文书内容江苏省泰州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏12刑终313号原公诉机关泰兴市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈敏，女，1995年8月30日出生，成都中御丰羽商贸有限公司业务员，住四川省成都市青羊区。因本案，于2019年1月18日被长沙县公安局刑事拘留，同年1月19日被泰兴市公安局刑事拘留，同年2月22日被该局取保候审，2019年11月28日被逮捕。辩护人贾宝平、王周敏，江苏弘泰律师事务所律师律师，泰州市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）向精华，男，1995年11月8日出生，成都中御丰羽商贸有限公司业务员，住四川省成都市成华区。因本案，于2019年1月18日被长沙县公安局刑事拘留，同年1月19日被泰兴市公安局刑事拘留，同年2月17日被该局取保候审，2019年11月28日被逮捕。上诉人（原审被告人）刘杰，男，1992年4月20日出生，厦门诚立通达软件技术有限公司的销售员，住福建省厦门市思明区。因本案，于2019年1月26日被泰兴市公安局刑事拘留，同年2月25日被该局取保候审，2019年11月28日被逮捕。辩护人邓新萍，湖南悦方律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曹小峰，男，1994年2月16日出生，厦门诚立通达软件技术有限公司法人代表和技术总监，住福建省三明市宁化县。因本案，于2019年1月26日被泰兴市公安局刑事拘留，同年2月25日被该局取保候审，2019年11月28日被逮捕。辩护人王威，江苏伟程律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郭旭升，男，1987年10月23日出生，厦门诚立通达软件技术有限公司财务人员，住福建省厦门市。因本案，于2019年1月26日被泰兴市公安局刑事拘留，同年2月25日被该局取保候审，2019年11月28日被逮捕。辩护人马建煜，福建元一律师事务所律师。原审被告人蒋凯，男，1997年6月15日出生，成都中御丰羽商贸有限公司业务员，住四川省自贡市富顺县。因本案，于2019年1月18日被长沙县公安局刑事拘留，同年1月19日被泰兴市公安局刑事拘留，同年2月17日被该局取保候审，2019年11月28日被逮捕。原审被告人喻登建，男，1994年10月2日出生，成都中御丰羽商贸有限公司业务员，住四川省阿坝州藏族羌族自治州小金县。因本案，于2019年3月21日被泰兴市公安局刑事拘留，同年4月19日被该局取保候审，2019年11月28日被逮捕。泰兴市人民法院审理泰兴市人民检察院指控原审被告人陈敏、向精华、蒋凯、喻登建、刘杰、曹小峰、郭旭升犯诈骗罪一案，于2019年12月5日作出（2019）苏1283刑初522号刑事判决。宣判后，原审被告人陈敏、向精华、刘杰、曹小峰、郭旭升不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察机关和辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：2017年，阙宏通（已判决）从黄开水处购买了虚假期货软件的源码，后阙宏通与被告人曹小峰、郭旭升、刘杰商量后，以被告人曹小峰的名义注册成立了厦门诚立通达软件技术有限公司（以下简称通达公司、法定代表人为被告人曹小峰、实际经营人为阙宏通）后，主要经营对外销售期货软件等业务。被告人刘杰作为通达公司的员工主要负责对外销售业务，被告人曹小峰作为通达公司的技术总监主要负责虚假期货软件的搭建，被告人郭旭升作为通达公司的员工主要负责财务工作。2018年3、4月份，雷友云（已判决）、唐灵（网上追逃）与陈林（已判决）、庞友杰（已判决）等人合谋以炒期货原油的名义骗取钱财，由陈林、庞友杰等人各带领一个团队的业务员取得客户信任后以炒原油期货的名义骗取钱财，并约定利润分成方式。2018年9月份左右，雷友云经朋友介绍认识阙宏通后，阙宏通指使被告人刘杰与雷友云商议了搭建期货模拟平台的具体要求、获利分成方法等具体事项后，指使被告人曹小峰搭建了炒原油期货的模拟平台“金生鑫”、“金富鑫”，指使郭旭升将个人银行卡用于“金生鑫”、“金富鑫”平台上控制客户的入金款项、出金款项，并将预先约定好的利润的85%转账给雷友云。2018年10月至2019年1月间，雷友云等人指使被告人陈敏、向精华、喻登建等人以虚假的身份，通过微信等方式与被害人联系，虚构具有内幕消息、投资原油期货有高额收益等方式骗取被害人信任，让被害人在“金生鑫”或“金富鑫”平台上投资原油期货，先后骗取朱某、俞某、熊某、谭某等7名被害人钱财合计人民币326.4304万元。