云南省石林彝族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2020）云0126刑初314号公诉机关云南省石林彝族自治县人民检察院。被告人郑永祥，男，汉族，小学文化，务农，1965年1月15日出生，户籍所在地云南省昆明市石林彝族自治县，现住石林彝族自治县。因涉嫌非法经营罪，于2020年5月23日被石林彝族自治县公安局刑事拘留，同年6月5日经石林彝族自治县人民检察院批准，于同日被石林彝族自治县公安局执行逮捕，现羁押于石林彝族自治县看守所。辩护人张云疆，云南星昊律师事务所律师。被告人罗兴全，男，汉族，小学文化，务农，1973年12月5日出生，户籍所在地云南省昆明市石林彝族自治县，现住石林彝族自治县。因涉嫌非法经营罪，于2020年5月23日被石林彝族自治县公安局刑事拘留，同年6月5日经石林彝族自治县人民检察院批准，于同日被石林彝族自治县公安局执行逮捕，现羁押于石林彝族自治县看守所。辩护人李亚彬，云南星昊律师事务所律师。石林彝族自治县人民检察院以石检一部刑诉[2020]275号起诉书指控被告人郑永祥、罗兴全犯非法经营罪，于2020年9月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年9月29日公开开庭审理了本案。石林彝族自治县人民检察院指派检察官徐瑞芳、书记员昂娟出庭支持公诉，上列诉讼参与人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石林彝族自治县人民检察院指控：2019年10月至2020年3月期间，被告人郑永祥、罗兴全从石林县长湖镇蓑衣山村等地农户家中低价收购初烤烟叶，囤积于石林县板桥镇小戈丈村183号屋内伺机出售牟利，2020年5月22日被查获。经称量，上述初烤烟叶净重7954千克，经石林彝族自治县发展和改革局价格认证中心认定，价值291029元。针对指控，公诉机关向本院移送并宣读如下证据材料：书证，被告人的供述与辩解，证人证言，勘验、检查、辨认、侦查实验笔录，鉴定意见等证据材料。公诉机关认为，被告人郑永祥、罗兴全违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无任何烟草专卖许可证明，擅自购买初烤烟叶囤积伺机出售，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关发表量刑建议认为，被告人郑永祥有立功表现，系累犯，被告人罗兴全到案以后认罪态度好，有悔罪表现，建议判处被告人郑永祥有期徒刑五年六个月，并处罚金，判处被告人罗兴全有期徒刑五年，并处罚金。被告人郑永祥对公诉机关指控的罪名无异议。但对指控的事实提出异议，认为被告人罗兴全的供述与辩解、证人证言是虚假陈述，自己只是与被告人罗兴全合伙收购过70包烟叶。自己没有与罗兴全到蓑衣山村收购过初烤烟叶，堆放在小戈丈村183号屋内的其他烟叶是罗兴全和他亲家的。被告人郑永祥的辩护人发表辩护意见认为，本案存在部分合伙，被告人郑永祥仅对自己参与收购的70包烟叶承担责任，对于罗兴全自己单独收购的部分，属于罗兴全的个人行为，不应当由被告人郑永祥承担责任。被告人郑永祥的涉案金额达不到情节严重，应当在五年有期徒刑以下量刑。被告人郑永祥对于自己参与收购的70包烟叶愿意认罪认罚，有立功情节，涉案烟叶已被收缴，社会危害性小，请求法庭对被告人郑永祥判处一年六个月有期徒刑并适用缓刑。被告人罗兴全对公诉机关指控的犯罪事实、罪名、移送的证据材料和发表的量刑建议均无异议。被告人罗兴全的辩护人发表辩护意见认为，公诉机关认定本案无使用价值的烟叶为10%错误，应当根据石林彝族自治县烟草专卖局作出的《5.22涉嫌擅自收购烟叶－预案估价说明》认定无使用价值烟叶占30%计算，涉案烟叶5567.8公斤中无使用价值的烟叶有2386.2公斤，故被告人罗兴全的行为不属于情节特别严重。被告人罗兴全到案后如实供述了全部犯罪事实，有坦白情节，当庭自愿认罪认罚，系初犯、偶犯，其收购的烟叶没有出售，社会危害性小，建议法庭对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。经审理查明：2019年10月至2020年3月期间，被告人郑永祥、罗兴全从石林县长湖镇蓑衣山村等地农户家中低价收购初烤烟叶，囤积于石林县板桥镇小戈丈村183号屋内伺机出售牟利，2020年5月22日被查获。经称量，上述初烤烟叶净重7954千克，经石林彝族自治县发展和改革局价格认证中心认定，价值291029元。