山东省新泰市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁0982民初7750号 原告：刘志前，男，1957年5月13日生，居民，现住新泰市。 委托诉讼代理人：杨新，山东康桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵天，山东康桥律师事务所律师。 被告：新泰市新汶实验学校，住所地：新泰市新汶大街西500米，统一社会信用代码：1237098249436732XF。 法定代表人：杨新丽，该校校长。 委托诉讼代理人：李永友，山东众成天信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹学磊，山东众成天信律师事务所律师。 原告刘志前与被告新泰市新汶实验学校（以下简称新汶实验学校）生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2019年1月22日作出(2018)鲁0982民初8064号民事判决书，刘志前不服该判决书，向山东省泰安市中级人民法院提起上诉。山东省泰安市中级人民法院于2019年9月12日作出（2019）鲁09民终1669号民事裁定书，裁定发回重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘志前及其委托诉讼代理人杨新，被告新汶实验学校的委托诉讼代理人李永友、曹学磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘志前向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付医疗费62404.04元、护理费13505.86元、营养费4200元、伙食补助费2800元、残疾赔偿金209697.3元、后续治疗费15000元、残疾辅具费328元、鉴定费2900元、交通费788.5元，共计311623.7元。2、诉讼费由被告承担。事实与理由：刘志前和新汶实验学校是雇佣关系，2017年11月11日，刘志前与另一名劳务工周某来到新汶实验学校南校区修剪树枝。近中午11时，刘志前在修剪树枝过程中坠落，致全身多处损伤。经鉴定，刘志前腰4椎体爆裂骨折并椎管内骨性占位，评定为九级伤残；右pillon骨折引起右踝关节功能障碍，评定为十级伤残。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任”，刘志前在本次事故中遭受的人身损害，应当由新汶实验学校承担责任，但经过双方多次沟通，新汶实验学校拒不承担相应责任。另即使双方之间构成承揽关系，新汶实验学校存在选任及指示上的过错，应承担侵权责任。 被告新汶实验学校辩称，新汶实验学校将学校南校区操场上杨树树枝的修剪工作交由刘志前施工，双方之间系承揽合同关系，而非雇佣关系。本案中，新汶实验学校作为承揽合同的定作人，刘志前作为承揽合同的承揽人，刘志前按照新汶实验学校的要求完成修剪树枝的工作，向新汶实验学校交付修剪树枝的工作成果，并由新汶实验学校根据刘志前交付的修剪树枝的工作量和工作成果向刘志前结算报酬。刘志前造成的人身伤害是其在从事承揽工作中因自身原因造成的，新汶实验学校不存在任何过错，刘志前的损失与新汶实验学校无法律上的关联关系，新汶实验学校不应承担赔偿责任。 原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原、被告进行了证据交换和质证。对原、被告无异议的以下证据，予以确认并在卷佐证：原告的户籍证明、原告住院病历两份、入院记录、心电图报告单、手术记录、检验报告、山东省医疗住院收费票据、山东省医疗门诊收费票据、病人费用明细表、信访事项受理告知书等证据，本院予以确认并在卷佐证。 对原、被告有争议的证据，认定如下：1、刘志前提交新泰市百奥医药有限公司内部结算单、山东省增值税普通发票各一张，证明目的刘志前购买轮椅支出328元。经新汶实验学校质证，对两份证据均有异议，主张发票记载的是西药，而内部结算单记载的是轮椅，两份证据记载不一致，应以发票为准，且也无法证明与其病情相关。2、刘志前提交山东省增值税普通发票复印件十七张，证明目的刘志前之子刘亮多次自己驾车从威海至新泰到医院看望刘志前，支付过路ETC通行费共计788元，是后来补开的发票。