贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终516号上诉人（一审原告）：江西省第五建设集团有限公司。住所地：江西省南昌市湾里区幸福路**。法定代表人：万勇民，该公司执行董事。被上诉人（一审被告）：贵定县浙商产业园房地产开发有限公司。住。住所地：贵州省贵定县城关镇金南大道/div>法定代表人：倪孝赎，该公司总经理。委托诉讼代理人：张鸿，贵州大谋律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜思恩，贵州大谋律师事务所律师。上诉人江西省第五建设集团有限公司（以下简称第五建设公司）因与被上诉人贵定县浙商产业园房地产开发有限公司（以下简称浙商公司）建设工程施工合同一案，贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（以下简称一审法院）于2018年12月28日作出（2018）黔27民初145号民事判决，第五建设公司不服，向本院提出上诉；本院受理后，以一审判决认定基本事实不清，作出（2019）黔民终392号民事裁定，撤销原判，将本案发回一审法院重审；一审法院受理后，于2020年3月4日作出（2019）黔27民初87号民事判决，第五建设公司不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。第五建设公司上诉请求:1.依法撤销贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院(2019)黔27民初87号民事判决第一项、第二项；2.改判浙商公司向第五建设公司支付拖欠的工程款15443777.6元,并以15443777.6元为基数,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息从2016年4月12日起至实际支付完毕止之日为止的利息；3.判令案件受理费及保全费、评估费等费用由浙商公司承担。事实与理由：一、中标文件应作为结算工程价款的依据,第五建设公司的诉讼请求其有事实与法律依据。《贵定县浙商产业园房地产开发公司江南黔园建设工程施工合同》约定的工期、工程价款、计费方式与第五建设公司的中标文件一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十条规定，应以第五建设公司的投标文件作为工程价款结算的依据，第五建设公司中标江南黔园工程建设项目应以中标文件作为计算工程价款的依据,浙商公司尚欠工程款14894323.54元。二、《工程造价司法鉴定评估咨询报告》不应作为本案的定案依据。评估公司的评估报告无依据：1.本案工程总价依法应按投标文件来计价(即分项报告的计价方法》,并加上增项及设计变更减去合同约定甩项来计算；2.未施工完的工程量的计算无依据,评估方单独确认的未完工量，不予认可；3.关于所谓质量不合格部分扣减3001861.68元,不予认可，广州仲恒公司仅有房屋安全鉴定资质,鉴定人员无资质,且加盖的检测印章是安全检测印章,不能作为涉案工程质量不合格的依据。三、涉案工程中仅有第五建设公司及监理方签证的工程质量549454.05元应予以认定，《建设工程质量管理条例》第36条规定:工程监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准,设计文件和建设工程承包合同,代表建设单位对施工单位面质量实施检测,并对施工质量承担监理责任。据此，既然由上述工程有浙商公司委托的监理方签证,就应该视为浙商公司对已签证的工程质量及质量进行确认,因此该部分工程量应予以认定。浙商公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、第五建设公司与浙商公司并非经招投标程序就案涉工程建立建设工程施工合同关系，因而第五建设公司要求将其所谓的投标文件作为结算依据的理由不能成立；二、《工程造价司法鉴定评估咨询报告》应作为本案定案的依据；三、第五建设公司以监理签字内容获得监理签字认可为由，要求认定相应价款的理由不能成立。第五建设公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告拖欠的工程款19174460.05元，并以19174460.05为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息从2016年4月12日起至实际支付完毕之日为止的利息；2.判令案件受理费由被告承担。第五建设公司在重审中变更诉讼请求：1.判令被告立即支付原告工程款14909393.08元，并以14909393.08为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息从2016年4月12日起至实际支付完毕之日为止的利息；2.判令被告立即返还原告保证金50万元；3.案件受理费及保全费、评估费等费用由被告承担。一审法院认定事实：浙商公司系贵定县“江南黔园”建设工程项目业主，第五建设公司是具有工业与民用建筑施工、市政公用工程施工总承包、地、地基与基础工程专业承包资质的施工企业013年10月24日，浙商公司向第五建设公司发出投标邀请函，邀请第五建设公司参与其开发的贵定“江南黔园”房开项目投标。