山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民初369号原告（反诉被告）：浙江省三建建设集团有限公司，统一社会信用代码91330000142936138F，住所地：浙江省杭州市上城区雷霆路**长城大厦。法定代表人：丁卫星，董事长。委托诉讼代理人：余西湖，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨海滨，上海市锦天城律师事务所律师。被告（反诉原告）：临沂鹏兴置业有限公司，统一社会信用代码：9137300664444421U，，住所地：山东省临沂市兰山区蒙山大道和顺和路交汇处**法定代表人：李金生，董事长。委托诉讼代理人：刘海亮，山东今海瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨洋，山东今海瑞律师事务所律师。原告（反诉被告）浙江省三建建设集团有限公司（以下简称三建公司）与被告（反诉原告）临沂鹏兴置业有限公司（以下简称鹏兴置业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月30日立案后，依法适用普通程序，于2020年9月10日、2020年10月29日公开开庭进行了审理。三建公司的委托诉讼代理人余西湖，鹏兴置业的委托诉讼代理人刘海亮、杨洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三建公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告鹏兴置业向原告支付剩余工程款暂计人民币59845790.39元（待工程造价司法鉴定完成后再行确定）；2.请求判令被告向原告支付逾期支付工程进度款及结算款的利息及滞纳金暂计58735875.14元，实际按照年24%的标准计算至全部工程进度款及结算款全部清偿完毕之日（其中第一期工程进度款18989159.75元自2010年1月25日起算；第二期工程进度款22361739.05元自2012年1月25日起算；第一期工程剩余结算款8493192.46元自2010年2月8日起算；第二期工程剩余结算款10001699.13元自2012年2月8日起算）；3.请求原告在第1项诉请工程款（待司法鉴定完成后再行确定）范围内对本案所涉工程折价或者拍卖的价款依法享有优先受偿的权利；4.请求本案的诉讼费用、保全费及鉴定费等费用由被告承担。事实和理由：鹏兴置业系“李庄旧居改造东南组团（涑河城邦）”（下称“涑河城邦”）工程项目的开发商及建设单位，该工程项目位于山东省临沂市兰山区××道××路交汇处。2008年10月10日，三建公司原企业名称为（浙江省长城建设集团股份有限公司）与被告签订《建设工程施工合同》，该施工合同约定，被告将“涑河城邦”项目发包给原告负责施工建设，工程内容为12幢多层（下称“一期”，楼号为7＃-12＃、15＃-20＃））4幢高层（下称“二期”，楼号为21＃、22＃、32＃、33＃、1＃地下车库、商业楼），暂定合同总价为153805946元。施工合同之专用条款第26条约定，工程竣工时应支付至暂定合同总价的85%；竣工验收合格时，应支付至暂定合同总价的90%；完成工程造价结算审价时，支付至审定价的97%；被告应在达到付款条件后七日内付款，逾期付款的，应按银行贷款利率向原告支付利息；逾期付款超过10天的，还须按日0.5%加付滞纳金。施工合同之工程质量保修书第六条约定，工程保修金为工程造价审定价的3%，工程验收合格之日起1年后的5天内，支付2%，满2年后的5天内，支付剩余1%；双方还就其他合同内容进行了约定。因原规划调整，高层改为小高层，2010年4月22日，原、被告签订《施工合同补充协议》，工程内容为小高层、、地下车库商业楼等，款项支付除补充协议另有约定外仍按施工合同约定执行，双方还就其他内容进行了约定。其后，原告依照合同约定进场施工，所承建工程现已全部竣工且验收合格，具体竣工时间为：一期竣工时间为2010年1月8日，二期竣工时间为2012年1月8日。然而，截至起诉之日，被告仅支付工程款97074452.61元。后经原告聘请第三方进行决算审价，审定决算总价为156920243元，其中一期工程造价为72060831元，二期工程造价为84859412元。在扣除已付全部款项及保证金后，剩余工程款项尚有数千万元仍未支付。虽经多次催告，被告仍迟迟未予以支付。同时，被告一直以种种理由拖延审价，导致无法顺利完成工程结算。庭审中，原告明确鉴定费为150万元。鹏兴置业答辩称：一、被告已实际向原告支付工程款共计115152391.56元，涉案工程多层部分付款金额总计59616979.32元，小高层部分付款金额总计55535412.24元，项目累计付款共计115152391.56元。二、原告无权要求被告支付工程款的利息及违约金，自工程竣工验收后，因原告一直未向被告提交完整的结算资料，涉案工程无法完成最终结算，虽经被告多次催告，原告仍不提交，却一直要求按照双方签订的建设工程施工合同中约定的暂定价来支付工程款，因涉案工程存在多处变更及甩项，无法按照原合同暂定价执行。三、原告未在法定除斥期限内行使，建设工程价款优先受偿权已丧失，原告无权就涉案工程行使优先受偿权。涉案工程小高层于2012年1月8日竣工，因建设工程价款优先受偿权6个月行使期限为除斥期间，原告未在法定期限内行使，建设工程价款优先受偿权已丧失，原告无权就涉案工程行使优先受偿权。鹏兴置业提起反诉请求：1.判令被反诉人支付逾期竣工违约金暂计4741013.32元(一期小高层造价暂按50754438元计算)；2.判令被反诉人赔偿反诉人因工程延期造成的逾期交房违约金损失1171684.18元及利息；3.本案诉讼费由被反诉人负担。事实和理由：2008年10月10日，反诉人与被反诉人签订《建设工程施工合同》，约定由三建公司施工建设“涑河城邦”项目12幢多层及4幢高层，合同工期为730天，并约定“承包人应当按照逾期竣工的单幢房屋造价0.05%/天向发包人支付违约金”。因4幢高层部分规划调整为小高层(即E1#-E4#分别调整为A21#、A22#、A32#、A33#)，双方于2010年4月22日签订《施工合同补充协议》，约定调整后的小高层及1#地下车库、商业楼工程工期为400天，如不能按时完成，罚款30万元。小高层部分工程实际开工日期为2010年6月12日，实际竣工日期为2012年1月8日，实际工期为575天，逾期竣工175天。因三建公司工期延误，致使鹏兴置业逾期交房，鹏兴置业向业主支付逾期交房违约金共计1171684.18元。反诉被告三建公司答辩称：第一，工程延误的情形不存在。本案系项目施工期间，反诉原告欠付工程款严重，且更改项目规划，不存在因反诉被告导致工期延误的情况。第二，自2012年工程竣工验收合格至今，反诉原告未以任何形式声称存在工期延误以及存在被索赔的情况，反诉原告的该项主张早已超过诉讼时效。