吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终1805号上诉人（本诉被告、反诉原告）：敦化市天新蚕业研究所，住所地吉林省敦化市江源镇马号西村。经营者：丁义臣，男，1976年12月15日出生，汉族，个体工商户，住吉林省敦化市渤海街爱民社区**。委托诉讼代理人：刘景海，吉林衡佳律师事务所律师。被上诉人（本诉原告、反诉被告）：敦化市东洋建筑劳务有限公司，住所地吉林省敦化市民主街护林委**（敖东大市场）。法定代表人：黄明泉，该公司经理。委托诉讼代理人：王延君，吉林敦诚律师事务所律师。上诉人敦化市天新蚕业研究所（以下简称“蚕业研究所”）因与被上诉人敦化市东洋建筑劳务有限公司（以下简称“东洋公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省敦化市人民法院作出（2020）吉2403民初432号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。天新蚕业研究所的经营者丁义臣及其委托诉讼代理人刘景海，被上诉人东洋公司的委托诉讼代理人王延君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蚕业研究所上诉请求：1.撤销吉林省敦化市人民法院（2020）吉2403民初432号民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求（尤其是关于房屋建筑可靠性司法鉴定的主张）；2.判令东洋公司承担诉讼费用。事实与理由：一审判决存在部分事实认定上的错误。1.一审关于“蚕业研究所没有提供施工图纸”的认定，是错误的。首先，蚕业研究所与东洋公司中签订的《房屋建筑工程承包合同书》，并没有约定由蚕业研究所提供施工图纸，可见，一审关于“蚕业研究所没有提供施工图纸”的认定，无事实根据。其次，《房屋建筑工程承包合同书》是东洋公司提供的格式合同。作为格式合同条款，应当作出不利于东洋公司的解释，从《房屋建筑工程承包合同书》的格式条款中，不能解释出来蚕业研究所具有提供施工图纸的义务。再次，如果蚕业研究所具有提供施工图纸的义务而没有提供施工图纸，那么，东洋公司就不能施工，也不应当施工，东洋公司的施工行为不可能得到一审的支持。2.一审关于“蚕业研究所已给付东洋公司工程款17万元”和“蚕业研究所向东洋公司微信转款19800元，该款为发票的税款”的认定，是错误的。首先，蚕业研究所给付东洋公司工程款不是17万元，而是给付了189800元的工程款。其次，没有证据证明蚕业研究所微信转款19800元是发票税款的事实，这只是东洋公司的单方的辩解。一审关于“蚕业研究所向东洋公司微信转款19800元，该款为发票的税款”的认定，没有事实根据。再次，东洋公司为蚕业研究所出具发票，是东洋公司的法定义务，发票项下的纳税人是东洋公司是法定的。蚕业研究所不存在自愿承担东洋公司出具的发票项下的税款行为和事实。3.一审关于“蚕业研究所已取得养蚕房屋面积280平方米的国家补贴款32万元”的认定，是错误的。二、一审存在评判上的错误。1.一审关于“蚕业研究所第一次鉴定申请中提出了房屋是否存在安全隐患的鉴定，现再次提出安全性鉴定属于重复申请”的评判，没有事实根据和法律依据，不应当成立。2020年4月25日，吉林佳翔检测有限公司是以没有合法的设计施工图纸不具备鉴定条件为由，拒绝受理了一审关于工程质量问题的委托鉴定请求。吉林佳翔检测有限公司受理工程质量鉴定，是以施工图纸为条件，该项工程没有施工图纸，不能达到吉林佳翔检测有限公司的鉴定要求。据此，蚕业研究所提出，根据《民用建筑可靠性鉴定标准》等房屋安全方面的相关规范要求，对3幢平房（建筑面积445平方米）进行安全性的司法鉴定请求。根据《民用建筑可靠性鉴定标准》等房屋安全方面相关的强制性规范要求，民用建筑可靠性鉴定不受有无施工图纸的限制，鉴定机构是根据《民用建筑可靠性鉴定标准》等房屋安全方面相关的强制性规范要求，利用相关的设备和技术，对民用建筑物进行现场实物的勘测和检验鉴定。