湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终3838号上诉人（原审原告）：李岳，男，1975年10月1日出生，汉族，住湖南省岳阳县。上诉人（原审原告）：任勇，男，1971年10月1日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。上诉人（原审原告）：向晓乐，女，1984年9月11日出生，汉族，住湖南省岳阳市云溪区。上诉人（原审原告）：李珏，女，1987年4月12日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。四上诉人共同委托诉讼代理人：冯震，岳阳市岳阳楼区城陵矶法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：胡德斌，男，1987年1月10日出生，汉族，户籍地湖北省通城县，现住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：张帅，湖南滳招律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：康彬，男，1968年8月18日出生，汉族，户籍地湖南省岳阳县，现住湖南省岳阳市岳阳楼区。上诉人李岳、任勇、向晓乐、李珏、胡德斌与被上诉人康彬侵权责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初3945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李岳、任勇、向晓乐、李珏上诉请求：撤销一审判决，改判由康彬分别向李岳、任勇、向晓乐、李珏赔偿财产102795元、102795元、109025元、102795元，并按年利率6%分别向四上诉人支付自2020年3月22日起至实际清偿之日止的利息损失，并由胡德斌在上述赔偿责任范围内承担连带赔偿责任。另由康彬、胡德斌共同承担诉讼费用。事实和理由：康彬、胡德斌擅自作主将合伙财产628708.5元占为己有，胡德斌应承担连带赔偿责任。胡德斌在中国农业银行岳阳市分行营业部的账号6230********开通了短信服务功能，胡德斌是该农行卡的所有人、管理者，每次银行汇款给康彬，胡德斌均知情。但胡德斌既没有告知李岳、任勇、向晓乐、李珏，也没有及时制止康彬的侵权行为，反而帮助康彬实施侵权行为，是共同侵权。胡德斌应对康彬的侵权承担连带赔偿责任。上诉人胡德斌上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李岳、任勇、向晓乐、李珏对胡德斌的诉讼请求并由李岳、任勇、向晓乐、李珏承担诉讼费用。事实和理由：1、上诉人有新的证据提交，可以进一步证明李岳、任勇、向晓乐、李珏在本案中知晓康彬作为合伙财务人员，实际管理控制涉案银行卡，即李岳、任勇、向晓乐、李珏与胡德斌对涉案银行卡具有同等监督管理义务。2、胡德斌在本案中对康彬挪用合伙财产62.3万元不知情，且胡德斌亦是受害者一方。3、从《共同购房创业协议》的约定及履行来看，康彬作为合伙财务人员实际控制了以胡德斌名义开设的公共银行卡及密码器，康彬独自实施挪用款项的了侵权行为。4、任勇在本案中也存在与康彬联系使用公卡款项的情况，即李岳、任勇、向晓乐、李珏与胡德斌在对合伙财务具有同等监督管理义务的前提下，即使遭受合伙财产损失，亦应当按照产权比例分摊，而不是将康彬的责任强加在胡德斌身上。5、六方当事人原本为邻居好友，为共同购房创业达成合伙协议，在六方当事人出资比例基本相同，但都不愿意承担责任的前提下，胡德斌无偿接受大家的委托成为名义购房人。胡德斌承担了相应风险，在没有额外受益的前提下，推动了整个合伙协议的履行，给其余五方当事人带来收益，现在却成为李岳、任勇、向晓乐、李珏“倒打一耙”的理由，二审不应支持这种违反公序良俗的诉讼行为。6、关于涉案银行卡的短信通知服务，与本案并无直接关联。胡德斌因工作、生活需要，名下有多达5张手机号码均在使用，胡德斌并没有发现上述手机号码收到涉案银行卡的进出账短信，就更不存在胡德斌帮助康彬实施本案所谓侵权行为的事实。