广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终1124号上诉人（原审原告）：丘兴凯，男，汉族，1987年6月13日出生，住所地：广东省梅州市梅江区。被上诉人（原审被告）：梅州新联混凝土有限公司，住所地：广东省梅州市梅县。法定代表人：叶永忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：方辉、粟丹丹，广东立政律师事务所律师。上诉人丘兴凯司因与被上诉人梅州新联混凝土有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2019）粤1402民初3049号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人丘兴凯，被上诉人梅州新联混凝土有限公司的委托诉讼代理人方辉、粟丹丹到庭参加诉讼。本院现已审理终结。上诉人丘兴凯上诉请求：1、撤销广东省梅州市梅江区人民法院(2019)粤1402民初3049号民事判决，依法改判支付上诉人的原审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人于2017年3月13日达成协议，该协议是在西阳镇政府潘书记的协调下，经过多次协商，以协议中第一条为基础，把两处(附件一图2、3)水土流失严重的地方排水系统做好为前提，不再造成新的严重的水土流失，一次性补偿合同期内的经营性损失98000元，是对当时流入水库中的泥土(附件一的4张图可以呈现)所造成影响做出的补偿；所以协议的第一条有没有执行到位是整个诉讼的关键；如被上诉人有异议，法庭可传唤当时协商的人员进行当面质证。二、鉴于一审中有提到上诉人提供的照片跟现场勘验的照片不一致，上诉人希望对于本案提供的照片，法官能到现场进行比对，上诉人会提供每张相片的拍摄角度，照片中的固定物还在那，可以现场验证，至于拍摄时间，图片旁上诉人也有标注，如有需要上诉人可以把u盘数据提供出来，图片信息里记录有拍摄时间以及拍摄所用器材。三、在一审中被上诉人辩称所谓的原、被告双方不存在侵权法律关系，所签协议就很好的回答了这点，如果没有，被上诉人为什么要跟上诉人签协议，为什么要补偿上诉人的经营性损失。被上诉人所辩称的系自然冲刷，雨水是自然界来的，但被上诉人未将场地排水系统做好这就是上诉人的责任，造成严重水土流失的后果就应要承担法律责任，关于协议中第四条的前提是被上诉人履行了协议中的第一条，把排水系统做好了，如果遇到极端天气，把排水系统给冲垮了，甲方应及时处理好场地内的排水，尽量减少乙方损失，但显然事实不符合第四条的情况，既然未履行好第一条协议，就不可能履行协议第四条。上诉人也希望被上诉人，正视事实，就事论事，解决问题，不要利用权力关系去取得所谓的证据。第一、一审判决中对两处严重水土流失的地方排水施工建设好的认定跟事实严重不符，现场的事实情况是还有两个大缺口(附件二中图1，附件三中的图三可以显示出来)没有做水沟，没有集水坑，也没有引水的排水管，第二次开庭的时候也质证了，如果被上诉人坚持说建设好了，应出示照片证明，判决书上也没体现出照片。判决中引用证人的证据就存在巨大的问题，首先证人李国民是郭金春的手下，郭金春就是这个地皮的股东之一(参与谈判时说的，而且金额98000是上诉人跟他商谈下来的)，他们是利益共同体，就不适合作证。第二、质证的时候，如果被上诉人说建设好了，请被上诉人出示建设好的相片，他出示不出来，这明显就是做假证，不应作为证据被采纳。第三、判决书中采用西阳镇维稳办公室盖章的证据清单也同样存在问题，上诉人那天去了维稳办公室，办公室里面的三个人员说他们没有出示过这个情况说明，工作人员说要有工作人员签名了才能盖章，请法庭核查这份情况说明的真假。第四、判决书中引用情况说明中“协议签订后，原告也再未到政府有关部门反映纠纷情况”为由来证明两处水土流失严重的地方已建设施工好，这也与事实严重不符，附件4中有上诉人反映给邓总、潘书记的微信记录，而且2019年3月的时候上诉人也有拿协议书的复印件到维稳办公室，明显不是事实也采用了。第五、证据证明协议签订后，被上诉人两次严重水土流失的地方没有建设施工好：1.现场的实际情况是两个大缺口还在那(附件二中图1，附件三中的图三可以证明)，现场看不到有水沟，集水坑，引水的排水管。2.以附件三的三张图为证据，遇到下雨天，整个场地的排水跟泥土直接冲下来。3.以附件五上诉人跟潘书记的微信记录可以证明他没有把那两处排水系统建设好，起诉以后邓总叫潘书记出来协调看怎么把那两次的排水做好，上诉人还把做水沟的工程方案发给了潘书记，以上这三点足以证明被上诉人没有把那两处的排水建设施工好。