河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民初1号 原告：杨爱青，女，住阜平县。 委托诉讼代理人：安连匣，河北匡合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈芳，河北匡合律师事务所实习律师。 被告：河北安博房地产开发有限公司，住所地保定市莲池区五四东路**金顶宝座****（办公）。 法定代表人：董建超，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许双全，河北颂和安达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔东东，河北颂和安达律师事务所律师。 被告：张义，男，住保定市。 委托诉讼代理人：许双全，河北颂和安达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔东东，河北颂和安达律师事务所律师。 原告杨爱青与被告河北安博房地产开发有限公司（以下简称安博公司）、张义合同纠纷一案，本院受理后因新冠疫情防控中止审理。恢复审理后，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨爱青及其委托诉讼代理人安连匣、陈芳、被告安博 公司、张义的委托诉讼代理人许双全、崔东东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨爱青向本院提出诉讼请求：1.判决安博公司向原告交付房屋（含车库、小库房）共计6469.7平米；2.判决安博公司赔偿原告损失3493638元；3.诉讼费、保全费用等由安博公司承担。事实和理由：2011年原告及白彦会与安博公司签订《土地转让协议》，约定原告及白彦会将23亩（原告17.24亩，白彦会5.76亩）土地转让给安博公司，安博公司按每平米置换0.5平米房产的比例置换给原告及白彦会（详见协议）。协议签订后，原告依约已经将相关土地交付安博公司进行开发建设，现房屋已经建成并开始销售，但至今被告仍未履行合同约定义务让原告选房并交付原告应得财物，已构成违约。为此原告认为安博公司违背协议约定，应当承担继续履行并赔偿原告损失的法律责任。诉讼过程中申请追加张义为被告参加诉讼，诉讼请求是针对安博公司的诉讼请求由其承担连带责任；庭审中变更原诉讼请求第一项中的面积“6469.7平米”为“6759.7平米”；明确诉讼请求中“交付房屋”是指要求选房、办理预售登记、交付房屋。 安博公司辩称，一、安博公司在2010年由原实际控制人李金城登记设立，欲在阜平县开发房地产项目。杨爱青等人主动联系称可将自有土地出售与安博公司用于项目开发，据此双方于2011年5月13日签订了《土地转让协议》。后经安博公司原负责人多方了解，杨爱青非该村集体成员，其名下未登记任何土地。多种原因之下安博公司开发的原“青年城”项目成为阜平县解遗项目。2017年初安博公司股权转让与王晓东，而后几经变动至现股东名下，公司步入正轨，在证件齐全的土地上进行了房地产开发，目前五证齐全且解决了几百位购房人无房可住的历史遗留问题。二、双方所签协议依法无效且并未实际履行。2011年《土地转让协议》及其补充协议内容是原告将其自有土地出售与被告用于开发，然而涉案土地应归照旺台村集体所有，原告既非村集体成员和土地所有人，更不可能代替政府征收、出售国有土地，其私自出售土地的行为违背法律规定，双方协议为无效合同。协议未得到实际履行，被告是依法通过招拍挂形式取得的土地使用权，足额缴纳出让金并已办理产权登记，原告未实际交付土地且以未实际履行的协议作为取得补偿的依据没有事实及法律依据。三、案涉的原“青年城”现“东海岸”项目所使用土地是被告通过阜平县国土资源局三次“招拍挂”程序依法取得。案涉土地均为村集体荒山荒地，原告本人不具有将土地性质改变为建设用地的权利。被告与国土局签订了成交确认书、土地出让合同并足额缴纳土地出让金，取得不动产登记手续，被告取得土地使用权与原告不具有任何关联性。四、原告主张的数额巨大，其诉求赔偿的基础是原告向被告交付土地用于项目开发，以交付土地的数额作为赔偿依据。但原告对土地既无所有权也无出售权利，项目土地也并非自原告处取得，原告的诉求没有事实依据。而通过私自出售土地使用权以换取巨额赔偿更是背离了我国土地征收制度。综上所述，原告以非土地使用权所有人的身份采取私自出售国有土地使用权的方式获取巨额赔偿的行为严重违背我国土地制度及法律精神，其主张也无事实依据，理应驳回原告诉讼请求。 张义辩称，张义作为安博公司股东，其财产完全独立于公司财产，二者并未混同，具体观点将通过举证证明，张义不应承担 任何责任。 庭审中二被告补充答辩意见称，原告第一项诉讼请求变更后仍属于诉讼请求不明确状态，因为其诉求要求包括住宅房屋还有车库和小库房，三类标的物各自数量及面积并未明确。