四川省遂宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川09刑终117号 原公诉机关四川省射洪市人民检察院。 上诉人（原审被告人）杜意明，男，1979年10月25日出生于四川省射洪市（原四川省射洪县），汉族，小学文化，个体，户籍所在地四川省射洪市，捕前住四川省成都市成华区。因赌博，2004年5月28日被射洪市公安局行政罚款人民币一千元。因涉嫌犯非法生产制毒物品罪，2019年7月31日被射洪市公安局刑事拘留；经四川省射洪市人民检察院批准，同年9月5日由射洪市公安局执行逮捕。现羁押于射洪市看守所。 指定辩护人杨家斌，四川明炬（遂宁）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张吉红，男，1983年7月4日出生于四川省射洪市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地四川省射洪市，捕前住四川省射洪市。因涉嫌犯非法生产制毒物品罪，2019年9月5日被射洪市公安局刑事拘留；经四川省射洪市人民检察院批准，同年10月11日由射洪市公安局执行逮捕。现羁押于射洪市看守所。 指定辩护人韩彦，四川弘维律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）蒋先平，男，1969年5月16日出生于四川省乐至县，汉族，小学肄业，个体劳动者，户籍所在地四川省乐至县，捕前住成都市新都区。因涉嫌犯非法生产制毒物品罪，2019年9月10日被射洪市公安局刑事拘留；经四川省射洪市人民检察院批准，同年10月11日由射洪市公安局执行逮捕。现羁押于射洪市看守所。 指定辩护人纪承志，四川蜀中律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨再元，男，1975年3月6日出生于四川省乐至县，汉族，小学文化，个体劳动者，户籍所在地四川省乐至县，捕前住成都市金牛区。因涉嫌犯非法生产制毒物品罪，2019年9月18日被射洪市公安局刑事拘留；经四川省射洪市人民检察院批准，同年10月11日由射洪市公安局执行逮捕。现羁押于射洪市看守所。 指定辩护人罗思意，四川弘维律师事务所律师。 原审被告人秦诗刚，男，1965年2月16日出生于四川省乐至县，汉族，初中文化，个体劳动者，户籍所在地四川省乐至县，捕前住成都市新都区。因涉嫌犯非法生产制毒物品罪，2019年12月3日被射洪市公安局取保候审；经四川省射洪市人民法院批准，2020年6月22日由射洪市公安局执行逮捕。现羁押于射洪市看守所。 原审被告人刘光俊，男，1965年8月6日出生于四川省乐至县，汉族，初中文化，个体劳动者，户籍所在地四川省乐至县，捕前住成都市新都区。因涉嫌犯非法生产制毒物品罪，2019年9月10日被射洪市公安局刑事拘留；经四川省射洪市人民检察院批准，同年10月11日由射洪市公安局执行逮捕。现羁押于射洪市看守所。 原审被告人李惠信，男，1965年2月28日出生于四川省乐至县，汉族，小学文化，个体劳动者，户籍所在地四川省乐至县，捕前住成都市新都区。因涉嫌犯非法生产制毒物品罪，2019年9月10日被射洪市公安局刑事拘留，经四川省射洪市人民检察院批准，同年10月11日由射洪市公安局执行逮捕。现羁押于射洪市看守所。 四川省射洪市人民法院审理四川省射洪市人民检察院指控原审被告人杜意明、张吉红、蒋先平、杨再元、秦诗刚、刘光俊、李惠信犯非法生产制毒物品罪一案，于2020年8月31日作出（2020）川0922刑初65号刑事判决。原审被告人杜意明、张吉红、蒋先平、杨再元不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷及讯问上诉人（原审被告人）杜意明、张吉红、蒋先平、杨再元，听取各指定辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，证据确实、充分，不开庭审理了本案。本案经合议庭讨论并作出决定，现已审理终结。 原审判决认定，被告人杜意明与被告人张吉红系朋友关系，被告人蒋先平、杨再元、刘光俊、李惠信、秦诗刚均系搬运工人,有长期从事药材搬运的工作经历。 2019年1月，杜意明聘请杜正学对其位于四川省射洪市××乡××村××组的旧房进行电线线路改造，后又联系杨明对该旧房周围搭建彩钢棚围栏。完成房屋基础设施改造后，杜意明伙同张吉红在四川射洪、四川成都等地购买了大量水泵、水带、蒸汽锅炉、煤砖炉、塑料桶、钢板等生产制毒物品设备，以备生产制毒物品所用。 2019年5月22日，杜意明联系蒋先平，并让其以人民币（以下均为人民币）800元一天的价格联系工人到射洪干活。蒋先平联系到黄自国以及杨再元、刘光俊三人后，四人共同乘车从成都至射洪市城区，杜意明再安排张吉红将四人送至位于射洪市××乡××村××房。到达该旧房后，张吉红安排蒋先平等四人清理浸泡使用过的麻黄草。同月24日，蒋先平等四人将浸泡过的麻黄草清理完后乘车返回成都。 