天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终3047号上诉人（原审原告）：徐亚琨，男，1979年12月2日出生，汉族，住天津市南开区。被上诉人（原审被告）：天津瑞和兴商贸有限公司，住所地天津市河**龙涵道**紫乐名轩**楼-14。法定代表人：吴骥东，董事长。委托诉讼代理人：周丽宏，男，办公室主任。委托诉讼代理人：李文刚，天津知方律师事务所律师。上诉人徐亚琨因与被上诉人天津瑞和兴商贸有限公司（以下简称瑞和兴商贸）劳动争议纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2020）津0102民初285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。徐亚琨上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人2018年6月12日至2019年1月27日期间未签订书面劳动合同的二倍赔偿金46922.45元；2018年5月12日至2019年7月4日期间未予支付的休息日加班工资差额34597.38元；支付2019年5月1日至2019年5月31日期间应发未发无故克扣工资1633.34元；支付2019年6月1日至2019年6月30日期间应发未发无故克扣工资3457.97元；2018年5月12日至2019年7月4日期限应休未休年假折算工资4324.65元）；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人主张被上诉人约定的试用期间违反国家规定，自2018年6月12日至2018年11月11日期间属于违法约定试用期，应支付上诉人五个月的赔偿金共计31353.71元，2018年11月12日至2019年1月27日未签订书面劳动合同的二倍赔偿金15568.74元。上诉人在每周六都有上班情况，故应给付相应加班费用。上诉人签署的《自愿放弃社保协议书》是在无奈情况下签署的。被上诉人至今拖欠上诉人2019年5、6月工资差额未予发放。对于未休年假工资问题，上诉人按照工作年限应享受带薪年休假，按照计算得出应享受工资4324.65元。请求二审法院判如所请。瑞和兴商贸辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求予以驳回，并支持上诉请求。徐亚琨向一审法院起诉请求：1.请求被告支付2018年6月1日至2019年1月31日期间未签订书面劳动合同的二倍赔偿金50166.2元；2.请求被告支付违法解除劳动关系赔偿金18812.33元；3.请求被告支付2018年5月12日至2019年7月4日期限应休未休年假折算工资6342.82元；4.请求被告支付2018年5月12日至2019年7月4日期间未予支付的休息日加班工资差额34597.38元；5.请求被告支付2019年5月1日至2019年5月31日期间应发未发无故克扣工资1633.34元；6.请求被告支付2019年6月1日至2019年6月30日期间应发未发无故克扣工资3457.97元；7.请求被告支付2019年7月1日至2019年7月4日期间出勤工资1153.24元。一审法院认定事实：徐亚琨与瑞和兴商贸于2018年5月12日签订《试用期协议书》，约定试用期自2018年5月12日至2018年11月11日，工作岗位为销售。2019年1月双方签订书面劳动合同一份，期限为2019年1月28日至2020年1月27日，岗位为销售，实行标准工时制度，工资不低于天津市最低工资标准。2019年7月4日，瑞和兴商贸向徐亚琨发出《解除或终止劳动合同通知书》，因严重违反单位规章制度，严重扰乱公司会议，决定从2019年7月4日起解除或终止双方的劳动合同关系。根据徐亚琨提交的2019年7月社保缴费证明载明，徐亚琨交纳基本养老保险、基本医疗保险年限自2001年11月起。徐亚琨曾签字确认《承诺书》一份，载明由于个人原因不愿缴纳社保中个人缴纳部分的款项，申请公司保险补贴800元/月，因此自愿要求公司不要为本人就职期间购买社会保险......。徐亚琨于2019年7月2日向河东区劳动人事争议仲裁委员会以瑞和兴商贸为被申请人提起仲裁请求。该委于2019年12月2日作出（2019）第1539-1号及（2019）第1539-2号仲裁裁决书（已生效），徐亚琨对（2019）第1539-1号裁决书不服，诉至法院。一审法院认为，本案中争议焦点为：劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。双方均认可自2018年5月12日至2019年7月1日存在劳动合同关系，而瑞和兴公司2019年7月4日向徐亚琨发出《解除或终止劳动合同通知书》，决定从2019年7月4日起解除或终止双方的劳动合同关系，故双方自2018年5月12日至2019年7月4日存在劳动关系。关于徐亚琨主张2018年6月1日至2019年1月31日期间未签订书面劳动合同的二倍赔偿金50166.2元的请求，双方签订了《试用期协议书》和书面劳动合同，但期间确有间断，故瑞和兴商贸应支付徐亚琨2018年12月11日至2019年1月27日未签订书面劳动合同双倍工资差额10677.63元。关于徐亚琨主张违法解除劳动关系赔偿金18812.33元的请求，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。