河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终5458号上诉人（原审被告、反诉原告）：侯建红，男，汉族,1982年8月5日出生，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：刘志华，河南九多律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：侯建龙，男，汉族，1984年5月5日出生，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：刘志华，河南九多律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：谢景伟，男，汉族，1969年8月1日出生，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：王峰旭，河南书选律师事务所律师。上诉人侯建红、侯建龙因与被上诉人谢景伟建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省唐河县人民法院（2020）豫1328民初131号民事判决，提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。侯建红、侯建龙上诉请求：撤销原判，发回重审或予以改判；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院故意混淆双方签订的建房协议中的赔偿责任和违约责任的界限，罔顾事实，不全面审查合同条款的内在含义和本质联系，把二楼屋顶渗水、大梁出现蜂窝、上下层承重柱不对应等新出现的质量问题与一楼房西第二个柱子有误差的问题混为一谈，把鉴定部门核定的房屋加固预算款23951.67元与双方达成协议的赔偿款40000元向混淆，用赔偿款冲减加固款，以此减轻被上诉人应付的工程质量责任，二审应依法予以更正。2.被上诉人在上诉人指出存在质量问题后，一直到其起诉前，从不与上诉人协商解决问题。期间，模板工陈红波曾于2019年7月到建房现场准备拉走设备材料，上诉人作为设备临时代管义务人对其进行核查，其无言答对。该情形不应认定为阻拦行为。被上诉人至今没有提出解除建房协议，原审擅自解除属越权司法。3.一审鉴定费分担错误。谢景伟辩称，1.上诉人与被上诉人签订的合同合法有效。被上诉人与上诉人达成施工建房协议，被上诉人按合同履行了义务，上诉人应当支付被上诉人工程款及设备租赁费用。2.一审中房屋鉴定安全等级为B级，需要加固预算费用为23951.67元，该鉴定是针对被上诉人所建房屋进行全面综合的评定，一审判决扣除40000元作为被上诉人承担违约责任的费用并无不当。上诉人请求重复计算加固预算费用23951.67元，违反公平原则。上诉人未按合同约定进度支付工程款，无故扣押被上诉人的租赁设备，对导致额外增加租赁设备费用有明显过错，应当承担租赁设备费用。3.一审诉讼费、鉴定费的承担是结合案件实际情况，综合考虑相关因素的分配，合理合法。原判正确，请求二审维持。谢景伟向一审法院起诉请求：1、请求二被告赔偿原告因建筑设备被扣押期间产生的租赁损失105238元；2、二被告支付原告已经完工的下余工程款16000元并支付违约金29000元；3、二被告返还原告赔偿款40000元。侯建红、侯建龙向一审法院反诉请求：原告对承建的房屋进行拆除重建，并赔偿损失80000元。一审法院认定事实：2019年5月，谢景伟与侯建红、侯建龙协商由谢景伟为侯建红、侯建龙建造楼房。施工过程中，2019年5月25日谢景伟（乙方）、侯建红、侯建龙（甲方）签订了建房协议，主要内容为：“甲方将位于苍台镇苍台村九组坐北向南四间三层楼房建筑工程承包给乙方，位址：东邻侯海军、西邻王书彬、南邻路、北邻路。经甲乙双方友好协商，达成如下协议：一、价格，经甲乙双方协商价位每平方185元；二、付款方式，第一层封顶时甲方付给乙方总工程款30%，第二层封顶时甲方付给乙方总施工款20%，第三层封顶时甲方再付给乙方总施工款20%，剩余30%每粉刷一层付10%，三层粉刷完毕付清全部工程款；三、甲方负责水电路三通和四邻纠纷，乙方只负责施工，建房所需材料有甲方负责供应；四、因乙方在施工到一楼封顶时，甲方发现房西第二个柱子有误差，给甲方造成了不必要损失，经村委侯付祥、侯耕朝和组会计侯军永调解，乙方赔偿甲方肆万元建房损失款，经双方协商达成共识，赔偿肆万元做为甲方付给乙方的施工款；五、建房标准，按普通农房为准，墙和柱子误差二公分左右，若三楼封顶渗水，由乙方负责维修；六、甲乙双方自觉遵守以上协议，若一方违约，处罚违约金为总建房款的20%。另约定违约金为总工程款的20%。”谢景伟施工到三层封顶后，双方因该楼房的建筑质量发生纠纷，侯建红、侯建龙拒绝支付工程余款，并阻拦谢景伟拉回建筑设备（其中谢景伟自有设备竹笆10块、脚手架4套、吊机一个、搅拌机一个，租赁陈红波设备钢管1386米、方钢408米、模板201.6平方米、扣件267个）。谢景伟为承建侯建红、侯建龙房屋，从陈红波处租赁钢管1386米（每天0.1元/米）、方钢408米（每天0.1元/米）、模板201.6平方米（每天2元/平方米）、扣件267个（每天0.1元/个）。2020年4月9日经一审法院调解，谢景伟将以上建筑设备从侯建红、侯建龙处拉回。审理中，一审法院依据侯建红、侯建龙申请，委托河南泰合房屋安全鉴定有限公司出具了鉴定意见书，认为侯建红、侯建龙的房屋整体安全等级为B级，即“不影响主体结构安全，基本能满足安全使用要求”。鉴定意见为侯建红、侯建龙房屋出现的问题虽不影响房屋整体荷载安全，但对结构的耐久性有不利影响，建议加固维修处理。另出具建筑工程预算书，侯建红、侯建龙房屋加固预算为23951.67元。一审法院认为，谢景伟为侯建红、侯建龙承建房屋，现所建楼房三层已经封顶的基本事实双方认可。关于谢景伟请求的工程余款、返还赔偿款40000元和侯建红、侯建龙主张房屋质量问题。谢景伟承建侯建红、侯建龙的楼房，已施工到了三层封顶，侯建红、侯建龙应按约定支付总工程款的70%，计款780平方米（谢景伟请求按780平方米，鉴定中认定面积为818.4平方米）×185元＝101010元，侯建红、侯建龙已支付45000元，下余款项56010元应予支持。