山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终11187号上诉人（原审被告）：田琳，女，1985年8月25日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：胡春萍，山东轶群律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵云飞，男，1990年7月11日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：马晓波，北京天驰君泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕晓君，北京天驰君泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江海，男，1978年1月19日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：山东本本文化传媒有限公司，住所地济南市。法定代表人：江海，执行董事兼经理。上诉人田琳因与被上诉人赵云飞、江海、山东本本文化传媒有限公司(以下简称本本公司)民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初6514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田琳上诉请求：1.撤销一审判决，或依法改判；2.赵云飞、江海、本本公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院送达起诉状等材料程序违法，剥夺了田琳相关程序权利。截止一审开庭时，田琳才见到起诉状，开庭前田琳从未收到法院邮寄的诉讼文书，开庭时法院告知诉讼文书通过短信方式电子送达，但田琳从未到法院签署过同意电子送达的回证，也未口头作出过接受电子送达的意思表示，田琳不同意电子送达。因一审法院在重要文书送达程序上存在严重错误，导致了田琳庭前准备时间仓促，只能在开庭时提出了管辖权异议，法院却以提出异议时间超过法定时间为由予以驳回，属于程序上违法。二、江海因涉嫌经济犯罪被关押，在未查清江海涉嫌犯罪是否与本案有关联的前提下，本案不宜直接作出判决，即使作出判决，也应就江海刑事案件的进展情况、涉案资金情况等相关信息进行调查告知田琳。本案与江海涉嫌经济类犯罪一案性质极为类似、数额也都较大，关联性强，根据先刑后民原则，在刑事案件未调查清楚之前，民事案件应该中止审理，以保证案件审理程序合法，结论公正。三、本案借款合同的双方分别为赵云飞和江海，因江海一审未到庭也未委托诉讼代理人到庭，法院应保证其充分的答辩及质证权利。一审法院仅在庭前询问过江海，江海明确表示涉案70万元已偿还完毕且超付，其通过招商银行卡、支付宝、微信等方式进行偿还。同时田琳也在开庭时提交调证申请，要求查询江海与赵云飞所有银行卡、微信、支付宝等交易记录但最终未调取。在江海未到庭质证，法院也未进一步调取涉案人员完整流水往来明细清单情况下，仅凭赵云飞的当庭陈述及双方中信银行卡往来明细就对本案直接定性过于武断。四、一审中赵云飞提供的证据存在以下问题:双方除了涉案银行转账归还明细外，江海还向赵云飞有额外多笔打款，赵云飞提供租赁合同解释额外收到的款项为江海支付的房屋租赁费用。首先租赁合同是否存在，是否是江海本人签字，因江海未到庭无法查证其真实性。其次，假若租赁合同、租赁费真实存在，因江海未到庭，额外多笔的还款无法确定是偿还借款还是支付租赁费。民事活动以当事人意思自治为根本原则，江海有权决定先归还哪类欠款，不能排除江海会暂停支付租赁费而优先归还70万元借款，那么江海可能早已还完70万借款且超付，这也与江海询问笔录中的陈述一致。再次，赵云飞代理人一审时表示赵云飞家中做生意，家境不错，完全有能力出借70万元，但其却通过第三人刘文峰放款，自相矛盾，不符合借款的通常惯例，田琳怀疑借贷的合法性，不能排除赵云飞有职业放贷人的可能性。