江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终8008号上诉人（原审原告）：杨海安，男，1986年10月11日出生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。委托诉讼代理人：朱庆芳，江苏众勋律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡心迪，江苏众勋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南通天诚装饰工程有限公司，住所地江苏省南通市钟秀中路**汇隆新城****。法定代表人：刘荣兵，总经理。委托诉讼代理人：顾源源，江苏启星律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯建强，江苏启星律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：舒其兵，男，1972年12月10日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。被上诉人（原审第三人）：陈明，男，1970年4月4日出生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区。被上诉人（原审第三人）：江苏幸福蓝海影院发展有限责任公司苏州新苏分公司，住所地江苏省苏，住所地江苏省苏州市广济南路****div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：颜辉，总经理。委托诉讼代理人：姚姚，公司员工。委托诉讼代理人：邹吉毅，公司员工。上诉人杨海安、南通天诚装饰工程有限公司（以下简称天诚公司）因与被上诉人舒其兵、陈明、江苏幸福蓝海影院发展有限公司苏州新苏分公司（以下简称幸福蓝海新苏分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院(2019)苏0508民初6526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案受理后，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨海安上诉请求：1.撤销苏州市姑苏区人民法院(2019)苏0508民初6526号民事判决书第二项，改判被上诉人支付杨海安违约金10万元、律师费8万元；改判被上诉人退还杨海安管理费10万元。2.本案案件受理费，由被上诉人承担。事实和理由。一审适用法律错误：一、1.天诚公司与幸福蓝海新苏分公司签订《建设工程施工合同》，舒其兵作为代表人在合同最后落款的代表人处签字，并加盖天诚公司的公章，说明：对外他就是天诚公司的代表人，不是委托人，没有委托书，也不涉及表见代理问题。2.原审认定杨海安是实际施工人，挂靠、转包，合同无效，在杨海安的工程款中扣除10万元管理费给转包人舒其兵，就没有任何的法律依据；被挂靠人天诚公司、转包人舒其兵，应对其违法行为承担责任，即其付出的成本，应自行承担。二、1.原审认定舒其兵与天诚公司系挂靠关系，却又认定“但其对超出工程款结算事项所做的承诺应取得天成公司的授权”；舒其兵是挂靠人，他就是实际承揽工程人，工程的一切包括结算都是他说的算，天诚公司只是个名义。2.事实也正是如此，转包、施工、验收、结算、人员，全是舒其兵在操作，根本没天诚公司什么事。天诚公司答辩称：一、一审中已查明舒其兵并非是天诚公司的员工，舒其兵与天诚公司仅仅是承包合作关系，即便是舒其兵个人的签字，也不能认定其效力代表天诚公司，天诚公司也从未向其出具任何超出工程款结算部分作出承诺等相关授权。二，关于管理费，案涉工程经过招投标形式确定，相关标书的制作以及前期的招投标流程都是天诚公司实际参与的，并不是杨海安一方所说的魁儡，涉案的大合同中也明确标明项目经理、安全员、质量管理员、核算员、项目施工员。上述项目人员均是天诚公司的员工。杨海安提供的书面材料中也可以显示2018年12月1日的开工报告编号分别为001、002、003、004、005的现场签证申请单中均存在天诚公司项目经理魏小丽签字。