山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终1413号上诉人（一审原告、反诉被告）：山西焦煤集团日照有限责任公司，住所地山东省日照经济技术开发区北京路**万基国际**楼****，统一社会信用代码91371100596572033L。法定代表人：李小兵，董事长。委托诉讼代理人：李桂梅，山东东方太阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡丽，山东东方太阳律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：日照天明贸易有限公司，住所地山东省，住所地山东省日照市东港区黄海一路兴业国际商城**B2代码91371100798665449J。法定代表人：吕玉明，总经理。委托诉讼代理人：董琳琳，山东贤关律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐民，山东贤关律师事务所律师。一审被告：山东日照焦电国际贸易有限公司，住所地山东省日，住所地山东省日照市岚山区安东卫街道辛庄子村9060159-0。法定代表人：秦韶华，董事长。上诉人山西焦煤集团日照有限责任公司（以下简称山西焦煤公司）、日照天明贸易有限公司（以下简称天明贸易公司）与一审被告山东日照焦电国际贸易有限公司（以下简称焦电国贸公司）买卖合同纠纷一案，前由日照市岚山区人民法院作出（2017）鲁1103民初261号民事判决，山西焦煤公司、天明贸易公司向本院提起上诉，本院审理后发回重审。日照市岚山区人民法院重审后，作出（2018）鲁1103民初3702号民事判决，山西焦煤公司、天明贸易公司均再次提起上诉。本院于2020年6月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。山西焦煤公司上诉请求:1.撤销一审判决第二项,改判驳回天明贸易公司反诉请求；2.一、二审诉讼费由天明贸易公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，案涉《焦炭销售合同》应为无效合同。天明贸易公司与山东日照焦电有限公司（以下简称焦电公司）有长期业务合作关系，2013年5月，焦电公司先与山西焦煤公司签订焦炭销售合同，再要求山西焦煤公司与天明贸易公司签订焦炭销售合同，焦炭数量、价格、质量等均由焦电公司与天明贸易公司确定。然后，焦电公司故意违约不向山西焦煤公司供货，致使山西焦煤公司也无法向天明贸易公司供货，从而造成山西焦煤公司违约假象。因此，案涉《焦炭销售合同》系山西焦煤公司在受到欺诈的情况下签订的，应属无效合同，天明贸易公司无权主张违约金，应赔偿合同无效给山西焦煤公司造成的各项损失。二、一审判决适用法律错误，山西焦煤公司无需支付违约金。退一步讲，即便不存在合同无效情形，根据《焦炭销售合同》第五条第2项约定，只有山西焦煤公司不能供货给天明贸易公司造成损失的情况下，才支付违约金。本案中，天明贸易公司始终未能提供证据证实其存在损失，相反，其要求山西焦煤公司开具发票并抵扣税款四百余万元，赚取了巨额国家资产。因此，在天明贸易公司无证据证明其存在实际损失的情况下，一审判令山西焦煤公司向其支付违约金920250元是错误的。天明贸易公司答辩称：一、本案合同合法有效。山西焦煤公司与焦电公司之间的焦炭购销合同纠纷已经一审法院审理，该案认定如下事实:第一,双方协议合法有效；第二，焦电公司已经向山西焦煤公司供货4996.7吨；第三，山西焦煤公司与焦电公司协议解除双方之间的合同；第四，山西焦煤公司对其未能履行本案合同所产生损失提出了赔偿请求。因此，不存在山西焦煤公司所称欺诈事实，其对上游协议解除的自主安排，不影响本案合同的履行及违约责任的承担。二、双方在合同中明确约定了违约金的计算方式，双方签订协议时对此是明知且有充分考虑的。案涉合同的标的额3000余万元，违约金仅为3%，远远低于同期银行贷款利率。另，天明贸易公司主张的违约金是合同继续履行的前提下山西焦煤公司迟延交货的违约金，一审在没有任何释明的情况下，认定解除合同及违约金数额是错误的，合同若无法履行，天明贸易公司的损失将远远高于违约金，请求将本案发回重审。天明贸易公司上诉请求:撤销一审判决，改判驳回山西焦煤公司的诉讼请求，支持天明贸易公司反诉请求。事实和理由：一、一审认定“应确认合同履行期限届满之日合同解除”没有任何事实及法律依据，应当纠正。1.有效期届满不是确认合同解除的约定及法定条件，在山西焦煤公司没有主张合同自有效期届满之日解除的情况下，一审作此认定，混淆法律概念，没有法律依据。