广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终1755号 上诉人（原审被告）：吴龙益，男，1978年6月1日出生，壮族，住广西合山市，现住广西合山市水榭石都****。 委托诉讼代理人：吴龙州，广西国观律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈薪宇，男，1978年8月19日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。 上诉人吴龙益因与被上诉人陈薪宇退伙纠纷一案，不服合山市人民法院（2020）桂1381民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人吴龙益上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定上诉人与被上诉人系合伙关系是错误的。双方虽然签订了《股东投资协议书》，但并不能因此认定双方合伙关系成立，个人合伙是合伙人共同出资共同经营的经济组织，被上诉人并没有提供证据证明其完成了出资，不符合合伙的特征。案涉车博士中心经营者从设立之初就不是上诉人，有企业信用信息公示系统可以查询，一审法院在没有任何证据的情况下认定上诉人是车博士实际控股股东和管理人，与事实完全不符。该个体工商户的经营者在2019年11月6日之后才是覃玉凤，之前上诉人根本没有经营该个体工商户。二、上诉人与被上诉人之间是名为合伙，实为民间借贷关系。没有证据证实《股东投资协议》确实得到履行，《投资分红协议》就是以投资分红的形式掩盖高额利息，被上诉人没有证据证实其已完成履行出资，又何来退伙。三、一审法院认定的以分红款为基数，按月利率1.5%计算利息，与现行法律、司法解释相违背，参照最高人民法院《买卖合同司法解释》逾期付款违约金按同期银行贷款利率计算（贷款年利率为5.6%)及最高人民法院关于《审理民间借贷适用法律问题的若干解释》利率应当为LPR的4倍即年利率15.4%，一审法院按1.5%月利率计算利息明显超过了法律规定的利率。 被上诉人陈薪宇辩称，双方在签订股东投资协议书时已经约定是合股，上诉人曾是公职人员身份，所以以其家人做法人代表。上诉人在退还股金的时候，并不是一次性支付给被上诉人，而是分开支付，故期数较多，本案并非民间借贷而是退伙纠纷。一审判决正确，请求二审法院维持原判。 被上诉人陈薪宇向一审法院起诉请求：1.判令吴龙益支付股权分红款250000元及本金7000元；2.判令吴龙益支付逾期付款截至2020年3月前的利息10500元，之后另计，按月利2％计算，即每月支付利息5000元；3.本案全部诉讼费用由吴龙益支付。 一审法院认定事实：2012年5月30日，陈薪宇与吴龙益就投资成立车博士中心签订了一份《股东投资协义书》，约定出资方式及占股比例，吴龙益出资70万元，占公司资产比例的77.8％，陈薪宇出资20万元占公司资产比例的22.2％，双方一致同意按出资投资比例进行利润分成。签约后，主要由吴龙益负责组织经营管理，陈薪宇未参与经营，吴龙益定期提供经营收支账单报表给陈薪宇核实经营效益情况到2014年10月止，自入股至2017年12月止，陈薪宇未获取过分红款，2018年1月起，陈薪宇口头向吴龙益提出退股，吴龙益无异议，并按要求分多次共退还了18万元投资款给陈薪宇，尚余2万元未付清，2018年11月29日，陈薪宇到车博士中心办公室向吴龙益要求出具书面退伙款凭据，双方经协商确定吴龙益给予陈薪宇25万元整的退伙款，当时陈薪宇曾提出要求以写欠条或是借条的形式立下书面凭据，吴龙益则主张以退股分红的书面形式，并亲自书写，陈薪宇表示无异议，双方当日遂签订了一份《投资分红协议书》，主要内容为：吴龙益与陈薪宇于2011年投20万元入股车博士中心，经双方协商达成如下退股分红协议：一、吴龙益于2019年1月10日前把剩余的投资股本金2万元清股给陈薪宇；二、分红期分成三期分红。第一期分红于2019年农历春节前分红10万元或17万元，第二期于2020年农历春节前分红10万元或剩余部分，如遇经营困难，三期分红于2020年6月30日前必须分红剩余部分，三期总分红25万元；三、清股及分红完后，陈薪宇不将是车博士中心股东，也不享受股东的任何利益；四、如双方有异议再协商解决，或由当地法院解决。陈薪宇与吴龙益均在协议上的“双方对以上协议无异议签字确认”处签名并捺指印。之后，吴龙益未能依约按时支付分红款给陈薪宇，经双方协商，逾期按月利率1.5％计付利息，吴龙益在微信向陈薪宇表示“本金按协议执行，未还分红按商定给你利息”，自2019年2月1日起，陈薪宇以170000元为逾期付款基数，按月息1.5％计算逾期付款利息，并多次向吴龙益追索分红款及利息，吴龙益按陈薪宇要求多次通过手机微信转利息给陈薪宇，至2020年3月31日止，吴龙益共支付给陈薪宇投资分红款逾期利息22650元，尚欠逾期利息10500元未支付。对于陈薪宇主张尚欠投资本金7000元未退还问题，陈薪宇无充分证据证明，吴龙益在与陈薪宇的微信回复及本案诉讼中均不予认可。经陈薪宇多次催收吴龙益欠付上述款项无果，遂诉至法院。 一审法院另查明，车博士中心为个体工商户，位于合山市水榭石都**楼**。实际投资控股股东和管理人为吴龙益，在2018年2月7日的营业执照上经营者为吴先斌（系吴龙益堂弟），2019年11月6日的营业执照上经营者为覃玉凤（系吴龙益妻子），现车博士中心仍在正常经营。 