河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终4358号上诉人（原审被告）：河南锦麟汽车销售有限公司，住所地:河南省新乡市保健路**恒升世家****第**。法定代表人：徐家麟，任该公司经理。上诉人（原审被告）：徐家麟，男，1988年12月2日出生，汉族，住河南省。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：王鹏，河南恩华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南宏展广告有限公司，，住所地:河南省新乡市胜利中街**恒基绿城时代广场**楼**22802法定代表人：乔来献，任该公司经理。上诉人河南锦麟汽车销售有限公司（以下简称锦麟公司）、徐家麟因与被上诉人河南宏展广告有限公司（以下简称宏展公司）广告合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初3007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭于2020年10月14日开庭进行了审理。上诉人锦麟公司、徐家麟的共同委托诉讼代理人王鹏，被上诉人宏展公司法定代表人乔来献到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦麟公司、徐家麟上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回宏展公司全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费由宏展公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足。1、宏展公司原告主体资格存疑。《洗手间文化媒体发布合同》中首页乙方为“新乡市宏展广告传媒有限公司”，末页签字栏乙方为“新乡市宏展广告有限公司”，与本案原告“河南宏展广告有限公司”不一致。2、宏展公司履行合同情况不明。宏展公司应当对自身发布的广告进行详尽、全面的记录，并且以合理的方式对发布记录进行储存以备核查。宏展公司也应当有与他人签订的洗手间广告位的使用合同，发布广告时应当有履行工作义务的证据。宏展公司一审证据不能证明宏展公司全面履行了合同义务。3、宏展公司提交的证据足以证明在合同履行过程中，宏展公司拥有广告位的巡查表，但其并未提供全部月份的巡查表。且3月份巡查表中也能证明存在广告位缺失、损坏、闭店，证明宏展公司未按照约定全面履行合同。4、截止合同届满之日宏展公司并未通知锦麟公司、徐家麟解除合同，因此其在2019年3月将广告牌换下的行为是合同期内的违约行为，锦麟公司、徐家麟保留追究其合同期内违约行为的权利。宏展公司答辩称：本案事实清楚，广告位投放的地址宏展公司很清楚的给了对方，手机上记录时间是更改不了的，手机上也有视频和时间，都能证明宏展公司履行了合同，明细和地址也给了对方并经过对方认可。宏展公司向一审法院起诉请求：1、依法判令锦麟公司、徐家麟立即向宏展公司支付逾期未付的广告费68250元。2、依法判令立即向锦麟公司、徐家麟向宏展公司赔偿各项经济损失78000元，并向宏展公司支付违约金36000元，共计114000元。3、本案诉讼费等全部费用均由锦麟公司、徐家麟承担。一审法院认定事实：宏展公司系一家广告公司，宏展公司的法定代表人为乔来献。锦麟公司系一家自然人独资的汽车销售公司，锦麟公司的法定代表人为徐家麟，徐家麟高中文化，曾经系一家投资担保公司的股东，从事汽车销售行业十几年。锦麟公司（甲方）与宏展公司（乙方）签订《洗手间文化媒体发布合同》一份，就锦麟公司广告发布达成协议，主要约定甲方委托乙方在洗手间框架媒体上发布广告数量为3500块，每块1.5元／月，广告发布总费用为120000元（该费用包括一次制作费、安装费）；付款方式：首付2万，4个月后每月支付5000元；发布期限：自2018年2月10日至2020年2月10日止，应于2020年2月1日前由甲方以书面的形式说明本合同是否续签，乙方保证在同等条件下甲方有优先权；甲方应按合同约定按时足额向乙方付款，若甲方未按合同要求付款给乙方，每逾期一天，应向乙方支付广告费用的全额3％的滞纳金；广告画面的设计方案由甲方负责，需在2018年2月14日前交付乙方；乙方合同期内负责广告的制作、安装和维护；合同期内如单方违约，违约方应向另一方赔偿违约金，违约金为合同总额的30％，情节严重者，乙方有权终止广告发布。