江苏省徐州市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）苏03执复189号复议申请人（案外人）：赵秀娟，女，1981年12月4日出生，居民身份证号码4123271981********，汉族，住浙江省绍兴柯桥区群贤路瓜渚绿洲27-207。复议申请人（案外人）：邵梓涵（赵秀娟儿子），男，2006年9月8日出生，汉族，住浙江省绍兴柯桥区。复议申请人（案外人）：邵一然（赵秀娟女儿），女，2008年11月26日出生，汉族，住浙江省绍兴柯桥区。邵梓涵和邵一然法定代理人：赵秀娟，女，1981年12月4日出生，居民身份证号码4123271981********，汉族，住浙江省绍兴柯桥区群贤路瓜渚绿洲27-207。被执行人：邵杰，男，1981年4月17日出生，汉族，户籍地江苏省徐州市铜山区）。复议申请人赵秀娟、邵梓涵、邵一然不服丰县人民法院（2019）苏0321执异59号执行裁定,向本院申请复议。本院立案受理后依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。经审查查明，2014年11月28日，丰县人民法院（以下简称原审法院）对邵杰、许龙山、朱宗彦、赵洪生犯虚开增值税专用发票等犯罪作出（2014）丰刑初字第0286号号刑事判决：一、被告人邵杰犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元；犯隐匿会计凭证、会计账簿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币五十三万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的，按刑诉法第七十四条规定折抵。即自2013年8月13日起至2029年8月8日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）二、被告人许龙山犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四十万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月17日起至2026年8月16日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）三、被告人朱宗彦犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月1日起至2020年8月31日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）四、被告人赵洪生犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十五万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月31日起至2021年8月30日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）五、四被告人的犯罪工具予以没收，违法所得予以追缴，均上缴国库。邵杰、许龙山、朱宗彦、赵洪生对一审刑事判决书提出上诉，本院审理后于2015年9月6日作出（2015）徐刑二终字第17号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。原审法院刑事审判庭将刑事判决涉财产部分罚金和追缴违法所得移送执行，其中追缴邵杰违法所得4200万元、罚金53万元，合计4253万元。原审法院2017年7月27日立案执行，案号为（2017）苏0321执1646号。2017年8月8日，原审法院作出（2017）苏0321执1646号执行裁定：冻结、扣划被执行人邵杰银行存款4253万元，或扣留、提取其收入4253万元，或查封、扣押其相应价值的财产。后多次发出协助执行通知书对以赵秀娟名义购买的位于徐州和信广场二期商办综合楼1-3-1703房屋、以邵一然名义购买的位于徐州绿地世纪城七期办公楼1-923室房屋、以邵一然名义购买的位于徐州汉源大道西保利鑫城14-1-2201室房屋、以赵秀娟名义购买的浙江恒联地产开发有限公司开发的位于绍兴市柯桥区领先国际贸易中心1幢1204室、登记在邵一然名下位于绍兴市柯桥区万达广场2幢24004室、登记在邵梓涵名下位于绍兴市柯桥区瓜渚绿洲公寓27幢207室和208室共七处房产进行查封。