甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3669号上诉人（原审原告）：李玲杰，女，1973年6月5日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。委托诉讼代理人：刘辰，甘肃刘辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安德盛和物业管理有限公司兰州分公司，住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河西路**。负责人：王伟，该单位总经理。委托诉讼代理人：郭琦，北京大成（兰州）律师事务所律师。上诉人李玲杰因与被上诉人西安德盛和物业管理有限公司兰州分公司（以下简称西安德盛和兰州分公司）劳动争议一案，不服兰州市安宁区人民法院（以下简称一审法院）（2020）甘0105民初3号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李玲杰上诉请求：1.判令撤销一审判决，发回重审或予以改判支持诉请；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认为：“李玲杰在2015年9月至2019年2月期间的工资由甘肃铁建物业管理有限公司向其支付。2019年3月11日，李玲杰向甘肃铁建物业管理有限公司出具了《离职申请书》及《劳务协议解除(终止)证明书》。庭审中，李玲杰称《离职申请书》及《劳务协议解除(终止)证明书》虽然是其本人签字，但因用人单位不让其查看签署材料的内容，使其并不知晓签署该两份材料是何内容。李玲杰系完全民事行为能力人，应预见到在《离职申请书》及《劳务协议解除(终止)证明书》上签名所应承担的法律后果。故，本院对李玲杰的抗辩意见本院不予采信，对其在甘肃铁建物业管理有限公司工作期间事宜本院不予处理”，属于认定事实不清，适用法律错误。1.被上诉人和甘肃铁建物业管理有限公司均属于中铁二十一局集团有限公司的全资子公司，企业注册的办公地址完全一致，上诉人从事工作范围、地、地点完全一致管人员相互任职，上诉人的工作完全是按照上述两家关联公司的内部安排所进行的。2.根据被上诉人提交的证据《离职申请书》明确写明：“因甘肃铁建物业管理有限公司根据国务院国资委深化央企改革的总体规划部署及中铁二十一局内部压减政策予以注销”，这说明上诉人的工作变动根本不是自己的选择，也不是自己的意志所能决定的，完全是央企的政策性变化导致上诉人的工作岗位变化，根本不是本人的原因。3.一审判决认定如下：“2019年3月11日，原告向甘肃建物业管理有限公司出具离职申请书1份，载明：“因甘肃铁建物业管理有限公司根据国务院国资委深化央企改革的总体规划部署……一，现本人根据自己的职业规划，经过慎重考虑之后，特提出离职申请，敬请批准”，故意回避：“及中铁二十一局内部压减政策予以注销”的事实，事实上，甘肃铁建物业管理有限公司已经注销，被上诉人不但与甘肃铁建物业管理有限公司有着业务上的继承关系，而且也有着劳动者安置就业、延续劳动关系的继承关系。4.根据被上诉人提交的证据《劳务协议书》第二十六条：“试用期内，员工薪资及福利按照甘肃建物业管理有限公司薪酬制度执行”，证明被上诉人与甘肃铁建物业管理有限公司存在劳动者安置就业、延续劳动关系的继承关系。5.根据《劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系”、第三十四条：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”、《劳动合同法实施条例》第十条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”之规定，上诉人在被上诉人的工作年限应当从2015年9月1日起算。综上所述，一审判决认为：“被上诉人向李玲杰支付的经济补偿金为3143元”，属于认定事实不清。二、一审判决对李玲杰要求西安德盛和兰州分公司向其赔偿社会保险金费用35962.8元的请求不予支持，属于认定事实不清，适用法律错误。1.根据《劳动法》第72条：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，被上诉人必须承担相应法定责任和义务，但是，被上诉人和甘肃铁建物业管理有限公司均拒绝给上诉人购买社会保险。2.上诉人只能自己购买社会保险，自2015年9月1日起，共计支付35962.8元。被上诉人为上诉人缴纳社会保险费是被上诉人应尽的法定义务，任何时候被上诉人都不得免除该项法定义务，被上诉人叫上诉人自己缴纳保险是违法的，被上诉人应当赔偿上诉人支付的保险费。3.