云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终7504号上诉人（原审原告）：红塔证券股份有限公司，住所地：云南省昆明市北京路**附**。法定代表人：李素明。委托诉讼代理人：詹歆，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：邱建，男，1982年8月18日生，汉族，住湖南省永兴县。上诉人红塔证券股份有限公司（以下简称“红塔证券”）因与上诉人邱建融资融券交易纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2020）云0111民初2802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。上诉人红塔证券上诉请求：1.依法撤销（2020）云0111民初2802号民事判决第二项内容，改判驳回被上诉人的全部反诉请求；2.由被上诉人承担本案一、二审全部案件受理费。事实及理由：一、原审判决认定事实错误，上诉人系完全按照《融资融券合同》的约定执行强制平仓，不存在未及时平仓的情形，不应向被上诉人承担赔偿损失的责任。上诉人与被上诉人于2015年6月1日签订的编号为1201G00851融资融券合同第一条第13款约定，追保线是指当甲方维持担保比例低于某一规定数值时，甲方应在规定的时间内足额追加担保物或减少负债，使维持担保比例在日终不低于关注线，否则乙方有权实施强制平仓，追保线为130%。同时，《融资融券合同》第21条对维持担保比例的计算方式作出了明确约定；另外，《融资融券合同》第33条、第34条再次强调只有当被上诉人信用账户维持担保比例低于130%的追保线时，上诉人才可按照《融资融券合同》第43条的约定对被上诉人信用账户启动强制平仓。一审判决已经查明以下事实：“2018年3月21日，因被告邱建信用交易担保账户证券账户为保比例低于《融资融券合同》约定的130%的追保线，原告通过电子邮件、手机短信、录音、电话的方式通知被告维保比例不足，并通知其于2018年3月22日收盘前补足担保物或自行清偿融资本息，否则，原告将按照《融资融券合同》约定，于2018年3月23日对被告客户信用交易担保账户进行强制平仓。”综合一审判决认定的上述事实以及上诉人在一审时提交的相关证据，2018年3月21日前被上诉人信用账户维保比例均处于130%的追保线以上，上诉人没有权利对其信用账户进行强制平仓。因此一审判决认为“2018年2月初、3月初，被告邱建在外地曾接到原告红塔证券工作人员通知维保比例已经低于1.4的通知。按照合同强制平仓的约定，以及有关信托财产处理的约定，为了融资融券债权人乙方利益和信托受益人甲、乙双方利益，乙方有及时平仓的义务。但直至2018年3月23日、26日，原告才对被告客户信用交易担保证券账户进行了强制平仓，原告未及时平仓应承担赔偿损失的责任。”存在严重错误，上诉人在2018年2月初、3月初对被上诉人的信用账户没有强制平仓的行为，也无权进行强制平仓。因此一审判决认定上诉人未及时平仓属于事实认定错误。二、原审判决认定平仓日与前一日的价差作为本案损失计算的依据，没有事实和合同依据。上诉人的平仓行为未给被上诉人造成任何损失。1.上诉人是完全按照《融资融券合同》的约定进行强制平仓，不存在未及时平仓的情形，未给被上诉人造成任何损失。2.一审法院据以认定损失计算依据的证据不符合《民事诉讼法》规定的证据形式要求，该项证据既没有上诉人盖章，也没有上诉人工作人员签字，不应作为认定上诉人给被上诉人造成损失的依据。3.一审庭审中，被上诉人自始未提交任何证据证明上诉人因违规操作对其造成了实际损失，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。