山东省青岛市黄岛区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁0211民初8122号 原告：刘宗东，男，1968年6月17日出生，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：傅文仁，山东仁通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晓晓，山东仁通律师事务所实习律师。 被告：青岛九龙建设集团有限公司，住所地：青岛胶州市。 法定代表人：穆光福，董事长。 委托诉讼代理人（公司职工）：杜久龙，男，1996年1月21日出生，汉族，居民，住山东省胶州市。 第三人：青岛金石恒冠置业有限公司，住所地：青岛市黄岛区。 法定代表人：李卫东，董事长。 委托诉讼代理人（公司职工）：魏建伟，男，1964年5月2日出生，汉族，居民，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：毛永强，山东理证律师事务所律师。 原告刘宗东与被告青岛九龙建设集团有限公司（以下简称九龙公司）、第三人青岛金石恒冠置业有限公司（以下简称金石公司）挂靠经营合同纠纷一案，本院于2020年5月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘宗东及其委托诉讼代理人傅文仁、张晓晓，第三人委托诉讼代理人魏建伟、毛永强到庭参加诉讼，被告九龙公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 刘宗东向本院提出诉讼请求：1、请求被告支付原告工程款9999782.32元；2、请求被告赔偿原告因占用原告材料、机械设备、塔吊租赁、施工机具等损失1200000元；3、请求被告赔偿原告模板损失费，开工前临时设施费、抽水台班费、签证费、泵送费、共计3563572.82元；4、请求被告支付原告3号楼、5号楼防水工程费用140000元；5、请求被告支付原告垫付工程款利息3415972元；6、请求被告承担诉讼费。事实和理由：2015年4月1日，青岛金石恒冠置业有限公司将开发建设的金石·永安府项目工程，发包给了被告青岛九龙建设集团有限公司施工建设，被告为该项目的总承包人。被告又将该工程转包给了原告施工，原告与被告第五分公司签订了《工程项目承包合同》。合同规定：“原告应熟知并严格执行集团公司和建设单位签订的《建筑工程施工合同》中的全部条款，履行项目经理（即本合同承包人）的岗位职责，遵守法律法规及集团公司各种管理制度所规定的权利和义务。实行自主经营、自负盈亏，对本项目经营成果负责”。原告是该工程的实际承包人，实际施工人。合同签订后，原告依据被告与青岛金石恒冠置业有限公司签订的《建设施工合同》的规定，积极履行义务，组织人员、筹备资金对该工程进行施工建设。由于被告未能及时支付工程款，导致原告无力垫付劳务费、材料费等费用，致使原告资金困难。在原告完成了金石·永安府工程项目1#、2#、3#、5#、商业A工程、B工程的基础工程后，被告解除了与刘宗东签订的《工程项目承包合同》。逼迫原告退出了施工现场。原告施工的1#、2#、3#、5#、商业A工程、B工程的基础工程，经验收全部合格。基础工程完工后，根据原告实际完成的工作量，经被告对原告施工的基础工程造价进行了决算，共计决算值为14570502.32元。扣除青岛金石恒冠置业有限公司已支付给原告工程款230000元、代原告支付单宝峰挖掘机款140720元、代原告支付青岛众恒劳务作业有限公司（杨伯虎）劳务费4200000元，仍欠原告工程款9999782元。因原告退出施工现场时，仍留在施工现场的建筑材料、模板、机械设备、施工机具等，由被告占有使用，价值约1200000元，被告应于赔偿；原告还为3号楼、5号楼做二次防水工程140000元；因原告投入的模板未摊销计入决算书内、及开工前临时设施费、抽水台班费、签证费、泵送费共计3563572.82元，均未计入决算书内，被告应当将该费用连同工程款一并支付给原告。因被告为及时支付给原告工程款，给原告造成利息损失3415972元。为维护原告的合法权益，特向法院起诉，请依法判决。 九龙公司辩称，1、九龙建设集团已将对金石公司的涉案债权转让给了李汉正，李汉正对欠付工程款问题向黄岛区人民法院提起诉讼，正在等待开庭审理，本案需要李汉正与金石公司的裁决为依据，故请求法庭根据民事诉讼法第150条第1款第五项规定暂停对本案的审理；2、本案所涉的工程是由金石公司发包给九龙公司的，之后九龙公司又承包给了刘宗东，金石公司与九龙公司的《施工合同2015.4.1》及《补充协议2015.4.2》均为有效合同，这已被（2019）鲁0211民初17530号判决书所确认，故金石公司必须依约与九龙公司结算与支付剩余工程款；3、就本案而言，九龙公司只认可金石公司直接支付给李汉正的50万元工程款和直接支付给众恒劳务公司（杨柏虎）的人工费420万元（2016.