河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终5467号 上诉人（原审原告）：唐县薪欣建筑劳务有限公司。住所地唐县唐尧路油泵制造有限公司综合楼。 法定代表人：刘俊坡，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡琼芳，北京市尚公律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：常海，男，1979年4月27日出生，汉族，住河北省高碑店市。 委托诉讼代理人：朱杰，河北三兴律师事务所律师。 上诉人唐县薪欣建筑劳务有限公司（以下简称薪欣公司）、上诉人常海因建设工程合同纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院（2020）冀0684民初1322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 薪欣公司上诉请求：1、撤销河北省高碑店市人民法院（2020）冀0684民初1322号民事判决；2、改判支持上诉人全部诉讼请求。事实和理由：一、临时用工费用220811元是实际发生的费用，并由项目现场管理方中核建项目部组织实施的，关于该部分费用的发生中核建项目部在《情况说明》中已经予以说明。而且该部分临时费用之所以产生，就是因为被上诉人在实际施工过程中拒绝按照合同约定安排施工，中核建项目部才组织第三方进行施工，且临时用工单均有当时项目部负责人员的签字，被上诉人都不愿意施工，怎么可能会在临时用工单上签字。法院以无被上诉人签字就对于该部分实实在在发生的临时用工费用不予认可，无事实和法律依据。2、被告未完成的甩项费用191089元，上诉人提供的单位工程费汇总表、工程量清单与计价表均是开发商保定顺和房地产开发有限公司提供，顺和地产因被上诉人拖欠工人工资导致项目停滞，故后期甩项部分均是顺和地产委托的第三方另行施工发生的费用。而且2017年11月被上诉人出具的《承诺书》中也明确写明被上诉人已完工量约210万元。被上诉人当庭也认可2017年11月出具《承诺书》后就退场了。上诉人当庭也向法庭陈述，上诉人是按照顺和地产提供的第三方施工费用来扣除被上诉人的甩项工程，如果被上诉人不认可顺和地产提供的费用清单，上诉人要求按照《承诺书》中被上诉人确认的已完工程量210万元进行结算。故一审判决最后既不认可上诉人主张的191089元甩项费用，也不认可被上诉人及上诉人均确认的210万已完成工程量，而是按照涉案工程总价款进行结算，显然与事实和证据不符，属于认定事实错误。三、关于涉案工程的管理费105490元，上诉人与被上诉人的《班组承包协议书》中明确约定了“管理费”，而且涉案工程实际上就是被上诉人借用上诉人资质来承接的，上诉人收取被上诉人管理费也符合市场惯例，法院应予认可。四、关于工程罚款，本身就是总包方中核建项目部在项目管理过程中，对实际施工人被上诉人的违法施工行为的处罚，该处罚本身就是单方面的，不以被上诉人的同意为前提，故一审判决以另两项罚款被告不认可为由不予认可，属于适用法律错误。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判支持上诉人全部诉讼请求。 常海辩称，对上诉理由不予认可，不符合事实和法律规定。 常海上诉请求：1、请求撤销河北省高碑店市人民法院（2020）冀0684民初1322号民事判决第一项，改判上诉人不承担工程款返还责任；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、对于增加工程未进行鉴定，程序违法导致认定工程总造价错误。诉争工程在实际施工中因二次搬运、停窝工、设计变更导致劳务费用增加，我方在庭审中提交了人工费增加的节点及清单，对照原施工图纸能够鉴定出人工费增加的数额。在一审中我方申请了延期举证，并申请了对增量工程进行鉴定，一审法院未依法启动鉴定程序，违背《民事诉讼法》第七十六条规定，程序违法直接导致一审认定工程总价错误。二、被上诉人不具备诉讼主体资格。该工程是由常海借用薪欣公司名义承包的中核建公司的劳务工程，所有工程款均由中核建直接给付我或我聘用的工作人员。对此，有被上诉人提交的总分包安全管理协议书、2017年11月2日我签字的承诺书、2020年7月30日中核建高碑店万和城项目部情况说明及部分工人的打款记录均能够证实这一点。因此，即使本案认定的超额支付工程款这一事实正确，也应该是中核建超付，不应该是被上诉人超额支付。中核建在2020年7月30日的情况说明中提到了代薪欣公司支付工程款的事实，我认为：整个支付过程，薪欣公司作为被挂靠方，案涉工程款均未通过薪欣公司进行支付，其不具有任何支付义务。且一审被上诉人未出具双方具有“代理付款”义务的书面协议及其它证实三方协商由“薪欣公司代常海垫付工资”的协议。故被上诉人不具备主体资格。三、2017年10月16日至2017年10月19日中核建代常海垫付的工资款应为385910元，而非485910元。我签署的2017年11月2日承诺书系由被上诉人起草后强迫签署的，对于相关数字双方并未审核。被上诉人提交个人活期帐户交易明细等证据仅能证实发放了385910元，相差的10万元被上诉人未提交证据也未进行合理说明。故仅应认定代付385910元。四、中核建委托顺和地产重复支付部分工人工资数额为103506元，不应予以扣减。根据银行流水部分工人重复支付了工资，在庭审中薪欣公司也予以认可，重复支付部分主要过错在中核建及顺和地产，重复支付部分不应扣减我方工程款。经计算，重复支付部分数额为103506元。一审认定事实不清，程序错误，请求二审法院支持我方诉求。 