贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终2014号 上诉人（原审原告）：邓开平，男，汉族，1960年11月21日生，住四川省华蓥市。 委托诉讼代理人：陆万荣，贵州贝顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘洪，贵州贝顺律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：云南工投集团动力配煤股份有限公司，住所地云南省昆明市高新区海源北路**高新招商大厦办公室1间。 法定代理人：冷天辉。 委托诉讼代理人：叶攀，云南八谦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭悦，云南八谦律师事务所实习律师。 上诉人邓开平因与被上诉人云南工投集团动力配煤股份有限公司（以下简称“工投集团”）劳动争议纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初4527号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人邓开平上诉请求：撤销原判，发回重审或改判由被上诉人支付上诉人双倍工资192521.41元、经济补偿金140015.52元、加班工资422109.22元，合计754646.15元，并由被上诉人补缴上诉人2011年8月至今的社会保险。3、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：上诉人认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，对上诉人与被上诉人提交的证据采取双重标准进行认定，对上诉人提交的证据置之不理，导致其作出了错误的判决，严重损害了上诉人的合法权益，故上诉人依法提起上诉。一、一审法院认定案件事实不清，适用法律错误。上诉人提交工资银行流水证明上诉人在被上诉人处上班最近12个月的每月平均绩效、工资之和为17501.94元，并非一审法院认定标准工资13417元。而且被上诉人于2018年3月将自己的子公司转卖给贵州金州电力有限公司，并由被上诉人代管14个月，在代管期结束后，被上诉人未对上诉人进行召回或者进行其他工作安排，而贵州金州电力有限公司也未与上诉人签订劳动合同，无奈之下只有离开，然而被上诉人未对上诉人的工作进行安排的这种行为是在无形中逼迫上诉人离开，也就是被上诉人在单方面违法解除劳动合同。依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，被上诉人应当支付上诉人经济补偿金，依据《劳动合同法》第四十七条的规定，上诉人于2011年至2019年在被上诉人处上班，工作时间长达八年之久，虽然被上诉人为上诉人缴纳了保险，但其系未足额缴纳，属于未依法缴纳保险的情形，所以被上诉人应当支付上诉人经济补偿金。因此，被上诉人应当支付上诉人经济补偿金为：8个月×17501.94元=140015.52元。其次、上诉人与被上诉人之间的劳动合同根本没有签，一审中被上诉人出示的劳动合同系事后伪造，上诉人并未真正在合同上签字，一审法院未经仔细审查，认定被上诉人与上诉人签订了劳动合同属事实认定错误，上诉人于2011年8月底到被上诉人处上班至今，被上诉人始终未与上诉人签订任何劳动合同，故被上诉人违反《劳动合同法》第七条、第十条的规定。根据《劳动合同法》第八十二条之规定，上诉人提交的被上诉人向上诉人发放的工资银行流水，被上诉人应当支付上诉人双倍工资192521.34元（11个月×17501.94元/月=192521.34元）。再次、一审法院根据《云南工投集团动力配煤股份有限公司本部考勤管理制度（2013修订稿）》认定上诉人月计薪日为26.08天，属于认定事实、适用法律错误。《云南工投集团动力配煤股份有限公司本部考勤管理制度（2013修订稿）》是公司内部规定，与现行《劳动法》、《国务院关于职工工作时间的规定》相冲突，《劳动法》第三十六条明文规定相违背，且《国务院关于职工工作时间的规定》第五条也有规定“分别以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的，其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同”。云南工投集团动力配煤股份有限公司月计薪日26.08天已经超出法定工作时间，并且事实上上诉人上班期间每月工作时间超出26.08天，没有任何一天休息，上下班打的指纹卡可以查到。超出法定标准工作时间的部分应支付相应的加班费。根据《劳动合同法》第三十一条之规定，被上诉人应当支付上诉人加班工资，而2013年1月1日至2014年8月31日，上诉人共加班48天，上诉人提交的工资流水证明，上诉人在该时间段的年平均工资为150000元，因此，被上诉人应当支付上诉人该段时间的加班工资为55172.41元；2014年9月1日至2019年5月31日上诉人共加班228天，根据上诉人的工资流水，上诉人在该段时间的月平均工资为17501.94元，因此，被上诉人应当支付上诉人该段时间的加班工资为366937.22元。