内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书 （2020）内07民终1513号上诉人（原审被告）：于娜，女，1980年4月13日出生，住内蒙古自治区陈巴尔虎旗。上诉人（原审被告）：吴铁利（与于娜系夫妻关系），男，1971年7月4日出生，住内蒙古自治区陈巴尔虎旗。二上诉人共同委托诉讼代理人：季雅楠，上海市浩信律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：于文秀，上海市浩信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：麻永伟，男，1974年6月23日出生，住黑龙江省肇东市。委托诉讼代理人：包玉新，内蒙古律野律师事务所律师。上诉人于娜、吴铁利因与被上诉人麻永伟承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区陈巴尔虎旗人民法院（2020）内0725民初652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月11日公开开庭进行了审理。上诉人于娜、吴铁利的共同委托诉讼代理人季雅楠、于文秀，被上诉人麻永伟的委托诉讼代理人包玉新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人于娜、吴铁利上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回麻永伟的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费及鉴定费用由麻永伟负担。事实和理由：一、原审判决关于本案承包方式的事实认定错误。理由如下：原审判决认定于娜、吴铁利最初将案涉工程以135万元的价格大包给麻永伟，在施工过程中，双方对工程进行了变更，该部分事实认定正确。但对双方之间如何变更了合同却未予认证，麻永伟称在原约定基础上增加了部分工程量，却未举证予以证明增加了多少工程量，原审法院依据全部工程进行造价鉴定后，扣除于娜、吴铁利已支付给麻永伟的劳务费及部分材料费，判决于娜、吴铁利给付工程费，故原审法院认定事实不清。案涉事实系双方在施工过程中，最初于娜、吴铁利向麻永伟交付少部分的砂石和水泥材料后，后期就变更为麻永伟只出劳务，所有材料均由于娜、吴铁利提供的轻包模式。一审过程中，麻永伟明确表示大部分材料系由于娜、吴铁利提供。故合同内容的变更应为麻永伟仅出劳务，应该对劳务部分作出价格认定，再加上麻永伟垫付的部分材料款后，据以确定于娜、吴铁利应支付的费用。麻永伟一审提供的霍某某证人证言也可以证实于娜、吴铁利2017 年支付了砂石款，因约定由于娜、吴铁利进料，故很多票据没有保存，原审法院判决时未将该笔砂石款予以扣除，故原审判决遗漏了于娜、吴铁利已支付的多项费用。二、原审法院在未查清双方合同约定的工程范围、工期，以及麻永伟实际完成的工程量、工作成果质量、变更工程量、修复工程量等案件事实的情况下，直接以涉案《造价鉴定报告》作为定案依据，认定事实不清，适用法律错误。理由如下：1.根据相关法律规定，承揽人向定作人诉请报酬，应基于承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果。在原审过程中，于娜、吴铁利与麻永伟均认可工程量发生变更，由于现工程总量包含变更前约定的135万以内的工程量，以及变更后增加的工程量，因此，麻永伟在请求于娜、吴铁利支付工程价款时，应当予以证明实际施工量、增加项、返修项以及工作成果质量是否合格等，原审法院应对增加工程量部分价款进行鉴定，对原约定工程量部分根据麻永伟未完成部分工程量、不合格部分工程量、返修部分工程量进行核减。但原审法院直接对现工程总量按照全部合格的标准进行造价鉴定，并将《造价鉴定报告》作为定案依据，违背事实及双方意思表示，免除了麻永伟对增加工程量及其实际完成工作成果合格的举证责任，判决结果错误。2.本案系合同纠纷，根据相关法律规定，应充分尊重双方当事人意思自治原则。于娜、吴铁利与麻永伟虽然订立的是口头合同，但双方在庭审中均认可约定涉案工程总价款为135万元，故对于原约定的工程量，应根据麻永伟未完成工程量、不合格工程量、返修工程量进行核减，对于增加工程量部分价款才应进行鉴定。