江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣06民终546号 上诉人（原审被告）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，统一社会信用代码：9133078314750035D，住所地：浙江省东阳市振兴路**。 法定代表人：胡讯华。 委托诉讼代理人：杨国锋，浙江东鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦继法，浙江东鹰律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：龚小华，男，1952年7月5日出生，汉族，浙江省义乌市人，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：许美凤，江西美凤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘兵，男，1971年12月19日出生，汉族，江西省贵溪市人，户籍地：江西省贵溪市三县。 被上诉人（原审被告）：何峰，男，1972年12月7日出生，汉族，江西省鹰潭市人，住江西省鹰潭市月湖区。 原审被告：鹰潭万和房地产有限公司，统一社会信用代码：91360681667450835N，住所地：江西省贵溪市贵溪大道。 法定代表人：何加良。 委托诉讼代理人：汪兵胜，江西骏华翼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：桂静翔，江西骏华翼律师事务所律师。 上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳三建公司）因与上诉人龚小华、被上诉人刘兵、被上诉人何峰、原审被告鹰潭万和房地产有限公司（以下简称万和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省贵溪市人民法院（2019）赣0681民初643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东阳三建公司上诉请求，1.请求二审法院撤销（2019）赣0681民初643号判决第二项内容，改判上诉人不承担付款义务。2.由被上诉人承担二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决以“原告龚小华作为万和城项目水电安装工程的实际施工人，与本案争议标的有直接利害关系”（判决书第9页第二段第4行）为由认定龚小华原告诉讼主体身份适格是错误的。龚小华并非实际施工人，非适格的主体。1.一审法院据以认定龚小华为实际施工人的证据之一《内部承包协议书》为复印件，真实性无法确认。2.一审法院认定“卢志刚通过《委托书》形式将其承包项目转让给了原告龚小华”（判决书第9页第一段第5行），“原告龚小华受让水电安装项目实际组织施工，受让了卢志刚作为水电安装项目先期实际施工人的权利义务及法律地位，成为实际施工人”（判决书第10页第四段第8行）是错误的。《委托书》内容并不能表明龚小华是实际施工人，根据《委托书》内容显示，龚小华与卢志刚为委托关系，龚小华是卢志刚的受委托人，代表卢志刚进行工程管理，即水电安装项目合同主体是委托人卢志刚，《委托书》中龚小华与卢志刚间关于处理委托事项的后果分担的约定属于双方间利益分配的问题，不改变双方间的委托关系，因为委托关系更多是由受委托人代表委托人与第三人进行民事行为，对第三人而言，和谁发生交易的事实不能随便突破，这既是债权相对性的体现，也是民事行为外观主义认定的要求。所以对外时仍然应以书面材料反映的委托关系认定各方主体的法律身份。3.一审法院认定“被告东阳三建公司、被告万和公司、卢志刚均系向与原告龚小华支付过万和城工程的工程款……故被告万和公司、被告东阳三建均知晓原告龚小华的实际施工人身份，给付工程款的行为亦表明该而被告对原告龚小华实际施工人身份的认可”（判决书第9页第一段第6行），系事实认定错误。款项的收取行为不能证明民事法律关系中的主体身份，因为实践中本身存在代收代付的情况，且结合龚小华已提交的证据材料已直接证明龚小华是受委托人身份，所以收到款项行为不能证明龚小华实际施工人身份。