综上所述，原审判决认定事实错误，恳请贵院依法撤销原审判决第二项内容，改判驳回被上诉人的全部反诉请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人邱建辩称：1.2015年5月13日，答辩人在证券公司的工作人员错误引导、虚构事实和填写虚假信息，以及答辩人账户资金不足50万元的情况下，于当天签订融资融券协议。证券公司的工作人员要求答辩人于次日再次投入2万元至股票账户，证券公司的工作人员于2015年5月14日自行在融资融券协议签订日期，即签订日期为2015年5月14日，而当天邱建正在湖北，当天根本不可能到现场签字。2.2017年12月答辩人不符合融资融券条件，且没有资金投入的情况下，证券公司一直没有处理，直至2018年2月5日。2017年12月至2018年2月5日期间，答辩人就一直不停要求证券公司股票招聘和平仓，但证券公司的了公司利益，都未将答辩人的股票招聘和进行平仓。3.2018年3月21日在答辩人为了防止损失播放器，再次通过电话和微信要求证券公司的工作人员进行平仓，但是答辩人的工作人员违规操作，未及时进行平仓，直到2018年3月22日和2018年3月26日才将反诉原告的股票进行平仓。导致反诉原告从2017年12月至2018年3月22日的经济损失扩大了96452.12元。4.在一审庭审过程中，证券公司提交的证据材料中答辩人登记情况，经答辩人核实答辩人的学历、账户总资产全部都不符合事实，并且不是其本人签字，风险和应注意义务也未如实告知答辩人，并且签字时间和本人签名系他人伪造签名，答辩人存在伪造材料和模仿答辩人签字等情况，并且证券公司拒绝提供同步录音录像证实答辩人在被告人公司签订委托融资融券的过程。5.证券公司在一审提交的证据第8、10、12、14页，邱建的学历填写为研究生以上学历，待业为一般行业（中小型国企、民营企业等），家庭净资产大于等于50万元，小于等于100万元，接受了融资融券业务知识培训和风险提示等。邱建就是初中学历，邱建就是一打工人员，无车无房资产不可能达50多万元以上，并且也没有进行过程任何融资业务知识培训和风险提示。第15、17页，证券公司没有与邱建进行过程面谈，也没有进行过程培训，也不是邱建的签字，因为当天邱建在湖北，并且有银行取款记录予以证实，要求证券公司提交同步录音录像予以证实。6.根据证券法规定，普通投资者与证券公司发生纠纷的，证券公司应当证明其行为符合法律、行政法规以及国务院证据监督管理机构的规定，不存在误导、欺诈等情形。证券公司不能证明的，应承担相应的赔偿责任。普通投资者与证券公司发生纠纷，普通投资者提出调解请求的，证券公司不得拒绝。7.请求二审法院撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2020）云0111民初2802号民事判决第（一）（二）（三）项判决，请求二审法院认定融资融券合同无效；要求证券公司赔偿答辩人的全部经济损失。上诉人邱建上诉请求：1.请求二审法院撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2020）云0111民初2802号民事判决第（一）（二）（三）项判决；2.请求二审法院认定融资融券合同无效；3.要求被上诉人赔偿上诉人的全部经济损失。事实与理由：2015年3至4月被办理了融资融券业务，上诉人在被上诉人在工作人员错误引导、虚构事实和填写虚假信息，以及上诉人账户资金不足50万元的情况下，于当天签订融资融券协议。被上诉人的红塔证券春城路营业部经理刘亚芳要求上诉人赶紧再次投入2万元至股票账户就可以开通融资融券账户了，被上诉人的工作人员于2015年5月14日自行在融资融券协议签订日期，即签订日期为2015年5月14日。