贵州省长顺县人民法院民 事 判 决 书(2020)黔2729民初1001号原告：谢加华，男，1972年2月11日生，汉族，住贵州省。委托诉讼代理人：潘竤蒽，贵州国喜律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：潘琰，贵州国喜律师事务所实习律师。代理权限为特别授权代理。被告：李宪昌，男，1972年1月25日生，汉族，住山东省淄博市张店区。委托诉讼代理人：杨华贵，贵州匠和律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被告：长顺县渝黔建筑石材开发有限公司。住所：贵州省黔南布依族苗族自治州长顺县长寨镇摆塘社区雷坝村。统一社会信用代码：9152272930889328XC。法定代表人：周仕文，系该公司总经理。委托诉讼代理人：周世贵，男，1973年12月7日生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：邓仁亮，男，1973年11月2日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区，代理权限为特别授权代理。原告谢加华与被告李宪昌、长顺县渝黔建筑石材开发有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年9月1日立案后，依法适用简易程序，于同年10月15日公开开庭进行了审理，原告谢加华的委托诉讼代理人潘竤蒽、潘琰，被告李宪昌的委托诉讼代理人杨华贵，被告长顺县渝黔建筑石材开发有限公司的委托诉讼代理人周世贵、邓仁亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢加华向本院提出诉讼请求：1.判令被告李宪昌立即向原告支付因工受伤的各项损失共计212868.4元（其中，住院伙食补助费14400元、误工费24730元、护理费17222.40元、营养费7200元、残疾赔偿金137616元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费700元、交通费1000元）；2.判令被告长顺县渝黔建筑石材开发有限公司对上述第一项诉讼请求承担连带支付责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年9月17日，被告李宪昌雇佣原告后，将其派至被告长顺县渝黔建筑石材开发有限公司长顺焦山坝工地处工作，职位为机械维修工及打砂，月基本工资为6000元。2019年11月18日，原告在工作过程中从机器上跌落致右足受伤。原告受伤后，被送至清镇市中医医院进行治疗，被诊断为：中医诊断：①骨折，气滞血瘀；②筋伤，气滞血瘀。西医诊断：1.右髌骨下极粉碎性骨折；2.右膝部手术切口感染，住院天数144天。2020年5月11日，原告的伤经贵州警察学院司法鉴定中心鉴定，伤残等级为九级伤残。此后，原告与被告就赔偿一事进行协商，始终无法达成一致意见。后原告于2020年2月27日向长顺县劳动人事争议仲裁委员会提起与贵州义信利机械设备租赁有限公司确认劳动关系的申请，经仲裁委审理查明，被告长顺县渝黔建筑石材开发有限公司将长顺县焦山坝处的石料加工承包给被告李宪昌，被告李宪昌雇佣原告到该工地工作，原告在工作期间从机械上跌落受伤。长顺县劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月26日作出长劳人仲案字（2020）第8号《裁决书》，裁决驳回原告劳动关系确认的申请。原告认为，其受被告李宪昌的雇佣，被派至长顺县渝黔建筑石材开发有限公司长顺焦山坝工地工作，并在工作期间受伤，根据我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款的规定，被告李宪昌应赔偿原告因工作受伤的所有损失，被告长顺县渝黔建筑石材开发有限公司应承担连带赔偿责任。综上，原告为维护自己的合法权益免受继续扩大的侵害，特向贵院提出如前诉请，望依法支持原告诉请。被告李宪昌辩称，1.原告住院期间产生的医疗费共计30,037.46元，均由被告李宪昌垫付，并且被告李宪昌另行支付原告伙食补助费5,300元，护理费10,000元，请求法院对垫付的费用予以扣减；2.原告系完全民事行为能力人，其在工作过程中未按照操作规范操作，未做好自身防护工作，导致其自行从机械上跌落，被告李宪昌对此不具有过错责任，因此被告李宪昌对原告的损失不应当承担赔偿责任。