贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终740号上诉人（原审原告）：云南兴航旅航空旅游资源投资开发有限公司，住所地云南省昆明市大板桥街道办事处**办公楼**。法定代表人：冯刚灿，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:张**，云南天途律师事务所律师。委托诉讼代理人:李顺湘，贵州天筑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州省苗疆侗乡旅游股份有限公司，住所地，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市北京东路**iv>法定代表人：张箭，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘国华，贵州兄弟律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡吉，男，苗族，1990年7月25日出生，住贵州省凯里市。被上诉人（原审第三人）：东海航空有限公司，住所地广，住所地广东省深圳市宝安区宝安机场航站四路**运控中心大楼v>法定代表人：黄楚标，该公司董事长。委托诉讼代理人：方若昕，男，汉族，1994年11月8日出生，住广东省深圳市宝安区，该公司员工。委托诉讼代理人：彭尧松，男，汉族，1982年3月11日出生，住河南省信阳市浉河区，该公司员工。上诉人云南兴航旅航空旅游资源投资开发有限公司（以下简称兴航旅公司）与上诉人贵州省苗疆侗乡旅游股份有限公司（以下简称苗疆公司）与被上诉人东海航空有限公司（以下简称东海公司）合同纠纷一案，苗疆公司不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2018）黔26民初11号民事判决，东海公司不服该院（2018）黔26民初11-1号民事裁定，向本院提起上诉。本院作出（2019）黔民终448号民事裁定，撤销贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2018）黔26民初11号民事判决以及（2018）黔26民初11-1号民事裁定，发回重审，该院作出的（2019）黔26民初178号民事判决。兴航旅公司与苗疆公司仍不服，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。上诉人兴航旅公司上诉请求：1、撤销贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2019）黔26民初178号民事判决第二项、第三项；2、依法改判支持兴航旅公司原审的第三项、第四项诉讼请求；3、改判驳回被上诉人东海公司的全部诉讼请求；4、因本案产生的一审、二审全部诉讼费用由苗疆公司承担。主要事实与理由：一、原审判决适用法律不当，东海公司不应作为本案有独立请求权的第三人。东海公司与苗疆公司、黔东南民航事业管理局签订的《深圳=凯里=兰州航线经营合作协议》与星航公司与苗疆公司签订的《深圳=凯里=兰州航线合作协议》是相同的航线，但属于两个不同的法律关系。东海公司与《深圳=凯里=兰州航线合作协议》的当事人有一定的法律上的利害关系，让其参与诉讼是为了证明合作协议所涉航线的执行及航班的进出港情况，但不具备独立的请求权，不应作为有独立请求权的第三人。二、原审判决适用法律不当，苗疆公司应当向兴航旅公司承担违约责任。按照兴航旅公司与苗疆公司签订的《深圳=凯里=兰州航线合作协议》的约定，苗疆公司根据航班的进出港情况按照约定支付航线补贴款，苗疆公司却未按约定支付，已构成根本违约，应当承担违约责任。开具发票属于合同约定的附随义务，按照《发票管理办法》的规定，发票是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证，未按照规定开具发票的，由税务机关责令限期改正，没收非法所得，可以并处一万元以下的罚款，发票提醒的是国家与纳税人的纳税关系，不开具发票属于违反《发票管理办法》的行政法律关系，不属于民事法律关系。虽双方约定兴航旅公司在开具正规发票后，苗疆公司才支付补贴款，但双方在履行合同过程中，兴航旅公司至今未开具发票，苗疆公司也支付了大部分补贴款。