山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终6253号上诉人（原审原告、被告）：吕豪新，男，1987年6月13日出生，汉族，住山东省招远市。委托诉讼代理人：李超辉，山东海宇清律师事务所律师。被上诉人(原审被告、原告)：海阳比艾奇电子有限公司，住所地山东省海阳经济开发区。法定代表人：李庚桓，董事长。委托诉讼代理人：辛光辉，山东孚元律师事务所律师。上诉人吕豪新因与被上诉人海阳比艾奇电子有限公司（以下简称比艾奇电子）劳动争议一案，不服海阳市人民法院（2020）鲁0687民初1093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕豪新上诉请求：请求二审法院依法改判，判决支持吕豪新一审的诉讼请求。一、二审诉讼费用由比艾奇电子承担，事实与理由：一、事实认定不清和错误。1、一审法院认定“对于李某的证人证言，结合吕豪新的打卡记录及工资支付单，可以认定单位存在加班事实及发放加班工资情况”，极不严谨。李某出庭作证证实的内容是对于没有打卡记录的自2008年5月8日到2014年9月10日之间的加班情况与有打卡记录的加班情况是一样的，就是说没有打卡记录的这段时间比艾奇电子也应当给上诉人支付加班费，一审法院认定“单位存在加班事实”到底是指哪段时间存在加班的事实，没有明确，事实不清。一审法院认定“发放加班工资情况”是基于李某的证人证言，结合吕豪新的打卡记录及工资支付单。这个认定是不准确的，证据的认定应当结合最能证明事实、最接近事实真相的证据才是有关联性的证据，根据本案，吕豪新与比艾奇电子均认可工资单上的加班费是指周末加班费，即周六、周日加班费，一审法院采取了模糊的认定，且不准确，希望二审法院予以纠正。2、对于比艾奇电子提交的报告书，吕豪新认为是公司司机工作的特殊性才需要审批，最主要的是司机和吕豪新不是一个岗位的，工作内容不同，该报告书与吕豪新不具有关联性，一审法院认为“吕豪新认可”，该认可不明确，认可的真实性还是关联性还是其他，均没有说明，吕豪新不认可关联性，一审法院认定模糊。3、一审法院认定“《职工守则》的真实性予以认定。”该认定由于吕豪新不认可、没见过、未签字、不知情，与吕豪新无关联性，一审法院对该职工守则的认定对于本案来说毫无实际意义，一审法院对此证据的认定只能是对后来的职工起诉比艾奇电子才会用到，对此认定是否适当，请二审法院予以考虑。4、一审法院认定“双方劳动关系的起止时间。”本案属于劳动争议纠，劳动争议纠纷的法律关系的法律程序是一裁两审终审制，对于吕豪新在劳动仲裁中并没有申请确认劳动关系的终止时间，（2019）鲁0687民初2380号判决中，吕豪新也没有主张认定劳动关系的终止时间。应当判令比艾奇电子向吕豪新每月支付基本生活费。5、一审法院认定“加班工资的基数遵循以下原则，两者均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定，”但是一审院却没有按照此原则来计算加班工资的基数是错误的。根据双方于2016年6月30日签订的《劳动合同书》，第七、6约定基本工资为1500元，加其他补助2610元，月综合收入为4110元，这是吕豪新20**年约定的工资是4110元，实际发放的是平均5762.28元，扣除比艾奇电子发的按照海阳最低的工资标准计算的周六、周日加班费，就可以计算出吕豪新的正常劳动应得的工资。另，吕豪新提交一份吕豪新在比艾奇电子工作八年时的工资收入证明月综合收入为5500元，总之，比艾奇电子计算方式是违法的，吕豪新是不认可的，一审法院理解为，吕豪新知道比艾奇电子计算加班工资的计算方法，就是认可并接受这种计算方法，是错误的，因为周一至周五的加班费比艾奇电子一直没有支付，周六、周日加班费比艾奇电子按照海阳最低工资标准计算是违法的，吕豪新不接受，不认可，应当按照正常劳动应得的工资确定。海阳市人民法院(2019)鲁0687民初2380号民事判决中的计算方法是对的。吕豪新一直向比艾奇电子主张周一至周五加班费和周六、周日加班费。