四川省自贡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川03民终528号 上诉人（原审被告）：西藏鑫海建设工程有限责任公司，住所地西藏日喀则德庆普彰路。 法定代表人：曾祥荣，执行董事。 委托诉讼代理人：聂华，四川德途律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：自贡市沿滩区公路养护段，住所地四川省自贡市沿滩区沿滩镇开元南路**。 法定代表人：谢常云，段长。 委托诉讼代理人：张嘉骊，四川川盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘家伦，四川川盈律师事务所律师。 上诉人西藏鑫海建设工程有限责任公司（以下简称鑫海建设公司）因与被上诉人自贡市沿滩区公路养护段（以下简称沿滩公路养护段）建设工程合同纠纷一案，不服四川省自贡市沿滩区人民法院（2019）川0311民初1560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭审理，并采用书面审理的方式进行审理。本案现已审理终结。 鑫海建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案诉讼费由沿滩公路养护段承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.案涉工程施工中因被上诉人原因，导致案涉工程发生重大设计变更，已经满足重新组价的条件，但一审判决却认定不构成重新组价的情形，属于认定事实错误。上诉人在一审举示的证据及以庭审中查明的事实，证明案涉工程设计变更达到了招投标文件约定工程量的15％以上，符合招投标文件和施工合同约定重新组价的申请。从案涉工程投标文件、设计图纸、预算表及施工合同中约定和预算的路侧护栏项目护栏85.667公里。在案涉工程施工中，因被上诉人的原因导致发生重大变更，上诉人共完成原合同内的工程量为65.641公里，实际减少的工程量为20.026公里，减少的工程量比例为23.38％，显然已经超过15％，完全符合双方的合同约定，并满足合同约定重新组价的条件。一审判决认定上诉人曾口头向被上诉人提出因设计变更需要进行重新组价，未向一审法院提交证据予以证明的事实认定存在错误。在一审中上诉人申请的证人以及提交的文件均反映上诉人严格按招标文件以及施工合同约定，在收到设计单位的设计变更通知后，分别于2017年12月9日、2018年1月23日、2018年2月5日共三次向被上诉人提出重新组价报告、工期索赔报告以及竣工验收申请报告，但被上诉人负责人每次均推诿不予签字。上诉人提出重新组价的申请后，被上诉人应按约定报上级造价部门审核，但至今未收到被上诉人回复也未收到协商意见，应视为认可上诉人要求重新组价的申请，而一审法院不予认定，属认定事实错误。2.设计变更不仅仅新增五个路段，根据设计单位出具的变更文件，可以确认原设计文件的型号、桩号以及数量均发生重大设计变更，再加之工程量变化超过15％，符合重新组价的条件。本案中施工合同约定和原设计文件的路侧护栏项目护栏85.667公里，在实际施工过程中2014年12月1日至2014年12月30日仅完成原清单内变更后具备施工条件的路侧护栏安装50公里，2015年1月至2017年12月18日陆续间断完成原清单内具备施工条件的工程量11.641公里，对于招标文件以及施工合同中原设计清单内的型号、桩号以及数量均发生重大变化，一审判决只认定新增路段为设计变更，显然错误。3.一审判决关于被上诉人的原因造成工期延误，造成上诉人的损失认定不当，应予纠正。因被上诉人的原因造成工期延误，上诉人多次向被上诉人提交工期延误索赔报告，被上诉人既不回复，也不提请协商意见，根据招标文件合同条款以及工程管理惯例，应视为被上诉人对该索赔的默认同意，其索赔报告列明的损失，均应以认定。一审判决对上诉人提交的第七、八组证据，以存在相互矛盾为由，不能客观反映因工期延误造成上诉人的实际损失。该认定与客观事实不符，即便与其他证人的证言存在细微的差别，也不应该全部否定。