浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终4195号上诉人（原审原告）：瑞安市金鼎房地产开发有限公司，住所地:瑞安市汀田街道宣中村。法定代表人：傅岳云，总经理。委托诉讼代理人：李琦策，浙江泽商律师事务所律师。上诉人（原审被告）：瑞安市汀田街道汀九村股份经济合作社，住所地:瑞安市汀田街道汀九村镇府路**。法定代表人：张朝龙，主任。委托诉讼代理人：蔡晓洪、金玲燕,浙江蓝汇律师事务所律师。上诉人瑞安市金鼎房地产开发有限公司（以下简称金鼎公司）与上诉人瑞安市汀田街道汀九村股份经济合作社（以下简称汀九合作社）因委托代建合同纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2020）浙0381民初924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金鼎公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：（1）金鼎公司于2013年8月7日出具的承诺书有关违约事实的认定，已经二审判决纠正，且该判决认定金鼎公司已经履行合同部分，可依合同法第九十七条规定或合同约定另行解决。因此，金鼎公司根据合同有关保证金在工程结顶验收后七日内退还的约定请求汀九合作社返还，应予支持。（2）土地成本与建安工程造价，构成工程建设总投资，金鼎公司依据合同约定请求支付相应代建管理费，符合合同约定。一审判决剔除土地费用后计算代建管理费，是错误的。（3）一审判决不支付逾期返还保证金及代建费利息，于法无据。汀九合作社辩称：因金鼎公司违约且在承诺后仍未复工，是导致合同解除的根本原因，依照合同约定保证金应予没收。案涉工程属旧村改造项目，汀九合作社及全部建房户无需承担土地成本，故将土地费用计入代建管理费，明显有失公平，也不符合原国土资源局《闲置土地处置办法》的规定。汀九合作社上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金鼎公司一审诉请。事实和理由：代建管理费是完成案涉工程全程代建后支付的费用。金鼎公司因违约双方已经解除合同，不应依据合同约定支付代建管理费。金鼎公司请求已超过诉讼时效。金鼎公司一审提供的《代建费计算表》所列项目在合同解除前已经发生。合同解除后，已履行部分在法理上属不当得利返还请求权，应当自不当得利事实发生之日起计算时效。本案合同于2014年4月经法院判决解除，事后双方虽未就费用达成共识，但并不影响其权利行使。因金鼎公司违约导致合同解除，造成汀九合作社巨大经济损失，已远超金鼎公司主张的代建管理费。金鼎公司辩称：合同解除后，当事人有权依据合同法第九十七条规定享有请求权。涉案工程于2019年3月才验收合格，有关代建管理费双方从未结算，在本案一审审理中才经双方审核确认，故未超过诉讼时效。金鼎公司向一审法院起诉请求：（1）返还保证金200万元，支付已履行的建设工程代建管理费1163325元；（2）支付逾期返还保证金及代建管理费利息（自2019年5月3日起按全国银行间同业拆借利率计至实际给付之日止）。一审法院认定事实：2012年11月2日，金鼎公司与汀九村合作社签订《委托代建管理合同》。合同约定：一、委托代建工程名称：汀田街道汀九村F地块旧村改造项目。工程规模：总建筑面积约43000㎡。工程造价约1.5亿元。二、委托代建范围、内容。金鼎公司完成项目代建管理建设工作和工程建设施工总承包的发包工作，具体包括：自本合同签署之日起，本项目涉及的立项及其他与工程有关的所有手续、组织工程施工招投标、建设工程施工的发包和管理，直至工程竣工验收、产权分户登记及其他与工程有关的事务全过程代理。三、工程总造价的确定。工程总造价包括工地围墙临时设施、打桩开始的全部土建工程、水电安装工程、门窗工程、暖通工程、消防工程、人防工程、弱电智能工程、装饰工程、电梯及道路等附属配套工程的造价。四、工程建设其他费用。包括建设工程中所发生的所有规费、设计费、三通一平费用、支护及周边监测费、检测费（检测费主要包含有桩基础检测费、防雷、消防、智能、人防、空调、强电等各项工程成品验收的检测费）、工程项目中间及竣工验收费用等，燃气、供电局、自来水公司、配合费，双方另外协商，根据票据（票据题头写瑞安市汀田街道汀九村F地块旧村改造指挥部）或合同经审核确认后，由经济合作社直接按实支付。五、代建管理费。代建管理服务费=（工程建设总投资）×2%。十三、合同履行保证金。本协议签订10日后包括砌围墙汀九合作社支付合同履行保证金200万元；履行保证金为无息，结顶验收后七日内全额退还。十四、其他约定事项。因金鼎公司中途撤退单方终止本合同，或违反本合同有关条款造成合同不能履行，应赔偿所有损失外，汀九合作社有权没收履约保证金。十六、本合同未尽事宜，双方协商解决或另行签订补充协议，同本协议同等有效。