广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终2066号上诉人（原审被告）：中城投集团第六工程局有限公司(原中城建第六工程局集团有限公司)。住所地：安徽省蚌埠市经济开发区***********。法定代表人：周海瑞，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄沛华、林少君，均为广东网际律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘日胜，男，1970年5月25日出生，汉族，住广东省茂名市茂港区*************。委托诉讼代理人：张荣荣、张知博，分别系广东山丰律师事务所律师、实习律师。原审第三人：郑春雨，男,1972年3月4日出生,汉族,住广东省茂名市茂港区***********。上诉人中城投集团第六工程局有限公司（以下简称中城投公司）因与被上诉人潘日胜、原审第三人郑春雨建设工程施工合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2020）粤1202民初337号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。中城投公司的委托诉讼代理人黄沛华、林少君与潘日胜及其委托诉讼代理人张荣荣、张知博及郑春雨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中城投公司提出上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回潘日胜的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由潘日胜承担。事实与理由：一审法院认定郑春雨与潘日胜签订的《协议书》及《结算单》的行为构成职务行为缺乏事实及法律依据。郑春雨并不是中城投公司的员工，又无中城投公司授权，《协议书》《结算单》应由其自行承担相关合同责任。根据民法总则第一百七十一条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。郑春雨以中城投公司名义与潘日胜签订的《协议书》《潘日胜班组（幕墙）结算表》是无权代理，由于中城投公司事前没有授权，事后也没有追认，相关合同责任应由郑春雨自己承担。根据民法总则第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。构成职务代理的前提是行为在职权范围内。在本案中，郑春雨不是中城投公司的员工，其身份就是实际施工人安排的一个图纸编制人，工作范围只是负责图纸编制。即使郑春雨代表中城投公司参加工程有关的会议、编制图纸也不代表其就能代理中城投公司签订协议，更不代表郑春雨有权发包工程或进行工程结算。因此郑春雨根本无权代中城投公司签订任何的协议，也无权进行结算。中城投公司无需对潘日胜承担责任。本案的《协议书》实际上是发包工程合同，合同内容对中城投公司影响重大，假如中城投公司每个员工或者实际施工人员都可以代表中城投公司与其他人签订类似的合同，中城投公司将无限承担责任，根本无法运营。郑春雨称以中城投公司名义与潘日胜签订《协议书》。《协议书》没有中城投公司盖章确认，也没有中城投公司的授权，《协议书》发包涉及的工程超过150万元，潘日胜没有找中城投公司确认或者核实，由此可见潘日胜对于合同的签订具有重大过错或潘日胜与郑春雨恶意串通订立涉案《协议书》，其合同责任应该由合同签订人，即郑春雨承担责任。一审法院对于认定郑春雨代表中城投公司履行职务的事实没有列明法律依据，纯粹主观臆断。一审法院如此武断认定事实显然是对中城投公司不公平。潘日胜辩称，一、一审法院认定的事实清楚，法律正确。郑春雨以中城投公司代表的身份参加了案涉工程有关的会议及工程完工后制作的《潘日胜班组（幕墙）结算表》对案涉工程进行结算的行为，是履行职务的行为，虽然案涉合同无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，中城投公司应当按照双方的约定支付相应的工程价款。故一审法院的认定具有事实与法律依据。二、郑春雨与潘日胜签订合同时，足以使潘日胜相信其有权代理中城投公司。潘日胜在肇庆市城市建设档案馆调取了“肇庆学院艺术教学大楼工程”的《会议纪要》《签到表》以及《竣工图》等材料，郑春雨均作为中城投公司代表的身份参加了案涉工程有关的会议、工地例会以及编制图纸。种种外观表象足以使潘日胜有理由相信郑春雨是代表中城投公司签订合同的，形成了有权代理的客观表象。在合同实际履行过程中由中城投公司按照合同约定直接支付工程款给潘日胜，潘日胜的行为亦间接确认了第三人签订了合同的事实，按照合同约定履行付款义务。另外，班组方辉在2017年7月6日出具的《承诺书》亦载明“班组与公司代表郑春雨签订的肇庆学院艺术教学大楼工程有关的所有合同、协议……”同样印证了郑春雨是中城投公司的公司代表，郑春雨是有权代表中城投公司签订合同的。