河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终4944号上诉人（一审被告）：河南裕鸿建筑工程有限公司。住所地：河南省林州市东岗镇政府南院。统一社会信用代码：91410581731301165W。法定代表人：王月华，该公司经理。委托诉讼代理人：邵振芳，男，汉族，1961年2月4日出生，住河南省西华县。该公司员工。上诉人（一审被告）：李洪伟，男，1988年3月29日出生，住西华县。二上诉人委托代理人：杨四侠，河南五色石律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：许铁锤，男，1988年4月17日出生，住商水县。委托诉讼代理人：金建国，西华县娲城法律服务所法律工作者。原审被告：西华县卫生健康委员会。住所地：西华县泰山路**。法定代表人：张德广，该单位主任。委托诉讼代理人：梁志国，该单位员工。上诉人李洪伟、河南裕鸿建筑工程有限公司因与被上诉人许铁锤、原审被告西华县卫生和计划生育委员会提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省西华县人民法院（2019）豫1622民初1003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南裕鸿建筑工程有限公司的委托诉讼代理人杨四侠、邵振芳，上诉人李洪伟的委托诉讼代理人杨四侠，原审被告西华县卫生和计划生育委员会的委托诉讼代理人梁志国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李洪伟、河南裕鸿建筑工程有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人对被上诉人许铁锤不承担赔偿责任，也不承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审判决认定的基本事实错误。一审判决认定“许铁锤在该工地二楼干活时掉下摔伤”是错误的,没有基本证据证明。具体理由如下:(一)、一审判决采信一份孤证原告代理人对证人许某1的调查笔录作为认定案件事实的依据错误。1、证人无故不出庭接受质证。一审原告只提交了一份原告代理人对证人徐某的调查笔录来证明原告受伤的原因和经过,该代理人调查笔录效力充其量相当于证人证言,无其他证据印证,属于一份孤证,且证人许某1无故没有出庭接受质证。按照法律规定,无正当理由不出庭的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据,按照19年版最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款规定,“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言,不得作为认定案件事实的根据。”,而本案一审却明显违反前述规定采用了唯一的一份没有出庭的证人证言作为认定案件事实的根据。2、原告代理人对许某1的调查笔录内容也不真实。首先,许某1在该调查笔录中陈述许铁锤在二楼阳台上(窗户下边空调板)量吊篮距离时摔下去摔伤身体,而上诉人在一审提交的西华县公安局娲城派出所《接处警登记表》,在“处警情况”栏明确记载“及时出警,到达现场经了解是卫生局工地工人许铁锤,因端水,不慎从二楼楼梯跌到一楼,将右脚跟摔伤。”,许铁锤在上诉人一审提交的(2017)豫1622民初3711号民事卷宗材料《询问笔录》(本次判决是原告第四次起诉本案,原告第二次起诉本案时,承办法官王慧和书记员王文磊2017年9月28日对原告许铁锤的《询问笔录》)中也陈述“派出所去医院给我作了笔录”,派出所对许铁锤进行了调查,并且原告住院病历入院记录中载明原告“自发病以来,患者神志清”,这足以证明派出所的前述《接处警登记表》“处警情况”栏的结论是在调查各方基础上形成的,是客观真实的。但就原告许铁锤受伤原因及经过方面许某1证言明显与该《接处警登记表》矛盾。