安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终3181号 上诉人（原审被告）：王善堂，男，1971年11月11日生，汉族，住安徽省金寨县。 委托诉讼代理人：蔡国民,安徽皋陶律师事务所律师。 委托诉讼代理人:邹廷锐,安徽皋陶律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄开合，男，1963年1月12日生，汉族，住安徽省金寨县。 被上诉人（原审原告）：吴章鑫，男，1963年11月15日生，汉族，住安徽省金寨县。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：蔡广明，安徽梅山律师事务所律师。 上诉人王善堂因与被上诉人黄开合、吴章鑫农村建房施工合同纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院（2020）皖1524民初2146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王善堂及其委托诉讼代理人邹廷锐，被上诉人黄开合、吴章鑫及两人共同委托诉讼代理人蔡广明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王善堂上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判驳回王善堂一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由黄开合、吴章鑫承担。事实和理由：一、一审法院未查明全部事实，适用法律错误，导致作出不当判决。依据《最高人民法院民事案件案由规定》第一百条之规定，建设工程施工合同纠纷与农村建房施工合同纠纷系建设工程合同纠纷项下两个独立的纠纷案由。一审法院在本案已经明确为农村建房施工合同纠纷的情况下，又引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）、（二）的若干规定，显然属于适用法律不当。该两解释是对针对建设工程施工合同纠纷的专项解释，本案纠纷案由不同，不应适用上述解释，而应当适用《村庄和集镇规划建设管理条例》。一审法院错误适用法律规定，当然导致作出不当判决。此外，一审法院未查明本案全案事实，一审法院虽然将被上诉人承建的上诉人的房屋是否存在质量问题列为第一焦点，却并未对涉案房屋的质量究竟如何进行客观评价，仅仅释明上诉人可另外主张权利，强行将本该在一个案件中解决的问题拆分为两个案件，增加当事人诉累，并未查明该房屋质量是否合格。依据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十七条规定：“县级人民政府建设行政主管部门应当对村庄集镇建设的施工质量进行监督检查。村庄集镇的建设工程施工后，应当按照国家的有关规定，经有关部门竣工验收合格后，方可交付使用。”本案中主管部门金寨县住建局已经对涉案房屋的质量进行检查，由于被上诉人承建的房屋存在质量问题，责令被上诉人予以整改，但截至目前，被上诉人并未整改，该房屋的质量问题仍旧严峻，存在极大的安全隐患，显然不适合居住。二、一审法院程序违法，并最终影响实体公正。一审法院以本不该适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条为由，限期要求上诉人提出反诉，并要求上诉人申请质量鉴定及审计维修损失，显然不当。提起反诉与否是当事人自身的权利，另依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”。上诉人认为涉案房屋应当经过金寨县住建局进行质量检查，即使是委托具备鉴定资格的鉴定人进行鉴定，一审法院为了查明事实，也应当依职权就房屋质量进行鉴定。2019年7月17日，安徽省建设工程质量第二监督检测站检测四户房屋，在检测上诉人房屋时，已近下午一点，上诉人的房屋与案外人陈家喜相邻，与其供用房梁、房柱，因天气炎热，上诉人墙面柱子已经粉刷，若要检测，则需要破除粉刷，工作量太大，正常情况下，房屋质量检测需要测定，包括主要结构，房梁柱子、无面板等在内的十处，当天检测人员金寨县法院法官、乡政府领导等人明确表示：“你的房屋与陈家喜的房屋共房、共梁，如果他的质量合格，你的也合格，如果陈家喜的房屋质量不合格，你的也不合格。”在这种情况下，上诉人不得不在鉴定项目上签字。实际上上诉人房屋仅仅测量了屋面板，但并未测量房梁与房柱，这两处主要结构的质量并不过关，且经检测案外人陈家喜的房屋质量也未达标。三、一审法院论理部分过于简单、粗糙，且有多处书写错误，不能令人信服。