广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终7916号上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市禅城区锦华陶瓷抛光砖有限公司，住所地广东省佛山市禅城区*******棚001号厂房，统一社会信用代码：914********652111G。法定代表人：叶荣锦。上诉人（原审被告、反诉原告）：叶荣锦，男，汉族，1959年8月29日出生，住广东省佛山市禅城区*****************，公民身份号码：440************01X。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：谭启健，广东禅都（三水）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市盛亨陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市禅城区*********商业楼二楼商铺之三，统一社会信用代码914***********7。法定代表人：陈永耀。委托诉讼代理人：周启谦，广东康格律师事务所律师。原审第三人：广东嘉俊陶瓷有限公司，住所地广东省江门市恩平市***************，统一社会信用代码914***********478G。法定代表人：叶荣崧。上诉人佛山市禅城区锦华陶瓷抛光砖有限公司（以下简称锦华公司）、叶荣锦因与被上诉人佛山市盛亨陶瓷有限公司（以下简称盛亨公司）及原审第三人广东嘉俊陶瓷有限公司（以下简称嘉俊公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初32164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。盛亨公司向一审法院起诉请求：1.判决解除盛亨公司、锦华公司签订的《恩平嘉俊厂副、次品承包合同》；2.判决锦华公司立即向盛亨公司返还预付的提成款129000元以及合同保证金200000元；3.判决锦华公司立即向盛亨公司支付违约金60000元；4.判决叶荣锦对锦华公司的上述债务承担连带责任；5.本案诉讼费用由锦华公司、叶荣锦告承担。一审法院判决：一、确认盛亨公司与锦华公司签订的《恩平嘉俊厂副、次品承包合同》及《恩平嘉俊厂副、次品承包合同补充协议》于2019年6月18日解除。二、锦华公司于判决发生法律效力之日起十日内向盛亨公司退还合同保证金200000元、预付款124031.01元及利息（利息计算方式：其中以324031.01元为基数，从2019年10月17日起按照全国银行同业间拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际清偿之日止）。三、叶荣锦对判决第二项所确定的债务承担连带清偿责任。四、驳回盛亨公司其余诉讼请求。五、驳回锦华公司、叶荣锦的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7136元、财产保全费2420元，合共9556元（盛亨公司已预交），由盛亨公司负担1625元，由锦华公司、叶荣锦连带负担7931元。反诉案件受理费6228元（锦华公司、叶荣锦已预交），由锦华公司、叶荣锦连带负担。锦华公司、叶荣锦上诉请求：1.撤销一审判决;2.改判盛亨公司向锦华公司、叶荣锦支付违约金60000元，及赔偿锦华公司、叶荣锦损失368463.74元;3.本案的一、二审诉讼费用由盛亨公司承担。事实和理由：一、一审法院在审理过程中回避基本事实，属于认定事实有误。2017年12月25日，叶荣锦与嘉俊公司签订《副、次品砖承包协议》，协议约定：1.副次品砖不分色号：产品出仓后我司不负责质量问题；2.经销保证金制度：我司自签订合同5天内收取10万元的经销保证金，若发现叶荣锦违规的市场行为或不及时清理副、次品则没收保证金；3.我司的副、次品转库存总量限在20000片以内（库存量包括所有的抛光转及皇室御品、玉晶石），若我司的库存量超过20000片，我司可以对叶荣锦处1000元/天的违约处理。