江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8917号上诉人（原审原告）：南京市江宁区淼辰建材经营部，住所地在江苏省南京市江宁区汤山街道汤山社区张肖庄建材市场后厅**。经营者：张全安，男，1981年2月4日出生，汉族，户籍地在湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：薛艳东，江苏汇典（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建二局第一建筑工程有限公司，，住所地在北京市丰台区永定门外海户屯**法定代表人：温明，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈博，女，该公司员工。上诉人南京市江宁区淼辰建材经营部（简称淼辰经营部）因与被上诉人中建二局第一建筑工程有限公司（简称中建二局一公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初7145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人淼辰经营部的委托诉讼代理人薛艳东、被上诉人中建二局一公司的委托诉讼代理人陈博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。淼辰经营部上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持淼辰经营部的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、保全费由中建二局一公司负担。事实和理由：一、一审法院认为张玉锦没有代理权的理由不能成立。首先，双方没有签订书面合同、没有中建二局一公司的授权委托书、出库通知单上没有中建二局一公司的印章，均不代表张玉锦无代理权。其次，张玉锦是否有代理权应结合案件事实及所有证据进行全面审查认定。再次，苏州市华联燃料供应中心（简称华联物资中心）和苏州固丰混凝土有限公司（简称固丰公司）出具的说明可以证明中建二局一公司直接向淼辰经营部采购混凝土抗裂剂，及由张玉锦代表中建二局一公司收货，中建二局一公司和南京晶磊兴建材有限公司（简称晶磊兴公司）共同向固丰公司出具的质量服务承诺书上盖有中建二局一公司项目部公章，该公章由张玉锦加盖，张玉锦并将该承诺书交给固丰公司。因此，虽然张玉锦没有中建二局一公司的授权委托书，但凭借其持有该公司项目部公章、在该公司项目部工作、其所收取的抗裂剂实际用于中建二局一公司承接的案涉工程的事实，及张玉锦、石小飞等人签署结算对账单，能够证明张玉锦有代理权，中建二局一公司应承担给付货款的责任。二、一审法院认为淼辰经营部存在过失的理由不能成立。1.并无证据证明淼辰经营部没有审查张玉锦的身份及有无代理权。基于张玉锦在中建二局一公司项目部工作、持有项目部公章、代为收取抗裂剂及代中建二局一公司办理结算的事实，淼辰经营部已尽到审查张玉锦身份及有无代理权的审慎义务，且善意无过失。2.口头协议具有法律效力，一审判决以双方未签订书面合同为由认定淼辰经营部存在过失，没有依据。3.一审法院认为淼辰经营部未要求中建二局一公司在出库通知单上盖章，也未要求中建二局一公司确认或追认，与事实不符。三、一审法院遗漏重要证据，忽略案件事实，未能实质解决纠纷，将严重浪费司法资源。一审法院未对华联物资中心和固丰公司出具的说明、质量服务承诺书进行审查和认定，规避淼辰经营部提供的抗裂剂已实际使用到案涉工程的事实。四、双方之间成立买卖合同关系，淼辰经营部已履行供货义务。1.虽然双方未签订书面合同，但存在口头约定，有双方共同向混凝土供应商出具的质量服务承诺书为证，该承诺书由中建二局一公司加盖项目部印章。2.