新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新42民初15号 原告：新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司，住所新疆乌鲁木齐市天山区。 法定代表人：马超刚，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：李丰洲，系该公司职员。 委托诉讼代理人：王喆，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 被告：塔城地区白杨河引水工程建设服务中心，住所地塔城市拜格托别街**。 法定代表人：王贵璐，系该中心主任。 委托诉讼代理人：钟世京，新疆天赛律师事务所律师。 原告新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司（以下简称：新疆兵团建工）与被告塔城地区白杨河引水工程建设服务中心（以下简称：塔城白杨河服务中心）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月17日立案后，依法普通程序，于2020年1月17日、2020年5月22日、2020年6月10日、2020年11月19日公开开庭进行了审理。原告新疆兵团建工的委托诉讼代理人王喆、李丰洲、被告塔城白杨河服务中心及其委托诉讼代理人钟世京到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆兵团建工（集团）向本院提出诉讼请求：1．请求依法判令解除原、被告签订的《新疆塔城地区白杨河引水工程水库枢纽部分输水隧洞工程施工合同协议书》、《新疆塔城地区白杨河引水工程水库枢纽部分拦河大坝工程施工合同协议书》；2．请求依法判令被告向原告偿付工程欠款本金22,921,287元（以法院委托的第三方鉴定机构最终做出的工程造价鉴定报告载明的工程造价数额为准）；3．请求依法判令被告向原告退还保证金601,544元；4．请求依法判令被告向原告偿付工程欠款利息5,463,741.4元（自涉案工程交付日2015年9月1日至2019年7月15日，按银行同期贷款利率6%计算）；以上合计28,986,572.4元；5．请求依法判令本案诉讼费、保全费、保全担保费等全部诉讼相关费用均由被告承担。事实与理由：2010年11月4日至2011年1月17日期间，被告就塔城地区白杨河引水工程水库枢纽中的拦河大坝工程标段和塔城地区白杨河引水工程水库枢纽中的输水隧洞工程标段进行招标，原告依法中标后，原、被告双方分别于2010年11月26日、2011年1月17日签订《新疆塔城地区白杨河引水工程水库枢纽部分拦河大坝工程施工合同协议书》、《新疆塔城地区白杨河引水工程水库枢纽部分输水隧洞工程施工合同协议书》，由被告将上述工程发包给原告施工，工程总价款78,648,711元。双方签订协议后，原告依约进场施工，于2015年8月对上述两份协议书项下的全部工程标段施工完毕，并已实际交付被告，但被告却一直拖延拒绝与原告完成涉案工程造价的相关结算工作，也拒不向原告履行支付工程款义务。经原告计算，原告已实际施工并完成上述协议书项下全部工程标段相应造价为106,743,342元，被告通过第三方公司已向原告支付工程款共计83,822,055元，至今尚有工程款本金22,921,287元，且原告已向被告支付保证金共计1,601,544元，被告仅向原告退还1,000,000元保证金，尚欠601,544元未退还，经原告多次催要后，被告仍然拒不履行支付剩余工程欠款义务及退还保证金义务。故诉至法院，维护原告的合法权益。庭审中，原告变更诉讼请求，主张工程欠款本金22,921,287元；退还保证金601,544元；工程欠款利息5,463,741.4元。 塔城白杨河服务中心辩称，一、原告提起解除《新疆塔城地区白杨河引水工程水库枢纽部分输水隧洞工程施工合同协议书》、《新疆塔城地区白杨河引水工程水库枢纽部分拦河大坝工程施工合同协议书》的诉讼请求无事实和法律依据。1．原告诉讼两个标段工程没有全部完成，已完成部分存在质量缺陷，且涉案标段工程至今也没有交付。原告对两个标段的工程量基本履行90%，但双方对已经完工的工程量并没有进行核定、质量评定和验收。2．本案不存在约定和法定的解除情形。3．原告至今没有向答辩人书面提出解除合同，不符合解除合同法律途径和程序。二、原告主张偿付工程欠款22,921,287元缺乏事实和法律依据。1．涉案工程未完工，且完工部分出现质量缺陷和问题，不存在工程竣工验收；工程审计是双方对于政府投资项目的约定程序，也是双方合同约定条款；答辩人按照合同约定支付工程款不存在违约事实，答辩人在工程未完工和存在质量缺陷的情形下，不存在推诿和拖延工程竣工的事实。