广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终7653号上诉人（原审原告）：叶秀珍，女，汉族，住广东省佛山市南海区。被上诉人（原审被告）：叶金明，男，汉族，住广东省内清远市清城区。上诉人叶秀珍因与被上诉人叶金明装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初1290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叶秀珍上诉请求：1.撤销一审判决；2.一、二审诉讼费由叶金明承担。事实和理由：一审判决关于防水防漏的认定错误。叶秀珍提交的2018年购买防水防漏材料的收据原件及购买防水防漏的微信支付凭据、做防水防漏工程的案外人收到该防水防漏工程款的微信聊天记录的证据足以证明叶金明没有做防水防漏工程。一审委托鉴定机构出具的鉴定意见书中装修工程造价和防水防漏造价两项中存在重复计算项目，重复计算项目编号为粤011703002001、粤011701012001。叶金明辩称，涉案防水防漏工程由其完成。叶秀珍向一审法院提出诉讼请求：1.叶金明退还叶秀珍工程结余款35200元;2.叶金明赔偿叶秀珍拖延工期而产生的商铺租金损失13000元；3.诉讼费由叶金明承担。一审法院认定事实：2018年6月5日，叶金明出具收款收据确认收到叶秀珍万科金域中央C区铺位钢结构工程定金20000元；2018年6月6日，叶金明出具收款收据，确认收到叶秀珍办消防和砌墙款31000元。叶秀珍和叶金明均确认叶金明为叶秀珍施工的工程项目包括了黄岐金沙洲丰和园（地址：黄岐建设大道金沙洲丰和物流**之三）和万科金域中央两个项目（均是商铺）。叶金明陈述其就万科金域中央项目做了施工前的卫生、买锁，并按叶秀珍要求设计了钢结构平面图和装修效果图，支付了消防款3000元给陈立荣。叶秀珍陈述叶金明就万科金域中央项目并未实际施工，仅支付了陈立荣消防款3000元，叶秀珍同意该3000元在其已付叶金明的工程款51000元中予以扣减。诉讼中，根据叶秀珍的申请，一审法院依法委托广州宇丰工程咨询有限公司对佛山市南海区***************之三装修工程的造价进行鉴定，后广州宇丰工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，分三种计价方式对工程的结算价进行计算，第一种方式：按现场勘验实际情况参考图纸计算工程量，按施工期间的国家规范、行业标准、广东省定额等依据计取造价为15404.74元（税后16945.21元）；第二种方式：按叶秀珍主张的方式进行计价（工程量*单价，共7项，第1～3项按叶秀珍提供单价计取,第4～7项按套定额计取），工程造价为16031.88元;第三种方式:按叶金明主张的计价方式（工程量*单价，共16项）,工程造价为41241.8元。此外,佛山市南海区***************之三装修工程-防水防漏造价为6540.59元(税后7194.65元)。2019年1月14日，叶秀珍提起诉讼。诉讼中，叶秀珍、叶金明均确认双方就黄岐金沙洲丰和园（地址：黄岐建设大道金沙洲丰和物流**之三）和万科金域中央两个项目均未签订施工合同，双方对工程单价亦无法协商一致。叶秀珍陈述叶金明在黄岐金沙洲丰和园施工部分工程后，叶秀珍已另行请人将该工程施工完毕；万科金域中央108、109号铺的隔层已完成。一审法院认为，民事活动应遵循诚实信用原则。叶秀珍将黄岐金沙洲丰和园发包给叶金明，后双方产生争议致工程停工，诉讼中，叶秀珍陈述其已实际另行请人完成黄岐金沙洲丰和园的装修，故对于叶金明已完成的工程量，叶秀珍应计付相应工程款予叶金明。对于黄岐金沙洲丰和园装修工程造价，因叶秀珍、叶金明均确认双方未签订施工合同，且诉讼中，双方无法对工程单价达成一致意见，故一审法院采纳工程造价鉴定意见书中的第一种方式确定工程造价，即装修工程造价（不含防水防漏）为16945.21元。对于装修工程中的防水防漏工程，因叶金明施工的工程中有涉及厕所和厨房，且鉴定现场厕所和厨房工程已实际施工完毕，而按照常规经验，厕所和厨房应当进行防水防漏处理，故一审法院确定叶秀珍需向叶金明支付防水防漏造价7194.65元。叶秀珍提供的微信聊天记录未明确工程地点、具体施工位置，也没有相应的施工合同予以印证，其不足以证实防水防漏工程由案外人施工完成，故对叶秀珍认为其无需支付该部分工程款的抗辩，一审法院依法不予采纳。对于万科金域中央项目，叶秀珍确认叶金明向案外人支付了消防款3000元，且叶秀珍同意该3000元在其已付叶金明的工程款51000元中予以扣减，故就该项目，叶秀珍应向叶金明支付3000元。叶金明既未提供证据证明其为万科金域中央项目有雇请他人出具钢结构平面图及装修效果图并支付费用，又未提供证据证明万科金域中央项目未实际施工的责任在于叶秀珍，故对叶金明认为叶秀珍应向其支付设计费的主张，一审法院依法不予采纳。综上所述，叶金明就其向叶秀珍承包的两项工程实际应收取的款项为27139.86元（16945.21元+7194.65元+3000元），现叶秀珍实际已向叶金明支付51000元，故叶金明尚需退还叶秀珍23860.14元（51000元-27139.86元），叶秀珍诉请超出核定部分，一审法院不予支持。