7、本案合伙并未实际清算，李岳、任勇、向晓乐、李珏主张6%的年利率利息损失无事实依据。李岳、任勇、向晓乐、李珏答辩称：1、根据六人签订的《共同购房创业协议》约定，将购房出资款全部汇入胡德斌的账户。房屋出售后，买受人何文广将购房款156万元全部汇入到胡德斌的账户，证明胡德斌是合伙财产的管理人，对涉案银行卡有妥善保管义务。2、胡德斌是涉案银行卡的持有人和实际管理人，对自己所有的银行卡及对应密码应尽妥善保管义务。李岳、任勇、向晓乐、李珏对涉案银行卡无法行使监管义务。3、涉案银行卡有动账提醒功能，银行卡内的钱每次被转走，胡德斌均会收到短信，均知情，对康彬擅自将合伙人财产623000元占为己有存在重大过错，应承担连带赔偿责任。胡德斌答辩称：李岳、任勇、向晓乐、李珏的上诉没有法律依据，胡德斌未实际管理和控制公用银行卡。康彬未提出答辩意见。李岳、任勇、向晓乐、李珏向一审法院起诉请求：1、判令康彬、胡德斌向李岳、任勇、向晓乐、李珏共同支付合伙财产455600元，并按年利率6%支付自2020年3月22日至全部款项支付完毕之日止的资金占用期间的利息；2、判令康彬、胡德斌承担本案诉讼费、财产保全费。一审法院认定事实：李岳、任勇、向晓乐、李珏与胡德斌、康彬系邻居朋友关系。2017年10月28日，李岳、任勇、向晓乐、李珏与康彬、胡德斌签订《共同购房创业协议》，约定六人按比例出资购买岳阳市××栋××号房屋作为合伙商业经营使用，除向晓乐产权及出资比例为17.5%外，剩余五人均为16.5%；六人委托由胡德斌全权办理购房手续、购置房产相关款项的支付、法律文件的签署、房产抵押贷款等所有购房相关事宜，其余五方有权监督和过问委托事项的办理和进展情况，受托人应按委托人的要求报告受托事项的办理和进展情况，如有重要情况应及时报告委托方；物业装饰装修由康彬负责组织实施，所需费用由六方按产权分配比例共同承担并以现金方式支付；如五方一致认为房产不再进行自营，由康彬牵头负责涉案房产的管理、维护、出租、收取房屋租金等物业管理事务，康彬收取房屋租金后应及时归还银行贷款本息，余额按出资比例进行分配；购房及按揭贷款、房产交易税费、物业管理费等相关费用由六方按产权比例共同承担；如有特殊原因产权需整体转让的，必须经五方以上产权拥有人同意，盈利或亏损按所占产权比例处置；因房产是六方共同协商以甲方名义商业贷款购买，月供还款按六人产权比例在还款日前七天内转账至胡德斌尾号为2576的贷款银行账户。上述协议签订后，六人以胡德斌的名义通过银行按揭贷款的方式购买了涉案房产，胡德斌每月通过微信等方式提前通知各合伙人贷款支付事宜。涉案房屋交付后，六人对涉案房屋进行了装修欲作超市经营，但因其他原因未能启动，2019年12月26日，在六人协商一致的情况下，胡德斌的妻子罗沙以其名义将涉案房屋以156万元的价格出售给案外人何文广，何文广通过银行转账分五次（于2019年12月26日支付20万元、于2020年2月8日支付50万元、于2020年2月9日支付30万元、于2020年3月22日支付50万元、于2020年4月13日支付6万元）将全部购房款支付至胡德斌的上述银行账户内。在支付房屋贷款、物业费、契税等费用后剩余合伙财产628708.5元。自2019年12月至2020年3月康彬通过网上银行渠道分多次将100万元转到自己的银行账户，后又转入37.7万元到涉案银行账户，剩余62.3万元至今未予归还。涉案银行卡及密码器自2020年3月27日起已由胡德斌管理控制。康彬曾提交书面意见陈述其作为合伙财务人员，自买房投资之日起至2020年3月27日期间由其本人实际管理控制共用银行卡及密码器，其借用了部分合伙资金至个人账户未予归还，胡德斌对其挪用涉案银行账户资金的事情不知情，认为李岳、任勇、向晓乐、李珏以“胡德斌与康彬擅自做主将合伙财产占为己有并挪作他用”为由起诉胡德斌没有事实与法律依据。因新冠肺炎疫情其投资失败，暂时还款有困难，希望能用工资收入慢慢归还。