天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终3287号上诉人（原审原告）：贾铭，男，1981年8月6日出生，汉族，住天津市河**。委托诉讼代理人：王树海，北京京师（天津）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：关玉杰，女，1994年9月9日出生，汉族，无职业，住天津市河**。委托诉讼代理人：陈宇梅，天津君利律师事务所律师。上诉人（原审被告）：关敬杰，女，1993年3月14日出生，汉族，无职业，住天津市河**。委托诉讼代理人：陈宇梅，天津君利律师事务所律师。上诉人贾铭与上诉人关玉杰、关敬杰劳动争议纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2019）津0103民初8111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依照法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。贾铭上诉请求：1.撤销原判第四项、第六项，改判关玉杰、关敬杰支付上诉人贾铭2019年3月份工资16200元；2.撤销原判第六顼，改判关玉杰、关敬杰支付上诉人贾铭2018年4月至2019年2月双倍工资178200元；3.撤销原判第六项，改判关玉杰、关敬杰支付上诉人贾铭带薪年休假工资11305.67元；4.撤销原判第五项、第六项，改判关玉杰、关敬杰支付上诉人贾铭2018年3月至2019年3月正常工作日延时工作时间加班费63797.27元，双休日加班费77834.48元，法定节假日加班费5958.62元；5.本案一审、二审的全部诉讼费用均由关玉杰、关敬杰承担。事实及理由：一审法院在对该案件加班费计算基数、工资发放上存在错误以及对案件的重要事实认定及法律适用上存在错误。请求贵院判令撤销原审民事判决并依法予以改判。关玉杰、关敬杰辩称，不同意贾铭的上诉请求。关玉杰、关敬杰上诉请求：1.撤销原判，依法发回重审或改判，上诉人关敬杰无需向贾铭支付任何费用；上诉人关玉杰与贾铭在2018年3月1日至2019年2月28日期间存在劳动关系，无需支付贾铭2018年度冬季采暖补贴64.46元、2019年3月16日至3月31日工资11917元以及2018年、2019年法定节假日加班费3310元；2.一审、二审诉讼费由贾铭承担。事实及理由：原审法院认定上诉人关玉杰与贾铭在2019年3月1日至3月31日期间存在劳动关系，并判令上诉人关玉杰支付贾铭上述期间冬季采暖补贴、工资以及2018年、2019年法定节假日加班费属于事实认定不清、法律适用错误，应依法予以改判。关敬杰仅在xx餐厅任店长一职，并非实际负责人，贾铭在一审阶段仅提交的关敬杰工作名片以及微信聊天记录等仅能证明关敬杰存在履行工作职责的行为，以此证明其为xx餐厅实际负责人明显属于证据不足，事实认定不清，上诉人关敬杰依法无需承担连带赔偿责任。贾铭辩称，不同意关玉杰、关敬杰的上诉请求。贾铭向一审法院起诉请求：1.确认原、被告之间存在劳动关系；2.判令被告支付2018年4月至2019年2月的双倍工资178200元；3.判令被告支付未休带薪年休假工资11305．67元；4.判令被告支付2018年防暑降温费672元；5.判令被告支付2018年冬季采暖补贴520元；6.判令被告支付2019年3月工资16200元；7.判令被告支付自2018年3月至2019年3月正常工作日延长工作时间加班费63797.27元，双休日加班费77834.48元，法定节假日加班费5958.62元；8.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月29日，天津市河西区xx餐厅在天津市河西区市场和质量监督管理局办理注册登记，经营者关玉杰，类型个体工商户。2018年1月12日，原告与天津市河西区xx餐厅签订《员工培训协议》：第一条：由天津市河西区xx餐厅出资送原告参加北京xx餐饮管理有限公司学习，培训结束后，原告回到天津市河西区xx餐厅继续工作。第二条：培训时间：自2018年1月21日至2018年2月5日。第四条：（一）原告学习归来，按照甲方新店开业时间节点担任天津市河西区xx餐厅主厨，……薪资调整成15000元每月，工作满三个月甲方为乙方增加福利保险约合人民币1200元每月。……被告关敬杰代表餐厅一方签字。2018年3月1日，原告入职天津市河西区xx餐厅主厨工作，双方签订《餐厅劳务用工合同》：一、协议期限自2018年3月1日至2019年2月28日。二、劳务内容餐厅服务。五、劳务时间、劳务报酬及福利：1、乙方在甲方执行劳务期间，按每周六天，每天10:00至22:00时间段提供劳务，中午14:30至16:30为餐厅午休时间。需延长劳务时间的，双方约定按照国家相关规定予以支付相应报酬。每周一天休息日，可根据甲方实际情况安排具体休息日。……5、甲乙双方约定，乙方劳务报酬为9000元/月，甲方于每月15日前支付。……被告关敬杰代表餐厅一方签字，并加盖餐厅印章。合同签订后，原、被告依约履行。2019年2月1日至2019年2月17日，天津市河西区xx餐厅员工春节放假。2019年2月28日，原、被告签订的合同到期，双方未再签订新的合同。2019年3月15日，原告收到被告支付的2019年2月工资。依据xx内部管理群微信记录显示，原告在天津市河西区xx餐厅最后工作至2019年3月31日。2019年4月19日，原告向天津市河西区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年5月5日，被告关玉杰将天津市河西区xx餐厅注销。