河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终4836号上诉人（原审原告）：新乡市宅速美装饰工程有限公司，住所地新乡市红旗区平原路**华彬阳光广场**。法定代表人：高久松。委托诉讼代理人：崔勇强，河南恒升律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈彩霞，女，汉族，1986年4月23日出生，住河南省新乡县。委托诉讼代理人：赵增梁，河南乾川律师事务所律师。上诉人新乡市宅速美装饰工程有限公司（以下简称宅速美公司）因与上诉人沈彩霞劳动争议纠纷一案，不服新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宅速美公司的委托诉讼代理人崔勇强，上诉人沈彩霞的委托诉讼代理人赵增梁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宅速美公司上诉请求：一、依法撤销新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初239号民事判决，将本案依法发回重审或者改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人与被上诉人之间具有劳动关系错误，上诉人与被上诉人之间不具有劳动关系，被上诉人在一审中提交的证据不能证明其与上诉人之间存在劳动关系。被上诉人在一审中提交的协议书、预定合同、锦旗照片等证据显示的名字为“沈彩”，“沈彩”与被上诉人是否是同一人没有相关的证据来证实，并且在协议书和预定合同中的“沈彩”两字明显存在“字压章”的情况，不能排除后续添加的可能性，对于高久松向被上诉人转账的情况，上诉人不知道转账的具体原因，上诉人也没有权利和义务解释转账的原因，虽然高久松曾经担任过新乡市宅速美装饰工程有限公司平原路分公司的负责人，但是，从企业信用信息公示报告中可以看到该分公司成立日期是2018年12月17日，核准日期为2019年10月11日，而被上诉人自己陈述其工作时间是2017年3月至2018年12月，因此被上诉人所谓的其工作期间中髙久松还未担任分公司的负责人，一审法院依据高久松的身份而推定转账是工资是错误的，更不能以此来认定上诉人与被上诉人之间具有劳动关系。上诉人在2020年3月12日将法定代表人变更为高久松，这与被上诉人所谓的工作期间没有任何关联性。一审法院判上诉人向被上诉人支付2018年12月份工资和经济补偿金没有事实和法律依据。同时，一审法院判决支持的加班工资也仅仅依据了被上诉人的单方面陈述和一份录音证据，该录音证据无法确认通话双方的身份，也不是被上诉人本人，且录音的时间也是在2019年9月14日，不是在被上诉人自认为的工作期间内，不能证明以前可能发生的情况。并且，装修装饰行业是特殊的行业，并不同于一般的正规的公司企业，普遍存在着租赁柜台、合伙经营、借用质证、聘请助理等情况，即使注册了公司，在管理上也是很松散的，行业特点也决定了是不能按时按点坐班的；且装修装饰行业也是靠业绩提成来获得收入的，如果没有业绩则可能没有收入或者收入很低，不论是否存在劳动关系都是不存在安排加班的情况，因为，在装修装饰行业中为了业绩是要随时随地联系客户、走访客户、査看装修工地的，工作时间也是弹性的，为了业绩根本不需要刻意去安排加班。因此，一审法院判决休息日和法定节假日工资错误。被上诉人在申请劳动仲裁时的仲裁申请书中的仲裁请求第四项的裁决请求是要求支付加班费176820.8元（计算方式为8420.04元X21个月），这明显是延时加班的计算方式，并不是休息日和法定节假日加班工资的计算方式，被上诉人在劳动仲裁申请书的事实和理由部分表述的也是延时加班费，因此，劳动仲裁和一审法院对休息日和法定节假日加班工资的裁决和判决超过了被申请人的仲裁请求，在程序上也是错误的，且加班费的请求也超过了仲裁时效。沈彩霞辩称，一审查明事实清楚，适用法律错误，适用工资标准错误，依法应改判支持沈彩霞上诉请求，驳回宅速美公司的上诉。沈彩霞上诉请求：1、请求依法撤销原审判决书第二项、第四、第五项判决。2、依法判决被上诉人向上诉人支付2018年12月份工资30000元；3、依法判决被上诉人向上诉人支付因没有签订书面劳动合同而应当承担的11个月的双倍工资155236.23元（2017.5-2018.3）；4、请求依法判决被上诉人向上诉人支付加班费176820.84元。事实和理由：一审认定事实错误。1、30000元工资应支持。劳动仲裁和一审均要求被申请人提交工资表和考勤表、以及业务合同等，被上诉人拒不提供，依法应承担不利后果。2、155236.23元双倍工资应支持。