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定了人民法院受理社会保险争议的范围，即“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应于受理”之规定，本案中，上诉人购买了本不该自己购买的社会保险，本应当享有的法定权利却变成了自己的经济损失，明显属于人民法院受理范围，但是一审法院故意回避，不予处理，显失公平。综上所述，一审判决明显认定事实不清，适用法律错误，上诉人请求依法支持上诉人的上诉请求。西安德盛和兰州分公司辩称，一、李玲杰在答辩人处的工作起止时间为2019年3月12日起至2019年10月23日止，原审法院对于“应向李玲杰支付经济补偿金为3143元(一个月工资标准)”的认定，事实清楚、适用法律准确。1.李玲杰在2019年3月11日向原用人单位甘肃铁建物业管理有限公司提出离职申请，其在离职申请书、劳务协议解除证明书中写明的离职原因均为“个人原因、根据自己的执业规划”。结合企业的用工实践，无论是答辩人还是其他任何一家企业，法律没有规定现用人单位有对员工自己提交的其已与原用人单位解除劳动关系的证明文件进行核实的义务，现用人单位也无从核实其真实性。而李玲杰并非是第一次参加工作，其知晓在任何一份文件上签字将会给自己带来的法律后果，不能选择性的认可只对自己有利的内容。因此，李玲杰在与原用人单位甘肃铁建物业管理有限公司解除劳动关系、并向答辩人出具其已经与原用人单位解除劳动关系的证明文件后，与答辩人签署《劳务协议书》并开始在答辩人处工作，未违反《劳动合同法》关于用人单位与劳动者建立劳动关系的规定。2.答辩人作为西安德盛和兰州分公司的分支机构，与甘肃铁建物业管理有限公司属两家独立的法人，两家公司之间没有任何关联性。法无强制即自由，答辩人和甘肃铁建物业管理有限公司均拥有各自的用工自主权，既不能互相取代，亦不能互相影响。因此，李玲杰系由答辩人人力资源部审核后录用的消防员，而非是甘肃铁建物业管理有限公司安排李玲杰到答辩人处工作的。3.在李玲杰的工资发放表上，2019年3月份之前是甘肃铁建物业管理有限公司发放，2019年4月份开始由答辩人发放。该工资明细刚好证明了李玲杰是自2019年3月份在答辩人处工作的事实。单位在员工工作期间，给员工发放工资的记录不应该成为让单位承担更多不利结果的因素，答辩人和甘肃铁建物业管理有限公司的工资发放记录实属李玲杰在两家不同的单位上班时获得的不同报酬，不能就此认定李玲杰就在甘肃铁建物业管理有限公司上班期间的权利义务与答辩人有关。因此，李玲杰在答辩人处工作的时间应自2019年3月12日开始起算，至2019年10月解除劳动关系，根据《劳动合同法》规定，答辩人应承担的经济补偿金为3143元，即一个月工资标准。二、李玲杰要求答辩人向其赔偿社会保险费用的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律准确。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。劳动者要求用人单位赔偿社会保险待遇损失的，其前提条件为：一是用人单位未为其办理社会保险手续；二是社会保险经办机构明确不能补缴。因此，在社会保险经办机构尚未明确不能补缴的情况下，李玲杰要求答辩人赔偿社会保险费用的主张没有事实和法律依据。综上所述，原审判决书认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院在查明事实的基础上，依法驳回上诉人李玲的上诉请求，维持原判，以维护答辩人的合法权益。李玲杰向一审法院起诉请求：1.判令被告支付解除劳动关系经济补偿金16688元；2.判令被告为原告赔偿社会保险金费用35692.8元；3.本案诉讼费等费用由被告承担。一审法院认定事实：原告于2015年9月在甘肃铁建物业管理有限公司工作，2019年3月11日，原告向甘肃铁建物业管理有限公司出具离职申请书1份，载明：“因甘肃铁建物业管理有限公司根据国务院国资委深化央企改革的总体规划部署……，现本人根据自己的职业规划，经过慎重考虑之后，特提出离职申请，敬请批准。……本人在甘肃铁建物业管理有限公司的一切劳动关系均已解除，无任何纠纷，所有薪资及福利均已结算完毕……。”同日，甲方（用工单位名称）甘肃铁建物业管理有限公司与乙方李玲杰签署了《劳务协议解除（终止）证明书》，载明：“甲乙双方于2018年11月25日订立的劳务协议，因以下原因现予以解除（终止）：解除或终止原因为个人原因”该证明书有甘肃铁建物业管理有限公司的盖章及李玲杰本人的签字捺印。原告在甘肃铁建物业管理有限公司工作期间的月平均工资为2728元。2019年3月12日，西安德盛和兰州分公司（甲方）与李玲杰（乙方）签订《劳务协议书》，协议约定：“一、协议期限：本协议于2019年3月12日生效，其中试用期至2019年6月12日，本协议于2020年3月11日终止。二、工作地点、内容：乙方应按照甲方的要求，按时完成工作任务，达到岗位标准。三、工作时间及休息休假：乙方的请休假按甲方相关规定执行。