吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终1254号上诉人（原审被告）：孙某，现住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：魏某，吉林林海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩某，速递员，现住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：冷某（系韩某母亲），现住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：田某，延吉市朝阳川镇法律服务所法律工作者。上诉人孙某因与被上诉人韩某保证合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2020）吉2401民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。孙某上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判发回重审或径行驳回被上诉人韩某的起诉。二、一、二审诉讼费用由被上诉人韩某负担。事实与理由：一、本案不属于人民法院受理的案件，应驳回被上诉人的起诉。双方当事人对被上诉人与北京中普利诚投资管理有限公司签订的《出借咨询与服务协议》真实性予以认可，该协议的真实意思表示系“投资理财”关系，同时根据该协议第十条“本协议在履行过程中，如发生任何争议或纠纷，且协商不成的，双方一致同意无论争议金额大小均提交石家庄仲裁委员会按照该会仲裁规则项下的简易程序仲裁解决”的约定，延边州法院虽已作出（2020）吉24民辖终16号裁定，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十五条的规定，本案属不得向人民法院起诉的案件。另，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条，应驳回被上诉人对本案的起诉。二、一审违反法定程序。一审混淆了民间借贷合同与投资理财的关系，主合同双方并非民间借贷合同关系，据此按借款之债予以审理错误。根据规定应将北京中普利诚投资管理有限公司列为本案的被告方能查明案件事实，而非主观臆断的当然认定本案属连带的借款保证。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第七条、第八条的规定和《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，应裁定驳回被上诉人的起诉或中止审理。三、因一审未审查诉讼主体，且在证据采信和法律适用方面均有错误，导致一审未查明案件事实，存在是非不辩。一审认定上诉人为主合同的保证人缺乏事实和法律依据。被上诉人对其投入给北京中普利诚投资管理有限公司的投资理财资金的事实清楚，且对理财风险知悉，二者形成的是投资理财的合同关系，而非借贷关系，一审适用担保法错误。上诉人在一审中已举证证实其系中普利诚公司员工，本案属职务行为。上诉人作为中普利诚公司员工，在被上诉人签订协议后将款项打入中普利诚公司账户，并收到中普利诚公司发送的确认短信。上诉人给被上诉人在其签订的协议上书写的保证是被上诉人强求而签署，签署行为是营销理财投资的岗位行为，是为主合同双方达到缔约理财委托目的的履职行为，该行为后果应由公司承担，据此中普利诚公司应为本案的利害关系人，被上诉人以上诉人为被告诉讼属主体不适格。一审法院认定被上诉人与北京中普利诚投资管理有限公司签订的协议有效，且适用担保法中的保证内容错误。被上诉人未提供其与中普利诚公司签订的原协议，据此一审认定事实无依据。四、适用担保法错误，认定双方的保证为连带保证也错误。投资不可担保，可转让，据此被上诉人并非本案的债权人，一审认定被上诉人与北京中普利诚投资管理有限公司的法律关系为借贷错误，判决上诉人为连带保证责任人并承担责任没有事实和法律依据。韩某辩称，我们不知道是投资理财，只知道是出借给中普利诚公司，如果没有上诉人的担保，被上诉人绝不会投入该笔资金，而且上诉人亲自去我家签署的合同并交付该笔资金，我们签署的合同就是出借合同而不是投资理财合同。韩某向一审法院起诉请求：1.判令孙某偿付出借款50000元及利息5000元，计55000元；2.追偿本金5万元利息按年利率10%计算，从2019年6月27日起至偿还完毕之日止；3.孙某承担本案的诉讼费用。事实与理由：2018年6月27日，在韩某家中，孙某拿出事先盖有北京中普利诚投资管理有限公司（以下简称中普公司）合同专用章的《出借咨询与服务协议》，让韩某在该份协议甲方处签字。协议约定韩某出借资金5万元，年利息10%，期限一年，期限届满利诚公司负责偿还本息5.5万元。协议签订之日，韩某通过银行将该款转入利诚公司账户。同日孙某出具保证书，写明：“本人保证客户韩某四季丰产品伍万元整，到期收益10%，若有变故，本人愿承担一切责任”。现出借款期限已经届满，利诚公司及孙某均拒绝偿还借款本息，为维护自己的合法权益，根据《中华人民共和国担保法》第十二条、第十三条、第十八条、第十九条的规定，韩某选择只向担保人孙某提起诉讼，要求孙某偿付出借款，请求法院支持韩某的诉讼请求。一审法院认定：2018年6月27日，韩某与北京中普利诚投资管理有限公司签订“出借咨询与服务协议”约定：韩某出借资金5万元，年利息10%，期限为1年，期限届满中普公司负责偿还本息5.5万元。协议签订当日，韩某将5万元通过银行将该款转入中普公司指定的账户。当天，孙某在协议书中签写“本人保证客户韩某四季丰产品5万元整到期收益10%，若有变故本人愿承担一切责任”的保证内容。2019年12月23日，韩某的母亲与孙某通话时，孙某承诺继续给韩某出借给中普公司的5万元做担保。辽宁沈阳市公安局因中普利诚投资管理有限公司非法吸收公众存款已经立案侦查。