二、假定龚小华为案涉工程实际施工人，一审判决认为“被告东阳三建公司收取管理费，对被告何峰、刘兵的经营行为进行管理，使得被告何峰、刘兵与原告龚小华之间违反法律规定的建设工程合同关系形式上受到被告东阳三建公司的管理，被告东阳三建公司与原告建立了形式上的合同关系”（判决书第11页第三段第7行）无事实及法律依据。1.龚小华自己拿出来的书面材料上反映的非常清楚，其与何峰刘兵发生合同关系，其认为的合同关系的当事人是自己与何峰、刘兵，上诉人并非本案合同当事人。(1)龚小华提供的水电承包合同中发包方明确为“实际承包人金仲明、何峰、刘兵”。(2)2012年11月2日的《委托书》及2013年1月6日的《委托书》均明确由金仲明、何峰、刘兵实际承包工程。(3)龚小华签字的2013年1月6日的《承诺书》也直接载明“本项目实际承包人为何峰、刘兵”。2.合同成立的前提是要约人发出要约，受要约人就同意要约作出承诺，上诉人与龚小华之间无任何要约及承诺。龚小华从何峰、刘兵处取得工程，双方形成书面合同，其始终与何峰、刘具发生合同关系，对此龚小华是明知的；上诉人从未向龚小华发出要约，更未对龚小华作出承诺，上诉人与龚小华之间未成立任何合同关系。3.一审判决所谓“何峰、刘兵与龚小华之间违法的建设工程合同关系形式上受到被告东阳三建公司的管理，被告东阳三建公司与龚小华建立了形式上的合同关系”的说法不成立。(1)上诉人收取管理费，是对何峰、刘兵就本项目工期、质量及安全的管理，不存在对何峰、刘兵违法合同关系的管理。(2)上诉人对何峰、刘兵施工管理不能得出上诉人与龚小华间存在形式上的合同关系的结论。合同关系的成立以当事人意思表示一致为前提，双方主观上进行了意思表示，客观上形成了意思表示一致的后果，这是合同成立的基础，不存在推定存在形式合同关系的说法，否则就是随意地以法律规定将合同强加给当事人，这本身是违反民法中意思自治基本原则的。(3)在已有书面合同明确合同当事人的情况下，应严格按照书面合同关系确定当事人，不存在书面合同之外再推定其他合同关系的空间。一审判决按照书面合同认定了合同当事人为何峰刘兵，同时再推定上诉人为形式上的合同当事人明显错误。4.一审判决所谓上诉支付工程款印证了上诉人与龚小华存在形式上合同关系的说法是错误的。(1)合同关系的认定应以意思表示一致为前提，已有书面合同材料认定合同当事人系何峰刘兵与龚小华，并非上诉人，本身不存在再用行为推定合同关系的问题。(2)单纯的款项支付行为本身也不能推定出合同关系，因为付款行为存在代付问题，上诉人对龚小华支付的款项本身是作为对何峰、刘兵代付款处理的，已经生效的判决中均是按代付款认定上诉人支付给何峰、刘兵款项的。按照一审判决逻辑，发包人万和房产公司也直接支付龚小华款项，那么也可以推定万和房产公司与龚小华存在合同关系。三、一审判决认定上诉人就何峰、刘兵对龚小华欠付工程款承担连带责任无事实及法律依据。l.何峰、刘兵与龚小华存在合同关系，款项支付的义务应由何峰、刘兵承担。上诉人与龚小华间不存在合同关系，上诉人无任何义务向龚小华支付工程款。2.根据《民法总则》178条第三款的规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”即连带责任的承担需要明确的法律规定或者当事人间的约定。本案中无任何法律规定由上诉人承担连带责任，上诉人与龚小华间更无任何关于连带付款的约定。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第26条规定，实际施工人向发包人主张工程款的，发包人仅在欠付工程款的范围内承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条亦明确，实际施工人向发包人主张工程款的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。按一审法院所认定，上诉人将工程发包给何峰、刘兵，何峰、刘兵将水电工程发包给龚小华，即上诉人处于这两条司法解释中的发包人角色，按照此司法解释，上诉人仅是在欠付何峰、刘兵工程款范围内承担责任，一审判决已经明确上诉人已不欠何峰、刘兵工程款，则上诉人无需以任何形式向何峰、刘兵分包工程的实际施工人龚小华支付工程款。4.假定按一审法院认定的由于上诉人对何峰、刘兵未尽到管理义务需要承担责任，也是由于发包人鹰潭万和房地产有限公司在付款条件不具备时越过上诉人直接向何峰、刘兵支付2100万元工程款导致的，应由万和公司对本案的工程款支付承担责任。