江苏省南通市崇川区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0602民初4007号原告：江苏沪港装饰有限公司，住所地江苏省如皋市长江镇如港路**-201。法定代表人：苏小兰，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴明，江苏瑞慈律师事务所律师。委托诉讼代理人：何锋（系该公司职员），男，1976年2月17日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。被告：南通邦豪置业有限公司，住所地江苏省南通市濠北路**邦豪服饰商厦****。法定代表人：张志余，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄吉，北京大成（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊荣，北京大成（南通）律师事务所律师。原告江苏沪港装饰有限公司（以下简称沪港公司）与被告南通邦豪置业有限公司（以下简称邦豪公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年8月1日立案后，依法适用简易程序进行审理。后因案情复杂，本案转为普通程序，由本院组成合议庭公开开庭进行了审理。原告沪港公司的委托诉讼代理人何锋、吴明及被告邦豪公司的委托诉讼代理人樊荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告沪港公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付工程款暂定655万元（具体以审计结果为准）；2.判令被告自2017年2月28日起按年利率6%向原告支付计算至实际付款之日止的逾期付款利息；3.本案的诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告根据司法鉴定结论，对诉讼请求进行了调整，变更为：1.判令被告立即向原告支付工程款7071400元；2.判令被告支付逾期付款利息（其中6717830元自2017年2月28日按照年利率6%计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止；353570元自2018年7月1日按照年利率6%计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；3.鉴定费128900元由被告承担；4.原告享有就其施工的案涉工程折价、拍卖、变卖的价款，在因装饰装修而增加的价值范围内享有优先受偿权；5.诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年10月，原、被告签订施工合同一份，约定被告将邦豪时尚广场公共部位装修工程（二层、三层）发包给原告施工。合同约定工程完成一半工程款付至暂定价款的25%，全部验收合格后付至暂定价的50%，2016年6月底付至60%，春节前外审结束后付至结算价的95%，留5%保修金待保修期满无质量问题即付清。案涉工程于2016年5月验收合格，于2016年5月28日正式开业并一直使用至今。被告于2018年2月14日出具承诺书，承诺从2018年6月至2018年年底分期支付，但未能履行。原告遂诉至法院，提出前述诉讼请求。被告邦豪公司辩称：一、被告已经按约支付工程款共计5211323元；二、案涉工程未能出具结算审核报告是原告的原因所致，原告主张逾期付款利息及鉴定费无法律依据；三、原告在施工中存在延误工期、质量不合格等问题，且原告在结算时报送的审核价过高，导致核减额超5%,被告可根据双方合同约定扣除相应罚款和违约金；四、原告主张的工程款优先受偿无法律依据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。双方当事人围绕诉讼请求依法进行了举证质证。