山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终5821号上诉人（原审原告）：泗水县乾通商贸有限公司，住所地泗水县金泉广场**，统一社会信用代码913708310930474560。法定代表人：翟绪昂，总经理。委托诉讼代理人：苏文婷，女，1987年12月2日出生，汉族，该公司职工，住泗水县。委托诉讼代理人:张皓，山东泗水滨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：渠然，女，1975年9月10日出生，汉族，住泗水县金泉广场**。上诉人泗水县乾通商贸有限公司（以下简称乾通商贸公司）因与被上诉人渠然劳动争议一案，不服山东省泗水县人民法院（2020）鲁0831民初1625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乾通商贸公司的委托诉讼代理人苏文婷、张皓，被上诉人渠然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乾通商贸公司上诉请求：依法撤销原审判决，并改判由乾通商贸公司支付渠然经济补偿金3600元，或者裁定本案发回重审。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当，未依法确认双方劳动合同已于2020年2月22日解除，认定渠然月工资与双方劳动合同明确约定不符，导致错误判决乾通商贸公司多支付渠然劳动关系解除后的生活费3875元，支付超出基本工资标准的经济补偿金1462元。一、原审判决认定乾通商贸公司、渠然于2018年4月18日至2020年4月17日存在事实劳动关系错误。1、基础事实。双方当事人虽然于2018年4月18日签订《用工协议》，约定用工期限为2018年4月18日至2020年4月17日，但2020年1月底，受新冠病毒疫情影响，公司经营的店铺暂停营业经营损失巨大，管理人员对于何时正常营业无法预测，也无法与员工当面协商。基于上述原因，公司的管理人员于2020年2月22日通过微信方式，通知渠然解除双方的劳动关系，渠然对此没有异议，复工后渠然也未实际上班和提供劳动。故双方的劳动关系已经于2020年2月22日解除。2、法律适用。原审以本案以微信方式通知不符合合同约定，认为劳动合同没有解除，该认定不能成立。首先，以微信、电子邮件等电子数据方式进行的通知等，已经被法律认可和采用(如微信、短信通知开庭)，原审判决不予认定微信通知的效力，违背司法实践；其次，新冠疫情管控期间，已经无法采用包括上门取件和到营业地点邮寄以及当面递交书面通知的方式，以微信代替书面通知有客观原因，应当根据情势变更情况予以认定；最后，微信通知实际上起到了与书面通知同样的作用和法律后果，依法亦应认定。3、法律后果。在乾通商贸公司已经将解除劳动合同的通知送达渠然的情况下，在渠然未提出任何异议和反对、不同意见的情况下，在渠然收到通知后始终未再到乾通商贸公司处提供劳动的情况下，双方劳动关系亦已事实解除，依法应认定该劳动合同已经解除，原审判决乾通商贸公司支付渠然劳动合同解除后的生活费不能成立。二、原审判决乾通商贸公司支付渠然经济补偿金基数为2561.40元不当。双方签订的《用工协议》明确渠然的每月基本报酬为1800元，渠然应当支付渠然两个月经济补偿金为3600元。同时，按照原审认定的渠然月平均工资2561.40元，两个月的工资也是5122.80元，原审判决认定经济补偿5062.80元(该数字来源于仲裁裁决认定的月工资2531.40元)与判决认定月工资数额不符，判决明显错误。渠然答辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。一、一审判决事实认定清楚。法律规定劳动合同的签订与解除均应以书面形式来确定，微信通知不符合法定解除形式；渠然没有明示同意解除，用工协议期间内双方就解除劳动关系未能达成协议；乾通商贸公司存在违法解除劳动合同的事实。二、一审判决法律适用正确。1、一审判决经济补偿金的支付标准符合法律规定。渠然的工资标准不能以合同约定，应以前12个月平均工资额度为准，一审时渠然提供的银行工资水单已经证实，前12个月的月均工资正是2531.4元。2、疫情期间发放最低工资有法律依据国家人社部明确规定疫情期间，渠然虽然不上班，也不能因此解除或终止劳动合同。疫情期间国家通过减税免税减免社保等政策，同时规定劳动者按最低工资标准领取工资。这实际上是国家、企业和劳动者三方共同努力，共度难关，抗击疫情。综上所述，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应驳回乾通商贸公司的上诉请求。