湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终3234号上诉人（原审被告）：湖南欧柏测控系统有限责任公司，住所地岳阳经济技术开发区木里港大道（现代产业园****）。法定代表人:廖友兰，董事长。委托诉讼代理人:廖英，湖南思阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏丽军，男，1987年8月7日出生，汉族，住河北省石家庄市井陉县。委托诉讼代理人：王毅力，湖南嘉华律师事务所律师。上诉人湖南欧柏测控系统有限责任公司（以下简称欧柏公司）因与被上诉人魏丽军劳动争议一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初1899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人欧柏公司的委托诉讼代理人廖英，被上诉人魏丽军的委托诉讼代理人王毅力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欧柏公司上诉请求：1、撤销原判，改判欧柏公司不向魏丽军支付工资、销售提成、未缴纳社会保险金损失以及经济补偿金；2、由魏丽军承担本案上诉费。事实与理由：1、一审法院认定欧柏公司未及时足额向魏丽军发放2019年3月份的工资错误，欧柏公司已经发放了魏丽军该月工作11天的工资，即使按照魏丽军最后签订合同的时间为依据发放工资，也不能以此认定魏丽军是因工资未及时发放而辞职，因为当时尚未到发放3月份工资的时间。2、欧柏公司2017年的提成制度一直适用至今，2018年只是对该提成制度进行了补充修订，未变更的事项仍应按该提成制度执行，魏丽军离职前并未全额回款，故不应计算提成，一审法院对该事实的认定自相矛盾。3、一审法院认定的月工资中没有扣除每月500元的社保补贴错误。4、本案是魏丽军自身不愿意在岳阳购买社保，并由欧柏公司每月支付其500元社保补贴，欧柏公司对未为其购买社保没有过错，不应当赔偿其社保损失。综上，魏丽军是在合同到期后主动申请离职，且欧柏公司不存在未足额支付工资和提成或因过错未为其购买社保的违法情形，请求二审法院改判欧柏公司不向魏丽军支付工资、销售提成、未缴纳社会保险金损失以及经济补偿金。魏丽军辩称，1、欧柏公司未及时足额向魏丽军支付2019年3月份的工资，直到魏丽军申请仲裁才补发了一部分，欧柏公司也未为魏丽军购买社保且并未发放500元社保补贴，一审法院查明的上述事实清楚。魏丽军系被迫离职，欧柏公司依法应当向魏丽军支付经济补偿金。2、欧柏公司2018年的提成制度中没有全额回款方计算提成的规定，且按照2017年的提成制度，魏丽军离职仍然可以享受提成而不应受全额回款才计算提成的限制，限制离职人员获得合法劳动报酬的规定也因违法而无效。3、希望二审法院依法处理魏丽军提出的差旅费诉求。魏丽军向一审法院起诉请求：1、欧柏公司向魏丽军支付基本工资4413元、提成26733.12元、差旅费17083元；2、判令欧柏公司向魏丽军支付解除劳动合同的经济补偿金22393元；3、判令欧柏公司向魏丽军支付因未缴纳社会保险的赔偿金44786元。一审法院认定事实：一、无争议事实，2017年4月，魏丽军入职欧柏公司工作，工作岗位为河北地区销售负责人，双方签订劳动合同和劳动合同变更书，约定工资标准为基本工资5400元/月，每季度完成基本销售额的绩效工资600元/月，此外，根据欧柏公司销售提成制度规定，魏丽军完成一定的销售业绩可以按照规定获得提成，同时报销在外的差旅费，欧柏公司没有为魏丽军办理社保手续，缴纳社会保险费。2019年3月，魏丽军向欧柏公司递交了《员工离职申请表》，理由是用人单位原因提出解除双方劳动合同。2019年5月30日魏丽军以欧柏公司没有支付2019年3月份工资以及2018年提成和差旅费、经济补偿金等向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，岳阳市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月31日作出裁决，欧柏公司与魏丽军均不服向一审法院起诉。二、争议事实：1、关于2019年3月魏丽军主张的欧柏公司所欠工资的认定。魏丽军认为其在2019年3月上班时间为16天，应发工资为4413元，欧柏公司此后补发3347.33元，尚欠工资1065.67元，提交了魏丽军的辞职申请表、2019年3月20日魏丽军经手与客户签订的买卖合同，欧柏公司支付的2019年3月的工资单；欧柏公司认为魏丽军在2019年3月实际上班11日，补发工资3347.33元，不欠魏丽军的工资，提交了打卡记录。