对双方均已认可的施工合同及补充协议、竣工验收资料、承诺书、情况说明、汇款凭证、工程款抵房款协议书、原告制作的竣工结算书、装修整改单、鉴定费发票等证据，本院经审查予以确认并在卷佐证。对当事人尚存争议的开工令、签收材料等证据，本院于审理查明部分一并论证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定以下事实：2015年10月，邦豪公司作为发包人（甲方）与沪港公司作为承包人（乙方）签订《南通邦豪时尚广场内部装饰工程施工合同》一份，约定甲方将南通邦豪时尚广场二层、三层公共部位装饰工程交予乙方承包施工；合同工期总日历天数85天（含节假日），乙方需严格按照合同约定工期施工，如工期延误，乙方支付违约金1万元/天，实际工期滞后合同约定工期10天以上，则按2万元/天支付违约金，且工期保证金不予退还，延期超过20天，除按以上条款予以处罚外，乙方需赔偿对甲方造成的一切损失；合同暂定总价500万元，最终工程价款按实结算并下浮28.7%，如承包方根据合同约定保质保量完成本工程，发包方将总价的3.7%作为对承包方的奖励，即最终结算时以总价下浮25%结账，如未按约定完成，则没有奖励且按本合同约定予以处罚；工程履约保证金30万，其中工期占40%、质量占40%、安全文明施工占20%；合同签字盖章前，乙方支付甲方全额履约保证金，甲方书面通知乙方开工，乙方拒绝履行本合同，或接到开工报告通知三日内未进场施工，构成乙方违约，该保证金全部作违约金不予返还；承包方按合同约定施工完成，工程竣工验收合格后，发包方无息退还履约保证金；本工程无预付款，完成一半合格工程量时，甲方支付工程款至合同暂定价的25%，工程全部完成经甲方验收合格后付至合同暂定价的50%，2016年6月底前支付至暂定价的60%（以本工程竣工验收结束为前提），工程竣工验收合格后承包方报送工程结算，发包方先进行内审，内审结束后送外审，在2017年春节前外审结束后付至结算价的95%，留5%保修金待保修期满无质量问题即付清（不计息）；工程竣工验收备案后30天内，乙方必须将详细的结算及所需的所有资料呈交甲方，由甲方进行审核，再由甲方委托的审计部门或第三方进行审计、复核，乙方需全力配合，审计时间为6个月（不含发包人在内的审核时间）；工程结算送外审计核减5%以内由甲方支付审计费，结算审计核减超过5%的部分审计费用由乙方支付，另一方需按超过5%部分核减额的8%向甲方支付违约金；工程质量保修期2年，自工程竣工验收合格之日起计算。2016年3月29日，原、被告再次签订《施工合同补充协议》一份，约定针对建设单位目标2016年4月29日开业计划，承包单位同意在2016年4月15日前完成现有图纸范围内所有施工内容，为充分调动施工单位班组劳动人员的积极性，被告承诺奖励人民币30万元作为赶工措施费。上述合同签订后，原告按约进场施工。2016年5月28日，邦豪时尚广场开始试营业。2016年8月，所涉工程经建设单位、设计单位、施工单位、监理单位共同竣工验收确认合格。2017年7月12日，原告编制了竣工结算书提交被告审核，报送的工程造价共计14863114.5元。被告委托南通城建工程项目管理有限公司（以下简称城建公司）对案涉工程进行结算审核，城建公司于2018年9月30日出具咨询意见，就原告报送的结算金额核减了6803635.42元，最终审定金额8059479.08元。原告对上述审核结果不予认可。因双方就此工程结算存在较大差距，至本案诉讼之时，仍未能协商达成一致意见。另查明，就案涉工程，被告在2016年至2018年间分别通过转账、承兑汇票、现金等方式共计向原告支付326万元。原告对给付总额不持异议，但只认可其中296万元为工程款，另有30万元转账，原告主张系被告退还的工程质量保证金。为证明其主张，原告当庭提交2015年10月28日的电子银行交易回单和2017年1月25日的汇款凭证各一份，证明原告曾于2015年10月28日向被告支付30万元作为保证金，转账备注栏中注明为“投标保证金”；2017年1月25日，被告向原告汇款30万元，款项摘要中明确为“退保证金”。被告对证据的真实性不持异议，但认为仅凭转账往来不能达到原告的证明目的。