广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终23979号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市晟运通供应链管理有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区南湾街道龙山工业区******。统一社会信用代码：91440300MA5F8M4H8X。法定代表人：张典才，总经理。委托诉讼代理人：吴秀生，广东万仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：李君，广东万仁律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：贺银珍，女。委托诉讼代理人：肖学成，广东南龙律师事务所律师。上诉人深圳市晟运通供应链管理有限公司（以下简称晟运通公司）因与被上诉人贺银珍劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2020）粤0307民初3120号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人晟运通公司上诉请求：撤销一审判决书第九项，改判一审判决第一至第七项内容，支持晟运通公司的一审诉讼请求。事实与理由：晟运通公司提交的考勤打卡记录可以看出：贺银珍每天上班时间不固定，上班天数也不固定，通过晟运通公司提交的全公司的考勤打卡记录来看，贺银珍上班时间和其他正式合同员工的上班时间不一致，可以看出贺银珍从事的是公司辅助性、临时性的工作岗位。贺银珍每天工作远低于8小时，每月上班天数不固定，仲裁委员关于工作时间的认定与事实相悖。另外，2018年10月至12月晟运通公司按照15元/小时与贺银珍结算工资，2019年1月起晟运通公司按照基本工资2200元+岗位工资980元+绩效工资420元+全勤奖200元+加班费给贺银珍支付工资。一审相关认定与事实相悖，显然事实认定不清，请求二审法院予以改判。晟运通公司与全公司员工都签订了劳动合同，只因贺银珍并非晟运通公司的员工，同时又在其他单位上班，上班时间并不固定，薪酬实行的是多劳多得，而且贺银珍并不愿意和晟运通公司签劳动合同，只是有口头协议并没有劳动合同。关于贺银珍在晟运通公司处参加社会保险的原因是贺银珍的小孩要在深圳上学，贺银珍多次找晟运通公司高层管理人员沟通，晟运通公司才同意从2019年1月份为贺银珍代缴社保。贺银珍在得知扣除2019年8月份工资534元后多次在公司和公司管理人员吵闹，严重违反公司章程，后又不来上班，贺银珍据此要求的解除劳动关系经济赔偿金不应得到法院支持。晟运通公司支付贺银珍的工资远高于深圳市最低工资，晟运通公司已足额支付贺银珍的加班工资。即使认定双方存在劳动关系，也应从2019年1月1日起双方确定劳动关系。被上诉人贺银珍辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回晟运通公司的上诉，维持原判。贺银珍向一审法院起诉请求：1.晟运通公司支付贺银珍以下费用：（1）2019年8月1日至2019年8月31日期间被克扣的工资534元；（2）2019年2月5日至7日春节期间拖欠的工资524.1元；（3）2018年10月1日至2019年10月6日期间拖欠的法定节假日加班工资3034.5元、休息日加班工资16184元；（4）2018年10月6日至2019年10月5日期间高温补贴800元；（5）2018年11月1日至2019年9月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额57579.3元；（6）违法解除劳动关系赔偿金8102.3元；2.晟运通公司承担律师费5000元。晟运通公司向一审法院起诉请求：1.晟运通公司无需支付贺银珍以下费用：（1）2019年2月5日、6日工资331元；（2）2019年8月扣款534元；（3）违法解除劳动关系赔偿金8102.3元；（4）2018年11月1日至2019年9月30日期间未签劳动合同二倍工资差额35330.09元；（5）2018年10月1日至2019年10月6日期间休息日加班工资差额337.29元、法定节假日加班工资2624.24元。一审法院认定事实：一、贺银珍入职时间：2018年10月1日。二、签订劳动合同情况：未签订。三、岗位：操作员，负责分拣邮件。四、最后工作时间和劳动关系终止原因：1.贺银珍称2019年10月6日晟运通公司通知其“不胜任该份工作，可以走人了”，属于违法解除劳动关系。2.晟运通公司庭审中称贺银珍因大量私拆、私藏邮件，公司准备将贺银珍调岗，但贺银珍不同意，一直和公司闹矛盾，最后工作到2019年10月6日，此后未再上班。3.贺银珍提交的仲裁庭审笔录显示，晟运通公司在仲裁庭审时称贺银珍扫描错误率太高，没有将超3公斤的快递件单独分拣出来，导致晟运通公司被百世中心处罚，多次沟通无果，双方终止合作关系。五、工作时间：1.贺银珍、晟运通公司均确认贺银珍上班需进行考勤打卡。晟运通公司仲裁阶段提交了2019年1月1日至2019年9月6日的考勤记录，贺银珍以未签名为由不予认可。考勤记录显示，2019年中贺银珍未上班的日期包括：1月29日至31日、2月1日至10日、3月16日至22日、5月1日至15日、5月26日至31日、6月1日至6日、7月19日、7月26日。2.