所以，蚕业研究所对3幢平房（建筑面积445平方米）进行安全性的司法鉴定请求，属于合法、合理的请求，不构成也不存在所谓的重复申请。况且，吉林佳翔检测有限公司拒绝鉴定的事项，不等于其他鉴定机构不能鉴定。一审庭审中，蚕业研究所已经向法庭说明，一审、二审法院均有过根据《民用建筑可靠性鉴定标准》鉴定的案例，可以进行民用建筑可靠性鉴定，以确保人的生命与财产安全，并以此确定民事责任的承担。2.一审关于“虽然通过照片录像能看出涉案存在墙体裂缝等瑕疵，但小瑕疵可以通过维修予以消除，蚕业研究所未举证证明房屋质量存在施工质量整体不合格，存在安全隐患…”的评判，不应当成立。首先，一审关于“小瑕疵可以通过维修予以消除”的评判中的小瑕疵，没有事实根据。只有根据国家强制性规定的《民用建筑可靠性鉴定标准》，通过司法鉴定的方式，才能判断墙体裂缝等瑕疵的程度，一审关于小瑕疵的判断，没有事实根据和证据支持，属于主观臆断。其次，瑕疵可以通过维修予以消除，那么通过什么样的维修方式予以消除，也是应当通过司法鉴定瑕疵存在的程度确定维修方式。再次，“蚕业研究所未举证证明房屋质量存在施工质量整体不合格，存在安全隐患…”，是一审剥夺蚕业研究所申请房屋建筑可靠性鉴定诉权的结果，不是蚕业研究所的举证责任而为的。3.一审关于“蚕业研究所认为微信转款19800元是为东洋公司垫付的税款”的评判，不应当成立。4.一审关于“蚕业研究所不同意对房屋现有的瑕疵进行维修”的评判，不应当成立。5.一审关于“东洋公司在工程竣工后，将钥匙交给蚕业研究所”和“并已收房”的评判，不应当成立。6.一审存在鉴定费和案件受理费的错误。双方没有约定价格的建设项目，是通过司法鉴定确定的87098.48元工程价款，这部分的鉴定费和诉讼费用应当由双方平均分担，不应当由蚕业研究所一方全部承担。东洋公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回蚕业研究所的上诉请求，维持一审判决。东洋公司一审提出诉讼请求:1．判令蚕业研究所给付工程款378646.36元，并要求蚕业研究所自2019年9月24日起按中国人民银行同业拆借利率支付该款的利息；2.鉴定费、诉讼费由蚕业研究所承担。事实与理由：2018年9月25日，东洋公司与蚕业研究所签订位于敦化市江源镇《建筑房屋合同》，建设单位为蚕业研究所，施工单位为东洋公司，该工程已竣工，蚕业研究所拖欠东洋公司工程款，索要未果，诉至法院。蚕业研究所提出反诉请求：判决东洋公司履行合同义务，对存在严重质量问题的房屋建设工程进行返工、修理、改建、拆除重建或赔偿返工、修理、改建、拆除重建的一切费用和经济损失（具体项目和金额，以建设工程质量和工程造价的司法鉴定为准）。事实与理由：2018年9月27日，蚕业研究所与东洋公司签订了《房屋建筑工程承包合同书》，蚕业研究所将坐落于敦化市江源镇马号西村的3幢平房（建筑面积450平方米）的建设工程发包给东洋公司。因为该项工程存在严重的质量问题，东洋公司没有履行返工、修理、改建或者部分拆除重建的合同义务，导致双方没有进行工程价款的结算。蚕业研究所认为，东洋公司在不全面、正确履行合同义务的前提条件下，不仅无权向蚕业研究所主张给付工程价款，而且还应当继续履行合同义务，承担返工、修理、改建或拆除重建的民事责任。一审法院认定事实如下：2018年9月25日，蚕业研究所与东洋公司签订《房屋建筑工程承包合同书》，内容为“发包书（甲方）：敦化市天新蚕业研究所承包方（乙方）：敦化市东洋建筑劳务有限公司依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》和《建筑工程承包合同条例》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建筑工程事项协商一致，订立本合同。一、工程概况1.甲方在敦化市江源镇建筑房屋3幢。经协商将此建筑工程，房屋基础到主体结构完毕（不包含装修）承包给乙方进行施工建筑。2.工程名称房屋建筑。3.合同工期开工日期：2018年9月27日竣工日期：2019年6月1日。4.