江西省玉山县人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣1123刑初86号公诉机关玉山县人民检察院。被告人赵某营，男，1967年5月5日出生，汉族，河南省周口市项城市人，小学文化，个体户，住河南省周口市项城市；因涉嫌合同诈骗罪于2018年11月6日被玉山县公安局刑事拘留，同年11月21日被玉山县公安局取保候审，2019年9月23日被本院决定逮捕，同日被玉山县公安局执行逮捕，现羁押于玉山县看守所。辩护人吴叶姗，江西贤和律师事务所律师。玉山县人民检察院以玉检公诉刑诉（2019）179号起诉书指控被告人赵某营犯合同诈骗罪，于2019年7月16日向本院提起公诉。本院于2019年11月25日作出（2019）赣1123刑初206号刑事判决。被告人赵某营不服判决，向上饶市中级人民法院提出上诉。2020年2月10日上饶市中级人民法院作出（2020）赣11刑终40号刑事裁定，裁定撤销（2019）赣1123刑初206号刑事判决，发回本院重新审判。本院于2020年4月8日重新立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。玉山县人民检察院指派检察员徐炉斌出庭支持公诉，被告人赵某营通过远程视频参加诉讼，其辩护人吴叶姗到庭参加诉讼。现已审理终结。玉山县人民检察院指控，2016年12月，被告人赵某营以其和赵某明共同经营的项城市正航建筑安装工程有限公司的名义和江西上菱电梯有限公司签订了定作六台电梯的定作合同，合同约定电梯每台单价11.5万元，总价值69万元。赵某营收到电梯后，以每台16万的价格卖给河南卫辉市太公镇扶贫社区两台，以每台13万元的价格卖给河南省新乡市大块镇块村营村村委会4台，太公镇扶贫社区先后共支付赵某营电梯款10万元，块村营村村委会共支付赵某营340,800元电梯款。赵某营在收到货款后，并未向江西上菱电梯公司支付任何货款。后因江西上菱电梯公司多次向赵某营催付货款，赵某营便两次更换其手机号码。2018年5月22日，玉山县公安局对该案立案侦查，2018年10月，赵某营向上菱电梯公司支付了电梯款共66万元，上菱电梯出具了谅解书，对赵某营表示谅解。2018年11月6日，赵某营到玉山县城向公安机关投案自首前被公安机关抓获。就上述指控的事实，公诉机关提供了被告人户籍信息、前科证明、收条、谅解书、收货证明、电梯定做合同等书证；证人王某、董某、郭某、刘某、姚某的证言；被害人尹某、祝某的陈述；被告人赵某营的供述与辩解。公诉机关认为，被告人赵某营以非法占有为目的，在签订履行合同的过程中收受对方给付的货物后逃匿，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚、证据确实、充分，依法应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。同时其具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定之情节。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。被告人赵某营对起诉指控的事实无异议，自愿认罪认罚。其辩护人吴叶姗提出的辩护意见是：1、对公诉机关指控被告人赵某营犯合同诈骗罪不持异议，但认为涉案的诈骗数额应当认定为42.21万元。2、被告人赵某营具有自首情节。3、被告人赵某营在2018年10月5日已全额退赔被害人的损失，并且得到了被害人的谅解，依法应当予以减轻处罚。4、被告人赵某营系初犯，归案后认罪态度好，能积极认识自己的问题，认罪认罚，积极处理赔偿事宜。请求法庭对被告人在三年或者三年以下有期徒刑进行量刑，并且适用缓刑。经审理查明，2016年12月，被告人赵某营以其和其儿子赵某明共同经营的项城市正航建筑安装工程有限公司的名义和江西上菱电梯有限公司签订了定作六台电梯的定作合同，合同约定电梯每台单价11.5万元，总价值69万元。赵某营收到电梯后，以每台16万的价格卖给河南卫辉市太公镇扶贫社区2台，以每台13万元的价格卖给河南省新乡市大块镇块村营村村委会4台，太公镇扶贫社区先后共支付赵某营电梯款10万元，块村营村村委会共支付赵某营电梯款340,800元。赵某营在收到货款后，并未向江西上菱电梯公司支付任何货款。后因江西上菱电梯公司多次向赵某营催付货款，赵某营便两次更换其手机号码。