天津市高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津刑终52号原公诉机关天津市人民检察院第一分院。上诉人（原审被告人）江一，男，汉族，高中肄业，户籍地广东省东源县，现住天津市南开区。2018年8月16日因本案被取保候审，2020年8月14日被逮捕。现羁押于天津市和平区看守所。辩护人杨春海，天津锦腾律师事务所律师。辩护人郭晓伟，天津津泓雅威律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱×辉，男，汉族，初中肄业，户籍地辽宁省铁岭县，现住天津市北辰区。2018年8月14日因本案被刑事拘留，2018年8月17日被取保候审，2020年8月14日被逮捕。现羁押于天津市和平区看守所。辩护人赵慧宁，天津君耀律师事务所律师。天津市第一中级人民法院审理天津市人民检察院第一分院指控原审被告人江一、朱×辉犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年8月25日做出（2019）津01刑初77号刑事判决。宣判后，江一、朱×辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷，讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理此案。现已审理终结。原审法院判决认定,自2017年下半年起，原审被告人江一、朱×辉在本市和平区××路××号开设商铺，对外销售服装、鞋帽、箱包等商品，并注册成立了天津市和平区吉利服饰店。后被告人江一、朱×辉在未获授权的情况下，擅自在涉案商铺的门头等位置使用“ＵＮＤＥＲＡＲＭＯＵＲ”（“安德玛”品牌）标识，并大量购进假冒“安德玛”“耐克”“阿迪达斯”品牌注册商标的服装、鞋帽、箱包等商品冒充正品对外销售。2018年8月14日，天津市公安局在被告人江一、朱×辉经营的上述商铺内查扣涉嫌假冒安德阿默有限公司注册商标的各类商品2221件，其中短袖758件、长裤355件、短裤210件、背包20件、帽子40件、文胸25件、腰带7件、袜子696件、外套110件；查扣涉嫌假冒耐克创新有限合伙公司注册商标的各类商品841件，其中短袖145件、长袖55件、短裤54件、长裤100件、背包20件、袜子288件、鞋129件、拖鞋25件、AirJordan鞋25件；查扣涉嫌假冒阿迪达斯有限公司注册商标的商品Yeezy鞋（椰子鞋）50件；并当场抓获被告人朱×辉，对其采取了拘传的强制措施。被告人江一经天津市公安局电话通知后于同年8月16日至公安机关投案。上述经公安机关查扣、未实际销售的被控侵权商品均系假冒注册商标的商品。按照标价或者已查清的实际销售平均价格计算，被控侵权商品的货值金额总计468302元。原审法院另查明，2018年1月8日，天津市和平区市场和质量监督管理局对被告人江一及朱×辉经营的天津市和平区吉利服饰店，作出津市场监管和罚〔2018〕3号《天津市市场和质量监督管理行政处罚决定书》，责令其立即停止侵权行为，没收带有“UnderArmour”（“安德玛”）标识的卫衣30件、羽绒服20条、包8个、裤子50条共计108件侵犯注册商标专用权的商品，并罚款5000元整上缴财政。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：1.公安机关出具的受案登记表、立案决定书、案件来源、到案经过、被告人基本情况等，证明：2018年8月14日，天津市公安局民警在工作中发现位于本市和平区××街××号××商铺大量销售“安德玛”“耐克”“阿迪达斯”品牌服装、鞋帽等商品，涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪。同日，天津市公安局依法受理朱×辉涉嫌犯销售假冒注册商标的商品案，并立案侦查。同日，天津市公安局在该商铺内当场抓获店长朱×辉，并对其采取拘传的强制措施。该商铺实际控制人及投资人江一经天津市公安局电话通知后，于2018年8月16日至公安机关投案配合调查，并于当日被依法拘传。江一、朱×辉均已达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力。2.搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、天津市公安局经济犯罪侦查总队出具的情况说明、执法记录仪录像及现场照片等，证明：2018年8月14日，公安机关在本市和平区××路××号商铺查扣大量涉嫌假冒“安德玛”“耐克”“阿迪达斯”品牌的商品，其中查扣假冒“安德玛”品牌的商品及包装袋共计2421件，查扣假冒“耐克”品牌的商品841件，查扣假冒“阿迪达斯”品牌的商品50件。现场照片及录像显示，涉案商铺销售“安德玛”品牌商品的标价为短袖129元、背包199元、长裤299元、短裤及文胸159元、外套269元；“耐克”品牌商品的标价为长裤199元、短裤159元。3.安德阿默有限公司涉案商标注册证及鉴定报告、价格证明、未授权证明等，证明：扣押在案的涉嫌假冒“安德玛”品牌的商品系假冒安德阿默有限公司注册商标的商品，按正品商品在中国市场的销售价格计算，金额总计为762649元。4.耐克创新有限合伙公司涉案商标注册证及公证书、鉴定证明、价格证明等，证明：扣押在案的涉嫌假冒“耐克”品牌的商品系假冒耐克创新有限合伙公司注册商标的商品，按被侵权产品或近似产品市场建议零售价格计算，金额总计为237371.4元。5.阿迪达斯有限公司涉案商标注册证及授权委托书、鉴定意见等，证明：扣押在案的涉嫌假冒“阿迪达斯”品牌的商品系假冒阿迪达斯有限公司注册商标的商品，按被侵权产品或近似产品市场建议零售价格计算，金额总计为94950元；按被侵权产品或近似产品大宗商品采购价格计算，金额总计为66450元。6.天津市和平区市场监督管理局出具的个体工商户基本信息、津市场监管和罚〔2018〕3号《天津市市场和质量监督管理行政处罚决定书》，证明：天津市和平区吉利服饰店成立于2017年9月18日，负责人为朱×辉，住所为天津市和平区××街××路××号××。因天津市和平区吉利服饰店销售假冒注册商标的商品，天津市和平区市场和质量监督管理局作出津市场监管和罚〔2018〕3号《天津市市场和质量监督管理行政处罚决定书》，责令其立即停止侵权行为，没收带有“ＵｎｄｅｒＡｒｍｏｕｒ”标识的卫衣30件、羽绒服20条、包8个、裤子50条共计108件侵犯注册商标专用权的商品，并罚款5000元整上缴财政。7.证人江二的证言，证明：其系涉案商铺的销售员和收银员。涉案商铺主要销售“安德玛”，还有一部分“耐克”，再就是“阿迪达斯”的椰子鞋。商铺的负责人是朱×辉，主要负责包括接货盘库、制定销售计划、制定销售价格、安排销售人员班次、清点每日销售情况等工作。商铺内衣服的销售价格一般都在150元至300元之间，“安德玛”的上衣主要就是129元、159元、199元，短裤199元，长裤299元；“耐克”的上衣一般在79元和149元，短裤159元，长裤199元，外套一般269元；“耐克”的鞋子便宜的在299元至799元不等，还有一些“阿迪达斯”的鞋子在399元至999元不等；上述都是朱×辉根据衣服的款式定的销售价格。商铺收款有微信、支付宝、刷卡、现金四种方式。商铺入库单上写的从福建、北京、河北进货，其上班接的货大部分都是福建来的；进的这些衣服不是真的，应该是假冒的品牌，不然不会从福建买货，大家都知道从福建购买的大量的这种品牌服装假货居多；再有其上班后都没有见过店里的营业执照，也没见过品牌商给过销售授权；还有最主要的一点就是这些衣服来了之后都是朱×辉定价格，其以前也做过服装销售，服装一般都有市场指导价，店长让利销售也是在市场指导价的基础上让利的，不可能随意制定销售价格；“安德玛”的正品价格也不会这么低，商场里一般都是400、500元1件，而其在的商铺销售的上衣一般就159元、199元。如果顾客问衣服是真的还是假的，朱×辉告诉其就说这些衣服是进来的断码衣服或过季衣服，所以便宜。该商铺没有“安德玛”“耐克”“阿迪达斯”给的销售授权，其没有见过这些授权文件。8.证人刘某的证言，证明：其系涉案商铺的导购员。朱×辉是商铺的负责人，平时在店里巡视，然后就是进货，具体从哪进货其不清楚，都是朱×辉联系的。涉案商铺一直是以“安德玛”打折店的名义销售服装和鞋子，没有品牌的授权经销资格；如果有顾客问起，其就按照朱×辉要求的说是品牌商品断码折扣店。一般的店铺都有一些授权书和工商营业执照，但是涉案商铺什么都没有；专卖店里的正品品牌服装售价都很贵，1件Ｔ恤都要500、600元，其在的商铺卖得很便宜，而且衣服吊牌上的生产地址都是江苏和上海，但进货的发货地址都是河北、福建等。有的顾客来退货，就是因为衣服和鞋子的质量不好，他们怀疑是假货；只要是来退货的，朱×辉什么都不说，直接安排江二给顾客退钱，可能是因为卖的是假货，怕顾客举报。商铺销售服装的价格都是朱×辉定的，“安德玛”的Ｔ恤根据款型一般是129元、159元、199元三种价格，短裤199元，长裤299元，外套269元。