甘肃省金昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘03民终419号上诉人（原审被告）：甘肃建投土木工程建设有限公司，住所地兰州市安宁区北滨河中路**。法定代表人：杨太孝，董事长。委托诉讼代理人：张某某，女，该公司员工。委托诉讼代理人：胡守宾，陕西科莱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某某，男，1979年8月30日出生，汉族，甘肃省环县南湫乡岳后渠行政村岳后渠队农民，住兰州市安宁区中海河山郡******。原审被告：甘肃省建设投资（控股）集团总公司，住所，住，住所肃省兰州市七里河区西津东路**div>法定代表人：苏跃华，董事长。原审第三人：永昌县供排水有限公司，住所地甘，住所地甘肃省永昌县城南大街v>法定代表人：陈国民，总经理。委托诉讼代理人：葸某某，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：李国志，甘肃维正律师事务所律师。上诉人甘肃建投土木工程建设有限公司（以下简称建投土木公司）因与被上诉人刘某某、原审被告甘肃省建设投资（控股）集团总公司（以下简称建投总公司）、原审第三人永昌县供排水有限公司（以下简称永昌县供排水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服永昌县人民法院（2019）甘0321民初1468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建投土木公司委托诉讼代理人张某某、胡守宾、被上诉人刘某某、原审第三人永昌县供排水公司的委托诉讼代理人葸某某、李国志到庭参加诉讼，原审被告建投总公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。建投土木公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回刘某某的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：鉴定部门的鉴定意见不应当采信，一审法院采信鉴定意见并据此认定案件事实错误。1.鉴定意见依据建设部门备案的施工图（设计图）作出的鉴定意见，依据不足。建设部门备案的施工图不是最终的竣工图，以此为据作出的鉴定意见显然错误；2.第三方评估机构参照定额标准是2013年的定额标准，建投土木公司中标是参照的2004定额标准。应当依据2004年定额标准作出造价鉴定；3.鉴定意见的取费按照公司的取费，刘某某是个人，不能按照公司的取费标准核算工程中的费用。同时《净水管道安装工程施工合同》和单价中已经约定了措施费和利润。因此，鉴定意见对取费不符合法律规定；4.地利街配水管线有减少的部分应当予以扣除；5.关于地利街的k250-k500中的签证中，发包方永昌县供排水公司认可的工程量是80米，鉴定意见应当按照80米计算工程量，但鉴定意见认定的该项工程量比发包方永昌供排水公司认可的还要多，显然与事实不符；6.连霍高速中k140-k20060米不是刘某某施工的，鉴定意见中对此没有予以扣除错误；7.鉴定评估时评估人员在现场测量只取了2个点，不能代表这一段的评价挖深，以此认定工程量不符合客观事实；8.鉴定报告中认定的管线长度甘肃建投土木工程建设有限公司不认可。原设计图中的管线长度为7992米，刘某某实际7380米，鉴定意见对此认定错误；9.原设计图中的井子是142座，刘某某实际施工84座，总共减少了58座井子。10.鉴定意见送达双方当事人后，双方均提出异议，但鉴定部门对刘某某提出的异议进行相应的调整，增加工程款116811.18元，说明鉴定意见本身存在错误，不具有权威性、严肃性，应当不予采信。综上，鉴定意见存在多处错误，一审法院采信鉴定意见认定案件事实错误，依法应予以纠正或将本案发回重审。刘某某辩称，原判正确，请求二审法院予以维持。原审第三人永昌县供排水公司辩称，永昌县供排水公司将涉案工程发包给建投总公司，建投总公司组织施工完成后将工程交付给永昌县供排水公司，永昌县供排水公司已全部付清工程款，至于建投土木公司又将工程发包给刘某某，按照合同的相对性原则，永昌县供排水公司对刘某某没有付款义务。请求驳回刘某某要求永昌县供排水公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求。刘某某向一审法院起诉请求：要求建投土木公司、建投总公司、永昌县供排水公司给付工程款552749元。一审法院认定事实：2014年9月1日，刘某某与张某某签订《净水管道安装工程施工合同》一份。原甘肃建投舟曲建设公司永昌县城供水工程项目部在合同中盖章。2013年2月5日，甘肃建投舟曲建设公司与甘肃省建筑构件工程有限公司整合成立建投土木公司，法定代表人杨太孝。