山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁民申10159号 再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：泰安市正兴建筑安装有限公司，住所地山东省泰安高新区龙潭南路正兴大厦。 法定代表人：宋均昌，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：葛肃昌，北京恒都律师事务所律师。 被申请人(一审原告、二审上诉人)：济南世纪北洋经贸有限公司，住所地山东省济南市天桥区北园大街**（山东北园装饰材料批发市场****）。 法定代表人：陈国菊，该公司执行董事兼总经理。 原审被告（一审被告、二审被上诉人）：秦厚伦，男，1964年12月4日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。 原审被告（一审被告、二审被上诉人）：泰安市正兴建筑安装有限公司济南分公司，住所地，住所地山东省济南市市中区张安新村**iv> 负责人：秦厚伦。 再审申请人泰安市正兴建筑安装有限公司（以下简称正兴公司）因与被申请人济南世纪北洋经贸有限公司（以下简称北洋公司）、原审被告秦厚伦、泰安市正兴建筑安装有限公司济南分公司（以下简称正兴济南分公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民终6530号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 正兴公司申请再审称：1.山东省高级人民法院提审本案，撤销山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民终6530号民事判决；2.改判驳回北洋公司要求正兴公司承担连带责任的诉讼请求；3.由北洋公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：申请事由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定，具体理由如下：1.二审判决通过正兴公司撤回印章鉴定即认定正兴济南分公司对收到的借款进行确认，并用于企业生产经营中，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”的情形，应予改判。具体理由如下：北洋公司未提供将借款转入正兴公司或者正兴济南分公司的对公账户中的证据，无法证明正兴公司收到该借款。仅凭盖有正兴济南分公司财务专用章的收据不足以认定正兴济南分公司收到该笔借款，北洋公司提供的证据只能证明借款转入秦厚伦的个人账户中。严某的证言可以证明北洋公司将借款直接转入秦厚伦个人账户，无法证明借款用于公司生产经营中。其次，根据北洋公司提供的汇兑凭证，20万元明确由北洋公司转入秦厚伦个人账户，50万元借款由其他第三人账户转至秦厚伦账户。由此可证明借款全部转入秦厚伦个人账户，并未转入正兴济南分公司账户中。且北洋公司并未提供秦厚伦用于接收借款银行账号的资金流水，在秦厚伦将全部借款收入个人账户的情况下，并无证据证明秦厚伦所借款项用于公司生产经营活动。秦厚伦出具的收据加盖正兴济南分公司的财务专用章，与借款用于正兴济南分公司经营活动并无必然联系，以此认定秦厚伦的借款全部用于正兴济南分公司的生产经营活动并无证据支持。北洋公司要求正兴公司承担连带责任的主张不能成立。2.申请事由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一项“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”情形。根据正兴济南分公司《企业信用信息公示报告》显示，正兴济南分公司于2015年起经营异常，不再进行经营活动，目前正兴济南分公司已吊销，可以证明北洋公司的借款未用到企业生产经营中。3.属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”情形。秦厚伦在收据上加盖正兴济南分公司财务专用章，这一民事法律行为的法律性质，只可能是保证或者债务加入。但是，由于秦厚伦加盖财务专用章并无合法授权，依据《中华人民共和国担保法》规定，应认定该保证或债务加入无效。原二审判决错误认定该民事法律行为的性质，适用法律错误。本案中，正兴济南分公司未经正兴公司书面授权，不能为债务进行担保。在未有正兴公司授权的情况下，北洋公司并非善意相对人，其不可请求正兴公司对该债务承担担保责任，二审判决不应认定正兴公司应当共同承担债务。关于债权人北洋公司不构成善意，可从以下方面进行认定：债权人北洋公司应当知道正兴济南分公司无法人资格，秦厚伦并非法定代表人。北洋公司应当对正兴公司有无授权进行形式审查。且《借款保证书》中无正兴济南分公司或者正兴公司对该债权进行担保的意思表示，无任何内容提到正兴济南分公司对该债务进行担保。此外，如果秦厚伦在收据上加盖正兴济南分公司财务专用章的行为构成债务加入，根据《九民纪要》第23条规定，应参照该纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理，同样属于无效。