一审法院认为，根据2019年3月20日魏丽军经手与客户签订的买卖合同说明魏丽军在2019年3月20日上班的事实，而欧柏公司提交的打卡记录注明未打卡上班，该打卡记录不准确，同时根据辞职申请说明魏丽军辞职时间为2019年3月22日，魏丽军主张上班16天，一审法院予以确认，即欧柏公司尚欠魏丽军2019年3月份工资1065.67元。2、关于魏丽军主张的提成认定。魏丽军主张根据其2018年第三、四季度的销售额和欧柏公司的销售提成制度中提成方案，魏丽军在2018年三季度销售额399500元，提成计算为399500元×4%×1.1=17578元，第四季度销售额120000元，提成计算为120000元×4%×0.8=3840元，同时销售经理区域提成为399500+120000=519500元×1%=5195元，合计26613元，提交了2018年第三、四季度的销售合同和欧柏公司销售提成制度文件；欧柏公司对魏丽军的提成计算方式没有异议，但认为根据提成制度，应当按照销售额回款为基数，魏丽军在第三、四季度的回款只有142383元，没有超过15万元，不存在计算提成。一审法院认为，根据欧柏公司销售提成制度中销售外勤提成计算表注明的是销售额而不是销售回款额，欧柏公司提到的文件规定货款全额回款方可计算提成的规定是2017年的提成制度注明的，适用时间到2017年12月31日止，2018年7月制定的提成制度没有该项规定，只规定入职六个月以上的，有目标销售额，同意参照销售外勤提成计算表计算，从而确认按照销售额计算提成，根据魏丽军提交的2018年第三季度、第四季度的合同，魏丽军经手销售的第三季度确认销售额为399350元，提成为399350元×4%×1.1=17571.40元、第四季度销售额120000元，提成120000元×4%×0.8=3840元，同时作为销售区域经理额外提成（399350元+120000元）×1%=5193.5元，合计提成26604.9元。3、关于魏丽军平均工资的认定。魏丽军主张的平均工资包含基本工资5400元、月绩效工资600元、提成收入和差旅费，根据离职前10个月的银行流水凭证，魏丽军的月平均工资为11196.5元，提交了魏丽军银行流水凭证；欧柏公司认为根据劳动合同约定魏丽军的基本工资为每月6000元。一审法院认为，魏丽军根据离职前10个月的银行流水凭证计算的工资收入包含了银行流水中注明的部分差旅费和招待费，不属于工资组成，对该部分不应当计算到工资范畴，剔除该部分，一审法院确认魏丽军月平均工资为6159.2元。4、关于欧柏公司是否在工资发放中包含500元的社会保险费的认定。魏丽军主张欧柏公司没有将应缴纳的社会保险费在工资中作为补贴发放500元，魏丽军没有就该事项与欧柏公司协商一致并作出承诺；欧柏公司认为，因魏丽军系在外的销售代表，对魏丽军的社会保险费经协商一致，以每月500元补贴的形式在工资中支付，因魏丽军一直在外地就没有写承诺书，提交了魏丽军的工资表以及欧柏公司单位其他外地销售代表和员工汪武飞、张永宁的工资表和同意欧柏公司申报社保账户缴纳社会保险费，以补贴形式在工资中发放的承诺书。一审法院认为，从魏丽军的工资表的组成来看，每月补贴500元和欧柏公司单位员工汪武飞、张永宁的工资表组成相一致，且魏丽军没有说明该补贴不属于社保费而属于其他具体补贴的事由，从而可以证明欧柏公司以每月补贴形式向魏丽军发放社保费用，一审法院确认欧柏公司每月给予魏丽军每月社保费500元。5、关于魏丽军主张欧柏公司未缴纳社保的赔偿认定。魏丽军主张欧柏公司没有为其缴纳社会保险费，根据法律规定应当赔偿每年两个月工资；欧柏公司认为根据魏丽军的要求已经每月补贴500元保险费在工资中予以发放。一审法院认为，用人单位依照劳动法的规定应当为员工设立保险账户缴纳社会保险费，没有缴纳且无法补办导致无法享受社会保险待遇的，劳动者要求用人单位赔偿损失，人民法院应予受理。本案中欧柏公司没有为魏丽军办理社会保险手续，缴纳社会保险费，且已无法补办，应当赔偿魏丽军损失，按照每年二个月工资计算两年，即6159.2元×2个月×2年=24636.8元，对于欧柏公司每月发放给魏丽军的500元，由魏丽军予以退还，根据欧柏公司提供的现有证据显示支付社保费7000元，欧柏公司仍应当赔偿魏丽军损失17636.8元。6、关于魏丽军主张的经济赔偿金的认定。