山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书鲁01民终11713号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司莱芜市分公司，住所地济南市。法定代表人：吴中云，总经理。委托诉讼代理人：张祥锋，山东鲁盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭勇，男，1980年10月2日出生，汉族，住四川省邻水县。委托诉讼代理人：李迎青，济南莱芜衡德法律服务所法律工作者。原审被告：莱芜鲁碧商品混凝土有限公司，住所地济南市。法定代表人：梁尚杰，经理。委托诉讼代理人：魏莉，上海段和段（济南）律师事务所律师。原审被告：靳启波，男，1980年1月2日出生，汉族，住济南市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司莱芜市分公司（以下简称人保莱芜公司）因与被上诉人谭勇、原审被告靳启波、莱芜鲁碧商品混凝土有限公司（以下简称鲁碧公司）健康权纠纷一案，不服山东省济南市莱芜区人民法院(2020)鲁0116民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。人保莱芜公司向本院提出上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，并依法改判或发回重审；2.本案一审、二审的诉讼费均由谭勇承担。事实与理由：一、一审法院不准许人保莱芜公司提出的重新鉴定申请，程序明显错误。谭勇之前已自行委托莱芜弘正司法鉴定所对其伤残等级等作出鉴定意见。本案起诉之后，其又向一审法院申请对伤残等级等重新鉴定，其应当在选择鉴定机构时，向法院明示之前在莱芜弘正司法鉴定所做过鉴定的事实。因谭勇没有向法院说明，导致备选鉴定机构中出现了莱芜弘正司法鉴定所，并被选中。由莱芜弘正司法鉴定所对谭勇重新鉴定失去了法院委托鉴定的意义，也违反了《司法鉴定程序通则》第三十二条“重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行”的规定。此种情况下，人保莱芜公司在一审庭审前申请重新鉴定，一审法院本应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（二）鉴定程序严重违法的；”的规定，准许人保莱芜公司的重新鉴定申请。且第一次开庭时，一审法院及谭勇均已同意重新鉴定的申请，并通过法院抓阄的方式确定，再由莱芜市人民医院司法鉴定所对谭勇的伤残等级等重新鉴定，但一审法院最终没有准许重新鉴定申请，明显违反法律规定。一审法院认定事实错误。1.一审法院认为人保莱芜公司未对莱芜弘正司法鉴定所2020年4月30日出具的鉴定报告提出异议，显然与事实不符。人保莱芜公司在知晓莱芜弘正司法鉴定所在作出了鉴定意见及之前已作出过同样的鉴定意见之后，即向法院申请了重新鉴定，明确对2020年4月30日的鉴定意见提出了异议及申请重新鉴定。时冉在检验记录上签字只能说明可以确认谭勇本人实际到达莱芜弘正司法鉴定所鉴定现场，显然不能认定对鉴定无异议。2.一审法院对赔偿责任比例划分明显不当。人保莱芜公司承保的是第三者责任保险，谭勇应提供可以确定本案性质、原因、责任比例、损失程度等证明或材料，以确认被保险人应负责任比例。但谭勇只是提供了其受损后果，未对责任划分提供证据。一审法院已认定谭勇对损害结果的发生存在一定的过错，但只让其承担10%的责任，明显不当。在不能证实本案责任比例情况下，人保莱芜公司根据公平原则最多承担不超过50%的责任。谭勇辩称，一审事实清楚，请求维持原判，驳回上诉。人保莱芜公司提到的重新鉴定一事，本案不属于重新鉴定的范围，虽然在起诉之前作过伤残鉴定，但是在庭审时并没有作为证据提交，在一审诉讼时申请伤残鉴定，属于第一次申请鉴定，鉴定过程中有保险公司工作人员时冉全程在场，并未提出异议，所以鉴定合法有效。关于责任划分比例以一审认定为准，谭勇在工作过程中，属于正常操作，事故的发生属于泵车司机靳启波违章操作所以主要责任在靳启波，靳启波所操作的泵车投保人保莱芜公司，所以应当由人保莱芜公司承担主要责任。