河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5438号上诉人（原审原告）：陈琦，男，1969年6月2日出生，汉族，住河南省。被上诉人（原审被告）：河南绿都物业服务有限公司新乡分公司，住所地：新乡市中原路**。负责人：郑强，总经理。委托诉讼代理人：冯帅，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林磊，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。上诉人陈琦因与被上诉人河南绿都物业服务有限公司新乡分公司（以下简称绿都公司）劳动争议一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2020）豫0711民初2475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈琦，被上诉人绿都公司的委托诉讼代理人冯帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈琦上诉请求：1、判决被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金（平均工资3,180.22元/月×6×2倍=38,162.64元）而不是补偿金；2、判决被上诉人支付（2015.11至2016.5、2017.1至2019.5）未足额支付的加班费（6个月×5班次/月×15小时/每班次×16.5元/小时×1.5倍）＋（29个月×5班次/月×15小时/每班次×16.5元/小时×1.5倍）-（29个月×5班次/月×60元/班次）＋（补偿金14067.18）=70,335.93元；3、判决被上诉人向上诉人支付年度奖金（5,500元年度奖金÷2=2,750元半年奖金）；4、判令被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：1、牧野区法院一审开庭，其让被上诉人代表出示工会对解除劳动合同的意见，被上诉人代表拿不出来，出示的证据目录也没见到。开庭十几天后牧野区法院让其对一些材料进行质证，其中有公司解除劳动合同工会审批表，内容日期前后矛盾。一审开庭未出示工会意见，说明就没经过工会民主程序就解除劳动合同，程序不合法。被上诉人违法解除劳动合同应支付赔偿金。还伪造工会审批表。2、牧野区法院民事判决书关于陈琦主张的未足额支付的加班费及赔偿金，因陈琦提交的证据并不足以证明加班费事实存在不予支持。证据应该是被上诉人提供，其签字的工程维修部夜间值班记录表，配电室运行记录表，生活泵运行记录表，消防泵运行记录表，公司资料室有保存。上白班接着上夜班，上完夜班接着上白班，32个小时不停，打卡记录上有显示，有设备巡视记录，记录值班人行为和夜间值班操作要求。这些记录是要求保存的，以备出事查责任人。这是总公司规定。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。3、牧野区法院民事判决书关于陈琦主张年度奖及绩效工资，因其未提交有效证据被上诉人应向其支付该部分费用且具体数额的计算依据，不予支持。其提供的证据，中国银行交易流水明细清单中，2019年1月31日10：02：50（时间）5,344.7元（税后年度奖金）有所显示。（年度奖金5,500元）半年2,750元，公司从来没有发过工资条，年度奖金其签过字，在公司，应由公司出证据。综上所述，一审法院认定只给补偿金，不给赔偿金，不给加班费，不给年度奖金的事实不清，程序违法。因此请求二审法院在查明本案全部事实，撤销一审判决，依法进行改判。绿都公司辩称，1、绿都公司解除与陈琦的劳动关系，是由于陈琦多次无故旷工，严重违反公司规章制度，绿都公司依法、依约解除劳动合同，符合《劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，不应支付劳动赔偿金。因陈琦在工作期间，多次无故旷工、在岗期间抽烟、串岗、聊天等，严重违反了公司奖惩制度。鉴于陈琦上述行为，绿都公司有权依据《劳动合同》第二十三条，甲方可以随时单方解除本合同，并无需向乙方支付任何赔偿金（包含经济补偿金）。“严重违反公司制度或存在《员工奖惩细则》等规章制度中属于最后警告或最后警告直至劳动合同解除等规定行为的”、第二十七条“乙方同意在乙方未办理请假手续或解除（或终止）劳动合同手续等情况下来纳许旷工两天或旷工两次及以上，及视为乙方严重违纪导致双方劳动合同解除，甲方不许支付任何经济补偿且有权追究乙方因此给甲方造成的一切损失”、公司奖惩制度5.1.4条及《劳动合同法》第三十九条第（二）项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”之规定，依约、依法解除劳动合同，不属于应向劳动者支付经济补偿金或经济赔偿金的情形。2、绿都公司遵守国家规定，并不存在强制加班情况。即使偶有突发情况需要加班，绿都公司也已经及时支付相应加班费，该加班费包含于工资清单中“其他补贴”一项，绿都公司从未拖欠陈琦加班费，其要求绿都公司支付加班工资并无依据。