四、劳务报酬：甲方应以货币形式按月支付给乙方工资，具体标准按照甲方《薪酬管理办法》执行。其工资总收入不低于所在地人民政府规定的最低工资标准。六、劳动纪律：甲方依法制定的各项各项规章制度，应在乙方上岗后及时告知乙方；乙方在履行协议期间应严格遵守国家的各项法律、法规，遵守甲方制定的各项规章制度、劳动纪律和安全技术操作规程，服从甲方的管理、安排和教育，按时保质保量完成规定的各项任务，并有义务保守甲方的商业秘密。甲方有权对乙方执行规章制度的情况检查、督促和奖惩，直至解除本协议。”协议签订后，原告在被告处从事消防安全员工作。原告在被告处工作期间的月平均工资为3143元。2019年10月24日，原告以被告未为其缴纳社会保险金为由与被告解除劳动关系，此后再未在被告处工作。原告以解除与被告之间劳动关系，被告支付原告解除劳动关系经济补偿金，被告为原告补缴社会保险金，为原告赔偿损失为由向兰州市安宁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年12月17日，兰州市安宁区劳动人事争议仲裁委员会作出安劳人仲裁字[2019]第189号《裁决书》，原告不服该裁决，遂向本院提起诉讼。一审法院认为，劳动关系与劳务关系属两种不同类型的法律关系，二者之间主要有以下方面的区别：一是主体不同，劳动关系的用工主体是企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。劳务关系的用工主体可以是自然人、法人或其他组织；二是主体双方之间的关系不同，劳动关系中的主体双方具有隶属性，双方之间是管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的关系。而劳务关系中主体双方是平等的，不具有身份上的隶属性和依附性；三是主体关系的稳定性不同，劳动关系比较稳定，反映的是一种持续的生产资料、劳动者、劳动对象之间的结合关系，而劳务关系多为一次性或临时性的工作，一般以完成特定工作为目的。本案中，双方当事人均符合法律规定主体资格，李玲杰作为提供劳动的一方接受西安德盛和兰州分公司的管理与指挥、从事西安德盛和兰州分公司安排的有劳动报酬的劳动，所提供的劳动属于西安德盛和兰州分公司的业务组成部分。根据李玲杰提交的工资流水显示自2019年4月起由西安德盛和兰州分公司向李玲杰发放工资，被告亦当庭认可。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位业务的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，本院对西安德盛和兰州分公司辩称双方当事人系劳务关系的辩解意见不予采纳。李玲杰在2015年9月至2019年2月期间的工资由甘肃铁建物业管理有限公司向其支付。2019年3月11日，李玲杰向甘肃铁建物业管理有限公司出具了《离职申请书》及《劳务协议解除（终止）证明书》。庭审中，李玲杰称《离职申请书》及《劳务协议解除（终止）证明书》虽然是其本人签字，但因用人单位不让其查看签署材料的内容，使其并不知晓签署该两份材料是何内容。李玲杰系完全民事行为能力人，应预见到在《离职申请书》及《劳务协议解除（终止）证明书》上签名所应承担的法律后果。故，本院对李玲杰的抗辩意见本院不予采信，对其在甘肃铁建物业管理有限公司工作期间事宜本院不予处理。关于李玲杰要求西安德盛和兰州分公司支付解除劳动关系经济补偿金之诉请。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（三）项关于“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”…的规定，西安德盛和兰州分公司作为用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险而致劳动者提出解除双方劳动关系，按照劳动合同法第四十六条的规定，该情形属于用人单位应当支付经济补偿金的情形，故西安德盛和兰州分公司应当按照李玲杰的工作年限支付经济补偿金。李玲杰于2019年3月到西安德盛和兰州分公司工作，2019年10月提出解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿金应按劳动者在本单位一个月的工资标准向劳动者支付，李玲杰在西安德盛和兰州分公司工作期间的月平均工资为3143元，故西安德盛和兰州分公司应向李玲杰支付的经济补偿金为3143元。关于赔偿社会保险金的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条及《社会保险费征缴暂行条例》第十三条的规定，按时足额缴纳各种社会保险费既是用人单位的法定义务，也是法律法规赋予劳动行政部门的法定职责。已经参加或应当参加社会保险统筹的用人单位，如果不能按时足额给劳动者缴纳社会保险费用，劳动者应当向相关部门反映，由相关行政部门督察处理。