三、潘日胜善意且不具有过失。潘日胜不知道也不应当知道郑春雨不具有订立合同的代理权。在合同履行过程中，中城投公司及其财务人员陆续向潘日胜支付了部分工程款，使潘日胜更加确认郑春雨代理中城投公司签订合同。潘日胜的主观认识状态为善意且无过失，即潘日胜对郑春雨有代理权的信赖属于合理范围，属于善意不具有过失。据上所述，即便郑春雨的行为不认定为职务行为，亦应构成表见代理。根据民法总则第一百七十二条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。郑春雨虽然没有取得中城投公司的代理权，但相对人有理由相信郑春雨有代理权的，代理行为合法有效，中城投公司应依法承担相应的民事责任，向潘日胜支付拖欠的工程款。郑春雨述称按照其在一审中的意见为准。一、中城投公司承包了肇庆学院的艺术教学大楼工程，工程项目包括了土建、室内外装饰装修、机电安装等。黄小江是该工程项目负责人,聘请郑春雨作为该项目的技术总负责人，该工程的会审图纸、变更图纸及签证等工程资料大部分均由郑春雨签名确认。二、本案涉案的幕墙、铝通装饰墙、天窗工程由郑春雨签约给了潘日胜专业分包施工，当时这个分包项目是由几个人竞标的，公司选中了潘日胜的报价，由潘日胜进行分项施工。协议书是由郑春雨签订，但该协议书内容是得到公司项目负责人认可的，且潘日胜按约定内容进场施工，公司也按照约定分期向潘日胜支付了工程款。涉案工程在2016年初全部完工,之后到2016年4月就对潘日胜的工程进行了现场结算，有现场核算人员签名确认。而且同时潘日胜的方辉班组要求潘日胜将未付的部分工程款由潘日胜委托公司直接付款给方辉。三、由郑春雨签名的潘日胜班组（幕墙）结算表公司项目负责人是清楚的，且有另两个现场人员的核算。此后，潘日胜多次向郑春雨追索工程款，郑春雨也向公司说明，但公司总是说迟些时间，一直拖到现在,具体公司此后是否向潘日胜支付款项，郑春雨不是很清楚。四、郑春雨是该工程的总工程师，是代表公司外对签订协议，并进行结算，不应当承担支付工程款的义务，也无权支付分文工程款。如果潘日胜未能全部收到公司的应支付的工程款，公司应当负有支付的义务。潘日胜向一审法院提出诉讼请求：1.判令中城投公司向潘日胜支付拖欠的工程款194407.77元及利息(利息按年利率6%自起诉之日算至中城投公司还清全部款项之日；2.本案全部诉讼费由中城投公司承担。一审法院认定事实如下：2013年9月11日，中城建第六工程局集团有限公司(承包人)与肇庆学院(发包人)签订了一份《广东省建设工程标准施工合同》，约定肇庆学院将其艺术教学大楼工程发包给中城建第六工程局集团有限公司，工程承包范围包括新建艺术大楼土建、室内外装饰装修、机电安装(包含电气、综合布线等)、给排水、防雷、消防工程以及施工图、工程量清单所包含的内容，合同总价款53372021.47元。2015年1月18日，郑春雨以中城建第六工程局集团有限公司(总承包)的名义与潘日胜(分包人)签订了一份《协议书》，约定将肇庆学院艺术教学大楼的幕墙、铝通装饰墙、天窗等工程分包给潘日胜,合同造价暂定为153万元。双方在该合同中还对分包合同价款、工程付款方式、工程质量标准、工期延误、双方的权利和义务、违约责任等进行了约定。该《协议书》抬头处的总承包为中城建第六工程局集团有限公司，落款处“发包人”一栏则打印为中城建第六工程局集团有限公司，但未加盖该公司的公章，郑春雨则在“委托代理人”一栏签名确认。上述《协议书》第二条“分包合同价款”2.1约定，综合单价(工料机综合价格)：Ｃ区剧院幕墙(包括钟楼屋顶采光棚)1050元/㎡、天窗884元/㎡、钟楼外幕墙800元/㎡、铝通装饰墙42元/m，连廊两侧、琴房北向幕墙850元/㎡)，以上各项综合单价内已包括收口铝板、防雷连接、防火隔断安装在内（不包括C区中间单梁），工程量按实结算。第五条“工程付款方式”5.3约定，分包人按国家有关规定及承包人与发包人签订的合同保修条款对其承包之工程进行保修，保修期为1年，保修金为合同价款的3%。5.4条款约定，承包人与分包人合同签订后，分包人铝型材窗框制作完成7天内，承包人支付该工程款的30%；分包人铝合金框安装完毕，承包人支付分包人该工程款的20%；分包人玻璃进场安装7天内，承包人支付分包人该工程款的20%；分包人玻璃安装完毕，承包人支付分包人该工程款的10%；工程竣工验收合格7天内，工程款付至该工程款的90%；按约定的工期及质量完成，验收达标后2个月后的7天内承包人支付分包人合同价款的7%；余下该工程的3%的工程价款作为保修金，在工程保修期满之日起7天内一次付清。上述协议签订后，潘日胜依约派员进场施工。在工程完工后，潘日胜和郑春雨分别在2016年1月22日制作的《潘日胜班组(幕墙)结算表》“班组确认”、“计算”一栏签名确认。2016年4月27日，“熊志刚”、“吴锦详”在《潘日胜班组(幕墙)结算表》“复核”一栏签名，并手写加具了“其中第7、8两项单价未在合同中注明，未能复核算，质量保修金为总价款的3%”的意见。