江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终1011号上诉人（原审原告）：徐州天雷钢结构工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区大彭镇程庄村，统一社会信用代码91320312MA1MR3KD8L。法定代表人：杭长雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：王玥，江苏光亚律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：张馨心，江苏光亚律师事务所（实习）律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：中基建工防水装饰集团有限公司，住所地河南省周口市八一路南段，统一社会信用代码91411600798243991T。法定代表人：朱文喜，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩忠，该公司工作人员，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：付一坤，河南恒润律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路**，统一社会信用代码91110000101107173B。法定代表人：罗世威，该公司董事长。委托诉讼代理人：李晓，该公司员工，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：韩涛，该公司员工，代理权限为特别授权代理。上诉人徐州天雷钢结构工程有限公司（以下简称徐州天雷公司）因与被上诉人中基建工防水装饰集团有限公司（以下简称中基公司）、中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院(2020)赣1002民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日受理后，依法组成合议庭，于2020年9月25日公开开庭进行了审理。上诉人徐州天雷公司法定代表人杭长雷及该公司委托诉讼代理人王玥，被上诉人中基建公司委托诉讼代理人韩忠、付一坤，被上诉人中建一局委托代理人李晓到庭参加诉讼，本案现已审理终结。徐州天雷公司上诉请求：1.依法改判一审判决，判决中基公司、中建一局向徐州天雷公司支付工程款实际差额238063.80元及所有工程款利息（以925810.2元为本金，按年利率6%自2018年9月1日计算至实际支付之日）；2.中建一局依法在欠付工程款的范围内承担连带责任；3.本案一、二审诉讼费用（包括但不限于案件受理费、财产保全费等）由中基公司、中建一局负担。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决不公，损害了徐州天雷公司的合法权益；徐州天雷公司新发现影响案情的重要新证据向二审法院提交。1.中建一局作为本案的总承包人，应当承担责任。根据本案的《钢结构加工制作运输、安装分包合同》，中建一局系总包方。而一审法院已认定中建一局系涉案工程的“总承包人”，所以应当根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任”。故应认定中建一局应当在欠付工程款的范围内承担连带责任，一审法院适用法律错误。2.涉案工程二段、三段工程价量应当分别为346.47吨和358.70吨，且单价高于一审法院认定金额。首先，在一审审理过程中，徐州天雷公司已提交证据五联系函、顺丰速运的回执件以及银行转账回执单和证据六律师函、邮政EMS附有签收的回执单。根据《最高院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定“发包人收到结算报告后逾期不答复的视为认可”；根据建设部发布的《建设工程施工发包与承包计价管理办法》十六条规定“发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，竣工结算文件视为认可，合同针对答复期没有明确约定的，可认为约定期限均为28天”；结合《最高院审理建设工程纠纷解释14号》第二十条：“当事人约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予以支持”。本案中中基公司签收后未有回复，应当视为默认同意联系函和律师函的内容，故应当依据联系函的数量和金额进行结算。