江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终9551号上诉人（原审原告）：刘玉京，男，1956年1月5日出生，汉族，住南京市浦口区。被上诉人（原审被告）：高向东，男，1968年10月20日出生，回族，住南京市沿江工业开发区。委托诉讼代理人：高向阳（系高向东弟弟），1970年10月1日出生，汉族，住南京市鼓楼区。上诉人刘玉京因与被上诉人高向东合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2020）苏0111民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法由审判员陈礼苋独任审理，并于2020年11月13日公开开庭审理本案，上诉人刘玉京、被上诉人高向东的委托诉讼代理人高向阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘玉京上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人高向东之间存在合伙关系，如果双方不存在合伙关系，高向东没有必要多次与上诉人对账，更没有必要将账单计算得如此详细，并将算账的草稿给上诉人保管。后是因为高向东不认可该账单，不在对账单上签字并进行了涂改。2.关于对账单形成的时间，双方也都确认。从对账单中看，高向东注明“汽车3000元（刘付）”，也可以证明东善桥工程是双方合伙所做，不然上诉人也不可能支付该3000元。在对账单中，高向东也已经说明了东善桥工程的总土方量和总收入以及各项费用，其也承认利润总收入为20710元，但是实际利润应是25710元。3.高向东在东善桥工程单据××特地××了××工程及××新村红太阳工程中上诉人支出的费用，如果工程与上诉人无关，上诉人没有必要进行出资，也没有必要将浦口的挖机调到东善桥工地使用，高向东也不可能在上述单据中注明工程的相关费用。4.证人吕某与上诉人以及高向东之间均是朋友，证明人吕某在法庭上已经证明了高向东和上诉人之间为合伙关系，不能因为高向东否认就认定证人的陈述是虚假的。上诉人多次寻找高向东无果，从其搬家更换手机号码就可以看出其是想赖账。高向东在一审中的陈述前后不一致，属于虚假陈述。高向东辩称，1.双方之间无任何工程合伙关系，上诉人没有证据证明双方存在合伙关系，也没有证据证明被上诉人欠上诉人工程款。2.二审中被上诉人将提供高向东的原始记账本，证明刘玉京实际从被上诉人处取得了18000元。3.上诉人其实也对一审判决有异议，但考虑到金额小，高向东又在外地上班，抱着息事宁人的态度没有提出上诉了。请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘玉京向一审法院起诉请求：判令高向东支付25055元及利息19542元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：双方当事人曾系朋友关系。2019年8月29日刘玉京报警称：以前和一人合伙做工程，对方欠了近20000元，但没写欠条，现在找到对方家，但找不到人，需要报警处理。处警经过及结果：报警人刘玉京称自己多年前和高向东在浦口××村、江宁东山等地合伙做工程，高向东现在一直拖着自己的钱不给，因不知道高向东具体住哪一栋才报警的。民警电话联系高向东，高向东称自己现在在贵州，自己与刘玉京没有债务纠纷；刘玉京坚持认为高向东欠自己20000元没有给，刘玉京称没有欠条，只有高向东在自己家算账的稿纸。民警建议刘玉京通过法律途径解决。刘玉京为证明其与高向东系合伙做东善桥工程，还向法庭提交以下证据：1.手写稿纸三份。刘玉京认为其提交的三张记录纸系高向东出具的账单，高向东不予认可，仅认为是其记账的草稿纸，上面有很多改动，也没有高向东的签名，不知道刘玉京从何处得到的草稿纸，也不能证明与高向东合伙做工程。高向东在一份2019年形成的稿纸中记录以下内容：东善桥总土方6700m³，总收入63000元，总成本42290元，其中支出推土机1940元，日立挖机6500元，卡特挖机10000元，汽车3000元（刘付）+11400元（5天），大宇挖机250元，刘挖机台班费1400元、运费1000元，高挖机台班费11400元、运费1000元，800元(刘玉成)。