安徽省滁州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)皖11刑终338号 原公诉机关安徽省滁州市南谯区人民检察院。 上诉人（原审被告人）春海波，男，1990年11月23日出生于安徽省肥东县，汉族，小学文化，厨师，住安徽省肥东县。曾因犯盗窃罪于2009年9月30日被安徽省合肥市蜀山区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二万元；曾因犯容留他人吸毒罪于2016年12月29日被安徽省合肥市瑶海区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元，2017年5月22日释放。因涉嫌犯非法经营罪于2019年8月29日被安徽省滁州市公安局南谯分局刑事拘留，同年9月26日经安徽省滁州市南谯区人民检察院批准，同日由安徽省滁州市公安局南谯分局执行逮捕，2020年4月30日被安徽省滁州市南谯区人民检察院取保候审，2020年10月22日经南谯区人民法院决定逮捕，同年11月3日被滁州市公安局南谯分局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。 原审被告人陈香，男，1991年9月4日出生于安徽省定远县，汉族，高中文化，农民，住安徽省定远县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年7月12日被安徽省滁州市公安局腰铺派出所抓获，次日被安徽省滁州市公安局南谯分局刑事拘留，同年8月19日经安徽省滁州市南谯区人民检察院批准，同日由安徽省滁州市公安局南谯分局执行逮捕，2020年4月3日被南谯区人民检察院取保候审。 原审被告人陈勇，男，1989年12月29日出生于安徽省全椒县，汉族，小学文化，个体劳动者，户籍地安徽省全椒县，经常居住地安徽省全椒县。曾因犯交通肇事罪于2015年3月10日被安徽省全椒县人民法院判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年。因涉嫌犯非法经营罪于2019年7月25日被安徽省滁州市公安局腰铺派出所抓获，次日被安徽省滁州市公安局南谯分局刑事拘留，同年8月19日因安徽省滁州市南谯区人民检察院不批准逮捕被释放，同年8月21日被安徽省滁州市公安局南谯分局取保候审，2020年10月22日经南谯区人民法院决定，同年10月26日由安徽省滁州市公安局南谯分局执行逮捕，同年10月29日被南谯区人民法院取保候审。 原审被告人管孝松，男，1987年10月25日出生于安徽省全椒县，汉族，初中文化，厨师，住安徽省全椒县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年7月25日被安徽省滁州市公安局腰铺派出所抓获，次日被安徽省滁州市公安局南谯分局刑事拘留，同年8月19日因安徽省滁州市南谯区人民检察院不批准逮捕被释放，同年8月21日被安徽省滁州市公安局南谯分局取保候审。 原审被告人童贤康，男，1998年3月6日出生于安徽省全椒县，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省全椒县，经常居住地安徽省全椒县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年7月25日被安徽省滁州市公安局腰铺派出所抓获，次日被安徽省滁州市公安局南谯分局刑事拘留，同年8月19日经安徽省滁州市南谯区人民检察院批准，同日由安徽省滁州市公安局南谯分局执行逮捕，2020年4月3日被安徽省滁州市南谯区人民检察院取保候审，2020年10月22日经南谯区人民法院决定，同年10月26日由安徽省滁州市公安局南谯分局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。 原审被告人庞磊，男，1987年10月19日出生于安徽省长丰县，汉族，高中文化，公司职员，住安徽省长丰县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年7月26日被安徽省滁州市公安局南谯分局刑事拘留，同年8月22日被该分局取保候审，2020年10月22日经南谯区人民法院决定，同年10月27日由安徽省滁州市公安局南谯分局执行逮捕，同年10月29日被南谯区人民法院取保候审。 安徽省滁州市南谯区人民法院审理南谯区人民检察院指控被告人陈香、陈勇、管孝松、童贤康、春海波、庞磊犯非法经营罪一案，于2020年10月29日作出（2020）皖1103刑初63号刑事判决。宣判后，原审被告人春海波不服，提起上诉。本院依法组成合议庭审理，经过阅卷，讯问了上诉人混还被，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2019年5月以来，被告人陈香、陈勇、管孝松、童贤康、春海波、庞磊为牟取非法利益，在未取得《危险化学品经营许可证》的情况下，从上线处购得汽油存放在私自改装的车辆内，加价对外销售。具体犯罪事实如下： 一、被告人陈香非法经营事实 2019年5月以来，被告人陈香为牟取非法利益，从他人处以每吨5350元至5600元不等的价格购得汽油，利用改装的车辆和加油设备向被告人陈勇、管孝松、童贤康等人加价出售，累计销售额421138元，获利21960元。 二、被告人管孝松非法经营事实 2019年5月以来，被告人管孝松为牟取非法利益，从被告人陈香、庞磊等人处购得汽油，利用改装的车辆和加油设备加价对外出售，累计销售额170470元，获利19080元。 三、被告人陈勇非法经营事实 2019年5月以来，被告人陈勇为牟取非法利益，从被告人陈香、庞磊等人处购得汽油，利用改装的车辆和加油设备加价对外出售，累计销售额145559元，获利16329元。 四、被告人童贤康非法经营事实 2019年6月以来，被告人童贤康为牟取非法利益，从被告人陈香、庞磊等人处购得汽油，利用改装的车辆和加油设备加价对外出售，累计销售额116929元，获利15511元。 