福建省宁德市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽09刑终251号 原公诉机关福建省霞浦县人民检察院。 上诉人（原审被告人）林建功，男，1978年7月30日出生于福建省宁德市，汉族，初中文化，经商，户籍地宁德市蕉城区，住宁德市蕉城区。因犯抢劫罪，2000年5月18日被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑五年六个月；因犯非法拘禁罪，2007年12月6日被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯非法经营罪，2019年4月26日被霞浦县公安局取保候审，同年8月5日被霞浦县人民检察院取保候审，2020年7月3日被霞浦县人民法院取保候审，同年7月24日被逮捕。现羁押于霞浦县看守所。 辩护人黄秋生，福建力群律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄永锋，男，1969年7月10日出生于福建省清流县，汉族，高中文化，经商，户籍地清流县，住宁德市蕉城区。因涉嫌犯非法经营罪，2019年4月25日被刑事拘留，同年5月17日被霞浦县公安局取保候审，同年8月5日被霞浦县人民检察院取保候审，2020年7月3日被取保候审，同年7月31日被逮捕。现羁押于霞浦县看守所。 辩护人关淼，福建晨信律师事务所律师。 原审被告人阮方水，男，1979年9月29日出生于福建省霞浦县，汉族，小学文化，渔民，住霞浦县。因涉嫌犯非法经营罪，2019年4月25日投案，同日被刑事拘留，同年5月6日被霞浦县公安局取保候审，同年8月5日被霞浦县人民检察院取保候审，2020年7月3日被霞浦县人民法院取保候审。 福建省霞浦县人民法院审理霞浦县人民检察院指控原审被告人林建功、黄永锋、阮方水犯销售伪劣产品罪一案，于2020年8月4日作出(2020)闽0921刑初182号刑事判决。原审被告人林建功、黄永锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2019年4月，被告人林建功为经营柴油生意，指使被告人黄永锋负责寻找卖家、与卖家洽谈等事宜，指使被告人阮方水负责在霞浦县内寻找卖家油船靠岸码头、油罐运输车过磅地点等事宜，被告人黄永锋按每吨抽20元至30元赚取介绍费，被告人阮方水按次赚取4000元。之后，被告人黄永锋经吴某介绍，与经营山尊666号油船的江某商定了购买柴油事宜；被告人阮方水寻找了霞浦县溪南镇下山码头、盐田乡高速路口附近作为卖家油船靠岸码头及油罐过磅地点。 同年4月24日凌晨，被告人林建功在下山码头以每吨4750元价格向江某购买了46.8吨柴油，并于同日以总价237890元出售给陈某2，从中获利15590元，支付给被告人阮方水5000元。次日凌晨，被告人林建功在下山码头以每吨4790元价格向江某购买了89.3吨柴油，并与陈某2商定以每吨5080元价格出售。当日4时许，公安机关先后在疏港公路盐田路段、下山码头、青山村查获运输柴油的闽Ｇ5××××、赣Ｃ4××××、赣ＣＲ××××油罐车。经中国检验认证集团福建有限公司检测，被查获柴油属于不合格“0”号车用柴油。 2019年4月25日3时30分许，被告人黄永锋在霞浦县盐田乡疏港公路盐田路段被公安机关抓获；同日4时许，被告人林建功在霞浦县溪南镇青山村下山自然村被公安机关抓获；同日20时许，被告人阮方水向公安机关投案。案发后，被告人林建功、黄永锋、阮方水分别向公安机关退出人民币130590元、102300元、5000元。 原判认定上述事实的依据有霞浦县公安局出具的到案经过、扣押清单、发还清单、宁德市商务局出具的情况说明、中国石油福建销售公司出具的寄存证明、宁德海关出具的函、银行明细、船舶所有权登记证书、船舶国籍证书、福州市鼓楼区人民法院刑事判决书、被告人林建功、黄永锋、阮方水户籍证明、现场照片等书证，证人胡某1、胡某2、李某1、周某、袁某、李某2、陈某1、陈某2、吴某、陈某3、江某、李某3的证言，被告人林建功、黄永锋、阮方水供述和辩解，中国检验认证集团福建有限公司出具的重量证书、检测证书，现场笔录，电子证据等证据。 原判认为，被告人林建功、黄永锋、阮方水构成销售伪劣产品罪。被告人林建功有犯罪前科，酌予从重处罚；到案后能如实供述自己罪行，退出了全部违法所得，并且愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。综合以上情节，对其予以从轻处罚。被告人黄永锋在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，且到案后能如实供述自己罪行，愿意接受处罚，对其予以从轻处罚。被告人阮方水在共同犯罪中起辅助作用，是从犯；案发后自动投案，如实供述自己的罪行，成立自首；已退出全部违法所得，并且愿意接受处罚。综合以上情节，并结合审前社会调查的情况，对其予以减轻处罚并宣告缓刑。