福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽08民终1430号 上诉人（原审原告）：赖富赠，男，1958年6月16日出生，汉族，住福建省龙岩市永定区。 委托诉讼代理人：陈梅珍，福建永宏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：龙岩市永定区虎岗镇人民政府，住所地福建省龙岩市永定区虎岗镇虎兴大道**，统一社会信用代码11350822004107825N。 法定代表人：范登煌，该镇镇长。 委托诉讼代理人：江俊龙，福建尚南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江秋霞，福建尚南律师事务所律师。 上诉人赖富赠因与被上诉人龙岩市永定区虎岗镇人民政府（以下简称虎岗镇政府）劳动争议一案，不服福建省龙岩市永定区人民法院(2020)闽0803民初891号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赖富赠上诉请求：请求依法撤销福建省龙岩市永定区人民法院（2020）闽0803民初891号民事判决，依法改判龙岩市永定区虎岗镇人民政府一次性赔偿赖富赠养老保险待遇损失合计217578.78元。事实与理由：一、被上诉人不履行为上诉人办理养老保险参保的法定义务，依法应当赔偿上诉人养老保险待遇损失。二、一审判决适用法律错误，导致判决结果错误，显失公平公正。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，仅仅针对该法第四十六条用人单位应当向劳动者支付经济补偿的七种情形，本案是被上诉人未依法为上诉人办理参加社保养老保险导致上诉人养老保险待遇受到的损失，应当予以全额赔偿。三、上诉人一审诉讼请求的计算方法有法律、法规依据，一审判决却避而不用。1.根据《中华人民共和国社会保险法》第16条规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金”，在本案中，上诉人工作年限长达27年，即使被上诉人于2003年根据补缴通知为上诉人办理补缴参保，上诉人到2018年6月16日退休时累计缴费能达到15年，上诉人可按月领取基本养老金；2.根据《社会保险法实施细则》第29条规定：“2011年7月1日后对用人单位未按时足额缴纳社会保险费的处理，按照社会保险法和本规定执行；对2011年7月1日前发生的用人单位未按时足额缴纳社会保险费的行为，按照国家和地方人民政府的有关规定执行”。本案中，被上诉人未按时足额为上诉人缴纳社会保险费的行为发生在2011年7月1日之前，应当按照国家和地方人民政府的有关规定执行；3.根据《福建省城镇企业职工基本养老保险条例》第28条规定：“本条例实施后参加工作、个人缴费年限累计满15年的职工和城镇个体劳动者，退休后按月发给基本养老金，直至死亡。基本养老金由基础养老金和个人账户养老金组成。参保人员退休时的基础养老金月发放标准为本省上一年度职工月平均工资的20%，个人账户养老金月发放标准为本人账户储存额除以120”，如前所述，本案中，上诉人的工作年限达27年，完全符合退休后按月发给基本养老金的条件。关于基础养老金月发放标准的计算方法是按本省上一年度职工月平均工资的20%，上诉人于2018年6月16日达到退休年龄，福建省上一年度（2017年）职工月平均工资为5752.41元，按20%计发应为1150.48元，按该条规定应当一直发放至上诉人死亡为止，但是上诉人仅要求发放至福建省人口平均预期寿命75.76岁，即15.76年，合计217578.78元，属于对自己权利的处分，并不违反法律规定，应当予以支持。 虎岗镇政府辩称，一、虎岗市政管理站名为自收自支，实为承包。否则如果真的是发放工资，赖富赠不会在承包期间按几百元的工资尚能工作二十多年，在2017年有1600元的工资却嫌工资低离职。二、一审判决合理、恰当。即使答辩人真要给予赔偿，但是也没有法律规定其赔偿款如何计算。而按《福建省城镇企业职工基本养老保险条例》第十一条“基本养老保险个人账户金由以下部门组成：（一）本条例实施后职工个人缴纳的全部基本养老保险费；（二）从企业缴纳的基本养老保险费中划转记入的部分；（三）城镇个体劳动者个人缴纳的基本养老保险费中划转记入的部分；（四）基本养老保险个人账户储存额的利息。