浙江省宁海县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0226民初5250号 原告：宁波振强科技有限公司，住所地：宁海县强蛟镇宁海湾循环经济开发区团结塘，统一社会信用代码：9133022607924375XT。 法定代表人：施娜君，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：邬小云，宁海县导源恒信法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：田桂枝，宁海县导源恒信法律服务所法律工作者。 被告：浙江中纬建设有限公司，住所地：宁波市东钱湖旅游度假区东钱湖大道**10-2（试点区），统一社会信用代码：91330204554522513M。 法定代表人：陈沪杰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：汪家道，浙江甬泰律师事务所律师。 原告宁波振强科技有限公司（以下简称振强公司）与被告浙江中纬建设有限公司（以下简称中纬公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，于2020年11月2日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，于2020年11月25日公开开庭审理了本案，原告的委托诉讼代理人田桂枝、被告的委托诉讼代理人汪家道到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告振强公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告中纬公司赔偿原告损失549000元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年4月24日，被告向法院起诉，要求原告支付2017年合同项下工程款等，并申请财产保全，案号为（2019）浙0226民初2726号，法院冻结了原告的银行账户，在原告提供现金作为担保金并解除银行账户冻结后，被告于2019年5月14日再次向法院起诉，要求解除与原告于2015年4月14日签订的《建设工程施工合同》，并要求原告赔偿预期利润损失等，同时申请财产保全，法院再次冻结了原告的银行账户，而原告尚在筹建中，冻结银行账户对原告影响较大，被告对此存在故意。为此，原告向案外人借款300万元，并经被告同意，于2019年5月27日通过被告的法定代表人施娜君的银行账户将该款项汇入法院作为担保金，同时申请解除了银行账户的冻结。之后，法院于2020年1月10日作出（2019）浙0226民初3143号民事判决，判决驳回被告要求解除2015年合同及赔偿预期利润等损失的全部诉讼请求，被告提出上诉，二审法院于2020年3月31日作出（2020）浙02民终916号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2020年4月21日，法院在扣除其他案款后，将余款245万余元返还至施娜君的银行账户。因被告作出错误的财产保全申请行为，原告提供现金300万元作为等值担保财产，导致原告损失，即支付借款利息54.9万元，其中150万元，原告向案外人黄金国借款，借款期限为2019年5月23日至6月21日，月利率1%，原告通过现金形式支付利息1.5万元，借款到期后，原告向案外人周银江再次借款，借款期限自2019年6月21日起，月利率1.8%，截止2020年4月21日，原告通过银行转账方式支付利息27万元；另150万元，原告向案外人宁波司塔士液压有限公司借款，借款期限自2019年5月24日起，月利率1.6%，截止2020年4月21日，原告通过银行转账方式支付利息26.4万元。现原告依据相关法律规定诉至法院，请依法支持原告的诉请。 被告中纬公司答辩称，第一，被告向法院申请财产保全符合法律规定。2015年4月14日，被告与原告签订了一份《建设工程施工合同》，原告将其全部厂房的工程发包给被告施工，合同暂定价为7320万元。合同签订后，被告根据合同约定，搭建临时设施并派驻施工人员进驻施工地，但由于原告资金困难而停工，直至2017年1月18日，原告与被告协商，要求将厂房工程以逐项施工的方式由被告完成施工，同意车间四的工程先行施工，由于时间已过去2年，人工费、材料费都已涨价，单价需要调整，同时考虑相关部门需要备案，双方就车间四工程单独签订了一份《建设工程施工合同》，工程暂定价为900万元。