河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终15401号上诉人（原审被告）：河南五建建筑工程有限公司。法定代表人：史玉和，任公司总经理。委托诉讼代理人：席文战、晋一巍，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘XX，男，1977年10月1日生，汉族。委托诉讼代理人：罗丹，河南泰豫恒律师事务所律师。上诉人河南五建建筑工程有限公司（以下简称五建公司）因与被上诉人刘XX劳动争议一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初3755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。河南五建建筑工程有限公司上诉请求：一、依法撤销郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初3755号民事判决。二、依法改判驳回被上诉人刘XX的一审全部诉讼请求，或将本案发回重审。三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人刘XX承担。事实和理由：一、刘XX系案外人王辉个人雇佣，并非河南五建建筑公司员工，河南五建建筑公司并非本案适格主体。其一，刘XX的诉讼请求是基于劳动关系向河南五建建筑公司主张权利，而刘XX已与王辉和杨林军之间形成了个人劳务关系，与河南五建建筑公司并不存劳动关系。而王辉并非河南五建建筑公司员工，其个人行为不能代表河南五建建筑公司，亦不应当由河南五建建筑公司承担责任。其二，本案一审庭审中，刘XX已自认其在本案三门峡龙湖小学项目之前就受王辉雇佣，跟着王辉工作，由王辉向其发放雇佣工资。王辉进入案涉项目后，其依然受王辉指派从事雇佣工作，由王辉向其支付雇佣费用，结合刘XX提交的短信记录可知，其一直是向王辉、杨林军主张雇佣工资。刘XX应向王辉、杨林军主张权利。二、一审法院分配举证责任错误。一审法院将刘XX2014年工作时间及王辉与刘XX之间工资9000元约定的举证责任分配给河南五建建筑公司，实属错误，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”应由刘XX应承担该举证责任。河南五建建筑公司只认可其在2014年8月至2014年10月，而刘XX无法举证证明除上述时间外在案涉项目跟随王辉工作，按照刘XX提交的证据最后一份邮件发送时间为2014年11月17日，一审法院认定刘XX离开涉案项目的时间为2014年12月，属于事实认定错误。三、刘XX自认收到杨林军报酬15000元，依法应予以扣除一审庭审中，刘XX自认收到杨林军15000元后，与刘XX提交的短信记录是衔接的，刘XX一直向王辉和杨林军主张工资，因此，该笔款项系支付涉案项目雇佣工资，应予扣除，不应另行计取。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求贵院依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求，或将本案发回重审。刘XX辩称，请求维持原审判决。刘XX向一审法院起诉请求：1.请求判决被告支付拖欠原告的工资93000元；2.请求被告支付原告未签订劳动合同赔偿金11个月*9000元/月=99000元及解除劳动合同经济补偿金9000元，即108000元；3.本案的诉讼费由被告承担。以上暂计为201000元。一审法院认定事实：一、原、被告之间法律关系的认定针对原被告之间的法律关系，双方在诉讼中均认可原告曾在本案所涉三门峡龙湖小学项目工作过，该项目系案外人王辉借用被告资质的施工工程，王辉系河南五建建设集团有限公司员工，并非被告员工。原告在本案所涉工地的工作职责和工作任务都是由王辉指派和确认，受王辉领导。诉讼中，原告也认可其相关报酬均系由王辉支付，被告未向其支付过工资或报酬。基于上述事实，原告主张其与被告已形成了事实劳动关系，被告对原告该主张不予认可，并认为原告仅系被告为完成涉案项目，暂时所雇劳务人员。原告为支持其诉讼请求，提交主要证据如下：1.原告在被告三门峡龙湖项目工程处工作的往来邮件5份；2.原告和被告案涉项目负责人王辉的短信沟通记录；3.三门峡龙湖小学项目管理人员名单打印件一份及关于“分公司生产协调会项目汇报内容”规定的通知打印件一份；4.证人郭某、韩某证人证言各一份。被告对原告上述证据1、2、3的真实性予以认可，但称其不足以证明原被告之间存在劳动合同法律关系。