四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终2688号 上诉人（原审被告）：绵阳市晨龙混凝土有限公司，住所地：四川省绵阳市经开区文武村四社。 法定代表人：毛明清，该公司经理。 委托诉讼代理人：白洋安，四川弘风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：白敏，四川弘风律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：钟春蓉，女，1973年2月2日出生，汉族，住四川省绵阳市高新技术产业开发区。 委托诉讼代理人：凌晓勇，四川久太律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖洁丽，四川久太律师事务所律师。 上诉人绵阳市晨龙混凝土有限公司（以下简称晨龙公司）与被上诉人钟春蓉劳动争议一案，不服四川省绵阳经济技术开发区人民法院（2020）川0793民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人晨龙公司的委托诉讼代理人白敏，被上诉人钟春蓉的委托诉讼代理人凌晓勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人晨龙公司上诉请求：一、撤销原判第一、二项，改判上诉人不向被上诉人支付赔偿金36000元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对“双方正处于协商过程尚未达成协议的情况下，采取以钟春蓉旷工超过7日严重违纪为由解除钟春蓉的劳动合同，属于规避劳动合同法规定的应依法解除劳动合同并向钟春蓉支付经济补偿的义务”的事实认定错误。2018年7月5日，上诉人因涉嫌逃税被侦查，被上诉人也因涉嫌犯罪取保候审，无法继续担任上诉人会计，而改为协助公安机关调查。2019年12月底，上诉人逃税一案侦查结束，被扣押的上诉人财务凭证发还上诉人，被上诉人协助公安机关侦查工作结束，上诉人随后通知被上诉人回公司上班，协助清理和统计财务资料，但被上诉人拒不回公司上班。2020年3月2日，上诉人再次书面通知被上诉人于2020年3月4日到公司人事部报到上班，被上诉人再次拒绝。随后，上诉人又于2020年3月4日、5日、6日、9日、11日、13日连续6次向被上诉人发出《员工旷工通知书》，要求其立即回公司上班，但被上诉人仍予以拒绝。因此，此时即使上诉人与被上诉人处于工作内容协商阶段，但被上诉人仍应回公司报道上班待岗，然而被上诉人拒绝回公司报道上班待岗并已连续旷工9日，上诉人经告知公司工会同意后予以解除与被上诉人之间的劳动合同关系，不属于违法解除。二、一审法院对“晨龙公司未提供证据证明钟春蓉在《关于确认遵守（试行）条款承诺书》上有签字。员工手册形成于2018年12月，晨龙公司所提供的公示照片时间为2019年4月，而该期间正处于钟春蓉外派协助调查期间，无证据显示钟春蓉知晓该公示内容”的事实认定错误。《绵阳市晨龙混凝土有限公司员工手册（试行）》经过合法程序制定，并经过公开告示等方式向全体职工进行了公示，对全体员工具有约束力，对劳动纪律作出了相应规定，其中第十三章第四条规定了旷工的违纪处理方式。该手册公示期间，虽被上诉人被外派协助调查，但也会参加公司例会和学习，以及到公司汇报协助公安机关侦查的工作情况，因此，被上诉人对该手册内容理应知晓。同时，上诉人与被上诉人签订的《劳动合同书》第十三条第三款明确约定“连续旷工7日以上或累计旷工7天以上的，用人单位有权单方解除劳动合同并不支付经济补偿金”，一审法院已认定该劳动合同有效，却无视其中关于劳动者违约旷工的约定，明显认定事实前后矛盾。三、一审法院对“本案诉讼中晨龙公司虽出具了工会证明，但不足为信”的事实认定错误。2020年3月16日，上诉人第六次向被上诉人发送《员工旷工通知书》，要求被上诉人立即回公司上班，被上诉人拒绝后，上诉人通知工会拟解除与被上诉人劳动合同关系，工会主席汤辉多次与被上诉人联系沟通，并通过其本人手机向被上诉人转发了上诉人的《员工旷工通知书》，但被上诉人仍拒绝回公司上班。上诉人经工会同意后解除与被上诉人的劳动合同关系，并向被上诉人送达了《解除劳动合同通知书》，同时上诉人工会主席汤辉也通过其手机向被上诉人转发了《解除劳动合同通知书》。因此，前述事实足以证明上诉人解除与被上诉人劳动合同关系程序合法。