湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终10845号上诉人（原审原告）：刘尚兵，男，1967年3月22日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：黄婧，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡达博，湖南金州律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：长沙市市政工程有限责任公司。住所地湖南省长沙市雨花区曙光中路**。法定代表人：曾卓。委托诉讼代理人：朱丹，湖南天恒健律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊盛君，湖南天恒健律师事务所律师。上诉人刘尚兵因与被上诉人长沙市市政工程有限责任公司（以下简称市政公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初2657号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘尚兵上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2、判令市政公司承担本案一、二审所有诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定“待岗期间，市政公司按照长沙市最低工资标准（1700元／月）向刘尚兵支付了待岗津贴”属事实认定错误。刘尚兵提交的解除劳动合同前12个月的银行流水足以证明，待岗期间刘尚兵每月实发津贴为900元左右，加上单位代缴的个人应缴社保及公积金400至500元，刘尚兵每个月应得津贴约为1400元左右。根据相关规定，自2015年7月1日起，劳动者待岗期间的津贴标准为当年度最低工资标准的85％，用2019年最低工资标准1700元×0.85＝1445元，由此刘尚兵在待岗期间所得津贴与法定最低标准差不多。而一审中市政公司未提供证据证明津贴发放情况与刘尚兵主张的不一致，因此一审认定“待岗期间，市政公司按照长沙市最低工资标准（1700元／月）向刘尚兵支付了待岗津贴”无事实依据。二、一审依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，认定市政公司为合法解除劳动关系，属法律适用错误。1、市政公司不存在可依法解除劳动合同的“客观情况”，该“客观情况”并未发生变化，而是“主观情况”一直在发生变化。市政公司撤销租赁分公司，是公司主观决策，并未受到外部环境影响。2004年市政公司改制，老员工通过工龄置换公司部分股份，每人持有几十万股不等，2018年时，该部分股份被市政公司悉数收回，其2015年撤销部分分公司，2018年花大价钱收回股份的行为，可认定其“客观经济情况”没有发生变化。刘尚兵在“基本情况说明”中，明确提到撤销租赁分公司时，双方通过员工集体会议约定按照以下方案继续履行劳动合同：“55岁前，单个员工人力成本2400元，即2400元包括最低生活保障费、个人应缴纳社保及公积金部分、单位应缴纳社保及公积金部分；55岁后，在原2400元基础上，由单位另行承担单位应缴纳社保及公积金部分”。无论市政公司是否承认在2015年撤销分公司时双方有待岗约定，但待岗期间，双方确实是按照刘尚兵提出的主张在履行，有证人刘某的证言可以证明。刘尚兵已尽所能还原案件事实，而当时的会议纪要由市政公司保管，此时举证责任倒置，市政公司应承担举证责任证明存在其他事实，否则应认定刘尚兵所言属实。2019年下半年市政公司要求解除劳动合同，亦没有证据证明此时市政公司出现了新的“客观情况”。从头至尾一直是市政公司主观意志在发生变化，这是一种不讲诚信、有违公平的做法。2、该法条规定，“客观情况”发生后，需致使“劳动合同无法履行”，而双方的劳动合同是可以继续履行的，只是市政公司不愿意继续履行。刘尚兵与市政公司存在劳动关系，而不是与租赁分公司存在劳动关系。曹晖案件提交的证据可以证明租赁分公司是作为一个部门存在。租赁分公司撤销后，市政公司下属还有几十家分公司可以提供岗位，起码有几十个工地每年在招录新的人员，而刘尚兵所供职的岗位，无论是推土机工、压路机工、道工、搅拌机工还是仓库管理员，都是每个工地所需，不存在“劳动合同部分或全部无法履行”的情况。3、当“客观情况”与“劳动合同无法履行”的条件均满足后，还需“与劳动者进行协商”，这种协商应当是建立在公平、合理的前提下，而不是趋于形式的“变相裁员”。