贵州省遵义市汇川区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0303民初2884号原告：肖治明，男，汉族，1963年10月13日出生，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：金义祥，贵州崇尚律师事务所律师。被告：冉光云，男，汉族，1972年12月18日出生，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：商明云，贵州元璋律师事务所律师。被告：郑太刚，男，汉族，1990年1月11日出生，住贵州省遵义市播州区。委托诉讼代理人：韩红亚，贵州元璋律师事务所律师。被告：焦元波，男，汉族，1977年8月28日出生，住贵州省习水县。委托诉讼代理人：韩红亚，贵州元璋律师事务所律师。被告：遵义正弘房地产开发有限公司，住所：贵州省遵义市南部新区忠庄街道办事处银河路“银座星城”******，统一社会信用代码：91520300322492853R。法定代表人：焦元波。委托诉讼代理人：韩红亚，贵州元璋律师事务所律师。原告肖治明诉被告冉光云、焦元波、郑太刚、遵义正弘房地产开发有限公司（以下简称正弘房开公司）民间借贷纠纷一案，本院于2020年5月6日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告肖治明及委托诉讼代理人金义祥、被告冉光云及被告郑太刚、焦元波、正弘房开公司共同委托诉讼代理人韩红亚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告肖治明向本院提出诉讼请求：1、判决被告正弘房开公司和冉光云共同偿还原告3000000元，并承担连带清偿责任；2、判令被告正弘房开公司和冉光云向原告支付违约金900000元；3、判令被告正弘房开公司和冉光云向原告赔偿上述借款3000000元的资金占用损失（以该借款为基数，自2017年2月21日起至清偿之日止，分别按照中国人民银行同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4、判令被告焦元波、郑太刚在认缴出资不足的范围内对上述债务承担连带清偿责任；5、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年原告因欲承包位于播州区部新城项目地块内的土石方工程项目，经人介绍与冉光云认识，期间，经冉光云自我介绍，其实正弘房开公司的实际控制人，且已与惠州冠和金山房产公司就合作开发原遵义南部新城项目地块达成合意，即将以个人名义与惠州冠和金山房产签定正式合作开发协议。同时，冉光云在承诺上述项目发包给原告的同时，以资金不足为由向原告借款，经双方口头协商达成合意，原告按照冉光云的要求，通过工商银行向正弘房开公司支付了借款1000000元，正弘房开公司与冉光云分别以借款人和担保人的名义为原告出具了借据。2016年12月15日，原告与正弘房开公司的委托人冉光云签订了《土石方施工工程承包合同》，双方在该合同第七条第四项约定了借款的违约金。2016年12月16日，原告与正弘房开公司的委托人冉光云再次签订《补充协议》。2017年元月5日和18日，原告按协议约定分两次通过工商银行向正弘房开公司支付了借款2000000元。同年元月20日，被告正弘房开公司和冉光云分别以借款人和担保人的名义为原告出具了借据。后被告至今未偿还原告的借款，遂向法院提起诉讼。被告正弘房开公司辩称：1、我方向原告借款3000000元属实，该借款用于我公司正当经营业务，是我公司的债务；2、双方在借款的时候没有约定还款期限也不存在逾期还款违约责任，原告将双方土石方承包合同中的有关条款嫁接为借款关系的违约责任是不恰当的，原告诉请的依据是双方存在民间借贷法律关系，不是基于双方的土石方承包合同关系，如原告按照土石方承包合同的相关条款主张权利，应当向法院起诉确认土石方承包合同无效或要求解除土石方合同；3、我方向原告借款后，将案外人惠州冠和房开公司签署给我方的一张5000000元的诚意金收据原件交给了原告方，我公司要求原告在本案中将该收据原件返还我公司，以便我公司向案外人主张权利，如原告不同意我方将提起诉讼要求原告方归还该张收据。被冉光云辩称：我不是正弘房开公司的实际控制人，只是基于朋友关系介绍原告和正弘房开公司相识，具体事项由原告和正弘房开公司自行协商，我作为担保人签字属实，也愿意承担相应的担保责任，但如果原告主张借据、借条上的还款时间为一个月，则我的担保期限已过，不再承担担保责任。关于原告的第二、第三项诉讼请求我方意见和正弘房开公司一致，请求驳回原告该两项的诉请。被告焦元波、郑太刚辩称：涉案借款是正弘房开公司的借款，且款项支付到公司账户，没有用于个人支出，我们作为公司的股东，不承担责任，该责任由公司承担，公司的登记股东虽然是我们但还有其他隐名股东，冉光云不是我公司的实际控制人，是我公司的其他隐名股东的朋友。本院经审理认定事实如下：2016年12月13日，被告正弘房开公司向原告出具《借据》，载明“今借到肖治明现金壹佰万元人民币，该借款用本公司交惠州冠和金山房产实业有限公司伍佰万元的诚意金作担保（票据编号：0022952）肖治明在一个月时直接到惠州冠和金山房产实业有限公司凭此据退款”。被告冉光云作为担保人在该《借据》上签字确认。同日，原告通过中国工商银行向被告正弘房开公司转账支付1000000元。