2019年5月30日，天津市河西区劳动人事争议仲裁委员会出具津西劳人仲定字（2019）第162号决定书，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，对案件决定撤销。后，原告诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。针对原告诉讼请求，一审法院评判如下：1、关于双方是否存在劳动关系问题。依据相关规定，具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。依据查明的事实，原告入职前与天津市河西区xx餐厅签有《员工培训协议》，入职后双方签有《餐厅劳务用工合同》，合同履行期间，原告提供劳动、接受管理，被告定期支付报酬，据此可以确认原、被告间存在劳动关系。2、关于双倍工资问题。依据相关规定，用人单位自实际用工之日起超过一个月不满一年，因用人单位原因未签订书面劳动合同的，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资，最长不超过十一个月。依据查明的事实，原告入职前与天津市河西区xx餐厅签有《员工培训协议》，入职后双方又签有《餐厅劳务用工合同》，虽称谓为“劳务用工合同”，但协议内容包含了劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬等内容，明确了双方的主要劳动权利义务，具备劳动合同本质特征，应视为双方已经订立了劳动合同。另依据xx内部管理群微信记录显示，原告在天津市河西区xx餐厅最后工作至2019年3月31日，实际工作时间已满一年以上，也不符合上述规定条件。故对于原告主张支付未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，一审法院不予支持。3、关于未休带薪年休假工资问题。依据相关规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。依据查明的事实，天津市河西区xx餐厅在春节期间（2019年2月1日至2019年2月17日）为员工放假17天，放假期间工资待遇维持不变。原告2019年带薪年休假天数为1天（90天÷365天×5天）。庭审中，原告虽主张在法定节假日7天后实际上班工作，但未提交相关证据予以佐证，加之上述放假期间原告工资并未减少，故对于原告主张支付未休带薪年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。4、关于防暑降温费问题。防暑降温费系国家法定福利，依据相关规定，防暑降温费的月标准，按上一年度本市职工平均工资的3%确定，计算时四舍五入保留到角，每年6月至9月按月发放或一次性发放。庭审中，二被告认可未向原告发放2018年防暑降温费，故参照原告工作时间及相关标准，一审法院支持原告2018年防暑降温费672元。5、关于冬季采暖补贴问题。冬季采暖补贴系国家法定福利，依据相关规定，需要在用人单位工作满一年的劳动者才有权主张。截止到当年11月15日工作未满一年的固定职工，不发取暖补贴。如在取暖期间工作满一年时，可自工作满一年的次日起，按日期比例计算发给。庭审中，二被告认可未向原告发放2018年度冬季采暖补贴，参照原告工作满一年后的工作时间(2019年3月1日至15日共15天，当年采暖季共121天)，一审法院支持原告2018年度冬季采暖补贴15天÷121天×520元=64.46元。6、关于原告主张支付2019年3月工资16200元问题。二被告主张原告于2019年2月28日主动离职，双方劳动合同终止。但综合考虑原告提交的xx餐厅内部管理群微信聊天记录截屏，以及原告于2019年4月10日提交仲裁申请书、2019年4月11日报警劳资纠纷的事实，可以确认原告在餐厅实际工作至2019年3月31日。同时参照原告2018年4月至2019年3月银行工资收入明细情况（月均收入16846.33元），被告应支付原告2019年3月16日至3月31日期间工资16200元÷21.75天×16天=11917元。7、关于正常工作日延长工作时间加班费、双休日加班费问题。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第四十一条规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。依据查明的事实，原告在入职前与天津市河西区xx餐厅签订《员工培训协议》，其中第四条：（一）原告学习归来，按照甲方新店开业时间节点担任天津市河西区xx餐厅主厨，……薪资调整成15000元每月，工作满三个月甲方为乙方增加福利保险约合人民币1200元每月。……原告入职后双方签订了《餐厅劳务用工合同》，其中第五条劳务时间、劳务报酬及福利：1、乙方在甲方执行劳务期间，按每周六天，每天10:00至22:00时间段提供劳务，中午14:30至16:30为餐厅午休时间。需延长劳务时间的，双方约定按照国家相关规定予以支付相应报酬。每周一天休息日，可根据甲方实际情况安排具体休息日。……5、甲乙双方约定，乙方劳务报酬为9000元/月，甲方于每月15日前支付。……对比前后两份协议，《员工培训协议》仅仅确定了双方的合作意向，而《餐厅劳务用工合同》则约定的更加明确具体，具备劳动合同本质特征，双方均应遵照执行。原告主张被告未支付正常工作日延长工作时间加班费、双休日加班费。依照《餐厅劳务用工合同》约定，原告每月工资9000元，除标准工时外约定固定加班时长。