浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终2676号上诉人（原审被告）：广东优鸿家居设计有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区北滘镇碧桂园大道**碧桂园中心**。法定代表人：李兴弟，执行董事。委托诉讼代理人：文彪，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈熙，浙江海泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温州棒家装饰设计工程有限公司。住所地。住所地：浙江省温州市瓯海经济开发区慈凤路**温州家具市场****iv>法定代表人：施强虹，副董事长兼经理职务。委托诉讼代理人：谢琰、徐思茹，浙江君柏律师事务所律师。上诉人广东优鸿家居设计有限公司（以下简称优泓公司）因与被上诉人温州棒家装饰设计工程有限公司（以下简称棒家公司）合同纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2020）浙0304民初1412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。优泓公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，发回重审或依法改判驳回棒家公司的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用均由棒家公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）关于合同解除时间。一审法院认定优泓公司与棒家公司已于2019年12月3日协商解除合同与事实不符。自合同签订后，双方的合同一直在履行当中，棒家公司在2019年12月12日向优泓公司邮寄律师函时，是要求“接到律师函后三日内履行义务”；棒家公司在2020年4月1日提起诉讼时，诉讼请求是请求人民法院依法解除双方之间的进驻协议。可见棒家公司一直都认可双方之间的合同并未解除，一审法院认定双方协商解除合同与合同双方当事人的意见不符。棒家公司入驻后在涉案楼盘与部分业主签订了装修合同，目前正在履行过程当中，优泓公司与其解除合同的理由也不存在。合同履行过程中出现过双方对合同是否继续履行的协商，但双方并没有达成一致，因此合同还在履行当中。(二)关于优泓公司提交的证据是否是原件及证明力。一审法院认定优泓公司提交的住宅装饰装修施工合同、碧桂园业主向物业公司报建资料等为复印件，且认为与案涉协议无关联，属于认定事实错误。首先，优泓公司提交的施工合同、业主向物业公司报建的资料等都是原件，在开庭时当庭提交给了法庭，并向法庭做了解释说明，所有原件资料中都有棒家公司工作人员的签字；其次，鉴于当天下午开庭时间长，法院即将下班，而该部分证据还没有质证完，审判员提出让优泓公司一方通过微法院上传所有的证据，庭后优泓公司上传的证据也都是原件拍照的照片，都有红章为证，而对于优泓公司提交的上述证据，未见棒家公司一方的质证意见，棒家公司代理人在庭上回复需要就证据真实性向当事人核实的也未见回复意见。在这种情况下，一审法院认为优泓公司“未能提供上述证据的全部原件，无法核实其真实性”与事实不符，而且优泓公司也提供了棒家公司装修房屋业主家的照片和他们对外的宣传成交照片，都系原件，都能够证明棒家公司在案涉楼盘有成交。一审法院认为即使有成交也不能证明与案涉协议有关联更是错误，原因在于合同第8条“运营规范要求”A款规定：乙方（棒家公司）进驻该项自后，该项自内所有的销售货款，不管成交地点在项目内还是在项目外，均视作合作销量。