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告杨爱青举证并陈述如下：1.2011年5月13日原告杨爱青、白彦会与被告安博公司签署的《土地转让协议》，证明被告是基于原告的土地转让协议取得的土地使用权，原告应享受土地补偿权益。原告与白彦会共同与被告安博公司签署协议，原告及白彦会拥有的23亩土地使用权转让给被告安博公司进行房地产开发建设，被告为原告置换房产、车库、小库房；原告优先集中按单元选取置换房屋；被告安博公司在土地挂到名下向原告及白彦会支付70万元土地补偿款；原告与山主的劈山协议转让给被告安博公司，被告安博公司给山主补偿房屋、车库、小库房。2.2011年7月6日原告杨爱青、白彦会与被告签署的《土地转让协议补充条款》，证实双方补充修改按照《土地转让协议》原有约定的基础上，被告给原告、白彦会48个车库；原协议第三条修改为：规划设计出来，被告安博公司向原告、白彦会提供多层住宅1.5万平方米，原则上不允许选择120平方米以上的，原告集中按栋、单元选择，自一层到顶层，不够单元的双方协商，原则按高低搭配情况选择。3.2013年4月25日原告杨爱青与被告安博公司签署的《土地转让协议》的补充协议（一），证实原协议第二项第4条作废修改为：原协议中约定的土地转让事宜，由被告安博公司负责协调办到自己名下，原告须积极配合协助办 理；此补充协议关于土地挂名事宜已履行完毕。4.照旺台村委会2012年10月5日、2015年5月6日、2015年11月26日《征地补偿费落实情况说明》各一份，证实案涉土地补偿款已落实到位，原告交付给被告安博公司的土地无任何纠纷。5.转让协议、协议5份、土地证1份，证实案涉土地的来源系原告与白彦会共同与当地村民置换所得，其中转让协议系证据一中第五劈山协议部分，袁俊宝与袁俊良等协议系劈山协议的原始协议，转让协议写明劈山协议原件已交给被告。6.照旺台原青年城各户土地亩数清单，证实案涉土地原始状态为：原告杨爱青土地11.5亩、坟下0.24亩，吕文溢土地1.83亩、坟下0.04亩，梁海利土地1.25亩、坟下0.03亩，白彦会土地4.42亩、坟下0.09亩，合计19.4亩；申倩（甄耀萍）1.55亩、吕文溢0.3亩、张成宽0.5亩、袁秀和0.6亩、袁秀山0.41亩、袁红伟0.24亩，合计3.6亩；其中吕文溢、梁海利、申倩（甄耀萍）、张成宽部分已由原告杨爱青负责安置，土地权益归杨爱青，与杨爱青原有土地共计17.24亩；袁秀和、袁秀山、袁红伟、白彦会部分共计5.76亩，被告已置换给白彦会。7.被告安博公司补偿给白彦会的面积清单底账（该证据来源于被告安博公司，白彦会书写），证实根据案涉土地转让协议及补充协议约定，白彦会要求被告安博公司置换给其2364.37平方米的房子，案涉房屋已具备置换条件。8.保定市中级人民法院（2019）冀06执保90号结案通知书，证实被告安博公司在案涉土地上建设了2号、3号住宅楼，土地使用权证阜国用（2016）第022号，预售面积21853平方米，已预售35套；被告安博公司已经合法拥有案涉土地的使用权，建设的商品房已经取得了预售许可证，安博公司应当按照协议及补充协议的 约定将房屋置换给原告，在规划设计取得许可后,优先让原告选房,在取得预售许可证后,为原告办理预售备案手续,被告至今未让原告选房,而是在出售包括应置换给原告的房屋,属于违约，被告应当履行合同义务、赔偿损失、给付原告违约金。9.被告安博公司的企业信用信息公示报告及工商档案，证实被告安博公司的股东为张义，系一人有限责任公司，在其不能证实公司财产独立于自己财产的情况下，应当与被告安博公司对本案承担连带责任；另证实王**系被告安博公司的发起人股东。10.原告取得土地使用权支出情况明细，证实原告系支付对价取得的案涉土地使用权，应享受土地补偿权益。11.土地转让拆迁补偿协议（暂定），该协议系被告与原告协商补偿事宜过程中由被告提供给原告的，被告拟改变原、被告间签署的全部协议内容，持此协议征求原告的意见，因为原告不同意修改，没有签订，原、被告一直在协商拆补事宜，被告关于原告不拥有土地使用的陈述是虚假的。原告以上述证据1、10、11证明双方合同有效，合同性质就是原告将土地置换给被告做开发建设使用；主张合同有效的法律依据是最高法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第九条，现在案涉土地是国有土地，根据该解释，原告虽当时没有取得国有土地使用证，但现在经阜平县政府批准，根据双方签署的协议以招拍挂方式将土地使用权办理到被告名下，现在的履行情况是原告已将土地交付给被告，被告已经建设并开始销售。 被告对此认为，本案协议属于无效协议，原告不是案涉土地的所有权人或使用权人，至今原告也未出具其取得土地使用权的有效法律文件或证书；该协议违反了土地管理法及合同法相关规 定；最高院司法解释第九条适用范围系国有土地，非集体土地，同时，转让方应当在起诉前取得使用权证书或获得批准，而本案取得国有土地使用权的主体是协议中的受让方即被告，原告作为协议的转让方并未取得土地使用权证，被告取得土地使用权是出让方式而非基于协议约定的转让方式，因此，该协议属于无效协议。