山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终838号 上诉人（原审被告）：青岛新宏轮工贸有限公司，住所地山东省青岛市保税港区曼谷路**（A）。 法定代表人：张洪建，董事长。 委托诉讼代理人：任婷婷，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王秋英，山东柏瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浦林成山（山东）轮胎有限公司，，住所地山东省荣成市南山北路** 法定代表人：车宏志，董事长。 委托诉讼代理人：张守志，北京市金杜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐贝贝，北京市金杜律师事务所律师。 上诉人青岛新宏轮工贸有限公司（以下简称宏轮公司）因与被上诉人浦林成山（山东）轮胎有限公司（以下简称成山公司）商标权转让合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2016）鲁10民初236号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏轮公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回成山公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由成山公司承担。事实和理由： 一、宏轮公司不存在违约行为，一审法院认定宏轮公司构成违约系认定事实不清。1.宏轮公司与成山公司签订的《ROADSHINE品牌委托加工协议》《ROADSHINE品牌委托加工协议之补充协议书》《ROADSHINE品牌委托加工协议之补充协议二》明确约定宏轮公司应当无偿转让的标的是“ROADSHINE”品牌与“GOLDPARTNER”品牌，并未明确特指涉案的第1394322号、第13123197号、第1451462号商标。一审法院仅根据其自身对商标与品牌二者关系的理解以及上述协议中关于品牌、商标的混乱表述，迳行认定上述协议约定的品牌就是涉案第1394322号、第13123197号、第1451462号商标，明显与事实不符。且第13123197号商标系在宏轮公司与成山公司签订上述协议后才申请注册，双方不可能在上述协议中对该商标的转让进行约定。因此，在上述协议对转让标的约定不明且宏轮公司与成山公司未协商一致的情况下，宏轮公司不转让涉案商标不构成违约。2.根据宏轮公司与成山公司签订的上述协议约定，无偿转让“ROADSHINE”品牌的条件是双方合作满六年（推算转让日期为2015年4月14日），且合作内容也需满足上述协议的约定。但事实上，成山公司为保证其顺利出口退税，于2013年10月19日即已实际终止了与宏轮公司之间的既有业务合作，双方合作未达到六年，成山公司的加工数量也远未达到涉案协议约定的要求。因此，双方约定的无偿转让条件未成就，宏轮公司不转让“ROADSHINE”品牌不构成违约。3.按照双方涉案协议约定，成山公司取得“ROADSHINE”品牌与“GOLDPARTNER”品牌没有支付任何对价，该免费转让实质上属于赠与。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条之规定，宏轮公司在实际转让前可以撤销该赠与。4.成山公司、驭神全球有限公司（以下简称驭神公司）签订委托加工协议，且双方实际履行了该协议，根据该协议约定，宏轮公司也不应当向成山公司转让商标。 二、一审判决认定成山公司为取得涉案商标付出了相应对价系认定事实错误。1.根据宏轮公司与成山公司签订的涉案协议约定以及双方实际履约情况，对涉案商标价值的长时间不间断投入（包括产品质量保证、一贯优良的售后服务、不断取得各项认证等）全部由宏轮公司承担，成山公司对此没有任何投入，一审法院认定成山公司为取得涉案商标支付了相应对价，背离了客观事实。2.在宏轮公司与成山公司合作期间，宏轮公司在成山公司的采购价格高于其他公司，可以证实宏轮公司没有因为涉案委托加工业务从成山公司获得额外经济利益，成山公司按照涉案协议约定可取得的“ROADSHINE”品牌与“GOLDPARTNER”品牌完全是免费转让。且涉案两项商标项下的商品一直保持较大出口额，说明宏轮公司对涉案两项商标项下商品的市场销售持续投入了巨大的资金、人力等，足以证实涉案商标价值及其提升完全是宏轮公司持续不断的市场销售投入所致，与成山公司无关。 三、山东永晟评估有限公司（以下简称永晟公司）关于涉案商标价值及获利情况的评估意见符合客观事实，一审法院未予采纳错误。一审法院重新鉴定依据不足，程序违法。1.一审法院未对永晟公司及其鉴定人员进行意见征询，也未找专业机构或专家进行论证，启动重新鉴定程序，明显依据不足。2.一审法院违反了《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》《山东省高级人民法院关于在对外委托工作中严格执行“五个严禁”的规定》的相关规定，将重新鉴定委托给山东省高级人民法院鉴定人名册外的评估公司，程序违法。3.一审法院在决定重新鉴定后，变更评估委托事项，将原评估委托事项中的评估时点减少了2个，将原评估委托事项“利润损失”直接变更为“经济损失”，且未依法通知宏轮公司并组织质证，严重剥夺了宏轮公司的诉讼权利。 四、同致信德（北京）资产评估有限公司（以下简称同致信德公司）未遵守评估准则及相关法律规定，其出具的评估报告与事实不符，不应作为定案的依据。1.根据司法部《司法鉴定程序通则》第三十二条第二款规定，进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称。中国资产评估协会《资产评估职业准则—无形资产》第八条规定，执行无形资产评估业务，应当具备无形资产评估的专业知识和实践经验。同致信德公司指派的两名鉴定人关斌武和程湾湾执业仅一年三个月，且没有无形资产司法评估的工作经验，也均不具有相关专业高级专业技术职称。2.鉴定评估人员对商标权与品牌的概念认识不清，导致评估方法选用错误。涉案第1394322号、第13123197号、第1451462号商标均为国内注册商标，该商标产品在国内并不销售，不具备收益法应用的条件。3.同致信德公司在涉案商标价值的评估过程中，违反了中国资产评估协会《商标资产评估指导意见》第十九条关于执行商标评估业务时应当进行必要的现场调查的规定，程序违法。4.同致信德公司评估报告所设定的评估假设条件明显不成立。涉案商标一直处于查封状态，没有进行正常使用，鉴定人在鉴定过程中未收到宏轮公司提交的其对成山公司补充提交的鉴定资料的质证意见，且宏轮公司与成山公司签订的涉案合同也未正常履行。5.同致信德公司的评估报告没有遵守《资产评估执业准则-资产评估报告》第七条之规定，在评估报告中只描述了评估程序受限评估资料不完整，但并没有说明资产评估程序受限情况、处理方式及其对评估结论的影响。6.同致信德公司及鉴定人员关于渠道贡献率的评估，完全违背了客观事实，导致对涉案商标价值的评估错误。7.评估公式中商标提成率的计算，资产完整毛利率、销售公司销售费率、销售公司管理费率、营运资金回报率、劳动率回报率、其他长期资产回报率应使用原商标持有人的相应数据，厂家代工毛利率应使用成山公司等代工厂家的数据，但评估人员在已经获取了两家公司财务报表的情况下，厂家代工毛利率却不用成山公司的数据，也不去成山公司做现场调查，随意用上市公司的数据替代，导致评估结果与事实不符。8.宏轮公司在黄岛海关处备案的出口轮胎的出口值并不是宏轮公司自身的轮胎销售额，至少不能完全等同于宏轮公司自身的轮胎销售额。但同致信德公司完全依据黄岛海关2019年8月23日黄关综一函（2019）93号《黄岛海关关于协助调查事项情况的函》中体现出来的宏轮公司轮胎销售收入，并将此作为评估确定涉案商标价值的核心基础数据，与事实不符。 五、即使宏轮公司未依约转让涉案商标构成侵权，一审法院根据成山公司的诉讼请求判决宏轮公司赔偿成山公司高额损失无事实和法律依据。1.宏轮公司在涉案协议履行过程中，恪守诚实信用原则，其将涉案商标转让给青岛依天通贸易有限公司（以下简称依天通公司）并无恶意。2.在2015年4月14日之后至宏轮公司将涉案商标转让给案外人之前，成山公司未以任何方式要求宏轮公司转让涉案商标。且成山公司直至2017年均为驭神公司代加工生产“ROADSHINE”品牌与“GOLDPARTNER”品牌轮胎并获得利益。