安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终3072号上诉人（原审原告）：茅义文,男，1984年11月7日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市湾沚区，现住安徽省芜湖市镜湖区。上诉人（原审被告）：芜湖悦品酒店管理有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区清水街道悦达花木城培训中心**，统一社会信用代码91340207MA2TAR152D。法定代表人：熊珊，该公司执行董事总经理。委托诉讼代理人：胡新功，系该公司监事。委托诉讼代理人：赵熙峤，安徽吉和律师事务所律师。上诉人茅义文、芜湖悦品酒店管理有限公司（以下简称悦品酒店）因劳动争议一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院(2020)皖0207民初3705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。悦品酒店上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不予支付解除劳动合同经济补偿金27424.17元、法定节假日加班工资5025.24元、周末加班工资67.74元;2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人在劳动争议仲裁阶段提出的请求之一为支付经济补偿金15000元，而在一审阶段的诉请变更为支付违法解除劳动关系赔偿金30000元，这两个诉请是不同的概念，属于新的诉请，根据劳动争议仲裁前置规则，该诉请不应被受理和审理。二、被上诉人在入职时隐瞒了自己是芜湖县湾址镇红扬山土菜馆法定代表人的重要背景信息，该土菜馆与上诉人同属餐饮服务行业，二者地理位置亦不远，属于竞争关系。红扬山土菜馆成立时间在被上诉人入职上诉人处之前，目前的存续状态为正常营业，该欺诈行为导致善意的上诉人在违背真实意思的情况下与其订立了劳动合同。此项信息与双方劳动合同的签订有着决定性的关系，倘若被上诉人在入职前如实告知，上诉人绝对不会与其订立劳动合同。该欺诈行为与双方劳动合同的有效性密不可分，除劳动报酬外的其他诉请均是建立在双方劳动合同有效的基础上，若劳动合同无效，这些诉请也就失去了存在的合法性。被上诉人在仲裁庭审过程中曾当庭提交其与朋友签订的转让协议一份给仲裁员（未提交副本给上诉人），用于证明其在入职前已将红扬山土菜馆转让，上诉人在没看到证据的情况下被要求质证，程序明显不当，该协议的真实性也是疑点颇多。对于如此重要的事实，一审法院却并未进行实质性审查，系对事实认定错误。二、上诉人与公司其他员工约定的工资基本都是最低工资标准，被上诉人入职时签订的劳动合同所约定的工资标准为10000元，该标准实际上是包含了各项工资组成部分包括加班工资的打包支付标准。此外，被上诉人在职期间在公司有固定住所，在考勤打卡方面有着天然的便利条件，休息时间也正常打卡，公司一直疏忽了对这方面的管理，认为考勤仅凭个人自觉即可，未意识到该问题的严重性，所以仅凭考勤记录无法真实的反映其出勤情况。因此，加班工资不应当支付。茅义文辩称，双方劳动合同有效，合同约定10000元每月是基本工资，加班工资和年休假系福利待遇，公司违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金；仲裁和一审中已经提交了转租协议，现酒店已经和我无关；考勤制度是按照公司规定，是合法有效的。茅义文上诉请求：1.一审法院计算方式和签订的劳动合同的赔偿金额不符；2.依法判令被上诉人支付经济赔偿金15000×2=30000元、代通知金10000元、年休假工资5天×459.7/天×3=6885元、法定节假日加班工资11天×459.7/天×3=15147元、2020年元月1日—2020年2月3日前未足额发放的工资2000元、2020年3月1日至3月24日当月工资10000元、2019年3月1日至2020年3月24日法定休息日加班工资50天×459.7元/天=22985元,被上诉人立即出具解除或终止劳动关系的相关证明或支付失业保险1080元x6月=6480元，合计103497元；3.