内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2020）内民终421号上诉人（原审原告、反诉被告)：内蒙古送变电有限责任公司。法定代表人：王建国,该公司董事长。委托诉讼代理人：王峰,内蒙古字仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：董昭军，内蒙古字仁律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：包头市山晟新能源有限责任公司。法定代表人：王起发,该公司董事长。委托诉讼代理人：苏振义，内蒙古振义律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭沙沙,内蒙古振义律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：内蒙古晟达太阳能科技有限公司。法定代表人：刘东利,该公司执行董事。委托诉讼代理人：段亮，内蒙古东日律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜海萍,内蒙古东日律师事务所律师。上诉人内蒙古送变电有限责任公司（以下简称送变电公司）、包头市山晟新能源有限责任公司（以下简称山晟公司）因与被上诉人内蒙古晟达太阳能科技有限公司（以下简称晟达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2018）内09民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人送变电公司的委托诉讼代理人王峰、上诉人山晟公司的委托诉讼代理人郭沙沙、被上诉人晟达公司的委托诉讼代理人段亮、姜海萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。送变电公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项，改判驳回晟达公司的反诉请求或发回重审。2.一审反诉费用、二审诉讼费用由山晟公司、晟达公司负担。事实和理由：（一）一审判决送变电公司给付晟达公司损失费712828元,缺乏事实和法律依据,认定事实不清、适用法律不当。1.一审中,晟达公司主张其损失费为律师费666000元。从法律规定看,我国法律对律师费的承担非常慎重,仅对个别法律关系规定可以支持律师费请求,比如著作权民事纠纷案件、商标民事纠纷案件、不正当竞争案件、仲裁案件等均有具体明确的法律规定，而本案系建设工程施工合同纠纷,没有明确的法律规定可以支持律师费请求。一审判决支持晟达公司的律师费反诉请求,缺乏法律依据。从侵权依据看,因律师代理的法律关系而产生的律师费与案件审理结果并无法律上的因果关系,缺乏侵权的依据。从合同依据看,双方之间不存在合同约定,故判决没有合同约定的依据。2.晟达公司一审主张的冻结账号损失,没有任何证据证明。冻结其账户内资金,并非划扣,不会给其造成任何损失。该所谓损失并未实际发生,一审认定事实错误,没有证据支持。（二）晟达公司的一审反诉请求,不符合提起反诉的法律规定,应当裁定驳回反诉,一审判决严重违反法律程序。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系,或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的,人民法院应当合并审理。1.律师费请求并非法律强制性要求,故该律师费是否支出与本案本诉没有因果关系,不符合提起反诉的实质要件。2.律师费损失、冻结账户损失系侵权法律关系，而本诉系合同法律关系,本诉与反诉的诉讼请求基于不同的法律关系,不符合提起反诉的法律实质要件。综上所述,一审判决第三项认定事实不清、适用法律不当,严重违反法律程序应予撤销,请二审法院依法支持送变电公司的上诉请求。晟达公司辩称，1.一审法院判决送变电公司向晟达公司支付律师费和冻结账户损失具有事实和法律依据。2.本诉与反诉之间具有因果关系，应当合并审理，一审程序合法。山晟公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第五项,请求送变电公司赔偿山晟公司因工程质量不合格给山晟公司造成的经济损失暂定价为1060万元,最终以鉴定结果为依据，将本案发回重审或改判。2.本案一、二审诉讼费用由送变电公司负担。事实和理由：（一）原审判决程序违法。1.