青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终2235号上诉人（原审原告）：青海泰阳混凝土有限公司，统一社会信用代码：XXX，住所地：西宁市经济技术开发区。法定代表人：刘书军，该公司董事长。委托诉讼代理人：董明邦，青海树人（北京）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：青海京科房地产置业有限公司，统一社会信用代码：XXX，住所地：西宁市经济技术开发区。法定代表人：张帆，该公司董事长。委托诉讼代理人，刘晓岐，青海徐晓同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广汇建设集团有限公司，统一社会信用代码：XXX，住所地：浙江省东阳市。法定代表人：周当，该公司经理。被上诉人（原审被告）：广汇建设集团有限公司青海分公司，统一社会信用代码：XXX，住所地：西宁市城**祁连路。负责人：刘俊平，该公司经理。上诉人青海泰阳混凝土有限公司（以下简称泰阳公司）、青海京科房地产置业有限公司（以下简称京科公司）因与被上诉人广汇建设集团有限公司（以下简称广汇公司）、广汇建设集团有限公司青海分公司（以下简称广汇青海分公司）买卖合同纠纷一案，不服西宁市城东区人民法院（2020）青0102民初159号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。泰阳公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判由广汇公司、广汇青海分公司、京科公司向泰阳公司支付货款419290元及逾期付款违约金2182084.61元（自2014年11月5日至2018年11月20日），2018年11月20日以后的违约金支付至实际清偿为止；2.广汇公司、广汇青海分公司、京科公司承担本案全部诉讼费用。事实及理由：1.广汇公司、广汇青海分公司应向泰阳公司支付欠付货款，并承担相应的违约责任。案涉《预拌混凝土购销合同》签订后，泰阳公司与广汇青海分公司应按合同约定履行自己的义务。泰阳公司依约向西宁市曹家寨新村工程项目供应了混凝土，但广汇青海分公司未按合同约定按期、足额支付混凝土货款，其应承担相应的违约责任。广汇青海分公司虽然主张其在与泰阳公司签订合同后从曹家寨新村工程项目撤场，但未提交任何证据予以证实。泰阳公司一审提交的河北省高级人民法院（2015）冀执复字第50号民事裁定书足以证实截止2015年6月9日，广汇青海分公司仍在曹家寨新村工程项目的事实。泰阳公司也从未收到广汇青海分公司关于其从曹家寨新村工程项目撤场的任何通知，双方的《预拌混凝土购销合同》至今未解除。故一审判决不予支持泰阳公司对广汇公司，广汇青海分公司的诉讼请求错误。2.广汇公司、广汇青海分公司、京科公司应共同向泰阳公司支付剩余货款，并承担违约责任。一审法院判决京科公司向泰阳公司支付逾期付款违约金，符合本案客观事实。3.泰阳公司提交的证据能够证实2016年4月29日支付给泰阳公司的50万元，是其他项目（影艺大厦）的付款，并非涉案曹家寨新村工程项目的付款。一审判决将其他项目的付款50万元，认定为涉案曹家寨新村工程项目的付款，并据此认定曹家寨新村工程项目向泰阳公司付款共计20100000元错误。4.本案一审中各方当事人均未请求人民法院对违约进行调整，一审法院依职权主动对本案违约金进行调整，明显违反《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定。广汇青海分公司应按《预拌混凝土购销合同》第六条第5款约定的违约金计算方式向泰阳公司支付违约金。即使一审法院认为该约定的违约金过高，也应当按照民间借贷利率的上限（年利率24%）对本案违约金进行调整。一审判决将本案违约金调整为日万分之四，没有事实依据和法律依据。5.根据《预拌混凝土购销合同》第六条第5款“违约金不足弥补损失的，乙方可要求甲方赔偿损失（包括但不限于乙方因此支付的律师代理费、交通费、误工费等所有费用），”的约定，一审判决对泰阳公司主张的律师费不予支持，明显错误。京科公司上诉请求：1.撤销西宁市城东区人民法院（2020）青0102民初159号民事判决，改判京科公司不承担支付违约金1188350元；2.本案一、二审诉讼费由泰阳公司承担。事实和理由：1.京科公司是西宁市曹家寨新村工程项目建设方，是工程款的支付方，并不是建筑项目承包施工人；京科公司是案涉《预拌混凝土购销合同》担保方，在工程建设管理过程中京科公司并不使用混凝土，一审法院认定京科公司为购销合同实际相对方无事实依据。2.广汇公司、广汇青海分公司针对（2018）青0102民初3847号民事判决上诉状中明确泰阳公司与杭州众匠建设劳务公司、东阳市安心建筑劳务有限公司、张卫星等为事实上的合同关系，可以证明购销合同实际相对方的身份问题。3.