福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6711号 上诉人（原审原告）：福建省人力资源服务有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区六一北路**金三桥大厦**楼**。 法定代表人：郑岩荣，董事长。 委托诉讼代理人：陈晶华，女，公司员工。 委托诉讼代理人：郑贵成，福建科衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨鸣，男，1986年6月18日出生，汉族，住甘肃省甘谷县。 委托诉讼代理人：张永荣，福建远大联盟律师事务所律师。 原审第三人：中国铁路南昌局集团有限公司福州客运段，住所，住所地福建省福州市晋安区东浦路**div> 负责人：陈寿亮，段长。 委托诉讼代理人：刘东，男，公司员工。 上诉人福建省人力资源服务有限公司（以下简称人力资源公司）因与被上诉人杨鸣、原审第三人中国铁路南昌局集团有限公司福州客运段（以下简称中铁福州段）劳动争议一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102民初1643号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人力资源公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持人力资源公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一审判决事实认定不清，法律适用错误，导致判决结果错误，应予纠正。一、人力资源公司系劳动派遣单位，本案应适用《劳动合同法》第五章第五十八条第二款规定，该规定系特别规定，应优于一般规定，故本案不应适用《劳动合同法》第十四条第二款规定。二、人力资源公司与杨鸣最后一份劳动合同于2018年4月30日期满，人力资源公司未再安排杨鸣工作。人力资源公司于2018年5月8日向杨鸣送达《终止劳动合同通知书》，根据《合同法》第九十六条规定，杨鸣收到该通知后劳动合同已解除。故杨鸣于2018年5月15日再提出签订无固定期限劳动合同，已无请求权基础。三、杨鸣要求人力资源公司必须签订无固定期限劳动合同，违背了“平等自愿、协商一致”的合同订立原则。四、依据《劳动合同法》第四十四条、八十七条、九十七条、九十八条规定，用人单位终止劳动合同支付经济补偿年限应从该法施行之日起计算即2008年1月1日，一审判决从2006年7月1日起计算，违反法律规定。 杨鸣辩称，一、《劳动合同法》第五十八条第二款规定的立法目的在于避免劳务派遣法律关系中劳动合同期限过短，并非限制劳务派遣单位只能与被派遣劳动者签订“固定期限劳动合同”，更不排除《劳动合同法》第十四条第二款规定的适用。二、2018年5月8日人力资源公司向杨鸣邮寄《终止劳动合同通知书》，杨鸣于2018年5月12日收到该份通知书，后于2018年5月15日及时书面回函要求续签无固定期限劳动合同。杨鸣在知道人力资源公司作出终止劳动关系的决定后，已及时提出订立无固定期限劳动合同的要求。《劳动合同法》第十四条第二款并未规定劳动者须在何时提出订立无固定期限劳动合同要求，在符合条件的情况下，只要在合理期限内提出了订立无固定期限劳动合同的要求，其要求订约的权利就应当受到法律保护。三、杨鸣一审诉讼请求于法有据。1.杨鸣在人力资源公司连续工作了近13年，符合《劳动合同法》第十四条第二款第（一）项、第（三）项规定的情形，可单方要求人力资源公司与之签订无固定期限劳动合同，“当事人双方同意延续劳动合同”不再是劳动者单方面要求签订无固定期限劳动合同的前提条件。且《劳动合同法实施条例》第十一条亦规定，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。2.与人力资源公司主张的《劳动法》相比，《劳动合同法》属于新法，新法应优于旧法，因此，本案应适用《劳动合同法》的规定。3.合同法虽遵循契约自由原则，但不排除为保护公共利益、弱势群体利益等目的，法律特别规定一方或双方负有强制缔约的义务，《劳动合同法》第十四条第二款即规定了用人单位在特定条件下的强制缔约义务，该强制缔约义务的规定与我国现行法律规定并不冲突。四、《劳动合同法》第八十七条并未规定赔偿年限也应适用该法第九十七条第三款的限制性规定。根据《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，一审判决关于赔偿年限的认定正确。 中铁福州段述称，其同意人力资源公司的上诉意见。 人力资源公司向一审法院起诉请求：1.确认人力资源公司与杨鸣的劳动合同于2018年4月30日合法终止；2.判令人力资源公司无需向杨鸣支付终止劳动合同经济赔偿178190.88元。 一审法院认定事实：福建省人力资源服务有限公司原企业名称为福建省劳务派遣服务有限公司，中国铁路南昌局集团有限公司福州客运段原企业名称为南昌铁路局福州客运段，人力资源公司自2004年7月1日起至今为中铁福州段提供劳务派遣服务。杨鸣自2006年7月1日入职人力资源公司，双方先后连续签订了七份劳动合同，第一份劳动合同期限自2006年7月1日至2007年4月30日，最后一份劳动合同期限自2016年5月1日至2018年4月30日，人力资源公司为杨鸣缴交了社会保险。在职期间，杨鸣由人力资源公司根据与中铁福州段达成的劳动派遣协议，被派遣至中铁福州段运营管理的列车上从事乘务工作，从列车员成长为列车长，按照中铁福州段的排班表上班工作。杨鸣于2018年5月12日收到人力资源公司出具《终止劳动合同通知书》，该通知书载明“现双方劳动合同于2018年4月30日到期，我司不再续用，与你终止劳动合同，请你于2018年5月10日前到我司办理终止劳动合同相关手续”，落款日期为2018年5月8日。