湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终10160号上诉人（原审被告）：湖南鸿邦房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市开福区秀峰街道湘民社区周南中学北侧（鸿邦国际城）。法定代表人：张喜全，执行董事。委托诉讼代理人：杨洪，湖南孚悦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘璋勇，男，1984男5月7日出生，汉族，住湖南省华容县。上诉人湖南鸿邦房地产开发有限公司（以下简称鸿邦公司）与被上诉人刘璋勇房屋买卖合同纠纷一案，鸿邦公司不服湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2020）湘0105民初3604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案审理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人鸿邦公司上诉请求：1、撤销（2020）湘0105民初3604号判决第二项；2、依法判令刘璋勇承担全部诉讼费。事实与理由：一、一审对刘璋勇在举证期限届满后提供的偷录资料予以采纳并断章取义、做完全有利于刘璋勇的不公正错误解读和认定，适用法律不当、认定事实错误；二、鸿邦公司在签订认购协议之前尽到了告知义务，一审对本案必须查明的本约合同商品房买卖合同等基本事实都未予以调查核实，便做出不符合事实的错误推定，认定事实错误；三、“不违法使用平台”要求不仅符合已经展示的商品房买卖合同补充协议的要求，而且符合订约履约应遵循的诚实信用原则；四、为了达到毁约另购和获得双倍定金返还目的，刘璋勇以“不违法使用平台”和“不符合房屋买卖的额外附加条件”为由而拒绝签约，不但违法已展示的商品房买卖合同的约定，更不是一个诚实守信的购房人应有的行为，对其单方违约、解约的行为应承担相应的法律责任。一审判决偏听偏信，对本案关键证据和事实不予以调查核实，对明显存在三性瑕疵的偷录证据做完全有利于偷录人的不公正错误解读，在刘璋勇证据明显无法达到盖然性标准的情况下，作出不符合事实的推定，导致本案基本事实认定错误、判决对鸿邦公司明显不公。请求撤销原判、依法改判。被上诉人刘璋勇答辩称：一、录音的取得没有侵害他人的合法权益，也没有采用法律禁止性规定，没有违背公序良俗，录音取得方式合法。房屋买卖是公开的商业活动，与鸿邦公司销售人员的谈话录音，对方的言论是其真实意思的表达，并未受到威胁和胁迫，且场所也是其鸿邦国际的售楼部大厅，是在合理的公开场所进行，并未侵害任何人的权益。再者，证据并非系超过诉讼时效提出，在收到一审法院传票的当天就提供了录音光盘，但当时只提交了一份，法院收下后告知了需要再补充一份。但是由于在外地工作，所以另一份是在开庭时提交的，且一审法官也给予了鸿邦公司书面质证的期限。二、诉争的露台本质上是公共设施，在商铺和房屋出售后其所有权并不属于开发商，属于全体业主，全体业主均有权进到露台上活动，开发商是无权处置露台，其要求签署承诺书或者是将露台与房屋捆绑都是违法违规的。后面与开发商谈判，仅仅是希望能够早点买到房子，作出的善意让步，所说的内容不过是谈判方式，接受不接受完全在对方，并不能说明个人有毁约的意愿，也不构成毁约行为，更不存在要挟对方。在一审过程中均明确表示，只要开发商不附加额外条件，都是愿意依照之前的协议购买房屋。三、开发商履行告知义务应当是在签署购房协议书之前，而不是缴纳定金之后。且告知的内容也不应与现行的法律法规、本地政府制定的购房政策相违背。刘璋勇向一审法院提起诉讼，诉讼请求：1、判令解除签订的《房屋认购协议书》，并由鸿邦公司双倍返还购房定金40000元，2、赔偿刘璋勇维权误工费、交通费、住宿费20000元；3、本案的诉讼费用由鸿邦公司承担。一审法院认定的事实：2019年10月10日，刘璋勇（买受人）与鸿邦公司（出卖人）签订一份《盛裕名苑（鸿邦国际城）项目房屋认购协议书》，该协议约定：1、买受人自愿认购出卖方出售的位于长沙市开福区××路××号的“盛裕名苑（鸿邦国际城）”项目一期1栋1单元201号房，该物业建筑面积为89.5平方米（最终以产权登记的面积为约定面积）；2、购房款总价为708214元（7913元／㎡），以按揭形式支付；3、买受人应在签订本认购书的同时，就所认购的物业向出卖人交纳购房定金人民币2万元，该定金在买卖双方订立商品房买卖合同时转为房款的一部分；4、买受人若选择按揭付款方式，须在2019年10月13日前付清首期房款，定金自动转为房款并到出卖人处签订《商品房买卖合同》；5、买受人应该在本认购协议书约定的日期内或在出卖人另行书面告知的订立合同期限内到出卖人处签订《商品房买卖合同》，否则将视为买受人违约，定金不退；6、在买受人按照约定期限足额支付购房款，严格履行本认购协议所确定义务的前提下，出卖人承诺不变更本协议锁定的房产总价并保证此物业仅售予买受人，否则，双倍返还定金。同日，刘璋勇按照上述协议的约定，向鸿邦公司缴纳了2万元定金。此后，因签约系统的原因，双方并未在2020年10月13日前签订《商品房买卖合同》。刘璋勇所购的房屋位于该栋2楼，房屋1楼为商铺，商铺的楼顶与刘璋勇所购房屋相邻，形成了一个露台。2020年10月20日，刘璋勇与鸿邦公司负责销售的工作人员电话沟通签约事宜。