第三，反诉原告所提供的证明所谓的损失主要发生于2010年，而反诉原告在起诉状中所声称的工期延误发生于2012年，也即反诉原告所提供的证据与所诉称的工期延误期限不相匹配。第四，合同专用条款对于承包人的工期延误的责任已经进行了明确的约定，且明确约定如果发生工期延误累计违约金不超过合同总价的千分之二也就是30万元，反诉原告所诉称的违约金或损失计算方式与合同约定不相符。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方无争议的事实本院予以认定：原、被告双方于2008年10月10日签署《建设工程施工合同》，发包人：临沂鹏兴置业有限公司承包人：浙江省长城建设集团有限公司（后变更名称为三建公司）。工程名称：李庄旧居改造东南组团(涑河城邦)。工程地点：东至临沂市蒙山大道、南至水安路、西至临西六路、北至涑河堤路。工程内容：共12幢多层，4幢高层。其中7#-12#、15#-20#为多层建筑(6层)，为混框结构；E-1#-E-4#为高层建筑，为剪框结构；共计建筑面积约为129244㎡。承包范围：包工包料的方式以承包李庄旧居改造东南组团工程，包括土建、安装等。合同通用条款约定：35.1发包人违约。当发生下列情况时：(1)本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款；(2)本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；(3)本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；(4)发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。35.2承包人违约。当发生下列情况时：(1)本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；(2)本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；(3)承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额可计算方法。35.3一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。36、索赔36.1当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和(或)承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：(1)索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；(2)发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和(或)补偿经济损失的索赔报告及有关资料；(3)工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；(4)工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；(5)当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与(3)、(4)规定相同。36.3承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。合同专用条款约定朱岷、陈树峰为项目经理。第六合同价款与支付约定：(2)采用可调价格合同，合同价款调整方法：……26、工程款(进度款)支付工程工前编制工程预算，材料预算价格暂按2008年(山东省临沂市建筑经济信息》最近一期的材料价格为依据计算。实际支付则自多层住宅由承包人垫资施工至三层楼面浇捣完成之日起，发包人每月按承包人完成的、从三层楼面起算的实际工程量之80%向承包人支付工程进度款。屋面浇捣完成后10天内，发包人再按三层楼面以下实际工程量的80%向承包人支付工程进度款。(2)高层、小高层由承包人垫资施工至±0.00后，发包人每月按承包人完成的实际工程量的80%向承包人支付工程进度款。砼主体至十层楼面后的十天内，发包人再按±0.00以下实际工程量的80%向承包人支付工程进度款。(3)工程竣工时，发包人向承包人支付的工程款额应当达到暂定合同总价的85%。(4)工程竣工验收合格时，发包人向承包人支付的工程款额应当达到暂定合同总价的90%。(5)发包人完成工程造价结算审价时，发包人向承包人支付的工程款额应当达到审定价的97%。本工程进度款的支付，均以单幢工程为考核依据。发包人应当在达到上述付款条件后的七天内向承包人付款，逾期则应按银行贷款利率向承包人加付利息，承包人并可以要求顺延工期；如果未经承包人同意，发包人逾期付款超过10天的，则还须按日0.5%加付滞纳金，承包人且有权停工，并可要求发包人承担实际发生的窝工损失；如果发包人逾期付款超过56天的，承包人有权解除《工程施工合同》。第47补充条款本工程甲、乙双方都来自浙江省，为了配合山东省临沂市建设局招投标管理的办法，套用《(2003)山东省建筑工程量消耗定额》、《(2003)山东省建筑安装工程消耗定额》以及山东省临沂市建筑经济信息进行招标。但由于双方都对山东省《(2003）山东省建筑工程量消耗定额》《(2003)山东省建筑安装工程消耗定额》不了解，对造价估算难以确认。为了便于后期的预决算，依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律，行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实的原则，经甲、乙双方协商一致，决定套用《浙江省建筑安装工程预算定额1994版》、《浙江省建筑安装工程费用定额》及相应的补充定额执行。建筑材料价格原则上按临沂市建筑经济信息计取。本工程结算依据：《施工图纸》、《工程设计变更联系单》、《浙江省建筑安装工程预算定额1994版》、《浙江省建筑安装工程费用定额》及补充定额执行，综合费率乙方按16%计取(已包括所有税费)。安装工程费率按土建工程综合费率同比例下浮，工程类别按施工图跟浙江省94版费用定额进行划分。高层建筑超高费乙方按80%计取。人工费按定额工日每工日另增壹拾壹元伍角。本协议签订之日以后如国家或地方政策性对人工工资作调整，则按同比例调整。本工程所需材料均由乙方自行采购，价格按临沂市当地市场同期信息价计取，当大宗材料市场单价与信息单价发生严重脱节时在±5%以内不予调整，超5%时可按实际市场单价的平均价加2.8%采保费计价，无价材料双方协商后定价。1、工程量的确认：发包人应在接到承包人报告后的7天内，按施工图纸、变更设计等文件核实已完工程量(下称计量)，发包人计量应通知承包人派人参加。