浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙01刑终433号 原公诉机关杭州市江干区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈锦添，曾用名连吉锦，男，1985年12月14日出生，汉族，浙江省温岭市人，高中文化程度，户籍所在地温岭市。因涉嫌犯集资诈骗罪于2018年10月10日被刑事拘留，同年11月9日被取保候审，2020年6月16日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人赵兵、徐灿飞，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈顺法，男，1957年3月22日出生，汉族，浙江省温岭市人，小学文化程度，户籍所在地温岭市。因涉嫌犯集资诈骗罪于2018年7月26日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人蔡国建，浙江靖霖（济南）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周崇富，男，1985年5月5日出生，汉族，浙江省温岭市人，大学文化程度，户籍所在地温岭市。因涉嫌犯集资诈骗罪于2018年7月24日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。 辩护人王小岳，浙江台温律师事务所律师。 杭州市江干区人民法院审理杭州市江干区人民检察院指控原审被告人陈锦添、周崇富、陈顺法犯集资诈骗罪一案，于2020年6月16日作出（2019）浙0104刑初277号刑事判决。原审被告人陈锦添、陈顺法、周崇富不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，杭州市人民检察院指派检察员林杜娟及汤红达出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈锦添、陈顺法、周崇富及其辩护人赵兵、蔡国建、王小岳到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定，杭州旭甄网络科技有限公司于2017年9月11日成立（注册地址及实际经营地址为杭州市江干区××广场××幢××室，以下简称旭甄网络公司），并开发旭财网平台进行Ｐ2Ｐ融资。2018年2月，被告人陈锦添、陈顺法、周崇富以人民币280万元购买该公司，由被告人周崇富作为公司法定代表人，与陈顺法签订代运营协议后分时段管理公司。 2018年2月至7月，被告人陈锦添、周崇富、陈顺法为获取资金，占有资金存量，在未经国家金融机构许可的情况下，虚构标的，隐瞒资金去向，以年利率15%的高息为诱饵，采用网上推广的方式，骗取不特定多数人进行投资，至2018年7月20日，旭甄网络公司因资金链断裂致使投资人无法提现。经依法审计，旭甄网络公司共向1100余名投资人非法集资人民币5100余万元，造成260余名投资人投资金额人民币840余万元无法偿还。非法集资款主要用于高额借款给个人、归还贷款、个人使用、支付平台转让、推广费用、高额利息等。案发前，被告人陈锦添已归还人民币274万左右。 案发后，公安机关追回并冻结存入浙商银行卡（卡号3310××××2721）的平台转让费人民币275万元、租金人民币2万元及卡内人民币3963.55元，依法冻结光大银行卡（卡号：6226××××8514）人民币25100.14元、冻结旭甄网络公司在上海富友支付服务股份有限公司的商户账户余额人民币74098.07元等。 原审以集资诈骗罪，分别判处被告人陈锦添有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币30万元；判处被告人周崇富有期徒刑十年，并处罚金人民币20万元；判处被告人陈顺法有期徒刑十年，并处罚金人民币20万元。并判令被告人陈锦添、周崇富、陈顺法退赔全部集资参与人的经济损失【包括并不限于：由杭州市公安局江干区分局冻结的人民币2799063.69元、旭甄网络科技有限公司在上海富友支付服务股份有限公司的商户账户余额人民币74098.07元及孳息】，按比例发还各集资参与人。 上诉人陈锦添上诉称，（一）原判认定罪名的事实不清，证据不足。其虽然客观上使用平台资金，但都是在周崇富、陈顺法签字同意的前提下由财务支出，且当庭提交了两份借条，案发前已连本带息归还274万元，收回借条，其未在涉案公司任职、参与运营，也未掌握资金流向，其没有诈骗的故意。