合同落款甲方处有徐家麟的签名，手写的签约日期为2018年2月4日，乙方处有乔来献的签名，手写的签约日期为2018年2月10日。乔来献和徐家麟的微信聊天记录截图显示，自2018年1月27日起，乔来献就与徐家麟商谈从锦麟公司购买汽车事宜，徐家麟答应给予乔来献购车各项费用优惠，并确定该购车费用中优惠的部分折算2万元的广告费用。2018年2月4日，徐家麟回复乔来献己方公司的汽车分期销售的广告内容、联系电话、地址，并让宏展公司自行设计广告牌的背景、格式，双方就广告的排版、投放持续进行了沟通。2018年2月11日，乔来献将宏展公司在相关营业场所洗手间框架媒体上为锦麟公司发布广告的部分照片通过微信聊天对话框发给徐家麟。乔来献与徐家麟商谈购买的车辆最终由乔来献的朋友徐某购买。宏展公司在起诉书中称因锦麟公司未支付广告费用，己方公司于2019年3月将该广告下架。宏展公司洗手间框架媒体所用的广告框是由宏展公司订购的上面印有宏展公司名称字样、外框为ABS注胶材质。其广告制作、发布流程为，在客户将广告内容及样式确定后，由宏展公司用重25克的铜版纸将广告打印出来做成彩页，然后将该广告彩页安装到现成的广告框中，再用双面胶或胶水把广告张贴到每个广告位上。一审法院认为:一、对于涉案《洗手间文化媒体发布合同》的效力认定。徐家麟抗辩称涉案合同系由其先在空白合同上签名，再由宏展公司对合同内容进行填写，且宏展公司也不能提供3500块广告牌的全部照片，故对合同内容及其证明效力不予认可。一审法院认为，即便徐家麟所述合同的签订过程属实，但徐家麟系高中文化，是一名从事经营活动多年的完全民事行为能力人，其对自己在涉案空白广告合同上签名确认所产生的法律后果是明知的、可预见的，其签名行为可以视为其对宏展公司在该空白合同中所填写内容的充分授权，结合宏展公司提交的徐家麟认可真实性的微信聊天记录等证据以及涉案广告牌下架的时间，即便宏展公司仅提供部分广告牌安装及下架的证据，一审法院仍然确信待证的事实存在具有高度可能性，故认定涉案合同签订并得到实际履行的事实存在。在涉案合同不违反法律法规的强制性规定的情况下，一审法院对该合同的证明效力予以确认。二、关于锦麟公司应当向宏展公司支付的广告费用金额。依法成立的合同应当履行，在宏展公司已经履行了制作并发布广告的合同义务后，锦麟公司应当履行向其支付广告费用的合同义务。一方面，从微信聊天记录截图内容可以确认，乔来献在与徐家麟商谈涉案广告合同过程中就乔来献向徐家麟购买汽车事宜也同步进行商谈，且徐家麟答应给予乔来献购车各项费用优惠，并确定该购车费用中优惠的部分折算2万元的广告费用，虽然双方商谈的车辆最终由乔来献的朋友徐某所购买，但并不影响双方上述约定的成立；另一方面，双方在涉案广告合同中约定“付款方式：首付2万，4个月后每月支付5000元”，在锦麟公司并未按照约定向宏展公司支付首付款2万元时，宏展公司仍将全部广告牌制作并进行发布不符合行业惯例，也印证了上述“以购车费用中优惠部分折算2万元广告费用”的真实性。故宏展公司诉请的自2018年3月至2019年3月己方为锦麟公司、徐家麟成功发布广告牌13个月期间的广告费用中应当扣除该2万元，即68250元-20000元=48250元。三、关于宏展公司诉请的各项损失是否具有事实依据。宏展公司向法庭明确己方主张的损失为本次广告发布制作所购买的广告牌3000块而产生的货款60000元、支付的安装工人工资18000元。一审法院认为，首先，按照双方签订的《洗手间文化媒体发布合同》中关于“广告发布总费用为120000元（该费用包括一次制作费、安装费）”的约定，合同中已经明确该两项费用已经包含在广告发布总费用中，故宏展公司主张的该项损失没有合同依据。其次，涉案洗手间框架媒体所用的广告框系ABS注胶材质，经审判人员查阅资料得知，ABS材料是一种强度高、韧性好、易于加工成型的热塑型高分子材料，常被用于制造电视机外壳、冰箱内衬、仪器、汽车工业用的塑料外壳，ABS树脂是产量最大应用最广泛的聚合物，在室内的使用寿命达数十年之久。