“耐克”的Ｔ恤根据款型不同价格是79元和149元，短裤159元，长裤199元，外套269元，鞋子价格根据款型是299元至799元不等。“阿迪达斯”的鞋子价格根据款型是399元至999元不等。商铺的宣传牌和价格牌都是朱×辉做的。9.证人吴某1的证言，证明：其与江一系朋友关系。2017年，其向江一出借本人名下的工商银行卡和ＰＯＳ机，供江一在和平路经营服装店使用。其不参与江一服装店的经营，也从未使用过该银行卡和ＰＯＳ机。ＰＯＳ机的商户名称为天津市和平区久佰百货店。10.证人吴某2的证言，证明：其与江一系朋友关系。2017年，其将从他人处租赁的天津市和平区××路×××号店铺转租给江一，供江一经营“安德玛”品牌的运动服装店，租金每年60万元人民币。11.银行账户交易流水记录、经被告人朱×辉辨认的银联刷卡小票，证明：朱×辉标注的被控侵权商品的销售价格为拖鞋99元，短袖129元、159元，短裤129元，长裤及长袖199元，外套299元，“耐克”鞋499元，“耐克”ＡｉｒＪｏｒｄａｎ鞋599元，“阿迪达斯”椰子鞋原价999元、折后售价899元。银行账户交易流水中有多笔与上述金额及证人江二、刘某的证言证明的金额相符的记录。12.被告人江一的供述，证明：本市和平区××路××号“ＵＮＤＥＲＡＲＭＯＵＲ（安德玛）”专卖店于2017年底正式开业，其系老板，负责该店的投资，店长是朱×辉；店铺内主要销售的是“安德玛”牌服装、鞋帽、箱包，同时也展出、销售“耐克”“阿迪达斯”等运动品牌的服装、鞋帽、箱包。2017年下半年，其出资15万元租赁涉案商铺开设服装店。同年11月底，和平区工商部门对涉案商铺进行了检查，因为店内销售假冒商品，被和平区工商部门处罚了。同年12月初，其怕政府机关处罚，就找装修队将店面改成了“ＵＮＤＥＲＡＲＭＯＵＲ（安德玛）”专卖店的外观至今。涉案商铺坐落于和平路金街商圈，客流量比较大。店内收款机器预设的账户名称是吴某1，具体账号其记不清了。吴某1是其老乡，其身份证办理的银行卡太多了，没办法再办新的，且其服装店卖假货也是违法的，其就用吴某1的身份证办了银行卡用于涉案商铺收款使用。其经营的“安德玛”专卖店所销售的商品都是从福建省莆田市和北京市燕郊区购进的，朱×辉负责联系进货和收货。具体的进货价格其不知道，都是几十块一件。售价都是朱×辉定的，据其了解就是进货价格加价50%，也就是说“安德玛”牌、“耐克”牌、“阿迪达斯”牌的服装、鞋帽、箱包等商品的销售价格是几十元至一百多元。其经营的“安德玛”专卖店从开业至今，每天的营业额平均3000元，每个月营业额平均8万元，总营业额70多万元。其商铺销售的商品的进货价格只有几十元，不可能是正品真货，不可能具备“安德玛”“耐克”“阿迪达斯”的权利人或单位的授权和销售许可，库存的商品都是朱×辉低价购进的假货。其在被和平工商部门处罚后跟朱×辉说过不要卖假货了，朱×辉说不卖假货赔的钱就太多了，再干一段时间挣点钱，其就同意了。尾号为××××的银行卡是吴某1借给其使用的，该卡一直都是其和朱×辉用于经营服装店，吴某1本人未使用该卡。其店里的ＰＯＳ机不是其办理的，是其找吴某1借的。该ＰＯＳ机吴某1没有使用过，一直都是其和朱×辉使用。其和朱×辉经营的位于本市和平区××路××号××商铺进行过工商登记，在被和平区工商部门处罚之后其才知道工商登记的名称是天津市和平区吉利服饰店。大概是2017年11月份，朱×辉告诉其服装店被和平区工商部门的人查了，其就让朱×辉去解决，接受处罚，缴纳罚款。因为前期投入太大，其还找别人借了很多钱投入到其和朱×辉经营的服装店，被查之后其很害怕，但为了减少损失、清偿欠款，其就继续经营了。其是本市和平区××路××号服装店的老板，开这家服装店是其出资的，朱×辉是给其打工的。13.被告人朱×辉的供述，证明：其在位于本市和平区××路××号的“ＵＮＤＥＲＡＲＭＯＵＲ（安德玛）”专卖店任店长。该专卖店是2017年底正式开业的，坐落于和平路金街商圈，客流量比较大。其担任店长的“安德玛”专卖店所销售的商品大部分是从福建省莆田市购进的，都是“安德玛”“耐克”“阿迪达斯”牌的服装、鞋帽、箱包等商品，这些商品的进货价格都差不多，短袖服装是15元至65元，短裤和长裤服装是85元至90元，鞋是100元左右，帽子是10元至15元，背包是30元左右，袜子是1元至2元，腰带是15元至20元，外套是90元至100元；这些商品的销售价格都差不多，短袖服装是49元至299元，短裤和长裤服装是99元至299元，鞋是199元至999元，帽子是59元，背包是159元至199元，袜子是10元至15元，腰带是49元至59元，外套是269元。