广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终1097号 上诉人（原审被告）:广西天等县新景房地产开发有限公司。住所：广西壮族自治区天等县天等镇太平街**天等财富中心天街**楼**。统一社会信用代码：91451425097723431D。 法定代表人:顾敏峰,该公司董事长。 委托诉讼代理人:农志华，该公司总经理。 委托诉讼代理人:谢东海,广西冠益律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）:广西华蓝岩土工程有限公司。住所：。住所：广西壮族自治区南宁市望州路北二里**会信用代码：91450100799737299E。 法定代表人:卢玉南,该公司董事长。 委托诉讼代理人:李雪润，该公司运营管理部副部长。 被上诉人（原审原告）:赵华奎,女,1969年1月17日出生,壮族,农民,住广西壮,住广西壮族自治区天等县v> 委托诉讼代理人:黄**丽,北京市炜衡(南宁)律师事务所执业律师。 上诉人广西天等县新景房地产开发有限公司（以下简称天等新景公司）、广西华蓝岩土工程有限公司（以下简称华蓝岩土公司）因与被上诉人赵华奎财产损害赔偿纠纷一案，不服广西壮族自治区天等县人民法院（2019）桂1425民初572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭对本 2 案进行了审理。本案现已审理终结。 天等新景公司上诉请求：一、撤销天等县人民法院（2019）桂1425民初572号民事判决第一项,并予改判;二、撤销天等县人民法院（2019）桂1425民初572号民事判决第二项,改判驳回赵华奎对天等新景公司的诉讼请求;三、维持天等县人民法院（2019）桂1425民初572号民事判决第三项。事实和理由：一、一审判决凭《广西诚信达保险公估有限公司公估报告书》(以下简称公估报告书)认定赵华奎房屋修复费用为171103.01元，没有事实与法律依据。本案中,对于赵华奎的房屋修复费用,广西中硕资产评估有限责任公司（以下简称中硕评估公司）评估修复费用为58029元,广西诚信达保险公估有限公司（以下简称诚信达公司）评估修复费用为171103.01元，各方当事人对两次评估结果均有异议,一审法院采信存在重大瑕疵的《公估报告书》的评估结果,不能作为证据使用。理由:1.诚信达公司不具备建设工程设计资质,无能力设计或决定房屋修复工程施工方案,其所作出的《公估报告书》无法律效力;2.诚信达公司具体鉴定人员不具有建筑工程造价鉴定资质,所作工程造价评估无法律效力;3.《公估报告书》存在重大程序错误,其单方选择施工方案,未经当事人质询、论证就直接在该施工方案的基础上进行造价评估,剥夺了当事人对施工方案质询、论证的权利；4.《公估报告书》中的各项维修单价均大幅超出市场正常价格,所作价格评估不符合市场实际。二、一审判决华蓝岩土公司承担赵华奎房屋财产损失90%的赔偿责任,没有事实与法律依据。依广西壮族自治区建筑工程质量检测中心作出的《工程质量检测报告》,赵华奎房屋裂缝的形成的主要原因是由于房屋本身材料自收缩、温度变化等综合原因引起,华蓝岩土公司的基坑施工行为会对裂缝的宽度、长度等的发展产生一定影响,并致使房屋产生其他的一些损失,但这应是造成损失的次要原因。因此，华蓝岩土公司只应承担案涉房屋财产损失的次要责任。三、天等新景公 3 司不是共同侵权人,不应承担本案的连带赔偿责任。（一）本案不存在约定承担连带责任的情况。（二）天等新景公司不是本案的共同侵权人,不符合承担连带责任的法定情形。1.华蓝岩土公司具有基坑支护工程的设计能力资质,天等财富中心二期基坑支护工程设计图纸是华蓝岩土公司单独设计提供；2.基坑支护工程由华蓝岩土公司独自进行施工,该基坑支护工程的施工质量合格；3.天等新景公司作为业主,没有参与该基坑支护工程的设计、施工。因此,一审认定天等新景公司是共同侵权人，没有事实依据,判决天等新景公司承担连带赔偿责任，不符合法律规定。综上,一审判决在事实认定、法律适用方面均存在错误,恳请二审法院依法改判,支持天等新景公司的上诉请求。 