湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终1520号上诉人（原审被告）：湖北摩方软装设计工程有限公司，住所地公安县斗湖堤镇斗黄路明珠家居建材广场**101-115、132-146，统一社会信用代码914210223434037923。法定代表人：雷士华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：江远学，湖北博智律师事务所律师。委托诉讼代理人：李国飞，湖北博智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北省双恒建筑装饰工程有限公司，，住所地公安县斗湖堤镇楚丰大市场工商注册号421022000027641。法定代表人：黄涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：粟庭元，湖北国亚律师事务所律师。上诉人湖北摩方软装设计工程有限公司（以下简称摩方公司）因与被上诉人湖北省双恒建筑装饰工程有限公司（以下简称双恒公司）买卖合同纠纷一案，不服公安县人民法院（2019）鄂1022民初2018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的法定代表人雷士华和委托诉讼代理人江远学，被上诉人的法定代表人黄涛、委托诉讼代理人粟庭元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。摩方公司上诉请求：1、撤销湖北省公安县人民法院(2019)鄂1022民初2018号民事判决,改判驳回被上诉人的全部诉讼请求;2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一、原审判决程序违法。首先,被上诉人诉争的案涉事实是基于2015年5月31日签订的《兰舍硅藻泥与摩方软装合作协议》,而原审判决书表述本案的立案时间是2019年1月7日,前后时间跨度为3年零8个月，显然已经超过了我国法律规定的诉讼时效。原审中,上诉人也提出了本案已超诉讼时效的抗辩。其次,被上诉人违反程序单方委托不具有司法鉴定资质的第三方机构作出的资产评估结论，原审判决置上诉人对此提出详尽的异议于不顾。一审违反程序,在未通知鉴定人出庭质询的情况下,滥用自由裁量权,违法进行举证责任的分配,而以上诉人未申请重新鉴定为由,将原本应由被上诉人举证的责任违法分配给上诉人,加重了上诉人的举证责任。从而导致将被上诉人的漏洞百出的所谓“评估报告”(注:评估机构不具有司法鉴定资质)予以采信，程序严重违法。第二、原审判决抛开证据而主观臆断,将合同约定的软装合作协议错误认定为买卖合同关系，事实认定严重错误。原审中,被上诉人提交了2015年5月31日的《兰舍硅藻泥与摩方软装合同协议》，而根据该合同约定的内容而言,是典型的双方之间互负义务的双务合同,被上诉人应当提交其已全面切实履行合同义务即提供产品的证据,但被上诉人未能提交,反而合同中明确的义务是合作关系,并不是以发生产权为目的的买卖合同关系,原审判决在无证据佐证,且双方未清算的情况下，将合同关系认定为买卖合同关系,属事实认定错误。第三、一审认定案外人谢某支付10000元,无证据佐证,该事实认定错误。首先,案外人谢某的行为不能代表上诉人；其次,即便有支付行为,但也充其量只是谢某的个人行为,并不能类推为上诉人的行为。更加重要的是,上诉人与被上诉人之间为单位与单位之间的合作关系,既然是合作,则应首先进行财务清算后、再确定是否为债务关系。在未办理清算的情况下,案外人所作的行为,并不能类推为系上诉人的支付行为。第四、原审判决据以认定款项的证据严重不足,在无充足证据佐证下的13.8万元给付义务的认定显然错误。1、鄂智评公报字(2019)第050号《评估报告》与本案不具有法律上的关联性,不具有证明效力。2019年12月8日,《关于聘请湖北智博资产评估事务所进行资产评估的承诺函》中,原审原告湖北双恒建筑装饰工程有限公司承诺:因装饰工程结算(摩方装饰展示厅)的需要,委托你所对该经济行为涉及的指定的范围装饰工程进行评估,也即:原审原告从一开始,即已经明确了评估目的是为装饰工程结算(摩方装饰展示厅)的需要。该评估报告第2面第11条规定:评估报告的使用仅限于评估报告中载明的评估目的。