贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2558号 上诉人（原审原告）：汤加勇，男，1974年4月24日出生，布依族，贵州省罗甸县人，住贵州省罗甸县。 委托诉讼代理人：韦美玉，贵州凯晖律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王昌其，男，1976年6月18日出生，布依族，贵州省罗甸县人，住贵州省罗甸县。 被上诉人（原审被告）：龙绪权，男，1968年8月13日出生，汉族，贵州省罗甸县人，住贵州省罗甸县。 被上诉人（原审被告）：贵州盛铭源工贸有限公司，社会统一信用代码915227310856776506，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州惠水县和平镇富民小区。 法定代表人：简胜，该公司执行董事。 上诉人汤加勇、王昌其因与被上诉人龙绪权、贵州盛铭源工贸有限公司提供劳务者致害责任纠纷一案，不服罗甸县人民法院（2020）黔2728民初514号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汤加勇上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、一、二审案件受理费和其他相关费用由被上诉人承担。事实及理由：1、龙绪权、王昌其对损害结果发生存在重大过错，汤加勇不存在任何过错，不应减轻侵权人的责任。汤加勇受伤是由于李志江违规操作挖掘机破解小石头，且现场没有做任何安全防护措施所致。案发时，汤加勇驾驶的农用车是停靠在施工场地对面马路的马路边上，当时汤加勇人在车里，可见汤加勇对自身安全已经尽到了合理的注意义务并尽可能采取了避险的安全措施。2、龙绪权、王昌其明知挖掘机破碎锤不能用于破解小石头，仍然在没有更换破碎锤的情况下使用，对损害结果具有重大过错。首先，挖掘机操作员李志江已经多次告诫挖掘机破碎锤威力大，不能破解小石头，但被上诉人仍然一意孤行没有更换破碎锤，且作为施工场地的实际负责人管理人，在露天的施工现场没有任何防护栏或者隔板，也没有任何提示和疏散相关邻近人员的行为和措施，也没有设立安全警示牌或佩戴安全帽，就开始指挥作业，其具有明显重大过错而非一般过错，汤加勇在本案中已经尽到了一般人合理的注意义务，不应该由于其职业身份，而超出正常标准要求提前做好应对所有防护。3、本案是雇员李志江提供劳务过程中致第三人人身损害案件，系提供劳务致害责任纠纷而非提供劳务受害责任纠纷，应适用无过错责任原则，由被上诉人赔偿汤加勇的全部经济损失。4、汤家勇一家经济拮据，受伤后就业困难，造成了极大的精神压力和经济压力，赔偿的数额与汤加勇所受到的损害明显失衡，应当根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》第十七条赔偿损失。 王昌其上诉请求：1、撤销原判；2、发回重审或另行判决。事实及理由：1、一审程序错误，遗漏诉讼当事人吴兴伟。该土石方开挖及场平工程应当由有资质的企业进行施工，但是盛铭源公司将工程发包给没有资质的自然人吴兴伟，吴兴伟又转包给无资质的自然人龙绪权施工，吴兴伟与龙绪权都系没有资质的实际施工人，在本案中应当与盛铭源公司形成连带责任承担主体，但一审法院却不依职权追加吴兴伟参加诉讼；2、实体错误。吴兴伟与龙绪权都系没有资质的实际施工人，龙绪权与王昌其之间形成的是单纯的挖机租赁关系，而非承揽关系，王昌其收取挖机台班费，双方未约定以完成一定的工程量为目的，双方仅以挖机使用的时间结算价款，龙绪权与王昌其之间形成的是单纯的挖机租赁关系，在租赁挖机的过程中，王昌其需要为挖机配备驾驶员，由龙绪权安排驾驶员操作挖机。龙绪权作为没有资质的实际施工人，对施工现场负有安全保障和管理的直接责任，龙绪权在指挥、安排挖机作业时存在重大过错。其未在现场安装完全的安全防护措施，未设置警示标志或隔离警戒线，未安排专门的人员在现场进行监督、疏导，导致伤者汤加勇可以随意出入施工现场，龙绪权为了获取利益将大型石块进行破碎后销售给他人，在没有取得砂石开采资质的情况下，随意指挥挖机在露天裸露的国道地段进行破坏性砂石开采作业，极大的增强开采区域的危险性。王昌其将具有相应资质的驾驶员李志江和手续齐全的挖机交付龙绪权现场管理指挥，龙绪权作为挖机的实际使用管理人，对挖机作业过程中的安全保障负有直接责任，李志江受龙绪权强烈要求和安排在国道旁对大型石块进行非法破碎性开采，飞石意外袭击，是造成汤加勇受伤的直接原因；汤加勇作为成年人，在进入石料粉碎场地时，未认真谨慎的对石料的破碎现场进行观察，缺乏安全防护意识，疏于个人安全防护，应当对自己的受伤承担一定的责任；龙绪权、吴兴伟和盛铭源公司系受益方，应当在责任赔偿时承担主要责任。