福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终1254号 上诉人（原审被告）：福建省天鹏农业发展有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济技术开发区商贸街**（东侨花苑）******，统一社会信用代码91350900563366014H。 法定代表人：缪朋兴，执行董事。 委托诉讼代理人：周婷婷，福建方拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴巧丽，福建方拓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁德和信车业有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济技术开发区高新技术园区国宝路**，统一社会信用代码91350901073232769Y。 法定代表人：彭晓斌，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：林滨，福建凡圃律师事务所律师。 原审第三人：宁德市九星汽车产业发展有限公司，，住所地福建省宁德市东侨经济技术开发区万安南路**塔南工业园区统一社会信用代码913509011576092281。 法定代表人：缪春生，执行董事。 委托诉讼代理人：杨蓉，福建宁仁律师事务所律师。 上诉人福建省天鹏农业发展有限公司（以下简称天鹏公司）因与被上诉人宁德和信车业有限公司（以下简称和信公司）及原审第三人宁德市九星汽车产业发展有限公司（以下简称九星公司）租赁合同纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2020）闽0902民初1394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天鹏公司委托诉讼代理人周婷婷、被上诉人和信公司委托诉讼代理人林滨到庭参加诉讼。原审第三人九星公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，予以缺席审理。本案现已审理终结。 天鹏公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回和信公司的全部诉讼请求。事实与理由: 一、一审法院对本案诉争的履约保证金的性质认定错误，并且混淆了本案履约保证金与违约金的概念。违约金是合同一方或双方违约时，承担责任的一种方式。合同当事人可以在合同成立时预先设定，而违约行为发生后，据此承担给付违约金的责任，在性质上同时具有补偿性和惩罚性。而本案案涉的履约保证金在承租人向出租人在签订合同时提供的用以保证其履行合同义务的担保，在承租人具有违约行为时，出租人有权没收的权利，本质上是属于一种担保权利。从租赁合同约定的内容上来看，履约保证金的退还发生在承租人按照约定全面履行合同义务之后，以承租人严格履行合同义务为停止条件，承租人一旦违约，则担保权利实现，出租人有权没收履约保证金；承租人全面履约，则担保权利消灭，出租人应当退还履约保证金。由此可见，本案履约保证金是担保权利与违约金性质完全不同。一审法院认为其具有违约金性质，并基于违约金性质对履约保证金作出的相关认定均是错误的。 本案和信公司在履行案涉租赁合同过程中存在两个违约行为是客观事实，根据租赁合同的约定，其根本无权要求返还履约保证金。 根据租赁合同第六条第六款的约定，本合同租赁三年期满前，承租人应无偿将租赁场地所使用的供电变压器变更到天龙公司名下归天龙公司所有，且承租人应在租赁终止前一个月将变更变压器所需的材料交付给天龙公司，由天龙公司办理变更手续，承租人应予配合协助。由于和信公司未按约定履行上述义务，天鹏公司于2018年8月起诉要求其履行供电变压器变更过户的义务。直至该案二审判决生效，才完成过户手续的办理。此时，已经超过了合同约定期限三年之久。显然，和信公司的行为已经严重违约。和信公司在租赁合同履行期间未履行支付租金的基本义务，其行为已经构成根本违约。根据福建省高级人民法院（2018）闽民再178号民事判决书中认定的事实以及判决内容能够证实，和信公司未依约向天鹏公司支付土地租金，构成违约。基于和信公司的违约行为，福建省高级人民法院作出其应向天鹏公司支付租金及违约金的判决。直至高级人民法院作出判决，和信公司才不得已履行了义务。和信公司在履行租赁合同期间，并未全面履行合同义务是客观事实也是经过两级法院审理结果认定的事实，根据合同的约定天鹏公司有权没收其交付的履约保证金，而一审法院却以“对同一个违约行为要求承担两个不同的违约责任有违法律的公平原则”的理由支持和信公司返还履约保证金的主张明显错误。 