湖北省十堰市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鄂03行终103号 上诉人（一审原告）周桂仙，女，汉族，1951年9月9日出生，住湖北省十堰市张湾区。 委托诉讼代理人杨志斌，北京冠领律师事务所律师。特别授权代理。 委托诉讼代理人吴佩展，北京冠领律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（一审被告）十堰市张湾区人民政府红卫街道办事处。住所地湖北省十堰市车城西路**。统一社会信用代码114203030110813951。 法定代表人陈希全，该办事处主任。 出庭负责人朱浩，红卫街道办事处副主任。 委托诉讼代理人雷明辉，湖北郧和律师事务所律师。 委托诉讼代理人刘畅，湖北郧和律师事务所律师。 上诉人周桂仙与被上诉人十堰市张湾区人民政府红卫街道办事处（以下简称红卫街办）不履行房屋拆迁补偿协议一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2019）鄂0303行初25号行政判决书，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭于2020年10月21日公开开庭审理了本案，上诉人周桂仙及其委托诉讼代理人杨志斌、吴佩展，被上诉人红卫街办的出庭负责人朱浩和委托诉讼代理人刘畅、雷明辉出庭参加诉讼，现已审理终结。 上诉人周桂仙在一审中的诉讼请求：1.判令红卫街办按照《补偿协议书》的约定，立即对我及家人予以住房安置，共计安置建筑面积365平方米的住房，安置地点为十堰市张湾区发展大道王家沟安置区；如果红卫街办不能按协议履行在十堰市张湾区发展大道王家沟安置区安置我及家人的义务，则判令红卫街办按照判决生效后其赔偿我的损失时王家沟安置区的商品房市场价赔偿我的损失，暂时按现行商品房市场价每平方米6500元的标准赔偿我建筑面积为365平方米住房的价款2372500元。2.请求判令红卫街办按照每月2103.8元的标准向我支付过渡费，支付期限从2018年1月1日起至红卫街办向我交付安置房之日后3个月止；3.本案诉讼费用由红卫街办承担。 一审法院审理查明，周桂仙系十堰市张湾区红卫街办石桥村村民。2015年6月28日，周桂仙作为乙方与作为甲方的红卫街办签订《十堰市张湾区京能热电联产项目房屋拆迁补偿协议书》（以下简称《房屋拆迁补偿协议书》）。协议约定，根据《张湾区京能热电联产项目征地及房屋征收补偿方案》(张政办发[2014]76号)、《十堰市违法用地、违法建设、违法开山分类处理实施意见(试行)》(十治违[2013]8号)及项目指挥部《会议纪要》(以下简称《方案》、《意见》、《纪要》),经甲乙双方协商,达成如下协议:一、按照“自行过渡、自行搬迁”原则,乙方搬离十堰市张湾区京能热电联产项目用地范围内的房屋(其中砖混结构主房面积210.38㎡),将房屋及附属物交给甲方,甲方按照《补偿方案》、《意见》和《纪要》对乙方予以经济补偿,并严格按照《十堰市城区城中村改造管理办法》及《十堰市张湾区城中村改造实施细则》相关规定进行安置。协议第四条第2项约定，乙方在约定时间内完成搬家并将房屋交给甲方拆除的,甲方将首付12个月过渡费25245.6元(过渡费自搬家完毕之日起计算至安置房交付止)。以上协议签订后周桂仙即将案涉房屋交给红卫街办拆除。至周桂仙诉至一审法院时止，红卫街办未就安置问题与周桂仙达成安置协议，亦未作出安置决定，并自2018年1月1日起停发了过渡费，故而周桂仙诉至一审法院，诉讼请求如前所述。 另查明，在本案审理过程中，红卫街办向周桂仙发放了2018年至2019年的过渡费。