广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终7259号上诉人（原审被告）：辽河油田建设有限公司，住所地：辽宁省盘锦市兴隆台区***，统一社会信用代码：912**********661XM。法定代表人：赵某1。委托诉讼代理人：魏恩贤，辽宁泰来律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沧州隆亿特防腐保温工程有限公司，住所地：河间市********，统一社会信用代码：911***********548W。法定代表人：刘金荣，总经理。委托诉讼代理人：王立平，广东惠天好律师事务所律师。原审被告：中海石油炼化有限责任公司惠州炼化分公司，住所：惠州市大亚湾区*********，统一社会信用代码：914***********861Y。负责人：赵岩。委托诉讼代理人：杜靖，公司法务。上诉人辽河油田建设有限公司（以下简称辽河油建公司）因与被上诉人沧州隆亿特防腐保温工程有限公司（以下简称隆亿特公司）及原审被告中海石油炼化有限责任公司惠州炼化分公司（中海炼化惠州分公司）买卖合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初495号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人全部诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定辽河油建公司与隆亿特公司存在事实买卖合同关系错误。1、《地管外防腐材料供货备忘录》不是买卖合同，签署备忘录的目的是建立项目用优选防腐材料供应库，从而控制项目施工质量。在一审庭审中，中海炼化提供了与包括隆亿特公司在内的四家供货商签署的防腐材料供应备忘录。备忘录中均明确约定，甲方惠炼二期项目的地管施工承包商根据本备忘录与乙方签订防腐材料的买卖合同。针对惠炼二期项目的地管施工工程，有多家承包商进行施工，也有多家供货商入围可以供货，因此《备忘录》仅是为承包商确定了供货商的范围，针对具体防腐材料的买卖事宜，应当由承包商和供货商自行签订买卖合同来具体约定。2、被上诉人没有证据证明双方就供货事宜进行过任何形式的磋商。依据《备忘录》第二条，实际供货数量及交货期以承包商通知为准。上诉人从未向被上诉人发出过供货通知。上诉人在一审起诉状中称，“承包商急需防腐材料进场施工，就要求隆亿特公司尽快先将防腐材料运至施工现场”但从始至终，被上诉人没有拿出任何证据证明是哪个承包商以什么方式向其提出尽快供货的要求。双方对合同形成过程中的要约和承诺总是有迹可循，是哪些工作人员进行了沟通，针对订货事宜、送货时间、价格，数量，收货地址，质量要求的磋商过程有无通话记录、微信记录、传真、电子邮件等加以证明，总不能是双方什么沟通都没有就送货。事实上，上诉人与被上诉人之间不仅没有书面和口头的买卖合同，而且上诉人从未向被上诉人发出过任何供货通知，甚至上诉人从来没有过与被上诉人缔约的意思表示。双方之间的买卖合同根本不成立。3、在承包商不与其签订合同的情况下，被上诉人的仍然单方送货，任由损失扩大，其应当自行承担责任。被上诉人在一审起诉状中自认，“隆亿特公司决定以材料进场和签订合同同时进行的方式，陆续将防腐材料运至惠州大亚湾。”“第一批防腐材料进场分给三家承包商”；“陆续进场中多次催促辽河公司、十四化建签约，但均借故未签。为保证工程进度，隆亿特公司没有停止材料供应”。上述自认的事实说明是被上诉人在没有接到供货通知，没有缔约买卖合同的情况下，擅自确定送货数量，擅自送到惠州大亚湾，并自做主张“分给三家承包商”。在第一次送货后，承包商“借故”不与其签订合同的情况下仍然单方送货。在上诉人没有订货意思表示的情况下，单方擅自送货属强卖行为，被上诉人的强卖行为不应受到法律保护。4、上诉人并未收到过被上诉人货物，一审法院认定上诉人已收到货无依据。被上诉人提供的送货单上面的签字的人员郝某、柴某、王某，并非上诉人公司工作人员。被上诉人提交的证据显示，上述签字人员分别为XX劳务有限公司及XX有限公司的工作人员，根本不是上诉人公司的人员，不能代表上诉人收货。上诉人公司根本不知道郝某、柴某是何许人，其签名是否真实也无法考证。即使郝某、柴某二人真实存在，该人员也无权代表我公司收取货物，也不排除签收人与送货方有串通的嫌疑。一审法院不顾办证及培训基础资料已不存在的事实，仅凭电脑中留存的办证人员名单附表中有郝某、柴某的名字，而不作进一步核实，就以二人“属于被告辽河油建公司在涉案工地办理了入场证的人员”为由认定二人“是代表辽河油建公司签收货物的”，显然缺少事实依据和法律依据。5、本案中，双方没有一次对账，没有发生一次付款，而被上诉人在五年后才诉讼维权，有悖常理。这足以说明双方不存在买卖合同关系。二、一审法院适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。