江西省新余市渝水区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）赣0502刑初330号 公诉机关新余市渝水区人民检察院。 被告人刘洪泉，男，1975年7月10日出生于江西省新余市，汉族，初中文化程度，新余市锦博矿业有限责任公司股东，住新余市渝水区。曾因犯盗窃罪，于1997年1月28日被新余市中级人民法院判处有期徒刑四年。现又因涉嫌犯诈骗罪，于2020年1月19日被新余市公安局渝水分局刑事拘留，同年2月18日变更为职务侵占罪被新余市公安局渝水分局取保候审。现在家候审。 辩护人朱志敏、黎平，江西振萍律师事务所律师。 被告人游小红，男，1973年9月26日出生于江西省新余市，汉族，中专文化程度，无业，住新余市渝水区。因涉嫌职务侵占罪，于2020年2月17日被新余市公安局渝水分局取保候审。现在家候审。 新余市渝水区人民检察院以渝检二部刑诉[2020]202号起诉书，指控被告人刘洪泉犯职务侵占罪、游小红犯虚假诉讼罪，于2020年8月27日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新余市渝水区人民检察院指派检察员廖琴出庭支持公诉，被告人刘洪泉、游小红及辩护人朱志敏、黎平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新余市渝水区人民检察院指控，被告人刘洪泉与被害人张某、廖某共同出资收购新余锦博矿业有限责任公司（以下简称锦博公司），其中张某占股40%，刘洪泉与廖某分别占股30%，该公司主要从事矿产品开采、加工等业务。2017年底，刘洪泉伪造采矿运输破碎选铁精粉承包合同书、民事起诉状等材料，捏造锦博公司赊欠被告人游小红采矿承包费163万元的事实，指使游小红利用上述虚假材料向新余市渝水区人民法院提起民事诉讼，法院立案受理。刘洪泉利用职务便利，伪造一份加盖锦博公司印章的授权委托书，由其全权代表锦博公司处理与游小红采矿承包费纠纷事宜。2017年12月5日，渝水区人民法院作出（2017）赣0502民初5788号民事调解书。2017年12月25日，刘洪泉指使游小红向渝水区人民法院申请强制执行，渝水区人民法院于2018年1月4日作出执行裁定书，扣划锦博公司此前向江西省国土资源厅缴纳的保证金共计人民币1499318.27元，其中18749元用于支付法院执行费，1480569.27元划入游小红账户后被刘洪泉转走，刘洪泉将上述款项用于偿还个人债务及日常消费。针对上述指控，公诉机关当庭出示并宣读了被告人刘洪泉、游小红的供述，被害人张某、廖某的陈述，证人傅某、黄某、习某的证言，抓获经过，民事调解书，银行流水等书证。认为被告人刘洪泉的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人游小红的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一之规定，应当以虚假诉讼追究刑事责任。同时被告人刘洪泉具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款规定的情节；被告人游小红具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款规定的情节。提请本院依法判处。 被告人刘洪泉对起诉书指控的事实没有异议，但是辩称其对该笔钱款没有非法占有的故意，只是因为资金紧张暂时挪用一下，其行为不构成职务侵占罪。 被告人游小红对起诉书指控其虚假诉讼的事实及罪名均无异议，且自愿认罪认罚。 被告人刘洪泉的辩护人，辩称被告人刘洪泉没有非法占有的故意，被告人刘洪泉因资金紧张使用了该笔款项后，曾与被害人商量过还款的事情，只是没有达成一致的还款协议，其行为不构成职务侵占，应构成挪用资金罪。 经审理查明：被告人刘洪泉与被害人张某、廖某共同出资收购新余锦博矿业有限责任公司（以下简称锦博公司），其中张某占股40%，刘洪泉与廖某分别占股30%，该公司主要从事矿产品开采、加工等业务。 锦博公司此前曾向江西省国土资源厅缴纳了一笔环境治理和生态恢复保证金，被告人刘洪泉因为资金紧张想把这笔资金取出来挪用。于是2017年底，被告人刘洪泉伪造采矿运输破碎选铁精粉承包合同书、民事起诉状等材料，捏造锦博公司赊欠被告人游小红采矿承包费人民币163万元的事实，指使被告人游小红利用上述虚假材料于2017年12月1日向新余市渝水区人民法院提起民事诉讼，法院立案受理。被告人刘洪泉利用职务便利，伪造一份加盖锦博公司印章的授权委托书，由其全权代表锦博公司处理与游小红采矿承包费纠纷事宜。2017年12月5日，渝水区人民法院组织刘洪泉与游小红调解并作出（2017）赣0502民初5788号民事调解书，由锦博公司于2017年12月20日前一次性向游小红支付采矿承包费人民币163万元。 