陕西省安康市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）陕09刑终128号 原公诉机关陕西省旬阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）蒋祖俊，男，1991年3月15日出生，汉族，初中文化，无业。2018年4月18日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年5月26日被依法逮捕。现羁押于旬阳县看守所。 辩护人陈睿律师。 上诉人（原审被告人）赖双溪，男，1987年5月15日出生，汉族，初中文化，无业。2018年5月27日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年7月3日被依法逮捕。现羁押于旬阳县看守所。 指定辩护人张丽律师。 原审被告人胡小娟，女，1987年9月29日出生，汉族，初中文化，无业。2015年10月份因吸食毒品被江苏省南通市观音山派出所罚款500元。2018年4月18日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年5月26日被依法逮捕。2019年12月23日被旬阳县人民法院决定取保候审。 指定辩护人张逢杰律师。 原审被告人张明敏，男，1988年11月25日出生，初中文化，无业。2018年4月18日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年5月26日被依法逮捕。2019年12月23日被旬阳县人民法院决定取保候审。 辩护人杨林律师。 原审被告人胡军，男，1989年4月29日出生。汉族，初中文化，无业。2018年4月18日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年5月26日被依法逮捕。2019年12月23日被旬阳县人民法院决定取保候审。 指定辩护人顾勇律师。 指定辩护人欧陈浩瀚律师。 陕西省旬阳县人民法院审理的陕西省旬阳县人民检察院指控被告人赖双溪、蒋祖俊、胡小娟、张明敏、胡军犯销售伪劣产品罪一案，于2019年12月23日作出（2019）陕0928刑初21号刑事判决。宣判后，被告人蒋祖俊、赖双溪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月27日、2020年11月26日两次公开开庭审理了本案。安康市人民检察院指派检察员徐信坤出庭履行职务，上诉人（原审被告人）蒋祖俊及其辩护人陈睿到庭参加两次诉讼、上诉人（原审被告人）赖双溪及其辩护人张丽到庭参加第一次诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定，2017年9月27日至2017年11月16日，被告人赖双溪在江苏省南通市与被告人蒋祖俊合作销售假冒伪劣香烟，合作期间，被告人蒋祖俊、赖双溪负责接单、谈单，订单统一发送给赖双溪，赖双溪再将订单发给张某某，张某某依照订单将假烟发给蒋祖俊，蒋祖俊通过银行卡转账方式向张某某实际持有使用的6217***********7741（开户名：吴某某）银行卡付假烟款，被告人赖双溪与被告人蒋祖俊合作期间，共向张某某转假烟款311300.00元。 被告人蒋祖俊与被告人胡小娟系男、女朋友关系，被告人胡小娟与被告人胡军系姐弟关系，2017年9月至2018年4月12日，被告人蒋祖俊多次使用电话、微信与赖双溪、张某某谈单购买假烟向下线出售，在销售假烟过程中，蒋祖俊、胡小娟、张明敏、胡军均通过微信向下线接单，蒋祖俊、胡军负责打印快递单，张明敏、胡军负责对销售的假烟进行打包、发货向下线销售。其中被告人张明敏自始即加入被告人蒋祖俊销售假烟、被告人胡军于2017年10月25日加入被告人蒋祖俊销售假烟，蒋祖俊以固定工资＋提成的方式向其支付工资。期间，被告人蒋祖俊通过支付宝、银行转账等形式向张某某共转款1582565.97万元，其中2017年10月25日至2018年4月12日向上线转款1472565.97元。 2018年4月17日，公安机关在江苏省“XX房车”库房查获蒋祖俊各类卷烟6478条，价值218043.00元，经鉴定该香烟属于假冒注册商标且伪劣卷烟。 综上，被告人赖双溪、蒋祖俊于2017年9月27日至2017年11月16日间，共合作销售假冒伪劣香烟金额为311300.00元。 被告人蒋祖俊自2017年7月至2018年4月12日间销售假冒伪劣香烟金额为1364522.97元，其中自2017年10月25日至2018年4月12日间销售假冒伪劣香烟数额为1254522.97元。