贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1408号上诉人（原审被告）：美帮快线（贵安新区）旅行有限公司，住所地：贵州省贵安新区贵安综合保税区电商科创园******。统一社会信用代码：91520900MA6GXCRM7X。法定代表人：唐健平，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王琳，男，1992年1月10日生，汉族，住贵州省大方县。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：唐颖，男，1980年2月16日生，汉族，湖南省邵东县人，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：季良喜，贵州黔成起智律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。上诉人美帮快线（贵安新区）旅行有限公司（以下简称美帮快线公司）因与被上诉人唐颖劳动争议纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2020）黔0403民初434号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2020年11月25日公开开庭进行了审理，上诉人美帮快线公司委托诉讼代理人王琳、被上诉人唐颖及委托诉讼代理人季良喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。美帮快线公司上诉请求：一、撤销贵州省安顺市平坝区人民法院（2020）黔0403民初434号民事判决第一、第三、第四、第五项判决，发回重审或依法改判。二、本案一审、二审律师费用、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人应当自2019年11月4日与上诉人解除劳动合同关系。2019年11月1日，被上诉人出车任务完成后返回公司，次日开始即未到公司报到、参与学习及接受工作任务，连续旷工已超过三天，严重违反公司《考勤管理办法》，根据公司《考勤管理办法》第六条第四点旷工处罚规定，公司有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同。二、被上诉人11月1日后拒不履行工作任务，且未到公司报道，公司不应支付其11月及12月工资。双方签订的《劳动合同》第三条约定，甲方安排乙方实行根据当日任务时间进行安排的工作制度。公司贵安车队相关负责人员多次安排工作任务被上诉人均不执行，遂于2019年11月15日上报公司人事部。公司人事专员于2019年电话联系被上诉人本人，上诉人本人明确表示不来公司报到。由此可见，公司已给被上诉人作出工作安排，其拒不履行工作任务，未付出相应劳动不应享受工资待遇。2019年7月及之前的工资已发放完毕，不存在争议。截止2019年10月31日止，被上诉人8月、9月、10月工资合计17865.77元。公司财务部于2019年9月24日发放5000元，12月25日发放1800元，12月26日发放1800元，共计已发放8600元，剩余未发放金额9265.77元。三、公司未足额支付上诉人劳动报酬系维护公司合法权益的正当手段，不应向被上诉人支付赔偿金。2019年8月8日至8月13日五天出车任务及8月22日出车任务后收取的车款共计5995元至今为止未上交公司财务部门。公司为督促驾驶员上交所收车款，于9月23日下发了通知要求驾驶人员及时交款报账，该通知于10月1日开始执行。被上诉人不予理会，公司财务部退而求其次同意用车款抵扣工资，被上诉人也未到公司财务部门进行冲抵，因而暂时停发被上诉人工资。四、被上诉人隐瞒足以影响案件事实的证据。被上诉人一审过程中拒不承认前述应收车款共计5995元未交回公司，且拿不出交回公司的相关证据。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判支持上诉人的上诉请求。唐颖二审答辩称：一、上诉人一审中称至一审开庭之日双方劳动关系未解除，其在一、二审中的叙述相互矛盾，违反了民事诉讼禁止反言原则，滥用民事权利，故该上诉理由不成立。二、被上诉人于2019年11月1日出车一天后，一直等待被上诉人安排出车任务，但上诉人并未安排被上诉人出车。直到2019年12月17日，被上诉人申请劳动仲裁要求解除劳动合同，该点与上诉人在一审答辩称一直没有与被上诉人解除劳动关系相一致，故该上诉理由也不成立。