四川省攀枝花市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川04刑终74号 抗诉机关暨原公诉机关四川省攀枝花市东区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐俊浩，男，1985年6月10日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省饶平县，捕前住广东省汕头市金平区。因涉嫌犯非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪，于2019年3月6日被四川省攀枝花市公安局东区分局取保候审，2020年8月24日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 辩护人陈建伯，四川森焱律师事务所律师，执业证号：15104201210879735。 指定辩护人起正宗，四川民慷律师事务所律师，执业证号：15104201410353770。 上诉人（原审被告人）欧业涨，男，1990年12月21日出生，汉族，小学文化，户籍所在地广东省饶平县，捕前住广东省汕头市金平区。因涉嫌犯非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪，于2019年3月6日被四川省攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 辩护人白金明，四川森焱律师事务所律师，执业证号：15104200010556082。 上诉人（原审被告人）欧敏锐，男，1987年4月28日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地广东省饶平县，捕前住广东省汕头市龙湖区。因涉嫌犯非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪，于2019年3月6日被四川省攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 指定辩护人刘莉，四川民慷律师事务所律师，执业证号：15104201011696755。 上诉人（原审被告人）欧作旺，男，1983年2月28日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地广东省饶平县，捕前住广东省汕头市金平区。因涉嫌犯非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪，于2019年3月7日被四川省攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 指定辩护人陈俊，四川南商律师事务所律师，执业证号：15104201511231497。 上诉人（原审被告人）徐书勤，男，1988年4月10日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地广东省饶平县。因涉嫌犯非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪，于2019年3月6日被四川省攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 辩护人唐亮，四川互益律师事务所律师，执业证号：15104201710526700。 上诉人（原审被告人）郭志红，别名“老郭”、“郭大龙”，男，1972年6月14日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地黑龙江省依安县，捕前住广西壮族自治区南宁市青秀区。曾因犯故意伤害罪，于2017年11月22日被广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院判处有期徒刑七个月，2017年12月27日刑满释放。现因涉嫌犯非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪，于2019年3月5日被四川省攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 指定辩护人彭利斌，四川三才律师事务所律师，执业证号：15104201510202934。 上诉人（原审被告人）郭金会，女，1976年4月6日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地黑龙江省依安县，捕前住广西壮族自治区南宁市邕宁区。因涉嫌犯非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪，于2019年3月5日被四川省攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 指定辩护人巫正坤，四川舟楫（攀枝花）律师事务所律师，执业证号：15104201311693101。 上诉人（原审被告人）高利峰，男，1978年3月14日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广西壮族自治区防城港市港口区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月18日被四川省攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 辩护人甘斌，四川渡攀律师事务所律师，执业证号：15104201910489120。 辩护人李奎林，四川有度律师事务所律师，执业证号：15101201410752783。 原审被告人徐少如，女，1992年4月12日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地广东省饶平县，住广东省汕头市金平区。因涉嫌犯非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪，于2019年3月6日被四川省攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年4月11日被逮捕。2020年8月27日被四川省攀枝花市东区人民法院取保候审。 原审被告人欧洁茵，女，1993年11月22日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省饶平县，住广东省汕头市金平区。因涉嫌犯非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪，于2019年3月6日被四川省攀枝花市公安局东区分局取保候审。 