浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终905号 上诉人（原审原告）：周陈基，男，1965年8月14日出生，汉族，住松阳县。 委托诉讼代理人：兰先锋、杨舒青，浙江泽厚（丽水）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴朝阳，男，1972年3月25日出生，汉族，住松阳县。 被上诉人（原审被告）：吴官火，男，1948年4月5日出生，汉族，住松阳县。 被上诉人（原审被告）：周红梅，女，1969年7月17日出生，汉族，住松阳县。 上诉人周陈基因与被上诉人吴朝阳、吴官火民间借贷纠纷一案，不服松阳县人民法院（2020）浙1124民初893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人周陈基上诉请求：一、撤销原判第二项中最后一句“吴朝阳已支付265000元”，改判为“吴朝阳已支付245000元”；二、撤销原判第三项，改判为周红梅、吴官火对吴朝阳的还款责任承担连带偿还义务。三、本案诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审事实认定错误，导致错判。（一）吴朝阳及被上诉人周红梅实际支付的利息共计24.5万元，并非26.5万元，应予纠正（附有银行对账单为证）。（二）被上诉人周红梅系吴朝阳妻子，本案债务系夫妻共同债务。被上诉人周红梅应承担共同还款责任。吴朝阳与周红梅在2015年11月30日借款时，系夫妻关系，双方2018年7月2日才离婚（离婚就是为了逃避债务），本案借款发生在夫妻关系存续期间，因吴朝阳将借款用于共同经营生意，其收益用于家庭共同生活，故本案借款应认定为夫妻共同债务。依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”之规定，同时根据本案上诉人在一审期间所举证据可知，被上诉人周红梅通过银行卡主动陆续向上诉人支付本金为110万的案涉借款利息4万元，即8个月的利息，同时，吴朝阳曾向上诉人借30万元归还本案贷款，贷款下来后事实上也是通过被上诉人周红梅的银行卡归还上诉人30万元。2018年8月21日周红梅还归还了5000元给上诉人，这是离婚后了。同时，吴朝阳与被上诉人周红梅两夫妻以及担保人均系同村人，综合考虑本案借款金额较大，借期较久等各方面因素，显然能认定该笔借款是出于家庭日常生活及共同生产经营的需要，被上诉人周红梅虽未在借条上签字，但对该笔借款实际也是知道并且是认可的，其主动归还借款利息的行为已构成对借款的追认。因此，上诉人主张此款系夫妻共同债务，于法有据。对该问题的举证责任，不能完全由上诉人承担，而应根据案件实际，由上诉人与被上诉人分担。上诉人与两被上诉人及原审被告吴朝阳均是同村村民，关系很好，各方之间的家庭情况都比较了解，吴朝阳夫妻的最主要的财产，就是村里的房产，而这个房产是他们夫妻长期经营劳动赚钱所得，不是一朝一夕就能得到的，如果被上诉人周红梅否认本案的夫妻共同债务性质，她就应该放弃对这个房产的共有权，不能只选择享受收益，不承担债务。二、作为担保人，被告吴官火应当承担连带责任。本案在写借条时，上诉人与吴朝阳、被上诉人吴官火均知晓上诉人系向银行抵押房产贷款出借给吴朝阳，案涉借贷合同是在三方真实意思表示下做出的。虽然本案借贷合同无效，但被上诉人吴官火在借条担保人处签字并按指印，以及在借条内容涉及吴官火名字处按指印的行为，均可证明提供担保系吴官火的真实意思表示，吴官火在担保人处签字按指印时，就已知晓上诉人系将银行贷款所得的资金出借给吴朝阳，且吴朝阳与吴官火系父子关系，父为子担保，符合情理，直至本案上诉人起诉时，被上诉人吴官火担保责任仍在保证期间内，本案双方没有约定是一般保证还是连带责任保证，应依法推定为连带责任保证。法院应遵循当事人意思自治的原则，认定本案担保合同有效。对同类法律问题，本地区法院已有同类判决，如（2016）浙1102民初442号判决。对此，最高法院2020年7月31日已发布《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，本案8月6日才判决，没有遵循这一规定，是错误的。另外，如果按照担保无效的思路判决，根据《担保法》司法解释第八条“担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，本案担保人显然有过错，因为，担保人是借款人吴朝阳的父亲，系“同住成年家属”，都住在××镇××路××号，他们父子商量好了，一个借款，一个担保，提出向原告借款，也知道原告自己没有资金，知道原告有房子，所以造成本案“套取金融机构资金进行民间借贷”的后果，吴朝阳父子的主观心理方面是希望并追求这一结果的发生的，在刑法理论上属于“直接故意”，又如何说是无过错。