重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终2475号上诉人（原审被告）：唐海滨，男，1969年6月27日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：张陆虎，重庆高山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡述平，男，1961年2月10日出生，汉族，住重庆市巫溪县。委托诉讼代理人：刘鹏兵，重庆峡郡律师事务所律师。上诉人唐海滨因与被上诉人胡述平民间借贷纠纷一案，不服重庆市巫溪县人民法院（2020）渝0238民初1891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐海滨上诉请求：1．依法撤销原审判决，改判驳回胡述平的诉讼请求；2．一审、二审诉讼费由胡述平承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审在没有查清胡述平是如何将借款交付给胡述平前妻陈永珍的前提下，就认定了胡述平委托陈永珍给付1万元现金及转款的事实。同时胡述平并没有举示相关的借款来源及胡述平本人银行存款或转款记录。显而易见，是一审法院明显偏袒胡述平。二、本案的证人陈永珍分五次转款给唐海滨，一审用委托二字就认定了转款的钱就是胡述平借出去的钱，并认定给付现金1万元，仅凭胡述平口述，无书面证据就认定了事实，一审判决认定事实错误。三、唐海滨在庭审时多次强调陈永珍转款是多次到新村煤矿考察后入股转的款，并请该煤矿合伙人谢作雲出庭证实了陈永珍入股的事实，并非一审法院认定证人谢作雲证实陈永珍就已在2016年9月16日前已转80万元，一审法院混淆了本案事实。四、唐海滨认为与胡述平借款不成立，虽立有借据，但胡述平没有实际交付借款。五、一审法院对于胡述平、唐海滨及陈永珍之间的关系是认定错误的。一审判决认为本案焦点是胡述平与唐海滨之间成立合伙关系还是民间借贷，是没有搞清楚案件事实。上诉人在一审中抗辩的是证人陈永珍与上诉人之间系合伙关系，而并非主张的上诉人与被上诉人之间系合伙关系。六、一审法院认为从证人谢作雲的证言当中还可以得知上诉人在证人陈永珍转账80万元前向公司入股80万元，上诉人的辩称与证人的证言矛盾。然而从一审证言来看，谢作雲只是陈述在2016年9月16日之前，唐海滨向公司账上转账80万元，并没有陈述该80万元系陈永珍转给唐海滨的。七、一审据以认定的借条不是在2016年9月6日出具，而是在2017年3月左右出具的。出具借条的地点也不是云南，而是在巫溪。八、一审据以作出裁判的陈永珍的证言有很多不实之处并且前后矛盾。第一个是关于胡述平与陈永珍的离婚时间，根据一审查明的事实，陈永珍与胡述平是在2013年11月15日登记离婚。但陈永珍在当庭作证的时声称他们是在2014年离婚。之后，审判人员再次就这一问题向陈永珍核实，陈永珍仍然陈述是在2014年离婚。我们认为离婚是一个人人生中重大的事情，但陈永珍连这一事实都记不清楚，却对上诉人和被上诉人之间的借款细节陈述得很清晰，有违常理。第二，陈永珍在一审中当庭陈述2016年9月6日唐海滨在云南请包含陈永珍在内的人吃饭时，因结账没有带卡，找其借钱，说是讲好的要向陈永珍他们借款20万元，现在先给1万元之后，后面再转19万元就可以了。如果这个陈述是真实的，那就表明唐海滨向陈永珍借钱的意向只有20万元而并非80万元。说明上诉人与被上诉人之间没有80万元借款的合意。第三，对于资金来源以及出借条过程的陈述，我们认为陈永珍的前后陈述是前后矛盾是虚假的。陈永珍自己在陈述当中称，被上诉人出借给唐海滨的资金系胡述平所有。但她同时又称虽然他与胡述平离婚了，但经济上一直在一起，钱是胡述平挣的，存在胡述平的卡上所以由她转给唐海滨。从这个陈述我们认为，陈永珍的陈述表明这个钱属于他们二人共同财产，后面说钱是胡述平的，要把借条出给胡述平是前后矛盾的。况且，陈永珍一再陈述唐海滨其实是找陈永珍借钱。第四，按照陈永珍的陈述，她除了本案当中所涉及的80万元转账之外，另外她还给唐海滨出借了90万元，如果陈永珍有90万元出借给唐海滨，与她所称的她没有钱需要由胡述平拿钱出来给唐海滨矛盾。第五，被上诉人诉称他之前因为借款和唐海滨进行电话联系，到2016年年底之后再没有与唐海滨联系。这一陈述不是事实。从始自终被上诉人从来没有与上诉人进行过电话联系，更不要说催要借款之类的。