甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘01民终3365号上诉人（原审原告）:陆永,男,1972年11月16日出生,汉族,住兰州市城关区。委托诉讼代理人:张莉,甘肃融通律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈艳,甘肃融通律师事务所律师。上诉人（原审被告）:甘肃邮政机械厂,住所地兰州市七里河区晏家坪北路**。法定代表人:张爱民,该厂厂长。委托诉讼代理人:王牮,甘肃得舍律师事务所律师。上诉人陆永因与上诉人甘肃邮政机械厂（以下简称邮政机械厂）劳动争议一案,不服兰州市七里河区人民法院（以下简称一审法院）（2019）甘0103民初5109号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆永上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项判决内容，依法改判支持上诉人的一审第三、四、五项诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，上诉人诉求被上诉人支付无法补缴社会保险的赔偿损失依法应当得到支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，上诉人在一审诉请：被上诉人依法为上诉人补缴2004年10月至2018年6月期间的社会保险单位应承担的部分并承担补缴的滞纳金，若不能补缴，予以赔偿损失。依据上述法律规定，上诉人的该诉讼请求依法属于人民法院的受诉范围，故一审判决以不属于人民法院受诉范围而驳回上诉人的该项上诉人请求，适用法律错误。二、被上诉人依法应当支付给上诉人2017年11月至依法解除劳动合同之日为止的工资。根据《劳动法》第3条、第50条规定，上诉人有获得被上诉人支付工资报酬的权利。2017年11月，上诉人依然在被上诉人处上班，被上诉人无故停发上诉人的工资直至起诉前。故，被上诉人应支付上诉人被拖欠的工资40860元。三、一审判决未对上诉人一审诉请被上诉人支付未签订无固定期限劳动合同的二倍的工资差额217920元的请求予以审查。上诉人在被上诉人处工作期间，被上诉人一直未与上诉人签订劳动合同，上诉人多次要求，但被上诉人置之不理，一拖再拖。根据《劳动合同法实施条例》第七条之规定，被上诉人依法应当支付上诉人双倍工资差额217920元。对此，上诉人在一审已经提起该项诉讼请求，但是一审判决却未予审查认定。综上所述，一审法院适用法律错误，查明事实不清，恳请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。邮政机械厂辩称，一、陆永要求判决补缴社会保险赔偿损失的请求不能成立，一审法院予以驳回是正确的。1.陆永与邮政机械厂之间签订的是《劳务合同》，双方之间不属于劳动关系，而社会保险是形成劳动关系以后由劳动法律所规定的用人单位与劳动者的附属义务，因此陆永要求补缴社会保险或者赔偿社会保险请求不应得到支持。2.最后一步讲，即便本案属于劳动争议，有关社会保险的请求，也不属于人民法院的受案范围，这是我省根据最高人民法院指导意见并结合司法实践和各级人民法院所达成的共识，无需多加论述。3.陆永的此项诉讼请求并不明确，无法得到人民法院的支持。其的该项请求为民事起诉状的第4项，即“责令被告为原告补缴2004年10月至2018年6月期间的社会保险，单位应承担部分并承担补缴的滞纳金，若不能补缴予以赔偿损失”。通过其的诉讼请求可以看到其的诉讼请求并不明确，其的诉讼请求究竟是要求补缴社会保险还是要求不能补缴的损失，其自己也不能说清楚，而人民法院审理案件处于中立和被动审查的地位是否可以补缴，不能交给人民法院去审查，因此其的该项诉讼请求并不明确，一审法院不予判决是正确的。二、陆永要求邮政机械厂支付给其2017年ll月至依法解除劳动合同之日工资的诉讼请求不能成立。1.首先双方之间签订的《劳务合同书》明确约定的终止期限为2017年11月30日，该合同期限届满以后，双方没有再继续建立任何劳动或者劳务合同关系。陆永也没有再为邮政机械厂提供任何劳动或者劳务，双方也不存在事实上的劳动关系或者劳务关系，无论按照劳动法还是合同法陆永都没有权利再获得所谓工资或者劳务费。陆永的上诉状称邮政机械厂是无故停发工资，没有任何依据，纯属无理缠诉。2.其次，双方之间的《劳务合同书》应约定的期限届满终止，不再存在什么解除的问题。终止和解除并不是同一法律概念，终止是合同双方当事人提前约定的时间期限届满以后双方之间的劳务关系发生消灭的情况。而解除是双方在合同履行期间尚未终止前，通过单方行为或双方协商一致的行为予以消灭合同关系。上诉人陆永意图混淆视听，以达到法院支持其所谓补发工资的请求，因此，一审驳回该项请求是合法正确的，二审法院应当予以维持。三、陆永要求支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额217920元的诉讼请求同样不能成立。