安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终3627号 上诉人（原审原告）：亳州市宇辉建材有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区国购名城****。 法定代表人：任敬辉，该公司经理。 委托诉讼代理人：张洪亮，安徽香樟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国二冶集团有限公司，住所，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新区黄河大街**div> 法定代表人：徐永锋，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：中国二冶集团有限公司华东分公司，住所地安，住所地安徽省濉溪县濉芜产业园向阳村****v> 负责人：张文涛，该公司经理。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：孙明明，安徽谯城律师事务所律师。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：蒋梦国，安徽谯城律师事务所律师。 上诉人亳州市宇辉建材有限公司（以下简称宇辉公司）因与上诉人中国二冶集团有限公司（以下简称二冶公司）、中国二冶集团有限公司华东分公司（以下简称二冶华东分公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初8364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宇辉公司的法定代表人任敬辉及委托诉讼代理人张洪亮，上诉人二冶公司、二冶华东分公司的共同委托诉讼代理人孙明明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宇辉公司上诉请求：1.依法改判支持宇辉公司的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审案件诉讼费用由二冶公司、二冶华东分公司承担。事实和理由：一审判决书认定案涉货款的税款由宇辉公司承担是错误的,应判决由二冶公司、二冶华东分公司承担案涉贷款的税款。《钢材购销临时协议》由二冶公司现场施工负责任人陈辉、柴慎军两人的签字，同时加盖了“中国二冶集团有限公司皖信皖北现代物流园一期施工总承包项目部技术专用章”，所以该临时协议是宇辉公司与二冶公司的真实意思表示，且不违反法律规定，属合法、有效的合同，一审判决书也对该事实予以确认。根据《钢材购销临时协议》第二条第二款及第三条第2项约定，所有税费由二冶公司、二冶华东分公司承担，而双签订的《物资采购合同》第十七条约定供货价格为含税（发票税额），即临时协议与《物资釆购合同》关于税款的承担的约定不一致，根据临时协议第七条约定：“本协议与正式合同发生冲突时以本协议为准。”，关于税费的承担应适用《钢材购销临时协议》第二条第二款及第三条第2项约定，即二冶公司、二冶华东分公司应承担税费1484291.67元及后续产生的税款。所以一审判决书认定案涉货款的税款由宇辉公司承担是错误的。综上，请求二审法院判如所请。 二冶公司、二冶华东分公司共同答辩称，案涉的临时购销协议不具有真实性，宇辉公司要求二冶公司、二冶华东分公司支付税款没有事实依据且作为买卖合同的出售方，应按税法向购买人出具增值税专用发票，宇辉公司的上诉请求依法不能成立。 二冶公司、二冶华东分公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审案件诉讼费用由宇辉公司承担。事实和理由：一、一审法院对双方有争议的关键证据和事实认定不清，适用法律错误。（一）一审法院认定2017年3月24日宇辉公司与二冶公司签订的《钢材购销临时协议》是双方真实意思表示，合法有效，没有充分的事实依据。1.二冶公司与宇辉公司从未签订过《钢材购销临时协议》，该协议首页及尾页载明的合同乙方（需货方）是陈辉、柴慎军两人签名，二冶公司并非该协议的主体。与二冶公司存在所谓“牵连关系”的仅是法定人（委托人）一栏加盖有“中国二冶集团有限公司皖信皖北现代物流园一期施工总承包项目部技术专用章”。