广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤15刑终417号原公诉机关广东省陆丰市人民检察院。上诉人（原审被告人）卓伟陈，男，1982年5月15日出生，汉族，广东省陆丰市人，公民身份号码：441************399，小学文化，职业：打工，政治面貌：群众，住广东省陆丰市********************。因犯抢劫罪于2006年9月12日被陆丰市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2000元，2010年1月18日因减刑刑满释放；因犯故意伤害罪于2016年9月27日被陆丰市人民法院判处有期徒刑二年，汕尾市中级人民法院于2017年1月20日予以维持，2017年9月16日刑满释放。因本案于2019年12月12日被陆丰市公安局刑事拘留，同年12月25日被陆丰市公安局执行逮捕。现羁押于陆丰市看守所。广东省陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人卓伟陈犯贩卖毒品罪一案,于2020年9月4日作出(2020)粤1581刑初500号刑事判决。宣判后,原审被告人卓伟陈不服,提出上诉。在本院审理本案期间，原审被告人卓伟陈无委托辩护人，也不需要本院指定辩护人。本院依法组成合议庭,通过阅卷,讯问上诉人,认为本案事实清楚,决定以不开庭方式审理,现已审理终结。原判认定,被告人卓伟陈于2019年8月份至10月份间，在陆丰市桥冲镇大塘圆盘旁、食品站旁等地多次将毒品甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给吸毒人员肖某。被告人卓伟陈因吸毒于2019年10月29日在其位于陆丰市********************的住所被民警查获，现场在被告人卓伟陈身上查获毒品甲基苯丙胺三小包，净重共计3.75克，以及小型电子秤一部。原判认定上述事实有经原审庭审出示、质证的书证、鉴定意见、勘验检查笔录、证人证言、被告人供述与辩解等证据予以证实。原判认为,被告人卓伟陈明知是毒品甲基苯丙胺而多次贩卖给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，应予支持。关于公诉机关指控被告人贩卖毒品的次数、数量及被告人的辩解意见，经查，证人肖某证实其分别于2019年8月25日、9月15日、9月30日、10月15日向被告人卓伟陈购买冰毒，总共4次，共1200元，计2.4克，支付宝转账记录证实肖某于2019年8月25日通过支付宝转账300元给被告人卓伟陈，通话记录证实2019年9月30日、10月15日被告人卓伟陈与肖某有通话，抓获经过、毒品称重笔录、扣押清单、检验报告等证据证实2019年10月29日在被告人身上查获冰毒三小包，净重共计3.75克，上述证据能够相互印证，足资认定被告人卓伟陈贩卖三次毒品给肖某的犯罪事实，故被告人的辩解意见与查明的事实不符，不予支持。考虑到被告人系以贩养吸，对于有吸毒情节的贩卖人员，被查获的毒品已认定为犯罪数量的，在量刑时给予酌情处理。被告人卓伟陈曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又重新犯本罪，属累犯，应予从重处罚。根据被告人的犯罪事实、情节、性质和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人卓伟陈犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元；二、缴获的毒品予以没收，由公安机关依法销毁。