江苏省泰州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)苏12民终2528号上诉人（原审原告）:罗泽勇，男，1980年4月11日生，侗族，住贵州省岑巩县。委托诉讼代理人：张昌胜，贵州铁力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周琦，男，1966年4月11日生，汉族，住江苏省南京市建邺区。委托诉讼代理人：薄云波，江苏信义诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏神龙海洋工程集团有限公司，统一社会信用代码91321282753218397J，住所地江苏省靖江市人民南路**。法定代表人：倪福生，董事长。委托诉讼代理人：鞠新铭，江苏百川通律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹慧洁，江苏百川通律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江苏神龙海洋工程集团有限公司贵州分公司，统一社会信用代码91520102573318702G，，住所地贵州省贵阳市南明区新华路**富中国际广场****（新华社区）负责人：孔令志，经理。原审第三人：大茂建设集团有限公司，统一社会信用代码915200007221051626，住所地贵州省贵，住所地贵州省贵阳市云岩区中华中路******div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：赵砚，执行董事。上诉人罗泽勇因与被上诉人周琦、江苏神龙海洋工程集团有限公司（以下简称神龙公司）、江苏神龙海洋工程集团有限公司贵州分公司（以下简称神龙贵州分公司）、原审第三人大茂建设集团有限公司（以下简称大茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2020）苏1282民初1222号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。罗泽勇上诉请求：撤销一审裁定，责令一审法院审理本案。事实和理由：一、一审程序严重违法。1.该案的民事裁定作出在先，确定合议庭组成人员在后；一审作出裁定前未告知本案的合议庭组成人员，也未告知上诉人的申请回避权，剥夺了上诉人的回避请求权，程序严重违法。2.一审阶段上诉人在举证期限内申请法院责令神龙公司提交案涉项目的施工资料和财务资料或由法院依法调查，以便核实神龙公司及神龙贵州分公司是否尚欠实际施工人周琦工程款，以进一步确定神龙公司、神龙贵州分公司是否需承担补充付款责任，然一审对上诉人的申请置之不理，程序违法。二、周琦与神龙公司明显存在恶意串通，严重损害上诉人及神龙公司债权人的合法权益。上诉人于本案中仅要求神龙公司、神龙贵州分公司在未支付的工程款范围内承担补充付款责任。在神龙公司已进行破产重整的情况下，如由神龙公司向上诉人承担付款责任，则只能按清偿比例清偿。作为神龙公司正常的应诉方式应是举证证明是否已向实际施工人周琦支付了工程款，支付了多少，是否尚欠工程款，周琦与神龙公司在本案中应存在根本利益冲突，但神龙公司的代理人不仅没有帮神龙公司说话，维护其合法权益，反而帮周琦说话，把付款责任往神龙公司自己身上揽。三、一审在未查清神龙公司及神龙贵州分公司是否需承担补充付款责任、承担额度是多少等情况下，直接驳回上诉人的起诉，显然是先入为主的思维逻辑。《中华人民共和国企业破产法》第九十二条第二款规定的适用前提条件是神龙公司依法应当向上诉人承担债务，但一审对此并未查明，直接以神龙公司处于破产重整程序驳回上诉人的起诉，显然是推定神龙公司承担付款责任。四、周琦是挂靠神龙公司的实际施工人，第一付款责任人是周琦，神龙公司、神龙贵州分公司仅为补充付款责任人，一审在没有查清案件客观事实的情形下，以需向神龙公司申报债权为由驳回上诉人的起诉错误。1.从上诉人一审中提交的证据，靖江日报采访神龙公司原董事长张桂清的报道，可明确看出，神龙公司的分公司均是个人挂靠经营，实行独立核算，自负盈亏。2.就案涉工程款的支付看，周琦自己直接向上诉人支付了大量工程款，并用自己的宝马汽车给上诉人抵扣100万元工程款，足以证明周琦是挂靠神龙公司的实际施工人。3.一审听证核实周琦与神龙公司之间的财务问题时，问周琦借的神龙公司的钱还了没有？周琦虽说还了，但拒绝提交相关财务凭证，显然周琦作为实际施工人，该项目的相关工程款只是经神龙公司账户后，全部转给了周琦。从神龙公司和周琦均拒绝提供案涉项目的财务凭证来看，可证明周琦与神龙公司恶意串通，通过神龙公司承担债务，达到让周琦逃避债务的目的。4.神龙公司虽自认周琦是其职工，但没有提交任何证据证明，也没有证据证明周琦系履行职务行为。周琦辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律恰当，请求二审予以维持。周琦系神龙公司职工，是神龙公司指定的案涉工程项目负责人，负责该项目的后期结算与管理，其行为系履行神龙公司的职务行为。上诉人要求周琦承担支付工程款的责任无事实依据，上诉人所提及的周琦个人支付工程款、以宝马车抵扣工程款均不能作为认定周琦是实际施工人的依据，是上诉人的主观臆断。神龙公司辩称，本案是上诉人不服一审裁定提起的上诉，一审裁定认为上诉人在企业破产过程中应当申报债权，在破产企业重整计划执行阶段不得行使权利。而上诉人的上诉请求及事实和理由对一审该认定并未提出反对意见，其也没有事实与理由推翻一审裁定。故请求二审驳回上诉人的上诉，维持原裁定。被上诉人神龙贵州分公司未答辩，原审第三人大茂公司未作陈述。罗泽勇向一审法院起诉请求：1.