山东省宁阳县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0921民再3号、5号原审原告：肖富军，男，1963年5月9日出生，汉族，居民，住宁阳县。原审被告：韩立军，男，1966年9月23日出生，汉族，农民，住宁阳县伏山镇大吴村河**沿河路**，现住宁阳县。原审被告：赵翠风，女，1968年12月9日出生，汉族，农民，住，住宁阳县/div>以上两原审被告委托诉讼代理人：朱玉秀，宁阳金阳法律服务所法律工作者。原审被告：泰安新塑管业有限公司，住，住所地宁阳县伏山镇大吴村/div>法定代表人：王业龙，该公司总经理。原审被告：于宏伟，男，1967年4月4日出生，汉族，居民，住，住宁阳县堽蒙馆路**住宁阳县。原审被告：尚梅，女，1967年9月27日出生，汉族，居民，住宁阳，住宁阳县堽蒙馆路**阳县。原审被告：山东金隆昌钢球制造有限公司，住所地宁阳，住所地宁阳县堽城镇项目聚集区>法定代表人于宏伟，董事长。以上三原审被告委托诉讼代理人：徐汝亮，山东泰山蓝天律师事务所律师。原审被告：泰安市金龙钢珠有限责任公司，住所地宁阳，住所地宁阳县堽城镇茅庄工业园区>法定代表人：殷建华，该公司经理。原审原告肖富军与原审被告韩立军、赵翠风、于宏伟、尚梅、泰安新塑管业有限公司（以下简称管业公司）、山东金隆昌钢球制造有限公司（以下简称金隆昌公司）、泰安市金龙钢珠有限责任公司（以下简称金龙公司）民间借贷纠纷一案，宁阳县人民法院于2014年10月15日作出（2014）宁民初字第2825号、2830号民事调解书，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2020年7月22日作出（2020）鲁0921民监9号、11号民事裁定，再审两个案件。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告肖富军，原审被告韩立军、赵翠风及其委托诉讼代理人朱玉秀，原审被告于宏伟、尚梅及其委托诉讼代理人徐汝亮，原审被告金隆昌公司的委托诉讼代理人徐汝亮，原审被告金龙公司的法定代表人殷建华，到庭参加了诉讼；原审被告管业公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。宁阳县人民检察院针对（2014）宁民初字第2825、2830号民事调解书提出再审检察建议，认为：宁阳县人民法院（2014）宁民初字第2825号、2830号民事调解书涉嫌虚假诉讼，且存在违反法律规定送达、调解违反自愿原则的审判程序违法情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条第二款、《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第七十七条、第九十九条第二款、第十款的规定，特提出再审检察建议。肖富军称，2014年7月7日第一二被告在第三、四、五、六、七被告担保下，该借款为借新还旧，双方签订了借款合同，逾期还款的法律责任，已在合同当中明确约定，借款到期后被告至今未还。为了维护我的合法权益，依据有关法律规定，依法提起诉讼，（2014）宁民初字第2825号案件的诉讼请求为:1、要求被告偿还借款190万，并支付逾期利息及违约金（从逾期之日2014年8月7日起计算至给付之日止，按月利率1.5%计算；违约金按照每万元每天20元计算，从逾期之日2014年8月7日起计算至给付之日止）、实现债权的费用63000元、保全费5000元；2、被告互负连带清偿责任；3、诉讼费用由被告承担。（2014）宁民初字第2830号案件的诉讼请求为:1、要求被告偿还借款180万，并支付逾期利息及违约金（从逾期之日2014年8月7日起计算至给付之日止，按月利率1.5%计算；违约金按照每万元每天20元计算，从逾期之日2014年8月7日起计算至给付之日止）、实现债权的费用61000元、保全费5000元；2、被告互负连带清偿责任；3、诉讼费用由被告承担。韩立军、赵翠风称，1、该借款并未实际产生，出借人在支付借款的当天，就自己将此笔借款从被告韩立军的账户转出，给案外人。被告韩立军、赵翠风并未收到此笔借款。2、借款时双方未约定借款期限的利息及逾期利息，因借款本身没有产生，故利息、违约金偿还没有法律规定。原告主张被告偿还利息、违约金的诉求不应支持，应予以驳回。3、关于原告主张实现债权的费用，因借款行为未实际产生，该费用由原告承担。综上请求法院依法驳回原告对被告的诉讼请求。管业公司未作答辩。