浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2302号 上诉人（原审原告）：台州大地混凝土有限公司，住所地浙江省台州市椒江区东太和路**。 法定代表人：王娇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李永都，浙江新台州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴绩和，男，1970年3月15日出生，汉族，住河南省光山县。 上诉人台州大地混凝土有限公司（以下简称大地公司）因与被上诉人吴绩和劳动争议纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2020）浙1002民初2175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭，经征求双方当事人意见后以庭询谈话方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 大地公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求。事实与理由：原审法院认定上诉人每日延长了被上诉人的工作有误。如果工作时间在原有的基础上延长了，用人单位必须与工会和劳动者协商同意，才能延长工作时间。而被上诉人的工作时间，双方合同约定是每周不超过48小时，而调岗后的工作时间每周不超过47小时50分（还包含早餐时间），并没有延长被上诉人的工作时间。只是工作方式发生变化，原来每天上班，现在上一天休一天。所以，上诉人认为调岗后的工作时间没有超过约定的工作时间，没有违反劳动法。被上诉人调岗是因电工证过期不能上岗，只是暂时调离原工作岗位，待上诉人考取电工证后重新恢复原岗原职。上诉人对被上诉人的工作时间安排，只为了给被上诉人留有充足的时间去学习去考电工证，为被上诉人尽快恢复原岗原职提供最大便利。被上诉人以不同意调岗为由，擅自离职，属劳动者解除劳动合同情形，故要求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人原诉讼请求。 吴绩和辩称：上诉人的上诉理由不能成立，自2018年6月1日签订劳动合同至今，答辩人从未收到上诉人任何补办电工证的通知。答辩人在上诉人处工作期间，未违反规章制度，并能超标完成任务。劳动合同已约定了答辩人的工作时间和休息时间。答辩人被调岗至生产保洁岗位后，劳动强度已增加。上诉人要求答辩人无证驾驶铲车作业，工作时间安排为24小时轮班制，月工作时间为360小时，已违背劳动合同的约定。答辩人自2018年6月起在上诉人处工作至2019年11月28日，劳动合同并未到期，上诉人随意将答辩人辞退，且未办理任何离职手续，系违法解除劳动合同。答辩人已在上诉人处工作11年5个月，上诉人理应向其支付相应的经济补偿76157元。请求驳回上诉，维持原判。 大地公司向一审法院起诉请求：请求驳回被告要求原告支付经济补偿金76157元的请求。 一审法院认定事实：被告于2008年7月1日应聘就职原告处电工岗位。2008年10月8日，原、被告签订一份《劳动合同补充协议书》，约定，原告根据集团总公司及其下属子公司、分公司生产和管理工作需要，可以在集团总公司与下属子公司、分公司之间或子公司与子公司、分公司之间适当调整被告工作岗位，被告应予接受。2018年6月1日，原、被告续签了期限为2018年6月1日至2021年5月31日的劳动合同，劳动合同约定被告每日工作时间8小时，每周工作时间不超过48小时，每周6休息1天。被告的特种作业操作证（电工）于2014年3月30日到期。原告决定将被告的工作岗位于2019年11月19日起调整为生产保洁，工作时间变更为上一天休一天，每天工作13小时40分钟。2019年11月24日，被告以原告调岗违反劳动合同约定及劳动法而不同意调岗为由，向被告提交了员工退职申请表，2019年11月28日之后被告未再到原告处上班。2019年12月16日，原告以被告不到岗上班为由向被告发送《解除劳动合同的通知》。另查明，原告分别于2018年12月21日、2019年1月22日、2019年2月2日、2019年2月27日、2019年3月20日、2019年4月26日、2019年5月24日、2019年6月26日、2019年7月25日、2019年8月19日、2019年9月20日、2019年10月18日、2019年11月20日向被告中国建设银行账户汇入款项（摘要、交易附言均载明为工资）6571.23元、6391.60元、1200.00元、5850.98元、4854.77元、6486.22元、6078.69元、6109.70元、8948.33元、6580.89元、7168.89元、6881.21元、6345.73元。2019年12月19日，被告向台州市椒江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以原告违法解除合同为由，要求原告支付经济赔偿金152314.05元。该仲裁委员会作出浙台椒江劳人仲案（2019）462号仲裁裁决，裁决由原告支付被告经济补偿人民币76157元。 一审法院认为，原、被告之间的劳动关系合法，受法律保护。《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但每月不得超过三十六小时。被告与原告签订的劳动合同约定工作岗位是电工，工作时间是每天工作8小时、每周工作48小时、每周6休息1天。原告因被告特种作业操作证（电工）过期不能胜任电工岗位工作，对被告进行调岗虽具有合理性，但是原告未能证明调岗同时对约定工作时间的变更合理、合法。原告未经被告同意将其工作时间变更为上一天休一天，每天工作13小时40分钟，连续长时间的工作有损劳动者的身体健康，并不属于有利变更，上述工作时间的变更既违背了劳动合同的约定，也违反了《中华人民共和国劳动法》第四十一条的规定。原告的调岗行为已违反了劳动合同关于被告工作时间的约定，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）款规定的未按照劳动合同约定提供劳动条件的情形，被告有权解除劳动合同。被告于2019年11月24日以不同意调岗为由，向原告提交员工退职申请表，2019年11月28日之后未再到原告处上班，属于劳动者解除合同的情形，原告于2019年12月16日向被告发送解除劳动合同通知反而不属违法解除，原告无需向被告支付赔偿金，但应当支付相应的经济补偿金。至于经济补偿的数额。原告对于被告提供的中国建设银行个人账户工资/收入明细的真实性予以认可，但认为发放金额中除了工资之外还包含各项补贴。鉴于银行明细的交易摘要以及交易附言中明确区分了工资与报销，在原告未提供证据证明存在其他性质款项的情况下，该院认定上述款项性质为工资收入。据此，被告在劳动合同解除前12个月的平均工资为6622.35元/月[（6571.23元+6391.60元+1200.00元+5850.98元+4854.77元+6486.22元+6078.69元+6109.70元+8948.33元+6580.89元+7168.89元+6881.21元+6345.73元）/12月]。被告在原告处的工作时间为2008年7月1日至2019年11月28日，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，原告应当按11.5个月工资的标准向被告支付经济补偿，即76157元（6622.35元/月×11.5月）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第二十九条、第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：原告台州大地混凝土有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付给被告吴绩和经济补偿金76157元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（减半收取，原告台州大地混凝土有限公司预交），由原告台州大地混凝土有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 对一审法院审理认定的事实，本院予以确认。 本院认为，涉案双方已解除劳动合同，双方所争议的是上诉人是否应当支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但每月不得超过三十六小时。本案双方签订的劳动合同约定工作岗位是电工，工作时间是每天工作8小时、每周工作48小时、每周6休息1天。上诉人因被上诉人特种作业操作证（电工）过期不能胜任电工岗位工作，对被上诉人进行调岗虽具有合理性，但是上诉人未经被上诉人同意将其工作时间变更为上一天休一天，每天工作13小时40分钟，并不属于有利变更，上述工作时间的变更既违背了劳动合同的约定，也违反了《中华人民共和国劳动法》第四十一条的规定。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条第一款第一项的规定，用人单位未按照约定提供劳动保护和劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同；《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此，上诉人主张被上诉人以不同意调岗为由擅自离职，不需要支付经济补偿的理由不能成立。 综上所述，台州大地混凝土有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人台州大地混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱贤和 审 判 员 张妙君 审 判 员 陈 茜 二〇二〇年十一月二十五日 代书记员 张 跃 8-