甘肃省敦煌市人民法院   刑事判决书   （2020）甘0982刑初205号   公诉机关敦煌市人民检察院。   被告人上官剑坤，曾用名许剑坤，户籍地青海省海西蒙古族藏族自治州，案发前住甘肃省敦煌市。2010年1月8日因殴打他人，被酒泉市公安局七里镇分局处以行政拘留15天，并处罚款。因涉嫌开设赌场罪于2020年5月12日被酒泉市公安局七里镇分局刑事拘留，同年6月19日被依法逮捕。现羁押于敦煌市看守所。   辩护人刘英杰，甘肃古郡律师事务所律师。   被告人许承俩，户籍地青海省海西蒙古族藏族自治州，现住甘肃省敦煌市，退休。因涉嫌开设赌场罪于2020年6月9日被酒泉市公安局七里镇分局取保候审。   辩护人孟波，甘肃古郡律师事务所律师。   敦煌市人民检察院以敦检一部刑诉（2020）111号起诉书指控被告人上官剑坤、许承俩犯开设赌场罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。敦煌市人民检察院指派检察员黄金风出庭支持公诉，被告人上官剑坤及其辩护人刘英杰、被告人许承俩及其辩护人孟波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   敦煌市人民检察院指控，2017年3月至2020年5月，被告人上官剑坤组织有赌博意向的人下载“皮皮四川麻将”APP进行赌博，并使用昵称“长恨人心不如水”分别在微信、“闲聊”和“多聊”等社交平台建立门清2群、门清5群、门清10群和门清20群等赌博交流群，赌博参与者分别加入上述三种社交工具的各群，在群内进行赌资结算和“房费”结算，所获利的赃款由被告人上官剑坤和许承俩从其所有的微信、“闲聊”和“多聊”等聊天软件上多次提取到卡号为×××和卡号为×××的建设银行卡上，经上官剑坤组织，参赌人数累计达到120人以上，上官剑坤非法获利116.049391万元，其中82万余元为被告人许承俩帮助上官剑坤抽头渔利所得。案发后，被告人上官剑坤、许承俩所得赃款已追回116.049391万元。被告人上官剑坤、许承俩的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。   被告人上官剑坤对指控的犯罪事实及罪名无异议，自愿认罪、认罚。   辩护人刘英杰对指控被告人上官剑坤构成开设赌场罪的定性不持异议，辩称，在网上购买虚拟货币玩游戏的行为是普遍存在的，被告人上官剑坤因无法辨识其在2017年3月至2018年底在网络上买卖钻石的行为是犯罪行为或违法行为，故其买卖钻石的行为不应当以开设赌场的行为定罪处罚，所获利的16万元不应被认定为开设赌场的收益。参与赌博的人数120人应认定为人次，不是人数。被告人上官剑坤于2020年5月12日主动提出，并通过手机操作转入公安机关指定账户的94.049391万元应认定为退赃退赔款项。被告人上官剑坤自愿认罪、认罚；本案参与网上打麻将的人对案件的发生具有过错，应减轻被告人的刑事责任；被告人上官剑坤具有受“皮皮四川麻将”APP网站指示、控制的从属地位，在量刑时应予以考虑。请求对被告人上官剑坤判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。   被告人许承俩对指控的犯罪事实及罪名无异议，自愿认罪、认罚。   辩护人孟波对指控被告人许承俩构成开设赌场罪的定性不持异议，辩称，被告人许承俩对上官剑坤开设赌场的行为不明知，仅是听从上官剑坤的指挥，实施了帮助收取红包的行为。许承俩代替上官剑坤收取了82万元，60万元转入上官剑坤的银行卡后已退赃退赔，22万元许承俩通过普通汇兑的形式汇入公安机关指定账户，故应认定为许承俩已将82万元全部退赃退赔。被告人上官剑坤和许承俩构成亲属间的共同犯罪，许承俩属从犯，主观恶性较小；如实供述犯罪事实，自愿认罪、认罚。请求对被告人许承俩免予刑事处罚。   经审理查明，2017年3月至2020年5月，被告人上官剑坤组织有赌博意向的人下载“皮皮四川麻将”APP进行赌博，并使用昵称“长恨人心不如水”分别在微信、“闲聊”和“多聊”等社交平台建立门清2群、门清5群、门清10群和门清20群等赌博交流群，赌博参与者分别加入上述三种社交工具的各群，在群内进行赌资结算和“房费”结算，所获利的赃款由被告人上官剑坤和许承俩从其所有的微信、“闲聊”和“多聊”等聊天软件上多次提取到卡号为×××、×××的建设银行卡上。经上官剑坤组织，参赌人数累计达到120人以上，上官剑坤非法获利116.049391万元，其中82万余元为被告人许承俩帮助上官剑坤抽头渔利所得。