浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙01民终7543号 上诉人（原审被告）：潘明，女，1985年7月11日出生，汉族，户籍地安徽省颍上县，现住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：李为斌，浙江五星国泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余斯慧，女，1995年10月4日出生，汉族，住浙江省瑞安市。 委托诉讼代理人：陈甲骏,北京德恒（杭州）律师事务所律师。 上诉人潘明因与被上诉人余斯慧合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初6244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员石清荣适用普通程序独任审理，于2020年10月29日公开开庭进行审理，上诉人潘明及其委托诉讼代理人李为斌、被上诉人余斯慧的委托诉讼代理人陈甲骏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决查明：2019年11月21日，余斯慧与潘明互加微信，并进行如下对话：“余斯慧：店长介绍的，接下来有需要银泰卡找你哈。潘明：在的，是的，期卡94折现卡98-985不等，你是要买哪一种呢。余斯慧：我这次统一在她那里买。潘明：可以。余斯慧：我等会转她，她一起转你。潘明：找她买一样的。余斯慧：嗯嗯，下次如果临时要买也可以方便找你。潘明：可以。”2020年2月21日，余斯慧与潘明进行如下对话：“余斯慧：期卡大概什么时候会恢复92折。潘明：这个不确定，估计要5月份左右。余斯慧：这么迟呐。潘明：因为这个不好说，也有可能过两个月有可能还要久，要等整个大氛围，市场稳定起来了，然后卡量多起来了，然后才能往下降，现在基本上卡都是很紧缺的，卖都不够卖的，你说怎么可能降卡价呀。现在状况是能买到卡的话就已经算是还蛮好了的，你说他卡价降的话是不会降的，我是估计大概可能要五月份左右，如果说快的话那也得三四月份吧，但基本上我们那天聊了一下，如果说稳定的话也要四五月份的样子，这个也是不一定。他们是建议我94的，我自己降了93。余斯慧：毕竟老客了。潘明：对呀，不然我就是94了。余斯慧：我报给店长一起。潘明：好，她昨天也问我了。余斯慧：到时候我直接转你，我在她那边报，你到时候卡一起送过去。潘明：都可以，你自己看怎样方便吧。余斯慧：好的。潘明：亲爱的你是定15万吗？我先统计一下金额。余斯慧：是的。我报店长那边了15万，我直接转你，她有和你说吧？潘明：说了，（发送潘明支付宝收钱码），你直接转我支付宝好了。余斯慧：她给你报的加上我这15万了哈？别弄落了。潘明：前面给你加了。余斯慧：我明天转可以吗，理财明天到期。潘明：可以。”2020年2月22日，余斯慧与潘明进行如下对话：“潘明：亲爱的订卡的钱尽快转我哦。余斯慧：好的，银行卡号也给我一个，有部分在银行卡里，不好意思呀。潘明：（发送银行卡图片）潘明。余斯慧：先8，我再给你转，收到8万了嘛，银行卡。潘明：收到了。余斯慧：150000*0.93=139500，（发送支付宝转账截图），核对一下哈。潘明：OK，15万/3月21-25号，我都加在西湖店了。余斯慧：好的。”2020年2月26日，余斯慧与潘明进行如下对话：“余斯慧：在吗，今天还可以买吗。潘明：可以，今天买的话是加不到上次日期里的，要3月底拿。余斯慧：嗯，3。26-3.29拿是吗。潘明：差不多。余斯慧：我下午转你银行卡。……潘明：这20万到时候直接联系你？还是西湖店。余斯慧：先联系我吧，我看情况转卖还是送到西湖。潘明：20万/3月26-4月3日。”2020月3月8日，余斯慧与潘明进行如下对话：“余斯慧：我再买10万吧。潘明：可以。余斯慧：卖卡不受影响吧？怕买了，万一多了，卖不出去就揪心了。潘明：放心，完全不会。余斯慧：好的，转你浙商卡。潘明：工商吧，我没有浙商。……余斯慧：卡大概什么时候到。（发送93000元汇款截图）潘明：还是30+1-3天，出卡时间在5月8日-11号左右。余斯慧：5月？姐姐，现在3月。潘明：4月，心里想着4月，打字成5了。余斯慧：尽量提早。”2020年3月14日，余斯慧与潘明进行如下对话：“余斯慧：储值卡金额/拿卡日期，15万/3月21-25号，20万/3月26-3月31日，10万/4月8日-4月11日。