1.如前所述当事人双方签订的是《劳务合同书》并非劳动关系，二倍工资差额是劳动合同法之规定，并不适用劳务合同当事人双方。2.退后一步讲，若认定双方属于劳动关系的情况下，陆永的该项诉讼请求也已经超过法定仲裁时效期限。根据陆永自述，其2004年10月与邮政机械厂建立劳动关系，那么在2014年10月时应当属于签订无固定期限劳动合同的时间，但其并未主张签订。根据劳动合同法第14条之规定，视为双方已经订立了无固定期限劳动合同关系，若主张双倍工资应当在2015年10月之前提起仲裁，但其并没有提起仲裁主张该项权利。因此在退后一步讲属于劳动关系的情况下，陆永也已经超过了双倍工资请求的时效期限，不应得到法律的支持，一审法院没有判决是正确的。综上所述，上诉人陆永的上诉请求和理由均不能成立，请求二审法院予以驳回其全部上诉请求。邮政机械厂上诉请求：一、撤销一审判决第一项，维持第二项；二、判决驳回被上诉人陆永的全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人陆永承担。事实和理由：一、一审法院查明事实错误。1.一审法院查明的“陆永自2004年10月在邮政机械厂工作”没有证据证明。2.一审法院在查明事实项中，加入了自己的主观判断，脱离事实将《劳务合同书》签订前的关系界定为劳动关系，没有任何依据。3.2017年11月是双方当事人《劳务合同书》约定的合同终止日期，而不是冬歇期。4.一审法院查明的“2018年3月1日邮政机械厂通知陆永不再上班”的事实，在上诉人明确否认的情况下没有证据证明。二、一审法院适用法律错误。1.双方当事人是将劳动关系变更为劳务关系的观点是错误的。2017年3月22日双方当事人签订的《劳务合同书》是对之前双方关系的确认。正如一审法院查明事实显示，《劳务合同书》签订前后双方当事人的工作状态没有任何变化，双方当事人也符合劳务合同的特征，即按提供劳务的多少来结算劳动报酬，上诉人在劳动纪律方面从未管理过被上诉人，被上诉人也享有一定的自由，想提供劳务时多于一些，不想提供劳务时也不会受到上诉人的管理和处罚。如此明显的劳务关系，最终由双方签订《劳务合同书》予以确认，怎么是将劳动关系变更为劳务关系呢一审法院的这种观点明显错误，导致判决错误。2.一审法院认为的“2018年4月l7日申请仲裁前，职工已向邮政机械厂主张相关权利，不存在职工怠于行使权力而至超过法定时效期限的问题”的观点错误。法律规定的时效中断事由，是一方当事人向另一方当事人主张权利的时效中断。一审法院笼统的用了“职工”二字，非常不严谨，该“职工”能否包括或代表被上诉人陆永，一审法院没有进一步的说明。因此，一审法院的说理不充分，不符合法律规定的时效中断情形，不能发生时效中断。另外所谓“职工”主张的是什么权利能否与本案陆永的诉讼请求相匹配一审法院没有任何证据。3.一审法院认为的“被告口头通知原告解除劳动关系的行为违法……”的观点没有证据支持，与事实相悖。双方当事人签订的《劳务合同书》明确约定该劳务合同书的终止期限为2017年ll月，而根据事实情况来看陆勇在2017年11月后也停止了提供劳务，其的劳务费也领取到2017年11月。双方当事人已经履行完毕《劳务合同书》，对于合同终止的日期，是双方当事人都明知的，上诉人无需再口头通知解除。一审法院仅凭被上诉人陆永一方之词，无故认定2018年3月1日上诉人口头通知解除合同，没有任何证据证明。综上所述，一审法院查明事实不清，适用法律错误导致判决错误，请求二审法院依法改判如请。陆永辩称，一审就被上诉人上诉部分，上诉人已在一审中举证工资卡、饭卡、考勤卡、证人证言等证据，证实一审法院查明事实清楚，请二审维持该部分判决。陆永向一审法院起诉请求:1.依法确认被告口头解除劳动关系的行为违法;2.判令被告支付违法解除劳动关系经济补偿的赔偿金4540元/月(平均工资)×14个月×2=127120元;3.判令被告支付所欠原告2017年11月份至解除劳动合同之日止的工资,暂计九个月计40860元;4.责令被告为原告补缴社会保险中单位应承担的部分,并承担补缴的滞纳金;若不能补缴,予以赔偿损失;5.判令被告向原告支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额4540元/月×12个月×4年=217920元。一审法院认定事实：陆永自2004年10月在邮政机械厂工作，期间未订立书面劳动合同，至2017年3月22日,邮政机械厂与陆永签订《劳务合同书》，载明:“本合同的性质是劳务合同,本合同有关争议适用《中华人民共和国合同法》,不适用《劳动合同法》及相关法律法规。”邮政机械厂未在该《劳务合同书》中就其与陆永之间业已存在的劳动关系依法作出处理,且自《劳务合同书》签订之后至冬歇期停工的2017年11月,陆永实际从事的工作岗位及工资待遇亦未发生变化。2018年3月1日,邮政机械厂通知陆永不再上班,双方发生纠纷，陆永向甘肃省劳动和人事争议仲裁委员会申请仲裁裁决,该仲裁委认定陆永的请求超过了一年的诉讼时效,驳回了陆永的仲裁请求。