河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13891号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南元鼎建筑劳务有限公司，住所地：郑州经济技术开发区航海路与朝凤路亚太时代广场****，统一社会信用代码：91410100MA3X4LNR9A。法定代表人：耿文辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕贝雷、王瑞琦（实习），河南信永律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告）：何大保，男，1972年9月30日生，汉族，住湖北省南漳县。委托诉讼代理人：赵红升，河南昊展律师事务所律师。原审被告：中国建筑第六工程局有限公司，住，住所地：天津市河**八纬路**一社会信用代码：911201161030636028。法定代表人：张爱民，该公司董事长。委托诉讼代理人：李竞征，该公司员工。原审被告：耿文辉，男，1971年5月7日生，汉族，住郑州市金水区。上诉人河南元鼎建筑劳务有限公司（以下简称元鼎公司）与被上诉人何大保、原审被告耿文辉、中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初4342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员邵晓斐独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。元鼎公司上诉请求：一、依法撤销郑州市中牟县人民法院（2020）豫0122民初4342号民事判决并发回重审，或查清事实后改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；二、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定的涉案工程量及被上诉人劳务价款所依据的证据不具有证明力，不能作为据以定案的依据，且被上诉人在另案中自称双方尚未进行过结算，前后矛盾。（1）根据被上诉人提供的2019年11月13日肖文亮及朱鹏飞签署的结算单，从形式上看，该结算单上没有元鼎公司的盖章确认，与元鼎公司没有任何关系；实质上看，根据结算单上显示，在该份结算单上签字的人员名为“肖文亮”“朱鹏飞”，该二人均不是元鼎公司员工；且在一审中已经查明，肖文亮与朱鹏飞系中建六局的在职人员，根据合同的相对性，涉案劳务分包合同发生于元鼎公司与何大保之间，肖文亮与朱鹏飞作为中建六局的员工，无任何资格和权限代表元鼎公司向何大保进行结算，且中建六局在一审中也明确说明肖文亮与朱鹏飞虽然系其公司原工，但并无代表公司对外签署结算之权限。另，2020年9月16日，中牟县人民法院在审理案号为（2020）豫0122民初4806号，孙保全（何大保班组工人）诉何大保、中建六局、元鼎公司劳务合同纠纷一案中，在法庭调查环节中，经法庭询问，何大保就涉案工程是否与元鼎公司进行过结算，何大保当庭陈述没有进行过结算，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，该事实应当认定为被上诉人进行的自认。何大保对案件的关键事实的陈述与其提交的相关材料而进行的主张前后矛盾，不符合逻辑，综上，被上诉人提交的结算单因不具备证据要件且与被上诉人在另案中的当庭陈述前后矛盾，该证据不能作为据以定案的根据。（2）根据涉案工程项目的实际情况，被上诉人何大保一直未按照合同约定向上诉人交付通过自检，并符合河南省“结构中州杯”主体结构质量评定要求并通过工程质量验收的工程项目。被上诉人所建工程，工程量尚处于不明状态，工程质量不合格，标高相差巨大（一审中已经提交证据），被上诉人要求支付工程款的付款条件尚未成就。