元.18刘宗东、杨柏虎、胡克三方手书的人工费支付协议），对金石公司的其他支付依约均不予认可；4、对胡克（金石公司）与刘宗东2016年12月15日签署的《结算协议》，确认工程款10011393.54元，李汉正于2016年12月16日在该《结算协议》签署，这只代表九龙公司认可刘宗东所施工部分的工程款，并不代表九龙公司与金石公司工程款的最终结算数额，该《结算协议》也特别说明九龙公司与金石公司并未进行最终的结算。 第三人金石公司述称，一、本案涉案工程金石永安府项目，九龙公司是项目总承包单位，原告是九龙公司项目经理（代理人），原告在本案诉状中也自述其签订的承包合同中履行的是项目经理岗位职责，且该事实在青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初5023号民事判决书中已经法院予以认定。原被告及第三人于2016年12月15日签订了《金石永安府项目（地下已完成部分结算协议书）》，就涉案工程进行了结算，三方均认可该结算协议书真实有效，九龙公司作为总承包单位，同意进行结算并同意由金石公司将工程款支付给原告。自此，三方之间已经就项目工程量完成结算并已经按照结算协议约定向原告足额甚至超付了工程款，不存在任何欠付工程款或其他款项的情况。二、原告作为涉案工程项目经理，是九龙公司代理人身份，其作为原告的主体不适格。虽然金石公司将工程款支付给原告，但首先，是三方在结算协议书中约定将工程款等其他款项支付给原告，原告作为九龙公司项目经理及代理人的身份签字认可该协议，并收受金石公司工程款。而且本案款项支付过程有深刻的历史渊源。由于九龙公司及原告未按时支付民工劳务费，导致民工到金石公司大楼集结，造成了很大的社会影响，黄岛区公安局、联防甚至医院救护车当时均在现场待命。在这种情况下，在黄岛区建设局清欠办、监理公司见证调解下，就工人劳务费问题达成了三方意见（被告、第三人以及原告），为保证工人劳务费的支付，由金石公司代付了劳务费。其他费用也按照三方达成的结算协议中予以支付。上述事实均在黄岛区建设局清欠办、公安机关等有相应记录。三、原告不是涉案工程实际施工人。实际施工人与名义上的承包人、分包人相对，是指无效合同情形下的实际完成工程建设的主体。最根本的特征是其签订的建设工程施工合同无效，包括转包、违法分包、挂靠几种情形，本案原告认为其与被告之间签订的建设工程施工合同有效，与其认为是实际施工人的叙述相矛盾。四、退一步讲，即使如原告所述其是本案工程实际施工人，其与九龙公司存在转包关系的话，按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中三方当事人已经达成结算协议书，就涉案工程量已经完成结算，并经九龙公司同意将工程款足额甚至超额支付给原告，金石公司不欠付九龙公司任何工程款，所以金石公司不应承担任何付款责任。五、因金石公司存在超额支付工程款的情况，金石公司在此保留要求原被告返还超额支付的工程款以及就涉案工程承担延期完工的违约责任。综上，应驳回原告的诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下： 一、生效的（2019）鲁0211民初17530号民事判决认定的事实为： 1、2015年4月1日，金石公司作为发包人，九龙公司作为承包人，签订《建设工程施工合同》，约定金石公司将金石永安府工程的土建、安装部分发包给九龙公司施工，签约合同价63717462.53元；按照工程进度付款，2016年12月31日竣工承包人退场。 2015年4月22日，九龙公司五分公司作为发包人，刘宗东作为承包人，签订《工程项目承包合同》，约定施工金石永安府项目，刘宗东自负盈亏，承担各种税费及管理费，建筑面积37341.31平方米，工程造价4600万元，据实结算。九龙公司认可，实际将涉案工程转包给了刘宗东。 2、2016年12月15日，金石公司作为甲方，九龙公司作为乙方，刘宗东作为丙方，签订《金石永安府项目（地下已完成部分）结算协议书》，确定了项目工程于2015年3月正式开工，截止2016年3月完成了部分工程，2015年年底，由于丙方资金、人员、物料未到位，不能及时支付劳务工资致使民工大范围上访，造成恶劣影响，2016年初，丙方未按监理指示进场施工，工程无法继续进行，约定丙方退出项目施工，乙方承诺重组项目经理部，继续完成项目的后续施工、验收工作。关于项目结算约定，“1、根据三方认可的前述工程进度，乙丙方提报结算报告，经甲方聘请的造价师事务所进行审核，出具具有法律效力的结算报告。2、三方一致认可，本项目前期所有已完成工作结算额为9011393.54元”，甲方出于人道原因多支付100万元作为丙方的善后补偿费用。文本最后约定，“本协议三方签字确认起生效，如一方反悔，其他各方可按照原施工合同内容追究责任”。 金石公司认为该结算书确定了最终结算额为10011393.54元，已按照协议约定付款，提交付款明细及证据称已付款14184189.1元，超额支付5172795.56元，保留追诉权利。