贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5778号上诉人（原审第三人）：代兵，男，土家族，1991年9月9日出生，住贵州省凤冈县。委托诉讼代理人：何从伦，贵州裕品律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨云玉，男，汉族，1992年2月29日出生，住贵州省凤冈县。委托诉讼代理人：曾羽，贵州宇辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈洪，男，汉族，1991年8月7日出生，住贵州省凤冈县。委托诉讼代理人：陈振铎，贵州顺世律师事务所律师。委托诉讼代理人：任明，贵州顺世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州力创科技发展有限公司。住所地：贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区长岭南路**高科******。法定代表人：李卫群，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：余忠明，国浩（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘子义，国浩（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：中通友源建设有限公司。住所。住所地：贵州省贵阳市观山湖区中天会展城金融101大厦******div>法定代表人：张鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄羽茜，贵州泽丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹灵，贵州泽丰律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：刘栋，男，汉族，1989年8月9日出生，住贵州省习水县。上诉人代兵因与被上诉人杨云玉、陈洪、贵州力创科技发展有限公司（以下简称力创公司）、中通友源建设有限公司（以下简称中通友源公司）、刘栋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省凤冈县人民法院（2020）黔0327民初276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。代兵上诉请求：1.撤销原判第二项，依法改判杨云玉向上诉人返还垫付的12500元或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审程序违法，不应由陈洪申请追加代兵为被告；2.一审认定事实错误，代兵与杨云玉同为陈洪的雇员，陈洪雇请代兵、杨云玉共同为其提供安装劳务作业，实际接受劳务方为力创公司及中通友源公司，代兵不应当承担责任。代兵垫付的12500元，杨云玉应依法退还。本案真正的责任主体应当是刘栋、中通友源公司及力创公司；3.一审将陈洪微信转账给刘栋的901元认定为陈洪为代兵、杨云玉垫付保险费是错误的。一审查明的事实中，团体意外险为35元每人，代兵、杨云玉二人的保险费70元，前述901元款项的性质不明。力创公司以投保人身份为杨云玉等37人投保，实际上是履行力创公司告知书的约定，系力创公司的合同义务，因此购买保险的行为属于力创公司的行为，并非陈洪为代兵、杨云玉垫付保险费；4.刘栋、中通友源公司、力创公司均属赔偿义务主体，一审判令杨云玉向刘栋退还垫付款是错误的。二审中，代兵自愿撤回第4项上诉理由。杨云玉辩称，1.一审杨云玉之所以未将代兵列为本案被告是因为杨云玉对代兵与陈洪之间是否存在合伙关系不知情，一审通过三次开庭最终查明代兵与陈洪之间存在口头合伙关系，因此追加代兵参加诉讼，并不违反法定程序；2.代兵垫付的12500元医疗费系其基于合伙人身份应承担的赔偿费用，杨云玉无义务退还；3.杨云玉在一审中之所以同意将获取的123700元保险金用于充抵本案赔偿费用，初衷在与减轻各责任人的负担，最终达成案结事了的目的。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。陈洪辩称，杨云玉在一审中虽未申请追加代兵为被告，但代兵作为杨云玉的雇主应当承担雇主责任，代兵与答辩人系合伙关系，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。力创公司辩称，一审已查明陈洪与代兵之间系合作关系，杨云玉实际系代兵招用的临时工，其在工作中受伤，因由其自身依据过错大小与实际雇佣者承担责任。答辩人和陈洪、代兵之间没有签订“家客代维技术服务协议”，因该合同履行中发生的事故责任不应由答辩人承担。