福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终4464号 上诉人（原审被告）：廖东生，男，1960年11月27日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人:刘晓岚，福建坤发律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门朝鹏房产代理有限公司，住所地福建省厦门市思明区莲景二里****。 法定代表人:张秀珍，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：林建保、林建琴，福建瀛坤律师事务所律师。 原审被告：廖永禄，男，1983年3月1日出生，汉族，住福建省安溪县。 原审第三人:陈玉琼，女，1986年12月25日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：林建保、林建琴，福建瀛坤律师事务所律师。 上诉人廖东生因与被上诉人厦门朝鹏房产代理有限公司（以下简称朝鹏公司）、原审被告廖永禄、原审第三人陈玉琼居间合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初8166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案受理后，依法适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 上诉人廖东生上诉请求：一、撤销厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初18166号民事判决，对“委托人支付从事居间活动支出的必要费用”予以调解或依法改判；二、驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审认定案件事实错误。1.原审“本案认定事实”中关于《房产买卖协议》的主要约定，其中，（1）协议第三条中“购买（乙）方”三个字是手写的，且有下划线，证明中介代理费用是由购买（乙）方承担是甲乙双方协商一致的条款，不是格式条款。（2）协议第十三条“甲乙双方同意，共同委托丙方作为交易人”。说明《佣金确认单》的单方委托已变更为共同委托。（3）协议第十四条，“甲乙双方于签约当日前向丙方支付中介费用人民币（大写）详见佣金确认书元”。对中介费用支付的约定，也是手写的，说明这是协商一致的条款，不是格式条款。签约当日是指协议第六条约定的签订《存量房买卖合同》并前往厦门市国土资源与房产管理局办理过户手续的签约之日，不是签订《房产买卖协议》的4月30日。2.原审认定张虎微信告知廖东生买方定金30万元已收到，“包含此前陈玉琼以现金方式向廖东生支付的定金20000元”错误。现金20000元，并无廖东生出具的收取定金凭证能够证明。3.（1）原审认定2019年5月16日陈玉琼与朝鹏公司聘请工人拆除案涉房屋阳台拱门，不能反映客观事实。根据协议约定，拆除拱门10万元，陈玉琼应支付给廖东生，但陈玉琼却连现定金30万元一并支付给张虎，证明朝鹏公司与陈玉琼串通并占有这10万元。（2）认定张虎转给廖永禄28万元更是与事实不符，这是明确故意掩盖张虎盗用廖永禄账户，采用栽赃手段，转账支付定金的行为。4.原审就加价30万元，认定廖东生、廖永禄仍不同意履行协议与事实不符。廖东生在签约时并未收取定金，定金条款不具有约束力，朝鹏公司实质介入买卖协议，严重损害廖东生利益以及市场行情，廖东生提出加价并无不当。5.原审认定将所谓定金退还朝鹏公司，则是陈玉琼已经在让朝鹏公司另找房屋、另买他人房屋的事实下，发给廖东生银行账户，让廖永禄退还定金。这表明其不再履行协议。6.协议关于定金的约定，原审未依据定金性质作出正确认定错误。协议约定定金由朝鹏公司保管，待买卖双方到厦门市国土资源与房产管理局办理交易过户当日再由朝鹏公司转交给廖东生这一条款明显违背定金作为合同担保、应于签约时支付的成立要件，定金合同不成立。