原审被告人李炳坤,男，1992年6月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省饶平县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年8月12日被四川省攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 原审被告人李凯，男，1965年11月15日出生，汉族，高中文化，个体，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市平房区，捕前住广西壮族自治区南宁市青秀区。曾因犯信用卡诈骗罪，于2015年11月10日被黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2万元，2015年11月17日被刑满释放。现因涉嫌犯非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪，于2019年3月5日被四川省攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 原审被告人周杰，男，1997年5月28日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地陕西省西乡县，住广西壮族自治区东兴市。因涉嫌犯非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪，于2019年3月5日被四川省攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年4月11日被逮捕。2020年9月4日被四川省攀枝花市东区人民法院取保候审。 原审被告人廖海君，绰号“肥仔”，男，1995年10月16日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区防城港市防城区，住广西壮族自治区东兴市。因涉嫌犯非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪，于2019年4月26日被四川省攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，2019年5月27日被取保候审。 原审被告人米浩阳，男，2000年6月15日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地河南省漯河市源汇区，住广西壮族自治区防城港市中心区。因涉嫌犯非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪，于2019年4月22日被四川省攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，2019年5月27日被逮捕，经本院决定，于2020年9月21日被取保候审。 原审被告人赵红日，女，1982年7月29日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区防城港市港口区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月18日被四川省攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同日被取保候审。 原审被告人吴小红，别名吴欣芮，女，1983年6月28日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地重庆市北碚区，住四川省攀枝花市**。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年9月5日被四川省攀枝花市公安局东区分局取保候审。 四川省攀枝花市东区人民法院审理四川省攀枝花市东区人民检察院指控原审被告人徐俊浩等17人犯非法经营罪一案，于2020年8月26日作出（2020）川0402刑初12号刑事判决。抗诉机关四川省攀枝花市东区人民检察院提起抗诉，原审被告人徐俊浩、欧业涨、欧敏锐、欧作旺、徐书勤、郭志红、郭金会、高利峰不服，提出上诉。本院于2020年9月9日受理后，依法组成合议庭，于2020年11月17日公开开庭审理了本案。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员唐茂出庭履行职务。上诉人徐俊浩、欧业涨、欧敏锐、欧作旺、徐书勤、郭志红、郭金会、高利峰及辩护人陈建伯、起正宗、白金明、刘莉、陈俊、唐亮、彭利斌、巫正坤、甘斌、李奎林到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：一、被告人徐俊浩、欧业涨、欧作旺、欧敏锐、欧洁茵、徐书勤、徐少如、李炳坤等人伙同陈锦钊（在逃），未经许可经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，从他人处购进卷烟后再次销售,其中陈锦钊负责购买、销售卷烟，徐俊浩、欧业涨、欧作旺、李炳坤负责接收卷烟并入库，欧敏锐、徐书勤负责送货给购烟人，徐少如负责记账，欧洁茵负责仓库管理。他们约定陈锦钊占4股,徐俊浩、欧业涨、欧作旺、欧敏锐、徐书勤、李炳坤各占1股。2018年10月至2019年3月，徐俊浩等人已销售卷烟金额共计人民币1442.6231万元，其中李炳坤于2018年12月底退出并分得人民币18万元。2019年3月5日,公安人员在广东省汕头市金平区查获徐俊浩等人尚未销售的卷烟共计27465条。 另查明，2019年8月12日，被告人李炳坤主动到公安机关投案，并如实供述了上述事实。 上述事实，有公诉机关出示并经庭审质证、认证的下列证据证实： 1.搜查证、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从徐俊浩处扣押卷烟27465条、手机3部（2部苹果、1部蓝色直板手机）、面包车1辆（粤Ｄ1××××）等物品；从欧业涨处扣押别克商务车1辆（粤ＵＨ××××）、手机1部（苹果ＸＳ）等物品；从徐少如处扣押人民币221760.5元，账本4本、手机3部（3部苹果手机）等物品；从欧敏锐处扣押苹果手机1部、大众ｐｏｌｏ轿车一辆（粤ＵＦ××××）等物品；从欧作旺处扣押手机3部（一部黑色苹果、一部灰色苹果、蓝色ＹＡＮＧＫＥ）、凯美瑞轿车1辆（车牌号为桂ＰＰ××××）等物品；从徐书勤处扣押手机2部（苹果智能手机）等物品；从欧洁茵处扣押人民币658759元、账本1本、苹果6Ｓ手机1部等物品。 2.