优泓公司与棒家公司合同签订于2019年7月20日，合同签订后棒家公司即正式入驻，楼盘交付时间在2019年9月12日至18日，棒家公司与业主成交签订合同时间均在2019年10月至12月份，在该段时间，棒家公司与业主方的装修成交交易均在双方履行合同期间。因此，装饰装修施工合同和报建资料不仅与案涉协议有直接的关联性，能够证明棒家公司在案涉楼盘有成交量，而且还能说明棒家公司恶意违约，违反合同约定“私下交易”，他们公然抛弃商业合作的契约精神，严重损害了优泓公司合法权益。而一审法院却对上述关键证据不组织完整质证、不要求棒家公司提交核实后的情况，对上述证据不确认，进而还认为优泓公司违约，实在难以自圆其说。（三）关于棒家公司是否已经入驻。一审法院认为优泓公司提交的证据不足以认定棒家公司己经入驻明显系有失偏颇的主观认定，与事实不符。在入驻期间，优泓公司帮助棒家公司做了如下工作：1.协助棒家公司进行楼盘交付前预热宣传的物料选购与寄送，并全程监督指导棒家公司提前宣传造势的用语注意事项（比如纠正棒家公司宣传用语，指明是战略合作商家）。2.在楼盘交楼前协助棒家公司装饰员工办理天麓府出入证。3.协助棒家公司装饰项目现场量房，绘制并提供户型图。4.天麓府项目交楼前协助棒家公司装饰进行营销并建立业主群。5.2019年9月12号--18号天麓府集中交付期间，协助棒家公司装饰在交楼现场摆台设点。6.协助棒家公司办理的其他入驻事宜等。上述的所有事实均能够证明棒家公司已经入驻，更何况，正是在入驻以后，棒家公司才与业主方签订了装修合同，有了业务成交量。一审法院罔顾事实，对优泓公司提交的证据视而不见，对其陈述的事实选择性认定，作出的判决明显有失公允。二、适用法律错误。一审法院认为双方的合同已经协商解除，进而依据合同法第93条、第97条作出判决，属于适用法律错误。棒家公司答辩称：一、一审认定事实清楚。（一）关于合同解除时间。棒家公司于2019年12月3日向优泓公司提出解除合同，也就是棒家公司在2019年12月3日行使了解除权，该解除的通知当天已到达优泓公司，发生合同解除的效力。优泓公司对于棒家公司的解除意见明确答复好的，并告知棒家公司大概最快退款20天等退款细节，但实际上优泓公司经棒家公司多次催促一直未履行退款义务，故棒家公司委托律师发函已期能够解决问题，敦促优泓公司履行退款义务。但优泓公司一直未给予退款处理，棒家公司才于2020年2月13日提起诉讼，该诉讼是对解除合同的确认之诉。(二)关于优泓公司提交的证据是否是原件及证明力。优泓公司提供的所有证据包括微信聊天记录均无原件，且相关所谓证据也无法证明优泓公司履行了合同义务。首先，优泓公司提交的所谓住宅装饰装修施工合同、碧桂因业主向物业公司报建资料均为复印件且不完整，根本没有提供原件。其次，优泓公司称“开庭时间较长，法院即将下班，而该部分证据还没有质证完，审判庭提出让被答辩人一方通过微法院上传所有证据”完全是凭空捏造，歪曲事实。该案件一审开庭时间为2020年5月6日下午2点30分，双方提供的所有证据材料包括优泓公司的提供材料均已在庭审中质证完毕，法庭经过调查、辩论等各环节，整案庭审完毕总共用时约2小时，故何来部分证据还没质证完，更不可能存在法院即将下班、让优泓公司庭后上传所有证据情况。其次，优泓公司庭后也未上传任何“都用红章为证”的证据材料，经查看，优泓公司仅上传了一张A4纸的说明，根本没有所谓“都有红章为证”，且该唯一的一张所谓证据是其在2020年6月22日上传至微法院的，已过举证期限，且该出具说明人的身份无法确认，三性均有问题。以上情况均可以由庭审录音录像及微法院可以证实。另外，优泓公司称根据“涉案合同第8条运营规范要求A款规定，乙方（棒家公司）进驻该项目后，该项目内所有的销售货款，不管成交地点在项目内还是项目外，均视为合作销量”，且认为棒家公司与优泓公司合同签订于2019年7月20日，合同签订后棒家公司即正式入驻。