山东省日照市东港区人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁1102民初7630号原告：刘福名，男，汉族，1963年11月6日出生，住日照市东港区。委托诉讼代理人:宋玉波,日照东港正律法律服务所法律工作者。被告：日照聚顺德大酒店有限公司，住所地日照市云海路**，统一社会信用代码91371102734708569U。法定代表人：李昶霖，总经理。委托诉讼代理人：许崇升，山东海亚律师事务所律师。原告刘福名与被告日照聚顺德大酒店有限公司（以下简称聚顺德公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年9月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘福名及其委托诉讼代理人宋玉波，被告聚顺德公司的委托诉讼代理人许崇升到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘福名向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿经济损失231675.80元。事实与理由：原告于2017年2月7日到被告处厨房干零活。2018年3月10日，被告安排原告清理消防池，在干活过程中发生塌方将原告砸伤。同日，原告被送往日照中心医院抢救，后转往日照市人民医院住院治疗46天，经诊断：“腰椎骨折。”等多处伤害。住院期间医疗费用由被告承担，后期复查费用535.30元由原告承担。原告之伤经司法鉴定构成八级、十级两处伤残，因此原告造成经济损失计257417.50元。原告要求被告承担90%责任并赔偿原告经济损失231675.80元。被告聚顺德公司辩称：本案确定案由为提供劳务者受害责任纠纷,与事实不符,双方之间的纠纷依法应当为劳动争议,根据法律程序原告应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,对裁决不符的才可以起诉到法院。2017年2月7日，原告到被告处工作,双方建立事实劳动关系,原告主要做厨房配菜工工作及被告安排的其他酒店工作,原告实际接受被告管理工作安排,被告是从事餐饮的法人单位,原告提供的劳动配菜工及其他工作是被告业务的组成部分,被告已经向原告每月足额支付了工资,双方的劳动关系具有长期性稳定性的特点。原告按照雇佣关系或劳务关系起诉是错误的,依法应当驳回起诉。原告起诉状中主张的在干活过程中发生塌方将原告砸伤不属实,事实上是原告自己不小心掉进消防池。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提交了如下证据：证据一、1-1日照市人民医院住院病历，1-2诊断证明，证明原告受伤治疗情况及住院天数；证据二、医疗费单据3份，证明医疗费金额；证据三、3-1原告与申一茜（被告单位财务兼具体负责人）微信截图，3-2杜世亮与李昶霖等人谈话录音及文字说明（杜世亮系自然人，与原告系朋友关系，该录音来源于原告与被告在受伤后，双方私下和解谈话录音，原告手机号：134××××****；秦昌军手机号：159××××****；申一茜手机号：199××××****；李成龙手机号：150××××****；迟玉合手机号：188××××****；胡善学手机号：189××××****；李昶霖手机号：188××××****；惠吉彬手机号：184××××****），证明原告在被告处干活受伤事实及申一茜是被告处负责人的事实；证据四、日人法司鉴所[2018]临鉴字第272号司法鉴定报告，系原告自行委托，证明原告受伤程度、护理期限，误工期限及后续治疗费用等，第一次2018年8月3日伤残程度为八级、十级；证据五、鉴定费单据2张，证明鉴定费金额为1300元、1560元；证据六、6-1工伤认定申请不予受理决定书，6-2劳动仲裁决定书（撤诉），证明本案经过工伤认定及劳动仲裁程序，均无法启动工伤确认程序；证据七、2020年7月13日日照光明法医鉴定所鉴定意见书一份，经评定原告伤残为九级、十级。鉴定费发票一份，证明原告鉴定费数额为1300元。两次鉴定均要求被告全部承担，因原告认为均系依法鉴定，且第二次鉴定也并未对第一次鉴定结果作出很大修改，第二次鉴定是因为被告另案当中不认可第一次鉴定结果，本次起诉是先通过立案庭技术室申请鉴定，后起诉立案；证据八、日照市人民医院诊断证明书一份，证明原告二次手术费用为8000元。被告经质证认为:对证据一病历、证据二医疗费单据不发表质证意见,本案不应该进入实体处理。对证据三原告与申一茜微信截图真实性没有异议,该证据能够证明原告工作的时间和按月收到的工资最终能够证明原被告双方是劳动关系,对证据三当中的多人录音有异议,认为证据来源不合法,通过原告提供的证据七仲裁决定书，结合录音文字可以看出，杜世亮是作为委托代理人参与案件处理取证,杜世亮不具有法定的代理资格,代理不合法。