一审法院认为：本案中中普公司虽然涉嫌违法已被公安机关立案侦查，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条规定，民刑交叉案件应当遵循分别受理、分别审理的原则。本案中，孙某为合同担保人，与刑事案件当事人主体不同，法律关系及法律责任亦不相同，故本案应予以受理。关于本案担保合同的效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”本案中，中普公司在被公安机关以涉嫌犯罪立案侦查之前，以理财为名向包括韩某在内的社会大众融资，现中普公司涉嫌非法吸收公众存款，该罪的构成系由若干个民事行为叠加导致发生由量变到质变。而每一笔投资项目，均是在当事人自愿情形下发生的，并不存在合同法规定的无效情形，故中普公司与韩某单个签订的合同并不构成犯罪，在其融资行为达到一定数额后才构成犯罪，故其民事行为仍属有效。关于孙某是一般保证还是连带责任保证的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，孙某出具的担保书中，并未约定保证方式，故孙某应当承担连带保证责任。关于孙某提出的保证期已过的问题，因孙某在2019年12月23日重新给韩某出借给中普公司的5万元做保证，且于当天在本院对孙某进行让孙某承担担保责任的起诉，故担保期限没过。孙某在担保书中写到“本人保证客户韩某四季丰产品5万元整到期收益10%，若有变故本人愿承担一切责任”，故保证范围应为55000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条之规定，判决：一、孙某于本判决发生法律效力后立即向韩某偿还本金5万元及利息5000元；二、驳回韩某的其他诉讼请求。案件受理费1175元（韩某已预交），由孙某负担。二审中孙某为证实自己的主张提交证据如下：证据一、2018年6月20日孙某与北京中普利诚投资管理有限公司签订的出借咨询与服务协议一份，证明：被上诉人提供其与北京中普利诚投资管理有限公司的出借协议中有手写部分，但按规定协议应全部机打和打印版，且公章不清楚。履行该合同需要被上诉人向中普公司提供身份证、银行卡及授权书履行划款义务，上述程序都是被上诉人知情并自行操作的，上诉人没有参与。韩某质证称，对证据的真实性有异议，一审中被上诉人提交的出借协议中的保证内容是上诉人书写的，划款是由上诉人操作的，而不是被上诉人操作。本院认为，韩某对该证据的真实性提出异议，且该证据与待证事实无关联，故对该证据不予采信。证据二、农业银行银行流水一份，证明：张**是中普公司员工，中普公司每月给张**支付工资，张**应韩某的请求提供担保，并不是真实意思，是履职行为。韩某质证称，对证据的真实性及证明目的均有异议，孙某为韩某出具的担保书系孙某以个人名义签字捺印，并没有公司公章，属孙某的个人担保行为，不属于职务行为。本院认为，韩某对该证据的真实性及证明目的均有异议，因无法核实该证据来源的合法性及内容的真实性，故对该证据不予采信。本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明：北京中普利诚投资管理有限公司、辽宁中普立达海外移民中介服务有限公司延吉分公司因涉嫌非法吸收公众存款由公安机关立案侦查。二审庭审中，韩某称其知晓孙某系中普公司员工。孙某以韩某与北京中普利诚投资管理有限公司签订的出借咨询与服务协议第十条明确约定争议处理无论金额大小，均交石家庄仲裁委员会管辖为由向延吉市人民法院提出管辖异议，延吉市人民法院作出（2020）吉2401民初67号之一民事裁定，驳回了孙某提出的管辖异议。孙某不服上述裁定向本院提起上诉，本院作出（2020）吉24民辖终16号民事裁定，维持了原裁定。本院认为：关于本案应否受理问题。对孙某提出的根据《出借咨询与服务协议》第十条约定，该案不应由人民法院受理的主张，因（2020）吉24民辖终16号民事裁定已就孙某提出的上述主张予以评判，且孙某已应诉答辩，故对孙某的上述主张，本院不予支持。本案中，韩某与北京中普利诚投资管理有限公司签订的《出借咨询与服务协议》名为投资，实为借贷，一审法院认定孙某为民间借贷合同提供担保并无不当。孙某为韩某与北京中普利诚投资管理有限公司签订的《出借咨询与服务协议》提供担保，就法律关系而言，存在韩某与北京中普利诚投资管理有限公司间的借贷关系及韩某与孙某间的担保关系，现北京中普利诚投资管理有限公司因涉嫌犯罪由公安机关立案侦查只涉及借贷关系，并不涉及担保关系，不影响担保责任的认定与承担，且担保关系主体与涉嫌刑事犯罪主体不同，不存在两种诉讼审理的事实同一、作为民事诉讼的担保关系能够被刑事诉讼吸收的问题，另根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款的规定，本案应予受理并审理，孙某以北京中普利诚投资管理有限公司涉嫌犯罪为由应裁定驳回起诉的主张，本院不予支持。关于担保合同的效力问题。现韩某与北京中普利诚投资管理有限公司签订的民间借贷合同及孙某出具的担保书不存在法律规定的法定无效情形，故孙某为民间借贷合同提供担保的行为合法有效。孙某主张其为韩某出具担保书的行为系职务行为，没有事实及法律依据。一审法院认定孙某出具的担保书中，未约定保证方式，故孙某应在约定的保证范围内承担连带保证责任并无不当。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第一款的规定，连带保证的债权人可以单独将保证人作为被告提起诉讼，一审法院未追加债务人北京中普利诚投资管理有限公司为本案被告，不违反法律规定。综上所述，孙某的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1175元，由上诉人孙某负担。本判决为终审判决。审判长 赵 颖审判员 葛福祥审判员 全贞姬二〇二〇年十一月二十三日书记员 李亚男