云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终2816号上诉人（原审被告）：李德良，男，1970年6月29日生，汉族，云南省富源县人，住云南省曲靖市富源县。被上诉人（原审原告）：蔡小跃，男，1961年3月27日生，汉族，云南省富源县人，住云南省曲靖市富源县。上诉人李德良因与被上诉人蔡小跃建设工程施工合同纠纷一案，不服富源县人民法院（2020）云0325民初2561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭，经询问双方当事人后进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李德良上诉请求：1.请求二审法院依法撤销富源县人民法院（2020）云0325民初2561号民事判决第一项，依法改判上诉人不应支付被上诉人工程款人民币40300.00元；2.请求二审法院依法判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，作出的判决错误。首先，上诉人与被上诉人之间的建房是签订有建房施工合同，施工合同中已经明确约定被上诉人包工不包料进行主体建设及房屋装修，房屋建筑面积按实际计算。主体建设加装修每平方米单价为390元，由于被上诉人未完成合同内容，并且被上诉人陈述事实有误，内外墙毛粉刷没有全部完成还有大部分没有完成。在一审中上诉人已经就被上诉人未完成的装修部分另行与他人签订装修合同时的结算进行了举证，上诉人因为被上诉人未完成部分而支付的每平方米装修金额高达323元。被上诉人擅自停止施工给上诉人造成十多万元的损失，上诉人有待另行起诉。根据双方签订的建房施工合同，以及和案外人签订的房屋装修合同可以得出被上诉人实际完成的工程量的单价不可能达到每平方米250元，被上诉人没有提供任何证据证明每平方米250元，一审法院不知是根据何标准或者何法律也没有经过任何机构鉴定来认定房屋主体施工部分单价为每平方米人民币250元，导致错误判决，应予以改判或者发回重审。其次，一审未查清上诉人还实际支付给被上诉人的工程款人民币10400元。根据双方签订的建房合同，双方已经明确约定被上诉人是包工不包料，因此上诉人因混凝土浇筑支出的人民币9600元及水泥柱子浇筑支出的人民币800元应该由被上诉人支出。一审法院未予以认定。综上所述，一审法院做出的判决显失公正，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.一审认定被上诉人实际完成的工程面积为690平方米，是上诉人李德良在一审庭审时认可的。2.一审认定工程量按每平方米250元计算，该计价认定虽然双方未提供证据证实，法院可以参照同类工程在当地的市场价格予以确定。被上诉人实际完成的工程量不仅仅是四层房屋的主体工程，还包括整栋房屋的内外墙毛粉、水电安装。一审认定的工程单价已远低于同类工程的市场价格，上诉人聘请的第三方完成的装修工程为每平方米323元，从双方签订的《建房合同》约定的主体工程及装修工程价款为每平方米390元，被上诉人完成的工程造价远高于装修部分，上诉人与第三人签订的装修价格不可能达到每平方米323元，这是上诉人编造虚假证据。二、双方除《建房合同》约定外，被上诉人与上诉人还协商确定下列费用由上诉人承担，但上诉人至今未支付。1.双方约定浇筑混凝土由李德良自拌送到目的地，被上诉人负责振动找平。房屋建到第三、四层时，双方又协商，材料由李德良运至目的地，被上诉人负责自拌，费用由李德良承担，两次搅拌费用为4600元，但李德良未支付给被上诉人。2.建盖房屋过程中的伙食费6000元，应由李德良承担，但李德良未支付给被上诉人。3.支架支拆费用7380元，李德良未支付。三、李德良主张的10400元混凝土浇筑费用无事实和法律依据。综上，上诉人的上诉主张不能成立，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。蔡小跃向一审法院起诉请求：1.判令被告李德良支付原告蔡小跃工程款93808.5元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告蔡小跃与被告李德良于2019年3月30日签订《建房合同》，约定蔡小跃以包工不包料的形式为李德良建盖房屋主体及进行房屋装修，房屋计价以建筑面积计算，每平方米按390元计，合同还对付款方式、质量要求等作出约定。后原告蔡小跃完成房屋四层的主体工程后未继续施工。被告李德良共计支付原告蔡小跃工程款132200元。被告李德良于2020年3月20日与案外人梅云厚签订《房屋装修协议书》，由案外人完成四层房屋装修及前期未完成工程。