同致信德公司评估报告用收益法评估损失错误，一审法院无视评估结论中涉案商标评估值4330万元已包含了2015年4月14日至2019年7月30日期间产生的经济损失2545万元，判决宏轮公司从成山公司起诉之日起按照4330万元为基数支付利息错误。3.本案中，宏轮公司与成山公司没有对未依约转让涉案商标的违约责任进行约定，成山公司亦未举证证明其遭受的实际损失，其要求赔偿损失无事实依据。 成山公司辩称，一、一审判决认定宏轮公司未依约转让商标构成违约，认定事实清楚。1.一审判决认定双方约定的转让内容为“ROADSHINE”和“GOLDPARTNER”注册商标，符合合同约定，与双方当事人的意思表示一致。涉案协议约定了“ROADSHINE”和“GOLDPARTNER”注册商标的转让，且转让条款在“商标管理”项下，一审法院将双方约定转让的内容解释为涉案注册商标，符合合同约定和当事人双方的意思表示。2.成山公司在生产加工轮胎时使用“ROADSHINE”和“GOLDPARTNER”商标，双方在实际履行协议时将“ROADSHINE”和“GOLDPARTNER”品牌锁定为商标。商标轮胎的生产涉及到模具和字块两部分，宏轮公司和成山公司关于活字块加工的多封邮件均表明双方在实际业务合作过程中对活字块进行沟通，活字块本身对应相应的商标。宏轮公司在轮胎产品出口认证的邮件中明确提到“务必将我司加工ROADSHINE、GOLDPARTNER这两个商标在贵司的GCC证书上添加”,进一步证明双方在合作过程中将品牌与“ROADSHINE”“GOLDPARTNER”商标直接关联和锁定，双方意图转让的内容为“ROADSHINE”“GOLDPARTNER”商标。3.根据商标字段检索结果，在与轮胎相关的商标中，“ROADSHINE”“GOLDPARTNER”字段与第1394322号“ROADSHINE”商标、第1451462号和第13123197号“GOLDPARTNER”商标实际对应。4.根据涉案协议约定，双方意图将宏轮公司的所有“ROADSHINE”和“GOLDPARTNER”注册商标全部转让，不论商标的具体注册时间。且根据《中华人民共和国商标法》第四十二条规定：“转让注册商标的，在同一种商品上注册的近似的商标或在类似商标上注册的相同或近似的商标应当一并转让。”第13123197号与第1451462号“GOLDPARTNER”商标属于近似商标，应一并转让。5.根据涉案协议约定，转让商标的条件仅是合作达六年或自2015年4月14日起转让，不存在数量或其他要求。宏轮公司虽主张双方的合作不仅仅是时间需要达到六年，在合作内容上也有数量和质量等要求，成山公司的加工数量远没有达到协议约定，但未提交相应的证据证明，宏轮公司该主张无合同和事实依据。6.现有证据已充分证明委托加工协议履行跨越了2013年10月20日和2015年4月14日两个时间节点，涉案协议约定的商标转让条件已经成就，一审判决认定宏轮公司未转让商标构成违约，认定事实清楚。宏轮公司出具的《担保承诺书》明确载明涉案《委托加工协议》及补充协议作为有效协议继续执行。成山公司与宏轮公司2013年10月前后的合作模式和业务流程均未发生任何变化，业务联系人员、工厂提货单位、通知付款人员等均保持一致，宏轮公司不仅仅提供仓储服务，而是实际经营轮胎委托加工和出口业务的一方，双方业务往来跨越了2015年4月14日的时间节点。虽然2013年10月20日之后，驭神公司成为了名义上的付款主体，但款项支付后仍是宏轮公司的员工郭伟强邮件通知成山公司当次付款情况，宏轮公司实际掌握向成山公司的付款时间和付款节奏。宏轮公司于2013年10月20日之后仍深度和全方位参与了成山公司的委托加工合作业务，宏轮公司的法人张洪建在2016年12月7日宏轮公司郭伟强发给成山公司的邮件及附件会议纪要中自认其为驭神公司的总经理，进一步证明涉案协议一直由宏轮公司履行直至2015年4月14日之后。 二、一审判决认定成山公司为涉案商标的取得付出了相应的对价，符合涉案协议约定和实际履行情况，认定事实清楚。涉案协议约定的是商标转让，且该转让系有对价的转让，免费转让是指在到期日后成山公司无需另行支付对价。1.根据涉案协议约定，宏轮公司仅负责提供商标，成山公司负责轮胎的设计、开发和生产全过程。实际上，在为宏轮公司代工涉案轮胎产品的过程中，成山公司对轮胎的产品开发施工设计、花纹设计、商标字体设计、活字块字体设计和生产加工均有大量投入，实质上构成涉案商标转让对价的一部分。2.成山公司与宏轮公司作为有经验的商事主体在签署委托加工协议时已经考虑到了合作达到一定期限后商标转让这一影响因素，并基于商标的价值对轮胎销售价格进行了折让。事实上，成山公司生产的相同规格、相同档次的其他品牌的轮胎的利润率显著高于宏轮公司“ROADSHINE”和“GOLDPARTNER”品牌的轮胎的利润率，商标价值在成山公司将轮胎产品销售给宏轮公司时所作的价格折让中已体现。3.宏轮公司以其对外承担质量保证责任、售后服务费用和认证费用，进而否定成山公司在设计、开发和生产方面的投入，与事实不符。4.宏轮公司作为有经验的商事主体，在成山公司的采购价格高于其他公司，但仍愿与成山公司合作长达六年，且委托成山公司加工生产了大量的“ROADSHINE”和“GOLDPARTNER”商标项下的轮胎产品，表明成山公司确已维护了良好的商誉，一审判决据此认定成山公司为涉案商标的取得付出了相应的对价，符合实际履行情况和商业常理。 三、永晟公司评价报告的鉴定结论明显依据不足，不能作为定案的依据，一审法院基于成山公司的申请重新委托鉴定，程序和实体均符合法律规定。1.永晟公司评估报告存在采用成本法依据不足、贬值率确定依据不合理、缺失应披露内容、未考虑依天通公司与宏轮公司关联关系等诸多问题，鉴定结论明显依据不足。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第三项，鉴定结论明显依据不足的，当事人提出重新鉴定的申请，人民法院应当准许。一审法院基于成山公司的申请委托重新鉴定具有充足的依据，符合法律规定。2.一审法院委托重新鉴定的程序合法，宏轮公司自行放弃诉讼权利，应承担相应后果。一审法院于2019年7月11日通知各方于2019年7月25日14时到一审法院选定鉴定机构，宏轮公司未参加，也未按一审法院要求提交两家在全国法院名下备案的有资质的鉴定机构名称，主动放弃了选取鉴定机构的权利。成山公司在向一审法院提出重新鉴定申请时简化了鉴定事项，将原评估委托事项“利润损失”调整为“经济损失”，一审法院准许成山公司的重新鉴定申请，程序和实体均符合法律规定。且根据《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》第二条规定，人民法院不再编制委托评估、拍卖机构名册，法院可以根据实际情况实施对外委托，只要求评估机构具有国家有关评估行业主管部门或评估行业协会评定的评估机构资质等级即可。根据中国资产评估协会发布的2018年资产评估机构综合评价前百家名录，同致信德公司名列《2018年资产评估机构综合评价综合得分前百家机构名单》第31位，且入选最高人民法院建立的人民法院司法评估机构名单库，完全有能力承接涉案评估任务。一审法院考虑到本案实际情况，随机选择同致信德公司进行重新鉴定，程序合法有效。 四、同致信德公司评估程序合法，宏轮公司参与了对此评估报告的质证，一审判决将其作为定案依据认定事实清楚、适用法律准确。1.关于评估资质。同致信德公司具有评估资格的资产评估机构，在评估报告中签字的关斌武和程湾湾均具有资产评估师执业资格和从事无形资产评估的实践经验。2.评估报告采用“收益分成率法”与实际情况相符。3.评估报告是对商标市场状态产生的潜在价值进行评估，以此衡量如合同正常履行时成山公司的损失。评价报告中的假设条件体现了评估报告的目的和合理性。4.关于“现场调查”“评估程序受限”问题。同致信德公司在接受委托后即开展鉴定工作，向双方当事人发出当面沟通通知，宏轮公司未予回复。一审法院已将第一次评估过程中提交给永晟公司的鉴定材料，包括永晟公司先前现场调查的资料交给同致信德公司作为评估基础材料。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条规定，宏轮公司一审庭审时承认其在第二次评估过程中未提供评估公司清单中要求的任何文件，宏轮公司在掌握相关数据资料的情况下拒绝提供，应承担相应的后果。5.关于评估报告的计算公式。根据行业特点，评估公司在综合考虑后将渠道贡献率定为零具有合理性。因宏轮公司在此次评估过程中拒绝提供任何资料，包括其历史年度销售费用支出水平、历史年度营运资金水平、历史年度人力资源情况，在此情况下，评估公司采用国内A股轮胎行业上市公司的公开信息进行分析亦具有合理性。