3.一审判决对因工期延误造成停工机械台班租赁费、人工费、场地租赁费等损失不予支持，属认定不当。停工机械台班租赁费虽然没有实际支出租赁票据，但属于停工期间实际发生的费用。由于案涉工程所需材料总量巨大，工期又短，上诉人在2015年5月以前按原设计清单85.667公里所需材料，采购完成该项目所需全部材料，被上诉人及其被上诉人的上级主管单位在材料堆放点和两份《看管协议》上是签字确认的，因此《看管协议》和库房看管工资报酬证明并不矛盾。对于工程中进场施工、押证施工及社保参保、证人证言的人员名单不一致。因案涉工程涉及多条道路，每条道路的施工人员不相同。上述人员确实均参与了案涉工程的建设，被上诉人的工作人员均熟悉并知晓，案涉工程时间跨度三年之久，因工程未完工，工程项目部一直存在，上诉人也一直为部分人员支付工资。对于场地租赁费用，银行流水及收款证明能够证明发生的部分场地租赁费用，即便上诉人的证据不足以证明全部的场地租赁费用，但对于有证据证明的部分场地租赁费用，应予确认和支持，而不应全部驳回。4.一审判决认定第一阶段审计报告，包括未经过竣工验收的第二阶段部分施工内容，属于认定事实错误。自贡市沿滩区审计局出具的审计报告载明“本次审计属阶段性审计，仅对工程竣工结算进行审计”。庭审已查明的事实为被上诉人对第二阶段工程一直未竣工结算，从完工之日起已超过三年未对第二阶段工程进行竣工验收，并出具竣工验收报告。5.一审判决对合同中是否存在预支付第二阶段工程的70％材料款约定，以及该70％材料款的支付时间节点与第一阶段审计后的余款支付时间节点，认定存在不当，应予纠正。一审判决认定本案工程只审计了部分工程，仍有部分工程未进行审计，工程最终的审计金额尚还未知，西藏鑫海公司要求在已支付的工程款中扣除第二阶段材料款的理由于法无据，不予支持。根据合同约定，被上诉人应承担上诉人采购材料价中的70％的款项，在一审中上诉人已举证证明第二阶段工程的材料采购款为402余万元，双方对第二阶段工程的材料进行了清点，并共同委托第三方人员在其他场地看管，该事实在一审中已经查明，被上诉人应该按约承担70％的材料款，根据第二阶段工程的进度，应确定被上诉人应该承担的材料款252万元，该时间节点是第一阶段工程完工之日，其实就已经发生，其支付的时间节点应该是在2015年初。而本案第一阶段工程的审计报告出具时间远在第二阶段工程材料采购之后，该材料款属于被上诉人之前的债务。被上诉人共支付给上诉人的款项为11744843.40元，需要扣除第二阶段工程的材料预付款252万元，以上款项品迭后，被上诉人仍欠上诉人第一阶段工程的款项1529840元。二、一审判决适用法律不当，应依法予以纠正。1.一审判决关于是否构成重新组价的法律适用错误。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及施工合同第13.3条之规定，上诉人在规定期限内，向被上诉人提出重新组价申请，但被上诉人未在规定的期限内，予以答复或提出协商意见，应该视对重新组价的默认，应支持上诉人要求重新组价的请求。2.一审判决关于因被上诉人的原因造成工期延误的损失适用法律错误。案涉工程超期多年，远超招投标文件规定的70天，该工期延误是被上诉人的原因所致，属被上诉人违约。上诉人提供相关的损失依据，且相互印证，被上诉人应承担上诉人的损失，一审判决对上诉人的损失概不支持，显然适用法律错误。3.一审判决对于被上诉人欠付上诉人第一阶段工程的工程款未予支持，属适用法律错误。按合同约定，被上诉人应预付上诉人第二阶段工程的70％材料款，上诉人在一审中已经阐述非常清晰，被上诉人支付给上诉人的款项中应优先扣除材料款的清偿义务，之后支付的款项才属于审计结果确定的工程余款。一审判决上诉人主张被上诉人应预付上诉人第二阶段工程的70％材料款，不具备条件，属适用法律错误。三、一审法院驳回上诉人的鉴定申请，程序欠妥当，应依法纠正以便查明事实并保障上诉人的权利。本案最大的争议焦点就是案涉工程原设计发生重大变更后是否需要重新组价，上诉人申请一审法院委托相关机构对是否重新组价后造价进行鉴定。一审判决认为即便本案工程设计变更数量超出了15%，也并不必然导致需要进行重新作价。