河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终4567号上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司。统一社会信用代码：91411600785085795F。地址：周口市五一路与太昊路交叉口中国铁建东来尚城**楼之间**商铺。负责人：刘刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：何德智，河南碧轩律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：王臭，女，汉族，1949年9月18日生，住商水县。法定代理人：杜玉振，男，汉族，1954年2月1日生，住商水县，系王臭丈夫。被上诉人（一审原告）：杜浩东，男，汉族，2003年1月22日生，住。法定代理人：王宁，女，汉族，1977年4月12日生，地址同，地址同上东母亲。共同委托诉讼代理人：秦伊娜，河南众望律师事务所律师。一审被告：王强伟，男，汉族，1993年3月30日生，住商水县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司（以下简称平安保险周口公司）因与被上诉人王臭、杜浩东机动车交通事故责任纠纷一案，不服商水县人民法院（2020）豫1623民初3855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平安保险周口公司的委托诉讼代理人何德智，被上诉人王臭、杜浩东的委托诉讼代理人秦伊娜，一审被告王强伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安保险周口公司上诉请求：1、判令撤销(2020)豫1623民初3855号判决书并依法改判;2、本次诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原审判决赔偿数额有误。原审判决护理依赖费用明显不合理，护理期限判定为10年，但不应该判决一次性支付全部护理依赖费用，应该要求分期支付可能会更容易让上诉人接受。二、原审判决程序违法。上诉人于2020年9月10日在一审中针对鉴定意见书提出重新鉴定申请，要求对护理依赖、三期、伤残等进行审定。一是原医学鉴定机构周口三川司法鉴定所没有作医学护理依赖的资质，无权对被申请人作护理依赖进行医学鉴定;二是被申请人伤重时医嘱护理才一人，但被申请人王臭现在已经能够自行行走，伤情有明显好转，却被原鉴定机构鉴定为大部分行动需要护理依赖，明显重于实际情况。因此请求委托鉴定部门对被申请人王臭的护理依赖再行鉴定，重新申请鉴定书却被原审法院作出的(2020)豫1623民初3885号文书不予准许重新鉴定通知书驳回，驳回不合法;原一审判决对有异议的护理依赖作出了裁判，严重违反程序，没能查明本案基本事实，并且大部分护理依赖按照80%明显过高。三、对精神抚慰金要求赔偿不合理。根据保险合同及保险法规定，保险公司不承担精神损失费用，由投保人自行承担，且原审判决上诉人赔偿60000元精神抚慰金超出保险公司责任限额，不属于保险公司赔偿范围。同时，依照交强险条款责任免除规定和司法实践，鉴定费属于保险公司责任免除范围，上诉人不应赔偿，应由其他原审被告负担。综上所述，请二审法院依法查明事实，依据事实和法律公正判决。被上诉人王臭、杜浩东答辩称，一、一审判决护理依赖费用正确。根据河南省高院(2018)372号文件规定“完全护理依赖或者受害人75周岁以上的护理年限暂按5年计算，5年后发生的另行主张;其他情况暂按10年计算，10年后发生的另行主张，但侵权人或者保险公司认为护理年限应当低于10年的，可以申请司法鉴定，根据鉴定意见认定”。本案一审中王臭提交的周口川汇法医临床司法鉴定所出具的鉴定报告显示“王臭为大部分护理依赖”，且出具鉴定日期(2020年1月10日)时王臭年龄为70周岁，根据省高院文件规定，一审按照10年计算出院后的护理费用并无错误。上诉人要求分期支付没有法律依据。二、一审审理程序合法。1、一审依据周口川汇法医临床司法鉴定所出具的护理程度鉴定报告进行判决是正确的。