同日，双方签订《旧村安置房收购协议书》，约定对旧村改造超出部分的安置房，给予金鼎公司统一收购，超出安置房面积约5200㎡，约32套，由金鼎公司统一收购，平均单价6000元/㎡，总金额3120万元，作为经济合作社拆迁户前期工程款。合同签订后，金鼎公司于2012年11月12日支付保证金200万元。此后，施工单位温州市东风建筑公司进场施工，至2013年6月21日完成工程桩等工程项目，施工单位上报工程款24182047元，经监理单位审核发出工程款支付证书，确认应支付工程款为20473682元。但双方均未向施工单位支付上述工程款，致施工单位停止施工。2013年8月7日，金鼎公司法定代表人向汀九合作社出具承诺书，承诺于2013年8月12日处理复工事宜，超过12日自愿终止放弃2012年11月2日签订的建设工程委托项目代建管理合同，有关处罚按管理合同执行。届期，金鼎公司未履行承诺。2013年8月19日，汀九合作社向金鼎公司送达解除委托代建合同通知书。2013年11月19日，金鼎公司向一审法院提起诉讼，请求：（1）确认2012年11月2日签订的《委托代建管理合同》有效；（2）汀九合作社于2013年8月19日《解除合同通知书》行为无效；（3）继续履行《委托代建管理合同》。2014年1月9日，该院作出（2013）温瑞民初字第2525号民事判决书，判决认定双方于2012年11月2日签订的《委托代建管理合同》有效，并驳回金鼎公司其他诉请。金鼎公司不服该判决提起上诉。本院经审理于2014年4月10日作出（2014）浙温民终字第214号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。诉讼中，一审法院组织双方对代建管理费计算方式及金额进行核算。汀九合作社表示若法院判决需要支付，同意按照金鼎公司主张的标准计算代建管理费。经核对，双方对金鼎公司提交的代建费计算表所列1-12项费用达成一致，金额分别为788724元、100000元、43722元、0元、46599元、0元、250000元、84000元、65583元、43828元、26000元、950020元，合计2398476元；并确认打桩、支护工程金额24182047元。以上两项按2%计算代建管理费，分别计47969.52元、483640.94元。对于土地费用双方未达成一致。金鼎公司认为属于土地成本，在总投资范围内，前期已发生，应计入代建管理费；汀九合作社认为，工程造价不包含土地，土地属村里自有，不应计入代建管理服务费。一审法院认为，本案争议焦点如下：1.关于土地费用应否计入代建管理费计算基数。《委托代建管理合同》约定代建管理费以工程建设总投资为基数计算2%。合同虽未明确约定土地成本是否属于工程建设总投资，但合同第三条、第四条明确约定了工程总造价的确定和工程建设其他费用，均未提及土地成本，结合案涉土地系经济合作社自有及委托代建合同惯例，土地费用不应列入代建管理费计算基数。2.关于200万元履约保证金应否没收。金鼎公司法定代表人出具的承诺书，已经人民法院生效判决予以确认。一审判决明确认定金鼎公司未履行支付工程款义务导致工程项目停工，与双方签订的《委托代建管理合同》第十四条约定相吻合；二审判决书对该事实予以了确认，并认定“该承诺书应视为双方约定解除条件”。对此，一审法院认为，“当事人约定合同解除条件”与“当事人协商一致，解除合同”不同，“当事人约定合同解除条件”对于判断当事人是否违约没有必然联系，故二审判决与一审判决认定并无冲突。本案中，判断金鼎公司是否违约，应对照合同有关双方权利义务的约定。双方2012年11月2日签订了《委托代建管理合同》和《旧村安置房收购协议书》两份合同，《旧村安置房收购协议书》约定金鼎公司支付安置房收购款3120万元，作为拆建户前期支付工程款，实质属解决工程款的支付问题，双方之所以签订该协议，是以建立委托代建管理关系为前提；可见，该协议对前期工程款支付内容的约定是为了保证《委托代建管理合同》的履行。因此，可以认定《旧村安置房收购协议书》中关于金鼎公司支付前期工程款的约定是《委托代建管理合同》的补充，并与承诺书内容相互印证。因此，一审法院认定金鼎公司违反《旧村安置房收购协议书》支付前期工程款的约定，并符合《委托代建管理合同》第十四条约定之情形，故汀九合作社有权没收履约保证金200万元。3.关于本案诉讼时效。双方因合同解除，代建管理费不能依合同直接推算价格，需另行结算，故应从结算之日起计算诉讼时效。因此，金鼎公司主张代建管理费未超过诉讼时效。综上所述，金鼎公司与汀九村合作社签订的《委托代建管理合同》具有法律效力。该合同经法院判决确认已经解除。金鼎公司在合同期内提供了相应代建管理服务，汀九合作社应当支付相应代建管理费。金鼎公司告主张按已实际发生费用2%计算代建管理费，汀九合作社对该计算标准予以认可；同时，经双方核对合同解除前已发生项目，除土地费用外已达成一致，予以确认。根据双方确认项目及计算方式，代建管理费为531610.46元（47969.52元+483640.94元），予以支持。