安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终3073号上诉人（原审原告）：茅义福，男，1988年4月12日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市湾沚区，现住安徽省芜湖市鸠江区。委托诉讼代理人:茅义文,男，1984年11月7日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市湾沚区，现住安徽省芜湖市镜湖区，系茅义福之兄。上诉人（原审被告）：芜湖悦品酒店管理有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区清水街道悦达花木城培训中心**，统一社会信用代码91340207MA2TAR152D。法定代表人：熊珊，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：胡新功，系该公司监事。委托诉讼代理人：赵熙峤，安徽吉和律师事务所律师。上诉人茅义福、芜湖悦品酒店管理有限公司（以下简称悦品酒店）因劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院(2020)皖0207民初3731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。悦品酒店上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金9000元、支付2020年3月工资6000元，不予支付法定节假日加班工资4786.77元，不予支付周末加班工资2084.95元;2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人于2019年1月16日入职，双方劳动合同期限自入职当日至2020年1月31日止，合同到期前几日，新冠疫情爆发，全国各行各业均受到不同程度的重大影响，尤其是上诉人所处的餐饮行业，几乎全部停业。在此重大变故之下，上诉人的内部管理工作也未能正常开展，未能在双方合同到期前发出不予续签通知，而是在疫情好转后的2020年3月25日正式将不予续签的通知公示，疫情之下，该程序性工作有些滞后可以理解。双方劳动关系终止的情形为劳动合同期满，用人单位不再续签，属于依法解除，按照《劳动合同法》第四十四条和第四十六条的规定，用人单位应当支付的是经济补偿金，而并非违法解除赔偿金。即便是终止日期计算到2020年3月25日，被上诉人的服务年限也未满一年半，在计算补偿金时应按照1.5个月工资计算，补偿金基数按照合同约定工资标准6000元计算，故补偿金为6000元月x1.5个月=9000元。二、上诉人与公司其他员工约定的工资基本都是最低工资标准，被上诉人入职时签订的劳动合同所约定的工资标准为6000元，该标准实际上是包含了各项工资组成部分包括加班工资的打包支付标准。此外，被上诉人在职期间在公司有固定住所，在考勤打卡方面有着天然的便利条件，休息时间也正常打卡，公司一直疏忽了对这方面的管理，认为考勤仅凭个人自觉即可，未意识到该问题的严重性，所以仅凭考勤记录无法真实的反映其出勤情况。因此，加班工资不应当支付。茅义福辩称，我的劳动合同期满时，新冠疫情还没有发生，期满后公司没有续签，不是疫情期间终止合同的。合同约定的是基本工资，不包含加班工资。我没有在酒店住。茅义福上诉请求：1.依法判令被上诉人支付经济赔偿金9000×2=18000元、代通知金6000元、法定节假日加班工资11天×275元/天×3=9103元、法定休息日加班工资50天×275元/天=13750元,支付2020年3月1日至2020年3月24日工资6000元，出具解除或终止劳动关系的相关证明或支付失业保险待遇1080元/月×6个月=6480元，合计54833元；2.依法判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：原告与被告系劳动合同关系，2019年1月16日入职被告处工作，工作岗位后堂主案板厨师月薪6000元，原告在被告工作至2020年3月24日，原固定合同到期届满2020年1月31日止，双方未再续签劳动合同，原告原有待遇不变，工作岗位不变，继续工作至2020年3月24日，被告3月24日通知原告退出工作岗位，3月25日又以所谓不再续签劳动合同文件为由单方解除劳动合同关系，原告认为双方在劳动合同届满未续签劳动合同，原告原工作岗位工资报酬、工作地点均未发生重大变化应当视为双方已同意续签无固定期限劳动合同，另被告在原告工作至2020年3月24日止期间的法定休息日、法定节假日、年休假均未依法享有，故被告违法单方面解除劳动关系，依法应予以相关法律规定予以赔偿，原告为维护自己合法权益，依法诉至贵院，望贵院判如所请。