第3面第1条“评估目的”,本项目评估是为湖北双恒建筑装饰工程有限公司装饰工程结算(摩方装饰展示厅)提供价值咨询:第2条“评估对象”:湖北双恒建筑装饰工程有限公司指定委估的“装饰工程”,评估范围“湖北双恒建筑装饰工程有限公司指定位于公安县明珠建材市场××栋摩方装饰展示厅的装饰工程”。而原审告湖北双恒建筑装饰工程有限公司向人民法院提起诉讼是基于其所称的2015年5月31日《兰舍硅藻泥与摩方软装合作协议》约定的买卖关系,从而以买卖关系为案由提起的买卖合同之诉，并不是装饰装修建设工程施工合同之诉。依据最高人民法院《民事案件案由规定》的规定，装饰装修合同纠纷为“建设工程合同纠纷”项下的案由。案由不同,法律适用不同,当事人的权利义务不同,归责原则也不同。因此，原审原告湖北双恒建筑装饰工程有限公司提交的证据鄂智评公咨报字(2019)第059号《评估报告》与本案“买卖合同纠纷”的待证事实“风马牛不相及”,即评估目的与待证事实不具有我国《民事诉讼法》规定的证据的关联性。这一点,在评估报告第8面“评估报告使用限制说明”第1条页予以了特别说明:本报告书的收件人为湖北双恒建筑装饰工程有限公司,本次评估报告仅供收件人为本次评估目的使用时参考，不得用于其他任何用途。2、鄂智评公报字(2019)第059号《评估报告》评估程序违法。依据《中华人民共和国资产评估法》、中国资产评估协会《资产评估执业准则》-资产评估程序第四条规定:执行资产评估业务应当遵守法律、行政法规和资产评估准则,坚持独立、客观、公正的原则,履行适当的资产评估程座。第五条第(三)款规定:资产评估机构及其资产评估专业人员“不得随意减少资产评估基本程序”……第六条:执行资产评估业务,因法律法规规定,客观条件限制。无法或者不能完全履行资产评估基本程序,经采取措施弥补程序缺失。对评估结论产生重大影响或者无法判断其影响程度的“不得出具资产评估报告”。而依据第五条的规定:资产评估基本程序包括“进行评估现场调查”等八个程序。本案中,评估报告第2面第2条“评估对象”:湖北双恒建筑装饰工程有限公司指定委估的“装饰工程”,评估范围“湖北双恒建筑装饰工程有限公司指定位于公安县明珠建材市场××栋摩方装饰展示厅的装饰工程”。但其指定的评估范围根本不存在所谓的装饰工程,且我公司早已经歇业多年。《资产评估执业准则》资产应评估程序第十二条:执行资产评估业务,应当对评估对象进行现场调查,获取评估业务所需要的资料,了解评估对象现状,关注评估对象的法律权属。评估人员是在哪个地方范围进行的“评估现场调查”，显然是没有进行所谓的评估“现场调查”,而且,也不存在所谓的现场。因此，评估程序违法。既然现场、评估对象不存在,依据中国资产评估协会《资产评估执业准则》资产评估程序第六条:执行资产评估业务,因法律法规规定,客观条件限制,无法或者不能完全履行资产评估基本程序,经采取措施弥补程序缺失。对评估结论产生重大影响或者无法判断其影响程度的“不得出具资产评估报告”。该报告违反前述规定而出具,显然程序违法。3、鄂智评公报字(2019)第059号《评估报告》评估依据严重不足,评估结论不真实。该评估报告第7面第十一条“特别事项说明”第3项载明“本评估报告是在委托方及产权持有者所提供资料的基础上得出的”,由此,可以明确的印证我方提出的评估报告因未履行合法程序进行“评估现场调查”程序违法的事实。同时,也印证了其评估结论是不真实的事实。既然评估报告明确表明“本评估报告是在委托方及产权持有者所提供资料的基础上得出……”,那么,我们就此分析,委托方、产权人是谁,委托方、产权人提供了什么资料。其一、法院对本案的确定案由是“买卖合同纠纷”,既然是买卖合同纠纷,则无可厚非。即便如原审原告所说的是展品,则所有权因买卖关系已经发生了转移。产权人应为我方公司,而不是原审原告湖北双恒建筑装饰工程有限公司。但作为产权人的我方公司从未向评估机构、评估人员提供任何资料,至今也不认识鄂智评公咨报字(2019)第059号《评估报告》的出具人。因此,产权持有者所提供资料显然是不真实的虚假的。其二、作为委托人的湖北双恒建筑装饰工程有限公司提供了什么资料。查看鄂智评公报字(2019)第059号《评估报告》,在该报告的附件部分,有唯一的一份所谓依据“摩方装饰展示厅上样施工明细”,而该施工明细上的主体却是“公安县兰舍硅藻泥”,上面并没有我方公司的意思表示，更无我公司的盖章。报告的另一个附件是图片,但该图片显示的现场却是评估范围“位于公安县明珠建材市场××栋摩方装饰展示厅”的装饰工程之外的位于荆州市××××大道上的“南国大家装”装饰材料城,,地点是风马牛不相及在法律上更是不具有关联性。