说明双方在履行过程中对此约定进行了变更，苗疆公司未及时支付补贴款，兴航旅公司也没按照协议对班次进行调整（减少或取消航班）说明双方在履行合同过程中，均存在未按照合同约定履行各自义务的情形。双方在履行合同的过程中均存在违约，只是违约程度及影响不同而已，苗疆公司违反补贴款支付这一主要合同义务已构成根本违约，未开发票违反的是合同附随义务，属于一般违约，可以补救。苗疆公司虽在2017年7月20日函告兴航旅公司开具发票，但苗疆公司对已经确认的2119.5万元已经支付1794.5万元（含保证金350万元），苗疆公司以履行行为认可了兴航旅公司不开具发票的行为，再主张先履行抗辩权显然违背诚实信用原则。原审未考虑合同的实际履行情况，属于法律适用不当，依法应当予以撤销。三、原审判决未对东海公司的诉讼请求进行实质审理，判决兴航旅公司向东海公司承担违约责任缺乏事实和法律依据。原审法院未对兴航旅公司向东海公司支付航线保底费是否构成违约进行审理，也未向当事人释明可以申请对东海公司的违约金的计算方式进行调整或者降低。如果重新审理后，兴航旅公司仍然构成违约，则兴航旅公司要求对违约金进行调整。苗疆公司答辩称：一、东海公司是本案的承运主体，对本案诉讼标的（承运款）享有直接请求权，故东海公司作为本案有独立请求权第三人参加诉讼符合法律规定。二、兴航旅公司不依据协议开发票违约在先，苗疆公司据此停止付款是依据《合同法》67条规定行使先履行抗辩权，并未违约。兴航旅公司要求支付违约金的请求无事实依据和法律依据，一审判决认定正确。然后，在2017年11月前苗疆公司就支付了1794.5万元，但兴航旅公司至今未给苗疆公司开具发票，经苗疆公司多次书面催要未果，苗疆公司才于2017年12月停止付款。故是兴航旅公司不开发票在前，苗疆公司并未违约，不应当承担违约责任。在兴航旅公司未开发票前苗疆公司也付款是苗疆公司诚信履行的表现，现兴航旅公司将苗疆公司诚信履行行为作为其不开发票不违约的借口，是不成立的。三、兴航旅公司诉称一审未对第三人独立诉请进行实质审理，纯属兴航旅公司乱说，一审庭审笔录已有记载。苗疆公司上诉请求：撤销（2019）黔26民初178号民事判决第一项，改判上诉人只承担397万元补贴款。事实与理由：重审一审《判决书》第一项判决上诉人应承担补贴款847万元是错误的，将2018年1月1日至2月3日未在凯里黄平机场落地的航班补贴款未予扣除和将2018年2月3日停航后的补贴款也算进去。分述如下：一、2018年1月1日至2月3日未在凯里黄平机场落地的航班补贴款应予扣除，上诉人对此期间航班只应支付72万元补贴款。被上诉人提交的1月到2月3日停航前补贴结算单和航班进出机场记录单记载，航班有1月2日、1月4日、1月6日、1月16日、1月18日、1月20日、1月23日、1月25日、1月27日、1月30日、2月1日，这些材料是在起诉后被上诉人才提交给法院的，之前未经上诉人核对，上诉人是不予认可的。然而，上述航班中只有1月4日、1月16日、1月30日、2月1日四次在凯里黄平机场落地，其余航班未在凯里黄平机场落地。上诉人开通航线的目的就是为了飞机能在凯里黄平机场落地，故协议第四条（二）约定，若不是因为天气或不可抗力因素而未在规定机场（凯里黄平机场）落地的航班，不承担补贴款。因上述在凯里黄平机场落地的航班只有1月4日、1月16日、1月30日、2月1日，故补贴金额应为72万元（18*4）。故，一审判决将上述未在机场落地的航班补贴款也加算给上诉人是错误的。至于，凯里黄平机场向法院提供的“东海航空2018年1月1日至3月24日未在凯里黄平机场落地原因统计表”，上诉人质证时对真实性、合法性、关联性都不予认可。理由为：一、统计表上所列的日期的天气状况、这种天气导致飞机不能落地的原因、所依据的规范等等，统计表都未作说明。事实上，统计表所列的飞机未落地日期（当日、当时）都有其他航班的飞机正常在机场落地。故，凯里黄平机场有限公司出具的统计表对飞机未落地原因归为“本场天气”是不具备客观真实性的，我公司绝不认可。二、该项举证责任依法归兴航旅公司，其应在一审时完成举证，即使向法院申请调取该项证据，也应在一审法院明确的举证期限内申请，至少也应在二审通知的举证期限内申请。而云南兴航旅公司在二审法院通知的举证期限到期后才申请调取，违背了法律对诉讼证据的规定，也违背人民法院对举证时限规定的要求，我公司决不认可。