福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6221号 上诉人（原审被告）：厦门汇佳品贸易有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区殿前六路****，统一社会信用代码91350203MA2Y88CH2J。 法定代表人：林翔彬，总经理。 委托诉讼代理人：葛宁，福建伟盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓荣福，福建伟盛律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：福州明途贸易有限公司，住所地，住所地福建省福州市仓山区建新镇闽江大道**正祥香槟风范**楼**07店面会信用代码91350104397527416L。 法定代表人：朱浩，总经理。 委托诉讼代理人：黄智锋，福建知望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈聪华，福建知望律师事务所实习律师。 上诉人厦门汇佳品贸易有限公司（以下简称汇佳品公司）因与被上诉人福州明途贸易有限公司（以下简称明途公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2020）闽0104民初1063号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 汇佳品公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回明途公司的诉讼请求或将本案发回重审。 事实和理由：一、本案不属于买卖合同关系，汪义威的行为涉嫌诈骗罪，应将本案移送给公安机关处理。1.汪义威分别于2019年10月8日、11月19日两次与汇佳品公司联系，说明途公司需要饮料，明途公司两笔货款到账后，汇佳品公司根据汪义威的指示，两次均及时向明途公司发货。11月19日，汪义威再次与汇佳品公司联系，说这次是帮明途公司开税票，汇佳品公司根据汪义威的要求，11月20日收到明途公司汇款46475元后，扣除费用929.5元，将余下款项45545.5元打到汪义威指定的账户，并将发票寄给明途公司。直到12月6日，汇佳品公司与明途公司联系后才知道明途公司根本不是要开税票，而是要求汇佳品公司供应饮料。汪义威的行为已涉嫌诈骗罪，应依法追究其刑事责任。2.汪义威的诈骗行为与本案是不是同一法律关系，是区分本案是经济纠纷还是刑事犯罪的关键。汪义威非法占有是针对明途公司的第三笔46475元货款，汇佳品公司在原审中提供的证据5（汪义威与林翔彬的微信聊天记录）可以证实2019年11月19日下午7时28分就要求汇佳品公司开税票，林翔彬回复说最低2个点。2019年11月20日上午9时3分明途公司打款46475元到汇佳品公司后，汪义威又马上要求汇佳品公司将扣除费用后的余款打到其控制的账户，并将明途公司的打款46475元到汇佳品公司的电子账单附在后面。从这可以看出，汪义威的一系列行为都是精心设置的骗局，本案不应认定为买卖合同纠纷，而是诈骗犯罪。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条，本案中汪义威明显涉嫌诈骗罪，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关。二、不能仅凭2019年11月20日明途公司的打款46475元到汇佳品公司的这一行为，就认定明途公司与汇佳品公司之间的买卖合同成立。汇佳品公司与明途公司从未直接联系买卖货物事宜，相互也无联系方式，前两次都是明途公司与汪义威联系，根据汪义威的指示将货款打到汇佳品公司账户后，汇佳品公司再根据汪义威的指示将货物发给明途公司。双方唯一联系的就是明途公司打款给汇佳品公司，仅有打款这一行为而没有约定其他内容条款，是无法认定买卖合同成立的。汪义威的行为也不属于居间介绍，居间人只负责向双方订约居中斡旋，传达双方意思，起牵线搭桥作用，对合同没有实质介入权。