江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民初27号原告（反诉被告）：刘锡春，男，1975年7月25日生，汉族，住江西省安福县。委托诉讼代理人：周波冈，江西求正沃德（吉安）律师事务所律师。被告（反诉原告）：吉安市城市建设投资开发公司，住所地江西省吉安市吉州区井冈山大道**行政中心****，统一社会信用代码91360800723903449K。法定代表人：肖鑫，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑强强，江西吉泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：康镇静，江西吉泰律师事务所律师。第三人：华丰建设股份有限公司，，住所地浙江省象山县丹东街道环湖路**统一社会信用代码91330200254107596M。法定代表人：王祉絖，系公司总经理。原告（反诉被告）刘锡春与被告（反诉原告）吉安市城市建设投资开发公司（以下简称吉安城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月21日立案后，依法追加华丰建设股份有限公司（以下简称华丰公司）为本案第三人参加诉讼。本院依法适用普通程序，分别于2019年8月6日、2020年7月21日、2020年9月10日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）刘锡春及其委托诉讼代理人周波冈，被告（反诉原告）吉安城投公司的委托诉讼代理人郑强强、康镇静到庭参加诉讼。第三人华丰公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘锡春向本院提出诉讼请求：1、判令被告吉安城投公司支付原告工程款900万元（暂定，以鉴定为准）以及逾期付款利息；2、判令被告按总工程价款的百分之二承担原告迟延开工的损失100万元；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告系吉安市城南中心区（原电池厂地块）拆迁安置房15#、16#号楼发包人，第三人华丰公司系该项目承包人，原告为该项目实际施工人。2010年10月，华丰公司中标案涉工程项目，与被告签订建设工程施工合同。合同约定工程内容：建筑总面积45281㎡，其中15#楼26344㎡，，地下**、地上**/框架16#楼18937㎡，地下，地下**、地上**/框架承包范围：施工图纸范围内的土建工程、水电安装工程及装饰装修工程等；合同工期：开工日期，2010年10月30日（具体以发包人开工令为准），竣工日期，2012年10月30日，合同工期总历天数730天；合同价款50922298.55元。随后，原告依约积极组织人员进行建设施工，15#楼于2015年1月24日竣工验收，16#楼于2016年6月竣工验收。2016年6月20日，原告向被告报送决算单，申报结算金额78417527.46元。但被告认为吉安市审计局2017年12月15日出具了审计报告，要求以审计报告确定的金额55198121.49元为结算依据。原告认为该审计报告对原告不发生法律效力，故不同意按审计报告结算。另外，被告作为工程发包人，无故推迟开工日期，其中15#楼迟延开工两年，16#楼迟延四年，故被告应按合同总价的百分之二承担原告违约金。综上，原告为维护自身合法权益，特向法院起诉，望判如所请。被告吉安城投公司辩称：一、原告要求被告支付900万元工程款没有事实和法律依据。1、原告作为吉安市城南中心区(原电池厂地块)拆迁安置房15-16＃楼的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《司法解释》”）第26条第2款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，原告只能向被告请求在欠付工程价款范围内对其承担付款责任。被告与华丰公司于2010年10月份签订的《建设施工合同》专用条款第十一条规定“本工程不得转包和违法分包”，而华丰公司在被告不知情的情况下擅自将涉案工程整体转包，根据《司法解释》第一条的规定，该建设施工合同应认定无效；2、根据《建设施工合同》专用条款第九条“竣工验收与结算”中明确约定：“工程竣工结算并经审计后付至工程总价的95%。”按照《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》规定，建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。在合同明确约定以审计结论作为结算依据的情况下，应当将审计结论作为判决的依据。涉案工程经审计的工程造价为55198121.49元，被告已按合同约定向华丰公司支付了54638080.43元，付至98.99%，远远超过了工程总价的95%，剩余款项未支付的原因系该剩余款项是按照合同约定应留下的部分质量保证金，且该质量保证金不足合同约定的5%，也不足以抵扣原告应承担的维修费用，因此，原告主张被告尚欠900万元工程款没有事实和法律依据。