案涉事故发生在2019年4月21日，该时间点陈洪并未完成实际移交至答辩人的手续，直至2019年7月1日答辩人也未与陈洪实际交接，因此以陈洪作为代为服务点所产生的相关事务，在完成交接前不应由答辩人承担责任，一审判决认定事实清楚，应予维持。中通友源公司辩称，同意一审判决中关于答辩人不承担责任的判决结果，对于判决中其他责任认定责任分配问题不发表意见。刘栋二审未答辩。杨云玉向一审法院起诉请求：判令陈洪、力创公司、中通友源公司共同向杨云玉赔偿327002.17元。一审法院认定事实：2017年，中通友源公司与中移铁通贵州公司（以下简称中移铁通公司）订立《市场营销服务框架协议》《网络代维技术服务框架协议》。双方约定，由中通友源公司为中移铁通公司在遵义范围内提供网络代维技术服务，由中移铁通公司按约定向中通友源公司支付服务费（双方通过对“服务范围”“工作量”“考核成绩”“每月结算方式”等对各自所享有的权利、应履行的义务等进行了具体约定）。其中，约定合同履行期限为2017年1月1日至2018年12月31日。中移铁通公司对2019年维护、销售劳务分包进行了比选，中移铁通公司于2019年3月4日向中通友源公司发出《中选通知书》，确认中通友源公司中标贵阳、黔东南、毕节、六盘水范围内的维护、销售服务。力创公司与中通友源公司于2019年3月8日签订《告知书》，《告知书》载明中通友源公司（对中移铁通公司）在遵义范围内的维护、销售服务于2019年2月28日终止，自2019年3月1日起，由力创公司正式承接（对中移铁通公司）在遵义范围内的维护、销售服务；对自愿与中通友源公司解除劳动关系的人员，力创公司承诺与其签订劳动合同（薪酬模式、考核标准、工作地点等与中通友源公司所签订的劳动合同的约定不变）。2019年4月14日，陈洪通过微信转账方式向刘栋转账901元（为代兵、杨云玉垫付保险费），同日，刘栋将费用转账给杨静（力创公司工作人员）。力创公司于2019年4月17日与中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（为杨云玉等37人）订立了平安团体意外伤害保险合同，平安附加意外伤害医疗费用补偿保险合同，平安附加意外住院津贴保险合同。保险合同约定，被保险人为杨云玉等37人，保险费为35元／人，平安团体意外伤害的保险金额为每人60万元，平安附加意外伤害医疗费用补偿保险的保险金额为5万元，平安附加意外住院津贴保险的保险金额为18000元。中移铁通公司与中通友源公司于2019年3月20日订立《2019年维护、销售劳务分包项目》框架合同，约定由中通友源公司贵阳、黔东南、毕节、六盘水范围内对中移铁通公司提供维护、销售服务，其中，3.2.3约定的内容为在每一位员工签署劳动合同的当日，乙方（中通友源公司）必须为每一位员工按照岗位属性购买保额为60万元／人以上的和身意外伤害险／雇主责任险，并在办妥保险手续次日内将有关保险单复印件交甲方（中移铁通公司）备案。4.1约定服务期限为2019年3月1日至2019年12月31日。力创公司中标中移铁通公司2019年在遵义、安顺、铜仁范围内的维护、销售服务。自2018年8月17日至2019年3月21日期间，刘栋任中通友源公司遵义项目部凤冈驻点负责人（主持工作）；自2019年3月22日至2020年3月期间，刘栋任力创公司凤冈驻点经理。在任中通友源公司遵义项目部凤冈驻点负责人期间，刘栋从电脑系统中打印“家客代维技术服务协议”文本（统一模板）交陈洪签字后，将陈洪签字后的“家客代维技术服务协议”文本交中通友源公司审查签章（通常情况下由中通友源公司审查签章后再将合同文本交陈洪）。在陈洪与中通友源公司签订“家客代维技术服务协议”的同时，陈洪与代兵达成口头协议：由代兵具体负责“家客代维技术服务协议”中约定的宽带安装、维修业务，移动公司所支付的开户（新装宽带用户）费归陈洪。陈洪与代兵达成口头协议后，代兵聘用杨云玉从事“家客代维技术服务协议”中所约定的部分宽带安装、维修业务。在实际安装宽带及从事维修业务的过程中，陈洪、代兵、杨云玉口头约定，由陈洪提供车辆用于宽带安装、维修业务，三人就餐的费用及汽油费由陈洪、代兵、杨云玉各负担三分之一；中通友源公司所支付的装维费归代兵、杨云玉（各占二分之一）。2019年4月21日，陈洪、代兵、杨云玉在凤冈县进行安装宽带作业。由杨云玉蹬上电线杆（废弃电线杆，凤冈县电力公司10千伏的高压输电线路从该电线杆的上方通过）顶部捆扎网线，在捆扎网线的过程中，杨云玉被电流击伤。杨云玉先后到遵义医学院附属医院、接受治疗，其中，在遵义医学院附属医院共住院72天，所花费医疗费为195758.9元（包括购买压力衣套花费3500元），在凤冈县人民医院共住院65天，所花费医疗费为5868.79元。遵义医学院附属医院的诊断意见为：1.全身多处电击伤：左前臂、可颈肩、左小腿电击伤Ⅲ。2.左肱桡肌、桡侧腕屈肌、拇长展肌、背伸肌毁损。3.