广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终3195号上诉人（原审被告）：郭宝安，男，1978年9月12日出生，汉族，住广东省梅州市大浦县************，公民身份号码：441************950。委托诉讼代理人：邹雄，广东宏泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁雯迪，广东宏泰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：黄祥恩，男，1990年12月5日出生，汉族，住广西壮族自治区博白县**************，公民身份号码：450************956。原审第三人：周彬，男，1968年1月16日出生，汉族，住广东省英德市**************，公民身份号码：431************037。上诉人郭宝安因与被上诉人黄祥恩、原审第三人周彬确认合同有效纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2020）粤1881民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郭宝安上诉请求：1.依法撤销一审判决的第一项，改判上诉人与被上诉人于2018年11月1日签订的《转让合同》无效并驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一审法院认定上诉人转让涉案构建物的意思表示真实，且不违反法律规定是认定事实不清，本案《转让合同》涉及转让的是土地及土地上的建筑物而非构筑物，且上诉人转让土地及土地上的建筑物的意思是违反法律规定的，上诉人与被上诉人于2018年11月1日签订的《转让合同》无效。1.本案中《转让合同》涉及转让的是土地及土地上的建筑物而非构筑物。双方签订的《转让合同》内提及“该楼盘”、“地皮”、“转让给乙方的商住楼”、“甲方已卖房子”等都能体现《转让合同》涉及转让的是土地及土地上的建筑物，构筑物一般指生产过程中所必须有的附属建筑设施。例如，烟囱、水塔、冷却塔、变电站、栈桥、筒仓等。也指建筑物以外的其它建筑产品，包括道路、桥梁、运河、上下水道、水库、矿井、铁道、塔等。在签订《转让合同》时，涉案房屋已经大致建好，上诉人已将部分房屋销售，双方涉及转让明显是土地及土地上的建筑物而非构筑物，一审法院认定上诉人转让的是构筑物属于认定事实错误。2.涉案土地至今未取得土地权属证书，也未经有批准权的政府同意转让，上诉人与被上诉人之间的转让土地使用权的行为违反了法律的强制性规定，一审法院不应认定《转让合同》有效。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。本案中，上诉人与被上诉人签订的《转让合同》，实为地下及地上建设用地使用权转让合同及地上房屋转让合同。签订合同时，上诉人没有取得土地使用权证书，起诉前该地皮仍未取得建设用地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让，故该合同不能认定为有效。3.本案涉及转让的地上建筑物，超出建设工程规划许可证规定的面积及层数，上诉人与被上诉人之间的转让未按照建设工程许可证建设的房屋的行为违反了法律的强制性规定，一审法院应认定《转让合同》无效。根据《建字第项目52/2012号建设工程规划许可证》可知，项目名称为德福家园A栋，建设规模应为地上总建筑面积12261.7㎡，层数为17+1F即地下一层地上十七层，但根据建筑物现地上建筑物层数有19层（具体可见附件中提交涉案建设物照片和视频），超出规定建设面积1180.92㎡，远远超出建设工程规划许可证规划的内容，即实际新建房屋与建设工程规划面积、层数完全不一致。同时，整栋房屋系整体规划新建，无法区分合法与违法部分建筑物，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及相关法规和司法解释的规定，涉案转让房屋属于违法建筑，转让合同中所指向的标的物违法，因而，《转让合同》违反法律、行政法规强制性规定，属无效合同。