潘明：OK。”潘明于2020年2月22日通银行转账支付给余斯慧8万元，通过支付宝支付给潘明59500元；于2020年2月26日通银行转账支付给余斯慧20万元，因余斯慧多支付了14000元，潘明于同日通过支付退还余斯慧14000元；于2020年3月8日通过银行转账给潘明93000元，以上余斯慧共支付给潘明418500元。潘明于2020年3月16日通过微信转账给余斯慧2万元，于2020年3月29日向余斯慧交付了面值为2万元的银泰储值卡。余斯慧的一审诉讼请求：判令潘明立即归还余斯慧款项379900元。 原审法院认为：通过庭审查明事实可知，余斯慧通过微信向潘明购买银行储值卡，并为此交付418500元，现因潘明未能如约交付相应金额的银泰储值卡，构成违约，扣除潘明已交付的面值金额2万元的银泰储值卡及返还的2万元，潘明应承担返还余斯慧379900元购卡款的民事责任。潘明辩称与余斯慧之间不构成买卖关系，仅是委托关系，系余斯慧委托潘明向案外人吕强买卡，但根据潘明与余斯慧聊天记录明确可知潘明向余斯慧进行报价、自主决定折扣、收取购卡款，且双方微信聊天记录中并未明确双方之间存在委托关系，故对潘明该抗辩意见不予采信。潘明辩称余斯慧购卡系投资行为，非消费行为，故余斯慧的损失应自行承担，该院认为，余斯慧与潘明之间确系存在买卖关系，故对潘明该抗辩意见不予采信。综上，余斯慧诉讼请求，理由正当，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：潘明于判决生效后十日内返还余斯慧购卡款379900元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6998元，减半收取3499元，由潘明负担。 宣判后，潘明不服，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人之间不存在买卖关系，仅成立委托关系，卖方系案外人吕强。1、卖家吕强是让上诉人帮忙介绍生意“凑卡”，不是卖卡给上诉人，而被上诉人在买卡转款时也知道不是上诉人在卖卡。在2020年2月7日上诉人与被上诉人的聊天中(见上诉人一审证据1第1页)，上诉人说“我先确定一下时间和你说”“晚点确认好了和你说”“要15号左右才可以定”，被上诉人回复“好的”“没事”。相应地在2020年2月21日上诉人与吕强的聊天中(见上诉人一审证据1第26页)，上诉人说“有人定15万卡，几号”，吕强回复“3月17日”“这里凑数，把这个15算进来刚好金额”“别的有帮我凑吗”，表明上诉人自己是没有卡的，卡是在吕强处，上诉人仅是将买卖双方的信息互为告知，对此被上诉人是清楚的也是认可的，且卖卡人吕强也是请上诉人帮忙凑，而不是卖给上诉人。需要注意的是，被上诉人辩解说之前不认识吕强，是极其不诚信的。一审庭审情况表明其之前通过所在专柜的店长买卡已不是一次两次，且她们与上诉人一样都在银泰商场做营业员，而近两年来向同样在银泰商场工作的吕强买卡的各门店营业员已不下几百人，更何况被上诉人曾经还对上诉人说“他对你不感兴趣，gay”(见上诉人一审证据1第23页)，连这种极为隐私的情况都知道，可见被上诉人对吕强已经不是一般的了解。2、在被上诉人所买的购物卡出现迟延交付的情形下，是她自己向卖家吕强催要，并由吕强给到她部分卡、款。在上诉人一审提交的证据第10、15、16、18等页中，被上诉人向上诉人说“他说15”“我说今天必须安排好，不要我的事不当回事，我等会让潘潘过去拿卡”“他说他23号给我”“我刚打电话给他了，他说按比例分配”等话语，表明其一直在向吕强催卡，而最终也是吕强向被上诉人退还了2万元现金和交付了2万元购物卡，对此被上诉人是清楚并认可的(见上诉人一审证据1第25页)。在第17、20页中，被上诉人还将吕强的快递发给上诉人，表明她连吕强的到卡时间都知道，而上诉人还是通过被上诉人才得知。上述行为、过程都与被上诉人所谓的向上诉人买卡说法是不相符的。以上两点足以表明上诉人与吕强之间不存在买卖关系，上诉人自始至终都没有购物卡，故就无从转让购物卡的所有权，那在上诉人与被上诉人之间也就不存在所谓的买卖关系。至于一审法院认为双方聊天“明确可知潘明向余斯慧进行报价、自主决定折扣、收取购卡款”，首先这些仅是外在的形式表现，都是这些参与者心知肚明的交易习惯，其次一审法院在认定事实的过程中只节选了被上诉人提交的聊天记录，而对上诉人提出的上述聊天只字不提，显然是片面的，并且还不予确认已成事实的“立案决定书”，这就会混淆本案的基本事实。