公诉机关关于对被告人林建功、黄永锋宣告缓刑的量刑建议，综合考虑本案的犯罪事实、情节以及该二名被告人在本案共同犯罪中所起的地位、作用等因素，不予采纳。据此，依照相关法律规定，作出如下判决：一、被告人林建功犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。二、被告人黄永锋犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币6万元。三、被告人阮方水犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币5万元。四、被告人林建功退出的违法所得人民币10590元、被告人阮方水退出的违法所得5000元，予以没收，上缴国库。五、扣押在案的闽Ｇ5××××、赣Ｃ4××××、赣ＣＲ××××油罐车发还给相关所有人；被告人黄永锋退出的款项102300元，扣除其应缴纳罚金的数额外，余额42300元予以发还。 上诉人林建功上诉认为：1、运输车存在硫超标柴油残留污染本案涉案柴油，且不应按照国家标准ＧＢ19147-2016车用柴油“0号”的标准来认定；2、其主观上没有销售伪劣产品的故意；3、原判量刑偏重，希望从轻判决，改判上诉人适用缓刑。除上述意见外，辩护人还认为：没有证据证明2019年4月24日凌晨林建功出售给陈某2价值237890元的46.8吨柴油属于不合格产品。 上诉人黄永锋上诉认为：原判量刑偏重，希望从轻判决，改判上诉人适用缓刑。除上述意见外，辩护人还认为：黄永锋主观上没有销售伪劣产品的故意，其行为不构成销售伪劣产品罪。 经审理查明，原判认定2019年4月24日至2019年4月25日，上诉人林建功为经营柴油生意，指使上诉人黄永锋负责寻找卖家、与卖家洽谈等事宜，指使原审被告人阮方水负责在霞浦县内寻找卖家油船靠岸码头、油罐运输车过磅地点等事宜，在霞浦县内两次销售不合格“0”号车用柴油共计136.1吨，销售金额达人民币237890元、被查获货值金额达人民币453644元，上诉人林建功从中获利15590元，支付给原审被告人阮方水5000元。案发后，上诉人林建功、黄永锋、原审被告人阮方水分别向公安机关退出人民币130590元、102300元、5000元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 另查明，被扣押的89.3吨涉案柴油目前寄存于中国石油福建销售公司。该事实有霞浦县公安局出具的扣押决定书、扣押清单，中国石油福建销售公司出具的寄存证明证实。 关于上诉人林建功提出有关运输车存在硫超标柴油残留污染本案涉案柴油，不应按照国家标准ＧＢ19147-2016车用柴油“0号”的标准认定涉案柴油的上诉意见。经查，证人陈某2证言与林建功供述相印证证实，涉案柴油为车用柴油，且目前无证据证实涉案柴油存在硫超标柴油残留污染。同时，中国检验认证集团福建有限公司出具的检验证书系由公安机关依法委托具有相关鉴定资质的鉴定机构依法作出，程序合法，内容客观真实，可作为定案的依据。故上述上诉意见无理，不予采纳。 关于上诉人林建功提出其主观上没有销售伪劣产品的故意的上诉意见。经查，在案证据证实上诉人林建功为了通过买卖柴油赚取差价，在没有相关成品油经营资质的情况下，以4750元每吨的价格从江某处购进柴油，再以5080元每吨的价格出售给陈某2。为逃避监管，上诉人林建功在两次交易过程中选择的交易时间均为夜间凌晨，将交易地点选择在非海关监管作业的溪南镇青山村下山码头。上诉人林建功为了谋取经济利益，且无成品油经营资质，以明显低于市场价的价格买卖无合法手续的柴油，且选择在非常规的时间和地点交易，应当认定上诉人林建功主观上明知其经营的柴油属于伪劣产品而予以销售。故上述上诉意见无理，不予采纳。 关于上诉人林建功的辩护人提出的2019年4月24日出售给陈某2价值237890元的46.8吨柴油不属于不合格产品的辩护意见。经查，在案证据证实上诉人林建功出售给陈某2的两批次柴油均来源于“山尊666”号油船，其中2019年4月25日交易被查获的89.3吨柴油经中国检验认证集团福建有限公司检测，属于不合格“0”号车用柴油；且上诉人林建功在审查起诉阶段及一审庭审中对此均无异议。综上，无法证实林建功出售给陈某2的46.8吨柴油属于合格产品，上述辩护意见无理，不予采信。 关于上诉人黄永锋的辩护人提出黄永锋主观上没有销售伪劣产品的故意，其行为不构成销售伪劣产品罪的上诉意见。经查，在案证据证实上诉人黄永锋负责与卖家江某商购买柴油事宜，在明知江某无法提供发票、出库单，其出售的柴油很可能是走私柴油的情况下仍以每吨4750元的价格向江某购买柴油共计136.1吨，且上诉人黄永锋在审查起诉阶段及一审庭审中对此均无异议。应当认定上诉人黄永锋主观上明知其经营的柴油属于伪劣产品而予以销售。故上述辩护意见无理，不予采纳。 本院认为，上诉人林建功、黄永锋销售不合格产品，销售金额达人民币237890元、被查获货值金额达人民币453644元，其行为已构成销售伪劣产品罪。