安徽省阜阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)皖12行终326号 上诉人（一审原告）王大华，男，1965年8月8日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍泉区。 委托代理人崔辉群，安徽乐途律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）阜阳市颍州区城市管理行政执法局，住所地安徽省阜阳市颍州区南苑安居工程小区综合楼**，统一社会信用代码11341202796408887T。 法定代表人姚启志，该局局长。 被上诉人（一审被告）阜阳市颍州区颍西街道办事处，住所地安徽省阜阳市颍州区顺昌路**，统一社会信用代码113412027548946026。 法定代表人王海荣，该办事处主任。 上诉人王大华诉被上诉人阜阳市颍州区城市管理行政执法局（以下简称颍州区城管执法局）、阜阳市颍州区颍西街道办事处（以下简称颍西办事处）行政强制一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院作出的（2020）皖1202行初125号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人王大华向一审法院诉称，其有位于阜阳市××区××现代城××＃203房屋一套，其在该房阳台上设置一雨棚以遮挡雨水。2020年4月27日，在未有任何告知的情况下，颍州区城管执法局、颍西办事处联合闯入其家，以“违法建设阳光房”的名义将该雨棚拆除。其多次找颍州区城管执法局、颍西办事处理论，颍州区城管执法局、颍西办事处态度豪横。经其多次信访，颍州区城管执法局才于6月4日下达州城管责停字［2020］第0604号《责令停止违法行为通知书》，责令其停止6月4日前的违法行为。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条：城乡规划部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施；《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条：行政机关作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。颍州区城管执法局、颍西办事处的行为显然违法，特提起诉讼，请求：1、依法确认颍州区城管执法局、颍西办事处拆除其房屋阳台上的雨棚的行为违法；2、诉讼费由颍州区城管执法局、颍西办事处承担。 一审法院经审理查明，王大华搭建的涉案构筑物位于阜阳市颍州区颍西办事处中南现代城2期1号楼203室二楼平台。2020年4月21日，有群众举报王大华私搭乱建涉案构筑物（阳光房），2020年4月23日，颍西办事处组织属地社区联合颍西城管中队进行现场调查，发现王大华涉嫌违法建设，作出自拆通知书并张贴于中南现代城2期1号楼203室外，责令王大华1日内自行拆除。2020年4月27日，颍西办事处组织属地社区联合颍西城管中队对涉案构筑物拆除情况进行核查，因王大华未履行自拆义务，颍州区城管执法局、颍西办事处组织人员对涉案构筑物进行强制拆除。2020年5月8日，王大华因本案被诉行为向12319城管热线投诉，2020年5月26日向颍州区城管执法局信访。2020年6月4日，颍州城管局认为王大华存在二次私搭乱建行为，作出州城管责停字[2020]第0604号责令停止违法行为通知书。王大华认为颍西办事处、颍州区城管执法局2020年4月27日实施的行政强制行为违法，向该院提起行政诉讼。 一审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。作为即时强制的强制拆除，与作为行政强制执行的强制拆除有着明显不同，一般而言，针对正在进行的违法建设所采取的强制拆除，多为行政强制措施，对已经完成的违法建设所采取的强制拆除，则属于行政强制执行。对违法建设“正在进行”的认定，不仅包括行政机关实施强制拆除时违法建设正在进行，还包括行为人不听行政机关的劝阻继续实施并完成的建设，以及行政机关在合理时间发现行为人已经完成的建设。本案中，王大华在居住房屋外的阳台搭建构筑物（王大华称之为“雨棚”，颍西办事处、颍州区城管执法局称之为“阳光房”），明显违反其居住小区的建设工程规划许可及规划设计条件通知。王大华的行为被他人举报至城管热线平台，相关部门责令其自行拆除违法搭建的构筑物，其未自动履行，颍州区城管执法局、颍西办事处实施了本案被诉行政行为，则属于行政强制措施。