四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终3633号 上诉人（原审原告.反诉被告)：赵立君，男，汉族，生于1974年4月17日，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：杨周平，四川助民律师事务所律师。 上诉人（原审被告.反诉原告）：中诚投建工集团有限公司（曾用名中英国际建工集团有限公司），住所地成都市武侯区交通厅**院******。 法定代表人：郭代军，董事长。 委托诉讼代理人：杜筠，四川鑫中云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王森林，男，汉族，生于1985年10月14日，住四川省南充市嘉陵区，系公司员工。 原审第三人：刘杰，男，生于1975年9月1日，汉族，住四川省南充市高坪区。 上诉人赵立君及上诉人中诚投建工集团有限公司（以下简称中诚投公司）因与原审第三人刘杰建设工程施工合同纠纷一案，均不服四川省南充市高坪区人民法院（2019）川1303民初1595号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 赵立君上诉请求：撤销原判第一项，改判支持上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费由中诚投公司负担。事实及理由：一审判决未认定2018年3月12日会议纪要所列工程量2018年1月中诚投公司委托刘杰、陈敏与赵立君达成协议，约定由赵立君承揽南充绕城高速和华兴寺大桥光亮路灯灯杆工程安装，工程总造价374万元，该工程包含安全措施费、电源、机械（挖沟价另报）、土石方、电器设备安装、混凝土、土建基础、材料转动费等一切图纸相关的人工劳务范围、桥梁、灯具、电缆，并约定锥形桶拿票按比例报等。协议签订后，赵立君立即带领班组人员进场施工，并于2018年2月10日完工，赵立君项目相关负责人张鹏、王森林、侯天林于2018年2月14日对部分工程进行了核实结算，已给付1607368元。其中华兴寺项目有835270元工程款未予结算给付，即是2018年3月12日会议纪要所列项目及管理设施设备费用等未予结算。 由于中诚投公司不让赵立君进场施工发生纠纷，赵立君与中诚投公司项目负责人于2018年3月12日进行结算，当日形成的会议纪要是在2018年2月14日结算之后的华兴寺大桥工程增加工程量的一个协商纪录，该工程未在结算的工程内，合同金额是100万元，虽然价格没有达成协议，但是证实有这项工程未结算，而且记得非常明确，只是对华兴寺大桥、东西线整改费用及其他项双方的价格有差异，中诚投公司项目负责人有签字，一审对此不予认定不当。上诉人在一审提供的绕城路灯和华兴寺大桥未结算清单与2018年3月12日会议纪要能够相互印证。 中诚投公司上诉请求：撤销原判第二项，改判支持我司反诉请求或发回重审。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。首先，一审判决第5页两项费用计算错误。费用清单不是结算，而是双方对账，且原对账计算错误，准确计算的金额应为1577368.00元。所有费用都没有包括陈定猛、贺凤利班组的220000.00元。本次上诉以及反诉实际才为我司与赵立君进行最终工程结算，赵立君的工程结算款应这样计算：协议工程总价-已支付工程款-工程未做扣款-安全文明施工费-其它扣款，照这样计算，我司已经向赵立君超支了698980.44元（不包括其所做工程出现质量问题等进行的整改、返工费用），赵立君应当向我司退还这部分工程款。原判第11页第2段第1至3行，计算错误1607368.00-220000.00应为1387368.00元，一审错误计算为1552530.00元。一审重复扣减220000.00元错误。