广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤03刑终897-898号原公诉机关广东省深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）被告人蒋海军，男，1984年3月18日出生，居民身份证号码********，汉族，湖南省永州市人，大学本科，住永州市××区××路××号。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2019年3月8日被羁押，次日被刑事拘留，2019年4月12日被逮捕，现押于宝安区看守所。辩护人谭文平，广东大洲律师事务所律师。上诉人（原审被告人）被告人刘晚珠，男，1983年5月22日出生，居民身份证号码********，汉族，湖南省郴州市人，大学本科，住郴州市××县××村××组。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2019年7月11日被羁押，同日被刑事拘留，2019年8月12日被逮捕，现押于宝安区看守所。辩护人许望平，广东大洲律师事务所律师。原审被告人马中昌，男，1987年12月7日出生，居民身份证号码********，汉族，广东省深圳市人，大学本科，住深圳市××区××路××号。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2019年3月9日被羁押，同日被刑事拘留，2019年4月12日被逮捕，现押于宝安区看守所。辩护人陈嘉文，广东华商律师事务所律师。辩护人李俊波，广东华商律师事务所实习律师原审被告人熊运伟，男，1986年11月2日出生，居民身份证号码********，汉族，湖南省永州市人，高中文化，住永州市××区××路××区××栋××层××。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2019年4月11日被羁押，次日被刑事拘留，2019年5月14日被逮捕，现押于宝安区看守所。指定辩护人谢霖，广东华篆律师事务所律师。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控被告人蒋海军、马中昌、熊运伟、刘晚珠犯假冒注册商标罪，于二○二○年二月二十八日作出（2019）粤0306刑初3843、5041号刑事判决。宣判后，原审被告人蒋海军、刘晚珠不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审法院经审理查明：“HUAWEI”为华为技术有限公司的注册商标，商标注册号为第14203958号，注册日期2015年11月7日，有效期至2025年11月6日，核定使用商品为第9类，包含“手机用液晶显示屏”等。“HONOR”为华为技术有限公司的注册商标，商标注册号为第21534095A号，注册日期是2017年12月28日，有效期至2027年12月27日，核定使用商品为第9类，包含“液晶面板”、“触摸屏”等。2017年6月份，被告人蒋海军在深圳市光明区金叶工业城租赁厂房，招募被告人马中昌、熊运伟、刘晚珠，由杨颂军（另案处理）为法人代表，蒋海军全权负责公司具体运作，马中昌负责销售，刘晚珠负责公司生产，被告人熊运伟负责发货运输，成立深圳市盈海光电科技有限公司，在没有华为技术有限公司授权的情况下生产、销售假冒的“HUAWEI”和“HONOR”手机触摸屏和手机玻璃盖板，从中非法获利。2018年8月7日，深圳市市场和质量监督管理委员会光明市场监督管理局对该公司进行查处，当场缴获疑似假冒手机玻璃盖板5030个（标“HUAWEI”）、手机玻璃盖板2100个（标“honor”）、手机触摸屏850个（标“HUAWEI”、适配华为麦芒6，实际销售价格10.5元人民币）、手机触摸屏200个（标“honor”、适配荣耀畅玩7）、手机触摸屏190个（标“honor”、适配荣耀8青春版，实际销售价格10.5元人民币）、手机触摸屏300个（标“HUAWEI”、适配华为Y310S）、手机触摸屏360个（标“HUAWEI”、适配华为麦芒4）、手机触摸屏300个（标“HUAWEI”、适配华为畅享7S）、手机触摸屏1300个（标“HUAWEI”、适配华为Y625）、手机触摸屏300个（标“HUAWEI”、适配华为Y615）。经鉴定，缴获的手机玻璃盖板、手机触摸屏均为假冒注册商标的产品。经光明区价格认定中心鉴定，假冒注册商标的产品价值人民币45288元人民币。