浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4273号 上诉人（原审原告）：刘捷，男，1992年11月9日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：刘纯风，男，1956年12月12日出生，汉族，住杭州市萧山区。（系刘捷之父） 委托诉讼代理人：谭焦，浙江君安世纪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司杭州市分公司。住所地：杭州市下城区体育场路**。统一社会信用代码：913300007200814949。 负责人：沈飞波。 委托诉讼代理人：沈慧慧、杜玲玲，浙江浙杭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川通发广进人力资源管理咨询有限公司杭州分公司。住。住所地：杭州市余杭区余杭街道城东路**一社会信用代码：91330110586518076F。 负责人：孔繁燕。 上诉人刘捷因与被上诉人中国联合网络通信有限公司杭州市分公司（以下简称联通杭州分公司）、四川通发广进人力资源管理咨询有限公司杭州分公司（以下简称通发杭州分公司）劳动争议一案，不服杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初7515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2015年1月29日，联通杭州分公司（甲方）与通发杭州分公司（乙方）签订《业务合作协议》，乙方承包甲方在杭州的区域范围内的通信经营服务等外包业务，合同有效期从2015年1月1日至2016年12月31日。后双方又先后于2017年1月24日、2017年6月5日签订补充协议，将原协议截止时间延期至甲方省公司2017年业务外包项目招投标工作完成为止。2015年7月7日，刘捷（乙方）与通发杭州分公司（甲方）签订劳动合同，约定合同期限自2015年7月7日至2018年12月31日，试用期从2015年7月7日至2015年10月6日；工作岗位为联通杭州分公司项目通信业务运营及管理，如因经营生产需要或乙方考核情况，甲方有权调整乙方工作岗位，工作地点为杭州市；甲方按照薪酬制度，根据乙方薪酬标准和业绩完成情况，在规定时间内以货币形式支付乙方薪酬，其水平不低于属地政府规定的最低工资标准；甲、乙双方按照国家和省、市有关规定，参加社会保险，缴纳社会保险费，其中，依法应由乙方缴纳的部分，由甲方从乙方的工资中代扣代缴；乙方患病或非因公负伤，甲方应按国家和地方的规定给予乙方医疗期和享受医疗待遇，并在规定的医疗期内支付病假工资或疾病救济费；在合同有效期内，如因甲方的业务范围或内容发生变更，或业务项目期满，甲方有权利对乙方的工作内容及工作地点进行调整和变更，甲方将以书面形式通知乙方，乙方同意并接受甲方所通知事宜自上述通知送达乙方之日的次日起生效执行，乙方的工作内容及服务地点应以甲方向乙方发出的最后的书面通知为准；乙方有下列情况之一，甲方可以解除合同：……2、严重违反用人单位依法制定的规章制度的；乙方已知悉并同意甲方的各项规章制度，并予以遵守；劳动合同期限届满，甲方可在本合同约定的范围内另行安排乙方工作，执行不低于本合同规定的条件等内容。四川通发广进人力资源管理咨询有限公司的《员工手册》载明：员工若与用工单位产生工作分歧或者发生矛盾，员工首先应主动同用工单位所在部门领导沟通交流，若未达成共识，需在二十四小时内向公司反映，由公司向用工单位了解情况后，及时与用工单位、员工三方协商解决；对于有下列行为之一的员工，公司有权按《劳动合同法》有关规定和《劳动合同》约定条款按程序解除其劳动合同，（一）连续旷工五个工作日或三个月内累计旷工十个工作日（旷工系指未请假或请假未批准而未按时上班的情况，一天内迟到/早退三十分钟以上视为旷工半天，迟到/早退六十分钟以上视为旷工一天）等内容。