江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4279号上诉人（原审被告）：罗桂林，男，1970年8月28日生，汉族，户籍地江苏省无锡市锡山区，现住江苏省无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：林华、陈洁，江苏智和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：无锡市梁溪区丰涵养护院，统一社会信用代码52320213MJ60207571，住所地江苏省无锡市梁溪区全丰路**。法定代表人：沈奎岩，该院负责人。委托诉讼代理人：林华、陈洁，江苏智和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱志全，男，1962年6月22日生，汉族，户籍地河南省罗山县，现住江苏省无锡市新吴区。委托诉讼代理人：曹禹，无锡市新吴区鸿山法律服务所法律工作者。原审被告：李斌，男，1970年5月3日生，汉族，户籍地河南省罗山县，现住江苏省无锡市。上诉人罗桂林、无锡市梁溪区丰涵养护院（以下简称养护院）因与被上诉人朱志全、原审被告李斌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初7768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗桂林上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回朱志全的诉讼请求。事实和理由：罗桂林将养护院的拆旧及装修工程发包给李斌，由李斌自带工具，自己雇佣工人完成发包工程。期间，罗桂林从未去过案涉工程所在地，工人的工作内容如何安排以及工资如何发放均由李斌决定。根据上述情况，罗桂林对朱志全不存在雇主的指挥命令权，李斌才应该作为朱志全的雇主承担赔偿责任。一审法院认定罗桂林与朱志全形成雇佣关系的依据主要是李斌的证言，但李斌与本案有利害关系，其证人资格和证言不应予以认定。养护院上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回朱志全的诉讼请求。事实和理由：1、罗桂林将养护院的拆旧及装修工程发包给李斌，由李斌自带工具，自己雇佣工人完成发包工程。期间，罗桂林从未去过案涉工程所在地，工人的工作内容如何安排以及工资如何发放均由李斌决定。根据上述情况，罗桂林对朱志全不存在雇主的指挥命令权，李斌才应该作为朱志全的雇主承担赔偿责任。一审法院认定罗桂林与朱志全形成雇佣关系的依据主要是李斌的证言，但李斌与本案有利害关系，其证人资格和证言不应予以认定。2、养护院将工程发包给罗桂林，罗桂林又将工程发包给李斌，李斌雇佣了朱志全工作导致其受伤。因罗桂林与李斌之间为承揽关系，罗桂林不应承担赔偿责任，养护院作为发包人更无需承担任何赔偿责任。朱志全辩称：当事人之间如果存在控制支配和从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具和设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营的组成部分，应当认定为雇佣。上述雇佣关系的构成要件在李斌与罗桂林的微信聊天记录中均有体现，应当认定李斌与罗桂林之间存在雇佣关系。养护院承担选任过失责任也于法有据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。李斌辩称：李斌一直给罗桂林做点工，当天一起做工的四个人中其他三个人一审也到庭作证。罗桂林支付给李斌300元/天/人，李斌也是按照300元/天/人支付给工人。养老院和罗桂林之间如何结账，李斌不清楚。请求二审法院驳回上诉，维持原判。朱志全向一审法院起诉请求：1、判令罗桂林赔偿其医疗费22614.78元、住院伙食补助费400元（按50元/天计算8天）、营养费2700元（按30元/天计算90天）、护理费4800元（按80元/天计算60天）、误工费28636元（按年收入57272元计算180天）、残疾赔偿金104920元（按2019年江苏省城乡统一赔偿标准计算）、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元。2、判令养护院对罗桂林的赔偿责任承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：养护院与罗桂林达成承揽合同，将养护院拆旧及装修工程发包给罗桂林完成。2018年5月26日开始，罗桂林通知李斌至养护院施工拆旧，李斌遂与朱志全、李某、罗荣炳等共5人共同至养护院实施拆旧改造工作，内容包括敲墙、敲窗、打扫卫生、清除拆旧垃圾、装车搬运等工作。