一审对这个问题的分析和判断明显错误。三、被告吴官火、周红梅的家就住在松阳县法院附近，一审期间无正当理由拒不出庭，本身就是心虚的表现，依法应认定他们放弃诉讼权利，推定原告的诉讼请求是成立的。一审反而作出对他们有利的判决，让原告大感失望。特别是担保人也没有提出要求免于承担保证责任的请求，并进行合法举证、抗辩，在此情况下，一审判决其免责，违反了民事诉讼“不告不理”的一般原理，属于“违法审判”，应当纠正。综上，一审判决没有认真思考本案出现的法律问题，判决结果错误，损害了原告的合法权益，请求二审支持上诉人的请求，维护法律的正确实施，维护上诉人的合法权益。 被上诉人吴朝阳书面辩称：一、关于借款事实，原告诉请表述不实，现答辩人实际欠款数额仅有98万元本金，此前的银行贷款利息、给原告的每年6万补贴等，已在每年原告每年转贷款时付清。因答辩人与他人合资在四川西昌市设立公司，公司需资金投入，为此向同村的原告提出借款，后原告同意用自己的房产抵押向当地中国农业银行抵押借款，双方商定答辩人向原告借款110万元，并出具《借条》，通过农行卡转账(原告农行卡：6228481089400700177，原告借款和归还借款、利息等均通过此卡)。后由原告办理向银行贷款，实际借款130万元，原告自用20万元。根据约定原告承担借款利息等。2016年因无法归还借款，通过原告向贷款银行转贷一次，在2017年11月20几号，再次转贷，答辩人当时转账给原告110万元用于归还银行贷款，但原告再次转贷时实际仅贷出转款98万元给答辩人，双方未及时更换原《借条》的记载借款金额。故此，实际答辩人的借款本金为98万元，而非110万元。另，2019年1月前的银行贷款利息和每年补贴给原告的6万元，答辩人已用现金和银行卡转款还贷、利息等形式支付给原告。起诉状中原告再次主张与归还借款利息等事实不符，于法无据，如答辩人没有归还利息和补贴等，也不可能发生原告两次向银行转贷再转款给答辩人的事实。二、关于原告起诉被告吴官火作为担保人请求赔偿，追加周红梅作为夫妻借款被告，无事实和法律依据，上述两人不应承担本案的债务和担保责任。关于原告起诉状诉称的《借条》记载的担保人吴官火，因上述签字系答辩人按原告当时借款时要求自己书写和按手印的，但吴官火本人未签字也未按手印，其本人并不知晓借款和担保事宜。另外，答辩人向原告借款，系原告作为凉山州金通松香有限责任公司的股东投资人用于办厂资金，借款资金属于投资经营款项，答辩人前妻未在借条上签字，借款资金未用于家庭生活，后因公司经营失败无法向原告归还借款。故此，根据《担保法》和《借条》记载的签字不是吴官火所签，担保不成立，被告吴官火无需承担本案借款的担保责任；根据借款资金用途和如此巨额借款，当时借款之初及以后，周红梅未在《借条》上签字，不是夫妻共同借款，原告借款时明知答辩人资金的用途与家庭无关，后因答辩人与他人经营公司失败等原因，离婚后的周红梅对本案的借款，依据《婚姻法》和最高人民法院夫妻共同债务的司法解释规定等，周红梅无需对本案债务承担法律责任。综上，请求人民法院查明原告具体借款、交付借款数额和答辩人归还利息、转贷时转款数额等事实，以及《借条》记载的法律性质等，正确处理本案债务。因答辩人目前无力偿还欠付原告的借款，答辩人在具备能力时愿意尽快归还拖欠原告的借款。 被上诉人吴官火书面辩称：一、我已年逾七十，妻子今年七十岁，在2009年中风后至今生活不能自理，需要我照顾，所以不能到庭参加诉讼。二、上诉人称我家到一审法院路很近，但实际上起码有三四里路，请法院核实。三、2015年11月30日吴朝阳向上诉人借钱，我确实不知情。在当年的11月份，我在松阳的箬寮山庄看守非法上访人员。所以，上诉人称我与吴朝阳合伙骗取上诉人的贷款，是不事实的。四、吴朝阳向上诉人借（100万）到期了，我没有办法向上诉人借（100万）每天利息（5000元），共计七天利息（35000元）。上诉人和我讲银行只能贷款（98万），还贷款利息每月付（5000元）。五、吴朝阳和周红梅离婚，我也不知情。吴朝阳、周红梅他们在外打工，已有三年没有回过家过年了。 被上诉人周红梅未作书面答辩。 原审原告周陈基向一审法院起诉请求（变更后）：一、确认原告周陈基与被告吴朝阳于2015年11月30日签订的借贷合同无效；二、判令吴朝阳、周红梅共同返还原告借款本金1100000元及资金占用费（资金占用费自2015年12月2日起按每月5000元计算至2020年7月1日止，从2020年7月2日起按年利率6%计算至还清之日止，扣减被告已支付的245000元）；三、被告吴官火对上述还款承担连带保证责任；四、本案诉讼费由被告承担。 原审法院认定事实：被告吴朝阳因资金周转困难向原告借款。