3、陈琦所谓2019年6月工资及年度奖、绩效工资等，绿都公司已经按照劳动合同及公司奖惩制度的约定，与陈琦结算并支付完毕。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回陈琦的上诉请求。陈琦向一审法院起诉请求：1、判决绿都公司向陈琦支付违法解除劳动合同赔偿金（平均工资3,180.22元／月×6年×2倍=38,162.64元）；2、判决绿都公司向陈琦支付（2015.11至2016.5、2017.1至2019.5）未足额支付的加班费（6个月×5班次／月×15小时／每班次×16.5元／小时×1.5倍）＋（29个月×5班次／月×15小时／每班次×16.5元／小时×1.5倍）-（29个月×5班次／月×60元／班次）＋（补偿金14067.18）=70,335.93元；3、判决绿都公司向陈琦支付2013年11月至2015年11月两年未交社保相应赔偿（800元／每月社保金额×24月）＋（800元／每月社保金额×24月×25％补偿）=24,000元；4、判决绿都公司挽回陈琦的社会影响及赔偿20,000元名誉损失费；5、判决绿都公司支付6月份工资，未休年假工资，年度奖及绩效工资（6月份工资19天×8小时／天×16.5元／小时）＋（5天年假×8小时／天×16.5元／小时×300％）＋（年度奖2750／半年）=7,238元；6、判令绿都公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：陈琦于2013年11月11日到绿都公司处工作，岗位是维修工。2016年11月4日，双方签订为期五年劳动合同。合同约定陈琦工资为基本工资加绩效工资。基本工资为新乡市最低工资标准。2019年6月19日，陈琦与绿都公司工作人员发生纠纷，陈琦认为绿都公司社保不补、加班费不给补、年假及事假均不让休，随即向绿都公司提出解除劳动合同并于当日下午不再到绿都公司工作，绿都公司于当日下达限期上班通知书，并向陈琦邮寄送达，但陈琦仍未再到绿都公司工作，后绿都公司于2019年6月27日以陈琦连续旷工为由要求解除了劳动合同，并向陈琦邮寄送达了该解除劳动合同通知书。陈琦于2019年6月29日签收了该解除劳动合同通知书。因劳动争议纠纷，陈琦于2019年8月15日向新乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金（3,180.22元／月×6年×2倍=38,162.64元）。2、请求裁决被申请人向申请人支付（2015.11至2016.52017.1至2019.5）未足额支付的加班费（6个月×5班次／月×15小时／每班次×16.5元／小时×1.5倍）＋（29个月×5班次／月×15小时／每班次×16.5元／小时×1.5倍）-（29个月×5班次／月×60元／班次）＋（补偿金14067.18）=70,335.93元。3、请求裁决2013年11月至2015年11月两年未交社保相应赔偿（800元／每月社保金额×24月）＋（800元／每月社保金额×24月×25％补偿）=24,000元。4、请求裁决被申请人挽回申请人的影响及赔偿20,000元名誉损失费。5、请求裁决被申请人支付6月份工资，未休年假工资，年度奖及绩效工资（6月份工资19天×8小时／天×16.5元／小时）＋（5天年假×8小时／天×16.5元／小时×300％）＋（年度奖2750／半年）=7,238元。6、取消终止竟业协议。该仲裁委审理作出新劳人仲字（2019）第410号仲裁裁决书，裁决如下：一、本裁决书生效之日起十五日内，被申请人支付申请人2019年6月工资差额201.7元（1,900元／月÷21.75天×11.5天—66元-264元-9.9元-165元-298元）；二、本裁决书生效之日起十五日内，被申请人支付申请人2019年带薪年休假工资131.04元【1,900元／月÷21.75天×（5天×6个月÷12个月-2天）×300％】天；三、驳回申请人其他申诉请求。陈琦不服裁决，遂起诉至一审法院要求判如所请。另查明，陈琦2019年的公休假共计15天，陈琦休息了两天。陈琦于2019年6月的工资表显示工资1,406.4元、其他补贴196.5元、扣款800元、医疗保险66元、养老保险264元、失业保险9.9元、公积金165元。实发工资298元。陈琦于2018年7月份至2019年5月的实发工资分别为3,050.1元、3,010.1元、2,965.1元、3,070.1元、3,147.86元、3,195.1元、3,382.17元、3,297.17元、3,115.1元、3,010.1元、3,055.1元。一审法院认为，本案中，陈琦自2013年11月11日到绿都公司处工作，陈琦为绿都公司提供劳动至2019年6月19日，依法应当享受相关权益。1、关于陈琦主张绿都公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金38,162.64元的诉讼请求，绿都公司主张是陈琦要求不交纳社保费用，但其并未提交有效证据予以证明，故对于绿都公司的此部分主张，不予采信。