而一审法院未查明金额就直接支持了中基公司的意见，有失公允和公平，故一审法院仅支持了部分工程量和不符事实的价款，系认定事实不清，适用法律错误。其次，上诉人对于该文件中所理解的八角柱和高强螺栓“合同中第一页最后标注单价不另行计算”的内涵需要释明，对于高强螺栓和八角柱，合同中的“注：焊条、铆钉、螺栓等重量，已包括在综合单价中不另”，是指：焊条、铆钉、螺栓等“不另”计算单价，而是以合同中的综合单价为标准，进行计费，即双方不再另行议定其单价，而不是不收焊条、铆钉、螺栓的费用，螺栓及地脚螺栓需要计算重量并乘以单价计算该部分费用，而不是不收费。所以，该文件对于高强螺栓和八角柱的重量，中基公司也是认可的。故涉案工程二段、三段工程价量应当分别为346.47吨和358.70吨，且单价高于一审法院认定金额。3.国家鼓励支持引导非公有制经济发展，致力于为非公有制经济发展营造良好环境和提供更多机会的方针政策没有变，但是违约行为时有发生，维护经济社会秩序的工具只有法治。上诉人虽为平凡的民营企业，但认真履约，踏实建设，以真诚的姿态投入经济发展；而被上诉人却拖延给付货款，肆意违反诚信原则，在履约时违约行为比比皆是，甚至在上诉人提出合理合法诉讼请求后，被上诉人虚构事实，企图逃避责任。综上所述，恳请二审法院严格遵循以事实为依据、以法律为准绳的基本原则依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人中基公司辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，请求依法维持原判，驳回上诉。被上诉人中建一局辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，请求依法维持原判，驳回上诉。徐州天雷公司向一审法院起诉请求:1.依法判令中基公司、中建一局支付徐州天雷公司工程款925810.2元、逾期支付利息暂计72213.18元（以925810.2元为本金，按年利率6%自2018年9月1日暂计至2019年12月13日止，并要求继续计算至实际支付之日）；2、本案诉讼费由中基公司、中建一局承担。一审法院认定事实：中建一局为寻梦牡丹亭大型实景演出项目的总承包方。2018年1月23日，中建一局与被中基公司签订了《钢结构加工制作运输、安装工程分包合同》，由中基公司承接项目钢结构加工，制作运输及安装。2018年1月29日、2018年2月5日，中基公司与徐州天雷钢公司分别签订了《寻梦牡丹亭大型实景演出项目之钢结构加工制作运输安装合同》。合同分别约定，由徐州天雷公司承包寻梦牡丹亭大型实景演出项目二段、三段全部钢构件加工制作、运输；全部柱脚锚栓（含垫片）加工制作运输以及所有单体建筑内全部钢构件加工制作、运输；承包方式：其中单价采用包加工制作、包储运、包安装、包质量、包工期、包安全的综合单价包干形式的承包方式，工程量以图示尺寸计算、不计算加工工程中的损耗钢材量（注：焊条、铆钉、螺栓等重量已包括在综合单价内不另）；二段钢构件单价为7.2元/kg，三段钢构件单价为7.4元/kg，二段合同价款暂定230万元；付款方式为：预付款50%，进度付款完成安装总体量50%再次给付至进度款80%，全部施工完成后结算后给付至97%，质保金3%（自完工日期3个月内付清）；三段合同价款暂定244.20万元，付款方式为：合同签订后3日内预付总合同款的50%，进度付款完成总体量50%再次给付至进度款80%，全部施工完成后结算后给付至97%，质保金3%（自完工日期3个月内付清）。上述两份合同还同时约定有合同执行期间，合同总价调整超出10%或其他合同补充变更事宜双方分别协商签订补充协议作为合同附件。合同签订后，徐州天雷公司着手进行施工，2018年10月案涉工程竣工交付。2018年12月22日徐州天雷公司向中基公司递交了《决算明细表》。其中，二段完成工程量钢结构件346.47吨，工程价款2538372.00元。材料共计12个品种，单价除二段背景墙、、地脚锚栓高强螺栓按合同价7.2元/kg计算外，其余钢构件品种均按7.4元/kg计算，理由是油漆变更增加200元/吨；三段完成工程量钢结构件358.70吨，工程价款2722438.20元。材料共计14个品种，单价除三段背景墙、、地脚锚栓按合同价74元/kg计算及八角栓按2元/斤计算外，其余钢构件品种均按7.6元/kg计算，理由是油漆变更增200元/吨。中基公司对徐州天雷公司递交的《决算明细表》未予答复。一审诉讼过程中，中基公司对徐州天雷公司《结算明细表》中二、三段工程量中的地脚锚栓、高强螺栓、八角柱认为按照合同约定单价不另行计算，八角柱是常规圆形材钢柱，通过设备挤压加工成四面八角，属加工过程中的损耗钢材量按合同约定亦不应计算。