四、一审判决认定工程款数额事实不清，按照上诉人和万和房产公司的结算确定龚小华的工程款是错误的，应按照龚小华与何峰、刘兵间的合同约定确定工程款。1.上诉人与鹰潭万和房地产有限公司间的总结算中水电安装工程总价款不能作为本案中水电安装工程价款的依据。合同具有相对性，龚小华并非上诉人与鹰潭万和房地产有限公司合同的当事人，此结算对龚小华无约束力，一审法院以此结算作为计算应支付龚小华工程款的依据是错误的。2.龚小华起诉也提交了其与何峰、刘兵签订的合同，总工程款应以此合同进行结算。何峰、刘兵签字的《内部承包合同》（龚小华一审证据4）的第三条约定了结算条款，应按此条款确定工程总价款，龚小华有义务举证按此条款结算的工程款，但龚小华并未举证。综上，一审判决错误认定龚小华原告主体身份适格，多计算龚小华被拖欠工程款数额，错误认定上诉人应承担连带责任，损害了上诉人的合法权益。为此，上诉人特向贵院提起上诉，请求法院依法改判。 龚小华答辩称，1.答辩人是贵溪市万和城**工程项目中的水电安装工程的实际施工人。2012年9月4日，被答辩人东阳三建公司与被答辩人万和公司签订《建设工程施工总承包协议书》，被答辩人万和公司将其开发的贵溪市万和城一期工程发包给被答辩人东阳三建公司施工。之后，被答辩人东阳三建公司的负责贵溪市万和城**工程项目经理卢志刚将贵溪市万和城**工程项目中的水电安装工程分包给不具备施工资质的答辩人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，被答辩人东阳三建公司的负责贵溪市万和城一期工程项目经理卢志刚将贵溪市万和城一期工程项目中的水电安装工程分包给不具备施工资质的答辩人的行为属于无效行为。但答辩人实际垫资施工完成了该项水电安装工程，且贵溪市万和城一期工程于2017年7月竣工验收，被答辩人万和公司已实际接收使用该工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，答辩人作为涉案工程的实际施工人有权要求被答辩人东阳三建公司支付欠付的工程款。2.卢志刚于2012年11月2日以《委托书》形式将水电、消防、通风等安装工程转包给了答辩人。从《委托书》中的内容看出，不是委托代理关系，这一点略知法律知识的人都知道，如是委托代理关系，哪有代理人垫资做安装工程，委托人卢志刚支付的是代理费而不是工程款了。3.被答辩人万和公司、被答辩人东阳三建公司从未向被答辩人何峰、刘兵支付过安装项目工程款。被答辩人何峰、刘兵与答辩人在万和城工程项目施工过程中没有任何往来。4.一审判决扣除了管理费943,628.96元，这个管理费是给被答辩人东阳三建公司。是卢志刚将安装工程转包给答辩人的，卢志刚收取了答辩人的转让费，被答辩人何峰、刘兵就管理费、转让费分文未收。 万和公司答辩称，一审判决对万和公司的认定具有事实和法律依据，请求维持有关万和公司的判决主文。 龚小华上诉请求：依法撤销一审判决第一条，被上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司向上诉人支付工程款5,881,762.19元。上诉理由：一、从本案的《建设工程施工总承包协议》《万和城一期工程项目责任制承包合同》《内部承包协议书》《委托书》看出：1.被上诉人东阳三建公司于2012年9月4日在原审被告万和公司处承包了万和城工程项目，由卢志刚代表被上诉人东阳三建公司签订《建设工程施工总承包协议》。2.2012年9月20日，卢志刚代表被上诉人东阳三建公司万和城项目部将万和城工程发包给了金仲明。3.卢志刚与金仲明以《内部承包协议书》确定卢志刚是万和城工程水电、消防、通风等安装工程承包人，以包工、包料的形式发包给卢志刚施工。4.卢志刚于2012年11月2日以《委托书》形式将水电、消防、通风等安装工程转包给了上诉人。二、从上诉人一审时提供的证据七看出：1.已支付的安装项目工程款均由原审被告万和公司、卢志刚、被上诉人东阳三建公司向上诉人直接支付。2.原审被告万和公司、被上诉人东阳三建公司从未向被上诉人何峰、刘兵支付过安装项目工程款。3.被上诉人何峰、刘兵与上诉人在万和城工程项目施工过程中没有任何往来。三、一审判决扣除了管理费943,628.96元，这个管理费是给被上诉人东阳三建公司，是卢志刚将安装工程转包给上诉人的，卢志刚收取了上诉人的转让费，被上诉人何峰、刘兵就管理费、转让费分文未收。综上所述，上诉人认为一审判决由被上诉人何峰、刘兵支付上诉人工程款5,881,762.19元是错误的，上诉人请求二审法院依法改判被上诉人东阳三建公司向上诉人支付工程款5,881,762.19元。 