湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终2630号上诉人(原审被告)：浠水景鑫石材经营部，住所地：湖北省浠水县经济开发区世贸建材城******，统一社会信用代码：92421125MA48GKHB11。经营者：王敏，女，1980年12月28日出生，汉族，湖北省浠水县人，住浠水县经济开发区，委托诉讼代理人：胡秋华，湖北功竞元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨望林，男，1972年9月27日出生，汉族，湖北省浠水县人，住浠水县，委托诉讼代理人：陈威，湖北华浩诚信律师事务所律师。上诉人浠水景鑫石材经营部因与被上诉人杨望林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2020）鄂1125民初1560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月24日公开开庭进行了审理。上诉人浠水景鑫石材经营部的经营者王敏及其委托诉讼代理人胡秋华，被上诉人杨望林及其委托诉讼代理人陈威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浠水景鑫石材经营部上诉请求：1、依法撤销（2020）鄂1125民初1560号民事判决1、2项，并改判驳回被上诉人诉讼请求；2、上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定被上诉人误工费5951元、护理费3197元、精神抚慰金1500元没有事实和法律依据。误工费计算不当。1、被上诉人杨望林是农业户口，长期从事农业服务行业，应当按农、林、牧行业标准计算；2、误工时间只能按照6天计算，依据黄冈中院指导意见，误工费时间医疗机构的证明与定残前一天时间不一致，就短不就长。被上诉人杨望林的出院记录就出院后的全休的时间没有医嘱，所以被上诉人杨望林的误工时间只能按6天计算563元。护理费3197.1元没有事实依据，被上诉人杨望林的住院时间只有6天，医嘱没有记录加强护理，仅凭鉴定意见为依据，与黄冈中院的指导意见不符，出院后是否需要专人护理也没有医嘱，故被上诉人杨望林的护理费只能按6天计算639元。精神抚慰金不予支持。被上诉人杨望林的伤残系自己违规操作造成的，自己存在重大过错，对于有过错一方要求赔偿抚慰金，按黄冈中院指导意见是不予支持的。鉴定费为被上诉人杨望林单方行为所支付，故上诉人不应承担该费用。二、原审责任划分不当。被上诉人杨望林的损失上诉人不应承担赔偿责任。被上诉人杨望林在上诉人处工作的性质是以自己的技术加工、安装石材产品，交付工作成果，上诉人向其支付工作报酬，依其工作性质属于承揽合同关系。承揽人在履行合同过程中人身遭受损害，其责任由承揽人自己承担，定作人不承担赔偿责任。被上诉人杨望林自己是成年人，违规使用打磨机，其主观具有故意性。依据侵权责任法第27条的规定，其人身损害的责任应当由被上诉人杨望林自己承担。依据人身损害赔偿的司法解释关于人身损害责任适用无过错责任，该司法解释早于侵权责任法实施，侵权责任法适用的过错责任原则，故被上诉人杨望林的损失是其故意违规使用机械，导致自己受伤，自己应当承担全部过错责任。杨望林辩称，一、一审法院查明认定部分事实不够准确。二、答辩人于一审后取得了新证据，误工时间应计算至定残前一日，即按135天计算。三、上诉人混淆雇佣关系和承揽关系，片面理解法律适用，割裂人身损害赔偿司法解释和侵权责任法。答辩人受雇于上诉人从事雇佣活动，二者明显是雇佣关系。在雇主责任和过错责任结合下，答辩人承担20%的赔偿责任较为适宜。综上，请二审依法驳回上诉，并依法改判。杨望林向一审法院起诉请求：1、判令浠水景鑫石材经营部赔偿本人各项损失共计78061.5元（其中医疗费16746元、伤残赔偿金29956元、住院伙食费600元、营养费1800元、误工费22316.4元、护理费3197.1元、被扶养人生活费13946元、鉴定费2000元、交通费1000元、精神抚慰金3000元，共计94561.5元，扣减浠水景鑫石材经营部已支付的16500元）；2、由浠水景鑫石材经营部承担本案诉讼费。一审法院认定事实：浠水景鑫石材经营部系从事石材批发兼零售的个体工商户。2019年5月起，杨望林为浠水景鑫石材经营部从事石材加工工作，报酬按月计发，第一个月试用期4500元，次月起6000元/月。2019年8月31日16时许，杨望林在使用割磨机切割石材时，左腕部被割磨机割伤。随后，杨望林前往武汉大学中南医院住院治疗，住院6天，入院诊断为：左腕部开放性损伤。出院诊断为：1、左腕部开放性损伤；2、前臂正中神经断裂；3、上肢关节和韧带损伤；4、上肢肌腱损伤。出院医嘱：1、注意休息，加强营养，暂禁烟酒，以及伤口隔日换药，直至术后2周；2、继续予以营养神经治疗，抗炎镇痛，改善循环等治疗；3、一个半月后复查，6周后定期复查；4、院外不适随诊。