江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终3933号上诉人（原审原告）：俞兆兴，男，1956年11月25日生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：徐煌，江西赣和律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾广荣，江西赣和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭繁中，男，1984年8月3日生，汉族，住江西省赣州市信丰县。被上诉人（原审被告）：王庆洪，男，1970年7月1日生，汉族，住广州市番禺区。原审第三人：赣州融信果业开发有限公司，住所地江西省赣州市信丰县圣塔路，统一社会信用代码：91360700705689987J。法定代表人：朱银宝，该公司董事长。原审第三人：朱银宝，男，1956年8月10日生，汉族，住福建省福清市。上诉人俞兆兴因与被上诉人郭繁中、王庆洪及原审第三人赣州融信果业开发有限公司、朱银宝案外人执行异议之诉一案，不服江西省信丰县人民法院（2020）赣0722民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人俞兆兴上诉请求：1.撤销一审判决，改判江西省信丰县人民法院仅可以查封拍卖信丰县果经字第000555号果园租赁经营权属于赣州融信果业开发有限公司的51%的股份，上诉人俞兆兴享有对赣州融信果业开发有限公司的51%的股份享有优先购买权，上诉人俞兆兴享有的信丰县果经字第000555号果园租赁经营权的49%的股份不得执行（查封拍卖），解除对上诉人俞兆兴的信丰县果经字第000555号果园租赁经营权49%的股份的查封并撤销拍卖；2.判决本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人郭繁中、王庆洪承担。事实和理由：一、信丰县果经字第000555号和000556号《果业经营土地许可证》，登记的是租赁经营权，租赁经营权不是法定的物权，信丰县人民法院（2020）赣0722执异议1号执行裁定书和信丰县人民法院（2020）赣0722民初1062号民事判决书认定“果园租赁经营权”属于物权，系认定事实和适用法律错误，把“租赁经营权（债权）”按照“土地承包经营权或林权（物权）”来执行和判决均违反了《物权法》“物权法定原则”，依法应当予以撤销，依法改判。二、信丰县果茶局《抵押登记证明书》虽名为“抵押登记”，但不属于《物权法》的法定担保物权的“抵押权”，“果园租赁经营权”不是“抵押权”，信丰县人民法院（2020）赣0722执异议1号执行裁书和（2020）赣0722民初1062号民事判决均违反了《物权法》“物权法定原则”。三、被上诉人王庆洪明知信丰县果经字第000555号《果业经营土地许可证》是“租赁开发”，不是“土地承包经营权”，且明知信果登字（2015）23号“果园抵押登记表”，虽名为“抵押权”，但不属于“抵押权”，而仅仅是“租赁权”，故被上诉人王庆洪不属于“善意第三人”，依法不能适用物权善意取得制度，对本案“果园租赁经营权”没有优先受偿权。四、被上诉人郭繁中明知信丰县果经字第000556号《果业经营土地许可证》仅是“许可经营”，不是“土地承包经营权”，且明知信果登字（2016）10号“果园抵押登记表”，虽名为“抵押权”但不属于“抵押权”，而仅仅是“租赁权”，故被上诉人郭繁中不属于“善意第三人”，依法不能适用物权善意取得制度，对本案“果园租赁经营权”没有优先受偿权。