江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8630号上诉人（原审被告）：南京中慧数据科技有限公司，住所地南京市江北新区星火路**中建环球大厦**。法定代表人：葛红星，该公司执行董事。委托诉讼代理人：彭平，江苏普善律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭新强，江苏普善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴翔，男，1979年11月28日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：尚文伟，江苏友诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹国勇，江苏友诚律师事务所律师。原审被告：南京麦芽金服数据科技有限公司，住所地，住所地南京市建邺区奥体大街******iv>法定代表人：钟琴。上诉人南京中慧数据科技有限公司（以下简称中慧公司）因与被上诉人吴翔、原审被告南京麦芽金服数据科技有限公司（以下简称麦芽公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初1257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案受理后，依法组成合议庭于2020年9月27日公开开庭进行审理。上诉人中慧公司的委托诉讼代理人彭平、被上诉人吴翔的委托诉讼代理人尚文伟到庭参加诉讼；原审被告麦芽公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。中慧公司上诉请求：撤销一审判决第二项中经济补偿金的内容，改判中慧公司仅需支付经济补偿金9705.45元。事实与理由：中慧公司与麦芽公司的股东没有关联，也不存在合并、分立等情形，完全是两个不存在任何关联的独立法人。吴翔与麦芽公司解除劳动合同后，再与中慧公司订立新的劳动合同，并非麦芽公司安排吴翔至中慧公司工作，一审法院仅以中慧公司未能举证证明招聘过程为由，认定吴翔被安排至中慧公司工作，系事实认定错误,并适用法律错误。综上，请求二审法院支持中慧公司的上诉请求。吴翔辩称，1、麦芽公司和中慧公司系同一套班子，其中，麦芽公司运营总监王伟出任中慧公司总经理，麦芽公司财务总监王林、产品总监朱杰、风控总监张曙光、技术总监王晓伟，均在中慧公司任职，两个公司属于关联公司。麦芽公司要求员工离职转至中慧公司，然后中慧公司变相终止了与吴翔的劳动合同，目的是逃避支付员工在麦芽公司的工龄赔偿。2、中慧公司的工商档案显示，中慧公司的股东之一是南京中宝企业管理有限公司，王伟、张曙光、王晓伟、王林、朱杰均是南京中宝企业管理有限公司的股东。请求驳回中慧公司的上诉请求。吴翔向一审法院起诉请求：1、中慧公司支付2018年11月1日至2019年1月15日工资80000元；2、中慧公司、麦芽公司连带支付赔偿金96000元。一审法院经审理查明：2017年8月14日，吴翔入职麦芽公司，双方签订劳动合同，约定劳动期限自2017年8月14日起至2020年12月31日止，岗位为技术工作。2018年9月21日，吴翔入职中慧公司。双方签订了劳动合同，缴纳了社会保险。劳动合同约定劳动期限自2018年9月21日起至2019年9月20日止。岗位为大数据工作。工资实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配方法，基本工资为每月不低于最低工资标准。绩效工资考核发放办法按吴翔的业绩和中慧公司依法制订的相关规定考核确定。2018年12月24日，中慧公司发出《关于公司暂时歇业的通知》，表示公司目前负债累累，已没有办法筹措更多资金为维持公司运营，借钱发工资，不反对员工自谋出路，愿意留下来的员工，每月只能发放基本工资。2019年1月7、8、9日，公司员工连续三天报警称中慧公司不发工资，法人联系不上，公司停水停电，无法正常上班。2019年1月16日，吴翔因劳动报酬、解除劳动合同争议向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年1月24日作出宁化劳人仲案字（2019）第373号仲裁决定：对吴翔诉南京中慧数据科技有限公司、南京麦芽金服数据科技有限公司劳动报酬、解除劳动合同争议案，依法终止审查。