深圳市盈海光电科技有限公司被查处后，被告人蒋海军、马中昌、刘晚珠、熊运伟继续在龙华区观澜街道梁相工业园D栋二楼生产、销售假冒的华为手机触摸屏。2019年3月9日，民警在观澜街道梁相工业园D栋二楼查获假冒畅玩7C手机触摸屏100个、华为NOVA3E手机触摸屏20个（实际销售价格10.5元人民币）；2019年3月11日，在熊运伟所住的光明区田寮锦田湾第四栋23楼03室查获假冒荣耀V9手机盖板3500个、荣耀8青春版手机盖板11240个、华为NOVA3E手机盖板730个、荣耀畅玩7c手机盖板200个、华为麦芒6手机盖板1470个（实际销售价格2.2元人民币）、华为畅享7S手机盖板300个、华为畅享7S手机触摸屏1570个。经鉴定，上述两个地方查获的手机盖板、触摸屏均为假冒注册商标的产品。光明区价格认定中心鉴定假冒注册商标的产品价值为人民币626118元。2019年3月8日23时许，民警在光明区××公寓××房抓获被告人蒋海军，查获送货单两箱，扣押蒋海军使用的OPPO手机一部。2019年3月9日，民警在宝安区西乡共和工业路明月花都小区A3004房抓获被告人马中昌，扣押马中昌使用的华为手机一部。2019年4月11日被告人熊运伟到衡阳铁路公安处塘渡口派出所投案。2019年7月11日20时许，被告人刘晚珠到湖南省郴州市安仁县公安局城关派出所投案。另查明，被告人马中昌的家属于2020年1月17日通过银行转账的方式赔偿华为公司人民币30万元，华为公司于2020年1月19日出具谅解书对被告人马中昌表示谅解并请求对被告人马中昌从轻或减轻处罚。上述事实，有经庭审质证、认证的扣押的假冒华为手机玻璃盖板、手机触摸屏一批的照片、抓获经过、投案自首说明、被告人的身份信息、违法犯罪经历查询情况说明、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、送货单截图、情况说明、盈海光电科技有限公司企业档案及公司章程、市场监督管理局涉嫌犯罪案件移送书、调查报告、报案材料、现场笔录、财物清单、华为公司商标注册证、价格证明、假冒产品鉴定书、代理公司营业执照、转账凭证、谅解书等物证、书证材料、证人谢志峰、易彦辉、杨颂军的证言、被告人蒋海军、马中昌、熊运伟、刘晚珠的供述、现场勘验、检查笔录及照片、光明区价格认定中心价格认定结论书、辨认笔录等证据予以证实，证据真实合法，相互印证，足以认定。一审法院认为，被告人蒋海军、马中昌、熊运伟、刘晚珠未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。关于非法经营数额，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定了制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，若侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案现场查获的两箱送货单中，有标注具体型号和价格的单据公安机关已经全部筛选出来交予四名被告人辨认，以下四种型号的产品能够查清实际销售价格：标“HUAWEI”适配华为麦芒6手机触摸屏实际销售价格为10.5元人民币、手机盖板实际销售价格2.2元人民币；标“honor”适配荣耀8青春版手机触摸屏实际销售价格为10.5元人民币；标“HUAWEI”适配华为NOVA3E手机触摸屏实际销售价格为10.5元人民币。其余涉案型号均无送货单等相关证据能够证实实际售价，属于无法查清，应当按照被侵权产品的市场中间价格计算非法经营数额。光明区价格认定中心是有法定资质的鉴定机构，受办案机关委托成立价格认定小组，对鉴定标的进行了实物查验后依法定程序作出鉴定结论，鉴定的单价并非一味参考华为公司的报价，而是根据被侵权产品的市场中间价格作出符合实际行情、略低于华为公司报价的价格认定，鉴定结论真实有效，一审法院予以采信，四名辩护人关于应当参照四名被告人所销售的同类型号产品的销售价格来认定非法经营数额的辩护意见没有法律依据，辩护人对于价格鉴定意见的异议不能成立。综上，公诉机关就已查清的实际销售价格以及经过鉴定的被侵权产品的市场中间价认定本案非法经营总额为671406元符合法律规定，一审法院予以确认。被告人蒋海军、刘晚珠在公安机关的供述均承认盈海光电科技有限公司被市场监督管理局查处后转移到观澜街道梁相工业园D栋二楼继续生产、销售假冒的华为手机触摸屏，二人当庭翻供没有合理理由，且无论涉案的两批假冒注册商标商品是于何时生产，均不影响四名被告人非法经营数额的认定。