重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终6065号上诉人（原审原告）:重庆工业设备安装集团有限公司，住所地重庆市渝中区中山二路**，统一社会信用代码91500000202800962C。法定代表人:叶宝明，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄朝阳，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:重庆汇通源不锈钢工程有限公司，，住所地重庆市九龙坡区杨家坪街道龙江支路**附**1-7统一社会信用代码91500107MA5U7YY00G。法定代表人:王维维，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘洪，重庆智策律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓伟，重庆智策律师事务所律师。上诉人重庆工业设备安装集团有限公司（以下简称工业公司）因与被上诉人重庆汇通源不锈钢工程有限公司（以下简称汇通源公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。工业公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持工业公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由汇通源公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，本案案涉云阳PVB树脂项目，工业公司共向两家单位采购了钢材，但是足以区分。1.2015年7月23日，工业公司向重庆则达物资有限公司购买了钢板，其中厚度为8mm钢板，宽度均为2米。这些钢板用于制作了4个待分析罐及卸料斗罐体，并于2016年3月完成了这部分工程。2.后续由于项目停工，直至2017年底才恢复施工。在此期间，工业公司向汇通源公司购买了钢板，其中厚度为8mm，宽度均为1.5米。这些钢板用于制作分析罐个半、丁醛储罐、烧碱储罐，并于2018年3月完成。3.工业公司在施工过程中，钢板均保持了采购时原厚度、宽度，没有变化。4.业主单位和监理单位均出具了说明，且提供了联系人员及方式，证明了案涉项目施工的进度及部位情况、钢材的采购情况，可以与前述情况印证。本案案涉项目虽然存在两个钢材供应商，但是所供钢材期间、型号、所用部位都不同，可以进行区分并进行司法鉴定的。二、一审判决认为无法鉴定的法律后果应当由工业公司自行承担系认定事实错误，适用法律错误。合同约定的“质量验收”就是指的外观和数量，而不包含化学元素成分。1.根据我国所涉储罐的施工规定，明确的是对外观进行检查，质量包括的是尺寸、外形、重量，并没有化学成分。2.进行外观检查时施工惯例，而化学成分检查则需要专业的人员、机器、设备，施工单位和施工现场都不会具备这样的条件，要求施工单位进行化学成分质量检测是不符合实际的。3.合同约定汇通源公司应当提供检测报告及合格证，这也说明质量检测的义务应该的汇通源公司。汇通源公司二审答辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、本案中由于无法区分哪些钢板为汇通源公司所供，且当初没有封存样本，故无法确定鉴定检材、无法进行鉴定的责任应由工业公司承担。三、质量验收包括内在质量验收，不限于外观和数量。四、工业公司验收合格后，为汇通源公司开具了全部货款的专用增值税发票，并在投入使用后支付了货款20万元。五、汇通源公司在多次催收未果情况下诉至法院，而工业公司在直销汇通源公司起诉后才提起本案的诉讼。六、本案中工业公司将汇通源公司供应的货物全部投入使用，后以自己生产的产品不合格为借口，再追溯汇通源公司提供的材料有质量问题显示公平和公正。七、工业公司投入使用，应当视为接受了该批量的钢材，不能在使用后再以质量问题作为不支付货款的借口，更不能提出本案诉讼。八、太钢在全国都有代理商和经销商，汇通源公司没有直接和山西太钢不锈钢股份有限公司（以下简称太钢公司）发生买卖合同关系。关于产品质量证明书是汇通源公司上级经销商以传真形式发送，并非汇通源公司制作。案涉钢铁订购太钢公司钢材，并没有要求去太钢公司拿货。工业公司向一审法院起诉请求：1.