江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7940号上诉人（原审被告）:卞金春，男，1965年2月8日生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：袁美玲（系卞金春儿媳），住南京市六合区。被上诉人（原审原告）：汪家山，男，1966年11月5日生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：陈育，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴珊珊，北京市盈科（南京）律师事务所律师。上诉人卞金春因与被上诉人汪家山建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初5827号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。卞金春上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判上诉人支付被上诉人8万元（总工程款36万-已支付28万元=8万元）。事实和理由如下：涉案工程下层面积大、难度低、平地施工，材料运输方便。而上层难度大、细节多、材料运输不便，危险性大。原审判决书上一层单价比二层单价高是不合理的。工程未完工，所以汪家山完成的工程单价只能按照第三方鉴定公司给出的额定单价进行计算。约定的脚手架费用10万元（包括增加费用）：费用是包含搭建和拆除。汪家山只搭建了2/3后停工，工程复工后脚手架拆除也没有参与，所以这项费用应该缩减最多只能支付3.3万元。第三方鉴定公司去现场勘测，对比图纸给出的额定报价为现浇混凝土圆形柱支模单价为79.63元/平方米，现浇混凝土矩形梁支模单价为51.78元/平方米，现浇混凝土钢丝网屋面支模单价为43.15元/平方米，雨蓬、悬挑板、阳台板及水平挑檐支模单价为72.92元/平方米。额定单价是远远低于我们之前签订的合同价款，所以原协议签订的是整个工程的捆绑平均价格。汪家山完成了木结构的楼下一层，楼下面积大、难度低、平地施工，材料运输方便。而楼上楼层高、难度大、细节多、材料运输不便，危险性大。后期开庭途中项目复工，我是希望能和解，依旧请他继续能开工。但是汪家山坚决不同意，因为上层难度加大，而他目前完工的工作量单价远远低于全部工程的平均单价。此时结算他的成本最低，利润最高，所以他不愿意进场继续施工。后面临时更换施工队，后面的施工队也认为好做的己被做掉，剩余的难度大、危险大、工程量也小表示不能按整体工程价格来计算，要单独算二层以上单价，这样也导致我的成本增加。综上所述，下层单价80元/平方米，上层单价110元/平方米我认为是合情合理的。误工费7800元，扣除原工程款5万元，拆模费6万元，我没有异议。最后，我们签订的合同并没有时间约束，项目实际情况第一次沟通时我就已经告知，暂时停工是所有人都不愿意看到的，而一个项目建设时间两年三年甚至更久都是有的。期间我也陆续支付了部分工程款，工程在开庭途中也已经复工。我认为我没有违反约定，因为工程并未完工，反倒是汪家山中途离场。补充一点，当时的伙食费我们没有扣除，现在总工程款中还要扣除5000元钱的伙食费。汪家山辩称：上诉人与被上诉人在协议书当中明确约定，工程价款按照130元每平方进行计算，最终按实际发生的模板接触面进行计价。在本案一审审理过程当中，上诉人与被上诉人就本案涉案的工程量进行的双方确认和结算，上诉人仅对工程的单价有异议，被上诉人认为单价是由双方在协议当中一次性做了约定，该约定是双方的真实意思表示，不应进行变更。被上诉人在一审中请求对工程的价款进行鉴定，在鉴定后一审法院也综合鉴定结果、双方履行的情况以及双方的过错程度进行了综合认定。被上诉人认为一审法院判决所计算的工程单价以及工程量合法合理，是正确的。被上诉人认为应驳回上诉人的上诉请求。汪家山向一审法院起诉请求：一、确认双方签订的协议无效；二、卞金春给付工程款279765.87元及利息（自2018年12月2日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日止）。一审法院认定事实如下：2018年4月21日，双方签订协议书1份，约定：甲方（卞金春）将南京市六合区金牛湖街道长山社区董山组“大悲禅寺大雄宝殿项目”木工模板工程（包括二次结构、模板制作、安装、拆除、木工支模用的脚手架等，不包括木结构）发包给乙方（汪家山）施工；工程价款按照模板与砼接触面以130元/平方米计算，最终按实际发生的模板接触面计价，木工支模用的脚手架按总价8万元计算；合同签订后支付3万元，模板支模结束支付90%，余款10%在工程结束验收后当年结清，原工程量（王宗宝完成）5万元在总工程款中扣除；乙方向甲方承诺按照合同约定及施工图纸施工……。汪家山随后组织施工，至一层檐口时施工图纸由蓝图改为白图（木檐改为混凝土挑檐）。2018年10月，案涉工程因未取得建设工程规划许可证停工。2018年12月，汪家山退场，卞金春先后向汪家山支付工程款23万元。汪家山向卞金春索要其余工程款未果，遂于2019年7月23日提起本案诉讼。2019年8月1日，一审法院根据汪家山财产保全申请依法作出（2019）苏0116民初5827号民事裁定，裁定查封、冻结卞金春名下价值430295元财产。