发包人在约定时间内未予计量，从第八天起承包人在报告中开列的工程量即被视为确认，作为工程进度款支付的依据。如发包人未通知承包人派人参加，则发包人计量结果无效，应当推定发包人已经确认承包人当月工程量。2、合同工期的约定：具体以发包人完备专用条款第一条第四款、第二条第八款前置工作，以及发包人已经按照法律、法规规定获得施工许可且核准承包人开工申请报告后起算，如合同双方另有约定的从约定。如果本工程分批次施工、或高层楼房推迟施工的，则后开工的批次工程之工期按国家工期定额下浮15%计，该批次工程的实际开工日为该工期的起始日。(2)发包人可以要求对承包人已经竣工的单幢房屋组织验收，并接受使用，但工期仍按本款第二项计算。在此基础上，一旦承包人工期延误，则承包人应当按照逾期竣工的单幢房屋造价0.05%/天向发包人支付违约金，但最高不得高于单幢房屋造价的1%。如多幢房屋逾期竣工的，则违约金累积计算，但最高不得高于合同价的0.2%。(3)在具备法定或合同约定的条件时，承包人可以顺延工期。(4)由于发包人原因导致施工受阻，发包人应当及时排除妨碍。如承包人因此不能正常施工的，可以要求发包人顺延工期。……3、竣工结算的约定：(1)工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的竣工结算资料，双方按照上款所列的“计价和结算依据”进行工程竣工结算。(2)发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后的28天内完成核实、确认，或提出修改意见，并回复承包人。发包人未经承包人同意逾期完成核实、确认，或提出修正意见，且没有回复承包人的，则视作发包人已经完成核实，默认了承包人提交的竣工结算报告及结算资料，发包人在第二十九天即应当按照通用条款第九条第33款规定向承包人支付工程竣工结算价款。……4、履约保证金1、本工程履约保证金共计人民币500万元(伍佰万元整)，由承包人在本合同签订之前支付给发包人。2、在本工程实施过程中，承包人无故单方解约，则该保证金不予退还；发包人无故单方解约，则应当向承包人双倍返还保证金。如果，经双方协商解约、或任何一方依据法律或合同约定行使合同解除权的，则不负上述违约责任。5、履约保证金的返还(1)本工程竣工后的10天内，发包人应向承包人全额返还履约保证金500万元；如本工程要求分批开工的，则发包人在第一幢开工后的730天后归还保证金。……6、工程分包1、原则上承包方不得转包分包项目，确需分包的项目要征得发包方的同意。(1)发包人可对绿化景观工程、附属工程、消防工程另行发包，除此之外的工程项目均由承包人安排施工。(2)发包人应当管理上述分包工程，施工单位按承包人施工组织设计方案规定的时间节点完成施工任务，并协调、避免上述分包工程施工过程中妨碍承包人的正常施工。(3)发包人应当协调上述分包施工单位向承包人支付工程施工配合费。其中，消防工程分包施工单位按应得工程结算款额的2.5%支付。上述施工配合费由发包人代扣代付。……7、争议解决合同双方在履约过程中发生争议的，应协商解决。如协商不成，考虑到发包人的投资者及承包人之住所地均在浙江省，故双方商定由浙江省杭州市法院管辖。合同落款处有双方开户行、账号，承包方盖有“发包人工程款必须汇入合同指定账户，否则，承包人有权作未收到工程款处理”章。2010年4月22日，双方签订《施工合同补充协议》约定：一、工程概况工程名称：李庄旧居改造东南组团(涑河城邦)。工程地点：东至临沂市蒙山大道、南至水安路、西至临西六路、北至涑河堤路。工程内容：A-21#、A-22#、A-32#、A-33#楼及1#地下车库工程。二、承包范围：乙方承包的工程为甲方开发建设的临沂市涑河城邦旧居改造工程项目21#、22#、32#、33#、1#地下车库、商业楼全部土建、水电安装工程总承包，建筑面积39483.5m2，其中地下室约11000m2，具体以本期施工图为准。三、工期暂定开工日期为2010年4月26日，具体以开工报告为准。本工程合同工期为400天。如按时完成，奖励15万元。如不能按时完成，罚款30万元，若超出国家定额工期(下浮17.5%)，则按《建设工程施工合同》补充条款47条第2款合同工期约定，并由乙方承担由此而引起的一切后果和损失。四、本工程建筑超高费接合同规定80%计取。因原规划调整(高层改为小高层)，另行补贴乙方超高费捌拾万元整，补贴超高费不进入直接费(竣工验收合格7天后支付)，决算时进入总价。五、履约保证金履约保证金的退还按完成工程的建筑面积化例。多层工程竣工验收合格、所有资料归档后7天内甲方退还相应的保证金。六、工程进度款支付由承包人垫资施工到±0.000后，发包人每月按承包人完成的月实际工程量之80%向承包人支付工程进度款。三层楼面浇捣完成后十天内发包人按±0.000以下实际完成工程量的80%向承包人支付工程进度款。其余付款方式按原施工合同约定付款方式执行。七、本协议为建设工程施工合同(示范合同)的组成部分，与施工合同具有同等法律效力。如本补充协议与施工合同、招标文件、投标书中有不符之处，以补充协议为准。合同签订后，一期工程于2008年10月17日开工，2010年1月8日竣工。二期工程于2010年6月12日开工，2012年1月8日竣工。三建公司认可项目经理为陈树峰。陈琪系其结算主体，在该工程施工中是三建公司工作人员。对涉案工程资料中所有涉三建公司项目部公章予以认可。对陈树峰、陈琪的签名不予认可但未在规定期限内申请鉴定。本案审理过程中，经三建公司申请，本院技术室于2019年8月28日委托山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司进行鉴定。该公司于2020年3月19日出具山广价鉴字（2020）第4005号鉴定报告，工程造价为136563283元且注明尚有商业楼未鉴定。双方提出异议，2020年7月31日，该公司出具山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司工程造价司法鉴定调整报告书山广价鉴字（2020）第4005-2号，调整鉴定结果为135114740元，并列举12项争议。三建公司与鹏兴置业均认可除该12项争议外无其他争议。对于已付工程款，双方认可三建公司已收取的工程款金额为人民币9818.878647万元（不含保证金）。有争议部分为1192.838195万元。上述事实，有《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议》、竣工报告、工程造价结算书（原告单方）、招标文件、《图纸会审纪要》及签到表、部分设计变更通知书、工程联系单、《图纸会议记录》、竣工工图、文件收发登记、工程款支付凭证及当事人陈述在卷佐证。双方存有争议的涉案工程价款，三建公司提交以下证据：一、工程一、二期土方运距。