吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2020）吉06民终789号   上诉人（原审原告）：任东清，女，1967年8月20日生，汉族，抚松县第二实验小学教师，住吉林省抚松县。   委托诉讼代理人：马鹏云，吉林荆卫华律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：宋玉香，女，1966年7月18日生，汉族，抚松县松江河供水有限公司退休工人，住吉林省抚松县。   上诉人任东清因与被上诉人宋玉香民间借贷纠纷一案，不服抚松县人民法院（2020）吉0621民初1561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。   任东清上诉请求：依法改判。事实和理由：一审判决认定事实错误。一审判决认定的事实没有证据证明。任东清将案涉2万元资金支付给宋玉香的时间、用途、过程没有证据证明。任东清提供的银行流水只能证明任东清取款的事实，证明不了原判决认定的事实。而借记卡账户历史明细清单、银盛支付持卡人存根、债权转让及受让协议根本不是任东清提供，同样也不能证明原判决所认定的事实，反而证明所谓“理财”与任东清无关。宋玉香的同事因与任东清存在利害关系，其证言是应予排除的。原判决在本院认为中认为，任东清没有证据证明与宋玉香之间存在借贷关系，该观点错误。因为，几个不能否认的事实是，任东清将两万元资金给了宋玉香，而宋玉香将已存入其本人的银行卡中的这两万元转入捷信公司账户，以自己的名义在众赢吉达进行了“理财”。从这两万元资金的来源来看是任东清的，而将其进行“理财”支出的是宋玉香，这就从形式上说明了双方借贷关系的存在。原判决否认这种形式所反映的内容，却没有任何实质的证据，只有宋玉香自己的强辩和应予排除的证人证言作为支撑，是错误的。原判决以任东清记忆有误否认其主张，支持宋玉香辩解同样错误。任东清的确手中握有取款凭证，但在法庭上因不懂程序（规矩），没有经验，加之情绪紧张，在回答法官提问时出现差错，这不应该是对其作出不利评价的依据。同时，原判决所谓任东清取款后亲自送交到宋玉香单位，又陪同宋玉香到银行或储蓄所一同办理银行卡存款后再一同回到宋玉香公司目睹转账过程等等的认定，都是在听取了宋玉香的辩解之后形成的认识，都是主观的认定，没有任何证据支持。综上，原判决认定事实不清，缺乏据以认定案件基本事实的证据，故依法提出上诉，望二审法院查明事实，依法改判。   宋玉香辩称，一、本案在一审中任东清几次说记不清楚是什么时间将20000元钱借给宋玉香的，竟然连出借日期都说不清楚，既是借款应有借条，这足以证明这钱不是宋玉香借的，任东清这么说无非就是掩饰2018年1月6日理财合同本一直在任东清手中的事实，一审出示早已准备好的2017年12月30日取的25000元的银行流水，只能说明是一张银行流水，既无借条也无担保，宋玉香与任东清没有任何借贷关系。二、2018年1月6日,理财出借合同的20000元确是任东清亲自拿的现金让宋玉香陪着去公司做投资理财的，公司经理宋淑文告诉任东清不收现金，都是银行卡转账，任东清谎称没有卡、没带卡，公司经理宋淑文问宋玉香是否带卡，因宋玉香随身携带的卡，任东清就说用宋玉香的卡，宋淑文经理说行。随即任东清就借了宋玉香的卡，去银行将钱亲自存入宋玉香卡中，转回公司由宋淑文经理专人办理了一系列业务程序，用哪张卡转入总公司的钱到期回款时必须回到哪张卡，就这样办理投资理财的所有业务程序必须是同一个卡的名字，就必须是宋玉香的名字。办完了所有的业务，所有合同文本由任东清收起保存，并约定到期任东清把合同文本交给宋玉香，宋玉香把总公司转入其卡中的本金和利息交给任东清，公司出事后，因合同文本是宋玉香的名字，任东清就将合同交于宋玉香去抚松县公安局报案，并有当时理财记录凭据为证，任东清与宋玉香是委托与被委托的关系，宋淑文经理是任东清在公司投资理财的直接证人，案件在一审过程中，宋玉香于2020年9月7日向抚松县人民法院提交了申请书，请求法院调取因涉嫌非法吸收公众存款而被羁押的宋淑文经理的证词。一审庭审中，陈某出庭作证，虽然任东清陈述不认识证人，但否认不了证人当天去公司取债权列表看到宋玉香与任东清拿着现金去公司办理的投资理财的事实真相。宋玉香与证人陈某是普通的同事，没有任何利害关系。