7.原审认定“佣金确认书约定的过户当日付50%佣金的条款无法履行是由于廖东生的原因导致，……其中50%的居间费67973.5元对应的违约金应自2019年5月1日起算，另50%居间费对应的违约金应自廖东生明确表明不履行买卖协议之日即2019年5月9日起算较为合理。”这一认定有误。（1）朝鹏公司并未举证三方另行签订的一份《佣金确认书》。因此，佣金条款应适用协议第三条之“中介代理费用由购买方承担”。（2）协议第十四条明确中介费用及支付的日期是签约当日，是指签订《存量房买卖合同》并到厦门市国土资源与房产管理局办理交易过户手续之日。（3）根据协议第16条“拱门不能拆除，双方互不违约，合同无效”，不存在廖东生表明不履行买卖协议的事实。8.关于律师费。本案律师同时担任朝鹏公司和陈玉琼的代理人，妨碍法庭调查。二、朝鹏公司未促成廖东生与陈玉琼订立案涉房产买卖协议书。三、协议定金条款虚假，《佣金确认单》已变更为协议第三条约定由陈玉琼承担，且1.廖东生与陈玉琼未按约订立《存量房买卖合同》。2.协议上出售方廖永禄及签字系廖东生代签，现未经廖永禄确认。3.协议之“以本协议为基础签订存量房买卖合同”之附条件条款，这一条款并未成就。 被上诉人朝鹏公司答辩称，一、案涉《房产买卖协议》未能继续履行的根本原因，根据朝鹏公司一审期间所提供的证据以及2020年8月17日生效的（2020）闽02民终3566号《民事判决书》可知，在朝鹏公司已促成廖东生与陈玉琼签订案涉《房产买卖协议》后，廖东生单方要求提高房屋交易价格，在陈玉琼表示不同意后其明确表示不出售房屋，系因为廖东生的严重违约行导致了案涉协议无法继续履行。二、本次交易系违约方廖东生导致案涉协议无法继续履行，非可归责于厦门朝鹏房产代理有限公司原因，应当视为朝鹏公司已完成全部委托事项，应由违约方廖东生向朝鹏公司支付全部中介费用，且因此给朝鹏公司造成的损失，包括诉讼费、律师费等费用，也应当由违约方廖东生承担，并且，还应当按照中介费总额的0.05%按日支付相应违约金。三、案涉房产买卖协议第三条，虽然约定了交易税费和中介代理费由买方承担，由于协议格式范本，事实上当时约定交易税费由购买方承担，结合案涉房产协议第十四条中介费用及支付里面明确约定了甲乙双方应当在签约当日向朝鹏公司支付中介费，具体的支付方式详见双方的佣金确认书，该条款中明确约定了如果最终的费用和协议不一致，以佣金确认书为准，结合朝鹏公司一审提供的证据3佣金确认单以及补充证据27陈玉琼的佣金确认单可知双方的中介费用应当各自支付，再结合房产协议的第十四条第三款，非因归责于朝鹏公司的原因导致协议无法继续履行，应当视作朝鹏公司已经完成了全部的委托事项，由违约方支付全部的中介费用以及代办过户手续费用等，退一万步说，不管中介费用是廖东生与陈玉琼各自支付相应的中介费，还是中介费全部由陈玉琼来支付，根据廖东生的违约行为以及该条款的约定，廖东生作为违约方应当承担本案所有的中介费用。 第三人陈玉琼答辩称：一、因廖东生在已经签订好案涉《房产买卖协议》后单方要求涨价，中途毁约，导致案涉协议无法继续履行，后陈玉琼依法向人民法院提起诉讼，要求廖东生、廖永禄支付违约金、律师费、保险费、保全费等费用，案件经过厦门市湖里区人民法院、厦门市中级人民法院两级法院的审理后，厦门市中级人民法院出具了（2020）闽02民终3566号《民事判决书》，该判决已于2020年8月17日生效。从该判决可知，本次交易失败系廖东生违约行为所导致的以及廖东生、廖永禄有义务向陈玉琼支付30万违约金、27000元律师费、2100元保险费、3655元保全费等等。二、本案系居间合同纠纷，结合《房产买卖协议》第十四条,由于案涉协议无法继续继续履行非因朝鹏公司原因所导致，应当视为朝鹏公司已完成全部委托事项，廖东生作为违约方有义务向朝鹏公司支付全部的中介费用，具体中介费用数额等由法院依法裁判。以上，恳请贵院予以采纳，依法驳回廖东生的上诉请求。 