福建省漳州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽06行终163号 上诉人（原审原告）洪素钦，女，汉族，1967年11月15日出生，住福建省漳浦县。 委托代理人刘凤顺，漳州市漳浦县绥安法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）漳浦县公安局，住所地福建省漳浦县绥安镇龙湖中路**。 法定代表人陈伟强，局长。 出庭行政机关负责人张泓涛，副局长。 委托代理人邱八一，男，漳浦县公安局法制大队副大队长。 委托代理人陈海X，男，漳浦县公安局杜浔派出所民警。 原审第三人洪丽秀，女，汉族，1969年5月3日出生，住福建省漳浦县。 委托代理人林跃辉，福建隽德律师事务所律师。 上诉人洪素钦因诉被上诉人漳浦县公安局、原审第三人洪丽秀治安行政处罚纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602行初66号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洪素钦及其委托代理人刘凤顺，被上诉人漳浦县公安局的行政机关负责人张泓涛副局长及委托代理人邱八一、陈海X，原审第三人洪丽秀的委托代理人林跃辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，2019年10月5日，漳浦县公安局杜浔派出所受理洪丽秀被殴打一案。2019年10月29日，漳浦县公安局物证鉴定室作出浦公鉴［2019］635号《鉴定书》，鉴定意见：洪丽秀的损伤程度属轻微伤。2019年11月3日，漳浦县公安局作出《行政处罚告知笔录》，告知洪素钦拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及有提出陈述和申辩的权利。同日，漳浦县公安局作出浦公（杜浔）行罚决字［2019］00067号《行政处罚决定书》，查明2019年10月4日晚上23时许，违法嫌疑人洪素钦与洪丽秀因邻里纠纷矛盾在漳浦县发生打架，其中违法嫌疑人洪素钦持扫帚柄殴打洪丽秀的左手小指、头部等部位受伤。2019年10月29日，经漳浦县公安局物证鉴定室鉴定：洪丽秀的损伤程度属轻微伤。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，决定对洪素钦处以行政拘留七日并处罚款三百元。2020年3月23日，洪素钦诉至一审法院，请求撤销漳浦县公安局作出浦公（杜浔）行罚决字［2019］00067号《行政处罚决定书》。 原审认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”本案中，漳浦县公安局认定2019年10月4日晚上23时许，洪素钦在杜浔镇林苍村后园村村道持扫帚柄殴打洪丽秀，致其左手小指、头部等部位受伤的事实，有洪素钦、洪丽秀的询问笔录、现场监控录像、伤情鉴定意见等证据证实，事实清楚，证据充分。漳浦县公安局经审查认为洪素钦的行为构成故意伤害他人身体，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，对洪素钦作出行政拘留七日并处罚款三百元的处罚决定，符合法律规定。洪素钦提出被诉行政处罚决定认定事实不清、适用法律错误、程序违法的主张缺乏事实和法律依据，不予采纳。综上，洪素钦诉请撤销漳浦县公安局作出的浦公（杜浔）行罚决字[2019]00067号《行政处罚决定书》于法无据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回洪素钦的诉讼请求。本案受理费50元，由洪素钦负担。 洪素钦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，改判撤销漳浦县公安局对洪素钦作出处以行政拘留七日并处罚款叁佰元的浦公（杜浔）行罚决字［2019］00067号《行政处罚决定书》；2、一、二审诉讼费由漳浦县公安局承担。理由：原审认定事实不清、适用法律错误，程序违法，依法应予以撤销。一、原审认定事实不清、适用法律错误。1、漳浦县公安局的警员对洪素钦作询问笔录时程序不合法。2019年11月2日漳浦县公安局杜浔派出所陈海X等四位干警，把洪素钦叫去杜浔派出所进行“询问”时，杜浔派出所干警陈海X说“对方（洪丽秀）经鉴定为轻微伤”，陈海X将洪素钦关在一间讯问室，将洪素钦戴上脚铐、手铐，坐在犯罪嫌疑人坐的铁制固定座椅上，陈海X对洪素钦的陈述因没有让其满意，就开口骂洪素钦脏话，对洪素钦进行各种辱骂，陈海X还用脚踢洪素钦坐的铁制固定座椅。