3、龙绪权、吴兴伟和盛铭源公司违法转包、龙绪权施工管理不善、未尽到安防义务、露天非法开采碎石，系直接责任；汤加勇自身疏于安全防范责任；王昌其仅收取租金，应承担疏于对驾驶员李志江的平时安全教育责任，不应当承担主要直接责任。汤加勇的意外受伤并非当事人故意所为，故对汤加勇受伤的赔偿应当着重考虑过错参与度，汤加勇自身应承担40%的次要责任；龙绪权、吴兴伟和盛铭源公司应连带承担剩余60%责任中70%的责任；王昌其承担剩余60%的责任中30%的责任。 被上诉人龙绪权、贵州盛铭源工贸有限公司二审未作答辩。 原审原告汤加勇向一审法院起诉请求：一、请求法院判决被告支付以下费用：1、鉴定费710元；2、住院伙食补助费600元；3、营养费180元；4、误工费55390.24元；5、护理费5740.20元；6、残疾赔偿金252736.00元；7、精神损害抚慰金20000元。以上金额合计335356.44元减去被告支付1000.00元，应赔偿334356.44。二、本案受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年3月30日，原告汤加勇驾驶农用车到位于罗甸县施工工地运输石料，在等待石料装载时，被正在进行碎石作业的李志江所操作的挖掘机击碎飞溅的碎石击中，导致右眼受伤，后到医院治疗，并进行右眼摘除手术，后经伤残等级鉴定，鉴定意见为：“汤加勇因外伤致右眼球缺失评定为七级伤残”。被告龙绪权垫支了安装义眼费用人民币22500元、鉴定费人民币710元及医疗费、伙食费、交通费、营养费。一审另查明：被告龙绪权承包位于罗甸县双兴加油站场平工程，负责土石方开挖及运输，该工程系被告贵州盛铭源工贸有限公司所承建并由该公司员工吴兴伟发包给被告龙绪权。龙绪权为完成土石方的开挖及运输，与被告王昌其签订《机械设备租赁合同》，由被告王昌其向被告龙绪权提供挖掘机及挖掘机操作员进场施工，被告龙绪权按每天八小时向被告王昌其支付人民币5500元，被告王昌其自己雇请挖掘机操作员进行作业，并由被告王昌其自行支付驾驶员劳动报酬。双方签订的《机械设备租赁合同》约定：被告王昌其的操作员必须配合被告龙绪权的现场指挥员在安全生产情况下进行施工。 一审法院认为：被告王昌其向被告龙绪权提供人力、技术设备等劳动条件，并实际进场施工，以完成一定的工作为目的，并由被告龙绪权向被告王昌其支付一定的报酬，故被告龙绪权与被告王昌其系承揽关系；被告王昌其雇请挖掘机操作员李志江进行施工作业，并由被告王昌其支付李志江劳动报酬，故被告王昌其与李志江系雇佣关系。本案中，原告因李志江操作的挖掘机在击碎石头的过程中被飞溅的石头击中受伤，李志江受雇于王昌其，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，挖机操作员李志江因提供劳务造成原告汤加勇受伤，故应由其雇主王昌其承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，本案中，被告龙绪权明知李志江所操作的挖掘机破解小石头有危险、破解石头过程中容易导致石头飞溅，仍要求挖掘机操作员李志江为其破解小石头。而挖掘机操作员李志江对其操作的挖掘机性能、碎石能力、是否适宜破解小石头及破解小石头过程中存在的危险等情况相较于没有操作挖掘机资质的人员更为熟知和了解，但其仍然用不适宜破解小石头的挖掘机破解小石头，在破解石头的作业过程中使飞溅的碎石击中原告右眼，导致原告右眼受伤，故被告龙绪权对于造成原告右眼受伤的后果具有过错，但过错程度相对较低。原告汤加勇在施工场地等待装运石料，其对自身安全和工作方式应有一定的认知，应尽到注意义务和采取安全措施，但其未尽到注意义务和采取安全措施，故对造成自身受伤的后果具有过错。综以上评判，一审法院根据各方当事人的过错程度确定各被告应承担的过错责任：首先，依法应先确定原、被告的过错比例，即根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，原告汤加勇在本案中对于自己遭受损害存在过错，依法应减轻被告王昌其、龙绪权的责任，据此确定由被告王昌其、龙绪权在60%的范围内承担赔偿责任。其次，被告龙绪权与被告王昌其之间的法律关系为承揽关系，应按各自过错程度在60%的范围内承担赔偿责任。本案中，被告龙绪权明知李志江所操作的挖掘机破解小石头有危险、破解石头过程中容易导致石头飞溅，仍在现场要求挖掘机操作员李志江为其破解小石头。挖掘机操作员李志江对挖掘机碎石能力、危险性及其正在操作的挖掘机适不适宜破解小石头等情况相较于龙绪权更为熟知和了解，但其仍用不适宜破解小石头的挖掘机进行碎石作业，在碎石过程中使飞溅的石子击中原告右眼，导致原告右眼受伤。故被告龙绪权对于该损害的过错程度较小，故确定被告王昌其承担其中65%的过错责任，被告龙绪权承担其中35%的过错责任。