这个时间段上诉人没有在场的有力证据，请求法院调查。2017年12月上诉人已经不符合融资融券条件，且没有资金投入的情况下，被上诉人一直没有处理，直至2018年2月5日。2017年12月至2018年2月5日期间，上诉人就一直不停要求被上诉人股票抛出和平仓，但被上诉人的工作人员为了公司利益，都未将上诉人的股票抛出和进行平仓。2018年3月21日在上诉人为了防止损失扩大，再次通过电话和微信要求被上诉人的工作人员进行平仓，但是上诉人的工作人员违规操作，未及时进行平仓，直至2018年3月22日和2018年3月26日才将反诉原告的股票进行平仓。导致反诉原告从2017年12月至2018年3月22日的经济损失播放器了96452.12元。在一审庭审过程中，被上诉人提交的证据材料中上诉人登记情况，经上诉人核实上诉人的学历、账户总资产全部都不符合事实，并且不是其本人签字，风险和应注资义务也未如实告知上诉人，并且签字时间和本人签名系他人伪造签名，特向法院申请，做笔记鉴定。并且红塔证券公司拒绝提供同步录音录像证实上诉人在被告人公司签订委托融资融券的全部过程，不清楚红塔证券想掩盖什么样的事实？所以向法院提出申请调取同步录音和视频。因为我投诉到中国证监会12368，很快昆明证监局就组织了融资融券纠纷调解，但是经过两轮调解都失败了。因我现在困难需要红塔证券或者是赔偿我10万元，但是红塔证券愿意赔偿7.5万元。红塔证券春城路营业部违法违规行为已被云南省证监局惩罚，后来红塔证券公司就不愿意和我谈了，我没有办法就只能向信访办多次信访。红塔证券为了掩盖上级调查，红塔证券向法院提起无理上诉。可是红塔证券忘了有因才有果的原则，申请法院撤销红塔证券的上诉求。于是我向法院提起了反诉红塔证券，所以才有一审判决，为什么我对一审不服，原因1.没有时间没有看红塔证券提供的伪造和虚假的证据没有反驳也不知道说，红塔证券提供虚假和伪造的证据我已报案，报案单位是北京路派出所，我报案了还拿不到回执单，警官说要法院才可以调取。2.我们老百姓办事难，难就难在取证难。也不知道如何取证，有些重要的证据我们老百姓是拿不到的，还有权限才可以拿到有力证据。只能拿着和红塔证券在证监会调解时所留下的电子账单和调解的录音作为证据。3.不知道如何维护维权，开庭前应该向法院提起申请调取重要证据材料，申请调取证监会调查报告和惩罚证据材料。现特向法院申请提取云南省证监局对红塔证券公司的惩罚和处理结果。希望法院落实民事赔偿法和证券法做出合法合理的判决。现要求对被告现要求二审法院确认合同无效，并返还上诉人的全部经济损失。被上诉人红塔证券辩称：针对邱建的上诉请求第二项，请求二审法院认定融资融券合同无效。因为本案一审当中，邱建的反诉请求当中并没有确认合同无效的反诉请求，因此对于该事项不应在本案的二审的受理范围之内，针对该项诉请被上诉人邱建只得另行提起诉讼。针对第三项诉请，要求被上诉人赔偿上诉人的全部经济损失，当庭需要上诉人邱建来明确经济损失具体金额是多少。这是针对上诉请求。另外针对上诉人邱建所提到的一些相关事实，简要做如下答辩：首先被上诉人红塔证券公司是严格按照中华人民共和国证券法、证券、期货、投资者适当性管理办法，以及证券公司融资融券业务管理办法的规定，向上诉人邱建履行了适当性义务，不存在上诉人邱建所主张的欺骗引诱错误引导虚构事实，以及填写虚假信息等行为，上诉人邱建贞对融资融券交易业务开设信用账户、融资设立、担保投资股票等一切行为，均是上诉人邱建的真实意思表示。第二，上诉人邱建信用账户中的维保比例低于红塔证券股份有限公司融资融券合同约定的1%时，被上诉人红塔证券才严格按照红塔证券股份有限公司融资融券合同的约定，在时限之内对被上诉人邱建信用账户实施的强制平仓，因此不存在任何的违规操作，也不存在给上诉人邱建造成任何经济损失。