云南省临沧市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）云09行终34号上诉人（一审原告）李发显，男，1979年10月29日出生，汉族，云南省临沧市临翔区人，住云南省临沧市临翔区。委托代理人杨永军，河南英泰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（一审被告）临沧市临翔区自然资源局。住所地：云南省临沧市临翔区迎宾路**。法定代表人：陈庆红，该局局长。行政机关出庭应诉负责人：何文杰，临沧市临翔区自然资源局副局长。代理权限：特别授权代理。委托代理人徐晶晶，云南聚盈律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（一审被告）临沧市临翔区人民政府。住所地：云南省临沧市临翔区白塔路**。法定代表人：魏丛柱，该人民政府区长。委托代理人罗俊林，云南江**律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人李发显与被上诉人临沧市临翔区自然资源局、临沧市临翔区人民政府土地行政撤销一案，因不服临沧市临翔区人民法院（2020）云0902行初14号行政判决，向本院上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李发显及其委托代理人杨永军，被上诉人临翔区自然资源局行政机关出庭负责人何文杰、委托代理人徐晶晶，被上诉人临翔区人民政府行政机关出庭负责人袁晓星以及诉讼代理人罗俊林到庭参加诉讼。本案现已审理完结。一审查明：李发显系临沧市临翔区圈内乡坝胡村村民。2012年11月11日，李发显与临沧市临翔区忙畔街道青华社区忙远山组村民石安达签订《土地租赁协议书》，约定石安达将其位于青华社区忙远山组承包地中的四分土地使用权以每年5000元的价格出租给李发显使用，租期为50年，李发显先支付30年租金共150000元。2015年2月至2018年间，李发显户未经批准在上述承包土地上建盖了一幢砖混结构房屋用于居住，占地面积为346.84平方米（0.520亩），其中涉及基本农田0.469亩，均不符合《临沧市临翔区土地利用总体规划（2010-2020年）》。2019年10月25日，李发显违法占地的行为被区自然资源局立案调查。同年12月11日，区自然资源局向李发显作出临翔自然资行罚告字［2019］238号《行政处罚告知书》、临翔自然资行罚听告字［2019］238号《行政处罚听证告知书》，并次日送达给李发显。李发显于2019年12月13日向区自然资源局提出听证申请，区自然资源局于2019年12月30日召开听证会，听取了李发显的陈述、申辩意见。2019年12月31日，区自然资源局向李发显作出临翔自然资行罚字［2019］238号《行政处罚决定书》，处罚内容为：1.责令15日内自行拆除在违法占用的不符合土地利用总体规划的346.84平方米（0.520亩）土地上建盖的建筑物和其他设施，恢复土地原状；2.责令30日内将违法占用的346.84平方米土地退还忙畔街道青华社区忙远山组。2020年1月2日，区自然资源局向原告李发显送达该行政处罚决定书。李发显不服该处罚决定，向区人民政府申请行政复议。2020年2月27日区人民政府作出《行政复议决定书》，维持了该处罚决定。李发显不服向法院提起诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条相关规定，因李发显非法占用土地建住宅和区自然资源局针对该违法行为作出的《行政处罚决定书》时间均在2019年，故审理本案应适用2004年修订的《中华人民共和国土地管理法》。区自然资源局的执法主体资格合法有效。2004年修正的《中华人民共和国土地管理法》第三十一条、第三十四条、第三十六条、第七十六条分别规定，“国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地””;“国家实行基本农田保护制度”；“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等”；“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款”。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第十九条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当符合土地利用总体规划和土地利用年度计划中确定的农用地转用指标；城市和村庄、集镇建设占用土地的，涉及农用地转用的，还应当符合城市规划和村庄、集镇规划。不符合规定的，不得批准农用地转为建设用地”。第二十条规定，“在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施城市规划占用土地的，按照下列规定办理：（一）市、县人民政府按照土地利用年度计划拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案，分批次逐级上报有批准权的人民政府……在土地利用总体规划确定的村庄、集镇建设用地范围内，为实施村庄、集镇规划占用土地的，由市、县人民政府拟定农用地转用方案、补充耕地方案，依照前款规定的程序办理”。