华蓝岩土公司上诉请求：撤销天等县人民法院（2019）桂1425民初572号民事判决，并依法改判。事实和理由：一、涉案房屋没有所有权证,且存在违建超建情形,赵华奎对涉案房屋不享有合法权益,不应由华蓝岩土公司对涉案房屋承担损害赔偿责任。赵华奎提交的《集体土地使用证》记载其土地使用面积为79.2平方米,但《公估报告书》却显示涉案房屋总建筑面积约为291平方米，存在违建超建情形,不应受法律保护。即使应由华蓝岩土公司对涉案房屋承担损害赔偿责任,也应将违建部分面积的修复费用予以扣除。二、诚信达公司没有施工方案设计资质,无权作出涉案房屋的修复方案,且其作出的《公估报告书》未区分各方的责任比例以及其他影响因素,所估算的修复费用过高。1.诚信达公司不具备建筑施工方案设计资质,无权作出涉案房屋的修复方案；2.诚信达公司作出的《公估报告书》程序存在错误,其作出修复方案后未经各方质证,就在该修复方案的基础上进行造价评估,剥夺了各方当事人对施工修复方案质证的权利,得出的修复费用不具有法律效力，法庭应不予采纳；3.《公估报告书》中各项维修单价均大幅超过市场价格，缺乏科学性、合理性；4.涉案房屋主体建于2000年,系赵华奎自行建造,在本案事故发生之前已经使用了较长年限。同时,根据《工程质量检测报告》的鉴定结论可知,涉案房屋裂缝的形成是由于房屋 4 本身材料自收缩、温度变化等综合原因引起,并非由华蓝岩土公司施工单独导致,华蓝岩土公司仅应在存在过错的部分承担损害赔偿责任。三、赵华奎没有采取适当措施防止房屋损失扩大,应当减轻华蓝岩土公司的责任。涉案房屋出现损害后,赵华奎既不接受天等新景公司的赔偿方案,亦不采取合理有效的措施避免损失扩大,延误了对涉案房屋的维修,对房屋损害的扩大存在故意或重大过失,因此应当减轻华蓝岩土公司的责任。四、赵华奎因错误申请而导致第一次鉴定结果未被法庭采纳,由此产生的鉴定费3000元，应由其本人承担。五、赵华奎一审变更诉讼请求后,诉讼费的差额部分不应由华蓝岩土公司承担。赵华奎一审起诉请求的标的额为50万元,诉讼费用为8800元,在开庭前其变更了诉讼请求要求赔偿的数额为197903.01元,法院应按照变更后的诉讼请求标的额退还相应的诉讼费用,但一审法院按照原诉讼请求的标的额确定诉讼费并要求华蓝岩土公司承担诉讼费的差额部分，没有法律依据。综上,请求二审法院依法予以改判,支持华蓝岩土公司的上诉请求。 赵华奎辩称，一审判决符合事实及法律规定，请求二审法院驳回天等新景公司和华蓝岩土公司的上诉请求，维持一审判决。 赵华奎向一审法院起诉请求：一、判决确认广西天等县天等镇胜利街120号房属于危房；二、判令天等新景公司、华蓝岩土公司共同向赵华奎赔偿房屋拆除、清运费用及房屋重建费用（含水、电）暂定为50万元；三、判令天等新景公司、华蓝岩土公司共同承担本案案件受理费、房屋质量检测费用、房屋受损鉴定费用、评估费用。一审开庭审理前，赵华奎变更诉讼请求为：一、判令天等新景公司、华蓝岩土公司共同向赵华奎赔偿房屋开裂、下沉、倾斜、移位修复、加固纠偏的费用171103.01元；二、判令天等新景公司、华蓝岩土公司共同承担本案案件受理费8800元，房屋开裂、下沉、倾斜、移位的修复涉及方案及修复费用评估鉴定的鉴定费用18000元。 一审法院认定事实：天等财富中心二期项目由天等新景公司开发建设，华蓝岩 5 土公司负责施工。天等县城胜利街120号赵华奎房屋位于天等财富中心二期项目周边，房屋所在地为集体土地，赵华奎持有涉案房屋的集体土地使用证书。2018年5月8日，华蓝岩土公司在挖掘地下停车场作业过程中，赵华奎向天等县住房和城乡建设局反映，由于天等新景公司、华蓝岩土公司施工不当导致其房屋出现倾斜、断裂等情况。天等县住房和城乡建设局委托广西壮族自治区建筑工程质量检测中心，于2018年6月27日至2019年4月1日对赵华奎房屋进行了检测。