二、一审法院以天鹏公司未举证证明和信公司逾期履行供电变压器过户手续给上诉人造成的损失，且在宁德市中级人民法院作出民事判决书生效后，和信公司履行了过户义务为由对于天鹏公司提出没收的主张不予采纳，没有道理。根据租赁合同第六条第四款的约定，其在租赁终止前一个月配合履行供电变压器的过户手续是约定的义务，应当按照合同约定的期限主动履行。未履行该项合同义务，天鹏公司有权根据租赁合同第六条第四款的约定，没收其交付的履约保证金。而一审法院却不顾合同约定为天鹏公司没收保证金增加设置了需要造成损失的前提条件，并且还以和信公司的判后被迫履行义务等同于主动履行合同义务的行为，完全忽略和信公司的违约行为。变相纵容违约方的故意违约行为，无视天鹏公司的合同权利。 和信公司辩称：一、履约保证金是一种债的担保，在本案中，与违约金不能同时适用。债的担保往往是不能与违约金同时适用，例如定金就是债的担保，但根据合同法一百一十六条的规定，定金与违约金不能同时适用。违约保证金在本案中按照双方的约定，一方违约后，没收或者双方返还，这与定金的约定是相似的，这一点是次要的，更重要的是履约保证金作为债的担保，是通过占有债务人的资金来实现其优先受偿，从而实现其担保功能。履约保证金在这一点上与定金是完全相同的，可以参照合同法一百一十六条的规定。在本案租赁合同的履行中，双方约定了履约保证金，当作为承租方的和信公司，没有交付租金的时候，天鹏公司作为出租方，有权从履约保证金中扣除相应的款项来实现其债权，履约保证金作为债的担保，不仅担保主债务的履行，也担保主债务转换形态后违约金的履行，目的是为了担保主债务或者违约金的优先受偿，而不是可以将保证金和违约金同时履行。作为一种担保权利，设置目的就是为了担保主债务的实现，如果类比，同样作为担保权利的抵押权，当设立抵押权来担保债务人履行债务时，债务人支付了违约金，担保的目的实现，抵押权相应消灭，不能同时要求履行作为担保权的抵押权又支付违约金。担保权利在目的实现后，不能够在单独要求履行作为从权利的履约保证金。因此，天鹏公司在上诉状中机械的根据合同约定，同时要求和信公司履行违约金及保证金，缺乏律法依据。 二、在本案中，双方签订的租赁合同第五条，违约责任的规定中约定了履约保证金的内容，根据第五条的约定，守约方可以没收或者要求违约方双倍支付保证金，可见双方是将保证金作为一种违约责任的承担方式来加以约定，这在租赁实践中也是普遍存在的，并不违反法律。原审法院从违约责任的角度来论证本案不应同时适用保证金及违约金，适用法律正确。在本案中，天鹏公司作为出租方，其因和信公司延迟支付租金所遭受的损失是资金占用损失，而没有其他的损失，资金占用的损失通常是按贷款市场的报价率来计算，也就是贷款成本利率的损失，其年利率不超过5%，但在本案中，根据省高院的判决，和信公司是按照月利率2%，也就是年利率24%向天鹏公司支付违约金，和信公司认为其支付的逾期租金加上24%的利息，这部分的本息已经足以弥补天鹏公司作为出租人的损失，甚至超过其损失。天鹏公司在之前的多个案件中，都提起了违约赔偿，要求支付违约金，都没有提起没收履约保证金的请求，实际上如果天鹏公司先没收了履约保证金，则违约金的判决中必然会扣除相应的部分。天鹏公司在明知的情况下，企图从和信公司的违约行为中获利，与我国民法确定的违约填补损失的原则不符。原审法院认定事实清楚，适用法律正确， 三、关于变压器交付的问题。依照合同约定，在租赁合同终止后，和信公司应将变压器更名至出租方的名下，但是在合同的履行过程中，当时的出租方向本案的天鹏公司转让了债权，该合同中对于变压器由谁所有没有约定，那么和信公司在履行这一义务时，就存在向谁履行的问题，按照债权转让，应当向天鹏公司履行，但实际上在之后天鹏公司提起的关于变压器的诉讼中，宁德市中级人民法院终审判决确定是向本案的第三人履行，因为在一审诉讼过程中，天鹏公司与第三人才签订确认函并向法院提交。确认变压器的所有权为第三人，这就导致和信公司无法及时将变压器变更给天鹏公司的情况。变压器的所有权依照生效判决是第三人的，因此不存在和信公司向天鹏公司承担变压器违约责任的问题。而且原审判决已经明确天鹏公司未举证证明和信公司逾期履行变压器过户手续给其造成的损失，因此原审判决认定适用法律正确，综上，请求驳回天鹏公司的上诉请求。 和信公司向一审法院起诉请求：判令天鹏公司返还和信公司履约保证金350000元及逾期支付违约金(以350000元为基数，按月利率2%计算，自2019年6月18日起至实际还款之日止)。 