四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川20民终683号 上诉人（原审原告）：张利梅，女，1974年8月18日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 上诉人（原审原告）：林顺清，男，1967年8月6日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 上列原告的委托诉讼代理人：邓平，四川豁达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川渝鑫公路建设有限公司，住所地四川省乐至县天池镇新南路**。统一社会信用代码：91512022579613892N。 法定代表人：黄荣正，总经理。 委托诉讼代理人：杨咏松，四川君盛律师事务所律师。 上诉人(原审原告)张利梅、林顺清与被上诉人(原审被告)四川渝鑫公路建设有限公司合同纠纷一案，不服四川省乐至县人民法院（2020）川2022民初947号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张利梅、林顺清上诉请求：l、撤销乐至县人民法院(2020)川2022民初947号民事判决，依法改判被上诉人向上诉人支付违约金177.71万元;2、奎案诉i套赞用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决事实不清，在并未查清2017年1月27日前的476.45万元的具体支付时间，也没有向上诉人释明的情况下，直接推定为该部分款项支付符合约定是错误的，请求二审法院在依法查清事实的基础上改判。推定是一种法律规则，根据泫律或者经验法则、判例，由已知的事实推断未知的结果事实存在，允许或不允许当事人反驳的一种证明法则。法律推定的成立条件主要有：(1)符合有关法律推定的前提事实已经得到证明；(2)无与推定事实冲突事实的出现。在本案中，原审判决首先没有主动询问上诉人关于2017年1月27日前的476.45万元的具体支付时间，在上诉人提交的银行转账记录已经证实了部分款项的支付存在违约的情况下，也没有向上诉人释明或要求上诉人就该部分事实进行进一步陈述或者举证，加之被上诉人也没有对该部分事实有针对性的答辩，那么，推定成立的第一个主要条件“符合有关法律推定的前提事实已经得到证明”就没有基础；何况在上诉人提交的银行转账记录等证据已经证实了部分款项的支付存在违约，推定成立的第二个主要条件“无与推定事实冲突事实的出现”也没有成就，显然原审判决就直接推定为该部分款项支付符合约定是错误的。而事实上，虽然被上诉人在2017年1月27日前通过转账、现金、房屋抵扣等方式支付了476.45万元，但被上诉人在合同约定的最后付款时间2016年12月10目前支付了83万元（上诉人将不具体记得付款时间的7万元现金视为按期付款），其余款项均存在违约。但原审判决却视而不见，认定为2016年10月IO日前已支付476.45万元，逾期支付金额23.55万元，完全是无基本证据和情理。一、原审判决将“《资金退还支付协议书》中约定的资金利息，双方另行协商”理解为原《资金退还支付协议书》中的违约金约定不再适用，而适用银行同期贷款利率计算利息是错误的。根据查明的基本事实，被上诉人违约付款已是事实，按照协议约定计算的违约金已经商达806万元（从2016年9月10日按1088万元为基数，按约定的每天千分之三计算到2017年5月15日共计247天），从情理上来讲，上诉人不可能在已经占据情理、法理优势且被上诉人并未采用对上诉人有利的现金支付，而是上诉人被迫采取以房抵偾的情况下，上诉人放弃对自己有利的高达800万元的原有约定，显然是不符合情理的。，因此，“《资金退还支付协议书》中约定的资金利息，双方另行协商”应当理解为双方对“《资金退还支付协议书》中约定的资金利息的支付金额和方式、时间双方另行协商”。而且在双方约定“《资金退还支付协议书>中约定的资金利息，双方另行协商”时，并未特别约定“《资金退还支付协议书》中约定的违约金条款作废或者不再适用”等条款，那么，双方的真实意思表示还是没有否认原《资金退还支付协议书》中违约金条款的约定，原条款应当继续适用。三、原审判决变相认为案涉款项不属于工程款是错误的，即便按照约定的计算方式，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的月利率2%计算，被上诉人也应给付上诉人违约金177.71万元。虽然案涉款项主要为保证金、保险费、代缴大修基金和代付利息，资金占用费和管理人员工资，但其中的保证叠、保险费、代缴大修基金、管理人员工资显然完全是工程款建设所必须要开支的直接款项，显然属于工程款，而代付利息和资金占用费属于财务费用，也是工程建设所必须的理应属于工程款范围，原审判决虽然没有直接否认上述款项并非工程款，但变相的否认了该款项的性质且不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定利息计算方式也是错误的。综上所述，原审判决事实不清，适用法律错误，应当查清事实的基础上依法改判如上诉请求。 张利梅、林顺清向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付违约金326.4万元及该违约金的资金利息（资金利息从2017年5月16日起按银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按LPR利息计算至全部款项付清之日止）；2.本案诉讼费用，由被告承担。 一审法院认定事实：2016年8月10日原告（乙方）与被告（甲方）签订《资金退还支付协议书》。该协议书与本案有关的内容：甲方除原来已经支付乙方的资金外，再另支付乙方保证金、保险费、代缴大修基金和代付利息、乙方资金占用费和管理人员工资等合计1088万元。其中2016年9月10日前支付200万元、10月10日前支付300万元、11月10日前支付300万元，2016年12月10日前支付完毕。如甲方未按约定支付，则按日向乙方支付1088万元0.3%的违约金。签订协议后，原告自认被告通过银行转账、房屋抵款等方式向其付款476.45万元。原告提供的银行转款流水显示被告向其转款65万元（其中2016年9月20日前支付45万元、2017年1月27日支付20万元）。2017年5月15日原告（乙方）与被告（甲方）签订《房屋抵款协议》约定：根据《资金退还支付协议书》甲方应退还乙方资金1088万元，甲方已于2016年9月14日至2017年1月27日期间支付了476.45万元，尚欠611.55万元。