甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘01刑终380号原公诉机关兰州市七里河区人民检察院。上诉人（原审被告人）姬晓风，女，1964年8月21日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地陕西省西安市雁塔区，住兰州市七里河区。2019年11月2日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。辩护人杜卫东，北京大成（兰州）律师事务所律师。兰州市七里河区人民法院审理兰州市七里河区人民检察院指控被告人姬晓风犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年9月2日作出（2020）甘0103刑初417号刑事判决。被告人姬晓风不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过查阅案卷，审查上诉理由，讯问上诉人姬晓风并听取辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定：2015年3月，全桂林（已判刑）在湖北省咸宁市成立“湖北千木灵芝科技发展有限公司”，后又在广东、海南等地设立多家下属企业及门店（其中海南成立“海南全仙禾生物科技有限公司”），承诺购买产品1万元以上的客户（每1万元为一个分配单位），自购货次月起，从每个月新增的总购货款中拨出一定比例的资金用于平均分配给每一分配单位作为奖励款，奖励款以购货款的300%为限。同时对会员介绍其他客户购买产品达1万元以上的，每月向该会员奖励500元，连续奖励5个月。以销售灵芝类产品为借口，通过电视、讲座等方式向公众宣传，以消费折扣返还奖励的名义吸引众多投资人员办理入会。在全国范围内非法吸收97915名被害人投资款，共计总额为4306931000元。2015年7月，被告人姬晓风在兰州市七里河区金雨大厦14楼成立“海南全仙禾生物科技有限公司兰州办事处”，推销“千木灵芝项目”并发展会员，按照每一万元为一个分配单位，每个月返利1000元至2000元不等，至本金的三倍。通过此种高额返利的经营模式，向不特定的对象非法吸收投资款。经司法会计鉴定，被告人姬晓风非法吸收被害人党某等22人共计3640050元，支付返利金额共计70470元，扣除返利后涉案本金3569580元。原判认定上述事实的证据有：被告人供述与辩解、被害人陈述及报案材料、银行交易明细、司法会计鉴定意见书、房屋租赁合同、证人证言、辨认笔录等证据。原审法院认为，被告人姬晓风违反国家金融管理制度，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。姬晓风当庭认罪悔罪，系初犯、从犯，对姬晓风可从轻处罚;依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人姬晓风犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元。二、依法继续追缴赃款3569580元后发还被害人党某等22人。上诉人姬晓风的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.海南全仙禾生物科技有限公司兰州办事处仅是湖北总公司在兰州的一家门店，姬晓风仅是该门店的普通业务人员，在整个犯罪团伙中地位低下，远达不到兰州地区负责人的标准，应当从轻或减轻处罚。2.姬晓风主观上是基于投资理财的目的，收集好友资金，转移到徐中华手中，没有非法吸收公众存款的主观故意。客观上其向同学、同事、朋友等小范围的特定对象推销购买产品，相关信息未向社会扩散，不存在公开宣传并向社会不特定公众吸收资金的行为。且在收到款项之后，没有截留或据为己有，全部转入了千木灵芝公司指定的账户中，未从中获利，故姬晓风在本案中处于末端地位，起次要、辅助作用。姬晓风系从犯，且始终认罪认罚，符合从轻、减轻处罚的法定情节。原判对姬晓风判处有期徒刑三年，量刑过重。3.“千木灵芝”案的涉案款项已由东莞市第一人民法院追缴，对于姬晓风不应再予以追缴。经审理查明，原审判决认定上诉人姬晓风犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分。所列证据均在原审开庭时出示宣读，并质证、认证，经审查来源合法，内容真实有效，本院予以确认。二审期间上诉人姬晓风及其辩护人提交了“湖北千木灵芝科技发展有限公司”其他案件刑事判决书，拟证明不应判决向姬晓风追缴赃款。对于上诉人姬晓风及其辩护人所提海南全仙禾生物科技有限公司兰州办事处仅是湖北总公司在兰州的一家门店，姬晓风仅是该门店的普通业务人员，在整个犯罪团伙中地位低下，远达不到兰州地区负责人的标准，应当从轻或减轻处罚的上诉理由及辩护意见。