广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2446号上诉人（原审被告）：何思荣，男，1965年6月8日出生，汉族，户籍地四川省南部县。委托诉讼代理人：黎晓军，广东中晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜天权，男，1969年5月25日出生，汉族，户籍地四川省阆中市。委托诉讼代理人：邓淑文，广东暨众律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡欲，广东暨众律师事务所实习律师。原审第三人：珠海中文晖建设工程有限公司，住所珠海市横琴新区*********-5146，统一社会信用代码440********7922。法定代表人：陈卫文，经理。上诉人何思荣与被上诉人杜天权、原审第三人珠海中文晖建设工程有限公司(以下简称中文晖公司)追偿权纠纷一案，，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2018）粤0402民初6160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何思荣不服原审判决，提起上诉请求，判决驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.原审对蒲光钊证人证言采信有误。该证人所陈述及所写证言，前后不一致，证人证言不足以采信。2.原审推定保证金一人承担一半是错误的，与客观事实不符。双方约定80000元保证金由杜天权一人支付给第三人，以后支付工程款由第三人返还给杜天权，这一主张，实际上无论是与蒲光钊还是杜天权合伙，该款项都不由何思荣支付。即便该款认定是合伙债权，则款项应该向第三人进行追偿，杜天权起诉要求返还，应该由第三人承担返还保证金的债务。3.如果其主张是替何思荣代垫保证金，则双方应该是民间借贷关系，则双方应该由借条来证明。4.既然杜天权主张一人支付一半保证金，其应该承担举证责任，双方有此类约定，但是原审对举证责任的分配并不准确，应该由杜天权承担举证不利的法律后果。综上所述，原审法院认定事实不清楚，请求二审法院予以改判。杜天权答辩称，双方系合伙关系，《收据》载明收到杜天权、何思荣共同交来的保证金80000元，上述证据表明涉案工程系由杜天权和何思荣共同经营出资，如非因第三人原因致使合同履行不能，也将按照约定共同承担合伙盈亏。虽没有定力合伙协议，但是双方合伙关系事实清楚。蒲光钊的证人正要与客观事实相符，何思荣并没有说只提供资源不需要支付保证金，按理应该每人一半，原审法院采信并无不当。请求二审法院予以维持。中文晖公司无答辩意见。杜天权在一审中提出诉讼请求：一、判令何思荣归还保证金40000元及利息3893元（自2016年4月2日起计，暂计至2018年4月20日，利息要求计算至实际归还之日，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、判令本案诉讼费由何思荣承担。一审查明事实：2016年4月1日，刘汉坤出具收据，确认收到何思荣和杜天权交来的唐家湾北围围栏（内部施工协议书）保证金80000元。该收据将日期写为2016年3月7日。2016年4月11日，发包方中文晖公司与承包方何思荣和杜天权签订了《珠海市唐家湾北围综合施工合同》，约定了由何思荣和杜天权承包唐家湾北围的围墙、围栏工程，合同期限从2016年4月25日至2017年1月31日止。2016年4月11日，杜天权向蒲光钊转账支付80000元。2018年3月9日，蒲光钊出具《证明》，确认在何思荣和蒲光钊向中文晖公司支付了保证金80000元后，蒲光钊要求退回该80000元，中文晖公司确认并实际由杜天权向蒲光钊支付了80000元。2018年9月8日，蒲光钊又出具《证明》，主要内容为：何思荣叫蒲光钊合伙搞工程项目，中文晖公司项目负责人陈卫文要求交80000元现金作为工程项目保证金。因工程项目何思荣提供，蒲光钊从银行提取80000元现金交给中文晖公司。由于工程未开工，蒲光钊要求退回保证金80000元。蒲光钊在本案审理过程中出庭作证称：最初蒲光钊与何思荣因合伙承包案涉工程，中文晖公司要求支付保证金，因何思荣没有现金，要蒲光钊全部交了；何思荣当时没有提出其只提供项目而不支付保证金，应该是蒲光钊和何思荣一人交一半的保证金。一审法院认为，何思荣、杜天权与中文晖公司签订《珠海市唐家湾北围综合施工合同》，约定由何思荣和杜天权共同承包唐家湾北围的围墙、围栏工程，故何思荣与杜天权之间系合伙关系。杜天权提交的收据表明杜天权和何思荣就案涉工程共同支付保证金80000元，因此杜天权支付支付的80000元属于合伙出资。何思荣辩称何思荣在合伙事务中不承担支付保证金的责任，但未能举证予以证实，亦与证人蒲光钊的证言不符，一审法院不予采信。杜天权与何思荣之间未明确约定出资比例，杜天权主张双方各承担一半即40000元符合常理，故一审法院认定系杜天权代何思荣支付了保证金40000元。鉴于案涉工程实际并不存在，杜天权支付的保证金无法按照原来的约定在划拨工程预付款时从中文晖公司得到返还，故杜天权要求何思荣承担一半的保证金40000元具有合理性，一审法院予以支持。何思荣应当向杜天权返还保证金40000元。至于杜天权主张何思荣还应支付该40000元自2016年4月2日起计算的利息。虽然杜天权代垫付了40000元保证金，但由于案涉保证金原本约定由中文晖公司直接返还给杜天权，最初没有约定何思荣的还款时间和利息，故要求何思荣支付杜天权起诉之前的利息依据不足，一审法院不予支持。在杜天权起诉要求何思荣返还该40000元后，何思荣仍拒不返还，给杜天权造成了利息损失，故何思荣应当向杜天权支付以40000元为本金，自2018年6月29日起，按照中国人民银行发布的同期一年以内（含一年）贷款基准利率计算至付清时止的逾期利息。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条之规定，一审法院判决如下：一、何思荣于判决生效之日起五日内向杜天权返还保证金40000元；二、何思荣于判决生效之日起五日内向杜天权支付以40000元为本金，自2018年6月29日起，按照中国人民银行发布的同期一年以内（含一年）期贷款基准利率计算至付清时止的利息；三、驳回杜天权的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费898元，由杜天权负担80元，何思荣负担818元。二审补充查明，何思荣与杜天权确认双方系合伙关系，共同承包工程，双方对于合伙事务盈亏如何承担并无书面约定，中文晖公司刘汉坤收取了涉案保证金并出具收据，后公安部门以中文晖公司经办人陈卫文涉嫌合同诈骗移送起诉，检察院以事实不清决定不起诉，同时该决定书记载刘汉坤已死亡。双方皆未就保证金事项向中文晖公司提起诉讼，也未向刘汉坤的继承人提出诉讼，也都认为追回该笔保证金的希望不大。本院认为，何思荣与杜天权对双方合伙事实并无异议，本院予以确认。合伙成员对于合伙事务共同投资共负盈亏，对于合伙的债务，也由合伙人按照出资比例或者协议的约定以各自的财产承担清偿责任。现双方当事人确认涉案保证金无法追回，构成了合伙事务亏损。对于该部分亏损，如果合伙成员内部有约定则依照约定，否则推定由双方平均承担。何思荣称双方曾达成口头约定，其无需承担保证金亏损，但对此并未提交证据证明、杜天权也予以否认，也与证人蒲光钊证言不符、应由何思荣承担举证不能的法律后果，本院对其主张不予采纳。杜天权主张由何思荣承担一半的保证金具有法律依据，原审法院认定正确，本院予以维持。综上所述，原审法院认定事实清楚，实体部分处理恰当。上诉人提出的上诉理由无法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由何思荣负担。本判决为终审判决。审判长  马翠平审判员  孙永红审判员  徐烽娟二〇二〇年十一月六日书记员  张天一