第五建设公司于2013年12月16日向浙商公司发出投标文件。浙商公司于2013年12月30日向第五建设公司发出中标通知书，但没有载明同意第五建设公司的投标价，同日，双方签订《建设工程施工合同》，将“江南黔园”项目一期工程发包给第五建设公司施工。合同约定工程承包范围，承包方式为包工包料，合同价款实行总价包干，按每平方米1239元计算，暂定面积为32692.63平方米，结算时按实际发生的图纸建筑面积计算（计算方式按《贵州省建筑国内工程计价定额（2004版）中的建筑面积计算规则》），合同总价为40501668.57元。合同约定开工日期为2013年12月31日，竣工日期为2014年10月30日，合同工期总日历天数300天，如第五建设公司迟延交付工程，浙商公司有权按照每天1万元的标准进行罚款。《建设工程施工合同》签订后，第五建设公司于2014年1月8日开始组织工人及材料准备施工，浙商公司于2014年5月26日取得《建筑工程施工许可证》。施工过程中，第五建设公司多次停工。截至2014年11月22日，浙商公司支付价款共计5946579元。双方在2014年12月18日签订一份《补充协议》，确认浙商公司支付给第五建设公司工人的工资及董召健借款5946579元为工程进度款。截止2014年11月21日，浙商公司已按照合同约定履行支付工程进度款的义务，第五建设公司保证不再发生因拖欠工人工资而发生堵工、窝工、停工等影响工程进度或浙商公司正常工作秩序的情况，否则，浙商公司有权单方面解除合同、追究第五建设公司违约责任和要求赔偿损失。《补充协议》签订后，项目再次发生停工现象，第五建设公司项目负责人董召健又于2015年10月29日与浙商公司签订《补充协议（二）》，保证严格履行施工义务，并承诺工程在2016年3月31日竣工，否则，第五建设公司自愿按照每天5万元的标准赔偿浙商公司经济损失，同时，仍继续约定，如第五建设公司发生任一违约行为，浙商公司有权立即解除合同。此后，因工期严重滞后，双方于2016年1月4日签订《协议书》，于2016年3月28日签订《协议书（叁）》，于2016年6月27日签订《协议书（肆）》，将第五建设公司承包范围内的部分工程交由浙商公司另行分包。由于第五建设公司未能按照合同约定完成施工，浙商公司于2016年11月8日向贵定县人民法院起诉，要求解除与第五建设公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，第五建设公司于2016年11月12日停止施工。截止2016年11月7日，浙商公司共支付第五建设公司工程款28225447.30元。2017年6月15日，浙商公司组织其他施工队伍继续施工。在贵定县人民法院审理中，浙商公司申请对第五建设公司已完成工程的质量及工程造价、修复方式、费用等进行鉴定及评估，贵定县人民法院委托贵州瑞华亚太房地产土地评估有限公司对第五建设公司已完成的工程量及工程造价进行了鉴定，该公司于2017年8月23日作出黔亚太咨评[2017]008号《工程造价司法鉴定评估咨询报告》，确定本案工程已完工程无争议的造价为28864394.50元，因签字手续未完成而有争议的签证为549454.06元。2017年12月26日，贵定县人民法院作出（2016）黔2723民初1565号民事判决，判决：“一、解除浙商公司与第五建设公司于2013年12月30日签订的《贵定县浙商产业园房地产开发公司江南黔园建设工程施工合同》、2014年12月18日签订的《补充协议》、2015年10月29日签订的《补充协议（二）》；二、第五建设公司自判决生效十日内支付浙商公司工期延误损失（从2016年4月1日起，按照￥10000元/天标准计算至2016年11月21日）；三、第五建设公司立即退出浙商公司“江南黔园”项目工程施工现场；四、驳回浙商公司其余诉讼请求”。后第五建设公司不服，向一审法院提出上诉，一审法院于2018年5月30日作出（2018）黔27民终699号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。另查明，第五建设公司退出施工后，浙商公司已另发包给他人施工，该工程已于2019年2月竣工验收，并已交付使用。本案争议的焦点为：1.《建工程施工合同》及《补充协议》的效力如何认定；2.（黔亚太咨评[2017]008号）《工程造价司法鉴定评估咨询报告》能否作为定案依据；3、浙商公司还应否支付第五建设公司工程款及利息；4、浙商公司应否返还第五建设公司工程保证金50万元。关于《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力如何认定的问题。一审法院认为，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、出售以及与工程建设有关的重大设备、材料等的采购，必须招标：（一）大型基础设施建设、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”的规定，本案中，浙商公司系贵定县“江南黔园”建设工程项目业主的民营企业，从事商业性质的商品房开发项目，并非政府融资的公共设施项目，而第五建设公司又是具有工业与民用建筑施工、市政公用工程施工总承包、地、地基与基础工程专业承包资质的施工企业商公司向第五建设公司发出邀标，浙商公司从中选择合适的投标人承建其开发的项目，该项目不属于《招标投标法》规定必须招标的项目。