被告质证意见：1.2011年5月13日《土地转让协议》，对真实性认可，对证明目的不认可，该协议违背了土地管理法79、82条和合同法52条，违反法律强制性规定，应当认定为无效合同；该协议并未实际履行，被告通过招拍挂形式与阜平县国土局签订土地出让合同、缴纳土地出让金的形式取得，原告从未向被告交付过任何其名下的土地，原告并非照旺台村村集体成员，不享有村集体土地使用权；协议的签订主体包括白彦会，并非原告一人，协议中所列举的面积如何划分并不清晰，通过目前证据不能证明；协议第二条第一款载明甲方（原告）将自己的土地转让给乙方开发建设，本协议的签订时间为2011年5月13日，原告提交的所谓收地协议时间均晚于协议签订时间，暂且不论其收地行为是否合法，签订土地转让协议时已经具备欺诈性；原告转让土地及土地使用权的行为属于无权处分，该协议书属于无效协议。协议中涉及到原告拥有土地的面积及要求赔偿损失的数额均不认可，关于获得开工许可证后立即开工，工期不超过24个月，涉及到原告第二项诉讼请求，我公司取得开工许可证的时间是2017年12月20日，工期应到2019年12月23日，因此，其按两年的时间来计算损失数额与合同约定不符，转让协议中约定任何一方违约赔偿对方100万元，并未约定按年利率计算利息损失，故原告第二项诉讼请求没有事实根据，也无合同依据，应予驳回。 2.2011年7月6日原告杨爱青、白彦会与被告签署的《土地转让协议补充条款》为复印件，对真实性不予认可，该协议中关于48个车库的约定是针对原告和白彦会二人的约定，并非对原告的单独约定，其主张48个小房不成立。3.2013年4月25日原告杨爱青与被告安博公司签署的《土地转让协议》的补充协议（一），真实性无异议，该协议中明确原告并未按原协议约定按照法律规定将土地使用权办到被告名下。4.照旺台村委会2012年10月5日、2015年5月6日、2015年11月26日《征地补偿费落实情况说明》各1份，对真实性及与本案关联性均不认可。5.转让协议、协议5份、土地证1份，原告在该组证据中仅提供了与袁宗良、袁常明与冯朝阳签订协议的原件，其他均为复印件，对复印件部分不认可，同时袁常明与冯朝阳的协议与本案无关联性，并非原告签订；与袁宗良签订的协议，乙方为两人，权利划分不清晰；关于土地置换的协议均是由原告向案外人作出的承诺，与本案无关联性。6.照旺台原青年城各户土地亩数清单，对真实性无异议，对其证明目的不认可，该证据中仅载明了原告等人名下的土地面积，但未写明吕文溢、梁海利、申倩、张成宽四人名下的土地交给了原告拥有，因此，原告以自己名义主张包括上述四人的土地权益，在该证据中并未有明确显示。7.被告安博公司补偿给白彦会的面积清单底账，对真实性及关联性均不认可。8.保定市中级人民法院（2019）冀06执保90号结案通知书，真实性与关联性无异议，但不能证明被告存在违约行为，不能支持原告证明目的及相关诉讼请求。9.被告安博公司的企业信用信息公示报告及工商档案，真实性和关联性认可，对其证明目的不认可，张义与安博公司财务并未混同，不承担任何责任。10.原告取得 土地使用权支出情况明细，对其真实性不认可，部分收条中仅列明收到款项情况，但未列明收款内容及目的，与本案不具关联性。11.土地转让拆迁补偿协议（暂定），对该证据的三性均不认可，该证据没有任何单位和个人的签字、盖章，为复印件，对其证明目的不认可。 被告举证并陈述如下：1.国有土地使用权证书、宗地图，证明涉案土地登记于被告名下，产权清晰，没有争议；2.阜平县国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告4份；3.《阜平县国土资源局成交确认书》4份；4.《国有建设用地使用权出让合同》4份；5.交纳土地出让金票据；6.安博公司与王**的《联合开发协议书》。以上证据1-6证明目前登记于被告名下的阜平县土地是被告分四次通过合法的国有土地使用权“招拍挂”程序取得，安博公司与阜平县国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，已经足额缴纳土地出让金，王**竞得的【2012】38号地块交予安博公司名下进行开发，该协议备案于阜平县不动产登记中心且该地块已登记于安博公司名下，本组证据可证明涉案土地均为安博公司合法取得国有用地，原告并不拥有涉案土地，且不具备征收、出售的资格。7.安博公司2017年-2019年度财务审计报告，证明安博公司近三年财务审计情况；8.安博公司建设施工合同及付款票据，证明安博公司对外付款主体均为公司，并非张义本人；9.安博公司具备完善的财务管理制度。以上证据7-9证明安博公司与股东张义财产相互独立并未混同。 