江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8978号上诉人（原审被告）：胡腊保，男，1969年8月2日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：朱雨濛，江苏圣典律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝伟扬，江苏圣典律师事务所律师。上诉人（原审原告）：南京中南交通设施有限公司，住所地南京市江宁区东山街道章村工业园**。法定代表人：王扬发，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶克实，江苏东银律师事务所律师。上诉人胡腊保、上诉人南京中南交通设施有限公司（以下简称中南公司）因确认劳动关系纠纷一案，均不服江苏省南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初2635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。胡腊保上诉请求：撤销一审判决，改判确认胡腊保与中南公司自2005年1月1日起至今存在劳动关系。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。（一）一审仅仅依据与中南公司有利害关系证人杨某的混乱的口头陈述，不足以反驳胡腊保的主张。1.证人杨某与中南公司关系紧密，极容易对胡腊保作出不利证言。证人杨某系胡腊保的姻亲属，但也是中南公司执行董事、总经理王扬发和监事陶金娣（两人同时也是中南公司股东）的弟妹，并且杨某、其丈夫陶崇俊（陶金娣弟弟）和妹妹也在中南公司工作，依靠中南公司发放的薪水。因此，证人杨某及其家庭与中南公司之间的关系比与胡腊保之间的关系更加直接、紧密。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，证人杨某的证言不得单独作为认为案件事实的根据。2.证人杨某出庭作证时发言自相矛盾，证言可信度低，不应采信。依据一审2020年6月22日的庭审笔录，胡腊保代理人问：“公司有没有给你上保险？”杨某马上回答：“我们也是零工，没有上保险。”胡腊保代理人又问：“公司有没有给你上保险？”杨某又回答：“没有，新华保险是我自己买的。”可是，中南公司实际上给杨某投了保险，投保单投保人（投保单位）处盖的是中南公司。杨某违背事实作出虚假陈述，不应采纳其发言的证明力。而且杨某在作证时直接发言：“胡腊保是2011年经我介绍到中南公司的。”审判员问：“为何时间记的这么清楚？”杨某随后又陈述：“我小孩2007年初中毕业，小孩出去了我去做的这个工作，隔了几年介绍胡腊保到厂里去的。”接着还要特意强调“胡腊保是我妹夫，现在两家关系都正常的”这种与本案审理无关的话。杨某连准确的隔了几年介绍胡腊保到厂里都无法说清，不可能准确记忆2011年介绍胡腊保到厂里去。这种自相矛盾的言论无法反映事实，只能误导审理方向。因此，杨某证言的真实性易受证人主观意识的干扰，也不能排除其是按中南公司的要求和影响作出对胡腊保不利的证词的可能性，证明力弱，不足以反驳胡腊保所主张的事实，更不能单独作为定案的依据。中南公司仅仅举出利害关系人杨某的证人证言这一个证据，一审法院就认定劳动关系不从2005年开始是错误的，依法应予纠正。（二）与胡腊保工作年限计算相关的证据，应当由中南公司主张。中南公司在劳动仲裁和一审时，皆未提供任何有起码证明力和符合劳动法律法规形式的证据，应由中南公司承担举证不能的不利后果，依法应认定胡腊保与中南公司自2005年1月1日起至今存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条明确规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。在宁宁劳人仲案字〔2019〕第4921号仲裁裁决书中，南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）的论证非常清晰，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。属于用人单位掌握和管理的证据包括用人单位建立的职工名册等。在胡腊保已经明确入职时间的前提下，中南公司仍拒不提供职工名册或录用登记资料等证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。证人杨某的证人证言本来就和中南公司有着利害关系，而且有大量虚构事实、自相矛盾之处，更不是职工名册或录用登记资料等具有法定形式的证据（书证等）。而且，胡腊保也补充提交了从2009年起就加入中南公司集团Ｖ网的证据。综上，一审法院事实认定错误、适用法律错误，请求支持胡腊保的上诉请求。中南公司辩称，杨某是公司监事的弟妹，同时也是胡腊保妻子的姐姐，与双方都有亲属关系，其作证过程立场中立，陈述的证言都是客观事实，应予采纳。关于胡腊保向中南公司提供劳务的时间，中南公司一审中已经提供了证据，而胡腊保只是提出主张或者反驳中南公司的观点但却没有提供证据，其关于2005年1月1日开始向中南公司提供劳务的主张不应被采纳。中南公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判中南公司与胡腊保之间不存在劳动关系。事实和理由：一审法院认定中南公司和胡腊保之间存在劳动关系存在错误。第一，安排工作与支付报酬并非是确认建立劳动关系的充分条件，在雇佣关系、劳务关系等其他法律关系中，也要对工作内容进行约定并支付相应的劳动报酬，该种行为并不能成为确定劳动关系的主要依据。第二，证人杨某在一审中明确陈述：“胡腊保出去不需要请假，他是打零工，我们是做一天拿一天钱。”