2019年5月25日，杜意明联系货车司机杜传德驾驶川ＡＲ××××货车将麻黄草从成都运送至射洪市文升乡灶王庙村七组的旧房，并联系蒋先平寻找工人到射洪干活。蒋先平联系到杨再元、秦诗刚后，三人共同乘车从成都至射洪市城区，再由张吉红将三人送至位于射洪市××乡××村××房。到达该旧房后，张吉红安排蒋先平等人装钢池、下麻黄草，并指导蒋先平等人将麻黄草按一层麻黄草一层碱的步骤铺在池内。同月27日，蒋先平等人干完活后返回成都。 2019年5月30日，杜意明再次联系货车司机杜传德驾驶川ＡＲ××××货车运送麻黄草，并联系蒋先平寻找工人干活。蒋先平联系到杨再元、刘光俊、李惠信后，四人到达了射洪市城区，再由张吉红将四人送至位于射洪市××乡××村××房。到达该旧房后，张吉红安排蒋先平等人下麻黄草、铺麻黄草，并和几名工人一起去抽水泡麻黄草。次日，蒋先平等人干完活后返回成都。 2019年7月27日下午，射洪市公安局民警与射洪市食药局执法人员在该旧房开展食品安全检查时，发现屋内有大量水桶、铁桶及不明液体，遂怀疑该处为制毒窝点。同月29日下午，遂宁市公安局支队民警对该处进行现场查看，初步认定该处有生产制毒物品的嫌疑。 2019年7月30日，射洪市公安局民警对该处进行现场勘验，并对查获的部分可疑液体、疑似麻黄草（12包机压包，每包约重50千克）、蒸汽锅炉等扣押、取样并送检。经四川鼎诚司法鉴定中心鉴定，查获并取样的17个样品中，除检材1未检出麻黄碱成分外，检材2-17均检出麻黄碱成分；检材5中麻黄碱含量低于0.1%。 2019年9月23日，射洪市公安局民警对该旧房进行搜查，并对查获的煤砖炉、水泵、黑色不明液体及其容器白色塑料盆等扣押、取样送检。经四川鼎诚司法鉴定中心鉴定，检材1未检出麻黄碱成分，检材2检出麻黄碱成分。 2019年9月25日、26日，射洪市公安局民警对在该旧房内查获的使用过的废弃麻黄草进行称重，净重27240千克。同年11月11日，射洪市公安局民警调取川ＡＲ××××货车2020年1至5月的出站通行数据，该车于同年5月25日经绵遂高速遂宁段射洪玉太站出口称重为10260千克，5月30日经过前述出口称重为10280千克。车主杜传德自述，其川ＡＲ××××货车总重量约5500千克，不超过5500千克。2020年7月23日，车辆川ＡＲ××××货车在空车半箱油、半箱水的状态下称重为5380千克。 2019年7月30日，杜意明接到射洪市公安局禁毒大队电话到射洪市公安局禁毒大队接受讯问到案，于7月31日被射洪市公安局刑事拘留。2019年9月5日，张吉红接到射洪市公安局禁毒大队电话到射洪市公安局禁毒大队接受讯问到案，于同日被射洪市公安局刑事拘留。2019年9月9日，蒋先平、李惠信、刘光俊先后被公安机关抓获到案，于9月10日被射洪市公安局刑事拘留。2019年9月18日，杨再元接到射洪市公安局禁毒大队电话到射洪市公安局禁毒大队接受讯问到案，于同日被射洪市公安局刑事拘留。2019年12月2日，秦诗刚接到射洪市公安局禁毒大队电话到射洪市公安局禁毒大队接受讯问到案，于12月3日被射洪市公安局取保候审。 另查明，蒋先平违法所得4000元，杨再元违法所得3200元，刘光俊违法所得1800元，李惠信违法所得800元，秦诗刚违法所得1600元。 上述事实，有经原庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、到案经过、扣押清单、交易明细、现勘笔录、取样及称重笔录、辨认笔录、刑事照片、通话记录、高速公路收费站车辆通行数据、鉴定意见及通知书、户籍证明、证人证言、被告人供述等证据证实。 原审判决认为，被告人杜意明、张吉红、蒋先平、杨再元违反国家规定，非法生产用于制造毒品的原料，情节特别严重；被告人刘光俊、李惠信、秦诗刚违反国家规定，非法生产用于制造毒品的原料，情节严重，七被告人的行为均已构成非法生产制毒物品罪。杜意明、张吉红、蒋先平、杨再元、刘光俊、李惠信、秦诗刚已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。本案系共同犯罪，杜意明聘请他人对生产制毒物品场所进行电线改造、加装彩钢棚围栏，伙同张吉红购买生产制毒物品设备，联系运输麻黄草至射洪，从成都召集工人至射洪实施犯罪行为并提供资金；张吉红负责接送工人、现场指挥“放草”、购买工具等，二被告人在共同犯罪中起主要作用，是主犯。蒋先平、杨再元、刘光俊、李惠信、秦诗刚受张吉红安排，从事搬运、“放草”等工作，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。杨再元、秦诗刚经公安机关电话通知后主动到案并如实供述自己的全部犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚。蒋先平、刘光俊、李惠信到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。