原告杨爱青质证意见：对被告证据1-5的真实性、关联性不持异议，对证明目的有异议，原告拥有案涉土地的使用权，原告与被告签订了《土地转让协议》后，根据协议约定原告同意阜平 县政府通过招拍挂方式出让，因为被告与原告签署了《土地转让协议》，被告在支付土地出让金后，出让金中应支付的土地安置费用部分已返还给被告，招拍挂只能说明被告取得土地使用权的程序合法，不能证实原告不拥有土地使用权；对证据6的真实性、合法性、关联性均不认可，王**系安博公司的发起人股东，与安博公司属于利益共同体，土地无论是登记到王**还是安博公司名下，均不影响原告与被告《土地转让协议》的履行，王**与被告签署《联合开发协议书》的目的是为了房屋建设手续的办理，不能证实原告不拥有土地使用权；案涉土地现在是国有土地，不存在被告所说的原告不属于照旺台村民、依据土地管理法及合同法确认合同无效的事实。对证据7-9的真实性、合法性、关联性均不认可，审计报告系被告单方委托出具，检材未经质证，不能确定检材的真实性，鉴定程序违法，且审计报告不能证实被告张义的财产与公司财产独立；被告张义欲证实其与公司财产独立，应当出具财务会计报告、公司基本账户银行明细账单、企业法人年检报告等证据进行佐证，被告提供的证据不能证实被告张义的财产与公司独立，对其证明目的不予认可。 原告申请调取阜平县政府退还被告补偿款的相关材料：1.阜平县自然资源和规划局返还土地款877300元；2.阜平县城市住房建设局返还被告2451528元；3.阜平县阜平镇财政所返还被告751755元。原告对该三份证据无异议，认为返还费用说明以及请示均能体现出被告当初交的土地出让金分别由上述三个单位返还给被告，返还原因是原告已经事先将补偿费垫付，原告与被告签署协议的性质为拆迁补偿性质的合同。被告质证认为，证据一与原告起诉内容不具有任何关联性，阜平县自然资源和规划局 是否返还土地出让款项与本案无关，接收主体为王**，并非本案被告，对其证明目的不认可；证据二住建局返还城市配套费与本案原告诉求不具有任何关联性，同时被告分别于2017年12月20日缴纳城市配套费1154432元，2019年7月24日缴纳城市配套费626096元，依据2016年9月5日阜平县城市住房建设局出具的请示可证明相关单位返还城市配套费用是严格依据阜平县当地政策，有据可依，与本案原告没有任何关联性，其中收款人为河北中保建设集团有限责任公司的支付业务凭证与本案不具有关联性；证据三阜平县阜平镇财政所出具的证据涉及的地块为（2018）10号地，与原告所涉及的三块土地不重合，原告主张诉求依据的地块均是在2016年之前所拍，2018年10号地是被告接手安博地产之后依据阜平县房地产解遗项目政策新拍得的土地，安博公司所开发的东海岸项目共涉及4块土地，原告所主张的诉求内容仅包含前3块，不包含2018年10号地，因此，该土地是否涉及土地补偿与原告不具有任何关联性。原告对此补充陈述，关于证据中所涉的几笔款项，返还时原告均参与了，这是原告为何确切知道返还情况的原因，就是因为原告支付了土地的补偿费用，原被告之间签署了土地转让协议，被告用将来建设的房产再补偿给原告，被告所说的与本案无关联性不属实也不客观；2018年10号地包括在23亩土地中，国土局打地标时偏离，2018年重新调规，把这块地又调进来了，2018年10号地是1712平米，来源于2010年的第一批次2号地，安博公司一共占了23亩，1.5万多平米；城市建设配套费是建设前用于水电路的配套建设，属于补助款；23亩中的17.24亩的土地流转费也就是补偿款都是我出的，土地的钱出了5006636元给村民，人数较多，收据没 有全部提交；房地产拆迁中补偿性质的款项是由房地产公司事先把补偿款到位，当地政府配合房地产公司将土地通过招拍挂的方式取得土地使用权证，因为补偿款前期已经支付，所以在房地产公司缴纳土地出让金后政府会通过各种形式将缴纳的钱返还给房地产公司，如果直接通过招拍挂的方式，政府不返还房地产公司任何费用，本案是因为原告通过流转的方式取得土地使用权和拆迁补偿权益，又与被告签署土地转让协议，被告承诺以房产的形式补偿给原告，所以被告所交的土地出让金以各种形式返还给了被告，这也是为何被告在案涉土地上建设房产，当时原有土地使用权人没有任何人主张权益，因为他们已经得到了原告的补偿；被告取得了土地使用权，交了土地出让金，又以各种形式将土地出让金返还给被告，如果被告与原告没有拆迁补偿协议，被告取得土地没有支付任何对价，这与被告开发房地产不支付费用取得土地使用权这一事实不符。对于被告提交的城市基础配套费交款书，原告质证称，王**是安博公司的发起人股东，安博公司以王**的名义拍得土地也包括在23亩中，对交款书与本案的关联性有异议，没有记载哪个项目哪块土地的城市基础配套费，与返还的数额不一致，这些费用如果是被告缴纳的，也是被告正常必须应交的费用。 