三、任东清去公司理财并非宋玉香引荐的，宋玉香当时投资理财每个月都有公司经理的担保书，宋玉香对公司没有完全认知，不会对任何人做业务宣传。宋玉香名下的207万元理财资金，其中134万元是宋玉香自家的，包括任东清以宋玉香的名义存的2万元，其余73万元都是客户的，他们都是自己自愿存的，案发后都出具了证明材料。四、一审任东清说将2万元借给宋玉香，不知宋玉香做什么了，但在庭审中却说当时她带的卡，是她丈夫曹洪峰的卡，这种出尔反尔的说法证明任东清既想挣钱又不想承担理财风险。任东清看公司出事了，回款无望了，怕这2万元钱受损失，主张这笔钱是宋玉香借她的钱。五、任东清提供的录音是宋玉香与任东清2020年7月15日长达四十分钟的争吵录音，但录音中至始至终任东清也没有提到这钱是宋玉香借她的，而且电话整理资料删减了很多，当时宋玉香的语言很清楚，任东清断章取义，只言片语不能作为证据，录音里任东清听到学校教师说要交维权款，任东清不交，任东清的钱是以宋玉香的名字存的，可见，这2万元是她存入公司投资理财的，只是借用宋玉香的卡和名字，任东清称涉案的2万元在形式上是借贷关系，这种推理不符合法律程序的，任东清也没有任何证据证明其与宋玉香是借贷关系。综上，应驳回任东清的上诉请求，维持原判。   任东清向一审法院起诉请求：判令宋玉香偿还借款2万元。事实和理由：2017年12月，宋玉香为完成工作任务所需，向任东清借款2万元。因双方为关系很好的同学，便未约定还款日期和利息。2018年，宋玉香所在单位因涉嫌非法集资被公安机关立案侦查，宋玉香因招揽业务所举债务的债权人便纷纷找其索债。2020年7月15日，任东清打电话给宋玉香，宋玉香在通话中表示不愿偿还借款，并暗示不还款的原因为案涉的2万元不是其向任东清借款，而是任东清在其公司理财，双方遂产生争议。任东清认为，如果本人是在宋玉香单位理财，即使是通过宋玉香办理手续，也应由任东清与宋玉香所在公司签订合同，并由任东清向宋玉香所在公司支付款项。但目前的情况是，任东清没有与宋玉香所在公司签订任何合同，案涉款项也没有交给宋玉香所在公司，而是交给了宋玉香。宋玉香没有任何根据的主张案涉款项是任东清理财支出，而不是借款，其意图是不偿还借款，损害任东清合法权益，故任东清依法诉讼。   一审法院认定事实：任东清、宋玉香系同学关系。2018年前后，宋玉香在吉林省众赢吉达互联网信息服务有限公司松江河分公司（以下简称众赢吉达公司）做兼职业务员。任东清2018年1月6日给宋玉香打电话，说准备去宋玉香所在公司办理2万元投资理财，让宋玉香陪同前往。二人到宋玉香所在公司后，任东清拿出2万元现金时，公司宋淑文经理告知不收现金，需使用银行卡转账。任东清称其无银行卡，宋玉香提醒任东清用薪金卡也行，任东清又称自己未随身带。宋淑文转问宋玉香有无携带银行卡时，宋玉香回答带了，任东清就说借用宋玉香的银行卡办理。宋淑文说可行，并告知任东清、宋玉香待理财到期时公司将本息都打入宋玉香名下银行卡，由宋玉香转交给任东清就行。宋玉香表示同意后，陪同任东清去往工商银行天池储蓄所，在任东清操作下将2万元在自助存取款机存入宋玉香名下银行卡，二人又一同回到宋玉香公司。宋淑文用POS机将任东清借用宋玉香银行卡所存入2万元转入众赢吉达公司指定的收款单位捷信公司账户当中。因众赢吉达公司规定办理投资理财产品时由POS机打出的小票是何人卡号，借款合同的名字必须与银行卡号姓名一致，到期返还投资款及支付利息时亦同样必须打入同一卡号内，故宋淑文在填写任东清办理的存期一年的投资理财产品合同及有关债权转让及受让协议时，均让向任东清出借银行卡的宋玉香签名、捺印。办完手续后，合同文本任东清收取保存，任东清并从公司领取一桶3升装奖励食用油。   2017年12月30日11时52分52秒，任东清在松江河邮政储蓄所卡取现金25000元。前述理财产品尚未到期时，众赢吉达公司因涉嫌非法集资刑事犯罪，被公安机关立案侦查，任东清将当初以宋玉香之名办理理财产品所签订的合同原本交给宋玉香，由宋玉香去公安机关报案，但无获得返赃结果。   一审法院认为，关于诉争的案涉款项2万元，任东清称系宋玉香于2017年12月为完成工作任务向其借款所发生，但未能提供宋玉香为其出具的借款凭证予以证实，宋玉香亦否认双方之间存在借贷事实。