一审法院另查明，吴翔的工资由银行代发，次月发放上月工资。2018年11月26日，中慧公司发放工资14390元，并通过公司经理王伟个人帐户发放工资11491.2元，合计25881.2元。吴翔与中慧公司均确认工资发放至2018年10月，11月26日发放的工资系吴翔9月21日入职至10月31日期间的工资。一审庭审中，吴翔陈述，2018年9月21日，其由麦芽公司管理层统一安排至中慧公司工作，离职时未获得经济补偿金。进入中慧公司时，中慧公司尚未注册，中慧公司无任何招聘、应聘手续，麦芽公司的领导层后来也成了中慧公司的领导层。在中慧公司的工作岗位和薪资水平没有变化。月工资32000元。2018年11月1日至2019年1月15日工资未发。自己一直工作至2019年1月15日，劳动关系于当日解除。中慧公司陈述，吴翔是通过正常入职手续加入中慧公司，并非麦芽公司安排至中慧公司工作。吴翔自2018年12月25日就未上班，也没有通知公司，系自动离职，劳动关系解除时间为2018年12月25日。以上事实，有仲裁决定书、仲裁申请书、劳动合同、银行流水、关于公司暂时歇业的通知、情况说明及当事人陈述在卷证明。一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益受劳动法律、法规的保护。关于劳动关系解除时间，吴翔陈述为2019年1月15日，中慧公司陈述为2018年12月25日，一审法院认为，双方对其陈述均未能举证，但吴翔于2019年1月16日因劳动报酬及解除劳动合同争议申请仲裁，故一审法院认定双方劳动关系解除时间为2019年1月16日。关于吴翔的诉请：1.中慧公司支付2018年11月1日至2019年1月15日工资80000元，一审法院认为，《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。关于工资标准，吴翔主张工资标准为32000元/月，中慧公司不认可，一审法院认为，用人单位对工资支付承担举证责任。吴翔、中慧公司均认可2018年11月发放的是2018年9月21日至10月31日期间的工资，根据吴翔提供的银行流水，中慧公司在11月26日分别通过公司帐户、公司经理王伟个人帐户发放工资合计25881.2元。故一审法院认定吴翔的工资为19410.9元/月（25881.2元÷29天×21.75天）。2018年12月24日，中慧公司因企业自身原因通知吴翔暂停歇业，在吴翔一个工资支付周期内的，应当视同吴翔提供正常劳动支付其工资。吴翔2018年9月21日入职，工资19410.9元/月，中慧公司认可拖欠吴翔工资，故中慧公司应支付2018年11月1日至2019年1月15日工资48638.8元（19410.9元/月×2+19410.9元/月÷21.75天×11天）。2.中慧公司、麦芽公司连带支付赔偿金96000元，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。吴翔主张中慧公司违法解除劳动合同，但未能举证，应承担举证不能的法律后果。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因中慧公司拖欠工资，吴翔申请仲裁要求支付劳动报酬，解除劳动合同，故中慧公司应当支付经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定,劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同......在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。吴翔陈述于2017年8月14日入职麦芽公司，后经麦芽公司统一安排进入中慧公司工作。中慧公司主张吴翔通过正常入职手续加入公司，但对中慧公司招聘吴翔的过程未能举证，故一审法院采信吴翔的陈述，认定吴翔是由麦芽公司安排至中慧公司工作。中慧公司、麦芽公司均未举证证明麦芽公司已向吴翔支付过经济补偿金，故应当认定为非因吴翔原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，且原用人单位未支付经济补偿金，因此中慧公司支付吴翔经济补偿金的工作年限，应从吴翔入职麦芽公司的工作时间进行起算。