三、我公司与东海航空公司已于2018年2月3日终止了航线飞行合作，2018年2月3日后的航线飞行是否落地都与我公司无关。综上，凯里黄平机场提供的“统计表”在实体上和程序上都不能作为“天气原因”未落地的证据采信，故一审判决以天气原因为由判决未落地航班补贴款由上诉人支付是没有证据支持的。二、2018年2月3日停航后的航班补贴款不应由上诉人承担，一审判决以上诉人未将终止航班通知被上诉人为由判决2018年2月3日停航后的航班补贴款由上诉人支付是错误的。被上诉人在上诉人与第三人航线经营合同终止后单方向第三人申请开通，该开通行为事前未告知上诉人，事后也未经上诉人追认，对上诉人无约束力，上诉人不应承担由此产生的补贴款。理由为：1、航线是否开通、是否终止是由上诉人与第三人决定，被上诉人不是航线合作协议的当事人，上诉人与第三人的航线合作都终止了，作为结算主体的被上诉人无权自行要求恢复开通，其要求上诉人承担终止航班后的补贴款没有依据基础。2、2018年1月3日，上诉人根据合作协议七（一）的规定向第三人发出《关于暂停执行深圳=凯里=兰州航线的函》，第三人于2018年1月8日向上诉人作出《关于暂停执行深圳=凯里=兰州航线的复函》，决定于2018年2月3日停航，双方终止协议，虽然被上诉人并非该航线合作协议的当事人，但上诉人还是用电话、微信等方式将航线终止之事告知了被上诉人，这是现代经济往来中很正常的交易习惯。被上诉人向第三人申请开通也说明被上诉人是知道航线合作终止之事的，从其申请开通的内容看，其是为了春运期间创收而单方向第三人申请，并承诺由其自已向第三人结算。3、上诉人只授权被上诉人与第三人签订结算协议，并未授予其有开通航线或者恢复航线开通的权利，被上诉人在上诉人与第三人终止航线经营协议后，其无权在未征得上诉人同意的前提下代表上诉人恢复航班，其单方开通行为对上诉人没有约束力。4、合作协议终止，被上诉人、第三人非常清楚的事情，被上诉人向第三人申请要求开通的行为根本不符合表见代理的构成要件。综上，一审判决以上诉人未将航线终止通知被上诉人为由判决上诉人承担2018年2月3日之后（停航后）的补贴款是错误的。三、就算法院认为航线停航后上诉人没有通知被上诉人存在过错，但被上诉人向第三人申请而开通后，同样也没有通知上诉人，同样存在过错，根据过错责任原则停航后的补贴款也不应由上诉人单方承担。因航线合作协议是上诉人与第三人签订的，但航线结算协议是被上诉人与第三人签订的，若认定上诉人与第三人协议终止航线没有通知被上诉人存在过错，那么第三人也没有将此事告知被上诉人同样存在过错。同样，被上诉人单方向第三人申请航线恢复开通，被上诉人和第三人同样有义务告知上诉人，但被上诉人和第三人自始都没有将恢复开通航线之事告知上诉人，他们显然存在过错。故，一审法院将过错全部归责于上诉人并判决由上诉人一人承担恢复开通后的补贴款，显然是错误的。综上所述，上诉人与被上诉人对航线开通后至2017后12月份的补贴款确认为2119.5万元（双方没异议）。2018年1月之后的补贴款双方未予确认，但经核实，18年1月1日到2月3日停航止，只有1月4日、1月16日、1月30日、2月1日四次航班在凯里黄平机场落地，补贴款为72万元（18*4）。2018年2月3日终止了航线经营协议后的航班不应再计算补贴款。故，上诉人应付补贴款为2018年1月1日之前的2119.5万元加上2018年1月1日至2月3日（协商停航日）的补贴款72万元，共计2191.5万（2119.5+72），上诉人已经支付1794.5万元，只欠397万元（2191.5-1794.5）。兴航旅公司向一审法院起诉请求：1、判令解除兴航旅公司与苗疆公司签订的《深圳=凯里=兰州航线合作协议》；2、判令苗疆公司支付兴航旅公司截止2018年3月26日的航空定额补贴欠款1197万元；3、判令苗疆公司向兴航旅公司支付未按时支付航空定额补贴款自应付款项之日起至实际支付完结之日的违约金483.8725万元，以上金额共计1680.8725万元；4、本案诉讼费用由苗疆公司承担。东海公司向一审法院提出第三人请求：1、判令苗疆公司、兴航旅公司连带向东海公司支付航线补贴款人民币4520580.50元（应付款9520580.5元减去保证金5000000元）及违约金4187113.11元（暂计至2018年5月1日）；2.判令苗疆公司、兴航旅公司承担本案诉讼费用。