吉林省松原市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）吉07刑终242号原公诉机关松原市宁江区人民检察院。上诉人(原审被告人)赵晓利，男，1964年1月17日出生，汉族，大学本科文化，农安县交通局路桥公司职员。户籍所在地吉林省农安县，住址吉林省长春市宽城区。因涉嫌诈骗，于2019年8月21日被羁押于长春市第二看守所，于2019年8月23日被松原市公安局宁江二分局刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，经松原市宁江区人民检察院批准，于2019年9月27日由松原市公安局宁江二分局执行逮捕，现羁押于松原市看守所。辩护人赵鹿聃，吉林实正律师事务所律师。原审被告人赵晓利犯诈骗罪一案，松原市宁江区人民法院于2020年7月22日作出（2020）吉0702刑初260号刑事判决，原审被告人赵晓利不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。松原市人民检察院指派检察员龚延龙出庭履行职务，上诉人赵晓利及其辩护人赵鹿聃到庭参加诉讼，现已审理终结。公诉机关指控，2015年4月间，被告人赵晓利以能帮助被害人张某甲女婿毕某甲调转工作为由，取得张某甲的信任，以办事需要费用为由，骗取张某甲人民币2万元。赵晓利收到钱款后谎称该事正在办理中，将办事费用占为己有。2016年7月18日，张某甲到公安机关报案，案发后，赵晓利将钱款返还张某甲。2015年4月间，被告人赵晓利以能帮助被害人马某甲办理镇赉县千斤粮工程中的田间路、灌溉井的项目投标中标为由，取得马某甲的信任，以办事收取费用为由，骗取马某甲人民币5万元。赵晓利事后未对此事进行办理，钱款被个人占为己有。2014年11月间，被告人赵晓利以能够帮助被害人刘某甲办理松原市中级人民法院的一起民事诉讼案件结案为由，取得被害人刘某甲的信任，以办事需要费用为由，骗取被害人刘某甲人民币17万元。后因该案发回重审，刘某甲多次找到赵晓利索要办事费用，赵晓利仍以“事情正在办理”为由拒不归还，将办理费用占为己有。原审法院经审理查明，原审法院认定的事实及罪名与公诉机关指控的事实及罪名相一致。另查明，2014年11月间，被告人赵晓利以能够帮助被害人刘某甲办理松原市中级人民法院的一起民事诉讼案件结案为由，取得被害人刘某甲的信任，以办事需要费用为由，骗取被害人刘某甲人民币17万元。后因该案发回重审，刘某甲多次找到赵晓利索要办事费用，赵晓利仍以“事情正在办理”为由拒不归还，将办理费用占为己有。2015年2月份，张某甲代替赵晓利返还给刘某甲17万元现金。上述事实，有开庭审理中经质证确认的以下证据证实：1．书证（1）受案登记表证实：宁江二分局于2016年8月15日立案。（2）办案说明证实：公安机关在赵晓利手机中提取关于毕某甲调转工作的短信，汇款凭证等。（3）情况说明证实：2019年8月23日，办案民警在被告人赵晓利手机中提取关于毕某甲调转工作的短信。（4）赵某甲工商银行卡流水明细证实：2015年4月6日存入2万。（5）张某甲农信卡取款明细证实：2017年3月28日现金存入2万元。（6）在逃人员登记表证实：2017年7月6日，公安机关将赵晓利列为在逃人员。（7）赵晓利户籍信息与现实表现证明证实：赵晓利个人身份信息。（8）农安县交通运输局证明证实：赵晓利是交通局行管单位农安县黄龙路桥公司的监事会主席。该公司属于民营股份制公司，赵晓利本人不是公务员、不是事业编制，无行政级别。