贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5262号上诉人（原审原告）：汪峰，男，1984年4月8日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。委托诉讼代理人：付登义，贵州止争律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡叶子，女，1981年10月1日出生，汉族，住贵州省仁怀市，现羁押于贵州省第一女子监狱。被上诉人（原审被告）：窦忠民，男，1954年11月10日出生，汉族，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人：毛秋淳，贵州君磊律师事务所律师。上诉人汪峰与被上诉人窦忠民、胡叶子合同纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初7629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。汪峰上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。虽然仁怀市人民法院生效刑事判决书认定胡叶子与汪峰签订的期货合同构成合同诈骗罪，并判决由胡叶子退赔汪峰经济损失129万元，但该认定是一审法院根据公安机关的侦查结果、检察院的公诉程序提起，汪峰根本未参与到其中。汪峰与胡叶子、窦忠民签订的《借条》是三方达成的新的债权债务协议，是三方真实意思的表示，且不存在合同无效的情形，应当认定为有效。二、一审法院适用法律错误。一审法院以“上诉人对被上诉人的起诉，违反民事诉讼法“一事不再理原则”，驳回上诉人汪峰对被上诉人胡叶子的起诉”属于适用法律错误，根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释[2000]47号）第五条规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”刑法作为国家公法，侧重于公权保护，而民法作为私法，侧重于私权保护。我国刑事诉讼法虽然将被害人规定为诉讼当事人，但对被害人的保护力度却非常小。被害人在刑事诉讼中不能提出独立的诉讼请求，对刑事判决不服，不能提出上诉，只能请求检察院抗诉。所以刑事犯罪最直接、最根本的受害人，在无法通过刑事诉讼程序充分保护其被侵犯的权利的情况下，选择通过民事诉讼程序保护其应有的权利，就具有正当性，本案中，应当尊重当事人的诉讼权，应依法保障当事人的诉权。三、根据《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条之规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”。本案中，窦忠民是在已经清楚知道胡叶子差欠酒款2000多万的情况下自愿作的担保，作为完全民事行为能力人，窦忠民应当清楚知道其在《借条》上签字作为担保人应当承担的法律后果，且窦忠民还提供了相应的财产证明其偿还能力。即使最终人民法院认定担保合同无效，但窦忠民应当承担过错责任，根据《最高院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第八条之规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。窦忠民辩称，生效的刑事裁判文书已对汪峰的129万元进行了处理；胡叶子与汪峰签订的合同属于无效合同，故担保合同无效。胡叶子在本案二审中未作答辩。汪峰向一审法院起诉请求：一、判令胡叶子偿还借款95.8万元，窦忠民承担连带清偿责任；二、胡叶子、窦忠民承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2018年10月29日，汪峰欲向胡叶子购买茅台酒，胡叶子以非法占有为目的，在无实际履行能力和稳定供货渠道的情况下，虚构其有茅台酒期货销售的事实，以1550元/瓶的价格与汪峰达成100件6瓶装飞天茅台酒的期货协议，约定2018年11月30日交货，汪峰转款93万元给胡叶子。2018年12月3日，因胡叶子到期未能提供货物，双方便商议返还酒款事宜，汪峰提出其因此支付了客户违约金2.8万元，胡叶子便向汪峰出具《借条》一份，载明：“今借到汪峰现金转账95.8万元，于2019年7月31日之前还清余款。若到期不还由担保人全权承担全部还款义务。”窦忠民以担保人的身份在借条上签字捺印。现汪峰以胡叶子未按《借条》约定偿还借款为由诉至原审法院，主张上述请求。另查明，胡叶子与案外多人签订期货合同，因无法履行，案外人便向公安机关报案，经公安机关侦查后，检察院以胡叶子涉嫌合同诈骗罪向原审法院提出公诉，原审法院于2019年12月31日作出（2019）黔0382刑初412号刑事判决书，以胡叶子构成合同诈骗罪，对其处以刑罚，并责令其退赔包括汪峰在内的被害人经济损失。胡叶子不服该判决，向遵义市中级人民法院提起上诉，遵义市中级人民法院于2020年3月23日作出（2020）黔03刑终99号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。其中刑事判决书查明的具体犯罪事实中包括：2018年10月10日，胡叶子以1580元/瓶的单价和汪峰达成50件6瓶装飞天茅台酒的期货合同，约定2018年11月15日交付，折抵之前的酒款后汪峰向胡叶子支付47.4万元。2018年10月29日，胡叶子以1550元/瓶的价格与汪峰达成100件6瓶装飞天茅台酒的期货合同，约定2018年11月30日交货，汪峰转款93万元给胡叶子。