江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终748号上诉人（原审原告）：甘肃泰家康中医药科技开发有限责任公司，住所地甘肃省张掖市甘州区乌江镇大湾村。法定代表人：白兆琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：张赋生，该公司员工。被上诉人（原审被告）：江苏仁传人生物科技有限公司，住所地江苏省徐州市云龙区绿地世纪城**公寓式办公楼**楼1-505。法定代表人：纪厚龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏兆南，该公司股东。上诉人甘肃泰家康中医药科技开发有限责任公司（以下简称泰家康公司）因与被上诉人江苏仁传人生物科技有限公司（以下简称仁传人公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2020）苏03民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。泰家康公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由仁传人公司负担。事实和理由：1.泰家康公司申请注册的第15284103号商标，于2015年10月21日被核准注册，核定使用商品(第30类)：用作茶叶代用品的花或叶；黄色糖浆；蜂蜜；蜂胶；蜂王浆；谷类制品；土豆粉；粉丝(条)；调味品；醋(截止)。该商标经泰家康公司投入大量广告宣传，在干果市场上享有较高知名度与美誉度。仁传人公司在2019年9月至2020年3月期间，未经泰家康公司许可，在其淘宝天猫店铺销售商品图片的左上角使用了与泰家康公司第15284103号注册商标相近似的标识，并在该标识的上方标明了“仁传人食品”字样，该行为侵害了泰家康公司的注册商标专用权。2.泰家康公司于2016年8月经营红绿人健康食业营销店以来，已投资300万元以上，累计销售红绿人品牌系列农产品100万元以上，年增长率高于200%，受仁传人公司侵权的影响，2019年销售额仅30多万元。泰家康公司主张以2019年度销售额30万元取整，同时商标授权费用一般取年销售额的10%-30%，取中间值20%，即30万*20%=6万元。仁传人公司在泰家康公司商标上涂改，应当适用5倍的惩罚性赔偿，侵权时间半年，因此需要赔偿15万元经济损失。3.仁传人公司不具备销售代理的资格，其淘宝天猫店铺商品图片中的商标系其伪造，其一审提供的其天猫店铺被控侵权商品销售记录也是虚假的，主观恶意明显。仁传人公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。泰家康公司一审诉讼请求，请求判令：1.仁传人公司立即停止销售侵害其注册商标专用权商品的行为；2.仁传人公司赔偿其经济损失及合理费用共计162400元；3.由仁传人公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：泰家康公司于2015年10月21日获准注册第15284103号图文组合商标，核定使用商品类别为用作茶叶代用品的花或叶；黄色糖浆；蜂蜜；蜂胶；蜂王浆；谷类制品；土豆粉；粉丝（条）；调味品；醋。2019年12月13日，泰家康公司经过公证取证的方式获得仁传人公司淘宝店铺的图片一张，在该图片的左上角使用了与泰家康公司第15284103号注册商标相近似的标识，在该标识的上方标明了“仁传人食品”字样。仁传人公司主张其仅仅为中间商，消费者在仁传人公司网店订购商品后，仁传人公司均通过名称为“菲菲不是菲菲”“123沫小颜”“小太阳”的账号，在泰家康公司经营的旗舰店“红绿人健康食业营销店”下单，然后直接由泰家康公司向消费者邮寄货物。泰家康公司认可“红绿人健康食业营销店”是其官方旗舰店，亦认可“菲菲不是菲菲”向消费者提供的货物来自于泰家康公司，但否认名称为“123沫小颜”“小太阳”的账号在泰家康公司处采购过货物。从现有证据看，名称“123沫小颜”的账号向买家出售产品的订为1单，该订单买家昵称为月光果姥姥，在仁传人公司网店订购的订单编号为75899920116129917，商品包括千层饼2个、烧壳子一个。仁传人公司以“123沫小颜”名义在泰家康公司官方旗舰店“红绿人健康食业营销店”亦存在订单，并备注：月光果姥姥75899920116129917，同时在泰家康公司网店预留了买家邮寄地址。名称“小太阳”的账号向买家出售产品的订为1单，该订单买家昵称为1rr139××××****，在仁传人公司网店订购的订单号为851999680625933309，商品名称包括千层饼1个、烧壳子2个。仁传人公司以“小太阳”名义在泰家康公司官方旗舰店“红绿人健康食业营销店”亦存在订单，并备注：小太阳851999680625933309，同时在泰家康公司网店预留了买家邮寄地址。一审法院认为：根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的相关规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属于侵犯商标专用权的行为。同时为了平衡商标权人的利益和社会公共利益，商标权人或其许可之人一旦将商品投入市场，其商标权益已经实现，不应控制商品的再次流通。本案中，仁传人公司通过三个账号向泰家康公司采购商品，然后将采购的商品再次出售给消费者。泰家康公司认可账号名称“菲菲不是菲菲”系在泰家康公司处采购商品，否认“123沫小颜”“小太阳”在泰家康公司处采购商品的事实。但消费者在仁传人公司店铺采购商品的订单号与“123沫小颜”“小太阳”在泰家康公司处采购商品的订单号一致，足以证明仁传人公司向消费者售卖的商品均系来源于泰家康公司的事实。商标的基本功能是识别商品来源。仁传人公司在其网店上使用相关标识的目的意在标明其出售的商品来源于泰家康公司，并没有导致消费者对商品的来源产生误认，应为说明经营范围、指明商品来源的指示性使用。仁传人公司在出售泰家康公司商品时使用泰家康公司注册商标，并没有损害泰家康公司注册商标的识别功能，也不会导致消费者误认为泰家康公司和仁传人公司之间存在关联企业、特许使用等其他关系，因此仁传人公司的行为没有侵害泰家康公司的注册商标专用权。泰家康公司诉请的事实和法律依据不足，应予以驳回。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第（三）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回甘肃泰家康中医药科技开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费3548元，由甘肃泰家康中医药科技开发有限责任公司负担。泰家康公司二审提交了以下新证据：创建时间在2020年10月6日至10月12日期间的泰家康公司的涉案商品淘宝订单销售记录截图，用以证明仁传人公司被控侵权行为至今仍在持续。仁传人公司质证认为：上述证据与本案无关，销售订单所显示的买家账号与仁传人公司在泰家康公司店铺采购商品所使用的账号并不吻合。本院确认上述证据的真实性，但该证据只能证明泰家康公司的涉案商品在2020年10月6日至10月12日期间的销售情况，并不能证明货物采购方系仁传人公司，故上述证据并不能达到相应证明目的。一审法院认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：仁传人公司是否侵犯了泰家康公司的注册商标专用权以及侵权责任承担的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条相关规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；以及未经商标注册人许可在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，导致消费者混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。分析上述规定可知，商标侵权的要件之一系使用被控侵权标识的商品与诉求保护的涉案注册商标核定使用商品构成相同或类似。本案中，涉案第15284103号注册商标核定使用商品类别为：“用作茶叶代用品的花或叶；黄色糖浆；蜂蜜；蜂胶；蜂王浆；谷类制品；土豆粉；粉丝（条）；调味品；醋”，被控侵权商品系发酵面团制品，两者既不相同，也不类似。因此，仁传人公司并未侵犯泰家康公司的注册商标专用权。鉴于仁传人公司不构成商标侵权，仁传人公司无需承担包括赔偿损失在内的相应侵权责任。综上所述，泰家康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3548元，由甘肃泰家康中医药科技开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 施国伟审 判 员 史 蕾审 判 员 刘 莉法官助理 冉子蘅二〇二〇年十一月二十四日书 记 员 袁雨田