东阳三建公司答辩称，我们不否认东阳三建与鹰潭万和的合同关系，龚小华要求东阳三建支付工程款无任何依据。一审龚小华起诉称，东阳三建和万和公司签订合同后将工程交给刘兵、何峰，何峰、刘兵又将水电安装等工程发包给卢志刚，卢志刚委托龚小华施工。假定按照这个说法，龚小华并未从东阳三建处获取工程，从龚小华提供万和城一期承包合同中能明确何峰、刘兵是就整个万和城项目ABCD全部工程进行承包。龚小华提供的内部承包合同书是复印件，假如合同真实，承包合同中载明的双方既不是东阳三建也不是龚小华，委托书上明确是委托龚小华处理工程的相关事宜。按合同法规定，受托人不能成为法律关系的相对人，委托双方的权利义务安排，是内部利益分配问题。龚小华的收款行为并不能证明其主张，鹰潭万和也有付款，何峰、刘兵在另案中陈述也付过款，并不能证明东阳三建与龚小华建立了合同关系。龚小华称鹰潭万和、东阳三建从未向刘兵、何峰支付过安装款项的说法不符合事实，在江西省高院的生效判决中，何峰、刘兵在对账中认定的安装款项，能够明确证明东阳三建将整个万和城项目包括水电安装的款项都支付给了刘兵、何峰，法院也给予了认定。龚小华的说法与生效判决查明认定的事实相互矛盾。龚小华称何峰、刘兵与其没有任何往来的说法不符合客观事实。龚小华一审提供的项目责任书、委托合同等证据均能证明其明知何峰、刘兵是案涉项目的负责人员，现有证据并不能证明龚小华提供管理费用。东阳三建对其说法不予认可。综上，龚小华的答辩请求与事实理由不能成立。 何峰答辩称，我们未向龚小华付过钱，所有款项是东阳三建公司付的，不是从我们手上付给龚小华的。我们与龚小华签订的合同是卢志刚要求签的，是形式上合同。 龚小华向一审法院起诉请求：1.要求被告东阳三建公司、何峰、刘兵支付拖欠的工程款8,173,432.53元；2.被告万和公司在对被告东阳三建公司、何峰、刘兵欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年9月4日，被告万和公司与被告东阳三建公司签订《建设工程施工总承包协议书》，就万和城一期工程总承包事宜达成协议，约定：“发包方：鹰潭万和房地产有限公司（以下简称甲方）；承包方：浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称乙方）；一、工程项目名称：万和城一期工程；二、承包方式：本工程采用包工包料的施工方式，乙方为工程施工总承包单位。三、承包范围：1.土方、地下室、桩基、主体、水电安装、消防、暖通和室内外装饰等施工图及说明所明确的工程内容和工作内容。”2012年9月20日，金仲明、何峰、刘兵与卢志刚签订《内部承包协议书》，约定：“实际承包人：金仲明（以下简称甲方）；承包方：卢志刚（以下简称乙方）；一、发包内容：甲方将江西省贵溪市万和城工程水电、消防、通风等在总包范围内的所有安装工程以包工、包料的形式发包给乙方。三、结算方式：按甲方与建设单位签订的总包合同中约定的结算方式执行。1.水、电安装工程：甲方按总包合同中约定的工程直接费（含人工价差）与乙方结算（所有费用包括税金、管理费等一切费用与乙方无关，由甲方负责）。2.消防工程：按甲方与建设单位签订的总包合同中约定的结算方式执行（上缴公司的税金及管理费由乙方负责，与甲方无关）。四、付款方式：按甲方总承包合同的付款方式同步同比例付款；如逾期支付的按日万分五计算逾期付款利息。如逾期超过30天的，乙方有权单方解除合同。”《内部承包协议书》落款为“甲方：浙江省东阳第三建筑工程有限公司万和城项目部实际承包人：金仲明、刘兵、何峰；乙方：卢志刚”。其中，金仲明、卢志刚落款时间为2012年9月20日；何峰、刘兵签名落款时间为2013年元月4日。2013年1月4日，被告何峰、刘兵与被告东阳三建公司签订《万和城一期工程项目责任制承包合同》，约定：“甲方：浙江省东阳第三建筑工程有限公司；乙方：何峰、刘兵；一、承包范围和内容：2012年9月4日签订的万和城一期工程A、B、C、D标段工程施工承包合同约定的范围，以及由此而增加的工程内容。二、承包期限：自甲方同业主签订施工合同之日至本工程财务结算完毕之日。”承包合同签订当日，何峰、刘兵按总承包协议范围内的工程组织入场施工。2012年11月2日，卢志刚出具《委托书》，载明：“兹委托龚小华管理由金仲明实际承包的江西省贵溪市万和城土建工程中的水电、消防、通风等安装工程（以下简称‘水电安装工程’），处理与该工程有关的一切事宜。