吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终5592号上诉人（原审原告）张青华，男，1989年4月4日生，汉族，吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。被上诉人（原审被告）朝阳区泰格酒吧，住所地长春市朝阳区百汇街**。经营者陈宇奇,男，汉族，1980年12月5日出生，住吉林省公主岭市黑林子镇立新村**。委托诉讼代理人陈茉，该单位职工。上诉人张青华因与被上诉人朝阳区泰格酒吧劳动合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2020）吉0104民初4512号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张青华向原审法院提出诉讼请求：1、判令张青华、朝阳区泰格酒吧之间存在劳动关系；2、判令朝阳区泰格酒吧支付张青华未签订劳动合同的双倍工资24000元；3、判令朝阳区泰格酒吧给付张青华经济赔偿金3000元；4、判令朝阳区泰格酒吧支付拖欠张青华两个月的工资17000元；5、本案诉讼费及其他全部费用由朝阳区泰格酒吧承担。事实与理由：张青华于2018年4月到朝阳区泰格酒吧工作,担任服务员,每月基本工资2500元，每月提成约5000元，张青华工作至今朝阳区泰格酒吧都没有与张青华签订劳动合同，工资是通过银行转账方式支付。张青华认为，虽然张青华、朝阳区泰格酒吧之间没有签订劳动合同,但依据相关法律规定,张青华、朝阳区泰格酒吧之间存在事实上的劳动关系,朝阳区泰格酒吧不与张青华签订劳动合同应加倍支付工资并给付经济补偿金，且朝阳区泰格酒吧拖欠张青华两个月工资未支付。张青华、朝阳区泰格酒吧就此事多次协商未果，张青华在2019年12月11日向长春市朝阳区劳动争议人事仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会在2019年12月11日作出了长朝劳人仲不字（2019）第783号不予受理通知书，张青华在2019年12月11日向朝阳区人民法院提起诉讼。案件受理后，朝阳法院作出了（2020）吉0104民初1336号民事裁定书，以无法向朝阳区泰格酒吧送达法律文书为由驳回起诉，现裁定书已发生法律效力，故张青华重新提起诉讼。综上所述，敬请人民法院事实为依据，以法律为准绳，依法保护张青华的诉讼请求。朝阳区泰格酒吧原审时辩称，朝阳区泰格酒吧自张青华入职时就与张青华签订书面劳动合同，不存在张青华所述无书面劳动合同的事实；首先，补签劳动合同只要未违反法律强制性规定，就是合法有效的，其次公司与劳动者补签劳动合同，合同应载明劳动合同的时限自双方建立劳动合同之日开始，公司虽在双方建立劳动合同之日起一个月内未与劳动者签订书面劳动合同，但在补签合同中，双方约定的劳动合同确系自双方建立劳动关系之日起，该行为应视为劳动双方协商一致签订的劳动合同，权利义务同样适用于未签订劳动合同前的劳动关系存续期间，属于追认行为，可视为双方在建立劳动关系时已订立劳动合同，且该追认行为使双方未签订劳动合同前的劳动关系存续期间也同样受到劳动合同约定权利义务的规范。因此，公司将不承担支付劳动者双倍工资差额的责任。朝阳区泰格酒吧于2019年12月初因经营不善倒闭，不存在违法解除劳动关系的情况，2019年10-11月店铺处于亏损情况，在保证支付给朝阳区泰格酒吧基础工资情况下，未发放提成是符合合同约定的，且张青华所有工资均已结清，综上，请求法庭查明事实依法驳回张青华全部诉请。原审法院经审理查明：张青华于2018年3月28日到朝阳区泰格酒吧工作，担任服务员，月工资2500元，工资是通过银行转账方式支付，入职时双方未签订书面劳动合同。朝阳区泰格酒吧于2019年12月8日因经营不善关闭，致使劳动合同无法履行，张青华离职。张青华离职后工资发放情况：2019年12月10日2472元、2020年1月23日1000元、2020年4月22日1000元、2020年8月13日1000元。另查明，朝阳区泰格酒吧经营亏损关业状态下与张青华于2020年4月9日补签劳动合同，将日期补签至用工之日2019年3月17日。原审法院认为，张青华与朝阳区泰格酒吧于2019年3月28日至今存在事实劳动关系。朝阳区泰格酒吧与张青华建立劳动关系后，未依法在用工之日一个月内签订书面劳动合同，于2020年4月9日补签劳动合同，将合同开始日期被签至用工之日，视为张青华与朝阳区泰格酒吧达成合意，张青华主张未订立劳动合同二倍工资24000元，不予支持。张青华系完全民事行为能力人，在申请劳动仲裁后，仍继续与朝阳区泰格酒吧补签劳动合同，对补签劳动合同所产生的不利后果应当承担责任。张青华2019年11月份工资已经于2019年12月10日发放，2019年10月工资已经分三次发放3000元，张青华的基本工资，朝阳区泰格酒吧已经足额发放。张青华当庭所提交的提成明细，由于只是打印件，不能证明证据来源，亦没有证据原件相核对，且不符合证据规则，张青华主张的提成款部分，证据不足，不予支持。由于张青华与朝阳区泰格酒吧于2020年4月9日补签劳动合同，现合同未到期，亦未解除，张青华主张朝阳区泰格酒吧给付经济赔偿金3000元，于法无据，不予支付。