因到期未能提供货物，胡叶子退还11.4万元给汪峰，尚差欠汪峰129万元。本案在审理过程中，经汪峰申请，原审法院于2019年11月1日作出（2019）黔0382民初7629号民事裁定书，裁定保全胡叶子、窦忠民银行账户内958000元的资金或其名下价值958000元的财产。为此，汪峰预交保全费5000元。一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。本案所涉的《借条》表面上是因胡叶子不能履行其与汪峰于2018年10月29日签订的期货协议，由胡叶子退还汪峰的购酒款和赔偿款，双方通过《借条》的形式达成新的债权债务协议。但原审法院生效刑事判决书已认定胡叶子与他人签订的期货合同（包括与汪峰签订的期货合同）构成合同诈骗罪，且该刑事判决已针对汪峰在案涉期货合同中的财产损失作出处理，即由胡叶子退赔汪峰经济损失129万元（包括汪峰诉请金额），汪峰对胡叶子的起诉，违反民事诉讼法“一事不再理原则”，故应当驳回起诉。本案中双方争议的焦点为案涉《借条》的法律效力以及担保人窦忠民是否应当承担担保责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效。（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，案涉期货买卖合同应当认定为无效合同，在此无效合同的基础上，胡叶子与汪峰签订《借条》，该借条实际上是胡叶子为了掩盖其非法占有的目的而延续的犯罪行为，该借条应当认定为无效。根据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效……。”的规定，汪峰与窦忠民之间的担保合同应当认定为无效，故汪峰要求窦忠民承担连带清偿责任的主张不成立，原审法院不予支持。本案汪峰部分诉讼请求应予以驳回起诉、部分诉讼请求应驳回诉讼请求，在综合本案双方争议焦点且未损害其他权利人的诉权的基础上，从兼顾效率和节约审判资源出发，本案采纳判决吸收裁定的做法予以裁判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，判决如下：驳回汪峰的诉讼请求。二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明，本案二审审理过程中，汪峰陈述本院（2020）黔03刑终99号刑事裁定书中认定的应由胡叶子退赔的129万元，其未申请强制执行，也未获胡叶子退赔。本院认为，本案争议的焦点是汪峰因胡叶子的诈骗行为所造成的损失，在刑事判决中已明确由胡叶子退赔的情况下，其是否有权通过民事诉讼途径请求胡叶子承担还款责任及由窦忠民承担担保责任。一、关于是否有权请求胡叶子承担民事责任的问题：根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条关于“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑”之规定，汪峰无权再通过民事诉讼请求胡叶子承担民事责任，本院依法驳回其对胡叶子的起诉。由于《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》已于2015年1月19日废止，汪峰关于依据该司法解释请求胡叶子承担民事责任的理由不成立，本院不予采信。二、关于窦忠民应否承担担保责任的问题：刑事案件与民事案件在价值取向、保护法益、责任形式、证明标准、举证责任承担等方面均存在不同。因同一法律事实分别产生刑事法律关系和民事法律关系的,构成刑事责任和民事责任的聚合,刑事责任的承担并不能否定民事责任的承担。本案中，胡叶子与汪峰所签贵州茅台酒的期货合同已经本院（2020）黔03刑终99号刑事裁定书确定构成合同诈骗。但从民事法律关系的角度而言，该合同并不因被刑事案件确认为诈骗而当然无效。刑事上构成合同诈骗罪，在民事案件中，该合同应属以欺诈手段订立合同。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条关于“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”之规定，案涉合同应属可撤销合同而非无效合同，在其未经法定程序撤销前，仍属合法有效的合同，一审法院认定该合同无效错误，本院予以纠正。由于案涉贵州茅台酒期货合同合法有效，窦忠民在汪峰、胡叶子经结算后形成的借条上以担保人名义签字，系三方真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，也应合法有效。因汪峰陈述其对刑事判决确定的款项未获退赔，根据《中华人民共和国担保法》第十九条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，窦忠民应对胡叶子差欠汪峰的95.8万元欠款承担连带担保责任。为避免汪峰双重受偿,如窦忠民全部承担了民事责任，应将追赃款返还给窦忠民。综上所述，汪峰的部分上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销仁怀市人民法院（2019）黔0382民初7629号民事判决；二、窦忠民对胡叶子差欠汪峰的95.8万元债务承担连带清偿责任；三、驳回汪峰的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6690元，保全费5000元，二审案件受理费13380元，共计25070元，由窦忠民负担。本判决为终审判决。审判长 周 亚 琼审判员 何  容审判员 令狐荣强二〇二〇年十一月三十日法官助理张洋书记员瞿春花