山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终1002号上诉人（原审被告、反诉被告）：赵某，男，汉族，农民，生于1960年4月9日，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：宋某，山西权洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某1，山西权洲律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张某2，男，汉族，个体户，生于1969年9月30日，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：王某，山西析成律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：阳城县鑫源服装厂，住所地山西省晋城市阳城县凤凰西街**，统一社会信用代码×××。法定代表人：郭某，任总经理。委托诉讼代理人：张某3，山西获泽律师事务所律师。上诉人赵某因与被上诉人张某2、被上诉人阳城县鑫源服装厂房屋租赁合同纠纷一案，不服阳城县人民法院（2020）晋0522民初1087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人赵某及其委托诉讼代理人宋某、张某1，被上诉人张某2及其委托诉讼代理人王某，被上诉人阳城县鑫源服装厂的法定代表人郭某及其委托诉讼代理人张某3均到庭参加了询问，本案现已审理终结。赵某的上诉请求：1、依法撤销原判第二项，改判上诉人不应返还房屋租赁费34108元，不应支付经营性损失以及装修订制电脑等费用100000元，共计134108元；2、本案的诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人为反诉被告主体适格，系认定错误，依法应当驳回张某2反诉请求。反诉应当遵循主体的同一性，即本诉的被告是反诉的原告，反诉的原告是本诉的被告。上诉人一审时和张某2一样均为被告，不能成为反诉被告；二、一审法院认定张某2告知上诉人将进行网吧升级改造，上诉人未提出异议的这一事实，无任何证据予以证实，属于认定事实错误，张某2从未告知上诉人要进行网吧升级改造的事情；三、张某2明知古城管控的通告，仍恶意装修骗取赔偿款，其损失应当全部由自己来承担，一审法院判决上诉人承担证据不足，无事实法律依据。首先，古城西南规划实施管控的通告在政府网站和街上均有张贴和通告，这是全县周知的事情，且上诉人收到通知后第一时间就告诉张某2，张某2明知管控的情况下还装修，主观恶意明显。其次，县政府已将其装修部分列入评估范围内，范围包括了其建筑物、装修及附属物，该项损失在判决第三项已经包括，如果再计算，属于重复计算。再次，张某2称其支付过6万元装修款，证据不足，证人毕某的证人证言不应予以采信；四、一审法院判决支持张某2主张的经营性损失1.5万元无事实和法律依据，证据不足。张某2与上诉人之间形成不定期租赁合同，上诉人尽到合理通知义务，双方解除合同是法律的规定，上诉人无义务支付其经营性损失，且该经营性损失是一种预期损失，并未实际发生；五、一审法院判决上诉人承担张某2主张的11万元的订金中的5.5万元，证据不足，无事实法律依据；六、阳城县鑫源服装厂明知转租行为，说明其认可，对张某2的损失，其应当是赔偿责任的主体，而非上诉人。被上诉人张某2辩称，一、张某2基于房屋拆迁合同无法履行的同一事实，所提反诉请求与本诉请求法律关系相同，诉讼请求之间具有因果关系，一审判决适用法律正确；二、张某2从交纳5万元租金到2020年1月24日之间，因赵某的原因不能正常经营，此时间内张某2的经营性损失，赵某应当赔偿，此时间后的相应房租款，赵某应予退还；三、服装厂“2019年10月10日告知函”系与赵某合谋事后补签的，张某2有证据证明2019年11月9日后各商户才接到服装厂的告知内容；四、一审判决合理确定张某2经营损失的天数、损失的标准并无不当。