对于双方未明确“委托关系”，这也仅是名义上的表述，在日常生活中个人之间都罕见这样正式的表述，对法律关系的认定还是要基于实际发生的行为。本案中，结合吕强卖卡的具体环境、被上诉人向吕强催要购物卡和吕强向被上诉人交付2万元购物卡和退还2万元现金等事实，可以认定案涉购物卡真正的买卖双方是吕强和被上诉人，否则就无法解读这一行为、过程。一审庭审中被上诉人不出庭，而其代理人不顾双方的聊天事实极力否认这一事实，就更加反映出被上诉人的不诚信。试问，如果上诉人是卖家，那应该是用自己的钱将卡买到再向被上诉人出售，而不用在交易过程中分别向吕强披露被上诉人、又向被上诉人披露吕强，更不会出现被上诉人去要求吕强承担责任以及吕强向其交付卡的情形。 二、被上诉人系投资行为，非真正的买卡消费行为，现其投资行为对应卖家吕强的犯罪行为，且上诉人已告知过被上诉人风险，故被上诉人的损失应自行承担。1、在上诉人一审提交的证据1第3、4、5、6页中，被上诉人说“这个有风险嘛”“这本金这么多出去，没了就是风险很大了”“比基金股票波动还大”“相当于投资”等话语，上诉人回复“多少都会有一点”“还是要保持头脑冷静”等，表明被上诉人是奔着获利而投资且预判了相应风险，而上诉人还给予了善意的提醒。一审庭审中，被上诉人自认购买案涉购物卡是用于自己的生意往来，不是自己买卡日常消费，这表明其不是终端消费者，具有明显的投资性质。因此，本案虽以合同纠纷立案，但案涉款项已流向吕强，吕强通过贩卖案涉购物卡的形式，向银泰商场工作人员推销，宣称有优惠折扣也可直接拿差价等，但后无法交付购物卡，据了解涉及人数有几百人，数额特别巨大，已具有非法集资(诈骗)性质，其本人已被公安部门刑事拘留，目前案件正在侦办中，而被上诉人的投资行为正是与吕强的犯罪行为相对应，故被上诉人应系向非法集资投入资金的个人，一旦吕强定罪量刑，被上诉人起码应认定为该刑事案件的非法集资参与人，其所谓的损失应自行承担，其所获利润也应追回上缴。2、从解决此类案件的途径来看，吕强卖卡案已牵涉几百人，如法院支持本案被上诉人的诉请，那大量的投资人都将会以民事纠纷诉诸法院，这不仅不利于此类案件的整体解决(应由银保监会牵头，联合人民法院、人民检察院、公安部门、商务部门、工商部门等相关部门一体化、综合化处理)，且与现行处置非法集资的法规和即将出台的《防范与处置非法集资条例》的规定及理念(“参与非法集资风险自担”“任何人都不能从非法集资中获利”)不符。综上，请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2、被上诉人承担本案一二审全部诉讼费用。 被上诉人余斯慧答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人、被上诉人之间依法成立买卖合同关系，与上诉人主张的委托关系并不相符，相关证据能够清晰证实。吕强所涉及的刑事案件与本案并无直接的法律关系。同时，上诉人报案过程中也是以其本人作为受害人进行报案的。该刑事案件与被上诉人没有直接的关系。其他答辩意见同一审。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。 根据有效证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实基本一致。本院另查明，潘明收到余斯慧的款项后将款项支付给案外人吕强用于购买银泰购物卡。因吕强买卖银泰购物卡涉嫌诈骗罪，2020年3月29日，杭州市公安局下城区分局就吕强涉诈骗案件立案侦查，潘明陈述已向侦查机关报案。该案目前尚在侦查过程中。 本院认为，本案所涉余斯慧与潘明之间就案涉购买银泰购物卡行为的法律性质，与吕强涉嫌诈骗案件存在直接的关联，且相关款项也最终流向吕强处。鉴于吕强涉嫌诈骗案尚在侦查过程中，本案所涉的银泰购物卡交易行为因涉及经济犯罪，应由公安机关先行侦查，目前余斯慧不具备提起民事诉讼的条件。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下： 一、撤销杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初6244号民事判决； 二、驳回余斯慧的起诉。 一、二审预收案件受理费均予以全额退还。 本裁定为终审裁定。 审判员  石清荣 二〇二〇年十一月二十三日 书记员  潘丽妍