《中华人民共和国行政强制法》第十七条规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。据此，颍州区城管执法局作为本辖区内集中行使城市管理行政处罚权的行政机关，有权行使涉及城市管理行政处罚的有关行政强制措施。行政机关实施行政强制措施应按照相应的法定程序进行，即使行政相对人违法在先，行政机关纠正违法行为也应按照法定程序履行职责。《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定：行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出行政行为的证据和所依据的规范性文件。本案中，颍西办事处、颍州区城管执法局强制拆除构筑物，应当提供其依照《中华人民共和国行政强制法》规定的法定程序实施的证据，而其未能提供，视为没有相应证据。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起行政诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案中，被诉行政行为系颍西办事处、颍州区城管执法局实施，两机关为适格的被告。颍州区城管执法局答辩称是其驻办事处执法中队在办事处的领导下实施拆除行为，但没有向该院提交证据证明，其答辩理由不能成立。因本案被诉强制行为不具有可撤销内容，依法应确认违法，王大华的诉讼理由能够成立，对其诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，判决：确认颍西办事处、颍州区城管执法局于2020年4月27日强制拆除王大华位于阜阳市颍州区颍西街道办事处中南现代城2期1号楼203室二楼平台构筑物的行为程序违法。案件受理费50元，由颍西办事处、颍州区城管执法局各负担25元。 上诉人王大华上诉称，一审判决认定王大华在阳台搭建构筑物违反居住小区的建设工程规划许可及规划设计条件错误，请求撤销该认定，确认其搭设的雨棚合法。 王大华向一审法院提交了如下证据：1.身份证复印件，证明其身份信息。2.州城管责停字[2020]第0604号责令停止违法行为通知书；3.安徽政务服务网12319城管热线网页截图，证据2、3证明颍州区城管执法局事后补作责令停止违法行为通知书，且未送达给其，对被诉行政行为的处理属于先斩后奏。4.阜州城管[2020]42号《关于王大华信访事项的处理意见书》，证明颍西办事处、颍州区城管执法局将雨棚认定为阳光房，于2020年4月27日将雨棚拆除。5、现场照片一张，证明雨棚被拆除现场的状况。6、中南现代城栖霞苑2层平面图及现场照片（两张），证明其对阳台享有专有权，颍州区城管执法局认定搭建雨棚为违法行为，没有事实依据。 颍州区城管执法局未向一审法院提交证据。 颍西办事处于法定举证期限内向一审法院院提举以下证据：1.统一社会信用代码证书，证明其身份信息。2.城市管理信息表及12319受理单，证明城管执法部门于2020年4月21日、2020年5月8日两次接到群众举报，中南现代城二期1号楼203二楼平台两次违法搭建建筑物。3.自拆通知书、州城管责停字[2020]第0604号责令停止违法行为通知书及送达通知书照片；4.违法建设拆除现场照片。证据3、4证明王大华违法私搭乱建，颍西办事处、颍州区城管执法局分别于2020年4月23日、2020年6月4日两次书面通知王大华停止违法建设并限期拆除，颍西办事处、颍州区城管执法局对其违法建筑拆除有事实和法律依据。 上述证据均已随案移送本院。经审查，二审认为，一审对证据的分析认定符合法律规定，本院予以采信。对一审法院认定的事实，本院依法予以确认。 本院认为，王大华未经主管单位批准许可在其居住房屋外搭建阳台，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条的规定，颍州区城管执法局责令其停止违法行为并无不当。因王大华未自行拆除违法搭建的构筑物，行政机关应依照法定程序纠正其违法行为，颍西办事处、颍州区城管执法局强制拆除案涉构筑物，但未能提供依照《中华人民共和国行政强制法》规定的法定程序实施的证据，因案涉强制行为不具有可撤销内容，一审判决确认行政行为程序违法正确。王大华的上诉理由缺乏依据，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人王大华负担。 本判决为终审判决。 审判长 代 巍 审判员 耿牛牛 审判员 韩 笑 二〇二〇年十一月十一日 法官助理武丹丹 书记员丁茹梦 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。