陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终693号 上诉人（原审被告）：中建东方装饰有限公司。住所地：上海市中国（上海）自由贸易试验区。法定代表人：陈明东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：程浩，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：缪蕾，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海臻加实业发展有限公司。住所地：上海市崇明县。法定代表人：严林扬，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭玖菊，陕西宣齐律师事务所律师。委托诉讼代理人：万朝辉，该公司员工。原审被告：上海迪旻建筑装饰工程有限公司。住所地;上海市嘉定区。法定代表人：唐迪夫，该公司总经理。原审被告：西安世纪金花珠江时代广场购物有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区。法定代表人：吴海祥，该公司经理。上诉人中建东方装饰有限公司（以下简称中建东方公司）因与被上诉人上海臻加实业发展有限公司（以下简称臻加公司）及原审被告上海迪旻建筑装饰工程有限公司（以下简称迪旻公司）、西安世纪金花珠江时代广场购物有限公司（以下简称金花公司）装饰装修合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中建东方公司的委托诉讼代理人程浩、缪蕾，被上诉人臻加公司的委托诉讼代理人谭玖菊、万朝辉到庭参加诉讼。原审被告迪旻公司、金花公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建东方公司上诉请求：1.撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民初114号民事判决第二项，依法驳回臻加公司对中建东方公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人臻加公司承担。庭审中变更请求为：1.撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民初114号民事判决第一项、第二项，依法驳回臻加公司对中建东方公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人臻加公司承担。事实与理由：一、2012年7月6日《世纪金花珠江时代广场购物中心装修工程分包合同》（以下简称分包合同）是臻加公司与迪旻公司签订，一审判决认定是中建东方公司与臻加公司签订，该事实认定错误。1、一审庭审已经查明，臻加公司在2012年7月6日签订分包合同之前就明确知道，合同甲方代表签字人是唐鹏程，是迪旻公司的出纳，是迪旻公司法定代表人唐迪夫的亲弟弟。一审判决隐瞒了该事实。唐鹏程既不是中建东方公司员工，也没有中建东方公司出具的授权委托书，其当然无权代表中建东方公司。2、分包合同备注页注明：“上海臻加实业发展有限公司（乙方）要求上海迪旻装饰工程有限公司（甲方），必须出具中建三局东方装饰设计工程有限公司与上海迪旻装饰工程有限公司签订的原始分包合同正本，以强调法律效应和本合同的有效性”。该事实明确了分包合同双方是臻加公司和迪旻公司，充分证实了臻加公司真实的意思表示是与迪旻公司签订合同，但一审判决隐瞒该事实。3、涉案工程施工过程中，臻加公司一直在向迪旻公司申请支付工程款，迪旻公司实际向臻加公司付款的事实，也证明是迪旻公司与臻加公司之间在履行分包合同。迪旻公司提交法庭的证据中，有臻加公司出庭证人、臻加公司财务人员洪君玉手写的、向迪旻公司申请人付款的付款申请书16份；有收款收据15份，均是臻加公司开给迪旻公司的，即所有工程款都是由迪旻公司支付给臻加公司的，还有臻加公司向迪旻公司出具的付款委托书2份。以上事实不仅证明是迪旻公司与臻加公司之间在履行合同，而且证明了分包合同主体是臻加公司与迪旻公司的事实。4、西安市中级人民法院（2017）陕01民初1256号案卷中《谈话笔录》也明确了分包合同实际上是臻加公司与迪旻公司签订的，臻加公司应当与迪旻公司进行结算并主张工程款。5、分包合同未加盖中建东方公司的印章，而是加盖的项目部章。最高人民法院（2018）最高法民再265号民事判决明确项目部是由迪旻公司设立的，所以项目部章不能代表中建东方公司的意思表示。二、一审判决迪旻公司承担直接付款责任，却又认定分包合同是中建东方公司与臻加公司签订，该事实认定与判决显然自相矛盾。如果分包合同是中建东方公司与臻加公司签订，则判决迪旻公司承担直接付款责任，显然没有依据。如果认定分包合同是迪旻公司与臻加公司签订，则中建东方公司与臻加公司没有合同关系，中建东方公司对臻加公司不存在合同付款责任。三、唐鹏程不具有中建东方公司授权，臻加公司签订合同时不属于善意且无过错的第三人，因此，迪旻公司以项目部名义与臻加公司签订分包合同的行为，对中建东方公司不构成表见代理。根据《合同法》第四十八、四十九条之规定，构成表见代理需要满足以下条件:（1）行为人无代理权而以被代理人名义与第三人签订合同；（2）合同的相对人在主观上必须是善意的且无过失的。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定:合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。不仅迪旻公司不具有有权代理的客观表象形式，而且臻加公司不属于善意且无过错的第三人，因此分包合同上即便盖有项目部印章，亦不对中建东方公司构成表见代理。具体分析如下:1、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即九民纪要）第41条规定，人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。代理人以被代理人名义签订合同，要取得合法授权，即“认人不认章”。如前所述，没有任何证据显示分包合同上作为授权代表签字的唐鹏程具有中建东方公司授权，其签字及加盖项目部印章均为无权代理行为。臻加公司在明知没有加盖中建东方公司公章及唐鹏程真实身份情况下，未经审查合同签约人唐鹏程的授权文件，即签订《分包合同》明显存在过错。2、如臻加公司所述，分包合同是臻加公司起草的，从备注项及第9条、第19条的约定看，合同条款对合同主体的约定是相互矛盾。臻加公司明确知悉中建东方公司与迪旻公司签订《建筑装饰装修工程分包工程施工合同》（以下简称施工合同），两者系挂靠关系，且施工合同中建东方公司对印章管理作出明确约定，即迪旻公司仅有权刻制资料章，不得以中建东方公司或项目部名义对外签订任何经济合同。在此前提下，臻加公司仍与唐鹏程签订加盖项目部印章的合同，显然不是善意的。3、涉案分包合同工程造价将近1亿，签订时却仅使用项目部印章显然不合常理。对臻加公司而言，作为专业的建筑施工企业，其应当知道项目部对外不具备法人资格，无权以项目部名义对外签订合同，而且其清楚知道中建东方公司在施工合同中对迪旻公司使用项目部印章有明确限制。在此前提下，对于迪旻公司明显超越项目部印章使用范围签订合同，臻加公司不仅未持异议，而且未依据法律规定在限定期限内向中建东方公司提出对分包合同进行追认，存在过失。四、一审判决中建东方公司承担连带付款责任没有任何法律依据。