河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13知民终16号上诉人（原审被告）：南阳市卧龙区易聚鲜果吧，住所地河南省南阳市车站路花城区间3A-113。经营者：胡兆伟。被上诉人（原审原告）：巴音郭楞蒙古自治州库尔勒香梨协会，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市圣果路圣果名苑香梨股份办公楼**。法定代表人：盛振明，该协会会长。委托诉讼代理人：王鹏东，河南豫银律师事务所律师。上诉人南阳市卧龙区易聚鲜果吧（以下简称易聚鲜果吧）因与被上诉人巴音郭楞蒙古自治州库尔勒香梨协会（以下简称库尔勒香梨协会）侵害商标权纠纷一案，不服河南省南阳高新技术产业开发区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1391知民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。易聚鲜果吧上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回库尔勒香梨协会的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由库尔勒香梨协会承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清、证据不足。《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。库尔勒香梨协会没有提交其此前三年内实际使用该注册商标的证据。一审判决认定易聚鲜果吧系侵权商品销售者，侵权商品的生产商是库尔勒香梨协会内部组织成员还是“该组织以外的单位或者个人”，其使用案涉商标是否获得了库尔勒香梨协会的授权或许可，上述情况应有客观证据予以证明，不能仅凭库尔勒香梨协会的一面之词确定。本案缺少第三方证据证明易聚鲜果吧经销的果品系侵权产品，也没有证据证明侵害的是集体商标专用权还是证明商标专用权。2.易聚鲜果吧不存在侵权的故意和过失。“库尔勒香梨”商标未在南阳区域内达到人人皆知的知名程度，易聚鲜果吧和大多数人一样，认为“库尔勒香梨”是水果品种，不知道是注册商标。根据库尔勒香梨协会提交的证据，阿拉尔属于商标局认定的适宜库尔勒香梨栽植的区域。易聚鲜果吧是外地的小商户，不可能知道该果品生产商是否系库尔勒香梨协会的成员、什么是授权码、是否需要授权码。3.一审判决易聚鲜果吧赔偿损失7500元没有法律依据。依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，被控侵权人销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。易聚鲜果吧是处在销售末端的零售商，所销售的所有商品都是从别处进货。一审中，易聚鲜果吧已经提交了进货凭证，但一审法院却置之不理。易聚鲜果吧开店时间较短、经营规模较小，原来没有卖过库尔勒香梨，本次是考虑到春节将至，试着进了几箱货，货值百十块钱，一箱仅赚几块钱。一审法院没有依照《中华人民共和国商标法》第六十三条及相关司法解释第十六条第二款的规定，综合考虑商品的知名度、侵权的情节、南阳的经济水平、当地水果行业的营业利润、易聚鲜果吧经营规模及疫情影响等情节，贸然判赔7500元。库尔勒香梨协会如果真的是为了防止侵权，应该联合当地市场监督管理部门，采取广泛宣传其商标特征、发布公告限期整改、把控市场堵漏清源等措施，才能彻底解决问题。定点取证又不劝告商户停止“侵权”的做法，属于标准的“钓鱼式”维权，效果可能会适得其反。对于该做法不应支持。库尔勒香梨协会辩称，一审认定事实清楚，证据确凿充分。1.库尔勒香梨协会提交的证据足以证实案涉侵权商品系易聚鲜果吧销售，案涉取证过程有公证书予以证明，易聚鲜果吧并未提交足以推翻公证书的证据，一审法院认定案涉商品为易聚鲜果吧销售并无不当。经一审当庭拆封封存实物与库尔勒香梨协会提供的正品进行对比，两者存在明显差异，可以认定易聚鲜果吧所售商品为侵权商品。2.对易聚鲜果吧销售侵权产品的行为，应当适用惩罚性赔偿标准，一审判决认定的赔偿数额适当，应当予以维持。易聚鲜果吧位于销售终端，店铺位于市区人流密集地带，人均消费能力高，销售的侵权产品数量更是不可估量。易聚鲜果吧作为专业的经营者，应当尽到更高的注意义务。库尔勒香梨协会向一审法院起诉请求：1.判令易聚鲜果吧立即停止侵犯库尔勒香梨协会第892019号“”注册商标专用权的行为，并销毁侵权产品；2.判令易聚鲜果吧赔偿库尔勒香梨协会经济损失30000元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.本案诉讼费用由易聚鲜果吧承担。一审法院认定事实：库尔勒香梨协会于1996年11月7日获准注册了第892019号“”证明商标,核定使用商品类别为第31类:香梨,经续展有效期至2026年11月6日。该商标于2006年10月12日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。使用“库尔勒香梨”原产地地理标志证明商标的产品必须产自“库尔勒香梨”的适宜栽植区域（新疆巴音郭楞蒙古自治州南部和阿克苏东南部）；必须达到“库尔勒香梨”的质量标准，两个条件都符合时才能使用“库尔勒香梨”原产地地理标志证明商标。2020年1月16日，库尔勒香梨协会的委托代理人闫帅帅向河南省南阳市智圣公证处申请证据保全。河南省南阳市智圣公证处公证员陈某与公证员助理李枝楠会同申请人的委托代理人闫帅帅等人，于2020年1月16日上午，来到位于南阳市卧龙区汉江路万家园桂花城小区北门东100米左右路南、门头显示为“共享鲜果吧”的商店，由公证处人员对该商店门头进行了拍照。该商店内悬挂的证照上显示有“胡兆伟”字样，闫帅帅在该商店内购买库尔勒香梨一箱，支付人民币39元整。闫帅帅将在上述商店内购买的库尔勒香梨交由公证人员保管。闫帅帅对上述库尔勒香梨果箱拍照后，清空内装的香梨，对果箱进行密封包装，加贴河南省南阳市智圣公证处封条，公证处人员对上述过程拍照后，将密封后的库尔勒香梨果箱交由闫帅帅保管。上述事实由河南省南阳市智圣公证处出具的（2020）豫宛智证内经字第4225号公证书予以确认，所购封存实物由库尔勒香梨协会的委托诉讼代理人当庭提交。经当庭查验，公证封存实物外包装完好，公证处封条及印章没有缺陷。