案涉项目部由中建二局一公司设立，案涉项目由中建二局一公司承建，该公司一审中确认其与固丰公司等存在混凝土买卖合同关系，淼辰经营部二审提交的新证据中由中建二局一公司加盖的项目部印章与承诺书中的印章一致。3.在合同履行过程中，相关签字人员可以代表中建二局一公司。结合一审举证和二审补充新证据，能够证实石小飞代表中建二局一公司对外进行采购；虽然中建二局一公司对淼辰经营部提供的项目管理人员联系电话表不予确认，但该联系表确实拍摄于项目现场，而综合全案证据看，部分人员能够与该表一一对应，如中建二局一公司一审中认可的范红伟、邱志雨，商务经理石小飞、项目经理刘双健、材料员徐纯强的身份则有新证据证实，故相关签字人员系代表中建二局一公司履行职责，佐证双方之间成立买卖合同关系。4.案涉合同已实际履行，淼辰经营部已完成供货义务，亦可佐证案涉买卖合同关系。根据质量服务承诺书，淼辰经营部根据中建二局一公司要求将抗裂剂运送给混凝土供应商，由混凝土供应商添加到混凝土中配送至项目现场。淼辰经营部完成供货后，由中建二局一公司项目部相应人员签字确认，混凝土供应商对供货情况也出具了证明。上述送货方式符合标的物特征和行业习惯。因中建二局一公司采购的是预拌混凝土，不是现场搅拌，案涉标的物系混凝土添加剂，根据特殊需要添加到混凝土中，故中建二局一公司为方便和节约成本，直接要求淼辰经营部将抗裂剂运送给混凝土供应商。中建二局一公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。淼辰经营部向一审法院起诉请求：判令中建二局一公司向其支付货款170461.6元及利息（以170461.6元为基数，从起诉之日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院认定事实：2020年7月，淼辰经营部向一审法院提起本案诉讼，认为其办事人员与中建二局一公司苏地2017-WG-78号地块项目部的张玉锦联系采购抗裂剂，双方比较熟悉，故没有签订书面合同，单价按照每吨1640元计算（含3%的增值税），双方谈好以后，其委托晶磊兴公司分四次向中建二局一公司项目合作的混凝土公司交付了抗裂剂，后来其找到中建二局一公司项目人员进行结算，项目部的张玉锦、石小飞等签字确认对账单，其于2019年11月向项目部提交付款申请，当时由石小飞和姓王的签字，期间其多次到中建二局一公司项目上索要该款项，中建二局一公司一直没有给付。淼辰经营部一审中提供了以下证据：1.出库通知单4份，出库通知单有张玉锦签名，证明2019年5月17日和2019年5月27日，淼辰经营部委托晶磊兴公司向中建二局一公司指定的固丰公司交付抗裂剂68.84吨，2019年6月1日和2019年6月4日，淼辰经营部委托晶磊兴公司向中建二局一公司指定的华联物资中心交付抗裂剂35.19吨；2.固丰公司、华联物资中心出具的证明各1份、中建二局一公司项目部盖章确认的质量服务承诺书1份（复印件），证明案涉工程项目由中建二局一公司承建，并由中建二局一公司向淼辰经营部购买抗裂剂交付到中建二局一公司指定的混凝土公司；3.2019年6月10日由中建二局一公司项目部张玉锦、石小飞、周君杰签字确认的结算对账函1份，证明中建二局一公司向淼辰经营部购买抗裂剂103.94吨，价款为170461.6元，并注明单价按1640元/吨计算，含有3%的增值税；4.2019年11月24日淼辰经营部向中建二局一公司出具的工程付款申请表1份（复印件），确认货款为170461.6元，并经中建二局一公司项目人员石小飞等人签字确认；5.淼辰经营部在中建二局一公司项目部拍摄的“78项目管理人员联系电话、78项目劳务班组联系电话”照片1张、项目现场照片三张，证明案涉项目由中建二局一公司实际施工，以及中建二局一公司项目人员及联系方式，张玉锦为材料员、石小飞为项目经理；6.增值税专用发票2张（复印件），证明淼辰经营部应中建二局一公司项目人员的要求，将金额为170461.6元的货款发票开具给了成都耀伟商贸有限公司（简称耀伟公司）；7.