上诉人卓伟陈上诉提出:一、其没有贩卖毒品，给肖某0.8克冰毒是作为帮助其买摩托车的酬劳；二、肖某被公安机关抓获后，为了逃避责任，故意捏造事实诬陷上诉人贩卖了四次毒品给他，不能以肖某的一面之词对其定贩卖毒品罪。请求二审法院撤销原判，重新审理。经二审审理查明:上诉人卓伟陈于2019年8月25日、9月30日、10月15日分别在陆丰市桥冲镇大塘圆盘旁、食品站旁等地三次贩卖毒品甲基苯丙胺给吸毒人员肖某吸食。上诉人卓伟陈因吸毒于2019年10月29日在其位于陆丰市********************的住所被民警查获，现场在上诉人卓伟陈身上查获毒品甲基苯丙胺三小包，净重共计3.75克，以及小型电子秤一部。以上事实,有经原审庭审查证属实的证据予以证实:（一）书证1.陆丰市公安局桥冲派出所出具的《受案登记表》、陆丰市公安局出具的《立案决定书》，证实：陆丰市公安局于2019年12月12日决定对卓伟陈贩卖毒品案立案侦查。2.陆丰市公安局禁毒大队出具的《抓获经过》，证实：2019年10月29日21时许，陆丰市公安局禁毒大队在桥冲镇****抓获上诉人卓伟陈，现场查获三小袋疑似毒品冰毒及电子秤、手机各一部。3.陆丰市公安局桥冲派出所出具的《抓获经过》，证实：陆丰市公安局桥冲派出所发现上诉人卓伟陈在2019年8月份至10月份有贩卖毒品的重大嫌疑，于2019年12月12日将在汕尾市强制隔离戒毒所戒毒的上诉人卓伟陈提解出所，于当日16时许对其执行刑事拘留。4.陆丰市公安局桥冲派出所出具的《户籍证明》证实：上诉人卓伟陈的身份信息等基本情况。5.陆丰市人民法院（2006）陆法刑初字第101号、（2016）粤1581刑初166号《刑事判决书》、汕尾市中级人民法院（2016）粤15刑终212号《刑事裁定书》、广东省揭阳监狱《释放证明书》，证实：上诉人卓伟陈因犯抢劫罪于2006年9月12日被陆丰市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2000元，2010年1月18日因减刑刑满释放；因犯故意伤害罪于2016年9月27日被陆丰市人民法院判处有期徒刑二年，汕尾市中级人民法院于2017年1月20日予以维持，2017年9月16日刑满释放。6.陆丰市公安局出具的《强制隔离戒毒决定书》证实：上诉人卓伟陈因吸毒成瘾严重于2019年11月10日被陆丰市公安局处以强制隔离戒毒二年。7.陆丰市公安局出具的《行政处罚决定书》证实：肖某因吸毒于2019年10月30日被陆丰市公安局处以行政拘留十五日。8.上诉人卓伟陈159*****987手机号码开户资料及通话记录清单，证实：上诉人卓伟陈与吸毒人员肖某于2019年9月份至10月份有多次通话记录，其中2019年9月30日、10月15日均有通话记录。9.支付宝转账内容截图，证实：肖某于2019年8月18日向上诉人卓伟陈转账人民币300元，于2019年8月25日向上诉人卓伟陈转账人民币300元；上诉人卓伟陈于2019年9月11日向肖某转账人民币200元，于2019年9月12日向肖某转账人民币100元。上诉人卓伟陈及肖某同时对上述内容进行指认。（二）鉴定意见广东省汕尾市********（汕）公（司）鉴（化）字[2019]12022号《检验报告》证实：缴获的三小袋疑似毒品经检验均检出甲基苯丙胺成分。（三）勘验、检查笔录1.陆丰市公安局博美派出所《检查笔录》《物品扣押清单》，证实：2019年10月29日21时许，经依法对卓伟陈的人身进行检查，卓伟陈身体无伤痕，发现其携带三小包毒品、小型电子克秤一部、手机（OPPO品牌）一台，依法对上述物品予以扣押。2.陆丰市公安局博美派出所出具的《称量笔录》、称量照片，证实：经称量，在卓伟陈身上查获的三小包疑似毒品结晶状物经“甲基安非他明试剂”检测，检测结果呈冰毒阳性，经称重，三小袋冰毒净重共计3.75克。