山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10710号 上诉人（原审原告）：青岛祥源建安工程有限公司，住所地山东省青岛市城阳区罗圈涧社区。 法定代表人：栾绍东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄锡亭，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：臧晓英，山东文康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛金鼎劳务有限公司，住所地：山东省青岛市城阳区双元路。 法定代表人：肖吉政，该公司经理。 委托诉讼代理人：万德寿，山东海乐普事务所律师。 委托诉讼代理人：刘瑶，山东海乐普事务所律师。 上诉人青岛祥源建安工程有限公司（以下简称祥源建安公司）与被上诉人青岛金鼎劳务有限公司（以下简称金鼎劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院(2019)鲁0214民初8284号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 祥源建安公司上诉请求:1.撤销青岛市城阳区人民法院作出的(2019)鲁0214民初8284号民事判决，将本案发回原审人民法院重审；或者在查清事实的基础上依法改判。2.本案一、二审诉讼费用均由金鼎劳务公司承担。事实和理由：一、本案祥源建安公司所依据的《青岛祥源公司劳务合作合同》与备案的《青岛市建设工程施工专业分包合同》《青岛市建设工程施工劳务分包合同》关于工期的约定完全一致，金鼎劳务公司在案涉工程中工期逾期违约是客观存在的事实，《青岛祥源公司劳务合作合同》虽系补签，但并未改变双方关于工期的约定；即便没有补签合同，祥源建安公司也可以根据备案合同约定的工期向金鼎公司主张违约责任。原审判决认定“原告不能按照双方补签的合同向被告主张逾期违约金”不仅违背当事人约定，也割裂了备案合同与补签的实际履行合同的关联，缺乏事实依据，法律适用错误。本案双方关于案涉工程共签订了三份合同，分别为2016年4月24日签订的《青岛建设工程施工专业分包合同》(简称《专业分包合同》)、2016年4月20日签订的《青岛市建设工程施工劳务分包合同》(简称《劳务分包合同》)、2019年9月补签的《青岛祥源建安劳务合作合同》(简称《劳务合作合同》)。祥源建安公司依据补签的《劳务合作合同》向金鼎劳务公司主张逾期完工违约责任，我国合同法并没有对合同补签进行限制的条款，补签合同只要是双方的真实意思表示且没有违反法律法规的效力性强制性规定，当然应认定为有效，对当事人具有约束力。本案双方补签的《劳务合作合同》与备案的《专业分包合同》《劳务分包合同》关于案涉工程的竣工日期均约定为2017年9月24日，总工期均为517天。三份合同关于开工日期的约定也仅差一天(《劳务分包合同》约定的开工日期为2016年4月25日，《专业分包合同》和《劳务合作合同》约定的开工日期为2016年4月24日)。更何况，《劳务合作合同》还特别约定“本合同与双方签订的施工专业分包合同(20160816-1)和施工劳务分包合同(20160816)有不一致的内容，以本合同为准执行”。由上可见，无论是备案合同还是补签合同，祥源建安公司与金鼎劳务公司关于案涉工程工期的约定都是一致的，本案双方当事人对合同约定的工期并不存在争议。原审判决关于祥源建安公司不能依据补签合同主张违约金的认定，机械地将双方签订的备案合同和补签的实际履行合同割裂开来，置双方工期约定的事实于不顾。如果存在工期违约，即便没有补签合同，祥源建安公司也可根据备案合同约定的工期向金鼎公司主张违约责任。二、案涉合同约定的工程竣工日期为2017年9月24日，原审法院认定金鼎公司实际于2019年5月20日才全部完成工作量，早已超过合同约定竣工日期。