2019年4月10日，广西壮族自治区建筑工程质量检测中心作出报告编号：001AEN19-1900565的《工程质量检测报告》，报告的结论和建议是：一、根据胜利街120号赵华奎房屋的裂缝及变形测量结果，目前情况下该房屋鉴定单元按不适于承载的裂缝宽度及不适于承载的侧向位移两个检查项目评定的安全性等级为Bsu级；二、该房屋裂缝的形成是由于房屋本身材料自收缩、温度变化等综合原因引起的，但该房屋存在的朝向基坑倾斜的趋势与基坑施工存在因果关系，且该基坑的施工会对裂缝的宽度、长度等的发展产生一定的影响。该房屋室内外地面存在开裂、下沉及房屋地梁下土层下沉的现象，与基坑施工存在因果关系；三、由于该建筑靠近基坑一侧的地梁外侧下方部分地基土已经出现下陷及流失的情况，建议委托方立即采取相应的处理措施；四、由于房屋局部存在的裂缝、渗漏等情况会影响房屋的观感、正常使用等情况，建议对房屋所存在的上述问题按国家相应的规范、标准要求进行修补。 广西壮族自治区建筑工程质量检测中心作出《工程质量检测报告》后，赵华奎将天等新景公司、华蓝岩土公司诉至一审法院，要求天等新景公司、华蓝岩土公司赔偿房屋财产损失暂定为50万元。经赵华奎申请，法院委托的中硕评估公司对赵华奎的房屋修复费用为58029元（52169元+5860元），赵华奎缴纳鉴定费用3000元。赵华奎与天等新景公司、华蓝岩土公司均不认可该鉴定意见。经法院重新委托诚信达公司对赵华奎的房屋修复费用为171 6 103.01元，赵华奎缴纳鉴定费用为15000元。 一审法院认为，不动产的相邻权利人应当正确处理相邻关系，在挖掘土地、建造建筑物时不得危及相邻不动产安全，造成损害的，应当予以赔偿。本案争议焦点：赵华奎的房屋损害是否由天等新景公司、华蓝岩土公司的行为造成并由天等新景公司、华蓝岩土公司承担赔偿责任。赵华奎作为涉案房屋的所有人，已向法庭提供了集体土地使用证书、《工程质量检测报告》等证据证实，证据充分，天等新景公司、华蓝岩土公司主张赵华奎没有房屋所有权，不是涉案房屋所有权人与庭审查明的事实不符，不予认可。根据赵华奎和天等新景公司举证的《工程质量检测报告》（编号：001AEN19-1900565），赵华奎房屋裂缝的形成是由于房屋本身材料收缩、温度变化等综合原因引起，但该房屋存在的朝向基坑倾斜的趋势与基坑施工存在因果关系，且该基坑的施工会对裂缝的宽度、长度等的发展产生一定的影响。该房屋室内外地面存在开裂、下沉及房屋地梁下土层下沉的现象，与基坑施工存在因果关系。据此可知，华蓝岩土公司的施工行为确实造成了赵华奎房屋的财产损失，已构成侵权，应承担民事赔偿责任；而天等新景公司作为天等财富中心二期项目的开发建设单位和建设工程的发包方，依法应当确保相邻不动产之间的建筑工程的安全，防范施工过程对相邻他人合法权益的侵犯而未能有效防范，所以天等新景公司对其委托华蓝岩土公司具体施工行为导致的侵权行为承担连带民事责任。综合本案证据并结合涉案房屋损害产生的原因、当事人的过错程度，对赵华奎房屋的财产损失，一审法院确定由华蓝岩土公司承担90%的赔偿责任，赵华奎自行承担10%的赔偿责任。案经诚信达公司公估鉴定，涉案房屋修复费用为171103.01元，本案经两次鉴定产生的鉴定费用为18000元。即华蓝岩土公司应当按承担的90%民事责任支付房屋损害赔偿款153992.71元、鉴定费用16200元。本案当事人对诚信达公司作出的《公估报告书》存在异议，但均未能提供 7 证据予以推翻，应自行承担举证不能的不利后果。至于天等新景公司提出天等财富中心二期基坑支护由华蓝岩土公司进行设计及施工，如因该工程施工发生的任何问题均由该公司承担全部责任的辩解意见，庭审中，并没有提供任何证据证明华蓝岩土公司有违反双方在签订合同中约定的：华蓝岩土公司在工作范围内或在施工过程中违反有关安全操作规程、消防条例的行为，且天等新景公司是天等财富中心二期建设方、建设工程的组织者、所有人及受益人，在进行工程建设时负有防范侵犯相邻对方权益的责任。天等财富中心二期基坑支护工程施工是天等新景公司与华蓝岩土公司的共同合意，由天等新景公司提供图纸等工程内容，华蓝岩土公司施工行为导致赵华奎房屋受损是双方的共同故意侵权，应承担连带赔偿责任。据此，对天等新景公司的辩解意见，不予支持。案件审理过程中，对房屋受损进行司法鉴定费用，是诉讼中经一方当事人申请，双方合意进行评估所产生的费用，应按当事人的民事责任承担。