叶荣锦承包的副、次砖不允许挑拣、必须按一个编号清理完到另一个编号装货，否则我司有权终止合作，已收取保证金不退回，叶荣锦为锦华公司的法定代表人。其后，锦华公司与盛亨公司签订了《恩平嘉俊公司副、次品承包合同》，该合同约定：1.锦华公司将恩平嘉俊公司的副、次品销售给盛亨公司；2.合同签订后，盛亨公司库存产品总数压缩在10000箱以内：如超出未提货，按每天收取盛亨公司场地费；3.提货仓库：到锦华公司指定仓库提货；4.提货方式：现款开单，盛亨公司发车牌自提。后来，双方又签订了《恩平嘉俊公司副、次品承包合同补充分议》，该协议约定:1.盛亨公司违约的情况下向锦华公司支付押金的30%作为违约金；2.嘉俊公司2018年3月所生产的副、次品库存总数不得超过10000箱，如超出来提货走的，被嘉俊公司警告的，处以5000元/次作为损失赔偿，根据涉讼合同的约定可知，锦华公司向盛亨公司供货包含副、次品，即无论瓷砖质量情况如何，盛亨公司应当按约定到嘉俊公司的仓库提货,以及满足嘉俊公司仓库的副、次品库存总数不得超过10000箱的库存要求。但在合同履行的过程中，盛亨公司专门挑选并运走库存较少、质量较好的瓷砖，而库存较多、质量较差的瓷砖则被放置在嘉俊公司的仓库内，导致仓库的陶瓷库存大大增加，盛亨公司的行为不仅已违反了涉讼合同及补充协议的约定，更使锦华公司与嘉俊公司的协议在履行过程中存在瑕疵，导致嘉俊公司就盛亨公司的行为多次向锦华公司发出警告函并罚款.锦华公司如实告知盛亨公司关于嘉俊公司的实际情况，但盛亨公司视若无睹，仍然只挑拣质优的存货，甚至不按时提货，进一步扩大了嘉俊公司的库存量，截至到2019年5月13日，嘉俊公司的库存达到17多万片（约42500箱）。由此可见，其一，盛亨公司于本次纠纷中不但存在违约行为，更没有遵守《中华人民共和国合同法》第六十一条及第一百零七的规定，违背了市场的交易习惯，亦没有采取朴救措施。正因盛亨公司违约行为及其故意、放任的态度，造成了锦华公司及嘉俊公司重大损失，这是不争的事实。但一审法院却回避该事实，仅以双方的微信聊天记录为证，并未针对事实方面向各方查证，且将违约事实不归责任何一方，只归结于双方在合同中未对新旧品进行明确界定，以及签约前的库存进行清点，如此判决无疑减轻了盛亨公司的履约责任。如上所述，涉诉合同及补充协议已明确约定了盛亨公司应压缩嘉浚公司仓库库存量，签约前未对库存清点不影响该义务的履行:盛亨公司压缩嘉俊公司的库存量是其合同义务之一；其二，盛亨公司的违约行为在先，即便双方签约时未对新旧品进行明确界定，但根据行业交易习惯及锦华公司多次向盛亨公司反映的情况来说，盛亨公司已经知道或应当知道其挑拣瓷砖的行为造成的不良影响，但其获悉后不但没有更正其行为，更变本加厉，盛亨公司的行为是否存在恶意，不言而喻。鉴于盛亨公司的违约行为及态度，锦华公司有权行使合同权利，或根据《中华人民共和国合同法》规定采取补救措施，避免损失的扩大，这恰恰是其积极履行合同，遵守《中华人民共和国合同法》及其他法律相关原则的善意表现。但却被一审法院在未审查清楚的情况下，将违约责任强加于身，损害了锦华公司、叶荣锦的合法利益，二、盛亨公司违反涉讼合同的约定，应承担合同约定的违约责任，并赔偿对锦华公司造成的损失。由上述可知，由于盛亨公司违反涉讼合同约定，应承担违约责任。根据合同的约定，盛亨公司应向锦华公司支付违约金60000元，即押金200000元×30%=60000元。盛亨公司的违约行为致使嘉俊公司向锦华公司发警告函已达七次。根椐涉讼合司的约定，盛亨公司应按5000元/次向锦华公司赔偿损失，共计35000元。在此过程中，因盛亨公司的违约行为致使嘉俊公司对锦华公司进行罚款及没收保证金,已造成了锦华公司的实际损失。两笔罚款22078元及保证金100000元，共计122078元，应由盛亨公司向锦华公司进行赔偿。最后，锦华公司为减少损失向郑志添亏本销售涉讼合同约定的货物，经核算销售差额为80928.78无，运费及装车费为130456.96元，共计损失211385.74元。由于上述锦华公司的所有损失均是盛亨公司的违约行为造成的，合计368463.74元。因此锦华公司有权依据涉讼合同的约定及法律法规相关规定向盛亨公司主张该损失。