江苏省南京江北新区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏0192行初145号 原告王中扬，女，1989年10月24日生，汉族，户籍地南京市鼓楼区，现住南京市玄武区。 委托代理人李诚圃、陈天忆，北京大成（南京）律师事务所律师。 被告中山陵园管理局，住所地南京市中山门外石象路**。 法定代表人李真，中山陵园管理局局长。 出庭应诉负责人赵杰，中山陵园管理局副局长。 委托代理人尹艳、李安娣（实习），江苏君远律师事务所律师。 被告南京市玄武区综合行政执法局，住所地南京市玄武区珠江路**。 法定代表人徐锴，南京市玄武区综合行政执法局局长。 出庭应诉负责人万军，南京市玄武区综合行政执法局副局长。 委托代理人王梅、刘露露，江苏法德东恒律师事务所律师。 原告王中扬诉被告中山陵园管理局、被告南京市玄武区综合行政执法局其他（城建）行政强制一案，原告于2019年9月4日向原南京铁路运输法院提起行政诉讼。原南京铁路运输法院于2019年9月9日立案受理，案号为（2019）苏8602行初1438号，在法定期限内原南京铁路运输法院向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因原南京铁路运输法院于2020年7月1日对外停止履职，根据南京市中级人民法院的指定管辖批复，该案转移至南京江北新区人民法院重新立案办理，案号为（2020）苏0192行初145号。本案现已审理终结。 原告王中扬诉称：2018年11月，原告购买并入住南京市玄武区。原告入住不久，即发现邻居君临紫金别墅小区44幢（以下简称44幢）业主，违法建造房屋多间多层，侵占共同墙体，影响到原告的通风、采光、居住安全和隐私。原告与44幢业主多次交涉无果，遂向两被告投诉，请求两被告对44幢的违法建筑予以强制拆除，并向小区物业公司、网络媒体、电视台、市政12××5电话投诉要求强拆，经新闻媒体曝光，及市政12××5转交处理，两被告始与原告接触，多次与原告谈话，做笔录，要求先行调查原告有无违法建设情况。对原告要求对44幢违法建筑强拆的请求迟迟没有结果，至今已近十个月，也未见到两被告对44幢业主作出并送达《强制拆除决定书》并强制拆除违法建筑。原告认为根据《城乡规划法》、《南京市城乡规划条例》、《中华人民共和国行政强制法》、《南京市中山陵园风景区保护和管理条例》、《南京市城市管理相对集中行政处罚试行办法》等有关规定，两被告有拆除违法建筑的法定职权。两被告接原告申请拆除44幢违法建筑的请求后，不依法履行法定职责，拆除44幢的违法建筑。原告特依《行政诉讼法》等有关规定，向法院提起行政诉讼，请求1、判令两被告履行法定职责，拆除君临紫金别墅小区44幢所建的违法建筑；2、判令两被告承担本案诉讼费用。 原告王中扬向本院提交了以下证据： 证据1、房产证，证明原告主体资格； 证据2、笔录两份、责令整改通知书，证明投诉申诉查处拆除违法建筑的事实； 证据3、相关照片15张，证明44幢违法建设的客观事实； 证据4、微信记录截图10张，证明原告与被告投诉、交涉的事实。 被告中山陵园管理局辩称：一、被告中山陵园管理局不具有行政强制执行权，原告要求被告中山陵园管理局强制拆除涉案违法建筑没有法律依据。法律规定对违法建筑实施强制拆除的决定权在所在地县级以上地方人民政府，而县级以上地方人民政府可以责成有关部门对所在辖区内的违法建筑实施行政强制执行行为，故被告中山陵园管理局对涉案违法建筑无强制执行权，无权对其实施强制拆除，也无法申请人民法院强制执行。二、被告中山陵园管理局已依法履行了自己应尽的法定职责。法律规定，被告中山陵园管理局作为中山陵园景区内的管理机构，具有对景区内违法建设的监控和控违职责，发现、制止和查处违法建设。2018年12月，被告中山陵园管理局接到“12××5”政府热线转来的原告举报44幢违建问题后，立即派出执法大队现场调查。经调查发现，被举报的44幢的违法建设行为始于2017年，无新建违建。被告中山陵园管理局曾于2018年1月19日向44幢业主发出《责令整改通知书》，责令立即停工，期满后该户未实施自拆。2019年6月5日，被告中山陵园管理局再次向44幢业主发出了《责令整改通知书》，逾期未整改。就涉案建筑的规划认定相关事宜，被告中山陵园管理局先后向玄武区建设局和南京市规划局玄武分局、被告南京市玄武区综合行政执法局反映此事。