从双方提供的证据可见，市政公司与刘尚兵协商调岗时，市政公司提供的岗位为“安徽阜阳开发区施工项目部担任现场施工员，工资待遇不低于当地最低工资标准1280元／月”。到底是有其他工资还是就是1280元，社保、福利等待遇怎么计算。为了上述疑问刘尚兵多次向市政公司确认该事宜，市政公司表示只能支付1280元，且需自己解决社保问题。此点，刘尚兵在市政公司许可下录音，市政公司在仲裁和一审庭审中均未有任何解释，默认了该事实，且有证人肖某的证言证明。用人单位安排调岗，应考虑其是否改变劳动者工作地点、工作条件、工作待遇、社会地位，其安排是否合理，是否能让人“可以活下去”。市政公司的调岗安排，无需每项拆开具体比较，无论是谁，被安排到远离经常居住地、经常工作地的偏远工地去工作，却拿着比待岗津贴还低的工资，都无法接受，这是典型的低成本“变相裁员”。一审认为市政公司向刘尚兵送达了协商调岗通知、解除劳动合同通知、发放了最低补偿金及代通知金属合法合理，不考虑市政公司是否存在客观情况、客观情况是否真实，不考虑劳动合同是否能全部或部分履行，不考虑市政公司调岗是否合理、是否能保证人的基本生存，系法条过于机械化理解，流于形式，属法律适用错误。综上，一审认定事实错误、适用法律错误。刘尚兵请求二审公正审理，将本案依法改判或者发回重审。市政公司辩称：一、租赁公司被撤销是客观存在的事实，撤销之后几位劳动者没有回来上班也是客观存在的事实，由此可以看出确实是因为客观情形发生重大变化导致劳动合同无法继续履行。二、公司不是直接将劳动者辞退，而是想方设法提供了劳动职位，只不过由于劳动者考虑的待遇和地点问题而不接受，公司才依法解除劳动合同。三、解除劳动合同后公司已经全额支付了经济补偿金和代通知金，劳动者接受以后也没有表示异议。四、对方称要按照待岗前工资来计算经济补偿没有事实和法律依据，从事实层面来讲，劳动者没有提供待岗前十二个月的完整工资流水，无法证明其待岗前的工资标准，从法律层面讲，要按正常工作状态下的工资标准计算经济补偿金的规定是按照原劳动部《违法解除和终止劳动合同经济补偿办法》第十一条之规定，这一规定在2017年已经被人社部以（2017）人社发第87号文件所废止，不能再以一个废止的部门规章来约束今天的法律行为。刘尚兵向一审法院起诉请求：1、判令市政公司向刘尚兵出具解除劳动关系证明；2、判令市政公司支付刘尚兵违法解除劳动合同赔偿金差额41490元、代通知金差额533元；3、本案的诉讼费由市政公司承担。在审理过程中，刘尚兵将其第一项诉讼请求变更为：判令市政公司支付刘尚兵违法解除劳动合同赔偿金差额84900元、代通知金差额2000元。一审法院认定事实：1983年12月，刘尚兵入职长沙市市政公司租赁分公司。2004年12月，长沙市市政公司改制为市政公司，刘尚兵获得了此前工龄的相应补偿，并继续在市政公司处工作。2015年4月，刘尚兵所在的租赁分公司被撤销，刘尚兵开始待岗。刘尚兵陈述双方约定待岗期间的津贴为2400元/月，扣除社保和住房公积金等费用后，实际收到的待岗津贴为800元至900元左右；市政公司对此不予认可。2019年11月6日，市政公司向刘尚兵发出《协商调岗通知书》，通知载明：市政公司为刘尚兵提供安徽阜阳开发区施工项目部现场施工员的岗位，调岗后的薪资福利待遇不低于当地最低工资标准1280元/月；如刘尚兵同意则应于2019年11月12日前作出书面回复，并按要求到岗办理相关手续；如不同意或未书面回复则视为拒绝本次调岗，公司将依法解除双方之间的劳动关系，按照法律规定进行经济补偿。后刘尚兵不接受市政公司的岗位安排，双方沟通无果。2019年11月20日，市政公司向刘尚兵发出《解除劳动合同通知》，决定解除与刘尚兵之间的劳动关系，刘尚兵的最后工作日为2019年11月20日，并将支付相应的经济补偿和代通知金。2019年12月4日，市政公司向刘尚兵发送《通知函》，载明双方之间的劳动关系已解除，市政公司自2019年12月起停止刘尚兵的工资待遇和社保关系，刘尚兵应于2019年12月13日前到市政公司处领取《解除劳动关系证明》。2019年12月20日，市政公司按长沙市最低工资1700元/月的标准向刘尚兵支付了2004年12至2019年10月的经济补偿25500元，同日另支付了代通知金1700元。刘尚兵认为市政公司违法解除劳动合同，于2020年1月向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求市政公司支付工资差额、赔偿金、代通知金等。2020年3月17日，该仲裁委作出长劳人仲案字（2020）第052号《裁决书》，裁决对刘尚兵的仲裁请求不予支持。刘尚兵不服，遂于2020年4月8日诉至法院，要求判如所请。另查明：市政公司提交了一份落款时间为2019年12月5日的《解除劳动关系证明》，刘尚兵主张因其拒绝签字，市政公司一直未将该份证明交给刘尚兵。