判令周琦立即支付罗泽勇工程款1437499.63元，并从起诉之日（2019年5月6日）起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；从2019年8月20日起至付清欠款本金之日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率支付利息；2.神龙公司、神龙贵州分公司应在未向周琦支付工程款的范围内承担付款责任；3.本案相关诉讼费由周琦、神龙公司、神龙贵州分公司承担。事实和理由：2013年9月28日，罗泽勇以大茂公司的名义与神龙公司签订《凯里市三级甲等综合医院场平工程机械、劳务分包施工协议》，双方就凯里市三级甲等综合医院场平工程的承包方式、承包内容、承包单价、工程款结算时间及方式、税费承担等事项作出明确约定。凯里市三级甲等综合医院场平工程实际系由周琦挂靠神龙公司实施的项目，项目收支最终全部归属周琦所有。随后，罗泽勇即组织人员及机械进场施工，周琦以神龙公司和神龙贵州分公司对外开展业务，收付工程款。2016年7月11日，经罗泽勇与周琦结算，周琦尚结欠罗泽勇工程款3687499.63元。2016年8月26日，已支付工程款200万元，后周琦又支付工程款25万元，现尚欠工程款1437499.63元。此后，罗泽勇多次催促支付工程款，均无故拖欠。另，在罗泽勇起诉大茂公司的案件中，贵阳市中级人民法院已作出终审判决，确认罗泽勇为该项目的实际施工人。此期间，罗泽勇至神龙公司催要工程款，神龙公司明确告知罗泽勇凯里市三级甲等综合医院场平工程系周琦挂靠的项目，应由周琦自己承担付款责任，且周琦亦多次以个人名义向罗泽勇支付工程款，周琦是该项目的实际操控人。周琦一审中辩称：2014年，周琦系作为神龙贵州分公司的负责人负责凯里市三甲医院项目施工，进行后期的结算、管理，完全是在神龙公司的委派下尽自己的职务，周琦的行为系职务行为，故工程款应当由神龙公司与罗泽勇之间进行确认。神龙公司一审中辩称：神龙公司并不结欠罗泽勇工程款1437499.63元，该欠款中应当减去税金12.2万元，还要减去承诺书中农民工闹事的处罚金60万元，实际只欠715499.63元。神龙公司与罗泽勇的分包合同没有关于欠付工程款要支付利息的约定，就不应当计算利息。本案中的周琦只是神龙贵州分公司的负责人，周琦不是实际施工人，因此罗泽勇的第二项诉讼请求不成立。由于神龙公司处于破产重整计划执行阶段，本案只能为确认之诉，不能为给付之诉。神龙贵州分公司一审中未答辩，第三人大茂公司未陈述意见。一审法院经审查认为，一审法院已于2018年6月15日受理了神龙公司的破产重整申请，并于2019年5月10日裁定批准神龙公司的重整计划草案、终止神龙公司破产重整程序，目前仍在重整计划执行过程中。根据《中华人民共和国企业破产法》第九十二条第二款“债权人未依照本法规定申报债权的,在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利”的规定，因罗泽勇尚未依照破产法的规定向神龙公司管理人申报债权，罗泽勇在神龙公司重整计划执行期间不得行使权利，在重整计划执行期间不得对其提起诉讼，故对罗泽勇提起的本案诉讼依法应予驳回。依照《中华人民共和国企业破产法》第四十八条第一款、第九十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定：驳回罗泽勇的起诉。罗泽勇预交的案件受理费17737元，予以退还。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院认为，根据《中华人民共和国企业破产法》的相关规定，人民法院受理破产申请后，债权人新提起的要求债务人清偿的民事诉讼，人民法院不予受理，同时告知债权人应当向管理人申报债权。债权人申报债权后，对管理人编制的债权表记载有异议的，可以根据该法第五十八条的规定提起债权确认之诉。即债权人在提起破产债权确认诉讼之前已依法申报债权，且对管理人所确认债权有异议而管理人不予认可的，是提起债权确认诉讼的前提。本案中，一审法院已于2018年6月15日受理神龙公司的破产重整申请，并于2019年5月10日裁定批准神龙公司的重整计划草案、终止神龙公司破产重整程序，目前仍在重整计划执行过程中。根据罗泽勇于本案中的诉讼请求，其主张周琦给付工程款、神龙公司和神龙贵州分公司在未向周琦支付工程款的范围内承担付款责任。罗泽勇明知神龙公司已进入破产重整期间，至今未向神龙公司管理人申报债权，仍提起给付之诉，一审依据《中华人民共和国企业破产法》第九十二条第二款“债权人未依照本法规定申报债权的,在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利”的规定，裁定驳回罗泽勇的起诉，并无不当。关于罗泽勇认为本案应首先查明神龙公司、神龙贵州分公司是否需向其承担债务，承担额度是多少，并要求神龙公司提供或法院调查案涉项目施工资料和财务资料，但该主张系其作为原告选择向神龙公司主张权利应承担的相应举证义务，并不属法院调查收集证据以确认案涉债权的范畴。关于罗泽勇与神龙公司、神龙贵州分公司之间的法律关系以及其之间是否存在恶意串通等，因本案系裁定驳回起诉，不属本案审查范围。关于一审是否违反法定程序，因一审由法官助理主持听证，并告知了合议庭组成人员及申请回避权，因听证程序中告知的人民陪审员与裁定书落款处不一致，一审亦已裁定补正，且一审经听证程序后尚未开庭审理，故一审并不存在严重违反法定程序的情形。综上，罗泽勇的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  陈继元审判员  吴 玫审判员  宗 雯二〇二〇年十一月十日书记员  周 佳