贵州省贵定县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2723民初1879号 原告：潘定琼，女，1972年2月22日生，贵州省贵定县人，无业，初中文化，住贵州省贵定县。 委托诉讼代理人：李兴海，贵州石达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖克齐，贵州石达律师事务所律师。 被告：贵定县中医院，住所地贵州省贵定县迎宾大道**。统一社会信用代码125227237411476327。 法定代表人：杨伟，该中医院院长。 委托诉讼代理人：高峻逸，贵州公达律师事务所律师。 第三人：贵州卓越医院物业服务有限公司，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区。统一社会信用代码91520114594159878P。 法定代表人：孙其六，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：孙佩军。 原告潘定琼与被告贵定县中医院（以下简称中医院）、第三人贵州卓越医院物业服务有限公司（以下简称卓越物业公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年9月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告潘定琼及其委托诉讼代理人李兴海，被告中医院的委托诉讼代理人高峻逸，第三人卓越物业公司的委托诉讼代理人孙佩军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告按国家标准为原告补交2004年5月25日至2020年6月11日的社保和住房公积金，如不补交应赔偿240000元；2、判决被告支付原告2004年4月25日至2020年6月11日期间的周六、周日加班工资267779.3元、法定节假日加班工资25849.3元、带薪年休假工资23540.23元、解除劳动合同失业补偿金38400元、经济补偿金51200元及非法解除劳动合同赔偿金102400元；3、判决第三人支付原告一个月的待通资金3200元；4本案诉讼费全部由被告承担。 事实及理由：2004年5月25日至2020年6月，被告聘用原告到其单位从事卫生清洁工作，被告叫原告签定合同但未将合同给原告。其中，2004年5月25日至2016年8月15日原告为清洁工，2016年8月15日至今原告为洗衣房工作。2020年6月11日，原告上班发现被换锁换人。之后，被告转发第三人空白无印章与法人签字的处罚通知，无理解聘原告，原告上班16年来，按时完成做好工作。现被告将清洁服务外包给第三人，被告和第三人非法解除劳动合同，违反劳动法、劳动合同法、社会保险法等法律及司法解释规定，为维护原告合法权益，向仲裁机构申请仲裁，仲裁机构无理拦截，提出很多无理要求，采取了将仲裁请求划掉部分等非法手段，后原告坚持，仲裁机构作出两份裁决，即贵劳人仲案字（2020）第020-1和第020-2号裁决书，不支持原告提出的大部分请求，且不支持的理由与事实和法律违背，事实不清，对原告明显不公平。为维护原告合法权益提起诉讼。 被告辩称：一、原告诉请包括了2017年11月30日双方签订《劳动合同》前的加班工资、社保、经济补偿等款项，原告并未就2017年11月30日前与原告是否成立劳动关系申请仲裁，原告直接起诉违反劳动争议仲裁前置程序，应当裁定驳回；二、原告与答辩人劳动关系成立于2017年11月，2020年4月21日，原告向答辩人提出离职申请，2020年4月30日双方协商解除劳动关系，并签订协议书，双方确认，答辩人不存在拖欠原告任何费用津贴、工资，答辩人无需支付经济补偿金等。因双方劳动关系终止，不存在违法情形。原告主张经济补偿金、生活补偿金等于法无据，原告主张违法解除劳动合同并非发生于与答辩人成立劳动关系期间，原告与第三人签订《劳动合同》后，因违反第三人的制度被告第三人辞退，原告无权向答辩人或第三人主张任何补偿金和赔偿金；三、双方劳动关系存续期间，答辩人按规定及约定，按时足额支付了工资并缴纳了社保，2017年11月之前，原告与答辩人不存在劳动关系，原告只是答辩人临时工，答辩人没有义务为其缴纳社保，即便此期限双方劳动关系成立，其请求缴纳社保或赔偿社保损失已过仲裁时效和诉讼时效也不应支持。综上，应当驳回原告起诉。 第三人述称：一、原告与第三人不存在劳动争议，第三人与原告签订劳动合同均是双方自愿协商，原告应当遵守第三人制度和工作安排。第三人辞退原告，是因原告违反第三人管理制度、不服从第三人工作安排，第三人辞退原告前多次与其沟通，但原告拒不改正。为避免原告消极工作态度给公司造成损失，也避免原告影响公司其他员工积极性，只好辞退原告，第三人没过错，原告是过错方，公司不承担任何责任。三、如原告认为与公司存在劳动争议，应当先申请仲裁，原告直接起诉要求公司承担责任缺乏法律依据，应当驳回原告对公司的起诉。 本院经审理认定事实如下：2004年5月25日，原告被聘用到被告单位从事卫生清洁工作。