3、原告要求被告支付总工程价款的百分之二的延期付款违约金没有事实和法律依据依据。二、被告与华丰公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不存在欺诈、胁迫等合同无效情形，合同合法有效。1、在招标文件中第三条第（六）点(第12页）明确约定“因本工程开工时间要求较紧，本次招标采用的施工图未经审查，考虑到施工图可能变更较大，中标后，双方按中标价签订合同暂定价，在签订施工合同后二个月内，乙方应依据经审定的施工图纸，按《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2003)的规定，只对因编制误差、设计变更等引起的工程量增减对工程量进行复核(工程量清单以内项目的综合单价仍执行投标时的原综合单价)，甲、乙双方按下列第(2)点计价原则修正合同价签订补充合同，并及时办理工程合同价变更备案，未办理工程合同价款变更备案的，结算时不得认可。”在华丰公司出具的《投标承诺书》中第8点其承诺“招标文件中约定的合同条款我单位全部接受，并享受和承担相应的权利及义务。”据此可知，华丰公司对于涉案工程没有施工图是知情的，且自愿按合同暂定价进行结算，这是双方真实意思表示，被告没有欺诈华丰公司。另外，原告认为被告的招投标违反《招标投标办法》，认为招投标违法，但是这个是九部委出具的，是部门规章。合同法及相关司法解释规定违反全国人大常委会法律才会导致合同无效，而招投标办法是部门规章，违反并不当然无效。2、在《建设施工合同》专用条款第六条约定涉案工程价款采用“固定价格合同”，包括工程施工机械设备、劳务、材料、管理、成品保护、安全、自检、利润、税金和政策性规定应计取的各项费用（任何政策性调整因素都不予考虑）。因此，该合同是固定单价合同，不存在因政策因素调整的可能。而16#楼调整人工、材料等费用是因为16#用地范围内房屋拆迁未完成，以及住宅户型调整，导致16＃楼重新进行了施工图设计，直至2014年5月底才正式开工建设。鉴于16＃楼延迟开工建设近四年时间，同时华丰公司多次申请调整施工合同有关条款，以及物价上涨等原因，被告为了弥补华丰公司的损失，遂对16#延迟开工而调整人工、材料等费用，因此被告已对华丰公司进行了补偿，不存在再赔偿损失的问题。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告（反诉原告）吉安城投公司向本院提出反诉请求：1、判令刘锡春履行对涉案工程的维修义务，如不维修的，应向吉安城投公司支付涉案工程修复费用或减付工程款（维修费用待鉴定后确定金额）；2、判令刘锡春向吉安城投公司赔偿工程总造价的1%违约金；3、判令刘锡春向吉安城投公司补交工程款的建筑安装工程税票；4、判令刘锡春向吉安城投公司提供涉案工程施工文件、竣工验收文件及竣工图等工程竣工验收需要的资料；5、本案反诉费用、鉴定费等由刘锡春承担。在庭审期间，吉安城投公司变更反诉请求为：1、判令刘锡春向吉安城投公司支付案涉工程修复费用5812664.51元；2、判令刘锡春向吉安城投公司支付案涉工程的垫付修复费用369348.93元；3、判令刘锡春向吉安城投公司赔偿工程总造价的1%违约金；4、判令刘锡春向吉安城投公司补交工程款的建筑安装工程税票；5、判令刘锡春向吉安城投公司提供涉案工程施工文件、竣工验收文件及竣工图等工程竣工验收需要的资料；6、本案反诉费用、鉴定费等由刘锡春承担。事实和理由：一、刘锡春应向吉安城投公司赔偿涉案工程修复费用或减付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。本案中，根据吉安市建筑工程质量检测中心出具的《检验报告》及吉安市审计局出具的《审计报告》，刘锡春负责施工的吉安市恒丰花园城南安置房15、16#楼均存在外墙保温不合格的问题。外墙外保温系统是业主难以接触的地方，不存在业主使用不当的可能，而外墙外保温系统存在缺陷将导致外墙面渗水、空鼓，根据吉安城投公司与华丰公司签订的《房屋建筑工程质量保证书》第二条第2项（第24页）规定，外墙面的防渗漏为伍年。在保修期内，多名业主多次向吉安城投公司反映保温层存在的问题，吉安城投公司多次催促刘锡春检修，但刘锡春未予理睬，因此，刘锡春应当按照合同的约定履行维修义务，如拒不维修的，应将维修费用支付给吉安城投公司，由吉安城投公司自行组织维修或减付工程款。二、根据吉安城投公司与华丰公司签订的《房屋建筑工程质量保证书》第二条第2项规定，外墙面的防渗漏为伍年。自2016年起，15#、16#房屋多名业主多次反映保温层存在的问题，尤其是外墙保温层空鼓开裂等质量缺陷问题，吉安城投公司多次催促华丰公司检修，但华丰公司未予理睬，为此，吉安城投公司自行雇请施工单位对上述质量问题进行维修，其中在2016年12月至2019年10月期间恒丰花园15#、16#楼安置户及商铺产生的维修费用、消防用水工程款计49348.93元。