根据中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会2014年发布的《人身损害护理依赖程度评定(GB/T31147-2014)》3.5条款中评定人资质规定，“由取得主检法医师、精神科执业主治医师、临床副主任医师以上职称或取得司法鉴定人资格的人员担任”，本案护理依赖鉴定报告中的鉴定人员均具有河南省司法厅颁布的“法医临床鉴定”资格，同时也都是“副主任医师”，鉴定人员符合法律规定的鉴定资质，上诉人上诉理由不成立。2、一审驳回上诉人的重新鉴定申请并无错误。该鉴定报告的出具日期为2020年1月10日，根据最高院《证据规定》(2008年修改)第27条，一审驳回上诉人的重新鉴定申请符合法律规定。上诉人认为一审法院“在判决中进行驳回的方式”不合法是错误的，对于驳回重新鉴定的方式法律并无明文规定，一审在判决中驳回并无不当。3、上诉人上诉事实明显错误。上诉人认为王臭能够自行行走，并没有提供充足的事实。王臭现在不仅不能自行行走，即使有一个人搀扶，同时借助辅助器具，才能够勉强行走，上诉人上诉的该部分事实纯属臆测。4、上诉人有异议并不能证明一审判决程序错误。根据法律规定，上诉人对自己的观点有提供证据进行证明的责任，仅仅上诉人有异议，就认定一审判决程序错误，上诉人的这种认知才是错误的。上诉人仅仅提出异议，又不能证明异议成立，一审法院不采纳其异议才是正确的。5、大部分护理依赖按照80%进行判决才是正确的。《人身损害护理依赖程度评定(GB/T31147-2014)》规定了“大部分护理依赖:按完全护理依赖费用80%计算”;同时，河南省高院(2018)372号文件关于护理依赖的规定也是一样的，上诉人上诉理由错误。三、一审判决上诉人承担精神抚慰金、鉴定费是正确的。上诉人如何承担保险责任，除了合同约定外，还有法律规定。根据我国《保险法》第17条、《保险法司法解释二》第13条，保险公司认为其按照合同约定减轻赔偿的，应提供证据加以证明，否则减轻赔偿的格式条款不产生法律效力。保险公司应承担精神抚慰金。同理，保险公司应承担鉴定费用。不仅如此，根据河南省高院(2018)372号文件，保险公司也应承担鉴定费用。综上，答辩人认为上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉、维持原判。王臭、杜浩东向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告赔偿原告王臭医疗费、住院伙食补助费、营养费、住院期间的护理费、出院后的护理依赖费用、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、车损等共计897519元；2、依法判令二被告赔偿原告杜浩东住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费等共计2856元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2018年2月9日16时50分许，在省道219线、商水县张明乡坡杜村路口处，王强伟驾驶豫Ｐ×××**号小型轿车，由北向南行驶时与由南向西左转弯行驶的王臭驾驶的三轮电动车相撞发生交通事故，造成王臭及三轮电动车乘车人杜浩东受伤，两车损坏。2018年4月25日，商水县公安交通警察大队做出商公交认字【2018】第279号道路交通事故认定书，认定王强伟负该事故同等责任，王臭负该事故同等责任，杜浩东无责任。豫Ｐ×××**号车辆在被告平安财保公司投保有交强险及不计免赔的金额为1000000元的商业第三者责任保险，且本次事故发生在保险期间内。原告王臭受伤后于当日到周口市中心医院住院治疗，于2018年2月10日出院，实际住院1天，于出院当日到郑州大学第一附属医院住院治疗，2018年5月5日出院，实际住院84天。于出院当日第二次到郑州大学第一附属医院住院治疗，2018年7月24日出院，实际住院80天，花费住院医疗费54202.61元。于出院当日第三次到郑州大学第一附属医院住院治疗，2018年10月19日出院，实际住院87天，花费住院医疗费54167.18元。于出院当日第四次到郑州大学第一附属医院住院治疗，2018年11月22日出院，实际住院34天，花费住院医疗费22957.05元。于出院当日第五次到郑州大学第一附属医院住院治疗，2019年1月22日出院，实际住院61天，花费住院医疗费31214.62元。