张某2承担的装修违约损失、订制电脑及桌椅损失，且客观真实存在，张某2事后穷尽了弥补损失的方法，一审判决在此情况下，以同等责任划分张某2与赵某承担损失，合理合法应予维护；五、赵某与服装厂因过错给张某2造成经济损失后，恶意欺骗预谋共同侵害张某2拆迁补偿利益的行为，应受道德谴责。被上诉人阳城县鑫源服装厂辩称，一、答辩人没有过错，不应承担赔偿责任，其尽到了告知义务，张某2擅自进行装修的损失不应由答辩人承担；二、答辩人对上诉人与赵某之间的转租关系是不知晓的。答辩人是有到网吧收取水费的情况，但是据此推定答辩人对于转租行为是默认许可的，明显违背情理。答辩人收取租金、签订合同、告知重要事项均是直接与赵某对接，网吧的实际经营者是赵某还是张某2，张某2与上诉人是合伙关系还是雇佣关系，答辩人不知情；三、张某2的损失不应被支持。1、经营性损失缺乏依据，张某2提供的营业收入系张某2单方制作，没有鉴定机构进行评估。2、装修损失属于重复计算。对于张某2的装修损失县政府已经进行评估，对该损失已进行了补偿，一审法院再次计算装修损失属于重复计算。3、定制电脑及桌椅的花费并非损失。定制电脑以及桌椅张某2再次经营网吧前述物品仍然有其使用价值，张某2不存在损失。如果张某2不经营，按照张某2提交相关收据，张某2可以按照诉讼程序维护自己的权益，该损失不应向答辩人主张。原告阳城县鑫源服装厂向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告按照协议约定立即腾退租赁原告的房屋；2.判令被告支付原告超期占用房屋租金4510元（自2020年4月10日计算至2020年5月27日止，剩余租金计算至被告腾退之日止）；3.判令被告赔偿因违约给原告造成的经济损失5000元；4.诉讼费由被告负担。被告张某2同时向一审法院提出反诉请求：1.判令二反诉被告赔偿反诉原告房屋租赁费5万元、经营性损失33750元、拆迁赔偿款12万元，以及给本被告造成的各项经济损失（违约损失17万元），共计377500元；2.反诉费由被反诉人承担。一审法院认定事实：2015年9月28日，原告阳城县鑫源服装厂与被告赵某签订房屋租赁合同，双方约定赵某租赁原告院内南大楼上下两层房屋，租赁期限自2015年10月1日至2020年9月30日，年租金75000元，未经原告书面同意，被告赵某不得擅自转租厂房、场所、设备；生产经营、居住期间如遇政府拆迁、企业改制造成被告赵某无法经营、居住时，被告应主动搬出，原告应按合同年租金，按实际占用天数计算，剩余部分退还被告，被告不得有其它任何的赔偿要求。2015年－2019年，被告赵某每年支付原告75000元租赁费，并将所租原告房屋的部分转租给被告张某2经营涌金网吧，二被告间未签订书面租赁合同，口头约定租金为每年5万元。2019年，县政府因获泽古城改造，于2019年9月30日，发布了濩泽古城西南城墙周围工程规划范围实施管控的通告，其中包括征收原告的厂房，原告于2019年10月10日给被告赵某发出告知函，通知赵某自2019年10月1日起商铺自行装修的，如遇政府拆迁或因不可抗拒因素导致无法经营的在搬迁时不得向原告提出任何补偿要求，赵某在告知函中签字确认。2019年10月，被告张某2向被告赵某缴纳2019年9月－2020年9月租金5万元，并告知赵某将进行网吧改造升级，赵某未提出异议。2019年10月20日，被告张某2与陈卫强签订涌金网吧改造装修合同，约定自2019年10月23日起对涌金网吧进行改造，工期20天，并支付12万元工程款。2019年10月20日，被告张某2与河南省智旗电子工程有限公司签订订货合同，购买木质卡位及电竞座椅，支付订金1万元。2019年10月30日，被告张某2与河南省智旗电子工程有限公司签订购销合同，约定购买网吧主机、显示器等设备，支付订金10万元。2019年11月4日，县政府通知原告将对原告厂房进行拆迁。2019年11月9日，被告赵某通知被告张某2房屋将被拆迁，要求张某2停止装潢。庭审中，被告赵某称接到原告2019年10月10日的通知后就及时通知了张某2，但未提供证据。2019年11月11日，阳城县安信房地产估价有限公司对涌金网吧房屋建筑物、装修及附属物作出评估，评估重置值为96167元，评估值为78094元。