河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5222号上诉人(原审被告)：辉县市隆泰房地产开发有限责任公司，住所地：辉县市新建街西段路北,统一社会信代码：91410782699991783B。法定代表人：何自盈，任总经理。委托诉讼代理人：张红，系公司员工。委托诉讼代理人：原献伟，河南百泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨琴风，女，1970年1月6日出生，汉族，住河南省辉县。上诉人辉县市隆泰房地产开发有限责任公司（以下简称隆泰公司）因与被上诉人杨琴风商品房预售合同纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2020）豫0782民初3916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人隆泰公司的委托诉讼代理人原献伟，被上诉人杨琴风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。隆泰公司上诉请求：一、要求撤销辉县市人民法院(2020)豫0782民初3916号判决书第一项中的“赔偿杨琴风损失,以124009元为基数,自2016年1月25日起至购房款付清之日止按日万分之一计算。”改判为“以124009元为基数,自2019年1月23日起至购房款付清之日按日万分之一计算”;二、要求被上诉人将上诉人支付的内铺分红款共计42201元返还上诉人或者折抵应退还的购房款;三、案件一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、案涉《房屋认购协议》虽被一审法院认定为无效合同,但并不影响合同中的其他部分的效力。我国《合同法》第五十六条规定了:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。”第五十七条规定了:“合同无效、被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”本案中,一审法院虽认定合同无效,但同时又认定“双方当事人均同意参照违约金的约定处理”。而合同中关于违约金的条款是该合同的第五条,根据该条款的约定:“(1)自本协议签订之日起,出卖人应在720个工作日之内,向买受人办理相关产权登记证书。;(2)若出卖人在规定时间未能办理产权登记证书,买受人有权要求出卖人退还所有已交房款,出卖人应当在买受人提出退款要求扣60个工作日退还买受人已交房款,如出卖人不能及时退还买受人已交房款,自逾期之日起应向买受人按天支付已交房款的万分之一作为违约金。”根据该约定,出卖人应在720个工作日办理产权登记证书,如逾期才应当自逾期之日起按天支付违约金。从上诉人收到房款之日即2016年1月25日起的720个工作日,应当为2019年1月23日,即应当自2019年1月23日起计算违约金。一审判决从2016年1月25日起计算违约金明显与合同不符。二、自2016年1月25日上诉人与被上诉人签订《房屋认购协议》之后,上诉人向被上诉人共支付内铺分红款共四笔,累计为42201元。在该《房屋认购协议》被认定为无效的情况下,根据我国《合同法》第五十八条的规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”故被上诉人应当将其收到42201元返还给上诉人,或者折抵应当退还的购房款。在此特提起上诉,望二审法院充分考虑上诉人的上诉意见,依法支持上诉人的上诉请求。杨琴风辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。应依法驳回其上诉，维持原判。一、一审法院查明上诉人隆泰公司在未取得商品房预售许可证明的情况下就与杨琴风签订了商品房预售合同，认定隆泰公司至今未取得房屋预售许可证，以此来认定杨琴风与上诉人隆泰公司签订的《房屋认购协议》属无效合同是正确的，且根据法律规定认定合同无效后，该合同自始无效，因此一审法院判决从购房的2016年1月25日起至购房款付清之日止按日万分之一计算是正确的。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以已返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失。”的规定，一审法院认定上诉人隆泰公司在故意隐瞒其未取得商品房预售许可证明的情况下就与杨琴风签订了商品房预售合同存在明显过错，认定杨琴风要求上诉人隆泰公司赔偿因合同无效造成的损失按从购房的2016年1月25日起至购房款付清之日止按日万分之一计算是正确的，一审该方面也属于认定事实清楚，适用法律正确。隆泰公司称要改判从2019年1月23日起计算没有事实和法律依据。二、隆泰公司称向杨琴风支付内铺分红款共四笔，共计42201元，并要求杨琴风将42201元返还给隆泰公司或者折抵应当退还的购房款没有事实和法律依据。1、隆泰公司从来没有给过杨琴风所谓的内铺分红款。隆泰公司作为商品房的所有人将房屋出卖给杨琴风，出卖人又支付受买人所谓的内铺分红款不符合逻辑，也没有任何事实和法律依据。2、所谓的内铺分红与本案没有任何关联性，在本案中提起也没有任何事实和法律依据。