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定了人民法院受理社会保险争议的范围，即“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应于受理。”规定，李玲杰要求西安德盛和兰州分公司向其赔偿社会保险金费用35962.8元的请求，李玲杰并未提供社会保险经办机构出具的不能补办的依据，故本院依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第一百条，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号），《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告西安德盛和物业管理有限公司兰州分公司于本判决生效十日内向原告李玲杰支付解除劳动合同经济补偿金3143元；二、驳回原告李玲杰的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告西安德盛和物业管理有限公司兰州分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，2019年3月12日，西安德盛和兰州分公司（甲方）与李玲杰（乙方）签订《劳务协议书》第二十六条约定，甲方双方约定的其他内容：试用期内，员工薪资及福利按照甘肃铁建物业管理有限公司薪酬制度执行，试用期结束（2019年6月21日起即按照西安德盛和物业管理有限公司兰州分公司相关制度执行）。一审判决认定的其他基本事实清楚，予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案的争议焦点是李玲杰主张西安德盛和兰州分公司支付解除劳动关系经济补偿金16688元有无事实和法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”本案中，从李玲杰提供的值班表、巡查记录、工号牌、银行流水明细等证据分析，李玲杰与甘肃铁建物业管理有限公司建立劳动关系时间为2015年9月1日。从西安德盛和兰州分公司提供的李玲杰的离职申请书、劳务协议解除（终止）证明书、劳务协议书，以及李玲杰从事的工作范围、地、地点完全一致肃铁建物业管理有限公司和西安德盛和兰州分公司均属于中铁二十一局集团有限公司、企业注册办公地址一致、高管任职交叉、李玲杰薪酬延续等分析，西安德盛和兰州分公司即是按照中铁二十一局的安排承继甘肃铁建物业管理有限公司权利和义务的用人单位，依照前述法律和行政法规的规定，西安德盛和兰州分公司和李玲杰建立劳动关系时间为2015年9月1日。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定：“用人单位有下列行为之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……。”第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八规定解除劳动合同的。”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付……”西安德盛和兰州分公司和甘肃铁建物业管理有限公司均未给李玲杰缴纳社会保险，李玲杰依此事由解除与西安德盛和兰州分公司的劳动关系，依照前述法律规定，西安德盛和兰州分公司应当支付经济补偿金。具体金额为12572元，计算依据为3143元/年×4年。另，李玲杰请求西安德盛和兰州分公司赔偿社会保险金费用35692.8元，此费用非社会保险机构不能补办导致李玲杰无法享受社会保险待遇为由造成的损失，故不予支持。综上所述，李玲杰的部分上诉请求有事实和法律依据，应予支持；部分请求无法律依据，不予支持。一审判决关于李玲杰与西安德盛和兰州分公司建立劳动关系起算时间认定和经济补偿金计算有误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十四条规定、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销兰州市安宁区人民法院（2020）甘0105民初3号民事判决；二、西安德盛和物业管理有限公司兰州分公司于本判决生效后十日内向李玲杰支付解除劳动合同经济补偿金12572元；三、驳回李玲杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由西安德盛和物业管理有限公司兰州分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 林审 判 员  刘桂刚审 判 员  李淑琴二〇二〇年十一月二十六日法官助理  王彦茹书 记 员  王彦茹