最后，即使存在房屋租赁，也是江海所在公司租赁房屋，应由江海公司而非江海支付租赁费，单位公用经费需要申报支出，开正规发票走账走税。江海作为公司的老板，即使不了解公司走账的正规流程，也应知道以公司名义借款远比以个人名义借款对其更有利。五、田琳为本案最大的受害人，不能排除他人串通、损害田琳利益的可能性。根据民间借贷司法解释第十九条规定，法院应当详细查明借贷发生的时间、地点及原因，并且进一步查明款项流向、借贷双方关系等等细节，而针对以上问题赵云飞代理人的描述较为简单笼统且只是其单方陈述，并未经过江海当面质证。首先，虽然赵云飞代理人表述赵云飞有出借大额款项的能力，但最终款项却通过第三人完成放款。其次，按照赵云飞代理人陈述，租赁合同及按期交纳租金在先，在较高租金未给付的前提下却又出借高额借款，不符合常理，法院应当着重调查租赁纠纷的真实性。再次，本案关系到赵云飞切身利益，其从未到庭陈述过详细的借贷经过并就以上疑点阐述清楚。六、田琳并非借款人，不认识赵云飞，不知道借贷合同的具体内容，也未使用过此笔借款，不应承担还款责任。本案借款人为江海，资金也是由江海实际使用，最终应为江海偿还。七、一审判决最终依据的是合同法司法解释二的第二条，但是该条以债权人与债务人对清偿债务或清偿补充顺序有约定的除外为前提条件，应进一步调查双方是否存在清偿债务的约定。赵云飞辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请依法驳回田琳的上诉请求。理由：一、田琳称一审法院剥夺了其答辩权，与事实不符。本案一审立案时间是2019年7月19日，开庭是在2020年2月13日，就是因为田琳一再恶意干扰、阻碍正常的诉讼程序。一审法院数次电话通知田琳要求其领取相应的应诉材料，田琳口头答应，但是恶意拖延。二、江海的陈述进一步印证了赵云飞诉求的合法性。江海认可其是借款人，田琳是担保人，江海陈述的还款跟赵云飞认可的情况一致，双方仅仅是对还款的性质存在分歧。三、一审已经保障了江海的诉讼权利。一审法官专门安排相关人员去江海的羁押地进行调查询问，向江海了解了相关案情。同时，一审法院也当面向江海送达了起诉状、应诉通知书、开庭传票等等，告知了开庭时间以及其在本案中拥有的诉讼权利。四、法律对于多笔债务的清偿顺序有明确规定，一审适用法律正确。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。本案中，江海对赵云飞负有两笔债务，对于房屋租金，没有担保；对于借贷，有公司担保和个人担保。因此，应当优先冲抵租金。五、田琳主张赵云飞与江海恶意串通，没有事实依据。本案真实情况是：江海从2017年9月开始租赁赵云飞的房子，一直按时缴纳租金，在第一年共计支付了265万元的租金，展示了非常强的经济实力。租赁过程中，双方逐渐熟悉，江海临时向赵云飞借款70万元，当时江海的女朋友田琳也在场，便要求田琳进行了担保。后来江海不还款，赵云飞将田琳和江海诉至法院。江海、本本公司未作答辩。赵云飞向一审法院起诉请求：1.判令江海偿还赵云飞借款本金70万元；2.判令江海偿还赵云飞利息126000元（从2018年9月29日计算至2019年6月28日）；3.判令江海向赵云飞支付自2019年6月29日至实际清偿之日的利息，具体以本金70万为基数，以月利率2%计算；4.判令江海承担赵云飞支付的律师费25000元；5.判令田琳、本本公司对第1项、第2项、第3项、第4项诉讼请求承担连带清偿责任；6.本案诉讼费、保全费、诉讼保全保险费等由田琳、江海、本本公司共同承担。一审法院认定事实：1.赵云飞与江海系朋友关系。2018年9月29日，赵云飞（甲方）与江海（乙方）、田琳（担保人）、本本公司（担保人）签订《借款合同》1份，约定：“2.1借款用途：个人所经营公司需要流动资金；2.2借款金额：人民币柒拾万（700000）；2.3借款期限：自2018年9月29日起至2018年10月28日止；2.4还款方式：借款期限届满之前利随本清；2.5本合同项下的借款利率，确定为月息3%；2.6乙方指定的本笔借款收款账号为开户行：招商银行济南燕山支行户名：江海账号：********；3.6各担保人对所担保债务承担无限连带责任，担保期限为两年，各担保人的担保范围包括但不限于借款本金、利息、逾期利息、违约金、损失赔偿、实现债权的费用（诉讼费、律师费、评估费、鉴定费）等等；6.1乙方未按本合同约定的期限还本付息的，逾期借款的利息为年息24%；6.4若乙方违约，甲方向乙方主张权利所支付的一切费用，包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、鉴定费、拍卖费等均由乙方承担”。