依旭甑网络公司员工邱某、王某的证言及与公司有来往的刘某、雷某、郑某等人的证言，其非公司员工，也非实际控制人，其使用过公司资金的行为，应当认定为非法吸收公众存款罪而非集资诈骗罪。（二）原判定性错误，适用法律不当，量刑畸重。根据其行为方式和后果，其没有非法占有资金或挥霍等行为，也不存在和周崇富、陈顺法共谋以欺骗方法骗取客户款项，以集资诈骗罪对其量刑畸重。故应以非法吸收公众存款罪的从犯，对其定罪量刑，请求予以改判。 辩护人辩称，陈锦添不构成集资诈骗罪。（一）在案证据中集资参与人的证据不能体现与陈锦添的关联性；旭甄网络公司财务邱某的证言及该公司客服主管王某的证言证实陈锦添并未在公司任职或者实质的资金管理，而且根据资金流向也不存在隐瞒资金去向；原判对刘某的证言描述内容与在卷笔录严重不符，刘某的证言并未证实，“陈顺法得知陈某想要卖平台，就联系周崇富和陈锦添沟通平台的事情。…再把平台交给陈锦添和周崇富”等内容，他的陈述证明陈锦添未参与公司转让及任职工作行为；陈某的证言及银行流水证实转让各方为陈某、陈顺法、周崇富，并没有陈锦添参与；雷某、周某等人的证言及相关证据也没有证实陈锦添参与公司运作或管理的事实或者关联性；陈锦添出具的570万元借条并无实际收款，且原件一直在陈锦添手中，此后收到公司100万元、150万元借款都出具过借条；审计报告等证据证明旭甄网络公司及管理人没有隐瞒资金去向，不存在非法占有目的。（二）原判认定陈锦添犯集资诈骗罪适用法律错误，违反了罪刑法定原则。陈锦添从未授意周崇富、陈顺法二人以集资诈骗方式获取资金，仅希望通过周崇富、陈顺法开设公司后盈利能够出借资金使用，并非犯罪故意的表现；陈锦添从未在涉案公司任职，未参与公司运营，也未掌握资金流向。虽客观借用了平台资金255万元。但都是周崇富、陈顺法签字同意下由财务支出，而且归还的时间并非是案发后。因此，陈锦添的行为不符合集资诈骗罪的犯罪构成要件。陈锦添仅具有希望旭甄网络公司能够筹到钱借给自己使用的目的，通过正常借贷使用资金，如果认定其有犯罪行为，仅仅表现为帮助周崇富介绍老板，搭设人脉，并从涉案公司借得款项使用后连本带息归还，完全没有诈骗的动机、行为和非法占有结果，应认定为非法吸收公众存款罪，涉嫌该罪的帮助犯。而案发前已及时归还所借款项，没有给投资人及旭甄网络公司造成损失，说明其行为社会危害性、主观恶性都不大。请求依法改判。 庭审中，辩护人出举了一份周崇富与陈顺法签订的代运营协议原件，以证实协议真实存在。 上诉人陈顺法上诉称，（一）其没有非法占有目的，不构成集资诈骗罪。做旭财网平台是陈锦添想把资金用于投资真实的工程赚钱，旭财网平台实际是陈锦添购买，其没有想把投资人资金侵吞；旭财网平台的资金绝大部分用于生产经营项目上，其没有拿走钱，虽然向平台借了18万元，但已经归还，实际没有拿走一分钱。平台兑付困难时，其积极补救，反而自己掏钱赔给投资人。（二）旭财网平台的运营模式符合当时国内P2P行业现状，其没有肆意运营，放任平台“爆雷”的故意。其收取代运营费与平台资金存量挂钩，是当时行业现状的运营行为；平台前期不盈利属正常，看中的是平台的长远收益；其运营中是尽量控制成本，前期还个人垫资，国内政策等客观因素是导致平台爆雷的诱因之一。（三）即便构成集资诈骗罪，相对于陈锦添，对其应判处十年以下有期徒刑，原判在量刑时没有充分考虑陈锦添是平台实际控制人，其作用地位低于陈锦添，且有自首情节。故请求公正处理。 辩护人辩称，（一）本案应认定非法吸收公众存款罪。1.事前，陈顺法等人融资是为投资工程，且有一定自有资金和偿还能力，做平台的初衷是用于投资真实的工程项目；运营前，三人有一定偿还能力，且是以自有资金创设平台。2.事中，所融资金主要用于投资工程和平台经营活动。200万元投资在雷某的瓯海三垟湿地生态清淤工程，200多万元交由陈锦添对外投资短期工程项目，409.909万余元用于平台的搭建、运营、推广、维护。3.事后，在平台兑付困难时，陈顺法等人没有逃避责任，而是尽力挽回投资人的损失，从平台亏损比能够反映三人确实在尽力补救。4.即便认为用于平台的资金不属于投入生产经营活动，但本案资金处置情况不足以认定陈顺法等人具有非法占有目的。第一部分资金使用，陈顺法等人事后归还的资金数额远高于借出的资金；从司法解释层面，“资金用于生产经营活动与筹集资金规模不成比例”，并非一定具有非法占有目的；从司法实践层面，本省内与本案具有同样资金处置情况的Ｐ2Ｐ平台案件，检法机关大多以非法吸收公众存款罪处理。5.旭财网平台的运营模式符合当时国内Ｐ2Ｐ行业现状，陈顺法没有肆意运营的客观行为，没有放任平台“爆雷”的主观故意。