广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终444号上诉人（原审原告）：聂民生，男，1957年11月19日出生，汉族，住广东省封开县***************。委托诉讼代理人：黄小凤，广东途龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：祁建平，广东金桥百信（肇庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德庆县交通客运有限公司封开长旺分公司，住所地广东省封开县江口镇封川车站。法定代表人：廖灿，该公司经理。委托诉讼代理人：马杰辉，该公司员工。被上诉人（原审被告）：德庆县交通客运有限公司，住所地广东省德庆县新圩镇德庆粤运汽车站**东面。法定代表人：林庭威，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄明华，广东砚正律师事务所律师。委托诉讼代理人：谈肇峰，广东砚正律师事务所律师。上诉人聂民生与被上诉人德庆县交通客运有限公司封开长旺分公司（以下简称长旺分公司）、德庆县交通客运有限公司（以下简称德庆公司）合同纠纷一案，不服封开县人民法院(2018)粤1225民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人聂民生的委托诉讼代理人黄小凤、祁建平、被上诉人长旺分公司及其委托诉讼代理人马杰辉、被上诉人德庆公司的委托诉讼代理人黄明华、谈肇峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。聂民生上诉请求：撤销一审判决，改判长旺分公司、德庆公司赔偿聂民生的粤H*****号客车停运期间的经济损失约4927500元(停运损失暂从2015年3月25日计至2018年3月25日)。事实与理由：一、一审法院对合同违约责任的承担予以区分过错责任的认定，违反双方合同约定及《中华人民共和国合同法》的规定，属于对法律关系的认识错误。聂民生与长旺分公司的营运客车承包合同纠纷，源于长旺分公司在2015年4月14日向聂民生发出了一份承包合同期满终止的通知，认为聂民生存在违章等违法行为，违反合同约定解除合同，并停止了聂民生车辆的营运活动。但事实上聂民生并不存在长旺分公司所述的违约行为，且长旺分公司不存在约定的合同解除权，双方的合同关系没有解除，长旺分公司应当继续履行合同义务。已经生效的(2017)粤12民终1780号民事判决书及(2017)粤12民终388号民事判决书均确定双方的合同有效、长旺分公司解除合同不合法及合同期限截至2021年7月15日届满的事实。由此可见，长旺分公司作出的一系列行为均是没有合同依据的，属于合同期内单方违法解除合同的行为，合同现仍处于有效履行期限内。而长旺分公司却没有继续依约恢复聂民生粤H*****号客车的营运，明显违反了《营运客车承包合同》和《车辆经营合作补充协议》的约定，导致聂民生持续产生营运损失，长旺分公司的行为属于重大合同违约行为。一审法院认为聂民生存在超速、违规停车等行为，应承担合同的次要责任，此认定与已经生效的(2017)粤12民终1780号民事判决书作出的事实认定相矛盾，(2017)粤12民终1780号民事判决已查明聂民生不存在合同违约行为，并认为长旺分公司解除合同没有合同依据。因此，一审法院认定事实错误，本案损失责任应全部由长旺分公司承担。二、一审法院未按聂民生的申请有效组织评估鉴定，且又拒绝接受聂民生自行委托评估鉴定的结论，损害了聂民生的举证权利。聂民生作为损失的主张方，在起诉时已经提交了停运前一段时期内的营运收入和不齐全的成本支出票据，同时为了能够客观体现停运前的营运收入状况，聂民生申请一审法院主持委托评估。经摇珠，一审法院选出了两家评估机构，第一家为首选评估机构，第二家为备用评估机构。一审法院在首选评估机构认为无法对涉案车辆停运损失作出评估后就拒绝再次组织第二家评估机构进行评估，明显剥夺了聂民生申请评估鉴定的权利。众所周知，正因为被评估的事务价值资料不齐全，故才委托由专业评估机构通过市场法、收益法等技术手段作出估值数据。因此，在第一家被选定的评估机构不愿作出评估的情况下，一审法院应当启动备选评估机构，又或者重新选定新的评估机构再次组织评估。聂民生在一审法院表示不再组织重新评估后，即自行委托评估，最终得出了相应的评估结论，并提交给了一审法院作为证据使用。