综上所述，杨琴风认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，隆泰公司从来没没有给过杨琴风所谓的内铺分红，且所谓的内铺分红与本案没有任何关联性，应当依法驳回其上诉，维持原判。杨琴风向一审法院起诉请求：1、判令解除杨琴风、隆泰公司于2016年1月25日签订的《房屋认购协议》；2、判令隆泰公司返还杨琴风购房款124009元及赔偿违约金暂计20089.46元（之后违约金以124009元为基数，按日万分之一计算，自2020年7月26日开始计算至购房款及违约金偿清之日止）；3、本案诉讼费由隆泰公司承担。庭审中杨琴风主张，如果合同无效，要求隆泰公司参照违约金的约定赔偿其损失。一审法院认定事实：2016年1月25日，杨琴风与隆泰公司签订了一份编号为1-1172的《房屋认购协议》，协议约定，杨琴风自愿购买隆泰公司开发的龙鼎生活城房屋，杨琴风所购买的商品房商场一层1172号商铺，商品房用途为商业，建筑面积15.54平方米。按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米11400元，总金额为177156元。付款方式为分期付款，杨琴风于2016年1月25日付首付款124009元，余款于交房之日付清53147元。自本协议签订之日起，出卖人应在720个工作日内，向买受人办理相关产权登记证书，在办理过程中买受人应向出卖人提供所有相关手续。若出卖人在规定时间未能办理产权登记证书，买受人有权要求出卖人退还所有已交房款，如出卖人不能及时退还买受人已交房款，自逾期之日起应向买受人按天支付已交房款的万分之一作为违约金。协议签订后，杨琴风按约于2016年1月25日交纳了购房首付款124009元。隆泰公司至今未取得房屋预售许可证，现案涉房屋未完工处于停工状态，不具备交付条件。一审法院认为，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同，应当认定无效。本案中，杨琴风与隆泰公司签订《房屋认购协议》，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且隆泰公司已按照约定收受购房款，该协议应当认定为商品房买卖合同。现隆泰公司至今未取得商品房预售许可证，其与杨琴风签订的《房屋认购协议》属于无效合同。无效的合同自始没有法律约束力，不存在合同解除的问题。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还。过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，各自承担相应的责任。现杨琴风要求隆泰公司返还购房款124009元的请求，一审法院予以支持。关于杨琴风要求隆泰公司赔偿因合同无效造成的损失，因隆泰公司存在过错，且双方当事人均同意参照违约金的约定处理，一审法院对杨琴风的损失，以124009元为基数，自2016年1月25日起至付清之日止，按日万分之一计算。隆泰公司辩称逾期违约金应自2019年1月23日起算的意见，因案涉合同无效，该辩解意见一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条，第五十六条、第五十八条、《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第二条、第五条之规定，一审法院判决：一、辉县市隆泰房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十五日内返还杨琴风购房款124009元；并赔偿杨琴风损失，以124009元为基数，自2016年1月25日起至购房款付清之日止按日万分之一计算；二、驳回杨琴风的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1591元，由辉县市隆泰房地产开发有限责任公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于杨琴风主张的房款损失如何计算以及从何时计算的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。杨琴风与隆泰公司签订的《房屋认购协议》在一审起诉前，隆泰公司未取得商品房预售许可证，根据以上司法解释的规定，双方订立的商品房预售合同，应当认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。无效的合同自始没有法律约束力,本案中，隆泰公司在隐瞒其未取得商品房预售许可证的情况下与杨琴风签订了商品房预售合同存在明显过错，合同无效，隆泰公司应返还杨琴风购房款并赔偿杨琴风自交纳购房款时起相应的损失。一审认定损失的计算应当从隆泰公司占用被上诉人的资金开始起算，标准参照合同约定的日万分之一，该认定符合本案的实际损失，公平合理，本院予以维持。综上所述，隆泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费856元，由辉县市隆泰房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 高凤娜审判员 张国飞二〇二〇年十一月二十四日书记员 宋祥宇