案发后，已追回被告人上官剑坤、许承俩所得赃款116.049391万元。具体事实如下：   1、2017年3月，被告人上官剑坤代理“皮皮四川麻将”APP，其利用微信建立2元群和5元群，并组织有意向的人员分别进入两群，向群内人员出售用于在“皮皮四川麻将”平台使用的虚拟货币“钻石”，购买者购买“钻石”后，可在被告人上官剑坤代理的“皮皮四川麻将”APP内创建“房间”，进而招募他人从事赌博违法行为。自2017年3月至2018年年底，被告人上官剑坤向陈某某、陈某1、邓某某等人出售“钻石”，获取非法收益。   2、2019年1月，为了解决用微信结算赌资经常被查封的问题，被告人上官剑坤在“皮皮四川麻将”APP内建立赌资金额依次为“2元”、“5元”、“10元”和“20元”的数量不等的虚拟房间，并让赌博者下载“闲聊”社交工具，在该软件上组建门清2群、门清5群、门清10群和门清20群等四个群，组织刘某某、周某、廖某等人在“皮皮四川麻将”APP内进行赌博，并在与房间对应金额的闲聊群内进行赌资结算和“房费”结算。期间，被告人上官剑坤用被告人许承俩的电话号码注册了“闲聊”账号，并告知许承俩在闲聊群内点击收取标注为“房费”的红包，由许承俩负责收取被告人上官剑坤开设赌场的抽头渔利款。   3、2020年1月，“闲聊”聊天平台被关闭，被告人上官剑坤按照“闲聊”的操作流程，让赌博者下载“多聊”社交工具，被告人上官剑坤在“多聊”聊天平台内分别创建门清2群、门清5群、门清10群和门清20群等赌博交流群。组织王某某、耿某某、陈某2等人在“皮皮四川麻将”APP内创建的“2元”、“5元”、“10元”和“20元”的数量不等的虚拟房间内赌博。赌博结束后，赌博人员在各自对应的“多聊”聊天群内结算赌资，并向上官剑坤支付赌博“房费”3元、5元、10元和20元。2020年1月至5月，被告人上官剑坤从“皮皮四川麻将”APP赌博平台中其建立的赌博房间抽头渔利10万余元。   上述事实，有以下证据予以证实：   1、物证：主机箱2台、显示器2台、键盘2个、鼠标2个、手机1部、银行卡1张证实二被告人实施犯罪的作案工具；   2、受案登记表、立案决定书证实案件来源；   3、二被告人基本情况、身份信息证实被告人上官剑坤和许承俩年龄**籍、外貌等身份信息；   4、归案情况说明证实被告人上官剑坤归案形式为现场抓获，被告人许承俩归案形式为传唤到案的事实；   5、证人王某1的证言证实从2017年左右时，其通过朋友了解到上官剑坤在七里镇青海油田生活基地通过微信、闲聊等APP组织人们进行赌博（打麻将）；   证人田某的证言证实其从2019年2月认识上官剑坤开始，上官剑坤一直在组织人在网上打麻将收取“房费”赚钱；   证人王某2、郝某、周某等人的证言证实均在昵称为“长恨人心不如水”的群主组织下在“皮皮四川麻将”游戏软件上进行网络赌博，通过微信、“闲聊”、“多聊”等通讯软件进行结算，支付“房费”；   6、被告人上官剑坤的供述证实其在2017年3月至2018年年底，建立微信群成为“皮皮四川麻将”的代理，从“皮皮四川麻将”的客服处购买用于赌博组建房屋的钻石后卖给在微信群中赌博的人赚取中间差价。从2019年年初开始，其在“皮皮四川麻将”APP赌博平台中开设房子或桌子即开设赌场，让“闲聊”或“多聊”软件中的人进入其开设的房子或桌子直接进入赌博，其从每个房子或桌子上抽头渔利即收取“房费”。2019年初，其用母亲许承俩的电话号码注册了一个“闲聊”账号，在“闲聊”里创建了赌博群，让许承俩收取群聊中的“房费”。许承俩问过其收取的“房费”来路，其没有正面回复，但其明显觉得许承俩知道其在开设赌场，收取的钱就是从赌场上抽来的钱的事实；   被告人许承俩的供述证实2019年1月份的一天，上官剑坤在其手机上下载了一个“闲聊”聊天软件，并用其手机号码注册了账号，该“闲聊”聊天软件中有4个群，分别是“门清2群”、“门清5群”、“门清10群”、“门清20群”，上官剑坤让其每天收取群聊中标注“房费”的红包，从1月份至12月底，其总共收取了80余万元“房费”。