在工程逾期完工已是客观事实的情形下，即便实际施工工程量较合同约定有增加，但金鼎劳务公司并未举证证明因增加工程量导致的工期顺延天数，以及工期顺延是否符合合同约定等基本事实。原审判决仅以金鼎公司实际完成的工作量较前期约定有较大增加为由，便采纳金鼎公司工期顺延答辩意见，驳回金鼎劳务公司的诉讼请求，属事实认定不清、判决结果不公。案涉《劳务合作合同》第13.1.1条及备案的《专业分包合同》第3.2条、《劳务分包合同》第19.1、19.2条针对不同情形导致的工期延误、工期顺延及相应责任进行了约定。其中《劳务合作合同》第13.1.1.3条约定：“当不可抗力、规模扩大、标准提高、结构重大修改、承包范围调整等对工期有实质性影响的情况时，事后3日内乙方向甲方提出延期理由和要求，经确认后工期相应顺延或调整”。《专业分包合同》第3.2条约定“分包人应在非自身原因引起的分包工程工期延误情况发生后14条内，就延误工期以书面形式向承包人提出报告”。《劳务分包合同》第19.2条约定“劳务分包人应在上述情况发生后7日内，就延误内容和因此产生的经济支出向工程承包人项目经理提出书面报告，工程承包人应与7日内就延长完工日期和赔偿损失给予书面答复”。据此，祥源建安公司与金鼎劳务公司关于工程工期在何种情形下顺延、如何顺延等约定非常明确。即案涉工程发生影响工期情形时，金鼎劳务公司应在合同约定期限内向祥源建安公司提出工期顺延的理由及要求，并经祥源建安公司确认后再进行工期顺延或调整。而金鼎劳务公司在本案中提供的证据，即便能证明案涉工程存在设计变更及工程量增加等情形，但其在施工过程中并未向祥源建安公司提出工期顺延申请或相关报告，祥源建安公司亦未进行确认。本案金鼎劳务公司也没有证据证明因设计变更及工程量增加等情形而导致的工期应顺延天数。原审法院一方面认定案涉工程存在逾期完工的事实，但另一方面却又在没有查明工程逾期完工的具体原因以及案涉工程因设计变更、工程量增加等原因而导致的工期顺延天数的情形下，直接驳回了祥源建安公司的诉讼请求，实属错误。 金鼎劳务公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。祥源建安公司上诉请求不能成立。一、涉案工程开始施工时并不具备开工条件，并且祥源建安公司存在任意变更设计，随意增加工程量，拒不提供施工设备设施等行为，导致工程无法如期进行，并给金鼎劳务公司造成停工、窝工的损失，应该承担全部责任。二、祥源建安公司依据的劳务合作合同系补签，补签该合同时涉案工程早已完工，没有任何的履行异议和参考价值，签订的原因是祥源建安公司以结算为由要求补签，双方也不可能按照该合同履行任何内容。三、涉案工程在2019年双方结算书中已经结算完毕，在结算报告中双方也认定并不存在任何的违约行为或者逾期完工的问题，在这种情况下祥源建安公司要求承担逾期完工违约金没有事实和法律依据，请求二审法院依法查明，驳回上诉，维持原判。 祥源建安公司向一审法院起诉请求：1.依法判令金鼎劳务公司向祥源建安公司支付违约金300万元（开工日期2016年4月24日，约定竣工日期2017年9月24日，实际完工日期2019年5月20日，逾期天数603天，违约金计算为7384970.73元×0.2%×603天=8906274.70元，祥源建安公司只主张300万元）；2．诉讼费由金鼎劳务公司承担。 一审中，祥源建安公司提交如下证据： 证据1.《青岛祥源建安劳务合作合同》原件及复印件一份，证据内容：2016年4月10日双方签订《青岛祥源建安劳务合作合同》，双方在合同中对工期、违约等事项进行了约定。证明事项：1.合同第一部分协议书第3条（第3页）合同工期约定，开工日期为2016年4月24日，竣工日期为2017年9月24日，日历工期为517天；2.合同第二部分通用条款第13条第1.1.1项违约责任约定，工程总工期拖延每天罚乙方（即金鼎劳务公司）完成总造价的千分之二。 金鼎劳务公司对证据的真实性无异议，但对证明事项有异议。