江苏省淮安市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏08行终201号 上诉人（一审原告）张洪中，男，汉族，1971年3月16日出生，住淮安市淮安区。 上诉人（一审原告）王贵芳，女，汉族，1971年4月17日出生，住淮安市淮安区。 委托代理人张洪中，男，汉族，1971年3月16日出生，住淮安市淮安区。 被上诉人（一审被告）淮安市淮安区综合行政执法局，住所地淮安市淮安区西门大街**。 法定代表人何德飞，该局局长。 委托代理人王金发，江苏山阳律师事务所律师。 上诉人张洪中、王贵芳与被上诉人淮安市淮安区综合行政执法局（以下简称淮安区行政执法局）行政处罚一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812行初456号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：原告张洪中、王贵芳是淮安市淮安区河下街道办城郊社区**的村民，在此地建设有房屋若干间。 2018年8月20日，接领导交办，被告淮安区行政执法局对张洪中在淮安区河下街道城郊六组违法建设一案予以立案审查。8月22日，进行了现场勘验，绘制了勘验图，对违法建设进行了现场拍照。9月5日、12月26日，两次对张洪中进行了调查询问，张洪中对建设冷库及其他房屋的行为及未取得建设工程规划许可证的事实不表异议。但对于冷库的建设时间，其陈述为2004年10月。关于冷库建设前此处是否有房，其陈述为印象中有棚子陂子，还有肉皮架子。 2019年3月27日，被告执法人员对城郊社区工作人员陈文斌进行了询问，关于冷库的建设时间，其陈述的时间为2007年10月。3月28日，被告执法人员对当地居民翟凡忠进行了询问，其陈述冷库的建设时间为2007年10月。 2019年4月2日，淮安区行政执法局向淮安市规划局淮安分局作出淮城执函字[2019]第009号《协助调查函》，请求协助查明：淮安区河下街道办城郊社区六组（城西干道北路东侧）张洪中建设的砖混结构房屋分别为189.57平方米、21.29平方米、37.16平方米，砖木结构房屋34.19平方米，简易房分别为34.19平方米、58.45平方米、12.95平方米，以上建设是否取得《建设工程规划许可证》，可否采取改正措施消除其对规划实施的影响。淮安市规划局淮安分局于4月3日作出淮区规协查复函字第20190006号《关于协助调查的复函》，载明：“经调查，上述建筑未经规划部门许可”。 2019年4月4日，河下街道城郊社区居委会出具证明一份，载明：“兹有我社区居民张洪中，男，系本社区**居民。该居民于2007年下半年以后，在自家主房南侧（院墙外）所建所有房屋约400平米左右，没有在本社区办理过申报手续”。 2019年5月7日，淮安区行政执法局作出淮综执告字[2019]第0202号行政处罚告知书，对原告张洪中、王贵芳几年内多次实施违法建设的行为，拟处以限期拆除，并告知其有权进行陈述和申辩。5月9日，张洪中、王贵芳提出听证要求。5月14日，淮安区行政执法局作出淮综执不听字[2019]第0001号行政处罚不予听证通知书，载明：“经审查，该案不符合法定听证条件，决定不予举行听证”。5月17日，张洪中、王贵芳向淮安区行政执法局提出如下书面申辩意见：“1、案件中涉及的冷库（189.57平方米)系招商引资过程中,向村委会、镇政府报告后经村领导同意于2005年下半年建设的；2、依据市政府《2016年棚户区改造项目房屋征收补偿操作口径》第一条第三款的规定，只要配合拆迁就应当将2005年之前所建房屋视为合法建筑；3、除应将2005年之前建设的房屋视为合法外，2007年至2010年10月期间改造房屋根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，违法行为在2年内未被发现的，不应给予行政处罚”。5月24日，淮安区行政执法局的工作人员当面听取了张洪中、王贵芳的陈述、申辩意见，并制作笔录。 2019年5月28日，淮安区行政执法局作出淮综执罚字[2019]第0202号行政处罚决定书，认定张洪中、王贵芳未取得《建设工程规划许可证》，于2007年10月在淮安市××区××城郊社区××（城××干道北路东侧）建设一处砖混房屋（冷库）189.57平方米，2008年7月在砖混房屋（冷库）南侧建设一处平房21.29平方米，2008年10月在砖混房屋（冷库）北侧建设一处砖木房屋34.19平方米，2009年7月在砖混房屋（冷库）南侧建设一处平房37.16平方米，同时在冷库北侧砖木房上搭建一处简易房34.19平方米，2010年10月在冷库南侧二处平房上建设一处简易房58.45平方米，共计374.85平方米。张洪中未取得《建设工程规划许可证》于2016年8月在上述砖混房屋（冷库）最南侧搭建一处彩钢瓦棚12.95平方米。张洪中、王贵芳的行为违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条和《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。