吉林省四平市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）吉03刑终297号原公诉机关吉林省公主岭市人民检察院。上诉人（原审被告人）曲广超（又名胖墩），男，1986年5月5日出生于吉林省公主岭市，汉族，专科文化，无职业，住公主岭市。曾因犯聚众斗殴罪，于2010年2月10日被吉林省四平市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。现因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年6月28日被刑事拘留，同年8月2日逮捕。现羁押于通化市看守所。原审被告人陈建，男，1986年12月3日出生于吉林省公主岭市，汉族，初中文化，无职业，住吉林省公主岭市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年7月23日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于公主岭市看守所。吉林省公主岭市人民法院审理公主岭市人民检察院指控的原审被告人曲广超、陈建犯聚众斗殴罪一案，于2020年7月28日作出（2020）吉0381刑初32号刑事判决。宣判后，原审被告人曲广超不服，提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人曲广超，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2008年6月4日17时许,被告人曲广超认为杨某1在赌博时作弊，遂纠集陈建等多人到公主岭市某烤肉店内欲殴打杨某1（已判刑),并指使陈建准备扎枪等凶器，杨某1来到某烤肉店后，曲广超纠集多人持扎枪、卡簧刀等凶器追砍杨某1,杨某1用自制手枪将王某1打伤,后杨某1逃离现场。经鉴定:杨某1额部皮肤裂伤之损伤程度为轻微伤，其左前臂外伤之损伤程度为轻伤。伤者王某1胸部损伤程度为重伤。2020年6月9日被告人曲广超家属代表所有参与人与杨某1达成赔偿协议并取得谅解。上述事实，有在开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：1．受案登记表、立案决定书，证明本案立案情况。2．常住人口基本信息详细信息，证明被告人曲广超、陈建的刑事责任年龄。3．涉案人员到案经过、情况说明，证明2019年6月28日9时许，公主岭市公安局民警在公主岭市朝阳坡镇派出所内将被告人曲广超当场抓获，2008年因当时不确定外号胖墩的人的真实身份，故无法进行传唤。2019年7月22日19时许，公主岭市公安局民警在公主岭市饭店门口将被告人陈建当场抓获。4．违法犯罪记录查询证明、刑事判决书，证明经查被告人曲广超2010年2月10日因犯聚众斗殴罪被四平市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人陈建无违法犯罪记录。5．辨认笔录，证明刘某1辨认出当时用枪要扎杨某1，后被杨某1用枪打倒的王某1；辨认出当时用刀砍到杨某1身上的胖子常某1；辨认出当时用刀砍到杨某1的高个男子代某1；辨认出拿刀追着杨某1砍的人刘某1；辨认出曲广超让去自己家取家伙事儿的陈建、曲某1。宋某1辨认出曲广超让去自己家取家伙事儿的陈建、曲某1。柴某1辨认出拿刀追着杨某1砍的刘某1；辨认出当时用刀砍杨某1的高个男子代某1；辨认出曲广超让去自己家取家伙事儿的陈建、曲某1；辨认出当时用刀砍杨某1的胖子常某1；辨认出当时用枪要扎杨某1，后被杨某1用枪打倒的王某1。