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，原审判决：一、张青华与朝阳区泰格酒吧存在事实劳动关系。二、驳回张青华的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由陈宇奇负担。宣判后，张青华不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求或发回重审，一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实与理由：原审法院认定事实不清。一是原审法院对签订劳动合同事实部分认定不清。2018年3月到被上诉人处工作，由于被上诉人经营不善，2019年12月停止营业。2018年3月至2019年12月期间上诉人未与被上诉人签订劳动合同，并拖欠上诉人工资16000元，2020年3月被上诉人欺骗上诉人签订劳动合同后才会支付拖欠全部的工资（有聊天记录为证），上诉人将被上诉人的话信以为真，便在被上诉人提供的空白劳动合同上签字，空白处都是由被上诉人填写。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，一方已欺诈、胁迫的手段订立的合同无效。按照上诉法律规定，被上诉人与上诉人2020年3月签订的劳动合同应认定无效，被上诉人应支付未与劳动者签订劳动合同的双倍工资，故原审法院对签订劳动合同事实部分认定不清。二是原审法院对工资事实部分认定不清。庭审时，上诉人已经向法院提交被上诉人拖欠上诉人工资明细表，被上诉人单位财务单翠红亲口承认拖欠上诉人工资，并说出上诉人工资组成部分是由底薪和售卖的酒水提成部分组成，不给开提成工资的理由是因为已开底薪酒吧经营不善导致亏损所以不认可提成工资部分，原审法院却以被上诉人不认可为由不予支持。上诉人认为，上诉人提交的证据能够充分的证明被上诉人拖欠上诉人工资，故原审法院对工资事实部分认定不清。被上诉人朝阳区泰格酒吧二审时辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，上诉人二审中主张被上诉人拖欠其提成款和工资共计10054元。本院认为,一、关于未签书面劳动合同二倍工资差额问题，虽然上诉人申请仲裁时，朝阳区泰格酒吧未与其签订书面劳动合同，但是2020年4月双方对劳动合同及时进行了补签，视为双方之间对此重新达成合意，上诉人无权再主张未签订书面劳动合同二倍工资差额，原审判决驳回上诉人该项诉讼请求并无不当。二、关于上诉人主张拖欠的两个月工资款问题。原审中，案外人卫强提供了2020年4月10日其与朝阳区泰格酒吧财务人员单翠红的录音，庭审质证中，朝阳区泰格酒吧对该份证据无异议。在录音中，单翠红对卫强说“你十月份有个6054元提成没给你开，十一月份是8304元，之前十一月份给你开了1000元，十一月份剩7304元，一共是13358元”，卫强问：“对，那这钱什么时候能给啊”单翠红说：“你们都签完之后就给你开”，该录音内容结合2019年12月10日朝阳区泰格酒吧为卫强发放2472元、2020年1月23日为卫强发放1000元的情况以及原审中卫强提供的拍摄于电脑上的工资明细图片能够相互印证，本院对卫强提供工资明细的真实性予以认定。结合卫强提供的工资明细中上诉人的工资数额及被上诉人已为上诉人支付的工资5552元，应认定被上诉人尚拖欠上诉人工资总额10440元。鉴于二审中上诉人主张拖欠工资10054元，本院予以认定。三、关于上诉人主张的解除劳动合同经济补偿问题。二审中，争议双方均认可劳动合同关系于2020年12月8日解除。2020年12月11日上诉人以被上诉人未足额支付工资为由向仲裁机关申请仲裁，要求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金3000元，上诉人的请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，朝阳区泰格酒吧应向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿的”规定，上诉人在被上诉人处工作不满一年，其要求被上诉人向其支付解除劳动合同经济补偿金3000元不超过法律应予保护数额，本院予以支持。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更长春市朝阳区人民法院（2020）吉0104民初4512号民事判决第一项为：“上诉人张青华与被上诉人朝阳区泰格酒吧自2018年3月28日至2019年12月8日期间存在事实劳动关系”；二、撤销长春市朝阳区人民法院（2020）吉0104民初4512号民事判决第二项；三、被上诉人朝阳区泰格酒吧于本判决生效之日起立即向上诉人张青华支付工资款10054元及解除劳动合同经济补偿金3000元；四、驳回上诉人张青华的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由被上诉人朝阳区泰格酒吧负担。本判决为终审判决。审判长  邵明福审判员  聂 莹审判员  高婧明二〇二〇年十一月二十六日书记员  高 珊