湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终2094号上诉人（原审被告）：刘家超，男，汉族，1973年7月23日出生，住当阳市。被上诉人（原审原告）：付云华，男，汉族，1974年2月10日出生，住当阳市。原审原告：李永菊，女，汉族，1974年9月27日出生，住当阳市。委托诉讼代理人：付云华(系李永菊丈夫)，男，1974年2月10日出生，住当阳市。特别授权代理。原审被告：肖春玲，女，汉族，1975年3月23日出生，住当阳市。二被告委托诉讼代理人：杨克清，湖北克兢律师事务所律师。特别授权代理。上诉人刘家超与被上诉人付云华、原审原告李永菊、原审被告肖春玲民间借贷纠纷一案，不服湖北省当阳市人民法院（2020）鄂0582民初876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘家超上诉请求：撤销湖北省当阳市人民法院（2020)鄂0582民初876号民事判决，依法改判驳回付云华起诉或者查明事实后依法改判驳回付云华的全部诉讼请求。事实及理由：一、付云华涉嫌刑事犯罪应当将案件移送公安机关。二、原审判决认定事实不清，对刘家超超出约定利率支付的利息未做认定和处理。刘家超实际按照月息4分支付利息。已超过法律规定的利率上限，已超付部分，法院应判决予以返还或冲抵余下利息和本金。一审判决对此未作认定和处理，导致事实认定不清，判决结果错误。三、一审判决超出付云华诉请，违反“不告不理”原则。付云华在《民事起诉状》“诉讼请求”中明确主张“按月息2%支付2016年12月1日至还款之日止的利息，利息柒万元”，一审法院不顾被上诉人的诉请利息金额，判决上诉人支付2017年1月1日至2020年1月19利息91699.71元及2020年1月20日起以本金90000元为基数，按月利率2%付息至实际还清欠款之日止，该判决内容显然超过了付云华诉请利息数额，违反了民事审判“不告不理”的原则，审判程序违法。四、付云华的出借行为符合职业放贷人的特征，涉嫌刑事犯罪，人民法院应将此案移送公安机关处理。付云华辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果符合法律规定，应当维持。一审起诉时法院要求付云华计算利息收诉讼费，付云华估算的利息是7万元左右是为了确定收费标准交诉讼费，并非是起诉时自认利息就是7万元。利息应当按照双方合同约定计算。李永菊、肖春玲未进行答辩。付云华、李永菊向一审法院起诉请求：1、付云华、肖春玲归还借款130000元，并按月息2%支付2016年12月1日至还款之日止的利息；2、付云华、肖春玲承担本案诉讼费和保全费。一审法院认定事实：2014年3月4日，刘家超为付云华出具借条一张，双方约定刘家超向付云华借款500000元，借款期限为2014年3月4日至2014年7月3日，月息2%，借款用途为生意周转。同日，付云华向刘家超指定的银行账户（陈少林，卡号62×××99）打款480000元，诉争借款发生期间，刘家超通过自己及他人银行账户向付云华支付利息共计120000元（其中2014年4月6日通过陈少林账户支付利息20000元、2014年5月3日通过陈少林账户支付利息20000元、2014年6月2日通过陈少林账户支付利息20000元、2014年11月5日通过陈少林账户支付利息20000元、2014年12月10日通过陈少林账户支付利息20000元、2015年1月11日支付利息20000元），自己或由他人代为偿还本金共计390000元（其中2016年7月1日偿还本金20000元、2016年年底齐正新代为偿还本金300000元、2017年12月18日通过靳长义账户偿还本金40000元、2018年底偿还本金20000元、2020年1月19日偿还本金10000元）。2016年12月至2020年1月19日期间，付云华多次通过手机短信向刘家超主张还款。另查明，刘家超、肖春玲系夫妻关系，于1995年5月15日登记结婚，曾于2004年9月17日登记离婚，后于2005年7月11日登记结婚。