户籍证明，证实被告人徐俊浩、欧业涨、欧作旺、欧敏锐、欧洁茵、徐书勤、徐少如、李炳坤的身份情况。 3.到案经过，证实被告人徐俊浩、欧业涨、欧作旺、欧敏锐、欧洁茵、徐书勤、徐少如、李炳坤的到案情况。 4.协查复函，证实经广东省烟草专卖局查询，徐书勤、欧敏锐、欧业涨、徐少如、徐俊浩、欧洁茵、欧作旺、陈锦钊、李炳坤等人均无《烟草专卖零售许可证》。 5.证人黄某1的证言、辨认笔录及照片，证实黄某1经营杂货店期间，曾在微信名为“小星星”的陈锦钊处多次购买香烟用于零售，黄某1通过微信联系陈锦钊购烟，其使用微信、银行转账、现金等方式将烟款支付给陈锦钊或送烟的人。 6.证人林某1的证言，证实2019年3月4日,林某1受“三哥”雇佣，在明知车上是香烟的情况下，与其弟弟林某2从广西防城港市高速路口驾驶一辆广州牌照的长安面包车至广东汕头市。林某1用车上的一部手机给尾号4434的号码打了电话，后双方约在汕头市月蒲收费站外接头，林某1驾驶面包车跟随对方的一面包车至一类似拆迁房的地方停车，对方将林某1二人驾驶的面包车开走，林某1、林某2驾驶对方的面包车去吃饭时被公安人员查获。 7.证人林某2的证言，证实的内容与林某1证实的基本一致。 8.证人朱某的证言，证实朱某曾将自己的一张农业银行卡给其儿子陈锦钊使用，陈锦钊未归还。 9.证人陈某1的证言，证实陈某1曾在其弟弟陈锦钊的要求下，多次使用自己的银行卡和资金向他人转账，且陈某1问过陈锦钊为何收款方是英文名，陈锦钊表示无需过问。还证实陈锦钊的微信昵称叫“小星星”。 10.被告人徐俊浩的供述，证实徐俊浩于2018年10月26日左右加入陈锦钊贩卖烟草团伙，其妻子徐少如同时加入。徐俊浩根据陈锦钊的安排负责在高速路口接送香烟的车辆并至仓库卸货，后将收货数量告知陈锦钊。还证实他们中陈锦钊是老板，负责联系买卖香烟，徐少如负责记账及支付、收取烟款，欧洁茵负责记录仓库存放烟草的数量、品种等，欧业涨、欧作旺、李炳坤与徐俊浩一同负责接货、卸货，徐书勤、欧敏锐负责按照陈锦钊吩咐送烟给购烟人。欧业涨、欧洁茵在其参与团伙时已经在了，即欧业涨、欧洁茵于2018年10月26日左右参与团伙；欧敏锐在他之前，欧作旺在他之后，前后不超过1个月；李炳坤春节就退出分了12万元。他共计得了5万元，徐少如领了1.5万元工资。徐少如负责记账，他们拿现金是陈锦钊在掌握。他和欧作旺都有一个小手机是陈锦钊配的，平时不使用，陈锦钊将号码给卖烟的人，他们接货是两个人两台车，观察有无人跟踪。陈锦钊答应给他们占股，陈锦钊占4股、他和李炳坤、徐书勤、欧作旺、欧敏锐、欧业涨各占1股。 11.被告人徐少如的供述，证实徐少如于2018年10月加入团伙（账本开始记录时间为10月26日），根据陈锦钊的安排，徐少如在该团伙中负责记账、转购烟款等工作。经其计算，账本中记录购烟共计1700余万元，售烟共计1600余万元。她证实有四张银行卡用于倒卖卷烟，被查扣的80余万元现金均是烟款。其他证实内容与徐俊浩证实的基本一致。 12.被告人徐书勤的供述，证实徐书勤于2018年9月受陈锦钊邀约加入贩烟团伙，在团伙中与欧敏锐负责卖烟、收取现金烟款，并将现金交给徐少如。其他证实内容与徐俊浩证实的基本一致。 13.被告人欧作旺的供述，证实欧作旺于2018年12月底参与陈锦钊团伙贩卖烟草，其在团伙中主要分工是根据陈锦钊在高速路口接送烟车至仓库。在2019年春节前，陈锦钊通过弟弟欧敏锐给欧作旺4万元，并承诺分一成股份给欧作旺。其他证实内容与徐俊浩证实的基本一致。 14.被告人欧业涨的供述，证实欧业涨于2018年11月左右加入贩烟团伙，在团伙中负责与徐俊浩一起接货至仓库，并卸货。欧洁茵领取了1.5万元工资。其他证实内容与徐俊浩证实的基本一致。 15.被告人欧敏锐的供述，证实欧敏锐于2018年10月左右在陈锦钊邀约下加入贩烟团伙，欧敏锐负责给购烟人送烟。至案发，欧敏锐获利近4万元。其他证实内容与徐俊浩证实的基本一致。 16.被告人欧洁茵的供述，证实欧洁茵与其丈夫欧业涨于2018年11月初加入贩烟团伙,欧洁茵负责记录所贩卖烟草进出库情况，欧业涨负责接货。欧洁茵每月从陈锦钊处领取5000元工资，领取了3个月。其他证实内容与徐俊浩证实的基本一致。 17.被告人李炳坤的供述，证实李炳坤于2018年10月中旬加入陈锦钊贩烟团伙，于2018年12月下旬退出，其在团伙中与徐俊浩、欧业涨、欧作旺一起负责接运烟车辆至仓库、卸货等。至退出时，李炳坤分红18万元（实际拿到12万元，另6万元因欠款抵扣）。其他证实内容与徐俊浩证实的基本一致。 18.辨认笔录及照片，证实参与本笔事实的被告人之间能够互相辨认，徐俊浩能辨认运输香烟的司机林某1。 19.现场勘验笔录及照片，证实公安人员对广东省汕头市金平区用于存放烟草的仓库情况。 20.账本、鉴定意见，经四川明正司法鉴定所鉴定，陈锦钊、徐俊浩、徐少如等人非法购买卷烟金额共计17714475元,销售卷烟金额共计14426231元，查扣卷烟金额为3942193.20元。 21.审计报告，证实经四川圣源会计师有限责任公司审计了被告人徐少如等人用于贩卖烟草的四个银行账户的资金流向。 二、2018年6月至2019年3月，被告人郭志红未经许可经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，从他人处购进卷烟后再次销售，郭志红已购卷烟约12.7万条（共计2540万支）。另查获郭志红尚未销售的卷烟共计1660条。 上述事实，有公诉机关出示并经庭审质证、认证的下列证据证实： 1.搜查证、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安人员从被告人郭志红处扣押卷烟1660条、OPPO手机1部、人民币8878元。 2.户籍证明、到案经过，证实被告人郭志红的个人身份及到案情况。 3.刑事判决书、释放证明，证实郭志红的前科情况。 4.证明材料，证实经广西壮族自治区烟草专卖局查询，郭志红无《烟草专卖零售许可证》。 5.证人李某1的证言、辨认笔录及照片，证实李某1、高某夫妻在经营商店过程中，向一东北男子（经辨认系郭志红）购买香烟再次销售，李某1曾两次到郭志红指定地点接货。期间，李某1、高某向郭志红购买约500余条香烟。 6.证人高某的证言、辨认笔录及照片,证实2018年7、8月份开始，高某向东北男子郭志红及其妹妹郭金会共计购买了30028元的香烟用于再次出售。高某以微信转账或扫二维码的方式支付烟款。还证实郭志红使用的微信号和昵称。 7.证人马某的证言，证实2019年2月开始，马某多次在东北男子手中购买香烟用于再次销售，共计约24000余元货款付至昵称为“多多乐生活超市”的微信账号中。 8.证人王某1的证言、辨认笔录及照片，证实2018年5月至2019年2月，王某1从东北男子（郭志红）处购买共计26300元的香烟用于再次出售，王某1使用其微信将烟款转至“多多乐生活超市”的微信账号。