一审法院认定京科公司通过杭州众匠建设劳务公司、东阳市安心建筑劳务有限公司向泰阳公司支付混凝土款项系认定事实错误，假设京科公司为案涉购销合同实际相对方，也假设京科公司是工程承包施工人，京科公司可以直接支付混凝土款项，无任何理由通过第三人账户多次支付给泰阳公司。一审法院从款项的来源判断购销合同实际相对方错误。京科公司一审提交的证据能够证明原始单据转账支票、青海银行进账单经广汇青海分公司委托人张一中审批，同意支付800万元和200万元商砼款。假设京科公司为案涉购销合同实际相对方，何时支付材料款并没有书面合同条款约定，根据法律规定，只能从主张货款之日起开始计算迟延付款利息损失，泰阳公司2018年12月5日通过诉讼向广汇公司及广汇青海分公司主张货款及违约责任，而一审判决违约责任起算日为2015年5月31日。京科公司仅为案涉购销合同的担保方，在合同主体、内容均未发生变更时，原买方违约责任条款并不能当然适用“后买方”京科公司，故一审判决京科公司承担1188350元违约金无事实依据和法律依据。广汇公司及广汇青海分公司未提交答辩意见。泰阳公司向一审法院起诉请求：1.判令广汇公司及广汇青海分公司向泰阳公司支付货款419290元及逾期付款违约金2182084.61元（自2014年11月5日起至2018年11月20日），2018年11月20日以后的违约金支付至实际付清为止，以上两项合计2601374.61元；2.判令京科公司对上述债务承担连带责任；3.案件诉讼费用、保全费、律师费由广汇公司、广汇青海分公司及京科公司承担。一审法院认定，2013年10月28日，泰阳公司与广汇青海分公司签订《预拌混凝土购销合同》，京科公司作为担保方予以签章，约定了泰阳公司向广汇青海分公司承建的西宁市××村工程项目供应预拌混凝土，并约定了双方的权利义务。签订合同后，泰阳公司依约向曹家寨新村供应了57695立方米，共计价款为20019490元的混凝土。京科公司先后通过杭州众匠建设劳务有限公司、东阳市安信建筑劳务有限公司向泰阳公司支付混凝土款19700000元，具体如下：2014年10月20日支付800万，2015年4月11日支付200万元，2015年10月12日支付200万元，2015年12月29日支付200万元；2016年4月29日支付50万元；2016年5月31日支付70万元；2016年7月5日支付200万元；2016年7月27日支付200万元；2016年8月15日支付50万元。2017年1月3日京科公司通过电汇的方式支付40万元。以上共计向泰阳公司支付混凝土款20100000元。一审法院认为，泰阳公司与广汇青海分公司于2013年10月28日签订了《预拌混凝土购销合同》（合同编号：QHTYHNT2013-031），后泰阳公司依约向西宁市曹家寨新村工程项目供应价款为20019490元的预拌混凝土57695立方米，由京科公司陆续支付了货款20100000元，购销合同实际相对方为泰阳公司与京科公司，故泰阳公司对广汇公司、广汇青海分公司的诉讼主张，不予支持；京科公司陆续支付货款20100000元，超付货款91610元，故对泰阳公司要求给付剩余货款的主张，不予支持；泰阳公司要求支付违约金2182084.61元的主张，根据泰阳公司提交的货款明细，至2015年5月31日拖欠货款10019290元，此后付款属于逾期，2015年10月12日支付200万元，该笔货款的逾期付款违约金应当计算为200万×万分之四×132天（逾期天数）=105600元，2015年12月29日支付200万元，该笔货款的逾期付款违约金应当计算为200万×万分之四×209天（逾期天数）=167200元；2016年4月29日支付50万元，该笔货款的逾期付款违约金应当计算为50万×万分之四×333天（逾期天数）=66600元；2016年5月31日支付70万元，该笔货款的逾期付款违约金应当计算为70万×万分之四×366天（逾期天数）=102480元；2016年7月5日支付200万元，该笔货款的逾期付款违约金应当计算为200万×万分之四×400天（逾期天数）=320000元；2016年7月27日支付200万元，该笔货款的逾期付款违约金应当计算为200万×万分之四×422天（逾期天数）=337600元；2016年8月15日向原告支付50万元，该笔货款的逾期付款违约金应当计算为50万×万分之四×440天（逾期天数）=88000元；2017年1月3日支付40万元，该笔货款的逾期付款违约金应当计算为40万×万分之四×578天（逾期天数）=92480元，以上共计1279960元属于逾期付款违约金，应当由京科公司承担，但应当扣减超付的货款91610元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、京科公司于判决生效后十日内支付泰阳公司违约金1188350元；二、驳回泰阳公司对广汇公司、广汇青海分公司的诉讼请求；三、驳回泰阳公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27611元，由泰阳公司负担15000元，京科公司负担12611元，京科公司负担部分与上述款项一并支付泰阳公司。