通过聂民生提交的评估报告，可以反映出一审法院摇珠选定的首家评估机构认为对本案损失无法评估的结论并不真实。为此，一审法院如不组织重新评估，则应当就聂民生提交的评估报告组织质证，而不是简单机械认为评估报告是庭审后提交，长旺分公司、德庆公司不同意质证即不予采纳。为此，请二审法院重新组织评估，或直接采纳聂民生的评估结论，以实际解决诉讼当事人之间的纠纷。三、一审法院从2018年12月24日确定鉴定机构到鉴定机构于2019年8月9日出具复函，一共229天，而最高院法发【2001】23号文件第21条规定的鉴定期限为30天，最长60天，可见鉴定是严重超期的。另鉴定人在一审法院开庭时没有到庭接受咨询，违反法律规定。此外，一审法院审理本案严重超过法律期限，从2018年4月13日立案到2019年10月30日作出判决，一共526天，减去鉴定时间229天和法定的180天，一审法院审理本案仍然超过法律期限153天，属于严重超期。综上，请二审法院对一审法院的判决予以纠错改判。长旺分公司、德庆公司答辩称，一、长旺分公司、德庆公司没有违约，不应承担赔偿责任。聂民生购买的车辆登记日期为2010年4月27日，该车辆的有效期应至2016年4月26日，但截至2016年4月底，聂民生仍未更新车辆。《车辆经营合作补充协议》第三条规定：每期更新新车经营期限为六年……。由于聂民生没有更新车辆，严重影响客运安全，出于安全考虑，该客运班次必须按规定停止。根据《营运客车承包合同》第六条第（一）、（二）项约定，《车辆经营合作补充协议》第六条约定及广东省交通厅《关于进一步促进我省道路客运业发展意见的通知》（粤交运[2003]864号），上述合同及补充协议约定的“遇国家政策改变”条件已经成就，合同条款与国家法律、法规以及交通主管部门的相关规定相抵触，双方应无条件解除合同及补充协议并终止履行。况且，聂民生到期没有更新车辆，长旺分公司已尽通知义务，不属于违约。而根据《广东省跨市客运标志牌招标办法》第二条第二款的规定，即使标志牌仍然有效，但聂民生的客车已经上路营运6年，必须停止载客经营。二、聂民生在一审开完庭后提交的《资产评估报告》，不能作为认定案件事实的依据。1.聂民生在一审举证期限届满前没有申请延期举证，聂民生没有正当理由在一审开完庭后才提交《资产评估报告》，聂民生严重超过举证期限，长旺分公司、德庆公司依法不予质证。2.聂民生在《民事上诉状》的第3页第5行中明确指出“不齐全的成本支出票据”。广东广信资产评估有限公司明知聂民生的资料不充分，仍然作出《资产评估报告》，显然是不真实、不合法的。3.《资产评估报告》的评估对象和范围不合法。《资产评估报告》的评估对象为3辆营运客车承包合同期内的停运损失。但本案争议的仅是其中一辆，不能以《资产评估报告》中的一部分内容认定本案的事实。4.《资产评估报告》的评估依据不合法。《资产评估报告》第10页第六条评估依据第（一）项的“行为依据：无”。也就是说，评估公司忽略各种成本票据，在无视成本前提下得出的评估结论当然是不真实、不合法的。5.《资产评估报告》的评估程序、主体均不合法。根据《司法鉴定程序通则》第二十七条、第三十五条及《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第五条的规定，虽然《资产评估报告》后面有两人签名，但没有复核人，不符合上述《决定》规定的“每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人”的要求，因此是不合法的。6.《资产评估报告》不属于证据意义上的鉴定意见。根据《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》第313-314页，鉴定人只有是接受人民法院委托，通过科学方法对委托的专门性问题所出具的鉴定意见才是《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条所确定的八类证据中的鉴定意见。7.聂民生单方委托评估有违公平正义。司法鉴定的公正性，在于鉴定人要基于中立立场对争议事实作出客观意见，即鉴定意见必须具备价值中立性。而聂民生单方委托评估恰恰破坏了这种价值中立性，这种单方委托情形，相当于鉴定人受聘于聂民生，鉴定人受人之托，在行为上接受聂民生的费用，在主观上迎合聂民生的需求，从而作出结论，双方是一种交易关系。