4.属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”情形。北洋公司共提供两份转账凭证，其中2015年3月4日的借款，系贾坤向秦厚伦转账汇兑。世纪北洋公司的法定代表人为陈国菊，其未提供证据证明贾坤的转账行为产生的法律效果由北洋公司所吸收。因此此项转账记录仅为贾坤与秦厚伦之间的个人借款，不能证明北洋公司向秦厚伦转账50万元。关于2014年1月28日的30万元借款，北洋公司未提供任何转账记录或者汇兑凭证，无法证明借款行为真实存在。二审认定北洋公司与秦厚伦之间存在100万元本金的债权债务关系，系事实认定错误。5.如果秦厚伦在借款文件上加盖正兴济南分公司财务专用章的行为构成担保且担保有效，因北洋公司享有的债权既有不动产抵押也有人的担保，根据《中华人民共和国物权法》一百七十六条的规定，应当优先就物的担保实现债权，二审判决适用法律错误，第二判项错误支持了北洋公司要求正兴公司对全部债务承担保证责任的诉讼请求，应予改判。具体理由如下：2015年3月4日，秦厚伦与北洋公司签署《借款保证书》，约定秦厚伦将其所有的位于济南市中区××号××单元××房产作抵押，如不能归还，借款出借人陈国菊有权全权处置。根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，虽然该房屋未办理抵押登记，但是并不影响将房屋抵押担保该债务的承诺的效力，北洋公司应当先就该房产或者以该房产同等价值的抵押物为限要求秦厚伦先行承担担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，若认定正兴公司对北洋公司的债权承担保证责任，正兴公司应当在北洋公司要求秦厚伦就物的担保清偿后不足部分承担保证责任。现北洋公司未行使物的担保，即可认定北洋公司已放弃对秦厚伦所抵押物享有的担保物权，正兴公司应当在其放弃权利的范围内免除保证责任。二审判决正兴公司承担全部担保责任，认定错误，适用法律错误。6.二审审判中证人严某系与本案有直接的利害关系的人，二审判决在不存在其他证据进行补强的情况下直接采信其证言作出判决，违反民事诉讼证据规则，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”的情形。具体理由如下：严某系正兴济南分公司司机，与秦厚伦是上下级关系；北洋公司法定代表人陈国菊系严某表姐；在原审庭审过程中严某承认陈国菊系其表姐，且由严某牵线，使秦厚伦与陈国菊认识，并向其借款。在北洋出示的借条（2018年10月4日）及收据（ＮＯ.9153912、Ｎ0.0153913、ＮＯ.2861570）中都有严某作为见证人签名；在《借款保证书》中，严某作为担保人签字按手印。因此，严某参与上述民事法律行为，作为借款担保人与本案具有直接利害关系。严秀蜂作为与本案有利害关系的人虽然可以作为证人出庭，但是因其与借款人和出借人都有密切关系，身份特殊，其证人证言证明能力非常低。若其证人证言作为证据使用，必须有其他证据对其进行补强，若无其他证据予以补强，二审判决不能依据严某本人证言认定事实。同时，作为在借款收据上签字的保证人，正兴公司是否承担连带清偿责任与严某具有直接的利害关系，如正兴公司不承担连带清偿责任，则严某本人作为唯一的保证人将承担连带清偿责任，正兴公司有合理理由怀疑严某的证言存在极大的偏向性。因此，严某的证人证言不足以采信。2013年3月28日的收据（ＮＯ.2861570）与2014年1月28日的收据（Ｎ0.2861577）只相差六个号；2015年12月4日的收据（ＮＯ.9153912）与2016年9月4日的收据（ＮＯ.9153913）号码相连。对于生产经营中的公司而言不可能出现接近一年的时间无开具收据的情形，合理怀疑本案中的收据为集中倒签，此收据记录的内容极大可能是串通编造的，该证据的真实性与合法性值得怀疑。综上，严某的证人证言与北洋公司出示的收据在真实性、合法性上具有极大瑕疵，不能作为定案根据。恳请贵院提审此案，改判驳回北洋公司全部诉讼请求，支持正兴公司所有请求。 本院经审查认为，涉案款项虽全部转账至秦厚伦个人账户，但2013年3月28日的20万元收据和2014年1月28日的30万元收据，均加盖了正兴济南分公司财务专用章，并由财务人员赵广东签字。2015年12月4日，正兴济南分公司再次出具加盖财务专用章的收据，对总借款100万元进行确认，并明确月息2.5%。正兴公司一审中申请对收据加盖的正兴济南分公司财务专用章的真伪进行鉴定，后撤回申请，在其未提交有效反驳证据的情况下，应承担不利后果。综合上述情况，二审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，判令正兴公司承担共同还款责任，并无不当。 综上，正兴公司的再审主张不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回泰安市正兴建筑安装有限公司的再审申请。 审 判 长  张 磊 审 判 员  陈东强 审 判 员  陈 浩 二〇二〇年十一月三十日 法官助理  刘小玉 书 记 员  马抒祺