四川省高级人民法院 执 行 裁 定 书 (2020)川执监18号 申诉人（申请执行人）：张毅明，男，1966年3月15日出生，汉族，住四川省通江县。 委托诉讼代理人：张智勇，四川别致律师事务所律师。 被执行人：向波，男，1972年10月7日出生，汉族，住四川省通江县。 第三人：周大荣，男，1960年2月8日出生，汉族，住四川省成都市温江区。 委托诉讼代理人：王明军，四川衡义律师事务所律师。 申诉人张毅明不服四川省巴中市中级人民法院（2019）川19执监4号执行裁定，向本院申诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2020年9月7日举行了听证，申诉人张毅明及其委托诉讼代理人张智勇、第三人周大荣及其委托诉讼代理人王明军参加了听证，现已审查终结。 四川省通江县人民法院受理执行的张毅明与向波民间借贷纠纷一案中，张毅明不服该院作出的（2018）川1921号执恢285号终结本次执行程序的执行裁定，向该院提出异议，请求对案件终结执行。该院作出（2019）川1921执异1号执行裁定，裁定驳回张毅明的异议请求。张毅明不服，向四川省巴中市中级人民法院申请复议。四川省巴中市中级人民法院作出（2019）川19执复13号执行裁定，裁定驳回张毅明的复议申请。此后，张毅明不服，以执行法院执行行为违法等理由向四川省巴中市中级人民法院进行申诉，四川省巴中市中级人民法院立案进行监督，并作出（2019）川19执监4号执行裁定。 四川省巴中市中级人民法院在执行监督程序中查明，2012年2月20日，四川省通江县人民法院立案受理原告张毅明与被告向波民间借贷纠纷一案。同日，张毅明向四川省通江县人民法院提出财产保全申请，要求对向波挂靠通江县蜀丰房地产开发有限责任公司（以下简称通江县蜀丰房地产公司）出让取得的位于四川省通江县××镇××街商铺××住宅土地使用面积3137.3平方米（即2009年4月9日通江县人民政府颁发的通国用20××第××号国有土地使用权证所登记的土地面积）予以查封，并以存款40万元作为担保。同日，四川省通江县人民法院作出（2012）通江民初字第413号民事裁定，裁定将前述土地予以查封，将担保存款予以冻结。2012年2月27日，案外人周大荣向四川省通江县人民法院提出异议，称因为查封的土地使用权人为周大荣，（2012）通江民初字第413号裁定查封错误，请求撤销裁定并解除查封。四川省通江县人民法院对周大荣提供的材料进行了审查，认为上述土地使用权在该院查封之前已转让给案外人周大荣，于2012年3月20日作出（2012）通民初字第413-1号民事裁定，裁定解除了对前述土地的查封，以及对前述担保存款的冻结。2012年3月23日，执行法院在向周大荣送达（2012）通民初字第413-1号民事裁定时，对周大荣进行了询问，并制作了询问笔录，该笔录中有告知周大荣在结算后如有应支付给向波的款项，应将款项交到法院，周大荣表示同意的内容。2012年3月21日四川省通江县人民法院向张毅明送达（2012）通民初字第413-1号民事裁定后，张毅明提出复议申请，就该复议申请，四川省通江县人民法院未书面回复。 2012年8月15日，四川省通江县人民法院就原告张毅明与被告向波民间借贷纠纷一案作出（2012）通民初字第413号民事判决，判决：一、被告向波偿还原告张毅明借款60万元，并从2011年4月8日起按月利率28.8‰支付违约金至清偿借款时止；二、被告向波偿还原告张毅明借款40万元，并从2010年7月4日按月利率19.2‰支付资金利息至清偿借款时止，利随本清；三、被告向波偿还原告张毅明借款140万元，并从2011年10月20日起按月利率23‰支付资金利息至清偿借款时止，利随本清；四、被告向波偿还原告张毅明借款80万元，并从2012年2月20日起按月利率5.75‰支付资金利息至清偿借款时止，利随本清；上述一至四项内容，限被告向波在判决生效后十五日内履行完毕。2012年12月19日，判决生效后，张毅明向四川省通江县人民法院申请强制执行。2013年8月20日，张毅明与向波达成执行和解协议，案件结案。