6.关于出口销售数据。同致信德公司收到了成山公司提供的销售给宏轮公司的数据、宏轮公司第一次评估时提交的销售数据以及宏轮公司报税务局的财务报表中列示的收入数据，三者收入数据存在明显差异。在此情况下，同致信德公司采用中立的官方机构黄岛海关最后一次提供的数据，更具合理性。 五、一审法院根据同致信德公司的评价报告，并考虑到双方至2016年12月起诉前仍有部分合作，判决宏轮公司赔偿成山公司经济损失4330万元及利息，适用法律准确。 成山公司向一审法院提出诉讼，请求判令：1.依法确认宏轮公司将ROADSHINE和GOLDPARTNER商标转让给依天通公司的行为无效；2.宏轮公司立即将在中华人民共和国境内及国际注册的ROADSHINE和GOLDPARTNER商标免费转让给成山公司，并办理该注册商标的转让登记过户手续；3.宏轮公司赔偿因其拒不履行商标转让义务给成山公司造成的经济损失60000000元（人民币，以下币种同）。后在一审诉讼过程中变更诉讼请求为：1.宏轮公司赔偿损失暂计算至2019年12月31日为79684568元；2.宏轮公司负担本案诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、公证费、律师费等。 一审法院认定如下事实：成山公司原名固铂成山（山东）轮胎有限公司，后更至现名。2009年4月14日，成山公司（甲方）与宏轮公司（乙方）签订《委托加工协议》，其中，第一条“商标管理”，“ROADSHINE为乙方注册的商标，乙方拥有ROADSHINE品牌的所有权及专用权”，“乙方承诺合作达到10年以后，将ROADSHINE商标的所有权及专用权免费转让给甲方。”第二条模具、产品及产品改进，“乙方提供相关商标及花纹编号的字体排列图纸。乙方将承担相关活字块等的加工费用”。第三条销售与库存控制。第四条质量保证。第五条价格。第六条付款方式。第七条认证，“相关的认证工作由乙方书面提出，甲方配合完成，费用由乙方承担”。第八条交货方式。第九条合作期限及销量约定。第十条投资风险。第十一条延续与终止。第十二条法律适用及争议解决。第十三条保密。第十四条其他未尽事宜另行订立。 2010年1月26日成山公司与宏轮公司签订《补充协议书》，约定：1.有关模具的投入及退出。2.有关加工轮胎的定价原则。3.对于REACH法案及相关情况。4.原协议合作10年后乙方同意将该品牌免费转让给甲方，经双方协商同意调整为合作6年（2015年4月14日），ROADSHINE品牌将由乙方转让给甲方。甲方同意在乙方转让给甲方后该品牌仍优先由乙方经销。5.对协议第十条进行修改。 2012年1月31日成山公司与宏轮公司签订《补充协议二》，主要约定：1.GOLDPARTNER商标管理，“GOLDPARTNER为乙方注册的商标，乙方拥有GOLDPARTNER品牌的所有权和专用权”，“乙方承诺2015年4月14日起，GOLDPARTNER品牌将由乙方无偿转让给甲方。”2.乙方委托甲方设计、开发、生产ROADSHINE、GOLDPARTNER品牌半钢胎，并承诺每月订单数量不低于40000条。3.价格。4.本协议为2009年4月14日《委托加工协议》、2010年1月16日《补充协议书》的组成部分，与其有同等的法律效力，除本协议确定内容之外，GOLDPARTNER品牌、半钢胎委托加工其它事宜参照上述加工协议及补充协议执行。 2009年至2013年10月,成山公司与宏轮公司均依约履行合同义务。2013年10月后，宏轮公司为驭神公司向成山公司购买ROADSHINE和GOLDPARTNER品牌轮胎提供付款担保，宏轮公司为成山公司出具担保承诺书，约定宏轮公司与成山公司签订的《委托加工协议》《补充协议书》及《补充协议二》作为有效协议继续执行。 2013年至2016年，宏轮公司员工郭伟强持续与成山公司联系，下达轮胎生产计划、协商调整价格、协商调整模具及活字块等轮胎生产事项。 注册号为1394322号的商标为ROADSHINE,核定使用商品为第12类,即车辆轮胎，汽车内胎，汽车轮胎，车轮外胎胎面（轮皮带），车辆实心轮胎，充气外胎（轮胎），飞机轮胎，自行车，三轮车车胎（截止），原申请注册人为广东昊华物资有限公司（宏轮公司股东之一）,2016年11月27日经宏轮公司申请转让注册至依天通公司名下。注册号为1451462号的商标为GOLDPARTNER,核定使用商品为第12类，即汽车内胎，车辆轮胎，车辆外胎胎面（轮皮带），原申请注册人为广东昊华物资有限公司，2016年11月27日宏轮公司申请转让注册至依天通公司名下。注册号为13123197号商标为GOLDPARTNER,核定使用商品为第12类，即运载工具用轮胎、汽车轮胎（截止），原申请注册人为宏轮公司，2016年11月27日经宏轮公司申请转让注册至依天通公司名下。 另,成山公司于2016年12月提起诉讼时,原列依天通公司为第三人，依天通公司的股东为张明莉，法定代表人为张明莉。张明莉与宏轮公司法定代表人张洪建系姐弟关系。后在诉讼过程中，成山公司撤回对第三人依天通公司的起诉，并变更诉讼请求。 再查明，成山公司于2005年12月工商登记注册，2018年在香港上市，2018年注册资本为壹亿零捌百万元。 对双方有争议的事实和证据,一审法院认定如下: 一、关于2013年10月以后成山公司与宏轮公司的经营模式认定 宏轮公司自认2013年10月后，因国家调整保税区政策，规定保税区内的仓储企业不得从事进出口业务，如继续加工业务，成山公司将不能办理出口退税，故与成山公司终止合作，成山公司与驭神公司进行轮胎加工的业务合作，其成为仓储企业，并提供了其与驭神公司签订的仓储合同及相关票据加以证实。成山公司不予认可，主张成山公司仅名义上与驭神公司合作，真正的合作方一直为宏轮公司。成山公司提供的2013年至2016年宏轮公司和成山公司之间业务往来邮件一宗的公证书及宏轮公司向成山公司支付认证费用的入账通知、记账凭证及认证合同等证据能够证实，自2013年至2016年，与成山公司之间就轮胎订单计划、价格、模具的改动、产品认证等有关委托加工合同实质内容的事项，均由宏轮公司郭伟强进行，该履行情况与宏轮公司主张的其仅为仓储企业的抗辩理由明显不符。同时，通过上述证据可以认定，郭伟强向成山公司发出的洽谈纪要中，宏轮公司法定代表人张洪建自称驭神公司经理，宏轮公司未能就驭神公司身份、驭神公司指示其公司代为履行与成山公司沟通事宜等事项提供证据加以证实，就其主张不予采纳。因成山公司一直同宏轮公司郭伟强沟通业务，成山公司确实生产了符合要求的轮胎并出口国外，成山公司关于其系一直同宏轮公司进行轮胎委托加工生产合作的主张与证据相吻合，一审法院予以采纳。 二、关于第1394322号“ROADSHINE”商标、1451462号“GOLDPARTNER”商标和第13123197号“GOLDPARTNER”商标的价值认定 案件审理过程中，成山公司申请对涉案两项商标的价值进行评估。委托事项为：1.对1394322号ROADSHINE、13123197号GOLDPARTNER、1451462号GOLDPARTNER商标在2015年4月14日、2015年11月18日及评估基准日的价值进行评估；2.涉案商标自2015年4月14日至评估基准日的获利情况。永晟公司于2019年3月6日出具鉴定意见为:1394322号ROADSHINE、13123197号GOLDPARTNER、1451462号GOLDPARTNER商标2015年4月14日的价值为247507.89元,于2015年11月18日的商标价值为300000元，于2018年10月19日的商标价值为382760.79元；1394322号ROADSHINE、13123197号GOLDPARTNER、1451462号GOLDPARTNER商标自2015年4月14日至2018年10月19日的利润损失评估价值为0元。 成山公司对永晟公司的鉴定意见不予认可，认为该鉴定意见依据明显不足，评估范围、对象、方法错误。并提交其自行委托山东正源和信资产评估有限公司出具评估报告,意见为：如果以委托人历史期运用涉诉商标实现产品销售收入及基准日后主营业务销售收入增减变动率为依据预测收益额的评估结果为:涉案商标在2015年4月14日所有权市场价值评估结果为65081886.00元;如果以中华人民共和国黄岛海关函中宏轮公司报关出口涉案商标产品的申报值为依据预测收益额的评估结果为:涉案商标在2015年4月14日所有权市场价值评估结果为44726902元。成山公司向一审法院提出重新鉴定申请。 宏轮公司提出如下质证意见：永晟公司的资产评估报告合法、真实，成山公司单方委托山东正源和信资产评估有限公司的报告不应作为证据使用。