路桥公司已停产、停业多年。（9）临时寄押证明证实：赵晓利于2019年8月21日23时至2019年8月23日10时临时寄押于长春市第二看守所。2．证人证言（1）证人兰某甲证实：2015年7月份，张某甲说找赵晓利帮忙给女婿办理工作，让我催赵晓利事情办得怎么样，我在张某甲面前给赵晓利打电话，赵晓利说事情正在办，找的是吉林省公安厅法制处处长张德峰。赵晓利说肯定能办，办不了钱双倍打回去。至今赵晓利没有把张某甲女婿调转工作的事情办理下来，人也找不到。赵晓利是农安县黄龙路桥有限公司的一个中层干部。（2）证人毕某甲证实：2015年4月份，我岳父张某甲说赵晓利有关系能帮我调转工作，2015年4月6日，我和我岳母邹艳霞在国贸对面的油田工商银行给赵晓利的姐姐赵某甲汇了人民币2万元，是给赵晓利办理调转工作的费用，找的是省厅的张德峰。（3）证人赵某甲证实：我的工商银行卡一直都是赵晓利本人使用。3．被害人张某甲的陈某甲：赵晓利说能给我女婿毕某甲从兴原乡派出所调到开发区交警队，向我要了2万元，我和毕某甲到国贸附近的工行汇款到赵某甲的账户。赵晓利说找省公安厅的法制处处长张德峰办理，后来打电话就拒接了。4．被告人赵晓利的供述：2014年或者2015年，张某甲说他姑爷毕某甲想要调到局里办公室工作，这事我和隋长久说过，他说我们一届的同学张德峰在吉林省公安厅上班，我让隋长久帮着问这事能不能办，隋长久没给我回话，我没给隋长久拿钱。后来张某甲问工作的事情，我问隋长久，隋长久说张德峰出门了，后来张德峰给我打电话说松原的警察给他打电话了。因为我知道不能办，所以把张某甲2万元给张某甲拿回去了。张某甲当时欠我钱，所以没有主动还回去。我没有这个能力办理这些事情，想从中挣办事费。指控的第二起事实的证据：1．书证（1）受案登记表证实：马某甲被赵晓利诈骗一案，于2017年6月20日立案。（2）张某甲提供给吴某甲的工商银行的汇款凭证证实：2014年11月23日汇款5万元。（3）吴某甲的工商银行卡的流水证实：2014年11月23日汇入5万元。（4）情况说明证实：因疫情影响，周某甲、吴某甲二人无法到办案单位取证，经微信视频询问，二人在前郭县典金宾馆住过，但未分两次收到张某甲送的8万元，事情没办，钱至今未还。周某甲在黑龙江雇任德军看煤，但现阶段任德军已故，张某甲帮着给工人开过工资，每次工人都出收条，工资钱都从拉煤的钱里抵扣。（5）周某甲、吴某甲提供收据、欠条三张，银行凭证一张。（6）收条证实，2015年4月12日，马某甲委托张某甲办理招投标一事给张某甲人民币10万元，如未中标，钱款如数返回。2．证人证言（1）证人张某甲证言：马某甲办事拿了5万元，汇到赵晓利农村信用社卡里。我向公安机关提供一份向吴某甲汇款5万元的汇款凭证，我错把吴某甲认为是赵晓利的妻子，我拿错汇款回执单。给吴某甲汇款5万元是还的煤钱，我收了吴某甲、周某甲夫妇二人8万元。2015年4月份，我和赵晓利去镇赉帮马某乙办人防工程的事情，马某甲要办镇赉千斤粮招投标的事情，拿了10万元费用，我、赵晓利、马某甲在场，我出了10万元的收条，钱也是我收的，后我给赵晓利拿5万元，马某甲没中标，赵晓利同意把钱拿回去，马某乙让赵晓利给马某甲找别的活，5万元在赵晓利手里。（2）证人马某乙证实：我与张某甲谈人防工程期间，赵晓利说能帮我弟弟马某甲整点活，但是需要10万元的办事费，我把这事跟马某甲说了。赵晓利来松原和我、张某甲谈人防工程的事，地点是镇赉，马某甲家也在镇赉，所以我们三个人去镇赉找马某甲。吃饭的时候，马某甲拿了10万元的办事费，给了张某甲，张某甲、赵晓利、马某甲之间还写了收据。