黑龙江省七台河市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）黑09行终21号上诉人（一审原告）董以山，男，汉族，1967年7月21日出生，农民，现住七台河市桃山区。委托代理人潘覃秋，北京京学律师事务所律师。被上诉人（一审被告）七台河市桃山区防汛指挥部，住所地黑龙江省七台河市桃山区东进街**。法定代表人王洋，该区区长。负责人郑国峰，该区副区长。委托代理人孙秀一，该区司法局科员。委托代理人周玉生，该区法律顾问。上诉人董以山因与被上诉人七台河市被上诉人七台河市桃山区防汛指挥部（以下简称桃山区防汛指挥部)行政确认强制拆除行为一案，不服黑龙江省七台河市桃山区人民法院（2020）黑0903行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日受理后，依法组成合议庭，于2020年10月9日公开开庭审理了本案，上诉人潘覃秋及委托代理人潘覃秋、被上诉人七台河市桃山区防汛指挥部的行政机关负责人郑国峰及其委托代理人孙秀一、周玉生均到庭参加诉讼。现已审理终结。一审法院认定事实，2018年4月3日,桃山区政府和桃山区防汛指挥部联合下发公告,主要内容:一、清理范围包括河道及行洪区内的洗煤厂、洗矸、残土、垃圾、货场、停车场、沙场、鱼池、养殖场、看护房、违章建筑物、构筑物、林木、高秆作物、便桥及其他一切违法设置的障碍物等;二、按照“谁设障、谁拆除”的原则,请设障单位或个人于2018年4月30日前自行拆除、清除非法障碍物等,逾期未拆除和清除的将依法强制拆除,产生的费用和造成损失由设障单位或个人自行承担,并依法追究责任。2018年5月10日,被告向原告董以山作出七桃汛清[2018]第314号《限期清除障碍通知书》,主要内容为:“董以山,因你在河道管理范围内设置阻碍行洪障碍物行为,违反了《中华人民共和国防洪法》第四十二条的规定,根据规定,现限你7日内自行清除障碍。”同日,被告将通知书送达至原告家中,原告签收后,被告将董以山房屋强制拆除。以上事实有卷宗证据材料予以佐证。一审法院认为,根据《中华人民共和国防洪法》第四十二条规定对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物,按照谁设障、谁清除的原则,由防汛指挥机构责令限期清除;逾期不清除的,由防汛指挥机构组织强制清除,所需费用由设障者承担。”本案中,被告已举证证明原告修建的房屋位于倭肯河河道范围内,其系在查明违法事实的情况下作出的行政行为,该行政行为事实清楚。根据法律规定对违法的建筑物等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,本案被告于2018年4月3日发布公告,并以书面形式出具限期清除障碍通知书,截明申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限,被告系在强制执行通知发生法律效力后予以拆除,其行政行为符合法定程序。综上,被告是法律授权具有行使行政强制措施等行政职权的组织,具有法定执法权限,其实施的强制拆除的行政行为符合法定程序,适用法律正确,故对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,判决如下驳回原告董以山的诉讼请求。案件受理费50.00元由原告董以山负担。上诉人董以山的上诉请求，一、请求法院依法撤销七台河市桃山区人民法院作出的（2020）黑0903行初2号行政判决；二、请求确认被上诉人于2018年5月强行拆毁上诉人房屋及地上附着物的行为违法。事实和理由：上诉人使用涉案土地属于集体土地,属于一审法院在涉案土地尚未对征收的情况下认定上诉人房屋属于河道管理范围,属于基本事实不清,应予以撤销。上诉人经调查了解,2018年被地方政府对涉案土地进行违法征收,但上诉人与地方政府就补偿问题并没有达成一致意见。因上诉人不同意征收,被上诉人及地方政府就以清理障碍物的名义将上诉人的房屋进行强制清除。这可以说明,上诉人建设房屋使用至今,并不在河道的管理范围,而是被地方计划纳入征收范围。根据法律规定,河道管理范围划定如果涉及占用集体土地应依法办理征收审批并依法补偿,将集体土地征收为国有后再纳入河道管理范围,上诉人使用涉案土地是村集体土地,上诉人提交了土地承包合同可以证明。一审法院应当审查涉案土地到底是属于集体还是国有,再对是否属于河道管理范围进行认定,一审法院对土地性质未进行审查,直接认定属于河道管理范围,存在严重错误。二、上诉人房屋;不在河道管理范围内,被上诉人没有对上诉人房屋及地上附着物是否属于违法进行认定的职权,一审法院认定被上诉人具有对上诉人建筑物违法查处的职权,属于基本事实认定和法律适用错误。