悦品酒店辩称，1.关于赔偿金，双方劳动关系终止的情形为劳动合同期满，用人单位不再续签，属于依法解除，用人单位支付的是经济补偿金，并非违法解除赔偿金，公司仅认可经济补偿金。2.关于代通知金，本案劳动合同终止并非应当支付代通知金的情形，无需支付所谓的代通知金。3.关于加班费，被上诉人入职时签订的劳动合同约定的工资标准为6000元，该标准实际包含了各项工资组成部分（包含加班工资）的打包支付标准。仅凭考勤记录无法真实反映出勤情况，加班工资不应支付。4.关于2020年3月1日至24日工资6000元，公司予以认可，同意支付。5.关于出具解除或终止劳动关系证明，此项请求系劳动行政部门管理范畴，请求依法驳回。6.关于支付失业保险待遇6480元，公司依法为被上诉人缴纳了社会保险，并且已经以被上诉人可以享受失业金的解除理由做了相关核减申报，被上诉人可自行去社保中心办理，请求依法驳回该项诉请。茅义福向一审法院起诉请求：1.依法判令悦品酒店支付茅义福违法解除劳动关系经济赔偿金13500×2倍=27000元、代通知金10000元、法定节假日加班工资11天×275元/天×3倍=9103元、法定休息日加班工资50天×275元/天=13750元,支付2020年3月1日至2020年3月24日工资6000元，支付保险保险待遇1080元/月×6个月=6480元，合计63833元；2.依法判令悦品酒店承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年1月16日，茅义福入职悦品酒店处后厨任主案板，双方签订书面劳动合同一份，约定合同期限自2019年1月16日至2020年1月31日，月工资标准为6000元。2020年3月24日，悦品酒店公司的管理人员胡新功代表悦品酒店通知茅义福，悦品酒店将立即解除与茅义福的劳动合同，并要求茅义福即刻撤场。次日，茅义福未再前往悦品酒店处上班。与此同时，胡新功在微信工作群中发出一份《关于部分员工不再续约劳动合同通知书》，告知公司各部门，因茅义福等五人劳动合同已到期，不再续签。2020年4月，茅义福向芜湖市鸠江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、悦品酒店向其支付违法解除劳动关系经济补偿金27000元；2、悦品酒店为茅义福办理失业保险待遇6480元；3、悦品酒店支付茅义福加班工资22853元；4、悦品酒店支付茅义福2020年3月1日至2020年3月24日工资6000元、5、悦品酒店支付茅义福未提前30日通知解除劳动关系通知金6000元。2020年5月26日，仲裁委作出[2020]鸠劳人仲裁字第076号仲裁裁决，裁决悦品酒店于本裁决书生效之日起十日内一次性支付茅义福解除劳动关系经济补偿金9000元、2020年3月份工资6000元，同时驳回了茅义福的其他仲裁请求。茅义福收到仲裁裁决书后不服，遂在法定期限内向该院提起了诉讼。另查明：1、悦品酒店作为一家餐饮企业，其对茅义福等后厨工作人员实行每周可在周一至周四四天中任选一天休息，每月休息四天的工作制度；2、茅义福工作期间悦品酒店对其进行打卡考勤，2020年2月受新冠××疫情的影响，悦品酒店处于停业状态，茅义福未上班；3、2019年3月至2020年2月，茅义福在悦品酒店处工作每月的实发工资分别6000元、5598.5元、5805.5元、5805.5元、5888.32元、5853.01元、5853.01元、5653.01元、5653.01元、5653.01元、5653.01元、3165.01元，折算后平均工资为5531.74元/月。除此之外，悦品酒店为茅义福交纳社保，社保个人承担部分为346.99元/月。一审法院认为，悦品酒店系具有合法主体资格的用人单位，茅义福系悦品酒店公司员工，双方之间的权利义务关系受劳动争议相关法律法规的约束。结合庭审已查明的事实，对茅义福的各项诉请，该院依法认定如下：（一）违法解除劳动关系经济赔偿金。茅义福在仲裁时主张的系违法解除劳动关系经济补偿金，但法律上并无这一说法，解除劳动关系所涉的或为经济补偿金，或为违法解除的经济赔偿金。