胡小娟、张明敏认定为从犯，数额为1364522.97元，胡军认定为从犯，数额为1254522.97元。 被告人蒋祖俊为销售假烟在2017年10月11日购买东风牌普通客车用来运输假烟送货，该车登记在被告人张明敏名下。 另查明，在一审审理过程中，被告人赖双溪向旬阳法院缴纳罚金5000.00元，被告人蒋祖俊向旬阳法院缴纳罚金10000.00元，被告人胡小娟向旬阳法院缴纳罚金87000.00元，被告人张明敏向旬阳法院缴纳罚金62000.00元，被告人胡军向旬阳法院缴纳罚金50000.00元。 上述事实，有经原审当庭举证、质证的下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书、立案侦查申请书、旬阳县公安局出具办案说明，证实案件来源、立案、破案情况。 2.赖双溪、蒋祖俊、胡小娟、胡军、张明敏户籍信息及户籍照片，证实五名被告人均具有完全刑事责任能力。 3.抓获经过，证实蒋祖俊、胡小娟、胡军、张明敏为网上追逃人员，旬阳民警于2018年4月17日下午在江苏省南通市通州区金沙镇天晖苑28号楼楼下抓获。 4.鉴定意见，证实从蒋祖俊江苏省“XX房车”所扣押的3种品牌香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，8条瑞士生产香烟为真烟。 5.公安机关对扣押蒋祖俊、胡军、张明敏、胡小娟手机检查报告、报告说明及图片说明，证实被告人使用微信订购、销售假烟。 6.胡军记账本（2018年4月17日被公安机关依法扣押）打印件及照片说明，系被告人胡军自书，证实自2017年10月25日至2018年4月12日销售假烟的账目记录。 7.伪劣香烟收款账户6217***********7741（账户名：吴某某）及蒋祖俊、张明敏、胡小娟账户向该账户转款记录，证实2017年9月27日至2018年2月23日张明敏、蒋祖俊、胡小娟账户向伪劣香烟收款账户转款1204750.00元。 8.伪劣香烟收款账户6212***********5765（账户名：张某某）收款记录及蒋祖俊、张明敏（含支付宝账户）、胡小娟（含支付宝账户）账户向该账户转款记录，证实自2018年3月5日至4月12日张明敏、蒋祖俊、胡小娟账户向伪劣香烟收款账户转款279970.00元。 9.蒋祖俊账户6215***********54151向伪劣香烟支付宝账户（吴某某）转款记录，证实自2017年10月22日至2017年10月24日蒋祖俊向该账户转款76045.97元。 10.伪劣香烟收款账户6217***********7741（账户名：吴某某）收款记录，证实在2017年9月27日至2017年11月16日张明敏、蒋祖俊、胡小娟账户向该转款311300.00元。 11.张某某微信账号zjb150********注册信息及转账记录，证实2018年2月3日至2018年4月12日蒋祖俊通过微信向该微信账号转款21800.00元。 12.证人张某某证言证实：其曾办过本案涉案工商行卡6212***********5765交给了张某某使用。 13.证人吴某某证言证实：其在云霄县云平邮政支行办理的本案涉案银行卡6217***********7741交给了张某某使用。 14.下线购烟证人王某某、梁某某、胡某某、许某、于某某、张某、张某某、赖某某、左某某、冯某某、丁某某、武某、杨某、范某某、黄某某、沈某某、马某某、罗某、王某某、陈某某、马某甲、林某某、周某某、杨某某、朱某、阚某某、余某某、李某某、郭某某、金某、刘某某、王某甲、渠某、徐某某、孙某甲、郭某、丰某某、赵某某、梁某某、祁某某、许某某、阳某某、何某某、姚某某、王某、王某乙、康某、朱某某、胡某、王某1、徐某某、朱某1、马某甲、李某某、祝某、蒙某某、张某乙、杨某1、苏某某证言，均证实下线购买假烟情况。 15.张某某供述证实：赖双溪、蒋祖俊在他处购买假烟，蒋祖俊使用尾号9443、4151、3993的银行卡向他支付假烟款，张某某尾号为5765的工行卡、吴某某尾号为7741的邮政卡由他实际持有使用，其中尾号为5765的工行卡共收到蒋祖俊假烟款279970.00元、尾号为7741的邮政卡共收到蒋祖俊假烟款1204750.00元。 16.被告人赖双溪供述：他是自2016年12月开始做假烟生意做到2017年11月份。其中2016年12月至2017年8、9月，他在福建省云霄县从事假烟销售，他通过微信接单将订单告诉张某某，张某某就让司机将烟送给他，他再通过快递发货，从中赚取差价；2017年8、9月到2017年11月，他到江苏南通与蒋祖俊合伙销售假烟，蒋祖俊根据自己的销售情况选择要订货的品种、数量，他将订单发给张某某，张某某根据订单用车将货发到江苏南通，假烟款由蒋祖俊通过银行卡直接转款至张某某持有的尾号7741的邮政储蓄卡中。