永晟公司的评估报告是否依据不足应当向评估协会或山东省财政厅监察局进行核实，不同意启动重新鉴定程序。 一审法院认为，永晟公司虽系依法由双方当事人共同选定的鉴定机构，但其鉴定意见依据不足，理由如下：1.永晟公司在鉴定过程中采用了成本法，其论述的理由为“由于2013年11月20日之后，宏轮公司停止了轮胎出口贸易业务，宏轮公司持有涉诉商标已不能为其带来出口贸易所能实现的经济利益，宏轮公司继续持有涉诉商标已不能获得任何收益，根据评估的替代、贡献及最佳使用原则，宏轮公司取得涉诉商标收益的唯一方式就是将其以一个自己能接受的价值转让给他人，通常情况下，可接受的价位就是宏轮公司对涉诉商标投入成本的收回程度，因此，在这种情况下，涉诉商标资产价值就与资产持有者投入的成本高度相关。因此，成本法对本案评估是适用的”，而根据黄岛海关出具的涉案商标出口商品数量及价值数据，涉案两项商标下的商品在2016年、2017年、2018年在黄岛海关从宏轮公司出口商品的出口值分别为83597952美元、61456455美元、73426788美元。永晟公司论证中所称“宏轮公司持有涉诉商标已不能为其带来出口贸易所能实现的经济利益，宏轮公司继续持有涉诉商标已不能获得任何收益”的说法，明显混淆了商标作为无形资产与一般物权的区别，只要宏轮公司是商标权人，任何使用商标的行为理论上都会为宏轮公司带来经济效益，与其是否仍是出口企业并无关联，故该说法与事实严重不符。2.在测算中，永晟公司未能就商标转让过程中因两家公司法定代表人之间的亲属关系可能导致的商标转让价格与商标市场价值不相符的情况进行关注。 一审法院决定启动重新鉴定程序。成山公司变更本次申请鉴定事项为：1.1394322号ROADSHINE、13123197号、1451462号GOLDPARTNER商标在2015年4月14日的市场价值；2.宏轮公司未依合同约定转让商标给成山公司造成的经济损失（自2015年4月14日至2019年7月30日）。 因本案涉及无形资产的价值评估，且永晟公司与山东正源和信资产评估有限公司的鉴定意见相差悬殊，为能最大程度地接近案件事实，也为最大程度地体现鉴定机构选择的公开性，避免在机构选择上因信息不对称而对结论产生的质疑，一审法院对鉴定机构的入选条件加以限制，要求鉴定机构必须满足以下条件：1.在中国资产评估协会2018年资产评估机构综合评价前百家名录中；2.在人民法院诉讼资产网备案；3.位于北京、上海、广州、深圳四处经济发达地区。经筛选，符合该三项条件的评估机构共有十六家，成山公司按要求提供了两家鉴定机构，宏轮公司在一审法院确定的选择鉴定机构之日未按时到庭，亦未提供备选鉴定机构，视为放弃选择鉴定机构的权利。为慎重，一审法院将该两家鉴定机构从备选鉴定机构当中予以排除，并决定对余下十四家鉴定机构进行摇号。 因一审法院事先未与鉴定机构联系，为避免摇号选出的鉴定机构不能进行商标价值的评估而增加当事人诉累，一审法院在通知当事人到场的情况下摇号确定入选鉴定机构的顺位，当场电话联系鉴定机构，由顺位在先并且能够进行商标价值评估、同意接受一审法院委托的机构进行鉴定。按上述原则及程序，同致信德公司被选定为鉴定机构。 同致信德公司接受委托后即开展鉴定工作，向双方当事人发出当面沟通通知，成山公司依约到场，宏轮公司未予回复。一审法院首先将第一次评估过程中提交给永晟公司的鉴定材料，包括永晟公司在一审法院工作人员在场的情况下分别向成山公司、宏轮公司提取的材料交同致信德公司作为评估基础材料；第二，根据鉴定部门要求，分别向双方当事人邮寄送达举证通知书并告知未如期提供证据的法律后果，成山公司在规定期限内提供相关证据材料，宏轮公司未提供证据材料，一审法院就成山公司新提供的证据材料进行质证，第一次宏轮公司到庭但以不同意重新鉴定为由不予发表质证意见，第二次宏轮公司提供了书面质证意见。第三，根据鉴定部门要求，向国家税务总局青岛前湾保税港区税务局、两次向黄岛海关调取相关数据（第二次调取的数据仅能反映2014年的情况，鉴定部门未要求提交，故未向双方送达并要求提供质证意见），向双方当事人送达并限期提供书面质证意见，成山公司按期发表书面质证意见，宏轮公司未发表质证意见。 同致信德公司出具资产评估报告，1394322号ROADSHINE、13123197号、1451462号GOLDPARTNER商标在2015年4月14日的评估值为43300000元（不含增值税）。 宏轮公司认为同致信德公司的评估报告不应被采信，理由如下：（1）鉴定人员关斌武和程湾湾初次执业登记时间为2018年4月，至接受本案委托时才执业一年三个月，没有无形资产评估的工作经验；（2）评估报告所提“以评估对象在公开市场上进行交易、正处于使用状态且将继续使用下去为评估假设前提”“以委托人提供的全部文件材料真实、有效、准确为假设条件”评估假设条件不能成立，不具备形成并出具评估报告的事实基础；（3）鉴定人员没有依照《商标资产评估指导意见》第十九条规定，去宏轮公司、成山公司进行调查，没有对商标资产的相关情况进行调查；（4）评估报告只描述了评估程序受限评估资料不完整，比如评估人员未能收到宏轮公司反馈信息和提供人资料，比如法院未向海关查询2009年至2014年商标应用产品分年度报关统计数据等，却未描述对评估结论的影响，不符合《资产评估执行准则—资产评估报告》第七条的规定；（5）黄岛海关2019年8月23日黄关综一函（2019）93号《黄岛海关关于协助调查事项情况的函》（以下简称黄岛海关93号函）中查询宏轮公司的数据仅是宏轮公司作为仓储企业报关出去的轮胎数量及对应的货值，并不是宏轮公司的销售收入，该数据不应作为测算商标应用产品的收入和预期收益，且函中数据涉及的“ROADSHINE”“GOLDPARTNER”字段，没有特指系1394322、1451462、13123197号商标，故黄岛海关93号函的数据不能作为评估数据予以引用；（6）商标提成率的测算中没有考虑销售渠道贡献率的影响，而普通企业销售渠道在整体无形资产的贡献率至少30%以上，外贸企业销售渠道更为重要，高的可达90%以上；（7）商标提成率的计算中，除厂家代工毛利率引用成山公司单方提供的数据外，其他数据全部用上市公司数据替代，而上市公司数据与成山公司的数据存在差异，此操作对评估结论产生重大影响；（8）无论国内还是国外，每一个注册商标都会对应一个注册号，但鉴定人在评估时显然将注册商标与没有注册号的ROADSHINE、GOLDPARTNER字段混为一谈，鉴定对象错误。宏轮公司另提供下列证据：证据七：中华人民共和国海关出口货物报关单一张，载明成山公司销售轮胎的报关单位是青岛恒信通报关有限公司，备注货入宏轮库，证明在报关单中只能显示ROADSHINE，并不能体现系1394322号注册商标。也说明成山公司一直正常使用ROADSHINE商标，没有损失。证据八：文章《层次分析法在资产评估中的应用》，发表于中国资产评估协会主办的《中国资产评估》杂志，拟证实销售渠道对商标价值评估会产生巨大影响，而不应是零。成山公司对证据七、八发表质证意见：证据七的报关单上没有海关印章，对其真实性不予认可，且报关单中所列商品名称并不必列明商标注册号，该证据亦不能证实宏轮公司所要证实的内容。证据八，仅是学术报告，不具有证明效力，且如果宏轮公司主张销售渠道，则与宏轮公司主张其仅是仓储公司的主张相矛盾。 成山公司认为，宏轮公司所提不予采纳同致信德公司评估报告的理由不能成立：（1）就评估资质而言，同致信德公司是在北京财政局备案的具有评估资格的资产评估机构，在评估报告中签字的关斌武和程湾湾均具有资产评估师执业资格和从事无形资产评估的实践经验。（2）就选定评估公司的程序而言，法院于2019年7月11日通知各方于2019年7月25日14时到法院选定鉴定机构，宏轮公司未参加，也未按法院要求提交鉴定机构名称，放弃了选取鉴定机构的权利；法院剔除成山公司选择的两家鉴定机构后以摇号的方式确定先后顺序，随机挑选和确定评估公司，程序合法有效。（3）就评估报告的“商标应用产品的收入”数据而言，以ROADSHINE和GOLDPARTNER字段在国际分类第12类（运载工具；陆、空、海用运载装置）进行商标查询，对应的注册商标分别是注册号为1394322的“ROADSHINE”商标和注册号为10186300、13123197和1451462的“GOLDPARTNER”商标（10186300号GOLDPARTNER注册商标已被宣布无效），即在与轮胎相关的商标中，ROADSHINE、GOLDPARTNER字段与涉诉注册商标实际对应。商标价值应反映在商标应用商品的销售收入上，无论收入是由谁来实现的；同致信德公司在成山公司提供的销售数据、宏轮公司的销售数据（第一次评估资料交接）以及宏轮公司税务报表中的收入数据存在明显差异的情况下，采用中立的官方机构——黄岛海关提供的数据即黄岛海关93号函列示的宏轮公司出口报关数据，具有合理性。