本条例实施前已按省政府有关规定建立的个人账户储存额予以保留，并与本条例实施后建立的个人账户储存额合并计算。”第十二条“企业按其全部职工月工资总额的20%缴纳基本养老保险费，从一九九八年起每两年降低一个百分点，直至18%。职工个人按其月工资总额的5%缴纳基本养老保险费，从一九九八年起每两年提高一个百分点，直至8%。”第二十一条“企业职工基本养老保险个人账户按职工本人缴费基数的11%建立，其中个人缴纳的基本养老保险费全部划入个人账户，其余从企业缴纳的基本养老保险费中划入。随着个人缴费比例的提高，企业缴纳的基本养老保险费中划入个人账户部分相应降低，最终降至3%。城镇个体劳动者基本养老保险个人账户按本人缴费基数的11%建立。”的规定。除了利息和劳动者个人缴纳部分，企业缴纳部分只有划转部分属于劳动者，约为个人缴费基数的3%。一年约为个人缴费基数的36%。所以一审判决金额是恰当的、合理的，一审判决应予维持。 赖富赠向一审法院起诉请求：1.判决虎岗镇政府一次性赔偿赖富赠养老保险待遇损失合计217578.78元；2.诉讼费由虎岗镇政府承担。 一审法院认定事实：1991年12月26日，中共永定县虎岗乡委员会（中共虎岗镇委员会前身）作出（91）虎委人便字第05号《关于赖灿坤等同志聘用的通知》，聘用了赖富赠、赖铃业两位同志为乡市政管理站管理员，但双方未签订劳动合同。1992年1月10日，中共永定县虎岗乡委员会作出（92）虎委人字第004号《关于市政站工作人员分工的通知》，市政管理站的负责人为赖铃业、赖富赠为成员（兼财务）。1992年1月24日赖富赠向虎岗乡财政所交纳了风险金500元。1992年4月5日，中共永定县虎岗乡委员会向市政管理站发出《通知》：决定“从1992年4月1日起，市政管理站管理人员工资由本单位发放，工资标准如下：赖铃业……共计89元；赖富赠：基础工资40元、职务工资30元、副食品补贴10元、药费3元、工龄工资1元，共计84元；赖树炳……共计83.5元。市政管理总收入的15%归管理人员执勤补贴。”市政管理站人员的工资均由财务赖富赠做工资表发放。2003年8月，永定县劳动和社会保障局下发永劳社［2003］79号《关于办理机关事业单位非在编人员养老保险有关问题的通知》，要求从2003年1月1日起，县直机关事业单位非在编人员应参加永定县机关事业单位社会保险公司养老保险统筹，执行企业养老保险制度，并就非在编人员参保有关问题通知如下：一、以下单位的非在编人员从2003年1月1日起参加养老保险，由县机关社保公司办理，执行企业养老保险制度。（一）2002年12月31日前已在县机关社保公司参保的单位；（二）2003年1月1日起符合参保条件的单位；（三）县属的国家机关和财政核拨经费的事业单位。二、根据福建省城镇企业职工基本养老保险条例规定，参保单位缴纳养老保险费的比例为非在编人员工资总额的18%，个人按其工资总额的7%。2004年度单位缴费比例不变，个人缴费比例为8%。三、各参保单位在申请办理非在编人员参保手续时，应提供单位与非在编人员签订的劳动合同、工资发放单或能证明其事实劳动关系的相关材料。四、以非在编人员本单位工作起始时间作为其参保时间，其补缴标准为：补缴时本省上一年度职工月平均工资的60%×补缴时的缴费比例×补缴年限。五、此次不予办理非在编人员手续包括：（一）2003年1月1日已达到国家法定退休年龄的；（二）与用工单位签订劳动合同不满一年的；（三）2003年1月1日前，男满45周岁、女满40周岁的。六、申报单位应提供以下资料：1、单位申请报告；2、《年月机关事业单位非在编人员花名册》；3、《机关事业单位非在编人员养老保险基金缴交申请表》。以上报表一式两份，每月20日前向县机关社保公司申报。为做好集镇管理社会化服务工作、规范服务性收费行为，确保虎岗乡集镇管理有序运行，虎岗乡政府于2004年4月1日作出虎政［2004］12号《报告》，向县城乡规划局申请将原虎岗乡市政管理站变更为虎岗乡集镇管理监察中队。2004年4月13日永定县城乡规划建设局作出［2004］14号《关于同意成立“永定县城市建设监察大队虎岗中队”的批复》，同意成立永定县城市建设监察大队虎岗中队，具体业务接受县城建监察大队指导。变更后，赖富赠的工资和以前一样发放。2004年10月，永定县财政局下发永财社［2004］18号《关于机关事业单位部分工作人员补缴养老保险费有关问题的通知》，一、补缴对象：机关事业单位在编在岗的聘用制干部、集体所有制人员及合同制工人、全民固定工原属合同制工人及集体所有制工人、参加工作前为原单位临时人员有连续计算工龄的相关工作人员。