对证据四、五不发表质证意见,理由同证据一、二。对证据六无异议,能够证明原告在本案起诉之前是认同其与被告是劳动关系,双方之间的纠纷是劳动争议,并且向法定部门申请认定工伤并申请仲裁,还证明原告本案起诉按照提供劳务者受害责任纠纷起诉是错误的。原告在同时向法院主张生命权、健康权纠纷、提供劳务者受害责任纠纷,又向法定部门申请认定工伤、申请劳动仲裁,不符合法律规定。对证据七真实性无异议，但对原告主张作为劳务关系的证据认定有异议。对证据八不了解是否真实，如果真实，该费用尚未产生，不应该赔偿。被告向本院提交了东劳人仲案字(2019)第105号仲裁申请书一份,证明原告在2018年11月20日到日照市东港区劳动仲裁委员会申请仲裁,其主张与被告的法律关系为劳动关系,本次原告起诉后,被告经全面核实认可原告在该仲裁申请书主张的劳务关系。原告经质证认为：对该证据真实性无异议,但由于无法确认双方是否存在劳动关系，原告申请的劳动仲裁,因劳动关系证据不足后撤回仲裁申请,因此该证据不能证明双方存在劳动关系。原告主张其损失为：一、医疗费：8535.3元（271＋264.3＋二次手术费用8000）；二、护理费：10800元（90天×120元/天）；三、营养费：4500元（90天×50元/天）；四、误工费：20874.60元（42329元/年÷365×180天，依据原告伤情及人身损害误工期限、护理期、营养期评定规范计算）；五、伙食补助费：2300元（46天×50元/天）；六、交通费用：920元（46天×20元/天）；七、残疾赔偿金：186247.6元（42329元/年×20×22%）；八、精神抚慰金：20000元；九、鉴定费：4160元（2860＋1300）。总计：257417.50元，主张被告赔偿：231675.80元（257417.5×90%）。被告经质证认为：一、原告与被告之间关系是劳动关系，双方之间的纠纷是劳动争议。所以，原告按照劳务关系主张的损失项目和数额不合法，不应得到法院支持。二、如果原告与被告之间的关系是劳务关系，对日照光明法医司法鉴定所273号鉴定书无异议，对被告主张的损失意见为：1、原告现未产生二次手术费，其主张二次手术费8000元无证据。2、护理费应当按住院46天计算。3、营养费未提供诊断证明和医嘱证实，如果有诊断证明和医嘱证实，每日为20元。4、误工费应当按住院46天计算。5、住院伙食补助费无异议。6、交通费无异议。7、残疾赔偿金无异议。8、精神损害抚慰金过高。9、鉴定费，非法院委托的鉴定费部分无法律依据。根据被告过错比例，依法可以支持其40%。本院经审查，对原、被告提交的证据，本院将结合关联证据及查明的其他事实予以综合认定。上述证据均附卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告刘福名自2017年2月7日至2018年3月10日在被告聚顺德公司处工作。2018年3月10日，原告接受被告指派，在清理消防水池时，发生塌方导致原告受伤。后原告被送往日照市人民医院住院治疗46天，经诊断为腰椎骨折、胸椎骨折、胸骨骨折、肋骨骨折、头部外伤等伤情。2018年8月2日，经山东日能律师事务所委托，日照人民法医司法鉴定所对原告伤残程度、后续治疗费、误工期限、护理期限、营养期限作出日人法司鉴所[2018]临鉴字第272号鉴定意见书，鉴定意见：原告多发椎体骨折术后鉴定为八级伤残、多发横突骨折鉴定为十级伤残，后续治疗费用约8000元，误工期限120-180日，护理期限60-90日，营养期限60-90日。原告支出鉴定费2860元。2020年6月12日，经本院委托，日照光明法医司法鉴定所对原告伤残程度作出日光法司鉴所[2020]临鉴字第273号司法鉴定意见书，原告伤情经鉴定胸部损伤为十级伤残，脊柱损伤为九级伤残。原告支出鉴定费1300元。另查明，2019年1月7日，本院作出（2018）鲁1102民初9626号民事裁定书，原告与被告生命权、健康权、身体权纠纷一案提出撤诉申请。2019年2月25日，日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会出具东劳人仲案字[2019]第105号仲裁决定书，原告提起与被告劳动争议一案，后因个人原因申请撤诉。2019年4月11日，本院作出（2019）鲁1102民初2307号民事裁定书，原告与被告提供劳务者受害责任纠纷一案提出撤诉申请。2019年7月31日，日照市东港区人力资源和社会保障局作出东人社工不受字[2019]1号工伤认定申请不予受理决定书，原告工伤事故申请已经超过时效，决定不予受理工伤认定申请。2019年9月3日，本院作出（2019）鲁1102民初6172号民事裁定书，原告与被告提供劳务者受害责任纠纷一案，原告起诉时，《工伤认定申请不予受理决定书》尚未过60日的行政复议期限，案件起诉尚未达到条件，驳回起诉。后原告诉至本院，请求判令被告赔偿原告经济损失231675.80元。