湖北省汉江中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鄂96刑终194号 原公诉机关湖北省潜江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱青华，男，1988年6月17日出生于湖北省潜江市，汉族，初中肄业，务工，住潜江市。因吸毒于2010年5月14日被行政拘留十日。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。 指定辩护人张春山，湖北江汉律师事务所律师。 湖北省潜江市人民法院审理湖北省潜江市人民检察院指控原审被告人朱青华犯诈骗罪一案，于2020年8月26日作出（2019）鄂9005刑初453号刑事判决。原审被告人朱青华不服，提出上诉。本院于2020年9月15日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年12月，被告人朱青华通过聊天软件与被害人陈某结识，并虚构隐瞒其基本情况、家庭情况和财产情况，获得陈某好感并确立恋爱关系。2018年1月至3月，朱青华先后虚构各种理由，骗取陈某钱款13900元；利用陈某的信任，获得陈某的信用卡及密码，使用信用卡消费、套现24678元，合计38578元。具体事实如下： 1.2018年1月9日，朱青华以将汽车从北京托运回潜江为由骗取陈某2500元。 2.2018年2月21日，朱青华以支付北京汗蒸养生馆员工工资为由骗取陈某2000元。 3.2018年1月10日、2月7日、2月14日，朱青华编造各种理由骗取陈某2000元、4000元、3400元。 4.2018年1月17日至3月15日，朱青华使用陈某两张信用卡消费、套现24678元。 公安机关立案侦查前，朱青华于2018年7月14日退还陈某3500元。 原审认定的上述事实有以下证据证实： 被害人陈某的陈述：2017年12月份的一天，朱青华加陈某为QQ好友，称自己是潜江人，生于1983年，老婆去世了，在北京上班，住北京市朝阳区院**楼**；有两辆车，以前结婚的时候在潜江金江星城有一套房，常青藤小区也有一套房子正在装修，父母住在潜江大市场一带。因为自己单身，就加朱青华为微信好友，后发展成恋爱关系。朱青华还称在一个投资理财公司投资了78万元，第一个月返了8万元利息，后来理财公司触犯合同法，名下的账户被冻结，钱拿不出来。朱青华刚开始找各种理由向陈某借钱，到期不还就找各种理由解释，然后编造新的借口借钱，并让陈某办理了两张信用卡，朱青华用他自己的POS机大额刷卡并消费。2018年1月9日，朱青华称将北京的两台车运回潜江便让陈某转账2500元；1月10日，朱青华称他哥哥住院找他要工资让陈某转账1000元；2月7日，朱青华以自己汗蒸养生馆、便民超市交水电费让陈某微信转账4000元；2月14日，朱青华称他的朋友王某威帮他讨债，王某威的车子玻璃被砸，朱青华以帮王某威修车为由让陈某微信转账3400元；2月21日，朱青华以支付北京纳米汗蒸馆员工工资让陈某微信转账2000元；朱青华以陈某的名义帮陈某办理了光大银行、兴业银行的两张信用卡并持卡消费、套现。2018年7月14日，朱青华退还其3500元。 微信聊天记录，证实朱青华告知陈某自己“八三年的”、“早就结了！前几年病死了”、“乳腺癌”、“像上个月！提成拿了十七万多”、“本来可以拿二十万的”、“我基本上提成的一半给了我的部门的人”、“一份工作坚持了这么多年”、“好不容易混到现在”，（陈某问：这次回来休息多久）“看情况吧”、“想今年在家过个年”，（陈某问：如果可以就陪父母过个春节了在走）“北京那边还有二个店”，（陈某问：什么店，你还自己做生意吗）“放假了，还要经营店”、“店，之前是我老婆做的！我在上班”“养生店、一个超市”、“所以我把我自己的亲哥叫去帮我打理了”、“实话告诉你！但是你先别告诉你家人”、“其实前段时间回来去家跟嫂子吵了！金星的房子从老婆死了没有进去住”、“我也怕！那边的房子在装修”、“我上次没有叫你来我住的地方是有原因的”、“刚回来跟我吵了嘴，，所以我在金江小区对面租了临时住所！