他有时候会到蒋祖俊库房帮他们打包假烟和发货，他按照每条烟提成、接单赚差价的方式牟利，后因他挪用了蒋祖俊的假烟款，二者终止合作，他乘飞机离开江苏南通； 17.被告人蒋祖俊供述：他自2017年5月起从事假烟销售，因赖双溪与他在江苏南通合作销售假烟时挪用假烟款终止合作，后他与胡小娟、张明敏、胡军共同销售假烟，具体分工：他联系上线、微信接单、打单、打包发货等，张明敏、胡军打包发货、微信接单，胡小娟参与微信接单。期间，自2018年3月5日至2018年3月23日，其通过尾号为4151的银行卡向上线尾号为5765的工行卡（用户名：张某某）转假烟款16.2万元，2018年3月17日至2018年3月29日，其通过张明敏尾号为3993的工行卡向上线尾号为5765的工行卡（用户名：张某某）转假烟款7.8万元，2018年3月17日至2018年4月17日通过胡小娟尾号为9443的邮政卡向上线支付宝转假烟款3.997万元，2017年10月21日至2018年2月23日通过胡小娟尾号为9443的邮政卡向上线尾号为7741的银行卡（用户名：吴某某）转假烟款140000.00元。2018年4月17日，公安机关对他位于南通市通州区平潮镇尧盛路18号“南通骏途房车”库房的假烟进行查扣，扣押假烟价值为218043元。2017年10月份为销售假烟送货，其购买了一辆东风牌小客车，登记在张明敏名下。 18.被告人胡小娟供述：蒋祖俊、她、张明敏、胡军四人合作销售假烟，其中蒋祖俊负责联系上线供货、接单、发货、打单等，她负责接单，张明敏、胡军负责接单、打包、发货。蒋祖俊向张明敏、胡军支付工资。胡军系2017年10月才参与销售假烟。 19.被告人张明敏供述：他是2017年7月开始帮助蒋祖俊销售假烟，其与蒋祖俊、胡小娟、胡军销售假烟过程中，从事接单、打包、发货，蒋祖俊以基本工资＋提成或仅固定工资的方式向其支付工资，蒋祖俊直接联系上线、接单、打印快递单、发货并支付货款。他平时发货开的是一辆东风牌小客车，车牌号为FL20**，该车是蒋祖俊出钱，登记在他的名下。 20.被告人胡军供述：他正式从事假烟销售是2017年10月25日，四人具体分工与前述被告人所述一致，蒋祖俊以底薪＋提成的方式向其支付工资。 21.赖双溪出行记录，证实赖双溪于2017年8月23日13：45分自厦门飞往南通，于2017年11月16日11:50分自南通飞往厦门。 另有辨认笔录、搜查笔录、缴款凭证、电子数据报告等证据在卷佐证。 原审法院认为，被告人赖双溪、蒋祖俊、胡小娟、张明敏、胡军销售伪劣卷烟制品，金额巨大，五被告人的行为均已构成销售伪劣产品罪。根据本案现有证据，不能客观反映被告人向下线销售假烟金额，公诉机关按照蒋祖俊向上线购买假烟打款金额来确定犯罪金额，并未将其销售给下线的加价利润计算在内的计算方式较为客观予以采纳，本案被告人已销售金额达到《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准，公安机关从蒋祖俊处扣押的假冒伪劣卷烟，未销售部分价值不影响其量刑。 被告人赖双溪与被告人蒋祖俊在合作销售假烟期间，被告人蒋祖俊提出犯意联系销售假烟下线，赖双溪作为中间人联系销售假烟上线，并协助蒋祖俊参与打包发货，二人在合作期间均积极实施犯罪，构成共同犯罪，均为主犯，但赖双溪在共同犯罪中的作用略轻于蒋祖俊，在量刑时予以考虑。胡小娟、张明敏、胡军与蒋祖俊合作销售假烟构成共同犯罪，蒋祖俊积极联系上下线，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；胡小娟全程帮助蒋祖俊实施销售假冒伪劣香烟，在共同犯罪中起次要作用，系从犯；被告人张明敏、胡军在共同犯罪中起次要作用，系从犯；将根据各被告人在共同犯罪中作用酌情裁量主刑和附加刑。五被告人到案后均能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，主动缴纳部分罚金，可依法从轻处罚。被告人胡小娟、张明敏、胡军符合缓刑适用条件，其住所地司法局出具的社区矫正评估意见书亦同意对其实施社区矫正，故可对其宣告缓刑。综上，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第七十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：一、被告人赖双溪犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币160000.00元（已缴纳5000.00元）。