四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终1219号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：遂宁万生文化传播有限责任公司，住所地四川省遂宁市船山区龙凤镇龙凤水电站，统一社会信用代码91510903MA6AWNP541。 法定代表人：杨金辉，公司执行董事。 委托诉讼代理人：马军，四川真道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：张华利，男，1978年12月8日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘锋，四川法济律师事务所律师。 上诉人遂宁万生文化传播有限责任公司（以下简称万生文化公司）因与被上诉人张华利建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2020）川0903民初2615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 万生文化公司上诉请求：1.依法撤销一审判决书第一、二项判决内容，依法发回重审或改判支持上诉人一审全部诉讼请求、驳回被上诉人的一审全部反诉请求；2.本案一审案件受理费、保全费及上诉费均由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清。一、《龙凤古镇部分民资项目外观提升协议书》第二条约定的75万元系指案涉工程最高工程造价不能超过75万元，并非固定包干价，不能直接以最高限价确定案涉工程工程价款及设计费为75万。案涉工程无设计方案，无工程量，无单价，无法得出工程价款，故对设计费和工程价款作了最高额限制，但工程款仍依实际完成量及工程造价为准，总造价不超过75万。在工程量未确定的情况下，不存在工程量减少下调工程总价的问题。一审法院错误认定双方约定的工程价款为75万，明显与案件事实不符。二、案涉工程系发包人四川奥庄实业有限责任公司（以下简称奥庄公司）发包给上诉人，上诉人以与奥庄公司的协议文本又与被上诉人签订协议书，将案涉工程转包给被上诉人，除约定5%的税费外，两份协议书的内容基本一致，工程价款的约定完全一致。现奥庄公司通过委托造价公司对案涉工程造价进行审核，确定的案涉工程设计费及工程款为427267.81元。奥庄公司与上诉人均系按照被上诉人实际完成的工程量结算价款，而并非为包干价75万元，间接证明上诉人与被上诉人签订协议时，协议上的75万元并非案涉工程的包干固定价。三、上诉人提起诉讼前，被上诉人未向上三个人催收过任何款项，反而被上诉人多次要求被上诉人退还多收取的费用。被上诉人的行为与其陈述完全不一致，其提起反诉仅仅是诉讼策略。 张华利答辩称，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。协议中约定项目总价款为75万元包干价，工程款可以下调的唯一条件是因工程量减少。上诉状中提及的奥庄公司，与被上诉人无关系，上诉人与奥庄公司之间的合同关系与本案无关。请求驳回上诉人上诉请求。 万生文化公司向一审法院起诉请求：1.判决张华利立即返还万生文化公司多支付的工程款255651.84元及资金占用利息，资金占用利息从2019年6月11日起按中国人民银行同期贷款基准利率,自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心同期贷款市场报价利率计算至付清之日止；2.判决张华利承担万生文化公司结算审核费损失15000元；3.本案诉讼费、保全费、诉讼保全担保保险费等由张华利承担。 张华利向一审法院提出反诉请求：1.判令万生文化公司依约支付欠付张华利的工程款人民币262500元及欠付该工程款利息（自2019年7月17日起计算至付清之日止，统一按中国人民银行同期贷款基准利率之一年期4.35%利率计算;2.判令万生文化公司承担反诉诉讼费用。 一审法院认定事实：对于当事人双方无争议的万生文化公司与张华利签订了《龙凤谷镇部分民资项目外观提升协议书》及万生文化公司已向张华利支付工程款45万元的事实，予以确认。对于当事人双方争议的事实，一审法院查明如下：2019年5月21日，万生文化公司与张华利签订《龙凤谷镇部分民资项目外观提升协议书》，合同约定：1.项目总价款为人民币75万元（项目总价款应控制在不超过人民币75万元），包含设计费、材料费、施工费、税费等费用，因工程量减少应予下调工程总价，税费由甲方代扣代缴，税率为5%。2.项目总工期35天（不含政府通过方案时间），自本协议签订之日起起算。乙方应保质保量按时完成委托任务。3.合同签订后，甲方支付乙方合同总价款的20%（壹拾伍万元整）作为设计费用，乙方的设计方案在甲方及龙凤管委会两个工作日内确定通过后，乙方进场施工；4.工程竣工验收合同后15日内，甲方按约定支付剩余款项。合同签订时，尚未制定设计方案，工程量尚未确定。 2019年5月23日，张华利（甲方）与绵阳市涪城区艾美室内设计工作室（乙方）签订《设计合同》，合同约定由甲方委托乙方承接龙凤谷镇文家酒坊、老茶馆、呙凉粉、凤林阁、善缘轩5个项目的外观以及室内装修升级设计。合同约定2019年6月1日乙方应提交效果图，2019年6月3日提交设计方案文本和施工图。合同总价150,000元。 2019年7月1日，龙凤谷镇文家酒坊、老茶馆、呙凉粉、凤林阁、善缘轩的业主会同万生文化公司、张华利对上述装修进行了验收，形成了《完工验收单》，验收结果为“合格”。 2020年5月8日，万生文化公司单方就《龙凤谷镇部分民资项目外观提升工程项目》委托四川正达晟鑫工程咨询有限公司进行工程造价鉴定，并出具了《结算报告书》，载明：根据万生文化公司提供的资料，结合《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013》，2015《四川省建设工程工程量清单计价定额》及其配套文件，审核结果：本项目结算金额为161,956.8元。 