贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终9137号上诉人（原审被告）：贵阳得圣源建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区瑞金南路******。法定代表人：魏国萍，职务经理。委托诉讼代理人：张续枫，贵州科典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李永强，男，1979年9月26日生，汉族，住四川省梓潼县。委托诉讼代理人：黄良军，广东晟晨律师事务所律师。原审被告：贵州京阳华泰房地产开发有限公司，住所地，住所地贵州省贵阳市白云区中路**东方广场********iv>法定代表人：贾吉成，职务执行董事。委托诉讼代理人：贾梦嫣，贵州大谋律师事务所律师。上诉人贵阳得圣源建筑工程有限公司（以下简称得圣源公司）因与被上诉人李永强、贵州京阳华泰房地产开发有限公司（以下简称京阳华泰房开）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初6479号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。得圣源公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判本案工程单价为650元/平方米或发回重审；二、对本案涉案工程量、工程造价进行重新鉴定；三、被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审委托鉴定机构作出的工程造价鉴定意见书载明阳光雨棚部分鉴定造价为1632919.05元、空调水塔钢结构鉴定造价为56817.56元，一审法院直接认定以定额的方式得出的工程造价1689736.61元全额判决给被上诉人李永强，判决明显不当，李永强为个人承包，该意见书中的工程造价包含企业管理费、社会保障费、住房公积金等费用不应计算为个人承包所应支付的成本，且被上诉人未实际支付；二、鉴定意见书中并没有对施工现场面积勘测记录、鉴定面积与实际面积不符、未向京阳华泰房开公司询证、鉴定基准依据不当且该意见书资料缺失不规范，故该“工程造价鉴定意见书”鉴定程序、鉴定方法不合法，应予重新鉴定。三、上诉人一方始终认为当初双方口头约定单价为650元/平方米，被上诉人也是同意的，本案的单价应为650元/平方米。被上诉人李永强答辩称：第一关于造价阳光雨棚包含了企业管理费、社会保障费，施工队也有现场管理，安全施工险这些费用一样都不能少;第二关于工程造价鉴定意见书鉴定程序、鉴定方法不合法的说法是错误的，一审庭审笔录都有完整记载，鉴定的标准都是取得了一致的意见；最后上诉人的代理人没有参加一审庭审可能不清楚，一审法官当庭询问得圣源公司，除了主体、单价不一致外，施工和合同没有任何意见；最后双方口头约定单价为650元/平方，没有任何依据。原审被告京阳华泰房开答辩称：对于一审判决本身没有意见。对于一审鉴定在一审过程中我们请求法院请求鉴定机构到现场进行实测实量，施工过程中李永强对部分材料进行了替换，我们请求鉴定机构到现场确定哪些替换了，虽然鉴定机构去了但没明确哪些材料替换了，具体意见以一审书面意见为准，其余请法院调查。李永强向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告共同向原告支付工程款1237693.7元及违约金（违约金以1237693.7元为本金，从2019年元月3日起计算至本息付清为止，按月利率2%计算违约金，暂计5个月，即暂计违约金123769.37元）；2、判令两被告对上述工程款互相承担连带责任；3、诉讼费由二被告承担。一审经审理查明：2018年8月29日，被告京阳华泰房开与被告得圣源公司签订《白云南路地下人防工程建设项目口部阳光雨棚结构、装修、电气及卷闸门安装合同》，约定被告京阳华泰房开将位于贵阳市白云区地下人防工程建设项目发包给被告得圣源公司施工，施工范围为：按照施工图纸进行口部阳光雨棚工程、装修、电气灯具工程及电控卷闸门安装施工；承包方式为包人工、包机械、包材料，双方约定按单项平米展开面积计算，每平方米按1250元／平方米包干（包工、包料、包设计优化、包机械、含税费）。双方在合同第10.5条约定，若被告京阳华泰房开未按约定如期支付工程款，京阳华泰房开按应付工程款的0.1%支付逾期付款违约金。