但是事实是“技术专用章”并非二冶公司、二冶华东分公司所有，一审期间宇辉公司亦未能举证证明系二冶公司、二冶华东分公司的工作人员或授权人加盖。况且项目部“技术专用章”仅限于施工过程中的工序交接、技术资料及竣工验收资料专用章，是项目部与业主、监理单位、施工配合单位联系技术质量工作使用。根本不具有对外代表施工企业的权利外观，加盖该印章不能视为二冶公司、二冶华东分公司已经授权签约或者对于该签约行为的认可。宇辉公司成立于2017年3月30日，二冶公司作为国有企业，与任何供应商签约前均需核查对方企业的基本信息资质等资料，因此不会也不可能于2017年3月24日，与尚未取得营业执照的宇辉公司签订钢材购销临时协议。不排除存在宇辉公司与陈辉、柴慎军恶意串通，损害二冶公司合法权益的情形。2.《钢材购销临时协议》自始至终未实际履行。如非本次诉讼，二冶公司、二冶华东分公司并不知道《钢材购销临时协议》的存在。即使是在《物资釆购合同》签订后，宇辉公司要求签订补充协议，将发生争议约定在工程所在地人民法院管辖时，也未向二冶公司、二冶华东分公司主张追认该临时协议。更何况《钢材购销临时协议》第八条已经约定提交工程所在地人民法院解决争议，如按宇辉公司一审陈述临时协议与正式协议发生冲突以临时协议为准，双方又何必另行签订补充协议。临时协议约定的60日内付清全部货款及垫资款以及每月报送加盖项目公章的结算单等等，均未实际履行。且宇辉公司亦未提供证据证明曾以该协议条款向二冶公司、二冶华东分公司主张过有关权利。3、一审法院判决说理部分“陈辉、柴慎军在亳州市现代物流园项目工地工作，且被告也认可原告向其承建的亳州市现代物流园工地供应了钢材，故本院认定《钢材购销临时协议》的买受人为被告中国二冶集团有限公司”。一审法院以如此牵强的理由认定本案的基本事实，并不足以让人信服。依据一审判决论述，应推定一审是认定陈、柴二人与宇辉公司签约的行为构成表见代理。根据《最高人民法院》法发（2009〕40号第13条规定，人民法院应当正确把握表见代理的法律构成要件，严格认定表见代理行为，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，宇辉公司作为专业的建材销售公司，其理应审查陈辉、柴慎军持有“技术专用章”的相关依据，更何况其具备了解“技术专用章”不能对外签订经济合同的专业知识。签订临时协议时，宇辉公司事先并没有索取二冶公司的授权，事后也没有征求二冶公司的追认,更没有按临时协议约定的内容进行结算。因此很容易判断宇辉公司“在主观上是否属于善意且无过失”，也很容易判断被上诉人“在合同缔结与履行过程中是否尽到了合理注意义务”。故宇辉公司的行为缺乏善意且无过失这一要件，陈、柴二人与其签约的行为对二冶公司不构成表见代理。（二）一审法院认定2018年2月15日宇辉公司的法定代表人任敬辉支付给于某的50万元款项，系二冶公司的借款应从己付货款中予以扣除，存在严重错误。一审法院作出上述事实认定的依据是证人于某的证言及收条，但于某本人当庭确认其不是二冶公司、二冶华东分公司的工作人员，亦未得到二冶公司、二冶华东分公司的授权，收条中也未加盖二冶公司、二冶华东分公司的印章，更为重要的是宇辉公司及证人也未提交己支付所谓项目部工作人员工资的证据等相互印证。如以此可以作为二冶公司、二冶华东分公司的借款，那么任何书写有项目工地名称的借条都应当项目工程的承包人承担，工程承包人的合法权益将无法得到任何保障。因此，一审法院不仅证据审查认定错误，且有失司法公正。三、一审法院对支付货款判决结果有失公允。一审法院对双方认可的《物资采购合同》证据效力予以认定，并引用合同第十条约定，结算以实际进场验收数量据实结算，付款以货到验收合格并开具增值税专用发票付至50%，余款三个月付清。本案中，宇辉公司向二冶公司实际供货2697.2047吨，货款金额10310930.92元。宇辉公司开具增值税发票金额为8731127.49元，尚有1579803.43元的增值税发票尚未出具。二冶公司已支付货款757万元，其余符合约定付款条件的货款1161127.49元，因宇辉公司迟迟未出具增值税发票未支付。一审法院在认定双方约定付款条件的基础上，仍判决二冶公司、二冶华东分公司对未出具增值税发票的部分承担立即支付责任，且承担自2018年5月7日月利率2%的逾期利息，不仅确有错误，而且相互矛盾。综上，请求二审法院判如所请。 