该通知书是以快递方式寄到杨鸣的户籍地，杨鸣的家人收到后再转寄给杨鸣，杨鸣收到后于2018年5月15日书面回复人力资源公司表示不理解也不接受终止劳动合同，要求签订无固定期限劳动合同，但遭拒绝。 杨鸣被终止劳动关系前十二个月即2017年5月至2018年4月应发工资总额为82476.21元，故杨鸣在劳动关系终止前十二个月平均工资为：82476.21元÷12个月=7424.62元/月。双方未办理解除劳动关系手续，人力资源公司未向杨鸣支付经济补偿金。因发生劳动争议，杨鸣向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2018年8月6日，厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2018]1478号裁决书，裁决如下：“一、确认第一被申请人单方面与申请人终止劳动关系违法。二、自本裁决书生效之日起七日内，第一被申请人应一次性支付给申请人违法终止劳动关系的赔偿金人民币178190.88元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。”人力资源公司不服裁决结果于2018年8月16日向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。杨鸣受人力资源公司派遣，至中铁福州段处工作，各方均应遵守劳动法律法规的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本案中，杨鸣自2006年7月1日起至2018年5月8日被通知终止劳动合同关系时已经在人力资源公司连续工作了近12年，且双方连续签订了多份固定期限的劳动合同，没有证据证明杨鸣存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，在此情形下，人力资源公司应当与杨鸣订立无固定期限劳动合同。现人力资源公司在双方劳动合同期满后即通知杨鸣终止劳动合同，违反了上述法律规定，杨鸣主张人力资源公司单方面与杨鸣终止劳动关系违法，予以采信；人力资源公司主张其与杨鸣的劳动合同于2018年4月30日合法终止，依据不足，不予采信。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，杨鸣在人力资源公司处工作了12年，终止劳动合同前十二个月的平均工资7424.62元/月，因此，人力资源公司应当向杨鸣支付赔偿金178190.88元（7424.62元/月×12个月×2倍）。中铁福州段是杨鸣的用工单位，双方不存在劳动关系，故人力资源公司违法与杨鸣终止劳动关系，与中铁福州段无关。杨鸣要求中铁福州段对上述赔偿义务承担连带责任，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第十四条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第八十七条规定，判决：一、确认福建省人力资源服务有限公司单方面与杨鸣终止劳动关系违法；二、福建省人力资源服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向杨鸣支付违法终止劳动关系赔偿金178190.88元；三、驳回福建省人力资源服务有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由福建省人力资源服务有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审认定的基本事实予以确认。 本院认为，劳务派遣是一种特殊的用工模式，对劳务派遣单位、用工单位及劳动者的权利义务，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）中有特别规定。根据劳动合同法第五十八条第二款规定，“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；……”可见法律对劳务派遣情形下的劳动合同作出了特别规定，杨鸣要求人力资源公司按普通用工模式的相关规定与其签订无固定期限劳动合同，没有法律依据，一审法院适用法律错误，本院予以纠正。人力资源公司在劳动合同到期后，与杨鸣终止劳动合同，不属于违法终止情形，无需支付赔偿金，但依据劳动合同法第四十四条第一项、第四十六条第五项规定，人力资源公司应向杨鸣支付经济补偿。 关于经济补偿金的数额。劳动合同法自2008年1月1日起施行，该法第九十七条第三款规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”本案系因劳动合同期满而终止的情形，因此杨鸣经济补偿年限应自2008年1月1日起算，其终止劳动合同前十二个月的平均工资为7424.62元/月，人力资源公司应向杨鸣支付经济补偿77958.51元（7424.62元/月×10.5个月）。 综上所述，福建省人力资源服务有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102民初1643号民事判决； 二、福建省人力资源服务有限公司与杨鸣的劳动合同于2018年4月30日合法终止； 三、福建省人力资源服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向杨鸣支付经济补偿金77958.51元； 四、驳回福建省人力资源服务有限公司的其他一审诉讼请求和其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由福建省人力资源服务有限公司，二审案件受理费10元，由杨鸣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林哲森 审 判 员 黄 锋 审 判 员 金光玉 二〇二〇年十一月二十日 法官助理 雷 敏 书 记 员 程伟威