辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终10514号上诉人（原审原告）：黄维，男，1960年8月22日出生，汉族，住苏家屯区。委托诉讼代理人：刘景伟，沈阳市皇姑区三洞桥法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：辽宁万达国际旅行社有限公司，住所地沈阳市沈河区北京街********。法定代表人：安重山，该公司总经理。委托诉讼代理人：呼东炬，辽宁华轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李云峰，男，1981年3月20日出生，朝鲜族，住辽宁省盘山县。上诉人辽宁万达国际旅行社有限公司、上诉人黄维因与被上诉人李云峰服务合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初11363号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由本院审判员朱闻天担任审判长并主审，审判员李涛、审判员赵春玲参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄维上诉请求：1、依法维持原判第一项中二被上诉人返还上诉人旅游费9074元及给付利息损失的判决内容，并依《消费者权益保护法》纠正该判项内的利息损失给付标准；2、维持原判第二项，依法撤销原判决第三项、改判该项判决内容为被上诉人万达公司对第二判项的给付与被上诉人李云峰承担共同责任；3、撤销原判第四项、改判该项判决为：二被上诉人赔偿原告本次两台车高速公路费、加油费及上诉人旅游伙食补助费3029元的四倍损失；4、维持原审诉讼费、公告费由被上诉人承担的判决内容，并判令被上诉人承担本案的上诉费及公告费。事实与理由：一、原判在查明和认定的事实中以被上诉人李云峰违约责任掩饰其民事欺诈行为的作法是错误的。将我举证的被上诉人李云峰交给我的万达公司印制的旅游产品广告说明书中第6条：此团队产品在游览过程中客人不允许离团。如客人执意脱团我公司有权报警，如果客人没有按照旅行团的团期归国，我公司有权没收客人的保证金的内容和我举证的《保证金收条》因被上诉人没给我方办理保证按期归国的保证函，导致我方一行13人被韩国边捡遣返回国的事实相印证足以证明：被上诉人李云峰以给我方办理保证按期归国担保手续为由、收取我方保证金30万元的民事欺诈行为是造成我方被韩国边捡人员遣返的根本原因。而原审在查明并认定的事实中，对被上诉人的该行为只字不提，只认定了被告李云峰的违约行为的作法。显然是以被上诉人的违约行为，掩饰其民事欺诈应承担的加重赔偿责任的行为，故原审判决查明并认定的该项事实存在错误。二、原判第一项判令二被上诉人共同返还上诉人的旅游费损失虽然正确，但其判令二被上诉人返还该损失利息计算标准显属有法不依。本案是旅游服务合同纠纷，其判决被上诉返还该款及赔偿的利息损失应适用《消费者权益保护法》第五十二条至五十四条规定的标准。而原判则适用最高法院早在《消法》尚未修定前的法释（2010）13号规定，对本案二被上诉人返还旅游费损失计算利息的标准，显然违背了特别法优于普通法、法律规定优于司法解释、新法优于旧法的法律适用的基本原则。故请求二审法院对该项判决的利息标准按《消费者权益保护法》的赔偿倍数依法改判。三、原判第三项将该案共同责任人万达旅行社有限公司，对保证金的利息给付责任区别判决的做法违背事实和法律的规定，是错误的。我方交给李云峰的保证金30万元，是在与李云峰代理被上诉人万达旅行社公司开办的西塔街门市部签订涉案旅游合同后，上诉人以月息1.35分利率从民生银行贷款取得的。据此可以证明上诉人的该利息损失，不是从被上诉人李云峰给我出具2016年12月担保金欠条才产生的实际损失，而是我一行13人实际交付保证金30万元后，李云峰未给我一行出国游人员办理保证按期归国手续时就已实际产生的利息损失。