三建公司与案外人临沂市容冠经贸有限公司于2010年4月18日就系争工程二期土方所签署的《建设工程施工合同》、该公司分别于2020年5月4日、2020年5月12日出具的关于外运土方堆砌点的《证明》及百度地图关于运距的截屏、对账单、编号为008号的《工作联系单》及被告于2020年5月19日所出具的函。拟证明系争工程的一期工程土方运距应为15公里，二期工程土方运距应为27公里。二、16%的综合费率的适用争议。1、原被告双方于2008年10月10日所签署的《建设工程施工合同》；2、原被告各方就系争项目所发生的部分《工作联系单》。拟证明合同专用条款第47条对16%综合费率的适用进行了明确约定。施工合同专用条款第47条(P30)土建工程对16%的综合费率约定明确。工作联系单所述内容包括材料价差、人工差价以及其他综合单价的签证项目，该联系单上均明确标注“此价计取工程承包合同中约定取费费率(16%)后，进入工程总价”。三、安装工程是否应另计取3.43%税金的争议。原被告双方于2008年10月10日所签署的《建设工程施工合同》。四、人工费调整基数的争议。证据1、原被告双方于2008年10月10日所签署的《建设工程施工合同》；2、山东省2008年至2011年期间关于定额人工调整的相关文件通知，文号分别为鲁建标字[2008]10号、鲁建标字[2010]18号和鲁建标字[2011]21号。五、关于被告甩项工程的配合费计取费率的争议。原被告双方于2008年10月10日所签署的《建设工程施工合同》。六、保温工程施工的争议。1、原告、被告与案外人天津欧克斯墙体保温工程有限公司临沂分公司就系争项目外墙保温工程所签订的工程承包合同、原被告之间的往来工作联系单、二期工程的竣工报告及监理竣工报告、工程竣工报告。七、细石混凝土、钢筋网等施工内容争议。1、系争项目二期工程的竣工报告及监理竣工报告。2、系争项目二期工程的工程竣工报告。八、其他工程造价的争议。1、系争项目二期工程的5份开工报告。2、二期工程施工期间双方的部分往来工作洽商记录、工作联系单。鹏兴置业质证意见：对《建设工程施工合同》、证明及百度截图三性均有异议，临沂市容冠经贸有限公司已于2011年4月2日更名为临沂荣冠装饰工程有限公司。2012年12月24日，法定代表人变更，原法定代表人容涛退出。对账单为复印件，内容与《建设工程施工合同》矛盾。对工作联系单及函的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。该证据证明三方确认一期土方运距为7.5公里。函能证明二期运距为1公里。对（二）中双方签订的建设工程施工合同真实性无异议，工作联系单的真实性合法性无异议。对山东省建设厅的文件真实性、合法性无异议。对开工报告、工作联系单的真实性、合法性无异议。对外墙外保温工程承包合同的真实性、合法性无异议，第二份联系单未经被告认可，真实性、合法性不予认可。对竣工报告及监理报告真实性有异议，竣工报告中完工日期、合同工期、工程造价手写内容与事实不符。对竣工报告三性均有异议。对工作联系单的真实性合法性无异议。鹏兴置业提交以下证据：（一）、关于一期土方运距。1、工作联系单。2、临沂市容冠经贸有限公司工商信息查询记录。（二）、关于二期土方运距。1、工作联系单。2、发包人、承包人与监理人共同盖章确认的签证联系单。拟证明2010年5月20日，发包人、承包人与监理人三方共同确认小高层所有弃土倒在一公里范围内。3、监理单位出具的证明、监理工程师证人证言、居某出具的证明及弃土位置图、浙江94定额土方运距1公里、25公里及27公里单价。拟证明按照94定额中1-60子目，反铲挖土1公里运距的定额基价为10.56元，计取16%综合费率（1.689元）及材料补差5.818元后，可得到“挖土1公里运距”的单价为18.066元。三建公司提交的土方承包合同中，土方开挖及外运的包干价为“19元每立方米”。（三）、关于材料费、人工费差价、签证单确定单价税费计取问题。《浙江省建筑安装工程费用定额（1994）》及综合解释（节选）、专家证人质证意见、《关于山东涑河城邦旧居改造1＃地下车库工程预算的审核报告》、鉴定报告中安装工程取费表、《建设工程施工合同》、签证联系单一宗。（四）、关于安装工程费率下浮后是否计取税金问题。《关于山东涑河城邦旧居改造1＃地下车库工程预算的审核报告》，拟证明该报告在取费说明中明确载明：1、根据合同约定土建综合费率按直接费的16%计取（包括所有税费），安装综合费率按人工的100.05%（包含税金）；2、人工费按定额工日，每工日另增11.5元（只计税不计费）；安装综合费率按人工的100.05%，包含税金，因此安装工程费率同比例下浮后不应再计取税金。（五）、关于二期电表箱至户内照明箱电缆材料。1、签证联系单。拟证明由承包人、发包人与监理人等五方签章确认的《材料供应及现场工程量证明》第2条明确载明：电梯电缆、排烟风机及排污泵等地下室所有动力电缆由被告购买，原告施工。即电梯电缆、排烟风机由鹏兴公司购买，排污泵及其他地下室所有动力电缆也均由鹏兴公司购买。2、临沂批发城鲁青电缆销售处出具的证明、合同及支付凭证。拟证明被告为购买ＹＪＶ-316线缆向批发城鲁青电缆销售处共支付价款651415.10元。鉴定报告中二期小高层电表箱至户内照明箱电缆用量总计11386.74米。（六）、关于“甩项”部分的配合费及税费计取。1、函。拟证明涉案工程施工过程中，因原告拖欠农民工工资及材料款，出现大量农民工上访致被告被保全200万元。2、涑河城邦小高层工程项目资金安排审批表。拟证明工程施工后期，因原告资金短缺，工程进度停滞不前。为推进项目施工进度，被告被迫将按月付款改为平均每3-10天付款。3、减项联系单及3＃商业楼未完工程量。拟证明3＃商业楼存在大量未完工程，发包人、承包人、监理人三方对此已签章确认。4、联系函、督促原告施工的函一宗。5、签证联系单一宗。拟证明双方一致认可涉案工程施工配合费为3%。（七）、关于一期保温施工面积鉴定人于2020年7月25日进行现场踏勘并各方签字形成《勘查记录》。勘查记录明确载明“车库门侧、储藏室门侧、商铺门侧、空调板、阳台底、阳台梁柱，屋檐，阁楼层”无保温。上述无保温部分对应的造价不能计入工程总造价中。（八）、关于二期楼地面（细石混凝土和钢筋网）合同及付款凭证、工作联系单、临沂敦合工程材料有限公司出具的证明及杨廷证人证言，拟证明被告与临沂敦合工程材料有限公司签订《发热电缆地面辐射供暖系统工程安装合同》，由其施工。（九）、关于二期小高层防水合同及付款凭证、证人证言。拟证明被告与义乌市国彪建筑防水材料商行签订《防水施工工程承包合同》，将涉案工程四栋小高层屋面、卫生间、厨房、雨蓬、、地下室顶板防水工程交由其施工（十）、关于二期不锈钢栏杆、天棚批灰、室外台阶等争议内容。不锈钢工程制作安装承包合同及付款凭证、现场签证单、小高层顶棚大白、墙（柱）面刮仿瓷工程施工合同及付款凭证。拟证明21＃、22＃、32＃、33＃四栋小高层住宅楼阳台不锈钢栏杆、楼梯不锈钢扶手及其他不锈钢制作安装施工，系由临沂市福临门装饰设计有限公司施工。四栋小高层地下室顶棚大白、墙（柱）面刮仿瓷工程系临沂三德建筑工程有限公司施工。