（3）关于被上诉人在一审中提供的录音证据，其作为证据使用最基本的三性尚不具备，更不能成为据以定案的证据。本案在2020年7月2日进行了第二次开庭审理，法院要求原告应当在开庭结束后5日内提交证据，但被上诉人逾期举证，应当视为放弃举证，该证据的提交程序违法，不具备合法性；该份录音证据不显示时间、地点、、地点码等指向性要素，导致录音内容的实性无法核实，且通过录音笔录翻译的内容显示为双方协调对账，调价，以及被上诉人并未全部完成项目施工的过程，耿文辉并未对外授权任何人代表元鼎公司与何大保签署办理结算手续。被上诉人在录音笔录中任意添加“肖文亮”等字样更是破坏了证据的完整性，被上诉人提供的该份录音证据无法证明涉案项目的建设工程量以及工程单价，更无法证明原告的诉讼请求如何得来的，该份证据真实性与关联性均不具备。被上诉人提供的证据不能证明其证明目的。二、上诉人的反诉请求具有事实和法律依据，依法应当予以支持。（1）根据双方于2018年11月10日签订的《郑州宇通电动客车技术中心项目劳务承包合同》第二条第3.1款的约定，被上诉人以大清包的方式承包涉案工程，合同第一条第2.4款是对反诉请求中两台塔吊租赁费的约定，合同第二条第3.3款是对反诉请求中模板、方木、钢管扣件等租赁费的约定，合同第十二条第12.4款是对租赁费在付款中扣除及已完成基础部分进行相应扣除的约定，即上诉人提起的反诉具有合同依据。上诉人在法庭中提交的第一组证据为何大保签字确认的，尚欠上诉人租金汇总表7份，该7份汇总表中具有明确的租赁时间、材料名称、单位、尺寸、数量、单价、使用时间，租赁费等罗列详细、清楚，且每一页中均有被上诉人何大保本人签字按印确认，系双方真实的意思表示，符合租赁合同的所有构成要件，双方之间存在合法有效的租赁合同关系；何大保实际占有并使用上诉人租赁物，并已签字确认，应当对自己的行为承担支付租金的法律责任；上诉人在一审中向法庭提交的第二组证据合同约定的被上诉人承包工程期间产生的塔吊租赁费，该租金亦应当由被上诉人承担；根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条的规定，原告应当对自己行为承担法律责任。一审法院以上诉人出租给被上诉人的租赁物的来源为由，直接驳回上诉人的反诉请求无任何事实与法律依据。租赁物的来源并不直接影响租赁关系的认定。上诉人与被上诉人之间签订的《劳务分包合同》第二条3.1、3.3款已经明确约定，涉案工程采取的系劳务大清包形式，“所有模板、方木、钢管、螺杆等全部模板所需要租赁费、材料费、砼前和拆模后的清扫，场内的材料运输及支架钢管、扣件租赁及模板装拆。山型卡、对拉螺杆、安全网、平网、木模板、方木、钢管、扣件、铁钉、铁丝、胶带等措施所需材料均由乙方负责。”根据上诉人在一审反诉中提交的《何大保班组承租汇总表》等证据，其中对租赁物的租赁时间、材料名称、单位、尺寸、数量、单价、使用时间，租赁费等罗列详细、清楚，且每一页中均有被上诉人何大保本人签字按印确认，系双方真实的意思表示，符合租赁合同的所有构成要件，双方之间存在合法有效的租赁合同关系。至于关于涉案租赁物的具体来源，因上诉人承包的是中建六局的宇通新车间的多个施工项目，与租赁站承租租赁物时存在显示承租人为中建六局的情况，但作为实际承租人的上诉人一直向租赁站支付租金，并上诉人在一审中也已经提供了部分与租赁站达成的和解协议、还款计划，及实际支付租金的转账凭证，该证据均足以显示上诉人的承租情况，但无论如何，上诉人承租的情况明晰与否，均无法撼动上诉人与被上诉人之间的租赁关系，即租赁物的来源并不是租赁合同的必然构成的要件，亦不能为此直接否认上诉人与被上诉人之间租赁关系的存在。（2）中建六局对上诉人下发的罚单，上诉人被罚款91万元应当由何大保来承担。被上诉人何大保在施工期间，违背合同约定，多次强行阻碍上诉人的正常施工，影响工程进度，导致施工一度被搁置，后经上诉人多次劝阻不听后，上诉人无奈只能通过报警予以解决。