浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终5336号上诉人（原审被告）：温州市住宅建设公司，住所地温州市住宅建设公司，统一社会信用代码913303001450365308。法定代表人：王**。委托诉讼代理人：厉行，浙江时代商务律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：蔡胜利，男，1964年12月19日出生，汉族，住温州市瓯海区。委托诉讼代理人：邱书颖，浙江明瓯律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：金宗贤，浙江明瓯律师事务所执业律师。上诉人温州市住宅建设公司（温州住建公司）与被上诉人蔡胜利建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2020）浙0304民初1837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。温州住建公司上诉请求：请求撤销原判，发回重审或依法改判驳回蔡胜利的一审诉讼请求，本案诉讼费由蔡胜利承担。事实与理由：1.蔡胜利涉嫌伪造公章，一审未准予鉴定存在错误。温州住建公司公章于2013年11月8日重新刻制，2013年8月26日合同上的公章并不真实。一审期间，温州住建公司就该问题要求对公章真实性进行鉴定，但一审法院一再要求温州住建公司说明两枚公章存在的差异。关于公章真实性及差异问题，当事人及法院均不是鉴定机构专业人士，无法准确甄别，既然一审法院已经注意到需要判断公章存在差异是本案的核心问题之一，那么一审法院未准予公章鉴定申请，未启动公章鉴定程序存在错误，最终导致判决认定事实错误。2.工程价款远超合同约定，有关工程造价和工程价款存在较大争议，对于工程价款增加部分蔡胜利无法作出合理解释，更没有提供工程联系单等，蔡胜利单方出具形成的结算单不具有真实性和客观性，该结算单形成情况、结算依据等问题需要蔡胜利进一步举证。且本案工程未经竣工验收，存在质量问题，温州住建公司请求一审法院对该工程质量和造价进行鉴定，一审未启动鉴定程序错误。结算单系孤证，一审法院仅凭结算单认定本案事实错误。3.温州住建公司已实际支付工程价款2297162万元，支付的款项已经远超本案约定的工程价款，温州住建公司已经对该问题提出反诉申请，一审未予受理并审查不当，温州住建公司将保留追究的权利。蔡胜利辩称：1.温州住建公司在合同及结算单上加盖的公章均为真实的公章，不存在蔡胜利伪造公章的事实。温州住建公司在一审中对结算单上公章的真实性予以确认。一审判决针对温州住建公司提出的公章问题，认为对合同上的公章并无鉴定必要，理由充分。2.涉案工程已经竣工验收，蔡胜利与温州住建公司已经就工程造价进行最终结算，足以说明双方对蔡胜利承包的分包工程质量和价款不存在争议。蔡胜利凭双方结算单定，可以证实工程价款，无需另行鉴定。3.关于已付工程款，温州住建公司并未提起反诉。蔡胜利确认已经收到150万元，温州住建公司主张已付蔡胜利2297162万元，因缺乏有效证据证实，不应予以采信。综上，请求驳回上诉，维持原判。蔡胜利向原审法院提出诉讼请求：判令温州住建公司支付蔡胜利工程款136381.72元及逾期付款利息（2016年6月27日至2016年12月13日共5.5个月以应付款586381.72元按年利率4.35%计11691元；2016年12月14日至2017年8月25日共8个月12天以应付款286381.72元按年利率4.35%计8714元；2017年8月26日至2019年2月1日共17个月7天以应付款236381.72元按年利率4.35%计14764元；2019年2月2日至2019年8月19日共6个月17天以应付款136381.72元按年利率4.35%计3242元；2019年8月20日起以应付款136381.72元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际履行完毕之日止）。原审法院认定：温州住建公司承建温州市××房××房××段××＃××＃楼××工程。期间，温州住建公司将外墙涂料工程分包给蔡胜利，双方签订《外墙涂料施工合同》一份，约定温州住建公司将上述工程中的外墙涂料工程分包给蔡胜利施工，单价29元／平方米，面积约43500平方米，总价暂定约1334000元，结算时面积按实展开计算；工程竣工验收合格后一个月内付至97%，竣工验收合格后1年付清等。上述合同承包方处落款时间为2013年8月26日，发包方落款处未记载落款时间。随后，蔡胜利组织人员进场并依约完成施工任务。2015年6月25日，双方就外墙涂料工程进行结算，工程总造价为1636381.72元（结算单价与《外墙涂料施工合同》所载单价一致），决算单由温州住建公司项目管理人员签字及公司签章确认。2016年11月17日，温州市安居房娄桥经济适用房Ｄ-13地块Ⅲ标段（1＃、2＃楼）工程竣工验收合格，2016年11月25日上述工程完成竣工验收备案登记。截至2016年12月16日，温州住建公司支付蔡胜利工程款135万元，2017年8月24日支付5万元，2019年2月1日支付10万元。温州住建公司分别于2019年2月1日、2019年7月25日向蔡胜利支付外墙维修款17615元、79547元。另查，温州住建公司于2013年11月8日经审批备案重新刻制公章一枚（备案号3303020057096），案涉《外墙涂料施工合同》、决算单上温州住建公司落款处所盖公章印文备案号均与上述一致。经比对，上述两处温州住建公司公章印文并无肉眼可查的直接差异。审理中，温州住建公司确认决算单上印文系其公章所盖，但基于蔡胜利提供的《外墙涂料施工合同》上所载落款时间为2013年8月26日，而温州住建公司刻制该枚公章时间为2013年10月8日，故怀疑蔡胜利私刻温州住建公司公章，涉嫌刑事犯罪，申请对《外墙涂料施工合同》的印文真实性进行鉴定，及将本案移送公安机关侦查。蔡胜利对此回应称，蔡胜利在2013年8月26日签署好《外墙涂料施工合同》后，由温州住建公司项目负责人高建顺带去公司处盖章，温州住建公司拖了很久才完成盖章，故而可能存在时间差。原审法院认为，蔡胜利系自然人并无建设工程施工资质，故其与温州住建公司签订的《外墙涂料施工合同》，应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。