2．工程竣工和工程质量合格是主张工程款的法定条件和基础。工程审计的合同约定不违反法律强制性规定，故不同意原告申请人民法院委托第三方进行工程审价的请求。三、原告主张退还履约保证金601,544元没有依据。双方在合同文件中对于履约保证金性质、用途以及退还均有明确约定，因原告未完成全部工程施工和施工缺陷和问题未能履行保修义务，造成无法退还其履约保证金。按照合同约定，答辩人已退还大部分履约保证金。原告诉讼解除合同则丧失主张退还履约保证金的基础和条件。四、原告主张利息5,463,741.4元没有事实和法律依据。双方两个标段工程款因没有竣工完工，没有工程审计，相关标段的工程款没有确认，基于原告未施工完毕以及存在质量缺陷未履行保修义务造成工程无法进行竣工验收及工程审计，也造成答辩人无法按照合同文本进行决算和结算。同时，履约保证金、质量保证金和审计准备金在双方合同文本中均有明确的退还或者支付约定，上述约定条件和基础尚没有成就，即使条件和基础成就，双方约定这部分款项均属于无息退还。综上，原告起诉解除合同不予认可，应当驳回此项诉讼请求。同时，原告主张偿付工程款的事实和条件均与双方约定不符且没有法律依据，工程竣工（完工）、质量评定以及工程审计以及确认工程价款总额等条件尚不具备和成就，应当予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。根据双方当事人的陈述以及本院确认的证据，认定以下事实：2010年11月26日，新疆兵团建工集团与塔城地区白杨河引水工程建设管理局签订《新疆塔城地区白杨河引水工程水库枢纽部分拦河大坝工程施工合同协议书》，约定：“合同价：人民币（大写）陆仟壹佰陆拾肆万捌仟零叁拾贰元（61,648,032元）；工程质量：合格；承包人承诺：按合同约定承担工程的事实、完成及缺陷修复。执行监理人开工通知，计划工期为1037日历天；发包人承诺：按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款；补充内容：发包人短期（3个月）资金不到位，承包人保证工程正常施工，不能停工；”等内容。协议签订后，原告依约进行施工。经双方核对，无争议工程价款71,845,001元，已付款61,920,558元，争议金额3,254,224.27元。原告缴纳农民工工资保证金133,197元。2011年1月20日，新疆兵团建工集团与塔城地区白杨河引水工程建设管理局签订《新疆塔城地区白杨河引水工程水库枢纽部分输水隧洞工程施工合同协议书》，约定：“合同价：人民币（大写）壹仟柒佰万零陆佰柒拾玖元（17,000,679元）；工程质量：合格；承包人承诺：按合同约定承担工程的事实、完成及缺陷修复。执行监理人开工通知，计划工期为1037日历天；发包人承诺：按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款；补充内容：发包人短期（3个月）资金不到位，承包人保证工程正常施工，不能停工；”等内容。经双方核对，无争议工程价款1,583,641元，已付款13,600,132元，争议金额3,828,431.22元。原告缴纳农民工工资保证金468,347元。 2011年4月2日，塔城地区白杨河引水工程建设管理局塔地白监管字（2011）06号文件，载明：塔城地区白杨河引水工程建设管理局局长杨建明与新疆兵团建工蔡新平达成协议：1、为了各施工单位互不干扰、不影响施工进度，将导流冲沙洞剩余工程施工单位调整为新疆兵团建工。2、导流冲砂洞剩余工程结算价格按照你单位中标的白杨河引水工程水库枢纽部分输水隧洞工程闸井的混凝土单价计算。后原告与塔城地区白杨河水资源开发利用有限公司签订《新疆塔城地区白杨河引水工程水库枢纽部分导流冲砂隧洞工程施工（剩余部分）补充合同协议书》载明，我局根据你单位提出的要求，经协调并请示地区领导，同时与贵公司水利集团董事长蔡新平达成如下协议：1、为了各施工单位互不干扰、不影响施工进度，将导流冲沙洞剩余工程施工单位调整为新疆兵团建工。2、导流冲砂洞剩余工程结算价格按照你单位中标的白杨河引水工程水库枢纽部分输水隧洞工程闸井的混凝土单价计算。3、导流洞剩余工程主要施工内容有：（1）915.7米高程以上闸井钢筋混凝土浇筑；（2）出口明渠挑流段鼻坎混凝土浇筑；（3）弧门工作闸二期混凝土浇筑、平门检修闸915.7米高程以上闸井钢筋混凝土浇筑；（4）闸井工作桥墩基础开挖、桥墩筋混凝土浇筑、桥面板预制（变更后取消）；（5）闸井平台挡土墙基础开挖、混凝土浇筑及土方回填；（6）闸井房砌筑及装修；（7）闸井底板接触灌浆、工作闸支绞大梁混凝土浇筑及回填灌浆；（8）出口明渠段两侧回填、整平及护栏安装；（9）承担导流冲砂洞临时防洪措施的施工及拆除、导流洞缺陷处理及截留阶段验收；（10）其他相关辅助工作。