虽然第五建设公司向浙商公司发出投标文件载明报价，但浙商公司向第五建设公司发出的中标通知书并未载明同意第五建设公司的投标价，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》并未按第五建设公司的投标文件报价签订合同，而另约定工程固定总包价，所签订的合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定。况且第五建设公司在履行合同中未完成工程，导致浙商公司另案起诉解除合同，并要求第五建设公司赔偿延误工期造成的损失。本案工程款结算只能按照《建设施工合同》约定的结算时按实际发生的图纸建筑面积计算，故《建设工程施工合同》及《补充协议》合法有效。关于（黔亚太咨评[2017]008号）《工程造价司法鉴定评估咨询报告》能否作为定案依据的问题。因在履行合同过程中，第五建设公司没有按合同及补充协议的约定完成工程，致使浙商公司向贵定县人民法起诉要求与第五建设公司解除合同并要求赔偿损失。经贵定县人民法院作出（2016）黔2723民初1565号民事判决，解除《建设工程施工合同》，并由第五建设公司承担赔偿浙商公司工程延误损失，第五建设公司退出施工场地。后第五建设公司不服提起上诉，一审法院作出（2018）黔27民终699号民事判决，驳回上诉，维持原判。案涉双方签订的合同虽经一审法院判决解除，但对于第五建设公司在合同解除前已完成的工程量，浙商公司仍应当负有按约支付工程款的义务。对涉案工程的工程量问题，贵定县人民法院在（2016）黔2723民初1565号案件中，已依法委托贵州瑞华亚太房地产土地评估有限公司对涉案工程的工程量进行了鉴定，该评估公司已出具黔亚太咨评[2017]008号《工程造价司法鉴定评估咨询报告》，确定第五建设公司所施工的工程量造价为28864394.50元。第五建设公司在贵定县人民法院审理另一案件中虽提出异议，但未申请重新鉴定。第五建设公司在一审法院原审理中提出异议。在本案重审过程中，一审法院已通知鉴定机构的鉴定人员出庭接受当事人的质询，鉴定人员在庭审中已就法院委托鉴定的事项进行了说明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”规定，第五建设公司未提供相应证据证实该鉴定机构及鉴定人员不具有鉴定质资或鉴定依据不足的情形，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定机构作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，该鉴定意见应作为本案中结算工程价款的定案依据，故第五建设公司提出应按其向浙商公司发出的投标报价作为结算工程款，一审法院不予支持。关于浙商公司还应否支付第五建设公司工程款的问题。因贵州瑞华亚太房地产土地评估有限公司出具的（黔亚太咨评[2017]008号）《工程造价司法鉴定评估咨询报告》作为本案定案依据，故第五建设公司施工完成的工程价款应按《工程造价司法鉴定评估咨询报告》作为工程款结算依据。该鉴定报告确定本案工程已完工程无争议的造价为28864394.50元。对于双方争议部分的签证单无浙商公司签字，根据双方的合同约定，对该争议部分的工程价款不予认定。而第五建设公司提供的《江西黔园工程结算书》系其自行制作，故对第五建设公司主张的工程价款不予采信。案涉双方当事人在诉讼中均认可浙商公司已支付第五建设公司工程款28225447.30元，据此，浙商公司尚欠第五建设公司的工程款应为638947.20元（28864394.50元-28225447.30元），故第五建设公司诉请浙商公司支付工程款，部分予以支持，对超出部分，一审法院不予支持。对于利息问题，第五建设公司诉请浙商公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付工程款利息，因浙商公司未付第五建设公司工程款，客观上造成了第五建设公司的损失，结合双方在合同中（合同条款26.5）约定对逾期未付工程款应付贷款利息，故对第五建设公司该诉请浙商公司支付利息，一审法院予以支持。对于支付的时间，应从第五建设公司停工之日（即2016年11月12日）计算为宜；第五建设公司诉请从2016年4月12日计息无事实依据，一审法院不予支持。关于浙商公司应否返还第五建设公司工程保证金50万元的问题。浙商公司收取第五建设公司工程保证金100万元，已返还50万元，尚欠50万元未返还，双方对此事实无异议。因第五建设公司施工未完成，浙商公司已另发包给他人施工，且该工程已竣工验收，并交付使用。浙商公司应向第五建设公司返还工程保证金50万元，故第五建设公司的该项诉请，一审法院予以支持。另外，对于第五建设公司诉请浙商公司承担保全费、鉴定费、评估费的问题，因该案工程量鉴定是由浙商公司申请，第五建设公司并未支付评估费、鉴定费，且贵定县人民法院（2016）黔2723民初1565号民事判决书及一审法院（2018）黔27民终699号民事判决书判决由浙商公司支付鉴定费、评估费。第五建设公司未申请财产保全，未交有保全费，故第五建设公司的该项诉请，无实质意义，一审法院不予支持。