我们和赵晓利不熟悉，所以没有要求赵晓利签字。后来因为事情没有办成，张某甲返还了5万元。另外5万元让我们找赵晓利要，马某甲找不到赵晓利就到公安机关报案。（3）证人吴某甲证实：我与我丈夫周某甲在黑河做煤矿生意。2014年11月23日，我的银行卡进账5万元应该是张某甲还给我的煤钱。（4）证人周某甲证实：我和我妻子吴某甲之前在黑河嫩江县做煤矿生意。2011年，张某甲说能把我的煤卖出去，开始的时候张某甲卖了三车煤，共计人民币52,426.4元，后来张某甲又说能卖到松原市供热，但是需要人情费，当时给了8万元，但是后来张某甲没给我们办成。2014年11月23日，张某甲先还了我5万元的卖煤钱。（5）证人王某甲证实：2013年，张某甲向我借5000元钱，让我送到前郭县典金宾馆。张某甲让我跟他一起上楼还钱，房间里有一男和一女，张某甲自己拿3.5万元，一共还了4万元。（6）证人郑喜富证实：2014年11月份，我和张某甲到典金宾馆的一个房间，给一男一女送了4万元，对方没有给出收条。3．被害人马某甲的陈某甲：2014年11月，因为想承包镇赉县灌溉井、田间路的工程，通过张某甲给赵晓利汇款5万元，帮助办理此事，我没有中标。2015年4月12日，在白城镇赉县张某甲给我签了10万元的收条，赵晓利没签字。当时在场的有我、马某乙、张某甲、赵晓利。结果出来我没中标。后来张某甲说其中5万打给了赵晓利，张某甲还给了我5万元，另外5万元让我配合张某甲到公安机关报案。我不知道吴某甲是否是赵晓利的妻子，张某甲和我说把钱打给赵晓利的妻子吴某甲，还有汇款回执单。4．被告人赵晓利的供述：张某甲找我办理过镇赉的田间路，灌溉井的招标工程事情。2014年左右，我正在给张某甲、马某乙办镇赉人防工程，张某甲问我能不能办镇赉土地整改田间路灌溉井的招标事情，我给杜某甲打电话，杜某甲说办不了，我告诉了张某甲，钱也没收。张某甲给我打过5万元，还欠我的钱，我给杜某甲汇过去了。指控的第三起事实的证据：1．书证（1）受案登记表证实：刘某甲被赵晓利骗取17万元一案，于2017年4月6日立案。（2）赵晓利提供的给杜某甲的长春发展农商银行的个人储蓄凭证证实：合计6.1万元（3）赵晓利提供的给张某乙汇款的建设银行的存款凭条证实：2015年1月15日，金额5万元。（4）赵晓利提供的给张某丙汇款的建设银行存款凭条证实：2014年11月4日，2万；2014年6月20日，10万。（5）张某甲提供的给张某丙的建设银行存款凭条证实：2014年6月20日，10万。（6）张某甲工商银行卡流水明细证实：2013年12月26日，存入5万；2013年12月27日，存入3万。（12）张某丙银行卡流水明细。（13）赵晓利提供的张某甲找我办扶余五个乡镇的石油天然气管道一事的情况说明证实：张某甲说有家公司要招标国家石油天然气管道项目，需要途径乡镇办理协议，每个件先给2万元劳务费。我联系兰某甲，让兰某甲办完的时候和张某甲联系。第二天，兰某甲给我打电话说，一个乡镇件办完给张某甲了，一个乡的标段答应了。至今劳务费没给，办事都是张某甲和兰某甲直接联系的。（14）赵晓利提供的张某甲找我办事给劳务费的说明证实：张某甲给我打电话说黑龙江腾胜房地产有限公司要在镇赉县做人防工程，之后我问杜某甲，杜某甲告诉我找镇赉城建局局长。政府同意后，马某丙说腾胜公司不做了。这期间张某甲说镇赉有土地整改项目，能否和县里联系，我找杜某甲，他说办不了。我马上告诉张某甲，办不了。这段时间杜某甲说办事需要费用等借口，向我借钱，我和张某甲说，张某甲说现在没有钱，你有先给垫上，等我有钱了，就还给你。