除上述款项往来外，双方还在2017年1月16日签订《工程款抵房款协议书》一份，约定沪港公司同意购买邦豪公司开发的邦豪服饰商厦商办房，指定买受人何锋，房号A2084、A2085，合同总价合计1951323元；上述应付房款以邦豪公司应付沪港公司的工程款抵顶，邦豪公司据此协议及工程款收款收据可减少应付工程款1951323元，该部分工程款转作沪港公司指定买受人购房款。被告根据该份协议，主张其中约定折抵房款的1951323元，也应当认定为被告支付的工程款数额。对此，原告认为上述协议系在工程款履行期限届满前达成，且协议约定的房屋至今未能交付，故所涉协议实际并未履行，协议中约定抵算的工程款不能在应付款总额中扣除。诉讼中，原告申请对案涉工程造价进行司法鉴定。本院受理后，依法委托南通新天工程项目管理有限公司（以下简称新天公司）对南通邦豪时尚广场二、三层装修工程造价进行鉴定，原告为本次鉴定支付鉴定费用128900元。新天公司于2020年8月6日就本次委托出具了《工程造价鉴定报告书》，鉴定结果为：南通邦豪时尚广场二、三层装修工程造价8244793.58元，其中装饰部分7173459.28元，安装部分1071334.30元。原、被告对此分别提出异议。其中，原告认为上述鉴定意见中：1、总价下浮比例应以20%计算，即便不采纳20%的意见，也应按25%的比例下浮，不应以28.7%计算；2、人工费部分不应参与总价下浮；3、甲供材、甲指乙购、认质认价材料未计取规费及税金不合理；4、工程总价中应加入30万赶工奖励费。被告提出，因工程现场不锈钢存在上锈现象，鉴定意见中不锈钢材料价格单价完全按照竣工图中不锈钢价格计入不合理。关于原告对鉴定意见提出的第1项异议，其向本院提交《关于邦豪时尚广场内装招投标的情况说明》一份，说明中记载：“…从开标结果及可参考的要约报价、咨询报价等线索汇总，总体下浮率普遍在5%-10%之间，有的不下浮，甚至还有需要上浮5%的。其中也有溢价报价下浮27%。但是因为股东会设定的商场开业时间临近，公司担心一家中标风险太大，极有可能会影响到准时开业和工程质量，公司高层及招标小组经慎重研究后形成统一意见，决定分三个标段发包，下浮率参照27%的基础，统一按折中的20%确定执行。”原告主张该情况说明可以证明被告就案涉工程结算下浮率已经确定为按20%计算，应以该标准执行。被告对情况说明的真实性不持异议，但表示该说明只是其内部讨论文件，双方具体结算仍应以合同约定为准。关于对鉴定意见的其他异议项，原、被告均未向本院另行举证。另外，原告于2020年9月8日申请鉴定人员出庭对鉴定意见进行说明，后经本院通知，鉴定人员陈玉明、朱明飞、王燕峰出庭，针对原、被告的提问及质疑，分别就所涉的鉴定依据、计价规则等进行了解答，并坚持认为在当事人无新材料补充提供的情况下，鉴定机构对其此前出具的鉴定结论不作变更。除对鉴定总价存有争议外，被告还提出，原告在施工过程中存在拖延工期、质量不合格等问题，要求总价中扣除相应违约金或费用；另外，因原告报审造价过高，根据双方合同约定，核减额超过5%的，原告应承担相应部分8%的违约金。为证明其主张，被告向本院提供如下证据：1、开工令及签收单各一份，证明案涉工程被告通知原告于2015年12月20日开工，至2016年8月竣工，实际施工工期超出合同约定一百余天。原告对该证据的真实性未予认可，表示并未收到上述开工令，签收单中签收人“张国锋”也非原告公司人员，工程实际直到2016年后才开工。2、装修整改内容一份，证明2016年7月26日，被告对原告施工内容提出整改要求，原告同意整改并签署该单据，后未予落实。原告对该证据的真实性予以认可，但认为所涉项目已整改到位并经竣工验收合格，案涉工程目前不存在任何质量问题。本院认为，原、被告就南通邦豪时尚广场公共部位装饰工程签订的《南通邦豪时尚广场内部装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。根据竣工验收报告的显示，案涉工程于2016年8月经验收合格。按照双方合同约定，相应质保期自竣工验收合格之日起计算两年，已于2018年8月届满。质保期满，被告作为发包人，应当就全部未付工程款向原告承担给付责任。