浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终902号 上诉人（原审被告）：张某，男，1946年8月1日出生，汉族，住庆元县。 上诉人（原审被告）：王某，女，1949年11月19日出生，汉族，住庆元县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：田野，浙江丽大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗某，女，1966年9月10日出生，汉族，住庆元县。 被上诉人（原审原告）：李某1，女，1985年4月8日出生，汉族，住庆元县。 被上诉人（原审原告）：李某2，男，1987年1月23日出生，汉族，住庆元县。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：徐进光，福建博知律师事务所律师。 原审第三人：叶某，女，1965年12月21日出生，汉族，住庆元县。 上诉人张某、王某因与被上诉人罗某、李某1、李某2、原审第三人叶某继承纠纷一案，不服庆元县人民法院（2019）浙1126民初2181号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张某、王某的上诉请求：1、撤销庆元县人民法院（2019）浙1126民初2181号民事判决，改判上诉人坐落于庆元县××街道××村村李闲内堂一间（草图标号：玖）归上诉人所有。2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，将部分无效遗嘱认定为全部有效，从而错误处置了案涉房产，损害了上诉人的合法权益。上诉人王某系李逢寿和姚传菊之长女，在《土地房产登记清册》（551号）中就已经是家庭成员，与父母李逢寿、姚传菊、爷爷李奇增共同共有涉案房产。爷爷李奇增、父亲李逢寿去世后，该房产在上诉人不知情的情况下，由母亲姚传菊以代书遗嘱形式进行处置。1、该《遗嘱》由具有利害关系的姚某1、姚某2两位孙侄代书，形式上不合法，虽然进行了公证，但该公证只证明了《遗嘱》属实，并没有就遗嘱的合法性进行鉴别，该公证达不到法律规定公证书应具备的“真实、合法”的公证要求而归于无效。2、该《遗嘱》处分了大部分不属于立遗嘱人所有的房产，哪怕被“公证有效”，也只是部分有效。母亲姚传菊只能处分属于其对应份额的房产及继承的房产，而不得对全部房产进行处置。但该《遗嘱》却对全部房产进行了处置，显然超过了其权利范围。3、原审判决认为上诉人已经默认了《遗嘱》的处分，因而《遗嘱》有效，这种认定显然是错误的。首先，《遗嘱》的有效与否，是由法律规定，而不是由当事人协商确定。其次，该《遗嘱》形成时上诉人并不知情，《遗嘱》也说明当时是并不想让继承人知道，事实上也是秘而不宣，所以，上诉人的权利被侵害也就被蒙在鼓里。再次，在《遗嘱》形成之前，母亲姚传菊对各子女住处的安排，并不等同于对产权的处置，也无权处置，“先已经处置，《遗嘱》是对处置的确认”的判决认定显然错误。4、其他证据也证明，该判决书后附所列的第九间房屋，其实归于上诉人所有，不属于立遗嘱人可以在《遗嘱》中可以处分的财产。二、原审判决适用法律错误，从而导致判决错误。原审判决引用《民法总则》第140条，以上诉人已经默示或追认，所以就确认了《遗嘱》的效力，属于法律适用错误。首先，根据该法规定或当事人约定等情形才构成，但本案当中，该情形并不属于法律规定或当事人约定的默示行为。综上，原审法院事实认定错误，适用法律不当，从而做出了错误判决。为此，特提起上诉，恳请法院判令如上诉请求。 被上诉人罗某、李某1、李某2答辩称，一、上诉人认为户主为李逢寿的551号土地证登记人口有4人，即认为上诉人王某对551号土地证登记的房产有份额，没有事实根据和有效证据。上诉人王某虽是1949年11月29日出生，但应当明确的是，王某系养女，出生后何时被抱养不明确。本案没有王某在土改前就被抱养的有效证据证明，土改时李逢寿的父母健在，包括李逢寿夫妻就有4个人口，也不能排除还有其他人口，土地证登记有4个人口，不等于包括王某在内。上诉人主张王某土改时已是家庭成员之一，对土改登记的房产有份额没有事实根据和有效证据。二、上诉人认为：遗嘱由被继承人的孙侄代书无效，这是没有法律依据的。代书和见证人姚某1、姚某2虽是被继承人姚传菊的孙侄，但姚某1、姚某2不是法定继承人和遗嘱继承人，也不是遗赠人。遗嘱中的内容与他们没有任何的直接或间接关系即不存在利害关系。上诉人把有亲戚关系就认为是有利害关系的观点没有法律依据。三、上诉人认为被继承人姚传菊所立遗嘱超越权限没有事实根据。1996年正月初三形成书面遗嘱前，被继承人的儿女门已分家各自生活。