综上所述，一审法院认为上诉人转让涉案构建物的意思表示真实，且不违反法律规定是属于认定事实不清，适用法律错误。为维护上诉人自身的合法权益，特提起上诉，请求二审法院支持上述诉求。被上诉人黄祥恩答辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，应当判决驳回上诉人的上诉请求。首先，《转让合同》是经双方平等协商一致确定合同之内容，对转让标的的属性、双方权利义务关系、违约责任等合同核心要素进行了明确的约定。其次，一审法院认定《转让合同》涉及的核心要素为“构筑物”并无不当，在《转让合同》第三条、第五条、第八条等条款中，双方对转让标的金额、交付方式、结算方式等进行了明确的约定，意思清楚，也并未违反法律的强制性规定，应当依法认定为有效。至于上诉人辩称“涉案土地未取得权属证书、未经政府批准同意转让、超出建设工程规划许可”等，上述理由并不能对抗双方转让合意，即使如此，也不影响合同的成立及生效；正如一审法院所述“该《转让合同》是否能实际履行，是另一个法律关系”。事实上，双方已经履行了《转让合同》，只是郭宝安单方面认为对《转让合同》约定履行内容存在异议。虽然一审法院确认《对账单》《英红宾馆后面德福家园二期工地补充协议》《德福轩家园房屋建筑承包合同》等无效，但各合同相互独立，并不必然因为某个合同无效而导致双方所签订的所有合同均无效的法律后果。综上所述，请求二审法院依法审查双方所提供的证据的真实性、合法性及关联性作出公正判决。原审第三人周彬经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未向本院提交答辩意见。被上诉人黄祥恩向一审法院起诉请求：1.请求确认双方签订的《英红宾馆后面德福家园二期工地补充协议》《德福轩家园房屋建筑承包合同》《转让合同》《对账表》等合同有效；2.判令本案诉讼费由郭宝安承担。一审法院认定事实：2018年1月11日，郭宝安与周彬签订《德福轩家园房屋建筑承包合同》，约定郭宝安将其开发的英德市英红镇德福轩项目建设工程发包给周彬，工程为一栋地上17层地下1层的高层住宅建筑，总建筑面积约12000平方米，工程总价款为15000000元；郭宝安同意1层至17层全部按1250元/㎡计算，含原建好的负一至三层一并按此单价计算给周彬。2018年2月27日，黄祥恩与周彬签订《房屋建筑承包合同》，约定周彬将上述英德市英红镇德福轩项目建设工程发包给黄祥恩，总建筑面积约11000平方米，工程总价款为11550000元，除负一层外1层至17层全部按1050元/㎡计算，含原建好的负一至三层一并按此单价计算给黄祥恩。2018年5月28日，黄祥恩、郭宝安及周彬签订《英红宾馆后面德福家园二期工地补充协议》：由于甲方（郭宝安）经济原因，砌砖后没有付款，达成协议1、丙方（黄祥恩）砌砖暂停施工，做好框架封顶后再砌砖。2、丙方11层扎好铁没捣楼面前乙方（周彬）付20万一层，11层以上（包含11层）每一层从楼面同上扎好铁没捣楼面前，付20万元，夹层算第一层开始，一楼算第二层。3、甲方同意2018年5月30日开始先付四万给乙方周彬进行开工，捣完第七层楼而后付六万（捣第八层楼面前付），捣完第七层楼面后，45天内付30万给丙方。4、丙方框架封顶后甲方、乙方双方同意付总实际工程量的15%，外加封顶层捣好楼面的20万元。3、甲方所付的40万元，和乙方11层的20万以及11层以上的每层的20万元，仅作原合同砌砖节点，超出第一个节点的部分工程款，在第二个砌砖节点抵扣工程款。6、原合同付款节点不变（按实际土程量支付工程款），到节点时甲乙双方应及时支付工程款（如不及时支付工程款，所造成的损失由甲乙双方负责）。7、如现框架甲乙双方所付的40万加11层（含11层）每层的20万超过砌砖节点的10%后，可在第二个砌砖节点抵扣。8、以上条款支付款项，及时到丙方账户上，丙方保证在120个有效工作日内封顶（保质保量完成），如丙方原因造成封顶不成，造成的损失由丙方自行负责（不可抗力顺延，政策原因顺延，特殊情况下顺延）。