据此原判以该损失是李云峰给我方出具返还担保金欠条之日产生与万达公司无关，而判令万达公司按同期贷款利息损失标准承担返还利息责任的作法，与消费者权益保护法的规定不符。另外依我国《公司法》第十四条规定和万达公司在给工商登记机关出具的《西塔街门市部注销决定》中记载的：该部注销后的企业债权债务，由其万达公司承担的内容表明：万达公司与本案李云峰是本案的共同被告；万达公司与李云峰对本案的一切损失应承担相同的责任。而审判确在该项返还保证金及其利息损失，区别于李云峰应负责任的做法显与上述事实和法律规定相悖。四、原判驳回我一行13人出行所用两台车加油费、高速公路费、出差补助费等实际损失的诉求，与法律规定相悖。我一行13人为实现本次出国旅游的目的，才驱车前往丹东港往返，并支付旅行中高速公路费和住宿补助费的事实表明：因被上诉人的欺诈、违约行为，才导致了我方未实现本次出行的目的，而支付前述费用的实际损失。依据《消费者权益保护法》第五十二条规定，我方因此在本次旅行中遭受的该项实际财产损失，应依该法第五十五条规定标准做出被上诉人除应退还该款给上诉人外，还应增加三赔的赔偿。据此原判驳回我的该项诉求，显属有法不依。综上，原判查明认定的事实错误，适用法律有法不一，判决结果与本案应适用的法律规定标准相悖。为此提出前述上诉请求呈请二审法院依法判决予以支持。辽宁万达国际旅行社有限公司答辩称：同我方上诉状意见。辽宁万达国际旅行社有限公司上诉请求：1、请求依法撤销（2019）辽0103民初11363号民事判决，依法改判或发回重审。2、请求依法判令被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，被上诉人提交的证据均为间接证据，即便串联在一起也无法反映案件事实的全貌，且本案涉及刑事犯罪行为，按照法律规定，应移送公安机关查明真相，以维护各方当事人的合法权益。首先，上诉人在本案中没有任何过错，且为了对各营业部控制，要求所有合同必须回总公司盖章，营业部更是无权收取保证金。本案历经一审、二审、重审，根据被上诉人提交的现有证据，第一份证据为旅游合同，已经明确缺少第一页，需要向法庭提示的是，合同第一页记载有最关键保证金条款，原一审审理时，主审法官曾就缺少第一页的问题询问过被上诉人，被上诉人的回复是回家应该能找到。但是直到重审结束被上诉人仍未提交该份证据。合同是否有约定保证金条款，保证金的数额是多少，根本无从证明。被上诉人在审理时说第一页丢失，但是签字盖章页未丢失，为什么记载如此重要保证金条款的第一页确丢失了，究其原因是为了自身利益拒绝向法庭提交不利于自己的证据，因为如果合同第一页未约定保证金条款，根本不符合表见代理的构成要件。而被上诉人在二审时仍未向法庭交出合同第一页原件，应承担证据不足的不利后果。第二份证据为加盖财务专用章的收款收据。经过历次审理法庭均认定上述两份证据的印章为假冒印章。且收款收据仅加盖财务印章，并未记载任何内容。第三份证据，系与李云峰有关的收条一份、欠条两份，李云峰本人并未到庭，对于被上诉人提交的上述证据，上诉人在庭审时已经明确表示对真实性有异议，是否为李云峰本人出具需要由法庭查明。根据最高院5月1日实施的《民事证据规定》，上诉人对书证签名和印章的真实性提出异议时，被上诉人应提供其他证据加以证明。诉讼结果必须依据真实的、直接的证据，而非根据假冒的印章、间接证据、真实性存疑的证据来推断事实。即便被上诉人提交的证据属实，这也是李云峰本人处心积虑的通过合法经营行为利用职务之便将所收取的款项通过收条和收款收据定义进而诈骗他人骗取保证金的行为，这明显是故意犯罪，上诉人根本无法控制或左右。本案中被上诉人与上诉人都是受害者，原一审裁定将案件移送公安机关，完全是在保障各方合法权益基础上做出的，并没有损害被上诉人的合法权益。上诉人在沈河区法院也起诉了李云峰，该案件也由贵院移送沈河区公安局，但是由于犯罪行为发生在和平区，本案应在和平区公安局立案，目前上诉人正积极沟通和平公安局立案。造成本案的后果，是李云峰私刻公章签订虚假合同的犯罪行为和原告自身没有尽到合理注意义务，存在重大过失行为导致共同导致的，让无任何过失的上诉人承担全部责任是不公平的，严重损害了上诉人的合法权益。