另外16栋2801室、2802室、2803室业主投诉16#屋顶需要全部翻新费用为20万元，15#、16#外墙开裂渗水维修费用12万元，合计369348.93元。三、刘锡春应向吉安城投公司赔偿工程总造价的1%违约金。根据吉安城投公司与刘锡春签订的《建设工程施工合同》专用条款第46条第（3）点（合同第20页）规定：“工程质量应达到市级优良工程标准，若工程质量达到合同约定的市级优良工程，则发包人将按工程总造价的0.5％对承包人子以奖励；若达不到市级优良工程要求承包人应承担违约责任，且按工程总造价的1％对发包人进行赔偿，并要求承包人返工，直至达到合同约定条件，返工费用由承包人承担。”本案中，涉案工程已经竣工验收，但是工程质量未达到市级优良工程标准，因此，刘锡春应当赔偿工程总造价的1%违约金。四、刘锡春应向吉安城投公司补交工程款建筑工程费税票。根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第四十九条的规定，承包人应当就其生产、经营收入和所得纳税，并接受税务管理。再根据《建设施工合同》约定，税金的最终承担义务人为实际施工人，实践中亦由实际施工人承担。具体到本案，防范国有财产流失，依法纳税是实际施工人的法定义务。因此，刘锡春应向吉安城投公司补交工程款建筑工程费税票。五、刘锡春应向吉安城投公司提供涉案工程施工文件、竣工验收文件及竣工图等工程竣工验收需要的资料。根据《建设工程施工合同》的约定，刘锡春应向吉安城投公司提交建设行政主管部门要求的施工文件、竣工验收文件、竣工图等材料以辅助完成工程验收工作，但吉安城投公司多次催促，刘锡春仍拒绝履行上述义务。综上，为维护吉安城投公司合法权益，特向法院提起反诉，请求依法判决。反诉被告刘锡春答辩称：一、保修是刘锡春的责任，出现质量问题刘锡春应当修复，且首先要让刘锡春去维修，刘锡春不做才可以让第三方维修。吉安城投公司绕过刘锡春，通过申请鉴定方式，有意拉高保修费用的做法，恶意明显，有违诚信。且鉴定部门鉴定结论与事实不符，其结论不应采信。故吉安城投公司要求刘锡春承担维修费用及垫付费用没有依据。二、本案工程未达到市级优良工程，是由于吉安城投公司未能在提交评优资料期间内获取竣工验收备案表及吉安市评优的其他相关文件等自身原因造成的，责任不能由刘锡春承担。且案涉合同无效，吉安城投公司反诉请求没有合同依据。三、发票问题。刘锡春在税务局找到了发票存根，证明系吉安城投公司自己遗失了刘锡春交来的发票。四、配合验收问题。刘锡春起诉后仍然同意配合办理竣工验收扫尾程序。第三人华丰公司未到庭参加诉讼，但其提交书面答辩称：一、华丰公司并没有被注销，诉讼主体资格依然成立，是适格诉讼主体。二、刘锡春无权向建设方吉安城投公司主张涉案工程款。2010年10月，华丰公司就涉案项目与吉安城投公司签订《建设工程施工合同》，同月与刘锡春签订了《内部施工承包协议书》，刘锡春作为实际施工人，与承包人华丰公司发生关系，与发包方无涉，而且工程款的往来也是通过建设方直接或委托第三方支付给承包方，即使支付给实际施工人也是承包人委托支付，刘锡春称其与承包方签订的内部承包协议书无效，应属于挂靠承包人名下。《合同法》第七十三条的规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属债务人除外”。法条已明确了代位权的行使只适用于转包合同中的承包人和违法分包合同的承包人，法律这么规定是对其权益的保护，并不适用借用资质的实际施工人，刘锡春只能向承包方公司主张债权。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。原告刘锡春为支持其诉请，向本院提供了以下证据：证据1、施工合同。证明：被告系吉安市城南中心区（原电池厂地块）拆迁安置房15#、16#号楼发包人，华丰公司系该项目承包人；项目工程内容；工程承包范围；合同工期；合同价款50922298.55元及双方权利义务。证据2、工程施工内部承包合同、法人授权委托书。证明：原告是案涉工程的实际施工人。证据3、吉城投函【2014】89号文件函复，吉安市重点工程投资评审工作领导小组办公室吉评审【2014】264号《关于吉安市城南安置房16#楼工程招标控制价评审意见的通知》。证明：因16#楼延期开工，被告调整工程取费。证据4、工程竣工验收报告。证明：证明工程开工竣工时间；工程已验收合格。其中15楼开工2012年12月30日，竣工2015年1月24日。16楼开工2014年6月14日，竣工2016年6月。证据5、工程结算书。证明：原告向被告报送的工程结算书，金额为78417527.46元。证据6、江西鑫磊工程造价咨询有限公司竣工结算审核书。证明：被告委托江西鑫磊工程造价咨询有限公司对原告施工工程项目进行审计，金额为60084952.39元。证据7、吉安市审计局审计报告。证明：吉安市审计局联合中介机构江西中辉工程咨询代理有限责任公司进行审计，确认中介机构的审计报告，金额为55198121.49元。证据8、江西省住房和城乡建设厅赣建价（2011）8号文件。证明：江西省住房和城乡建设厅调整施工人员综合日单价。