合同签订当日，赵云飞与案外人刘文峰签订《委托付款协议》1份，约定由刘文峰将赵云飞存放于刘文峰处的人民币柒拾万元整存入借款合同中约定的江海银行账户。刘文峰于2018年9月29日通过其中国民生银行账户向合同中约定的江海招商银行账户转入70万元。2.赵云飞提交其与江海签订的《武岳庙建筑群租赁合同》1份，约定由江海租赁位于济南市历下区县西巷以西、万寿宫街以南、后宰门街以北的武岳庙项目A座单体楼，建筑面积1654平方米，租赁期限五年，免租期两个月，租赁费用自2017年9月2日起至2022年9月1日止计算；租赁期内第1年租金2016698元，第2年租金2117532元；租赁期内江海应交纳497268元的合同履约保证金，在交付首年租赁费用的同时交付给赵云飞；租赁费按先交费后使用的原则缴付，每半年缴付一次，其中第一期租赁费、保证金应于本合同签订后3个工作日内一次付清，以后各期的租赁费应在前一期应交租赁费到期日的前30日内付清下一期的租赁费，并交付至赵云飞指定账户；因水、电费交纳为预付费方式，在本合同签订后10个工作日内江海向赵云飞预交贰万元水、电费；租期第一年江海按照每月7.5元/平方米的价格随租金一起向赵云飞支付物业管理费；合同生效且赵云飞收到江海缴纳的首年租赁费、合同履约保证金、水电费预交款后3个工作日内，赵云飞将本合同签订时的现状建筑和房屋交付给江海。赵云飞和江海均在合同尾页签名捺印，并注明时间“2017年8月25日”。赵云飞述称，按照《武岳庙建筑群租赁合同》约定，江海租赁武岳庙项目A座单体楼第一年应支付赵云飞租赁费2016698元、合同履约保证金497268元、水电费2万元、物业费130860元，共计2664826元；自2017年8月25日至2018年7月9日，江海累计向赵云飞支付了265万元，剩余应支付金额14826元赵云飞予以减免不再索要，双方第一年的房租已结清。3.江海于2018年10月19日向赵云飞转账1万元，于10月26日向赵云飞转账10万元，于11月12日向赵云飞转账5万元，于11月23日向赵云飞转账15万元，于2019年3月5日向赵云飞转账35万元，于2019年3月6日向赵云飞转账10万元，共计76万元。赵云飞另述称，其于2018年10月17日收到江海支付的1200元，于2018年12月20日通过微信收到江海支付的2万元，于2018年底收到江海支付的1万元现金；上述款项均为江海支付的第二年房屋租赁费，与本案借款无关。关于转账情况，赵云飞提交了银行流水1份予以证实。4.江海因涉嫌刑事犯罪现羁押于济南市看守所，一审法院于2020年1月10日对江海进行询问，江海述称，《借款合同》是其与赵云飞所签订，也收到70万元银行转款，其与赵云飞、田琳都是朋友关系，田琳是该借款担保人；对该70万元借款已偿还完毕，通过其招商银行卡、支付宝、建设银行卡进行的还款，还款均有转账记录证实。5.赵云飞述称，其委托律师代理本次诉讼支付律师代理费25000元，据此提交其与山东国杰律师事务所签订的《委托代理合同》、律师代理费发票2张及收据1张予以证实。田琳对此真实性无异议，但认为与本案无关，不应由田琳承担责任。6.诉讼过程中，赵云飞向一审法院申请了财产保全，并购买诉讼财产保全责任保险，由安邦财产保险股份有限公司济南分公司提供担保，赵云飞为此支付保险费1500元。一审法院认为，江海因经营需要向赵云飞借款，并由本本公司、田琳作为担保人，与赵云飞签订《借款合同》，赵云飞委托刘文峰以银行转账方式向江海指定账户支付借款70万元，双方借贷关系成立。田琳虽主张其并不清楚借款合同内容，但未提交相关证据予以证实。按照常理，行为人在签订合同时应尽到一定的注意义务，应对自己的行为内容有一定理解，田琳主张其在签字时并不知晓合同内容的辩解意见，一审法院不予采信。