经新汶实验学校质证，对发票真实性无异议，但对刘志前证明目的有异议，主张交通费仅限于用于刘志前治疗及转院的花费，但该部分费用是刘志前之子从威海回新泰的费用，新汶实验学校对相关费用不认可。3、刘志前提交诊断证明一份，证明目的刘志前住院期间需两人护理。经新汶实验学校质证，对诊断证明有异议，主张该诊断书有涂改现象，刘志前住院期间应需一人护理。4、刘志前提交泰安东岳司法鉴定所泰东司鉴所（2018）临鉴字第213号司法鉴定意见书、鉴定费发票，证明目的刘志前第一次鉴定时支出鉴定费2900元。经新汶实验学校质证，对司法鉴定意见书及鉴定费发票真实性均无异议，并主张该鉴定结论不能作为本案的裁判依据，法院已委托泰安市中医院司法鉴定所进行了重新鉴定。5、刘志前提交泰安市中医医院司法鉴定所泰中司鉴所（2018）临鉴字第079号司法鉴定意见书，证明目的刘志前因受伤产生护理期限110天、营养期限140天、九级伤残、后续治疗费用15000元，鉴定费由被告方支付，并主张护理人员为刘志前的妹妹刘志杰及妹夫袭建训，两人为农村居民，住院期间共计28天由两人护理，出院期间由一人护理，护理费按城镇居民标准每人每天100.79元计算；营养费按每天30元计算。经新汶实验学校质证，对鉴定书真实性无异议，但对鉴定书中鉴定结论是目前符合九级伤残有异议，结论具有不确定性，对后续治疗费结论有异议，护理费应按农村居民标准计算，护理期间为110天，由一人护理，对营养期限及计算标准无异议。诉讼中泰安市中医医院司法鉴定所对刘志前伤残等级问题进行了书面答复，刘志前及新汶实验学校对答复意见均无异议。6、刘志前提交搬迁通知书一份及刘志前结婚证、物业开具的证明，证明目的刘志前在城镇居住满一年，应按照城镇居民标准计算伤残赔偿金。经新汶实验学校质证，对证据均有异议。7、刘志前申请证人周某出庭作证，证明目的新汶实验学校提供的证明材料是虚假的，刘志前和周某完成新汶实验学校安排的工作，学校对刘志前和周某具有管理关系，同时证实学校当时未提供任何安全防护措施。证人周某称，周某与刘志前在劳务市场干活认识，都是劳工关系，周某文化程度为小学五年级，2017年11月10日晚上9点左右新汶实验学校的工作人员王建给周某打电话，周某没带手机，电话没有打通，王建给刘志前打电话，刘志前又给周某打电话告诉周某去新汶实验学校南校修剪树枝，2017年11月11日王建拉去了梯子和锯、斧子，周某去教学楼拿学生跳绳的绳子，当时让修剪靠墙的一排树，从西往东修剪，具体干活的时候王建走了，从早上八点多开始修剪树枝，大约修剪了二十多棵树，十一点左右刘志前从墙上坠落，当时刘志前是站在墙上把树枝砍断后，树枝把刘志前一块带下去了，掉到了学校里面，刘志前站在墙上修剪树枝的时候没有系绳子，树与墙间隔接近两米，后新汶实验学校给了周某90元，周某和刘志前修剪树枝每人半天45元，共计90元，周某以前没有修剪过树枝，周某不清楚刘志前是否修剪过树枝。经刘志前质证，对周某证言无异议，主张通过证人证言能证实周某与刘志前没有砍树枝的经验，新汶实验学校让他们从事该项劳务存在过错，也能证实双方存在雇佣关系，并主张后来新汶实验学校把修剪树枝的钱给了周某，周某给了刘志前修剪树枝工钱45元。经新汶实验学校质证，对周某证言有异议，主张不排除周某庭前与刘志前方进行沟通交流，存在串供，证人关于劳务报酬的陈述前后不一致，不应采信，刘志前在修剪最后一棵树的时候自行爬到墙上，也没有采取任何安全措施，没有从腰上系着绳子，是自己疏忽大意导致坠落的，过错在于刘志前，当时学校定的修剪树枝共计200元，已经由周某领取。8、新汶实验学校提交从新泰市教育局信访监察室调取的周某证明材料，证明材料中记载：“。学校安排活时，一般都是刘志前承揽过来，讲好价钱，再打电话叫我，干完活后，由刘志前分给我工钱。以上叙述属实，原承担证明责任。周某2018年8月10日”，证明目的刘志前因在新汶实验学校处修剪树枝受伤后，就赔偿事宜向新泰市教育局进行了信访，教育局对与刘志前一块施工的周某调查时，周某出具了该证明材料，该证明可以证实刘志前在新汶实验学校处施工的修剪树枝及其他零碎工程一般都是刘志前进行承揽，讲好价钱后，再安排周某进行施工，有刘志前支付周某工钱的事实，进一步证实刘志前与新汶实验学校之间是承揽合同关系，新汶实验学校已经提醒刘志前在施工时系上安全带，尽到了提醒义务，新汶实验学校不存在任何过错，刘志前所受伤害是因为其未听从新汶实验学校的提醒，未系上安全带造成，过错在于刘志前。