还证实在一次接收香烟过程中，郭志红介绍身边女子是其妹妹，也在卖烟，表示以后可找其妹妹买烟。 9.证人李某2的证言、辨认笔录及照片，证实李某2于2018年7月左右开始在一东北男子（郭志红）处购买香烟再次销售,至2019年3月,共购买15件左右,李某2通过其昵称为“芳芳诚招代理”的微信账号购烟并支付烟款，共计付款15000元左右。还证实郭志红的妹妹郭金会也多次给其送烟。郭志红的微信昵称是“柳嫩花鲜空灵妙音”。 10.证人裴某的证言、辨认笔录及照片，证实裴某与杨某系客运公司桂Ｐ2××××客车的乘务员与司机，两人从2018年12月开始，帮郭志红、郭金会从东兴市拉越南香烟到南宁市，共计运了300余件香烟，一箱香烟60元运费，两人平分。他们称呼郭志红叫“125”，郭金会叫“小会”。两人需要运香烟就打电话联系他们，他们车停好后，东兴市送烟的人就联系他们说是“125”要拿货，他们就等送烟的人上货，当车到达南宁市，他们就把香烟交给郭志红、郭金会。辨认出送货人是周杰、苏祖宁。 11.证人杨某的证言、辨认笔录及照片,证实的内容与裴某证实的一致。 12.证人许某1的证言、辨认笔录及照片，证实许某1是客运公司桂ＡＦ××××客车司机，从2018年11月至2019年1月底给郭志红、郭金会拉香烟，共运输了200箱左右香烟。还证实送烟到其车上的是苏祖宁、周杰。 13.证人刘某1的证言，证实他是郭金会的男友，有时帮郭金会接货交给郭志红，他看见郭志红开一辆黑色带货箱的三轮车去接货，也有人在郭志红处取卷烟。 14.被告人李凯的供述、辨认笔录及照片，证实2018年12月开始，李凯从郭志红处购买香烟用于再次出售。李凯使用快递方式将香烟给购烟人，并通过其微信收取烟款。 15.同案犯苏祖宁的供述，证实苏祖宁在明知是香烟的情况下，使用面包车为“阿欢”、“阿荷”、“南宁老板”（郭志红）运输香烟，每件运费20元。其中，为郭志红运输香烟1786件，收取运费35000余元。上述运费均使用其微信收取。 16.被告人周杰的供述，证实周杰在明知是香烟的情况下，使用两轮或三轮摩托车为“阿欢”、“宏飞”（郭志红）运输香烟，每件运费20元。从2018年9月，周杰为郭志红运输1157件香烟，获利23140元。周杰通过微信收取上述运费。 17.被告人郭金会的供述,证实郭金会与郭志红在贩卖卷烟，二人在需要时互相调货，在接、送烟时互相帮助，以及郭志红使用的电话号码、微信号等。帮忙运输卷烟的客车车牌号是“20699”。 18.被告人郭志红的供述，证实郭志红承认其在没有烟草经营相关手续的情况下贩卖香烟，但对其贩卖香烟的时间、地点、参与人、金额等具体情况拒不供述。第三次供述中证实其微信号码及昵称，承认通过大巴车从东兴运烟到南宁，后他去接烟，一件烟有50条，运费每件20元。但郭志红对第三次供述笔录拒绝签字。 19.辨认笔录及照片，证实郭金会能辨认出李凯是全峰快递的老板。苏祖宁能辨认出许某1、杨某、裴某是大巴车司机。 20.马某微信提取笔录及照片、王某1提取笔录及照片、高某微信提取笔录及照片，证实公安人员从马某、王某1处提取到二人与“多多乐生活超市”的微信交易记录，共计55160元。从高某处提取其微信昵称“爱善天使～高洪”和东北男子的微信昵称“东方红”、“多多乐生活超市”以及东北男子妹妹的微信昵称“天天好心情”之间的烟款交易记录；高某与东北男子微信昵称为“勇往直前”的微信聊天记录。 21.李凯现场提取笔录及手机微信交易截图，证实2018年12月至2019年3月，李凯使用其微信（账号：wxid-s810465rcgvf22,昵称“二哥”）向郭志红使用的微信（昵称：“多多乐生活超市”）转款三十九次，共计86,858元。 22.郭志红与“阿欢”及周杰微信交易记录，证实郭志红通过其微信账户（昵称“勇往直前”）向“阿欢”的微信账户转款2万余元，向周杰微信的微信账户转运费共计8,660元。 23.周杰提取笔录及微信交易记录，根据周杰供述“宏飞”（郭志红）曾使用3个微信向其支付运输香烟的运费，昵称分别为“勇往直前”、“东方红”、“软件大全一键转发秒抢总代理”的三个微信，民警对周杰手机微信账单中与上述3个微信的交易账单详情逐一截屏提取。该部分微信交易记录证实的内容与周杰供述的一致。其中，2018年5月开始，郭志红昵称为“软件大全一键转发秒抢总代理”的微信账号向周杰转运费共计3200元；昵称为“勇往直前”的微信账号向周杰转款运费共计8660元；昵称为“东方红”的微信账号向周杰转款运费11280元。上述微信账户共计转款运费23140元。 24.电子证物检查工作记录、郭志红微信记录统计及原始数据，证实公安机关根据郭志红微信聊天、交易原始数据及周杰、苏祖宁等人的供述，对郭志红使用其微信（昵称“柳嫩花鲜空灵妙音”）与苏祖宁商谈运烟事宜及转运烟款给苏祖宁的多个微信账户的情况进行了统计。记录显示，2018年11月初至2019年2月底，（1）郭志红与苏祖宁使用的微信（昵称“缘”，曾用微信昵称“源源”，微信号码：wxid-cjpacaov3jb922）中体现出运输香烟1129件，该微信收到运费17500元；（2）郭志红与苏祖宁使用的微信（昵称“宁哥”）中体现出运输香烟279件，苏祖宁该微信收到运输款3600元；（3）郭志红与苏祖宁使用的微信（昵称“阿朵”，微信号码：yyqxsyh0906）中体现出运输香烟378件，苏祖宁该微信收到运输款6560元。微信记录中体现运输香烟共计1786件，苏祖宁收取运费27660元。 郭志红微信（昵称：柳嫩花鲜空灵妙音）与周杰微信（昵称“同十木灬”，账号：Zjj329148840）记录，2019年2月25日至2月28日，共运输香烟43件，周杰收到运费860元。 郭志红微信号（账号：wxidw3ibtlanrz2v22，昵称“柳嫩花鲜空灵妙音”）体现出，2018年11月至2019年3月初，郭志红向不同购烟人推销香烟，出售不同品类、数量的香烟共计15402条，以微信转账、扫二维码、现金支付等形式收取烟款共计486005元。 郭志红微信号（账号：c156********，昵称“勇往直前”）中有大量其购买香烟时与上家商谈价格、运输等事宜的内容，包括语音、文字等信息，时间为2018年6月至2019年3月。 郭志红微信号（账号：c156********，昵称：勇往直前）中，有与郭金会使用的微信号（账号：xiaohui2780,昵称“小会”）商谈贩卖烟草的相关内容，且起始时间为2018年12月。 郭志红的微信号（账号：ｃ156********，昵称：勇往直前）中还记录了其于2018年6月至2019年3月向多人贩卖香烟、收取烟款的情况，包括证人李某2（账号：wxid-4irjjeipx14e11，昵称“芳芳诚招代理”）等人。 郭志红的微信号（账号：ｃ156********，昵称：勇往直前）中还记录了2018年7月开始，郭志红安排周杰（账号：Zjj329148840，昵称“同十木灬”）运烟、让周杰转交货款、向周杰支付运费等情况。