杨再元、刘光俊、李惠信自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。秦诗刚到案后虽如实供述自己的犯罪事实，但对公诉机关指控的罪名有异议，对其认罪认罚不予认定。综合全案事实，决定对杜意明、张吉红从轻处罚，对蒋先平、杨再元、刘光俊、李惠信、秦诗刚减轻处罚。 关于本案用于定罪量刑的麻黄草具体数量的认定，本案的被告人从成都运输至射洪的麻黄草全部存放在射洪市文升乡灶王庙村七组的制毒窝点并均用来非法生产制毒物品，认定各被告人定罪量刑的麻黄草的数量应当为各自参与、运输到射洪的麻黄草的总重量。运输到射洪的麻黄草的总重量应当是车辆带货总重量减去空车的重量，本案货车司机自述其货车空车重量约为5500千克，不超过5500千克，案发后在货车没有改装，半水、半油的情况下进行称重，其重量为5380千克。根据有利于被告人的原则，应当认定货车的重量为5500千克，故被告人两次运输到射洪的麻黄草数量为4760千克（10260千克-5500千克）和4780千克（10280千克-5500千克）。 依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十三条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条的规定，判决：一、被告人杜意明犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元；二、被告人张吉红犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人蒋先平犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万二千元；四、被告人杨再元犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人秦诗刚犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；六、被告人刘光俊犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元；七、被告人李惠信犯非法生产制毒物品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元。 杜意明上诉提出：1.本案属犯罪未遂且后果明显较轻，应适用减轻处罚；2.涉案麻黄草数量和折算数量不当；3.系初犯、偶犯，主动到案配合调查。 杜意明的指定辩护人提出：1.适用法律不当；2.定罪量刑的麻黄草数量认定不当；3.认定杜意明为主犯的证据不充分；4.量刑过重；5.犯罪未遂，且无成品流入社会；6.初犯、偶犯，经通知后主动到案配合调查。综上，建议从轻改判。 张吉红上诉提出：1.不是主犯，在共同犯罪中起次要作用；2.应认定自首；3.量刑过重。 张吉红的指定辩护人提出：1.张吉红不应认定为主犯；2.应认定为自首；3.犯罪未遂，制毒物品未流入社会；4.初犯，无犯罪前科。 蒋先平上诉提出：1.其只搬运了物品，不认识涉毒物品；2.坦白，系从犯，本案属未遂，对比杨再元等人量刑过重。 蒋先平的指定辩护人提出：1.蒋先平不知道搬运麻黄草系违法犯罪行为，且参与时间短、违法所得少；2.有认罪认罚的实际表现；3.初犯、偶犯；4.愿意自愿缴纳罚金；5.有年少子女需照顾。 杨再元上诉提出：1.有自首情节；2.量刑过重；3.是家庭经济支柱。 杨再元的指定辩护人提出：1.初犯、偶犯；2.犯罪未遂，制毒物品未流入社会；3.文化程度低，家庭负担重。 二审审理查明的事实、证据与原审判决认定的事实、证据相一致。原判认定的证据合法、有效，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）杜意明、张吉红、蒋先平、杨再元及原审被告人秦诗刚、刘光俊、李惠信违反国家规定，非法生产制毒物品麻黄碱，行为均已构成非法生产制毒物品罪，且四上诉人属情节特别严重，四原审被告人属情节严重。七人已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，杜意明、张吉红起主要作用，是主犯；蒋先平、杨再元、秦诗刚、刘光俊、李惠信起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。杨再元经公安机关电话通知后主动到案并如实供述自己的全部犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚。秦诗刚经公安机关电话通知主动到案并如实供述自己的全部犯罪事实，其虽对行为性质有辩解，但仍可认定为自首，可以从轻或减轻处罚，但其对指控罪名不予认可，不能认定认罪认罚。蒋先平、刘光俊、李惠信到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。