三、关于第三点上诉理由，在上诉人提出的时间段内，被上诉人共计出车四次，分别为2019年8月8日-11日一次、8月12日一次、8月13日-15日一次、8月20日-22日一次，被上诉人已经将该四次取得的出车款交回公司财务，且公司已经出具了结算单，在被上诉人一审提交的证据结算单中能体现，故该理由也不成立。四、一审中被上诉人已经将全部证据包括结算单提交法院，上诉人未阅卷也未到庭参加诉讼，导致不清楚被上诉人提交证据的情况，是被上诉人对自己诉讼权利的放弃，被上诉人又以此作为理由上诉，属于滥用诉讼权利，浪费司法资源，故该理由也不成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。唐颖向一审法院起诉请求：1、判令确认原、被告已于2020年1月17日解除劳动合同关系，并立即向原告开具解除劳动合同通知书；2、判令被告立即返还原告缴纳的入职押金11000元；3、判令被告立即支付拖欠原告工资24546.97元，并支付拖欠工资50%的赔偿金12273.5元；4、判令被告立即向原告支付解除劳动合同的经济补偿金6293.35元；5、判令被告立即向原告支付因未缴纳失业保险费致使原告无法正常领取失业保险金产生的损失赔偿金38664元；6、判令被告向原告支付因主张权利产生的交通费1000元；7、判令被告向原告支付因主张权利产生的律师费8000元；8、本案诉讼费、保全费用由被告负担。一审法院认定事实：被告系依法设立的具备用工资质的有限责任公司，原告于2019年3月20日入职被告处并与被告签订书面劳动合同，原告职务为驾驶员，合同期限从2019年3月21日至2022年3月20日，试用期从2019年3月21日至2019年6月20日。双方约定工作方式为：被告根据当日任务时间进行安排；劳动报酬为：基本工资税前1800元，餐补200元，交通补贴300元，出车补贴150元/天，被告每月15-20日发放上月工资。同日原、被告签订岗位津贴发放协议书一份，协议履行期限从2019年3月20日至2020年3月19日，双方约定津贴标准为：试用期员工2200元/月，正式员工2700元/月，发放时间与工资同步。原告入职当日被告以安全互助金的名义向原告收取5000元，并从2019年3月至8月每月同样以安全互助金的名义从原告工资中扣款1000元。被告每月实际向原告发放的工资金额为：2019年3月1387.67元，2019年4月4145.5元，2019年5月4097元，2019年6月5164元，2019年7月5399.34元,2019年8月0元,2019年9月5000元，2019年10月0元，2019年11月0元，2019年12月3600元；原告对上述3月、6月、7月的工资金额无异议。原告2019年3月至2019年11月的出车天数为：2019年3月4天，2019年4月11天，2019年5月4天，2019年6月8天，2019年7月15天,2019年8月23天,2019年9月8天，2019年10月8天，2019年11月1天，2019年12月0天。被告从2019年11月15日后未给原告安排出车任务及工作，但双方均未提出解除劳动合同，直至原告于2019年12月17日提出劳动仲裁时才由原告提出解除劳动合同的请求。原告在向安顺市平坝区劳动人事争议仲裁委员会提出的仲裁请求中没有要求被告支付拖欠工资50%的赔偿金及要求被告支付因无法领取失业保险的赔偿金38664元的内容。安顺市平坝区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决后原告在法定期限内提起本案诉讼。原告因诉讼财产保全支出保全费529元及保全保险费500元。一审法院认为，劳动者的合法权益依法应予保护。关于原、被告于何时解除劳动合同，被告是否应当向原告出具解除劳动合同证明的问题。本案原、被告并未就解除劳动合同协商一致，直至本案诉讼时被告仍认为双方未解除劳动合同。但原告已于2019年12月17日提起劳动仲裁时已明确表示要求与被告解除劳动合同，且原告解除劳动合同原因系被告存在拖欠工资及违法收取财物的行为（被告存在上述行为的理由将在下文中阐述），故原告有权单方解除劳动合同，解除劳动合同的时间应当为原告明确提出之时，即2019年12月17日。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，被告应当在解除劳动合同时向原告出具解除劳动合同的证明。关于被告是否应当返还原告缴纳的安全互助金11000元的问题。被告以安全互助金的名义向原告共计收取11000元，属于违法向劳动者收取财物，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十四条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条之规定，被告应当立即返还原告。被告是否应当支付原告拖欠的工资及赔偿金。