山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民再111号再审申请人(一审原告、反诉被告，二审上诉人)：山东首嘉国际贸易有限公司,住所地山东省蒙阴县垛庄镇孟良崮工业园。法定代表人：孙建萍，经理。委托诉讼代理人：张惠民，山东启阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚斌，山东启阳律师事务所律师。被申请人(一审被告、反诉原告，二审被上诉人)：临沂天信鼎钢结构有限公司，住所地山东省临沂市兰陵县206国道发电厂南斜路西侧。法定代表人：白传玺，总经理。委托诉讼代理人：李付喜，男，该公司经理。委托诉讼代理人：苏进步，山东晨浩律师事务所律师。原告(反诉被告)山东首嘉国际贸易有限公司（以下简称首嘉公司）与被告(反诉原告)临沂天信鼎钢结构有限公司（以下简称天信鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，山东省蒙阴县人民法院于2017年8月8日作出（2015）蒙商初字第1626号民事判决，首嘉公司不服上诉至本院，2018年3月22日作出（2018）鲁13民终617号民事判决，已经发生法律效力，首嘉公司不服，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2020年5月20日作出（2020）鲁民申1936号民事裁定，指令本院再审，再审期间中止原判决的执行。本院受理后依法另行组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原告（反诉被告）首嘉公司向一审法院起诉请求：判令被告支付工程违约金215.9万元，诉讼费和保全费由被告承担。被告（反诉原告）天信鼎公司反诉请求：1.要求解除2015年4月15日签订的《建设工程施工合同》。2.请求依法判令原告支付工程款228.223万元及利息。3.判令原告赔偿被告经济损失20万元。4.诉讼费用由原告负担。一审法院查明，2015年4月15日，原告(反诉被告)与被告(反诉原告)签订建设工程施工合同一份，合同约定：发包方，简称甲方；承包方天信鼎公司，简称乙方；工程名称：新建三连跨钢结构厂房；承包范围：新建三连跨钢结构厂房工程。本工程依据甲方要求尺寸（81米×140米，均为轴心线尺寸）进行建设，工程建筑面积为11340平方米。乙方负责本工程制作安装及维护（包含下地脚丝），不含土建工程的施工内容，不含防火涂料及材料检测费用；约定工期：开工日期为2015年4月15日至竣工日期2015年6月5日，合计工期为50天；合同价款约定：人民币343.22万元，为含税价格（3.41%）；付款方式：1、合同签订之日，甲方交付定金10万元作为工程定金；2、钢柱钢梁完成安装，甲方需交付工程总额的20%作为进度款；3、维护部分完成安装，甲方需再行交付工程总额的30%作为进度款；4、工程完成且验收决算后，甲方需再行交付工程总额45%（包含工程定金在内的）作为进度款；5、剩余合同价款的5%作为质保金，质保期限为1年。甲方的权利和义务：甲方提供施工现场的水电，落实施工现场的三通一平；因甲方、天气原因造成的工期延误应给予相应乙方工期顺延；乙方的责任和义务：按约定条款确保工程顺利完成，保证钢结构的施工质量；如遇甲方图纸变更及现场不具备施工条件，工期相应顺延，对乙方造成的工程损失做相应追加，追加事宜协商确定；因乙方原因造成的工期延误，超出工期部分需每天支付甲方千分之五的违约金。合同签订当日，原告支付被告合同约定的定金100000元，因原告未按约平整场地，导致被告不能按约进场施工，但双方未就场地未平整导致的工期延误应给予被告工期顺延问题作出新的约定。2015年5月14日，被告开始进驻场地进行施工，2015年6月10日进行钢结构安装，此时已超过了合同约定的竣工日期，被告已构成违约。在施工过程中，因被告资金不到位、延误工期等问题，双方产生矛盾，原告要求被告终止履行合同，并把合同约定的未完成工程转包给了其他公司。同时查明，涉案工程实际工程量为10374㎡，实际工程价款为3139827.41元，被告已施工部分，经临沂中山工程咨询有限公司评估为1966052.52元。2015年4月8日，原告支付被告工程款200000元；2015年6月18日，原告支付被告工程款200000元；2015年7月24日，原告支付被告工程款100000元。原、被告于2014年12月31日签订的建设工程施工合同亦产生纠纷，该案正在审理中。2015年10月13日，原告以被告违约为由提出以上诉讼请求，被告于2016年6月26日提出以上反诉请求。上述事实，由原告提供的建设工程施工合同、收款收据及银行承兑汇票；被告提供的建设工程施工合同、工程量确认单、首嘉工程情况说明；工程鉴定报告书及当事人陈述、庭审笔录予以证实，均已收集记录在卷佐证。一审法院认为，当事人双方对涉案建设工程施工合同的效力均无异议，本院予以确认。关于原告已支付的工程款的认定，从原告提供的被告出具的收据看，2015年4月8日，原告支付被告工程款200000元；该笔款在合同签订之前收取，该笔款不应在本案中结算。2015年6月18日，被告收取工程款200000元；2015年7月24日，被告收取工程款100000元及被告收取的定金100000元，双方无异议，因此，法庭确认原告已支付工程款400000元。关于原告拖欠被告工程款的认定，庭审中被告申请对其已施工部分进行工程造价鉴定，本院委托临沂中山工程咨询有限公司进行了鉴定评估，结论为1966052.52元。