云南省玉溪市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）云04行终58号上诉人（一审原告）张莎莎，女，汉族，1986年10月9日生，住云南省澄江市。委托代理人袁家有（张莎莎之夫），男，1976年5月24日生，住云南省澄江市。特别授权代理。被上诉人（一审被告）澄江市卫生健康局，住所地：云南省澄江市凤麓街道凤翔路**。法定代表人付俊东，局长。委托代理人王庆邦，云南澄海律师事务所律师，一般授权代理。委托代理人符利果，云南澄海律师事务所律师，一般授权代理。上诉人张莎莎因与被上诉人澄江市卫生健康局要求履行法定职责一案，不服元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院于2020年8月10日作出的（2020）云0428行初1号之一行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院审理查明，2016年11月25日8时许，张莎莎因怀孕腹痛到原澄江县人民医院（现澄江市人民医院）妇产科就诊，临床诊断为“孕32周、胃肠炎”，于当日9时37分行彩超多普勒超声检查，超声提示：1.单活胎，头位，胎儿发育相当于32周＋3天大小；2.胎盘厚度厚。医生于当早开具盐酸利托君片10片、双歧杆菌乳杆菌三联活菌片24片、盐酸消旋山莨菪碱注射液1支、肌肉注射一次，张莎莎遵医嘱服药后，因该院未收住院，便回家休息。张莎莎回家后腹痛状况并未缓解，便再次到该院就诊，于当日14时27分行彩色多普勒超声检查，超声提示：1.单胎、头位，胎儿发育相当于32周＋3天大小，目前未见明显胎心搏动；2.胎盘厚，胎盘后方似可见低回声区，性质待查（胎盘早剥不排除）；3.腹腔少量积液；4.饮水后胆囊；5.肝、胰、肾未见明显异常声像。当日在医院住院进行剖宫产，经剖宫术产下孩子后因子宫卒中，再次行子宫切除术。张莎莎住院至同年12月9日出院，出院诊断：1.G2P2孕31周＋2头位死胎剖宫产；2.妊娠合并子宫疤痕；3.胎盘早剥；4.子宫卒中；5、低置胎盘；6.子宫次全切除术。事故发生后，原澄江县卫生和计划生育局（后更名为澄江县卫生健康局，现为澄江市卫生健康局）于2017年2月24日委托玉溪市医学会组织专家就原澄江县人民医院在为张莎莎提供医疗服务过程中是否具有医疗过失行为，双方争议是否构成医疗事故进行医疗技术鉴定。同年3月15日，玉溪市医学会作出《医疗事故技术鉴定书》（玉溪医鉴[2017]第10号），结论为：张莎莎病例属于三级丙等医疗事故，医方承担次要责任。张莎莎对该鉴定结论不服，提出再次鉴定申请。云南省医学会于同年4月19日受理并于同年5月19日收齐相关鉴定所需材料后，由云南省医学会医疗事故技术鉴定工作办公室（以下简称“医鉴办”）于同年5月23日主持医、患双方及省医学会各1人进行抽签，医、患双方均在专家库成员名单、有关事宜告知书及回避意见书上签名进行确认，均同意对该案所涉专业类别（产科、药学、超声科）及拟抽取专家人数产科3人、药学1人、超声科1人的设定，且均未提出专家回避要求，随后医、患双方各自随机抽取了正式专家2人、候补专家6人，省医学会随机抽取了正式专家1人、候补专家3人。抽取结果出来后，医、患双方均在各自抽取的专家编号表上对自己抽取的专家编号签名进行了确认。专家组成员确定后，医鉴办于2017年6月14日主持召开了鉴定会（专家鉴定组5位专家及患方2人、医方3人到会）。随后，云南省医学会作出了落款日期为2017年6月14日的《医疗事故技术鉴定书》（云医会医鉴字[2017]47号），结论为：张莎莎病例属于三级丙等医疗事故，原澄江县人民医院承担次要责任。2017年7月4日，云南省医学会随鉴定书向原澄江县卫生和计划生育局送达了《云南省医学会关于张莎莎医疗事故争议鉴定书的送审通知》，该送审通知有两个附件：1.关于张莎莎医疗事故争议鉴定程序的说明；2.关于张莎莎医疗事故争议鉴定书的审核回执。原澄江县卫生和计划生育局经过审核，于同年7月5日填写好审核回执并加盖公章后交回给云南省医学会，审核意见为：1.鉴定组专家组成合法；2.鉴定程序合法。