称，该证据的形成时间为2019年9月份，而非合同中记载2016年4月10日，双方签订该合同也是为了补办相关手续，办理结算，而非双方真实的意思表示，合同中记载的开工时间和竣工时间并不是真实的内容，祥源建安公司无权按照该合同要求承担所谓的违约责任，且金鼎劳务公司不存在任何违约行为。 一审法院询问双方当事人合同第20页未书写签约时间的原因。金鼎劳务公司说明因为该合同系补签，所以未签。祥源建安公司说明合同第4页有约定时间，所以应当以约定时间为准；祥源建安公司主张真实的签订时间为2016年4月10日，并认为金鼎劳务公司没有相反证据，应以祥源建安公司主张为主。 证据2.2019年4月17日《会议纪要》、2019年5月7日《会议纪要》。证据内容：1.2019年4月17日，由青岛华泰房地产开发有限公司分公司、青岛浩泰置业有限公司、荣华建设集团有限公司、祥源建安公司、金鼎劳务公司、青岛海立德防水工程有限公司，青岛万通建设监理有限责任公司、青岛心耐防水工程有限公司及门窗、太阳能、自来水等各分包单位参会，达成会议纪要。其中，金鼎劳务公司分包的劳务中25-27#楼地下室地面、全部落座落水管、电气安装部分未完工，祥源建安公司要求金鼎劳务公司限期4月底前完工，金鼎劳务公司工作人员刘西暖签字确认；2.2019年5月7日，由青岛华泰房地产开发有限公司分公司、青岛浩泰置业有限公司、荣华建设集团有限公司、祥源建安公司、金鼎劳务公司、青岛万通建设监理有限责任公司、凯运轩门窗等各分包单位参会，达成会议纪要。其中，建设单位要求金鼎劳务公司施工的部分楼座地面、瓦屋面封堵、踏步抹灰等抓紧完善，电气系统调试、水泵安装、管道通球试验、落水管安装等项目抓紧时间7日内完成，金鼎劳务公司工作人员刘西暖签字确认。证明截至2019年5月7日，金鼎劳务公司仍未完成合同项下的劳务施工。 金鼎劳务公司对证据的真实性无异议，但对证明事项有异议称，对于2019年4月17的《会议纪要》的第2页第二项的第3条内容下面记载的“祥源建安G区施工现场问题：”中的第一项，是因为人为因素原因（祥源建安公司委托的第三方安装太阳能外墙保温施工等工程）造成的，与金鼎劳务公司无关。第二项中地下室地面问题，是因为祥源建安公司应该提供的混凝土一直未到位，无法正常施工导致。第三至七项，并非金鼎劳务公司的施工范围，而是案外的第三方施工。对于2019年5月7日的《会议纪要》（证据的第26页），楼座地面已经施工完毕，仅需修补，瓦屋面封堵是人为因素原因（祥源建安公司委托的第三方安装太阳能外墙保温施工等工程）造成的，与金鼎劳务公司无关。踏步抹灰属于祥源建安公司变更设计追加的工程，并不能证明金鼎劳务公司施工存在问题。 证据3.《补充结算协议》，证据内容：祥源建安公司、金鼎劳务公司达成《补充结算协议》，将结算金额由7284970.73元调整为7384970.73元。证明案涉工程劳务总造价为7384970.73元。 金鼎劳务公司对证据的真实性无异议，称，祥源建安公司应当给付金鼎劳务公司工程造价款为7384970.73元，但至今尚欠工程款1550353.05元，应当承担给付责任及逾期付款责任。就《补充结算协议》，涉案工程经结算工程总价款为7384970.73元，而合同中记载的价格为508万元，超出记载价格230余万元即增加工程量约为原工程量的50%，也证明祥源建安公司应承担工程量增加而必然导致的工期顺延责任。该结算协议并没有对负二层、负三层变更部分的工程款进行结算，其余没有争议。 祥源建安公司反驳称，结算值与合同约定不一致，不能当然推导出是由工程量增加造成。双方已对合同约定的工程全部进行了结算。 证据4.《监理通知单》、《罚款单》，证据内容：1.2017年4月18日，因金鼎劳务公司在砌筑施工中存在质量问题拒不整改，被青岛万通建设监理有限责任公司罚款1000元，该《监理通知单》由金鼎劳务公司工作人员刘西暖签收；2.2017年7月20日，因城阳安检站检查，发现诸多问题，经开会责任分析，系金鼎劳务公司原因造成，金鼎劳务公司被青岛万通建设监理有限责任公司罚款5000元，该《罚款单》由金鼎劳务公司工作人员刘西暖签收。证明刘西暖系金鼎劳务公司工作人员。 金鼎劳务公司对证据的真实性无异议，该证据中记载的处罚款已经从工程款中扣除。