该部分微信聊天记录证实，周杰从2018年7月开始就在帮助郭志红运输香烟，且周杰对所运输香烟的品类很熟悉，郭志红也在明确指示周杰运烟的地点、品类等。 25.现场勘验笔录及照片,证实公安机关勘验现场的情况。 三、2018年12月至2019年3月，被告人郭金会未经许可经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，从他人处购进卷烟后再次销售他人，已销售金额共计15万余元。另查获郭金会尚未销售的卷烟共计270.2条。 上述事实，有公诉机关出示并经庭审质证、认证的下列证据证实： 1.搜查证、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从郭金会处扣押卷烟共计270.2条、VIVO手机1部。 2.户籍信息、到案经过，证实被告人郭金会的个人身份及到案情况。 3.证明材料，证实经广西壮族自治区烟草专卖局查询，郭金会无《烟草专卖零售许可证》。 4.郭某、许某2被查扣香烟相关文书，证实公安机关于2019年2月25日从郭某、许某2扣押香烟的情况。 5.证人刘某1的证言，证实刘某1系郭金会男友，其知道郭金会在贩烟，所贩烟草是从越南人处购买，刘某1多次帮助郭金会运输香烟。公安人员从郭金会母亲住的房间查获了卷烟。 6.证人郭某的证言，证实2019年1月开始，郭某从其妹妹郭金会处购得1000余条香烟再次出售，购烟价格约50元每条，以55元的价格卖出。郭金会以邮寄方式将香烟给郭某，郭某以农行或工行转款方式向郭金会支付烟款。郭某售烟获利1万余元。 7.证人许某2的证言，证实2019年初开始，许某2从郭金会处购买香烟用于再次销售，每条香烟55元，许某2共支付给郭金会71650元。郭金会以邮寄方式将香烟给许某2。 8.证人乔某的证言，证实乔某是许某2丈夫，许某2从郭金会处购买香烟用于销售的情况与许某2证实的一致。 9.证人裴某、杨某、许某1的证言、辨认笔录及照片，证实郭志红、郭金会通过客车从东兴市拉越南香烟到南宁市的情况。 10.被告人郭金会的供述，证实郭金会于2019年2月开始贩卖香烟，其从越南人手中购买香烟后，从广西东兴市运至南宁市，再从南宁市以快递方式卖给郭某、许某2等人，其中卖给郭某7万余元（其中有1.5万元是因为郭金会欠郭某的钱，就用香烟抵账了），卖给许某27万余元。郭金会供述其未与郭志红共同贩卖，只是二人在需要时互相调货，在接、送烟时互相帮助。 11.郭某、许某2等人微信记录，证实郭某使用的微信账号中有大量与郭金会使用的微信账号，就郭金会贩卖香烟给郭某的语音交流内容，包括郭金会告知发货时间、品类、数量、要求支付货款等。许某2使用的微信账号于2019年1月至2月向郭金会使用的微信账号多次转账，共计51850元。 12.现场勘验笔录及照片,证实公安机关勘验现场的情况。 四、2018年12月至2019年3月，被告人李凯未经许可经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，从他人处购进卷烟后再次销售，已销售金额共计144261元。另查获李凯尚未销售的卷烟共计188条。 上述事实，有公诉机关出示并经庭审质证、认证的下列证据证实： 1.搜查证、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安人员从李凯处扣押卷烟188条、honor手机1部。 2.户籍证明，证实被告人李凯的身份情况。 3.到案经过，证实被告人李凯的到案情况。 4.证明材料，证实经广西壮族自治区烟草专卖局查询，李凯无《烟草专卖零售许可证》。 5.证人夏某的证言、辨认笔录及照片，证实夏某于2018年12月多次在“二叔”（李凯）处购买香烟用于再次销售。期间夏某共购买约40条左右香烟，支付烟款3000元左右。夏某另证实看到李凯的全峰快递店内有香烟，也通过快递邮寄香烟。 6.被告人李凯的供述,证实2018年12月开始，李凯从郭志红处购买香烟用于再次出售。李凯使用快递方式将香烟给购烟人，并通过其微信收取烟款。经计算，李凯共向他人贩卖约14万余元的香烟。案发时，现场查获的188条香烟是李凯尚未卖出去的，另一整件是郭金会的。他和郭志红没有其他经济往来，他将购买香烟的款通过郭的昵称为“多多乐生活超市”的微信付款。2018年12月至2019年3月，他共计向“多多乐生活超市”付款84098元。 7.提取笔录及手机微信交易截图，证实2018年10月至2019年3月，李凯多次通过微信在网上进行卷烟的贩卖，并通过微信收取烟款共计144261元。 8.辨认笔录及照片，证实李凯能辨认出郭志红和郭金会。 五、2018年6月至2019年3月，被告人周杰、苏祖宁（在逃）明知郭志红在未经许可经营法律、行政法规规定的烟草专卖品的情况下，受郭志红安排运输香烟收取运费，且帮助郭志红储藏香烟、与下家联系贩烟事宜等。周杰为郭志红运输卷烟57850条，获利23140元；苏祖宁为郭志红运输卷烟89300条，获利27660元。 上述事实，有公诉机关出示并经庭审质证的下列证据证实： 1.扣押决定书、扣押物品清单，证实公安人员扣押周杰蓝色OPPO手机一部。 2.户籍信息,证实被告人周杰、苏祖宁的身份情况。 3.到案经过，证实被告人周杰、苏祖宁的到案情况。 4.证明材料，证实经广西壮族自治区烟草专卖局查询，苏祖宁、周杰无《烟草专卖零售许可证》。 5.被告人周杰的供述，证实被告人周杰在明知是香烟的情况下，使用两轮或三轮摩托车为“阿欢”、“宏飞”（郭志红）运输香烟，每件运费20元。从2018年9月，周杰为郭志红运输1157件香烟，获利23140元；为“阿欢”运输香烟获利35000余元。周杰通过微信收取上述运费。他通过客车司机介绍认识郭志红，没有见过面只是电话联系，外号“宏飞”，微信昵称“柳嫩花鲜空灵妙音”。帮“宏飞”送一件烟50条20元。 6.同案犯苏祖宁的供述，证实苏祖宁在明知是香烟的情况下，使用面包车为“阿欢”、“阿荷”、“南宁老板”（郭志红）运输香烟，每件运费20元。其中，为郭志红运输香烟1786件，收取运费35000余元；为“阿欢”运输香烟70余件，收取运费1400余元；为“阿荷”运输香烟900余件，收取运费19000余元。上述运费均使用其微信收取。 7.辨认笔录及照片，证实裴某、许某1、杨某均能辨认周杰、苏祖宁是帮郭志红、郭金会送卷烟的人。苏祖宁辨认出许某1就是其称呼为“125”的男老板叫其联系运输香烟的大巴车司机之一；辨认出裴某就是大巴车司机跟车人；辨认出杨某就是其称呼为“125”的男老板叫其联系运送香烟的大巴车司机。 8.电子证物检查工作记录、周杰提取笔录及微信交易记录，证实周杰为郭志红运输卷烟57850条，获利23140元；苏祖宁为郭志红运输卷烟89300条，获利27660元。 