鹤壁市淇滨区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0611刑初256号公诉机关鹤壁市淇滨区人民检察院。被告人张建磊，男，1985年7月2日出生，汉族，小学肄业，农民，住河南省淮阳县。因涉嫌非法经营犯罪，于2018年6月11日被抓获，次日被鹤壁市公安局淇滨区分局刑事拘留，同年7月18日被该局取保候审，2019年7月15日被该局执行逮捕。辩护人王广福，河南权辞律师事务所律师。鹤壁市淇滨区人民检察院以鹤淇滨检一部刑诉（2020）7号起诉书指控被告人张建磊犯非法经营罪，于2020年1月16日向本院提起公诉。本院于2020年6月8日依法作出判决。被告人张建磊不服判决，提起上诉。鹤壁市中级人民法院经审理认为原判决部分事实不清，裁定撤销原判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。鹤壁市淇滨区人民检察院指派检察员李书涛出庭支持公诉，被告人张建磊及其辩护人王广福到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2017年5月份起，被告人张建磊伙同张某1在未取得药品经营许可证的情况下，租用新郑市龙湖镇国瑞城小区源墅36栋中单元西户的房屋为办公地点，从北京、长春、郑州等地非正常渠道低价收购医保回收药品，假冒河南迪康医药有限公司、河南顺康医药有限公司的名义，使用伪造的药品经营许可证，向鹤壁市淇滨区等地销售药品。2018年6月12日，公安机关从其租住的河南省新郑市国瑞城源墅36号楼中单元西户查扣大量药品。经鉴定，张某1、被告人张建磊非法经营药品的销售数额为35233505元，公安机关从被告人处查获的药品价值859490元。公诉机关向法庭提交了被告人张建磊的供述，证人张某1、张某2、张某3、张某4、孟某1、张某5、孙某的证言，随货出行清单，搜查笔录，扣押清单，指认现场照片，物流单据，情况说明材料，协查函，指认笔录，鉴定意见等证据，认为被告人张建磊已构成非法经营罪，要求依法追究其刑事责任。被告人张建磊辩解：我只是打工的，不参与经营，不构成非法经营罪。辩护人王广福提出的辩护意见是：张某1未告诉张建磊公司没有许可证，所有进货渠道只有张某1知情，张建磊并不知情，张建磊主观上没有犯罪故意；张建磊仅是公司的员工，不是合伙人。30万元资金是张某1向张建磊的借款，不是投资款；公诉机关指控张建磊构成非法经营罪的指控不能成立，张建磊不构成犯罪。张建磊在2017年10月份上班，其上班前的非法经营数额张建磊不应承担责任。经审理查明：2016年至2018年6月12日，张某1（已被判处刑罚）伙同被告人张建磊在未取得药品经营许可证的情况下，租用河南省新郑市龙湖镇国瑞城小区源墅36栋中单元西户的房屋作为经营场所，从北京、长春、郑州等地非正常渠道低价收购医保回收药品，假冒河南迪康医药有限公司、河南顺康医药有限公司的名义，使用伪造的药品经营许可证、伪造的公司印章，向鹤壁市淇滨区及我国其他省市销售药品。2018年6月12日，公安机关从其租住的河南省新郑市龙湖镇国瑞城源墅36号楼中单元西户查扣大量药品。经鉴定，被告人张建磊等人非法经营药品的销售数额为35233505元，查扣的药品价值859490元。张建磊等人共获取非法利益70万元，该款项已全部追缴。上述事实，有下列证据证实：1.被告人张建磊的供述：2016年春节后我和我弟弟张某1开始做药品生意，但开始生意不好一直卖不动，直到2016年中秋节后生意才好起来。我弟弟张某1之前在周口就跟着别人做过药品生意，他给别人开车，后来看这样挺能挣钱，就和我商量我俩一块儿来郑州做药品生意。我给张某130万元做药品生意，他自己可能也投了些钱，最开始做这个生意的时候还有我媳妇张某3、我侄子张某6。张某5、孟某1、张某3负责给药店打电话，张某3还负责做饭，孟某2、张某7负责按照药店客户要求将药品分货，在电脑上用专用软件记账、出票。张某2是我侄子，张某4是我本家兄弟，他跟我一起装箱发货。我主要负责开车接送药品，还负责员工的日常生活。张某7、张某5是我邻居。