合同约定，永昌县供水工程项目由刘某某建设施工。施工范围根据永昌县供水公司批复的方案，并按设计图纸施工。按输水管线图内所有土建安装工程。具体内容除已经安装完成的K0+000∽K1+400以外，剩余工作量总计三段。第一段净输水管线K1+400∽K5+450，第二段环公路及环城南路K0+000∽K0+880，第三段连霍高速及地理街K0+000∽K2+000。合同约定工程总价2500000元不含税金。合同签订后，刘某某按约建设施工。2015年10月，工程完工并验收合格后投入使用。诉讼中，经法院委托鉴定，鉴定部门作出甘金工字（2019）第435号工程造价鉴定意见书，永昌县供水工程净水管道安装工程总价为2768570.90元，产生鉴定费50000元。已付工程款2398000元，工程欠款370570.90元。一审法院认为，关于合同主体的问题：永昌县城供水工程项目由永昌县供排水公司发包，建投总公司中标后交由其控股的甘肃建投舟曲建设公司建设施工。甘肃建投舟曲建设公司经建投总公司整改成立建投土木公司。甘肃建投舟曲建设公司对外的合同权利义务由成立后的建投土木公司继受和承担。虽然甘肃建投舟曲建设公司以甘肃建投舟曲建设公司永昌县城供水工程项目部的名义与刘某某签订合同，但是认定甘肃建投舟曲建设公司为涉案合同的相对人。关于合同效力的问题：《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。…”因刘某某属于自然人，故刘某某与甘肃建投舟曲建设公司永昌县城供水工程项目部签订的《净水管道安装工程施工合同》无效。关于总价合同中合同价款能否调整的问题。总价合同是指合同当事人约定以竣工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。除重大变更引起的工程量变更外。即出现设计变更引起的工程量变更。本案中，工程签证单F.E.D.C.G及设计修改变更通知单（JL-C18-1），符合总价合同调整的法定条件，认定予以调整。因当事人对各方提交的工程量变更清单及计价表均不认可，故当事人各方依据工程量变更清单及计价表主张变更后工程量，不予采纳。所谓措施费是指实际施工中为完成合同工程项目所必须发生的施工准备和施工过程中技术、生活、安全、环境保护等方面的项目发生的必要费用。因设计变更会引起工程量的变更，故为完成变更后的工程项目所必须发生的施工准备和施工过程中技术、生活、安全、环境保护等方面的项目发生的必要费用也会相应变更。对此，建投土木公司主张工程变更为总价合同中的措施项目，由此产生的费用系措施费包含于总价中，于法不符，其抗辩理由不能成立。综上，准许启动鉴定评估程序，要求对总价合同调整后做出造价评估。关于鉴定意见是否应予采信的问题：一审法院根据刘某某的申请对建设部门备案登记的涉案施工图进行调取，并经当事人各方质证均无异议，但认为属于设计图。一审法院委托甘肃金诚信房地产估价有限责任公司进行现场勘验，结合涉案合同及双方签字确认的永昌县城供水工程净水管线工程清单报价表、工程签证单F.E.D.C.G及设计修改变更通知单（JL-C18-1）、备案登记的涉案施工图等于2019年12月26日作出甘金工字（2019）第435号工程造价鉴定意见书。工程造价鉴定意见书对因设计变更导致工程量增加和减少的部分，予以确认，并参照《甘肃省建筑与装饰工程预算定额（2003）》、《甘肃省市政工程预算定额（2001）》、《甘肃省安装工程预算定额（2013）》等文件进行计算，编制了工程造价鉴定意见书。本次鉴定中。委托的施工图与竣工图系同一套图纸。经鉴定，《净水管道安装工程施工合同》的固定价款调整为2651759.72元。鉴定意见书送达当事人各方后，刘某某对工程造价鉴定意见书提出书面异议，认为工程量增加和减少的部分，扣减不合理。签证单C中的套管工程量没有计算。变更增加的土方夯填部分没有核定。甘肃金诚信房地产估价有限责任公司作出书面回复，认为除变更增加的土方夯填部分予以调整为116811.18元外，其他意见均不予采纳。工程造价鉴定意见书和甘肃金诚信房地产估价有限责任公司作出书面回复经刘某某质证后，虽然仍有异议，但是认可鉴定意见。工程造价鉴定意见书和甘肃金诚信房地产估价有限责任公司经建投土木公司质证后，认为有如下意见：1.第三方评估机构参照定额标准是2013年的定额标准，建投土木公司中标是参照的2004定额标准。鉴定报告中的编制有误。2.鉴定书中的取费是按照公司的取费，刘某某是个人的，与个人无关。《净水管道安装工程施工合同》和单价中已经约定了措施费和利润。3.地利街配水管线有减少的部分，减少的工程，而合同中约定阀门井是每座为依据，评估报告中的单价和计算错误。4.地利街的k250-k500中的签证中建设单位永昌县供排水公司给建投土木公司认可了80米的管子，所以建投土木公司只认可80米。