六、2018年10月至2019年3月，被告人廖海君未经许可经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，从他人处购进卷烟再销售给米浩阳等人，贩卖卷烟金额共计7万余元。 上述事实，有公诉机关出示并经庭审质证、认证的下列证据证实： 1.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安人员从廖海君处扣押手机两部（一部苹果ＸＲ、一部苹果6Ｓ），沃尔沃牌黑色轿车一台（车牌号桂Ａ5××××）。 2.户籍证明，证实被告人廖海君的身份情况。 3.到案经过，证实被告人廖海君的到案情况。 4.证明材料，经广西壮族自治区烟草专卖局查询，廖海君无《烟草专卖零售许可证》。 5.辨认笔录及照片，证实廖海君能辨认出米浩阳就是在其处购买过7万余元香烟的男子；辨认出黄某2就是米浩阳的女朋友，陈某2就是和黄某2在一起的女子。米浩阳能辨认出廖海君是找其买烟的人。 6.证人黄某2、陈某2的证言，证实米浩阳向廖海君买烟的情况。 7.被告人米浩阳的供述，证实米浩阳于2018年6月开始贩卖香烟，米浩阳在越南人或廖海君处购买香烟，通过微信等方式再次销售给高利峰等人，经其确认已贩卖香烟金额为43814元。在米浩阳仓库查获的1971.6条香烟大部分是从廖海君处购得，小部分从越南人处购得。米浩阳从廖海君处总共购得香烟的金额是7万余元。 8.被告人廖海君的供述，证实廖海君于2018年10月底至2019年3月，四次贩卖香烟给米浩阳共计2000余条，金额共计7万余元，廖海君以现金或微信转账的方式收取烟款。 9.廖海君与米浩阳微信交易记录，证实廖海君的微信与米浩阳的微信转账交易记录，与二人供述的转账记录基本一致。 七、2018年9月至2019年3月，被告人米浩阳未经许可经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，从廖海君等人处购进卷烟后再次销售给高利峰等人，米浩阳已销售卷烟金额共计43814元，被查扣尚未销售的卷烟共计1971.6条（394320支）。 上述事实，有公诉机关出示并经庭审质证、认证的下列证据证实： 1.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安人员从米浩阳处扣押香烟1971.6条、丰田皇冠黑色轿车一台（车牌桂ＰＣ××××）等物品。 2.户籍证明，证实被告人廖海君的身份情况。 3.到案经过，证实被告人米浩阳的到案情况。 4.证明材料，证实经广西壮族自治区烟草专卖局查询，米浩阳无《烟草专卖零售许可证》。 5.证人黄某2的证言，证实米浩阳从2018年8月份开始贩卖香烟，所贩卖香烟是从越南人手中购买，再以快递方式将香烟给下家，另外米浩阳从廖海君手中多次购买香烟。 6.证人陈某2的证言，证实陈某2于2019年3月开始帮助米浩阳贩卖香烟，主要负责包装香烟，陈某2在2019年3月曾看见廖海君与米浩阳交易香烟，后米浩阳将所购得的香烟拉回了仓库。 7.证人王某2的证言，证实王某2在2018年9月左右通过微信向账号为“Ａ2018ＫＴＭ”的人（米浩阳）购买了香烟，对方微信朋友圈中有很多香烟的图片，期间王某2向对方买了30多条香烟，对方通过快递将香烟给王某2，王某2通过微信共支付给对方7620元烟款。 8.证人杜某的证言，证实杜某于2018年4月至2019年4月，通过微信向微信账号为“ＫＴＭ505”的人（米浩阳）购买了香烟,期间杜某通过其微信向对方支付了共计15055元烟款。 9.被告人廖海君的供述，证实廖海君于2018年10月底至2019年3月，四次贩卖香烟给米浩阳共计7万余元，廖海君以现金或微信转账的方式收取烟款。 10.被告人米浩阳的供述，证实米浩阳于2018年6月开始贩卖香烟，米浩阳在越南人或廖海君处购买香烟，通过微信等方式再次销售给高利峰等人，经其确认已贩卖香烟金额为43814元。在米浩阳仓库查获的1971.6条香烟大部分是从廖海君处购得，小部分从越南人处购得。米浩阳从廖海君处总共购得香烟的金额是7万余元。米浩阳承认被查获的香烟均是用于贩卖。 11.辨认笔录及照片，证实米浩阳能辨认廖海君；陈某2、黄某2能辨认廖海君。 12.微信交易记录，证实廖海君的微信与米浩阳的微信转账交易记录，与二人供述的转账记录基本一致。 八、2018年初至2019年4月，被告人高利峰、赵红日未经许可经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，从他人处购进卷烟后再次销售。高利峰已销售卷烟金额共计394629元，赵红日伙同高利峰销售卷烟数量为3491条（共计698200支）。另高利峰、赵红日被查扣尚未销售的卷烟共计420.7条。 上述事实，有公诉机关出示并经庭审质证、认证的下列证据证实： 1.搜查证、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安人员从高利峰处扣押手机两部（ＶＯＶＩ手机一部、ＴＯＵＣＨ手机一部）、车辆一台（牌照粤ＱＷ××××）；从赵红日处扣押香烟共计420.7条、快递单44张、手机2部。 2.户籍信息，证实被告人高利峰、赵红日的身份情况。 3.到案经过，证实被告人高利峰、赵红日的到案情况。 4.证明材料，证实经广西壮族自治区烟草专卖局查询，高利峰、赵红日无《烟草专卖零售许可证》。 5.被告人米浩阳的供述，证实从2018年10月开始贩卖卷烟给高利峰，高利峰的老婆通过支付宝支付烟款。 6.被告人高利峰的供述，证实高利峰于2018年4月份开始贩卖香烟。高利峰从越南人处购进香烟，再通过微信将香烟卖出。高利峰对其贩卖香烟的上家和下家进行了确认。经统计，高利峰已售出的香烟金额共计394,629元。他负责微信卖烟，赵红日负责进货，然后他将接到的单号给赵喊赵发货。赵红日从2019年春节后开始去进卷烟后贩卖。 7.被告人赵红日的供述，证实的内容与高利峰证实的基本一致。 8.高利峰微信交易记录，证实高利峰已销售卷烟金额共计394629元，赵红日伙同高利峰销售卷烟数量为3491条（共计698200支）。 9.从赵红日处扣押的快递单，证实赵红日邮寄卷烟的情况。 九、2017年5月至2018年9月，被告人吴小红未经许可经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，从他人处购进卷烟后再次销售，吴小红购进香烟用于销售的金额共计103337元。另吴小红被查扣尚未销售的卷烟共计173.1条。 上述事实，有公诉机关出示并经庭审质证、认证的下列证据证实： 1.搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安人员从吴小红处扣押卷烟163.4条。 2.搜查笔录、登记保存清单，证实2018年9月4日，民警对吴小红的婆婆妈史某1的住宅进行搜查，查获卷烟10.7条。 3.