该结论是临沂中山工程咨询有限公司按程序依规定作出的，不违反法律规定，其效力本院予以确认，扣除原告已支付的工程款400000元，法庭确认原告拖欠被告工程款1566052.52元。关于原告违约责任的认定及应承担的法律责任,原告未按约平整场地，导致被告不能按约进场施工，原告违约在先，应承担相应的违约责任；原告未按合同约定及时拨付工程款亦应承担违约责任，因其不及时拨付工程款，给被告造成经济损失应承担赔偿责任，其赔偿损失的计算可以按被告已施工部分的评估数额扣除原告已支付的工程款的差额为基数，自原告最后一次支付工程款时间2015年7月24日次日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算至付清之日。关于被告违约责任的认定及应承担的法律责任,被告进驻场地进行施工，因资金不到位等导致工程超期，已构成违约，合同约定：因被告原因造成的工期延误，超出工期部分需每天支付原告千分之五的违约金。在被告提供的工程量确认单中被告自认涉案工程实际工程价款为3139827.41元，扣除被告已施工部分的评估价1966052.52，差额1173774.89元，即可认定为超出工期部分，被告应承担以此数额作为基数，自合同逾期日2015年6月6日起每天按万分之五计算违约金至起诉日2015年10月13日的损失。案经调解未果。判决：一、原告(反诉被告)支付被告(反诉原告)天信鼎公司工程款1566052.52元并赔偿损失（以此工程款为基数，自2015年7月25日起至付清之日的中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算）。二、被告(反诉原告)天信鼎公司支付原告(反诉被告)违约金74534元。三、上述一、二项于本判决生效后十日内履行。四、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的日期履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉费24072元，减半收取12036元，反诉费13329元，共计25365元，由原告负担12036元，被告天信鼎公司负担13329元。首嘉公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判被上诉人按合同约定承担违约金并赔偿给上诉人造成的损失。二审中，上诉人首嘉公司提交三份证据：一、被上诉人向上诉人于2015年4月26日发出的承诺函，拟证明被上诉人因资金问题不能按期完工，并承诺造成的损失由其全部承担；二、施工合同一份，拟证明因被上诉人不能完成施工，上诉人将未施工完的涉案工程转由第三方承揽，工程造价183万元；三、上诉人与第三方签订了刷油漆的施工合同，该合同的内容也是与涉案工程相关，共计花费219854元。证据二与证据三中所支出的工程费用减去判决书认定的剩余工程量1173774.89元，上诉人为此多支付了85万余元。庭后上诉人首嘉公司补充提交证据如下：一、上诉人向周业才支付油漆款15万元的银行转账凭证，称尚欠其8万元；二、银行承兑汇票复印件一份。三、向孟祥村支付100万元工程款的收据及网上银行电子回单一宗。本院二审对一审查明的其他事实予以确认。本院二审认为，上诉人与被上诉人签订建设工程施工合同后，由被上诉人承建上诉人三连跨钢结构厂房工程，现双方对上诉人尚欠被上诉人已实际施工部分的工程款1566052.52元均无异议，本院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故原审法院对因拖欠工程款给被上诉人造成的经济损失，自上诉人最后一次支付工程款时间2015年7月24日次日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算至付清之日，符合上述规定。对于上诉人主张的违约金，其一审庭审期间明确表述为：自2015年6月6日至2015年10月10日总计126天，按照合同总价款3432200元的0.5%计算，而双方所签合同中约定为“因乙方原因造成的工期延误，超出工期部分需每天支付甲方千分之五的违约金”，上诉人主张合同约定若被上诉人延误工期违约、应当以合同总价款为基准数按照比例承担违约金，其要求被上诉人赔偿给上诉人造成委托第三方施工而多支付工程款的直接损失85.5万余元，与上述合同内容不符，亦与其一审期间自认的违约金的计算方法相矛盾，对其该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人山东首嘉国际贸易有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24072元，由上诉人山东首嘉国际贸易有限公司负担。再审申请人首嘉公司再审请求：1.请求撤销山东省蒙阴县人民法院于2017年8月8日作出的（2015）蒙商初字第1626号、山东省临沂市中级人民法院（2018）鲁13民终617号民事判决；2.依法改判被申请人支付申请人违约金215.9万元；3.一、二审诉讼费用均由被申请人负担。事实与理由：一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.双方于2014年12月31日和2015年4月15日签订两份建设工程施工合同，后形成两起诉讼，两项工程施工中，首嘉公司诉前共计支付工程款120万元，另一案件中认定首嘉公司支付工程款70万元，故本案已付工程款应为50万元，原审判决认定首嘉公司在本案中支付工程款为40万元属于认定事实错误。