朝鹏公司向一审法院起诉请求：1.廖东生、廖永禄支付朝鹏公司中介费135947元及违约金（自2019年4月30日起以中介费为基数按日0.05％的标准计至实际支付中介费之日）；2.廖东生、廖永禄承担朝鹏公司律师费8200元。诉讼过程中，朝鹏公司变更诉讼请求中中介费为206947元，之后又变更中介费为135947元。 一审法院认定事实如下：1.位于厦门市湖里区××号××室房产登记权利人为廖永禄。该房产系廖东生以廖永禄的名义购买，房产的实际权利人为廖东生。2019年4月30日，廖东生作为廖永禄（甲方、出售方）的代理人，与陈玉琼（乙方、购买方）、朝鹏公司（丙方、中介方）签订《房产买卖协议》（编号:Ｍ＋0000292），主要约定：甲方同意将坐落于湖里区××号××室的房产、用途住宅，出售给乙方，建筑面积251.44平方米，详见土地房屋权证号0××2；乙方经过丙方介绍现场看房后对甲方所出售房产情况（包括但不限于房屋现状、房产相关权属信息资料等）已充分了解，自愿购买上述房产；甲乙双方同意，上述房屋的成交总价为1650万元，本协议签订当日内，乙方支付甲方购房定金30万元，并按以下第2种方式支付给甲方:……2、乙方支付给甲方的购房定金先交由丙方保管，待甲乙双方到土房局办理交易过户当日再由丙方转交给甲方；乙方将上述除购房定金外的剩余房款分次支付给甲方，已支付的购房定金可冲抵首期购房款，具体付款日期及金额如下:1、乙方于2019年5月15日前向甲方支付620万元;2、乙方于过户受理完成当日向甲方支付1000万元；上述房产已经办理了土地房屋权证，但处于抵押状态；甲方应于2019年5月15日前往甲方原申贷银行（或其他贷款机构）办理提前还贷手续，将银行（或其他贷款机构）按揭余款一次性还清，同时办理解除抵押登记手续；甲乙双方应于解押注销完三个工作日前，以本协议书为基础签订《存量房买卖合同》，并前往土房局办理交易过户登记手续；若于2019年6月10日前因一方原因仍无法办理交易过户登记手续，则守约方有权解除本协议并追究违约方的违约责任（违约责任详见本协议书第十二条）；第十二条、1.甲乙双方签订本协议后，双方不得中途毁约，若甲方中途毁约，应立即以书面形式通知乙、丙方，并应自毁约之日起三日内将乙方已付全部房款无息返还给乙方，且同时应向乙方支付本协议第二条所约定定金之双倍作为违约金……；2.……任何一方逾期超过七日仍未履约的，则视为根本性违约，守约方要求有权解除本协议，有权要求违约方按本条第1款之约定承担违约责任；3.本协议履行过程中，如产生违反本协议约定或其他违反法律法规之行为的，守约方有权要求违约方赔偿因此造成的损失（损失范围包括但不限于未追回房款、违约金及由此产生的诉讼费、仲裁费、律师费、调查取证费、交通费等）；中介费用及支付：甲乙双方于签约当日前向丙方支付中介费详见佣金确认书；若迟延向丙方支付中介费的，每逾期一日应按中介费总额的0.05%支付违约金；若因非可归责于丙方原因导致的本协议或《存量房买卖合同》无法履行的，视为丙方已完成全部委托事项，由违约方向丙方支付全部中介费用及代办过户手续费用，丙方已收取的中介费用及代办过户费用不再返还，由违约方直接向守约方支付；如因此造成丙方损失（损失范围包括但不限于未追回的中介费用、诉讼费、律师费等），由违约方承担赔偿责任；双方约定的其他事项：甲乙双方约定，如在2019年5月15日前拱门不能拆除，双方互不违约，合同无效，乙方承担拆拱门费用10万元，此费用乙方须在2019年5月5日支付给甲方。2.廖东生与朝鹏公司签署的《佣金确认单》（编号0001237）载明：系争房产成交金额1600万元，16092160元以上（单价6.4万元以上部分）差额部分的三份之一作为佣金，支付日期为签约生效当日支付50%，过户当日支付50%。廖东生于2019年4月23日向朝鹏公司张虎出具一份《承诺书》，承诺如张虎将前述房产在1个月内出售，单价6.4万元以上的部分奖励其三分之一。3.陈玉琼于2019年4月30日与朝鹏公司签署《佣金确认单》（编号0001249），约定案涉房产陈玉琼应承担的中介费用为70000元。