江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7206号上诉人（原审被告）：南京同仁堂养生馆有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区升州路****。法定代表人：余先灵，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶翔，男，1970年6月9日出生，汉族，该公司员工。被上诉人（原审原告）：东阿阿胶股份有限公司，住所地山东省东阿县阿胶街**。法定代表人：高登锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：张如红，江苏致邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘忱，江苏致邦律师事务所律师。原审被告：山东东阿古胶阿胶系列产品有限公司，，住所地山东省东阿县齐南路**法定代表人：雷庆涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：王斌，山东雄迈律师事务所律师。原审被告：南京同仁堂养生馆有限公司珠江路分公司，营业场所江苏省南京市玄武区珠江路289号。负责人：张谦，该分公司店长。委托诉讼代理人：陶翔，男，1970年6月9日出生，汉族，该公司员工。上诉人南京同仁堂养生馆有限公司（以下简称同仁堂公司）与被上诉人东阿阿胶股份有限公司（以下简称阿胶公司）、原审被告山东东阿古胶阿胶系列产品有限公司（以下简称古胶公司）、南京同仁堂养生馆有限公司珠江路分公司（以下简称同仁堂珠江路分公司）不正当竞争纠纷一案，同仁堂公司不服南京铁路运输法院（2019）苏8602民初232号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年8月12日立案受理后，于2020年10月19日组织当事人进行了谈话。同仁堂公司及同仁堂珠江路分公司的共同委托诉讼代理人陶翔，阿胶公司的委托诉讼代理人张如红、刘忱，古胶公司的委托诉讼代理人王斌到庭参加谈话。本案现已审理终结。上诉人同仁堂公司上诉请求：1.撤销南京铁路运输法院（2019)苏8602民初232号民事判决，并依法改判。2.判决阿胶公司承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.被诉侵权商品上有明显的企业字号、商标，与阿胶公司商品的外包装差别明显，两者红黑两色铁盒、偏十字结构、名称位置等属于惯常设计。阿胶公司的涉案商品的包装、装潢没有显著性，不应予以保护，不应认定两者为相似的包装、装潢。因此，三被告的行为不构成不正当竞争。2.即使构成不正当竞争，一审判决数额明显过高。同仁堂珠江路分公司成立于2018年5月30日，其提供的销售记录、发票可以证实其销售量小，总计销售额不过8万元，一审判决对此不予采信错误。阿胶公司在（2017)苏01民初2645号案件中已向法院提供了委托代理的框架协议，不可能再单独订立本案的委托代理合同。一审判决认定阿胶公司向法庭提供的委托代理合同、律师费发票均为原件，因三被告未能提供相反证据，予以采信，一审判决认定事实错误。被上诉人阿胶公司二审答辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确，判决数额合理。关于同仁堂公司提出的律师代理费的问题，阿胶公司与代理人之间签订的框架协议有效期到2018年，而本案发生在2019年。同时，框架协议仅约定阿胶公司将相关案件委托代理人代理，具体个案需另行签订合同，这种情况符合行业惯例。关于同仁堂公司提出其销售量少的问题，同仁堂公司提供的销售记录、发票不能反映其全部的销售量，一审法院认定事实并无错误。同仁堂公司之前曾因生产、销售另一款商品被判侵害原告的权利，2018年5月30日又重新设立了同仁堂珠江路分公司，生产、销售本案侵权商品，同仁堂公司主观上明显具有恶意。虽然一审判决没有适用惩罚赔偿，但是阿胶公司尊重一审法院的判决。原审被告同仁堂珠江路分公司、古胶公司同意同仁堂公司的上诉意见。