2018年9月2日，黄祥恩、郭宝安签订《德福轩家园房屋建筑承包合同》：由于按照2018年5月8日郭宝安、周彬、黄祥恩三方补充协议，周彬到工程节点没钱付款……现郭宝安与黄祥恩重新协商签订以下合同，甲方郭宝安将其开发的英德市英红镇德福轩项目建设工程发包给乙方黄祥恩，工程为一栋地上17层地下层的高层住宅建筑，总建筑面积约12500平方米，工程总价款为16000000元，甲方同意1层至17层全部按1250元/㎡计算，除地下室以外全部工程是由乙方全部带资建设；甲乙方此日期之前签订的补充协议继续有效。2018年11月1日，双方签订《转让合同》：一、因甲方（郭宝安）无力履行建筑合同，现由乙方（黄祥恩）全面接管该楼盘（地址：广东省清远英德市*********，即英红宾馆后面），甲方必须配合乙方完成转让转名的相关一切手续，不得以各种理由对抗。二、甲方同意将地皮转让给乙方，甲方同意建设工程规划许可证转让给乙方，甲方同意建设用地许可证转让给乙方，转让后乙方自行出售该楼盘。三、甲方转给乙方的商住楼价格如下：地下室：人民币1250元/平方米接管；商铺：人民币6300元/平方米接管；居住楼房2楼到顶层：人民币2000元/平方米接管。四、甲方同意甲乙双方建筑平方如下：甲方总平方数（-），乙方平方米（-）。五、甲方已卖房子不能算入转让商住楼之内，甲方已卖房屋的房款归甲方所有，由于甲方所有手续转让给乙方已过户给乙方，甲方所卖的所有房子由甲方全部召回，由乙方重新签订为准，乙方代甲方收回甲方所卖房款全部给甲方不得私扣。六、甲方已卖服务编号和楼层应据实写出，如甲方有不实或一房多卖，乙方有权追究甲方的相关责任和赔偿一切损失。七、甲乙双方应于一个星期内完成所有手续，如有特殊情况，甲乙双方应继续完善相关手续。八、乙方欠甲方的转让费，乙方应在卖每一套房期间所得房款的30%（已涂改并加指模确认）支付给甲方，直到支付完毕转让费为止。该合同最后特别备注：相关补充协议必须一个星期内补充完毕。上述合同签订后，黄祥恩对案涉的建设工程进行了施工。期间，双方就案涉工程的施工、转让等发生纠纷。黄祥恩遂将郭宝安诉诸法院。诉讼中，黄祥恩、郭宝安及周彬均确认案涉工程没有竣工验收；确认案涉建设工程所涉土地没有取得使用权证。郭宝安表示，因黄祥恩与周彬于2018年2月27日签订的《德福家园房屋建筑承包合同》没有解除，郭宝安与黄祥恩签订的《德福轩家园房屋建筑承包合同》、《转让合同》无效，况且《转让合同》仅属于意向合同。另查明，一、2012年12月11日，英红镇规划建设管理所出具《英德市*********项目报建说明》，内容为：郭宝安的英德市*********项目位于英红英红幼儿园东侧，防洪堤内路西侧，项目用地面积600.00㎡，规划总建筑面积13119.38㎡，1栋高层住宅建筑，层数地上17+1层地下1层。其中地上建筑面积12519.38㎡，地下建筑面积600.00㎡，建筑高度为58.70米。按英府办（2011）65号文优惠50%，即20元/平方米计算，总费用26.24万元。施工报建需到住建局办理。二、英德市英红镇规划建设管理所于2012年12月12日颁发的地字第项目52/2012号建设用地规划许可证显示：建设单位（个人）：郭宝安；用地项目名称：德福家园A栋；用地位置：英红镇英红幼儿园东侧，防洪堤堤内路西侧；用地性质：商住用地；用地面积：590.46平方米；建字第项目52/2012号建设工程规划许可证（副证）显示：建设单位（个人）：郭怀安；建设项目名称：德福家园A栋；建设位置：英红镇英红幼儿园东侧，防洪堤堤内路西侧；建设规模：占地590.46平方米，总建筑面积12852.16平方米，地上总建筑面积12261.70㎡，17+1F，地下室**，总建筑面积590.46㎡。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，涉案建设工程承包人或实际施工人，必须具备相应的资质。而郭宝安及周彬均不符合上述规定。因此，郭宝安与周彬签订的《德福家园房屋建筑承包合同》；黄祥恩、郭宝安及周彬签订的《英红宾馆后面德福家园二期工地补充协议》；郭宝安与黄祥恩签订的《德福轩家园房屋建筑承包合同》属于无效合同。关于《转让合同》的效力问题。