江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终2310号上诉人（原审被告）：周晓春，男，1967年2月3日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：周新华，男，1979年2月12日出生，汉族。委托诉讼代理人：许招华，吉水县华泰法律服务所法律工作者。上诉人周晓春因与被上诉人周新华承揽合同纠纷一案，不服江西省吉水县人民法院（2020）赣0822民初316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人周晓春、被上诉人周新华与委托诉讼代理人许招华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周晓春上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一审案件受理费、鉴定费用及二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案适用法律错误。1、一审判决引用《中华人民共和国合同法》第十八条、第二十六条不当，本案双方当事人在合同订立过程中不存在撤销要约的行为，对承诺是否生效及生效的时间并无争议。本案是给付之诉，而非确认之诉，双方对合同的效力并无异议。2、一审判决引用《中华人民共和国合同法》第二百六十九条认定本案双方当事人签订的合同为建筑工程合同错误，但无论是根据法律规定还是司法实践，本案中所涉合同都应认定为承揽合同（一审法院也是以承揽合同纠纷做案件受理），而非建筑工程合同，应当适用《中华人民共和国合同法》第十五章的有关规定。二、本案主要事实认定错误。一审判决认定“因双方约定的最后批次支付工程款的期限已届满，故周新华要求周晓春付清工程款的诉求，依法有据”的事实错误。本案中，合同双方约定甲方向乙方支付最后批次工程款（即第六批次工程进度款）的行为是一种附条件的民事行为，而非附期限的民事行为，所附条件即为“第六批次工程进度款在乙方完成外墙涂料或面砖的施工及屋面瓦、飞檐瓦的施工、铝合金窗及不锈钢防盗窗、单元防盗门、各层进户防盗门的安装、室内外的给排水、配电安装工程（不含室内精装修工程）及其他配合工程，经甲方或其他政府部门验收合格后，（一审在此处有意漏掉大量关键文字）甲方在3天内向乙方支付到工程总款的95％”正因为乙方未按约定完成外墙涂料、飞檐瓦、铝合金窗等项目的施工，构成先行违约，导致第六批次工程进度款的支付条件不成就，从而甲方对乙方的付款请求依法享有抗辩权。而一审判决笼统的认定“因双方约定的最后批次支付工程款的期限已届满”系凭空臆断，与合同约定及客观事实完全相悖，缺乏基本的证据支撑。三、司法鉴定缺乏必要性，《司法鉴定意见书》与本案待证事实不具有关联性。本案中，周新华的基本诉求是请求法院判令周晓春支付所欠承揽建房工程款68262元，起诉状对工程量和工程造价并无异议，周晓春之所以拒付剩余工程款，是基于付款条件不成就而取得的有效抗辩权，对工程量和工程造价亦无异议，因此可知双方对工程量和工程造价均无异议，在此情况下，法院组织司法鉴定，缺乏基本的必要性，这种行为降低了司法效率，增加了当事人的诉讼成本。再则，本案诉讼焦点应当是第六批工程进度款的支付条件是否成立，而《司法鉴定意见书》对合同包干价的鉴定结论与这一焦点事实无任何关联性。一审判决中，法庭认定双方所签订的合同真实有效，但又引用《司法鉴定意见书》中关于工程造价（仅为主体造价，而非工程总价）的结论，否定合同约定的造价，显然自相矛盾，也违背了民事法律行为意思自治的基本原则。四、一审民事判决书存在多处文字、文本、语句排列逻辑等字词、句、逻辑关联性关键性错误。特别是摘抄“甲乙双方合同文本”、上诉人（一审原告）“答辩状文本”的部分原文内容和文字时，存在更改部分“关键字和词句”，颠倒语句含义和排列的逻辑顺序，截去前后语句关联的合同条款及内容。一审民事判决书体现出偷换概念，断章取义，前后自相矛盾，凭空臆断、武断等错误行为。如：1、判决书第2页第1点中“…，房屋现状事实…暂定项目）示完工”这句的“示完工”将上诉人答辩状的原文“未完工”改“示完工”，这把整个语句的意思颠倒，这在出庭时上诉人和旁听人已指出。2、判决书第5页第1自然段“工施”、第3自然段“品除”是何法律名称，未具体说明。