21＃、22＃、32＃、33＃四栋小高层楼梯单元入口台阶系临沂三德建筑工程有限公司施工。三建公司质证对证据（一）中1、真实性没有异议。原告的该份签证的申请时间为2008年12月17日，是本案一期工程施工期间，而被告及监理单位不同意按照15公里结算的时间为2010年1月30日。在原告已经按照15公里外运结束后1年后，被告才提出不同意该距离。对证据2的真实性无异议。案外人临沂荣冠经贸有限公司所出具的说明与签证所显示的客观情况相符。虽然其名字有所变更，但原来的印章仍然保留，且其所出具的说明的内容符合客观情况，与其他证据相吻合。对（二）中证据1真实性没有异议。这份联系只是原告于2010年3月18日所出具的施工组织计划。被告的施工图纸2010年4、5月才完成，4月底才开始图纸会审，本项目的实际开工时间为2010年6月12日。对证据2中2010年3月18日的工作联系单的真实性无异议，但是对2010年5月20日的手绘图的真实性不予认可。该手绘图上所写“所有弃土倒在一公里范围内”从笔迹来看，不是袁彤所书写，应该是被告工作人员书写，且完全可能在本案诉讼过程中或系争工程施工完毕后书写。本案系争项目实际挖土58000立方米，回填5000立方米，需要外运土方53000立方米，土方巨大。对证据3的合法性不予认可，该证据没有相应单位负责人或制作材料人员的签名，不具有合法性。监理单位与本案被告具有利害关系，且其所证明的情况与本案客观情况不相符。本案系争项目的监理人员中并无名为“刘乐吴”的监理工作人员，该项目的监理人员为应春霆和王春伟。对居某的证明不予认可，兰山街道李庄社区居民委员会是被告公司的股东，其证言不具有客观性。对原告与案外人临沂荣冠所约定的19元的合同的价格仅为土方的运输价格，承包人与分包人如何计算，不影响发包人与承包人的计算。对证据中（三）解释无法证明被告的证明目的。专家意见并非证据，只是被告单位自行聘请的相关人员就此问题的单方面意见。对《关于山东涑河城邦旧居改造1＃地下车库工程预算的审核报告》，原告从未收到或看到该报告书。被告的意见是对鉴定报告的完全理解错误。对合同真实性无异议，对于综合费率的约定清楚、明细，无任何歧义。鉴定单位按照该综合费率计算符合合同约定。对工作联系单的真实性无异议，该合同关于材料价差的计价按照合同约定的16%的综合费率计取，完全符合合同规定。对于其他需要签证的部分，才办理签证。对于按照定额规定直接可以计算价差的材料，无需再另行办理签证，直接按照合同约定的计算方式进行计取。对证据（四）已质证。对（五）中证据不予认可。即使该证据为真实，仅能证明甲方提供照明线4200米，而被告自行所统计的本案照明线13000余米，剩余的照明线也应计取到原告的造价范围内。（六）中证据1不予认可，原告也从未收到所谓的这些函件。这些函件的时间都是工程竣工之后，证明了被告拖欠工程款的事实。（六）中证据2所反映的付款情况，原告无异议，但是这个证据的形式的真实性无法确认。这些表格只有陈树峰的签字，不知道陈琪的签字是如何产生的。根据被告提供的其他陈琪的签字材料，这些字迹明显不一样，显示不是一个人签署的。对（六）中证据3不予认可。施工方项目显示的人员为“王余忠”，原告单位及项目管理方并无叫“王余忠”的人员。对（六）中证据4的真实性不予认可，原告从未收到过这些所谓函件，其中2012年5月21日的函的发送时间是2012年5月21日，而项目于2011年12月20日已经竣工，并且经各方验收合格，被告及监理单位所出具的竣工报告均明确记载施工单位已经按照合同约定履行完毕全部工程的施工内容。对（六）中证据5的真实性无法确认，且无法证明被告的证明目的。对证据（七）中勘查记录的合法性不予认可，在工程竣工10年以后，被告声称部分项目质量不合格或者施工内容没有完成，缺乏法律和事实依据。本次单方面的勘查不具有合理性，原告代理人也未签署。整个项目几万平方米，即使被告特意取点的100平方米没有保温，也无法证明整个项目几万平方米的保温工程没有施工。对证据（八）中证据的真实性、关联性都不予认可。1、、地热供暖系统本来就不在原告施工范围之内也不在本次鉴定范围之内，因此该组证据与本案不具有关联性。被告所提供的证据11（证据大项中三）也足以证明，细石砼是原告施工范围且是原告施工的，并且对施工内容进行了监理及被告已验收合格。至于原告施工完毕后，被告因安装地暖等供暖系统，对地面进行其他的施工，属于被告和其他单位结算问题，与原告无关。原告的施工范围只是其中几幢楼，还有部分楼系其他施工单位施工的。就原告所施工范围的施工内容，原告已经施工完毕。对证据（九）的真实性不予认可，也无法证明被告的证明目的。对证据（十）的真实性不予认可。关于所谓原告未完工部分，如果有未完工工程，各方肯定会办理相应的手续，对相应的工程量及面积予以明确说明。在项目施工结束10年以后，被告现在开始主张大量工程原告未施工，不具有任何合理性和事实依据，也与客观情况不相符。根据双方举证质证意见，结合鉴定机构回复意见，对鉴定意见中所列双方12项争议，本院认定如下：1、原被告双方对一期土方运距有争议，原告主张运距为15公里并提供了外运单位的证明等资料；被告主张运距为7.5公里并提供了工作联系单等资料；原告提交的结算书中是按7.5公里考虑的，我们（鉴定机构，下同）是按7.5公里运距进行鉴定的。如按原告主张的15公里运距，上述鉴定结果应调增455213元。对于该争议，双方提交的工作联系单能证明承包人、发包人与监理人三方确定一期土方运距为7.5公里。原告虽对该联系单监理意见的形成时间有异议，但该形成时间不影响工作联系单的真实性，且原告提交的证据三（涑河城邦一期、二期工程造价结算书）中，对于一期土方运距也是按7.5公里提报的。一期土方运距应认定为7.5公里。2、原被告双方对二期土方运距有争议，原告主张运距为27公里并提供了外运单位的证明等资料，被告主张运距为1公里并提供了签证等资料。原告提供的结算书中是按25公里运距考虑的，我们是按25公里运距进行鉴定的；如按27公里运距，鉴定结果应调增464947.元；如按1公里运距，鉴定结果应调减5579359元，(其中二期车库顶应回填种植土部位应调减900520元，其他部分土方应调减4678839元)。对此，从双方提交的证据看，三建公司提交的与临沂市容冠经贸有限公司签订的合同涉及案外人，且鹏兴置业提交的工商登记信息显示该公司于2011年4月20日变更工商登记企业名称，2020年该公司仍以旧公章给三建公司出具证明，对三建公司提交的合同、证明的真实性本院不予认定。对账单、方量结算未加盖该公司公章，真实性不予认定。鹏兴置业提交的平面图虽是手绘，但有发包人、承包人与监理人共同盖章确认，对于鹏兴置业主张运距为1公里本院予以采信。鉴定结果应调减5579359元。三建公司质疑手绘图中确认的位置不足以存放土方，对此鉴定机构庭审中称能否堆下不能作出结论，其后在回复意见中亦未作出相关结论，不排除施工过程中对堆放的土方现场倒运使用，三建公司的主张没有依据，本院不予采信。