本院向周某出示该份证明材料，经周某辨认后，周某称该证明材料不是周某说的，内容不是周某写的，名字也不是周某签的，周某当时没有见过这张纸，且证明材料中“以上叙述属实，愿承担证明责任，周某”不是周某书写的，也不是周某按的手印。经刘志前质证，对证明材料的真实性有异议，主张证明材料内容不是同一人书写，显然是提前准备好后再交给他人签字，不具有客观性，并申请对证明材料中落款处“周某”的签名是否是周某本人所签、指纹是否是周某所捺及证明材料中落款处“周某”、“2018年8月10日”及其对应指纹形成的先后顺序进行鉴定，经本院委托，天津市天鼎物证司法鉴定所出具津天鼎（2020）痕迹鉴字第78号司法鉴定意见书，鉴定意见为证明材料中“周某”签名处、“2018年8月10日”处指印是出自周某右手食指；山东政法学院司法鉴定中心出具山政司法鉴定中心（2020）文（书）鉴字第232号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（1）、证明材料中落款“周某”签名与“周某”样本字迹是同一人笔迹；（2）、证明材料中落款“周某”签名字迹及“2018年8月10日”字迹与相应部位指纹形成的先后顺序为先有手写字迹后捺印指印。经刘志前质证，对两份司法鉴定意见书的真实性均无异议，主张即使相应的手印及签字是周某本人所为，但该证据在本质上是证人证言，周某应出庭作证，周某在出庭作证时明确否认该书面文件的内容，并陈述相关情况，应当以周某当庭所陈述的证人证言作为认定事实的依据。经新汶实验学校质证，对两份司法鉴定意见书的真实性均无异议，主张周某明知签名及按印均是其本人所为，但当庭否认了，可以证实周某证人证言具有虚假性，其证言法庭不应采信，周某作为完全民事行为能力人，其在证明材料下方签署“以上叙述属实，愿承担证明责任”应是其真实意思表示，该证明材料具有客观真实性。9、新汶实验学校提交泰安中医医院司法鉴定所出具的鉴定费发票复印件一份，证明目新汶实验学校支出鉴定费2860元。经刘志前质证，主张鉴定费是由新汶实验学校支付的，刘志前不清楚具体钱数。本院认为：1、刘志前提交的泰安东岳司法鉴定所泰东司鉴所（2018）临鉴字第213号司法鉴定意见书、鉴定费发票、泰安市中医医院司法鉴定所泰中司鉴所（2018）临鉴字第079号司法鉴定意见书，新汶实验学校提交的泰安中医医院司法鉴定所出具的鉴定费发票，均能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，能作为认定案件事实的根据，均予以采信。2、刘志前提交的新泰市百奥医药有限公司内部结算单、山东省增值税普通发票，经新汶实验学校质证，对两份证据均有异议，因两份证据记载不一致，且刘志前也未能提交相关费用真实性、必要性的证据，故该两份证据均不能作为认定案件待证事实的根据，均不予采信。3、刘志前提交的山东省增值税普通发票复印件十七张，新汶实验学校主张该部分费用是刘志前之子从威海回新泰的费用，但交通费仅限于用于刘志前治疗及转院花费，新汶实验学校对相关费用不认可，因刘志前之子并非刘志前本案中主张的护理人员，且刘志前也未能提供证据证实该笔费用与本案刘志前治疗的关联性，故该十七份发票均不能作为认定案件待证事实的根据，均不予采信。4、刘志前提交的诊断证明一份，经新汶实验学校质证，对诊断证明有异议，主张该诊断书有涂改现象，因该诊断证明的出具日期存有明显涂改现象，形式上存有重大瑕疵，且刘志前未能提供其他证据予以证实，故该诊断证明不能作为认定案件待证事实的根据，不予采信。5、刘志前提交的提交搬迁通知书一份及原告与张云华结婚证一份、物业开具的证明，虽然新汶实验学校对证据均有异议，但结合刘志前的证明目的为伤残赔偿金应按照城镇居民标准计算，因根据法律规定，山东省在各类人身损害赔偿纠纷案件中不再区分城镇居民和农村居民，伤残赔偿金统一按照城镇居民赔偿标准计算，故刘志前的该项主张不需再举证，对其提交相应证据也无质证、认定需要，不再认定证据效力。