规章制度体现的是用人单位管理者的意志，只有经过民主程序制定、内容合法且经过公示的规章制度才具有法律效力。瑞和兴商贸解除合同的理由为因严重违反单位规章制度，严重扰乱公司会议，但并未提交相关证据予以证明，也没有相关规章制度、解除决定通过民主程序的证据，应承担不利后果，故瑞和兴公司为违法解除，原告主张的诉讼请求符合法律规定，故瑞和兴商贸应给付徐亚琨违法解除劳动关系赔偿金18812.33元。关于徐亚琨主张2018年5月12日至2019年7月4日期间应休未休年假折算工资6342.82元的请求，根据证据显示，徐亚琨应自2019年5月12日起享受5天带薪年休假，但折算后不满一天，故徐亚琨的该项请求，不予支持。关于徐亚琨主张2018年5月12日至2019年7月4日期间未予支付的休息日加班工资差额34597.38元的请求，根据徐亚琨陈述及瑞和兴商贸提交的工资表，可见徐亚琨每月工资组成有提成或绩效工资的成分，徐亚琨在瑞和兴商贸任职销售岗位，可见徐亚琨多劳多得，其应得的报酬以获得相应销售提成的形式体现，故徐亚琨主张的休息日加班工资的诉讼请求，不予支持。关于徐亚琨主张2019年5月、6月应发未发无故克扣工资的诉讼请求，徐亚琨并无相关证据予以证实，不予支持。关于徐亚琨主张2019年7月1日至2019年7月4日期间出勤工资1153.24元的请求，该期间双方存在劳动关系，徐亚琨主张的诉请符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、本判决生效之日起十日内，天津瑞和兴商贸有限公司给付徐亚琨未签订书面劳动合同双倍工资差额10677.63元、违法解除劳动关系赔偿金18812.33元、2019年7月工资1153.24元；二、驳回徐亚琨的其他诉讼请求和仲裁请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由天津瑞和兴商贸有限公司负担。”二审中，上诉人向本院提交智联招聘信息，拟证明被上诉人招聘的工资为5000元-10000元/月，上诉人工资为5400元底薪。被上诉人不认可该证据的真实性，表示其公司信息多次被冒用，且上诉人并非由智联招聘至被上诉人处。经合议庭评议认为，上诉人所提交证据无法证明待证事实，本院对此不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：被上诉人是否存在超过法定期限约定试用期限的情况，被上诉人应给付上诉人未签订书面劳动合同的二倍工资差额的数额；2019年5、6月被上诉人是否存在欠付上诉人工资问题，数额为何；被上诉人应否给付上诉人休息日加班工资，数额为何；被上诉人应否给付上诉人未休年休假工资及数额。上诉人主张被上诉人应支付其二倍工资差额共计46922.45元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。根据一、二审庭审查明，双方签订的《试用期协议》仅约定试用期，应视为双方签订劳动合同，上诉人主张被上诉人应给付2018年6月12日至2018年11月11日超过法定试用期应给付赔偿金，理据不足，本院不予支持。该《试用期协议》到期后，双方直至2019年1月29日方签署书面劳动合同，故一审法院认定被上诉人应给付上诉人未签订书面劳动合同期间即2018年12月11日至2019年1月27日未签订书面劳动合同双倍工资差额10677.63元，并无不妥，本院予以支持。上诉人主张被上诉人应给付其2019年5、6月份工资差额，但并未向本院提交充分证据证明其主张，本院对此不予支持。上诉人主张其存在节假日加班，被上诉人应给付其休息日加班费，根据一审及仲裁期间双方举证，被上诉人虽抗辩上诉人存在打卡未上班情形，但并未向本院充分举证证明其主张，结合上诉人作为销售的职业情况，其上班多为在各大超商进行业务拓展，其考勤打卡亦为手机红圈打卡方式，本院认为上诉人存在休息日加班情形，经本院计算，被上诉人应给付上诉人休息日加班工资为25948.06元。上诉人主张被上诉人应支付其未休年假工资4324.65元，被上诉人虽主张已经安排上诉人休假，但并未向本院及一审法院举证证明，对被上诉人该项抗辩，本院不予支持，上诉人现主张的数额并未高于本院计算得出的未休年假工资数额，故对上诉人该项主张，本院予以支持。一审法院认定有误，本院予以更正。综上，上诉人徐亚琨上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市河东区人民法院（2020）津0102民初285号民事判决第一项；二、撤销天津市河东区人民法院（2020）津0102民初285号民事判决第二项；三、本判决生效后十日内，被上诉人天津瑞和兴商贸有限公司给付上诉人徐亚琨休息日加班工资25948.06元、未休年假工资4324.65元；四、驳回上诉人徐亚琨的其他上诉请求及其他一审诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由被上诉人天津瑞和兴商贸有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人天津瑞和兴商贸有限公司及上诉人徐亚琨各自负担5元。本判决为终审判决。审判长  吴文琦审判员  曹 静审判员  庞 艺二〇二〇年十一月三十日书记员  朱晓茜