阿胶公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决同仁堂公司、同仁堂珠江路分公司、古胶公司立即停止生产、销售与阿胶公司“东阿阿胶牌”阿胶包装、装潢相近似的包装、装潢的阿胶片产品，并销毁全部库存侵权包装、装潢；2.判令古胶公司、同仁堂公司赔偿阿胶公司经济损失及为制止侵权的合理费用共计50万元;3.案件受理费由古胶公司、同仁堂公司承担。一审法院认定事实如下：一、原告及其主张的涉案产品包装、装潢情况原告阿胶公司成立于1994年6月4日，曾用名山东东阿阿胶股份有限公司，类型为股份有限公司，注册资本65400万余元，经营范围包括许可证批准范围内的药品生产、销售，许可证批准范围内的保健食品生产、销售，受山东东阿阿胶保健品有限公司委托生产东阿牌、东阿阿胶牌、葆苓牌保健食品，许可证批准范围内的食品生产、销售，预包装食品批发、零售，许可范围内畜牧养殖、收购、销售，许可证范围内化妆品（护肤品）、保健器材、医疗器材、小型厨具、保洁用品、家用电器生产与销售，在经核准的区域内直销经核准的产品，食品用塑料包装、容器、工具等制品的生产、销售，进出口业务，化工产品销售，以自有资金对外投资，中药材种植、收购、生产及销售，健康咨询服务、旅游观光服务、会议展览及接待服务、工艺品销售。2002年2月7日，山东东阿阿胶集团有限责任公司取得第1708470号“东阿阿胶”注册商标专用权，该商标核定使用商品为第5类阿胶，有效期续展至2022年2月6日。2002年3月12日，国家工商行政管理总局商标局向山东东阿阿胶股份有限公司发送通知，认定该公司注册并使用在阿胶商品上的“东阿”商标为驰名商标。此后，该商标于2006年10月21日被转让给华润东阿阿胶有限公司。2010年4月15日、2013年5月10日，经国家工商行政管理总局商标局备案登记，华润东阿阿胶有限公司许可山东东阿阿胶股份有限公司使用第1708470号“东阿阿胶”注册商标，许可期限至2022年2月6日。2010年7月22日，山东东阿阿胶股份有限公司向国家知识产权局提出名称为“包装盒（阿胶）”的外观设计专利申请。2011年1月19日，该专利获准授权，并予以公告，专利号为ＺＬ20103025××××.2。该专利目前仍处于有效的法律状态。其公告图片由主视图、后视图、左视图、俯视图、仰视图、立体图组成（详见附图一）。该专利简要说明记载，“外观设计产品的用途：用于治疗贫血、血虚、眩晕、心烦药食两用产品的包装”“外观设计的设计要点：本设计为形状和图案相结合的外观设计，设计要点在于主视图上的图案”“最能表明设计要点的是主视图”“右视图与左视图相同，省略右视图”。山东东阿阿胶股份有限公司以著作权人身份于2011年9月20日将与前述主视图相同的包装图案作为美术作品，向山东省版权局办理著作权登记注册，作品登记号为：作登字15-2011-Ｆ-1455号。2016年11月21日，该专利的专利权人变更为阿胶公司。原告针对该外观设计专利向国家知识产权局支付2000元，国家知识产权局专利局出具收据予以确认。原告阿胶公司自2010年9月始使用前述外观设计专利权所涉包装盒于阿胶产品上。原告提交的背面标注生产日期分别为2010年9月30日、2011年10月15日、2012年9月27日、2013年8月15日、2014年11月16日、2015年12月4日、2016年1月10日、2017年3月8日、2018年1月10日的铁质包装盒的主视图、后视图、立体图、俯视图、仰视图、左视图、右视图的照片，各包装盒盒体的长、宽基本相同，正面及背面的文字性标注信息略有差异，但其不影响整体包装、装潢视觉效果的一致性。各包装盒均使用了原告的涉案外观设计专利，其包装、装潢是原告在本案中主张权利的“东阿阿胶牌”产品的包装、装潢。二、原告的企业知名度、涉案产品销售、宣传等情况（一）原告企业及产品知名度情况1980年，原告获得国家经济委员会颁发的国家质量优质奖。1991年，原告获得国家技术监督局颁发的长城国际金奖。2003年6月、2006年12月，原告的“东阿牌阿胶”产品两次被山东省名牌战略推进委员会、山东省质量技术监督局联合认定为“山东名牌产品”，相应认定证书的有效期均为三年。