泗水县乾通商贸有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法确认原告和被告自2018年4月18日至2020年2月22日存在劳动关系；2.原告支付被告经济补偿金3600元；3.原告无须支付被告2020年2月份至4月份工资；4.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告聘任被告从事金利来导购岗位，双方于2018年4月18日签订《用工协议》，协议约定“第一条协议期限本协议期限自2018年4月18日至2020年4月17日止，其中试用期3个月；第三条工资待遇每月基本报酬1800元，其他补贴相关数额以实际发放工资单为准；第七条协议解除、终止甲乙双方因任何原因解除、终止协议，需提前10个工作日以书面形式通知对方”。合同签订后，被告渠然在原告处正常考勤上班，被告按协议约定每月支付工资，根据被告提交的工资银行发放流水，其每月领取2020元-2840.19元不等，其被辞退前12个月平均工资为2531.40元。2020年春节期间因突发疫情，原告的店长以微信通知的方式通知被告将其辞退，后3月1日原告复工，被告未去上班。一审法院认为，原、被告签订的《用工协议》系双方真实意思表示，符合相关法律规定，双方劳动关系成立。根据《用工协议》第七条约定，双方因任何原因解除、终止协议，需提前10个工作日以书面形式通知对方，原告店长虽通知被告解除劳动关系，但仅以微信方式通知，不符合协议约定及法律规定，故原、被告双方劳动关系终止日期应为协议期满日即2020年4月17日。关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，被告渠然在原告单位工作已满一年六个月，故原告应支付被告两个月的经济补偿金，被告渠然被辞退前十二个月月平均工资为2561.40元，故原告应支付的经济补偿金为5062.80元。关于2020年2月至4月17日的工资支付问题，因该期间属疫情防控期间，根据人社部、全国总工会、中国企业联合会、中国企业家协会、全国工商联联合下发的《关于做好新型冠状病毒感染××疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发〔2020〕8号）规定“在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费”，被告渠然因疫情影响在2020年2月至2020年4月17日未复工返岗，按照《最低工资规定》，原告应按济宁市最低工资标准支付被告渠然生活费每月1550元，共2.5个月，计款3875元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条规定，判决：一、原告泗水县乾通商贸有限公司与被告渠然劳动关系存续期间为2018年4月18日至2020年4月17日；二、原告泗水县乾通商贸有限公司支付被告渠然经济补偿金5062.80元，于判决生效之日起一次性付清；三、原告泗水县乾通商贸有限公司支付被告渠然生活费3875元，于判决生效之日起一次性付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告泗水县乾通商贸有限公司负担。二审中当事人没有提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、乾通商贸公司是否于2020年2月22日与渠然解除劳动合同，乾通商贸公司是否应当支付渠然2020年2月至4月17日的生活费；2、经济补偿金应如何计算。关于焦点1，乾通商贸公司在疫情期间通知渠然需要裁员，仅以微信方式单方通知渠然，并不能证明双方已协商一致解除劳动合同，乾通商贸公司单方与渠然解除劳动合同不符合合同约定和法律规定，故乾通商贸公司主张双方已在2020年2月22日解除劳动合同不能成立，一审认定双方劳动合同终止时间并无不当，乾通商贸公司应当支付渠然2020年2月至4月17日期间的生活费。关于焦点2，虽然双方在合同中约定每月基本报酬为1800元，但还约定其他相关补贴数额以实际发放工资单为准，故应以渠然实际发放的工资数额为准计算经济补偿金，乾通商贸公司上诉主张经济补偿金应计算为3600元，本院不予支持。综上所述，上诉人泗水县乾通商贸有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人泗水县乾通商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年十一月三十日书记员  金广洋