被告人蒋海军在公安机关的笔录中称杨颂军收购了自己此前经营的深圳市精彩通光电有限公司的设备，然后又找了新厂房注册了盈海光电科技有限公司加工生产假冒的华为手机屏幕，钱和设备都是杨颂军出，具体的生产销售人员招募和管理是由自己负责，自己之前的公司就是生产手机屏幕的，于是就把以前公司的员工刘晚珠、马中昌和熊运伟一起拉进来继续干，盈海光电的利润都被自己用来还债了，杨颂军帮自己承担了一部分债务所以自己和杨颂军商量好了公司的利润都先用来还债，称马中昌、熊运伟、刘晚珠都是领工资，没有参与利润分红，其中马中昌有销售提成。虽然被告人蒋海军指认马中昌占有公司股份，被告人马中昌自己也承认占公司30%的干股股份，但其称自己只负责销售，只领取了工资没有领取过提成和分红。被告人马中昌名义上是公司的股东，但根据被告人蒋海军的供述，盈海光电科技有限公司是其与杨颂军一起成立的，蒋海军负责公司全面运作，马中昌及熊运伟、刘晚珠均是由蒋海军纠集招募，公司利润被蒋海军全部用来偿还债务，马中昌除了领取固定工资之外并未获取其他提成及分红。盈海光电科技有限公司的企业档案以及公司章程中记载公司股东为刘晚珠与马中昌，其中刘晚珠占65%的股份，被告人马中昌占35%的股份，被告人蒋海军作为公司的发起人、实际控制人，与出资人杨颂军均未显示占有股份，蒋海军与杨颂军将公司利润全部用于偿还此前蒋海军的公司债务，是实际利益获得者，本案不能仅依据股东名册来区分主从犯，而应当根据各名被告人在整个共同犯罪中所起的实际作用来划分，被告人蒋海军起积极主要作用，是主犯，被告人马中昌负责销售、被告人熊运伟以及刘晚珠分别负责发货运输和生产，三人工作上听从蒋海军的安排，只领取了固定工资未获取分红，在整个共同犯罪中起次要作用处于从属地位，三名被告人均为本案的从犯，应当对被告人马中昌、熊运伟、刘晚珠减轻处罚。辩护人谢霖、许望平关于被告人熊运伟、刘晚珠是从犯的辩护意见，一审法院予以采纳。本案假冒注册商标的行为已经完成，系犯罪既遂，辩护人谭文平、许望平关于本案是犯罪未遂的辩护意见，一审法院不予采纳。被告人熊运伟、刘晚珠案发后主动投案，归案后能如实供述主要犯罪事实，有自首情节，可以对二名被告人从轻处罚。被告人蒋海军能如实供述主要犯罪事实，可以酌情从轻处罚。被告人马中昌能如实供述犯罪事实，其家属对华为公司进行赔偿取得华为公司的谅解，结合其犯罪情节和悔罪态度，符合刑法有关规定，对其适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，一审法院决定对其依法宣告缓刑。综上，结合被告人蒋海军、马中昌、熊运伟、刘晚珠的犯罪情节和悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告人蒋海军犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十五万元（刑期从判决执行之日起算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2019年3月8日至2022年9月7日。罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。二、被告人马中昌犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。三、被告人熊运伟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2019年4月11日至2020年9月10日。罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。四、被告人刘晚珠犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2019年7月11日至2020年12月10日。罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。五、缴获的全部假冒注册商标手机盖板及触摸屏予以没收，由扣押机关依法处理；扣押的OPPO手机一部、华为手机一部，发还被告人蒋海军、马中昌。宣判后，原审被告人蒋海军不服一审判决，向本院提起上诉，认为一审判决认定事实不清，适用法律不当，导致量刑过重，依法应改判。上诉人及其辩护人提出如下意见：一、一审判决认定对第一批非法经营数额45288元的价格认定是客观公正、符合实际销售价格的。