本案双方之间都没有直接联系，交易行为都是根据汪义威的指示来办理，在汪义威没有到庭参加庭审，查明其在案件中所起作用及全案事实的情况下，一审认定汪义威的行为属居间介绍，不符合本案基本事实也不符合法律规定。三、本案程序违法，导致一审未查清本案基本事实。汪义威作为汇佳品公司与明途公司之间的联系人，也是明途公司的代理人，汇佳品公司与明途公司的交易行为完全是按照汪义威的指示办理，其知悉并可以证明与本案有关重要事实，且本案款项最终打入其指定账户，汪义威是查明本案事实的关键人物，也是和本案具有利害关系的人，汇佳品公司在一审中依法申请追加汪义威为第三人，但法院未追加，违反了法定程序。四、明途公司已从汇佳品公司被骗的货物中挽回了部分损失，原审对该部分数量没有查明。2019年11月26日，汪义威以武汉恒润拾运营管理有限公司（以下简称恒润拾公司）要在永辉超市做活动为名，骗取汇佳品公司1000件饮料。明途公司已从该1000件饮料中提货600件，其已挽回部分损失，汇佳品公司提供的录音足以证实明途公司有部分提货的事实。由于汪义威未参加庭审，无法确定明途公司提走多少件饮料。本案也不排除汪义威与明途公司恶意串通，共同骗取汇佳品公司货物的可能。 明途公司辩称，一、本案中，明途公司与汇佳品公司之间存在合法有效的事实买卖合同关系。1.明途公司与汇佳品公司之间买卖合同交易模式系行业交易习惯，汇佳品公司在原审庭审过程中也予以认可，而汪义威作为厂商恒润拾公司驻福建的代表，仅是起到传递交易信息的居间作用，并非明途公司的代理人。双方于2019年10月8日、2019年11月19日业已按照上述交易模式完成过两次买卖交易。本案中，明途公司已于2019年11月20日按照交易买卖，通过厂商代表汪义威向汇佳品公司订货，并向汇佳品公司银行账户支付了46475元货款，汇佳品公司接收货款后也向明途公司开具了增值税专用发票，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”故明途公司与汇佳品公司之间成立合法有效的买卖合同关系。2.买卖合同系双务合同，现明途公司已支付了46475元货款，汇佳品公司在庭审中已确认收到该款项，故汇佳品公司应向明途公司提供相应的货物。但经明途公司催货，汇佳品公司至今仍然不向明途公司供货，致使合同目的无法实现。而汇佳品公司主张明途公司已收到600多件货物，其并未提供证据证明，应承担不利后果。实际上明途公司从未收到该46475元货款对应的货款，汇佳品公司对此系明知的。可见，汇佳品公司主张明途公司已收到600多件货物明显没有事实和法律依据。根据《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”故明途公司主张解除合同，并要求汇佳品公司返还货款及逾期利息，符合事实及法律依据。二、汇佳品公司主张的汪义威诈骗一案，诈骗的相对人为汇佳品公司，与本案无关。1.本案系买卖合同纠纷，关于明途公司与汇佳品公司之间的买卖合同关系系原审法院已依法认定，汪义威作为厂商代表，其仅是传递交易信息，汇佳品公司在原审庭审中对汪义威传递交易信息的作用也予认可，故无需追加汪义威为第三人。2.汇佳品公司主张的汪义威诈骗一案，与本案无关。该刑事案件发生在汇佳品公司与汪义威之间，明途公司对该诈骗案的发生并无过错。而汇佳品公司对其损失明显存在过错，其有明知虚开发票违法的情况下，还通过私户进行转账行为，可见该诈骗案的相对人为汇佳品公司。且发生诈骗后，汇佳品公司也及时报案，从汇佳品公司原审提供的破案告知书可以看出，汪义威诈骗一案中的受害人有且仅有汇佳品公司，该案也已立案，汇佳品公司的损失可以也必然通过向汪义威追偿来填补，汇佳品公司不应将其损失转嫁到明途公司身上。 明途公司向一审法院起诉请求判令：一、解除明途公司与汇佳品公司于2019年11月20日成立的买卖合同关系（合同价值46475元）；二、汇佳品公司返还明途公司已支付的订货款46475元及利息损失（自起诉之日起按全国人民银行同业拆借利率计算至汇佳品公司实际付清之日止）；三、本案诉讼费用由汇佳品公司承担。 一审法院认定事实：汇佳品公司系恒润拾公司在福建省区域的授权经销商，案外人汪义威系恒润拾公司派驻福建省的区域经理。2019年10月8日，明途公司通过汪义威向汇佳品公司订购了货值4400元的饮料，并于当日通过银行转账方式向汇佳品公司支付了货款4400元。