王臭共计住院治疗346天，花费门诊医疗费自2018年11月28日至2020年4月18日分别为17元、1691.16元、12元、1864.38元、2068.38元、1939.36元、113.04元、1153.25元、1153.25元、1278.49元、566.55元、1688.20元、1480.77元、80元、10元、10元，共计15125.83元，2020年4月15日、4月29日在河南张仲景大药房股份有限公司漯河中心店购药花费分别为655元、1900元。自2018年5月5日后，王臭共花费医疗费180222.29元。王臭在徐州市舒润日用品有限公司购买纸尿裤花费分别为646.2元、430.8元、430.8元、646.2元、35.9元、71.8元、179.5元、35.9元、35.9元、35.9元、35.9元、71.8元、35.9元、在郑州大学第一附属医院花费医用弹力袜260元、护理用品费用908元，王臭花费纸尿裤等护理用品共计3860.5元。2019年8月22日，王臭在河南安宁医疗器械有限公司购买右髋下肢外用支架花费8600元，2019年12月8日在康漫德医疗器械商贸有限公司购买站立架花费620元。花费交通费8000元。杜浩东于受伤当日到周口市中心医院住院治疗，2018年2月24日出院，实际住院15天，花费交通费300元。2018年5月5月4日，王臭、杜浩东向法院提起诉讼，要求王强伟、平安财保公司赔偿王臭2018年5月5日前的医疗费631002.34元，杜浩东2018年2月24日前的医疗费17060.97元。法院于2018年6月11日作出（2018）豫1623民初2028号民事判决书，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司在交强险分项限额内赔偿原告王臭医疗费9781.96元，在商业第三者责任险合同约定限额内赔偿原告王臭372636.22元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司在交强险分项限额内赔偿原告杜浩东医疗费218.04元；在商业第三者责任险合同约定限额内赔偿原告杜浩东8305.75元；以上款项于本判决生效之日起5日内履行完毕。三、驳回原告其他的诉讼请求。受法院委托，2020年6月5日，郑州宏信价格评估咨询有限公司出具郑宏价估字（2020）3524号关于康尔斯牌三轮电动车交通事故车辆损失价格评估结论书，评估结论：经评估核算，王臭所有的康尔斯牌三轮电动车于2018年2月9日因道路交通事故造成的车辆损失价格为7124.8元。花费评估费1000元。2019年1月18日，××司法鉴定所出具洛精益司鉴所【2018】精鉴字第214号法医精神病司法鉴定意见书，鉴定意见：（一）被鉴定人王臭目前的精神状态为“器质性精神障碍”。（二）目前为八级精神伤残。花费鉴定费用3603.54元。2020年1月10日，周口川汇法医临床司法鉴定所出具周口川汇司鉴所【2020】临鉴字第8号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人王臭因交通事故致颅脑损伤，遗右侧肢体瘫痪，其伤残评定为四级。2、被鉴定人王臭因交通事故致颅脑损伤后遗脑软化灶形成伴神经系统症状，其伤残评定为十级。3、被鉴定人王臭误工、护理、营养可至评残前一日。4、被鉴定人王臭因交通事故致颅脑损伤后护理为大部分护理依赖。花费鉴定费用3004.1元。河南省上年度居民服务业和其他服务业为45677元，城镇居民年人均可支配收入34200.97元。一审法院认为，被告王强伟驾驶车辆与原告王臭驾驶的三轮载电动车相撞，致原告王臭及乘车人杜浩东受伤，车辆受损，经交警部门认定，王强伟负该事故同等责任，王臭负该事故同等责任，杜浩东无责任。该责任划分客观、公正，法院予以确认，可以作为确定当事人民事赔偿责任的依据。该肇事车辆在被告平安财保公司投保有交强险及商业第三者责任保险，平安财保公司应先在交强险剩余各分项责任限额范围内赔偿二原告的合理损失，不足部分按王强伟应承担的责任比例60%，在商业第三者责任保险限额范围内予以赔偿，如仍有不足，由王强伟按其应承担的责任比例60%赔偿原告。