2.《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十五条适用的前提是法律规定或者当事人约定有解除权，但未明确行使期限的情况下，适用“催告”制度，山西焦煤公司没有约定及法定解除权是本案已经查明的无争议事实，此前提下不存在《合同法》第九十五条的适用空间。天明贸易公司作为守约方，不同意解除合同，要求继续履约，正当、合法。二、本案买卖合同目的完全可以实现。山西焦煤公司和一审法院认为山西焦煤公司已表明合同目的无法实现，天明贸易公司主张实际履行没有实际意义，违背基本常识。本案买卖合同标的物为市场正常交易的种类物，不存在不能实现合同目的情形。三、一审法院判决解除合同，却未向天明贸易公司作任何释明就按照迟延交货判决违约金，未考虑天明贸易公司因货物涨价而受到的损失远超过违约金，支持山西焦煤公司因违约而受益的诉讼主张，双重标准，显失公正。四、一审判决关于天明贸易公司于2013年12月认证并抵扣税款的事实认定，严重错误，应当纠正。在现有证据明显与税务局答复意见不一致的情况下，一审法院未经核实，依据税务局的回复认定2013年12月天明贸易公司认证并抵扣了税款的事实，是严重错误的。这与国家税务局总局山东省电子税务局(https：//etax.Shandong.Chinatax.Gov.cn/)的客观记载不一致；混淆“抵扣税额”与“申报抵扣进项税额”，违反基本法律及财会常识。山西焦煤公司答辩称：一、案涉《焦炭销售合同》应为无效合同（理由同其上诉意见）。二、即便有效，亦自有效期届满后解除。理由如下：1.《焦炭销售合同》第七条明确约定了合同有效期自2013年5月28日至2013年7月30日。合同期满后双方均未有继续履行的意思表示，根据《合同法》第九十四条第二款规定“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同”，本案中，山西焦煤公司因焦电公司无法交付货物而无法在合同有效期届满之前交付货物，其已及时通知天明贸易公司，并要求退还之前开具的增值税专用发票，合同应当自期限届满之日解除。2.天明贸易公司主张山西焦煤公司在合同有效期届满后向其交付发票与事实不符。案涉发票是在2013年6月29日开具，随即交付焦电公司，由其代为交付天明贸易公司，天明贸易公司主张在合同有效期届满后交付增值税专用发票未提供相应的证据证明。3.案涉合同有效期届满后，天明贸易公司在合理期限内未向山西焦煤公司请求履行，在合同有效期届满后商品价格等均发生了变化，若继续履行费用过高，显失公平。三、一审法院经向日照市东港区国家税务局查询，案涉三张增值税专用发票均于2013年12月进行认证，至于是否抵扣税款并不影响案涉合同效力或者合同状态。焦电国贸公司未到庭陈述意见。山西焦煤公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除其与天明贸易公司于2013年5月28日签订的编号为SJR2-2013-MTMM-0135《焦炭销售合同》；2.判令天明贸易公司赔偿山西焦煤公司纳税损失款额共计4457051.28元，焦电国贸公司对该损失承担连带赔偿责任；3.诉讼费等费用由天明贸易公司、焦电国贸公司承担。天明贸易公司向一审法院提出反诉请求：请求继续履行合同，并由山西焦煤公司向天明贸易公司支付违约金920250元。一审法院认定事实如下：2013年5月28日，山西焦煤公司与天明贸易公司签订编号为SJR2-2013-MTMM-0135《焦炭销售合同》，约定2013年6月30日前，山西焦煤公司向天明贸易公司销售焦炭2万吨；交货价格执行现汇1533.75元/吨，供货过程中价格如有变化，以双方协商达成补充协议为准；结算方式采取一票结算，天明贸易公司根据收到货物的化验结果出具结算报告，山西焦煤公司在供货完毕后向对方开具增值税专用发票（含税17%），天明贸易公司应于2013年7月13日前以现汇一次性付清货款；如逾期付清货款，山西焦煤公司每日按货款总额的1‰收取违约金；如山西焦煤公司不能按时完成合同签订的发货数量造成天明贸易公司损失的，从货物总量中扣除3%款额作违约赔偿；本合同自2013年5月28日签订，有效期至2013年7月30日止。焦电国贸公司自愿为天明贸易公司应付货款提供连带保证责任，并与山西焦煤公司、天明贸易公司签订《第三方担保合同》，约定保证范围包括主合同项下的债务本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权实际发生的费用；保证期间自主合同项下付款方所有支付义务履行期限届满之日起两年。