故涉案广告框可以循环重复使用，是宏展公司开展洗手间框架媒体业务所必须的基础物质投入，宏展公司不能将应由自己承担的费用转嫁给广告客户。再次，广告行业安装广告牌的人工费用由广告公司自行承担是行业惯例，宏展公司亦不能将该笔费用转嫁给广告客户。四、关于宏展公司诉请的违约金。双方签订的《洗手间文化媒体发布合同》中关于“违约方应向另一方赔偿违约金，违约金为合同总额的30％”的约定明显过高，按照我国合同法及其司法解释的规定，违约金以不超过造成损失的百分之三十为宜，故本案的违约金为应付广告费48250元×30％=14475元。五、关于锦麟公司和徐家麟的责任承担。涉案广告合同系锦麟公司为了拓展汽车销售业务而签订，虽未加盖公司公章，但双方均认可系公司开展业务所为的民事法律行为，故锦麟公司应当承担向宏展公司支付广告费用的责任。锦麟公司系一人有限责任公司，作为一人有限责任公司的股东，徐家麟在不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。综上所述，一审法院对宏展公司的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条第一款之规定，判决如下：一、锦麟公司于判决生效后五日内向宏展公司支付广告费用48250元及违约金14475元；二、徐家麟在判决第一项所确定的债务范围内向宏展公司承担连带清偿责任；三、驳回宏展公司的其他诉讼请求。案件受理费3945元因适用简易程序减半收取计1972.5元，由宏展公司负担1293.6元，由锦麟公司、徐家麟负担678.9元。在本院二审庭审期间，锦麟公司、徐家麟向本院提交新证据：判决书一份,据此证明宏展公司有巡查表，但其未向法院提交，该巡查表内容对宏展公司不利。宏展公司质证意见如下：宏展公司已经向法院提交了巡查表，该证据与本案关联甚小。本院认为：该材料与本案缺乏直接关联性，且判例在我国并不具备必然的效力，故本院对该材料的证据效力不予采信。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中宏展公司主张锦麟公司欠付其广告费，并向法院提交发布广告部分现场视频、广告牌投放位置表及微信聊天记录等材料予以证明宏展公司已经履行义务。锦麟公司对宏展广告公司的主张不予认同，但并未提交相反证据予以否定宏展公司主张或提交证据证明宏展公司实际投放广告牌的数量和持续时间。虽然宏展公司提交的证据材料不能完全证明其全部完成3500块广告牌安装并将该批广告牌全部维护至2019年3月，但其提交的多组证据能够印证宏展公司履行了案涉合同义务的事实，且双方签订的《洗手间文化传媒发布合同》中并未就双方对如何确认查验广告牌是否安装到位、如何维护广告牌进行明确约定，宏展公司的举证并非十分充分，但锦麟公司作为合同相对方和广告的最终受益者亦有义务对案涉广告的数量、持续时间进行检查，因此双方均应承担一定的责任。一审法院结合全案证据材料综合认定锦麟公司应向宏展公司支付广告费用48250元并无不当，应予维持。关于违约金部分，锦麟公司虽未按期履行付款义务，但宏展公司也未及时向锦麟公司主张费用或及时下架广告减少损失，且宏展公司在合同履行期间也未及时就案涉广告牌的安装、巡查、维护等情况与锦麟公司进行沟通协调，因此宏展公司亦存在不当之处，为使双方权益大致均衡，综合合同履行情况，本院对宏展公司关于违约金的诉求不予支持。综上所述，锦麟公司、徐家麟的上诉请求部分成立，本院部分支持；原审判决认定事实基本清楚，但判决结果不当，予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初3007号民事判决第二、三项及诉讼费分担部分；二、变更河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初3007号民事判决第一项为：“河南锦麟汽车销售有限公司于本判决生效后十日内向河南宏展广告有限公司支付广告费用48250元”。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1368元，由河南锦麟汽车销售有限公司、徐家麟负担1206元，河南宏展广告有限公司负担162元。本判决为终审判决。审判长  朱**民审判员  李 立审判员  张金帅二〇二〇年十一月二十三日法官助理杨冰书记员徐坤