在刑事案件侦查期间丰县公安机关已对该七处房产进行过查封。赵秀娟、邵梓涵、邵一然针对上述七处房产向原审法院提出异议称，徐州的三处房产是赵秀娟婚前个人合法收入和2008年卖掉赵秀娟婚前购买绍兴柯桥区鉴湖路锦江花园6-1-302室房屋得款购买，不属于邵杰犯罪违法所得购置的房产。绍兴的四处房产是赵秀娟用铜山区久隆凤凰苑L79-5号个人所有的房屋置换的，也不属于邵杰犯罪违法所得，均不应当采取追缴执行措施，请求解除查封、终止执行。原审法院另查明，2012年7月18日赵秀娟以女儿邵一然为买受人名义与绿地控股集团徐州置业有限公司签订商品房买卖合同，购买绿地世纪城七期办公楼1-923号房屋，一次性交清购房款741207元，该房屋已上房交付使用，现被赵秀娟出租他人。2012年11月16日赵秀娟作为买受人与徐州广达置业有限公司签订商品房买卖合同，购买和信广场二期商办综合楼1幢3单元1703号房屋，一次性交清购房款667877元，现该房屋已具备上房条件赵秀娟未办理上房手续。2013年4月5日，赵秀娟以女儿邵一然作为买受人名义与保利协鑫（徐州）投资开发有限公司签订商品房买卖合同，一次性交清购房款751847元购买保利鑫城14幢1单元2201室，现该房屋已具备上房条件赵秀娟未办理上房手续。绍兴柯桥瓜渚绿洲公寓27幢207室和208室是2011年9月22日以邵梓涵名义一次性交清购房款购买，2011年12月3日办理房屋所有权证，现在赵秀娟带儿子邵梓涵和女儿邵一然住此两处房屋。绍兴柯桥万达广场2幢24004室商业用房是赵秀娟以女儿邵一然名义购买，2012年6月19日以邵一然名义办理了权属登记，现该处商业用房由赵秀娟出借给朋友使用。绍兴柯桥育才路领先国际贸易中心1幢1204室是赵秀娟2012年12月2日以自己名义购买，已上房交付使用但未办理房屋权属登记，现赵秀娟将该房屋出租他人使用。上述七处房产交款购买时间发生在2011年2月注册成立的徐州中海纺织品贸易有限公司（以下简称中海公司）开始虚开增值税专用发票骗取出口退税犯罪行为期间。在公安机关侦查期间，赵秀娟讯问笔录中承认：违法获取出口退税除掉费用外下剩1000多万元，用于购买六处房产和两辆汽车。赵秀娟供述的六处房产与本案涉及的七处房产只差绍兴柯桥育才路领先国际贸易中心1幢1204室。邵杰讯问笔录中也讲到退税款去掉各项费用后营利1500万元左右，在徐州和绍兴购买房产花掉大约500万元，购买两辆汽车花掉130万元。在刑事案件侦查阶段，赵秀娟和邵杰均书写供述材料，也供述违法骗取出口退税所得款项除掉费用剩余部分用于购买房产和汽车，并表示愿意将购买的房产和汽车交给国家处理以挽回对国家造成的损失。徐州三处房产购买时交款合计为2160931元（按照合同记载房款金额），加上赵秀娟自述绍兴四处房产购买时交款合计2160108元，七处房产所交购房款合计4321039元，与邵杰供述用违法所得购房花费约500万元大体相当。查封的七处涉案房产虽有三处以邵一然名义购买和两处以邵梓涵名义购买，因两人是未成年人，购买资金均是由邵杰和赵秀娟支付，因此不能从房屋买卖合同中的名义买受人和已办理到未成年人名下房产登记，而否认用违法所得购买房产的性质。赵秀娟和邵杰把违法所得购置的房产无偿赠与子女即使办理房屋登记，仍应当予以追缴。本案所涉七处房产购买时间发生在邵杰犯罪行为持续期间。刑事审判案卷中邵杰和赵秀娟笔录及书面供述材料中均承认违法所得购买了徐州和绍兴的房产，虽然供述时没有准确说出每个房产的位置，但公安机关侦查中查封的房产包含了涉案七处房产，现有证据足以认定七处涉案房产应当作为追缴邵杰违法所得的执行范围。赵秀娟主张徐州三处房产是其用婚前在绍兴购买房产2008年出卖得款购买，其未提供相应证据，也与刑事案件中赵秀娟供述相矛盾，故不予采纳。赵秀娟还主张绍兴四处房产是其用铜山区久隆凤凰苑L79-5号个人所有的房屋置换，不属于邵杰违法所得。但在刑事案件侦查阶段赵秀娟在讯问笔录中讲：愿意把2007年买的徐州久隆凤凰苑的房子卖掉筹钱挽回骗取出口退税行为给国家造成的损失。赵秀娟和邵杰2006年8月结婚，2007年购买的徐州久隆凤凰苑L79-5号房产属于赵秀娟和邵杰夫妻共同财产，两人在利用中海公司骗取出口退税经营活动中，用徐州久隆凤凰苑L79-5号房产为中海公司在中国银行徐州青年路支行贷款作抵押担保。