同日，山西焦煤公司与焦电公司签订编号为SJR2-2013-MTMM-0134《焦炭销售合同》，约定焦电公司向山西焦煤公司销售焦炭2万吨，现汇价1500元/吨。其他约定事项，同山西焦煤公司与天明贸易公司的合同内容。2013年6月29日，山西焦煤公司应天明贸易公司要求，提前向天明贸易公司开具增值税专用发票三张，金额分别为11503125元、11503125元、7668750元的，共计30675000元，销项税额分别为1671394.23元、1671394.23元、1114262.82元，共计4457051.28元。因焦电公司未能向山西焦煤公司履行供货义务，违反合同约定，导致山西焦煤公司不能向天明贸易公司履行供货义务，造成对天明贸易公司违约，案涉合同未实际履行。2015年4月22日，山西焦煤公司向天明贸易公司发出《发票退还通知》，告知其合同目的无法实现，要求解除合同，并要求天明贸易公司开具红字发票证明文件。该《发票退还通知》内容为：“天明公司贵公司于2013年5月28日与我公司签订了焦炭销售合同，由我公司向贵公司销售焦炭产品，我公司应贵公司要求于2013年5月28日向贵公司开具30675000元增值税发票，后因客观情况，致使合同目的不能实现，鉴于此，请贵公司在收到本函之日起十日内，协助我公司向日照市国税局出具同意开具该笔业务红字发票证明文件等相关手续。如贵公司接到此函后，没有积极地作出任何表示，我公司将保留追究贵公司法律责任的权利。2015年4月22日”。天明贸易公司已于2015年4月23日收悉该通知，但未作任何回复。庭审中，天明贸易公司称其收到的三张增值税专用发票由公司财务保管，未作抵扣税款用。经一审法院委托查询，2019年10月28日，国家税务总局日照市东港区税务局复函：上述三张增值税专用发票，天明贸易公司已于2013年12月认证并抵扣税款。天明贸易公司主张未将三张增值税发票抵扣税款，一审法院不予采信。另查明，山西焦煤公司与焦电公司于2013年5月28日签订的编号为SJR2-2013-MTMM-0134《焦炭销售合同》产生纠纷，双方自愿达成如下和解协议：由焦电公司发送给山西焦煤公司焦炭4996.70吨，该批价格按照含税价1550元/吨计算，销售总货款为7744885元，作为焦电公司支付给山西焦煤公司应退还的预付货款，并由焦电公司向山西焦煤公司开具增值税发票；剩余预付款12255115元，由焦电公司给付山西焦煤公司。后山西焦煤公司向一审法院提起诉讼。一审法院经审理查明，山西焦煤公司依照双方约定，于2013年5月29日向焦电公司支付预付货款2000万元，山西焦煤公司要求焦电公司退还预付货款2000万元。2018年12月4日，一审法院对该案作出（2018）鲁1103民初513号民事判决书：一、确认山西焦煤公司与焦电公司于2013年5月28日签订的编号为SJR2-2013-MTMM-0134《焦炭销售合同》解除；二、确认山西焦煤公司对焦电公司享有如下债权：预付款12255115元及相应利息（按照中国人民银行同期同档贷款利率以2000万元为基数自2013年7月1日计算至2016年10月21日，以12255115元为基数自2016年10月22日计算至2018年9月12日）、违约金60万元；三、驳回山西焦煤公司的其他诉讼请求。案件受理费102817元，由山西焦煤公司负担3887元，焦电公司负担98930元。因焦电国贸公司下落不明，一审法院于2019年4月12日在《山东法制报》刊登公告，已向焦电国贸公司送达了应诉通知书和开庭传票。一审法院认为：本案争议的焦点是：（一）山西焦煤公司与天明贸易公司签订的买卖合同是否尚未解除；（二）山西焦煤公司向天明贸易公司开具的三张增值税专用发票是否造成了山西焦煤公司的税款损失4457051.28元，如果造成税款损失，是否应当由天明贸易公司予以支付；（三）天明贸易公司反诉请求山西焦煤公司支付违约金920250元，理由是否成立，该项违约金的性质是否同时具有赔偿损失的性质；（四）天明贸易公司反诉请求对方继续履行案涉买卖合同，理由是否成立。第一，山西焦煤公司与天明贸易公司签订的《焦炭销售合同》，系当事人真实意思表示，不违反法律行政法规规定，应认定合法有效。双方当事人存在买卖合同关系，而焦电国贸公司自愿为天明贸易公司货款支付提供保证责任担保，《第三方担保合同》属有效担保合同。