天诚公司参与到整个项目的管理，对于管理人员的聘用成本，工程的质量监督成本以及财务成本，税务成本方面均是实际付出的。一审法院支持管理费部分符合实际情况与公平原则，属于合理行使自由裁量权并无不当。三、天诚公司与舒其兵之间不是挂靠关系，舒其兵对于整个项目是自负盈亏的，其行为不能代表天诚公司。杨海安提出的律师费8万元，违约金10万元不能由天诚公司承担，应当是舒其兵个人的意思，杨海安要求天诚公司承担无事实与法律依据。幸福蓝海新苏分公司答辩称，我司是执行与天诚公司的建设工程施工合同。杨海安、陈明、舒其兵、天诚公司的纠纷与我司无关。天诚公司上诉请求：1.判令撤销苏州市姑苏区人民法院(2019)苏0508民初6526号民事判决，发回重审或改判天诚公司不承担责任。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定天诚公司与舒其兵之间系挂靠关系是错误的。天诚公司与舒其兵之间系转包关系。本案中天诚公司与舒其兵签订的经营承包协议和补充协议明确，舒其兵上缴管理费，舒其兵自主经营、自负盈亏，有人事聘用权，自行发放员工工资等，这说明案涉工程的实际控制权在舒其兵而非天诚公司，所以综合其它因素，天诚公司是将案涉工程转包给舒其兵。二、关于一审判决由天诚公司直接对实际施工人杨海安承担付款责任，而舒其兵和陈明没有任何责任，是错误的。一审法院认定舒其兵将案涉工程转包给陈明，陈明再将案涉工程转包给杨海安，在最后计算工程款时，也是以陈明应得多少工程款，陈明欠付杨海安的金额为最终判决金额。本案中天诚公司与杨海安之间没有合同关系，不是直接付款责任人。根据合同相对性原则，杨海安应当找陈明要工程款，陈明找舒其兵要工程款，舒其兵向天诚公司要工程款，天诚公司向幸福蓝海公司要工程款。由于建设工程的特殊性，基于保护农民工权益，规定了实际施工人在违法转包的情形下可以突破合同行对性，可以要求违法转包人对实际施工人承担连带责任。退一步讲，如果天诚公司需要承担责任，那么也是连带责任，而非直接付款责任。三、天诚公司无需承担付款责任。本案中由于层层转包，即使天诚公司需要承担责任，也应当在未付工程款范围内承担连带责任。由于杨海安未提供工程结算资料原件，造成天诚公司与幸福蓝海公司至今未能结算，幸福蓝海目前只支付一笔422572.69元，天诚公司已经支付给舒其兵884855元，对天诚公司来讲，不存在未付工程款，所以天诚公司不应承担责任，舒其兵未将相应款项支付给下面的人，应由舒其兵承担连带付款责任。四、关于一审认定的工程款金额未扣除相应税款，是错误的。案涉工程款经审计的金额为999456.44元，该金额已经包含了9%(原税率为10%)的税款金额，实际工程款金额应为899510.8元(99945644.元-9994564.元(按照10%计算的税金))，应在此基础上进行增减。一审中幸福蓝海公司明确需要增值税发票，现一审法院把天诚公司应依法缴纳给税务机关的税金也判给杨海安，明显错误。五、本案在舒其兵主体认定方面程序错误。本案中舒其兵一直作为被告进行审理，在最后一次庭审辩论中，杨海安撤回对舒其兵的起诉，但是一审法院对是否同意撤回对舒其兵的起诉没有作任何认定，最后判决书却把舒其兵作为第三人进行了判决。既然杨海安撤回对舒其兵起诉，如果一审法院同意，舒其兵就不应在判决书中作为第三人出现；如果一审法院不同意，那么舒其兵就还是被告身份。在没有进行任何说明和履行法定程序的情况下，现舒其兵变为第三人程序违法错误。另外，3%的质保金应当按照建设工程施工合同约定暂扣。1、发包方目前未与天诚公司进行结算。2、工程竣工日期起算，验收日期为2019年1月24日。根据工程质量保修书，质保期最早也是2021年1月24日。3、质保金是工程质量保修期间内工程质量担保是属于法定义务，不可以以合同是否有效为前提。即便合同无效，但是质保期未届满，应当履行质保期维修义务，应当将质保金暂扣。4、杨海安作为实际施工人，不仅享有工程款的权利，同时还承担质保期内相应的维修义务。杨海安答辩称，一审对舒其兵身份的确认，杨海安有异议。在原审当中杨海安撤掉舒其兵作为被告，是因为舒其兵在原审合同中是作为代表人签字盖章，因此他的行为足以使杨海安认为舒其兵具有代表权。原审法院认定备忘录和补充协议无效，这与事实完全不相符。