5.鉴定书中合同内容及工程量认可有问题，连霍高速有60米的施工，k140-k200不是刘某某施工的，是别人施工的。6.评估结论中现场测量只取了2个点，不能代表这一段的评价挖深，建投土木公司不认可评估报告中的高程。7.鉴定报告中认定的管线长度建投土木公司不认可。原设计图中的7992米，实际竣工中刘某某施工7380米。8.原设计图中的井子是142座，刘某某实际施工84座。总共减少了58座井子。9.在施工过程中，2014年-2015年，刘某某领取了我们项目部的材料10116元。建投土木公司要求扣除。减少了58个井子的同时，相应的减少了258米的井子的支管，鉴定报告中没有扣除。刘某某还有三处地貌恢复工作没有做。环工路、环南路有880米的地貌恢复没有做。连霍高速的2077.8米地貌恢复没有做。进出水管线中的土渠没有做，是55.56米。建投总公司和永昌县供排水公司未到庭质证。针对建投土木公司的质证意见，刘某某认为有如下意见：1.因《净水管道安装工程施工合同》签订于2014年9月7日，而实际施工也是在2014年，故鉴定报告参照2013年的定额是合适的。2.鉴定意见中的取费，参照了双方签字确认的单价，并无不当。3.刘某某认为地利街中的阀门评估机构给少算了很多。4.因鉴定评估机构进行了现场勘验，故实际反应了刘某某施工的工程量。至于永昌县供排水公司与建投土木公司之间没有报，跟刘某某无关。5.k140-k200不是刘某某施工的属实，但这一段在《净水管道安装工程施工合同》中予以扣除，合同中约定施工的内容就是剩余的工程量。合同中没有的，评估鉴定意见没有评估。6.当时现场勘验的时候，确实就取了2、3个点，但是每个点的深度是一致的，评估机构选点测量并无不当。7.刘某某实际施工的内容在签证变更单中有明确约定，不是口头约定。8.刘某某认为少干了20几个井子，评估机构做出的数量不一致。9.施工过程中，刘某某承认使用了建投土木公司的材料，只要有刘某某的签字就认可。10.建投土木公司质证认为刘某某施工时减少了258米不属实，刘某某没有少做。关于地貌恢复，实际就是刘某某全部恢复的，并做了土渠。工程造价鉴定意见书和甘肃金诚信房地产估价有限责任公司作出书面回复经一审法院审核后，认为《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条第二款：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”据此，认定鉴定依据符合《净水管道安装工程施工合同》签订时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，鉴定程序合法。虽然刘某某和建投土木公司各抒己见，但是并无事实依据，双方的质证意见因缺乏依据，均不予采纳。对此，（2019）第435号工程造价鉴定意见书及甘肃金诚信房地产估价有限责任公司作出书面回复，予以采信。《净水管道安装工程施工合同》的固定价款调整为2651759.72元，并对变更增加的土方夯填部分予以调整为116811.18元，予以采纳。综上，认定永昌县供水工程净水管道安装工程总价为2768570.90元。关于已付工程款的问题。刘某某认可已付2380000元，建投土木公司提交付款清单和材料清单各一份，予以证明。建投土木公司主张于2016年12月27日另替刘某某垫付18000元。付款清单经刘某某质证系自制的清单不认可。刘某某对垫付的18000元是否包含在已付工程款2380000元中记不清了。建投土木公司提交材料清单一份，刘某某质证后不予认可。建投总公司和永昌县供排水公司未到庭质证。以上清单证据经本院审核后认为，自制清单不具有证明力，不予采信。关于已付工程款，应以刘某某认可已付2380000元，予以确认。刘某某记不清2016年12月27日另替其垫付18000元是否包含在2380000元中，应承担举证不能的后果。对此，认定已付工程款2398000元。刘某某主张复印费因无证据证明，理由不能成立。建投土木公司主张刘某某在施工中使用建投土木公司的材料及折价，因提交的清单证据不具有证明力，故抗辩理由不能成立。如有充分证据证明可另行向刘某某主张权利。综上所述，建投土木公司拖欠刘某某工程款370570.90元未付。关于鉴定费50000元的承担问题。承包人完工后应向发包人及时提交竣工验收报告和结算报告，发包人应当及时组织验收并结算工程款。本案中，刘某某无证据证明已向建投土木公司提交过结算报告，且无资质承揽工程存在次要过错，应按40%承担鉴定费用。建投土木公司作为建筑企业，明知禁止无资质的自然人承揽建设工程，而将工程肢解分包给刘某某，且怠于结算工程款存在主要过错责任，应按60%承担鉴定费用。关于建投总公司是否承担连带给付责任的问题。