我们每天往药店打电话确定要货信息，而后根据需要将药品分开、装箱、发货，货款都是物流代收的。上家通过德邦物流发货，但写的是日化用品，我们主要往省内的平顶山、许昌、南阳、信阳、驻马店等地发货，发货用过我和许某的名字，许某是我媳妇的亲弟弟。发货开的车一辆登记在我媳妇张某3名下，一辆登记在我一个邻居张某8名下。物流代收货款后打到了我的兴业银行卡上。这些钱我和我弟弟都取过。我们没有药品经营许可证，用的是河南迪康药业有限公司的名义卖药，是张某1去刻章的地方刻的章。我们一般是在郑州的药品串货市场进药，也有从外地买的药品。2.证人张某1的证言：2016年春节前后，我开始借亲戚朋友的钱准备到郑州干现在这个生意，凑了50万左右，2016年春节后我和我哥张建磊到郑州做药品生意。我和我哥张建磊到郑州后听老乡说做药的都在郑州龙湖这边住，房租也便宜，我租了新郑市龙湖镇国瑞城源墅36栋房子做生意并居住。干了几个月后我嫂子张某3也来了，一直干到现在。我和我哥张建磊、嫂子张某3三个人里面我是总负责，接单、下单配货我和我嫂子都会干，我嫂子平时也负责买菜、做饭，谁要是忙不开了就一块儿弄。我哥哥张建磊文化水平低学不会接单、下单、配货，就和我一块儿搬运、装箱，有时候也和我一块儿去物流发货、接货。我没有药品经营许可证，跑业务拿的河南迪康药业有限责任公司、河南顺康药业有限责任公司药品经营资质手续是从网上下载的，章是找路边小广告打电话花钱刻的。我跟两家医药公司没有任何关系，冒正规医药公司的名跑业务。我卖的药品一部分从北京昌平区进货，一部分从郑州黑交易市场进货，还有一小部分从长春进货。我进的药没有假药。2016年7月份左右，我用自己的名字在宇鑫物流发货，2017年下半年我办了宇鑫物流的代收卡，名字是许某。我还用我侄子张某6的名字在宇鑫物流办过代收卡。我在长通物流以我的名义办过代收卡，在德邦物流办过代收账号，用的是黄瑞华的银行卡。物流公司按照收货款千分之三到千分之五扣除物流费和转账手续费后打入我绑定的银行卡里。物流公司和银行卡收到的钱都是真实收到的。我卖药品共挣了70多万元。给张某7、张某5、孟某1、孟某2每人每月2500元工资，一周休息一天，我哥张建磊和我嫂子张某3不拿工资，视挣钱情况不定期给他们几千块钱。3.证人张某3的证言：2017年7月份我老公张建磊和他弟弟张某1都给我打电话叫我去给他们干活，我就去张某1那里打工倒卖药品。没有药品经营许可证，工作人员共九人。张某5、孟某1负责打电话问药店是否需要货，张某7、孟某2负责对药品分货、出单据，张建磊和张某4负责装箱送货。给客户发货以河南迪康医药公司名义，要是没有出库单、没有扣章客户不要货，弄个假的客户看着踏实。4.证人孟某1的证言:我2018年4月经人介绍到郑州国瑞城迪康公司上班，主要是卖药。到郑州张建磊接待的我，张某1安排的工作，我每天向张某1汇报工作，张某1负责向我们开工资。张某1联系上家买药，药品都是张某1和张建磊开面包车拉回来的，张某1负责结算货款。工作流程是张某1给我们提供手机号码，我们通过手机号码联系客户，如果客户需要我们的药品我和张某3、张某5就下单，报给负责出库的孟某2、张某7，然后安排张建磊、张某2、张某4装货，发快递给客户。5.证人张某4、张某5的证言。证明内容与证人孟某1的证言基本一致。6.证人孙某的证言：我在鹤壁市淇滨区康美健大药房工作。我们从河南迪康公司进的药是通过宇鑫物流、德邦物流配送的。他们的药品便宜，但发过来的药都只有一个随货同行单，没有发票和质检报告。7.证人史某的证言：我经营的裕丰大药房从河南中部药业有限公司、河南迪康医药有限公司等处进过药。他们两家的药都是通过宇鑫物流发给我们的，发的药只有一个随货同行单，没有发票和质检报告。8.鹤壁市食品药品稽查支队关于协查消渴丸、硫酸氢氯吡格雷片、硝苯地平缓释片、阿托伐他汀等药品有关情况的函及复函。证实委托协查的药品均为合法药品生产企业生产的产品。9.关于协查张某1、张建磊等人药品经营有关情况的函及复函。证实张建磊等人在郑州市没有药品经营许可证。10.河南省迪康医药有限责任公司、河南省顺康医药有限责任公司证明材料。