五、信丰县果经字第000555号和第000556号《果业经营土地许可证》不属于物权权属证书，建立在《果业经营土地许可证》基础之上的信果登字（2015）23号和信果登字（2016）10号“果园抵押登记表”也不是法定的用益物权（抵押权），被上诉人郭繁中和王庆洪依法不享有“抵押权”，且其在与朱银宝和融信公司的民间借贷纠纷案中也未主张“抵押权（优先受偿权）”，故信丰县人民法院无权直接强制执行抵押权，无权直接行使优先受偿权。六、上诉人俞兆兴对信丰县果经字第000555号和000556号《果业经营土地许可证》享有49%的股份，上诉人俞兆兴的49%的股份不应被查封和拍卖，应当解除对上诉人俞兆兴49%的股份的查封和拍卖，且上诉人俞兆兴对融信公司的51%的“果园租赁经营权（不是物权）”股份享有优先购买权，所以一审法院判决驳回上诉人俞兆兴的全部诉讼请求明显错误。七、本案一审程序未调取和查明“《果业经营土地许可证》”和“果园抵押登记”办理的全部申请和审批资料以及相关规定材料，为了查明“《果业经营土地许可证》”是不是《物权法》规定“土地承包经营权”，以及查明“果园抵押登记”，是不是《物权法》规定的“抵押权”的客观事实，应依法向信丰县果茶局调取办理“果园证”和“果园证抵押登记”的全部申请和审批资料以及相关规定材料。综上所述，《果业经营土地许可证》不是《物权法》的物权权属证书，“果园抵押登记”不是《物权法》规定的“抵押权”。上诉人俞兆兴请求信丰县人民法院撤销对其依法享有的49%的股份的查封和拍卖的请求成立，信丰县人民法院应当解除对上诉人俞兆兴49%的股份的查封和拍卖，且依法保障上诉人俞兆兴对第三人融信公司的51%的“果园租赁经营权（不是物权）”股份享有优先购买。补充如下，1.一审案卷有抵押登记证明书、果业经营土地许可证，抵押登记证明书不是他项权证，信丰县果茶局没有法定职权从事抵押登记，所以抵押登记证明书并不合法，属于无效。2.果业经营土地许可证所附内容是租赁合同，不属于土地流转协议，也不属于土地承包经营权，所以我方认为仅仅是经营性财产性权利，不能产生抵押权。3.从一审案卷可以看出本案的果园土地属于林地，按规定假如要办理抵押应先取得林权证，然后在林权证上才可以办理抵押权。4.二审期间查询了关于农村土地承包经营权贷款政策，国务院在2015年才对农村土地承包经营权试行贷款，且贷款仅限于金融机构，个人不允许参与农村土地承包经营权放贷行为，信丰属于试点之一，信丰当时制定了果园贷款办法，仅针对金融机构，不针对个人，而本案被上诉人均属于个人，用果园证抵押的放贷行为不合法，不应支持被上诉人行为。被上诉人郭繁中答辩称：1.上诉人刚才说到关于国家果园抵押政策，从2015年试行，信丰也是试行区域之一，抵押登记我们去了果茶局办理，果茶局批准了，整个信丰县的情况都是这样；2.上诉人二审提交的证据主张本人不是把款项借给赣州融信果业开发有限公司，而是借给朱银宝个人，这是不存在的，我在一审直接起诉了公司与法人，信丰法院已经认定了借款事实，且判决已生效，公司和法人确实要偿还本人的债务。被上诉人王庆洪答辩称：当时朱银宝提供的公司营业执照和与政府的签订协议、果园证都是朱银宝的名字，本人根本不知道俞兆兴，且也将款项借给了朱银宝和融信公司，所以从头到尾都是朱银宝，从始至终本人都没有看到过俞兆兴的名字，所以信丰法院认定的事实很清楚。至于果园抵押是否有效，请法院查明。原审第三人赣州融信果业开发有限公司、朱银宝述称：本人认同原审法院判决。俞兆兴向一审法院起诉请求：基于原告对执行标的（即信丰县果经字第000555号果园租赁经营权）享有足以排除强制执行的民事权益，请求法院依法判决不得执行该执行标的，停止拍卖并解除对以上标的物的查封。一审法院认定事实：2017年12月，俞兆兴与朱银宝、融信公司因合伙协议纠纷经信丰法院审理后，信丰法院作出（2016）赣0722民初1348号民事判决书，认定：1.位于信丰县桐木村登记于朱银宝名下的果园（果园证号：000555和**）属融信公司所有；2.