原告的“东阿牌”曾被国家商务部认定为“中华老字号”。2005年6月，原告获得中国商业联合会中华老字号工作委员会颁发的“‘中华老字号’会员单位”荣誉证书。2011年10月，原告的作品《东阿阿胶包装》获得山东省旅游局颁发的第九届山东省旅游商品创新设计大赛银奖。2013年1月、2015年12月，原告的阿胶产品两次被山东省名牌战略推进委员会、山东省质量强省及名牌战略推进工作领导小组办公司认定为“山东名牌产品”。2013年12月12日、2016年2月14日，原告两次获得中国质量奖评审表彰委员会颁发的“中国质量奖提名奖”荣誉证书。2014年，原告获得中国医药保健品进出口商会颁发的“2014年度中国中成药行业会员企业出口五强”荣誉证书。2015年原告获得中国质量协会颁发的“第十五届全国质量奖”，并于2018年获得该协会颁发的“全国质量奖”获奖三年后确认荣誉证书。2015年1月13日，原告获得山东省人民政府颁发的“山东省科学技术奖（贰等）”荣誉证书。同年，获得中国质量协会颁发的“第十五届全国质量奖”。2015年、2016年、2017年、2018年，原告四次被世界品牌实验室及其独立的评测委员会评测、世界实验室及其独立的评测委员会评测为“中国500最具价值品牌”。2018年12月，原告分别获得中华中医药学会颁发的“2018年中药大品种科技竞争力排行榜非注射类第九名”、“2018年中药大品种科技竞争力排行榜补益类领域第一名”。（二）原告产品广告宣传及销售情况2010年起，阿胶公司通过影视作品植入、电视广告、飞机机体冠名、户外广告等方式，投入大量资金对品牌及产品进行广告宣传。阿胶公司提交的产品销售合同及其交货凭证等记载，2014年8月至2018年6月期间，原告阿胶公司向北京、上海、广东广州、广东东莞、广东中山、江苏盐城、江苏南通、江苏苏州、浙江温州、浙江杭州、安徽合肥、广西柳州、福建福州、山东潍坊等地企业销售产品总金额上亿元，其中绝大部分为250克或500克铁盒装阿胶产品。山东省经济和信息化委员会、山东省东阿县国家税务局和地方税务局、山东阿胶行业协会出具的证明显示，东阿阿胶公司2008年产品销售收入已达9.5亿元，利润3.18亿元，纳税额1.589亿元，此后至2017年保持逐年上升态势，2017年产品销售收入已达73.72亿元，利润20.43亿元，纳税额9.59亿元，期间利税、纳税额等指标均居山东同行业第一。三、原告涉案产品包装、装潢曾经获得司法、行政保护的情况2014年11月14日，安顺市工商行政管理局安顺经济技术开发区分局作出安市工商开处[2014]第49号行政处罚决定，该决定认为，当事人擅自销售仿冒山东东阿阿胶股份有限公司的阿胶产品，属“销售侵犯注册商标专用权商品”的行为，故作出没收侵犯注册商标专用权商品，并罚款2750元的处罚决定。2014年2月25日，浙江省温州市龙湾区人民法院作出（2013）温龙开刑初字第105号刑事判决，该判决认定公安机关查获的“东阿阿胶”并非山东东阿阿胶股份有限公司生产，系假冒产品，被告人明知是假药仍予以销售，其行为构成销售假药罪。2014年12月31日，北京市海淀区人民法院作出（2014）海民（知）初字第20259号民事判决，该判决所涉商品包装、装潢与原告在本案中提交的包装盒的包装、装潢基本无差别，该判决认定原告在该案中的商品属于知名商品，相应商品包装、装潢属于特有的包装、装潢，被诉侵权商品使用的包装、装潢与之构成近似，遂判决该案侵权商品网络销售商承担赔偿原告经济损失及合理费用共计3万元等民事责任。2015年1月22日，北京市朝阳区人民法院作出（2014）朝民初字第24695号民事判决，该判决所涉商品包装、装潢与原告在本案中提交的包装盒的包装、装潢基本无差别，该判决认定原告在该案中的商品属于知名商品，相应商品包装、装潢属于特有的包装、装潢，被诉侵权商品使用的包装、装潢与之构成近似，遂判决该案侵权商品网络销售商承担赔偿原告经济损失及合理费用共计5万元等民事责任。2016年4月25日，浙江省平湖市人民法院作出（2016）浙0482刑初290号刑事判决，该判决认定从被告人处扣押的“东阿阿胶”为假冒山东东阿阿胶股份有限公司生产的药品，被告人明知是假药仍予以销售，其行为构成销售假药罪。