吕豪新了解比艾奇电子给吕豪新只发了周六、周日的加班费并可能了解其计算方法，并非是放弃了周一至周五加班费和周六、周日加班费的主张，一审法院理解错误，吕豪新在一审中主张的是周一至周五加班费和周六、周日加班费。6、对于一审法院认定的“当月及之前工资、加班费已全部结清，且无任何争议，”一审法院在一审庭审中根本就没有审理过，没有质证就不应当作为本案认定案件事实的依据，吕豪新也根本不知道工资条上面还有这句话，有的工资条上面有，有的没有，无论是否有，都是比艾奇电子提供的格式条款，加重对方责任，免除己方责任的条款和约定都是无效的。二、适用法律的错误。对于证据证实的内容和法律事实对证据的要求一审法院理解是不清的，导致事实的认定错误适用法律的错误，判决结果错误。比艾奇电子辩称，驳回上诉，维持原判。吕豪新向一审法院诉讼请求：1.请求法院依法判令比艾奇电子自2018年8月12日起按照吕豪新66**元月工资的70%向吕豪新支付基本生活费；2.判令比艾奇电子向吕豪新支付经济赔偿金76774元及年终奖800元；3.判令比艾奇电子向吕豪新支付带薪年休假工资90112元；4.判令比艾奇电子向吕豪新支付加班费100000元。一审诉讼中，变更加班费为575104.04元；5.判令比艾奇电子按每月600元的标准向吕豪新支付10个月的工龄补贴；6.判令比艾奇电子向吕豪新发放10年工龄福利8克金如意；7.判令比艾奇电子按照上年度吕豪新实发工资平均数为吕豪新缴纳社会保险费；8.判令比艾奇电子为吕豪新缴纳住房公积金。比艾奇电子向一审法院诉讼请求：不承担2016年、2017年带薪年休假工资，不承担2014年9月至2018年8月延时加班费。一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。吕豪新提供如下证据材料：1、海劳人仲案字(2018)第589号裁决书及送达证明，证明该劳动争议案件经过了劳动仲裁的前置程序；2、劳动合同书原件三份，证明双方形成劳动关系及工作年限，其工作岗位实行标准工时工作制，每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，周六、周日为休息日；3、其在公司自2014年9月至2018年9月13日期间的纸质版打卡记录，证明其在此期间每日出勤加班情况；4、其在公司工作期间自2008年6月7日至2019年4月25日间工资银行交易流水明细清单，证明其工资发放情况及工作年限；5、其自2008年5月至2018年8月期间的部分工资支付单，证明其工资组成及存在加班情形。6、原一审中吕豪新提供的2018年10月份查询的《职工社会保险参保缴费证明》，证明其自2006年7月参加工作，开始缴纳社会保险费，缴费至2018年10月。7、原一审中提供的证人李某(2009年1月1日至2017年7月在比艾奇电子工作，与吕豪新同在一个车间，身份证号：)出庭作证，证明每天正常8小时外需加班2.5小时，加班工资按照1.5倍发放，周末也加班，每天至少工作10.5小时，按照双倍发放。比艾奇电子质证意见如下：对裁决书及送达证明、三份劳动合同书、工资银行交易流水明细清单、《缴费证明》的真实性、合法性及关联性予以认可；对打卡记录有异议，吕豪新系车间主任，根据单位规章制度规定，管理人员比普通职工每月多发工资补贴，可以从其工资支付单中体现出，固定工资是基本工资之外的，是对管理人员的工作日加班补贴，普通职工无固定工资，只是存在加班情况，就发放加班工资，所以公司不应再支付其加班工资。对证人李某的证言不予质证。一审法院认定：对于打卡记录、证人证言之外的证据材料，比艾奇电子认可，一审法院予以认定；对打卡记录，比艾奇电子虽然有异议，但仅是抗辩已经支付加班费，并未否认吕豪新加班的事实，也未否认吕豪新提供的打卡记录内容有误，故对打卡记录一审法院予以认定；对于李某的证人证言，结合吕豪新的打卡记录及工资支付单，可以认定单位存在加班事实及发放加班工资情况。比艾奇电子提供如下证据：1、《职工守则》，制定时间为2009年6月12日，修改时间为2018年12月。