于宏伟、尚梅、金隆昌公司称，三被告不应当承担担保还款责任，请人民法院驳回原告针对三原审被告的诉讼请求。理由有1、根据原审提供的证据和今天肖富军对第一、二被告的陈述，可以知道肖富军无正当职业，以高利放贷为业，涉嫌违反国家金融政策和扰乱金融秩序，肖富军的放贷行为应当认定无效。本案涉及的180万元所谓借款，在没有真实的借款事实情况下，单凭原告借款合同和收据，不能认定是合法的借款行为，主合同无效、担保合同必然无效，这是担保法第5条的规定。所以，于宏伟、尚梅、金隆昌公司作为担保人，在主合同无效的情况下，担保合同无效，担保人应当免除还款责任。2、即便是借款真实，担保人也应当免除担保责任，因为借款合同中约定的借款用途是购买材料，不是用于借新还旧，增加了担保人的担保风险，担保人应当对此担保免除责任。金龙公司称，这笔贷款，我也不清楚干什么来，我只是代理法人，章是我单位的，私章是我的，但不是我盖的，公章平常均由财务保管，财务是尚梅。本院（2014）宁民初字第2825号案件原审认定事实：2014年7月7日，被告韩立军、赵翠风、新塑管业公司共同向原告借款190万元，借款期限为30天，被告于宏伟、尚梅、金龙钢珠公司、金隆昌钢球公司为该借款共同担保，担保方式为连带责任担保，双方并签订了借款合同。借款到期后经原告催要未果，于2014年9月25日诉至本院。原告因诉讼支付实现债权的费用63000元，支付诉前保全费5000元。本院（2014）宁民初字第2830号案件原审认定事实：2014年7月7日，被告韩立军、赵翠风、新塑管业公司共同向原告借款180万元，借款期限为30天，被告于宏伟、尚梅、金龙钢珠公司、金隆昌钢球公司为该借款共同担保，担保方式为连带责任担保，双方并签订了借款合同。借款到期后经原告催要未果，于2014年9月25日诉至本院。原告因诉讼支付实现债权的费用61000元，支付诉前保全费5000元。本院再审认定事实如下：肖富军与韩立军、赵翠风自2011年7月起发生民间借贷业务。肖富军通过其账户（农行62×××11）于2011年8月1日、2011年12月8日、2012年4月7日向赵翠风（账号95×××19）分别支付借款151360元、156000元、47000元，金额总计354360元。肖富军提供了15张银行取款回单主张还以现金方式向韩立军支付了部分借款，其中2011年7月6日支付150000元、2011年7月16日支付250000元、2011年10月9日支付200000元、2011年11月5日支付120000元、2011年12月19日支付140000元、2012年1月16日支付90000元、2012年2月22日支付200000元、2012年3月9日支付90000元、2012年9月1日支付40000元、2012年10月24日支付130000元、2013年2月9日支付70000元、2013年3月17日支付85000元、2013年6月28日支付110000元、2013年12月20日支付400000元（回单2张，300000元、100000元各一张），共计2075000元。自2011年8月30日至2014年7月7日，韩立军、赵翠风以银行转账、现金存款的方式共向肖富军还款1880750元。韩立军、赵翠风主张2011年7月份至2014年7月7日共向肖富军现金还款473000元，肖富军对现金还款不予认可，并以韩立军信访时提交法院的还款记录与再审中提供的现金还款记录多次不一致，来证明韩立军、赵翠风的现金还款记录是虚假的，韩立军、赵翠风未提供证据证明还款记录的真实性。2014年7月7日，肖富军作为出借方，韩立军、赵翠风作为借款人，尚梅、于宏伟作为担保人签订借款合同，约定：借款种类现金（人民币），借款用途购材料，借款金额壹佰玖拾万元，借款利率未约定，借款时间共30天，自2014年7月7日起至2014年8月6日止，利随本清，到期一次性还清；担保人向出借人保证为借款人履行债务，本合同保证方式为连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日起两年，担保人为连带责任，本合同下有多个担保人的，各担保人共同对出借方承担连带责任；借款方、担保方如逾期不还贷款，出借方有权追回借款，并按约定加收违约金（为每万元每天20元）；借款方、担保人如逾期不还借款，出借方有权追回借款，因借款方、担保方违约致使采取诉讼方式实现债权的，借款方、担保方应承担出借方为此支付的律师费、差旅费、电话费及其他实现债权的费用；韩立军、赵翠风在合同借款人处签名捺印，管业公司在合同借款人处加盖了公章、财务专用章及韩立军个人章，尚梅、于宏伟在合同担保人处签名捺印，金隆昌公司在合同担保人处加盖公章、财务章及尚庆伟个人章，金龙公司在合同担保人下方加盖公章、财务章及殷建华个人章。