云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终1514号上诉人（原审被告）：屏边苗族自治县建筑装璜安装工程公司。住所地：屏边苗族自治县玉屏镇建设路**。法定代表人：陈显发，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦权，云南亚尊律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：徐有洪，男，1984年3月13日生，汉族，个体户，现住蒙自市。委托诉讼代理人：杨娇，云南天方律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：邹明东，男，1972年9月13日生，汉族，农民，住重庆市云阳县。上诉人屏边苗族自治县建筑装璜安装工程公司因与被上诉人徐有洪、邹明东建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省屏边苗族自治县人民法院（2020）云2523民初356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。装璜公司上诉请求：撤销原判，改判驳回徐有洪一审诉讼请求。主要理由为：1、上诉人与徐有洪没有任何关系，与邹明东不存在挂靠、表见代理等法定需承担连带责任的情形，一审判决上诉人对本案债务承担连带责任完全错误。2、《欠条》是完工后4年零1个月邹明东出具的难以排除邹明东将责任转嫁上诉人的可能，且已经超过诉讼时效，故现有证据不能证明徐有洪是涉案工程的实际施工人，徐有洪主张该款的依据不足。3、邹明东仅是上诉人聘请作为项目现场的施工管理人员之一，邹明东《欠条》和《结算单》不是与上诉人结算签的，上诉人不认可，一审由此采信上诉人有责错误。请二审支持上诉人的上诉请求。徐有洪辩称：一审时邹明东承认挂靠上诉人，且是违法挂靠，上诉人应对邹明东所欠工程费承担连带责任。涉案工程是徐有洪完成的，邹明东已付过部分工程款，原判正确，要求维持。邹明东未答辩。徐有洪一审诉讼请求：1.判决二被告连带支付尚欠原告工程款108900元，自2019年5月21日起按月利率1%计息至付清之日止。2.案件受理费由被告承担。一审法院审理查明的事实：2014年经过招投标，被告屏边苗族自治县建筑装璜安装工程公司承建屏边县林业局旧城风貌改造工程，由被告邹明东组织实施。2014年12月18曰，原告徐有洪以蒙自市三友罗马装饰公司名义与被告邹明东签订《雕塑承包合同》，该合同约定承建工程地点为屏边县大平田转盘；工程名称为屏边县林业局外观风貌改造工程，承包范围为GRC“装饰线条制作安装，工程期限为：2014年12月19曰至2〇15年1月19曰止。付款方式按每月完成工程量的70%支付工程进度款，整体工程竣工验收合格后支付25%工程款，剩佘尾款5%—年内一次性付清等。合同签订后，原告依据合同约定，按期完成工程施工义务，并将涉案工程交付被告投入使用。2019年2月26日，原告与被告邹明东进行工程结算，涉案工程款共计人民币459900元，扣除预支的351000元，尚欠108900元，邹明东向原告出具欠条一份，承诺2019年5月20日付清工程款，如付不清，按照很行1分利息支付。付款期限届满后，邹明东拖延拒付，经原告多次催要无果，故向法院提起诉讼，请法院判决支持原告诉讼请求。庭审后，装璜公司提交付款说明一份，认可该工程专业工程部分由邹明东组织实施，工程款已全部付清给邹明东，经电话联系邹明东，邹明东对原告主张的事实及诉讼请求不持异议，承认欠原告工程款108900元，并承诺按月利率1%计算给原告，同时说明该工程是其用装璜公司资质参加招标中标的。一审法院审理认为：被告装璜公司将其中标的屏边县林业局旧城风貌改造工程，交由被告邹明东组织实施，邹明东又将该工程的GRC装饰线条制作安装工程分包给无施工资质的原告徐有洪，并签订《雕塑承包合同》，其分包行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，该《雕塑承包合同》无效。