原审中山晟公司就其反诉请求提交了相关证据，晟达公司也提交了案涉工程存在严重质量问题的相关证据,而原审判决对此却未作任何评判，只以“山晟公司反诉关于质量问题,其提出鉴定申请理由不充分,本院不予支持”简单进行了认定与评判。违反了民事诉讼法第六十四条第三款、民诉法司法解释第一百零五条以及民事诉讼证据规定第六十四条第一款的规定。2.山晟公司在原审中,不仅按时交纳了诉讼费,递交了山晟公司单方委托具有相应资质的机构作出的检测报告,也向原审法院提出了工程质量鉴定申请,请求人民法院委托第三方机构重新鉴定,以便客观、公正地审理本案,而原审法院未作任何答复,径直作出裁判。违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，原审判决未支持山晟公司的工程质量鉴定申请,属程序违法。（二）原审判决认定事实错误。1.案涉合同系无效合同。依据《中华人民共和国招投标法》第三条第一项的规定，本案案涉500MWp光伏并网发电建筑安装工程，系必须招标而未进行招标的项目。案涉合同违反了合同法第五十二条第（五）项及建设工程司法解释第一条第（三）项的规定，为无效合同。2.案涉工程质量存在严重问题，不符合设计要求，桩基基础也存在质量问题，影响正常使用。山晟公司提交的具有国家一级资质的鉴定机构作出的检测报告，可以证实案涉工程存在严重质量问题，送变电公司没有提供足以反驳的证据予以否定。3.原审判决山晟公司给付送变电公司全部工程款是错误的。本案工程质量存在问题，只有将案涉工程质量问题造成的经济损失鉴定完毕后，才能公正、客观地裁判本案。4.原审判决山晟公司支付利息的判项是错误的。案涉合同因违反法律强制性规定而无效，过错方在于送变电公司，山晟公司只应支付合同约定的工程价款而不应支付利息，原审判决从2014年12月31日起支付利息无法律依据。（三）原审判决适用法律错误。送变电公司辩称，（一）一审判决第五项认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，山晟公司的上诉请求没有事实和法律依据，应驳回。（二）案涉工程已经业主晟达公司竣工验收，案涉工程为合格工程。晟达公司在一审中认可并举证证明案涉工程已经竣工验收并完成竣工结算，且案涉工程已经实际并网发电。在山晟公司与发包方办理完竣工结算的情况下，向送变电公司主张质量纠纷，显然缺乏事实和法律依据。（三）山晟公司一审提交的包头冶金建筑研究院出具的《检测报告》，不具备真实性、合法性、关联性，对案涉工程质量状况不具备证明力。1.该检测报告系单方委托，不具有客观性和公正性，不能作为认定争议事实的依据。2.该检测报告于2016年9月作出，但当时包头冶金建筑研究院不具备检测资质，其工商登记的营业范围也不包括出具该类鉴定报告，故该检测报告不是有资质第三方鉴定机构出具的鉴定结论，不能作为认定争议事实的依据。3.该检测报告不具备法定形式要件，该鉴定结论缺乏存档备查的文号、缺乏鉴定机构和鉴定人员的资质证书，是一份不符合法律要求的鉴定结论，不能作为认定争议事实的依据。送变电公司向一审法院起诉请求：1.判令山晟公司向送变电公司支付工程欠款29990989元;2.判令山晟公司向送变电公司支付工程欠款利息(按同期同类人民银行贷款利率,自2014年12月31日起至本息清偿止,暂计至2018年1月1日为5500027元;3.晟达公司对上述欠款及利息承担连带付款责任;4.本案诉讼费用由山晟公司、晟达公司承担。山晟公司反诉请求:1.依法判令送变电公司承担因工程质量不合格给山晟公司造成的经济损失暂定2060万元(以最终鉴定结果确定具体诉讼请求);2.本案诉讼费、鉴定费及山晟公司为主张权利所发生的其他一切费用均由送变电公司承担。晟达公司反诉请求：1.依法判令送变电公司赔偿晟达公司因其恶意诉讼给晟达公司造成的应诉律师费损失666000元；2.依法判令送变电公司赔偿晟达公司因其滥用诉权冻结晟达公司账户造成的损失10万元；3.判令本案诉讼及保全费由送变电公司承担。一审法院认定事实：2014年,晟达公司与山晟公司签订EPC总承包合同,约定由山晟公司作为总包方(除并网手续),2014年7月,山晟公司作为发包方、送变电公司作为承包方签订施工合同,2015年1月,送变电公司承建工程土建、安装工程完工,回填土、清理工作未完成,该工程投入使用。经法院委托鉴定,案涉工程造价39960989元。山晟公司向送变电公司支付工程款1200万元。另查明:送变电公司给晟达公司造成损失712828元。一审法院认为，晟达公司与山晟公司签订的EPC总承包合同系双方真实意思表示,该工程建设审批经由相关主管部门批准,手续齐全且已并网发电,山晟公司也已具备相应资质,该合同真实有效。