当天，韩立军、赵翠风出具借据一份，内容为“今借到肖富军现金壹佰玖拾万元正，借款人韩立军、赵翠风，担保人于宏伟、尚梅”。借款当天，韩立军还向肖富军出具一份证明，内容为“2014年7月7日借肖富军现金壹佰玖拾万元，￥1900000元，用于借新还旧，重新办理了借款手续及借款合同。借款人韩立军”。肖富军于借款当天向韩立军账户支付1900000元，随即通过操作韩立军账户自行将1900000元转入其个人账户（农行62×××76）。2014年7月7日，肖富军与韩立军、赵翠风、尚梅、于宏伟、金隆昌公司、金龙公司以同样方式办理了借款1800000元的借款合同、借据、证明及款项流转手续。2014年7月7日，肖富军还向韩立军转账支付178400元。肖富军主张，2014年7月7日双方对2011年7月之后的18笔借款（3笔肖富军转账和15次现金取款）结算时，韩立军、赵翠风约欠3516200元，韩立军要求再借200000元，凑够3700000元，并要求写两张借据即1800000元、1900000元，2014年7月7日支付178400元，没法区分两笔借款的支付情况。韩立军主张，178400元是打完1800000元、1900000元的借据后支付的，没有重新出具借据，2014年7月16日的还款20000元、2014年8月9日的还款8000元、2014年7月10日赵翠风还款20000元、2014年8月21日从吕建红POS机付款10000元、8月23日付现金10000元都是偿还的178400元的借款。在（2014）宁民初字第2825、2830号案件审理过程中，向韩立军、赵翠风、管业公司、尚梅、金隆昌公司、殷建华、金龙公司送达的应诉材料均由于宏伟代收，于宏伟陈述代收应诉材料后电话通知韩立军找他拿应诉材料，但是未告知赵翠风领取应诉材料，赵翠风也表示不知道诉讼的情况。韩立军、赵翠风主张没有收到（2014）宁民初字第2829号案件的应诉材料、该卷宗中韩立军和赵翠风委托于宏伟代理的授权委托书也不是他们签署的。另查明，2012年11月3日，韩立军、赵翠风作为借款人、殷建华、尚梅、于宏伟作为担保人签订借款合同，出借方未在合同上签字，约定：借款种类现金（人民币），借款用途购材料，借款金额壹佰陆拾玖万，借款利率未约定，借款时间共90天，自2012年11月3日起至2013年2月2日止，利随本清，到期一次性还清；借款方、担保方如逾期不还贷款，出借方有权追回借款，并按约定加收违约金（为每万元每天20元）。本院认为，本案争议的焦点问题有二个，一是（2014）宁民初字第2825、2830号民事调解书是否存在应予撤销的情形。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零九条规定，人民法院对调解书裁定再审后，按照下列情形分别处理：（一）当事人提出的调解违反自愿原则的事由不成立，且调解书的内容不违反法律强制性规定的，裁定驳回再审申请；（二）人民检察院抗诉或者再审检察建议所主张的损害国家利益、社会公共利益的理由不能成立的，裁定终结再审程序。（2014）宁民初字第2825、2830号案件送达被告的应诉材料均由于宏伟代收，根据于宏伟的陈述，于宏伟代收应诉材料后电话通知韩立军找他拿应诉材料，但是未告知赵翠风领取应诉材料，赵翠风也表示不知道诉讼的情况。该案件中未向赵翠风送达起诉状副本等应诉材料，致使赵翠风无法行使辩论的权利。赵翠风对该案中授权委托书的签名予以否认，于宏伟作为受托人亦不能证明授权委托书的合法性和真实性，对于该案件中提交赵翠风的授权委托书依法不予认定。于宏伟以赵翠风代理人的身份与肖富军达成的民事调解书，并非赵翠风的真实意思表示，调解违反了自愿原则，依法应予撤销。二是肖富军要求韩立军、赵翠风、管业公司偿还借款本息、违约金、支付实现债权费用及于宏伟、尚梅、金隆昌公司、金龙公司承担连带责任的请求是否应予支持。肖富军举证证明了向赵翠风转账支付354360元，对于现金支付的2075000元，也提供了银行取款回单，结合韩立军陈述的存在现金借款的情况及借款当时的环境、交易习惯、结算形成1800000元和1900000元的借条等因素，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对肖富军现金支付2075000元的主张本院依法予以认定。