后向波未按和解协议履行，案件恢复执行，2014年5月14日，四川省通江县人民法院作出（2013）通江执字第43号执行裁定，裁定冻结被执行人向波在第三人周大荣处尚未收取的所有转让费、利润等收入，第三人周大荣与被执行人向波办理结算后将余款转入四川省通江县人民法院。作出裁定后，因未能联系到周大荣，故未将裁定书送达周大荣。 2015年7月28日，四川省通江县人民法院以被执行人向波涉嫌拒不履行判决、裁定为由向通江县公安局移送案件，要求追究向波刑事责任。在通江县公安局侦查案件过程中，向波认可2010年至2013年4月期间周大荣通过代替还款、支付款项等方式向其支付1891.078万元。周大荣陈述，其与向波签订的“通江花园”彩虹道商住楼开发合作协议，实质为买卖协议，从2010年签订协议后至2014年春节期间他总共支付了向波约2300万元，向波均出具了收据。土地转让费1800万元，他在协议签订后陆续向向波支付。2016年4月19日，通江县公安局认为向波不构成刑事犯罪，决定撤销案件。 向波诉周大荣合同纠纷一案，2017年12月11日，四川省通江县人民法院作出（2018）川1921民初216号民事判决，认定向波主张投资款及利润2857.2411万元，确认周大荣已支付2219.8502万元，判决：一、原告向波与被告周大荣于2011年1月4日签订的《通江花园“彩虹道”商住楼开发合作协议》有效；二、被告周大荣在本判决生效后十日内向原告向波支付投资款及利润637.3909万元；三、驳回原告向波的其他诉讼请求。被告周大荣不服前述判决，提起上诉，四川省巴中市中级人民法院于2018年6月8日作出（2018）川19民终556号民事判决，确认向波主张投资款及利润2857.2411万元，周大荣已支付2219.8502万元，抵销向波欠付周大荣的同种类、品质债务567万元，判决：一、维持四川省通江县人民法院（2016）川1921民初216号民事判决书第一项、撤销第三项；二、变更四川省通江县人民法院（2016）川1921民初216号民事判决书第二项即“被告周大荣在本判决生效后十日内向原告向波支付投资款及利润637.3909万元”为“被告周大荣在本判决生效后十日内向原告向波支付投资款及利润70.3909万元”；三、驳回原审原告向波的其他诉讼请求。2018年1月29日，四川省通江县人民法院作出（2013）通江执字第43号之一执行裁定，裁定扣留周大荣应向被执行人向波支付的投资款及利润，扣留期限1年（2018年1月25日至2019年1月24日）。后四川省通江县人民法院向案外人周大荣发出（2018）川1921执恢285号履行到期债务通知书，要求周大荣向张毅明履行周大荣对向波所负到期债务70.3909万元。周大荣随即向四川省通江县人民法院提出异议，称向波对其负有债务，其主张债务抵销，并于2018年7月5日向四川省通江县人民法院提起对向波的民间借贷纠纷和追偿权纠纷诉讼。四川省通江县人民法院审查后，于2018年8月6日作出（2018）川1921执异21号执行裁定，裁定撤销（2018）川1921执恢285号履行到期债务通知书。因四川省通江县人民法院现未查找到被执行人向波有可供执行的财产，2018年9月5日，四川省通江县人民法院作出（2018）川1921执恢285号执行裁定，裁定终结本次执行程序。因张毅明与向波执行案件未能执行到位，自2013年起，张毅明向不同层级的各个部门信访，要求解决执行问题。 四川省巴中市中级人民法院认为，本案争议的焦点是四川省通江县人民法院在执行申诉人张毅明申请执行向波案件时是否存在过错以及张毅明要求四川省通江县人民法院因执行错误应当承担赔偿责任是否正确的问题。关于四川省通江县人民法院在执行申诉人张毅明申请执行向波案件时是否存在过错的问题。首先，保全行为是诉讼过程中基于当事人申请或依职权，对被告享有财产采取的强制措施，该保全行为不是执行行为，不属于执行申诉的范围；其次，申诉人张毅明在其与向波债务纠纷判决生效后，向四川省通江县人民法院申请强制执行，在法院执行人员组织下，张毅明与向波达成执行和解，法院终结执行符合法律规定。后向波未履行执行和解，张毅明申请恢复执行，但法院在执行过程中向案外人周大荣发送协助执行裁定，因未找到周大荣，未能送达法律文书，现无证据证实是四川省通江县人民法院执行人员存在故意或重大过失，未能送达行为不是执行过错行为，不应当承担责任；最后，四川省通江县人民法院对向波拒不执行行为采取了向公安移送、限制高消费、财产查控等行为，向波无可供执行的财产才是导致本案未能执行的根本原因，且四川省通江县人民法院仍在执行过程中，不能认定已给申诉人张毅明造成了损失。