一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。万生文化公司、张华利之间签订的《龙凤古镇部分民资项目外观提升协议书》内容，是对商铺进行装饰装修改造，性质为建设工程施工合同。张华利作为自然人，无法取得相关的施工资质，双方所签订的协议因违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，万生文化公司、张华利在合同中已明确约定工程款为75万元（总价不超过75万元），总价减少的事项为工程量减少。由于双方在签订协议时工程设计方案未确定，工程总量亦未确定，双方对此均系明知，故约定了最高限价，该总价控制行为应视为双方均对工程量未确定的风险进行了充分考量后形成的一致意见，工程总价应参照合同约定最高限价进行确定，即若无证据证明工程量减少，则工程总价款应为75万元。万生文化公司主张工程量减少，但由于缺乏工程量的基数，无法做出是否减少的判断，故其主张不能成立。万生文化公司主张张华利施工工程量较设计方案有所减少，但未举证予以证明，应承担举证不能的不利后果。万生文化公司单方委托对工程造价进行鉴定，其行为完全脱离对合同约定的参照，且参照合同约定，设计费的金额已达15万元，万生文化公司鉴定出的工程总价仅为16万余元（含设计费用），确与合同约定严重不符，万生文化公司主张以该结论支付工程款，缺乏法律依据。 工程经业主验收合格，故万生文化公司应全额支付张华利工程款。参照双方在合同中约定的税费由万生文化代扣代缴，税率为5%的条款，万生文化公司应支付张华利工程款750000×（1-95%）=712500元。因张华利已收到450000元，万生文化公司还需支付262500元（712500元-450000元）。 关于利息，因张华利已于2019年7月1日完成竣工验收，参照合同约定在工程竣工验收后15日内支付剩余款项。张华利应于2019年7月16日前支付剩余工程款。因万生文化公司逾期未支付，故对于张华利要求万生文化公司自2019年7月17日开始计算资金占用利息的诉讼请求，一审法院予以支持，利息应依法计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回遂宁万生文化传播有限责任公司的全部诉讼请求；二、反诉被告遂宁万生文化传播有限责任公司在本判决生效后十日内支付反诉原告张华利欠付的工程款262500元及利息。利息的计算方式为：以本金262500为基数，从2019年7月17日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的人民币同期同档基准贷款利率计算，从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的本金给付之日止；未按本判决确定之日给付本金的，前述利息计算至本金付清之日止；三、驳回张华利的其他诉讼请求。案件受理费5,500元，减半收取2750元，保全费1920元，合计4670元，由遂宁万生文化传播有限责任公司负担；反诉案件受理费5386元，减半收取2693元，由遂宁万生文化传播有限责任公司负担。 二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人万生文化公司提交其与奥庄公司签订的《龙凤古镇部分民资项目外观提升协议书》一份，《现场收方签证单》三份《基本建设工程竣工结算审核报告》。拟证明上诉人与奥庄公司签订的《龙凤古镇部分民资项目外观提升协议书》内容与案涉上诉人与被上诉人签订的协议书内容基本一致，奥庄公司对案涉项目进行收方确认，并对案涉工程造价进行审核，确认案涉工程造价为277267.81元。被上诉人质证认为，对证据的三性均不予认可。奥庄公司与上诉人之间的协议上诉人从不知晓，也与本案无关。一审中上诉人自己提交的单方审计报告，主张被上诉人工程费用只有16万元，二审中出具的与本案无关的审核报告认为工程费用为40余万元，证实上诉人出示的是虚假证据。本院经审查认为，合同具有相对性，只能约束签订合同的双方当事人，上诉人提交的证据属于上诉人与奥庄公司之间的合同关系，与本案上诉人与被上诉人之间签订的合同所产生的法律关系并无直接联系，上诉人与奥庄公司如何约定，并不影响上诉人与被上诉人之间因合同产生的权利义务关系。因此，本院对上诉人提交的证据不予采信。 本院认为，本案双方争议焦点是，案涉《龙凤古镇部分民资项目外观提升协议书》中约定的合同总价款为75万元，是属于固定包干价，还是应当在最高75万以下据实结算。本院分析如下： 首先，案涉《龙凤古镇部分民资项目外观提升协议书》仅仅对项目总价款约定了75万元，并无以实际施工工程量结算的相关约定。其次，协议书明确约定因工程量减少应予以下调工程总价，协议签订后，被上诉人邀请设计公司提出工程设计方案，该设计方案经第三方奥庄公司签字认可，上诉人并未提出异议，可以根据设计方案参考认定案涉工程的工程量。上诉人按照工程设计方案进行施工，经上诉人竣工验收合格并投入使用，且上诉人无证据证明在该工程设计方案上工程量有所减少。再次，案涉协议书中约定设计费为合同总价款的20%，并对该价款明确约定为固定价格15万，通过该固定设计费计算的方式可以判断，合同总价款也应为固定价款。因此，上诉人主张案涉协议书的工程款为75万为最高限价，需以实际施工量据实结算，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，万生文化公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5500元，由遂宁万生文化传播有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  文晓萍 审判员  姚梓佳 审判员  刘尧志 二〇二〇年十一月十日 书记员  徐迎春