刘西暖并不是金鼎劳务公司的工作人员，而是现场负责人温金利雇佣的施工队队长。 证据5.2016年4月24日《青岛市建设工程施工专业分包合同》（合同编号：20160816-1）复印件和2016年4月20日《青岛市建设工程施工劳务分包合同》（合同编号：20160816）复印件各一份，证明祥源建安公司与金鼎劳务公司签订合同，对施工内容、合同工期、合同价款、违约责任进行了约定。 金鼎劳务公司质证认为真实性有待法院依法予以认定；假设合同系真实，可以证实该两份合同仅是用于备案（“不论是备案合同还是实际履行合同”，首先可以说明祥源建安公司认可仅是备案而非真实合同），也即该两份合同并非实际履行合同。祥源建安公司主张《青岛祥源公司劳务合作合同》是双方真实意思表示不能成立:(1)《青岛祥源公司劳务合作合同》形成时间系金鼎劳务公司早已经完工的情况下签订(双方就涉案工程早在2019年7月份左右就进行了工程结算，而该合同的形成时间为2019年的9月份),工程已经完工再签订所谓的合同来供双方履行，明显不符合实际更不符合逻辑;(2)从合同的形成原因看，“昨天弄的合同，那个日期我不明白那个工期差的很大，我看开工日期也不对，以后计较起来那事就不大好了(刘西暖陈述)，杨松的回答是“这事不牵扯别的事，出什么这事那事的，抓紧盖章给我送过来，抓紧盖章当结算依据”)，根据金鼎劳务公司提供的刘西暖与杨松的通话录音证据，可以证实所谓的《青岛祥源公司劳务合作合同》并非双方真实意思的表示，双方签订该合同并不是为了按照合同履行(实际也无法履行或者说没有任何履行的意义)，而是为了进行结算而制作;(3)实际上该合同的内容也与实际完全不相符，具体体现在约定的开工条件、实际开工时间、竣工时间、工程量远远低于实际工程量，祥源建安公司的付款等实质内容与所谓的该合同完全不符，也证实了该合同未实际履行，也无法履行或者说无履行的意义。 金鼎劳务公司青岛金鼎劳务有限公司提交如下证据： 证据1.城阳区建筑质量管理处拍摄图片打印件一张，证明涉案工程于2018年8月21日由青岛合力嘉环保建设集团有限公司进行了外墙保温工程施工，之前涉案工程金鼎劳务公司已经施工完毕。 祥源建安公司对该证据的真实性不予认可，证明事项也不认可。 证据2.涉案工程的设计图纸打印件四张（设计变更前两张，设计变更后两张。原件经质证核对无误后取回），证明涉案工程原先设计完毕后，在施工时进行了设计变更，增加了地下负二、负三层施工，同时增加了永久性支护专业设计、天井工程（宽6米）、负一层填土增加半米左右。 祥源建安公司对该证据的真实性不予认可，称该图纸无交接无签收，并且图纸无时间也无法确定与工期变更的关系。 证据3.2017年4月5日的《图纸会审记录》二份，证明2017年4月5日，祥源建安公司才进行图纸会审，并变更设计增加了负二、负三层施工，且阳台不能做，需补图因此造成的一切后果应由祥源建安公司承担。 祥源建安公司对该证据的真实性无法确认，因为无祥源建安公司单位的公章，称即便是真实的，也是在施工过程中一个技术方面的交流，不构成金鼎劳务公司工期延误的理由。 金鼎劳务公司反驳祥源建安公司认为该《图纸会审记录》形成于2017年4月5日，明确记载了涉案楼房设计变更地下部分由一层变为负三层，该证据明确的是变更的事项，而非技术交流。该记录形成后，施工方才能按照变更后的设计进行施工。 证据4.2019年8月13日，刘西暖与杨松（祥源建安公司董事长助理）通话录音一份，证明双方在施工前并未签订施工合同，在2019年8月13日杨松以办理结算为由要求以金鼎劳务名义签订合同即祥源建安公司提交的证据一。该合同签订的时间为2019年的9月份，工程早已施工完毕，记载的时间并非双方真实意思的表示。 祥源建安公司对证据的真实性不予认可，称即便录音是真实的，录音里所谓的合同是不是案涉的合同并未明确，并非本案合同。 金鼎劳务公司则认为除了祥源建安公司提交的合同以外，双方并未签署过其他合同，因此，该录音中的合同只能是祥源建安公司提交的证据1。 证据5.