在诉讼过程中，胡德斌提交的证据显示：1、胡德斌于2017年9月2日在六人聊天群内讲“要碰头开会，我的银行卡会交财务，由专人负责这个事情”；2、2017年9月胡德斌与康彬自行沟通将涉案银行卡及密码器交付给康彬；3、2020年2月26日，任勇因资金困难向胡德斌提出欲使用涉案银行卡内资金10万元用于周转，次日即归还，胡德斌告知需与康彬商量并由康彬操作，2020年2月27日康彬向任勇转账10万元，任勇于2020年2月29日、2020年3月3日共计转入10万元至涉案银行账户。李岳、向晓乐、任勇分别向一审法院提交的三张收款收据（2017年12月1日）均显示，收取涉案房屋现金投资款的会计是“康彬”，出纳为“李岳”，经手人是“胡德斌”。庭审过程中，李岳、任勇、向晓乐、李珏选择本案以侵权责任纠纷主张权利。另查明，自2019年12月至2020年3月，胡德斌的涉案银行卡开通了短信服务业务。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护,行为人因过错侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。本案中李岳、任勇、向晓乐、李珏与康彬、胡德斌共同出资以胡德斌的名义购买涉案房屋，六人之间成立合伙关系，涉案房屋出售后六人应及时对合伙财产状况进行结算。现各方对于除去房屋贷款、物业费、契税等费用后剩余合伙财产628708.5元的事实均无异议，一审法院予以确认。按照合伙协议约定李岳、任勇、向晓乐、李珏对上述款项依出资比例享有收益分配权，康彬在未经李岳、任勇、向晓乐、李珏同意的情况下擅自使用剩余合伙财产623000元至今未归还，构成侵权,康彬应分别向李岳、任勇、向晓乐、李珏赔偿合伙财产损失102795元（623000×16.5%）、102795元（623000×16.5%）、109025元（623000×17.5%）、102795元（623000×16.5%）。因康彬未及时返还合伙财产给李岳、任勇、向晓乐、李珏造成资金占用期间的利息损失，故李岳、任勇、向晓乐、李珏要求康彬以上述款项为基数、按年利率6%支付自2020年3月22日起至实际清偿之日止的利息损失，于法有据，一审法院予以支持。虽然2017年9月胡德斌曾提出将涉案银行卡交财务人员负责，但六方在2017年10月28日签订涉案合伙协议时对涉案银行卡到底交由谁负责并未明确约定，从任勇于2020年2月26日向胡德斌提出借用涉案银行卡内资金的事实亦可推定李岳、任勇、向晓乐、李珏在此之前对于康彬实际控制涉案银行卡的事实不知情。胡德斌接受合伙人委托办理购房、售房等相关事宜，未对其名下涉案银行卡及对应密码器尽到妥善保管义务，在未经李岳、任勇、向晓乐、李珏事先同意或事后及时通知的情况下将涉案银行卡及密码器交予康彬管理控制，且现有证据能够证明胡德斌涉案银行卡开通了短信服务业务，不排除胡德斌知晓康彬多次使用合伙财产的事实，故胡德斌对于康彬使用合伙财产623000元未予归还这一损害结果的发生具有过错，应向李岳、任勇、向晓乐、李珏承担与其过错程度相适应的侵权责任。综合本案实际情况，一审法院酌情确定由胡德斌在上述赔偿责任范围内对于康彬无力清偿的部分承担30%的过错赔偿责任。李岳、任勇、向晓乐、李珏主张康彬、胡德斌共同实施侵权行为将合伙财产占为己有并挪作他用，并要求康彬、胡德斌共同赔偿损失，现有证据框架下依据不足，一审法院不予支持。胡德斌抗辩六方合伙关系存续、未办理结算，李岳、任勇、向晓乐、李珏主张的损害及损害后果尚不明确，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。对于剩余合伙财产5708.5元，涉案银行卡及卡内款项自2020年3月27日起已由胡德斌管理控制，胡德斌未及时按产权比例向李岳、任勇、向晓乐、李珏返还合伙财产，构成侵权，现李岳、任勇、向晓乐、李珏主张胡德斌赔偿合伙财产损失并按年利率6%支付自2020年3月22日起至实际清偿之日止的利息损失，于法有据，一审法院予以支持。其中，胡德斌应分别向李岳、任勇、向晓乐、李珏赔偿941.9元（5708.5×16.5%）、941.9元（5708.5×16.5%）、999元（5708.5×17.5%）、941.9元（5708.5×16.5%）。