4.上述《房产买卖协议》签订后，陈玉琼于2019年5月1日向朝鹏公司张虎转款30万元（包含28万元的购房定金）。张虎通过微信告知廖东生买方的购房定金30万元已收到（包含此前陈玉琼以现金方式向廖东生支付的定金20000元）。5.2019年5月6日，陈玉琼与朝鹏公司聘请工人拆除了案涉协议所涉阳台拱门。2019年5月8日，朝鹏公司张虎向廖永禄转款28万元，备注“陈玉琼购买世茂9号2601定金30万元”。2019年5月9日，张虎向廖东生发送微信，告知代保管定金已经转到廖永禄名下，请尽快安排解押事宜；廖东生回复：“张总你好，因你所拆本合同拱门受业主抗议，故以（与）本合同条款冲突，买卖合同已自动失效！你下午所打定金28万请自行退回去，或你给我家恢复拱门完整后含之前2万元一并退给你，谢谢！”2019年5月12日，张虎向廖东生发微信：“廖总、杨姐，你们好，今天已经12号了，房屋拱门早已拆除，请问今天可以配合房屋解压吗？我这里可以随时付钱过户。”2019年5月13日，张虎与廖东生通话，张虎询问其能否继续履行合同，廖东生回答：“什么履行合同啊？合同已经失效，现在那边人家有人出价到70000（每平方米），我说要72000（每平方米），人家出到70000（每平方米）。你看那个客户能不能增加一部分，如果要是按照原来的价格我看再谈下去的意义就不大了。”张虎问：“你的价格是要提到？”廖东生答：“要涨价！……是70000元／平方米。”6.2019年5月14日，陈玉琼委托福建瀛坤律师事务所律师向廖东生、廖永禄发送律师函，要求廖东生在2019年5月15日前至有关部门办理相关房产解除抵押登记手续。因廖东生、廖永禄不履行案涉协议，同日，各方均同意在原协议价格基础上加价30万元，即房屋总成交价格为1680万元。2019年5月15日，廖东生、廖永禄仍不同意履行该协议。7.2019年6月8日，廖永禄通过银行转账的方式将28万元购房定金退还给朝鹏公司张虎。2019年6月9日，廖东生通过微信转账的方式将剩余的20000元购房定金退还给张虎。8.朝鹏公司委托福建瀛坤律师事务所律师代理本案诉讼，为此已支付律师代理费8200元。 一审法院认为，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。廖东生以廖永禄代理人的名义签订讼争《房产买卖协议》，签订协议时朝鹏公司知悉该房产实际权利人为廖东生，因此廖东生、廖永禄与朝鹏公司以虚假的意思表示即廖东生作为廖永禄代理人出售房产隐藏实际由廖东生出售该房产的民事法律行为，应以该隐藏的民事法律行为认定各方之间的权利和义务。廖东生和朝鹏公司签订的《房产买卖协议》和《佣金确认单》不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效，对廖东生和朝鹏公司有约束力。根据查明的事实，朝鹏公司已促成廖东生和买方陈玉琼订立案涉房产买卖协议，已履行了居间义务，廖东生应按照佣金确认书的约定支付成交金额16092160元以上（单价6.4万元以上部分）差额部分的三分之一作为佣金。讼争房产买卖协议约定房屋的成交金额为1650万元，由此计算佣金为135947元[（16500000-16092160）×1/3]。佣金确认书约定佣金支付日期为签约生效当日支付50%，过户当日付50%。廖东生以要求加价为由不履行房产买卖协议并将定金退还给朝鹏公司，表明其不再履行协议约定的过户义务，因此佣金确认书约定的“过户当日支付50%佣金”的条款无法履行，该无法履行是由于廖东生的原因导致的，故朝鹏公司要求廖东生支付居间费135947元，依据充分，应予支持。关于违约金，协议约定迟延支付中介费的，每逾期一日应按中介费总额的0.05%支付违约金。廖东生辩称该违约金过高，但未提交违约金过高的相应证据，故一审法院不予采纳。