俞兆兴是果园（果园证号：0005：000555和**营者，果园的股份情况为：俞兆兴对该果园享有49%的股份，融信公司对该果园享有51%的股份。后该案进入二审程序，赣州市中级人民法院二审维持原判。2015至2016年间，融信公司向郭繁中借款共计112.8万元，朱银宝在作为连带责任担保人的同时将当时登记在其名下的位于信丰县的果园（果园证号：000556号）抵：**于2016年6月8日向信丰县果茶局办理了抵押登记。郭繁中与融信公司、朱银宝民间借贷纠纷一案经信丰法院审理后，信丰法院作出（2017）赣0722民初141号民事判决：1.融信公司在判决生效之日起一个月内向郭繁中归还借款本金1128000元及利息；2.朱银宝对上述第一项确定的借款金额向原告郭繁中承担连带清偿责任，其承担责任后可向融信公司追偿。2015年11月19日，朱银宝向王庆洪借款49万元，朱银宝将当时登记在其名下的位于信丰县下村的果园（果园证号：000555号）抵押给了王庆：**年11月19日向信丰县果茶局办理了抵押登记。王庆洪与朱银宝民间借贷纠纷一案经信丰法院审理后，信丰法院作出（2018）赣0722民初1486号民事调解书：朱银宝归还王庆洪本金49万元及利息，于2018年9月28日前还清。2018年7月4日，在执行郭繁中与融信果业公司、朱银宝民间借贷纠纷一案中，信丰法院作出（2018）赣0722执749号执行裁定书：1.查封朱银宝位于信丰县下村果园证号为信丰县果经字第000555号果园租赁经营权，查封期限为三年；2.拍卖朱银宝位于信丰县下村果园证号为信丰县果经字第000555号果园租赁经营权。因俞兆兴对（2018）赣0722执749号执行裁定书提出异议，信丰法院于2020年4月20日作出（2020）赣0722执异1号执行裁定书：驳回俞兆兴提出的异议请求。俞兆兴不服，向一审法院提起执行异议之诉。2008年11月1日，信丰县嘉定镇人民政府、信丰县信实农牧有限公司（以下简称信实农牧公司）、融信公司三方签订《土地使用权租赁协议书》，约定融信公司将位于信丰县融信公司枇杷场内300亩左右的土地租赁给信实农牧公司使用，租赁期限从2008年10月1日起至2050年12月30日止。信实农牧公司租赁该土地用于从事原种猪繁殖和商品猪的养殖、销售。另查明，朱银宝在向郭繁中及王庆洪提供担保并办理抵押手续时，000555号和000556号果园证上的权利人均显示为朱银宝一人，且未登记备注其他任何权属纠纷、权利人及他项权利证明等信息。000555号果园证记载的果园地址为嘉定镇龙舌金龙村、楼下村，000556号果园证记载的果园地址为嘉定镇龙舌桐木村。一审法院认为，综合原告的诉讼请求、理由，被告、第三人的答辩意见，并结合本案的相关证据和事实，本案争议的焦点主要集中在以下几个方面：1.郭繁中、王庆洪是否已取得相应果园的抵押权；2.俞兆兴对执行标的享有的民事权益是否足以排除法院的强制执行；3.执行标的上存在租赁关系，能否排除法院的强制执行拍卖。一、关于郭繁中、王庆洪是否已取得相应果园抵押权的问题。2015至2016年间，融信公司向郭繁中借款计1128000元，朱银宝为上述借款提供担保将果园证号为000556号果园抵押给郭繁中时，朱银宝是该果园证上记载的唯一果园经营者，且双方于2016年6月8日在信丰县果茶局办理了抵押登记。融信公司向郭繁中最后一笔借款的时间为2016年6月6日，而俞兆兴与朱银宝、融信公司因合伙协议纠纷向法院起诉的时间为2016年7月21日。因此，当时朱银宝作为融信公司的法定代表人为融信公司的借款提供担保将登记于其名下的果园进行抵押的行为，从权利外观和当事人的行为来看，虽然朱银宝办理抵押的行为属于无权处分，但是郭繁中完全有理由相信朱银宝的抵押行为属于有权处分行为，在原告未能证明郭繁中并非善意第三人的情况下，郭繁中已通过善意取得的方式取得了果园证号为000556号果园的抵押权。