河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终4149号上诉人（原审被告）：仝济野，男，1970年6月29日出生，汉族，住安阳市北关区。委托诉讼代理人：陈丹，河南观博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵婕，女，1970年12月6日出生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：胡平生，安阳市文峰区华中法律服务所法律工作者。上诉人仝济野因与被上诉人赵婕民间借贷纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初1027号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人仝济野及其委托诉讼代理人陈丹、被上诉人赵婕及其委托诉讼代理人胡平生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仝济野上诉请求，撤销一审判决，改判上诉人偿还被上诉人借款利息287000元，或发回一审法院重审。一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人一审提交的证据，上诉人不予认可，一审判决上诉人偿还借款70万元及利息，认定事实错误，适用法律不当。被上诉人提交上诉人出具的票据，借期均注明为一至两个月，月息三分，第一张借条与最后一张借条时间跨度两年零三个半月，在上诉人从未按约定还款付息，被上诉人又借给上诉人20万元，这不符合常理。一审中被上诉人提交的录音资料，未提供原始载体且不完整，该录音证据不符合法律规定，依法不应作为认定案件事实的证据使用。2、上诉人起诉已超过诉讼时效。上诉人以其购置的安居苑房产折价抵偿被上诉人的借款行为发生在2016年，但被上诉人提起诉讼是在2020年，被上诉人未提交任何证据证明诉讼时效中断、中止和延长，被上诉人丧失胜诉权。3、被上诉人称上诉人以自己预购房屋以17万元的价格抵偿被上诉人借款，与客观事实不符。上诉人预购的安居苑小区房屋面积为167平方米左右，总房款为34万元。虽然先前上诉人只是预交了17万元的购房款，但房屋实际价值以当时3500元每平方米计算，该房屋的价值应当在58万元左右，上诉人不可能只以17万元抵偿给被上诉人。4、上诉人于2013年从工商银行取款15万元还给被上诉人，时间为9月25日，一审法院未对该事实调查便否定该事实。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求改判或发回重审。赵婕答辩称，1、一审被上诉人提交的证据明确、真实，一审法院采用正确，判决上诉人偿还被上诉人本金70万元及利息，认定事实清晰，公平、公正，应当维持原判决。跨度年限长，也是情理之中的事，上诉人与被上诉人是同学，关系很好，因此才会借钱给上诉人，最后一次是上诉人请求再三，需要急用，被上诉人才会又借给上诉人20万元应急。录音内容真实连贯，无一处剪辑。2、时间上虽然超过时效期，但这些年被上诉人一直找上诉人催要，从未间断过（去上诉人家里、单位无数次）。3、当时上诉人以自己交的首付款17万元顶给被上诉人，是双方协商一致的，同时被上诉人也是以同样价格顶给别人，上诉人陈述以58万元抵给被上诉人完全是自己的一厢情愿，上诉陈述不是事实。4、上诉人称2013年从工行取15万元还给被上诉人，被上诉人根本没有收到这笔还款。综上所述，被上诉人认为上诉人借款事实清楚，一审判决公平公正，请求维持原判决。赵婕向一审法院起诉请求：1、判令被告立即返还原告借款本金70万元及利息（利息从2008年10月17日起计算至实际清偿之日止，以70万元为基数，按照月息2分计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，1、2008年8月26日，被告仝济野向原告出具借条一份，内容为：“今取到现金贰拾万圆（￥200000.00）整，月息3分，壹至两个月。