承包方式：包工包料，乙方负责房屋建筑时所需的材料及设施（比如：脚手架，跳板等）。5.合同价款：房屋建筑面积445平方米，每平方米1100元，工程总价款495000元。施工过程中，甲方如增加其他工程，需经甲乙双方协商，另行定价。6.付款方式工程结束，由甲方验收合格后，甲方预留乙方工程总价款的5％质量证金后，将工程款结清，一次性付给乙方。保质期为3年，保质期内出现质量问题由乙方负责维修。保持期满甲方全额退还乙方质量保证金。二、质量标准乙方认真按照甲方标准、规范和设计要求施工，随时接受甲方的检查检验。工程结束后，甲方在接到乙方通知三日内进行竣工验收，如甲方超期未验收，视为验收合格。三、安全问题工程施工过程中，乙方施工人员的安全由乙方负责。如乙方出现安全事故，一切后果均由乙方承担，甲方不负任何责任。四、违约责任：1.甲方应按照合同规定按时给付乙方工程款，如甲方违约由违约方承担一切经济损失及法律责任。2.乙方应按甲方质量要求规范施工，如期竣工。如发生质量问题由乙方负责维修。五、本合同自双方签字之日起生效。甲方：敦化市天新蚕业研究所（加盖公章）乙方：敦化市东洋建筑劳务有限公司（加盖公章）黄明泉印章2018年9月25日”。合同签订后，东洋公司进行施工，蚕业研究所没有提供施工图纸，2019年7月份或9月份工程竣工。共建造了三套主房平房，外加一个厕所，一个厨房，一圈杖子，两个大门及地面等工程。双方确认三个主房平房建筑面积445.84平方米，每平方米价格按1100元计算。经东洋公司申请，本院委托吉林融创建设工程咨询有限公司对东洋公司施工的厨房、地面、厕所、大门等项目的造价进行鉴定，吉林融创建设工程咨询有限公司于2020年7月21日作出工程造价鉴定报告，鉴定工程造价87098.48元。经蚕业研究所申请，本院委托吉林省佳翔检测有限公司对涉案房屋是否存在瑕疵，是否存在安全隐患，是否需要返工、修复或修理、改建或拆除重建及其他方式进行司法鉴定，2020年4月25日，吉林省佳翔检测有限公司以该项鉴定没有法定资质设计院单位出具的设计施工图纸，没有这项重要的鉴定依据，不能满足鉴定需要，也不能客观、公正的对鉴定对象进行科学评定，不具备鉴定条件为由，予以退回鉴定。另查明，蚕业研究所已给付东洋公司工程款17万元，东洋公司于2019年9月23日为蚕业研究所出具工程款33万元发票，同日，蚕业研究所向东洋公司微信转款19800元，该款为发票的税款。蚕业研究所已取得养蚕房屋面积280平方米的国家补贴款32万元。一审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，东洋公司与蚕业研究所签订《房屋建筑工程承包合同书》，双方建设工程施工合同成立并发生法律效力。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条关于“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”规定，东洋公司在工程竣工后，将钥匙交给蚕业研究所，蚕业研究所对部分房屋室内进行了装修并短期入住。蚕业研究所以房屋质量不合格提出反诉，要求东洋公司承担维修等责任，并申请对房屋工程质量是否存在瑕疵，是否存在安全隐患等进行鉴定，但因未能提供设计图纸而无法鉴定被退回。蚕业研究所再次申请对房屋的安全性进行鉴定。本院认为，蚕业研究所第一次鉴定申请中已提出了房屋是否存在安全隐患的鉴定，现再次提出安全性鉴定属于重复申请，本院不予准许。蚕业研究所抗辩其中一主房高度不够，双方在《房屋建筑工程承包合同书》质量标准中约定“乙方（东洋公司）认真按照甲方（蚕业研究所）标准、规范和设计要求施工”，因此应由蚕业研究所提供设计标准，因盖房时蚕业研究所未提供设计图纸，无证据证实双方对房屋高度有约定，且上梁时丁义臣在场，在他的指示下上的房梁，该房屋高度并不影响正常使用，故其抗辩不成立。虽然通过照片录像能看出涉案房屋存在墙体裂缝等瑕疵，但小瑕疵可以通过维修予以消除，蚕业研究所未举证证明房屋质量存在施工质量整体不合格，存在安全隐患，并已收房，应该按约定给付东洋公司工程款，瑕疵维修费可以从扣留的工程总价款的5％质保金中扣除。