2020年4月9日，原告给被告赵某发出通知，要求赵某于2020年4月25日前腾空所租房屋。2020年5月10日，原告与被告赵某签订终止租赁合同协议书，约定双方于2015年9月28日签订的租赁合同于2020年4月10日解除，约定合同终止后赵某负责处理自己所有涉及的一切经济纠纷及责任，因此引发的一切纠纷和经济责任与原告无关，原告不承担任何经济责任。庭审中，二被告均同意腾退房屋。另查明，被告张某2经营的涌金网吧2019年7月－9月间月经营收入分别为11162元、13790元、13082元。陈卫强退还被告张某2房屋装修费用6万元，河南省智旗电子工程有限公司对被告张某2支付的11万元订金不予退还。诉讼中，原告阳城县鑫源服装厂申请一审法院对被告赵某、张某2腾退租用原告的房屋先予执行，并向一审法院支付先予执行申请费100元。一审法院认为，一、被告张某2提起反诉是否超期及被告赵某是否适格被告问题。《最高人民法院关于适用》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。第二百三十三条规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。本案中，被告张某2在法庭辩论终结前向一审法院提出反诉，被反诉人均为本诉的当事人，反诉请求与本诉的诉讼请求均基于租赁的房屋被拆迁，三方之间的租赁合同无法履行，故张某2的反诉不超期限，被告赵某为反诉适格被告。二、被告张某2的具体损失问题。1.房屋租赁费：一审法院认为：被告张某2与赵某虽未签订书面租赁合同，但被告张某2已向被告赵某缴纳2019年9月30日－2020年9月30日期间的租金。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十五条规定“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”本案中，双方约定租赁期限为一年，即2019年9月30日－2020年9月30日，但未签订书面合同，因此，被告张某2与被告赵某之间成立不定期租赁合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百三十二条规定“不定期租赁，当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同时应当在合理期限之前通知承租人。”现双方均同意解除合同，予以准许。被告赵某应返还被告张某2未经营期间的租金。本案中，被告张某2主张其经营至2020年1月24日，且从2020年1月25日起，全国因新冠疫情停止一切娱乐性商业活动，包括被告张某2经营的网吧。在停止经营期间，应属不可抗力，双方均无过错。故酌情确定被告张某2房屋租赁费用支付至2020年1月24日，2020年1月25日至2020年9月30日期间的租赁费应退还被告张某2。2.经营性损失：一审法院认为，被告张某2与被告赵某之间形成不定期租赁合同关系，2019年10月10日，被告赵某在收到原告不得改建、扩建、装璜的通知后，未及时通知被告张某2，导致被告张某2投资装璜升级改造，继而导致在2019年11月9日，被告赵某通知被告张某2房屋将要拆迁，停止装璜后，被告张某2未能完成网吧装璜升级改造，无法继续经营，对因此造成的经营性损失，被告赵某有过错，应承担相应的责任。被告张某2从被告赵某处租赁原告房屋，在装璜升级改造网吧前未取得原告许可，导致装璜至中途并停止，无法继续经营，也有一定过错，可减轻被告赵某的赔偿责任，酌情确定每天按200元赔偿被告张某2的经营损失。3.拆迁补偿款：一审法院认为，根据2019年11月11日阳城县安信房地产估价有限公司出具的评估明细表可看出，涌金网吧的房屋建筑物、装修及附属物评估重置值为96167元，评估值为78094元。涌金网吧的实际经营者为被告张某2，故该拆迁补偿款应由被告张某2实际获得。原告阳城县鑫源服装厂在获得上述赔偿款后应支付给被告张某2。4.装修、订制电脑及桌椅损失：一审法院认为，被告张某2主张的装修费用提供了与陈卫强签订的改造装修合同，且有陈卫强出具的收条，予以确认。