山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁07民终5555号 上诉人（原审原告）：唐俊，男，1973年3月21日出生，汉族，居民，籍贯四川省成都市金堂县，住四川省成都市金堂县。 被上诉人（原审被告）：潍坊元亨置业有限公司，住所地山东省潍坊市奎文区樱前街与虞河路交叉口西北角商务办公楼第**。统一社会信用代码：91370705579381112R。 法定代表人：芮延安，总经理。 委托诉讼代理人：范树金，男，1974年3月14日生，汉族，住山东省诸城市。 委托诉讼代理人：王树军，男，1968年4月23日生，汉族，住山东省潍坊市奎文区。 上诉人唐俊因与被上诉人潍坊元亨置业有限公司劳动争议纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2020）鲁0785民初1297号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 唐俊上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法支持其原审诉讼请求，判决潍坊元亨置业有限公司向其支付工资及双倍工资、补偿金等合计人民币73636元；3.依法判决潍坊元亨置业有限公司向其支付违法终止劳动关系赔偿金20000元；4.依法判决潍坊元亨置业有限公司为其补缴2019年9月和10月的五险一金，若不能补缴，则向其赔偿企业应缴部分等额现金12080元人民币。事实与理由：1.原审判决对本案中三个关键涉案当事人的身份认定均存错误（适格错误）。（1）根本不存在“合作协议”。（2）根本不存在“杨林团队”，上诉人更不是杨林团队外派人员，被上诉人做虚假陈述。（3）根本不存在上诉人与被上诉人之间的所谓合同性的“双方的合作关系”。（4）原判将杨林认定为劳务派遣机构的负责人是错误的。（5）原判对被上诉人用“合作关系”进行认定，这是模糊处理，系认定不清，适法错误。2.原判认定被上诉人提交的证据《元亨国际物流园项目合作协议备忘录》为合法生效合同，该认定完全忽略了被上诉人的房地产开发企业的特殊身份，是错误的。（1）杨林不是适格的签约当事人。（2）被上诉人确系适格签约当事人，但不能与不适格当事人杨林签订房地产经纪合同或者劳务派遣协议。3.上诉人提交的元亨国际物流园营销中心组织机制及薪资制度与一审提交的多项证据共同构成完整的证据链，形式合法，逻辑自洽，互相印证，构成对被上诉人提交的证据的反证、反驳和否定，证明上诉人在撒谎，本证据合法有效。4.原判以未到庭接受询问及与本案存利害关系为由，对杨林的证人证言的“不予确认有效”是错误的。（1）证人未能到庭接受询问，不能直接作为判定其证言是否有效的心证确信。（2）以杨林与上诉人共同申请仲裁与本案有利害关系为由，排除杨林证言的有效性，系错误认定。5.原审程序缺失，造成错判。由于关键的证人证言未能在庭上宣读，人民陪审员无法得到案件的真实的关键信息，妨碍和误导了陪审员对案件的独立判断。6.原判认定上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系，系错判。（1）原判遗漏上诉人提交的5项证据，且凭空多出一件证据。（2）原判称上诉人“未提交有效的证据证明受被告管理，从事被告安排的有报酬的工作”，系错误认定。（3）中秋节慰问金本质就是工资。（4）双方存在事实劳动关系。7.上诉人请求依法判决被上诉人向上诉人支付违法终止劳动合同赔偿金20000元，符合事实，于法有据。8.上诉人请求依法判决被上诉人为上诉人补交2019年9月和10月的社会保险及住房公积金等（五险一金）符合事实，于法有据；若被上诉人无法完成补交，应向上诉人支付等额赔偿12080元人民币。9.结论：（1）上诉人证据合法有效，能够认定双方存在劳动关系。（2）被上诉人证据不适格，违反法律强制规定，无效，且拒绝提供考勤表，应承担不利后果。（3）依法判决上诉人胜诉。 