2016年8月15日之后，原告到被告单位的洗衣房从事被服清洗工作。2017年11月13日，原告与被告签订《劳动合同》，期限为2017年11月1日至2021年12月31日，其中，试用期自2017年11月1日至2017年11月30日。2020年5月1日，被告与第三人签订《物业服务合同》，被告将单位的室内外卫生清洁服务、医疗废物管理服务、标本和耗材运送服务、洗衣房被服换洗供应服务等发包给第三人，期限为2020年5月1日起至2021年4月30日止。2020年4月30日，原告与被告签订解除劳动关系协议书，内容为：双方一致同意于2020年4月30日解除劳动关系。2020年5月1日，原告与第三人签订《劳动合同》，期限为2020年5月1日起至被告与第三人服务期满。此后，原告仍在被告发包给第三人服务的洗衣房从事被服清洗工作。2020年6月11日，第三人以原告严重违纪给予解除劳动合同，双方发生纠纷。原告向仲裁机构提出仲裁请求：1、要求被告按国家标准为原告补交2004年5月25日至2020年6月11日的社会养老保险费122880元、医疗保险费61440元，如不补缴，则直接赔偿费原告；2、依法裁决被告支付原告2004年5月25日至2020年6月11日的失业补偿金20712元、非法解除劳动合同赔偿金102400元；3、依法裁决被告支付一次性生活补助费618元、解除合同的经济补偿金51200元；4、请求被告退还个人垫缴的公积金800元及无故克扣的工资2000元。2020年8月24日，贵定县劳动人事争议仲裁委员会向原告送达贵劳人仲案字（2020）第020-1号裁决书，被申请人支付申请人一次性经济补偿金27360元；贵劳人仲案字（2020）第020-2号裁决书，对申请人关于社保赔偿、克扣工资、生活补助、公积金的请求不予支持。原告不服两份仲裁裁决，于2020年9月3日向本院起诉，提出如前诉讼请求。 另查明，被告单位于2017年、2018年、2019年、2020年为原告交纳了养老保险、失业保险、工伤保险、生育保险、医疗保险及公积金；2020年6月第三人为原告在贵阳市花溪区社会保险收付管理中心交纳了2020年6月的养老保险、失业保险、工伤保险。贵劳人仲案字（2020）第020-1号裁决书及贵劳人仲案字（2020）第020-2号裁决书中，本委认为部分认为：申请人从2004年5月25日至2017年11月30日在被申请人处接受被申请人管理、从事被申请人安排的工作、领取相应报酬，具有劳动关系的法定条件，虽没有签订劳动合同，但应认定具有劳动关系。被告对贵劳人仲案字（2020）第020-1号裁决书不服，向本院另案起诉。 再查明，原告在被告单位上班期间，领取的薪酬为工资和绩效奖金，其中，2019年5月薪酬为2393.22元（工资509.89元、代发奖金1883.33元）、6月薪酬为2322.67元（工资420.34元、代发奖金1902.33元）、7月薪酬为2633.71元（工资942.71元、代发奖金1680元）、8月薪酬为2963.66元（工资840.99元、代发奖金2122.67元）、9月薪酬为3033.1元（工资1108.43元、代发奖金1924.67元）、10月薪酬为2909.71元（工资925.71元、代发奖金1984元）、11月薪酬为3234.71元（工资925.71元、代发奖金2309元）、12月薪酬为3141.71元（工资925.71元、代发奖金2216元），2020年1月薪酬为4356.71元（工资1004.71元、代发奖金3352元）、2月薪酬为2555.83元（工资1108.83、代发奖金1447元）、3月薪酬为4108.83元（工资1108.83元、代发奖金3000元）、4月薪酬为3508.83元（工资1108.83、代发奖金2400元），故原告从2019年5月至2020年4月的平均每月的薪酬工资收入为3097元。 庭审中，原告要求第三人支付待通一个月资金3200元；同时，原告要求被告按国家标准为原告补交2004年5月25日至2020年6月11日的社保和住房公积金；原告放弃要求被告支付非法解除劳动合同赔偿金102400元。 本院认为,按照法律规定：“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理”。因仲裁机构作出两份裁决，该案原告潘定琼对两份裁决均不服向本院提起诉讼并要求第三人承担责任，而另案的原告中医院仅对其中一份裁决不服提起诉讼并没有第三人参加诉讼，故两案可以分别处理。根据中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确认劳动关系的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”和第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。”的规定，原告从2004年5月25日起至其与被告双方协商解除劳动合同之日（即2020年4月30日）止双方存在劳动关系，被告主张从2017年11月双方才成立劳动关系理由不成立，本院不予采纳。