一审庭审中，刘玉京认为根据此份账单，总收入减去总成本后的利润应由刘玉京与高向东平分，另高向东还需给付刘玉京垫付的汽车运费3000元、自己的挖机台班费及运费2400元、刘玉成的面包车费用800元。高向东认可稿纸是2019年形成的，但记不得在哪写的，也不知道怎么到了刘玉京的手里；认可东善桥工程大概在2005年前后，但不同意该工程利润由刘玉京与高向东平分，只认可工程用过刘玉京哥哥的汽车，刘玉京的挖机干了一天就调走了，工程是自己挖机干的；认可刘挖机台班费1400元、运费1000元就是指刘玉京的挖机；认可3000元（刘付）是指付给拖土汽车的费用，但这3000元是其付给江宁刘老板的（对此高向东庭后未能提交证据予以证明）。2.短信记录打印件。内容系刘玉京用自己的手机向高向东本人及高向东弟弟手机发送短信要款，高向东本人未回复过刘玉京短信，高向东弟弟回复刘玉京短信，让其走正常渠道。3.一审庭审中，刘玉京申请证人朱某、吕某出庭作证。证人朱某称，其与刘玉京系同学关系。2019年2月14日下午,刘玉京让自己陪他去大厂高向东家要钱，遇到高向东妻子，跟着她转了一个多小时。后刘玉京问她高向东在不在家，她回答不在家。刘玉京问她高向东欠的钱怎么说，她说这个事和她没关系，不要找她。刘玉京说可以去她家里看高向东是不是在家，她说不会带我们去。僵持了半个小时左右，她打电话给高向阳，高向阳说这个钱早晚会给，让我们不要为难她。证人吕某称，其与刘玉京系几十年朋友关系。因为自己懂工程预算，当时没事干，刘玉京就让自己去东善桥工程帮帮忙。前阶段自己不知道他们，后来才知道工程做完后他们钱没有分，这个是听刘玉京说的。当时工地要用钱，刘玉京把钱给我，让我给高向东，具体数额记不清楚了。这个工程用的是谁的挖机自己不清楚。自己只是帮了几天忙，没有领工资。自己是听他们说一起做工程（刘玉京认可和吕某说过，高向东否认和吕某说过）。一审法院认为，本案的争议焦点是东善桥工程刘玉京与高向东之间是否存在合作关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘玉京向法庭提交高向东手写的稿纸、刘玉京单方发送至高向东手机的短信记录以及申请其同学、朋友出庭作证，用以证明案涉东善桥工程系自己和高向东共同承包的主张。法院认为，首先，东善桥工程大概在2004年，高向东手写的稿纸形成于2019年，该稿纸中并未明确表明东善桥工程双方之间系合作关系，亦无法反映双方就工程管理、出资数额、盈余分配、债务承担等问题进行了明确约定，故该份证据的证明力没有达到可以证明东善桥工程刘玉京与高向东之间存在合作关系的证明标准。其次，刘玉京虽多次向高向东发送短信要款，但高向东始终未予回应，刘玉京单方面的索要行为也不能证明双方存在合作关系。最后，刘玉京申请出庭作证的两位证人，一位系刘玉京多年的同学，没有参与东善桥工程；一位系刘玉京多年的好友，也没有证据证明其参与了东善桥工程，仅其单方陈述刘玉京让其到东善桥工地帮几天忙，没有领过工资，也是单方陈述刘玉京让其给高向东工地送些钱，具体数额记不清了；以上两位证人与刘玉京均存在利害关系，其证明效力较低，不能证明刘玉京与高向东存在合作关系。综上，刘玉京自己陈述没有参加东善桥工程的管理，其挖机在东善桥工程工作约一个台班，现仅凭其所提交的以上证据，尚不足以证明东善桥工程其与高向东之间存在合作关系。高向东在其2019年手写的稿纸中，载明：支出汽车3000元（刘付），刘挖机台班费1400元、运费1000元，800元（刘玉成，系刘玉京哥哥）。刘玉京认为以上费用系其支出。高向东认可刘挖机台班费1400元、运费1000元就是指刘玉京的挖机，认可刘玉成800元是指刘玉京哥哥的车费；认可汽车3000元（刘付）是指付给拖土汽车的费用，但不认可此3000元系刘玉京支付，且高向东抗辩以上费用均已支付完毕。法院认为，高向东认可其书写的稿纸中刘挖机台班费1400元、运费1000元就是指刘玉京的挖机，且高向东在提交法庭的补充答辩意见中陈述“关于刘玉京提到的3000元的事：2004年底,我租用两个汽车的老板到找我结账，我当时人正在江浦有事走不开，我便打电话给刘玉京，请他帮我垫付一下，让人家回去。此3000元实质是借款，我随后也及时还给刘玉京了”，故法院可以认定高向东书写的稿纸中汽车3000元（刘付）系指刘玉京支付。