故依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，原告汤加勇遭受人身损害所造成的合理经济损失，应当根据相关证据、相应标准以及本案的具体情况予以确认，关于原告遭受人身损害所产生的损失数额认定如下：1、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，本案原告系从事农用车运输工作，原告诉请误工费人民币55390.24元（206.68元/天×268天），未超出合理范围，故予以支持；2、护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数。”之规定，原告受伤系其妻子护理，其妻子系从事农业，故根据原告受伤治疗等情况酌情按30天计算，故护理费为4279.5元（142.65元/天×30天）；3、残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”之规定，原告请求按2018年度城镇居民人均可支配收入31592元/年，按二十年计算为252736元（31592元×20年×40%），其请求未超出合理范围，故予以支持。4、精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条的规定，根据原告的伤残程度及原、被告过错程度，酌情支持人民币5000元。综上，以上各项经济损失为312405.74元、精神损失为人民币5000元，以上共计人民币317405.74元。鉴于精神损失费已经根据当事人的过错程度确定，在以下的赔偿数额按比例计算、分担中不再按比例计算，即被告龙绪权、王昌其应承担赔偿责任的经济损失为187443.44元（312405.74元×60%）、精神损失费为5000元，以上共计人民币192443.44元。被告王昌其应承担其中65%的赔偿责任即125088.24元(192443.44元×65%)；被告龙绪权应承担其中的35%的赔偿责任即67355.2元(192443.44元×35%)，扣除其已承担的鉴定费710元、安装义眼的22500元，在本案中还应赔偿给原告44145.2元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告王昌其于本判决生效之日起十五日内赔偿原告汤加勇误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计人民币125088.24元；二、被告龙绪权于本判决生效之日起十五日内赔偿原告汤加勇误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计人民币肆万肆仟壹佰肆拾伍元贰角零分（￥44145.2元）二、驳回原告汤加勇的其他诉讼请求。义务人若未按本判决确定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币1972元，减半收取人民币986元，由被告王昌其负担人民币369元，被告龙绪权负担人民币198元，原告汤加勇负担人民币419元。 经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，对于一审认定上诉人汤加勇因本次意外事故导致的误工费55390.24元、护理费4279.5元、残疾赔偿金252736元、精神抚慰金5000元，共计317405.74元，各方当事人无异议，本院予以确认。汤加勇上诉提出的住院伙食补助费、营养费、鉴定费、安装义眼的费用等在一审庭审中已经查明系龙绪权支付的，故一审对其重复诉请的费用不予支持并无不当，但是一审在仅支持了残疾赔偿金、护理费、误工费和精神抚慰金后，又在龙绪权应支付的赔偿款中扣减了鉴定费和安装义眼的费用错误，本院予以纠正。 针对王昌其上诉提出的是否应当追加吴兴伟参加本案诉讼的问题，根据一审查明的事实，案涉加油站场平工程系贵州盛铭源工贸有限公司承建并由该公司员工吴兴伟发包给龙绪权，由此可以明确吴兴伟的发包行为系职务行为，且在一审庭审中贵州盛铭源工贸有限公司表示对吴兴伟签订的合同事后已经予以追认，王昌其上诉主张该工程系公司发包给吴兴伟的，但是没有提供证据证明，故对其要求追加吴兴伟参加诉讼的主张不予采纳。 对于各方当事人之间的法律关系问题。