根据双发之间的《劳务分包合同》第17.3的约定“合同履约保证金所含内容应包括本合同内所定的各项批标及投标文件内的承诺条件，如：工期、质量、安全、环境保护、文明施工、施工高峰期所到位人员数，农忙季节的人员数量，支付农民工资，遵纪守法等。若达不到以上内容所规定的要求，则从履约保证金中扣除一定的金额；若发生严重违约或给甲方造成无法挽回损失时，甲方有权没收相应保证金，此外乙方必须赔偿由此给甲方造成的损失。”因被上诉人何大保恶意阻工的行为才导致工期延误，使得中建六局向上诉人出具91万元罚单，二者之间存在直接的因果关系，应当由被上诉人承担其违约行为所造成的法律后果。（3）上诉人反诉中的塔吊租赁费亦应当由被上诉人承担。根据上诉人在一审中向法庭提交的第二组证据和上诉人与被上诉人签订的《劳务分包合同》中的合同约定，被上诉人承包工程期间产生的塔吊租赁费，该租金亦应当由被上诉人承担。三、一审法院适用法律错误，应当撤销原判发回重审。（一）一审法院判决上诉人向被上诉人支付劳务费、逾期利息没有法律依据，适用法律错误，对法律的理解存在严重偏差。被上诉人在一审中自称其诉讼请求中的诉请金额，系其估算而来，且没有提供与之对应的计算依据。被上诉人的诉求无任何具体的事实来支撑，仅仅是被上诉人主观上单方面无理的主张，被上诉人的诉讼请求不具备合理性。被上诉人要求上诉人向其支付劳务费以及逾期利息，不具有实体法上的依据，上诉人的诉讼请求不具备合法性。一审法院依据《合同法》第六十条关于诚实信用原则做出判决，其先有结论，后找依据的态度鲜明，所有裁判结论均是以支持被上诉人诉请为出发点而产生。相反，上诉人向法庭提交的何大保无理阻工导致项目工程无法正常进行施工，何大保所建设的工程不符合合同约定质量标准，以及何大保使用上诉人提供的建筑材料后拒不支付租赁费，拒不返还原物的证据，却被视若无睹。上诉人并不能看到所谓的“诚实信用"。（二）涉及建设工程的相关合同必须以书面形式，对原合同的变更亦应采用书面的形式。被上诉人在一审中提交的与耿文辉录音证据意图证明耿文辉对肖文亮进行了授权，首先该份证据的基本的证据属性尚不具备，就算退一步而言，耿文辉作为元鼎公司的法定代表人，即便需要授权本公司以外的第三人代元鼎公司对外进行工程结算，应当视为对原合同的补充和变更。根据《合同法》第二百七十条之规定建设工程合同应当采用书面的形式，以及上诉人与被上诉人签订的《劳务分包合同》中第22条第三款的约定“本合同如有未尽事宜，由双方协商签订补充协议，与本合同具同等法律效力”。因此，对这种涉及到工程结算等重大事项的变更和授权委托，更应当以补充协议的形式予以确认，并向被授权人出具书面形式的授权委托书，并注明委托事项、权限、期限等相关信息，由元鼎公司盖章确认后，方能符合法定的形式。否则，一旦口头授权的效力被无限的放大将导致公民的合法权益无法得到保障。（三）本案应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的法律规定，驳回被上诉人的无理诉请。涉案原被告双方签订的《劳务承包合同》因被上诉人何大保没有施工资质而无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一十条的规定，涉案工程质量合格的，当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院才予以支持。本案中，何大保并未向元鼎劳务提供质量合格的工程项目，且何大保施工的1#楼新能源试验车间已经被甲方（宇通公司）检测出来标高差距大、质量不合格，被上诉人何大保的诉请无任何法律依据，依法应当予以驳回。四、一审法院超出被上诉人的诉讼请求进行判决，属严重的程序违法，应当撤销原判，发回重审。2020年6月11日，在原审法院第一次开庭审理期间，被上诉人当庭变更诉讼请求为“支付劳务费用暂计为180万元”。