魏丽军主张欧柏公司拖欠劳动报酬，魏丽军申请离职，应当支付解除劳动合同经济补偿金22393元；欧柏公司认为魏丽军是主动辞职，不应支付经济补偿金。一审法院认为，魏丽军在辞职申请表中注明是因用人单位原因提出解除双方劳动合同，根据一审法院确认的事实，欧柏公司存在未支付劳动报酬的情形，且存在未依法缴纳社会保险费，魏丽军辞职应当支付经济补偿金，经济补偿金为6159.2元×2个月=12318.4元。7、关于魏丽军主张的差旅费的认定。魏丽军认为欧柏公司尚欠差旅费17083元，提供了其与欧柏公司单位相关财务人员的微信记录；欧柏公司认为根据欧柏公司统计魏丽军在2018年未报销的差旅费为10494元，因魏丽军没有提供相应发票或其他凭证不符合制度要求，不应支持。一审法院认为魏丽军没有提供充足证据证明就差旅费向欧柏公司提供报销凭证，故对魏丽军的该项请求不予支持。一审法院认为：欧柏公司尚欠魏丽军2019年3月工资1065.67元，2018年第三、四季度的销售提成26604.9元应当予以支付。欧柏公司没有为魏丽军办理社会保险手续，缴纳社会保险费，且已无法补办，应当赔偿魏丽军损失17636.8元。魏丽军因欧柏公司存在未支付劳动报酬的情形而辞职，应当支付经济补偿金12318.4元。魏丽军主张的差旅费因依据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第（三）项、第四十六条第（一）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决：一、由欧柏公司在判决生效后十日内支付魏丽军2019年3月工资1065.67元，2018年第三、四季度的销售提成26604.9元，未缴纳社会保险金的损失17636.8元，解除劳动合同的经济补偿金12318.4元，合计57625.77元；二、驳回魏丽军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由欧柏公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：欧柏公司提交的魏丽军在职期间销售情况表，拟证实魏丽军对应销售业绩未全额回款，不应计算提成。魏丽军对证据的真实性有异议，认为其已经付出劳动，因欧柏公司的原因离职，无法确认是否回款，其业绩应计算提成。本院认为，该销售情况表为欧柏公司单方制作，也无其他证据佐证，故本院不予采信。欧柏公司提交的《应收账款条例》，拟证实销售应收款应由对应销售合同的销售负责人负责收回货款。魏丽军对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为证据系欧柏公司单方制作，未对魏丽军进行公示，魏丽军是销售人员而不是财务人员，应根据提成制度获得提成。欧柏公司提交的《销售行为规范》，拟证实销售代表应每日签到打卡。魏丽军对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为证据系欧柏公司单方制作，行为规范应在劳动合同中约定，魏丽军对此不知情，且客观上魏丽军进行了工作，应以事实为准。本院认为，欧柏公司未提供证据证明上述两份证据是与工会或职工代表平等协商确定并经公示或告知了魏丽军，其不能以此认为魏丽军的诉求违反了相应的公司规章制度，本院对两份证据的证明目的不予采纳。欧柏公司是在魏丽军申请仲裁后向魏丽军补发了2019年3月份的部分工资3347.33元。在欧柏公司2017年的《提成制度》中规定了“货款全额回款方可计算提成，质保金除外”，还规定了“销售代表工作满一年，但未到年底就离职的，销售代表在此期间，必须没有从事损害公司利益活动，销售代表可获得的提成，时间为每年3月20日”。在欧柏公司2018年《提成制度（第一次）补充修订》中规定“本制度自发布之日起执行，其他未变更事项按提成制度执行”。欧柏公司提交的明细表显示，魏丽军经手的销售业绩中有较少部分货款尚未收回，另外还有30余万元货款是通过诉讼调解的方式收回。在魏丽军2017年4月7日填写的《员工信息登记表》中，在是否需要办理社会保险一栏中，被勾选的是“不需要”选项。魏丽军认为该表勾选方式太随意，也不是双方2018年签订劳动合同的成立要件，且应以双方劳动合同中购买社保的约定为准。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是欧柏公司是否应向魏丽军支付工资、2018年第三、四季度的销售提成、未缴纳社会保险金损失以及经济补偿金的问题。