原告每日工作10小时，每月延时2小时×21.75天=43.5小时，原告每月正常工作日延长工作时间加班费为9000元÷21.75天÷8小时×1.5倍×43.5小时=3375元；原告每周单休，原告每月休息日加班费为9000元÷21.75天×2倍×4天=3310元。上述两项费用加上约定工资合计为3375元+3310元+9000元=15685元。另考虑双方约定其他相关福利待遇，同时对比原告2018年4月至2019年3月银行工资收入明细情况（月均收入16846.33元），可以确认原告每月收入中已包含正常工作日延长工作时间加班费、双休日加班费。因此，对于原告主张支付正常工作日延长工作时间加班费、双休日加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。8、原告主张2018年7天、2019年1天法定节假日加班费差额部分16200元÷21.75天×8天=5958元，二被告虽抗辩已给付，但未就此提交相关证据，一审法院不予采信。被告应支付原告法定节假日加班费9000元÷21.75天×8天=3310元。9、关于被告关敬杰责任承担问题。依据相关规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。个体工商户营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，追加实际经营者为当事人。依据查明的事实，2019年5月5日，被告关玉杰将天津市河西区xx餐厅注销。此前天津市河西区xx餐厅工商登记系个体工商户，经营者为关玉杰。但依据原告提交的前期《餐厅员工培训协议》，以及后期原告工资账户支付对手信息，均可以证明关敬杰为餐厅实际经营者，故针对原告的诉讼请求，被告关敬杰应与被告关玉杰共同承担民事责任。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十一条、第四十三条、第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：“一、原告贾铭与被告关玉杰、关敬杰在2018年3月1日至2019年3月31日期间存在劳动关系；二、自本判决生效之日起十日内，被告关玉杰、关敬杰给付原告贾铭2018年防暑降温费672元；三、自本判决生效之日起十日内，被告关玉杰、关敬杰给付原告贾铭2018年度冬季采暖补贴64.46元；四、自本判决生效之日起十日内，被告关玉杰、关敬杰给付原告贾铭2019年3月16日至3月31日期间工资11917元；五、自本判决生效之日起十日内，被告关玉杰、关敬杰给付原告贾铭2018年、2019年法定节假日加班费3310元；六、驳回原告贾铭其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告关玉杰、关敬杰负担。”二审期间，贾铭、关玉杰、关敬杰均未提交证据。本院查明的事实与一审法院查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人贾铭入职后，双方签有《餐厅劳务用工合同》，经审查，该合同具备劳动合同本质特征，故原审法院认定双方不存在未签订劳动合同的事实并无不当。上诉人贾铭要求给付双倍工资的上诉请求，本院不予支持。上诉人贾铭提交的xx餐厅内部管理群微信聊天记录截屏可以证实，上诉人贾铭在2019年3月份仍在xx餐厅工作，故上诉人关玉杰不同意给付上诉人贾铭2019年3月份工资的上诉请求，本院不予支持。关于上诉人贾铭2019年3月份的工资，因原审法院结合上诉人贾铭先前工资发放情况，确认贾铭2019年3月份的工资数额并无不当，本院对此予以维持。双方对此所提异议，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于冬季采暖补贴，因上诉人贾铭工作到2019年3月份，故原审法院依据相关规定，判令上诉人关玉杰给付2018年度冬季采暖补贴64.46元并无不当，本院对此予以维持。关于上诉人贾铭正常工作日延长工作时间加班费、双休日加班费、法定节假日加班费问题，双方签订的《餐厅劳务用工合同》约定，上诉人贾铭月工资9000元。而上诉人贾铭月均收入为16846.33元，原审法院据此认定上诉人贾铭每月收入中包括正常工作日延长工作时间加班费、双休日加班费并无不当。上诉人贾铭要求上诉人关玉杰给付正常工作日延长工作时间加班费、双休日加班费的上诉请求，本院不予支持。因现有证据不能证明上诉人关玉杰给付上诉人贾铭法定节假日加班费，故上诉人关玉杰不同意给付法定节假日加班费的上诉请求，本院不予支持。上诉人贾铭要求给付法定节假日加班费5958.62元，因依据不足，本院也不予支持。关于未休带薪年休假工资问题。根据规定，贾铭享受带薪年休假。但天津市河西区xx餐厅在春节期间（2019年2月1日至2019年2月17日）为员工放假17天，放假期间工资待遇维持不变，在此情况下，原审法院对贾铭该诉请不予支持并无不当。关于上诉人关敬杰双方承担本案给付责任问题，天津市河西区xx餐厅工商登记系个体工商户，经营者为关玉杰。但从上诉人贾铭提交的前期《餐厅员工培训协议》，以及后期上诉人贾铭工资账户支付对手信息看，关敬杰为餐厅实际经营者之一。鉴于关敬杰系涉案餐厅实际经营者，原审法院依据相关法律规定，判令关敬杰与关玉杰共同承担本案给付责任并无不当，本院对此予以维持。综上所述，上诉人贾铭、关玉杰、关敬杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计30元，由上诉人贾铭、关玉杰、关敬杰各负担10元。本判决为终审判决。审判长  梁辉审判员  刘刚审判员  王新二〇二〇年十一月二十六日法官助理郭晓悦书记员刘玉姣