贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终2322号上诉人（原审原告）：重庆海维博德劳务有限公司，住所地：重庆市渝中区中山三路****，统一社会信用代码：915001036814824037。法定代表人：陈克战，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴化碧，重庆志和智律师事务所律师，执业证号：15001201811039927。被上诉人（原审被告）：成都市路桥工程股份有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武科东路四路**，统一社会信用代码：91510100201906095N。法定代表人：刘峙宏，系该公司董事长。委托诉讼代理人：郝敬方，系四川三合律师事务所律师，执业证号：15113201010624149。委托诉讼代理人：王凤，女，1993年4月12日生，汉族，住四川省新津县。上诉人重庆海维博德劳务有限公司因与被上诉人成都市路桥工程股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案,不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初8678号，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。重庆海维博德劳务有限公司上诉请求：1、撤销盘州市人民法院（2019）黔0222民初8678号民事判决第一项，改判被上诉人向上诉人支付工程款1084105.85元，并以1084105.85元为基数，从2020年2月1日起按照年利率4.35%向上诉人支付利息，直至本息付清为止。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。被上诉人与发包方签订的项目协议约定全部工程交工验收后30日内完成审计工作，案涉工程已经交付使用5年多，超过发包方与被上诉人约定的审计时间。被上诉人提交的《盘县两河至红果快速通道项目部发文簿》载明2014年11月10日被上诉人提交了施工结算审查，且发包方2015年开始按合同约定回购，说明案涉工程项目的结算已经完成，根据《六盘水市政府项目审计办法》第二条第二款规定：“......未进行竣工结算审计的项目，一律不准办理工程价款结算。”既然案涉工程已经结算，那么审计就已经完成。审计的相关资料都是由被上诉人控制，被上诉人主张审计未完成，其应对此负举证责任。根据被上诉人提交的2017年盘州市交通运输局审核定案表，上诉人承建的该部分工程审计审减额为1228.17元，说明相关单位已经对该部分工程进行过审计，即使当时还有部门未盖章，但亦说明工程审减金额为1000多元，但被上诉人扣留上诉人的审计金高达90余万元。分包合同中退还审计金的条款为背靠背条款，应属无效条款。即使双方对审计金的约定有效，被上诉人也应对审计情况负举证责任。经上诉人到盘州市交通运输局核实，案涉工程中由盘州市交通运输局分管的路段已完成审计。二、一审适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《盘县两河至红果快速通道项目劳务分包合同》合法有效，双方均未就合同效力提出过异议，原审判决适用的《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条均是无效合同的条款。另外，原审判决适用的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条是缺席判决的情形，但本案庭审时双方均未缺席。被上诉人成都市路桥工程股份有限公司辩称，双方约定以业主审计作为工程款的支付条件，且对于支付期限，附加以整体项目竣工验收合格为准。被上诉人已经举证证明向相关单位申请加快推进案涉项目的竣工验收及审计工作，不存在怠于向业主及各单位主张债权及拖延审计工作的情形。截止目前案涉项目尚未全部竣工验收及审计完成。分包合同中工程量与工程价款需业主的最终确认，双方应该恪守合同约定。上诉人主张的利息没有依据。重庆海维博德劳务有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款1084105.85元，并支付2019年2月1日起至2019年11月19日止的资金占用损失，并按照中国人民银行同期贷款利率计算2019年11月20日起至全部本息付清时止的资金占用损失；2、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2012年9月12日，原告与被告设立的盘县两河至红果快速通道项目部签订《盘县两河至红果快速通道项目劳务分包合同》，约定被告将盘县两河至红果快速通道K15+195.9竹箐河大桥桥梁工程采用劳务分包的方式承包给原告进行施工。