虽然，中建东方公司与迪旻公司之间是挂靠关系，但判决被挂靠人对挂靠人的合同后手承担连带付款责任，没有法律依据。最高人民法院的司法解释并没有被挂靠人向挂靠人的合同后手承担连带付款责任的法律规定，所以，一审判决中建东方公司承担连带付款责任没有法律依据。五、一审判决认定臻加公司是案涉工程的实际施工人，与最高人民法院的判决直接冲突。依据最高人民法院建设工程司法解释，实际施工人是一个法定概念就涉案工程，最高人民法院（2018）最高法民再265号民事判决第16页已明确，“对于金花公司和中建公司而言，迪旻公司是案涉工程的实际施工人”。且该判决书第14页明确，臻加公司以与项目部签订的协议为依据起诉，而项目部为迪旻公司设立，臻加公司与迪旻公司之间的纠纷，双方可依法另行解决。即最高人民法院的判决已经确定案涉工程的实际施工人是迪旻公司，所以，臻加公司与迪旻公司之间的是合同纠纷，不得就同一工程重复判决确定实际施工人。如果按照一审判决的逻辑，只要是同一个工程的合同后手均是法定意义上的实际施工人，则在理论上存在发包工程的发包人而言，有可能产生无数个实际施工人，如此，发包人的责任将无限扩大，不堪重负，这个逻辑显然不成立。六、一审判决以无效的分包合同约定的迟延付款利率为依据计算迟延付款违约金，就是认定无效的分包合同约定的迟延付款利率有效，该判决严重违法。最高人民法院司法解释规定，合同无效，工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该规定是为了弥补合同无效，人财物已经物化为工程而无法返还，采取的折价补偿方式，该规定仅仅是针对工程价款。迟延付款的利息当然不是工程价款，不能参照合同的约定。最高人民法院也明确工程履约保证金和迟延付款违约金，不属于工程价款，均不享有工程款的优先受偿权。一审判决依据无效的分包合同约定的迟延付款利率计算迟延付款违约金，就是将法定无效的合同认定为有效，这种判决，严重违反法律。七、一审判决认定臻加公司工程款数额依据不足。臻加公司在一审中提供的证据不足以证明涉案工程均由其完成。中建东方公司作为二审新证据提供的《采购合同》、《销售合同》、（2016）陕0103民初5540号民事判决等可以证明涉案工程并非全部由臻加公司完成。综上所述，一审判决结果严重错误，严重损害上诉人国有企业的合法权利，请求二审法院查明事实，依法改判。臻加公司辩称，一、中建东方公司上诉状中的陈述多处不符合事实。1、臻加公司通过中建东方公司谢洪安（现为中建东方公司北方分公司负责人）牵线说中建东方公司在西安有一个装修项目，询问臻加公司陈达龙是否有兴趣承包，臻加公司认为涉案工程是中建东方公司承接的项目。唐迪夫是中建东方公司的委托代理人，唐鹏程是中建东方公司的签约代表。唐迪夫与臻加公司陈达龙洽谈涉案工程时，唐迪夫是以中建东方公司副总的身份洽谈的，并向陈达龙递有中建东方公司副总头衔的名片。陈达龙对迪旻公司并不了解，和唐迪夫也不认识，未曾有过交集。如果臻加公司是跟迪旻公司签订的合同，不会将300万保证金打到中建东方公司账户。上述事实，陈达龙在法庭上已明确陈述，未隐瞒任何事实。中建东方公司认为2012年7月6日的分包合同是臻加公司与迪旻公司签订的，既不符合事实，也不符合常理。2、分包合同备注形成的背景是，中建东方公司唐迪夫与臻加公司陈达龙洽谈并签订分包合同时，未向臻加公司出具迪旻公司与中建东方公司签订的分包合同，故备注页仅仅是要求出具与中建东方公司的分包合同，并非证明合同的甲方是迪旻公司。如果臻加公司认为合同的甲方是迪旻公司，直接盖迪旻公司的章更省事。备注页仅仅是合同内容的一部分，并不能改变合同的主体，在2012年7月6日签订的分包合同中，证明合同主体的甲方明确是中建三局东方装饰设计工程有限公司，并加盖中建东方公司西安世纪金花珠江时代广场项目部印章，足以证明涉案合同系中建东方公司与臻加公司签订。3、施工过程中，一直是臻加公司代表中建东方公司向金花公司申请工程款项，款项到达中建东方公司账户后，是中建东方公司付款给臻加公司，还是迪旻公司付款给臻加公司不重要，臻加公司依据分包合同约定，在被扣取10%管理费后获得了全部工程款项。4、西安市中级人民法院（2017）陕01民初1256号案件已经撤诉，未形成生效的判决；该案中的法官和代理人的个人观点不能代表或改变本案的事实。5、项目部章不代表中建东方公司意思表示不符合事实。一是，中建东方公司对其项目部公章不能选择性的认可。本案中，该项目部公章2012年6月20日的《金花企业集团材料、设备限价单》中多次使用，中建东方公司在《工程结算书》的报审和审定时都予以确认，承认了项目部公章的效力。公司对外使用的公章对外应具有一致效力，、不能在某一交易中承认其效力，又在其他交易中否认其效力，中建东方公司对该公章的存在、使用是知晓的。（2018）最高法民再265号判决书中记载项目部是迪旻公司设立，是基于法院认定迪旻公司和中建东方公司在案涉工程上存在挂靠与被挂靠关系而作出的认定。但项目部仍是代表中建东方公司，是中建东方公司的分支机构，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。三是，项目部的成立显系中建东方公司同意，方可设立，至于项目部由谁控制，公章由谁保管，是其内部关系，臻加公司无从知晓。二、一审判决迪旻公司承担直接付款责任，并认定分包合同是中建东方公司与臻加公司签订，该事实认定与责任承担不矛盾。中建东方公司项目部与臻加公司签订了分包合同，但（2018）最高法民再265号判决书认定项目部是迪旻公司设立，且迪旻公司已经取得了涉案工程39178975.72元工程款债权，因此判定迪旻公司于判决生效后十日内向臻加公司支付36961356.85元并无不妥，同时，一审判决书第15页第6行起认为，最高人民法院生效判决已经认定迪旻公司和中建东方公司在案涉工程上存在挂靠与被挂靠关系，项目部的成立显系中建东方公司同意，方可设立，至于项目部由谁控制，公章由谁保管，是其内部关系，被挂靠人中建东方公司和挂靠人迪旻公司共同承担连带付款责任。一审判决有事实和法律依据。三、一审判决中建东方承担连带付款责任符合法律规定。一是，《建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。挂靠是属于建筑法明令禁止的行为，违反法律禁止的行为，应当承担责任。二是，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。三是，中建东方公司参与了涉案工程的管理，臻加公司并不知晓中建东方公司和迪旻公司是挂靠与被挂靠的关系，而且中建东方公司通过诉讼，获得了对金花公司4110721.28元工程款及利息的债权（（2018）陕01民初985号），也就是说，涉案工程的工程款中建东方公司未实际施工，却取得了对金花公司工程款和利息的债权，应对迪旻公司欠付工程款和利息承担连带付款责任。四、一审判决认定臻加公司是涉案工程实际施工人，符合案件事实，与最高人民法院判决没有冲突。一是，涉案合同签订后，臻加公司按合同向中建东方公司支付了300万履约保证金，中建东方公司将此履约保证金交到金花公司，工程竣工后，金花公司向中建公司返还了300万履约保证金，而后中建东方公司将这300万履约保证金返还给了臻加公司，保证金的往返，首先证明了中建东方公司与臻加公司的合同关系，其次证明臻加公司已按中建东方公司和金花公司的《工程施工承包合同》以及中建东方公司与臻加公司的《工程分包合同》约定完成工程施工并验收合格的事实。二是，涉案工程由臻加公司组织人员，购买材料，投入资金完成，涉案工程的工程款在中建东方公司项目部扣除10%管理费后全部由臻加公司使用和支配，涉案工程资料和竣工结算由臻加公司人员编制和提交，并最终由金花公司和中建东方公司确认。