广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终28218号上诉人（原审原告）：黄文清，女。委托诉讼代理人：周昵，广东盟凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭敏，广东盟凯律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳市大鹏山庄股份合作公司。法定代表人：叶奕言。委托诉讼代理人：周诚祯，广东茂亨律师事务所律师。上诉人黄文清因与被上诉人深圳市大鹏山庄股份合作公司劳动合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初3082号民事判决，上诉于本院。本院立案后，组成合议庭审理，现已审理终结。黄文清上诉请求：1、依法维持原审判决第一项；2、依法撤销原审判决第二项，改判被上诉人支付上诉人经济补偿金71951元；3、请求依法撤销原审判决第三项，改判被上诉人支付上诉人律师费人民币5000元；4、请求判令被上诉人承担一、二审全部诉讼等费用。主要事实和理由：一、劳动者的入职时间应当由用人单位承担举证责任，适用举证责任倒置的原则，故本案中，上诉人的入职时间应当由被上诉人举证。而一审法院以上诉人举证不充分为由不采信上诉人2007年4月1日入职时间的主张，系适用法律错误。1、根据《劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”的规定，其用人单位应当建立职工名册，并应当通过职工名册记录包括劳动者的入职时间、工作职位等内容。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，计算劳动者工作年限发生的争议，由用人单位负举证责任。因此，劳动者的入职时间应当由用人单位承担举证责任，如果劳动者和用人单位之间对劳动者入职时间说法不一，而用人单位不能提交入职登记表、招工统计表等证据来证实其主张，则用人单位应该承担举证不能的不利后果。3、由以上法条可知，如果双方均无法举证劳动者的入职时间的，那么入职时间的确定，应当以劳动者的陈述为准，由用人单位承担不利后果。因为建立职工名册，是《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位的法定义务，其中，用工起始时间也是《职工名册》的一项重要内容。职工名册，招工备案手续等材料均由用人单位掌握和控制，法院完全可以要求用人单位提供上述证据材料，否则承担举证不能的不利后果。遗憾的是，本案一审法院却错误地把劳动者的入职时间的举证责任分配给上诉人，对上诉人明显不公平，适用法律错误。二、上诉人已经提交的了初步的证据证明上诉人的入职时间为2007年4月1日。1、上诉人提供了《全国物业管理企业管理员资格证》。此证是被上诉人组织包括上诉人在内的公司员工统一学习考试的，因为按物业管理的相关要求，正规的物业公司的员工，必须要考取此证方能上岗。此证上面清楚记载了培训时间为2007年3月25日至2007年3月27日，发证时间为2007年4月10日，工作单位即为被上诉人。《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》深中法发〔2015〕13号第24条之规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册），缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。其中（1）、（3）、（4）项的有关凭证由用人单位负举证责任。因此可知，上诉人已经提供了能证证明劳动关系的证据，其它的有关凭证应由用人单位来举证。2、上诉人已经在举证期内提交《调查取证申请书》，要求法院依法核实或调取被上诉人发放工资的工资表、银行流水以及上诉人的银行流水，以查清上诉人的入职时间，但法院未予准许，以至于本案认定事实错误。上诉人2007年至2010年前的工资是现金发放，从2010年以后通过银行转账代发工资（2010年至2015年9月是在中国银行大鹏支行代发工资，2015年10月以后在深圳农村商业银行大鹏支行代发工资）。需要说明的是，所有的工资都是有工资表的，有被上诉人物业分公司的相关负责人（上诉人代组长前是董事长叶桂来，上诉人代组长期间是业主委员会主任陈彩风）最后审核签名，工资表在被上诉人物业分公司处保留，上诉人无法获取。2010年至2017年3年之前银行代发工资的银行流水，因上诉人现暂居美国，短期间无法回来去银行打印并提供。