根据《中华人民共和国城市规划法》第四十条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，对张洪中、王贵芳处以下行政处罚：1、限张洪中、王贵芳自收到本处罚决定书之日起三日内自行拆除上述374.85平方米房屋；2、限张洪中自收到本处罚决定书之日起三日内自行拆除上述12.95平方米彩钢瓦棚。 2019年6月12日，淮安区行政执法局作出淮综执催字[2019]第0202号履行行政处罚决定催告书。6月24日，两原告再次向被告提出上述申辩意见。8月2日，淮安区行政执法局作出淮综执强执字[2019]第0002号行政强制执行决定书，决定对张洪中、王贵芳的违法建设依法强制拆除。8月13日，淮安区行政执法局发布行政强制拆除公告，要求张洪中、王贵芳于8月16日前自行拆除，逾期仍不拆除的，将依法实施强制拆除。 两原告收到该行政处罚决定催告书后不服，于7月8日向淮安区政府申请行政复议。淮安区政府于7月10日受理该行政复议申请，因案情复杂，于8月20日作出[2019]淮行复第13号延期审理通知书。9月1日，两原告又向淮安市城市管理综合行政执法局就被告作出的行政处罚告知书和行政处罚决定催告书申请行政复议。淮安市城市管理综合行政执法局于9月16日作出淮城复决字[2019]1号驳回行政复议申请决定书，认为《行政处罚告知书》和《行政处罚决定催告书》只是程序性的文书，不会对行政相对人的权利义务产生实际影响，决定驳回申请人的行政复议申请。后两原告对案涉行政处罚决定书不服，诉至一审法院。 在本案庭审过程中，原告陈述涉案冷库是2005年已经建成，而非被告认定的2007年10月，对其他违法建设的建设时间无异议。 另查明：原告张洪中于2005年8月7日向城郊村委会提交了报告一份，其中载明：甲方（张洪中）为了使淮安“板闸皮肚”创省优产品，提高板闸肉皮村知名度，为方便肉皮村加工户的发展，创有利条件，完善肉皮精深加工，做坚强后盾，现在申请我厂门口长年有污水的空地约0.5亩急需投入一座冷库，请求村镇领导批准为感。 原告张洪中、王贵芳于2006年8月8日在原××区民政局婚姻登记处补办结婚登记。2010年12月20日，双方在原××区民政局登记离婚。当日，张洪中向王贵芳出具《赠予书》一份，载明：“本人张洪中与王贵芳离婚，分割财产，现将淮安区淮城镇河北街276号冷库赠予给王贵芳。” 再查明：根据国务院法制办公室关于在江苏省淮安市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函，江苏省人民政府法制办公室《关于在淮安市开展相对集中行政处罚权试点工作的通知》、淮安市《城市管理相对集中行政处罚权试点工作方案》等文件的规定，淮安区行政执法局作为淮安区城市管理相对集中行政处罚权的实施机关，具有独立的行政执法主体资格，有权对辖区内未经城市规划行政主管部门审批的建筑物、构筑物或其他设施作出查处的法定职责。 一审法院归纳本案的争议焦点为：被告作出的行政处罚决定是否合法？ 一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。在2008年1月1日以前施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条也有着基本相同的规定。住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定：违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。第七条规定：第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。本案中，淮安区行政执法局作为行使相对集中行政处罚权的行政机关，立案调查后，通过调查当事人、询问证人证言、对比航拍图标示情况等方式，认定原告2007年至2016年间在淮安市××规划控制区范围内多次实施违法建设，合计387.8平方米，均未取得《建设工程规划许可证》，属于无法采取改正措施消除影响的情形，依法应予限期拆除。因违法建设时间跨越了《城乡规划法》施行前后，故被告分别适用《城市规划法》、《城乡规划法》进行处理，亦无不当。被告的处罚决定认定事实清楚、证据充分、适用法律法规正确，一审法院予以支持。 原告主张涉案冷库为2005年建成，应视为合法建设，应按照淮安市政府《2016年棚户区改造项目房屋征收补偿操作口径》予以合法补偿。一审法院认为，原、被告均举证的2005年测绘图上，在涉案土地上显示仅有一处陂房，而非是建成后的冷库。张洪中在询问笔录中亦有关于冷库建设之前该处为一处陂房的陈述。测绘图上的陂房面积与现存的冷库面积也不相同。再根据张洪中2005年8月7日的申请报告内容“申请在厂门口有污水的空地约0.5亩急需投入一座冷库”的表述，可以认定当时该冷库尚未建设。故原告的该主张没有事实依据，本院不予支持。而上述操作口径文件规定是针对房屋征收过程中的相关处理方法，本案为拆除违法建设案件，该房屋并不在征收范围内，并不适用上述规定。 关于原告提出被告未举行听证，处罚程序违法的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。……”一审法院认为，“限期拆除违法建设”不属于上述法定的应当听证的范围，被告淮安区行政执法局不举行听证并未违反法定程序。