至于赵华奎请求判令天等新景公司、华蓝岩土公司共同承担房屋开裂、下沉、倾斜、移位的修复涉及方案，因该修复方案赵华奎未能自行举证主张，现已包含在诚信达公司公估作出的公估鉴定意见及修复费用中，本案不再另行处理。 一审法院据此依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、第九十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十五条第一款第六项、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、华蓝岩土公司应于本案判决生效之日起三十日内支付赵华奎房屋损害赔偿款153992.71元、鉴定费用16200元，两项共计170192.71元；二、天等新景公司对华蓝岩土公司承担的赔偿数额承担连带赔偿责任；三、驳回赵华奎的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由赵华奎负担5400元，华蓝岩土公司负担3400元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 8 天等新景公司、华蓝岩土公司提出诚信达公司没有设计施工资质，故不能做出修复方案，且其做出的修复方案价格过高，不符合客观事实。本院认为，本案鉴定机构（诚信达公司）和人员具备相关鉴定资格,鉴定程序合法、依据充分，且已经过质证，天等新景公司、华蓝岩土公司无证据证明鉴定程序严重违法，故一审法院认可《公估报告书》公估鉴定意见并无不当，本院予以认同。 综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的主要焦点是：1.赵华奎是否享有涉案房屋的合法权益；2.诚信达公司的报告书能否作为赵华奎房屋损失的依据；3.本案的损害赔偿责任应当如何划分；4.天等新景公司是否是共同侵权人，应否对本案承担连带赔偿责任；5.评估费用应该是多少，应当由谁负担。 一、关于赵华奎是否享有涉案房屋的合法权益问题。 当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，赵华奎为证明涉案房屋属其所有，提交了天等县人民政府颁发的天镇集用（2001）字第104012号《集体土地使用证》予以佐证，而涉案房屋建筑于该土地使用证载明的土地使用面积范围之上，且并无他人主张涉案房屋非赵华奎所有。华蓝岩土公司提出涉案房屋没有所有权证,且存在违建超建情形,主张赵华奎对涉案房屋不享有合法权益。对此本院认为，赵华奎虽未能提供涉案房屋的不动产权证书,但其提交了天镇集用（2001）字第104012号《集体土地使用证》予以佐证，同时，华蓝岩土公司并未能提供该房屋非赵华奎所有；至于涉案房屋是否存在违建超建问题，系由政府的相关职能部门予以认定处理，法院无权对此问题进行认定，且华蓝岩土公司亦未能提供证据证明涉案房屋系违建超建建筑，因此，华蓝岩土公司应承担举证不能的不利后果。故一审法院认定赵华奎系涉案房屋的所有权人，对涉案房屋享有合法权益，并无不当，本院予以认同。 9 二、关于诚信达公司的报告书能否作为赵华奎房屋损失的依据问题。 首先，一审法院根据赵华奎的申请，委托诚信达公司就案涉房屋开裂、下沉、倾斜、位移的修复出具具体的修复设计方案及修复所需费用进行评估鉴定，鉴定机构分别就相应的鉴定内容出具了公估报告书。在委托鉴定程序上并不存在违法情形。 其次，天等新景公司、华蓝岩土公司上诉主张诚信达公司不具备建筑工程设计资质，鉴定人员不具有建筑工程造价鉴定资质，认为诚信达公司作出的公估报告书不能作为证据使用。然而，诚信达公司资质证书载明的执业范围为：价格评估及涉案财物价格评估与鉴定，包括土地、房产、工程造价与审计……；评估人员卢发志具有工业与民用建筑高级工程师职称，韦民、玉明卫持有保险公估从业人员执业证书，因此，在无证据证明鉴定人员存在违反法律法规的情形下，应当认定诚信达公司及公估报告书署名人员具备相应的资质。 