因此上诉人请求法院要求被上诉人提供或依职权调取，以便查清事实，但法院未予准许，以至于本案认定事实错误。综上所述，本案认定事实与适用法律错误，上诉人的入职时间应为2007年4月1日。为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请求撤销部分一审判决依法作出公正判决，维持正义，支持上诉人的一审诉讼请求。深圳市大鹏山庄股份合作公司辩称：一、根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系的有关事项的通知》第二项规定，上诉人提交的全国物业管理企业管理员资格证不属于该条规定中能证明劳动关系的证据，不能证明上诉人与被上诉人于2007年4月7日起存在劳动关系，上诉人系被上诉人所在居民小组居民，其为了考取全国物业管理企业管理员资格证，将工作单位填写成被上诉人公司，乃至将资质证挂靠在被上诉人公司名下的行为，不能证明其与被上诉人存在劳动关系。二、当事人对自己的主张有责任提交证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明主张的，应该承担据不能的责任。上诉人主张入职时间为2007年4月11日，应当承担相应的举证责任，并且上诉人自己也可以在劳动仲裁和一审期间去银行调取其本人的银行流水，上诉人劳动仲裁及一审阶段也提交了银行流水证明劳动关系及其工资情况，其证据不属于本人无法调取的证据，上诉人没有在举证期限内提交相应的证据，应当承担举证不利的后果。黄文清向一审法院起诉请求：一、被告支付原告2018年3月份的工资人民币5200元；二、被告支付原告经济补偿金人民币71951元；三、被告支付原告律师费人民币5000元。一审法院认定事实：原告主张与被告存在劳动关系，并向法院提交了物业管理企业管理资格证、劳动合同、银行流水等证据予以证明。管理资格证显示，原告的工作单位为深圳市大鹏山庄股份合作公司。劳动合同显示，原、被告于2013年至2017期间每年签订了一份劳动合同，合同的签订时间为当年的4月1日，合同期限为当年的4月1日至次年的3月31日。银行流水显示，深圳市大鹏山庄股份合作公司大鹏山庄物业管理分公司每月向原告支付相对固定的款项，款项来源备注为“代发工资”；同时，该银行流水还显示，有深圳市大鹏新区大鹏办事处向原告发放款项的记录（备注为付居民小组工作补贴）、有被告向原告支付款项的记录（备注为代发工资）、有深圳市大鹏山庄股份合作公司集体资产管理委员会向原告发放款项的记录（备注为集体资产管理委员）。被告则认为，一、管理资格证不足以证明双方之间自2007年4月1日起存在劳动关系。二、前四份劳动合同的三性予以认可，但原告于2016年7月26日担任大鹏山庄居民小组代理组长并主持被告工作，原劳动合同已经无法继续履行。三、最后一份劳动合同的三性不予认可，当时原告已经无法担任公司财务职责，原告当时主持被告的工作，合同是由其自己签订的。四、大鹏办事处发放给原告的补贴足以证明原告担任居民小组代理组长并领取相应的政府补贴。五、被告支付给原告的“代发工资”是被告给原告一家人的生活补助和分红。六、物业管理分公司及集体资产管理委员会支付给原告的“代发工资”是大鹏山庄居民小组支付给原告的补贴。被告则主张，原告自2016年7月26日起被任命为大鹏山庄居民小组代理组长，并主持大鹏山庄股份合作公司工作，其已经无法实际履行也不合适履行与被告的劳动合同，故原告于2016年7月26日口头提出辞职，双方的劳动合同关系终止。被告向法院提交了任职批复、证明、群众来访信息登记表、居民小组选举结果报告单、补助发放记录、收条等证据予以证明。任职批复显示，原告于2016年7月26日暂代大鹏山庄居民小组组长职务，并主持大鹏山庄股份公司工作，享受同等人员薪酬待遇。证明显示，2018年1月18日大鹏山庄居民小组选出新的居民小组组长后，原告不再代理居民小组组长职务。群众来访登记表显示，原告于2018年10月24日向有关部门信访反映其作为居民小组换届选举落选的人员，相关的补偿一直没有落实。选举结果报告单显示，在2018年1月18日举行的居民小组成员换届选举中，原告未能继续当选。补助、分红发放记录显示，原告及其家人享受领取相关的补助和分红的待遇。收条显示，原告在2018年1月30日将被告的公章及相关合同文件移交给大鹏办事处集体资产管理办公室。原告则认为，一、原告只是在双方劳动关系存续期间代理居民小组组长职务，并不妨碍双方劳动合同的履行。二、原告去信访针对的是兼任居民小组组长部分的补偿，并非针对劳动合同终止的补偿问题。