平台前期不盈利甚至亏损，在互金行业中属于常有现象，从业人员看中的是长远收益；平台本身具有价值，通过交易能够实现经济利益；旭财网平台投入的运营成本符合此前国内Ｐ2Ｐ行业现状，不存在畸高的运营成本；从常情常理看，陈顺法等人更没有放任平台“爆雷”的主观故意。（二）本案量刑。1.相较于实际控制人陈锦添不认罪的情形，一审对陈顺法量刑不当，未体现其自首情节。2.陈顺法中途退出，对后续亏损不应承担责任。故请求以非法吸收公众存款罪定罪并对陈顺法减轻处罚。 上诉人周崇富上诉称，（一）原判错误采信雷某的证言，雷某可能和陈锦添串通，包庇陈锦添，雷某的证言是谎言，打款给雷某的人是陈顺法。（二）其辩护人庭审时提交了一份雷某的收条原件，该收条系陈锦添指示雷某所写，证明打款给雷某的是陈锦添而非其，原判认定其及辩护人庭审中均未提供证据与事实不符。（三）其没有非法占有的故意，其不知道公司的运营模式，以为这样的运营是正常的运营模式，一开始没有参与公司经营，不清楚陈锦添提供的项目是否真实，其没有获利反而还垫钱到公司。（四）原判认定其构成集资诈骗罪，适用法律错误，既然不认定是公司犯罪，其作为法定代表人不应定罪。其与陈锦添、陈顺法根本没有共同诈骗的意思联络，其最多是后期参与集资行为，承担非法吸收公众存款罪的法律责任。导致投资人损失的原因，并非是陈锦添、陈顺法拿走平台的投资款，而是因为支付先期转让费、推广费、员工工资等费用，资金链断裂，才无法兑付投资人本息，以非法吸收公众存款罪追究刑事责任更符合实际。（五）本案应区分主从犯。其系陈锦添的傀儡，公司购买后，一直交给陈顺法打理，大部分亏损发生在陈顺法打理期间，到2018年6月陈锦添才指派其参与公司运营，陈锦添、陈顺法是主要参与者，其起次要辅助作用，是从犯。故请求予以改判，给予从轻、减轻处罚。 辩护人辩称，（一）周崇富不应承担全案犯罪金额责任。根据在案的讯（询）问笔录，可确定陈某、陈顺法、刘某、陈锦添、周崇富之间的关系，依之间的关系并根据刘某证言，可确定陈锦添是公司平台的实际控制人；既然不是单位犯罪，周崇富作为名义上的法定代表人对犯罪责任没有直接关联，应以各被告人的作用大小来追究责任，平台吸收的资金主要集中在陈顺法实际运营的前期，资金流向由陈锦添掌控，后期参与平台管理，爆雷后听从陈锦添的谎言去投案，其没有非法占有的意图，与陈锦添没有共同犯罪的意思联络。（二）周崇富是从犯。周崇富只是听从陈锦添办事，在非法集资中起次要的辅助作用，不能与陈锦添、陈顺法相提并论。请求给予周崇富从轻、减轻处罚。 杭州市人民检察院出庭检察员认为，（一）原判认定陈锦添、周崇富、陈顺法三被告人集资诈骗的事实和定性准确。（二）关于三被告人的作用和量刑。根据在案证据，陈锦添提出犯意，收购平台是为其吸收资金用于工程项目，陈锦添安排周崇富与陈顺法签订代运营协议并担任法定代表人，实际起监督陈顺法作用，陈锦添需要使用资金，陈顺法、周崇富均按其要求打款，是陈锦添为保护自己的幕后身份而故意为之，对于陈锦添的定性和作用应从平台的整个搭建和运营来统一评价，其应该对吸收资金的整体规模和损失负责；陈顺法在2018年2月至6月期间系平台的实际控制人，对资金的使用具有决策权，其是在陈锦添的犯意之下收购平台并按照代运营协议来实际运作平台，配合陈锦添使用资金，系陈锦添犯意的执行者，全案结合其犯罪性质和情节对其在陈锦添之下进行量刑无误。周崇富虽然在2018年6月以前不具有实际控制资金的权利，但收购平台由其书面签字并担任法定代表人，运营期间由其负责监督陈顺法，陈锦添使用资金需要经过陈顺法及周崇富签字，其还与陈锦添一起联系雷某提供银行卡等，表明自始至终对于陈锦添收购平台的目的以及整个运营模式均知情，且有具体的实行行为。2018年6月以后其才实际控制平台只能说明这段时间内协助陈锦添排他性地完成控制平台，不能否定之前的行为和作用。总之，平台吸收资金的30%给陈顺法、15%给投资人利息，还要推广、运营费用，如此高的资金使用成本决定了这种吸收资金的模式不可持续，三被告人具有非法占有目的。综上，原判对三被告人的定罪和量刑并无不当，建议维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人陈锦添、陈顺法、周崇富集资诈骗的事实，有投资报案登记表、发生情况报告表及集资参与人赵娟、王联凤、瞿毅、李泽梅、刘延玲、葛建环、胡琴月、汤玉簪、汤宝财、郑龙飞、陶海艳等人的证言、接受证据清单、银行卡复印件、银行流水、旭财网平台投资截图，证人邱某的证言及辨认笔录，证人王某、李某、刘某、陈某、雷某、郑某、胡某、周某的证言，公司财务账单，“旭财网”ＡＰＰ相关数据光盘，营业执照、房屋租赁合同、收条，公司转让合同，代理运营（承诺书）协议书，借条，扣押决定书、扣押清单，验资报告、开户许可证、广告推广合作协议书、系统维护合同、综合支付服务协议、股权架构图、普通支付服务协议、客户清单，协助冻结财产通知书、协助查询财产通知书、电子缴税付款凭证、浙商银行结算账户对账单、单位存款明细、交易清单、对公活期存款交易明细报表，旭甄网络公司非法吸收公众存款情况专项审计报告、旭甄网络公司非法吸收公众存款案审计说明、旭甄网络公司纸质相关单据，旭财网追赃明细表，公安机关出具的抓获经过情况说明，户籍证明等证据予以证实。