潍坊元亨置业有限公司辩称，其与上诉人属于合作关系，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。 唐俊向一审法院起诉请求：1.请求依法判决潍坊元亨置业有限公司向其支付2019年9月5日至2019年10月17日工资共计31818元；2.潍坊元亨置业有限公司向其支付2019年9月5日至2019年10月17日未签劳动合同双倍工资31818元；3.潍坊元亨置业有限公司向其支付半个月的经济补偿金10000元；以上三项合计：73636元。 一审法院认定事实：潍坊元亨置业有限公司（甲方）与案外人杨林（乙方）签订《元亨国际物流园项目合作协议备忘录》，就关于高密元亨国际物流园项目销售事宜及相关合作条件特别说明。该备忘录约定，乙方合作条件如下：一、乙方团队以入职甲方公司的形式进驻；二、乙方进驻项目现场组织构架图如图：项目总负责人1人、策划总监1人、销售总监1人等，合计共计11人（暂定）；备忘录还对乙方团队人员薪资待遇、销售佣金结算标准、工作时间与休息时间、福利待遇等作出约定，还约定甲方为乙方外派人员首次进驻项目免费提供机票订购服务。唐俊于2019年9月5日由杨林联系进驻潍坊元亨置业有限公司担任元亨国际物流园项目的策划总监，潍坊元亨置业有限公司依约为唐俊订购了2019年9月5日从成都到青岛的机票。唐俊与潍坊元亨置业有限公司之间未签订劳动合同。 另查明，唐俊及案外人杨林共同以潍坊元亨置业有限公司为被申请人向高密市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求潍坊元亨置业有限公司支付工资、未签订劳动合同的双倍工资和经济补偿金。仲裁委于2020年1月22日作出高劳人仲案字〔2019〕第931号仲裁裁决书，裁决：驳回二申请人的仲裁请求。唐俊于2020年3月4日签收仲裁裁决书，因对该裁决书不服，于2020年3月6日向法院提起诉讼。 一审法院认为，《元亨国际物流园项目合作协议备忘录》系杨林与潍坊元亨置业有限公司在平等自愿的基础上达成的合作协议，协议约定了杨林团队的组织架构图、团队人员薪资待遇等，还约定甲方为乙方外派人员首次进驻项目免费提供机票订购服务。唐俊作为该项目的策划总监，由杨林联系进驻潍坊元亨置业有限公司合作销售高密元亨国际物流园项目，且潍坊元亨置业有限公司亦根据合作协议约定为唐俊订购了2019年9月5日从成都到青岛的机票，由此可见唐俊系杨林团队的外派人员。虽然协议约定乙方团队入职甲方公司，但该约定并未改变双方的合作关系。且认定事实劳动关系，一个关键因素是看劳动者一方是否在用人单位一方的指派下提供劳动，即劳动用工过程中是否存在管理与被管理的从属性，唐俊主张与潍坊元亨置业有限公司之间存在劳动关系，但未提交充分有效的证据证明受潍坊元亨置业有限公司管理，从事潍坊元亨置业有限公司安排的有报酬的工作。虽然潍坊元亨置业有限公司曾向唐俊发放过中秋节慰问金，但该慰问金并非潍坊元亨置业有限公司向唐俊支付的工资，且从潍坊元亨置业有限公司提交的2019年在职员工中秋福利发放表可见，福利发放表并没有唐俊的签字，故该慰问金并不能证明唐俊系潍坊元亨置业有限公司职工。唐俊提交的证据不能认定双方之间存在劳动关系，其主张的三项诉讼请求均系基于双方系劳动关系而提出，均缺乏依据，法院均不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回唐俊的诉讼请求。案件受理费10元，由唐俊负担。 