福建省厦门市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽02行终201号 上诉人（原审原告）：陈小玉，女，1977年9月8日出生，汉族，住福建省漳浦县。 委托诉讼代理人：谢譞琦、林茜，福建海山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门市湖里区城市管理局，住所地厦门市湖里区枋湖路**。 负责人：刘新生，副局长。 委托诉讼代理人：辜心妍。 委托诉讼代理人：廖俊骜，福建旭丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门市湖里区人民政府，，住所地厦门市湖里区枋湖南路** 法定代表人：林重阳，区长。 委托诉讼代理人：陈婕、王妍。 上诉人陈小玉因诉被上诉人厦门市湖里区城市管理局（下称湖里城管局）行政处罚、被上诉人厦门市湖里区人民政府（下称湖里区政府）行政复议一案，不服厦门市同安区人民法院（2019）闽0212行初26号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2020年9月24日公开开庭进行了审理。上诉人陈小玉及其委托诉讼代理人谢譞琦、林茜，被上诉人湖里城管局的委托诉讼代理人辜心妍、廖俊骜，被上诉人湖里区政府的委托诉讼代理人陈婕、王妍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，陈小玉于2018年4月23日取得住所地位于厦门市湖里区洋洋强餐饮店的营业执照，于2018年5月22日取得厦门市湖里区洋洋强餐饮店的食品经营许可证。该食品经营许可证载明：“提醒：经营场所属厦门市环保部门公布的餐饮禁设地址的，不得从事可能产生油烟污染的餐饮服务项目。”湖里城管局于2019年7月22日至厦门市湖里区店检查，发现该经营地点属于未设餐饮业专用烟道的建筑物，店招为“友强海鲜大排档”，经营过程中存在经营炒等产生油烟的工艺行为，经营面积172.3平方米。2019年7月28日，湖里城管局再次至该经营场所查看，发现该店在经营过程中仍存在炒等产生油烟污染的工艺行为。2019年7月29日，湖里城管局对上述执法见证人王某、张某进行询问并制作询问笔录。2019年8月2日，湖里城管局就该案进行集体评议，确定处理结果为：责令被处罚人关闭经营场所，并处罚款人民币叁万柒仟（￥37000.00）元整。2019年8月8日，湖里城管局作出厦湖城管告［2019］191号《告知书》并于8月18日送达，告知陈小玉因其在未设餐饮业专用烟道的建筑物经营的餐饮店存在炒等产生油烟污染的工艺行为，该地点禁止新设可能产生油烟、噪声污染的餐饮业项目，违反了《厦门市环境保护条例》第三十五条第（三）项之规定，湖里城管局决定责令其关闭经营场所，并处罚款人民币叁万柒仟（￥37000.00）元整。并告知陈小玉有陈述、申辩以及要求听证的权利，应于收到告知书之日起五日内提出意见或要求听证申请，逾期视为自动放弃上述权利。2019年9月19日，湖里城管局作出厦湖城管罚［2019］220号《行政处罚决定书》，决定责令被处罚人关闭经营场所，并处罚款人民币叁万柒仟（￥37000.00）元整。该《行政处罚决定书》于2019年9月25日送达。陈小玉不服于2019年9月30日向湖里区政府申请行政复议，请求撤销厦湖城管罚［2019］220号《行政处罚决定书》。2019年11月27日，湖里区政府作出厦湖府行复决〔2019〕44号《行政复议决定书》，决定维持厦湖城管罚［2019］220号《行政处罚决定书》。2019年12月16日，陈小玉向本院提起行政诉讼，请求判决撤销被告湖里区政府作出的厦湖府行复决〔2019〕44号《行政复议决定书》、湖里城管局作出的厦湖城管罚［2019］220号《行政处罚决定书》。 庭审中，陈小玉陈述：厦门市湖里区洋洋强餐饮店的经营小炒、白灼，店面上方是裸空的无法安装油烟管道，原本也没有安装油烟管道；餐饮店的油烟排放到二楼的一个无窗房间内，再通过房间内的油烟净化器进行净化，陈小玉并未将油烟排放至外部。 原审认为，根据《厦门市环境保护条例》第五十二条的规定：“有下列行为之一的，由城市管理行政执法部门责令停止违法行为，限期改正，并分别按照下列规定予以处罚：……（五）违反本条例第三十五条规定，在禁止地点新设可能产生油烟、噪声污染的餐饮业和单位食堂项目的，责令关闭，并处五千元以上五万元以下罚款；……”，湖里城管局作出厦湖城管罚[2019]220号《行政处罚决定书》主体适格。湖里城管局经调查收集了现场勘验笔录、现场照片等证据后作出行政处罚告知书，告知陈小玉作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知陈小玉陈述、申辩以及要求听证的权利，后作出行政处罚决定书并依法送达。