浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终542号上诉人（一审原告）：柯墩煌，男，1955年2月8日出生，住台湾地区台北市士林区。委托诉讼代理人：韦新芽，上海剑湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丹，上海剑湖律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：宣永康，男，1949年8月25日出生，住台湾地区台中市**。委托诉讼代理人：冯绍刚，北京盈科（宁波）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵飞，北京盈科（宁波）律师事务所律师。一审第三人：宁波碧胜车材企业有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区岷山路**。法定代表人：宣永康，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯绍刚，北京盈科（宁波）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵飞，北京盈科（宁波）律师事务所律师。上诉人柯墩煌因与被上诉人宣永康及一审第三人宁波碧胜车材企业有限公司（以下简称碧胜公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民初1380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日受理后，依法组成合议庭，于2020年10月10日对本案进行调查质证。上诉人柯墩煌的委托代理人韦新芽、刘丹，被上诉人宣永康及一审第三人碧胜公司的共同委托代理人冯绍刚参加调查质证。本案现已审理终结。柯墩煌向一审法院提出诉讼请求：一、判令宣永康赔偿碧胜公司损失人民币34967161.18元；二、本案诉讼费由宣永康负担。事实和理由：碧胜公司于1992年9月12日成立，目前股东为江碧棠、宣永康、游胜夫、柯墩煌、邱秉坤五人，公司法定代表人为宣永康。自1993年起宣永康担任公司董事长，自1999年起宣永康担任总经理，负责碧胜公司的日常经营管理事务。因包括柯墩煌在内的其他四位股东长期居住在台湾，从九十年代开始各项业务稳定后公司开始交由宣永康一人管理，其他股东并未实际参与经营，日常经营及对外投资、重大资产的处置决策均由宣永康一人操作决定，根据碧胜公司章程规定，董事会为公司最高权力机关，重要事宜均需董事会决定，但宣永康在任职期间多次未经董事会决议擅自作出有损公司利益的重大决定，造成公司巨大损失。2007年宣永康在未经公司董事会批准的情况下通过债权股方式对美国新罗汽配有限公司（以下简称新罗公司）投资美元240万元，并担任新罗公司董事长，在新罗公司经营状况不断恶化的情况下仍然向该公司供货导致碧胜公司从2007年开始利润出现成断崖式下跌。2012年4月到2016年11月期间，宣永康未经董事会决议以碧胜公司为借款人向华美银行（中国）有限公司（以下简称华美银行）贷款美元300万元，同时以碧胜公司名义向上海浦东发展银行股份有限公司宁波北仑支行开立一份金额为人民币1000万元保函及两份金额为美元140万元保函/备用信用证擅自为新罗公司提供担保。由于宣永康未尽忠实勤勉义务造成碧胜公司损失高达人民币34967161.18元，因碧胜公司未设监事会或监事职位，为维护碧胜公司合法利益由柯墩煌作为股东代表提起诉讼，要求宣永康承担赔偿责任。因宣永康担任碧胜公司法定代表人，柯墩煌仅为碧胜公司股东，相关证据处于宣永康控制之下，故本案应适当适用举证责任倒置规则。宣永康和碧胜公司共同辩称：宣永康一直是碧胜公司的小股东，宣永康担任碧胜公司董事长及总经理期间的行为未违反忠诚勤勉义务，碧胜公司章程对需要董事会决议的事项有明确列举，公司的正常事务都是由股东商量着办，作为碧胜公司董事长及总经理，绝大多数的公司文件由宣永康签字并加盖公司公章，严格来说碧胜公司成立以来一直没有形成过完整的董事会决议，只是在分配利润时有时间和精力的股东到场签字确认。