江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终2572号上诉人（原审原告）：江苏淮昊建设工程有限公司，住所地淮安市淮安区府前路。法定代表人：周大国，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邵军，成诚，江苏曙东律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邱开军，男，1969年6月12日出生，汉族，住淮安市淮安区。被上诉人（原审被告）：江苏淮阴建设工程集团有限公司，住所地淮安经济技术开发区飞耀南路****。法定代表人：胡从亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡锦忠，该公司法务。上诉人江苏淮昊建设工程有限公司（以下简称淮昊建设）因与上诉人邱开军、原审被告江苏淮阴建设工程集团有限公司（以下简称淮阴建设集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2019）苏0803民初6595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。淮昊建设上诉请求：撤销一审判决，改判邱开军、淮阴建设集团给付工程款1319500元；邱开军、淮阴建设集团承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.淮阴建设集团付款表中的40万元上诉人没有收到，不应当计入案涉支付工程款范围，一审法院仅凭上诉人法定代表人周大国在该通存通兑业务凭证上签字确认40万元没有事实和法律依据。2.被上诉人会计孟献国出具的证明注明上诉人领取工程款850500元，并注明不包含600009.6元购房款。邱开军、淮阴建设集团辩称，一审查明其已支付淮昊建设工程款的事实清楚，适用法律正确。请求驳回淮昊建设的上诉请求。邱开军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回淮昊建设的一审诉讼请求；淮昊建设承担本案所有诉讼费用。事实和理由：1.淮昊建设法定代表人周大国对上诉人为其还房贷689000元中的29000元认可，但对其中6万元仅因为没有周大国本人出具条据就不认可，事实认定错误，请求对周大国进行司法测谎。2.一审法院查封行为错误，应判决淮昊建设承担因保全错误给邱开军及淮阴建设集团的损失合计46.6万元。淮昊建设辩称，6万元未收到是事实，不能单纯以邱开军单方财务记账簿证明债权债务关系，一审法院保全行为合法，且本案也不应当处理其提出的损失赔偿问题。淮昊建设向一审法院起诉请求：1.请求依法判令邱开军、淮阴建设集团支付工程进度款132万元。2.判决两原审被告承担本案诉讼相关费用。一审法院认定事实：1．原审原、被告之间的关系及涉案建设工程施工合同签订情况。淮昊建设主张2015年3月9日，邱开军受淮阴建设集团委托与原审原告（当时名称为淮安市淮华消防设备有限公司）签订《专业工程施工合同》，约定原审原告（乙方）承建淮安新安医院病房楼工程，工程作业范围及内容为消防安装，约定总造价310万元，结算按甲方审计价结算，下浮20个点，甲方负责工程所有费用，乙方不承担任何费用，承包方式为包工包料。合同第六条约定价款的支付方式与时间：主体封顶支付合同价款10%，管道安装到十三楼支付合同价款30%，到20楼支付合同价款20%，本工程全部调试完成付合同价款10%，余款工程竣工一年后一次性付清。另2016年11月28日，原审原告更名为江苏淮昊建设工程有限公司。原审原告提供《专业工程施工合同》、公司变更材料、2019年6月20日另案开庭笔录复印件。原审被告对原审原告提供合同真实性无异议，对原审原告公司变更无异议，法院对原审原告提供的《专业工程施工合同》和原审原告公司变更予以认定。邱开军辩称其系淮阴建设集团项目采购员，既无劳动关系，也无聘用关系，后在庭审中陈述邱开军与倪某某是兄弟关系，当时和周大国是兄弟关系，是应周大国要求签订的合同。