广东省廉江市人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0881刑初689号公诉机关广东省廉江市人民检察院。被告人廖腾钱，绰号“京六”，男，1983年8月11日出生，广西壮族自治区防城港市人，公民身份号码：450************517，汉族，初中文化，农民，捕前住广西壮族自治区防城港市防城区*************。因涉嫌犯非法经营罪于2020年7月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于廉江市看守所。廉江市人民检察院以廉检一部刑诉〔2020〕Z236号起诉书指控被告人廖腾钱犯非法经营罪，于2020年11月3日向本院提起公诉。本院受理后，被告人廖腾钱明确表示不需要指派律师为其辩护。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年11月25日公开开庭对本案进行了审理。廉江市人民检察院指派检察员肖影霞出庭支持公诉，被告人廖腾钱到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2020年7月20日中午，被告人廖腾钱为了获取非法利益，在明知“阿狗”（未查明身份）没有经营烟草专卖许可相关证件的情况下，仍驾驶汽车从广西壮族自治区防城港市为“阿狗”运输卷烟至广州市。被告人廖腾钱驾驶汽车运输卷烟途经廉江市***********时，被执法人员查获，并扣押到卷烟、手机、汽车、对讲机、人民币968元等物品。经查，被扣押的卷烟值款人民币81384元。公诉机关认为，被告人廖腾钱违反国家烟草专卖管理法律法规，明知他人未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人廖腾钱在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或免除处罚。被告人廖腾钱自愿如实供述涉嫌的犯罪事实，对指控的犯罪没有异议，接受刑事处罚，建议判处被告人廖腾钱有期徒刑六个月，并处罚金，足额缴纳罚金后可适用缓刑。被告人廖腾钱对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议；提出不需要对其判处缓刑，其愿意按公诉机关建议的量刑服刑。经审理查明，2020年7月20日中午，被告人廖腾钱为了获取非法利益，在明知“阿狗”（未查明身份）没有经营烟草专卖许可相关证件的情况下，收取“阿狗”支付的1000元酬劳后，驾驶汽车从广西壮族自治区防城港市为“阿狗”运输卷烟至广州市。被告人廖腾钱驾驶汽车运输卷烟途经廉江市***********时被执法人员查获，执法人员现场扣押到卷烟、手机、汽车、对讲机、人民币968元等物品。经查，被扣押的卷烟值款人民币81384元。上述事实有经庭审质证、确认的被告人廖腾钱的供述、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，廉江市烟草专卖局移送财物清单、移交物品清单，《广东省烟草专卖局关于发布2020年度全省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知》、涉案烟草专卖品核价表，现场勘验笔录、现场图及现场照片，被告人对现场相片及被扣押物品的相片指认材料，被告人廖腾钱的到案经过、归案情况说明和户籍资料等证据证实，足以认定。本院认为，被告人廖腾钱违反国家烟草专卖管理法律法规，明知他人未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。廉江市人民检察院指控被告人廖腾钱犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立，本院予以支持。被告人廖腾钱受雇参与运输卷烟，在共同犯罪中是从犯，依法应当从轻或减轻处罚；其在运输香烟的过程中被查获，涉案烟草尚未销售获利，被告人的犯罪行为由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；归案后能如实供述其犯罪事实，自愿认罪认罚，依法又可从轻处罚。公诉机关的量刑建议恰当，本院予以采纳。被告人廖腾钱没有主动缴纳罚金，对其不宜宣告缓刑。此外，扣押在案的车辆没有证据证实是被告人廖腾钱用于犯罪的本人财产，本院不作没收，由扣押机关依法处置。根据被告人廖腾钱的犯罪事实、性质、情节、认罪态度和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人廖腾钱犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月21日起至2021年1月20日止。罚金限于本判决发生法律效力的第二日起十日内缴清。）二、扣押在案的卷烟、手机及对讲机，依法予以没收；被告人非法获利的人民币968元，依法予以没收上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  黄祖娟人民陪审员  宋冬梅人民陪审员  韦明甲二〇二〇年十一月二十六日书 记 员  梁平南附相关法律条文及司法解释《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。