九龙公司认为，根据项目结算的第一条约定，三方未最终结算，金石公司未聘请造价师事务所对乙丙方提报结算报告进行审核，导致未达成工程结算；对金石公司所主张的付款数额不认可，仅认可转账给李汉正的2016年9月14日10万元、2017年1月24日20万元、2018年2月26日20万元，其他工程款均未按合同约定支付至九龙公司账户，故九龙公司不认可。刘宗东认为，该结算书无效，未将刘宗东开工前所支付的费用及其他相关费用6450510.82元列入，不是其真实意思表示，结算值严重背离实际工程量。 3、刘宗东提交两份《施工图预（结）算书》复印件，主张实际施工金石永安府项目工程量共计14570502.32元。九龙公司称，该两份《施工图预（结）算书》，是其为向金石公司索要工程款而提报的，实际与刘宗东之间就该工程的结算价款未达成一致意见。金石公司认为，属于单方结算，没有其公司的确认，不认可该结算数值。 刘宗东曾因建设工程施工合同纠纷于2019年2月1日向本院起诉金石公司，后于2019年3月11日撤诉。 4、庭审中，刘宗东称，工程结算数值同诉状意见，另加上开工前费用；与九龙公司之间未进行最终结算；由于九龙公司怠于向金石公司主张权利，故根据建设工程司法解释的规定直接起诉金石公司。 金石公司认可，涉案金石永安府项目1＃、2＃、3＃、5＃、商业A工程、B工程的地基与基础工程已经通过竣工验收。 5、另，2017年3月20日，新乡市跃宏物资有限公司向本院起诉九龙公司、金石公司、刘宗东索要货款2654433元及利息。本院于2018年3月28日作出（2017）鲁0211民初5023号民事判决，判令九龙公司支付新乡市跃宏物资有限公司货款2654433元及违约金232505元。 该判决中法院认为：九龙公司应向刘宗东支付人工费，金石公司应按合同约定向九龙公司支付工程款，根据九龙公司的陈述，九龙公司与金石公司尚未进行最终结算，故二者之间的债权债务关系尚未确定，不符合行使代位权诉讼的条件，故刘宗东以该条款直接向金石公司主张工程款，于法无据，判决驳回了刘宗东的诉讼请求。 二、另查明，2020年7月13日，九龙公司与李汉正签订债权转让协议，约定2015年4月1日九龙公司与金石公司签订建设工程施工合同，由九龙公司承建金石·永安府工程，后九龙公司与金石公司又签订补充协议，现九龙公司向李汉正转让上述合同中对金石公司的结算以及追索工程款的权利。后李汉正以金石公司为被告、刘宗东为第三人诉至本院，要求金石公司支付工程款9870502.32元（1457.05-420-50）（最终以双方对账结算或工程造价鉴定结果为准），案号为（2020）鲁0211民初17973号，该案正在审理过程中。 三、九龙公司五分公司与刘宗东签订的工程项目承包合同另约定：刘宗东应承担以工程结算值为基数按5.98%计算的税费、管理费总额40万元、社会保障费（2.6%）；集团公司提供发票或收据并委派会计协助刘宗东及时收取工程预付款、进度款、结算尾款、保修金等款项。所收款项必须使用集团公司统一账户，集团公司账务出具的发票或收据为建设单位付款的唯一有效凭证。……刘宗东收回工程款时，常规情况下，甲方或集团公司除按本合同约定扣除管理费、税费、刘宗东欠甲方及其他刘宗东应付费用外，其余款全部归刘宗东自行支配。 审理过程中双方均认可2016年12月15日金石永安府项目（地下已完成部分）《结算协议书》上所涉及的工程全部系刘宗东施工。 本院认为，本案双方争议的焦点是刘宗东与九龙公司之间存在何种法律关系；刘宗东要求九龙公司支付工程款的条件是否成就。 通过原被告之间签订的工程项目承包合同来看，双方约定刘宗东应向九龙公司支付管理费、税费等，九龙公司提供发票或收据并委派会计协助刘宗东及时收取工程预付款、进度款、结算尾款、保修金等款项等，应认定刘宗东与九龙公司之间实际系挂靠经营合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷。按照合同约定，九龙公司只是协助刘宗东收取工程预付款、进度款、结算尾款、保修金等款项等，涉案工程所收款项必须使用九龙公司统一账户，九龙公司在扣除按合同约定的管理费、税费、刘宗东欠九龙公司的应付费用外，其余款项归刘宗东自行支配。故按双方的约定涉案工程款在支付至九龙公司前，九龙公司没有向刘宗东支付涉案工程款的约定义务和法定义务（双方另有约定除外），而从目前审理查明的事实看，九龙公司现与李汉正以签订债权转让的方式要求金石公司支付相应的工程款，该案件目前尚无审理结果，故刘宗东现要求九龙公司支付工程款的条件不成就，对刘宗东的诉讼请求本院不予支持。刘宗东可在条件成就时另行主张权利。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 驳回刘宗东的诉讼请求。 案件受理费131716元，减半收取65858元，保全费5000元，由刘宗东负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审判员  张照坡 二〇二〇年十一月十二日 书记员  孟 军