关于房屋造价，上诉人认为由于房屋质量存在严重问题，该房屋不具备安全居住条件，且上诉人也未实际居住，房屋现在的现场情况而言，房屋仍未竣工，支付建房施工款的条件尚未成就。综上，上诉人认为一审判决程序违法，未查清事实，且错误适用法律，最终作出侵害上诉人合法权益的判决书，故请求支持上诉人的上诉请求。 黄开合、吴章鑫辩称，一、原判将农村建房施工合同认定为建设工程施工合同符合《民事案件案由规定》。二、原判程序合法，王善堂关于程序不合法的上诉理由不能成立。1、《最高人民法院关于修改的决定》第三十条明确规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”原判要求王善堂在2020年8月21日前提出反诉并申请质量及审计维修损失，符合法律规定。2、本案不属于人民法院依职权鉴定的范畴。3、《最高人民法院关于修改的决定》第三十一条第二款明确规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”。原审法院要求王善堂在2020年8月21日前提出反诉并申请质量及审计维修损失，但王善堂直到2020年9月1日才提出申请，应当承担举证不能的法律后果。 黄开合、吴章鑫向一审法院起诉请求：1、要求被告给付建房工程款177576元，并自2019年12月21日起，按月利率1.5%支付利息至本金清偿之日止；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年，金寨县桃岭乡龙潭村组织成立了黄杠居民点建房理事会。2017年8月1日由驻村乡干及村两委领导见证，建房理事会组织，建房户通过无记名投票方式，确定该居民点建房工程发包给黄开合、吴章鑫所属建筑工程队。2017年10月1日，黄杠居民点第二批安置点工程开建，建房理事会与建筑工程队负责人黄开合、吴章鑫签订书面建筑施工合同，约定：承包范围：混凝土框架结构，室内水泥粉刷、水泥地坪、外墙喷沙、铝合金门窗，1.8米宽的进户门；水电预埋，一层楼高（含楼面）3.3米，二层楼高（含楼面）3.2米，二层房顶为平顶；按GB国家标准（最低标准）；第一层建筑面积1000元/平方计算，第二层950元/平米米计算，双方认可丈量实际使用建筑面积计算金额。施工按设计图纸为准（变更部分由建房户与承包方协商达成一致）；书面约定竣工验收与结算，工程款支付方式是验收合格后付总工程款的95%，余下5%作为质量保证金一年内付清。工程开建后，被告王善堂经龙潭村委会同意，在该居民点增建了二间二层计四间房屋（含阳台面积共181.04平方米，包括王善祥户），由原告黄开合、吴章鑫施工，双方未签订书面施工承包合同，约定比照第二批居民点的建筑施工合同执行。2018年3月工程完工，同年9月25日，原告黄开合、吴章鑫向被告王善堂及另一建房户王善祥邮寄送达了工程计算清单，王善堂及王善祥收到清单后未予以答复。2018年月，原告黄开合、吴章鑫向本院提起诉讼。在诉讼过程中，被告王善堂与另一建房户王善祥均自认四间房屋均为被告王善堂所有，但房屋存在质量问题，后原告黄开合、吴章鑫于2018年11月29日申请撤诉。2019年5月，原告黄开合、吴章鑫再次向本院提起诉讼，在诉讼过程中，被告以房屋未完工、未验收及存在质量问题进行抗辩，原告申请鉴定，2019年8月12日，安徽省建筑工程质量第二监督检测站作出鉴定，认为：“被测现浇板正弯矩钢筋平均间距符合设计及施工验收规范要求”。后原告黄开合、吴章鑫再次申请撤诉。2019年12月20日，原告黄开合、吴章鑫向被告王善堂邮寄送达通知，要求其于2020年元月15日组织验收并交付房屋，被告王善堂收到通知后，于2020年1月1日作出复函，认为房屋不符合居住条件，不符合验收质量标准，要求验收合格后，再另行组织交付。庭审过程中，双方认可总支付的35万元建房款中，含有被告王善堂支付的工程款7万元。诉讼中，法庭要求被告在2020年8月21日前提出反诉并申请质量鉴定及审计维修损失。2020年9月1日，被告向法庭提交补充鉴定申请。 一审法院认为，本案的争议焦点：一、关于原告承建的被告房屋是否存在质量问题；二、涉案房屋是否竣工验收；三、关于房屋价款。 关于焦点一，安徽省建筑工程质量第二监督检测站的鉴定报告已作出明确的鉴定结论，认为“被测现浇板正弯矩钢筋平均间距符合设计及施工验收规范要求”；同时，在庭审过程中，本院要求被告在2020年8月21日前提出反诉并申请质量鉴定及审计维修损失，逾期承担举证不能的法律后果，然被告于2020年9月1日，在看到本院审理的同类、同地案件判决书后才向法庭提交补充鉴定申请，应视为举证不能；若被告仍然认为房屋存在质量问题，影响其人身和财产安全，可另行主张权利。 