对当事人存有争议的证据及事实，认定如下：对于诉争借款本金及利息，付云华诉称借款本金为500000元，利率为月息2分，刘家超提交个人活期明细信息表两张及2015年1月11日交易明细一张、陈少林出庭证言，认为诉争借款本金实际为480000元，实际月息4分，付云华认可上述转账记录，但认为借款本金系500000元，当天扣除的20000元系付云华偿还的其他借款，一审法院认为，付云华于借款当日向刘家超转款480000元，其无证据证明扣除20000元的正当合理性，故认定诉争借款本金为480000元。关于利息，刘家超出具的借条上虽约定月息2分，但从其提交的转款记录来看，刘家超在借款后短期内曾通过案外人陈少林的账户五次向付云华支付利息，每次20000元（2014年4月6日支付20000元、2014年5月3日支付20000元、2014年6月2日支付20000元、2014年11月5日支付20000元、2014年12月10日支付20000元），另刘家超于2015年1月11日向付云华支付利息20000元，以上事实结合付云华出借钱款时扣除20000元的事实，足以证明付云华与刘家超实际约定的月利率为4分。关于刘家超已偿还的本金及支付的利息数额，付云华自认刘家超按月息两分的标准支付利息至2016年12月，偿还本金370000元，刘家超提交了个人活期明细信息表两张（刘家超、陈少林）、业务凭证一张、转账记录两张、靳长义交易明细一张、陈少林及靳长义出庭证言，经核实后认为，刘家超提交的证据可以证明其通过自己及他人银行账户向付云华支付利息共计120000元（6笔20000元），偿还本金390000元（齐正新代偿本金300000元付云华、刘家超双方均认可，付云华当庭认可刘家超2016年7月1日转款20000元为偿还本金，靳长义账户转款40000元与付云华提交的短信记录相互印证且靳长义本人出庭证实，付云华自认刘家超分别于2018年底还本金20000元、2019年底还本金10000元）。综上，一审法院对付云华陈述的刘家超按月息两分的标准支付利息至2016年12月、已偿还本金370000元的内容不予采信。一审法院认为：诉争借款本金为480000元，出借人为付云华，借款人为刘家超，双方约定月息2分，但实际月息为4分。一、关于刘家超的实际欠款数额，截止庭审结束，刘家超、肖春玲提交的证据证明刘家超已向付云华支付利息120000元（2016年12月前）、偿还本金390000元（2016年7月1日偿还20000元、2016年年底偿还300000元、2017年12月18日偿还40000元、2018年底偿还20000元、2020年1月19日偿还10000元），故刘家超还应向付云华偿还借款本金90000元，至于利息，因刘家超系分期偿还借款本金，故利息应分段按约定利息标准计算：结合付云华诉讼请求，2016年12月1日后第一笔还款系齐振新代偿的300000元，具体时间不详，齐振新陈述系2016年年底，故自2017年1月1日起算至下一笔还款时间即2017年12月18日，刘家超应付利息为36821.91元（160000元×24%÷365天×350天）；2017年12月18日，刘家超偿还本金40000元，故2017年12月19日至下一笔还款时间即2018年年底（具体时间不详，按2019年1月1日算）期间，刘家超应付利息29825.75元（120000元×24%÷365天×378天）；2019年1月1日，刘家超偿还本金20000元，故2019年1月2日至下一笔还款时间即2020年1月19日期间，刘家超应付利息25052.05元（100000元×24%÷365天×381天）；综上，2017年1月1日至2020年1月19日期间，刘家超应向付云华支付的利息共计91699.71元（36821.91元+29825.75元+25052.05元）。2020年1月19日，刘家超偿还本金10000元，故2020年1月20日至还清欠款之日止的利息，刘家超应以欠款本金90000元为基数，按月息两分的标准向付云华计付。