2019年8月6日，被告中山陵园管理局询问了44幢业主，并制作调查询问笔录，44幢业主自称新建、扩建户外建筑设施未经过被告中山陵园管理局或相关建设规划主管部门的审批。被告中山陵园管理局在接到原告的投诉举报后，进行了立案调查，履行了现场调查、实地勘测、询问当事人等法定职责。目前，被告中山陵园管理局正在积极推进该案。因此，被告中山陵园管理局已依法履行了其职责，不存在怠于行使职责的行为。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院查清事实，依法驳回原告的诉讼请求。 被告山陵园管理局向法院提交以下证据： 证据1、工单6份，编号为ＡＰ1906290095、ＤＨ1812310340、ＤＨ1905143379、ＡＰ1906140733、ＡＰ1906190013、ＡＰ1906270476,证明本案是因为原告投诉举报而发生的执法行为，被告在接到12××5政府热线派发的工单后，立即派出执法大队人员前往现场调查，同时联合相关部门协同执法，并将调查处理结果及时向原告进行了反馈； 证据2、2018年1月19日《责令整改通知书》； 证据3、2019年6月5日《责令整改通知书》； 证据2-3证明被告中山陵园管理局在接到原告投诉举报后，依据风景名胜区条例、南京市中山陵园风景区管理条例的相关规定，依法制作并送达了责令整改通知书，责令44幢业主停止建设，限期拆除违法建筑，依法履行了法定职责； 证据4、2019年7月5日《案件受理登记表》； 证据5、2019年7月5日《案件立案审批表》； 证据4-5证明被告中山陵园管理局在接到投诉举报后，对该案进行了立案受理，并及时跟进案件的进展情况； 证据6、2019年7月15日《关于拆除君临紫金别墅违法建设的函》； 证据7、2019年7月18日《关于拆除君临紫金别墅违法建设的回函》； 证据8、2019年7月15日《商请函》； 证据9、2019年7月18日《回复函》； 证据6-9证明被告中山陵园管理局立案受理本案后，在不具备行政强制执法权的情形下，与被告南京市玄武区综合行政执法局、玄武区建设局规划等部门沟通协调对案涉违法建设做出认定，并启动行政强制拆除程序，积极推进拆除违建工作，依法履行法定职责； 证据10、2019年8月6日、8月13日调查询问笔录，证明被告中山陵园管理局依法对44幢业主及原告进行了调查询问核实相关情况，被告中山陵园管理局履行了现场调查、实地查勘、询问当事人等法定职责； 被告南京市玄武区综合行政执法局辩称：一、案涉建筑划定在中山陵园风景区内，依条例应由风景区管理机构责令停止建设、限期拆除，故前期相关的立案调查直至作出并送达限期拆除决定书系风景区管理机构之职责。二、被告南京市玄武区综合行政执法局尚未接到区政府责成要求，且案涉建筑尚不具备因当事人未履行限期拆除决定书又不申请复议或诉讼而启动对违法建设的行政强制拆除程序的条件，故不能因此认定被告南京市玄武区综合行政执法局未履行法定职责。综上，被告南京市玄武区综合行政执法局认为原告对于被告南京市玄武区综合行政执法局不履行法定职责的主张无事实及法律依据，不应得到支持，恳请法院在查清事实的基础上依法驳回原告的诉请。 被告南京市玄武区综合行政执法局向法院提交以下证据： 证据1、关于拆除君临紫金别墅违法建设的函； 证据2、关于拆除君临紫金别墅违法建设的回函； 证据3、回函送达给被告中山陵园管理局的执法录像（光盘）； 证据1-3证明针对案涉建筑的执法对接等情况，被告南京市玄武区综合行政执法局已通过书面函件及时沟通，并且根据第二份证据的回函，被告南京市玄武区综合行政执法局也明确了，被告南京市玄武区综合行政执法局前期已经派了2名执法人员派驻到被告中山陵园管理局，去配合执法对接的相关工作。 经庭审质证，被告中山陵园管理局对原告提交的证据1真实性认可；证据2真实性认可，恰恰说明被告中山陵园管理局在原告对44幢业主投诉后作出责令改正通知书，依法履行了对风景区的管理职责；证据3真实性无法确认，照片没有时间、地、地点法确认拍摄的房屋就是44幢房屋；证据4真实性认可，该组证据中原告通过12××5平台投诉方式，要求相关执法部门履行职责，被告中山陵园管理局在接到平台派发的工单后，第一时间进行了现场核查，询问当事人，下发整改通知书，以及与相关部门进行发函沟通协调，并通过电话、短信的方式进行了答复，同时明确告知原告被告中山陵园管理局不具备行政强制执行权，无法依职权拆除违法建筑，且在权力范围内责令违法建筑行为人停止建设，限期拆除之后，将配合玄武区政府执法部门联合执法，全力配合推进拆违工作，因此该组证据也恰恰证明了被告中山陵园管理局已经依法履行了相关的应有的法定职责。 