刘西暖与栾复升、栾利先、栾相强通话录音各一份及李宏伟通话录音二份，证明施工现场不具备开工条件（有庄稼及阻挠施工情况）、祥源建安公司要求地基加深、变更设计增加工程量、供料不及时无法正常施工、未提供施工必须的塔机等行为导致工期延误应承担全部责任，另外李宏伟还证实，在施工过程中因青岛召开上合峰会导致停工一个月，属不可抗力，停工期间不应计算工期。 祥源建安公司对证据的真实性不予认可，称录音不完整，特别是开头部分不全，被剪切过，不能表达真实意思。即便该录音是真实的，金鼎劳务公司也无法证明其工期延误豁免的具体时间及时长。 证据6.2019年10月31日，刘西暖与栾利先（祥源建安公司现场项目经理）的通话录音一份，证明涉案工程于2018年就已经施工完毕并交付给甲方，也证明祥源建安公司主张的2019年完工是不能成立。 祥源建安公司对证据的真实性不予认可，称录音不完整，特别是开头部分有截取部分，被剪切过，不能表达真实意思。即便该录音是真实的，金鼎劳务公司也无法证明其工期延误豁免的具体时间及时长。 一审法院查明和认定的事实：祥源建安公司、金鼎劳务公司于2016年4月24日签订《青岛市建设工程施工专业分包合同》（合同编号：20160816-1），2016年4月20日签订《青岛市建设工程施工劳务分包合同》（合同编号：20160816），约定由金鼎劳务公司分包山水嘉园G区25-30#、37-40#、46-47#楼及地下建筑项目工程劳务，开工日期为2016年4月24日，竣工日期为2017年9月24日，日历工期517天。此外，合同对工程承包范围、质量标准、违约责任等事项进行了约定。 另查明，合同实际履行过程中，因工程量有所增加以及其他客观原因，金鼎劳务公司至2019年5月20日才全部完成工作量。双方已经就工程量进行了结算。 再查明，2019年9月份，双方为了结算补签了《青岛祥源建安劳务合作合同》。 本案审理过程中，金鼎劳务公司于2019年11月19日提交书面鉴定申请书，申请一审法院委托鉴定机构对《青岛祥源建安劳务合作合同》的形成时间进行鉴定。主张该合同形成时间为2019年9月份，而非合同中记载2016年4月10日，双方签订该合同也是为了补办相关手续，办理结算，而非双方真实的意思表示，合同中记载的开工时间和竣工时间并不是真实的内容。2019年12月27日，祥源建安公司提交书面意见，称《青岛祥源建安劳务合作合同》的形成时间对审判结果不产生任何实质影响，故祥源建安公司不同意金鼎劳务公司的鉴定申请。 经一审法院释明后，2020年1月2日，祥源建安公司再次提交书面意见，称《青岛祥源建安劳务合作合同》系补签，但补签对审判结果不产生任何实质影响。 一审法院认为，本案系劳务合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。” 对祥源建安公司提交的主要证据《青岛祥源建安劳务合作合同》，金鼎劳务公司主张其形成时间为2019年9月份，而非合同中记载2016年4月10日，要求进行司法鉴定。祥源建安公司不同意进行鉴定，提交书面意见确认《青岛祥源建安劳务合作合同》系补签。祥源建安公司应当承担不利的法律后果，即金鼎劳务公司的主张成立，该合同的形成时间为2019年的9月份。因双方于2019年9月份签订《青岛祥源公司劳务合作合同》时，涉案工程金鼎劳务公司早已施工完毕，双方无法按照该合同来履行，该合同也不能作为祥源建安公司向金鼎劳务公司主张逾期违约金的依据。金鼎劳务公司按照双方之间的约定，完成了祥源建安公司交办的工作任务，且双方已经实际结算完毕，祥源建安公司不能按照双方补签的合同向金鼎劳务公司主张逾期违约金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”根据金鼎劳务公司提交的证据，其实际完成的工作量较前期约定有较大增加。对金鼎劳务公司的抗辩意见，一审法院予以采纳。综上，祥源建安公司没有证据证明金鼎劳务公司存在违约行为，并给祥源建安公司造成实际经济损失。