因为在员工与公司的劳动争议纠纷案件中，法院曾以《员工守则》的制定未经过民主程序为由认定其无效，故公司于2018年12月份召开职工全体大会，共同举手表决了该《员工守则》，证明公司规定了加班的申批流程；2、经营支援部的(加班、特勤)报告书两份，时间分别为2018年11月30日、12月3日，证明公司按照《职工守则》的规定流程进行审批加班；3、吕豪新自2017年1月至10月、2018年3月至7月、9月至12月的工资支付单，证明其工资构成及工资数额；4、吕豪新的劳动合同书两份，合同期限分别自2011年5月5日至2016年6月30日，2016年6月30日至2019年6月30日，证明吕豪新工资构成，也证明吕豪新阅读并知晓公司的规章制度；5、2019年5月24日公司向吕豪新发出的《终止劳动合同意向通知书》、《邮件全程跟踪查询》、寄付收据，邮寄至吕豪新在裁决书及判决书中载明地址，证明双方已于2019年6月30日终止劳动关系，公司已通知吕豪新。吕豪新质证意见如下：1、对《职工守则》不予认可，其没见过，公司表决时其已离岗，其亦未签字参与表决；2、对(加班、特勤)报告书，这是公司司机的申批，因为涉及燃油费问题，对于天天加班的车间员工，刚入职时周六、周日需要审批，后来就不需要了；3、对工资支付单中“实际支给”工资额无异议，但对工资构成不认可；4、对劳动合同书无异议，关于合同第七条其他约定条款是公司强制其签写，否则就不给签合同，且其他补助并不包括加班费。5、公司邮寄的是意向书，不能证明已经终止劳动关系，且跟踪中注明系“他人收”，吕豪新至今未收到公司的解除劳动关系通知。一审法院认定事实：对于报告书、工资支付单、劳动合同书，吕豪新认可，一审法院予以认定；对于《职工守则》，虽然吕豪新不认可，但并不能提供证据证明其不真实、不存在，故对《职工守则》的真实性予以认定；对于《终止劳动合同意向通知书》、《邮件全程跟踪查询》、寄付收据，系原件，相互印证，故对其真实性予以认定。吕豪新系比艾奇电子的职工，双方分别于2008年5月26日、2011年5月5日、2014年6月30日、2015年6月30日、2017年6月30日、2018年6月30日签订固定期限劳动合同，期限自2008年5月7日起延续至2019年6月30日，其岗位安排在车间，实行标准工时制。最后一份合同中“其他约定条款”为吕豪新手写部分，第五项为“公司规章制度，我已阅读并知晓，并遵守执行”，第六项为“基本工资为1500元，加其他补助2610元，月综合收入为4110元”。2018年8月12日，公司以车间无活为由安排吕豪新放假，每月按照海阳市最低工资标准的70%扣除社保费个人承担部分发放生活费。合同到期后双方未再续签劳动合同。因加班费、带薪年休假工资等，双方产生争议。2018年10月25日，吕豪新作为申请人，以比艾奇电子为被申请人，申请至海阳市劳动人事争议仲裁委员会，要求被申请人：1、补发申请人自2018年8月12日开始的生活费至实际解除劳动关系；2、支付申请人经济赔偿金，仲裁过程中放弃该请求；3、支付申请人自2008年5月8日至2018年10月25日期间的带薪年休假工资90112元；4、支付申请人2008年5月8日至2018年10月25日期间的加班费10万元；5、支付申请人自2018年9月起至解除劳动关系期间每月600元的工龄补贴。2019年4月16日，该委作出海劳人仲案字(2018)第589号裁决书，裁决：1、自2018年9月起被申请人按照每月1211元的标准支付申请人生活费直至申请人丧失领取生活费条件，生活费的支付标准随着国家政策调整而调整；2、被申请人支付申请人2016年和2017年带薪年休假工资10774.50元；3、被申请人支付申请人2014年9月至2018年8月延时加班费35451元；4、驳回申请人其他的仲裁请求。当事人双方均不服裁决，起诉至一审法院。比艾奇电子请求法院判令其不支付吕豪新的延时加班费及带薪年休假工资。一审法院决定合并审理。2019年7月8日，一审法院作出(2019)鲁0687民初2380号民事判决书。比艾奇电子不服判决提起上诉。2019年12月25日，烟台市中级人民法院作出(2019)鲁06民终6999号民事裁定书，以原一审存在适用法律错误、事实认定不清、程序违法为由，裁定撤销原一审判决，发回重审。