2018年5月22日，玉山县公安局对该案立案侦查，2018年10月，赵某营向上菱电梯公司支付了电梯款共66万元，上菱电梯公司出具了谅解书，对赵某营表示谅解。2018年11月6日，赵某营到玉山县城向公安机关投案自首前被公安机关抓获。另查明，在本案审理过程中，被告人赵某营及其辩护人向本院申请对案涉的河南省卫辉市太公镇扶贫社区2台电梯、河南省新乡市大块镇块村营村村委会4台电梯的设备价值（裸机价）作物价评估司法鉴定。后经中衡保险公估股份有限公司对上述6台电梯裸机价价格评估为42.21万元。再查明，在本案审理过程中，本院委托河南省项城市司法局对被告人赵某营进行审前社会调查，河南省项城市司法局社区矫正中心经调查，认为被告人赵某营适用社区矫正对本村无重大不良影响，社会危险性较小。被告人赵某营庭审中表示认罪认罚。上述事实，有下列证据予以证实：1、书证（1）河南牟山电梯有限公司电梯安装队的王某于2018年1月30出具的收货证明一份，证明江西上菱电梯有限公司发至项城市正航建筑安装工程有限公司的项目电梯共6台，是由王某所在的安装队受赵某营委托接收的事实。（2）赵某营出具给块村营新村的收条复印件，证明块村营新村在案发前支付给赵某营的电梯款为340,800元。（3）赵某营出具给郭坡村的收条复印件，证明郭坡村在案发前支付给赵某营的电梯款为10万元。（4）项城市正航建筑安装工程有限公司（赵某营）和新乡市凤泉区大块镇块村营村村委会签订的电梯定做合同复印件一份，证明赵某营以项城市正航建筑安装工程有限公司的名义与大块镇块村营村签订了四台电梯购销合同的事实。（5）项城市正航建筑安装工程有限公司工商登记信息复印件，证明项城市正航建筑安装工程有限公司的股东是被告人赵某营及其儿子赵某明。该公司于2013年12月16日成立。（6）项城市正航建筑安装工程有限公司与江西上菱电梯有限公司签订的电梯定作合同复印件两份，证明江西上菱电梯有限公司与赵某营、赵某明父子签订合同，向赵某营父子出售6台电梯的事实。（7）户籍证明，证明被告人赵某营至案发时具有完全刑事责任年龄。（8）江西上菱电梯有限公司发货通知单复印件，证明江西上菱电梯有限公司向项城市正航建筑安装工程有限公司共发货6台电梯的事实。（9）江西上菱电梯有限公司于2018年10月15日出具的谅解书一份，证明赵某营家属已退赔上菱电梯公司660,000元，上菱电梯公司对赵某营的行为表示谅解。（10）项城市公安局范集派出所出具的前科证明一份，证明赵某营在该辖区内无违法犯罪记录。（11）赵某良于2018年11月19日向玉山县公安局出具的证明复印件一份，证明2018年11月4日，赵某良从河南老家陪同本村村民赵某营前往江西省玉山县公安局投案自首。11月5日上午赶到，因为到上菱电梯有限公司取谅解书时，公司负责人不在，回到公安局时已经下午六点多，工作人员已经下班。然后赵某良陪同赵某营住下了，当晚赵某营被当地派出所抓获，证明赵某营在被抓获当日准备去公安局投案自首的事实。2、证人证言（1）王某的证言，我认识赵某营、祝某。2016年12月，祝某给赵某营发了6台电梯，赵某营委托我公司安装，安装费由赵某营支付。在卫辉市我看见江西上菱电梯公司的2台电梯，但由于赵某营不支付我前期报备的费用，我就拒绝替赵某营安装这2台电梯。证明其在卫辉市见到了上菱公司发给赵某营的2台电梯。（2）董某的证言，赵某营和我的合伙人陈某讲好提供我们1号楼的四台电梯。2017年1月赵某营用货车将4台电梯运到并安装好，我们叫块村营村村支书杨现有和赵某营补签了这四台电梯的合同。当时我们和赵某营商定好每台电梯13万元（含安装检测费），总计52万。四台电梯安装好后，我们先后分多次支付了316400元给赵某营，剩下的货款抵了一台1号楼东边六楼的价值224400元的房子给赵某营。赵某营收到钱后给我们出具了收条。我们收款凭证总额为540800元，超过合同20800元，是因为我和股东陈某、会计尚某没有沟通就支付赵某营了，所以出现了多支付20800元钱的情况。证明凤泉区大块镇块村营新农村小区项目已经全额支付了赵某营四台电梯货款的事实。（3）郭某的证言，2016年12月，我和赵某营商定，以每台电梯16万的价格购买并安装2台电梯，共计货款32万元，分三年付清。2016年12月底签订合同的时候支付了3万元定金给赵某营。收到2台电梯后，于2017年1月26日支付了2万元电梯款给赵某营，2017年11月13日支付了5万元。电梯现在还不能使用，因为电梯没有安装好。赵某营150××××****的号码已经是空号了，我也没有赵某营新的联系方式。这两部电梯的生产厂家是江西上菱电梯有限公司。