山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)鲁民申9271号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：烟台海德建筑工程机械有限公司钢结构分公司，住所地山东省烟台市芝罘区冰轮路付1-1号。 负责人：矫杰，总经理。 委托诉讼代理人：吴万军，山东信谊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘芳，山东信谊律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：肖修广，男，1956年2月8日出生，汉族，住山东省青岛即墨区。 原审被告：青岛泰利汽车零部件制造有限公司，住所地山东省青岛市即墨区青岛汽车产业新城华泉路西端路南。 法定代表人：谭安德，董事长。 再审申请人烟台海德建筑工程机械有限公司钢结构分公司（以下简称海德公司）因与被申请人肖修广、原审被告青岛泰利汽车零部件制造有限公司（以下简称泰利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终5848号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 海德公司申请再审称，原判决认定的基本事实缺乏证据证明、原判决适用法律确有错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审，请求撤销山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终5848号民事判决。事实和理由：1.涉案工程存在8份施工合同，二审法院因海德公司没有施工资质认定泰利公司与海德公司、海德公司与德惠公司之间所签施工合同均无效，但未认定泰利公司与德惠公司所签施工合同的效力，其片面、部分认定合同效力的做法是错误的。（1）2#厂房工程。泰利公司与海德公司、泰利公司与德惠公司、海德公司与德惠公司签订3份施工合同，为明确三者之间的关系又签订了三方协议，约定泰利公司与德惠公司之间的施工合同仅用于办理工程开工报建、竣工等手续使用，德惠公司应按照与海德公司签订的施工合同办理工程结算、付款等手续。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第11条第一款规定及对该司法解释的理解与适用第252、253页的解释，泰利公司、海德公司、德惠公司均属于当事人，泰利公司是发包人，海德公司是转包人，德惠公司是转包第三人。泰利公司与德惠公司之间的施工合同仅为备案之用，意在逃避、掩饰泰利公司与海德公司之间的施工合同；泰利公司与海德公司之间的施工合同是真实的施工合同，但海德公司没有资质；海德公司与德惠公司之间的施工合同实际是转包合同。因此，三者之间签订的3份施工合同都是无效合同。鉴于3份施工合同均指向同一建设工程，而且该建设工程质量合格，因此应适用前述司法解释第11条的规定，参照实际履行的合同结算建设工程价款。（2）办公楼、门卫工程。泰利公司与海德公司、泰利公司与德惠公司、海德公司与德惠公司签订3份施工合同，该3份施工合同均为无效合同，合同订立、履行情形与无效理由同上。（3）室外配套工程。泰利公司与海德公司、海德公司与德惠公司签订2份施工合同，因室外配套工程并不需要施工资质，无需办理工程开工报建、竣工备案等手续，因此该2份施工合同应为有效合同。泰利公司与海德公司之间的施工合同是真实的施工合同，海德公司与德惠公司之间的施工合同是分包合同。根据合同的相对性，德惠公司只能对应海德公司，与海德公司办理工程结算、付款等手续。2.二审法院认为海德公司虽对泰利公司的审计报告不认可，但并未提交充分证据推翻该审计报告，且涉案工程竣工后，海德公司并未及时与德惠公司进行结算或及时委托评估机构进行评估，其在本案审理中又要求进行评估，有违诚实信用原则，该认定有违基本事实，是错误的。（1）德惠公司提交的泰利公司审计报告，是由泰利公司依据其与海德公司之间的施工合同委托审计机构并在海德公司的参与下制作形成，德惠公司并未参与，也未使用海德公司与德惠公司之间的工程签证单。该结算报告系用于海德公司与泰利公司结算工程款，与德惠公司无关，之所以需要德惠公司的签章，系因其是建设工程备案的承包人，海德公司提交的三方协议能够充分证明此事实。（2）二审法院认为海德公司并未及时与德惠公司进行结算是错误的。海德公司提交的工程签证单、邮件及邮件截图均能证明双方签署工程签证单、通过来往邮件沟通涉案工程的工程量及工程款的事实，而且在德惠公司不配合的情况下，海德公司也无法单独委托评估机构对德惠公司的工程量、工程款进行评估，海德公司不存在违反诚实信用的情形。（3）德惠公司作为实际施工人，其工程量、工程款应依德惠公司向海德公司的报价文件执行。海德公司提交的德惠公司关于2#厂房、办公楼、门卫工程的土建及安装报价文件，均是由德惠公司盖章后向海德公司提交的，应据此确定德惠公司的工程量与工程款。3.