其中，被告人陈敏通过上述手段骗取被害人熊某人民币139.95万元，被告人向精华通过上述手段骗取被害人俞某人民币40.0004万元，被告人蒋凯通过上述手段骗取被害人朱某人民币35.5万元，被告人喻登建通过上述手段骗取被害人谭某人民币88.55万元。被告人刘杰、曹小峰、郭旭升的犯罪数额均为人民币326.4304万元。归案后，被告人陈敏、向精华、蒋凯、刘杰、曹小峰、郭旭升如实供述了上述犯罪事实；案发后，被告人喻登建自动投案，并如实供述了上述犯罪事实。案发后，被告人陈敏向泰兴市公安局退出违法所得人民币13万元，泰兴市公安局已依法发还给被害人熊某。被告人向精华、蒋凯、喻登建、刘杰、曹小峰、郭旭升分别向泰兴市公安局退出的违法所得人民币13万元、5万元、7.07万元、3万元、3万元、3万元，均暂存于泰兴市公安局。案发后，泰兴市公安局依法自雷友云等人处扣押的手机等物均暂存于泰兴市公安局。上述事实，被告人陈敏、向精华、蒋凯、喻登建、刘杰、曹小峰、郭旭升在开庭审理过程中均无异议，且有同案人雷友云、阙宏通、陈林、曾青青、庞友杰、唐羽、王轩、李铁凯、张祥添、何佳欣、蒙王萍、叶思雨、周雯、吴绍婷、蒋中富、罗瑞、张茂鑫、肖霞、郑春轩、常旭东的供述，被害人朱某、熊某、谭某、俞某、秦某、罗某、袁某的陈述，证人陈某甲、张某、钟某、邓某、陈某乙、左某、蔡某、阙某、潘某等的证言，公安机关依法调取的户籍人口基本信息、账户交易明细、中国农业银行交易明细清单、中国建设银行个人活期账户交易明细、中国银联股份有限公司交易明细、宁波知谱信息科技有限公司（杉德公司）的营业执照和开户许可证、唐河县益升商贸有限公司（连连银通）的连连支付商户协议和营业执照及交易明细、传化支付有限公司的营业执照及交易明细、郭旭升的银行卡交易明细、成都中御丰羽商贸有限公司的平安银行交易明细、阿里云服务器IP：39.104.231.106服务器数据，出具的受案登记表、犯罪嫌疑人归案情况说明、情况说明，制作的搜查笔录、提取笔录及拍摄的照片，中国证券监督管理委员会四川监管局出具的关于查询金生鑫等是否具有合法期货经营资质的复函等证据证实，足以认定。原审人民法院认为，被告人陈敏、向精华、蒋凯、喻登建参与雷友云犯罪集团，伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，依法应分别予以惩处，被告人陈敏、向精华、蒋凯、喻登建系犯罪集团的一般成员，其中被告人陈敏、喻登建的犯罪数额特别巨大，被告人向精华、蒋凯的犯罪数额巨大；被告人刘杰、曹小峰、郭旭升参与阙宏通犯罪集团，伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，多次骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，依法应分别予以惩处，被告人刘杰、曹小峰、郭旭升系犯罪集团的一般成员，数额特别巨大。被告人陈敏、向精华、蒋凯、喻登建、刘杰、曹小峰、郭旭升在共同犯罪中起次要作用，均是从犯，均应当减轻处罚。被告人陈敏、向精华、蒋凯、刘杰、曹小峰、郭旭升归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人喻登建犯罪以后自动投案，归案后如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人陈敏、向精华、蒋凯、喻登建、刘杰、曹小峰、郭旭升各自退出违法所得，均可酌情从轻处罚。被告人陈敏、向精华、蒋凯、喻登建、刘杰、曹小峰、郭旭升自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，均可以依法从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第二款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以诈骗罪分别判处被告人陈敏有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人喻登建有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；判处被告人向精华有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；判处被告人蒋凯有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元；判处被告人刘杰有