刘捷于劳动合同签订当日签字确认已阅读并知晓《员工手册》全部内容。2015年7月29日，刘捷在联通杭州分公司门店工作时，因与同事发生争执后产生肢体冲突后未到岗上班。2015年8月19日，刘捷经杭州市第七人民医院诊断为急性精神分裂症，其后一直处于病假状态。2016年1月18日，刘捷结束病假重新上岗。自2017年9月23日起，刘捷一直未到岗上班，亦未履行请假手续。通发杭州分公司向刘捷发放工资至2018年1月，并为刘捷缴纳社保至2018年4月。2018年5月4日，通发杭州分公司向刘捷发出《旷工解除劳动合同通知书》，以刘捷自2018年1月1日起旷工为由解除与刘捷的劳动合同。刘捷向杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、联通杭州分公司支付欠发5个月病假工资7346.40元；2、联通杭州分公司支付欠发25个月工资89312.14元；3、联通杭州分公司补发2018年2月至裁决生效日的工资和社保；4、通发杭州分公司撤销《旷工解除劳动合同通知书》，恢复刘捷上岗工作。该委于2018年11月2日作出浙杭下城劳人仲案（2018）第388号仲裁裁决：驳回刘捷的全部请求。刘捷不服，于2018年11月16日起诉至原审法院，请求判令：1、联通杭州分公司、通发杭州分公司支付刘捷病假期间（2015年7月28日-2015年12月28日）欠发工资8466.12元；2、联通杭州分公司、通发杭州分公司支付刘捷25个月（2016年1月-2018年1月）欠发工资89312.14元；3、确认联通杭州分公司、通发杭州分公司《旷工解除劳动合同通知书》无效，恢复刘捷上岗工作，补发刘捷2018年2月至恢复刘捷上岗工作之日的薪资（月工资按5598.37元计算，过节费和年终奖按年14000元计算），补缴该期间五险—金；4、本案诉讼费用由联通杭州分公司、通发杭州分公司承担。审理过程中，刘捷又向杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、联通杭州分公司、通发杭州分公司支付欠发病假工资8466.12元；2、联通杭州分公司、通发杭州分公司支付欠发24个月工资89312.14元；3、裁决《旷工解除劳动合同通知书》无效，补发刘捷2018年2月至裁决生效日的工资，缴纳该期间五险—金，恢复刘捷上岗工作。该委于2019年8月12日根据一事不再理的原则，作出浙杭劳人仲不（2019）45号不予受理案件通知书。 原审法院认为：刘捷与联通杭州分公司不存在劳动关系，且联通杭州分公司与通发杭州分公司间系发包与承包关系，刘捷亦不属于劳务派遣人员，故联通杭州分公司并非本案适格被告，刘捷要求联通杭州分公司承担责任的诉讼请求均缺乏事实和法律依据，不予支持。刘捷与通发杭州分公司签订的《劳动合同》约定试用期为3个月，刘捷的工资根据薪酬标准和业绩完成情况在规定时间内以货币形式支付，工资水平不低于属地政府规定的最低工资标准。通发杭州分公司在刘捷试用期内按不低于最低工资标准的1700元向其发放工资，于2015年7月向其发放工资1485.06元，2015年8月、9月向其发放工资1700元（其中8月少发工资918.39元已于9月补发）；2015年10月至2015年12月刘捷病假期间及2016年1月病假未全勤的情况下向其发放的工资未低于最低工资标准的80%；2016年2月至2017年9月刘捷上岗期间向其发放工资未低于最低工资标准；2017年10月后，在刘捷持续未到岗上班，亦未履行请假手续的情况下仍未扣发刘捷的全部工资。通发杭州分公司向刘捷发放工资的行为并未违反合同约定和法律规定。