证据9、建设厅发票。证明：原告已缴纳上级行业管理费。证据10、恒丰花园小区各栋楼的外墙照片17张。证明:外墙脱落是普遍存在的正常的现象。相比较小区各栋楼的外墙情况，原告施工的房屋外墙面质量更好。证据11、现场抓拍的修复方式照片1张。证明:鉴定结论的施工方案是满堂红脚手架，现实中修复可以更简单地用吊篮方式。证据12、施工期间与被告城投公司的文件往来。证明:因被告推迟开工，原告一直在更跟城投交涉，主张权利。证据13、工程造价争议部分施工方法照片。证明:被告否认原告使用界面剂，图片的内容反映，涂抹界面剂是必要的工序。被告吉安城投公司质证意见：对证据1无异议。对证据2真实性无异议，合法性有异议，认为该合同违反了禁止转包的法律规定，系无效合同。对证据3真实性无异议，但证明目的有异议，认为16#楼延迟开工是由于华丰公司多次申请调整造成的，所以我方对人工以及材料费进行调整。对证据4真实性无异议，证明目的有异议，合同有点开工时间以发包人的开工令为准，开工应从2012年12月开始计算；工程虽然竣工验收，但并不代表工程没有质量问题。对证据5、6、7真实性无异议，证明目的有异议，根据合同的约定，工程结算应当以审计为准。对证据8真实性无异议。对证据9真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，发票不能证明是涉案工程所交的管理费，且上级管理费在2012年2月1日已经取消。对证据10、11真实性无异议，但不能达到对方的证明目的。根据鉴定报告，案涉15、16楼存在这些问题，虽然看起来与其他楼层相比存在较大差异，但是质量问题明显存在，不能达到原告的证明目的。对证据12真实性无异议，关联性有异议。对证据13有异议，认为不属于证据范畴。本院认为，吉安城投公司对原告证据1-12真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对其关联性及证明目的将结合其他证据及本案案情综合认定。证据13不属于证据范畴，不予确认。被告（反诉原告）吉安城投公司向本院提交了以下证据：本诉部分：证据1、被告营业执照、法定代表人身份证明各一份；证明：被告的诉讼主体资格。证据2、原告与第三人华丰公司2010年10月签订的《建设工程施工合同》一份；证明：（1）本案被告与华丰公司施工之间是建设工程施工合同关系，与原告没有任何法律关系；（2）被告实际付款已经达到54638080.43元，付至98.99%，因此被告没有继续付款的义务，也就不存在承担违约责任。（3）该合同是固定单价合同，不存在因政策因素调整的可能。证据3、招标文件、招标控制价、中标通知书各一份；证明：华丰公司对于涉案工程没有施工图是知情的，且自愿按合同暂定价进行结算，是双方真实意思表示，被告没有欺诈华丰公司。原告将13版的计价规范要求被告承担合同价款风险，于法无据。证据4、2017年9月11日被告出具的《关于吉安市城南中心区（原电池厂地块）拆迁安置房Ⅱ标段(15-16#)工程结算审核的通知》一份；证明：被告稽核审计部的审核结论表明此次审核结果作为财政评审的参考依据，最终审核结果以国家审计机关是审计为准，因此最终还需要审计局对涉案工程进行造价审计。证据5、吉安市审计局出具的《审计报告》一份；证明：（1）涉案工程经吉安市审计局审计的工程造价为55198121.49元；（2）经审计现场调查了解涉案工程外墙存在缺陷，外墙保温不合格。证据6、2013-2018.12恒丰花园华丰建设有限公司辅助明细账一份、委托书一份、被告向华丰公司付款凭证若干；证明：1、2015年10月22日华丰公司因出现财务纠纷，要求被告将涉案工程款转自江西和义实业有限公司账户。2、被告已按合同约定向华丰公司支付了54638080.43元，付至98.99%，远远超过了工程总价的95%，剩余款项未支付的原因系该剩余款项是按照合同约定应留下的部分质量保证金，且该质量保证金不足合同约定的5%，也不足以抵扣原告应承担的维修费用。3、被告自行聘请了人员进行维护，维修费被告支付了。反诉部分：证据1、《建设工程施工合同》和《房屋建筑工程质量保修书》各一份；证明：（1）被告与华丰公司在《建设工程施工合同》“专用条款”第47条第（3）款约定，工程质量应达到市级优良工程标准，若达不到市级优良工程要求承包人应承担违约责任，且按工程总造价的1%对发包方进行赔偿，…。现原告未提供证据证明涉案工程达到市级优良工程标准，因此应当按工程总造价的1%对被告进行赔偿。（2）被告与华丰公司在《房屋建筑工程质量保修书》第二条第2款约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，现保修期尚未届满，且涉案工程存在外墙保温层不符合设计要求，外墙出现严重开裂、渗漏、墙体剥落等现象，因此原告应当承担违约责任。证据2、吉安市审计局出具的《审计报告征求意见书》一份；证明：经审计现场调查了解涉案工程外墙存在缺陷，外墙保温不合格。证据3、吉安市建筑工程质量检测中心出具的《检验报告》两份；证明：原告负责施工的外墙外保温层不符合设计要求。