以上两个时间内的加班工资合计422109.22元。二、一审法院对上诉人与被上诉人的提交证据的采取双重标准进行认定，且对上诉人提交的证据置之不理，变相的加重了上诉人的举证责任，严重损害了上诉人的合法权益。首先、一审法院认定上诉人的月平均工资按被上诉人提交的工资册计算，这是错误的，因为该工资册系被上诉人自己制作，且工资册与银行流水当中显示的被上诉人实发工资不一致，在没有其他证据相互印证的情况下，一审法院采信被上诉人提交的工资册，而忽略了上诉人提交的银行流水记录。这显然就是一审法院对上诉人与被上诉人的提交的证据采取双重标准进行认定，且对上诉人提交的证据置之不理，加重了上诉人的举证责任，严重损害了上诉人的合法权益。其次、一审法院认定答辩人在一审提交的考勤记录不能证明答辩人存在加班的事实。答辩人提交的考勤记录需要指纹打卡，只有在答辩人上班处才能实施打卡行为，试问这样的打卡记录都不能证明答辩人加班，那么请问什么样的证据能证明答辩人存在加班的事实，并且被答辩人在一审开庭时已经承认答辩人存在加班的事实，这显然也是一审法院对上诉人与被上诉人的提交证据的采取双重标准进行认定，并对上诉人提交的证据置之不理，加重了上诉人的举证责任，严重损害了上诉人的合法权益。三、被上诉人工投集团未为上诉人足额缴纳社会保险，依据《劳动合同法》第三十八条规定，虽然被上诉人为上诉人缴纳了保险，但其系未足额缴纳，未缴足的部分应当由被上诉人依法补缴。 被上诉人工投集团二审未提交书面答辩意见。 邓开平向一审法院提出诉讼请求：1.解除邓开平与工投集团的劳动关系；2.由工投集团支付邓开平双倍工资192521.41元；3.由被告支付经济补偿金140015.52元；4.由工投集团支付邓开平加班工资共计422109.22元。 一审审理查明：2011年8月1日邓开平到工投集团处上班，2011年9月1日邓开平转正。2012年5月20日邓开平与工投集团正式签订了劳动合同，约定合同期限为2012年5月20日起至2013年5月19日止，2012年6月14日经昆明高新技术产业开发区劳动就业服务局进行了就业录用和劳动用工登记。2013年5月31日经邓开平与工投集团协商，将原订立的合同期限为2012年5月20日至2013年5月19日的劳动合同续订至2016年12月31日。2014年8月14日，调整邓开平到工投集团的子公司贵州图南矿业（集团）有限公司，职务为经营副经理。邓开平于2019年10月1日从工投集团处正式离岗，邓开平在工投集团的工作年限为8年零3个月，工资实际发放至2019年9月。2013年1月1日至2014年8月31日，邓开平在动力配煤运用集成平台周末考勤打卡48天，2014年9月1日至2019年5月31日打卡228天，总计276天。邓开平离岗实际发工资前12个月即2018年10月至2019年9月的月度基本工资为13417元，因此，邓开平离岗前的12个月的月平均工资为13417元。2020年1月8日，经昆明市五华区医疗保险中心出具个人参保证明证实邓开平2012年7月至2019年城镇职工基本医疗保险实际缴费月数为89个月、2017年7月至2019年生育保险实际缴费月数为29个月、2012年6月至2015年12月城镇职工基本医疗保险实际缴费月数为43个月、2012年6月至2015年12月城镇职工工伤保险实际缴费月数为43个月、2012年5月至2019年12月失业保险实际缴费月数为89个月。2019年9月23日兴仁县劳动争议人事仲裁委员会作出仁劳（人）仲案不字（2019）006号不予受理通知书，以邓开平的仲裁请求不属于劳动争议处理范围为由，不予受理邓开平的仲裁申请。另查明，工投集团本部考勤管理制度(2013年修订稿)规定公司本部经理、副总经理周一至周六进行考勤，月计薪时间日为26.08天；外派人员周一至周日进行考勤，月计薪时间日为26.08天。 一审法院认为，邓开平自2011年8月1日至2019年10月1日一直在工投集团处上班，邓开平与工投集团对劳动关系存续的事实和时间无争议，予以确认双方存在劳动关系。邓开平从工投集团处离职后尚未解除劳动合同关系，现邓开平要求解除，工投集团予以同意，应认定双方协议解除劳动关系。本案争议焦点是：1、邓开平起诉解除劳动合同的理由是否成立。2、工投集团是否应当支付经济补偿金、双倍工资及加班工资。庭审中，邓开平提出解除劳动合同的理由是工投集团未支付邓开平的加班工资，未缴纳社保以及未签书面合同，未及时足额支付工资及年度绩效。从工投集团的考勤管理文件来看，邓开平作为外派人员及副总经理必须实时在岗，这跟煤矿行业的特殊性质是密切相关的，邓开平必须几乎每天要进行网上考勤签到，邓开平在周末进行考勤打卡实际就是按照考勤文件的要求所进行的考勤行为，对于其提供的证据不能充分证明其存在的加班的事实，只能证明其进行了考勤签到，因此，对于邓开平所称加班总计276天的事实不予认可，更不存在支付加班工资的事实依据。邓开平所称与工投集团约定工资年薪为23万/年，但无充分的证据予以证明，从邓开平与工投集团所提交的工资册可以证明邓开平离岗前12个月即2018年10月至2019年9月的月度基本工资为13417元，每月除去扣除的金额都是足额发放了的。