在整个经营活动中，中建东方公司和迪旻公司只收取10%的管理费，未实际施工或投入，臻加公司符合实际施工人的所有条件。三是一审判决第15页明确：虽然最高人民法院（2018）最高法民再265号民事判决书第16页有“本案中，对金花公司和中建公司而言，迪旻公司是实际施工人”的内容，但判决在论述迪旻公司身份时，进行了限定，即迪旻公司实际施工人的身份仅在针对金花公司和中建东方公司而言，该认定是基于中建东方公司与迪旻公司存在挂靠关系，为了将这种挂靠关系进行区分时采取的表述，并不是指案涉工程就是迪旻施工，而不存在其他施工单位的事实，否则（2018）最高法民再265号民事判决书第14页也没有必要表述臻加公司与迪旻公司之间的纠纷可依法另行解决。五、一审判决逾期付款利息符合事实和法律依据。一是，根据臻加公司与中建东方公司的分包合同第六条，臻加公司向中建东方公司上缴工程结算造价10%的管理费，而相应的约定是，建设单位未按总合同条款及时支付工程款的，由中建东方公司负责赔偿臻加公司因延迟付款带来的经济损失，工程款延期支付部分按同期银行利率的五倍由中建东方公司赔偿给臻加公司。一审判决将利率酌情降低至4倍符合法律规定。中建东方公司对一审判决中按合同下浮10%获得1096.03万元的管理费不持异议，却认为一审判决中按合同约定的延迟付款利率有异议，显然是只想要权利，不想承担义责任，违反了合同和法律公平的原则。二是，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。三是，中建东方公司上诉状中根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》认为工程延迟付款违约金不属于工程价款，不享有工程款优先受偿权属于理解错误，一审判决中并未认定臻加公司就工程款和利息享有优先受偿权。四是，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一) 建设工程已实际交付的，为交付之日。该工程于2013年10月30日竣工交付，应从交付之日起计算利息。一审判决书从2017年11月23日起算，并将利率从5倍调整为4倍，已充分考虑了中建东方公司的利益。六、中建东方公司明知涉案工程是臻加公司实际施工，明知臻加公司是涉案工程的实际施工人，却依然与迪旻公司恶意串通，导致涉案3900余万工程款债权被迪旻公司转让，造成大量民工工资和材料供应商货款无法追讨。中建东方公司明知涉案工程是臻加公司实际施工，却不协助法院查明事实，仍与迪旻公司串通，于2017年11月22日签订与其对账确认书；于2017年11月25日要求迪旻公司“同意在案件审理和执行过程中，放弃向中建公司主张未付款权利” 并与之签订《结算对账书补充协议》。但是，迪旻公司声称该两份证据是受中建公司胁迫所为。按常理，中建东方公司资金状况要比金花公司好，放弃对中建东方公司主张工程款权利显然不是迪旻公司的本意，这从迪旻公司在庭审中一再否认和二审迪旻公司未提请再审便可知。中建东方公司为达到其顺利脱身，并获得10%管理费的目的，无视工程为臻加公司垫资施工且大量民工工资和材料商货款尚未支付事实，违背作为国有企业应具备良心，与迪旻公司签订对账确认书，使迪旻公司顺利拿到本不属于自己的39178975.72元工程款债权并立即将其转让，严重损害了民工、材料供应商和臻加公司的合法权益。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，已充分考虑并保护了中建东方公司作为国有企业的合法权利，应予维持。反观中建东方公司作为国有企业，不遵守法律法规规定，允许他人借用资质挂靠，承接工程后不自己施工，层层转包，疏于管理，串通挂靠人，使3917万余元工程款流失，造成大量民工工资和材料供应商货款无法追讨，提请陕西省高级人民法院建议中华人民共和国住房与城乡建设部根据《建筑法》第六十六条，没收中建东方公司违法所得，并处罚款，责令其停业整顿，降低资质等级直至吊销资质证书。补充答辩：1、不存在中建东方公司的表见代理，合同甲方印章是中建东方公司金花公司项目部的印章。2、臻加公司没有过错，合同主体加盖中建东方公司印章，是中建东方公司签订的。3、一审已经提交材料款、工资、管理费等证据，金花公司已付工程款扣除10%管理费已经全部支付臻加公司，是客观事实。涉案工程全部由臻加公司施工。迪旻公司提交书面意见称，西安市中级人民法院（2019）陕01民初114号民事判决认定事实错误，法律适用错误，判决内容系建立在错误事实上的推断性结论，请二审法院依法查明事实，并依法改判，维护答辩人合法权利。一审法院事实认定前后矛盾，既认定了中建东方公司将工程发包给了迪旻公司，同时认定中建东方公司将工程发包给了臻加公司，与客观事实不符、与常理不符且存在严重逻辑矛盾。一审判决在第6页事实查明部分，确认了“中建三局东方装饰公司与迪旻公司签订《世纪金花珠江时代广场购物中心（分包）合同》，将世纪金花珠江时代广场购物中心装修工程分包给迪旻公司”的事实，而后又在判决书第七页做出了“中建三局东方公司以包工包料按实结算方式，将世纪金花珠江时代广场购物中心装修工程发包给臻加公司”的事实认定，同一个工程，中建东方公司到底是与迪旻公司签订还是与臻加公司签约，是一个可以查明而且应当查明的法律事实，一份判决却做出两个不同的事实认定，且中建东方公司与迪旻公司签约并将工程交由迪旻公司施工这一事实已属于最高人民法院（2018）最高法民再265号民事判决书确认的已查明的事实，一审判决在没有相反证据足以推翻前述事实认定的情况下，不应当做出与生效法律文书已确认事实相反的事实认定。二、关于臻加公司实际施工内容问题，一审判决事实认定错误，且违反民事诉讼证据规则，在臻加公司与迪旻公司的举证责任分配上严重错误。1、一审判决错误分配举证责任，臻加公司主张其为案涉全部工程的施工主体，其应当就全部工程系其全部施工完成的事实，特别是其就案涉工程施工投入了足够的人、材、机成本进行举证，而非应当由迪旻公司承担反举证责任。《民事诉讼证据规则》第五条第二款，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，臻加公司作为主张履行全部施工合同义务的一方，依法应承担就履行全部施工合同义务的事实承担举证责任，一审法院仅在臻加提供部分材料采购、劳务班组合同、部分内部记账凭证及迪旻公司对陈达龙个人及臻加公司累计不到3100万款项的情况下，就做出全部工程系由臻加公司施工完成的推断性结论，与事实严重不符，案涉工程结算金额约1.04亿元，即使考虑20%的项目利润，完成全部工程也需要投入约8000万元的人、材、机成本，但臻加公司除了部分内部记账凭证及人员工资支付凭证外，既未提供其购买材料、支付劳务人员工资的付款凭证，也未提供其发放管理人员工资的银行凭据，也就是说，臻加公司根本不能提供与其主张相匹配证明其投入完成全部施工内容的证据，而案涉工程是客观真实存在建设工程项目，没有实际的人、材、机成本投入，是不可能完成的，在臻加公司不能提供足额、合理的项目施工成本投入依据的情况下，一审判决单独凭二十余份真实性存疑且实际履行与否存疑的合同，就做出全部工程是臻加公司施工完成的推断性结论，明显缺乏事实依据；一审判决在此问题上同时错误分配举证责任，就工程是否系由臻加公司全部完成的问题上，要求迪旻公司承担工程不是由臻加公司全部完成反举证责任，该做法与《民事诉讼证据规则》第五条第二款规定严重相悖。2、一审判决认定全部工程系由臻加公司施工完成的内容与西安市中级人民法院已做出的生效判决所确认的事实冲突。