薪欣公司辩称，一、对其第一项上诉理由增加工程量的问题不认可，本案双方的协议书第2条合同价款，明确约定，本工程的价款是综合单价固定总价，除经双方书面确认的工程变更，其他的不能变更。一审中常海提交的人工费增加的清单均是其自行书写的，没有我方的确认。二、关于被上诉人主体资格问题，本案中核建是项目的总承包人，将涉案工程分包给薪欣公司，薪欣公司再分包给常海，基于合同的相对性，中核建支付的工程款应该与薪欣公司结算，薪欣公司基于常海的协议，再与常海结算，所以薪欣公司具有主体诉讼资格，且中核建出具的情况说明中，也明确中核建是受唐县薪欣公司的委托向常海支付的涉案工程款，故多支付的部分由唐县薪欣公司向常海追偿，中核建不再另行主张。三、关于中核建受唐县薪欣公司委托支付工人工资485910元，该金额是由常海本人签字确认的承诺书中明确认可的，现常海称该承诺书是受迫所签，但没有提供任何证据予以证明，故该上诉理由不成立。四、常海代理人在上诉中提出的所谓重复支付，实际上是偷换概念，因为开发商向工人支付的银行流水，是在建委主持下进行支付的，即包括向常海的工人垫付工资，还包括向崔艳顺工人垫付工资，而该流水中所谓重复支付的部分，是这些工人即在常海处，参与二次结构的工作，又在崔艳顺水电工程中工作，所以崔艳顺案我们也提起诉讼，崔艳顺和常海一样，也是收了工程款后，没有向其工人支付工资，导致工人去建设局信访。在建设局的协调下，由开发商向常海和崔艳顺的工人垫付的工资。垫付的具体款项，均是由常海本人以及崔艳顺本人，在书面的承诺书中，予以确认，不存在扣除的情况。 薪欣公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告退还原告工程款人民币1018032元；2、依法判令被告支付原告上述工程款的利息损失（以1018032为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2017年11月30日起至被告实际退还上述全部工程款之日止）；3、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年10月11日，原告薪欣公司与中核建（原名称为：中城建第二工程局有限公司）签订《总分包安全管理协议书》，约定高碑店万和城一期五批项目的总包方中核建将本项目的二次结构工程（总建筑面积：78733.11平方米）分包给原告。2016年10月1日，原告（甲方）与被告常海（乙方）签订《班组承包协议书》，约定原告将本项目35#楼、29#楼二次结构工程分包给被告；分包范围为高碑店万和城35#楼、29#楼工程施工图纸、施工方案、各类交底及施工组织设计中所包含的所有清包工劳务作业；作业内容主要包括：施工图纸内的二次结构工程、装饰装修工程、堵螺栓洞、钢筋拉拔试验费；植筋、测量放线、施工现场临时用水用电，安全文明用工、施工组织设计中要求的其他内容等；建筑面积33811平方米，合同价款总额2637258元，包括基本工资、班组核算分红、劳动统筹、劳动保护费、管理费、各项保险费、文明施工、环境保护费及手用工具费，本工程的合同价款采用建筑面积（保温层不计算面积）综合单位固定总价计算，除经发包人和承包人双方书面确认的工程变更以及本合同约定的价格调整因素，其余不再调整；作业期限自2016年10月1日至2017年6月1日；合同价款支付，日常支付每人每天50元生活费，主体验收支付已完成工程量70%，装修完工支付够已完成工程量90%，竣工验收后一个月后结清余款；乙方对合同承包的工作内容的工程质量向甲方负责，……并承担由于自行责任造成的质量修改、返工、工期延误、安全事故、现场脏乱差造成的损失及各种罚款。 合同签订后，被告常海组织工人施工。原告自2016年12月30日至2017年8月31日期间，通过中核建项目部分8次向被告支付二次结构劳务款共计140万元。2017年10月16日至10月19日，中核建项目部向被告的工人支付工资共计485910元；2017年11月，中核建项目部通过开发商顺和房产向被告工人支付工资共计1241490元。2017年11月2日，被告出具承诺书一份，确认截止到2017年9月30日完成产值约为210万元（以实际结算金额为准），并确认上述代为支付工资的事实，且同意全部工资款从其应得的工程结算款中扣除。2017年9月6日，因施工质量问题，中核建项目部对被告罚款5000元，被告签字确认。 2017年11月份，本项目工程竣工。被告未完成全部劳务，原、被告双方未结算。 上述事实，有《总分包安全管理协议书》《班组承包协议书》各一份，支付140万元的款项申请表、收条、承诺书各七份，应付工资明细单、银行交易明细、工资支付表、顺和房地产公司银行转账明细，被告于2017年11月2日出具的承诺书，罚款通知单及庭审笔录等证据证明，予以确认。 一审法院认为，被告常海没有施工资质，其与原告签订的《班组承包协议书》系无效合同，但被告作为涉案工程的实际施工人，在实际履行的合同难以确定的情况下，原告应按照约定的合同价结算工程价款。 关于原告的诉讼主体资格问题，中核建作为总承包人，将涉案工程分包给原告，原告违法分包给被告，基于合同的相对性，总包人支付的工程款应与分包人即原告进行结算，原告基于事实合同关系，再与被告进行结算，故本案原告具有诉讼主体资格。 关于原告主张从合同总价中扣除的费用：1.临时用工费220811元，临时用工单均系原告单方出具，没有被告的签字确认，且被告不予认可，不予确认；2.被告未完成的甩项费用191089元，原告提交的单位工程费汇总表、工程量清单与计价表等无出具单位名称、印章、经办人签字，不能证明与本案工程的关联性，关于被告认可的未完成工程量价款，无确切数额亦无证据证明，均不予确认；3.