关于张毅明要求因四川省通江县人民法院执行错误要求其承担赔偿责任的问题。张毅明认为四川省通江县人民法院（2013）通江执字第43号执行裁定，裁定冻结被执行人向波在第三人周大荣处尚未收取的所有转让费、利润等收入，第三人周大荣与被执行人向波办理结算后将余款转入四川省通江县人民法院，该裁定未向周大荣送达，导致周大荣未履行协助义务。首先，四川省通江县人民法院未向周大荣送达执行裁定，主要是因为当时执行人员未能联系到周大荣，无法要求周大荣履行协助义务；其次，通过证据显示，周大荣在2014年5月14日四川省通江县人民法院作出裁定后，虽有支付款项的行为，但所支付的款项不是周大荣向向波支付的转让费和利润，而是周大荣履行自己作为向波债务担保人的担保义务，以及代为履行开发合作协议中涉及项目本身应当履行的义务；最后，四川省通江县人民法院（2013）通江执字第43号之一执行裁定，裁定扣留向波与周大荣合同纠纷案周大荣应支付向波的投资款及利润，不能要求周大荣协助执行将款项支付给张毅明，是因为周大荣主张与向波债务抵销，并向四川省通江县人民法院提起诉讼，不存在执行错误情形。综上，申诉人张毅明向该院提出执行申诉的理由不成立，该院不予支持。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条之规定，四川省巴中市中级人民法院于2019年9月20日作出（2019）川19执监4号执行裁定，裁定驳回张毅明的申诉。 张毅明向本院申诉称，一、执行法院作出（2012）通民初字第413-1号民事裁定错误解除四川省通江县春长坪街“通江花园”地块的查封，其对该裁定提出复议，法院至今未予回复；二、在第三人周大荣多次向执行法院明确表示他还应支付向波的款项的情况下，执行法院将作出的协助执行裁定不予送达，导致第三人周大荣向向波支付款项，造成复议申请人债权未获清偿。请求：一、依法监督四川省通江县人民法院（2012）通民初字第413号民事判决的执行；二、确认（2012）通民初字第413-1号民事裁定违法，并对（2013）通江执第43号执行裁定未送达按法律追究责任；三、本案应将四川省通江县人民法院2012年3月23日笔录作为执行裁定予以执行；四、对（2012）通民初字第413号案的执行程序和保全实施行为依法予以监督；五、追究通江县蜀丰房地产公司提供虚假证据的法律责任；六、撤销四川省巴中市中级人民法院（2019）川19执监4号执行裁定。 本院在执行监督程序中查明的事实与四川省巴中市中级人民法院查明的事实一致。 本院认为，本案申诉程序应审查的焦点问题如下： 一、关于张毅明提出执行法院（2012）通民初字第413-1号民事裁定违法的问题。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二条规定，人民法院进行财产保全，由立案、审判机构作出裁定，一般应当移送执行机构实施。本案中，四川省通江县人民法院在审理张毅明与向波民间借贷纠纷一案中，张毅明申请对被告向波的财产进行诉讼保全，四川省通江县人民法院作出（2012）通江民初字第413号民事裁定，查封向波挂靠通江县蜀丰房地产公司出让取得的位于四川省通江县××镇××街商铺××住宅土地使用面积3137.3平方米。后案外人周大荣提出异议，四川省通江县人民法院审查后作出（2012）通民初字第413-1号民事裁定，解除了对上述土地的查封。（2012）通民初字第413-1号民事裁定系案件诉讼中由民事审判部门作出，并不是执行程序中作出，因此不属于执行程序审查的范围。张毅明该部分申诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于张毅明提出应将2012年3月23日的笔录作为民事裁定予以执行的问题。