关于协议订立和履行情况，原告陈述，原告在照旺台村开办养猪场，最初是租赁土地，后来从村民手中流转土地，2009年给村民按土地补偿一次性买断土地权益，养猪场占地20多亩，位置在流转土地前面，已经被别人流转，现已建成一个小区，养猪场后面是荒山，我流转的是荒地17.24亩，当时不知道要开发了，流转土地本来想建养老院，后来白彦会认识李金成，说要开 发土地，白彦会、冯朝阳引荐李金成和我认识，商量把地交给他开发，向土地管理局询问，土地局说有指标就可以开发，后来李金成和我们签订协议说是合作，阜平县置换面积都是土地1:0.5，签订协议后去土地局办土地手续，得有和村民补偿的合同和手续，合同约定由我们协助，我全程协助，补偿款都是我和白彦会出的，签了土地协议后发现土地上有坟地，李金成要求我们出钱把土地里的附着物全部解决，所以有部分迁坟补偿款收据的时间是在协议之后，土地局要求有补偿协议和收据、村委会证明，都是我方协助办理提供，被告交土地出让金时因为没有钱，也是我方担保向第三人借款200多万元，土地出让金返还以后才还的这200多万元；招拍挂的程序我没有到场，但公示的时候我知道，一共是3块地，我和白彦会的23亩就是这三块地，也就是被告办理15356.53平方米的土地，当时拍给了安博公司，有一块拍到了王**名下，因为个人名下无法办理土地证，所以又以联合开发协议的名义办到了安博公司名下，手续也是我帮着办的，这23亩中也包括几户村民未流转的土地，我和白彦会是作为土地代表与安博公司签的合同，我自己的是17.24亩，其中有0.5亩是村民流转给张成宽的，张成宽的0.5亩我和白彦会与张成宽有单独的合同，我们需向他补偿165平米，协议是我个人签的。被告对原告陈述的与村民之间的流转情况表示不清楚，认为此种形式的流转不符合法律规定，受让方将集体土地转让给他人的行为也是法律所禁止的；对原告陈述办理案涉土地产权证书的表述不认可，双方签订的2013年4月25日的补充协议一中载明甲方即本案原告未能把约定的土地使用权按法律规定办理到乙方名下，并且对原协议内容重新作出约定，由乙方即安博公司办理到自己名下，因此原告陈述是由其办理相关证件与事实不符；关于原告自述其占有土地数量，庭审中证据载明杨爱青是9.41亩，但在另外一份证据中载明杨爱青为7.7亩，且有杨爱青的签字，被告虽对以上证据均不认可，但两份冲突的证据可以说明原告存在一定的表述不实，原告自称代表其他人员主张权利，但未看到相关证据加以证明；2017年安博公司变更了股东，由原实际控制人李金成等人变更为王晓东等人，因此对之前原告所陈述的内容王晓东等人不认可也不知情。原告陈述，我方知道安博公司转给王晓东后，马上就去找李金成，李金成说把我们签订的协议转给了王晓东，王晓东也会继续履行，我就去找王晓东，找到他弟弟王海峰，他主持工作，他答复说该怎么选房就怎么选房，但是一直推脱，后来找到王晓东，也说让选房，但是他也一直推脱，一方面卖房，后来又改变置换标准，我方发现对方没有诚意所以才起诉。被告陈述，王晓东从去年开始已经不是安博公司的法人和股东，其表述的内容与安博公司无关。原告对此称，工商登记信息显示2020年1月10日安博公司变更法定代表人。被告陈述其取得土地的过程中未向照旺台村村民支付补偿款或签订置换协议，因为集体土地转为国有土地支付补偿款是政府支付，我公司以出让方式取得国有土地使用权，向政府支付土地出让金。 关于安置房屋数量，原告陈述，劈山协议所涉占地不包括在《土地转让协议》约定的17.24亩中，是单独占用的山地，劈山协议约定，袁俊宝房屋两套，按每套110平米计算，因为实际情况多占了40平米，再加20平米，18-20平米车库两个、小房约5平米的两个，已经给了一套132平米的房屋其已居住，剩余未安置面积是168平米（小房车库未计入）；袁俊良房屋3套，另 加40平米，车库3个共60平米，小房3个共15平米，均未安置；袁常明毛坯房一套160平米，小库房一个5平米。《土地转让协议》中17.24亩应置换5746.7平方米，其中包括张成宽0.5亩。关于损失的诉讼请求，按房屋均价4500元/平米计算起诉面积6467.7平米暂估价值29113650元，按年利率6%计算两年损失；双方约定开工后24个月交房，因原告不知被告何时取得开工许可证，所以估算两年。 审理中原告提出《土地转让协议》性质实为拆迁补偿协议的意见，原告认为，根据最高法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件的解释第13条，土地使用权方与受让方订立合同、转让划拨土地使用权的，在起诉前已经经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理了土地使用权证，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照土地补偿性质的合同处理，依据最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件的解释第7条，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换的形式订立拆迁补偿协议的，明确约定了拆迁人与位置、用途特定的房屋，给予被拆迁人补偿，被拆迁人可优先取得补偿的房产，本案中原告将拥有使用权的土地置换给被告进行房地产开发，被告以开发的房产对原告进行补偿，阜平县政府又将被告支付的土地出让金以各种形式返还，所以本案中的合同性质应是拆迁补偿性质，被告应当按照双方约定将置换的房产补偿给原告，原告对置换房产的取得享有优先权。