上诉人双倍工资的期间是2017年4月-2018年3月，至2018年12月份解除劳动关系，期间上诉人多次主张要求。诉讼时效自2019年1月1日起计算1年上诉人2019年5月30日申请仲裁，不超时效，依法应予改判支持。3、加班费176820.84元应支持。被上诉人支付上诉人工资，除转账外还有现金，一审法院仅认定转账部分不认定现金部分，显属错误。依法应予改判，被上诉人依法应承担不提交工资表考勤表的不利后果。宅速美公司辩称，沈彩霞与宅速美公司没有劳动关系，一审判决的工资、经济补偿金、加班工资本身错误。双倍工资按照沈彩霞所谓的工作开始时间算已经超过一年仲裁时效，沈彩霞的上诉没有事实及法律依据，请求依法驳回沈彩霞上诉，支持公司的上诉请求。宅速美公司向一审法院起诉请求：1、确认其与沈彩霞之间不具有劳动关系；2、其不向沈彩霞支付2018年12月工资、未签订劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金及加班费；3、本案诉讼费由沈彩霞承担。一审法院认定事实：沈彩霞于2017年3月到宅速美公司工作，职务为客户经理，工作期间使用“沈彩”代称本名，后于2018年12月底离职。在此期间，沈彩霞每月休息4天，具体时间为周一，遇法定节假日顺延至节假日后的第一天，每月工资由高久松通过银行转账方式支付。2017年3月至2018年11月，沈彩霞月平均工资为13821.39元。2017年3月26日至2018年12月30日，沈彩霞在休息日工作共计84天，在法定节假日工作共计18天。2019年5月30日，沈彩霞向新乡劳仲委提出劳动仲裁申请，要求宅速美公司支付其2018年12月工资、工作期间的加班费、未签订劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金等费用。新乡劳仲委于2019年12月25日作出新劳人仲案字（2019）第436号仲裁裁决书，并于2020年1月6日向宅速美公司送达。宅速美公司对裁决不服，于2020年1月13日向一审法院提起诉讼。另查明，高久松系宅速美公司平原路分公司的负责人，该公司于2019年10月11日注销。2020年3月12日，宅速美公司法定代表人由周辉变更为高久松，高久松任执行董事兼总经理。2017年新乡市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为4073.8元。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位安排劳动者加班的，应当按照国家规定向劳动者支付加班费。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，沈彩霞提交的证据能够证明其于2017年3月到宅速美公司上班，后于2018年12月离职，在此期间，宅速美公司未与其签订劳动合同、未为其办理社会保险手续以及节假日加班等事实，宅速美公司虽不认可沈彩霞曾在其单位工作，但无法合理解释高久松向沈彩霞发放工资的事实，也未提交证据反驳沈彩霞以“沈彩”之名与公司客户联系、签订合同、与客户合影等事实，故一审法院对辩解意见不予支持。根据以上查明的事实，沈彩霞的诉讼请求中，对2018年12月工资一审法院按平均工资13821.39元计算。据此，沈彩霞离职前12个月的月平均工资为15433.11元，高于新乡市上年度职工平均工资4073.8元的三倍，日平均工资为709.57元（15433.11元／月÷21.75天／月）。因劳动合同解除的过错在宅速美公司，故一审法院对沈彩霞主张解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求予以支持，应为4073.8元／月×3倍×2个月=24442.8元。关于未签订劳动合同的二倍工资，沈彩霞2017年3月26日到职，故其主张宅速美公司支付未签订劳动合同二倍工资的时间为2017年4月26日至2018年3月25日，该主张仲裁时效为一年，即沈彩霞应于2019年3月25日前提起仲裁主张，但其提起仲裁时间为2019年5月30日，已过仲裁时效，一审法院对该诉讼请求不予支持。关于加班工资，因沈彩霞无证据证明每天的加班情形，故一审法院仅支持其休息日及法定节假日加班工资，休息日的加班工资为709.57元／天×84天×2倍=119207.76元，法定节假日的加班工资为709.57元／天×18天×3倍=38316.78元，共计157524.54元。