关于田琳主张的送达问题，一审法院在立案后向其邮寄送达起诉状、应诉通知书、举证通知书、开庭传票，因收件人迁移新址被退回，后一审法院电话联系田琳，告知其诉讼权利义务并通知其来院领取诉讼材料，田琳多次回答亲自来领取但均未到院领取，一审法院后于2020年1月20日电话告知田琳本案于2020年2月13日上午9时在一审法院第二十七审判庭开庭审理，并向其电子送达本案起诉状、应诉通知书、举证通知书、开庭传票，田琳未在提交答辩状期间提出管辖权异议，且在开庭审理当日应诉答辩，一审法院对其提出的管辖权异议申请不予受理。赵云飞与江海于2018年9月29日签订《借款合同》，江海于同日收到借款70万元，按照约定江海应于借款期限届满之前即2018年10月28日前还本付息。江海因需于2017年9月租赁武岳庙项目A座单体楼，按照《武岳庙建筑群租赁合同》的约定及赵云飞的陈述，武岳庙项目A座单体楼于2017年9月2日开始交付江海使用，2017年9月2日-11月1日为装修免租期，第一年租赁期的租赁费应自2017年11月2日起计算至2018年11月1日，江海已付265万元，剩余14826元赵云飞不再要求其支付。故，江海应于2018年10月2日至10月31日内支付赵云飞2018年11月2日起至2019年5月1日的租赁费。根据赵云飞的陈述及其提交的银行流水，江海于2018年10月17日至2019年3月6日共向赵云飞支付791200元。赵云飞主张该791200元系江海支付的2018年11月2日起至2019年5月1日的租赁费。一审法院认为，根据相关法律规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。按照赵云飞与江海的约定，江海应于2018年10月28日前偿还赵云飞借款70万元及相应利息，应于2018年10月2日至10月31日内支付赵云飞2018年11月2日起至2019年5月1日的房屋租赁费。上述两笔债务履行期限届满前，江海于2018年10月17日支付赵云飞1200元，于2018年10月19日支付赵云飞1万元，于2018年10月26日支付赵云飞10万元。赵云飞主张该三笔款项系江海支付的租赁费，不违反法律规定，一审法院予以认定。上述两笔债务履行期限届满后，江海向赵云飞支付了68万元。因江海向赵云飞的70万元借款有本本公司、田琳提供担保，故赵云飞主张江海向其支付的68万元系租赁费，符合法律规定，一审法院予以认定。江海应偿还赵云飞借款本金70万元。赵云飞主张借款利息自2018年9月29日起至实际付清之日止按照月利率2%计算，符合法律规定，一审法院予以支持。赵云飞委托律师作为其代理人参与本次诉讼，并支付律师代理费25000元，根据双方合同约定，该项支出应由江海承担。《借款合同》约定各担保人的担保期限为两年，赵云飞主张由本本文化、田琳对江海的上述债务承担连带清偿责任，符合约定及法律规定，一审法院予以支持。诉讼过程中，赵云飞向一审法院申请财产保全，为提供担保购买诉讼财产保全责任保险支付保险费1500元，系因本次纠纷造成的合理支出，一审法院对其该项诉讼请求亦予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十七条、第一百四十四条规定，判决：一、限江海于判决生效之日起十日内偿还赵云飞借款本金70万元；二、限江海于判决生效之日起十日内支付赵云飞借款利息（以70万元为基数，自2018年9月29日起至实际给付之日止，按月利率2%计算）；三、限江海于判决生效之日起十日内支付赵云飞律师代理费25000元；四、山东本本文化传媒有限公司、田琳对上述第一至三判决款项承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，有权向江海追偿；五、限江海于判决生效之日起十日内支付赵云飞保全保险费1500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12310元、财产保全费5000元，均由江海、山东本本文化传媒有限公司、田琳负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。