广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终22487号上诉人（原审原告）：深圳市亿钱贷电子商务有限公司。住所地：广东省深圳市福田区福田街道福华三路与金田路交汇处卓越世纪汇中心**楼**02。统一社会信用代码：914403003059821133。法定代表人：周世平，董事长。委托诉讼代理人：易铭忠，广东金段律师事务所律师。委托诉讼代理人：王泐骄，广东金段律师事务所律师实习律师。被上诉人（原审被告）：张上飞，男。上诉人深圳市亿钱贷电子商务有限公司（以下简称亿钱贷公司）因与被上诉人张上飞劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2020）粤0304民初677号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人亿钱贷公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判亿钱贷公司无需向张上飞支付以下款项:（1）违法解除劳动合同的赔偿金247834.73元;（2）2019年8月1日至2019年8月31日正常工作时间工资差额5708元;（3）2019年9月1日至9月12日正常工作时间工资差额2183.86元;（4）2018年8月1日至2019年9月12日工作日延时加班工资26948.03元;（5）剩余10天未休年假工资差额8747.6元;2.判令张上飞承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、亿钱贷公司对张上飞降薪、辞退的处分具有合法性。首先，一审法院认为，红岭控股有限公司(以下简称红岭控股)、红岭创投电子商务股份有限公司(以下简称红岭创投)及亿钱贷公司系关联企业，其轮流与张上飞建立劳动关系，依法应属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新单位工作的情形。据此，亿钱贷公司认为红岭控股、红岭创技及亿钱贷公司对张上飞存在混同用工情况，张上飞的工作内容也涉及这三家公司的具体业务，所以张上飞应同时受三家公司规章制度的约束。其次，根据红岭控股2018年6月29日发布的《奖惩管理制度》第十五条，有下列行为表现的员工，属于严重违反公司规章制度，公司可与其解除劳动合同且不予支付经济补偿金:（一）严重失职，营私舞弊，假公济私，收受回扣，行贿受贿，贪污等给公司造成重大损失;亿钱贷公司认为张上飞应遵守该制度，并受该制度约束。最后，红岭控股是深南金科股份有限公司(以下简称深南金科)的第二大股东(占股7.57%)，其全资子公司江苏深南信息技术有限公司(以下简称深南信息)为上海前隆信息科技有限公司(以下简称上海前隆)向亿钱贷平台推荐的借款人提供本金2亿元的担保，经审计占深南金科最近一期净资产的66.65%，该担保构成违规担保，公司股价四个交易日内累计下跌9.6%，股价的大幅下跌导致作为深南金科第二大股东(占股7.57%)的红岭控股遭受重大经济损失。张上飞在一审中已经自认在涉案担保合同中，深南信息为借款提供担保，亿钱贷公司系居间人，张上飞负责亿钱贷公司的法律审核部分。张上飞作为红岭控股、红岭创技及亿钱贷公司的混同用工的被雇佣方，担任法务总监一职，却对《公司法》中涉及担保的相关要求不敏感，缺乏向上市公司汇报重大信息的意识，严重失职，对深南信息发生的违规担保一事负有重大责任，构成重大过失，对红岭控股造成重大经济损失。故亿钱贷公司根据《奖惩管理制度》的相关规定对张上飞降薪、辞退的处分具有合法性。二、张上飞已经通过请假、调休等方式，带薪休假。根据亿钱贷公司的OA系统数据，张上飞2018年6月至2019年8月期间，已休假330小时，且休假期间已支付工资。故张上飞加班时长及年休假，均以调休方式补休。亿钱贷公司已在一审中提交请假申请明细表及附件，请假申请单载明张上飞请假类型均为“调休假”，根据亿钱贷公司的相关制度，请假申请表载明申请调休小时数，可以证明张上飞加班及年休假申请情况。综上所述，亿钱贷公司认为一审判决认定事实不清，适用法律错误。