唐海滨只是在出借条的时候与胡述平在巫溪一个茶楼见面，之后没有任何联系。因此所谓的一直找唐海滨催要还钱均是虚构。第六，陈永珍与上诉人唐海滨确实是属于合伙关系，双方共同投资云南宣威新村煤矿，并且陈永珍还曾参加过他们五个股东的会议。当初上诉人与陈永珍他们最初预估的对该煤矿的投资大约是400万元左右，所以陈永珍出资80万元占20%的股份，之后，由于仍然需要继续投入，陈永珍在2017年又向合伙煤矿投入了37万余元。同时，陈永珍所转账的以唐海滨名义开设的农业银行账户系他们合伙新村煤矿的经营账户。所有的出资人包括陈永珍、唐荣、梁道兴等均是将投资款打入该账户。同时平时经营上的支出也是通过该账户进行支付。因此，案涉的79万元款项并非是唐海滨个人借款。一审法院对于上述事实均未进行审查，特别是被上诉人出借款项的资金来源是否涉嫌非法吸收公众存款等相关情形，单纯的仅凭陈永珍的个人证言就直接认定案涉79万元转账性质系交付的出借借款而否认陈永珍与上诉人之间的合伙关系不当。况且陈永珍与被上诉人之间属于利益共同体，其双方有着重大的利益关系，其证言的真实性本身就存疑，不应予以认定。九、一审法院适用最高人民法院适用民间借贷的司法解释第29条的规定适用法律错误。适用年利率6%的利率是在2020年8月20日前司法解释的规定，2020年8月20日之后关于审理民间借贷司法解释当中已没有关于6%的利率的规定，只是确认应当承担相当的违约责任。但一审判决却是利息并非违约责任。综上，一审判决认定事实不清，请二审查清事实后依法判决。胡述平辩称，根据民诉法以及证据规则，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张由负有举证责任的当事人承担不利后果。唐海滨的上诉理由大部分都是在推测、推理。推理只是一个论证的过程，不是形成的事实。所以说一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。具体理由如下：1．一审法院认定的事实是客观真实的，总结的焦点也是准确的。在一审的时候，唐海滨申请的证人谢作雲出庭作证，其证言前后矛盾，从证人谢作雲的证言可以反映出，唐海滨在证人陈永珍转账80万元之前便向公司入股了80万元。据此可以得知本案所涉的80万元与上诉人辩称入股的80万元并不是同一笔所指。况且在一审中，唐海滨并未就证人陈永珍与其合伙举示相应的证据予以证实。2．该案于2020年7月8日由巫溪县人民法院受理。一审判决适用的年利率6%的资金占用利息是符合法律规定的。因为自2020年8月20日起最高人民法院关于民间借贷的通知才正式生效并实施。3．胡述平以及证人陈永珍以前系夫妻关系，但是在2014年离婚，现在一直在同居居住。4．关于资金来源，在一审中根据胡述平的陈述以及陈永珍的证言能够客观地反映出，胡述平系下岗职工，在90年代初便开始自己开办酒厂。后来承接一部分的建设工程，通过历年来的艰苦奋斗有本案所涉的几十万元的存款也很正常。5．关于出资80万元的借款，为什么在借条上面没有约定利息。根据胡述平的陈述，当时唐海滨确实是在云南开设煤矿，陈永珍通过熟人介绍认识了唐海滨。唐海滨多次跑到证人陈永珍的家里，要找其入股并且吹嘘云南这个地方开设煤矿是一本万利的事情，在这种情况下陈永珍就随同唐海滨到云南这个地方考查。当时，唐海滨确实是在云南做煤矿，但陈永珍和胡述平商量，当时2016年的时候全国的煤矿都在关闭，在这种情况下他们没有答应唐海滨的请求。于是唐海滨就找陈永珍借钱。当时唐海滨给陈永珍承诺借80万元，一年过后还给陈永珍160万元。正因为陈永珍系公务员不方便出面并且钱也是胡述平挣来的，这种情况下唐海滨就与胡述平达成了一审提交的借条。之所以没有在借条上面约定利息，就是唐海滨承诺给陈永珍160万元高额利润，在卖煤炭的钱当中优先扣出来，所以才批注了这样一句话。6．唐海滨陈述的陈永珍出资80万元占股20%以及后来又向合伙煤矿投入37万元不是事实。因为从一审当中以及唐海滨陈述本案的证人陈永珍与唐海滨另外还有经济往来。胡述平向一审法院提出诉讼请求：1．判决唐海滨偿还胡述平借款本金80万元；2．判决唐海滨按照年利率6%向胡述平支付资金占用利息至本金清偿时止（自2016年9月6日起至2020年7月6日为18.4万元）；3．本案诉讼费6820元、保全费4520元、保险费1600元由唐海滨承担。一审法院认定事实：2016年9月6日，唐海滨向胡述平出具借条一张，载明：“今借到胡述平现金800000.00元，大写捌拾万整”。