证明郭坡村支付赵某营7万元的电梯款及3万元定金，共计10万元，但电梯一直没有安装好交付使用。（4）刘某的证言，郭某和赵某营商定2台电梯包括安装费用价格共计32万元，分三年付清，但电梯一直未安装好。郭某一直打电话给赵某营，让赵某营来村里把电梯安装好。后来赵某营150××××9397号码打不通，我也联系不上他。证明赵某营转卖给郭坡村的2台电梯在未安装完毕、无法交付使用的情况下失联的事实。（5）证人姚某的证言，2018年11月5日，我和董事长祝某到浙江出差，回到玉山已经下午5点多了，回来后，原来欠我公司货款的赵某营和一个自称是赵某营当地村支书的中年男性找到我，说货款已经全部支付给江西上菱电梯有限公司了，现在从河南赶到玉山准备投案自首，要求我们公司出具一份谅解书，我征得公司董事长祝某的同意后就以江西上菱电梯公司的名义出具了一份谅解书给赵某营。当时已经下午六点多了，赵某营说这么晚了，公安局也下班了，他干脆明天上午再去投案自首。后来听说赵某营被公安机关抓获了。赵某营和我说过他到玉山来投案的，赵某营说，前期已经把货款偿还给我公司了，这次是过来投案自首的，想一次性把事情了结，另外不是过来投案也不会从河南跑到玉山来。证明赵某营在被抓获当日是到玉山来准备向公安机关投案自首的。3、被害人陈述（1）被害人尹某的陈述，2016年11月初，我和我们公司的老板祝某一起到河南省新乡市辉县市找李某平洽谈关于收购某房地产项目的事，期间祝某与赵某营认识。之后一段时间，赵某营又多次找我们公司商谈电梯合作的事情，并且将所需电梯的尺寸各方面参数提供给我们公司报价，赵某营最终觉得报价合适，于是答应和我们签订合同。赵某营要求我们公司马上提供十台电梯，因为当时接近年尾，公司生产紧张，于是谈好先提供六台，赵某营答应了。2016年11月25日，赵某营按照我们公司提供的销售合同以项城市正航建筑安装工程有限公司名义与我们公司签订了一份4台电梯的合同。2016年12月24日，赵某营又叫其儿子赵某明以项城市建筑安装工程有限公司名义签订了2台电梯的合同。合同是我们公司的副总经理与赵某营签订的。六台电梯的合同价是69万元。合同签好后我们就开始生产。2016年12月31日，6台电梯全部生产完成，我们雇佣车辆将电梯装车发货。发货后，赵某营就失联了。赵某营收到江西上菱电梯公司的六台电梯后一直未支付货款，并改变了联系方式逃避支付货款。后经多方打听，其中的4台电梯安装在河南新乡市凤泉区，该4台电梯款已经支付给赵某营。（2）祝某的陈述，2016年12月29日，江西上菱电梯有限公司与项城市正航建筑安装工程有限公司签订出售电梯共6台的两份合同。江西上菱电梯公司的签约人是总经理姚某，项城市正航建筑安装公司的签约人分别是赵某营、赵某明。到现在为止我们没有收到一分钱货款。从合同看，电梯到现场安装完成快车调试完毕项城市正航建筑安装有限公司应该支付江西上菱电梯有限公司合同总价的80%，但当时没有收款就将电梯交付正航公司原因有两个，一是因为江西上菱电梯公司在河南的销售局面没有打开，而赵某营、赵某明是突破口，为了和购方搞好关系便于以后销售就没有及时收取货款；二是当时临近年关事情较多，轻信了赵某营、赵某明。上菱公司和赵某营父子没有其他经济纠纷。电梯运抵约定地点一周后，因没有收到货款，我就打电话给赵某营189××××****的手机，当时赵某营接了电话，说是开发商没有支付电梯款，过了一个多月，我又打电话该号码，赵某营继续以同样的借口搪塞我，我就觉得不对劲，之后几个月我打赵某营手机，赵某营要么不接电话要么关机，后来就停机了。之后我找到王某，王某帮我找到赵某营的新号码150××××****，这个电话赵某营一直不接，到了2017年5月份，这个号码就打不通了，我就彻底联系不上赵某营父子。证明被告人赵某营收到江西上菱电梯公司的六台电梯后一直未支付货款，并改变了联系方式逃避支付货款的事实。4、被告人的供述与辩解赵某营的供述，2016年11月，我在河南省新乡市辉县市认识祝某，当时祝某想开辟河南市场，我告诉他我儿子赵某明在项城市经营了正航建筑安装工程有限公司，所以互留了联系方式。过了一段时间，我电话联系祝某说我在新乡市卫辉市和凤泉区有地产项目需要六台电梯，我问祝某是否有兴趣合作，祝某同意了。于是我把相关电梯参数发给祝某的电梯厂，经过江西上菱电梯公司的评估后祝某提出每台电梯11.5万元包安装的报价，我就让祝某公司给我先供应六台电梯。2016年11月25日，祝某在辉县市给我提供了一份江西上菱电梯有限公司的销售合同，我就以我儿子赵某明的项城市正航建筑安装公司的名义与江西上菱电梯有限公司签订了一份四台电梯的销售合同，签好之后我再把合同邮寄回给江西上菱电梯公司。