为维护自身合法权益，特向贵院提起上诉，请求依法判决，支持亿钱贷公司的上诉请求。被上诉人张上飞辩称，一、亿钱贷公司降薪辞退不具有合法性，首先其依据的《奖惩管理制度》为红岭控股制度，与本公司无关，该制度并非经合法程序制定，因此该制度无效。深南金科所开展的该业务与张上飞无关联性，张上飞为亿钱贷公司的员工，并非深南金科的员工，对其业务不承担责任。二、张上飞是离职前通过系统查询发现还有休假尚未调休，该数据来自亿钱贷公司的办公管理系统，真实合法有效，亿钱贷公司主张无须支付加班费及未休假工资没有依据。亿钱贷公司向一审法院起诉请求：1.判令亿钱贷公司无需向张上飞支付以下款项：（1）违法解除劳动合同的赔偿金247834.73元；（2）2019年8月1日至2019年8月31日正常工作时间工资差额5708元；（3）2019年9月1日至9月12日正常工作时间工资差额2183.86元；（4）2018年8月1日至2019年9月12日工作日延时加班工资26948.03元；（5）剩余10天未休年假工资差额8747.6元；2.本案诉讼费用由张上飞承担。一审法院查明及认定，一、入职时间、岗位及工龄：张上飞于2014年5月入职红岭创投，2017年9月调至红岭控股，2018年3月调至亿钱贷公司处任法务经理，后兼任综合部总监。红岭创投系亿钱贷公司股东，红岭控股与亿钱贷公司法定代表人为同一人。张上飞提交了红岭控股[2018]11号文《关于调整红岭系组织架构的决定》以证明上述公司存在关联关系。文件载明红岭控股为管理总部，亿钱贷公司、红岭创投为一级利润中心。亿钱贷公司对该文件的真实性予以确认，但主张张上飞调动系基于其个人申请，具有较大自主意识，不完全是企业内部调动。亿钱贷公司提交了《跨公司人员调动申请表》证明其主张，该表载明张上飞由红岭控股调入亿钱贷公司，调动原因为内部调动，员工本人意见一栏内容为“本人同意变更劳动合同，对工作内容、岗位和工资作上述变更……”张上飞对该证据予以确认。一审认为，第一，红岭控股、红岭创投及亿钱贷公司系关联企业，其轮流与张上飞建立劳动关系，依法应属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新单位工作的情形。第二，亿钱贷公司主张调动系基于张上飞个人意愿，应举证证明。亿钱贷公司提交的《跨公司人员调动申请表》中员工本人意见一栏仅写明“本人同意变更劳动合同”，且调动原因为“内部调动”，该证据不足以证明调动完全系基于张上飞个人意愿。况且，亿钱贷公司亦未提交原单位离职手续等证据证明张上飞在原单位的工龄已了结，其主张缺乏事实依据，亿钱贷公司应依法承担举证不能的不利后果。故，一审法院认定张上飞调动工作系由用人单位安排，而非本人原因。在计算支付赔偿金的工作年限时，张上飞在上述三用人单位的工作年限应合并计算。二、工资标准：张上飞每月正常工作时间工资为19026元/月。自2019年8月起，张上飞工资降为13318.2元/月。亿钱贷公司提交的、经张上飞确认的工资表载明张上飞2019年8月工资为13318元，2019年9月工资为5970.14元，张上飞2018年10月发放季度绩效奖金11820元，2019年4月发放季度绩效奖金9514.56元，2018年年终奖为85795.66元、评优奖金3000元。双方对于奖金85795.66元的性质存在争议。张上飞诉称该奖金系2018年下半年奖励。亿钱贷公司辩称该奖金系全年奖金。一审认为，每年仅发放一次的年终奖应属全年奖金，张上飞主张该奖金系下半年奖金，与常理不符，应提交证据证明。因张上飞未就其主张举证，故一审法院依法采信亿钱贷公司的主张，认定奖金85795.66元系张上飞2018年全年的奖金。三、对张上飞降薪、辞退处分的合法性：亿钱贷公司主张，2019年6月14日，深南金科的全资子公司深南信息与上海前隆签订委托担保合同，由深南信息为上海前隆向亿钱贷平台推荐的借款人提供本金2亿元的担保,此项担保金额经审计占深南金科最近一期净资产的66.65%，依照《公司法》相关规定，该事项应事先经深南信息的股东会作出决议。因深南信息的全资控股股东深南金科系上市公司，依照深南金科公司章程的规定，该事项应事先“经股东大会审议通过”。而事实上，该重大对外担保事项在完成合同签署前、后均未报董事会、股东和股东大会批准。