2016年2月25日，西安市中级人民法院就西安申华电梯装饰有限责任公司（下称申华公司）诉中建东方公司承揽合同纠纷一案做出二审生效判决（2016陕01民终1348号），判决中确认中建东方公司是申华公司的合同相对人，关于世纪金花珠江时代广场购物中心装修工程的室内电梯工程是由中建东方公司发包给申华公司，并由双方实际履行，最终判决中建东方公司应当依约向申华公司履行剩余加工承揽合同价款930568元及利息186113.6元，该判决内容业已由中建东方公司实际履行，前案中的系争电梯工程也是本案案涉工程的一部分，臻加公司在本案一审提供的证据中，也堂而皇之的将与申华公司的电梯合同作为其完成全部案涉工程的证据之一，一审法院在未就臻加公司提供的包括申华公司在内部分合同签约及履约的真实、合法性进行法律审查的基础上，即作出认定案涉全部工程是由臻加公司所完成的错误结论，与在先生效判决所确认的事实冲突，严重违法。3、一审判决认定全部工程系由臻加公司全部完成的内容与客观事实不符，案涉工程部分材料、半成品施工内容系由迪旻公司直接签约和履约的。在案涉工程的履约中，迪旻公司直接签约与履约的材料、半成品承揽合同包括与陕西东岸防水工程有限公司签订的《防水施工合同》、与西安市雁塔区润强建材供应站签订的粗沙、05石、32.5级水泥《买卖合同》、与西安高科消防供水供水设备有限责任公司签订的钢质防火门《合同书》、与西安市未央区金微建材销售部签订的金V牌轻钢龙骨及配件《产品订购合同》、与南安泰达石材有限公司签订的维妮娜米黄、塞克利米黄、世纪米黄石材《销售合同》、与陕西煌都照明工程有限公司签订的灯具《产品供货合同》等，以上材料及半成品均是用于案涉工程，且均是由迪旻公司签订及履约，前述事实足以证明一审判决认定案件全部工程系由臻加公司完成的结论是严重的事实认定错误。三、关于迪旻公司与臻加公司结算金额及应付款金额，是一审法院人为估算数据，缺乏事实依据。1、一审判决基于案涉工程全部由臻加公司所完成这一错误事实认定，在臻加公司实际施工内容及结算金额的问题上，错误套用中建东方装饰和世纪金花公司的结算金额，并据此推断出一个缺乏事实及法律依据结算金额，违背建设工程施工合同司法解释二第十四条的相关规定，在臻加公司与迪旻公司就臻加公司实际施工金额产生争议的情况下，应当通过司法造价鉴定的形式确定。2、关于臻加公司应收款数额问题，一审判决则是套用错误的结算金额扣减臻加公司自认的已收款金额得出的差额，但一审法院所查明的事实中，迪旻公司向臻加公司、陈达龙个人合计支付的款项也不过3159万元，臻加公司却自认的已收款6168万元，这两者之间的差额，一审法院却未做任何审查，直接按臻加公司自认的6168万元计算，属于严重的事实遗漏，臻加公司自认的6168万元是如何组成的，是否确实收到该金额的款项，与案涉工程是否是由臻加公司全部施工完成有着重大关联关系，应当依法核查清楚。四、一审判决在认定臻加公司分包合同无效的情况下，却援用该合同约定的迟延付款利率计算迟延付款违约金，该判决严重违法。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第二条，合同无效，工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条款是为了解决合同无效情况下工程造价计算问题，仅仅是适用于工程价款本身，迟延付款的利息当然不是工程价款，在合同无效的情况下该违约责任条款当然无效。一审判决依据无效的分包合同约定的无效利率计算条款计算迟延付款违约金，实际上造成将法定无效合同通过司法判决形式追认为有效的后果，严重违法。五、一审判决认定臻加公司是案涉工程的实际施工人，与最高人民法院的判决内容直接冲突。根据最高法院建设工程司法解释，实际施工人是一个法定概念。就涉案工程而言，最高人民法院（2018）最高法民再265号民事判决第16页已经明确，“对于金花公司和中建公司而言，迪旻公司是案涉工程的实际施工人”，即最高法院的判决已经确定案涉工程的实际施工人是迪旻公司，而对于迪旻公司与臻加公司或陈达伦个人之间的是是普通的合同纠纷，不应当就同一建设工程重复确定多个实际施工人。如果按照一审判决的逻辑，同一个工程合同每个实际参与者甚至包括包工头个人，均可以主张并被认定为法律意义上的实际施工人，一审判决开此恶的先例，对于日后其他建设工程类法律纠纷案件而言，将可能产生无数个实际施工人，发包人、转包人、违法分包人理论上将存在对面对被无数个实际施工人追诉并承担责任的后果，这显然也最高院的精神和司法逻辑不符。综上，一审判决在错误的事实认定基础上做出了错误的判判决，且适用法律错误，严重损害答辩人合法权益，恳请二审法院依法查明案件事实的基础上，依法改判，驳回臻加公司的全部诉讼请求。臻加公司向一审法院起诉请求：1.判令被告迪旻公司向其支付工程款43195346元；2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼中变更诉讼请求为：1.判令中建东方公司、迪旻公司共同向臻加公司支付工程款47921691.45元；2.判令中建东方公司、迪旻公司共同向臻加公司赔偿经济损失40499095.76元（按照银行同期贷款利率的5倍，暂计算至起诉之日，最终计算至被告实际付清之日）；3.判令世纪金花公司对上述两项诉讼请求承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。一审法院认定事实：2012年4月25日，金花公司与中建三局东方公司签订《世纪金花珠江时代广场购物中心外立面装修工程施工承包合同》，将世纪金花珠江时代广场购物中心外立面装修工程发包给中建三局东方公司，工程暂定价1000万元。2012年5月2日，金花公司与中建三局东方公司签订《世纪金花珠江时代广场购物中心装修工程施工承包合同》，将世纪金花珠江时代广场购物中心装修工程发包给中建三局东方公司，工程暂定价9000万元，约定竣工日期为2012年12月15日，保修期为2年。同日，中建三局东方公司与迪旻公司签订《世纪金花珠江时代广场购物中心（分包）合同》，将世纪金花珠江时代广场购物中心装修工程分包给迪旻公司，该合同约定合同价条款为1亿元（内装饰9000万元，外装饰1000万元）；工程结算金额及上缴比例为中建三局东方公司与建设单位最终结算的金额扣除管理费及一切费用后支付给迪旻公司，管理费为4%；完工日期为2012年12月15日。2012年7月6日，中建三局东方公司作为发包方（甲方）、臻加公司作为承包方（乙方）签订《世纪金花珠江时代广场购物中心装修工程分包合同》，约定中建三局东方公司以包工包料按实结算方式，将世纪金花珠江时代广场购物中心装修工程发包给臻加公司，合同约定的暂定价为9000万元。合同第六条约定：乙方向甲方上交工程结算造价的10%管理费，工程税金由乙方全部自行承担，以中建三局东方公司名义在当地税务所开具发票交予甲方，税金比例超过3.475%部分由甲方承担。1、如果结算金额不超过8000万元，在乙方向甲方上缴工程结算造价10%管理费的基础上下浮到9.5%。2、如果建设单位未按总合同条款及时支付工程款的，由甲方负责向建设单位偿要工程款并赔偿乙方因延期（延期超过10天的）支付工程款带来的经济损失，工程款延期支付部分按银行同期利率的5倍由甲方赔偿给乙方。合同第七条约定：根据双方合作性质，乙方向甲方出具履约保证金300万元。第九条约定：1、工程签订合同后，乙方应及时编制项目工程款整体收支预算和总成本计划报甲方。2、乙方提前将用于该工程的劳务结算单、材料采购发票提供给甲方，中建三局东方公司工程款到达甲已（原文如此）双方银行账户后，甲方不得以任何理由克扣或拖延乙方工程款，如造成乙方损失则从拖欠日起按银行日贷款利率的5倍予以赔付。