其次,许某1在该调查笔录中陈述事发当天6点多(下午),他和原告许铁锤正在二楼住室休息,老板过去问了许铁锤一些情况,老板走之后许铁锤才去二楼阳台上(窗户下边空调板)量吊篮距离摔下去,许铁锤打电话给李洪伟,李洪伟半个小时后才到,然后李洪伟和他们一块把许铁锤送到了医院,按前述过程正常计算时间,原告许铁锤被送到医院时间应在下午6点半以后至7点左右,而许铁锤病历记载入院时间为当天18时(即下午6时),即该证人证言与病历出现明显矛盾。第三,一审判决也确认了派出所《接处警登记》和原告住院病历效力,但许某1的证言与住院病历和国家机关公安局派出所《接处警登记表》等档案书证记载的涉案主要内容相予盾,并且证人许某1作为原告许铁锤雇用人员二人有一定利害关系。按照02年版最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一项第二项规定其证言效力明显低于医院病历和派出所《接处警登记表》,不应当确认许某1证言真实性,而应当以《接处警登记表》和住院病历内容确定案件事实。综上所述,无论从证人许某1无故不出庭接受质证方面还是从其证言效力内容真实性方面讲,其证言均不应该被采信。(二)一审原告主张其身体损伤因在涉案工地二楼量外墙宽度时摔在一楼门厅下的路面上导致,属于虚假陈述,与客观情况不符,目的是隐瞒其实际损伤原因与施工无关,在当天下雨没有干活,虚构为第二天干活作准备量外墙宽度受伤达到转嫁损失让本案一审被告赔偿的目的。一审原告身体损伤不是在涉案工地二楼空调板量外墙宽度时摔下导致的,首先原告除了前述其代理人对许某1作的一份主要内容不真实的调查笔录外,没有证据证明这一点。其次原告没有必要量外墙的宽度,因为原告使用的施工吊篮可以自由伸缩宽窄,很方便的调整吊篮的宽窄以适应墙的宽度,更没有必要在危险的二楼窗外空调板上量,在一楼地面上量更方便安全。再次原告所主张的摔下的地点在客观上也是不可能的,二楼空调板到其主张的落下的地点一楼门厅西边已铺好的大理石瓷砖弧形坡面路上,水平距离5米左右,原告就是故意从二楼空调板上往下按立定跳远跳也跳不到这么远,更不用说不小心从二楼距地面3米高的空调板上不小心自由落体跌落。派出所的《接处警登记表》能够充分证明原告摔伤的真实原因,该登记表载明原告摔伤的真实原因是因为其端水上二楼做饭,从二楼楼梯摔下造成(当时楼梯没有扶手),该登记表属于国家机关出具并保存的档案文书,效力等级高于一般的书证更高于证人证言,本案中没有任何证据能够推翻该文书。综上所述,原告的摔伤与其承接的涉案工程无任何关系,上诉人不应当承担赔偿责任。(三)、一审判决认定一审被告李洪伟与原告许铁锤构成雇佣关系错误。一审判决认定“李洪伟雇佣了许铁锤四人在该工地干活”,李洪伟在一审庭审答辩中称“我把这项工程转包给了原告”,原告许铁锤在上诉人一审提交的(2017)豫1622民初3711号民事卷宗材料《询问笔录》(本次判决是原告第四次起诉本案,原告第二次起诉本案时,承办法官王慧和书记员王文磊2017年9月28日对原告许铁锤的《询问笔录》)中陈述,“李洪伟包的工地上的外墙粉刷叫我干的,李洪伟按每平方10元左右包给我了”、“李洪伟包给我后,我和许帅博合伙干的”、“我和许帅博从2016年大约10月份开始干的活,一直到2016年11月份,许帅博不干了，我又开始找许某1给我干活,我给许某1开工钱,许某1的工钱是每天200元”。从前述双方陈述可以证明,双方陈述是一致的,李洪伟与许铁锤是转包关系,而不是雇佣关系,许铁锤即是包工头。干许铁锤转包这个活的共有许铁锤、许帅博、许某1三个人,也不是一审判决认定的“许铁锤四人在该工地干活”。(四)本案诉讼历程。本案历经四次起诉,前三次均因原告证据不足面临败诉风险而撤诉,之后再起诉,本次起诉原告证据与前三次一样。二、一审判决程序违法。原告一审诉状中诉讼请求为1万元,庭审中变更为178319.48元,法庭告知原告在指定期限补交诉讼费用,原告没有在指定期限内补交该费用。综上所述,一审判决错误,认定的基本事实错误,程序违法,请二审法院撤销一审判决，依法支持上诉人上诉请求。被上诉人许铁锤答辩称，上诉人诉称本案证人许某2没有出庭，许某2在西华法院前两次审理当中均出庭作证，接受了法官及原被告当事人的询问。