张上飞时任亿钱贷公司法务合规部总监兼综合管理部总监，为上述担保金额2亿元的重大事项的主要经办人、流程发起人、文件起草人、审批节点的跟进人。在有关担保协议文件签署过程中，张上飞直接拟定并审核该担保事项的全部合同文件；直接审批协议文件中需公司盖章的文件。对于需要深南信息盖章的文件，张上飞直接安排深南信息人事行政工作人员白某代为发起盖章申请，后又主动联系负责深南信息协议文件审核的法务经理陈某，利用自身的职务影响力和同事间的信任，隐瞒盖章文件涉及深南信息要对外提供2亿元担保的重大事项，造成陈某误认为该事项仅为日常经营方面的一般性工作，未审核全部协议内容，并最终通过流程。该违规担保在证监局检查过程中，有关上市公司经自查发现该项担保，依照上市公司信批规定，2019年8月5日公告风险提示，公司股价四个交易日内累计下跌9.6%，因该巨额担保构成违规担保，相关担保主体及上市公司受证监部门的调查，担保主体的股东上市公司及上市公司董事长、财务负责人、副总经理个人受到交易所通报批评。2019年8月30日，亿钱贷公司向张上飞送达《惩处通知单》，载明惩处原因为：鉴于深圳市亿钱贷电子商务有限公司法务总监张上飞对《公司法》中涉及担保的相关要求不敏感，缺乏向上市公司汇报重大信息的意识，严重失职，对深南信息发生的违规担保一事负有重大责任，依照公司《重大信息内部报告制度》第四条和第五条、《劳动合同》第4.4条和8.3条，依照《奖惩管理制度》第十四条，公司予以免职并解除劳动合同且不予支付经济补偿金。在未正式离职前，自2019年8月1日起对其薪酬下调30%。亿钱贷公司提交了委托担保合同、亿钱贷公司《合同审查及用印流程》审批表、深南信息《公司印章申请单》、白某情况说明及微信聊天记录截图、陈某情况说明及微信聊天记录截图、中国证券监督管理委员会江苏监管局《监督检查通知书》、深圳证券交易所（2019）第96号《纪律处分事先告知书》、深南金科《关于全资子公司违规担保事项对公司股价影响的说明》《关于全资子公司违规担保事项的内部处罚的会议纪要》《重大信息内部报告制度》《奖惩管理制度》、案外人《劳动合同》等证据证明其主张。张上飞对上述证据的真实性予以确认，对关联性不予确认,对白某及陈某说明的内容不予确认，对《重大信息内部报告制度》《奖惩管理制度》的合法性不予确认，并主张前述制度未公示，直至2019年9月29日，张上飞经亿钱贷公司提示才在巨潮资讯网找到《重大信息内部报告制度》。张上飞主张，在涉案担保合同中，深南信息为借款提供担保，亿钱贷公司系居间人，张上飞只负责亿钱贷公司的法律审核部分。张上飞并非深南信息的员工，没有义务对深南信息的合同审核事项负责。另查，亿钱贷公司确认涉案担保合同于2019年8月9日协商解除。一审认为，张上飞作为亿钱贷公司员工，应以亿钱贷公司为提供劳动的对象，完成本职工作及亿钱贷公司安排的其他工作。亿钱贷公司、深南信息、深南金科虽系关联公司，但均属独立的民事主体，依法享有民事权利并承担民事责任。本案中涉嫌违规担保的公司系深南信息，受违规担保影响股份下跌的公司系深南金科，被送达《纪律处分事先告知书》的公司亦为深南金科，亿钱贷公司并未因本案所涉违规担保事宜承受直接损失。而深南信息涉嫌违规担保的原因系未依公司章程规定经股东会决议，且未及时进行信息披露，其违规原因亦与亿钱贷公司不存在直接关系。深南信息、深南金科的相关业务并非亿钱贷公司业务的组成部分，不属于张上飞劳动服务的对象。故，亿钱贷公司主张张上飞应对深南信息、深南金科对外大额担保未经股东会决议、未即时披露之违规行为负责，应提交证据证明亿钱贷公司为张上飞安排了相关工作或张上飞具有相关工作职责。关于亿钱贷公司提交的证据，一审认为，第一，亿钱贷公司提交的《重大信息内部报告制度》未经张上飞确认，且亿钱贷公司未举证证明该制度在签订涉案担保合同前即已向张上飞公示，亿钱贷公司应承担举证不能的不利后果，故一审法院对该制度不予釆纳。第二，亿钱贷公司提交的陈某、白某出具的情况说明，相关证人均未出庭，其证言真实性无法核实；且两人并非亿钱贷公司员工，亦非张上飞上级工作人员，即便其证言真实，亦不足以证明亿钱贷公司对张上飞进行了相关工作安排。