贺银珍主张其每天工作时间为晚上20:00至次日凌晨4：00，正常情况下一个月只休息两天，如果这两天没有休息，晟运通公司按120元/天支付加班费，平时8小时之外的加班，晟运通公司按15元/小时支付加班费，周末和法定节假日加班晟运通公司未支付加班费。六、工资：1.贺银珍称其工资结构为基本工资2200元+岗位补贴980元+绩效工资420元+全勤奖200元+加班费组成。晟运通公司称贺银珍在2019年1月以前工资按15元/小时计算，2019年1月1日起按3600元/月计算，根据上班时间长短会有不同。2.贺银珍2019年8月工资条显示当月工资构成为基本工资2200元+岗位补贴980元+绩效工资420元+全勤奖200元+加班费150元+介绍费300元+假期无休工资120元-其它534元-社保266元。3.中国银行交易流水明细清单显示，晟运通公司法定代表人通过其个人账户向贺银珍转账支付工资：2018年10月20日2595元、2018年11月20日3800元、2018年12月24日3937.50元、2019年1月21日4045元、2019年2月24日3800元、2019年3月21日2897.29元、2019年4月21日2996.50元、2019年5月23日3976.50元、2019年6月30日6582.30元、2019年7月30日3889元、2019年8月31日3774元、2019年10月7日3570元（8月工资）、2019年10月7日3737元（9月工资）、2019年10月7日697元（10月工资）。七、申请仲裁时间：2019年10月30日。八、仲裁请求：1.晟运通公司支付贺银珍2019年8月1日至2019年8月31日期间被克扣的工资534元；2.晟运通公司支付贺银珍2019年2月4日至6日拖欠的工资524.1元；3.晟运通公司支付贺银珍2018年10月1日至2019年10月6日期间拖欠的法定节假日加班工资3034.5元、休息日加班工资16184元；4.晟运通公司支付贺银珍2018年10月1日至2019年10月5日期间高温补贴800元；5.晟运通公司支付贺银珍2018年11月1日至2019年9月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额57579.3元；6.晟运通公司支付贺银珍违法解除劳动关系赔偿金8102.3元。九、深龙劳人仲（南湾）案[2019]1501号《仲裁裁决书》裁决：1.晟运通公司支付贺银珍2019年2月5日、6日工资331元；2.晟运通公司返还贺银珍2019年8月工资扣款534元；3.晟运通公司支付贺银珍违法解除劳动合同赔偿金8102.3元；4.晟运通公司支付贺银珍2018年11月1日至2019年9月30日期间未签劳动合同二倍工资差额35330.09元；5.晟运通公司支付贺银珍2018年10月1日至2019年10月6日期间休息日加班工资差额337.29元、法定节假日加班工资2624.24元；6.驳回贺银珍的其他仲裁请求。十、其他需要说明的问题：1.晟运通公司提交2019年9月27日公司法务人员与贺银珍沟通私拆私藏快递件的录音及当日公司经理郑某报警的回执，主张贺银珍存在私拆私藏快递件的行为，贺银珍对此不予认可。经晟运通公司委托代理人查询，公安机关没有留存笔录，也没有立案。晟运通公司提交理赔记录表，称贺银珍工作失误导致大量快递件“应集未集，遗失丢件”等，贺银珍不予认可。2.深圳市社会保险历年参保缴费明细表（个人）显示，2019年1月至9月晟运通公司为贺银珍购买社会保险，每月个人缴费金额为200.85元，2019年7月至9月增加为201.81元。社保个人缴费合计1810.53元（200.85元/月×6个月+201.81元/月×3个月）。3.晟运通公司确认扣发原告2019年8月工资534元。4.贺银珍提交委托代理合同和律师费发票（金额为5000元）。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，贺银珍为晟运通公司提供劳动，接受晟运通公司的管理，晟运通公司按月向其支付工资，为其购买社保，足以证明贺银珍、晟运通公司存在劳动关系。晟运通公司抗辩双方是劳务关系，一审法院不予采纳。关于工资。贺银珍主张的基本工资、岗位工资与绩效工资三者之和为3600元，与晟运通公司主张的3600元/月吻合。根据贺银珍陈述，一般每月休息两天，每天工作超过8小时部分按15元/小时支付延长工作时间加班费，一个月如果没休满2天则按120元/天支付休息日加班工资，双方在实际履行劳动关系过程中，已就3600元是包含每天工作8小时、每月休息2天的包月工资达成合意。经核算，该包月工资换算成时薪为12.77元/小时，不低于深圳市最低工资标准。2019年2月5日、6日为法定节假日，晟运通公司以贺银珍2019年2月5日、6日未提供劳动为由不支付工资不能成立，晟运通公司应支付贺银珍该两日的工资204.32元（12.77元/小时×8小时×2天）。贺银珍诉请晟运通公司支付2019年2月7日的工资未经仲裁前置程序，一审法院不予支持。晟运通公司提交的证明不能证明贺银珍工作失误，其扣发贺银珍2019年8月工资534元理由不成立，应予返还。关于加班。晟运通公司处实行打卡考勤，晟运通公司已提交2019年1月1日至2019年9月6日期间的考勤记录，贺银珍未提交反证，一审法院予以采信。对于双方均未举证的2018年10月1日至2018年12月31日，2019年9月7日至2019年10月6日期间的贺银珍出勤情况，一审法院酌定贺银珍每月休息2天、2018年10月1日至3日、2019年9月13日、2019年10月1日至3日法定节假日加班8小时/天。