大门外的三间牛栏建造房屋分给上诉人所有；水碓已有原审第三人叶某在使用；灰房已由上诉人的女儿建房使用；柿树墩的六间宅基地已给叶某自建新房；内堂四间和西头二间已由被上诉人一家所有并使用，西头墙外一间灰楼上诉人和被上诉人合用。事实上，被继承人的子女已对遗产和宅基地等按实际效用分割，历时多年，各自所有的份额和所处的位置早已明确。遗嘱只是将早已分割的房产和宅基所有和使用情况体现在书面上。2003年3月间上诉人借用西侧的一间房屋即草图4号房不退出引起争执，朱村调解委员会主持调解时，被上诉人一方出示了遗嘱，双方均表示同意遗嘱意思，被上诉人同意把草图4号房借给上诉人暂用。上诉人知晓遗嘱内容，10多年来也没有对遗嘱内容提出任何异议。2007年3月30日庆元县公证处经调查了解出具公证书证明了遗嘱属实，明确了遗嘱是将早已分割的房产和宅基所有和使用情况体现在书面上；2003年朱村调解委员会主持调解时上诉人是知道该遗嘱内容，也明确表示同意该遗嘱并达成了调解协议，上诉人的无效之说和越权之说是没有事实根据和法律依据的。上诉人认为草图9号房是其父亲李逢庚留给他的主张，没有事实根据和有效证据。综上，原审认定事实清楚明确，证据充分，适用法律正确，判决正确，依法应予维持。 原审第三人叶某未作陈述。 罗某、李某1、李某2向一审法院起诉请求：1.判决坐落朱村李内堂四间和西头二间房屋原告继承所有；李房屋西头墙外的一间灰房原、被告各半所有。2.被告腾出属原告所有坐落朱村李内堂东南角南面由东往西的第二间房屋及李厅堂西侧的一间房屋归还原告。 一审法院认定事实：李逢寿（1966年过世）与姚传菊（2000年过世）系夫妻关系，王某（1949年出生）系李逢寿夫妻抱养的长女，李时荣（1953年出生，1997年去世）、李时月（1955年出生）系李逢寿夫妻的子女。罗某系李时荣妻子，李某1和李某2系李时荣夫妻的儿女。李逢寿去世后，姚传菊与叶书才再婚，生育女儿叶某。张某与王某系夫妻关系，张某的父亲李逢庚（根）与李逢寿、李逢雨（1962年去世）系兄弟关系。土改时，登记在户主李逢寿（户内四人，土地房产所有证号为字第551号）名下房产有坐落于朱村李房屋三间，灰房一格（四分合一）、水碓一座（四分合二）。登记在户主李逢雨（户内二人，土地房产所有证号为字第549号）的房产有坐落于朱村李房屋二间，灰房一格（四分合一）。1953李逢寿、李逢雨兄弟与李时贤签订契约一份，向李时贤购买李厅堂西首老屋四间毗连楼上（众基头上）一间（草图标号：叁、肆、伍、陆及“走路间”楼上一间），双方订立卖契一份，缴纳相应税款后县人民政府发了买契本契，登记房屋间数为四间。1988年，李逢雨的女儿李小女就其父李逢雨的房产与姚传菊发生纠纷，经法院主持调解达成调解协议如下：李逢雨与李逢寿共同向李时贤购买的五间房屋，西首一间（草图标号：伍）、南首楼房二间（楼下一间为众基，草图标号陆及“走路间”楼上一间）归李小女所有，其余两间（草图标号叁、肆）归姚传菊所有；李逢雨土改登记朱村李房屋二间及朱村村尾灰房一格四分之一归姚传菊所有。1981年，张某与其弟李邦良签订立便屋与基合同约一份，双方就案外坐落在朱村张月的房产进行约定。后在该契约尾部用小字添加：外又有李房屋一间邦传、邦良合业，经平等议逢庚欠款壹百另八元，邦良合派伍拾肆元，该款由邦传还，邦良所合半间房给邦传，邦良日后不敢说有份。农历1996年正月初三，姚传菊立遗嘱一份，载明：土改时其与亡夫李逢秀（李逢寿）分得房产一处，坐落朱村李，另有二处宅基地分别坐落李大门外和柿树墩，现与李逢寿各兄弟分割清楚。其本人所合大门外三间牛栏基已建造房屋分给长女婿张某所有，门内横厢一间（草图标号：二）也分给张某所有。儿子李时荣分得内堂东头四间（草图标号：柒、捌、玖、拾），西头二间旧房（草图标号叁、肆），李西头墙外一间灰房由张某和李时荣各半两家合用，柿树墩宅基地六间已给三女婿陈克杰自建新房屋。如我死后，子女能相安无事，各按现在所有取得遗产，则本遗嘱不再示人，如若有任何一家子女不守本分，引起争执，则委托本人娘家侄儿姚某1、姚某2持本遗嘱传达本人遗嘱，任何人无权改变等内容。该遗嘱由姚某1、姚某2代书。2007年初，遗嘱代书人姚某1等人持遗嘱前往庆元县公证处公证，公证机关经调查，于2007年3月30日出具公证书，证明案涉遗嘱属实。2003年，罗某与张某两户因房产归属产生纠纷，在朱村调解委员会主持调解下达成协议，载明：1.张某是姐夫又是老婆舅，入赘女婿；2.罗某是李逢寿的儿媳，事因父先亡母后亡，母亲生前有遗嘱传给当事人；3.在纠纷时我村召集双方协商，经双方同意，罗某母嘱李东路一间给张某使用，所属权按照母亲意愿遗嘱，但是张某做香菇须用一定房借用，如若正厅横厢他人来争执，罗某将出面抵挡；4.以上三点双方互相尊重、遵守，调解并无相强之理。罗某、张某，在场调解的亲属姚某1、姚某2，以及调解委调解成员在调解协议上签字盖私章，并加盖朱村调解委员会印章。 