刘捷主张合同附件的资料未经双方当事人签字盖章确认，不具有法律效力。同工同酬是指用人单位对于从事同样工作、付出等量劳动且取得相同劳动成绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。刘捷和刘文清的薪资查询表反映，两人的工资均包括绩效工资，刘文清工资收入中的大部分为绩效工资，刘捷未举证证明其付出的劳动与取得的劳动成绩与刘文清相同，两人的薪资水平不具有可比性，刘捷要求参照刘文清的工资水平发放工资亦缺乏事实依据，不予采纳。对刘捷主张店长陆乐于2017年9月22日要求其回家等待通知的事实，陆乐就同一事实出具的两份书面证言互相矛盾，均不予采信。通发杭州分公司的《员工手册》载明：员工若与用工单位产生工作分歧或者发生矛盾，员工首先应主动同用工单位所在部门领导沟通交流，若未达成共识，需在二十四小时内向公司反映，由公司向用工单位了解情况后，及时与用工单位、员工三方协商解决。刘捷亦未举证证明其已向通发杭州分公司反映相关情况。故刘捷所举证据不足以证明联通杭州分公司、通发杭州分公司要求其不要上班。刘捷在未办理请假手续的情况下无理由长期未到岗上班构成旷工，通发杭州分公司据此解除与其劳动合同符合合同约定和法律规定。综上，刘捷要求确认通发杭州分公司发出的《解除劳动合同通知书》无效，并要求继续履行劳动合同，由通发杭州分公司补发工资、奖金、福利并补缴五险一金的诉讼请求均缺乏事实依据，均不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十八条、第二十条、第三十九条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，及《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条之规定，于2020年3月26日判决：驳回刘捷的诉讼请求。案件受理费10元，由刘捷负担。 宣判后，刘捷不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定联通杭州分公司和通发杭州分公司之间系发包与承包关系存疑。劳务外包与劳务派遣最主要的区别是对劳动者的管理责任主体不同，劳务派遣管理责任主体系用工单位，由用工单位直接对劳动者工作进行监督和管理，劳务外包中发包单位对外包员工不进行直接管理，外包员工的工作组织形式和工作时间安排均由承包单位自行安排。本案中，刘捷平时系接受店长陆乐的管理，而陆乐并非通发杭州分公司员工，刘捷并非接受承包单位通发杭州分公司管理，且通发杭州分公司经营范围明确包含劳务派遣，故本案通发杭州分公司和联通杭州分公司是否系“真外包”存疑。二、一审法院直接认定“最低工资标准”为刘捷工资标准错误。《劳动合同》约定上诉人的工资根据薪酬标准和业绩完成情况在规定时间内以货币形式支付，不低于属地政府规定的最低工资标准，但庭审中通发杭州分公司并未提供发放工资所依据的薪酬标准和考核标准，也未曾向刘捷告知，《劳动合同》中关于薪酬标准的约定并不明确，根据《劳动合同法》第十八条的规定，应当适用集体合同规定或者实行同工同酬认定刘捷工资标准。三、一审法院认定通发杭州分公司解除《劳动合同》符合法律规定，无事实和法律依据。刘捷系接受店长陆乐指示回家等待通知，并非旷工，对此陆乐出具的《情况说明》可予以证明。庭审过程中联通杭州分公司提交陆乐出具的另一份《情况说明》，欲证明陆乐向刘捷出具的《情况说明》系迫于无奈才出具的，但联通杭州分公司并未出具陆乐受迫的相关证据予以证明。且在本案中，陆乐系联通杭州分公司店长，与联通杭州分公司具有明显利害关系，根据逻辑推理和日常生活经验，联通杭州分公司出示的《情况说明》证明力明显较小，不应据此否定刘捷出示的《情况说明》证明力。