广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16567号上诉人（原审被告）：周海军，男，1979年9月6日出生，汉族，住湖南省新邵县。上诉人（原审被告）：广东嘉大企业管理有限公司，住所地广东省广州市白云区广云路**B塔**。法定代表人：付长春，职务：经理。委托诉讼代理人：肖成，广东信良兆诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯家祥，男，1961年10月10日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。委托诉讼代理人：郭辉，广东诚开律师事务所律师。原审被告：广州珠江建筑装饰有限公司，住所地广，住所地广东省广州市黄埔区神舟路******v>法定代表人：陈江**，职务：董事长委托诉讼代理人：杨丽施，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：张炜，广东环球经纬律师事务所律师。原审被告：广州冠昌建筑装饰工程有限公司，住所地广东省，住所地广东省广州市黄埔区天鹿南路**（双号）**法定代表人：王春芬。上诉人周海军及上诉人广东嘉大企业管理有限公司（以下简称嘉大公司）因与被上诉人冯家祥以及原审被告广州珠江建筑装饰有限公司（以下简称珠江公司）、广州冠昌建筑装饰工程有限公司（以下简称冠昌公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初28562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周海军上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回冯家祥的全部请求；3.冠昌公司应当与周海军承担连带责任；4.嘉大公司在未付的工程款范围内承担连带责任；5.一审、二审诉讼费用由冯家祥承担。事实和理由：一、一审证据关于《关于广州市白云区嘉大广场商场一、二层装修装饰工程水电安装工程造价结论书》，广州市华盟价格事务所有限公司不具备工程造价鉴定资格，依据错误，应当重新鉴定。本案属于工程造价鉴定报告，并非财产评估报告，评估的结论不适用于本案，依据错误，应当依据广东省2016年建筑定额来计算造价。原合同约定了每平方50元的包工价格，但最后结论中又重复计算了工时费，结论错误。二、原判认为发包方擅自投入使用，视为工程合格，是适用法律错误。建设工程施工合同纠纷司法解释第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，涉案工程并不是没有经过竣工验收，而是经过竣工验收不合格，故一审法院不能依据该条认定工程质量已经合格，根据建设工程施工合同纠纷司法解释第三条规定，工程没有验收合格，施工人请求结算工程款的，不予支持，所以冯家祥的上诉请求不应得到支持。三、如果法院认定周海军应当承担责任，那么珠江公司、冠昌公司应当与周海军对外共同承担连带责任。珠江公司、冠昌公司作为被挂靠方，且珠江公司、冠昌公司也实际直接与冯家祥发生了款项往来，由此可知，珠江公司及冠昌公司以自己的名义在与冯家祥履行合同，因此，珠江公司和冠昌公司属于合同相对方，应当与周海军共同对外承担连带责任。嘉大公司也应在其未付工程款的范围内与周海军、珠江公司、冠昌公司承担连带责任。冯家祥辩称：其不同意周海军的第一、二项的上诉请求，其对周海军第三、四项上诉请求没有意见。本案嘉大公司是业主，也是工程的发包方，其将工程发包给珠江公司和冠昌公司。冯家祥对上述主体的内部情况不清楚，周海军提出其他案件的情况，冯家祥也是在一审时才知道，之前都不知道。程迎风、周尚林以及周海军之间是否为合伙关系的问题，如果三人是合伙关系，周海军作为本案被告，程迎风、周尚林也应该承担连带责任，负有共同偿还义务。冯家祥一直以珠江公司作为发包方并与之进行结算，并一直以为周海军是珠江公司的代表。从本案证据看，周海军是珠江公司的代表，珠江公司处理工人追讨工程款的事情时，珠江公司与冯家祥等人的确认书都是以珠江公司的名义。本案中没有将珠江公司列为偿还款项的义务主体不合理，请求法院查明合同的承包转包关系，还有周海军与程迎风、周尚林是否合伙关系，是否承担共同偿还责任的事实。