2016年9月2日，贵阳市南明区工商行政管理局作出（2016）13001号行政处罚决定，该决定认为，当事人在其经营门面销售的阿胶产品与知名商品“东阿阿胶”的外包装装潢近似的行为，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项“擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢和他人的知名商品混淆，使购买者误认为是该知名商品”，故作出罚款人民币1075元的决定。2017年10月30日，浙江省杭州市余杭区人民法院作出（2017）浙0110民初11248号民事判决，该判决所涉商品包装、装潢与原告在本案中提交的包装盒的包装、装潢基本无差别，该判决认定原告在该案中的商品属于知名商品，相应商品包装、装潢属于特有的包装、装潢，被诉侵权商品使用的包装、装潢与之构成近似，遂判决该案侵权商品的生产商在侵权商品销售总额达34452524元的基础上承担赔偿原告经济损失200万元等民事责任。2017年12月28日，安徽省亳州市工商行政管理局作出亳工商处字[2017]50号行政处罚决定，该决定认为，阿胶公司生产的“东阿”牌、“东阿阿胶”牌系列产品属知名商品，其“阿胶+东阿阿胶（商标）+企业名”的文字+图案排列组合、色泽等外观、包装、装潢已成为经营者及相关消费者所熟悉，当事人销售“湘爱敬堂”阿胶行为构成销售仿冒知名特有的名称、包装、装潢商品的不正当竞争行为，故作出没收违法所得30090元，并罚款30090元的处罚决定。2018年6月13日，江苏省南京市中级人民法院作出（2017）苏01民初2645号民事判决，该判决所涉商品包装、装潢与原告在本案中提交的包装盒的包装、装潢基本无差别，该判决认定原告在该案中的商品属于知名商品，相应商品包装、装潢属于特有的包装、装潢，被诉侵权商品使用的包装、装潢与之构成近似，遂判决该案侵权商品的生产商、销售商承担赔偿原告经济损失及合理费用共计20万元等民事责任。四、被告及被诉侵权行为等情况（一）三被告基本情况被告古胶公司成立于2003年5月8日，类型为有限责任公司，注册资本6000万元。经营范围包括保健食品、食品生产、销售，乌头驴养殖；备案范围内的进出口业务，驴皮收购。被告同仁堂公司成立于2015年8月18日，类型为有限责任公司（法人独资），注册资本500万元。经营范围包括保健食品、预包装食品、参茸产品销售，理疗推拿，健康管理和咨询，卫生用品、化妆品、洗化用品、日用百货、保健用品销售。被告同仁堂珠江路分公司成立于2018年5月30日，类型为有限公司责任公司分公司。经营范围包括保健食品、预包装食品、参茸产品销售，卫生用品、化妆品、洗化用品、日用百货、保健用品销售。（二）被诉侵权产品的销售等情况2018年9月29日，原告阿胶公司的代理人江苏致邦律师事务所指派刘忱向钟山公证处申请保全证据公证。当日，该公证处公证人员郑某、刘某随同刘忱来到南京市珠江路玄武区人力资源和社会保障局附近的“南京同仁堂”，公证人员对店铺外观进行拍照。该店内悬挂营业执照（名称：南京同仁堂养生馆有限公司珠江路分公司），公证人员对摆放的营业执照及相关货架进行拍照。刘忱在该店内购买一盒阿胶片（包装上的企业名称为：山东东阿古胶阿胶系列产品有限公司），支付860元，该店收银员向刘忱开具了“南京同仁堂大药房销售清单”。刘忱要求店员开具发票，该店店员表示发票需要十月份过来领取。刘忱和公证人员离开现场，刘忱将现场取得的阿胶片和“南京同仁堂大药房销售清单”交给公证人员保管。返回公证处后，公证人员对现场取得的阿胶片和“南京同仁堂大药房销售清单”进行拍照。同年10月22日，公证处公证人员郑某、刘某随同刘忱来到南京市珠江路玄武区人力资源和社会保障局附近的“南京同仁堂”，刘忱将公证人员给其的9月29日取得的“南京同仁堂大药房销售清单”交给该店店员，并向店员索要发票，店员收回“南京同仁堂大药房销售清单”并交给刘忱一张发票，该发票开具的日期显示为“2018年10月16日”。公证人员和刘忱离开该店，刘忱将发票交给公证人员保管，公证人员对发票进行拍照。