6．公主岭市公安局法医学人体损伤程度鉴定书，证明伤者杨某1（孙某1）额部皮肤裂伤之损伤程度为轻微伤，左前臂外伤之损伤程度为轻伤。7．赔偿协议、收条，证明被告人曲广超家属代表所有参与人一次性赔偿杨某1经济损失并取得谅解。8．情况说明，证明公安机关在办理曲广超聚众斗殴一案中涉及到案件证人均已找到；涉及到陈建等人当时所取的凶器，因时间久远无法找到。9．证人杨某2才证言，我是杨某1的父亲。杨某12008年因为持枪伤人的事被判19年，在长春铁北监狱服刑。2008年6月份的一天下午，因为曲广超（胖墩）放局的事，曲广超说杨某1在他的局上糊弄人了，找了11个人在李某1开的烤肉店等杨某1，然后把杨某1约到了烧烤店内，之后曲广超就和杨某1发生了争吵，并厮打在一起。杨某1用枪把王某1打伤了，曲广超用刀把杨某1砍伤了。我当时不在场，后来听大伙说的。杨某1的左手的手脖筋折了，额头后背均有伤，当时做出了轻微伤和轻伤鉴定。10．证人宋某1证言，2008年6月4日下午4、5点钟的时候，曲广超（胖墩）打电话让我去李某1开的烤肉店吃饭，我和柴某1、外号“刘二”、外号“地主”就一起去了。我到的时候曲广超、外号“小老铁”、还有六七个人都在饭店呢，曲广超他们坐在正对门的位置的一张桌子那，曲广超是背对着厨房那坐的，我是背对着门坐的，柴某1、外号“刘二”、外号“地主”他们是坐在一进门旁边那的一个床上，他们没上桌，我到那以后曲广超就和我说杨某1好像在我的局上耍鬼，问我知不知道这事，我说：“这我哪知道。”之后曲广超就告诉他旁边的两三个人说：“你们去上楼给我去取家伙事去。”取家伙事就是取刀或者扎枪之类的，取家伙事的一个人外号叫曲老铁。之后他们中我不记得谁了递给曲广超一把枪刺，曲广超接过来坐在屁股底下了，之后他们都走了，他们走了以后曲广超这边就剩下我们一起去的这四个人和曲广超，还有曲广超带去的四五个小孩。然后曲广超向我问了杨某1的电话号，约杨某1过来。十多分钟之后杨某1来了，自己进屋的。曲广超就骂杨某1几句之后问杨某1局上的事，杨某1不承认，曲广超就拿起一个酒瓶子打杨某1。曲广超被我拉开了，我把啤酒瓶子挡下来了，没打着杨某1，杨某1就后退。之后曲广超就让他旁边剩下的那几个人，去堵住杨某1，干他。那几个人站起来手里都拿着弹簧刀去堵门，之后杨某1不知道从哪拿出一把枪，给了曲广超那边的一个人一枪，之后杨某1就往饭店外面跑。曲广超从屁股底下拿出枪刺上去就给杨某1胳膊一下子，之后杨某1继续往出跑，曲广超他们就在后面追。我在看着被杨某1拿枪打倒的人，等了一会没看见曲广超他们回来，我就出去找他们，想让他们送这个人去医院。我出去的时候看见曲广超他们在饭店门口的公路边上砍杨某1，能有六七个人，应该是之前去取家伙事的几个人也都回来了。我就喊曲广超你们还打啥啊，屋里还躺着一个呢，赶紧给送医院去啊。之后有个车朝杨某1那边冲过去了，曲广超他们一躲，杨某1就上车跑了。之后我和柴某1、外号“刘二”、外号“地主”我们几个把受伤那个人开车拉到收费站那，市医院的救护车就来了，我们就跟着救护车去公主岭市市医院了。公路上砍人的就是曲广超那伙人能有六七个，这里面除了曲老铁和曲广超别人我不认识，曲广超拿的枪刺，其他人手里肯定拿东西了。曲广超让陈建、曲某1上曲广超家去拿家伙事，他们不到十分钟就回来了，回来的时候，曲广超他们已经追杨某1追出饭店外面了。当时曲某1和陈建拿来的扎枪，一共能有三、四把左右，当时分给曲广超那几个人，曲广超等人都动手砍了。