广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终5767号上诉人（原审原告）：周爱明，女，汉族，1966年1月6日出生，住址：湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：黄锡裕，广东商达（惠州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：骏发（惠州）饼干厂有限公司，住所地：惠州市惠城区水口街道办事处统昇东路**。法定代表人：叶伟强。上诉人周爱明因与被上诉人骏发（惠州）饼干厂有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初18711号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人周爱明不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：1、请求依法撤销（2020）粤1302民初18711号民事判决；2、请求依法判决被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同违约金118781元（以2005年7月29日起入职至2019年6月15日，14个月，合计28个月工资，平均月工资4242元计算）。事实和理由如下：一审法院以上诉人与被上诉人于2016年1月2日解除或者终止关系为由，认定上诉人申请主张违法解除劳动合同赔偿金已过仲裁时效，以此驳回上诉人起诉，一审法院的判决违背事实及法律。一、《聘用协议书》是由被上诉人单方面提供的格式合同，且该份协议违反法律强制性规定，属于无效合同，自始至终不发生法律效力，不能认定上诉人签署该协议书便已经与被上诉人解除劳动合同关系，上诉人与被上诉人签署无固定期限《劳动合同（2010年4月26日）》继续有效。《聘用协议书》明确约定的是上诉人是退休人员被返聘于企业，上诉人未达到退休年龄却签署退休人员返聘协议，违反法律强制性规定而无效。依据《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》第四条规定：“企业女干部年满55周岁的可以退休”（该法律现行有效、属于强制性法律规定），依据《国务院办公厅关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》第四条坚决制止和纠正违反国家规定提前退休的行为、《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》第一条均明确规定企业女干部法定退休年龄是55周岁，企业不得提前安排退休。依据此前仲裁查明的案件事实（见裁决书第11页第一段），上诉人属于被上诉人的企业管理技术岗位，退休年龄为55周岁，2016年1月8日上诉人签署《聘用协议书》是未达到法定退休年龄，上诉人与被上诉人双方签署的《聘用协议书》违反法律法规强制性规定，该协议依法无效。而《聘用协议书》自始至终未发生效力，该协议书无效说明上诉人与被上诉人双方未就劳动合同关系的解除于2016年1月份达成一致，因此，上诉人与被上诉人签署无固定期限《劳动合同（2010年4月26日）》并未解除。因此不存在诉讼时效问题，双方劳动关系存续至2019年6月份。返聘前提是上诉人达到退休年龄并享有养老保险待遇，2016年1月时上诉人并未达到退休年龄，即使签署《聘用协议书》，上诉人与被上诉人依旧存续劳动关系。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”、《劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制若干问题的请示》的复函》：“关于离退休人员的再次聘用问题。各地应采取适当的调控措施，优先解决适龄劳动者的就业和再就业问题。对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员”，劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）第13条的规定：“13.已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。”，根据上述法律法规，劳动者被返聘的前提是已达到法定退休年龄并享有养老保险待遇，上诉人在2016年1月时未到达法定法定退休年龄，上诉人未享受养老保险待遇，其不属于已办理退休手续的退休人员，因此上诉人仍为劳动法意义上的劳动者，双方形成的用人关系应是劳动关系而非劳务关系。从劳动合同法的立法宗旨主要在于保护弱势的劳动者，其规定只有劳动者依法开始享受基本养老保险待遇时劳动合同才终止。劳动合同法实施条例虽然规定了法定退休年龄，但并不是所有达到法定退休年龄的劳动者都可以享受基本养老保险待遇，还必须要缴纳社会保险满年限，两个条件都必须达到才可以依法享受退休待遇，上诉人均未达到要求。被上诉人诱导上诉人签署损害上诉人的无效合同，应承担赔偿责任。被上诉人作为协议的提供方，设有行政部门及常年法律顾问，被上诉人负有更高的审查义务，在上诉人未达到法定退休年龄之时，被上诉人诱导上诉人签署损害上诉人利益、离退休人员签署的《聘用协议书》，这是被上诉人为了减轻自身责任的违法做法。