判令汇通源公司退货并返还工业公司已付材料款560496.73元，尚余款项不再支付。2.判令汇通源公司赔偿工业公司损失1050539.09元。3.判令汇通源公司支付违约金：（1）以360496.73元为基数，从2017年12月28日起至本息付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率年4.35%标准，暂计至2018年12月10日为15115.33元；（2）以20万元为基数，从2018年2月12日起至本息付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%标准，暂计至2018年12月10日为7274.17元；（3）以1050539.09元为基数，从起诉之日起至本息付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。4.本案鉴定费用、诉讼费用由汇通源公司承担。一审法院认定事实：2017年12月26日，工业公司、汇通源公司签订《重庆工业设备安装集团有限公司订货合同》，主要约定：1.工业公司向汇通源公司购买不锈钢板及不锈钢角钢，价款合计786343.06元。2.质量技术标准：不锈钢板按国家标准GB24511-2009，不锈钢角钢按GB9787-1988进行生产。3.验收标准：按质量技术标准及合同附件清单标准要求验收。4.结算方式：合同签订后，预付货款总金额50%，货到现场验收合格后，余款一个月付清。5.违约责任：违约方按违约批次进行违约金额3‰罚款。6.其他约定事项：（1）供货数量、产品标准、指定生产厂家和到货时间以合同附件为准，数量以实际供货验收数量为准；（2）汇通源公司应保证产品质量，并严格按照国家标准要求供货，项目部负责质量验收及报验工作；（3）除下车费外供货到工业公司施工现场的所有费用由汇通源公司承担；（4）所有材料需提供质量证明书及检测报告和合格证，所有材料到达现场后由项目部和工程监理进行抽检、复检，合格后方能投入使用和办理资金支付，检验合格所产生的费用由工业公司承担，不合格由汇通源公司承担所有费用；（5）若因供货质量问题汇通源公司必须无条件退货并承担由此造成的一切经济责任；（6）该合同为包干价，不受市场价格影响。双方还另在《重庆工业设备安装集团有限公司（二分公司）项目工程材料、设备需用计划》中备注不锈钢板为“0Cr18Ni9”。合同签订后，汇通源公司分别于2018年1月10日、2018年1月30日向工业公司供应了总价款为968689.44元的不锈钢板及角钢，其中不锈钢板总价款为936014.64元，角钢的总价款为32674.8元。汇通源公司向工业公司提供了产品质量证明书。工业公司于2017年12月28日向汇通源公司转账支付393171.53元，于2018年2月12日向汇通源公司转账支付20万元，工业公司付款共计593171.53元。工业公司举示的《工程材料/构配件/设备报审表》2份，均主要载明：云阳6万吨PVB树脂项目进场的材料自检结果为合格，符合设计文件和规范要求，准许进场，同意使用于拟定部位。该2份报审表上均加盖有“重庆工业设备安装集团有限公司云阳6万吨PVB树脂项目部（经济、合同无效）”字样印章及“重庆川维石化工程有限责任公司项目监理部”字样印章。工业公司另举示了如下证据：1.重庆计量质量检测研究院及重庆市机械工业理化计量中心检测报告各一份，拟证明汇通源公司供应的钢板质量不合格。前述2份检测报告分别显示检测用不锈钢块及不锈钢带检测有不合格项目。2.云阳PVB项目非标设备制作、安装预算表一份，拟证明因钢材质量问题给工业公司造成的损失金额。3.施工图6张、工业公司与案外人重庆则达物资有限公司（以下简称则达公司）签订的订货合同1份、送货单3份、待分析罐现场施工照片4份（工业公司主张从照片属性可以看出拍摄于2015年）、其他罐体照片4份、业主方情况说明1份、重庆川维鸿锦材料有限公司6万吨/年PVB树脂项目不锈钢板材使用情况说明1份、《非标设备制作加工合同》一份，拟证明工业公司在涉案项目的全部工作内容是4个待分析罐罐体及卸料斗、2个丁醛储罐、1个烧碱储罐，待分析罐与其他罐体在不同时间段施工，工业公司于2015年向则达公司采购钢板用于制作待分析罐，待分析罐的施工时间为2015年，而其他使用汇通源公司钢板的罐体施工时间为2018年。汇通源公司对工业公司举示的上述证据真实性及证明内容均不认可。汇通源公司举示了照片六张，拟证明工业公司在2018年2月将汇通源公司提供的钢材制作成罐体，改变了钢材形态，汇通源公司提供的钢材合格。