因此基于卖者尽责、买者自负的原则，上诉人邱建的上诉请求不应得到支持。一审原告红塔证券股份有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告清偿拖欠的融资本金人民币209.11元；2.判令被告支付未按约清偿融资本金产生的逾期融资利息、融资本金罚息、融资利息罚息（截止2019年12月16日，逾期融资利息计算为人民币2.04元、融资本金罚息计算为人民币53.71元、融资利息罚息暂计算为人民币0.04元）；3.由被告承担本案案件受理费。（上述诉讼请求标的共计人民币269.9元）一审反诉原告邱建向一审法院反诉请求：1.要求红塔证券股份有限公司因其工作人员欺骗引诱及违规操作给反诉原告造成的损失共计96452.13元；2.承担从2018年3月20日至2020年3月19日利息，年利率按照年利率24%计算，即96452.13元×24%×2年＝46297.02元；上面两项共计142749.15元；3.由反诉被告承担本案反诉费。一审法院认定事实：原告（反诉被告）红塔证券登记成立于2003年1月31日，经营范围包括证券经纪、证券投资咨询、证券资产管理、与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问、融资融券等。2015年5月19日，被告邱建在原告红塔证券的资金及股份对账单显示，邱建总资产为527859.95元，股票市值525867元（世龙实业5300股、市值233412，通裕重工5000股、市值45950元，中国船舶500股、市值26925元，中国软件4400股、市值201124元，中航重机600股、市值18456元），资金余额1992.95元。2015年5月，被告邱建向原告红塔证券申请信用交易，原告红塔证券审核同意后为原告开立信用账户等。2015年6月1日，原、被告分别作为乙方和甲方签订了《融资融券合同》，合同约定融资融券交易是指甲方向乙方提供担保物，借入资金买入上市证券（融资交易）或借入上市证券并卖出（融券交易）的行为。合同约定担保比例关注线现为150%，追保线现为130%。邱建获得红塔证券的融资融券业务融资授信额度25万元，融资利率（年）8.35%，交易佣金率2‰，罚息率0.5‰。合同第十三条还约定甲方的信用担保证券和担保资金系融资融券债务的担保物，系信托财产，乙方为受托人，甲、乙方为共同受益人，设立以担保乙方对甲方的融资融券债权为目的的信托。2015年11月25日，因被告邱建买入中国船舶股票3000股、向原告融资116785.43元。后邱建申请展期归还，最后一期到期日为2018年5月16日。2018年3月21日，因被告邱建信用交易担保证券账户维保比例低于《融资融券合同》约定的130%的追保线，原告通过电子邮件、股机短信、录音电话的方式通知被告维保比例不足，并通知其于2018年3月22日收盘前补足担保物或自行清偿融资本息，否则，原告将按照《融资融券合同》约定，于2018年3月23日对被告客户信用交易担保证券账户进行强制平仓。2018年3月23日，因被告未补足担保物，原告按照《融资融券合同》的约定对被告客户信用交易担保证券账户进行了强制平仓，其中海特高新卖出400股、成交价格8.51，扣除股续费、印花税、过户费后资金发生数为3393.79元；中远海发卖出2000股、成交价格3.05，扣除股续费、印花税、过户费后资金发生数为6081.58元；祥龙电业卖出2700股、成交价格5.37，扣除股续费、印花税、过户费后资金发生数为14455.21元；蓝思转债卖出10股、成交价格96.5，扣除股续费、印花税、过户费后资金发生数为964.03元，但平仓所得资金不足以全额清偿被告融资本金、利息。当日，因中国船舶股票开盘跌停，未能平仓。