对上诉人提出本案工程需要进行重新作价的主张不予支持。一审法院驳回上诉人的申请，不仅不利于查明案件事实，同时也从程序上剥夺了上诉人的诉讼权利，属程序不当，应予纠正。 沿滩公路养护段辩称：审计工程是60多公里，上诉人报送的是70多公里，双方对审计结论是签字盖章予以确认；合同对工程设计变更是有明确约定，单价是确定的，上诉人主张对工程进行重新组价，不能成立；对一审认定工期延误是被上诉人的原因，不予认可；现在被上诉人已经多支付上诉人100多万元，上诉人现在主张扣除预付第二阶段的材料款后被上诉人欠付第一阶段的工程款，不符合逻辑，不能成立；案涉工程已经过阶段性审计，双方对审计结论进行了确认，不存在进行造价鉴定。上诉人的上诉请求不能成立，应当依法驳回。 鑫海建设公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令沿滩公路养护段支付鑫海建设公司因设计变更致重新组价后的合同欠款额3000000元；2.判令沿滩公路养护段赔偿鑫海建设公司因为工期违约造成的损失2400000元；3.判令沿滩公路养护段支付工程第一阶段合同欠款1529840元及利息（以1529840元为基数，从2015年6月1日起按同期贷款利率计算至款项完清之日止，截止2019年8月18日，暂计为313394.10元）；4.本案诉讼费用由沿滩公路养护段负担。 一审法院认定事实：2014年11月26日，鑫海建设公司通过公开招投标，被确定为“沿滩区2014年道路安全综合整治攻坚年路侧护栏建设项目”中标人，中标价为14474217元，工期为70日历天，对建设路段进行了明确。2014年12月10日，沿滩公路养护段（甲方）与鑫海建设公司（乙方）签订《沿滩区2014年道路安全综合整治攻坚年路侧护栏建设项目施工合同》（以下简称《施工合同》），该合同未进行备案。《施工合同》中约定了“本次路侧护栏建设项目共建设路侧护栏85.667公里，其中县道建设路侧护栏42.048公里；乡道及通班车村道建设路侧护栏43.619公里。工程总合同工期分为两个阶段，第一阶段为2014年12月1日至2015年1月31日（其中2014年12月1日至12月31日为攻坚期，攻坚期内需要完成业主指定路线的54公里路侧护栏工程）；第二阶段需要改造后实施路侧护栏项目的路线不受此合同工期约束，以业主、监理认定的时间、工程量为准。具体由甲方通知监理人，监理人下达工程进度计划，乙方在7日内组织进场。第二期工程材料款在乙方购买材料经检验合格后，甲方按投标材料价的70%预付，材料存放地点由甲方指定，乙方负责保管。项目按阶段交工验收及审计决算……”。 2014年12月31日，涉案工程第一阶段竣工，并于2015年6月2日验收合格。在第二阶段施工过程中，在招标文件外新增河底坝大桥、双林路、蛮洞沟、沿仙路、沙溪桥五个路段的路侧护栏的建设。 2017年4月26日，自贡市沿滩区审计局对涉案工程第一阶段和第二阶段部分工程进行了审计，并作出（自沿审报[2017]13号）《自贡市沿滩区审计局审计报告》，报告中审计发现的主要问题及处理建议为：多计工程价款2022917元，予以调减工程投资额。该项目送审结算金额12105744元，审定结算金额10082827元。鑫海建设公司、沿滩公路养护段负责人在《建设工程结算造价审核定案表》中对审计结算金额签字同意并加盖公章。审计报告包含的建设内容包括：工程第一阶段的一期自富路、陶王路，二期园富路、糍蛇路，三期王富路、九江路，四期板牛路、余沙路，五期伍富路、蒲余路，六期花群路、王张路、花詹路，七期王富路、板牛路，八期九刘路，九期王富路、九永路，十期永联路、永荣路，十一期联中路、黄卫路；工程第二阶段的一期双林、蛮洞沟、河底坝大桥，二期园富路，四期板牛路，五期伍富路、薄余路，八期九刘路，十期永联路。 涉案工程第二阶段于2017年12月18日竣工并交付，第二阶段部分工程尚未进行审计。 