被告对此认为，原告主张双方之间的法律关系为拆迁补偿合同，没有事实和法律依据，同时与此前主张合同为国有土地使用权转让协议的观点相悖；最高院解释第13条适用范围是划拨土地，而案涉土地是被告通过出让方式取得使用权，不适用该条；拆迁补偿合同关 系的合同主体是拆迁人与被拆迁人之间的法律关系，拆迁人必须是依法取得拆迁许可批准的单位，本案被告并未取得拆迁许可证，不具备拆迁人主体资格，原告通过非法方式未经有关国家主管部门的批准作为非本集体组织成员非法受让集体组织成员的包括耕地、草地等集体土地使用权，并与被告签订土地使用权转让协议，属于非法转让集体土地使用权的行为，不应受到法律保护。原告认为，被告所说的原告存在非法转让土地行为没有法律依据，原告通过流转方式取得土地使用权及土地补偿权，没有受到任何机关单位的追责；本案中被告一直主张原告非法转让土地，其目的是恶意违约赖掉与原告签署的协议，从中获取高额利益，与立法理念不符，无论是房地产开发还是其他经营，被告取得土地使用权是一定要支付对价的，现在因为原告的配合、原告与被告签署协议，被告已经合法取得土地，就应当按照合同约定将房产补偿给原告。被告认为，原告的诉求金额3300万元主要依据是东海岸项目的土地面积折算，但是原告现主张拆迁补偿，二者存在明显矛盾；原告陈述拆迁补偿共计花费500余万元，却主张3300万元诉求，中间的利润原告是依据何种资格取得，并没有相应的事实和法律依据；原告依据商品房买卖合同司法解释第7条的规定，但该条款主旨为拆迁人与被拆迁人之间双方的合同关系和补偿内容，原告应首先明确其本人是土地所有人还是拆迁主体，两个主体资格不能重合，是相对立关系。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年5月13日，原告杨爱青、案外人白彦会（甲方）与被告安博公司（乙方）“就甲方拥有的位于阜平县X约23亩的一块土地（现批准为商品房开发建设用地）” 签订《土地转让协议》，协议约定，“……二、合作条件：1、甲方将自己的土地转让给乙方开发建设，按照每平米土地置换0.5平方米房产的比例置换给甲方，每户住宅房配车库一个（车库在地上），车库面积与住宅面积之合为甲方置换所得面积总数，每户赠送5平米左右的小库房一个（置换面积不包括小库房面积），置换面积有出入时，按乙方的销售价格，互相找差（找差面积不得超过100平米），以销售均价现金解决。2、土地挂牌手续由甲方负责，乙方积极配合。3、自规划设计出来，甲方优先选择楼号，并集中单元选择。自一层到楼顶。4、乙方在土地挂到名下支付甲方70万元土地补偿款。5、甲方保证土地不再产生任何纠纷，不再产生任何补偿费用，如有发生由甲方负责。……五、劈山协议1、甲方与山主的劈山协议转让给乙方，……条件是给山主房屋五套（每套超过100平米），车库5个，小库房5个。2、甲方负责协调山主同意，需要山主签字同意转让。……八、违约责任，双方任何一方如违约以上条款，赔偿对方100万元。……”该协议由甲方代表人白彦会、杨爱青签字捺印，乙方安博公司盖章并由法定代表人李金成签字。2011年7月6日，双方签订《土地转让协议补充条款》，约定“一、车库按照原有约定的基础上修改为给甲方配给48个车库，车库面积与住宅面积之合为置换面积总数。二、原土地转让协议第二项合作条件中第三条按如下执行：自规划设计出来，乙方给甲方提供多层住宅1.5万平米，原则上不允许选择120平方米以上，由甲方在此范围内集中按栋、单元选择，自一层到顶层，不够单元的双方协商，原则按高低搭配的情况选择。……”2012年5月5日，杨爱青、冯朝阳（甲方）与安博公司（乙方）签订《转让协议》，约定“甲方所签订的关于阜平县照旺台地块及相邻山地转让协议无偿转给乙方，……甲方不再承担山地协议上的权利和义务，山地转让协议所约定的甲方的权利和义务均由安博公司承担履行。……安博公司根据实际情况具体安排劈山和置换。本协议签订后甲方把所签协议交给乙方。”现杨爱青仅持有与农户协议复制件。2013年4月25日，杨爱青（甲方）与安博公司（乙方）签订《〈土地转让协议〉的补充协议（一）》，约定“因甲方截止本补充协议签订之日，未能负责把约定的土地使用权按法律规定办理到乙方名下，……特签订以下补充协议：一、协议内容变更部分为：原协议第二项合作条件中第4条：‘乙方在土地挂到名下支付甲方70万元土地补偿款’作废。对此条款双方作出新的约定，即：原协议中约定的土地转让事宜，由乙方负责协调各部门办理到自己名下，但甲方必须积极协助依法办理，若甲方以种种借口不予配合，视为违约，本补充协议签订之前因涉及到该土地所产生的全部费用均由甲方自己承担，关于土地补偿由原协议约定70万元降到50万元，但这50万元乙方是否支付，需在本协议签订一年后根据乙方项目工程是否能正常进行及实际经营情况，……；本补充协议签订之后因涉及到办理土地手续所产生的费用由乙方承担。