安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖11民终2502号 上诉人（原审原告）：明光正德房地产开发有限公司，住所地安徽省明光市嘉山大道**，统一社会信用代码91341182399054499E。 法定代表人：卢泽华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黎梓明，广东瀛嵪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢炽鹏，广东瀛嵪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：毛克琴，女，1976年7月15日生，汉族，住安徽省明光市。 委托诉讼代理人：戴永兵，男，系毛克琴丈夫。 委托诉讼代理人：潘大木，安徽俊和律师事务所律师。 原审第三人：中国银行股份有限公司明光支行，，住所地安徽省明光市广场路**统一社会信用代码：91341182711751599U。 负责人：卢军，该行行长。 上诉人明光正德房地产开发有限公司（以下简称正德房地产公司）与被上诉人毛克琴、原审第三人中国银行股份有限公司明光支行（以下简称中行明光支行）商品房预售合同纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院（2020）皖1182民初1023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 正德房地产公司上诉请求:一、请求二审法院撤销一审判决,依法改判支持正德房地产公司一审全部诉讼请求或将本案发回重审;二、请求法院判令一审、二审诉讼费由毛克琴承担。事实与理由:预查封不影响预售商品房合同当事人行使约定解除权,涉讼合同约定的解除条件已经成就。一审判决认定双方签订合同及《补充条款》合法有效,对双方当事人均具有法律约束力。根据《补充条款》第四条第7项约定，毛克琴从2019年3月开始欠供银行贷款,经银行多次催收未果之后,于是银行直接在正德房地产公司的保证金账户中扣除欠款,现已经扣除保证金合计人民币105249.47元,正德房地产公司于2020年4月1日向明光市人民法院起诉毛克琴提出解除合同,明光市已经向毛克琴送达书面起诉状,涉讼合同约定的解除条件已达成,正德房地产公司有权依法解除合同,并要求毛克琴承担违约责任。涉讼合同的目的无法实现,正德房地产公司可以解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款规定，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定,买受人因未履行还款义务导致出卖人承担连带保证责任,与不能签订担保贷款合同导致房屋买卖合同无法履行,反映了相同的立法精神。正德房地产公司和毛克琴签订涉讼合同的目的是出售房屋、取得房款,现毛克琴已经违约不再支付贷款,导致正德房地产公司承担阶段性连带担保责任被扣除保证金105249.47元,作为出卖人的正德房地产公司不能全额取得房款,并且根据合同约定正德房地产公司协助毛克琴办理过户手续是合同重要的条款,因涉讼房屋因毛克琴违约导致尚未办理过户手续,涉讼合同未履行完毕,现因毛克琴的违约行为已经达到涉讼合同约定以及法定解除合同的条件,故正德房地产公司可以解除合同。合同具有相对性,案外人蒋华从、戴永兵与毛克琴之间的债务纠纷,与正德房地产公司和毛克琴解除涉讼合同无关。正德房地产公司为涉讼房屋的不动产权所有人,在与毛克琴的房屋买卖交易过程中已经履行了足够的合同义务,在毛克琴违约的前提下,依据合同约定享有解除合同的权利。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释[2004]15号)(以下简称《15号文》)第十九条规定，根据《物权法》第九条第一款规定，涉讼房屋的权属人为正德房地产公司,状态为“预查封”而非“查封”。毛克琴未实际占有该房屋,无论涉讼房屋是否会被法院强制执行,正德房地产公司都享有足以排除申请执行人强制执行的权益,关于一审判决提及的《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十八条与《中华人民共和国物权法》相冲突,已被实质性废止,不应再适用。预查封所依据的判决载明被执行人为毛克琴而非正德房地产公司,涉讼房屋的产权仍在正德房地产公司名下,毛克琴与案外人交易前涉讼房屋尚未过户,故其对涉讼房屋并无信赖利益。正德房地产公司认为一审判决已经认定毛克琴已经违约,并且已经符合双方约定的解除合同条件。法院最大限度也只能根据合同法规定调整违约金与根据当地律师费收费标准调整收费标准，法律并未赋予一审法院在明知毛克琴已经构成违约的情况下仍判决其无需承担任何违约责任的权利。合同的履行需要以实际行为履行，而不是口头履行，至今毛克琴仍没有将银行划扣正德房地产公司的保证金105249.47元偿还正德房地产公司，毛克琴一审中表达的愿意继续履行合同的意愿是虚假的。毛克琴继续偿还贷款的时间点已经是正德房地产公司起诉、已经支付维权成本、已经产生实际损失之后，毛克琴即使要求继续履行合同也要弥补正德房地产公司损失。律师费由对方承担的内容，不违反法律、行政法规的强制性规定的，应属有效，各方当事人应诚信履行。综上所述,请求人民法院在查明事实的基础上依法改判,维护正德房地产公司的合法利益。 