2015年11月19日，朱银宝向王庆洪借款49万，朱银宝为该笔借款提供担保将果园证号为000555号果园抵押给王庆洪时，朱银宝是该果园证上记载的唯一果园经营者，且同日双方已在信丰县果茶局办理了抵押登记。俞兆兴与朱银宝、融信公司因合伙协议纠纷向法院起诉的时间为2016年7月21日。因此，朱银宝作为果园证上记载的唯一权利人，为其借款提供担保将果园进行抵押的行为，从权利外观和当事人的行为来看，虽然朱银宝办理抵押的行为属于无权处分，但是王庆洪完全有理由相信朱银宝的抵押行为属于有权处分行为，在原告未能证明王庆洪并非善意第三人的情况下，王庆洪已通过善意取得的方式取得了果园证号为000555号果园的抵押权。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，因王庆洪对案涉000555号果园已取得抵押权，故在其债权未实现清偿的情况下，申请法院拍卖案涉000555号果园优先受偿其债权于法有据。二、关于俞兆兴对执行标的享有的民事权益是否足以排除法院强制执行的问题。俞兆兴与朱银宝、融信公司合伙协议纠纷案中，终审判决已经确认位于信丰县桐木村登记于朱银宝名下的果园（果园证号：000555号和000556号）实际为：**和**0722民初141号案件中，法院判决融信公司应偿还郭繁中借款本金1128000元及利息，朱银宝承担连带清偿责任。因上述果园为融信公司所有，而融信公司作为郭繁中的债务人理应偿还债务，其申请法院拍卖融信公司所有的果园于法有据。前文已述，王庆洪也已取得000555号果园的抵押权，在其债权未实现清偿的情况下，其申请法院拍卖000555号果园于法有据。虽然在俞兆兴与朱银宝、融信公司合伙协议纠纷案中，终审判决也同时认定了俞兆兴对000555号和000556号果园享有49%的股份，但这属于果园内部的股份情况和利益分配问题，且在朱银宝办理抵押手续时俞兆兴的权利情况没有经过有权机关在权利证书上登记，不能对抗善意第三人。因此，一审法院认为俞兆兴对执行标的享有的民事权益不足以排除法院强制执行。三、关于执行标的上存在租赁关系，能否排除法院强制执行拍卖的问题。庭审中，原告方陈述果园证号为000555号果园已于2008年11月1日租赁给信实农牧公司，该公司在该地块上种植了200亩脐橙，同时建了生猪养殖基地，该生猪养殖基地同时占用了000555号和000556号果园地块。两被告及第三人对此提出异议，认为生猪养殖基地只占用了000556号果园地块。从本案查明的事实来看，嘉定镇人民政府、信实农牧公司、融信公司三方签订的《土地使用权租赁协议书》明确约定了养猪场的地理位置位于，而000555号果园证记载的果园地址为嘉定镇龙舌金龙村、楼下村，000556号果园证记载的果园地址为嘉定镇龙舌桐木村，因此可以认定信实农牧公司的养猪场应位于000556号果园地块上。退一步讲，即使该养猪场占用了000555号果园地块，在案涉果园土地上存在租赁关系也不能排除法院强制执行拍卖，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十九条“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”之规定，租赁物在租赁期间可以发生物权变动，因此案涉果园上存在租赁关系并不影响法院强制执行拍卖000555号果园。经一审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告俞兆兴的诉讼请求。