结合考勤记录，2018年10月1日至2019年10月6日期间，贺银珍法定节假日加班10天、休息日加班44天，法定节假日加班工资为3064.8元（12.77元/小时×8小时×10天×300%），晟运通公司已支付2019年1月1日、2019年4月5日、2019年6月7日3天法定节假日的单倍工资306.48元（12.77元/小时×8小时×3天），晟运通公司还应支付法定节假日加班工资差额2758.32元（3064.8元-306.48元）。休息日加班工资为10216元（12.77元/小时×8小时×50天×200%）。贺银珍休息少于2天的月份为2019年4月和8月，均为0天，则晟运通公司已支付休息日加班工资480元（120元/天×4天），晟运通公司还应支付休息日加班工资差额9736元（10216元-480元）。晟运通公司未在自用工之日起一个月内与贺银珍签订书面劳动合同，应支付贺银珍2018年11月1日至2019年9月30日期间未签劳动合同二倍工资差额57328.82元（3937.50元+4045元+3800元+2897.29元+2996.50元+3976.50元+6582.30元+3889元+3774元+3570元+3737元+204.32元+534元+2758.32元+9736元-2019年国庆法定节假日加班工资919.44元+1810.53元）。贺银珍离职前12个月平均工资为5310.32元[（2595元+3800元+57328.82元）÷12个月]。根据贺银珍、晟运通公司的陈述，一审法院对于贺银珍所称晟运通公司2019年10月6日以不胜任工作为由开除其予以采信。晟运通公司仲裁时称贺银珍工作失误导致晟运通公司受罚，双方沟通无果终止合作，庭审时又称贺银珍不同意调岗自动离职，前后不一致，一审法院不予采信。晟运通公司未提交证据证明贺银珍工作存在明显违反公司管理规定的情况，或贺银珍确实存在私拆邮件等违法行为，晟运通公司终止劳动关系属于违法解除，应支付贺银珍违法解除劳动关系赔偿金。贺银珍主张违法解除劳动关系赔偿金8102.3元，低于一审法院依法核算的金额，属于其对自身权利的处分，于法不悖，一审法院予以支持。关于高温津贴。贺银珍上班时间均是晚上，温度低于33度，晟运通公司无需支付高温津贴。根据贺银珍胜诉比例，晟运通公司应支付贺银珍律师费4533.51元。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条、第八十七条，《深圳市员工工资支付条例》第十八条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十二条之规定，判决：一、晟运通公司于判决生效之日起十日内支付贺银珍2019年2月5日至6日工资204.32元；二、晟运通公司于判决生效之日起十日内返还贺银珍2019年8月工资扣款534元；三、晟运通公司于判决生效之日起十日内支付贺银珍2018年10月1日至2019年10月6日期间法定节假日加班工资2758.32元；四、晟运通公司于判决生效之日起十日内支付贺银珍2018年10月1日至2019年10月6日期间休息日加班工资9736元；五、晟运通公司于判决生效之日起十日内支付贺银珍2018年11月1日至2019年9月30日期间未签劳动合同二倍工资差额57328.82元；六、晟运通公司于判决生效之日起十日内支付贺银珍违法解除劳动关系赔偿金8102.3元；七、晟运通公司于本判决生效之日起十日内支付贺银珍律师费4533.51元；八、驳回贺银珍其他诉讼请求；九、驳回晟运通公司其他诉讼请求。上述付款义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20元，因适用简易程序减半收取为10元（贺银珍已预交5元，晟运通公司已预交5元），由晟运通公司承担。一审查明的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。晟运通公司上诉主张贺银珍并非其员工，并据此主张无须支付拖欠工资、未签订劳动合同的二倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金等费用，本院认为，贺银珍提交的证据能够证明：贺银珍向晟运通公司提供劳动，接受晟运通公司管理，晟运通公司按月向贺银珍支付工资，为其购买社保。故一审认定双方成立劳动合同关系，具有事实和法律依据，本院予以确认。晟运通公司主张双方不存在劳动关系，但未提交有效的反驳证据，本院不予采纳。故晟运通公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。另外，晟运通公司作为用人单位，未能提交证据证明其解除劳动合同具有正当性和合法性，应承担举证不能的法律后果，一审认定其应向贺银珍支付违法解除劳动关系赔偿金并无不当。经核实，一审认定晟运通公司应支付的各项费用的金额并无不当，本院予以维持。综上所述，晟运通公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由深圳市晟运通供应链管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 康  春  景审判员 王  丹  妮审判员 李  兴  旺二〇二〇年十一月二十日本件与原本核对无异书记员 曾慧清（兼）