特此委托。委托期限为该安装工程开工至工程全部结算止”。同日，原告龚小华出具《承诺书》，载明：“本人龚小华承诺，由刘兵、何峰实际承包的江西省贵溪市万和城土建工程中的水电、消防、通风等安装工程实际是由本人龚小华施工，与该安装工程有关的所有一切相关费用和债务（含劳资纠纷、及材料纠纷等一切债务）均由本人负责并承担，与卢志刚无关……”。万和城一期A、B、C、D标段工程于2017年7月竣工验收，被告万和公司已实际接收使用该工程。2017年7月20日，被告东阳三建公司向被告万和公司出具一份函件，载明：东阳三建公司指定何峰负责万和城项目的结算事宜。2018年6月26日，被告何峰代表被告东阳三建公司与被告万和公司签订了一份结算协议，协议载明：确认案涉工程总价款为2.197亿元，双方签订的所有合同及补充协议约定的所有违约责任、逾期支付工程款利息等均同意放弃，互不追究。根据被告东阳三建公司、被告万和公司、被告何峰共同签署的《万和城A区结算审核汇总表》确认，万和城A区总审核造价219,700,000元，其中安装工程审核造价26,960,827.53元。2018年8月1日，何峰、刘兵以万和公司、东阳三建公司为被告向鹰潭市中级人民法院起诉，要求万和公司、东阳三建公司连带支付拖欠工程款2000万元及利息。该案经由鹰潭市中级人民法院一审、江西省高级人民法院二审后，江西省高级人民法院作出（2020）赣民终18号民事判决书，该民事判决书确定以下事实：1.被告东阳三建公司支付卢志刚班组水电工程款18,510,158元；2.被告何峰、刘兵针对万和城工程应承担的管理费确定为工程总造价的3.5%即7,689,500元。3.被告何峰、刘兵针对万和城工程应承担的税金为10,985,000元。同时，（2020）赣民终18号民事判决书认定：1.被告何峰、刘兵与被告东阳三建公司形成事实上的挂靠关系；2.被告东阳三建公司就万和城工程向被告何峰、刘兵超付了14,009,179.34元，该款应由被告万和公司将尚欠被告何峰、刘兵的工程款6,684,215.02元支付给被告东阳三建公司，剩余7,324,964.32元由被告何峰、刘兵向被告东阳三建公司一次性返还。据此，江西省高级人民法院判决由被告万和公司向被告东阳三建公司支付工程款6,684,215.02元，被告何峰、刘兵向被告东阳三建公司返还超付款7,324,964.32元。2019年3月，原告龚小华认为各被告尚欠工程款81,734,332.53元未支付，特向本院起诉，要求判如所请。另查明，被告东阳三建公司于2015年10月12日向原告龚小华转账80,000元用于万和城项目支付劳务费。被告万和公司通过转账方式于2017年5月19日向原告龚小华支付工程款250,000元，于2017年9月19日向原告龚小华支付工程款300,000元。原告龚小华多次向浙江省东阳市百工建筑劳务有限公司转账用于支付万和城项目消防、水电班组劳务费。又查明，江西省高级人民法院（2020）赣民终18号民事判决书生效后，被告万和公司分别于2020年5月28日、2020年6月1日、2020年6月9日向被告东阳三建公司支付万和城项目工程款总计6,684,215.02元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告的诉讼主体身份是否适格？二、原告是否应承担本案工程的税费、管理费及原告被拖欠工程款金额？三、各被告是否应当承担支付原告被拖欠工程款的义务？关于争议焦点一，原告的诉讼主体身份是否适格？从事实而言，结合《建设工程施工总承包协议》《万和城一期工程项目责任制承包合同》《内部承包协议书》《委托书》认定：1.被告东阳三建公司于2012年9月4日从被告万和公司处承包万和城工程项目，由卢志刚代表被告东阳三建公司签订承包合同。2012年9月20日，卢志刚代表被告东阳三建万和城项目部将万和城工程发包给了金仲明。2.金仲明与卢志刚通过《内部承包协议书》的形式，确定卢志刚承包了万和城工程水电、消防、通风等项目工程。因此，万和城水电安装工程先期承包人为卢志刚。3.被告何峰、刘兵与被告东阳三建公司于2013年1月4日签订的《万和城一期工程项目责任制承包合同》后，金仲明退出了万和城项目，被告何峰、刘兵挂靠被告东阳三建公司最终承包了万和城项目的施工。同日，被告何峰、刘兵在金仲明与卢志刚签订的《内部承包协议书》上签名，确认了卢志刚对万和城工程水电、消防、通风等项目的承包，因此，被告何峰、刘兵明知并认可卢志刚的水电安装项目实际施工人身份。