鲁碧公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求查明事实，驳回上诉，维持原判。谭勇向一审法院提出诉讼请求：1.请求靳启波、鲁碧公司、人保莱芜公司支付医疗费139866.89元，住院伙食补助费2400元，误工费38784元，护理费12312元、营养费4500元，伤残赔偿金338632元，鉴定费2860元，交通费3000元，后续治疗费12000元，精神抚慰金10000元，以上共计564354.89元。二、诉讼费用由靳启波、鲁碧公司、人保莱芜公司承担。一审法院认定事实如下：2019年5月9日上午9时许，谭勇在济南市莱芜区雪野镇邢家峪村西建筑工地二楼干活，靳启波在操作鲁S261**号混凝土泵车时，因泵车软管摆动，将谭勇从二楼打下。随后，谭勇被送至济南市人民医院治疗。2019年5月10日，谭勇到山东省立医院住院治疗，诊断为颈椎骨折、脱位（C6），颈髓损伤，创伤性湿肺，双肺挫伤，左耳、左手拇指皮肤裂伤术后，多发软组织损伤，住院24天。2020年1月6日，谭勇诉至莱芜区人民法院，2020年1月16日，谭勇申请对其伤残等级、住院期间和出院后护理人数及护理时间、营养时间、误工时间、后续治疗费进行鉴定。法院在通知各方当事人后，摇号确认由莱芜弘正司法鉴定所进行鉴定，2020年4月30日，莱芜弘正司法鉴定所出具司法鉴定检验报告，人保莱芜公司职工时冉在检验记录在场人员处签字确认。2020年5月8日，莱芜弘正司法鉴定所出具LWHZJL-126-2020号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人谭勇伤残评定为七级；误工时间界定为240日；护理期限90天（住院期间需二人护理，出院后一人护理）；营养时限90日；后续治疗费约12000元。一审另查明：靳启波系鲁碧公司职工，在其公司操作混凝土泵车。涉案车辆鲁S261**号车辆系鲁碧公司所有，并由鲁碧公司租赁使用，该车辆在人保莱芜公司投保第三者责任险500000元。经过对提供的证据进行综合审查，根据相关规定，一审法院依法查明谭勇因本次致伤进行治疗造成的损失为：医疗费：140046.89元，其中济南市人民医院费用5250.85元，山东省立医院住院收费票据134796.04元。住院伙食补助费：100元*24天=2400元，参照《山东省省直机关差旅费管理办法》标准计算。误工费：42329元/365天*240天=27840元。因未提交银行流水证实其工资收入，故应按照上年度城镇居民人均可支配收入42329元计算误工费，误工天数按鉴定意见240天计算。护理费：100元/天*24天*2人+100元/天*66天=11400元，护理天数为90日（其中住院26天两人护理，出院一人护理66天)，按照济南市护工从事同等级护理的标准计算。伤残赔偿金：42329*20年*40%=338632元，参照上年度城镇居民人均可支配收入为42329元，伤残等级为7级。后续治疗费：12000元，由鉴定报告予以证实。营养费：40元*90天=3600元，因未提交证据证实，一审法院酌情裁定按每天40元支付营养费。鉴定费：2860元，由鉴定费单据予以佐证。精神损害抚慰金：根据伤情，一审法院酌情裁定2000元。交通费：因未提交证据予以证实，一审法院酌情裁定1000元。以上共计：541778.89元。一审法院认为，公民的生命权、健康权受法律保护。靳启波在济南市莱芜区雪野镇邢家峪村西工地上操作混凝土泵车时，因泵车软管摆动较大，将在同一工地工作的谭勇从二楼打下，导致谭勇受伤，但靳启波系在鲁碧公司指派下进行工作，靳启波作为鲁碧公司工作人员，在其执行工作任务时造成谭勇受伤，应由鲁碧公司承担侵权责任。鉴于靳启波操作的泵车已在人保莱芜公司投保第三者责任险，故谭勇所受损失应当由人保莱芜公司在第三者责任险范围内先行赔付。人保莱芜公司辩称谭勇在起诉前已通过莱芜弘正司法鉴定所自行委托鉴定，一审法院再次委托莱芜弘正司法鉴定所对谭勇伤残等级等进行鉴定属于程序违法，但莱芜弘正司法鉴定所于2020年4月30日出具的司法鉴定检验报告中，人保莱芜公司并未提出异议，故其要求重新鉴定，不符合法律规定，法院不予支持。