二、补缴标准：1985年9月30日以前参加工作的按其连续工龄的长短，每月按25元补缴；1995年10月1日至1993年9月30日参加工作的，每月按50元补缴；1993年10月1日至1995年6月30日参加工作的，每月按80元补缴；1995年7月1日以后参加工作的，按县政府永政综［2003］年183号文件执行。三、补缴时间：从下文之日起至2004年11月15日止。逾期未办理补缴手续的将按永定县人民政府永政综［2003］年183号文件规定执行。四、补缴费用负担办法：1、全额预算单位人员财政负担85%，个人负担15%。2、差额预算单位人员财政负担50%，单位负担35%，个人负担15%。3、自收自支单位人员单位负担85%，个人负担15%。五、缴费方式及其他注意事项：1、各单位应认真清理本单位应保未保人员情况，并及时通知本人办理养老保险补缴事宜。2、财政负担部分的保险费由县机关社保公司按规定与财政局统一结算；投保单位负担部分的保险费可由单位、个人共同协商解决，并与个人负担部分的保险费一并转入县机关社保公司。3、参保人员虽然目前工作单位属全额拨款，可是补缴年限原工作单位属差额拨款或自收自支单位的，按第四条第2、3项执行。4、为便于核对参保人员的缴费年限，原有在劳动社保参保的应提供参保人员的《职工养老保险手册》，并交所在单位的业务经办人员统一保管。2004年11月，永定县财政局、永定县劳动和社会保障局联合下发永财社［2004］19号关于对《关于机关事业单位部分工作人员补缴养老保险费有关问题的通知》的更改说明：一、补缴对象和时间：1、补缴对象：机关事业单位中在编在岗的聘用制干部、集体所有制人员及劳动合同制工人。2、补缴时间：劳动合同制工人和集体所有制人员，应从本人参加工作之日起按其连续工龄的长短补缴养老保险费；聘用制干部原属劳动合同制工人或集体所有制人员工作期间的年限（含可合并计算为连续的临时工年限），也应按规定补缴。二、补缴标准：1985年9月30日以前的工作年限按其连续工龄的长短，每月按25元补缴；1985年10月1日至1993年9月30日的工作年限，每月按50元补缴；1993年10月1日至1995年6月30日的工作年限，每月按80元补缴；1995年7月1日以后的工作年限，按县政府永政综［2003］183号文件执行。三、补缴截止时间：补缴截止时间推迟至2004年11月30日止。为进一步加强虎岗乡城乡规划和国土资源管理工作，提高城乡规划和国土资源管理综合水平，有效遏制城乡违法占地、违法建设行为，虎岗乡政府于2011年3月10日下发虎政［2011］14号《关于成立虎岗乡规划建设和国土资源联合执法大队的通知》，赖富赠为该联合执法大队专职队员之外的其他队员。2015年，因永定县因撤县设区，永定县虎岗乡人民政府变更为龙岩市永定区虎岗镇人民政府。2015年6月26日，虎岗镇政府拨付给永定县城市建设监察大队虎岗中队清洁工（1－6月份）补助工资（2人）9600元、清运垃圾车补助款（1－6月份）3600元；2015年12月28日，虎岗镇政府拨付给永定县城市建设监察大队虎岗中队清洁工补助7－12月份工资9600元、清运垃圾车补助款7－12月份3600元。为了加强城市建设监察中队工作的管理，规范市场秩序，中共虎岗镇委员会于2016年7月7日下发虎委［2016］29号《关于虎岗镇城市建设监察中队人员岗位调整的通知》，暂停了赖富赠虎岗镇城市建设监察中队管理员职务。自2016年7月起至2018年12月，虎岗镇政府每月发给赖富赠600元的生活费，2016年年底发给赖富赠400元奖金。2018年6月16日，赖富赠年满60周岁，未享受城镇企业职工退休保险待遇，但开始享受农村社会养老保险待遇。因未享受退休保险待遇，赖富赠于2019年4月19日向龙岩市永定区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.裁决虎岗镇政府自2018年6月17日起依法按月支付赖富赠基本养老金1150.48元，并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整至申请人死亡；2.裁决虎岗镇政府退回风险金500元给赖富赠。龙岩市永定区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月23日以赖富赠已超过法定退休年龄不属于其受理范围为由作出永劳人仲案不［2019］03号《不予受理通知书》，决定不予受理。