被告南京市玄武区综合行政执法局对原告提交的证据都认可。 原告对被告中山陵园管理局提交的证据1认为是被告中山陵园管理局自己制作的，真实性请法院审核；证据2、3真实性没有异议，包括照片都没有异议；证据4、5对案件受理没有异议，但是对上面所记载的时间有异议，因为这个案子受理登记表所载的涉案记录的时间包括张**的签字是2019年7月5日，远在这个时间之前，原告就已经开始投诉了，并且被告中山陵园管理局在2019年6月5日就做出了责令整改通知书，且已经贴到44幢业主的门上了，前期被告中山陵园管理局已经接到投诉，分别于2018年1月和2019年6月接手处理，而2019年7月5日被告中山陵园管理局才作出一个受案登记表，才正式受理，是不符合常规的，对于被告中山陵园管理局受理，原告没有意见，就是时间上提出一点异议；证据6、7两被告有相互配合、拆除违法建设的法定职责或职权，对于两被告怎么配合，是两被告内部的事，是不用告诉原告的。作出的文件，被告中山陵园管理局也不发给原告，原告只看到最终结果；证据8、9不是发给原告的，真实性请法院审核；证据10，2019年8月6日的询问笔录没有告知过原告，原告不知道，真实性请法院审核，对于原告2019年8月13日的笔录真实性认可，但基本上就是在查处或者在询问原告自己有无建设违建的情况，这样的笔录做过不止一次，这次的笔录只是其中的一次，笔录有很多，且被告提供的不是原件，所以这份笔录中的话是其中的一份，是不完整的。 被告南京市玄武区综合行政执法局对被告中山陵园管理局提交的证据1真实性、合法性、关联性都认可，并且根据工单回复内容来看，前期也确实是被告中山陵园管理局去完善前期的调查立案程序；证据2、3如果被告中山陵园管理局能提供原件，被告南京市玄武区综合行政执法局对其真实性、合法性、关联性都认可；证据4、5因为是被告中山陵园管理局查处的一个过程性文件，真实性由法院核实；证据6-9真实性认可，证明目的不认可，被告中山陵园管理局不是没有执法权，只是不具备强制执行拆除的权限，但前期的程序依旧是被告中山陵园管理局的职责；证据10是被告中山陵园管理局做出来的，真实性由法庭核查。 原告对被告南京市玄武区综合行政执法局提交的证据1-3真实性都认可。 被告中山陵园管理局对被告南京市玄武区综合行政执法局提交的证据真实性认可，证明目的不认可，被告南京市玄武区综合行政执法局在回函中称需要被告中山陵园管理局在完成相关查处工作，且依职权向当事人作出限期拆除的行政决定，并向区政府申请后，区综合行政执法局将按照区政府的责成要求，启动违法建设强制拆除程序，对于这一说法，被告中山陵园管理局不予认可，理由如下：一是这个说法没有相关的法律法规及政策文件的依据，根据南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法第十五条的规定，未取得建设工程规划许可证建设建筑物、构筑物及其他设施的，由执法局按照城乡规划法等法律法规查处，执法局责令停止建设或者限期拆除后，当事人继续建设或者逾期不拆除的，执法局应当采取查封施工现场、强制拆除等措施，拆除费用由违法当事人承担；二是被告中山陵园管理局没有行政强制执行权，也就无权制作并送达相关行政强制执行的法律文书，比如说限期拆除决定、强制执行决定书，否则就涉及到超越法定职权；三是根据7月7日南京市城管局召开的专题会议精神，玄武区执法局必须补位强拆的法律文书和送达，法律责任由玄武区执法局承担，另根据2019年8月26日南京市人民政府负责组织召开的关于部门部件和事件管理考核等有关问题的精神，其中涉及到对于违建的巡查和拆除以玄武区为主，中山陵园管理局配合辖区街道，负担起拆违、控违、属地管理的主要责任。因此被告中山陵园管理局认为在被告中山陵园管理局没有强制执行权的情况下，强拆的法律文书和送达以及后续的执行都应由被告南京市玄武区综合行政执法局来负责。 本院对上述证据认证如下：原告王中扬提交的4项证据、被告中山陵园管理局提交的10项证据、被告南京市玄武区综合行政执法局提交的3项证据均来源合法、形式真实，与本案具有关联性，本院对其均予以采纳。 经审理查明，原告2018年11月购买并入住南京市玄武区后，发现邻居44幢的业主违法建造房屋。