湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终2156号上诉人（原审被告）：林文琴，女，汉族，1966年5月23日出生，住当阳市。委托诉讼代理人：张魁刚，当阳市恒兴法律服务所法律工作者。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：湖北安美捷轻钢房屋装配有限公司，住所地宜昌市伍家岗区桔城路**香山福久源12-02。法定代表人：罗兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：程友桥，湖北力效律师事务所律师。特别授权代理。上诉人林文琴因与被上诉人湖北安美捷轻钢房屋装配有限公司（以下简称安美捷公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省当阳市人民法院（2020）鄂0582民初1013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人林文琴的委托诉讼代理人张魁刚，被上诉人安美捷公司的委托诉讼代理人程友桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林文琴上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人安美捷公司的原审诉讼请求；2、由被上诉人安美捷公司承担一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：原审认定事实不清。一、原审未查明被上诉人的建筑施工资质，无法确认该合同的有效性。假如被上诉人不具备建筑施工资质。那么该合同就是无效合同。根据无效合同处理三原则。返还财产、赔偿损失、收缴违法所得。二、被上诉人提供的是格式合同。该合同第四、5条“乙方发出验收通知后。7天内甲方仍未到现场与乙方共同对轻钢别墅进行验收。或未经验收合同而使用，均视甲方默认验收合格”。该格式条款为无效条款。三、上诉人在原审中对建筑工程质量提出的辩称，依法应予以支持。1、上诉人要求被上诉人全部按照合同约定品牌、材质予以更换。一是被上诉人违反合同中约定的使用“善福牌”门，擅自改用价格便宜的“唐唐门业”的劣质门；二是合同约定使用“欧耐斯牌”房顶瓦，擅自改用价格便宜的“卢浮牌”便宜瓦；三是合同约定使用外墙“文化石”，擅自改用价格便宜的“仿文化石瓷砖”；四是合同约定使用外墙“木纹水泥纤维板”，擅自改用价格便宜的不带木纹的水泥纤维板；五是合同约定使用“铝合金玻璃推拉窗”，擅自改用价格便宜的“侧滑玻璃窗”。以上五项，价格相差达数万元以上。上诉人要求被上诉人全部按照合同约定予以更换。2、上诉人为被上诉人垫付的工程款、维修款共计为23742元，应当在工程款中予以扣减。一是被上诉人工程未完工。上诉人为完成收尾工程，为其垫付了人工工资1800元、材料费4500元。二是上诉人为了撤换6扇门，垫付了材料费4500元、工钱900元。三是上诉人为完成房子封顶，支付了工钱1800元。四是房屋水沟材料瑕疵，水槽严重漏水。上诉人支付了水槽更换费用5042元。五是2楼平台漏水，上诉人垫付了做防水的费用3000元。六是4个卫生间漏水，上诉人为其垫付做防水的费用2200元。以上六项费用，共计23742元。3、被上诉人在施工中擅自改变房屋主体结构。房屋正面2楼没有两根立柱，施工中增加了两根立柱，影响了房屋的整体美观效果。上诉人要求被上诉人撤除两根立柱。四、工程未经验收。被上诉人无权请求支付工程余款。上诉人是开农家乐的私人业主，房屋是其经营场所。被上诉人在工程未完工的情况下，将其工人全部撤出，其工程延期交付，严重影响了上诉人的正常经营。上诉人为了不致于经济损失的继续扩大，采取了补救措施。依法不应当认定为工程验收的默认。五、合同存在明显瑕疵。一是没有约定违约条款。二是工程动工前，上诉人已支付85%的工程款，存在明显的不合理。