同年7月6日，原澄江县卫生和计划生育局将云南省医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》送达给了张莎莎。张莎莎不服，申请原澄江县卫生和计划生育局委托中华医学会再次进行鉴定，同年10月19日，玉溪市卫生和计划生育委员会作出《关于张莎莎申请中华医学会医疗事故技术鉴定有关事项的复函》，告知张莎莎中华医学会对该案不予受理。同年11月9日，原澄江县人民法院受理了袁家有、张莎莎与原澄江县人民医院医疗事故损害责任纠纷一案[案号：（2017）云0422民初1153号]。同年12月9日，袁家有、张莎莎向原澄江县人民法院申请对原澄江县人民医院的医疗行为与张莎莎的人身损害、新生儿死亡有无因果关系以及医院应承担的过程责任进行鉴定，该院委托玉溪市中级人民法院安排鉴定，该院委托昆明法医院司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2018年4月2日作出《法医临床鉴定意见书》[（2018）LC法鉴字0712号]，鉴定结论为：1.原澄江县人民医院对张莎莎及胎儿提供的诊疗服务过程存在过错，过错为：未及时发现被鉴定人张莎莎胎盘早剥；病历记录不一致，前后矛盾；告知不充分，无尸检告知书。2.原澄江县人民医院的医疗行为与张莎莎的损害后果（子宫次切除术）之间存在因果关系，乙方的过程责任建议为25%。3.澄江市人民医院的医疗行为与胎儿的死亡之间存在因果关系，医方的过程责任建议为75%。2018年12月16日，张莎莎委托玉溪市红塔司法鉴定所对其伤残等级及后期医疗费用进行评估，该鉴定所于次日作出《鉴定意见书》[玉红司（2018）临鉴字479号]，鉴定意见为：张莎莎的损伤构成七级伤残。2019年5月22日，原澄江县人民法院作出（2017）云0422民初1153号民事判决，判决由原澄江县人民医院赔偿张莎莎各项损失共计114164.69元，赔偿袁家有、张莎莎死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计514490元，确认责任承担比例的证据依据是《法医临床鉴定意见书》[（2018）LC法鉴字0712号]。双方当事人对一审判决均不服而提起上诉，玉溪市中级人民法院于同年10月11日作出（2019）云04民终769号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2019年11月19日，张莎莎向原澄江县卫生健康局递交了行政审核申请书，要求该局对《医疗事故技术鉴定书》（云医会医鉴字[2017]47号）中参加鉴定的人员资格、依法应当参加的人员及鉴定程序的合法性进行审核。同年12月18日，原澄江县卫生健康局作出《关于对张莎莎〈行政审核申请〉的回复》，回复内容如下：“2017年7月5日我局已对云南省医学会寄来的张莎莎《医疗事故技术鉴定书》（云医会医鉴字[2017]47号）进行了审核，并出具了审核意见，结果为：（1）鉴定组专家组成合法；（2）鉴定程序合法。已完成《医疗事故处理条例》第四十一条所规定的法定职责。”张莎莎不服，次日向玉溪市卫生健康委员会申请行政复议，该委员会于同年12月25日作出了《不予受理行政复议申请决定书》（玉卫健行复不理告字[2019]第1号）。张莎莎仍不服而向云南省卫生健康委员会提出行政复议申请，该委员会于2020年1月6日作出《关于张莎莎行政复议申请的回复》，认为玉溪市卫生健康委员会不予受理行政复议申请的结论并无不当，行政程序合法，若张莎莎不服，可以依法向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。为此，张莎莎提起了本案行政诉讼。诉讼中，张莎莎于2020年4月3日向一审法院法院提交司法鉴定申请，要求对《关于张莎莎医疗事故争议鉴定书的审核回执》的形成时间进行司法鉴定书，一审法院经审核后，以张莎莎未在开庭审理前提交书面鉴定申请为由未准许。一审法院认为，《医疗事故处理条例》第四十一条规定：“卫生行政部门收到负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会出具的医疗事故技术鉴定书后，应当对参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定程序进行审核；必要时，可以组织调查、听取医疗事故争议双方当事人的意见。”