在案涉合同履行过程中，山西焦煤公司提前为天明贸易公司开具支付货款的增值税专用发票，并在双方约定的交货期限届满之日，乃至合同有效期过后的期间内，因山西焦煤公司与焦电公司签订的焦炭销售合同中供货方未能供货，导致山西焦煤公司与天明贸易公司签订的焦炭销售合同违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案至山西焦煤公司于2015年4月22日向天明贸易公司发出《发票退还通知》时，山西焦煤公司已经明确表示其与天明贸易公司签订的焦炭销售合同目的已不能实现。山西焦煤公司已违反合同约定并对合同履行构成根本违约。山西焦煤公司系案涉合同的违约方，其在合同履行期限届满前无权要求解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十五条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”合同的相对方天明贸易公司有权提出解除合同，而天明贸易公司未提出解除合同，仍坚持继续履行合同，但是，山西焦煤公司已向其表明合同目的不能实现，且双方约定的合同有效期限已经届满，有效期限届满后双方又未能达成一致，应确认在合同履行期限届满之日合同解除；天明贸易公司如再坚持继续合同已无实际意义，故对天明贸易公司主张继续履行合同，一审法院不予支持。天明贸易公司在收悉山西焦煤发的《发票退还通知》函件后，对三张用以支付货款的增值税专用发票未作任何处置，因案涉合同对各自应当履行的义务顺序有先后，天明贸易公司未付货款不承担民事责任。《国家税务总局关于红字增值税发票开具有关问题的公告》规定：“购买方取得专用发票未用于抵扣、但发票联可抵扣联无法退回的，购买方填开《信息表》时应填写相对应的蓝字专用发票信息。销售方开具专用发票尚未交付购买方，以及购买方未用于申报抵扣并将发票联及抵扣联退回的，销售方可在新系统中填开并上传《信息表》。销售方填开《信息表》时应填写相对应的蓝字专用发票信息。”本案中，山西焦煤公司与天明贸易公司存在未发生实际交易的情况，故对于山西焦煤公司已交付给天明贸易公司的增值税发票、发票联或抵扣联又无法退回的，应当按照国家税务总局的公告进行处理。经核实，天明贸易公司已将接收到的上述三张增值税发票抵扣税款，无论山西焦煤公司要求天明贸易公司向税务机关开具红字发票证明文件，还是天明贸易公司对增值税发票已抵扣税款，该项处理，均不属于人民法院民事案件受案范围，而应当由税务机关依法处理。山西焦煤公司请求判令天明贸易公司赔偿其销项税额损失4457051.28元，不应通过诉讼方式予以救济，而是应当要求行政机关依法处理。故依法应当驳回山西焦煤公司请求天明公司赔偿其销项税额损失的起诉，一审法院另行制作民事裁定书。第二，《合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因山西焦煤公司根本违约行为，应当向对方支付违约金。违约金不足以弥补因合同造成的经济损失的，应当予以赔偿。为公平合理，根据双方合同约定：“供货方违约的，从货物总量中扣除3%数量作违约赔偿”。本案一是天明贸易公司反诉仅提出由山西焦煤公司支付违约金，二是根据上述合同条款约定，其既具有对违约方的惩罚性，又具有对违约行为给对方造成经济损失的补偿性。双方当事人已对违约产生的合理预期利益损失作出了约定。故对天明贸易公司反诉请求由山西焦煤公司支付违约金920250元，不存在过高或者过低违约金予以调整的问题，予以支持。综上所述，山西焦煤公司向一审法院提出赔偿销项税额损失的请求，不属于人民法院受理民事诉讼范围，应当驳回其起诉；但对山西焦煤公司请求解除合同的诉讼请求，应予支持。天明贸易公司反诉请求支付违约金理由成立，应予支持。焦电国贸公司在本案中可不再承担保证责任。依照《合同法》九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决：一、确认山西焦煤公司与天明贸易公司于2013年5月28日签订的编号为SJR2-2013-MTMM-0135《焦炭销售合同》解除；二、山西焦煤公司于判决生效之日起十日内向天明公司支付违约金920250元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。反诉费13003元，公告费560元，共计13563元，由山西焦煤公司负担（二审注：本诉案件受理费在同案民事裁定中作出处理）。二审中，山西焦煤公司提交以下证据：证据1《第三方担保合同》（复印件），证明焦电国贸公司受天明贸易公司委托，为案涉买卖合同的履行提供担保，双方之间存在利害关系；证据2焦电国贸公司工商信息一份（打印件），证明焦电公司系焦电国贸公司股东；证据3（2016）鲁11民初349号民事判决书（打印件）、（2017）鲁11民初127号民事裁定书（打印件）、（2019）鲁1102民初879号民事裁定书（打印件），证明焦电公司与天明贸易公司之间存在相互担保行为。