之前说的是曲广超（胖墩）让我们这么说的，说的没有这次详细，因为之前怕曲广超报复我，所以没敢说这么多。11．证人柴某1证言，2008年6月4日下午的时候，我和宋某1、刘某1、姜某1一起在一个屯子呆着，曲广超给宋某1打电话让宋某1去烤肉店喝点再说点事。刘某1拉着我们三个去烤肉店了。我们进屋的时候看见曲广超坐在最里边的一个圆桌，宋某1就过去坐曲广超旁边了。曲广超对曲某1和陈建说了一句：“你们回楼上取家伙事儿去。”我和刘某1、姜某1就坐床上了。之后听见曲广超说：“那个牌九指定是杨某1放的，除了他没有人拿牌九。”宋某1说：“不能是他放的，他不敢。”曲广超说：“是不是他放的都得揍他，这两天就想揍他，他一天得喝的。”这时候有我们三个，宋某1、曲广超、桌子的东边还有四五个小孩站一排。杨某1肩膀上搭个白色的背心进屋了，曲广超对杨某1说：“你他妈的装大哥呢，给我好好走道。”杨某1过来说：“你看看你咋还骂人呢？”曲广超说：“骂你妈了逼啊，你坐着。”杨某1就坐曲广超对面了。曲广超问杨某1：“这牌九咋回事儿，你给我说说？”杨某1说：“胖墩儿，真不是我搁的，不信问你三叔。”曲广超说：“问你妈了逼。”随手就拿一个啤酒瓶子照杨某1脑袋就砸过去了，让宋某1拦一下，没打到杨某1。这时杨某1就站起来了，曲广超就喊：“快点把他给我干那，别让他跑了。”旁边坐着那个小孩儿就站起来了。东边站着那些小男孩儿就把卡簧刀掰开了，这时候杨某1不知道从哪里拿出来一把枪，照着那个小孩儿就开枪了。曲广超把桌子掫了，从屁股底下拽出一个枪刺就开始砍杨某1。杨某1就往外跑，曲广超就拿着枪刺在后边追，一边追一边砍，屋里的五六个小孩也都出来了，转圈堵着杨某1，拿卡簧刀砍的杨某1。这个时候杨某1一起来的车就过来晃曲广超一下，曲广超怕撞到自己就躲开了，杨某1就跑了，那个车追上杨某1就把杨某1拉走了。我进屋的时候曲广超他们的状态就是要打仗，把服务员都撵出去了，还整了一帮小孩儿站好队形了。曲广超的枪刺和那几个小孩的卡簧刀都是他们自己带的，我不知道他们在哪里拿的。曲某1、陈建去曲广超家取家伙事，不到十分钟左右就回来了，拿了能有三、四把扎枪，这时曲广超他们追杨某1已经追到饭店外面了，扎枪分给曲广超那伙的几个人，我看到的时候杨某1已经没有还手的机会了，有几个小孩儿拿扎枪在旁边站着了。曲某1和陈建动手砍杨某某了，他们两个和屋里曲广超那些人都动手砍了，具体砍没砍到我就不知道了。之前在公安机关讲的，因为之前怕曲广超报复我，所有没敢说这么多。12．证人刘某1证言，2008年6月4日下午4、5点钟的时候，宋某1和我说去吃饭去，我开着车拉着柴某1、宋某1、外号“地主”。我到饭店的时候曲广超、王某1、还有大约五六个人都在饭店呢。曲广超他们坐在正对饭店门背对着厨房的位置的一张桌子那坐的，剩下他带的那些人是挨着曲广超坐的也有站着的，我和外号“地主”、柴某1坐在一进门旁边那的一个床上。宋某1是背朝门坐着的，我到那以后曲广超就和宋某1唠了一会。大概意思就是杨某1在曲广超的牌九局上耍鬼了，之后我还听曲广超说杨某1一会来。曲广超和他旁边的人说了几句话，那几个人就走了。过了一会杨某1坐着一个捷达车来的，杨某1是一个人进饭店的。曲广超看见杨某1走道晃悠的就骂杨某1。等杨某1坐下以后，具体他们说啥我也没注意听。我就看见曲广超拿啤酒瓶子打杨某1，被宋某1用胳膊挡下来了，没打着杨某1，之后曲广超就喊了一句别让他（指杨某1）跑了，给我打他，之后我就看见曲广超那伙人中的王某1拿了一把砍刀奔杨某1去了，我就听嘭一声王某1就倒下了，剩下曲广超的那伙人，有拿卡簧刀的，还有拿的其他东西的我记不住是啥了，还有就是曲广超从屁股底下拿出一把枪刺，就奔杨某1去了，曲广超拿枪刺砍了杨某1胳膊一下。