甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终1050号上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃永升建设工程有限公司，住所地：甘肃省白银市会宁县会师镇南关东路城建**楼**。法定代表人:柴永强，该公司经理。委托诉讼代理人：何俊畅，甘肃岱峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：何永林，该公司工作人员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郭谦，男，1987年6月26日出生，汉族，农民,住甘肃省会宁县。委托诉讼代理人：化金辉，甘肃法钰律师事务所律师。委托诉讼代理人：任丽娟，甘肃法钰律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：甘肃威远路业（集团）有限公司,住所,住所地:甘肃省定西市安定区交通**div>法定代表人：徐兆智，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵振龙，该公司养护工程部部长。上诉人甘肃永升建设工程有限公司因与被上诉人郭谦、甘肃威远路业（集团）有限公司（以下简称威远公司）劳务合同纠纷一案，甘肃省会宁县人民法院于2019年6月18日作出（2019）甘0422民初1293号民事判决。宣判后，甘肃永升建设工程有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院以（2019）甘04民终1164号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回重审。甘肃省会宁县人民法院于2020年6月23日作出（2020）甘0422民初141号民事判决。宣判后，甘肃永升建设工程有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。甘肃永升建设工程有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人反诉请求及驳回被上诉人本诉请求；2、被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1、原审认定10张单据是“增量工程签证单”错误。上诉人和郭谦有两份固定价款的劳务合同，分别为30万元和26.6万元，即被上诉人郭谦全部工程劳务费总计为56.6万元。从单据产生的过程及记载内容的必要性判断。两份合同书签订的一段间隔日期内（6月9日至7月1日共21天），被上诉人已经施工，所以，6月9日之前发生的工程量如果存在超过30万元范围的部分，直接加进去就行了，原审采信的10张单据发生于7月1日之前的单据5张，7月1日之后产生5张。郭谦在第一次会宁法院审理时对10张单据解释是7月1目之前的5张是实时发生的增量工程，后面5张是临时水毁后再修复工程量和水毁设备损坏价。而本次一审对后面5张单据郭谦解释为临时水毁再修复工程。上诉人一直解释是7月1日工程施工中发生洪水冲走了设备，对已完成工程有部分影响。威远公司提出工程有商业意外保险，统计实情后可以理赔。郭谦和威远公司工作人员许堃编制了10几张签证单，保险公司经过勘察只赔付2万元左右，上述签证是为保险理赔形成单据，不是实际发生的增量工程。威远公司对签证上所列项目，坚持认为是总发包时就包给上诉人的，是在工程设计范围内的项目，不属于临时变更设计的增减量工程，243640元签证并非实际发生；2、上诉人和被上诉人郭谦之间存在劳务转分包关系，郭谦在施工中租用了第三人王奋军装载机，郭谦和王奋军之间形成设备租赁关系。在这些合同履行过程中，因为发生洪水，郭谦管理不善，导致租用的装载机被水冲走。在郭谦和王奋军租赁合同中，租用人郭谦过错致出租人王奋军的租赁物灭失，显然由租用人承担赔偿责任。这是合同履行中发生的侵权损害赔偿之债，原审解决当事人利益争议没有综合平衡理念。郭谦辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1、本案涉及工程总价应为822335元，而非566000元。答辩人提供的签证所涉工程量，系答辩人与上诉人双方依据市场价进行核算，载明各项新增项目的单价及总价，经上诉人的法定代表人何永林及项目部现场负责人许堃签字确认，且签证中载明“原”、“现在”等字样可以反映出签证所涉内容为新增工程量，故上诉人称签证工程款包含在劳务协议工程款中，既无证据证实，也不符合交易习惯，第三人明确自认，上诉人同意对该新增工程量承担付款义务且已又付64000元；2、上诉人实际认可签证所涉工程款。上诉人称双方约定的工程总价款应为566000元，但上诉人的行为表明，其实际认可的工程总价款应当不低于77万元。上诉人在与王奋军签订装载机赔偿协议后向答辩人付款时，并未扣除装载机费用，表示上诉人实际认可的工程款除已支付的63万元外，包含装载机损失14万元，共计77万元，上诉人的付款行为与其上诉理由相互矛盾；3、答辩人无赔偿装载机的义务，王奋军并非本案当事人，王奋军的装载机确实由答辩人租用，但司机由王奋军提供，装载机由出租方提供的司机支配、控制，并未向上诉人交付该装载机，且装载机被洪水冲走时并未处于工地内。