原审判决未对上述工程量进行区分，而是对全部工程量进行造价鉴定，违反了当事人意思自治原则。三、于娜、吴铁利不欠付麻永伟工程款，原审判决却在麻永伟存在未完成约定工作量、已完成的工作成果不合格、未达到交付条件等违约行为的情况下，认定于娜、吴铁利按照涉案《造价鉴定报告》向麻永伟支付全部价款错误。理由如下：在麻永伟存在上述违约行为的情况下，于娜、吴铁利不应向其支付合同约定的全部价款，故于娜、吴铁利不欠付麻永伟报酬。对于麻永伟工作成果不合格、需要修复的部分，其应当按照法律规定向于娜、吴铁利支付修复费用、赔偿损失。原审判决在没有查清双方最初约定的工期、工程范围、完成情况的前提下，以涉案《造价鉴定报告》作为定案依据，判决于娜、吴铁利按照合格的工程量支付全部价款错误。本案中，麻永伟在没有完成约定工程项目、没有提交任何技术资料和有关质量证明的前提下，擅自离开施工现场，根据相关法律规定及合同约定，其应承担违约责任。于娜、吴铁利已经向麻永伟支付人工及工程费用900 470元、贴砖费用48 870元、材料款2 136 101元，已支付的款项远高出涉案合同约定的所有工程量对价款。通过麻永伟一审提供的王某某证人证言内容可知，在施工一个多月的时间内，菜窖墙已经倒塌，故麻永伟完成的工作成果存在不合格情况，也可知麻永伟所称“变更”中也有对原工程项目进行修复的部分。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果错误。请求二审法院支持于娜、吴铁利的上诉请求。被上诉人麻永伟辩称，1.于娜、吴铁利与麻永伟虽然最初约定工程款为135万元，但双方在一审庭审过程中均认可在实际施工过程中，对工程量进行了增加，故基于公平原则，工程款也应当随之增加。于娜、吴铁利认可工程量进行了变更的情况下，依然坚持工程款应当为双方最初约定的135万元。该观点违背诚实信用原则与公平原则。2.一审判决依据的涉案《工程造价鉴定报告》，是由一审法院组织，双方共同到现场对麻永伟实际完成的工程量进行确认，鉴定机构依据双方确认的结果，对涉案工程进行了鉴定并形成鉴定结论。因此，于娜、吴铁利认为存在未完工程、返修工程、工程质量不合格等情形，相应金额应在鉴定结论的基础上进行核减的上诉理由，没有事实依据。3.于娜、吴铁利主张麻永伟完成的工程量部分质量不合格的上诉理由不能成立。于娜、吴铁利系在一审举证期限届满之后，提出对工程质量进行鉴定的申请，一审法院未予准许正确。同时考虑于娜、吴铁利对涉案工程已实际投入使用，且在麻永伟撤场之后，对于未完成的部分工程另行交由他人完成的客观事实，于娜、吴铁利主张工程质量不合格，其责任和原因已经无从鉴定，故应当视为质量合格。而且于娜、吴铁利与麻永伟双方之间为承揽关系，麻永伟完成的工程是在未经过招投标、无施工图纸、无具体质量要求的情况下进行施工，并且所有的施工活动完全是在于娜、吴铁利指令的管理人员王某某的指挥下进行的，麻永伟进行所有的施工活动必须无条件听从王某某的指挥和安排，故如果存在质量问题，应由于娜、吴铁利自行承担相应后果。4.一审判决依据的是《工程造价鉴定报告》，该《工程造价鉴定报告》确定涉案工程的总造价为 2 481 567元，一审法院考虑麻永伟无施工资质的因素，对于规费和税金进行了扣减后，确定价款为2 146 299元，比较客观公平。5.一审过程中，于娜、吴铁利提供证据证实其支付的材料款总金额为213万余元，而麻永伟施工的工程经鉴定后确定总造价金额为248万余元。按于娜、吴铁利主张，其单方支出的材料款就已经达到工程总造价的85%，该主张明显不能成立。6.关于于娜、吴铁利与麻永伟之间究竟是大包还是劳务清包问题，于娜、吴铁利以及其提供的证人均证实，双方在最初达成协议时，约定是由麻永伟包工包料的大包形式，总价款为135万元。但于娜、吴铁利主张在履行合同过程中，承包关系发生了变更，就此问题，于娜、吴铁利负有举证责任，而其没有尽到举证责任。故在实际履行涉案合同过程中，双方是按照麻永伟包工包料的大包形式开展的施工活动，只是在实际施工过程中，于娜、吴铁利也提供了一部分建筑材料，对于该部分建筑材料，应当从工程总造价之中予以扣减。但该事实不影响双方形成的系包工包料的大包承包关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。