安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终3407号上诉人（原审原告）：安徽佳明环保科技股份有限公司，住所地安徽省安庆市潜山县综合经济开发区，统一社会信用代码913408007901388559。法定代表人：王全军，该公司总经理。委托诉讼代理人：张艳菊，该公司员工。被上诉人（原审被告）：滁州市博大商贸有限公司，住所地安徽省滁州市凤谯巷**，统一社会信用代码91341103MA2MX25H7D。法定代表人：汪延安，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡鸿志，安徽曙春律师事务所律师。上诉人安徽佳明环保科技股份有限公司（以下简称安徽佳明公司）与被上诉人滁州市博大商贸有限公司（以下简称滁州博大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院（2020）皖1103民初2588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。安徽佳明公司上诉请求：1．撤销一审民事判决；2．判令滁州博大公司立即返还工程整改费384460.25元，赔偿款30000元；以上两项共计414460.25元；3．请求依法判令滁州博大公司承担一、二审诉讼费用。上诉理由：一、原判决程序违法。安徽佳明公司递交了建设工程质量鉴定申请，原审法官未予审查及答复。安徽佳明公司因滁州博大公司的水稳质量问题而自行整改，并接受了总包方的罚款，但滁州博大公司予以否认，并坚称质量合格，还出具了151的质量合格报告。在此情况下，唯有按照设计图纸32MM的要求进行建设工程质量鉴定，鉴定水稳质量是否合格，才能确认工程质量。如果鉴定合格，则安徽佳明公司的整改自行承担；如果鉴定不合格，即证明滁州博大公司的水稳质量不合格，其需承担整改费用。综上所述，本案的争议焦点在于水稳质量是否合格，唯有建设工程质量鉴定结论能够定纷止争。二、原判决认定事实不清，对水稳工程施工质量的事实认定错误。原审判决书中提到“在首层水稳层施工过程中，因土方层局部出现“弹簧土”现象导致相应水稳层出现松散、碾压不实等问题”，是认定事实不清，裁判缺乏说理。安徽佳明公司的工程整改及被罚，是因滁州博大公司水稳材料质量不符合施工要求，提供的水稳材料含水量过大。根据施工图纸，本工程项目的从下至上的设计施工要求为1．素土压实（压实系数大于0.90）；2.400MM厚7%灰土底基层（分两层摊铺碾庆，乐实度93%）：3.320MM厚5%水泥稳定碎石基层（压实度95%，其7天设计抗压强度23.0MPA）（此处仅罗列施工图纸中与本案相关的部分信息）。安徽佳明公司收到的监理单位的通知单中要求“…加强现场质量把控，确保到场混合料的含水量不得与标准试验确定的最付款含水量相差过大……”，充分说明滁州博大公司在施工过程中提供的水稳材料含水量过大，因此导致水泥稳定碎石碾压后出现了较大面积的“弹簧”现象。施工合同是两层水稳，一层出现问题，二层水稳含量不会超标，对二层进行鉴定肯定没有问题。土方有合格报告，滁州博大公司没有证据证明雨水浸泡导致土方受到影响。鉴定报告不是针对建设工程协议的内容，协议第四条规定了水稳计划用量8000吨，两层，鉴定报告内容应为两层。工程整改通知单是2019年4月12日，此前一个月监理通知已经提到现场混合料含水量过大。本案是建设工程合同纠纷，应依据合同内容。综上，原审法院违反法定程序、认定事实错误、裁判说理缺乏事实依据。为维护司法公正，请求二审法院依法查明事实，正确适用法律，并依法改判，维护安徽佳明公司的合法权益。滁州博大公司辩称，安徽佳明公司的上诉理由为滁州博大公司一审时提供的检测报告为一层水稳质量报告，该工程由两层水稳铺设，涉案纠纷是因第一层水稳因下层弹簧土导致碾压不实，第二次水稳不是本案争议，滁州博大公司一审时未提供第二次水稳合格报告，故第一条上诉理由不能成立。一审双方提供的证据可见安徽佳明公司所述为其单方观点，滁州博大公司所述均有证据证明，涉案工程质量问题因土方施工完毕后，接近新年，放置数月，期间雨水不断，土方施工完毕后浸泡在雨水中，滁州博大公司年后在松软的土方上铺设水稳是因土方松软影响水稳质量，一审我方也证明水稳因安徽佳明公司的监管人员一再要求加紧施工导致，故第二条上诉理由不能成立。土方鉴定合格报告是在2018年11月左右，土方自上述时间至2019年春节后一直有雨水浸泡，一审已经举证当时的天气记录。土方至滁州博大公司在其上施工时已经不符合质量要求，鉴定时间已过去数月，安徽佳明公司举证的土方质量检测报告日期可以佐证。安徽佳明公司一审时主张的赔偿是由第一层水稳施工后进行翻修产生的费用及罚款，我方一审时举证工程整改通知单可以证明湖北顺达要求安徽佳明公司对工程进行整改并载明“你单位在施工F1区停车场在一层水稳层过程中局部出现弹簧土现象，未及时进行处理导致水稳层出现大面积松散，碾压不实现象”，故安徽佳明公司主张赔偿均来自于第一层水稳因弹簧土碾压不实整改费用。