泵车在工作过程中，其输送混凝土的软管会发生摆动或在风力作用下发生摆动，谭勇应当预料或预料到但轻信可以避免身体受到伤害，故其对损害结果的发生存在一定的过错，一审法院酌定由谭勇承担10%的过错，人保莱芜公司辩称鉴定费不予赔偿，但鉴定费属于确定谭勇损失数额的必要支出，属于直接损失，一审法院对该辩称不予支持，故人保莱芜公司应在第三者责任险范围内承担谭勇损失90%的责任，即487601元（541778.89元*90%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、人保莱芜公司于判决生效之日起10日内支付谭勇医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、营养费、鉴定费、精神损害赔偿金、交通费共计487601元。二、驳回谭勇的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4722元，由谭勇负担472元,由鲁碧公司负担4250元。本案二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审查认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，人保莱芜公司与谭勇进行过诉前调解，因此其应知道谭勇自行委托的鉴定机构为莱芜弘正司法鉴定所。后在诉讼过程中，对鉴定机构的选择人保莱芜公司工作人员在场并进行签字确认，可以认定人保莱芜公司对鉴定机构以及鉴定事项知情且无异议。因此人保莱芜公司在二审中以法院所确定的鉴定机构与谭勇自行委托的鉴定机构相同为由主张鉴定程序错误，本院不予支持。谭勇在泵车工作过程中应当预料到存在一定的危险，但未采取措施避免，应当承担相应的责任，一审判决谭勇对损害结果的发生承担10%的责任，未超出自由裁量的范围，符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，人保莱芜公司的上诉请求不成立，应当被驳回。依据《中华人民共和国》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9444元，由中国人民财产保险股份有限公司莱芜市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  赵 雯二〇二〇年十一月五日法官助理  刘丹丹书 记 员  韩 雪鲁01民终11713号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司莱芜市分公司，住所地济南市。法定代表人：吴中云，总经理。委托诉讼代理人：张祥锋，山东鲁盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭勇，男，1980年10月2日出生，汉族，住四川省邻水县。委托诉讼代理人：李迎青，济南莱芜衡德法律服务所法律工作者。原审被告：莱芜鲁碧商品混凝土有限公司，住所地济南市。法定代表人：梁尚杰，经理。委托诉讼代理人：魏莉，上海段和段（济南）律师事务所律师。原审被告：靳启波，男，1980年1月2日出生，汉族，住济南市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司莱芜市分公司（以下简称人保莱芜公司）因与被上诉人谭勇、原审被告靳启波、莱芜鲁碧商品混凝土有限公司（以下简称鲁碧公司）健康权纠纷一案，不服山东省济南市莱芜区人民法院(2020)鲁0116民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。人保莱芜公司向本院提出上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，并依法改判或发回重审；2.本案一审、二审的诉讼费均由谭勇承担。事实与理由：一、一审法院不准许人保莱芜公司提出的重新鉴定申请，程序明显错误。谭勇之前已自行委托莱芜弘正司法鉴定所对其伤残等级等作出鉴定意见。本案起诉之后，其又向一审法院申请对伤残等级等重新鉴定，其应当在选择鉴定机构时，向法院明示之前在莱芜弘正司法鉴定所做过鉴定的事实。因谭勇没有向法院说明，导致备选鉴定机构中出现了莱芜弘正司法鉴定所，并被选中。由莱芜弘正司法鉴定所对谭勇重新鉴定失去了法院委托鉴定的意义，也违反了《司法鉴定程序通则》第三十二条“重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行”的规定。