2020年3月19日，经十堰市张湾区人民政府常务会议决定，同意采取政府公开采购方式，就近集中采购房源，用于安置石桥片区未签约安置的200余户群众，加快推动（建设新村二期）安置房建设，作为后续红卫片区拆迁安置房源。 一审法院认为，红卫街办为了实现行政管理或者公共服务目标，与周桂仙协商一致订立的具有行政法上权利义务内容的《房屋拆迁补偿协议书》，属于行政协议。以上协议符合法律规定，合法有效，双方均应按协议约定全面履行自己的义务。依据《房屋拆迁补偿协议书》的约定，红卫街办有义务按照《补偿方案》、《意见》和《纪要》的规定对原告叶克金予以经济补偿,并严格按照《十堰市城区城中村改造管理办法》及《十堰市张湾区城中村改造实施细则》相关规定对其进行安置。周桂仙无论是诉请要求红卫街办向其安置房屋还是诉请按现行商品房市场价赔偿房屋价款，均是要求红卫街办予以安置的意思表示，但双方在《房屋拆迁补偿协议书》中对如何安置未做约定,对安置房屋的位置、面积、附属设施等均未约定。周桂仙诉请红卫街办给其及家人安置365平方米的住房，安置地点在十堰市张湾区发展大道王家沟安置区，但目前王家沟安置区并无房屋可供安置，其该项诉请在事实上无法实现，故对其该项诉讼请求不予支持。因十堰市张湾区人民政府决定采取政府公开采购方式，就近集中采购房源，用于安置石桥片区未签约安置的200余户群众，并加快推动（建设新村二期）安置房建设，作为后续红卫片区拆迁安置房源。红卫街办作为十堰市张湾区人民政府的派出机关势必需要遵循该安置政策。红卫街办作为一级行政机关具有行政优益权，应及时依据国家法律法规的规定及双方签订的《房屋拆迁补偿协议书》的约定和政府的安置政策与周桂仙就安置问题进行协商，协商不成的应及时作出安置决定，亦即承担继续履行对周桂仙予以安置的义务。周桂仙不能与红卫街办就安置问题达成协议或对红卫街办或其他行政机关作出的安置决定有异议的可另行依法主张权利。 依据双方签订的《房屋拆迁补偿协议书》第四条第2项的约定，过渡费自搬家完毕之日起计算至安置房交付时止，该约定不存在重大且明显的违法情形，也不存在民事法律规范认定合同无效的情形，当属合法有效，红卫街办在没有依法对该约定予以变更、撤销之前都应当按该约定向周桂仙支付过渡费。周桂仙诉请红卫街办按协议约定支付过渡费符合双方的约定和法律的规定，予以支持。 案涉协议系红卫街办为实现公共利益，在法定职责范围内，与周桂仙协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第（十一）项，及《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第四条规定的行政诉讼受案范围，应予受理。红卫街办依据《土地管理法实施条例》第二十五条的规定要求驳回周桂仙的起诉，属于适用法律错误，不予采信。因红卫街办未明确告知周桂仙安置区是否建设及对其如何安置，周桂仙起诉时对安置区是否建设不知情，在召开庭前会议时方知安置区不再建设。经释明，周桂仙提出选择性诉讼请求，由法院依据查明确定安置区是否建设的事实对其诉讼请求进行裁判，其无论是诉请要求红卫街办向其交付安置房屋还是诉请按现行商品房市场价赔偿其房屋价款，均是要求红卫街办予以安置的意思表示，诉讼请求明确具体。红卫街办以周桂仙的诉讼请求不明确为由，要求驳回其起诉，不符合法律规定，不予采信。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第七十三条、第七十八条第一款、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十九条的规定，判决一、十堰市张湾区人民政府红卫街道办事处于本判决生效之日起六十日内对周桂仙予以安置。二、十堰市张湾区人民政府红卫街道办事处按每月2103.8元的标准向周桂仙支付过渡费至安置完毕之日止。三、驳回周桂仙的其他诉讼请求。