四、被上诉人的违法犯罪行为给公司造成巨大经济损失，自身有重大失职行为，违反了劳动法相关规定，上诉人解除与其的劳动合同关系行为合法。被上诉人在本公司从事财会工作期间，编制内外两套账，用虚假财务报表逃税，是严重的违法犯罪行为。根据劳动法第二十五条的规定，用人单位可以解除劳动合同。因被上诉人的违法犯罪行为，税务机关对上诉人作出了巨额罚款，造成了严重损失，上诉人解除与被上诉人的劳动合同关系不应当向其支付补偿。 被上诉人钟春蓉答辩称：上诉人违法解除劳动合同，应当支付赔偿金，请求驳回上诉，维持原判。 钟春蓉向一审法院提出诉讼请求：一、判令晨龙公司违法解除劳动关系；二、判令晨龙公司支付钟春蓉经济补偿金32500元，赔偿金65000元，共计97500元；三、责令晨龙公司为钟春蓉办理社会保险转移手续；四、判令晨龙公司赔偿钟春蓉失业救济金21300元及未提前告知解除劳动关系的工资5000元。 一审法院认定事实：钟春蓉与晨龙公司于2014年3月6日签订《绵阳市晨龙混凝土有限公司劳动合同书》，合同期限为4年，自2014年3月6日起至2018年3月5日止，岗位为会计工作。合同期限届满后，双方未续订书面劳动合同，钟春蓉仍在原岗位继续工作。因晨龙公司涉嫌偷税，2018年6月至2020年2月底，晨龙公司委派钟春蓉协助相关部门调查，期间晨龙公司每月向钟春蓉支付工资3000元。2020年3月2日，晨龙公司向钟春蓉发出书面通知，要求钟春蓉从2020年3月4日起回公司人事部报到，并按规定的时间到公司财务部上班。2020年3月4日，晨龙公司向钟春蓉发出《旷工通知书》，认定钟春蓉的行为已构成无故旷工，要求钟春蓉及时返岗上班。2020年3月5日，钟春蓉向晨龙公司发函要求晨龙公司7日内与其签订书面劳动合同，并将工资恢复到其担任财务工作期间的工资水平。同日，钟春蓉向绵阳市经开区人社局投诉，请求纠正晨龙公司的违法行为。2020年3月10日，晨龙公司向钟春蓉提交《签订劳动合同通知书》并寄送两份书面劳动合同，要求钟春蓉于2020年3月12日下午2点前签订劳动合同并寄回给晨龙公司，同时还要求钟春蓉立即返岗上班（注：晨龙公司向钟春蓉提供的书面劳动合同内容已经填写完整，仅要求钟春蓉签字。合同主要内容为：合同的期限为2020年3月1日至2021年2月28日，工作岗位为财务部办事员，基本工资为每月1650元，岗位工资为每月1350元，共计每月3000元）。2020年3月11日，钟春蓉再次向晨龙公司发函称，不同意签订1年期劳动合同，要求保证每月的工资标准为5000元，并认为合同第二十四条属于违法条款，晨龙公司提供的岗位责任书是以权谋私的行为。2020年3月4日、5日、6日、9日、11日、13日，晨龙公司陆续向钟春蓉发出《员工旷工通知书》，认为钟春蓉的行为已构成无故旷工，要求钟春蓉及时返岗上班。晨龙公司分别于2020年3月16日和19日向钟春蓉发出《解除劳动合同通知书》，以钟春蓉旷工达9日为由解除劳动合同。 另查明，晨龙公司依法建立了工会组织，2018年12月26日，晨龙公司第一届工会委员会第一次全体会议通过了《员工手册（试行）》，2019年4月17日正式印制。该员工手册第十三章第四条4.1款将年内累计旷工7日列为严重违纪行为。钟春蓉未在晨龙公司提供的《关于确认遵守（试行）条款承诺书》上签字。 上述事实，有当事人身份信息、劳动合同书、旷工通知书、回复函、解除合同通知书、员工手册、仲裁裁决书、当事人陈述等证据在卷佐证。 一审法院认为，本案争议焦点主要是：一、晨龙公司解除钟春蓉的劳动合同是否违法；二、晨龙公司是否应向钟春蓉支付经济补偿金、赔偿金、代通知金；三、晨龙公司是否应赔偿钟春蓉失业救济金。 关于争议焦点一，钟春蓉与晨龙公司于2014年3月6日签订的书面劳动合同的期限于2018年3月5日届满，虽然双方未续订书面劳动合同，但事后双方实际仍按原合同履行，应认定劳动合同关系继续成立。2018年6月至2020年2月期间，因晨龙公司涉嫌偷税，晨龙公司委派钟春蓉协助相关部门调查，晨龙公司每月向钟春蓉支付工资3000元，视为双方对原合同的变更。虽然双方对合同的变更未采取书面形式，但已实际履行超过一个月，且变更的内容无违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗之情形，故劳动合同变更有效。 