山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终2258号上诉人（原审被告）：武×，山西省汾阳市人，住汾阳市。委托诉讼代理人：张×，男，系汾阳市太和桥街道鼓楼北社区居民委员会推荐。被上诉人（原审原告）：李×，汉族，山西省文水县人，住文水县。委托诉讼代理人：蔚×，山西介治律师事务所律师。上诉人武×因与被上诉人李×承揽合同纠纷一案，不服山西省文水县人民法院（2020）晋1121民初330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。武×上诉请求：1.依法撤销山西省文水县人民法院（2020）晋1121民初330号民事判决；2.依法驳回被上诉人对上诉人的起诉；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，上诉人未拖欠王国新货款。按照上诉人与被上诉人签订的《钢结构施工承包合同》第七条约定，材料款（货款）的给付义务人为被上诉人而非上诉人。如果说存在王国新拒绝供货的事实，也是被上诉人不履行合同约定义务所致。案涉工程合同履行期间约定由被上诉人给付材料款和工程款，是上诉人、被上诉人与王国新三人协商后确定的。是上诉人与被上诉人签订的《钢结构施工承包合同》的履行以及上诉人与江苏玖环重工科技有限公司、王国新、天津市铭拓金属结构制造有限公司签订的《工矿产品购销合同》、《钢结构工程安装承包协议书》、《产品购销合同》付款方式的改变。并不涉及上诉人与被上诉人签订的《钢结构施工承包合同》以及上诉人与江苏玖环重工科技有限公司、王国新、天津市铭拓金属结构制造有限公司签订的《工矿产品购销合同》、《钢结构工程安装承包协议书》、《产品购销合同》合同主体以及合同其它条款的变更。在付款方式协商改变后，案涉项目工程并非一审判决所认定的由被上诉人“直接与江苏玖环重工科技有限公司、王国新、天津市铭拓金属结构制造有限公司按照被告所签订的合同实际履行”。上诉人与被上诉人协商变更的合同条款仅是付款方式，并不涉及合同的其它条款。在一审庭审当中，被上诉人也明确表示案涉工程的完工均是按照上诉人与各方签订的合同履行的。被上诉人给付上诉人3400000元款项并非全部都是属于预付款性质。一审庭审查明，在整个合同履行过程当中，被上诉人给付上诉人款项共计3400000元。除根据双方签订的《钢结构施工承包合同》被上诉人给付的2000000元属于预付款性质款项外，被上诉人给付上诉人其它款项属于施工进度款。就被上诉人给付上诉人的2000000元预付款，上诉人在合同履行当中也已全部支出。被上诉人所提供证据能够对此给予说明。上诉人也已按照与被上诉人签订《钢结构施工承包合同》全部履行完自己应承担合同义务。一审中被上诉人明确表示，案涉工程在2018年4月已完工。且，截至到被上诉人诉讼之日，被上诉人也没有对上诉人依据《钢结构施工承包合同》所交付工作成果提出异议。显然，被上诉人对上诉人交付工作成果是认可的。上诉人为履行《钢结构施工承包合同》支出的769346元费用应予认定。一审判决仅以相关证据单一，关联性不足便否认上诉人支出错误。上诉人不应按照一审判决认定的700000元的50%返还被上诉人。除被上诉人已给付700000元外，被上诉人尚欠上诉人857470.3元。2.一审判决认定被上诉人本次起诉不构成重复起诉认定事实及法律适用错误。在本次诉讼之前，被上诉人基于双方签订的《钢结构施工承包合同》已向一审法院提起过诉讼。一审法院经审理后以（2018）晋1121民初766号民事裁定书裁定驳回被上诉人起诉。被上诉人两次起诉所依据的法律关系、法律事实均属一致，两次起诉的诉讼主体一致，两次起诉虽诉请存在差异，但无论是合同撤销还是合同解除，其本质是一致的，均是在合同有效性的基础上处理合同纠纷。依据最高人民法院公布的指导性案例最高人民法院（2003）民四终字第2号民事裁定书关于重复起诉的理解，被上诉人两次起诉实质的诉讼标的是相同的。被上诉人提起本起诉讼，显属重复起诉。3.一审判决在认定事实错误的基础上，判决上诉人返还被上诉人350000元显属法律适用错误。综上，请求二审依法改判。李×辩称，1.上诉人所述一审判决认定事实错误之理由不成立，无事实和法律依据予以支持，其主张依法不应采信。2.被上诉人的起诉，虽后诉与前诉的当事人相同，但后诉与前诉的诉讼标的和诉讼请求均不相同，后诉的诉讼请求也不存在否定前诉裁判结果。