关于工程造价结算书的问题，一审法院在评估时程序合法，认定事实正确，对于周海军第二项上诉请求，这是有法律明确规定，发包人擅自使用未经竣工验收的工程，就有支付工程款的义务。周海军认为珠江公司、冠昌公司、周尚林、程迎风应承担连带责任的理由，冯家祥表示同意。珠江公司述称：其不同意周海军上诉请求和理由。周海军所述三人关系是内部关系，与珠江公司无关。周海军不是珠江公司的代表，周海军以独立身份与冯家祥签署合同，是适格的合同相对方，两方相互享有权利义务，合同关系与珠江公司无关。因此，周海军要求珠江公司承担连带责任无事实和法律依据。关于一审法院认定的合同相对方，珠江公司没有异议。周海军提出的质量问题一审判决有误，周海军提供了嘉大公司的扣款凭证证据相互佐证。因此请求对扣款异议予以查清并改判。嘉大公司述称：其与周海军无关，尊重法院查明事实。嘉大公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.判令本案二审诉讼费用由冯家祥、周海军承担。事实和理由：一、一审法院应当严守合同相对性原则，慎重适用司法解释第26条第二款规定，不宜扩大对实际施工人的认定范围。上述条款是为了保护农民工的合法权益而作。本案中，冯家祥虽然是承包工程的组织施工人，但其不符合实际施工人的认定标准。一审法院依据建设工程施工合同司法解释（一）第26条第二款，判决与其没有合同关系的嘉大公司承担责任，有扩大实际施工人的范围之嫌，违反了合同相对性原则。二、退一步说，即使冯家祥符合实际施工人的认定标准，一审法院也不应适用建设工程施工合同司法解释（一）第26条规定，应适用建设工程施工合同司法解释（二）第24条规定。三、嘉大公司与珠江公司已就清偿所欠工程款达成解决方案，双方均同意以非货币方式清偿履行嘉大公司所欠付的工程款。一审法院应以遵守合同相对性为原则，不宜机械适用司法解释的规定而判决嘉大公司在欠付工程款范围内承担连带责任。周海军辩称：其无法确认嘉大公司的款项是否付清的事实，请法院查清。但嘉大公司陈述工程付清而周海军分文未取，一审判决周海军承担工程款不合理、不公平。冯家祥辩称：其不同意嘉大公司的上诉请求。对于其事实理由部分，嘉大公司作为发包方，其明知工程承包人是珠江公司、冠昌公司，一审法院认定周海军是偿还工程款项的一方，而将珠江公司与冠昌公司排除在外，该认定错误。嘉大公司如果已经将工程款都给了珠江公司、冠昌公司，则珠江公司、冠昌公司有支付工程款的义务，而不是由周海军承担，因为合同关系是基于珠江公司、冠昌公司、嘉大公司的合同。珠江公司述称：工程款抵扣协议是真实的，抵扣工程款的事实属实，其没有意见。一审认定嘉大公司承担责任有明确法律规定，相关司法解释明确发包人的责任，所以即便存在工程款的抵扣协议，也不影响嘉大公司依据法律承担责任，并且抵扣协议与本案关联性不大。冠昌公司未到庭陈述意见，也未提交书面意见。冯家祥向一审法院起诉请求：1.判决珠江公司立即支付拖欠的嘉大广场水电安装人工费共计100470元；2.判决珠江公司立即支付逾期付款利息10000元（自2018年1月9日起至实际付完所有欠款之日止，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算，暂计至起诉之日）；3.判决珠江公司赔偿冯家祥因主张权利所遭受的律师费损失6200元；4.判决嘉大公司、冠昌公司、周海军对珠江公司的债务承担连带清偿责任；5.本案受理费由珠江公司、冠昌公司、嘉大公司承担。一审法院认定事实：2017年3月27日，冯家祥（承包人，乙方）与周海军（发包人，甲方）签订《装修装饰工程合同》，约定：工程名称：嘉大广场商场一、二层装饰装修工程；工程内容：水电安装工程（详见工程量清单）；承包方式：包工、按50元/平方米（甲、乙双方按现场公共部分地面面积工程量结算）；工程质量约定：合格；甲方派毛齐岗为甲方驻工地代表，会同建设公司派驻的建设工程师，负责监督合同履行；本工程质量应达到国家质量评定合格标准。如果未能达到标准而不能通过验收，乙方应当进行修补改造并承担费用；工程竣工后，乙方应书面通知甲方验收。甲方自接到验收通知10日内组织验收，并办理验收、移交手续。如甲方在规定时间内未组织验收，应及时通知乙方，另定验收日期；本工程质量保修期为两年，自竣工验收双方签字确认之日起计。保修期内出现质量问题，乙方应在甲方通知后两天内进行检查。