三、被告发放的生活补助等是针对所有的居民小组成员发放的，原告一家人作为居民小组的成员理应获得这些补助，原告在计算劳动报酬时并未将该部分计算进去。四、原告代理居民小组组长职务结束后，向集资办交还相关的证件及物品属于正常的行为，不能视为原被告之间劳动关系的结束。五、原告在主持被告工作期间，有权代表被告与所有在被告处任职的劳动者签订劳动合同，原、被告之间2017年4月1日签订的劳动合同真实有效，并非私自制作。另查，一、原告于2018年12月17日向仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会认为不属于劳动争议调解仲裁法的受案范围，决定不予受理，原告遂向法院提起诉讼。二、原告委托律师就双方劳动合同纠纷进行诉讼，并支付律师费人民币5000元。三、劳动合同显示原告的职务为物业公司财务，深圳市大鹏山庄股份合作公司物业管理分公司属于被告的分支机构。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提交证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的一方承担举证不能的法律后果。本案争议的焦点在于原、被告之间劳动关系的起始时间以及原、被告之间在2016年7月26日之后是否仍存在劳动关系。关于劳动关系的起始时间的问题，原告主张双方于2007年4月1日起存在劳动关系，并向法院提交了管理资格证书予以证明，被告对此予以否认。法院认为，该管理资格证虽然显示了原告的工作单位为被告，但在没有其他相关证据的情况下，不能据此充分的证明双方自此成立劳动关系，故法院对原告的主张不予采信。原告提交的劳动合同显示，双方最早建立劳动关系的时间为2013年4月1日，被告对该劳动合同的真实性亦予以认可，故法院据此认定，双方劳动合同的起始时间为2013年4月1日。关于双方之间在2016年7月26日之后是否仍然存在劳动关系的问题，原告提交的劳动合同及银行流水显示双方的劳动关系仍在存续当中，被告主张该日之后双方的劳动关系终止，并向法院提交任职批复、补助分红记录等证据予以证明。结合法庭调查以及举证质证的情况，法院认为被告主张双方的劳动关系自2016年7月26日终止的依据并不充分，理由如下：一、双方之间的劳动合同并未到期，被告主张原告口头提出辞职，但并未提交相关的证据证明双方之间就劳动合同提前终止达成协议。二、虽然原告在2016年7月26日之后担任居民小组的代理组长，但被告并没有提交证据证明两个职务之间存在必然的冲突，不能同时担任，不能据此认定双方之间的劳动合同已经无法继续履行。三、在2016年的合同到期之后，双方又重新签订了劳动合同，虽然原告当时主持被告的工作并代表被告与原告签订了劳动合同，但这是原告职权范围内事情，且该合同亦加盖了被告的公章，故不能据此否认该合同的真实性与合法性。四、若被告的主张成立，则被告在2016年7月26日之后应当不再向原告发放相应的劳动报酬，此日期前后的工资发放记录必然有重大的变化，但被告并未提交相应的证据予以证明。五、被告主张向原告支付的“代发工资”实为给原告一家人的生活补贴及分红，但其提交的相关发放记录显示的所发放补助分红与被告主张的“代发工资”并不具有相互的对应性，补助分红的发放应属于其非基于双方劳动关系所支付的款项，原告亦主张其并未将该款项列入工资的范围。故，法院认为，原、被告之间的劳动关系在2016年7月26日之后仍然存续。关于双方劳动关系的终止问题，法院认为，由于双方之间已经多次签订固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，在最后一份劳动合同到期后，双方之间符合签订无固定期限劳动合同的条件，但双方并未再次签订劳动合同，故双方劳动关系的终止系由于劳动合同期满。由于被告否认双方之间在2016年7月26日之后存在劳动关系，故不存在被告提出续订劳动合同而原告不同意续订的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，被告应当向原告支付经济补偿金。被告作为用人单位，应就原告的工资数额及发放等问题进行相应的举证，但由于被告否认双方之间在2016年7月26日之后存在劳动关系，其未尽相应的举证义务。原告主张，2018年3月份的工资人民币5200元未发放，其离职前十二个月的月平均工资为人民币6541元，并向法院提交的劳动合同、银行流水等证据予以证明，故法院采信原告的主张，认定被告应当向原告支付2018年3月份的工资人民币5200元、经济补偿金人民币32705元（6541元/月×5个月）。