工业公司对该组证据的真实性合法性关联性均不予认可。工业公司陈述：1.工业公司位于云阳的的工地名称为云阳PVB树脂项目，业主方为重庆川维鸿锦新材料有限公司，工业公司作为施工方总共制作了4个待分析罐罐体及卸料斗、2个丁醛储罐、1个烧碱储罐。其中2个丁醛储罐、1个烧碱储罐是以汇通源公司提供的厚度为8毫米，宽度为1.5米的钢板制作，4个待分析罐中的隔板部分是用汇通源公司提供的厚度为6毫米的钢板制作，4个待分析罐的罐体部分所用钢材是由案外人则达公司于2015年期间提供，该公司所供钢材厚度为8毫米，宽度均为2米；2.工业公司使用汇通源公司供应的钢板时，均保持了钢板的原样，未进行切割，仅进行了焊接，现场可以与则达公司供应的钢材进行区分。3.合同约定工业公司对材料的检验仅是对外观、数量进行的检验，工业公司收货后对货物外观质量和数量进行了检验，确认外观没有损坏，数量一致。4.案涉钢材已全部使用，工业公司在施工过程中的酸洗阶段，发现钢材出现黑斑污渍，遂委托检测机构进行检测，工业公司于检测机构在2018年3月26日出具检测报告后即向汇通源公司提出了质量异议。本案工业公司仅主张不锈钢板的质量问题，不主张不锈钢角钢的质量问题，故汇通源公司供应的不锈钢角钢与本案无关。5.工业公司已支付的货款593171.53元中，针对不锈钢板的付款金额为560496.73元。6.汇通源公司所供钢材制作的罐体现未实际拆除。7.双方未封存样品，钢材上也无标识。汇通源公司陈述：1.本案合同为格式合同，工业公司、汇通源公司双方之前就其他项目也有合作，都是由工业公司提供订货合同，所有合同项目不允许更改。2.合同约定的检验并不限于外观检验，因为双方之间是长期交易关系，汇通源公司在其他交易关系中向工业公司供货时，工业公司都是用光谱测量仪检测的，立即可以检测出质量是否合格的情况。工业公司若在使用前没有检测就是工业公司的过错，应当视为承认产品质量合格。3.汇通源公司将钢材送到了云阳PVB项目，仅知道钢材用于云阳工地的罐体，并不知道用于罐体的哪个部分；4.汇通源公司未收到质量异议；5.有多家钢材供应商向工业公司的云阳PVB项目供应钢材，汇通源公司认为工业公司制作的罐体也不止工业公司自述的几个，工业公司使用钢板过程中进行了切割焊接，并未保持钢材原样，现场无法区分哪些钢材由汇通源公司供应。审理中，工业公司申请就案涉钢材质量是否合格进行鉴定，但汇通源公司不同意鉴定，理由为：（1）鉴定没有必要，合同约定所有钢材到达现场后由项目部和工程监理进行抽检、复检，同意合格了才能投入使用及付款，如果不合格工业公司就不应该使用，而应该包退包调换，现工业公司已经全部使用了钢材，应视为工业公司接受了该批质量的钢材为合格产品；（2）工业公司提供的收料凭证、工程材料/构配件/设备报审表等，上有项目部印章及项目经理签字，质检结果载明了合格，证明货物已经验收合格，项目经理同意使用。（3）工业公司举示的检测报告并未通知汇通源公司，不能证明是从汇通源公司提供的钢材中提取样本；（4）工业公司收货后没有向汇通源公司书面提起过质量异议，工业公司在起诉时也没有提出鉴定，不应当再进行鉴定；（5）再进行检测已不可能，工业公司称钢材已经全部使用，现在进行检测没有检材，且工业公司使用多家钢厂的钢材制作罐体，钢材标号、厂家等在使用后已经被掩盖，无法区分哪些钢材为汇通源公司提供，且使用后的钢材改变了形态，有了加工痕迹，有可能掺杂其他元素，再进行检测已不再准确可靠。一审法院认为，工业公司、汇通源公司签订的《重庆工业设备安装集团有限公司订货合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方理应严格履行。合同签订后，汇通源公司向工业公司供应了钢材。工业公司认为汇通源公司供应的钢材存在质量问题，并申请对钢材进行质量鉴定。但工业公司位于云阳的设备制作加工项目所用钢材并非由汇通源公司独家供应，汇通源公司称现已无法将其与其他公司供应的钢材进行区分。庭审中，虽工业公司举示了相应证据，拟证明待分析罐罐体所用钢材系其于2015年采购的宽度为2米的钢材，而2018年1月工业公司向汇通源公司采购案涉钢材宽度为1.5米，用于待分析罐隔板及丁醛罐、烧碱罐，工业公司据此主张从钢材供应时间、用途及宽度进行区分。但钢材本身为种类物，工业公司也确认钢材上并无标识，且两次供应的钢材大部分厚度同为8mm，故仅根据供应时间、宽度上的差异以及工业公司自述的用途，不足以认定工业公司现场所用钢材中的哪些部分确为汇通源公司所供。