因叶秀珍、叶金明并未签订工程施工合同对工程范围、工期等内容进行约定，叶秀珍主张叶金明拖延工期致其无法使用商铺而产生损失的诉请无事实依据，故一审法院对叶秀珍要求叶金明赔偿商铺租金损失13000元（一个月）的诉请依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、叶金明应于判决发生法律效力之日起十日内返还23860.14元予叶秀珍；二、驳回叶秀珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取502.5元（叶秀珍已预交），由叶秀珍负担303.5元，叶金明负担199元，叶金明应于判决发生法律效力之日起十日迳付199元予叶秀珍，一审法院不另收退。鉴定费4680元（叶秀珍已预交），由叶秀珍负担1400元，叶金明负担3280元，由叶金明应于判决发生法律效力之日起十日内迳付3280元予叶秀珍，一审法院不另收退。二审期间，叶秀珍、叶金明未向本院提交新证据。二审审理期间，本院根据叶秀珍的申请向一审法院委托的鉴定机构广州宇丰工程咨询有限公司发函核实：《工程造价鉴定意见书》附件一表-08页“序号7、项目编号粤011701012001、项目名称墙柱面活动脚手架，综合合价108.34元；序号8、项目编号粤011703002001、项目名称单独装饰装修工程垂直运输，综合合价3520.6元，合计3628.94元”与该《工程造价鉴定意见书》附件四表-08页“序号3、项目编号粤011701012001、项目名称墙柱面活动脚手架，综合合价108.34元；序号4、项目编号粤011703002001、项目名称单独装饰装修工程垂直运输，综合合价3520.6元，合计3628.94元”是否存在重复计算。2020年10月27日，广州宇丰工程咨询有限公司向本院作出答复，内容为：“1.关于墙柱面活动脚手架。附件四的序号3的综合合价108.34元属笔误，该综合合价应为0元。2.关于单独装饰装修工程垂直运输。附件四的序号4的综合合价3520.6元属笔误，该综合合价应为7.81元。3.综上，以上两项费用须调整，调整后附件四的金额应减少3624.75元（含税3987.23元），调整后附件四的造价为2915.84元（含税3207.42元）。”本院依法组织当事人进行了质证。叶秀珍、叶金明未对此提出异议，本院对广州宇丰工程咨询有限公司作出的答复予以采信。经审理，本院对一审查明除佛山市南海区***************之三装修工程-防水防漏造价为6540.59元(税后7194.65元)以外的事实予以确认。另查明，佛山市南海区***************之三装修工程-防水防漏造价为2915.84元(税后3207.42元)。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：叶金明应向叶秀珍返还款项数额的认定问题。叶秀珍应向叶金明支付防水防漏工程款为3207.42元。叶秀珍上诉认为黄岐金沙洲丰和园装修工程中的防水防漏工程不是由叶金明而是由案外人施工完成的。经审查，其一，叶秀珍提交的微信转账支付凭证、收据、微信聊天记录等证据材料未能明确具体工程地点、施工位置，即不足以证明系用于涉案丰和园装修工程中的防水防漏工程而产生费用。此外，在叶秀珍与叶金明未签订书面装修合同，叶金明对叶秀珍提交的上述证据材料明确予以否认的情况下，叶秀珍关于涉案丰和园防水防漏工程由案外人施工完成的上诉理由，本院不予采纳。其二，涉案丰和园装修工程已完工，叶金明对厕所和厨房进行过施工。如前所述，叶秀珍无法证明防水防漏工程由案外人施工完成，故一审根据生活经验及本案证据，认定防水防漏工程由叶金明施工完成，叶秀珍应向叶金明支付防水防漏工程款并不当，本院予以维持。根据本院另查明的涉案防水防漏工程造价3207.42元，叶秀珍应向叶金明支付防水防漏工程款3207.42元。因《工程造价鉴定意见书》存在笔误导致计算错误，一审法院据此认定叶秀珍需向叶金明支付防水防漏造价7194.65元错误，本院予以纠正。本案中，叶秀珍向叶金明支付了51000元。叶秀珍同意消防款3000元在其已付叶金明的工程款51000元中予以扣减，并同意装修工程造价按照鉴定机构广州宇丰工程咨询有限公司出具鉴定意见（不含防水防漏）16945.21元，结合本院认定的涉案防水防漏工程造价3207.42元，经核算，叶金明需退还叶秀珍27847.37元（51000元-16945.21元-3000元-3207.42元），叶秀珍诉请超出核定部分，不予支持。综上，叶秀珍上诉请求部分成立，对其有理部分予以支持，无理部分予以驳回。本案因新证据而改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初1290号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初1290号民事判决第一项为：叶金明应于本判决发生法律效力之日起十日内返还27847.37元予叶秀珍；三、驳回叶秀珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、鉴定费的负担按一审判决执行。二审案件受理费408元，由上诉人叶秀珍负担341.2元，被上诉人叶金明负担66.8元。本判决为终审判决。审 判 长  耿 翔审 判 员  翁丰好审 判 员  姜欣欣二〇二〇年十一月二十三日法官助理  闫 洁书 记 员  钟勉力