因此，祥源建安公司的诉讼请求不能成立，应依法予以驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，判决：驳回祥源建安公司的诉讼请求。案件受理费30800元，保全费5000元（祥源建安公司均已预交），由祥源建安公司承担。 本院二审期间，上诉人祥源建安公司提交以下证据： 证据1、建筑工程竣工自查报告表，复印件 证据2、竣工前质量巡查审批表，复印件 证据内容：2019年5月21日，涉案项目的建设、施工、监理单位共同向城阳区建筑工程质量监督站报送《建筑工程竣工自查报告表》，确定工程质量合格；同日，质监科及分管站长予以同意。 证据3、房屋建筑工程竣工验收备案表，复印件 证据内容：青岛市城阳区城建档案馆存放的项目竣工验收备案表（青建竣备字第2019-159号）中明确记载涉案工程项目开工日期为2016年8月4日，竣工验收日期为2019年12月19日。 证据1～证据3共同证明： （1）涉案工程项目开工日期为2016年8月4日，如金鼎劳务公司认为延期开工系由祥源建安公司原因造成，应充分举证具体事由及因该事由延长的具体天数。 （2）涉案工程项目的建设、施工、监理单位于2019年5月21日确认工程质量合格，祥源建安公司主张实际竣工日期为2019年5月20日有事实依据，符合客观情况。 （3）即便从2016年8月4日计算工期，根据合同约定，金鼎劳务公司亦应在2018年1月3日前完成施工，其于2019年5月20日才完工，严重逾期。 金鼎劳务公司质证称，上述证据系复印件，对真实性无法确认。从内容看无法证明祥源建安公司的主张，因为该组证据是涉案整个工程的竣工自查报告，我方仅从事其中部分的劳务，该证据是在涉案工程全部完善后根据各方面要求才形成的报告表，该报告表与本案无关。 证据4、与购房人协议书及收据，原件。 证据内容：因金鼎劳务公司逾期完工，导致建设单位青岛华泰房地产开发有限公司分公司逾期向购房人交房，产生违约责任。截至目前，华泰分公司已与15户购房人就逾期交房违约责任签订协议书，违约金金额为1023147.8元。 证据5、与建设单位协议书，原件。 证据内容：2020年7月25日，祥源建安公司与华泰分公司签订协议书，约定华泰分公司因逾期向购房人交房产生的违约金由祥源建安公司承担。 证据4～证据5共同证明： 因金鼎劳务公司逾期完工，导致建设单位华泰分公司逾期向购房人交房，产生相应违约金，该违约金实际系由祥源建安公司承担，金鼎劳务公司逾期完工给祥源建安公司造成巨大损失，应承担违约责任。 金鼎劳务公司质证称，对真实性不予认可，而且从该证据内容看，因为华泰分公司逾期交房承担的责任，华泰分公司逾期交房的原因不清楚，与金鼎劳务公司没有关系，无法证明祥源建安公司的主张。 本院二审经审理查明，本案双方当事人关于案涉工程共签订了三份合同，分别是： 1.2016年4月20日签订的《青岛市建设工程施工劳务分包合同》，分包范围为砌筑作业、抹灰作业、钢筋作业、混凝土作业、水电暖安装作业、屋面、地面，开工日期2016年4月25日，竣工日期2017年9月24日，总日历工作天数为517天。合同暂定价款为1355061.75元，为固定单价合同，按照建筑面积确定合同价款175元/平方米，建筑工程面积为7743.21平方米。金鼎劳务公司在工期顺延的情况发生后7日内，就延误内容和因此产生的经济支出向祥源建安公司项目经理提出书面报告，祥源建安公司应于7日内就延长完工日期和赔偿损失给予书面答复。当金鼎劳务公司因自身原因延期交工的，每延误一日，应向祥源建安公司支付一万元的违约金。 2.2016年4月24日签订的《青岛建设工程施工专业分包合同》，分包范围为模板作业、脚手架作业，开工日期2016年4月24日，竣工日期2017年9月24日，总日历工作天数为517天。合同总价为2578488.93元，人工单价150元，包干工作内容及范围为包工包料，按建筑面积模板作业268元/平方（其中材料费198元/平方）、脚手架作业65元/平方（其中材料费47元/平方），超出部分按实际施工建筑面积计算。