参照2019年住建部发布《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定，承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形或个人施工的）认定为违法转包。对此，认定建投总公司将承揽的工程交由其控股的建投土木公司建设施工系违法转包。建投总公司与建投土木公司应当对欠付的工程款370570.90元承担连带给付责任。关于永昌县供排水公司作为发包人是否承担给付责任的问题。永昌县供排水公司提交证明一份，证明已经将涉案工程款全部付清。永昌县供排水公司提交证明经刘某某和建投土木公司质证后均无异议。建投总公司未到庭质证。永昌县供排水公司提交证明经本院审核后，认为因刘某某和建投土木公司均无异议，本院予以确认。证据予以采信。永昌县供排水公司的证明主张成立。永昌县供排水公司对涉案工程欠款不承担责任。综上，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，刘某某与原甘肃建投舟曲建设公司永昌县城供水工程项目部（现建投土木公司）签订的《净水管道安装工程施工合同》经认定属于无效合同。因涉案工程经验收合格后交付使用，故建投土木公司应参照合同约定向刘某某支付工程价款。建投土木公司向刘某某支付工程价款数额，应以认定的工程欠款370570.90元，予以确认。建投土木公司主张刘某某虚假诉讼，无事实依据，要求追究责任的理由不能成立。建投总公司对欠款应承担连带给付责任。因永昌县供排水公司将涉案工程款付清，故永昌县供排水公司对刘某某的欠付工程款不承担给付责任。刘某某要求建投土木公司给付工程款552749元，应以认定的工程欠款370570.90元，予以支持；刘某某要求建投总公司承担连带给付责任，符合法律规定，应予支持；刘某某要求永昌县供排水公司在欠付工程款的范围内承担给付责任，不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、建投土木公司于判决生效后七日内给付刘某某建设工程价款370570.90元；二、建投总公司承担连带给付责任；三、驳回刘某某要求永昌县供排水公司在欠付工程款的范围内承担责任的诉讼请求。案件受理费9328元，由刘某某负担3074.37元，建投土木公司、建投总公司负担6253.63元。鉴定费50000元，由刘某某承担20000元，建投土木公司、建投总公司承担30000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据材料，本院组织双方当事人进行了证据交换的质证。建投土木公司提交了以下证据材料：1.永昌县城供排水工程净水厂2014年9月份工程量结算单1份，证明建投土木公司与刘某某之间按照管道的整体成本价进行结算，刘某某完成的管线长度比实际少611.8米，应当按照实际管线长度计算刘某某的工程量；2.管线竣工图纸1份，证明刘某某实际施工的长度，同时证明鉴定意见依据的施工图做出鉴定意见，与事实不符。经质证，刘某某对结算单的真实性没有异议，但对其证明目的不异议，认为该结算单是为了支付工程进度款而套算的，不是按结算单的方法进行最终的结算。对竣工图纸的真实性和证明目的均不认可，认为该竣工图纸的来源不明，不能证明其目的。经审查，上述证据不能证明建投土木公司主张的事实，对上述证据的证明目的本院不予认定。根据当事人的陈述和本院审查确认的证据，一审法院认定事实正确，本院依法予以确认。本院认为，双方当事人对刘某某实际完成的工程量存在争议，刘某某在完成涉案工程过程中，存在增加的工程量，也存在减少的工程量。双方当事人均认为通过对施工图纸和竣工图纸的比对可以确定刘某某实际完成的工程量。一审法院依法调取了建设部门备案登记的涉案施工图，并经当事人各方质证均无异议，一审法院依据双方没有异议的施工图、涉案合同及双方签字确认的永昌县城供水工程净水管线工程清单报价表、工程签证单F.E.D.C.G及设计修改变更通知单（JL-C18-1）等委托甘肃金诚信房地产估价有限责任公司依法进行鉴定。鉴定部门在实际鉴定过程中，又组织各方当事人进行现场勘验，鉴定意见送达双方当事人后，鉴定部门对当事人提出的异议予以答复，并经充分质证。鉴定部门据此作出的鉴定意见程序合法，依据充分。建投土木公司未能提出足以反驳鉴定意见存在违法的证据和理由，其在二审诉讼中所提的异议，在一审诉讼中均进行了质证，并经鉴定部门予以回复。因此，该份鉴定意见依法应当予以采信。上诉人建投土木公司上诉所提鉴定意见不应当予以采信的理由依法不能成立。综上，上诉人建投土木公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9328元，由甘肃建投土木工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴建红审判员  李 静审判员  蔡中利二〇二〇年十一月十八日书记员  龙 瑶