报案材料、受案登记表、案件线索移送的情况说明及案件移送函，证实2018年9月4日，攀枝花市东区烟草专卖局向公安机关报称，发现吴小红从2017年3月至今在网上通过微信卖烟草。 4.户籍证明，证实被告人吴小红的身份情况。 5.到案经过，证实被告人吴小红的到案情况。 6.证明材料，证实经攀枝花市东区烟草专卖局查询，吴小红、史某1、史某2、庄某均无《烟草专卖零售许可证》。 7.证人庄某的证言，证实庄某是吴小红丈夫，吴小红（吴欣芮）在2018年4月他们结婚开始就在通过微信贩卖香烟给身边的朋友。吴小红所贩卖香烟是通过网上找的买烟的人从多地寄过来的，收货地址是他家公园大地小区、其母亲阳光家园小区、其小姨阳城龙庭小区。案发当日，他回家看到警察找到他家，警察对其家中进行了搜查。他们及其亲戚都没有卖烟草的证件。还证实了吴小红的微信号，有一个卖烟草的群，吴小红通过微信朋友圈发卖烟草的照片和文字。吴小红大概2017年3月开始在网上卖烟。 8.证人史某1的证言，证实她是吴小红的婆婆妈。吴小红在贩卖香烟，史某1曾帮吴小红收取过香烟包裹。2017年3月吴小红在微信朋友圈发了卖烟草的广告。 9.证人史某2的证言，证实她是庄某的小姨。吴小红在贩卖香烟，她曾帮吴小红接收香烟包裹。 10.证人冉某的证言，证实冉某在2018年5月至6月两次通过微信在“吴昕芮”（吴小红）处购买香烟，冉某通过微信共支付500元烟款。 11.证人吕某的证言，证实吕某于2017年底至2018年多次通过微信在昵称为“吴昕芮”的人（吴小红）处购买香烟，吕某支付烟款2270元。 12.证人侯某的证言，证实侯某于2017年9月左右两次在微信昵称为“吴昕芮”的女子（吴小红）处购买香烟，第一次支付烟款380元，第二次因香烟质量问题退货，未支付烟款。 13.证人郑某的证言，证实郑某于2018年多次在昵称为“吴昕芮”的人（吴小红）处购买香烟，通过微信共支付烟款1740元。 14.证人代某的证言，证实代某于2017年底通过微信在昵称为“吴昕芮”的人（吴小红）处购买香烟，吴小红均是将香烟送到南山花园小区门口交给代某，期间代某共支付烟款1550元。 15.证人刘某2的证言，证实2018年3月开始，刘某2通过微信贩卖香烟，其从高利峰、“越南人”等人处购进香烟，2018年下半年再通过微信卖给吴小红等人。 16.被告人吴小红的供述，证实她2017年初加了卖烟的微信朋友，从2017年3月开始在网上展示卖家的烟，5月开始在微信上贩卖香烟，通过微信转给卖家的钱。卖烟是收取的现金和微信支付的。吴小红通过其两个微信账号购买香烟后再次贩卖，共计向上家购买103337元的香烟。她知道卖烟要有烟草经营许可证，买烟要从烟草公司。郑某等人在她处买烟。 17.吴小红微信卖烟截图，证实吴小红在微信朋友圈晒出的卷烟情况。 18.辨认现场笔录及照片，证实吴小红辨认出攀枝花市仁和区攀枝花大道南段812号22栋1单元2-3号房间客厅电视柜就是其囤烟的地方；辨认出攀枝花市东区新源路566号3栋1单元18楼2号房间卧室地板上就是其囤烟的地方。 19.吴小红买卖香烟微信转账记录，证实吴小红向上家支付烟款共计112486元，上家退回9148.88元。 原判认为，被告人徐俊浩、欧业涨、徐少如、欧敏锐、欧作旺、徐书勤、欧洁茵、李炳坤、郭志红、郭金会、李凯、周杰、米浩阳、高利峰、廖海君、赵红日、吴小红等人违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，其行为均构成非法经营罪，其中被告人徐俊浩、欧业涨、徐少如、欧敏锐、欧作旺、徐书勤、欧洁茵、李炳坤、郭志红、高利峰属于情节特别严重，其他被告人属于情节严重。被告人郭志红、李凯是累犯，依法应从重处罚；被告人李炳坤具有自首情节，依法予以减轻处罚；被告人徐俊浩、欧业涨、徐少如、欧敏锐、欧作旺、徐书勤、欧洁茵、郭金会、李凯、周杰、米浩阳、廖海君、高利峰、赵红日、吴小红归案后能如实供述，依法对上述被告人从轻处罚；被告人徐俊浩、欧业涨、徐少如、欧敏锐、欧作旺、徐书勤、欧洁茵、李炳坤、周杰、赵红日是从犯，依法对上述被告人从轻或减轻处罚；被告人徐少如、李炳坤、高利峰、赵红日、周杰、廖海君、米浩阳、吴小红自愿认罪认罚，依法对上述被告人从轻处罚。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第二十三条，第六十七条第一、三款，第六十五条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条，第六十一条之规定，判决：一、被告人徐俊浩犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元；二、被告人欧业涨犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元；三、被告人欧敏锐犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元；四、被告人徐书勤犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元；五、被告人郭志红犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元；六、被告人欧作旺犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万五千元；七、被告人高利峰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万五千元；八、被告人李炳坤犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；九、被告人郭金会犯非法经营罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万五千元；十、被告人徐少如犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元；十一、被告人欧洁茵犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元；十二、被告人李凯犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万八千元；十三、被告人廖海君犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；十四、被告人赵红日犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；十五、被告人周杰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万三千元；十六、被告人米浩阳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万二千元；十七、被告人吴小红犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；十八、对公安机关扣押的卷烟32148.6条、赃款人民币889397.50元，予以没收；十九、对公安机关冻结的被告人徐俊浩等人用于非法经营卷烟的账号（连少虹中国工商银行尾号为6860的账号、欧映芬广发银行股份有限公司汕头外马支行尾号为7003的账号、余卓琼中国农业银行尾号为3273的账号、徐少如中国工商银行尾号为1734的账号、陈锦钊中国工商银行尾号为3359的账号、朱某中国建设银行尾号为5988的账号、王生中国农业银行尾号为4978的账号、陈吉流中国农业银行尾号为2572的账号、陈余权中国农业银行尾号为4577的账号）上的全部款项，予以没收。 