安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终3618号 上诉人（原审被告）：赵亚，男，1968年10月26日出生，汉族，住安徽省灵璧县。 上诉人（原审被告）：罗红，女，1972年8月16日出生，汉族，住安徽省灵璧县。 上列两上诉人共同委托诉讼代理人：苏洪，江苏维维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许立，男，1962年10月4日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：尹传凌，安徽鑫光律师事务所律师。 上诉人赵亚、罗红因与被上诉人许立民间借贷纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2020）皖1323民初4124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 赵亚、罗红上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1.一审认定事实错误。2018年11月20日赵亚、罗红出具借条100000元，但赵亚、罗红未收到该笔借款，一审中许立未提供已将该笔借款100000元交付赵亚、罗红的凭证，该笔借款未生效，应依法扣除该笔借款。赵亚、罗红共计向许立支付413360元，一审只认定410000元，少了3360元，因为2017年9月21日，赵亚通过银行账户偿还12360元，该笔资金虽然开始被退回，但是后来又打入许立指定的许金凤账户，该笔资金明显不是整数，应该有零头存在，一审判决认为经双方确认为410000元与事实不符，应予纠正。2.一审适用法律错误。案涉借条后五笔借款未约定利息，法院以转账明细推算口头约定利息，无法律依据。双方的借款系大额借款，借款无利息约定，系双方真实意思表示，许立未出示双方存在口头约定利息的证据，一审判决赵亚、罗红对未约定利息借款支付利息无法律依据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的若干问题的规定》第十九条规定：人民法院审理民间借贷纠纷案件发现有下列情形之一的，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼。其中第一项明显不具备出借能力。具体到本案中，许立的职业是保险公司的普通员工，又没有其他收入，在2017年3月25日向赵亚、罗红出借200000元后又在同年4月15日出借200000元，在2019年2月13日出借100000元、4月28日出借200000元、11月18日出借200000元。从时间上看，6次出借中前两次时间仅相隔20天就出借了400000元，2019年第四次和第五次出借仅相隔两个半月，资金达300000元，半年又出借了200000元，与此同时根据现有银行流水可以查实许立2017年向不特定对象转账合计为910000元，2018年为800000元，2019年为1430000元，许立作为普通家庭明显不具备出借能力。人民法院应当严格审查资金来源，而一审法院仅简单询问许立的职业和收入情况，并没有要求许立对其资金作出合理性说明。出借人明显不具备出借能力，出借资金来源是否合法、出借人是否涉嫌非法集资或者套取金融机构贷款没有查清，如果出借人资金来源非法，本案的定性就会改变，即民间借贷合同是否有效的问题。根据许立在一审提供的农业银行和建设银行流水，其中不难发现除赵亚、罗红每月固定给其打利息之外，还有其他不特定对象也每月向其银行卡打入利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的若干问题的规定》第十四条第三款规定：未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。根据全国法院民商事审判工作会议纪要53条规定：未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人以及民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应依法认定无效，同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为职业放贷人。许立的行为应构成职业放贷，许立和赵亚、罗红之间的民间借贷合同无效。请求二审法院依法改判或将本案发回重审。 许立辩称,1.赵亚、罗红主张没有收到2018年11月20日其出具的借条上的100000元，与事实不符，该笔借款100000元许立是通过第三人王某于2018年11月20日向罗红账户汇入，证人王某二审中出庭对该事实予以证明；2.关于利息问题，根据许立在向赵亚、罗红账户所支付款项标注的内容中明确的体现出双方之间的借贷行为有月息2分的约定，特别是从2020年1月份的转账记录中可以看出每个月支付的利息均是20000元，因此一审法院认定双方之间借贷行为约定月息2分与事实一致，适用法律正确；3.赵亚、罗红向许立支付的410000元是双方在法庭当庭计算并给予确认的，且许立在计算利息的过程中也自愿放弃了20000元的利息；4.许立所出借的款项全部是其自有资金，是其合法收入，不存在非法集资或者套取金融机构贷款的行为，且赵亚、罗红没有提供任何证据对其主张的事实予以证明；5.赵亚、罗红认为许立系职业放贷人，许立以营利为目的向社会不特定对象提供借款，应认定案涉民间借贷合同无效，本案不适用赵亚、罗红主张的上述条款。 许立向一审法院起诉请求：1.判令赵亚、罗红给付借款1000000元及拖欠利息52000元;2.判令赵亚、罗红给付利息(月息2分)自每张借条出具之日起至付清借款之日止(其中分别为2017年3月25日起给付借款200000元的利息;2017年4月15日起给付借款200000元的利息;2018年11月20日起给付借款100000元的利息,2019年2月13日起给付借款100000元的利息,2019年4月28日借款200000元的利息,2019年11月18日借款200000元的利息)（庭审中确定要求赵亚、罗红偿还借款本金1000000元，2020年4月30日前欠利息4000元，之后利息自2020年5月1日起计算至还清之日止）;3.由赵亚、罗红承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：赵亚、罗红系夫妻关系，共同经营灵璧大润发玛特超市。因需要资金周转赵亚、罗红自2017年3月至2019年11月间共同向许立出具借条借款。