原审被告淮阴建设集团在本案第一次庭审中陈述，邱开军和案外人倪某某都是涉案工程实际施工人，挂靠在淮阴建设集团，邱开军直接与淮阴建设集团结算；后淮阴建设集团陈述系代理关系，后又否认；淮阴建设集团在与邱开军关系方面的陈述前后矛盾，法院确认邱开军挂靠在淮阴建设集团承包了涉案工程，后邱开军将涉案淮安新安医院病房楼消防安装工程分包给原审原告施工。2．涉案工程是否调试完成、符合进度款支付条件。原审原告主张涉案工程已于2017年上半年第一季度完工，并于2017年9月29日检测合格，符合支付合同价70%进度款的条件，并提交涉案工程消防设施检测报告。淮阴建设集团对原审原告提供的报告真实性无异议，对关联性不予认可，原审被告辩称涉案工程并未完工，原审原告合同没有履行完毕，尚有336000元工程量未做，报告只能证明调试合格，但涉案工程并没有进行竣工验收。经双方质证，法院确认以下事实：原审原告施工涉案消防工程由淮安市恒泽消防检测有限公司出具建筑消防设施检测报告，载明淮安市淮安医院病房楼于2017年9月29日进行竣工检测，检测意见为合格。综合《专业工程施工合同》第六条价款的支付方式与时间约定，原审原告施工工程调试完成，符合合同价70%进度款的支付条件。因原审原告仅主张调试合格支付进度款，双方争议的未完成工程量、工程是否竣工验收等事项与本案诉请无关，双方可另行处理。3．工程款给付争议认定。原审被告淮阴建设集团主张已支付工程款3013059元，并提交周大国新安医院付款表（共13项计2324059.6元，另还房贷689000元，合计3013059元）、备忘录两份、双方工程款对账微信记录、原审原告法定代表人周大国领款凭证、借条及费用报销单等。审理中，原审被告淮阴建设集团认可付款表中第二项260000元系暖通工程款而非消防工程款，认可第十项套装门和防火门工程款是630753.6元，超出部分是消防工程付款，即原审被告淮阴建设集团主张已付款变更为2122305.4元（3013059元-260000元-630753.6元）。原审原告对原审被告淮阴建设集团提供付款表中第九项40万元有异议，对付款表其他项目认可原审被告最终意见，原审原告认为40万元属于借款，原因是2017年倪某某用原审原告淮安市亿光消防设备有限公司贷款180万元，因此后来在光大银行借款40万元周转。原审被告淮阴建设集团主张其与周大国之间不存在借款40万元，就该项付款提供通存通兑业务凭证，原审原告对凭证上“周大国”签名确认是法定代表人签字，但辩称收付款方和账号并非周大国书写。因该凭证上有原审原告法定代表人周大国签字，且该凭证日期为2016年2月6日，与原审原告辩称2017年借款陈述时间明显存在矛盾，原审原告对该40万元性质异议不予采纳，法院对原审被告已支付原审原告该40万元工程款予以认定，确认付款表载明项目总计付款应为1433305.4元（2324059元--260000元-630753.6元）。原审被告主张为原审原告还房贷689000元应计算在已支付工程款中，原审被告提供内部记账簿与银行流水等。原审原告对其中房贷款项57万元无异议，对法定代表人周大国银行账户收到29000元无异议，也认可收到原审被告主张的另外3万元汇款，但认为这些费用都不应当作为已付工程款扣除，对剩余6万元不认可。原审被告主张支付给原审原告法定代表人周大国6万元，原审原告不认可，原审被告未提供充分证据证明其主张，法院对此6万元不予认定。经质证，原审原告确认收到原审被告款项共计629000元（57万元+29000元+3万元），因原审原、被告系建设工程施工关系，原审被告主张为原审原告还房贷的款项计算在已付工程款中，符合规定，法院予以认定，原审原告主张房贷款不应扣除无事实和法律依据，法院不予采纳。综上所述，法院确认原审被告已支付工程款共计2062305.4元（1433305.4元+629000元）。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原审原告与原审被告邱开军签订的《专业工程施工合同》，因原审被告邱开军系挂靠原审被告淮阴建设集团，并无建筑施工企业资质，故该《专业工程施工合同》违反法律强制性规定，合同无效。原审原告施工工程检测已合格，原审原告主张参照合同约定支付工程进度款，符合法律规定，应予支持。