再者,从图片中“南国大家装”装饰材料城中显示的墙面而言,根本无法显示与原告所谓的材料为相同物。商品标价签上的价格,按评估报告8面第十三条“评估报告日”是2019年12月25日。与评估报告第5面的第五条:评估基准日定位2015年8月31日,前后相差4年多之久,该商品标价签上的价格显然不能作为价格评估依据。综上,被上诉人湖北双恒建筑装饰工程有限公司提交的证据鄂智评公报字(2019)第059号《评估报告》是其在诉讼期间未经过法院允许,也未经与我方协商同意的单方委托“非司法鉴定机构”的有关机构出具的“意见”,不是“结论”。而且,该报告的评估程序违法、鉴定的基础证据材料不真实,且我方也不认可。鉴定所依据的证据材料不真实、不合法，本案的鉴定目的及评估报告的限定使用条件、原审原告湖北双恒建筑装饰工程有限公司的评估委托目的均是指向为装饰工程结算,与本案买卖合同纠纷及原告的诉讼请求不具有法律上的关联性,不具有证据的证明力。我方对其真实性、合法性、关联性及证明效力均不认可,因此,该报告不应该得到采信。第五、原审判决法律适用错误,原审判决错误的将合作关系认定为买卖合同关系,既而适用《中华人民共和国合同法》第44条、第60条、第107条的规定,显然错误。综上，恳请二审法院依法支持上诉人的全部上诉请求。双恒公司辩称，一、一审判决程序合法，1、没有超过诉讼时效，双方合同约定结账期限是2016年7月31日，摩方公司付款1万元时间是2018年2月15日，被上诉人起诉时间是2018年7月14日。2、摩方公司并没有申请鉴定人出庭，一审中对评估报告提出异议，但没有申请重新鉴定，也没有提出相反证据。二、谢某不是案外人，是上诉人法定代表人，是股东、样品上样的经办人。谢某向双恒公司支付1万元是在履行职务行为，且谢某证实向雷士华说过付了1万元。三、一审判决判令给付13.5万元正确。1、按照合同第6条第9项约定，此次评估实际是对上墙样品价值的评估，上墙样品是装饰工程，或者说是对该装饰工程的价值进行评估，并不存在评估与待证事实的矛盾。2、评估程序不违法。上墙样品被摩方公司拆了，不可能依据现场进行评估，摩方公司对上墙样品工艺、面积均是认可的，是签字确认了的。施工明细应认定为双方提供的材料，谢某在施工明细上签字，其签字是履行职务行为，且是摩方公司法定代表人，法定代表人的签字与公司签章具有同等效力。3、施工方公安县兰舍硅藻泥就是双恒公司，是双恒公司的代称，双恒公司经营的就是兰舍硅藻泥，这一代称摩方公司也是认可的，比如双方签订协议就叫兰舍硅藻泥与摩方软装协议。4、评估依据充分，兰舍硅藻泥是从沙市区南国大家装进的，评估人对原产地调查是合法的，且在价格上涨的情况下将价格下调。四、一审判决摩方公司没有履行合同承担相应的后果，在实体上并无错误，与本案是什么案由是两回事。综上，请二审法院驳回上诉。双恒公司向一审法院起诉请求：判令被告摩方公司支付原告175030.72元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年5月31日，原告双恒公司与被告摩方公司签订了《兰舍硅藻泥与摩方软装合作协议》，约定双方合作经营硅藻泥及所有辅料，由原告双恒公司提供硅藻泥产品，被告摩方公司进行销售，合作期限为2015年8月1日至2018年7月31日。合同约定：原告双恒公司向被告摩方公司提供展厅内相关产品及上样，提供产品及上样金额经双方协商而定，预计产品及上样金额为20万元；被告要在2015年8月1日至2016年7月31日间完成50万元的销售额，如未完成，按照未完成的百分比支付样品金额。被告摩方公司由其时任法定代表人谢某经办签订合同并在合同上加盖公章。合同签订后，原告双恒公司在被告摩方公司展厅上样施工，施工后制作了《摩方装饰展示厅上样施工明细》，载明了上样工艺、面积、单价及总价，上样金额为185030.72元，谢某在该明细上签名确认属实。因被告摩方公司没有销售原告双恒公司的产品，原告双恒公司要求对方全额支付上样金额185030.72元，协商不成，2018年2月由谢某支付了10000元。原告催讨未果，遂诉至本院，本院于2019年2月22日作出（2019）鄂1022民初88号民事判决书，判令被告湖北摩方软装设计工程有限公司于本判决生效之日起五日内向原告湖北省双恒建筑装饰工程有限公司支付人民币175030.72元。