山西省忻州市中级人民法院民事裁定书（2020）晋09民终1781号上诉人（原审原告）忻州市忻府区天顺劳务派遣有限公司统一社会信用代码：911409023468880002住所地：忻州市忻府区团结街忻府区法院东侧法定代表人：赵某，职务：董事长委托代理人张某1，山西新震律师事务所律师。被上诉人（原审被告）山西穗穗甜玉米（集团）有限公司统一社会信用代码：91140921701093684E住所地：忻州市定襄县蒋村乡蒋村法定代表人：朱某，职务：董事长委托代理人张某2，北京中勤（天津）律师事务所律师。原审原告忻州市忻府区天顺劳务派遣有限公司诉原审被告山西穗穗甜玉米（集团）有限公司借款合同纠纷一案，定襄县人民法案于2017年8月25日作出（2017）晋0921民初369号民事判决书，判后原审被告山西穗穗甜玉米（集团）有限公司不服，提出上诉。本院于2017年12月8日作出（2017）晋09民终1526号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。定襄县人民法院于2018年5月8日作出（2018）晋0921民初7号民事判决书，判后原审被告山西穗穗甜玉米（集团）有限公司不服，提出上诉。本院于2018年7月16日作出（2018）晋09民终1012号民事判决书，判后原审原告忻州市忻府区天顺劳务派遣有限公司不服，向山西省高级人民法院申请再审。山西省高级人民法院于2019年2月1日作出（2019）晋民申2837号民事裁定书，指令本院再审。本院于2019年9月26日作出（2019）晋09民再12号民事裁定书，裁定撤销（2018）晋09民终1012号民事判决及（2018）晋0921民初7号民事判决，发回定襄县人民法院重审。定襄县人民法院于2020年9月25日作出（2019）晋0921民初767号民事裁定书。判后，原审原告天顺劳务派遣有限公司不服，提出上诉依。本院法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告忻州市忻府区天顺劳务派遣有限公司之法定代表人赵某及委托代理人张某1，原审被告山西穗穗甜玉米（集团）有限公司的委托代理人张某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，本案法律关系应为金融不良债权转让合同纠纷，对本案公证书适用问题的审查是本案审理的关键问题。1.本案公证书是否具有强制执行的效力。根据《中华人民共和国公证暂行条例》第四条第十项、第二十四条规定：“对于追偿债权、物品的文书，认为无疑义的，在该文书上证明有强制执行的效力，经过公证处证明有强制执行效力的债权文书，一方当事人不按文书规定履行时，对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请执行。”。本案中，定襄县公证处于1999年7月30日出具（99）晋定证字第7号《公证书》，载明：“根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国公证暂行条例》的规定，本公证书具有强制执行效力。”。另外，根据法不溯及既往的基本原则，因法律变更，现行法律法规对具有强制执行效力的公证书设置了更为严格的形式要件，但定襄县公证处于1999年7月30日出具（99）晋定证字第7号《公证书》应当适用当时生效的《中华人民共和国公证暂行条例》中的相关规定予以认定。故本案公证书具有强制执行的效力。2.经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让后，受让人对原公证书中的权利是否自然继受。根据《司法部关于经过公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让后，受让人能否持原公证书向公证机构申请出具执行证书问题的批复》的规定：“债权人将经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让给第三人的，受让人持原公证书、债权转让协议以及债权人同意转让申请人民法院强制执行的权利的证明材料，可以向公证机构申请出具执行证书。”。原告忻州市忻府区天顺劳务派遣有限公司持有的COAMC晋-20**-A-01-001-012《单户债权转让协议》，协议约定：“主债权之从属权利，包括但不限于与该主债权对应的保证、抵押、质押等一切从权利，随主债权一同转给忻州市忻府区天顺劳务派遣有限公司。因主债权及从权利产生的其他相关权利和权利文件，包括但不限于主债权项下依法可向债务人追索的实现债权的费用等债权，随主债权一同转让给忻州市忻府区天顺劳务派遣有限公司。”。本案中，原告忻州市忻府区天顺劳务派遣有限公司对被告山西穗穗甜玉米（集团）有限公司享有的债权系经中国农业银行忻州分行与中国东方资产管理公司太原办事处、中国东方资产管理股份有限公司山西省分公司与原告忻州市忻府区天顺劳务派遣有限公司的两次债权转让所得，就定襄县公证处出具的公证书中证明的具有强制执行效力的债权文书，依法继受。故原告忻州市忻府区天顺劳务派遣有限公司可持原公证书、债权转让协议以及债权人同意转让申请人民法院强制执行的权利的证明材料，可以向公证机构申请出具执行证书。3.具有强制执行效力的公证债权文书所涉债务纠纷，当事人是否可择一选择申请强制执行程序或民事诉讼程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（注：2017年修正）第二百三十八条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”；《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》规定：“根据《中华人民共和国民事诉讼法》（注：2007年修正）第二百一十四条和《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定，经公证的以给付为内并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。”；《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条规定：“当事人、公证事项的利害关系人对公证书所公证的民事权利义务有争议的，可以依照公证法第四十条规定就该争议向人民法院提起民事诉讼。