广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终12536号上诉人（原审原告）：深圳市华强钢结构工程有限公司，住所地深圳市福田区滨河路与香蜜湖交汇处天安创新科技广场。法定代表人：黄某某。上诉人（原审原告）：深圳市长荣建筑工程有限公司，住所地深圳市福田区沙头街道滨河路与香蜜湖路交汇处天安创新科技广场。法定代表人：金玲玲，总经理。华强钢结构公司、长荣公司共同委托诉讼代理人：黄井战，广东财富东方律师事务所律师。华强钢结构公司、长荣公司共同委托诉讼代理人：林颂明，广东财富东方律师事务所律师。上诉人（原审被告）：况洋华，男，汉族，1986年6月9日出生，户籍地址江西省高安市。委托诉讼代理人：黄如花，广东展豪律师事务所律师。上诉人深圳市华强钢结构工程有限公司（以下简称华强钢结构公司）、深圳市长荣建筑工程有限公司（以下简称长荣公司）与上诉人况洋华因劳动争议一案，双方均不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初31707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案后，依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。华强钢结构公司、长荣公司一审起诉请求：1、判决华强钢结构公司无需支付况洋华2016年9月1日期间休息日加班工资合计人民币88128元;2.判决华强钢结构公司无需支付况洋华2016年9月1日至2018年9月30日期间法定节假日加班工资合计人民币8160元；3、判决长荣公司对华强钢结构公司的上述款项无需承担连带支付责任；4、本案所有诉讼费用由况洋华承担。况洋华一审起诉请求：1.判令华强钢结构公司、长荣公司共同向况洋华支付违法解除劳动合同经济赔偿金39000元；2.判令华强钢结构公司、长荣公司共同向况洋华支付2016年9月1日至2018年10月26日期间休息日加班工资人民币88128元，法定节假日加班工资8160元；3.请求判令华强钢结构公司、长荣公司承担本案所有诉讼费用。一审法院判决：一、华强钢结构公司支付况洋华2016年9月1日至2018年9月30期间休息日加班工资合计人民币51862元；二、华强钢结构公司支付况洋华2016年9月1日至2018年9月30日期间法定节假日加班工资合计人民币8160元；三、长荣公司对华强钢结构公司的上述付款义务承担连带支付责任；四、驳回华强钢结构公司的其他诉讼请求；五、驳回长荣公司的其他诉讼请求；六、驳回况洋华的其他诉讼请求。案件受理费10元，由华强钢结构公司、长荣公司负担。华强钢结构公司、长荣公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、第二、第三项内容，并依法改判；二、依法改判华强钢结构公司无需支付况洋华2016年9月1日至2018年9月30期间休息日加班工资合计人民币51862元；三、依法改判华强钢结构公司无需支付况洋华2016年9月1日至2018年9月30日期间法定节假日加班工资合计人民币8160元；四、判决长荣公司无需承担连带支付责任；五、本案所有诉讼费用由况洋华承担。况洋华答辩称，答辩意见与其上诉状意见一致。况洋华上诉请求：一、依法改判华强钢结构公司、长荣公司向况洋华支付违法解除劳动合同经济赔偿金39000元;二、依法改判华强钢结构公司、长荣公司向况洋华支付2016年9月1日至2018年10月26日期间休息日加班工资人民币88128元;三、依法判决华强钢结构公司、长荣公司承担一审、二审诉讼费用。华强钢结构公司、长荣公司答辩称，答辩意见与上诉意见一致，另外补充如下：一、华强钢结构公司、长荣公司与况洋华不存在违法解除劳动合同的情形，况洋华已于2019年1月2日因个人原因自愿向公司提出离职申请，并提交了离职审批表，公司同意其离职申请；二、况洋华主张的加班事实严重不符合常理和逻辑，据其主张的2016年9月1日至2018年10月26日期间加班事实，除正常工作时间外，几乎所有休息日以及节假日都在上班。况洋华仅是项目司机岗位，不可能有这么高的工作强度，其日常的工作为配合资料员送检，而检测单位上班时间实际为正常工作日。也就是说，休息日、节假日根本不需要加班的情况。因此，况洋华所提交的考勤记录显然不具有真实性。另外，需要注意的是，况洋华在提交的离职审批表内容以及正式离职时，既然况洋华认为长久以来一直在加班，存在大量加班事实，可况洋华却一直均未与公司提及或者协商要求任何的加班费问题，而此时却在本案要求加班费赔偿，亦严重不符合常理和逻辑，存在矛盾。综上，请求驳回况洋华的上诉请求。