本院认为，根据庭审查明的事实，被告聚顺德公司对原告刘福名在被告处工作并接受被告指派对消防水池进行清理时受伤的事实均无异议。原、被告之间就涉案纠纷进行多次诉讼，均未确定双方之间是否为劳动关系。本案中，原告为被告提供劳务，原、被告之间形成雇佣关系，本院予以确认。原告在为被告提供劳务过程中受伤，原告提起提供劳务者受害责任纠纷之诉，被告作为雇主应当对原告所受伤害承担赔偿责任。事发时消防水池发生塌方意外，被告聚顺德公司未尽到安全保障义务，未妥善进行管理、防护，作为雇主应当承担主要责任。原告作为完全民事行为能力人，在从事劳务过程中、尤其防护措施不到位的情况下，更应充分注意自身安全，原告应当承担相应的过错责任。结合本案的实际情况，本院酌定原告承担30%的责任，被告聚顺德公司承担70%的责任。对于原告主张的损失，本院依据相关法律规定，分析确认如下：一、医疗费535.30元，根据原告提交的医疗费发票，对于医疗费535.30元，本院予以确认；二、二次手术费用8000元，原告提交了日照市人民医院诊断证明书，可以确定为必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，本院予以支持；三、护理费：10800元，参照公安部《人体损伤误工期、护理期、营养期评定规范》，原告主张护理费按照90天×120元/天计算，未超出相关法律规定，本院予以支持；四、营养费1200元，考虑到原告因伤治疗康复确存在该项损失，参照公安部《人体损伤误工期、护理期、营养期评定规范》，本院酌情按照20元/天×60天计算；五、误工费20874.60元，原告主张误工费按照2019年城镇居民可支配收入42329元/年÷365×180天计算，对于原告主张的误工费标准，原告未提出异议，本院予以确认。对于误工天数，参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》及原告伤情，原告的误工损失日可以为180日（含住院天数），原告主张未超出相关法律规定，本院予以支持；六、伙食补助费2300元，原告主张按照46天×50元/天计算，被告无异议，本院予以确认；七、交通费920元，原告主张46天×20元/天计算，被告无异议，本院予以确认；八、残疾赔偿金186247.60元，原告主张按照42329元/年×20年×22%计算，被告无异议，本院予以确认；九、鉴定费1300元，对于原告主张的日照人民法医司法鉴定作出日人法司鉴所[2018]临鉴字第272号鉴定意见书，原告支出鉴定费2860元，因系原告自行委托，被告对该鉴定结果及鉴定费用均不予认可，本院不予支持。上述合计232177.50元，被告应按70%的比例承担赔偿责任为162524.25元；十、精神损害抚慰金1000元，结合原告伤情、双方过错程度及损害后果综合分析，本院酌情支持。以上原告损失共计163524.25元，被告应予支付。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决如下：一、被告日照聚顺德大酒店有限公司赔偿原告刘福名医疗费374.71元（535.30×70%），于本判决生效之日起七日内付清；二、被告日照聚顺德大酒店有限公司赔偿原告刘福名二次手术费用5600元（8000×70%），于本判决生效之日起七日内付清；三、被告日照聚顺德大酒店有限公司赔偿原告刘福名护理费7560元（10800×70%），于本判决生效之日起七日内付清；四、被告日照聚顺德大酒店有限公司赔偿原告刘福名营养费840元（1200元×70%），于本判决生效之日起七日内付清；五、被告日照聚顺德大酒店有限公司赔偿原告刘福名误工费14612.22元（20874.60×70%），于本判决生效之日起七日内付清；六、被告日照聚顺德大酒店有限公司赔偿原告刘福名住院伙食补助费1610元（2300元×70%），于本判决生效之日起七日内付清；七、被告日照聚顺德大酒店有限公司赔偿原告刘福名交通费644元（920×70%），于本判决生效之日起七日内付清；八、被告日照聚顺德大酒店有限公司赔偿原告刘福名残疾赔偿金130373.32元（186247.60×70%），于本判决生效之日起七日内付清；九、被告日照聚顺德大酒店有限公司赔偿原告刘福名鉴定费910元（1300×70%），于本判决生效之日起七日内付清；十、被告日照聚顺德大酒店有限公司赔偿原告刘福名精神损害抚慰金1000元，于本判决生效之日起七日内付清；十一、驳回原告刘福名本案的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4775元，减半收取2387.50元，由原告刘福名负担716.50元，由被告日照聚顺德大酒店有限公司负担1671元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审判员  范兵二〇二〇年十一月二十日法官助理陶冶书记员申昕鹭