该上诉理由明显不符合事实，优泓公司也提到了该合同条款明确约定的前提条件是“乙方(即棒家公司)进驻该项目后”，而在双方签订合同后根本没有入驻过该项目(优泓公司承诺在楼房交付业主前15天安排棒家公司进驻)，甚至连棒家公司工作人员都无法进入涉案楼盘更逞论进驻，故棒家公司才会无奈按优泓公司建议采购带有优泓公司“优泓家居”LOGO的工衣物料，以期以优泓公司即“优泓家居”工作人员的身份进入涉案楼盘，但最终棒家公司仍然不能进入。从棒家公司法定代表人施强虹及股东詹东东与优泓公司涉案项目负责人徐文鑫的微信聊天记录可以明确显示，优泓公司未履行任何合同义务，棒家公司无法进入楼盘，至2019年9月底棒家公司仍然在跟优泓公司催促出入证问题，在棒家公司一再催促下，优泓公司仍未能履行任何义务，双方聊天沟通内容一直围绕协商要求优泓公司履行义务直至棒家公司要求解除合同，优泓公司同意，且在优泓公司指导下棒家公司填写退款申请书，但未获得退款。在优泓公司背信弃义、严重违反契约精神未履行任何合同义务，一再忽悠棒家公司、棒家公司根本无法入驻、被合同欺诈的情况下，要求棒家公司向优泓公司支付保底服务费明显有违公平、违反诚实信用。（三）关于棒家公司是否入驻。1.优泓公司称协助棒家公司进行物料选购与寄送，并指导棒家公司宣传。实际情况是棒家公司无法进入涉案楼盘才无奈向优泓公司购买工衣，至于所谓的宣传，优泓公司在合同及双方电话、微信联系沟通中均对宣传推广活动作出承诺，并要求棒家公司采购物资、制定活动方案，但优泓公司因自身原因，未能落地任何推广宣传活动。2.优泓公司称协助棒家公司办理了出入证，简直是颠倒黑白、无中生有。如上所述，至双方解除合同棒家公司都未能进入涉案楼盘，从双方聊天记录即可显示，也正因为优泓公司未履行任何合同义务甚至棒家公司都无法进入涉案楼盘，优泓公司才会同意棒家公司解除合同并指导填写的退款申请，并承诺退款期限。3.按约定涉案楼盘所有户型图均需由优泓公司提供给棒家公司，但优泓公司无法提供任何户型图，只能由棒家公司自行去丈量户型图(仅丈量了一户)，且因棒家公司无法入驻项目无法开展，该丈量的户型图最终也未使用。4.关于业主群，该业主群为棒家公司建立并邀请优泓公司进群。5.优泓公司所谓的摆台根本不存在，因优泓公司其自身原因，未能落地任何推广宣传活动。棒家公司连涉案项目楼盘都无法进入更逞论摆台宣传。正是因为优泓公司未履行任何义务，故其无论在一审庭审前亦或是在庭审中，优泓公司未能提供其履行合同义务的任何证据，其甚至不能对其自己提交的“证据”（微信聊天记录内容）作出解释说明，原因很简单，因为优泓公司根本未履行任何合同义务却辩称已履行，故其不能自圆其说。二、一审法院适用法律正确。优泓公司违反合同约定，未履行合同任何义务，导致棒家公司合同目的无法实现，最终双方协商解除合同，符合合同法第93条第一款，97条之规定，一审法院适用法律正确。棒家公司向一审法院起诉请求：一、解除棒家公司、优泓公司签订的《优泓家具拎包入住合作商家项目进驻协议》（以下简称《进驻协议》）；二、优泓公司退还棒家公司已支付的保证金5万元及预付的服务费5万元并赔偿利息损失[从起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至优泓公司实际退还之日止]。一审法院认定事实：棒家公司与优泓公司于2019年7月19日签订《进驻协议》，约定棒家公司有意成为优泓公司的合作商家，进驻优泓公司拥有销售权的楼盘项目进行合作销售；项目名称为碧桂园时代天麓府；销售目标：500万；保底目标：200万；保底服务费10万元。合作销售模式：优泓公司引进棒家公司进驻优泓公司拥有销售权的楼盘项目，棒家公司在项目内与业主合法合规进行家居宅配类产品的销售。优泓公司负责项目选择、入驻时间点把控、与地方各部门的沟通协调、其他拎包商的选择与进驻、销售过程的协助与监控、指导样板房建设与展示，项目内拎包商家的宣传推广，业主的引流等工作，棒家公司以优泓公司合作商名义进行销售，并自主完成样板房的征集与建设、订单销售、设计、生产、运输、安装、售后等服务。