第十七条第2项约定：项目竣工结算后，甲方负责与乙方办理结算协议，由财务部支付工程尾款。合同落款处甲方位置加盖“中建三局东方公司西安世纪金花珠江时代广场项目部”印章，并有唐鹏程签字，乙方位置加盖臻加公司公章，并有陈达龙签字。合同备注页载明：臻加公司要求迪旻公司必须出具中建三局东方公司与迪旻公司签订的原始分包合同正本，以强调法律效应和本合同的有效性。同日，臻加公司向中建三局东方公司转款300万元。2012年10月30日至2013年10月10日，迪旻公司累计向陈达龙支付26459643.44元。2012年11月12日至2013年4月3日，迪旻公司向臻加公司累计支付4435628元。2013年5月15日，迪旻公司向臻加公司转款70万元。2013年10月，世纪金花珠江时代广场购物中心内外装修工程竣工。2014年6月29日，唐艳以迪旻公司核对人名义、洪君玉以臻加公司核对人名义，就西安世纪金花珠江时代广场（内装）工程进行对账，对账单载明：1、截至2013年11月30日工程发票已开票金额为5494万元。2、截至2014年1月30日工程款收入金额为58307390元。3、截至2014年1月30日工程款实收金额为52821973.5元。4、截至2014年1月30日上海臻加已付管理费金额为3839459元（比例4%已扣2315975.6元＋比例6%已扣1507163.4元＋余总现付管理费16320元）。5、截至2014年1月30日，上海迪旻未扣工程管理费金额为1991280元（部分6%管理费）。6、2012年上海臻加工程保证金金额为300万元。7、2013年10月上海迪旻借支及代付给上海臻加工程费用金额为2853422.05元。2015年1月27日，迪旻公司向中建三局东方公司出具《付款委托书》，委托书的内容显示，迪旻公司委托中建三局东方公司将应退还的保证金直接支付给其暂借保证金300万元的臻加公司，并提供了臻加公司在上海浦东发展银行股份有限公司龙茗路支行开办的账户。2015年3月10日，中建三局东方公司向臻加公司在上海浦东发展银行股份有限公司龙茗路支行开办的账户转款退还履约保证金300万元。2016年12月6日，中建三局东方公司变更企业名称为中建东方公司。2017年7月4日，金花公司与中建东方公司签订工程结算书，结算造价为109603346元（含水、电工程）。2017年11月22日，金花公司与中建东方公司签订对账确认书，载明：双方确认无争议付款金额为66313649元；双方对于付款有争议部分金额为5758381.14元，主要包括中标单位考察费、质量问题扣款及维修费，中建东方公司对以上有争议款项不予认可，认为金花公司对其并未通知；以上付款内容不包含履约保证金，履约保证金已全部退还。2017年11月22日，中建东方公司与迪旻公司签订了对账确认书，该确认书载明：确定双方在西安世纪金花珠江时代广场购物中心装饰工程结算总价为105219212元（已扣除结算造价4%的管理费）。中建东方公司累计支付迪旻公司的款项为66040236.28元，按中建东方公司实际从金花公司收款66313649元计算，中建东方公司实际收取迪旻公司的管理费用为273412.72元，据约定，中建东方公司实际已超付迪旻公司款项2379133.24元。2017年11月25日，中建东方公司与迪旻公司签订结算对账确认书补充协议，载明：迪旻公司提起本案的原因在于金花公司拖欠支付工程款，根据双方之间工程挂靠协议，中建东方公司在涉案项目上并无欠付迪旻公司工程款的事实，迪旻公司同意在案件审理和执行过程中，放弃向中建东方公司主张未付工程款的事实，在行使实体权利上，迪旻公司将直接向金花公司主张未付工程款。另查明，2017年7月12日，迪旻公司作为原告，就本案所涉装修工程款将中建东方公司、金花公司诉至西安市中级人民法院。2017年12月19日，该院作出（2017）陕01民初979号民事判决，判决中查明2017年7月4日金花公司与中建东方公司结算工程造价为109603346元，2017年11月22日中建东方公司与迪旻公司达成对账确认书，载明工程总价为105219212元（已扣除结算造价4%的管理费）。判决结果为：1、中建东方公司向迪旻公司支付工程款39178975.72元；2、金花公司在欠付中建东方公司工程款37531315.86元范围内对迪旻公司承担付款责任；3、驳回迪旻公司其余诉讼请求。判决作出后，金花公司不服，上诉至陕西省高级人民法院。陕西省高级人民法院审理后作出（2018）陕民终184号民事判决：1、维持一审判决第一项、第三项；2、撤销一审判决第二项。判决作出后，中建东方公司向最高人民法院申请再审。2018年11月14日，最高人民法院做出（2018）最高法民再265号民事判决，该判决第13页载明：“金花公司与中建东方公司就涉案工程款进行结算，结算造价为109603346元”，第14页载明：“本院再审认为，臻加公司在本案一、二审过程中，请求以第三人身份参加诉讼，系以臻加公司与项目部签订的协议为依据。而项目部为迪旻公司设立，臻加公司与迪旻公司之间的纠纷，双方可依法另行解决，且臻加公司为主张权利已经提起另案诉讼，原审法院不准许其作为第三人参加本案诉讼，并不会造成其权利不能救济的情形存在……原判决认定中建公司与迪旻公司之间系挂靠关系是正确的，本院予以确认”，第15页载明：“金花公司与中建公司签订的《世纪金花珠江时代购物中心外立面装修工程施工承包合同》《世纪金花珠江时代广场购物中心装修工程施工承包合同》，中建公司与迪旻公司签订的《世纪金花珠江时代广场购物中心装修（分包）合同》，因为违反法律强制性规定，均属无效合同。但是涉案工程已经验收并交付金花公司使用，依照《建设工程纠纷案法律解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案合同虽无效，但仍然在实际施工人（挂靠人）、发包人与被挂靠人之间存在着参照合同约定支付工程款的债权债务关系”，第16页载明：“本案中，对于金花公司和中建公司而言，迪旻公司是涉案工程的实际施工人，根据建设工程纠纷案法律解释第二十六条的规定，实际施工人迪旻公司有权向发包人金花公司主张工程款，金花公司应当在其欠付工程款的范围内向迪旻公司承担支付责任。金花公司与中建公司对涉案工程的工程款进行了结算，结算造价为109603346元；双方无争议已付款为66313649元，有争议部分为5758381.14元因大多涉及质量问题扣款，应是金花公司请求范围，但金花公司在本案中未就涉案工程施工质量提起反诉，一审法院将该争议部分款计入金花公司已付款，缺乏事实和法律依据，应予纠正。金花公司与中建公司结算造价为109603346元，减去已付款66313649元，欠付工程款应为43289697元。涉案工程竣工后，中建公司与迪旻公司进行了结算，迪旻公司应得的工程款为105219212元，迪旻公司已经收到工程款为66040236.28元，还有39178975.72元未收到，在金花公司应付未付的工程款范围之内……”。（2018）最高法民再265号民事判决书判决结果为：1、撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初979号民事判决、陕西省高级人民法院（2018）陕民终184号民事判决；2、金花公司在判决生效后十日内支付迪旻公司工程款39178975.72元；3、驳回迪旻公司的其余诉讼请求。在判决执行期间，迪旻公司将判决所确定的债权全部转让给西安海迈信息技术有限公司（以下简称：海迈公司）。2019年3月11日，金花公司与海迈公司达成和解。