朝鹏公司主张廖东生以居间费135947元为基数计算违约金，并无不当，但其中50%的居间费67973.5元对应的违约金应自2019年5月1日起算，另50%居间费对应的违约金应自廖东生明确表明不履行买卖协议之日即2019年5月9日起算较为合理。房产买卖协议约定违约方应赔偿朝鹏公司律师费。因廖东生未依约支付中介费，朝鹏公司主张廖东生赔偿律师费损失8200元，既符合合同约定，也未超出合理范围，予以支持。关于廖永禄是否需要承担共同责任的问题。承上所述，廖永禄系案涉房产名义上的权利人，在签订案涉房产买卖协议时朝鹏公司对该事实是明知的，因此该合同的权利和义务应由实际卖方廖东生享有和承担。朝鹏公司主张廖永禄承担共同责任，依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第四百二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、廖东生应于本判决生效之日起十日内支付厦门朝鹏房产代理有限公司中介费135947元及违约金（按照日万分之五的标准计算，以67973.5元为基数自2019年5月1日起计算至2019年5月8日，自2019年5月9日起以135947元为基数计算至实际付款之日）；二、廖东生应于本判决生效之日起十日内偿付厦门朝鹏房产代理有限公司律师费8200元；三、驳回厦门朝鹏房产代理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1633元，由廖东生负担。 对一审判决查明的事实，除廖东生提出其异议与上诉观点一样，对于双方当事人无异议的其余事实，本院予以确认。 二审审理中，朝鹏公司提交了如下证据：1.《民事判决书》（2020）闽02民终3566号。2.法律文书生效证明。拟共同证明陈玉琼与廖东生、廖永禄房屋买卖合同纠纷一案，先后经过厦门市湖里人民法院、厦门市中级人民法院审理，后厦门市中级人民法院出具了（2020）闽02民终3566号《民事判决书》，该判决书已于2020年8月17日生效。该判决书可以证明，在厦门朝鹏房产代理有限公司已促成廖东生与陈玉琼签订案涉《房产买卖协议》后，廖东生单方要求提高房屋交易价格，在陈玉琼表示不同意后其明确表示不出售房屋，系因为廖东生的严重违约行为导致了案涉协议无法继续履行，以及能够证明《房屋买卖协议》依法成立并生效、提前支付给廖东生的2万元是定金性质、拆除拱门10万元并未明确约定是给付给廖东生亦或是厦门朝鹏房产代理有限公司等。廖东生质证认为下：（2020）闽02民终3566号已生效，但对判决书的认定及事实，2万元定金陈玉琼没有提供收据，不认可（2020）闽02民终3566号民事判决。本案是居间合同，无关买卖合同关系。陈玉琼质证认为：对被上诉人提供的证据无异议，均与事实相符，目前，陈玉琼与廖东生、廖永禄的案件已经向厦门市湖里区人民法院申请强制执行，上诉人廖东生与原审被告廖永禄至今未履行判决项下的义务。 本院认为，本案争议的焦点是被上诉人朝鹏公司提出要求支付的中介费和违约金是否有法律依据。《房产买卖协议》中已明确约定：“若因非可归责于丙方原因导致的本协议或《存量房买卖合同》无法继续履行（包括但不限于本协议第七条、第八条、第九条、第十条、第十二条之约定）的，视为丙方已完成全部委托事项，由违约方向丙方支付全部中介费用及代办过户手续费用……。”依据已生效的（2020）闽02民终3566号民事判决书,陈玉琼及廖东生无法履行《房产买卖协议》系因廖东生的原因，廖东生应当依约承担相应的违约责任。廖东生未能举证证明（2020）闽02民终3566号民事判决书中的事实有误，一审法院认定并不无当，其上诉理由本院不予采信。 综上，廖东生的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3266元，由廖东生承担。一审案件受理费依照一审判决执行。 本判决为终审判决。 审判员 叶 青 二〇二〇年十一月二十七日 书记员 丘小涓 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。