湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终3309号上诉人（原审被告）：中城建第十三工程局有限公司，住所地，江苏省泰州市海陵区凤凰东路**。法定代表人：陆正华，该公司总经理。委托诉讼代理人：张先安，湖北高见律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:程沙，男，1983年5月10日出生，汉族，，住襄阳市委托诉讼代理人：黄静、杨双，湖北真武律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：倪德荣，男，1964年11月18日出生，汉族，，住襄城区委托诉讼代理人：邓鹏，湖北高见律师事务所律师。原审被告：卉丰科技实业有限公司，，住所地，襄阳市樊西新区物流二路与产业二路交汇处卉丰源花鸟博览中心法定代表人：王彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭寅，湖北亘恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡雪飞，湖北大诺律师事务所律师。上诉人中城建第十三工程局有限公司（以下简称中建十三局）因与被上诉人程沙、倪德荣、原审被告卉丰科技实业有限公司（以下简称卉丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2020）鄂0606民初6号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中建十三局的委托诉讼代理人张先安，被上诉人程沙的委托诉讼代理人黄静、杨双，被上诉人倪德荣的委托诉讼代理人邓鹏，原审被告卉丰公司的委托诉讼代理人谭寅、胡雪飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中建十三局上诉请求：1.撤销襄阳市樊城区人民法院（2020）鄂0606民初6号民事判决第一项、第二项，依法改判驳回被上诉人程沙对上诉人的全部诉讼请求，并判决被上诉人倪德荣承担向程沙支付工程款及利息的责任；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人倪德荣与被上诉人程沙签订《承包合同》相较于上诉人而言，不构成表见代理；2.基于合同相对性原则，程沙只能向与其签订合同的倪德荣主张工程款及利息，上诉人无需向程沙支付工程款及利息。被上诉人程沙辩称，被上诉人倪德荣的行为构成表见代理，中建十三局应对程沙承担支付工程款的义务。被上诉人倪德荣辩称，同意中建十三局的上诉意见。原审被告卉丰公司诉称，工程尚未最终结算，同意一审判决对其在欠付工程款范围内承担给付责任。程沙向一审法院起诉请求：1.判令倪德荣、中建十三局向程沙支付工程款11621240.98元（其中包括欠付工程款及代中建十三局垫付税费119800元、停工损失2000000元），卉丰公司在欠付倪德荣及中建十三局工程款范围内承担付款义务；2.确认程沙对倪德荣、中建十三局所欠工程款及利息就卉丰源花鸟市场项目建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3.倪德荣、中建十三局向程沙支付拖欠工程款利息（以11621240.98元为基数，从起诉之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清欠款之日止）；4.本案诉讼费由被告方承担。诉讼过程中，程沙撤回第1项诉讼请求中税费119800元及停工损失2000000元部分；撤回第2项诉讼请求。一审法院认定事实：2014年8月26日，卉丰公司（甲方）与中建十三局（乙方）因卉丰源花鸟市场建设工程（面积约10万平方米）施工事宜签订《卉丰源花鸟市场建设工程施工承包协议书》，其中约定：工程名称为卉丰源花鸟市场建设工程。承包范围为：设计图纸范围内的土建、装饰及给排水、水电安装工程内容（不包括消防、电梯、幕墙及二次设计工程、绿化工程）。承包方式：施工总承包。工期：商业高层部分工期为400天、商业步行街部分工期为120天、工业部分工期为200天（以监理单位签发的开工报告为准）。工程结算及优惠条件：工业项目按审核后的总造价优惠7%为最终算价；商业项目（步行街）按审核后的总造价优惠5%为最终结算价；商住楼（高层）按审核后的总造价优惠8%为最终结算价。付款方式：项目开工后两个月内，甲乙双方就本项目的各单项工程分别作出预算，双方共同核对后，暂定一个总价，此总价仅作为下述付款的暂定依据，不作为结算依据。1、高层项目：主体十五层完成后，付已完工程量的20%；主体封顶后付已完工程量的70%；内外装饰工程完成后，付内外装饰工程已完工程量的70%；竣工验收合格乙方取得竣工验收报告向甲方交房后七日内付至工程总造价的80%；工程结算完成后七日内付至审定总价的95%，余款5%为工程质量保证金。合同另就商业步行街项目、工业项目的付款方式及双方的违约条件等作了约定。合同尾部由发包方卉丰公司法定代表人王彬签字并加盖卉丰公司公章，倪德荣作为承包方中建十三局的委托代理人签字并加盖中建十三局的公章。