证据4、吉城投字[2017]77号《关于要求完善恒丰花园二标段局部外墙渗水工作的通知》1份、监理工程师通知单1份、外墙现场照片3张、投诉意见登记表5份，《回执单》13份、快递单2份；证明:原告一直未履行其对外墙保温的维修义务，被告已自行委托其它人员进行维修。证据5、吉安市优质建设工程奖评选办法一份；证明：案涉工程存在质量问题，并未获得市级安全文明施工样板工地；案涉工程存在质量问题而被多次投诉，竣工验收资料未移交档案馆存档，节能部分即保温层不合格，不符合国家规范要求施工。证据6、编制和报送建设工程档案告知书一份；证明：施工单位未按档案馆的要求报送竣工验收资料。证据7、城投公司委托江西开通建筑劳务有限公司维修工程明细账一份、项目统计账一份、电费分摊清单一份、商铺维修明细账一份、结算审核意见一份、零星工程明细一份、2019年年初空鼓开裂明细表两份、维修结算说明一份；证明：吉安城投公司自行雇请施工单位对上述质量问题进行维修，其中在2016年12月至2019年10月期间恒丰花园15#、16#楼安置户及商铺产生的维修费用、消防用水工程款计49348.93元。另外16栋2801室、2802室、2803室业主投诉16#屋顶需要全部翻新费用为20万元，15#、16#外墙开裂渗水维修费用12万元，合计369348.93元。原告(反诉被告)刘锡春质证意见：本诉部分：对证据1无异议。对证据2真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能达到被告的证明目的。对证据3真实性无异议，关联性有异议；认为2008年就应该按照2008规范，投标承诺书是无效的，投标承诺书是格式文本，必须承诺，不然没有投标资格。施工图未经过审查违反了九部委的文件，下浮5%是无效约定。对证据四真实性无异议，关联性有异议；以审计结果作为依据没有合同约定。对证据五真实性无异议，关联性有异议；审计金额不符事实，所以原告起诉，审计发现有质量缺陷，可以维修呀，从维修基金里面扣。对证据六真实性、关联性有异议，认为应以双方核对的账目为准。反诉部分：对证据1真实性无异议，关联性有异议，认为合同无效，专用条款亦无效。对证据2真实性无异议，证明目的有异议，原告并没有说出现渗漏问题不去维修。对证据3真实性无异议，证明目的有异议。对证据4三性及证明目的均有异议。城投公司没有通知我们维修，书面通知没有任何人的落款和签字。对证据5真实性无异议，关联性有异议，认为优良奖是双方共同申报，不是单方申报，没有申报不是原告一方的责任。对证据6真实性无异议。对证据7真实性有异议，根据合同约定，应当通知原告维修。上述资料都是被告单方制作的，被告请人维修没有通知原告，且维修单上没有原告任何签字，不予认可。本院认为，刘锡春对被告（反诉原告）吉安城投公司的本诉部分证据1-5，对反诉部分证据1、2、3、5、6真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对其关联性及证明目的将结合其他证据及本案案情综合认定。对本诉证据6真实性本院不予确认，应以双方核对的账目为准。对反诉证据4，不能达到被告证明目的，本院不予确认。对反诉证据7，维修明细、结算审核意见等系被告单方制作，无原告签字认可，本院不予确认。鉴定部分：北京中兴恒工程咨询有限公司在作出赣中兴恒价鉴（2020）第002号《工程造价鉴定意见书》前出具了初稿。双方当事人对初稿提出部分异议后，鉴定机构给予了答复。正稿出具后，本院通知鉴定人出庭接受了当事人质询。本次鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，本院予以采纳，并根据鉴定说明依法认定鉴定项目价款。江西赣昌工程质量检测中心、江西省城建设计院有限公司、北京中兴恒工程咨询有限公司分别出具赣昌检测[2019]（技）字第014号《检测鉴定意见书》、《工程质量缺陷技术处理方案》、《质量缺陷修复造价鉴定意见书》前出具了初稿。双方当事人对初稿提出部分异议后，鉴定机构给予了答复。正稿出具后，本院通知鉴定人出庭接受了当事人质询。本次鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，本院予以采纳，并根据鉴定意见认定案涉工程外墙保温层存在质量问题及修复费用。根据以上证据及当事人在法庭上的陈述，本院认定如下法律事实：被告（反诉原告）吉安城投公司系吉安市城南中心区（原电池厂地块）拆迁安置房建设单位。经招投标，吉安城投公司（发包人）与第三人华丰公司（承包人）于2010年10月签订了一份《建设工程施工合同》，约定由华丰公司承建其中15#、16#楼的土建、水电安装及装饰装修工程（以工程量清单为准）。合同主要约定：1.工程内容：建筑总面积45281㎡。其中：15#楼26344㎡、16#楼18937㎡；2.开工日期为2010年10月30日（具体以发包人开工令为准），合同工期730天；3.合同价款：50922298.55元。