收款人：仝济野，二〇〇八年八月二十六日”。2、2008年9月6日，被告仝济野向原告出具借条一份，内容为：“今取到现金壹拾伍萬元整，小写￥150000.00。月息3分，用期壹至两个月。借款人：仝济野，二〇〇八九月六日”。3、2008年9月23日，被告仝济野向原告出具借条一份，内容为：“今取到现金贰拾萬圆整，小写￥200000.00，月息3分，用期壹至两个月。借款人：仝济野，二〇〇八年九月二十三日”。4、2008年10月17日，被告仝济野向原告出具借条一份，内容为：“今取到现金拾贰万元整，小写￥120000.00，月息3分。借款人：仝济野，二〇〇八年十月十七日”。5、2011年1月15日，被告仝济野向原告出具借条一份，内容为：“今取到现金贰拾万元整，月息3分，仝济野，2011年1月15日”。一审法院认为，债务应当清偿。原告请求被告仝济野偿还借款70万元，有借条为证，借条金额为87万元，被告偿还了原告17万元，原告请求被告偿还70万元，予以支持。请求利息，借条约定了利息为月息3分，结合借条的时间及原告请求的利息起算时间，利息应从2008年10月17日起至实际清偿之日止，以50万元为基数，按照月利率2%计算，从2011年1月15日起至实际清偿之日止，以20万元为基数，按照月利率2%计算，但在计算利息总数中应当扣除被告已向原告支付的利息10万元。被告仝济野未提交证据，对其辩称理由不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告仝济野应于本判决生效之日起十日内偿还原告赵婕借款人民币70万元及利息（利息从2008年10月17日起至实际清偿之日止，以借款本金50万元为基数，按照月利率2%计算，从2011年1月15日起至实际清偿之日止，以20万元为基数，按照月利率2%计算，利息总数中应扣除被告仝济野已向原告赵婕支付的10万元利息）；二、驳回原告赵婕的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取14100元，保全费4020元，共计18120元，由原告赵婕负担1103元，被告仝济野负担17017元。本案审理期间，上诉人仝济野在庭审过程中，主张其给付何其栋（被上诉人丈夫，已离婚）7000元，微信给了赵婕女儿6000元；在第二次庭审时申请证人出庭作证，拟证明其于2013年偿还被上诉人15万元。被上诉人赵婕对仝济野主张给付何其栋7000元不予认可，认可微信转给其女儿6000元，但在第二次庭审中针对该6000元，辩称：对方一直说转了，我也就认为是转了，庭后我也去查了，没有查到这个转账记录。赵婕针对证人证言质证：证人所述虚假，证人与被上诉人关系密切，其证言不能作为认定事实的依据。仝济野没有偿还过其主张的150000元。另外，在庭审过程中，被上诉人赵婕认可其已与何其栋离婚；认可仝济野借钱是向何其栋借的，借条也是为何其栋打的。对于一审法院查明认定的事实，本院予以确认。本院另查明，赵婕二审庭审时认可仝济野通过微信分三次共转给其女儿6000元（每次2000元）；赵婕与何其栋于2015年6月23日离婚；出借给仝济野的案涉借款为赵婕与何其栋的共同财产，何其栋与赵婕于离婚时口头约定该债权归赵婕所有。何其栋认可赵婕享有案涉债权，支持赵婕的起诉，其不会再另行向仝济野主张债权。本院认为，本案争议的焦点问题在于，第一，本案是否超过诉讼时效；第二，案涉借款的本金为多少，是否偿还，偿还多少；第三，仝济野以交纳的预购商品房的预付款抵偿借款170000元的事实是否符合客观事实。焦点一，上诉人仝济野于一审庭审期间“对原告提交的录音可以证明原告一直在给我要钱”的质证意见，足以证明仝济野关于赵婕起诉已过诉讼时效的上诉理由，不能成立。焦点二，上诉人仝济野对于其为被上诉人赵婕出具的借据没有异议，对收到各借据所涉借款没有异议，仅主张所有本金均已经偿还完毕，故仝济野向赵婕借款870000元的事实清楚，证据充分。