于娜、吴铁利的上诉请求没有事实和法律依据。请求二审法院依法驳回其上诉请求。麻永伟向一审法院起诉请求：1.要求于娜、吴铁利给付拖欠的工程款1 231 567元并赔偿自2017年10月1日至工程款实际给付之日按同期银行贷款利率计算的利息损失；2.要求于娜、吴铁利赔偿麻永伟追索工程款所发生的交通、住宿费用4000元；3.本案诉讼费由于娜、吴铁利负担。一审法院认定事实：2016年7月，麻永伟与于娜、吴铁利双方就陈巴尔虎旗宝日希勒镇布敦胡硕嘎查建设旅游基地达成口头协议，双方约定由麻永伟包工包料建设相关设施，并口头约定价款为135万元。2016年，在旅游基地建设过程中，于娜、吴铁利给付施工人娄某某工程款60万元，麻永伟在民事诉状中自认于娜、吴铁利提供建筑材料冲抵工程款65万元，以上于娜、吴铁利因建设旅游基地共计支付麻永伟工程款及材料款125万元。经双方确认，在旅游基地建设过程中，于娜、吴铁利要求麻永伟对工程进行了部分变更，变更后麻永伟参与施工的工程部分包括阳光棚土建、阳光棚后附属房土建、锅炉房土建、菜窖土建、彩钢房、拆除棚圈、棚圈土建、室外附属工程、电气、水暖、采暖网土方部分。经鉴定，上述工程的工程造价为2 481 567元，扣除规费和税金后为2 146 299元。麻永伟为鉴定工程款支付鉴定费用24 000元。另查明，共同诉讼人娄某某因该院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼按撤诉处理后，娄某某同意全部诉讼权利由麻永伟承继。 一审法院认为：本案争议焦点为，于娜、吴铁利是否拖欠麻永伟工程款。本案系于娜、吴铁利委托麻永伟在布敦胡硕嘎查建设旅游基地的相关设施，系在农村地区建设房屋，本案系自然人之间形成的，由麻永伟根据于娜、吴铁利要求在固定地区完成建房工作，麻永伟向于娜、吴铁利交付房屋，并由于娜、吴铁利向麻永伟支付报酬的行为，上述行为符合承揽合同的特征。2016年7月，麻永伟与于娜、吴铁利双方口头约定由麻永伟包工包料建设涉案工程，并约定合同价款为135万元。通过庭审调查和双方举证以及麻永伟的自认，能够证明2016年至2017年期间在合同履行过程中，于娜、吴铁利支付麻永伟因建设旅游基地的工程款及材料款共计125万元。麻永伟主张，于娜、吴铁利在履行合同过程中对合同内容进行了变更，增加了部分工程量，经鉴定由麻永伟施工的工程总造价为2 481 567元，因麻永伟系无相关建设资质的施工人且并未交纳涉案规费和税金，应在工程款中扣除规费和税金，扣除后价款为2 146 299元，再扣减于娜、吴铁利已支付的工程款及垫付的材料款125万元，于娜、吴铁利尚欠麻永伟工程款896 299元。于娜、吴铁利对合同履行过程中发生了变更不持异议，但主张在施工过程中，麻永伟仅提供了劳务，大部分材料是于娜、吴铁利提供的，且工程并未完工，双方亦没有要求解除合同，麻永伟要求给付工程款没有法律依据。该院认为，麻永伟主张工程在经过于娜、吴铁利变更后，其工程价款亦应当进行相应变更，但在合同履行过程中双方并未签订书面合同，虽然于娜、吴铁利支付了部分施工材料价款，但不能以此认定麻永伟只提供了劳务，于娜、吴铁利支付的材料款已折抵为工程款，麻永伟仍是以包工包料形式承包的工程。麻永伟在民事诉状中自认于娜、吴铁利已付工程款60万元，提供建筑材料冲抵工程款65万元，但在举证阶段对于娜、吴铁利提供的关于材料款的证据只认可519 810元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第二款关于“在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”之规定，于娜、吴铁利无需对麻永伟自认冲抵的工程款65万元进行举证，该院对麻永伟自认予以采信。共同施工人娄某某经该院合法传票传唤无正当理由未出庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条之规定，按撤诉处理。其同意本案全部诉讼权利由麻永伟承继，该意思表示并未增加于娜、吴铁利的合同义务且不违反法律规定，该院予以认可。对于娜、吴铁利主张工程量变更后，于娜、吴铁利支付了大部分材料款，其向该院提交的证据除麻永伟自认的材料费用外，其他证据无法证明与麻永伟有关，应承担举证不能的不利后果。