一审法院认定本案案件事实如下：为了增加凯里黄平机场航班落地量，活跃黔东南州旅游事业，黔东南州人民政府采取航班落地保底的补贴方式吸引航空公司在凯里黄平机场落地，因无资源，苗疆公司找到兴航旅公司协调开通深圳=凯里=兰州往返定期航班。2017年3月22日，以苗疆公司为甲方、兴航旅公司为乙方，签订《深圳=凯里=兰州航线合作协议》。协议约定：“一、（一）甲方委托乙方协调开通深圳=凯里=兰州往返定期航班，同时授权乙方与航空公司签署《航班经营合作结算协议》，合作期限为一周年，即自2017年3月28日至2018年3月26日。二、双方的权利与义务（二）2、协议期限内，甲方给予乙方该航线每个往返班次人民币18万元的定额补贴。三、（一）航班执行后，双方同意每个自然月为一个结算及支付周期，当月补贴款于次月底前必须结清。双方凭航班抵离港班数据对结算周期内的航班实际班次进行结算，数据由乙方负责收集，甲方有权查看和记录。乙方应于每月5日前向甲方提交上月实际执行航班量，甲方应在收到乙方提供的执行航班量补贴清单后的5个工作日内完成审核并通知乙方。如补贴清单和运输明细有误，甲乙双方需在5日内以书面形式重新提交审核。乙方在每自然月的15日（如补贴清单、运输明细有误需要核对，发票开具日期相应后移）前向甲方出具合规的票据作为收款凭证，甲方需在收到乙方开具的票据后的5个工作日内向乙方支付双方核对无误的航班补贴款至乙方指定的银行账户。（二）如甲方未按时结清航班补贴的，则甲方应向乙方支付未付款项5‰每日的违约金，且同意乙方将应支付的航班现金补贴及违约金从甲方已支付的保证金中扣除，同时甲方需在7日内补足保证金金额。若未在7日内补足保证金，乙方有权对航班进行调整（减班或取消航班）。（三）为保障航班如期顺利开航，同时保障乙方前期投入不因甲方变化而受损失，双方约定在本协议签署之日起3日内甲方向乙方指定账户预付意向金50万元，该笔保证金在甲乙双方与航空公司共同签署正式协议后冲抵部分航班保证金、剩余航班保证金甲方再按合同其他条款预定的金额补齐。四、不正常航班处理要求（二）如因天气或其它不可抗力因素导致航班起飞后发生备降或返航，没有在协议中规定机场落地，甲方同意对此类航班结算承担50%”。协议生效后，除经双方协商一致，任何一方不得无故单方面解除协议或违反协议。兴航旅公司根据苗疆公司的委托及授权，找到了东海公司。2017年3月26日，以东海公司为甲方，苗疆公司为乙方，黔东南州民航事业管理局为丙方，签订了《深圳=凯里=兰州航线经营合作协议》。该协议与苗疆公司和兴航旅公司签订的《深圳=凯里=兰州航线合作协议》约定的航线、有效期一致，在航线运营和结算方式协议中，明确苗疆公司全权委托兴航旅公司与东海公司签署《航线经营合作结算协议》，具体落实经营合作协议下保证金、结算等相关事项，苗疆公司对结算协议中的义务和责任承担委托人的责任。同日，以东海航空公司为甲方，兴航旅公司为乙方签订了《东海航空与云南兴航旅公司深圳=凯里=兰州航线经营合作结算协议》（协议编号DHBD008），合作期限为一周年，即自2017年3月28日至2018年3月26日。双方同意深圳=凯里=兰州往返航班小时保底标准为5.1万元。每班结算时间以该航线执行第一个月的QAR平均轮挡时间为标准。结算方式：每一个自然月为一个结算及支付周期，当月保底补贴数于次月底前必须结清。如乙方未按上述条款结清航班补贴的，则乙方应向甲方支付未付款项每日千分之五的违约金，且同意乙方将应支付的航班现金补贴及违约金从甲方已支付的保证金中扣除，同时甲方需在7日内补足保证金金额。若未在7日内补足保证金，乙方有权对航班进行调整（减班或取消航班）。并同时有权单方解除《航线经营合作协议》及本协议。协议终止：正常情况下，任何一方不得终止本协议，若协议履行中一方因故需要终止协议，必须提前30天以书面形式提出，双方经磋商不能解决问题，自另一方收到提议起30天后协议自行终止。《航线经营合作协议》及《结算协议》为本项合作项目的组成部分，不可分割，两协议中任何一条款导致任何一协议的终止，必将导致另一协议的同时终止。两协议的终止不影响结果及争端解决条款的生效。八、违约责任：甲方应按合同约定的航线、班期、时刻、机型执行航班，但因天气、政府禁令、空中交通管制、军事活动或其它不可抗力因素导致航班仅执行部分航段，双方同意按实际执行航段进行结算，计算方式为:实际执行航段的QAR轮挡时间X5.1万I轮档小时。