二、本案程序违法。我司为了反诉，依据一审法院释明提出鉴定申请，一审法院提供鉴定机构让我司选择三个。其中一个不具备该项工程鉴定资格，另一个不具有技术条件，依法应当让我司重新选择鉴定机构。一审不予准许，剥夺了我司重要而关键的权利。我司为了证明赵立君所做的工程以及没有完成的工程依法申请了证人出庭作证，一审拒绝证人出庭作证。 针对中诚投公司上诉内容，赵立君辩称，一审对于列举数目计算正确，认定质保金正确。一审程序正确，鉴定机构是该公司自己选择，鉴定机构出具回函表示不能出具鉴定结论，一审已经予以释明。其余答辩意见同其本人的上诉状内容。 针对赵立君上诉内容，中诚投公司辩称，我司提交的证据证实已经结清，不存在增加工程量问题。2018年会议纪要不能作为定案依据。所有费用已经算清，赵立君的请求不成立，不符合客观事实。 赵立君向一审法院提出诉讼请求：1、判令中诚投公司支付工程款1135270元；2、判令中诚投公司以未付工程款为基数自2018年2月11日起按中国人民银行同期贷款利率给付逾期付款的利息；3、判令中诚投公司承担本案诉讼费、保全费等实现债权的费用。 中诚投公司向一审法院提出反诉请求：1、请求赵立君退还工程款1289025.54元；2、赵立君承担本诉和反诉诉讼费。庭审中，中诚投公司请求将应退还的工程款金额变更为1451181.54元。 一审法院查明的案件事实：中诚投公司系南充市绕城高速亮化美化工程的承包单位。2018年1月12日，中诚投公司员工刘杰（即本案第三人）代表中诚投公司与赵立君签订了《协议》一份，约定：甲方刘杰、乙方赵军（合同首部使用的赵军，尾部使用的赵立君），乙方于2018年元月12日对南充绕城光亮工程全程按图人工费报价374万元整，税票核实，含安全措施费、电源、机械、〈挖沟价另报〉含土石方、电器设备安装、电杆架设、混凝土土建基础、材料转运、等一切图纸相关的人工劳务范围、桥架、灯具、电缆。该协议签订后，赵立君于2018年1月15日组织工人进场施工至同年2月10日。赵立君与中诚投公司员工陈敏于2018年1月30日又就案涉灯杆工程的价格进行了补充约定。 在赵立君施工期间，中诚投公司向赵立君在四川省农村信用社联合社的账户共计直接支付了1250682.00元，包括：2018年1月23日的50000.00元、同年1月24日的150000.00元、同年1月29日的50000.00元、同年1月30日的50000.00元、同年1月31日的50000.00元、同年2月1日的50000.00元、同年2月2日17时20分的50000.00元、同年2月2日17时27分的50000.00元、同年2月4日的50000.00元、同年2月6日22时35分的50000.00元、同年2月6日22时37分的50000.00元、同年2月6日22时38分的50000.00元、同年2月6日22时39分的50000.00元、同年2月11日的50000.00元、同年2月13日的50000.00元、同年2月14日18时01分的45000.00元、同年2月15日8时17分的350000.00元、同年2月15日8时23分的5682.00元。此外，还有部分为经赵立君在《领款单》或《承诺书》上签名确认后支付给其他民工班组的款项共计512380.00元，包括：2018年2月14日支付给田伟的“绕城西线控灯”61000.00元、同年2月14日支付给田伟的“西线机械费和人工费”5800.00元、同年2月14日支付给邓松林的“人工工资”69688.00元、同年2月14日支付给邓松林的“人工工资”34300.00元、同年2月14日支付给任继富的“桥架、放线、接线头人工工资”105000.00元、同年2月14日支付给王允的“东线、放线安灯”52200.00元、同年2月14日支付给李雄的“人工工资”5500.00元、同年2月14日支付给蒋大兵的“华兴寺大桥放主线、接变压器”35000.00元、同年2月14日支付给何世容的“华兴寺桥架”17100.00元、同年2月14日支付给李**的“西线拉线立杆”64960.00元、同年2月14日支付给赵显科的37500.00元、同年2月14日支付给唐志雄的30132元（其中包括同年14时21分赵立君代唐志雄领取的17000.00元）。 