还应承担逾期付款的违约责任。通大公司为首业工程部负担的涉案699870元货款债务提供连带责任保证担保，亦负有连带清偿责任。通大公司履行了担保责任后，依法享有向首业工程部和孙伟业进行追偿的权利。恒利公司提出的诉讼主张超出上文认定范围的，不予支持。通大公司针对担保责任提出的抗辩理由，除上文已认定其对699870元货款债务提供担保责任外，其他抗辩理由于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第二十一条、第二十六条第二款、第三十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第二款、第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款之规定，判决：一、首业工程部于判决生效之日起七日内向恒利公司支付拖欠的货款1088441元及相应违约金（其中：2018年3月1日至2018年6月1日期间的违约金，以1500000元为计算基数，按中国人民银行同期同类货款年利率4.35%的1.5倍（6.525%）计算，违约金数额为24469元；2018年6月1日至2018年7月1日期间，以1330561元为计算基数，按中国人民银行同期同类货款年利率4.35%的1.5倍（6.525%）计算，违约金数额为7235元；2018年7月1日至2018年8月1日期间，以930561元为计算基数，按中国人民银行同期同类货款年利率4.35%的1.5倍（6.525%）计算，违约金数额为5060元；2018年8月1日至2019年4月1日期间，以730561元为计算基数，按中国人民银行同期同类货款年利率4.35%的1.5倍（6.525%）计算，违约金数额为31779元；2019年4月1日至2019年8月19日止（共计141天），以530561元为计算基数，按中国人民银行同期同类货款年利率4.35%的1.5倍（6.525%）计算，违约金数额为13373元；2019年8月20日起至实际清偿之日止，以530561元为计算基数，按全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率的1.5倍计算；2018年6月的货款376585元，自2018年8月1日至2019年8月19日期间（共计384天），以376585元为计算基数，按中国人民银行同期同类货款年利率4.35%的1.5倍（6.525%）计算，违约金数额为25851元。2019年8月20日起至实际清偿之日止，以376585元为计算基数，按全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率的1.5倍计算；2018年7月的货款50752.50元，自2018年9月1日至2019年8月19日期间（共计353天），以50752.50元为计算基数，按中国人民银行同期同类货款年利率4.35%的1.5倍（6.525%）计算，违约金数额为3203元。2019年8月20日起至实际清偿之日止，以50752.50元为计算基数，按全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率的1.5倍计算；2018年8月的货款130542.50元，自2018年10月1日至2019年8月19日期间（共计323天），以130542.50元为计算基数，按中国人民银行同期同类货款年利率4.35%的1.5倍（6.525%）计算，违约金数额为7538元。2019年8月20日起至实际清偿之日止，以130542.50元计算基数，按全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率的1.5倍计算）；二、通大公司对恒利公司所负担的699870元货款本金债务承担连带清偿责任。通大公司承担担保责任后，依法享有向首业工程部和孙伟业进行追偿的权利；三、驳回恒利公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33740元，恒利公司负担20933元，首业工程部、孙伟业、通大公司共同负担12807元；诉讼保全费5000元，恒利公司负担3102元，首业工程部、孙伟业、通大公司共同负担1898元本院二审期间，通大公司向本院提交班组（材料、设备）监管资金支付申请表及电子汇票复印件，并称该证据从三角镇商会取得。恒利公司对通大公司提交的上述证据质证如下：没有原件予以核对，真实性无法确认，确认关联性，并非设备材料款的申请，不确认合法性。本院对一审查明事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，通大公司主张恒利公司已确认2018年6月1日付款20万元及同年8月3日付款20万元是设备材料款，并从中山市三角镇政府监管的中山市三角镇商会账户支付给恒利公司。恒利公司诉讼代理人称庭后向恒利公司核实，如有异议将提出向中山市三角镇商会核实的申请，但其未在限期内向本院提出申请。故此，本院认定首业工程部拖欠恒利公司混凝土货款具体金额为1088441元（1488441元－400000元）。本院认为，本案系买卖合同纠纷。针对恒利公司与通大公司的上诉请求与事实理由，本院分析如下：一、关于违约金标准的问题。恒利公司与首业工程部约定按月2％计算违约金，通大公司提出违约金过高，申请法院调整。一审法院在兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则调整为，2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类货款利率的1.5倍计算，2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率的1.5倍计算并无不妥，本院予以维持。二、关于通大公司是否应承担担保责任的问题。首先，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”本案中，虽然恒利公司未提供证据证明通大公司在2016年12月23日签订三方协议书时，通大公司已经经过公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议，但案涉协议的混凝土系首业公司购买后，用于通大公司开发的旭日盛世园工程，通大公司应支付首业工程部工程款，故此，本院认定通大公司与首业工程部存在商业合作关系，该担保是为了通大公司的利益，通大公司具有对外提供担保的真实意思表示。对通大公司认为提供担保未经其股东会决议或董事会决议通过而属无效担保的主张，本院不予支持。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”本案中，三方协议中约定首业工程部不按期支付货款则由通大公司代首业工程部向恒利公司支付，保证期间为至协议所涉款项偿还完毕止。三方未在协议中约定明确的保证期间，保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。签订三方协议时，货款数额虽然尚未确定，但货款数额是必然发生且可以确定的，到恒利公司向首业工程部主张权利时，货款数额已经确定。故此，对通大公司据此认为担保合同不成立的主张，本院不予支持。三、关于通大公司是否应在一审判决查明案涉货款699870元再扣减705670.32元后承担保证责任的问题。首先，恒利公司与首业工程部于2015年11月13日预拌混凝土供货合同中约定，如首业工程部违约未能按期结清货款，恒利公司选择向法院申请诉讼的方式来解决首业工程部欠款事项，则首业工程部须按月向恒利公司支付欠款总额的3%违约金。在2016年12月23日的三方协议中，约定首业工程部如未按期依约履行支付货款义务应按原合同约定支付违约金，通大公司对首业工程部欠恒利公司的混凝土货款及2016年12月后发生的货款承担连带清偿责任。恒利公司与首业工程部于2016年12月23日签订的补充协议中，约定违约利息为欠款总额的2％；于2018年1月末签订的补充协议中，约定对超期两个月的货款按月收取1.5％的滞纳金；于2018年7月23日签订的补充协议中，约定从2018年8月1日起按月支付欠款总额1.5％的滞纳金。从上述约定看，虽然恒利公司与首业工程部在签订三方协议后签订的三份补充协议时均未取得通大公司的同意，但三份补充协议约定的利息计算的利率均低于通大公司按三方协议应承担的保证责任，即低于恒利公司与首业工程部于2015年11月13日预拌混凝土供货合同约定的利率，且一审判决将违约金调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算，也即，恒利公司与首业工程部签订的三份补充协议没有加大通大公司的保证责任。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》(二)第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，恒利公司与首业工程部关于先偿还所欠货款利息、再偿还货款本金的约定，并未违反法律规定。综上，对通大公司认为应在扣减705670.32元后承担保证责任的主张，本院不予支持。综上所述，恒利公司与通大公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27784元，由中山市恒利商品混凝土搅拌有限公司负担16985元（中山市恒利商品混凝土搅拌有限公司己预交27370元，本院予以退还10385元），由中山市通大房地产有限公司负担10799元（中山市通大房地产有限公司已预交）。本判决为终审判决。审判长 金 涓审判员 刘运充审判员 钟平春二〇二〇年十一月三十日书记员 张皓晖