因天气或其它不可抗力因素导致甲方航班起飞后发生备降或返航，没有在协议规定机场落地，结算各承担50%。如乙方未按本协议履行义务，甲方除追究乙方法律责任外，同时甲方可依据《合作协议》追究苗疆公司作为委托人的全部法律责任。协议签订后，东海公司按照与兴航旅公司和苗疆公司的协议如期开通了航线，苗疆公司按照与兴航旅公司签订的《深圳=凯里=兰州航线合作协议》，于2017年3月17日、2017年3月22日分两次向兴航旅公司指定的账户交纳了保证金350万元。兴航旅公司按照与东海公司签订的《航线合作结算协议》向东海公司交纳了保证金500万元。航线正常运营后，苗疆公司与兴航旅公司每月均对航线补贴进行书面结算和确认，同时苗疆公司也按照双方确认的深圳=凯里=兰州航线补贴结算单支付补贴款，自2017年10月30日支付2017年9月的航线补贴款后便不再支付。经兴航旅公司多次催要，苗疆公司均以各种理由推辞不予支付。2018年1月3日，苗疆公司函告东海公司要求航线停运，同年1月8日东海公司复函，计划停航时间为2018年2月3日。但苗疆公司未书面告知兴航旅公司终止执行合同。同年1月22日，兴航旅公司向东海公司书面申请，申请内容主要为因苗疆公司未按时支付2017年10月以来的补贴款，导致我司的航线结算滞后，且现补贴合作方停航，致使我双方的后续合作受到影响。春运将至，我司争取利用春运客流创收，降低该航线整体损失，同时也避免贵司闲置，特申请2018年2月3日至3月24日期间的计划航班正常飞行，并开舱销售，兴航旅公司依照原合同约定的结算方式进行结算。东海公司根据兴航旅公司的申请，航班飞行到2018年3月24日。兴航旅公司尚未支付自2017年10月起至2018年3月的航线补贴款给东海公司。另查明，2018年1月，深圳=凯里=兰州航线共在凯里黄平机场落地6次；2018年2月，落地23次；2018年3月，落地20次。2018年1月1日至3月24日期间，未在凯里黄平机场落地16次，未落地的具体日期及具体原因如下：2018年1月2日、1月6日、1月18日、1月20日、1月23日、3月17日往返均未落地，未落地原因为“本场天气”；1月25日、2月15日单程落地各一次、未落地各一次，未落地原因为“本场天气”；1月27日往返均未落地，未落地原因为“本场跑道积冰”。一审法院总结本案争议焦点：1.苗疆公司支付兴航旅公司补贴款到2018年2月3日，还是到3月24日；2.兴航旅公司诉请苗疆公司支付违约金是否予以支持？3.东海公司诉请的补贴款及违约金，苗疆公司是否承担连带责任。1.对于第一个争议焦点，经审查，苗疆公司与兴航旅公司在2017年3月22日签订的《深圳=凯里=兰州航线合作协议》第七条第（一）项已明确约定“本协议生效后，除经双方协商一致或者符合法律规定的解除条件外，任何一方不得单方面解除协议或者违反协议”。苗疆公司与东海公司在2017年3月26日签订的《深圳=凯里=兰州航线合作协议》中再次明确“苗疆公司全权委托兴航旅公司处理与东海公司的结算和需终止合同的要求”因此，苗疆公司虽曾于2018年1月3日向东海公司发函要求终止航班，称已口头通知兴航旅公司，但兴航旅公司对于苗疆公司单方提出的终止航班的意见未予认可。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。本案中，苗疆公司将终止航班通知送达东海公司，而未将解除合同通知送达相对方兴航旅公司，苗疆公司将解除通知送达东海公司对兴航旅公司不发生效力。兴航旅公司继续履行合同，苗疆公司应支付相应款项。苗疆公司于2018年1月2日已签字认可至2017年12月的补贴款共计2119.5万元，2018年1月3日至3月24日的补贴款522万元未签字确认，但该航线已开通至2018年3月24日，且航班已实际发生，苗疆公司应支付相应补贴款给兴航旅公司。苗疆公司共计应支付兴航旅公司补贴款2641.5万元（2119.5万元+522万元），已支付1794.5万元，尚欠847万元未支付。2、对于第二个争议焦点，经审查，苗疆公司与兴航旅公司在2017年3月22日签订的《深圳=凯里=兰州航线合作协议》中约定，航班执行后，双方同意每个自然月为一个结算及支付周期，当月补贴款于次月底前必须结清。乙方在每自然月的15日（如补贴清单、运输明细有误需要核对，发票开具日期相应后移）前向甲方出具合规的票据作为收款凭证，甲方需在收到乙方开具的票据后的5个工作日内向乙方支付双方核对无误的航班补贴款至乙方指定的银行账户。