经查，证人罗某1（海南全仙禾生物科技有限公司总经理）、严某（千木灵芝海南生物科技有限公司市场主管）的证言均证明姬晓风是海南全仙禾兰州门店的负责人。证人李某、集资参与人党某、罗某2、段某、江某、纪某1、纪某2、范某、孙某等人的陈述均证明姬晓风是海南全仙禾生物科技有限公司兰州办事处的负责人。姬晓风在侦查阶段的供述与前述证言相互印证，证实2015年姬晓风在看到“海南千木灵芝项目”的广告后，产生了在兰州成立办事处的想法。随后，其通过严小美与海南全仙禾公司取得了联系，拟定了合作合同并邮寄至海南千木灵芝公司，海南千木灵芝公司同意成立兰州办事处并由姬晓风任兰州办事处的负责人。海南千木灵芝公司根据姬晓风转款的数额以及集资参与人的账户账号，将返利转至各集资参与人账户上，并按照兰州片区每月转账的总额按比例计算姬晓风的获利。故原判认定姬晓风为“海南全仙禾生物科技有限公司兰州办事处”负责人并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。对于上诉人姬晓风及其辩护人所提姬晓风主观上是基于投资理财的目的，没有非法吸收公众存款的主观故意。客观上其向同学、同事、朋友等小范围的特定对象推销购买产品，相关信息未向社会扩散，不存在公开宣传并向社会不特定公众吸收资金的行为。且在收到款项之后，没有截留或据为己有，全部转入了千木灵芝公司指定的账户中，未从中获利，姬晓风系从犯，且始终认罪认罚，原判判处有期徒刑三年，量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，姬晓风在宣传投资项目的过程中，要求集资参与人向其介绍客户，并承诺每介绍一名客户，可以获得每月500元的返现，最多返还2500元，其通过自己的人际网络向社会公众吸收公众存款的主观故意明显。姬晓风在未获得金融机构许可的情况下，非法向社会公众吸收资金，必然存在非法吸收公众存款的故意，且数额高达3569580元。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，个人非法吸收或变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，属于《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”，应当在三年以上，十年以下有期徒刑的量刑幅度内量刑。原判已认定姬晓风从犯、当庭认罪悔罪等情节，在法定量刑幅度内最大的限度的从轻判处有期徒刑三年，量刑并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。对于上诉人姬晓风及其辩护人所提“千木灵芝”案的涉案款项已由东莞市第一人民法院追缴，不应再向姬晓风追缴的上诉理由及辩护意见。经查，首先，《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财务，应当予以追缴或责令退赔。本案中非法吸收公众存款扣除返利后未返还本金3569580元，必然形成违法所得3569580元，依法应判决追缴后发还集资参与人。其次，违法所得的追缴对象是实际获得违法所得的被告人及非善意受让人，本案中被告人虽只有姬晓风一人，但原判也已认定姬晓风与他人系共犯关系，且系从犯，原判判项为“依法继续追缴赃款3569580元后发还被害人党某等22人”，此判项并非确定姬晓风为唯一的违法所得追缴对象，而是依法向实际获得违法所得的被告人及非善意受让人追缴，此处的被告人包括实际获得违法所得的姬晓风的上线共犯。再次，广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971刑初954号刑事判决书对赃款的追缴、发还判项中是否包含本案所有未返还本金无法确定。最后，广东省阳江市中级人民法院（2017）粤17刑终154号刑事判决书撤销阳江市阳东区人民法院（2016）粤1704刑初325号刑事判决书中对被告人郭秀丽、余家耀的责令退赔部分的原因是一审判决追缴郭秀丽、余家耀违法所得的同时判决二人退赔未实际占有的财物，而本案原审判决并未判处向姬晓风追缴其未实际所得的财物，并无不当。综上，原判“依法继续追缴赃款3569580元后发还被害人党某等22人”判项，追缴对象是本案3569580元损失的实际违法所得人及非善意受让人，是准确的，也是必要的。姬晓风及其辩护人未正确理解该判项的含义，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，原判认定上诉人姬晓风犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  岳 龙审 判 员  万廷达审 判 员  白会东二〇二〇年十一月二十五日法官助理  黄云龙书 记 员  魏泽卿