一审法院认定事实：1.2014年4月6日，福建天龙电机有限公司（甲方/出租方）与和信公司（乙方/承租方）签订《租赁合同》，约定：甲方将位于宁德市东侨经济技术开发区高新技术园区内土地面积为9000平方米土地出租给乙方使用，用以经营汽车4S店，租赁期限为三年，自2014年6月6日起至2017年6月5日止；围墙范围内现有土地，每年租金150万元，按年支付，乙方应于每年6月5日前支付一年租金给甲方；乙方逾期付款，按照月息2%支付甲方违约金直至付清之日为止；乙方在本协议签订之日支付甲方350000元作为乙方履约保证金；乙方如违反本合同约定，甲方有权没收保证金；本合同履行后，乙方无违约行为，由甲方在一个月内退还乙方保证金（无息），若逾期，按照逾期金额月2%支付乙方违约金直至付清之日为止；本租赁合同三年期满前，乙方应无偿将租赁物场地所使用的供电变压器变更到甲方名下归甲方所有。乙方应在租赁终止前一个月将变更变压器到甲方名下所需的材料交付甲方，由甲方办理变更手续，乙方予以配合协助，变压器变更到甲方名下后甲方退还乙方保证金。 2.2014年4月7日，和信公司向福建天龙电机有限公司支付履约保证金350000元。 3.2018年10月25日，福建天龙电机有限公司诉和信公司房屋租赁合同纠纷一案，一审法院作出（2018）闽0902民初4168号民事判决书，判决：和信公司应于本判决生效之日起五日内协助福建天龙电机有限公司办理位于宁德市东侨经济技术开发区区案涉租赁场地（土地使用证编号：宁政东侨国用2003字第15号）内供电变压器变更至福建天龙电机有限公司名下的登记手续。后，和信公司不服上诉至宁德市中级人民法院，宁德市中级人民法院于2019年3月27日作出（2019）闽09民终137号民事判决书，认定事实：2018年10月18日，福建天龙电机有限公司与天鹏公司签订《确认函》，确认福建天龙电机有限公司是该租赁物上供电变压器的所有权人，福建天龙电机有限公司享有供电变压器更名的权利。并认为：和信公司与福建天龙电机有限公司于2014年4月6日签订的《租赁合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制规定，合法有效。判决：驳回上诉，维持原判。二审判决生效后，和信公司将案涉供电变压器过户至福建天龙电机有限公司。 4.2018年12月25日，和信公司、彭晓斌与天鹏公司租赁合同纠纷一案，福建省高级人民法院作出（2018）闽民再178号民事判决书，判决：一、撤销福建省宁德市中级人民法院（2017）闽09民终1156号民事判决和福建省宁德市蕉城区人民法院（2016）闽0902民初6188号民事判决；二、和信公司应于本判决生效之日起十日内支付天鹏公司租金1800000元及逾期付款违约金（以1500000元为基数，按月利率2%计算自2016年6月6日起至付清之日止的违约金）；三、驳回天鹏公司的其他诉讼请求；四、驳回和信公司的其他反诉请求。 5.2019年12月17日，和信公司诉福建天龙电机有限公司土地租赁合同纠纷一案，一审法院作出（2019）闽0902民初4531号民事裁定书，认定事实：福建省高级人民法院于2018年12月25日作出已生效的（2018）闽民再178号民事判决书确认2016年6月25日福建天龙电机有限公司与天鹏公司签订《债权转让协议书》，福建天龙电机有限公司将上述《租赁合同》约定的全部权利义务转让给天鹏公司享有，并以公告的方式通知了和信公司，该《债权转让协议书》对和信公司发生效力的事实，天鹏公司通过受让已取得《租赁合同》的案涉权利义务，故本案福建天龙电机有限公司作为被告诉讼主体不适格。裁定：驳回和信公司的起诉。庭审中，天鹏公司对其作为本案被告诉讼主体无异议。 6.2020年4月3日，福建天龙电机有限公司更名为宁德市九星汽车产业发展有限公司。 一审法院另查明，和信公司在(2017)闽0902执2341号案件中，已于2017年12月19日向天鹏公司支付案涉合同欠付的租金1500000元及按月利率2%计算的相应逾期付款违约金。 一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。已生效的本院（2019）闽09民终137号民事判决已确认案涉《租赁合同》合法有效，合同双方当事人应当按照约定履行自己的义务。天鹏公司通过与九星公司签订《债权转让协议书》的形式，受让取得《租赁合同》的案涉权利义务，其作为返还案涉履约保证金的主体适格。案涉合同第六条第四项约定：“乙方在本协议签订之日支付甲方350000元作为乙方履约保证金；乙方如违反本合同约定，甲方有权没收保证金；本合同履行后，乙方无违约行为，由甲方在一个月内退还乙方保证金（无息）。”该条款是对违约方承担违约责任的约定,案涉履约保证金在法律性质上为违约金的性质，该履约保证金既具有惩罚性，亦具备补偿性。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”天鹏公司、九星公司主张和信公司未按照约定履行供电变压器过户变更手续，依据九星公司与天鹏公司签订《确认函》，九星公司系该租赁物上供电变压器的所有权人，和信公司履行供电变压器更名义务的权利主体为九星公司，天鹏公司亦未举证证明和信公司逾期履行供电变压器过户手续给其造成了损失，且在本院作出（2019）闽09民终137号民事判决书生效后，和信公司亦将案涉供电变压器过户至九星公司，故该主张，不予采纳。