证实张建磊并非上述公司员工。11.宇鑫物流单据。证实张建磊等人通过宇鑫物流发货的情况。12.鉴定意见。证实张建磊、张某1等人销售药品价值35233505.00元，扣押药品价值859490.00元。13.扣押物品清单。证实公安机关扣押张建磊等人非法经营的药品种类、数量及其他涉案物品情况。14.刑事判决书。证实张建磊等人违法所得70万元已追缴。15.指认现场照片。证实案发现场情况。以上证据，由公诉机关提供，经过法庭质证，查证属实，本院予以确认。本院认为：被告人张建磊伙同他人违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证而非法经营药品36092995.00元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人张建磊辩解其只是打工的，不参与经营，不构成非法经营罪。辩护人认为，张某1未告诉张建磊公司没有许可证，所有进货渠道只有张某1知情，张建磊并不知情，张建磊主观上没有犯罪故意；张建磊仅是公司的员工，不是合伙人。公诉机关指控张建磊构成非法经营罪的指控不能成立，张建磊不构成犯罪。经查，被告人张建磊在侦查机关供述其2016年春节后经与其弟张某1商量到郑州做药品生意，没有药品经营许可证，冒用其他公司名义经营，所用印章是张某1找人私刻的。其积极参与非法经营药品，负责装箱发货，货物名称不如实填写，而是写成日化用品、配件，药品从非正规渠道进货，非法经营所得存入其名下银行卡，其可以直接支取消费。其上述供述内容与张某1的供述相互印证，证人张某3、孟某1的证言亦能与之印证，足以证实公诉机关指控其参与非法经营药品的犯罪事实。虽然其在法庭上对公诉机关的指控予以否认，但不影响对公诉机关指控事实的认定。本院认为，被告人张建磊明知没有药品经营许可证的情况下，在非法经营药品共同犯罪过程中从事发货、装箱、代收货款等工作，积极参与非法经营药品犯罪，具有非法经营药品的犯罪故意，实施了非法经营药品的犯罪行为，符合非法经营罪的构成要件，已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人张建磊与张某1共同实施非法经营犯罪，并未指控张建磊是张某1的合伙人。张建磊及其辩护人的上述辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人认为张建磊在2017年10月份上班，其上班前的非法经营数额张建磊不应承担责任。经查，被告人张建磊在侦查机关供述其于2016年春节后与张某1到郑州做药品生意，其供述的做药品生意的时间与张某1证言证明的时间一致，能够相互印证，证实被告人张建磊从2016年即开始与张某1一起非法从事药品经营，其应对参与经营的数额承担刑事责任。辩护人上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人认为30万元资金是张某1向张建磊的借款，不是投资款。本院认为，张建磊供述其借给张某130万元做药品生意，无其他证据证明是投资款，辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。本院认为，被告人张建磊明知张某1没有药品经营许可证，冒用其他公司名义经营药品，仍参与其非法经营活动，构成非法经营罪的共犯，张建磊在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款之规定，判决如下：被告人张建磊犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月15日起至2023年12月6日止。）罚金于判决生效后十日内缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省鹤壁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张春风审 判 员  杨焕敬人民陪审员  崔 凯二〇二〇年十一月二十四日书 记 员  段广亮