湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂10刑终275号原公诉机关荆州市沙市区人民检察院。上诉人（原审被告人）樊江鹏，男，1992年5月6日出生于陕西省宜川县，汉族，大学本科文化程度，西安戴普森教育科技有限公司执行校长，户籍地及住址陕西省宜川县。2020年2月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月8日因涉嫌犯诈骗罪被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。指定辩护人陈凤，湖北恒祥律师事务所律师。荆州市沙市区人民法院审理荆州市沙市区人民检察院指控原审被告人樊江鹏犯诈骗罪一案，于2020年9月28日作出（2020）鄂1002刑初225号刑事判决，宣判后，樊江鹏不服，提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问原审被告人，审阅了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2019年11月，被告人樊江鹏通过网友接触到赌博网站开始参与网络赌博，输掉部分积蓄。“新冠肺炎”防控期间，被告人樊江鹏得知倒卖防疫物资可以赚钱，因其此前从事人力资源工作，未曾接触过医疗器械方面的工作，只能帮助经营美容院的朋友倒卖消毒液、口罩等物资赚取差价填补赌博的亏损，并因此加入数个买卖防疫物资的微信群。2020年2月中上旬，被告人樊江鹏在既不是额温枪厂商的代理，也无确切货源的情况下，通过网络发布有大量现货额温枪待售的虚假信息，盗用微信群中他人发布的资质照片，骗取被害人许某、付某、郑某共计人民币803500元，后在被害人多次催促下退还83000元，截至案发尚有720500元未退还。被告人樊江鹏将骗取的货款主要用于赌博。具体分述如下：1.2020年2月3日，被害人许某（国药控股荆州有限公司员工）通过朋友得知被告人樊江鹏在贩卖额温枪，便通过微信与之联系。被告人樊江鹏通过发送盗用的额温枪生产厂家“东莞市兴洲电子科技有限公司”的三证和产品注册证的照片，骗取了许某的信任。2月11日，被告人樊江鹏谎称有现货5000支额温枪可以出售，在其极力推销下，许某于次日购买1200支额温枪。被告人樊江鹏以每支260元的价格向许某收取307000元的货款（另有5000元作为押金，待收货后支付）。2月13日，被害人许某追加购买1300支额温枪，被告人樊江鹏以每支255元的价格收取331500元货款，约定两批货物于2月14日一起发货。被告人樊江鹏在收到两笔共计638500元货款后，当天将货款汇入赌博网站的账号用于赌博，意图翻本，最后将货款输完。被告人樊江鹏逾期未发货后，经被害人许某多次强烈要求，于2月19日返还20000元，至案发尚有赃款618500元未予退还。2.2020年2月11日，被告人樊江鹏在微信群发布出售额温枪的虚假信息，被害人付某看到后与之联系。经过商谈，付某决定购买300支额温枪，被告人樊江鹏按单价270元的价格通过微信、支付宝收取付某300支额温枪的货款，共计81000元。2月14日，因被告人樊江鹏无货可发，在付某的反复催促下，退还50000元。2月16日，被告人樊江鹏又谎称有现货，并且交钱即可提货，每支价格290元，骗取付某的信任后又向其补收56000元货款。被告人樊江鹏在收到货款同日，将货款汇入赌博网站的账号用于赌博，后以各种理由推脱，一直没有发货。在付某反复催促下，被告人樊江鹏于2月19日、25日分别退还10000元和3000元，至案发尚有赃款74000元未予退还。3.2020年2月16日，被害人郑某通过朋友得知被告人樊江鹏在贩卖额温枪，通过微信与之联系。次日，被告人樊江鹏以每支280元的价格向郑某收取100支额温枪的货款，共计28000元。