另查明，2014年12月24日，沿滩公路养护段向鑫海建设公司支付工程款2894843.40元；2015年1月21日，沿滩公路养护段向鑫海建设公司支付工程款3200000元；2015年2月9日，沿滩公路养护段分三次向鑫海建设公司分别支付工程款694843.40元、305156.60元、1800000元；2015年8月6日，沿滩公路养护段向鑫海建设公司支付工程款1850000元；2017年1月19日，沿滩公路养护段向鑫海建设公司支付工程款1000000元。以上沿滩公路养护段共向鑫海建设公司支付工程款11744843.40元。 一审法院认为，鑫海建设公司、沿滩公路养护段对案涉工程发承包事实均无异议，虽然双方签订的《施工合同》未进行备案，但双方对本案《施工合同》均予以认可，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故双方签订的《施工合同》有效。 双方当事人争议的焦点为：一、本案工程是否需要重新作价的问题；二、对本案对招投标文件外新增五个路段路侧护栏安装如何认定，对自贡市沿滩区审计局作出的（自沿审报[2017]13号）《自贡市沿滩区审计局审计报告》中包含新增五个路段中的三个路段是否符合法律规定的问题；三、本案工程是否存在延长工期情况，沿滩公路养护段是否因此存在违约的问题；四、鑫海建设公司因工期延误造成的损失应当如何认定的问题；五、本案是否存在欠付工程款的问题。 一、本案工程是否需要重新作价的问题。 鑫海建设公司提出依据合同约定以及四川省交通运输厅《四川省地方重点公路工程设计变更管理实施细则》（川交函[2008]960号）第二十七条“设计变更（含0#变更）的工程，原则应按合同段合同文件约定进行计量支付。当变更部分的数量超出原投标清单数量15%或合同约定范围需要重新作价，或新增项目需新增单价与合价的，须经市造价站提出审查意见并经业主审定后执行”的规定，认为本案工程存在变更设计，变更设计的数量已经超出原投标清单数量的15%，故认为应当进行重新作价。沿滩公路养护段认为本案工程未进行变更设计，最终的工程量未超出招标文件及合同约定的85.667公里，故不应当对工程进行重新作价。当事人双方签订的《施工合同》第13.3条约定“工程设计变更确定后10天内，双方均未提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。收到变更协商意见，自变更工程价款报告送达之日起7天后对方未确认也未提出协商意见时，视为变更工程价款报告已被确认”，第4条约定“项目按阶段交工验收及审计决算”，第6条约定“本项目采用固定单价、按实结算的办法……最终合同决算以审计结果为准”，鑫海建设公司称曾口头向沿滩公路养护段提出因变更设计需要对工程进行重新作价，但沿滩公路养护段予以了否认，鑫海建设公司也未提交相应证据予以证明。同时，本案工程第一阶段和第二阶段部分工程已经自贡市沿滩区审计局进行了审计，鑫海建设公司、沿滩公路养护段对审计报告予以了签字同意并加盖了公章，西藏鑫海公司也并未在提交审计的竣工结算书中提出重新作价。另外，《四川省地方重点公路工程设计变更管理实施细则》第二十七条系对重新作价报批程序的规定，并不是对重新作价条件的规定，即便本案工程设计变更数量超出了15%，也并不必然导致需要进行重新作价。为此，对鑫海建设公司提出本案工程需要进行重新作价的主张，不予支持。 二、对本案对招投标文件外新增五个路段路侧护栏安装如何认定，对自贡市沿滩区审计局作出的（自沿审报[2017]13号）《自贡市沿滩区审计局审计报告》中包含新增五个路段中的三个路段是否符合法律规定的问题。 本案工程在招投标文件外新增河底坝大桥、双林路、蛮洞沟、沿仙路、沙溪桥五个路段的路侧护栏的建设，该五个路段安装路侧护栏共4042米。其中河底坝大桥、双林路、蛮洞沟共1297米已经自贡市沿滩区审计局审计，审计金额为177498.62元，剩余沿仙路、沙溪桥共2745米未进行审计。依据《中华人民共和国政府采购法》第四十九条“政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。”之规定，本案新增五个路段共4042米，从经审计的三个路段1297米护栏的审计金额177498.62元看，超出合同金额14474217元的10%的可能性并不大。