三是未约定一年期至少10%的保修金。被上诉人作为该格式合同的提供方，依法应承担相应的责任。被上诉人安美捷公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应当维持。1、被上诉人与上诉人签订的《轻钢龙骨别墅购销合同》，轻钢别墅具有定制的特性，是被上诉人依据上诉人的要求进行的定制，大部分材料都是在被上诉人工厂生产完毕，然后到施工现场进行组装，双方当事人都是具有民事主体的自然人和法人，双方经过充分合意达成的协议，合法有效。2、本合同4-5的条款并不属于格式条款，是双方对房屋验收进行的约定，同时该约定也符合法律规定，且被上诉人施工的房屋仅仅是一个毛坯房屋，在被上诉人交付房屋后，上诉人对房屋进行了全面的装修且已实际使用，依法应当视其对房屋质量的认可。3、上诉人对房屋装修前并没有对被上诉人的施工提出任何异议，同时虽然部分材料和具体施工与施工图纸和合同的附件产品名录存在一定的差异，这些变化也是被上诉人应上诉人的要求进行的修改和变更。4、依据双方的合同，被上诉人已经完全履行合同义务，上诉人依据合同应当及时支付剩余工程款。安美捷公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令林文琴立即支付安美捷公司建房工程款75000元，并自2019年10月1日起按银行同期贷款利率支付利息至付清欠款日止；2、本案诉讼费由林文琴承担。一审法院认定事实：2019年3月25日，林文琴（甲方）与安美捷公司（乙方）签订《轻钢龙骨别墅合同书》，约定由安美捷公司在当阳市玉泉办事处枣林村三组建造轻钢型别墅，合同附件为轻钢型别墅报价表。合同总金额500000元，签订合同3天内支付150000元、材料出货当天支付200000元、材料人员进场2天内支付75000元，竣工验收7天内支付75000元。同时，该合同书第四条约定：“4.完工当天，甲方派一名现场代表到安装现场协同乙方按合同及附件进行验收，工程竣工验收合格书，办理接受手续。5。合同书乙方发出验收通知后，7天内甲方仍未到现场与乙方共同对轻钢别墅进行验收，或未经验收合格而使用，均视甲方默认验收合格。”林文琴依约支付了前三期的费用，余款75000元未向安美捷公司支付，现该房屋已实际使用。上述事实有林文琴与安美捷公司签订的《轻钢龙骨别墅合同书》及双方当事人庭审陈述在卷佐证。一审法院认为：1、安美捷公司与林文琴签订《轻钢龙骨别墅合同书》，并为林文琴建造轻钢型别墅，依据该《合同书》第四部分第五款约定“……或未经验收合格而使用，均视甲方默认验收合格”，故双方虽未提交竣工验收证明，但林文琴当庭自认该别墅已实际投入使用，林文琴应履行尾款75000元的支付义务。林文琴抗辩安美捷公司建造的房屋存在质量问题，但提交的房屋照片等证据不足以达到该证明目的。林文琴提交的《订货合同》、销货单及证人证言与本案关联性欠缺，也无法达到证明目的。综上，涉案房屋已实际投入使用，林文琴应履行工程尾款支付义务，同时林文琴提交的证据不足以证明涉案房屋存在质量问题的事实，故对安美捷公司要求林文琴支付建房工程款75000元的诉请予以支持。2、《轻钢龙骨别墅合同书》第四部分第五款同时约定“乙方发出验收通知后，7天内甲方仍未到现场与乙方共同对轻钢别墅进行验收……”，安美捷公司作为合同乙方应主动进行工程验收通知，办理竣工验收手续，现安美捷公司未举证证明其已实际履行该项合同义务，故对安美捷公司诉请的逾期付款利息不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决：一、林文琴支付湖北安美捷轻钢房屋装配有限公司建房工程款75000元；二、驳回湖北安美捷轻钢房屋装配有限公司其他诉讼请求。