（四）证人证言证人肖某的证言：我吸食的冰毒是在一个叫“伟哥”的人购买的，30多岁，桥冲镇人，手机号码159*****987，微信号：Z******2。我从2019年8月份开始向“伟哥”成功购买冰毒的有4次，不成功的有1次。我四次成功向“伟哥”购买冰毒1200元，每次购买300元冰毒。我购买冰毒用于自己吸食。我第一次向伟哥购买冰毒的时间是2019年8月月底晚上，我通过我的电话159*****977与“伟哥”的手机号码159*****987联系后我用支付转300元给伟哥后当日开摩托车到桥冲镇大塘圆盘与“伟哥”进行冰毒交易，冰毒是用纸巾包着的小塑料封口袋装的，冰毒的重量约0.6克，第二次是在2019年9月15日左右，我也是通过电话先联系好“伟哥”购买冰毒，当晚10时许在桥冲镇大塘圆盘旁边的路边与“伟哥”进行冰毒交易，这次是用现金面额100元当面交易的，第三次是在9月30日左右，也是通过电话联系后当晚在桥冲镇食品站旁与“伟哥”进行现金交易的，第四次是在10月15日左右，也是通过电话联系好“伟哥”后当晚在大塘圆盘旁边的路口与伟哥进行现金交易的，第五次是在10月29日，我准备向“伟哥”电话联系冰毒一事，但“伟哥”的电话没有接，所以第五次就交易不成功。我是在2019年6月份左右认识“伟哥”的，通过我叔肖某1认识的，联系方式也是我叔给的。我叔肖某1与“伟哥”联系时我知道的“伟哥”有冰毒可以买。我叔2018年被公安机关抓获了，现在还羁押在看守所。“伟哥”的支付宝账号是159********，姓名卓伟陈。我共向伟哥购买1200元的冰毒，每次300元，每次约0.6克，具体的重量我没有称过，按这样计算我共向“伟哥”购买约2.4克冰毒。我没有与“伟哥”一起吸过毒。2019年10月份“伟哥”有叫我帮忙购买一辆摩托车，我从卖方赚了一条烟，我没有赚“伟哥”的钱以及好处。“伟哥”没有拿冰毒给我当做酬谢我帮忙购买摩托车的，冰毒只有我向他购买，“伟哥”从来没有拿过冰毒给我不用收钱的。民警出示的1张支付宝用户208**********292与卓伟陈2019年支付记录是我与卓伟陈的支付宝记录，我的支付宝用户208**********292与卓伟陈208**********434的转账记录，我在2019年转了4次共900元。第1次是2019年8月18日转账300元，我不记得是什么情况了，但我保证不是向卓伟陈购买冰毒的；第2次转账记录是2019年8月25日转了300元，这次是我向卓伟陈购买冰毒用支付宝转账给卓伟陈的钱款；第3次转账记录是2019年9月11日我向卓伟陈转了200元，是我向卓伟陈换现金的；第4次是2019年9月12日，我向卓伟陈转了100元，是我向卓伟陈换现金的，这后两次是用现金来买烟等物品的。我第一次向卓伟陈购买冰毒的时间是2019年8月25日，我之前说是2019年8月底是因为我吸毒的频率相差半个月左右，之前我所交代的购买冰毒时间是我按我的吸毒频率估摸出来的，具体的时间我现在是想不起的，如果有交易记录的时间应以记录的时间为准。民警出示了我之前使用的手机号码159*****977与卓伟陈的手机号码159*****987在2019年9月12日与2019年12月12日的通话记录，我看完了，我现在想不起来我当时与卓伟陈通话的事情了，但我在2019年9月15日有向卓伟陈购买冰毒的，在2019年9月30日也是有通过电话向卓伟陈购买冰毒的，在2019年10月15日也是电话后与卓伟陈购买冰毒的，2019年10月15日也有电话与卓伟陈购买冰毒的，其他的通话记录我想不起来了。我记得我至少跟卓伟陈购买过4次冰毒，卓伟陈有在贩卖冰毒，我也有吸毒。