广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤03民申330号再审申请人（一审被告）：成都好医生医学检验所有限公司，住所地成都高新区（**）天欣路******。法定代表人：杨昌胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：周小丁，北京德恒（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜诗仲，北京德恒（成都）律师事务所律师。再审申请人（一审被告）：好医生药业集团有限公司，住，住所地四川省绵阳安州工业园区/div>法定代表人：耿福昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：周小丁，北京德恒（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜诗仲，北京德恒（成都）律师事务所律师。被申请人（一审原告）：中国平安保险（集团）股份有限公司，住，住所地深圳市福田区益田路**平安金融中心**/div>法定代表人：马明哲，该公司董事长。委托诉讼代理人：喻新星，广东君逸律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍立贤，广东君逸律师事务所实习律师。再审申请人成都好医生医学检验所有限公司、好医生药业集团有限公司因与被申请人中国平安保险（集团）股份有限公司侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初31009号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。成都好医生医学检验所有限公司、好医生药业集团有限公司申请再审称，深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初31009号民事判决做出的主要或唯一的民事权利基础证据，即被申请人名下的“平安好医生及图”注册商标（注册号为17554844号、17554836号）经国家知识产权局注册商标专用权无效行政复审、北京知识产权法院注册商标专用权无效行政诉讼一审，北京市高级人民法院注册商标专用权无效行政诉讼终审判决，上述两枚商标将被依法宣告为无效商标，(2018）粤0304民初31009号民事判决的民事权利基础己经自始不存在。(2018）粤0304民初31009号民事判决认定被申请人是“平安好医生及图”注册商标（注册号为17554844号、17554836号）权利人；申请人注册的“平安好医生号”的微信小程序侵犯了上述商标的商标权，并根据我国《侵权责任法》、《商标法》、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关规定判决申请人在上述判决生效后三十日内在《人民法院报》刊登公开声明，消除影响，并赔偿经济损失及维权合理开支共计23.5万元，一审案件审理费由申请人承担2413元等。申请人不服（2018）粤0304民初31009号民事判决，向深圳市中级人民法院提出上诉，二审案号为(2019）粤03民终26286号。在二审审理期间，申请人撤回上诉申请。(2018）粤0304民初31009号民事判决己经进入到执行程序，执行案号为(2020）粤0304执18117号，申请人已经向被申请人支付了23.5万元的赔偿款，尚未履行在《人民法院报》刊登公开声明、消除影响的判决内容。2020年，北京市高级人民法院案号为（2020）京行终429号行政判决书[对应的北京知识产权法院判决为（2019）京73行初5991号行政判决]终审判定“平安好医生及图”注册商标（注册号17554836号）；(2020）京行终544号行政判决书[对应的北京知识产权法院判决为（2019）京73行初5997号行政判决]终审判定“平安好医生及图”注册商标（注册号为17554844号）应当被依法宣告无效。上述两判决的主要理由和依据是：“好医生”注册商标经好医生公司多年在先的连续使用，在第五类人用药产品上己经达到驰名商标保护的程度，应当予以驰名商标保护；被申请人注册“平安好医生及图”的注册商标损害了在先且达到驰名保护的“好医生”注册商标的合法权益，应当予以宣告无效，北京知识产权法院一审判决正确，故驳回了被申请人的上诉请求，维持了一审判决的确认。根据上述确定发生法律效力的司法判决和事实，(2018）粤0304民初31009号民事判决所依据的商标权应当被宣告无效。另根据我国《民法总则》、《商标法》等法律法规的规定，商标权被宣告无效的法律后果是该商标权为自始无效，即在(2018）粤0304民初31009号民事判决做出时，该商标应当为无效商标。所以，申请人依据我国《民事诉讼法》第二百条第一款“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”规定，因北京高级人民法院作出的与涉案权利商标无效的判决，直接导致涉案判决所依据的商标权利基础消失，故(2018）粤0304民初31009号民事判决应当依法予以撤销。综上，为了维护自己的合法权益，申请人特向深圳市中级人民法院申请再审，请予受理，并依法支持申请人的再审请求。