2017年12月25日，被告人刘洪泉指使被告人游小红向渝水区人民法院申请强制执行，渝水区人民法院于2018年1月4日作出执行裁定书，并且强制扣划了锦博公司此前向江西省国土资源厅缴纳的开设在中信银行南昌分行营业部账户内的环境治理和生态恢复保证金共计人民币1499318.27元，其中18749元人民币用于支付法院执行费，1480569.27元人民币划入被告人游小红账户。后立即全部被被告人刘洪泉转走，被告人刘洪泉将上述款项用于偿还个人债务及日常消费，并且未告知张某和廖某。 被害人张某、廖某发现该笔款项被被告人刘洪泉占有并使用后，遂找到被告人刘洪泉，被告人刘洪泉当即表示愿意分期分批归还，但双方因为还款期限问题未达成一致意见。被害人张某、廖某便报案，案发后，被告人刘洪泉及家属退还赃款人民币148万元，被害人张某和廖某对刘洪泉表示谅解。 上述事实，被告人刘洪泉、游小红在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审质证的被害人张某、廖某的陈述，证人傅某、黄某、习某等人的证言，辨认笔录，银行交易流水，（2017）赣0502民初2788号民事调解书及相关执行材料，钤山镇人民政府出具的证明一份，收条、谅解书一份，刘洪泉原判刑罚的刑事判决书，新余市公安局渝水分局刑侦大队出具的归案经过，被告人刘洪泉、游小红的身份证明等证据证实，足以认定。 被告人刘洪泉及辩护人关于被告人刘洪泉的行为构成挪用资金罪而不构成职务侵占罪的辩护意见，本院认为，被告人刘洪泉采取虚假诉讼的方式取得所涉案款项后，主观上对于该笔款项不具有非法占有的目的，而是私自挪用后暂时使用的目的，应属于挪用资金的行为而不属于职务侵占的行为。主要理由如下：第一、该笔款项是锦博公司向江西省国土资源厅缴纳的环境治理和生态恢复保证金，公司有账可查，被告人刘洪泉通过虚假诉讼取得该笔款项后，并没有采取虚假方式对公司该笔款项做平账处理，被告人刘洪泉实际无法占有该笔款项。第二、公司仍在正常运转，股东之间并没有进行财产及股权分割，对于本案所涉及的款项也未进行处理。第三、被告人刘洪泉在取得该笔款项后，主要用于归还个人债务，而并未用于个人挥霍致使涉案款项无法偿还。第四、张某、廖某发现该笔款项被被告人刘洪泉拿走，找到刘洪泉时，刘洪泉当即承认自己通过虚假诉讼的方式拿走了该笔款项，因其资金紧张暂时使用了该笔款项，同时承诺愿意分期分批归还挪用的款项，只是因为还款期限问题双方未能达成一致意见，致使本案案发；同时在案发后，被告人刘洪泉及家属也退还了该笔款项。综述，本院认为被告人刘洪泉采取虚假诉讼的方式取得本案所涉款项后，私自挪用归个人使用的行为同时触犯挪用资金罪和虚假诉讼罪，按择一重罪处罚的原则，应认定被告人刘洪泉的行为构成虚假诉讼罪。 本院认为，被告人刘洪泉无视国法，伙同并指使被告人游小红以捏造的事实提起民事诉讼，采取虚假诉讼的方式，挪用公司财产共计人民币1499318.27元，侵害他人合法权益，情节严重，其行为均已触犯刑律，构成虚假诉讼罪。公诉机关指控被告人刘洪泉、游小红犯罪事实成立，指控被告人游小红罪名正确，但指控被告人刘洪泉构成职务侵占罪有误，应予以变更。案发后，被告人游小红能主动投案，如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，被告人游小红起次要辅助作用，系案中从犯，依法可以减轻处罚。被告人游小红自愿认罪认罚，依法可以从宽处理，公诉机关在对被告人游小红提出量刑建议时，因未综合考虑被告人游小红具有从轻或者减轻处罚的情节，故依法予以调整。案发后，被告人刘洪泉认罪态度较好，能够真诚悔罪，并且退还了赃款人民币148万元，得到被害人张某和廖某的谅解，可以酌情对被告人刘洪泉从轻处罚。被告人刘洪泉有犯罪前科，可以酌情从重处罚。根据被告人刘洪泉、游小红的犯罪事实、犯罪情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百〇一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人刘洪泉犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元上缴国库。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限本判决生效之日起十日内缴清。) 二、被告人游小红犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元上缴国库。 (缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效之日起十日内缴清。) 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省新余市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  胡瑜军 人民陪审员  朱秀梅 人民陪审员  王细娟 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理李倩 书记员李志娴