对徐州天雷公司《结算明细表》中其他钢构件数量不持异议。对徐州天雷公司《结算明细表》中二段、三段钢构件单价，中基公司认为二段应按合同约定的7.2元/kg计算，三段应按合同约定的7.4元/kg计算。照此计算，二段钢构件数量为337.738吨，价款2431713.60元（337.738吨*7200元），三段钢构件数量350.142吨，价款2591050.80元（350.142吨*7400元）。中基公司在《决算明细表》中二段、三段钢构件单价以油漆变更各增加200元/吨，对此，未向法庭提供相关证据。中基公司主张徐州天雷公司拖延交付日期构成先行违约，对此提供了涉案工程工作群聊记录，同时主张徐州天雷公司施工质量不合格提供有中建一局文件及质量不合格钢构件照片。中基公司认为徐州天雷公司的上述行为造成中建一局对中基公司罚款，并未与中基公司结算工程款造成中基公司损失，要求上述损失在徐州天雷公司与中基公司最终决算款项中予以扣除，中基公司对此未向法庭提出反诉请求。另查明，中基公司已陆续支付徐州天雷公司工程款433.50万元。中基公司将案涉工程分包给徐州天雷公司，中建一局派人到徐州天雷公司驻厂。中基公司称中建一局还尚欠工程款250万元。一审法院认为，中建一局将寻梦牡丹亭大型实景演出项目钢结构加工制作、运输、安装工程分包给中基公司承建后，中基公司将该工程转包给了徐州天雷公司承建，中建一局对此未提异议并派人进驻徐州天雷公司加工厂，应视为中建一局对中基公司将涉案工程转包由徐州天雷公司承建的认可。徐州天雷公司与中基公司于2018年1月29日、2018年2月5日分别签订的《寻梦牡丹亭大型实景演出项目钢结构加工制作、运输、安装合同》为徐州天雷公司与中基公司真实意思表示，合同内容没有违反法律强制性规定，合法有效。合同签订后，徐州天雷公司按约进行了施工，案涉工程亦竣工交付了使用，中基公司应按约向徐州天雷公司支付工程款。关于徐州天雷公司已完成的工程量。对徐州天雷公司提供的案涉工程二段《结算明细表》除地脚锚拴、高强螺栓中基公司认为不应计价外其余钢构件数量均予以认可，其工程量为337.738吨。对徐州天雷公司提供的案涉工程三段《结算明细表》除地脚锚栓、高强螺栓、八角柱被告认为不应计价外其余钢构件数量均予以认可，其工程量为350.142吨。根据徐州天雷公司与中基公司签订的合同约定，，地脚锚栓高强螺栓数量已包括在综合单价内不另行计算，八角柱属常规圆形材钢柱通过加工而成的，按合同约定加工过程中的损耗钢材亦不应计算工程量。一审法院对涉案工程二段、三段工程量分别确认为337.74吨、350.142吨。钢构件单价按合同约定二段为7.2元/kg、三段为7.4元/kg。涉案工程二、三段工程价款分别为2431713.60元（337.738吨*7200元）、2591050.80元（350.142吨*7400元），合计为5022764.40元。扣除中基公司已付工程款4335000元，中基公司尚欠徐州天雷公司工程款687746.40元。徐州天雷公司主张油漆变更二、三段分别增加了200元/吨、就此徐州天雷公司未提供相关证据证实，一审法院不予采信。现徐州天雷公司主张中基公司、中建一局支付工程款925810.2元，一审法院予以部分支持。同时徐州天雷公司要求中基公司、中建一局支付自2018年9月1日起至工程款实际支付之日止按年利率6%计算的逾期付款利息，因合同对此没有约定，对徐州天雷公司该项请求由中基公司自徐州天雷公司起诉之日即2020年1月6日起至中基公司、中建一局实际支付工程款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息向原告支付。中建一局只是案涉工程的总承包人，不是发包人，徐州天雷公司作为实际施工人不得对既不是发包人又与其不存在合同关系的中建一局主张权利。中建一局在本案中不承担责任。中基公司主张徐州天雷公司违约在先及施工质量不合格要求在应给付徐州天雷公司的工程款中扣除其经济损失，因中基公司未提起反诉请求，对此，一审法院不予一并审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中基建工防水装饰集团有限自本判决生效之日起三日内给付徐州天雷钢结构工程有限公司工程款687746.40元并支付逾期付款利息（以687746.40元为基数从2020年1月16日起至工程款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回徐州天雷钢结构工程有限公司其诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13780元，财产保全费5000元，合计18780元由徐州天雷钢结构工程有限公司负担3103元，中基建工防水装饰集团有限公司负担15677元。