对新增五个路段中河底坝大桥、双林路、蛮洞沟的路侧护栏按照原合同约定进行审计，符合法律规定，予以确认。同时，鑫海建设公司认为第二阶段未经验收就进行了审计，认为审计报告中对第二阶段的审计金额应当不予认可。本案工程系路侧护栏安装工程，工程一经安装完成便可交付，且鑫海建设公司、沿滩公路养护段对本案工程已交付使用并无异议。同时，本案工程进行审计的竣工结算书系鑫海建设公司制作，再交由沿滩公路养护段，由沿滩公路养护段向自贡市沿滩区审计局提交进行审计，最终的审计报告也由鑫海建设公司、沿滩公路养护段进行了签字同意并加盖公章，鑫海建设公司也未在审计报告作出后的60日内提出行政复议或者向人民法院提起诉讼，为此，自贡市沿滩区审计局出具的《审计报告》并无不当，应当予以确认。 三、本案工程是否存在延长工期情况，沿滩养护段是否因此存在违约的问题。 本案招投标文件第2.5款中载明“计划工期：70日历天”，而双方签订的《施工合同》第4条中载明“本工程总合同工期分为两个阶段，第一阶段为2014年12月1日至2015年1月31日（其中2014年12月1日至12月31日为攻坚期，攻坚期内需要完成业主指定路线的54公里路侧护栏工程）。第二阶段需要改造后实施路侧护栏项目的路线不受此合同工期约束，以业主、监理认定的时间、工程量为准。具体由甲方通知监理人，监理人下达工程进度计划，乙方在7日内组织进场”。虽然《施工合同》仅对第一阶段工期进行了明确约定，未对第二阶段工期进行明确，涉案工程的工期应当受到招投标文件所确定的工期70日历天的约束。本案工程自2014年12月1日开工至2017年12月18日竣工交付，期间长达三年之久，存在延误工期的情形。而从沿滩公路养护段于2018年9月30日向自贡市公路水运质量监督站出具的《沿滩区2014年道路安全综合整治攻坚年路侧护栏建设项目相关事项的说明》中载明的“第二阶段，为按招投标总里程一阶段安装后，共计里程30.667公里安装里程，因该部分路侧护栏安装道路不具备安装条件，需对道路进行改造后再进行安装……由于第二阶段在实施过程中点多、面广、分散，条件成熟的道路才进行安装，所以导致工期延长”等内容可以认定，本案工期延误的原因系沿滩公路养护段对道路基础工程未完成而导致，沿滩公路养护段在工期延误上存在过错，应当承担违约责任。 四、鑫海建设公司因工期延误造成的损失应当如何认定的问题。 鑫海建设公司提出因工期延误造成停工机械台班租赁费、人工费、场地租赁费等损失及损失利息共2400000元。鑫海建设公司为证明其损失提交了租房协议书、材料购买退还证明、工资报酬证明、社保缴纳证明、工资打款记录等证明材料。一是对鑫海建设公司主张的停工机械台班租赁费未向法庭提交钻孔机及打桩机的实际支出、租赁票据等相关证据予以佐证，不予支持；二是对鑫海建设公司主张的人工费问题，鑫海建设公司提出仓库材料看守员为2人，从其提交的《看管协议》中载明的看护人为黄习亮、代一文，而鑫海建设公司提交的两份库房看管工资报酬证明中的证明人为代益文、余雅羟，两份证据相互矛盾，对其仓库材料看守员费用不予认可；对鑫海建设公司主张的9名现场管理员费用，鑫海建设公司认为依据《施工合同》中第14条约定有押证施工情形，并向法庭提交了进场施工人员报审表，以证明本案押证施工情况及人员名单，但鑫海建设公司称虽合同有约定，但实际操作中并未进行押证施工。鑫海建设公司提交的进场施工人员报审表中载明的人员名单为秦志德、甘元全、张容、李雪梅、甘利平、曾飞、尼玛乔，鑫海建设公司提交的工资证明的人员名单为陈程、刘嘉、曾凯、周帮权、周帮勇，鑫海建设公司提交的社保参保证明中的人员名单为秦志德、甘利平、曾飞、李雪梅、张容，鑫海建设公司向法庭申请的证人周帮贵的证言称项目部具体施工的工作人员为周帮勇、刘嘉、陈程、曾凯、周帮权、余亚林。一审法院认为，从上述四组证据看，鑫海建设公司为主张的9名现场管理员费用提交的几份证据材料人员名单不一致，相互矛盾，不能证明其主张。同时，鑫海建设公司提交关于现场管理员费用的证据仅有工资证明，不能充分反映鑫海建设公司是否实际支付相应工资。鑫海建设公司主张的9名现场管理员费用不予支持；三是对鑫海建设公司主张场地租赁费，包括仓库和办公住宿房的租赁费用。