陈海X身为人民警察，在办案过程中自始至终都不依法办案和文明执法，办案过程始终偏听偏信洪丽秀一方之词，系违法的选择性执法。作该询问笔录时，漳浦县公安局警员违反《公安机关办理行政案件程序规定》第四条、第二十七条和第七十一条规定，漳浦县公安局在原审法院的答辩状中所谓“根据《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第八条第二项之规定，人民警察在执行审讯时，可以使用手、脚、警绳等约束性警械……本案中，2019年11月2日我局民警严格按照规定将原告洪素钦传唤至办案区询问室依法询问，在询问过程中，始终严格公正文明执法，充分保证原告的正当权利，并无殴打、辱骂等情况发生”，完全是“张冠李戴”和断章取义以及诡辩，根据《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第八条规定，本案系民事纠纷引起的治安案件，洪素钦经漳浦县公安局传唤，配合其工作到杜浔派出所接受调查询问，没有暴力抗拒，并非被“抓获”而审讯，而漳浦县公安局前述询问过程中的行为，明显是采用变相逼供、暴力、威胁手段和不给洪素钦饮食饮水等非法方法进行釆集制作询问笔录。因洪素钦系文盲，漳浦县公安局警员没有将询问笔录全部内容如实念给洪素钦听。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十三条规定，漳浦县公安局的警员对洪素钦作询问笔录时程序不合法，询问笔录内容与事实严重不符，且该询问笔录系非法釆集，不能作为定案依据。2、原审法院2020年4月27日庭审中，洪素钦对漳浦县公安局提交的证据有异议，要求通知证人陈某出庭作证，接受法庭询问，以及各方对质，法庭当时同意下次开庭时通知陈某出庭作证，并同意洪素钦到漳浦县公安局杜浔派出所拷贝本案案发时出警的执法仪视频。但漳浦县公安局杜浔派出所竟然在2020年5月13日，向证人陈某作《询问笔录》以及向陈某收集所谓的《证明》，并作为证据向法庭提交，用以证明其对洪素钦作询问笔录时所有程序的合法性。但陈某作为证人有法定义务出庭作证，其所谓的《证明》，欲证明“因与客户口头协议送菜，无法到法庭出庭作证”，根本与法不符、与理不合，陈某不是远在外省市，也不是因病或年老体弱住院治疗，更不是不能代替顶班的重要特殊岗位，更非受疫情影响，为什么不出庭作证。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条规定，原审法院釆纳漳浦县公安局非法釆集的证据，还认为证人陈某不出庭作证是客观原因，适用法律错误，该《询问笔录》根本不能采信，更不能作为本案定案依据。3、根据漳浦县公安局举证的案发现场视频（视频显示在双方短短不超过5秒时间内，洪素钦正面朝洪丽秀身体右侧位，洪素钦手持扫帚，手握扫帚柄，扫帚尾巴挥动朝洪丽秀身体右侧位方向，洪丽秀走离现场时，视频显示洪素钦手持的扫帚尾朝地面）以及公安执法仪视频（视频显示洪丽秀头发上有一小叶扫帚尾端），可清楚证实洪素钦并没有用所谓的“扫帚柄”殴打洪丽秀左手小指，漳浦县公安局为给洪素钦安上“罪证”，在没有其他证人和旁证物证可证实洪素钦殴打洪丽秀左手小指、头部的部位致受伤情况下，竟然在浦公（杜浔）行罚决字［2019］00067号《行政处罚决定书》中“查明”洪素钦持“扫帚柄”，“殴打第三人洪丽秀的左手小指、头部的部位受伤……”。4、原审法院2020年9月14日上午本案短暂庭审中，洪素钦向法庭提交了漳浦县人民法院审理与本案关联的民事案件中，漳浦县人民法院委托福建诚正司法鉴定所，对洪丽秀“指骨近节骨折（左手第5指骨近节骨折）”致伤物和致伤方式推断进行鉴定的《司法鉴定意见书》，鉴定意见为:“1.致伤物和致伤方式推断：被鉴定人洪丽秀左手软组织挫伤、肿胀，左小指近节指骨骨折呈斜形（非螺旋形），坡面较长，近端外侧有小的碎骨片，且断端无明显移位;根据骨折的形态特点、骨折对应处皮肤情况，暴力直接击打或者左手小指受力过度外展均有可能形成，但因骨折近端外侧有小的碎骨片，且断端无明显移位，左手小指过度外展所致的骨折可能性较小。结合案情若被鉴定人左手提水桶时小指负重，近节向远端受力拉伸、相对固定在此种情况下，左小指外侧遭打击可以形成该种骨折。根据所提供的漳浦县中医院病历记载，被鉴定人洪丽秀外伤后次日就诊，检查见左手背、左手小指肿胀，第5指近节压痛，可触及骨擦音皮肤表面未见破损;漳浦县公安局2019年10月14日法医临床检验，被鉴定人左手小指皮肤表面未检见挫擦伤痕;分析致伤物为具有一定质量作用面较为光滑、便于持握挥动的钝性物体”。