金鼎劳务公司应在非自身原因引起的分包工程工期延误情况发生后14条内，就延误工期以书面形式向祥源建安公司提出报告，祥源建安公司在收到报告后14天内予以确认。因金鼎劳务公司原因不能按照合同约定的竣工日期或祥源建安公司同意顺延的工期竣工的，金鼎劳务公司承担总造价1%的违约金，并赔偿因违约给祥源建安公司造成的经济损失。 3.2019年9月补签的《青岛祥源建安劳务合作合同》，分包范围为木工作业、砌筑作业、抹灰作业、油漆作业、钢筋作业、混凝土作业、脚手架作业、模板作业、焊接作业、水电安装作业、楼地屋面作业及其他作业。开工日期2016年4月24日，竣工日期2017年9月24日，总日历工作天数为517天。合同价款约为508万元，最终结算按实际审定值调整。当不可抗力、规模扩大、标准提高、结构重大修改、承包范围调整等对工期有实质性影响的情况时，事后3日内金鼎劳务公司向祥源建安公司提出延期理由和要求，经确认后工期相应顺延或调整。工程总工期拖延每天罚金鼎劳务公司完成总造价的千分之二。 一审中，祥源建安公司提交《补充结算协议》，证明案涉工程劳务总造价为7384970.73元。金鼎劳务公司对证据的真实性无异议，称，祥源建安公司应当给付金鼎劳务公司工程造价款为7384970.73元，但至今尚欠工程款1550353.05元，应当承担给付责任及逾期付款责任。就《补充结算协议》，涉案工程经结算工程总价款为7384970.73元，而合同中记载的价格为508万元，超出记载价格230余万元即增加工程量约为原工程量的50%，也证明祥源建安公司应承担工程量增加而必然导致的工期顺延责任。该结算协议并没有对负二层、负三层变更部分的工程款进行结算。经审查，该《补充结算协议》落款时间为2019年，另，金鼎劳务公司以该结算协议载明的结算额7384970.73元为基础，以祥源建安公司为被告，向一审法院另行起诉追索剩余工程款，该院于2020年10月26日立案，该案正在一审审理中。 本院查明的其他事实与一审基本一致。 本院认为，本案双方当事人关于案涉工程共签订了三份合同，其中两份签订于2016年4月份，一份补签于2019年9月份，补签的合同并非当然不能作为定案依据，还需要审查双方的该补签行为是否系对之前合意的确认或追认等。单就工期约定来看，三份合同约定的竣工日期均为2017年9月24日、总工期517日。因此，无论履行哪份合同，金鼎劳务公司于2019年5月20日完工，均可认定为逾期竣工603日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延是由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外”。实务中，建设工程施工领域导致逾期竣工的原因多样，既有施工方原因，也有发包方设计变更、工程量增减、付款及时度等方面的原因，还有不可抗力及第三方原因等因素，但无论哪种原因造成，作为负有按时交工义务的施工方，在导致工期迟延的因素出现后，应及时以工期签证等方式向发包人提出工期顺延申请。本案双方当事人在合同中也有类似工期顺延审批程序的约定。在此基础上，在因逾期竣工问题发生诉讼时，施工方若欲减轻或免除自己的逾期竣工责任，应完成两个层次的举证责任：一是非因本方原因导致工期延误；二是该原因导致工期顺延的具体天数（时长）。而本案中，作为施工方的金鼎劳务公司并未提交任何工期签证等有效证据完成该两个层次的举证责任。其提交的证据虽可在一定程度上证明存在非因自身原因导致工期应顺延的情形，但不能证明因该种因素导致工期延误的具体天数（时长），应承担举证不能的主要不利后果，原审在本案工程逾期竣工天数已超过合同约定总工期、逾期严重必然产生损失的情况下，简单驳回祥源建安公司的诉讼请求，处置欠妥，应依法予以纠正。 关于非因金鼎劳务公司原因导致工期顺延的具体天数，虽金鼎劳务公司未完成该举证责任，但涉案工程确实存在工程量增加的客观现实。