广东省茂名市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤09行终174号上诉人（原审原告）周业华，男，1967年12月4日出生，汉族，住广东省茂名市XX。被上诉人（原审被告）茂名市茂南区城市管理和综合执法局。住所地：茂名市茂**站前六路**大院**。法定代表人朱任全，局长。出庭应诉机关负责人张卫国，副局长。委托诉讼代理人吴帅强，广东鸿基律师事务所律师。上诉人周业华诉被上诉人茂名市茂南区城市管理和综合执法局行政处罚纠纷一案，上诉人周业华不服广东省茂名市茂南区人民法院作出的（2020）粤0902行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。原审法院查明，原告周业华于2017年11月20日取得[茂南]（农建）建字第（XX）XX号《建设工程规划许可证》，获许在茂名市茂南区河东街道禾黎居委黎和路建设住宅，建筑投影面积为80平方米（五层半），建筑首层层高不得超过4.2米，贰层以上层高不得超过3.3米。2018年10月22日，茂名市茂南区城市管理和综合执法局对周业华在茂名市茂南区黎和路在建房屋进行调查，经现场勘查，周业华经规划主管部门审批报建住宅五层半楼房，单层报建面积80平方米，实建面积96.2平方米，擅自超建面积（每层）16.2平方米和超建第六层（半层）面积48.1平方米及超建第七层面积96.2平方米，超建面积233.4平方米，总违建面积673.4平方米。茂名市茂南区城市管理和综合执法局在现场进行了勘查并拍照取证后，于当天进行了立案，并向周业华发出茂南城管停字NO.0004955《责令停止建设通知书》。茂名市茂南区城市管理和综合执法局立案后，依法询问周业华后，于2019年6月26日经集体研究讨论后，于2019年7月2日向周业华进行了行政处罚前的告知，将拟作出处罚的事实、理由、依据告知周业华,并告知周业华有陈述、申辩、听证的权利。茂名市茂南区城市管理和综合执法局于2019年7月15日作出茂南城管执法罚字[2019]211号《行政处罚决定书》，认定周业华经规划主管部门审批报建住宅五层半楼房，单层报建面积80平方米，实建面积96.2平方米，擅自超建面积（每层）16.2平方米和超建第六层（半层）面积48.1平方米及超建第七层面积96.2平方米，超建面积233.4平方米，总违建面积673.4平方米。该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款规定，属违法建设行为，擅自建设的上述建筑物属违法建筑物。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，对周业华作出行政处罚：责令原告在收到行政处罚决定书之日起一个月内自行拆除上述违法建筑物，并处以该建设工程造价5%的罚款，即罚款人民币46629元。（工程造价按照《2018年第四季茂名市建设工程造价参考经济指标》中2018年10月7层内住宅楼经济指标1384.88元/㎡计算，共人民币932578元。）周业华不服上述行政处罚决定，遂向原审法院提起行政诉讼。原审法院认为，根据《茂名市茂南区城市管理和综合执法局职能配置、内设机构和人员编制规定》的规定，茂名市茂南区城市管理和综合执法局对其行政区域内的违反城乡规划法建筑具有行政处罚权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款规定，建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的,城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示；第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的,限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（一）项规定，有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形，超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度且超出合理误差范围的。根据上述法律规定，周业华应在其取得的建设工程规划许可范围内进行建设。本案中，周业华经规划主管部门许可建设住宅五层半楼房，单层面积为80平方米，实建面积96.2平方米，擅自超建面积（每层）16.2平方米和超建第六层（半层）面积48.1平方米及超建第七层面积96.2平方米，总建筑面积673.4平方米，规划许可面积440平方米，超建面积233.4平方米。