一审庭审中，吕豪新称公司按照海阳市最低工资标准支付其放假期间的生活费至2019年6月30日，首先生活费支付标准应按其平均工资6676元的70%发放，其次应该发放至今。比艾奇辩称双方的劳动合同期限至2019年6月30日，后双方未续签劳动合同，故公司根据工资支付的相关规定按照海阳市最低工资标准支付至2019年6月30日，不欠付其生活费。吕豪新称公司的规章制度规定职工满1年工龄，补贴200元，满2年补贴300元，满3年补贴400元，满4年补贴500元，满5年以上补贴600元，工资支付单可以证实，主张公司应支付其放假期间每月600元的工龄补贴，至今共19个月为11400元。比艾奇电子辩称公司无此规定，另外，相关补贴是针对职工正常上班期间发放，吕豪新待岗期间无实际上班，不应发放补贴。吕豪新称其自2005年开始在富士康工作计算工龄，自2008年开始在比艾奇电子工作，自2008年至2015年每年带薪年休假天数为5天，自2015年至2018年12月每月带薪年休假天数为10天，按照工资银行交易流水明细清单上的工资计算日平均再乘以300%，共计27400.43元。比艾奇电子辩解带薪年休假工资适用1年的仲裁时效，公司只认可支付2017年、2018年的，且2017年的在劳动仲裁过程中已补发，2018年已正常支付，提供吕豪新20**年12月工资支付单。吕豪新称2019年1月15日公司共付给1909.39元，854.10元为基本生活费，余1055.29元应为公司支付的带薪年休假工资。结合双方当事人提供的工资支付单及工资银行交易流水明细清单，一审法院查明吕豪新20**年实际发放工资为71459.16元，其中加班工资及夜班补贴为17962.19元，2018年实际发放工资为49871.61元，其中加班工资及夜班补贴为10755.37元，因比艾奇电子未提供2017年11月及12月、2018年1月、2月及8月的工资构成，故不能查明这5个月工资中加班工资及夜班补贴的数额，无法扣除。吕豪新称自2008年入职比艾奇电子以来一直存在加班事实，公司是按照基本工资即当年海阳市最低工资标准计算的加班工资，未加上补助补贴计算加班工资，提供工资支付单、工资银行流水明细清单，可以计算出公司自2009年6月至2018年8月其平时加班费为234297.78元，周末加班费为458132.75元，公司已支付其周末加班费125930.40元，公司共拖欠其加班费566500.13元。比艾奇电子辩称工资支付单上的工资补贴是发给管理人员的加班补贴，周末加班工资在工资支付单上也有体现，公司不应当再支付其加班工资。经查，不管是吕豪新提供的工资支付单还是比艾奇电子提供的工资支付单，在备注处均有“薪资保密规定：员工每个人的工资数额是保密的，请不要告诉别人自己的薪资、探询评论别人的薪资。当月及之前工资、加班费已全部结清，且无任何争议”。一审法院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人诉讼主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方劳动关系的起止时间。《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；第四十四条第一项规定，劳动合同期满劳动合同终止。本案中，双方首次合同约定的劳动期限自2008年5月7日起，且吕豪新亦按约上班，故自此日起双方建立劳动关系；双方签订劳动合同约定的劳动期限至2019年6月30日，合同到期后双方未再续签劳动合同，且比艾奇电子支付其生活费至2019年6月30日后再未支付，双方未存在事实上的劳动关系，故一审法院认定双方的劳动关系至2019年6月30日止。关于生活费，《山东省企业工资支付规定》第31条规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。据此，比艾奇电子按照海阳市最低工资标准支付吕豪新放假期间的生活费至2019年6月30日，符合法律规定，吕豪新的该项主张无法律和事实依据，一审法院不予支持。关于工龄补贴，国家相关法律法规规章仅规定放假期间用人单位应支付劳动者基本生活费，并未规定相关补助、补贴，故吕豪新主张放假期间的工龄补贴无法律依据，一审法院不予支持。