山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2680号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司日照市莒县支公司，住所地莒县城阳街道文心东路**（岳家村社区东关四街），统一社会信用代码9137112256520377XR。主要负责人：刘爱华，总经理。委托诉讼代理人：张权，山东辰静（日照）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李政，山东辰静（日照）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐文富，男，1963年12月26日出生，汉族，住五莲县。委托诉讼代理人：王淑刊，五莲莲众法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：魏代利，男，1981年12月23日出生，汉族，住莒县。委托诉讼代理人：吴海龙，山东聚祥律师事务所律师。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司日照市莒县支公司（以下简称中国人寿财险莒县公司）因与被上诉人徐文富、魏代利机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2020）鲁1121民初1920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中国人寿财险莒县公司上诉请求：依法撤销原审判决第二项，改判上诉人在商业险范围内不承担赔偿责任。(争议金额91101.91元)；上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、涉案车辆鲁Ｌ×××**擅自改变使用性质，上诉人在商业险范围内不应承担赔偿责任。涉案车辆鲁Ｌ×××**在投保时车辆使用性质为非营运个人车辆，涉案事故发生时，被上诉人魏代利用此车营运，虽然处于空车状态，但是不能否认其用于拉鸭事实。并且，上诉人已经向一审法院提交保险条款及投保单，明确在投保时向魏代利履行完毕提示说明义务。但一审法院错误认定事实，错误裁判上诉人在商业险范围内承担赔偿责任。二、涉案事故为三方事故，一审法院未追究第三方车辆责任。经被上诉人魏代利本人陈述，涉案事故发生时为三方事故，魏代利驾车与徐文富发生碰撞后，徐文富撞到车牌号为鲁Ｑ×××**车辆摔伤，一审法院未查明该事实，判决上诉人承担全部赔偿责任，认定事实错误。徐文富辩称，一审判决事实认定清楚，证据的采信以及法律适用正确，裁判公正，请求依法驳回上诉人的上诉。魏代利辩称，一、涉案车辆在发生事故时处于空车状态，没有从事运输活动，更谈不上从事营利性运输，魏代利驾驶车辆系自用，没有证据证实其从事营利性运输。二、上诉人主张的对于从事营利性运输系改变营运性质，保险公司不承担赔偿责任的条款，上诉人在魏代利投保时未进行提示和明确说明，上诉人的免责理由不成立。三、涉案车辆是否还与第三方发生事故，因当时魏代利在发生事故时处于驾驶室内，其当时推测可能与第三方发生接触，但是交警部门最终也未认定，目前也未有证据证实。综上所述，一审认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉。徐文富向一审法院起诉请求：依法判令中国人寿财险莒县公司、魏代利赔偿其损失212103.91元；诉讼费用由中国人寿财险莒县公司、魏代利负担。一审诉讼过程中徐文富变更诉讼请求为依法判令中国人寿财险莒县公司、魏代利赔偿其损失223417.91元。一审法院认定事实：一、事故发生概况：2019年12月22日3时00分许，魏代利驾驶车牌号为鲁Ｌ×××**轻型普通货车，在五莲县高泽街道夏家疃村路段处与徐文富步行发生交通事故，致徐文富受伤。魏代利系鲁Ｌ×××**轻型普通货车的实际车主。二、交警部门的责任认定结果：魏代利负全部责任，徐文富无责任。三、车辆保险情况：鲁Ｌ×××**轻型普通货车在中国人寿财险莒县公司投保交强险、商业三者险1000000元及不计免赔。四、徐文富住院情况：徐文富于受伤当日入五莲县人民医院就诊并住院治疗，1月13日出院，住院22天。该院诊断：创伤性肝破裂、右侧多发性肋骨骨折、右侧创伤性气胸、右肺占位××变、肺挫伤、肠系膜脂肪瘤结节。五、鉴定情况：经一审法院委托，日照莲医法医司法鉴定所于2020年6月1日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人徐文富肝破裂行肝部分切除术构成第九级伤残；2.被鉴定人徐文富误工时间为150天。中国人寿财险莒县公司认为误工时间过长，伤残等级过高，申请重新鉴定，但在一审法院指定的期限内未提出书面鉴定申请。六、受害人概况：徐文富，男，1963年12月26日出生，农民。七、各类人身损害费用：徐文富主张的损失有医疗费28601.91元、住院伙食补助费1100元、残疾赔偿金169316元、误工费18000元、护理费3300元、交通费1500元、鉴定费1600元。八、垫付款情况：中国人寿财险莒县公司垫付医疗费10000元，魏代利垫付医疗费16314元。