河南省洛阳市洛龙区人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫0311民初5374号原告：刘兵，男，汉族，1983年12月14日出生，现住河南省洛阳市老城区。委托诉讼代理人：宋毅，河南光法（洛阳）律师事务所律师，特别授权。被告：张军朵，男，汉族，1974年10月27日出生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：王根立，河南荣信律师事务所律师，特别授权。被告：洛阳市新天地置业集团有限公司，住所地：河南省洛阳市洛龙区金城寨街****901东侧。法定代表人：田乐颖，总经理。委托诉讼代理人：赵莹，女，汉族，1983年3月17日出生，住河南省洛阳市涧**，系公司员工，特别授权。原告刘兵诉被告张军朵、洛阳市新天地置业集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告刘兵的委托诉讼代理人宋毅、被告张军朵及其委托诉讼代理人王根立、被告洛阳市新天地置业集团有限公司委托诉讼代理人赵莹均到庭参加了诉讼，本院依法进行审理。原告刘兵向本院提出诉讼请求：1、判令被告张军朵立即将拖欠的工程款728621.9元支付给原告刘兵,并按中国人民银行规定的同期贷款支付自2020年8月13日起至付清之日止的逾期付款利息;2、判令被告洛阳市新天地置业集团有限公司对上述被告张军朵应付的工程款及逾期付款利息承担连带清偿责任;3、判令被告张军朵和被告洛阳新天地置业集团有限公司连带承担案件的诉讼费用。事实与理由:2018年3月10日,实际施工人原告刘兵以洛阳德源节能建材有限公司的名义(合同的承包方、乙方)与洛阳市新天地置业集团有限公司盛世新天地二期工程11#楼项目负责人被告张军朵(合同的发包方,甲方)、洛阳新天地置业集团有限公司(合同的支付担保方，丙方)签订《外墙保温、外墙漆施工合同书》,约定，由乙方承包盛世新天地二期工程11#楼外墙保温、外墙漆工程;承包工程范围为:11#楼6层以上外墙保温、外墙真石漆施工,6层以下外墙保温、外墙液态花岗岩涂料施工;承包方式为:包工包料;承包价款为:按双方实测面积乘以米和平方米单价(计价方式、方法见合同第五条第3项);付款方式为:1、外墙保温施工完毕(不含上料口、塔吊链接部分及影响外墙保温施工的部分),由丙方付暂定外墙保温总价的40%;2、外墙漆施工完毕(不含上料口、塔吊链接部分及影响外墙保温施工的部分)，由丙方付暂定外墙保温总价的60%;3、全部施工完毕15日内甲乙丙三方测算实际工程量，甲方丙方出具竣工结算单,确定实际结算工程款,具备交工条件(含资料)，由丙方付至实际工程款的90%;4、项目交工验收合格后,外墙保温、外墙漆工程款,由丙方付至实际工程款的95%,留实际工程款的5%作为质量保证金，质保期满且无出现质量问题后3个月内,由丙方付清剩余工程款。之后，原告刘兵已依约完成了施工义务,二被告依约应向原告刘兵支付工程3267621.9元(不含5%的质量保证金)，但二被告仅支付了2539000元,余728621.9元,虽经原告刘兵多次讨要,至今仍未支付。原告刘兵为维护自身的合法权益,特向贵院依法提起诉讼,恳请贵院依法裁决。被告张军朵辩称：1、原告刘兵不是本案适格原告，答辩人与刘兵个人之间无对应合同关系，案涉的施工合同是答辩人与洛阳德源节能建材有限公司签署。2、洛阳市新天地置业集团有限公司并不是本案的适格被告，新天地公司只是“支付担保方”，合同对支付有着严格的约定，在德源公司完成的工程达到约定条件、经甲方、丙方认可并开具相应成本发票后，新天地公司才可以付款，本身新天地公司与德源公司之间并不是合同对应的发包方、承包方的关系，新天地公司并不是担保法上的保证人，原告要求新天地公司承担连带责任的诉求不能成立。