江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终4192号上诉人（原审原告）：项毅，男，1975年3月24日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：彭棉飞，江西海融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：熊春龙，男，1975年3月24日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：陈昌林，江西大榕树律师事务所律师。上诉人项毅因与被上诉人熊春龙合伙协议纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2020）赣0702民初415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人项毅委托诉讼代理人彭棉飞，被上诉人熊春龙及委托诉讼代理人陈昌林参加了本院组织的调查询问，本案现已审理终结。项毅上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持项毅的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由熊春龙承担。事实与理由：一、一审判决遗漏了诉讼请求。一审判决已经认定双方对共同合伙投资经营案涉旅馆的事实并无异议，并且对熊春龙关于散伙的抗辩理由不予采信，但一审确没有对项毅关于“确认合伙关系”的诉讼请求作出任何评价。二、一审判决认定事实错误。项毅与熊春龙的投资额均为每人8.2万元，项毅已经提交了证据且熊春龙当庭认可。该事实为无争议事实，一审判决认定“不能证明双方共同投资的金额”无事实依据。三、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条之规定，项毅的诉讼请求应予以支持。项毅对事实与理由进行补充：一、双方应存在合伙关系。除前述理由外，第一次庭审中熊春龙的代理人陈述“4-7月，原、被告系共同经营的合伙关系”，认可了双方的合伙关系。二、针对项毅的盈余分配比例问题，总投资款为16.2万元，项毅投资款在8.2万元以上，其合伙份额占比50%，盈余分配为50%。1.一审法院认定项毅多次向熊春龙支付了投资款8.6万元以及电脑等物品，第一次庭审中熊春龙陈述其不太确定是8.6万元还是8.1万元。2.熊春龙在一审中提交的鉴定材料《财务报表》第一页载明“原始投资股本162,000元，退股本81,500元。”3.《鉴定报告》附件3科目编码3001“实收资本：162,000元”。综上所述，项毅收取8.15万元不会影响合伙份额比例，酒店盈亏也不会影响合伙份额比例。项毅与熊春龙各投资一半，合伙份额比例为1：1，盈余分配应为50%。三、项毅认为双方并未散伙。1.熊春龙未提交证据证明双方散伙。2.熊春龙负责财务，其向项毅支付了欠款，也可以从合伙体里取到钱，不影响双方的合伙关系。熊春龙答辩称：一、2019年7月27日，项毅与熊春龙针对案涉旅馆出资比例、盈余分配、风险承担等事项存在争执，项毅主动提出退伙，并经项毅同意，在双方共同对账结算的情况下，项毅同意且已收到熊春龙支付的退伙款81,500元，项毅与案涉旅馆的债权债务等权利义务经结算终止，符合退伙的形式条件和实质条件。从双方的微信聊天记录、起诉状、询问笔录、委托鉴定报告等均可证明：1.项毅退伙的原因是出资比例、盈余分配、风险承担等事项存在争执所致；2.项毅主动向熊春龙提出退伙，而非散伙；3.双方经结算，项毅已收退伙款81,500元；4.项毅已承认退出合伙关系，熊春龙曾多次希望挽回；5.项毅不仅收回了退伙款，也将自己出资的电脑等物品领回；6.案涉旅馆在2019年4月至2019年7月处于亏损状态。二、一审法院认定熊春龙有散伙的意思表示系认定事实错误。在项毅提出退伙时且在退伙一段时间后，熊春龙仍多次积极挽留，希望可以继续合作，出资比例及盈余分配等事项也可以友好协商。且项毅退伙后，熊春龙仍在继续经营案涉旅馆。一审法院混淆了退伙和散伙的概念。三、退伙与清算在法律上并无直接的逻辑关系，一审法院以双方未进行清算为由否认项毅退伙的事实，无法律依据。四、熊春龙只承认收取了项毅大概8万余元投资款，从未认可各自投资8万余元，旅馆初期的投入费用并不等同于熊春龙对旅馆的投资额。五、本案系合伙协议纠纷，应适用民法总则及合同法的相关规定，且案涉旅馆系个体工商户，不能直接适用合伙企业法。六、项毅认为熊春龙退还的8万元系分红而非投资款，根据一审司法鉴定报告可以确认，案涉旅馆均处于亏损状态。熊春龙在二审询问调解时补充答辩意见：项毅认为熊春龙没有对一审判决上诉从而认定熊春龙对合伙事实没有异议是错误的。