诉讼中，被告虽提出案涉工程施工过程中存在工期延误及质量问题，要求对工程款进行相应扣减。但一方面，被告并未就上述工期及质量问题提起明确反诉请求，仅是作为抗辩意见提出；另一方面，就该两项抗辩事由，被告也未能提供充分证据予以证实。其中，关于工期问题，被告提供的开工令及相应签收证明材料原告均未认可，被告也未能证明在签收材料中签字的“张国锋”系原告公司员工或系受原告指示代收材料，故所涉开工令究竟是否送达原告、案涉工程应当何时开工，本案中皆无法认定，自然也无法证明原告的施工是否存在工期延误；关于工程质量问题，被告虽向本院提供了由原告签署的装修整改材料一份，证明被告曾向原告提出整改项目，但该材料落款日期为2016年7月26日，而至2016年8月，案涉工程经三方共同验收已确认合格，从时间节点上看，整改要求在前，验收合格在后，不能证明竣工验收之后案涉工程仍存在质量问题，对于案涉工程质量的认定，本院以竣工验收报告结论为准。故，本院对被告上述抗辩不予采信。关于抵款合同的效力，案涉《工程款抵房款协议书》由原、被告于2017年1月16日签订，约定原告同意以何锋的名义购买被告开发的商办房，并以工程款抵付购房款，该协议实为以物抵债协议。因协议签订时双方尚未就案涉工程进行结算，所涉工程款付款期限亦未届满，其效力根据抵债物是否完成公示而有所不同。抵债物尚未完成公示的，即动产未交付、不动产未完成权属变更登记，协议性质仅相当于债权担保，当事人间权利义务仍应根据原债权债务关系进行确定。本案中，抵款协议书约定的房屋并未过户至买受人名下，抵款协议书的签订对原、被告间工程款的结算不产生折抵效力，原告主张按原工程结算实际确定债权债务关系，符合法律规定，本院予以支持。关于已付工程款数额，被告虽主张其先后给付的326万元全部为支付的案涉工程款，但原告已当庭提供了所涉款项的往来凭证，证明被告2017年1月25日向原告给付的30万已明确款项用途为“退保证金”，故该30万元不能作为工程款予以认定，本案中可予认定的被告实际给付的工程款数额，应为296万。关于案涉工程总造价，本院已依法委托鉴定机构对工程造价进行鉴定并出具鉴定意见，相关鉴定人员也到庭对其鉴定依据、计算方法等进行了释明。上述鉴定意见中，对原、被告均不持异议的部分，本院予以采纳。对尚存争议的部分：1、关于总价下浮比例的认定。原告举证的情况说明中虽提及了“按折中的20%确定执行”，但首先，该情况说明从内容上看难以辨别其文件性质，不能明确究竟是邦豪公司内部讨论纪要还是对外作出的具有约束力的意思表示；其次，即便情况说明是对外作出，因内容上没有明确所针对的相对方，原告主张以该无明确说明对象的文件来确定其与被告之间的结算标准，也缺乏事实和法律依据；最后，该情况说明没有记载形成时间，无法判断“按折中的20%确定执行”的意见是形成于原、被告订立合同之前还是合同形成之后，不足以认定该说明系对其案涉合同约定的变更。故原告主张工程结算应按20%的比例下浮，本院不予采纳。不过，关于原告提及的按25%下浮的主张，本院认为，案涉施工合同中确有关于原告保质保量完工后，双方结算时下浮率28.7%可扣除3.7%作为保质保量完工奖励的约定，现原告的施工经验收已确认合格，庭审中并无证据证明所涉工程存在违反合同约定的其他问题，且被告已向原告退还工程质量保证金，亦证明被告认可原告工程质量符合合同约定，故原告主张下浮率中扣除3.7%，本院予以支持，相应工程款总价应以25%下浮。2、关于人工费是否参与总价下浮。根据鉴定人员的释明，合同中并未单独对人工费是否下浮进行约定，仅是明确总价下浮比例，人工费既然属于总价范畴，在未明确作出特别约定的情况下，应计入总价一并下浮。本院认为，鉴定意见中该部分结论的作出符合施工合同约定，而原告的反驳并无依据，本院对该项鉴定意见予以采纳。3、关于甲供材、甲指乙购、认质认价材料是否应计取规费及税金。鉴定人员作出的结论以双方合同约定为依据，未单独计取税金，原告虽提出异议，但也未能提出否定双方约定的合理事由，故本院对其异议不予采纳。4、关于30万元赶工奖励。