欧柏公司认为一审法院认定魏丽军的月平均工资为6159.2元，其中包含了500元社保补贴，则该500元不属于魏丽军工资组成部分，应予扣除。本院认为，用人单位有义务为劳动者缴纳社会保险费，欧柏公司未为魏丽军缴纳社会保险费而是以现金方式发放补贴，违反了法律规定，欧柏公司仍应承担相应的法律责任，但该补贴部分不属于魏丽军的工资组成部分，应予扣除，本院对欧柏公司的这一上诉请求予以支持，魏丽军的月平均工资应为5659.2元。魏丽军认为该500元补贴不是欧柏公司发放的社保补贴，但其对一审法院的认定和判决并未上诉，故本院对其抗辩意见不予采纳。关于2019年3月份的工资。欧柏公司认为其未欠发魏丽军2019年3月份的工资，理由是魏丽军当月仅打卡签到11天，相应的工资只有3347.33元。但魏丽军2019年3月20日尚在工作，欧柏公司不能以其未打卡签到就主张其未上班，一审法院对该事实的认定并无不当。则魏丽军2019年3月份的工资应计算为4163.09元（5659.2元÷21.75天×16天），抵扣其已经补发的3347.33元，欧柏公司还需向魏丽军补发2019年3月份的工资815.76元。关于销售提成。欧柏公司认为魏丽军离职时其经手的销售业绩回款未达到计算提成的标准，故根据公司的提成制度不应向魏丽军支付提成。魏丽军则认为在其已经离职的情况下无法继续为欧柏公司工作并负责收回货款，且根据公司的提成制度其离职也应当获得提成。本院认为，一审法院以欧柏公司2018年的《提成制度（第一次）补充修订》中未规定全额回款方可获得提成，故魏丽军可获得全部提成属事实认定错误。欧柏公司2018年的《提成制度（第一次）补充修订》仅是对2017年的《提成制度》进行部分补充修订，其中并未变更全额回款方可获得提成的规定。但欧柏公司2017年的《提成制度》也规定了离职人员仍可获得提成，其也未提供证据证明魏丽军属于不可获得提成的离职人员，故本院认为魏丽军2019年3月离职时要求获得其经手的2018年第三、四季度的销售业绩提成符合欧柏公司的相关规定。但考虑到魏丽军离职后没有也无法对后续回款工作付出劳动，确实尚有部分工作需由欧柏公司的其他员工负责甚至是通过诉讼方式收回货款，也可能尚有较少部分货款未收回，则魏丽军也不应获得其经手销售额的全部提成，本院认为欧柏公司向魏丽军支付其中70%为宜，即18623.43元（26604.9元×70%）。关于未缴纳社会保险金损失。根据本案查明的事实，欧柏公司没有为魏丽军办理社会保险手续，且已经无法补办，根据法律规定，欧柏公司应赔偿魏丽军的损失，按照每年两个月工资计算两年为22636.8元（5659.2元×2个月×2年），扣除欧柏公司以现金方式已经支付的7000元，欧柏公司还应支付15636.8元。至于欧柏公司提出不为魏丽军购买社会保险是魏丽军自身意愿，其公司没有过错的主张，因用人单位为劳动者缴纳社会保险费属于其法定义务，并不应以劳动者的意志为转移，欧柏公司不能因此将其违法行为的责任转嫁给魏丽军。且双方2018年1月1日签订的劳动合同明确约定了欧柏公司应依法为魏丽军缴纳社会保险费，办理社会保险手续，欧柏公司不应以魏丽军2017年4月7日填写的《员工信息登记表》中有无需购买社会保险的选项为由主张其无需承担未为魏丽军购买社会保险的责任，本院对其抗辩意见不予采纳。关于经济补偿金。根据本案查明的事实，欧柏公司存在欠发魏丽军工资报酬，未为其购买社保等违法行为，也无充分证据证明魏丽军是主动申请离职，故根据相关法律规定，欧柏公司应向魏丽军支付经济补偿金11318.4元（5659.2元×2个月）。至于魏丽军要求本院二审处理其一审时提出的差旅费诉求，因魏丽军并未提出上诉，本院不予审理。综上，欧柏公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初1899号民事判决；二、由湖南欧柏测控系统有限责任公司向魏丽军支付工资815.76元、2018年第三、四季度的销售提成18623.43元，未缴纳社会保险金的损失15636.8元，解除劳动合同的经济补偿金11318.4元，合计46394.39元；三、驳回魏丽军的其他诉讼请求。上述款项，限湖南欧柏测控系统有限责任公司在本判决生效后十五日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由湖南欧柏测控系统有限责任公司负担，二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审判长 程 鹏审判员 王欣辉审判员 曹 维二〇二〇年十一月六日书记员 张周舟