浙江省永嘉县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0324民初4525号 原告：周仕政，男，1985年4月13日出生，汉族，务工，住湖北省南漳县。 委托诉讼代理人：戴潮龙，浙江嘉瑞成（永嘉）律师事务所律师。 被告：广东长绿工程建设有限公司。住所地：广东省惠州市惠城区汝湖镇虾村村**东严塘**。 法定代表人：蔡克良，总经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：刘盎，男，员工。 被告：许荣磊，男，1987年12月2日出生，汉族，住河南省叶县。 被告：邓乾芬，男，1980年2月10日出生，汉族，住湖北省阳新县。 原告周仕政与被告广东长绿工程建设有限公司（以下简称长绿公司）、许荣磊、邓乾芬工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年9月1日立案后，依法适用简易程序于2020年10月10日公开开庭进行了审理。原告周仕政及其委托诉讼代理人戴潮龙、被告长绿公司的委托诉讼代理人刘盎，被告许荣磊、邓乾芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周仕政向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令三被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费等169315.19元（详见赔偿清单，其中39974.81元住院治疗费由被告邓乾芬垫付，最终金额以鉴定结论为准）；2.本案诉讼费由三被告承担。其中第一项诉讼请求的赔偿金额，原告在鉴定后变更为255038.8元，后当庭变更为246366.22元。 事实与理由：原告周仕政于2019年8月在被告邓乾芬的介绍来到永嘉县××镇××楼盘从事工程地面绿化及搭建部分附属设施。原告从事的该部分工程已经由碧桂园房开公司承包给被告长绿公司，长绿公司项目负责人林博又将该部分工程转包给被告许荣磊，而许荣磊找到被告邓乾芬，最后由邓乾芬带领原告来到工地进行施工，并约定工资每天280元。2019年8月21日，原告在搭建地下车库出口处铁架玻璃棚时不慎摔伤，后被送往温州市人民医院娄桥院区，被诊断为腰2椎体压缩性骨折、左下耻骨骨折，并进行了手术治疗，其中39974.81元住院治疗费由被告邓乾芬垫付。2019年10月17日，原告向永嘉县劳动人事争议仲裁委员会申请确认原告与被告长绿公司之间系劳动合同关系，但被裁定驳回仲裁请求。2020年7月27日经温州医科大学司法鉴定中心鉴定，认定原告摔伤致腰2椎体压缩性骨折行内固定术，评定为工伤八级伤残，误工期210日，护理期105日，营养期105日，后续治疗费14000元至16000元。后双方一直未能就赔偿金额达成一致。综上，原告与被告长绿公司虽然不构成劳动合同关系，但是根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第二条第四项，原告有权要求长绿公司参照工伤的有关规定进行赔偿。同时被告许荣磊、邓乾芬系不具备用工主体资格的承包人，应对原告的损失承担连带赔偿责任。现原告依法起诉，望判如所请。庭审中，原告补充陈述：邓乾芬垫付的费用除由其缴纳的住院治疗费39974.81元之外，还包括其预缴后由原告收取的退费3939.02元及护理费5000元，共计垫付48913.83元；门诊治疗费用为1305元；同意按2018年全省建筑业在岗职工年平均工资标准计算一次性伤残补助金，按2018年全省在岗职工年平均工资标准计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，鉴定费中关于护理依赖的700元自行承担。 被告长绿公司辩称：1.原告要求我司参照工伤规定赔偿其损失，没有法律依据。为保护农民工权益，相应司法解释、纪要规定了在特定情况下农民工可以突破劳动关系的限制要求承包单位参照工伤规定赔偿损失。由于这一规定突破了工伤赔偿应当具备劳动关系的法律规定，不应再作扩张解释。本案中，我司是具备用工主体资格的承包单位，将车库雨棚安装工程分包给不具备用工主体资格的自然人许荣磊，许荣磊完成钢架施工后又将玻璃安装工程分包给了不具备用工主体资格的自然人邓乾芬，原告并非许荣磊招用的人员，其受邓乾芬安排在涉案工地工作，工资和医疗费都由邓乾芬支付。本案存在两次分包，不应适用前述规定。2.原告主张的部分赔偿项目不具备合法性、合理性。其中一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资均应按照2018年浙江省私营建筑业年平均工资52474元的标准计算，且停工留薪期工资根据鉴定结论应当按210日而非7个月计算；住院费用清单载明了950元护理费，且鉴定结论显示原告并无护理依赖，其主张住院期间及出院后的护理费我司均不认可；门诊医疗费1305元中的护送费300元事实上属于交通费，原告已经另项主张，且该项费用不属于必要支出，该300元我司不认可；营养费不在工伤保险待遇赔偿范围；住院伙食补助费应按照每天30元的标准计算；后续治疗费方面，温州中院的相关案例未支持后续治疗费，我司参照该案例不认可后续治疗费，且鉴定结论评定的后续治疗费为14000－16000元，原告按最高额主张不合理；交通费方面，原告没有提供依据证明其实际支出及有到统筹地区之外就医，我司不认可；鉴定费方面，发票载明的护理依赖鉴定费用为700元，鉴定结论为无护理依赖，故该700元应由原告自行承担。 被告许荣磊辩称：1.经口头协商，长绿公司把车库雨棚以市场价格包给我，我把车库玻璃部分转包给邓乾芬，并没有从中赚取利润。原告是邓乾芬雇佣的，应该由邓乾芬承担主要责任，我不应该承担连带责任。2.对于原告赔偿清单的意见，赞同被告长绿公司的意见。 被告邓乾芬辩称：1.我以每平米50元的价格从许荣磊那里承包了车库玻璃安装并雇佣了原告。2.对于原告的赔偿清单无异议。3.我共为原告垫付48913.83元，目前已无赔偿能力。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提供的仲裁裁决书，可以证明原告申请仲裁的经过，本院予以认定。