金鼎劳务公司在一审庭审中曾以合同价款508万元作为抗辩，而该价款与双方2019年9月补签的《青岛祥源建安劳务合作合同》记载一致，祥源建安公司亦以该合同为基础主张权利，故可认定涉案工程合同金额为508元，而涉案工程结算价款为7384970.73元，在此基础上，本院酌定因工程量增加原因导致工期顺延的具体天数为235日【（7384970.73元-5080000元）/5080000元*517日】。故，因金鼎劳务公司原因导致工期延误的时间为368日（603日-235日）。 至于具体的违约金计算方式。如前所述，本案双方当事人关于案涉工程共签订了三份合同，其中两份签订于2016年4月份，一份补签于2019年9月份，补签的合同并非当然不能作为定案依据，还需要审查双方的该补签行为是否系对之前合意的确认或追认等。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，本案中： 首先，就合同约定的施工范围及内容来看，签订于2016年4月份的两份合同与补签于2019年9月份的合同构成“分-总”关系，后者与金鼎劳务公司的施工范围及内容基本相符。 其次，金鼎劳务公司在本案一审抗辩中，曾主张涉案工程合同金额为508万元，与2019年9月份补签的合同载明一致。 再次，补签的合同与双方最终达成《补充结算协议》的时间同为2019年，金鼎劳务公司本案中也自认补签合同的目的是为补办相关手续、“办理结算”。 最后，因补签合同的落款时间与实际签订时间并不一致，对比正常签订合同对当事人更具风险提示作用。故，补签合同中被设定义务的一方当事人，在对补签合同签章确认时应具有更强的风险意识，若明知是补签而予以签章确认，在对方依据该合同约定向己方主张权利而己方欲抗辩免除该对应义务时，应就为何明知被设定该义务而予以签章确认作出合理解释并就此予以举证，否则应承担举证不能的不利后果。而本案中，金鼎劳务公司并未完成该举证责任。 综合以上因素，双方2019年补签的《青岛祥源建安劳务合作合同》系双方对之前合意的确认或追认的事实存在高度可能性，本院认定该合同约定的逾期竣工违约责任系双方的真实意思表示，但若据此计算，金鼎劳务公司应向祥源建安公司支付违约金数额为5435338元（7384970.73元×0.2%×368日），即使本案中祥源建安公司仅主张300万元，对比工程总造价、参照利率（若按300万计算为年利率39.7%），违约金明显过高。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，金鼎劳务公司虽然未明确作出约定的违约金过高请求予以适当减少的抗辩，但其作出的不应支付违约金的抗辩中已包含违约金过高的抗辩，本院依照该条的规定，根据公平原则和诚实信用原则，以双方合同履行期间的最高人民法院关于民间借贷利率上限的规定，酌情调减违约金为1811779.5元【7384970.73元×（24%/360日）×368日】。 需要说明的是，违约金的主要功能在于其补偿性，上诉人若有有效证据证明其将来产生的损失超过本院本案认定的违约金，可就超出部分另行主张。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一．撤销山东省青岛市城阳区人民法院(2019)鲁0214民初8284号民事判决； 二．青岛金鼎劳务有限公司于判决生效之日起十日内向青岛祥源建安工程有限公司支付违约金1811779.5元； 三．驳回青岛祥源建安工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费30800元，保全费5000元，共计35800元，由青岛祥源建安工程有限公司负担14179元，由青岛金鼎劳务有限公司负担21621元。二审案件受理费30800元，由青岛祥源建安工程有限公司负担12199元，由青岛金鼎劳务有限公司负担18601元。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 李 丽 审判员 潘红燕 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理 王明 书记员孔怡 书记员庞连捷