根据通发杭州分公司出示的2015年-2018年收入明细表，至2018年1月通发杭州分公司一直向刘捷发放工资，至2018年4月，一直为刘捷缴纳社保，据此已经证明至2018年4月，通发杭州分公司与刘捷存在劳动关系，通发杭州分公司并不认为刘捷的行为构成旷工。此外，刘捷在2016年2月至2017年9月基本按时出勤，刘捷没有理由在2017年9月突然无理由长期不到岗，同时，以刘捷的自身情况，也没有理由长期不到岗，放弃工作。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案通发杭州分公司应当举证证明刘捷存在旷工行为并严重违反规章制度，但就通发杭州分公司出示证据来看，不仅不能证明刘捷存在旷工行为，反而证明其与刘捷一直存在劳动关系，刘捷的行为不构成旷工。四、参照浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第八条问答，即使劳动者违法用人单位规章制度，符合用人单位与其解除劳动合同的条件，用人单位一般也应在知道或者应当知道之日起5个月内行使劳动合同解除权。本案即使一审法院认定事实成立，2017年11月开始通发杭州分公司就已经未向刘捷发放绩效工资，并扣除刘捷考勤固薪、过节费，即通发杭州分公司在2017年11月已明知刘捷存在旷工行为，但其一直未行使劳动合同解除权，至2018年5月4日行使劳动合同解除权，时间早已超过5个月，通发杭州分公司解除《劳动合同》也不符合法律规定。请求二审法院：1、撤销杭州市下城区人民法院作出的（2018）浙0103民初7515号《民事判决书》，依法改判或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由联通杭州分公司、通发杭州分公司承担。 上诉人刘捷在二审中提交以下证据：1、通发杭州分公司基本工商信息复印件一份，证明通发杭州分公司的经营范围为劳务派遣，不具有劳务承包资质；2、《上岗通知函》和《调店通知函》复印件各一份，证明刘捷是一贯严格执行员工手册，通发杭州分公司狡辩出于人道主义主动给刘捷发放工资、奖金是自相矛盾，出尔反尔，证明联通杭州分公司、通发杭州分公司反常规，蓄意不通知刘捷上岗，搞突然袭击，发送解除通知函；3、杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初6953号民事裁定书复印件一份，证明联通杭州分公司、通发杭州分公司指示刘捷暂且在家拿工资等待通知是因健康侵权案纠纷选择息事宁人，暂且冷处理，证明联通杭州分公司、通发杭州分公司解除与刘捷的劳动关系是为甩锅健康侵权一案，逃避责任的报复迫害行为。 被上诉人联通杭州分公司在二审中辩称：一、一审法院认定联通杭州分公司与通发杭州分公司为发包与承包关系正确，双方并非劳务派遣关系，刘捷与联通杭州分公司之间不存在劳动关系，联通杭州分公司不是本案的适格被告。1、联通杭州分公司在一审中已经提交了《业务合作协议》及补充协议，双方明确是外包关系，另，刘捷与通发杭州分公司签订劳动合同时也是明知劳动合同相对方是通发杭州分公司，而用工单位是联通杭州分公司，且，劳动合同中也明确约定由通发杭州分公司发放工资、缴纳社保、且有权调整刘捷的工作岗位等内容，即刘捷也明知其受通发杭州分公司的管理。2、刘捷的工作岗位为营业厅销售人员，该岗位明显不符合劳务派遣“临时性、辅助性、替代性”的三性要求。联通杭州分公司是将其营业厅销售服务业务整体外包给通发杭州分公司，由通发杭州分公司自行安排人员完成相应的业务，联通杭州分公司和通发杭州分公司之间也是依据业务完成情况进行外包费用的结算。3、刘捷陈述刘捷受店长陆乐的管理，首先，陆乐也并非联通杭州分公司的员工，而是复兴路门店的承包代理商。其次，对于该管理行为，联通杭州分公司认为，因联通杭州分公司通讯业务的特殊性，在日常工作过程中，店长必要的业务指导也是符合情理，但这并不能说明刘捷是受联通杭州分公司的管理。