本案中，被上诉人仅提供了存在严重瑕疵的收货单，除此之外，没有提供其他任何与上诉人之间存在合同关系的证据，在证据严重不足的情况下，一审法院应当适用最高院买卖合同司法解释的规定认定双方买卖合同不成立。综上所述，请求二审法院核实并依法改判。被上诉人答辩称：上诉人答辩的理由，在一审中已经是重复陈述过的内容，并且在上诉中上诉人所提出的相关的合同履行情况，在一审中也做了详细的陈述。本案中的特殊性在于中海炼化惠州分公司在施工过程中，已经确定了由被上诉人单独向中海炼化惠州分公司进行供货。也就是说不管哪一个建筑公司来施工，这个项目过程中，都必须按照中海炼化惠州分公司指定的要求来使用被上诉人的防腐材料。所以，虽然没有签订书面的合同，但是在任何人进场与中海炼化惠州分公司签订施工合同的时候，已经确定了必须使用被上诉人的相关材料，不存在后续一定要签订书面合同的形式。这在一审中已经详细做了查明和论述。上诉人否认在供货单收货人处签名的人是他的工作人员。在开完庭以后，一审法院要求中海炼化惠州分公司提供上诉人的工作人员的入场办证记录中确定，有着三个人的签名，也就是说在进场记录中办证台账中都有这三人都是辽河油建的工作人员，因此才确定了这三个人的签字所收的货物也是上诉人所使用。并且中海炼化惠州分公司也确定备忘录中的购货材料是明确的，因此我们认为一审查明的事实是完全正确的。本案经过几次开庭、几次质证，所以我们认为上诉人的上诉没有客观事实和理由，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。被上诉人向一审法院起诉请求：一、依法判令两被告共同向原告支付材料款1353366.08元；二、依法判令两被告共同向原告承担因施工图纸变更、工程量减少导致原告按招标文件备料和供应的防腐材料未使用部分的损失款100万元；三、依法判令两被告承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：原告隆亿特公司（乙方）与被告中海炼化惠州分公司（甲方）于2014年4月29日签订了一份《地管外防腐材料供货备忘录》，该备忘录约定：甲方的惠炼二期项目的地管施工承包商根据本备忘录与乙方签订环氧煤沥青冷缠带买卖合同，承包商为买方，乙方为卖方；防腐材料费用为26元/平方（防腐面积），其中每平方防腐面积用基带约1.15平方米（价值六元），定型胶约1.3公斤（价值20元）；环氧煤沥青冷缠带交货后，由承包商与乙方进行货款结算，若承包商不按合同规定及时间向乙方支付货款，可向甲方提交《转移支付申请单》，申请甲方代为支付。甲方可依据承包商确认的《转移支付申请单》办理向乙方支付手续，相应代付款项由甲方从当期应付承包商的款项中扣除。甲方根据承包商的申请向乙方代付上述款项，乙方不得据此认定甲方为该款项的支付义务人，并且甲方在任何情况下均不承担承包商是否支付该款项的责任，亦不承担承包商与乙方存在的任何款项支付纠纷责任。2014年3月，被告辽河油建公司与被告中海炼化惠州分公司签订了一份《公用工程区及厂际给排水管网施工总承包合同》，约定由中海炼化惠州分公司将惠炼二期项目的“公用工程区及给排水管网施工”工程发包给被告辽河油建公司施工。上述备忘录签署之后，原告隆亿特公司向被告辽河油建公司承包的惠炼二期项目工地供应环氧煤冷缠带和环氧煤沥青漆，自2014年4月至2014年7月期间，原告隆亿特公司共向被告辽河油建的工地供应环氧煤冷缠带613箱，合计45600平方米，供应环氧煤沥青漆63595.2公斤。上述货物分别由郝某、朱某、柴某在收到上签名予以签收。此后，被告辽河油建公司未向原告隆亿特公司支付货款。原告主张上述货物的价款共计1216486.08元。在本案的审理过程中，被告辽河油建认为原告提交的送货单上签名的收货人不是被告辽河油建的员工或指定收货人。原告申请一审法院向发包方中海炼化惠州分公司调取辽河油建施工期间办理施工单位入场办证资料。中海炼化惠州分公司于2019年12月11日回复一审法院，称据其核实，该案所涉《公用工程区及厂际给排水管网施工总承包合同》，于2014年签署并办理施工入场。由于中海炼化惠州分公司在工程结束后对所有施工单位入场办证及培训等纸质资料均已销毁，现只能查得办证人员电脑留存的辽河油建公司办证台账。根据该办证台账显示，郝某、朱某、柴某属于被告辽河油建当时办理入场证人员。原告提交的郝某、王某、柴某在“惠州市职业病防治院”的体检报告显示，郝某、柴某的单位是“XX劳务有限公司”，王某的单位是“XX有限公司”体检的套餐名称为“惠炼办证dyw”和“办证”。一审法院认为，本案争议的焦点主要是原告和被告辽河油建公司之间是否存在买卖合同关系及被告是否应当向原告支付货款及赔偿损失。关于原告和被告辽河油建公司之间是否存在买卖合同关系的问题。被告辽河油建与被告中海炼化惠州分公司签订了总承包合同，被告辽河油建是被告中海炼化惠州分公司的惠炼二期项目中的“公用工程区及给排水管网施工”工程的总承包商，而原告和被告中海炼化惠州分公司签订的《地管外防腐材料供货备忘录》则可以证明原告是发包方中海炼化惠州分公司选定的上述工程的防腐材料的供应商之一。