如果采信《资产评估报告》，长旺分公司、德庆公司必将承担不利后果。三、鉴定人不需要出庭作证，双方当事人没有申请鉴定人出庭作证。一审法院收到司法评估机构的《复函》不属于鉴定意见，只是对委托事项不能鉴定作为答复，因此不需要出庭，鉴定期限及审判期限受本案件客观原因，适当延长，情有可原，聂民生在一审诉讼时未提出反对意见。综上所述，聂民生的上诉请求缺乏事实与法律依据，请二审法院依法驳回聂民生的上诉请求。聂民生向一审法院起诉请求：1.判令长旺分公司、德庆公司给聂民生赔偿粤H*****号客车停运期间（暂从2015年3月25日计至2018年3月25日）的损失约4927500元（暂按照该车停运前一年的平均营运收入计算，具体以评估为准）。2.本案全部诉讼费用由长旺分公司、德庆公司承担。一审法院认定事实：2012年8月28日，以封开长旺分公司为甲方，聂民生为乙方签订《营运客车承包合同》，其中约定，一、经营事项（一）客运标志牌约定：甲方提供1块封开至中山客运标志牌（客运标志牌号码为：H6-T1001）供乙方承包经营。1.该客运标志牌的经营权和使用权归甲方，乙方在合约约定条件下承包经营该客运标志牌。4.承包经营客运标志牌期限，以2009年7月份甲、乙方签订的车辆经营合同补充协议为准，不受车辆牌号限制，乙方更新新车，重新签定车辆合同继续经营，合同内容原则上不变。（二）车辆约定，1.车辆由乙方出资购置，所有权属归乙方。二、承包期限和车辆处理约定：（一）本期车辆承包期限约定，在同时满足下列4个条件前提下，本合同的承包经营期限为6年，即2012年3月28日至2018年3月27日止。三、承包费用，1.乙方每月给甲方支付2500元，每月20日前支付下1个月的承包经营费用。六、其他（二）本合同与国家法律、法规及交通部门的相关规定相抵触的，以国家和交通主管部门规定为准。（五）2009年7月签订的车辆经营合作补充协议继续有效，如与本合同有抵触的以补充协议为准。甲、乙方于2009年7月16日签订的《车辆经营合作补充协议》其中约定：二、在乙方没有违反下列行为之一的情况下，合同期满甲方应无条件给乙方更新车辆，不得收取乙方报废更新开班费用。1.不遵守甲方的管理制度或拒不接受甲方安全、质量信誉监控的；2.合同期间违法、违纪经营屡教不改的；3.使用承包车辆参与非法活动的；4.承包车辆技术等级评定达不到合同约定合作线路所需等级的；5.严重丧失职业道德引发严重后果的；6.无力承担商务、民事、经济责任的；7.触犯刑法，被剥夺和限制行动自由的。三、每期更新新车经营期限为六年，最多更新二期，二期更新后，根据情况协商。六、以上补充协议如遇国家政策改变或不可抗力因素影响，致使补充协议无法履行时，双方应无条件解除。长旺分公司在2015年4月14日以聂民生“在合同期间，聂民生多次违反公司管理规定和合同规定”为由向聂民生发出《关于取消粤H*****车（聂民生）营运客车承包合同决定书》，决定“取消2012年8月28日同聂民生签订的粤H*****车营运客车承包合同，并要求其在本决定下达之日起45日内将粤H*****车转出或报废”。聂民生在2015年6月24日向长旺分公司递交了《恢复粤H*****车辆排班申请书》，对长旺分公司“取消2012年8月28日双方签订的《营运客车承包合同》”提出了异议，申请长旺分公司立即发放粤H*****车的客运标志牌、恢复粤H*****车辆的发车报班和支付经济损失。聂民生以双方签订的《营运客车承包合同》尚未到期，长旺分公司单方解除合同，使聂民生的涉案车辆停止经营，从而导致聂民生损失，该损失应由长旺分公司、德庆公司赔偿为由，向该院提起本案诉讼。聂民生于2018年5月9日向该院申请诉讼保全，要求冻结德庆公司在德庆县**信用合作联社的598************003账户存款4927500元。该院于2018年6月8日作出（2018）粤1225民初295号民事裁定：冻结被申请人德庆县交通客运有限公司名下的银行账户（户名：德庆县交通客运有限公司，账号：598************003，开户行：德庆县**信用合作联社）存款金额4927500元。该院向德庆县**信用合作联社送达《协助执行通知书》时，该社向该院出具德庆公司名下在德庆县**信用合作联社没有598************003账户的回复。从而导致该院未对德庆公司在德庆县**信用合作联社的598************003账户存款4927500元予以冻结。