上列应给付款项限于本判决生效之日起十日内付清（给付办法：由当事人注明案号汇至法院专户，账户名：当阳市人民法院；账号：17×××59；开户行：农行当阳市坝陵分理处）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1676元，减半收取计838元，由被告林文琴负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、案涉《轻钢龙骨别墅购销合同》是否合法有效，合同是否存在免除自身责任、加重对方责任的格式条款；2、上诉人对房屋质量不合格或者不符合合同约定的抗辩是否应当支持。一、关于案涉《轻钢龙骨别墅购销合同》是否合法有效，合同是否存在免除自身责任、加重对方责任的格式条款。本案案涉房屋的建设有其特殊性，从双方签订的合同来看，具有定作合同的性质，房屋建设不包括地面土石方工程，有别于其他的房屋建造合同，且从安美捷公司的营业执照上载明的“经营范围包括住宅房屋建筑（轻重钢装配式房屋）工程设计、施工；室内外景观照明设计、制作、施工；室内外集成装饰设计、制作、施工”，该合同系双方当事人自愿签订，合同约定亦未违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。上诉人林文琴认为合同约定“乙方发出验收通知后，7天内甲方仍未到现场与乙方共同对轻钢别墅进行验收，或未经验收合格而使用，均视甲方默认验收合格”属于免责性质的格式条款，应归无效，本院认为，该条款并不存在免除自身责任，加重对方责任，且与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条之规定完全契合，故该条款合法有效。二、关于上诉人林文琴对房屋质量不合格或者不符合合同约定的抗辩是否应当支持。若因房屋承建方的过错造成工程质量不合格，在质保期内，承建方又拒绝修理、返工的，发包方自行修理、返工的费用可以要求在未付工程款中扣减，但举证责任应在发包方。（一）对于上诉人主张的应扣减的垫付费用合计23742元，因证据不充分，本院不予支持。现逐项评述如下：1、收尾工程，人工工资1800元、材料费4500元。材料费4500元未提供充分证据予以证明，人工费1800元，两工人出庭作证仅陈述“做屋顶的收尾工作”，因安美捷公司将房屋建设安装交付完毕后，林文琴又自行进行了装饰装修，故无法判断该部分施工内容是否属于本案两当事人之间的合同内容，因此，该项费用本院难以支持。2、换6扇门，材料费4500元，工钱900元。双方对于为什么换门各执一词，现上诉人未能提供证据证明换门属于被上诉人安美捷公司的过错，故该项费用不能支持。3、房子封顶工钱1800元。上诉人未能提供充分证据证明其主张，本院不能支持。4、水槽更换费用5042元。上诉人提供了其向安美捷公司现场负责人罗兵转款5042元的微信转款凭证，且双方均认可水槽更换的实际卖方为宋大豪，罗兵只是转付这5042元，但双方对更换水槽的原因说法不一致，罗兵陈述系上诉人认为安美捷公司已经安装的水槽质量不够好，自己决定要用质量更好的水槽，于是另行付费安装，而上诉人陈述系安美捷公司安装的水槽质量不合格，更换费用将在未付工程款中扣减。按照常理，若上诉人认为水槽质量不合格，应直接要求安美捷公司进行更换，而非再次向安美捷公司现场负责人支付该笔费用，因上诉人未能提供证据证明安美捷公司承诺在未付工程款中扣减该笔费用，故本院对该笔费用不予支持。5、2楼平台漏水和4个卫生间漏水，共支付防水费用5200元。上诉人仅提供两份微信聊天转账记录，不足以证明与本案的关联性，本院难以支持。（二）上诉人要求被上诉人对大门、房顶瓦、外墙石、水泥纤维板及玻璃窗全部按照合同约定品牌、材质予以更换，并撤除2楼两根立柱，此项请求应属于反诉范围，基于上诉人已经接收使用被上诉人建造的房屋，且一审未提出要求更换的反诉主张，本院对此上诉意见不予支持。综上，上诉人已经实际使用案涉房屋，其应履行工程尾款支付义务。林文琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1676元，由林文琴负担。本判决为终审判决。审判长  肖小月审判员  关俊峰审判员  李 丹二〇二〇年十一月二十七日书记员  程华英