案件受理费50元由十堰市张湾区人民政府红卫街道办事处负担。 周桂仙上诉称，1、撤销一审判决，发回重审或者在查明事实的基础上依法改判；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定协议双方未达成安置协议，未就安置的方式、、地点和面积做出约定系认定事实错误。案涉协议在签订时明确约定，“安置方式采取交付安置房的方式安置，安置房建在十堰市张湾区发展大道王家沟安置区，安置的具体面积根据上诉人的意愿确定，被拆迁房屋面积大的可以选择按被拆迁房屋面积安置，家庭人口多的亦可以选择按人口数量安置。”这一约定由被上诉人在上诉人所在村落广为宣传，人人皆知。虽然没有明确写入涉案行政协议中，但这一约定是作为行政机关的被上诉人对包括上诉人在内的广大拆迁户的公开承诺，应当视为涉案协议不可分割的组成部分，理应得到严格遵循。上诉人提交的证据能够对该事实予以证明。被上诉人在涉案行政协议签订时不仅公开承诺将上诉人及家人安置在王家沟安置区，而且还成立相应机构建设安置区。一审判决对被上诉人违约不履行涉案行政协议的事实，未予认定系认定事实不清。涉案行政协议合法有效，一审判决对此予以确认，协议双方应当严格依约履行，上诉人已经依约履行完自己的义务，但被上诉人却违约不履行对上诉人的安置义务，甚至连过渡费也于2018年1月1日起停止支付。二、一审判决适用法律错误。一审法院未载明被上诉人承担违约责任的合同法依据。事实上，被上诉人在本案诉讼过程中采取了相应的补救措施，就近集中采购房源，作为后续红卫片区的安置房源。上诉人对此予以积极评价，同时上诉人要求被上诉人采取的补救措施不得低于涉案协议对上诉人的安置水平。三、一审判决主文严重错误，且缺乏强制执行的明确性。被上诉人对上诉人的安置义务不限于上诉人个人，而是上诉人一户的全体成员。一审判决第一项内容违背当事人双方的共识，也不符合被上诉人应承担的安置义务；且对于安置的具体方式、内容没有明确，被上诉人无法执行，上诉人也无法评价执行效果，将从实体上剥夺上诉人的合法权益。一审判决第二项判决主文中确定的过渡费计算期限是“至安置完毕之日”。上诉人对于过渡费的诉请是支付到“交付安置房之日后3个月止。”上诉人诉请的依据是，《京能热电联产项目和风神大道（三期）土地及房屋征收补偿方案》第五条第（三）项第二款关于过渡费的规定：“选择房屋产权调换的自交付安置房后3个月止。”上诉人的房屋位于该征收补偿方案适用的征收范围，过渡费计算应当按照该方案确定。 红卫街办答辩，双方签订的《房屋拆迁补偿协议书》只是针对拆迁补偿内容达成一致，并没有就安置方式、房屋位置、面积等内容进行约定，一审判决认定事实清楚。2019年8月7日，上诉人书面变更为选择性诉讼请求，即房屋安置或货币补偿；然而在双方未达成安置协议的前提下，不能认定答辩人存在违约。因此，一审判决答辩人承担安置义务，而不是违约责任，适用法律正确。《城中村改造管理办法》第42条“城中村改造搬迁补偿安置，原则上以房屋产权登记载明的面积和性质作为补偿安置依据”，实行“依证认户、依户锁人、依人核定应安置面积”，而不是由人民法院判决确定。因此，上诉人认为一审法院应当判决安置上诉人一户的全体人员，没有事实与法律依据。一审判决答辩人对上诉人予以安置，且在本院认为部分明确，如果上诉人无法与答辩人达成安置协议，或对安置决定有异议，可依法另行依法主张权利，不存在上诉人所称一审判决缺乏强制执行和剥夺其合法权益之问题。双方签订的《房屋拆迁补偿协议书》第4条第2项中约定：“过渡费自搬家完毕之日起计算至安置房交付止”，上诉人要求过渡费计算至安置房交付后3个月止，没有事实和法律依据。 二审期间，各方未提供新的证据，对一审采信的证据都没有新的质证意见。本院经审查，一审法院认定的证据合法有效，可以作为定案的依据。