唐海滨在借款人处签字捺印，并备注：“在卖煤款中优先扣回”。借条出具当日，胡述平委托其前妻陈永珍向唐海滨给付现金1万元，后又委托陈永珍分多次向唐海滨银行账户转款，其中，2016年9月6日转款19万元、2016年9月10日转款30万元、2016年9月30日转款5万元、2016年10月17日转款10万元、2016年11月7日转账15万元，共计80万元。之后，胡述平多次要求唐海滨偿还借款未果，遂于2020年7月8日向一审法院提起诉讼，并提出财产保全申请，为此支付保全申请费4520.00元、为财产保全申请购买财产保全责任保险花费1600.00元。另查明，胡述平与陈永珍于2013年11月15日办理离婚手续。一审法院认为，本案的争议焦点为胡述平、唐海滨之间成立合伙关系还是民间借贷关系。虽然辩称胡述平、唐海滨之间是合伙关系、证人陈永珍向唐海滨转的款是用于合伙入股而非借款、胡述平未实际交付借款，并申请证人谢作雲出庭作证，但证人谢作雲当庭陈述“唐海滨告诉我们是陈永珍入股了80万元，具体是不是陈永珍入股我不清楚，因为没有协议……2016年9月16日之前唐海滨就已经转到公司账上一笔80万元”；还陈述煤矿合伙人有谢作雲、唐海滨以及另外的人，与本案胡述平无关。因此，从证人谢作雲的证言可以看出，其知晓陈永珍入股煤矿的事情均是从唐海滨口中得知，而唐海滨又未能举示其他证据予以佐证，故证人谢作雲的证言达不到唐海滨的证明目的。同时，从证人谢作雲的证言还可以得知唐海滨在证人陈永珍转账80万元前便向公司入股了80万元，唐海滨的辩称与证人谢作雲的证言相矛盾，故唐海滨辩称的理由不能成立，不予采纳。结合胡述平提交的借条、胡述平委托陈永珍的转账交易流水、证人陈永珍的证言，认定双方成立民间借贷关系，该借贷关系合法有效，应予以保护，双方均应按照借条的约定履行各自的义务。借条未约定借款期限，胡述平可催告唐海滨在合理期限内返还，一审法院认定最后还款期限为胡述平起诉之日前一日，即2020年7月7日，但唐海滨至今未返还，应承担违约责任，故胡述平要求唐海滨返还借款本金80万元的诉讼请求，不违反法律的规定，一审法院予以支持。胡述平要求唐海滨支付利息的诉讼请求既包含借期内的利息也包含逾期后的资金占用利息，但胡述平未能举证证明双方对利息进行了约定，因此，对胡述平借期内利息的诉讼请求，一审法院不予支持；又根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的规定》第二十九条第二款规定，一审法院对逾期资金占用利息的诉讼请求予以支持。胡述平未能举证证明为实现债权花费的费用应由唐海滨承担，故对胡述平要求唐海滨承担财产保险责任保险费用1600元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决：唐海滨于本判决生效后十五日内偿还胡述平借款本金80万元，并以80万元为基数自2020年7月8日起至清偿之日止按年利率6%的标准支付资金占用利息；驳回胡述平的其他诉讼请求。本案案件受理费13640.00元，减半收取6820.00元，财产保全申请费4520.00元，由唐海滨负担。本院对当事人无争议的一审法院认定事实予以确认。二审中，唐海滨向本院提交了如下证据：1．李堂彬、翁连海签字的证言以及相关的身份证复印件，证明当时是由李堂彬等人介绍陈永珍与唐海滨合伙承包煤矿；2.2020年10月21日录制的唐海滨与梁道兴的电话录音，证明陈永珍确实当时出资80万元占股20%，与唐海滨、唐荣、谢作雲共同合伙承包新村煤矿；3.2020年10月21日录制的唐海滨与李堂彬的电话录音，证明唐海滨要求李堂彬出庭作证，李说他不敢，唐海滨提到他们与陈永珍的合伙，李堂彬在电话中从来没有否认；4.2020年10月21日录制的唐海滨与李俊的电话录音，证明是李俊开车送陈永珍去云南看煤矿，陈永珍与唐海滨合伙经营煤矿，同时，陈永珍还与李俊也在合伙做事情；5．会议记录三份，证明陈永珍与唐海滨合伙经营煤矿；6．五张银行交易明细，证明2017年4月14日陈永珍向唐海滨的9179公账号转账9.7万元，在5月17日转款18.2万元，在7月5日转款9.7万元，也就是追加了37万元的投资款。同时，证明唐海滨的该账户是新村煤矿合伙的公用账户。唐海滨还申请证人唐荣出庭作证。