抗诉机关四川省攀枝花市东区人民检察院抗诉认为：被告人高利峰自愿认罪认罚，并签署具结书，一审对其从宽处罚后，其又提出上诉，已不符合认罪认罚从宽制度，导致一审量刑偏轻。 上诉人（原审被告人）徐俊浩及其辩护人提出“1.认罪态度好；2.没有占股；3.受人安排，未获利，系从犯；4.原判量刑过重，家庭因难，请求判处缓刑”的诉、辩意见。 上诉人（原审被告人）欧业涨及其辩护人提出“1.认罪态度好；2.10%的股份只是口头承诺，不能认定；3.有一段时间没有参与，作用小，系从犯，初犯；4.原判量刑过重，请求判处缓刑”的诉、辩意见。 上诉人（原审被告人）欧敏锐及其辩护人提出“1.认罪态度好；2.未占股，系从犯，初犯；3.徐少如的笔记本不是会计资料，以此作出的司法会计鉴定不应作为定案证据；4.量刑过重”的诉、辩意见。 上诉人（原审被告人）欧作旺及其辩护人提出“1.其加入的时间短，陈锦钊口头说的给其一股分红，但并没得到，不是股东；2.不能以徐少如的笔记本记录作为定案证据；3.系初犯，原判量刑过重”的诉、辩意见。 上诉人（原审被告人）徐书勤及其辩护人提出“1.陈锦钊说给一股分红，但并未兑现；2.系从犯、初犯，认罪态度好，原判量刑过重”的诉、辩意见。 上诉人（原审被告人）郭志红及其辩护人提出“卷烟数量没有那么多，不属情节特别严重，原判量刑过重”的诉、辩意见。 上诉人（原审被告人）郭金会及其辩护人提出“原判认定的金额有误，量刑过重”的诉、辩意见。 上诉人（原审被告人）高利峰及其辩护人提出“原判认定的金额有误，应当采信鉴定意见，邮寄卷烟的费用应当扣除”的诉、辩意见；其辩护人还提出“高利峰仅对犯罪数额异议提出上诉，不违背认罪认罚从宽制度”的辩护意见。 二审审理查明的事实和证据与一审一致。本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）徐俊浩、欧业涨、欧敏锐、欧作旺、徐书勤、郭志红、郭金会、高利峰、原审被告人徐少如、欧洁茵、李炳坤、李凯、周杰、米浩阳、廖海君、赵红日、吴小红等人违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，其行为均构成非法经营罪，其中上诉人（原审被告人）徐俊浩、欧业涨、欧敏锐、欧作旺、徐书勤、郭志红、高利峰、原审被告人徐少如、欧洁茵、李炳坤属于情节特别严重，其他原审被告人属于情节严重。郭志红、李凯是累犯，依法应从重处罚；李炳坤具有自首情节，依法予以减轻处罚；徐俊浩、欧业涨、徐少如、欧敏锐、欧作旺、徐书勤、欧洁茵、郭金会、李凯、周杰、米浩阳、廖海君、高利峰、赵红日、吴小红归案后能如实供述，依法对上述被告人从轻处罚；徐俊浩、欧业涨、徐少如、欧敏锐、欧作旺、徐书勤、欧洁茵、李炳坤、周杰、赵红日是从犯，依法对上述被告人从轻或减轻处罚；徐少如、李炳坤、高利峰、赵红日、周杰、廖海君、米浩阳、吴小红自愿认罪认罚，依法从宽处罚。 本案参与第一笔犯罪的上诉人和原审被告人均供述，其参与陈锦钊的贩烟团伙，接受陈锦钊的安排，各自负责不同的分工，并口头约定，获利陈锦钊占4股，徐俊浩、欧业涨、欧作旺、欧敏锐、徐书勤、李炳坤各占1股。此笔是共同的团伙犯罪，参与此笔犯罪的原审被告人均应对此团伙犯罪金额承担刑责，但各自所起作用、参与时间、是否分红各不相同，一审因此对此笔犯罪的原审被告人均认定系从犯，并在量刑中考虑了各自的情节。故上诉人（原审被告人）徐俊浩、欧业涨、欧作旺、欧敏锐、徐书勤及其辩护人提出“没有占股”的诉、辩意见与查明事实不符，不予采纳，提出“参与时间短、作用小、未分红、系从犯，认罪态度好”的诉、辩意见，一审或已认定并在量刑中体现，或已量刑时综合考虑，对因此而再请求从轻的意见本院不予采纳；欧业涨、欧作旺、欧敏锐、徐书勤及其辩护人还提出“系初犯”的诉、辩意见，本院认为，一审并未认定此四上诉人系累犯或有犯罪前科，均是以初次犯罪对其量刑，此诉、辩意见不是再从轻的理由。徐少如的笔记本客观记录了贩烟数额，鉴定意见以此作出的鉴定符合证据要求，欧敏锐、欧作旺及其辩护人提出“徐少如的笔记本不能作为鉴定依据”的诉、辩意见，不予采纳。 上诉人（原审被告人）郭志红、郭金会及其辩护人提出“原判认定的数额有误”的诉、辩意见与查明事实不符，不予采纳。 一审对上诉人（原审被告人）高利峰的犯罪数额认定，未采信计算错误的鉴定意见，而根据高利峰的微信交易记录及其供述作出认定并无不当，高利峰的微信记录销售卷烟的金额中可能包含有邮寄卷烟的费用，但不能准确区分，认定犯罪数额时可以微信记录的销售额认定，量刑时酌情考虑可能存在邮寄费用；故对高利峰及其辩护人提出“原判认定的金额有误，应当采信鉴定意见，邮寄卷烟的费用应当扣除”的诉、辩意见不予采纳。高利峰在一审自愿签署认罪认罚具结书时认可了公诉机关指控的犯罪数额，但一审判决未阐明不采信司法会计鉴定的理由，也未要求公诉机关重新进行司法会计鉴定，高利峰因对数额异议而提出上诉具有一定的正当理由，故抗诉机关提出“高利峰自愿认罪认罚后又上诉，不符合认罪认罚从宽制度，一审量刑偏轻”的抗诉意见，本院不予支持，辩护人提出“高利峰仅对犯罪数额异议提出上诉，不违背认罪认罚从宽制度”的辩护意见，予以采纳。 一审综合考虑了各原审被告人的量刑情节，量刑适当，本案上诉人及辩护人提出“原判量刑过重”的诉、辩意见，不予采纳。 综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 文仁寿 审 判 员 李仕强 审 判 员 曹 宇 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理 周新丽 书 记 员 王 宏 附本案相关法律条文: 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 …… 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。