内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终3780号上诉人（原审被告）：林洪涛，男，1982年2月15日出生，公民身份号码×××，汉族，农民，现住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：张丽君，内蒙古原法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘富，男，1969年5月2日出生，公民身份号码×××，汉族，农民，现住内蒙古自治区。上诉人林洪涛因与被上诉人刘富劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院（2020）内0403民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人林洪涛的上诉请求：请求撤销原判决，发回重审，或者查清事实后改判。事实与理由：一、上诉人的诉讼主体不适格。首先，没有证据证明上诉人曾以自己的名义与被上诉人签订了建设工程合同，也没有证据证明上诉人与被上诉人之间签订了承揽合同存在劳务关系。其次，上诉人是利福源装饰工程有限公司内蒙古分公司（以下简称“公司”）的现场负责人，在公司授权的职权范围内提供诸如现场管理、材料采购、资金筹备、保障施工人员安全的服务，该事实有公司与其他承包方签订的《红星美凯龙室内吊顶合同》为证，合同落款处明确指出上诉人仅为现场负责人，有关施工方面，上诉人仅构成职务代理，其行为后果应参照委托代理的规定，由北京利福源装饰工程有限公司内蒙古分公司承担。根据2014年8月27日发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条、第八条可知：“严禁个人承揽分包工程业务。劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。”上诉人的主要职业仅是一介农民，并非企业法定代表人，不可能是被上诉人劳务合同（如果存在这个合同）的签订人，该事实可由一审判决书所列上诉人职业，乌兰浩特市红星美凯龙室内装饰装修工程施工合同的承包人是北京利福源装饰工程有限公司内蒙古分公司，其法定代表人非上诉人可证明。既然上诉人只是公司员工，且未参与、未知晓被上诉人与公司签订合同的具体情况，不应将被上诉人列为被告，上诉人作为被告，诉讼主体不适格。有关劳务关系的民事纠纷，应由北京利福源装饰工程有限公司内蒙古分公司作为适格被告。二、原审法院证据采信错误。首先，根据国务院2004年11月1日发布的《劳动保障监察条例》第二条可知，劳动保障监察的对象是“企业和个体工商户”（二者都是用人单位）。既然是对用人单位的监督检察，那么又与上诉人这一以农民为主业，农闲时为公司进行职务代理的员工有何关系呢？原审法院判决所依据的劳动保障监察调查询问笔录与本案没有关联性，应予以排除。其次，被上诉人说上诉人与其有劳务关系的约定，说上诉人给被上诉人出具了数额确认书，然而在案证据中却无上述证据，被上诉人应就所谓的上述“事实”承担举证不能的法律后果。三、原审法院法律适用错误。据悉，被上诉人等一行工人与公司系劳动关系，工程量应为l万平方米左右。2019年8月初，被上诉人及其子刘天宁带着公司的安全帽、上衣、架子等物擅离工地，工长多次打电话通知被上诉人返回现场施工，被上诉人置之不理，不接受公司的管理，不服从安排，不遵守公司制定的规章制度，导致施工现场瘫痪，工程尚有2000多平方米还未施工，此事有送（销）货单可证。公司曾按照施工的工程量将劳动报酬全部支付给被上诉人，嘱托被上诉人帮忙发放其他工人的劳动报酬，此事有被上诉人及其子刘天宁所签收据可证。而被上诉人未将其他工人的劳动报酬全额发放到其他工人手中，工人只拿到了12173元的材料款，导致其他工人到劳动局申请要求公司再次支付劳动报酬，劳动局告知公司先行垫付工人的劳动报酬，然后再向被上诉人追偿。2019年8月14日，公司再次支付给王井成等其他工人劳动报酬，至此不再拖欠包括被上诉人在内的任何工人的劳动报酬。根据2007年12月29日颁布的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十一条：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”“劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。”被上诉人如对公司所给的劳动报酬不满意，应先前往乌兰浩特市或呼和浩特市的劳动争议仲裁委员会先申请仲裁，如果仲裁裁决不服，再向人民法院提起诉讼。原审法院不应受理该案，更不应据《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，草率地将被上诉人与公司的劳动纠纷认定为根本不存在的被上诉人与上诉人的合同纠纷，既然没有合同，就没有违约，更没有上诉人需要承担金钱债务的违约责任一说了。被上诉人刘富辩称，我与林洪涛2019年在乌兰浩特施工没有签订合同，只跟他的朋友即项目经理有一个协议，他俩找我去施工了一个多月后，林洪涛把项目经理撤了，我继续施工了13500平米，他说施工完再结算，但他没给我的工人支付工资。