左拇长、短伸肌毁损。4.左桡动动脉栓塞坏死。5.左桡神经毁损。凤冈县人民医院的中医诊断意见为外伤（汽滞血瘀），凤冈县人民医院的西医诊断意见与遵义医学院附属医院的诊断意见相同遵义医学院附属医院的出院医嘱为：在能耐受范围内适当活动。凤冈县人民医院的出院医嘱为：清淡饮食，注意休息，保持皮质清洁干燥；院外继续左前臂功能康复训练。经法医鉴定（鉴定时间为2019年12月9日），鉴定意见为：杨云玉于2019年4月21日所受损伤被评定为10级伤残；误工时间为180至365天；需护理时间为30至150天；需加强工营养的时间为30至60日；需后续治疗费用50000元。杨云玉为此支付鉴定费1900元。一审法院另查明：1.2019年4月23日，力创公司通过银行转账方式向陈洪转账11702.08元(装维费),同日,收到前述费用后，陈洪通过微信转账方式向代兵转账11700元,代兵将收到的11700元后转账11000元给杨云玉。2.对2019年3月、4月、5月在遵义范围内的“家集客及WLAN代维的管理服务费，中移铁通公司与力创公司已进行了结算。3.杨云玉已从中国平安财产保险股份有限公司湖北公公司处获得赔偿123700元。4.刘栋为杨云玉接受治疗所垫付的费用总额为68500元。陈洪为杨云玉接受治疗所垫付的费用总额为38000元。代兵为杨云玉接受治疗所垫付的费用总额为12500元（包括装维费5500元）。5.中通友源公司与力创公司于2019年7月1日共同签署《关于2019年遵义中移铁通渠道项目交接明细》，载明：2019年5月正式进入中移铁通劳务分包项目交接事宜实施阶段，对遵义的交接为渠道应转签219家，实际转签215家，其中陈洪家由于员工出意外，现拒签4月协议，还在处理中；吴成远、刘代玉2家转签后退出；向友退出。6.在本案诉讼期间，中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司向杨云玉赔偿123700元。7.贵州省2019年国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为100元/天；贵州省2018年农、林、牧、渔业平均工资为52607元/人，贵州省2018年居民服务、修理和其他服务业平均工资为43654元/人，贵州省2019年度城镇居民人均可支配收入为34404元。8.贵州省安全生产监督管理局于2016年3月21日向代兵颁发了《特种作业操作证》，作业类别为高处作业，准操项目为高处安装、维护、拆除作业，有效期限为2016年3月21日至2022年3月21日。贵州省安全生产监督管理局于2016年11月8日向代兵颁发了《特种作业操作证》，作业类别为电工作业，准操项目为低压电工作业，有效期限为2016年11月8日至2022年11月8日。陈洪、杨云玉均未获得前述《特种作业操作证》。一审法院认为，综合各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：追加代兵为当事人是否符合法律规定？如何确认杨云玉遭受损失的总额？各方当事人之间存在何种法律关系？各方当事人应否及如何承担本案的民事责任？对当事人的前述争议焦点作如下评判：一、关于追加代兵为当事人是否符合法律规定的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条之规定，案件处理结果同代兵有法律上的利害关系，由人民法院通知其参加诉讼，符合法律规定。二、关于如何确认杨云玉遭受损失的总额的问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条的规定，受害人杨云玉在安装宽带网线的过程中受伤遭受了相关的损失，作为赔偿权利人依法享有请求赔偿义务人赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）和精神抚慰金等的权利。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三十五条之规定，应按2019年度相关数据计算赔偿数额。（一）关于如何确认医疗费的数额问题。根据《解释》第十九条之规定，杨云玉在遵义医学院附属医院所花费医疗费195758.9元，在凤冈县人民医院所花费医疗费为5868.79元及继续治疗费50000元应一并作医疗费计算入赔偿总额之中。杨云玉所提交的证据不能证明治疗2019年4月21日所受损伤还所花费的门诊医疗费，对其提出的该部分诉讼主张，不予采纳。（二）关于如何确认误工费的具体数额问题。根据《解释》第二十条之规定，结合杨云玉的职业为务农,凤冈医院的出院医嘱，酌定计算杨云玉持续误工的时间为200天，误工费为28825.75元（52607元÷365天×200天）。（三）关于如何确认护理费的具体数额问题。根据《解释》第二十一条之规定，杨云玉未举证其在出院后仍需护理,以住院时间作计算护理费的时间，护理费16385.2元（43654元÷365天×137天）。