赖富赠遂于2019年5月6日起诉虎岗镇政府，赖富赠向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决虎岗镇政府自2018年6月17日起按月支付赖富赠基本养老金1150.48元（69029元/年÷12月/年×20%），并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整，直至赖富赠死亡；2.依法判决虎岗镇政府退回风险金500元。本院于2019年11月6日以“赖富赠与虎岗镇政府不存在劳动关系”为由判决：一、虎岗镇政府应于本判决生效之日起十日内退回风险金500元给赖富赠；二、驳回赖富赠的其他诉讼请求。赖富赠不服该判决，遂上诉至龙岩市中级人民法院，龙岩市中级人民法院认为，赖富赠提供的劳动是虎岗镇政府职责的组成部分，认定赖富赠与虎岗镇政府劳动关系成立，但对赖富赠据此主张虎岗镇政府自2018年6月17日起按月支付赖富赠基本养老金1150.48元（69029元/年÷12月/年×20%），并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整，直至赖富赠死亡，认为没有法律依据，没有予以支持，并建议：赖富赠可就虎岗镇政府未依法为其缴交社保造成的损失另行主张。就一审法院判决虎岗镇政府退回赖富赠风险金500元认为于法有据，予以维持，遂于2020年4月13日作出驳回上诉，维持原判的判决。因龙岩市中级人民法院作出的（2020）闽08民终3号民事判决已认定赖富赠与虎岗镇政府存在劳动关系，赖富赠遂于2020年4月27日向龙岩市永定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日，龙岩市永定区劳动人事争议仲裁委员会以赖富赠超过退休年龄，不属于其受理范围为由作出不予受理。为此，赖富赠提起本诉讼。 另查明：2017年7月1日起，福建省龙岩市永定区的最低工资标准调整为1380元；赖富赠于2018年7月至2018年12月，领取了虎岗镇政府的工资3600元。2020年8月4日，龙岩市永定区社会劳动保险管理中心出具证明，其无法为赖富赠办理城镇企业职工基本养老保险补缴。 一审法院认为，赖富赠与虎岗镇政府建立事实劳动关系已被生效的福建省龙岩市中级人民法院（2020）闽08民终3号法律文书认定，其双方的劳动关系，予以认定，但其双方存在劳动关系从何时起至何时止，生效的福建省龙岩市中级人民法院（2020）闽08民终3号民事判决没有予以认定，但根据生效的福建省龙岩市中级人民法院（2020）闽08民终3号民事判决所认定的事实及赖富赠于2018年6月16日达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定，可认定赖富赠自1991年12月26日起至2018年6月16日止与虎岗镇政府存在劳动关系，虎岗镇政府主张其与赖富赠在2016年7月7日前没有形成劳动关系，与事实不符，不予采纳。 用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。赖富赠自1991年12月26日起与虎岗镇政府存在事实劳动关系，但直至其2018年6月16日达到退休年龄时止均未签订书面劳动合同。根据有关规定，永定县（现永定区）直机关事业单位非在编人员自2003年1月1日起就应参加永定县（现永定区）机关事业单位社会保险公司养老保险统筹，执行企业养老保险制度，虎岗镇政府自该时起就应为赖富赠缴纳基本养老保险统筹费用，但直至赖富赠2018年6月16日达到法定退休年龄与虎岗镇政府终止劳动关系时止均未为赖富赠缴纳。根据人社部发[2016]132号《人力资源社会保障部财政部关于进一步加强企业职工基本养老保险基金收支管理的通知》中规定：各地不得违反国家规定采取一次性缴费的方式将超过法定退休年龄等不符合条件人员纳入职工基本养老保险参保范围。对城镇个体工商户和灵活就业人员不得以事后追补缴费的方式增加缴费年限。同时，闽人社文[2018]98号《福建省人力资源和社会保障厅福建省财政厅福建省地方税务局转发人力资源社会保障部财政部关于进一步加强企业职工基本养老保险基金收支管理的通知》中规定：自本文下发之日（即2018年4月23日）起，不再办理各类政策性缴费。