于娜、吴铁利主张本案工程尚未完工，合同尚未履行完毕的主张，经向双方核实，于娜、吴铁利已在麻永伟施工工程部分基础上委托他人进行部分施工，据此，该院认定由麻永伟施工部分已向于娜、吴铁利予以交付，该院对于娜、吴铁利主张尚未完工的意见不予支持。对麻永伟主张自2017年10月1日至工程实际给付之日的利息，因其与于娜、吴铁利双方至本案起诉时未对合同价款进行结算，对麻永伟要求支付利息的主张不予支持。对麻永伟要求于娜、吴铁利赔偿其追索工程款所发生的交通、住宿费用4000元的主张于法无据，不予支持。对于于娜、吴铁利在庭审中当庭递交的工程质量鉴定申请，因于娜、吴铁利在举证期之后递交，已过依法申请的期限，且其未对赔偿提起反诉，该院不予受理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，经该院审判委员会讨论，判决：一、被告于娜、吴铁利于本判决生效之日起十日内给付原告麻永伟工程款896 299元；二、驳回原告麻永伟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费24 000元，由被告于娜、吴铁利承担。案件受理费15 920.1元，由原告麻永伟负担3157.11元，由被告于娜、吴铁利负担12 762.99元。二审期间，双方当事人未提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为一审法院判决于娜、吴铁利给付麻永伟涉案工程款896 299元是否正确。2016年7月，麻永伟与于娜、吴铁利双方就涉案工程达成口头协议，约定由麻永伟包工包料建设相关设施，价款为135万元。在建设施工过程中，根据于娜、吴铁利的要求，对涉案工程项目进行了部分变更。对于麻永伟实际完成的工程量，经一审法院委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构出具了鉴定结论，鉴定结论确认的工程造价款为2 481 567元。一审法院在经鉴定机构鉴定，涉案工程的工程造价为       2 481 567元的基础上，考量麻永伟系无相关建设资质的施工人且并未交纳规费和税金的因素，在上述金额中扣除规费和税金后，认定麻永伟施工工程的工程造价为2 146 299元。故应以麻永伟实际完成工程量的工程造价（2 146 299元），扣减于娜、吴铁利已付工程款金额及提供建筑材料冲抵工程款的金额后，剩余金额即为于娜、吴铁利应给付麻永伟的工程款金额。于娜、吴铁利主张建设过程中经双方协商，变更为于娜、吴铁利包料的承包方式，其支付的款项远高出涉案合同约定的所有工程量对价款。但于娜、吴铁利提交的证据不足以证明其已向麻永伟超额支付了涉案工程款。故一审法院在鉴定结论的工程造价2 481 567元中扣除规费和税金，认定麻永伟完成工程的工程造价为2 146 299元，依据麻永伟在民事诉状中自认于娜、吴铁利已付工程款60万元，提供建筑材料冲抵工程款65万元的事实，在2 146 299元金额中扣减125万元后，认定于娜、吴铁利尚应给付麻永伟的工程款金额为896 299元（2 146 299元-60万元-65万元）并无不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，于娜、吴铁利提交的证据不足以证明其主张，其上诉理由不能成立。另外，关于于娜、吴铁利要求对涉案工程质量进行鉴定的申请。本院认为，于娜、吴铁利与麻永伟就涉案工程并未签订书面合同，双方对涉案的工程质量标准并未进行明确约定。且于娜、吴铁利已在麻永伟施工工程基础上又委托他人进行了部分施工，现距麻永伟完成涉案工程施工相隔数年，故对于于娜、吴铁利提出的工程质量鉴定申请不予准许。综上所述，于娜、吴铁利的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12 762.99元（于娜、吴铁利预交  15 920.1元），由上诉人于娜、吴铁利负担，退回上诉人于娜、吴铁利3157.11元。本判决为终审判决。审 判 长 李 洪 波 审 判 员 王 丽 英审 判 员 印  帅 二 ○ 二 ○ 年 十 一 月 二 十 五 日法官助理 包 珊 珊书 记 员 汪  洋附本案所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；