被告长顺县渝黔建筑石材开发有限公司辩称，原告的诉请是要求被告长顺县渝黔建筑石材开发有限公司承担连带赔偿责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一、二款规定，原告诉请理由不成立，因被告长顺县渝黔建筑石材开发有限公司是定做人且没有过失，对承揽人雇请的原告在完成定作工作过程中致自身损害的不应承担赔偿责任。原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据供法庭质证：1.原告身份证复印件及被告长顺县渝黔建筑石材开发有限公司企业信用公示报告一份。用以证明原、被告参加诉讼的主体资格。经质证，两被告对该证据无异议。2.原告在工地工作、生活的照片1张、原告与被告李宪昌微信聊天记录截屏3张及被告李宪昌向原告出具的工资计算表复印件1张。用以证明：（1）被告李宪昌雇佣原告后，将其派遣至被告长顺县渝黔建筑石材开发有限公司长顺焦山坝工地处工作；（2）原告在工作期间，受到被告李宪昌的约束和管理，由被告李宪昌按劳向原告发放劳动收入；（3）原告受伤后，被告李宪昌通过微信向原告支付了部分生活费及医药费。经质证，被告李宪昌认为工地生活照片达不到原告证明目的，同时被告李宪昌并未否认双方的临时雇佣关系；微信聊天记录真实性无异议，同时通过聊天记录可以体现被告李宪昌有向原告支付生活费和护理费的情形；对于工资计算表的三性均不予认可，原、被告双方系临时雇佣关系，原告是按劳计酬，并非固定的工资。被告长顺县渝黔建筑石材开发有限公司对该组证据中的微信聊天记录无异议，其余的证据称不清楚，且与其无关。3.《清镇市中医医院病案病历》1份。用以证明：（1）原告在工地工作时因从机器上跌落致使右足受伤；(2）原告受伤后，被送至清镇市中医医院进行治疗，被诊断为：中医诊断：骨折。气滞血瘀；筋伤，气滞血瘀。西医诊断为右髌骨下极粉碎性骨折、右膝部手术切口感染；（3）原告因此次事故共计住院144天。经质证，被告李宪昌对病历真实性无异议，但认为体温单能够明确体现原告住院期间存在大量的挂床现象，原告住院期间医疗费是由被告李宪昌垫付，被告李宪昌曾多次去原告就诊医院均未遇到原告，请法院对于体温单记载有外出的天数予以扣减。被告长顺县渝黔建筑石材开发有限公司对该组证据无异议。4.贵州警察学院司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》。用以证明原告伤情被评定为九级伤残。经质证，被告李宪昌对《司法鉴定意见书》不予认可，称通过鉴定报告分析说明部分可以明确鉴定机构并未就原告关节活动部进行实际测评，同时通过附件能够体现，原告在做伤残鉴定时本人可能并未到场，如本人确实到鉴定机构鉴定，鉴定机构应当附有伤者本人照片，而并非是身份证照片，故被告李宪昌申请重新鉴定。被告长顺县渝黔建筑石材开发有限公司对该组证据无异议。5.长顺县劳动人事争议仲裁委员会《裁决书》。用以证明原告向长顺县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，通过本次仲裁查明被告李宪昌雇佣原告后，将原告派遣至被告长顺县渝黔建筑石材开发有限公司长顺焦山坝工地处工作，在工作期间因工作原因摔伤的事实。经质证，被告李宪昌对该证据的真实性无异议，并且长顺县劳动人事争议仲裁委员会已经明确查明原告是在务工时自行从机械上跌落受伤，可以明确体现被告对原告的受伤并没有过错。被告长顺县渝黔建筑石材开发有限公司称此证据与其无关。6.司法鉴定发票。用以证明原告支付鉴定费700元。经质证被告李宪昌对该证据不予认可，其申请重新鉴定，故鉴定发票与本案无关。被告长顺县渝黔建筑石材开发有限公司对该组证据无异议。7.录音。用以证明：（1）原告与被告李宪昌的雇佣关系；（2）在录音中被告李宪昌向原告承诺要对原告进行赔偿；（3）原告是在工作时受伤。经质证，被告李宪昌代理人称录音的真实性无法确定，且对于原告所证明的三个目的，被告李宪昌并未否认。被告长顺县渝黔建筑石材开发有限公司对该组证据无异议。对上述当事人无异议的证据，本院予以确认并附卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：第4、6项证据，贵州警察学院司法鉴定中心系有鉴定资质的鉴定机构，原告因外力致右髌骨下极粉碎性骨折经治疗后右膝关节活动功能部分受损已达九级伤残，该鉴定意见客观公平，原告因此次鉴定所支付的鉴定费700元本院也予以确认并附卷佐证。被告李宪昌向本院提交了以下证据供法庭质证：1.清镇市中医院医疗费发票1张、病人结账明细清单5页。