当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。但是，公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外。”。具有强制执行效力的公证债权文书与生效判决书一样，是人民法院的执行依据，当事人可以据此申请强制执行。对于有强制执行效力的公证债权文书，发生争议后债权人应当申请强制执行，直接提起诉讼的，人民法院不予受理，排除了当事人对直接提起民事诉讼这一方式的选择权。本案中，原告忻州市忻府区天顺劳务派遣有限公司以（99）晋定证字第7号《公证书》不具有强制执行的效力为由直接提起民事诉讼，被告山西穗穗甜玉米（集团）有限公司以（99）晋定证字第7号《公证书》具有强制执行的效力，要求原告忻州市忻府区天顺劳务派遣有限公司应当先行申请强制执行进行抗辩。双方当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。4.未经执行程序，当事人是否可以主张具有强制执行效力的公证债权文书确有错误，不具有执行效力，进而直接提起民事诉讼。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百八十条规定：“公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误。公证债权文书被裁定不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。”，《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》规定：“……但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。”；《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第一条、第三条、第八条规定：“本规定所称公证债权文书，是指根据公证法第三十七条第一款规定经公证赋予强制执行效力的债权文书。”，“债权人申请执行公证债权文书，除应当提交作为执行依据的公证债权文书等申请执行所需的材料外，还应当提交证明履行情况等内容的执行证书。”，“公证机构决定不予出具执行证书的，当事人可以就公证债权文书涉及的民事权利义务争议直接向人民法院提起诉讼。”。除公证机构决定不予出具执行证书，当事人可未经执行程序，直接向人民法院提起民事诉讼外，赋予强制执行效力的公证债权文书是否确有错误，应当在执行程序中予以认定。人民法院裁定不予执行，说明经过审查，赋予强制执行效力的公证债权文书本身存在错误，不具有强制执行力，在此情况下，当事人关于直接申请执行的合议不再有效，双方债权债务关系处于不稳定的状态，当事人可以依法提起民事诉讼解决存在的争议，从而明确双方实体权利义务关系。本案中，原告忻州市忻府区天顺劳务派遣有限公司未提交公证机构不予出具执行证书的相关证据，也未提交确认涉案公证债权文书确有错误，不予执行的生效裁定，故不能就涉案公证债权文书涉及的民事权利义务争议直接向人民法院提起民事诉讼。同时，原告忻州市忻府区天顺劳务派遣有限公司提出涉案公证债权文书确有错误，应当在执行程序中予以认定，不属于本案诉讼的审理范围。综上，本案当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。故原告忻州市忻府区天顺劳务派遣有限公司的起诉应予驳回。综上，原审人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条、《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条第二款之规定，裁定：驳回原告忻州市忻府区天顺劳务派遣有限公司的起诉。上诉人（原审原告）忻州市忻府区天顺劳务派遣有限公司上诉请求：1.依法撤销原审裁定，改判被上诉人偿还上诉人借款本金200万元，改判被上诉人支付从欠息之日起到本案执行完毕止的利息。2.本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院关于“本案当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理”的裁定，是错误的，理由如下：（1）原审裁定认为案涉公证书具有强制执行的效力，上诉人应当申请强制执行之裁定有误。1997年7月29日被上诉人与中国农业银行定襄支行签订了《抵押担保借款合同》，并经过定襄县公证处公证，出具（99）晋定证字第7号《公证书》。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，该《公证书》超过了二年法定申请执行期限而不受法律保护，已不具有强制执行的效力，上诉人已无权提出强制执行的申请。而强制执行申请权是强制执行的的前提条件，既然已经没有强制执行申请权，也就当然不存在强制执行程序。故原审关于案涉公证书具有强制执行的效力的认定，违反法律规定是错误的。（2）原审裁定认为上诉人是以“具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议”提起诉讼，故人民法院不予受理，违反了程序法的规定。基于被上诉人于2012年3月19日在贷款银行发出催收贷款通知单上盖章的事实，根据最高院司法解释规定，该行为视为对其原债务的重新确认，诉讼时效从重新确认之日起重新计算。在被上诉人对该债权债务关系重新确认后，上诉人在诉讼时效期间届满（本案中申请强制执行公证文书期限届满）后重新获得胜诉权主张，并以此向人民法院提起诉讼的权利。本案中《公证书》因申请延迟超过申请期限的原因，已经丧失胜诉权，上诉人向人民法院提取的诉讼是以被上诉人于2012年3月19日对债务的重新确认行为作为依据的，故原审裁定人为本案是因当事人对“具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议”提起的诉讼是错误的。为此上诉人当庭提供了录像光盘一张，欲证明“上诉人曾前往定襄县公证处申请出具执行证书，但公证处的工作人员以上诉人超过申请期限为由拒绝出具。”