原告上海森来特投资有限公司 陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书    （2020）陕民申2631号 再审申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：陕西华帝龙置业有限公司。住所地：陕西省西安市未央区。法定代表人：朱振平，该公司董事长。委托诉讼代理人：董伟，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：呼延磊，陕西云德律师事务所实习律师。被申请人(一审原告、反诉被告、二审被上诉人)：陕西金展实业有限公司。住所地：陕西省西安市未央区。法定代表人：李昌菊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李祎，陕西众致律师事务所律师。委托诉讼代理人：马恩龙，北京市盈科（西安）律师事务所律师。再审申请人陕西华帝龙置业有限公司（以下简称华帝龙公司）因与被申请人陕西金展实业有限公司（以下简称金展公司）装饰装修合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法(2020)陕01民终4272号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。华帝龙公司申请再审请求：1.依法撤销西安市中级人民法院（2020）陕01民终4272号民事判决，改判支持申请人原二审的全部上诉请求；2.判令被申请人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原一审、二审法院认定基本事实不清，对于免除被申请人工期延误违约责任的事实缺乏关键证据。本案合同约定开工日期为2016年5月1日，工期为90天，实际竣工日期为2017年4月，而行政机关发出“责令停止行政违法行为通知书”的时间是在2017年3月1日，此时金展公司已经逾期214天。二审法院要求申请人提供大屏审批手续，如未取得大屏审批手续就认定是华帝龙公司原因致使工期延误，这一认定错误。第一、即使华帝龙公司提供了大屏审批手续，该审批手续也肯定是在2017年3月1日之后，而在2017年3月1日之前金展公司还有大量工程未予完成。第二、案涉《永恒大厦亮化与大屏工程》第二条第2.2款明确，如遇以下情况，乙方应在情况发生后24小时内向甲方提出书面报告，甲方确认无误后工期可相应顺延。本案中，金展公司并未书面报告也未取得申请人同意，并不符合合同约定的工期顺延的条件。二、原一、二审判决适用法律错误，且鉴定程序违法，导致涉案工程的质量问题及修复责任未予明确。涉案节能大屏工程自完工之日起就存在严重质量问题，申请人多次催告，金展公司未就质量问题进行补救和返修，导致该工程验收工作迟迟无法进行。其次，在没有验收之前申请人对大屏的试验并非擅自使用，其本身就是工程发包方对工程的调试或者验收前的准备工作，以此来认定申请人擅自使用缺乏证据。最后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条但书部分规定，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。涉案工程就是一个室外LED大屏的安装工程（包工包料），该条款的主体结构质量应当为“大屏的主体结构、材质”。关于鉴定问题，一审申请人对涉案大屏申请了以下事项的鉴定：1.涉案大屏的质量是否符合国家质量合格评定标准；2.质量问题与原告施工之间是否存在因果关系；3.因质量问题而产生的维修费用。大屏安装仅是金展公司的工作内容之一，其余还包括了需要向申请人提供符合国家质量合格评定标准的大屏，在这种情况下大屏的材质、结构质量是否合格也是本案至关重要的一点。换言之，安装施工质量是一方面，大屏材质质量是另一方面，原审法院在未理清这两点的情况下，笼统适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条明显不当。三、原一、二审法院对于涉案工程质量的鉴定问题处理程序有误。根据双方签订的合同约定，设计图纸由金展公司提供，其应具备相应的设计资质，但金展公司提供的相关施工资料图纸中并没有具备设计资质的设计单位盖章。