出具公证书时，公证人员封某上述保全取得的阿胶片和发票并交阿胶公司的代理人保管。2018年10月23日，钟山公证处就上述公证事项出具了（2018）宁钟证经内字第8805号公证书。该公证书附件第3页照片显示，“南京同仁堂”字样下方的货物展柜第一层主要展示了采用涉案被诉侵权包装、装潢的商品，该商品采用了与原告涉案“东阿阿胶牌”产品包装、装潢视觉上基本无差别的包装、装潢。（三）被诉侵权产品与涉案原告产品包装、装潢的比对情况庭审中，在确认原告公证购买实物封某完好的情况下，由原告对（2018）宁钟证经内字第8805号公证书所附封某实物进行拆封，发现其中的阿胶片外包装采用黑底，盒盖中央为红色矩形竖条延伸至盒盖两侧设计，盒盖右上侧有“楽家老铺”及南京同仁堂的商标标识。产品生产企业为古胶公司，生产日期为2018年4月6日。经庭审比对，原告阿胶公司认为，涉案产品包装盒（详见图二）与原告在本案中主张保护的产品包装、装潢（详见图一）两者从整体形状、图案、颜色配比基本相同，产生的视觉效果基本相同，从整体外观看，二者的包装装潢构成近似；三被告均认为不构成相同，也不构成近似。一审法院经比对认定，原告主张保护的产品包装、装潢和被诉侵权产品外包装均采用长方体黑色铁盒包装，盒盖上有网状规则底纹，并采用倒圆角设计；在盒盖上均采用较宽红色竖条延伸至盒盖两侧，竖条内有采用浮雕式印刷较大字体的产品名称设计；包装盒正面形状、红黑区域分布的视觉特征相同，二者区别在于包装盒厚度略大、商标标注位置不同、红色竖条内文字介绍不同。从整体上看，两者包装装潢在视觉特征上构成近似。五、其他事实南京同仁堂制药厂在20世纪80、90年代，曾被国家有关部门授予“文明工厂”、“文明单位”称号，认证为“中华老字号”。其渡江牌消风止痒冲剂、优福宁胶囊等多款产品曾多次获国家、江苏省、南京市各类荣誉。南京同仁堂药业有限责任公司在1999年至2016年期间，多次获得国家级、江苏省、南京市各类荣誉。其乳宁颗粒、乐家老铺牌中成药等多款产品被认定为“国家级新产品”“国家重点新产品”“江苏名牌产品”“南京名牌产品”等，还获得其他各类荣誉。2007年至2009年，“乐家老铺及图”商标被南京市工商行政管理局评定为“南京市著名商标”。2012年至2014年，“乐家老铺”商标被评为“江苏省著名商标”。2015年至2017年，“乐家老铺及图”商标被被评为“江苏省著名商标”。2002年至2016年期间，其就药品制备方法及应用、药品相关装置、药品包装盒等申请并获得了多项发明、实用新型、外观设计专利。上述外观设计专利与本案被诉侵权产品设计完全不同。2018年3月7日，南京同仁堂药业有限责任公司的代理人王玮向江苏省南京市雨花台公证处申请保全证据公证。当日，在该公证处公证员及公证员助理的监督下，王玮使用该公证处连接互联网的计算机，进行了网页浏览、截图保存及打印操作。2018年3月12日，江苏省南京市雨花台公证处就上述公证事项出具了（2018）宁雨证经内字第51号公证书。该公证书所附网页截图打印件记载，“红标阿胶”分为125克、250克、500克三种；该三种商品的包装、装潢整体视觉效果无差异，其与原告在本案中主张特有包装、装潢的商品整体视觉效果亦无差异。其中，125克“红标阿胶”标价675元，人气显示“已有100439人关注”；250克“红标阿胶”标价1350元，人气显示“已有528799人关注”；500克“红标阿胶”标价2698元，人气显示“已有548333人关注”。与上述三款“红标阿胶”视觉效果基本无差别的250克“黄明胶”产品，仅将“红标阿胶”产品正面红色矩形区域内的“阿胶”文字替换为“黄明胶”文字，并去除了该区域内覆盖于红色背景之上的作为OTC标识背景的绿色小椭圆形的填充色，从而直接以红色作为白色OTC标识的背景色；该商品标价345元，人气显示“已有19810人关注”。还有一款240克“东阿阿胶片”商品，其与上述三款“红标阿胶”商品整体视觉效果差异不大；其除将红色矩形区域内的“阿胶”文字替换为“东阿阿胶片”外，还去除了OTC标识及其绿色椭圆形背景，同时在“东阿阿胶”标识上方增加标注了“小蓝帽”标识；该商品标价1298元，人气显示“已有21187人关注”。