对碧胜公司向华美银行贷款及为新罗公司担保的事实予以确认，但碧胜公司成立以来新罗公司基本是其唯一客户，碧胜公司的全部利润都来源于新罗公司，2007年碧胜公司以实物投资方式投资新罗公司并持有该公司40%的股权。2007年以来碧胜公司利润下降主要有两个原因，一是碧胜公司对外投资增加，例如投资宁波德胜车材有限公司，目前处置宁波德胜车材有限公司资产后有人民币1500余万元存放于柯墩煌代理人的律师事务所；二是2007年底受美国次贷危机影响，新罗公司经营起落较大，特别是2012年后美国受电商冲击，作为碧胜公司唯一客户的新罗公司经营受到巨大影响，导致碧胜公司利润下降。至于担保问题，因新罗公司是碧胜公司唯一销售命脉，为了维持新罗公司及碧胜公司的运转才提供担保，碧胜公司为新罗公司提供担保以后对新罗公司的销售额依然高达人民币1.4亿元之多，很难说碧胜公司为新罗公司提供担保决策错误。本案柯墩煌之所以提起诉讼主要是因为碧胜公司连续多年未分配利润导致股东存在不满情绪，碧胜公司最终经营成果如何及各股东是否需要承担责任应进行清算审核，因此柯墩煌的诉讼理由目前不能成立，应驳回其诉讼请求。根据各方提供的证据及一审庭审陈述，一审法院认定事实如下：碧胜公司于1992年9月12日成立，目前股东为江碧棠、宣永康、游胜夫、柯墩煌、邱秉坤五人，公司法定代表人为宣永康。自1993年起宣永康担任公司董事长，自1999年起宣永康担任总经理，负责碧胜公司的日常经营管理事务。碧胜公司一直由宣永康管理日常事务，碧胜公司章程经多次修改，2002年版本的公司章程第十八条规定董事会决定一切重大事项，并对主要职权进行列举，但未明确列举公司对外担保事项，该条最后一项内容为其他应由董事会决定的重大事项。2007年碧胜公司经中华人民共和国商务部批准投资新罗公司美元240万元成为该公司股东，宣永康担任新罗公司董事长。2012年4月到2016年期间，宣永康未经董事会决议以碧胜公司为借款人向华美银行贷款美元300万元，同时以碧胜公司名义向上海浦东发展银行股份有限公司宁波北仑支行开立一份金额为人民币1000万元保函及两份金额为美元140万元保函/备用信用证擅自为新罗公司提供担保。柯墩煌的代理人陈述2017年4月10日召开股东会时柯墩煌从碧胜公司财务系统中得知碧胜公司对新罗公司的其他应收款为人民币34967161.18元。碧胜公司未设监事会或监事职位。双方认可碧胜公司最主要的销售对象为新罗公司，利润基本来自新罗公司。2007年之前碧胜公司经营状况良好，2008年开始碧胜公司经营状况明显恶化，并出现亏损状况。一审法院认为，本案柯墩煌、宣永康为台湾地区居民，碧胜公司为台资企业，本案属于涉台商事纠纷，应参照适用《中华人民共和国民事诉讼法》涉外民事诉讼程序的特别规定进行审理。本案各方均同意适用大陆法律处理本案纠纷，一审法院依法适用大陆法律审理本案。本案的争议焦点为宣永康未经碧胜公司董事会决议向华美银行借款及为新罗公司提供担保是否属于股东未尽忠诚勤勉义务并因此需要承担赔偿责任。柯墩煌认为碧胜公司向银行借款及为新罗公司担保属于重大事项，根据碧胜公司章程规定，应属于董事会决议事项范围，但宣永康未经董事会决议即做出上述决定，其行为有违股东忠诚勤勉义务，该行为对碧胜公司造成重大损失，应承担赔偿责任。宣永康认为碧胜公司章程对需要董事会决议的内容已经作了明确列举，且碧胜公司并未形成有效的董事会议事机制，重大事项由股东商量着办，宣永康的行为并未违反公司章程规定，也未违反股东忠诚勤勉义务，其无需对碧胜公司的损失承担责任。一审法院认为，柯墩煌的诉讼请求不能成立，理由如下：第一、碧胜公司章程对董事会决议事项有明确列举，但并未明确列举公司对外担保事项属于董事会决议事项范围，虽然董事会决议范围最后有其他重大事项这一条款，但柯墩煌认可包括其在内的四位股东长期居住在台湾，碧胜公司由宣永康负责公司日常事务，后期并未实际参与公司经营，根据柯墩煌目前提供的证据无法证明碧胜公司成立以来形成了行之有效的董事会议事机制，故宣永康对碧胜公司上述行为所作出的决定不宜认定属于必须由碧胜公司董事会决议事项；第二、根据各方陈述，长期以来新罗公司是碧胜公司的最大客户，碧胜公司的利润基本来自新罗公司，且2007年以后碧胜公司成为新罗公司的股东之一，作为