我陆续给杜某甲汇6.1万元整，还有现金1.6万元整，还有在农村信用社自动取款机汇款3次总计1万元整。没过多长时间，张某甲给我打电话，现在我有钱了，可以还你5万元，直接汇款给我了。剩下的3.7万元，等他有钱再还给我。（15）赵晓利提供的张某甲找我办事汇劳务费的情况证实：张某甲找我说关于法院判决刘某甲一事，前郭县法院判刘某甲胜诉，松原中级法院判刘某甲证据不足发回重审。我找到张某乙，第二天张某乙说可以办，但需要劳务费用5万元，事办成了，张某甲同意张某乙汇5万元整。我又给张某甲办理吉林油田储气库一事，我找的南海龙，他又找的张胜业，需要给张胜业劳务费用22万元，经张某甲同意，我给张胜业汇了12万元，张某甲给张胜业汇10万元。我和兰某甲、张某甲等人去了吉林油田多次，产生的费用总计6万元，给张某甲办理以上二件事情，产生总费用23万元，张某甲给我汇17万元，剩余6万元至今没给。（16）赵晓利提供的文道亮、国冬梅、魏立明的联系方式，杜某甲、张某乙、张某丙的电话及银行账户。（17）长春市朝阳区人民法院刑事判决书两份证实：杜某甲因犯诈骗罪，于2019年6月12日被长春市朝阳区人民法院判处有期徒刑十四年。（18）松原市公安局宁江二分局刑警队办案说明、长春市第二看守所临时羁押证明证实，于2019年8月21日，赵晓利被抓获，临时羁押于长春市第二看守所，2019年8月23日被解回，并羁押于松原市看守所。2．证人证言（1）证人张某甲证实：2014年11月份，刘某甲说在松原市中法有一起民事诉讼的案件，想早点结案。赵晓利说能办，但是需要先拿20万元，后来讲到17万，刘某甲在飞宇二期尚品茶楼给我17万元，2014年12月1日，我将钱打给了赵晓利使用的名为赵某甲的工商银行卡内。2014年年末，刘某甲的案件发回重审，没有结案。我找赵晓利要钱，他以各种理由不还钱。2015年2月份，在时利和宾馆我还给刘某甲17万元现金，我没有从中获利。还钱时没有其他人在场。第二份证言证实：我给了刘某甲17万元，没有凭证。赵晓利没有将17万元返还给我，我们没有顶账行为。我不知道2015年1月15日赵晓利给张某乙汇款5万元的事。2014年6月20日，我给张某丙汇款了10万元。2014年春天，赵晓利说有个工程土方的活在长春岭建储气库，我说活能整下来给你提成一个或者两个点。2014年6月份，赵晓利让我先拿10万元打给张某丙，这10万元钱一直没有给我。当日赵晓利也给张某丙汇款10万元钱。（2）证人兰某甲证实：2014年5、6月份，赵晓利通过兰某甲找到张某丙办理双阳油气储备库，只说是自己干，还特地嘱咐通过其办储气库一事不要告诉张某甲。只知道20万元是赵晓利打过来的，杜某甲被抓要钱时赵晓利才说这20万元里有张某甲10万元。（3）证人张某丙证实：2014年6月初，当时兰某甲找张某丙办理油田修管道储气库，兰某甲说他们公司要干这个活，20万元是让他们公司财务汇过来的，赵晓利是他们公司搞工程的人，没听说过张某甲这个人，不知道20万元中有张某甲10万元。（4）证人张某乙证实：2015年1月15日，我银行卡里收到5万元钱。赵晓利说松原市中法有一个诉讼案件，我要了费用钱，赵晓利给我打了5万元，打到我这个建行1959的卡里，这5万元绝大部分用吃饭和路费花销了，我了解了案件和赵晓利说的不一样，我和赵晓利说实话就办不了，赵晓利没有再找过我。我没有说办事需要17万元的费用。3．被害人刘某甲的陈某甲：2014年11月份，我在松原市中级人民法院有一起民事诉讼案件，张某甲说省里有朋友帮忙问案子的进展情况，我同意让张某甲找那个人帮忙尽快结案，需要先拿20万元的办事费，后来讲到17万。