但对第二批非法经营数额626118元价值明显过高，与实际销售价格严重不符。1、本案中，被査获的两批次的侵权产品属于同一类别、同一技术参数、同一批次的，第二批仅为第一批的剩余库存产品。并未用于再次生产销售。因此应当按照同一标准对价格进行认定。但一审判决不顾光明价格中心鉴定结论中将手机触摸屏成品与手机触摸屏玻璃盖板零部件相混淆的常识错误（即手机触摸屏二玻璃盖板+触摸屏功能片+排线3个部件）；对此，本案四名辩护人均已在庭审中以手机触摸屏的实物进行当庭展示，并做了详细说明，但“光明价格中心”的鉴定结论直接照搬了华为公司单方出具的《价格证明》，将侵权产品零部件价格认定竟然按照原装正版的手机触摸屏成品的价格,这_结论是严重偏离事实和常理的错误结论，但一审法院而机械地偏信该错误的鉴定结论，属于对本案基本事实的严重认定错误。本案侵权产品价格应按实际售价的平均价格计算。2、众所周知，侵权产品的价格是远远低于原装正版价格的。但一审起诉书中除有三个型号的产品价格按实际销售价格计算外，其余型号的产品价值全部是以深圳市光明区价格认定中心《价格认定结论书》所确定的价格，而《价格认定结论书》仅依据华为技术公司岀具的价格证明为作依据，未考虑侵权产品的实际销售价格，造成起诉书所认定的产品价值过于虚高。而一审判决未经严格审査，未理会辩护人在庭审中以实物形式对手机屏幕的三大零部件所进行的充分展示并详细阐述，简单采信了起诉书对第二批侵权产品数额价格626118元的指控，属认定事实不清。3、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，第十二条第一款规定，以及深圳市中级人民法院、检察院、公安局、司法局、发改委《关于办理侵犯知识产权刑事案件侵权产品价格认定相关问题的意见（试行）（深检发【2019】14号）的规定，均强调应依据已销售侵权产品实际销售价格。对于未销售的侵权产品的，应按实际销售价格计算。而一审判决不顾侵权产品实际销售价格的基本行情，对于第二批侵权产品（即手机屏幕玻璃盖板、手机触摸屏），简单地采信价格认定中心的鉴定结论，明显不符合事实和逻辑，因此认定的626118元价值明显过高，应当按实际销售价格计算。二、一审量刑过重。本案实际涉案金额低于15万元，不属于情节严重，上诉人依法应在三年以下范围内量刑。一审判决对第二批被扣产品的价格认定明显不合理。一审判决认定的671406元（第一批45288元+第二批626118元）明显虚高，按照实际销售价格，涉案非法经营数额应为97568元（第一批45288元+第二批70308元），具体价格认定错误如下：1、第二批中的门240个“荣耀8青春版”手机盖板的实际销售价为2.2元，而手机触摸屏成品的实际售价才2.5元（详见第一批认定中“荣耀8青春版”触摸屏单价为10.5元）。同一个案件中，但光明价格中心鉴定的“荣耀8青春版”丰机玻璃需板的价格就高达为37.5元/片,超出了玻璃盖板实际销售价2.2元的17倍,也超出了手机触摸屏成品10.5元的3倍，明显虚高，严重偏离事实，因此该37.5元/片的鉴定价格不应被采信。该型号为本案中数量最多的型号，若按实际销售价格2.2元计算的非法经营数额仅为24728元，而一审采信光明价格中心认定的非法经营数额高达421500元,直接导致了本案的量刑过重。2、第二批中的20个“华为N0VA3E”的手机触摸屏实际售价为10.5元/片，但来明价格中心认宗该价格33.8元/片,也超出了3倍之多，与实际销售价格严重不符。3、光明价格中心认定对以上730个“华为N0VA3E”的“手机玻璃盖板”的价格认定也为33.8元，这与以上“华为NOVA3E”20个手机触摸屏的价格33.8元一致，导致玻璃盖板零部件价格与手机触摸屏成品的价格认定一样，该结论很明显严重自相矛盾，不应被釆信。4、第二批中的300个“华为畅享7S”手机触摸屏认定价格36元/片,成品触摸屏包括玻璃盖板、功能片、手机排线三个部件,而本案中“华为畅享7S”仅为手机玻璃盖板，仅为其中一个零部件，实际销售价格为2.2元,因此光明价格中心鉴定的36元/片的结论明显不合理，不应被采信。5、第二批中，光明价格中心将100个华为畅玩7C手机触摸屏,与200个华为畅玩7C手机玻璃盖板的单价均认定31.3元/片,属于严重的常识错误,手机触摸屏成品不可能和其中一个零部件的价格一致,而手机玻璃盖板的实际销售价仅为2.2元，而光明价格中心认定的31.3元已高出15倍，不应被采信。6、第二批中，1470个“华为麦芒6”的手机玻璃盖板的实际价格为2.2元，但光明价格中心认定的价格为36元.