直至2018年3月26日，才完成对被告邱建信用账户的平仓，当日中国船舶卖出4100股、成交价格16.5，扣除股续费、印花税、过户费后资金发生数为67445.70元，现被告仍欠原告融资本金209.11元及利息、罚息未清偿。另查明，2018年2月初、3月初，被告邱建在外地曾接到原告红塔证券工作人员通知维保比例已经低于1.4。原告红塔证券进行强行平仓后，邱建不满，和红塔证券公司多次沟通，并且到昆明云南省中证中小投资协会服务中心去调解。邱建提供了其中部分调解的记录，红塔证券当时的有关人员计算了五只平仓股票交易前日最高价与平仓日的价差，确定邱建损失为15373.72元，其中海特高新卖出400股、每股价差0.62元，金额248元；中远海发卖出2000股、每股价差0.12元，金额240元；祥龙电业卖出2400股、每股价差0.22元，金额594元；蓝思转债卖出10股、每股价差2.372元，金额23.72元；中国船舶卖出4100股、每股价差3.48元，金额14268元。一审法院认为：双方争议焦点是，双方的诉讼请求能否成立。关于本诉。双方融资融券合同约定了融资及利息、罚息计算方式，被告邱建对融资欠款无异议，故一审法院支持本诉请求。关于反诉。融资融券合同中明确约定甲方邱建信用账户维持担保比例低于关注线、追保线时的操作处理及强制平仓措施；并且对融资融券债务的担保物，信用担保证券和担保资金，合同约定系信托财产，乙方为受托人，甲、乙方为共同受益人，设立以担保乙方对甲方的融资融券债权为目的的信托。2018年2月初、3月初，被告邱建在外地曾接到原告红塔证券工作人员维保比例已经低于1.4的通知。按照合同强制平仓的约定，以及有关信托财产处理的约定，为了融资融券债权人乙方利益和信托受益人甲、乙双方利益，乙方有及时平仓的义务。但是直至2018年3月23日、26日，原告才对被告客户信用交易担保证券账户进行了强制平仓。原告未及时平仓应承担赔偿损失的责任。损失计算可以按照应当平仓日（2018年2月、3月）至实际平仓日的价差计算损失，由于原告可以平仓的时机选择也具有市场性和商业判断，故现实中还是难以确定价差，故一审法院认定平仓日与前一日的价差作为本案损失计算的依据，确定原告红塔证券赔偿被告邱建损失为15373.72元。据此，一审法院判决：一、被告邱建（反诉原告）于本判决生效后10日内支付原告（反诉被告）红塔证券股份有限公司融资本金209.11元，截止2019年12月16日的逾期融资利息2.04元、融资本金罚息53.71元、融资利息罚息0.04元；二、原告（反诉被告）红塔证券股份有限公司于本判决生效后10日内赔偿被告邱建（反诉原告）损失15373.32元；三、被告邱建（反诉原告）的其余反诉请求不予支持。本案二审期间，上诉人红塔证券提交新证据：经纪业务服务平台截图一份。欲证明：2015年5月14日，被上诉人邱建并非所主张的其不在昆明。上诉人邱建质证意见：真实性不认可。本人当天不在昆明。这个业务可能是他们内部人员操作。上诉人邱建提交新证据：1.借记卡账户历史明细清单一份。欲证明：邱建不在昆明。红塔证券质证意见：三性予以认可，但对用笔记在上面所写的湖北孝感支行这项内容不予认可。而且该份证据已经非常清晰的显示：2015年5月14日有一个挂失费用的10元钱的发生，最后渠道是柜面，另外有一个2万元的发生是向红塔证券的一个转账交易的记录，而两个编号都为2502，其实已经充分证明了两笔交易发生时或者业务发生时，上诉人邱建正是在昆明，与上诉人红塔证券所提交的该份证据所证明的内容完全吻合。2.上诉人邱建提交调证申请：请求调取邱建在2015年5月13日至6月1日在中国移动公司的通话记录、调取存于红塔证券公司的所有融资融券申请材料及邱建在签订合同时的录音和录像、要求对红塔公司提交法庭材料上自己的签名和时间、内容作笔迹鉴定、调取云南省证监局对红塔证券春城路营业部的处理处罚决定书。