结合茅义福的陈述及其诉请的数额，其仲裁时的本意即应当为要求悦品酒店支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。本案中，茅义福、悦品酒店双方签订的劳动合同于2020年1月31日到期，到期前就合同到期后是否续签合同双方从未有过商谈。合同到期后，茅义福、悦品酒店均未提出过是否续签合同，但茅义福在原工作岗位继续工作，工资待遇等均未发生改变，此情形一直持续至2020年3月24日，故该院认为，双方以自己的行为表明均同意继续保持劳动关系，自2020年2月1日起，应视为茅义福、悦品酒店双方签订了新的无固定期限劳动合同。悦品酒店于2020年3月34日提出解除合同，次日又发出通知告知茅义福原合同到期不再续签，悦品酒店的行为构成违法解除，依法应当支付茅义福违法解除劳动关系经济赔偿金。结合茅义福的在悦品酒店处的工作年限（2019年1月16日至2020年3月24日）和解除劳动关系前12个月的平均工资5878.73元（5531.74元+346.99元），悦品酒店应支付茅义福违法解除劳动关系经济赔偿金17636.19元（5878.73元×1.5个月×2倍），对茅义福诉请的超出部分不予支持。（二）代通知金。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位向劳动者支付所谓的代通知金需符合该法第四十条规定的几种情形，但本案并不符合上述情形，茅义福的该项主张无法律依据，该院依法不予支持。（三）2020年3月1日至3月24日当月工资6000元，对此悦品酒店明确表示同意支付，该院依法予以支持。（四）法定节假日加班工资与法定休息日加班工资。计算加班工资的前提是需明确加班时间，对此，该院依法认定如下：1、法定节假日加班时间，根据悦品酒店提供的2019年1月至2020年3月的考勤表可知（2020年2月受疫情影响公司放假，故该月不予统计），法定节假日茅义福正常上班考勤的日期分别为：2019年2月4日（0.5天）、2019年4月5日、2019年5月1日、2019年6月7日、2019年9月13日、2019年10月1日、2019年10月2日、2019年10月3日、2020年1月1日、2020年1月24日、2020年1月26日。2、法定休息日即周末加班时间。本案悦品酒店为餐饮服务企业，茅义福为餐饮从业人员，餐饮业的工作有着不同于一般行业的特殊性质，即越是周末与法定节假日越繁忙，也就越难有休息。案件审理过程中双方均认可，悦品酒店对于茅义福等后厨工作人员实行的一直是每周休息一天（周一至周四）、每月休息四天的工作制度，故对于茅义福所主张的上述期间，在保证每月休息四天前提下的周末上班不予计算加班工资，休息时间不足四天而周末又上班的月份计算加班工资。结合茅义福、悦品酒店双方提交的考勤表可知（同理，2020年2月不予统计），周末茅义福存在加班的月份及当月加班天数分别为：2019年4月0.5天、2019年5月1天、2019年7月2天、2019年8月1.5天、2019年9月1天、2019年11月1天、2019年12月0.5天、2020年3月2天。3、无论是正常上班还是周末或法定节假日加班，悦品酒店均按照单倍工资标准向茅义福支付了工资，故上述两种加班费在计算具体数额时，应扣除悦品酒店已支付的工资部分，即法定节假日加班按两倍工资计算，周末加班按单倍工资计算，结合茅义福存在加班时间的当月收入情况、考勤天数、加班天数，悦品酒店应支付茅义福法定节假日加班工资：2019年2月272.73元、2019年4月422.53元、2019年5月415.22元、2019年6月455.33元、2019年9月433.56元、2019年10月1279.93元、2020年1月1507.47元，合计4786.77元（计算方式为当月工资÷当月考勤天数×加班天数×2倍），周末加班工资：2019年4月105.63元、2019年5月207.61元、2019年7月412.99元、2019年8月308.05元、2019年9月216.78元、2019年11月209.37元、2019年12月102.78元、2020年3月521.74元，合计2084.95元（计算方式为当月工资÷当月考勤天数×加班天数×1倍）。上述加班工资，该院依法予以支持，对于茅义福诉请的超出部分，该院依法不予支持。（五）失业保险金。