而在一审法院做出的判决中，第一判项“被告河南元鼎建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告何大保劳务费1960641.55元并支付自2020年1月16日起至实际清偿之日止的利息，按年率6％计算”。一审判决要求上诉人向被上诉人何大保支付劳务费196余万元，已经远远超出被上诉人180万的诉求，另一审法院关于利息的判决更是无任何依据，现行法律、法规下，已经不存在所谓的“年率6％"，一审法院仍旧适用，属于严重的程序违法，应当撤销原判发回重审。综上所述，请求判如所请。何大保辩称：一审人民法院认定事实清楚，证据确凿，应依法驳回上诉人的上诉请求。理由如下：第一，上诉人的上诉理由都是断章取义。上诉人认为双方工程量没有结算的理由不成立。首先答辩人何大保与元鼎公司的法定代表人耿文辉在派出所签订了变更协议。在变更的协议中，对单价、支付方式及期限都进行了新的约定。完工的工程量由耿文辉指定肖文亮进行核实工程量。肖文亮、朱鹏飞也到法庭接受了法庭调查，核实工程量确实进行了丈量结算，由肖文亮、朱鹏飞2人签字，该2人都是中建六局的工作人员，系工程的总发包方。无论肖文亮、朱鹏飞，是不是上诉人的工作人员，但是由上诉人的法定代表人及其他股东指定的人员进行的结算，更何况还是发包方的工作人员，对答辩人完工的工程量具有监督和核实义务。因此何大保所完工的工程量是确定的。第二个是明确的，双方已经进行了结算。其次，上诉人所称的质量不合格，纯粹是为了不负答辩的工程费用而找到借口及理由，双方的工程量在进行结算后就交付给了上诉人。上诉人已找第三方进行了施工。上诉人对工程量有异议，在一审中也未申请对答辩人所完的工程量进行鉴定，以证明答辩人所完工程不合格。仅提供一份不具有资质的内部证明资料，证明工程不合格，不符合法律规定，也就没有说服力。根据相关法律规定，已经交付的工程未进行验收的，从交付之日视为合格。答辩人在签订变更协议时进行丈量工程，工程量是没有提出工程质量问题。在答辩人起诉后为了拒付工程费用，才提出工程质量问题，目的就是为了逃避付款义务。再次，上诉人对答辩人提供的录音完整性有异议，但并未提出对录音证据进行鉴定。答辩人提供的证据是完整的、真实的、客观的视听资料，符合法律规定，一审法庭作为定案证据并无不当，从整个录音可以看出答辩人多次找上诉人的法定代表人及其他股东进行结算，多次提出让找肖文亮进行丈量结算，因此上诉人在断章取义地对一审的案件事实进行理解，上诉理由没有任何事实及证据支撑，应依法驳回上诉。第二，上诉人的反诉没有任何事实及法律依据。首先上诉人与答辩人签订了新的协议，在实际履行中都是答辩人自己租赁的模板，房屋、钢管等设备。自己支付的租赁费用，从上诉人所提供的调解书及租赁协议可以看出，租赁合同双方是中建六局与第三方签订，上诉人根本没有提供租赁物，根本不存在转租的问题，答辩人更不是租赁合同的相对人，从整个案件来看，双方在履行合同过程中多次对合同进行了变更，后签订的变更协议都是对以前合同的改变。上诉人为租赁相关租赁物请求答辩人支付租金，主体不合格没有事实及法律依据。上诉人所称的罚款91万元系答辩人退出场后上诉人单方出具的，并没有向何大保送达过。何大保在承包工程期间也未收到过该罚单，且罚单上诉人并没有实际支付，该损失根本不存在。该罚单不是针对何大保出具，而是针对上诉人作出的，因此该罚单与答辩人没有任何关系。纯粹是上诉人为了拒付工程费用而提供的虚假证据。第三，上诉人的法定代表人耿文辉与何大保签订的变更协议是在派出所签订，是双方的真实意思表示。双方对工程的支付期限约定明确，在协议签订后，上诉人未按照约定的期限支付工程费用，应支付逾期利息，一审判决符合法律规定。第四，上诉人的法定代表人对外就代表公司，无论是否盖章，公司应当承担责任。其法定代表人耿文辉所签订的并不是个人事务，而是上诉人所承揽的工程项目，因此判决上诉人承担责任符合法律规定。