该工作人员向刘璋勇表示要按600元／㎡的价格收取露台的隔墙及装饰费，并且该款项以现金形式收取。该工作人员还称该款项系承建商收取。刘璋勇不愿支付该款项，并在电话中要求退还定金。双方电话协商未达成一致，并约定次日面谈。次日，刘璋勇携带签约的资料前往鸿邦公司处与前述工作人员面谈。该工作人员认可此前未签约是因为系统故障。双方就露台的隔断及装饰费再次商议，刘璋勇愿意退步并支付部分款项，但鸿邦公司未同意，并告知刘璋勇可以换房购买。刘璋勇亦未同意换房，并要求鸿邦公司双倍返还定金。双方协商仍未果。2019年10月29日，刘璋勇与前述工作人员电话协商签约事宜。该工作人员明确告知刘璋勇，若不支付费用，亦可出具不使用露台的书面承诺，刘璋勇并未同意。2019年11月29日，刘璋勇与前述工作人员再次电话协商签约事宜。刘璋勇明确向该工作人员问询能否签约，该工作人员表示要求鸿邦公司出具不使用露台的书面承诺方能办理签约。鸿邦公司的另一名工作人员在电话中表示，若刘璋勇要使用该露台，就必须支付费用；若不使用该露台，就出具不使用露台的书面承诺。双方此次协商未达成一致。此后，刘璋勇多次向市民服务热线投诉鸿邦公司的上述行为，政府相关部门亦组织双方调解，均未达成一致意见。一审法院认为，商品房认购协议是商品房买卖双方在签订商品房买卖合同之前所签订的确定未来房屋买卖有关权利义务的书面协议，其目的是保证双方最终能够签订正式的房屋买卖合同。双方于2019年10月10日签订的《盛裕名苑（鸿邦国际城）项目房屋认购协议书》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规规定，该协议合法有效，双方均应依约履行。双方均认可因签约系统的故障，未能在2019年10月13日前签约。在2019年10月20日电话沟通签约的过程中，鸿邦公司要求刘璋勇缴纳露台的隔断及装饰费，并且以现金的形式支付。因刘璋勇未同意，鸿邦公司遂在2019年10月29日电话告知刘璋勇亦可出具不使用露台的书面承诺。2019年11月29日的通话中亦明确要求刘璋勇需要缴费或者承诺不使用露台后方能签约。鸿邦公司的上述行为系发生在双方签订认购协议书后，签订商品房买卖合同之前。鸿邦公司在明知刘璋勇所购买房屋的具体信息情况下，在签订认购协议之前未尽告知义务，且鸿邦公司收取的所谓的平台隔断费及装饰费并无法律依据。刘璋勇若成功购买该房屋，作为该栋楼的业主之一，鸿邦公司更无权要求刘璋勇承诺出具不使用该露台的书面承诺。鸿邦公司的行为显然违背了诚实信用原则，故本案双方未能签订商品房买卖合同应归责于鸿邦公司。刘璋勇要求解除与鸿邦公司签订的《盛裕名苑（鸿邦国际城）项目房屋认购协议书》并由鸿邦公司双方返还定金，于法有据，应予以支持。刘璋勇主张鸿邦公司应赔偿误工费、交通费、住宿费等，但未提交证据证明，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条第（三）项、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决：一、解除刘璋勇与鸿邦公司于2019年10月10日签订的《盛裕名苑（鸿邦国际城）项目房屋认购协议书》；二、鸿邦公司于本判决生效之日起十日内向刘璋勇双倍返还定金40,000元；三、驳回刘璋勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，因适用简易程序减半收取400元，由鸿邦公司负担。二审审理期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的主要争议焦点为鸿邦公司是否存在违约行为，且是否应当承担违约责任。首先，双方争议的露台系刘璋勇购买房屋与其1楼商铺的楼顶相邻所形成的，楼顶空间即该露台的所有权应属于全体业主共有部分，原则上不能归属于顶层业主所专有使用，即便是相邻业主违法使用该露台，其侵犯的亦是其他业主的合法权利。故鸿邦公司作为开发商不能约定将该露台归属于任何业主，也无权利要求业主作出承诺。据此本案中双方未能签订商品房买卖合同应该归责于鸿邦公司。其次，关于上诉人提出的被上诉人刘璋勇一审提交的录音证据问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条的规定，当事人系因故意或者重大过失逾期提供证据的，人民法院不予采纳。逾期举证失权的规定是应当适用于以迟延诉讼为目的而故意举证期限内不提出证据的当事人，虽然上诉人在一审庭审过程才收到该份证据，但一审法庭也重新给予了相应的质证期限。另根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条的规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。本案中被上诉人虽然私自将与对方的对话进行录音，但其行为并未违反社会公共道德或公共利益侵犯他人隐私，不违反法律禁止性规定，故本院对一审关于刘璋勇提交的录音证据的认定予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人湖南鸿邦房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  易伟玲审判员  刘 刚二〇二〇年十一月三十日法官助理刘婧书记员杨蓓