山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终3599号上诉人（原审被告）：德州市双福油脂有限公司，住所地德州经济开发区双福大道。法定代表人：王福强。委托诉讼代理人：杨书杰，山东九公律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王福强，男，1972年10月15日出生，汉族，住山东省宁津县。委托诉讼代理人：杨书杰，山东九公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东奥纳建筑装饰工程有限公司，住所地德州市德城区育新小区**营业楼。法定代表人：马永山。委托诉讼代理人：杜学良，山东阳光桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马永山，男，1961年9月14日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：杜学良，山东阳光桥律师事务所律师。上诉人王福强、德州市双福油脂有限公司（以下简称双福公司）因与被上诉人马永山、山东奥纳建筑装饰工程有限公司（以下简称奥纳公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初2757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。王福强、双福公司上诉请求：1.撤销德城区人民法院作出的（2020）鲁1402民初2757号判决书，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，用于认定案件主要事实的证据存在瑕疵。1.《担保借款协议》的当事人应为奥纳公司和双福公司，马永山不是适格原告，王福强为履行公司职务而签字，并非借款协议的当事人，借款人应为双福公司。该借款协议载明的借款用途为“乙方因经营需要，向甲方借款人民币壹佰陆拾万元整”，即基于双福公司的经营需要；同时，该借款资金流向由奥纳公司以转账支票的形式，汇入双福公司账户，转账支票存根上，虽然载明收款人为王福强，但该支票存根是奥纳公司自行填写，不能证明该款项汇入王福强个人账户，且双福公司单独出具收到条，证明借款人为双福公司，出借人为奥纳公司；王福强为双福公司的法定代表人，其在借款协议上的签字，属于履行公司职务行为。《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受，第六十二条第一款规定，法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任，《最高人民法院关于适用的解释》第五十六条规定，法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。因此，从借款用途、资金流向来看，借款人为双福公司，王福强签字仅为履行双福公司法定代表人的职务行为，王福强没有借款的意思表示，也无收到款项的事实，王福强不是借款人，不应承担还款义务。2.马永山、奥纳公司的起诉已经超过法定诉讼时效期间，该债权不应受法律保护。一审中，马永山、奥纳公司提供的两份录音，对第一份录音，王福强认可，但该份录音中，双方并未达成新的还款协议；对马永山、奥纳公司提供的第二份录音，王福强对录音内容真实性认可，但录音形成时间不认可，马永山、奥纳公司虽然提供了手机播放录音，但该手机不是原始载体，录音文件明显经过移动，该录音显示的时间，是移动的时间，不是该份证据的形成时间，因此，虽然该录音中虽然王福强承诺还款，但不能证明达成的还款协议未过诉讼时效。关于马永山、奥纳公司的证人，该证人主张自己的身份为公司员工，但未提供证明员工身份的证明；在对证人质证中，证人主张每年都催要，但询问其关于催要相关的问题，证人均未正面回答，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的证据：（三）与乙方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言。该证人证言不能证明诉讼时效中断。一审判决双福油脂和王福强为借款人，否认王福强签字是履行职务行为，那么无论该录音还是证人，均只向王福强主张，而未向双福公司主张，不能认定该债权对双福公司未超过诉讼时效期间，一审法院认定的事实自相矛盾。3.双福公司在2010年有还款40万的事实，由于客观原因，双福公司、王福强无法调取银行流水，在举证期间内，双福公司、王福强已经申请法院调查，一审法院在未调查也未答复上诉人不予调查的前提下，直接对还款事实不予认定，认定案件主要事实不清。二、一审判决适用法律错误。