4.作为水电安装工程先期实际施工人的卢志刚通过《委托书》形式将其承包项目转让给了原告龚小华。原告提供的证据显示被告东阳三建公司、被告万和公司、卢志刚均向原告龚小华支付过万和城工程的工程款，原告龚小华亦自认已收到1800多万元万和城项目工程款，故被告万和公司、被告东阳三建均知晓原告龚小华的实际施工人身份，给付工程款的行为亦表明该二被告对原告龚小华实际施工人身份的认可。结合卢志刚和原告龚小华的工程转让行为，原告龚小华的实际施工人身份应当确认为水电安装工程实际施工人身份。从程序而言，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，公民可以作为民事诉讼的当事人。第一百一十九条规定当事人起诉，必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；必须提出明确的被告和具体的诉讼请求、事实和理由。原告龚小华作为万和城项目水电安装工程的实际施工人，与本案争议标的（工程款8,173,432.53元）有直接利害关系，有权提起本案诉讼，是本案适格的原告。关于争议焦点二，原告是否应承担本案工程的税费、管理费及原告被拖欠工程款金额？江西省高级人民法院（2020）赣民终18号民事判决书认定万和称项目总工程管理费为3.5%，税金比例为5%（10985000/219700000）。本案水电安装项目系总工程组成部分，承担了工程造价相应比例的管理费和税金，被告何峰、刘兵主张原告应按其工程造价承担，具有一定合理性，本院予以支持。原告应承担的管理费计算为943628.96（26960827.53×3.5%）元，税金计算为1348041.38（26960827.53×5%）元，两项合计2,291,670.34元，应从水电安装工程款中予以扣除。鹰潭市中级人民法院（2019）赣06民初号民事判决书和江西省高级人民法院（2020）赣民终18号民事判决书均确认被告东阳三建公司支付了水电工程款18,510,158元，但原告在诉状中自认其收到的工程款为18,787,395元，原告自认行为是原告对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。故原告被拖欠的工程款为5881762.19[26960827.53（水电安装工程造价）-18787395（原告自认收到的水电安装款）-2291670.34（管理费、税金）]元。关于争议焦点三，各被告是否应当承担支付原告被拖欠工程款的义务？关于被告何峰、刘兵与原告的关系，江西省高级人民法院（2020）赣民终18号民事判决书确认了被告何峰、刘兵与被告东阳三建公司成立挂靠关系，对于万和城项目而言，被告何峰、刘兵实际上是挂靠被告东阳三建公司以被告东阳三建公司的名义施工，被告东阳三建公司是万和城工程的总承包人和被挂靠单位，被告何峰、刘兵是挂靠人。对于水电安装工程而言，被告何峰、刘兵挂靠被告东阳三建公司将水电安装工程违法分包给了卢志刚，系违法分包人；原告龚小华受让水电安装项目实际组织施工，受让了卢志刚作为水电安装项目先期实际施工人的权利和义务及法律地位，成为实际施工人。因此，针对万和城项目水电安装工程而言，被告万和公司系发包方，被告东阳三建公司是承包方，被告何峰、刘兵挂靠被告东阳三建公司是违法分包方，原告龚小华是实际施工人。江西省高级人民法院（2020）赣民终18号民事判决书判决被告万和公司将尚欠被告何峰、刘兵的工程款6,684,215.02元支付给被告东阳三建公司，截至本案辩论终结前，被告万和公司已履行上述义务，其针对万和城项目包括水电安装工程给付工程款义务已履行完毕。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定，发包人应在欠付工程价款范围对实际施工人承担责任，故被告万和公司不承担责任。原告龚小华作为水电安装工程实际施工人，与被告何峰、刘兵成立事实上的建设工程施工合同关系。虽然双方均没有建设工程施工资质，该合同关系违反法律规定，但因水电安装工程已竣工并交付使用，被告何峰、刘兵作为合同相对方，应当承担给付工程款的义务。建筑工程承包单位应当持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的范围内承包工程。