车间四工程完工后，原告拖延工程竣工验收和工程款结算，导致被告于2019年4月24日向法院起诉，要求原告支付拖欠的工程款以及承担各项违约责任，该诉讼请求得到了一、二审法院的支持。被告准备在车间四工程竣工验收和工程款结算后，继续施工2015年合同项下的其余工程，但2018年9月，被告发现原告将2015年合同项下的其余工程发包给案外人，被告经与原告交涉，未就损失的赔偿数额达成一致，被告被迫向法院起诉，要求原告赔偿因其根本违约造成被告预期利润等损失，该案基于以下事实和理由：首先，被告与原告签订的2015年合同，由于原告资金问题，车间四工程先行施工，价款仅为900万元（2015年合同项下工程造价的八分之一），并不存在2015年合同被2017年合同取代的事实，而且双方未就2015年合同达成如何解决的协议，该合同对双方具有约束力。其次，因原告根本违约造成被告的损失客观存在。损失包括厂房工程承接后预期可得利润、临建设施、水电、人工费等，其中预期利润损失是根据2015年合同约定的8%计算，而且宁波市统计局发布的2017年宁波市建筑施工企业平均利润率为7.179%，该损失计算合理合法。再次，被告根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十三条的规定起诉，因原告根本违约赔偿被告损失具有请求权基础，据此申请财产保全无故意和过失情形。在建筑工程合同案件中，全国各地法院就根本违约要求赔偿预期利润损失，判决结果不尽相同，虽然被告的诉请未获得法院支持，被告对案件事实与法律的判断，与最终判决结果不一致，并不能由此推定被告申请财产保全主观上存在过错。此外，法院为平衡双方利益，根据情理作出2017年合同取代2015年合同的推定，实际并无事实和法律依据。第二，被告申请财产保全系依法行使权利，原告对此无异议。被告申请财产保全，并提供担保，法院作出民事裁定，对原告的财产进行保全，系合法行为，原告在收到民事裁定书后并未依法申请复议，要求解除财产保全，说明其对被告申请财产保全行为无异议。第三，被告申请财产保全并未造成原告损失，即使存在损失也系原告自身造成，与申请财产保全行为无关。法院依法冻结原告的银行账户时，该账户仅有4万余元资金，原告向法院申请解除对其银行账户的冻结，并自愿提供现金作为等值担保财产，系原告对其自身权利的处分，与被告无关；被告诉请预期利润以及临建设施等各项损失合计600万余元，而申请财产保全金额仅为500万元，原告也仅提供300万元担保金，不足诉请金额的50%，也未达到保全金额；原告的借款行为系原告与案外人之间的民事法律关系，与本案无关，即使其有利息支出，也与被告申请财产保全不具有因果关系。综上，被告的诉请有事实和法律依据，主观上不存在过错；被告依法申请财产保全，并提供担保，由法院作出民事裁定，行为合法；原告并无损失，即使有损失，也与财产保全申请行为无关。原告要求被告赔偿损失，缺乏法律依据，请驳回原告的诉讼请求。 经审理，本院认定事实如下： 2015年4月14日，原告振强公司与被告中纬公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告承建原告位于宁海湾循环经济开发区的新建厂房工程，合同计划开工日期为2015年6月2日，计划竣工日期为2016年1月27日；工程造价暂定7320万元；发包人自应付工程进度款之日起超过30日未支付或仅支付约定的进度款一部分的，承包人有权要求发包人另行支付应付工程进度款20%的违约金，并有权解除合同，并可要求发包人向承包人支付工程暂定总价8%的预期可得利润损失。双方并就其他权利义务进行了约定。2017年1月18日，双方又签订《建设工程施工合同》一份，由被告承建原告年产45万立方米轻质瓷化真石保温建筑板（块）生产线项目一期厂房工程，合同约定合同暂定价900万元，计划开工日期2017年2月15日，工期总日历天数150天，并约定了双方的其他权利义务。2017年合同的工程量系2015年合同工程量的一部分，2017年合同项下的主体工程，被告进行施工并完工，2015年合同项下的其余工程，被告未进行施工。之后，原、被告分别围绕2015年合同及2017年合同发生争议。 被告于2019年4月24日起诉至本院，要求原告支付2017年合同项下工程款及拖延竣工验收期间违约金等，原告提出反诉，要求被告支付工期延误等违约金，本院于2019年12月2日作出（2019）浙0226民初2726号民事判决，判令原告支付被告工程款123万余元、拖延竣工验收的违约金49万余元等，同时判令被告支付原告工期延误违约金31万余元，并驳回了双方的其他请求。