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》：“第十四条劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。根据《劳动法》第九十七条之规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。”，被上诉人诱导上诉人签署违反法律的无效合同，致使上诉人无法获得应有的权益，被上诉人应就此承担责任，向上诉人赔偿经济损失。二、上诉人自2016年1月2日至2019年5月29日期间一直于被上诉人处照常工作，薪资待遇、上班内容、地点、时间并无变动，被上诉人为上诉人缴纳社保，双方实质继续履行《劳动合同（2010年4月26日）》，应认定截止至2019年5月29日一直存续劳动关系。2016年1月2日签署《聘用协议书》后，虽然《聘用协议书》中约定基本工资1420元、岗位补贴370元，名义上减少，但上诉人实际的岗位及待遇均没有任何变更，《聘用协议》明显与实际工作内容、工作待遇不符，而上诉人自2016年1月2日以来均按照2010年4月26日的《劳动合同》的约定履行工作职责、享受工作待遇，接受被上诉人的规章制度管理。《2018年应发工资表》可体现上诉人属于被上诉人公司的车间管理人员，其薪资一直正常发放，与2016年1月2日前的薪资待遇并无太多变化。2018年5月至2019年4月期间，上诉人的平均月工资达4242元，远高于《聘用协议书》中约定的薪资标准。被上诉人错误认为上诉人已达法定退休年龄，但并未书面向上诉人提出终止与上诉人的劳动关系，仍留用上诉人继续在被上诉人工作，并且为上诉人购买社保及住房公积金，该行为表明上诉人与被上诉人双方均有继续履行劳动合同的意思表示，并且双方实际上也一直在履行着劳动合同。未到达退休年龄的上诉人从事被上诉人安排的有报酬的劳动，其提供的劳动是被上诉人业务的组成部分，并实际接受被上诉人的管理、指挥和监督，双方当事人所形成的法律关系符合劳动关系的认定标准。三、企业女干部的国家法定退休年龄为55周岁，截止至2019年6月上诉人未满53周岁，被上诉人开除上诉人违反法律强制性规定，属于非法开除，应向上诉人支付赔偿金。结合前述可知，上诉人与被上诉人签署的《聘用协议书》自始至终无效，双方并未解除劳动合同。上诉人与被上诉人签订的是无固定劳动合同，合同中明确约定上诉人的职位为管理技术类，在此前的仲裁中被上诉人确认上诉人自2005年进厂至2019年6月被辞退期间，上诉人均是卫生管理小组的组长、是其卫生管理干部人员。依据前述的行政法规《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》及国务院、劳动和社会保障部、广东省劳动厅、广东省人力资源和社会保障厅等各类行政规章制度，上诉人出生于1966年1月8日，应于2021年1月8日达到法定55周岁退休年龄。因此，无论是被上诉人于2016年1月2日诱导上诉人签署《聘用协议书》时，还是被上诉人于2019年6月发出解除合同通知时，上诉人均未达到退休年龄。上诉人与被上诉人于2010年4月26日签署《劳动合同》，约定合同期限为无固定期限，仅在出现法定条件时被上诉人方可终止劳动合同。被上诉人以上诉人已满50周岁为由开除上诉人，是违反国家行政法规强制性规定，违反国务院、人力和社会保障部、广东省人力资源和社会保障厅的行政法规规定的，属于违法开除，被上诉人应担承担违法开除的赔偿责任。法律依据：现行有效的行政法规《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》第四条规定，企业女干部年满55周岁的可以退休，依据《国务院办公厅关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》第四条坚决制止和纠正违反国家规定提前退休的行为、《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》第一条均明确规定企业女干部法定退休年龄是55周岁，企业不得提前安排退休。《广东省劳动厅、广东省社会保险管理局转发劳动和社会保障部》第二条、2019年1月25日发布的《关于印发的通知》第三条第二款有关女干部、女工人的认定，在管理技术岗位工作的按55周岁退休，现岗位应以劳动合同中确定的岗位为准，凡在现岗位上工作一年以上，以现岗位认定其身份。四、被上诉人应向上诉人支付118781元经济赔偿金。上诉人于2005年7月29日入职被上诉人处，被上诉人于2019年5月份向上诉人提出开除并于2019年6月份正式开除上诉人，根据《劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条、《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十三条的规定，被上诉人应当依照上诉人13年11个月的工作年限计算违法开除经济赔偿金，即按照14个月经济补偿金的双倍/28个月工资计算经济赔偿金，而上诉人的月工资应是月到手工资及被上诉人代扣代缴的社保费、住房公积金之和，即上诉人的月工资为4242元，被上诉人也认可工作年限为13年11个月、月工资为4242元，因此，被上诉人需赔偿28*4242/118781元经济赔偿金。综上所述，一审法院未查明案件事实，适用法律错误，依法应予以改判，请求贵院支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人骏发（惠州）饼干厂有限公司未在法定期限内答辩。