陈小玉称其于2019年8月19日至湖里城管局申请听证被拒但并未提供相关证据予以证实，原审法院不予采信。综上，湖里城管局作出行政处罚决定的程序合法。 原审将本案的争议焦点归纳为：湖里城管局作出的行政处罚决定事实认定是否清楚？法律、法规适用是否正确？对此，原审法院综合分析如下： 经查，双方当事人对案涉经营地点未设置设专用油烟管道之事实并无异议，但陈小玉认为其证照齐全，自2005年至今一直在案涉地址先后经营两家餐饮店，不属于新设，且案涉经营地点无法安装油烟管道，其已设置油烟净化装置净化油烟未产生油烟污染，并取得建设项目环境影响登记表。原审法院认为，首先，关于案涉经营地点是否属“禁设地点”，判断案涉经营地点是否属“禁设地点”应根据《厦门市环境保护条例》第三十五条的规定，案涉经营地点未设餐饮业专用烟道，符合该条第（三）项的规定，陈小玉以其取得营业执照及食品经营许可证为由主张经营地点不属“禁设地点”不能成立。其次，案涉行政处罚决定书系针对成立于2018年4月23日的厦门市湖里区洋洋强餐饮店所作陈小玉此前在案涉经营地点所经营其他餐饮店与本案并无关联。《厦门市环境保护条例》于2004年6月5日实施，陈小玉于2018年4月23日取得住所地位于厦门市湖里区洋洋强餐饮店的营业执照，即厦门市湖里区洋洋强餐饮店在《厦门市环境保护条例》实施之后设立，属于条例第三十五条规定的“新设”。最后，陈小玉经营过程中存在炒等工艺行为，确系可能产生油烟污染，湖里城管局居于陈小玉在禁设地点经营可能产生油烟污染的餐饮业项目之事实作出行政处罚决定，而非针对陈小玉超标排放油烟，陈小玉是否通过安装油烟净化装置以减少油烟污染即陈小玉是否超标排放油烟并非湖里城管局作出行政处罚决定所依据的事实。综上，原审法院认为，湖里城管局认定案涉经营地点属未设餐饮业专用烟道的建筑物，禁止新设可能产生油烟、噪声污染的餐饮业项目，陈小玉在此地点经营的餐饮店存在产生油烟污染的工艺行为，违反了《厦门市环境保护条例》第三十五条第（三）项之规定，并依据《厦门市环境保护条例》第五十二条第（五）项之规定作出处罚决定，认定事实清楚，所适用的法规依据并无不当。综上，原审法院认为，湖里城管局作出案涉行政处罚决定书事实认定清楚、程序合法、适用法律法规正确，应予以维持。湖里区政府受理陈小玉的复议申请后，作出案涉行政复议决定书，事实认定清楚、程序合法、适用法律法规正确，亦应予以维持。故陈小玉要求撤销案涉行政处罚决定书、行政复议决定书，缺乏依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告陈小玉的诉讼请求。 上诉人陈小玉不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令撤销原审判决，依法支持上诉人于原审所提出的诉讼请求，一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。理由是：一、被上诉人湖里城管局作出处罚决定与被上诉人湖里区政府复议维持处罚决定所适用的《厦门市环境保护条例》与上位法相冲突。湖里城管局依据《厦门市环境保护条例》（以下简称《条例》）第五十二条规定的处罚措施，对上诉人作出责令关闭的处罚决定，违反了《行政处罚法》十一条关于地方行政法规规定行政处罚的范围限定。《行政处罚法》第十一条第二款规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方，地方性法规需要作出具体规定的在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”。具体到本案，《条例》颁布于2009年，其依据为1989年的《中华人民共和国环境保护法》。该法仅在第三十九条规定可对经限期治理逾期未完成治理任务且造成危害后果的企业事业单位责令停业、关闭，且责令关闭应由作出限期治理决定的人民政府决定。首先，上诉人非企事业单位，即非该行政处罚行为的处罚对象。其次，《条例》三十五条所列的是可能产生污染的项目，即被上诉人所述“并非针对油烟超标行为，而是对将来可能产生油烟的餐饮业项目进行处罚”。这与《环境保护法》第三十九条处罚已造成污染后果的行为亦不一致。因此，作为下位法，《条例》的规定显然超出上位法对“责令关闭”这一处罚适用的主体及行为的范围，湖里区城管局对上诉人作出的处罚行为适用法律、法规错误，依法应予撤销。恳请二审法院对一审法院认定被诉行政处罚决定适用法律法规正确的判决予以纠正。二、被上诉人湖里城管局作出的处罚违反法定程序，不仅未直接送达上诉人，剥夺了上诉人的陈述权和申辩权，更未告知上诉人享有要求听证的法定权利，属于严重的程序违法，所作出的处罚也应当予以撤销。 被上诉人湖里城管局答辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律法规正确、审理程序合法。1、一审判决认定事实清楚。