再次，尽管公估报告书属于证据，是具备资格的鉴定人对民事案件中出现的专门性问题，运用专业知识作出的鉴别和判断，但是，公估报告书只是诸多证据中的一种，其结果并不当然成为人民法院定案的唯一依据。在认定案件事实上，尤其涉及法律适用时，尚需要结合案件的其他证据加以综合审查判断。 综上，无证据证明诚信达公司在鉴定过程中存在程序违法的情形。因此，天等新景公司、华蓝岩土公司的该项主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审法院将公估报告书作为认定赵华奎房屋损失的依据，并无不当，本院予以确认 三、关于本案的损害赔偿责任应当如何划分问题。 华蓝岩土公司作为天等财富中心二期工程9#、10#楼基坑支护施工的实际行为人，在建设施工过程中有义务对施工区相邻房屋进行沉降观测并采取防护措施，但根据广西壮族自治区建筑工程质量检测中心作出的《工程质量检测报告》的结论，其施工不当行为与赵华奎房屋朝向基坑倾斜存在必然的因果关系，且该基坑的施工会对裂缝的宽度、长度等的发展产生一定的影响。据此，一审法院根据当事人的过错程度 10 ，确定由华蓝岩土公司承担主要责任即90%民事赔偿责任的比例，并无不妥，本院予以维持。 四、关于天等新景公司是否是共同侵权人，应否对本案承担连带赔偿责任问题。 天等新景公司作为天等财富中心二期工程9#、10#楼基坑的建设单位和发包方，将9#、10#楼基坑支护工程发包给华蓝岩土公司施工，工程内容为：天等财富中心9#、10#楼基坑支护工程的施工方案编制、施工图设计；支护桩、冠梁、锚杆、锚索、腰梁、挂网喷面、泄水孔施工，施工完成后的场地清理，但不包括场地平整、土方外运、基坑监测、锚杆及喷面检测、基坑降排水等。此外，合同还约定项目基坑顶边长约355m，基坑开挖深度约10m（详见天等财富中心9#、10#楼基坑支护施工图），但未明确约定华蓝岩土公司开挖的基坑要与相邻不动产之间保持相对安全的施工距离，同时，由上述华蓝岩土公司负责施工的工程项目内容可知，基坑监测、基坑降排水等工程并非由华蓝岩土公司负责施工，故一审法院认定天等新景公司是本案的共同侵权人，对本案承担连带赔偿责任，符合本案事实，本院亦予以维持。 五、关于评估费用应该是多少，应当由谁负担问题。 经赵华奎申请，一审法院两次对外委托鉴定，第一次委托中硕评估公司，结论为涉案房屋修复费用为58029元（共14个修复项目），产生鉴定费3000元；第二次委托诚信达公司，结论为涉案房屋修复费用为171103.01元（共26个修复项目，含综合规费及税金44360.05元），产生鉴定费15000元。本案之所以存在两次鉴定，系由于中硕评估公司以其公司没有房屋倾斜修复设计方案这方面的专业知识为由，对赵华奎房屋倾斜的修复没有进行评估，才导致了第二次鉴定，责任并不完全在赵华奎一方。故华蓝岩土公司上诉主张第一次的鉴定费用3 11 000元应由赵华奎本人承担，理据不足，本院不予采纳。对于本案产生的鉴定费合计18000元，一审法院按90%民事赔偿责任的比例由华蓝岩土公司与赵华奎分担，并无明显不当，本院亦予以维持。 对于赵华奎变更诉讼请求后应按何标准收取案件受理费问题。《诉讼费用交纳办法》第二十一条第二项规定：当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。本案中，赵华奎在法庭调查终结前已提出变更诉讼请求由50万元减少至189103.01元（含鉴定费18000元），但一审法院仍按50万元的诉讼标的计收案件受理费，违反《诉讼费用交纳办法》第二十一条第二项规定，应予纠正。经计算，诉讼请求数额189103.01元，应收取的案件受理费为4082元。 综上所述，天等新景公司、华蓝岩土公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费4082元，由赵华奎负担408元，广西华蓝岩土工程有限公司负担3674元；二审案件受理费4082元，由广西华蓝岩土工程有限公司负担2041元，广西天等县新景房地产开发有限公司负担2041元。 本判决为终审判决。 审判长  杨德清 审判员  方春宁 12 审判员韦金彪 二〇二〇年十一月十八日 法官助理丘巳鸣 书记员李红霞