（4）就评估报告的计算公式而言，评估公司依据行业特点认为在轮胎销售这种大宗商品交易中影响销售的核心因素是销售价格、品牌以及产品质量，而渠道贡献率是非常小的贡献因素具有合理性。评估公司在计算商标提成率时因为宏轮公司在此次评估过程中拒绝提供任何资料，故评估公司采用国内A股轮胎行业上市公司的公开信息进行分析，具有合理性。（5）就评估资料不完整、评估程序受限而言，报告已说明“关于委托商标应用产品生产销售毛利率、被告方历史年度销售费用支出水平、被告方历史年度营运资金水平，被告方历史年度人力资源情况等评估测算重要参数，由于被告方未能提供其自身经营数据并对数据异常情况进行合理解释”，“由于被告方未能提供该项数据（工厂代工毛利率）”，符合《资产评估执业准则——资产评估报告》第二十二条的规定。宏轮公司在庭审时承认在此次评估过程中未提供评估公司清单中要求的任何文件，其在掌握相关数据资料的情况下拒绝提供，应承担相应的后果。如果说评估程序受限，那么永晟公司评估报告的评估程序更为受限，但宏轮公司却认为永晟公司出具的评估报告及其结论合法有效，反而说明宏轮公司该主张不能成立。（6）就评估报告的结论而言，评估报告结论的基础数据具有客观性，计算公式和取值合理，其中关于商标权属的文字表示和假设事项的描述不影响最终的评估结论。 一审法院认为，关于宏轮公司针对同致信德公司的鉴定报告提供的证据七、八的证据效力，成山公司对证据七的真实性有异议，但亦认可在海关报关时没有商标注册号的登记，对该事实予以确认。对证据八，该文章是以评估股东权益的市场价值为案例论述层次法在资产评估中的应用，该案例中列示的渠道类资产的贡献率与本案商标价值评估并不相同，不具有可比性，不能作为本案定案依据。 对于同致信德公司的评估意见应当予以采信，理由如下：1.鉴定机构及人员具有合法资质。同致信德公司系在人民法院诉讼资产网备案的专业类别为资产评估（证券）类，鉴定人关斌武、程湾湾均已取得资产评估师的资格证，鉴定机构及人员满足资质要求，至于关斌武及程湾湾的执业经验与执业时间长短与评估意见的正确与否并无直接关联，不能用评估人员的执业时间否定评估意见的正确性，宏轮公司所提鉴定人员无工作经验不应采信鉴定报告的意见依据不足，一审法院不予支持。2.采用收益分成率法更合理。同致信德公司写明其未使用成本法的原因是“考虑到委估商标目前已具备一定的市场接受度和占有率，成本法仅能核实商标形成过程发生的相关费用，无法体现商标市场状态产生的潜在价值”，该意见与事实能够相互吻合。3.鉴定使用的公式设计合理，鉴定人员在接受质询时已经说明其对渠道贡献率在出口产品销售中的影响已进行了判断，宏轮公司所提鉴定未考虑渠道贡献率的主张仅提供一篇理论文章加以证实，对其主张不予支持。4.引用数据合理。报告所用数据在鉴定过程中已通知双方提供，宏轮公司在一审法院已经向双方当事人以邮寄的方式将鉴定部门要求双方及法院调取的数据材料通知送达后，并未在规定期限内提供相关数据，且在就成山公司提交的数据材料进行质证时拒不发表质证意见，应认为系宏轮公司自行放弃举证及质证的权利，应承担相应的法律后果。虽然宏轮公司未提供证据，鉴定人员也未完全按照成山公司的数据出具报告，除厂家代工毛利率外几项重要参数使用黄岛海关列示的出口商标字段产品收入金额，其他参数使用了上市公司公开的数据，鉴定所得结论更具合理性。至于宏轮公司对出口商品字段与注册商标之间不具有对应关系的意见，因海关出口商品在商品名称、规格型号一栏中在轮胎后写明ROADSHINE、GOLDPARTNER字段，我国注册商标权利人具有法定专用权，可以排除非权利人使用商标字段，故该字段与轮胎同时出现时即可以认定为我国的注册商标，即鉴定委托事项当中的注册商标，宏轮公司该意见不能成立。5.鉴定意见中程序受限和评估资料不完整系宏轮公司原因造成。宏轮公司在一审法院启动重新鉴定程序后，除未到庭选择鉴定机构以外，亦未按鉴定机构要求到指定地点进行沟通，也未按要求提供相关数据，视为放弃相关权利，宏轮公司在鉴定报告作出后又就此提出异议，不应得到支持。至于鉴定报告中确有字句表述与事实不符（比如商标权属变化、商标转让价格的表述），鉴定人员出庭接受质询时亦表示，该错误表述并未影响到评估结果。 综上所述，一审法院认为，同致信德公司的评估过程程序合法，基础数据客观真实，评估方法符合本案实际情况，计算公式取值合理，对该鉴定意见应予采信。 故，经一审法院审理查明，ROADSHINE、GOLDPARTNER商标在2015年4月14日评估值为43300000元（不含增值税）。 一审法院认为，本案争议焦点为宏轮公司未依约转让第1394322号ROADSHINE、第13123197号、第1451462号GOLDPARTNER商标是否构成违约。 一、成山公司与宏轮公司签订《委托加工协议》及《补充协议书》《补充协议二》约定转让的是否是第1394322号ROADSHINE、第13123197号、第1451462号GOLDPARTNER商标 商标是将某商品或服务标明是某具体个人或企业所生产或提供的商品或服务的显著标志。品牌并非一法律概念，一般认为品牌或品牌的一部分经国家有关部门注册后成为商标，可以认为二者是同构共生的关系，同构是因为两者归根结底是一种识别功能，共生是因为缺了商标的产品品牌注定无法走远，商标就是为了产品品牌而存在的。而在成山公司与宏轮公司的委托加工协议及系列补充协议中，商标和品牌均出现过，从合同内容来看，在涉及ROADSHINE及GOLDPARTNER的转让条款均在“商标管理”项下，条款内容中载明宏轮公司系涉案商标的所有权人及专用权人，应当将双方约定转让的内容解释为注册商标，故宏轮公司所称转让的是品牌而非商标的主张明显有悖事实，不能成立。根据《中华人民共和国商标法》规定，商标注册人享有商标专用权，即注册商标具有排除非权利人使用商标字段的功能，且商标的注册号与商标本身是唯一对应关系，在没有特殊约定的情况下，双方约定转让ROADSHINE及GOLDPARTNER商标应认定为系对第1394322号“ROADSHINE”商标、1451462号“GOLDPARTNER”商标和第13123197号“GOLDPARTNER”商标的约定转让。 二、商标转让是否附条件及条件是否成就 （一）关于ROADSHINE商标。双方协议约定，“合作6年（2015年4月14日），ROADSHINE品牌将由乙方转让给甲方”，故应认定ROADSHINE商标转让的条件是双方合作满六年。如何解释“合作”是判断转让条件是否成就的关键。宏轮公司主张该合作指继续从事轮胎委托加工生产业务，而该合作因宏轮公司变为仓储公司而终止合作。如果如宏轮公司主张，则因为双方在2013年10月终止委托加工合作而将使《委托加工协议》《补充协议书》及《补充协议二》因合同目的无法达到而对合同效力进行变更，协议当中的商标转让条款也因双方合作未满六年条件不成就而归于无效；然，实际上，宏轮公司在2013年10月以后并未主张协议解除，相反，宏轮公司单方为成山公司出具承诺函，承诺《委托加工协议》《补充协议书》及《补充协议二》均继续有效，故宏轮公司的主张与事实明显矛盾，一审法院不予采纳。成山公司主张其与宏轮公司一直从事轮胎委托加工业务、驭神公司仅是名义上的付款人，该事实与宏轮公司员工一直与成山公司联系业务、宏轮公司向成山公司就模块、活字块等轮胎加工生产事宜进行确认、张洪建在相关文件中签字确认、洽谈纪要中载明张洪建系驭神公司经理等事实相符，应当认定成山公司与宏轮公司的合作一直到2016年，已超过六年。故宏轮公司与成山公司约定的商标ROADSHINE转让的条件已经成就。 （二）关于GOLDPARTNER商标。协议中约定“乙方承诺2015年4月14日起，GOLDPARTNER品牌将由乙方无偿转让给甲方”，并未约定其他条件，担保承诺函中宏轮公司承诺《补充协议二》继续有效，故2015年4月14日经过即应视为商标转让的条件已经成就。 三、商标转让是否系赠与，宏轮公司是否有权撤销 商标的价值主要在于它所承载的商誉，成山公司与宏轮公司在委托加工协议当中就宏轮公司所拥有的商标归属进行约定，在合作过程中，成山公司必定要为维护商标价值而付出努力，以期维护产品、甚至企业的商誉。故宏轮公司与成山公司在协议当中约定合作达到一定期限后进行商标转让的目的，也在于其一方面能够享有商标给其带来的经济效益，另一方面能够保证成山公司如同爱惜自己的商标一样爱惜涉案两项商标，并在轮胎生产加工过程中以其生产设备、技术能力等优势条件保证产品质量，故成山公司在维护商品、企业商誉上的投入均应视为其为取得涉案两项商标的对价。