卓伟陈除了贩卖冰毒给我之外，还有用其他方式拿冰毒给我，有一次是卓伟陈叫我帮忙买1辆摩托车，我没有赚他的钱款，卓伟陈就拿了约2板锡纸的冰毒给我（具体冰毒的重量我不知道），当作酬谢我帮忙购买摩托车的酬劳，我记得卓伟陈是在2019年10月15日晚拿冰毒给我当作帮忙购买摩托车的酬劳的，因为我看卓伟陈拿2板锡纸冰毒给我,我觉得不够，我还向他购买300元的冰毒。之前因为我认为我帮忙卓伟陈购买摩托车的酬劳不算我向他购买的，所以我就没有交代了，现在公安机关再次问话我就如实交代了，我没有什么隐瞒的。我记得我向卓伟陈购买4次冰毒，经上次的通话记录确认，第1次是在2019年8月25日经电话联系卓伟陈购买冰毒后，当日我就开摩托车从碣石到桥冲镇大塘圆盘，通过支付宝转账300元的付款方式，卓伟陈将用纸巾包着的小塑料封口袋包装的冰毒拿给我；第2次是在2019年9月15日，我也是用电话联系卓伟陈后，从碣石开车到桥冲镇大塘圆盘路边与卓伟陈进行交易冰毒，这次是用现金人民币300元交易的，卓伟陈将用纸巾包着的小塑料封口袋包装的冰毒拿给我；第3次是2019年9月30日，我与卓伟陈也是用同样的方式，在桥冲镇食品站旁边卓伟陈将同种包装的冰毒贩卖给我，这次是以现金人民币300元的方式交易的；第4次是2019年10月15日，我与卓伟陈也是用同种方式，在桥冲镇食品站旁卓伟陈将同种包装的冰毒贩卖给我，这次也是以现金人民币300元的方式交易的。我每次与卓伟陈交易的冰毒重量我是没有称量的，但按当时的冰毒行情300元能购买0.6克冰毒，所以我每次与卓伟陈交易的冰毒约0.6克。证人肖某对“伟哥”的微信及手机号码照片进行指认。经过对混合相片的辨认，证人肖某辨认出本组12号男子（卓伟陈）就是贩卖冰毒给其的“伟哥”。证人肖某对其支付宝转账内容进行指认。（五）上诉人供述与辩解上诉人卓伟陈的供述：我吸食的冰毒是在陆丰市*******个叫“黑哥”的人购买，2019年10月19日，我因吸毒便通过电话联系黑哥购买毒品，傍晚18时许，我们约好在博美镇***交易毒品，我以一克250元的价格向他购买，现金交易。我与“黑哥”是电话联系，通话记录被我删了。公安机关在我身上查获的三小包及电子秤是我所有，毒品是我购买后用作自己吸食的，我向他人购买毒品，怕被人骗少重量，所以才使用电子秤的。我现在吸毒成瘾严重。公安机关给我出示了8张相片，经我看后，第一组2张相片是我使用的手机，手机号码是159*****987；第二组2张相片是我使用的2个微信号，一个昵称：金鳌兄，微信号：AAA159*****987，另一个昵称：银鳌兄，微信号：ZSQ****852，绑定手机号码是159*****987；第三组2张相片是我的支付宝账号，159*****987，我的支付宝是有实名认证的，第四组2张相片是我的短信陌生号信息，及159*****977的来电提醒记录。我的微信与支付宝都是我自己在使用的。159*****987这个号码是我的身份证登记的并一直是我自己在使用。159*****977的手机号码是我的一个碣石朋友的，我平时叫他“小弟”，姓肖，他也因吸毒被抓了。我只知道他姓肖，我是在我被抓之前的2、3个月前认识他的，是经过他的哥哥（具体是什么关系我不清楚）“阿木金”认识的，我与这个姓肖的男子没有矛盾。我有拿过1次0.8克的冰毒给这个肖姓男子吸，因为这个男子帮我买部摩托车，没有赚我钱，我就拿0.8克冰毒感谢他。具体什么时间拿给他的我想不起，但大约是我被抓的半个月，10月14日左右。我没有再拿过冰毒给姓肖的男子。我的冰毒是向博美的黑哥拿的，但我向他拿的冰毒是质量较差的，1克冰毒250-300元左右。我一共向黑哥拿了4克冰毒。我没有向其他人拿过冰毒。我向黑哥拿冰毒是为了自己吸食，还有0.8克冰毒给姓肖的男子。我大概是2019年10月9日向黑哥拿的冰毒。我没有贩卖毒品给肖姓男子。“拿”冰毒的意思是向黑哥购买冰毒的意思。但我拿给肖姓男子的就是我拿给他的，没有买或卖的意思。