合同价款采用固定价格方式确定，合同价款中包含的风险范围：工程施工机械设备、劳务、材料、管理、成品保护、安全、自检、利润、税金和政策性规定应计取的各项费用（任何政策性调整因素都不予考虑）[专用条款23.2(1)]；4.工程结算时调整合同价款的计价办法：因本工程开工时间要求较紧，本次招标采用的施工图未经审查，考虑到施工图可能变更较大，中标后，双方按中标价签订合同暂定价，在签订施工合同后二个月内，承包人应依据经审定的施工图纸，按建设工程工程量清单计价规范的规定，对因编制误差、设计变更等引起的工程量增减对工程量进行复核（工程量清单以内项目的综合单价仍执行投标时的原综合单价），双方按第（2）项第③点计价原则修正合同价签订补充合同，并及时办理工程合同价变更备案，未办理工程合同价款变更备案的，结算时不得认可（专用条款47）；5.工程款支付：根据施工进度，按承包人每月完成并达到质量要求的工程量，经监理出具认定支付证书，并经发包人审定后10个工作日内，发包人按工程量的70%支付；工程完工运行后10个工作日内，发包人付到确认累计工程量的80%；工程竣工验收合格后10个工作日内，发包人付到确认累计工程量的85%；工程竣工决算并经审计后付至工程总价款的95%，留工程总价款的5%作质量保修金，保修期满发包人付清工程余款（专用条款26）；6.竣工验收与结算：工程竣工结算并经审计后付至工程总价的95%，留下工程总价的5%作为质量保修金，保修期满发包人付清工程余款（专用条款第九条）。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人收到竣工验收结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任（通用条款33）。同时，双方在《房屋质量保修书》中约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，除屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏期为五年外，其余工程质量保修期为二年。工程质量保修金为工程总价的5%，质量保修金分5年返还，每年返还1%（不计银行利息）等。合同签订后，华丰公司又将上述工程承包给原告（反诉被告）刘锡春施工。2011年5月20日，华丰公司（甲方）与刘锡春（乙方）签订了一份《工程施工内部承包合同》，约定：1、甲方将吉安市城南中心区拆迁安置房15#、16#楼工程承包给乙方承建，工程造价为50922298.55元，工程范围按招标文件中全部工程内容，工程质量按合同文件要求（市级优良），工程工期按招标文件规定和业主延期变更要求；2、工程承包方式：乙方采取包工包料的总承包方式，即乙方根据招标文件的要求，承担合同的全部施工任务，盈亏自负，甲方不负任何责任。3、甲方提取项目管理费标准为工程总造价的1.5%；因本工程需要，需办理外经证，即甲方提取企业所得税标准为工程总造价的1.5%；如不需办理外经证则公司收取工程总造价的1%的企业所得税。4.乙方在使用工程款时必须提供65%的材料发票，小额材料款10%人工工资表按25%造表；工程保修按甲方与建设单位签定的合同条款执行等。上述合同签订后，刘锡春即组织人员、机械设备进场施工。其中，15#楼原告2012年12月30日开工，2015年1月24日竣工验收。16#楼2014年6月14日开工，2016年6月竣工。五方主体分别在《工程竣工报告》上盖章确认上述工程全部完工，并经验收合格。2016年6月20日，刘锡春编制出吉安市城南中心区拆迁安置房15#、16#楼的工程结算资料，结算总金额为78417527.46元。刘锡春以华丰公司名义将该结算相关资料交付给吉安城投公司审核。2017年9月7日，吉安城投公司委托江西鑫磊工程造价咨询有限公司审核并出具审核报告，审核结果为该工程审定金额为60084952.39元。此后，吉安城投公司报请吉安市审计局对案涉工程价款进行审计。2017年12月15日，吉安市审计局对案涉15#、16#楼工程造价出具了吉市审报（2017）35-3号《审计报告》，审计确定工程造价为55198121.49元。刘锡春对该结果不予认可。由于双方对案涉工程总造价及工程质量缺陷等问题协商未果，刘锡春遂于2019年1月21日向本院提起诉讼。在本案诉讼期间，依刘锡春申请，本院依法委托北京中兴恒工程咨询有限公司对刘锡春施工的15#、16#楼工程造价进行鉴定。北京中兴恒工程咨询有限公司于2020年5月8日出具鉴定报告，鉴定结论为：1、无争议内容鉴定造价为61845209.48元，鉴定下浮5%后造价58752949.00元；2、含争议内容鉴定造价为62039941.72元，鉴定下浮5%后造价58937944.63元。争议内容为：界面剂（所有混凝土内墙面和加气块内墙面）是否施工，根据竣工图纸图集规范11J930内装修内容说明3.2条款，为了有效防止内墙饰面与基层墙面发生空鼓开裂返碱等情况，应做到饰面上墙前认真处理内墙基面。喷涂界面剂为一般处理内墙基面施工工艺，但竣工图纸中描述不清晰，现列为争议可由法院裁定。吉安城投公司向本院申请：1.对案涉15#、16#楼工程外墙保温层是否存在质量问题进行鉴定；2.