根据上述《潘日胜班组(幕墙)结算表》所载，20项项目合计总价款为1698902.77元。协议签订后，中城建第六工程局集团有限公司先后支付了工程款115万元给潘日胜，具体情况如下：1.2015年5月4日，支付了30万元；2.2015年7月17日，支付了10万元；3.2015年8月3日，支付了10万元；4.2015年8月8日，通过陈静腾账户支付了10万元；5.2015年8月25日，支付了20万元；6.2015年9月16日，支付了10万元；7.2015年9月26日，支付了5万元；8.2016年1月28日，支付了10万元；9.2016年2月3日，支付了10万元。此外，中城建第六工程局集团有限公司先后支付了工程款354495元给方辉，具体情况如下：1.2016年5月5日，支付了20万元；2.2016年7月7日，支付了129262元；3.2016年7月6日，支付了25233元。此后，潘日胜由于案涉工程款一直未付清，遂诉至该院。诉讼中，潘日胜确认中城建第六工程局集团有限公司已付工程款1504495元(包括直接支付的115万元和支付给方辉班组的354495元)，现尚欠194407.77元。又查明：1.中城建第六工程局集团有限公司于2017年4月12日变更名称为中城投集团第六工程局有限公司。2.诉讼中，潘日胜的委托诉讼代理人张荣荣律师持本院发出的《调查令》向肇庆市城市建设档案馆调取了“肇庆学院艺术教学大楼工程”的《会议纪要》《签到表》以及《竣工图》的部分材料。其中《会议纪要》《签到表》包括2014年7月16日15时30分的《会议纪要》及《签到表》、2014年3月18日15时30分的《会议纪要》及《签到表》、2014年3月4日9时00分的《会议纪要》及《签到表》、2014年6月20日会议的《签到表》、2014年8月25日会议的《签到表》、2014年12月9日会议的《签到表》等。据2016年3月编制的《竣工图》所载，施工单位为中城建第六工程局集团有限公司，编制人为郑春雨，审核人为裴传奇，监理单位为肇庆市资信工程建设监理有限公司。据上述《会议纪要》《签到表》所载，郑春雨均作为中城建第六工程局集团有限公司的代表参加了会议。其中2014年7月16日15时30分的《会议纪要》中加盖了施工单位中城建第六工程局集团有限公司的公章。对于上述材料，潘日胜认为：1.潘日胜作为承包合同的相对人，有理由相信郑春雨是代表中城投公司签订合同，属于表见代理；2.在合同实际履行过程中，由中城投公司按照合同约定直接支付工程款给潘日胜，中城投公司的行为也确认了郑春雨签订合同的事实；3.上述材料郑春雨签名的关于相应的施工验收资料都证实了郑春雨是有权代表中城投公司，潘日胜的证据以及郑春雨所签名的施工资料都印证了涉案工程项目包括幕墙、铝通装饰墙、天窗工程款项没有结清。中城投公司则认为：经过核查和潘日胜提供的资料，调取的证据只能反映一个事实即郑春雨是有参与涉案项目，并不能证明郑春雨有权签订涉案合同。中城投公司确认郑春雨是涉案项目其中一个实际施工人，但其并非中城投公司的员工，且本案里面其签订的一个工程承包合同，即使其是员工，无中城投公司的授权亦无权去签订类似的对中城投公司具有极大影响的合同，且第三人只是参与项目其中一个施工人员，其签订合同行为不属于职务行为，是属于其个人行为，故中城投公司不应当承担合同的责任；郑春雨在相关会议纪要中签字，只能证明其有参与本次项目工作，且从部分资料的图章上反映其是相关图纸的编制人，郑春雨这些签字的行为并不代表其就是被告的员工，所以即使是郑春雨有参与涉案项目的工作，但不能代表其有权代中城投公司去签订承包合同的，这个承包合同是没有中城投公司任何确认的，所以这个合同是由郑春雨个人承担；中城投公司支付潘日胜工程款，是基于对潘日胜实际施工工程量的确认，并不是基于潘日胜与郑春雨之间的合同。郑春雨认为：对于上述材料中的签名的真实性均予确认，且其行为是代表中城投公司项目部的行为。一审法院认为：本案系建设工程分包合同纠纷。郑春雨以中城建第六工程局集团有限公司的名义与潘日胜于2015年1月18日签订的《协议书》，虽为双方的真实意思表示，但由于潘日胜并不具备施工资质,依照《最高人民法院关于审理设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定,该合同为无效的合同。关于潘日胜要求中城投公司支付拖欠的工程款194407.77元及自起诉之日按年利率6%支付利息至还清全部款项之日止的请求。首先，案涉的《协议书》是郑春雨以中城建第六工程局集团有限公司的名义与中城投公司所签订，虽然中城投公司在本案中否认郑春雨代表其公司，但根据在肇庆市城市建设档案馆调取了“肇庆学院艺术教学大楼工程”的《会议纪要》、《签到表》以及《竣工图》等材料，郑春雨均以中城投公司代表的身份参加了工程有关的会议、工地例会及编制图纸，故潘日胜有理由相信郑春雨的行为应视为代表中城投公司履行职务的行为，中城投公司理应依法承担相应的民事责任，因此潘日胜向中城投公司主张案涉合同的工程款并无不当。