第五，上诉人认为一审程序违法，没有任何事实，答辩人在起诉前并不清楚上诉人支付了多少费用，因此在起诉前暂定为180万的数额。后经核实账目对数额进行了变更，变更为250万元。上诉人已按照250万元交纳了诉讼费用。上诉人认为法院判决书上的代付数额计算错误，我们认为是上诉人理解错误，因为上诉人代付了120多万，但是一审法院查明扣除的不仅仅是他代付的费用，还包含扣除了五个班组所有的劳务费用，所有劳务费用是从我们在起诉时从总的工程款里扣除了五个班组的劳务费用，这里面五个班组的劳务费用有何大宝保支付的一部分，有元鼎公司支付的一部分，所以一审判决数额并没有计算错误。综上所述，一审判决认定的事实清楚，证据确凿，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。中建六局述称：中建六局与何大保之间无合同关系，且中建六局已按照与元鼎公司合同约定支付工程款。一审中何大保主张其为实际施工人，中建六局于2018年12月8日与元鼎公司签订案涉项目，截止至何大保起诉时，元鼎公司累计已完工程量为1623.45万元，中建六局已付款1522.75万元，付款比例为93.82%，已超出合同约定付款比例，故中建六局已经充分完全的履行了付款义务。综上，中建六局与何大保之间不存在任何劳务任何合同关系，也已按照与元鼎之间合同约定充分完全的履行了付款义务，一审法院驳回何大保对中建六局的诉讼请求，正确无误。何大保向一审法院起诉请求：1、判令被告元鼎公司、耿文辉支付劳务费250万元并支付自2020年1月16日起至实际清偿之日止的利息，按年利率6％计算；2、被告中建六局在未付工程款250万元范围内承担连带责任。元鼎公司向一审法院反诉请求：1、要求何大保返还占有元鼎公司的租赁物并支付在施工期间的租赁费1556125.53元；2、要求何大保赔偿因延误延期造成的罚款91万元。一审法院认定事实：2018年12月8日，被告中建六局作为承包人，被告元鼎公司作为劳务分包人，双方签订《电动客车工程技术中心项目第一批试验车间总承包工程建设工程主体施工劳务分包合同》一份，约定中建六局将郑州市经开区前程大道与锦瑞路东北角的电动客车工程技术中心项目第一批试验车间总承包工程主体劳务分包给元鼎公司。合同含税价款14261283.71元，不含税价13845906.51元，增值税率或征收率为3％，税额为415377.2元。其中安全文明施工费：366608.42元，合同价格形式为固定单价合同。2019年7月13日，双方再次签订《电动客车工程技术中心项目第一批试验车间总承包工程建设工程施工8#、9#主体劳务分包合同》一份，约定中建六局将郑州市经开区前程大道与锦瑞路东北角的电动客车工程技术中心项目第一批试验车间总承包工程8#、9#主体劳务分包给元鼎公司。合同含税价款3630484.72元，不含税价3524742.45元，增值税率或征收率为3％，税额为105742.27元，其中：安全文明施工费：72609.69元，合同价格形式：固定单价合同。上述两份合同均约定按月支付工程进度款，每月25日对账，次月25日前支付元鼎公司对账金额的75％（若当月因建设方未支付中建六局工程进度款，则中建六局支付元鼎公司进度款相应顺延，不视为中建六局违约），合同约定内容全部完成，验收合格，支付至已完合格工程总价款的90％，整体工程验收合格，支付至已完合格工程结算总价款的97％，剩余3％作为质保金，2年后扣除保修期内违约金、罚款，完成最终结算后2个月内无息支付剩余质保金。现涉案工程尚未完工，中建六局与元鼎公司并未进行最终结算，但中建六局公司提交的证据显示：中建六局与元鼎公司曾共同签署《结算协议书》，该协议书载明扣除质保金378000元后结算额12222000元，庭审中双方均确认，截至目前，中建六局向元鼎公司支付的劳务费已经超过了合同约定支付比例，剩余劳务费尚未达到合同约定的付款节点。