依法判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：原、被告系劳动合同关系。原告于2019年2月24日入职被告处工作，任行政主管，月薪10000元，双方签订了两年固定期限的劳动合同，合同期限自2019年2月24起至2021年2月28日止。工作期间，原告每月休息四天，2020年3月1日至3月24日未休息，及2019年年休假及法定休息日、法定节假日加班工资，被告未能依法足额支付相应报酬。2020年3月24日被告负责人突然通知原告到其办公室约谈要求3月25日撤场，并提供一份简易的经济补偿表，要求签字终止合同。原告对补偿金额无法认同，双方未协商解除劳动合同，原告为维护自己合法权益申请仲裁，仲裁裁决书作出后，原告不服仲裁裁决，遂依法诉至法院，请求判如所请。悦品酒店辩称，1.关于出具解除或终止劳动关系证明，此项请求系劳动行政部门管理范畴，请求依法驳回。2.关于支付失业金6480元，公司依法为被上诉人缴纳了社会保险，并且已经以被上诉人可以享受失业金的解除理由做了相关核减申报，被上诉人可自行去社保中心办理。3.关于2020年1月1日至2月3日工资差额2000元，被上诉人并未提供相关证据，公司对此不予认可，请求依法驳回。4.关于法定节假日加班工资15147元和休息日加班工资22982元，双方签订的劳动合同约定的工资标准为10000元，该标准实际包含了各项工资组成部分（包含加班工资）的打包支付标准，每月的工资明细表可以证明。仅凭考勤记录无法真实反映出勤情况，加班工资不应支付。5.关于2020年3月1日至3月34日当月工资10000元，劳动合同被确认无效后，参照本单位相同或相近岗位劳动者的劳动报酬确定。6.关于经济补偿金、代通知金、年休假工资，该三项请求的基础是双方劳动合同有效，而被上诉人入职时故意隐瞒真实信息，使上诉人在违背真实意思的情况下订立了劳动合同，其行为已经构成欺诈，违反了诚实信用原则，亦违反了《劳动合同法》第二十六条第一款第一项的明确规定。双方劳动合同应当被确认无效，无效劳动合同不涉及经济补偿金、代通知金和年休假工资。茅义文向一审法院起诉请求：1.依法判令悦品酒店支付茅义文违法解除劳动关系经济赔偿金15000×2倍=30000元、代通知金10000元、2020年年休假工资5天×459.7/天×3倍=6885元、法定节假日加班工资11天×459.7/天×3倍=15147元、2020年元月1日—2020年2月3日前未足额发放的工资2000元、2020年3月1日至3月24日当月工资10000元、2019年3月1日至2020年3月24日法定休息日加班工资50天×459.7元/天=22985元,悦品酒店立即向茅义文出具解除或终止劳动关系的相关证明或支付失业保险1080元x6月=6480元（此项诉请茅义文当庭变更为悦品酒店向茅义文支付失业保险金6480元），合计103497元；2.依法判令悦品酒店承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年2月24日，茅义文入职悦品酒店处任行政主厨，双方签订书面劳动合同一份，约定合同期限自2019年2月24日至2021年2月28日，月工资标准为10000元。2020年3月24日，悦品酒店公司的管理人员胡新功代表悦品酒店通知茅义文，悦品酒店将立即解除与茅义文的劳动合同，并要求茅义文即刻撤场。次日，茅义文未再前往悦品酒店处上班。同日下午3时18分，胡新功在微信工作群中发出一份针对茅义文降薪调岗的通知，将茅义文的职务从原先的厨师长调整为主案板，月工资由10000元降低至5000元。当日，茅义文亦与后厨的其他同事一起去找悦品酒店的相关人员，悦品酒店知不要来上班了。2020年3月28日下午1时45分，胡新功在工作群中对茅义文发出一份《催促上岗的通知》，要求茅义文于2020年3月29日上岗。茅义文看到该份通知后联系悦品酒店之前的法定代表人，被告知此事不归他管。茅义文遂未予理睬。2020年4月，茅义文向芜湖市鸠江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、悦品酒店向其支付违法解除劳动关系经济补偿金15000元；2、悦品酒店为茅义文办理失业保险待遇6480元；3、悦品酒店支付茅义文加班工资38132元；4、悦品酒店支付茅义文2020年3月1日至2020年3月24日工资10000元、5、悦品酒店支付茅义文未提前30日通知解除劳动关系通知金10000元；6、悦品酒店支付茅义文未休年休假工资6885元。