被上诉人（原审被告）西穗穗甜玉米（集团）有限公司答辩称：1.《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条第二款规定“当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起诉讼的，人民法院依法不予受理。但是，公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外”。《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第八条规定“公证机构决定不予出具执行证书的，当事人可以就该公证债权文书涉及民事权利义务争议直接向人民法院提起诉讼”。根据以上司法解释，当事人就公证债权文书提起诉讼的，必须取得人民法院执行机关出具的不予执行裁定或公证机构出具的不予出具执行证书的决定，否则人民法院不应予以受理。最高院在公报案例（2014）民二终字第199号民事判决书中亦明确指出，有强制执行效力的公证债权文书所涉及债务纠纷，未经执行程序，当事人无权提起诉讼。2.上诉人所提交的证据，并不能证明定襄县公证处对案涉公证债权文书不予出具执行证书。首先，上诉人提交的视频证据中，所有人员所说内容与本案案涉债权公证文书是否有关，无法确定；视频中，所有人的身份无法确定；视频中所谓周姓工作人员，是否为定襄县公证处工作人员、是否有权就申请执行证书事项作出答复亦无法确定。其次，上诉人提交的视频时长仅二分钟，明显不能反映当时的真实情形；另在视频中，拍摄人员及其他人员明显在故意诱导所谓周姓工作人讲出“去提起诉讼”之类的话语。再次，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定”。定襄县公证处作为公证机构，应当清楚，只要债权在申请执行时效内，便应当出具证书。视频中所谓周姓工作人员所称“超过二年，不出具”的话，明显不符合法律规定。最后，定襄县公证处作为公证机构，对其出具的具有强制执行效力的公证债权文书，无论是否决定出具执行证书，均应出具书面决定，而非仅仅一个口头答复。即使案涉公证债权文书超过执行期间，亦非上诉人提起本案诉讼的法定理由。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定”。《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十三条规定“申请执行人超过申请执行时效期间向人民法院申请强制执行的，人民法院应予受理”。即人民法院对于超过申请执行时效的执行申请，不主动进行审查，被执行人享有抗辩权。其次，最高人民法院在《的理解与适用》中明确指出，“既然债权人取得了一份具有法律效力的执行依据，就不能再取得另一份执行依据。债权人另行提起诉讼，目的也是为了取得执行依据，不符合“一事不再理”的基本原则。强制执行公证债权文书是双方当事人事先约定的，如果允许债权人既可申请执行，又可直接提起诉讼，不符合立法原意。对债务人不利，有失公平。债权人提起诉讼，往往是超过了申请执行期限。民事诉讼法规定的申请执行的期限是对申请人的义务，申请人必须遵守，申请人要对没有在申请执行的期限内提出执行申请承担不利的法律后果。申请人由于自己的原因丧失了法律规定的申请强制执行的权利又转而提起民事诉讼，法院不应支持。由于新修改的民事诉讼法将申请执行的期限延长为2年，而且适用诉讼时效关于中止、中断等规定，以后一般不应再出现类似的问题”。最后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条及《公证法》第三十七条的规定，具有强制执行效力的公证债权文书与法院生效判决、仲裁裁决具有同等法律效力，都是执行根据。在上诉人已经持有具有赋予强制执行效力公证债权文书的情况下，若贵院再受理本案，就案涉债权作出生效判决，势必导致上诉人就同一笔债权获得两个执行根据，显然对被上诉人不公平。一旦上诉人同时就两个执行依据申请执行，势必将严重损害被上诉人的合法权益。催收通知并不产生变更争议解决方式的法律效果。如前所述，上诉人自始享有向法院申请强制执行的权利。2012年3月19日，被上诉人在原债权人催收通知上签字，仅产生申请执行期间中断的效果，并没有消灭旧的债权债务，产生新的债权债务的法律效力；亦无任何文字涉及变更争议解决方式的意思表示，上诉人所称“重新获得胜诉主张权，并以此向人民法院提起诉讼的权利”，纯属臆想，没有任何法律依据。在（2014）民二终字第199号民事判决中，最高人民法院亦认为，债务催收通知并无变更强制执行的意思。本院二审查明事实的事实与一审查明的一致。本院认为，本案系金融不良债权转让合同纠纷，结合上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为，超过申请期限、具有强制执行效力的公证文书所公证的债权能否提起民事诉讼。根据《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条第二款“当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起诉讼的，人民法院依法不予受理。但是，公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外”之规定，及《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第八条规定“公证机构决定不予出具执行证书的，当事人可以就该公证债权文书涉及民事权利义务争议直接向人民法院提起诉讼”之规定精神可知，上诉人就以本案（99）晋定证字第7号《公证书》提起诉讼，必须取得公证机构出具的不予出具执行证书或者人民法院执行机关出具的不予执行裁定，否则人民法院不应予以受理。现上诉人忻州市忻府区天顺劳务派遣有限公司既未取得公证机构出具的不予出具执行证书，也未提交确认涉案公证债权文书确有错误，不予执行的生效裁定，故不能就涉案公证债权文书涉及的民事权利义务争议直接向人民法院提起民事诉讼。综上，一审法院认定准确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定系终审裁定。审判长 聂海军审判员 张 婷审判员 徐 飞 二〇二〇年十一月二十三日书记员 王 惠