被告张某2主张的订制电脑及桌椅损失，提供了与河南省智旗电子工程有限公司签订的订购桌椅及电脑的合同以及该公司出具的收据和情况说明，予以确认。综上，一审法院认为，原告阳城县鑫源服装厂与被告赵某签订房屋租赁合同，系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的规定，为有效合同。在阳城县政府作出古城改建征收拆迁的决定后，双方经协商一致又签订终止租赁合同协议书，符合法律规定，予以确认，双方均应按合同约定履行各自义务。被告赵某在取得租赁房屋后将部分房屋转租给被告张某2实际经营使用。庭审中，被告张某2也陈述自己所租房屋每月的水费均是由原告阳城县鑫源服装厂的工作人员上门收取。因此，可以得知原告对被告赵某将所租房屋部分转租给被告张某2经营是知情的，也是默认许可的。现因县城改造大局，原告要求二被告腾退房屋，二被告均同意，且已实际履行，一审法院予以确认。关于原告要求被告支付超期占用房屋租金4510元问题，从原告提交的被告赵某支付房租的单据看，赵某已支付房租至2020年9月30日，故对原告该项主张，一审法院不予支持。原告要求被告赔偿因违约给原告造成的经济损失5000元，未提供证据，不予支持。关于被告张某2反诉问题。被告赵某将房屋转租给被告张某2，双方未签订租赁合同，成立不定期租赁合同关系，现双方均同意解除合同，一审法院予以确认。对被告张某2已缴纳房租，被告赵某应予退还。拆迁补偿中装璜装修部分，被告张某2系实际经营者，也应是实际获得者，原告阳城县鑫源服装厂在获得上述赔偿款后应支付给被告张某2。被告张某2经营性损失，自2019年11月9日至2020年1月24日计75天，每天200元，被告赵某应支付张某21.5万元。2019年9月30日，县政府发布古城西南规划实施管控的通告，被告张某2应当知道其所租房屋属于管控范围内，仍然进行装修，扩大经营，存在过错。被告赵某将承租原告的房屋转租给张某2后，未告知原告，且在原告告知其古城规划管控范围后未及时通知张某2，在被告张某2开始新一轮装璜时未予制止，对导致被告张某2产生经营损失也有一定过错。被告张某2的装修及订制桌椅、电脑等违约导致的其他损失共计17万元，因双方均有过错，由被告赵某负担8.5万元，其余损失由被告张某2自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第二百一十五条、第二百三十二条及《最高人民法院关于适用》第二百三十二条、第二百三十三条的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）阳城县鑫源服装厂和被告（反诉被告）赵某2015年9月28日签订的房屋租赁合同以及被告（反诉被告）赵某和被告（反诉原告）张某2之间的房屋租赁合同；二、被告（反诉被告）赵某在本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）张某2房屋租赁费34108元，支付被告（反诉原告）张某2经营性损失1.5万元及装修、订制桌椅、电脑费用8.5万元，共计134108元；三、原告（反诉被告）阳城县鑫源服装厂在获得阳城县人民政府关于涌金网吧的拆迁赔偿款后支付给被告（反诉原告）张某2；四、驳回原告（反诉被告）阳城县鑫源服装厂和被告（反诉原告）张某2的其他诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由被告（反诉被告）赵某负担。反诉费3481元，由被告（反诉原告）张某2负担1740.5元，被告（反诉被告）赵某负担1740.5元。二审中，上诉人赵某为证明其主张，新提交六组证据：1、银行转账明细4份，证明目的：被上诉人张某2房租交付日期为2019年10月29日，与被上诉人张某2在一审中陈述“其在2019年10月15日缴纳房租的同时告知上诉人赵某装修事宜，上诉人赵某未提出异议”是矛盾的。张某2的装修合同和订货合同是在交房租之前签的。2、张福命证明1份，证明目的：上诉人赵某于2019年9月有过招租广告。