……” 上述协议及补充协议签订前后，杨爱青以自己或其代理人或与白彦会共同的名义与案涉土地原使用人袁俊宝、袁常明、袁俊良、张成宽等村民分别订立“劈山协议”或置换协议，约定原土地使用人将“自己所承包的荒山转让（置换）给乙方劈山建设使用”、“投资开发”，同时约定“劈山（转让）条件”为乙方置换给甲方数量、面积不等的毛坯房、小库房及车库，杨爱青及白 彦会向占地村民支付金额不等的“土地转让款”并由村民出具收据。照旺台村委会2012年10月5日、2015年5月6日、2015年11月26日出具《征地补偿费落实情况说明》各一份，证实案涉土地征地价款已全部补偿给被征地农户。根据原告杨爱青提交的《照旺台原青年城各户土地亩数》清单记载，案涉土地原使用人、数量及安置面积为：杨爱青土地11.5亩、坟下0.24亩，吕文溢土地1.83亩、坟下0.04亩，梁海利土地1.25亩、坟下0.03亩，白彦会土地4.42亩、坟下0.09亩，合计19.4亩；申倩（甄耀萍）土地1.55亩、吕文溢0.3亩、张成宽0.5亩、袁秀和0.6亩、袁秀山0.41亩、袁红伟0.24亩，合计3.6亩；以上共计23亩（即案涉《土地转让协议》约定的23亩）。其中袁秀合、袁红伟、袁秀山、白彦会、“老六”部分在白彦会名下安置；吕文溢、梁海利、申倩（甄耀萍）、张成宽及杨爱青土地共计17.24亩（需安置面积折合5746.67平方米，含车库面积）均在原告杨爱青名下负责安置。此外，原告杨爱青陈述“劈山协议”所涉是单独占用的山地，不包括在《土地转让协议》约定的17.24亩中；根据以上清单内容中亦未记载“劈山协议”所涉村民袁常明、袁俊良、袁俊宝的情况，该部分占地应依“劈山协议”约定另行安置，其中袁常明协议中约定置换毛坯房1套（面积160平方米）、小库房1个（5平方米），袁俊良协议中约定置换毛坯房3套（100-110平方米/套，另加40平方米）、车库3个（18-20平方米/个）、小库房3个（5平方米/个），袁俊宝协议中约定置换毛坯房两套（100-110平方米/套，另加40平方米，另加协议未约定的20平方米）、车库2个（18-20平方米/个）、小库房2个（5平方米/个），因袁俊宝已接收安置房屋1套（132平方米），根据约定两套置换房屋面积范围共计240-260平方米（100平方米/套×2套+40平方米，110平方米/套×2套+40平方米），已安置132平方米，故还应再安置其房屋1套（108-128平方米）、车库2个、小库房2个。2013年2月20日，被告安博公司发起人股东王**通过招拍挂方式竞得[2012]38号地块的国有建设用地使用权，2014年7月取得国有土地使用证；2016年5月5日，被告安博公司竞得[2015]08、09号地块的国有建设用地使用权；2016年7月14日，安博公司与王**签订《联合开发协议书》，约定王**将其土地使用权全部交予安博公司名下，由安博公司统一办理土地使用证及项目工程建设证；2016年7月21日，安博公司取得包括本案所涉土地在内的15356.53平方米国有土地使用权证书。2013年4月12日，阜平县土地部门返还王**“[2012]38号土地成本返还阜平镇照旺台村”款项877300元；2016年12月23日，阜平县住建部门返还安博公司“城市基础设施配套费”2451528元（基于安博公司请示返还，理由为：根据文件规定之前违法项目出让底价返还拿地单位或个人用于城市基础设施配套建设）；2019年5月5日，阜平县政府财政部门返还安博公司“土地征迁补偿和安置支出”751755元（基于安博公司请示返还，理由为：土地及地上附着物已全部安置补偿到位）。 诉讼过程中原告申请财产保全，本院依法作出裁定查封了被告财产。 本院认为：双方当事人争议焦点为：1.《土地转让协议》性质、效力及履行情况；2.原告要求被告交付房屋面积的具体数量；3.原告主张的损失有无依据；4.被告张义应否在本案中承担连带责任。具体分述如下： 关于本案双方当事人订立的《土地转让协议》性质，该协议虽名为土地转让，但通过原告与农户、原告与被告订立的诸多协议内容可以看出，该“土地转让”事实上并非原告杨爱青与被征地农户之间就土地使用权转让达成的合意，而是在土地涉及征用开发时农户将自有土地的安置权益转让给原告或授权原告代表其主张安置权益的约定。被征地农户明确知晓其与原告订立的协议中所约定置换的房屋并非由原告建设提供，而是预期由开发建设企业履行；被告与原告订立协议时双方亦确认安置面积系用于安置被征地农户（包括原告自己的部分）；从协议主体看，被征地农户与被告未订立合同，农户并无向被告直接主张权利的合同依据。基于以上分析，本案所涉《土地转让协议》名为土地转让，其实质是以原告杨爱青为代表的被征地方（包括原告）与被告安博公司之间的安置协议，除原告自己享有安置权益的部分外，其他农户对原告代表其各户订立合同并行使合同权利亦为明知且认可。