综上所述，第五建设公司的诉讼请求部分成立，部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九规定，判决：一、浙商公司于判决生效之日起十日内支付第五建设公司工程款638947.20元及利息（以638947.20元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计息，从2016年11月12日计算至付清之日止）；二、由浙商公司于判决生效之日起十日内返还第五建设公司工程保证金50万元；三、驳回第五建设公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141800元，由第五建设公司承担137121元，浙商公司承担4679元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.第五建设公司提交的投标文件应否作为结算工程价款的依据；2.《工程造价司法鉴定评估咨询报告》能否作为定案依据；3.无浙商公司项目负责人签字的工程量签证单载明的工程款应否予以认定。关于第五建设公司提交的投标文件应否作为结算工程价款的依据的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”以及第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”，从内容和制定目的看，第九条与第十条分别针对不属于必须招投标的建设工程项目以及必须招投标的建设工程项目，必须招投标的建设工程项目，在另行签署施工合同的情况下，可以按照招标文件、投标文件、中标通知书记载的内容主张权利，而不属于必须招投标的建设工程项目，在另行签署施工合同的情况下，只能按照中标合同主张相关权利，两者是有区别的，否则司法解释没有必要针对同一种情形用两个条文进行规定。本案所涉工程不属于必须招投标的工程，如前所述，不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条的规定，以招标文件、投标文件、中标通知书为结算依据，第五建设公司在上诉状中载明的“中标文件”，实际上是其为参与浙商公司开发的“江南黔园”建设工程项目的招投标，而向浙商公司提交的投标文件，浙商公司在认可第五建设公司的投标文件后，向第五建设公司送达中标通知书，依照法律规定的招投标程序，双方应依据招标文件、投标文件、中标通知书等签订中标合同，并向相关部门备案，但本案中双方当事人未签订中标合同，而是另行签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，因此，也不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条规定，以中标合同为结算依据。故双方于2013年12月30日签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，对项目的承包范围、承包方式、合同总价等进行了约定，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，工程总价、施工期限等应以双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》为准。关于《工程造价司法鉴定评估咨询报告》能否作为定案依据的问题。本院认为，在贵州省贵定县人民法院在（2016）黔2723民初1565号案件中，为确定第五建设公司已完成的工程量，依法委托贵州瑞华亚太房地产土地评估有限公司对涉案工程的工程量进行了鉴定，该评估公司已出具（黔亚太咨评[2017]008号）《工程造价司法鉴定评估咨询报告》，第五建设公司未在该案审理中申请重新鉴定，且一审法院就当事人对鉴定报告存在的问题通知鉴定机构的鉴定人员出庭接受的质询，鉴定人员在庭审中也一一进行了说明。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”的规定，第五建设公司未举证证明鉴定机构及鉴定人员存在上述法律规定的必须重新鉴定的情形，依照该规定第七十一条“人民法院委托鉴定机构作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，本院认为《工程造价司法鉴定评估咨询报告》可以作为本案定案的依据；第五建设公司主张《工程造价司法鉴定评估咨询报告》鉴定依据不足、鉴定机构和人员无资质、不能作为定案依据，无事实和法律依据，本院不予支持。关于无浙商公司项目负责人签字的工程量签证单载明的工程款应否予以认定的问题。本院认为，对于无浙商公司签字的工程量签证单载明的工程款，《工程造价司法鉴定评估咨询报告》未对该款项进行确认，因上述工程量签证单未得到浙商公司的确认，根据双方的合同约定，对无浙商公司签字的工程量签证单载明的工程款不予认定。综上所述，第五建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条、第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费114462.66元，由江西省第五建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵传毅审判员  干秋晗审判员  潘育跳二〇二〇年十一月二十四日法官助理王刘洋书记员罗宇新