东善桥工程大概在2004年，高向东虽陈述以上费用均已支付完毕，但其未能提供证据加以证明，且其在2019年书写的稿纸中又提及上述费用，该稿纸又在刘玉京手中，故对高向东的抗辩意见法院不予采信。关于刘玉成800元，虽双方当事人均认可刘玉成系刘玉京哥哥，但刘玉京未能提供证据证明该800元自己已支付给刘玉成，故刘玉京无权向高向东主张该800元。综上，高向东应当支付刘玉京汽车3000元（刘付）及刘挖机台班费1400元、运费1000元，合计5400元。关于利息，因双方未约定上述费用具体的给付时间及逾期给付违约责任，故利息应从本案立案之日即2020年1月15日起至款项实际给付之日止，以5400元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院判决：一、高向东于判决生效之日起十日内给付刘玉京54**元及利息（以5400元为基数，自2020年1月15日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回刘玉京的其他诉讼请求。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人刘玉京提交其手写的记账本，其中记载：“挖机进场费600元加油给1000汽车100中餐73晚餐高给70元中餐酒高给10元7号用车100……”，上诉人主张该记录系其与被上诉人高向东合伙做东善桥土方工程的相关记录，以此证明双方存在合伙关系。被上诉人高向东对该证据的质证意见为，对真实性认可，但不认可关联性，认为无法证明该记录与东善桥工地有关。被上诉人高向东提交其手写记账本，其中记载：“2005年2月6日另收东善桥土方款33000元（其中10000元为存单春节后支取），刘收现金20000元，向东收13000元”“2005年2月19日刘玉京退回500元（给他支票5800元，扣除借他3500元，挖机台班8小时40分1800元，余500元）”“2005年2月22日记载刘玉京给2000元现金（东善桥土方款刘玉京暂收18000元，我收15000元）”，高向东陈述该记账本记载的上述内容即是东善桥工程的收支，从该记录中可以明确看出刘玉京已经收取了18000元，并主张该款刘玉京应当返还。高向东并解释，因其现在的工作单位在贵州，该笔记本也被带到了贵州，一审中未找到该笔记本。上诉人刘玉京对该证据的质证意见为，对真实性不认可，其并未收到20000元及5800元，其后又陈述认可曾收到18000元，但该款是其和高向东在浦口××新村红太阳合伙的挖机费用，且款项并非高向东直接支付，而是甲方老板支付的。本案二审争议焦点为：上诉人刘玉京与被上诉人高向东之间是否存在合伙关系。本院认为，个人合伙是指两个以上自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，刘玉京主张与高向东合伙做了东善桥的土方工程，高向东否认双方存在合伙关系，刘玉京对其主张提供了高向东手写稿纸四份、短信记录打印件、手写记账本，并申请证人出庭作证，但因高向东手写的稿纸中仅涉及对收入和支出的罗列，其中内容无法反映出双方存在合伙关系；刘玉京向高向东本人及弟弟发送的要款短信并未收到有效回复；其申请出庭作证的两名证人均与刘玉京存在利害关系，且陈述内容无法直接证明合伙关系；其二审中提供的手写记账本记录内容不完整，无法反映出与东善桥土方工程存在关联，本院对其证明目的不予确认。故本院认定，刘玉京对其主张的合伙关系未能提供充分证据予以证实，一审法院对合伙关系不予认定并无不当。刘玉京要求分配合伙利润的诉讼请求不能成立，本院依法不予支持。高向东虽在二审中提交了其手写的记账本，但因该记账本为其单方记录，其中关于支付款项及款项性质并无刘玉京签字确认，故本院对其证明目的不予确认。高向东在2019年书写的稿纸中明确记载“支出汽车3000元（刘付），刘挖机台班费1400元、运费1000元”，一审法院结合双方当事人陈述，对该三笔费用金额合计5400元依法予以支持，该认定并无不当。高向东虽在稿纸中记载“800元（刘玉成）”，但因该款的权利人并非刘玉京，且刘玉京亦未能举证证明其已实际支付，故一审法院对该项费用未予支持适当。综上所述，刘玉京的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费914元，由上诉人刘玉京负担。本判决为终审判决。审判员  陈礼苋二〇二〇年十一月二十六日书记员  陈思羽