湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终2445号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武穴支公司，住所地：武穴市明珠大道**。统一社会信用代码：9142118270701633XW。负责人：刘毅，公司经理。委托诉讼代理人：喻水高，武穴市武穴法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：翟兵权，男，1981年9月8日出生，汉族，司机，住武穴市。委托诉讼代理人：张国，武穴市龙坪法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：方孟霞，男，1977年4月19日出生，汉族，装修工，住武穴市。被上诉人（原审被告）：武穴市安泰道路运输有限公司，住，住所地：武穴市武盘路南余祥村一社会信用代码：91421182662297405H。法定代表人：李先玉，公司经理。委托诉讼代理人：张国，武穴市龙坪法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。上诉人中国人民财产保险股份有限公司武穴支公司(以下简称人保财险武穴公司）、翟兵权因与被上诉人方孟霞、武穴市安泰道路运输有限公司（以下简称安泰运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2020）鄂1182民初931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险武穴公司上诉请求：撤销原判，另行作出公正合理判决或发回重审。事实与理由：一、本案未将保险合同当事人陈晓军列为被告参加诉讼，显然不正确。二、根据保险合同约定，应扣除15%非医保用药。《机动车综合商业保险条款)第26条第(六)项规定，超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，保险不负责偿。根据上述合同约定和法律规定，方孟霞医疗费之外的15％非医保用药应予扣除。三、由于疫情原因，截止2020年7月20日湖北省未发布新的赔偿标准。一审按37601元/年计算残疾赔偿金没有依据。四、一审按照城镇标准计算残疾赔偿金，缺乏证据支持。庭审中，方孟霞仅提供大法寺镇人民政府出具的居住证明，该份证明无经办人和负责人签名确认，镇政府证明当事人居住情况也超过了证明范围，应由当地社区和派出所出具证明，才能证实当事人的实际居住情况。尽管方孟霞提供了土地使用证，但不能证明其实际入住。同时，方孟霞也没有提供其收入来源于城市的有效证据，一审法院按城镇居民标准计算残疾赔偿金，证据不足。五、一审按照建筑业标准计算误工费不正确。一审仅凭一份无法确认其真实性且存在瑕疵的劳务合同，按建筑业标准计算误工费，显然不正确，应当提供工资发放流水、交纳社保记录、纳税证明等有效证据予以佐证，才能证实其实际从事的行业。六、道路交通事故认定书显示，事故车辆在发生交通事故时，属于安全设施不全和机件不符合技术标准等具有安全隐患的机动车；根据第三者保险条款约定，在第三者保险限额内，人保财险武穴公司不承担赔偿责任。综上，请二审法院支持上诉请求。方孟霞、翟兵权、安泰运输公司均辩称，请二审法院驳回人保财险武穴公司上诉请求。翟兵权上诉请求：判决翟兵权不应当承担赔偿款4918.33元。事实与理由：翟兵权超载，保险公司主张在商业三者险中扣除10%绝对免赔率。对于免责条款，应当明确告知。保险公司没有明确告知，不应支持其主张。方孟霞、人保财险武穴公司均辩称，请二审法院驳回翟兵权的上诉请求。安泰运输公司辩称，同意翟兵权的上诉请求。方孟霞向一审法院起诉请求：1.判决翟兵权、安泰运输公司连带赔偿方孟霞各项损失161752.49元，诉讼中，变更为145231.10元；由人保财险武穴公司在交强险和商业三者险限额内承担赔偿责任，不足部分，由翟兵权承担；2.本案诉讼费由翟兵权、安泰运输公司、人保财险武穴公司承担。一审法院认定事实：2019年5月30日，翟兵权与安泰运输公司签订《车辆挂靠服务协议》，协议约定，翟兵权将其所有的鄂Ｊ×××**中型自卸货车挂靠在安泰运输公司名下经营。2018年11月6日，鄂Ｊ×××**中型自卸货车在鄂Ｊ×××**轿车在人保财险武穴公司投保交强险和100万元不计免赔率的商业三者险。保险期间自2018年11月7日00：00时起至2019年11月6日24时止。