2015年11月30日，被告吴朝阳出具借条一份，言明：“因吴朝阳做生意资金周转困难，特向周陈基借款人民币壹佰壹拾万元整，借期三年，银行利息由吴朝阳自行支付，另外每年补贴周陈基人民币陆万元整，该借款由吴官火担保，担保时间到该借款还清为止。”借款人处有被告吴朝阳的签名、捺印，担保人处有被告吴官火的签名、捺印。2015年11月30日，原告与中国农业银行股份有限公司松阳县支行签订了《借款合同》，约定了借款额度和额度有效期为，自2015年11月30日起至2018年11月29日止，借款人可以在1300000元的借款额度内向贷款人申请借款，单笔借款最长不超过12个月，到期日最迟不得超过2018年11月29日等内容。2015年12月2日，原告向中国农业银行股份有限公司松阳县支行申请借款1300000元，约定利率按年利率5.22%计算，逾期利率为年利率7.83%。该款由原告指定银行直接汇入被告吴朝阳账户，其中1100000元由吴朝阳使用。此后，被告吴朝阳按月归还给周陈基5000元，用于支付借款本金1100000元的银行利息，并分别于2016年11月23日、2017年11月22日结清了贷款本金及利息，由原告重新贷出后继续出借给被告吴朝阳使用；2017年11月22日原告再次贷出款项，银行于2017年11月23日发放，被告吴朝阳仍使用其中的1100000元，但此后被告吴朝阳仅归还了部分利息，借款本金1100000元未归还。原告向银行的该笔贷款由原告于2018年11月19日还清了本息。 另，借款本金1100000元应归还给银行的利息每月为4785元。根据原告第一次庭审中的陈述，吴朝阳从2015年12月起每月支付5000元给原告至2018年12月底，原告收到被告吴朝阳支付的补贴80000元；根据原告第二次庭审中的陈述，吴朝阳支付利息至2018年6月止，原告收到补贴70000元。 再，被告吴官火系吴朝阳父亲；被告周红梅与被告吴朝阳于2018年7月2日登记离婚。 原审法院认为，双方当事人的争议焦点为：一、案涉借款合同是否合法有效的问题。根据《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第十四条第一款规定，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。本案中，从被告吴朝阳出具的借条内容以及原告从银行贷款后由银行直接汇入被告吴朝阳账户的行为来看，双方对原告从银行办理信贷资金后再转贷给被告吴朝阳是协商好的，借条中表明由被告自行归还银行利息，另每年补贴60000元人民币给原告，已经高出所贷利率，原告具有牟利性质，故双方的借款合同依法认定无效。二、吴朝阳尚欠借款本金数额以及原告要求被告每月分别按5000元、年利率6%计算资金占用费问题。吴朝阳认为尚欠借款本金980000元以及每年的补贴60000元均已支付，吴官火认为其为吴朝阳归还了现金35000元，均没有相关证据证实，故两被告的意见不予采纳。合同无效的情形下合同当事人仍可依法主张合同无效后的权益，被告吴朝阳因合同取得的借款，应当返还给原告，其已返还的部分，应予以扣减；原告请求借款人支付资金占用费于法有据，可按照银行贷款利率计算，从2015年12月2日起至2018年12月底，因未逾期，应按原告与银行约定的年利率5.22%计算；从2019年起，因吴朝阳逾期未还，可按原告与银行约定的逾期利率计算，逾期利率为年利率7.83%，故原告请求被告支付资金占用费每月5000元，未超过逾期利率，可从吴朝阳逾期之日起计算；原告请求从2020年7月2日起按照年利率6%计算合理。三、原告两次庭审中对吴朝阳支付的补贴和利息部分不同陈述的认定问题。该院结合被告的辩称意见和原告提供的转账记录，因被告支付的款项有现金部分，故确认原告在第一次庭审中的陈述，即吴朝阳从2015年12月起每月支付给原告5000元至2018年12月底，共计185000元，原告收到的补贴为80000元。四、被告周红梅是否要承担共同还款责任问题。本案中，被告周红梅并未在借条中签字，被告吴朝阳以其个人名义所借款项，远超家庭日常生活所需，该借款被告吴朝阳用于经营松香厂生意，而原告未提供证据证实周红梅共同经营松香厂，虽然周红梅在吴朝阳借款后与原告有少部分转账记录，但不能佐证周红梅对涉及上百万的数额有共同借款的意思表示，且原告未要求被告吴朝阳、周红梅共债共签，故其要求周红梅共同承担还款责任的意见，不予采纳。五、被告吴官火是否要承担保证责任问题。担保合同是主合同的从合同，本案主合同无效，担保合同无效。担保合同无效，担保人是否要承担民事责任，关键在于担保人是否有过错，该过错指担保人明知主合同无效仍为之提供担保，或者明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等情形。