明显是按手机触摸屏的輕的原装正版价格认定的，与实际销售价格明显不符,不应被采信。7、第二批中的3500个“荣耀V9”的手机盖板的实际销售价格为2.2元，而光明价格中认定的价格为28.5元,也是将触摸屏成品与玻璃盖板零件相混淆,与实际严重不符，不应被采信。三、现场查获的假冒注册商标产品尚未销售，属于犯罪未遂，应当从轻或减轻处罚。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条：“关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题，销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的”的规定，一审起诉书所认定的侵权产品，系公安机关现场查获而未销售，应当以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。由于该批产品尚未销售流入社会，属于犯罪未遂，其社会危害性相对较小，应当从轻或减轻处罚。四、一审判决对上诉人量刑三年六个月过重，应在三年以下量刑。同时，判处罚金刑35万元明显过重，超出上诉人承受范围。罚金刑是依据涉案金额的一定比例，但本案中罚金数额已超过了涉案金额，该罚金缺乏法律依据。1、根据2002年11月15日最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第2条规定:"人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并结合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。"由此可见，在司法实践中，从有利于判决执行的角度出发，在罚金裁量的时候应当考虑犯罪分子缴纳罚金的能力。2、本案中，案涉侵权产品的销售金额不高，所获利润也很低，每件产品毛利仅约为0.5元。且还要承担厂房租金、人员工资，期间一直处于亏损状态。并无执行能力。3、本案中，严格按照非法经营数额进行认定，案涉数额才9万多元，但一审判处上诉人要承担高达35万元的罚金，超出了案涉金额的数倍。这不符合罚金的处罚依据。且经査询一审法院同类案例的判决，罚金都在几千元至几万元的幅度。有更大涉案金额的案例，罚金也仅几万元。五、上诉人蒋海军当庭自愿认罪，认罪认罚，具有酌定从轻处罚情节。综上，一审判决认定的涉案金额虚高，且采用了双重标准，导致认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院予以改判，对上诉人从轻、减轻适用刑罚。宣判后，原审被告人刘晚珠不服一审判决，向本院提起上诉，认为一审判决认定事实不清，适用法律不当，导致量刑过重，依法应改判。上诉人及其辩护人提出如下意见：一、一审起诉书指控第一批非法经营数额45288元的价格是符合实际销售价格的。但对第二批非法经营数额626118元，指控明显过高，与事实不符，且适用双重标准，对两批涉案产品的价格认定中，存在自相矛盾之处，一审判决未能查清纠正，请二审法院予以纠正。1、本案中，辩护人对手机触摸屏的组成结构进行了反复说明，即手机触摸屏包括玻璃盖板、触摸屏功能片、排线3个部件组成。两批次的侵权产品属于同一类别、同一批次的，第二批仅为第一批的剩余库存产品。因此应当按照同一标准对价格进行认定。但，一审判决不顾光明价格中心鉴定结论中将手机触摸屏成品与手机触摸屏玻璃盖板零部件相混淆的常识错误（即手机触摸屏二玻璃盖板+触摸屏功能片+排线3个部件）；但“光明价格中心”的鉴定结论直接照搬了华为公司单方出具的《价格证明》，将侵权产品零部件价格认定竟然按照原装正版的手机触摸屏成品的价格.这一结论是严重偏离事实和常理的错误结论，但一审法院未予以查明纠正，属于对本案事实的认定错误。本案侵权产品价格应按实际售价的平均价格计算。（详见附件一《手机触摸屏组成结构图》）2、一审起诉书中除有部分型号的产品价格按实际销售价格计算外，其余型号的产品价值均以光明区价格中心的《价格认定结论书》的价格为准，而《价格认定结论书》仅依据华为公司单方出具的价格证明为作依据，未审查侵权产品的实际销售价格，一审认定的涉案金额虚高。因此对第二批侵权产品数额价格626118元的认定，属认定事实不清。