2019年7月3日，翟兵权持有准驾车型为B2E机动车驾驶证、鄂Ｊ×××**中型自卸货车行驶证、道路运输证和从业资格证，驾驶鄂Ｊ×××**中型自卸货车超载载土，由武穴郑席线北往南行驶，当日17时10分许，行驶至启兴矿业路口路段时，与对向方孟霞驾驶豪爵牌两轮摩托车行至路东侧时发生碰撞，造成方孟霞受伤，两车受损的道路交通事故。2019年7月19日，武穴市公安局交通警察大队作出第421182120190000334号《道路交通事故认定书》，认定翟兵权负本次事故主要责任，方孟霞负事故次要责任。方孟霞受伤后，在武穴市第一人民医院住院治疗，于2019年8月9日出院，住院37天，花费医疗费42918.37元；在武穴市××××镇阳城中心卫生院治疗，花费医疗费995元。在方孟霞住院治疗期间，翟兵权垫付医疗费19098.52元，人保财险武穴公司垫付医疗费1万元。2019年11月20日，武穴科剑司法鉴定所作出鄂武科剑[2019]临鉴字第312号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.方孟霞所受损伤，伤残程度属十级；2.后期治疗费3万元，或据实结算；3.误工休息时间120天，护理期限、营养期限各60天（包括二次手术）。方孟霞支付鉴定费2000元。2019年12月3日，方孟霞在武穴市第一人民医院住院治疗，于12月15日出院，花费医疗费32098.52元。方孟霞系武穴市××××镇杨门村村民。2018年5月3日，方孟霞与武汉八佰劳务分包有限公司签订一份《工程建设领域劳动合同》，合同约定，方孟霞自2018年5月3日起从事武汉八佰劳务分包有限公司安排的外墙喷涂至2020年3月20日止。一审法院认为，一、行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。涉案交通事故经交警部门认定，翟兵权负事故主要责任，故对方孟霞要求翟兵权承担本次事故的70%赔偿责任，予以支持。二、因鄂Ｊ×××**中型自卸货车挂靠在安泰运输公司从事道路运输经营，故安泰运输公司对翟兵权承担的赔偿责任负连带责任。三、鄂Ｊ×××**中型自卸货车在人保财险武穴公司投保了交强险和商业三者险，依照法律规定本次交通事故对方孟霞造成的损失依法首先由人保财险武穴公司在保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由翟兵权按责任比例赔偿；人保财险武穴公司、翟兵权在方孟霞受伤后所垫付的款项从其承担的赔偿金额中扣减。四、翟兵权驾驶营业性机动车，违反安全装载规定，人保财险武穴公司要求根据保险合同约定在商业险赔偿范围内实行10%的绝对免赔率，予以支持。五、人保财险武穴公司认为，在事故发生时，鄂Ｊ×××**中型自卸货车存在具有安全隐患，根据合同约定商业三者险不承担赔偿责任，但是，人保财险武穴公司未提供证据证实，故对其该主张不予支持。六、人保财险武穴公司要求在医疗费中扣除15%非医保用药费用，但其未提供证据证明方孟霞主张的医疗费中非医疗保险用药费用金额，且非医疗保险用药系医疗机构根据病情需要所决定的，患者对此没有选择权。故对人保财险武穴公司要求在医疗费中扣除非医保用药费用的主张，不予支持。七、方孟霞因本次交通事故所致的损失为：1.医疗费76011.89元；2.住院伙食补助费2450元（50元/天×49天）；3.营养费1800元（30元/天×60天）；4.护理费6394.03元（38897元/年÷365天/年×60天）；5.误工时间参照鉴定意见，误工损失按湖北省2019年建筑业在岗职工人均平均工资收入标准计算，即误工费17669.92元（53746元/年÷365天/年×120天）；6.残疾赔偿金75202元（37601元/年×20年×10%）；7.精神抚慰金酌定2100元；8.交通费酌定500元；9.对方孟霞主张的陪护住院必要支出，不予支持。上述各项共计182127.84元，其中，医疗费用赔偿限额80261.89元，伤残赔偿限额101865.95元。由人保财险武穴公司在交强险责任限额范围内赔偿111865.95元，在商业三者险责任限额范围内赔偿49183.32元（70261.89元×70%）。扣减其垫付的1万元及翟兵权在商业三者险责任限额范围内承担的4918.33元（49183.32元×10%），应赔偿146130.94元。翟兵权应得款14180.19元（19098.52元-4918.33元），由方孟霞予以返还，该款可由人保财险武穴公司在其赔偿款中直接支付给翟兵权。故人保财险武穴公司向方孟霞赔偿131950.75元，向翟兵权支付垫付款14180.19元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。