上诉人陈锦添有供述在案，所供其使用了平台部分资金等相关情节，上诉人陈顺法、周崇富有供述在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审及二审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人陈锦添的辩护人提交的代理运营协议书的原件，该协议书的复印件在原审庭审中已质证，上诉人周崇富、陈顺法均无异议，原判已采证，故本院不再予以采证。 本院认为，上诉人陈锦添、陈顺法以非法占有为目的，使用诈骗方式非法集资，数额特别巨大，上诉人周崇富在明知的情况下予以帮助，其行为均已构成集资诈骗罪。且系共同犯罪。在本案共同犯罪中，上诉人陈锦添、陈顺法起主要作用，系主犯；上诉人周崇富起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。故对上诉人周崇富及其辩护人提出其系从犯的相关诉辩意见，本院予以采纳。关于三上诉人及其辩护人提出本案应以非法吸收公众存款罪定罪处罚，原判认定构成集资诈骗罪系适用法律错误的诉辩意见。经审理认为，上诉人陈顺法、周崇富的供述结合证人刘某等人的证言及上诉人陈锦添大量使用平台资金的事实，应认定上诉人陈顺法将旭财网平台买下后再出售给上诉人陈锦添，并约定代为运营，上诉人陈锦添、陈顺法对平台非法集资资金均有控制并使用；证人邱某、王某的证言虽有利于上诉人陈锦添，但该二人系旭甄网络公司员工，对公司真正的实控人或幕后人并不知情；平台非法集资资金并未用于正常的生产经营活动，而是用于支付平台运营费用、支付投资人利息、出借给他人、购买平台费用支出及上诉人陈锦添、陈顺法个人使用，最终造成不能归还投资人资金，此系有非法占有故意；上诉人周崇富在明知的情况下帮助上诉人陈锦添参与非法集资，后期接管平台参与短暂运营。因此，三上诉人的行为均应构成集资诈骗罪。故上述诉辩意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人周崇富的辩护人提出周崇富不应承担全案犯罪金额责任的辩护意见。经审理认为，上诉人周崇富前期参与签订购买平台合同及代理运营协议，担任公司法定代表人，该行为是帮助参与平台前期运营的行为，此后接管平台参与短暂运营，因此，对整个平台运营期间非法集资资金额均应承担责任。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人陈顺法、周崇富虽主动到案，但上诉人陈顺法在第一次供述时未如实供述自己的主要犯罪事实，上诉人周崇富未供述上诉人陈锦添参与的犯罪事实，直到公安机关掌握相关证据后，两人才基本做了如实供述，因此，均不能认定两人有自首情节，原判认定两人有自首情节不当，本院予以纠正。对上诉人陈顺法的辩护人提出在量刑时应考虑其有自首情节的辩护意见，本院不予采纳。根据上诉人陈锦添、陈顺法在本案犯罪中的地位、作用及参与数额，原判对该二人的量刑适当。综上，对三上诉人及其辩护人提出以非法吸收公众存款罪予以改判的请求，本院不予支持；对上诉人周崇富及其辩护人提出认定其为从犯予以改判的请求，本院予以支持。对出庭检察员的部分出庭意见，本院予以采纳。原判定罪正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第五条第一、三款、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市江干区人民法院（2019）浙0104刑初277号刑事判决主文第一、三、四项对被告人陈锦添、陈顺法的定罪量刑及追赃部分和第二项中对被告人周崇富的定罪部分； 二、撤销杭州市江干区人民法院（2019）浙0104刑初277号刑事判决主文第二项中对被告人周崇富的量刑部分； 三、上诉人周崇富犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月24日起至2025年7月23日止。罚金在判决生效后十日内缴纳） 本判决为终审判决。 审判长  钱晓明 审判员  徐 洁 审判员  陈洒洒 二〇二〇年十一月二十四日 书记员  顾倩莹