2018年2月14日，经赵立君与中诚投公司项目部工作人员张鹏、王森林、侯天林结算，双方签订了《赵立君费用清单》一份，其主要内容为：一、2018年赵立君工程借支款项，1、华兴寺总价1000000，扣除未作工程（洗墙灯、广告位美化施工、返工、质保、整改等）费用总计250000元整，实际支付750000元整；2、东、西线路灯工程总费用969×750=726750元；3、箱变基础已完成9700×29=281300元整（一个做好后业主要求更改位置返工）；4、原班组陈定猛、贺凤利借支扣款220000元整；5、以上四项总计1978050元整。二、中英国际建工代工费用，1、东西线安装灯杆266×360=155520元整；2、东西线质保、明年维修费用50000元；3、赵立君已借支费用820000元整；4、中英国际代赵立君支付民工工资551848元；5、以上四项合计1607368元。三、春节支付赵立君工程款400682元。同日，赵立君在张鹏、王森林、侯天林签字认可的《领款单》上签名确认领到400682元。 同日，赵立君又向中诚投公司出具三份《承诺书》。第一份《承诺书》的内容是：绕城高速东、西线、华兴寺大桥施工完成箱变总计27台，未达到验收标准，春节过后上班施工整改，达到验收标准，所有费用均由赵立君承担。第二份《承诺》的内容是：华兴寺大桥的所有线缆，按图纸计算采购量，年后上班施工班组严格按照图纸要求整改安装合格，达到验收要求，如剩余线缆属于中英国际，如线缆不够需重新采购，所有的费用由赵立君承担。第三份《承诺书》的主要内容是：本人赵立君承包的南充市绕城高速亮化美化工程，施工时间为1.15-2.10，施工内容为东西线路灯华兴寺大桥，施工工程款为1978050元，本人承诺工人在绕城做工的真实性。在该份《承诺书》下方空白处，赵立君另注明“已支付1307368元，扣出质保维修等费用30万，本次收400682元”。 2018年春节结束后，赵立君班组本应按照其作出的承诺完成其所负责的工程的整改，但中诚投公司拒绝赵立君班组进场整改，双方为此发生争议。经协商无果后，赵立君遂向法院提起诉讼。 又查明，2019年1月18日，南充市绕城高速亮化美化工程的JT-201801-002合同段通过了项目法人南充市交通投资开发有限责任公司的交工验收，在该合同段的《公路工程（合同段）交工验收证书》中载明：施工单位中诚投建工集团有限公司；本合同段主要工程量，完成南充市绕城高速道路照明12米单挑、双挑路灯安装，16米中杆灯安装，25米高杆灯安装，高压箱变安装及华兴寺大桥亮化工程；本合同段价款，原合同，37463513元（其中暂列金3355678元）；主要质量指标符合设计及有关标准规定，工程外观无严重缺陷和安全隐患，市交通运输局公路水运质量监督分站评定该工程总体质量合格。 本案审理过程中，一审法院向赵立君释明，要求赵立君对其所在班组在案涉工程中的实际施工工程量承担举证责任，并询问是否申请工程量鉴定，但赵立君在法院指定期限内未提出鉴定申请。一审法院向中诚投公司释明，要求该公司对工程存在质量问题及修复价款承担举证责任，中诚投公司遂在法院指定期限内申请就案涉工程质量问题及修复返工工程量及价格进行鉴定。在中诚投公司申请鉴定后，一审法院依法通过公开摇号选定四川正路建设工程检测咨询有限公司（以下简称正路公司）、四川金通检测有限公司（以下简称金通公司）、四川交大工程检测咨询有限公司（以下简称交大公司），并进行了对外委托。在委托鉴定过程中，三家鉴定机构均作出不予受理的答复。