王臭此次诉讼的损失为：医疗费180222.29元（54202.61元＋54167.18元＋22957.05元＋31214.62元＋15125.83元＋655元＋1900元）、护理用品为3860.5元、残疾器具辅助费为9220元（8600元＋620元）、关于交通费，根据原告的伤情、住院期间、地点等、地点等因素定为8000元、住院伙食补助费17300元（50元/天×346天）、营养费13980元（20元×699天）、住院期间护理费78088.90元【45677元/年÷365天×（68天×1人＋278天×2人）】、关于出院后的护理人数，原告王臭主张出院后的护理2人，未有相关证据加以证明，法院不予支持，出院后的护理人数应为1人，出院后的护理依赖费365416元（45677元×10年×80%×1人）、精神抚慰金以60000元为宜、残疾赔偿金253087.18元（34200.97元/年×74%×10年）、车辆损失7124.8元、评估、鉴定费用7607.64元（1000元＋3603.54元＋3004.1元），计1003907.13元。杜浩东此次诉讼的损失为：住院伙食补助费750元（50元/天×15天）、营养费300元（20元×15天）、护理费1877.14元（45677元/年÷365天×15天）、交通费300元（20元×15天），计3227.14元。平安财保公司在交强险各分项责任限额范围内赔偿原告杜浩东护理费等各项损失计1613.57元，在商业第三者责任保险限额范围内赔偿968.14元【（3227.14元－1613.57元）×60%】，共计2581.17元（1613.57元＋968.14元）。平安财保公司在交强险各分项责任限额范围内赔偿原告王臭护理费等各项损失计110386.43元【122000元－10000元－1613.57元】，在商业第三者责任保险限额范围内赔偿536112.42元【（1003907.13元－110386.43元）×60%】，共计646498.85元（110386.43元＋536112.42元）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司在保险责任限额范围内赔偿原告王臭医疗费等各项损失计646498.85元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司在保险责任限额范围内赔偿原告杜浩东护理费等各项损失共计2581.17元；三、驳回原告王臭、杜浩东的其他诉讼请求。上述一、二给付项于判决生效后十日内履行完毕。本案二审中双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审基本一致。本院认为，一、一审法院判决的护理费用是否正确的问题。本案交通事故造成被上诉人王臭受伤，为了准确查明案件事实，一审法院委托周口三川司法鉴定所对王臭的伤情、护理依赖等进行司法鉴定。经鉴定，王臭的护理等级为大部分护理依赖。根据《河南省高级人民法院河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的规定，出院后的长期康复护理：完全护理依赖或者受害人75周岁以上的护理年限暂按5年计算，5年后发生的另行主张;其他情况暂按10年计算，10年后发生的另行主张，但侵权人或者保险公司认为护理年限应当低于10年的，可以申请司法鉴定，根据鉴定意见认定。本案中受害人王臭未年满75周岁，根据上述规定，一审法院按照10年计算出院后的护理费用并无不当。二、关于一审程序是否合法的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案中，虽然上诉人在一审时对鉴定意见书提出异议并申请重新鉴定，但其并未向法庭提供相关证据，证明其重新鉴定申请符合法定条件。故一审法院对其重新鉴定申请不予准许，符合民事诉讼证据规则的规定。三、关于一审法院判决保险公司赔付精神损害抚慰金及鉴定费是否正确的问题。根据《河南省高级人民法院河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的规定，精神损害抚慰金及鉴定费对应交强险中死亡伤残赔偿分项，故上诉人认为不应当赔付精神损害抚慰金及鉴定费的上诉理由不能成立。本案交通事故造成王臭精神八级伤残、肢体四级伤残的严重后果，一审法院综合考虑本案案情，酌定精神损害抚慰金6万元比较适当，本院予以确认。综上所述，上诉人平安保险周口公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决查明基本事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  张淮滨审判员  张建松审判员  朱发亮二〇二〇年十一月十八日书记员  赵女杰