北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终11741号上诉人（原审原告）：庞晓春，女，1969年2月26日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：张兵，北京炜衡（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京古北水镇旅游有限公司，住所北京市密云区古北口镇司马台村****楼。法定代表人：李建光，董事长。委托诉讼代理人：白洪娟，北京市君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佳，北京市君合律师事务所律师。上诉人庞晓春因与被上诉人北京古北水镇旅游有限公司（以下称古北水镇公司）劳动争议一案，不服北京市密云区人民法院（2019）京0118民初9652号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。庞晓春上诉请求:1．撤销一审判决，依法改判为古北水镇公司支付庞晓春2017年6月19日至2018年12月31日休息日加班工资差额532645．03元；支付2017年6月19日至2019年3月31日法定节假日加班工资差额149800．42元；支付2017年6月19日至2019年2月26日未休年休假补偿工资73309．02元；支付2017年6月19日至2019年3月31日绩效工资差额12717元；2．一、二审诉讼费用由古北水镇公司承担。事实与理由：原审法院作出的判决书存在事实认定错误情况，判决的结果缺乏有力的事实依据。一、《入职承诺书》部分条款无效。原审法院判决驳回庞晓春支付休息日加班工资差额、法定节假日加班工资差额、绩效工资差额的诉讼请求，主要依据为庞晓春于2017年6月19日入职古北水镇公司时签署的《入职承诺书》第8条的约定，即“公司当月薪资总额包括各项工资、津贴、补贴及奖金，于次月15日发放，本人承诺收到薪资后，若对薪资有任何异议或与公司双方约定的不符，须于3天内向人力行政部登记，人力行政部会做出解释或进行更正处理；若在规定时间内，未向人力行政部反应，则视同对薪资没有任何异议；在规定时间外提出的任何诉求，不予生效”。首先，该条款属于无效条款，不应适用原审判决依据，该条款属于用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的约定，按照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条的规定，应为无效条款。其次，即便原审法院认定该条款合法有效，但该条款并没有对“休息日加班工资和法定节假日加班工资”进行约定，该条款不能作为判决休息日加班工资和法定节假日加班工资是否应当支付的依据。再次，庞晓春在职期间职务为人力行政副总监，直属上级领导有陈瑜、金林生，薪酬负责人为肖晓琴，庞晓春多次向该三位人员反映应支付加班工资问题，但薪资负责人无权给出最终答复，上级领导陈瑜、金林生也未给出正式回复意见，庞晓春出于加班过多并不能足额支付加班费原因申请离职，《员工离职审批表》、《员工离职面谈表》中有注明加班过多情况，并且古北水镇公司已认可。因此，原审法院依据《入职承诺书》第8条款的约定作为驳回庞晓春休息日加班工资、法定节假日加班工资、绩效工资的诉讼请求无法律依据，古北水镇公司应当支付庞晓春休息日加班工资差额、法定节假日加班工资差额和绩效工资差额。二、休息日加班天数及加班工资标准。1．庞晓春自2017年6月19日入职古北水镇公司，截止2018年12月31日，休息日加班天数总共为102．5天，其中古北水镇公司仅按照北京市最低工资标准支付了2017年7月1日至2018年8月31日期间28天休息日的加班工资，剩余74．5天的休息日加班工资未支付，存在未足额支付加班工资的情况。原审庭审中，古北水镇公司向法庭提交的《考勤表》已清晰的认定了庞晓春休息日加班天数的情况，并且原审法院在判决中也认可了庞晓春休息日加班的事实，但是对于庞晓春休息日实际加班的天数并未审理清晰，并且对庞晓春完全未支付加班工资的休息日也未做出相应的处理意见。2．庞晓春与古北水镇公司对于加班工资的计算基数没有明确约定，应当以庞晓春实际工资额作为计算基数，古北水镇公司已认可庞晓春在2018年3月份以前的工资基数为每月65000元，3月份以后的工资基数为每月55000元，因此加班工资的计算基数应为2018年3月份以前每月65000元，3月份以后每月55000元为基数，并按照《劳动法》第四十四条规定“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”进行计算。三、绩效工资无计算依据。原审法院认定驳回绩效工资请求的依据除《入职承诺书》第8条外，还有就是古北水镇公司有权决定是否发放以及发放的方法。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。在原审庭审中，古北水镇公司并未提交关于绩效工资的管理制度、计算依据、奖惩制度和通过民主合法程序的相关证据，对于每月评估的数值的计算方式、审批流程和异议解决方式也未做出合理的解释和说明，因此古北水镇公司应承担举证不利后果，庞晓春的请求支付绩效工资差额应被法院支持。