5、洪丽秀损伤程度虽然属轻微伤的伤情，但案发时洪素钦虽然手持扫帚，手握扫帚柄，扫帚尾巴挥动朝洪丽秀身体右侧位方向挥动，何以致洪丽秀指骨近节骨折（左手第5指骨近节骨折）？洪丽秀损伤，漳浦县公安局凭什么证据就认定是洪素钦所为？洪丽秀称:“经医生诊断为:1、指骨近节骨折（左手第5指骨近节骨折）:2、多处挫伤（全身多处软组织挫伤）”上述所谓的伤情和为何受伤，只有洪丽秀自己清楚，漳浦县公安局杜浔派出所干警办理本案过程中，没有依据法定程序办案，而是办人情案，其办案程序明显违法。6、原审法院对漳浦县公安局所提交证据均釆纳，而对洪素钦提交证据却以无关联性为由不釆信，本案的发生有其根源性，但原审法院视而不见。二、原审程序违法。1、原审法院立案后，只寄发《传票》给洪素钦，《传票》显示开庭时间和审判员徐晓雯姓名，并没有书面通知合议庭组成人员名单，违反《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定。而且本案在2020年4月27日、2020年5月14日、2020年9月14日三次开庭，均是法官徐晓雯担任审判长，另二位合议庭成员均为人民陪审员。但原审判决书落款处的合议庭成员是审判长徐晓雯、审判员张淑兰、人民陪审员郭宝惜，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十八条“人民法院审理行政案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员、陪审员组成合议庭。合议庭的成员，应当是三人以上的单数”规定，审判员张淑兰从未参加法庭庭审活动，为何成为本案合议庭成员？因此，原审法院程序违法，依法应予以撤销。 漳浦县公安局答辩称，请求驳回上诉，维持原判。理由：一、洪素钦主张原审判决认定事实不清，适用法律错误的上诉理由，缺乏事实根据，违背客观事实。1、漳浦县公安局传唤并对洪素钦制作询问笔录的过程中，不存在有辱骂、殴打洪素钦等行为，该事实有陈某在2020年5月13日的询问笔录证实，不存在有对洪素钦戴手铐、脚镣，且有将笔录内容以本地方言的形式念给洪素钦听，洪素钦在笔录中也明确了民警对其询问时，有保障休息和饮食。洪素钦也没有任何证据可以证明漳浦县公安局的办案民警有对其辱骂、殴打或者违法办案的事实，并且洪素钦在2019年11月3日的行政处罚告知笔录中明确回答，承认自己的违法行为，不提出陈述和申辩，故洪素钦认为漳浦县公安局的办案民警制作笔录程序不合法的上诉理由，明显缺乏事实根据，违背客观事实。2、陈某并非洪素钦实施殴打洪丽秀的现场证人，陈某仅是作为办案民警询问洪素钦的见证人，陈某因客观原因无法到庭说明其在场的具体情况，但陈某以接受漳浦县公安局询问的形式，证实漳浦县公安局的办案民警询问洪素钦时，有将洪素钦的询问笔录内容念给洪素钦听，洪素钦确认无误后签名按手印的事实，询问笔录的制作完全符合法律规定，洪素钦认为陈某必须出庭，没有任何法律依据，该上诉理由不能成立。3、洪素钦在2019年11月2日漳浦县公安局就洪丽秀的伤情鉴定结论向其告知后，直至本案原审诉讼过程中从未有要求对洪丽秀的伤情形成原因申请司法鉴定，其在原审第三次庭审时提交的《司法鉴定意见书》，恰恰证明洪丽秀的伤情符合持扫帚殴打形成的事实，故其以《司法鉴定意见书》作为否认其持扫帚殴打洪丽秀的依据，明显是缺乏事实根据，违背客观事实。4、洪素钦于2019年11月3日接受行政处罚告知笔录时，对漳浦县公安局告知的其持扫帚柄殴打洪丽秀致伤等违法行为，明确表示承认自己的违法行为，不提出陈述和申辩。且在漳浦县公安局作出处罚决定后，主动缴交了相应的罚款。故其上诉否认殴打洪丽秀的事实，明显违背上述客观事实。5、漳浦县公安局现场调取的光盘（证据25）可以直接证实洪素钦殴打洪丽秀的客观事实，洪素钦对该证据的真实性也表示没意见。二、洪素钦认为原审判决程序违法的上诉理由，同样缺乏事实根据和法律依据。原审法院就本案开庭审理前，均明确告知合议庭的组成人员姓名，并告知有申请回避的权利，但洪素钦及其代理人均明确表示不申请回避，原审判决书尾部落款将“张淑兰”人民陪审员的身份写成“审判员”，系笔误，对此，原审法院以裁定补正的形式制作裁定书，并向各方当事人送达，洪素钦以此作为原审判决程序违法的理由，明显缺乏事实和法律根据，该上诉理由同样不成立。 洪丽秀述称，请求驳回上诉，维持原判。理由：一、漳浦县公安局对洪素钦的行政处罚事实清楚、证据确凿充分。