原告依约进行施工。经双方核对，无争议工程价款9,715,507元，已付款8,301,365元，争议金额1,001,447.03元。原告申请对争议金额鉴定，经本院委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司进行造价鉴定，结论为：无争议部分造价金额2,723,059.38元，争议部分为3,219,676.63元。被告收到该鉴定意见后提出异议，本院要求鉴定人员作出解释、说明或者补充。 另查明，塔城地区白杨河引水工程建设管理局现更名为塔城地区白杨河引水工程建设服务中心。 上述事实，由原、被告陈述，原告提供的拦河大坝工程施工合同协议书、输水隧洞工程施工合同协议书、导流冲砂隧洞补充合同协议书、已完工程进度结算报表及鉴定意见书，本院予以确认并在卷佐证。 本案争议焦点，1．涉案的工程协议书应否解除，有无依据？2．涉案已完工程总造价、已付款数额各是多少？3．原告主张工程欠款22,921,287元、退还保证金601,544元以及工程欠款利息5,463,741.4元有无依据？ 本院认为，原告新疆兵团建工与被告塔城地区白杨河引水工程建设服务中心分别签订的《新疆塔城地区白杨河引水工程水库枢纽部分拦河大坝工程施工合同协议书》和《新疆塔城地区白杨河引水工程水库枢纽部分输水隧洞工程施工合同协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，属有效合同。被告塔城地区白杨河引水工程建设服务中心虽不是《新疆塔城地区白杨河引水工程水库枢纽部分导流冲砂隧洞工程施工（剩余部分）补充合同协议书》的签订主体，但合同履行中，其均以发包人的身份对该工程进度结算报表金额审定并予以支付，故双方成立建设工程施工合同关系。对被告提出的不属发包主体的抗辩，不符合事实，本院不予支持。依法成立的合同，双方均应严格依照合同约定行使相应的权利，并履行相应的义务。关于合同应否解除问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”。关于焦点1。庭审中，被告抗辩原告完成90%的工程量，工程未完工、交付及验收，已按进度付款，不存在违约。建设工程施工合同法律关系中，承包人在依约完成施工任务的同时，负有交付相关施工资料的附随义务，且依据合同约定，移交工程资料是双方办理竣工结算及给付工程款的前提条件，而新疆兵团建工所提供的证据及陈述的理由并不足以证明其已履行完毕该项合同义务。虽然新疆兵团建工存在移交工程时未向塔城地区白杨河引水工程建设服务中心交付竣工资料的违约行为，但由于涉案工程原告陈述2015年8月前陆续完工，被告作为发包方负有组织各方验收的义务，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定，“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件成就。”，被告自完工后接管至今，虽抗辩工程存在瑕疵和未完工，但不申请鉴定，亦未举证，故视为该工程合格，具备付款条件。对围堰工程的拆除，需对整体试水后方可拆除，该工程系原告为主体工程施工必建的临时设施，且该项工程亦计入措施费，故原告应负有拆除义务。但不影响原告主张的工程款。双方在达到拆除条件后可通过另案诉讼解决，在本案中不予处理。被告未提供有效证据证明其按约定向原告支付已完工工程量的价款，其迟延付款的违约行为使原告至今未能收取对应工程款，致原告不能实现合同目的，达到法定解除合同条件，故原告起诉要求解除《新疆塔城地区白杨河引水工程水库枢纽部分拦河大坝工程施工合同协议书》和《新疆塔城地区白杨河引水工程水库枢纽部分输水隧洞工程施工合同协议书》的主张成立，本院予以支持。 关于工程款问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”原、被告双方共同踏勘施工现场工程量，且被告未举证工程存在质量问题，应视为原告施工部分质量合格，因此作为合同签订主体，原告提起工程价款主张符合法律规定。双方确认无争议的工程造价97,414,149元，本院予以确认。经造价鉴定无争议的造价为2,723,059.38元，有争议的造价3,219,676.63元。被告收到该鉴定意见后提出异议，本院要求鉴定人员作出解释、说明或者补充。被告收到鉴定机构的书面答复仍有异议，但不申请鉴定人员出庭。