被告摩方公司不服上诉到湖北省荆州市中级人民法院，该院于2019年7月25日作出（2019）鄂10民终803号民事裁定书，裁定：一、撤销公安县人民法院（2019）鄂1022民初88号民事判决书；二、发回公安县人民法院重审。在重审过程中，原告双恒公司委托湖北智博资产评估事务所《摩方装饰展示厅装饰工程上样》进行评估，该所2019年12月25日作出鄂智评公报字（2019）第059号评估报告，评估上样金额为人民币13.5万元。被告摩方公司对该评估报告结论提出异议，未申请重新鉴定，也未提出相反证据。上述事实，有营业执照副本、企业信用信息、《兰舍硅藻泥与摩方软装合作协议》、《摩方装饰展示厅上样施工明细》、转账明细、调查笔录、证人谢某当庭证言、湖北智博资产评估事务所鄂智评公报字（2019）第059号评估报告及庭审笔录在卷佐证，并经庭审举证、质证，可以采信。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。对当事人双方具有法律约束力，当事人按照约定履行自己的义务。本案原、被告签订《兰舍硅藻泥与摩方软装合作协议》，是双方当事人的真实意思表示合法有效。合同约定原告提供硅藻泥产品，被告进行销售，双方建立合作法律关系。在合同履行的过程中，原告依约履行了义务，被告未依约完成销售义务，依约被告摩方公司应支付原告双恒公司提供该公司展厅内相关产品上样费用。原告双恒公司要求被告摩方公司支付提供展厅内相关产品及上样金额为185030.72元，被告摩方公司对上样价款有异议拒付引起诉争，在审理过程中，原告双恒公司提出湖北智博资产评估事务所于2019年12月25日作出的鄂智评公报字（2019）第059号评估报告，评估《摩方装饰展示厅装饰工程上样》金额为人民币13.5万元，作为被告摩方公司应支付证据，被告摩方公司对该评估结论提出异议，但没有申请重新鉴定，亦未提出相关证据加以驳斥，故该评估报告评估的产品上样价款，本院予以认可。被告摩方公司在约定的期间未能销售原告双恒公司的产品，按合同约定应全额支付上样产品的金额13.5万元，原告摩方公司认可谢某支付的10000元，下欠12.5万元应由被告摩方公司继续履行给付义务。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条规定，判决如下：被告湖北摩方软装设计工程有限公司于本判决生效之日起五日内向原告湖北省双恒建筑装饰工程有限公司支付人民币12.5万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3800元，由被告湖北摩方软装设计工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人摩方公司未提交证据。被上诉人双恒公司提交了摩方公司法定代表人变更登记，证明目的：谢某在魔方装饰展厅施工明细上签字时仍是法定代表人。上诉人摩方公司对该证据没有异议，本院对该证据依法予以采信。二审查明，双恒公司在庭审中自认摩方公司完成了不超过1万元的产品销售任务，按合同约定可减2%，即2700元。二审判决将从12.5万元中减去该款项。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人摩方公司在一审中没有提出诉讼时效抗辩，对《湖北智博资产评估事务所评估报告》摩方公司在一审中质证时陈述，如果我方一周内不申请重审鉴定则视为放弃权利；上诉人摩方公司对被上诉人双恒公司完成了兰舍硅藻泥的上样工作无异议，但认为不应支付被上诉人双恒公司12.5万元。故摩方公司的上诉理由均没有事实依据，不予支持。综上所述，摩方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对被上诉人双恒公司自认的2700元予以扣减。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，变更判决如下：被告湖北摩方软装设计工程有限公司于本判决生效之日起五日内向原告湖北省双恒建筑装饰工程有限公司支付人民币122300元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费3800元，由湖北摩方软装设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭元亮审判员  全 华审判员  陶齐学二〇二〇年十一月二十五日法官助理江媛书记员邱爽