此种情况下，人保莱芜公司在一审庭审前申请重新鉴定，一审法院本应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（二）鉴定程序严重违法的；”的规定，准许人保莱芜公司的重新鉴定申请。且第一次开庭时，一审法院及谭勇均已同意重新鉴定的申请，并通过法院抓阄的方式确定，再由莱芜市人民医院司法鉴定所对谭勇的伤残等级等重新鉴定，但一审法院最终没有准许重新鉴定申请，明显违反法律规定。一审法院认定事实错误。1.一审法院认为人保莱芜公司未对莱芜弘正司法鉴定所2020年4月30日出具的鉴定报告提出异议，显然与事实不符。人保莱芜公司在知晓莱芜弘正司法鉴定所在作出了鉴定意见及之前已作出过同样的鉴定意见之后，即向法院申请了重新鉴定，明确对2020年4月30日的鉴定意见提出了异议及申请重新鉴定。时冉在检验记录上签字只能说明可以确认谭勇本人实际到达莱芜弘正司法鉴定所鉴定现场，显然不能认定对鉴定无异议。2.一审法院对赔偿责任比例划分明显不当。人保莱芜公司承保的是第三者责任保险，谭勇应提供可以确定本案性质、原因、责任比例、损失程度等证明或材料，以确认被保险人应负责任比例。但谭勇只是提供了其受损后果，未对责任划分提供证据。一审法院已认定谭勇对损害结果的发生存在一定的过错，但只让其承担10%的责任，明显不当。在不能证实本案责任比例情况下，人保莱芜公司根据公平原则最多承担不超过50%的责任。谭勇辩称，一审事实清楚，请求维持原判，驳回上诉。人保莱芜公司提到的重新鉴定一事，本案不属于重新鉴定的范围，虽然在起诉之前作过伤残鉴定，但是在庭审时并没有作为证据提交，在一审诉讼时申请伤残鉴定，属于第一次申请鉴定，鉴定过程中有保险公司工作人员时冉全程在场，并未提出异议，所以鉴定合法有效。关于责任划分比例以一审认定为准，谭勇在工作过程中，属于正常操作，事故的发生属于泵车司机靳启波违章操作所以主要责任在靳启波，靳启波所操作的泵车投保人保莱芜公司，所以应当由人保莱芜公司承担主要责任。鲁碧公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求查明事实，驳回上诉，维持原判。谭勇向一审法院提出诉讼请求：1.请求靳启波、鲁碧公司、人保莱芜公司支付医疗费139866.89元，住院伙食补助费2400元，误工费38784元，护理费12312元、营养费4500元，伤残赔偿金338632元，鉴定费2860元，交通费3000元，后续治疗费12000元，精神抚慰金10000元，以上共计564354.89元。二、诉讼费用由靳启波、鲁碧公司、人保莱芜公司承担。一审法院认定事实如下：2019年5月9日上午9时许，谭勇在济南市莱芜区雪野镇邢家峪村西建筑工地二楼干活，靳启波在操作鲁S261**号混凝土泵车时，因泵车软管摆动，将谭勇从二楼打下。随后，谭勇被送至济南市人民医院治疗。2019年5月10日，谭勇到山东省立医院住院治疗，诊断为颈椎骨折、脱位（C6），颈髓损伤，创伤性湿肺，双肺挫伤，左耳、左手拇指皮肤裂伤术后，多发软组织损伤，住院24天。2020年1月6日，谭勇诉至莱芜区人民法院，2020年1月16日，谭勇申请对其伤残等级、住院期间和出院后护理人数及护理时间、营养时间、误工时间、后续治疗费进行鉴定。法院在通知各方当事人后，摇号确认由莱芜弘正司法鉴定所进行鉴定，2020年4月30日，莱芜弘正司法鉴定所出具司法鉴定检验报告，人保莱芜公司职工时冉在检验记录在场人员处签字确认。2020年5月8日，莱芜弘正司法鉴定所出具LWHZJL-126-2020号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人谭勇伤残评定为七级；误工时间界定为240日；护理期限90天（住院期间需二人护理，出院后一人护理）；营养时限90日；后续治疗费约12000元。一审另查明：靳启波系鲁碧公司职工，在其公司操作混凝土泵车。涉案车辆鲁S261**号车辆系鲁碧公司所有，并由鲁碧公司租赁使用，该车辆在人保莱芜公司投保第三者责任险500000元。经过对提供的证据进行综合审查，根据相关规定，一审法院依法查明谭勇因本次致伤进行治疗造成的损失为：医疗费：140046.89元，其中济南市人民医院费用5250.85元，山东省立医院住院收费票据134796.04元。