3、原某证明1份，证明目的：上诉人赵某确实已于2019年10月29日张某2交房租时告知了其房屋管控通知的情况。4、白建钢证明一份，证明阳城县鑫源服装厂和赵某阻拦过张某2装修。5、评估报告一份，一审阳城县鑫源服装厂提交的证据，现用于证明县政府对涌金网吧的评估是在2019年11月11日，时间是在装修之后。评估范围包括涌金网吧的建筑以及装修，该装修损失在涌金网吧的评估范围，再由赵某承担该损失是重复计算。6、证人原某出庭作证，陈述其是上诉人所开药店雇佣的员工，其见过张某2的面，但是不熟。2019年10月，赵某和网吧的老板过来找高素娟（赵某的儿媳妇）刷卡，他们刷完卡之后赵某说是要签协议，网吧老板说很熟悉了，不需要签，赵某还和网吧老板说不能装修，网吧老板说知道了。被上诉人张某2质证认为，1、对转账明细无异议，但不能否认张某2缴纳租金时向赵某通知网吧升级的事实；2、张福命证明与本案无关；3、原某的证明，通过证人刚某陈述，证人与张某2不熟，也不能证明赵某通知张某2不能装修一事的发生，也有可能是其他租赁户；4、评估报告是2019年11月11日形成的，当时网吧处于被毁坏，新的装修未开始，是在该情况下做出的评估，张某2要求的装修损失、定制电脑和桌椅损失不包含在该评估内，不属于重复计算赔偿；5、白建钢的证明，其原担任阳城县鑫源服装厂的法定代表人，该证明不具有法律效力并且是虚假陈述；6、对原某的证人证言有异议，证人不能确定交房屋告知不能装修是张某2本人，赵某转租房屋不只有张某2，有四五家。阳城县鑫源服装厂质证认为，对转账明细真实性没有异议，但是与我方没有关系；对于原某的证明没有异议；对于张福命以及白建钢的证明，由于二证人没有出庭作证，因此对该两份证明不予认可；对于评估报告无异议，评估时间是在2019年11月11日，张某2与第三人签订的装修合同时间是2019年10月23日，装修期限大概是一个月，截止评估机构进行评估，相关设备大体完工，鉴定机构进行评估的相关项目也能证实对于所涉房屋装饰装修均按照新的标准进行鉴定，该报告已经将所有装修包含，其再主张装修损失属于重复计算；对原某的证人证言无异议。本院认证意见：三方均对转账明细的真实性无异议，本院予以采信。对于张福命及白建钢的证明材料，因证人未出庭接受质询，对该证明内容的真实性无法认定，不予采纳。对于评估报告是否能证明一审认定的装修损失系重复计算，在本院认为部分进行论述，在此不再赘述。关于原某的证明材料及证人证言，原某自述其和张某2不熟，只是在事后被高素娟告知为网吧老板，且其当庭无法辨认出张某2，故对其证人证言本院不予采信。被上诉人张某2新提交五组证据：1、陈某的证明，其是服装厂的租赁户，证明最早接到服装厂拆迁通知的时间是2019年11月9日。2、李某的证明，其是服装厂旁边的炬商租赁户，证明最早接到炬商公司拆迁通知的时间是2019年11月9日。3、阳城涌金网吧2019年1月到6月的收入，证明因张锁胜未履行通知义务而给其造成的经营性损失；4、张某2尾号5860的客户明细账、张某2的贷款合同以及樊小丽尾号2036的客户明细账及樊小丽的贷款合同，证明张某2交付桌椅、电脑订金及装修款的来源；5、王若雨的两张信用卡卡面复印件。证明当时在药店是用这两张卡支付的租金。上诉人赵某质证认为，1、证据1、2中证明出具人没有出庭作证，不能作为认定事实的依据。两份证明中都提到早在2016年，政府就提到过要进行旧城改造，也就是说在2016年租户就知道承租房屋随时面临被拆迁风险。2、陈某证明并不能否认张某2在租赁期限满后就因为知道拆迁不想续租，上诉人重新招租的事实，无法否认张某2缴纳房租时，赵某再次告知其不能装修事实，关于李某的证明，其并非服装厂的租赁户，房屋并非从赵某处租赁，所以不能达到该证明目的。3、对证据3的真实性不认可，对证据4的真实性无异议，但对证明目的有异议，只能证明支取情况，不能直接证明此款用于支付桌椅、电脑的订金。陈卫强收条出具的时间是2019年11月2日，金额是12万，但客户明细账上划的两个时间是2019年11月3日，金额是一笔10万，一笔4万，二者不相符。证明张某2贷款以及订制电脑装修事宜是在与赵某缴纳房租之前，赵某在此之前并不知情。在缴纳房租前已经办理了贷款、与他人订立装修和购买桌椅电脑合同，是一种恶意行为。