可见，根据双方约定，兴航旅公司需要先向苗疆公司履行出具合规的票据作为收款凭证的义务，苗疆公司才履行支付补贴款给兴航旅公司的义务。兴航旅公司未依约定先向苗疆公司开具发票，苗疆公司主张先履行抗辩权成立。苗疆公司不存在违约，故兴航旅公司要求苗疆公司支付违约金的请求不予支持。3、对于第三个争议焦点，因兴航旅公司对东海公司要求其支付补贴款4520580.5元，违约金4187113.11元（至2018年5月1日）及按双方约定如兴航旅公司未按条款结清航班补贴，应向东海公司支付未付款项每日千分之五的违约金无异议，本院对东海公司的上述请求予以支持。苗疆公司是否承担连带责任，经审查，签订《东海航空与云南兴航旅公司深圳=凯里=兰州航线经营合作结算协议》的双方为东海公司和兴航旅公司，支付给东海公司补贴款的是兴航旅公司，苗疆公司只是根据与兴航旅公司签订的《深圳=凯里=兰州航线合作协议》将补贴款支付给兴航旅公司，从未直接支付补贴款给东海公司。根据合同相对性的原则，东海公司要求苗疆公司承担连带责任的请求不成立。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决如下：一、贵州苗疆侗乡旅游股份有限公司在本判决书生效后十日内，支付云南兴航旅航空旅游资源投资开发有限公司航空补贴款847万元。二、云南兴航旅航空旅游资源投资开发有限公司在本判决书生效后十日内，支付东海航空有限公司航空补贴款4520580.5元及至2018年5月1日的违约金4187113.11元，2018年5月2日之日起至付清之日止的违约金，以未付款金额为基数，按每日千分之五计算。三、驳回云南兴航旅航空旅游资源投资开发有限公司、东海航空有限公司的其他诉讼请求。云南兴航旅航空旅游资源投资开发有限公司预交的案件受理费124902元，诉讼保全费5000元，两项共计129902元，由兴航旅公司承担50000元，苗疆公司承担79902元。东海航空有限公司预交的案件受理费72745元，由云南兴航旅航空旅游资源投资开发有限公司承担。二审中，兴航旅公司提交了2020年8月11日开具的145张、总金额为1444.5万元的增值税普通发票。拟证明：兴航旅公司具备作为附随义务的开具发票的条件，随时可以向苗疆公司开具发票。苗疆公司质证认为该证据不是新证据，且兴航旅公司主张他们具备开发票的条件，但没有开，进一步证明他是故意违约，并非客观不能。东海公司对该证据的三性予以认可。本院对该证据的真实性予以认可。另查明，根据兴航旅公司2018年1月份《深圳=凯里=兰州航线补贴结算单》以及东海公司、黔东南州凯里黄平机场有限责任公司提供的相关证据，2018年1月深圳=凯里=兰州航线共在凯里黄平机场落地7次，一审查明6次有误，本院予以纠正。根据东海公司原一审提交的深圳市增值税普通发票以及东海公司与兴航旅公司商定无需开具发票的记录，东海公司向兴航旅公司开具2017年10月的增值税发票后，双方商定自2017年11月起不再开具增值税发票。根据苗疆公司盖章确认的2017年3月至2017年12月的《深圳=凯里=兰州航线补贴结算单》以及原一审庭审笔录的内容，2017年3月至2017年12月苗疆公司共应支付兴航旅公司补贴款2119.5万元。根据苗疆公司提供的12张《支付业务回单（收款）》，苗疆公司向兴航旅公司共计已支付1794.5万元。还查明，2017年3月26日，东海公司、苗疆公司与黔东南州民航事业管理局签订的《深圳=凯里=兰州航线经营合作协议》约定：七、协议终止（一）正常情况下，任何一方不得终止本协议，若协议履行中一方因故需要终止协议，必须提前30天以书面形式提出，三方经磋商不能解决问题，自另外两方收到提议起30天后协议自行终止。（三）《航线经营合作协议》及《结算协议》为本项合作项目的组成部分，不可分割，两协议中任何一条款导致任何一协议的终止，必将导致另一协议的同时终止。2017年3月26日，东海公司作为甲方与兴航旅公司作为乙方签订《东海航空与云南兴航旅公司深圳=凯里=兰州航线经营合作结算协议》，约定，三、（四）月度航班实际承运收入低于月度航班保底补贴金额的部分，由乙方向甲方补足，超出航班保底补贴金额部分归甲方所有。二审查明的其他事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。