2018年5月27日上午8点多，朱志全在养护院四楼站在一张折叠金属凳上用电锤凿击窗洞过程中，折叠凳插销脱落，引起折叠凳倾斜，致朱志全摔下受伤。当日上午9点多，朱志全由罗桂林开车，在李斌、罗桂林陪同下，先后至101医院、无锡市东绛中医院接受检查。因治疗费用问题，经罗桂林介绍，朱志全由罗桂林、李斌陪同于2018年5月28日至泰兴市人民医院住院治疗，自2018年5月28日起至2018年6月5日共住院8天。后朱志全于2018年8月6日至无锡市仁德（康复）医院接受内固定取出治疗，未住院，现已治疗终结。事发后，朱志全在101医院、无锡市第二中医医院（原无锡市东绛中医院，以下简称东绛医院）、泰兴市人民医院、无锡市第二人民医院、无锡市仁德（康复）医院接受门诊及住院检查、治疗产生的医疗费21509.88元中，罗桂林垫付101医院的疗费443.8元、泰兴市人民医院的医疗费20000元，其余医疗费由朱志全自付。朱志全另于2018年7月30日、2018年9月15日、2018年8月6日、2018年8月27日、2019年3月29日在无锡市民大药房连锁有限公司购买药品847.7元，于2018年8月20日、2018年8月16日在无锡市锡城大药房有限公司购买药品238元，无明确医嘱对应。本案审理过程中，朱志全申请证人李某（男，1973年12月11日生，居民身份证号码4130281973********）到庭作证。证人李某作证证明朱志全于2018年5月在养护院工作过程中受伤。庭审中，李斌与罗桂林分别出具了双方的部分微信聊天记录，其中2017年7月7日李斌称“再发下路和那个位置，你把地址发给我，发把地址发给我，明天给你安排两个人过去”，罗桂林称“太湖大道跟华夏路那个叫小区买的，我也不知道叫什么小区，就在那个春江花园对面吗？春江花园在太湖大道的北边，他在南边吗？叫绿绿什么的吗？那个叫小朱，我也搞不清绿什么公寓的那个地方”；2017年7月25日微信聊天记录显示：罗桂林称“小李后天养老院这边开工，卫生间啊，你安排人最好你自己过来”，李斌称“后天可能不行呢，罗总，要么大后天吧，大后天给你多安排一点，到时候看吧，我尽量安排啊，应该后天应该可以安排人的，我后天可能还要到他饭店去搞一下，不行到时候我大后天能过来就过来，我到时再看吧，明天晚上给你微信答复吧”。庭审中，罗桂林与李斌一致确认李斌于2020年1月3日通过微信向罗桂林发送1张“2019年”工单，计41天人工，按300元/天计算共12300元。罗桂林按照该工单分别于2019年4月11日付款4000元、于2019年8月18日付款3000元、于2020年1月3日付款4700元，另因罗桂林曾委托李斌售卖拆旧所得废品，故扣除李斌收取的价款600元。罗桂林与李斌另一致确认，双方往来结算方式为：李斌向罗桂林报工单后，罗桂林按工单付款，另有部分付款系用于李斌为罗桂林清运拆旧垃圾雇请环卫车的费用。本案审理过程中，朱志全向一审法院申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。一审法院委托无锡市中西医结合医院司法鉴定所进行了鉴定，朱志全支付鉴定费3060元。该所于2019年5月31日作出锡中西医司鉴所[2019]临鉴字第946号《司法鉴定意见书》，认定朱志全左腕关节外伤伤残为十级，营养期为90日，护理期为60日，误工期为180日。当事人对该鉴定结论均无异议，一审法院予以确认。上述事实，有出入院记录、医疗费发票、用药清单、医学检查影像报告单、微信聊天记录、工单打印件、鉴定报告、证人证言、质证笔录、庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的认定主要以完成工作、取得工作结果为实质内容。承揽合同缔约前，发包人一般需与承揽人议定承揽价格，为完成工作所支出费用、成本一般由承揽人自行负担，发包人支付对价以收取工作成果。雇佣合同是以利用劳务本身为标的的合同，其特点在于管理配置雇员的劳动以达到一定的目的，并在此方面产生雇主的指挥命令权。雇员以劳动换取报酬，并不负担工作成本，一般有行业平均工资标准作为参照，工资支付较为灵活。与承揽合同比较，雇佣合同不以工作成果为着眼点，成果的完成与否对于报酬的取得不是决定性因素。罗桂林与李斌在事发前，已合作多年，均未签订合同，施工前也未洽谈施工总价。施工后，罗桂林先支付部分报酬，年底再按李斌制作的工单结算付余款（按天计价），且拆旧所卖废品归罗桂林所有，垃圾清运费用由罗桂林负担。双方的报酬结算、计价方式、清运成本负担、拆旧所得归属符合劳务雇佣关系要件。李斌与朱志全均确认相互介绍工作，介绍人按各自工作时间向雇主收取报酬，再转付工友，不存在牟利、剥削关系。