江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终2564号上诉人（原审被告）：江苏苏装建设集团有限公司，住所地淮安市学院路**。法定代表人：梁轩华，该公司总经理。委托诉讼代理人：王名海、白广武，江苏引航律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：董利利，女，1991年7月16日出生，汉族，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：夏善刚，江苏穿石律师事务所律师。原审被告：姚红刚，男，1976年5月28日出生，汉族，住江苏省涟水县。上诉人江苏苏装建设集团有限公司（以下简称苏装公司）因与被上诉人董利利、原审被告姚红刚建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初1347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。苏装公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、淮安现代国际商城一期工程确实是上诉人签订建设工程施工合同承建，但上诉人没有与被上诉人签订任何承包、分包合同。该工程因建设方存在诸多问题导致工程停工，姚红刚也下落不明。因该工程并非整体性工程，而是分散性的装饰装修工程，许多事务是需要建设方现场指定的，因此被上诉人需举证证明其施工了多少工程量。一审中被上诉人仅仅提供了姚红刚签字的条据，该条据并没有得到姚红刚的证实。另外，姚红刚也无权与被上诉人确定工程量和工程价款，故被上诉人并没有充分有效的证据证明其施工的工程量和工程价款。2、涉案项目因建设方的原因停工，上诉人对建设方提起了诉讼，在该起诉讼中，上诉人申请了工程造价鉴定，该鉴定与本案有着利害关系，应根据司法鉴定载明的内容确定本案被上诉人施工的范围和造价。被上诉人董利利辩称，上诉人已经认定姚红刚挂靠上诉人公司，一审中上诉人对该事实也确认，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。原审被告姚红刚未作答辩。董利利向一审法院起诉请求：判决姚红刚、苏装公司给付工程款145200元,并自2019年2月18日起至实际给付之日止，以145200元为基数，按照年利率6%计算利息；由两被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：姚红刚挂靠苏装公司，承接淮安现代国际商城一期工程。2017年5月18日，姚红刚（甲方）与董利利（乙方）签订土建施工承包合同，约定：工程名称淮安市现代食品城Ｃ区、Ｄ区办公楼，建筑面积约4.5万平方米，合同造价150万（含税金），承包范围1、淮安市现代食品城Ｃ区、Ｄ区土建扫尾工程所施工内容包含：Ｄ区15层至22层楼面水泥砂浆找平层，1层至3层内墙及二次结构，包括屋面按图纸做法分层施工，包括1层至3层楼面找平层。Ｃ区17层至22层楼面水泥砂浆找平层，1层至3层内墙及二次结构，包括屋面按图纸做法分层施工，1层至3层楼面找平层。Ｃ、Ｄ区1层至22层所有的脚手洞、找补部分粉刷、楼梯的立面粉刷，淋水线粉刷在乙方施工内。承包方式包工包料，价款约定50万含税金（一次性包死价格）乙方需提供100万材料发票。2、合同承包范围以外发生的工程量及点工另行计算（点工：大工250元/工日，小工150元/工日）。工程量及点工按实际发生由甲方现场签证，作为计算依据。付款方式：Ｄ区办公楼承包范围内施全部内容完工后，经甲乙双方验收合格后，付已完工作量60%，Ｃ区办公楼承包范围内施工内容完工后，经甲乙双方验收合格后，付已完工作量60%，两栋办公楼承包内容全部完工，经甲乙双方验收合格后付至总造价的百分之八十。待甲方与业主方验收合格后付总价95%，余款百分之五作为保修金，保修金在地板砖施工队伍完工交接完毕后一周内结清。2017年6月25日，姚红刚与董利利签订补充协议，约定：关于甲方承包的Ｃ、Ｄ号楼15－22，17－22，1－3层地坪，找平和其他土建工程量，签给乙方施工，乙方正在施工中，在2017年5月27日，由于垂直运输机械存在隐患，甲方下了停工通知书，经双方协商从甲、乙两方签订合同中150万元总价款中扣除，剩余地坪、找平工程量款为30万元，合同中其余工程量和工程价款不变，剩余工程款为120万元整。注：如甲方Ｃ、Ｄ号楼15－22，17－22，1－3层地坪继续施工，仍由乙方施工，甲方不得另包他人，工程价款30万元不变。。地下室清理费用和乙方打地坪所制作的运输工具所在内的费用均已全部包含在120万元合同之内合同尾部有手写增加内容：甲方如不能按时付款给乙方，则按主合同的违约内容执行。用现代城的商品房作为抵押工程款，价格不变。姚红刚在甲方处签名，并盖有苏装公司淮安现代国际新城一期工程项目部专用章，乙方董利利签名。2017年6月8日，姚红刚（甲方）与董利利（乙方）签订石材安装合作协议，约定：甲方现将淮安现代国际新城一期Ｃ、Ｄ区两幢楼楼梯间公共部位石材安装工程交于乙方施工（包工包料），施工内容详见图纸。质量按国家行业规范，确保合格，经甲、乙双方根据国家《合同法》的公平公正原则下，特签定以下双方合作协议。一、付款方，结算价格。每平方米按275元价格计算，待乙方进场施工至一栋楼结束，甲方付给乙方已完成的工作量的50%，待乙方完成第二栋楼全部工作量时，付至工程量的50%，经业主方验收合格后付至工程总价的50%，余款在一个月内付至95%留5%作为工程质量保修金，一年内退还给乙方。（不计利息）。二、乙方进场施工人员必须服从项目部管理人员安排并购买相关保险并确保施工安全，如发生安全问题，由乙方先行负责处理，经相关机构确认责任后，由事故责任方负责经济法律责任。三、乙方要保证按期完工，确保60个工作日内完成承包项目。合同尾部有手写增加内容：如果因甲方原因造成工程停工的，责任由甲方负责，如到付款节点，甲方不能按时付款，则按主合同一样处理。