对外墙保温层空鼓开裂等质量问题与施工行为是否具有因果关系进行鉴定；3.如外墙工程需要全面或部分修复，对修复方案及所需费用进行鉴定。本院依法委托江西赣昌工程质量检测中心、江西省城建设计院有限公司、北京中兴恒工程咨询有限公司分别对上述事项进行鉴定。2019年12月23日，江西赣昌工程质量检测中心出具《鉴定意见书》，结论为：(一)、本案受鉴工程15#、16#楼外墙外保温层现时均存在有空鼓开裂缺陷，空鼓发生率15#楼约30%、16＃楼约57%。(二)、本案受鉴工程15#、16#楼外墙外保温层实际施工厚度不符合设计要求，16#楼护面抗裂层实际施工厚度不符合设计要求。(三)、本案受鉴工程外墙外保温层出现空鼓开裂缺陷，将构成坠落物伤人和对财物造成损害的隐患，但一般不影响房屋结构安全。(四)、本案受鉴工程外墙外保温层产生空鼓开裂有玻化微珠等浆料保温系统本身的缺陷原因，也有施工质量控制不当(如:基层界面处理不到位等)的原因。15#楼于2015年1月竣工，已临近保修期限，且墙面基层与保温层界面空鼓和保温层与抗裂层界面空鼓各占总空鼓现象的约50%，因此玻化微珠等浆料保温系统本身的缺陷是空鼓、开裂和脱落的主要原因，施工质量控制不当是次要原因;16#楼于2016年6月竣工，尚处于保修期中期，且墙面基层与保温层界面空鼓占总空鼓现象的88%，因此施工质量控制不当是空鼓、开裂和脱落的主要原因，玻化微珠等浆料保温系统本身的缺陷是次要原因。2020年1月15日，江西省城建设计院有限公司对上述质量问题出具了两套技术处理方案，一是部分铲除修复，二是全部铲除修复。2020年6月9日、7月28日，北京中兴恒工程咨询有限公司出具了《15#、16#楼工程外墙外保温层工程质量缺陷修复工程造价鉴定意见书》，结论为：一、全部铲除修复造价为5812664.51元（按钢管脚手架计，其中15#楼3169404.58元、16#楼2643259.93元）和4786431.37元（按项目吊篮计，其中15#楼2632584.15元、16#楼2153847.22元）；二、部分铲除修复造价为2017468.54元。另查明，在施工过程中，吉安城投公司均是向华丰公司支付工程款，再由华丰公司支付给刘锡春。在诉讼期间，经吉安城投公司与刘锡春双方核对后确认，截止原告起诉时，吉安城投公司通过华丰公司累计向刘锡春支付了工程款54634919元。本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、吉安城投公司与华丰公司签订的《建设工程施工合同》、华丰公司与刘锡春签订的《工程施工内部承包合同》效力如何确定？二、本案工程总造价如何确定？吉安城投公司欠付工程款及利息如何确定？三、刘锡春要求吉安城投公司按总工程价款的2%承担迟延开工的损失100万元是否有事实和法律依据？四、涉案工程外墙保温层是否合格？如不合格，应如何处理？五、吉安城投公司反诉要求刘锡春承担工程总造价的1%违约金是否有事实和法律依据？吉安城投公司要求刘锡春提供涉案工程竣工验收需要的资料应否支持？关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，被告吉安城投公司与第三人华丰公司之间的《建设工程施工合同》实际上系原告刘锡春借用华丰公司名义签订，属于华丰公司出借企业施工资质的行为，违反了法律、行政法规的强制性规定，故该合同应当确认无效。华丰公司与原告刘锡春签订的《工程施工内部承包合同》，因刘锡春不具备相关的建筑施工行业的资质，根据相关法律规定亦属无效合同。上述合同虽然无效，但刘锡春作为案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，其有权要求发包人吉安城投公司在欠付的工程款范围内承担支付责任。关于第二个争议焦点。吉安城投公司主张案涉工程系政府投资，应根据《中华人民共和国审计法》相关规定及案涉合同专用条款第九条约定，以审计机关作出的审计结论为结算依据。本院认为，案涉合同被确认为无效合同，故合同中关于以审计结论为结算依据的约定条款亦属无效，且全国人大会常委会法制工作委员会《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》{法工备函[2017]22号}中已明确：“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正”。因此，吉安城投公司的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于案涉工程总造价的认定问题，本院已委托鉴定机构对案涉工程造价进行了鉴定，鉴定结论为：1、无争议内容鉴定造价为61845209.48元，鉴定下浮5%后造价58752949.00元；2、含争议内容鉴定造价为62039941.72元，鉴定下浮5%后造价58937944.63元；争议内容为界面剂（所有混凝土内墙面和加气块内墙面）是否施工无法判定。本院认为，因上述《建设工程施工合同》、《工程施工内部承包合同》均属无效，故合同中约定的总造价下浮5%的条款亦属无效，本院不予认定。