2017年元月20日，被告正弘房开公司再次向原告出具《借条》，载明“今借到肖治明现金贰佰万元人民币，该借款用本公司交惠州冠和金山房产实业有限公司伍佰万元的诚意金作担保（票据编号：002295）肖治明在壹个月时直接到惠州冠和金山房产实业有限公司凭此据还款”。被告冉光云作为担保人在该《借条》上签字确认。2017年1月5日，原告通过中国工商银行向被告正弘房开公司转账支付1500000元。2017年1月18日，原告通过中国工商银行向被告正弘房开公司转账支付500000元。另查，被告正弘房开公司曾将一张惠州冠和金山房产实业有限公司向其出具的诚意金收据、委托书（委托原告办理退还该诚意金）交给原告，拟作为涉案借款的担保。又查，原告与被告正弘房开公司于2016年12月15日签订《土石方施工工程承包合同》，被告冉光云以法人委托人的身份在合同上签字确认，该合同第七条第四点约定：如甲方（正弘房开公司）不能按双方约定的时间支付工程进度款和借款，每超期一天，甲方按每天支付给乙方0.2%的违约金。庭审中，原告和被告正弘房开公司均确认双方并未实际履行《土石方施工工程承包合同》，被告正弘房开公司确认原告未到惠州冠和金山房产实业有限公司办理退还诚意金。经询问，被告正弘房开公司针对《借据》、《借条》上载明的“肖治明在一个月时直接到惠州冠和金山房产实业有限公司凭此据退款”表示的意思为：主要是担保的作用，让原告放心相信我方的还款能力，只要超出该时间一个月原告就可以拿冠和诚意金的条子，由我公司出具委托书给原告，原告去冠和拿钱。本院认为，原告与被告正弘房开公司均确认涉案款项是双方的借款，双方形成借贷关系，且该借贷不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。对原告主张的被告正弘房开公司偿还借款及支付资金占用费、违约金的认定，双方均认可原告向被告正弘房开公司出借款项3000000元未还，对此予以确认，原告认为《借据》、《借条》上约定了还款时间为出具条子后一个月，被告正弘房开公司辩称该内容只是担保作用，不能作为还款时间，据查，确认涉案借款的2016年12月13日的《借据》明“肖治明在一个月时直接到惠州冠和金山房产实业有限公司凭此据退款”、2017年1月20日《借条》上载明“肖治明在一个月时直接到惠州冠和金山房产实业有限公司凭此据还款”，虽然载明的内容是被告正弘房开公司为让原告相信自己的还款能力，但被告正弘房开公司针对此内容也解释其中包括“只要超出该时间一个月原告就可以拿冠和诚意金的条子，由我公司出具委托书给原告，原告去冠和拿钱”的意思，说明该一个月是承诺的还款时间，故双方约定的还款期限已届满，被告正弘房开公司应向原告偿还借款3000000元。本案中，原告未举证证实涉案借款约定了利息，视为无息，结合其主张的逾期利息自2017年2月21日起算，认定被告正弘房开公司应以未还借款为基数，向原告支付逾期利息至款项付清之日止，其中自2017年2月21日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2019年8月20日至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准。关于违约金，原告的依据为《土石方施工工程承包合同》第七条第四点的约定，被告正弘房开公司对此不予认可，据查，该约定仅写明“借款”，但并未说明哪笔借款，且该合同系2016年12月15日签订，涉案借款中第二笔系2017年1月20日出借，未出借款项先约定违约责任是不符常理的，即便该合同约定的“借款”是涉案借款且违约金约定成立，但逾期利息已是原告针对违约主张的损失，故对违约金的主张不予支持。对原告主张的被告冉光云承担责任的问题，其陈述理由为被告冉光云是公司的实际控制人和借款担保人，对于被告冉光云是否为公司的实际控制人，原告未举证证实，且即便是实际控制人，也没有其必然承担公司债务的依据。被告冉光云作为担保人在《借据》、《借条》上签字确认，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”、第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，因未约定保证方式，为连带责任保证，但本案原告于2020年5月6日提起诉讼，未在法定期限内向被告冉光云主张权利，故被告冉光云不再承担保证责任。对原告主张的被告焦元波、郑太刚承担相应责任的问题，其仅提交被告正弘房开公司的银行明细两份，无法证实其主张的被告焦元波、郑太刚认缴出资不足、滥用股东权利等事实，故对该请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告遵义正弘房地产开发有限公司于本判决生效后五日内向原告肖治明偿还借款3000000元并支付相应逾期利息（该利息以未还借款为基数，从2017年2月21日计算至款项付清之日止，其中2017年2月21日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，2019年8月20日至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准）。二、驳回原告肖治明其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23000元（已由原告预交），依法减半收取11500元，由被告遵义正弘房地产开发有限公司负担8850元，原告肖治明负担2650元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审判员  杨德均二〇二〇年十一月二十五日法官助理刘茜书记员张芹梅