2019年10月14日左右，碣石姓肖的男子打电话给我讲有车了，我就叫他到桥冲镇大塘圆盘下来一点的路边过来，我看了车后觉得不错就说好，他说这部车没有赚到钱，我也知道他有吸食冰毒，我就将包在白色纸巾的塑料封口袋0.8克的冰毒拿给他说：“你既然没有赚到钱，这点冰毒就给你了，当做酬劳。”按我向他人购买的价格，0.8克冰毒约200元。我没有再拿过冰毒给碣石肖姓男子。我不清楚碣石肖姓为何讲我贩卖冰毒，我只有拿了0.8克冰毒给碣石姓肖的男子做酬劳，我没有收取他的欠款。我没有收到碣石肖姓的男子的现金，但在2019年8月份我有在支付宝收到碣石姓肖的男子转账300元，我要还花呗，叫碣石肖姓男子转给我的，他的支付宝账号是159********。我对民警在我身上查获的3小袋共净重3.75克结晶状物，经广东省汕尾市********检验均检出甲基苯丙胺成分这一结果没有异议。民警出示的1张我与208**********292近一年的支付宝记录中，208**********292的支付宝账号是肖某的，这是我和肖某的4条支付记录。第1条支付记录的时间是2019年8月18日，金额300元，这条支付记录我记不得是什么事情了；2019年8月25日这条支付300元的记录是当晚肖某支付给我的，是我向肖某借来还贷款的；第3条是2019年9月11日支付200元的记录，记不得是什么事情了；第4条是2019年9月12日支付100元的记录，记不得是什么事情了。当时我叫肖某帮忙购买摩托车，我只有拿冰毒给他当做肖某帮忙买摩托车的酬谢，没有拿钱给肖某，我只有拿过1次冰毒给肖某。民警出示的通话记录显示我和肖某有多次通话，具体的情况我记不太清了，但大多是肖某与我聊他与他的家庭不愉快的事情。经过对混合相片的辨认，上诉人卓伟陈辨认出本组2号男子（肖某）是使用159*****977手机号码的肖姓男子，其拿了0.8克冰毒给肖姓男子。上诉人卓伟陈对其支付宝转账内容进行指认。对上诉人卓伟陈的上诉意见,本院综合评析如下:1.对上诉人卓伟陈辩称其没有贩卖毒品的意见，经查,证人肖某确有陈述帮卓伟陈购买摩托车，卓伟陈拿了约2板锡纸的冰毒当作酬谢。但上诉人卓伟陈还有多次贩卖毒品给肖某的事实，有证人肖某证实曾多次向上诉人卓伟陈购买冰毒，并且对卓伟陈进行了指认，通话记录和支付宝转账记录也证实了肖某与卓伟陈进行毒品交易的事实。公安人员在抓获卓伟陈时在其身上缴获已分装的冰毒三小包、小型电子克秤一部，上述证据能够相互印证,足以证实卓伟陈有贩卖毒品的行为。2.卓伟陈在公安机关供述其与肖某之间没有矛盾，通话记录也显示二人联系频繁，上诉人卓伟陈怀疑证人肖某诬陷其无证据证实,不予采信。本院认为,上诉人卓伟陈无视国家法律，违反国家对毒品管制，多次贩卖毒品甲基苯丙胺给他人,情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪,应依法惩处。上诉人卓伟陈在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应当认定为其犯罪的数量，故原审法院将查获的毒品数量认定为上诉人卓伟陈的贩毒数量并无不当，原判在量刑时已充分考虑了上诉人卓伟陈以贩养吸的情节，上诉人提出的辩解意见理据不足，不予采纳。综上，原判认定事实清楚,证据确实、充分,适用法律正确,审判程序合法,量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定,裁定如下:驳回上诉,维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 欧春华审 判 员 施伟强审 判 员 钟荣军二〇二〇年十一月十七日法官助理 黎似默书 记 员 许泽灏附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。