根据当事人二审诉辩主张，归纳本案二审争议焦点为：（一）苗疆公司对兴航旅公司支付补贴款的截止日期；（二）苗疆公司对兴航旅公司是否构成违约;（三）东海公司的诉请是否可以在本案中一并审理；（四）兴航旅公司是否对东海公司构成违约，若构成那么违约金如何计算。（一）苗疆公司对兴航旅公司支付补贴款的截止日期。兴航旅公司主张苗疆公司应当支付补贴款至2018年3月24日共522万元；苗疆公司主张只应支付到2018年2月3日，并且尚未结算的飞行只有1月4日、1月16日、1月30日、2月1日四次在凯里黄平机场落地，故补贴金额应为72万元。首先，对于2018年1至3月份的航班飞行及落地情况。苗疆公司对兴航旅公司、东海公司、黔东南州凯里黄平机场有限责任公司提交证据共同证实的落地情况有异议，但没有提供充分的理由或者相反的证据证明其主张，且根据以往苗疆公司认可的每月航班补贴款金额，其余当事人主张的飞行及落地情况也在合理范围内，故本院对苗疆公司的异议不予采信。其次，对于苗疆公司应当支付补贴款至何时的问题。关键在于一是苗疆公司是否解除了合作关系，二是若是解除了合作关系兴航旅公司对于重启合作关系是否享有代理苗疆公司的权利，三是若兴航旅公司享有代理苗疆公司申请开通至3月的权利，兴航旅公司的行为是否是代理苗疆公司所为。本院认为，根据《深圳=凯里=兰州航线合作协议》《深圳=凯里=兰州航线经营合作协议》《东海航空与云南兴航旅公司深圳=凯里=兰州航线经营合作结算协议》三份合同约定的合同解除条件，解除此项合作需要兴航旅公司同意或者知晓后经三方磋商无法解决问题，合作才能解除。而苗疆公司仅向东海公司函告要求航线停运，但没有告知兴航旅公司，亦没有与其协商，不符合合同约定的解除条件。并且，从兴航旅公司向东海公司出具的开舱销售申请来看，兴航旅公司虽知晓苗疆公司申请停航但是对于停航持反对态度。故根据合同约定以及诚实信用原则，苗疆公司并没有解除合同，其应当按照合同约定支付截至2018年3月24日的航班补贴款522万元。故加上苗疆公司2018年1月2日签字认可至2017年12月共计应付补贴款2119.5万元，减去苗疆公司已经支付的1794.5万元，尚欠847万元未支付。一审法律适用正确，本院予以维持。（二）苗疆公司对兴航旅公司是否构成违约。苗疆公司主张先履行抗辩权，即兴航旅公司未按照合同约定先给付发票，故其未支付补贴款不构成违约。兴航旅公司主张苗疆公司之前所付款项均是在没有收到发票的条件下支付的，故可以视为合意修改了合同，不需要以给付发票为前提条件，并且给付发票为合同的附随义务，不能以此主张先履行抗辩权。本院认为，在双方没有特别约定的情况下，给付发票一般属于合同附随义务，但是双方签订的《深圳=凯里=兰州航线合作协议》明确约定了苗疆公司在收到兴航旅公司开具的发票后才给付补贴款。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中苗疆公司享有先履行抗辩权，其在收到发票之前不支付补贴款不构成违约。一审认定正确，本院予以维持。（三）东海公司的诉请可否在本案中一并审理。兴航旅公司主张东海公司不属于本案有独立请求权的第三人，其诉请应当另案处理，并且一审未对其诉请进行审理。本院认为，首先，本诉的合同与第三人之诉的合同具有关联性，为了避免形成矛盾的判决，可以在一个案子中予以处理。其次，经查明，在原一审2018年9月4日庭审中，东海公司作为第三人已经宣读了起诉状、进行了举证（庭审笔录第18页），且苗疆公司与兴航旅公司均对其提交的证据进行了质证，在重审一审2019年12月3日的庭审中，对东海公司补充提交的证据，苗疆公司与兴航旅公司也进行了质证（庭审笔录第10页）。故对兴航旅公司的主张本院不予采信。（四）兴航旅公司是否对东海公司构成违约，若构成那么违约金如何计算。首先，对于兴航旅公司是否对东海公司构成违约。第一，欠付本金。兴航旅公司在二审庭审中明确承认其欠付东海公司航线补贴款,兴航旅公司对东海公司出具的2017年10月至2018年3月的保底结算单及乘机联明细三性予以认可。本院认为，根据以上证据，兴航旅公司共计还应支付东海公司补贴款9520580.50元，减去已经支付的5000000元保证金，还欠4520580.50元补贴款未支付。第二，抗辩事由。兴航旅公司迟延给付的抗辩理由是苗疆公司未按时给付其补贴款，但东海公司与兴航旅公司的合同中并未约定兴航旅公司支付补贴款的前提是兴航旅公司先向其支付补贴款，故该抗辩没有事实和法律依据，本院不予采信。