用以证明原告受伤后被告李宪昌垫付医疗费30,073.46元。经质证，原告及被告长顺县渝黔建筑石材开发有限公司对该组证据无异议。2.微信聊天记录16页。用以证明被告李宪昌累计支付原告住院伙食补助费5,300元，护理费10,000元。经质证，原告认可收到住院伙食补助费5,300元，但护理费只认可收到8,000元。被告长顺县渝黔建筑石材开发有限公司对该组证据无异议。被告长顺县渝黔建筑石材开发有限公司向本院提交《移动破碎机石料加工合同》原件，用以证明在该证据中已明确被告李宪昌只是从事简单的机械破碎即将被告长顺县渝黔建筑石材开发有限公司从山上开采下来的石料进行破碎，故不需要所谓的资质，被告长顺县渝黔建筑石材开发有限公司有石材开采相关的的证件，原告受伤是其从设备上掉落所致，而设备是被告李宪昌提供，另外上述第五条中已明确约定了施工责任和安全责任。经质证，原告请法院依法核查合同的真实性，并称该合同是两被告签订的，与原告无关。但从合同可看出被告长顺县渝黔建筑石材开发有限公司是矿山企业，被告李宪昌是自然人，不具备矿山企业的用工主体，本案中涉案的合同破碎机石料属于被告长顺县渝黔建筑石材开发有限公司针对项目的主要工作内容，原告在此从事的也是被告长顺县渝黔建筑石材开发有限公司的经营活动的主要工作，被告李宪昌不具备资格的情况下，根据相关法律规定，应由具备主体资格的单位承担责任，即被告长顺县渝黔建筑石材开发有限公司应当承担责任。被告李宪昌对该证据无异议。本院认为，上述证据间能形成证据链证明待证事实，本院对此予以确认并附卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定如下案件事实：2019年9月26日，被告长顺县渝黔建筑石材开发有限公司与被告李宪昌签订《移动破碎机石料加工合同》约定，被告长顺县渝黔建筑石材开发有限公司将长顺县石料交由被告李宪昌代为破碎加工，被告长顺县渝黔建筑石材开发有限公司提供电设备及主电缆，被告李宪昌提供移动石料破碎机一套及配套电缆电柜和各种工具，双方按方量进行结算，被告李宪昌所请工人的安全责任由其自行负责。原告于2019年9月17日受被告李宪昌雇佣，后被派遣至被告长顺县渝黔建筑石材开发有限公司在长顺县焦山坝工地处工作，主要从事打砂和机械维修的工作，工资按打砂方量以3元／吨计算发放，由被告李宪昌发放，在工地上务工直接由被告李宪昌管理。2019年11月18日，原告在工作时因机械故障爬上机械维修时不慎从机械上跌落下来致使右足受伤，被送至清镇中医医院进行救治，被诊断为：中医诊断：①骨折，气滞血瘀；②筋伤，气滞血瘀。西医诊断：1.右髌骨下极粉碎性骨折；2.右膝部手术切口感染，于2020年4月11日出院，共计住院144天。原告住院医疗费用30037.46元由被告李宪昌支付，且被告李宪昌于2019年12月18日、2019年12月30日、2020年1月8日、2020年1月20日、2020年1月28日先后六次通过微信转账的方式支付原告护理费共计10000元，于2019年11月19日、2019年12月8日、2019年12月18日、2019年12月31日、2020年1月11日、2020年1月23日先后六次通过微信转账的方式支付原告生活费共计5300元。经原告向长顺县劳动人事争议仲裁委员会提起确认与贵州义信利机械设备租赁有限公司存在事实劳动关系的申请，长顺县劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月26日作出裁决确认原告与贵州义信利机械设备租赁有限公司不存在事实劳动关系。2020年6月28日，原告的伤经贵州警察学院司法鉴定中心鉴定为九级伤残，并为此支付鉴定费700元。原告出院后，被告李宪昌与原告就务工受伤赔偿事宜多次协商未达成一致，故诉至法院，引起本案诉争。从原告的体温单上看，其于2020年2月7日（住院第81天）、2020年2月11日（住院第85天）、2020年2月12日（住院第86天）、2020年2月13日（住院第87天）、2020年2月17日（住院第91天）、2020年2月18日（住院第92天）、2020年2月19日（住院第93天）、2020年2月20日（住院第94天）、2020年2月21日（住院第95天）、2020年2月22日（住院第96天）、2020年2月23日（住院第97天）、2020年2月24日（住院第98天）、2020年2月25日（住院第99天）、2020年2月26日（住院第100天）、2020年2月29日（住院第103天）、2020年3月1日（住院第104天）、2020年4月1日（住院第135天）等共计17天外出，全天无体温记录。