北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终11324号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京全玫缇广告有限公司，住所地北京市朝阳区东四环中路******806。法定代表人：吕建平，董事长。委托诉讼代理人：李里，北京市中闻律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：合肥市金财智文化传播有限公司，住，住所地安徽省合肥市瑶海区凤阳路澳澜宝邸****/div>法定代表人：张凌，董事长。委托诉讼代理人：范孝银，安徽徽杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭礼，安徽徽杰律师事务所实习律师。上诉人北京全玫缇广告有限公司（以下简称全玫缇公司）因与被上诉人合肥市金财智文化传播有限公司（以下简称金财智公司）广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初25852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人全玫缇公司之委托诉讼代理人李里、被上诉人金财智公司之委托诉讼代理人范孝银均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。全玫缇公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回金财智公司的诉讼请求，支持全玫缇公司的反诉请求；2.本案一审、二审全部诉讼费用由金财智公司承担。事实与理由：一、金财智公司未按约定发布广告是根本违约，对此双方约定的违约责任不仅仅是扣除相应广告费。一审庭审中，金财智公司既没有证据证明其发布广告经过了合法审批，也没有证据证明其所称的“合肥市城管局清理广告”一事的真实性，金财智公司隐瞒不具备全面履行合同能力的事实与全玫缇公司签订合同，给全玫缇公司造成了巨大损失，按照合同约定应该解除双方签订的合同并返还已付广告费。退一万步说，即使按照法院的认定方式“扣除相应广告费”，扣除64490元也没有任何计算依据。二、一审判决认为“现双方之间合同关系已履行完毕”并据此对全玫缇公司要求解除《广告发布合同》的认定错误。本案中，仅是双方约定的履行期限已过，而非履行完毕合同义务，如果双方合同关系确已履行完毕又何来纠纷？三、一审判决对证据认定错误，现有证据无法确认金财智公司履行义务情况。《广告发布合同》约定“乙方应当在广告发布结束之日起的7日内，提供下刊报告供甲方验收，下刊报告包含（带报头远景，近景）”。金财智公司没有通知全玫缇公司被清理广告后续重新上刊，也没有向全玫缇公司提交下刊报告，全玫缇公司对慕思公司进行了赔偿。金财智公司直到诉讼中才提交“下刊报告”称其完成广告发布任务，这一行为明显不合常理，更违反了合同约定的义务，金财智公司对此没有做合理解释。下刊报告存在大量的P图现象，而全玫缇公司已经无法对现场进行勘验，只能就图片本身的P图痕迹予以质证。开庭前全玫缇公司即向法院提出因图片证据过多，全玫缇公司不便于在网上质证，而因疫情原因庭审仍在网上进行，导致全玫缇公司对证据无法一一质证，使一审判决对证据认定错误。四、因员工离职原因，一审期间全玫缇公司现有员工对合同履行的具体情况都不甚了解，导致一审中对部分事实无法举证予以说明，使一审判决查明事实不清。五、双方约定出现错漏刊应该按照1:2的补偿比例进行补偿发布，仅扣除163杆的计算方式也是错误的。金财智公司辩称：同意原判，不同意全玫缇公司的上诉请求。关于资质问题，金财智公司有广告发布的权利，已经将合同约定的标的全部上刊并且提供了上刊报告，已经经过全玫缇公司的验收。关于全玫缇公司所称的1：2补偿发布问题，合同约定的是如果出现漏刊、错刊的情形下进行补偿发布，而本案是金财智公司根据诚实信用原则按照合同约定将广告被清理的情况于9月3日发函进行了说明，在合同约定的48小时内。从下刊报告看，金财智公司履行了合同约定的全部发布义务，因此全玫缇公司的上诉意见没有事实及法律依据。金财智公司向一审法院起诉请求：1.