如果认定舒其兵的签字行为有效或者作为代表人，应该判决杨海安根据补充协议所付出的包括律师费、违约金应该得到相应的支持，而且作为违法转包方天诚公司，其税金我方已经将相应的材料发票开了42万多，应该承担相应的责任。幸福蓝海新苏分公司答辩称，没有答辩意见。杨海安向一审法院起诉请求：1、判令天诚公司支付拖欠杨海安的工程款1135906元；2、判令天诚公司支付自2019年7月10日至实际付清款日止的利息，按2019年中国银行利息的3倍计算；3、请求判令天诚公司、舒其兵支付违约金10万元；4、请求判令天诚公司、舒其兵支付杨海安律师费3万元；5、请求判令舒其兵对天诚公司的上述债务、利息、违约金承担连带责任；6、本案的诉讼费用由被告承担。审理中，杨海安撤回对舒其兵的诉讼请求，并将诉讼请求1中的工程款金额变更为919456.44元，诉讼请求2中的利息计算方式为以1135906元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的3倍，自2019年7月11日起计算至实际支付之日止，将诉讼请求4中的律师费金额变更为8万元。一审法院认定事实：1、2018年11月28日，幸福蓝海新苏分公司（发包人）与天诚公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定工程名称为幸福蓝海新苏影城装修改造工程，工程内容为幸福蓝海新苏影城装修改造工程施工（含水电），承包方式为包工包料，承包范围为幸福蓝海新苏影城装修改造工程施工图纸全部内容（含水电），施工期间自2018年11月28日起至2018年12月28日止，合同价款金额为959857.07元，合同采用固定单价形式，发包人派驻的项目经理为水伟，承包人的项目负责人为卫晓丽。承包人应在接到中标通知书七日内向发包人缴纳履约保证金，发包人收到履约保证金后按工程的完成进度支付工程款：①每月25日上报当月已完成工作量，经监理方审核后作为工程款支付凭证，经发包人审核确认后，按当月完成工程量的60%支付工程进度款；②全部工程量结束，提供完整的结算资料送至发包人，发包人和监理方联合验收合格，且施工单位在2周内将全套竣工相关资料送至发包人审计部分，审计部门确认资料完整后付至合同价的80%；③发包人审计完成后30日内付至审计审定价款的97%，但承包人相应的违约金等应扣款应当扣除；④审计审定价款的3%作为保修金，附件约定的所有质量保修期满后并且承包人提交符合发包人要求的请款材料后一个月内付清（无利息）。合同还对其他事项作了约定。在合同落款，发包人处加盖幸福蓝海新苏分公司的合同专用章，承包人处加盖天诚公司的公章，委托代表人处有舒其兵签字。2、2017年1月1日，天诚公司（甲方）与舒其兵（乙方）签订承包经营协议，约定乙方承包经营甲方在无锡市所设立的经营部，在甲方领导下开展各项工作，乙方在承包经营无锡市经营部的全部资金由乙方自筹，乙方独立承包，自主经营，自负盈亏，但不得违反本合同的各项规定，也不得超出天诚公司营业执照和资质证书规定的范围开展各项经营活动。乙方有人事聘用权，由乙方自行发放员工工资，但乙方必须严格遵守劳动法的有关规定。乙方所开展的各项业务须是在甲方的资质范围内进行，且每笔工程款都必须全部汇入甲方指定的基本账户上，甲方扣除乙方应缴的费用（税金、管理费以及该项目发生的其他一切费用），余款全部打入乙方账户。乙方在经营期间内向甲方缴纳基本承包费25万元，1个亿以内按1%收取管理费，1个亿至1.5亿按0.9%收取管理费，超过1.5亿按0.8%收取管理费，所有税金另收，本合同有效期为5年，自2017年1月1日起至2021年12月31日止。协议还对其他事项作了约定。2019年1月30日，天诚公司（甲方）与舒其兵（乙方）签订补充协议，约定因乙方承包甲方的苏州幸福蓝海新苏影城装修改造工程，双方作如下补充约定：甲方将工程承包乙方，乙方独立承包，自主经营，自负盈亏，乙方需按照大合同（甲方与幸福蓝海公司苏州新苏分公司签订的全部合同）的约定，承担全部义务；工程款支付按大合同的约定履行，甲方收到江苏幸福蓝海影院发展有限责任公司（以下简称幸福蓝海公司）的工程款后，扣除乙方应缴纳的税金、管理费以及该工程发生的其他一切费用后，支付给乙方，在幸福蓝海公司工程款未实际到账前，乙方不得向甲方要求支付工程款。