二审中，唐俊提交以下证据（1）元亨国际物流园营销中心组织机制及薪资制度，证明其系被上诉人公司正式员工，职务是策划总监，其接受被上诉人的管理并从事有报酬的工作，其工作范围是被上诉人的业务范围；（2）其与周迪博聊天记录截图，证明杨林入职被上诉人公司系周迪博推荐，不存在被上诉人所说的杨林团队的说法；（3）其与杨林聊天记录截图，证明杨林确实是周迪博引荐到被上诉人公司，且杨林先与上诉人到达被上诉人公司，到达时间是2019年8月24日；（4）其与杨林聊天记录截图，证明被上诉人主动联系杨林，且杨林先于上诉人到达工作地，并非同时到达，被上诉人对一审法院做了虚假陈述；（5）（6）机票信息手机短信截图，证明杨林先于上诉人到达高密市，因此不存在所谓杨林团队的问题；（7）杨林发送电子邮件截图，证明杨林用电子邮件向被上诉人发送备忘录，该备忘录是杨林从被上诉人处回到深圳后向被上诉人提出单方的要求，必须满足该备忘录要求杨林才入职公司上班，该备忘录并不是所谓的劳务派遣协议或者销售代理协议，仅仅是杨林向被上诉人提出的入职条件；（8）（9）杨林的薪资制度截图，证明杨林是制订该制度的主要负责人，上诉人接受被上诉人的工作管理，杨林是该证据的正式提报人，杨林接受被上诉人工作管理；（10）被上诉人认购协议，证明被上诉人曾经违法销售商品房，该证据是被上诉人财务经理李玉田交给上诉人的；（11）给张克胜发送文件微信截图，证明上诉人与被上诉人产生分歧，拒绝被上诉人违法销售的工作指令，从而导致被上诉人违法解除与上诉人的劳动关系。（12）上诉人仲载申请书复印件，证明上诉人向仲裁机械提起仲裁系个人单独提起，与杨林并非共同申请。潍坊元亨置业有限公司经质证对证据1真实性无异议，但薪资制度为双方签订合作备忘录的附件内容；对证据2、3、4不予认可，周迪博其方不认识、杨林系本案利害关系人；对证据5、6不予认可，上诉人去的地方是青岛，与本案无关；对证据7真实性予以认可，但只能证明双方谈过该项目合作事宜；对证据8-11真实性不予认可，且与本案无关。证据12系复印件，不予认可。本院认为，上述证据2-4、8-11上诉人没有提交证据原始载体，且与本案的劳动争议纠纷无直接联系，对上述证据不予采信。其他证据与本案存在一定关联性，对其证明力将结合其他证据综合考量作出认定。 潍坊元亨置业有限公司提交合作备忘录证实其公司与杨林系合作关系，上诉人为杨林团队成员；提交上诉人与杨林的订票信息。唐俊经质证对备忘录真实性有异议，对合法性、有效性不予认可。杨林作为自然人无权与房地产开发企业签署房地产销售合作协议或者劳务派遣协议，其行为违反相关法律强制性规定，真实情况是上诉人与杨林仅仅是同事关系。被上诉人提交的订票信息系断章取义，仅提供部分证据未提供完全证据，上诉人提供的订票信息能够证明杨林早于8月24日飞往青岛。本院认为，上述证据与本案存在一定关联性，对其证明力将结合其他证据综合考量作出认定。 对一审法院认定的其他事实，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审双方争议的焦点问题是上诉人唐俊与被上诉人潍坊元亨置业有限公司之间是劳动关系还是平等合作关系。劳动关系的显著特征为用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。在劳动关系中，用人单位和劳动者之间是管理与被管理的关系，劳动关系具有鲜明的隶属性。本案中，《元亨国际物流园项目合作协议备忘录》系杨林与潍坊元亨置业有限公司基于元亨国际物流园项目销售事宜在平等自愿的基础上达成的合作协议，协议约定杨林团队以入职潍坊元亨置业有限公司形式进驻，另就杨林团队包括策划总监在内的组织架构图、团队人员薪资待遇、销售佣金结算标准、福利待遇等进行了约定。唐俊作为该项目的策划总监正是依据合作协议与潍坊元亨置业有限公司开展合作，参与公司相关事务，双方不具有劳动关系中用人单位与劳动者之间的人身属性。唐俊主张其与被上诉人公司存在劳动关系，但一二期间提供的证据不能证明其与被上诉人公司存在建立劳动关系的合意，亦不足以证明双方之间的关系符合劳动关系的本质特征，故上诉人唐俊主张双方存在劳动关系，要求支付拖欠工资额、未签订劳动合同的双倍工资及经济补偿金缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实和适用法律均无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人唐俊负担。 本判决为终审判决。 审判长  王宝成 审判员  刘宇宁 审判员  邵 淼 二〇二〇年十一月二十三日 书记员  冯 雪