福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终4327号 上诉人（原审被告）：许劲忠，男，1979年8月13日出生，汉族，住福建省厦门市同安县。 委托诉讼代理人：张永镇，福建通久律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张莉花，福建通久律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈建南，男，1967年2月14日出生，汉族，住厦门市思明区。 委托诉讼代理人：康淑芬，福建方定律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卜祥伟，福建方定律师事务所律师。 上诉人许劲忠与被上诉人陈建南民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市翔安区人民法院（2020）闽0213民初869号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员孙仲独任审理。本案现已审理终结。 上诉人许劲忠上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判上诉人许劲忠仅需偿还被上诉人陈建南借款本金180000元。2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、对于上诉人2018年12月1日重新借条未约定的借款利息的事实，若被上诉人认为重新出具借条时双方仍约定利息，根据“谁主张、谁举证”的证据规则，应由被上诉人对存在利息约定承担举证责任。2、双方的全部债权债务关系应以借条为凭证，并据此予以认定。该借条既是借款凭证，同时也是结算凭证，未载明上诉人所欠利息情况，也未约定借款利率，系双方真实的意思表示。3、根据被上诉人一审提交的录音及整理的录音文字稿的记载，只能证明双方发生借贷关系时，双方口头约定月利率为3%,但不能证明双方在借款期间内的利率约定均为3%，真实的借贷约定及履行情况应以借款凭证及其它直接证据作为认定依据。上诉人对于被上诉人主张的月利率3%是不认可的，且从录音内容也可以看出被上诉人答应在上诉人出现不能按期偿还本金的时候，不再计算利息。 被上诉人陈建南答辩称：1、双方一致确认在2015年借款之时双方口头约定利息为月息3分的事实。2018年重新出具的借条是针对同一笔借款的转条，不是债权结算，是对2015年借款本金的确认。2、双方提供的聊天记录和通话录音的证据都证明了在2018年转条后并没有对原来利息约定进行变更的事实，对于利息约定不能由上诉人单方因不能还款自行变更。3、对于上诉人辩称2015年12月1日借款之后有以现金方式支付利息，我方不予认可。上诉人于2019年9月至2020年2月间所累计支付的20000元，应首先用于折抵所拖欠利息。 陈建南向一审法院提出诉讼请求:1.判令许劲忠立即偿还陈建南借款200000元并支付利息（利息以借款200000元为基数，按月利率2%计算，自2015年12月1日起计至实际还款之日止，现暂计至2020年2月28日，暂计52个月，计204000元）；2.判令由许劲忠承担本案的诉讼费（包括但不限于诉讼费、保全费）。 一审法院认定事实如下： 陈建南与许劲忠系同事关系。2015年12月1日，许劲忠以购买集资房需要资金为由向陈建南借款200000元，约定借款期限一年，并出具一份借条交由陈建南收执。还款期限届满后，许劲忠于2018年12月1日重新向陈建南出具了一份借条，该借条载明：“本人许劲忠因有急事，需要现金应急，故向陈建南借款人民币现金200000元（贰拾万零仟零佰零拾零元整），借款期限自2015年12月1日起至2018年12月1日止。……借款身份证：350221197908××××，借款人电话号码：×××69”。2019年9月26日、10月27日、11月30日、12月1日，2020年1月1日、2月1日，许劲忠以微信转账的方式分别向陈建南支付3000元、5000元、3000元、2000元、5000元、2000元，共计20000元，后未再履行付款义务。 陈建南提供，借条及通话录音，拟证明许劲忠于2015年向陈建南借款200000元，双方约定月利率3分及向许劲忠催讨借款时，许劲忠表示因资金紧张请求先还本金，利息还不起的事实。对此，许劲忠辩称，2015年向陈建南借款200000元，双方口头约定月利率3分属实，但在2018年重新出具借条时已无再约定利息，已偿还的20000元应为借款本金，现仅同意偿还借款180000元，并提供微信聊天记录及偿还借款汇总表欲予以证明。陈建南质证认为，许劲忠偿还的20000元是用于偿还利息，根据微信聊天记录体现，陈建南多次催讨还钱，钱是包含本金和利息。许劲忠提供的证据第三页，许劲忠说已经还你两万元了，陈建南马上回复：这个是算利息吧。后许劲忠回复母钱先还完，陈建南并没有同意，双方聊天记录体现并没有改变借款约定利息的意思表示，借款利息的口头约定并不是许劲忠单方能改变的，不能因为其还不起就可以不再支付利息。一审法院认为，虽然陈建南与许劲忠在借条上未约定借款利息，但在2015年借款之时，双方已口头约定月利率为3%，从双方提供的在案证据看，自2018年重新出具借款后，并没有证据证明陈建南同意许劲忠不予支付利息的意思表示，许劲忠提供的证据不足于证明其抗辩意见。 一审法院认为，陈建南与许劲忠之间的借款合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应确认为合法有效，双方均应按约定履行合同义务。审理中，陈建南认为，许劲忠已支付的20000元是用于偿还利息。根据法律规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：1.实现债权的有关费用；2.利息；3.主债务。本案中，根据前面所述，双方已口头约定月利率为3%，许劲忠向陈建南偿还借款时并无明确约定用来支付利息或本金，其所偿还之款应当视为优先支付利息，故陈建南主张许劲忠偿还借款200000元的诉求予以支持。同时，陈建南主张许劲忠以借款200000元为基数，自2015年12月1日起计至实际还款之日止，按月利率2%计付利息，本案双方确认借款日期为2015年12月1日，且口头约定月利率为3%，故该项主张符合法律规定，可以照准，但给付时应扣除已支付20000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，一审法院于2020年6月2日作出判决如下：1、许劲忠应于本判决生效之日起十日内，向陈建南偿还借款200000元及利息（利息以200000元为基数，自2015年12月1日起至借款实际给付之日止，按月利率2%计付，其中应扣除已支付20000元。）。 双方当事人在二审均未提交新的证据。 经审理查明一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，1、本案讼争的民间借贷法律关系依法成立，一审法院对此认定正确；2、合同有书面形式、口头形式和其他形式，双方当事人对缔约时口头约定月利率3%均无异议，上述约定系本案讼争合同的组成部分；2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人许劲忠主张重新出具借条时并未约定利息，但并未相应举证，且与本案查明的事实不符，依法应承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人许劲忠的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由许劲忠负担。 本判决为终审判决。 审 判 员  孙 仲 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理  张明梅 代书记员  郭 琛 附：本案所涉及的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。