（2013）云商初字第1114号民事判决书显示邵杰、赵秀娟是作为共同保证人和抵押物的共有人签字，说明赵秀娟现在主张该处房产是其婚后个人财产明显不真实，故赵秀娟主张的异议理由不成立。原审法院认为，执行机构接受刑事审判庭移送执行案件涉及邵杰两部分，罚金53万元，追缴违法所得4200万元。执行罚金要针对被执行人合法财产采取执行措施为手段，根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第九条第二款规定：执行没收财产或罚金刑，应当参照被抚养人住所地政府公布的上年度当地居民最低生活费标准，保留被执行人及其抚养家属的生活必须费用。所以罚金刑的执行应当针对被执行人合法财产为对象，且要保留被执行人及其抚养家属合理生活受教育费用。《刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。案外人异议所针对被查封和拟拍卖的七处房产，均不属于被执行人邵杰合法财产，是利用违法所得投资购置的房产。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条规定：“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴；被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴；被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。”因查封的七处涉案房产全部属于违法所得赃款投资购置，属于应当追缴的范围，所以执行追缴违法所得处置涉案七处房产，按照法律规定不应当考量赵秀娟及其子女对绍兴柯桥瓜渚绿洲公寓27幢207室和208室正在居住的生活需要，且赵秀娟在2019年9月9日又购买了万家人利花园2幢2402室82.22平方米的房屋，能够达到基本居住条件的需要。据此于2020年8月18日作出（2019）苏0321执异59号执行裁定：驳回案外人赵秀娟、邵梓涵、邵一然对原审法院查封的七处涉案房产终止执行的异议请求。赵秀娟、邵梓涵、邵一然不服上述裁定，向本院申请复议称，一、位于绍兴市的四处房产是赵秀娟用个人所有的购买于2007年的徐州市久隆凤凰苑**房屋（以下简称凤凰苑房产）置换所得。2013年2月4日中海公司与中国银行股份有限公司徐州青年路支行签订一份《授信额度协议》约定银行方向中海公司提供出口商业发票贴现200万元融资额度，赵秀娟同意用其名下凤凰苑房产提供担保，贷款直接打入中海公司，用于归还赵秀娟之前用中海公司的钱购买绍兴房产的借款，赵秀娟在2011年借中海公司的钱购买了绍兴瓜渚、绿洲207、208的房屋，房款分别为7620560、78500元，登记在邵梓涵(房号73217、73218)；2012年12月02日领先国际1204的房屋，房款391048元，登记在赵秀娟名下；2012年6月购买了位于绍兴××广场××室房屋，房款370000元，登记在邵一然名下；上述房款合计2160108元。赵秀娟是上述房产的实际出资人，登记在邵一然、邵梓涵名下的房产系赵秀娟对子女的赠与行为。凤凰苑房产于2013年被丰县公安局查封，2017年被原审法院查封，2018年中国银行提出执行异议予以解封，后被徐州云龙区人民法院拍卖2325257元，2019年8月29日赵秀娟付350000元，22118元执行费、合计2697375元，该款系赵秀娟偿还的银行债务。上述事实说明，涉案房产的实际出资人系赵秀娟，其赠与子女的行为属于合法赠与，(2017)苏0321执1646号执行裁定书对上述房产的查封错误。二、(2014)丰刑初字第0286号刑事判决书没有记载没收的具体财物或者金额，不具有执行性。(2014)丰刑初字第0286号刑事判决书第一项判处邵杰有期徒刑16年，罚金53万元。金额明确具体。第五项：被告人的犯罪工具予以没收，违法所得予以追缴，均上交国库。其中的违法所得没有载明违法所得的财产数额。(2014)丰刑初字第0286号刑事判决书中对邵杰的违法所得既没有审理，也没有查明。原审法院仅凭邵杰及赵秀娟在侦查阶段的讯问笔录就直接认定涉案房产系违法所得属于程序违法。邵杰、赵秀娟在侦查阶段接受讯问时，行动自由受到控制、情绪紧张，出于对自由的渴望、思考问题不够全面，遗漏重要事实，也是难免的。具体到本案来说，邵杰、赵秀娟均没有提到用涉案房产抵押贷款，所借款项用于公司的事实。一审法院仅凭讯问笔录，忽视赵秀娟的申辩及提供的证据，以讯问笔录代替裁判，先入为主，显然是不对的。