另2020年7月14日，一审法院组织双方当事人勘查现场，并制作现场方位草图，原、被告双方确认草图标号壹、贰、肆、玖房屋目前由两被告使用，其中标号肆的房间系人民调解协议中借用的房屋，位于李西头二间房屋中的一间，草图标号玖的房间为朱村李内堂东南角南面由东往西的第二间房屋。草图标号叁、柒、捌、拾四间房屋由三原告使用。2019年6月19日，本案三原告向该院提起民事诉讼，要求本案二被告腾空并归还坐落朱村李内堂东南角南面由东往西的第二间房屋及李厅堂西侧的一间房屋，后以需进一步收集证据为由，申请撤诉，该院裁定准予撤诉，现三原告再次提起本案诉讼。 关于二被告提出位于李内堂东南角南面由东往西的第二间房屋系其父亲李逢根遗留房产的主张是否成立问题。一审法院认为，三原告提供的549、551号土地房屋所有证、买契本契、民事调解书、人民调解协议书、遗嘱等证据之间能证实该间房屋已分给三原告的亲属李时荣，而二被告仅提供张某、李邦良签订的立便屋与基合同约，并无其他证据佐证，其证明力明显弱于三原告提供证据，故二被告该主张不予采纳。 一审法院认为：依照《中华人民共和国继承法》的规定，继承开始后，按照法定继承办理，有遗嘱的按遗嘱继承办理。二被告提出王某作为案涉部分房屋的共有权人及父亲李逢寿的法定继承人，母亲姚传菊未经其同意处置了相关房产，侵犯了王某的共有权和继承权，遗嘱部分无效。1996年姚传菊已经对案涉房屋等财产进行分割处置，并以代书遗嘱的形式对处置情况进行固定，王某、李时荣、叶某三个子女均已分得相应财产，姚传菊处置案涉房产时，包括王某在内的各子女并未提出异议，应视为对姚传菊处置行为的默示和追认，该遗嘱不存在无效情形，合法有效，各继承人应按遗嘱执行。此外，位于李房屋西头墙外的一间灰房由原、被告各半所有的诉讼请求无异议，予以确认。综上，三原告的各项诉讼请求，均予以支持。第三人叶某经传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件的审理。据此，依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十一条、第十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、坐落于庆元县××街道××村村李内堂四间（草图标号：柒至拾）和西头二间房屋（草图标号：叁、肆）由原告罗某、李某1、李某2继承所有；坐落于庆元县××街道××村村××头墙外的一间灰房由原、被告各半继承所有。二、被告张某、王某在本判决生效之日起二十日内腾退坐落朱村李内堂东南角南面由东往西的第二间房屋（草图标号：玖）及李厅堂西侧的一间房屋（草图标号：肆）。本案受理费1050元，由被告张某、王某负担。 二审期间，双方当事人没有提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人张某、王某主张案涉部分房屋来源属于土改分配所得，王某是土改分配房屋的共有权人，母亲姚传菊于1996年在未经其同意的情况下，以遗嘱形式处置相关房产的行为侵犯了王某的共有权，该遗嘱该部分效力待定。但是，姚传菊1996年在立代书遗嘱时，系根据其子女实际管业的房产予以确定，而案涉（草图标号：玖）的房屋在姚传菊订立遗嘱时已经由被上诉人户占有使用，姚传菊在遗嘱里也是明确“如我死后，子女能相安无事，各按现在所有取得遗产，则本遗嘱不再示人，如若有任何一家子女不守本分，引起争执，则委托本人娘家侄儿姚某1、姚某2持本遗嘱传达本人遗嘱，任何人无权改变等内容。”该遗嘱由姚某1、姚某2代书并保管。据此，被上诉人系根据被继承人姚传菊在世时已经实际管业的房屋范围内取得继承财产。姚传菊死后，双方因（草图标号：肆）房屋产生权属纠纷，2003年在该村调解委员会主持下对依据姚传菊的遗嘱进行房屋所有权分割处置，双方对村调解委员会依据姚传菊遗嘱对案涉房屋等确定财产，并无异议，王某在调解之后亦未对调解内容及案涉玖号房屋的实际占有使用情况表示异议，本案中上诉人也没有充分证据证明姚传菊的遗嘱存在无效的情形。一审法院认定各方对母亲姚传菊处置房产的行为予以了默许和追认，并无不当。综上，张某、王某主张对案涉房屋（草图标号：玖）享有所有权，证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人张某、王某的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人张某、王某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈江云 审 判 员 汤丽军 审 判 员 金红萍 二〇二〇年十一月二十三日 代书记员 徐基恒 代书记员 陈 莉