仝济野主张所有本金均已偿还，因其未能提供证据，故该主张本院不予支持。至于其一审庭审辩称“2011年夏天为赵婕打了一个60万元的借条，约定半年期限，3分利息，之后付了94000元的利息，之后又偿还了几次钱，具体数额记不清了，大概在20万元左右，2015年以房抵债的时候就还完本金了，我认为还差赵婕30万元的利息”，被上诉人赵婕对此不予认可，仝济野应当提供证据证明。本院认为，案涉借款出借时出具有借据，还款时应当将借据收回或销毁，或让对方出具收据，或在出具的借据上备注，在对出具借据没有采取任何措施，借据仍由出借人持有的情况下，再为债权人出具借据，不符合民间借贷的基本交易习惯，一审判决对此不予采信并无不当。故仝济野关于借款本金变为600000元的主张不能成立。仝济野上诉主张2013年从工商银行取款150000元还给被上诉人，因其一审中没有该笔款项的抗辩，也未提供证据，二审第二次庭审才申请证人出庭作证，且因证人与其是同学关系，赵婕对证人证言不予认可，本院对该证人证言不予采信。双方对于仝济野以其预购商品房的预付款抵偿借款的事实没有异议，且该预购商品房的相应权利当时即再次转让给案外人，双方也均无异议，交费手续由仝济野直接更名为案外人的手续办理，由仝济野通过关系办理。双方在整个抵偿借款借款直到更名为案外人名下的过程中，均没有产生异议，赵婕主张以170000元的预付款抵偿案涉170000元的借款本金，一审法院对于发生于2015年的抵偿行为在2008年9月23日之前的借款本金中予以抵偿并无不当。案涉借款抵偿170000元本金，下余700000元借款本金，一审判决仝济野予以偿还，合法有据。焦点三，关于仝济野以预购房交纳170000元的预付款抵偿案涉借款本金170000元与客观事实是否相符的问题。仝济野用以抵偿借款的预付款由三期组成，交纳时间和数额分别为2010年6月22日30000元、2011年11月22日90000元、2013年1月8日50000元，按照仝济野的主张其受让王保忠的该预购房权利，第二期、第三期预付款由仝济野交纳，其将第一期的预付款30000元及按照基建办公室确定的退款支付年利率20%的利息一并给付了王保忠。2015年双方以上述共计170000元的预付款抵偿案涉2008年9月23日之前的、约定有借款利息为月息3分的借款本金170000元，与客观事实并无不符。至于仝济野关于一审赵婕提供录音证据的异议问题，一审中赵婕提交其丈夫何其栋与仝济野的电话通话录音证据，并当庭进行了播放，仝济野对录音是双方之间的对话没有异议，认为录音不完整，理由是“后面说到了金额还差30万元”。赵婕提供的录音光盘内容中没有说到金额还差30万元的内容，仝济野主张的“后面说到了金额还差30万元”，证明责任应由其承担，其未履行举证责任，应当承担相应的法律后果。关于二审庭审过程中提出的问题，仝济野主张其通过微信转给赵婕女儿6000元，尽管赵婕在第二次庭审中针对该6000元辩称庭后没有查到这个转账记录，但没有查到记录，不足以否定其在第一次庭审的自认行为，该6000元应认定为仝济野偿还赵婕的利息，应在判决执行时从应给付利息中予以扣除。赵婕持有债权凭证提起诉讼，一审时仝济野对此不持异议，二审庭审过程中，赵婕对其已于2015年与何其栋离婚，借钱是仝济野向何其栋借的，借条也是给何其栋出具的认可，不影响赵婕享有债权并提起诉讼的权力，且何其栋认可案涉债权归赵婕所有，表示支持赵婕的起诉，其不会另行向仝济野主张权利，故赵婕的诉讼主体适格，一审审判程序并无不当。综上所述，仝济野的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。本院二审庭审过程中出现的相关问题，不影响一审判决对借款及利息的事实认定和裁判，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7495元，由上诉人仝济野负担。本判决为终审判决。审判长  裴红卫审判员  李自强审判员  张建斌二〇二〇年十一月二十五日书记员  王蒙蒙