天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）津民终1123号上诉人（原审被告）：上海移卓网络科技有限公司，住所地上海市嘉定区真南路******。法定代表人：姜剑，执行董事。委托诉讼代理人：蔡冰，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：天津磨铁文化发展有限公司，住所地天津市宁，住所地天津市宁河现代产业区海航东路现代产业区新华产业园**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：漆峻泓，执行董事。委托诉讼代理人：张叶，北京浩泰律师事务所律师。上诉人上海移卓网络科技有限公司（以下简称移卓公司）因与被上诉人天津磨铁文化发展有限公司（以下简称磨铁公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服天津市第三中级人民法院（2019）津03知民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。移卓公司上诉请求：1．撤销一审民事判决，改判驳回磨铁公司的全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由磨铁公司承担。事实和理由：第一，一审法院认定事实错误，移卓公司不是本案适格被告，且作为网络服务提供商不存在过错，不应当对本案担责。一审法院仅仅依据涉案作品出现在相关平台即认定移卓公司构成侵权是错误的，一审中移卓公司已经提出涉案APP来源于应用宝，也提供了证据予以证明，并申请一审法院调取相关证据，但一审法院未予准许，导致一审认定事实错误，并判决移卓公司承担了不应当承担的责任。移卓公司作为网络服务提供者，无法预见、识别、控制反馈给用户的信息存在侵犯他人知识产权的内容，在获知相关情况后，立刻联系应用宝对所列APP采取屏蔽与断开链接的措施，移卓公司不存在过错，不应当对本案担责。第二，一审法院程序违法。一审法院对于应当调取的证据未予调取，属于程序违法，也导致案件事实认定错误。磨铁公司提交的公证光盘显示涉案APP的开发者为“某某某”，为自然人姓名，非移卓公司。移卓公司已明确该应用来源于腾讯的应用宝，而且移卓公司的软件作为软件应用市场，只是网络服务提供者。一审中，移卓公司提供了与腾讯公司的合作协议及后台数据并申请法院向腾讯应用宝调取证据，但是一审法院未予准许。第三，一审法院判决赔偿金额过高。1．涉案作品《明朝那些事儿》作为一部完整的作品，整部和分部的著作权不应分开重复计算。2．著作权法规定应当在50万元以下确定赔偿金额，一审法院判决527500元，无事实依据，与磨铁公司提交的证据也不符。3．涉案作品发表于2006年，商业价值已经大打折扣，一审法院计算赔偿金额的方式不合理。4．移卓公司是网络服务提供者，没有侵权故意，不应当承担赔偿责任。移卓公司提交了证据证明下载量极小且为免费下载，并且存在字数、章节缺失，无法正常显示和阅读，显示的字数都无法达到磨铁公司主张字数的一半。磨铁公司向一审法院起诉请求：1．判令移卓公司立即停止侵犯磨铁公司著作权的行为，删除涉诉客户端含有涉案作品的应用程序；2．判令移卓公司赔偿磨铁公司经济损失704340元；3．判令移卓公司承担本案全部诉讼费用。庭后，磨铁公司核实移卓公司删除了含有涉案作品的应用程序，撤回第一项诉讼请求。一审法院认定事实如下：一、《明朝那些事儿》的出版发行及著作权的事实2008年1月1日，石悦（笔名当年明月）与北京磨铁图书有限公司签订《著作权许可使用合同》，约定石悦将其创作的《明朝那些事儿》（以下简称涉案作品）图书在中国大陆以纸介质图书形式交付出版本系列作品简体中文版的专有使用权授予北京磨铁图书有限公司，合同有效期自2008年1月1日至2013年4月8日。后石悦与北京磨铁图书有限公司、磨铁公司签订《续约合同》，约定北京磨铁图书有限公司将其与石悦签订的《著作权许可使用合同》项下的作品权利义务授权给磨铁公司，还约定上述《著作权许可使用合同》到期后，石悦将该合同项下的作品的权利义务继续授权给磨铁公司，合同有效期自2013年4月8日至2016年4月8日。2012年1月13日，石悦与北京磨铁数盟信息技术有限公司签订《授权合同》，约定石悦将《明朝那些事儿》1-7部信息网络传播权的专有权利及转授权授予北京磨铁数盟信息技术有限公司，该合同有效期为五年。2015年8月10日，石悦与北京磨铁数盟信息技术有限公司签订《续约合同》，约定《授权合同》项下作品的权利义务继续授予北京磨铁数盟信息技术有限公司，合同有效期续至2027年1月12日。2018年2月9日，北京磨铁数盟信息技术有限公司与磨铁公司签订《许可及授权书》，约定将涉案作品非专有的信息网络传播权、复制权、发行权及转授权授予磨铁公司，同时约定磨铁公司有权以自己名义对任何侵犯涉案作品的行为采取维权措施，并根据需求停止侵权行为、公开赔礼道歉、赔偿经济损失等，必要时磨铁公司可以自己名义提起诉讼，授权期限自2018年2月9日至2022年12月31日。2017年8月，浙江人民出版社出版发行了《明朝那些事儿》图书，全书共7部，署名“当年明月著”，其中《明朝那些事儿》（第1部洪武大帝）共三十一章，字数353.4千字，《明朝那些事儿》（第2部万国来朝）共二十二章，字数324.8千字，《明朝那些事儿》（第3部妖孽宫廷）共二十章，字数297千字，《明朝那些事儿》（第4部粉饰太平）共二十二章，字数334千字，《明朝那些事儿》（第5部帝国飘摇）共二十章，字数358千字，《明朝那些事儿》（第6部日暮西山）共二十章，字数355千字，《明朝那些事儿》（第7部大结局）共二十一章，字数计325.6千字。每册书均定价35元。二、移卓公司侵害涉案作品著作权的事实名称为“安狗狗应用市场”的软件是移卓公司经营的ＡＰＰ。2018年8月21日，北京磨铁数盟信息技术有限公司的委托代理人王辉在北京市方正公证处公证员刘某工作人员古建军的监督下操作自带手机，在“恢复出厂设置”后，采取一系列操作，下载安装“安狗狗应用市场”ＡＰＰ，在该ＡＰＰ中搜索涉案作品并下载到手机上。