其担任店长的“安德玛”专卖店不具备“安德玛”“耐克”“阿迪达斯”的权利人或单位的授权和销售许可，销售的商品肯定都是假货，商品的进货价格只有几十元，最贵的鞋的进货价格也只有100元左右，不可能是正品真货。库存的商品都不是正品真货，都是假冒“安德玛”“耐克”“阿迪达斯”牌的服装、鞋帽、箱包等商品。因为其店里销售的被扣押的商品都是假冒“安德玛”“耐克”“阿迪达斯”品牌的商品，所以售价低于正品销售价格，上述品牌商品相同款式的，其销售的价格都差不多，短袖是129元，长裤是199元，短裤是129元，长袖是199元，背包是79元，文胸是69元，外套是199元，袜子是9.9元，普通“耐克”鞋是199元，AirJordan鞋是699元，“阿迪达斯”椰子鞋是999元，帽子是49元，腰带是59元，拖鞋是99元。其是根据款式和市场来确定商品的销售价格，服装店内存放有一部分POS机刷卡小票，小票上面的金额就是销售价格。金额为159元的刷卡小票销售的是假冒“安德玛”“耐克”“阿迪达斯”品牌的短袖T恤；金额为199元的刷卡小票销售的是假冒上述三个品牌的长袖T恤和长裤；金额为599元的刷卡小票销售的是假冒的AirJordan鞋；金额为499元的刷卡小票销售的是假冒的“耐克”牌鞋子；金额为399元和299元的刷卡小票销售的是假冒上述三个品牌的外套；金额为398元的刷卡小票销售的是假冒上述三个品牌的长袖T恤和长裤，每件销售价格199元，2件就是398元；金额为899元的刷卡小票销售的是假冒的“阿迪达斯”的椰子鞋，其和江一定的销售价格是999元，折后促销价格为899元；金额为129元的刷卡小票销售的是假冒上述三个品牌的短裤；金额为99元的刷卡小票销售的是假冒上述三个品牌的拖鞋。商品的销售价格是其确定的。标价79元和89元的圆形货架上销售的是假冒品牌的小背心，标价129元的是假冒品牌的短袖T恤，标价199元的靠墙货架上销售的是假冒品牌的书包、背包，标价149元的是假冒品牌的长袖T恤，标价269元、299元的是假冒品牌的外套。其和江一从2017年9月开始经营涉案商铺，经营的商品主要是假冒的“安德玛”“耐克”“阿迪达斯”牌的服装、鞋帽、箱包等。2017年11月份，和平区工商部门的工作人员到其商铺进行检查，发现其商铺内存放着假冒“安德玛”牌的商品，并且查扣了100多件。2018年1月，和平区工商部门对其和江一经营的涉案商铺下达了行政处罚决定书，该行政处罚决定书的文号为津市场监管和罚〔2018〕3号。涉案商铺进行过工商登记，登记的名称是天津市和平区吉利服饰店。因为其是店长，店铺的经营由其负责，江一负责出资，跑腿儿的工作江一都让其去干，所以工商登记时将其登记为负责人。原审法院判决认为，被告人江一、朱×辉无视国家法律，相互勾结销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额属数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，且其系因侵犯知识产权被行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪，依法应予以严惩。公诉机关指控被告人江一、朱×辉犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，原审法院予以支持。被告人江一、朱×辉在共同犯罪中相互分工配合，地位、作用相当，均应按其参与的全部犯罪承担刑事责任。因被控侵权商品均已被扣押在案而尚未实际销售，被告人江一、朱×辉因意志以外的原因实行犯罪而未得逞，系犯罪未遂；被告人江一经公安机关电话通知自动投案，且到案后能够如实供述自己的罪行，构成自首；被告人朱×辉到案后能够如实供述自己的罪行，构成坦白；且被告人江一、朱×辉均当庭认罪悔罪。故综合上述因素，原审法院依法对被告人江一、朱×辉予以减轻处罚。据此，根据被告人江一、朱×辉犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第六十四条、第六十七条第一款及第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条、第四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条之规定，认定被告人江一犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十五万元；被告人朱×辉犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元；扣押在案的涉案假冒注册商标的商品共计3112件由扣押单位予以没收。