合同签订后，原告作为实际施工人，根据其与被告得圣源公司之间的约定于2018年9月1日进场施工，施工范围为白云南路地下人防工程建设项目口部阳光雨棚工程、装修、电气灯具工程及电控卷闸门安装等。原告主张案涉工程于2018年11月30日竣工，2018年12月12日移交给被告京阳华泰房开，被告得圣源公司对此无异议。审理中，原告主张其费用由五部分构成，分别为（1）阳光雨棚制作安装费用、（2）雨棚顶部油漆换色费用、（3）空调水塔钢结构制作安装费用；（4）阳光棚损坏清单费用；（5）钢护筒除锈防锈漆费用。经被告得圣源公司确认，上述五项费用中所涉及的工程均系原告实际施工。关于第（1）项阳光雨棚制作安装，2019年1月7日，被告得圣源公司与被告京阳华泰房开工作人员签订《工程量确认单》，确认被告得圣源公司共完成1号出入口至17号出入口共17个出入口的阳光雨棚施工，合计面积为1763.52平方米。原告主张按照《白云南路地下人防工程口部装修及卷闸门安装合同》中约定的单价950元/平方米计算，原告该项费用应得的金额为1675344元（950元/平方米×1763.52平方米），被告得圣源公司对原告主张的单价及面积均不予认可；关于第（2）项雨棚顶部油漆换色，2019年1月7日，被告得圣源公司与被告京阳华泰房开工作人员签订《工程量确认单》，载明：“1号出入口至17号出入口顶部油漆更换颜色，共计完成17个出入口阳光雨棚顶部刷漆，合计面积为741.62平方米，每平方米按35元/平方米计算（含材料、人工、各项措施费、规费、税金），合计25956.7元。”原告据此主张其应得的费用为25956.7元，被告得圣源公司对此不予认可，认为应当支付原告70%的费用，即为18169.69元（25956.7元×70%）；关于第（3）项空调水塔钢结构，2019年1月7日，被告得圣源公司与被告京阳华泰房开工作人员签订《工程量确认单》，载明空调水塔钢结构的四边尺寸合计195.65平方米，按双方确定的价格每平方米1000元/平方米计算，合计195650元。原告据此主张其应得的费用为195650元，被告得圣源公司对此不予认可。被告京阳华泰房开工作人员在上述三份《工程量确认单》上均载明“竣工验收合格后方可办理结算”字样。关于第（4）项阳光棚损坏清单，2018年11月4日，被告得圣源公司向被告京阳华泰房开出具《阳光雨棚损坏补充清单》，载明阳光雨棚损坏的金额合计为7630元，被告工作人员出具意见为：“情况属实（此费用应从弱电专业扣除）。”原告据此主张其应得的费用为7630元，被告得圣源公司不予认可，认为应当支付原告70%的费用，即为5341元（7630元×70%）；关于第（5）项钢护筒除锈防锈漆，2018年10月18日，被告得圣源公司与被告京阳华泰房开签订《增加工程量确认单》，载明：“应建设单位要求完成以上14根钢护筒的除锈、刷防锈漆施工。按照签订的认质认价单价为人民币每根共计1360元，合计19040元，现已全部完成施工特向建设单位申请进度款，请审核。”原告据此主张其应得的费用为19040元，被告得圣源公司不予认可，认为应当支付原告60%的费用，即为11424元（19040元×60%）。由于原、被告各方对应当支付的工程价款存在较大争议，2019年11月14日，原告向本院申请就第（1）项阳光雨棚和第（3）项空调水塔钢结构的制作单价、施工面积及工程结算造价进行鉴定，本院依法委托贵州舜天工程造价咨询事务所有限公司对上述申请事项进行鉴定。2020年7月14日，贵州舜天工程造价咨询事务所有限公司出具黔舜价鉴字[2020]第001号《白云南路地下人防工程装修工程—阳光雨棚及空调水塔钢结构结算造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），鉴定意见为：1、白云南路地下人防工程-阳光雨棚的鉴定造价金额为1632919.05元，鉴定施工面积为1750.68平方米，鉴定单价为932.73元/平方米；2、白云南路地下人防工程-空调水塔钢结构的鉴定造价金额为56817.56元，鉴定施工面积为146.69平方米，鉴定单价为387.33元/平方米。在本院组织各方对《鉴定意见书》进行质证时，被告得圣源公司认为阳光雨棚的单价应当为650元/平方米，而第（2）项雨棚顶部油漆换色费用、第（4）项阳光棚损坏清单费用及第（5）项钢护筒除锈防锈漆项的费用已在鉴定范围内，不应再支持。另查明，被告得圣源公司共向原告支付工程款人民币930000元。