被告东阳三建公司明知被告刘兵、何峰没有建设工程施工资质，仍任由其借用公司资质承包万和城工程项目，并收取管理费，违反法律规定，存在过错。被告东阳三建公司任由被告何峰、刘兵挂靠公司经营万和城项目建设，应当预见被告何峰、刘兵违法分包行为产生的法律后果。此外，被告东阳三建公司收取管理费，对被告何峰、刘兵的经营行为进行管理，使得被告何峰、刘兵与原告龚小华之间违反法律规定的建设工程合同关系形式上受到被告东阳三建公司的管理，被告东阳三建公司与原告建立了形式上的合同关系。被告东阳三建公司支付水电安装工程款的行为亦印证了这一点。故被告东阳三建公司应当对被告何峰、刘兵的付款义务承担连带责任。因被告东阳三建公司未拖欠被告何峰、刘兵工程款，且超付一定金额工程款，故被告东阳三建公司代被告何峰、刘兵偿还原告龚小华工程款后，有权向被告何峰、刘兵追偿。综上所述，被告何峰、刘兵应向原告龚小华支付工程款5,881,762.19元，被告东阳三建公司应当对被告何峰、刘兵的还款义务承担连带责任，被告万和公司不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百一十九条之规定，判决如下：一、由被告何峰、刘兵自本判决生效之日起三十日内向原告龚小华支付工程款5,881,762.19元；二、被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司对上述付款义务承担连带清偿责任；三、驳回原告龚小华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69,014元，保全申请费5000元，合计74,014元，由原告龚小华负担19,350元，由被告何峰、刘兵负担54,664元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审认定的事实与一审相同，对一审判决认定的事实，本院予以确认。 根据各方诉辩意见，本案二审的争议焦点：1.龚小华诉讼主体身份是否适格；2.东阳三建公司是否应承担拖欠工程款责任；3.东阳三建公司与万和公司结算的安装工程价款能否作为龚小华水电安装工程款的结算依据。 本院认为，卢志刚作为水电安装工程先期实际施工人，其与龚小华签订《委托书》将水电安装工程转让给龚小华，龚小华实际施工的水电安装工程已竣工并交付使用。东阳三建公司、万和公司、卢志刚均向龚小华支付过工程款，表明东阳三建公司、万和公司知晓并认可龚小华实际施工人身份。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，龚小华作为实际施工人，与案涉工程款有直接利害关系，有权提起诉讼，是适格的主体。故东阳三建公司否认龚小华适格的主体身份，本院不予支持。 江西省高级人民法院（2020）赣民终18号民事判决书确认何峰、刘兵与东阳三建公司系挂靠关系，何峰、刘兵是挂靠人，东阳三建公司是万和城工程的总承包人和被挂靠单位，万和公司作为发包方，已履行了江西省高级人民法院（2020）赣民终18号民事判决书给付工程款的义务。何峰、刘兵将水电安装工程违法分包给了卢志刚，卢志刚将其承包的工程转让给龚小华实际施工，龚小华完成水电安装工程并交付使用，龚小华与何峰、刘兵成立事实上的建设工程施工合同关系，何峰、刘兵应承担给付工程款义务。东阳三建公司明知刘兵、何峰没有建设工程施工资质，仍由刘兵、何峰挂靠公司，向刘兵、何峰收取管理费，并向龚小华支付水电安装工程款，东阳三建公司行为存在过错，应对拖欠的工程款承担连带责任。故龚小华提出东阳三建公司承担拖欠工程款的直接责任，本院不予支持，东阳三建公司提出不承担连带责任，本院不予支持。 东阳三建公司与万和公司对案涉工程进行结算，结算包括水电安装工程款，双方结算的水电安装工程款系龚小华实际施工的水电安装工程，故该结算可以作为龚小华实际施工的水电安装工程款的结算依据。东阳三建公司提出其与万和公司结算的水电安装工程款不能作为龚小华水电安装工程款的结算依据，本院不以支持。 综上所述，上诉人龚小华、上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费105,946元，由上诉人龚小华负担52,973元，上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担52,973元。 本判决为终审判决。 审判长  汪富华 审判员  傅高煌 审判员  丁 力 二〇二〇年十一月三十日 书记员  徐 惠