宇辉公司辩称，案涉购销临时协议是合法有效的，一、案涉的临时购销协议上有二冶公司施工负责人柴慎军和陈辉二人签字，同时加盖了中国二冶集团有限公司皖信皖北现代物流园一期施工总承包项目部技术专用章，并提供了钢材，二冶公司也认可收到了钢材，印章在其他经济往来中也使用了该技术专用章，二冶公司辩解盖章不是其公司所有是不能成立的；二、临时协议的产生符合交易的过程；三、在一审中宇辉公司申请证人于某作证，于某是实际的施工负责人，于某的证言，出的收条等形成证据链，该50万元实际用于二冶公司，并支付工人工资；四、钢材购销临时协议约定二冶公司逾期付款应承担违约责任，其承担所有税费、律师费等和一审判决二冶公司偿还宇辉公司货款并支付违约金和律师费，事实清楚证据充分。 宇辉公司向一审法院起诉请求：1.依法判令二冶公司、二冶华东分公司支付宇辉公司钢材款3240930.92元及逾期付款利息1919370.11元（暂计算至2019年8月24日，之后的逾期付款利息按月利率2%计算至货款付清之日止）；2.判令二冶公司、二冶华东分公司支付宇辉公司税款1484291.67元（暂计算至起诉之日，后续产生税款继续计算至上述款项付清之日止）；3.判令二冶公司、二冶华东分公司支付宇辉公司违约金309327.92元；4.判令二冶公司、二冶华东分公司支付宇辉公司律师费30000元；5.本案诉讼费、保全费、担保费、律师费等全部诉讼费用由二冶公司、二冶华东分公司承担。 一审法院认定事实如下：二冶公司系亳州市现代物流园的承包方，该工程由二冶华东分公司组织施工。2017年3月24日，宇辉公司（甲方）与二冶公司（乙方）签订《钢材购销临时协议》，由宇辉公司为亳州市现代物流园项目工程供应钢材。协议约定钢材实际价格以送货单价格为准。协议第三条第一项约定，甲方需向乙方垫资1500吨钢材款，每吨每月收取160元垫资费；甲方向乙方供货达1000吨或首批钢材供货日期到达60个日历天时，乙方需向甲方一次性付清钢材款，超过60天乙方未付清所有钢材款、损失、补偿等，视为乙方违约，违约金按总货款的百分之三计算。如违约后仍不付款，乙方自愿按所欠全部钢材款和违约金的总数额，按月利率百分之二支付给甲方利息，直至还清全部欠款为止。到期乙方应在当日以转账的方式支付给甲方全部款数。并且在每次乙方付给甲方贷款时每笔业务贷款和垫资需结算，以此类推。因甲方是无利润销售，以上所有交易产生的税费全部由乙方承担。每月1号乙方需向甲方出具上月结算清单，并加盖项目公章。协议另约定了其他内容。合同签订后，宇辉公司向二冶公司承建的工地供应钢材，每次送货均有供货清单。2017年6月15日，宇辉公司（乙方）与二冶华东分公司（甲方）签订《物资采购合同》，合同第十条约定，结算以实际进场验收数量据实结算，货到验收合格后并开具增值税专用发票付至50%，余款三个月内付清。付款如以承兑汇票（银行承兑或商业承兑）的形式付给出卖人，如出卖人需要兑现，其发生的贴息由出卖人承担。第十七条约定，其他事项：1、供货价格为含税（发票税额），含运杂费落地价；2、供货以现场验收为准。合同另约定了其他内容。经双方确认，宇辉公司共向二冶公司、二冶华东分公司供应钢材数量2697.2047吨，货款10310930.92元，二冶公司已向宇辉公司支付货款757万元。下欠货款至今未予支付。另查明：2018年2月15日，宇辉公司的法定代表人任敬辉向于某支付50万元，并由于某出具收条一张，内容为：“今收到现金50万元，其中去掉承兑汇票对换金27200元，实收472800元，该款用于皖信物流园项目部发放管理人员工资用。等春节后项目部工资款到位在还给宇辉”。 一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）2017年3月24日签订的《钢材购销临时协议》是否合法有效？亳州市现代物流园是二冶公司承建，并由二冶华东分公司组织施工，该工程并不存在转包、分包的情形。《钢材购销临时协议》需货方的签字人是陈辉、柴慎军，并加盖了“二冶公司皖信皖北现代物流园一期施工总承包项目部技术专用章”。陈辉、柴慎军在亳州市现代物流园项目工地工作，且二冶公司也认可宇辉公司向其承建的亳州市现代物流园工地供应了钢材，故一审法院认定《钢材购销临时协议》的买受人为被告二冶公司。该《钢材购销临时协议》是双方的真实意思表示，合法有效。（二）二冶公司尚欠宇辉公司钢材款的数额？双方争议的50万元应否扣除？