五、被告人庞磊、春海波非法经营事实 2019年6月份以来，被告人庞磊为牟取非法利益，从他人处购得汽油，利用改装的车辆和加油设备加价对外出售，2019年7月10日，被告人春海波应邀加入，后雇佣庞永胜、周言力作为专职驾驶员驾车在合肥市、滁州市进行流动销售。2019年7月26日，被告人庞磊在滁州市全椒县向陈香销售汽油时被公安机关抓获，被告人春海波继续购进汽油进行销售。至案发，被告人庞磊、春海波共同销售额243500余元，被告人庞磊单独销售额111000余元，被告人春海波单独销售额113200余元。 另查明：公安机关从被告人陈香处扣押皖Ａ×××××厢式货车（含油罐、加油设备）1辆、手机1部、印有“流动加油站”字样的名片87张；从被告人管孝松处扣押无牌面包车1辆、手机1部，手机已发还；从被告人陈勇处扣押手机1部、无牌面包车1辆（含油罐、加油机），手机已发还；从被告人童贤康处扣押无牌面包车（含油罐、加油机）1辆、手机1部；从被告人庞磊处扣押手机2部；从庞永胜处扣押手机1部、白色ＪＡＣ厢式货车1辆；从周言力处扣押手机1部；从被告人春海波处扣押手机1部；从郑代付处扣押皖Ｍ×××××银灰色面包车（含油罐、加油设备）1辆、手机2部；被告人陈香、管孝松、陈勇、童贤康、春海波分别在公诉机关退款21960元、19080元、16329元、15511元、20000元；2019年7月26日，被告人童贤康、管孝松、陈勇协助公安机关将被告人庞磊抓获；2019年8月29日，被告人春海波到公安机关投案，并如实供述自己的主要犯罪事实。 原判依据银行交易明细、微信、支付宝账单、公安机关搜查笔录、扣押清单、提取笔录、滁州市公安司法鉴定中心理化检验报告、安徽省产品质量监督检验研究院检验报告证明、辨认笔录、刑事判决书、释放证明书、安徽省政府非税收入一般缴款书，证人王某、陈某等人的证言被告人陈香、陈勇、管孝松、童贤康、春海波、庞磊供述等证据认定上述事实。 原判认为：被告人陈香、陈勇、管孝松、童贤康、春海波、庞磊违反国家规定，在未取得《危险化学品经营许可证》的情况下，非法经营汽油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且部分系共同犯罪，依法均应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以支持。被告人春海波曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人春海波犯罪以后主动投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，系自首；被告人陈香、陈勇、管孝松、童贤康、庞磊归案后如实供述自己的犯罪事实；被告人陈勇、管孝松、童贤康协助公安机关抓获同案被告人庞磊，具有立功表现，依法均可从轻处罚。各被告人自愿认罪认罚，均可以依法从宽处理。被告人春海波另有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人陈香、陈勇、管孝松、童贤康、春海波积极退赃，可酌情从轻处罚。根据被告人陈香、陈勇、管孝松、庞磊的犯罪情节和悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七第一款、第三款、第六十五条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人陈香犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金五万元（已缴纳）；二、被告人管孝松犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金四万元（已缴纳）；三、被告人陈勇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，宣告缓刑二年，并处罚金三万元（已缴纳）；四、被告人童贤康犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金三万元；五、被告人庞磊犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金五万元（已缴纳）；六、被告人春海波犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金五万元；七、经改装用于购销汽油的车辆、加油设备等犯罪工具和被告人退出的赃款予以没收，对被告人春海波、庞磊的违法所得继续追缴。 春海波上诉提出：原判量刑过重，恳请从轻处罚。 原判认定上诉人春海波，原审被告人陈香、陈勇、管孝松、童贤康、庞磊犯非法经营罪的犯罪事实有经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人春海波未提供能够影响其犯罪事实和量刑情节认定的新证据，故本院对原判认定的事实和采信的证据予以确认。 本院认为：上诉人春海波，原审被告人陈香、陈勇、管孝松、童贤康、庞磊的行为构成非法经营罪，依法应予惩处。关于春海波提出原判量刑过重的上诉理由，经查，原判根据原审各被告人的犯罪事实、性质及对社会的危害程度，充分考虑被告人春海波系累犯、自首，被告人陈香、陈勇、管孝松、童贤康、庞磊归案后如实供述犯罪事实，被告人陈勇、管孝松、童贤康具有立功表现，各被告人自愿认罪认罚，被告人陈香、陈勇、管孝松、童贤康、春海波积极退赃等相关量刑情节，原判量刑并无不当。春海波提出的此节上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 万 杰 审判员 许 汪 审判员 隋鸿达 二〇二〇年十一月二十六日 书记员 宋秋月 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。