住院伙食补助费：100元*24天=2400元，参照《山东省省直机关差旅费管理办法》标准计算。误工费：42329元/365天*240天=27840元。因未提交银行流水证实其工资收入，故应按照上年度城镇居民人均可支配收入42329元计算误工费，误工天数按鉴定意见240天计算。护理费：100元/天*24天*2人+100元/天*66天=11400元，护理天数为90日（其中住院26天两人护理，出院一人护理66天)，按照济南市护工从事同等级护理的标准计算。伤残赔偿金：42329*20年*40%=338632元，参照上年度城镇居民人均可支配收入为42329元，伤残等级为7级。后续治疗费：12000元，由鉴定报告予以证实。营养费：40元*90天=3600元，因未提交证据证实，一审法院酌情裁定按每天40元支付营养费。鉴定费：2860元，由鉴定费单据予以佐证。精神损害抚慰金：根据伤情，一审法院酌情裁定2000元。交通费：因未提交证据予以证实，一审法院酌情裁定1000元。以上共计：541778.89元。一审法院认为，公民的生命权、健康权受法律保护。靳启波在济南市莱芜区雪野镇邢家峪村西工地上操作混凝土泵车时，因泵车软管摆动较大，将在同一工地工作的谭勇从二楼打下，导致谭勇受伤，但靳启波系在鲁碧公司指派下进行工作，靳启波作为鲁碧公司工作人员，在其执行工作任务时造成谭勇受伤，应由鲁碧公司承担侵权责任。鉴于靳启波操作的泵车已在人保莱芜公司投保第三者责任险，故谭勇所受损失应当由人保莱芜公司在第三者责任险范围内先行赔付。人保莱芜公司辩称谭勇在起诉前已通过莱芜弘正司法鉴定所自行委托鉴定，一审法院再次委托莱芜弘正司法鉴定所对谭勇伤残等级等进行鉴定属于程序违法，但莱芜弘正司法鉴定所于2020年4月30日出具的司法鉴定检验报告中，人保莱芜公司并未提出异议，故其要求重新鉴定，不符合法律规定，法院不予支持。泵车在工作过程中，其输送混凝土的软管会发生摆动或在风力作用下发生摆动，谭勇应当预料或预料到但轻信可以避免身体受到伤害，故其对损害结果的发生存在一定的过错，一审法院酌定由谭勇承担10%的过错，人保莱芜公司辩称鉴定费不予赔偿，但鉴定费属于确定谭勇损失数额的必要支出，属于直接损失，一审法院对该辩称不予支持，故人保莱芜公司应在第三者责任险范围内承担谭勇损失90%的责任，即487601元（541778.89元*90%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、人保莱芜公司于判决生效之日起10日内支付谭勇医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、营养费、鉴定费、精神损害赔偿金、交通费共计487601元。二、驳回谭勇的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4722元，由谭勇负担472元,由鲁碧公司负担4250元。本案二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审查认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，人保莱芜公司与谭勇进行过诉前调解，因此其应知道谭勇自行委托的鉴定机构为莱芜弘正司法鉴定所。后在诉讼过程中，对鉴定机构的选择人保莱芜公司工作人员在场并进行签字确认，可以认定人保莱芜公司对鉴定机构以及鉴定事项知情且无异议。因此人保莱芜公司在二审中以法院所确定的鉴定机构与谭勇自行委托的鉴定机构相同为由主张鉴定程序错误，本院不予支持。谭勇在泵车工作过程中应当预料到存在一定的危险，但未采取措施避免，应当承担相应的责任，一审判决谭勇对损害结果的发生承担10%的责任，未超出自由裁量的范围，符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，人保莱芜公司的上诉请求不成立，应当被驳回。依据《中华人民共和国》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9444元，由中国人民财产保险股份有限公司莱芜市分公司负担。本判决为终审判决。审判员赵雯二〇二〇年十一月五日法官助理刘丹丹书记员韩雪