管理费105490元，原、被告双方对管理费的收取、数额、方式等没有明确约定，不予支持；4.被告违法施工的罚款10500元，对于被告认可的5000元，予以确认，另两项罚款合计5500元，被告不予认可，不予确认。 关于被告主张的窝工损失及增量工程，其提交的单方手写记录、工作联系单复印件、证人证言等，不能证明损失及增量的实际发生及具体数额，且原告不予认可，故不予确认。 综上，原告向被告支付工程款合计3127400元，扣除合同价款2637258元、违法施工罚款5000元，被告应向原告返还工程款485142元。关于原告的利息请求，因原、被告双方并未进行结算，支持自原告起诉之日即2020年6月3日起，以应返还款项为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际返还之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款、第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，判决：一、被告常海于本判决生效后十五日内返还原告唐县薪欣建筑劳务有限公司工程款485142元，并自2020年6月3日起，以485142元为基数按照中国人民银行同期贷款利率给付利息至实际返还之日止；二、驳回原告唐县薪欣建筑劳务有限公司其他的诉讼请求。案件受理费6981元（已减半收取）及保全费5000元，由原告唐县薪欣建筑劳务有限公司负担诉讼费3654元，由被告常海负担诉讼费3327元和保全费5000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于薪欣公司是否具备本案诉讼主体资格问题。本案中，中核建作为总承包人，与薪欣公司签订《总分包安全管理协议书》，将涉案工程分包给薪欣公司，薪欣公司又与常海签订《班组承包协议书》，将涉案工程分包给常海。从合同法律关系看，总包人中核建应与薪欣公司进行工程款结算，薪欣公司再与常海进行结算。故薪欣公司依据其与常海之间的协议有权利向常海主张案涉工程款相关权利，其具备诉讼主体资格。 关于薪欣公司主张应从工程款总价中扣除临时用工费、甩项费用、管理费、罚款的问题。当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明，否则应承担举证不利的后果。综合本案薪欣公司就上述费用提供的相关证据看，其所举证据不足以支持其主张，故原判按照双方协议约定的合同价认定结算工程价款，并无不当。 关于常海主张的增加工程量的问题。结合双方所签协议中约定：工程的合同价款采用建筑面积综合单价固定总价计算，本工程的合同价款，除经发包人和承包人双方书面确认的工程变更以及本合同约定的价格调整因素，其余均不再调整。本案中，其提交的增加工程量的清单等，并无薪欣公司确认，薪欣公司亦不认可，故原审未支持其增加工程量的主张，就此所作认定及审理程序均无不当。 关于中核建代常海垫付的工资款数额的认定问题。根据中核建高碑店万和城项目部2020年7月30日出具的情况说明，结合应付工资明细单、银行交易明细、工资支付表、银行转账明细等证据，能够认定其中2017年10月16日至10月19日，中核建项目部向常海的工人支付工资共计485910元；2017年11月，中核建项目部通过开发商顺和房地产公司向常海工人支付工资共计1241490元。常海在承诺书中对上述款项亦作了明确确认。原判关于上述款项的认定具有事实依据。常海关于2017年10月16日至10月19日中核建代常海垫付工资款应为385910元，及中核建委托顺和房地产公司重复支付部分工人工资103506元不应扣减的主张，与本案查明的事实不符，其主张理据不足，本院不予支持。 关于原判认定的案涉工程款的利息问题，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率（LPR)，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故原判支持的案涉工程款的利息，应以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为标准计算。本案中常海应返还薪欣公司工程款485142元的利息，以485142元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，自2020年6月3日起至实际返还之日止。 综上所述，唐县薪欣建筑劳务有限公司、常海的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决案涉工程款的利息计算标准应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持河北省高碑店市人民法院（2020）冀0684民初1322号民事判决第二项； 二、变更河北省高碑店市人民法院（2020）冀0684民初1322号民事判决第一项为：常海于本判决生效后十五日内返还唐县薪欣建筑劳务有限公司工程款485142元，并自2020年6月3日起，以485142元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率给付利息至实际返还之日止。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费22539元，由上诉人唐县薪欣建筑劳务有限公司负担13962元，常海负担8577元。 本判决为终审判决。 审判长  康珍惠 审判员  王志强 审判员  杨玉龙 二〇二〇年十一月二十四日 书记员  杨 旭