对于建房协议中约定的赔偿40000元从工程款中扣除的内容是否应予履行问题，该40000元赔偿，是基于侯建红、侯建龙发现谢景伟所建房屋出现了质量问题后的一种处理方式，至于是否真的发生质量问题，质量问题的严重程度，没有做以一个科学评估，没有依据，应当认定为双方对建房过程中先期出现的房屋质量问题所作的关于违约责任的约定，该约定不违反法律的强制性规定，应认定为有效条款。审理过程中，侯建红、侯建龙申请具有资质的鉴定部门，对谢景伟所建房屋做了一个全面的质量评估，根据鉴定部门出具的意见，该房屋出现的问题虽不影响房屋整体荷载安全，但对结构的耐久性有不利影响，建议加固维修处理。根据鉴定部门出具的建筑工程预算书，侯建红、侯建龙房屋加固预算为23951.67元。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”，根据该条规定，房屋加固为承担违约责任的一种方式，在双方已约定违约责任承担方式且均对约定的违约责任承担方式予以认可的情况下，应从其约定，故对原、被告双方约定的40000元赔偿款，应从工程余款中扣除，即56010元扣除40000元，侯建红、侯建龙再支付谢景伟工程余款16010元。公民的合法财产，依法受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。本案中，侯建红、侯建龙没有依法妥善处理与谢景伟因房屋建设问题出现的纠纷，阻拦谢景伟将其所有或者租赁的建筑设备拉回，对此，侯建红、侯建龙具有过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，侯建红、侯建龙应当承担侵权责任，侯建红、侯建龙的行为造成谢景伟预期利益（租金）无法实现，在经济上受到损害，侯建红、侯建龙的侵权行为与损害结果之间具有因果关系，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿……受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失”、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项“承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；……”之规定，侯建红、侯建龙应当对谢景伟所租赁的建筑设备的租金损失承担赔偿责任，其损失标准参考租赁物所有人陈红波的证言中的价格，从2019年10月27日侯建红、侯建龙阻拦起计算至2020年4月9日谢景伟将建筑设备拉回之日共计为160天，租金损失为钢管1386米×0.1元/米×160天=22176元、方钢408米×0.1元/米×160天=6528元、模板201.6平方米×2元/平方米×160天=64512元、扣件267个×0.1元/个×160天=4272元；以上合计为97488元。谢景伟请求赔偿自己所有的建筑设备租金损失，没有依据，不予支持。侯建红、侯建龙之所以没有完全支付工程款，是因为对谢景伟的施工质量提出异议，而非主观恶意拖欠，故谢景伟请求违约金，证据不足，不予支持。对于侯建红、侯建龙反诉请求谢景伟对房屋进行拆除重建，根据鉴定部门出具的意见，该房屋出现的问题不影响房屋整体荷载安全，但对结构的耐久性有不利影响，建议加固维修处理，根据该意见，争议房屋无需拆除重建，侯建红、侯建龙也没有提供证据证明争议房屋需要拆除重建，因此，对侯建红、侯建龙该项反诉请求，不予支持。对侯建红、侯建龙反诉请求谢景伟赔偿损失80000元，没有依据，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国合同法》第一百一十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）侯建龙、侯建红在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）谢景伟工程余款16000元；二、被告（反诉原告）侯建龙、侯建红在本判决生效后十日内赔偿原告（反诉被告）谢景伟损失97488元；三、驳回原告（反诉被告）谢景伟其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）侯建龙、侯建红的反诉请求。案件受理费2536.18元，反诉费900元，鉴定费8000元，合计11436.18元，由原告谢景伟负436.18元，由被告侯建龙、侯建红负担11000元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，谢景伟与上诉人约定赔偿的40000元是对建房过程中出现质量问题的赔偿，虽然当时仅是基于房西第二个柱子有误差，但之后又出现了其他质量问题，而鉴定对房屋进行的鉴定是包含柱子问题的全面评定，加固预算23951.67元也是针对全部质量缺陷，即双方原约定的40000元赔偿款已足以弥补上诉人因房屋存在质量问题而产生的全部损失。故上诉人要求在40000元之外另行赔偿，依据不足，本院不予支持。关于建筑设备扣押问题。上诉人阻拦被上诉人拉走建筑设备虽属侵权行为，但该行为是因被上诉人建房存在质量问题而引发，且被上诉人并未积极与上诉人协商妥善处理，故被上诉人对损害发生也有一定过错。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”据此，本院酌定对建筑设备租金损失97488元，上诉人与被上诉人各承担50%责任，即上诉人需向被上诉人赔偿48744元。综上所述，侯建龙、侯建红上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省唐河县人民法院（2020）豫1328民初131号民事判决；二、侯建龙、侯建红在判决生效后十日内支付谢景伟工程余款16000元；三、侯建龙、侯建红在判决生效后十日内赔偿谢景伟损失48744元；四、驳回谢景伟其他诉讼请求；五、驳回侯建龙、侯建红的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2536.18元，反诉费900元，鉴定费8000元，合计11436.18元，由谢景伟负5718.09元，侯建龙、侯建红负担5718.09元；二审案件受理费2536元，由谢景伟负1268元，侯建龙、侯建红负担1268元。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  刘建华审判员  李 舸二〇二〇年十一月二十六日法官助理娄理书记员李松