原判是驳回项毅的起诉，熊春龙不可能针对这项判决提起上诉，并不代表我们对合伙事实无异议。项毅向一审法院起诉请求：1.确认项毅与熊春龙就经营章贡区七月里旅馆存在合伙关系，并确认项毅与熊春龙的盈余分配比例为1：1；2.本案诉讼费用由熊春龙承担。一审法院认定事实：项毅、熊春龙于2019年4月共同合伙经营章贡区七月里旅馆，双方未签订书面合伙协议。后熊春龙以自己的名义租赁了赣州市章贡区文清路（原66号）现60号房屋用于经营章贡区七月里旅馆并以熊春龙作为经营者办理了工商营业执照。项毅分多次向熊春龙支付了投资款8.6万元以及电脑等物品。2019年7月27日，双方因签订书面合伙协议以及合伙比例问题产生分歧，熊春龙通过微信向项毅支付8.15万元。一审法院认为：项毅、熊春龙双方对共同合伙投资经营案涉旅馆的事实并无异议，本案的争议焦点在于项毅、熊春龙合伙比例为多少。从项毅提交的证据来看，项毅、熊春龙未签订书面合伙协议，且双方一直对合伙比例存在分歧。一审法院认为，合伙的本质在于共同出资，共担风险，共负盈亏。项毅虽然在合伙事项中投入了资金和部分物品，在双方未具体明确合伙比例以及对合伙比例存在分歧的情况下，其占比份额应当以自双方合意合伙之时至双方确认合伙比例之时项毅实际投入的资金来确认项毅所占合伙事项的比例份额。本案中，项毅、熊春龙双方对合伙事项中共同投入资金并未进行核算，根据“谁主张，谁举证”的原则，项毅提供的证据不能证明双方共同投资的金额，进而无法核算项毅的实际合伙投资比例，项毅应承担举证不能的法律责任，一审法院对项毅要求确认其占有50%的合伙比例的诉请不予支持。关于熊春龙辩称双方已于2019年7月27日散伙并将投资款退还给了项毅，根据项毅、熊春龙的聊天记录，熊春龙确有散伙的意思表示，但项毅未予以认可和同意，双方亦未对合伙进行清算，故对于熊春龙的该抗辩理由，一审法院不予采信。项毅辩称，2019年7月27日的转账支付款属于分红，根据一审法院委托的鉴定以及项毅提供的证据，截止至2019年7月27日，合伙体中并不存在十几万元的盈利可供分红，故项毅诉称该款属于分红没有事实依据，故对于该抗辩理由，一审法院不予采信。关于鉴定费用8000元，因该费用系熊春龙用于抗辩2019年7月27日的款项不属于分红，而并不是审查本案争议的合伙比例，故该费用应当由熊春龙自行承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回项毅的诉讼请求。案件受理费100元，由项毅负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审查明的一致。本院认为，关于项毅、熊春龙是否存在合伙关系的问题。第一，关于2019年7月27日熊春龙向项毅微信支付的8.15万元的性质的问题。项毅主张，该笔款项系熊春龙与项毅当面口头说明的向项毅所支付的案涉旅馆的分红款。熊春龙辩称，该笔款项系退伙款。本院认为，首先，项毅未提交证据证明熊春龙当面口头向项毅说明了该笔款项为分红款，应承担举证不能的不利后果。其次，根据赣州中诚会计师事务所出具的《司法技术鉴定书》，案涉旅馆在2019年4月至2019年7月期间的累计净利润为负值，无红可分，且项毅未提交证据证明该期间案涉旅馆盈利及盈利的金额。最后，根据项毅所提交的账户明细，该笔8.15万元分三次（金额分别为4万元、4万元、1.5万元）通过微信转给熊春龙，其中有两笔附言写明“退借款”，该文意与项毅所主张的“分红”不一致。故关于项毅认为该笔款项为分红款的主张，本院不予支持。第二，结合2019年7月31日赣州市公安局章贡分局赣江派出所对项毅进行询问所制作的《询问笔录》，项毅陈述“我去酒店将我自己的东西拿走”“我不想和熊春龙合作了，我就去店里搬东西了。”也就是说，项毅已表明其不想和熊春龙合作并将其投入酒店的财产搬回，应视为其已经做出了退伙的意思表示。综上，本院认为，项毅从熊春龙处收取了款项，又从酒店搬回了物品，项毅就退伙事宜与熊春龙已达成合意的事实具有高度可能性，并且从定纷止争的角度出发，对于该事实，本院予以认可。因此，关于项毅要求确认其与熊春龙存在合伙关系以及确认盈余分配比例的主张，本院不予支持。至于项毅退出合伙后，熊春龙应向项毅支付的金额是否以熊春龙已退回的金额8.15万元为限的问题，应以合伙清算为前提，项毅可以另行主张。综上所述，项毅的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由项毅负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭 莉审 判 员  郑小兵审 判 员  张 璐二〇二〇年十一月二十三日代理书记员  钟 晴代理书记员  胡子仪