2019年8月9日，我和林洪涛在乌兰浩特市劳动局对账，当时他答应给71000元，8月14号他给付了71000元，还剩下220500元未支付，2020年4月劳动局给我打电话说联系不上林洪涛，不能受理，我又申请了元宝山法院去劳动局取证。刘富向一审法院起诉请求：判令被告立即给付原告劳务费225000元。一审法院认定事实：2019年，被告将其承包的乌兰浩特市红星美凯龙家居生活广场内部装修工程中的部分木工活分包给原告，约定承包价55元∕每平方米，按施工面积进行结算。原告组织木工进行施工，施工期间为2019年5月20日至2019年7月20日，工程量总计13500平方米，总价款742500元。截止2019年8月9日，被告尚欠原告工程劳务费220500元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。”根据被告全权负责涉案工程装饰装修工程的施工，包括雇佣、组织工人进行施工，并支付各项工程费用等事实，足以认定被告林洪涛为上述工程的实际施工人。原告提交的劳动保障监察调查询问笔录能证实，对原告组织木工在被告承包的乌兰浩特红星美凯龙室内进行装修工作的事实，被告无异议，对原告的施工量及所欠工程劳务费220500元的事实，被告均予以确认，故对原告要求被告给付工程劳务费的诉讼请求，该院予以支持。被告林洪涛主张系北京利福源装饰工程有限公司内蒙古分公司员工，系代公司在工地负责全面管理，所以原告索要劳务费与其无关，但其未提交证据予以证明，其称与北京利福源装饰工程有限公司之间有协议书，亦未向该院提交，故被告的主张不能成立。判决：被告林洪涛给付原告刘富工程劳务费220500元，于判决发生法律效力后立即付清。本院二审期间，上诉人林洪涛提交证据1、《乌兰浩特市红星美凯龙室内装饰装修工程施工合同》一份，发包方为内蒙古晟大置业集团有限公司，承包方为北京利福源装饰工程有限公司内蒙古分公司，用以证明被上诉人起诉员工林洪涛主体不适格，应起诉承包方北京利福源装饰工程有限公司内蒙古分公司，林洪涛只是现场的一个负责人，同时和被上诉人不存在承包或者分包的关系，也不是支付所欠工程款和工人工资的主体，被上诉人应当起诉承包方，并且该施工合同中可见工程竣工验收单空白，工程保修单空白，证明被上诉人2019年7月20日未施工完毕撤场时工程并没有竣工验收，工程量和工程价款均不对；证据2、被上诉人和其儿子刘天宇在施工现场支取的工具货单票据11枚，总价款为6892元，用以证明这些货单被被上诉人及其儿子支取并没有返还公司，应当抵顶工程款6892元；证据3、收据复印件9枚，证明被上诉人自2019年6月2日-2019年7月19日期间在公司项目经理王树林处支取现金522000元，用以证明被上诉人都在公司经理王树林处支款，所以应起诉利福源，在原审中劳动监察大队询问王井成的笔录能说明施工方是北京利福源，项目经理是王树林，刘富给公司工作，反而起诉他人，人劳局调解笔录可看出，刘富自认还欠8万元，经调解，公司指派林洪涛给付77100元，220500元是整个工程价款，2019年7月20日2300平没完成，后续人员完成的，人劳局都有相关数据，被上诉人索要的220500元没有事实依据。被上诉人刘富质证认为，施工合同和我没关系，在之前已结的款项里包含这6892元。上诉人林洪涛提交的证据1、2、3均不能达到其证明目的，本院不予采信。被上诉人刘富提交证据1、朱国辉和刘富签订的承包合同一份，朱国辉系林洪涛的项目经理，用以证明被上诉人给林洪涛干的活，应由林洪涛支付款项；2、现场人员联系单，用以证明朱国辉的职位是项目经理。上诉人林洪涛质证认为，对承包合同真实性有异议，林洪涛对此不知情，同时他签订的工程每平方米工程价款与事实不符，事实是40元每平米，而签订的是55元每平米；朱国辉是公司的什么员工，林洪涛亦不知情，根据合同的相对性原则，林洪涛不是刘富的相对方，刘富只能找朱国辉索要工程款，此证据只能证明相对方是朱国辉。对现场人员联系单有异议，既没有现场负责人林洪涛的签字也没有利福源公司的盖章，无法确定真实性，与本案也没有关联性，不能作为证据使用。本院认为，被上诉人刘富提交的证据1、2均不能达到其证明目的，本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人林洪涛主张其负责案涉工程的施工系履行职务行为，作为本案被告主体不适格，但未提交充分证据证明其与案外人北京利福源装饰工程有限公司内蒙古分公司存在劳务关系，且在一审中林洪涛自述其全权负责案涉装饰装修工程的施工，包括现场采购、雇佣、组织工人进行施工，并支付各项工程费用等，故能够认定林洪涛为案涉工程的实际施工人。在被上诉人刘富提交的劳动保障监察调查询问笔录中，林洪涛对刘富的施工量及所欠工程劳务费220500元的事实进行了确认，现林洪涛主张案涉装修工程尚有2000多平米未完工，因其未提交充分证据证明，本院不予支持，林洪涛应支付给刘富尾欠工程款220500元。综上所述，上诉人林洪涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4675元，由上诉人林洪涛负担。本判决为终审判决。审判长 史建辉审判员 麻秋野审判员 雷 蕾 二〇二〇年十一月十日法官助理 李 燃书记员 孟庆迪