北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终12514号上诉人（原审被告）：北京顺安益兴建材有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇狼垡二村献泊路**。法定代表人：路行德，经理。委托诉讼代理人：路光亮，山东尽善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京良珲建筑机械设备有限公司，，住所地北京市朝阳区安立路****楼**法定代表人：郭起珲，经理。委托诉讼代理人：郭吉良，1964年5月2日出生，汉族，该公司职员上诉人北京顺安益兴建材有限公司（以下简称顺安公司）因与被上诉人北京良珲建筑机械设备有限公司（以下简称良珲公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初89538号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人顺安公司之诉讼代理人路光亮，被上诉人良珲公司之诉讼代理人郭吉良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。顺安公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回良珲公司的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由良珲公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律不当。本案的事实为：1.2016年11月24日，双方签订混凝土搅拌站搬迁及安装合同，约定良珲公司为顺安公司进行搅拌机拆除、装卸、运输、翻新、安装、调试等，包括钢结构、电路、水路和气路的安装，连接、紧固和整机的联机调试全面工作，同时约定良珲公司负责所有保温设施恢复完好，材料由良珲公司承担。另约定良珲公司负责提供搅拌机安装过程中的技术支持。合同签订后，顺安公司依约按进度履行了付款义务，但是良珲公司没有按照约定的进度履行合同义务，运输过程中丢失多个配件，导致无法正常安装。为尽快投入生产，顺安公司购买了多个缺失的钢材、人字形皮带、管件、电缆线、三角带、气缸、传感器、搅拌生产软件、斜皮带封闭。尽管如此，良珲公司因人手不齐、缺乏管理，并且给顺安公司的安装出现问题，导致无法使用、无法投入运营、工期拖延太长，严重的违背了合同交工期限，给顺安公司造成了土地租赁费等损失。顺安公司提出上述问题后，双方进行多次谈判，最终无果。良珲公司给顺安公司安装出现问题导致无法使用、无法投入运营，给顺安公司造成了土地租赁费等损失，顺安公司已经提出反诉。2.良珲公司曾向大兴区人民法院起诉，案号为（2020）京0115民初12553号，顺安公司提出管辖异议和反诉请求后，良珲公司提出撤诉，提供撤诉裁定一份。良珲公司未依约定完成合同约定义务，顺安公司有权利拒付剩余款项。3.鉴于第一条的事实，良珲公司方未依约履行合同义务，顺安公司行使抗辩权，有权拒付相应的款项，良珲公司给顺安公司造成的损失远远大于良珲公司的请求金额。二、一审判决程序违法。一审法院没有在约定的时间进行开庭审理，原定于2020年6月9日上午九点开庭，顺安公司代理人便与一审法院取得联系，一审法官让顺安公司等待并说其它案件占用法庭；十一点之后，顺安公司与一审法官进行联系，一审法官说还没有开完；一审法官与代理人商议下午开庭，因代理人下午有开庭任务未同意；法官让继续等待，可是代理人因有业务而被其他电话占用，没有发现一审法官的电话，网络也未开通；下午与一审法官电话联系，一审法官说已开庭完毕并进行了缺席判决。对此，一审法院属于程序错误，剥夺了顺安公司的诉讼权利和反诉的权利，其理由如下：1、开庭传票是上午九点开庭，十一点未开庭。2、顺安公司的网络未打开，则不能进行开庭审理。3、顺安公司未收到一审法院进行开庭审理的电话，顺安公司不是故意的，不应该继续开庭审理。4、即使顺安公司参加开庭审理，也不能在十二点之前完成，因为顺安公司需要反诉；继续开庭不但剥夺顺安公司的休息权，而且还影响顺安公司的代理人下午的开庭。综上，请求依法撤销一审判决，发回重审或依法驳回良珲公司的诉讼请求。良珲公司辩称：同意一审该项判决，不同意顺安公司上诉请求和理由。顺安公司向一审法院起诉请求：1、判令顺安公司支付110000元；2、判令顺安公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年11月24日，甲方（顺安公司）与乙方（良珲公司）签订《混凝土搅拌站搬迁及安装合同》，约定甲方委托乙方拆除、装卸、运输、翻新、安装、调试位于狼垡工地的HZS180型和HZS120型混凝土搅拌机及其他成套设备。合同总价为510000元，合同签订后预付100000元，搬迁设备全部运送到现场后付100000元，设备钢结构安装完毕后付100000元，设备调试完毕后付100000元，尾款一年内付清。总工期40天（因甲方原因及自然因素造成影响除外），具体如下：签订合同后于七日内进场开始拆除，二十日内将混凝搅拌站机及其它成套设备拆除完毕，并运输至甲方安装现场，甲方基础施工完毕，具备安装条件后二十天完成设备安装调试。由乙方安装原因造成的机组设备损坏，一年内由乙方全部免费负责。良珲公司提交银行进账单4张，证明顺安公司向良珲公司支付了400000元。具体付款明细如下：2016年12月13日，顺安公司向董克梅支付100000元；2016年12月26日，顺安公司向董克梅支付100000元；2017年2月22日，顺安公司向良珲公司支付100000元；2017年4月26日，顺安公司向董克梅支付100000元。诉讼中，良珲公司称董克梅为良珲公司法定代表人郭起珲之母。诉讼中，良珲公司称良珲公司于2016年12月入场，进行拆除工作，因顺安公司基础施工建设没有施工完毕，良珲公司于2017年3月又重新入场，2017年4月26日去调试，2017年5月3日良珲公司完成了主机楼的封装，2017年5月5日顺安公司正式生产。