上诉人所说的报警记录是上诉人李洪伟自己陈述，李洪伟曾安排许铁锤为了规避安全责任隐瞒从架子上掉下来的事实。李洪伟和许铁锤是雇佣关系，许铁锤和裕鸿建筑公司也是雇佣关系，许铁锤施工所使用的材料均是裕鸿公司所有，一审卷宗均有记载。原审法院认定事实清楚，程序合法，请求二审依法驳回上诉，维持原判。西华县卫生和计划生育委员会辩称，我们和许铁锤没有任何关系，其他不发表意见。许铁锤向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告赔偿178319.48元。2、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：西华县卫生健康委员会将卫生监督所和120指挥中心的建筑工程承包给了河南裕鸿建筑工程有限公司，河南裕鸿建筑工程有限公司又将该工程外墙漆的工程包给了没有建筑资质的李洪伟，李洪伟雇佣许铁锤四人在该工地上干活，许铁锤四人的工资在李洪伟处领取。2016年12月20日，许铁锤在该工地二楼干活时掉下摔伤，许铁锤到西华县人民医院住院治疗，经诊断1．腰2椎体骨折；2．右跟骨骨折；3．多发软组织损伤，住院27天，花医疗费29380.48元。2018年2月1日，经河南同一法医临床司法鉴定所鉴定，许铁锤腰2椎体骨折术后构成十级伤残；右跟骨粉碎性骨折术后构成十级伤残花鉴定费1580元。2017年7月3日，经评估许铁锤的后续治疗费用约10000元人民币，花鉴定费850元。许铁锤有四个子女，长子许舒畅，生于2008年12月7日，次子许舒通，生于2013年5月20日，长女许舒欣，生于2011年1月25日，次女许舒研，生于2017年7月14日。一审法院认为，本案案由应当确定为提供劳务者受害责任纠纷。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中原告许铁锤在从事被告李洪伟雇佣活动中受伤，被告李洪伟应当承担赔偿责任。河南裕鸿建筑工程有限公司将工程分包给没有相应资质的被告李洪伟，故河南裕鸿建筑工程有限公司应当与李洪伟承担连带赔偿责任。许铁锤在干活的过程中，应当注意自身安全事项，其应当注意而没有注意，自身有过错，应当减轻被告李洪伟的责任。根据本案情况，以原告许铁锤承担30%，李洪伟承担70%的责任为宜。西华县卫生健康委员会没有过错，不应承担赔偿责任。关于被告辩称原告不是干活时受伤的意见，因被告提供证据不足，法院不予采纳。原告许铁锤的损失认定如下：（一）医疗费29380.48元；（二）住院伙食补助费。原告住院27天，每天按50元计算，原告的住院伙食补助费为1350元；（三）营养费。原告住院27天，每天按20元计算，原告是营养费为540元。（四）护理费。原告住院27天，按照河南省居民服务业平均工资39522元／年，原告的护理费为2923.56元。（五）误工费。从原告受伤之日2016年12月20日起，至原告定残前一天2018年1月31日，共407天，按照河南省建筑业平均工资44753元／年计算，原告的误工费为49902.27元。（六）残疾赔偿金。原告1988年4月17日生，十级伤残2处，按照河南省农村居民人均纯收入13830.74元／年，按计算20年的11％，原告的残疾赔偿金为30427.63元。（七）精神抚慰金。原告的精神抚慰金法院酌定为7000元。（八）交通费。原告住院27天，每天按20元计算，原告的交通费为540元。（九）鉴定费2430元。（十）后续治疗费10000元。（十一）被抚养人生活费。原告四个子女长子许舒畅、次子许舒通、长女许舒欣、次女许舒研抚养到十八周岁，应按照河南省农村居民人均消费性支出10392.01元／年的标准分别计算8年、11年、14年、18年，按照原告应分担的份额，被抚养人生活费为29149.59元。以上（一）至（十一）项共计163643.53元，李洪伟承担70%的赔偿责任，即应赔偿原告损失114550.47元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、李洪伟于判决生效之日起十日内赔偿许铁锤各项损失114550.47元；河南裕鸿建筑工程有限公司负连带清偿责任。