2020年2月底钟春蓉协助相关部门调查晨龙公司涉嫌偷税的事务完成后，无法再从事原工作，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形，双方需协商变更钟春蓉的工作岗位以及劳动报酬。晨龙公司要求钟春蓉从事会计办事员工作，月工资3000元，而钟春蓉要求恢复原会计工作，月工资5000元，双方均不同意对方意见，属于双方未能就变更劳动合同的内容达成协议的情形。根据劳动合同法第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……”的规定，晨龙公司应当提前30日以书面形式通知钟春蓉本人或者额外支付钟春蓉一个月工资解除劳动合同，并依法向钟春蓉支付经济补偿，但晨龙公司以单方面提出的劳动合同条件要求钟春蓉订立劳动合同，在双方处于协商过程中尚未达成协议的情况下，采取以钟春蓉旷工超过7日严重违纪为由解除钟春蓉的劳动合同，属于规避劳动合同法规定的应依法解除劳动合同并向钟春蓉支付经济补偿的义务。公司员工手册虽将1年内累计旷工7日列为严重违纪，但该手册内容因未经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，不符合劳动合同法第四条第二款“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”的规定，且晨龙公司未提供证据证明钟春蓉在《关于确认遵守（试行）条款承诺书》上有签字。员工手册形成于2018年12月，晨龙公司所提供的公示照片时间为2019年4月，而该期间正处于钟春蓉外派协助调查期间，无证据显示钟春蓉知晓该公示内容。根据劳动合同法第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”的规定，晨龙公司在仲裁期间并未提供证据证明其解除钟春蓉的劳动合同事先将理由通知了单位的工会，本案诉讼中晨龙公司虽出具了工会证明，但不足为信。综上所述，即使钟春蓉旷工超过7日的事实成立，晨龙公司根据劳动合同法第三十九条第二项的规定，以申请人旷工超过7日严重违反用人单位的规章制度为由解除钟春蓉的劳动合同也属违法解除。 关于争议焦点二，根据劳动合同法第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，因钟春蓉不要求继续履行合同，故晨龙公司应向钟春蓉支付赔偿金。根据劳动合同法第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”以及第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，晨龙公司应依法向钟春蓉支付相应的赔偿金。钟春蓉与晨龙公司于2014年3月6日签订劳动合同建立劳动关系，故钟春蓉的工作年限应从2014年3月6日起算。钟春蓉在2020年2月底后未为晨龙公司提供劳动，故其工作年限应计算为6年。钟春蓉在劳动合同解除或者终止前十二个月的月工资为3000元，故计算钟春蓉的赔偿金的工资基数应以每月3000元为准。综上，晨龙公司应向钟春蓉支付违法解除劳动合同的赔偿金为36000元（3000元×6年×2）。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”的规定，对钟春蓉要求晨龙公司向其支付解除劳动合同的经济补偿以及代通知金的请求不予支持。 关于争议焦点三，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”的规定，钟春蓉符合领取失业保险金的条件，钟春蓉应向失业保险金发放机构主张领取失业保险金。虽然晨龙公司为钟春蓉申领失业保险金提交的材料不符合失业保险金发放机构的要求，但可以进行补救，且不必然和确定导致申请人的失业保险金损失，故对钟春蓉要求晨龙公司赔偿失业保险金的请求不予支持。 另，因晨龙公司愿意配合钟春蓉办理离职手续和社保关系转移手续，故对钟春蓉要求晨龙公司为其办理社会保险关系转移手续的诉请予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四条第四款、第十条第一款、第四十条第三项、第四十三条、第四十六第三项、第四十七条第一款、第四十七条第三款、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：“一、确认绵阳市晨龙混凝土有限公司解除钟春蓉的劳动合同违法；二、绵阳市晨龙混凝土有限公司在本判决生效之日起十日内向钟春蓉支付违法解除劳动合同的赔偿金36000元；三、绵阳市晨龙混凝土有限公司在本判决生效之日起十日内为钟春蓉办理社会保险关系转移手续；四、驳回钟春蓉、绵阳市晨龙混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，钟春蓉负担5元，绵阳市晨龙混凝土有限公司负担5元。” 