山东省日照经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1191民初1735号原告：任增辉，男，1987年6月22日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：焦中华，山东澎湃律师事务所律师。被告：朱春进，男，1957年6月11日出生，汉族，居民，住日照市东港区。第三人：朱伟，男，1985年1月14日出生，汉族，居民，户籍登记住址日照市东港区。原告任增辉与被告朱春进、第三人朱伟抵押合同纠纷一案，本院于2020年10月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告任增辉及其委托诉讼代理人焦中华，第三人朱伟到庭参加诉讼，被告朱春进经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。任增辉向本院提出诉讼请求：1.判令被告对第三人所欠原告款项230000元及利息承担连带偿还责任，利息以230000元为基数，按照年利率6%，从2017年5月3日起至被告或第三人实际偿还之日；2.判令被告以位于日照市东港区房屋拍卖或变卖价款优先偿还原告；3.鉴定费4000元由被告承担。事实和理由：2013年8月1日，任增辉与朱伟签订《房屋买卖合同书》，约定朱伟将其位于日照市现代路安置区房屋一套卖给原告，价款250000元，于合同签订时支付30%房款，剩余70%房款于朱伟拿到楼房号和钥匙时付清。合同签订后，任增辉分12次向朱伟付款共计202300元，后朱伟又将该房屋卖予他人。为此，双方就此事协商，朱伟同意返还任增辉已付购房款及自其交款之日至2017年5月13日期间的利息共计230000元，并以朱春进名下的位于日照市东港区房屋作为抵押。因朱伟没有如期还款，日照市东港区法院以诈骗罪对朱伟判处有期徒刑，并判令其退还购房款。现因朱伟没有能力偿还欠款，日照市东港区法院作出终结本次执行的裁定。任增辉认为，朱伟无力偿还欠款，朱春进自愿同意以其房屋为朱伟所欠款项进行抵押，其意思表示真实，应对朱伟的欠款承担连带偿还责任，并以该抵押房屋拍卖或变卖的款项优先偿还任增辉款项。朱春进未作答辩。朱伟述称，对任增辉所诉无异议，但朱春进在欠条上签字时，并不知道欠条内容。本院经审理认定事实如下：2013年8月1日，朱伟（卖方）与任增辉（买方）签订《房屋买卖合同书》一份，约定朱伟自愿将其位于现代路安置区朱家村小区的房屋出售给任增辉，总价款为250000元（此款包括储藏室，但不包括车库）。付款方式，签订合同之日起将房款30%交给朱伟，等房屋交付后，任增辉拿到楼号及钥匙再将剩余的70%一次性交给朱伟。自2013年8月1日至2017年3月3日，任增辉分12次向朱伟支付购房款共192300元，朱伟向任增辉出具收到条12张。在签订上述合同时，朱伟隐瞒了该房屋已经出售的事实，致使朱伟不能将该房屋交付给任增辉，2017年5月3日，任增辉与朱伟达成协议，朱伟同意将该款退还，并向任增辉出具欠条一份，该欠条载明：“今朱伟身份证（3711021985××××××××）欠任增辉总数23万元整（贰拾叁万元整），还款日十天内还清5月13号，若截止日期该欠款未还清，将朱春进名下位于桂林路小区34号楼2单元601室作为抵押，由任增辉全权处理。朱春进身份证（3728021957××××××××）”。朱伟在该欠条上签名捺印，其父朱春进在该欠条上签名并捺印。双方就该房屋未办理抵押登记手续。因朱伟未按期还款，2017年5月15日，朱伟在任增辉的陪同下到公安机关投案。2017年10月18日，日照市东港区人民法院作出（2017）鲁1102刑初300号刑事判决，以朱伟犯合同诈骗罪，判处朱伟有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币50000元，责令朱伟将犯罪所得赃款人民币192300元退赃给被害人任增辉。该院经审理查明，朱伟隐瞒将涉案房屋已出售的事实，将其出售给任增辉并签订《房屋买卖合同书》，后朱伟采用伪造朱家村两委办公室通知等手段，先后骗取任增辉购房款192300元，用于归还欠款或个人消费。上述判决作出后，朱伟并未退赃给任增辉，任增辉亦未就此申请强制执行。2017年5月31日，任增辉以朱伟、朱春进、汪照芳（朱伟之母）为被告提起诉讼，要求三人偿还欠款230000元及利息。诉讼过程中，朱春进、汪照芳不认可在欠条上签字捺印，任增辉申请司法鉴定，本院依照法定程序委托日照浩德司法鉴定所对欠条中“朱春进”签名字迹是否为朱春进、“朱春进”与“汪照芳”押名指印是否其本人所捺进行鉴定。2018年4月11日，该鉴定所出具鉴定意见：欠条中“朱春进”签名字迹是朱春进所写；“朱春进”押名指印是朱春进右手食指捺印形成；“汪照芳”押名指印不具备鉴定条件，其是否汪照芳手指捺印形成无法确定。