除上述几款商品明显采用铁盒包装外，其他商品均未显示采用铁盒包装，相应包装、装潢的视觉效果也与上述商品明显不同。2018年3月30日，被告古胶公司（甲方）与山东东阿昊源金塑制品有限公司签订《购销合同》，合同约定甲方同意在乙方处购买阿胶系列包装铁盒2000套，金额7000元，乙方需按照甲方提供的样品、印刷文字、内容、尺寸及甲方要求制作。2018年5月1日，南京同仁堂乐家老铺大药房有限公司（甲方）与被告同仁堂公司（乙方）签订《租赁协议》，协议约定甲方将南京市玄武区珠江路289号东侧约26平米商铺出租给乙方作为养生馆珠江路分公司经营使用，该房屋年租金为50000元。《药品说明书和标签管理规定》于2006年6月1日起施行，其内容包括总则、药品说明书、药品的标签、药品名称和注册商标的使用、其他规定、附则。上述事实，有外观设计专利证书及副本、收据、（2016）东阿证经字第286号公证书、（2016）东阿证经字第284号公证书、（2019）鲁东阿证经字第58号公证书、（2019）鲁东阿证经字第131号公证书、（2019）鲁东阿证经字第132号公证书、民事判决书、行政处罚决定、刑事判决书、（2019）鲁东阿证经字第69号公证书、版权登记证书及作品图案证明、照片、（2018）宁钟证经内字第8805号公证书及封某实物、南京同仁堂荣誉书、（2018）宁雨证经内字第51号公证书、阿胶包装盒实物、《购销合同》、《药品说明书和标签管理规定2006年》打印件、《租赁协议》、光盘、营业执照，一审法院的庭审笔录及当事人的陈述等证据予以证明。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.原告向法庭提交委托代理合同、律师费发票、公证费发票复印件一份，拟证明原告为制止侵权所支付的合理费用。被告古胶公司对该组证据的真实性有异议，认为律师费过高；被告同仁堂公司、同仁堂珠江路分公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为原告曾在其他案件中提供全国进行维权的凭证。上述证据中，委托代理合同和律师费发票均为原件，且能相互印证，三被告虽对该证据提出质疑，但未提供相反证据予以证明，一审法院对该部分证据予以采信；因公证费发票系复印件，真实性无法核实，一审法院对该份证据不予采信。2.被告同仁堂公司、同仁堂珠江路分公司向法庭提交销售记录、发票复印件一份，拟证明其销售量小。原告对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该份证据系两被告单方制作，且清单与其提供的发票不能一一对应，且发票仅一张为个人开具，其余均为单位，不合常理，并不能证明两被告销量；被告古胶公司对该份证据没有异议。因上述证据系被告同仁堂公司、同仁堂珠江路分公司单方制作，真实性无法核实，也不能证明两被告销售涉案商品的具体数量，故一审法院对该份证据不予采信。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否采用了与原告涉案产品相同或近似的包装、装潢，从而构成不正当竞争；2.如果侵权成立，被告应承担何种民事责任。关于争议焦点一，一审法院认为，本案侵权行为发生于2018年9月，应适用2019年4月23日修订前的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）。该法第六条第一项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”。本案中，阿胶公司提交的销售合同及发票，广告宣传合同及发票，中央电视台及电视剧《产科医院》的相关广告宣传内容，东阿县国家税务局、东阿县地方税务局、山东省经济和信息化委员会、山东阿胶行业协会等出具的《证明》，（2014）海民（知）初字第20259号民事判决，（2014）朝民初字第24695号民事判决，（2017）浙0110民初11248号民事判决、（2017）苏01民初2645号民事判决，能够证明原告涉案商品销售时间较长、销售区域较广、销售数额较大、销售对象较多、广告宣传时间长、范围广，已经作为知名商品获得司法保护。