原审原告周爱明向一审法院起诉请求：1、判决撤销“惠市劳人仲案[2019]362号”仲裁裁决；2、判决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金118781元（以2005年7月29日起入职至2019年6月15日，平均月工资4242元，赔偿金按13年11月工作年限的双倍经济补偿金计算，合计28个月工资）。原审法院认定事实：2005年7月29日，原告入职被告处工作。2010年4月26日，双方签订了无固定期限劳动合同，工作内容为“卫生”，管理和专业技术类。原告工资4242元/月。2019年10月22日，惠州市劳动人事争议仲裁委员会作出了惠市劳人仲案字[2019]362号《仲裁裁决书》（申请人周爱明，被申请人骏发（惠州）饼干厂有限公司），查明：2016年1月2日申请人与被申请人签订了《聘用协议书》，内容如下：甲方骏发（惠州）饼干厂有限公司，乙方周爱明。因甲方生产和工作需要，聘用乙方（已退休人员）从事包装部组长工作，本着双方协商一致的原则，达成如下聘用协议：一、聘用期限由2016年1月8日起至2016年12月31日止，二、乙方与甲方不存在劳动合同关系，与甲方仅为聘用与被聘用的服务关系等。2019年5月29日，被申请人向申请人发出了《员工到达退休年龄不予安排继续工作通知书》等。2019年9月24日，广东康怡司法鉴定中心出具了《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见：用人单位名称为骏发（惠州）饼干厂有限公司的“返聘协议签收公示表”中序号为第12，劳动者签名处的“周爱明”签名字迹是周爱明本人所书写等。裁决如下：驳回申请人的仲裁请求。原告不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。案经受理后，本院依法公开开庭审理了本案。查明，后原告申请撤回第一项诉讼请求。本院依法主持双方进行调解，未达成协议。原审法院认为，原告与被告于2016年1月2日签订了《聘用协议书》，且广东康怡司法鉴定中心出具了上述《文书司法鉴定意见书》，鉴定上述“返聘协议签收公示表”中序号为第12“周爱明”签名字迹是周爱明本人所书写，应以认定2016年1月2日是双方解除或者终止劳动关系的“劳动争议发生之日”。根据《中国人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条中“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，仲裁认定原告主张违法解除劳动合同赔偿金的请求权已过仲裁时效期间正确，本院予以采信，依法应予驳回原告的诉讼请求。原告请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金118781元，证据不足，理由不充分，本院不予采纳。综上所述，依照《中国人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告周爱明的全部诉讼请求。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷。上诉人认可其与被上诉人于2016年1月2日签订了《聘用协议书》，且广东康怡司法鉴定中心出具了上述《文书司法鉴定意见书》，鉴定上述“返聘协议签收公示表”中序号为第12“周爱明”签名字迹是周爱明本人所书写。至此双方当事人终止劳动关系,符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同”的规定。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议,不违反法律、行政法规的强制性规定,且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的,应当认定有效”的规定,一审法院认定上述协议合法有效，处理正确，本院予以维持。但上诉人上诉主张因签订《聘用协议书》时其未达到退休年龄，该协议应属无效，继而双方劳动关系存续。但本院认为，现并未有法律强制规定企业不得为员工办理提前退休手续，而协议中亦不存在误导上诉人认为自己已达到退休年龄的内容。现上诉人上诉主张签订上述协议时系受被上诉人诱导，但并未提供任何实质性证据证明。而上诉人作为一个具有完全民事行为能力的公民，如不满协议内容，完全可拒绝在协议书签字，并循诉讼途径解决纠纷。现上诉人在签订上述协议后却对协议内容产生反悔之意，请求认定该协议无效，违背了诚实信用原则。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”，因双方于2016年1月2日解除劳动关系，应认定该日为“劳动争议发生之日”。故，上诉人于2019年7月18日向惠州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已经超过仲裁时效期间，原审认定不予保护，处理正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二〇年十一月十八日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