(一)上诉人房屋及地上附着物是在其承包的集体荒地上修建,并不在河道管理范围内,被上诉人没有对涉案房屋等地上附着物合法性进行认定的职权经上诉人提交的与村委会的承包合同可知,上诉人房屋及地上附着物在村规划范围内,并不属于被上诉人及一审法院认定的河道管理范围内。被上诉人提交的证据,仅仅是政府部门出具的情况说明,属于证明,没有机关负责人签字,不符合证据法定形式要件,不能作为认定案件事实的依据。庭审过程中被上诉人及一审法院对涉案土地的性质是集体还是国有都没有进行审查。被上诉人提交的水务局、国土等部门的情况说明、图纸等证据并不能证明上诉人的房屋属于其的管理范围。被上诉人没有对上诉人房屋进行认定的职权。一审法院认定上诉人建筑物属于河道管理范围,存在认定事实不清。(二)上诉人在集体荒地上修建养殖房和其他地上附着物,并不违反规划,属于合法建筑,一审法院认定其违法存在严重错误根据《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》(国土资发[2007]220号)“畜禽舍等生产设施及绿化隔离带用地,按照农用地管理,不需办理农用地转用审批手续;……”的规定,2002年上诉人与村委会签定承包合同,使用村集体闲置土地进行养殖,经村委会同意,且根据法律规定养殖房建设等生产设施用地按照农用地管理,不需要办理农用地转用等审批手续,房屋建设行为不违法。一审法院在事实不清的情况下,认定上诉人建筑物属于河道管理范围属于违建,存在认定事实不清。三、上诉人房屋不属于河道管理范围,被上诉人没有拆除房屋的职权和法律依据,被上诉人拆除行为超越其授权范围,一审法院认定其具有法定执法权限存在错误。上诉人房屋不属于河道管理范围,根据《中华人民共和国行政强制法》第53条:“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼又不履行行政决定的,行政机关可以自期限届满之日起三个月内,催告当事人履行义务,催告书送达十日后当事人仍未履行义务的,可以向法院申请强制执行。”的规定,即使上诉人房屋建设存在违规,被上诉人也没有对其拆除的职权,二审应该申请法院拆除。一审法院认定被上诉人经《中华人民共和国防洪法》授权,具有拆除上诉人的房屋,存在严重错误。四、被上诉人拆除涉案房屋等地上附着物违反强制程序,一审法院认定其程序合法,存在严重错误。即使是强制清除阻碍行洪的障碍物,也是对公民、法人或者其他组织的财物实施的暂时性控制行为,属于行政强制措施,被上诉人实施行政强制措施应遵守相关法定程序。根据《中华人民共和国行政强制法》第18条:“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定:(一)实施前须向行政机关负责人报告并经批准:(二)由两名以上行政执法人员实施;(三)出示执法身份证件;(四)通知当事人到场;(五)当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径;(六)听取当事人的陈述和申辩;(七)制作现场笔录;(八)现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章,当事人拒绝的,在笔录中予以注明;(九)当事人不到场的,邀请见证人到场,由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章;(十)法律、法规规定的其他程序。”的规定,被上诉人依照法律、法规授权,实施行政强制措施行为,应当遵守相应的法定程序,依法告知当事人实施行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径,听取当事人的陈述和申辩。否则,违反法定程序。被上诉人仅仅发布公告、限期清除障碍通知书,未告知上诉人具有陈述、申辩等法定权利,未依照行政强制法定程序实施涉案行政行为,严重违法。一审法院认定“根据法定规定对违法的建筑物等需要强制拆除的,应当行政机关予以公告……被告系在强制行政通知发生效力后予以拆除,其行为符合法定程序”属于没有法律依据,一审法院认定错误。强拆前,仅发布公告、限期拆除通知书并不能证明被上诉人作出涉案行政行为程序合法。五、涉案房屋被拆除后地方政府建设公园,应依法办理征收手续,被上诉人是以拆违的名义严重违法。根据上诉人调查可知,涉案土地2018年被强占后修建公园,且双方冲突的原因是上诉人对补偿款未达成协议。被上诉人称涉案项目位于倭肯河治理工程,但根据立项审批资料可知,涉案治理工程属于改扩建工程,需要征收涉案土地,也可以证明涉案房屋及土地之前并不属于河道管理范围,而是因为将要征收,被上诉人以清理防洪障碍物的名义拆房,实际是达到违法征收的目的。