杨某1就往饭店外跑，曲广超领着他这伙人就在后面追，之后我出去看见他们这帮人在马路上又把杨某1给砍了。后来杨某1坐的那辆车开的非常快就朝杨某1他们去了，曲广超他们往后一躲，杨某1就上车跑了。当时曲广超让曲某1、陈建去曲广超楼上取家伙事，曲某1和陈建能有十来分钟就回来了，手里拿了几把扎枪，曲广超他们已经追杨某1到饭店外边了，分给曲广超那伙在场那几个人了。曲某1、陈建和屋里那些人都动手砍了，但是砍没砍到，砍到哪里我就不知道了。13．证人李某1证言，2008年6月份的一天下午，我和杨某1、刘某1，还有刘某1的一个朋友在我酒吧待着，杨某1说想回家一趟，就开车拉着我们三个回。到后，杨某1说去饭店要点菜回家吃，杨某1下车进饭店，我们三个在车里等他。过了十分八分的，我看见杨某1头部出血的从饭店跑出来，抱着胳膊往饭店南边沿公路跑，后边十多个人拿刀追杨某1，曲胖墩在最前面，他不是拿着菜刀就是扎枪打杨某1，他还告诉其他追杨某1的人砍死杨某1。在饭店门前路上，也就离饭店门口五、六米的地方，杨某1被曲胖墩他们打倒了，然后杨某1起来后就往公主岭方向跑，在大公路上又被曲胖墩他们打倒一次。我要下车，被刘某1的朋友拽了一下，没让我下车，我就让刘某1开车去接杨某1，刘某1就把车开到杨某1跟前，我开门让杨某1上车，我们就跑了。14．证人代某1证言，2008年6月4日下午，曲广超安排我和刘某1、曲某1、常某1在站点附近的烤肉店吃饭，吃了不大一会，王某1和刘某1、陈建来了，他们三个说吃过了。在王某1他们来之前还有一个胖子也来了，他也吃完饭了，曲广超就让他喝了两杯啤酒。胖子跟我们在一个桌上坐着，王某1、刘某1还有陈建在旁边坐着。又不大一会，门口来了一辆白色捷达车，杨某1从车上下来进屋了。杨某1和曲广超说了几分钟话，他们就吵起来了，曲广超拿酒瓶子打杨某1，当时杨某1就站在我身后，我听见啪的一声，我站起来一看，王某1倒在地上。杨某1往外跑，曲广超拿一把刀就追了出去，我们也跟着出去了，我看见曲广超拿刀追着砍杨某1，杨某1手里拿着一把枪，好像没子弹了，杨某1就用枪把子挡曲广超的刀。曲广超把杨某1手和后背砍伤了，之后杨某1上车跑了。15．证人宫某1证言，2008年6月4日下午四点钟左右，我给王某1打电话，问他在哪呢，干啥呢。他问我今天回不回去了。我说不回去了。他说他睡觉呢。一会来找我。我说我在某网吧等他。他说他一会来。一直等到七点钟左右，他没去，我给他打电话，才知道他出事了。16．杨某1陈述，2008年6月4日下午17时许，我接到曲广超电话让我去某烤肉店吃饭唠唠磕，他当时说话挺硬气。我就开车拉着李某1、“小奎”、还有李某1的一个男朋友一起去了。我到饭店下车后就到后备箱把枪拿出来别腰上了，然后我就自己进饭店了，他们三个在车上等我了。因为之前曲广超放局时，我和他发生点矛盾，他扬言见着我一回，打我一回，还要把我腿打折，所以我就把枪放在后备箱了，防止曲广超要是打我时，我好用枪，怕打不过他。我和曲广超谈了几句关于放局耍鬼的事，我俩吵吵几句，曲广超拿酒瓶子就扔过来打我，但没打着。宋胖子就拉仗，曲广超对屋里人说：“砍死我。”这时在我右侧的王某1就站起来奔我来了，屋里其他人也都站起来了。我拿枪打了王某1一枪，然后我就往出跑。曲广超拿扎枪在后面追我，屋里其他人也都追我，有的人拿刀追打我。我被曲广超拿扎枪砍坏了，我的枪被砍掉地上了，后来我跑上车后就跑了。17．