中国平安保险（集团）股份有限公司提交意见称，一、北京市高级人民法院作出的(2020）京行终429号、(2020)京行终544号行政判决对（2018）粤0304民初31009号民事案件不具有追溯力。成都好医生医学检验所有限公司、好医生药业集团有限公司提起再审的理由不成立，应当予以驳回。（一）深圳市福田区人民法院作出的(2018）粤0304民初31009号民事判决已生效并执行完毕。2019年8月12日，深圳市福田区人民法院针对被申请人与两申请人侵害商标权纠纷一案作出（2018）粤0304民初31009号民事判决，判令两申请人在《人民法院报》刊登公开声明，消除影响；并判令两申请人赔偿被申请人经济损失及合理开支合计为人民币23.5万元。两申请人不服该判决向深圳市中级人民法院提起上诉，二审案号为（2019）粤03民终26286号。在二审开庭前夕，两申请人撤回了上诉。根据（2019）粤03民终26286号撤诉民事裁定书的签收时间，一审判决干2020年4月3日生效。2020年5月11日，被申请人向深圳市福田区人民法院申请执行，(2018）粤0304民初31009号民事判决遂进入到执行程序，执行案号为（2020）粤0304执18117号。两申请人已于2020年4月下旬向被申请人支付23.5万元的赔偿款，并于2020年6月24日在《人民法院报》第六版刊登了消除影响的声明，即至2020年6月24日，(2018）粤0304民初31009号民事判决已全部执行完毕。（二）《商标法》明确规定，宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决不具有追溯力。(2018）粤0304民初31009号民事判决已生效并执行完毕，第17554844号、17554836号“平安好医生及图”商标即使被宣告无效，但对于上述判决亦不具有追溯力。根据《商标法》第四十七条第二款之规定，宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决不具有追溯力。深圳市福田区人民法院作出的（2018）粤0304民初31009号民事判决已生效并于2020年6月24日全部执行完毕。2020年6月，北京市高级人民法院作出(2020）京行终429号、(2020）京行终544号行政判决，判令国家知识产权局针对第17554836号“平安好医生及图”商标、第17554844号“平安好医生及图”商标重新作出无效宣告的裁定。截止至2020年7月9日，国家知识产权局仍未作出关于第17554836号“平安好医生及图”商标、第17554844号“平安好医生及图”商标的新的无效宣告请求裁定书。退一步讲，国家知识产权局即便作出宣告第17554836号“平安好医生及图”商标、第17554844号“平安好医生及图”商标无效的裁定，也不应对本案具有追溯力。二、有多份证据显示两申请人提交给法院的证明其知名度的关键证据存在数据不实、造假，被申请人正据此就北京市高级人民法院作出的(2020）京行终429号、(2020）京行终544号行政判决向最高人民法院申请再审。（一）本案中两申请人为了证明“好医生”商标知名度，提供了与其所属地税务局、市场监督管理局年报信息不符的审计报告，财务数据涉嫌造假。被申请人由此认为申请人在商标无效宣告行政诉讼案件中提供了重大伪证，“好医生”商标未达到驰名商标保护的程度。申请人为了证明其“好医生”商标的知名度，在本案及针对“平安好医生及图”系列商标无效宣告案件、行政诉讼案件中提供了由四川兴瑞会计师事务所有限责任公司出具的多份审计报告。本案二审程序中，深圳市中级人民法院依职权安排法官去到国家工商行政管理总局调取证据，被申请人的代理律师持深圳市中级人民法院开具的调查令前往成都高新区市场监督管理局、成都高新技术产业开发区税务局、绵阳市安州区市场监督管理局、国家税务总局绵阳市安州区税务局调取两申请人2010年至2018年每年经济数据（包含每年度经营额、净利润、纳税额等数据）及纳税情况。经比对，该多份审计报告所载的经济数据与法院主动调证、律师调证到的两申请人的经济数据存在着极大的差异。多份证据显示两申请人提交给法院的证明其知名度的关键证据存在数据不实、造假，也正因为被申请人取得了这些关键证据，直接迫使申请人在深圳中院二审案件开庭前夕匆匆撤回了上诉。因此，可初步判断两申请人在商标无效宣告行政程序和诉讼程序中提供了重大伪证。其“好医生”商标并未达到驰名商标保护的程度。（二）北京市高级人民法院依据虚假证据材料作出（2020）京行终429号、(2020）京行终544号行政判决缺乏事实依据，该两份行政判决理应被撤销。北京市高级人民法院根据两申请人在行政诉讼过程中提供的证据材料，认定“好医生”注册商标经两申请人多年在先的连续使用，在第五类人用药产品上已经达到驰名商标保护的程序，应当予以驰名商标保护；被申请人注册“平安好医生及图”损害了在先且达成驰名保护的“好医生”注册商标的合法权益，应当予以宣告无效。但被申请人现已有证据材料证明两申请人提供的知名度材料审计报告涉嫌造假，申请人在商标无效宣告行政诉讼案件中提供了重大伪证，“好医生”商标未达到驰名商标保护的程度。基础证据不实，法院判决结论难谓正当合理。在缺乏事实依据的前提下，北京市高级人民法院作出的行政判决理应被撤销。被申请人已就北京市高级人民法院作出的(2020）京行终429号、(2020）京行终544号行政判决向最高人民法院申请再审。