江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣05民终755号上诉人（原审原告、反诉被告）：中铁二十四局集团新余工程有限公司，住所地江西省新余市渝水区铁兴路**，统一社会信用代码91360500159860563N。法定代表人：钟栋材，该公司执行董事。委托诉讼代理人：叶栋梁，江西配德律师事务所律师。委托诉讼代理人：江怀宇，江西配德律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：新余市红启房地产开发有限公司，住，住所地江西省新余市渝水区仰天岗办事处太阳城一社会信用代码913605035560230218。法定代表人：丁建均，该公司执行董事。委托诉讼代理人：简奇锋，江西三江合律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小凡，江西三江合律师事务所律师。上诉人中铁二十四局集团新余工程有限公司（下称中铁新余公司）因与上诉人新余市红启房地产开发有限公司（下称红启公司）房地产开发经营合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2018）赣0502民初3363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁二十四局集团新余工程有限公司的委托诉讼代理人叶栋梁，上诉人新余市红启房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘小凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁新余公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回红启公司的全部反诉请求及撤销一审判决第三项，改判支持中铁新余公司的全部诉讼请求或以程序违法发回重审；2.一、二审诉讼费用由周华承担。事实和理由：1.一审法院以不可抗力为由任意免除红启公司的违约责任，并据此无视中铁新余公司的实际损失，将应由红启公司自行承担的损失判决由中铁新余公司分担错误。2.即使无视红启公司的违约事实，强行适用不可抗力平衡双方利益，一审法院在损失的认定上也明显显失公平。红启公司辩称，一、本案不应适用公平原则，红启公司严格履行了合作协议约定义务，不构成违约，相反，中铁新余公司构成重大违约。二、中铁新余公司应向红启公司返还前期投入3,958,650.79元，利息561,713.84元，以及征迁安置补偿费利息损失4,706,120.55元。红启公司上诉请求：1.判决中铁新余公司在一审判决第二项基础上向红启公司增加支付前期投入费用、前期投入费用利息损失及征迁安置补偿利息损失3,958,650.79元；2.一、二审案件受理费由中铁新余公司承担。事实和理由：1.本案是中铁新余公司未完成拆迁、未按约及时签订施工合同等违约行为导致《建设工程施工许可证》未能办理，进而导致项目不能开工建设，一审法院将中铁新余公司的懈怠履行合同义务视为不可抗力，没有事实和法律依据。2.中铁新余公司的行为已构成根本违约，给红启公司造成了重大经济损失，应当支付红启公司前期投入资金并赔偿红启公司因此造成的全部损失。3.根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。一审法院根据不可抗力和公平原则划分红启公司应该承担相关责任，没有任何事实和法律依据。一审判定红启公司承担40%的责任不公平。4.红启公司为案涉项目前期投入资金，经鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》确定前期投入费用和损失共计9,226,485.18元，中铁新余公司应当全额支付红启公司上述费用。中铁新余公司辩称，一、答辩人在《集资建经济适用房合作协议书》的履行过程中，按约履行了全部协议义务，不构成合同违约。造成涉案项目合同目的无法实现的起因是红启公司未及时完成办理建设经济适用房的报批手续，由此导致协议书失去履行可能。红启公司迟延履行导致其根本违约，造成双方的合同目的无法实现的结果，红启公司不仅无权要求中铁新余公司承担其损失，还应当按照协议向中铁新余公司支付违约金。二、一审以不可抗力处理本案明显不当。本案中，即使经济适用房政策被改变属于不可抗力，红启公司应就该政策变更前的迟延履行及其之后的根本违约行为向中铁新余公司承担违约责任，自行承担自己因迟延履行所造成的损失扩大部分的责任；一审鉴定意见未考虑上述因素，一审判决也未考虑该因素，更未考虑中铁新余公司的实际损失，有失公平。中铁新余公司向一审法院起诉请求：1.判决确认中铁新余公司、红启公司于2017年11月28日解除中铁新余公司、红启公司于2012年11月27日签订的《“新余市铁路一区”集资建经济适用房合作协议书》；2.判令红启公司向中铁新余公司承担违约金500万元；3.判令红启公司承担本案的诉讼费等其它一切费用。红启公司向一审法院反诉请求：1.判令中铁新余公司立即返还红启公司前期投入5,458,930元，违约金1,402,216.94元（暂算至2018年7月19日），两项合计人民币6,861,147元；并以本金5,458,930元为基数，按年利率6%计算支付至2018年7月20日全款款项实际返还完毕之日止的违约金；2.判令中铁新余公司立即向红启公司支付征迁安置补偿费的资金占用损失5,461,666元；3.