一审法院判决“违约金以160万元为基数，自2019年1月21日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算”，违反法律强制性规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持，该条规定逾期利息、违约金或其他费用一并主张时，总计不超过年利率24%，而非规定违约金可以按年利率24%计算，违约金条款，仍应适用合同法关于违约条款的规定，一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定，（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，奥纳公司、马永山未提供证据证明其遭受的损失，借款协议没有约定借款内的利率，也未约定逾期利率，其损失应推定为年利率6%，一审法院判决按照年利率24%支付违约金，违反上述规定，因此该判决违约金过分高于造成的损失，违反法律强制性规定，依法应予以调整为按年利率6%上调30%。三、一审判决程序违法。双福公司、王福强于2020年6月16日收到开庭传票、应诉通知书，其诉讼代理人于2020年6月28日提交调查取证申请书，申请书提交时间在举证期间内，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集，一审法院未调查取证，也未答复不予调查取证，直接作出判决，违反法定程序。调查时增加上诉理由称，马永山构成职业放贷。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法。被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律得当，程序合法，判决结果合理公平，请求法院予以维持。原审原告向一审法院起诉请求：1.依法判令王福强、双福公司偿还借款160万元及违约金（按照年利率24%，自2009年1月8日起付清全部借款之日止）；2.案件受理费、保全费、财产保全保险费由王福强、双福公司负担。一审法院认定事实：马永山、双福公司为证明其主张提交证据是：1.《借款担保合同》一份，合同约定出借人为马永山，借款人为王福强、双福公司，借款数额为160万元，借款期限为2009年1月8日至2009年1月20日，合同约定如借款人逾期还款，逾期违约金按照每日2%收取。奥纳公司在合同的出借人栏签章，马永山签名；2.《农村信用合作社转账支票存根》，证明2009年1月8日，奥纳公司向被告开具农村信用合作社转账支票一张，金额160万元，支票收款人栏载明是王福强；3.收到条，上写：今收到山东奥纳壹百陆拾万元（1600000），收条上有双福公司的签章；4.证人颜某出庭作证并向法庭提交证词一份，证明原告多次派人向被告催要借款，本案未过诉讼时效；5.马永山与王福强于2017年11月20日、2020年5月25日的通话录音光盘，证明向王福强催要借款，王福强承诺还款的事实。双福公司、王福强对证据1、2、3的真实性无异议，对证据4、5有异议，认为证据4不符合证据形式，证据5并非原始载体，存在修改。因双福公司、王福强对证据1、2、3的真实性无异议，一审法院对马永山、奥纳公司上述证据予以确认。关于证据5，一审法院要求马永山、王福强限期到庭确认录音资料的真伪，马永山到庭，而王福强未到庭，故一审法院对证据5予以确认。双福公司、王福强主张于2010年曾还款40万元，马永山、奥纳公司否认，双福公司、王福强未提交相关证据予以证实。一审法院认为，双福公司、王福强对于借款160万元的事实无异议，一审法院予以确认。本案争议的焦点问题是：一、马永山是否是适格原告，王福强应否承担民事责任；二、双福公司、王福强是否偿还借款40万元；三、奥纳公司、马永山起诉是否超过法定的诉讼时效期间，应否得到保护。关于焦点一，《担保借款协议》中甲方（出借方）列明为马永山，奥纳公司和马永山均在后面的出借人栏签名或签章，当日，奥纳公司出具转账支票，载明的收款人为王福强，故马永山、奥纳公司为借款的共同出借人，其为本案适格原告，王福强与双福公司为共同借款人，王福强应承担偿还责任；关于焦点问题二，双福公司、王福强主张曾于2010年1月份曾还款40万元，马永山、奥纳公司不认可，双福公司、王福强未提交还款40万元的证据，故一审法院对此主张不予采纳，双福公司、王福强欠款的数额为160万元；关于焦点三，马永山与王福强的通话录音中，王福强一直承诺还款，可证明马永山、奥纳公司曾多次向王福强主张权利，从而引起诉讼时效的中断，故马永山、奥纳公司的起诉没有超过法定的诉讼时效，应当受到法律的保护。另外双方在借款合同没有约定借款利息，但约定了逾期付款违约金，按照法律规定，应视为借期内不支付利息，其约定的逾期按照每日2%收取违约金过高，超过了法律保护的上限，其违约金可调整为按照年利率24%计算。综上，双福公司、王福强向奥纳公司、马永山借款160万元，事实清楚，没有超过法定的诉讼时效期间，双福公司、王福强应予偿还。其逾期还款，应按照年利率24%支付逾期付款违约金。一审法院对奥纳公司、马永山的诉讼请求依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：王福强、双福公司于本判决书生效后10日内偿还马永山、奥纳公司借款160万元及逾期借款违约金（以160万元为基数，自2009年1月21日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算）。