天鹏公司、九星公司主张和信公司在履行租赁合同期间未依约支付租金构成违约，天鹏公司有权没收履约保证金，但天鹏公司依据受让取得案涉租赁合同的权利后，向法院提起诉讼要求和信公司支付租金，和信公司在本院(2017)闽0902执2341号案件中，已于2017年12月19日向天鹏公司支付案涉合同欠付的租金1500000元及按月利率2%计算的相应逾期付款违约金，上述逾期付款违约金超出350000元，已足以弥补天鹏公司的实际损失，天鹏公司既主张逾期支付租金违约金又主张没收履约保证金，明显过分高于和信公司对天鹏公司造成的实际损失，且其主张的没收履约保证金与逾期支付违约金都是基于和信公司的同一违约行为即逾期支付租金，对该同一个违约行为要求承担两个不同的违约责任，有违法律的公平原则，其主张没收履约保证金，不予支持，天鹏公司应当向和信公司返还案涉履约保证金350000元，故和信公司诉请天鹏公司返还履约保证金350000元，予以支持。因和信公司确在合同履行过程中存在违约行为，根据合同约定及依照公平原则和诚实信用原则，其向天鹏公司主张按月利率2%计算逾期支付履约保证金的违约金，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条第二款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、福建省天鹏农业发展有限公司应于本判决生效之日起十日内返还宁德和信车业有限公司履约保证金350000元；二、驳回宁德和信车业有限公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人未提交新证据。一审认定的事实当事人并无异议本院予以确认。本案的主要争议焦点在于：和信公司要求天鹏返还履约保证金350000元是否有事实与法律依据。 本院认为，履约保证金与违约金是两个不同的概念，履约保证金不等同于违约金。违约金是合同一方违约时承担责任的一种方式，合同当事人可以在合同成立时预先设定而违约事实发生后据此承担给付违约金的责任，在性质上具有补偿性和惩罚性。履约保证金是合同当事人一方为担保合同的履行，而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保，是合同履行的一种担保方式。在法律或行政法规没有禁止性规定的情况下，合同当事人可以设定履约保证金，以担保合同的履行。履约保证金的性质是针对合同履行设立的金钱担保，不是提前支付的违约金，其主要作用在于督促履约，如果履约保证金也允许以实际损失为基础酌减，将极大地弱化履约保证金的履行担保作用，导致履约保证金实际变成了提前支付的违约金。本案案涉租赁合同既约定了履约保证金，又约定了逾期支付租金的违约金，合同并未约定二者只能择其一适用。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，本案和信公司存在逾期支付租金及逾期履行供电变压器过户手续的行为，已为生效的法律文书所确认，应承担相应的违约责任。且在福建省高级人民法院（2018）闽民再178号判决中也并未支持和信公司履约保证金从租金中扣除的相关主张。故和信公司要求天鹏公司返还履约保证金350000元及逾期支付违约金缺乏事实与法律依据，本院不予支持。天鹏公司上诉请求成立，予以支持。九星公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，依法予以缺席审理和判决。原审判决适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条的规定，判决如下： 一、撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2020）闽0902民初1394号民事判决； 二、驳回宁德和信车业有限公司诉讼请求。 一审案件受理费7453元，由宁德和信车业有限公司负担，二审案件受理费7453元，由宁德和信车业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 彭祖斌 审 判 员 郑 彦 审 判 员 孙 雯 二〇二〇年十一月二十日 法官助理 周荣鑫 书 记 员 林玉莲 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； …… 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。