二月&rdquo，（陈某问：你父母不在潜江吗、回来了不是跟父母住呀）“在”、“他们住在大市场那边”、“我喜欢自己动手”、“等会收个验证码”、“激活软件”，（陈某问：为什么要我收验证码）“不收你的！怎么激活”，（陈某问：激活什么）“到时候直接弄个密码就可以了”、“叫你弄！你就弄”、“把信用卡从软件激活”。 微信转账记录、微信账单、中国农业银行卡与中国建设银行卡交易明细，证实陈某于2018年1月9日、1月10日、2月7日、2月14日、2月21日向朱青华微信转账2500元、2000元、4000元、3400元、2000元。 中国光大银行信用卡交易明细、兴业银行信用卡交易明细，证实2018年1月17日至3月15日期间，朱青华使用陈某信用卡消费1022元（2018年1月29日使用中国光大银行卡）、用POS机套现27839元（使用中国光大银行卡，其中2018年1月17日9999元、1月21日4888元、1月22日2028元、1月29日329元、2月1日306元、2月12日1621元、3月15日两笔，503元、406元；使用兴业银行卡，其中2018年1月21日4999元、1月27日2025元、2月28日735元），合计28861元，还款4183元，朱青华实际使用陈某信用卡消费、POS机套现24678元。 证人朱某的证言：朱青华系朱某亲弟弟，生于1988年，已与老婆离婚，父母一直在家里种田，没有在潜江江汉大市场住过；朱某身体很好，只是在2018年2月因血压有点高在潜江中医院住院两天，医疗费均由自己开支；从未患过尿毒症；朱青华未将一辆雷某萨斯车交给他；2018年3、4月份的时候，有一个潜江总口农场的女的来家里并说朱青华拿了她五六万元钱。 证人高某的证言：朱青华系高某的小儿子，生于1988年，已离婚；其与丈夫一直在家种田、带孙子，从未开过超市；从未听朱青华说过又谈了女朋友，大儿子朱某没有患过尿毒症，只是血压有点高；朱青华儿子的生活费、上幼儿园的费用多年来从未给过，都由其与丈夫承担；朱青华根本没钱买房子。 证人王某1的证言：北京市朝阳区以前有美容店和纳米汗蒸馆两个店，美容店由王某1经营，纳米汗蒸馆由湖北潜江人蔡某经营。王某1于2017年2月27日从蔡某处受让纳米汗蒸馆，将两个店子合二为一。蔡某经营纳米汗蒸馆期间，朱青华经常到纳米汗蒸馆玩，转让以后，蔡某、朱青华再没来过。2018年根本不可能为养生馆的员工发工资、交水电费。 证人王某2的证言：王某2与朱青华认识十几年了，前些年失去了联系，2017年朱青华弄到其手机号码后开始联系。2018年情人节这天朱青华买了束花要送给陈某叫其开车把朱青华送去；其车子没有被人砸过，朱青华也没有给其修过车；其与朱青华在交往过程中，朱青华告诉其在北京上班，在北京开了一家养生的店子，有几十万的资产，还有一辆车。 证人汪某的证言：汪某与朱青华曾系同事，朱青华常称呼其为表妹，叫其“汪某梅”，但并非亲戚。2018年上半年的一天，其在薄利电器一楼联信工贸手机卖场上班时，朱青华微信联系其代收快递，过了一会儿，一个快递员交给其一个信封，后朱青华拿走信封。朱青华曾向其借款，因借款金额不够，朱青华便要求其办理三张信用卡供朱青华使用。2018年1月至3月，朱青华向其微信转账和发微信红包，其也向朱青华发微信红包，其中朱青华于2018年1月21日向其转账4500元、500元，1月22日向其转账1000元、500元。 证人郭某的证言：2015年底，朱青华通过微信搜索添加其微信，在聊天过程中，朱青华介绍自己叫陈华，，住潜江老婆出车祸死了，有一个儿子，父母在家开超市，朱青华在北京开了两个店子，一个超市、一个养生馆。2017年底或2018年初的一天，朱青华打电话邀其与朱青华、陈某见面商谈为朱青华的儿子买保险事宜。2018年过年后，陈某向其打听朱青华家的地址，其才知道陈华的真实姓名叫朱青华。 证人徐某（陈某之母）的证言：2018年1月的一天，陈某将朱青华带回家，此后二人便同居生活，朱青华正月十五过完后才离开。 辨认笔录证实郭某辨认出朱青华。 转让协议，证实王某1于2017年2月27日从蔡某处受让坐落于北京市朝阳区纳米汗蒸馆。 扣押清单及朱青华所有的POS机、手机、中国银行卡、交通银行卡及持有的汪某的中国光大银行卡，证实朱青华使用上述工具转账、套现。 