庭审中，当审判人员询问何时将出借款项交给宋玉香时，任东清回答“记不清楚了”，随后在审判人员询问任东清将案涉款项交给宋玉香是在什么地点时，回答“是在松江河邮政储蓄所对过，其在邮政储蓄所从其爱人的银行卡中取了25000元，给了宋玉香2万元”，而任东清随即作为证据出示的银行流水显示卡取25000元现金发生于2017年12月30日11时52分52秒。任东清在先期针对审判人员询问将出借款项交付宋玉香时间这一问话时，称“记不清楚了”，但其手中早已备好“银行流水”等待作为证据出示，如按其自述卡取现金后即在储蓄所对过交给宋玉香，出借款项交付时间理应发生在2017年12月30日，任东清先期回答询问却称“记不清楚了”，明显有悖常理。因此，针对任东清所述所谓出借款项交付时间发生于2017年12月30日的主张，法院无法采信。宋玉香辩称诉争2万元系任东清于2018年1月6日携带现金到其所在众赢吉达公司准备购买理财产品时因被要求通过银行卡转款，任东清声称未随身携带，从而借用宋玉香银行卡和宋玉香名义办理存款、转款和签订有关合同的主张，有宋玉香提供的借记卡账户历史明细清单、证人陈某的当庭证言等可以佐证，所述情节符合情理，故对任东清所述与宋玉香之间就案涉款项存在借贷关系的主张不予采信，对宋玉香反驳主张予以采信。证人陈某作为曾与宋玉香共同在众赢吉达公司松江河分公司做业务员的同事，当庭证实2018年1月6日下午任东清曾于与宋玉香共同在众赢吉达公司松江河分公司，任东清当时拿现金准备购买理财产品，被公司经理告知不收现金，需要划卡后，任东清、宋玉香一同出去半个小时之后又一同回到公司这一经过的事实。任东清质证时虽表示有异议，认为自己没有见过该证人，不认识该证人，但根据日常生活经验法则可知，自己不认识他（她）人，并不能够反证他（她）人亦不认识自己，两者之间没有必然联系；如果向他人出借款项，现实生活中多半系由借款人亲自前往出借人住所或者出借人准备提取存款的银行处自取，没有必要由出借人亲自送到借款人住所、单位等，亦无必要陪同借款人到银行或者储蓄所一同办理银行卡存款后再一同回到借款人所任职公司亲眼目睹转款过程等。任东清对证人当庭证言所持异议，无法推翻证人所证亲眼所见事实。任东清提供的2017年12月30日银行流水、与宋玉香的电话通话录音、微信聊天语音录音，均无法证明任东清主张的借贷事实，法院不作为证据采信。任东清要求宋玉香偿还借款2万元，无事实和法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决驳回任东清的诉讼请求。案件受理费300元，减半收取计150元，由任东清负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。宋玉香提供的4份客户证明材料，2份担保书，与本案无关，不予采信。宋玉香提供的众赢吉达出借服务协议、众赢吉达理财记账凭证明细、债权列表、众赢吉达投资人员登记表、工作人员名单，任东清对真实性无异议，本院对真实性予以采信。本院认定如下：2018年1月6日，宋玉香的中国工商银行的卡中分三次存入共计2万元，2018年1月6日，宋玉香与吉林省众赢吉达互联网信息服务有限公司签订《出借咨询服务协议》，约定出借金额2万元出借期间为2018年1月6日至2019年1月6日。众赢吉达理财记账凭证和明细载明“2018.1.6（工行）宋玉香（任东清）1年2万2019.1.6”。   其他事实与一审法院查明的事实基本一致。   本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案为民事二审案件，本院依法只针对任东清的上诉请求进行审理。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，任东清主张案涉2万元系借款，未提供借款凭证等相关证据，宋玉香对任东清主张的借贷关系亦不认可。虽然案涉钱款存入宋玉香卡中，但一审中任东清提供的其与宋玉香的通话录音，不能证明双方存在借贷的合意，且通话录音与二审中宋玉香提供的众赢吉达理财记账凭证和明细能够相互印证，双方不存在借贷关系，故对任东清的上诉请求，本院不予支持。   综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费300元，由任东清负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘巍丹   审判员 丛金海   审判员 郭惠靖     二〇二〇年十一月二十七日   书记员 宋 晗