再加上9月30日合同到期后双方并没有签订书面合同，从9月30日到10月29日之前是不定期租赁合同，是否续签合同本身具有不确定性，且张某2在到期后说过不签合同，我方还曾招租过，并且我们也在其交钱的时候告诉过张某2拆迁的事情，所以损失不应由我们承担。对于证据5，我们认可收了张某2的租金。被上诉人阳城县鑫源服装厂质证认为，1、证据1、2中两名证人均未出庭作证，该证人证言依法不应当被采信，且两份证明材料的证明内容与本案无关，两个证人是何时接到拆迁通知与本案赵某和张某2何时接到服装厂告知不能进行装修的事实没有关联性。证明内容中的拆迁通知与服装厂在2019年10年10月告知各租户不能进行装修不是同一事由。2、对证据3的证据来源有异议，尽管其有载明的总收入、现金和非现金等项目，但无法证实此数据是从涌金网吧的电脑硬盘中导出。关于证据4的真实性没有异议，对形式和内容也没有异议。证据5和我方没有关联。本院认证意见：证据1、2，因证人陈某、李某未出庭接受质询，本院对该证明内容的真实性无法认定，不予采纳。证据3的数据系从阳城涌金网吧硬盘上下载，证据来源合法，本院对其真实性予以确认。对证据4的真实性予以确认，二审中赵某提供的银行明细中电子签购单上的卡号与张某2提供的王若雨的信用卡卡号可以对应，且赵某认可张某2支付其租金的事实，故对证据5的证明目的予以采信。为核实张某2与河南省智旗工程有限公司之间购销合同履行情况，本院对河南省智旗工程有限公司经理马占立（订金收据开具人）进行询问，马占立陈述其公司与张某2确实签订了桌椅和电脑购销合同，张某2用微信转账支付了桌椅订金1万元，拿现金10万元支付了电脑订金，因张某2违约不及时提货，电子产品更新换代快，显卡和CPU等都贬值了，给其造成损失，订金就没有退，其给张某2出了个情况说明。张某2和赵某均对该询问笔录真实性无异议。阳城县鑫源服装厂对该询问笔录的真实性没有异议，对内容认可，但是订金非定金，不是不能够退还的，所以不能将此11万均认定为损失。其中1万元购置桌椅的订金该业务不属于智旗公司的经营范围，故对其双方间签订的合同的合法性有异议。为核实涌金网吧评估时的状况，本院对阳城县安信房地产估价公司的工作人员赵海波、邱彬虎（该二人系涌金网吧的评估人员）进行了询问，该二人陈述对涌金网吧评估时，涌金网吧并没有大面积拆除的现象，门、地、地板都在也是好的，只是部分进行了装修，新装修的部分和旧物都进行了评估，对评估范围当事人都是确认的，且有张某2的签字。同时提供了评估时所拍现场照片40张。赵某对询问笔录予以认可；对照片的真实性予以认可，但从照片上看不出明显哪些部分是新的，哪些部分是旧的，看上去还是涌金网吧原来的样子。张某2对询问笔录中提到的“从照片上能看出，并没有进行拆除，只是部分进行了装修”、“没有大面积拆迁”有异议。除了地板、门没有动，其他的全部动了。对照片其不发表意见。阳城县鑫源服装厂对询问笔录和照片没有异议。本院认证意见：关于马占立的陈述，本院结合樊小丽客户明细账上的一笔10万元支取时间为2019年10月29日与河南省智旗工程有限公司出具的10万元电脑订金收据（开具日期2019年10月30日），本院认定张某2与河南省智旗工程有限公司签订桌椅、电脑购销合同及支付订金的事实。关于赵海波、邱彬虎的陈述及现场照片，评估明细表和评估人员的陈述以及现场照片，可以相互印证评估时已将装修部分进行了评估，对该二人陈述和照片的真实性予以确认。对原审查明的事实，上诉人提出异议认为，2019年10月张某2向上诉人缴纳租金时并未告知上诉人张某2要进行网吧改造升级，且其早在2019年10月就告知过张某2案涉房屋要拆迁。被上诉人张某2提出异议认为，2019年10月10日阳城县鑫源服装厂给赵某发出的告知函系事后补签。被上诉人阳城县鑫源服装厂提出异议，对涌金网吧2019年7月-9月间的经营收入及张某2的装修损失、订金损失共计17万元不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、关于张某2向上诉人缴纳租金时是否告知赵某网吧升级改造，本院认为，能证明张某2在缴纳租金时告知过赵某张某2要进行网吧改造升级事实的证据仅有证人毕某的陈述，且毕某与张某2间系表兄弟关系，存在利害关系，现有证据无法证明2019年10月张某2向上诉人缴纳租金时告知上诉人张某2要进行网吧改造升级的事实。