任增辉为此支出鉴定费6000元。案经审理，本院于2018年12月20日作出（2017）鲁1191民初869号民事裁定，以任增辉未穷尽刑事追赃和执行程序而径行提起民事诉讼为由，驳回了任增辉的起诉。2019年5月13日，经东港区人民法院刑事审判庭移送，东港区人民法院就（2017）鲁1102刑初300号刑事判决中确定的朱伟退赔192300元立案执行。经该院穷尽财产调查措施后，未查询到朱伟名下有可供执行的财产，该院于2019年10月25日作出（2019）鲁1102执1539号执行裁定，终结本次执行程序。本院认为，朱伟与任增辉签订《房屋买卖合同书》时，隐瞒已将房屋出售的事实，构成合同诈骗罪，朱伟应当退赔任增辉赃款192300元，业经生效刑事判决认定处理，本院予以认定。任增辉作为受害人，已通过执行程序进行救济，且已穷尽执行措施，现提起民事诉讼，应予受理。任增辉基于欠条中的抵押条款要求朱春进履行担保义务，并要求享有对抵押物的优先受偿权，故本案案由应为抵押合同纠纷。根据本案当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、抵押条款的效力问题；二、任增辉对位于桂林路小区34号楼2单元601室的房屋是否享有优先受偿权；三、朱春进对朱伟的欠款应否承担清偿责任。一、关于抵押条款的效力问题。朱伟、朱春进出具的欠条，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对原、被告双方当事人具有法律约束力，当事人均应按照合同约定的内容完全履行合同义务。朱伟述称朱春进在欠条上签字时，并不知道欠条内容，但未提供证据证明其主张，故对朱伟的陈述意见不予采纳。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”故不动产抵押物未办理抵押登记不影响抵押条款的效力，朱伟、朱春进出具欠条中的抵押条款有效，本院予以确认。二、关于任增辉对位于桂林路小区34号楼2单元601室的房屋是否享有优先受偿权问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条的规定，不动产应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，虽然朱春进自愿以其名下位于桂林路小区34号楼2单元601室的房屋作为担保朱伟履行债务的抵押财产，但未办理抵押登记，抵押权未设立，故任增辉不享有对位于桂林路小区34号楼2单元601室房屋的优先受偿权。三、关于朱春进对朱伟的欠款应否承担清偿责任问题。不动产抵押权的设立以登记为必要，签订抵押合同条款但未办理抵押登记的，抵押权未设立，但是否登记并不影响抵押合同的效力，抵押合同有效成立后，就对双方具有约束力。朱春进负有办理抵押登记的义务，现朱春进未办理抵押登记，应当承担相应的违约责任，以抵押物的价值为限赔偿任增辉的损失，即朱春进以其名下位于桂林路小区34号楼2单元601室房屋的价值为限额对朱伟192300元的付款义务承担赔偿责任。另外，关于任增辉支出的鉴定费的承担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。该条规定是对当事人向鉴定机构交纳鉴定费的规定，而非鉴定费承担的法律规定，该条规定在该办法第二章“诉讼费用交纳范围”项下，故鉴定费属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，属于诉讼费的范畴。根据鉴定意见以及双方当事人承担的民事责任，该费用应当由朱春进负担，任增辉要求朱春进负担其中4000元系对其权利的处分，符合法律规定，本院予以支持。被告朱春进经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为对其诉讼权利的放弃，本院依法缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告朱春进以其名下位于桂林路小区34号楼2单元601室房屋的价值为限额对朱伟192300元的付款义务承担赔偿责任，于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告任增辉的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2375元（已减半收取），由被告朱春进负担。鉴定费4000元，由被告朱春进负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审判员  刘春明二〇二〇年十一月二十日法官助理刘明明书记员叶文文