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元；判处被告人郭旭升有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人曹小峰有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；责令被告人陈敏退出赃款人民币85.410284万元（与被告人刘杰、郭旭升、曹小峰和同案人雷友云、阙宏通、陈林、庞友杰、曾青青承担连带责任）；责令被告人喻登峰退出赃款人民币81.48万元（与被告人刘杰、郭旭升、曹小峰和同案人雷友云、阙宏通、陈林、庞友杰、曾青青、唐羽承担连带责任）；责令被告人向精华退出赃款人民币27.0004万元（与被告人刘杰、郭旭升、曹小峰和同案人雷友云、阙宏通、陈林、庞友杰、曾青青承担连带责任）；责令被告人蒋凯退出赃款人民币30.5万元（与被告人刘杰、郭旭升、曹小峰和同案人雷友云、阙宏通、陈林、庞友杰、曾青青承担连带责任）；责令被告人刘杰退出赃款人民币85.410284万元（与被告人郭旭升、曹小峰和同案人雷友云、阙宏通、陈林、庞友杰、曾青青承担连带责任）；责令被告人郭旭升退出赃款人民币85.410284万元（与被告人刘杰、曹小峰和同案人雷友云、阙宏通、陈林、庞友杰、曾青青承担连带责任）；责令被告人曹小峰退出赃款人民币85.410284万元（与被告人刘杰、郭旭升和同案人雷友云、阙宏通、陈林、庞友杰、曾青青承担连带责任），连同各被告人已退出的赃款合计人民币34.07万元（暂存泰兴市公安局），一并发还给相关被害人；公安机关依法扣押的在案赃物依法予以没收。上诉人陈敏的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1.一审认定陈敏诈骗犯罪数额有误，应以其提成收入认定犯罪数额；2.陈敏具有多个从轻、减轻情节，建议二审改判缓刑。上诉人向精华的上诉理由：1.一审认定其诈骗数额有误。2.一审量刑过重。上诉人刘杰的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1.刘杰没有诈骗故意，也没有实施诈骗行为，不构成诈骗罪，应认定帮助信息网络犯罪活动罪。2.一审以雷友云等人诈骗数额认定刘杰的犯罪数额有误，应以通达公司实际所得认定其犯罪数额。3.综合刘杰的各量刑情节建议对其免予刑事处罚。上诉人曹小峰的上诉理由及其辩护人的辩护意见：一审量刑过重。上诉人郭旭升的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1.本案不存在欺骗行为，郭旭升不构成诈骗罪。2.即使认定郭旭升构成犯罪，综合其犯罪作用等情节，一审亦量刑过重。江苏省泰州市人民检察院出具书面审查意见认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议依法裁判。二审经审理查明的事实和证据与原审判决认定的事实和证据一致，相关证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。关于上诉人的相关上诉理由，经综合分析，评判如下：1.上诉人刘杰、郭旭升是否构成诈骗罪。经查，同案人雷友云等人通过同案人阙宏通等人搭建的“金生鑫”、“金富鑫”虚假期货交易平台，以虚假身份与被害人微信聊天，骗取被害人信任，诱使被害人投资参与该犯罪集团控制的所谓的“期货交易”，非法占有被害人的投资款，该行为均符合诈骗罪犯罪构成要件，应认定为诈骗罪。上诉人刘杰、郭旭升明知被害人使用其软件进行虚假期货交易的资金不会流入正规期货交易市场，仍按阙宏通要求分别帮助联系、确认分成及提供个人银行卡用于控制被害人的入金、出金款项，与阙宏通共同实施诈骗犯罪，应认定构成诈骗罪。2.一审认定上诉人陈敏、向精华、刘杰的犯罪数额是否准确。经查，上诉人陈敏通过欺骗手段骗取被害人熊某139.95万元，13万元仅是其与同案人雷友云、陈林在骗取被害人财物后的分赃，其应对被害人的实际损失承担刑事责任，应认定其犯罪数额139.95万元；上诉人向精华诈骗被害人俞某40.0004万元的事实，有被害人陈述、同案人陈林等人的供述、书证银行交易明细等证据证实，足以认定；上诉人刘杰作为阙宏通犯罪集团的成员，明知被害人使用其软件进行虚假期货交易的资金不会流入正规期货交易市场，仍为同案人雷友云提供虚拟平台用于虚假期货交易，所骗取款项与雷友云分成，应对诈骗数额326.6304万元承担责任，一审对该犯罪数额计算有误，予以纠正。3.一审对各上诉人量刑是否适当。经查，一审判决根据各上诉人的犯罪数额、情节，结合其具有的相关法定、酌定量刑情节，对各上诉人判处的量刑适当。