被告得圣源公司主张其未与原告签订任何书面合同，双方口头约定案涉阳光雨棚的制作、安装单价为650元/平方米，其他约定与《白云南路地下人防工程建设项目口部阳光雨棚结构、装修、电气及卷闸门安装合同》中约定的内容一致。被告京阳华泰房开和被告得圣源公司均主张原告所施工的案涉工程存在质量问题。再查明，2019年5月15日，案外人月弘润公司曾作为原告向本院提起诉讼，自述其与得圣源公司签订了《白云南路地下人防工程口部装饰及卷闸门安装合同》，约定被告得圣源公司将位于贵阳市白云区地下人防工程建设项目发包给月弘润公司施工，承包方式为包人工、包机械、包材料，双方约定按单项平米展开面积计算，每平方米按950元／平方米包干（包工、包料、包设计优化、包机械、含税费），月弘润公司据此诉请被告得圣源公司向其支付本案案涉工程价款及违约金。2019年8月14日，本院作出（2019）黔0113民初3730号民事判决书，判决驳回原告月弘润公司的诉讼请求。该判决书已发生法律效力。另外，月弘润公司的法人郭廷利与本案原告李永强系夫妻关系。一审判决认为：结合原、被告各方的诉、辩称意见和庭审举证、质证意见，本案的焦点问题为；1、如何认定原告主张的工程款？2、被告京阳华泰是否应当承担责任？关于第1个问题，原告主张的工程款系由（1）阳光雨棚制作安装费用、（2）雨棚顶部油漆换色费用、（3）空调水塔钢结构安装费用、（4）阳光棚损坏清单费用以及（5）钢护筒除锈防锈漆费用构成。审理中，原告就第（1）项阳光雨棚和第（3）项空调水塔钢结构的制作单价、施工面积以及工程结算造价申请了鉴定，经贵州舜天工程造价咨询事务所有限公司鉴定，阳光雨棚的鉴定造价金额为1632919.05元，鉴定施工面积为1750.68平方米，鉴定单价为932.73元/平方米；空调水塔钢结构的鉴定造价金额为56817.56元，鉴定施工面积为146.69平方米，鉴定单价为387.33元/平方米，故认定第（1）项阳光雨棚制作安装的费用为1632919.05元，第（3）项空调水塔钢结构的制作安装费用为56817.56元。原告虽然主张其系以月弘润公司的名义与被告得圣源公司签订了《白云南路地下人防工程口部装饰及卷闸门安装合同》，应当以该合同中约定的单价950元/平方米计算阳光雨棚的制作安装费用，但月弘润公司曾于2019年5月15日作为原告向一审法院提起诉讼，诉请被告得圣源公司向其支付本案案涉工程价款及违约金，但一审法院于2019年8月14日作出（2019）黔0113民初3730号生效民事判决书，判决驳回了月弘润公司的诉讼请求，故对于原告的该主张，不予支持。被告得圣源公司虽坚称其与原告约定的阳光雨棚制作安装费的单价为650元/平方米，但其在庭审中并未提交有效证据证明其辩解意见，故对于被告得圣源公司的该辩解意见，不予采纳。关于第（2）项雨棚顶部油漆换色费用、第（4）项阳光棚损坏清单费用及第（5）项钢护筒除锈防锈漆项的费用，被告得圣源公司虽然辩称上述三项费用已包含在鉴定结论中，不应当再重复计算，但原告在申请鉴定时，并未申请对上述三项费用进行鉴定，故鉴定结论中并未包含上述三项费用，且上述三项费用是原告在施工过程中实际产生的，故依法应当予以支持。关于上述三项费用的金额，由于原告所举证据均系被告得圣源公司与被告京阳华泰房开之间签订的《工程量确认单》《增加工程量确认单》等材料，无法证明原告与被告得圣源公司之间对上述三项费用是如何约定的，但工程确系原告实际施工，故结合本案实际，酌情支持被告得圣源公司支付原告上述三项费用合计人民币47364.03元[（25956.7元+7630元+19040元）×90%]。综上，被告得圣源公司应当支付的工程价款为1737100.64元（1632919.05元+56817.56元+47364.03元），扣除被告得圣源公司已支付的工程款930000元，被告得圣源公司还需支付原告剩余工程款人民币807100.64元。关于原告主张的违约金，《白云南路地下人防工程建设项目口部阳光雨棚结构、装修、电气及卷闸门安装合同》和《白云南路地下人防工程口部装饰及卷闸门安装合同》中对逾期付款违约金的约定一致，被告得圣源公司亦认可其与原告达成的口头协议中除合同单价外，与其约定与《白云南路地下人防工程建设项目口部阳光雨棚结构、装修、电气及卷闸门安装合同》一致，但两份合同对逾期付款违约金的约定明显过低，显失公平，故依法予以调整，酌情参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，支持违约金自2019年1月3日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，算至工程款付清为止。