3、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，以及深圳市《关于办理侵犯知识产权刑事案件侵权产品价格认定相关问题的意见（试行）（深检发【2019】14号）的规定，均强调应依据已销售侵权产品实际销售价格。对于未销售的侵权产品的，应按实际销售价格计算。而一审判决未对涉案产品的实际销售价格进行严格审查，对于第二批侵权产品中“手机屏幕玻璃盖板”、“手机触摸屏”的概念和价格相混淆，明显不符合事实和逻辑，因此认定的626118元价值明显过高，应当按实际销售价格计算。二、一审判决对第二批被扣产品的价格认定明显不合理。一审判决认定的671406元（第一批45288元+第二批626118元）明显虚高，按照实际销售价格，实际涉案总金额应97568元（第一批45288元+第二批70308元），低于15万元，不属于情节严重。具体价格认定错误如下：1、第二批中的11240个“荣耀8青春版”手机盖板的实际销售价为2.2元,而手机触摸屏成品的实际售价才10.5元（详见第一批认定中“荣耀8青春版”触摸屏单价为10.5元）。同一个案件中，但光明价格中心鉴定的“荣耀8青春版”手枷玻璃盖板的价格就高达为37.5元/片,超出了玻璃盖板实际铛售价2.2元的17倍,也超出了手机触摸屏成品10.5元的3倍，明显虚高，严重偏离事实，因此该37.5元/片的鉴定价格不应被采信。该型号为本案中数量最多的型号，若按实际销售价格2.2元计算的非法经营数额仅为24728元，而一审采信光明价格中心认定的非法经营数额高达421500元,直接导致了本案的量刑过重。2、第二批中的20个“华为N0VA3E”的手机触摸屏实际售价为10.5元/片，但来明价格申心认定该价格33.8元/片,也超出了3倍之多，与实际销售价格严重不符。3、光明价格中心认定对以上730个“华为NOVA3E”的“手机玻璃盖板”的价格认定也为33.8元，这与以上“华为NOVA3E”20个手机触摸屏的价格33.8元一致，导致玻璃盖板零部件价格与手机触摸屏成品的价格认定一样，该结论很明显严重自相矛盾，不应被采信。4、第二批中的300个“华为畅享7S”手枷触摸屏认定价格36元/片,成品触摸屏包括玻璃盖板、功能片、手机排线三个部件,而本案中“华为畅享7S”仅为手机玻璃盖板，仅为其中一个零部件，实际销售价格为2.2元,因此光明价格中心鉴定的36元/片的结论明显不合理，不应被采信。5、第二批中，井明价格中心将100个“华为畅玩7C手机触摸屏,与200个“华为畅玩7C”手机玻璃盖板的单价均认定31.3元/片,属于严重的常识错误,手机触摸屏成品不可能和其中一个零部件的价格一致,而手机玻璃盖板的实际销售价仅为2.2元，而光明价格中心认定的31.3元已高出15倍，不应被采信。6、第二批中，1470个“华为麦芒6”的手机玻璃盖板的实际价格为2.2元，但米明价格中心认定的价格为36元,明显是按手机触摸屏的成品的原装正版价格认定的，与实际销售价格明显不符,不应被采信。7、第二批申的3500个“荣耀V9”的手机盖板的实际销售价格为2.2元，而光明价格中认定的价格为28.5元,也是将触摸屏成品与玻璃盖板零件相混淆,与实际严重不符，不应被采信。三、现场查获的假冒注册商标产品尚未销售，属于犯罪未遂，应当从轻或减轻处罚。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条，本案中，案涉产品并未销售，其社会危害性相对较小，应当以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚，应当从轻或减轻处罚。四、一审判决对上诉人判处罚金刑15万元明显过高，超岀上诉人承受范围。上诉人仅为普通工厂员工，罚金刑是依据涉案金额的一定比例，但本案中罚金数额已超过了涉案金额，因此缺乏法律依据，也违背了罚金刑的立法精神。1、根据2002年11月15日最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第2条规定："人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并结合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。"由此可见，在司法实践中，从有利于判决执行的角度出发，在罚金裁量的时候应当考虑犯罪分子缴纳罚金的能力。2、本案中，严格按照非法经营数额进行认定，案涉数额才9万多元，但一审判处上诉人要承担高达15万元的罚金，超出了案涉金额。这不符合罚金刑的立法精神依据。且经查询一审法院同类案例的判决，罚金都在几千元至几万元的幅度。