3、2018年11月28日，舒其兵（委托方）与陈明（受托方）签订装修工程施工委托协议，约定工程名称为苏州幸福蓝海国际影城新苏店项目改造工程，工程范围为设计施工图所示建筑、装饰、强点、排水安装（除专业分包）等工程，开工时间为2018年11月28日，竣工时间为2018年12月31日，合同总价款为955800元，最终以甲方审计为准。在乙方按时按约完成该工程施工后，甲方应确保乙方按时获得合同总价款，付款周期根据大合同付款时间走。4、2018年12月1日，涉案幸福蓝海新苏影城装修改造工程开始施工。2019年1月20日，涉案工程竣工，并经天诚公司和幸福蓝海公司苏州新苏分公司验收合格。在施工过程中，对原设计进行了部分变更，增加了地面防水、回填、墙面粉刷、重新铺管等，更换了木门及门套等。2019年1月23日，杨海安将涉案工程残疾人卫生间、保洁间、影院9、10楼防火门钥匙交给幸福蓝海公司苏州新苏分公司的邹吉毅。2019年1月24日，幸福蓝海公司组织强电培训，杨海安作为培训单位人员在强电培训记录表中签字。2019年1月29日，幸福蓝海公司向天诚公司支付装修款422572.69元。2019年1月7日，天诚公司向舒其兵支付10万元。2019年2月1日，天诚公司向舒其兵支付55万元。2019年2月2日，天诚公司向陈明支付10万元。2019年1月31日，天诚公司应舒其兵的申请向詹勇支付幸福蓝海款74855元。2019年1月31日，天诚公司应舒其兵的申请向许琴支付幸福蓝海款6万元。审理中，因涉案工程尚未结算，杨海安提出对幸福蓝海新苏影城装修改造工程的工程价款进行鉴定。一审法院委托，苏州公正建设咨询房地产评估有限公司于2020年5月28日出具苏价估字（2020）第002号报告书，确定涉案工程价款为999456.44元。其中杨海安与幸福蓝海公司苏州新苏分公司对签证001（卫生间拆除及改造部门）中涉及拆除的清单项01B001、01B002、01B003的工程量仍存在分歧，涉及金额为19263.28元。杨海安与幸福蓝海新苏分公司确认上述三个清单项工作内容属实，但工作量存在分歧，鉴定人根据工作经验及现场勘探情况，作出鉴定判断，上述三个清单项在鉴定结论中涉及金额为19263.28元。原计价总额为1004748.95元，已开票金额为422572.69元，新计税办法后最终审定金额调整情况：原税率为10%，新税率为9%，调整金额－5292.51元，最终金额为999456.44元。杨海安与天诚公司对鉴定报告无异议，幸福蓝海新苏分公司对鉴定报告有异议，提出鉴定报告签证001中有三个问题：1、拆除后垃圾外运工程量计取存在争议，拆除垃圾外运按定额组价，工程量按虚方不合理，应按照实方量计取工程量，争议金额为946.33元；2、垃圾车运输单价较高，市场价应为800元每车，争议金额为2300元；3、清单编号011101006001和011101006002平面砂浆找平层工程内容相同，综合单价不同，分别是29.83元每立方和35.1元每立方，争议金额为513元；以上总计争议金额为3759.33元。杨海安为此支付鉴定费11359元。5、2019年4月30日，舒其兵与杨海安签订幸福蓝海新苏影城装修改造工程项目工程款备忘录，载明“2019年1月30日，签订装饰工程场地移交证明及单位工程竣工验收证明书，满足甲方验收标准，合同中标金额为959857.07元，变更及签证约估增加20万元左右，最终合同价约估120万左右，我方将开具的增值税发票快递至天诚公司后，2019年3月5日，舒其兵答应一至两个星期之内打款，一直没有汇出，经多次催促无果。2019年3月29日，供应商和工人到天诚公司，公司刘工出来接待表示会同公司领导咨询，舒其兵也表示会在2019年4月25日工程款会汇出。结果至2019年4月30日款项还未汇出。本人舒其兵承诺于2019年5月10日汇出10万元，2019年5月25日余款全部汇出。如发生诉讼等，诉讼费、车旅、人员费一切费用由本人舒其兵承担。下次付款违约参照本备忘录”。舒其兵和杨海安在备忘录尾部签字确认。2019年5月29日，舒其兵与杨海安签订幸福蓝海新苏影城装修改造工程项目工程款备忘录补充协议，载明“本备忘录协议为幸福蓝海新苏影城装修改造工程，签订备忘录的补充协议，与2019年4月30日签订备忘录不冲突，同样具有法律效力。