虽然黄祥恩与郭宝安签订的《转让合同》只是一个框架协议，既没有约定转让的建筑面积、如何支付对价、何时支付对价，双方也没有按照约定的期限内签订相关补充协议，但是郭宝安转让涉案构筑物的意思表示真实，且不违反法律规定，该合同有效。至于该合同是否能够实际履行，则属于另一个法律关系。关于《对账单》的效力问题。由于黄祥恩提交的该对账单没有题头，其中的内容不能清楚、无歧义表达当事人的真实意思表示，且郭宝安否认与本案有关。根据谁主张谁举证的诉讼原则，黄祥恩未能提供相关证据证实其主张，应承担举证不能的法律后果。综上所述，黄祥恩请求确认《转让合同》理据充分，一审法院依法予以支持；黄祥恩请求确认《英红宾馆后面德福家园二期工地补充协议》《德福轩家园房屋建筑承包合同》《对账表》有效缺乏证据且与法相悖，一审法院依法不予支持；黄祥恩抗辩涉案一系列合同无效，《转让合同》就当然无效缺乏依据，一审法院依法不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院于2020年6月23日作出（2020）粤1881民初6号民事判决：一、确认黄祥恩与郭宝安于2018年11月1日签订的《转让合同》有效；二、驳回黄祥恩的其他诉讼请求。本案受理费20元，由郭宝安负担。本院经审理查明，一审认定的基本事实属实，本院依法予以确认。另查明，涉案建筑因超2层建设构筑物，被英德市英红镇人民政府于2020年9月4日责令拆除。本院认为，本案是确认合同有效纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审的审理应当围绕上诉人上诉请求的范围进行审查。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：双方所签订的《转让合同》是否有效。上诉人上诉认为，一审判决认定上诉人转让涉案构筑物的意思表示真实，且不违反法律规定是认定事实不清，双方所签订的《转让合同》涉及转让的是土地及土地上的建筑物而非构筑物。本院认为，建筑物包括构筑物，虽然一审判决对双方转让的建筑物认定为构筑物，但因《转让合同》中明确约定转让地下室、商住楼、商铺等，因此该认定并无改变双方所签合同的内容。关于上诉人上诉认为涉案土地至今未取得土地权属证书，也未经有批准权的政府同意转让，双方之间的转让土地使用权的行为违反了法律的强制性规定。本院认为，虽然涉案土地至今未取得土地权属证书，但涉案建筑已取得建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，双方因工程建设及工程款支付产生纠纷，因工程由被上诉人带资建设，而上诉人无法支付工程款，因此双方签订《转让合同》，约定上诉人将其已取得的涉案建设工程规划许可证及建设工程用地许可证、涉案建筑物等及土地使用权转让给被上诉人，根据《中华人民共和国物权法》第143条“建设用地使用权人有权将建设用地转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外”，第147条“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资、或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”，涉案合同是双方的真实意思表示，并未违反法律禁止性规定。至于土地使用权证，双方可依约定按法律法规规定到有关部门办理。关于违章建筑的问题，因双方合同中没有约定具体的建筑面积，而该建筑所取得的地上合法楼层为17层。现有关行政职能部门已对上诉人和被上诉人发出通知，责令拆除超2层的违章建筑，但并不影响双方所签订的《转让合同》的履行。综上所述，上诉人郭宝安的上诉理据不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人郭宝安负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄春明审 判 员 房 晔审 判 员 王 凯二〇二〇年十一月二十日法官助理 钟子晴书 记 员 何 叶附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。