关于焦点二，原告于2019年12月20日书面通知被告组织验收，应视为原告向被告提交了验收报告；被告在未经验收的情况下，复函认为房屋不符合居住条件，也不符合验收质量标准，应视为系拒绝和拖延验收的行为。根据法律规定，应以承包人提交竣工验收报告之日即2019年12月20日为竣工日期；被告关于房屋未经竣工验收的抗辩理由不能成立，不予采纳。 关于焦点三，根据合同约定，第一层以建筑面积1000元/平方计算，第二层以950元/平方米计算，双方工程价款采取的是固定价结算方式。庭审过程中，经核实被告（含王善祥户）兴建房屋面积及建房款，主房8.1米×10.2米×2间=165.24平方米，一层阳台8.1米×1.3米=10.53平方米，实际建筑面积165.24平方米+10.53平方米+10.53×1/2平方米（二层阳台）=181.04平方米；一层房屋82.62平方米×1000元=82620元，二层房屋10.53平方米×975元为10266元，二层房屋及阳台（82.62平方米+10.53×1/2平方米）×950元=83490元，增加砌两个卫生间墙2×600元=1200元，合计工程款177576元。原告在2018年9月25日已将工程计算清单送达给被告，被告未予答复且在以后的诉讼中未就计算清单中的具体问题提出异议，应视为对结算清单的认可。被告给付70000元，尚欠107576元。 综上，对原告主张下欠建房款的诉讼请求依法予以支持；原告诉请利息，因合同未予约定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第七条、第八条之规定判决：一、被告王善堂于本判决生效后10日内支付下欠原告黄开合、吴章鑫建房工程款107576元；二、驳回原告黄开合、吴章鑫其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3852元，原告黄开合、吴章鑫负担1252元，被告王善堂负担2600元。 本院二审期间，当事人没有提供新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、黄开合、吴章鑫向王善堂主张建房款条件是否成就；二、一审对于王善堂建房款数额的认定是否正确。 关于焦点一。经查，王善堂经龙潭村委会同意，在黄杠居民点增建二间二层计四间房屋，由黄开合、吴章鑫施工，双方未签订书面施工承包合同，约定比照第二批居民点的建筑施工合同执行。2018年3月工程完工，同年9月25日，黄开合、吴章鑫向王善堂邮寄送达了工程计算清单，王善堂收到清单后未予以答复。2019年12月20日，黄开合、吴章鑫向王善堂邮寄送达通知，要求其于2020年元月15日组织验收并交付房屋，王善堂收到通知后，于2020年1月1日作出复函，认为房屋不符合居住条件，不符合验收质量标准，要求验收合格后，再另行组织交付。一审法院认为黄开合、吴章鑫于2019年12月20日书面通知王善堂组织验收，应视为其向王善堂提交了验收报告；王善堂在未经验收的情况下，复函认为房屋不符合验收质量标准，应视为系拒绝和拖延验收的行为，认定案涉工程于2019年12月20日竣工，并无不当。黄开合、吴章鑫诉请的工程款支付条件已经成就。王善堂上诉称房屋存在质量问题，因房屋是否存在质量问题属专业性问题，王善堂在一审法院已向其释明应就房屋质量问题申请鉴定并提起反诉的情况下，未在限定期限内提出申请，其现上诉仍以此抗辩不应支付工程款，本院不予采纳。王善堂若认为房屋确实存在质量问题，影响其人身和财产安全，仍可另行主张权利。 关于焦点二。建筑施工实践中，实际施工的建筑面积与图纸设计的建筑面积存在合理误差属于正常现象，王善堂对黄开合、吴章鑫提供的计算单提出异议，认为未经其签字认可，但其并未提供黄开合、吴章鑫制作的计算单存在计算错误的证据。其中争议的阳台（实际为挑檐），按照一半面积给予计算，亦不违反法律规定，故王善堂主张黄开合、吴章鑫计算的建筑面积多于图纸设计面积即属错误的意见，本院不予采信。至于增加楼梯一道、砌卫生间墙一面、盖楼梯亮瓦的价款，鉴于王善堂的房屋为一层建筑的实际情况，并结合其他建房户的计算清单，本院认为一审法院对该部分予以支持，并无明显不当。 综上所述，王善堂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3852元，由上诉人王善堂负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 魏晶晶 审判员 王 丽 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理宋贵杰 书记员邵爽 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。