况且，两人分别系深南信息人事及深南金科的法务，与本案存在利害关系，其证言证明力较弱。第三，微信记录仅能证明张上飞与白某、陈某，白某与亿钱贷公司其他员工存在工作交流，不能直接证明张上飞负责深南信息、深南金科的相关法务工作。第四，亿钱贷公司提交的深南信息公司印章申请单明确载明报批盖章的各合同附件，其印章申请亦经深南信息内部的部门负责人、法务、总经理层层审核，整个印章申请过程清楚、有序，所需盖章文件亦一一列明。该证据与亿钱贷公司主张的张上飞安排白某代为发起盖章申请、造成陈某误解的主张相悖。综上，亿钱贷公司提交的证据证明力不足，且未形成完整的证据链，不足以证明深南信息及深南金科的法务工作系张上飞的工作职责，一审法院对亿钱贷公司主张不予采信。亿钱贷公司对张上飞进行的降薪、辞退之处理事实及法律依据不足。四、正常工作时间工资差额：如前所述，亿钱贷公司作出的降薪处理于法无据，亿钱贷公司应以19026元/月为基数计发张上飞2019年8月及9月的工资。扣除已支付的工资，亿钱贷公司还应支付张上飞2019年8月1日至2019年8月31日正常工作时间工资差额5708元（19026元-13318元），支付张上飞2019年9月1日至2019年9月12日正常工作时间工资差额2183.86元（19026元÷21天×9天-5970.14元）。五、违法解除劳动合同的赔偿金：经对张上飞工资进行核算，其2018年9月至2019年8月的平均工资应为22530.43元/月[（19026元/月×12个月＋2018年9月季度奖11820元/季度×1/3季度＋2019年第一季度季度奖9514.56元＋2018年9月至12月年终奖85795.66元÷12个月×4个月）÷12个月]。如前所述，亿钱贷公司辞退张上飞缺乏事实及法律依据，属违法解除，故亿钱贷公司应支付张上飞违法解除劳动合同的赔偿金247834.73元（22530.43元/月×5.5×200%）。六、工作日延时加班工资及未休年休假工资：张上飞认为，其加班均在亿钱贷公司OA系统申请并审批，累计剩佘164.3小时加班未予调休；张上飞应享有年休假5天/年，但张上飞未休过年休假，亿钱贷公司应支付加班工资及未休年休假工资。张上飞提交了视频作为证据，并主张该视频系亿钱贷公司OA系统的查询记录。亿钱贷公司对该证据不予确认。亿钱贷公司主张，按照规章制度，加班需申请，张上飞平时不存在加班。况且，根据OA系统数据，张上飞2018年6月至2019年8月期间，已休假330小时，且休假期间已支付工资。故张上飞加班时长及年休假，均以调休方式补休。亿钱贷公司提交请假申请明细表及附件，请假申请单载明张上飞请假类型均为“调休假”。张上飞对该证据予以确认，但认为其仅调休了部分加班时间。一审认为，亿钱贷公司提交的请假申请单载明张上飞有调休的情况，表明张上飞在职期间确有加班事实。亿钱贷公司管理并使用公司内部OA系统，其具有查询张上飞加班申请记录及年休假申请记录的便利条件，依法应对张上飞加班及年休假申请情况承担举证责任。亿钱贷公司提交的请假申请表仅载明申请调休小时数，而并不能证明张上飞加班及年休假申请情况，亿钱贷公司应对此承担举证不能的不利后果。故，一审法院依法采信张上飞的主张，认定其尚余工作日延时加班164.3小时未予调休，且余10天年休假未休。综上，经核算，亿钱贷公司应支付张上飞2018年8月1日至2019年9月12日工作日延时加班工资26948.03元（19026元/月÷21.75天/月÷8时/天×164.3时×150%）；张上飞仲裁主张10天未休年休假工资差额8747.6元，未超过法定标准，一审法院予以认定,亿钱贷公司主张不付,一审法院不予支持。七、仲裁情况：深劳人仲案[2019]21753号。张上飞的仲裁请求：亿钱贷公司支付以下款项：1.违法解除劳动合同的赔偿金307197元；2.2019年8月1日至2019年8月31日拖欠的工资5708元；3.2019年9月1日至2019年9月12日未支付的工资8154元；4.2018年8月1日至2019年9月12日工作日加班工资26948.08元；5、2019年第2季度绩效工资9513元；6.未休年休假工资8747.6元。仲裁结果：亿钱贷公司支付张上飞以下费用：1.