二审中，徐州天雷公司提交了证据：证据1.微信截图两张，微信接受方为孙雷，微信号为×××,电话为138××******。拟证明孙雷系中基公司员工，徐州天雷公司向中基公司发送了结算单，孙雷代表中基公司确认工程量为二段345.24吨，三段356.97吨，总计702.21吨,可以推翻一审法院所认定的工程总量以及螺栓重量是否计费的问题。中基公司质证认为，该证据不是新证据，在一审诉讼中就有相关的聊天记录。双方一直对工程量、工程价款存在争议，该明细表上有几项加黑的项目，就是双方一直争议的焦点。双方没有最终确认具体的量，这个结算明细表没有单价和金额，不是双方都认可的结算表。中建一局质证认为，对此证据的三性均不予认可，其严禁钢结构工程再分包，对中基公司和徐州天雷公司两方的聊天记录及工程量结算情况并不知情。本院认为，该证据不足以证明中基公司对徐州天雷公司发送的结算单进行了确认，达不到徐州天雷公司的证明目的，故对该证据的关联性不予认定。证据2.中基公司与中建一局的联系单，拟证明其联系单中存在该工程二段以及三段的结算明细表，以及结算总汇，并经中基公司予以确认，其确认金额以及数量即二段346.47吨，三段为358.72吨，总计吨数为705.19吨，总计金额为5260810.2元。上述结算单与上诉人的主张完全一致，且该证据来源于中基公司。中基公司质证认为，该证据不是新证据，这些都是徐州天雷公司提交过来的，后中基公司打印提交给法庭，但是工程量都没有进行确认。中建一局未发表质证意见。本院认为，上述证据确实是中基公司为提交给法庭而加盖公章，并非对工程量的确认，对该证据的证明目的不予采信。中基公司提供了证据：核对数据清单一份，拟证明徐州天雷公司与中基公司对工程量之间具体差额。徐州天雷公司质证认为，该证据系中基公司单方制作，对其不予认可。本院认为，该组证据系中基公司单方制作，徐州天雷公司不予认可，该证据不予采信。上诉人徐州天雷公司对一审法院查明的涉案工程量吨数及工程款有异议。对该有争议的事实将在争议焦点中进行详细论述。中基公司对一审查明的事实没有异议。中建一局对“中基公司称中建一局尚欠工程款250万元”有异议，认为中建一局不欠中基建工的工程款，其对工程分包不知情，其只与中基公司有合作关系。本院认为中建一局与中基公司尚未结算，也没有相关证据证明工程款的支付情况，故一审法院认定该事实证据不足。本院对各方当事人无争议的事实予以确认。本案经调解，双方未能达成调解协议。本案二审争议焦点为:1.中建一局是否应当在欠付中基公司的工程款范围内，承担给付徐州天雷公司工程款的连带责任。2.中基公司应当支付给徐州天雷公司的工程款金额是多少。关于争议焦点一。本院认为，徐州天雷公司依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，主张中建一局应对中基公司尚欠的工程款承担连带清偿责任。该法条规定的是总承包单位、分包单位就分包工程应当向建设单位承担连带责任，并未规定总承包单位应当对分包单位欠付的工程款承担连带给付责任。且中建一局与中基公司就工程款并未结算，建设工程款的数额不能确定，故徐州天雷公司要求中建一局在欠付中基公司工程款范围内承担给付连带责任的上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点二。本院认为，从本案事实来看，徐州天雷公司与中基公司签订的合同并未对工程结算期限进行约定，徐州天雷公司向中基公司寄出的《决算明细表》后，并未得到中基公司回复，故不能认定中基公司已认可徐州天雷公司寄出的《决算明细表》上的工程数量以及工程款金额。根据双方签订合同第二条第三项：关于承包方式的约定，分为单价、工程量两项。双方有争议的“焊条、铆钉、螺栓等重量，已经包括在综合单价内不另”是在工程量项下，应视为是对重量的约定，可理解为焊条、铆钉、螺栓等重量在综合单价内，不另行计算重量。关于单价的约定，双方在合同里约定二段工程是7.2元/kg,三段工程是7.4元/kg。徐州天雷公司上诉称实际价格比合同约定价格更高，因未提供双方对价格变更达成合意的证据，本院不予认可。故一审判决认定的涉案二段工程、三段工程量及金额正确，本院予以维持。综上，上诉人徐州天雷公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6219元，由徐州天雷钢结构工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 俐审判员 邹志伟审判员 彭 珺二〇二〇年十一月六日法官助理周超书记员杨甜