吴翔于2017年8月14日入职，工资19410.9元/月，双方劳动关系于2019年1月16日解除，故中慧公司应当支付经济补偿金29116.35元（19410.9元/月×1.5）。吴翔要求麦芽公司承担连带责任于法无据，一审法院不予支持。麦芽公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院视其放弃答辩、举证、质证之权利，由此可能产生的不利后果由其自行承担。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《江苏省工资支付条例》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、吴翔与南京中慧数据科技有限公司的劳动关系于2019年1月16日解除。二、南京中慧数据科技有限公司于判决生效之日起十日内给付吴翔工资48638.8元，经济补偿金29116.35元，合计77755.15元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免收。二审中，中慧公司对一审法院查明的“2018年11月26日，中慧公司发放工资14390元，并通过公司经理王伟个人帐户发放11491.2元，合计25881.2元”这一节事实持有异议，中慧公司认为其中11491.2元是王伟和劳动者个人之间的资金往来。中慧公司对一审法院查明的其他事实不持异议。吴翔对一审法院查明的事实不持异议。中慧公司对异议的事实未提交证据予以推翻，本院对一审法院查明的事实予以确认。在一审审理过程中，吴翔陈述，王伟、王林、朱杰、张曙光、王晓伟分别担任麦芽公司的运营总监、财务总监、产品总监、风控总监、技术总监，前述人员也担任中慧公司的领导职务。中慧公司陈述，麦芽公司的管理人员离职后，到中慧公司任职，系正常人员流动，不能证明麦芽公司与中慧公司存在关联。在二审审理过程中，1、中慧公司陈述，中慧公司总经理王伟之前在麦芽公司担任总监，吴翔由王伟面试商谈，吴翔从麦芽公司离职后，再入职中慧公司，吴翔系跳槽。因王伟与吴翔以前都是同事，在面试等方面，并没有严格的手续。2、中慧公司陈述，朱杰、张曙光、王晓伟担任中慧公司副总经理，王林担任中慧公司财务部经理。本院另查明，2015年6月16日，麦芽公司由谭晓岑、钟琴、江苏中地控股集团有限公司、南京云母企业管理合伙企业出资设立；王伟担任运营总监。2018年10月18日，中慧公司由南京玄极计算机网络技术有限公司、南京中宝企业管理有限公司出资设立，王伟任监事、总经理。其中，股东之一南京中宝企业管理有限公司成立于2018年9月29日，由张曙光、朱杰、王伟、王晓伟、王林、葛红星出资设立，执行董事王伟，监事张曙光。本案的争议焦点是：在计算支付解除劳动合同经济补偿的工作年限时，应否将吴翔在麦芽公司的工作年限合并计算为中慧公司的工作年限。本院认为，中慧公司、吴翔签订的劳动合同有效，双方均应依照劳动合同约定和法律规定享受权利、履行义务。从本案查明的事实看，吴翔原为麦芽公司员工，王伟是麦芽公司运营总监；在中慧公司工商核准之前，包括吴翔在内的多名原麦芽公司的劳动者和包括王伟在内的多名原麦芽公司的管理人员入职中慧公司；王伟担任中慧公司监事、总经理，原麦芽公司的管理人员朱杰、张曙光、王晓伟、王林也担任中慧公司高级管理人员。前述事实，能够反映中慧公司的管理人员与麦芽公司的管理人员存在关联关系。本案吴翔主张非本人原因被安排至中慧公司工作，原麦芽公司的工作年限应合并计算为中慧公司的工作年限；中慧公司主张与麦芽公司没有关联，吴翔经王伟面试入职中慧公司，原麦芽公司的工作年限不应合并计算为中慧公司的工作年限。对此，本院认为，鉴于中慧公司的管理人员与麦芽公司的管理人员存在关联关系，中慧公司应当举证证明吴翔在麦芽公司入职、离职、支付解除劳动合同经济补偿以及入职中慧公司等情况。在中慧公司未能举证的情形下，中慧公司应承担不利后果。一审法院采信吴翔的主张，即吴翔非本人原因被安排至中慧公司工作，并无不当。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，一审法院在计算中慧公司支付解除劳动合同经济补偿时，将吴翔在麦芽公司的工作年限合并计算为中慧公司的工作年限，符合法律规定，本院予以维持。综上，中慧公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 雒继周二〇二〇年十一月二十七日书记员 储 娜