被告人曲广超供述，2008年6月份的一天，我和王某1在公主岭市站点附近的一个烤肉店吃饭。我们正吃饭呢，杨某1不知道从哪来就进屋了，杨某1进屋之后就激恼的，骂骂咧咧的，我就跟杨某1吵吵起来了。杨某1往后退了一步，从裤腰拿出了一把发令枪改装的手枪打了王某1一枪，王某1就躺地上了。我就往厨房跑，杨某1就追我到厨房，我随手拿起了一把厨房的菜刀跟杨某1葫芦到一块了，我俩打到外边了，杨某1的枪就掉了。我把枪捡起来后杨某1就上了门口的一辆捷达车。这个捷达车就撞我，我就躲开了，接着这个车就拉着杨某1跑了。杨某1一共对我开了两枪，一次在屋里，一次在屋外，都没开响。现场王某1脖子受枪伤了，我没有受伤，杨某1受伤了。我之前在公安机关讲吃饭的时候有代某1等几个小孩儿一起吃的饭，还打电话叫宋某1、柴某1等人一起过来吃饭；之前在公安机关讲从宋某1那里要的杨某1电话号码，让杨某1过来到你所在的烤肉店来唠唠耍钱使鬼的事；之前在公安机关讲和杨某1谈崩以后用啤酒瓶子打杨某1被宋某1拉开了没打到杨某1；之前在公安机关讲找代某1、宋某1等人吃的饭，是因为曲某2订婚代某1等人帮着忙活了，我都记不清了。18．被告人陈建供述，2008年的一天中午，曲广超打电话说要请我吃饭，我就接上王某1一起去的站点附近的烤肉店。当时曲某1、曲广超、代某1、常某1，还有几个不认识都在屋里呢。之后曲某1接了个电话说要去买菜去，招呼我一声我就跟着出去买菜去了，买菜也就用了十来分钟，我俩就开车回曲某1家了。到曲某1家听说曲广超和杨某1打起来了，王某1挨打了。原审法院就控辩双方有关犯罪事实和证据提出控辩意见经审查后认为：关于被告人曲广超、陈建是否持械聚众斗殴的问题。根据卷内证人宋某1、柴某1、刘某1、李某1等证人证言，指认笔录，杨某1陈述，二被告人的供述与辩解等卷内证据，被告人曲广超认为杨某1在赌博时作弊，2008年6月4日曲广超通过电话约杨某1到某烤肉店后，纠集多人在烤肉店内预谋殴打杨某1，并让被告人陈建去准备凶器。杨某1来到某烤肉店，曲广超主动引发双方打斗，在杨某受伤逃至烤肉店外后，陈建回来将凶器进行分发，经鉴定杨某为轻微伤和轻伤。杨某1用自制手枪将王某1打伤。以上证据客观、真实，证据间互相印证，能够反映出本案的实际情况。被告人曲广超及辩护人虽提出辩解，但卷内证据能够清晰反映出案发过程，且相应证人对以前笔录说的不详细作出了合理解释，而曲广超相应的供述与辩解自相矛盾，不符合常理，故本院不予采信。被告人曲广超、陈建具有聚众斗殴的主观目的，客观上实施参与了持械聚众斗殴的行为，严重扰乱社会公共秩序，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人曲广超到案后始终未能如实供述自己的主要犯罪事实，无法认定其具有自首、坦白、认罪情节。关于被告人陈建在共同犯罪中的作用问题。综合全案证据，被告人曲广超让陈建到曲广超家中取凶器，后曲广超等多人持械发生斗殴，在陈建取回凶器时斗殴已经发生，杨某1受伤逃至烤肉店外，且现无证据证明陈建及其取回的凶器直接致害杨某1，故陈建在共同犯罪中起次要辅助作用，应认定为从犯。原审法院认为，被告人曲广超持械聚众斗殴，被告人陈建参与聚众斗殴，致一人轻伤，其行为均已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控被告人曲广超、陈建犯聚众斗殴罪罪名成立，本院予以支持。被告人陈建，系从犯，依法应当减轻处罚；被告人陈建当庭自愿认罪，可从轻处罚。结合社区矫正调查评估意见，被告人陈建无违法犯罪记录，可适用缓刑。