罗桂林未提供证据证明案涉拆旧工程发包工程量、工程范围、合同总价、计价方式等构成要件，对其主张除工单对应付款外支付的款项用途，不足以证明系用于承包工程款，而李斌作出了合理解释，罗桂林亦予以认可，故对罗桂林辩称与李斌之间构成承揽合同关系证据不足，一审法院归其辩称意见不予采信。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇主罗桂林在其承揽的工程施工范围内，对拆墙、敲窗等具有一定危险性的工作，未采取必要的安全保障措施，也未对施工工具进行基本的安全检查，存在明显的安全隐患，致使事故发生，应承担事故主要赔偿责任，对朱志全的损失承担50%的赔偿责任。朱志全在为罗桂林实施拆旧敲窗洞的工作过程中，因未尽谨慎的检查注意义务，检查所踩踏的折叠凳紧固情况，致使插销脱落造成受伤，存在疏忽大意的过失，应承担事故的次要责任，承担事故造成损失的30%。养护院将案涉工程发包给没有安全生产资质和管理能力的个人施工，存在明显的选任过失，也是造成事故发生的重要原因，应对朱志全的损失承担20%的赔偿责任。一审法院根据朱志全提供的证据核定各项损失如下：1、医疗费：21509.88元。对朱志全自行在医药公司购买的药品，因缺少医嘱对应，不足以证明用药的必要性和关联性，故一审法院不予支持。2、住院伙食补助费：400元（计算方式：50元/天×8天）;3、营养费：2700元（计算方式：30元/天×90天）;4、护理费：4800元（计算方式：80元/天×60天）;5、误工费：根据法律规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。朱志全在事发前主要与李斌等人从事拆旧、敲墙工作，工资按300元/天计算，但无固定收入，工资按工作天数计算。一审法院参考2018年度相近行业平均工资水平，结合其误工期180日，酌定为20000元;6、残疾赔偿金：104920元[按2019年江苏省城乡统一标准人均可支配收入计算，计算方式：（23836+5636）×1.78×20×0.1];7、精神损害抚慰金：5000元。8、交通费：朱志全未提供证据，一审法院按其往来医院就医情况酌定为200元。综上，朱志全因本次受伤造成损失：医疗费21509.88元、住院伙食补助费400元、营养费2700元、护理费4800元、误工费20000元、残疾赔偿金104920元、精神损害抚慰金5000元、交通费200元，合计159529.88元。该损失应由雇主罗桂林按责任比例承担79764.9元，由发包人养护院按责任比例承担31906元，其余部分由朱志全自行负担。因事发后，罗桂林已垫付101医院和泰兴市人民医院的医疗费20443.8元，故罗桂林尚需赔付朱志全59321.1元。对朱志全主张的其他损失，证据不足，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款之规定，判决：一、罗桂林于判决发生法律效力之日起十日内赔付朱志全各项损失共59321.1元。二、养护院于判决发生法律效力之日起十日内赔付朱志全各项损失共31906元。三、驳回朱志全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1222元、司法鉴定费3060元，两项合计4282元，由朱志全负担1284元，由罗桂林负担2141元，由养护院负担857元。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点为：与朱志全存在雇佣关系的雇主是罗桂林还是李斌。本院认为：应当认定罗桂林与朱志全之间存在雇佣关系。罗桂林承接养护院的拆旧和装修工程，对于拆旧部分联系李斌，李斌再召集了朱志全等几人一起到养护院进行施工，罗桂林与李斌未洽谈工程量、工程范围和工程总价，结算原则为“来几个人做几天就按天付款”，报酬标准为300元/天/人，罗桂林按李斌提交的工单支付，以上事实在一审中均经罗桂林确认，并非按李斌的陈述认定。据此可知，双方形成的合同是以利用劳务本身为标的的合同，支付的对价是以人工为主的劳务报酬，而非以工作成果为主的工程款，符合雇佣关系的本质特征。又，朱志全与李斌均确认经常相互介绍工作，案涉报酬在事先讲的价格也是300元/天，这说明李斌未从中牟利，只是起到了召集人和为工友代收代付报酬的作用，两人之间没有建立雇佣关系。因此，与朱志全存在雇佣关系的雇主为罗桂林，罗桂林应当在本案中承担雇主责任，同时养护院也应当就其选任不当的过失承担相应责任。综上所述，罗桂林、养护院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费713元，由罗桂林负担463元，由养护院负担250元。本判决为终审判决。审判长  蔡利娜审判员  潘晓峰审判员  仓 勇二〇二〇年十一月二十三日书记员  蒋 懿