毛克琴辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审时毛克琴明确表示要求继续履行合同并支付正德房地产公司垫付的房款及垫付期间的利息。一审期间毛克琴要求支付正德房地产公司垫付购房款，但正德房地产公司一直坚持诉讼请求，不接受毛克琴的房款，毛克琴要把钱交给中行明光支行，但中行明光支行说中行明光支行不能收。中行明光支行说毛克琴不欠银行贷款，钱只能直接给正德房地产公司，毛克琴给正德房地产公司，正德房地产公司不要。 中行明光支行未答辩，也未提交书面答辩意见。 正德房地产公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判决解除正德房地产公司与毛克琴签订的合同编号为201600033354的《明光市商品房预售合同》。2、请求法院判决毛克琴协助正德房地产公司注销关于明光市兴业路8号天水湖《天水湖商住小区》32栋8-32-2房屋的备案登记注销手续、预告登记备案注销手续、预抵押权登记备案注销手续。3、判令毛克琴向正德房地产公司支付违约金394772.4元。4、请求法院判决本案的诉讼费由毛克琴承担。当庭增加诉讼请求，请求法院判令毛克琴为正德房地产公司支付律师费11万元。 一审法院认定事实：2016年7月30日，正德房地产公司（出卖人）与毛克琴（买受人）签订了《商品房预售合同》及《补充条款》。合同约定：毛克琴购买正德房地产公司开发的位于明光市房屋,总房价款暂定为1315908元，付款方式为首付款535908元，办理银行按揭贷款78万元。2017年12月31日前房屋交付。《补充条款》第四条有关按揭贷款第7项约定：“买受人以银行按揭贷款方式支付购房款时,出卖人对买受人与银行签署的购房按揭贷款合同项下全部债务向银行提供阶段性保证,如因买受人原因导致银行要求出卖人承担保证责任,买受人应按以下不同情况向出卖人承担责任...（2）若出卖人向银行付款后满30日买受人仍未向出卖人偿还全部代偿款项的,视为买受人严重违约,出卖人有权解除合同并按总房价款的30%向买受人收取违约金”。2016年9月19日，毛克琴与中行明光支行签订《中行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，约定为毛克琴提供78万元贷款，还款方式为等额等息，正德房地产公司为毛克琴的贷款行为提供阶段性连带担保。上述《商品房预售合同》及《补充条款》、《中行股份有限公司个人一手住房贷款合同》签订后，毛克琴交付了商品房首付款535908元，其余房款78万元在第三人中行明光支行办理了按揭贷款，并向明光市房产管理部门办理了登记备案和预抵押权备案。毛克琴于2018年初领取案涉房屋，并自2018年3月12日交付物业费至今。自2019年3月29日起，由于毛克琴未能偿还中行明光支行按揭贷款，导致正德房地产公司被中行明光支行依约直接扣划保证金105249.47元。截止2020年4月28日，毛克琴尚欠中行明光支行贷款未到期的本金546406.45元，应还未还8042.27元，也就是尚未向正德房地产公司扣除的保证金。2020年7月8日，毛克琴主动向中行明光支行汇入40500元按揭款项。正德房地产公司要求解除与毛克琴的购房合同，并未书面通知对方，而是于2020年4月1日向一审法院递交起诉状，提出解除合同的意思表示，一审法院于2020年4月10日向毛克琴送达起诉状副本、应诉通知书等相关法律文书。正德房地产公司为实现本案权利，与广东瀛嵪律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定委托代理事项：甲方因与毛克琴、第三人中行明光支行商品房预售合同的纠纷一案，聘请乙方提供法律服务，代理本案一审、执行阶段的法律程序；甲方因与毛克琴、蒋华从、戴永兵执行异议一案，聘请乙方提供法律服务，代理本案执行异议阶段的法律程序，为此支出律师费11万元。另查明，一审法院于2018年9月10日立案受理案外人蒋华从与毛克琴丈夫戴永兵民间借贷纠纷一案，审理中，蒋华从向一审法院申请财产保全，一审法院作出（2018）皖1182民初3759号民事裁定书，裁定对被申请人戴永兵、毛克琴位于安徽省明光市龙山路261号巴黎公馆11栋2单元202室及明光市兴业路8号天水湖商住小区32幢8-32-2号房屋予以查封。2018年9月26日，一审法院作出（2018）皖1182民初3759号民事调解书，约定戴永兵于2020年1月30日前偿还蒋华从借款50万元。目前，该案尚在履行中。正德房地产公司并未向一审法院申请与毛克琴、蒋华从、戴永兵执行异议一案。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人可以在合同中约定解除合同的条件，当解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。正德房地产公司、毛克琴、中行明光支行签订的《商品房预售合同》及《补充条款》、《中行股份有限公司个人一手住房贷款合同》系双方真实意愿表示，合法有效，各方当事人应当按照约定全面履行义务。关于履行合同过程中是否存在违约的问题。根据《补充条款》第四条有关按揭贷款第7项约定：“买受人以银行按揭贷款方式支付购房款时,出卖人对买受人与银行签署的购房按揭贷款合同项下全部债务向银行提供阶段性保证,如因买受人原因导致银行要求出卖人承担保证责任,买受人应按以下不同情况向出卖人承担责任...(2)若出卖人向银行付款后满30日买受人仍未向出卖人偿还全部代偿款项的,视为买受人严重违约,出卖人有权解除合同并按总房价款的30%向买受人收取违约金”。