对工业公司举示的两份《情况说明》，业主单位出具《情况说明》未明确钢材来源，监理部出具的《情况说明》虽明确了钢材来源，但其性质为证人证言，该单位未到庭，且缺乏其他客观证据佐证，故尚不足以据此认定特定部位的钢材确为汇通源公司所供。因此，工业公司申请的鉴定事项因无法确定鉴定检材而无法进行。另外，《重庆工业设备安装集团有限公司订货合同》约定：“项目部负责质量验收及报验工作”、“所有材料到达现场后由项目部和工程监理进行抽检、复检，合格后方能投入使用和办理资金支付”，根据工业公司举示的《工程材料/构配件/设备报审表》记载，工业公司收取的钢材已经完成项目部及项目监理部的自检，且检验结果为合格。工业公司称合同约定的检验仅是对外观的检验，但根据前述合同内容，“项目部负责质量验收”应当是包含了对钢材内部质量进行检验，并非仅局限于外观和数量。现工业公司自述其收货后仅对钢材外观及数量进行了检验，随即全部投入使用，且双方并未封存样品，故其间产生的无法鉴定的风险应当由工业公司自行承担。对于工业公司举示的两份检测报告，因汇通源公司不予认可，且检测所用检材来源无法确认，故不足以证明汇通源公司供应的钢材存在质量问题。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，工业公司主张汇通源公司供应的钢材存在质量问题，但其举示的证据尚不足以证明该主张，应当承担举证不能的法律后果，故工业公司据此要求汇通源公司退款并赔偿损失、支付违约金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回工业公司的全部诉讼请求。本案案件受理费9750元，由工业公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。工业公司向本院提交了《关于请贵司处理质量不合格产品的函》及该案邮递单、邮递单查询记录，拟证明：工业公司在二审期间向太钢公司邮寄送达了关于产品质量异议的函，并附送了本案汇通源公司供货的合同、发货清单、产品质量证明书及检验报告。太钢公司收到函后明确答复了汇通源公司所供是假货。汇通源公司发表质证意见如下：对以上证据的真实性没有异议，证明目的有异议，太钢公司没有明确的回应。该证据也过了举证期限，与本案没有直接的关系。汇通源公司与工业公司并没有约定一定要用太钢公司的产品，工业公司也没有提交太钢公司声称不是其产品及产品质量证明书是虚假的证据，其说法系工业公司单方意见。工业公司二审申请付昕志出庭作证，付昕志到庭陈述其系重庆川维泓锦新材料有限公司（以下简称泓锦公司）云阳pvb树脂项目管理部员工，其职责是对该项目各施工单位进行管理。泓锦公司与工业公司签订非标设备制造合同，合同约定包括四个待分析罐及卸料斗，2个丁醛储罐、1个烧碱储罐、4个待分析罐。在2015、2016年的时候使用的是2米宽的不锈钢，2017年使用的是1.5米宽的不锈钢。工业公司与汇通源公司约定使用的是太钢公司的钢材作为罐体，合同约定是8mm厚的304不锈钢。钢材送到现场有监理公司负责，工业公司向监理公司申报资料，泓锦公司只看外观。钢材制作成罐体后酸洗钝化后出现了黑点等问题，后材料供应商来现场处理过，来现场处理的人员就是当庭旁听的人员。工业公司二审申请张奉宝出庭作证，张奉宝出庭陈述其系重庆川维石化工程有限责任公司（以下简称石化公司）员工，在云阳pvb树脂项目监理部任职，负责该项目建立工作。工业公司租案涉项目施工的是2个丁醛罐和1个烧碱罐，是指2018年3月底施工完毕的，工业公司的原材料报告都是按照程序跟建立进行了保研，罐体在完成酸洗试验工程中发现了问题，然后找第三方进行了鉴定，结果发现钢材不符合要求。在云阳项目中工业公司还在2015年、2016年施工过待分析罐。其中待分析罐是一家供应商、后面烧碱罐和丁醛罐是汇通源公司供应的。两家公司工业的钢材板厚一样款不一样，汇通源公司供应的是1.5米宽的。合同约定材料到场后监理去现场测厚度、看外观质量。化学成分检测是专业的，监理单位没有办法进行检测。工业公司以证人证言拟证明：1.工业公司的施工范围是清楚的即四个待分析罐、1个烧碱罐和2个丁醛罐，其中待分析罐是在2015-2016期间施工，使用的钢材是则达公司供应，钢材宽度为2米。1个烧碱罐和2个丁醛罐是2018年进行施工，钢材是汇通源公司提供，宽度为1.5米。除此之外就没有其他的施工范围，因此本案所涉的钢材是可以进行明确区分的，汇通源公司供应不合格钢材事实清楚。2.