行政行为是指行政机关所做出的的决定、处罚等对公民、法人或者其他组织的权益产生实际影响的行为，只有在行政行为侵犯其合法权益时才具有可诉性。卫生行政部门对医疗事故技术鉴定书的审核义务和职责包括对参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定程序的审核，该审核行为系对鉴定形成过程中的程序性事项的判断，属于作出最终行政处理、行政调解或者要求重新鉴定的过程性行为，且张莎莎就案涉医疗事故已向法院提起医疗损害责任纠纷诉讼，在诉讼过程中已申请中介机构就相关问题重新进行了鉴定，法院最终也是依据中介机构昆明法医院司法鉴定中心作出的鉴定意见作出的责任比例划分，因而原澄江县卫生和计划生育局的审核行为没有对张莎莎的权利义务产生实际影响，未侵犯张莎莎的合法权益，不具有可诉性；原澄江县卫生健康局作出的《关于对张莎莎〈行政审核申请〉的回复》属于观念通知行为，也不具有可诉性。因此，本案不属于人民法院行政诉讼的受案范围。已经立案的，应当裁定驳回起诉。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条、第四十九条第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第六项、第十项、第六十九条第一款第八项的规定，裁定驳回张莎莎的起诉。案件受理费50元，退还张莎莎。上诉人张莎莎不服一审判决上诉称，一、一审法院认定事实错误。（一）云南省医学会对《医疗事故技术鉴定书》（[2017]47号）中的鉴定专家人员因不是随机抽取产生，参与鉴定人故无鉴定资格、参与鉴定的鉴定专家专业类别缺失、鉴定程序违法。1.参加医疗事故鉴定专家不是随机抽取，鉴定程序违法。本案中，由于云南省医学会提供给医患双方签字确认的鉴定专家库中，对专家库中的专家未进行编号，造成张莎莎及澄江市卫生健康局、云南省医学会抽取的鉴定人员没有与鉴定专家库中的专家形成一一对应关系，所作鉴定中的鉴定专家人员无资格参加本案医疗事故技术鉴定工作。2.云南省医学会于2017年5月23日提供给张莎莎及医方备选的《妇产科专家库成员名单》、《药学专家库成员名单》、《超声科专家库成员名单》没有按照《抽取专家编号表》注明妇产科、药学、超声科哪个学科的专家属于主要学科（一）、（二）、（三）专家；同时，没有注明哪个学科为主要学科和次要学科。未对专家库所属学科事项进行注明，导致本案参与鉴定鉴定专家专业类别缺失，无法识别最终是由哪些专业学科的鉴定专家参与鉴定。3.云南省医学会提供给抽取并抽中的号码超出专家库中专家人数，抽取鉴定专家程序存在重大瑕疵。云南省医学会提供产科专家库中妇产科有45名专家、药学专家有39名、医学会影像科有32名专家，但上诉人抽取的第1为证实主要学科（一）专家的序号为63号，假如该专家是妇产科专家，备抽取的专家总人数为45人，仅有45个备选对应号码，上诉人抽取的63号不能对应。同理，还有其他专家的抽取亦属此情形。本案不是随机抽取鉴定专家，云南省医学会对本案作作出的鉴定程序违法。4.本案涉及伤残等级鉴定及新生婴儿死亡事实进行鉴定，云南省医学会没有法医参加，其鉴定程序违法。6.从原审病历中记录，无法推导出云南省医学会作出的鉴定结果，鉴定结果严重错误。（二）一审法院未依法审查云南省医学会的鉴定存在违法事实，采信张莎莎与澄江县人民医院之间民事纠纷中不具合法性，不公正的司法鉴定结果，认定澄江市健康卫生局的具体行政行为没有侵害张莎莎的合法权益，认定本案不具可诉性错误。二、一审法院审判程序违法。（一）张莎莎于2020年3月9日向一审法院申请对澄江市人民医院的审核材料进行保全，一审法院仅对该医院处证据的复印件进行保全，未对《鉴定审核回复》进行保全。（二）在开庭审理前，张莎莎于2020年3月9日已向一审法院提出对澄江市卫生健康局的附件2《关于张莎莎医疗事故争议鉴定书的审核回执》审核的真实性存在重大异议，在开庭审理过程中，张莎莎求法庭对澄江市卫生健康局交由省医学保存的该附件2形成时间申请司法鉴定，一审法院主审法官推责给张莎莎未在开庭前提交鉴定申请，不依法及时鉴定，致使笔记形成时间长，造成鉴定条件灭失。