经双方确认，宇辉公司共向二冶公司供应钢材数量2697.2047吨，货款10310930.92元。二冶公司已向原告宇辉公司支付757万元。2018年2月15日，宇辉公司的法定代表人任敬辉向于某支付50万元，有银行转账及收条为证。根据收条的内容及于某的证言，该50万元款项用于发放亳州市现代物流园项目部发放管理人员工资，故该50万元应从二冶公司支付的货款中扣除。二冶公司实际向宇辉公司支付货款707万元，下欠3240930.92元。（三）税款应由谁承担？宇辉公司已开具增值税发票8731127.49元，税率为17%，共产生税费1484291.67元。根据《物资采购合同》第十七条约定，其他事项：1.供货价格为含税（发票税额），含运杂费落地价；2.供货以现场验收为准。故货款的价格已包含发票税额，宇辉公司要求二冶公司、二冶华东分公司支付税款1484291.67元的诉讼请求，应不予支持。（四）宇辉公司要求的利息、违约金、律师费是否应予支持？《钢材购销临时协议》第三条第一项约定，甲方需向乙方垫资1500吨钢材款，每吨每月收取160元垫资费；甲方向乙方供货达1000吨或首批钢材供货日期到达60个日历天时，乙方需向甲方一次性付清钢材款，超过60天乙方未付清所有钢材款、损失、补偿等，视为乙方违约，违约金按总货款的百分之三计算。如违约后仍不付款，乙方自愿按所欠全部钢材款和违约金的总数额，按月利率百分之二支付给甲方利息，直至还清全部欠款为止。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。宇辉公司并未提供证据证明其实际遭受损失的数额，《钢材购销临时协议》第三条约定的违约金、利息明显过高，一审法院予以调整，调整为以欠款数额为基数，按月利率2%计算违约金、利息。《物资采购合同》第十条约定，结算以实际进场验收数量据实结算，货到验收合格后并开具增值税专用发票付至50%，余款三个月内付清。宇辉公司最后开具增值税发票的时间为2018年2月6日，二冶公司、二冶华东分公司应付款的最晚时间为2018年5月6日，故违约金、利息自2018年5月7日起算。宇辉公司要求的律师费30000元，符合《钢材购销临时协议》的约定，应予以支持。一审判决：一、二冶公司、二冶华东分公司于本判决生效之日起五日内，支付宇辉公司钢材款3240930.92元及逾期利息、违约金（以3240930.92元为基数，自2018年5月7日起按月利率2%计算至款项付清之日止）。同时，支付宇辉公司为实现债权的律师代理费30000元。二、驳回宇辉公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60687元，由宇辉公司负担15586元，二冶公司、二冶华东分公司负担45101元。 宇辉公司二审提交新的证据为公证书，证明于某是案涉工程的施工负责人。二冶公司、二冶华东分公司二审新提交的证据为企业信用信息公示报告，证明宇辉公司成立于2017年3月30日，宇辉公司所谓与二冶华东分公司签订合同时，该公司还未成立，涉案临时合同不具有真实性。经庭审举证质证，本院对以上证据认定如下：对宇辉公司所举证据予以认定，二冶公司、二冶华东分公司所举证据的真实性予以认定，但发起人为公司利益以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后予以追认或实际履行合同权利义务的，该合同应认定有效。故对二冶公司、二冶华东分公司所举证据的证明目的不予认定。本院审理查明的事实与原审相一致。本院另查明：位于亳州市谯城区角标有“皖新皖北物流园项目方案调整及规划许可公示牌”的门口，在“中国中冶施工现场管理体系”公示牌中显示，于某为施工负责人。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1.案涉钢材购销临时协议是否真实；2.宇辉公司主张的税款是否应当支持；3.双方争议的50万元款项是否应当从货款中扣除；4.一审要求二冶公司、二冶华东分公司支付欠款及逾期利息是否正确？ 关于争议焦点1,对案涉《物资采购合同》的真实性当事人均认可，该合同系在2017年6月15日签订，而在该合同签订前的，宇辉公司已经向二冶公司承建的案涉项目工地交付大量钢材，故在《物资采购合同》签订前，宇辉公司与二冶公司已经存在事实上的买卖合同关系。