根据湖里城管局一审提交的证据，上诉人，该餐饮店于2018年4月23日取得营业执照，住所，住所地及实际经营地址均位于厦门市湖里区地址的经营面积为172.3平方米，位于未设餐饮业专用烟道的建筑，而上诉人在经营该餐饮店过程中有存在炒等产生油烟的工艺行为。湖里城管局在行政执法过程中，进行了立案审批、调查报告、处罚事先告知并将处罚决定送达给上诉人。庭审中上诉人对于其经营餐饮店的设立时间、经营地址、未设餐饮业专用烟道及经营过程中有炒菜等事实并无异议。一审判决基于湖里城管局提交的证据及庭审双方陈述，认定上诉人在未设餐饮业专用烟道的建筑物内经营可能产生油烟污染的餐饮业项目，及认可湖里城管局进行的行政执法程序，事实认定清楚、证据确凿。2、一审判决适用法律法规正确。上诉人在未设餐饮业专用烟道的建筑物内经营可能产生油烟污染的餐饮业项目，违反了《厦门市环境保护条例》第三十五条第（三）项：“禁止在下列地点新设可能产生油烟、噪声污染的餐饮业和单位食堂项目：（三）未设餐饮业专用烟道的建筑物”的规定，湖里城管局有权依据《厦门市环境保护条例》第五十二条第（五）项：“有下列行为之一的，由城市管理行政执法部门责令停止违法行为，限期改正，并分别按照下列规定予以处罚：（五）违反本条例第三十五条规定，在禁止地点新设可能产生油烟、噪声污染的餐饮业和单位食堂项目的，责令关闭，并处五千元以上五万元以下罚款；”及《行政处罚自由裁量权执行标准》“面积100平方米以上的属情节严重-处罚标准：责令关闭，并处以30000-50000元的罚款”的规定，责令上诉人关闭餐饮业项目并处以罚款37000元。因此，一审判决认可案涉处罚决定的法律法规适用，完全正确。3、一审审理程序合法。一审法院依法通知本案各被告答辩、举证，依法开庭对本案进行审理，审理程序合法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审理程序合法，依法应予以维持。二、上诉人提出撤销《决定书》的理由不成立。关于行政处罚事先告知的问题。根据湖里城管局一审提交的证据及上诉人一审质证意见，张坤伟确实是上诉人经营案涉餐饮业项目的员工，而非与上诉人毫无相关的人。此外，上诉人一审主张其于2019年8月18人收到告知书后提出听证申请，也证明告知书上诉人收到且知悉具体内容。湖里城管局在告知书中已告知上诉人享有陈述申辩及申请听证的权利。因此，本案不存在侵犯上诉人陈述申辩权、未告知听证权利的情况。 被上诉人湖里区政府答辩称，一、湖里区政府依照行政复议法等相关规定作出《行政复议决定书》，认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。二、一审法院判决驳回上诉人诉讼请求，认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。三、上诉人提出被上诉人湖里城管局送达《告知书》的程序违法，侵害了上诉人的陈述、申辩和听证的救济权利，该主张不能成立。一审判决认定湖里城管局将《告知书》送达上诉人餐饮店员工张坤伟并由张坤伟签名，送达程序未违反法律规定。 各方当事人向原审法院提交的证据材料均随案移送本院。陈小玉对一审查明的“2019年8月8日，湖里城管局作出厦湖城管告［2019］191号《告知书》并于8月18日送达”有异议，湖里城管局并没有将告知书送达上诉人，也没有告知上诉人可以提出意见或要求听证申请。湖里城管局对一审查明的“原告经过行政劝导，自行对经营主体进行注销，符合行政处罚法的相关规定，符合处罚与教育相结合的原则”有异议，此处并非“原告”，应是“案涉地点之前存在的餐饮业项目的原经营者”。本院经审理查明的其余事实与原审判决查明的事实一致。 本院认为，陈小玉所经营的餐饮店位于厦门市湖里区，该经营地点属于未设餐饮业专用烟道的建筑物。陈小玉在经营餐饮活动中产生油烟，有现场照片、现场勘验笔录及其他证据材料为证，事实清楚。根据《厦门市环境保护条例》第三十五条第（四）项之规定，陈小玉的经营场所属禁止新设可能产生油烟污染餐饮业区域。根据该条例第五十二条第（五）项之规定，违反本条例第三十五条规定，在禁止地点新设可能产生油烟、噪声污染的餐饮业和单位食堂项目的，责令关闭，并处五千元以上五万元以下罚款。故湖里城管局对其作出的处罚，有事实和法律依据。陈小玉一审陈述其于2019年8月19日收到告知书后提出听证申请，也证明陈小玉收到告知书且知悉具体内容。上诉人陈小玉所提出的关于处罚适用法律错误及送达程序有误的上诉理由，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 本案二审案件受理费50元，由上诉人陈小玉负担。 本判决为终审判决。 审判长 叶 青 审判员 纪荣典 审判员 林丽珊 二〇二〇年十一月二十六日 书记员 陈虹羽 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；