中铁新余公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年11月27日，以中铁新余公司为甲方，红启公司为乙方，双方签订了《“新余市铁路一区”集资建经济适用房合作协议书》（下称《协议书》），利用中铁新余公司自有闲置土地新余铁路一区（原新余铁路西货场）集资合作建造经济适用房。该协议约定：乙方按照集资合作建造经济适用房的规定，办理建造经济适用房的报批手续，必须在2012年12月31日前完成建房用土地[铁一区余国用（2007）第2714号宗地]的土地使用性质变更为商宅用地、并以无偿划拨方式重新取得属于甲方名下的土地证，满足甲方集资合作建经济适用房的基本条件；乙方向甲方缴纳1818万元征迁安置补偿费…；乙方按照甲方要求及本协议约定完成项目建设，如在具体的工作节点上耽误工期超过2个月的（包括本协议5.2约定的工期要求），甲方有权提前解除本协议…乙方向甲方上交的土地征迁补偿安置费甲方不予返还；该协议还约定了其它事项。该协议签订后，中铁新余公司终止了该项目用地的出租，组织了集资建房活动，并制定了申购程序与规定，也协助了红启公司履行该协议有关义务…。红启公司于2012年11月15日至2013年3月20日分7次支付了项目征迁安置补偿费1800万元，红启公司对中铁新余公司该自有闲置土地进行铁轨拆除费、搬迁费、勘探设计费等前期工作。因政府政策调整导致中铁新余公司、红启公司协议约定的项目无法开工建设。中铁新余公司将征迁安置补偿费1800万元于2016年2月5日至2018年5月15日分7次全部退还给红启公司。红启公司于2017年11月28日向中铁新余公司出具《关于终止的函》，要求解除上述《协议书》。中铁新余公司同意红启公司的解约请求，双方就解约损失数次协商未果，故诉诸法院。经评估鉴定，红启公司对该项目的前期投入费用和损失共计9,226,485.18元。其中前期投入费用3,958,650.79元，前期投入费用利息损失561,713.84元，征迁安置补偿费利息损失为4,706,120.55元。一审法院认为，本案属房地产开发经营合同纠纷。中铁新余公司与红启公司签订的《“新余市铁路一区”集资建经济适用房合作协议书》系双方的真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，依法成立，合法有效。但在合同履行过程中，因不可抗力导致合同无法履行。本案红启公司提出解除要求，中铁新余公司同意解除，故一审法院确认中铁新余公司、红启公司于2017年11月28日解除于2012年11月27日签订的《“新余市铁路一区”集资建经济适用房合作协议书》。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”本案因不可抗力导致合同解除，并非红启公司违约造成，故，对于中铁新余公司要求红启公司承担违约金500万元的诉请，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，红启公司对该项目前期投入费用及损失，依法可要求中铁新余公司赔偿损失。经鉴定，红启公司前期投入费用3,958,650.79元，前期投入费用利息损失561,713.84元，共计4,520,364.63元。红启公司主张中铁新余公司支付征迁安置补偿费的资金占用损失，实为主张利息损失，该损失经评估鉴定为4,706,120.55元。中铁新余公司、红启公司对该鉴定评估报告虽有部分异议，但都未提供足以推翻的证据，因此，对于中铁新余公司、红启公司的异议，一审法院不予采纳。根据本案实际履行情况，红启公司对中铁新余公司该自有闲置土地进行铁轨拆除、搬迁、勘探设计等前期工作，合同终止履行后，对于前期工作成果，中铁新余公司已接收，故根据不可抗力和公平原则，一审法院酌定责任划分为中铁新余公司承担60%，红启公司承担40%。即中铁新余公司向红启公司支付前期投入费用、前期投入费用利息损失及征迁安置补偿费的资金占用损失共计（4,520,364.63元+4,706,120.55元）×60%=5,535,891.108元。综上，经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认中铁二十四局集团新余工程有限公司、新余市红启房地产开发有限公司于2017年11月28日解除《“新余市铁路一区”集资建经济适用房合作协议书》；二、中铁二十四局集团新余工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向新余市红启房地产开发有限公司支付前期投入费用、前期投入费用利息损失及征迁安置补偿费利息损失5,535,891.108元；三、驳回中铁二十四局集团新余工程有限公司的诉讼请求；四、驳回新余市红启房地产开发有限公司的其他反诉诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46,800元，由中铁二十四局集团新余工程有限公司负担；反诉受理费47,870元，由中铁二十四局集团新余工程有限公司负担22,594元，新余市红启房地产开发有限公司负担25,276元。本院二审期间，红启公司围绕上诉请求依法提交了《中铁新余公司关于拟建经济适用房的报告》1份、中国铁道建筑总公司《关于中铁二十四局利用自用土地建设职工住房的批复》1份。拟证明中铁新余公司于2014年6月25日才向集团公司申请修建经济适用房，集团公司于2015年10月8日才批复同意，足以证明中铁新余公司存在重大违约行为，所有手续不能办理是因为集团公司未批准，导致项目始终无法推进。经质证，中铁新余公司对证据的三性均有异议，认为证据未提供原件，真实性存疑，且与本案没有关联。