姚红刚在甲方处签名，并盖有苏装公司淮安现代国际新城一期工程项目部专用章，乙方董利利签名。2017年6月22日，姚红刚与董利利签订补充协议，约定：关于甲方Ｃ、Ｄ号楼大理石楼梯踏步包工包料给乙方施工，合同签订后，乙方准备施工中，甲方提出石材由甲方供应，经双方协商后664石材为85每平方，蒙古黑为110每平方，磨边6.5元每米，采槽3.5每米，三角3.5每个计算，结算时按此材料价款，从乙方工程款中扣除，扣甲供材料款方式按甲方签订的合同付给乙方工程款时同甲方付给乙方的付款比例扣除材料款，按比例按甲方付给乙方工程款的比例扣款材料款签订的合同，此协议签订后，如有一方违约赔偿对方5万元人民币作为违约金。注：原合同签订的是275每平米，现经双方协商每平方按270结算。姚红刚在甲方处签名，并盖有苏装公司淮安现代国际新城一期项目部专用章，董利利在乙方处签名。2017年9月7日，姚红刚出具欠条，载明：欠到董利利现代食品城Ｄ楼楼梯大理石、、地平杂工剩余材料款，人民币贰拾叁万伍仟贰佰元整。注：楼梯大理石材料、人工工资甲方已扣除，不含欠在董利利贰拾叁万伍仟贰佰元工程款内。董利利认可姚红刚已支付董利利工程款90000元。董利利另提供了苏装公司法定代表人授权委托书复印件，该委托书载明：“本授权委托书声明：我梁轩华系江苏苏装建设集团有限公司的法定代表人，现授权委托我单位的姚红刚为我公司代理人。负责淮安现代国际新城一期工程项目合同洽谈及签订、施工现场的材料采购、工程进度管理等与本项目有关的一切事务，我均予以承认。代理人无转委权。特此委托。”一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。姚红刚经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃其抗辩的权利。本案中，姚红刚挂靠苏装公司承接淮安现代国际新城工程，姚红刚又将部分工程分包给董利利施工，其行为均违反法律的规定，应属无效，姚红刚已对董利利完成的工程量进行确认，并以欠条的形式出具给董利利，欠条是姚红刚与董利利之间的债权债务关系的凭证，在无其他证据推翻该事实的情况下，应当作为本案的定案依据。董利利自认收到姚红刚支付工程款90000元，应当予以扣减，尚欠145200元，姚红刚应当予以支付。苏装公司对姚红刚所欠债务承担连带给付责任。董利利要求姚红刚支付工程款145200元，及苏装公司承担连带给付责任的诉讼请求，予以支持。董利利主张从起诉之日起至实际给付时止，以145200元为基数，按照年利率6%计算给付利息的诉请，部分合理，应予支持，可按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向董利利支付逾期利息。经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告姚红刚于判决生效后一个月内一次性支付原告董利利工程款145200元，并自2019年2月19日起至实际给付时止，以145200元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向董利利支付逾期利息；二、被告苏装公司对被告姚红刚所欠债务承担连带给付责任；三、驳回原告董利利其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3204元，公告费600元，合计3824元，由被告姚红刚负担3000元，由原告董利利负担804元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人苏装公司提交鉴定报告一份，证明被上诉人所做工程量，以及被上诉人主张的156个普工因没有任何工程资料证明有该工程存在，未计算在鉴定工作量中。被上诉人质证认为，对鉴定报告的真实性没有异议，但是与本案没有关联。本院经审查对上诉人苏装公司提交的鉴定报告的真实性予以认可。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，姚红刚挂靠上诉人苏装公司承接淮安现代国际新城工程后，又将部分工程分包给董利利施工，苏装公司作为被挂靠方理应对姚红刚欠付董利利的案涉工程款承担连带责任。作为直接与董利利签订案涉施工合同的相对方，姚红刚有权与董利利就涉案工程价款进行结算。2017年9月7日姚红刚就涉案工程价款与董利利核算并出具欠条，该欠条明确了姚红刚欠付董利利的工程款数额。一审法院经电话联系姚红刚核实，姚红刚认可该欠条系其出具，但主张没有那么多。鉴于姚红刚未到法院应诉，也未能向法庭提供相应的证据，视为其放弃自己的诉讼权利，该欠条可以作为定案的依据。一审按照姚红刚书写欠条的数额，结合董利利自认收到的工程款数额，予以扣减后判决姚红刚尚欠145200元并无不当。苏装公司二审提供了淮安现代国际新城一期工程造价的司法鉴定报告一份，主张应当根据该鉴定报告中涉及董利利施工范围鉴定得出的工程量以及工程价格确定应支付董利利一方的工程款，对此，本院认为，首先，姚红刚与董利利签订的《土建施工承包合同》中对于工程价款约定的是固定总价，并无工程单价的约定；其次，姚红刚出具的欠条中也未写明董利利所做工程量、工程单价，而系对欠付董利利工程价款双方经核算后形成的一个最终结算；最后，苏装公司提供的鉴定报告系其与建设方依据双方签订的《建设工程施工合同》对于工程价格的相关约定而鉴定形成，由于该鉴定报告的结算方式与本案中姚红刚和董利利之间的结算方式不同，基于合同相对性原则，该鉴定报告与董利利一方并无关联，苏装公司主张依据鉴定报告确定董利利一方的工程价款没有依据。综上，上诉人苏装公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3204元，公告费300元，合计3504元，由上诉人江苏苏装建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 庚审 判 员  马玉宝审 判 员  于晓萍二〇二〇年十一月二十五日法官助理  毛学梅书 记 员  费婉燕