诉争工程所在整体工程已经于2016年11月17日竣工验收合格，故蔡胜利请求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，于法有据，予以支持。诉争项目工程系案涉整体工程的分项，整体工程竣工验收合格，必然涵盖诉争项目，故温州住建公司主张诉争项目并未经竣工验收合格，显与本案事实相悖，不予支持。双方已经就诉争工程价款进行决算并确定工程价款为1636381.72元，扣减温州住建公司已支付的150万元，温州住建公司还需支付蔡胜利工程款136381.72元。温州住建公司就外墙维修另行支付的款项，是双方另外发生的款项，与结算工程款无涉，故温州住建公司相应的主张，不予支持。参照双方合同约定，温州住建公司应在工程竣工验收合格后一个月内付至97%，一年内付清工程款，故蔡胜利利息损失应自2016年12月16日起以87290.26元为基数按照法定标准计算至2017年11月15日，自2017年11月16日以136381.72元为基数起按照法定标准计算至温州住建公司实际履行完毕之日止。关于温州住建公司主张《外墙涂料施工合同》所载其公司公章印文虚假的问题。首先，温州住建公司确认决算单上的印文系其公司公章所盖，通过肉眼观察，《外墙涂料施工合同》上的印文与决算单上并无差别，温州住建公司亦不能初步说明客观上的区别点；其次，蔡胜利对于其在《外墙涂料施工合同》落款时间与温州住建公司重新刻制公章存在时间差的解释，具有一定合理性；最后，《外墙涂料施工合同》上所载的施工范围、项目单价等合同内容与实际发生的以及决算单所载明的内容基本一致，蔡胜利并未私刻被告印章的必要性，退一步讲，即使本案双方未签订《外墙涂料施工合同》，蔡胜利亦可凭借结算单依法向温州住建公司主张未付工程款。据上，本案并无就《外墙涂料施工合同》上的印文进行鉴定的必要，亦无需将本案移送公安部门进行侦查，温州住建公司相应主张，依据不足，不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：温州住建公司于本判决生效之日起十日内支付蔡胜利工程款136381.72元并赔偿利息损失（自2016年12月16日起以87290.26元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付至2017年11月15日；自2017年12月16日起以136381.72元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付至2019年8月19日；自2019年8月20日起以136381.72元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至被告实际履行完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3796元，减半收取1898元，由温州住建公司承担。二审审理期间，温州住建公司向本院提交了《关于对娄桥D13地块工程外墙涂料质量检测的函》，用以证明外墙涂料存在质量问题。蔡胜利没有提交新的证据。针对温州住建公司提交的证据，蔡胜利质证称，对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能证明蔡胜利分包的外墙涂料工程存在质量问题，函件内容并没有明确指出外墙到底存在什么问题，没有指明外墙隐患部位未及时维修就是指外墙涂料，实际上函件所说的隐患部位是指外墙保温材料出现问题。关于温州住建公司提交的证据，本院认为，函件内容反映外墙存在质量隐患部位，且决定委托相关鉴定机构就外墙质量做全面检查鉴定，但现尚未出具鉴定结论，函件本身不足以证明外墙涂料工程存在质量问题，对该证据，本院不予采纳。本院审核了双方当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，温州住建公司将其承包工程的外墙涂料工程分包给不具备建设工程施工资质的蔡胜利，双方签订的《工程承包合同》无效。2016年11月17日温州市安居房娄桥经济适用房D-13地块Ⅲ标段（1#、2#楼）工程竣工验收合格，蔡胜利作为分包工程的实际施工人，其请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。温州住建公司主张蔡胜利施工工程存在质量问题，但因总体工程已经竣工验收合格，温州住建公司也未提交有效反驳证据证明其主张，故温州住建公司主张工程存在质量问题，理由不能成立，其申请对涉案工程进行质量鉴定，一审未予准许正确。关于温州住建公司对《工程承包合同》中公章真实性提出的异议，因温州住建公司对蔡胜利作为实际施工人身份并无异议，对结算单公章真实性并无异议，且蔡胜利对《工程承包合同》签订情形作出合理解释，故应推定《工程承包合同》中公章系温州住建公司的公章，且不影响结算单的效力，原审法院对温州住建公司提出公章鉴定申请不予准许正确。根据双方签章确认的结算单，一审判决认定涉案工程造价金额正确。关于已付款项，对温州住建公司已支付的150万元，双方均无异议，上述款项支付均有领款凭证和转账记录予以证实，且领款凭证均载明“同意支付”的审批意见，而对于温州住建公司主张2014年12月17日支付的70万元，温州住建公司未能提供转账支付凭证，且该领款凭证载明的审批意见为“已预付35万元，同意入账”，明显有别于其他领款凭证内容，至于2019年2月1日和7月25日支付的款项系针对外墙维修款，亦不在结算单应付工程价款范围，故温州住建公司主张已付工程款2297162元，依据不足，应认定已支付款项150万元。原审判决认定温州住建公司应支付剩余工程款及利息正确，本院予以维持。温州住建公司并未就其主张的超付工程款提出反诉，一审程序并无不当。关于本案案由，本案双方当事人存在建设工程分包合同关系，但本案纠纷系因无效的分包合同施工履行产生的争议，一审确定本案案由并无不当，适用法律亦无不当，本院予以确认。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费3796元，由温州市住宅建设公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄百隆审判员  刘伟达审判员  柯丽梦二〇二〇年十一月十一日书记员  江佳颖?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。