安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终3809号 上诉人（原审被告）：安徽经典建设工程（集团）有限公司，住所地安徽省淮南市经济技术开发区振兴北路。 法定代表人：郑祥，该公司经理。 委托诉讼代理人：孙积良，安徽云君积贤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：苏州世纪经典园林景观工程有限公司，住所地江苏省苏州市姑苏区河曲街**双悦大厦****。 法定代表人：谢志强，该公司执行董事。 上诉人安徽经典建设工程（集团）有限公司（以下简称安徽经典公司）因与被上诉人苏州世纪经典园林景观工程有限公司（以下简称苏州经典园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院(2020)皖1302民初2283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安徽经典公司上诉请求:1.撤销一审判决，改判驳回苏州经典园林公司的诉讼请求；2.由苏州经典园林公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院未认定沈财根为违法分包人、将沈财根追加为本案被告，程序违法。涉案工程确为安徽经典公司承包施工，之后将工程转包给沈财根施工，为工程建设需要公司给沈财根刻制了一枚项目部技术资料专用章，明确告知仅用于技术资料使用，不得用于他途。在涉案工程施工过程中，安徽经典公司根据沈财根的请求，先给沈财根支付了部分费用，其后根据沈财根的指令给材料供给人等支付了部分款项，但沈财根从未告知安徽经典公司将涉案工程又分包给苏州经典园林公司施工的事实。安徽经典公司在接到本案苏州经典园林公司的诉状之后，经向沈财根询问方才得知其将涉案工程又转包给苏州经典园林公司施工。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，由于苏州经典园林公司未在签订合同的一个月内予以催告安徽经典公司认可，该合同对安徽经典公司不发生法律效力，为无效合同，应由实际分包人沈财根自行承担全部责任。为此，安徽经典公司在收到诉状之后，申请将沈财根追加为本案被告，以协助法庭查明谁是涉案工程的实际分包人，并请求一审法院判决沈财根直接承担责任，但一审法院对此未予以书面答复，也未将沈财根追加为本案被告，程序违法，对案件事实的认定错误。二、退一步来说，在苏州经典园林公司未能举证证明涉案工程已经验收合格的情况下，一审法院判决安徽经典公司支付全部工程款缺乏事实与法律依据。根据苏州经典园林公司所举证据，涉案工程须经验收合格后方才具备支付全部工程款的条件，但截至一审判决止，苏州经典园林公司并未举出证据证明涉案工程已经发包单位验收合格，具备支付全部工程款的条件，此时，依据“谁主张、谁举证”的民事举证原则，一审判决安徽经典公司支付全部工程款缺乏事实与法律依据。三、在安徽经典公司已经举证证明苏州经典园林公司施工存在严重质量问题且未按约定承担维修责任的情况下，一审法院未从苏州经典园林公司应得工程款内判决扣除安徽经典公司支付的维修费用致权益受损。一审过程中，安徽经典公司举证证明苏州经典园林公司施工的工程存在严重质量问题，交付不久就出现大面积的质量缺陷，安徽经典公司为此多次和沈财根联系，要求其对出现的质量问题进行维修，沈财根告知安徽经典公司已多通知苏州经典园林公司未果。安徽经典公司另行委托他人对沈财根分包给苏州经典园林公司施工的工程进行了维修，支出了大量费用，应当从苏州经典园林公司分包的费用中予以扣除，一审法院对安徽经典公司的请求不予理睬，违背了法律规定，请二审法院予以纠正。 苏州经典园林公司书面答辩称，安徽经典公司提出的上诉理由在一审期间均予调查，无新的证据和理由推翻一审判决。至于安徽经典公司主张的案涉工程是否存在质量问题，其一审没有提出反诉，也未提供证据，即使今后有证据，可以另行主张权利。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 苏州经典园林公司向一审法院起诉请求：判令安徽经典公司支付工程款366462元；判令承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年5月24日安徽经典景观工程（集团）有限公司宿州项目部与苏州经典园林公司签订了《工程承包合同》一份，约定苏州经典园林公司承包安徽经典公司位于安徽省宿州市埇桥区角洲公园的宿州市迎宾公园提升改造设计施工一体化工程的透水混凝土施工项目。合同第六条：工程款支付金额、方式和时间，约定乙方人员机械进场，开始施工三天内付合同签订价的35%，透水混凝土施工完成80%，付至合同价款的65%，透水混凝土施工完成100%，经甲方项目部验收合格付至合同价款的95%，余款于工程验收合格一年后全部付清。2017年8月18日双方再次签订了《工程承包合同》一份，约定苏州经典园林公司承包安徽经典公司位于安徽省宿州市埇桥区迎宾公园的宿州市迎宾公园提升改造设计施工一体化工程的道路透水混凝土施工项目。