晶磊兴公司出具的情况说明1份，证明晶磊兴公司受淼辰经营部的委托将中建二局一公司购买的混凝土抗裂剂分别交付到了中建二局一公司指定的混凝土公司，并确定相关结算事宜由中建二局一公司与淼辰经营部结算，晶磊兴公司只是代为交付抗裂剂。中建二局一公司质证意见为：1.对于出库通知单不予认可，其并未与晶磊兴公司发生任何送货、收货的行为，且该货物发往单位注明的是固丰公司和苏州瑞恩砼站，该出库通知单上签字人员均非其单位人员，其对以上出库通知单不知情；2.质量服务承诺书为复印件，故不予认可，固丰公司、华联物资中心出具的说明，为第三方出具，其无法核查真实性，且由固丰公司、华联物资中心单方出具，其无法核实公章的真实性，但内容肯定与事实不符，其不予认可；3.结算对账函，按照书面形式应当是淼辰经营部向外提供的，由淼辰经营部自行填写，为单方出具，且签字人员也并非其员工，不予认可；4.工程付款申请单为复印件，且按照淼辰经营部所述上面签字人员均不是其员工，对该证据不予认可；5.淼辰经营部拍摄的电话联系单、工程现场照片，其不予认可，因现场照片、联系单任何人都可以拍摄，且该联系单上面所列人员均不是其员工；6.增值税专用发票的真实性无法核查，即使真实，也不能印证其为购买单位，购买单位应为发票上所显示的购货方；7.晶磊兴公司提交的情况说明，其不予认可，因该说明为晶磊兴公司单方出具，且其也并未与晶磊兴公司产生送货、收货的关系。一审审理中，淼辰经营部陈述，张玉锦代表中建二局一公司与其发生买卖关系构成表见代理，理由为：张玉锦与其沟通过抗裂剂的采购事宜，同时，固丰公司、华联物资中心是中建二局一公司施工案涉项目的混凝土供货单位，其认为张玉锦就是代表中建二局一公司指定其交付抗裂剂，而收取其抗裂剂的公司确实是向中建二局一公司项目供应混凝土的供应商，根据实际抗裂剂交付行为，其有理由相信张玉锦是中建二局一公司的员工，且其多次在项目部与张玉锦联系。淼辰经营部对其主张未能提供相应的证据。中建二局一公司陈述，苏地2017-WG-78号地块项目确系其总承包，其向固丰公司、华联物资中心购买过混凝土。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，淼辰经营部主张中建二局一公司向其购买混凝土抗裂剂，其委托晶磊兴公司将货物交付给中建二局一公司指定的收货人，认为张玉锦系中建二局一公司项目部负责采购的人员，张玉锦的行为构成表见代理，在结算对账函上有中建二局一公司项目部张玉锦、商务经理石小飞、周君杰签订确认，其根据中建二局一公司项目部人员的要求将增值税发票开具给耀伟公司。一审法院认为，淼辰经营部提供的证据不足以证明其与中建二局一公司之间存在着买卖关系。理由如下：1.张玉锦没有代理权，也不构成表见代理。法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上必须为善意无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。而在本案中，双方没有签订书面合同，张玉锦没有中建二局一公司的授权委托书，在出库通知单上亦无中建二局一公司的印章，故张玉锦无代理权；在双方洽谈买卖事宜时，不具有足以使淼辰经营部相信张玉锦有代理权的事实和理由，淼辰经营部仅提供了“78项目管理人员联系电话、78项目劳务班组联系电话”照片（中建二局一公司对该照片不予认可），该照片的真实性无法确认，没有证据证明淼辰经营部有理由相信张玉锦有权代表中建二局一公司；淼辰经营部存在过失，在洽谈买卖事宜时，淼辰经营部既不审查核实张玉锦的身份及有无代理权，又不要求与中建二局一公司签订合同，也不要求中建二局一公司在出库通知单上加盖有效的印章确认收货，在合同履行过程中，亦未要求中建二局一公司予以确认或追认，存在明显的过失。2.淼辰经营部提供的结算对账函上有张玉锦、石小飞等人签字，但淼辰经营部均不能证明签字人员可以代表中建二局一公司，且淼辰经营部提供的增值税发票（复印件）的购买方为耀伟公司，不能证明与本案之间的关系。