二、被告西华县卫生健康委员会不承担赔偿责任。三、驳回许铁锤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3868元，原告许铁锤负担1354元，被告李洪伟负担2514元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交出警情况说明一份、民事裁定书两份、一审庭审笔录两份，现场照片一份，证明被上诉人受伤是因其做饭端水上楼梯过程中摔下楼梯所致，跟提供劳务无关。许铁锤质证意见是对上述证据真实性无异议，对证明目的有异议。出警情况说明无法证明其所出具的证明是客观事实。该案的事实是许铁锤并没有端水做饭，因为许铁锤在掉架子后由裕鸿公司所聘请的两个粘地板砖的把许铁锤从掉架子的地方抬到屋里，该二人是裕鸿公司员工，但裕鸿公司拒不提供二人信息，许某1出庭证实许铁锤摔伤的事实。西华县卫生和计划生育委员会未发表意见。本院认证意见是：上述证据具有真实性、合法性和关联性，应当采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：西华县卫生健康委员会将卫生监督所和120指挥中心的建筑工程承包给了河南裕鸿建筑工程有限公司，河南裕鸿建筑工程有限公司又将该工程外墙漆的工程包给了没有资质的李洪伟。2017年9月28日，西华县法院在询问许铁锤时，许铁锤回答：“李洪伟包的工地上的外墙粉刷叫我干的，李洪伟按每平方10元左右包给我了。”、“李洪伟包给我后,我和许帅博合伙干的。”、“我和许帅博从2016年大约10月份开始干的活,一直到2016年11月份,许帅博不干了，我又开始找许某1给我干活,我给许某1开工钱,许某1的工钱是每天200元”。本案一审庭审中，法院问原告你去干这个活是谁让你去的。原告回答是李洪伟包给我的外墙粉刷。2016年12月20日，西华县公安局娲城派出所接处警登记表载明，“及时出警，到达现场经了解是卫生局工地工人许铁锤因端水，不慎从二楼楼梯跌到一楼，将脚后跟摔伤。”2020年10月21日，该派出所出具情况说明，该说明显示：我所及时出警到现场和西华县人民医院，经了解伤者许铁锤称是自己因端水不慎从二楼楼梯摔倒一楼，将右脚后跟摔伤。本院认为，一、关于李铁锤与李洪伟、河南裕鸿建筑工程有限公司的关系问题。王铁锤在回答法院的询问中称,“李洪伟包的工地上的外墙粉刷叫我干的，李洪伟按每平方10元左右包给我了。”、“李洪伟包给我后,我和许帅博合伙干的。”、“我和许帅博从2016年大约10月份开始干的活,一直到2016年11月份,许帅博不干了，我又开始找许某1给我干活,我给许某1开工钱,许某1的工钱是每天200元”。因王铁锤认可外墙粉刷从李洪伟处包的，王铁锤的陈述属于当事人的自认，该自认与李洪伟的陈述一致，具有相应的法律效力。因此王铁锤与李洪伟之间是转包关系，而不是雇佣关系。李铁锤与河南裕鸿建筑工程有限公司也不存在雇佣关系。一审认定李铁锤与李洪伟是雇佣关系证据不足，不予支持。二、关于李洪伟、河南裕鸿建筑工程有限公司应否承担责任的问题。公安机关出警记录、情况说明显示，许铁锤是在端水过程中，不慎摔伤。上述证据属于书证，证明效力较高。一审认定许铁锤在提供劳务中受伤，依据的是许某1的证言。因许某1跟随王铁锤干活，与王铁锤有一定利害关系，其证言属于言辞证据，缺乏其他证据印证，证明效力较低。一审认定许铁锤在提供劳务中受伤缺乏充分证据支持，判决李铁锤与河南裕鸿建筑工程有限公司承担赔偿责任没有事实根据和法律依据，应当予以纠正。综上所述，李洪伟、河南裕鸿建筑工程有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省西华县人民法院（2019）豫1622民初1003号民事判决；二、驳回许铁锤的诉讼请求。一审案件受理费3868元，二审案件受理费2592元，均由许铁锤负担。本判决为终审判决。审判长  李保利审判员  何江**审判员  秦天鹏二〇二〇年十一月二十七日法官助理位小燚书记员展铭晨