杨再元、刘光俊、李惠信自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。 针对上诉人及其指定辩护人的上诉、辩护理由，本院综合评析如下：1.本案查获的麻黄草和部分液体，经鉴定含麻黄碱成分，且其中一液体麻黄碱含量低于0.1%，依据现有在案的被告人供述、证人证言、扣押清单、交易明细、现勘笔录、取样及称重笔录、辨认笔录、刑事照片等证据，能够证实杜意明等人非法生产制毒物品麻黄碱但未查获成品的相关事实，符合犯罪未遂的构成要件，故对上诉人提出本次系犯罪未遂的上诉意见，本院予以支持，但原判已对此犯罪形态予以认定，本院不再重复评定；2.在案的高速公路收费站车辆通行数据、证人证言、被告人供述等证据，能够证实杜传德驾驶川ＡＲ××××货车在2019年5月25日、5月30日运输麻黄草到射洪和车辆总重的事实，原审判决根据有利于被告人的原则，结合该货车的最高货车重量5500千克，以此认定本案据以定罪量刑的麻黄草数量分别为4760千克、4780千克，并未将查获的12包麻黄草和净重27240千克使用过的废弃麻黄草再次计算为犯罪数量；同时，本案查获了含麻黄碱成分的液体等，应当适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、农业部、食品药品监管总局关于进一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知》中“……涉案制毒物品的数量按照300千克麻黄草折合1千克麻黄碱计算……”的规定和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条中“违反国家规定，非法生产、买卖、运输制毒物品……，达到下列数量标准的，应当认定为刑法第三百五十条第一款规定的‘情节较重’：（一）麻黄碱（麻黄素）……1千克以上不满5千克；……应当认定为刑法第三百五十条第一款规定的‘情节严重’：（一）制毒物品数量在本解释第七条第一款规定的最高数量标准以上，不满最高数量标准5倍的；……应当认定为刑法第三百五十条第一款规定的‘情节特别严重’：（一）制毒物品数量在本解释第七条第一款规定的最高数量标准5倍以上的；……”的规定，进行相应折算，故原判对犯罪数量的认定恰当；3.涉毒品犯罪是严重危害社会的犯罪行为，上诉人没有犯罪前科或者家庭负担重等理由不足以此减轻或者从轻处罚；4.杜意明聘请他人改造、准备生产制毒物品场所，购买生产制毒物品设备，联系运输麻黄草，邀约工人实施犯罪行为并提供资金；张吉红负责接送工人、现场指挥“放草”、购买工具等，二人在共同犯罪中起主要作用，是主犯，但相较于杜意明，张吉红作用相对较小；5.张吉红虽经公安机关电话通知主动到案接受讯问，但未如实供述自己的犯罪事实，不能认定为自首；6.蒋先平有长期从事药材搬运工作的经历，其在侦查阶段供述认识麻黄草，但仍参与此次犯罪，应当以本罪追究其刑事责任；7.原审法院根据本案事实，结合在案被告人具有的从重、从轻处罚量刑情节，作出的量刑适当。综上，上诉人及其指定辩护人的上诉、辩护理由均不能成立，本院不予采纳。 原判认定基本事实清楚，量刑适当，审判程序合法，但部分法条引用不当，本院予以纠正。故依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十二条，第六十三条第一款，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 姜红梅 审 判 员 青小丁 审 判 员 席晓英 二〇二〇年十一月十日 法官助理 唐 雯 书 记 员 吴 思 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百五十条第一款违反国家规定，非法生产、买卖、运输醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料、配剂，或者携带上述物品进出境，情节较重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第七条第一款违反国家规定，非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品，达到下列数量标准的，应当认定为刑法第三百五十条第一款规定的“情节较重”： （一）麻黄碱（麻黄素）、伪麻黄碱（伪麻黄素）、消旋麻黄碱（消旋麻黄素）一千克以上不满五千克； 第八条违反国家规定，非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十条第一款规定的“情节严重”： （一）制毒物品数量在本解释第七条第一款规定的最高数量标准以上，不满最高数量标准五倍的； …… 违反国家规定，非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十条第一款规定的“情节特别严重”： （一）制毒物品数量在本解释第七条第一款规定的最高数量标准五倍以上的； ……