因悦品酒店已为茅义福购买社会保险，茅义福可自行前往社保机构办理失业保险，该请求不属于劳动争议的处理范畴，该案中不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条第（二）、（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、芜湖悦品酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内支付茅义福违法解除劳动合同经济赔偿金17636.19元、2020年3月工资6000元、法定节假日加班工资4786.77元、周末加班工资2084.95元，合计30507.91元；二、驳回茅义福的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由芜湖悦品酒店管理有限公司负担。本院二审期间，悦品酒店向本院提交工资表一份，证明双方劳动合同所约定的工资标准并非基本工资，而是包含了基本工资、岗位工资、绩效工资、加班工资、满勤奖等组成部分，并且每个月加班工资都是如实核算发放的。茅义福质证认为：工资表是公司内部制作的，劳动合同约定的6000元是基本工资，加班工资应另行发放。本院认证意见：该工资明细表系悦品酒店单方制作，达不到悦品酒店的证明目的。本院查明的事实同一审。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的上诉请求与理由，结合查明的事实，本院分析认定如下：一、劳动部《关于加强劳动合同管理完善劳动合同制度的通知》第五条规定，劳动合同期满前应当提前一个月向职工提出终止或续订劳动合同的书面意向，并及时办理有关手续。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。依据上述规定，茅义福与悦品酒店的劳动合同于2020年1月31日到期后，悦品酒店并未向茅义福提出是否续签合同或是终止合同，茅义福在原工作岗位继续工作，悦品酒店未提出异议，视为双方原劳动合同继续履行。在双方劳动合同继续履行的情况下，悦品酒店并未提供证据证明茅义福存在用人单位可以单方解除劳动合同的法定情形，即于2020年3月24日单方解除了与茅义福的劳动关系，该行为违反法律规定，依法应当支付违法解除劳动关系经济赔偿金。在茅义福与悦品酒店的劳动合同期满前的一个月，新冠疫情并未发生，悦品酒店完全有条件履行终止劳动合同的相关手续，但悦品酒店并未向茅义福提出终止劳动合同，在疫情好转后，悦品酒店也未及时通知茅义福终止劳动关系，而是继续留用茅义福在原工作岗位工作，悦品酒店主张受疫情影响工作滞后，其系依法解除劳动合同的上诉理由不能成立。二、《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。双方签订的劳动合同第二条约定：甲方（悦品酒店）应认真执行国家和省有关工作时间和休息休假等规定；安排乙方（茅义福）加班，应依法向乙方支付加班工资。悦品酒店在法定节假日及休息日安排茅义福加班的，应当按照法律规定及合同约定支付加班工资，悦品酒店关于劳动合同约定的工资标准包含加班工资的主张没有事实及法律依据。考勤记录系由悦品酒店掌握并提供，且双方当事人一审期间对该考勤记录均无异议，现悦品酒店认为仅凭考勤记录无法真实反映出勤情况，其不应支付加班工资的主张没有依据，本院不予支持。三、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资”，一审法院依据茅义福劳动合同解除前12个月的平均工资标准计算其经济赔偿金及加班费并无不当。四、因茅义福一审并未诉请要求悦品酒店出具解除或终止劳动合同的证明，其在二审期间提出该主张，本院不予支持。茅义福的其他上诉请求与其一审诉请基本一致，其上诉既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，茅义福、悦品酒店的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人茅义福负担5元，芜湖悦品酒店管理有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  丁必勇审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年十一月二十四日法官助理赵青青书记员章晓敏附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。