被告称原告获得利润缺乏依据，因原告前期已向农户支付巨额补偿款项取得相应安置权益，从双方协议及补充协议约定条件看，原告将自己的土地使用权及取得的安置权益一并“转让”给被告，其与被告协议约定的置换面积比例与农户协议约定一致；而被告收取政府部门退回的安置补偿款项又拒绝履行协议约定的安置义务，会造成被告占用土地却未向失地农户支付任何对价的情况，显然违背公平有偿的商事活动原则。被告安博公司因开发建设占用原属集体经济组织土地，原告杨爱青依双方约定履行了“保证土地不再产生任何纠纷，不再产生任何补偿费用”、“负责协调山主同意”等合同义务，并参与协助配合土地变性后由被 告以自己或关联人员名义通过招拍挂形式最终取得土地使用权并得以施工建设完成，在此过程中，原告杨爱青支付置换土地价款，被告安博公司获得政府部门相应退款，被告安博公司未举证证明其支付土地补偿价款和相应置换面积的情况下以土地使用权系通过招拍挂形式取得为由拒绝履行约定的安置义务，有违诚信和公平原则。据此，被告安博公司应依约向原告杨爱青承担合同义务。 关于被告安博公司应交付面积数量，分为两部分：一部分根据《土地转让协议》约定，被告安博公司应交付房屋面积共计5746.67平方米（含地上车库面积，按照杨爱青与白彦会安置面积比例计算应安置给杨爱青一方的车库数量为36个），每套房屋赠送小库房1个（5平方米/个，面积上下浮动3%）；原告在双方合同（2011年5月13日《土地转让协议》、2011年7月6日《土地转让协议补充条款》）约定的选择方式和范围内对以上房屋位置、面积享有优先选择权。另一部分根据“劈山协议”约定以及已安置情况，被告安博公司还应安置房屋（毛坯房）5套[包括1套160平方米（袁常明）、1套128-148平方米（袁俊宝）、3套100-150平方米/套（袁俊良，3套合计面积340-370平方米）]、车库5个（18-20平方米/个）、小库房6个（5平方米/个，面积上下浮动3%）。 关于原告杨爱青主张的损失，根据双方协议中关于“违约责任”的约定，被告安博公司违反合同约定未及时交付安置房屋已构成违约，应承担相应违约责任。原告主张被告安博公司按置换房屋价值计算利息承担损失赔偿责任，未充分举证证据证实房屋确切价格；参考当地商品房市场价格，原告主张的损失计算金额 高于双方合同约定的违约责任100万元。综合考虑双方合同约定、被告安博公司违约情形、案涉房产市场价格、原告举证等因素，本院确定由被告安博公司按合同约定支付原告违约金100万元；原告诉求中超出100万元的损失赔偿部分，本院不予支持。 关于原告主张被告张义承担责任的诉求，因被告张义并非合同相对人，原告要求安置的房屋均在被告安博公司名下或由公司实际控制，目前亦无充分证据证实被告张义与公司财产混同，故原告此项诉讼请求依据不足，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决如下： 一、被告河北安博房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内向原告杨爱青交付安置房屋、车库及小库房[具体交付分为两部分：1.根据《土地转让协议》约定被告河北安博房地产开发有限公司应交付面积共计5746.67平方米的房屋和36个地上车库（房屋单套面积不超过120平方米，车库面积包含在5746.67平方米内；实际交付总面积上下浮动不超过100平方米，浮动部分按被告提供的2020年全年销售均价互相找差），每套房屋赠送小库房1个（5平方米/个，面积上下浮动3%）；由原告优先选择楼号，集中单元自一层到顶层选房（诉讼保全前已售房除外），不够单元的高低搭配选择。2.根据“劈山协议”约定被告河北安博房地产开发有限公司应交付安置房屋（毛坯房）5套（其中1套160平方米、1套128-148平方米、3套100-150平方米/套（3套合计面积340-370平方米；实际交付面积上下浮动2平方米/套，超出浮动面积的部分按被告提供的2020年全年销售均价互相找差）]、车库5个（18-20平方米/个）、小库房6个（5 24 平方米/个，面积上下浮动3%）]，并协助办理相应选房、备案登记手续； 二、被告河北安博房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内给付原告杨爱青违约金100万元； 三、驳回原告杨爱青的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费204836元，诉讼财产保全费5000元，由原告杨爱青负担16047元，被告河北安博房地产开发有限公司负担193789元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审 判 长  霍丽芳 审 判 员  张 力 审 判 员  张峰先 二〇二〇年十一月十八日 法官助理  张 露 25 书记员齐亚卿