2019年8月23日，金花公司出具《情况说明》，明确已向海迈公司支付1900万元，尚欠20178975.72元。本案审理中，臻加公司提交了案涉工程材料采购、劳务班组合同及结算付款凭证、管理人员工资支付、工程税款发票、工程其他款项支付等证据，并提交记账凭证、银行流水等证据证明臻加公司在施工中累计收到中建东方公司支付的工程款61681654.55元。迪旻公司否认其与臻加公司存在合同关系，但其认可案涉工程中有一部分系其分包给陈达龙个人，但无法说明具体分包的工程范围。陈达龙在庭审中作为证人出庭，并于2019年8月25日出具《情况说明》，明确臻加公司法定代表人严林扬系其妻子，臻加公司实际由陈达龙控制，其在金花项目上的所有行为都代表臻加公司，与其个人无关。迪旻公司认可唐鹏程系迪旻公司法定代表人唐迪夫的亲弟弟，也是迪旻公司员工。法庭两次要求迪旻公司通知唐鹏程到庭核对相关事实，但迪旻公司均未能通知唐鹏程到庭。一审法院认为，本案争议的主要是以下问题：一、2012年7月6日《世纪金花珠江时代广场购物中心装修工程分包合同》的效力问题。2012年7月6日《世纪金花珠江时代广场购物中心装修工程分包合同》合同落款处甲方位置加盖的虽然是“中建三局东方公司西安世纪金花珠江时代广场项目部”印章，但从最高人民法院（2018）最高法民再265号民事判决认定的事实可知，在案涉工程上迪旻公司与中建东方公司系挂靠、被挂靠关系，即使“中建三局东方公司西安世纪金花珠江时代广场项目部”印章系迪旻公司控制并加盖在分包合同上，臻加公司仍然有理由相信迪旻公司系代表中建东方公司，故分包合同应视为中建东方公司与臻加公司签订。关于分包合同效力问题，由于（2018）最高法民再265号民事判决认定，金花公司与中建三局东方公司签订的《世纪金花珠江时代购物中心外立面装修工程施工承包合同》、《世纪金花珠江时代广场购物中心装修工程施工承包合同》，中建三局东方公司与迪旻公司签订的《世纪金花珠江时代广场购物中心装修（分包）合同》，因为违反法律强制性规定均属无效合同，因此，2012年7月6日《世纪金花珠江时代广场购物中心装修工程分包合同》亦为无效。二、臻加公司是否本案适格原告。臻加公司与中建三局东方公司签订了《世纪金花珠江时代广场购物中心装修工程分包合同》，合同约定的工程已经施工完毕，臻加公司可以提供案涉工程的材料采购、劳务班组合同及结算付款凭证、管理人员工资支付、工程税款发票、工程其他款项支付等证据，迪旻公司在施工期间也存在向陈达龙、臻加公司转款的事实，在迪旻公司未能提交相反证据的情况下，应该认定案涉工程系臻加公司施工完毕。挂靠中建三局东方公司的迪旻公司已通过诉讼取得案涉工程款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，臻加公司有权依据分包合同主张工程款，故其诉讼主体资格适格。中建东方公司辩称，分包合同是迪旻公司与臻加公司签订，臻加公司向中建东方公司主张工程款既没有事实和法律依据。由于最高人民法院生效判决已经认定迪旻公司与中建东方公司在案涉工程上存在挂靠与被挂靠关系，项目部的成立显系中建东方公司同意，方可设立，至于项目部由谁控制、公章由谁保管，系其内部关系，被挂靠人中建东方公司应与挂靠人迪旻公司共同承担连带付款责任，故对中建东方公司的抗辩观点，该院不予采信。迪旻公司辩称，最高人民法院（2018）最高法民再265号民事判决书中确认迪旻公司系案涉工程的实际施工人，臻加公司主张案涉工程款并无事实依据，陈达龙仅是迪旻公司成立的项目下的一个施工班组，其从迪旻公司处获得部分施工作业，经迪旻公司核算，其在案涉工程应得款项迪旻公司已经全额支付，不存在任何欠付陈达伦或臻加公司工程款的问题。虽然最高人民法院（2018）最高法民再265号民事判决第16页有“本案中，对于金花公司和中建公司而言，迪旻公司是涉案工程的实际施工人”的内容，但判决在论述迪旻公司实际施工人身份时，进行了限定，即迪旻公司实际施工人身份仅在针对金花公司和中建东方公司而言，该认定是基于中建东方公司与迪旻公司存在挂靠关系，为了将这种挂靠关系进行区分时采取的表述，并不是指案涉工程就是迪旻公司施工，而不存在其他施工单位的事实，否则（2018）最高法民再265号民事判决第14页也没有必要表述臻加公司与迪旻公司之间的纠纷可依法另行解决。迪旻公司主张陈达龙系其下属班组，且工程款已经结清。由于陈达龙已经就此明确说明，迪旻公司也未提交其已经支付完毕工程款的证据，故对其上述抗辩观点，该院均不予支持。三、臻加公司工程款的数额应为多少。《世纪金花珠江时代广场购物中心装修工程分包合同》第三条约定案涉工程的承包方式为“包工包料按实结算”，但在合同第六条又约定了臻加公司应向中建东方公司上缴工程结算造价10%的管理费，考虑案涉工程2013年10月即完工，中建东方公司、迪旻公司与臻加公司之间一直未进行结算，迪旻公司与中建东方公司结算的数额105219212元，与中建东方公司和金花公司之间的结算金额109603346元相比差距基本为4%（109603346元×96%=105219212.16元），综合本案具体情况，臻加公司工程款数额可以参照中建东方公司和金花公司之间的结算金额并下浮10%计算，经核算臻加公司工程款数额为98643011.4元（109603346元×90%=98643011.4元）。关于已付款，臻加公司认可的已付款数额为61681654.55元，迪旻公司虽然不认可该已付款数额，但亦未能提交证据证明已付款数额高于臻加公司认可的数字，其应承担举证不能的责任，已付款数额应按照臻加公司认可的数额计算。经核算，迪旻公司欠付臻加公司工程款数额为36961356.85元（98643011.4元-61681654.55元=36961356.85元）。关于逾期付款利息问题。中建东方公司在2017年7月4日就与金花公司完成了结算， 2017年11月22日中建东方公司与迪旻公司也达成对账确认书，依照分包合同第九条、第十七条的约定，迪旻公司应在其与中建东方公司结算后，与臻加公司结算，并支付工程尾款，但其故意拖延结算，且至今仍不与臻加公司进行结算，故意造成支付尾款的条件不成就，其行为构成违约，应承担逾期付款的违约责任。参照《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款的规定，该院认为逾期付款利息应从2017年11月23日起算。至于利率，分包合同第六条约定延期支付利率为银行同期利率的5倍，该约定过高，该院酌情降低至4倍。四、金花公司应否承担责任。如前所述，最高人民法院（2018）最高法民再265号民事判决认定迪旻公司实际施工人身份时进行了限定，即迪旻公司实际施工人身份仅在针对金花公司和中建东方公司而言，而就臻加公司而言，金花公司系发包人，中建东方公司系承包人，迪旻公司系挂靠中建东方公司的违法分包人，臻加公司系违法分包后的实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，金花公司应在迪旻公司的工程价款范围内对实际施工人承担责任。由于金花公司实际欠付迪旻公司的债权受让人海迈公司20178975.72元，其应在该数额范围内对臻加公司承担责任。需要说明的是，金花公司在该数额范围内向臻加公司承担付款责任后，则当然免除其就该款项向迪旻公司或海迈公司的付款义务。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：一、被告上海迪旻建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海臻加实业发展有限公司支付工程款36961356.85元及利息（利息以36961356.85元为基数，从2017年11月23日起算至实际付清该款项之日止。