江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9617号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司，住所地浙江省杭州市环城北路**汇金国际大厦裙楼****。负责人：黄雁南，阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司总经理。委托诉讼代理人：沈成，江苏苏南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：於积珍，女，1970年5月28日生，汉族，住江苏省南京市浦口区。委托诉讼代理人：于奇生，江苏海越（高淳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：代献超，男，1979年8月6日生，汉族，住安徽省利辛县。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司，住所地陕西省咸阳市秦都，住所地陕西省咸阳市秦都区中华西路宝瑞阳光小区售楼部**东半部及**全部style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：徐强胜，中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司总经理。上诉人阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司（以下简称阳光财险浙江分公司）因与被上诉人於积珍、被上诉人代献超及原审被告中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司（以下简称平安财险咸阳支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京江北新区人民法院（2020）苏0192民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，适用普通程序进行了独任审理。本案现已审理终结。上诉人阳光财险浙江分公司上诉请求：请求依法改判扣除於积珍医疗费总额中10%的非医保用药费用。事实和理由：根据阳光财险浙江分公司与代献超之间的机动车商业险保险条款约定，应当扣除10%的非医保用药费用，一审法院未支持其该项合理抗辩主张。请求二审法院依法改判支持其主张。被上诉人於积珍辩称，阳光财险浙江分公司主张扣除10%的非医保用药费用，没有事实和法律依据，且阳光财险浙江分公司未举证於积珍的医药费中含有非医保用药。因此，请求二审法院依法驳回阳光财险浙江分公司的上诉请求。被上诉人代献超辩称，请求二审法院依法判决。原审被告平安财险咸阳支公司未作陈述。於积珍向一审法院起诉请求：依法判决平安财险咸阳支公司、阳光财险浙江分公司在保险责任范围内赔偿其损失共计293543元，平安财险咸阳支公司在机动车交通事故责任强制保险(以下简称交强险)限额内优先赔偿其精神损害抚慰金，代献超对超出保险责任范围的损失承担赔偿责任。一审法院认定事实:2018年10月15日5时55分许，代献超驾驶拖拉机行驶至宁乌线（124省道）25公里300米时，与於积珍骑行的电动自行车发生碰撞，致於积珍受伤，电动自行车损坏。於积珍被送往南京市医院住院治疗。2018年11月9日，於积珍转入南京市浦口区中心医院住院治疗，于2018年12月5日出院，出院诊断为：1.右侧额颞、左侧额部硬膜下出血；2.蛛网膜下腔出血；3.双肺挫伤；4.右侧气胸；5.Ｃ6、Ｃ7、颈椎横突骨折；6.Ｔ1胸椎横突骨折；7.左侧枕骨骨折；8.左侧肩胛骨骨；9.肋骨骨折；10.结肠癌术后。2019年3月27日，於积珍再次入南京市医院治疗，于2019年4月16日出院，出院诊断为：1.右肩袖损伤（右肩关节活动障碍）；2.右侧额、颞部、左侧额部硬膜下出血；3.左侧枕骨骨折；4.直肠癌术后。2018年10月17日，南京市公安局浦口分局交通警察大队出具道路交通事故认定书，认定代献超负事故全部责任，於积珍无责任。2019年6月19日，南京医科大学司法鉴定所接受委托对於积珍的伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限进行鉴定。2019年7月14日，该鉴定所出具司法鉴定意见书，认为：1.於积珍车祸致颅脑损伤遗留精神障碍、日常生活有关的活动能力中度受限构成九级伤残，双侧6根肋骨骨折构成十级伤残;2.於积珍伤后误工期限为180日，伤后护理期限为120日，伤后营养期限为120日。於积珍支付鉴定费3100元。一审中，阳光财险浙江分公司对上述司法鉴定意见书不予认可，以送检材料未经质证为由，申请重新鉴定，一审法院予以准许。2019年12月20日，南京东南司法鉴定中心接受委托，对於积珍的精神损伤程度及与交通事故之间因果关系进行鉴定，并出具司法鉴定意见书，认为：1.被鉴定人於积珍符合颅脑外伤所致精神障碍，日常活动能力中度受限;2.据现有鉴定资料分析认为，被鉴定人於积珍精神损伤程度与本次交通事故存在因果关系。2020年4月8日，南京两江司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认为：1.被鉴定人於积珍颅脑损伤致精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限构成九级伤残；肋骨骨折6根以上（左侧1-2、右侧第1-5肋骨骨折）构成十级残疾；2.被鉴定人於积珍的误工期限评定为180日，护理期限评定为120日，营养期限评定为120日。案涉拖拉机登记在代献超名下，该车在平安财险咸阳支公司投保了交强险，在阳光财险浙江分公司投保了50万元责任限额含不计免赔险的商业保险第三者责任险（以下简称商业三者险），此次事故发生在保险期间内。一审法院认为，自然人的生命健康权受法律保护。於积珍因交通事故受伤，代献超负事故全部责任，於积珍有权获得赔偿。