综上，淼辰经营部提供的证据不足以证明其与中建二局一公司之间存在着买卖关系，其要求中建二局一公司给付价款及利息的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回南京市江宁区淼辰建材经营部的诉讼请求。一审案件受理费3759元，减半收取1879.5元，财产保全费1520元，合计3399.5元，由淼辰经营部负担。二审期间，淼辰经营部提交以下证据：1.固丰公司的分供方月度节点结算单、合同内双方结算确认单、材料结算验收入库表、分供方完成合同标的量验收核算清单，证明在验收核算清单中所加盖中建二局一公司项目部公章处有范红伟、邱志雨签字，该公司一审中认可二人是其项目部工作人员，上述核算清单中还有王亮、叶高、石小飞签字，足以证明三人也是中建二局一公司项目部工作人员，而石小飞在本案结算清单中签字，也是淼辰经营部一审中提交的项目部人员名单照片中的人员，中建二局一公司一审中作了不实陈述。2.华联物资中心分供方月度节点结算单、合同内双方结算确认单、材料结算验收入库表、分供方完成合同标的量验收核算清单、商品砼结算单，证明验收核算清单中代表中建二局一公司签字的人员中，刘双健、徐纯强、石小飞、王亮均是中建二局一公司项目部工作人员，张玉锦、罗江铭在商品砼结算单上签字，上述人员均在淼辰经营部一审提交的项目部人员名单照片中，而中建二局一公司一审中予以否认。3.张玉锦2019年10月23日签字的发票签收回执单，证明淼辰经营部已就案涉货款170461.6元应中建二局一公司项目部的要求向耀伟公司开具发票，并向该项目部交付，项目部人员张玉锦已签收。中建二局一公司质证意见为：证据1、2、3均无原件，对真实性不予认可。证据1、2中分供方完成合同标的量验收核算清单系用于验收及核算，物资部、合约部由两人签字，分别为中建二局一公司和对方，叶亮、石小飞不是中建二局一公司人员；证据3显示接受发票方是耀伟公司，与中建二局一公司无关，淼辰经营部称其经中建二局一公司授意开具发票，缺乏证据证明。中建二局一公司二审中提交以下证据：交通银行回单两份，证明张玉锦、石小飞是成都福胤建筑劳务服务有限公司（简称福胤公司）员工，中建二局一公司将案涉工程的劳务部分分包给福胤公司，福胤公司负责“打混凝土”等施工内容，为防止混凝土供应商与现场施工单位串通虚报混凝土用量，中建二局一公司要求现场施工单位的负责人及中建二局一公司的项目负责人共同在结算单上签字，故相应结算单上除中建二局一公司项目负责人签字外，还有施工单位人员签字。淼辰经营部质证意见为：交通银行回单的真实性由法院核实，但不足以证明张玉锦、石小飞是福胤公司的员工，中建二局一公司未提供二人的劳动合同、社保缴纳记录、工资连续发放记录等，也未提供劳务分包合同、福胤公司的资质证书等证明该公司是中建二局一公司的合法劳务分包单位；“打混凝土”不属于劳务分包范围，淼辰经营部二审中提交的证据足以证明张玉锦、石小飞等的签字行为是代表中建二局一公司针对混凝土和添加剂的确认，而非对“打混凝土”的确认；相应结算单中并未注明张玉锦、石小飞等签字是代表施工单位。本院认证意见：双方当事人均未提交证据原件，故对上述证据的证明效力本院均不予确认。对一审法院认定事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。淼辰经营部另认为一审法院遗漏以下事实：1.案涉混凝土抗裂剂是由中建二局一公司还是固丰公司、华联物资中心购买；2.张玉锦、石小飞等人是否为案涉项目部工作人员；3.未审查认定固丰公司、华联物资中心出具的证明以及加盖中建二局一公司项目部公章的质量服务承诺书。淼辰经营部二审陈述，该经营部销售人员至案涉工地现场销售抗裂剂，找到张玉锦、周君杰和王亮、叶高，得知张玉锦、石小飞等人是分包单位的人员，周君杰和刘双健等人挂靠中建二局一公司分包了案涉工程，材料由分包单位购买，由中建二局一公司走合同；淼辰经营部2019年4、5月份知晓王亮在私人老板在成都的一家公司上班；淼辰经营部之所以相信上述人员能够以中建二局一公司的名义签订合同，系因华联物资中心向案涉工地供应混凝土系由淼辰经营部介绍，既然混凝土业务能够签订合同，则抗裂剂也应能够签订合同。