其在一、二审中提交的资质证件也没有设计资质这一项。申请人在一审中提供了充分的证据证明室外大屏存在严重质量问题，金展公司未充分解释，且在催告期内拒绝进行维修。二审法院委托的鉴定机构告知“其机构的技术标准难以对涉案工程进行鉴定”，鉴定过程中，鉴定机构并未派人到工程现场核查工程现状，对涉案大屏的材质、结构均不了解的情况下就得出了无法鉴定的结论。申请人一审代理律师多次与中院司法技术室工作人员沟通，被告知只要当事人一方找到有资质、技术的鉴定机构，经过中院审核确认后仍可以启动重新鉴定。但一审法官拒绝表示重新委托鉴定，也明确告知申请人单方委托鉴定，法院亦不予认可效力。金展公司提交意见称：一、本案事实清楚、证据充分，金展公司已如约交付涉案工程，未出现延期交工状况。金展公司在严格依照合同约定进场施工后，因华帝龙公司迟迟无法确定大屏种类，且因缺乏户外广告审批手续，被未央区及西安市城市管理综合行政执法局多次责令整改并要求停止违法行为等原因，导致亮化大屏安装工程工期延缓，并非金展公司施工原因所致。二、涉案大屏质量合格，华帝龙公司在工程未验收的情况下使用该工程近四年，未出现任何质量瑕疵。2017年9月11日，金展公司与华帝龙公司就案涉工程费用予以决算，但因华帝龙公司缺乏行政审批手续，导致第三方监理机构陕西建安工程监理公司对大厦室外亮化与大屏工程无法验收。金展公司承建的室外亮化工程及显示大屏仅为永恒大厦的装修装饰部分，并非为大厦建设的主体工程。三、涉案大屏在质量及技术参数符合相关规定的情况下，二审法院驳回华帝龙公司司法鉴定申请符合法律规定。作为高耗能产品，节能屏在使用过程中存在大量能耗，使用时间越长，能耗越大。一审期间，华帝龙公司在使用大屏近3年后申请鉴定，法院委托的第三方鉴定机构以大屏安装于室外并已投入使用无法做出鉴定为由退回。华帝龙公司二审期间仍持续使用大屏，且无充分证据证明大屏存在质量瑕疵的情况下，再次提起鉴定申请，不符合规定。本院经审查认为，本案再审审查的焦点为：金展公司延期完工是否构成违约；案涉工程是否存在质量问题以及金展公司是否应承担维修费用。关于金展公司延期完工是否构成违约的问题。本院认为，2016年7月12日的《工作联系单》显示，金展公司已告知华帝龙公司：“因甲方显示屏办理手续不到位，在显示屏安装、使用过程中，因审批手续不全而导致显示屏不能正常运行，造成的损失由甲方负责，乙方概不负责”，华帝龙公司工程部盖章并有工作人员签字确认。2017年8月5日的《工作联系单》记载：“金展公司已告知华帝龙公司，因华帝龙未办理手续，无法进行调试，外部用广告布对大屏做临时保护，挂钩长时间受风力影响，打胶处出现缝隙，下雨致使显示屏内部漏水，出现损坏”，华帝龙公司工程部盖章并有工作人员签字确认。2017年3月1日，西安市城市管理综合行政执法局发出行政违法通知书，责令案涉工程于2017年3月3日前停止违法行为。据上，可以认定华帝龙公司长期未办理本案工程的行政审批手续造成停工，其对工期延误存在过错。故原审驳回华帝龙公司请求金展公司承担工期延误违约责任的反诉请求并无不当。关于案涉工程是否存在质量问题以及金展公司是否应承担维修费用问题。案涉工程2017年4月交付，2017年9月11日双方办理了结算，结算中未涉及工程质量问题。2017年11月17日双方再次签订《永恒大厦项目室外亮化工程款置换房屋协议书》，亦未涉及工程质量问题。华帝龙公司已长期使用案涉工程，现以工程质量存在问题为由要求金展公司承担质量责任，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定。关于鉴定问题，本案一审中，原审法院委托西安市科技信息服务中心进行鉴定，鉴定机构以涉案大屏设备安装于室外并已投入使用，无法在现有技术条件下就涉案大屏设备质量的相关问题作出鉴定。故原审法院对于华帝龙公司提出的重新鉴定申请不予准许，并无不当。综上，华帝龙公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回陕西华帝龙置业有限公司的再审申请。  审  判  长  朱玉红审  判  员  刘育伟审  判  员  赵艳华   二〇二〇年十一月二十日  法官助理    钱少杰书 记 员    张茹雪1