新罗公司母公司的碧胜公司为新罗公司担保也是为了维持新罗公司以及碧胜公司正常运转，属于正常的商业行为，碧胜公司为新罗公司担保并不必然导致碧胜公司利益受损；第三、2008年以后新罗公司受美国次贷危机及电商冲击等多重因素影响经营困难，致使碧胜公司对新罗公司担保所产生的债权无法得到清偿而产生巨大损失，目前新罗公司已经破产，碧胜公司已经向新罗公司申报债权，可见宣永康并未怠于履行忠诚勤勉义务，碧胜公司的损失并非其为新罗公司提供担保必然所致；第四、关于柯墩煌主张因目前案件相关材料在宣永康处，本案应适当适用举证倒置规则，应由宣永康承担举证责任，一审法院认为柯墩煌作为碧胜公司的股东，其欲获取相关材料可以行使股东知情权等其他救济方式，故本案不宜使用举证责任倒置规则。综上，一审法院认为柯墩煌目前提供的证据不足以支持其诉讼请求。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院于2020年4月7日判决：驳回柯墩煌的诉讼请求。案件受理费人民币216636元，由柯墩煌负担。柯墩煌不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。表现为：1.碧胜公司对外投资和对外担保应属于必须由董事会决议的事项，一审法院认定对外投资和对外担保事项不宜认定为必须由碧胜公司董事会决议的事项严重不符合事实。2.碧胜公司投资新罗公司时，碧胜公司其他股东并不知情。且宣永康既是碧胜公司的董事长，又是新罗公司的董事长，碧胜公司为新罗公司提供担保违反《中华人民共和国公司法》的规定，应认定为自我交易，故一审法院认定宣永康为新罗公司担保是正常的商业行为，并不必然导致碧胜公司的利益受损的事实也系错误。二、一审判决结果错误。表现为：1.应将是否损害公司利益作为公司董事、高管是否违背忠实勤勉义务的判断标准。宣永康未经公司股东会、董事会的决议，投资240万美元成立新罗公司，以碧胜公司名义向华美银行借款300万美元，开立一份1000万人民币保函、两份140万美元保函/备用信用证为新罗公司提供担保，宣永康这些行为都损害了碧胜公司的利益。2.新罗公司是碧胜公司唯一的销售命脉，这存在极大的经营风险，而宣永康对此未作防范。且宣永康在碧胜公司多年未盈利，新罗公司多年未支付货款且亏损的情况下仍然为新罗公司提供担保。3.柯墩煌在一审时已举证证明宣永康损害了公司利益，而宣永康并未提交相关证据来证明其已完全履行忠实和勤勉义务。综上，宣永康在管理碧胜公司的过程中并未严格履行董事、高管的忠实和勤勉义务，多次损害公司利益，对碧胜公司的终止经营负有不可推卸的责任，应当赔偿由此造成的损失。请求撤销一审判决，改判支持柯墩煌的全部诉讼请求。宣永康和碧胜公司在二审期间共同答辩称：1.《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定，公司董事和高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会或者董事会的同意，将公司资金借贷给他人或者对外进行担保。而碧胜公司章程第十八条规定的必须由董事会决议通过的事项里并不包含公司对外出借资金和对外提供担保。且碧胜公司从1992年成立起至本案发生，公司章程历经三次修改，但章程第十八条从未发生任何变化，这说明各股东对章程十八条长期一致的认可。且碧胜公司除分配利润需要由公司的股东每年年初在台湾会面商议决定，其他的日常经营事务则均由宣永康全权负责。因此，柯墩煌上诉提出宣永康对外借款及担保的行为违反公司章程第十八条及《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定的理由不能成立，不予采纳。2.碧胜公司成立时起，新罗公司就是碧胜公司的主要客户，2002年以后直至公司业务停止，新罗公司是碧胜公司的唯一客户。2007年碧胜公司投资参股新罗公司40%的股权，对此所有股东均知情并同意，该笔投资在2007年的资产负债表中也有记载。2012年之前，碧胜公司销售收入6.8亿元基本来自新罗公司。2012年以后，新罗公司还为碧胜公司带来1.4亿元销售收入。