案件来源、受案登记表、立案决定书，证实陈某于2018年5月6日报案称，2017年12月至2018年3月间，其被朱青华以各种理由借钱不还和刷信用卡方式被骗53735元，公安机关于2018年7月31日立案。 朱青华的供述与辩解：在与陈某刚开始接触时，手上有存款及现金13000元左右，在潜江市区没有房产，也没有经营产业及车辆；给陈某介绍时称生于1983年，老婆患乳腺癌死了，在北京上班，租住在北京市朝阳区，在这个地方经营汗蒸养生馆，还有一个超市，一辆雷某萨斯车；；家住在潜江父母在潜江大市场做杂货生意。后来双方恋爱并同居，但没有带陈某见过家人，2018年3月分手，大概同居三个月。2018年1月份的一天，其骗陈某，别人给的雷某萨斯车准备从北京托运回潜江便让陈某微信转账2500元托运费，后来陈某发现车子没有运回来，其把陈某哄好了才没追究这个事情。2018年2月下旬的一天，其骗陈某纳米汗蒸馆的员工要工资，要陈某微信转账2000元。陈某的两张信用卡系其联系“兔子”（非正规的中介）办理，陈某填写的单位为薄利电器，其告知在薄利电器联信手机上班的汪某代领，陈某的两张信用卡确实使用了24678元。上述钱款虽曾到其手上，但均是陈某主动给的，其并没有诈骗陈某，其向陈某大概借了两三千元，两张信用卡也是陈某给其使用的，用于与陈某平时开支。2018年7月，其退还陈某3500元。 原判认为，被告人朱青华以非法占有为目的，多次虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。朱青华诈骗他人财物，应予返还。根据朱青华犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、朱青华犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金二万元；二、责令朱青华退赔被害人陈某35078元；三、扣押在案的POS机、手机等作案工具，予以没收，由公安机关依法处理。 上诉人朱青华上诉提出，其与陈某系正常男女朋友关系，涉案款物是陈某自愿给付，信用卡也是陈某主动提供给其使用，其没有非法占有的目的，不构成诈骗罪。 其辩护人提出，对原判认定朱青华犯诈骗罪没有异议，但朱青华系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。 二审审理查明，原判所列证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，均来源合法，所证内容客观、真实，与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，上诉人朱青华及其辩护人未提交新的证据。 关于上诉人朱青华提出，其与陈某系正常男女朋友关系，涉案款物是陈某自愿给付，信用卡也是陈某主动提供给其使用，其没有非法占有的目的，不构成诈骗罪的上诉意见。经查，朱青华在与被害人交往期间，多次虚构事实、隐瞒真相，从被害人手中骗取财物的犯罪事实，有被害人的陈述，证人朱某、王某1、王某2、汪某、徐某等人的证言，被害人与朱青华的微信聊天记录、转账记录，以及中国农业银行卡与中国建设银行卡交易明细、中国光大银行信用卡交易明细、兴业银行信用卡交易明细等证据证实，犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。朱青华所提上述意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人朱青华的辩护人提出，朱青华系自首，依法可以从轻或者减轻处罚的辩护意见。经查，在公安机关立案前朱青华应公安机关电话通知到潜江市公安局说明情况，公安机关立案侦查后抓获朱青华，朱青华均未能如实供述其犯罪事实，其行为不能认定为自首。朱青华的辩护人所提上述意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，原审认定上诉人朱青华犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  肖志祥 审判员  赵湘湘 审判员  陈国梁 二〇二〇年十一月六日 法官助理朱凯 书记员颜曼