上诉人林建功有犯罪前科，酌予从重处罚；到案后能如实供述自己罪行，退出了全部违法所得，并且愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。上诉人黄永锋在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，且到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，可予以从轻处罚；原审被告人阮方水在共同犯罪中起辅助作用，是从犯；案发后自动投案，如实供述自己的罪行，成立自首；已退出全部违法所得，并且愿意接受处罚。综合以上情节，并结合审前社会调查的情况，对其予以减轻处罚并宣告缓刑。原判根据上诉人林建功、黄永锋犯罪的事实、情节、性质和社会危害性予以定罪量刑并无不当，故林建功、黄永锋关于原判认定事实有误、量刑偏重，请求判处缓刑的上诉意见不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但原判对涉案赃款赃物处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款、第二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省霞浦县人民法院（2020）闽0921刑初182号刑事判决第三项，即原审被告人阮方水犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。 二、撤销福建省霞浦县人民法院（2020）闽0921行处182号刑事判决第一项，即被告人林建功犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元（其中12万元，从其向公安机关退出的款项中缴纳，剩余部分应在判决生效后十日内缴纳）；第二项，即被告人黄永锋犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币6万元（从其向公安机关退出的款项中缴纳）；第四项，即被告人林建功退出的违法所得人民币10590元、被告人阮方水退出的违法所得5000元，予以没收，上缴国库；第五项，即扣押在案的闽Ｇ5××××、赣Ｃ4××××、赣ＣＲ××××油罐车发还给相关所有人；被告人黄永锋退出的款项102300元，扣除其应缴纳罚金的数额外，余额42300元予以发还。 三、上诉人林建功犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。（罚金于判决生效后十日内缴纳。） （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前已先行羁押的，羁押一日折抵刑期日，即自2020年7月24日起至2023年7月23日止）。 四、上诉人黄永锋犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元。（罚金于判决生效后十日内缴纳。） （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前已先行羁押的，羁押一日折抵刑期日，即自2020年7月31日起至2022年7月7日止）。 五、扣押在案的闽Ｇ5××××、赣Ｃ4××××、赣ＣＲ××××油罐车发还给相关所有人，扣押在案的八十九点三吨柴油予以没收，由扣押机关依法处理，扣押在案的人民币二十三万七千八百九十元予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审 判 长 林雪义 审 判 员 史玲芝 审 判 员 谢瑞琴 二〇二〇年十一月六日 法官助理 许达夫 书 记 员 黄 洁 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。 刑法第一百四十条规定的“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。 刑法第一百四十条规定的“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。 刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。 对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。 第二条刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。 伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。 多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。