该内容实际是合同当事人约定将买受人违约作为出卖人解除合同的条件。因毛克琴未能偿还第三人中行明光支行按揭贷款，导致正德房地产公司被第三人依约直接扣划保证金105249.47元。截至本案判决前，毛克琴仍未向正德房地产公司偿还代偿款项，已构成违约。但该违约条款明显不合理地加重毛克琴履行合同的违约责任，毛克琴仍然愿意继续履行合同，偿还正德房地产公司垫付款项，同时也主动向中行明光支行汇入40500元按揭款项。关于正德房地产公司要求毛克琴支付律师费11万元的依据是《补充条款》第九条第12项“如买受人违约，出卖人有权要求买受人承担出卖人因主张权利而发生的一切费用及全部经济损失（包括不限于利息、诉讼费、律师费等）”，一审法院认为，本案双方当事人均在明光市，根据《民事委托代理合同》约定的事项，除本案诉讼外，还包括执行阶段和正德房地产公司与毛克琴、蒋华从、戴永兵执行异议一案，但该执行异议尚未发生，与本案诉讼无关，而正德房地产公司却到广东省聘请律师，无疑扩大了法律服务的成本，也超出了本案服务的范围。正德房地产公司虽实际支出律师费11万元，但也明显不合理地加重毛克琴履行合同的违约责任。关于本案合同是否应予解除的问题。根据法律规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。房屋查封是指诉讼过程中法院在正德房地产公司提出查封申请后通过司法途径将毛克琴名下的房产予以查封，被查封后的房屋不能进行过户、抵押的手续。查封房屋是一种保全措施，债务人偿还所有债务后，可申请解封。如果债务人拒绝还款，法院将按照法定程序拍卖已查封的房产。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定，人民法院可以对办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋进行预查封。第十八条规定，预查封的效力等同于正式查封。在购房人作为被执行人的房屋预查封案件中，申请执行人申请法院强制执行预查封房屋，如果房地产企业提出执行异议，因法院首先保护购房人的期待利益，房地产企业的执行异议不能得到支持，从而预查封房屋可以强制执行。本案中，一方面，诉争房屋已被一审法院于2018年9月10日予以预查封，除该案的50万元标的外，第三人中行明光支行对剩余按揭款项尚享有预抵押权；另一方面，毛克琴已将全部购房款1315908元交付给正德房地产公司，只是尚欠银行扣划的垫付款105249.47元，一审法院已经向正德房地产公司释明是否要求向毛克琴追偿，是否调整代理费11万元，但正德房地产公司坚持诉讼请求，故正德房地产公司要求解除与毛克琴签订的《商品房预售合同》、《补充条款》的条件不成就，理由不充分，对其诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条规定，判决如下：驳回明光正德房地产开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费8848元，减半收取4424元，由明光市正德房地产开发有限公司负担。 二审中，毛克琴提交：中国银行交易流水明细清单，证明毛克琴按约定偿还涉案房屋的银行贷款至今。正德房地产公司对该证据的真实性、合法性无异议，本院对该证据的真实性、合法性予以认定。 二审中正德房地产公司未提交新证据。 除对一审查明的事实予以确认外，本院另查明，截至2020年9月28日，毛克琴按时向中行明光支行偿还案涉房屋的贷款。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见、举证、质证，本案的二审争议焦点是：正德房地产公司的上诉请求能否成立。 正德房地产公司与毛克琴签订的《商品房预售合同》,毛克琴、中行明光支行签订的《中行股份有限公司个人一手住房贷款合同》,均是各方当事人真实意思表示,不违反法律、法规的强制性规定,合法有效,各方均应按照合同约定行使权利履行义务。毛克琴在《商品房买卖合同》中支付购房款的义务已经履行完毕,现毛克琴未按照《中行股份有限公司个人一手住房贷款合同》的约定按时向中行明光支行偿还贷款,导致中行明光支行划扣了正德房地产公司保证金账户资金,正德房地产公司以此为由要求解除合同,因涉案总房款为1315908元,毛克琴已经实际支付了535908元的首付款并归还部分贷款,正德房地产公司截止起诉之日被中行明光支行依约直接扣划保证金105249.47元,仅占总房款的8%,正德房地产公司起诉后毛克琴按期还款，并表示愿意归还扣划的保证金105249.47元，毛克琴虽存在违约,但违约程度较轻,不影响合同根本目的的实现,正德房地产公司要求解除合同的请求本院不予支持。正德房地产公司要求毛克琴支付总房价款30%的违约金及律师费11万元，因该请求是基于解除合同主张，本院对解除合同的请求未予支持，其要求支付违约金及律师费的请求本院亦不予支持。 综上，正德房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8848元，由上诉人明光正德房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 奎 审判员 桑泽祥 审判员 刘 勇 二〇二〇年十一月三日 法官助理魏雅 书记员岳陈陈 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。