2019年6月19日，陈琦与绿都公司工作人员发生纠纷，遂提出解除合同并不再到绿都公司处工作，因绿都公司确实未依法为劳动者缴纳社会保险费用，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，劳动者可以解除合同，因而，陈琦、绿都公司双方的劳动合同自2019年6月19日解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，绿都公司应向陈琦支付经济补偿金，陈琦于2018年7月份至2019年5月的月平均工资为3,118元／月（34,298元÷11月），根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，绿都公司应向陈琦支付经济补偿金18,708元（3,118元／月×6月）；关于陈琦主张的未足额支付的加班费及补偿金，因陈琦提交的证据并不足以证明加班事实的存在，且陈琦虽然对于考勤记录有异议，但并未提交证据佐证绿都公司篡改了表中的内容，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，对于陈琦的此部分诉讼请求，不予支持；关于陈琦主张绿都公司向其支付2013年11月至2015年11月两年未交社保相应赔偿，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，依据该规定，只有在社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇，且劳动者要求用人单位赔偿损失的情形下，人民法院才作为劳动争议案件予以受理。据此，陈琦的此部分诉讼请求，不属于人民法院民事案件受理范围，陈琦可依法要求相应行政部门按国家有关规定处理；关于陈琦主张绿都公司挽回陈琦的社会影响及赔偿20,000元名誉损失费的诉讼请求，因陈琦的此部分诉讼请求并无事实和法律依据，对于该部分诉讼请求，不予支持；关于陈琦主张的6月份工资，根据绿都公司提交的工资表，绿都公司扣除了陈琦补助800元，此部分扣款并无相关事实与法律依据，故绿都公司仍应向陈琦支付此部分费用800元；关于陈琦主张的未休年假工资，陈琦2019年的年假为15天，其已经休了2天，因陈琦2019年工作至6月19日，陈琦月平均工资为3,118元，故对于陈琦主张的未休年假工资2,150.35元（3,118元／月÷21.75天×5天×300％），予以支持；关于陈琦主张的年度奖及绩效工资，因其并未提交有效证据证明绿都公司应向其支付该部分费用且具体数额的计算依据，故对于陈琦的此部分主张，不予支持；另外，关于陈琦主张的取消终止竞业协议，因绿都公司在仲裁时明确表示双方签订的保密协议仅限于劳动关系存续期间，劳动关系解除后没有约定，仲裁裁决驳回了陈琦的此部分主张，陈琦对此也未提出异议，故对于陈琦的此部分主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条之规定，一审法院判决：一、河南绿都物业服务有限公司新乡分公司于判决生效后十日内支付陈琦经济补偿金18,708元；二、河南绿都物业服务有限公司新乡分公司于判决生效后十日内支付陈琦2019年6月份差额工资800元；三、河南绿都物业服务有限公司新乡分公司于判决生效后十日内支付陈琦2019年带薪年休假工资2,150.35元；四、驳回陈琦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半为5元，由河南绿都物业服务有限公司新乡分公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。陈琦向本院提交调查取证申请书，其申请调查收集的考勤记录表绿都公司在一审时已经提交，其余申请事项对证明本案待证事实无意义，故对其申请不予准许。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，陈琦因与绿都公司工作人员发生纠纷后，以绿都公司未给其缴纳社会保险费等理由主动向绿都公司提出解除劳动合同，且不再去绿都公司上班。因绿都公司未依法为陈琦缴纳社会保险费，依据上述规定，陈琦可以解除与绿都公司的劳动合同，故陈琦离职之时双方的劳动关系已经解除，因此，陈琦主张绿都公司违法解除劳动合同的理由不能成立，故一审依据上述规定支持经济补偿金并无不当。关于加班费和年度奖金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者由证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，绿都公司一审时已经提交了考勤记录表，陈琦未能提供相反证据来否定考勤记录表，且陈琦提供的证据也无法证明加班事实的存在，故对其要求支付加班费和补偿金的主张，本院不予支持。关于陈琦主张的年度奖金，因其在本案一、二审期间均未能提供充分的证据证明绿都公司应向其支付年度奖金，故对其该项主张，本院不予支持。综上所述，陈琦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈琦负担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 高凤娜审判员 张国飞二〇二〇年十一月二十六日书记员 章婷婷