田琳提交赵云飞与陈兴旺等人民间借贷纠纷一审民事判决书及执行裁定书打印件一份，证明赵云飞作为90年出生的年轻人，在无业情况下却资金雄厚，早在2015年就往外借贷几百万的本金，在借贷过程中放贷意识强，会要求对方签订借款合同、担保合同等，不能排除其是职业放贷人的可能性，也不排除还有其他涉案诉讼未被查询到的可能性。赵云飞质证称，对证据真实性无异议，其中一份是2013年的判决书，另一份是针对该判决的执行裁定书，系同一案子，且该案发生于7年前，不能证明赵云飞以放贷为业、系职业放贷人。江海、本本公司未作质证。经审查，赵云飞虽对证据真实性无异议，但田琳无法证实上述判决书、裁定书与本案的关联性，本院不予采信。二审查明，田琳认可136****0179的手机号由其本人使用。一审法院立案后于2019年7月25日向田琳邮寄送达起诉状、应诉通知书等，收件人电话记载13*****0179，该件因收件人迁移新址被退回；一审法院于2020年1月21日向136****0179的手机号电子送达起诉状、应诉通知书等材料，显示发送成功。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一是一审程序是否合法；二是涉案借款是否已偿还完毕，田琳应否承担担保责任。关于争议焦点一，一审法院立案后向田琳邮寄送达法律文书，登记收件人电话为田琳本人使用的手机号码136****0179，送达未果后，一审法院通过电话通知、电子送达方式进行送达，程序合法正当；对田琳主张一审法院送达程序违法的上诉请求，本院不予支持。一审法院庭前依法向江海送达起诉状等材料，对江海就案件事实问题进行询问并记录在案，在江海未对一审判决提起上诉的情况下，田琳作为独立的诉讼主体，无权代江海就其实体权利提起上诉，对田琳主张因江海未到庭导致案件事实认定不清，江海答辩及质证的权利未得到充分保障的上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点二，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案中，涉案《借款合同》系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，且江海认可收到涉案70万元，赵云飞、江海之间借贷关系成立并生效。根据《借款合同》约定，江海应于2018年10月28日前偿还赵云飞借款70万元及相应利息；根据《武岳庙建筑群租赁合同》约定，江海应于2018年10月2日至10月31日内支付赵云飞2018年11月2日至2019年5月1日的房屋租赁费。江海于2018年10月17日、10月19日、10月26日共计向赵云飞支付111200元，系在涉案借款履行期限届满前支付，一审法院将上述款项认定为江海支付的租赁费，并无不当。在上述两笔债务履行期限届满后，江海于2018年11月12日至2019年3月6日共计向赵云飞支付了68万元。根据上述法律规定，在赵云飞和江海对债务清偿顺序没有约定的情况下，因涉案70万元借款有本本公司、田琳提供担保，房屋租赁费无担保，一审法院认定江海向赵云飞支付的68万元系房屋租赁费，涉案70万元借款江海尚未偿还，并无不当，本院予以确认。田琳主张应由江海决定先归还哪笔欠款、涉案借款江海已偿还完毕并超付的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。田琳作为完全民事行为能力人，在《借款合同》担保人处签字捺印，视为其知晓并自愿对涉案借款承担偿还责任，其主张不清楚借款合同内容、未使用涉案借款，不应承担还款责任的上诉请求，与其在借款合同上签字的行为相矛盾，本院不予支持。综上所述，田琳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12310元，由上诉人田琳负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇二〇年十一月三日法官助理 杨志颖书 记 员 林子煜