鉴于2019年4月30日协议签订后舒其兵未履行职责，多次催促后至今未付款，导致工人报警。现本人舒其兵承诺于2019年7月10日付款，如到期不付承担违约金10万元，并承担违约期间相应利息(按2019年中国国有银行利息的3倍)作为补偿给承包人(杨海安)。如发生诉讼、律师费、诉讼费、车旅费、人员误工等一切费用由舒其兵承担。下次付款违约参照本备忘录补充协议”。舒其兵和杨海安在备忘录补充协议尾部签字确认，并手写了“上一次承诺利息按正常利息支付”。根据杨海安提供的录音，证实涉案工程竣工后，舒其兵与杨海安至天诚公司，舒其兵讲“董事长，跟他两个人说好了，就是新苏国际这个影城项目，钱来了后到时候我跟他共同来办理，你到时候跟财务打个招呼”。“董事长”讲“我不知道还”。舒其兵讲“我跟你说过了这个项目是他做的，你可能当时没注意，项目是他做的，小杨做的”。“董事长”讲“你叫小杨把身份证手机号复印下留在财务，通过你到场办理，符合规定付款情况”。审理中，杨海安陈述，其没有施工资质，陈明向其介绍涉案工程，整个工程都是由其施工，其与舒其兵对接；其作为工程的实际施工人，在工程验收时与业主方进行验收交接，所以工程验收、签证等材料的原件均由其保存；建设工程施工合同显示舒其兵是天诚公司的代表人，代表天诚公司签订相应的结算和承诺，应当有效。审理中，天诚公司质证时提出其于2019年1月29日收到幸福蓝海公司支付的工程款422572.69元，其已将该款项支付舒其兵，舒其兵对此无异议。后天诚公司经核实，认为其已向舒其兵支付了工程款884855元，舒其兵认为其用天诚公司做了四个幸福蓝海公司电影院项目，在和财务对接时没有具体区分相对应的工程款，詹勇是南京幸福蓝海电影院的承包人，许琴是扬州幸福蓝海电影院工地上的采购员，与幸福蓝海电影院没有关系。审理中，舒其兵陈述其与陈明口头约定由陈明支付其管理费10万元，开工前支付7万元，竣工后再支付3万元，陈明确实已向其支付管理费7万元。审理中，幸福蓝海新苏分公司陈述，其将涉案工程承包给天诚公司进行施工，舒其兵与杨海安均与其进行对接过，但其以为舒其兵与杨海安均是天诚公司的员工；因为天诚公司一直未把相关的工程资料包括图纸给其，故涉案工程一直未能结算。综合各方当事人的诉辩意见，本案有如下争议问题：1、各当事人之间的关系及责任承担问题。根据各方当事人在庭审中的陈述及其提供的证据来看，天诚公司系与建设方签订施工合同的承包人，舒其兵与天诚公司签订承包经营协议及补充协议，舒其兵自主经营，自负盈亏，有人事聘用权，自行发放员工工资，全面完成建设工程施工合同中承包人的相应义务，应为工程的实际承包人。上述承包协议及补充协议从授权范围、费用结算、人员管理等事项约定来看，应为挂靠合同的性质，反映的是舒其兵作为不具备施工资质的个人，借用天诚公司的相应资质，以天诚公司的名义承接并完成涉案工程，向天诚公司交纳一定比例管理费用的过程。舒其兵将涉案工程全部转包给陈明，双方签订装修工程施工委托协议，由陈明完成涉案工程施工，双方还口头约定由陈明支付舒其兵管理费10万元，可以认定为工程转包关系，陈明作为不具备施工资质的个人，双方之间的转包合同应为无效合同。天诚公司作为被挂靠单位，将施工资质出借给舒其兵，仍应对舒其兵在工程项目中的行为负责，在建设工程施工合同所涉工程范围内对舒其兵对外结欠的工程款承担连带责任。2、杨海安是否是实际施工人的问题。陈明从舒其兵处转包涉案工程，但陈明陈述其未进行施工，而是介绍杨海安进行整体施工，结合杨海安提供的录音，舒其兵亦承认涉案工程是杨海安进行施工，幸福蓝海新苏分公司亦证实其与杨海安在工程施工过程中对接过，综上，可以认定杨海安是涉案工程的实际施工人。虽舒其兵否认其将涉案工程转包给杨海安，但舒其兵与杨海安签订幸福蓝海新苏影城装修改造工程项目工程款备忘录及补充协议，认可由其直接支付杨海安工程款，杨海安作为涉案工程的实际施工人，其已完成涉案工程的施工并竣工验收合格，其有权要求舒其兵支付工程款，舒其兵举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。3、结算金额问题。幸福蓝海新苏分公司与天诚公司约定合同价款为959857.07元，具体以审计为准；舒其兵与陈明口头约定合同价款为955800元，最终以舒其兵审计为准。