综上，庞晓春认为，其已按照相关法律规定，向原审法院提交了全部证据原件，庞晓春提交的证据原件足以能证明提出的诉讼请求所依据的事实。古北水镇公司未提供相关证据，应承担举证不利后果。据此，原审法院作出的判决书所依据的事实存在查明不清，法律适用存在严重错误，庞晓春请求二审法院撤销原判决，对一审判决直接予以改判，支持庞晓春的上诉请求。古北水镇公司辩称，同意一审判决，不同意庞晓春的上诉请求及事实理由，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。庞晓春在入职时签署的入职承诺函明确约定，如果对薪资有任何异议或者与双方约定的不符，需在3日内向人力行政部登记，未按规定时间进行反映的，视为对薪资没有异议；庞晓春在入职后一直担任公司的人力行政部负责人，全面负责公司的人事工作，其职责包括每月审核，包括他本人在内的公司全部员工的工资发放数额；作为审核人每月在工资汇总审批表上签字，说明庞晓春对于工资支付的相关情况是明确知晓，并且已经做出了审核、确认的，进而在每个月的工资发放之后，庞晓春也没有按照入职承诺书的要求，向公司提出过异议，说明庞晓春对工资发放的数额是认可和同意的，因此，古北水镇公司不欠付庞晓春任何工资报酬，庞晓春主张的加班费、绩效工资差额，不应当得到支持。庞晓春向一审法院提出诉讼请求：1．依法判令古北水镇公司支付庞晓春2017年6月工资差额2309．93元；2．依法判令古北水镇公司支付庞晓春2017年6月19日至2019年3月31日休息日加班工资差额532645．03元；3．依法判令古北水镇公司支付庞晓春2017年6月19日至2019年3月31日法定节假日加班工资差额149800．42元；4．依法判令古北水镇公司支付庞晓春2017年6月19日至2019年3月31日未休年休假工资89042．04元；5．依法判令古北水镇公司支付庞晓春2017年6月19日至2019年3月31日绩效工资差额12717元；6．依法判令古北水镇公司支付庞晓春竞业限制补偿金132000元；7．诉讼费由古北水镇公司承担。一审审理中，庞晓春向一审法院申请增加和变更诉讼请求为：1．依法判令古北水镇公司支付庞晓春2017年6月工资差额2309．93元；2．依法判令古北水镇公司支付庞晓春2017年6月19日至2019年3月31日休息日加班工资差额532645．03元；3．依法判令古北水镇公司支付庞晓春2017年6月19日至2019年3月31日法定节假日加班工资差额149800．42元；4．依法判令古北水镇公司支付庞晓春2017年6月19日至2019年3月31日未休年休假工资89042．04元；5．依法判令古北水镇公司支付庞晓春2017年6月19日至2019年3月31日绩效工资差额12717元；6．依法判令古北水镇公司支付庞晓春竞业限制补偿金132000元；7．诉讼费由古北水镇公司承担。一审法院认定事实：2017年6月3日，古北水镇公司向庞晓春发出录用通知书，主要内容有：庞晓春女士：您好！很高兴通知您，您顺利通过我公司面试并获得录用资格，在此对您即将加盟古北水镇公司表示祝贺！……现就有关聘用信息和报到事项通知如下，敬请知悉并遵照。一、聘用职务：人力行政总监。二、劳动合同期限：三年（含试用期六个月）。……四、报到时间：2017年6月18日星期日。……落款古北水镇公司人力资源部并加盖公章。2017年6月19日，古北水镇公司（甲方）与庞晓春（乙方）签订劳动合同书，约定的主要内容有：第三条本合同为固定期限劳动合同。本合同于2017年6月19日生效，本合同于2020年6月30日终止。第四条乙方同意根据甲方工作需要，担任人力行政总监岗位（工种）工作。第五条根据甲方的岗位（工种）作业特点，乙方的工作区域或工作地点为古北口镇司马台村。第六条乙方工作应达到甲方要求标准。第七条甲方安排乙方执行综合计时工时制度。甲方安排乙方执行综合计时工作制度或者不定时工作制度的，应当事先取得劳动行政部门特殊工时制度的行政许可决定。第八条甲方对乙方实行的休假制度有按国家规定。第九条甲方每月15日前以货币形式支付乙方工资，月工资按北京市最低工资标准执行。第二十一条甲乙双方约定本合同增加以下内容：按公司管理制度和岗位责任制约定执行，违反公司管理制度和岗位责任制要求的解除合同，无故旷工连续叁天以上（含叁天），自动除名处理，甲方无条件辞退，不予任何补偿。第二十三条本合同的附件如下：公司管理制度和岗位责任制。同日，古北水镇公司（甲方）与庞晓春（乙方）签订保密协议。庞晓春亦于同日签署入职承诺书，主要内容有：承古北水镇公司录用，本人在就职前向公司郑重承诺：……3．公司对本人已进行《员工手册》的内容培训、接受规章制度的培训及公司制度、技能、安全等培训，并且本人已认真阅读公司《员工手册》。本人接受进入公司后，会遵守公司所有规章制度、公司与部门公示的公告、职责执掌相关规定，并承诺会服从公司任何工作调遣与指令。遵守公司《保密制度》，严守公司商业秘密。……8．公司当月薪资总额包括各项工资、津贴、补贴及奖金，于次月15日发放，本人承诺收到薪资后，若对薪资有任何异议或与公司双方约定的不符，须于3天内向人力行政部登记，人力行政部会做出解释或进行更正处理；若在规定时间内，未向人力行政部反应，则视同对薪资没有任何异议；在规定时间外提出的任何诉求，不予生效。……14．