仲裁委审查后予以立案，案号为[2020]鸠劳人仲裁字第075号。该案审理过程中，悦品酒店以茅义文在签订劳动合同时隐瞒了自己系芜湖县湾沚镇红扬山土菜馆的经营者这一重要事实致使悦品酒店违背真实意思逾期签订劳动合同，遂提出仲裁反申请，请求确认茅义文、悦品酒店之间签订的劳动合同无效。仲裁委审查后亦予以立案，案号为[2020]鸠劳人仲裁字第096号。两案并案审理后，仲裁委于2020年6月2日作出同一份仲裁裁决，裁决悦品酒店于裁决书生效之日起十日内一次性支付茅义文解除劳动关系经济补偿金15000元、2020年3月份工资10000元、年休假工资4597元，同时驳回了茅义文的其他仲裁请求与悦品酒店的反仲裁请求。裁决书中告知了双方当事人：“对反诉裁决不服的，可自收到反诉裁决书之日起十五日内向有管辖权的法院起诉，逾期未起诉的，反诉裁决即发生法律效力”。茅义文、悦品酒店收到上述裁决书后，茅义文对本诉部分的仲裁裁决不服，于15日内向该院提起诉讼，对反诉裁决，双方均未在法定期限内起诉。另查明：1、悦品酒店作为一家餐饮企业，其对茅义文等后厨工作人员实行每周可在周一至周四四天中任选一天休息，每月休息四天的工作制度；2、茅义文工作期间悦品酒店对其进行打卡考勤，2020年2月受新冠××疫情的影响，悦品酒店处于停业状态，茅义文作为后厨的管理人员与悦品酒店的其他部门管理人员一起实行轮班制；3、2019年3月至2020年2月，茅义文在悦品酒店处工作每月的实发工资分别7200元、7200元、7116.63元、8577.67元、8577.67元、8737.42元、8737.42元、8543.42元、8544.32元、8544.32元、8278.77元、6244.52元，2019年度奖金为9232.46元，折算后平均工资为8794.4元/月。除此之外，悦品酒店为茅义文交纳社保，社保个人承担部分为346.99元/月。再查明：2017年4月14日，茅义文注册成立了名为芜湖县湾沚镇红扬山土菜馆的个体工商户，2018年4月19日，茅义文将该土菜馆转让给他人经营。一审法院认为，悦品酒店系具有合法主体资格的用人单位，茅义文系悦品酒店公司员工，双方之间的权利义务关系受劳动争议相关法律法规的约束。结合庭审已查明的事实，对茅义文的各项诉请，该院依法认定如下：（一）违法解除劳动关系经济赔偿金。茅义文在仲裁时主张的系解除劳动关系经济补偿金15000元，本案中将经济补偿金变更为违法解除劳动关系经济赔偿金，金额从15000元增加至30000元，悦品酒店认为茅义文的此项变更属于新的诉讼请求，应当经过仲裁前置程序，故本案中不应予以审理。根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第六条的规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”，因解除劳动关系经济补偿金与违法解除劳动关系经济赔偿金均系基于劳动关系解除这一事实而产生，相互之间具有依附性，符合上述司法解释规定的不可分性的要求，尽管劳动者在仲裁阶段仅主张了解除劳动关系经济补偿金，诉讼中仍可变更为要求用人单位支付违法解除劳动关系经济赔偿金，这并不违反法律规定的劳动争议案件需经过仲裁前置程序的要求，本案中应就茅义文主张违法解除劳动关系经济赔偿金这一诉请是否合理合法进行审查。本案中茅义文、悦品酒店双方对于劳动关系解除的事实存在争议，茅义文提交的录音显示，系悦品酒店方的管理人员胡新功于2020年3月24日代表悦品酒店提出与茅义文解除劳动关系，且要求茅义文立即撤场。庭审中，悦品酒店对胡新功的身份予以认可，对该份录音证据的真实性亦无异议，录音所反映的相关事实可以依法予以认定。悦品酒店主张，因茅义文在入职时隐瞒了自己系芜湖县红扬山土菜馆经营者这一事实导致悦品酒店违背真实意思表示与茅义文签订劳动合同，故而双方签订的劳动合同无效，对此悦品酒店已提起了仲裁，但2020年6月2日仲裁委作出仲裁裁决驳回了悦品酒店的仲裁请求，悦品酒店在收到仲裁裁决书后的15日内并未向法院提起诉讼，该裁决已经发生法律效力，双方之间的劳动合同系有效合同。庭审中，悦品酒店表示，之所以解除劳动关系系因茅义文旷工，但2020年3月24日胡新功已代表悦品酒店告知茅义文解除劳动关系，此后再向茅义文发出降薪调岗的通知及到岗通知即不再对茅义文发生法律效力，故不存在所谓的茅义文旷工一说。