2.2015年4月26日，天信鼎公司向首嘉公司出具承诺函，明确认可“因我公司在经营过程中资金不到位，导致工程不能够及时供料按期完成，因此给贵公司造成的延误设备安装及未按期投产，所造成的一切损失由我公司全部承担”，原审判决认定首嘉公司要求天信鼎公司终止履行合同，并把合同约定的未完成工程转包给了其他公司缺乏证据证明。二、原审判决适用法律错误。天信鼎公司的承诺函明确认可其存在违约行为并愿意承担违约责任，包括支付违约金和赔偿损失。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，本案违约金调整应当根据合同约定参照天信鼎公司违约给首嘉公司造成的实际损失依法确定，首嘉公司二审提交的结算支付工程款凭证证明由于天信鼎公司的违约已实际造成损失85万余元，本案违约金调整的结果应当是相当于首嘉公司实际损失额的130%，原审判决直接按日万分之五的标准计算逾期违约金适用法律错误。被申请人天信鼎公司辩称：一、不同意申请人的再审申请，围绕着申请人的三次违约及建设施工合同的约定，被申请人对申请人的过错分析如下：1.被申请人未按照合同约定整理场地，未达到合同约定的进场条件，导致被申请人未能按照合同约定进场施工，应对工期延误承担全部责任。合同约定的原工期是2015年4月15日，工期是50天，竣工日期是2015年6月5日，但实际开工日期是2015年5月14日，按照合同合同工期顺延的约定，应当截止到2015年7月7日竣工。2.申请人的第二次违约是未按照合同约定向被申请人支付进度款。2015年6月底，钢梁钢柱安装完成，申请人应当向被申请人支付工程进度款为工程款的20%即686440元。但仅付了40万元，仍然下欠286440元工程款未付，经多次要求支付，均没有依约支付。至此申请人应当对未付工程款而引起的工程延误付全部责任。3.第三次违约在被申请人多次向申请人要求付款期间，申请人在未解除双方施工合同的前提下，私自将被申请人未完成工程包给第三方施工，其行为完全是违反合同约定，不履行施工合同的反映，其对给第三方签订合同支付的相关款项应当自己承担。二、关于申请人在原二审当中提交的承诺函，该承诺函的出具日期是2015年4月26日，此时，被申请人还没有进场施工，从承诺函的内容来看，是对正常施工情况下工程延误，承诺的风险的问题，但是在被申请人进场施工以后，已经不存在资金短缺的问题，承诺函中所提到的资金短缺的问题，实际上由于申请人的第一次违约行为，没有对申请人造成任何损失。综上所述，被申请人方没有违约行为，不需要承担任何违约责任，相反申请人在合同履行过程中，出现了三次违约，而且其过错均在申请人方，请求再审法庭查明案情，驳回申请人的再审申请。再审中，再审申请人没有提交新证据。被申请人提交蒙阴县人民法院（2015）蒙商初字第1627号判决书一份，证明再审申请人所提应认定到本案的10万元，被双方的另一案件认定为合同税款，已经在1627号案件的二审案件中调解处分完毕，不应在本案作为再审理由予以审查。再审申请人质证不认可被申请人的证明目的。本院再审查明的事实与原审查明的一致。本院认为，本案再审焦点为再审申请人已支付工程款的金额及被申请人违约责任如何承担问题。对于再审申请人已支付工程款的金额。根据本案证据，再审申请人支付工程款情况为：合同签订日2015年4月15日支付10万元、2015年6月18日支付20万元、2015年7月24日支付10万元，共计40万元，原审认定事实清楚，本院再次确认。再审申请人主张双方存在两个工程共计支付工程款120万元，另案认定了70万，本案应认定50万，无事实依据，不予支持。对于被申请人违约责任承担问题。被申请人未按约定期限完工，构成违约，应承担相应的违约责任。合同约定“因乙方原因造成工期延误，超出工期部分需每天支付甲方千分之五的违约金”，被申请人抗辩认为其未按期完工是再审申请人未及时支付工程款导致，且约定的违约金过高应予调整。根据《合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，对约定的违约金可以调整，但应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等因素综合衡量。再审申请人在二审中提交两份与第三方签订的施工合同及付款单据一宗，拟证明给其造成损失为85万余元，经审查认为，该证据的真实性及与案涉工程的关联性均不能确定，被申请人亦不认可，不予采信，其所提损失额为85万余元的主张，证据不足，不予支持。本案双方在合同履行过程中均存在违约行为，再审申请人未及时支付工程款也是被申请人未能按期完工的因素之一，原审对再审申请人的违约责任按照中国人民银行同期贷款利率承担未支付工程款的利息损失，对被申请人的违约责任，在再审申请人未能证实其实际损失的情况下，以超出工期部分的工程价款1173774.89元为基数，自逾期之日起至再审申请人起诉之日止，将约定的日千分之五调整为日万分之五计算违约金，并无不当，应予维持。另，二审判决在叙述一审判决相关内容时未将一审已补正的“按日万分之五计算违约金”的内容予以引述，存在暇疵，再审予以纠正。综上所述，再审申请人再审请求缺乏事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：维持本院（2018）鲁13民终617号民事判决及山东省蒙阴县人民法院（2015）蒙商初字第1626号民事判决。本判决为终审判决。审判长  李洪雨审判员  张 燕审判员  王晓艳二〇二〇年十一月二十七日书记员  刘亚楠