经双方鉴定，属乙方施工质量问题，由乙方立即进行修复并承担相关费用；属甲方使用不当造成的，由甲方负责。如对质量问题有争议，由广州市质量技术监督部门裁定。由此产生的费用由责任方承担；付款方式：完成工程总量达到50%，付合同价25%，完成工程总量达到100%，通过建设单位及相关单位验收合格，结算审定后，付合同价50%，验收一个月后付总额，付合同价25%等。上述合同签订后，冯家祥组织人员进场对涉案工程进行了施工。期间，冯家祥共收取工程款34万元。涉案工程完工后，已交付嘉大公司投入使用。涉案工程至今未验收结算。另查，嘉大公司是涉案工程的发包方。2017年2月10日和2017年2月22日，嘉大公司分别与珠江公司和冠昌公司签订《嘉大广场商场一、二层公共通道装饰装修工程施工承包合同》，两承包合同中约定的由珠江公司、冠昌公司承包工程内容及范围、合同总工期均为60日历天，工程暂定总价均为360万元，其中工程款支付方式中关于付款时间的约定均为：乙方完成总工程量的50%时，甲方按总包干价的25%向乙方支付已完成工程量的工程款；乙方全部完成所承包的装修工程后，1个月内甲方付至工程包干总价款的50%；工程竣工验收合格并经工程结算后1个月内，付至包干总价的95%。预留工程结算总价的5%作为质保金，甲方于两年保修期满后向乙方无息支付。周海军陈述，珠江公司和冠昌公司承包上述工程后，由其挂靠珠江公司，由案外人程迎风、周尚林代表冠昌公司合作成立嘉大广场工程项目部的方式对外分包包括涉案工程在内的工程。嘉大公司向一审法院提交对账函、工程联系单、工程款抵扣协议、承诺书、房屋使用权转让合同等证据拟证明：1.嘉大公司与冠昌公司就嘉大广场商场一、二层公共通道装饰装修工程的结算价为3834186.95元，其司已通过银行转账、代垫付款、房屋抵扣的方式支付工程款共计3834186.95元，已不欠付冠昌公司的工程款；2.嘉大公司与珠江公司就嘉大广场商场一、二层公共通道装饰装修工程和另案涉及的巴芙特酒店大堂装修工程结算款共计5083592.03元（其中商场一、二层装修工程3834186.95元、酒店大堂装修工程1249405.08元），已支付3970050元（其中商场一、二层装修工程3170050元、酒店大堂工程80万元），余款1113542.03元（其中商场一、二层装修工程664136.95元、酒店大堂449405.08元）。其司与珠江公司目前在积极沟通余款通过房屋抵扣的方式结算事宜。珠江公司、周海军对上述证据均予以确认，并确认嘉大公司至今欠付工程款的数额。另诉讼中，冯家祥表示其诉讼请求第一项主张欠付的工程款100470元是根据工程总价440470元扣减珠江公司已支付的工程款34万元得出的。珠江公司和周海军对冯家祥主张的工程结算总价均不予确认。为此，冯家祥向一审法院申请委托有资质的评估机构对涉案工程的造价进行评估。一审法院依法委托广州市华盟价格事务所有限公司（以下代称评估公司）对涉案工程的造价进行评估。评估公司于2019年12月18日出具《关于广州市白云区嘉大广场商场一、二层装修装饰工程水电安装工程造价评估结论书》，显示涉案工程在评估基准日2018年4月11日的造价为457595元。冯家祥因此次评估预付评估费5000元。冯家祥对上述结论书予以认可。珠江公司对结论书认为评估的法律依据、事实依据错误，鉴定人员不具备工程造价鉴定资格，该结论书不具有真实性和证明力，并申请对涉案工程造价重新评估鉴定。周海军认为涉案工程并未验收，故不认可评估基准日，并表示评估报告无事实和法律依据，评估人员无造价资质，对其中增加工程项目不予认可。一审法院认为，冯家祥与周海军均属无装饰装修施工资质的个人，双方就涉案工程签订的《装修装饰工程合同》违反了法律法规的禁止性规定，应为无效。虽涉案工程合同无效，且工程未验收，但因冯家祥已完成涉案工程，且涉案工程已投入使用，故周海军作为合同相对方应向冯家祥支付相应工程款。双方未对涉案工程进行结算，现冯家祥因此在本案中申请委托有资质的评估公司对涉案工程的造价进行评估。评估公司根据冯家祥与珠江公司、周海军确认的图纸和施工范围得出评估结论书，该结论书评估程序合法，且结论书后附有评估人员资质证书，一审法院对评估公司作出的结论书予以采信。评估公司出具终稿前有出具初稿，并给予了各方当事人提出异议的期限，但珠江公司和周海军未在期限内提出异议意见，应视为该珠江公司和周海军对该结论书予以认可。