经杨海安申请，涉案工程价款经鉴定为999456.44元，该鉴定报告合法有效，一审法院予以采信。天诚公司认为涉案工程应由其公司向幸福蓝海新苏分公司出具增值税发票，由此产生的10%的税金应由其享有，其为了涉案工程需要派项目经理人员到现场进行一定的监督管理、进行投标（包括标书的制作）等支出成本，其还应得3%的管理费。舒其兵认为其应得管理费10万元，其他与其无关。陈明认为其未参与涉案工程施工，杨海安进行施工，其扣除已垫付的管理费，剩余工程款应归杨海安。杨海安认为其作为涉案工程的实际施工人，其应得涉案全部工程款，天诚公司或舒其兵均无权截留任何工程款。一审法院经审查认为，舒其兵、陈明与杨海安均未签订书面协议，杨海安所得的工程款应以陈明可从舒其兵处得到的工程款为限。从舒其兵与陈明签订的装修工程施工委托协议约定来看，陈明可得的工程款比建设工程施工合同款少4057.07元（959857.07元-955800元），具体金额以审计为准，陈明应向舒其兵支付10万元的管理费，故陈明就涉案工程可得的工程款为895398.93元（999456.44元-4057.07元-10万元），舒其兵已向陈明支付工程款10万元，陈明已支付舒其兵管理费7万元，最终舒其兵尚欠陈明工程款865398.93元（895398.93元-10万元+7万元）。舒其兵应向天诚公司支付涉案工程的税金（税金比例为9%或10%），还进行现场管理及联络沟通等相应劳务，承担一定的人力资源成本，故一审法院对舒其兵和陈明约定的费用金额不做调整。虽杨海安从陈明处收取工程款8万元，但舒其兵向陈明支付工程款10万元，故舒其兵应在已支付的10万元内免除给付义务。现杨海安仅起诉天诚公司要求支付工程款，天诚公司应在舒其兵欠付的工程款865398.93元范围内承担责任。4、舒其兵的行为是否构成表见代理问题。舒其兵与杨海安签订幸福蓝海新苏影城装修改造工程项目工程款备忘录及补充协议，约定如舒其兵未按约定履行付款义务，则承担违约责任。杨海安认为舒其兵是天诚公司的委托代理人，其在备忘录及补充协议签字的行为代表天诚公司，故天诚公司应按约定承担违约责任。天诚公司与舒其兵之间系挂靠关系，舒其兵将涉案工程转包给陈明，虽舒其兵在建设工程施工合同委托代表人处签名，但其对超出工程款结算事项所作出的承诺应取得天诚公司的授权，且舒其兵并非天诚公司的员工，舒其兵在备忘录及补充协议上签字仅代表舒其兵个人，并不能代表天诚公司，故舒其兵的行为不构成表见代理。据此，一审法院认为，舒其兵借用天诚公司的资质承包涉案幸福蓝海新苏影城装修改造工程，舒其兵将涉案工程转包给不具有施工资质的陈明，陈明又将涉案工程转包给同样不具备施工资质的杨海安，杨海安进行施工，涉案工程经竣工验收合格，天诚公司应对舒其兵欠付的工程款865398.93元承担责任，杨海安向天诚公司主张超出部分，一审法院不予支持。因涉案工程未进行结算，杨海安有权主张自起诉之日即2019年7月31日起的逾期付款利息，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止，计1986.81元，自2019年8月20日起至实际履行之日止，以865398.93元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于杨海安向天诚公司主张违约金10万元、律师费8万元的诉讼请求，因舒其兵的个人行为不构成表见代理，该行为不对天诚公司发生效力，故杨海安的该项诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。第三人舒其兵、陈明经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，由此产生的不利后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释第二百四十条的规定，判决如下：一、被告南通天诚装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告杨海安幸福蓝海新苏影城装修改造工程款865398.93元及逾期付款利息（自2019年7月31日起至2019年8月19日止的利息1986.81元，及以865398.93元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行之日止）；二、驳回原告杨海安的其他诉讼请求。