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。长沙市市政公司于2004年12月改制为市政公司，市政公司向刘尚兵支付了工龄补偿，刘尚兵继续在市政公司下属的租赁分公司工作。根据前述规定，刘尚兵在市政公司改制前后的工作年限应分开计算。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，刘尚兵所在的租赁分公司于2015年4月被撤销后，刘尚兵与市政公司履行劳动合同的客观情况发生了重大变化，后双方约定刘尚兵待岗。待岗期间，市政公司按长沙市最低工资标准（1700元/月）向刘尚兵支付了待岗津贴。2019年11月，市政公司向刘尚兵发出协商调岗通知，为刘尚兵提供新的工作岗位，刘尚兵不接受调岗安排。双方协商未果后，市政公司解除了与刘尚兵之间的劳动关系，并按一个月待岗津贴的标准支付了代通知金。综上，市政公司解除与刘尚兵的劳动合同符合法律规定，刘尚兵主张市政公司系违法解除劳动合同，不予支持。同时，《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，超过一个月未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴。在刘尚兵待岗期间，市政公司已按长沙市最低工资标准支付了各月的津贴。因此，刘尚兵要求市政公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额84900元、代通知金差额2000元，没有事实和法律依据，不予支持。因双方业已解除劳动关系，刘尚兵要求市政公司出具解除劳动关系证明系其正当权利，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十条第三项、第四十二条第五项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、长沙市市政工程有限责任公司应于判决生效之日起10日内向刘尚兵交付《解除劳动关系证明》；二、驳回刘尚兵的其他诉讼请求。案件受理费因适用简易程序减半收取5元，由刘尚兵负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘尚兵提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为，市政公司是否应当支付刘尚兵违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动法》第四十条第（三）项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第四十六条第（三）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。”本案中，刘尚兵所在的租赁分公司于2015年4月被撤销，刘尚兵原工作岗位已不复存在，刘尚兵、市政公司履行劳动合同的客观情况发生了重大变化。后刘尚兵一直处于待岗状态，此期间市政公司按长沙市最低工资标准向刘尚兵支付了待岗津贴。此后，刘尚兵原所在的租赁分公司一直未恢复生产、经营，刘尚兵客观上不能在原工作岗位继续工作，双方的劳动合同仍处于无法继续履行的状态，应协商一致后进行调整。2019年11月，市政公司向刘尚兵发出协商调岗通知，为刘尚兵提供新的工作岗位，刘尚兵不接受调岗安排。市政公司与刘尚兵未能就变更劳动合同内容达成一致意见，符合上述法定的用人单位可以解除劳动合同，向劳动者支付经济补偿金的情形。关于经济补偿金支付的工资标准，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”自2015年4月至双方劳动关系解除之日，市政公司一直按长沙市最低工资标准1700元/月向刘尚兵支付了待岗期间的津贴，市政公司应按上述标准向刘尚兵支付代通知金及经济补偿金，现市政公司已按上述标准向刘尚兵支付了经济补偿金及代通知金，并无不当。刘尚兵要求市政公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，刘尚兵的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘尚兵负担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王 勇审判员  陈 瑶审判员  龙付送审判员  刘文涛二〇二〇年十一月十七日书记员  熊文涛附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。