吉林省四平市中级人民法院   民事判决书   （2020）吉03民终1238号   上诉人（原审被告）：伊通满族自治县海帝矿业有限公司，住所地，吉林省伊通满族自治县景台镇锦山村。   法定代表人：霍俊锋。   委托诉讼代理人：王赛，系辽宁东祥律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：万培飞，男，1981年1月11日出生，汉族，现住吉林省桦甸市。   委托诉讼代理人：夏洪辉，系吉林春乾律师事务所律师。   上诉人伊通满族自治县海帝矿业有限公司（以下简称海帝矿业）因与被上诉人万培飞劳动争议一案，不服吉林省伊通满族自治县人民法院（2020）吉0323民初1184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   海帝矿业上诉请求：一、依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求或者撤销一审判决，发回重审。二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定的事实没有事实及法律依据，一、根据一审人民法院查明的事实可知，上诉人与被上诉人为劳务关系非劳动关系。被上诉人的起诉状中可知，被上诉人是通过马金生介绍到上诉人处进行凿岩劳务，属于经人介绍，不符合劳动关系正常符合法律规定的招聘形式及正规的员工招录手续。另从一审法院查明的事实2019年3月至8月期间，上诉人分六次转款，最少的为3193.60元，最多的为5935.75元，从该劳务费的时间跨度及支付金额可以看出，正常劳动者岗位不变的情况下工资基本是相同的，而本案中被上诉人的工资差距有二倍之多，不符合劳动工资组成的基本常理。一审法院查明了上诉人为计件工资，实际的计件工资即是没有底薪按照被上诉人提供劳务的多少给付的劳务报酬，并且上诉人对被上诉人不进行日常管理，全部由被上诉人按照自己的劳动时间和劳动量安排获得劳务费。二、一审法院查明的事实与其判项矛盾，原审法院应依据法律规定驳回被上诉人诉请。一审判决中经审理查明：“2019年3月1日双方对劳动合同网上进行了备案。2019年9月1日双方解除劳动合同。”非常明确的说明了上诉人与被上诉人签订了劳动合同还在网上进行了备案公示。在此种情况下，一审法院仍判决：“被上诉人支付上诉人未订立书面劳动合同工资26,791.35元。”属于严重违背事实及法律规定。国家制定未签订劳动合同二倍工资赔偿制度是对劳动者的保护，防止企业不平等的对待劳动者，但是在本案中存在已签订劳动合同并在网上备案公示的情况下，一审法院的判决显属不当，请求上级人民法院予以纠正。三、即使上诉人与被上诉人之间为劳动关系，一审法院在未签订劳动合同双倍工资补偿计算也是错误的。上诉人为被上诉人办理了在职人员医疗保险卡即已确认双方签订了劳动合同。一审法院在判决第一项：判决确认了上诉人与被上诉人于2019年3月1日至2019年9月1日期间存在事实上的劳动关系，即确认了六个月的劳动关系。另原审法院经审理查明“被上诉人2019年3-8月合计工资26,791.35元，月平均工资4465.22元，上诉人伊通满族自治县海帝矿业有限公司于2019年3月1日至2019年8月为被上诉人万培飞办理了在职人员医疗保险卡。”依据劳动合同法等相关法律规定，未签订劳动合同双倍工资补偿为用工后第二个月计算即为五个月的工资的补偿期，也就是说即使上诉人与被上诉人之间为劳动关系，其未签订劳动合同双倍工资补偿为22,326.10元（5个月×每月工资4465.22元），因此原审法院查明事实不清，判决不符合法律规定。另依据吉林省社会医疗保险管理局下发的“吉医保办字［2018］40号”；“参保单位新增加人员所需材料（三）企业单位：1.劳动合同备案表……3、劳动合同……。”本案中原审法院查明上诉人为被上诉人办理了在职人员医疗保险卡，依据上述文件可知，在办理医疗保险卡时必须提供“劳动合同”，因此本案中上诉人与被上诉人之间存在劳动合同，并且已在办理医疗保险卡时提交医保部门，因此不存在未订立书面劳动合同的情况。综上所述，原审法院判决没有事实与法律依据，且认定事实存在多处的错误，因此，上诉人特提起上诉，请求上级人民法院依法查明事实，做出公正判决，以维护上诉人的合法权益。   万培飞辩称，原审判决认定事实，适用法律符合客观实际，内容正确，适用法律完全准确，上诉人认为双方系劳务关系非劳动关系，还认为确定未签订劳动合同双倍工资补偿是错误的理由，不能成立，请求予以驳回。上诉人陈述的双方签订了劳动合同，并且网上备案进行公示并无证据证明，只是上诉人在一审中的陈述。   万培飞向一审法院起诉请求：一、确认与被告之间存在劳动关系；二、判令被告立即支付未签订劳动合同双倍工资47,000元；三、判令被告立即支付违法解除劳动合同经济赔偿金14,000元。   一审法院认定事实：原告万培飞于2019年2月进入被告伊通满族自治县海帝矿业有限公司从事井下凿岩工作，计件工资。2019年3月1日双方对劳动合同网上进行了备案。2019年9月1日双方解除劳动合同，理由是被告公司经常拖欠延迟发放工资而自行离职。在期间的2019年7、8月份原告等人向伊通满族自治县劳动监察大队追索劳动报酬，经伊通满族自治县劳动监察大队责令被告公司已给付拖欠原告工作期间的工资。2020年1月13日，原告向本县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付讨薪期间发生的各项费用及在职期间未签订劳动合同的双倍工资。2020年3月24日被本县劳动人事争议仲裁委员会以伊劳人仲案[2020]5号裁决驳回了原告万培飞的仲裁申请。原告不服诉至本院，本院以双方没有就是否存在劳动关系进行前置仲裁为由驳回起诉。原告于2020年7月6日再次就本次诉请内容申请劳动仲裁，被本县劳动人事争议仲裁委员会告知不予受理。原告于2020年8月5日告诉来院。