现珠江公司和周海军在评估公司出具终稿后，提出法律依据、事实依据错误，鉴定人员不具备工程造价鉴定资格，结论书不具有真实性和证明力，并申请对涉案工程造价重新评估鉴定的意见，因现有证据不足以证明其异议主张，一审法院对珠江公司和周海军对评估结论书提出的前述关于程序方面异议的意见不予采纳。另周海军还对评估基准日提出异议，虽该评估基准日由冯家祥确定，但因嘉大公司、冠昌公司、珠江公司、周海军均未提出其他时间作为评估基准日，而冯家祥确定的该时间在签订合同实施完工后，该时间符合客观实际，周海军以涉案工程未竣工验收为由对该评估基准日不予认可的理由不能成立。根据评估结论书，涉案工程的造价为457595元。现冯家祥仍以原主张的工程结算总价440470元扣减已支付的工程款34万元得出的欠付工程款数额100470元主张欠付工程款，因该数额并未超过评估公司评估的工程造价，故冯家祥的上述主张合理合法，一审法院予以支持。周海军作为涉案装修工程合同的相对方，负有直接向冯家祥支付欠付工程款的责任。珠江公司、冠昌公司并非涉案工程的发包人，其与冯家祥之间亦不存在合同关系，冯家祥要求珠江公司、冠昌公司承担支付工程款的诉请缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人向发包人主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。嘉大公司系涉案工程的发包人，根据嘉大公司的举证材料中均为珠江公司和冠昌公司发出的对账函和工作联系单，但从内容上看均为该两公司对于工程款结算数额和已支付款项、未支付款项的确认，现嘉大公司将上述材料作为双方结算的依据，应视为嘉大公司对该两公司提出的结算数额和未支付款项数额的认可，且珠江公司、周海军均对上述证据和数额予以确认，故一审法院对嘉大公司主张欠付珠江公司工程款的数额予以采信。另从嘉大公司对冠昌公司的结算主张已全部支付完毕款项的意见也表明嘉大公司对包括涉案工程在内的嘉大广场商场一、二层公共通道装饰装修工程已过保修期的认可。综上，结合嘉大公司和珠江公司的陈述和举证，一审法院认定嘉大公司尚欠付珠江公司的工程款数额为664136.95元，嘉大公司应在该664136.95元的欠付工程款范围对冯家祥承担连带付款责任。冯家祥的该主张有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于冯家祥要求珠江公司支付逾期付款利息的问题。冯家祥完成了涉案工程，且涉案工程早已投入使用，周海军拒不与冯家祥结算并支付工程款，应当承担逾期支付工程款利息。利息的起算时间以冯家祥向珠江公司提起本案诉讼的时间，即2019年8月9日起算为妥。一审法院依法认定上述利息标准为2019年8月19日前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。驳回冯家祥要求珠江公司支付自2018年1月9日至本案起诉之日前利息的诉讼请求。律师费非本案纠纷必然产生的费用，冯家祥要求珠江公司支付律师费损失缺乏依据，一审法院不予支持。珠江公司、周海军抗辩涉案工程存在质量问题，应该扣减工程款的意见。从现有证据看，无法证明冯家祥存在在涉案工程验收时存在质量问题的情况下，拒绝维修的情况。且珠江公司在自认为涉案工程因质量问题导致无法验收的情况下，仍将涉案工程投入使用，现珠江公司以涉案工程存在质量问题主张扣减相应工程款的意见缺乏理据，一审法院不予支持。冠昌公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、该判决生效之日起五日内，周海军向冯家祥支付工程款100470元及利息（以100470元为本金，从2019年8月9日开始计至实际付清之日止。其中2019年8月9日至2019年8月19日的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、广东嘉大企业管理有限公司在欠付广州珠江建筑装饰有限公司工程款664136.95元的范围内对冯家祥在上述第一项判决的债务承担连带责任；三、驳回冯家祥的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2634元，由冯家祥负担254元，由周海军负担2380元并于该判决生效之日起五日内向一审法院缴纳。