2018年11月10日，元鼎公司与何大保签订《郑州宇通电动客车技术中心项目劳务承包合同》一份，元鼎公司将郑州宇通电动客车技术中心项目新能源车间土建工程的基础主体砌体粉刷工程劳务部分（系能源车间建筑面积约13613.29㎡，框架结构3层）分包给何大保，承包方式劳务大清包（即所有承建基础、主体、砌体、粉刷等合同承包范围内所有混凝土工程项目所需要的人工费、周转材料、施工机械、机具、辅助材料等）。工程主材（钢筋、商砼、外加剂、止水带、泡沫板、防水材料、水泥、砂、石、砌块）由元鼎公司负责提供，除此之外的辅助材料，均由何大保自行购买。劳务承包单价：主体结构382元／㎡，砌筑粉刷160元／㎡，地坪施，地坪施工18元／㎡60元／㎡。实际施工过程中，何大保与元鼎公司因为劳务费支付问题产生纠纷，何大保下属的班组工人为索要工资曾向劳动监察部门投诉并出现了阻碍施工的情形，经双方协商，何大保在未施工完约定工程量的情况下提前退场。2019年11月7日，耿文辉与何大保签订《协议书》一份，约定：1、关于元鼎劳务与何大保大清包劳务费的结算单价以425元／㎡（以建筑面积为准），主体部分未施工部分据实扣除；2、何大保自即日起开始撤场，不得再阻碍项目施工。2019年11月8日开始办理结算，11月13日之前完成所有结算；3、建筑面积计算和结算相关条款执行参照原双方协议；4、春节前（2020年元月15日之前）结清所欠所有款项，前期所接手的施工班组工资由项目结付；5、结算完成当日支付10万元，何大保在十日内全部撤场。2019年11月13日，何大保与中建六局的项目经理肖文亮及技术人员朱鹏飞对施工面积进行了确认，签署的结算单显示1#新能源车间何大保组总计工程量为12975.646平方米。该结算单另备注“本班组在宇通电动客车技术中心项目1#新能源车间所有工程量已计算完毕，工程量经双方签字后生效。罚款及其他费用另外扣除”。该结算单签订后，元鼎公司拒绝付款，双方由此酿成纠纷，引起本案诉讼。2020年7月24日，肖文亮及朱鹏飞到庭接受调查时确认上述结算单中的签名是其本人所签，结算单中的工程量是经核对后何大保的施工总量。但元鼎公司以肖文亮、朱鹏飞并非其公司工作人员为由对结算单不予认可，原告称上述结算单系其按照耿文辉的要求与肖文亮进行的结算，并提交了与耿文辉的通话录音，用以证明其系按照耿文辉的要求找肖文亮处理相关事宜。原审法院要求耿文辉到庭对其出具的《协议书》中的签名和何大保提交的通话录音进行辨认，耿文辉无正当理由拒不到庭。对于本诉案件中何大保和元鼎公司之间的账目，双方均认可元鼎公司向何大保及其工作人员何大林分别支付款项115万元、336980元，并按何大保要求向案外人韩中华支付模板租赁费33万元，合计1816980元。元鼎公司另称，双方曾约定由元鼎公司代何大保向其下属班组工人支付工人工资，现已支付129万元，也应当计算做元鼎公司向何大保支付的劳务费。何大保不予认可，称其诉讼主张中已经扣除元鼎公司同意代付的工人工资。经查，何大保下属的四个班组的负责人孙保全、杨世春、牛本领、俞兴为现已分别向原审法院提起诉讼，要求元鼎公司、中建六局支付劳务费，在该系列案件中，孙保全、杨世春、牛本领、俞兴为提交的证据显示：2019年7月18日，何大保与肖文亮曾经达成会议纪要，双方曾约定“何大保同意六局项目部代为支付各班组劳务工资，并保证其真实性，何大保下属各班组结算单出具后，六局项目部对各班组直接付款”；2020年1月22日，肖文亮曾出具承诺一份，主要内容为：“杨世春、牛本领、俞兴为、孙保全所欠工资由项目进行支付，俞兴为546000元，牛本领206000元，杨世春122000元，孙保全650400元为结算依据，扣除已支付款项（尾活干完）2020年3月15日前余额支付完毕”。现在该系列案件尚未审结，相关证据的真实性尚未确定，但元鼎公司认可其实际代付了部分款项。