明显不属于《民事诉讼法》第一百二十四条规定的情形，一审判决认定被上诉人的起诉不构成重复起诉，符合法律规定，完全正确。3.一审认定上诉人获取剩余700000元预付款无事实和法律依据，完全正确。一审结合上诉人实际履行部分，酌情认定上诉人返还被上诉人剩余预付款的50%，符合公平合理原则，并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，上诉人上诉请求无事实和法律依据予以支持，应驳回上诉，维持原判。李×向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告于2017年11月9日签订的钢结构施工承包合同；2.判令被告返还原告预付工程款700000元，并从原告起诉之日起至执行完毕之日止按年利率6%计息；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年11月7日，山东传洋集团有限公司与北京汇通宝盛钢结构工程有限公司签订《施工合同》，原告李×系北京汇通宝盛钢结构工程有限公司的法定代表人，由该公司承揽山东传洋集团有限公司封闭料场项目施工。2017年11月9日原、被告签订《钢结构施工承包合同》，原告为发包方，被告为承包方，合同约定：工程名称为山东传洋集团1号烧结料棚，结构形式为螺栓球网架；承包内容：螺栓球网架（约870吨）、主次檩条（约330吨）网架支座支托、投影面积34177平方，均价280元/平方，按图施工，超出部分，另行计费（含840万材料税）；工程造价：960万元整；工期：60天；工程款的支付：合同签订后，当日内甲方支付乙方工程预付款2000000元；材料分批分次进场，每次材料进场甲方必须付清当次材料款；甲方根据施工进度付乙方施工进度款。施工完毕，款项付到全部工程款的95%；同时双方对其他权利、义务进行了约定。2017年11月17日被告武×与江苏玖环重工科技有限公司王国新签订《工矿产品购销合同》，被告向该公司购买本案所涉项目工程网架整体加工材料。2017年11月27日，被告与天津市铭拓金属结构制造有限公司签订《工矿产品购销合同》，被告向该公司购买本案所涉项目工程钢结构檩条。2017年11月28日，被告与王国新签订《钢结构工程安装承包协议书》，将原、被告所签订的合同施工内容转包给王国新。上述各项合同签订后，被告于2017年12月6日组织人员进场，由江苏玖环重工科技有限公司和天津市铭拓金属结构制造有限公司提供原料，由王国新负责具体施工。合同签订和履行期间，原告于2017年11月9日向被告预付工程款2000000元，2017年11月26日预付被告工程款200000元，12月8日原告预付被告工程款200000元，12月16日原告预付被告工程款1000000元，总计3400000元。被告支付江苏玖环重工科技有限公司、王国新材料及工程款2100000元，支付天津市铭拓金属结构制造有限公司材料款600000元。工程施工至当年12月底，由于被告拖欠王国新货款，王国新拒绝供货，原、被告共同找到王国新进行协商，由原告向王国新付款500000元，此后本案所涉项目工程，原告直接与江苏玖环重工科技有限公司、王国新、天津市铭拓金属结构制造有限公司按照被告所签订的合同实际履行，由原告向上述各方支付了材料和工程款，至2018年4月，原、被告所签订的合同内容已全部履行。原告于2018年6月6日向原审提起诉讼，请求撤销原被告签订的钢结构施工承包合同，要求被告返还预付工程款700000元。原审以（2018）晋1121民初766号民事裁定书驳回原告起诉。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。原、被告双方订立案涉合同，系双方自愿、真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方承揽合同关系依法成立。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.原告是否有权解除案涉合同；2.被告是否应当向原告返还剩余的合同预付款；3.原告是否构成重复起诉。关于第一个争议焦点，原审认为原告解除案涉合同的诉讼请求缺乏充分合理依据，理由如下：1.案涉合同的目的已经实现。案涉合同的目的是原告公司向定作方承揽钢结构施工工程，原告将该工程网架部分转包给被告，虽然在合同履行过程中双方发生争议，但案涉工程原告始终按照被告与第三方签订的合同内容履行，直至工程完工。2.原告行使解除权超出了合理期限。