天安财产保险股份有限公司提供担保。一审诉讼中，双方确认汪家山已经完成工作量3688.199平方米（一层3014.48平方米、二层673.719平方米），对原内架费用（木工支模用的脚手架）8万元、误工费7800元、原工程价款（王宗宝完成）5万元无异议。汪家山主张工程单价为130元/平方米、内架增加费用22500元、拆模费用3万元。卞金春主张工程单价为90元/平方米、内架增加费用17000元、拆模费用10万元，已支付拆钢管费用2万元。2020年5月26日，江苏金陵工程管理咨询有限公司受一审法院委托对案涉工程价款进行了鉴定，鉴定意见：本案所涉标的物“大悲寺大雄宝殿项目木工模板的工程价款”的造价，若按原协议书单价计算为479465.87元，若按定额单价计算为211995.79元；汪家山已完工部分单价执行原协议书中单价还是定额单价还请法院裁定。注：此费用不含零星卡具、钢支撑（钢管）费用。卞金春为此支付鉴定费6000元。一审法院认为：汪家山从卞金春处分包了南京市六合区金牛湖街道长山社区董山组“大悲禅寺大雄宝殿项目”木工模板工程，但该项目工程未取得建设工程规划许可证，且汪家山不具备相应的施工资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，故双方签订的协议应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，双方对施工方案变更后的工程单价以及内架增加费用、拆模费用未作约定，现又不能达成补充协议，一审法院综合案涉工程合同约定、履行情况、鉴定意见、以及双方过错责任等，确定施工方案变更后的工程单价为110元/平方米、内架增加费用为2万元、拆模费用为6万元。汪家山已完成工程量价款465991.49元（一层3014.48平方米×130元/平方米+二层673.719×110元/平方米）、内架费用10万元（含增加费用2万元）、误工费7800元，扣除原工程价款5万元、拆模费用6万元，卞金春应向汪家山支付工程款463791.49元（已支付23万元，实际尚应支付233791.49元）。综上所述，汪家山关于卞金春支付工程款233791.49元及利息（自起诉之日即2019年7月23日起至实际给付之日止）的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。其余部分，依据不足，不予支持。一审法院判决：一、汪家山与卞金春于2018年4月21日签订的关于“大悲禅寺大雄宝殿项目”木工模板工程的协议无效；二、卞金春于本判决生效之日起十日内向汪家山支付工程款233791.49元及利息（自2019年7月23日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；三、驳回汪家山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5496元，保全费2671元，鉴定费6000元，合计14167元，由汪家山负担1417元，卞金春负担12750元。二审中，双方对一审法院查明的事实均无异议，且均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实依法予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点为：上诉人卞金春应当向被上诉人汪家山支付的工程款数额应当如何确定。本案上诉人对一审法院认定的工程款提出异议，具体为：一层单价不应按130元/平方米计算、内架费用不应按10万元（包括增加费用）计算、应扣除伙食费5000元。关于涉案工程一层的单价。本案双方签订的协议书无效且建设工程未完工。参照双方约定，涉案工程价款按照模板与砼接触面以130元/平方米计算，后工程发生设计变更，双方对工程价款的结算方式未能达成一致，故一审法院根据本案的实际情况以及双方的主张依法酌定变更后的工程单价为110元/平方米有利于减少诉讼成本、解决双方之间的矛盾，本院对此予以支持。上诉人主张130元/平方米系综合单价，一层施工难度低于二层、一层单价应当低于二层单价，故主张一层单价不应当按照130元/平方米计算。因双方合同并未约定一层和二层分别计价，且被上诉人施工的部分既有一层也有二层，加之上诉人并未举证证明其关于施工难度的主张，故本院对上诉人的该项主张不予支持。关于内架费用。上诉人主张其自行拆除了部分脚手架，故主张内架费用不应按10万元计算。因双方一审中已经对内架费用、内架增加费用和拆模费用提出了自己的主张，一审已经根据双方的主张进行了处理，法律禁止反言，上诉人二审中对此予以否认不符合法律规定，故本院对上诉人的该项主张亦不予支持。关于伙食费。因上诉人并未在本案中举证证明双方曾对伙食费的分担作出约定，亦未举证证明伙食费的具体的数额，故本院对上诉人的该项主张不予支持。综上所述，上诉人卞金春的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3376元，由上诉人卞金春负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凡审判员 龚 达审判员 张卓慧二〇二〇年十一月二十七日书记员 陈晓君