按合同约定，三个主房平房建筑面积445.84平方米，按每平方米1100元计算，主房价款为490424元，厨房、地面、厕所、大门等项目的造价87098.48元，合计577522.48元，扣除5％质保金后为548646.36元。蚕业研究所认为微信转款19800元是为东洋公司垫付的税款，当时约定在工程款里扣除，东洋公司认为转款19800元是蚕业研究所自愿承担的税款，因无证据证实双方约定税款从工程款中扣除，故在本案中税款19800元不做为工程款予以扣除。扣除蚕业研究所已给付工程款17万元，蚕业研究所还应给付东洋公司工程款378646.36元（548646.36元-17万）及鉴定费5000元，合计383646.36元。东洋公司主张自2019年9月24日起支付利息，因双方一直没有验收，不存在违约，故对利息的主张原审法院不予支持。因无证据证明工程存在严重质量问题，蚕业研究所不同意东洋公司对房屋现有瑕疵进行维修，故对蚕业研究所提出的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、敦化市天新蚕业研究所于判决生效之日起五日内给付敦化市东洋建筑劳务有限公司工程款及鉴定费合计383646.36元；二、驳回敦化市东洋建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；三、驳回敦化市天新蚕业研究所的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8299元，退还敦化市东洋建筑劳务有限公司1023元，余款7276元，由敦化市天新蚕业研究所负担7055元，由敦化市东洋建筑劳务有限公司负担221元。反诉案件受理费275元，由敦化市天新蚕业研究所负担。蚕业研究所二审中提交影视资料一份（2020年11月11日现场录制的涉案三栋房屋现场状况）。证明：案涉房屋出现开裂、断裂，结构变形，原有部位比以前更严重，而且出现新的部位的开裂、断裂现象，请求法院给涉案房屋可靠性司法鉴定权利。东洋公司质证称，真实性无法确定，因为拍摄图效大部分都是室内拍摄，看不出也确定不了是否是涉案房屋的现状。本院认为：结合一审蚕业研究所提交的涉案工程房屋的照片，本院对影视资料系体现涉案房屋的现状的事实予以确认，对是否给予重新鉴定的权利，将结合案情综合评议。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：一、对于蚕业研究所主张的对涉案已施工的3栋平房的地基、承重梁、承重墙等房屋安全性进行司法鉴定问题。一审法院依据蚕业研究所的申请，委托相关鉴定机构对申请的鉴定事项进行质量鉴定，但因涉案工程无设计图纸，该委托鉴定被退回。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收，东洋公司按照蚕业研究所的要求，在没有施工图纸的情况下进行施工，亦不负有提交图纸的义务。现蚕业研究所在无法提交设计图纸的情况下，再次在二审中提交申请鉴定，依法不符合给予委托鉴定的法定条件，本院不予准许。二、关于蚕业研究所转款19800元的性质问题。东洋公司于2019年9月23日为蚕业研究所出具工程款33万元发票，同日，蚕业研究所和东洋公司微信转款19800元，该款数额与征税数额一致，且蚕业研究所据此取得养蚕房面积280平方米的国家补贴款32万元。因转款时间、数额与开据发票时间及纳税金额相吻合，东洋公司主张该款系双方协商后，蚕业研究所同意给付的税款的陈述，符合客观事实，本院予以确认，一审未将19800元计为已付工程款数额，并无不当。蚕业研究所的其他上诉请求，因缺少证据佐证，本院均不予支持。综上所述，蚕业研究所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7551元（敦化市天新蚕业研究所预交8574元，退回1023元），由敦化市天新蚕业研究所负担。本判决为终审判决。审判长  秦承兰审判员  刘晓娟审判员  崔 玉二〇二〇年十一月二十三日书记员  韩 宇