证人唐荣证实：唐海滨向李绍荣总承包云南宣威新村煤矿，唐荣占10%、梁道兴20%、谢作雲10%、陈永珍20%、唐海滨40%；见过陈永珍一次，在煤矿认识的；没有分红，也没分过钱；通过股份分配会议知道陈永珍占股20%；唐荣与唐海滨没有合伙合同，梁道兴他们也没有，陈永珍有没有不知道。胡述平质证认为，针对上诉人向法庭举示的证据，证据1，对其真实性、合法性、关联性均有异议，依据民诉法以及证据规则，证人应当出庭接受法庭的质询，因此该证据不应当得到法庭的采信，并且也达不到唐海滨的证明目的。证据2、3、4对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。其录音应当征得被录音人的同意，因此其来源不合法。从录音能够反映出均是唐海滨诱导，不具有真实性。且唐海滨与被录音人是否私自串通在进行录音存在这种合理的怀疑，因此2、3、4号证据均不能达到唐海滨的证明目的。证据5，该会议记录对其真实性、合法性、关联性均有异议，虽然唐海滨提供了所谓的会议记录的原件，但不能提供参会人员的签到册，从该会议记录的成色来看，是就近补写的，因此不具有真实性。证据6，关于这组证据的真实性没有异议，合法性没有异议，但是对关联性有异议。在一审中根据陈永珍的陈述，陈永珍与唐海滨有经济往来，因此唐海滨举示的该30多万元的转账是真实的，但并不是唐海滨所称的入股款，也是借款当中的一部分。对以上证据综合发表意见如下，唐海滨举示的证据并不能达到其的证明目的，如果说案外人陈永珍确实入股，对于80万元的大额资金怎么可能没有一个合伙协议。案外人如何保证自己的权利，并不是能够通过一些无关的所谓的证人证言就能达到证明目的。因此唐海滨举示的6组证据均不应得到法庭的采信。唐海滨认为证人唐荣所证属实，能证明陈永珍在新村煤矿合伙。胡述平质证认为，证人唐荣与唐海滨有利害关系，所证不真实，不能证明陈永珍入伙新村煤矿的事实。经审查，本院对唐海滨提交的五张银行交易明细的真实性予以确认，其他证据结合案情综合予以认定。本院认为，本案的争议焦点为：唐海滨与胡述平的前妻陈永珍之间是否存在合伙关系；陈永珍转给唐海滨的79万元及给付现金1万元是履行的自己的合伙出资，还是替胡述平履行的出借借款；唐海滨与胡述平之间借贷是否履行。现分别评述如下：关于唐海滨与胡述平的前妻陈永珍之间是否存在合伙关系的问题。唐海滨上诉主张其与陈永珍存在合伙入股新村煤矿的事实，主要系其单方陈述，虽有一审出庭作证的谢作雲、二审中唐荣出庭证实，但证人与唐海滨有利害关系，证明力不强；唐海滨没有举示能直接证明合伙或入股的事实的协议等书面材料，其所提交的会议记录系自己单方书写，没有参会人员签字；双方无争议的陈永珍曾亲自到新村煤矿现场的事实，不能印证陈永珍已与唐海滨合伙，陈永珍就此作了进行考察的合理解释，只能证明陈永珍曾有准备合伙的意向。因此，唐海滨主张其与陈永珍之间存在合伙关系的证据不足。本院对唐海滨该上诉主张不予支持。关于陈永珍转给唐海滨的79万元及给付现金1万元是履行的自己的合伙出资，还是替胡述平履行的出借借款的问题。唐海滨没有给陈永珍或胡述平出具出资证明或出资收据，相反系出具的以胡述平为债权人的借条，虽然出具借条当天仅有转账19万元，但陈永珍证实其在借条出具当天给付现金1万元，其后分四次另转款60万元，总计80万元，与唐海滨出具的借条载明金额印证。胡述平陈述及陈永珍证实考察后决定不合伙，同意给胡述平借款的事实具有高度的可能性。而仅有陈永珍考察准备合伙的事实，没有能证明双方已成立合伙关系的充分证据，本院对唐海滨上诉主张陈永珍转款及给付现金是履行其合伙出资的理由不予支持。一审法院确认案涉80万元是陈永珍替胡述平履行借条载明的出借义务的款项恰当。关于唐海滨与胡述平之间借贷是否履行的问题。胡述平主张其履行出借义务，提交了其前妻陈永珍转款79万元的银行明细及当庭证实给付现金1万元，证据充分。相反，唐海滨陈述出具给胡述平的80万元借条是其2016年年底、2017年年初准备向陈永珍借钱，因陈永珍表示没钱出借而推荐胡述平出借，但出具借条后胡述平没有履行出借义务的事实，仅有其单方陈述，且明显不适用生活常理，更与借条载明时间不吻合，本院不予采信。综上，唐海滨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11880元，由唐海滨负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 健审 判 员  李洪武审 判 员  龙江莉二〇二〇年十一月二十日法官助理  高 峰书 记 员  张 蕾