贵州省贵阳市南明区人民法院民 事 判 决 书(2020)黔0102民初14834号原告：贵州恒景源木业有限公司，统一社会信用代码915201023143856951，地址：贵阳市南明区云关乡摆郎村**大山处**。委托诉讼代理人：郭东东，贵州黔鹰律师事务所律师。特别代理。被告：李江，男，汉族，1977年9月13日出生，住贵州省纳雍县。被告：王杰，男，汉族，1987年6月6日出生，住贵州省纳雍县。原告贵州恒景源木业有限公司与被告李江、王杰承揽合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人郭东东、被告李江、王杰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贵州恒景源木业有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告立即支付原告定作款116320元、违约金23264元及利息（以116320元为基数，从2018年1月19日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际付清本息之日止），暂共计人民币139584元。2、请求依法判令本案的诉讼由上述被告共同承担。事实与理由：在2017年6月17日原告法定代表人赵群腾与贵州博冠盈科酒店投资管理有限公司法定代表人李江通过微信沟通定作牌坊、木屋事宜，在2017年6月18日原告与贵州博冠盈科酒店投资管理有限公司签订《修文美食城施工合同》的定作协议，合同约定原告为贵州博冠盈科酒店投资管理有限公司定做一个牌坊和木屋，牌坊8米乘以8.6米，单价70000元，木屋规格7米乘以8米，单价1000元/米，木屋共计56000元，共计126000元，合同第十条约定合同签订后贵州博冠盈科酒店投资管理有限公司支付15%款，既18900元，贵州博冠盈科酒店投资管理有限公司法定代表人既被告李江在合同签订当天（2017年6月18日）向原告法定代表人赵群腾微信转账18900元，之后贵州博冠盈科酒店投资管理有限公司变更木屋规格以及数量，将之前的木屋变更为5.9乘以5.4米和6.2乘以7.8米，木屋变更后的总价为80220元原告与贵州博冠盈科酒店投资管理有限公司现场员工金永文在2018年1月19日进行结算，木屋共计80220元、牌坊门头70000元，共计应付150220元，贵州博冠盈科酒店投资管理有限公司2017年6月18日支付了18900元、2017年7月13日支付15000元，尚有116320元未付。原告在2018年多次催款，贵州博冠盈科酒店投资管理有限公司法定代表人李江均以各种理由推脱，贵州博冠盈科酒店投资管理有限公司在2019年6月26日决议解散注销，原告在2020年9月24日准备起诉查询才得知贵州博冠盈科酒店投资管理有限公司注销结算，但贵州博冠盈科酒店投资管理有限公司却未依法成立清算组，也未依法通知债权人即本案原告，根据《公司法》第一百八十五条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）》第十一条、贵州博冠盈科酒店投资管理有限公司的股东李江、王杰应当对该笔债务承担赔偿责任，并且被告李江、王杰也未按照其认缴的资金向贵州博冠盈科酒店投资管理有限公司实际缴纳注册资本，应当在其未实缴部分对本案债务承担连带赔偿责任。综上，为了维护原告的合法权益，依法诉至法院，望判如所请。被告李江、王杰辩称：1、原告做的工程质量不达标，牌坊立柱比较细，有破损；木屋屋顶漏水，塌陷。且当初答应在牌坊处修建石墩也未修建。2、木屋面积与原告诉请的80.22平方米不符，经自己测量的木屋面积为7米乘以5.26米和5米乘以4.55米，合计应为59.57平方米。本院经审理认定事实如下：2017年6月18日原告贵州恒景源木业有限公司与贵州博冠盈科酒店投资管理有限公司签订《修文美食城施工合同》，双方约定原告为贵州博冠盈科酒店投资管理有限公司定做一个牌坊和木屋，牌坊规格8米乘以8.6米，总价70000元；木屋规格7米乘以8米，单价1000元/米，木屋共计56000元，两者共计126000元，合同第六条第2款约定：甲方贵州博冠盈科酒店投资管理有限公司应委派相关负责人对工程质量、数量确认。合同第十条约定合同签订后，贵州博冠盈科酒店投资管理有限公司支付15%款，既18900元为材料预付款，原告进场三日内，被告支付剩余50%款，金额为63000元，剩余的44100元在完工5日内付清。合同第十一条第2款约定：由于一方的过错造成不能履行或不能完全履行，责任方以偿付对方不能履行总造价的20%违约金。合同签订后，贵州博冠盈科酒店投资管理有限公司法定代表人既被告李江在合同签订当天（2017年6月18日）向原告法定代表人赵群腾微信转账18900元，2017年7月13日又支付15000元。后原告方更改工程数量和规格，将约定修建的一个大木屋变更为两个小木屋，单价不变。原告贵州恒景源木业有限公司在工程完工后与被告在修文美食城的项目负责人金永文进行结算，两个木屋规格为一个5.9米乘以5.4米（31.86平米）和6.2米乘以7.8米（48.36平米）以及牌坊门头一个，金额为：木屋80220元，门头70000元，共计150220元，已付款33900元，尚欠116320元，之后原告未付款。另查明，贵州博冠盈科酒店投资管理有限公司的股东为李江、王杰。李江持股60%，为执行董事兼经理、王杰持股40%，为监事，贵州博冠盈科酒店投资管理有限公司于2018年12月16日召开股东大会决议注销和成立清算组。2019年6月26日公司注销后未组成清算组，也未向债权人发出通知，申报债权。被告李江、王杰也未向公司实缴出资。上述事实，有当事人陈述、《修文美食城施工合同》、结算单、微信聊天记录、转账记录和发票、工程现状照片、企业信息表、股东名录、董事信息、股东会决议和清算报告、等证据在卷佐证，本院予以认定。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原被告双方签订书面合同，原被告均应按照诚实信用原则，履行各自的义务。原告已经履行了承揽工程定作的义务，故贵州博冠盈科酒店投资管理有限公司应按约定承担付款的义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在做出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定,在本案审理过程中,被告提供的照片不能反映出木屋和牌坊质量不合格的事实，工程竣工至今已接近三年，涉案工程也一直在使用。木屋漏水和塌陷不能证明是原告施工质量原因引起，被告在对质量有异议后也未提出书面异议以及诉讼，在审理中也未申请鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；故被告不同意付款的主张缺乏事实和法律依据,本院不予支持。关于被告辩称的工程规格不符，原告在工程完工后与原告的项目负责人进行了工程价格和面积的结算，符合《合同》第六条第2款的约定。被告对自己提供的面积未提供相应证据佐证，故本院以施工结算单载明的施工量及单价为准。双方在合同中约定了违约责任，被告在规定的时间内未付款，应承担相应的违约责任。原告在承担了违约金后，被告的损失已能得到弥补，原告再请求按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息，本院不再予以支持。贵州博冠盈科酒店投资管理有限公司已注销但未依法成立清算组，也未依法通知债权人申报债权，贵州博冠盈科酒店投资管理有限公司的股东李江、王杰应当对该笔债务在未实际缴纳注册资本范围内承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条、《中华人民共和国公司法》第一百八十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：一、判令被告李江、王杰与于十日内向贵州恒景源木业有限公司支付定作款116320元以及违约金23264元。二、驳回原告贵州恒景源木业有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1546元（已减半）以及保全费1218元，由被告李江、王杰负担2418元，原告贵州恒景源木业有限公司负担346元（此款原告已预交，被告在支付前述款项时一并支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判员 赵 钧二〇二〇年十一月四日书记员 李嘉迪