6、证人周某出庭陈述的证人证言及新汶实验学校提交的从新泰市教育局信访监察室调取的周某证明材料，两者存有不一致的部分，诉讼中经刘志前申请，法院委托鉴定机构进行司法鉴定，根据司法鉴定意见可以证实，新泰市教育局的周某证明材料中“周某”的签名及指印均是周某本人所签所捺，且为先有书写字迹后捺印指印，该证明材料具有客观真实性，周某作为完全民事行为能力人，其在证明材料中签名并捺印，应知道签名、捺印的法律意义和法律后果，视为其知道、认可证明材料记载的内容，该证明材料形成时间在本案刘志前起诉时间之前，另周某与刘志前一起在劳务市场从事劳务多年，在本案中，周某也是利害关系人，结合本案当事人及周某在（2018）鲁0982民初8064号案件及本案庭审中的陈述，认定周某签字确认的证明材料可信度较大，故在证人周某出庭陈述的证人证言与新泰市教育局存档的周某证明材料中，对两者一致部分本院予以采信，两者不一致的部分，本院对周某证明材料中相关记载部分的真实性、证明力予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：2017年11月11日，原告刘志前与证人周某到新汶实验学校修剪树枝，新汶实验学校提供梯子、斧子、绳子等工具。中午11时，刘志前在修剪树枝过程中从墙上坠落，致刘志前受伤。刘志前受伤后，在新汶矿业集团有限责任公司中心医院住院治疗，2017年11月11日支付救护车费、院前急救费出诊费、手工心电图费72元及检查费739.33元，刘志前住院病案记载：“入院时间2017年11月11日、出院时间2017年12月5日，实际住院24天，出院诊断腰4椎体爆裂骨折、右pillon骨折、右腓骨骨折、左根骨粉碎骨折”，住院医疗费用114791.55元。2018年1月31日刘志前在新汶矿业集团有限责任公司中心医院进行检查，支付检查费378.90元，并支付病历复印费60元；2018年4月2日刘志前在新汶矿业集团有限责任公司中心医院进行检查，支付检查费500.10元；2018年4月19日刘志前在新汶矿业集团有限责任公司中心医院进行检查，支付检查费363元。2018年9月26日刘志前为取出腰4椎体骨折术后内固定物，在新汶矿业集团有限责任公司中心医院住院治疗，刘志前住院病案记载：“入院时间2018年9月26日、出院时间2018年9月30日，实际住院4天”，刘志前支付住院医疗费用15499.16元。2018年12月11日刘志前在泰安市中医医院进行检查，支付诊察费12元、CT费400元。 经刘志前申请，泰安东岳司法鉴定所于2018年5月25日作出泰东司鉴所（2018）临鉴字第213号司法鉴定意见书，鉴定意见：“1、刘志前腰4椎体爆裂骨折并椎管内骨性占位，评定为九级伤残；右pillon骨折引起右踝关节功能障碍，评定为十级伤残；2、刘志前护理期限、营养期限建议分别评定110日、140日为宜；3、刘志前后续内固定物取出正常情况下约需人民币贰万叁仟元左右，或以实际发生为准”，刘志前支付鉴定费2900元。新汶实验学校对刘志前的伤残等级、护理期限、营养期限、后续治疗费有异议，申请重新鉴定，经本院委托，泰安市中医医院司法鉴定所于2018年12月15日作出泰中司鉴所（2018）临鉴字第079号司法鉴定意见书，鉴定意见：“1、刘志前腰4椎体爆裂骨折，遗留椎管内骨性占位，目前符合九级伤残；2、刘志前护理期限评定为110日，营养期限评定为140日；3、刘志前后续内固定物取出费用约需1万5千元（或按实际花销支付）”，新汶实验学校支付鉴定费2860元。新汶实验学校对鉴定意见中刘志前目前符合九级伤残及后续治疗费有异议，诉讼中泰安市中医医院司法鉴定所对刘志前伤残等级问题进行了书面答复，刘志前及新汶实验学校对答复意见均无异议。 另查明，刘志前在新汶实验学校校区墙上修剪树枝未系安全绳，未配备修剪高空树枝的专业设备，也没有穿戴配备安全保护设施;刘志前坠落受伤时所在的墙高于3米；新汶实验学校已支付刘志前医疗费用70000元。诉讼中双方对修剪树枝的报酬约定有异议，但均未能提供充分证据。 刘志前因在新汶实验学校修剪树枝受伤，就赔偿事宜向新泰市教育局进行了信访，在新泰市教育局存档的相关材料中有周某签名的证明材料，在该证明材料中记载：周某和刘志前到新汶实验学校南校区修剪操场杨树。学校安排活时，一般都是刘志前承揽过来，讲好价钱，再打电话叫我，干完活后，由刘志前分给我工钱以上叙述属实，原承担证明责任。 本院认为，刘志前在新汶实验学校修剪树枝，双方均未能提供书面合同，刘志前主张双方是劳务关系，新汶实验学校主张是承揽关系，但双方均未能提供充分证据各自主张，证人周某签字确认的证明材料中记载：“学校安排活时，一般都是刘志前承揽过来，讲好价钱，再打电话叫周某，干完活后，由刘志前分给周某工钱”，结合刘志前工作地点、工作内容等实际情况，在原、被告之间存在形成承揽关系的法律要件，故原、被告之间存在承揽关系具有高度可能性，应认定原、被告之间存在形成承揽关系，新汶实验学校为定作人、刘志前为承揽人。