至于胡德斌、康彬的应得合伙财产份额，因双方均未在本案中提出相应主张，本案中不作处理，由双方自行协商处理，协商不成可另案处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第一百一十七条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、康彬分别向李岳、任勇、向晓乐、李珏赔偿合伙财产损失102795元、102795元、109025元、102795元，并按年利率6%分别向李岳、任勇、向晓乐、李珏支付自2020年3月22日起至实际清偿之日止的利息损失。胡德斌在上述赔偿责任范围内对于康彬无力清偿的合伙财产损失部分分别向李岳、任勇、向晓乐、李珏承担30%的赔偿责任。二、胡德斌分别向李岳、任勇、向晓乐、李珏赔偿合伙财产损失941.9元、941.9元、999元、941.9元，并按年利率6%向李岳、任勇、向晓乐、李珏分别支付自2020年3月22日起至实际清偿之日止的利息损失。上述应支付的款项当事人应在判决生效后十日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回李岳、任勇、向晓乐、李珏的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计4067元，财产保全费2770元，合计6837元，由康彬负担6496元，由胡德斌负担341元。本院二审期间，双方当事人均围绕诉讼请求提交了证据。本院组织双方当事人进行了质证。胡德斌提交了一组微信聊天截图，拟证明李岳、任勇、向晓乐、李珏对康彬系公用银行卡的实际管理者知情。李岳、任勇、向晓乐、李珏质证认为对无异议，但达不到证明目的。李岳、任勇、向晓乐、李珏提交了微信聊天记录，拟证明胡德斌对涉案银行卡的账务进出知情却故意隐瞒实情，不告知李岳、任勇、向晓乐、李珏，存在重大过错，应承担连带赔偿责任。胡德斌质证对真实性无异议，但达不到证明目的。本院认证认为，双方均对以上证据真实性无异议，本院予以采信，但证明目的应当结合全案证据综合认定。本院认定的事实与原判认定的事实一致，本院对原判认定的事实予以确认。另查明，双方均对康彬实际挪用的属六人共有的合伙财产的数额无异议。李岳、任勇、向晓乐、李珏、康彬、胡德斌等六名当事人签署《共同购房创业协议》，其中第四条约定“四、购置物业法律文件签署、款项支付、购房手续办理及委托授权。六方委托由甲方全权办理购房定金、首付款、及其他购置房产相关款项的支付、《房产预售合同》等法律文件的签署、房产抵押按揭贷款办理、房产交接、房产所有权办理、水电所有钱电视开通或入户等所有购房相关手续。其余五方有权监督和过问委托事项的办理和进展情况，受托人应按委托人的要求，报告受托事项的办理和进展情况，如有重要情况应及时告知委托方。”再查明，胡德斌管理以上合伙事务系无偿劳动。本院认为，本案争议的焦点为：对康彬实际挪用六人共同所有的财产数额，胡德斌是否应当承担赔偿责任，一审判决认定胡德斌承担30%的责任是否恰当。根据本案六名当事人的协商，六人共同购房创业，对每人出资金额比例、享有产权比例、盈利分配比例、亏损分配比例、经营表决权比例均有明确约定，同时约定六人以胡德斌的名义购房、贷款、还贷，六人委托胡德斌办理涉案房屋项目的款项支付、手续办理等，实际合伙初期用于此项目的公用银行卡亦由胡德斌开户，密码由胡德斌控制。之后，部分合伙人对银行卡在康彬手中知情，但六人并未重新达成改变银行账户由康彬管理、控制的合意，胡德斌将银行卡交由康彬控制应视为胡德斌个人的行为，故胡德斌对合伙财产管理具有一定的责任，对康彬使用合伙财产623000元至今未归还，导致李岳、任勇、向晓乐、李珏的损害结果发生具有过错，应承担与其过错程度相适应的侵权责任。因合伙财产实际由康彬转入康彬的账户，康彬是实际侵权人，应承担侵权赔偿责任，一审判决胡德斌在康彬无力清偿的部分承担30%的过错赔偿责任，并无不妥。综上所述，上诉人李岳、任勇、向晓乐、李珏、胡德斌的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8606元，由李岳、任勇、向晓乐、李珏负担5726元，由胡德斌负担2880元。本判决为终审判决。审判长  赵顺容审判员  胡 哲审判员  任 燕二〇二〇年十一月二十四日书记员  伏宇恬