判令全玫缇公司支付剩余合同款84万元及违约金（以36万元为基数，自2018年8月25日起至实际支付之日止，按照日百分之一的标准计算；以48万元为基数，自2018年9月16日起至实际支付之日止，按照日百分之一的标准计算）；2.判令全玫缇公司支付律师费4万元；3.诉讼费用由全玫缇公司承担。全玫缇公司向一审法院提起反诉请求：1.判令解除双方签订的《广告发布合同》；2.判令金财智公司返还广告费36万元；3.判令金财智公司支付违约金24万元；4.反诉费由金财智公司负担。一审法院经审理查明：2018年8月14日，甲方全玫缇公司与乙方金财智公司签订《广告发布合同》，约定：广告发布内容为慕思寝具，广告发布时间为2018年8月18日至2018年9月17日止，媒体形式为道闸广告（媒体尺寸见附件）。广告发布地点为合肥，数量为1011套，广告发布费120万元，发布时间为2018年8月18日至2018年9月17日，发布周期为1个月。本合同总额为120万元。广告发布合同签订后3个工作日内，甲方应支付乙方合同广告媒体发布费总额30%，共计36万元。2018年8月24日前，甲方应支付乙方合同广告媒体发布费总额30%，共计36万元。2018年9月15日前，甲方应支付乙方合同广告媒体发布费总额40%，共计48万元。广告发布费是指包括但不限于场地租赁费、发布费、广告税、1次画面制作安装费、画面及支架维护保养费、广告监测费、电费、保险费、政府费用、拆卸清理等与广告制作发布有关的一切相关费用。乙方在广告上刊完成后3日内提供完整上刊报告及原始照片。乙方在提供上刊报告后向甲方提供《广告发布验收报告》，上刊报告包含（带报头远景，近景），并以书面形式通知甲方对制作完成的广告进行验收。甲方应在收到乙方通知之日起三日内组织验收，并于验收合格后在《广告发布验收报告》上签字或盖章确认。乙方保证甲方广告按约定的时间、地点发、地点发布定时间、地点、、地点布的，属于漏刊。乙方负责办理户外广告的各类审批手续，甲方予以协助；在甲方广告画面内容合法真实且广告申报资料齐备的前提下，乙方应在广告发布日期前完成相关审批的办理，确保广告能够正常发布。乙方应当在广告发布结束之日起的3日内，提供下刊报告供甲方验收，下刊报告包含（带报头远景，近景）。如甲方未按合同规定向乙方按时付款，甲方必须向乙方支付延期付款期间的违约金，违约金按每日逾期部分费用的1%计算。违约方应当承担全部诉讼费用，包括但不限于法院收取的诉讼费、守约方支付的律师费以及其他必要合理的费用。《广告发布合同》附件列明了点位表、MR、时间倒推表、设计样稿、公司资质以及授权书。2018年8月16日，全玫缇公司向金财智公司转账支付36万元，用途载明广告发布费。2018年8月23日，金财智公司向全玫缇公司开具等额发票。庭审中，金财智公司提交其公司员工与全玫缇公司汲高某的QQ聊天记录，聊天记录显示，金财智公司于2018年8月17日至2018年8月27日向汲高某发送了上刊报告，并于2018年9月27日发送了完整的上刊报告。全玫缇公司表示上刊报告已经验收。金财智公司另提交其员工刘某与全玫缇公司翟某的微信聊天记录，聊天记录显示：2018年8月27日，刘某称：“你把我们的第二笔款项填个报销单，公司催第二笔款了，要按照合同付款”。翟某回复：“好的，放心这边我会及时走流程。”2018年8月30日，翟某称：“第二笔发票你们尽快寄过来吧。”刘某回复：“我寄给高某的，前台签收的给你了。”另查，2018年9月3日，金财智公司向全玫缇公司员工汲高某发送电子邮件，并附告知函，告知函内容为：近日因合肥市城管局按市委主要领导指示精神对合肥市户外广告进行排查整顿，根据最新巡查统计，截止到9月2日，贵司在我司投放的道闸广告有163杆沿街朝外的画面被城管清理，我司已与市政府及城管部门沟通协商，目前基本确认可自即日起恢复正常上刊。受此政策性影响给贵司带来的损失，我司将在后期的合作中予以补偿，具体补偿方案待广告全部恢复正常后与贵司另行协商解决。后附163处慕思道闸广告问题点位表。金财智公司称，因城管原因，导致163杆广告在2018年8月24日至9月3日被清理。画面重新制作后，又重新上刊，发布期限顺延到2018年9月底。经询，金财智公司在广告发布结束后并未向全玫缇公司提交下刊报告。在本案庭审中，金财智公司向全玫缇公司提交了下刊报告。全玫缇公司不认可下刊报告，表示因金财智公司未能在合同结束后提交下刊报告，已无法现场核实真实情况，且下刊报告中多处存在造假痕迹。