之后樊江鹏一直没有发货，也未退还货款。至案发，赃款28000元未予退还。上述事实，有经当庭出示、质证，予以确认的下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、被告人身份证明材料。证明：公安机关接被害人报案后，对本案立案侦查的经过，被告人樊江鹏后于2020年2月25日被抓获归案，以及被告人具备完全刑事责任能力的事实。2.东莞市兴洲电子科技有限公司公告、声明。证明：东莞市兴洲电子科技有限公司在“新冠肺炎”疫情防控期间产能极其有限，并发现网上有利用该公司产品信息招摇撞骗，特郑重声明该公司任何经销商在防控期间不可能有高于500台额温枪的现货，并且少量出货仅供应政府机关、学校、防疫部门等单位。3.微信聊天截图。证明：被告人樊江鹏（微信名：良辰美景奈何天）向被害人许某（微信名：楚玉龙）发送额温枪厂家三证及产品注册证，极力推销和商谈出售额温枪的经过，以及收到货款后寻找借口推诿发货的事实。4.转账记录、账户交易明细。证明：⑴2020年2月12日、13日，被告人樊江鹏先后收到程某（被害人许某的母亲）名下，尾号为0097的中国光大银行账号转账307000元和331500元。⑵2020年2月11日，被告人樊江鹏收到付某财付通转账38000元，收到付某支付宝转账43000元；2月16日收到付某名下，尾号为7710的中国光大银行账户转账56000元。⑶2020年2月17日、18日，被害人郑某通过微信向“良辰美景奈何天”（即被告人樊江鹏）先后转账20000元和8000元。⑷2020年2月19日，被告人樊江鹏向程某名下，尾号为0097的中国光大银行账号转账20000元。⑸2020年2月14日、2月19日、2月25日，被告人樊江鹏先后向付某名下，尾号为7710的中国光大银行账户转账50000元、10000元和3000元。⑹2020年2月12日，被告人樊江鹏分4次向赵某名下，尾号为5999的中国建设银行账户转账，共计400000元；2月13日同样向该账户分3次共转账300000元；2020年2月11日，向该账户分2次共转账80000元；2月16日向该账户转账56000元。5.扣押清单、移交物品清单。证明：公安机关依法扣押被告人樊江鹏蓝色华为JKM-AL006手机一部、iphone型号1586手机一部。6.手机证据勘验报告。证明：被告人樊江鹏加入多个买卖防疫物资的微信群和QQ群。7.被害人许某的陈述及报案材料。证明：2020年2月3日，许某通过朋友认识贩卖额温枪的被告人樊江鹏，添加对方微信（微信名：良辰美景奈何天）进行商谈，次日许某决定购买1000支额温枪，并于同日通过其母亲程某的银行卡向樊江鹏支付75000元货款，但樊江鹏未按约定在2月6日发货，经许某多次催促，樊江鹏于2月11日全额退款，同日，樊江鹏又称有另一款额温枪可以次日发货，并发了厂家三证和产品注册证照片，在樊江鹏的极力推销下，许某购买了1200支额温枪，并通过其母亲程某的银行卡向樊江鹏支付307000元货款，另有5000元作为押金待支付。次日许某追加购买1300支额温枪，又支付331500元货款。之后樊江鹏逾期未发货，以各种理由推脱，在许某的强烈要求下，樊江鹏于2月19日退回20000元。8.被害人付某的陈述。证明：2020年2月11日，被害人付某在微信群里看见有人发出售额温枪的消息，于是添加对方微信进行商谈后，购买300支额温枪，并当天通过微信转账38000元的货款，通过支付宝转账43000元。付款后对方一直没有发货，称拿不到货。经多次催促，樊江鹏于2月14日退了50000元。2月15日，对方又称有额温枪现货，并且就在西安，交钱就可以提货。双方商量后单价定为290元，付某又通过银行卡向户名为樊江鹏的尾号为5541的西安银行银行卡转账56000元。之后樊江鹏以各种理由推脱没有发货，经付某反复催促，2月19日、2月25日樊江鹏分别退还10000元和3000元。