碧胜公司为新罗公司借款、担保是符合碧胜公司自身利益的，即使因此造成3000多万元损失，也仅占新罗公司为碧胜公司带来的销售收入中的很小部分。3.碧胜公司在1992年设立时资本额仅有140万美元，截止目前所有股东已分配利润5430多万元。根据公司报表，至2016年年底，碧胜公司还有净资产1800多万元。且因房产出售，各股东还有1550万元净收益存放在上海剑湖律师事务所里。因此，在宣永康经营碧胜公司的二十多年里，碧胜公司每年的平均投资复合收益率高达10.87%。故宣永康作为碧胜公司的董事长完全已经尽到了忠实勤勉义务。4.解决碧胜公司股东之间矛盾的办法只有尽快完成公司的解散和清算，只有通过清算才能查清公司的财务和经营情况，才能进一步明确各方的责任。2017年4月10日，碧胜公司所有股东也已一致同意对公司进行清算，柯墩煌却于2018年8月3日提起本案诉讼，其诉讼的请求权基础不能成立，不应予以采纳。综上，请求驳回柯墩煌的上诉，维持原判。二审期间，各方均未提交新的证据材料。柯墩煌向本院递交了一份司法审计申请书，请求依法对碧胜公司的财务状况进行司法审计，以查明宣永康是否存在损害公司利益的行为。宣永康和碧胜公司认为，柯墩煌在一审时并未提出审计申请，在本案二审阶段申请审计不符合法律规定，应当在碧胜公司的破产清算中对公司进行全面审计。且本案的争议焦点在于宣永康到底要不要承担责任，而不是公司的具体财务数据，该审计申请完全偏离了本案的争议焦点。因此，宣永康和碧胜公司不同意柯墩煌的审计申请。本院认为，一审时柯墩煌并未提出审计申请。且柯墩煌认为宣永康违反忠实勤勉义务的理由主要是宣永康未经碧胜公司董事会决议向华美银行借款及为新罗公司提供担保等事项，而对于这些事项宣永康并未否认，本案争议的焦点是宣永康对此是否应当承担赔偿责任，故在本案二审阶段没有必要对碧胜公司的财务状况进行审计，对柯墩煌的审计申请不予准许。经审理，一审查明的事实有相关证据予以佐证，本院对此予以确认。本院认为，柯墩煌、宣永康均系台湾地区居民，碧胜公司为台资企业，本案为涉台商事纠纷，各方当事人对一审法院适用大陆法律审理本案均无异议，本院依法予以确认。根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：宣永康未经碧胜公司董事会的决议向华美银行借款及为新罗公司提供担保是否属于股东未尽忠实勤勉义务及是否应当对碧胜公司承担赔偿责任。各方对本院归纳的争议焦点均无异议，对此分析如下：经查，碧胜公司除宣永康外的其他四位股东均长期居住在台湾地区，一直以来均是由宣永康负责碧胜公司的日常经营管理等各项事务，其他四位股东并未参加碧胜公司的实际经营，仅在每年年初分配利润时各股东才到场签字确认，故碧胜公司并未形成有效的董事会固定议事机制。碧胜公司系新罗公司占股40%的股东，两者是关联公司。宣永康兼任新罗公司的董事长，但其个人并非新罗公司的股东。宣永康作为碧胜公司的股东，其自身与碧胜公司的利益息息相关，其主观上并没有损害碧胜公司利益的故意。且新罗公司是碧胜公司最大的客户，碧胜公司的销售利润基本上来源于新罗公司。新罗公司的经营状况好坏与碧胜公司的利益直接相关联。新罗公司在2008年之后因受美国次贷危机及电商冲击等多重因素影响而经营困难，碧胜公司为新罗公司提供担保也是为了新罗公司能够正常运营，最终也是为了碧胜公司自身的利益。故碧胜公司为新罗公司提供担保并不必然会导致碧胜公司的损失，不能将碧胜公司为新罗公司提供担保视为一般情形下的公司对外担保。现新罗公司已经破产，碧胜公司已经向新罗公司申报了债权。宣永康多年来担任碧胜公司的董事长和总经理，碧胜公司的经营情况还不错，在案证据显示1997年至2006年期间，碧胜公司对公司利润进行了分配。2017年4月10日，碧胜公司股东会决议确认公司还有利润人民币1400余万元可由股东分配，并确认碧胜公司终结经营，对碧胜公司及其关联公司财务进行审计。综上，宣永康并未怠于履行忠实勤勉义务，不应对碧胜公司的损失承担赔偿责任。综上，本院认为，柯墩煌的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费216636元，由上诉人柯墩煌负担。本判决为终审判决。审判长 黄 青审判员 吴云辉审判员 裘剑锋二〇二〇年十一月十九日书记员 丁 琳