一审法院认为：良珲公司与顺安公司签订《混凝土搅拌站搬迁及安装合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照约定及法律规定履行各自的义务。根据现有证据可知，良珲公司已经履行了设备拆除及安装的合同义务，顺安公司未完全履行付款义务，尚欠良珲公司110000元未付，良珲公司有权主张该笔款项，对于良珲公司要求顺安公司支付110000元的诉讼请求，一审法院予以支持。顺安公司经一审法院合法传唤未出庭应诉，不影响一审法院根据查明的事实，依法做出缺席裁判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：顺安公司于一审判决生效之日起7日内支付良珲公司110000元。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审中，顺安公司向法庭递交如下证据：第一组证据为《混凝土搅拌站搬迁及安装合同》，以此证明良珲公司未按合同约定履行职责，未办理调试后的交接和结算，因此顺安公司不应支付案涉款项；第二组证据为《城乡院落土地租赁合同》、《高压供用电合同》、《保定供电公司客户电费明细台账》及电费发票、2017年1月-4月工资表，以此证明因良珲公司延期履行而给顺安公司造成的经济损失；第三组证据为《钢结构加工制作安装合同》、方斌田斜皮带封闭用料明细、付方斌田工程款的付款凭证以及恢复后的照片资料，以此证明良珲公司未按照合同约定履行，后由顺安公司委托其他施工队将搅拌机斜皮带及主楼恢复，此部分费用理应由良珲公司承担，在合同约定价款中予以扣除；第四组证据为顺安公司购买搅拌机组材料明细及相应票据，以此证明良珲公司在拆除、装卸、运输、安装设备的过程中导致部分配件及硬盘丢失，丢失后由顺安公司自行购买；第五组证据为北京易通天下科技有限公司出具的软件升级服务费增值税普通发票，以此证明由于良珲公司所安装的软件并未给付北京易通天下科技有限公司安装费，致使该软件无法使用导致设备瘫痪，由顺安公司代付软件费30000元，此费用应由良珲公司承担；第六组证据为配料斗图片，以此证明良珲公司将配料斗安装错误，至今未对其调换，现顺安公司要求良珲公司履行约定，将配料斗安装至正确位置；第七组证据为粉料仓图片，以此证明良珲公司未按约定将配套粉料仓粉刷翻新，现要求良珲公司按照合同约定履行，如不履行应按照市场价值赔偿顺安公司损失；第八组证据为（2019）京0105民初69816号及（2020）京03民终6016号民事判决，证明上述判决中案外公司与本案的情况相同，良珲公司请求支付货款的请求被驳回；第九组证据为与朝阳法院法官助理通话录音文字整理，以此证明朝阳法院存在程序违法行为。良珲公司发表如下质证意见：针对第一组证据，真实性认可，证明目的不认可，顺安公司的基础施工不具备安装条件；针对第二组证据，真实性与证明目的均不认可，顺安公司只派有一人在工地上；针对第三组证据，真实性与证明目的均不认可，斜皮带封闭不在双方合同的约定之中，与本案无关；针对第四组证据，真实性与证明目的均不认可，顺安公司提供的该份证据是对甲方提的要求，是甲方应更换的配件，其中亦不包含支撑平台及硬盘的购买；针对第五组证据，真实性与证明目的均不认可，顺安公司提供的增值税普通发票的日期是2017年6月27日，名称中明确的是“软件升级服务费”，与本案无关，良珲公司只提供搅拌机安装过程中的技术支持；针对第六组证据，真实性与证明目的均不认可，搅拌机组配套料斗2方与3方尺寸不同，无法相互安装；针对第七组证据，真实性与证明目的均不认可，粉料仓是白色证明已经翻新过；针对第八组证据，真实性与证明目的均不认可，上述判决书未加盖有法院印章，真实性无法确认；针对第九组证据，真实性无法确认，证明目的亦不认可。本院经审查认为，对第一组证据的真实性予以确认，但仅凭该份合同无法佐证其证明目的；对第二、三、四、五、六、七组证据的真实性难以采信；对第八组证据的真实性予以采信，但与本案之间缺乏关联系；对第九组证据，良珲公司对其真实性不予认可，本院无法核实该录音的真实性，且顺安公司未提交其他证据佐证其主张，本院对该证据的证明内容不予确认。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经审查，本案二审的争议焦点为顺安公司是否应向良珲公司履行付款义务。本案中，顺安公司主张良珲公司未按合同约定的进度履行合同，且安装过程中出现配件丢失的情况致使设备无法使用，故其不应向良珲公司履行付款义务。良珲公司辩称其是由于顺安公司基础施工建设没有完成致使工期延迟，且并不存在丢失配件的情况，而是顺安公司应依据合同约定进行配件更换。本院认为，根据双方签订的《混凝土搅拌站搬迁及安装合同》的约定，该合同总价为510000元，合同签订后预付100000元，搬迁设备全部运送到现场后付100000元，设备钢结构安装完毕后付100000元，设备调试完毕后付100000元，尾款一年内付清。根据良珲公司一审期间递交的银行进账单显示，顺安公司已分四次向良珲公司支付了400000元，应认为良珲公司已经按照合同的约定完成了设备拆除、装卸、运输、安装、调试等相应合同义务。现顺安公司主张良珲公司工期延迟且设备零件丢失，但并未对上述情况系良珲公司的过错递交相应的证据予以佐证，故对顺安公司上述主张本院难以采信。一审法院认定良珲公司已履行合同义务，顺安公司应向良珲公司支付剩余尾款110000元的判决并无不当，本院予以维持。另，关于顺安公司上诉称一审法院程序违法的主张，本院已在证据认定的部分进行论述，此处不再赘述。综上，顺安公司的上诉请求及理由不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由北京顺安益兴建材有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 淼审 判 员  刘 茵审 判 员  田 璐二〇二〇年十一月三十日法官助理  王亚楠书 记 员  刘 爽