被告已经进行了处罚告知并听取了两原告的陈述、申辩意见，并进行了复核，程序合法正当，一审法院予以支持。 关于原告提出本案处罚已过行政处罚法规定的二年处罚时效的问题。一审法院认为，《行政处罚法》第二十九条规定：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。就查处违法建设而言，违法建设行为虽然已经实施完毕，但该行为对规划实施的影响仍然处于继续状态，只要该建筑物未被拆除或依法采取改正措施，该影响始终存在，违法行为状态持续存在，故应认定未超过行政处罚的追究时效。否则，如果对此类违法建设情形适用两年的追究时效，那么本没有取得建设工程规划许可证的违法建筑，就可能因其在建设完毕两年内未被查处，而成为合法建筑，这显然违背行政处罚法关于追究时效规定的本意，也必将导致城乡规划管理的混乱或虚无，故一审法院对该主张不予支持。 综上，被告淮安区行政执法局对原告张洪中、王贵芳作出的淮综执罚字[2019]第0202号行政处罚决定书，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告张洪中、王贵芳的诉讼请求，没有事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告张洪中、王贵芳的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告张洪中、王贵芳负担。 上诉人张洪中、王贵芳上诉称：一、一审法院认定事实错误。上诉人于2003年5月建厂，后交纳产权测绘费、占用土地费用，经村委会同意，以招商引资名义于2003年至2005年建设了189.57平方米的冷库，有航拍图、登记书证明。被上诉人以陈文斌、翟凡忠谈话笔录否定航拍图事实是错误的。涉案房屋为集体土地，不适用《城市规划法》《城乡规划法》来调整。周边户居民也存在这种情况，唯独查处上诉人的房屋显失公平公正。二、一审法院认为涉案“限期拆除违法建筑不属于法定的应当听证的范围，被上诉人不举行听证并未违反法定程序”，上诉人不服。听证是法定程序，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证，而不是可以，或者免除。处罚法第42条中有“等”规定，这“等”是不特定的法定事实。 被上诉人淮安区行政执法局辩称，上诉人上诉称的事实和理由不能成立，上诉请求应予驳回。 各方当事人在一审中提供的证据均已随卷移送本院。 本院经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人一审陈述、上诉理由，结合涉案行政处罚决定书内容，可以认定，除涉案冷库外，上诉人对其他涉案房屋行政处罚不表异议，故，二审争议焦点为淮安区行政执法局处罚决定认定涉案冷库为违法建筑事实是否清楚，涉案处罚决定程序是否合法？ 一、涉案冷库为违法建筑，且不属于可以改正的情形。首先，该冷库建设未取得规划许可证。上诉人虽然于2005年8月7日提交申请建设冷库的报告，但无任何批准手续。其次，根据双方提交的2005年测绘图、2005年8月7日上诉人申请建设冷库的报告内容、淮安区行政执法局对张洪中的询问笔录和对当地居民的调查笔录以及河下街道城郊社区居委会的证明，可以综合判断该冷库并非2005年前建成。第三，本案行为为拆除违法建筑，非为房屋征收补偿，故即使冷库于2005年前建成，亦并不适用淮安市政府《2016年棚户区改造项目房屋征收补偿操作口径》关于2005年前建成的房屋予以合法补偿的规定，张洪中认为应按合法面积对待的主张不成立。最后，住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定：“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”涉案房屋建设不存在上述规定任一种情形。根据该《指导意见》第七条规定，涉案房屋建房属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，淮安区行政执法局依法限期上诉人自行拆除包含冷库在内的违法建筑符合法律规定。 二、淮安区行政执法局没有举行听证并不违法。《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。……”现有法律法规规章及司法解释没有明确规定限期拆除属于应当听证的范围，而“当事人要求听证的，行政机关应当组织听证”的前提是基于听证范围内的行政处罚案件，而非指所有行政处罚案件，故，淮安区行政执法局在保障原告方的陈述、申辩权的情况下，没有举行听证并不违法。 综观全案，被上诉人对涉案违法行为进行了充分调查，向上诉人进行了处罚告知，并听取了上诉人的陈述、申辩意见，且进行了复核，充分保障了上诉人的程序权利，程序合法正当。 综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。上诉人张洪中、王贵芳的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张洪中、王贵芳负担。 本判决为终审判决。 审判长  何正洪 审判员  孙聂娟 审判员  孙志丹 二〇二〇年十一月二十日 书记员  陈青青