上诉人江一认为，其犯罪情节较轻，符合适用缓刑条件，原审判决量刑过重。上诉人江一的辩护人提出如下辩护意见，江一在侦查、起诉、原审庭审阶段认罪认罚，配合司法机关查明事实真相，对被告人江一的犯罪行为应当从宽处理；江一犯罪后自动投案，系自首，可以从轻或者减轻处罚；天津市和平区市场和质量监督管理局作出的津市场监管和罚〔2018〕3号行政处罚决定书是对天津市和平区吉利服饰店（法定代表人：朱×辉）的处罚，而不是对被告人江一的处罚，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条的规定并不适用于被告人江一；被告人家属对原审判决对被告人江一并处的罚金15万元自愿交纳。上诉人朱×辉认为，其犯罪情节较轻，符合适用缓刑条件，原审判决量刑过重。上诉人朱×辉的辩护人提出如下辩护意见，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条的规定仅为一般情况下不适用缓刑并非绝对不适用缓刑；朱×辉与江一在被行政处罚前后的行为是同一地点实施的侵权行为，是原行为的延续，不属于司法解释规定的再次侵害知识产权构成犯罪的情形；本案属非暴力型犯罪，如对朱×辉适用缓刑，不会对其他人造成人身危险；案发后，朱×辉如实供述罪行，自愿认罪悔罪，朱×辉没有犯罪记录，对其适用缓刑，可以消除再犯罪的危险；朱×辉家属表示正在积极筹措款项主动缴纳罚金，以减轻朱×辉的刑罚。本案中上诉人江一、朱×辉及其辩护人在本院审理期间未提供与案件事实认定相关的新证据，本院经二审审理查明的事实和认定依据与原判一致。关于上诉人江一、朱×辉及其辩护人所提原审判决量刑过重，应适用缓刑的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条规定：“因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的，一般不适用缓刑。”经查，2018年1月8日，天津市和平区市场和质量监督管理局曾作出津市场监管和罚〔2018〕3号行政处罚决定书，就江一、朱×辉经营的涉案商铺销售假冒“UnderArmour”系列注册商标的商品予以行政处罚。被行政处罚后，江一、朱×辉在其经营的涉案商铺继续销售假冒“UnderArmour”注册商标的商品并销售假冒“耐克”“阿迪达斯”等其他注册商标的商品，江一、朱×辉显属因侵犯知识产权被行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪的情形，同时江一、朱×辉销售假冒注册商标的商品的销售金额数额巨大，具有一定的社会危害性，对其适用缓刑不足以消除其再犯罪的危险。原审法院在量刑时充分考虑了江一、朱×辉因被控侵权商品均已被扣押在案而尚未实际销售，江一、朱×辉因意志以外的原因实行犯罪而未得逞构成犯罪未遂，江一自动投案如实供述自己的罪行构成自首，朱×辉到案后能够如实供述自己的罪行构成坦白及其二人有一定认罪悔罪表现的情节，根据其犯罪的事实、性质、情节及危害程度，已对江一、朱×辉减轻处罚，原审法院量刑适当。故对江一及其辩护人、朱×辉及其辩护人的相关意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人江一、朱×辉销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额属数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。江一、朱×辉在共同犯罪中相互分工配合，地位、作用相当，均应按其参与的全部犯罪承担刑事责任。原审判决综合考虑江一、朱×辉犯罪未遂，江一构成自首、朱×辉构成坦白及其二人有一定认罪悔罪表现的情节，根据其犯罪的事实、性质、情节及危害程度，已对江一、朱×辉减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵 竹审判员 董声洋审判员 王 倩二〇二〇年十一月五日法官助理张楠书记员马翠翠附：本案适用的法律《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。