本案中贵州盛铭源工贸有限公司经过规划、国土、工信、环保等相关部门的批准合法取得在案涉用地面积约5.7亩地点修建加油站的手续，该公司作为案涉加油站的承建单位，与龙绪权签订了土石方开挖、运输的《合同书》，合同约定工程款按照14元/平方米计价，贵州盛铭源工贸有限公司与龙绪权之间系承揽关系中的建设工程施工合同关系；龙绪权在施工过程中又与王昌其签订了《机械设备租赁合同》，由王昌其向龙绪权提供一台带破碎锤的大型挖掘机和一名专职挖掘机驾驶员李志江，约定租金为5500元/天（8小时），虽然合同约定是租赁挖机，但事实上是王昌其派自己的司机李志江驾驶挖机为龙绪权施工，从合同内容来看，租赁期间挖机并未交付龙绪权并任由龙绪权自行使用，而是在司机李志江的控制下，挖机的燃料费等也未显示由龙绪权承担，故王昌其与龙绪权之间并非租赁合同关系，更符合一审认定的承揽关系；李志江的工资由王昌其支付，系王昌其派到龙绪权工地驾驶自己的挖机的司机，故王昌其与李志江之间系雇佣合同关系。 对于贵州盛铭源工贸有限公司在本案中是否应当担责，以及各方当事人的责任如何划分的问题。李志江在龙绪权的工地上驾驶挖机破碎石头的过程中小石头飞溅击中驾驶农用车来工地正在等候装运石料的汤加勇致其受伤经鉴定为七级伤残，汤加勇并非龙绪权的雇员，因此无论贵州盛铭源工贸有限公司将案涉场平工程发包给龙绪权时是否需要相应资质，汤加勇受伤均不适用《最高人民法院关于人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款关于发包人应当与雇主承担连带赔偿责任的规定，王昌其以贵州盛铭源工贸有限公司作为施工中受益的主体就应当承担赔偿责任的上诉主张无事实和法律依据，不予支持。依照上述司法解释第十条的规定，承揽合同中龙绪权在定作、选任时并无过失，本不应承担赔偿责任，但是根据龙绪权与王昌其签订的租赁合同的约定：“龙绪权应在现场安全规范的环境下指挥施工，不得强制操作手违反操作规程作业……王昌其机手必须配合龙绪权现场指挥人员在安全生产情况下进行施工……”，驾驶员李志江在施工现场由龙绪权指挥、管理，李志江作为专职挖掘机驾驶员明知其驾驶的大型挖机不宜破解小石头，仍然按照龙绪权的指示进行破解导致石头飞溅致汤加勇伤残，李志江作为直接侵权人，该侵权赔偿责任应由其雇主王昌其承担符合法律规定；而龙绪权虽无选任过失，但存在现场指挥错误，以及在施工现场没有尽到安全保障和提示义务的过失，理应承担相应的过错责任；汤加勇明知施工工地在破碎石头但未自行远离退到安全范围之外，其过于自信无视现场危险被碎石击中受伤也应当承担相应的过失责任。综合考虑各方当事人的过错程度及受害人的伤残情况，一审判决汤加勇自行承担40%的责任较重，龙绪权承担21%的责任较轻，故本院综合全案依法酌情调整为：王昌其与龙绪权各自承担45%的赔偿责任，汤加勇自担10%的责任。因汤加勇诉请的赔偿项目依法应当支持的金额分别为:鉴定费710元、住院伙食补助费600元、营养费180元、误工费55390.24元、护理费4279.5元、残疾赔偿金252736元，共计313895.74元,故王昌其应当承担143753元(313895.74元×45%+精神抚慰金2500元)，鉴于鉴定费、住院伙食补助费和营养费在一审庭审中双方认可由龙绪权垫付，故龙绪权应当承担142263元(143753元-鉴定费710元-住院伙食补助费600元-营养费180元)。 综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销罗甸县人民法院（2020）黔2728民初514号民事判决； 二、上诉人王昌其于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人汤加勇误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、营养费、住院伙食补助费共计人民币143753元； 三、被上诉人龙绪权于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人汤加勇误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、营养费、住院伙食补助费共计人民币142263元； 四、驳回上诉人汤加勇的一审其他诉讼请求。 义务人若未按本判决确定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费1972元，减半收取人民币986元，由上诉人王昌其负担345元，被上诉人龙绪权负担345元，上诉人汤加勇负担296元；二审案件受理费，上诉人王昌其预交的2802元，由上诉人王昌其负担690元，被上诉人龙绪权负担690元，上诉人汤加勇负担592元，本院退还多交纳的830元；上诉人汤加勇预交的1972元，由上诉人王昌其负担690元，被上诉人龙绪权负担690元，上诉人汤加勇负担592元。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 军 审 判 员  王 锦 审 判 员  袁丽娟 二〇二〇年十一月十二日 法官助理  吴 奕 书 记 员  肖淑君