原审法院在审查过程中另发现，除上述四个班组的负责人外，另有案外人贺立，同为何大保下属班组的负责人，同样存在由元鼎公司代付劳务费的情形。经原审法院工作人员与贺立电话、微信联系，贺立称其与何大保结算的款项为212628元，元鼎公司已向其支付15万元，剩余款项未支付，如元鼎公司不能履行全部付款义务，贺立将提起诉讼。元鼎公司认可其曾向贺立代付15万元工人工资，但对于贺立与何大保结算的款项212628元，其表示不知情（相关内容已刻录光盘、打印微信聊天截屏入卷）。由于双方对五个班组的工人工资存在争议，且涉及其他诉讼案件，经原审法院询问，何大保同意将涉及五个班组的工人工资合计1737028元（546000元＋206000元＋122000元＋650400元＋212628元），从本案应得劳务费中扣除。在反诉案件中，元鼎公司称何大保施工质量不合格，且违背合同约定，多次恶意阻碍施工，导致工期延误，以中建六局向元鼎公司出具91万元罚款单为由，要求何大保承担该款项，但该罚款单无何大保签字，何大保不予认可。元鼎公司另称，其承租了第三方河南安信建筑设备租赁有限公司（以下简称：安信公司）、郑州昊天建筑设备租赁有限公司（以下简称：昊天公司）、河南雷宏建筑设备租赁有限公司的设备后又转租给何大保，但何大保未返还相关设备并拖欠元鼎公司租赁费共计1556125.53元，何大保对于该款项均不予认可。原审法院曾要求元鼎公司提供其与第三方设备租赁公司的租赁合同、租赁清单、联系方式等，但元鼎公司仅提供了昊天公司和安信公司的联系方式以及元鼎公司与两公司达成的和解协议两份，但两份和解协议均未显示元鼎公司具体的承租情况。原审法院通过电话方式同昊天公司和安信公司取得联系，其均表示并未与元鼎公司签订租赁合同，而系与中建六局签订租赁合同（相关内容已刻录光盘、打印微信聊天截屏、制作工作记录入卷）。一审法院认为，当事人应当对自己的主张及反驳对方的意见提供证据证明。本案的争议焦点为：1、耿文辉与何大保签署的协议书以及肖文亮、朱鹏飞与何大保签署的结算单能否作为结算依据使用。元鼎公司虽并未与何大保出具最终的书面结算凭证，但耿文辉作为元鼎公司的法定代表人，其与何大保签署的协议书当然对元鼎公司产生效力，其与何大保在协议书中确认的425元／㎡单价应当作为何大保与元鼎公司的结算单价。在该协议书中，双方约定在2019年11月13日之前完成所有结算，对于肖文亮及朱鹏飞在2019年11月13日与何大保签署的结算单，原告称其系按耿文辉要求找肖文亮进行结算，并提供相关录音证据，元鼎公司虽不予认可，但在原审法院要求耿文辉到庭说明情况并释明相关法律后果后，耿文辉无正当理由拒不到庭，相关的不利法律后果应当由其自行承担。另结合双方证据及质辩意见，该结算单中确认的总工程量12975.646㎡原审法院予以确认，故何大保的全部劳务价款为5514649.55元（12975.646㎡×425元／㎡）；2、何大保是否存在拖欠元鼎公司租赁费及未归还租赁设备的情形。元鼎公司虽称其从第三方租赁公司承租施工设备后转租给何大保，但未提供相关租赁合同，且经原审法院与昊天公司和安信公司核实，昊天公司和安信公司表示并未与元鼎公司签订租赁合同，而系与中建六局签订租赁合同，根据现有证据，原审法院无法认定元鼎公司与何大保之前存在转租赁关系，故对于元鼎公司的该项反诉主张，证据不足，原审法院不予支持；3、中建六局对元鼎公司下发的91万元罚单，是否应当由何大保承担。元鼎公司未提交何大保施工不规范的相关证据，且其提交的罚款单等相关证据未经何大保签字确认，何大保对此也不予认可，双方签订的《劳务承包合同》中亦未对此进行明确约定，故对于元鼎公司该项反诉主张，原审法院不予支持；4、何大保应得的劳务费金额。本案中，耿文辉系元鼎公司法定代表人，行使的系职务行为，故相关款项应由元鼎公司支付。涉案工程总的劳务费为5514649.55元，扣除元鼎公司已支付的劳务费1816980元，并扣除何大保下属班组负责人俞兴为、牛本领、杨世春、孙保全、贺立与元鼎公司有争议的款项1737028元，元鼎公司还应向何大保支付劳务费1960641.55元（5514649.55元-1816980元-1737028元）。