内蒙古自治区高级人民法院民事裁定书（2020）内民再339号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：苏尼特右旗赛汉建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟苏尼特右旗。法定代表人：靳相林，董事长。委托诉讼代理人：王天罡，内蒙古誉昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾艳，内蒙古誉昊律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：察右后旗宏泰矿业有限公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市察哈尔右翼后旗。法定代表人：张治国，董事长。委托诉讼代理人：田泉，察右后旗白音察干镇法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山西同德兴华特钢有限公司（原名大同煤矿天建钢铁有限公司），住所地山西省大同市新荣区。法定代表人：王雨，董事长。委托诉讼代理人：刘红波，内蒙古瀛昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺岸明，内蒙古瀛昊律师事务所律师。再审申请人苏尼特右旗赛汉建筑安装有限责任公司（以下简称赛汉公司）因与被申请人察右后旗宏泰矿业有限公司（以下简称宏泰公司）、山西同德兴华特钢有限公司（以下简称同德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2017）内09民终1093号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月26日作出（2018）内民申2927号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人赛汉公司的委托诉讼代理人王天罡、曾艳，被申请人宏泰公司的委托诉讼代理人田泉，被申请人同德公司的委托诉讼代理人贺岸明，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赛汉公司申请再审称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，改判宏泰公司、同德公司共同给付赛汉公司工程款7317458元及利息，其中三选厂工程款3760060元，四选厂工程款3557398元，利息自2009年12月19日计算至实际给付之日，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算。主要理由：（一）杜树春与赛汉公司签订施工合同，并与赛汉公司进行结算的行为属职务行为，已经被生效判决予以确认，原审法院否认杜树春的职务行为错误。杜树春作为苏泥不浪铁矿的生产负责人，以宏泰公司名义与赛汉公司签订《建设工程施工合同》并进行结算，其代表的是宏泰公司、同德公司的意志。案涉铁矿对外行使权利义务的主体是宏泰公司，实际控制人是同德公司，宏泰公司应当按照双方预（结）算结果向赛汉公司支付工程款及利息，同德公司承担连带责任。上述内容已经被内蒙古自治区高级人民法院（2014）内民一终字第82号生效民事判决确认。原审法院驳回赛汉公司的诉请，损害了赛汉公司合法权益。如果杜树春是个人行为，涉案三、四选厂的权利人应该是杜树春，但生效民事判决判令杜树春将苏泥不浪铁矿返还给宏泰公司，故杜树春的行为应认定为职务行为。（二）杜树春已经代表宏泰公司、同德公司与赛汉公司对涉案工程进行了结算，证明双方对工程价款没有争议，无需启动鉴定程序。原审法院依职权委托相关鉴定机构对案涉土建工程进行工程造价鉴定，鉴定结论出具后，又认为“该鉴定机构在鉴定过程中存在瑕疵”，否定了鉴定结论，违反法律规定。（三）一审法院按照宏泰公司、同德公司的要求违法启动鉴定程序，不管宏泰公司、同德公司启动的是重新鉴定还是补充鉴定，其所申请的内容仅能围绕工程造价进行，但宏泰公司、同德公司申请鉴定的是工程质量，一审法院允许鉴定，违反法律规定。乌兰察布兴正工程造价咨询事务所有限公司出具两份《退案函》载明，造成本案工程造价重新鉴定及工程修复费用鉴定无法进行的原因是宏泰公司、同德公司未提交相关资料，未签收费协议，原审法院认为是赛汉公司拒绝提供相关资料才导致鉴定无法进行没有事实依据。