被告人曲广超家属代表所有参与人赔偿杨某1损失并取得谅解，可分别酌情从轻处罚。辩护人的合理辩护意见，本院予以采信。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条（聚众斗殴罪）、第二十五条（共同犯罪）、第二十七条（从犯）、第七十二条及第七十三条（缓刑）、第四十七条（有期徒刑刑期折算）的规定，判决：被告人曲广超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零二个月；被告人陈建犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。上诉人曲广超上诉称：1.其没有和杨某1事先约定聚众斗殴，和杨某1发生殴斗是临时起意，其没有让曲某1和陈建取凶器，二人也没有参与殴斗事件，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误；2.本案应采纳2008年公安机关所取的证据认定为故意伤害；3.宋某1、刘某1、柴某1系因对其不满而改变原有证言；4.此案已过追诉时效；4.其是主动到案，并赔偿杨某1损失取得谅解，请二审法院考虑其家庭情况对其给予减轻处罚或判处缓刑。经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，并有原审法院经庭审举证、质证的证据予以证实，足资认定。经审查上诉人曲广超的上诉理由后综合评判如下：1.关于上诉人曲广超行为定性的问题。经查，2008年6月4日，曲广超因认为杨某1在赌博时作弊，纠集多人在烤肉店内预谋殴打杨某1，并让陈建去准备凶器。杨某1应曲广超之约来到某烤肉店后，曲广超主动引发双方打斗，杨某1用自制手枪将王某1打伤，在杨某1受伤逃至烤肉店外后，陈建回来将凶器进行分发，杨某1经鉴定为轻微伤和轻伤。上述事实有证人宋某1、柴某1、刘某1、李某1等人证言，指认笔录，杨某1陈述，曲广超及原审被告人陈建的供述等证据能够相互印证，形成完整的证据链条，足以认定曲广超聚众斗殴的事实成立。曲广超提出其构成故意伤害罪，构成聚众斗殴罪的事实不清、证据不足的上诉理由不能成立，不予采纳。2.关于本案的诉讼时效问题。经查，曲广超持械聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪，刑期法定最高刑为十年，其追诉时效为十五年，本案并未超过追诉时效。曲广超提出本案已过追诉时效的上诉理由不能成立，不予采纳。3.关于原审判决对上诉人曲广超的量刑是否适当的问题。经查，原审判决系根据曲广超的犯罪行为、危害结果、认罪态度及其家属代表所有参与人赔偿杨某1损失并取得谅解的酌定从轻处罚情节对其进行的综合量刑，并无不当。曲广超提出原审判决对其量刑过重，请二审法院对减轻处罚适用缓刑的上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人曲广超持械聚众斗殴，原审被告人陈建参与聚众斗殴，致一人轻伤，其行为均已构成聚众斗殴罪，均应依法惩处。陈建系从犯，依法应当减轻处罚，陈建自愿认罪，可从轻处罚，结合社区矫正调查评估意见，陈建无违法犯罪记录，可适用缓刑。上诉人曲广超家属代表所有参与人赔偿杨某1损失并取得谅解，可分别酌情从轻处罚。曲广超的上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张宇桐审 判 员 董 莉审 判 员 李晓霞二〇二〇年十一月十日法官助理 张科旭书 记 员 孙 颖