根据《中华人民共和国合同法》第九十五条第二款规定，法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。结合本案案情，由于被告与第三方合同履行期间因付款发生问题，导致原告直接与第三方往来，第三方合同履行相对人发生改变，但在此期间直至工程结束，原告均未向被告提出解除双方案涉合同，已经超出了合理期限，解除权消灭。综上理由，原告要求解除案涉合同的请求缺乏法律依据，原审不予支持。关于第二个争议焦点，原告向被告支付了3400000元，是基于双方签订的合同所确定的义务，该款的性质属于预付。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条的规定，被告作为承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，双方另有约定的除外。根据原审查明的事实，原、被告签订合同后，被告就案涉工程分别与第三方签订合同将合同内容转包，虽然原告对此未提出异议，被告该行为不属于违约，但在合同履行中发生原告直接与第三方往来后，被告没有证据证明其后续实际参与到合同履行过程，承揽合同的本质是完成工作成果交付后获得报酬，案涉工程最终没有证据显示被告交付了工作成果并验收，双方对被告前期的工程部分也未进行决算，被告仅以其签订的第三方合同为依据主张其全面、实际履行了与原告签订的合同义务，与事实不符，其获取剩余700000元预付款没有法律和事实依据。诉讼中被告提出抗辩，除已付第三方2700000元外，为履行合同共计支出聘用人工工资、差旅开支、运费等各项费用769346元，经审查被告所提交的相关证据单一，关联性不足，无法认定其真实性。考虑被告在与原告签订合同后，与第三方业务往来、进驻施工现场等事实，确有实际支出，原告在被告与第三方因付款发生争议后，直接与第三方继续按照被告所签合同内容履行，原、被告签订合同价款与被告同第三方签订的合同间必然存在差价，原告属最终获利方，故原告要求被告全部返还700000元，有违公平原则。综上，原审参照原、被告合同标的，结合被告实际履行部分，酌情认定被告返还原告剩余预付款的50%。关于第三个争议焦点，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百一十二条的规定，裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉，符合起诉条件且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，人民法院应予受理。本案原告的起诉不属于民事诉讼法第一百二十四条规定的特殊情形，不构成重复起诉。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十五条第二款、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十一条、第二百六十三条规定，判决：（一）被告武×于判决生效后十日内返还原告李×预付款350000元；（二）驳回原告李×的其他诉讼请求。案件受理费10800元，由原告李×、被告武×各负担5400元。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，依据上诉人武×与被上诉人李×签订的合同内容应认定为上诉人与被上诉人之间的合同为承揽合同。之后，上诉人将该合同项下的施工内容转包给王国新，上诉人认可王国新是实际施工人，但认为技术、质量、安全还是由其负责的。对于上诉人的该辩解无证据证实，本院不予采信。上诉人在收到被上诉人3400000元款项后，支付了第三方2700000元，在被上诉人与第三人直接对接后，被上诉人按照上诉人与第三方签订的合同支付了剩余的材料和工程款。上诉人获取的剩余700000元款项应予返还被上诉人。上诉人主张其实际开支为769346元的证据单一，无其他证据相互佐证，对其真实性无法核实，但鉴于上诉人在前期履行合同过程中有实际开支，一审酌情认定上诉人返还350000元较为合理，本院予以确认。上诉人主张不予返还的上诉请求无依据，本院不予支持。综上所述，上诉人武×的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人武×负担。本判决为终审判决。审判长 闫红珍审判员 王晓瑜审判员 张晓艳二〇二〇年十一月二十七日书记员 张亚楠