《最高人民法院关于刑事裁判财产部分执行的若干规定》第六条规定：判处追缴或者财产的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。本案刑事判决书没有判处追缴的财物名称、数量。因此执行依据不足。三、赵秀娟替中海公司、邵杰偿还银行贷款本息及执行费2697375元，因而取得对中海公司、邵杰的追偿权。该笔款项理应认定为中海公司及邵杰的民事债务，对民事债务的清偿优先于罚金、没收财产。《最高人民法院关于刑事裁判财产部分执行的若干规定》第十三条规定：被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任、其财产不足以支付的，按照下列顺序执行，1.人身损害赔偿中的医疗费；2.退赔被害人的损失；3.其他民事债务；4.罚金；5.没收财产。结合本案来看，赵秀娟因替中海公司、邵杰偿还了2697375元，取得了债权人的资格。退一步，假使赵秀娟的第一条理由不被采纳、那么赵秀娟基于债权人的资格也有权对涉案房产主张权利。原审法院，凭借讯问笔录认定涉案房产为违法所得，犯了先入为主的错误，对本案没有全面审理，侵犯了三复议申请人的合法权益，为此提出复议。请求：1.撤销(2019)苏0321执异59号执行裁定书。2.认定位于绍兴市柯桥区育才领先国际、绍兴市柯桥绍兴市柯桥区万达广场2幢24004区瓜渚绿洲27幢207室、208室房产属于三复议申请人所有并终止对上述房产的执行。本院认为,《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条规定，对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应当追缴。赵秀娟主张原审法院查封的位于绍兴市的四处房产是以其个人所有的凤凰苑房产的拍卖款支付对价所得，理由为：赵秀娟于2011年从中海公司借款用于购买绍兴市的四处房产，后以其所有的凤凰苑房产为中海公司提供贷款担保，该案进入强制执行程序后以该房产的拍卖款偿还中海公司的银行贷款并支付了执行费用等。首先，赵秀娟主张其从中海公司处借款用于购买绍兴市四套房产，但未提供证据证明其曾与中海公司发生借款关系，亦未证实其借款是用于购买绍兴的四处房产；其次，赵秀娟以凤凰苑房产的拍卖款为中海公司偿还银行贷款是履行其担保义务，与其购买绍兴四处房产并无直接的关联。因此，赵秀娟主张绍兴四处房产系以其个人财产所购买的主张不能成立，本院依法不予采纳。关于赵秀娟提出的本案执行依据未明确列明邵杰的违法所得财产是否包含涉案房产的问题。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十五条规定，执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。本案刑事判决中虽未明确列举应追缴的金额或财物名称，但可以由刑事审判部门通过裁定予以补正。赵秀娟亦可通过异议的方式要求原审法院刑事审判部门予以补正。在此之前，原审法院依据公安机关已经查封涉案七处房产以及邵杰、赵秀娟在的侦查笔录及书面供述材料继续查封涉案其处房产，并不违反法律规定。关于赵秀娟主张绍兴市柯桥区瓜渚绿洲公寓27幢207室、208室系其与子女生活必需住房，请求为其保留该房产的问题。根据上述《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》，在执行没收财产或罚金刑时，应保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。对于追缴违法所得的执行，则未有此规定，并且原审法院已经查明赵秀娟在2019年9月9日购买了万家人利花园房产，能够满足其居住所需。因此，赵秀娟要求为其保留绍兴市柯桥区瓜渚绿洲公寓27幢207室和208室房产的主张，没有法律依据。依照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十六条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、维持丰县人民法院（2019）苏0321执异59号执行裁定；二、驳回赵秀娟、邵梓涵、邵一然的复议申请。本裁定为终审裁定。审判长  王平华审判员  孙永军审判员  王 青二〇二〇年十一月二十六日书记员  王 炎