（四）关于如何确住院伙食补助费的具体数额问题。根据《解释》第二十三条之规定，结合司法实践，一般按70元/天为标准计算住院伙食补助费，故住院伙食补助费应为9590元（70元×137天）。（五）关于如何确认营养费的具体数额问题。根据《解释》第二十四条之规定，结合医疗机构意见，杨云玉在遵义医学院附属医院接受治疗72天为需加强营养的时间，按30元/天为标准计算为宜，营养费应为2160元（30元×72天）。（六）关于如何确认交通费的具体数额问题。根据《解释》第二十二条之规定，结合实际情况，酌情认定交通费为1000元。（七）关于如何确认残疾赔偿金的具体数额问题。根据《解释》第二十五条之规定，杨云玉主张残疾赔偿金为63184元，未超过司法解释规定的计算标准，对此予以确认。（八）关于如何确认精神抚慰金数额问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、《解释》第十八条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，健康权是自然人重要的人身权利，因杨云玉的意外受伤而遭受精神痛苦是不言而喻的。杨云玉应获得适当数额的精神抚慰金赔偿，结合杨云玉本人的过错程度，酌情确认精神抚慰金数额为2000元。杨云玉遭受的损失总额为376672.64元[医疗费（包括续医费）251627.69元、误工费28825.75元、护理费16385.2元、住院伙食补助费9590元、营养费2160元、鉴定费1900元、交通费1000元、残疾赔偿金63184元、精神抚慰金2000元]。三、关于杨云玉与当事人之间存在何种法律关系的问题。（一）陈洪与代兵达成口头约定，由代兵具体负责“家客代维技术服务协议”中约定的宽带安装、维修业务，中通友源公司所支付的装维费归代兵，移动公司所支付的开户（新装宽带用户）费归陈洪。陈洪与代兵达成口头协议后，代兵聘用杨云玉于2019年3月完成了“家客代维技术服务协议”中所约定的部分宽带安装、维修业务。前述事实说明陈洪与代兵之间存在类似合伙关系，即陈洪与代兵共同为“家客代维技术服务协议”中的承揽人。在安装维修宽带的过程中，杨云玉要接受陈洪与代兵管理、控制、监督，因此，可认定杨云玉系为陈洪与代兵提供劳务。（二）陈洪、代兵与力创公司之间存在承揽合同关系。结合下列事实，可认定陈洪、代兵与力创公司之间存在承揽合同关系：1.力创公司与中通友源公司于2019年3月8日签订《告知书》，《告知书》载明中通友源公司（对中铁通）在遵义范围内的维护、销售服务于2019年2月28日终止，自2019年3月1日起，由力创公司正式承接（对中铁通范围）在遵义范围内的维护、销售服务；对自愿与中通友源公司解除劳动关系的人员，力创公司承诺与其签订劳动合同（薪酬模式、考核标准、工作地点等与中通友源公司所签订的劳动合同的约定不变）。2.2019年4月14日陈洪通过微信转账方式向刘栋转账901元（代兵、杨云玉垫付保险费），同日，刘栋将费用转账给杨静（力创公司工作人员）。力创公司于2019年4月17日与中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（为杨云玉等37人）订立了平安团体意外伤害保险合同，平安附加意外伤害医疗费用补偿保险合同，平安附加意外住院津贴保险合同。3.中移铁通公司与中通友源公司于2019年3月20日订立《2019年维护、销售劳务分包项目》框架合同，约定由中通友源公司在贵阳、黔东南、毕节、六盘水范围内对中移铁通公司提供维护、销售服务，其中，3.2.3约定的内容为“在每一位员工签署劳动合同的当日，乙方（中通友源公司）必须为每一位员工按照岗位属性购买保额为60万元/人以上的和身意外伤害险/雇主责任险，并在办妥保险手续次日内将有关保险单复印件交甲方（中移铁通公司）备案。4.1约定服务期限为2019年3月1日至2019年12月31日。力创公司中标中移铁通公司2019年在遵义、安顺、铜仁范围内的维护、销售服务。4.自2018年8月17日至2019年3月21日期间，刘栋任中通友源公司遵义项目部凤冈驻点负责人（主持工作）；自2019年3月22日至2020年3月期间，刘栋任力创公司凤冈驻点经理。力创公司关于“至2019年7月1日，中通友源公司与力创公司就2019年遵义铁通渠道劳务分包项目[包括陈洪等（第三方）转签）]未完成最终交接，案涉事故发生在2019年4月21日，因此，接受劳务方为中通友源公司。”的诉讼主张，理由不成立，不予采纳。四、关于各方当事人应否及如何承担本案的民事责任的问题。（一）根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《解释》第十条之规定，有以下三方面的原因导致发生案涉事故：1.