综上，东海公司按约开通航线且已向兴航旅公司出具10月份的发票，但兴航旅公司无正当理由未按照合同约定支付补贴款，即构成违约。其次，对于违约金起算时点。《航线经营合作结算协议》约定“航班执行后，双方同意每一个自然月为一个结算及支付周期，当月保底补贴款于次月底前必须结清”。兴航旅公司2017年10月之后的补贴款均未支付，故应当自2017年12月1日起算违约金。最后，违约金计算标准。兴航旅公司与东海公司约定的违约金计算标准为每日千分之五，相当于年利息182.5%。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，违约金过分高于造成的损失的当事人可以请求法院予以适当减少。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。一审认为兴航旅公司认可东海公司主张的日千分之五的违约金计算标准，但从庭审笔录来看，兴航旅公司主要是为了向苗疆公司主张相应违约金才予以认可的。兴航旅公司二审主张调整违约金，且东海公司也表示尊重法院的调整。故本院综合当事人的履约情况及逾期付款造成的损失一般为贷款利息损失等情况，依法调整违约金为中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍，即兴航旅公司应当支付东海公司自2017年12月1日至2019年8月19日止以4520580.5元为基数以中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍为标准计算的违约金，以及2019年8月20日起至付清之日止以4520580.5元为基数按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率的1.3倍为标准计算的违约金。综上，上诉人苗疆公司的上诉请求理由不成立，应予驳回。上诉人兴航旅公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院作出的（2019）黔26民初178号民事判决第一项；二、撤销贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院作出的（2019）黔26民初178号民事判决第三项；三、变更贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院作出的（2019）黔26民初178号民事判决第二项为：云南兴航旅航空旅游资源投资开发有限公司在本判决书生效后十日内，支付东海航空有限公司航空补贴款4520580.5元，以及相应的违约金（自2017年12月1日至2019年8月19日止以4520580.5元为基数以中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍为标准计算的违约金，以及2019年8月20日起至付清之日止以4520580.5元为基数按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率的1.3倍为标准计算的违约金）。四、驳回云南兴航旅航空旅游资源投资开发有限公司、东海航空有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。云南兴航旅航空旅游资源投资开发有限公司预交的一审案件受理费124902元，诉讼保全费5000元，两项共计129902元，由云南兴航旅航空旅游资源投资开发有限公司承担64902元，贵州省苗疆侗乡旅游股份有限公司承担65000元。东海航空有限公司预交的一审案件受理费72745元，由云南兴航旅航空旅游资源投资开发有限公司承担40000元，东海航空有限公司承担32745元。贵州省苗疆侗乡旅游股份有限公司预交的二审案件受理费42800元，由上诉人贵州省苗疆侗乡旅游股份有限公司负担；云南兴航旅航空旅游资源投资开发有限公司预交的二审案件受理费124902元，由云南兴航旅航空旅游资源投资开发有限公司承担93677元，由东海航空有限公司承担31225元。本判决为终审判决。审判长  贾鸿雁审判员  张 玮审判员  雷 苑二〇二〇年十一月二十六日法官助理永姮书记员陈佳俊