二审另查明，2019年5月17日，晶磊兴公司向固丰公司出具质量服务承诺书一份，载明：就中建二局一公司所承建的苏地2017-WG-78号地块项目地下室混凝土所用我司外加剂，FQY（型）镁质高性能混凝土抗裂剂，我司郑重承诺：1.保证供应的产品质量符合国家相关标准要求；……6.我司负责卸货人员的管理安排，对他们的安全负责。该承诺书下方加盖中建二局一公司案涉地块项目部印章及晶磊兴公司公章。固丰公司于2020年6月2日出具证明一份，载明：中建二局一公司承建的苏地2017-WG-78号地块，该项目地下室混凝土所使用的FQY型镁高性能混凝土抗裂剂是由中建二局一公司向淼辰经营部自行采购，该项目使用上述抗裂剂共68.84吨。华联物资中心于2020年6月3日出具证明一份，载明：中建二局一公司承建的苏地2017-WG-78号地块，该项目地下室混凝土所使用的FQY型镁高性能混凝土抗裂剂是由中建二局一公司向淼辰经营部自行采购，该项目使用上述抗裂剂共35.1吨。以上事实有质量服务承诺书、证明为证。经当事人确认，本案二审争议焦点为：中建二局一公司应否承担案涉货款支付责任，即张玉锦的行为是否构成表见代理。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，淼辰经营部主张张玉锦、石小飞等人与该经营部磋商、订立混凝土抗裂剂买卖合同的行为构成表见代理，应由中建二局一公司承担责任。但首先，淼辰经营部二审中陈述其销售人员在与张玉锦、石小飞、王亮等人协商抗裂剂买卖事宜时，知晓上述人员是分包单位的工作人员，并非中建二局一分公司人员，而上述人员未经中建二局一公司的授权，该公司也不予追认，故上述人员的行为属于无权代理。其次，淼辰经营部在明知上述人员不是中建二局一公司工作人员的情况下，未要求其提供授权文件，也未向该公司核实上述人员是否有权代表该公司采购抗裂剂。淼辰经营部二审陈述，其之所以相信上述人员有权代表中建二局一公司采购材料，系因该经营部曾介绍华联物资中心向案涉工地供应混凝土，但该陈述即使属实，也不足以证明上述人员同样有权代表中建二局一公司采购混凝土抗裂剂。因此，淼辰经营部在案涉混凝土抗裂剂买卖合同订立过程中未尽到善意相对人的审慎注意义务。再次，质量服务承诺书系晶磊兴公司向固丰公司出具，该承诺书下方虽然加盖了中建二局一公司案涉项目部印章，但内容并未体现抗裂剂系由该公司购买；固丰公司、华联物资中心出具的证明载明抗裂剂由中建二局一公司采购，但两单位是混凝土供应商，并未直接参与案涉抗裂剂的交易磋商，其证明内容缺乏证据佐证；淼辰经营部二审提交的证据均形成于案涉抗裂剂供货之后，且系该经营部二审期间获取，不足以证明其在抗裂剂买卖合同订立过程中已尽到审慎审查义务。最后，淼辰经营部二审陈述其销售人员在2019年4、5月份即知晓案涉交易的磋商参与人之一王亮是分包单位老板在成都的一家公司工作人员，而案涉发票即是向位于成都的耀伟公司开具，如抗裂剂确系中建二局一公司购买，而发票却不向该公司开具，不符合常理，结算对账函中也无该公司工作人员签字或盖章。因此，淼辰经营部主张张玉锦、石小飞等人的行为构成表见代理，案涉抗裂剂货款及违约责任应由中建二局一公司承担，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，淼辰经营部的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理结果亦无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3759元，由淼辰经营部负担。本判决为终审判决。审 判 员 徐岩岩二〇二〇年十一月三十日法官助理 沈 林书 记 员 王 凤