1、漳浦县公安局对洪素钦作出行政处罚决定所依据的事实，即洪素钦持扫帚殴打洪丽秀致轻微伤的事实，不仅有本人的陈述、伤情鉴定意见书、现场监控，而且洪素钦在接受公安机关询问时，也供认不讳，并且在公安机关对其送达行政处罚决定书时，不仅认可其实施本案的违法行为，同时表示不提出陈述和申辩。洪素钦殴打洪丽秀的事实是本案不争的客观事实，洪素钦不承认殴打洪丽秀致轻微伤，缺乏事实根据，违背客观事实。2、漳浦县公安局在接受报警后，依法对本案进行调查，并要求陈某参与，由陈某将询问笔录的内容以本地方言的形式念给洪素钦听，洪素钦表示和她说的内容一致并签字的事实也经庭审查明，洪素钦没有证据证明漳浦县公安局存在违法办案的客观事实，故其认为公安机关办案程序违法的理由，同样缺乏事实根据，违背客观事实。3、本案原审历经三次庭审，洪素钦与漳浦县公安局提供的证据均经过充分的举证、质证，原审法院在各方当事人充分发表意见后所作出的原审判决，有充分的事实根据和法律依据，洪素钦认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，没有证据证明，也违背客观事实，该上诉理由依法不能成立。二、原审判决不存在程序违法的问题。原审判决书存在笔误将“人民陪审员”写成“审判员”，但该笔误已以裁定书的形式更正并送达各方当事人，洪素钦以此作为原审法院程序违法的理由，同样不能成立。 原审中各方当事人提交的证据已随案移送本院。经审查,相关证据均经原审开庭质证。二审期间，洪素钦向本院提交一份福建诚正司法鉴定所闽诚正司鉴所［2020］临鉴字第0285号司法鉴定意见书，证明根据司法鉴定意见书第5页分析说明第五点第1点记载的内容，洪丽秀左手骨折不是洪素钦打伤。漳浦县公安局、洪丽秀质证认为，对该鉴定意见书的真实性无异议，但恰可证明洪素钦持扫帚殴打洪丽秀的客观事实，根据鉴定意见书第5页第五点第1点最后一句分析致伤物为具有一定质量、作用面较为光滑、便于持握挥动的钝性物体，扫帚符合这方面的特征。本院认为，洪素钦提交的司法鉴定意见书，漳浦县公安局、洪丽秀对其真实性均无异议，本院予以确认，但该鉴定意见书针对致伤物和致伤方式推断的鉴定意见，并不能证明“洪丽秀左手骨折不是洪素钦打伤”的事实。二审庭审中，证人陈某到庭陈述其于2019年11月2日经漳浦县公安局杜浔派出所通知后前往派出所将询问笔录以本地方言念给洪素钦听。洪素钦质证认为当天陈某有到派出所，也有念询问笔录给洪素钦听，但洪素钦听不懂。本院认为，洪素钦对陈某于2019年11月2日到漳浦县公安局杜浔派出所念询问笔录给洪素钦听的事实并无异议，本院予以确认。 本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致,本院对此予以确认。 本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”本案中，洪素钦于2019年10月4日晚上23时许在杜浔镇林苍村后园村村道持扫帚柄殴打洪丽秀，致其左手小指、头部等部位受伤。漳浦县公安局接警之后，经过立案受理、调查取证、报请审批、处罚前告知、听取陈述和申辩等程序,作出浦公（杜浔）行罚决字［2019］00067号《行政处罚决定书》,及时进行了送达,认定事实清楚,证据充分,程序合法,量罚适当。洪素钦上诉主张漳浦县公安局民警违法办案，因未能提供证据予以证实，尚不足以推翻漳浦县公安局对事实的认定。洪素钦上诉主张原审采纳陈某相关证言错误，鉴于陈某于二审中出庭作证且洪素钦认可陈某有念询问笔录给其听，结合在案证据以及当事人陈述，本院不予支持。洪素钦上诉主张根据案发现场视频、公安执法仪视频以及福建诚正司法鉴定所司法鉴定意见书可以证明洪丽秀左手骨折不是洪素钦打伤，与事实不符，本院不予采纳。至于洪素钦对原审合议庭成员提出的异议，经查，属于原审判决书的文字存在笔误，原审法院已裁定予以更正，本院不予采纳洪素钦的异议意见。综上,洪素钦的上诉理由均不能成立,不予支持。原审判决认定事实清楚,适用法律准确,程序合法,应予维持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费50元,由上诉人洪素钦负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 康少敏 审 判 员 陈妙红 审 判 员 王炜强 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 陈梅华 书 记 员 陈雪贞 附：本案适用的主要法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。