现因工程验收合格后，已经交付发包人使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告请求判令被告邹明东支付工程款的请求本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应予受理，原告是实际施工人，装璜公司经过招标取得屏边县林业局旧城风貌改造建筑工程，并将专业工程部分转包给邹明东，邹明东将部份工程分包给原告，原告请求装璜公司承担连带责任，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：1、被告邹明东于本判决生效后在三十日内支付原告徐有洪工程款108900元；利息按月利率1%计息自2019年5月21日起至付清工程款之日止。2、被告屏边苗族自治县建筑装璜安装工程公司对上述工程款承担连带支付责任。案件受理费1350元，邹明东承担。二审中，当事人未提交新证据。经征询当事人对一审判决查明事实的意见，上诉人装璜公司认为：1、没有蒙自三友罗马装饰公司，故不认可2014年12月18日徐有洪以蒙自三友罗马装饰公司签的《雕塑承包合同》。2、邹明东与徐有洪结算工程款459900元中，包含工信局的，工信局不属装璜公司与林业局承包的工程范围。此外，上诉人对原判查明的其他事实无异议。被上诉人徐有洪对一审判决查明事实无异议，针对装璜公司所提异议，徐有洪质证认为：1、原先欲设立蒙自三友罗马装饰公司，后因出资人意见分歧未设立，一审认定徐有洪以蒙自三友罗马装饰公司名义签合同正确。2、工信局装饰工程是邹明东叫徐有洪完成的，工程款邹明东同意并在本案中结给我，但我不知工信局工程是否属林业局发包的工程中。针对工信局装饰工程是否在林业局发包给装璜公司工程范围内的争议，二审法院调取屏边苗族自治县工信局《老乡镇局房屋改造合同书》、屏边苗族自治县审计局对该工程的审计决定书及审计报告各一，证明工信局装饰工程不在林业局发包装璜公司范围内。经装璜公司质证无异议。2020年10月22日徐有洪向二审提交书面《申请书》表示，工信局线条装饰工程款为42364元，该款徐有洪放弃不在本案诉讼请求范围内。二审经审理认证为：1、《雕塑承包合同》邹明东及徐有洪均认可，且原判认定徐有洪以蒙自三友罗马装饰公司名义签订符合实际情况，即便上诉人所提异议成立，也与本案实体处理无关，一审认定并无不当，二审予以支持。2、二审调取的证据能证明工信局房屋装饰工程不属装璜公司承包范围，徐有洪二审中申请放弃在本案中诉请工信局工程款42364元，系自行处分权利，二审予以准许。综上，本案二审查明的事实除一审判决查明“尚欠工程款108900元”，二审扣减42364元后改为“66536元”外，其余本案查明的事实与原判查明事实相同，二审予以确认。本院认为：上诉人装璜公司、被上诉人徐有洪、邹明东对原判认定将工程包给无资质人员承建导致分包合同无效无异议，二审予以支持。本案争议在上诉人装璜公司应否对邹明东尚欠工程款承担连带责任。经审理，一审认定邹明东挂靠装璜公司，装璜公司上诉称邹明东不是挂靠，邹明东是装璜公司的项目经理。如邹明东果真是装璜公司项目经理，本案尚欠工程款就应由装璜公司支付。装璜公司同样不能免责。一审认定邹明东挂靠装璜公司承包工程，符合无资质人员挂靠有资质公司承包最常见工程的做法，二审予以支持。装璜公司因违法将工程分包给无资质人员邹明东承建，应对邹明东尚欠工程款承担连带责任。就尚欠的工程款额，徐有洪一审诉请108900元虽包含工信局工程款在内，二审中徐有洪明确申请工信局工程款42364元放弃在本案主张权利，经二审审查徐有洪放弃工信局部分的诉请与本案诉请不是同一法律关系，故二审予以准许。因此本案尚欠工程款66536元应由邹明东支付，装璜公司对邹明东应付的该款额承担连带责任。但徐有洪应承担一审多诉42364元的案件受理费。二审也因此对一审判决主文第一项判项中的108900元予以变更为66536元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销屏边苗族自治县人民法院（2020）云2523民初356号民事判决。二、由邹明东于判决生效后三十日内支付徐有洪工程款66536元，并从2019年5月21日起至付清工程款时止，按月利率1%计算该工程款所产生的利息。屏边苗族自治县建筑装璜安装工程公司对邹明东应当支付的66536元工程款及利息承担连带责任。一审案件受理费1350元，由邹明东承担850元，徐有洪承担500元。二审案件受理费2700元，由屏边苗族自治县建筑装璜安装工程公司承担1700元，徐有洪承担1000元。本判决为终审判决。审判长 魏 伟审判员 何玉琼审判员 陆 斌二〇二〇年十一月四日书记员 钱则功