湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘11刑终557号原公诉机关：湖南省道县人民检察院。上诉人（原审被告人）：周某甲，男，1989年6月1日出生，汉族，初中文化，无业，湖南省邵阳市洞口县人。因犯危险驾驶罪，于2019年4月17日被湖南省长沙市开福区人民法院判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金五千元；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年10月12日被道县公安局刑事拘留，同年11月15日经道县人民检察院批准逮捕，当日由道县公安局执行。现羁押于道县看守所。上诉人（原审被告人）：张甲，男，1989年3月23日出生，汉族，初中文化，无业，湖南省郴州市安仁县人。因犯开设赌场罪，于2013年8月19日被湖南省长沙市雨花区人民法院判处拘役五个月，并处罚金一万元；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年10月16日被道县公安局刑事拘留，同年11月15日经道县人民检察院批准逮捕，当日由道县公安局执行。现羁押于道县看守所。湖南省道县人民法院审理湖南省道县人民检察院指控原审被告人周某甲、张甲犯贩卖毒品罪一案，于二○二○年九月二十一日作出（2020）湘1124刑初144号刑事判决。宣判后，原审被告人周某甲、张甲均不服，依法向本院提起上诉。本院于2020年11月2日收到一审法院移送案卷材料并于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年9月20多号刘某甲向被告人张甲求购毒品氯胺酮80克（俗称K粉），于是被告人张甲向被告人周某甲求购毒品氯胺酮。被告人周某甲告知被告人张甲其要去缅甸买毒品，可以便宜点帮他带，最后张甲与周某甲商量好以每克100元的价格购买150克氯胺酮，其中80克准备卖给刘某甲，剩余70克用于自己吸食。被告人张甲与刘某甲约定以每克350元的价格卖80克氯胺酮给刘某甲，同时约定要提前支付部分定金。2019年9月28日刘某甲通过微信支付给被告人张甲5000元作为购买毒品的定金。2019年10月3日刘某甲又支付被告人张甲3000元。2019年10月1日被告人周某甲说已经到缅甸，要被告人张甲付款。2019年10月1日、2019年10月2日被告人张甲通过微信分别转账10,000元、5000元给被告人周某甲作为购买毒品费用。2019年10月6日被告人张甲通过微信转账5000元给被告人周某甲作为购买毒品的路费。被告人周某甲在缅甸购买毒品成功后告知了被告人张甲已经买到毒品的事实。2019年9月1日，欧某甲（绰号“老凯”）（在逃）通过微信向被告人周某甲按18万元每公斤的价格求购毒品氯胺酮（俗称“K粉”），在周某甲拿到毒品后拍照给欧某甲看，后欧某甲支付5000元给周某甲作为购买毒品的定金。2019年9月28日被告人周某甲与沈某甲（绰号“鸡哥”）在长沙吃夜宵聊起毒品生意，被告人周某甲表示毒品利润可以翻倍，沈某甲表示愿意投资。2019年10月6日19时许，沈某甲按照被告人周某甲提供的银行账号转账2万元毒资给邓志鹏，约定应获利润2万元。2019年9月28日被告人周某甲联系在缅甸小勐腊的邓某甲（绰号“双鱼座”），周某甲与邓某甲商量后决定一人出资4万元由邓某甲在缅甸购买氯胺酮，周某甲将氯胺酮偷渡回中国进行贩卖。约定邓某甲出资4万元，应获利润4万元。2019年10月2日，被告人周某甲收到被告人张甲微信转账1.5万元毒资后，乘坐火车从长沙到达昆明市，再乘坐大巴车到达西双版纳州景洪市，于同年10月4日偷渡到达缅甸小勐腊。邓某甲花4.9万元钱购得一袋氯胺酮交给周某甲，次日20时许周某甲偷渡返回西双版纳景洪市。2019年10月9日15时许，被告人周某甲从景洪市月娥大米行购买了一袋大米、两个装大米的空袋子与一台封米袋的缝合机，在其入住的**宾馆（联通店）311号房间内，将氯胺酮混合在大米中重新缝合好米袋。后周某甲在景洪市三叶路一申通快递店，用黄甲的身份证将混有氯胺酮的米袋邮寄回长沙。当日17时许，被告人周某甲在**宾馆准备退房离开时被道县公安局民警抓获，并从邮寄的米袋中搜缴疑似氯胺酮915克，经鉴定检出氯胺酮成分，氯胺酮含量为83.5%。被告人周某甲到案后主动交代其犯罪事实，并主动协助公安机关于2019年10月15日中午12时许将被告人张甲抓获，后其又协助民警去抓捕欧某甲，尚未抓获。上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、户籍证明、到案经过、手机微信转账记录、申通快递单、毒品疑似物称量记录、湖南省毒品收缴专用收据、邵阳市妇幼保健院地中海贫血筛查报告单等书证；2、证人刘某甲、李甲、孔甲的证言；3、被告人张甲、周某甲的供述和辩解；4、永州市公安司法鉴定中心永公物鉴（理化）字［2019］200号、长沙市公安局物证鉴定所长公物鉴（毒品）字［2019］8244号检验报告；5、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。