陆永认为其与邮政机械厂存在事实上的劳动合同关系，邮政机械厂单方解除与其之间的劳动合同关系违法，邮政机械厂未为其交纳养老等社会保险,应按照劳动法的规定补缴自2004年10月至2018年7月的社会保险,并支付拖欠的工资为由，诉至法院。另查明，陆永2016年11月至2017年11月的月平均工资为4540元。一审法院认为，邮政机械厂与陆永之间存在事实劳动关系,故对陆永的合法权益依法应予保护。关于陆永就涉案劳动争议事项申请仲裁是否超过法定时效期间的认定,实质涉及的是本案时效期间能否从双方当事人于2017年3月22日签订《劳务合同书》之时起算的问题。本案中,《劳务合同书》中虽载明:“本合同的性质是劳务合同,本合同有关争议适用《中华人民共和国合同法》,不适用《劳动合同法》及相关法律法规。”但本案查明,《劳务合同书》签订之时,邮政机械厂未对其与陆永之间业已存在的劳动关系依法作出处理,且自《劳务合同书》签订之后至冬歇期停工的2017年11月,陆永实际从事的工作岗位及工资待遇亦未发生变化。在此情形下,仅仅依据《劳务合同书》认定双方之间的劳动关系已变更为劳务合同关系，并以《劳务合同书》签订时间作为申请仲裁时效起算点的事实及法律依据不足。此外,陆永提供的与邮政机械厂相关领导的通话录音反映,在2018年4月17日申请仲裁之前,职工已向邮政机械厂主张相关权利,不存在职工怠于行使权利而致超过法定时效期间的问题。因此,被告口头与原告解除劳动关系的行为不当，本案未超过申请仲裁时效期间。被告口头通知原告解除劳动关系的行为违法，应向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金。至于原告要求补缴社会保险的诉求，不属于人民法院受诉范围，应向社会保险机构或相关行政部门申请解决。原告自2017年11月起未在被告单位上班提供正常的劳动，其要求支付2017年11月至劳动合同解除之日的工资的诉求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、被告甘肃邮政机械厂自本判决生效后十五日内向原告陆永支付违法解除劳动关系经济补偿的赔偿金4540元/月(平均工资)×14个月×2=127120元；二、驳回原告陆永的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10元，由甘肃邮政机械厂负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定基本事实清楚，予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。综合双方上诉意见及答辩意见，本案的争议焦点有四：一是陆永与邮政机械厂法律关系；二是一审判决127120元经济补偿金有无事实和法律依据；三是陆永主张邮政机械厂欠付40860元有无事实依据；四是陆永请求邮政机械厂为其补缴社会保险中单位应承担的部分,并承担补缴的滞纳金;若不能补缴,予以赔偿损失有无法律依据；五是陆永请求邮政机械厂向其支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额有无法律依据。关于焦点一，陆永与邮政机械厂存在劳动关系。陆永提供的工资卡、饭卡、考勤卡、证人证言等证据充分证明其与邮政机械厂自2004年起建立劳动关系，邮政机械厂与陆永签订的《劳务合同书》明显是逃避用工责任的行为，邮政机械厂认为其与陆永仅存在劳务关系与事实不符，不予采信。关于焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列行为之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八规定解除劳动合同的……”邮政机械厂未向陆永缴纳社会保险费，口头解除劳动关系均不符合法律规定，应当向陆永支付经济补偿。一审判决确定的年限和数额有事实和法律依据，二审意见相同。关于焦点三，陆永自2017年11月起再未向邮政机械厂提供劳动，其主张邮政机械厂欠付40860元工资显然不能成立，不予采信。关于焦点四，陆永关于补缴社会保险的请求，不属于人民法院的受案范围，亦未举证证明存在不能补缴给其造成损失的证据，故一审法院未予支持正确。关于焦点五，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。陆永对邮政机械厂与其未签订劳动合同明知，时隔15年才主张未签订劳动合同双倍工资明显超过诉讼时效，于法无据，不予支持。综上所述，陆永与邮政机械厂的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。陆永预交的二审案件受理费10元，甘肃邮政机械厂预交的二审案件受理费10元，各自负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 林审 判 员  刘桂刚审 判 员  李淑琴二〇二〇年十一月二十三日法官助理  王彦茹书 记 员  王彦茹