陈洪并不具有高处安装、维护、拆除、低压电工特种作业资格，中通友源公司将具有较高风险的特种作业发包给不具有从业资格的陈洪，留下了安全隐患，中通友源公司对此存在选任过失；力创公司在事实上承受了“家客代维技术服务协议”，因此，应认定力创公司对选任陈洪存在过失；2.杨云玉并不具有高处安装、维护、拆除、低压电工特种作业资格，而从事较高风险的宽带安装维护业务，在进行具体作业的过程中，未遵守安全操作规程（未与10千伏高压电输电线路保持安全距离）；3.陈洪与代兵未提示、监督杨云玉遵守安全操作规程（与10千伏高压电输电线路保持安全距离）进行作业。由于前述两方面的原因，最终导致了案涉事故的发生。根据陈洪的陈述，由其代杨云玉、代兵垫付保险费，各方当事人未对中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司所赔付的赔偿款，应冲抵哪一方应负担的赔偿责任作明确约定，根据公平合理的原则，将杨云玉从中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司获得的赔偿款123700元从总损失376672.64元中减除后的余额（252972.64元），由相关当事人按各自存在的过错承担相应责任。力创公司、陈洪与代兵，杨云玉对发生案涉事故所存在的过错程度大体相当，各自应承担相应的责任。酌定由力创公司承担35%的赔偿责任，由陈洪与代兵共同承担35%的赔偿责任（陈洪、代兵分别承担17.5%的赔偿责任），其余损失应由杨云玉负担。无证据证明凤冈县电力公司安装10千伏高压电输电线路存在不规范的问题，故对陈洪提出免除其他赔偿义务人30%的赔偿责任（应由凤冈县电力公司承担的赔偿责任）的诉讼主张，因无事实依据，不予采纳。综上所述，力创公司应向杨云玉赔偿88540.42元（252972.64元×0.35）；陈洪应向杨云玉赔偿44270.21元（252972.64元×0.175），扣除其向杨云玉垫付费用38000元，陈洪还应向杨云玉实际支付6270.21元（44270.21元-38000元）；代兵应向杨云玉赔偿44270.21元，扣除其向杨云玉垫付费用12500元，代兵还应向杨云玉实际支付31770.21元（44270.21元-12500元）；杨云玉应向刘栋退回68000元；杨云玉提出由力创公司、陈洪承担连带清偿责任等其余诉讼请求，于法无据，依法不予支持。据此，判决：一、限陈洪于本判决生效后10日内向杨云玉赔偿6270.21元；二、限代兵于本判决生效后10日内向杨云玉赔偿31770.21元；三、限贵州力创科技发展有限公司于本判决生效后10日内向杨云玉赔偿88540.42元；四、限杨云玉于本判决生效后30日内向刘栋退还垫付费用68500元；五、驳回杨云玉的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1864元，减半收取计932元，由杨云玉负担82元，由贵州力创科技发展有限公司负担450元，由陈洪负担200元，由代兵负担200元（杨云玉已预交受理费932元，在兑现本判决时，由贵州力创科技发展有限公司直接向杨云玉支付450元，由陈洪、代兵分别向杨云玉直接支付200元）。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审认定查明的事实基本予以确认。本院认为，代兵虽对原判认定其与陈洪之间形成个人合伙关系矢口否认，坚称自己和杨云玉皆是陈洪雇请的务工人员，但无可争辩的一点是，代兵个人持有高空作业和低压电工操作资格证，而不论是陈洪还是杨云玉均未取得相关作业资质。因此，假定代兵所言属实，其仍然存在两方面过错：一是在为陈洪推荐务工人员时未谨慎选择有资质的人员，存在选任过错；二是在具体施工时，代兵作为三人之中唯一具有作业资质和专业经验的人而未主动或要求陈洪采取绝缘措施并就现场环境所存在的触电安全隐患对杨云玉进行必要提醒，显然未尽到合理的安全注意义务。据此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款关于“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”之规定，代兵对杨云玉受伤存在重大过失，原审判令其承担不足20%的按份责任已经减轻其责任，本院予以确认。杨云玉虽未将代兵列为被告，但从一审判决作出后其未上诉以及二审答辩意见可知，其对原判判令代兵担责并无异议，因此其已事实上对原诉讼请求进行了变更，故代兵主张原审不应追加其为当事人并担责的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，代兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由代兵负担。本判决为终审判决。审判长  李玉振审判员  蔡一雷审判员  唐 妍二〇二〇年十一月二十三日法官助理禹欣书记员吴误