许立先后于2017年3月25日、4月15日、2018年11月20日、2019年2月13日、4月28日、11月18日向罗红账户转账支付200000元、200000元、100000元、100000元、200000元、200000元，合计1000000元。其中2017年3月25日的借条载明月息贰分，其余借款口头约定利息月息2分。庭审中双方均认可赵亚、罗红分别通过赵亚、罗红及女儿赵曼秋账户合计偿还许立410000元。再经许立催要无果，起诉至一审法院。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。许立与赵亚、罗红之间的民间借贷关系，是双方真实意思表示，合法有效。赵亚、罗红六次向许立共同出具借条借款1000000元，许立通过转账方式向赵亚、罗红支付了借款，赵亚、罗红辩解2018年11月20日虽出具借条100000元未收到借款与事实不符，一审法院对借款本金为1000000元予以确认，赵亚、罗红依法对该借款负有清偿义务。双方约定利息月息2分，符合有关法律规定，一审法院予以采信。赵亚、罗红辩解后五笔借款未约定利息与事实不符，结合许立、赵亚、罗红提供的银行账户明细，通过赵亚、赵曼秋转账支付用途均载明为利息，且该利息数额与双方约定的借款利息数额均对应，对赵亚、罗红该辩解不予采信。按约定利息依据借款金额逐笔对应计算至2020年4月30日产生的利息总和应为434600元（150933.33元+148133.33元+35133.33元+29466.67元+49066.67元+21866.67元），扣减庭审中双方确认已偿还410000元，至2020年4月30日赵亚、罗红尚欠利息24600元，现许立主张赵亚、罗红偿还4000元不违反法律规定，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条规定，判决:一、赵亚、罗红应于判决生效后十日内偿还许立借款1000000元及利息(利息分段计算，2020年4月30日之前利息为4000元，自2020年5月1日起，按年利率24％计算至还清之日止)；二、驳回许立的其他诉讼请求。一审案件受理费14268元，诉讼保全费5000元，合计19268元，由许立负担2000元，由赵亚、罗红负担17268元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵亚、罗红提交如下证据：证据1，通话录音两份，以证明许立明确表述自己是放贷的，系以收取利息为目的。证据2，对一审证据中许立提供的银行流水的整理明细，以证明许立在几年之内有大额资金的转出，与其工作收入不吻合，其不具有出借能力；通过许立提供的银行流水可以看出，许立该银行卡上不仅有赵亚、罗红每个月支付的固定利息，还有其他不特定对象（赵敏等）支付的利息，该银行流水仅是许立自己提供，并不完整的，完整的银行流水中还有其向他人放贷收取利息的情况，以证明许立存在向不特定对象出借资金收取利息作为盈利的情况。许立质证认为，对证据1录音的真实性不持异议，但该录音是罗红以调解为名进行偷录，证据不具有合法性，罗红在录音中明确对本金和利息没有提出异议，表示愿意偿还，只是想协商一下减少利息；该录音并不能体现出来许立向社会上任何不特定人发放借款的事实。对证据2内容不持异议，该证据并不能证明许立向社会中任何不特定人发放借款，这些人员均是许立的亲朋好友。许立申请证人王某出庭作证，证明主要内容为：王某不认识罗红、赵亚，其与许立是同事。2018年11月份，许立有事，让王某帮其从农行转款100000元给罗红，许立称该款系借款，利息为月息2分。赵亚、罗红质证认为，对证人证言真实性无异议，该100000元也是许立的放贷行为。本院认证意见为：许立对赵亚、罗红提交证据的真实性均无异议，本院对真实性予以认定，但上述证据中所涉许立与他人存在的经济往来与本案无关，本院对赵亚、罗红提交证据的证明目的不予采信。赵亚、罗红对证人王某证言无异议，结合许立于一审中提交的王某的转款记录及银行卡交易明细，能够认定许立于2018年11月20日向罗红出借100000元的事实，本院予以认定。一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，赵亚、罗红认可许立于2018年11月20日向罗红出借100000元，故一审法院结合赵亚提供的银行交易明细、借条等证据，认定许立先后向赵亚、罗红共出借1000000元正确，本院予以确认。 关于双方争议的还款数额问题。经审查，一审庭审中，双方当事人认可赵亚向许立还款360000元，赵曼秋向许立转款44000元，尚有6000元待核实，但其后经核实，许立认可该6000元为赵亚罗红实际偿还的款项，即双方于一审中自认无争议的还款数额为410000元。对双方争议的12360元是否实际支付的问题。赵亚、罗红提交的银行流水载明赵亚于2017年9月21日向许立转款12360元，但转账未成功。虽赵亚、罗红称转账未成功的原因是许立的银行卡损坏，赵亚按照许立的指示将该款转至许金凤账户，但赵亚予以否认，赵亚、罗红也未提交许立指示其汇款给许金凤的证据予以证实，且双方往来交易中涉及该账户的仅有该笔款项，故现有证据不能证明赵亚、罗红向许立付款12360元。因此，一审认定赵亚、罗红向许立付款410000元正确。 关于后五笔借款是否约定利息问题。虽然赵亚、罗红向许立的后五笔借款未通过书面形式约定利息，但双方第一笔借款约定了利息标准为月息2分，且从双方提供的银行交易明细单载明的内容来看，赵亚、罗红定期向许立银行账户汇款，汇款金额均为1000元、2000元、3000元、4000元等，部分还款注明“赵亚利息”，还款数额符合以100000元或100000元的倍数为基数，按照月息2分标准计算所得利息的特征，故一审认定双方约定月息2分正确。赵亚、罗红主张双方后五笔借款没有约定利息与查明事实不符，本院不予采信。 关于赵亚、罗红主张许立不具备出借能力、许立系职业放贷人及案涉借款合同无效的问题。二审中，许立主张其用于出借的款项系其自有资金，出借款项的范围仅限于亲友，赵亚、罗红亦未提供证据证明赵亚出借款项来源不合法及许立系职业放贷人，且案涉借款约定的利息不超过当时法律规定的利率保护的上限，并非高利贷，故赵亚、罗红该节上诉理由无事实依据，本院亦不予采信。 综上所述，赵亚、罗红的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14268元，由赵亚、罗红负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴昊彧 审判员  杨俊举 审判员  李 震 二〇二〇年十一月三十日 法官助理王珊珊 书记员夏春秋 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审