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八规定，“当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用缴纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。故该鉴定意见应作为工程价款的结算依据。”。双方确认的工程造价97,414,149元及鉴定无争议造价2,723,059.38元，合计100,137,208.38元。对造价中争议部分3,219,676.63元中，1．面板嵌缝材料，因无三方签字确认。2．装载机1105台时，双方合同未约定，原告主张未举证。3．输水隧洞超挖及填方，招标文件专用条款，地质原因引起的超挖：（2）不可预见地质原因引起的超挖是指在施工中未标明地质特征，而承包人已按施工图要求或者监理人指示施工，但仍发生超挖，经监理人核准后，其费用由发包人承担。原告未能举证该地质特征不明造成超挖的事实，且设计部门亦未进行设计变更，故原告的主张本院不予支持。工程造价100,137,208.38元，扣减已付款83,822,055元，剩余未付款16,315,153.38元。 关于退还保证金问题。协议约定：“工程履约保证金和民工工资履约保证金自合同生效日起至颁发移交证书后28天内一直有效，在其有效期结束后14天内，经发包人确认无异议后无息退还给承包人。”，双方虽未办理移交，但被告接受工程至今视为移交，原告主张返还剩余民工工资履约保证金601,544元符合约定，本院予以支持。 关于利息问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，塔城地区白杨河引水工程建设服务中心迟延支付工程款，必然导致原告无法获得正常使用资金产生的收益，故塔城地区白杨河引水工程建设服务中心在继续履行付款义务的同时应承担原告的利息损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间。（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”，据此，原告要求被告按中国人民银行同期贷款年利率6%支付工程款利息的主张成立。对于计息期间，原告主张从2015年9月交付涉案工程后至2019年7月起诉，符合上述规定，本院予以支持。即被告应向原告支付拖欠工程款的利息为16,315,153.38元×6%÷365天×1413天=3,789,585.47元。 综上所述，原告新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款的规定，判决如下： 一、解除原告新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司与被告塔城地区白杨河引水工程建设服务中心签订的《新疆塔城地区白杨河引水工程水库枢纽部分拦河大坝工程施工合同协议书》和《新疆塔城地区白杨河引水工程水库枢纽部分输水隧洞工程施工合同协议书》； 二、被告塔城地区白杨河引水工程建设服务中心于本判决生效后三十日内向原告新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司给付工程款16,315,153.38元； 三、被告塔城地区白杨河引水工程建设服务中心于本判决生效后三十日内向原告新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司退还民工工资履约保证金601,544元； 四、被告塔城地区白杨河引水工程建设服务中心于本判决生效后三十日内向给付原告新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司支付利息3,789,585.47元； 五、驳回原告新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费322,593元，投递费120元，合计322,713元，由塔城地区白杨河引水工程建设服务中心负担119081，由原告新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司负担203632。 如不服本判决，可在收到本判决之日起十五日内通过本院或者直接上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院，并交纳二审案件受理费。上诉期限届满后七日内仍不预交二审案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  印新红 审 判 员  刘 琳 人民陪审员  金爱贞 二〇二〇年十一月二十七日 书 记 员  孙 逊