以上证据综合证明焦电公司与天明贸易公司之间存在利害关系，在案涉合同签订前双方关系就很密切，若双方本就打算真实交易，无需让山西焦煤公司加入合同、赚取差价，故有理由相信案涉合同的签订是双方恶意串通损害山西焦煤公司的利益，且损害国家利益，应为无效。天明贸易公司对证据1的真实性没有异议，对证据2无法当庭核实，对（2016）鲁11民初349号民事判决书和（2017）鲁11民初127号民事裁定书真实性没有异议，对（2019）鲁1102民初879号民事裁定书需要核实，但认为该三份证据不能够实现山西焦煤公司的证明目的。天明贸易公司提交（2018）鲁1103民初513号民事判决书（打印件），证明：山西焦煤公司与焦电公司之间的合同合法有效，焦电公司已经实际向山西焦煤公司供货4996.7吨，双方协议解除了焦炭销售合同，山西焦煤公司对其未能履行本案合同所产生的损失提出了赔偿请求，不存在山西焦煤公司诉称的欺诈事实。山西焦煤公司对该判决书真实性无异议，但认为不能实现天明贸易公司的证明目的。双方当事人均对一审法院作出的（2018）鲁1103民初3702号民事裁定书提起上诉，本院经审查，于2020年7月6日作出(2020)鲁11民终1414号民事裁定，撤销一审裁定，指令一审法院对山西焦煤公司要求天明贸易公司赔偿销项税款损失的诉讼请求进行审理。本院认为，山西焦煤公司和天明贸易公司之间签订的SJR2-2013-MTMM-0135号《焦炭销售合同》虽然与山西焦煤公司和焦电公司之间签订的SJR2-2013-MTMM-0134号《焦炭销售合同》，在签订日期、主要条款等方面相同，可以认为是上下游连环买卖合同，但山西焦煤公司二审中提交的证据尚不足以证明焦电公司与天明贸易公司在签订和履行上述合同过程中存在故意告知其虚假情况或故意隐瞒真实情况，诱使其作出错误意思表示的情形，故山西焦煤公司主张其受欺诈订立SJR2-2013-MTMM-0135号《焦炭销售合同》，该合同无效的理由不能成立，本院不予支持。SJR2-2013-MTMM-0135号《焦炭销售合同》是山西焦煤公司与天明贸易公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有拘束力。《合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”该法第四十六条规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”上述合同明确约定有效期自2013年5月28日至2013年7月30日，即该合同已于2013年7月31日起失效，也即根据上述《合同法》第九十一条第（七）项的规定，自2013年7月31日起，案涉合同权利义务终止，故山西焦煤公司诉请解除上述合同、天明贸易公司诉请继续履行该合同，均不具有事实及法律依据，均不应支持。但是，根据《合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定，双方当事人如认为对方存在违约等情形，可根据合同约定要求对方承担违约责任，鉴于天明贸易公司基于要求山西焦煤公司继续履行合同而提出920250元违约金请求，而本案已不存在继续履行合同的基础，故其该项请求不应支持，其可就案涉合同终止是否给其造成损失及是否应由山西焦煤公司赔偿另行主张。综上，上诉人山西焦煤公司关于案涉SJR2-2013-MTMM-0135号《焦炭销售合同》无效的理由不能成立，本院不予支持；一审在认定不应继续履行SJR2-2013-MTMM-0135号《焦炭销售合同》的情况下，支持天明贸易公司基于继续履行上述合同提出的违约金请求错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销日照市岚山区人民法院（2018）鲁1103民初3702号民事判决；二、驳回上诉人山西焦煤集团日照有限责任公司要求判令解除其与上诉人日照天明贸易有限公司之间SJR2-2013-MTMM-0135号《焦炭销售合同》的诉讼请求；三、驳回上诉人日照天明贸易有限公司的反诉请求。一审反诉案件受理费13003元，减半收取6501.5元，由上诉人日照天明贸易有限公司负担；一审公告费560元，由山西焦煤集团日照有限责任公司负担；二审案件受理费27730元，由山西焦煤集团日照有限公司负担21228元，日照天明贸易有限公司负担6502元。本判决为终审判决。审判长  韩文卓审判员  王林林审判员  李晓艳二〇二〇年十一月十九日书记员  刘静怡