以上事项中，双方有争议的事项为第一项、第二项、第五项、第七项，其他事项双方无争议。综上所述，中国人寿财险莒县公司虽然对交警部门出具的事故认定书有异议，主张该事故为三方事故，交警认定为双方事故不合理，但提供的证据不能证实其主张，一审法院对其主张不予采信，对该事故认定书予以采信。中国人寿财险莒县公司主张鉴定意见书中伤残等级过高，误工时间过长，申请重新鉴定。但未提供证据证实该鉴定报告存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的人民法院应准许重新鉴定的情形，且在一审法院指定的期限内未提出书面鉴定申请应视为放弃权利，一审法院对其主张不予支持，对日照莲医法医司法鉴定所司法鉴定意见书予以采信。对徐文富主张的住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费符合相关规定，一审法院予以确认。对徐文富主张的医疗费，中国人寿财险莒县公司主张应扣除非医保用药，申请对非医保用药进行鉴定，但未提供非医保用药数额及超出医保范围用药按医保范围内同种类或同功能药品价格数额，且在一审法院指定的期限内未提出书面鉴定申请，应视为放弃权利。一审法院结合住院收费票据、门诊收费票据、病人费用清单、住院病案等证据，确认医疗费为28421.91元。打印费18元应单独计算。对徐文富主张的误工费，徐文富主张从事捉鸡工作，每天固定120元，但未提供证据证实，因徐文富系农村居民，其误工费可按2019年山东省农村居民人均可支配收入17775元的标准计算，结合“被鉴定人徐文富误工时间为150天”的鉴定意见，一审法院确认误工费为7406元。对徐文富主张的护理费，应按每天120元的标准计算22天，一审法院确认护理费为2640元。对交通费一审法院酌定为600元。中国人寿财险莒县公司作为鲁Ｌ×××**轻型普通货车交强险、商业三者险承保人，应在交强险责任限额内赔偿徐文富损失120000元,其已经垫付的医疗费10000元，应在赔偿款中予以扣除。中国人寿财险莒县公司主张该车辆投保时使用性质为非营业个人车辆，出险时用于运营，擅自改变车辆使用性质，不承担赔偿责任，并提供机动车综合商业保险示范条款、机动车综合商业保险/机动车交通事故责任强制保险投保单和投保人声明予以证实。魏代利质证认为车辆系自用且发生事故时处于空车状态，否认改变车辆的营运性质；投保人声明投保人签章处并非本人所签，在投保过程中，保险公司的业务人员仅仅是将付款码发给了魏代利，仅扫码支付了保费，投保时是电子投保，没有签署投保单或协议，也没有收到保险条款。一审法院认为中国人寿财险莒县公司提供的证据不能证实鲁Ｌ×××**普通轻型货车改变营运性质，也不能证实就其主张的免责事项向魏代利履行了提示和明确说明义务，其主张的免责条款不发生效力。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，应承担举证不能的后果。因此，对超出交强险责任限额的损失91101.91元，应承担全部赔偿责任。魏代利系鲁Ｌ×××**轻型普通货车实际车主，应对徐文富交强险、商业三者险外的损失承担赔偿责任，本案不存在交强险、商业三者险外的损失，且已垫付16314元，其在本案中不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第二十五条、第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，判决：一、中国人寿财险莒县公司在交强险责任限额内赔偿徐文富120000元，扣除已垫付的医疗费10000元，还应赔偿徐文富110000元；二、中国人寿财险莒县公司在商业三者险限额内赔偿徐文富91101.91元；三、驳回徐文富的其他诉讼请求。上述一、二项于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4651元，减半收取2326元，由中国人寿财险莒县公司负担2158元，徐文富负担168元。二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案，上诉人主张涉案车辆改变车辆使用性质，其不应该承担赔偿责任，但上诉人未提交证据证实涉案车辆存在保险合同约定的免责情形，又未提交证据证实其将保险条款交付投保人，并向投保人履行了明确说明义务，故对上诉人的该上诉理由，本院不予支持。涉案交通事故认定书系公安机关交通管理部门依照其职权在其职务范围内作出，上诉人虽主张涉案事故还有第三方车辆发生碰撞，但未提交证据证实，故在上诉人未提供相反证据推翻的情形下，一审采信该交通事故认定书认定的事实并无不当，本院予以维持。综上，中国人寿财险莒县公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2078元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司日照市莒县支公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二〇年十一月二十五日书记员  刘一凤