二审法院以烟台正达工程造价咨询有限公司的审计报告作为认定德惠公司工程量与工程款的依据，没有法律依据。三方协议明确约定泰利公司与德惠公司之间的施工合同仅用于办理工程开工报建、竣工等手续使用，德惠公司应按照与海德公司签订的施工合同办理工程结算、付款等手续。泰利公司与德惠公司之间仅就2#厂房、办公楼、门卫工程签订了2份施工合同，室外配套工程未签订施工合同，二审法院采信的审计报告包含室外配套工程，由此可见，德惠公司在审计报告盖章仅是因为其是建设工程备案的承包人，是为了应付备案。 肖修广提交意见称，海德公司的再审申请无事实及法律依据，原审判决认定事实清楚、证据充分，适应法律正确，判决得当。理由：1.依据建设部《建筑业企业资质管理规定》的解释，室外工程也是建筑工程，必须按该规定取得相应的施工资质；建筑法第十三条规定，未取得相应建筑施工资质而从事建筑施工的行为是违法行为。海德公司没有取得施工资质所签订的施工合同，又违法转包，当然是无效合同；而工程发包方泰利公司与具备法定资质的涉案工程实际施工人德惠公司所签订的诸份施工承包合同是有效合同，且与争议无关，自然不需要判决认定。(1)关于2#厂房工程。首先，原审法院并未认定泰利公司与德惠公司的施工合同无效，是海德公司对原审判决文义的曲解。其次，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》及其理解与适用，与本案无关。因为海德公司没有施工资质、将涉案工程非法转包、更不是实际施工人，其没有任何合法依据和理由主张权利。第三，海德公司先称其将涉案工程转包给德惠公司，后又称是分包，概念混乱、自相矛盾。第四，海德公司承认泰利公司与德惠公司之间的施工合同仅为备案之用，鉴于其与泰利公司之间、与德惠公司之间的合同均无效且其不是实际施工人，因此其没有可主张的权利。(2)关于办公楼、门卫工程及室外配套工程，海德公司的观点均不成立，理由同上。2.海德公司不认可工程造价审计报告、主张其与德惠公司另行决算工程造价的观点，不能成立。既然其与泰利公司、德惠公司之间的施工合同均被认定无效，德惠公司才是实际施工人，则海德公司没有任何合同权利。第一，海德公司既然承认审计报告是由其参与制作形成，就不能再否认审计报告的真实性和效力。第二，海德公司关于审计期间未使用其与德惠公司之间的工程签证单的观点不能成立，在原审庭审中其明确承认将德惠公司提交的工程量签证单转交给了泰利公司委托的审计机构，且在再审申请书的后文中对此也予以承认，证明其认可德惠公司提交的工程量签证单；既然海德公司是非法转包，那么送交审计的当然应属于其与德惠公司之间的工程量签证单。第三，海德公司主张单独与德惠公司结算工程款，违背事实和法律。首先，海德公司依据无效合同主张合同权利不能成立。其次，尽管本案涉及多方，但涉案工程及实际施工人、德惠公司工程量签证单(泰利公司认可)、工程造价审计报告均具有唯一性，且海德公司对该报告的真实性并未否认，原审判决依据唯一真实的审计报告认定欠款额正确。3.原审判决适用法律正确，海德公司的理由违背事实，曲解司法解释，没有法律依据。 本院经审查认为，涉案工程包含2#厂房工程及办公楼、门卫工程、室外配套工程三部分，海德公司无施工资质，其将从泰利公司处承包的上述工程转包给德惠公司施工，上述工程中除了钢构工程由海德公司施工外，其余工程均由德惠公司施工。鉴于涉案工程已经竣工验收合格并投入使用，德惠公司作为涉案工程的实际施工人依法有权主张工程款，肖修广基于受让德惠公司对涉案工程价款的债权请求权提起本案诉讼亦于法有据。关于涉案工程价款的结算问题，海德主张应依据三方协议的约定由其与德惠公司单独结算工程价款，其目的在于其中的合同差额，鉴于其非法转包的行为，原审未予支持并无不当。而就涉案工程造价，发包人泰利公司已委托烟台正达工程造价咨询有限公司予以审计确定，海德公司虽对审计机构出具的审计报告不予认可，并主张该审计报告未使用其与德惠公司之间的工程签证单，不能作为德惠公司结算工程款的依据，但海德公司仅施工了上述工程中的钢构工程，如无德惠公司配合提供审计资料，审计机构无法对所有工程造价进行核定并形成审计报告，因此海德公司的该主张不成立。鉴于审计报告系审计机构对上述所有工程造价进行核定的基础上，并在海德公司的参与下制作形成，且实际施工人德惠公司亦在该审计报告上予以签章，因此该审计报告确定的工程造价比较客观公正，海德公司虽不予认可，但并未提交充分证据予以推翻。原审法院从减少当事人讼累的原则出发，依据烟台正达工程造价咨询有限公司的审计报告认定涉案工程价款，并无不妥。海德公司关于涉案合同效力问题提出的再审事由，并不足以推翻原审对涉案工程价款的认定。 综上所述，海德公司主张的再审事由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回烟台海德建筑工程机械有限公司钢结构分公司的再审申请。 审 判 长 陈东强 审 判 员 陈 浩 审 判 员 张 磊 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理 刘小玉 书 记 员 马抒祺