汇佳品公司收到货款后向明途公司开具了相应的增值税专用发票并履行了供货义务。2019年11月19日，明途公司又通过汪义威向汇佳品公司订购了货值4950元的饮料，并于当日通过银行转账方式向汇佳品公司支付了货款4950元。汇佳品公司收到货款后向明途公司开具了相应的增值税专用发票并履行了供货义务。2019年11月20日，明途公司再次通过汪义威向汇佳品公司订购了货值46475元的饮料，并于当日通过银行转账方式向汇佳品公司支付了货款46475元。汇佳品公司收到货款后向明途公司开具了相应的增值税专用发票但未向明途公司交付相应的货物。经明途公司催告，汇佳品公司至今未向明途公司交付货物，亦未向其返还货款。 一审法院认为，明途公司与汇佳品公司虽未签订书面买卖合同，但根据双方提交的订货单、增值税专用发票、付款凭证、微信聊天记录等证据，足以认定双方之间存在事实上的买卖合同关系。明途公司于2019年11月20日向汇佳品公司支付了46475元货款，汇佳品公司至今未向明途公司交付货物，已构成根本违约。故明途公司请求判令解除双方于2019年11月20日成立的买卖合同关系，要求汇佳品公司返还货款并支付相应的利息损失，于法有据，予以支持。汇佳品公司辩称汪义威构成表见代理，系明途公司的代理人，其已按照汪义威要求在开具增值税发票后将货款返还。一审法院认为，根据现有证据，明途公司、汇佳品公司均清楚汪义威系恒润拾公司派驻福建省的区域经理，其在明途公司、汇佳品公司的买卖合同关系中只起到传递交易信息的居间作用，并未参与合同的实际履行，故汪义威并非明途公司在诉争交易中的代理人，亦不构成表见代理。汇佳品公司开具增值税发票后既未向明途公司核实，也未将货款返还给明途公司，故对于汇佳品公司的上述主张，不予认可。 一审判决：一、解除明途公司与汇佳品公司于2019年11月20日成立的买卖合同关系；二、汇佳品公司应于判决生效之日起十日内向明途公司返还货款46475元并支付利息损失（以46475元为基数，自起诉之日即2020年3月19日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项还清之日止）。案件受理费480.9元（减半收取），由汇佳品公司负担。 二审中，双方均未提交新证据。根据现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，就案涉46475元款项而言，明途公司与汇佳品公司虽未签订书面买卖合同，但从在案付款凭证、增值税专用发票、微信聊天记录等证据可见，明途公司与汇佳品公司先前的交易往来即未签订书面合同，双方之间存在由明途公司先汇货款、汇佳品公司收到货款后开具增值税发票并发货的交易惯例，案涉46475元款项的汇付情况、款项用途标注与之前的交易惯例一致，可以认定双方之间存在买卖合同关系。汇佳品公司收到46475元货款后未履行供货义务，已构成违约，明途公司诉请解除合同并返还货款，于法有据，本院予以支持。 明途公司与汇佳品公司均确认汪义威系恒润拾公司派驻福建省的区域经理，双方应清楚汪义威在案涉买卖合同关系中只是起到传递信息的居间作用，并不代理任何交易一方，双方合同义务的履行应向合同相对方为之。汇佳品公司在收到货款后未向明途公司核实而将款项返还给案外人，并不构成其已履行合同义务的合理抗辩理由，故对于汇佳品公司提出其已按照汪义威的指示将款项返还的上诉理由，本院不予采信。汇佳品公司认为其系受汪义威所骗而汇付款项，应自行向相关部门依法主张权利。 另，汇佳品公司在原审提交的证据11并不能证明明途公司就案涉46475元货款已提走600来件货物，故对于汇佳品公司主张明途公司已从汇佳品公司被骗货物中挽回部分损失的上诉理由，本院亦不予采纳。 综上，汇佳品公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费961.8元，由汇佳品公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 江 舟 审 判 员 薛闳引 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理 陈 曦 书 记 员 江焰星