三、裁判方式错误。本案涉及到张莎莎的实体权益，应以判决的方式审判，而采取裁定驳回张莎莎的诉请，造成张莎莎诉讼无保障的局面。因此，请求：一、撤销元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院（2020）云0425行初1号之一行政裁定；2.撤销澄江市卫生健康局于2019年12月18日作出的《关于对张莎莎〈行政审核申请〉的回复》；三、责令澄江市卫生健康局对云南省医学会于2017年6月14日作出的[2017]47号《医疗事故技术鉴定书》中参加鉴定人员资格和专业类别、鉴定程序的合法性重新作出审核；四、上诉费用由澄江市卫生健康局承担。被上诉人澄江市卫生健康局答辩称，一、一审裁定认定事实清楚、适用法律正确。1.《医疗事故技术鉴定书》是作为对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理的依据，即属于行政机关对发生医疗事故的医疗机构和医务人员行政作出处理的行政行为而实施的过程性行为，卫生行政部门对医疗事故技术鉴定的审核仅是对鉴定形成过程中程序事项的判断，属于作出最终行政处理、赔偿调解或要求重新鉴定的过程性行为。负责医疗事故技术鉴定工作的医学会所作的医疗事故鉴定书，属于对医疗事故的技术鉴定，非行政行为。张莎莎所诉，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。2.澄江市卫生健康局对《医疗事故技术鉴定书》的审核行为，没有侵犯张莎莎的的任何合法权益，对其权利义务不产生任何实际影响。且本次医疗侵权，张莎莎已于2017年11月9日依法向原澄江县人民法院提起诉讼，该院审理过程中依法委托昆明法医院司法鉴定中心作出2018LC法鉴字0712号《法医临床鉴定意见书》，最终依照该鉴定书意见予以判决，涉案的《医疗事故技术鉴定书》未作为该诉讼案件的定案依据，对张莎莎的权益没产生任何影响。二、一审法院审判程序合法。《关于张莎莎医疗事故争议鉴定书的审核回复》形成时间委托司法鉴定，是否同意鉴定，系由法院最终决定。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十一的规定，申请鉴定的期限是在举证期限内，张莎莎自述其2020年3月21日口头申请委托司法鉴定，明显不符合法律规定。因此，请求：驳回张莎莎的上诉，维持原裁定。二审过程之中，各方当事人均未提供新的证据。经审查，一审法院审判程序合法，本院予以确认。本院认为，根据《医疗事故处理条例》第四十一条、第四十二条的规定，卫生行政部门对医疗事故技术鉴定的审核系对医疗事故技术鉴定形成过程中程序性事项的判断，属于作出最终行政处理、赔偿调解或要求重新鉴定的过程性行为，该审核行为并不直接影响医患双方的权利义务，不具可诉性。因此，原澄江县卫生和计划生育局对云南省医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》（[2017]7号）进行审核，对该审核行为，不具可诉性；且本案原澄江县卫生和计划生育局已履行了其审核职责，经审核后，该局并未确认云南省医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》（[2017]7号）违反《医疗事故处理条例》的规定，现张莎莎要求澄江市卫生健康局对该《医疗事故技术鉴定书》参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定程序重新审核，无相应的法定依据。此外，原澄江县卫生健康局于2019年12月18日对张莎莎作出的《关于对张莎莎〈行政审核申请〉的回复》属于事实告知行为，并未为张莎莎设定新的权利义务，该《回复》亦不具备可诉性。综上，一审裁定认定事实清楚，适用法律法规正确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。审判长  杨志江审判员  王 华审判员  沈培敏二〇二〇年十一月十九日书记员  冯雯静