河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终5246号上诉人（原审原告）：郝广朝，男，1974年5月20日出生，汉族，住河南省林州市。委托诉讼代理人：李军雷，河南兴邺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华盟路桥建设有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务内环路******。法定代表人：许西辰，职务:总经理。委托诉讼代理人：岳国生，男，系该公司职工。委托诉讼代理人：马永庆，河南瀛睿源律师事务所律师。原审被告：程米格，男，1987年5月6日出生，汉族，住河南省林州市。委托诉讼代理人：马永庆，河南瀛睿源律师事务所律师。上诉人郝广朝因与被上诉人华盟路桥建设有限公司、原审被告程米格建设工程合同纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院（2020）豫0522民初1844号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。郝广朝上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判华盟路桥建设有限公司支付郝广朝工程款105,448.3元及人工费5,590元；2.本案一、二审诉讼费由华盟路桥建设有限公司承担。事实与理由：原审判决认定,郝广朝作为实际施工人，所实际施工的标段为:1.标号K50+919.2工程,总价151,206元;2.标号K51+162.8工程，总价43,639.2元;3.标号K51+639.0工程,总价44,644.05元;4.标号K53+717.6工程,总价28,885元;5.标号K50+377.7工程，总价44,644.05元;6.标号K52+098.8工程，总价29,430元。以上六项共计342,448.3元,扣除郝广朝已获得的237,000元，华盟路桥建设有限公司本应再支付郝广朝105,448.3元，但原审判决以标号K50+919.2工程和标号K51+162.8工程存在质量问题为由，驳回了郝广朝的诉讼请求。郝广朝认为，原审判决错误之处在于:一、监理公司作为建设单位的受托人,对于施工过程中的质量争议，并无最终裁决权，原审判决不能仅凭《监理工程师通知》就认定郝广朝施工工程存在质量问题。二、原审查明，涉案工程于2019年投入使用。华盟路桥建设有限公司在与郝广朝的合同关系中居于发包人地位，其在案涉工程投入使用后又以质量不符合约定为由主张权利，其主张依法应不予支持。三、假设郝广朝施工工程存在质量问题，而且华盟路桥建设有限公司也组织进行了返工，华盟路桥建设有限公司也仅是有权主张扣除返工费用，而不是不支付全部工程款。除上述六个标号的工程郝广朝全部施工完毕之外，郝广朝另在经下工程投入人工“1.标号为K50+753.0工程用工3个工日；2.标号K54+096.工程用工3个工日;3.标号K55+160工程用工5.5个工日;4.标号K50+919.2工程，因2014年7月4至6日下雨，排水用工6工日。二次清槽、打夯填基础用工4工日。以上合计21.5按每个工日260元计算，合款5,590元，华盟路桥建设有限公司应一并向郝广朝支付。华盟路桥建设有限公司答辩称：1.根据《建筑法》第三十条、第三十一条、第三十二条，工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的，有权要求建筑施工企业改正。所以，原审法院依据监理工程师通知认定郝广朝所施工的工程存在质量问题合法有据。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，郝广朝所施工的工程不合格又不返工，已被清理出场，所以，其无权要求华盟路桥建设有限公司支付其工程款。华盟路桥建设有限公司已支付了其部分工程款，按规定郝广朝应返还华盟路桥建设有限公司已经支付的工程款。虽然郝广朝的行为给华盟路桥建设有限公司造成一定的经济损失，考虑到个人关系，华盟路桥建设有限公司没有让郝广朝返还工程款，己经够照顾郝广朝了。3.郝广朝提出的所谓在其他工程投入的21.5个工日，并不存在。程米格陈述意见：同意华盟路桥建设有限公司意见。郝广朝的一审诉讼请求：1.请求依法判决二被告支付原告工程款37万元,并互负连带责任;2.请求判决二被告给付原告材料款3,600元（900元/根×4根)并赔偿原告损失3.2万元(2,000元/月×6个月+(4,800元一800元/吨×5吨);3.请求二被告承担违约责任16万元;4.本案的诉讼费用由二被告共同承担。一审法院查明：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。华盟路桥建设有限公司是省道S301大林线安阳永和乡至许家沟段二升一改建工程B1标段的总承包商。