首先，对于被告拖欠工资的金额。原告对工作期间的2019年3月、6月、7月工资无异议，本院予以确认。对于原告提出异议的其他月份，本院根据原、被告间签订的劳动合同、岗位津贴发放协议、原告每月出车天数，对原告主张的拖欠工资金额认定如下：2019年4月应按4500元基本工资+11天出车补贴计算应得工资，而被告仅按照3500元的基本工资发放，故被告尚欠原告4月工资1000元；2019年5月原告要求被告支付5月3日、4日的加班费1131.2元。虽然5月3日、4日确实系节假日，但结合原、被告劳动合同中关于工作安排的约定、原、被告系从事旅游行业、被告已向原告支付了出车费用、原告自认平时无工作安排时无需到被告处坐班打卡等因素，本院认定原告在节假日出车的，被告无需再向原告支付加班费。2019年8月应按5000元基本工资+19天出车补贴（原告8月实际出车23天，但原告仅主张按照19天计算，是其对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认）计算应得工资为6315.67元，故被告尚欠原告8月工资6315.67元。2019年9月应按5000元基本工资+7天出车补贴（原告9月实际出车8天，但原告仅主张按照7天计算，是其对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认）计算应得工资为5700.05元，故被告尚欠原告9月工资700.05元。2019年10月应按5000元基本工资+8天出车补贴（原告主张按12天计算，但未提交证据证明出车12天，故本院仅按照现有证据证明的8天计算）计算应得工资为5850.05元，故被告尚欠原告10月工资5850.05元。2019年11月应按5000元基本工资+1天出车补贴（原告主张按5天计算，但未提交证据证明出车5天，故本院仅按照现有证据证明的1天计算）计算应得工资为5150元，故被告尚欠原告11月工资5150元。2019年12月应按5000元基本工资计算，同时结合原、被告于12月17日解除劳动合同，故计算原告12月工资为2742元。另被告12月已支付原告工资3800元，故超出的1058元应抵扣其他月份应付工资。综上，被告尚欠原告工资共计17957.77元。对于是否应当支付赔偿金。本案原告在劳动仲裁时并未提出该请求，属于在诉讼时增加的诉讼请求，因该请求与讼争的劳动争议并非具有不可分性，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，对于该请求原告应当向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。关于被告是否应当支付原告解除劳动合同经济补偿金的问题。因被告未足额向原告支付劳动报酬导致原告提出解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及四十六条之规定，被告应当向原告支付经济补偿金。再根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，原告在被告处的工作时间及原告2019年4月至2019年11月（2019年3月及12月工资均不是足月工资，故不予统计）的平均工资，被告应当向原告支付补偿金6689元。原告仅主张6293.35元，是其对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。关于被告是否应当支付原告无法领取失业保险金的赔偿金的问题。本案原告在劳动仲裁时并未提出该请求，属于在诉讼时增加的诉讼请求，因该请求与讼争的劳动争议并非具有不可分性，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，对于该请求原告应当向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。关于被告是否应当支付原告交通费、律师费及保全费的问题。对于交通费原告未举证证明具体金额及是否与本案讼争的案件相关，故本院对交通费不予支持。对于律师费，系原告因向被告主张本案案涉合法权益而产生，属于原告在维权过程中的开支，本院酌情支持4000元。对于保全费用，系原告为保证债权顺利实现的支出，金额确定，故本院对保全费529元及保全保险费500元予以支持。因被告未到庭参与诉讼及未就相关辩解意见提出证据，故本院视为其放弃辩解的权利，对被告的辩解意见不予采信。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告唐颖与被告美帮快线（贵安新区）旅行有限公司于2019年3月20日签订的劳动合同于2019年12月17日解除，被告于本判决生效后立即向原告开具解除劳动合同证明。