3、原告和被告对合同约定的16%综合费率的适用有争议，原告主张直接费、材料费差价、人工费差价、以综合单价形式签证的项目等都应计取16%的综合费率；被告主张除直接费和被告明确同意计入直接费的以综合单价形式签证的项目执行16%的综合费率外，其他项应只计税3.43%税金；我们是按直接费、材料费差价、人工费差价、以综合单价形式签证的项目等都应计取16%的综合费率进行鉴定的；如按被告主张，鉴定结果应调减6025691元，其中土建造价应调减5412569元，安装造价应调减613122元。对此，鹏业置业提交《浙江省建筑安装工程费用定额（1994）及综合解释》、《关于山东涑河城邦旧居改造1#地下车库工程预算的审核报告》并有专业证人到庭作证。原告提交涉案建设工程施工合同及工作联系单。本院认为，鹏兴公司提交的《关于山东涑河城邦旧居改造1#地下车库工程预算的审核报告》未经三建公司认可，本院不予采信。专业证人与本案委托的鉴定机构均有专业知识，鉴定机构由双方选定，在双方意见相左的情形下，结合双方合同约定综合费率按照16%计取（已包括所有税费），即直接费、材料费差价、人工费差价以综合单价形式签证的项目等都应计取16%的综合费率，合同没有其他约定注明人工费差价等不计取，鹏兴置业要求调减没有依据。4、原告和被告对Φ6钢筋理论重量有争议，被告主张图纸中明确采用的是圆钢Φ6，不应按Φ6.5计算重量；原告主张图纸虽然为圆钢Φ6，但全国钢筋市场都没有圆钢Φ6，实际所采购的只能是Φ6.5，因此应按Φ6.5计算理论重量；我们是按图纸中的Φ6进行鉴定的。如按原告主张，鉴定结果应调增238072元，其中一期应调增143583元，二期应调增94489元。对此本院认为，双方图纸约定为圆钢Φ6，应按双方约定计价，三建公司的主张与合同约定不符，本院不予采信。5、被告主张安装工程费率依合同约定比例下浮后，不应再计取税金；原告主张安装工程费当然应计取税金。我们是按应当计取税金进行鉴定的，如按被告主张，鉴定结果应调减283759元。鉴定机构在庭审中接受质询的回复意见“浙江省建筑安装工程费用定额（一九九四年）规定，安装综合费率包含施工附加费、施工包干费、现场经费、间接费、利润共计五项，我公司认为本项说明是一个对合同原文理解与适用问题，我们无法判断哪个更合适……由法庭决定是否计入及如何计入工程总价”。对此本院认为，双方仅对税金是否应予调整有异议，未对鉴定机构的计算方式提出异议，本院仅对双方争议的是否应计取税金进行审查。双方合同约定执行16%的综合费率，注明包括所有税费，再计税金无合同约定依据，该税金应予调减283759元。6、原告主张，根据鲁建标字2010第18号文《关于发布我省建设工程定额人工最低工日、综合工日最低单价及有关问题的通知》，从2010年8月15日起，应调整人工费差价，且应按合同约定的人工费28元/工日为基数调增；被告主张调增人工费的基数应为合同约定的人工费与定额人工费的差额11.5元/工日。我们是按人工费28元/工日为基数进行鉴定的，如按被告主张，鉴定结果应调减3658623元，其中应调减土建造价3543803元，调减安装造价114820元。本院认为，涉案合同约定计价和结算依据国家、省、市工程造价管理部门的有关规定。补充条款约定人工费按定额工日每工日另增11.5元，协议签订之日以后如国家或地方政策性对人工工资作调整，则按同比例调整。浙江省定额人工费为16.5元/工日，约定人工费的差额11.5元/工日，鉴定机构按人工费28元/工日为基数进行鉴定没有错误，鹏兴置业要求调整没有依据。7、2010年8月15日二期四个小高层楼的施工进度，原告主张垫层已施工，筏板基础及以上未施工；被告主张负二层的钢筋及筏板基础已施工，负二层的混凝土及以上未施工；我们是按四个小高层楼负二层的钢筋及筏板基础已施工，负二层的混凝土及以上未施工进行鉴定的，如按原告主张，鉴定结果应调增43185元。对此，三建公司提交了开工报告、工作联系单、工作洽商记录。但上述证据中均没有明确的施工记录，结合鉴定结论，三建公司要求调增没有依据。8、二期电表箱至户内照明箱电缆材料，原被告双方分别主张由其提供，上述鉴定结果包含了该部分电缆费用；该电缆材料如由被告提供，鉴定结果应调减398536元。对此涉案合同专用条款23.3及28.1均约定本工程建筑材料全部由承包方负责采购，但鹏兴置业提交的2012年1月2日《材料供应及现场工程量证明》盖有三建公司技术专用章，能证明电缆由鹏兴置业购买，三建公司未提交购买电缆的相关证据，对该部分费用应予调减。9、原被告双方对一期的安装工程部分材料费价格有争议，原告主张该部分材料价格应按照临沂市当地市场同期信息价计入，被告主张该部分材料价格按照联系单价格计入，我们是按照联系单价格进行鉴定的，如按照临沂市当地市场同期信息价，鉴定结果应调增204069元。对此，本院认为，双方补充条款约定无价材料双方协商后定价，对于鉴定机构按联系单确定价格本院予以采信。10、原告主张，除合同约定的消防工程应计取2.5%的配合费和3.43%的税金外，其他竣工图纸范围内的被告甩项均应按16%的综合费率计取配合费及税金；被告主张除合同约定的消防应计取2.5%的配合费和3.43%的税金外，其他甩项均应计取3%的配合费和3.43%的税金；我们是按甩项均计取16%的综合费率进行鉴定的，如按被告主张，应调减1230292元。对此，本院认为，双方合同专用条款约定，发包人可对绿化景观工程、附属工程、消防工程另行发包，除此之外的工程项目均由承包人安排施工。发包人应当管理上述分包工程施工单位向承包人支付工程施工配合费。鉴定结论按甩项均计取16%的综合费率没有合同依据。鹏兴置业要求调减的主张本院予以支持。11、原告和被告针对一期保温施工面积有争议，原告主张按图纸施工，被告主张窗四周、阳台梁柱等部位未施工。楼梯间窗四周和双号楼的二层线条处，经对现场部分位置进行破坏性检验后未发现保温，合计面积402平方米，涉及造价30552元，已包含在鉴定结果中；楼梯间窗四周外的其他窗四周、车库门侧、储藏室门侧、商铺门侧，空调板，一层阳台底，阳台梁柱，屋檐，阁楼层等未经破坏性检验，该部分保温合计面积16146平方米，涉及造价1227096元，已包含在鉴定结果中。三建公司主张其与案外人签订合同进行了施工，且涉案工程已竣工多年，该部分费用应予支付。对此，本院认为，鉴定机构进行破坏性检验后未发现保温的部分计款30552元，因鉴定无保温，应予扣减。其余部分造价1227096元，因鉴定机构未作检验，鹏兴置业要求扣减证据不足，本院不予支持。12、对于二期的楼面细石混凝土和钢筋网等项目由谁施工，原告和被告双方存在争议，原告主张由其施工，被告主张不是原告施工而是被告另找其他施工人施工。被告提交了施工合同、付款记录等资料，原告认为被告极有可能将其他施工人施工的楼的工程量、工程价款等资料混杂在被告提交的资料中，不认可被告提交的资料，并主张原告是按竣工图和施工合同所确定的施工范围进行施工的，上述项目的造价包含在鉴定结果中，如该部分项目不是原告施工的，鉴定结果应调减2752957元。