3、案涉工程德源公司至今未向答辩人交工，合同实际工程量至今未确定；合同约定的工期为110天，但德源公司严重延误工期，拖延至今也未交工，合同第五条、八条明确约定，全部施工完毕后15日内三方测算实际工程量，甲方、丙方出具竣工结算单，确定实际工程款，在具备交工条件（含资料）后付至实际工程款的90%，交工资料为乙方提供统一装订好的工程所需相关资料5套，同时根据第五条、十五条约定，支付工程款时德源公司需开具普通成本发票；答辩人在2019年、2020年多次催促德源公司尽快交工、移交交工资料、据实核算实际工程量等，甚至在2020年8月5日还在催促德源公司一方，但德源公司至今未向答辩人交工、未能核算实际工程量，2020年6月份答辩人支付的20万工程款德源公司从未向答辩人和新天地公司开具发票；工程本身已严重超期，答辩人组织人员按合同第九条的约定标准对实际工程量进行测算，经测算实际工程款为2943051.15元，代理人刘兵经常找各种理由要求支付工程款，经算答辩人已累计向德源公司代理人刘兵付款2540000元，支付进度已高达85%，但实际上德源公司并未完成合同约定的相应工程进度。答辩人在2020年8月初通知了德源公司代理人刘兵前来对接核算，刘兵并没有来对接却径自提起无理诉求。4、原告刘兵系德源公司的代理人，但工地的实际施工系由德源公司雇佣的农民工现场施工来完成，但刘兵在收取工程款后自行挥霍、未向现场施工的农民工支付工资，导致民工前往洛龙区劳动监察大队进行投诉维权，2020年7月6日德源公司向新天地集团、答辩人发出《告知函》，告知答辩人、新天地公司因刘兵拖欠农民工工资及材料款，农民工已投诉到劳动监察大队，德源公司要求暂停向刘兵账户支付一切工程款。2020年8月5日，在洛龙区劳动监察大队德源公司代理人刘兵、答辩人、新天地公司及农民工代表赵长河共同签署了《关于新天地11#楼外墙班组工工程款支付》的协议，协议约定承诺后续工程全部完成、具备交工条件、施工完毕后三方测算工程量，后续协商工程款支付班组工人工资，德源公司代理人刘兵在上面签字确认并按指印。因此，在工程未完工、德源公司未交工、三方未最终测算工程量、德源公司不开具发票等情况下，答辩人目前根本不欠付德源公司任何工程款，且刘兵个人并不是本案适格原告，请求驳回刘兵的诉讼请求。洛阳市新天地置业集团有限公司辩称：1、原告主体不适格，签订合同的主体是洛阳德源节能建材有限公司，原告借用资质，不具备诉讼主体资格；2、合同中规定的丙方即答辩人的义务是按时支付进度款，协调甲方履行义务，所以答辩人没有任何违约行为；3、合同约定了原告应开具发票，不开具发票答辩人不予支付工程款，但尽管如此，答辩人还是按节点支付了85%的款项；4、按双方的合同约定，三方没有进行结算，没有竣工验收，原告没有干完约定工程，根据节点，答辩人只应付外墙保温、外墙漆总价的60%，所以答辩人据此也早已付超。综上，原告起诉答辩人无事实及法律依据。经审理查明，2018年3月10日，洛阳德源节能建材有限公司（承包方、乙方）与被告张军朵（发包方、甲方）、洛阳市新天地置业集团有限公司（支付担保方、丙方）签订《外墙保温、外墙漆施工合同书》一份，约定由乙方承包位于洛阳市××区××街与××交叉口盛世新天地二期工程外墙保温、外墙漆工程；承包工程范围：11#6层以上外墙保温、外墙真石漆施工，6层以下外墙保温、外墙液态花岗岩涂料施工；工期110天，开工时间以甲方书面通知日期为准；另合同中对承包方式及价款、付款方式等内容均做了约定。该合同甲方处由张军朵签字确认，乙方处刘兵作为代理人签字并加盖洛阳德源节能建材有限公司公章，丙方处由洛阳市新天地置业集团有限公司加盖公章。庭审中，刘兵称其借用洛阳德源节能建材有限公司的资质签订了上述施工合同，并作为原告主张二被告支付工程款。本院认为，案涉《外墙保温、外墙漆施工合同书》显示系张军朵、洛阳德源节能建材有限公司及洛阳新天地置业集团有限公司三方签订，该合同书上载明刘兵系洛阳德源节能建材有限公司代理人。庭审中，二被告辩称原告刘兵不是适格主体，合同主体应为洛阳德源节能建材有限公司，原告刘兵虽辩称其与洛阳德源节能建材有限公司系借用资质关系，但其未提交证据证明签订案涉施工合同时，二被告对其与洛阳德源节能建材有限公司之间的关系是明知的。综上，根据合同的相对性，原告刘兵作为原告提起本案诉讼，主体不适格，应驳回其起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项及《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告刘兵的起诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审判员 李 雪二〇二〇年十一月十一日书记员 何佳颖