原告和被告辽河油建公司虽然没有签订书面的买卖合同，但原告提交的送货单显示原告有实际向被告辽河油建承包的上述工程的工地供应货物，虽然被告辽河油建认为送货单上签名的收货人不是其公司员工，但根据一审法院向发包方中海炼化惠州分公司调取的办理施工入场证的记录及原告提交的体检报告，能够证明在送货单上签收货物的人员郝某、柴某、朱某属于被告辽河油建公司在涉案工地办理了入场证的人员，能够认定是代表被告辽河油建公司签收货物的。因此，能够认定原告和被告辽河油建公司存在事实上的买卖合同关系。关于被告应否向原告支付货款的问题。原告和被告辽河油建公司存在事实上的买卖合同关系，原告提交的送货单上签收人员郝某、柴志文、朱某与本院向中海炼化惠州分公司调取的被告辽河油建公司办理入厂证人员的名单能够相吻合，能够证明郝某、柴志文、朱某代表被告辽河油建公司签收了原告交付的相应货物。原告提交的2014年4月16日由王某签名的送货单，因王某不再被告辽河油建公司办理入厂证人员的名单，不能证明该送货单上的货物被告辽河油建公司已经收获。被告辽河油建公司作为买方，应当承担向原告支付货款的义务。原告提交的送货单上虽然没有写明货物的单价或总价，但原告和被告中海炼化惠州分公司在备忘录中海已经约定了价格，原告现主张的价格不超出备忘录约定的价格，本院予以认定。根据原告提交的送货单汇总表，减去王某于2014年4月16日签收的送货单中显示的货物（环氧煤冷缠带118箱，环氧煤沥青油236桶），被告辽河油建公司收到原告的货物价格为1216486.08元。被告辽河油建公司应当向原告支付货款1216486.08元。被告辽河油建公司辩称原告的诉讼请求已经超过了诉讼时效，但原告提交的送货单只显示了送货时间，未显示付款时间，被告辽河油建公司也未提交证据证实其和原告约定了相应的付款时间，不能认定原告的诉讼请求已经超过了诉讼时效。因此被告辽河油建公司的该项辩解理由不能成立，一审法院不予采信。原告请求判令被告中海炼化惠州分公司对上述货款与被告辽河油建公司共同承担付款责任。首先，原告和被告中海炼化惠州分公司签订的备忘录只是约定原告成为涉案工程防腐材料的供应商之一，原告和被告中海炼化惠州分公司之间不存在买卖合同关系，与原告存在买卖合同关系的是该项目的承包商即辽河油建公司；其次，原告和被告中海炼化惠州分公司已经在备忘录中海明确约定原告不得认定被告中海炼化惠州分公司是货款的支付义务人，对承包商是否向原告支付货款不承担责任。因此，原告请求判令被告中海炼化惠州分公司向其承担付款责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。原告请求判令两被告共同向原告承担因施工图纸变更、工程量减少导致原告按招标文件备料和供应的防腐材料未使用部分的损失款100万元。原告该项诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决如下：一、被告辽河油田建设有限公司自本判决生效之日起十日内向原告沧州隆亿特防腐保温工程有限公司支付货款1216486.08元；二、驳回原告沧州隆亿特防腐保温工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25627元，由原告沧州隆亿特防腐保温工程有限公司负担12380元；由被告辽河油田建设有限公司负担13247元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向一审法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，从被上诉人与原审被告中海炼化惠州分公司签订的《地管外防腐材料供货备忘录》可知，被上诉人是发包方中海炼化惠州分公司选定的惠炼二期项目防腐材料的供应商之一，该备忘录明确“承包商为买方，被上诉人为卖方”，而上诉人辽河油建公司是中海炼化惠州分公司惠炼二期项目中“公用工程区及给排水管网施工”工程的总承包商，被上诉人亦提交了《送货单》证明向被上诉人的工地供应了相关货物，因此上诉人与被上诉人之间虽然没有签订书面的买卖合同，却存在事实上的买卖合同关系。上诉人否认《送货单》上签名的郝某、柴某、朱某三人为其公司工作人员，主张不能代表上诉人收货，但根据发包方中海炼化惠州分公司提供的办理施工入场证的台账记录可知，郝某、柴某、朱某属于上诉人辽河油建公司在涉案工地办理了入场证的人员，上诉人亦未能提供相关的证据予以反驳，对此本院不予采纳。一审认定上诉人与被上诉人之间存在事实上的买卖合同关系正确，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25627元，由上诉人辽河油田建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 刘艳妹审 判 员 黄**锋二〇二〇年十一月二十日法官助理 翟婧文书 记 员 王威立