工地现场验收就是对数量外观进行验收，这与规范是相符的，也与施工惯例一致。对于化学成分，因为汇通源公司提供了产品质量证明书，因此在施工期间工业公司也有理由相信其质量，并不需要另行的专业检测，因此一审判决认为钢材是种类物不能进行区分在本案中是错误的，验收责任由工业公司承担也是错误的。汇通源公司对证人证言发表质证意见如下：1.工业公司应当在一审期间提交证人申请，一审多次进行开庭，工业公司并没有申请证人出庭作证，并且工业公司有代理律师，具有专业知识，在一审没有提出超过了期限，在二审提出浪费司法资源。2.一审判决之后工业公司提出证人出庭不排除工业公司代理人已将本案案情告知证人，而且在庭审证人出庭过程中工业公司多次向证人进行引诱发问，证人的证明力不认可。3.从双方所提交的相关证据上并没有两个证人签字，其并不知道本案的具体细节，其只是按照工业公司的要求进行了背诵式的出庭作证。4.汇通源公司向付昕志提问，证人并不能明确的知晓案情的具体时间，说明证人根本不清楚案情。5.张奉宝是石化公司员工，该公司系云阳项目工业公司委托的监理单位，对项目产品质量承担监理责任，张奉宝的证言是规避自己应承担的责任而做出了虚假陈述。付昕志是业主单位，汇通源公司钢材不合格是工业公司告诉他的，是传来证据，不能直接证明汇通源公司钢材不合格，且付昕志和工业公司存在利害关系，其证人证言不能客观反映案件事实。二审中，工业公司向本院提交《调查取证申请书》，申请本院向太钢公司就本案相关事实进行调查。本院向太钢公司发出《重庆市第五中级人民法院协助调查函》，要求太钢公司确认案涉《产品质量证明书》是否由其出具，格式是否与太钢公司出具的产品质量证明书一致，产品质量证明书中载明的批号、箱号、炉号、牌号、规格等是否与太钢公司数据库留存数据一致，且要求太钢公司提供一份产品质量证明书协助本院调查核实。太钢公司向本院提交《的回复》、《产品质量证明书》。工业公司质证称，《的回复》、《产品质量证明书》能够证明：汇通源公司所供应的钢材并非太钢公司产品，其提供的产品质量证明书也是假冒的。根据《产品质量法》三十九条、四十条规定，汇通源公司供应假货应退货并返还货款，同时赔偿给工业公司造成的损失。工业公司也有权依照刑法追究汇通源公司刑事责任。汇通源公司质证认为对该证据的真实性认可，但不认可该证据内容，认为不能达到其证明目的。在回复中太钢公司没有写明汇通源公司提供的钢材是假冒的，太钢公司所说版本不一致涉及很多种情况，而且该产品也不是汇通源公司生产的，汇通源公司也是在其他代理商处购货。根据合同约定工业公司应先检验合格再使用，如果检验不合格，汇通源公司也可以将货退还原购买处。工业公司陈述钢材不合格，但已经使用，也超过了质量异议期。经审查，本院对工业公司举示的证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性及证明力将结合对事实的认定进行综合判定。二审经审理查明，2020年10月16日，太钢公司向本院出具《关于的回复》，该回复中载明：我公司2020年10月13日接到贵院的《协助调查函》，要求对所附标注为公司编号为6400-03-0000309063及01347463812846的两份《产品质量证明书》进行查询比对。经我司核实结果如下：一、此两份《产品质量证明书》中所列的内容及数据与我公司ERP系统中留存的数据不一致。二、2015年10月份后，我公司已对旧版《产品质量证明书》进行了升级更新，对新订单采用了标注有二维码的新版本（样板附后）。本院二审对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、汇通源公司是否应当向工业公司退还货款及退款金额如何确定；二、汇通源公司是否应当向工业公司赔偿损失；三、汇通源公司是否应当向工业公司支付违约金及支付金额问题。针对以上争议焦点，本院逐一评述如下：一、关于汇通源公司是否应当向工业公司退还货款及退款金额问题。工业公司上诉认为案涉钢材存在质量问题，汇通源公司应当向工业公司退还已支付货款560496.73元，剩余货款不再支付。本院认为工业公司该上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。首先，工业公司认为案涉钢材有质量问题，举示了案涉钢材生产商太钢公司向本院出具的回复，该回复中太钢公司确认本案中汇通源公司提供的《产品质量证明书》中载明的数据与其ERP系统中留存的数据不一致。且太钢公司向本院提供其2015年后出具的《产品质量证明书》格式与本案中汇通源公司提供的两份《产品质量证明书》不一致。