在案件审理过程中，根据被告的申请，本院于2019年4月28日作出（2019）浙0226民初2726号民事裁定，裁定冻结原告银行存款123万余元或查封同等价值的财产，并于2019年5月7日冻结了原告的银行账户。2019年5月9日，原告向本院提供现金作为等值担保财产，本院于同日作出（2019）浙0226民初2726号之一民事裁定，并于2019年5月10日解除了对原告银行账户的冻结。 被告于2019年5月14日起诉至本院，要求解除与原告签订的2015年合同，并赔偿预期可得利润损失585万余元以及临时设施费、人工费等前期费用损失85万余元等，本院经审理认为双方实际履行2017年合同，未履行2015年合同，双方协商一致变更了合同内容，被告要求解除2015年合同已无必要，于2020年1月10日作出（2019）浙0226民初3143号民事判决，判决驳回被告的诉讼请求。被告不服提起上诉，二审法院经审理认为，2017年合同的工程量系2015年合同工程量的一部分，2017年合同中未涉及对2015年合同如何处理的问题，但结合合同主体一致、合同内容部分重合的事实，2017年合同取代2015年合同符合情理，于2020年3月31日作出（2020）浙02民终916号民事判决，判决驳回被告的诉讼请求。在案件一审过程中，根据被告的申请，本院于2019年5月20日作出（2019）浙0226民初3143号民事裁定，裁定冻结原告银行存款500万元或查封同等价值的财产，并于2019年5月27日冻结了原告的银行账户。后经原、被告协商同意，原告通过对外借款方式筹集300万元，于2019年5月28日将该款项付至法院作为担保财产，本院于同日作出（2019）浙0226民初3143号之一民事裁定，并于2019年5月29日解除了对原告银行账户的冻结。2020年4月21日，本院向原告返还245万余元。 以上事实由原告提供的借款说明、宁波镇海农村商业银行扣款通知书、中国银行付款通知书打印件、中国银行付款回单各一份，民事判决书、民事裁定书、借款协议各二份，网上银行电子回单、中国银行汇款凭证各三份以及双方当事人当庭陈述予以证实。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。该申请保全错误赔偿责任在性质上属侵权责任，适用过错责任原则。因财产保全措施本身也基于法律的明确规定，系诉讼当事人可依法行使的一项重要权利，因此财产保全损害赔偿责任的过错程度应达到故意或重大过失才更符合立法的本意。判断申请保全人是否存在故意或重大过失，要根据其诉讼请求及所依据的事实理由等考察其提起的诉讼是否合理、适当。本院认为，首先，2017年合同中未涉及对2015年合同如何处理，被告就如何处理2015年合同约定的权利义务而提起诉讼，且预期利润损失以2015年合同暂定工程造价7320万元为基准，并参照该合同约定8%的预期可得利润损失计算得出，具备一定的事实基础；其次，原、被告签订的2015年合同合法有效，被告基于合同法定解除的情形主张解除2015年合同，并要求原告赔偿因其违约造成的预期利润损失及其他损失，具备一定的法律基础；再次，生效判决结合合同主体一致、合同内容部分重合的事实，认为2017合同取代2015合同符合情理，并据此驳回了被告的诉讼请求，该判决结果综合考量情理、行业惯例等因素作出，虽然不符合被告提起诉讼的预期结果，但不能以此认为被告申请财产保全过程中存在故意或重大过失。综上，被告的诉讼具有一定的合理和适当性，其诉请虽未得到法院生效判决支持，但申请保全原告的财产主观上尚未达到故意或重大过失。原告认为其在（2019）浙0226民初2726号案件中向法院提供担保金并解除对其银行账户冻结后，被告又提起诉讼并申请财产保全，再次冻结其银行账户存在故意，对此本院认为，正如前文所述，“申请有错误”的认定标准应为（2019）浙0226民初3143号案件中，被告提起的诉讼是否合理、适当，故原告上述意见并非财产保全“申请有错误”的认定标准，本院不予采纳。综上，原告要求被告赔偿其因申请财产保全的损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条的规定，判决如下： 驳回原告宁波振强科技有限公司的诉讼请求。 案件受理费9290元，由原告宁波振强科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审判员 魏 巍 二〇二〇年十一月三十日 书记员 林爱蓉