另查明，本院于2017年12月28日对另案的合同纠纷作出已发生法律效力的（2017）粤12民终1780号民事判决，其中查明聂民生在履行合同过程中，其经营的粤H*****号车发生超速、违规超车、不按车道行驶、违反规定使用专用车道、乱停乱放、安全设施不全等现象。认定长旺分公司与聂民生于2012年8月28日签订的《营运客车承包合同》为有效合同，双方应依约履行。2018年3月28日，聂民生向该院提出对粤H*****号车自2015年3月25日至2018年3月25日的停运损失作司法评估申请，该院于2018年12月17日作出《摇珠通知书》，并定于2018年12月24日下午3时35分在该院摇珠。经摇珠确定司法评估机构为深圳市国房土地房地产资产评估咨询有限公司，而且将聂民生提供的评估资料移送已确定的司法评估机构予以评估。该司法评估机构于2019年8月9日向该院出具《复函》，其中载明“由于提供营运成本支出说明等相关数据无法查核，各车辆收入、路线站点、人流量，专业成本费用支出详细项目等无法辨识，故根据情况本公司无法对该项目作出评估”的复函。一审法院认为，本案为合同纠纷，需要解决的焦点是：一、关于聂民生的粤H*****号客车从2015年3月25日至2018年3月25日期间的停运损失，聂民生、长旺分公司应如何承担责任的认定。根据聂民生、长旺分公司双方提供的证据及庭审陈述，导致车辆停运的原因先是聂民生在履行合同中，涉案车辆存在超速、违规超车、不按车道行驶、违反规定使用专用车道、乱停乱放、安全设施不全等现象。然后，长旺分公司根据聂民生的行为，在未经聂民生同意、也未取得仲裁或人民法院确认解除合同的情况下，擅自以聂民生在合同期间多次违反公司管理规定和合同规定为由，于2015年4月14日向聂民生发出《关于取消粤H*****车（聂民生）营运客车承包合同决定书》，从而导致涉案车辆停运的发生。据此，聂民生的涉案车辆在停运期间产生相关的损失，根据本案的实情和《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任”的规定，聂民生应承担次要责任；长旺分公司应承担主要责任。由于长旺分公司是德庆公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，德庆公司对长旺分公司对聂民生承担的赔偿责任，承担连带责任。二、关于聂民生诉请长旺分公司、德庆公司给其赔偿关于涉案车辆从2015年3月25日起至2018年3月25日止的停运损失4927500元，应如何处理的问题。关于涉案车辆在2015年3月25日起至2018年3月25日止的停运损失的确认问题，该院根据聂民生提出的司法评估申请，依法通过摇珠方式确定涉案车辆停运损失的司法评估机构为深圳市国房土地房地产资产评估咨询有限公司，且将聂民生提供的评估材料移送给已确定的司法评估机构予以评估，该司法评估机构于2019年8月9日向该院《复函》，作出其公司无法根据聂民生提供的证据对该项目作出评估的回复。对此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，聂民生应承担举证不能的后果。因聂民生未能举证涉案车辆停运损失的实际金额，从而该院对聂民生诉请长旺分公司、德庆公司给其赔偿从2015年3月25日起至2018年3月25日止的停运损失4927500元，不予支持。三、关于聂民生在该院对本案开庭结束后向该院提交其自行委托评估机构所作出的对涉案车辆停运损失的评估意见如何处理的问题。该院在收到该评估意见后，征询长旺分公司是否同意对聂民生提交的评估意见予以开庭质证，该公司于2019年10月29日作出《关于聂民生提交的资产评估报告材料不予质证的意见》的回复。对此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十四条“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定，该院对聂民生在本案庭审后提交的评估意见不另行组织双方当事人予以质证。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回聂民生的诉讼请求。本案受理费46220元，由聂民生负担。聂民生预交的保全费5000元，由该院予以退回。二审中，聂民生提交如下证据：《广东中广信资产评估有限公司报告书》，拟证明案涉车辆在停运期间的经济损失。