案件受理费9600元，由王福强、双福公司负担。本院二审期间，双福公司、王福强围绕上诉请求依法提交了证据，并申请法院调取相关证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：双福公司、王福强申请法院调取双福公司在德州银行于2009年6月9日发生的20万元现金支票取款人情况、2009年1月8日至2010年5月31日发生的20万元现金支票取款的取款人情况。法院依法调取相关证据后经双方当事人质证，双方当事人对证据的真实性、合法性没有异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经法院调取证据查明，2009年6月9日，双福公司以转账支票的形式支付尹晓玲20万元，双福公司认可尹晓玲是双福公司的会计。法院依法调取的双福公司2009年1月至2010年5月31日在中国建设银行开设账户的银行流水中没有数额为20万元支出。二审认定的其他事实与一审认定一致。双福公司、王福强提交王福强与案外人刘冰的电话录音一份，双福公司、王福强主张该录音是王福强与农商银行主任刘冰的通话录音。录音内容包含“还他四十万他又把咱两个叫去打了一个300万的欠条你还记得吧”“是有这个事”等内容。马永山、奥纳公司对该录音真实性、合法性、关联性均不认可。本院认为，该录音是王福强与案外人的录音，案外人在录音中的陈述属于证人证言，证人并未出庭作证，不能作为认定案件事实的依据。且即便出庭作证，本案借款为160万元，从王福强陈述的“还他四十万元又叫咱俩去打了300万元的欠条”也无法看出双方的对话与本案有关。王福强、双福公司提交山东省德州市德城区人民法院于2020年6月24日作出的（2020）鲁1402执保741号结案通知书、于2019年7月19日作出的（2019）鲁1402民初1711号民事判决书、于2019年8月30日作出的（2018）鲁1402民初3547号之二民事裁定书、2017年9月28日作出的（2017）鲁1402民初3227号民事裁定书，山东省高级人民法院于2017年8月30日作出的（2017）鲁民终1083号民事裁定书。马永山、奥纳公司对上述文书的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。本院认为，关于马永山是否为本案适格原告，《借款担保合同》约定出借人是马永山，落款出借人处马永山亦签字，马永山与奥纳公司一并作为原告起诉，奥纳公司未提出异议，亦未增加王福强、双福公司的负担，应认定马永山与奥纳公司为共同出借人。关于王福强是否应承担还款责任。《借款担保合同》借款人约定为王福强、双福公司，款项直接支付给王福强，王福强不是代表双福公司签字，应认定王福强与双福公司为共同借款人。关于双福公司、王福强是否曾经偿还借款40万元。二审中，双福公司、王福强申请法院调取相关银行转款凭证，在德州银行调取的转账支票、进账单显示的收款人尹晓玲是双福公司的会计，在建设银行的账户中没有金额为20万元的支出，双福公司、王福强未提交证据证明其主张，对其还款主张不予采纳。关于马永山、奥纳公司起诉是否超过诉讼时效。马永山与王福强的通话录音中，王福强一直承诺还款，可证明马永山、奥纳公司曾多次向王福强主张权利，关于录音时间，一审法院要求马永山、王富强到庭核对，马永山到庭，王福强未到庭核对，一审法院认定录音可以引起诉讼时效的中断，马永山、奥纳公司的起诉没有超过法定的诉讼时效并无不当。关于逾期付款违约金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人即约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。从该条法律规定，一方面是防止当事人通过及约定逾期利息，又约定违约金或其他费用的方式，获取高息，另一方面是在不超过年利率24%的前提下，允许当事人选择主张其中一种违约方式或多种违约方式一并主张。因约定每日2%的违约金过高，一审法院将违约金调整为按照年利率24%计算符合法律规定。因法律对民间借贷相关法律的违约金进行了特别约定，且王富强、双福公司未提交证据证明损失的具体数额，不应按照损失的30%对违约金进行调整。关于马永山是否是职业放贷人。指同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。王福强、双福公司提交的司法文书证明马永山在2017年至2020年四年间共涉及民间借贷案件5件，尚未达到多次反复从事有偿民间借贷的标准，即现有证据不能证明马永山构成职业放贷。综上所述，王福强、德州市双福油脂有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200元，由上诉人王福强、德州市双福油脂有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉福审判员  张小雪审判员  高晓敏二〇二〇年十一月二十四日书记员  苗丽萍