山晟公司与送变电公司所签施工合同,系双方真实意思表示,合同内容未违反法律强制性规定,亦属合法有效合同。送变电公司作为具备案涉工程施工安装资质的企业,不属于法律和司法解释中规定的实际施工人,不能适用建设工程司法解释第二十六条的规定。山晟公司反诉关于质量问题,其提出鉴定申请理由不充分,一审法院不予支持;反诉请求不予支持。晟达公司的反诉请求,因送变电公司对晟达公司要求承担连带责任,一审法院不予支持,给晟达公司造成相应损失,应予赔偿。综上,依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条之规定,一审法院判决:一、山晟公司给付送变电公司工程款27960989元,在判决生效后15日内履行完毕。二、山晟公司给付送变电公司工程款利息以欠付工程款27960989元为基数,按照中国人民银行发布的同期贷款利率从2014年12月31日起计算至2019年8月19日;2019年8月20日以后的利息,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付日止。在判决生效后15日内履行完毕。三、送变电公司给付晟达公司损失费712828元,在判决生效后15日内履行完毕。四、驳回送变电公司其他诉讼请求。五、驳回山晟公司的反诉请求。本诉案件受理费221800元及保全费5000元,由山晟公司负担;反诉费42700元,由山晟公司负担;反诉费5730元及保全费4350元,由送变电公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明事实与一审认定事实一致。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：（一）晟达公司的一审反诉请求应否支持。（二）山晟公司的一审反诉请求应否支持。关于晟达公司的一审反诉请求应否支持问题。送变电公司起诉晟达公司要求承担连带责任系基于建设工程施工合同关系，而晟达公司反诉送变电公司要求赔偿给其造成的代理费、冻结存款利息损失系基于晟达公司认为的送变电公司的滥诉行为，两者并非同一法律关系且无法律上的关联性，晟达公司的反诉请求亦非为了抵销本诉要求其承担的连带责任，因此，对晟达公司的一审反诉请求不应受理，已经受理的应驳回反诉。综上，本案中晟达公司的反诉应予驳回，根据“判决吸收裁定”的原理，本院在本判决中一并驳回晟达公司的反诉。若晟达公司认为其损失应得到人民法院的支持，可另行提起诉讼。关于山晟公司的一审反诉请求应否支持问题。首先，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格使用进行抗辩，不予支持……”的规定，本案中，送变电公司承建工程土建、安装工程已于2015年1月完工并投入使用。因此，山晟公司提出的鉴定请求和损失，原审没有支持，并无不当。其次，山晟公司主张案涉工程存在质量问题的依据即包头冶金建筑研究院出具的《检测报告》为其单方委托，且无其他证据予以佐证，不能作为认定案件事实的依据。再次，因案涉工程已于2015年1月交付使用，山晟公司未提交证据证明在工程交付使用后向送变电公司主张质量维修或赔偿损失的请求，直至2018年2月送变电公司提起本案诉讼主张工程款，山晟公司才在本案中提出反诉。综上，山晟公司的一审反诉请求不能成立。综上，晟达公司的一审反诉请求不应受理，一审法院受理属适用法律错误，本院予以纠正。山晟公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2018）内09民初5号民事判决第一、二、四、五项；二、撤销内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2018）内09民初5号民事判决第三项；三、驳回内蒙古晟达太阳能科技有限公司的反诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费221800元及保全费5000元,由包头市山晟新能源有限责任公司负担;包头市山晟新能源有限责任公司预交反诉费42700元,由其负担;内蒙古晟达太阳能科技有限公司预交反诉费5730元,予以退回；保全费4350元，由内蒙古晟达太阳能科技有限公司负担。二审案件受理费96328元，包头市山晟新能源有限责任公司预交的85400元由其负担；内蒙古送变电有限责任公司预交的10928元，予以退回。本判决为终审判决。审判长 王 帅审判员 任来权审判员 武丽英二〇二〇年十一月二十三日法官助理 戴红慧书记员 杨伦奇