龙岩市永定区社会劳动保险管理中心出具的证明也明确无法为赖富赠办理补缴手续，故赖富赠要求虎岗镇政府赔偿养老保险待遇损失，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，应予以支持。虎岗镇政府抗辩赖富赠的诉讼请求没有任何的法律依据的理由不成立，不予采纳。 赖富赠在与虎岗镇政府劳动关系存续期间，其部分工资由虎岗镇政府支付，虎岗镇政府完全有能力扣取赖富赠部分收入为其缴纳社会保险费，而虎岗镇政府却怠于履行该义务，故虎岗镇政府主张赖富赠自身有过错，与事实不符，不予采信。而赖富赠达到退休年龄后享受了农村社保待遇是因虎岗镇政府没有履行为赖富赠缴纳社会保险费的义务导致的，其现没有享受城镇职工社保待遇，不影响其享受农村社保待遇，也不影响其向虎岗镇政府主张一次性赔偿其无法享受退休养老保险待遇导致的损失，故虎岗镇政府抗辩理由不成立，不予采信。 至于损失如何确认的问题。目前我国相关法律未有规定养老保险待遇损失认定和计算规则，故赖富赠养老保险待遇损失认定和计算需考虑公平合理性。据此，一审法院认为，赖富赠在达到法定退休年龄时（即2018年6月16日）的前12个月的月平均工资为600元，均低于2017年7月1日调整后的龙岩市永定区月最低工资标准1380元，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”的规定，其在达到法定退休年龄时（即2018年6月16日）的前12个月的月平均工资应按2017年7月1日调整后的龙岩市永定区月最低工资标准1380元计算为宜，且因其与虎岗镇政府存在劳动关系自1991年12月26日起直至2018年6月16日止，参照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，其工作的年限应按27年计算，据此，虎岗镇政府应一次性赔偿赖富赠未能享受社会保险待遇的损失37260元（工作年限27年×每年一个月的1380元），扣除虎岗镇政府支付给赖富赠的2018年7月至2018年12月工资3600元，仍应支付给赖富赠33660元。虎岗镇政府主张其应赔偿给赖富赠的养老保险待遇损失宜以虎岗镇政府应承担但又未为赖富赠缴纳的社会保险费为准，一审法院认为，虎岗镇政府未及时缴交赖富赠的社会保险费，导致赖富赠的损失是不可测算的，现虎岗镇政府仅以其应承担但又未为赖富赠缴纳的社会保险费为限对赖富赠赔偿，显然对赖富赠不公平合理，故不予采纳。 依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，判决：龙岩市永定区虎岗镇人民政府应于判决生效后十日内一次性赔偿赖富赠养老保险待遇损失33660元。案件受理费10元，因适用简易程序审理减半收取5元，由龙岩市永定区虎岗镇人民政府负担。 二审中，当事人没有向本院提交新证据。 本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，用人单位为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。虎岗镇政府未为赖富赠缴纳养老保险，且社会保险经办机构不能补办导致赖富赠达到退休年龄后未能享受养老保险待遇，应当赔偿赖富赠的损失。对于具体的损失赔偿数额,由于养老保险待遇受劳动者的工作年限、缴费金额、退休时间、政策变化等多种因素影响,赖富赠未举证证明虎岗镇政府应为其缴纳养老保险费用的标准以及因虎岗镇政府未为其缴交养老保险费用给其造成的损失，故原审认为赖富赠的养老保险损失的认定和计算需考虑公平合理性，考虑到赖富赠在达到法定退休年龄前12个月的月平均工资仅为600元，低于当地最低工资标准，判决按2017年7月1日调整后的龙岩市永定区月最低工资1380元为标准计算，虎岗镇政府应一次性赔偿赖富赠未能享受社会保险待遇的损失37260元（工作年限27年×每年一个月的1380元），扣除虎岗镇政府支付给赖富赠的2018年7月至2018年12月工资3600元，仍应支付给赖富赠33660元，未违反法律规定。 综上所述，赖富赠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由赖富赠负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 廖松福 审 判 员 傅胜荣 审 判 员 陈小曼 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理 卢丰华 书 记 员 熊 枫