对此，本院认为，涉案合同约定该部分由原告施工，现工程已竣工验收多年，鹏兴置业称其另找人施工要求调减施工费用本院不予支持。另对鉴定机构对庭审事项的回复中确认的调减2570.72元本院予以认定。以上工程价款应为135114740元-二期运距调减5579359元-税金283759元-电缆398536元-配合费1230292元-保温30552元-2570.72元共计127589671.28元。对于已付款争议，三建公司认可不含保证金，已收到9818.878647万元。双方均认可有争议的为1192.838195万元。含：1、鹏兴置业支付给案外人陈琪的借款749.8145万元，其中51.7645万元是陈琪签字和项目部盖章，2.05万元没有签字没有公章，496万元有陈琪签字加项目部公章，只有案外人陈琪个人签字借条的金额200万。2、鹏兴置业支付给案外人张佰新的款项250万元，其中200万元有项目部盖章和陈琪签字，剩余50万元只有支付凭证，无签字无盖章。3、鹏兴置业支付给案外人陈树峰的款项43万元，有陈树峰的签字和项目部章；4、剩余150.023695万元系鹏兴置业认为其代三建公司支付或应当由三建公司承担的费用、维修或补偿款，该些费用均由鹏兴置业单方面制作完成，对此三建公司均不予认可。其中16.3564万元有陈琪签字、24.628万元陈琪签字、0.15万元有项目部章和陈树峰签字、24.75万元有项目部章和陈琪签字、0.2万元有项目部章无签字、2.198475万元有原告方技术专用章及陈树峰签字、62.5万元部分已被列入鉴定报告争议项，无章无签字，剩余部分均为无签字无盖章。总计有陈琪签字的是65.7344万元。对于上述争议，本院认为，三建公司庭审中认可陈树峰为项目部经理，陈琪为其结算主体，系其工作人员。对其签名的真实性虽有异议，但未在规定期限内申请鉴定，应认定二人签字属实。项目部公章及技术专用章的真实性三建公司无异议，应予认定。对于陈树峰、陈琪签字盖章支取工程款的效力，本院认为，本案合同虽约定工程款应付至承包人指定账户，但涉案工程量较大，涉及巨额工程资金。从双方合同约定看，发包人逾期付款超过56天的，承包人有权解除合同。涉案工程由项目部支取巨额款项，三建公司在承建过程中不可能不知情，其在无拨付款的情况下不可能继续施工至竣工。故对于项目部支取工程款的行为应认定为双方在合同履行过程中的变更，后果应由建筑企业三建公司承担。对于未加盖项目部公章或技术专用章的部分，鹏兴置业未提交证据证明款项用于涉案工程，本院不予认定。已付款总额应为9818.878647万元+51.7645万元+496万元+43万元+0.15万元+0.2万元+24.75万元+2.198475万元为10436.941622万元。对于保证金，鹏兴置业主张是合同签订前陈琪个人支付300万元，张佰新支付200万元。张佰新的200万元就是已付款争议中的向张佰新支的200万元。陈琪个人签字出具收条300万元。三建公司主张未退至公司账户，不予认可，不含在鹏兴置业已经提交的付款凭证中。对于该500万元，三建公司未提交证据证明系其支付，要求返还至其账户没有依据。该款由陈琪、张佰新于签订合同前交付，鹏兴置业返还给陈琪、张佰新个人并无不当。鹏兴置业于2015年代缴纳税款166080.08元，三建公司不予认可，认为系鹏兴置业为自己利益支付。因该税票纳税人名称为杭州崇和建筑劳务有限公司，鹏兴置业未举证证明该公司与本案的关系，要求在应付工程款中作为已付款扣除没有依据。反诉部分，鹏兴置业提交以下证据：一、《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》；二、《工程造价审定单》，拟证明经浙江宏誉工程咨询有限公司审计，小高层部分造价审定金额为50754438元；三、《开工报告》五份及《竣工工程质量验收报告》五份，拟证明小高层开工日期为2010年6月12日，竣工时间为2012年1月8日，实际工期575天，工程逾期175天；四、《违约金汇总表》两份及付款明细；五、《商品房预售合同》三份，均证明反诉原告因工程延期向业主赔付逾期交房违约金共计1171684.18元；六、联系函一宗，拟证明因工程延误多次向三建公司发函催促，并要求其支付违约金并赔偿损失。三建公司质证对证据一的真实性、合法性均无异议，能证明系争项目原为同时开工及竣工，反诉原告此后自行更改了项目规划及施工设计。施工合同专用条款第47条对工期延误的责任进行了明确约定，如果工期延误只承担违约金，且违约金累计不超过合同总价的0.2%，即30万元。因此反诉原告在本案中的反诉请求缺乏合同依据。对证据二的真实性不予认可，该审价与客观事实不相符，且未经三建公司确认。对证据三的真实性无异议，系争工程施工期间，鹏兴置业多次更改项目规划图纸、设计图纸，并且存在多次设计变更，且严重拖欠项目进度款。对于证据四-1的真实性、关联性均不予认可。为反诉原告自行统计的表格。同时，如果反诉原告支付违约金，也应向具体购房人支付违约金，不可能将违约金支付到物业办公室。对证据四-2的关联性不予认可，该尾款、违约金汇总表明确结算至2010年3月12日，并且均为所谓领款单，也并非款项支付证明。根据这些领款单显示，所谓这些违约金如果发生，也都是发生于2010年2月、3月期间，而该期间本案系争项目二期工程尚未开工。这些所谓领款单与本案系争项目没有任何关联性。对证据五的真实性、关联性都不予认可，也无法证明反诉原告的证明内容。对证据六的真实性不认认可，从未收到该份文件。该文件所述情况与客观情况不相符。后面所述的各个函件，从未收到过，反诉原告也从未以任何形式向反诉被告主张过所谓的逾期交房的损失。并且反诉原告所提供的函件的落款时间均为2011年11月期间，该时间距离反诉原告提出索赔主张已经超过近8年时间，早已超过诉讼时效，该些证据也无法证明反诉原告的本次反诉请求在诉讼时效范围内。经质证，证据一的真实性双方无异议，本院予以认定。证据二系鹏兴置业单方形成，对真实性不予认定。证据三真实性双方无异议，对真实性予以认定。证据四系鹏兴置业单方形成，真实性不予认定。证据五涉及案外人真实性无法确认。证据六系鹏兴置业单方形成，无向三建公司送达证据，不予认定。根据上述证据及双方认可的施工开始时间及竣工时间，三建公司工程逾期175天。本院认为，本诉原告、反诉被告三建公司与本诉被告、反诉原告鹏兴置业签订的《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应依合同条款全面履行各自义务。关于工程造价，山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司出具山广价鉴字（2020）第4005号鉴定报告、山广价鉴字（2020）第4005-2号司法鉴定调整报告，调整鉴定结果为135114740元，并列举12项争议。根据双方举证、质证意见及鉴定机构庭审接受质询的回复意见，本院认定工程造价为127589671.28元。鹏兴置业的已付工程款为104369416.22元。