原、被告签订的补充协议中虽约定了赶工措施及施工奖励，但被告不认可原告完成上述约定，而现已查明的事实中，无论是商场试营业日期还是竣工验收时间，也都不足以反映原告完成了赶工任务，原告未能就其主张提供相应证据予以证实，本院对其该部分主张不予支持。5、关于不锈钢材料价格。被告提出工程现场不锈钢存在生锈现象，要求鉴定意见中对此前确定的价格予以扣减。鉴定人员释明时认为，其鉴定以工程竣工验收结果为准，案涉工程验收时并未提及不锈钢生锈问题，故不同意对相关金额进行核减。本院认为，被告未就其提出材料质量进行举证，相应主张缺乏事实依据；即便确实存在生锈现象，因所涉工程已交付使用多时，也不足以证明就是材料质量缺陷。鉴于所涉不锈钢价格系双方自行确认，工程质量亦已认定合格，鉴定机构以该数据作为鉴定依据并无不当，本院予以采信。综上，本院对案涉工程总造价的认定，以鉴定意见8244793.58元为基础，对下浮率予以调整，以25%计，总额合计应为8672644.02元（8244793.58元÷0.713×0.75）。根据上述认定，案涉工程总造价8672644.02元，扣除被告已付款296万元，剩余工程款共计5712644.02元，被告应向原告结清。至于原告主张的逾期付款利息，考虑到双方就工程造价一直存有较大争议，应付工程款额直至诉讼中本院根据司法鉴定意见对工程造价作出认定后才得以确定，且根据鉴定意见，原告此前主张的工程造价14863114.5元明显偏高，而被告审核后对金额的核减相对合理，原告未认可被告的核减额，在双方未能达成一致的情况下，被告未付余款，不构成无故迟延付款，原告要求被告承担逾期付款利息，本院不予支持。关于被告主张的因原告报审价格过高，总价款中应扣除核减额超过5%部分按8%计算的违约金的请求，本院认为，该项主张虽有合同约定作为依据，但从合同条款本身来看，该条款确定的违约金数额完全取决于被告审核的结果，于原告而言不具有可预见性，有失公平；而原、被告之所以设置该合同条款，应是出于减少结算过程中不必要的争议和审计费用的考量，故该项违约金不应具备惩罚性质，数额上应以实际损失为限。本案中，即便原告存在送审价格偏高的问题，除额外产生鉴定费用的分担外，被告并未因此产生其他损失。至于鉴定费用128900元，综合考虑合同约定以及双方就本次鉴定的发生应承担的责任比例，本院酌定由原告承担100000元，被告承担28900元，核减超额部分的违约金不再单独予以支持。关于原告主张的优先受偿权，本案中，原告所施工装修工程属于建设工程范畴，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，且原告主张优先受偿权时也未超过法律规定的期限，在所涉工程因装饰装修而增加价值的范围内，原告可就全部未付工程款以相应装修工程折价或拍卖、变卖所得的价款优先受偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十八条、第二十二条之规定，判决如下：一、被告南通邦豪置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江苏沪港装饰有限公司支付5712644.02元；二、原告江苏沪港装饰有限公司可在上述未付工程款范围内就南通邦豪时尚广场二层、三层装修工程（原、被告于2015年10月签订的《南通邦豪时尚广场内部装饰工程施工合同》所涉工程）折价或拍卖、变卖所得的价款优先受偿；三、驳回原告江苏沪港装饰有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62200元、保全费5000元、鉴定费128900元，合计196100元，由原告江苏沪港装饰有限公司负担110210元，被告南通邦豪置业有限公司负担85890元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。同时，应向江苏省南通市中级人民法院预交上诉案件受理费62200元(该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65)。审 判 长  叶 菁审 判 员  余雪松人民陪审员  马 莉二〇二〇年十一月十八日法官 助理  黄 晴书 记 员  吴 烨