关于原审四、赔偿2018年1月1日到起诉之日2019年11月13日两年间无法正常生产经营的损失共56000元(与西阳镇人民政府所签协议赔偿标准)并把流下来的泥土清理回去，排洪口跟排洪口旁排水管清理顺畅的构成条件如下：1、附件一的4张图片展示当时签署协议时的整个场地的基本情况，图1显示当时场地没收泥填方，图2、图3所示塘头处的缺口的水土流失量也只有现在的五分之一左右，而且排洪口跟排水管也还没被淤泥盖住，图4所示挡土墙还可以清晰的看到，而且上方的斜坡离挡土墙还有3米左右的距离，如果按照协议把排水系统建设施工好，就算遇到极端天气，这3米左右的距离，也不会造成现在这么大的泥土流失量；2、附件二的2张图片所示，附件二图1跟附件一图4对比可知被上诉人运泥土对整个场地进行了填方，图1图2显示，排洪口已经被泥完全堵住不能排水，排水管就已经被盖住一半了，只能排不到一半的水，图1所示，被上诉人还把泥土直接推出到挡土墙的上面，挡土墙已经看不见了，而且现在流下塘中的大部分泥的颜色跟他运来的泥的颜色是一样的，这说明被上诉人没把排水做好，导致流下来更大的泥土量，造成上诉人更大的损失，图2所显示的流失的泥土量大约有5000方(50米*15米*65.米)，减去当时签协议时流下来五分之一(1000方)左右，按当时填方的市场价5元每方计算(4000*5=20000)，换句话说被上诉人收到20000元的倒场费，所以要把这收了倒场费的4000方的泥土从水库里清理出去；3、附件三的图二所示，排水直接带着泥土冲下来，而且100多亩的场地还堆着很多泥土，这么大黄泥水的量如果流到水库里，水库的水质也就废了。而且黄泥水所停留下来的淤泥也会留在水库里。综上以上三点：水库养殖面减少，排水管排洪口被堵住，不能进行正常的排水作业，影响养殖鱼苗的水质，而泥土是有经济效益的。这些足于证明水库已不能进行正常的生产经营了，所以按当时政府征收地补偿标准进行赔偿。五、本案的事实依据清楚，起诉的逻辑也很单一，就是签署协议后排水系统没建设施工好，造成更大的泥土流失，这口水库是个灌溉水库，具有灌溉功能，是上诉人村祖父辈靠人力辛苦建设而成，特别是遇到今年的天气，更能显示出水库的功能。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人梅州新联混凝土有限公司答辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回，维持原判。1、本案案由为财产损害赔偿纠纷，上诉人主张双方存在侵权法律关系，其提起的本案诉讼为侵权之诉。而要证明双方存在侵权法律关系，上诉人需举证证明存在侵权之债的四个构成要件，即侵权行为、损害后果、主观过错和因果关系，但本案中，上诉人却无法提供有效的证据来证明被上诉人具有侵权行为，主观上具有过错且该侵权行为造成了上诉人所主张的损害后果，同时侵权行为和损害后果具有因果关系。也就是说上诉人根本无法证明双方存在侵权法律关系，事实上，被上诉人也根本不存在侵权行为，不存在运泥填方的行为，依法不应承担侵权责任。即使法院认为有足够的证据证明上诉人的山塘不能正常使用存在有损害后果，但这一损害后果也不是被上诉人造成的，而是雨水冲刷等自然灾害造成的。根据双方签订的协议书第四条，被上诉人无需再支付赔偿款项。2、上诉人提出的诉讼请求，要求被上诉人赔偿56000元，同样无事实依据。2017年3月13日上诉人与被上诉人签订的协议书第二条约定，甲方即被上诉人一次性补偿乙方即上诉人人民币98000元作为乙方合同期内（合同期至2029年12月31日止，详见乙方的承包合同）的经营损失，即每年补偿8166.67元×12年=98000元，从该条约定可以反映出，98000元是作为上诉人合同期内的经营损失，并且被上诉人也依据协议约定支付了该合同期内的经营损失98000元给上诉人，履行了该义务。而现在上诉人又提起诉讼要求支付2018年1月1日至2019年11月13日两年间的经营损失56000元，明显违反了协议书中的约定，毫无事实根据。综上，上诉人的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院在查明案件事实情况下依法予以驳回。一审原告丘兴凯向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告按双方签订的协议书第一条（甲方在2017年12月31日前将场地内两处水土流水严重的地方建设施工好，排水不再直接冲进****塘）履行；2.判决被告赔偿原告从2018年1月1日到起诉之日2019年11日13日两年间无法生产经营的损失共56000元（与西阳镇人民政府所签协议赔偿标准）并清理水库排洪口及排洪口侧的排水管；3.