杨望林住院期间的医疗费16500元，浠水景鑫石材经营部已支付给杨望林。2020年1月7日，杨望林在黄石中心医院神经内科进行复查，结论为：左上肢正中神经损害（运动、感觉均受累）。杨望林支出医疗费246元。2020年1月10日，杨望林委托浠水嘉嘉法医司法鉴定所对其伤残程度等进行鉴定。2020年1月16日，浠水嘉嘉法医司法鉴定所出具鄂浠水嘉嘉鉴【2020】临鉴字第24号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1、被鉴定人杨望林伤残程度评定为十级；2、无必然发生的后续治疗费；3、误工期为180日，护理期为30日，营养期为60日。杨望林支出鉴定费2000元。上述事实，有杨望林提供的微信聊天记录、司法鉴定意见书、杨望林出具的收条复印件、医疗费发票、鉴定费发票、浠水景鑫石材经营部提供的证人证言，以及当事人的陈述为证。一审法院认为，本案的争议焦点有：1、双方间是成立承揽关系还是劳务关系；2、各项损失如何确定；3、杨望林是否具有过错。对此，一审法院评判如下：一、双方间是承揽关系还是劳务（雇佣）关系。承揽合同以交付工作成果为目的，报酬为工作成果的对价，承揽人与定作人不存在人身依附关系。而本案中，双方间以提供劳务为目的，报酬按月给付，为提供劳务的对价，而不是工作成果的对价，杨望林接受浠水景鑫石材经营部的指示进行工作，因此，双方间成立劳务关系。二、各项损失如何确定。浠水景鑫石材经营部对医疗费、伤残赔偿金、鉴定费的数额无异议，予以确认。交通费、营养费，分别酌定为500元、460元。关于误工费，浠水景鑫石材经营部认为杨望林没有提供出院后有持续误工的证明，误工时间只能按住院天数6天计算；杨望林为农业户口，应按农、林、牧、渔业标准计算误工费。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日。本案中，医疗机构没有出具杨望林误工时间的证明，杨望林也没有提供其因伤残持续误工的相关证据，一审法院按照杨望林的住院时间并参照医嘱杨望林复查的时间确定误工时间为48天。受害人无固定收入且不能提供证据证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费。杨望林虽为农业户口，但从事的并非完全是农业生产，其受伤前三个月在浠水景鑫石材经营部处务工即为明证，浠水景鑫石材经营部主张按农、林、牧、渔业标准计算误工费的意见不妥，不予采纳；杨望林受伤前在浠水景鑫石材经营部从事石材加工的职业属于石材制造业，其参照低于制造业收入标准计算误工费，予以采纳。关于护理费，浠水景鑫石材经营部认杨望林没有需要护理的医嘱，护理时间按住院天数6天计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人是否恢复生活自理能力，应参照医疗机构的诊断意见和鉴定机构的鉴定意见综合认定。本案中，鉴定机构对护理期出具的护理期鉴定意见，予以采纳；对浠水景鑫石材经营部的抗辩意见，不予采纳。关于住院伙食补助费，浠水景鑫石材经营部认为杨望林私自到武汉治疗加重治疗负担，住院伙食费按本地标准计算为300元。杨望林受伤后，先到本地医院治疗，后自己到武汉治疗，是否确有必要到武汉治疗存疑，故对住院伙食补助费的计算，采纳浠水景鑫石材经营部的意见。关于被抚养人生活费，浠水景鑫石材经营部认为杨望林伤残程度较轻，且没有提供丧失劳动能力的证明，不应支持；且杨望林还有姐妹四人，杨望林只承担五分之一。本案中，杨望林没有提供其丧失劳动能力的证据，其主张被抚养人生活费不能得到支持，对浠水景鑫石材经营部的抗辩意见，予以采纳。关于精神抚慰金，浠水景鑫石材经营部认为杨望林违规操作具有过错，不应支持，该意见没有法律依据，不予采纳。综合侵权人的过错程度、杨望林的受伤后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素，对精神抚慰金确定为1500元。据此，杨望林受伤后遭受的经济损失为：医疗费16746元、伤残赔偿金29956元、住院伙食补助费300元、营养费460元、误工费5951元（45253元/年÷365天/年×48天）、护理费3197元（38897元/年÷365天/年×30天）、交通费500元、鉴定费2000元，共计59110元。三、杨望林是否具有过错。杨望林自称从事切割、打磨行业有10年，应熟悉割磨机的相关操作，而其在操作过程用割磨机切割石材造成自己的损害，具有较大过错。浠水景鑫石材经营部辩称杨望林故意造成自己的损害，无证据予以证实，不予采纳。综上，双方间成立劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。杨望林对其损害的发生具有较大过错，应当减轻浠水景鑫石材经营部的赔偿责任。一审法院确定对杨望林受伤后遭受的经济损失，由浠水景鑫石材经营部赔偿70%，杨望林自行承担30%。