2.原告提供的住院费用汇总清单、发票、司法鉴定意见书，可以证明原告支出医疗费、鉴定费及工伤等级、三期等事实，本院对真实性、合法性予以认定，至于相应费用是否属于合理损失将在损失认定部分结合其他证据进行综合认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告长绿公司系永嘉县乌牛街道碧桂园城央壹品建设工程的承建者之一。2019年间，被告长绿公司将车库雨棚安装工程分包给被告许荣磊施工；许荣磊完成钢架结构部分施工后将玻璃安装工程分包给被告邓乾芬施工。2019年8月14日，原告周仕政经被告邓乾芬招用到该处从事玻璃安装施工。8月21日，原告站在架子上安装玻璃时，不慎踩空以致摔伤。受伤后，原告当即被送至温州市人民医院治疗，经住院治疗20天，诊断为腰2压缩性骨折、左下耻骨骨折。原告治疗期间，被告邓乾芬共计垫付48913.83元。2019年10月17日，原告向永嘉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与长绿公司存在事实劳动关系。永嘉县劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月7日作出浙永嘉劳人仲案（2019）554号仲裁裁决书，驳回原告的仲裁请求。 本案审理过程中，经原告周仕政申请，本院委托温州医科大学司法鉴定中心进行鉴定。温州医科大学司法鉴定中心于2020年7月27日作出温医大司鉴中心[2020]临鉴字第612号司法鉴定意见书，评定原告摔伤致腰2椎体压缩性骨折行内固定术（腰1－3共3个节段）后，构成工伤八级伤残；误工期限为210日、护理期限为105日、营养期限为105日；无护理依赖；原告腰1－3椎体内固定在位，需择期手术拆除，其后续治疗费以实际合理发生为准（参考目前我市三级医院收费标准，约需人民币14000.00－16000.00元，不包括手术意外及并发症费用）。 根据《工伤保险条例》《浙江省工伤保险条例》等规定，参照浙江省统计局公布的统计数据，本院对原告周仕政的工伤保险待遇认定如下：1.医疗费：原告提供医疗票据金额共计41189.81元（含住院费用39974.81元，门诊、护送等1327.17元），原告当庭主张门诊、护送等医疗费为1305元。住院费用中的护理费用不同于护理费赔偿项中的护理费；原告腰部受伤，出院支出护送费确有必要，前述费用均属合理的医疗费支出，本院予以支持。医疗费中包含的住院期间伙食费原告已另项主张，予以剔除。原告的医疗费扣除住院期间伙食费250元后计41029.81元（39974.81+1305-250）。2.住院伙食补助费：原告共住院治疗20日，根据温州地区的司法实践，按每天100元的标准计2000元。3.停工留薪期工资：鉴定结论认定原告的误工期为210日，故本院认定其停工留薪期为7个月。原告自述多年来在建筑业从业，结合本案系在工地施工过程中受伤，其停工留薪期工资参照上年度即2019年浙江省全社会单位建筑业在岗职工年平均工资58219元的标准计33961元（58219÷12×7）。4.护理费：鉴定结论认定原告的误工期为105日，原告主张4990.41元在合理范围内，本院予以支持。5.一次性伤残补助金：原告构成工伤八级伤残，其一次性伤残补助金为11个月本人工资，原告主张按照2018年浙江省全社会单位建筑业在岗职工年平均工资53830元的标准计算在合理范围内，本院确认计49344元（53830÷12×11）。6.一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金：原告构成工伤八级伤残，其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均以解除或者终止劳动关系时上年度即2018年浙江省省职工月平均工资计算7个月，均计为38752元（66432÷12×7）。7.鉴定费：系原告为主张工伤赔偿所支出的合理费用，其提供的鉴定费票据为3300元，原告主张其中2600元，其余700元自行承担，本院予以确认。至于后续治疗费，原告主张工伤赔偿，已经确认一次性工伤医疗补助金，现再主张后续治疗费，于法无据；原告主张的交通费，未提供证据证明其到统筹地区以外就医的事实；原告主张的营养费不属于工伤保险待遇的赔偿项目，本院均不予支持。综上，原告的工伤保险待遇共计211429.22元。 本院认为，本案各方当事人对于原告周仕政受雇于被告邓乾芬，在涉案工地施工过程中受伤及各被告之间的分包关系均无异议，本院予以确认。本案争议焦点在于各被告的责任问题。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生劳动争议的，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人。故本案应由最近的上一层分包关系中具备合法用工主体资格的长绿公司作为工伤保险待遇纠纷的当事人。现原告起诉要求长绿公司承担工伤保险责任，符合法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”原告要求直接招用其参与施工的邓乾芬承担连带赔偿责任，亦于法有据，本院予以支持；但要求许荣磊承担赔偿责任，缺乏依据，本院不予支持。原告的工伤保险待遇共计211429.22元，扣除邓乾芬垫付的48913.83元后计162515.39元。综上，原告诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项之规定，判决如下： 一、被告广东长绿工程建设有限公司、邓乾芬于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告周仕政工伤保险待遇162515.39元； 二、驳回原告周仕政的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由被告广东长绿工程建设有限公司、邓乾芬共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。 审判员  杨彩和 二〇二〇年十一月二十五日 书记员  陈长鑫