关于工程款的支付，合同第十条3.3约定“中期计量时扣的20%，包括：2%民工工资保证金，2%安全保证金，1%资料保证金，10%质保金和审计金及剩余5%。”3.4约定“民工工资保证金2%，安全保证金2%，资料保证金1%，交工验收且取得交通证书，并完善相关书面手续后，无息退还。”3.5约定“质保金和审计金10%，其退还按第十六条的具体约定执行。”4.1约定“在本合同实施过程中，所有款项均在甲方（被告）收到乙方（原告）合法票据、签字完善的资料后支付。”合同第十六条第一款约定“该项目10%质保金（含审计金），在该项目工程缺陷责任期满且业主组织对整个项目竣工验收合格，甲方（被告）无息退还乙方（原告）5%质保金；预留3%作为审计金，在整体项目业主审计后，依据审计结果乙方多退少补；剩余2%作为保修期内的费用，乙方应当自行履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任，工程项目无质量缺陷保修时，按预留保修金的20%逐年无息退还乙方。”第二款约定“由乙方自行承担施工范围内因政府审计部门而产生的工程量减损、费用减损及其他减损。劳务最终决算以甲方相关审计部审定金额为准，上述外审和内审减额无需乙方确认，甲方直接在乙方的审计金中扣除，不足部分可在工程款中扣除，并依据审计结果对乙方多退少补。”第三款约定“缺陷责任期2年，保修期5年，缺陷责任期自业主组织的竣工验收且颁发合格或合格以上证书之日起计算。乙方承担缺陷责任期、保修期与本项目甲方与业主约定同步。”此外，该合同还就双方权利义务，违约责任的问题进行了约定。签订合同后，原告组织人员进场施工。2014年6月6日，原被告签订《工程初步结算确认书》，确定截至2013年12月，合同约定的工程已施工完成，双方据此进行初步结算。原被告确认工程量，最终工程量将根据业主和审计部门认定的数量进行调整。该确认书确定路基工程部分应付工程款30926310.16元。扣除30%的质保金、审计金、民工工资保证金、安全保证金、资料保证金及工程款9277893.04元，扣除炸材、安全用品费用3547920.72元，该部分工程应付工程款18100496.40元。该确认书确定桥梁工程部分应付工程款1613299.28元，扣除30%的质保金、审计金、民工工资保证金、安全保证金、资料保证金及工程款322659.86元，应付工程款1290639.42元。该确认书确定竹箐河大桥退场结算部分应付工程款1870989.81元，扣除20%的质保金、审计金、民工工资保证金、安全保证金、资料保证金、工程款共计86270.83元，扣除电费，应付工程款1769449.32元。该确认书确认沙坡大桥退场结算应付工程款729477.87元，扣除3#便道修整款，应付工程款725044.77元。该确认书确认应支付安全文明施工费111556.84元。该确认书最后确认扣除质保金、审计金、民工工资保证金、安全保证金、资料保证金、工程款、炸材、安全用品、电费、竹箐河3#便道修整款，应付工程款金额为21997186.75元。经双方对账，确认截至2014年3月29日，被告已累计向原告支付工程款22691819.15元。签订该结算书后，被告分多次共向原告支付工程款7908085.48元。2015年3月前，案涉工程已投入使用，盘州市交通运输局于2017年9月底完成案涉项目的工程结算审核。一审法院认为，1、原告主张的工程款支付条件是否成就，达到支付条件的款项有哪些；2、被告应向原告支付的工程款金额为多少，资金占用费如何计算。原被告签订的《盘县两河至红果快速通道项目劳务分包合同》，就案涉工程的施工相关事宜进行了约定，该合同是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，原被告应依约履行合同义务。根据原被告签订的分包合同及结算确认书的约定，结算时暂扣10%的质保金，其中5%的质保金在项目验收合格时退还，2%保修费用在保修期（竣工验收后5年）满后退还，3%的审计金在审计结束后退还。根据原盘县人民政府工作报告，可以确定案涉工程在2015年3月前已经投入使用，截至2020年3月已满五年保修期，故被告应返还原告5%的质保金及2%的保修费，至于3%的审计金，双方约定在审计结束后根据审计结果作相应的扣减，多退少补。本案中，原被告均未提交证据证明案涉工程已经完成了审计，故该部分费用退还的条件尚不成就。关于民工工资保证金、安全保证金、资料保证金及工程款，由于案涉工程早已投入使用，被告应当退还暂扣的款项，被告退还原告该部分款项的条件已经成就，原告的该部分主张予以支持。综上，路基工程部分应付工程款30979606.46元，扣除爆破费、未完成部分费用，应付30926310.16元（30979606.46元-28164.70元-25131.60元=30926310.16元），依约需扣除审计金927789.30元（30926310.16元×3%=927789.30元）、炸材款3534098.72元、安全用品款13822元，还应支付26450600.14元（30926310.16元-927789.30元-3534098.72元-13822元=26450600.14元）。