在庭审中，经过对鑫海建设公司的询问，鑫海建设公司称仓库租赁费还未实际发生，其主张的费用为估算所得，鑫海建设公司主张的违约损失应当以实际发生的为准，而本案仓库租赁费尚未实际发生，故对该部分费用不予支持，待其发生后可另行主张权利；对办公住宿房租赁费用，鑫海建设公司提交了租房协议书，该协议书约定的房屋租金为每月2000元，而房屋所有权人雷霞出具的收款证明中载明的房屋租金为每月3200元，截止2019年9月30日，共发生金额192000元（共60月），均由周帮贵以现金方式支付。同时，鑫海建设公司提交的周帮贵的银行流水显示周帮贵于2015年10月28日、2016年5月21日分别向雷霞转账64000元、2500元，均用以支付房屋租金。从上述三份证据看，约定的房屋租金不一致，支付方式不一致，均相互矛盾，故对鑫海建设公司主张的办公住宿房租赁费用不予支持。综上，对鑫海建设公司主张的因工期延误造成的损失2400000元，因其未提交充分证据予以证明，不予支持。 五、本案是否存在欠付工程款的问题。 本案双方对沿滩公路养护段已向鑫海建设公司支付工程款11744843.40元均无异议，但鑫海建设公司认为，在该工程款中的2520000元系第二阶段的材料款，因本案第二阶段工程未进行验收、审计，故应当将2520000元予以扣除，在扣除2520000元后，沿滩公路养护段应当支付鑫海建设公司1529840元。鑫海建设公司认为，本案工程已审计结算金额为10082827元，尚有几公里路段工程未结算，鑫海建设公司自2014年12月至2017年1月共计支付鑫海建设公司工程款11744843.40元，鑫海建设公司已履行合同约定义务，且本案工程约定的是包工包料，鑫海建设公司支付的工程款不应当扣除鑫海建设公司所说的材料款。鑫海建设公司、沿滩公路养护段签订的《施工合同》第4条中约定“项目按阶段交工验收及审计决算”，第6条中约定“本项目采用固定单价、按实结算的办法……最终合同决算以审计结果为准”，且双方在庭审中对本案工程为包工包料工程均无异议，那么沿滩公路养护段支付的工程款应当以审计决算为依据。同时，自贡市沿滩区审计局于2017年4月26日作出的（自沿审报[2017]13号）《自贡市沿滩区审计局审计报告》中最终审定结算金额为10082827元，审计的工程为工程第一阶段全部工程和第二阶段部分工程，沿滩公路养护段已向鑫海建设公司支付工程款11744843.40元，已经超出审计金额。加之，本案工程只审计了部分工程，仍有部分工程未进行审计，工程最终的审计金额尚还未知，鑫海建设公司要求在已支付的工程款中扣除第二阶段材料款的理由于法无据，不予支持。 综上，鑫海建设公司请求沿滩公路养护段支付工程因设计变更重新作价后的欠付工程款3000000元和工程一阶段欠付工程款1529840元的主张，于法无据，不予支持。对鑫海建设公司请求沿滩公路养护段赔偿其因工期延误造成的损失2400000元的主张，因其提交的证据不能充分证明其主张，不予支持，待其证据充分后可另行主张权利。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回西藏鑫海建设工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费51794元，由西藏鑫海建设工程有限责任公司负担。 本案二审中，鑫海建设公司向本院提交了三组二审新证据：1.沿滩公路养护段2018年5月15日致鑫海建设公司《关于沿滩区2014年道路安全综合整治攻坚年路侧护拦建设项目有关事项的函》，拟证明鑫海建设公司曾经向沿滩公路养护段提出重新组价申请和索赔报告；2.鑫海建设公司负责人周帮贵与沿滩公路养护段项目负责人曾西平的电话录音，拟证明曾西平认可鑫海建设公司曾经向沿滩公路养护段提出重新组价申请和索赔报告，曾西平也向沿滩公路养护段负责人进行了请示；3.周帮贵的证言，拟证明鑫海建设公司多次向沿滩公路养护段提出重新组价申请和索赔报告，沿滩公路养护段未在规定期限内提出异议和双方协商重新组价，应视为沿滩公路养护段认可鑫海建设公司提出的重新组价内容。 