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实相同。 另查明，红卫街办二审当庭认可：2015年2月7日，周桂仙作为乙方与作为甲方的红卫街办签订《十堰市张湾区京能热电联产项目房屋拆迁补偿协议书》，并非仅对其1人进行拆迁补偿安置，一般还包括符合安置方案的其他家庭成员。 本院认为，案涉《房屋拆迁补偿协议书》无论从协议名称，还是协议内容上看，确属于典型的行政协议。本院认为该协议内容不违反法律、法规的效力性强制性规定，也不存在重大且明显违法的情形，该协议合法有效，双方当事人均予认可。因此，协议双方当事人都应当及时、全面履行合法有效的协议约定，特别是红卫街办应当及时、全面履行法定的和约定的安置义务。本案争议的焦点问题是红卫街办如何合法、合约、合理地履行其安置义务；相应地，上诉人周桂仙依法具有实物安置与货币化安置的选择权，这也是上诉人周桂仙在一审中变更诉请的正当原因。上诉人周桂仙认为双方已经达成明确的安置协议约定，即以安置房的方式在王家沟安置区按照人口数量确定安置面积。对此本院认为，上诉人提出该主张并非协议明确约定的内容，而其证明该主张也缺乏确实、充分的证据，与征收拆迁补偿工作一般采取书面要式行为的方式不符，本院不予采信。关于上诉人周桂仙认为一审法院未载明要求被上诉人承担履行行政协议的违约责任的合同法依据，属于适用法律错误的问题，本院认为案涉《房屋拆迁补偿协议书》签订于2015年，但被上诉人至今仍然未履行妥善安置义务，且缺乏正当合法事由，属于过分迟延履行安置义务，确属违约行为。一审法院虽未引用合同法有关规定，但未否认被上诉人违约的性质，也是判决被上诉人承担安置义务的法理基础。因此，一审判决是否引用合同法的规定，原则上不属于法律适用错误的问题。关于上诉人周桂仙主张一审判决判项主文错误的问题：对于第一项内容认为不应仅限于周桂仙一人。对此本院认为，周桂仙一人代签补偿协议符合征收拆迁补偿工作中一人代表其他家庭成员签字的习惯，被上诉人红卫街办对此原则上也不予否认，本院在二审另查明的事实中予以明确；更重要的是，本案是以周桂仙一人提起诉讼，原则上也可代表其他家庭成员，具体哪些家庭成员需要如何妥善安置，依法应由政府先行确认处理。故本院在二审中无依据、也无必要将安置对象扩及其他家庭成员。对于一审判决第一项主文，被上诉人红卫街办须在具体安置工作中作扩大理解，本院在二审判理中再次予以强调。对于一审判决第二项中支付过渡费截止时间的问题，上诉人周桂仙认为应当依照《京能热电联产项目和风神大道（三期）土地及房屋征收补偿方案》第五条第（三）项第二款关于过渡费的规定进行支付，被上诉人认为应当依照《房屋拆迁补偿协议书》的约定进行支付。本院认为，双方仅对支付截止时间有争议，尽管存在相关规定，但在《房屋拆迁补偿协议书》合法有效的情况下，应当约定优先于规定，视为上诉人周桂仙放弃了部分过渡费的合法权益，本院对上诉人周桂仙该项主张不予支持。本院关注到被上诉人积极采取集中采购房源作为红卫片区安置房等补救措施，上诉人周桂仙对于该措施持积极肯定的态度，有利于推进安置工作的具体实施。鉴于此，上诉人主张一审判项缺乏强制执行明确性的主张，本院不予支持。综上，上诉人周桂仙的上诉事由均不成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人周桂仙负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭丹平 审判员  井家坤 审判员  宋志彪 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理何越 书记员沈丽 附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……