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”根据上述法律规定，上诉人不应承担任何责任。未能原告并非善意，且有重大过失，不符合表见代理的构成要件，而上诉人没有任何过失行为，不应该承担任何责任。二、本案不符合表见代理的构成要件，上诉人不应该承担表见代理的不利后果。按照表见代理的构成要件，需要相对人善意且无过失，而本案中，原告的过失比比皆是，根本没有尽到交易上合理的注意义务。第一，该合同没有约定涉及旅游保证金的任何约定事项，保证金的数额、缴款日期、返还日期、汇缴账号、汇缴方式等重要条款均未体现在合同中。合同没有约定，原告根本就没有支付30万元保证金的义务。第二，旅游合同以公司名义签署，原告却将所谓的保证金是汇至李云峰的个人卡中，在汇款时也未注明资金用途。如构成表见代理，其中最重要的条件是，合同仲有约定保证金数额和支付方式，即写明保证金为30万元，并通过转账转入李云峰私人账户。如果合同中没有约定缴付保证金的相关内容，如何认定被上诉人是善意的且无过失呢。原告自称经商多年，有丰富经营和合同签署经验。而30万元保证金数额又如此巨大，原告轻易的将30万元巨款汇至李云峰的私人卡号，且没有提出任何异议和疑问，明显不符合一般生活逻辑习惯。不能否认的是，原告确实无法区别印章的真伪，但是原告在整个过程中根本没有尽到合理的注意义务，存在重大过失。设想一下，如果合同中有相关的保证金条款，原告将保证金汇至公司账户，原告的损失根本不可能发生。李云峰骗取保证金的案件有数起，在和平区法院、沈河区法院均有，但是与本案不同的是，其他案件在合同中均写明保证金的数额，而本案中并没有。本案并不能与其他案件相提并论。三、被上诉人与李云峰是个人之间的债权债务关系，上诉人不应承担私人债务关系的责任。其盖上私刻的虚假公章只是其诈骗行为的手段，利用虚假公章让受骗者出现认识错误，进而处分财物。事发后，原告并未积极维权，而是将所谓的担保金返还转为民间借贷，原告不仅接受了李云峰出具借条，将20万元借给李云峰，并约定了高额的利息，原告也自认是在借款到期的一年后因李云峰不露面才到处维权，而在维权之前，上诉人根本不知道该事件。按照原告的自认，是因为李云峰未及时偿还借款和利息，上诉人向通过向上诉人主张权利挽回自己借贷损失。但是李云峰个人向原告的承诺返还借款和利息应由李云峰个人独自承担，均与上诉人无任何关联，上诉人没有做出过任何还款承诺，上诉人对原告和李云峰个人之间产生的债权债务不承担任何责任。在上诉人提出上诉后，上诉人的法定代表人安重山了解到，其朋友沈光石已经代李云峰向黄维偿还了20万元的借款。恳请贵院依据事实和法律支持上诉人，维护上诉人的合法权益。黄维答辩称：同我方上诉状意见。被上诉人李云峰未到庭，未答辩。原审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告李云峰赔偿原告出国旅游服务费4倍损失42830元（详见计算说明）；2、判令被告李云峰赔偿其违法占有原告出国担保金期间的利息损失64800元并依法返还尚欠原告的出国担保金20万元；3、被告辽宁万达国际旅行社有限公司对被告的还款承担连带给付责任；4、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年2月9日，辽宁四方蓝天国际旅行社有限公司更名为辽宁万达国际旅行社有限公司；2015年6月10日又将名称变更回辽宁四方蓝天国际旅行社有限公司；2016年9月2日再次更名回辽宁万达国际旅行社有限公司。2015年9月16日，辽宁四方蓝天国际旅行社有限公司在工商部门依法登记成立辽宁四方蓝天国际旅行社有限公司西塔街门市部，门市部负责人为被告李云峰。2015年11月3日，被告李云峰以西塔街门市部名义与原告黄维签订团队出境（韩国）旅游合同，约定：旅游时间2015年11月8日至2015年11月14日，共7天6夜，旅游费用698元/人，共13人，合计9074元，以现转账方式支付。