沿滩公路养护段质证后认为，对上述三组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，达不到鑫海建设公司的证明目的，案涉工程已经在2017年4月进行了审计，不存在需要重新组价的问题。 对鑫海建设公司所提交的二审新证据，本院认定如下：鑫海建设公司提交的上述证据均与本案不具有关联性，且不能达到其证明目的，故本院不予采信。 本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、案涉工程是否需要进行重新组价；二、沿滩公路养护段是否存在工期延误违约以及鑫海建设公司因工期延误造成的损失应当如何认定；三、沿滩公路养护段是否存在欠付鑫海建设公司工程款。 一、案涉工程是否需要进行重新组价。根据双方签订的《施工合同》第6条合同价款约定：本项目采取固定单价，按实结算的办法……。最终合同决算以审计结果为准。……工程量增减不作为调价、组价的依据。第13条工程设计变更价款调整约定：13.2在工程设计变更确定后28天内，设计变更涉及工程价款增（减）的，由承包人向业主提出，经对方确认后调整合同价款。可以参照四川省交通运输厅《四川省地方重点公路工程设计变更管理实施细则》（川交函[2008]960号）文件规定，变更合同价款按下列方法进行：标价工程量清单中有单价或类似单价的，按标价工程量清单中所列单价计算。标价工程量清单中没有适用或类似于变更工程单价的，由承包人应按交通部2007年《公路工程预算定额》编制预算，材料价格按施工当月自贡市规划和建设局发布的《自贡建设》中材料信息中间价格执行，且新增工程量计价按中标价格的同比例下浮，向监理与业主提出的新增组价申请，经报上级交通主管部门后审核后执行。13.4工程计量实行按实收方，超出或减少工程量清单内工程项目的工程数量，按实计量，按投标报价计价。根据双方合同约定本案的工程设计变更不存在工程价款的全部重新组价，鑫海建设公司主张工程价款的重新组价应该为因设计变更后工程价款部分单价的重新组价即新增组价。根据《四川省地方重点公路工程设计变更管理实施细则》（川交函[2008]960号）文件规定，新增组价必须满足以下条件：第一，标价工程量清单中没有单价或类似单价的；第二，承包人向监理与业主提出申请，并经监理与业主确认；第三，报上级交通主管部门审核后执行。即使因案涉工程涉及设计变更，鑫海建设公司向沿滩公路养护段提出了因设计变更后存在部分单价的重组，也需要按《四川省地方重点公路工程设计变更管理实施细则》的规定完成报批程序后，才可以进行重新组价。鑫海建设公司主张因案涉工程设计变更后工程价款应重新组价，并不满足重新组价的条件。根据双方合同约定最终合同决算以审计结果为准，鑫海建设公司就案涉工程第一阶段全部和第二阶段部分的工程决算向自贡市沿滩区审计局提交审计，经自贡市沿滩区审计局审计并出具了审计报告，审计结算金额为10082827元，鑫海建设公司、沿滩公路养护段分别对审计报告中的审计结算金额签字并加盖公章予以同意，鑫海建设公司在对审计结算金额已经进行确认后，现在又通过本案诉讼重新主张对因案涉工程涉及设计变更工程价款应重新组价，不符合同约定，其主张不能成立，本院不予支持。 二、沿滩公路养护段是否存在工期延误违约以及鑫海建设公司因工期延误造成的损失应当如何认定。本案招投标文件载明计划工期为70日，而鑫海建设公司、沿滩公路养护段签订的《施工合同》第4条中载明“本工程总合同工期分为两个阶段，第一阶段为2014年12月1日至2015年1月31日。第二阶段需要改造后实施路侧护栏项目的路线不受此合同工期约束，以业主、监理认定的时间、工程量为准。具体由甲方通知监理人，监理人下达工程进度计划，乙方在7日内组织进场”。《施工合同》虽然对第一阶段工期进行了明确约定，对第二阶段工期进行未明确约定，涉案工程的工期应当受到招投标文件所确定的工期70日的约束。本案工程自2014年12月1日开工至2017年12月18日竣工交付，期间长达三年之久，远超投标文件所确定的工期70日，严重存在延误工期的情形。