据此，占用土地建设房屋必须经过相关职能机关依照法定程序进行审批方可。本案中，区自然资源局作出的《行政处罚决定书》认定原告李发显未经批准违法占地建盖房屋的行为，有询问笔录、现场勘测笔录、现场勘测图、土地利用规划地类认定书等证据予以证实，事实清楚、证据充分，程序合法。故其作出责令原告李发显15日内自行拆除在违法占用的不符合土地利用总体规划的346.84平方米（0.520亩）土地上建盖的建筑物和其他设施，恢复土地原状的处罚决定，符合法律规定，区人民政府予以复议维持该部分处罚决定正确。根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十一条相关规定，因李发显违法占地建盖房屋的行为自其建盖房屋至今一直处于继续状态，故其关于超过处罚时限的意见，不符合法律规定，不予支持。根据《国土资源违法案件查处流程》（国土资法〔2014〕117号）7.3、12.5条相关规定，区自然资源局在提出立案申请及作出行政处罚的时限上均严格按照《国土资源违法案件查处流程》的规定时限进行，不存在超过规定查处期限的情况。李发显关于区自然资源局超过法定时限及程序不合法的意见，不予支持。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第二十六条和第二十七条相关规定，区自然资源局在作出《行政处罚决定书》时，未对李发显违法占地建房的情形作出合理区分，没有考虑所占土地的承包人依法享有土地承包经营权的客观事实，即作出“责令30日内将违法占用的346.84平方米（0.520亩）土地退还忙畔街道青华社区忙远山组”的处罚，将原先土地的承包合同关系予以终止，属适用法律错误，区人民政府对此项处罚在复议中予以维持亦错误。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第六十九条、第七十条第（二）项、第（四）项规定，判决：一、驳回原告李发显要求撤销被告临沧市临翔区自然资源局、临沧市临翔区人民政府作出的临翔自然资行罚字〔2019〕238号《行政处罚决定书》及临行复决字〔2020〕第2号《行政复议决定书》中，“责令15日内自行拆除在违法占用的不符合土地利用总体规划的346.84平方米（0.520亩）土地上建盖的建筑物和其他设施，恢复土地原状”的诉讼请求；二、撤销被告临沧市临翔区自然资源局、临沧市临翔区人民政府作出的临翔自然资行罚字〔2019〕238号《行政处罚决定书》及临行复决字〔2020〕第2号《行政复议决定书》中，“责令30日内将违法占用的346.84平方米（0.520亩）土地退还忙畔街道青华社区忙远山组”的行政处罚。诉讼费由李发显承担。李发显上诉称，一审法院适用法律错误，以致判决结果错误。一是临翔自然资行罚字〔2019〕238号行政处罚决定程序不合法，临翔区人民政府在复议审查过程中没有发现其程序上的违法性及相关事实认定的不准确，导致临行复决字〔2020〕第2号复议决定错误。具体为：按照《国土资源违法案件查处流程》规定，应当在发现违法行为2日内提出立案申请，本案发现违法行为日期为2019年10月22日，提出立案申请日期是2019年10月25日，已超出2日时限；分管局长批示后3日内应当采用书面形式向当事人告知《行政处罚告知书》和《听证告知书》，而本案主管部门负责人批示日期是2019年11月27日，但当事人收到《行政处罚告知书》和《听证告知书》的日期是2019年12月12日；“作出行政处罚决定的期限一般为立案之日起六十日内；案情复杂不能在规定期限内作出行政处罚决定的，根据本级国土资源主管部门负责人批准，可以适当延长；但延长期限原则上不超过三十日…”的规定，行政处罚作出时限，应当自立案之日起60日内作出行政处罚决定如需延长，应当报主管部门负责人批准，延长期限原则为不超过30日。本案立案日期是2019年10月25日，作出处罚决定日期是2019年12月31日，已超出法定60日的时限。一审法院认定被上诉人程序合法明显错误。二是根据行政合理性原则，两被上诉人的决定均不能“同等情况同等对待”，采取“选择性执法”，具有不合理性。行政行为合理性要件包括：行政行为必须符合法定目的；行政行为具有正当动机；行政行为必须基于相关考虑，包含同一性、应当考虑的因素等等。上诉人建造房屋的同村乃至整个临翔区，被上诉人一方面通过卫星定位划定了涉嫌违法建筑的范围，另一方面却只选择包括上诉人在内的部分违建房屋进行处罚，而对其他违建房屋却丝毫不予处罚，带有选择性执法，与上诉人同类性质的其他村民后来通过各种非正常途径在本案诉讼前及诉讼过程中已经办理了合法的建设用地规划许可证、土地使用权证等手续，而最终逃避了主管部门的处罚，对此混乱现象上诉人难以理解和接受；新修改的《土地管理法》已将农村村民未经批准非法占用土地建住宅行为的职权交给县级以上人民政府农业农村主管部门行使，被上诉人临翔区自然资源局已不具备查处主体资格和权限资格，其作出的处罚决定应予撤销，《立法法》规定的溯及力原则，是以不溯及既往为原则，溯及既往为例外。