综上，可以认定原告涉案“东阿阿胶牌”商品为相关公众所知悉，具有较高知名度，系《反不正当竞争法》所规定的知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一、二款规定，“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘特有的名称、包装、装潢’”“经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢”。本案中，从原告涉案外观设计专利图片记载内容、著作权登记证书所附图片、涉案广告宣传所载商品视频画面，以及原告提交的包装盒实物来看，原告涉案商品的包装、装潢正面一直以黑色规则网状图案作为背景，包装盒右侧覆盖有延伸至盒盖上、下边缘的可透视背景图案的红色矩形块，该设计配以铁质包装盒等要素，具有区别商品来源的显著特征，经过长期使用后，其区别商品来源的特征更加明显。被诉侵权商品采用了与上述显著特征视觉上基本无差别的包装、装潢，虽然在某些细节设计内容上略有替换、增删，但所变动之处并不影响原告涉案商品包装、装潢与被诉侵权商品包装、装潢构成近似。三被告在被诉侵权商品上使用与原告知名商品特有包装、装潢相近似的包装、装潢，足以造成被诉侵权商品与原告知名商品的混淆，使购买者误以为是原告的知名商品。三被告的上述行为，构成不正当竞争。关于争议焦点二，一审法院认为，被诉侵权产品标示的生产企业为古胶公司，相应的生产资质均由古胶公司提供，产品正面标示有“乐家老铺”和“南京同仁堂”等商标、字号，结合同仁堂珠江路分公司已实际销售了涉案侵权产品的情况，可以认定被告古胶公司与被告同仁堂公司就被诉侵权产品系合作生产、销售关系，应当共同承担停止生产、销售被诉侵权产品并赔偿损失的责任。因被告同仁堂珠江路分公司系被告同仁堂公司的分公司，其民事责任由同仁堂公司承担，且原告主张由被告古胶公司、被告同仁堂公司承担赔偿损失责任，故被告同仁堂珠江路分公司应针对其销售涉案侵权产品的事实承担停止销售被诉侵权产品的民事责任。关于原告还要求三被告销毁库存的侵权产品包装盒，一审法院认为，原告未提交被告库存侵权产品包装盒的相关证据，且判令三被告停止生产、销售被诉侵权产品已经能够达到制止三被告涉案侵权行为的目的，故对原告的该项主张不予支持。关于赔偿损失的数额，原告主张赔偿经济损失50万元，但既未提供原告因侵权所受损失，也未提供被告的侵权获利，故一审法院将综合考虑以下参考因素酌定赔偿数额：1.原告涉案商品包装、装潢系知名商品特有包装、装潢，两被告在侵权商品上使用了与之近似的包装、装潢，构成不正当竞争；2.古胶公司在本案之前，曾实施侵害阿胶公司知识产权的侵权行为，重复侵权的主观恶意巨大，应适当加重其损害赔偿责任；3.原告在被告同仁堂珠江路分公司经营地点购买的侵权产品价格为860元一盒；4.涉案侵权产品的批准文号为国食健字G20150349，在没有相反证据的情况下，可以认定涉案侵权产品的生产日期应当不早于2015年；5.原告为制止侵权行为而支出的合理费用。原告主张为本案诉讼支付律师费50000元、公证费1000元，购买侵权商品费用860元。其中，关于律师费，原告提交了委托代理合同和律师费发票予以证明，且原告委托诉讼代理律师确已参加本案诉讼，故一审法院对该费用予以支持；关于公证费，原告未提交证据予以证明，但原告就本案侵权行为确已实施了相应的保全证据公证，故一审法院对该费用酌情予以支持；关于购买侵权商品费用，原告提交的公证书及购物发票能够证明该费用已实际发生，故一审法院对该费用予以支持。综上所述，一审法院对原告要求被告古胶公司、同仁堂公司、同仁堂珠江路分公司停止生产、销售涉案侵权产品的主张予以支持，对要求赔偿损失的主张予以部分支持，对原告要求三被告销毁全部库存侵权包装盒的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2018年1月1日施行）第六条第一项，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一、二款、第四条、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