上诉人陈敏、刘杰诈骗数额分别为139.95万元、326.4304万元，数额特别巨大，对其不能适用缓刑、免予刑事处罚。本院认为，上诉人陈敏、向精华、原审被告人蒋凯、喻登建参与雷友云犯罪集团，伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，依法应分别予以惩处，上诉人陈敏、向精华、原审被告人蒋凯、喻登建系犯罪集团的一般成员，其中陈敏、喻登建的犯罪数额特别巨大，向精华、蒋凯的犯罪数额巨大；上诉人刘杰、曹小峰、郭旭升参与阙宏通犯罪集团，伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，多次骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，依法应分别予以惩处，上诉人刘杰、曹小峰、郭旭升系犯罪集团的一般成员，犯罪数额特别巨大。上诉人陈敏、向精华、刘杰、曹小峰、郭旭升、原审被告人蒋凯、喻登建在共同犯罪中起次要作用，均是从犯，均予以减轻处罚。上诉人陈敏、向精华、刘杰、曹小峰、郭旭升、原审被告人蒋凯归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人喻登建犯罪以后自动投案，归案后如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。上诉人陈敏、向精华、刘杰、曹小峰、郭旭升、原审被告人蒋凯、喻登建各自退出违法所得，均可酌情从轻处罚。上诉人陈敏、向精华、刘杰、曹小峰、郭旭升、原审被告人蒋凯、喻登建自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，均可以依法从宽处理。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯责令同案人陈林、庞友杰、曾青青退赔部分不当，故依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第二款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、维持泰兴市人民法院（2019）苏1283刑初522号刑事判决主文第一、二、三、四、五、六、七、九项。二、撤销泰兴市人民法院（2019）苏1283刑初522号刑事判决主文第八项。三、继续追缴未退赃款人民币八十五万六千一百零二元八角四分，发还相关被害人；上诉人刘杰、曹小峰、郭旭升对全部未退赃款承担连带退赔责任，上诉人陈敏、向精华、原审被告人蒋凯、喻登建分别对其所参与的犯罪事实承担连带退赔责任（详见附表）。本判决为终审判决。审判长 全 俊审判员 曲 怡审判员 祝年玺二〇二〇年十一月二十三日书记员 高 慧附表：            序号              被害人              案发前损失数额              承担连带退赔责任的被告人                  1              俞春芳              40.0004万元              向精华、刘杰、曹小峰、郭旭升                  2              罗英              11万元              刘杰、曹小峰、郭旭升                  3              秦月华              4.405万元              刘杰、曹小峰、郭旭升                  4              熊静              139.95万元              陈敏、刘杰、曹小峰、郭旭升                  5              袁含玉              7.225万元              刘杰、曹小峰、郭旭升                  6              朱亚琴              35.5万元              蒋凯、刘杰、曹小峰、郭旭升                  7              谭亚玲              88.55万元              喻登建、刘杰、曹小峰、郭旭升                  合计                            326.6304万元                    附：相关的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。