余款23220255.06元鹏兴置业应当清偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案双方当事人在合同中约定：“发包人应当在达到上述付款条件后七天内向承包人付款，逾期则应按照银行贷款利率向承包人加付利息，承包人并可以要求顺延工期；如果未经承包人同意，发包人逾期付款超过10天的，则还须按日0.5%加付滞纳金，承包人且有权停工，并可要求发包人承担实际发生的窝工损失”。“索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知”。对于进度款的利息及滞纳金，三建公司在施工中未按合同约定提出异议，应视为其放弃权利，三建公司要求鹏兴置业支付进度款利息及滞纳金的请求本院不予支持。涉案工程虽分一期、二期，但对于工程造价系一并审计，双方认可的支付工程款金额未区分一期、二期，三建公司要求对一、二期工程款分别计算利息及滞纳金本院不予支持。合同约定“(4)工程竣工验收合格时，发包人向承包人支付的工程款额应当达到暂定合同总价的90%。(5)发包人完成工程造价结算审价时，发包人向承包人支付的工程款额应当达到审定价的97%。”《施工合同补充协议》变更了四幢楼的设计，从实际审定价格看，工程造价减少26216274.72元。在工程已变更，工程价款减少未进行结算的情况下，三建公司要求按原合同造价的进度付款支付逾期支付工程款的滞纳金显失公平（至竣工验收合格，按合同约定鹏兴置业应付款为153805946元*90%=138425351.4元，而按实际工程价款127589671.28元*90=114830704.15元）。且自2012年工程竣工，至提起本案诉讼八年余，从双方往来函件看，对于未及时结算双方均有责任，故本案欠付工程款的利息应自三建公司主张权利之日即起诉之日起计算。对于利息及滞纳金的计算问题，本案合同约定利息按同期银行贷款利率另按日0.5%计付滞纳金过高，本院予以调整。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定：法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为第第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》三、关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50％-100％。根据上述规定，本院酌定自起诉之日起至2019年8月19日之前按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的1.95倍计算，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.95倍计付至实际履行完毕之日止。三建公司要求按年24%的标准计算没有依据，本院不予支持。关于三建公司对涉案工程价款主张优先受偿是否具有事实和法律依据的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释(二)》第二十二条规定:“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算”,第二十六条第一款、第二款、第四款规定:“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件,适用本解释。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的,不再适用”,最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定:“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。本案发包人应当给付建设工程价款之日确定为起诉之日，鹏兴置业以竣工之日为应付款时间，以此主张三建公司的优先受偿权已超过除斥期间不能成立。对于未付工程款23220255.06元三建公司有优先受偿权。三建公司未按合同约定工期完工，应承担违约责任。合同约定多幢房屋逾期竣工的，违约金累积计算最高不得高于合同价的0.2%。本案合同价为153805946元，违约金应为307612元。双方补充协议约定，工期为400天，如按时完成奖励15万元，如不能按时完成罚款30万元，即违约金为30万元。鹏兴置业的反诉请求本院部分予以支持，超出部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第二百八十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释(二)》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、反诉原告、本诉被告临沂鹏兴置业有限公司于本判决生效后十日内向本诉原告、反诉被告浙江省三建建设集团有限公司支付工程款23220255.06元。二、本诉原告、反诉被告浙江省三建建设集团有限公司对本案工程在上述欠付工程价款范围内享有优先受偿权；三、反诉原告、本诉被告临沂鹏兴置业有限公司于本判决生效后十日内向本诉原告、反诉被告浙江省三建建设集团有限公司支付工程款23220255.06元的利息及滞纳金（按本金23220255.06元，自起诉之日起至2019年8月19日之前按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的1.95倍计算，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.95倍计付至实际履行完毕之日止。）。四、本诉原告、反诉被告浙江省三建建设集团有限公司于本判决生效后十日内向本诉被告、反诉原告临沂鹏兴置业有限公司支付违约金300000元；五、驳回本诉原告、反诉被告浙江省三建建设集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回本诉被告、反诉原告临沂鹏兴置业有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费634,708元，保全费5000元，由临沂鹏兴置业有限公司负担258883元。浙江省三建建设集团有限公司负担380825元。反诉费26594.5元由临沂鹏兴置业有限公司负担25264.5元，由浙江省三建建设集团有限公司负担1330元。鉴定费150万元由浙江省三建建设集团有限公司负担90万元，临沂鹏兴置业有限公司负担60万元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  杨华雁审 判 员  陈 芳人民陪审员  杨敬银二〇二〇年十一月二十六日书 记 员  陆 瑶