诉讼时效应自双方结算之日起计算，汀九合作社主张已超诉讼时效的抗辩意见，不予采纳。鉴于双方此前未能结算，给付金额不能确定，故金鼎公司主张支付利息，不予支持。因金鼎公司未履行支付工程款义务导致项目停工，已构成双方合同约定的履约保证金没收条件，故金鼎公司请求返还保证金200万元，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第三百九十六条、第四百零五条规定，判决：一、汀九合作社于本判决生效之日起十日内支付金鼎公司代建管理服务费531610.46元；二、驳回金鼎公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32747元，由金鼎负担27379元，汀九合作社负担5368元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。经审理，本院对一审判决认定的事实予以认定。另查明，2019年5月28日，金鼎公司向汀九合作社邮寄书面函，通知退还保证金200万元，并按实际履行合同应付代建费1163325元。案涉项目于2018年12月27日竣工验收，2019年4月25日备案。本院认为，双方于2012年11月2日订立的《委托项目代建管理合同》与《旧村安置房收购协议书》，经本院（2014）浙温民终字第214号民事判决认定于2013年8月19日解除。同时，该判决认定“合同解除后，金鼎公司已经履行合同部分，经二审调解未能达成一致，双方可依据合同法第九十七条规定或者合同约定另行解决”。合同解除后，案涉工程项目后续由他人施工完成，直到2018年12月27日竣工验收。因工程未竣工结算，涉及金鼎公司代建工程量亦无法准确区分与认定，期间双方也未就委托代建管理费进行磋商，直至2019年5月28日金鼎公司发函请求返还保证金并支付代建管理费。按照《委托项目代建管理合同》第六条竣工验收、证件办齐后付清代建管理费的约定；同时，根据民事诉讼时效以请求权成立为起算点的基本规则，将2018年12月27日工程竣工验收日作为诉讼时效起算时间，符合双方原合同约定及本案项目工程建设实际情况。因此，一审判决认定金鼎公司起诉未超过法定诉讼时效，并无不当。汀九合作社主张已超过诉讼时效的上诉理由不成立，本院不予采纳。《委托项目代建管理合同》约定履约保证金在结顶验收后七日内全额退还，金鼎公司违反合同有关条款约定造成合同不能履行的，除赔偿损失外，汀九合作社有权没收履约保证金。金鼎公司未按《旧村安置房收购协议书》约定支付3120万元作为拆迁户前期工程款，是造成项目工程停工的根本原因。并且，金鼎公司于2013年8月7日书面承诺后，仍未全面履行上述合同义务，以致汀九合作社通知解除合同，且通知解除效力已经本院（2014）浙温民终字第214号民事判决认定。因此，在案涉《委托项目代建管理合同》、《旧村安置房收购协议书》履行过程中，金鼎公司已构成违约，故其请求退还履约保证金200万元，于法无据。一审中，汀九合作社对金鼎公司制作的《代建费计算表》第1-12项工程分项目及金额均无异议，应予确认。关于土地费用应否计算代建管理费的争议。本院认为，《委托项目代建管理合同》约定代建管理费为工程建设总投资×2%。根据工程项目造价投资相关规定，工程建设总投资，是指为完成工程项目建设并达到使用要求或者生产条件，在建设期内预计或实际投入的全部费用的总和，包括建设投资、建设期利息和流动资金。而建设投资包括工程费用、工程建设其他费用和预备费。其中工程费用由建设安装工程费与设备及工器具购置费构成，建设安装工程费又称建安工程造价；工程建设其他费用，具体包括三类：建设用地费、与项目有关的其他费用、与未来生产经营有关的其他费用。可见，从工程造价投资规范性要求看，建设用地费应计入工程建设总投资。但是，本案中，首先，《委托项目代建管理合同》已就工程造价、工程建设其他费用等具体分项目进行了非常详细的约定，但对建设总投资占比巨大的土地费用却未提及，不合常理；其次，温州地区村集体委托代建安置房项目较为普遍，此类项目土地通常因征地后“三产”地返还或者旧村改造而划拨取得，村集体无须支付土地出让金，且此类委托代建合同通常以工程造价作为代建管理费计算基数；最后，金鼎公司因违约解除合同，其实际仅完成部分建设工程量，若将土地费用全部计入其代建管理费，势必造成后续代建单位管理费重复计算或利益损害。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。金鼎公司与汀九合作社上诉请求不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41222元，由金鼎公司负担32106元，汀九合作社负担9116元。本判决为终审判决。审 判 长 杨宗波审 判 员 余 萌审 判 员 刘宏杰二〇二〇年十一月二十五日法官助理 姜岳良代书记员 李**程