刘家超、肖春玲辩称在借条出具之日至2016年12月期间每月按4分的标准实际向付云华支付利息，超出法律规定标准的利息应抵扣本金或由付云华予以返还，但截止庭审结束之日，刘家超、肖春玲提交的证据仅能证明刘家超按月息4分的标准支付了诉争借款6个月的利息共计120000元，而上述期间的利息若按照约定的月息2分的标准计算，已远超120000元，刘家超陈述的用现金支付利息，付云华不予认可，而付云华自认刘家超按月息两分的标准支付利息至2016年12月的内容明显与刘家超提交证据所证明的事实不符，故不予采信。上述期间刘家超实际支付利息总和是否超出法律规定的上限的举证责任，应由刘家超承担，现其提交的证据不足以证明其抗辩意见，故对其意见不予采纳，刘家超、肖春玲要求付云华返还相应利息的请求，不予支持。至于刘家超、肖春玲陈述的2013年9月1日的借款及利息支付问题，付云华不认可相应转账记录为其与刘家超之间的借款，刘家超提交的相应证据不够充分，且即使该借款属实，也非本案诉争借款，不宜在本案中一并处理；二、关于肖春玲是否应承担共同还款责任的问题。诉争债务明显超出日常生活所需，现付云华并未提交证据证明诉争债务用于刘家超、肖春玲夫妻共同生活、共同生产经营或者基于刘家超、肖春玲的共同意思表示，故对付云华要求肖春玲承担共同还款责任的诉讼请求不予支持。三、关于付云华是否为“职业放贷人”的问题，“职业放贷人”的认定，应重点审查同一出借人在一定期间内是否多次反复从事有偿民间借贷行为，经查询付云华的案件信息结果显示，付云华在法院近三年仅有本案一起民间借贷纠纷，刘家超也未提交能够证明付云华为“职业放贷人”的证据，故无法认定付云华为“职业放贷人”。另外，李永菊在本案中非诉争借款的出借人，不是适格原告。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘家超于本判决生效之日起十五日内向付云华偿还借款本金90000元及利息（截止2020年1月19日的利息91699.71元；2020年1月20日起的利息，以本金90000元为基数，按月利率2%的标准计付至实际还清欠款之日止）。二、驳回付云华、李永菊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取2150元（付云华），由付云华负担150元，由刘家超负担2000元，财产保全费1520元（付云华已缴纳），由付云华负担50元，由刘家超负担1470元。本院二审期间，刘家超提交新证据。证据一：建行银行当阳支行的银行流水。证明刘家超在2015年2月13日通过肖春玲的建行账户向付云华支付2元。证据二：当阳市人民法院（2014）鄂当阳民初00552号民事判决书、（2014）鄂当阳民初191号民事判决书、（2015）鄂当阳民初00577号民事判决书、（2016）鄂0582民初224号民事裁定书、（2014）鄂当阳执字第00438-1号执行裁定书、（2015）鄂当阳执字第00663-1号执行裁定书共6份。证明在2014年、2015年、2016年付云华与李永菊多次作为原告向当阳市人民法院提起民间借贷纠纷，被告都不是同一人，诉讼金额从2万元至110万元不等，约定的利息高达月息4分。证明付云华与李永菊涉嫌长期从事放贷行为，借款利息高于法律规定，符合职业放贷人的特征。付云华质证称：证据一肖春玲在一审开庭时没有提交，隐瞒了证据，2万元转款是真实的；证据二的真实性无异议，当阳人民法院的判决也支持了付云华的债权，都是朋友关系才借款。哪一笔的判决是违法的，刘家超应当进行举证。对于上述证据的真实性，双方当事人没有异议，本院予以确认。对于证据一，付云华认可收到款项，本院将对该2万元予以扣减；对于证据二，是否能够认定职业放贷人，本院将在本院认为部分进行综合阐述。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2015年2月13日，刘家超通过肖春玲账户向付云华账户支付2万元。本院认为，本案的争议焦点为：1、付云华、李永菊是否构成职业放贷人；2、案涉借款合同的效力认定；3、借款本金和利息如何认定。1、付云华、李永菊是否构成职业放贷人。（1）最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》认定的职业放贷人具有以放贷为业、经常性地向社会不特定多数人提供贷款从而谋取高息的性征,且放贷的资金非自有资金。