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，应予以改判。盛亨公司答辩称：一、一审认定事实清楚，判决结果于法有据，应予维持。锦华公司、叶荣锦企图混淆其与嘉俊公司的合同关系，以及其与盛亨公司的合同关系。但显然上述两个法律关系相互独立，叶荣锦与嘉俊公司如何协商约定合同内容，锦华公司、叶荣锦是否因违约而向嘉俊公司承担违约责任，均与本案不具有关联性。本案的焦点在于锦华公司、叶荣锦与盛亨公司之间何方违约。尽管盛亨公司认为锦华公司、叶荣锦系违约方，但一审法院综合查明的案情，以双方证据还原出来的法律事实为依据，认定合同系于2018年6月18日由双方协商一致解除，不可归责于某一方，符合法理。因此合同解除后，锦华公司、叶荣锦应当返还合同保证金200000元以及预付款124031.01元，并且支付应退还款项而未退还的利息。二、锦华公司、叶荣锦主张的损失赔偿没有事实和法律依据。锦华公司、叶荣锦主张的损失包括嘉俊公司7次发函警告导致锦华公司、叶荣锦损失了35000元，嘉俊公司扣罚锦华公司、叶荣锦22078元，以及锦华公司、叶荣锦亏本销售副次品损失211385.74元。但首先，锦华公司、叶荣锦举证的由嘉俊公司发出的函件，均系嘉俊公司基于其二者之间的合同关系而向叶荣锦发出的，与本案无关；锦华公司、叶荣锦是否违反其二者之间的合同约定，应否承担违约责任，亦与盛亨公司无关。其次，锦华公司、叶荣锦未举证其已经向嘉俊公司实际缴纳了其所谓的罚款，造成了实际损失，应当承担举证不能的法律后果。再者，盛亨公司对于《广东嘉俊陶瓷有限公司提货通知单》《锦华陶瓷有限公司提货通知单》的证据真实性、合法性、关联性不予认可，该组证据没有任何公章或签字，系锦华公司、叶荣锦单方制作而成，不具备证明力，法院不应采纳。即使《广东嘉俊陶瓷有限公司提货通知单》《锦华陶瓷有限公司提货通知单》被法院采纳，锦华公司的提货通知单也恰恰证明了在未解除合同前，锦华公司、叶荣锦未经同意擅自将应由盛亨公司承包的瓷砖转卖他人，严重侵害了盛亨公司的合同利益，是严重违约行为。显然，瓷砖系锦华公司、叶荣锦未经同意擅自转让处置的，盛亨公司从未指示或迫使其转卖予第三人，其盈亏与盛亨公司无关。综上，盛亨公司认为一审法院认定事实清楚，判决合法有据，应当予以维持。嘉俊公司无作陈述。本院二审期间，当事人没有提供新证据。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：盛亨公司是否承担违约责任。叶荣锦与嘉俊公司签订的《副、次品砖承包协议》约定了“叶荣锦承包的副、次砖不允许挑拣、必须按一个编号清理完到另一个编号装货”。而锦华公司与盛亨公司签订的《恩平嘉俊厂副、次品承包合同》及补充协议并没有类似约定，且就新、旧品作出明确界定，亦未对签约前的库存进行盘点备忘。双方微信聊天记录显示，锦华公司与盛亨公司对此发生争议，未能达成一致意见。2019年5月13日，叶荣锦表示终止合同，盛亨公司回应，如果解除合同，请立即退还保证金及预付款，应视为双方协商一致解除。之后虽又继续交易，但仍未解决争议。其后叶荣锦表示合同于16日终止，盛亨公司要求退还款项，双方再无交易。综上，一审认定涉案《恩平嘉俊厂副、次品承包合同》及补充协议，于2019年6月18日经双方协商一致解除，证据充分，处理正确。合同的解除主因是约定不明，双方不能协商一致。合同履行过程中，盛亨公司虽也有违反补充协议第5条关于副、次品库存总数不得超过10000箱的约定，但锦华公司亦有违反第1条关于不得未经盛亨公司同意将副、次品销售给他人的约定，双方的违约行为与约定不明存在直接关联，责任相当。故一审认定合同解除不可归责于某一方并无不当。锦华公司、叶荣锦上诉主张是盛亨公司违约并要求其赔偿损失，依据不足，本院不予支持。综上所述，锦华公司、叶荣锦的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11325元，由佛山市禅城区锦华陶瓷抛光砖有限公司、叶荣锦负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 睿审 判 员  李秀红审 判 员  何希红二〇二〇年十一月三日法官助理  翁兰芳书 记 员  梁少惠