经过查验手机，下载的涉案作品在手机页面上显示《明朝那些事儿全集》，点击进去，出现《明朝那些事儿》七册书。《明朝那些事儿》（壹），显示共十八章，《明朝那些事儿》（贰）显示共二十章，《明朝那些事儿》（叁）显示共二十章，《明朝那些事儿》（肆）显示共二十章，《明朝那些事儿》（伍）显示共二十章，《明朝那些事儿》（陆）显示共二十章，《明朝那些事儿》（柒）显示共二十章。打开涉案作品，文字横向显示，手机可以显示一部分文字，无法完全显示所有文字。三、涉案作品知名度的事实《明朝那些事儿》获得当当网2018年图书畅销榜第11位，百度小说榜单历史军事小说排行榜第28位，新浪图书风云榜人文历史排行榜第5位。四、其他事实2019年3月22日，北京磨铁数盟信息技术有限公司委托北京浩泰律师事务所律师王磊向移卓公司邮寄发出《律师函》，要求移卓公司停止侵权、删除涉案作品或断开链接，登报道歉及赔偿经济损失6162300元，并附有包括涉案作品在内的侵权链接。2019年3月28日，以电子邮件方式再次发送《律师函》及侵权链接。一审法院认为，根据涉案图书的署名、图书出版发行信息及授权协议等证据，在无相反证据的情况下，一审法院认定石悦系《明朝那些事儿》的作者。经过授权，磨铁公司享有涉案作品的非专有的信息网络传播权、复制权、发行权及转授权，磨铁公司有权以自己名义对侵害涉案作品的行为提起诉讼，且上述权利均处于有效期之内。根据公证书，移卓公司运营的“安狗狗应用市场”APP，未经涉案作品作者及相关权利人许可，在其网站上提供涉案作品，移卓公司就其经营行为应当承担法律责任。移卓公司抗辩称其只向用户提供搜索链接的技术服务，不直接提供内容。但从公证过程看，直接从“安狗狗应用市场”APP中下载了涉案作品，并无链接提示或跳转，移卓公司未提供证据证明其仅仅提供了链接的技术服务，亦未提供充足证据证明涉案作品从案外人处下载。因此其抗辩没有事实依据，一审法院不予支持。关于涉案作品文字不能完全显示的问题。涉案作品的文字横向展开较宽，在手机端受手机屏幕宽度限制无法完全显示，但该情节不能否定涉案作品从移卓公司经营的“安狗狗应用市场”APP上被下载的事实，不改变侵犯涉案作品信息网络传播权的性质。关于字数的问题，双方经核对，磨铁公司认可有四部涉案作品缺少章节。一审法院按照涉案作品正规出版物的每页平均字数乘以涉案章节页数，计算《明朝那些事儿》（壹）179千字，《明朝那些事儿》（贰）303千字，《明朝那些事儿》（肆）307千字，《明朝那些事儿》（柒）311千字。依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；”第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”因权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定，一审法院将根据上述涉案作品中相关章节的独创性、字数、移卓公司侵权行为的情节，参照《使用文字作品支付报酬办法》确定赔偿数额。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条，判决“一、被告上海移卓网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告天津磨铁文化发展有限公司527500元；二、驳回原告天津磨铁文化发展有限公司其他诉讼请求。案件受理费10843元，由原告天津磨铁文化发展有限公司负担1362元（已交纳），由被告上海移卓网络科技有限公司负担9481元（于本判决生效之日起七日内交纳）。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：第一，移卓公司是否构成对涉案作品信息网络传播权的侵害；第二，如构成侵权，相关的民事责任承担。一、移卓公司是否构成对涉案作品信息网络传播权的侵害移卓公司主张其系网络服务提供者，不构成侵权，并非本案适格被告。对此本院认为，根据公证书记载的内容显示，直接从移卓公司运营的“安狗狗应用市场”APP中下载了涉案作品，并无链接提示或跳转。在移卓公司未提供充分证据证明其仅提供链接的技术服务的情况下，一审法院认定移卓公司未经涉案作品权利人许可，在其网站上提供涉案作品并无不当。移卓公司的被诉行为，使公众通过其运营的“安狗狗应用市场”APP软件，可以在其个人选定的时间和地点获得涉案作品，侵犯了磨铁公司对涉案作品享有的信息网络传播权。另，移卓公司申请法院向深圳市腾讯计算机系统有限公司调取涉案APP的相关数据及信息，该申请不属于当事人申请人民法院调查收集证据的必要情形，一审法院不予支持并无不妥。综上，移卓公司关于其系网络服务提供者不构成侵权，且其非本案适格被告，一审程序违法的主张，本院不予支持。二、关于民事责任承担问题因移卓公司的被诉行为侵犯了磨铁公司对涉案作品享有的信息网络传播权，故应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。鉴于磨铁公司并未提供充分证据证明其因侵权造成的实际损失或者移卓公司因侵权行为的获利情况，一审法院综合考虑涉案作品的独创性、字数，移卓公司侵权行为的情节，参照《使用文字作品支付报酬办法》酌情确定的赔偿数额并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；移卓公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9075元，由上海移卓网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄砚丽审判员  王 倩审判员  董声洋二〇二〇年十一月二十五日法官助理张楠书记员顾丹丹附：裁判文书所依据法律规定的具体条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;