经质证，长旺分公司、德庆公司认为，1.聂民生没有正当理由在一审开完庭后才提交《资产评估报告》，已超过举证期限。2.广东中广信资产评估有限公司明知聂民生的资料不充分，仍然作出《资产评估报告》，显然是不真实、不合法的。3.《资产评估报告》的评估对象和范围不合法。《资产评估报告》的评估对象为3辆营运客车承包合同期内的停运损失。但本案争议的仅是其中一辆，不能以报告中的一部分内容认定本案的事实。4.《资产评估报告》的评估依据不合法。《资产评估报告》第10页第六条评估依据第（一）项的“行为依据：无”。评估公司在忽略成本前提下得出的评估结论当然是不真实、不合法的。5.《资产评估报告》的评估程序、主体均不合法。根据《司法鉴定程序通则》第二十七条、第三十五条及《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第五条的规定，虽然《资产评估报告》后面有两人签名，但没有复核人，不符合上述《决定》规定的“每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人”的要求，因此是不合法的。6.《资产评估报告》不属于证据意义上的鉴定意见。鉴定人只有是接受人民法院委托，通过科学方法对委托的专门性问题所出具的鉴定意见才是《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条所确定的八类证据中的鉴定意见。7.聂民生单方委托评估有违公平正义，有违鉴定意见的价值中立性。一审查明的事实基本正确，本院予以确认。二审诉讼过程中，聂民生向本院提出对其所有的粤H*****号客车于2016年4月27日至2021年7月15日期间的停运损失重新进行评估的申请，本院依法选定肇庆市中联资产评估有限公司为案涉车辆停运损失的司法评估机构。肇庆市中联资产评估有限公司于2020年8月25日作出《退件函》，回复本院认为无法对案涉车辆在依法营运情况下的停运损失进行鉴定。本院认为，本案为合同纠纷。根据当事人的上诉、答辩、陈述及查明事实，本案的争议焦点是：1.双方对于合同没有继续履行的责任划分问题；2.案涉车辆停运损失的问题。关于双方对于合同没有实际履行的责任划分问题。根据查明事实，聂民生在履行合同中经营的涉案车辆存在超速、违规超车、不按车道行驶、违反规定使用专用车道、乱停乱放、安全设施不全等情形，而长旺分公司径行以聂民生在合同期间多次违反公司管理规定和合同规定为由向聂民生发出《关于取消粤H*****车（聂民生）营运客车承包合同决定书》，从而导致涉案车辆停运的发生，故双方对合同没有实际履行均存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第一百二十条的规定，结合双方的过错程度，一审法院确定长旺分公司对于案涉合同未能实际履行应承担主要责任，聂民生承担次要责任的处理恰当，因合同未能履行导致聂民生的损失，双方应据实负担。另根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，因长旺分公司为德庆公司的分公司，德庆公司应当对长旺公司的赔偿责任承担连带责任。一审判决对此认定及处理正确，本院予以维持。关于案涉车辆因合同未能实际履行而产生的停运损失问题。因一审、二审法院均已选定鉴定机构对案涉车辆停运损失进行司法鉴定，但鉴定机构均答复无法进行鉴定，而聂民生提交的《广东中广信资产评估有限公司报告书》是由其自行委托鉴定形成，且该报告的鉴定材料未经质证，明显与法院司法鉴定的结果不一致，本院不予采信该报告为本案定案依据。因聂民生亦未能提供其他证据证明其主张，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，聂民生应承担举证不能的后果。因聂民生未能证实其具体损失，故一审法院不予支持其赔偿请求的处理正确，本院予以维持。对于当事人没有提出上诉和请求的问题，本院不作审查和处理。综上所述，聂民生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46220元，由聂民生负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐 强审 判 员  张秀丽审 判 员  陈卓杰二〇二〇年十一月五日法官助理  肖荣健书 记 员  陆贤妍