另查明，原告2019年3-8月份工资被告分六次转款分别为3193.6元、4937.75元、4187.75元、4000.75元、4535.75元、5935.75元，合计工资26791.35，月平均工资4465.22元。被告伊通满族自治县海帝矿业有限公司于2019年3月1日至2019年8月为原告万培飞办理了在职人员医疗保险卡。证明以上事实的证据有：仲裁申请书、不予受理通知书、仲裁裁决书、中国农业银行吉林省分行交易明细、现场工作照片、社会保险卡、工资发放表、转账明细单等。一审法院认为，判定原、被告是否存在劳动关系，应当从用人单位是否具备用工条件、劳动者是否受用人单位规章制度管理、劳动者是否为用人单位提供了劳务、劳动者提供的劳动是否系用人单位劳动成果的组成部分等综合分析判断。本案原告万培飞实际为被告提供了劳务，在具体工作中与被告形成了管理与被管理的关系，故原被告在2019年2月至2019年9月1日期间存在事实上的劳动关系，虽然在仲裁阶段查明双方签订了书面劳动合同并进行了网上备案，但无证据证明，被告应承担举证不能的法律后果。被告辩称原告工作无底薪，按完成的工作量结算报酬属于劳务关系与法无据，本院不予采纳。在劳动关系存续期间，原告主张被告无理由通知辞退解除劳动关系，因无证据证明不予认定。原告在仲裁期间自诉因被告公司拖欠工资而离职，故原告无权请求违法解除劳动合同的赔偿金。按照已发工资标准，被告应支付给原告六个月的未订立书面劳动合同的二倍工资，即53,582.70元，工作期间工资已发放，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，在用人单位未足额支付劳动报酬的情况下，劳动者可以解除劳动合同。本案原告提出支付违法解除劳动合同赔偿金14,000元的请求因无证据支持不予保护。本院为保护劳资双方的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告万培飞与被告伊通满族自治县海帝矿业有限公司于2019年3月1日至2019年9月1日期间存在事实上的劳动关系；二、被告伊通满族自治县海帝矿业有限公司支付给原告万培飞未订立书面劳动合同的工资26,791.35元。三、驳回原告万培飞的其他诉讼请求。   本院二审期间，上诉人提交被上诉人的个人参保信息原件，证明为被上诉人办理了参保信息就理应办理劳动合同。被上诉人质证称，不能证明双方签订了书面劳动合同，恰恰证明双方存在事实劳动关系；社保信息形成时间是2020年4月27日，双方劳动关系已经结束，属于后补的内容，不能证明双方已经签订劳动合同，存在虚构证据的嫌疑。一审查明的事实，除“2019年3月1日双方对劳动合同网上进行备案。”没有证据支持，且与上诉人的上诉主张矛盾不应认定外，本院对一审查明的其他事实部分予以确认。   本院认为，关于上诉人与被上诉人是否成立事实劳动关系问题。根据原劳动和社会保障部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：（一）支付工资凭证或记录（职工工资发放花名册）……（五）其他劳动者的证言等。……”《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”本案中，上诉人与被上诉人符合法律、法规规定的主体资格；被上诉人接受上诉人管理从事有报酬的劳动；被上诉人提供的劳动是上诉人业务组成部分。故上诉人与被上诉人成立事实劳动关系，而非劳务关系。上诉人二审中提供的个人参保信息表既不能证明已经与被上诉人签订了书面劳动合同，又与上诉人上诉主张的双方存在劳务关系相矛盾，该项上诉请求本院不予支持。   关于未签订书面劳动合同双倍工资计算问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”被上诉人在上诉人公司工作六个月，上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，应向被上诉人支付五个月的二倍工资。   关于未签订书面劳动合同二倍工资月工资额如何认定问题。根据被上诉人提供的证据可以证明，被上诉人工作六个月实际获得工资总额为26,791.35元，即平均每月4465.22元，未签订书面劳动合同二倍工资扣除已经实际支付的部分应为22,326.10元（4465.22元×5个月）。一审判决对未签订书面劳动合同二倍工资数额计算有误，本院予以纠正。对上诉人相关上诉请求本院予以支持。   综上所述，海帝矿业的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条、第八十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持吉林省伊通满族自治县人民法院（2020）吉0323民初1184号民事判决第一项和第三项，即“一、原告万培飞与被告伊通满族自治县海帝矿业有限公司于2019年3月1日至2019年9月1日期间存在事实上的劳动关系；三、驳回原告万培飞的其他诉讼请求”；   二、撤销吉林省伊通满族自治县人民法院（2020）吉0323民初1184号民事判决第二项，即“二、被告伊通满族自治县海帝矿业有限公司支付给原告万培飞未订立书面劳动合同的工资26,791.35元”；   三、变更吉林省伊通满族自治县人民法院（2020）吉0323民初1184号民事判决第二项为，上诉人伊通满族自治县海帝矿业有限公司支付给被上诉人万培飞未订立书面劳动合同的工资22,326.10元。   如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费10元，由上诉人伊通满族自治县海帝矿业有限公司负担9元，由被上诉人万培飞负担1元。二审案件受理费10元，由上诉人伊通满族自治县海帝矿业有限公司负担9元，由被上诉人万培飞负担1元。   本判决为终审判决。   审判长 田迎春   审判员 王玉敏   审判员 毕 莹     二〇二〇年十一月二十七日   法官助理 王洪林   书记员 孙乙航