案件受理费14808元，鉴定费11359元，共计26167元，由原告杨海安负担3284元，被告南通天诚装饰工程有限公司负担22883元，被告负担的部分于本判决生效之日起十日内给付原告杨海安。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。天诚公司提交公司人员的社保缴费明细以及以及魏小丽的建筑工程证件、秦伶俐安全员资格证件、季小敏资格证件、唐家伟资格证件、宋金茹资格证件，证明天诚公司与幸福蓝海新苏分公司签订的施工合同涉及的人员包括魏小丽、秦伶俐、季小敏、宋金茹、刘振元、唐家伟均是天诚公司的员工，天诚公司也是在案涉工程当中全程参与到管理的，并非杨海安所说的天诚公司没有付出任何的成本代价。在工作现场的依据是杨海安在一审当中提交的2018年12月1日开工报告以及编号分别为001、002、003、004、005的现场签证申请单，上面均有天诚公司项目经理魏小丽的签。因为相关的结算资料都基本上都在实际施工人手中，我们也是从实际施工人提交的证据当中选取的。杨海安质证称，不认可天诚公司提供的证据，天诚公司在原审过程当中没有提供。天诚公司的说法也与原审当中的说法相矛盾，因为原审在调查时均认可杨海安是实际施工人。开工报告当中有刚才天诚公司所提交证据当中一两个人的名字，是因为工程款打到了天诚公司。在整个施工过程当中，我们不认可天诚公司上述有人参与过工程，仅仅是付款过程当中，因为你是天诚公司的人，我们需要提交申请报告，仅此而已。其他的包括一些材料，尤其是在审计过程当中，所有的材料，包括工程的规划图、设计图、安全验收报告等等所有的资料均在，也是在审计过程当中杨海安自己独自提交。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，杨海安在一审中撤回对舒其兵的诉讼请求，一审法院为查明案件事实，追加舒其兵为第三人并无不当。天诚公司与幸福蓝海新苏分公司签订施工合同，舒其兵与天诚公司签订承包经营协议及补充协议。承包协议及补充协议从授权范围、费用结算、人员管理等事项约定来看，反映舒其兵作为不具备施工资质的个人，借用天诚公司的相应资质，以天诚公司的名义承接并完成涉案工程。舒其兵将涉案工程全部转包给不具有施工资质的陈明，陈明又将涉案工程转包给同样不具备施工资质的杨海安，由杨海安进行实际施工，涉案工程经竣工验收合格。天诚公司作为被挂靠单位，将施工资质出借给舒其兵，应对舒其兵在工程项目中的行为负责，在建设工程施工合同所涉工程范围内对舒其兵对外结欠的工程款承担连带责任。天诚公司应对舒其兵欠付的工程款865398.93元承担责任。天诚公司就此所提上诉理由不能成立。舒其兵在备忘录及补充协议上明确，因逾期支付工程款发生的违约金10万元，利息、律师费、诉讼费、车旅费、人员误工等一切费用由舒其兵个人承担。杨海安向天诚公司主张该部分费用没有依据，一审法院不予支持，并无不当。天诚公司进行现场管理及联络沟通等相应劳务，承担一定的人力资源成本及财务管理，故一审法院对杨海安请求天诚公司返还管理费的请求不予支持，并无不当。案涉工程款经审计的金额为999456.44元，该金额已经包含了9%的税款金额，天诚公司主张按照10%计算税金的请求，本院不予采纳。关于质保金，杨海安与杨海安之间并无约定。幸福蓝海新苏分公司与天诚公司之间关于质保金的约定对杨海安无约束力，天诚公司请求暂扣质保金的请求不能成立。综上，上诉人杨海安、南通天诚装饰工程有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18708元，由上诉人杨海安负担3900元、南通天诚装饰工程有限公司负担14808元。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  杨 兵审判员  徐 辉二〇二〇年十一月二十四日书记员  姜 瑛法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。