案涉《钢材购销临时协议》系陈辉、柴慎军经手签订，两人在案涉项目工地工作，该合同约定的收货人为张林，与实际履行合同时由张林签收货物一致，并且二冶公司、二冶华东分公司提供的《物资采购合同》上也有陈辉、柴慎军的签名，进一步印证案涉《钢材购销临时协议》的真实性，且在本院审理的（2020）皖16民终2987号亳州市伟泽商贸有限公司诉二冶公司、二冶华东分公司的钢材买卖合同纠纷一案中，同样出现先签订加盖有项目部技术专用章的《钢材购销临时合同》后签订《物资采购合同》情形。故一审法院认定案涉《钢材购销临时协议》合法有效，并无不当，本院予以支持。 关于争议焦点2，双方签订《物资采购合同》，系表明双方同意以新的合同替代原临时协议，故《钢材购销临时协议》仅对《物资采购合同》签订前发生的钢材交易产生效力，《物资采购合同》签订后，履行的钢材交易，依照新的约定来确定双方的权利义务关系。宇辉公司主张的税款，在依照《钢材购销临时协议》履行钢材交易的期间，应予支持。至2017年6月15日《物资采购合同》签订时，宇辉公司已经供应2095677.45元钢材，产生税费356265.16元，该部分款项应由二冶公司承担。另对于一审认定的律师费用，系针对《物资采购合同》履行期间的欠款，《物资采购合同》未对律师费用承担约定，该律师费用不再支持。 关于争议焦点3，宇辉公司二审所举证据能证明二冶公司对外公示的案涉项目工地施工负责人为于某，结合于某一审已经出庭作证的证人证言及宇辉公司举证的转账流水及收条，能证明案涉争议的50万元系于某以项目部发放管理人员工资名义收取，该50万元应从货款中予以扣除。 关于争议焦点4，二冶公司、二冶华东分公司未按照合同约定按期履行付款义务，一审判令二冶公司支付所欠货款并无不当，但所欠货款为履行《物资采购合同》期间所欠，《物资采购合同》并未约定违约金、利息计算方式，故对一审认定的违约金予以纠正。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，结合《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三项：“关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50％-100％”，对宇辉公司主张的逾期付款利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍计算至2019年8月19日，2019年8月20以后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算至款项实际付清之日止。另二冶华东分公司系二冶公司的分公司，其民事责任应由二冶公司承担。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初8364号民事判决； 二、中国二冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付亳州市宇辉建材有限公司钢材款3240930.92元及逾期利息（以3240930.92元为基数，自2018年5月7日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算至2019年8月19日，以3240930.92元为基数，2019年8月20起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算至款项实际付清之日止）； 三、中国二冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付亳州市宇辉建材有限公司税款356265.16元。 四、驳回宇辉公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费60687元，由亳州市宇辉建材有限公司负担22687元，中国二冶集团有限公司负担38000元；二审案件受理费60687元，由亳州市宇辉建材有限公司负担22687元，中国二冶集团有限公司负担38000元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 强 审判员 朱晓非 审判员 李红波 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理欧阳萍 书记员 王若博