2014年6月30日，以郝广朝为乙方，以华盟路桥建设有限公司项目部为甲方签订了《公路工程承揽合同》。由郝广朝负责联系承建单位承建。工期三个月，自2014年6月30日起至9月30日止，工程交工验收的质量评定为合格，以实际完成确认工程量和协议清单单价进行结算。工程质量乙方按照施工图纸和技术规范要求，精心组织施工，精心进行测量控制和试验控制，保证工程质量，实现质量目标（工程质量标准以业主和本项目技术规范为准，质量评定以质监站或业主检查为准），维护甲方信誉。甲方对乙方施工质量进行监督和验收。如质量不符合要求，乙方应按甲方的要求无条件进行返工，并承担所有费用，确保工程质量达到约定目标。工程质量达不到约定要求的，甲方不予计量。合同签订后郝广朝对合同中部分工程进行施工，主要施工的标段为：1、标号K50+919.2工程，总价151,206元；2、标号K51+162.8工程，总价43,639.2元；3、标号K51+639.0工程，总价44,644.05元；4、标号K53+717.6工程，总价28,885元；5、标号K50+377.7工程，总价44,644.05元；6、标号K52+098.8工程，总价29,430元。上述工程施工后焦作晟源路桥工程监理有限公司对工程检查后于2014年11月3日作出S301J-1总监字2014-013监理工程师通知,经现场检查发现标号K51+162.8涵洞倒吸虹竖井和K50+919.2盖板涵盖板砼28天强度不合格，不能满足设计要求，现要求对以上两个涵洞进行整改，返工处理，经监理工程师确认整改合格后验收确认。华盟路桥建设有限公司于2014年11月6日作出监理指令回复报告单，接《监理工程师通知》（总监字2014-013）号监理指令单后，我项目部高度重视，立即召开专题会议，安排部署了整改任务，立即整改，关于K51+162.8涵洞倒吸虹竖井和K50+919.2盖板涵盖板砼28天强度不合格问题，对以上几个部件予以拆除，重新进行施工，对于施工队伍我项目部予以清场处理，并附整改方案。另查明，华盟路桥建设有限公司已实际支付郝广朝23.7万元，该涉案工程已全部完工，2019年投入使用。一审法院认为，承包人将工程分包给不具有资质条件的个人，分包合同无效，华盟路桥建设有限公司是省道S301大林线安阳永和乡至许家沟段二升一改建工程B1标段的总承包商。华盟路桥建设有限公司将部分工程分包给郝广朝，该分包合同无效，但郝广朝对分包工程进行了施工，且该工程已经实际投入使用，故华盟路桥建设有限公司应将郝广朝施工的工程款予以支付，但在施工中经监理验收，标号K51+162.8涵洞倒吸虹竖井和K50+919.2盖板涵盖板砼28天强度不合格，不能满足设计要求，对以上两个涵洞进行整改，返工处理。故郝广朝要求给付的施工6个标号工程款，应当对不合格并进行返工的两个标号相应工程款扣除，郝广朝主张工程款不能证实，法院不予支持。华盟路桥建设有限公司主张标号K52+098.8有4米没有干完，未提供证据证实，法院不予认可。郝广朝主张标号K50+753.50、标号K54+096.5、标号K55+160部分施工有工人工资及设备费用，未提供证据证实，法院不予认可。原告提供证人证言不符合证据的真实性和合法性原则，对此法院不予采信，郝广朝主张的材料款及损失未提供证据证实，法院不予认可。郝广朝主张的违约金，因该分包合同无效，故违约金主张法院不予支持。郝广朝要求程米格承担给付责任，程米格系华盟路桥建设有限公司项目经理，签订合同是职务行为，故对该请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十二条、二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回郝广朝的诉讼请求。案件受理费9,516元，由郝广朝负担。二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，当事人对于自己的主张，有责任提供证据予以证明，不能提供证据或提供的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的法律后果。郝广朝上诉要求华盟公司支付工程款105,448.3元，标号K51+162.8和K50+919.2两个标段的工程价款造价为19余万元，因郝广朝所施工盖板涵盖板砼28天强度不合格，导致华盟公司进行了返工，郝广朝未能举证证明其对该两个标段全部施工完毕，也未能举证证明该两个标段其施工合格部分的工程款数额，即郝广朝不能证明华盟公司是否拖欠工程款，故该主张不能成立，本院不予支持。郝广朝要求华盟支付人工费5,590元，因未提供证据，本院不予支持。综上所述，郝广朝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,520.76元，由郝广朝负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二〇年十一月二十三日书记员 邢露露