鉴于原被告双方未签订书面合同，一审法院认为，衡量双方是否事实上形成了劳动合同法律关系，应参照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定并结合司法实践，从以下几个方面来把握：劳动者是否实际接受用人单位的管理指挥和监督；用人单位是否定期向劳动者发放工资，劳动者能否提供用人单位支付工资的记录，劳动者在经济上是否依赖于用人单位；劳动者是否被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，与其他劳动者是否存在分工合作；劳动者是否在用人单位指定的工作时间、场所工作，并是否受用人单位决定或控制等。本案中，原告的相关工资或报酬系由王辉个人支付，王辉又非被告员工；同时，原告未提供证据证明其具体的工作时间、任务以及是否受被告决定或控制，其本人是否纳入被告生产组织体系中从事劳动。故原告提供的证据无法证明其与被告成立劳动合同法律关系。结合被告所述的原告刘XX系为完成龙湖小学项目暂时雇用的劳务人员，故本院对双方存在劳务合同法律关系予以认定。二、针对报酬的支付情况原、被告双方对原告在涉案工地工作期间的工资或报酬为每月9000元均予以认可，但双方对支付报酬的起止时间存在争议。针对起始时间，原告主张其从2014年1月起负责三门峡龙湖小学项目前期的招投标及中标项目的现场施工管理工作，应当自2014年1月起支付报酬，为此，原告提供了证人证言予以证明。该院认为，原告提供的证人证言及当庭陈述不足以证明其本人在2014年1月份为被告提供劳务，其应当承担不利的法律后果。原告提交的5份电子邮件所显示的时间为2014年7月12日至2014年11月17日，被告认可该证据的真实性，该证据能够证明原告该段时间在被告涉案工地工作，故本院认定原告提供劳务的起始时间为2014年7月12日，对被告主张原告自2014年8月份开始在涉案工地工作的事实不予认定。针对结束时间，原告主张提供劳务的结束时间为2014年12月份，被告则主张原告恶意串通第三人损害项目合法利益，随后被王辉解雇，于2014年10月份离开涉案项目。本院认为，原告提供的电子邮件足以证明其于2014年11月17日仍在涉案工地工作，故该院对被告主张原告于2014年10月份离开的事实不予认定。诉讼中，原被告双方均未提供有效证据证明双方劳务合同法律关系终止的时间，针对由此产生的举证责任分配，该院认为，考虑王辉借用被告资质的事实、原告在涉案工地从事劳务的事实，被告作为涉案项目的承包方，其应当对为其提供劳务的人员进行严格管理，故此该举证责任由被告负担更为合理。庭审中，该院已告知被告应当提供证据证明其主张的合同终止时间，因被告未提供有效证据证明，该院依据证据规则对原告主张的终止时间为2014年12月份予以认定。综上，自2014年7月12日至2014年12月31日，原告的报酬应当为51000元。诉讼中，原告虽然自认其收到案外人杨林军向其支付的15000元，但被告未提供证据证明该笔款项系原告在涉案工地2017年7月至12月份间的报酬，故该院认定以不扣除该笔款项为宜。一审法院认为，原被告之间的劳务合同法律关系不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，原告为被告提供劳务，被告则应当按照约定为其提供相应的报酬。针对被告称原告应当向王辉主张权利的抗辩，本院认为，鉴于被告认可原告系其“暂时所雇劳务人员”、涉案工地系被告项目、王辉系借用被告资质等事实，原告确实为被告付出了相应劳务，被告应当向原告支付相应报酬，故本院对被告该抗辩不予采信。原告其它及过高诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南五建建筑工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告刘XX报酬51000元；二、驳回原告刘XX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告河南五建建筑工程有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于五建公司是否应向刘XX支付报酬51000元及案外人杨林军支付的15000元应予以扣除的问题。五建公司对王辉借用其资质从事案涉三门峡龙湖小学项目及刘XX在该项目工作并无异议，但辩称刘XX与公司无劳动关系，系王辉雇佣。因五建公司对王辉借用其资质无异议，且刘XX实际受雇在案涉项目工作，五建公司作为承包方，刘XX请求其支付报酬合法有据，因五建公司并未提交有力证据证明杨林军支付的15000元系刘XX在项目工作期间的报酬，故五建公司关于其不应向刘XX支付案涉款项及15000元应予以扣除的上诉请求依据不足，本院不予支持。综上所述，河南五建建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由河南五建建筑工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  刘泽军二〇二〇年十一月三十日书记员  展草原