甲方自愿用乐至县国禄·城市之星项目16套住宅，按2800元/平方米的单价抵偿所欠乙方资金611.55万元。房屋抵偿后，甲乙双方债权债务结清。《资金退还支付协议书》约定的资金利息双方另行协商。 庭审中，原被告认可《资金退还支付协议书》约定的1088万元资金，已经结清。双方就该协议约定的违约金（资金利息）需另行协商，但至今未形成新的合意。 另查明，中国人民银行发布的2016年10月同期贷款年利率（一年以内）为4.35%。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.原告违约金及违约金资金利息主张是否成立；2.本案是否超过诉讼时效。 一、关于原告主张违约金及违约金资金利息请求是否成立的问题。 《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。涉案《资金退还支付协议书》，系原被告双方自愿签订，不存在无效情形，合法有效，对双方当事人具有约束力。原被告双方均应按照约定履行义务。被告未按约定向原告付款，双方协商后另行签订了《房屋抵款协议》，约定“《资金退还支付协议书》中约定的资金利息，双方另行协商”。本院经审查，在资金退还协议中，仅有违约金约定，未对“资金利息”约定。庭审中，被告主张《房屋抵款协议》中约定的“资金利息”即为《资金退还支付协议书》中的“违约金”，对被告的该主张，原告未提异议，视为认同。对该违约金，双方约定“另行协商”处理。该约定表明，被告应向原告支付违约金，但违约金的计算方式，由双方另行协商，不再适用《资金退还支付协议书》的相关约定。虽原被告未就违约金的计算方式达成新的合意，但被告的迟延履行，客观上给原告造成了损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或采取补救措施后。对方还有其他损失的，应当赔偿。”及第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，损失的赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”规定，被告应向原告支付违约金，其金额应与原告损失相当。原告未提供证据证实其损失大小，故认定原告的损失为占用资金利息，应参照中国人民银行发布的同期贷款利率标准计算，即按年利率4.35%标准计算。 关于违约金（资金利息）的起算时间节点及金额问题。原被告签订的《资金退还支付协议书》约定，被告应当在2016年10月10日前向原告支付500万元，原告自认在2016年9月至2017年1月27日期间，被告采用银行转款、以物代偿方式，支付其款项476.45万元。原告提供的证据证实其中的65万元，被告采用银行转款方式支付，其余411.45万元，原告未提供证据证实其支付方式、时间、金额，故推定该项支付符合约定。按照原被告签订的《资金退还支付协议书》约定，被告应当在2016年10月10日前支付原告500万元，截止2017年1月27日，被告支付了476.45万元，其余611.55万元，双方签订的《房屋抵款协议》显示于2017年5月15日采用以物抵债方式清偿完毕。故被告逾期履行情况为：2016年10月10日前应付500万元，已付476.45万元，逾期支付金额23.55万元，且已付476.45万元中的20万元于2017年1月27日支付，存在逾期；剩余款项588万元中的300万元和288万元，分别从2016年11月11日、12月11日起至2017年5月15日为逾期期间。依据逾期期间及上述确定的资金利息计算标准，给原告造成的损失为：13.052218万元【第一笔，23.55万元×217天（2016年10月11日至2017年5月15日）×4.35%÷360天=6175.01元；第二笔，20万元×109天（2016年10月11日至2017年1月27日）×4.35%÷360天=2634.17元；第三笔，300万元×186天（2016年11月11日至2017年5月15日）×4.35%÷360天=67425元；第四笔，288万元×156天（2016年12月11日至2017年5月15日）×4.35%÷360天=54288元】。 庭审中，原告认可《资金退还支付协议书》约定的违约金过高，但主张涉案款项系工程款，要求按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，按月利率2%标准计算。本院认为，原被告签订的《资金退还支付协议书》表明涉案款项主要系保证金、保险费、代缴大修基金和代付利息、乙方资金占用费和管理人员工资，且双方后续签订的《房屋抵款协议》约定资金利息（违约金）由双方另行协商，该约定变更了之前对违约金的约定。现双方对违约金如何计算，未达成新的合意。故，原告要求按照月利率2%标准支付违约金及违约金资金利息的请求不成立，本院不予支持。被告以原被告对违约金如何支付未达成新的合意为由主张不支付违约金的请求，也不成立，本院不予支持。 二、关于本案是否超过诉讼时效的问题。 原被告于2017年5月15日达成《房屋抵款协议》，该协议是对原被告于2016年8月10日签订的《资金退还支付协议书》的补充，抵款协议约定资金利息（违约金）双方另行约定。虽双方未达成新的合意，但诉讼的时效计算起点最早只能按《房屋抵款协议》签订之日计算。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”。原告因涉案纠纷提起诉讼，本院于2020年5月14日立案受理，未超过三年诉讼时效期间。被告抗辩超过诉讼时效的理由不成立，本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定，判决如下：一、被告四川渝鑫公路建设有限公司自本判决生效之日起10日内，向原告张利梅、林顺清支付违约金13.052218万元；二、驳回原告张利梅、林顺清的其他诉讼请求。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为,本案双方争议的是2016年8月10日签订的《资金退还支付协议书》，该协议书没有约定资金利息，只就违约时的违约金计算方法进行了约定。《资金退还支付协议书》确定的违约金条款，在《房屋抵款协议》中“资金利息双方另行协商”所替代,因协商无果,因此一审法院处理正确。上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费19619元，由上诉人张利梅、林顺清负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 柯 劲 审判员 苏振宇 审判员 张 慧 二〇二〇年十一月二十六日 书记员 李听原