悦品酒店单方解除与茅义文的劳动合同构成违法解除，依法应当支付茅义文违法解除劳动关系经济赔偿金。结合茅义文的在悦品酒店处的工作年限（2019年2月24日至2020年3月24日）和解除劳动关系前12个月的平均工资9141.39元（8794.4元+346.99元），悦品酒店应支付茅义文违法解除劳动关系经济赔偿金27424.17元（9141.39元/月×1.5个月×2倍），对茅义文诉请的超出部分不予支持。（二）代通知金。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位向劳动者支付所谓的代通知金需符合该法第四十条规定的几种情形，但本案并不符合上述情形，茅义文的该项主张无法律依据，该院依法不予支持。（三）2020年年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，可享受年休假5天。同时，参照中华人民共和国人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”。茅义文于2019年2月24日入职悦品酒店处工作，至2020年2月23日满一年，2020年3月24日解除劳动合同，故2020年2月24日至3月24日，其可享受的带薪年休假天数仅为（29天÷365天）×5天=0.4天，因不足一整天，按照上述规定，悦品酒店可不予支付茅义文未休年休假工资。（四）2020年元月1日—2020年2月3日前未足额发放的工资2000元与2020年3月1日至3月24日当月工资10000元。茅义文主张的2020年元月1日至2020年2月3日前未足额发放的工资未经过仲裁前置程序，本案中依法不予处理。关于2020年3月1日至3月24日的工资，劳动合同约定的月工资标准为10000元，据此核算出3月1日至24日的工资应为7741.9元，对茅义文诉请的超出部分不予支持。（五）法定节假日加班工资与2019年3月1日至2020年3月24日法定休息日加班工资。计算加班工资的前提是需明确加班时间，对此，该院依法认定如下：1、法定节假日加班时间，根据悦品酒店提供的2019年2月至2020年1月的考勤表以及茅义文提供的2020年3月考勤表可知，2019年2月24日至2020年3月24日（2020年2月受疫情影响公司放假，故该月不予统计）法定节假日茅义文正常上班考勤的日期分别为：2019年5月1日、2019年6月7日、2019年10月1日、2019年10月2日、2019年10月3日、2020年1月24日、2020年1月26日。2、2019年3月1日至2020年3月24日休息日即周末加班时间。本案悦品酒店为餐饮服务企业，茅义文为餐饮从业人员，餐饮业的工作有着不同于一般行业的特殊性质，即越是周末与法定节假日越繁忙，也就越难有休息。案件审理过程中双方均认可，悦品酒店对于茅义文等后厨工作人员实行的一直是每周休息一天（周一至周四）、每月休息四天的工作制度，故对于茅义文所主张的上述期间，在保证每月休息四天前提下的周末上班不予计算加班时间，休息时间不足四天而周末又上班的月份计算加班时间。结合原、悦品酒店双方提交的考勤表可知（同理，2020年2月不予统计），2019年3月至2020年1月，茅义文每月都得到了足额的休息时间，有的月份甚至休息时间达到了6天、7天，仅2020年3月1日至24日无休，故可视为加班的周末仅存在于2020年3月计3天。3、无论是正常上班还是周末或法定节假日加班，悦品酒店均按照单倍工资标准向茅义文支付了工资，故上述两种加班费在计算具体数额时，应扣除悦品酒店已支付的工资部分，即法定节假日加班按两倍工资计算，周末加班按单倍工资计算，结合茅义文存在加班时间的当月收入情况、考勤天数、加班天数，悦品酒店应支付茅义文法定节假日加班工资：2019年5月547.43元、2019年6月686.21元、2019年10月2135.85元、2020年1月1655.75元，合计5025.24元（计算方式为当月工资÷当月考勤天数×加班天数×2倍），周末加班工资：967.74元（计算方式为当月工资÷当月考勤天数×加班天数×1倍）。上述加班工资，该院依法予以支持，对于茅义文诉请的超出部分，该院依法不予支持。（六）失业保险金。