本院认为，红启公司提供的该组证据为复印件，无法确定其真实性，不予采信。二审查明的事实和一审认定的事实一致。本院认为，本案为房地产开发经营合同纠纷。本案争议的焦点是：中铁新余公司和红启公司是否存在违约，如果存在，各自应如何承担违约责任？中铁新余公司上诉认为红启公司未及时办理建造经济适用房的报批手续，导致根本违约，应自行承担损失并向中铁新余公司支付违约金。红启公司上诉认为，本案是中铁新余公司未完成拆迁、未按约及时签订施工合同，其行为构成根本违约，应对红启公司的损失承担全部责任。本院认为，中铁新余公司不能基于《协议书》第2.2条主张红启公司未完成报批手续而根本违约，应按照导致合同终止的原因力大小来承担赔偿损失责任。理由如下：第一，中铁新余公司与红启公司签订的《协议书》第2.2条虽然约定红启公司必须在2012年12月31日前完成建房用土地使用性质变更，但是在约定的期限届满之日后至2015年7月30日中铁新余公司《会议纪要》形成的近三年的时间里，中铁新余公司明知红启公司未如约履行《协议书》第2.2条，始终未提及解约，还在研究讨论如何继续履行，应视为变更了《协议书》第2.2条的约定。2014年11月20日，红启公司承诺办好审批手续及房产证、垫付资金。2014年11月20日中铁新余公司下发经济适用房申购管理办法，2015年2月13日中铁新余公司的会议纪要研究了材料采购、工程结算计算方式、设计图纸优化等内容，2015年6月30日中铁新余公司仍对公司经济适用房筹备组上报的《新余铁路一区经济适用房建设主要问题的解决初步意见》进行了讨论研究，就如何具体履行合同、收取红启公司管理费等费用形成《会议纪要》。至此，中铁新余公司明知道红启公司未在约定期限办理好手续，已经违约，但也没有基于原合作协议当中第2.2条提出解约，反而继续履行《协议书》，应视为以其行为变更了《协议书》的第2.2条，《会议纪要》的内容应视为对合作协议的补充，因此，中铁新余公司基于红启公司违反《协议书》第2.2条而根本违约的理由与事实不符，本院不予支持。第二，本案合同终止的原因有很多，应按照各自的原因力来承担赔偿损失责任。双方当事人、政府均是导致合同终止的原因：中铁新余公司在审核申请经济适用房用户、设计图纸变更、上级单位审批等方面拖延了报批进度；红启公司资金链断裂、履行不能也是致使合同终止的原因；在双方都发生迟延履行的情况下，政府政策变更成为了导致合同终止的直接原因。一审法院认为政府政策变更属于不可抗力导致合同解除，不可抗力是不能预见、不能避免、并不能克服的客观情况。本院认为，涉案土地在项目名称变更为棚户区改造项目后，仍可继续履行，故本案中政府政策变更不属于不可抗力。政府政策变更发生在双方均迟延履行义务情况下，产生的损失应当由双方当事人来承担。本案中，双方均存在过错，对各自的损失均应承担一半的责任。双方协议解除《协议书》。合同解除后，《协议书》中关于违约金的条款依法有效，但《协议书》并未就解除合同后约定违约金计算方式。在经济适用房项目终止后，棚户区改造项目仍要继续，红启公司虽然违约，但其所做的前期工作，中铁新余公司仍能受益，根据损益相抵的原则，对中铁新余公司要求红启公司赔偿其仓库租赁等损失的要求，因中铁新余公司提交的证据不能证明自己的实际损失，本院不予支持。红启公司因前期投入产生了实际的损失，且有鉴定意见为证，对其损失，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，红启公司与中铁新余公司应各承担一半的损失。一审法院酌定责任划分为中铁新余公司承担60%，红启公司承担40%不妥，本院予以改判。中铁新余公司应向红启公司赔偿损失4,706,121.05元[（4,520,364.63元+4,706,120.55元）×50%]。综上所述，中铁新余公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，红启公司的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、维持江西省新余市渝水区人民法院（2018）赣05民初3363号民事判决第一项：确认中铁二十四局集团新余工程有限公司、新余市红启房地产开发有限公司于2017年11月28日解除《“新余市铁路一区”集资建经济适用房合作协议书》；二、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2018）赣05民初3363号民事判决第二、三、四项；三、中铁二十四局集团新余工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向新余市红启房地产开发有限公司支付前期投入费用、前期投入费用利息损失及征迁安置补偿费利息损失4,706,121.05元；四、驳回中铁二十四局集团新余工程有限公司的诉讼请求；五、驳回新余市红启房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46,800元，由中铁二十四局集团新余工程有限公司负担；反诉受理费47,870元，由中铁二十四局集团新余工程有限公司负担23,935元，新余市红启房地产开发有限公司负担23,935元。二审案件受理费123,484.56元(中铁二十四局集团新余工程有限公司预交85,015.35元，新余市红启房地产开发有限公司预交38,469.21元)，由中铁二十四局集团新余工程有限公司负担76,513.82元，新余市红启房地产开发有限公司负担46,970.74元。本判决为终审判决。审判长  赵卫珍审判员  艾力钊审判员  张昌发二〇二〇年十一月五日书记员  钟 卉