在松原市飞宇二期附近的一家茶楼，我拿17万元现金给了张某甲，2014年年末，中法发回重审，张某甲一直向对方要钱，最后张某甲把17万元给了我。4．被告人赵晓利供述：张某甲找过我办理一起关于刘某甲在松原市中级人民法院的民事诉讼案件。我找了张某乙，也叫张伟，张伟找一个于秘书的人说能办，要10万元费用，当时说先拿5万元，办成再交剩余的5万元，张某甲给我汇款17万元，张某甲说把之前在办奢岭储气库我帮着垫付给张某丙的12万元办事费也一起还给我，所以给我17万元，汇到我妹妹赵某甲的工商卡里。张某甲汇给我17万元，其中有5万元是办中法的事，另外12万是张某甲还给我办理储气库的钱。上述证据来源系侦查机关依法调取，证据间能够相互印证，足以证实被告人赵晓利的犯罪事实，对上述证据予以确认。关于赵晓利及其辩护人提出与张某甲是民事委托关系，没有虚构事实隐瞒真相，且已将钱款返还，不构成诈骗罪的辩解和辩护意见，经查，被害人张某甲的陈某甲与证人毕某甲、兰某甲的证言相互印证，足以证实赵晓利虚构其在省公安厅有关系，能为毕某甲调转工作骗取钱财的事实，且真相被戳穿后拒不返还钱款，直至案发后才将钱款返还，该行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，构成诈骗罪。赵晓利及其辩护人的辩解和辩护意见无事实依据，法院不予采纳。关于赵晓利及其辩护人提出收取马某甲5万元是对方请托办理镇赉县千斤粮工程的田间路、灌溉井一事，双方是委托关系，不构成诈骗罪的辩解和辩护意见，经查，被害人马某甲的陈某甲与证人张某甲、马某丙、周某甲、吴某甲的证言相互印证，足以证实赵晓利谎称可以帮马某甲中标收取5万元后，予以躲藏拒不返还钱款的事实，该行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，构成诈骗罪。赵晓利及其辩护人的辩解和辩护意见无事实依据，法院不予采纳。关于赵晓利及其辩护人提出收取刘某甲17万元，其中5万元交给张某乙办事用，属向非国家工作人员行贿罪，剩余12万元是截贿行为，应构成侵占罪；12万元用于办理油气储备库工程只有张某甲一人证言，且是利害关系人，证言不可信的辩解和辩护意见，经查，被害人刘某甲的陈某甲与证人张某甲的证言均证实交给赵晓利17万元是处理松原中院诉讼案件的费用，与油气工程无关，证人兰某甲、张某丙也证实赵晓利拿的22万元“请托款”只说是自己承包油气工程，且兰某甲还证实赵晓利曾特别对其说过，“办理油气工程的事别和张某甲说”，同时汇款凭证证实办理油气工程赵晓利和张某甲分别汇款10万元是2014年6月，赵晓利为“疏通关系”交给张某乙5万元是2015年1月15日，松原中院的民事裁定和送达回证证实刘某甲一案已于2014年12月3日宣判，被害人刘某甲的陈某甲及证人张某甲证言证实宣判后就找赵晓利索要17万元，但赵晓利编造各种理由不予返还。综合以上证据，被害人刘某甲的证言、证人兰某甲、张某丙、张某甲、张某乙的证言及相关书证相互印证，足以证实2014年6月赵晓利汇款10万元给张某丙是为自己托关系承包工程，并非单纯为张某甲“托关系”，与其辩解理由不符，且赵晓利明知刘某甲案已经结案，仍虚构事实交给张某乙5万元“办事款”委托张某乙去松原中院“托关系”，以达到其对17万元非法占有的目的，该行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，构成诈骗罪。