综述,一审法院认定被上诉人强制拆除行为程序合法,适用法律错误,存在严重错误。现上诉人向贵院提起上诉,请求法院支持上诉人的诉请。被上诉人七台河市桃山区防汛指挥部答辩意见，答辩人认为被答辩人的上诉不符合事实和法律规定,依法应当驳回其上诉，维持一审判决,具体答辩理由和依据如下：一、一审法院认定本案属于河道管理范围证据充分,事实清楚,依法应当维持。答辩人已经举出专业测量部门和水务部门等相关证据,充分证明本案涉及的区域属于河道范围,完全符合法律规定,一审法院认定属于河道范围事实清楚,证据充分。二、被答辩人的房屋等建筑物位于河道范围内,没有任何的审批手续,影响行洪,属于违法建筑土地、规划等相关部门均已经证实被答辩人的房屋等建筑物没有任何的规划和审批手续,位于河道范围内的建筑物影响行洪,严重违反《中华人民共和国防洪法》等相关规定,因此属于违法建筑,一审法院认定事实清楚、证据充分。三、答辩人具备行政执法的权限,实施强制拆除行为符合法定程序,适用法律正确,一审法院认定正确。桃山区防汛指挥部是依据《中华人民共和国防洪法》授权的组织,具有独立的行政主体资格。对于被答辩人地上的附属物是由桃山区防汛指挥部依法下达《限期清除障碍通知书》,在被答辩人未依法在责令期限内拆除的情况下,桃山区防汛指挥部依据《中华人民共和国防洪法》第四十二条等相关的规定,依法对侵占河道阻碍行洪的障碍物实施了强制清障,程序合法,适用法律正确,一审法院认定事实清楚、适用法律正确。四、一审法院认定强制拆除程序合法正确,并不存在任何错误,应当维持。按《中华人民共和国防洪法》的相关规定,防洪指挥部门先责令拆除,拆除的可直接组织相关部门拆除,答辩人完全按照法律规定的程序和依据进行的拆除,完全符合法律规定,所以程序合法,不存在任何的错误。综上所述,一审法院认定事实清楚,证据充分,适用法律正确,依法应当支持一审判决。二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提交证据。本院对双方当事人提供的证据及依据进行全面审查，认定的案件事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人董以山被强制拆除的建筑物是否位于倭××××段河道范围内；2.桃山区防汛指挥部实施的强制拆除行为是否合法。1.关于上诉人董以山被强制拆除的建筑物是否位于倭××××段河道范围内的问题。倭肯河位于七台河市××段河道属于无堤防的河道，依据《中华人民共和国防洪法》第二十一条第三款、四款“有堤防的河道、湖泊，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地、行洪区和堤防及护堤地；无堤防的河道、湖泊，其管理范围为历史最高洪水位或者设计洪水位之间的水域、沙洲、滩地和行洪区。流域管理机构直接管理的河道、湖泊管理范围，由流域管理机构会同有关县级以上地方人民政府依照前款规定界定；其它河道、湖泊管理范围，由有关县级以上地方人民政府依照前款规定界定。”的规定，桃山区政府作为县级以上地方人民政府，其具有界定倭××××段河道范围的法定职权。七台河市水务局依据七台河市城市规划勘测设计院的测量结果，对倭肯河桃山区段无堤防历史河道范围予以明确。桃山区政府依据七台河市水务局出具的《关于倭肯河桃山区河道管理范围的说明》，对倭××××段河道范围予以界定，属于依法履行法定职权。依据桃山区政府界定的倭××××段河道范围划界文本图纸，上诉人董以山被强制拆除的建筑物位于该河道范围内。2.关于被上诉人桃山区防汛指挥部实施的强制拆除行为是否合法的问题。依据《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”及第四十二条第一款“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。”的规定，被上诉人桃山区防汛指挥部基于防治洪水，维护人民生命财产安全的角度出发，对倭肯河桃山区段河道范围内阻碍行洪的障碍物予以强制清清除，符合法律、法规的规定，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，上诉人董以山的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费50.00元，由上诉人董以山负担。本判决为终审判决。审判长 王 崴审判员 葛知博审判员 石 军二〇二〇年十一月二十日法官助理李金弟书记员马雨卓附：相关法律司法解释条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。