该证人证言能够证明，首先中南公司与胡腊保之间关系松散，胡腊保的工作内容具有自主性和随意性，并不受中南公司管理制度的约束，双方之间没有形成隶属关系；其次在报酬方面，胡腊保无基本工资，中南公司只是根据胡腊保提供的劳动成果支付相应报酬；同时，一审庭审中胡腊保未对该证言内容提出异议，应视为对“打零工”、“做一天拿一天钱”等事实的认可。综上，在中南公司与胡腊保之间的法律关系中，胡腊保的人身并不受中南公司的支配，二者之间不存在隶属性，双方并不符合劳动法律关系的基本特征，并未建立劳动关系，一审法院事实认定不清、法律适用错误，故提起上诉。胡腊保辩称，1.双方存在劳动关系，中南公司向胡腊保支付劳动报酬，并且这是胡腊保主要经济和生活来源，这就是确认建立劳动关系的充分条件。中南公司错误认为该报酬系雇佣关系、劳务关系中支付的劳动报酬。根据劳动法和劳动合同法的规定，劳动者提供劳动获得劳动报酬就是劳动关系中的专属名称，雇佣关系和劳务关系与此有本质不同，中南公司所称向胡腊保支付劳动报酬实际上就代表其认可与胡腊保存在劳动关系。2.中南公司片面采用杨某的证言，认为与胡腊保关系松散，但一审中杨某还陈述胡腊保住在厂里宿舍，中南公司只取对其有利的部分证言，不符合证据规则。杨某和中南公司有很强的利害关系，其证言证明力弱，无法达到中南公司的证明目的，反而其陈述的胡腊保住在厂里可以说明胡腊保和中南公司具有稳定的关系，从事的是正常的岗位劳动。3.根据劳动合同法和《江苏省工资支付条例》，工资支付形式很灵活，不是只有固定工资这一种形式。在本案劳动关系中胡腊保获得的收入比较稳定，一般都在年底一次性领取工资，这种方式也符合劳动合同法规定。劳动仲裁和一审中中南公司也认可其支付的报酬是胡腊保主要收入来源。综上，请求驳回中南公司的上诉。中南公司向一审法院起诉请求：确认中南公司与胡腊保之间不存在劳动关系。一审法院认定的事实：自2011年起，胡腊保经人介绍至中南公司工作。双方未签订书面合同，中南公司亦未为胡腊保缴纳社会保险，中南公司仅为胡腊保在新华团体保险中投保。2019年1月24日，胡腊保在南京市江宁区路口工作时，被案外人魏某驾驶的牌号为苏ＡＣ49**吊车吊装的监控横杆滑落砸伤。中南公司认为其与胡腊保系劳务关系，双方协调无果，故胡腊保于2019年10月14日向仲裁委申请仲裁，要求确认其与中南公司存在劳动关系。仲裁委作出宁宁劳人仲案字〔2019〕第4921号仲裁裁决，确认胡腊保与中南公司自2005年1月1日起至今存在劳动关系。中南公司不服该裁决，诉至一审法院。一审中，中南公司为证明其诉讼请求，申请证人杨某出庭作证。杨某作证称：胡腊保系其妹夫，2007年，其在家中小孩入学后即到中南公司食堂工作至今。在其入职几年后，应该是2011年，其将胡腊保介绍至中南公司做临时工，做一些杂事，食宿均在中南公司，胡腊保与中南公司未签订劳动合同，报酬为干一天活、拿一天钱，平时打条子（借支），年底结清款项。胡腊保提供其于2009年10月15日加入中南公司在中国移动通信集团有限公司开办的移动电话集团V网，拟证明其在2011年之前即在中南公司工作。中南公司质证认为公司中许多职工均系同乡同村，沾亲带故，所以有很多员工家属加入移动电话集团V网，故该份证据不能证明胡腊保于2009年10月就已入职中南公司。一审法院认为，胡腊保虽未与中南公司签订书面劳动合同，但自2011年以来，其一直接受中南公司指令工作，由中南公司安排食宿；经济上，胡腊保亦为中南公司的利益而工作，以实现劳动力价值，中南公司就劳动的全部内容支付报酬，结合证人杨某的陈述以及中南公司为胡腊保在新华团体保险中投保的情形，可以认定胡腊保自2011年起与中南公司存在劳动关系。中南公司主张双方系劳务关系，但未能提供充分证据予以证明，故不予支持。胡腊保对其主张双方自2005年起建立劳动关系亦负有举证义务，其提供的证据不足以反驳证人杨某的陈述，故对于该项主张，不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：确认胡腊保与中南公司自2011年1月1日起至今存在劳动关系。二审中，双方均未提交新证据。胡腊保对一审认定的事实中“自2011年起，胡腊保经人介绍至中南公司工作”有异议，对一审认定的其他事实无异议。中南公司对一审查明的事实无异议。本院对一审查明的双方均无异议的其他事实依法予以确认。关于胡腊保与中南公司是否存在劳动关系以及劳动关系的起始时间问题。中南公司上诉称胡腊保与中南公司没有隶属关系，且支付的报酬亦非劳动关系项下的报酬，故中南公司与胡腊保之间不存在劳动关系。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系的核心要素在劳资双方符合主体条件的前提下，作为劳动者一方是否为用人单位提供劳动，作为用人单位的一方是否为劳动者一方支付相应劳动对价。同时也应当兼顾劳动合同、工作场所、管理监督、缴纳社会保险等要素综合考量。具体到本案，胡腊保工作内容系受中南公司指令，工作场所甚至居住场所均在中南公司，报酬亦由中南公司发放。中南公司否认双方之间的劳动关系，但未提供相应证据证明，其上诉主张无相应的事实和法律依据，本院不予支持。一审法院综合考量案涉相关事实，认定胡腊保与中南公司之间系劳动关系，并无不当。关于胡腊保的入职时间问题。本案中，胡腊保称其系2005年经杨某介绍进入中南公司工作，杨某称其自2007年开始在中南公司食堂工作，并于2011年介绍胡腊保进入中南公司。本院认为，证人杨某与胡腊保有亲属关系，与中南公司监事之一亦有亲属关系，胡腊保称杨某与中南公司的关系更加直接、紧密，故杨某关于胡腊保入职时间的陈述不应采信，无充分事实依据，综合杨某关于自己入职时间以及胡腊保入职时间的陈述，胡腊保2011年入职更具合理性，因胡腊保未提供充分证据反驳证人证言，一审法院采信证人关于胡腊保入职时间的陈述，并无不当。综上所述，中南公司、胡腊保的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员  姜欣二○二○年十一月三十日法官助理张珂瑶书记员尹琪