二、被告人蒋祖俊犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币690000.00元（已缴纳10000.00元）。三、被告人胡小娟犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑，缓刑考验期为五年，并处罚金人民币100000.00元（已缴纳87000.00元）。四、被告人张明敏犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年零十个月，宣告缓刑，缓刑考验期为四年，并处罚金人民币65000.00元（已缴纳62000.00元）。五、被告人胡军犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑考验期为三年，并处罚金人民币50000.00元（已缴纳）。六、在案扣押的伪劣卷烟6478条依法予以没收、销毁，涉案东方牌小型普通客车（）予以没收。 上诉人（原审被告人）蒋祖俊上诉理由主要有：一审认定的的犯罪金额应扣除代理费20万元，个人欠款16万元、上线未发货部分30万元，运费16万元以及被公安机关扣押假烟的实际价值高于218043元。庭审中上诉人（原审被告人）蒋祖俊自愿认罪认罚，请求二审人民法院从轻处罚。 其辩护人辩护意见主要有：1.指控被告人销售金额不清，应扣除假烟代理费20万元、赖双溪私自挪用的16万元、未发货货款30万元、支付运费等金额，以及库房假烟价值鉴定数额依据的问题。2.蒋祖俊如实供述、认罪悔罪、签署认罪认罚具结书、属于初犯、偶犯，请二审法院对其从轻处罚。 上诉人（原审被告人）赖双溪上诉理由主要有：其自动到案后如实说出犯罪经过，属于自首情节，一审法院判处罚金过高，请求二审法院从轻处罚。庭审中上诉人（原审被告人）赖双溪自愿认罪认罚，请求二审人民法院从轻处罚。 其指定辩护人辩护意见主要有：上诉人赖双溪在积极认罪、悔罪，具有坦白情节、属初犯、偶犯，主动缴纳部分罚金，一审法院判处罚金过高，请求二审人民法院从轻处罚。 原审被告人胡小娟对原判没有异议。其指定辩护人的辩护意见是原判认定事实清楚，适用法律正确，宣告缓刑适当，建议二审法院予以维持，但原审罚金过高，请求二审法院予以调整。 原审被告人张明敏对原判没有异议。其辩护人的辩护意见是原判认定事实清楚，适用法律正确，宣告缓刑适当，建议维持对被告人张明敏的判决。 原审被告人胡军对原判没有异议。其指定辩护人的辩护意见是原判认定事实清楚，适用法律正确，宣告缓刑适当，建议维持对被告人胡军的判决。 二审检察员提出应减去上线未发货假烟金额29970元，本案犯罪事实清楚、证据确实充分。上诉人蒋祖俊、赖双溪自愿认罪认罚，签署具结书，结合本案犯罪事实、情节、性质及社会危害程度，建议对蒋祖俊在有期徒刑八年二个月至八年六个月幅度内判处刑罚，并处罚金690000元，建议对赖双溪判处有期徒刑三年二个月，并处罚金160000万元。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）蒋祖俊、赖双溪，原审被告人胡小娟、张明敏、胡军销售伪劣产品的犯罪事实清楚，经核实确实存在蒋祖俊已打款上线未发货假烟金额29970元，蒋祖俊、胡小娟、张明敏涉案金额应认定为1334552.97元，胡军涉案金额应认定为1224552.97元，上诉人赖双溪和蒋祖俊于2017年9月27日至2017年11月16日共合作销售假冒伪劣香烟金额为311300.00元。原审经当庭举证质证认定的证据二审全部予以认定。二审两次庭审中，出庭检察员共出示举证三份新证据：1.上诉人赖双溪认罪认罚具结书，证实赖双溪自愿认罪认罚，检察机关量刑建议对其判处有期徒刑三年二个月，并处罚金160000万元。2.上诉人蒋祖俊认罪认罚具结书，证实蒋祖俊自愿认罪认罚，检察机关量刑建议对其判处有期徒刑八年二个月至八年六个月，并处罚金690000元。3.2020年10月16日张某某证言一份。经当庭核实，两份认罪认罚具结书真实有效。对张某某证言控辩双方均无异议，本院予以确认。二审审理期间，上诉人蒋祖俊积极缴纳罚金人民币20000元。 本院认为，上诉人（原审被告人）蒋祖俊、赖双溪，原审被告人胡小娟、张明敏、胡军通过网络销售假冒伪劣卷烟制品，金额均已超过五万元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。对上诉人（原审被告人）蒋祖俊及其辩护人的上诉理由及辩护意见，经查，张某某证言证实其作为上线并未收取蒋祖俊假烟代理费20万元，存在未发货部分29970元；结合本案其他证据，蒋祖俊与上线交易系由上线负责邮寄，蒋祖俊按照订单将假烟款及运费转款至上线，但其售出时按其成本提高售价将假烟卖出，且运费系犯罪成本；查扣假烟价值218043元系根据蒋祖俊确认的扣押清单载明的品种数量及其自己供述进货单价计算得出，故对上诉人蒋祖俊及其辩护人上述意见本院不予采纳。