中诚投公司认为，正路公司的《复函》中的内容反映该公司不具备鉴定资质，系法院委托错误，应当重新补选具有资质的鉴定机构；认为金通公司拒绝鉴定无依据，所列理由不是终止鉴定的正当理由；还认为交大公司的《情况说明》不符合《司法鉴定程序通则》第十五条规定，应当予以排除。赵立君认为，对正路公司的《复函》的真实性、合法性无异议，是否具备资质不发表意见；认为对金通公司的《退案函》真实性、合法性、关联性无异议，该函也说明无法鉴定，申请方提供的材料也是其单方提供的材料，无我方认可，即使作出鉴定结论也无法作为本案定案依据；还认为交大公司的《情况说明》的真实性、合法性、关联性无异议，说明该公司有资质但无法做出鉴定结果是因为本案工程无法通过技术鉴定作出结论。 另查明，中诚投公司于2018年7月16日由中英国际建工集团有限公司更名为现名。 一审法院认为：赵立君与中诚投公司所签订的《协议》，其实质就是建设工程分包合同。由于赵立君系自然人，不具有施工资质，赵立君与中诚投公司所订立的案涉《协议》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，应属无效合同。 本案的主要争议焦点为，一、赵立君班组已完成的工程产值如何确定；二、赵立君本案中还应领取的工程款是多少；三、赵立君是否应当向中诚投公司承担返还工程款的责任。 关于焦点一，双方各执一词。赵立君在其起诉状中陈述已收到的工程款为1607368元，未付工程款为1135270元，因此赵立君所主张的产值共计2742638元。中诚投公司代理人在本案多次庭审中均主张赵立君班组所完成的工程量为2008050元，该金额与双方均签名确认的《赵立君费用清单》中的记载内容相符。根据该清单的记载赵立君班组所完成的工程项目及产值可分为以下几个部分：一、华兴寺部分1000000元；二、东、西线路灯工程部分726750元；三、箱变基础已完成部分281300元，共计2008050元。上述2008050元的金额与中诚投公司代理人的主张及中诚投公司向本院提交的《2018年绕城亮化工程赵立君工程项目》、《赵立君绕城亮化完成工量》等证据一致，予以确认。双方对华兴寺工程中中诚投公司尚未支付的250000元的性质存在争议，赵立君认为是中诚投公司扣留的质量保证金，中诚投公司代理人认为系未做工程量。以中诚投公司代理人在本案中所确认的赵立君班组完成的工程量2008050元为总额进行反向推算，赵立君班组在华兴寺大桥部分所完成的工程量应为1000000元，则尚未支付的250000元即应为中诚投公司所扣留的质量保证金。 至于在《赵立君费用清单》之外赵立君是否完成了其他产值，赵立君虽举出一份《绕城路灯和华兴寺大桥未结算清单》以证明未结算的工程款为835270元，但该清单上没有中诚投公司盖章或相关负责人的签字，应视为该清单未得到中诚投公司认可，依法对该份证据不予采信。赵立君还举出了一份2018年3月12日的《会议纪要》，但该文件上没有赵立君签名，也没有中诚投公司盖章，且只能反映双方的协商过程，对双方不具有约束力，不予采信。 关于焦点二，双方仍存在较大分歧。赵立君在其起诉状主张其已收到的款项为1607368元，在庭审中主张收到的款项扣除陈定猛班组的220000元后实际收到的金额为1552530元；中诚投公司则主张其已向赵立君支付的款项为1741642元（此金额包含赵立君向陈定猛、贺凤利班组支付的人工工资220000元）。按照《赵立君费用清单》的记录，赵立君和中诚投公司在2018年2月14日共同确认了赵立君已收到的费用包括赵立君借支费用820000元、中诚投公司代赵立君支付民工工资551848元，再加上2018年2月14日赵立君所领取的400682元，中诚投公司已向赵立君支付或为赵立君代支的金额应为1772530元，该金额如扣除赵立君代中诚投公司向陈定猛、贺凤利班组支付的人工工资220000元后则应为1552530元。