有更大涉案金额的案例，罚金也仅几万元。因此，一审判处的罚金过高，请二审法院予以撤销改判。五、上诉人刘晚珠当庭自愿认罪，认罪认罚，属于酌定从轻处罚情节。综上，一审判决认定的涉案金额虚高，且采用了双重标准，导致认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院予以改判，对上诉人从轻、减轻适用刑罚。经审理查明，2018年11月15日，深圳市公安局光明分局委托广东南天司法鉴定所对2018年8月7日查获扣押的涉案假冒华为公司的手机玻璃盖板及手机触摸屏进行价格鉴定评估，广东南天司法鉴定所通过对淘宝网上销售与涉案假冒产品相对应型号的产品销售价格进行市场调查作出评估，认定前述假冒产品的评估价共计人民币347885.30元。2019年3月22日，深圳市公安局光明分局委托广东南天司法鉴定所对2019年3月9日以及2019年3月11日查获扣押的涉案假冒华为公司的手机玻璃盖板及手机触摸屏进行价格鉴定评估，广东南天司法鉴定所通过对淘宝网及1688网上销售与涉案假冒产品相对应型号的产品销售价格进行市场调查作出评估，认定前述假冒产品的评估价共计人民币81654.2元。2019年6月10日，深圳市光明区价格认定中心出具深光价认定【2019】0223、0224号价格认定结论书，按认定物品被侵权商品的市场中间价格计算，并对委托机关提供的权利方技术参数、以按占被侵权产品真品型号手机配件前壳组件价格10%作为参考等价格认定条件，认定2018年8月7日查获扣押的涉案假冒华为公司的手机玻璃盖板及手机触摸屏评估价为72093元人民币，认定2019年3月9日以及2019年3月11日查获扣押的涉案假冒华为公司的手机玻璃盖板及手机触摸屏评估价为676230元人民币。经核实，以下四种型号的产品能够查清实际销售价格：标“HUAWEI”适配华为麦芒6手机触摸屏实际销售价格为10.5元人民币、手机盖板实际销售价格2.2元人民币；标“honor”适配荣耀8青春版手机触摸屏实际销售价格为10.5元人民币；标“HUAWEI”适配华为NOVA3E手机触摸屏实际销售价格为10.5元人民币。本院查明的其他事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，经本院审理未发生变化，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。本院认为，上诉人蒋海军、原审被告人马中昌、原审被告人熊运伟、上诉人刘晚珠未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。在共同犯罪中，上诉人蒋海军作为纠集招募者，在犯罪过程中起积极主要作用，是主犯，原审被告人马中昌负责销售、原审被告人熊运伟以及上诉人刘晚珠分别负责发货运输和生产，三人工作上听从上诉人蒋海军的安排，只领取了固定工资未获取分红，在整个共同犯罪中起次要作用处于从属地位，应认定为本案的从犯，依法应当减轻处罚。针对两上诉人的上诉意见及其辩护人的辩护意见，本院评判如下：一、关于本案的非法经营数额。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定了制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，若侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案在侦查阶段，分别委托了广东南天司法鉴定所、深圳市光明区价格认定中心对涉案扣押假冒产品进行价格评估，针对广东南天司法鉴定所出具的价格鉴定意见书，本院认为，广东南天司法鉴定所采取对淘宝网及1688网上销售的产品作为市场调查，由于淘宝网第三方销售的产品是否为正品无从考证，故不符合司法解释以被侵权产品即正品的市场中间价格计算的标准，不能作为认定本案非法经营数额的依据。深圳市光明区价格认定中心是有法定资质的鉴定机构，受办案机关委托成立价格认定小组，对鉴定标的进行了实物查验后依法定程序作出鉴定结论，按认定物品被侵权商品的市场中间价格计算，并对委托机关提供的权利方技术参数、以按占被侵权产品真品型号手机配件前壳组件价格10%作为参考等价格认定条件，评估方法符合司法解释，鉴定结论合法有效，可以作为本案认定非法经营数额的依据。