上诉人蒋祖俊在辩护人见证下签署认罪认罚具结书，积极缴纳部分罚金，证实蒋祖俊自愿认罪认罚，经当庭核实，该认罪认罚具结书真实有效。故对上诉人蒋祖俊及其辩护人和二审检察员提出对其从宽处罚的意见本院予以采纳。 对上诉人（原审被告人）赖双溪的上诉理由，经查，赖双溪是被旬阳县公安机关通知到云霄县公安局东厦派出所，当天即被刑事拘留，系被动归案，其到案后如实供述，原判已认定其系坦白。原判依据法律规定对其并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金，其销售金额为311300元，对其并处罚金16万元是适当的，故对上诉人赖双溪以上上诉理由本院不予采纳。上诉人赖双溪在辩护人见证下签署认罪认罚具结书，证实赖双溪自愿认罪认罚，经当庭核实，该认罪认罚具结书真实有效。故对上诉人赖双溪及其辩护人和二审检察员提出对其从宽处罚的意见本院予以采纳。 对其他原审被告人指定辩护人的辩护意见，经查，原判已考虑到胡小娟、张明敏、胡军归案后均能如实供述犯罪事实、在共同犯罪中系从犯、具有坦白情节、积极缴纳部分罚金等情节，已对上述原审被告人从轻处罚并适用缓刑，故对张明敏辩护人、胡小娟指定辩护人、胡军指定辩护人及二审检察员提出维持原判的意见本院予以采纳，对胡小娟指定辩护人请求调整罚金的辩护意见本院不予采纳。 综上，二审认定上诉人（原审被告人）蒋祖俊等人涉案金额减少29970元，鉴于二审期间上诉人蒋祖俊、赖双溪自愿认罪认罚并签署具结书，依法予以从宽处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项、第十五条、第二百零一条、《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条之规定，判决如下： 一、维持陕西省旬阳县人民法院（2019）陕0928刑初21号刑事判决第三、四、五、六项，即：三、被告人胡小娟犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑，缓刑考验期为五年，并处罚金人民币100000.00元（已缴纳87000.00元）。四、被告人张明敏犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年零十个月，宣告缓刑，缓刑考验期为四年，并处罚金人民币65000.00元（已缴纳62000.00元）。五、被告人胡军犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑考验期为三年，并处罚金人民币50000.00元（已缴纳）。六、在案扣押的伪劣卷烟6478条依法予以没收、销毁，涉案东方牌小型普通客车（）予以没收。 二、撤销陕西省旬阳县人民法院（2019）陕0928刑初21号刑事判决第一、二项，即：一、被告人赖双溪犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币160000.00元（已缴纳5000.00元）。二、被告人蒋祖俊犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币690000.00元（已缴纳10000.00元）。 三、上诉人（原审被告人）蒋祖俊犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币690000.00元（已缴纳人民币30000.00元，下余人民币660000.00元限判决生效后三十日内缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月18日起至2026年7月17日止。） 四、上诉人（原审被告人）赖双溪犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币160000.00元（已缴纳人民币5000.00元，下余人民币155000.00元限判决生效后三十日内缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月27日起至2021年7月26日止。） 本判决为终审判决。 审判长  刘效梅 审判员  张 晔 审判员  邝 希 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  刘晨宇