9.被害人郑某的陈述。证明：郑某经营的门店有销售额温枪的资质。2月16日，郑某在美团外卖工作的朋友因公司需要，需采购40支额温枪，并推荐微信名为“良辰美景奈何天”的卖额温枪的人。郑某添加对方微信进行沟通后，了解到100支起售，便谈妥购买100支额温枪，每支280元，并于2月17日、18日先后通过微信支付20000元和8000元的货款，付款后对方一直不发货。郑某通过朋友得知，卖额温枪的人名叫樊江鹏。10.被告人樊江鹏的供述。证明：被告人樊江鹏因参与网络赌博输了积蓄，想通过倒卖防疫物资赚取差价。后在自己从未涉足医疗器械行业，并且没有确切货源的情况下，在微信上谎称有额温枪现货，并盗用微信群中厂家三证和产品注册证骗取他人信任。在收取“楚玉龙”（即被害人许某）、付某等人购买额温枪的货款后，当日将货款汇到赌博网站的账号（账户名为“赵某”）用于赌博的事实经过。关于辩护人提出被告人樊江鹏具有坦白情节的辩护意见。经查，被告人樊江鹏在本案中所涉犯罪事实均为公安机关根据被害人报案而掌握的事实，被告人樊江鹏在因骗取被害人许某货款而被调查时也未主动供述其他犯罪事实，因此被告人樊江鹏不具备坦白情节。对辩护人该项辩护意见，不予采纳。但其如实供述基本犯罪事实，可以作为酌情从轻的情节。一审认为，被告人樊江鹏以非法占有为目的，虚构持有大量额温枪以待销售的事实，骗取三名被害人货款，数额特别巨大，公诉机关指控其犯诈骗罪罪名成立，应予惩处。被告人樊江鹏在预防、控制突发传染病疫情期间，假借销售疫情防控用品的名义，通过互联网多次诈骗公私财物，数额特别巨大，依法应当从重处罚；被告人樊江鹏到案后如实供述基本犯罪事实，当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第一项和第二项的规定，判决：一、被告人樊江鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人樊江鹏退还被害人许某人民币六十一万八千五百元，退还被害人付某人民币七万四千元，退还被害人郑某人民币二万八千元。扣押的作案工具华为JKM-AL006手机一部、iphone型号1586手机一部予以没收，由公安机关依法上缴国库。上诉人樊江鹏提出上诉称并非恶意诈骗，有退赔意愿，恳请从轻处罚。上诉人樊江鹏的辩护人辩称：上诉人缺乏法律意识，获取三被害人款项后被人骗走，配合侦查机关追查资金流向，原审判决对其量刑过重。经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，查明属实，予以确认。本院认为，上诉人樊江鹏以非法占有为目的，在突发传染病期间，虚构持有大量额温枪待售的事实，骗取三名被害人货款，数额特别巨大，构成诈骗罪。上诉人樊江鹏在预防、控制突发传染病疫情期间，假借销售疫情防控用品的名义，通过互联网多次诈骗公私财物，依法应当从重处罚；上诉人樊江鹏到案后自愿认罪，可以酌情从轻处罚。关于上诉人樊江鹏提出其构成坦白的上诉理由。经查，樊江鹏在侦查期间并未如实供述全部犯罪事实，部分诈骗事实系公安机关充分掌握事实和证据后民警找其核实时才被迫交代，不能认定为如实供述罪行，不构成坦白，对上诉人该上诉理由不予采纳。关于上诉人提出的有退赔意愿恳请从轻处罚的上诉理由。经查，樊江鹏仅口头提出退赔意愿，并无退赔实际行为，对该上诉理由不予采纳。关于辩护人提出的“上诉人缺乏法律意识，获取三被害人款项后被人骗走，樊江鹏积极配合侦查机关追查资金流向，原审判决对其量刑过重”的辩护意见。经查，上诉人樊江鹏在疫情期间假借防疫物资多次诈骗他人财物，数额特别巨大，社会危害严重，原审量刑并无不当，对该辩护意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 静审判员 张继明审判员 曹 磊二〇二〇年十一月二十六日法官助理夏雪书记员彭轲