需要说明的是，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故2019年1月3日至2019年8月19日的违约金按中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日后的违约金按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，算至工程款付清为止。被告得圣源公司虽然对案涉工程的质量提出异议，但其在本案中并未提出反诉，亦未提交证据证明案涉工程因质量问题需要修复的费用，各方虽然同意按照《白云南路地下人防工程建设项目口部阳光雨棚结构、装修、电气及卷闸门安装合同》第9.3条来处理，但案涉工程从移交给被告京阳华泰至今已远超一年质保期的时间，故对于被告得圣源公司的该辩解意见，不予处理，被告得圣源公司可另行主张权利。关于第2个问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，原告作为实际施工人，被告京阳华泰房开作为发包人，应在欠付工程价款内对原告承担责任，但本案中，由于原告未举证证明被告京阳华泰房开欠付被告得圣源公司工程价款的金额，且所举的《工程确认单》上均载明“竣工验收合格后方可办理结算”字样，而被告得圣源公司与被告京阳华泰房开均主张双方对案涉工程尚未进行结算，故被告京阳华泰房开欠付的工程价款不明，故对于原告该主张，因原告举证不能，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告贵阳得圣源建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日支付原告李永强工程款人民币807100.64元及违约金（违约金以807100.64元为基数，从2019年1月3日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至货款付清之日止）二、驳回原告李永强的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8527元（原告李永强已预交），由原告李永强负担2967元，被告贵阳得圣源建筑工程有限公司负担5560元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本案查明的事实与一审判决认定一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。合同的各方当事人应当按照合同的约定，本着诚实信用、相互协作的精神，全面适当地履行自己的义务。针对上诉人的上诉请求以及依据的事实理由，本案二审争议的焦点为：如何确定涉案工程价款。本案中，上诉人得圣源公司确认李永强主张的工程款构成部分，由于双方对工程结算单价并未约定相关计费标准，同时对李永强的施工面积存在争议，故而双方就应当支付的工程价款存在较大争议。虽得圣源公司一再主张双方达成口头协议约定工程单价为650元/平方米，但并未提交任何证据予以佐证，李永强亦不予认可。同时，得圣源公司还主张工程造价鉴定意见书中计算的企业管理费、社会保障费、住房公积金等费用应当予以扣除。基于双方对合同未明确约定相关计费标准，贵州舜天工程造价咨询事务所有限公司明确：在对李永强虽实施完成的工程结算单价、工程总量及结算总价进行鉴定时，根据工程实施期（2018年8月至2018年12月）的专业计价规范标准，按照《2016年版贵州省工程计价定额》据实结算方式进行鉴定计算；分部分项工程完工实物量根据相关资料记录并结合现场踏勘验证情况，按照专业计量规则进行鉴定计算。对贵州舜天工程造价咨询事务所有限公司的鉴定方式及计算标准，各方在一审质证时中均未提出异议。故对贵州舜天工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程造价作出的鉴定意见结论，本院予以采纳。综上，上诉人所提之上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17054元，由上诉人贵阳得圣源建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  邹爱玲二〇二〇年十一月三十日法官助理覃桢榕书记员陈晓琦