本案中,根据刘家超提供的证据，以及查询人民法院案件系统显示的有关付云华涉案的案件，尚不足以证明付云华、李永菊符合职业放贷人的特征。（2）参照两高两部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条“经常性地向社会不特定对象发放贷款”,是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上，非法放贷的规定单次实际年利率超过36%的非法放贷之规定，现有证据也不能认定付云华、李永菊涉嫌构成非法放贷刑事犯罪。刘家超以付云华系职业放贷人，涉嫌刑事犯罪的上诉理由证据不足，本院不予支持。2、案涉借款合同的效力认定。如上所述，在没有充分证据付云华属于职业放贷人，甚至涉嫌刑事犯罪的情况下，付云华与刘家超之间形成的借贷合同关系是双方真实意思表示，付云华履行了出借款项的义务，刘家超多年来也一直在履行，二人之间的借款合同真实合法有效。借款本金按照实际出借的金额认定，约定的超出年利率24%的部分不予支持，已支付的未超过年利率36%的部分不予返还。3、借款本金和利息如何认定。（1）关于借款本金，付云华与刘家超约定借款本金50万元，但是付云华给刘家超指定账户实际转款为48万元，故借款本金应当认定为48万元。从2016年7月起至2020年1月，归还本金39万元，剩余本金9万元。（2）关于已偿还的利息，双方约定月息2分，但从每次归还利息2万元的情况，又符合月息4分的特征。然而，有证据显示的利息归还又并非连续按月归还，故只能按照证据认定利息归还数额。刘家超提交的证据证明其通过自己及他人银行账户向付云华支付利息共计120000元（6笔20000元），二审时刘家超提供肖春玲于2015年2月13日向付云华转款的2万元银行流水，该转款流水一审未提交。但付云华认可收到该款项。因刘家超与付云华未约定还款顺序，根据先息后本的计算方式，该2万元应当认定为刘家超向付云华支付的借款利息。故截止2015年2月13日，有证据显示的刘家超向付云华支付利息共计14万元。刘家超上诉称其支付利息超过14万元，其中通过银行转账的就有14万元，还有一部分通过现金支付，虽然刘家超对于现金支付利息并无有效证据证明，但是，不管是按照月息4分还是3分，14万元都不足于支付至2016年年底，并结合付云华在一审中自认利息支付至2016年12月，可以认定刘家超向付云华归还利息的方式除银行转账外，确实存在现金支付或其他支付方式。对于2017年开始至2020年1月19日刘家超归还最后一笔本金期间的利息是否支付，双方各执一词，因付云华对于利息偿还的客观事实有所隐瞒，本院在认定已还利息的金额时将对其作出不利认定。按照先息后本的一般原则，以及双方之前归还利息有以现金支付等方式，本院综合认定，刘家超至2020年1月的利息已还清。对于刘家超关于超出利息抵扣本金的上诉主张，因其举证不能，该上诉请求不予支持。一审法院计算2017年1月1日至2020年1月19日期间应付利息91699.71元，本院予以纠正。（3）关于欠付本息截止2020年1月19日，刘家超偿还本金390000元，剩余本金9万元，之前的利息已还清，那么，按照刘家超与付云华借条约定的月利息2分，刘家超自2020年1月20日起应当以本金9万元为基数按照年利率24%支付利息。综上所述，刘家超的上诉请求部分成立，一审判决关于部分利息的事实认定不清，导致实体处理有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省当阳市人民法院（2020）鄂0582民初876号民事判决；二、刘家超于本判决生效之日起十五日内向付云华偿还借款本金90000元及利息，并从2020年1月20日起，以本金90000元为基数，按月利率2%的标准计付利息至实际还清欠款之日止。三、驳回付云华、李永菊的其他诉讼请求。一审案件受理费2150元，保全费1520元，共计3670元，由付云华负担1670元，刘家超负担2000元。二审案件受理费4300元（刘家超已预交），由刘家超负担2300元，付云华负担2000元。本判决为终审判决。审判长  鄢睿审判员  杨楠审判员  陈璐二〇二〇年十一月二十七日法官助理向晓琳书记员张鹏炜