关于带薪年休假工资，《劳动争议调解仲裁法》第27条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。本案中比艾奇电子抗辩仲裁时效为1年，但同意支付吕豪新20**年、2018年两年带薪年休假工资，一审法院予以支持。《职工带薪年休假条例》第2条、第3条规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假；累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。虽然吕豪新称其自2005年开始在富士康工作，但并未提供相应的证据，根据提供的《职工社会保险参保缴费证明》，其自2006年7月参加工作，至2016年8月1日工龄满10年，故2017年、2018年其带薪年休假天数均为10天。《企业职工带薪年休假实施办法》第11条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。据此，吕豪新20**年的带薪年休假工资为(71459.16-17962.19)元÷12个月÷21.75天×10天×200%=4099.40元，2018年的为(49871.61-10755.37)元÷12个月÷21.75天×10天×200%=2997.40元，扣除比艾奇电子已支付的带薪年休假工资1055.29元，余6041.51元未付。关于加班费，加班工资的基数遵循以下原则，按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准，劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定，两者均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。依照前款确定的加班工资基数不得低于规定的最低工资标准。吕豪薪的工资支付单中基本工资即为海阳市最低工资标准，吕豪新认可公司计算其加班费是按照海阳市最低工资标准计算的，且一直以来公司发放工资时均在工资支付单上注明“当月及之前工资、加班费已全部结清，且无任何争议”，吕豪新未提供证据证明其当时对加班工资的计算提出过异议，故现吕豪新要求加班工资，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条第一项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、海阳比艾奇电子有限公司于判决生效之日起十日内支付吕豪新带薪年休假工资6041.51元；二、驳回吕豪新的其他诉讼请求。案件受理费10元，由海阳比艾奇电子有限公司承担。二审中，当事人没有提交证据。吕豪新认可其在仲裁期间申诉请求无要求比艾奇电子支付年终奖及发放10年工龄福利8克金如意。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为吕豪新要求比艾奇电子支付加班费及基本生活费应否支持。按照法律规定，当事人对自己的主张有责任提供证据，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人诉讼主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。通过庭审举证及质证，结合双方当事人庭审陈述，可以证实艾奇电子已经支付了吕豪新的加班工资，且吕豪新未提出过异议；比艾奇电子也按照海阳市最低工资标准支付吕豪新放假期间的生活费至2019年6月30日，符合法律规定。吕豪新的该两项诉讼主张无法律和事实依据，一审法院不予支持，并无不当。吕豪新的上诉理由均不成立，本院依法不予支持。综上所述，吕豪新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吕豪新负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  衣振国二〇二〇年十一月九日书记员  徐颖欣