江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终3146号上诉人（原审被告）：江苏全泰交通工程有限公司，统一社会信用代码91320723139378358E，住所地江苏省灌云县通榆路**。法定代表人：封彦兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖义，江苏润唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄帅，江苏润唐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海沪石景观工程有限公司，统一社会信用代码91310116580575168C，，住所地上海市金山区朱泾镇临仓街********法定代表人：孙岩，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐立艳，该公司员工。委托诉讼代理人：潘志忠，灌云县南岗法源法律服务所法律工作者。上诉人江苏全某交通工程有限公司（以下简称：全某公司）因与被上诉人上海沪石景观工程有限公司（以下简称：沪石公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2020）苏0723民初2997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人全某公司上诉请求：1.请求撤销灌云县人民法院（2020)苏0723民初2997号民事判决，依法予以改判。2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，涉案工程的实际造价应为134582元。在上诉人与被上诉人的建设工程合同纠纷中，被上诉人主张的140000元工程款无事实依据。首先，涉案工程没有就相关工程进行结算，被上诉人所提供的仅仅是其公司出具的单方计算结果，没有经过上诉人的认可。其次，经过双方审核，认可的工程发票数额为134582元，该价款经过双方确认，因此，本案涉案工程的实际造价应为134582元，一审认定事实存在错误。二、被上诉人一审提供的证据存在严重瑕疵。被上诉人在一审中所举证的第三组证据“总额为140080元的增值税普通发票2张”，该组证据存在严重瑕疵。该组证据中的增值税发票由被上诉人单方出具，且该发票没有相关的工程结算报告予以支持，其真实性和合法性均无法得到保障，被上诉人在一审中，没有任何有效证据能证实工程款的总额，因此，一审法院据此得出的工程款总额也存在错误。被上诉人沪石公司答辩称：一审法院判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。沪石公司向一审法院起诉请求：1.判令全某公司支付沪石公司拖欠工程款11418元；2.判令全某公司每天按照欠付工程款支付违约金；3.本案诉讼费由全某公司承担。后变更诉讼请求为：1.判令全某公司支付沪石公司拖欠工程款11418元；2.判令全某公司按每日合同总款项千分之三，从2017年11月28日计算违约金至实际给付之日；3.本案诉讼费由全某公司承担。一审法院认定事实：一、2017年9月，沪石公司（乙方）与全某公司(甲方)签订透水混凝土工程施工合同，主要内容为：第一条、工程概况：1.工程名称：伊甸园景观大道两侧透水混凝土2.工程地点：灌云县伊山镇3.工程内容及范围：透水混凝土6.承包方式：包工包料7.施工面积：1600平方米（暂估，以实际施工面积作结算依据）。第三条：面积：双方约定按实际面积计算，施工结束七日内将乙方书面提供的面积数据双方进行复核确认签字，作为最终结算面积，逾期视为已确认。第八条：付款方式及款项：1.产品：彩色透水混凝土，厚度：10CM，单价(人民币):87.5元/平方米。3.面积约1600平方米,总价约140080元。最终以实际测量面积计算此价格不含发票。4.合同签订后，当乙方的施工人员和材料进场后，甲方向乙方支付合同造价的30%作为工程预付款，乙方收到款后开始组织施工；施工完成后，刷密封剂前，甲方向乙方支付到合同造价的80%。施工结束后经业主初验后付至实量面积的95%；余款5%作为质量保证金壹年内无质量问题付清。第十条：甲方违约责任：4.甲方未按合同约定拖欠乙方工程的应按每日款项3‰的标准计算违约金。二、2017年9月29日，全某公司向沪石公司支付工程款42000元，2017年10月12日，全某公司向沪石公司支付工程款70000元，2017年11月28日，全某公司向沪石公司支付工程款16582元，共计支付工程款128582元。三、2017年9月28日，沪石公司开具增值税普通发票2张，购买方名称为江苏全某交通工程有限公司，金额共计140080元。一审法院认为，沪石公司与全某公司签订工程施工合同，沪石公司为全某公司承建伊甸园景观大道两侧透水混凝土工程，双方之间形成建设工程施工合同关系，沪石公司完成工作后全某公司应按约及时支付工程款项。沪石公司、全某公司双方对于全某公司已向沪石公司支付128582元工程款无异议，根据全某公司出具的发票以及沪石公司、全某公司签订的施工合同，一审法院对沪石公司主张的拖欠工程款为11418元予以确认。全某公司辩称工程实际造价为134582元，但未提供证据证明其主张，一审法院依法不予支持。沪石公司、全某公司约定利息按照日3‰计算过高，且沪石公司没有举证证明其实际损失，一审法院依法予以调整为按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院遂判决：全某公司于本判决生效后十日内给付沪石公司工程款人民币11418元及利息（利息以11418元为本金，自2017年11月29日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。一审案件受理费42元，由全某公司负担。二审期间，上诉人全某公司向本院提交：收据及发票（复印件）共四张，证明工程总价是134582元。被上诉人沪石公司质证称：该证据是复印件，达不到证明目的。结合双方质辩意见，本院对上诉人全某公司提交的证据的真实性不予确认，退一步讲即使上述票据有原件系真实的，但上述证据仅系其公司内部审批程序，并无沪石公司相关人员签字，故不能达到其证明目的。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，二审期间，双方均确认涉案工程后续多次施工，已不具备鉴定条件。本案二审争议焦点：涉案工程总工程款应认定为多少。本院认为，关于该项争议焦点，本院经审查后认为，经过二审庭审调查，确认涉案场地已无鉴定的可能，仅能依据双方的举证来确定最终的工程量。本案中，涉案双方并未进行书面结算，因此，对于工程量的多少应由沪石公司承担举证责任。沪石公司辩称其与全某公司进行口头结算确认涉案工程的面积为1600平方米，并据此开具了涉案工程的工程款发票。对此，全某公司不予认可，但全某公司提供的证据系其单方制作，且其已接收了沪石公司的发票，并支付了部分工程款。据此可以推定，全某公司并未对沪石公司开具的发票金额提出异议，也未要求双方进行结算。同时，全某公司的举证不能证明涉案工程的面积为1538.08平方米。结合上述两点，本院认为，一审法院对此认定并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院对此不予支持。综上所述，上诉人全某公司的上诉请求及理由均不能成立。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84元（江苏全泰交通工程有限公司已预交），由江苏全泰交通工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二〇年十一月二十六日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。