然，商誉说到底是消费者的内心评价，成山公司对商誉的维护亦非一日一时一事的付出即可实现，往往需要企业长时间不间断的投入，包括对产品质量的保证、一贯优良的售后服务、不断取得各项认证等。从宏轮公司在成山公司的采购价格高于其他公司的情况下仍寻求与成山公司进行合作、涉案两项商标项下商品一直保持较大出口额的事实来看，成山公司确已维护了较好的商誉，应认定其为商标的取得付出了相应的对价。宏轮公司所称双方系赠与关系的主张与事实不符，亦与常情相悖，一审法院不予支持。至于协议当中“无偿转让”应解释为到期日不再支付另外的代价更为合理。 综上，宏轮公司未按协议约定于2015年4月14日将涉案两项商标转让给成山公司，反而将涉案商标恶意转让给案外人，给成山公司造成损失，应当予以赔偿。因成山公司在转让期限届满时亦未要求宏轮公司履行，可自成山公司起诉时起按相关规定计算利息。成山公司要求宏轮公司赔偿其律师费、公证费的请求，因未提供证据加以证实费用数额，不予支持。关于鉴定费，永晟公司收取鉴定费403000元；同致信德公司收取鉴定费400000元，两名鉴定人员出庭费用1915.6元(参照机关事业单位工作人员差旅费用和补贴标准确定，即每人每天住宿标准380元、市内交通每人每天80元，伙食补助费每人每天100元，北京至威海的高铁票价为每人397.8元，合计1915.6元)，根据双方胜诉情况分担。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十六条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国商标法》第三条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款第三项、《诉讼费交纳办法》第六条、第二十九条规定，判决：宏轮公司赔偿成山公司经济损失43300000元（不含增值税）及利息（以43300000元为基数，自2016年12月26日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决确定的履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效之日起三十日内履行完毕。如当事人未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费440223元，保全费5000元，由成山公司负担204802.58元，由宏轮公司负担240420.42元；鉴定费804915.6元，成山公司负担370261.18元，宏轮公司负担434654.42元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 宏轮公司提交了以下证据：证据1.《“ROADSHINE”和“GOLDPARTNER”品牌轮胎加工协议》一份，拟证明成山公司与驭神公司于2013年10月20日签署了“ROADSHINE”“GOLDPARTNER”品牌轮胎加工协议。证据2.发货单及发票一组，拟证明成山公司实际履行了《“ROADSHINE”和“GOLDPARTNER”品牌轮胎加工协议》。证据3.往来邮件四封，拟证明成山公司与宏轮公司至2016年2月18日没有争议纠纷，成山公司从未向宏轮公司主张将涉案商标转让，其在本案中关于成山公司于2015年4月14日约定期限届满后要求宏轮公司办理ROADSHINE和GOLDPARTNER注册商标的转让事宜，但宏轮公司拒绝办理的主张，与事实不符，且成山公司明知宏轮公司涉案商标在其他工厂加工。证据4.《全国轮胎生产企业主要经济指标汇总表》及情况说明一组，拟证明同致信德公司用上市公司的利润率代表轮胎行业的利润率、用轮胎工厂的利润率代替轮胎贸易公司的利润率，其出具的评估报告不应被采信。成山公司质证称，对证据1的真实性无异议，但对其证明目的有异议。该协议约定的内容与宏轮公司出具的《担保承诺书》可以相互印证，结合宏轮公司法定代表人张洪建自称为驭神公司总经理，驭神公司是宏轮公司的关联公司，因出口退税的需要，宏轮公司安排驭神公司作为名义上付款的主体，付款及相应的风险实质上仍由宏轮公司承担，宏轮公司仍实际经营轮胎委托加工业务。对证据2的真实性无异议，但对其证明目的有异议。装箱单和发票抬头为驭神公司系为了办理出口报关和退税的需要，与成山公司和驭神公司之间形式上的委托加工协议保持一致；虽然装箱单及形式发票抬头系驭神公司，但驭神公司这一主体仅作为宏轮公司安排的付款主体介入交易，成山公司和宏轮公司之间的合作模式和业务流程均未发生变化，宏轮公司仍深度和全方位参与了委托加工合作业务、进行实质性决策和承担风险，《委托加工协议》及补充协议仍作为有效协议继续履行；装箱单及发票抬头虽系驭神公司，但宏轮公司却掌握该装箱单及发票文件，这恰恰证明驭神公司是宏轮公司的关联公司，均受到张洪建的实际控制，驭神公司仅仅是宏轮公司一手安排的付款主体。对证据3的真实性和证明目的均有异议。该证据为电子邮件，在未经公证的情况下，真实性无法确认。该证据也无法证明在2016年2月18日，双方没有争议纠纷。宏轮公司不但未依约将ROADSHINE和GOLDPARTNER商标转让给成山公司，而且违反了《补充协议书》的相关约定，未书面告知其与其他公司签订的加工合同情况，甚至于2015年4月14日之后，仍委托其他公司加工涉案商标产品，存在严重违约。该电子邮件的形成时间为2016年2月17日至18日，晚于2013年10月20日和2015年4月14日这两个时间点，而相应的轮胎认证工作和相关证书商标添加事宜仍由宏轮公司的郭伟强与成山公司的员工对接，进一步证明《委托加工协议》及补充协议书的实际履行主体系宏轮公司，且该等协议的履行跨越了2015年4月14日这一应当转让涉案商标的时间节点，约定的转让商标条件已经成就。成山公司于2016年12月在诉讼时效期间内提起了诉讼，其在《委托加工协议》及补充协议书项下的权利不受影响。对证据4的真实性和证明目的均不予认可。成山公司本案主张的是宏轮公司违约给成山公司造成的损失，而非给轮胎行业造成的损失。成山公司的利润率不仅远高于轮胎行业的利润率，而且远高于轮胎上市公司毛利率的中位数，同致信德公司评估报告采用的是上市公司毛利率的中位数，不但未偏向成山公司，反而低估了成山公司的实际损失。且宏轮公司提交的行业统计数据不真实、不准确，不能作为本案商标价值评估的依据。 成山公司提交了以下证据：证据1.青岛瑞高国际物流有限公司的企业信用信息公示报告一份，拟证明青岛瑞高国际物流有限公司的股东及董事之一为张明莉，陈华玲亦担任该公司董事，而宏轮公司一审时明确承认宏轮公司的法定代表人张洪建与张明莉系姐弟关系，与陈华玲系夫妻关系，青岛瑞高国际物流有限公司与宏轮公司存在直接关联关系。证据2.青岛东宏贸易有限公司的企业信用信息公示报告一份，拟证明青岛东宏贸易有限公司的股东之一为张洪建，张洪建还担任该公司的董事长兼法定代表人，青岛东宏贸易有限公司与宏轮公司存在直接关联关系。证据3.青岛泰宏信通实业有限公司的企业信用信息公示报告一份，拟证明青岛泰宏信通实业有限公司的股东包括宏轮公司、青岛瑞高国际物流有限公司和青岛东宏贸易有限公司，执行董事兼法定代表人为张洪建，青岛泰宏信通实业有限公司与宏轮公司存在直接关联关系。证据1.2.3拟共同证明结合黄岛海关出具的黄关综一函【2019】93号《黄岛海关关于协助调查事项情况的函》，宏轮公司不仅以自身名义报关出口ROADSHINE和GOLDPARTNER轮胎产品，还通过关联公司青岛瑞高国际物流有限公司、青岛东宏贸易有限公司、青岛泰宏信通实业有限公司出口ROADSHINE和GOLDPARTNER轮胎产品，该等关联公司的出口数据其实应统计在“商标应用产品的收入”之内。证据4.《2%售后服务费用的说明》一份，拟证明“甲方提供的价格中包括2%的售后服务费用”，是指成山公司直接就售后服务费用予以价格折让，即“有内胎2.464美元/公斤、无内胎2.53美元/公斤”的价格属于扣减2%售后服务费用后的价格。证据5.《工作协调传递单》两份，拟证明成山公司与宏轮公司在合作过程中实际使用宏轮公司2013年申请的第13123197号GoldPartner商标。证据6.2014年8月29日成山公司关于落实新的GoldPartner商标活字块加工的邮件以及2014年9月25-27日成山公司与活字块厂商之间关于按照新商标字体加工活字块和花纹块的邮件一组，拟进一步证明成山公司与宏轮公司在合作过程中实际使用宏轮公司2013年申请的第13123197号GoldPartner商标。证据7.