首先根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第2条“执行机构负责执行下列生效法律文书：（1）人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定、支付令，以及刑事附带民事判决、裁定、调解书；（2）依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定；（3）我国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书；人民法院依据《中华人民共和国仲裁法》有关规定作出的财产保全和证据保全裁定；（4）公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书；（5）经人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定，以及国外仲裁机构作出的仲裁裁决；（6）法律规定由人民法院执行的其他法律文书”的规定，人民法院执行案件的执行依据是发生法律效力的民事判决或裁定，以及其他法律文书。2012年3月23日，四川省通江县人民法院在向周大荣送达（2012）通民初字第413-1号民事裁定时形成的询问笔录，是法院工作的记录，并非发生法律效力的民事判决、裁定或其他法律文书，询问笔录不能作为执行依据予以执行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条第二款“人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，有关单位必须办理”的规定，人民法院采取执行措施应当制作裁定，并不能以询问笔录的方式采取执行措施。另外，该笔录形成于诉讼保全中，并不是执行程序中的执行行为，亦不属于执行申诉程序审查的范围。因此张毅明该部分申诉理由不能成立，其请求本院不予支持。 三、关于张毅明提出执行法院未能送达（2013）通江执字第43号执行裁定，存在过错责任的问题。2014年5月14日四川省通江县人民法院作出（2013）通江执字第43号执行裁定，裁定冻结被执行人向波在第三人周大荣处尚未收取的所有转让费、利润等收入，第三人周大荣与被执行人向波办理结算后将余款转入四川省通江县人民法院。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条“人民法院查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产及其他财产权，应当作出裁定，并送达被执行人和申请执行人。采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力”的规定，执行法院作出（2013）通江执字第43号执行裁定后，应当向周大荣送达该裁定，但因未能联系到周大荣，致使上述裁定未能送达周大荣。现无证据证实执行法院在送达过程中存在故意或者重大过失行为。张毅明亦未提供相关证据证明，因此其提出四川省通江县人民法院送达（2013）通江执字第43号执行裁定存在过错的申诉理由无证据证明，不能成立。 另外关于张毅明提出通江县蜀丰房地产公司提供虚假证据的申诉理由，不属于执行申诉程序的审查范围，本院不予审查。申诉人可通过其他法律途径予以救济。 综上，四川省巴中市中级人民法院（2019）川19执监4号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持。张毅明的申诉请求不能成立，本院不予支持。据此，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条的规定，裁定如下： 驳回张毅明的申诉请求。 审 判 长 胡廷俐 审 判 员 茅 勇 审 判 员 张 晖 二〇二〇年十一月十三日 法官助理 王 媛 书 记 员 颜 微 附：相关法律条文 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 2.《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》 第129条上级人民法院依法监督下级人民法院的执行工作。最高人民法院依法监督地方各级人民法院和专门法院的执行工作。