关于上诉人所提其早在2019年10月就告知过张某2案涉房屋要拆迁，但未提供相应证据予以支撑，本院不予采纳。2、被上诉人张某2提出告知函系事后补交，但未提供相应证据，且该告知函系发生在赵某与阳城县鑫源服装厂之间，赵某亦认可其在2019年10月10日收到该告知函的事实，对张某2该异议不予采纳。3、关于阳城县鑫源服装厂所提异议，综合本案证据，本院对一审认定的该部分事实予以确认，至于张某2的经营性损失、装修损失、订金损失如何确定在本院认为部分予以论述。对一审查明的其他事实本院予以确认。二审另查明，张某2于2019年10月29日通过案外人王若雨的信用卡分两笔转给了案外人高素娟50000元，同日案外人高素娟将租金转入张某2账户内。又查明，张某2经营的涌金网吧2019年1月－6月间月经营收入分别为10191元、10301元、9464元、10222元、11435元、11621元。本院认为，本案的焦点为：1、赵某是否为适格反诉被告？2、赵某是否应当返还张某2房屋租赁费34108元，支付张某2经营性损失1.5万元及装修、订制桌椅、电脑费用8.5万元，共计134108元？3、阳城县鑫源服装厂是否应对张某2的损失承担赔偿责任？针对焦点一，上诉人主张一审法院列上诉人为反诉被告系认定错误，依法应当驳回张某2反诉请求。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二百三十三条规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。本案中，张某2在法庭辩论终结前向一审法院提出反诉，反诉的当事人均限于本诉的当事人，且本诉与反诉均基于租赁房屋被拆迁，一审法院为便于解决纠纷，将赵某列为反诉被告，并没有影响各方当事人的实体权利，亦不存在严重程序违法情形，故对上诉人该主张，本院不予支持。针对焦点二，关于房屋租赁费部分。张某2于2019年10月29日向赵某缴纳租金5万元，租赁期限为2019年9月30日－2020年9月30日，但双方未签订书面合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十五条之规定，双方成立不定期租赁合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百三十二条规定“不定期租赁，当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同时应当在合理期限之前通知承租人。”本案中，在2019年11月政府通知拆迁并对案涉房屋进行评估的时候，租赁合同目的已不能实现，但双方未能及时行使解除权并妥善处理好相关事宜，导致本案诉讼的发生。赵某庭审中主张房屋租金应该计算至张某2腾空房屋之日止（2020年7月19日），本院认为，赵某与阳城县鑫源服装厂的租赁合同已于2020年4月10日终止，赵某已无权将房屋进行转租，且考虑到张某2虽未腾退房屋但网吧客观上已无法实际经营、赵某未尽到合理通知义务且怠于行使解除权以及新冠疫情对双方合同履行的影响等因素，本院酌情确定房屋租赁费计算至2020年4月10日，并扣减疫情期间一个月租金，即赵某应共退还张某22020年4月11日至2020年9月30日期间的租赁费23701元（50000元÷365天×173天）及一个月租金4167元，共计27868元。关于装修损失部分，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定，承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建产生的费用，由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。