3、判决书第3页第1自然段“…三性均有异议…，本院认为…本院委托…鉴定并出具的，来源合法，且与本案具有关联性，本院予以确认。”这体现一审对案件争议焦点凭空臆断、武断，超出了承揽合同约定条款（即合同“第四条支付方式、第五条工程结算”中有关工程进度款和工程结算的前提条件）的规定，这在上述第2、3点已详细阐述。4、判决书第3页第2自然段“…第六批验工程进度款支付…收合格后，甲方在3天内…”这句明显是“偷换概念，断章取义”将承揽合同文字篡改，合同原文“（4）第六批验工程进度款支付，乙方完成外墙涂料或面砖…收合格后，甲乙双方按本合同规定的条款进行本工程结算的总费用，本次工程款、工程尾款。本次工程款经甲乙双方书面签字确认本工程结算总费用、本次工程款、工程尾款后，甲方在3天内向乙方支付本次工程款到总工程款的95％。（5）工程尾款的支付，经甲乙双方书面确认的本工程尾款5％作为工程质量保证金，待本工程质保期满后（在质保期内无质量缺陷），甲方在15天内一次性付清工程尾款。5、判决书第5页第1自然段“…原告进出施工，在合同约定的工期内，房屋主体工程已完工”、第3自然段“…因双方约定的最后批次支付工程款的期限已届满…”这两句臆断、武断的错误文句。周新华并未提供每批工程进度款支付时的当时施工时工程进度情况和完工时间记录，以及“房屋主体工程项目是否全部完工及完工的具体时间，是否在合同期限内”等影响本案关键司法焦点证据时，一审判决显然违背合同条款第四条第2点第（4）小点的规定。一审判决文字提到的“最后批次”、“支付工程款的期限”“届满”无任何司法要求的具体批次和具体时间，一审在既不要求周新华提交相关具体证据，又不去勘验调查、询证，作出了错误判决依据。6、判决书第5页第2、3自然段中多处出现的“合同包干价”、“增减工程”、“工程量清单计价”、“固定单价结算”、“全案工程量”“最后批次”等的词语已超出了甲乙双方承揽施工合同的约定条款第四条“合同价款与支付”、第五条“工程结算”、第七条“双方责任与权利”的规定要约条款范畴与《合同法》相对应的名词解释，这完全扭曲了承揽施工合同条款和词语。五、一审在司法鉴定委托、组织、监督、审查、采信整个过程中存在严重错误，且对被上诉人周新华提交的原始关键证据即承揽施工合同原件进行了随意勾画涂改。1、在司法鉴定委托工作中，一审未严格按赣高法【2009】277号文第九条“建设工程施工合同中，当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条的规定，审判业务部门对鉴定申请不予准许。”的规定，强行错误地委托指定江西鑫磊工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，并在审判和判决时采取了“以鉴代审”的错误行为，这错误委托行为直接导致一审判决严重失真。2、一审进行错误司法鉴定的组织、监督、审查、采信工作，又未严格按《江西省司法鉴定条例》、《司法鉴定程序通则》修订版（司法部令132号）、《江西省高级人民法院关于民事案件对外委托司法鉴定工作的指定意见》赣高法【2009】277号文件所规定的要求开展正常司法鉴定工作，多次行为已超越了上述法规、这具体在司法鉴定单位2020年7月14日出具的《司法鉴定意见书【2020】价鉴字第012号》的正文和附件是否符合上述法规相关条文等方面（包括意见书报告格式、鉴定资质附件、鉴定有效、鉴定行为等）均已反映。上诉人于2020年7月1日已向一审提交《关于江西鑫磊工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书（征求意见稿）的反馈意见》（2020年7月4日已送达一审法院）。但一审在司法鉴定单位出具正式司法鉴定意见书（2020年7月14日）前根本没将上诉人的反馈意见送达鉴定单位，也未对上诉人的反馈意见提出异议，按法律规定视为默认上诉人的反馈意见中的申请要求已成立。一审在这种情况下仍强行要求鉴定单位出具违背前述的司法鉴定法律、法规及《中华人民共和国合同法》的无效司法鉴定意见书，这严重偏离了本案争议焦点和甲乙双方签订的承揽施工合同条款。3、一审随意勾画涂改被上诉人周新华提交的原始关键证据承揽施工合同原件，这错误行为已严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》中“案件证据任何人不准勾画涂改”的规定。