其次，如上所述，郑春雨以中城建第六工程局集团有限公司的名义与潘日胜于2015年1月18日签订的《协议书》及在工程完工后在2016年1月22日制作的《潘日胜班组(幕墙)结算表》对案涉工程进行结算的行为均视为履行职务的行为，故案涉合同虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,中城投公司仍应参照双方的约定支付相应的工程价款。因此，根据《潘日胜班组(幕墙)结算表》，案涉工程总价款应为1698902.77元，扣减中城投公司已付的工程款1504495元(包括直接支付的115万元和支付给方辉班组的354495元)，现尚欠194407.77元，中城投公司理应将该部分所欠工程款支付给潘日胜。最后，由于案涉工程自2016年结算后至今仍未付清，故潘日胜主张自起诉之日即2020年1月10日起计付所欠工程款的利息合理合法，该院予以支持，但其主张按年利率6%的标准计付利息则依据不足，利息可以所欠工程款为基数自2020年1月10日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至上述工程款付清之日止。综上，潘日胜的诉讼请求，其合理合法部分，该院予以支持。中城投公司针对本案所作之抗辩，理据不足，该院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、中城投公司在判决发生法律效力之日起七日内向潘日胜支付工程款194407.77元及其利息（利息以所欠工程款为基数，自2020年1月10日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至上述工程款付清之日止）；二、驳回潘日胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4188元，潘日胜负担200元，中城投公司负担3988元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。根据当事人是在一审中提交的证据，本院另查明，1.2015年3月4日，郑春雨代表中城投公司在案涉“肇庆学院艺术教学大楼工程”第十九次工地例会《会议纪要签到表》上中城投公司处签名。2.中城投公司在一审中确认案涉工程不存在发包转包的情况。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，一审法院案由定性准确，本院予以维持。根据双方当事人的诉辩意见和陈述以及查明的事实，本案二审的争议焦点是中城建第六工程局集团有限公司是否是案涉《协议书》的当事人。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，案涉《协议书》是郑春雨以中城建第六工程局集团有限公司(总承包)的名义与潘日胜(分包人)于2015年1月18日所签订。根据查明的事实，在该《协议书》签署之前，郑春雨曾多次代表中城投公司在案涉“肇庆学院艺术教学大楼工程”《会议纪要签到表》上签名。2015年3月4日，案涉《协议书》签署后，郑春雨仍代表中城投公司在案涉“肇庆学院艺术教学大楼工程”第十九次工地例会《会议纪要签到表》上中城投公司处签名。并且在双方当事人签署案涉《协议书》、潘日胜进场施工后，中城投公司已实际支付部分工程款给潘日胜，而中城投公司并未对其为何向潘日胜支付工程款项作出合理解释。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十二条“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认”的规定，即使郑春雨无权代理中城投公司与潘日胜签署案涉工程转包协议书，但是由于中城投公司已实际向潘日胜支付工程款，说明中城投公司已经开始履行案涉《协议书》的义务，应当视为其对郑春雨代理其与潘日胜签署案涉工程转包协议书的追认。因此，案涉《协议书》的发包人应当为中城投公司，郑春雨代理其与承包人潘日胜签署案涉《协议书》，中城投公司应当按照约定及拖欠情况向潘日胜支付剩余工程款。中城投公司以其未授权郑春雨签署协议为由主张郑春雨属于无权代理，案涉《协议书》对其不具有法律约束力理据不足，本院不予采纳。本案并无证据证明郑春雨是中城投公司员工，一审法院认定郑春雨签署案涉《协议书》属于履行职务行为不当，本院予以纠正，但其实体处理正确，本院予以维持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，中城投集团第六工程局有限公司的上诉请求理据不足，不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4188元（中城投集团第六工程局有限公司已预交），由中城投集团第六工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 文审 判 员  苏振业审 判 员  陈卓杰二〇二〇年十一月二十四日法官助理  夏佳明书 记 员  吴兰芳