2014年8月30日，中建十三局将上述工程转包给倪德荣，中建十三局作为甲方，倪德荣作为乙方，签订了《建设工程承包合同》，其中约定：承包方式为包工包料，自负盈亏。工期与甲方和建设单位卉丰公司在2014年8月26日签订的《施工承包协议书》中约定一致。工程结算，按甲方与卉丰公司结算总造价的基础上优惠（下浮）5%。付款方式：1.按甲方与卉丰公司在《施工承包协议书》中约定的付款方式执行；2.甲方在收到建设单位卉丰科技实业有限公司支付的工程款后，在扣留5%比例的金额和相关税费后，应当立即支付给乙方或乙方指定的人，不得克扣；3.若卉丰公司未向甲方支付工程款，则甲方同样无需向乙方支付工程款。2015年1月15日，倪德荣以中城建第十三工程局卉丰源项目部的名义（甲方）与程沙（乙方）签订《卉丰源花鸟市场项目承包合同》，将部分工程商住楼（高层）即鄂西北花卉物流配送中心1#楼转包给了程沙。合同约定：施工内容：商住楼（高层）约25000平方米的工程，图纸范围内的所有土建及安装工程。承包方式：包工包料。乙方向甲方上缴相关费用：（1）乙方按合同工程项目总价（按甲方与建设单位签的施工合同的约定审计结算下浮后）的10%向甲方上缴有关综合费用，该费用中不包含营业税及所得税。（2）建设单位在支付工程款时，应交税金及所得税由甲方统一扣除代为缴纳。（3）在工程主体封顶后，建设单位支付第一次工程款时，乙方向甲方上交管理费总额的20%，建设单位支付第二次工程款时，乙方向甲方上交管理费总额的20%，建设单位支付第三次工程款时，乙方向甲方上交管理费总额的20%，工程竣工验收后，建设单位支付工程款时，乙方按上述规定的数额一次性向甲方交清余款。合同另就双方的权利和义务等作了相关约定。合同尾部倪德荣作为甲方代表签字确认，程沙作为乙方签字确认。合同签订后，程沙按约定进场施工。期间，倪德荣与中建十三局也陆续向程沙支付了部分工程款。2019年1月30日，中建十三局向卉丰公司下发联系函，内容为：“我公司所承建的卉丰源花鸟古玩博览中心工程项目，其中1#楼为高层项目，1#楼工程结算审计手续完成，经我公司备案对账后，1#楼项目余款扣除该项目结算总造价21%（包括6%的税金、公司综合管理费10%、工程质保金5%）以后，请贵公司直接支付给以下账户，我公司给予认可收到该笔工程款。户名：程沙，开户行：建设银行襄阳富良支行，银行账号：62×××55，贵公司所扣除1#楼项目结算总价的21%需直接支付至我公司账户”，联系函尾部由中建十三局盖章及倪德荣签字。2019年6月25日，鄂西北花卉物流配送中心1#楼工程竣工验收合格，并交付使用。1#楼的工程总造价为46630014.49元。程沙认可倪德荣与中建十三局陆续向其支付工程款26907119.5元，为其垫付农民工资580000元，合计27487119.5元。卉丰公司自认尚欠中建十三局26763389.83元未付，其中包括房屋质保金5762896.74元尚未达到支付条件。一审法院认为，倪德荣与程沙签订承包合同的行为构成表见代理。首先，倪德荣与程沙签订承包合同时,向程沙披露卉丰公司与中建十三局合同中显示倪德荣以中建十三局委托代理人的身份在合同落款处签名，中建十三局盖章;其次,2019年1月30日中建十三局向卉丰公司发送“联系函”中，明确“1#楼项目余款扣除该项目结算总造价21%（包括6%的税金、公司综合管理费10%、工程质量保证金5%）”以后支付给程沙。该函件中扣除的比例与倪德荣和程沙签订的承包合同约定的扣除比例一致，函件中的“公司综合管理费”中的“公司”,指的应是中建十三局，而不是倪德荣个人;最后,在实际履行合同过程中，中建十三局直接将案涉部分工程款支付给程沙个人。从以上倪德荣和中城建的种种行为，程沙相信倪德荣是中建十三局在卉丰源花鸟市场项目的委托代理人，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”，故一审法院认定倪德荣与程沙签订《卉丰源花鸟市场项目承包合同》的行为应认定为中建十三局的行为，中建十三局应对该行为承担相应责任，倪德荣作为中建十三局的表见代理人，其行为应由委托人承担，故一审法院对程沙主张的要求倪德荣承担付款责任的请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，中建十三局从卉丰公司合法接到工程后，作为总承包人，应当以自身的条件完成建设工程，而其将承接的工程转包给了不具相应资质条件的个人倪德荣，后又再分包给了程沙，并签订了合同，该行为违反了法律禁止性规定，属非法转包与分包，均属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，程沙作为实际施工人，其施工的工程于2019年6月25日竣工验收合格，并交付使用。故其请求中建十三局参照合同约定支付未付工程价款及逾期付款利息的诉讼请求于法有据，予以支持。根据上述解释第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，卉丰公司作为发包人，其自认尚欠中建十三局26763389.83元未付，应在欠付中建十三局工程款范围内对程沙承担付款责任。倪德荣在答辩状中陈述尚欠程沙6994522.38元工程款未付。计算方法为在1#楼造价46630014.49元的基础上，扣除6%的税费和10%的管理费、5%的质保金后减去已支付29843189元部分（已付工程款26907119.5元、垫付农民工资580000元、垫付玻璃损坏赔偿6502.5元、垫付门窗款2349567元）。