根据上述法律规定，周业华建设的建筑物已超过建设工程规划许可证确定的建筑面积及建筑高度，且超出合理误差范围，属无法采取改正措施消除影响的建筑物，因此，茂名市茂南区城市管理和综合执法局经过调查取证，履行了处罚前告知，告知陈述、申辩权、听证等程序，作出被诉茂南城管执法罚字[2019]211号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告的诉求无事实和法律依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告周业华的诉讼请求。上诉人周业华不服原审判决，向本院提出上诉请求：1．撤销茂名市茂南区人民法院（2020）粤0902行初21号行政判决；2．撤销茂名市茂南区城市管理和综合执法局作出的茂南城管执法罚字[2019]211号行政处罚决定书；3．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定茂名市茂南区城市管理和综合执法局有权对上诉人进行处罚，是错误的。根据《城乡规划法》第六十四条的规定，对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为有权进行查处的主体为县级以上地方人民政府城乡规划主管部门。而根据茂名市人民政府行政部门的职能分工，我市的城乡规划主管部门为茂名市自然资源局。虽然茂名市茂南区城市管理和综合执法局称其是根据中共茂名市茂南区委办公室、茂名市茂南区人民政府办公室颁发的《关于印发的通知》授予该局集中行使省政府决定赋予的城市管理领域的包括住房城乡建设领域法律、法规、规章规定的全部行政处罚权及相关行政强制权，但在《城乡规划法》没有明确规定可以由政府授权其他部门行使本法的执法权时，中共茂名市茂南区委办公室和茂名市茂南区人民政府办公室是无权违反法律规定授权其行政部门行使《城乡规划法》规定的执法权的。故被上诉人是属于无权或超越职权对上诉人进行处罚。二、茂名市茂南区城市管理和综合执法局作出的行政处罚行为违反法定程序。被上诉人在作出行政处罚决定书前拒绝听取上诉人的陈述和申辩，根据《行政处罚法》第四十一条的规定，茂名市茂南区城市管理和综合执法局做出的行政处罚决定不能成立。一审认为定茂名市茂南区城市管理和综合执法局作出行政处罚的程序合法是错误的。三、茂名市茂南区城市管理和综合执法局对上诉人作出的行政处罚是选择性执法，明显不公不当。首先，上诉人建房地的周边大部分民居都存在超建的问题，之前的城乡规划主管部门茂名市城乡规划局均是处以罚款，而非责令拆除。其次，上诉人超建部分与其他合法房屋部分为一整体，如果拆除，将会对房屋结构和房屋安全造成影响。根据《城乡规划法》第四十三条的规定，在确需变更的情况下，是允许建设单位向城乡规划主管部门提出变更规划条件申请的。城乡主管部门应当考虑上诉人的实际居住需要及房屋结构安全等因素，允许上诉人采取补救措施申请规划变更、或对上诉人超建部分处以罚款而无须拆除。茂名市茂南区城市管理和综合执法局对上诉人的行政处罚明显是不公不当。综上，茂名市茂南区城市管理和综合执法局作出的行政处罚决定书超越职权、违反法定程序、选择性执法，明显不当。被上诉人茂名市茂南区城市管理和综合执法局辩称：一、一审判决认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确，依法应当维持。周业华因不服行政处罚而提起行政诉讼，为此一审依据《行政诉讼法》的规定，对本案依法进行了审理。庭审过程中，对双方提交的全部证据进行了质证及审查，给予双方充分发表辩论意见，庭后依法进行合议，最终作出“驳回原告周业华的诉讼请求”的判决。可见，一审判决对本案的审理认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确，依法应当维持。二、上诉人的上诉请求理据不足，应予驳回。上诉人在《行政上诉状》中主张被上诉人没有行政处罚权、行政处罚违反法定程序、行政处罚不合理，对于这三个问题，一审判决经法庭调查，已依法查明被上诉人“具有行政处罚权”，“因此，被上诉人经过调查取证，履行了处罚前告知，告知陈述、申辩权、听证等程序，作出被诉茂南城管执法罚字[2019]211号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告的诉求无事实和法律依据，不予支持”。由上，被上诉人认为，上诉人的上诉请求理据不足，应予驳回。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法。恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。本院根据双方当事人提供的证据材料情况，对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、对违法建筑进行处罚是否是茂名市茂南区城市管理和综合执法局的职权范围；二、茂名市茂南区城市管理和综合执法局作出茂南城管执法罚字[2019]211号《行政处罚决定书》是否合法。