违法解除劳动合同的赔偿金247834.73元；2.2019年8月1日至2019年8月31日正常工作时间工资差额5708元；3.2019年9月1日至2019年9月12日正常工作时间工资差额2183.86元；4.2018年8月1日至2019年9月12日工作日延时加班工资26948.03元；5.剩余10天未休年休假工资差额8747.6元；6.驳回张上飞其他仲裁请求。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《深圳市员工工资支付条例》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审判决：一、亿钱贷公司支付张上飞违法解除劳动合同的赔偿金247834.73元；二、亿钱贷公司支付张上飞2019年8月1日至2019年8月31日正常工作时间工资差额5708元；三、亿钱贷公司支付张上飞2019年9月1日至2019年9月12日正常工作时间工资差额2183.86元；四、亿钱贷公司支付张上飞2018年8月1日至2019年9月12日工作日延时加班工资26948.03元；五、亿钱贷公司支付张上飞剩余10天未休年休假工资差额8747.6元；六、驳回亿钱贷公司的诉讼请求。以上款项，亿钱贷公司限于判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元（亿钱贷公司已缴纳），保全费2351.33元（张上飞已缴纳），均由亿钱贷公司负担。一审查明的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。亿钱贷公司上诉主张对张上飞降薪、辞退的处分具有合法性，本院认为，亿钱贷公司以张上飞失职，导致深南信息及深南金科遭受损失为由，对张上飞作出降薪、辞退处分，应举证证明张上飞负有相应的工作职责，存在失职事实并导致公司损失，以及根据经公司民主程序制定的规章制度足以降薪、辞退。首先，红岭控股、红岭创投与亿钱贷公司为关联公司，张上飞非因本人原因，从红岭控股调入亿钱贷公司工作，在计算赔偿金的工作年限时，张上飞在三用人单位的工作年限应合并计算，一审该认定符合法律规定，并无不当。但张上飞入职亿钱贷公司后，系与亿钱贷公司存在劳动关系，亿钱贷公司上诉主张该三家公司对张上飞混同用工，以及张上飞应遵守该三家公司的规章制度等，均缺乏依据。其次，亿钱贷公司提交的工商登记信息等证据，即使能够证明该司与深南信息及深南金科为关联公司，但不足以证明张上飞的工作职责包括深南信息及深南金科的法务工作，无法认定张上飞在深南信息、深南金科对外大额担保事项中具有相关工作职责。亿钱贷公司亦未能提交有效证据证明张上飞存在失职行为，导致公司损失，以及失职行为与深南金科遭受损失之间具有因果关系，应由亿钱贷公司承担举证不能的法律后果。再次，亿钱贷公司在仲裁、一审阶段均未提交有效证据证明相应处分符合公司经民主程序制定的规章制度，其二审提交红岭控股的《奖惩管理制度》，但不能证明红岭控股的该管理制度经民主程序制定，可以约束张上飞，其主张缺乏依据，本院不予采纳。因此，亿钱贷公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于亿钱贷公司应否支付加班工资的问题，亿钱贷公司上诉主张张上飞已通过请假、调休等方式，带薪休假，故无须支付加班工资，其二审提交了OA系统调休申请记录，并当庭展示自带笔记本电脑的OA系统，对张上飞的调休申请进行导出。本院认为，亿钱贷公司作为用人单位，其应对张上飞的加班及休假情况进行举证，但其于仲裁及一审阶段均未提交有效证据加以证明。其二审提交的调休假申请记录导出于其自身的系统，张上飞不予以确认，本院亦无法确认真实性，本院不予采纳。故亿钱贷公司该上诉主张亦无依据，本院不予支持。综上所述，亿钱贷公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由深圳市亿钱贷电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 康  春  景审判员 王  丹  妮审判员 李  兴  旺二〇二〇年十一月二十日本件与原本核对无异书记员 曾慧清（兼）