经法院核实，根据金财智公司提交的下刊报告显示，广告下刊时间基本集中于2018年9月20日、9月21日。庭审中，金财智公司提交落款日期为2018年8月30日的《关于清结合同款项的催告函》，证明其催款情况。全玫缇公司不予认可。一审法院认为：金财智公司与全玫缇公司签订的《广告发布合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方均应依约履行合同义务。本案争议焦点为金财智公司是否依约履行了广告发布义务。本案中，金财智公司通过邮件向全玫缇公司提交了广告上刊报告，全玫缇公司亦表示广告上刊情况已经验收，法院予以确认。通过庭审查明的事实，在广告发布期间，金财智公司存在部分广告未能依约发布的情形。金财智公司在庭审中表示已将问题点位广告顺延到2018年9月底，但其提交的广告下刊报告显示，相应问题点位的下刊时间集中于2018年9月20日至9月21日，从现有证据来看，金财智公司存在未按约定时间发布的情形，其主张的相应广告费应予以扣除。法院依据金财智公司未发布广告的天数及未发布的数量，扣除相应广告费64490元。根据《广告发布合同》约定，全玫缇公司未能依约支付相应广告费，应承担相应违约责任。考虑到双方合同的履行情况，法院将违约金起算时间调整为金财智公司起诉之日，违约金起算基数调整为775510元。金财智公司未能提交律师费的相关凭证，故关于其主张的律师费，法院不予支持。关于全玫缇公司的反诉请求，现双方之间合同关系已履行完毕，全玫缇公司要求解除《广告发布合同》，没有事实及合同依据，法院不予支持。综上，一审法院判决：一、北京全玫缇广告有限公司于判决生效之日起十日内支付合肥市金财智文化传播有限公司广告发布费775510元；二、北京全玫缇广告有限公司于判决生效之日起十日内支付合肥市金财智文化传播有限公司违约金（以775510元为基数，自2018年12月3日起至实际支付之日止，按照日万分之一标准计算）；三、驳回合肥市金财智文化传播有限公司的其他诉讼请求；四、驳回北京全玫缇广告有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：依法成立的合同受法律保护。金财智公司与全玫缇公司签订的《广告发布合同》系双方当事人真实意思表示，内容亦不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定履行合同义务。根据已查明的事实，金财智公司向全玫缇公司发送了上刊报告且全玫缇公司已经验收，金财智公司履行合同的事实已经由双方当事人确认，全玫缇公司在金财智公司履行合同义务后，未按合同约定时间支付广告发布费，构成违约，一审法院判决其支付广告发布费及违约金正确，本院予以确认。金财智公司出现未按照合同约定发布广告的情形，已在合同履行过程中向全玫缇公司发函进行了告知，并及时进行了补充发布，故全玫缇公司关于金财智公司根本违约的上诉意见缺乏事实依据，本院不予采纳。全玫缇公司虽对下刊报告的真实性提出异议，但并未提交证据予以推翻，按照举证责任分配规则，应由全玫缇公司承担举证不能的责任。一审法院依据金财智公司未发布广告的天数及数量，扣除了相应广告费用，故对于全玫缇公司提出的金财智公司应按照1:2比例进行补偿发布的主张，本院不予采纳。全玫缇公司上诉另主张按照合同约定涉案《广告发布合同》应予解除，对此，本院认为，在金财智公司出现未按照合同约定发布广告情形时，其已向全玫缇公司发函进行了告知，而全玫缇公司在收到函件后并未提出异议或要求解除合同。根据金财智公司提交的下刊报告显示，此后其将问题点位重新上刊，系继续履行合同行为。现双方之间的合同关系已经履行完毕，本案中双方争议的系合同履行过程中是否存在违约行为以及违约责任的承担问题，全玫缇公司要求解除涉案《广告发布合同》，缺乏事实及法律依据，一审法院未予支持并无不当。综上所述，全玫缇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19070元，由北京全玫缇广告有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东军审 判 员 江 惠审 判 员 邢 军二〇二〇年十一月三十日法官助理 冯 妍法官助理 张燕欣法官助理 刘 栋书 记 员 高 明