一审法院认为，陈薪宇与吴龙益签订的《股东投资协议书》、《投资分红协议书》系双方真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方应依约履行义务。陈薪宇按照协议提供资金，参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营劳动，应依法视为合伙人，陈薪宇作为合伙人退伙，有双方在投资分红协议书中的约定为据，签约后，吴龙益在车博士中心正常经营的情况下，未依约支付一、二期分红款，经陈薪宇多次催告支付均未履行，因此，陈薪宇将到期未付的分红款以及未到期的分红款一并起诉请求吴龙益支付，符合法律规定，一审法院予以支持。陈薪宇请求吴龙益支付尚欠7000元投资本金，因未能提供充分证据证明，吴龙益亦不予认可，且与双方协议约定先退还本金后支付投资分红的程序不符，结合吴龙益在签约后多次支付投资分红款利息给陈薪宇而非支付尚欠本金利息的事实，一审法院不予支持陈薪宇该项请求。陈薪宇主张投资分红款逾期利息，实质系逾期付款违约金，虽然陈薪宇、吴龙益签订的投资分红协议书无逾期利息的约定，但双方微信对此曾有约定，且吴龙益也多次按陈薪宇要求将逾期利息转给陈薪宇，上述约定及实际履行行为不违反法律规定，合法有效，吴龙益未按双方约定履行给付投资分红款义务，应承担支付逾期利息的违约责任，故陈薪宇要求吴龙益支付截至2020年3月前的逾期利息10500元（以170000元为基数，按月利率1.5％暂计至2020年3月30日止为33150元，减去已支付的22650元），一审法院予以支持，但请求之后按月利率2％支付逾期分红利息，超过了双方约定的月利率1.5％，超过部分不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条、第52条规定，判决：一、吴龙益于判决生效之日起十日内支付给陈薪宇投资分红款250000元；二、吴龙益于判决生效之日起十日内支付陈薪宇投资分红款逾期利息10500元，之后以尚欠投资分红款250000元为基数，自2020年4月1日起按月利率1.5％另计逾期付款违约金至支付投资分红款完毕时止；三、驳回陈薪宇的其他诉讼请求。案件受理费2656元，由陈薪宇负担70元，吴龙益负担2586元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 经审理查明，除“至2020年3月31日，吴龙益共支付给陈薪宇投资分红逾期利息22650元”错误外，一审法院查明的其他案件事实正确，本院予以确认。 另查明，经双方核实确认，在《投资分红协议书》签订后，吴龙益通过银行和微信两种方式向陈薪宇转款共计28200元，具体为：2019年吴龙益通过银行转账共计18350元，通过微信转账共计2950元；2020年吴龙益通过银行转账3900元，通过吴龙益妻子微信转账3000元。 本院认为，上诉人吴龙益与被上诉人陈薪宇先后签订《股东投资协议书》和《投资分红协议书》，双方合伙投资车博士汽车维护中心的意思表示真实明确，故一审法院认定双方系合伙关系正确，吴龙益上诉主张双方系民间借贷关系，依据不足，本院不予支持。《投资分红协议书》明确载明吴龙益尚欠陈薪宇投资本金20000元及分红款250000元，在该协议签订后，吴龙益通过银行和微信两种方式向陈薪宇转款共计28200元，双方对款项的性质有争议，吴龙益主张全部系支付给陈薪宇的利息，陈薪宇主张多数系还投资款本金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条的规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。本案吴龙益支付的款项不足以清偿其对陈薪宇的全部债务，应先优先抵充已到期的债务，吴龙益主张28200元系全部偿还逾期利息，因其未能提供证据证明在签订《投资分红协议书》后已偿还投资本金20000元，故本院根据上述法律规定，认定吴龙益转款的28200元中，20000元系偿还《投资分红协议书》约定的先到期投资本金，余下的款项8200元系偿还逾期利息。对于逾期利息的问题，虽双方在《投资分红协议书》中并未约定逾期付款的利息，但从微信聊天记录来看，吴龙益本人曾提到170000元的利息，其亦多次按照月利息2550元支付，可见双方曾就利息达成共同意思表示，故一审法院据此按照月利率1.5%计算逾期利息并无不当，按此标准计算，自2019年2月至2020年3月30日止的利息总额应为35700元（170000元×1.5%×14个月），扣除已支付的8200元，实际尚欠利息27500元，陈薪宇一审起诉主张逾期付款利息10500元，系当事人对自己权利的处分，本院予以尊重，故一审法院判决吴龙益支付逾期利息10500元并未加重吴龙益的责任，吴龙益上诉主张不应按照月1.5%计算利息，并无事实与法律依据。 综上所述，上诉人吴龙益的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决虽认定已付款项数额有误，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5545元，由上诉人吴龙益负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 侯永魁 审 判 员 黄月秀 审 判 员 韦玉娟 二〇二〇年十一月二十日 法官助理 蒙巧玲 书 记 员 卓秋雄 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。