2016年12月24日，我又叫我儿子赵某明与江西上菱电梯有限公司签订了2台电梯的合同。合同签好后，我也是通过快递邮寄回江西上菱电梯有限公司。合同签完之后，本来按照合同约定，我应该先支付部分定金，但是我没有钱，所以我就和祝某商量能否不付定金，祝某同意了。2016年12月31日，江西上菱电梯有限公司雇佣了两辆货车将6台电梯分别运输到指定的新乡市凤泉区大块镇及卫辉市。收到电梯后，我就以每台电梯13万元的价格（包括安装费）转手卖给了凤泉区大块镇董某的楼盘及16万每台的价格卖给卫辉市太公镇郭坡村安置房，其中大块镇4台，郭坡扶村2台。这六台电梯都是我接的货。我购买的这6台电梯合同价格为69万元。按照我和上菱电梯公司的合同，电梯运到，我接货后要支付一半的货款，但是我没有支付，因为我没钱。我从大块镇项目收取了电梯款340800元，其中224400元是董某用一套房子来抵付的，从郭坡扶村收取了电梯款10万元，总共6台电梯收取了440800元。我支付安装费大约11万元，剩下的钱都被我打麻将及其他生活消费了。按照合同约定，电梯的安装费由上菱电梯有限公司支付，但因为江西上菱电梯有限公司过来安装的话，安装费是不需要我支付，但是安装好之后，根据合同约定，我就要支付50%的货款，我没钱支付，所以我拒绝了厂家过来安装，先自己垫付资金安装，而自己垫付的安装费还是从购买电梯的开发商打给我的定金里面支付的。我和开发商签订的协议是电梯安装好之后再付款。为了从下家获取货款收归己用，我情愿自己支付安装费了。一般情况下一台电梯的安装费用是2万元。江西上菱电梯的老板祝某及工作人员在2017年初多次找过我和赵某明要货款，但是我们没钱一直回避他们。我担心江西上菱电梯有限公司催我支付货数，所以就更换了手机号码。我更换了联系方式后，没有把新的联系方式告诉江西上菱电梯有限公司，因为钱都被我花掉了，没钱支付电梯货款。2016年11月，我向江西上菱电梯公司购买电梯当时我没有钱的，所以想通过转卖电梯来挣钱。2018年3月以前公司的法人是我儿子赵某明，之后变更为我。2018年11月我支付江西上菱电梯有限公司货款66万元（扣除安装费）。另外其供述到玉山县是准备向公安机关投案的，但在投案前被公安机关抓获。证明被告人赵某营将收取的江西上菱电梯公司电梯款用于个人使用及挥霍，通过更换手机号码逃避向上菱电梯公司支付电梯款的事实。5、评估报告，证明被告人赵某营出售给河南省卫辉市太公镇扶贫社区2台电梯、河南省新乡市大块镇块村营村村委会4台电梯的设备价值（裸机价）为42.21万元。6、调查评估意见书，证明被告人赵某营经审前调查，认为被告人赵某营适用社区矫正对本村无重大不良影响，社会危险性较小。上述证据经当庭质证，证据来源合法，且证据间能相互印证，本院予以确认。本院认为，被告人赵某营以非法占有为目的，在签订履行合同的过程中收受对方给付的货物后逃匿，价值42.21万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，依法予以惩处。公诉机关指控的罪名成立，依法予以支持。经查实被告人赵某营到玉山县城确已准备投案前被公安机关捕获，应当视为自动投案，且被告人到案后如实供述其主要犯罪事实，依法认定被告人自首成立，因此被告人具有法定从轻处罚情节。辩护人提出被告人清退欠款，具有自首情节，取得了江西上菱电梯有限公司谅解的辩护意见，经查与本案事实、证据相符，依法予以采纳。庭审中，公诉机关根据被告人赵某营的犯罪情节，对量刑建议进行了更改，建议判处被告人赵某营三年有期徒刑，并处罚金，可适用缓刑。鉴于被告人赵某营系自首，已全额退赔，并取得被害人谅解，经其户籍所在地社区矫正机构审前调查，认为其适用社区矫正对本村无重大不良影响，社会危险性较小，故本院根据本案的具体情节，依法对其予以减轻处罚并宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：被告人赵某营犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十五万元（该款于本判决生效之日起三日内交纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起开始计算）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴 刚审 判 员  余 瑶人民陪审员  陈水亮二〇二〇年十一月三十日代书 记员  马 丹