因悦品酒店已为茅义文购买社会保险，茅义文可自行前往社保机构办理失业保险，该请求不属于劳动争议的处理范畴，该案中不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条第（二）、（三）项、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、芜湖悦品酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内支付茅义文违法解除劳动合同经济赔偿金27424.17元、2020年3月工资7741.9元、法定节假日加班工资5025.24元、周末加班工资967.74元，合计41159.05元；二、驳回茅义文的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由芜湖悦品酒店管理有限公司负担。本院二审期间，悦品酒店向本院提交工资表一份，证明双方劳动合同所约定的工资标准并非基本工资，而是包含了基本工资、岗位工资、绩效工资、加班工资、满勤奖等组成部分，并且每个月加班工资都是如实核算发放的。茅义文质证认为：工资表是公司内部制作的，劳动合同约定的10000元是基本工资，加班工资应另行发放。本院认证意见：该工资明细表系悦品酒店单方制作，达不到悦品酒店的证明目的。本院查明的事实同一审。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的上诉请求与理由，结合查明的事实，本院分析认定如下：一、根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第六条的规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”的规定，法院审理范围并不当然局限于仲裁裁决范围，劳动者主张解除劳动关系经济补偿金或违法解除劳动关系经济赔偿金，其诉请均系基于用人单位解除劳动合同这一相同的民事行为产生的不同法律后果，当事人在仲裁中主张支付经济补偿金，在诉讼阶段仍可变更为主张支付经济赔偿金，悦品酒店认为违反仲裁前置规则，本案中不应审理的主张不能成立。二、对于悦品酒店主张因茅义文在入职时隐瞒了自己系芜湖县红扬山土菜馆经营者这一事实，悦品酒店在仲裁审理过程中已经以此为由提出仲裁反申请，要求确认茅义文、悦品酒店之间签订的劳动合同无效，仲裁委审理后裁决驳回了悦品酒店的反仲裁请求。因悦品酒店未在法定期限内对该反诉裁决起诉，该裁决已经发生法律效力，即双方之间的劳动合同系有效合同已经生效仲裁裁决予以确认，现悦品酒店主张双方劳动合同无效没有依据，本院不予支持。三、《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。双方签订的劳动合同第二条约定：甲方（悦品酒店）应认真执行国家和省有关工作时间和休息休假等规定；安排乙方（茅义文）加班，应依法向乙方支付加班工资。悦品酒店在法定节假日及休息日安排茅义文加班的，应当按照法律规定及合同约定支付加班工资，悦品酒店关于劳动合同约定的工资标准包含加班工资的主张没有事实及法律依据。考勤记录系由悦品酒店掌握并提供，双方当事人一审期间对该考勤记录均无异议，现悦品酒店认为仅凭考勤记录无法真实反映出勤情况，其不应支付加班工资的主张没有依据，本院不予支持。四、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资”。一审法院依据茅义文劳动合同解除前12个月的平均工资标准计算其经济赔偿金及加班费并无不当。五、因茅义文一审并未诉请要求悦品酒店出具解除或终止劳动合同的证明，其在二审期间提出该主张，本院不予支持。茅义文的其他上诉请求与其一审诉请基本一致，其上诉既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，茅义文、悦品酒店的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人茅义文负担5元，芜湖悦品酒店管理有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  丁必勇审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年十一月二十四日法官助理赵青青书记员章晓敏附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。