关于律师费，根据深圳经济特区和谐劳动关系促进条例第五十八条的规定，被告应当向原告支付相应的律师费用，具体的金额为人民币2456.5元【5000元×（5200元+32705元）÷（5200元+71951元）】。需要说明的是，原告于2019年5月20日向法院提交调查取证申请书，要求调取被告发放工资的工资表、银行流水以及原告的银行流水，法院认为，相关证据的举证义务分别属于原、被告应当承担并且能够承担，故对该申请不予准许，举证责任方未能尽到相应举证义务的，应当承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十四条、第四十六条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告深圳市大鹏山庄股份合作公司于判决生效之日起三日支付原告黄文清2018年3月份的工资人民币5200元；二、被告深圳市大鹏山庄股份合作公司于本判决生效之日起三日支付原告黄文清经济补偿金人民币32705元；三、被告深圳市大鹏山庄股份合作公司于本判决生效之日起三日支付原告黄文清律师费人民币2456.5元；四、驳回原告黄文清的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币10元（原告已预交），由原告黄文清承担人民币5.1元，被告深圳市大鹏山庄股份合作公司人民币4.9元。本院确认一审法院查明的事实。另查，二审中上诉人提交了2007年4月1日至2017年12月31日黄文清在中国银行开设的工资卡的银行流水，主张当时双方签订合同的工资是每月1500元，2007年4月、5月和6月按80%发放为1200元，为现金发放，之后按每月1500元发放；工资后来有增加。2014年增加为3600元。本院依法到该银行核实了上述银行流水的真实性，款项由深圳市大鹏山庄股份合作公司大鹏山庄物业转账支付，备注记载为代发薪。被上诉人质证称，认可真实性，但不能证明待证事实，这些款项是上诉人向原居民发放的分红。上诉人在二审中同意如果上诉请求得到支持，其预交的二审案件受理费由被上诉人迳行返还。本院认为，本案为劳动争议纠纷，二审主要争议焦点是双方是否于2007年4月1日建立劳动关系。上诉人主张2007年4月、5月和6月按80%现金发放1200元，而其提交的工资卡银行流水记载，自2007年7月开始由深圳市大鹏山庄股份合作公司大鹏山庄物业按月转账支付1500元，之后逐年有增加，备注记载为代发工资。2013年4月1日之后深圳市大鹏山庄股份合作公司大鹏山庄物业也代为发放工资。故从工资的流水看，可以采信被上诉人自2007年4月开始向上诉人发放工资。被上诉人称是向原居民发放分红，未提交证据证明，也与银行备注的记载不符，本院不予采信。此外，黄文清提交的由建设部2007年4月10日颁发的全国物业管理企业管理员证书，记载的工作单位为深圳市大鹏山庄股份合作公司，与工资发放相互印证，上诉人虽然未能提交2007年的书面劳动合同，但其解释为时间过去太久，无法找到原合同，属合理解释，故可以采信上诉人所主张的自2007年4月1日，双方建立了劳动关系。经济赔偿金应按11年计算为，71951元（6541×11），被上诉人并应支付律师费5000元。一审认定的事实有不清，致判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初3082号民事判决第一项；二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初3082号民事判决第四项；三、变更深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初3082号民事判决第二项为：被上诉人深圳市大鹏山庄股份合作公司于本判决生效之日起三日支付上诉人黄文清经济补偿金71951元；四、变更深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初3082号民事判决第三项为：被上诉人深圳市大鹏山庄股份合作公司于本判决生效之日起三日支付上诉人黄文清律师费5000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（上诉人黄文清已预交），由被上诉人深圳市大鹏山庄股份合作公司负担。二审案件受理费10元（黄文清已预交），由被上诉人深圳市大鹏山庄股份合作公司负担，其应在本判决生效之日起三日内迳付上诉人黄文清。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇二〇年十一月二十三日书记员  陈 嘉