案件受理费33630元，由原告俞兆兴承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人俞兆兴向本院提交证据如下：证据1、国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见（国发〔2015〕45号），拟证明：农村承包土地的经营权贷款试点2015年才试行，须经发包方同意，且只限于金融机构办理贷款业务，个人不允许抵押放贷，涉案的抵押登记证明无效，被上诉人不属于善意第三人；证据2、江西省高级人民法院网站法律解答截图，拟证明：农村承包土地的经营权贷款试点2015年才开始，须经发包方同意，且只限于金融机构办理贷款业务，个人不允许抵押放贷，涉案的抵押登记证明书无效（内容来源江西省高级人民法院网）；证据3、信丰县果茶局工作职能，拟证明：信丰县果茶局无办理抵押权的职权，涉案的抵押登记证明书无效（源于信丰县政府网站）；证据4、借款合同，拟证明：融信公司不是借款人，借款人是朱银宝，被上诉人郭繁中在一审时作虚假陈述，说先办抵押再借款是虚假陈述（案卷125页），被上诉人王庆洪和郭繁中都不是善意第三人；证据5、开庭传票、行政起诉状、案件受理通知书，拟证明：涉案果园证和抵押登记证明书无效，上诉人俞兆兴已经提起了行政诉讼，要求撤销果园证，现正在龙南市法院审理中的事实；证据6、最高人民法院参考案例[（2018）最高法民申1321号]，拟证明：经营权作为抵押担保，由于该经营权属于财产性权利，不属于可以设立抵押的财产，违反了物权法定原则，抵押条款属无效条款。被上诉人郭繁中经质证后认为：对证据不清楚，本人借款是分为多笔借给融信公司与朱银宝，在第一笔时就在果茶局办理了登记抵押，果茶局办理了抵押权，然后陆续出借款项后又重新办理了抵押，更正了金额，所以本人早在2015年第一笔借款时就办好了抵押登记，融信公司和朱银宝应对债务承担连带责任。被上诉人王庆洪经质证后认为：对证据不予认可，在协议中没有上诉人名字，本人出借款项时只看到融信公司和朱银宝。原审第三人赣州融信果业开发有限公司、朱银宝经质证后认为：果茶局当时办的果园证是代表县政府行使职能和权利，所以有效。2015年国务院出台了政策，我们在2002年签署协议，是在政策出台之前发生，所以该政策没有意义。本院经审查认为：1.证据1、2、3均不足以证实上诉人主张的证明目的，故本院对其证明目的不予采信；2.证据4借款合同所反映的民间借贷关系已经生效判决认定，该证据不足以证实上诉人主张的证明目的，故本院对其证明目的不予采信；3.证据5并不足以证实案涉果园证和抵押登记证明书无效，故本院对其证明目的不予采信；4.证据6该案例系“东润投资公司在玉林军分区项目的经营权作为抵押担保”，与本案果园抵押登记情形不同，故本院对其证明目的不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系案外人执行异议之诉。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”，本案中，信丰法院于2018年7月4日作出（2018）赣0722执749号执行裁定书，裁定查封并拍卖案涉第000555号果园租赁经营权，而本院于2018年8月1日就俞兆兴与朱银宝、融信公司合伙协议纠纷案件作出二审生效民事判决，该案生效判决系于案涉第000555号果园租赁经营权查封后作出的另案生效法律文书，故上诉人俞兆兴就案涉第000555号果园租赁经营权提出排除执行异议，依据上述法律规定，本院不予支持。同时，在俞兆兴与朱银宝、融信公司合伙协议纠纷案中，该案生效判决亦认定了俞兆兴对案涉000555号和000556号果园享有49%的股份，但这属于内部的股份情况和利益分配问题，上诉人俞兆兴对执行标的享有的民事权益不足以排除法院强制执行。综上所述，上诉人俞兆兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33630元，由上诉人俞兆兴负担。本判决为终审判决。审 判 长  雷勉励审 判 员  傅 忠审 判 员  王阿婷二〇二〇年十一月三十日代理书记员  钟 琳代理书记员  雷 娜