二审期间要求对第二层水稳质量进行鉴定没有道理，第二层水稳质量假设有问题也不在安徽佳明公司的诉请中，不应对第二层进行鉴定，且我们有第二层的质量合格报告，因与本案无关并未提交。安徽佳明公司称施工量超标，一审时，我方提供了证人证言及安徽佳明公司的涉案工程现场监管人员方红明（安徽佳明公司代理人已确认其身份）也说明了滁州博大公司所述事实，工程量超标是因为土方质量不合格，用水稳填补导致，也是由安徽佳明公司要求施工。安徽佳明公司向一审法院起诉请求：1、滁州博大公司立即返还工程整改费384460.25元、赔偿款30000元，合计414460.25元；2、本案诉讼费用由滁州博大公司负担。一审法院查明：安徽佳明公司与滁州博大公司签订《协议书》一份，安徽佳明公司将其承建的明湖文化旅游项目园建工程五标段南区F1停车场水稳工程交给滁州博大公司施工，合同载明：1、承包方式为包工包料，摊铺层数为2层，工程总量最终以甲方现场收料员签字确认的吨位进行总价结算，本协议价款为综合单价固定包死；2、工程款支付：机械进场付10万定金，工程施工完成后，并取芯验收合格后，把全部料款付清。合同签订后，滁州博大公司在安徽佳明公司所施工的土基工程上进行了水稳工程施工。在首层水稳工程施工过程中，因土方层局部出现“弹簧土”现象导致相应水稳层出现松散、碾压不实等问题。2019年4月12日，工程总包单位向安徽佳明公司送达《工程整改通知单》一份，载明：内容：1、你单位在施工的F1停车场一层水稳层过程中局部出现弹簧土现场，未及时进行处理，导致水稳层出现大面积的松散、碾压不实现象，无法保证水稳层强度达到标准；2、你单位没有履行相关报验手续，现场技术人员严重缺少情况下开始摊铺二层水稳；3、现场管理人员严重不服从管理，野蛮施工；处理意见：我司严格按照合同有关条款、约定对你司项目部作出处罚30000元，如有类似事件再次发生，我方将你司立即清场。后经双方沟通，安徽佳明公司自行对相应部位重新进行了开挖，并要求滁州博大公司提供水稳材料进行回填施工。待滁州博大公司按约完成二层水稳层施工后，安徽佳明公司拖欠工程款不付。滁州博大公司遂以建设工程施工合同纠纷将安徽佳明公司诉至一审法院，案号为（2019）皖1103民初4251号。2019年12月30日，经一审法院组织调解，安徽佳明公司与滁州博大公司就工程款支付达成了调解协议。一审法院认为：滁州博大公司与安徽佳明公司建立建设工程施工合同关系后，其已按约履行了合同义务。施工过程中，滁州博大公司施工的水稳层虽出现松散、碾压不实等现象，但系安徽佳明公司施工的土方基础工程出现的“弹簧土”现象导致，由安徽佳明公司出示的《工程整改通知单》及双方当庭供述在卷相互佐证，一审法院予以确认。因此，安徽佳明公司现要求滁州博大公司承担工程整改费用384460.25元、罚款30000元的诉请，缺乏事实和法律依据，一审法院均予驳回。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回安徽佳明环保科技股份有限公司的诉讼请求。案件受理费7517元，减半收取计3758.5元，保全费2592元，均由安徽佳明环保科技股份有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明，安徽佳明公司于2020年8月3日向一审法院寄送EMS快递一份，从快递单上无法看出寄送内容。安徽佳明公司一审庭前及一审庭审笔录中均未提出鉴定申请。二审查明的其他事实与一审一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”安徽佳明公司主张一审程序违法，即使安徽佳明公司于2020年8月3日向一审法院寄送EMS快递为鉴定申请，也不是在举证期限届满前提出的，一审程序并未违法。安徽佳明公司二审中申请对案涉工程质量进行鉴定，安徽佳明公司在一审中主张工程整改费的事由为第一层水稳存在质量问题其自行对第一层水稳进行整改而产生费用，后滁州博大公司开始铺设第二层水稳并完工，因其主张质量存在问题的第一层水稳现场已经不存在，无法进行鉴定，故对于安徽佳明公司该鉴定申请本院不予准许。安徽佳明公司主张工程整改费384460.25元无事实和法律依据，故本院不予支持。安徽佳明公司主张赔偿款30000元，因《工程整改通知单》写明是“弹簧土”现象导致水稳层出现松散、碾压不实等现象，另有两点整改内容，不能证明被罚30000元的责任在于滁州博大公司，故该主张不能成立。综上，上诉人安徽佳明公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7517元，由上诉人安徽佳明环保科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高 奎审判员 桑泽祥审判员 刘 勇二〇二〇年十一月二十六日法官助理魏雅书记员岳陈陈附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。