本院认为因汇通源公司出具的《发货清单》中载明案涉钢板中生产商为太钢公司，汇通源公司也向工业公司提供太钢公司出具的《产品质量证明书》，但现太钢公司确认案涉《产品质量证明书》与其系统留存数据不一致且格式不一致，应由汇通源举示相关证据证明案涉钢材符合质量标准。现汇通源公司并未向本院举示相关证据证明案涉钢材符合质量标准，经本院释明后仍不申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。本院依照举证责任认定案涉钢材存在质量问题。其次，双方在合同中明确约定，若因供货质量问题汇通源公司必须无条件退货并承担由此造成的一切经济损失，工业公司依据产品质量存在问题要求汇通源公司退还货款，本院予以支持。但工业公司应将案涉钢材返还给汇通源，工业公司已将案涉钢材制作成罐体无法向汇通源公司返还原物，即使能够返还也因返还成本过大，本院确定由工业公司自行处置案涉钢材，工业公司应当就不能返还的钢材价值予以相应抵扣。此外，工业公司与汇通源公司在《重庆工业设备按照集团有限公司订货合同》中约定所有材料需提供质量证明书及检测报告和合格证。所有材料到现场后由项目部和工程监理进行抽检、复检，合格后方能投入使用和办理资金支付。工业公司在汇通源公司未提供检测报告及合格证的情况下即将按照钢板投入使用，存在部分过错。据此，本院综合考量案涉钢材的数量、残值、工业公司的自身过错等因素，酌情确定汇通源公司向工业公司退还已付货款的50%，即280248.365元。二、关于汇通源公司是否应当向工业公司赔偿损失的问题。工业公司上诉认为案涉钢材存在质量问题，汇通源公司应向工业公司赔偿损失1050539.09元。本院认为工业公司该上诉理由不成立，本院不予采纳。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”工业公司并未向本院举示相应证据证明因案涉钢材存在质量问题给工业公司造成了损失及损失金额，工业公司应承担举证不能的法律后果。对工业公司要求汇通源公司赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。三、关于汇通源公司是否应当向工业公司支付违约金及支付金额问题。首先，如前所述，汇通源公司提供的钢材存在质量问题，汇通源公司未按合同要求提供符合产品质量标准的钢材应承担违约责任。其次，根据汇通源公司与工业公司签订的《重庆工业设备按照集团有限公司订货合同》约定对违约方按违约批次进行违约金额的3‰罚款，但本案中工业公司起诉要求汇通源公司以其已付款为基数，从付款之日起按人民银行同期同类贷款利率计算，工业公司并未依据案涉订货合同要求汇通源公司承担违约责任，系其对自己权利的处分。但本院认为工业公司在汇通源公司未提供检测报告及合格证的情况下即将按照钢板投入使用，存在部分过错。故对其违约金要求，本院酌定为以280248.365元为基数，以本院判决之日即2020年11月26日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止。综上所述，上诉人工业公司的上诉请求部分成立。因二审出现新证据，本院依法对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初80号民事判决；二、重庆汇通源不锈钢工程有限公司在本判决生效后十日内向重庆工业设备安装集团有限公司返还280248.365元；三、重庆汇通源不锈钢工程有限公司在本判决生效后十日内向重庆工业设备安装集团有限公司支付违约金，违约金以280248.365元为基数，从2020年11月26日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止。四、驳回重庆工业设备安装集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费9750元，由重庆工业设备安装集团有限公司负担4875元，由重庆汇通源不锈钢工程有限公司负担4875元；二审案件受理费19500元，由重庆工业设备安装集团有限公司负担9750元，由重庆汇通源不锈钢工程有限公司负担9750元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 克审 判 员  严永鸿审 判 员  邓筱茜二〇二〇年十一月二十六日法官助理  程 婷书 记 员  母雪桥