本院经审理查明：一、况洋华一审时提交了两份录音，主张录音对象分别为华强钢结构公司法定代表人黄某某以及公司员工，也是仲裁时的代理人陈某某。华强钢结构公司二审时确认录音中的声音是黄某某的声音，但认为是因况洋华多次去公司办公场所纠缠，不愿意办理工作交接，黄某某没有办法，气急之下才说辞退况洋华，但不影响况洋华早已于2019年1月2日提出离职申请的事实。对于陈某某的声音表示因陈某某已经离职，无法确认是否是陈某某本人的声音。在况洋华与黄某某的录音中，况洋华多次确认“是辞退啊，没问题。”、“我说我们现在辞退员工，我就是补偿一个月。”“是，我现在炒掉很多人，不是炒掉你一个人。”“我们所有的原则，就是补偿一个月。那肯定不是针对你一个人，所有人都是这样。”在况洋华说：“你答应了的两个月。”黄某某回答：“我们公司不是不可以给你，你给公司等到六月份的时间，我可以给你。”、“在春节前，按一个月发放，谁都是这样。你记得，走的不是你一个。”、“你一定要强调你困难，难道我就不炒掉你吗？可能吗？”、“是啊，我承认是炒掉你。你明不明白，别老是说，公司炒掉你就怎么样。公司炒你，难道就不正常啊。”，在况洋华与陈某某录音中，陈某某说“就是年前的一个月就给你，另外一个月到六月份后。”，况洋华说：“那又没写到哪里，那他等下又反悔呢？”况洋华陈述黄某某说就是炒掉他，陈某某表示当时在旁边听到了，整个内容基本是，陈某某要求况洋华配合办理交接手续，其好向领导交待，况洋华表示黄某某没有按之前答应的给两个月，陈某某告知其给老板打电话商量，再拟一个协议，写清楚补偿两个月工资，一个月工资在春节前发放，一个月的工资在2019年6月后发放。况洋华表示：“还要老板同意啊，现在终止了合同，有用吗，老板那里”，陈某某说“哎呀，我也不愿意跟你谈论，那我就直接开一个解雇你的单子得了，你就去办理交接。”然后询问是开长荣公司的还是华强钢结构公司的，询问需要盖哪个公司的章。对于录音证据，黄某某已确认为本人声音，本院对其真实性予以确认，陈某某的声音，华强钢结构公司虽表示员工已离职，无法确认，但该员工在仲裁时已作为华强钢结构公司代理人出庭，对于是否是其自己的声音应当清楚，且录音内容涉及的部分内容，与黄某某录音中所陈述相吻合，故本院对该录音真实性亦予以确认。二、双方劳动合同约定况洋华每月标准工资2030元。况洋华《离职审批表》中填写的申请离职原因中，除本人因个人原因，提出离职外，还写了一句“2018-2017年的年终双薪共二个月发放”，总经理批准，“薪资补偿一个月”。华强钢结构公司2019年1月15日出具的终止（解除）劳动合同通知书，写明解除原因为“公司经营困难”。三、依据银行交易明细统计，况洋华2018年4月至2018年12月期间的实发工资总共有7笔，况洋华主张华强钢结构公司经常拖欠工资，2018年4月发放的是2月份的工资，2018年7月份发放的是3月、4月的工资，7笔工资款分别为5225.56元、5611.27元、5611.27元、5601.89元、5611.27元、5596.54元、5596.54元，对于其他月份双方均未提交证据证明实际发放的数额。本院依据上述7个月份的工资数额，认定况洋华平均工资为5550.62元。四、原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，况洋华与华强钢结构公司之间曾存在的劳动关系合法有效，双方的合法权益均应受相关劳动法律法规的保护和约束。本案的争议焦点为，华强钢结构公司是否应向况洋华支付2016年9月1日至2018年9月30日期间休息日加班工资、法定节假日加班工资、违法解除劳动合同赔偿金，如应支付，长荣公司是否应承担连带责任。关于加班工资。首先，加班时间问题。本院认为，华强钢结构公司在仲裁时已经确认了考勤表的真实性，其一审时予以否认，并无充分证据推翻其此前的自认，故原审法院采信考勤表并无不当，本院予以确认。依据该考勤表显示，况洋华存在加班的事实。但对于况洋华加班的时间，虽然考勤表有记载加班时间，但因况洋华工作岗位为司机，需要外出时才会上岗，并非全天在工作岗位处于工作状态，每周六、周日均加班8小时，明显不合理，本院酌情认定2017年1月16日至2018年9月30日期间，休息日每周加班1天，总计89天，法定节假日加班9天。因本院已认定况洋华存在加班的事实，故对于2018年10月1日至2018年10月26日期间，工作时间也应当由华强钢结构公司举证证明，其未举证证明，应当承担举证不能的不利后果。本院酌情认定在此期间休息日加班3天，法定节假日加班1天。因况洋华2019年1月15日离职，故对于其离职两年前，即2016年9月1日至2017年1月15日期间的加班时间以及华强钢结构公司未支付加班费的情形，应当由况洋华来主张。