棒家公司向优泓公司支付合作服务费。项目进驻时间：2019年7月20日——2020年4月30日（装修的安装交付和售后时间不受此限制）。履约保证金及质量保证金：A.为保证完全履行该协议，棒家公司签订该协议进驻项目前，需向优泓公司缴纳人民币5万元的履约保证金。B.在项目合作结束，棒家公司退出项目时，优泓公司向棒家公司收取项目销售总额1%的质量保证金，自项目结束日起12个月产品质保期满后，棒家公司无未处理的售后问题，优泓公司无息退还棒家公司的质量保证金。合作服务费：A.优泓公司对棒家公司在该项目内所有装修建材类产品及服务的销售收入，收取零售额5%的服务费。B.棒家公司应支付给优泓公司保底服务费10万元，如最终销售未达保底销量，则棒家公司仍需按保底服务费金额支付。收付款方式：优泓公司代棒家公司收取业主货款；每月对账；对账确认无误，每月应付货款优泓公司以月结20天的方式支付给棒家公司。运营规范要求：棒家公司进驻该项目，该项目内所有的销售货款，不管成交地点在项目内还是项目外，均视为合作销量，必须支付到优泓公司的指定账户，否则视为私下交易，如棒家公司有私下交易被投诉证实，优泓公司有权对棒家公司处以私下交易额5倍的罚款，并有权立即解除协议，没收履约保证金。销售单据统一按优泓公司的格式与业主签单。协议的解除：本协议履约过程中，如果双方协商一致同意解约的，可解除本协议。……《进驻协议》签订后，棒家公司向优泓公司支付10万元（包括履约保证金5万元、服务费5万元）。优泓公司提供量房服务，棒家公司以优泓公司合作商名义对外宣传。棒家公司法定代表人施强虹以及公司股东詹东东与优泓公司浙江区项目主管徐文鑫（主要负责碧桂园温州项目的拎包入住）通过微信、电话进行磋商。2019年7月22日，优泓公司与棒家公司明确：前期对接的四件事情。（一、我这边会让公司先把样板房征集起来；二、我会约定一个时间准备启动我们第一次活动；三、你们微信群的建立；四、我协助你们洽谈物业其余广告位）。2019年7月24日，优泓公司问他们（指棒家公司方的设计师）还没到吗。棒家公司称到了，在等市场部。优泓公司回复已经做量房了。2019年8月14日，优泓公司向棒家公司发送电子版领料单模板。2019年8月16日，优泓公司向棒家公司要求不要用指定合作商家，棒家公司回复称就昨天电销一天。优泓公司又称口径还是要用合作战盟商家。2019年9月25日，棒家公司问优泓公司小徐你那边要给个交代，结果如何，老是拖着能行吗，优泓公司回复称詹总，我这边一直和上面跟进，现在出入证，以及办公地点已经没问题了，其他的还在跟进，以及也在和公司谈能不能给你降低保底，这样你的费用也就小了。棒家公司又问，广告什么时候可以上，优泓公司答复还在追。2019年12月3日，棒家公司称你们提供的1个月的广告，没有任何价值。终止合作吧，提供下法务的对接方式。合同上的地址不对，很早之前提交过律师函被退回，发票就先不用寄了。优泓公司答复好的。2019年12月24日，优泓公司通知棒家公司大概最快退款要20天，并退到对公账号。2020年1月2日，优泓公司向棒家公司发送《合同到期履约保证金退款申请表》，并让棒家公司填写。棒家公司回复还没到账，要走流程，等于之前时间我都白等了。优泓公司称，要我们这边先发起退款申请流程，再走你们那边的退款申请流程，我会尽快让公司把钱给你退回的。棒家公司问那我退款原因怎么写，优泓公司回复称写由于项目出现多家竞品，得不到物业支持，业务无法开展，特此提出提前终止合作，申请退回保证金5万元。2020年1月12日，优泓公司称公司的收款账号公司盖章签字，还有法人身份证，还有一份收据扫描给我，并向棒家公司发送《棒家装饰解约协议书》一份。