本案中张某2于2019年10月29日支付赵某租金，但其在2019年10月20日与陈卫强已签订涌金网吧改造装修合同，现有证据也无法证明其在装璜升级改造网吧前取得赵某许可，最后导致因拆迁装璜中途停止，其存在一定过错。而赵某早在2019年10月10日就收到阳城县鑫源服装厂不得改建、扩建、装璜的通知，但却未及时通知张某2，也未对张某2进行装修的行为进行制止，反而在2019年10月29日还收取了张某2下一年的租金，也存在一定过错。二审中，上诉人提出案涉评估表已对装修部分进行评估，一审法院认定赵某再承担装修损失3万元系重复计算。被上诉人张某2提出其要求的装修损失不在评估之内，评估当时状态为网吧被毁坏，新的装修未开始，但未能提供相应证据予以证明案涉网吧已被毁坏，还未进行装修的状况，案涉评估明细表系依据2019年11月11日当时房屋建筑物、装修及附属物现状做出，结合评估人员赵海波、邱彬虎的陈述，本院认定评估表中已将其装修部分进行了评估，一审在判令鑫源服装厂将涌金网吧的拆迁赔偿款即评估价值支付给张某2的同时又将装修所支出的6万元确认为张某2的损失属于重复计算，上诉人所提该上诉理由，予以采纳。关于经营性损失部分。如前所述，造成网吧无法完成装潢升级，张某2和赵某均有过错。张某2主张2019年11月9日赵某告知张某2房屋要拆迁至2020年1月24日因新冠肺炎疫情要求停业止的损失33750元并提供了阳城涌金网吧2019年1-9月的营业收入月报表，但该报表系从阳城涌金网吧电脑上下载，为其单方制作，且月报表上未显示阳城涌金网吧的经营成本及其他支出项目，无法全面反映涌金网吧的纯盈利情况，一审法院直接以营业收入来计算张某2的经营性损失，处理不当，结合张某2提供的阳城涌金网吧2019年1-9月月报表反映的日平均经营性收入375元及双方过错程度，本院酌情由赵某承担张某2经营损失为7500元（200元×75天×0.5）。关于订制桌椅、电脑损失部分。从阳城涌金网吧和河南省智旗电子工程有限公司签订的两份购销合同、河南省智旗电子工程有限公司为涌金网吧出具两支订金收据、情况说明以及本院调查的情况，本院对阳城涌金网吧因违约河南省智旗电子工程有限公司不予退还已付款项11万元的事实予以认定，依据双方过错，本院酌情认定赵某赔偿张某255000元。综上，赵某应当返还张某2房屋租赁费27868元，支付张某2经营性损失7500元及订制桌椅、电脑费用55000元，共计90368元。针对焦点三，阳城县鑫源服装厂与赵某签订房屋租赁合同，后赵某在承租阳城县鑫源服装厂房屋后将部分房屋转租给张某2，阳城县鑫源服装厂与赵某之间、赵某与张某2之间形成两个租赁法律关系，各方均应依法履行各自义务。本案中，阳城县鑫源服装厂已在2019年10月10日给赵某发出告知函，告知其商铺不得自行装修，履行了自己的告知义务，并不存在过错，故不应对张某2的损失承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实基本清楚、但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持阳城县人民法院（2020）晋0522民初1087号民事判决第一项、第三项;二、撤销阳城县人民法院（2020）晋0522民初1087号民事判决第四项;三、变更阳城县人民法院（2020）晋0522民初1087号民事判决第二项为：赵某在本判决生效之日起十日内返还张某2房屋租赁费27868元，支付张某2经营性损失7500元及订制桌椅、电脑费用55000元，共计90368元；四、驳回阳城县鑫源服装厂和张某2的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费100元，减半收取50元，由赵某负担。反诉费3481元，由张某2负担1740.5元，赵某负担1740.5元；二审案件受理费1740.5元，由张某2负担522元，赵某负担1218.5元。本判决为终审判决。审 判 长 周秋萍审 判 员 李海霞审 判 员 李 然 二〇二〇年十一月二十三日法官助理 李素娟书 记 员 刘艳妮书记员刘艳妮本判决确定的诉讼费，由当事人于判决生效后7日内缴至本院专户，逾期将强制执行。收款单位：山西省晋城市中级人民法院收款银行：晋城市农行凤建支行