而前文查明的中诚投公司所举证据证明的其已向赵立君直接支付的及经赵立君同意后向其他班组支付的款项共计为1763062元，此款扣除经赵立君支付给陈定猛、贺凤利班组的人工工资220000元后的金额为1543062元，该金额较前述按照《赵立君费用清单》所最终确认的金额1552530元还要少。因此，采信《赵立君费用清单》中的记录，确认中诚投公司已实际向赵立君支付的金额应为1552530元。根据前文中的分析，截止2018年2月14日止，赵立君已完成的工程量为2008050元，已收到的工程款为1552530元，还应收取的工程款为455520元。但根据《赵立君费用清单》中的记录，中诚投公司协助赵立君完成东、西线路灯安装支出了155520元，此款也应从赵立君应领取的总工程款2008050元中予以扣除，即扣除155520元后，赵立君还可领取的工程款为300000元。这300000元即为在《赵立君费用清单》中双方所约定的由中诚投公司所扣留下的华兴寺质量保证金250000元和东、西线质量保证金50000元。但由于在案涉《协议》中并未约定质量保证金返还期限，且双方并未就工程质量保证金的返还期限作出过约定，而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项已规定“当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”，即从2019年1月18日起至本案判决时尚未到上述规定的二年返还期限，因此赵立君在本案中无权主张中诚投公司返还。综上，赵立君本案中尚不具备领取工程款的条件，对赵立君的诉讼请求不予支持。 关于焦点三。第一，中诚投公司主张赵立君班组所完成的工程存在质量问题，但并未举证证明质量问题的具体内容，也未举证证明修复所需要的具体费用。为此，中诚投公司申请了鉴定，但依法选定的三家鉴定机构均作出不予受理的回复。中诚投公司虽对三家鉴定机构的回复提出质疑并认为鉴定机构选择错误，在一审法院技术部门2020年1月8日组织双方到场选择的三家鉴定机构均系通过四川法院对外委托专业机构电子平台上公开摇号选定的，该三家机构均在四川省高级人民法院的专业机构备选库中，因此鉴定机构选择程序并不违反《四川省高级人民法院委托鉴定管理办法》第十四条之规定，程序合法。况且，备选机构有三家，已足以保证鉴定申请人的鉴定权利，但作出不予受理回复的并非其中一家鉴定机构，而是三家鉴定机构。本案中之所以鉴定机构无法受理，其根本的原因正如金通公司的《退案函》中所指出的：“（1）据申请方陈述，现场所有灯杆安装及景观灯安装工程已修复完毕，且修复所使用的施工材料与被申请方施工时所使用的施工材料一致，无法通过施工痕迹对原有施工情况进行判断。（2）依据申请方提供的材料，施工整改记录为申请方单方证据，被申请方未签字确认，也无第三方监理机构签字确认，因此，该施工整改记录无法作为本次检测的依据。”也就是说，赵立君班组撤出施工工地后，中诚投公司未对赵立君班组已完工程量进行证据保全就继续施工，在中诚投公司后续的整改过程中也未保留充分的证据（例如经过赵立君或监理单位确认的施工日志），而现在工程已经过竣工验收并整体交付业主使用，施工现场已不存在，所以才不具备对工程质量、维修费用进行司法鉴定的客观条件。而导致无法鉴定的过错方显然在中诚投公司，中诚投公司显然应当对其主张的工程质量、维修费用承担举证不利的责任。第二，赵立君称是中诚投公司拒绝其在2018年春节后进场施工，并强行清场，中诚投公司则称是赵立君主动退场。中诚投公司作为发包方，具有强势地位，且其扣留有赵立君班组的质保金共30万元，赵立君也在2018年2月14日向中诚投公司做出过书面承诺。而且赵立君也举出了顺庆区分局华凤派出所出具的《接（报）处警登记表》证明其在2018年春节后因要求复工而在南充绕城高速马市铺收费站处与中诚投公司发生争执的事实。