程沙认可倪德荣的计算方法，认可垫付门窗款2349567元中的2180651.76元。对垫付玻璃损坏赔偿款6502.5元不认可。对于程沙认可的部分，一审法院予以确认。对争议的门窗款2349567元，从倪德荣提交的“薛力龙结算单”来看，该结算单有郑晓龙的签名，程沙认可郑晓龙系其聘请的工作人员，一审法院认定郑晓龙的签字行为代表程沙，故门窗款确认为2349567元。对倪德荣主张的应扣减玻璃损坏代垫款6502.5元，因证据不足，不予确认。程沙主张的工程价款中包含工程质量保证金，而该保证金的支付条件在程沙起诉时尚未成就，故应支付的工程款中应扣除5%的质量保证金。综合上述分析，一审法院最终确定应付程沙的工程价款为7001024.94元（46630014.49元×79%－27487119.5元－2349567元，注扣除6%税费、10%的管理费和5%的质保金）。综上所述，一审法院认为，程沙主张中建十三局支付工程款及利息、卉丰公司在欠付中建十三局工程款范围内承担付款义务的诉请于法有据，予以支持。逾期付款利息从2019年12月23日（受案之日）起计算至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。程沙诉请超过部分，不予支持。中建十三局、卉丰公司辩称不承担付款义务的理由于法无据，不予支持。程沙申请撤回第1项诉讼请求其中税费及停工损失、撤回第2项诉讼请求，是对自己的实体权利和诉讼权利的处分，予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第一百零七条、第二百七十二条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条规定，判决：一、被告中城建第十三工程局有限公司向原告程沙支付工程款7001024.94元；二、被告中城建第十三工程局有限公司以7001024.93元为基数，自2019年12月23日起至工程款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，向原告程沙支付利息；三、被告卉丰科技实业有限公司在26763389.83元范围内对上述第一项的工程款承担给付责任;四、驳回原告程沙对倪德荣的起诉；五、驳回原告程沙的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均没有提交新证据。经二审审理查明，原审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，原审被告卉丰公司、上诉人中建十三局、被上诉人倪德荣均对被上诉人程沙实际完成涉案工程，以及欠付程沙工程款7001024.94元的事实不持异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，程沙个人虽然不具有建筑施工资质，但涉案工程已竣工验收、交付使用，程沙可向上述三方主张支付工程价款。因此本案争议的焦点即是涉案工程款的付款主体问题，即中建十三局应否承担直接向程沙付款的责任。涉案两份建设工程施工合同中，倪德荣虽以代理人或代表身份签字，但实则卉丰公司、中建十三局、倪德荣、程沙四方形成了多次转包或者违法分包关系，倪德荣从中建十三局处转包承建涉案工程后与程沙签订《卉丰源花鸟市场项目承包合同》，倪德荣应为程沙的合同相对人，因此倪德荣应承担向程沙付款的直接责任，故上诉人中建十三局提出的倪德荣的行为不构成表见代理，倪德荣是程沙合同相对人的上诉理由成立，本院予以支持。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案二审时，中建十三局自认欠付倪德荣的工程价款数额大于倪德荣欠付程沙的工程价款数额，因此根据前述法律规定，中建十三局应当在欠付建设工程价款范围内对程沙承担责任。故中建十三局提出的程沙只能向倪德荣主张工程款及利息，其无需向程沙支付工程款及利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，中城建第十三工程局有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销襄阳市樊城区人民法院（2020）鄂0606民初6号民事判决；二、倪德荣于本判决送达之日起十日内向程沙支付工程款7001024.94元及其利息（以7001024.94元为基数，自2019年12月23日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、中城建第十三工程局有限公司、卉丰科技实业有限公司均在各自欠付建设工程价款范围内承担付款责任；四、驳回程沙一审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费91527元，由程沙负担30720元，中城建第十三工程局有限公司、卉丰科技实业有限公司各负担30403.50元；二审案件受理费60807元由倪德荣负担。本判决为终审判决。审判长  张耀明审判员  陈瑞芳审判员  李 青二〇二〇年十一月二十日书记员  车国玉