2015年11月4日原告向被告李云峰银行账户支付9074元，11月7日原告向被告李云峰转款300000元，作为出国担保金，被告李云峰于当日为原告出具300000元的收条和收款收据各一份，收条写明：今收到黄维担保金叁拾万元（发团期2015.11.8-2015.11.14），回国一周后返还担保金（付款方式为转账）；收款收据上盖有辽宁四方蓝天国际旅行社有限公司西塔街门市部财务专用章。原告等13人于2015年11月8日经丹东港乘船前往韩国，于11月9日被韩国方面遣返，于11月10日经丹东港回国。2015年11月10日，被告李云峰因未向原告返还担保金，向原告出具《欠条》一份，内容为：今欠黄维人民币叁拾万元整，于2015年11月11日还清。2015年11月11日被告李云峰向原告返还担保金100000元。2015年12月21日，被告李云峰再次为原告出具《欠条》一份，内容为：今欠黄维旅游保证金200000元，于2016年1月20日前还清。利息是每月1.35%，如未偿还愿负法律责任。2016年1月5日，辽宁四方蓝天国际旅行社有限公司西塔街门市部在工商部门登记注销，辽宁四方蓝天国际旅行社有限公司的《注销决定》上记载：辽宁四方蓝天国际旅行社有限公司西塔街门市部由于经营不善，辽宁四方蓝天国际旅行社有限公司决定将辽宁四方蓝天国际旅行社有限公司西塔街门市部注销，一切债权债务由总公司负责。现原、被告因旅游费用、担保金等返还问题发生纠纷，原告起诉来院。一审法院认为，被告李云峰作为辽宁四方蓝天国际旅行社有限公司西塔街门市负责人，与原告签订旅游合同收取原告旅游费用、担保金后，未能向原告提供合同约定的旅游服务，亦未将收取的旅游费用、担保金返还原告，已构成违约行为，应承担违约责任，向原告返还旅游费用9074元及担保金200000元。同时，被告李云峰为原告出具的《欠条》上明确约定于2016年1月20日前还清，利息标准为每月1.35%，上述承诺系被告李云峰作出，并不违反法律规定，原告有权据此向被告李云峰主张担保金逾期返还的利息。对原告基于旅游费用及所受损失要求被告赔偿损失的主张，本院认为，被告未能及时返还旅游费用，确系给原告造成利息损失，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十七条第二款“旅游经营者提供服务时有欺诈行为，旅游者请求旅游经营者双倍赔偿其遭受的损失的，人民法院应予支持”的规定，被告应就旅游费用9074元自原告被遣回之日，即2015年11月10日起按照利率的二倍赔偿原告利息损失。关于被告辽宁万达国际旅行社有限公司是否应承担责任的问题。西塔门市部系被告辽宁万达国际旅行社有限公司依法成立的分公司，被告李云峰系被告辽宁万达国际旅行社有限公司认可的门市部负责人，从事与公司相同的业务，原告有理由相信作为分公司负责人的被告李云峰具有代表分公司的授权，被告李云峰的行为符合表见代理的特征，被告李云峰行为的效力应及于西塔街门市部，西塔街门市部具有返还原告黄维旅游费用及担保金的义务。同时，西塔街门市部系被告辽宁万达国际旅行社有限公司依法成立的分公司，且已被被告辽宁万达国际旅行社有限公司注销，且被告辽宁万达国际旅行社有限公司的《注销决定》上亦有“一切债权债务由总公司负责”的表述，故西塔街门市部的债务，依法应由被告辽宁万达国际旅行社有限公司承担给付义务。就被告辽宁万达国际旅行社有限公司是否应按月息1.35%给付担保金利息的问题。