而从沿滩公路养护段于2018年9月30日向自贡市公路水运质量监督站出具的《沿滩区2014年道路安全综合整治攻坚年路侧护栏建设项目相关事项的说明》中载明的“第二阶段，为按招投标总里程一阶段安装后，共计里程30.667公里安装里程，因该部分路侧护栏安装道路不具备安装条件，需对道路进行改造后再进行安装……由于第二阶段在实施过程中点多、面广、分散，条件成熟的道路才进行安装，所以导致工期延长”等内容可以认定，本案工期延误的原因系沿滩公路养护段对道路基础工程未完成而导致，沿滩公路养护段在工期延误上存在过错，应当承担违约责任。因工期延误给鑫海建设公司造成的损失，应由沿滩公路养护段承担。鑫海建设公司在本案中主张因工期延误造成的机械设备租赁费、人工费、场地租赁费、占用资金的利息等损失共计2400000元。对于鑫海建设公司主张代益文的看管费33600元及支付雷霞房屋租金192000元的损失，鑫海建设公司已实际支付代益文看管费33600元和雷霞房屋租金66500元，对于已支付的看管费和房屋租金共计100100元，应属于沿滩公路养护段延误工期违约而导致鑫海建设公司的实际损失，该损失100100元应由沿滩公路养护段承担，一审法院以鑫海建设公司提供的证据不足为由，对该损失未予认定不当，本院予以纠正。对于鑫海建设公司主张的机械设备租赁费、人工费、场地租赁费、占用资金的利息等其余损失，因其提供的证据不足以及相互矛盾，本院不予支持。 三、沿滩公路养护段是否存在欠付鑫海建设公司的工程款。双方当事人对沿滩公路养护段已经向鑫海建设公司支付工程款11744843.40元无异议。鑫海建设公司上诉主张在已付的工程款11744843.40元中有2520000元属于第二阶段的材料款，因本案第二阶段工程未进行验收、审计，应当将第二阶段的材料款2520000元在已付的工程款11744843.40元中予以扣除，扣除后沿滩公路养护段还应支付鑫海建设公司1529840元。鑫海建设公司、沿滩公路养护段签订的《施工合同》约定涉案工程为采用固定单价、按实结算的办法以及最终合同决算以审计结果为准，且双方对本案工程为包工包料工程均无异议，因此沿滩公路养护段支付的工程款应当以审计决算为依据。根据自贡市沿滩区审计局就案涉工程第一阶段全部工程和第二阶段部分的工程所作出审计结算金额为10082827元，沿滩公路养护段已向鑫海建设公司支付工程款11744843.40元，其已经支付的工程款已经超出审计金额10082827元。由于案涉工程仍有部分工程未经决算审计，最终沿滩公路养护段是否还需向鑫海建设公司支付工程款，需要等待案涉工程未经决算审计的部分工程经过自贡市沿滩区审计局审计后才能确定。据此，鑫海建设公司上诉主张沿滩公路养护段还应支付所欠付的工程款1529840元的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，鑫海建设公司主张沿滩公路养护段因延误工期违约应承担损失部分的请求成立，本院予以支持；鑫海建设公司的其他上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审法院认定部分事实不清，实体处理部分不当，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销四川省自贡市沿滩区人民法院（2019）川0311民初1560号民事判决； 二、自贡市沿滩区公路养护段于本判决生效之日起十日内赔偿西藏鑫海建设工程有限责任公司人工费、房屋租赁费损失100100元； 三、驳回西藏鑫海建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如履行义务方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费51794元，西藏鑫海建设工程有限责任公司负担51000元，自贡市沿滩区公路养护段负担794元。本案二审案件受理费51794元，西藏鑫海建设工程有限责任公司负担51000元，自贡市沿滩区公路养护段负担794元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 俊 审 判 员  郑 轶 审 判 员  谢邑钦 二〇二〇年十一月十九日 法官助理  相星宇 书 记 员  罗 霞