二审可对照上诉人、被上诉人双方提供的原始承揽施工合同的案件证据进行核证查实。综上，一审判决在法律适用、事实认定、证据采信，文书文字描述、定性定论及其他行为等方面均存在错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，依法提起上诉，请依法改判。周新华辩称，1、一审法院对本案事实认定清楚，法律关系定性正确，判决公正，吉水县人民法院（2020）赣0822民初316号民事判决公正合法。请求二审法院依法予以支持，驳回上诉人的上诉请求，以维护答辩人的正当权益。2017年11月上诉人作为发包方与答辩人签订了私人住宅房屋建筑施工承包合同，在合同签订后，答辩人进场施工，并在合同约定工期内将房屋主体工程完工，上诉人仅仅支付17万元工程款后，却以建筑工程量等借口拒付合同剩余工程款，后一审法院委托江西鑫磊工程造价咨询有限公司对案涉房屋建筑工程量及工程造价进行了鉴定，并出具了司法鉴定意见书，结论为总工程造价为236361.97元，品除上诉人已经支付的17万元，尚欠答辩人66361.97元，故一审法院对本案事实认定清晰，判决公正。2、上诉人没有任何证据证明答辩人没有完全履行合同义务，其上诉理由应不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第283条之规定，发包人未按照约定时间和要求提供原材料，设备、资金等，承包人可以顺延工程日期，并有权要求停工、窝工等损失。如果该建筑工程相关质量没有达到合同约定，或者质量不合格，则上诉人肯定要进行维修整改，但是在答辩人施工到整体完工的期间，上诉人从未要求答辩人就工程相关质量进行整改，且上诉人一直在答辩人施工过程中进行现场监工，答辩人完全是按照合同约定的要求进行施工，并主体完工。由此可以认定，该建筑工程质量完全符合合同约定。综上，上诉人以拖延工期、偷工减料及质量不符合约定等借口拒绝支付剩余工程款的行为严重损害答辩人的合法权益，请二审法院依法予以维持一审法院判决，驳回上诉人的上诉请求，维护答辩人的正当权益。一审法院认定事实：2017年11月8日，周晓春（甲方）作为发包方与周新华（乙方）签订《私人住宅房屋建筑施工承包合同》，将私人住宅吉水县xx号发包给周新华承建，该合同主要约定：承包方式采取乙方包工、包料的方式，砖混结构；总建筑面积约300平方米，施工建筑面积350平方米；本工程工期自2017年11月9日至2018年5月30日，共计200天；合同价款主体价包干231000元，暂定预算292450元，详见合同附件2-1吉水县xx号工程预算书；付款方式为：甲方随工程进度分批次向乙方支付工程价款。第一次批工程进度款在乙方完成第一层顶板，混凝土浇筑，经甲方验收合格确认后3天内支付32340元（70m2×660元/m2×70%）。第二至四次批工程进度款在乙方完成第二至四层混凝土浇筑顶板，经甲方验收合格确认后3天内支付32340元（70m2×660元/m2×70%），第五次批工程进度款在乙方完成层面板混凝土浇筑、屋面墙垛砌筑、室内外墙体粉刷工程、经甲方验收合格确认后3天内支付32340元（70m2×660元/m2×70%），第六次批工程进度款在乙方完成外墙涂料或面砖的施工及屋面瓦、飞檐瓦的施工、铝合金窗及不锈钢防盗窗、单元防盗门、各层进户防盗门的安装、室内外的给排水、配电安装工程（不含室内精装修工程）及其他配合工程，经甲方或其他政府部门验收合格后，甲方在3天内向乙方支付到总工程款的95%，待本工程质保期满后，甲方在15天内向乙方一次性付清工程尾款总工程款的5%；本工程质量按国家现行的建筑安装工程施工及质量验收规范和评定标准执行。该合同还对双方的其他权利和义务进行了相应的约定。上述合同签订后，周新华进场施工，在合同约定的工期内，房屋主体工程已完工。周晓春于2017年12月28日、2018年2月12日、2018年4月13日、2018年5月23日、2018年11月10日、2019年2月3日通过银行转款方式支付工程款32000元、30000元、32000元、32000元、20000元、24000元，合计170000元给周新华。因双方对该房屋的建筑工程量和施工造价存在争议，周晓春拒不按合同约定的主体包干价支付剩余工程款，周新华遂向一审法院提起诉讼。