合同第六条：工程款支付金额、方式和时间，约定乙方人员机械进场，甲方支付合同价款的50%，完成透水混凝土施工，未喷面层保护剂前，付至合同价款的85%，全部完成施工任务，验收合格，支付实际完成工程价款的95%，余款于竣工验收合格之日起一年质保期届满无质保问题后全部付清。苏州经典园林公司均按期完成了透水混凝土施工，截止2017年11月6日双方结算，确认三角州公园项目原告施工总量为11300平方，迎宾公园项目施工总量为2802平方，加上零星工程量及签证部分，核算下来总工程款为1266462元。苏州经典园林公司向安徽经典公司共计开具了1300000元的江苏增值税专用发票，安徽经典公司收到并入账。安徽经典公司于2017年8月7日，2017年9月13日分别向苏州经典园林公司付款300000元、500000元混凝土工程款及抵付的100000元预付款，余款尚欠366462元未支付。另查明，安徽经典景观工程（集团）有限公司于2018年9月20日更名为安徽经典建设工程（集团）有限公司。 一审法院认为：沈财根以安徽经典公司的名义与苏州经典园林公司签订了两份工程承包合同，沈财根在合同上签字并加盖有项目部技术资料专用章，其行为应认定为无权代理。但合同在履行过程中，苏州经典园林公司向安徽经典公司开具了增值税专用发票，安徽经典公司亦向苏州经典园林公司支付了部分工程款，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十二条规定无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同追认。因此应认定合同有效，对双方当事人均具有约束力。安徽经典公司辩称案涉工程并未验收，不具备付尾款条件，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案所涉工程早已交付使用，具备付款条件，安徽经典公司的辩称意见不予支持。安徽经典公司主张因苏州经典园林公司施工的工程质量问题，安徽经典公司为此委托曹**勇进行大面积返工维修，共计花费4万余元，因举证证据不足以证实发生的实际维修费用，不予支持，可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，判决：限安徽经典公司于判决生效十日内支付苏州经典园林公司工程款366462元。案件受理费减半收取4149元，保全费2352元，由安徽经典公司负担。 二审中，当事人没有提供新的证据。除一审查明的事实外，另查明，安徽经典公司在苏州经典园林公司施工的部分工程存在部分质量问题的情况下，安排他人进行了维修并支出了40729元。 本院认为，安徽经典公司在承包宿州市三角洲公园及迎宾公园提升改造工程后转包给沈财根施工，沈财根以安徽经典公司的名义将上述工程又转包给苏州经典园林公司施工，安徽经典公司在知晓上述情况后未提出异议，并从安徽经典公司账户向苏州经典园林公司拨付了大部分工程款，一审认定沈财根的行为符合表现代理情形，没有同意安徽经典公司请求将沈财根追加为本案被告的理由并无不当，其为此上诉称一审法院该审理程序违法于法无据，本院亦不予采纳。虽安徽经典公司称案涉工程尚未经发包方验收合格，但鉴于该部分工程已完工较长时间，且由发包方实际使用，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，认定案涉工程已具备付款条件，判决安徽经典公司给付工程款并无不当，安徽经典公司以此为由拒付工程款，本院亦不予采纳。 鉴于一审期间，安徽经典公司提供了苏州经典园林公司施工的工程存在部分质量问题及将该工程交由他人维修的施工合同、工程量清单、汇款凭证等证据，其请求将40729元维修费用从拖欠苏州经典园林公司的工程款中扣除，不违反法律规定，一审未予扣除不当，本院予以纠正。 综上，安徽经典公司的部分上诉理由成立，部分予以采纳；一审判决部分事实认定不清，致判决结果不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初2283号民事判决“限安徽经典建设工程（集团）有限公司于判决生效十日内支付苏州世纪经典园林景观工程有限公司工程款366462元”为“限安徽经典建设工程（集团）有限公司于本判决生效十日内支付苏州世纪经典园林景观工程有限公司工程款325733元”； 二、驳回苏州世纪经典园林景观工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取为3398元，保全费2352元，由苏州世纪经典园林景观工程有限公司负担381元，由安徽经典建设工程（集团）有限公司负担5369元。二审案件受理费6796元，由苏州世纪经典园林景观工程有限公司负担761元，由安徽经典建设工程（集团）有限公司负担6035元。 本判决为终审判决。 审判长  解亚洁 审判员  丁 伟 审判员  朱珊珊 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理刘敏 书记员陈明明 附：本案适用相关法律条文 1、《中华人民共和国合同法》 第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。 2、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。