经核查，对缴获扣押之中的四种型号产品，已查清实际销售价格，因此，对应深圳市光明区价格认定中心价格认定结论书中的相应型号产品，按照实际销售价格进行计算，2018年8月7日查获扣押的涉案假冒产品的非法经营数额应为45288元，2019年3月9日以及2019年3月11日查获扣押的涉案假冒产品的非法经营数额应为626078元，本案非法经营数额共计671366元，一审法院对此项计算有误，本院予以纠正。本案涉案假冒产品涉及多个型号，既有手机玻璃盖板半成品零部件，亦有手机触摸屏成品，深圳市光明区价格认定中心对此已区别分类并进行评估价值，至于上诉人及其辩护人提出手机玻璃盖板半成品零部件价格比手机触摸屏成品价格高的意见，一审法院根据审理过程中，是否能查清实际销售价格，已查清实际销售价格的按照实际销售价格计算，不能查清实际销售价格则以被控侵权产品的市场中间价格计算，符合司法解释对非法经营数额计算方式的规定，因此并不存在上诉人及其辩护人所称采用双重标准的情形。二、本案是否属于犯罪未遂。本案中，上诉人蒋海军、原审被告人马中昌、原审被告人熊运伟、上诉人刘晚珠未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，该犯罪行为已经实施完毕，系犯罪既遂，非法经营数额达626078元，属情节特别严重，因此两上诉人及其辩护人关于本案是犯罪未遂的辩护意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。三、一审法院量刑是否适当。根据2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在15万元以上或者违法所得数额在10万元以上的，判处3年以上七年以下有期徒刑并处罚金。根据2007年4月5日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得1倍以上5倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上1倍以下确定。本案非法经营数额为人民币626078元，一审法院综合考虑上诉人蒋海军、刘晚珠在共同犯罪中的地位作用，并综合考虑两上诉人的悔罪表现，分别判处：蒋海军犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十五万元；马中昌犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元；被告人熊运伟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币十五万元；刘晚珠犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币十五万元；本院认为，一审法院对各被告人的刑期量刑合适，但对于罚金刑，考虑本案是共同犯罪，罚金刑应整体量刑，故一审法院判处的罚金刑过高，本院予以调整。综上所述，原判认定事实基本清楚，证据确实充分，定罪准确，主刑量刑适当，但附加刑量刑不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持（2019）粤0306刑初3843、5041号刑事判决第一项、第二项、第五项，维持（2019）粤0306刑初3843、5041号刑事判决第三项、第四项的主刑量刑部分；二、撤销（2019）粤0306刑初3843、5041号刑事判决第三项、第四项的附加刑部分；三、原审被告人熊运伟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2019年4月11日至2020年9月10日。罚金限于判决生效后一个月内一次性缴纳）；四、上诉人刘晚珠犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2019年7月11日至2020年12月10日。罚金限于判决生效后一个月内一次性缴纳）。本判决为终审判决。审判长 陈  文  全审判员 骆  丽  莉审判员 钟  小  凯二〇二〇年十一月二十六日本件与原本核对无异书记员 李嘉莉（兼）附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；（三）其他情节严重的情形。具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；（三）其他情节特别严重的情形。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。