装载机的风险应当由出租方承担，郭谦无义务承担。上诉人与王奋军签订的赔偿协议系上诉人自愿承担赔偿责任，与答辩人无关；4、上诉人有义务向答辩人支付剩余工程款192335元，且上诉人提供的支付凭证进一步证实除两份协议外，签证所涉及的256335元工程款上诉人是认可的。甘肃威远路业（集团）有限公司辩称，签证一的工程量是郭谦施工的，但是结算方式不一样。我们是按照一方土多少计算的，我们给永升公司结算了。签证二也是郭谦干的，但属于返工，所以我们给永升公司没有结算。签证三是郭谦在施工，属于返工，其中第二、三、四、五、六结算了，其余没结算。签证四是郭谦施工，其中第一、二、四结算，其余没有结算。签证五、七、十是郭谦施工，没有结算。签证八是郭谦施工，属于郭谦财产损失，但是具体多少米不清楚，没有结算。签证九是郭谦施工，挖掘机单价不确定，郭谦打印好直接让许堃签字的，没有结算。签证十一是属于郭谦财产，数量合适，单价不认可，没有结算。签字十二和十三是实际发生的，但是没有结算。不认可郭谦的签证为正式签证，郭谦自己打的签字，许堃签字是证明郭谦干的工程量，但是不认可单价。郭谦向一审法院起诉诉讼请求：1、判令被告一次性支付拖欠原告劳务费用192335元；2、要求被告向原告支付2020年3月5日之前的逾期利息15523.81元，以上合计207858.81元。2020年3月6日之后的利息按照中国人民银行同期利率计算，直至劳务费付清为止；2、本案全部诉讼费用由被告承担。甘肃永升建设工程有限公司向一审法院反诉请求：1、郭谦返还甘肃永升建设工程有限公司超额领取工程款64000元及第三人王奋军装载机赔偿款140000元，共计204000元；2、本案本诉及反诉诉讼费用均由郭谦承担。一审法院认定事实：2018年5月15日，甘肃威远路业（集团）有限公司与甘肃永升建设工程有限公司签订劳务合作协议，工程名称：C22青兰高速公路平定段水毁修复工程（二期），同年6月9日，甘肃永升建设工程有限公司与郭谦签订了劳务分包协议1份，工程名称：C22青兰高速西巩驿桥梁水毁修复工程，承包范围为所有修复工程的人工劳务，总劳务承包价格300000元。2018年7月1日双方又签订了附加劳务分包协议1份，承包范围为原修复工程对岸的修复工程，附加劳务协议价款266000元。2018年5月15日至6月10日期间形成的签证1、2、3、4、5，记载在修复过程中在原两份协议之外临时增加的工程量，7月4日至7月26日形成的签证7、8、10、11及无编码签证，记载在修复过程中由于降水导致原修复工程毁坏，重新修复的工程量，由甘肃永升建设工程有限公司法定代表人何永林和甘肃威远路业（集团）有限公司项目现场负责人许堃签字确认的签证工程系两份劳务协议以外的增量工程、重新修复工程等，价款为243640元。工程完工后，甘肃永升建设工程有限公司先后支付郭谦工程款共630000元，尚欠179640元。另查明，2018年7月1日天降暴雨，郭谦租用王奋军的铲车干完活后，停放在甘肃永升建设工程有限公司承包工程的工地上，结果被暴雨冲走后毁损。2018年7月13日项目部施工负责人何永林与王奋军在平等、自愿的基础上，经多次协商达成一致意见：何永林同意将自己经营的原柳工铲车一辆赔偿给王奋军，另外给付王奋军补偿款40000元。一审法院认为，本案的争议焦点一：对于签证的认定，原告庭审中提交的证据“签证”12页，其中10页虽不符合“签证”的形式要件，不能视为签证使用，但有被告公司法人及第三人现场负责人的签名，能够证实原告在协议范围外完成工程的工作量。争议焦点二：郭谦所举“签证”中有被告公司法人及第三人现场负责人签名的工程款243640元是否包含在双方签订劳务协议的工程款566000元内。郭谦所举签证10张，确实经甘肃永升建设工程有限公司的法定代表人何永林和项目部现场负责人许堃签字确认，何永林对自己的签字予以认可，但其辩称该签证的工程款已包含在双方签订劳务协议的工程款当中，郭谦重复计算了劳务费用。经审查，签证的部分时间发生在劳务协议签订之前，部分时间发生在劳务协议签订之后，甘肃永升建设工程有限公司辩称签证工程款包含在劳务协议工程款当中，既然包含在两份协议之内的工程，为何另行进行“签证”，于理不通，且甘肃永升建设工程有限公司反诉请求郭谦返还其多支付的工程款64000元，不符合支付习惯。庭审中，甘肃永升建设工程有限公司也没有提供有效证据证实该部分签证的工程款确实包含在两份劳务协议的工程款当中，故对甘肃永升建设工程有限公司的辩解意见，本院不予采纳，结合原告诉称、被告辩称及第三人辩称，应当认定郭谦所举签证的工程款系劳务协议以外的工程款，数额应确定为243640元。本案的争议焦点三：甘肃永升建设工程有限公司的法定代表人何永林赔偿王奋军装载机损毁的款项是否应在郭谦主张的工程款中抵消。