被告主张2017年11月前双方是否存在劳动关系应进行仲裁，因双方存在劳动关系均无异议，仅成立时间发生争议，并且仲裁机构在裁决书中也认定双方从2004年5月25日存在劳动关系，故被告主张不符合法律规定。关于原告要求被告按国家标准为原告补交2004年5月25日至2020年6月11日的社保和住房公积金问题，根据《社会保险法》第八十六条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或补足等”，又根据《住房公积金管理条例》第三十八条规定：“违反本条例的规定，单位逾期不缴或少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存等”，该案中，被告已为原告交纳社会保险费、住房公积金，是否按时、足额交纳，应由保险机构、住房公积金管理中心进行处理，不属于本案审理范围；关于原告要求被告支付2004年4月25日至2020年6月11日期间的周六、周日加班工资267779.3元、法定节假日加班工资25849.3元，根据《劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”及第四十条规定：“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日”。因此，按照法律规定，每周至少休息一日，法定节假日应当按排劳动者休息，属于法定强制性的规定，原告认为其未进行休息，应当提供证据加以证实，因原告未提供相关的证据，故该项请求的证据不足，本院不予支持；关于原告要求被告支付带薪年休假工资23540.23元，根据国务院令第514号《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工年休假期间享受与正常期间相同的工资收入”及第三条“累计工作已满1年不满10年，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年，年休假15天”之规定，该规定属于管理性规定，用人单位在使用职工的过程中，应保障劳动者享受带薪年休假的权利，被告未提供已履行让原告进行带薪年休假义务、也未提供原告不享受带薪年休假权利的证据，原告要求被告给付带薪年休假工资，理由正当，该项请求可参照原、被告协商解除劳动合同前十二个月平均工资、每周至少休息一日【即每月平均工作期限为26日，每日工资为（3097元÷26日）119.12元】及工作年限（从第二年至第九年，共八年，每年带薪年休假为5日、第十年至第十六年，共七年，带薪年休假为10日），故本院支持原告带薪年休假工资为13103.2元（119.12元/日×5日/年×8年+119.12元/日×10日/年×7年）；原告要求被告支付解除劳动合同失业补偿金38400元，失业补偿金属于社会保险机构按照用人单位为员工所交纳的社会保险费，待员工失业后给付补偿，因此，该项请求在本案中不作处理；原告要求被告支付经济补偿金51200元，按照法律规定，因双方协商解除劳动合同后，每满一年支付一个月的工资，原告从2004年5月25日至2020年4月30日，共计16年，双方解除劳动合同前十二个月原告平均每月的薪酬工资为3097元，故原告该项请求本院支持为49552元（16×3097元）；被告主张双方在协商解除劳动合同时，原告表明无需经济补偿。因双方签订解除劳动合同时，被告与原告之间系管理者与被管理者关系，原告解除劳动合同时表明无需经济补偿，之后，又提起诉讼要求被告给予经济补偿，可表明原告签订解除劳动合同时放弃无需经济补偿的约定并非其真实意思表示，对原告不具有约束力，且不符合法律规定的双方协商解除劳动合同，用人单位“应当”支付劳动者经济补偿，故被告的主张本院不采纳。原告要求第三人支付一个月的待通资金3200元，因第三人解除与原告劳动合同关系的原因未经仲裁，是否适用提前三十日通知或额外支付劳动者一个月的工资情形尚未确定，故该项请求本院不作处理。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第七十二条，第七十三条第一款第（四）项、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二款、第四十七条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告贵定县中医院在本判决生效之日起五日内给付原告潘定琼的经济补偿金四万九千五百五十二元及带薪年休假工资一万三千一百零三元二角，两项合计六万二千六百五十五元二角（62655.2元）； 二、驳回原告潘定琼的其他诉讼请求。 如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由被告贵定县中医院负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期，本判决发生法律效力。 本判决生效后，如被告未按判决规定的期间履行义务,原告可在判决规定的履行期间最后一日起计算二年内向本院申请执行。 审判员  陈留龙 二〇二〇年十一月十日 书记员  冯 晨