事实上，刘捷的出勤考核、业务考核、社保缴纳、工资发放均由通发杭州分公司进行管理。4、刘捷称通发杭州分公司经营范围明确是劳务派遣，首先，劳务派遣需要相应的派遣资质，但发包和承包并不需要相应的资质，且通发杭州分公司的经营范围本身也包括通信业务及企业管理服务等。其次，无论通发杭州分公司经营范围是否包含承包项目，都不影响其与联通杭州分公司签订的业务合作协议的效力。发包与承包关系是平等主体之间形成的业务合作关系，仅受《合同法》的调整，通发杭州分公司当然可以作为合同一方签订相应的外包协议。二、通发杭州分公司也不曾拖欠刘捷工资，也不存在违法解除劳动合同的情形。一审法院对该部分事实的认定也完全正确。在刘捷没有正常出勤的情况下，通发杭州分公司考虑到刘捷的特殊情况，几年来一直没有停发工资，也未停缴社保，后根据员工手册的相关规定，解除劳动合同，完全符合法律的规定，其支付的工资及缴纳的社保均远远超过法律的规定，履行了一个企业的社会责任。三、刘捷于2015年7月7日上班，7月28日因琐事与同事发生争执，8月19日去第七人民医院就诊，称因与同事的争执引发精神错乱，导致精神分裂。工作时间仅为十多天，在此之后刘捷及其家人多次在联通杭州分公司闹事，又以跳楼等极端行为相威胁，联通杭州分公司也多次报警。多年来也对联通杭州分公司造成较大的困扰，光应对诉讼已经长达三年时间，历经健康权纠纷、劳动仲裁、劳动争议一审、目前的二审以及人格权纠纷五个诉讼案子，已经对联通杭州分公司及基层法院造成严重的诉累。希望二审法院能定纷止争，依法驳回刘捷的上诉请求。 被上诉人联通杭州分公司在二审中提交：1、工商信息复印件一份；2、《业务代理协议》复印件一份。以上证据证明陆乐是联通杭州分公司的代理商，并非联通杭州分公司的员工。 被上诉人通发杭州分公司在二审中辩称：一、通发杭州分公司与联通杭州分公司系业务外包合作关系。联通杭州分公司与通发杭州分公司之间签订的业务外包服务合同是全额上税，税目名称为外服务费。联通杭州分公司对通发杭州分公司的服务进行质量监督和指导。刘捷与通发杭州分公司之间建立了劳动合同关系，其工作是代表通发杭州分公司为联通杭州分公司提供营业销售服务。对刘捷发放的工资与各类通知函件均是通发杭州分公司作出管理的体现。且联通杭州分公司与通发杭州分公司之间的关系也不属于本案争议焦点。另外，刘捷在上诉状中也未能说明一审法院认定事实中错在何处，所以，刘捷认为一审认定事实存疑的上诉理由不成立。二、通发杭州分公司已足额发放刘捷相应工资，一审法院认定的事实与标准均正确无误。刘捷于2015年7月7日与通发杭州分公司签订劳动合同，合同第四章第（一）项载明“甲方按照薪酬制度，根据乙方薪酬标准和业绩完成情况，在规定的时间内以货币形式支付乙方薪酬，其水平不低于属地政府规定的最低工资标准”。公司劳动合同中明确告知，员工薪酬根据业绩完成情况进行核算。既然刘捷主张与刘文清同等薪酬，就应对其与刘文清同等业绩完成情况举证。同时根据《劳动合同法》等相关法律法规规定，所谓同工同酬是指用人单位对于从事相同工作、付出等量劳动且取得相同业绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。刘捷系2015年与通发杭州分公司签订劳动合同，2015年8月以精神类疾病开始休病假。刘捷进入通发杭州分公司前在其他工作单位均未超过2个月，而刘文清在工作上多次获得客户单位赞许，也会为贡献业绩而加班。无论是在工作年限、工作能力方面刘捷与老员工刘文清存在较大差异。三、一审法院认定事实正确，刘捷称一审法院认定事实有误没有任何依据。通发杭州分公司与刘捷的《劳动合同》、《员工手册》均载明，员工需遵守劳动纪律，“连续旷工五个工作日或三个月内累计旷工十个工作日的”，公司有权按照《劳动合同法》相关规定和《劳动合同》约定解除劳动合同。