二、被告美帮快线（贵安新区）旅行有限公司于本判决生效之日起五日内向原告唐颖退还11000元。三、被告美帮快线（贵安新区）旅行有限公司于本判决生效之日起五日内向原告唐颖支付工资17957.77元。四、被告美帮快线（贵安新区）旅行有限公司于本判决生效之日起五日内向原告唐颖支付补偿金6293.35元。五、被告被告美帮快线（贵安新区）旅行有限公司于本判决生效之日起五日内向原告唐颖支付保全费用1029元及律师费4000元。六、驳回原告唐颖的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告美帮快线（贵安新区）旅行有限公司负担。二审中，上诉人未提新的证据。被上诉人提交证据如下：1、订单（派工）记录，来源于微信工作群，拟证明并不是被上诉人拒绝履行安排的工作，是上诉人未给被上诉人安排任务。2、2019年8月8号到11号的微信出差款记录，证明被上诉人将取得的8月8号到11号的出车款交到公司。经庭审质证，上诉人对被上诉人提交的证据1真实性无异议，对证据2无异议。经审查，被上诉人提交的证据客观真实，来源合法，与本案待证事实具有关联性，本院依法予以采信。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：1.上诉人与被上诉人劳动关系于何时解除，解除的事由是什么，上诉人应否向被上诉人支付经济补偿金。2.上诉人欠付被上诉人的工资应为多少。本院认为，关于上诉人与被上诉人劳动关系于何时解除，解除的事由是什么，上诉人应否支付经济补偿金的问题。被上诉人唐颖在上诉人处职务为驾驶员，依照公司考勤管理办法规定对其实行的是弹性工作时间，以实际上班时间为准，而非标准工作制时间。上诉人未提交证据证明对被上诉人要求的弹性工作时间具体如何考核，且上诉人提交的11月份考勤记录为打印件，未明确记录唐颖的具体出勤情况，该证据显示唐颖11月份出团天数为0、未出勤，但双方均认可唐颖11月1日实际出团承担了出车任务，该证据与事实不符。上诉人主张被上诉人旷工3天以上严重违反公司管理制度，公司有权解除劳动关系，无事实依据，本院不予采纳。被上诉人唐颖于2019年12月17日申请劳动仲裁请求解除劳动关系之前，双方均未提出解除劳动关系，一审法院确认双方劳动关系于2019年12月17日解除并无不当，本院予以确认。上诉人认可其未及时足额向被上诉人唐颖发放工资，但辩称暂停发放的理由是被上诉人未及时将应交回公司的车款上交。对此，上诉人提交的证据唐颖个人业务交款报账清单为打印件，无唐颖签字确认，无其他证据佐证，上诉人提交的证据不足以证明唐颖经公司通知仍未按公司规定按时将应交车款上交，上诉人无正当理由克扣被上诉人工资，一审法院认定双方解除劳动关系的事由是上诉人未及时足额发放工资，被上诉人唐颖依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定单方提出解除劳动关系，事实清楚，证据充分，本院予以确认。因此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，上诉人应向上诉人支付经济补偿金。关于上诉人欠付被上诉人的工资应为多少的问题。上诉人对2019年8月至10月的应发工资为17865.77元无异议，但认为2019年11月、12月不应当计发工资，认为扣除已发放的工资仅欠付9265.77元。对此，本院认为双方劳动关系存续至2019年12月17日，被上诉人的工作方式为根据公司安排执行驾驶任务，上诉人未提供证据证明其主张的2019年11月之后安排被上诉人工作任务其不执行，及已由人事专员电话联系后被上诉人明确表示不到公司报到，因此，被上诉人的工资应计发至2019年12月17日解除劳动关系时止。被上诉人唐颖在本案中主张并得到支持的欠发工资还包括4月少发工资1000元，一审法院认定应补发4月工资1000元是根据双方签订的劳动合同约定的工资金额及实际发放工资的差额，认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。上诉人后续发放的工资3600元，一审法院在扣除时错误计算为3800元，但被上诉人未对此提起上诉，视为服判，本院二审对此不作改判。一审法院认定上诉人美帮快线公司欠付上诉人唐颖的工资为17957.77元，本院予以确认。综上，上诉人美帮快线公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人美帮快线（贵安新区）旅行有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖美娟审判员  陈雯贞审判员  谢 伟二〇二〇年十一月二十五日书记员  熊心怡