利率在2019年8月20日前，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算；在2019年8月20日后，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算）；二、被告中建东方装饰有限公司对被告上海迪旻建筑装饰工程有限公司上述付款责任承担连带清偿责任；三、被告西安世纪金花珠江时代广场购物有限公司在20178975.72元范围内对原告上海臻加实业发展有限公司承担付款责任；四、驳回原告上海臻加实业发展有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费226126元（原告臻加公司已预交），由原告臻加公司负担51718元，被告迪旻公司、中建东方公司负担174408元。保全费5000元、公告费300元（原告臻加公司已预交），全部由被告迪旻公司、中建东方公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中建东方公司二审提交四组证据：第一组证据：（2016）陕0103民初5540号民事判决；（2017）陕01 民终12013 号民事裁定书。证明案涉工程中室内吊顶、窗帘盒、造型墙面、轻钢龙骨石膏板隔墙等装饰工程由上海锦字建筑装饰工程有限公司完成施工。并不是所有工程由臻加公司完成。臻加公司质证认为，真实性认可，证明目的不认可。是该公司撤诉的文书，经过重新立案，臻加公司也是被告，上海锦字建筑装饰工程有限公司的室内装潢合同书，原件在臻加公司处，谁应该对公司承担付款责任，法院没有审理确定，而且因为本案诉讼，该案亦中止审理。第二组证据：2-1迪旻公司与陕西东岸防水工程有限公司签订的《防水施工合同》；2-2迪旻公司与西安市雁塔区润强建材供应站签订的粗沙、05 石、32.5 级水泥《买卖合同》；2-3迪旻公司与西安高科消防供水设备有限责任公司签订的钢质防火门《合同书》；2-4迪旻公司与西安市未央区金微建材销售部签订的金V 牌轻钢龙骨及配件《产品定购合同》；2-5迪旻公司与南安泰达石材有限公司签订的维妮娜米黄、塞克利米黄、世纪米黄石材《销售合同》；2-6迪旻公司与陕西煌都照明工程有限公司签订的灯具《产品供货合同》。证明案涉工程中黄沙、水泥、石材、防水门、轻钢龙骨、灯具等材料、半成品均系迪旻公司采购付款，与臻加公司没有关系。臻加公司质证认为，真实性、证明目的不认可。证据中所有材料合同我们都有，签字人是臻加公司的员工签署，有部分是加盖资料章或者项目部章，臻加公司也有向供货商的付款证据。该证据仅有合同不能证明迪旻公司履行了涉案工程的采购。第三组证据：《委托付款申请书》证明臻加公司向施工合同相对方迪旻公司申请返还保证金300 万元。臻加公司质证认为，真实性认可，证明目的不认可。申请书是涉案工程完工后金花公司欠付工程款的情况下臻加公司在迪旻公司要求下，为缓解资金紧张出具的付款申请书，不能证明臻加公司认可合同的相对方是迪旻公司。第四组证据： 2018 年7 月2 日《谈话笔录》证明臻加公司自认与迪旻公司签订案涉工程分包合同。臻加公司质证认为，真实性认可，证明目的不认可。笔录中回答法官的问题是代理人，代理人的自认不构成臻加公司的自认。该案子已经撤诉，没有合法有效的判决书。臻加公司二审提交三组证据：第一组证据：西安市碑林区人民法院（2015）碑民初字第01970号民事判决书。证明：1、唐迪夫是中建东方公司的委托代理人。2、唐鹏程是中建东方公司的签约代表。3、唐鹏程代表中建东方公司项目部与臻加公司签订涉案合同，中建东方公司应承担其项目部的民事责任，应向臻加公司支付欠付工程款及利息。中建东方公司质证认为，真实性认可，合法性、关联性不认可。1、判决没有发生效力，二审调解了。2、该判决涉及工程与本案不是同一个工程，业主也不是，这个工程是唐迪夫自己私自刻章伪造后签订的合同，这在判决书中有认定，经过鉴定涉及中建东方公司的印章是伪造的。第二组证据：西安市中级人民法院（2018）陕01民初985号民事判决书；授权委托书。证明：1、从中建东方公司对三个代理人权限的划分可知，唐迪夫、刘明涛自始至终是中建东方公司的代理人，对余永的权限可知，中建东方公司明知臻加公司实际施工的客观事实。2、中建东方公司参与了涉案工程的管理。3、中建东方公司从金花公司处取得涉案工程的工程款及利息，其应承担向臻加公司支付欠付工程款和利息的责任。中建东方公司质证认为，真实性、合法性认可，关联性不认可。授权委托书是2014年3月13日做出的，因为中建东方公司认为迪旻公司是实际施工人，竣工结算程序时中建东方公司授权委托唐迪夫在项目结算中进行对接，明确项目的收尾、维修、结算等工作，从这来看，中建东方公司认为迪旻公司是实际施工人是符合逻辑的。但是2012年7月6日臻加公司签订合同时唐迪夫、唐鹏程没有取得中建东方公司的授权委托。第三组证据：西安市中级人民法院（2017）陕01民初979号民事判决书；陕西省高级人民法院（2018）陕民终184号民事判决书；最高人民法院（2018）最高法民再265号民事判决书。证明：1、在中建东方公司与迪旻公司的关系问题上，中建东方公司和迪旻公司均认为是双方合作、共同承建关系，双方的陈述均存在前后陈述不一致的情况，二者违背客观事实，对自己有利的事实就认可，对自己不利的事实就不认可。2、中建东方公司明知迪旻公司的实际施工人身份存在争议，迪旻公司明知涉案工程是臻加公司实际施工，却恶意串通，互相配合，使迪旻公司取得实际施工人的身份。中建东方公司质证认为，真实性、合法性认可，关联性不认可。前两份判决是被最高人民法院的判决撤销了，没有法律效力。1、最高人民法院生效判决认定双方是挂靠关系。2、迪旻公司称中建东方公司的协议是受胁迫的，最高人民法院的判决没有认定迪旻公司是受中建东方公司胁迫，不能达到臻加公司的证明目的。本院对证据的认证意见:中建东方公司及臻加公司对真实性无异议的证据，本院予以确认。中建东方公司提交的第二组证据《买卖合同》《销售合同》等六份合同均系唐鹏程对外签订的合同，中建东方公司提交的六份合同并不足以证明其所要证明的案件事实。本院二审查明的基本事实与一审查明一致，予以确认。二审另查明，2012年5月2日，金花公司与中建东方公司签订《世纪金花珠江时代广场购物中心装修工程施工承包合同》约定工程承包范围“世纪金花珠江时代广场装修工程及涉及的水、电安装工程施工。具体以甲方认可的图纸为准。甲方指定的其他零星公司。”同日，中建东方公司与迪旻公司签订《世纪金花珠江时代广场购物中心（分包）合同》约定工程承包范围是“世纪金花珠江时代广场装修工程及涉及的水、电安装工程施工。以业主认可的图纸为准”。该合同第十八条约定，乙方（迪旻公司）仅刻制资料章，用于办理工程联系函和竣工资料等，禁止乙方使用项目印章对外签订经济合同……（四）乙方责任：乙方不得以甲方或者甲方项目部名义对外签订任何经济合同（包括但不限于材料合同、分包合同、劳务合同等），若确有所需，可以根据实际情况上报甲方（中建东方公司），并在材料合同、分包合同、劳务合同签订和后3个工作日内向甲方备案。2012年7月6日，中建东方公司作为发包方（甲方）、臻加公司作为承包方（乙方）签订《世纪金花珠江时代广场购物中心装修工程分包合同》约定工程承包范围是“世纪金花珠江时代广场装修工程及涉及的水、电安装工程施工。具体以甲方认可的图纸为准。”合同甲方处加盖“中建三局东方公司西安世纪金花珠江时代广场项目部”印章，甲方代表处有唐鹏程签字。