况洋华虽提交了考勤记录证明其存在加班的事实，但不能证明华强钢结构公司未发放该加班工资，故对于上述期间的加班工资，本院不予支持。综上，况洋华2017年1月16日至2018年10月26日期间的加班时间为，休息日加班92天，法定节假日加班10天。其中2017年1月16日至2017年5月30日期间休息日加班19天，法定节假日加班3天，2017年6月1日至2018年7月30日休息日加班61天，法定节假日加班6天；2018年8月1日至10月20日休息日加班12天，法定节假日加班1天。第二，关于加班工资计算基数，况洋华主张以6000元为基数计算，并无证据证明，因双方劳动合同约定了标准工资2030元，故本院以深圳市同期最低工资标准予以核算。据此核算出，2017年1月16日至2018年10月20日期间的加班工资为20828.04元[2030÷21.75×（19×200%+3×300%）+2130÷21.75×(61×200%+6×300%)+2200÷21.75×（12×200%+1×300%）]。关于违法解除劳动合同赔偿金。本院认为，依据录音证据可以确认，本案劳动关系的解除，实际上是华强钢结构公司提出解除劳动关系，在同意支付两个月的经济补偿的基础上，况洋华自行填写了《离职审批表》。此后，因华强钢结构公司仅批准补偿一个月，双方产生了争议，因况洋华不愿办理交接手续，华强钢结构公司工作人员陈某某表示给况洋华出具解雇通知后要求况洋华办理交接手续。最终，华强钢结构公司出具了《解除（终止）劳动合同通知书》，注明公司经营困难。对于上述情况的离职原因如何认定，本院认为，华强钢结构公司法定代表人黄某某在与况洋华对话中，多次强调就是辞退况洋华，且所有人都以一个月工资补偿，如果要两个月可以年后6月份以后再给，结合陈某某的录音及况洋华书写《离职申请表》中的备注两个月工资及华强钢结构公司最终出具的《解除（终止）劳动合同通知书》，可以认定，双方劳动关系实际为华强钢结构公司提出，况洋华同意而解除，但以支付两个月工资为前提。因华强钢结构公司并未依照约定向况洋华支付两个月工资的补偿，强钢结构公司解除与况洋华的劳动关系违法，应当支付违法解除劳动关系的赔偿金。本院依据况洋华实发工资及离职前十二个月平均应发的加班工资，认定况洋华离职前十二个月平均工资为6533.07元（5550.62+20828.04÷21.2个月），据此核算出华强钢结构公司应向况洋华支付违法解除劳动合同赔偿金39198.42元（6533.07×3×2）。关于长荣公司是否应承担连带责任，华强钢结构公司确认与长荣公司是关联公司，使用同一套规章制度。且况洋华入职华强钢结构公司却由长荣公司发放工资，在职期间的社会保险也先后由两家公司缴纳，表明两公司存在管理及用工混同，原审认定长荣公司应承担连带责任，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人况洋华与上诉人华强钢结构公司的上诉请求，理由均部分成立，本院部分予以支持。原审认定事实部分不清，处理不当，本院予以改判。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初31707号民事判决第四项、第五项、第六项；二、变更广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初31707号民事判决第一项、第二项为：上诉人深圳市华强钢结构工程有限公司支付上诉人况洋华2017年1月16日至2018年10月20日期间的休息日及法定节假日加班工资20828.04元；三、上诉人深圳市华强钢结构工程有限公司支付上诉人况洋华违法解除劳动合同赔偿金39198.42元；四、上诉人深圳市长荣建筑工程有限公司对上诉人深圳市华强钢结构工程有限公司的上述支付义务承担连带责任；五、驳回上诉人深圳市华强钢结构工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回上诉人况洋华的其他诉讼请求。以上款项，被上诉人深圳市华强钢结构工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元（被上诉人深圳市华强钢结构工程有限公司已预交），二审案件受理费各10元（两上诉人均已预交），由各预交费各自负担。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 彭  安  明审判员 邓  亚  玲二〇二〇年十一月十四日书记员 陈娱芬(兼)附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。