经重新鉴定，南京两江司法鉴定所的鉴定意见与南京医科大学司法鉴定所的鉴定意见一致，故对该上述关于於积珍的伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限的鉴定意见均予以采纳。确定於积珍在本起交通事故中的损失如下：1.医疗费。於积珍主张医疗费为21204.79元，并提交44张医疗费发票加以证明。代献超、平安财险咸阳支公司和阳光财险浙江分公司抗辩称於积珍主张的医疗费里包含伙食费，请求扣除。经核实，於积珍提交的医疗费发票金额为20785.79元；阳光财险浙江分公司提交保险预付赔款计算书，称代献超向其提交了於积珍于2018年在南京市医院住院住院期间支出金额为51570.95元的医疗费发票申请理赔，其已赔偿代献超33800元，平安财险咸阳支公司已赔偿10000元。於积珍称代献超提交给阳光财险浙江分公司的医疗费发票中包含其垫付的5000元款项。代献超对阳光财险浙江分公司和於积珍的此项主张均予以认可。经核查，阳光财险浙江分公司和於积珍的陈述属实。代献超另提交医疗费发票7张，金额共计20703.22元。阳光财险浙江分公司请求扣除其中10%非医保用药的费用，没有依据，不予支持。综上，认定於积珍尚未处理的医疗费为41489.01元（20785.79元＋20703.22元）。2.住院伙食补助费和营养费。於积珍主张住院伙食补助费2130元（30元/天×71天）、营养费3600元（30元/天×120天），予以支持。3.残疾赔偿金。於积珍主张残疾赔偿金220332.67元[（23836元+5636元）×1.78×20年×0.21]。代献超、平安财险咸阳支公司和阳光财险浙江分公司均无异议，予以支持。4．护理费。代献超主张其垫付了於积珍自2018年10月15日至2018年11月8日期间的护理费，共计25天，合计2750元，并提交了一张华澳物业管理有限公司开具的增值税发票加以证明。於积珍主张其支付了2018年11月9日至2018年12月5日的护理费，共计26天，合计6048元，并提交了两张南京市浦口区颐美陪护中心开具的发票加以证明。於积珍主张其自2019年3月27日至2019年4月16日的护理费为2000元（100元/天×20天）、出院后的护理费为3920元[80元/天×（120天-25天-26天-20天）]，护理费共计11968元（6048元+2000元+3920元）。经核查，於积珍的护理费合计14718元（2750元+11968元）。5.误工费。於积珍主张其误工费13408.68元（2234.78元/月×6月），并提交其名下招商银行工资卡2018年4月至2019年6月的交易记录加以证明。经核查，於积珍因本次事故受伤后，工资收入确有减少，其主张的赔偿标准稍高于目前南京地区最低工资标准2020元/月，对其此项请求予以支持。6.精神损害抚慰金。於积珍主张精神损害抚慰金为10500元，代献超、平安财险咸阳支公司和阳光财险浙江分公司均无异议，予以确认。7.交通费。於积珍主张交通费800元，平安财险咸阳支公司认可300元。於积珍虽未提供证据证明，但其受伤后就诊，应有合理的交通费支出，故对其此项请求予以支持。8．电动自行车损失费。於积珍主张其骑行的电动自行车在事故中损坏，请求赔偿其财产损失1500元。於积珍提交了其在2018年5月12日购买电动车时的票据，票据上记载车辆单价3500元。经审查，於积珍的电动自行车在事故中损坏，其要求赔偿，于法有据，对此项请求予以支持。综上所述，於积珍的各项损失费用共计308478.36元。代献超驾驶案涉拖拉机与於积珍驾驶的电动自行车发生碰撞，代献超负事故全部责任，於积珍请求代献超承担赔偿责任，予以支持。案涉拖拉机在平安财险咸阳支公司投保了交强险，在阳光财险浙江分公司投保了责任限额为50万元商业三者险（含不计免赔险），此次事故发生在保险期间内。平安财险咸阳支公司应在交强险伤残赔偿限额项下赔偿110000元，在财产损失限额项下赔偿1500元，合计111500元（含精神损害抚慰金），超出交强险赔偿限额的损失为196978.36元（308478.36元-111500元）。因代献超负事故全部责任，故阳光财险浙江分公司应在商业三者险责任限额内赔偿196978.36元。代献超已垫付了18453.22元（20703.22元+2750元-5000元），此款可由阳光财险浙江分公司直接支付给代献超。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、平安财险咸阳支公司于判决生效之日起15日内赔偿於积珍111500元；二、阳光财险浙江分公司于判决生效之日起15日内赔偿於积珍196978.36元（扣除其中18453.22元，由阳光财险浙江分公司直接支付给代献超）；三、驳回於积珍其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。以上事实，有道路交通事故认定书、门诊和住院发票、出院记录、驾驶人信息查询结果单、行驶证复印件、交强险及商业三者险保单复印件、司法鉴定意见书及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：於积珍的医疗费中是否含有10%的非医保用药，并应予以扣除。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。阳光财险浙江分公司上诉主张根据商业三者险保险条款约定，应当从於积珍医疗费总额中扣除10%的非医保用药的费用,其对此应当提供证据加以证明，即应当举证证明於积珍的医疗费中哪些属于非医保用药以及非医保用药的费用数额。但阳光财险浙江分公司在本案一、二审中均未能提供任何证据来证明上述主张，其依法应当承担举证不能的不利后果。因此，阳光财险浙江分公司的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，阳光财险浙江分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1085元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司浙江省分公司负担。本判决为终审判决。审判员  崔民二○二○年十一月二十五日法官助理盛健书记员张可欣