但是这个例外，应当以“更好地保护公民、法人和其他组织的权利和权益”为前提，本案中，虽然行政机关作出案涉行政行为时具备相应的主体及权限资格，但在行政行为作出后，上诉人在法定期限内依法提出行政复议及行政诉讼，目前该案并未审判终结，希望二审法院重视被上诉人已丧失相应职权的法律变动；即便上诉人建造房屋涉嫌违法建筑，根据行政法上的比例原则，国家机关作出的行政行为采取的必须是可能最小损害公民权利的方式，故查处违章建筑，拆除不是唯一方式。国家机关在做出一定行为之前必须要考虑到以下几个方面：一是必须选用有助于实现公共目的行政手段；二是采取的必须是可能最小损害公民权利的方式；三是采取的损害手段与将要达到的公共目的符合比例原则,使手段与目的保持一定的平衡，也即狭义的比例原则。若是国家机关采取的手段不恰当，那么即使确实符合公共目的也不应作为。《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民行政机关城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定。住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第4条、第5条规定，对于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的违法建筑也作出了明确的规定。根据上述规定并结合本案，上诉人希望能够将涉案土地纳入土地利用总体规划内，并补交土地出让金或接受罚款。综上所述,一审判决认定事实不清,适用法律错误,请求撤销原判中第一项，依法改判或者将本案发回重审。临翔区自然资源局答辩称，首先，按照《国土资源违法案件查处流程》规定，应当在发现违法行为10日内提出立案申请，本机关查出程序未违法；其次，本机关作出行政处罚没有超越职权；第三涉案土地并没有恢复到原状，所以违法处于持续状态，本机关查处未超期。一审判决程序合法，处理正确，应予以维持。临翔区人民政府答辩称，有关作出行政处罚方面的意见与自然资源局的答辩意见一致，区自然资源局作出处罚决定的主体是适格的，一审法院的程序正确，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。一审期间，上诉人李发显向一审法院提交了土地租赁协议书、不动产登记资料、房屋四周现场照片、行政处罚决定书、行政复议决定书等证据材料。一审期间，被上诉人区自然资源局向一审法院提交了国土资源执法监察证、违法线索登记表、核查报告、立案呈批表、接受调查通知书、法律文书送达回证、李发显的身份证及户口簿复印件、土地租赁协议书、石安达身份证及户口簿复印件、土地承包合同书、询问笔录、现场勘测笔录、现场勘测图、现场照片、土地利用规划地类认定书、调查报告、处理决定呈批表、行政处罚告知书、行政处罚听证告知书、及送达回证、听证申请书、听证通知书、送达回证、听证笔录、行政处罚决定书及送达回证等证据材料。一审期间，被上诉人临翔区人民政府向一审法院提交了行政复议申请书、行政处罚决定书、身份证复印件、土地租赁协议书、行政复议受理审批表、受理通知书、答复通知书、送结案报告表、行政复议决定书、送达回证等证据材料。一审庭审笔录及上述证据随卷移送本院。经本院审查核实予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，2004年修订的《中华人民共和国土地管理法》第三条、第三十一条、第三十六条、第四十四条、第七十六条分别规定，“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策”；“国家保护耕地、严格控制耕地转为非耕地”；“禁止占用耕地建窖、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等”；“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的应当办理农用地转用审批手续”；“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。根据上述法律规定，对农村村民违法占用土地建设住宅的处理，属县级以上人民政府自然资源主管部门的职责。本案中，区自然资源局属区人民政府下设的工作部门，根据职责分工，有查处土地违法案件的行政职权。上诉人李发显非法占地建房，违反了土地管理法相关规定，一审法院判决维持被上诉人的限期拆除处罚决定并无不妥，予以维持。上诉人在上诉中的相关理由，既不是违法占地建房的合法理由，也不是相关违法行为可免受法律处置的法定条件，其关于行政处罚程序及关于处罚主体、处罚超过时效等理由不能成立，不予支持。《农村土地承包法》规定，非因法定事由，在承包期内，发包方不得收回、调整承包地，不得非法变更、解除承包合同。一审法院在案件审理中，依据《农村土地承包法》相关规定，撤销了处罚决定中关于“责令30日内将违法占用的346.84平方米土地退还忙畔街道青华社区忙远山组”相关处罚，并无不妥，本院予以维持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，上诉人所提上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费各50元，由上诉人李发显承担。本判决为终审判决。审判长  邬忠育审判员  王 军审判员  苏国权二〇二〇年十一月二十六日书记员  杨丽萍