当庭开启公证封存物，内有果箱一件，被诉侵权香梨果箱左上角有一只开屏孔雀图案，在该孔雀图案下方标注有“庫尔勒香梨”字样。该果箱箱体以大号字体标注“庫尔勒香梨”字样，下方以较小字体标注“产地：中国·新疆·阿拉尔”字样。该果箱无库尔勒香梨协会的授权码。另查明，易聚鲜果吧于2019年12月27日经工商登记成立，为个体工商户，经营者为胡兆伟，经营范围：水果、干果、预包装食品、卷烟、雪茄烟零售等。一审法院认为,商标注册人对其依法取得的注册商标享有专用权，并受法律保护。《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”该条第三款规定“本法所称证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。”本案涉案第892019号“”商标为在有效期内的证明商标,即系证明香梨的生产地域范围为划定的特定区域，该区域的土地、气候等自然因素决定了该产区出产的香梨具有《“库尔勒香梨”证明商标使用管理规则》中所规定的特定品质，凡使用上述证明商标的，均需提出申请，获得审核批准后方可使用。库尔勒香梨协会作为该证明商标的注册商标专用权人，对于不符合上述管理规则的使用人，未经许可在香梨产品上使用与该证明商标相同或近似标识的行为，有权依法追究其侵害商标权的责任。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与库尔勒香梨协会的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与库尔勒香梨协会注册商标的商品有特定的联系。本案中，涉案梨产品与库尔勒香梨协会所有的第892019号商标核定使用的商品为同一种类商品，易聚鲜果吧所使用果箱上的标识中的开屏孔雀图案、“庫尔勒香梨”字样及两者的排布与库尔勒香梨协会所有的第892019号商标构成近似，属于在相同商品上使用与库尔勒香梨协会商标近似标识的情况。基于涉案权利商标的知名度和显著性，涉案香梨果箱上的上述使用方式足以使相关公众误认为涉案香梨产品能达到涉案权利商标的特定品质，属侵犯库尔勒香梨协会注册商标专用权的商品。易聚鲜果吧销售侵犯库尔勒香梨协会注册商标专用权的商品的行为构成商标侵权,应当承担停止侵权、赔偿相应损失的责任。故库尔勒香梨协会要求停止侵权、赔偿损失的诉讼请求成立，一审法院予以支持。关于赔偿损失的数额。库尔勒香梨协会未提交充分证据证明其因侵权所受到的损失或者易聚鲜果吧因侵权所获得的利益,依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。关于酌定数额考虑的因素,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定,人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑侵权行为的性质、期间、后果,商标的声誉,商标使用许可费的数额,商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。综合考虑涉案商标的知名度和影响力、侵权行为的性质和情节、经营情况、侵权商品的价格，以及权利人系批量集中维权,维权成本相对较低等因素,一审法院酌定易聚鲜果吧赔偿库尔勒香梨协会经济损失及合理费用共计7500元。库尔勒香梨协会请求赔偿30000元，数额过高，对超出部分，一审法院不予支持。本案所涉公证书对购买行为、侵权商品、侵权行为人的店面等相关事实都进行了记载,形成了完整的证据链条。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定,经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。易聚鲜果吧辩称公证事实不成立,但未能提供充分、有效的证据足以推翻该《公证书》所记载的事项,故对该《公证书》一审法院予以采信。综上,依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第二款、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条规定,判决:一、南阳市卧龙区易聚鲜果吧立即停止销售侵犯巴音郭楞蒙古自治州库尔勒香梨协会第892019号注册商标专用权的商品，并销毁库存侵权产品；二、南阳市卧龙区易聚鲜果吧于判决生效之日起十日内赔偿巴音郭楞蒙古自治州库尔勒香梨协会经济损失及合理开支共计7500元;三、驳回巴音郭楞蒙古自治州库尔勒香梨协会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费275元,由巴音郭楞蒙古自治州库尔勒香梨协会负担200元,南阳市卧龙区易聚鲜果吧负担75元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”易聚鲜果吧销售侵权商品的事实有（2020）豫宛智证内经字第4225号公证书予以证实，易聚鲜果吧未能提交相反证据推翻该公证书，易聚鲜果吧认为其不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于赔偿数额问题，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定,在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定的情况下，一审法院综合考虑涉诉商标的知名度和影响力,易聚鲜果吧的侵权情节、侵权后果、主观过错程度、经营时间、库尔勒香梨协会为制止侵权行为所支付的合理开支以及本案系批量集中维权等因素,酌定易聚鲜果吧赔偿库尔勒香梨协会经济损失及合理开支共计7500元并无不当，易聚鲜果吧关于一审酌定赔偿数额缺少依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，易聚鲜果吧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由南阳市卧龙区易聚鲜果吧负担。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  刘 洋审判员  周 杰二〇二〇年十一月二十一日书记员  侯 通