评估费5000元，由周海军负担并于该判决生效之日起五日内迳付冯家祥。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审查明《价格评估机构资质登记证书》载明广州市华盟价格事务所有限公司的资质范围：该机构曾经国家发展和改革委员会批准，取得价格评估甲级资质证书，证书号：国J01000017。根据《价格法》、《资产评估法》规定，该机构具有从事在……工程审价、工程造价……等各类标的价格评估及各类损失、有偿服务价格评估的资质。发证日期为2018年11月19日，证书有效期至2021年11月18日止。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。二审争议焦点是：一、本案造价评估报告能否作为本案认定工程款的依据；二、周海军能否以涉案工程未经竣工验收合格为由拒付工程款；三、嘉大公司、珠江公司、冠昌公司是否应与周海军对外承担连带责任。关于争议焦点一。冯家祥申请委托评估机构对涉案工程的造价进行评估，一审法院经摇珠选定广州市华盟价格事务所有限公司，广州市华盟价格事务所有限公司经国家发展和改革委员会批准，取得价格评估甲级资质证书，具有从事在工程审价、工程造价等各类标的价格评估及各类损失、有偿服务价格评估的资质。关于评估基准日的选定问题，涉案评估结论书中的评估基准日为涉案工程完工后，周海军虽认为该日涉案工程并未验收并主张以2016年建筑定额计算造价，但冯家祥与周海军于2017年3月才签订合同，周海军主张以2016年建筑定额计算涉案工程造价亦欠缺依据。关于施工单价的问题，造价结论书列出增加项目工时和增加项目施工面积均是以《现场工程签证单》为依据，并不重复计算。周海军以广州市华盟价格事务所有限公司不具备工程造价鉴定资格、涉案造价结论书依据错误以及重复计算工时费为由主张造价结论书结论错误应重新鉴定缺乏事实依据，本院不予采纳。关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”涉案工程在未经竣工验收合格的情况下，就已被投入实际使用，应视为发包人认可工程质量合格，即便使用后提出工程质量不合格，冯家祥承担的也是工程竣工验收后的保修责任，而周海军不能以此为由拒付工程款，故周海军认为涉案工程未经竣工验收合格，冯家祥无权请求支付工程款欠缺理据，本院不予支持。关于争议焦点三。一审法院对珠江公司、冠昌公司是否承担责任的问题已经作出认定，且认定依据和理由充分，并无不当，本院予以确认，在此不再赘述。关于嘉大公司的责任问题。嘉大公司主张其与珠江公司已经达成清偿工程款的解决方案问题。嘉大公司作为涉案工程的发包人，其未足额支付工程款，其应依照法律规定在欠付工程款范围内承担连带责任。嘉大公司主张其与珠江公司及案外人达成《工程款抵扣协议》及《收据》，已经清偿了所欠工程款债务。虽然珠江公司对该证据的真实性予以确认，但该协议涉及案外人利益，而该案外人未参与诉讼，该证据尚不能证明协议内容得以全面真实履行；且法律规定发包人在欠付工程款范围内承担给付工程款的连带责任，系保证作为实际施工人的劳动者的合法权益得到充分保护，嘉大公司在冯家祥提起诉讼后尚欠工程款未支付，即与承包人签订工程款抵扣协议冲抵工程款，可能导致实际施工人追讨工程款的希望落空。因此，嘉大公司以其与他人达成工程款抵扣协议为由，主张其无须承担在欠付工程款范围内的连带责任，缺乏法律依据，本院不予采纳。另，嘉大公司上诉认为一审法院不应再适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条第四款规定：“最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定一致，故本案可以适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款。综上所述，周海军、嘉大公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4760元，由上诉人周海军负担2380元，上诉人广东嘉大企业管理有限公司负担2380元。本判决为终审判决。审判长  官润之审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年十一月二十七日法官助理戴巧利书记员周蓓