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、一审判决认定的2012年7月6日案涉分包合同签订主体是否正确；二、一审判决认定的签订主体与判决迪旻公司支付工程款是否矛盾，中建东方公司承担连带付款责任有无事实及法律依据；三、一审判决认定臻加公司是实际施工人与案涉生效判决是否矛盾；四、一审认定合同无效后支付迟延付款利息是否有效；五、一审判决认定工程款数额的依据是否正确。一、一审判决认定的2012年7月6日案涉分包合同签订主体是否正确。中建东方公司主张其不是2012年7月6日《世纪金花珠江时代广场购物中心装修工程分包合同》的签订主体。经查，首先，该合同备注页载明臻加公司要求迪旻公司出具迪旻公司与中建东方公司签订的原始分包合同正本，说明臻加公司在签订合同时已经知道合同的签订主体是迪旻公司。其次，中建东方公司与迪旻公司签订的合同约定迪旻公司不能以中建东方公司项目部的名义对外签订合同，若确有所需，可以根据实际情况上报，并在合同签订后3个工作日内向中建东方公司备案。根据臻加公司的备注要求，臻加公司应该明知迪旻公司无权以中建东方公司项目部的名义与其签订合同。其亦未能举证证明迪旻公司法定代表人的亲弟弟唐鹏程向其出具过相应的中建东方公司授权唐鹏程与其签订案涉合同的证据。第三，臻加公司在一审提交其与迪旻公司2014年6月29日对账单，并在庭审中表示该证据可以证明其与迪旻公司的合同范围，说明合同履行时的相对方亦是迪旻公司。最后，最高人民法院的生效文书已经确认项目部系迪旻公司设立。综上，臻加公司的合同相对方是迪旻公司，中建东方公司不是上述合同的签订主体。二、一审判决认定的签订主体与判决迪旻公司支付工程款是否矛盾，中建东方公司承担连带付款责任有无事实及法律依据。如前所述，中建东方公司不是上述合同的签订主体，项目部系迪旻公司设立，原审判决迪旻公司支付工程款并无不当。关于中建东方公司是否应当承担连带付款责任的问题。根据《建筑法》第二十六条规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”中建东方公司违反法律规定出借资质，最高人民法生效判决已经认定迪旻公司与中建东方公司系挂靠关系。据此，原审法院结合中建东方公司亦从本案项目中收取涉案工程款的实际情况判令中建东方公司与挂靠人迪旻公司共同承担连带付款责任并无不当。三、一审判决认定臻加公司是实际施工人与案涉生效判决是否矛盾。本案中，臻加公司与迪旻公司签订了涉案的工程施工合同，提供案涉工程的材料采购、劳务班组合同及结算付款凭证、管理人员工资支付、工程税款发票、工程其他款项支付等证据，迪旻公司在施工期间也存在向陈达龙、臻加公司转款的事实，原审法院在迪旻公司未能提交相反证据的情况下，认定案涉工程系臻加公司施工完毕，并认定臻加公司系实际施工人并无不当。最高人民法院生效判决亦表明“本案中，对于金花公司和中建公司而言，迪旻公司是涉案工程的实际施工人”此节亦印证了本案的客观实际，故一审判决认定臻加公司是实际施工人与生效判决并无矛盾。四、一审认定合同无效后支付迟延付款利息是否有效。最高人民法院生效判决已经认定金花公司与中建东方公司、中建东方公司与迪旻公司之间的合同因违反法律强制性规定属无效合同，原审法院据此认定2012年7月6日《世纪金花珠江时代广场购物中心装修工程分包合同》亦为无效并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，涉案工程已经竣工交付使用，臻加公司有权“请求参照合同约定支付工程价款”，但是其中的“合同约定”主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定。关于合同第六条、第九条延期支付工程款应当按照银行同期利率的5倍赔偿损失的约定应属违约责任的约定，因涉案合同无效，故该约定亦无效。原审按照该条约定延期支付利率为银行同期利率的5倍，以约定过高为由，酌情降低至4倍不当，应予纠正。在该条约定无效的前提下，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息” 的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。同时，自2019年8月20日，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故2019年8月20日前，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。五、一审判决认定工程款数额的依据是否正确。根据本案查明的事实，案涉装修工程合同关于工程施工范围的约定均一致。臻加公司提供案涉工程的材料采购、劳务班组合同及结算付款凭证、管理人员工资支付、工程税款发票、工程其他款项支付等证据证明其施工范围。同时，臻加公司在一审提供《单位工程结算书》，施工单位处加盖中建三局东方装饰设计工程有限公司印章，负责人处有余永的签字。金花公司、迪旻公司对该证据的真实性认可，中建东方公司虽然对真实性不认可，但是余永在一审庭审中出庭作证证明其是臻加公司派驻到涉案工程现场的负责人，负责臻加公司在涉案工程的全部工作，据此，迪旻公司、中建东方公司抗辩称臻加公司提供的证据不足以证明涉案工程均由其完成的抗辩理由不能成立。此外，中建东方公司二审提交的《采购合同》《销售合同》等证据证明涉案工程还有其他单位参与施工，但其提交的上述证据并不足以推翻原审法院认定的案件事实。综上，原审法院综合本案实际情况，参照最高人民法院生效判决确定的裁判方式，即以中建东方公司和金花公司之间的结算金额109603346元，结合中建东方公司与迪旻公司合同约定管理费4%的标准计算应付工程价款数额，在本案中亦参照合同约定10%的管理费，扣减了相应工程价款，并无不当。此外，迪旻公司在2020年5月28日向本院递交缓交诉讼费申请书。2020年5月18日，西安市中级人民法院在与迪旻公司谈话时，已经明确告知其应在2020年5月22日前交纳相关诉讼费用，故其2020年5月28日向本院递交的缓交诉讼费申请亦超过法定期限。迪旻公司提交的书面意见中的相关问题不属于本案二审审理的范围。综上所述，上诉人中建东方装饰有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持西安市中级人民法院（2019）陕01民初114号民事判决第二、三项；二、撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民初114号民事判决第四项；三、变更西安市中级人民法院（2019）陕01民初114号民事判决第一项为：上海迪旻建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向上海臻加实业发展有限公司支付工程款36961356.85元及利息（利息以36961356.85元为基数，从2017年11月23日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回上海臻加实业发展有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费、保全费、公告费按照一审判决执行。二审案件受理费226606.78元，由上诉人中建东方装饰有限公司负担198280.78元，由被上诉人上海臻加实业发展有限公司负担28326元。本判决为终审判决。 审判长  朱玉红审判员  张润民审判员  赵艳华  二○二○年十一月六日 书记员  王帅       1