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，2013年10月28日，泰阳公司与广汇青海分公司签订《预拌混凝土购销合同》，京科公司作为担保方予以签章，该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方均应依照诚实、信用的原则，按照合同的约定履行各自的义务。合同签订后，泰阳公司依约向西宁市曹家寨新村工程项目供应价款为20019490元的预拌混凝土57695立方米，广汇青海分公司作为合同相对方应履行支付价款的义务。合同履行过程中，实际通过京科公司陆续支付了货款20100000元，超付货款91610元。泰阳公司上诉主张2016年4月29日向其支付的50万元是其他项目（影艺大厦）的付款，并非案涉曹家寨新村工程项目的付款。经查，《青海银行企业网上银行电子回单》上明确载明2016年4月29日东阳市安信建筑劳务有限公司向泰阳公司付款50万元，用途为“曹家寨项目付商砼款”，泰阳公司提交的《收据》等证据系其内部记账凭据，不足以证实其收到的50万元是曹家寨新村工程项目外的其他项目付款，故对泰阳公司要求给付剩余货款的上诉请求不予支持。关于泰阳公司认为一审法院依职权主动对本案违约金进行调整违反法律规定及应予支持律师费的上诉请求，根据泰阳公司提交的货款明细，至2015年5月31日拖欠货款10019290元，此后付款应属于逾期。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度依据预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款所规定的“过分高于造成的损失”。一审法院以泰阳公司实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，适当调整违约金并分段计算违约金数额并无不当。一审法院在计算泰阳公司的违约金时已经充分考虑了泰阳公司实际损失，在此情况下对泰阳公司主张的律师费未予支持亦无不当。故对泰阳公司此项诉讼请求不予支持。关于广汇公司、广汇青海分公司、京科公司是否应向泰阳公司承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，本案中，广汇青海分公司系《预拌混凝土购销合同》的相对方，应按合同约定履行付款义务，承担相应的违约责任。广汇公司作为总公司，应与其分支机构广汇青海分公司共同承担相应的违约责任。广汇青海分公司虽在一审中辩称其在2014年已经撤出西宁市曹家寨新村工程项目，但未提交证据证实其撤出该项目的具体时间及是否通知泰阳公司。泰阳公司于合同签订后一直向广汇青海分公司承建的西宁市××村工程项目供应混凝土，且《预拌混凝土购销合同》至今未予解除。故对泰阳公司主张广汇青海分公司、广汇公司应承担违约责任的上诉请求予以支持。案涉《预拌混凝土购销合同》履行过程中，京科公司以电汇方式或通过杭州众匠建设劳务有限公司、东阳市安信建筑劳务有限公司向泰阳公司支付混凝土款，作为共同购买方实际履行合同，其亦应当承担相应违约责任，故对于京科公司非合同相对方，不应承担违约责任的上诉请求不予支持。综上，泰阳公司的部分上诉请求具有事实依据，应予支持；京科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定基本事实清楚，但适用法律错误，裁判结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销西宁市城东区人民法院（2020）青0102民初159号民事判决；二、广汇建设集团有限公司、广汇建设集团有限公司青海分公司、青海京科房地产置业有限公司于判决生效后十日内支付青海泰阳混凝土有限公司违约金1188350元；三、驳回青海泰阳混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27611元，由青海泰阳混凝土有限公司负担15000元，广汇建设集团有限公司、广汇建设集团有限公司青海分公司、青海京科房地产置业有限公司共同负担12611元。二审案件受理费预交55222元，实收27611元，由青海泰阳混凝土有限公司负担15000元，广汇建设集团有限公司、广汇建设集团有限公司青海分公司、青海京科房地产置业有限公司共同负担12611元。剩余27611元，退还青海泰阳混凝土有限公司12611元，退还青海京科房地产置业有限公司15000元。本判决为终审判决。审判长 金爱萍审判员 祁小芹审判员 丁笑曦二〇二〇年十一月三十日法官助理 马 媛书记员 沙丽金附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……