结合本案实际，不能认定被告吴官火明知该合同无效仍为之提供担保或促成主合同的签订，故不能认定其存在过错。故被告吴官火不承担保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条第一款、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（一）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、原告周陈基与被告吴朝阳于2015年11月30日签订的借款合同无效；二、被告吴朝阳在判决生效之日起十日内返还原告周陈基人民币本金1100000元及资金占用费（资金占用费以1100000元为基数，从2015年12月2日起按年利率5.22%计算至2018年12月31日止；从2019年1月1日起按每月5000元计算至2020年7月1日止；从2020年7月2日起按年利率6%计算至还清之日止，被告吴朝阳已支付的265000元应予扣减）；三、驳回原告周陈基其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8767.5元，由原告周陈基负担937.50元，被告吴朝阳负担7830元。 二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 二审经审理，除查明原判认定的事实外，另查明：2017年11月23日，周陈基用于出借的银行贷款发放至吴朝阳账户，同日周红梅通过其银行账户向周陈基转账300000元；在吴朝阳借款期间，周红梅通过其银行账户于2017年12月19日、2018年6月21日分别向周陈基转账35000元、5000元。 本院认为，关于被上诉人吴朝阳已付款数额问题。经查，在原审庭审过程中，上诉人周陈基就被上诉人吴朝阳支付的补贴和利息数额，存在着前后两次不同的陈述。结合本案中上诉人周陈基与被上诉人吴朝阳之间存在现金交易的情形，原判根据上诉人周陈基所作的对己不利陈述，认定被上诉人吴朝阳已支付的款项为265000元，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，本院予以确认。 关于案涉借款是否属于被上诉人周红梅夫妻共同债务的问题。案涉借款发生在被上诉人吴朝阳、周红梅夫妻关系存续期间；虽然借款的借条仅由被上诉人吴朝阳一人签署，但从被上诉人周红梅在上诉人周陈基用于出借的银行贷款发放至被上诉人吴朝阳银行账户的当天即向上诉人周陈基转账300000元以及被上诉人周红梅在被上诉人吴朝阳借款期间前后两次向上诉人周陈基转账还款的行为来看，应当认定被上诉人周红梅对案涉借款知晓，且对该借款具有共同举债的合意。因此，原判认定案涉借款并不属于被上诉人周红梅的夫妻共同债务，明显有违《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。”的规定，应予纠正。 关于被上诉人吴官火是否应对案涉借款承担责任的问题。案涉借条虽约定了借款期限为三年，但在该民间借贷关系实际履行过程中，前后两次存在着被上诉人吴朝阳先行还清其所借的上诉人周陈基名下到期银行贷款本息，再由上诉人周陈基重新贷出银行贷款后继续出借的情形；同时，在本案诉讼过程中，并无证据证明被上诉人吴官火在提供担保时明知案涉借条项下的借款，在借期中需要先还贷再继借。故在现有证据下，应当认定案涉借条所载的担保关系在被上诉人吴朝阳第一次还清其所借的上诉人周陈基名下到期银行贷款时即已终止。现上诉人周陈基以该借条为据，要求被上诉人吴官火承担保证责任，缺乏相应的事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人周陈基的上诉请求部分成立，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 维持松阳县人民法院（2020）浙1124民初893号民事 判决第一、二项； 二、撤销松阳县人民法院（2020）浙1124民初893号民事判决第三项； 三、被上诉人周红梅对松阳县人民法院（2020）浙1124民初893号民事判决第二项确定的债务，承担共同偿还责任； 四、驳回上诉人周陈基的其他诉讼请求。 一审案件受理费减半收取8767.5元，由被上诉人吴朝阳、周红梅负担。二审案件受理费17535元，由上诉人周陈基负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱永红 审 判 员 叶 坚 审 判 员 程允平 二〇二〇年十一月二十七日 代书记员 李 倩 代书记员 郑丽珍