1、刘捷在2015年生病时知晓请假需提交相关证明，履行请假手续，而在2017年9月后便一直未履行请假手续。虽2017年9月-12月与公司之间存在民事纠纷，但并不能以此为由不遵守既定的劳动纪律。无论是从2017年9月23日起算，还是从2018年1月来看，刘捷早已严重违反公司规章制度，达到解除的情形。2、公司出于人道主义考虑，对2017年9月至2018年1月期间刘捷的旷工行为并未严肃追究。公司是以营利为目的组织，不能因为公司的仁慈，便将公司作为长期“饭票”。公司以刘捷严重违反公司规章制度为由解除与其劳动关系，合理合法更是有据。3、浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》第八条仅提示公司一般操作流程，但通发杭州分公司解除与刘捷的劳动关系并未触及国家禁止性规定，即属于《劳动合同法》解除的范畴。综上，原审人民法院认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人通发杭州分公司在二审中提交《浙江省增值税专用发票》复印件一份，证明通发杭州分公司与联通杭州分公司是根据业务代理量结算外包费用的，并且是按6%全额缴纳，证明不存在劳务派遣。 上述二审中提交的证据，经出示，本院认证如下：一、对上诉人刘捷在二审中提交的证据，被上诉人联通杭州分公司认为均不属于二审新证据，且认为证据1无法达到刘捷证明目的。首先，承包的资质，建筑类的劳务分包才需要资质，而本案情况不需要分包资质，且不论通发杭州分公司是否具有资质，均不影响联通杭州分公司与通发杭州分公司的劳动外包合同的效力；证据2无法达到刘捷证明目的，系刘捷医疗期满之后通发杭州分公司发出的上岗通知以及调店的通知，而后续2017年9月份是在刘捷正常上班的过程中，正常上班到店上岗是不需要通知的，而且当时刘捷没有请假，也不存在处于医疗期等法定理由的情况下，没有到店上岗证明显属于旷工行为。在调店通知以及上岗通知中也已经明确告知员工手册的相关内容；联通杭州分公司对证据3认为不能达到刘捷的证明目的，不能证明刘捷恢复上岗以来一直都是正常工作，以及本案存在健康权纠纷提起之后蓄意辞退等相关内容。因为刘捷民事行为能力存疑，所以一审法院要求刘捷进行民事行为的鉴定，后续的鉴定结果具体怎么样联通杭州分公司也不清楚，是刘捷自行撤回的。证据2、3与联通杭州分公司无关。被上诉人通发杭州分公司认为证据1，通发杭州分公司确实是具有劳务派遣等资质，但如同联通杭州分公司所言，通发杭州分公司与联通杭州分公司的承包业务是不需要有相关的资质证明；对证据2，认为刘捷在2016年1月之前是有请假条的，而且有相关的医院证明，2016年1月到2017年9月刘捷已经正常上班了，但是后续刘捷就没有提交相关的手续，通发杭州分公司是按合同和员工手册来操作；对证据3的意见与联通杭州分公司的意见一致。本院对上述证据的真实性予以确认，但不能证明上诉人的证明对象。二、对被上诉人联通杭州分公司在二审中提交的证据，上诉人刘捷认为该两份证据超过二审举证期限，对证据1的真实性予以认可，但与本案没有关联性；证据2业务代理协议认为系复印件，真实性无法核实，对真实性不予认可，且认为签订主体是联通杭州市分公司与杭州乐菲通信设备有限公司，与本案没有关联性，联通杭州分公司承认上诉人所在门店是由陆乐管理，就不存在其是成承包人，上诉人是劳务派遣的，该证据有造假嫌疑。通发杭州分公司对证据均无异议。本院对证据1的真实性予以确认，证据2系复印件，不符合证据的形式要件，对其真实性不予确认。三、对被上诉人通发杭州分公司在二审中提交的证据，上诉人刘捷认为该证据超过二审举证期限，且系复印件，真实性无法核实。