现原告蔡小跃诉请被告李德良支付其完成部分的工程款。原告蔡小跃主张其完成的工程面积为778.65平方米，被告李德良主张蔡小跃完成的工程面积为690平方米。一审法院认为，本案原告蔡小跃与被告李德良签订《建房合同》，施工内容包括房屋主体建盖及房屋装修，按照建筑面积每平方米390元计价。原告蔡小跃完成房屋四层的主体建盖工程后未继续施工，被告李德良与案外人签订《房屋装修协议》，由案外人完成房屋装修工程。原告蔡小跃与被告李德良签订的《建房合同》，在李德良与案外人签订《房屋装修协议》时已经实际解除。现原告蔡小跃主张被告李德良支付其实际施工部分的工程款，应当予以支持。对蔡小跃实际施工部分工程款的认定问题，因双方并未进行结算，对实际完成部分的面积陈述不一，原告蔡小跃主张其完成的工程面积为778.65平方米，但未提供相应证据予以证实，被告李德良认可蔡小跃完成的工程面积为690平方米，按被告认可的工程面积予以认定。对单价的认定，双方《建房合同》约定按照建筑面积每平方米390元计价，但该单价包含主体工程及装修工程，现蔡小跃仅完成主体工程，单价应予扣减，蔡小跃主张单价按照每平方米290元计算，李德良主张按照每平方米140元计算，但双方均未提交相应证据，综合双方陈述及李德良与案外人《房屋装修协议书》的约定，一审法院认为蔡小跃完成主体工程部分的单价应按每平方米250元计算，即李德良应支付给蔡小跃的工程款为172500元，扣除双方认可李德良已支付的132200元，李德良还应向蔡小跃支付工程款40300元。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，判决：一、由被告李德良于本判决生效之日起十五日内向原告蔡小跃支付工程款40300元；二、驳回原告蔡小跃的其他诉讼请求。案件受理费2146元，由原告蔡小跃负担1223元，被告李德良负担923元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。经询问，双方当事人除上诉人对一审认定工程量690平方米有异议外，对其余事实无异议，因一审事实认定中的工程量系根据上诉人在一审中的自认作出的认定，其在二审中提出异议，但并未提供证据推翻其在一审中的自认，故上诉人对该事实的异议不能成立，二审不予采纳，经审理，一审认定事实并无不当，二审予以确认。本案争议的问题是：双方当事人之间的工程价款如何计算。本院认为，该争议问题实际包含了两方面，首先，本案的工程量的确定问题。对此，一审中，因被上诉人未提供证据证实其主张完成的工程量，但上诉人自认被上诉人完成的工程量，并以此作为案涉被上诉人已完成工程量，虽然二审中上诉人对此予以了否认，但其未能提供证据推翻其自认，故对其二审中主张被上诉人完成的工程量为650平方米的事实不予采纳，一审被上诉人完成的工程面积为690平方米的事实认定并无不当，二审予以确认。其次，关于被上诉人已完成工程的单价问题。本案双方当事人在建房合同中约定的单价为每平方米390元，但该单价包含了房屋装修部分的工程单价，而本案被上诉人仅完成主体工程，双方当事人对本案被上诉人已完成的工程单价均存在分歧，且双方当事人均未能提供证据证实各自主张，二审中上诉人亦未提供新证据证实其主张，故一审对被上诉人完成主体工程部分单价按每平方米250元计算，符合本案实际，二审予以确认。综上，本案中，被上诉人蔡小跃无资质承建农村三层（含三层）以上住房建设属《中华人民共和国建筑法》调整范畴，与上诉人李德良签订《建房合同》，违反法律、行政法规的效力性强制性规定，双方之间签订的建设工程施工合同无效。被上诉人蔡小跃完成四层房屋的主体工程施工后，上诉人李德良与案外人梅云厚签订《房屋装修协议书》，将案涉房屋交由梅云厚进行装修，视为被上诉人蔡小跃已向李德良交付了房屋，蔡小跃有权参照约定请求李德良支付工程价款，因约定的工程单价每平方米390元中包含了装修价格，一审法院根据审理查明的事实，结合本案实际确定被上诉人蔡小跃完成主体工程按每平方米250元计价并无不当。上诉人李德良主张其已支付的工程款10400元应当扣除，被上诉人蔡小跃不予认可，上诉人李德良未提供证据证明付款事实存在，该上诉主张不予采纳。综上所述，一审判决适用法律存在瑕疵，但认定事实清楚，裁判结果正确，故对上诉人李德良的上诉请求不予支持。二审纠正一审法律适用瑕疵后予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2146元，由上诉人李德良负担。本判决为终审判决。审判长  刘招银审判员  敖显外审判员  时劲松二〇二〇年十一月十日法官助理刘芳书记员唐皓