2020年1月15日，优泓公司再次向棒家公司发送《棒家装饰解约协议书》，并要求将协议书快递到公司。棒家公司回复称，你地址这些都给我。我和股东确定完，给你回复。你这个协议书等于是5万元服务费全吃了，补偿都没有了。优泓公司回复是的。你看一下吧。棒家公司回复这边股东不能接受，只有走法律程序了。一审法院认为：本案的争议焦点有三。一是《进驻协议》是否应当解除。当事人协商一致可以解除合同，本案中棒家公司于2019年12月3日向优泓公司提出终止合作，优泓公司当日表示同意。虽双方对解除案涉协议后的退款事宜未达成一致，但不影响案涉协议已于2019年12月3日解除的事实。故棒家公司主张解除《进驻协议》已无必要性，该院不予支持。优泓公司提出的关于合同因期限届满而终止的抗辩，与查明的事实不符，该院不予采信。二是案涉协议解除的违约责任是否在于优泓公司。庭审中，双方确认案涉协议为商家进驻协议，优泓公司保障棒家公司进驻案涉项目为基本合同义务。优泓公司辩称棒家公司已入驻案涉项目，但未提供充分证据，该院不予采信。另，结合棒家公司、优泓公司的聊天记录，优泓公司要求棒家公司填写的退款理由为由于项目出现多家竞品，得不到物业支持，业务无法开展，特此提出提前终止合作，申请退回保证金5万元，可见优泓公司已确认案涉协议的解除责任在于优泓公司。优泓公司辩称该理由为模板，不符合常理，该院不予采信。三是优泓公司是否应当返还履约保证金及预付服务费。案涉协议已解除且违约责任在优泓公司，棒家公司主张返还履约保证金符合法律规定，该院予以支持。考虑到棒家公司曾以优泓公司合作商家的名义对外宣传，该院酌情棒家公司向优泓公司支付服务费5000元，并对相应的利息损失不予支持，优泓公司应当向棒家公司返还预付服务费45000元。综上，该院对棒家公司相应的诉讼予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条之规定于2020年6月30日判决：一、优泓公司应于该判决生效后十日内返还棒家公司履约保证金50000元、服务费45000元；二、驳回棒家公司的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2300元，减半收取1150元，由优泓公司负担。二审期间双方当事人均未提交新的证据。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：涉案《进驻协议》系双方当事人的真实意思表示，应认定合法有效。上述协议约定如果双方协商一致同意解约的，可以解除本协议，本案双方在微信沟通过程中棒家公司已于2019年12月3日向优泓公司提出终止合作，优泓公司当日表示同意，且之后双方就解约后退款事宜进行沟通，并未就继续履行涉案协议进行协商，故原审法院认定涉案《进驻协议》已于2019年12月3日解除并无不当。优泓公司主张涉案协议未解除还在履行中，原审法院适用法律错误，与事实不符，本院不予采纳。根据涉案《进驻协议》的约定，优泓公司应保障棒家公司进驻涉案项目，但根据微信沟通内容及双方当事人的陈述，优泓公司主张棒家公司已进驻涉案项目，依据不足。关于优泓公司主张其在原审中提交的住宅装饰装修施工合同等证据是否系原件及证明力问题，因相关证据在原审中已经质证，结合优泓公司未能证实棒家公司已进驻涉案项目及本案认定的事实，原审法院对此认定并无不当。综上，优泓公司提出的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原判处理得当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人广东优鸿家居设计有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 斌审 判 员  郑建文审 判 员  黄丽君二〇二〇年十一月十日代书记员  朱双琴