其次，开票时间是2017年12月27日，已经是事发之后，不能证明事发时联通杭州分公司和通发杭州分公司是承包与分包的关系。被上诉人联通杭州分公司对该证据无异议。本院认为，该证据系复印件，不符合证据的形似要件，对其真实性不予确认。 上诉人刘捷在二审中向本院申请向联通杭州分公司营业厅调取员工陆乐、洪瑶、沈啸、叶翔、张艳、周清、朱健虎、徐莉青自2015年7月至2020年5月的薪资查询转账记录，证明刘捷要求同工同酬。被上诉人联通杭州分公司、通发杭州分公司均不同意调查取证，认为与本案无关，且认为上述人员并非联通杭州分公司的员工，陆乐系代理商，洪瑶、沈啸、叶翔、张艳、周清、朱健虎、徐莉青都是外包人员。本院认为，上诉人刘捷所提调查申请与本案审理缺乏必要性，不予准许。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，刘捷与通发杭州分公司签订有《劳动合同》，双方建立劳动关系。而通发杭州分公司与联通杭州分公司签订的是《业务合作协议》，双方系业务承发包关系，并不是劳务派遣，因此，刘捷将联通杭州分公司作为本案被告，诉请其与通发杭州分公司一并承担劳动争议法律关系下的民事责任缺乏依据，本院不予支持。刘捷与通发杭州分公司在《劳动合同》中约定了通发杭州分公司根据刘捷的薪酬标准和业绩完成情况，在规定时间内以货币形式支付刘捷薪酬，其水平不低于属地政府规定的最低工资标准，经查，通发杭州分公司实际发放刘捷工资数额符合上述约定，也不违反法律规定。刘捷要求以与其他同事同工同酬来认定其工资标准，而同工同酬是指用人单位对于从事同样工作、付出等量劳动且取得相同劳动成绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬，而刘捷并未举证证明其付出的劳动与取得的劳动成绩等方面与其他同事相同，并不具有可比性，刘捷该主张缺乏依据，不予支持。刘捷作为劳动者，应遵守通发杭州分公司的规章制度，按时上下班，遵守考勤纪律是基本义务。刘捷于2016年1月18日结束病假后重新上岗，但自2017年9月23日起一直未到岗上班。虽刘捷提供了陆乐出具的《情况说明》，以证明其是按陆乐的指示回家等待通知。但陆乐的该份《情况说明》出具的时间是2018年5月7日，并非是在事发当天即2017年9月23日，而是事后出具的，属于证人证言，该份《情况说明》与陆乐此后2018年9月10日再次出具的《情况说明》中的证言存在互相矛盾，难以采信。且陆乐并非是通发杭州分公司员工，尚无证据证明陆乐具有批准刘捷可以持续不到岗上班而不用履行正常请假手续的权限，即使2018年5月7日的《情况说明》属实，在该《情况说明》中陆乐也写明了“并要求刘捷与上城分公司领导沟通后期安排”，因此，即使2017年9月22日刘捷是因故回家，之后不到岗也应向用人单位通发杭州分公司履行正常的请假手续。《员工手册》第六条规定了员工若与用工单位产生工作分歧或者发生矛盾，员工首先应主动同用工单位所在部门领导沟通交流，若未达成共识，需在二十四小时内向公司反映，由公司向用工单位了解情况后，及时与用工单位、员工三方协商解决，而刘捷并未按规定进行处理，现有证据尚不足以证明对于刘捷2017年9月23日后不上班通发杭州分公司、联通杭州分公司是知晓并同意的。通发杭州分公司实际发放刘捷工资至2018年1月，社会保险缴纳至2018年4月，并直至2018年5月4日才向刘捷发出《旷工解除劳动合同通知书》并不代表通发杭州分公司认同刘捷此前的旷工行为。通发杭州分公司解除与刘捷劳动合同关系符合双方劳动合同的约定及法律规定。刘捷的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由刘捷负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二〇年十一月二十三日 书记员 袁其伟