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中刘志前受伤时在三米多高的墙上修剪树枝，属高空作业，新汶实验学校应当预见到该项工作具有危险性，刘志前年龄已超60周岁，年龄较大，既未配备修剪高空树枝的专业设备，也没有配备充分完善的安全保护设施，而新汶实验学校仍选择刘志前完成修剪树枝工作，其在选任定作人时有过失，应当承担相应的赔偿责任。结合本案的实际情况和双方各自的过错，酌情确定由新汶实验学校承担刘志前损失30%的赔偿责任，刘志前自行承担70%的责任。 关于赔偿范围和金额：1、关于刘志前在新汶矿业集团有限责任公司中心医院门诊费用、住院费用及在泰安市中医医院的门诊费用等，共计132816.04元，有住院病历、用药明细、住院收费票据、门诊收费票据等证实，根据住院病历及司法鉴定意见书的鉴定意见，刘志前的治疗及复查过程也是真实、必要、合理的，故对刘志前的医疗费用132816.04元，应予认定。2、关于刘志前的残疾赔偿金，根据司法鉴定意见书的鉴定意见，刘志前符合九级伤残，因刘志前受伤时已超六十周岁，现刘志前主张按十九年计算残疾赔偿金符合法律规定，故刘志前的残疾赔偿金160850.20元。3、关于刘志前的护理费，根据司法鉴定意见书的鉴定意见，护理期限为110日，刘志前主张住院期间二人护理，出院后一人护理，但未能提供有效证据证实，根据法律规定，护理人员原则上为一人，故应认定刘志前护理人数为一人，刘志前亦主张其护理人员为农村居民，故护理费应按农村居民人均纯收入计算为4556.11元。4、关于刘志前的营养费，根据司法鉴定意见书的鉴定意见，营养期限为140日，刘志前主张营养费按每天30元计算共计4200元，不违反法律规定，予以认定。5、关于住院伙食补助费，刘志前两次住院时间共计28天，每天30元，共计840元。6、关于交通费，结合刘志前的伤情、治疗及鉴定情况，酌定交通费300元。7、关于鉴定费，刘志前自行委托泰安东岳司法鉴定所进行鉴定支付鉴定费用2900元，因新汶实验学校对鉴定意见有异议并申请重新鉴定，经法院委托鉴定后，泰安市中医医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，改变了泰安东岳司法鉴定所司法鉴定意见书的部分鉴定意见，故刘志前支付的鉴定费应由刘志前自行负担部分，结合刘志前的诉讼请求和本案实际情况，认定刘志前支付鉴定费中属于合理损失部分为2600元。8、关于后续治疗费用，根据司法鉴定意见书的鉴定意见，结合刘志前的伤情，刘志前的后续治疗费用可在实际发生后另行处理。9、关于残疾辅具费，刘志前主张残疾辅具费328元，但未能提供有效证据证实，故对该项主张不予采纳。综上，赔偿范围和金额为：医疗费用132816.04元、残疾赔偿金160850.20元、护理费4556.11元、营养费4200元、住院伙食补助费840元、交通费300元、鉴定费用2600元，共计306162.35元。新汶实验学校已支付的医疗费用70000元应予以扣除。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告新泰市新汶实验学校赔偿原告刘志前医疗费用、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费用、交通费等损失共计91848.71元（306162.35元×30%），扣除新泰市新汶实验学校已支付的70000元，余款21848.71元限被告新泰市新汶实验学校于本判决生效之日起三日内付清； 二、驳回原告刘志前的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5794元，由原告刘志前负担3698元，被告新泰市新汶实验学校负担2096元；司法鉴定费2860元，由原告刘志前负担260元，被告新泰市新汶实验学校负担2600元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。 审判长 王建民人民陪审员李天安人民陪审员高群 二〇二〇年十一月二日 书记员 赵                丽