甘肃永升建设工程有限公司反诉诉称，双方在履行劳务合同过程中因施工地突降暴雨，大水将郭谦租用第三人王奋军的装载机一台冲走，后经甘肃永升建设工程有限公司、王奋军、郭谦三方充分协商，确定王奋军装载机价值为140000元，甘肃永升建设工程有限公司将自己的一台价值为100000元的装载机赔付给王奋军，再应给付王奋军赔偿款40000元，依据合同约定，应由郭谦全部承担，因原被告当时没有能力支付，就给王奋军打了个欠条，且甘肃永升建设工程有限公司和郭谦说好在劳务费结算时抵消。庭审中，郭谦对甘肃永升建设工程有限公司上述反诉诉称意见予以否认。甘肃永升建设工程有限公司仅提供赔偿协议来证实其主张，但该协议内容并没有涉及到郭谦，故甘肃永升建设工程有限公司诉称双方协商好在结算劳务费时抵消装载机赔偿款的主张，缺乏有效证据支持。综上，郭谦请求甘肃永升建设工程有限公司支付其剩余工程款的主张成立，本院予以支持，但数额应以该院确定的179640元（243640元-64000元）。甘肃永升建设工程有限公司反诉请求郭谦返还其多支付的工程款64000元，于法无据，该院不予支持。原告要求被告向原告支付逾期利息的请求，原被告在协议中没有约定违约的相关约定，对原告要求支付利息的请求，不予支持。甘肃永升建设工程有限公司反诉请求郭谦返还何永林支付王奋军装载机赔偿款140000元的主张，缺乏有效证据证实，故该院不予支持。判决：（一）被告（反诉原告）甘肃永升建设工程有限公司于本判决生效后30日内支付原告（反诉被告）郭谦工程款179640元；（二）驳回原告（反诉被告）郭谦的其他诉讼请求；（三）驳回被告（反诉原告）甘肃永升建设工程有限公司的反诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的案件基本事实与一审法院查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人甘肃永升建设工程有限公司与被上诉人郭谦签订的劳务分包协议系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。关于被上诉人郭谦所举“签证”所涉工程款243640元是否包含在双方签订的劳务合同中的问题。施工过程中的工程签证，主要是指施工企业就施工图纸、设计变更所确定的工程内容以外，施工图预算或预算定额取费中未含有而施工中又实际发生费用的施工内容所办理的签认证明。签证系由于施工条件的变化或无法遇见的情况所引起工程量的变化、支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，工程签证实质是工程承发包双方在合同履行过程中就施工调整、顺延工期、造价调整、赔偿损失等所达成的双方意思表示一致的书面文件，是对原合同的某些条款进行补充约定的性质的法律文件。所以，签证可以作为工程结算、增减工程量及工程造价的依据。本案中，被上诉人郭谦提供的签证上均有上诉人甘肃永升建设工程有限公司法定代表人何永林及第三人甘肃威远路业（集团）有限公司相关人员签字,上诉人对其签字的真实性并不否认。具体到施工实践中，认定工程量变更除签证外，还可以参考工程会议记录、工程检验记录，工程洽商记录，工程通知类材料等。因双方当事人既未申请对郭谦所举“签证”涉及的工程款243640元是否包含在双方签订的劳务合同中进行鉴定，亦未在签证中载明由谁承担签证中发生的各项费用。依照《中华人民共和国民法总则》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”及第七条“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”的规定，根据公平原则和诚实信用原则,酌定签证所涉工程款由双方各半承担。故上诉人甘肃永升建设工程有限公司向郭谦支付的工程款金额应为57820元【243640元÷2﹣64000元】。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。上诉人甘肃永升建设工程有限公司未提交充分的证据证明郭谦应返还王奋军装载机赔偿款140000元的的事实，应承担举证不能的法律后果。综上所述，甘肃永升建设工程有限公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民法总则》第六、七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省会宁县人民法院（2020）甘0422民初141号民事判决第二、三项，第二项即：“驳回原告（反诉被告）郭谦的其他诉讼请求；”第三项即：“驳回被告（反诉原告）甘肃永升建设工程有限公司的反诉请求；”二、变更甘肃省会宁县人民法院（2020）甘0422民初141号民事判决第一项为：甘肃永升建设工程有限公司于本判决生效后30日内支付郭谦工程款57820元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2074元，由甘肃永升建设工程有限公司负担577元，郭谦负担1497元；反诉案件受理费2180元，由甘肃永升建设工程有限公司负担；二审案件受理费4254元，由甘肃永升建设工程有限公司负担1183元，郭谦负担3071元。本判决为终审判决。审判长  苏军霞审判员  栾春鹏审判员  高登云二〇二〇年十一月二十七日书记员  侯秀林