……”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”、第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：一、限人保财险武穴公司于判决生效之日起十日内向方孟霞赔偿131950.75元，向翟兵权支付垫付款14180.19元；二、驳回方孟霞其他诉讼请求。案件受理费1108元，减半收取554元，由翟兵权负担504元，方孟霞负担50元；鉴定费2000元，由翟兵权负担1400元，方孟霞负担600元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。方孟霞提交武穴市水务有限公司出具的证明和交纳电费明细，拟证明方孟霞居住在武穴××××大道，属城镇居民。经质证，翟兵权、安泰运输公司对该证据无异议，人保财险武穴公司对该证据有异议，认为上述证明无相关人员签名，交纳电费明细上未加盖印章。本院认为，上述证据与大法寺镇人民政府和方孟霞原户籍地村委会共同出具的居住证明、方孟霞的土地使用证相互印证，本院依法予以采信。经审理查明，一审查明的事实属实。另查明，案涉交强险和商业险保单上载明“被保险人陈晓军”。本院认为，本案争议的焦点为：一、关于漏列主体问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“。机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司，人民法院应当按照下列规定确定赔偿责任：(一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”本案系侵权之诉，并非保险合同之诉，陈晓军系案涉保险合同的被保险人，与本案侵权纠纷无关，不是本案必要的诉讼参加人，一审根据上述规定，未追加陈晓军参加诉讼，并无不当。人保财险武穴公司主张本案应追加陈晓军，于法无据，本院不予支持。关于残疾赔偿金、误工费的认定问题。方孟霞提交的大法寺镇人民政府和方孟霞原户籍地村委会共同出具的居住证明、住宅土地使用证、武穴市水务有限公司出具的证明和交纳电费明细、劳动合同相互印证，上述证据证实方孟霞居住地位于武穴××××大道，方孟霞从事建筑行业。一审按城镇标准和建筑行业标准分别计算方孟霞的残疾赔偿金、误工费，并无不当，本院予以维持。2020年3月23日湖北省统计局公布的2019年湖北省国民经济和社会发展统计公报中，公布了湖北省城镇居民人均可支配年收入为37601元。一审2019年6月24日开庭后按照湖北省统计局公布的标准37601元计算方孟霞的残疾赔偿金，符合法律规定，本院予以维持。人保财险武穴公司主张一审认定方孟霞的残疾赔偿金、误工费标准有误，缺乏证据证实，本院不予支持。关于扣除非医保用药和事故车辆安全隐患问题。人保财险武穴公司主张应扣减非医保用药，但其在本案中未举证证实具体哪些属于非医保用药和扣减金额，该主张缺乏事实依据，本院不予支持。人保财险武穴公司主张事故车辆有安全隐患保险公司在商业三者险范围内免赔，但其在上诉状和庭审中均未明确保险合同中存在相应的免责条款，该主张缺乏合同依据，本院不予支持。关于超载问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条规定“机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条规定“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定的情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”。案涉保险合同《机动车综合商业保险条款第二十七条“。（二）违反安全装载规定，实行10%的绝对免赔率”字体为加粗黑体，明显区别于其他保险条款，能够证实人保财险武穴公司已履行提示义务。一审根据上述法律规定和合同约定，判决超载的侵权人翟兵权自行承担10%即4918.33元，并无不当，本院予以维持。综上所述，人保财险武穴公司、翟兵权的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1408元，由中国人民财产保险股份有限公司武穴支公司负担1108元，翟兵权负担300元。本判决为终审判决。审判长  周扬洲审判员  姚 彬审判员  易树龙二〇二〇年十一月二十六日书记员  严锦霞