对于绩效邓开平并未提供绩效的计算依据和发放时间的相关证据，因此对于邓开平所称工投集团未及时足额支付工资及年度绩效的事实不予认可。从参保证明可以证实邓开平自入职以来，工投集团已为邓开平办理并缴纳了部分社会保险费，但未足月为邓开平缴纳社会保险费。邓开平以工投集团未为其缴纳社保为由请求解除劳动合同并支付经济补偿费，与查明的事实不符，不予支持。邓开平到工投集团处上班后未签订书面劳动合同，但邓开平未就此及时主张权利，且事后双方又补签了书面劳动合同，邓开平请求支付双倍工资，已超过仲裁时效，不予支持。综上，邓开平请求解除与工投集团的劳动关系予以支持，但要求工投集团支付邓开平双倍工资、经济补偿金、加班工资无事实和法律依据，不予支持。工投集团辩解理由成立，予以支持。据此，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、解除原告邓开平与被告云南工投集团动力配煤股份有限公司之间的劳动关系；二、驳回原告邓开平的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告邓开平负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，予以确认。 本院认为，归纳上诉人邓开平的上诉请求及理由，本案二审的争议焦点为：邓开平上诉请求云南工投公司支付邓开平双倍工资、加班工资、经济补偿金，并补缴社会保险的请求是否能够得到支持？ 双方当事人对于一审解除双方劳动合同并无异议，予以确认。 关于双倍工资是否能够得到支持的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”未签订书面劳动合同两倍工资的仲裁申请时效的期间为1年，自用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之日起计算；如劳动者在用人单位工作已满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算。是否补签的劳动合同于2016年12月31日届满，之后未签订书面劳动合同。上诉人于2019年9月23日申请仲裁，已过仲裁时效。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定，本案仲裁时效为一年，上诉人也并未举证证明本案存在仲裁时效中断、中止的情形，本案已过仲裁时效，被上诉人也以此提出抗辩。因此，对于双倍工资的请求，不予支持。 关于加班工资是否能够得到支持的问题。工投集团2013年印发《云南工投集团动力配煤股份有限公司本部考勤管理制度（2013修订稿）》规定，该考勤管理办法明确规定了工投集团各类工作人员的月计薪时间，邓开平作为外派人员周一至周日均需要打考勤。因此，其提交的考勤表不能证明其存在加班的事实，仅能证明其按照公司规定进行考勤签到，邓开平未提交其他证明证明除按考勤管理办法约定的上班时间以外还有额外加班的事实，故邓开平的该项请求不予支持。 关于经济补偿金是否能够得到支持的问题。《中华人民共和国社会保险法》规定，社会保险包括养老、医疗、工伤、失业、生育五种保险，工投集团为邓开平办理社保登记并交纳了部分期间的社会保险，但存在缴纳期间不完整的情形，现邓开平以工投集团未为其足额缴纳社会保险为由要求工投集团支付赔偿金,符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项“有下列情形之一的,用人单位应当向好支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”规定的情形,原审法院未支持工投集团向邓开平支付经济补偿金错误，二审对此予以纠正。对于计算金额，上诉人主张计算8个月，予以确认。对于工资平均标准，根据双方提交的证据及二审审查情况，可认定邓开平近12个月平均工资标准为13417元，故经济赔偿金计算为8×13417=107336元。另外，上诉人二审增加诉请，请求判令云南工投为其补缴社会保险，因要求用人单位补缴社会保险不属于民事受案范围，故对其新增加的该上诉请求，不予处理。 综上，上诉人邓开平的上诉理由部分成立，予以部分改判。原判认定事实清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初4527号第一项判决，即“解除邓开平与云南工投集团动力配煤股份有限公司之间的劳动关系”； 二、由云南工投集团动力配煤股份有限公司在本判决生效之日起十日内支付邓开平经济补偿金107336元； 三、驳回邓开平的其余诉讼请求。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由邓开平负担；二审案件受理费10元，由邓开平负担。 若义务人未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审 判 长  谢 娟 审 判 员  王**敏 审 判 员  查必林 二〇二〇年十一月三十日 法官助理  唐 鹏 书 记 员  王 龙