对于争议的界面剂是否施工的问题，虽然竣工图纸中描述不清晰，但喷涂界面剂为一般处理内墙基面施工工艺，应当认定喷涂界面剂已经施工。综上，根据鉴定结论，案涉15#、16#楼工程总造价应认定为62039941.72元。诉讼中经双方核对确认，吉安城投公司通过华丰公司累计向刘锡春支付了工程款54634919元，因此吉安城投公司尚欠工程款7405022.72元未支付。关于逾期利息的支付问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条的规定：“利息应从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。因案涉合同均属无效，且未约定逾期付款利息，故本案的逾期付款的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。由于双方对涉案工程结算一直未达成一致，故本院确定被告吉安城投公司应从原告刘锡春起诉之日（2019年1月21日）起开始支付逾期付款利息。关于第三个争议焦点。刘锡春认为，由于吉安城投公司的原因，15#楼迟延2年开工，16#楼迟延4年开工，吉安城投公司应按总工程价款的2%承担迟延开工的损失100万元。本院认为，案涉15#、16#楼工程虽然迟延开工，但双方对于迟延开工造成的损失如何承担并无约定，且在诉讼中刘锡春未提供任何证据证明其损失存在，故刘锡春的该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第四个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”以上法律、司法解释均明确了因施工人的原因导致质量问题的责任，吉安城投公司反诉主张涉案工程存在质量问题要求刘锡春、华丰公司承担相应责任，依法有据。根据江西赣昌工程质量检测中心出具的鉴定意见，本案工程15#、16#楼外墙外保温层实际施工厚度不符合设计要求，均存在空鼓、开裂等质量问题。其中玻化微珠等浆料保温系统本身的缺陷是15#楼空鼓、开裂和脱落的主要原因，施工质量控制不当是次要原因；施工质量控制不当是16#楼空鼓、开裂和脱落的主要原因，玻化微珠等浆料保温系统本身的缺陷是次要原因。本院认为，由于案涉工程外墙保温层存在质量问题，根据江西省城建设计院有限公司对上述质量问题出具的技术处理方案以及15#楼临近保修期限、16#楼处于保修期中期等实际情况，应予以部分铲除修复。同时，根据北京中兴恒工程咨询有限公司出具的修复工程造价鉴定意见以及上述质量问题形成的原因，部分铲除修复造价为2017468.54元，刘锡春按责任划分应承担修复费用1008734.27元（2017468.54元×50%）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，吉安城投公司要求减少支付工程价款的反诉请求部分理由成立，本院予以支持。因此，吉安城投公司可从其应付工程款7405022.72元中核减工程价款1008734.27元，其应付工程款共计为6396288.45元。关于第五个争议焦点。吉安城投公司认为，涉案工程已经竣工验收，但工程质量未达到市级优良工程标准，刘锡春应按合同约定支付工程总造价的1%违约金。本院认为，案涉合同均被确认为无效合同，故合同中关于工程质量未达标应支付工程造价的1%违约金的约定条款亦属无效，且刘锡春并非吉安城投公司的合同相对人，故吉安城投公司反诉要求刘锡春承担工程总造价的1%违约金没有事实和法律依据，本院不予支持。关于吉安城投公司反诉要求刘锡春提交竣工验收资料的问题，因不属于反诉范围，且刘锡春亦同意向吉安城投公司提交竣工验收资料，故本院对此不予处理。综上所述，刘锡春的本诉诉讼请求及吉安城投公司的反诉诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）吉安市城市建设投资开发公司于本判决生效之日起30日内在其欠付的工程款范围内支付原告（反诉被告）刘锡春工程款6396288.45元及利息（自2019年1月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际支付之日）；二、驳回原告（反诉被告）刘锡春其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）吉安市城市建设投资开发公司其他反诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，反诉费59414.09元，鉴定费390000元，共计531214.09元，由原告（反诉被告）刘锡春负担159364.23元，被告（反诉原告）吉安市城市建设投资开发公司负担371849.86元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长  欧阳骥审判员  肖建文审判员  肖永兰二〇二〇年十一月二十六日书记员  张 杰