二审查明：绵阳市劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月20日受理了钟春蓉申请仲裁一案，钟春蓉仲裁请求：一、裁决确认晨龙公司违法解除劳动合同；二、裁决晨龙公司支付经济补偿32500元、赔偿金65000元；三、裁决晨龙公司为钟春蓉办理社会保险转移手续；四、裁决晨龙公司赔偿钟春蓉失业救济金21300元及未提前告知解除劳动关系的工资5000元。绵阳市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2020年6月9日作出绵劳人仲案〔2020〕586号仲裁裁决书，裁决：“被申请人绵阳市晨龙混凝土有限公司解除申请人钟春蓉的劳动合同违法；二、被申请人绵阳市晨龙混凝土有限公司在本裁决生效之日起十日内向申请人钟春蓉支付违法解除劳动合同的赔偿金36000元（大写：叁万陆仟元整）；三、被申请人绵阳市晨龙混凝土有限公司在本裁决生效之日起十日内为申请人钟春蓉办理社会保险关系转移手续；四、驳回申请人钟春蓉的其他仲裁请求。”该裁决作出后，钟春蓉、晨龙公司双方均不服裁决，起诉至一审法院。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉请求和诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为：晨龙公司解除与钟春蓉的劳动关系是否违法，应否向钟春蓉支付赔偿金。 钟春蓉2014年3月6日到晨龙公司工作时，双方约定钟春蓉的岗位为会计，工资标准为5000元/月。2018年6月至2020年2月晨龙公司委派钟春蓉协助公安机关调查期间，系按3000元/月发放工资。协助调查事宜结束后，晨龙公司于2020年3月2日通知钟春蓉3月4日回单位上班，钟春蓉在3月5日给晨龙公司的回函中要求双方签订劳动合同并恢复其工资标准为5000元/月，晨龙公司在随后几日陆续向钟春蓉发出《员工旷工通知书》，3月10日又向钟春蓉发出《签订劳动合同通知书》，要求钟春蓉在其已经填写好内容的劳动合同文本中签字并于3月12日返岗上班，钟春蓉对合同约定的工资标准等内容有异议故未签订合同、未到晨龙公司上班。上述事实表明，钟春蓉协助公安机关调查事宜结束后，钟春蓉与晨龙公司就钟春蓉返岗后的岗位、工资标准等存在争议，双方就劳动合同的订立协商未成。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”钟春蓉与晨龙公司于2014年签订的劳动合同在2018年期限届满后，双方未及时续订劳动合同，但钟春蓉仍在晨龙公司工作，双方存在事实上的劳动关系。钟春蓉协助公安机关调查事宜结束后，晨龙公司通知钟春蓉返岗上班，钟春蓉提出需先签订劳动合同明确岗位和工资，钟春蓉的要求符合法律规定。双方应就岗位、工资等涉及劳动合同各方权利义务事项进行协商，如协商一致，则应签订劳动合同并按合同履行，如不能协商一致，则双方劳动关系可以终止。因晨龙公司在劳动合同中载明的月工资标准低于原劳动合同约定的月工资标准，钟春蓉不同意以此标准签订劳动合同，如双方劳动关系因此终止后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条的规定，晨龙公司应向钟春蓉支付经济补偿金。但本案中，晨龙公司未按规定办理劳动关系解除事宜，而是以钟春蓉旷工解除劳动关系，一审法院认定其为违法解除并判令其向钟春蓉支付赔偿金，具有事实和法律依据。 综上，上诉人晨龙公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持；原审判决正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人绵阳市晨龙混凝土有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  廖小军 审判员  兰大波 审判员  陈兴旺 二〇二〇年十一月十九日 书记员  毛玉红