第13123197号GoldPartner商标活字块照片一份，拟证明成山公司曾经生产第13123197号GoldPartner商标轮胎，成山公司与宏轮公司在合作过程中实际使用宏轮公司2013年申请的第13123197号GoldPartner商标。宏轮公司质证称，对证据1、2、3的真实性无法确认，对证明事项有异议。证据中显示的三公司与本案无关。早在成山公司与宏轮公司签署委托加工合同之前，宏轮公司即已许可其他厂家使用该商标，对此双方在合同中有约定，而且2015年4月14日后，成山公司对此亦没有异议，成山公司从未向宏轮公司主张将涉案两商标转让。成山公司、宏轮公司约定的是“附条件”免费转让商标，实际未成就转让条件，宏轮公司不应当免费向成山公司转让商标。对证据4的真实性和证明目的均有异议。该证据系成山公司单方出具的说明，是其自身的意见，且说明的内容与本案焦点问题无关。对证据5至证据7的真实性无法确认，该三份证据无法证明成山公司与宏轮公司就第13123197号GoldPartner商标进行合作，证据7活字块照片显示的图形与第13123197号GoldPartner商标不一致，且第13123197号GoldPartner商标注册于成山公司与宏轮公司签署委托加工协议之后，双方未就该商标的无偿转让进行过约定，宏轮公司无义务无偿转让第13123197号商标。 本院认为，宏轮公司提交的证据1、证据2，因成山公司对该两份证据的真实性无异议，本院对该两份证据的真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他事实综合认定。成山公司提交的证据1、证据2、证据3虽系复印件，但其真实性可通过公开渠道查询核实，故本院对该三份证据的真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他事实综合认定。宏轮公司提交的证据3、证据4，成山公司提交的证据4、证据5、证据6、证据7，均系单方提供，在无其他证据予以佐证的情形下，本院对该六份证据不予采信。 根据本院审查确认的以上证据及当事人的陈述，本院二审查明：2013年10月20日，成山公司与驭神公司签订了《“ROADSHINE”和“GOLDPARTNER”品牌轮胎加工协议》，在协议履行过程中成山公司向驭神公司开具了发货单和发票。青岛瑞高国际物流有限公司、青岛东宏贸易有限公司、青岛泰宏信通实业有限公司系宏轮公司关联企业，出口过涉案“ROADSHINE”和“GOLDPARTNER”轮胎产品。涉案第13123197号商标由宏轮公司于2013年8月22日申请，于2015年1月14日核准注册。 本院二审查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为，二审中双方争议的焦点问题为：一、宏轮公司是否构成违约；二、永晟公司的鉴定意见是否应当予以采信；三、同致信德公司的鉴定意见是否应当予以采信；四、一审判决所确定的损失数额是否适当。 一、关于宏轮公司是否构成违约的问题 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条及第六十条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，成山公司与宏轮公司签订的《委托加工协议》《补充协议书》《补充协议二》（以下简称涉案协议），均系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行相应的义务。根据涉案协议约定，宏轮公司承诺2015年4月14日起，GOLDPARTNER品牌、ROADSHINE品牌均无偿（免费）转让给成山公司。首先，关于涉案协议约定的GOLDPARTNER品牌、ROADSHINE品牌是否指向涉案第1394322号“ROADSHINE”商标、第1451462号“GOLDPARTNER”商标和第13123197号“GOLDPARTNER”商标的问题。经查，涉案协议中双方对ROADSHINE、GOLDPARTNER品牌与商标多次同义表述，且有关ROADSHINE及GOLDPARTNER转让条款均在“商标管理”项下，可以认定涉案协议中约定免费转让的内容系涉案第1394322号“ROADSHINE”商标、第1451462号“GOLDPARTNER”商标和第13123197号“GOLDPARTNER”商标。宏轮公司虽主张涉案协议约定的系品牌而非商标，但其并未举证证明且明显与事实不符，本院对该主张不予支持。宏轮公司还主张第13123197号商标系在双方签订涉案协议后才申请注册，故宏轮公司不负有转让该商标的义务。本院认为，《中华人民共和国商标法》第四十二条规定，转让注册商标的，在同一种商品上注册的近似的商标或在类似商品上注册的相同或近似的商标应当一并转让。据此，第13123197号商标与第1451462号商标属于近似商标，亦属于涉案协议约定的GOLDPARTNER品牌项下商标，且第13123197号商标申请及核准注册时间均在涉案协议约定应免费转让涉案商标或品牌的日期之前，上述商标一并转让既符合法律规定也符合各方合同预期。因此，一审法院认定第13123197号商标实际上包含在双方约定转让的商标中并无不当。其次，关于涉案协议约定的转让条件是否成就的问题。根据涉案协议约定，“ROADSHINE”品牌免费转让的条件是双方合作6年，即到2015年4月14日；而对于“GOLDPARTNER”品牌，宏轮公司则承诺至2015年4月14日起免费转让给成山公司。本案中，宏轮公司主张双方合作于2013年10月终止，合作期间未达到涉案协议约定的六年期限，故涉案协议约定的免费转让条件未成就。本院认为，双方合作模式虽然于2013年10月后发生变化，由宏轮公司为驭神公司向成山公司购买上述品牌轮胎提供付款担保，但根据原审查明的事实，自2013年至2016年，宏轮公司员工郭伟强持续与成山公司联系，下达轮胎生产计划、协商调整价格、协商调整模具及活字块等轮胎生产事项。且宏轮公司专门为成山公司出具担保承诺函，承诺《委托加工协议》《补充协议书》及《补充协议二》作为有效协议继续执行。结合成山公司提交的双方联系邮件公证书、宏轮公司法定代表人张洪建在相关文件中的签字确认以及洽谈纪要中载明张洪建系驭神公司经理等证据，在宏轮公司未能提供相反证据的情形下，可以证明双方自2013年10月以后仍存在事实上的合作关系。故一审法院认定宏轮公司与成山公司约定的涉案商标转让的条件已经成就并无不当。第三，关于宏轮公司是否构成违约的问题。根据原审查明的事实，宏轮公司于2016年11月27日将涉案商标转让注册至依天通公司名下，而非按照涉案协议的约定将涉案商标免费转让给成山公司。故成山公司主张宏轮公司未依约转让涉案商标构成违约，一审法院予以支持亦无不当。 二、关于永晟公司的鉴定意见是否应当予以采信的问题 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，永晟公司虽系依法由双方当事人共同选定的鉴定机构，但成山公司对永晟公司的鉴定意见不予认可，认为该鉴定意见依据明显不足，评估范围、对象、方法错误，并提交其自行委托山东正源和信资产评估有限公司出具评估报告,其鉴定意见与永晟公司的鉴定结论相差悬殊。通过对两份鉴定意见进行对比分析，可以看出永晟公司在鉴定过程中采用了成本法，但本案涉及商标无形资产的价值评估，而商标的价值主要在市场使用过程中形成，单一的成本法无法准确衡量涉案商标的价值，且根据黄岛海关出具的涉案商标出口商品数量及价值数据，涉案ROADSHINE、GOLDPARTNER商标名下的商品在2016年、2017年、2018年在黄岛海关从宏轮公司出口商品的出口值分别为83597952美元、61456455美元、73426788美元。故永晟公司鉴定意见单纯采用成本法评估涉案商标市场价值明显依据不足。且考虑到依天通公司法定代表人与宏轮公司法定代表人为姐弟关系，该特殊关系会导致产生商标转让价格与商标市场价值可能存在不符的合理怀疑。在成山公司向一审法院提出重新鉴定申请的情形下，一审法院依法认定永晟公司的鉴定意见依据不足，对其鉴定意见未予采信并无不当。相应地，一审法院基于成山公司申请，准许对涉案商标价值进行重新鉴定，符合法律规定。 三、关于同致信德公司的鉴定意见是否应当予以采信的问题 本案中，宏轮公司主张同致信德公司的评估报告不应被采信，主要理由如下：1.鉴定人员不具备相应的资质。同致信德公司的两位评估师关斌武和程湾湾执业时间仅一年零三个月且没有无形资产评估的工作经验。2.评估方法选用错误。涉案商标均为国内注册商标，涉案商标产品在国内并不销售，不具备收益法应用的条件，同致信德公司出具的评估报告采用收益法评估涉案商标的价值错误。