一审法院审理中，依周新华申请，委托江西鑫磊工程造价咨询有限公司对案涉房屋建筑工程量和工程造价进行鉴定，2020年7月14日，该公司出具《司法鉴定意见书》，结论：该房屋建筑工程造价为1、合同包干价231000元；2、增减工程5361.97元，共计236361.97元。周晓春已付工程款170000元，至今尚欠周新华工程款66361.97元未付。一审法院认为，周新华、周晓春签订的《私人住宅房屋施工承包合同》及附件系当事人的真实意思表示，其内容与形式均不违反法律、法规的禁止性规定，为有效合同，依法应予确认。案涉施工合同的工程价款计算标准为工程量清单计价，即固定单价结算，本案工程竣工后，周新华、周晓春对于工程量有争议且争议范围不能确定，周新华向一审法院申请对全案工程量进行鉴定，符合法律规定，鉴定报告应当作为本案的定案依据。经鉴定房屋建筑工程造价为236361.97元（合同包干价231000元＋增减工程5361.97元），品除周晓春已支付的工程款170000元，周晓春实际尚欠周新华工程款为66361.97元。因双方约定的最后批次支付工程款的期限已届满，故周新华要求周晓春付清工程款的诉求，依法有据，予以支持。对于周晓春抗辩的周新华没有完全履行合同的整体约定，严重拖延工期并长期停工、未按施工图施工、存在诸多房屋质量安全隐患等，但周晓春对此未提供任何证据予以证实，且周晓春在答辩状中亦明确表示对此将根据本案的判决情况决定另行提起诉讼，要求周新华承担相应的法律责任和赔偿，故对周晓春的辩解意见，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百八十六条、第二百六十九条之规定，判决：周晓春于本判决生效后三日内一次性支付周新华工程款66361.97元。本院二审期间，周晓春提交以下证据：江西鑫磊造价咨询有限公司司法鉴定征求意见稿一份，吉水县人民法院司法技术室司法技术委托书一份，江西鑫磊造价咨询有限公司提请委托人补充证据的函一份，现场勘验记录一份；拟证明一审的司法鉴定是在没有任何材料的情况下进行司法鉴定，司法鉴定程序不合法。周新华的质证意见是：对证据的真实性和合法性无异议，对关联性有异议，不能达到上诉人的证明目的，江西鑫磊造价咨询有限公司是具有国家相关资质的机构。本院认为，吉水县人民法院司法技术室司法技术委托书能够证明一审法院按照法定程序委托江西鑫磊造价咨询有限公司对涉案工程量和工程造价进行司法鉴定，但江西鑫磊造价咨询有限公司司法鉴定征求意见稿与现场勘验记录一份与本案处理结果并无关联，不予采信。对于江西鑫磊造价咨询有限公司提请委托人补充证据的函，虽然周新华并未提供上诉函中的证据，但江西鑫磊造价咨询有限公司已到现场进行勘验，实际未影响司法鉴定最终鉴定结果。综上，本院对周晓春提交证据拟证明的证明目的不予认定。周新华申请证人吴某出庭作证，拟证明涉案工程完成进度及周晓春给付工程款的情况，本院对吴某的证言予以采信，对一审法院认定事实予以确认。本院认为，对于集镇规划区内居民自建两层（不含两层）以上的建筑工程，施工方应当具备相应资质。本案所涉房屋为四层建筑物，承建方应当取得相应建筑资质后方可实施建筑活动，但实际施工人周晓春并不具备法定从事建筑活动的资质，因此案涉《私人住宅房屋建筑施工承包合同》为无效合同，一审认定周新华与周晓春的《私人住宅房屋建筑施工承包合同》为有效合同错误，应当予以纠正。现案涉工程已经完成房屋部分工程，实际施工人周新华按合同约定要求支付工程款，应予支持。本案中，周新华已完成了房屋主体工程及屋面瓦、脊，屋面防水和墙面粉刷等工程，依据案涉合同约定，房屋主体工程包干价为231000元。对于新增屋面瓦、脊，屋面防水、墙面粉刷等工程，因双方就该部分未约定固定价格，经一审法院委托鉴定机构鉴定，新增工程为5361.97元。综上，涉案房屋的总工程款为236361.97元，核减周晓春已经支付的170000元，周晓春仍需支付66361.97元工程款。综上所述，周晓春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院虽然适用法律错误，但判决结果正确，应予维持。本院依照《最高人民法院》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1500元，由周晓春负担。本判决为终审判决。审判长  肖建文审判员  胡 婧审判员  刘 静二〇二〇年十一月二十六日书记员  杨丹妮