本院经审查认为，两上诉人提交的上述证据材料及邱建要求调取的证据材料、笔迹鉴定均欲证明双方在2015年签订融资融券合同时是否存在导致合同无效的因素，本院认为对于合同效力各方在一审时并未提起诉讼，并非本案所诉法律关系，本院对两上诉人提交的证据材料因与本案不具有关联性均不予采信，对邱建申请调取的证据同样与本案所诉法律关系不具有关联性，本院不准予调取。本案二审期间，上诉人红塔证券对一审认定事实有异议：对原审判决第十页第二自然段第四行“邱建提供了其中部分调解的记录，红塔证券当时的有关人员计算了五只平仓股票交易前日最高价与平仓日的价差，确定邱建损失为15373.72元。”的事实认定有异议，理由：1.红塔证券工作人员并没有为被上诉人邱建计算过任何的价差；2.红塔证券并没有确认过邱建存在经济损失，没有确认过存在这样一个事实。上诉人邱建对一审认定事实均有异议。本院经审查认为，上述事实系一审法院对邱建提交的调解计算表和录音的转述，上诉人红塔证券一审时对录音的真实性是予以认可，故调解时的计算表与录音能够相互印证，证实一审法院认定的调解事实，本院对上诉人红塔证券的异议不予采信。上诉人邱建对一审法院认定的所有事实均有异议，但其并无任何证据予以证实，故对上诉人邱建的异议本院亦不予采信。综合诉辩各方主张，本院归纳本案争议焦点为：1.对于上诉人邱建主张案涉融资融券合同无效问题应作何处理？2.上诉人红塔证券股份有限公司应否赔还邱建142749.15元？针对第一个争议焦点：对于上诉人邱建主张案涉融资融券合同无效问题应作何处理的问题。本院认为，上诉人邱建一审提起反诉诉请为：“1.要求红塔证券股份有限公司因其工作人员欺骗引诱及违规操作给反诉原告造成的损失共计96452.13元；2.承担从2018年3月20日至2020年3月19日利息，年利率按照年利率24%计算，即96452.13元×24%×2年＝46297.02元；上面两项共计142749.15元；3.由反诉被告承担本案反诉费。”，即上诉人邱建一审提起反诉时并未提及要求确认融资融券合同无效的诉请或事实和理由，而在二审中上诉人提出要求确认合同无效已超出一审诉请范围，本院二审依法不予审查。针对上诉人红塔证券股份有限公司应否赔还邱建142749.15元的问题。经本院审查，上诉人红塔证券股份有限公司确于2018年2月初就与上诉人邱建就维保比例已经低于1.4的事宜按融资融券合同约定的通知、送达等相关方式进行过接洽和沟通，但时至2018年3月23日和26日才对上诉人邱建的客户信用交易担保证券账户采取强制平仓措施，根据双方签订的融资融券合同中的相关约定：为了融资融券债权人乙方（红塔证券股份有限公司）利益和信托受益人甲（邱建）、乙双方利益，乙方有及时平仓的义务。本案从各方提举的证据证明：从2月初开始双方就强制平仓事宜进行过多次交涉，直至3月才进行强制平仓，上诉人红塔证券股份有限公司时隔一个多月未及时作出止损措施，其应对未及时平仓承担一定的赔偿损失的责任。同时，根据上诉人邱建一审提交的上诉人红塔证券股份有限公司工作人员与其调解时书写的赔付计算表及双方协商赔付情况的录音，能够证实双方确对各支股票从应当平仓日至实际平仓日的价差计算过损失，故一审法院判定上诉人红塔证券股份有限公司可以平仓的时机选择因具有市场性和商业判断性，导致难以确定价差，因而酌情认定平仓日与前一日的价差作为本案损失计算的依据并无不当。综上所述，上诉人邱建、红塔证券股份有限公司的上诉请求依法均不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3339元，由邱建负担3155元、红塔证券股份有限公司负担184元。本判决为终审判决。审判长 白 皓审判员 吴 娴审判员 杨 晶二〇二〇年十一月三十日书记员 王蓓蓓