桥梁工程部分应付工程款1613299.28元，扣除审计金48399元（1613299.28元×3%=48399元），还应支付1564900.28元（1613299.28元-48399元=1564900.28元）。竹箐河大桥退场部分应付工程款1855720.15元（1870989.81元-15269.66元=1855720.15元），扣除审计金12940.62元（86270.83÷20%×3%=12940.62元），还应支付1842779.53元（1855720.15元-12940.62元=1842779.53元）。沙坡大桥退场部分应付工程款725044.77元（729477.87元-4433.10元=725044.77元），结算时双方未约定扣除审计金，双方对该部分工程款不扣除审计金的约定合法有效，予以确认。安全文明施工费用双方结算为111556.84元双方均予以确认，予以认定。故被告应向原告支付工程款30694881.56元（26450600.14元+1564900.28元+1842779.53元+725044.77元+111556.84元=30694881.56元），双方确认结算时已支付22691819.15元，原告自认被告在结算后又支付7908085.48元，故被告还应向原告支付工程款94976.93元（30708703.56元-22691819.15元-7908085.48元=94976.93元）。关于利息，因保修期直至2020年3月到期，则被告扣减的相关费用应在2020年3月1日前支付，未予支付应自2020年3月1日起按照中国人民银行发布的同期贷款年基准利率4.35%计算利息，直至该部分款项付清时止。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告成都市路桥工程股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告重庆海维博德劳务有限公司支付工程款94976.93元，并以未付工程款为基数，按照年利率4.35%向原告重庆海维博德劳务有限公司支付自2020年3月1日起至全部工程款付清时止的利息；二、驳回原告重庆海维博德劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6722元，由原告重庆海维博德劳务有限公司负担6000元，由被告成都市路桥工程股份有限公司负担722元。二审中，上诉人向本院提交了《关于盘县两河至冯家庄（高铁站）中红果新城快速通道项目审计情况的说明》一份，拟证明：由盘州市交通运输局组织实施的K15+195.9竹箐河大桥于2017年10月9日审计完毕，K15+327.891-K17+400已于2017年10月18日审计完毕。被上诉人的质证意见：该份证据无相关经办人及负责人签字，对于证据形式不予认可；对于该份证据的真实性、关联性没有异议；该证据仅能证明盘州市交通运输局分管案涉整体项目其中部分路段的审计情况，不符合双方合同及结算中约定的以业主对案涉整体项目的审计为准的约定。本院对上诉人提交证据的分析与认定：上诉人二审中提交的证据符合证据三性，本院予以认定。二审中，被上诉人未向本院提交新的证据。二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明，盘州市交通运输局组织实施的K15+195.9竹箐河大桥于2017年10月9日审计完毕，K15+327.891-K17+400已于2017年10月18日审计完毕。本案二审的争议焦点是：工程款中列为审计金的款项支付条件是否已经成就。本院认为，上诉人主张工程已经审计完毕，经查，根据双方的约定，审计金以业主对整体项目审计后依据审计结果多退少补，该约定系双方真实意思表示，合法有效。虽然上诉人二审中提交的证据能够证明K15+195.9竹箐河大桥、K15+327.891-K17+400已审计完毕，但双方均不能确认此部分工程在结算协议中对应的审计金是多少，上诉人也未提交证据证明其余工程已经审计，故上诉人要求支付审计金的条件未成就，一审不予支持该笔费用并无不当，上诉人可待条件成就后另行主张权利。一审适用《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人重庆海维博德劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，本院予以纠正后维持原判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13691元，由上诉人重庆海维博德劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒙彩虹审判员  唐丽红审判员  徐 芳二〇二〇年十一月二十三日法官助理李健书记员罗云云