赵晓利及其辩护人的辩解和辩护意见无事实和法律依据，法院不予采纳。原审法院认为，被告人赵晓利以非法占有为目的，采取隐瞒真相的手段，骗取公民合法财物，作案三起，赃款合计人民币24万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。鉴于被告人赵晓利已退还部分赃款，可酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人赵晓利犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币7万元［刑期自判决执行之日开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2019年8月21日始至2025年2月20日止，罚金于判决生效后三个月内缴纳］。二、责令被告人赵晓利退赔被害人马某甲5万元，退赔被害人刘某甲17万元。宣判后，原审被告人赵晓利不服，提出上诉称：原审法院认定事实及适用法律错误。一、对第一起诈骗事实无异议，认罪悔罪。二、2015年4月上诉人收取被害人马某甲5万元办理镇赉县千斤粮工程中的田间路、灌溉井之事。他们之间形成的民事委托关系，也是其主动拿钱让上诉人办理此事。同理也不应直接认定诈骗。三、关于上诉人收取刘某甲17万元办理民事诉讼案件问题。首先将5万元支付给张某乙，不占有该5万元。即使构成犯罪也应认定向非国家机关工作人员行贿罪。即使认定上诉人赵晓利截留当中的12万元，应认定是截贿行为，截贿并不当然认定为诈骗行为而构成诈骗罪。如果上诉人谎称受贿人索要17万元，而其截留12万元构成诈骗。如果被害人主动要求其拿钱给受贿人17万元，而被告人截留12元应当构成侵占罪。另，根据本案事实，该17万元是刘某甲给张某甲。是张某甲同刘某甲约定办事需17万元。张某甲同上诉人约定将其中的5万元用于办理民事诉讼事宜，将12万元用于办理油气储备库工程事宜。而一审法院在只有张某甲一人证言的情况下，就认定17万元上诉人以欺骗的手段构成诈骗，显然有失公正。如果该12万元是张某甲让上诉人办理油气储备库工程事宜，张某甲系本案利害关系人，该证言不应当予以采信。且银行流水票据证明赵晓利向张某丙支付12元办理油气储备库事宜，张某丙也承认该事实。综上，原审法院认定事实及适用法律错误。恳请二审法院在查清事实的基础上，给上诉人以公正判决。松原市人民检察院在二审中发表意见认为：本案犯罪事实清楚，证据间相互印证，能够形成证据链条。卷宗里多名证人证言能够证明赵晓利诈骗多人的事实是存在的，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，原审法院在判决中所列的证据已在开庭审理中出示，并经过质证确认，经本院审核属实，予以确认。在本院审理期间，上诉人未提供新的证据。本院认为，上诉人赵晓利以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。关于原审被告人赵晓利上诉主张其与被害人马某甲、刘某甲之间应属民事委托关系，应作为民事违约处理的意见，因民事委托关系应为双方当事人之间真实意思表示，现无证据证明双方之间为民事委托关系。根据在案的被告人供述、被害人陈某甲、证人证言等证据，上诉人的行为符合诈骗罪的构成要件，故对其上诉意见，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑长波审判员  张晓辉审判员  任凤丽二〇二〇年十一月三十日书记员  卢 雪审判员