本院认为，虽被告李云峰个人做出的月息1.35%的利息承诺效力不能及于被告辽宁万达国际旅行社有限公司，但结合本案中出国游的时间、担保金的交纳时间、行业惯例及被告李云峰出具的《欠条》内容，被告辽宁万达国际旅行社有限公司应在2016年1月20日前返还担保金，现被告辽宁万达国际旅行社有限公司未返还担保金，确系给原告造成利息损失，故被告辽宁万达国际旅行社有限公司应按照银行贷款利率向原告给付利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条规定，一审法院判决如下：一、被告李云峰、辽宁万达国际旅行社有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内返还原告黄维旅游费用9074元及利息（自2015年11月10日至2019年8月20日止，按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率2倍计算；自2019年8月21日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2倍计算）；二、被告李云峰于本判决发生法律效力之日起十五日内返还原告黄维担保金200000元及利息（自2016年1月20日起至实际给付之日止，按月息1.35%计算）；三、被告辽宁万达国际旅行社有限公司对于本判决第二项给付义务，在担保金200000元及利息（自2016年1月20日起至2019年8月20日止，按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计算；自2019年8月21日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）范围内承担共同给付责任；四、驳回原告黄维其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6010元，公告费1600元，由被告李云峰、辽宁万达国际旅行社有限公司负担。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查明：黄维在本院审理期间提出旅游费用中的9074元部分请求按4倍赔偿，其余部分放弃。本院认为，二上诉人签订的旅游合同系双方真实的意思表示，其内容未违反我国法律、强制性法规的禁止性规定，合法有效。现辽宁万达国际旅行社有限公司收取了黄维的旅游费用、担保金后，未能如约提供履约服务，辽宁万达国际旅行社有限公司应返还已收黄维的旅游费用、担保金，并承担违约责任。原审法院以李云峰的职务身份为基础，区别认定了李云峰应付的违约责任及辽宁万达国际旅行社有限公司的违约责任，相关认定均正确，本院对此予以确认。对上诉人黄维提出要求辽宁万达国际旅行社有限公司对原审判决主文第二项承担共同给付责任的上诉主张，本院不予支持。对上诉人辽宁万达国际旅行社有限公司提出本案应移送公安机关及其不应因李云峰个人行为承担责任、本案不符合表见代理构成要件的上诉主张，其主张与本案所查明的各事实均不相符，本院对辽宁万达国际旅行社有限公司的前述上诉主张，亦不予支持。关于上诉人黄维提出应依照《消费者权益保护法》纠正利息损失给付标准的上诉请求，《消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。…”因《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十七条第二款对案涉纠纷另有规定，故原审法院适用法律正确，本院对上诉人的该项上诉请求，不予支持。关于上诉人辽宁万达国际旅行社有限公司提出李云峰与黄维形成了个人的债权债务关系的主张，因未提供充分证据对此予以证明，本院对此不予支持。关于上诉人辽宁万达国际旅行社有限公司二审提供的证人证言，因证人并未到庭，且二上诉人均认可案外人沈光石所付黄维款项，黄维已退回，故本院对上诉人的该证人证言的证明目的，不予采信。综上，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12020元，由上诉人黄维负担6010元，由上诉人辽宁万达国际旅行社有限公司负担6010元。公告费由上诉人黄维、上诉人辽宁万达国际旅行社有限公司各负担一半（以实际发生为准）。本判决为终审判决。审判长  朱闻天审判员  李 涛审判员  赵春玲二〇二〇年十一月二十三日法官助理刘鹏书记员张冲本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。