关于逾期利息，耿文辉与何大保曾明确约定在2020年1月15日前结清全部款项，故对于何大保要求元鼎公司支付自2020年1月16日起至实际清偿之日止的利息，按年利率6％计算的诉讼请求，有证据证明，原审法院予以支持，何大保诉请中其他超出部分，证据不足，原审法院不予支持。对于中建六局的责任问题，何大保未能提供证据证明其应对上述款项承担相关责任，原审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告河南元鼎建筑劳务有限公司于判决生效之日起五日内支付原告何大保劳务费1960641.55元并支付自2020年1月16日起至实际清偿之日止的利息，按年利率6％计算（被告河南元鼎建筑劳务有限公司可直接将应履行款项转入原告何大保指定的账户：户名何大保，开户行中国银行郑州市南阳路支行，账号62×××07）；二、驳回原告何大保其他诉讼请求；三、驳回河南元鼎建筑劳务有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费26800元，收取13610元，由河南元鼎建筑劳务有限公司负担11407元，何大保负担2203元；反诉案件受理费13264.5元，由河南元鼎建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换与质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于由肖文亮、朱鹏飞签署的结算单能否作为认定何大保工程量的依据问题。本案中，中建六局将案涉工程发包给元鼎公司，元鼎公司又将劳务分包给何大保，2019年11月7日，元鼎公司法人耿文辉与何大保签订协议约定11月8日开始办理结算，11月13日前完成所有结算，在此背景下，肖文亮作为中建六局项目经理，朱鹏飞作为中建六局技术人员，二人对何大保的工程量进行了计算，且二人均出庭认可何大保的工程量，另何大保亦出示了通话录音以证明耿文辉授权肖文良、朱鹏飞对何大保工程量进行核算的依据，一审法院根据上述事实以肖文亮、朱鹏飞签署的结算单来认定案涉工程量并无不当，元鼎公司上诉称不应以肖文亮、朱鹏飞签署的结算单来认定何大保工程量的依据不足。元鼎公司上诉称案涉工程质量不合格，但未提交有力证据证明，故元鼎公司主张案涉工程质量不合格无事实依据。元鼎公司上诉称其将承租的物资转租给何大保，何大保尚欠租赁物资及租赁费共计1556125.53元，但未提供有力证据证明，应承担举证不利后果。关于中建六局对元鼎公司下发的91万元罚款应否由何大保承担问题，何大保对此亦不予认可，元鼎公司提交的罚款单等材料未经何大保签字确认，双方签订的《劳务承包合同》中亦未对此进行明确约定，故元鼎公司主张何大保承担该91万元罚款的依据不足。关于一审支持何大保诉请是否超出何大保诉请问题，何大保在一审庭审中已变更诉请为：1、判令被告元鼎公司、耿文辉支付劳务费250万元并支付自2020年1月16日起至实际清偿之日止的利息，按年利率6％计算；2、被告中建六局在未付工程款250万元范围内承担连带责任。故元鼎公司上诉称一审超出被上诉人诉请属程序违法无事实依据。关于逾期利息问题，根据双方的约定，元鼎公司应在2020年1月15日前结清全部款项，一审法院根据上述情况，考虑何大保的损失情况，判令元鼎公司按年利率6％支付逾期付款的利息并无不当。综上所述，河南元鼎建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36078.5元，由上诉人河南元鼎建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  邵晓斐二〇二〇年十一月三十日书记员  米 彦