而在本案第一次庭审中，当审判员询问“为什么你们不要赵立君整改？”时，中诚投公司代理人也陈述“当时是因为他没有能力整改，是因为交投不同意他们来整改。”因此，中诚投公司关于“是赵立君主动退场”的陈述显然不合情理，采信赵立君所主张的事实，即中诚投公司拒绝赵立君班组在2018年春节之后进场复工。第三，即使是赵立君班组在春节后拒绝复工，中诚投公司也应当先向赵立君发出催告通知，在赵立君作出拒绝复工的表示之后再自行组织施工人员进场施工，但中诚投公司并未向赵立君发出催告通知。同时，中诚投公司也未举证证明本案中存在承包人赵立君拒绝修复、在合理期限内不能修复以及中诚投公司有正当理由拒绝赵立君班组进场修复等情形。综上，中诚投公司在本案中不仅未能完成就案涉工程质量问题和具体费用的举证责任，而且存在未通知承包人、无正当理由拒绝由承包人赵立君修复的情形，所以在赵立君退场后，后续产生的修复费用应当由中诚投公司自行承担，而其在反诉中所主张的由赵立君退还已支付工程款1451181.54元的诉讼请求不予支持。 一审法院判决：一、驳回原告赵立君的诉讼请求；二、驳回反诉原告中诚投公司的诉讼请求。本诉案件受理费15017元，由赵立君负担；反诉案件受理费8201元，由中诚投公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，2018年2月14日形成的《2018年绕城高速支付安装总包赵立君费用》是本案双方当事人真实意思表示，合法有效，本院予以确认。上述费用清单载明了工程价款、已付款、代支款及扣除款项的具体金额，因据赵立君自述，2018年2月10日案涉工程完工，故《2018年绕城高速支付安装总包赵立君费用》具有结算协议性质，在未被撤销或变更之前，该费用清单应作为本案的结算依据。而在上述费用清单形成的同日，赵立君向中诚投公司出具的《承诺书》中载明案涉工程的工期及工程款，并注明扣款共30万元，该《承诺书》的备注部分与《2018年绕城高速支付安装总包赵立君费用》载明内容能够相互印证。而通过对账，《2018年绕城高速支付安装总包赵立君费用》载明工程款除扣款30万元外的部分款项，中诚投公司已向赵立君支付完毕。赵立君上诉称除上述清单载明工程款之外，另有工程款未结算，但提供的证据并不能有效证明其主张，对其上诉请求本院不予支持。 中诚投公司上诉请求判决赵立君返还未做工程对应的款项及支付维修费用等共计1451181.54元。因双方在《2018年绕城高速支付安装总包赵立君费用》这份结算单中对未做工程、质保、维修费用亦进行了结算，共计30万元。故中诚投公司的该项上诉请求实与本案双方共同认可的结算依据相悖，本院不予支持。在此情形下，本不需要进行鉴定，一审法院据中诚投公司申请委托了鉴定机构，已充分考虑了中诚投公司的程序权利，但因不具备鉴定条件，而未进行实质性鉴定，故一审法院在鉴定程序上并无不当，中诚投公司对此上诉缺乏法律依据，本院不予采信。中诚投公司还认为一审未予准许该公司申请的证人出庭作证，剥夺了该公司的权利，程序不当，但中诚投公司没有提供证据证实上述事实，且二审中本院亦据该公司申请通知了证人出庭作证，对该上诉理由本院不予采信。 需要说明的是，据《2018年绕城高速支付安装总包赵立君费用》载明内容，扣款共30万元，包括扣除华兴寺工程洗墙灯、广告位美化施工、返工、质保、整改等费用25万元及东西线质保、维修费用5万元。此后，若赵立君主张该部分费用，中诚投公司可以依法主张扣减由该公司实施的上述项目中合理的适当的费用，但应以扣除的30万元为限。 综上，赵立君与中诚投公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31419元，由中诚投建工集团有限公司负担16402元，赵立君负担15017元。 本判决为终审判决。 审判长  李卫东 审判员  杨 辉 审判员  雷发军 二〇二〇年十一月十九日 书记员  毛 蕊