请求被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年1月1日，原告父亲丘仕良承包梅县***塘，期限自2011年1月1日起至2029年12月31日。因梅大高速路建设施工需要，被告在原告承包的山塘上方经营使用完工撤场后，由于排水系统不畅，日积月累造成水土流失。2016年5月间原告向梅江区西阳镇人民政府投诉反映，经西阳镇人民政府调处，2017年3月13日原、被告双方达成《协议书》，约定甲方（被告）在2017年12月31日前将场地内两处水土流失严重的地方建设施工好，排水不再直接冲进****塘。甲方一次性补偿乙方（原告）人民币玖万捌仟元整（￥98000元）作为乙方合同期内（合同期至2029年12月31日止，详见乙方的承包合同）的经营损失。即每年补偿8166.67元，12年×8166.67元／年=98000元。乙方在合同期内可以正常使用经营该山塘。若在经营期间遇雨水等自然灾害造成的损失不再赔偿等。协议签订后，被告于2017年4月26日支付合同期内一次性补偿经营损失98000元给原告。现原告以两处水土流失没有做好为由诉至一审法院，提出上述诉讼请求。诉讼中，被告申请证人李国民出庭作证，证人李国民出庭作证证明，被告已对两处水土流失严重的地方进行施工加固。经质证，原告对证人证言表示有异议，认为被告根本没有施工。被告对李国民证人证言无异议。2020年5月18日，一审法院组织双方当事人到梅县******民委员会****塘进行现场勘验，对现场进行拍照并制作勘验图，同时向西阳镇人民政府有关部门调查了解《协议书》签订的前后情况。经查，协议签订后，两处水土流失严重的地方已建设施工好，原告也未再到政府有关部门反映纠纷情况。经到现场勘验对比原告提交的相片，原告提供的相片与现场拍摄的照片不一致。一审法院认为，原告在承包梅县******塘期间，因排水系统不畅，经西阳镇人民政府调处，原、被告于2017年3月13日达成《协议书》，原告收到被告一次性经营损失补偿98000元的事实，应予认定。协议写明“被告在2017年12月31日前将场地内两处水土流失严重的地方建设施工好，排水不再直接冲进****塘。被告一次性补偿原告人民币玖万捌仟元整（￥98000元）作为被告合同期内的经营损失”，约定明确。根据《中华人民共和国民法通则》第八十五条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，依法成立的合同，受法律保护”。第八十八条规定：“合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。”本案被告按协议约定的施工时间即2017年12月31日前将两处水土流失严重的地方建设施工好后，原告未再向有关部门反映存在问题，被告不存在侵权行为，自身不存在过错。同时根据到现场进行勘验情况，原告提交的两处水土流失的相片与现场勘验所拍照片不一致，被告在场地施工前已按协议约定支付原告合同期内一次性经营损失补偿98000元，被告已按协议约定履行合同期内经营损失，因此，原告以两处水土流失没有做好，要求被告按双方签订的协议书第一条（甲方在2017年12月31日前将场地内两处水土流水严重的地方建设施工好，排水不再直接冲进****塘）履行并赔偿原告从2018年1月1日到起诉之日2019年11日13日两年间无法生产经营的损失共56000元并清理水库排洪口及排洪口侧的排水管，缺乏事实和法律依据，不予支持。被告辩驳有理，予以采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告丘兴凯的全部诉讼请求。一审案件受理费1200元（已由原告预交），由原告丘兴凯负担。对于一审判决查明的事实，本院予以确认。另查明，二审期间，本院组织双方当事人到上述争议地查勘现场，被上诉人未在此继续经营，该争议地已经荒废多年，杂草丛生，没有填土、填方等，亦没有水土流失等情况。本院认为，本案双方当事人于2017年3月13日签订《协议书》后，被上诉人已按约定支付了98000元的补偿款，并按约定对两处水土流失严重的地方修筑了挡泥墙，上诉人没有证据证明此后因被上诉人继续运泥、填方导致更严重的水土流失及泥沙水冲进水库造成无法正常生产经营，一审判决据此驳回上诉人要求被上诉人按上述协议第一条履行并赔偿56000元损失的诉讼请求并无不当，一审判决应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费1200元（此款已由上诉人丘兴凯预交），由上诉人丘兴凯负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐干忠审 判 员 孔宁清审 判 员 罗锡芳二〇二〇年十一月十九日法官助理 赖志明书 记 员 黄怡芬