三、两申请人就其主动撤回上诉的案件申请再审，是其不守诚信的表现，不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，也有违两审终审制的基本原则，从程序上讲亦不具有行为的正当性。两审终审制是我国民事诉讼的基本制度。当事人如认为一审判决错误的，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。即当事人首先应当选择民事诉讼审级制度设计内的常规救济程序，通过民事一审、二审程序寻求权利的救济。再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序，如在穷尽了常规救济途径之后，当事人仍然认为生效裁判有错误的，其可以向人民法院申请再审。《民事诉讼法》第一百六十四条第一款明确规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”具体到本案，两申请人不服（2018）粤0304民初31009号一审判决向深圳市中级人民法院提起上诉，并于开庭前夕主动撤回上诉。此行为系两申请人对于自己权利的处分，其知晓该行为的法律意义并应承担相应法律后果。对于一审后未提起上诉或撤回上诉后，再申请再审的案件，司法判例多倾向不再予以审查，最高人民法院亦持此观点。综上，被申请人的第17554844号、17554836号“平安好医生及图”商标即使被宣告无效，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决不具有追溯力。对于主动撤回上诉的案件再申请再审，最高人民法院的意见倾向于“不予审查，裁定驳回”。故恳请法院驳回申请人的再审请求，维持一审判决。本院经审查查明：北京知识产权法院于2019年11月11日作出一审行政判决，认定被申请人的“平安好医生及图”注册商标损害了申请人在先且达到驰名保护的“好医生”注册商标的合法权益，应当予以宣告无效。申请人确认其是在收到该一审行政判决后于2020年3月20日申请撤回对本案的上诉。经法院裁定准许申请人撤回上诉后，本案一审判决于2020年4月3日生效，判决主文内容为：一、两申请人于判决生效之日起三十日内在《人民法院报》刊登公开声明，消除影响；二、两申请人于生效之日起十日内赔偿被申请人经济损失及维权合理开支共计23.5万元；三、驳回被申请人的其他诉讼请求。两申请人已于2020年4月下旬向被申请人支付23.5万元的赔偿款，并于2020年6月24日在《人民法院报》第六版刊登了消除影响的声明，至2020年6月24日，(2018）粤0304民初31009号民事判决已全部执行完毕。申请人于2020年6月15日向本院申请再审。国家知识产权局依据北京市高级人民法院的终审行政判决于2020年6月28日作出了对案涉争议商标予以无效宣告的裁定。本院经审查认为，本案为侵害商标权纠纷。首先，两审终审制是我国民事诉讼的基本制度，当事人如认为一审判决错误的，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。即当事人首先应当选择民事诉讼审级制度设计内的常规救济程序，通过民事一审、二审程序寻求权利的救济。再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序。如在穷尽了常规救济途径之后，当事人仍然认为生效裁判有错误的，其可以向人民法院申请再审。对于无正当理由未提起上诉的当事人，一般不应再为其提供特殊的救济机制，否则将使得特殊程序异化为普通程序。这不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，也有违两审终审制的基本原则。结合本案，成都好医生医学检验所有限公司、好医生药业集团有限公司在对一审判决提起上诉后，且知悉北京知识产权法院作出的行政判决认定被申请人的“平安好医生及图”注册商标的合法权益，应当予以宣告无效的判决结果后，又自行撤回上诉，应视为其接受一审判决结果，现其提出再审申请，明显与其在本案诉讼期间行使处分权的行为相悖。其次，《中华人民共和国商标法》第四十七条第一款规定：“依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。”第二款规定：“宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。”第三款规定：“依照前款规定不返还商标侵权赔偿金、商标转让费、商标使用费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。”结合本案，国家知识产权局宣告案涉争议注册商标无效的裁定于2020年6月28日才作出，而生效判决已于该裁定作出前的2020年6月24日执行完毕。依照上述法律规定，虽然国家知识产权局已作出宣告案涉争议注册商标无效的裁定，但该裁定对本案已执行完毕的生效判决已不具有追溯力，且没有证据证明商标注册人存在恶意或不返还商标侵权赔偿金明显违反公平原则的情形。综上所述，本案无需再审，对申请人的再审申请，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回成都好医生医学检验所有限公司、好医生药业集团有限公司的再审申请。审判长  赖建华审判员  鄢宁娟审判员  黄爱斌二〇二〇年十一月三十日书记员  关晓红