宏泰公司辩称，（一）宏泰公司不是本案适格主体。自治区高院在2014年5月对杜树春起诉案进行审理，杜树春承认结算了工程款，赛汉公司放弃了对宏泰公司的权利主张。本案工程涉及的权利人杜树春、陈来福，曾主张过权利，在没有明确谁是权利人的情况下，宏泰公司不知道谁是权利人。2009年11月杜树春主张权利，并没有向宏泰公司主张过，赛汉公司主张的权利不应受到法律保护，其提交的证据不能作为定案依据。（二）《建设工程施工合同》不是杜树春代表宏泰公司签订，合同上未加盖公司印章，宏泰公司也未支付过赛汉公司工程款。对《预（结）算书》宏泰公司不认可，该预结算书为赛汉公司单方制作，不具有证明效力，赛汉公司应承担举证不能的法律后果。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回赛汉公司的再审请求。同德公司辩称，（一）本案建设工程是赛汉公司与杜树春签订的合同，杜树春是发包人，赛汉公司是承包人，工程是杜树春以个人名义在铁矿建设的违法建筑，同德公司和宏泰公司与本案没有任何关系，赛汉公司应当向杜树春主张权利。《建设工程施工合同》没有加盖宏泰公司印章，工程竣工结算也是由杜树春与赛汉公司结算，从签订合同到工程竣工结算，杜树春既不是同德公司和宏泰公司职工，也没有授权，合同履行主体是赛汉公司和杜树春。赛汉公司在原审中认可结算后将全部工程资料交给杜树春，杜树春已向赛汉公司支付170万元工程款。4·12事件之后矿山被封停不可能施工，后旗法院成立矿山债权债务澄清小组，通知债权人申报债权，赛汉公司没有申报。涉案建设工程没有建设审批手续，是违法建设，杜树春在控制矿山期间以个人名义建设的违法建筑即使返还也应依法拆除，由此造成的损失应当由杜树春承担，不能让宏泰公司和同德公司承担责任。（二）原审法院依职权委托鉴定机构对三、四选厂建设工程进行鉴定，以及同意宏泰公司的工程质量鉴定和工程质量修复造价鉴定符合法律规定。赛汉公司主张的工程款数额不真实，预结算书不能作为工程款结算的依据。矿山发生4·12事件后，整个矿山被政府封停，断水断电，不可能继续施工。原审法院依职权启动鉴定程序后，因未通知宏泰公司、同德公司参加鉴定，程序违法，重新鉴定符合法律规定。由于赛汉公司拒不提供鉴定所需资料，原审法院判决其承担举证不能的不利后果并无不当。（三）涉案建设工程经鉴定全部不合格，在工程未经修复验收合格前，或未确定修复费用前，赛汉公司的诉讼请求不应支持。本院再审认为，本案争议的焦点问题是宏泰公司、同德公司应否给付赛汉公司工程款7317458元及利息。经审理，本案主要存在以下问题：（一）本案是建设工程施工合同结算纠纷，施工合同约定的建设工程实际存在，合同也进行了实际履行，赛汉公司作为实际施工人主张给付尚欠工程款及利息是有合同依据及法律规定的。赛汉公司提交给付工程款的证据是与杜树春签订的《建设工程施工合同》和《预（结）算书》，原审法院认为赛汉公司据此主张工程款证据不足，在对工程造价启动鉴定程序后，又因工程质量存在问题而驳回实际施工人的诉请是没有法律依据的，应当进一步查清土建部分的工程造价。（二）本案应当追加杜树春为当事人进一步查清事实。在同德公司全面接受了苏泥不浪铁矿期间，派驻杜树春为生产负责人并负责与当地政府协调铁矿相关事宜，之后该矿山由杜树春实际控制并以宏泰公司名义进行生产经营。2008年3月1日，杜树春以宏泰公司名义与赛汉公司签订《建设工程施工合同》，约定由赛汉公司承建宏泰公司三、四选厂的土建及水电暖工程，赛汉公司依照合同约定进行了施工，杜树春在施工期间给付了赛汉公司部分工程款。2008年4月11日，同德公司向杜树春下达“关于杜树春生产组停产撤出的通知”，要求杜树春停产撤出并配合交接，由于杜树春拒绝撤出，杜树春与宏泰公司、同德公司发生纠纷。赛汉公司提交的《预（结）算书》为赛汉公司自行制作，并部分签有“属实：杜树春2009年11月20日”字样。上述事实均与杜树春有直接关系，应追加杜树春为本案当事人，进一步查清案件基本事实。综上，赛汉公司申请再审的理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2017）内09民终1093号民事判决和内蒙古自治区察哈尔右翼后旗人民法院（2015）察后商初字第133号民事判决；二、本案发回内蒙古自治区察哈尔右翼后旗人民法院重审。审判长 孙晓磊审判员 武伟煜审判员 荣如侠二〇二〇年十一月二十日书记员 石俊峰