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、杨望林的医疗费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费等损失共计59110元，由浠水景鑫石材经营部赔偿41377元（59110元×70%），扣除浠水景鑫石材经营部已支付的16500元，余款24877元限于判决生效之日起10以内支付给杨望林；二、浠水景鑫石材经营部于判决生效之日起10日内赔偿杨望林精神抚慰金1500元；三、驳回杨望林的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费581元，减半收取计290.50元，由杨望林负担140.50元，浠水景鑫石材经营部负担150元。本院二审期间，被上诉人杨望林提交了证据：武汉大学中南医院病休证明单两份，拟证明医嘱误工时间为156天。上诉人浠水景鑫石材经营部未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人浠水景鑫石材经营部对证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，认为该两份证明单没有记载在出院小结中，是被上诉人后来要求医院出具的，虽然盖了医院印章，但是是手写的，不能作为定案依据。被上诉人杨望林认为该两份病休单是由医院提供，被上诉人杨望林因客观原因在一审前未能取得，在二审中由医院提供，可以作为新证据提交。本院认为：该证据具有真实性、合法性，结合杨望林的住院病历及出院医嘱，可以证明其误工时间为156天，但一审认定误工时间为48天杨望林并未上诉，视为其对一审法院判决结果的认可，故本院认定杨望林误工天数为48天。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为：1、一审认定杨望林的误工费5951元、护理费3197元、精神抚慰金1500元是否有事实和法律依据；2、一审责任划分是否恰当。一、关于一审认定杨望林的误工费5951元、护理费3197元、精神抚慰金1500元是否有事实和法律依据的问题。1、关于杨望林的误工费是否计算有误的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，杨望林在武汉大学中南医院住院治疗6天，武汉大学中南医院出院医嘱“注意休息，加强营养”、“6周后定期复查”，结合其二审提交的证据，本院认为认定杨望林误工48天并无不当。杨望林虽为农业户口，但从事石材加工的职业，属于石材制造业，一审以其参照低于制造业收入标准计算误工费进行认定亦无不当。因此，浠水景鑫石材经营部该上诉理由不能成立，本院不予支持。2、关于杨望林的护理费是否计算有误的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”。本案中，浠水嘉嘉法医司法鉴定所出具鄂浠水嘉嘉鉴【2020】临鉴字第24号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：“1、被鉴定人杨望林伤残程度评定为十级；2、无必然发生的后续治疗费；3、误工期为180日，护理期为30日，营养期为60日。”一审法院依法采纳鉴定机构鉴定意见认定护理期限并无不当，本院依法予以维持。3、关于精神损害抚慰金问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”。受害人因伤死亡、残疾或者不构成伤残，但损害后果对受害人的生活、工作造成较大影响的，可以支持精神损害抚慰金。本案中，杨望林伤残程度评定为十级，一审判决浠水景鑫石材经营部赔偿杨望林精神损害抚慰金1500元并无不当。上诉人浠水景鑫石材经营部上诉称鉴定费1500元系被上诉人杨望林单方行为所支付，上诉人不应承担该费用，因伤残鉴定系鉴定伤情实际支出的费用，一审认定并予以分摊亦无不当，本院予以维持。二、一审责任划分是否恰当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，杨望林受雇于浠水景鑫石材经营部，从事石材加工，报酬按月计发，在工作过程中导致手部受伤，浠水景鑫石材经营部应承担赔偿责任，杨望林具有较大过错，一审确定其自行承担30%责任并无不当。浠水景鑫石材经营部上诉称杨望林与其系承揽关系，但并未提供相关证据证实，其上诉理由本院不予支持。至于被上诉人杨望林答辩称其误工天数为135天，其在此次事故中只应该承担20%的赔偿责任，因为其并未上诉，故其辩解意见本院不予支持。综上所述，浠水景鑫石材经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费581元，由上诉人浠水景鑫石材经营部负担。本判决为终审判决。审判长  倪志勇审判员  饶桂芳审判员  宋顺国二〇二〇年十一月三十日书记员  彭 聪