从2019年4月份开始，其确定上官剑坤在网上赌博，但其出于对上官剑坤的溺爱继续收取“房费”的事实；   7、搜查笔录、搜查物品照片、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、扣押物品照片、发还清单、现场勘验检查工作记录、现场概貌照片证实，办案民警对被告人上官剑坤的住处搜查后，扣押电脑、手机、银行卡等涉案财物，从上官剑坤处扣押非法所得资金94.049391万元，从许承俩处扣押22万元的事实；   8、电子数据光盘两张证实办案民警从舟山市公安局普陀区分局网络安全保卫大队调取了手机号为189XXXX****、183XXXX****注册的闲聊账户的注册信息、群聊信息、群成员信息、收付款记录和银行卡关联信息；从宁波市公安局江北分局网警大队调取了多聊账户及“门清五群”、“门清二十群”群聊数据和所添加的所有群聊输数据及绑定银行卡信息的事实；   9、电子数据检验鉴定工作记录证实，办案民警对被告人上官剑坤持有的两台电脑中的硬盘、优盘和持有的银色IPAD、黑色手机和田某持有的粉色手机中的存储信息进行了固定、提取，在两台硬盘中提取到可疑文件，文件名为“二十群房费”、“两块群”“五块群”等。在银色IPAD中提取到闲聊信息92条、在黑色手机中提取到闲聊信息46520条，在田某持有的粉色手机中提取到闲聊信息46589条的事实；   10、从中国建设银行调取的被告人上官剑坤卡号为：×××的银行卡交易明细、从甘肃银行敦煌七里镇支行调取的上官剑坤卡号为：×××的银行卡交易明细、许承俩卡号为：×××的银行卡交易明细、从中国建设银行调取的许承俩卡号为：×××的银行卡交易明细证实被告人上官剑坤自从事开设赌场以来的非法获利及支出；   11、查询违法犯罪记录情况说明证实，被告人上官剑坤2010年1月8日因殴打他人，被酒泉市公安局七里镇分局处以行政拘留15天，并处罚款；许承俩案发前无违法犯罪记录的事实。   以上证据均经法庭质证，其来源合法、内容真实有效，作为本案的定案依据。   本院认为，被告人上官剑坤以营利为目的，通过在微信、“闲聊”、“多聊”等社交软件上建立群聊，组织参赌人员下载赌博APP软件进行赌博，并利用上述社交软件进行赌资结算和抽头渔利，情节严重；被告人许承俩明知其收取的“房费”系上官剑坤开设赌场抽头渔利所得，仍协助上官剑坤进行收取，均应以开设赌场罪追究其刑事责任。二被告人的行为构成共同犯罪，在共同犯罪中，被告人上官剑坤担任赌博网站代理，建立群聊组织参赌人员参与赌博并抽头渔利，起主要作用，系主犯；被告人许承俩协助上官剑坤抽头渔利，起次要、辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。二被告人自愿认罪、积极退回违法所得，予以酌情从轻处罚。二辩护人关于二被告人自愿认罪、积极退回违法所得的辩护意见成立，予以采信。被告人上官剑坤的辩护人关于被告人上官剑坤在2017年3月至2018年底在网络上买卖钻石的行为不应当以开设赌场的行为定罪处罚，所获利的16万元不应被认定为开设赌场的收益的辩护意见，经查，被告人上官剑坤通过创建群聊引诱他人参与赌博的方式成为“皮皮四川麻将”的代理，其低价购买，高价卖出的钻石是参赌人员组建房间进行赌博的必需品，且参赌人员进入其创建的群聊必须通过其验证，被告人上官剑坤实际为赌博的组织者，故该辩护意见不成立，不予采信。关于参与赌博的人数120人应认定为人次，不是人数的辩护意见，本案经查证属实参与赌博的人数已超过120人，故该辩护意见不成立，不予采信。二辩护人的其他辩护意见，与已查明事实不符、于法无据，不予采信。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：   一、被告人上官剑坤犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5万元；   （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2020年5月12日起至2023年5月11日止；罚金限判决生效后缴纳。）   被告人许承俩犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金2万元；   （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）   二、扣押的违法所得116.049391万元，依法予以没收，由扣押机关上缴国库；   三、扣押的作案工具：主机箱2台、显示器2台、键盘2个、鼠标2个、手机1部、银行卡1张，依法予以没收，随案存查。   如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省酒泉市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本二份。   审判长 张学良   人民陪审员 葛 军   人民陪审员 胡海燕     二〇二〇年十一月二十六日   法官助理 王海燕   书记员 魏煜玺