3.评估程序违法。同致信德公司在涉案商标价值的评估过程中，违反了中国资产评估协会《商标资产评估指导意见》第十九条关于执行商标评估业务时应当进行必要的现场调查的规定，且鉴定人在鉴定过程中未收到宏轮公司提交的其对成山公司补充提交的鉴定资料的质证意见。成山公司在宏轮公司、依天通公司等当事人不知情的情况下变更鉴定事项，导致同致信德公司重新鉴定的委托评估事项和原委托评估事项不同。4.评估假设条件不成立。涉案商标一直处于查封状态，没有进行正常使用，且宏轮公司与成山公司签订的涉案协议也未正常履行。5.渠道贡献率的影响评估错误。商标提成率的测算中没有考虑销售渠道贡献率的影响，而普通企业销售渠道在整体无形资产的贡献率至少30%以上，外贸企业销售渠道更为重要，高的可达90%以上。6.评估采用的基础数据错误。评估公式中商标提成率的计算，资产完整毛利率、销售公司销售费率、销售公司管理费率、营运资金回报率、劳动率回报率、其他长期资产回报率应采用原商标持有人的相应数据，厂家代工毛利率应采用成山公司等代工厂家的数据，但评估人员在已经获取了两家公司财务报表的情况下，厂家代工毛利率采用上市公司的数据替代，导致评估结果与事实不符。宏轮公司在黄岛海关处备案的出口轮胎的出口值并不是宏轮公司自身的轮胎销售额，至少不能完全等同于宏轮公司自身的轮胎销售额。但同致信德公司完全依据黄岛海关2019年8月23日黄关综一函（2019）93号《黄岛海关关于协助调查事项情况的函》中体现出来的宏轮公司轮胎销售收入，并将此作为评估确定涉案商标价值的核心基础数据，与事实不符。 本院认为，《人民法院委托评估工作规范》第十九条规定，人民法院未按本规范附件中列明的委托评估需要提供的材料清单提供全部材料，评估机构认为无法进行评估或者影响评估结果的，应当及时告知人民法院。人民法院应当告知当事人，并要求当事人提供材料或材料线索。当事人不提供或未能提供，以及根据当事人提供的材料线索无法提取到相关材料的，人民法院应当通知评估机构根据现有材料进行评估，并告知当事人因缺乏材料可能影响评估结果的风险。《人民法院委托司法执行财产处置资产评估指导意见》第二十条规定，资产评估机构及其资产评估师执行人民法院委托司法执行财产处置资产评估业务，应当根据评估财产的特点、可获得的评估资料等因素，选择一种适当的评估方法，或者条件允许时选择多种评估方法，并在资产评估报告中披露评估方法选择的理由。根据上述规定，具体分析如下：1.关于鉴定人员资质问题。经查，同致信德公司在人民法院诉讼资产网备案的专业类别为资产评估（证券）类，鉴定人关斌武、程湾湾均已取得资产评估师的资格证，鉴定机构及人员满足资质要求，宏轮公司关于鉴定人员执业时间短且没有无形资产评估工作经验、同致信德公司评估报告不应被采信的主张没有法律依据，本院不予支持。2.关于评估方法问题。商标作为无形资产，其价值在于通过使用给相关权利人带来的收益。本案中，成山公司与宏轮公司合作多年，双方自2009年开始合作生产涉案品牌的轮胎并销售，涉案《委托加工协议》均有涉案品牌或商标的设计、开发内容，结合一审法院从黄岛海关调取的销售数据，涉案商标产品市场销量较大，已具备一定的市场接受度和占有率，并为相关权利人带来了相关收益。且考虑到即使涉案商标产品不在国内销售，但通过持续使用同样能给相关权利人带来收益，在此情形下，同致信德公司采用收益法更为合理。而成本法仅能核实商标形成过程发生的相关费用，无法体现商标市场状态产生的潜在价值，故宏轮公司关于涉案商标不具备收益法应用条件的主张不能成立。3.关于评估程序问题。首先，关于现场调查的问题。经查，同致信德公司一审中曾向宏轮公司发送访谈通知，但宏轮公司未对访谈的要求进行回复。其次，同致信德公司接受一审法院委托后，及时通过一审法院与宏轮公司进行联系，发送评估必要的资料清单，但截至评估报告日，评估人员未收到宏轮公司的反馈信息和提供的资料。鉴定中，一审法院向双方当事人以邮寄的方式将鉴定部门要求及法院调取的数据材料通知送达后，宏轮公司亦未在规定期限内提供相关数据，而且在对成山公司提交的数据材料进行质证时拒不发表质证意见，宏轮公司的上述行为应视为其自行放弃举证及质证的权利并应承担不利后果。第三，关于宏轮公司主张鉴定人未收到其补充质证意见的问题。经核查一审庭审笔录，一审法院于2019年10月8日向同致信德公司的工作人员徐斌移交了成山公司和宏轮公司诉讼中提交的证据材料及质证笔录，其中包括庭审过程中宏轮公司向鉴定人员确认的第二次补充资料的质证意见。故宏轮公司关于鉴定人在鉴定过程中未收到宏轮公司提交的其对成山公司补充提交的鉴定资料的质证意见的主张与事实不符，本院不予支持。第四，关于鉴定事项变更问题。经查，成山公司一审中于2019年6月25日、2019年7月11日、2019年7月26日分别向一审法院提交申请书及变更增加评估事项申请书，一审法院以举证通知的方式向宏轮公司进行了送达，但宏轮公司均未回复。一审法院于2019年7月11日法庭调查中确定重新选择鉴定机构的日期为2019年7月25日，并在该日的法庭调查中重新确定了成山公司的鉴定事项，但2019年7月25日宏轮公司未按时到庭。宏轮公司在一审法院依法送达相关举证通知和开庭通知后均未发表意见或到庭参加诉讼，应视为其对自身相关诉讼权利的放弃。综上，宏轮公司关于评估程序违法的主张与事实不符，本院亦不予支持。4.关于评估假设条件问题。涉案商标价值的评估系对涉案商标市场潜在价值的评估，以此作为确定涉案《委托加工协议》等涉案协议正常履行时成山公司损失的参考。故同致信德公司将涉案合同真实有效履行且涉案商标正常使用作为假设条件具有合理性，符合本案实际，同致信德公司亦在评估报告中对此作了说明。5.关于渠道贡献率影响评估的问题。对此，同致信德公司依据行业特点对渠道贡献率的认定作了合理解释。宏轮公司虽主张同致信德公司关于渠道贡献率的认定不当，但其并未充分举证证明本案情形下轮胎销售行业的渠道贡献率，且其该主张亦与其仅是仓储公司的主张相矛盾。故本院对宏轮公司该主张不予支持。6.关于评估基础数据的采用问题。首先，宏轮公司在一审法院启动重新鉴定程序后，除未到庭选择鉴定机构以外，亦未按鉴定机构要求到指定地点进行沟通，也未按要求提供相关数据，宏轮公司一审中亦认可其在第二次鉴定过程中并未向法院提供过任何资料，应视为其放弃相关权利。其次，关于销售数据。同致信德公司一审收集到了成山公司、宏轮公司提供的销售数据，但双方提供的数据存在明显的数据差异，且2013年后双方交易模式方式变化，无法取得并核实驭神公司与成山公司之间的实际销售信息，在此情况下，同致信德公司采用黄岛海关查询的宏轮公司关于商标字段产品出口记录信息作为依据进行评估，并无不当。该数据信息可以基本反映出双方合作期间涉案商标的使用及涉案商品的销售情况。第三，关于代工毛利率的问题。本案中，一审法院根据同致信德公司的要求，通知双方提供反映代工毛利率的相关数据，但宏轮公司未能提供该项数据，而成山公司提交了相应的代工毛利率数据。同时，因市场上缺乏同行业公开的代工毛利率数据信息，在此情形下同致信德公司采用成山公司提供的涉案产品的代工毛利率数据并无不当。第四，关于商标提成率的问题。因宏轮公司在此次评估过程中未配合评估公司提供相关资料，同致信德公司采用国内A股轮胎行业上市公司公开的相关信息进行替代测算，亦无不当。 综上，本案中，鉴定机构的选定经过了法定程序，鉴定机构、鉴定人员资质合格，鉴定程序合法，鉴定方法适当，鉴定意见经过双方当事人质证，在宏轮公司没有提供充分证据予以推翻的情形下，该鉴定意见可以作为认定本案事实的依据。因此，一审法院对同致信德公司的鉴定意见予以采信并无不当。 四、关于一审判决所确定的损失数额是否适当的问题 本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，因宏轮公司未依约将涉案商标转让给成山公司，构成违约。宏轮公司应当承担赔偿损失的违约责任，该损失包括可得利益损失。关于赔偿数额，如前分析认定，一审法院根据评估机构确定的损失数额，判令宏轮公司支付成山公司赔偿金，并以此为基数判令宏轮公司支付成山公司自起诉之日至实际履行之日的利息并无不当。 综上所述，宏轮公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费258300元，由青岛新宏轮工贸有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 于军波 审 判 员 柳维敏 审 判 员 张金柱 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 陈庆亮 书 记 员 闫旭冉