一、关于茂名市茂南区城市管理和综合执法局对违法建筑是否具有行政处罚职权的问题。茂名市茂南区城市管理和综合执法局适用《城乡规划法》对周业华进行处罚。《城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”是一种行政处罚。《行政处罚法》第十六条规定“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”。根据《中共广东省委、广东省人民政府关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的实施意见》规定，2017年底，全省设置城市管理和综合执法机构，实现城市管理集中行使行政处罚权。同时，《茂名市茂南区城市管理和综合执法局职能配置、内设机构和人员编制规定》中明确，茂名市茂南区城市管理和综合执法局对其行政区域内的违反城乡规划法建筑具有行政处罚权。因此，虽《城乡规划法》规定对违法建设的执法主体不是城市管理行政执法部门，但根据上述规定，在茂名市茂南区，城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权已由城市管理行政执法部门集中行使。故被上诉人茂名市茂南区城市管理和综合执法局职权来源合法，有权对违反城市规划的违法行为作出责令限期拆除违法建设的行政行为。二、被上诉人茂名市茂南区城市管理和综合执法局作出茂南城管执法罚字[2019]211号《行政处罚决定书》是否合法。《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款规定“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示”、第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，周业华经规划主管部门许可建设住宅五层半楼房，单层面积为80平方米，实建面积96.2平方米，擅自超建面积（每层）16.2平方米和超建第六层（半层）面积48.1平方米及超建第七层面积96.2平方米，总建筑面积673.4平方米，规划许可面积440平方米，超建面积233.4平方米。周业华建设的建筑物已超过建设工程规划许可证确定的建筑面积及建筑高度，属于违法建设行为。周业华上诉主张，上诉人超建部分与其他合法房屋部分为一整体，如果拆除，将会对房屋结构和房屋安全造成影响。根据《城乡规划法》第四十三条的规定，在确需变更的情况下，允许建设单位向城乡规划主管部门提出变更规划条件申请。城乡主管部门应当考虑上诉人的实际居住需要及房屋结构安全等因素，允许上诉人采取补救措施申请规划变更、或对上诉人超建部分处以罚款而无须拆除。根据《城乡规划法》第六十四条的规定，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，方可限期改正，处以罚款；《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（一）项规定“有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形，超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度且超出合理误差范围的。”根据上述法律规定，周业华建设的建筑物属超出合理误差范围，无法采取改正措施消除影响的建筑物，且在其建设过程中，茂名市茂南区城市管理和综合执法局曾向其发出《责令停止建设通知书》，责令其停止建设，但周业华仍继续建设，造成了损失的扩大。因此，对于周业华该上诉意见，本院不予采纳。周业华上诉称，茂名市茂南区城市管理和综合执法局在处罚过程中拒绝听取其陈述、申辩，程序违法。根据现有证据材料，茂名市茂南区城市管理和综合执法局在作出处罚决定前，向周业华发出《行政处罚事先告知书》，告知其有陈述、申辩及听证的权利，但周业华未申请听证，材料中亦未反映其提出了陈述、申辩，因此对于该上述意见，本院不予采纳。综上，上诉人周业华的上诉请求和上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。茂名市茂南区城市管理和综合执法局经过调查取证，履行了处罚前告知，告知陈述、申辩权、听证等程序，作出被诉茂南城管执法罚字[2019]211号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原审法院驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人周业华负担。本判决为终审判决。审判长 叶 滢审判员 张国平审判员 欧卫慧二〇二〇年十一月十一日书记员 王晓婷附：相关法律条文《中华共和国行政处罚法》第十六条国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。