庭审中原告诉称其在与44幢业主交涉无果的情况下，遂向两被告投诉，要求两被告对44幢的违法建筑予以强制拆除，并向小区物业公司、网络媒体、电视台、市政12××5电话投诉要求强拆，经新闻媒体曝光及市政12××5转交处理，两被告多次与原告谈话，做笔录，先调查原告有无违法建设情况。另查明被告中山陵园管理局于2018年12月31接到市政12××5的投诉转交后，于2019年6月5日作出责令整改通知书，责令44幢业主7日内自行拆除违法建筑，并于2019年7月11日张贴到44幢业主的门上，44幢业主逾期未自行拆除。且被告中山陵园管理局针对案涉建筑规划认定事宜，于2019年7月15日向南京市玄武区建设局发出《商请函》；于2019年7月18日收到南京市玄武区建设局《回复函》，称来函商请事宜不在其权限受理范围内，建议咨询市规划和自然资源局。被告中山陵园管理局于2019年7月15日向南京市玄武区城市管理（区综合行政执法局）发出《关于拆除君临紫金别墅违法建设的函》，于2019年7月18日收到被告南京市玄武区综合行政执法局《关于拆除君临紫金别墅违法建设的回函》，称需要被告中山陵园管理局完成相应查处工作并向区政府申请后，被告南京市玄武区综合行政执法局将按照区政府的责成要求启动因当事人未履行限期拆除决定而导致的违法建设强制拆除程序。2019年8月6日被告中山陵园管理局询问了44幢业主并制作了询问笔录，业主自称涉案建筑始于2017年初，面积约100平方米，结构为砖混结构，没有经过中山陵园局或相关建设主管部门的审批。另查明被告中山陵园管理局曾于2018年1月19日向44幢业主发出《责令整改通知书》，期满后44幢业主未实施自拆。 本院认为，根据《南京市中山陵园风景区保护和管理条例》第二十六条规定，违反本条例规定，有下列行为之一的，由风景区管理机构责令其改正，并可以视情节轻重予以相应处罚：第（八）项规定，未经批准或者不按照批准要求在风景区内从事建设活动的，责令停止建设、限期拆除，对个人处以二万元以上五万元以下罚款，对单位处以二十万元以上五十万元以下罚款。被告中山陵园管理局作为中山陵园风景区的管理机构，有对中山陵园风景区内的未经批准的建筑进行查处的职权。涉案建筑始于2017年初，没有经过被告中山陵园管理局或相关建设主管部门的审批。被告中山陵园管理局在收到市政12××5转交的原告的举报后，进行了调查、立案，并于2019年6月5日作出《责令整改通知书》，44幢业主未自行拆除，也没有在法定期限内申请复议或提起行政诉讼。虽然法律没有对作出责令整改通知书后强制拆除违法建筑的期限作出明确规定，但是，在合理期限内履行法定职权是依法行政的必然要求。原告于2018年12月向被告中山陵园管理局举报涉案违法建筑，被告于2019年6月5日作出《责令整改通知书》，截止目前该《责令整改通知书》已作出长达16个月，被告中山陵园管理局仍未对涉案建筑进行处理，显然超过了合理期限。本案中被告中山陵园管理局在接到原告的投诉举报后，进行了立案调查，履行了现场调查、实地勘测、询问当事人等法定职责，因此，被告中山陵园管理局认为其已履行了法定职责，本院不予支持。对于原告要求被告南京市玄武区综合行政执法局履行法定职责，拆除君临紫金别墅小区44幢所建的违法建筑，本院认为市政12××5把涉案工单转交给被告中山陵园管理局，被告中山陵园管理局对原告投诉问题也进行了处理，原告要求被告南京市玄武区综合行政执法局履行其法定职责的起诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持，依法应当予以驳回。 《行政诉讼法》第七十二条规定，人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。鉴于行政强制系行政机关实现行政管理目的的最后手段，具有严格的条件和程序，故不宜直接责令被告中山陵园管理局强制拆除涉案违法建筑，因此，依据《中华人民共和国行政诉讼》第四十九条、第七十二条之规定，判决如下： 一、驳回原告王中扬要去被告南京市玄武区综合行政执法局履行法定职责，拆除君临紫金别墅小区44幢所建的违法建筑的起诉； 二、责令被告中山陵园管理局于本判决生效之日起60天内对南京市玄武区的建筑继续依法作出处理； 三、驳回原告王中扬的其他诉讼请求。 本案案件受理费50元，由被告中山陵园管理局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长 谢 斌 人民陪审员 李 玲 人民陪审员 刘惠芳  二〇二〇年十一月二十五日 书 记 员 郁 珊