肖富军主张的18笔借款，现在没有相关证据证明借款时对借款利息、借款期限、违约金等要素的约定，结合原审原、被告的当庭陈述、2012年11月3日借款合同的约定，从对原审被告有利的角度，本院依法认定18笔借款的借款期限为90天、借款期限内不支付利息、违约金约定为每万元每日20元。18笔借款约定违约金每万元每日20元过高，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年8月19日修改前的规定）第三十一条规定，对于借款人自愿偿还的不超过36%的利息或违约金不得要求返还，18笔借款中韩立军、赵翠风已向肖富军还清的部分，应按年利率36%计算违约金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条的规定，债务人给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。对于形成本案借款的18笔借款，按借款的时间顺序进行逐笔清偿，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年8月19日修改前的规定）第三十条的规定，截止到2014年7月7日18笔债务中未还清的债务应按照年利率24%计算。2014年7月7日肖富军与韩立军结算时，依据法律规定核算出的未偿还本金和违约金合计981412.81元（每笔借款的还款情况详见附表），因此2014年7月7日借款3700000元中包含旧贷981412.81元、新借款178400元。2014年7月7日签订的借款合同中约定的违约金每万元每天20元过高，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年8月19日修改前的规定）第三十条的规定，该笔债务的违约金应按照年利率24%计算。韩立军、赵翠风主张以现金方式向肖富军偿还借款，肖富军对此不予认可，并以韩立军信访时提交法院的还款记录与再审中提供的现金还款记录多次不一致，来证明韩立军、赵翠风的现金还款记录是虚假的，韩立军、赵翠风提供的现金还款记录未提供证据加以证明且与其在信访中提供的还款纪录不一致，对韩立军、赵翠风主张的现金还款本院依法不予认定。2014年7月7日各保证人对债务均提供连带责任保证，各保证人之间未约定保证份额，各保证人内部也属于连带保证。各保证人对韩立军、赵翠风、管业公司应偿还的2014年7月7日的债务（旧贷981412.81元和新贷178400元）应负连带责任。于宏伟、尚梅、金隆昌公司、金龙公司负连带共同保证责任，其中一人或几人替韩立军、赵翠风、管业公司清偿后，可依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条之规定另案向韩立军、赵翠风、管业公司及其他未清偿的保证人追偿。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年8月19日修改前的规定）第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国担保法》第七条、第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零九条第一款之规定，判决如下：一、撤销本院（2014）宁民初字第2825号和（2014）宁民初字第2830号民事调解书；二、原审被告韩立军、赵翠风、泰安新塑管业有限公司于本判决生效后七日内偿还原审原告肖富军2014年7月7日的借款1159812.81元并支付违约金（自2014年8月7日起至实际履行之日止，按年利率24%计算）；三、原审被告于宏伟、尚梅、山东金隆昌钢球制造有限公司、泰安市金龙钢珠有限责任公司对本判决第（二）项的借款本金及违约金负连带清偿责任；四、驳回原审原告肖富军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42900元、诉前财产保全费10000元，共计52900元[（2014）宁民初字第2825号案件受理费减半收取10950元、诉前保全费5000元，（2014）宁民初字第2830号案件受理费减半收取10550元、诉前保全费5000元]，由原审原告肖富军负担36318元，由原审被告韩立军、赵翠风、泰安新塑管业有限公司、于宏伟、尚梅、山东金隆昌钢球制造有限公司、泰安市金龙钢珠有限责任公司负担16582元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判长  刘元忠审判员  马兴民审判员  孙春华二〇二〇年十一月二十六日书记员  胡琛琛书记员  潘婷婷