另查明，被告人郑永祥因犯非法经营罪于2010年8月18日被富宁县人民法院判处有期徒刑一年六个月，于2011年7月20日刑满释放；因犯非法经营罪于2015年12月1日被本院判处有期徒刑一年八个月，于2017年8月7日刑满释放。案发后，被告人郑永祥在石林彝族自治县羁押期间，提供线索举报王朝林涉嫌非法经营，案件已经移送审理起诉。上述事实，经庭审质证、认证属实的证据材料有：1.书证：石林县烟草专卖局举报记录表、预估价值说明、案件移送函、受案登记表、立案决定书，户籍证明，刑事判决书、释放证明书，石发改价认烟字（2020）49号、50号、51号涉烟物品价格认定结论书；2.被告人郑永祥、罗兴全的供述与辩解;3.证人毛某、官某、毕某的证言；4.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：检查笔录、证据先行登记保存批准书及送达、告知文书，石林县物资局过磅单、称量笔录、称量结论告知笔录，辨认现场笔录；5.鉴定意见：云南省烟草质量监督检测站检测报告；6.其他证据：抓获经过，证明，涉案烟叶委托保管书，情况说明等证据材料。其中罗兴全的供述与辩解及证人证言均证实郑永祥与罗兴全合伙收购烟叶的事实。本院认为，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款(一)项规定，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的。本案中，被告人郑永祥、罗兴全违反国家规定，非法经营烟草专卖品，查获的初烤烟叶价值人民币291029元，犯罪事实清楚，证据确实、充分，情节特别严重，公诉机关指控罪名成立，应当以非法经营罪追究被告人郑永祥、罗兴全的刑事责任，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。根据证据材料显示，被告人罗兴全供述，二人事前预谋合伙收购初烤烟叶再转卖获利，并且作了明确的分工，主要由罗兴全收购初烤烟叶，再由郑永祥出售获利，而且二人均供述共同出资收购烟叶。勘验、检查、辨认笔录证实，被查获的初烤烟叶全部堆放在小戈丈村183号房屋内，没有在堆放的过程中做出区分和标记，与郑永祥的供述，二人仅合伙收购70包烟叶存在矛盾和合理怀疑。上述证据材料互相印证，能够证实被告人郑永祥和罗兴全二人系合伙关系，共同收购了价值291029元的初烤烟叶，被告人郑永祥及其辩护人辩称二人仅合伙收购70包初烤烟叶仅有被告人郑永祥的供述，系孤证，没有事实和法律依据，该辩解本院不予采纳。被告人罗兴全的辩护人辩称，本案涉案的初烤烟叶中无价值烟叶应当按照烟草专卖局做出的预案估价说明认定的30%计算，而不应当根据鉴定意见的10%做出。烟草专卖局的预案估价说明仅仅是案发时做出的估算评价，而鉴定意见则是根据法定程序和法规做出，其法律效力高于预案估价说明。罗兴全的辩护人的上述辩解没有法律依据，该辩解本院不予采纳。被告人郑永祥有立功表现，依法可从轻或减轻处罚；被告人郑永祥系累犯，应当从重处罚；被告人罗兴全到案以后认罪态度好，有悔罪表现，可酌定从轻处罚。公诉机关的量刑建议，符合法律规定，本院予以采纳。辩护人的辩护意见，符合法律规定的部分，本院予以采纳。据此，根据被告人郑永祥、罗兴全犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十五条、第六十八条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项之规定，判决如下：一、被告人郑永祥犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金30000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2020年5月23日起至2025年11月22日止。罚金限判决生效后三个月之内缴纳。）二、被告人罗兴全犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2020年5月23日起至2025年5月22日止。罚金限判决生效后三个月之内缴纳。）三、查获的初烤烟叶予以没收，交有关部门处理。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  段竹琼人民陪审员  刘国勇人民陪审员  刘 平二〇二〇年十一月十日书 记 员  赵 燕