原审被告邱开军挂靠原审被告淮阴建设集团，故原审被告邱开军应承担给付工程款责任，原审被告淮阴建设集团对原审被告邱开军的给付承担连带清偿责任。合同约定总造价310万元，双方均无异议，法院予以确认。原审原告主张原审被告应支付合同价70%比例的工程进度款即217万元（310万元*70%），原审被告对工程检测合格无异议，原审被告对未完成工程量和工程是否竣工验收异议事项与支付进度款无关，异议不成立，原审原告主张施工工程调试完成原审被告应支付合同价70%进度款217万元符合合同约定，法院予以确认。原审原告主张原审被告支付132万元（217万元-85万元），原审被告淮阴建设集团辩称其已付款为2122305.4元，原审原告对其中原审被告主张支付给原审原告法定代表人周大国6万元异议成立，法院对此6万元不予认定（原审被告如有充分证据后另行主张），原审原告其他异议均不成立，确认原审被告已付款2062305.4元，欠原审原告进度款107694.6元（217万元-2062305.4元）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于的解释（一）》第一条、第二条规定，判决：一、邱开军于判决生效后十日内给付淮昊建设工程款107694.6元；二、淮阴建设集团对第一项邱开军欠付工程款承担连带清偿责任；三、驳回淮昊建设的其他诉讼请求。如果未按判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16680元（原审原告已预交），由淮昊建设负担15319元，邱开军负担1361元，淮阴建设集团对邱开军所负担费用承担连带清偿责任。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人淮昊建设提供证据:1.2015年9月28日案外人倪某某与淮昊建设签订的楚州新城商务中心消防安装工程施工合同以及区政府大楼内安装防火卷帘门立钢柱安装协议，星月润晨消防工程的保证金收条及防火门安装合同，证明只有新安医院消防工程是邱开军转包给淮昊建设施工的，新城商务中心和星月润晨小区工程均系案外人倪某某发包的，一审法院将倪某某对于新城商务中心和星月润晨小区的工程款支付记录和新安医院的支付数额认定无事实及法律依据。邱开军的质证意见为，上述证据与本案无关。淮阴建设集团的质证意见为，合同与本案无关联性，倪某某出具的收条是复印件，不予质证。本院经审查，上述证据均不能达到其证据目的，本院不予采信。本院二审经审理，确认一审查明的事实。本院认为，关于淮昊建设所提没有收到该40万元工程款的上诉理由，经查，该40万元付款凭证上有淮昊建设法定代表人周大国本人签字确认，且淮昊建设在一审期间陈述收到该款，但辩称系发生的借款，现又上诉称没有收到该款项，其陈述自相矛盾，违反了禁反言原则，本院不予采纳。被上诉人会计孟献国出具的证明注明上诉人领取工程款850500元，并注明不包含600009.6元购房款，是指已付850500元中不包含购房款，并非没有实际支付该购房款，故对其上诉理由不予采信。根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条第一款第八项规定，测谎不属于查明案件事实的专门性问题，人民法院不予委托鉴定，故本院对邱开军所提对周大国进行司法测谎的请求不予支持。邱开军对其支付6万元工程款仅提供其单方记账明细，淮昊建设不予认可，亦无支付凭证、证人证言等其他证据相印证，故现有认定淮昊建设领取该款的证据不足，本院不予采纳。邱开军所提因淮昊建设错误保全行为对其造成的损失赔偿问题，不属于本案的审查处理范围，邱开军可另行主张。综上，上诉人淮昊建设、邱开军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人江苏淮昊建设工程有限公司预交的二审案件受理费15706元，由江苏淮昊建设工程有限公司承担。邱开军预交的二审案件受理费1361元，由上诉人邱开军承担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 于晓萍审 判 员 马玉宝二〇二〇年十一月二十六日法官助理 何 倩书 记 员 胡薇薇