原判认为，被告人周某甲、张甲违反国家对毒品的管制，明知是毒品氯胺酮而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，其中被告人周某甲贩卖毒品数量大。被告人周某甲向他人贩卖氯胺酮915克，被告人张甲向他人贩卖氯胺酮80克，被告人张甲部分系共同犯罪。被告人周某甲积极实施贩卖毒品行为，所起作用较大，系本案主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张甲在其贩卖的80克毒品中，所起作用较大，系部分共同犯罪的主犯。根据最高人民法院关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释第二条的规定，贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。购毒行为与卖出毒品行为均具有独立的社会危害性，实施了其中一个行为，即符合贩卖毒品的构成要件。被告人周某甲以贩卖为目的成功购买了毒品，贩卖有明确的买家，在邮寄回长沙时被抓，属于犯罪既遂。但被告人周某甲、张甲购买的毒品尚未流入社会,社会危害性相对较低，可酌情从轻处罚。被告人周某甲、张甲到案后均如实供述了自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人周某甲、张甲均自愿认罪认罚，依法从宽处罚。被告人周某甲主动协助公安机关抓捕被告人张甲，构成立功，可以减轻处罚。综上所述，判决：一、被告人周某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；二、被告人张甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；三、扣押的915克氯胺酮，由公安机关销毁。一审宣判后，原审被告人周某甲不服，上诉提出：1、本意不是贩卖毒品，是受他人指使才犯罪的；2、不是主犯；3、系犯罪未遂。原审被告人张甲不服，上诉提出：1、没有拿到毒品，也没有交易出去，系犯罪未遂；2、系从犯；3、认罪、悔罪态度好，一审法院量刑过重。二审审理查明的事实及证据与一审审理查明的事实及证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人周某甲、张甲违反国家对毒品的管制，明知是毒品而进行贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。其中上诉人周某甲向他人贩卖氯胺酮915克，数量大；上诉人张甲向他人贩卖氯胺酮80克，且上诉人张甲部分系共同犯罪。上诉人周某甲上诉提出“1、本意不是贩卖毒品，是受他人指使才犯罪的；2、不是主犯；3、系犯罪未遂”的意见。经查，上诉人周某甲与他人商量从缅甸购买毒品，并将购买的毒品偷渡回中国进行贩卖，从中获利，事实清楚，且有相关书证，证人的证言，被告人张甲的供述，鉴定意见等证据予以证实，足以认定，故对其“本意不是贩卖毒品，是受他人指使才犯罪的”的意见不予采纳；本案系共同犯罪，上诉人周某甲积极实施贩卖毒品行为，其在共同犯罪中所起作用较大，系主犯；上诉人周某甲以贩卖为目的成功购买了毒品，且贩卖有明确的买家，在邮寄回长沙时被抓，根据最高人民法院关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释第二条的规定，购毒行为与卖出毒品行为均具有独立的社会危害性，实施了其中一个行为，即符合贩卖毒品的构成要件，故上诉人周某甲的行为属于犯罪既遂，故对其上诉提出“不是主犯”、“系犯罪未遂”的意见均不予采纳。上诉人张甲上诉提出“1、没有拿到毒品，也没有交易出去，系犯罪未遂；2、系从犯；3、认罪、悔罪态度好，一审法院量刑过重”的意见。经查，因刘某甲向上诉人张甲求购毒品，于是张甲向周某甲购买毒品，遂与张甲约定价格由张甲去缅甸帮其购买毒品用于贩卖给刘某甲，后因周某甲在将所购毒品邮寄回长沙时被抓。尚未进入交易场合即被抓获的，以贩卖为目的的下家以未遂论，故上诉人张甲的行为属于犯罪未遂，故对其上诉提出“系犯罪未遂”的意见予以采纳，但一审法院对上诉人张甲所判处的刑法适当，二审不再予以从轻或减轻处罚；上诉人张甲在其贩卖的80克毒品中所起作用较大，应在其部分共同犯罪中认定为主犯；上诉人张甲到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪、悔罪态度好，但一审法院已予以认定，二审不再重复评价，故对其上诉提出“系从犯”、“认罪、悔罪态度好”的意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张晓龙审 判 员 蒋胜毅审 判 员 黄 宁二〇二〇年十一月二十四日法官助理 彭子豪书 记 员 刘海艳附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。