、古胶公司、同仁堂公司、同仁堂珠江路分公司自判决生效之日起立即停止在涉案产品上使用与原告涉案“东阿阿胶牌”产品包装、装潢近似的包装、装潢；二、古胶公司、同仁堂公司自判决生效之日起十日内连带赔偿阿胶公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计20万元；三、驳回阿胶公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8800元，由阿胶公司负担800元，古胶公司、同仁堂公司共同负担8000元。本案当事人二审中均未提交新的证据，对一审判决查明的事实均无异议。另查明，二审中，同仁堂公司当庭陈述，其提供的销售记录和发票并不是每一笔都可以对应。本案二审的争议焦点：1.阿胶公司的涉案商品包装、装潢是否应当保护。2.被诉侵权商品与阿胶公司的涉案商品包装、装潢是否构成近似。3.一审判决数额是否合理。本院认为：一、阿胶公司的涉案商品包装、装潢应当保护本案中，阿胶公司提交的证据能够证明其“东阿阿胶牌”涉案商品销售时间较长、销售区域较广、销售数额较大、销售对象较多、广告宣传时间长、范围广，且已经作为知名商品获得司法保护。阿胶公司的涉案商品为相关公众所知悉，具有较高知名度，属于反不正当竞争法规定的有一定影响的商品，其商品包装、装潢标识应当获得保护。二、被诉侵权商品与阿胶公司的涉案商品包装、装潢构成近似经比对，阿胶公司的涉案商品与被诉侵权商品外包装均采用长方体黑色铁盒包装，盒盖上有网状规则底纹，并采用倒圆角设计；在盒盖上均采用较宽红色竖条延伸至盒盖两侧，竖条内有采用浮雕式印刷较大字体的产品名称设计；二者虽然存在红色竖条及商标位置、红色竖条内文字介绍等不同，但从整体上看，包装盒正面形状、红黑区域分布、网状规则底纹基本相同，两者包装、装潢在整体视觉特征上构成近似，容易使消费者误认为被诉侵权商品与原告的涉案商品存在特定联系，容易产生混淆。关于同仁堂公司主张红黑两色铁盒、偏十字结构、名称位置等属于惯常设计，阿胶公司的涉案商品的包装、装潢不应予以保护的上诉理由。本院认为，判断包装、装潢是否相同或者近似时，应当根据包装、装潢标识的设计特征，以包装、装潢的整体视觉效果进行综合判断，而不应单独提取包装、装潢中的某一要素进行对比。因此，基于前述关于构成近似的认定分析，同仁堂公司该上诉理由不能成立，本院不予采纳。三、一审判决数额合理本院认为，阿胶公司既未提供证据证明其因侵权所受损失，也未提供证据证明古胶公司、同仁堂公司的侵权获利情况，因此，一审判决综合阿胶公司涉案商品包装、装潢的知名度、侵权商品的销售价格、侵权商品的生产日期、阿胶公司为制止侵权行为而支出的合理费用等情况，判决古胶公司、同仁堂公司连带赔偿阿胶公司经济损失及合理支出共计20万元，于法有据，并无不妥。关于同仁堂公司主张其提供的销售记录、发票可以证实其销售量小的上诉理由。经查，首先，二审中，同仁堂公司当庭亦陈述其提供的销售记录和发票并不是每一笔都可以对应。其次，销售记录系同仁堂珠江路分公司单方制作证据。再次，在阿胶公司提出异议的情况下，同仁堂公司、同仁堂珠江路分公司并未进一步提供证据证明其销售涉案商品的具体数量。因此，同仁堂公司该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于同仁堂公司主张阿胶公司提供的委托代理合同、律师费发票因之前存在框架协议不应被采信的上诉理由。经查，首先，阿胶公司提供的委托代理合同、律师费发票为原件。其次，在已经签订框架协议的情况下，阿胶公司仍可以根据案件难易程度的不同，与代理人签订个案委托代理合同。因此，同仁堂公司该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，同仁堂公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人同仁堂公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐新审判员  薛荣审判员  雒强二〇二〇年十一月二十五日书记员  韩颖图一图二