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务者受害责任纠纷是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，根据各自的过错程度承担相应的责任。本案中，被告李宪昌与被告长顺县渝黔建筑石材开发有限公司签订《移动破碎机石料加工合同》，承接了被告长顺县渝黔建筑石材开发有限公司石料破碎事宜，因破碎石料需要雇请原告到长顺县工地工作，并自行向原告发放工资，双方形成事实上的劳务关系。现原告在从事劳务活动过程中非因自身故意致自身遭受人身损害，应由接受劳务一方即被告李宪昌承担侵权责任。关于原告主张被告李宪昌不具备相应的施工资质，被告长顺县渝黔建筑石材开发有限公司系违法分包，要求被告长顺县渝黔建筑石材开发有限公司对原告的各项损失承担连带赔偿责任的问题，因两被告签订《移动破碎机石料加工合同》后，被告李宪昌只需自行提供设备并组织工人将被告长顺县渝黔建筑石材开发有限公司场地内的原料按被告长顺县渝黔建筑石材开发有限公司要求的规格进行破碎，不需要对矿山石料进行开采，被告李宪昌自始只以自身的技术、设备和人员对被告长顺县渝黔建筑石材开发有限公司所需材料进行加工承揽，双方之间事实上是承揽合同关系，而非违法分包，且双方在《移动破碎机石料加工合同》中对合同期限内被告李宪昌自行雇请工人的相关安全生产管理责任已经作了明确约定，由被告李宪昌全权负责。故对原告诉请被告长顺县渝黔建筑石材开发有限公司承担连带责任，本院不予支持。关于被告李宪昌的代理人辩解原告存在挂床的情形，从审理查明的事实可见，原告在住院期间有17天全天无体温记录，如实际在院治疗，此情形与常理完全不符，故对被告李宪昌的辩解，本院予以采纳，据原告的诉讼请求，举证情况以及《2020年贵州省人身损害赔偿计算标准》，原告在本次事故中的经济损失如下：1.住院伙食补助费，按贵州省国家机关一般工作人员省内出差伙食补助标准100元/天予以计算，扣除被告李宪昌支付5,300元及挂床天数，确定为7,400元（127天×100元/天-5,300元=7,400元）；2.关于误工费，因原告是受被告李宪昌雇佣，向被告李宪昌提供劳务，故可参照居民服务及其他服务业43,654元/年予以计算，扣除挂床天数，具体为15,189.20元（43,654元/年÷365天×127天=15,189.20元）；3.护理费以居民服务及其他服务业43,654元/年计算，扣除被告李宪昌已支付的10,000元及挂床天数，具体为5,189.20元（43,654元/年÷365天×127天-10000=5,189.20元）；4.营养费本院酌定为50元/天并扣除挂床天数为6,350元（50元/天×127天=6,350元）；5.关于残疾赔偿金137,616元符合法律规定，本院予以确认；6.关于精神损害抚慰金，原告因此次事故受伤并构成九级伤残，这对原告的身体及精神都造成了一定的痛苦，酌定为8,000元为宜；7.鉴定费以票据记载的700元为计；8.交通费虽原告未提交予以证实，但结合原告的住院时长、出院地点等情况，应已客观发生，本院酌定500元为宜。以上金额合计180,944.40元。原告作为完全民事行为能力人，并且在涉案工地上也从事机械维修，其在爬上机械处理机械故障时，应当知晓其中的风险并应做好安全防护，其自身疏忽大意致使自身从机械跌落，对损害事实的发生具有一定过错，应当对损害后果自行承担30%的责任。被告李宪昌作为雇主，对其余部分承担赔偿责任。关于被告李宪昌的代理人提出对原告的伤情进行重新鉴定的申请，从原告的病情诊断并结合其他生效案件来看，其为九级伤残较为合理，且被告李宪昌也未能提交证据予以反驳或推翻鉴定所依据的材料，对其重新鉴定的申请本院不予准许。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告李宪昌于本判决生效之日起十五日内赔偿原告谢加华住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费及交通费等共计126,661.08元；二、驳回原告谢加华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费782元（已减半收取），由被告李宪昌承担582元，原告谢加华承担200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。审判员  邵娟二〇二〇年十一月二十三日书记员  吴莉