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条之规定，原审判决：一、驳回新乡市宅速美装饰工程有限公司的诉讼请求；二、新乡市宅速美装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付沈彩霞2018年12月工资13821.39元；三、新乡市宅速美装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付沈彩霞经济补偿金24442.8元；四、新乡市宅速美装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付沈彩霞加班工资157524.54元；五、驳回沈彩霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由新乡市宅速美装饰工程有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。新乡市宅速美装饰工程有限公司提交宅速美平原路分公司公示信用报告。证明分公司的成立时间是2018年12月17日，高久松也是此时负责分公司的，沈彩霞自述的工作时间段内高久松与宅速美公司没有关系，沈彩霞与宅速美公司没有劳动关系。沈彩霞质证称，该证据不属于新证据，宅速美分公司成立于2018年不能否定高久松为宅速美公司经理的事实。本院对上述证据的真实性予以认定，对其证明目的结合其他证据综合考虑。本院经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，关于沈彩霞与宅速美公司是否存在劳动关系的问题。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。一审中沈彩霞提交的客户装修协议、高久松的转账记录、证人证言等证据，可以证明沈彩霞于2017年3月26日到宅速美公司工作的事实，宅速美公司虽对沈彩霞提交的证据均予以否认，但并未提交其工资表及考勤表等，也未对沈彩霞提交的证据进行有利的反驳，故原审认定沈彩霞与宅速美公司自2017年3月26日起建立劳动关系并无不当。关于宅速美公司应否支付沈彩霞双倍工资、加班工资、经济补偿金等费用以及计算标准问题。1、双倍工资。沈彩霞于2017年3月26日进入宅速美公司工作，其于2019年5月30日申请仲裁主张双倍公司已经超过了法律规定的一年的仲裁时效，故原审不予支持并无不当。2、经济补偿金。因宅速美公司未给沈彩霞缴纳社会保险，沈彩霞提出解除劳动合同并主张经济补偿金符合法律规定，原审予以支持并无不当。3、加班工资。劳动者主张加班工资的，应当就加班的事实提供初步的证据。根据沈彩霞提交的录音资料等证据，可以印证沈彩霞在宅速美公司工作期间每周工作六天的事实，宅速美公司并未提交其工资表、考勤表等证据证明沈彩霞的工资组成及是否支付加班工资，故原审认定宅速美公司支付沈彩霞休息日加班工资符合法律规定，并未超过沈彩霞的仲裁请求及仲裁时效。沈彩霞并未提供有效证据证明其在法定节假日加班，故其主张的法定节假日加班工资本院不予支持。4、2018年12月份工资。沈彩霞提交的转账记录显示其2018年12月工资并未发放。宅速美公司亦未提交工资发放的证据，故原审对于其该项诉求予以支持并无不当。关于沈彩霞主张的上述费用计算标准问题。沈彩霞称其工作期间月工资为30000元，但该主张与其提供的转账记录不符，沈彩霞也未提供其他证据证明其主张，故原审按照其提交的转账记录计算其解除劳动合同前12个月的平均工资，并以此为依据按照法律规定计算加班工资、经济补偿金等并无不当，沈彩霞的该项上诉理由不充分，本院不予支持。综上，结合一审法院的认定，宅速美公司应支付沈彩霞双倍工资24442.8元，休息日加班工资119207.76元，2018年12月份工资13821.39元。综上所述，新乡市宅速美装饰工程有限公司的上诉请求部分成立，应予支持，沈彩霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初239号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；二、变更新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初239号民事判决第四项为：新乡市宅速美装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付沈彩霞加班工资119207.76元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由新乡市宅速美装饰工程有限公司承担。二审案件受理费20元，由新乡市宅速美装饰工程有限公司、沈彩霞各负担10元。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  温双双审判员  刘 辉二〇二〇年十一月二十五日书记员  王 琪