本人确知并认可公司实行综合计算工时工作制，计薪日从2017年6月19日开始，服从公司做出的工作时间及休息休假安排。……18．本承诺书至签字确认后，即日起生效。本人熟读、熟知以上条款，并自愿承诺以上条款。2018年3月10日，庞晓春被任命为人力行政副总监。庞晓春2018年3月之前的月工资标准为65000元，2018年3月之后的月工资标准为55000元。2019年3月20日，庞晓春申请离职，并填写员工离职审批表，其上记载：姓名庞晓春，职务人力资源副总监，一级部门人力行政部，最后工作日2019年3月31日，离职原因工作时间长、不能休息休假、退休，分管领导金林生同意并签字，时间2019年3月20日。员工离职面谈表记载面谈建议金林生同意，时间2019年3月20日。2019年2月26日，庞晓春达到法定退休年龄。2019年6月18日，庞晓春向密云仲裁委申请仲裁，密云仲裁委以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由出具不予受理通知书，庞晓春诉至一审法院。一审法院认为：劳动争议案件仲裁前置程序是法律规定的必经程序，根据法律规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，庞晓春增加的2017年6月工资差额及竞业限制补偿金二项诉讼请求未经仲裁前置程序且与本案的其他诉讼请求是可分的，庞晓春亦已就该二项请求另行申请了劳动仲裁，故对其增加的此二项诉讼请求，法院不予支持。同时，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于休息日及法定节假日加班工资差额，庞晓春主张其2017年6月19日至2019年3月31日存在休息日及法定节假日加班的事实，古北水镇公司以北京市最低工资为标准向其支付了2017年6月至2018年8月共计28天休息日加班工资、2017年6月至2019年3月共计19天法定节假日加班工资，故古北水镇公司应支付其休息日及法定节假日加班工资差额；古北水镇公司不同意支付庞晓春休息日及法定节假日加班工资差额，主张庞晓春系高级管理人员，不构成加班，其向庞晓春支付的名为加班工资，实为值班补贴。对此，法院认为，因庞晓春于2019年2月26日达到法定退休年龄，故其主张2019年2月26日之后的休息日及法定节假日加班工资差额，没有法律依据，法院不予支持。关于2019年2月26日之前的休息日及法定节假日加班工资差额，虽然古北水镇公司主张庞晓春并非加班而是值班，然就此并未提交充足证据予以证明，且其提交的工资发放表及庞晓春提交的工资条中均载明庞晓春的工资构成中包含有“固定假加”、“法定假加”，故古北水镇公司关于庞晓春不存在加班的主张，法院不予支持。然古北水镇公司与庞晓春在劳动合同中对加班费计算基数没有约定，且在庞晓春入职时签署的入职承诺书中载有“若对薪资有任何异议或与公司双方约定的不符，须于3天内向人力行政部登记……若在规定时间内，未向人力行政部反应，则视同对薪资没有任何异议……”庞晓春作为人力行政副总监，对于工资支付相关情况是明确知晓的，然其并未按照入职承诺书的要求及时提出异议，说明其对自己工资发放的数额是认可的。故庞晓春现主张以实际月工资标准为计算基数要求古北水镇公司支付休息日及法定节假日加班工资差额，无依据，法院不予支持。关于未休年休假工资，庞晓春主张2017年6月19日至2019年3月31日的未休年休假工资，古北水镇公司不同意支付。对此，法院认为，因庞晓春于2019年2月26日达到法定退休年龄，其与古北水镇公司之间已不存在劳动关系，故其主张2019年2月26日之后的未休年休假工资，没有法律依据，法院不予支持。关于2019年2月26日之前的未休年休假工资，根据规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，单位应当保证职工享受年休假。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。因此，年休假是法律规定劳动者应当享受的权利，古北水镇公司主张庞晓春系人力行政部负责人，负责考勤和休假管理，其未休年休假的行为应视为因其个人原因放弃休假，其主张与法律规定相悖，法院不予采纳。因双方一致认可庞晓春自2017年开始每年享有15天年休假，同时庞晓春认可2018年5月已休年假5天、7月已休年假5天、12月已休年假2天的事实，故庞晓春2018年度未休年休假3天，古北水镇公司应支付其未休年休假工资，庞晓春要求古北水镇公司支付其2018年1月1日至2018年12月31日的未休年休假工资，法院予以支持；根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条第一款规定：职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假；第十二条第一款规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时,当年度未安排职工休满应休年休假的,应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。经法院核算，庞晓春2017年6月19日至2017年12月31日未休年休假8天、2019年1月1日至2019年2月26日未休年休假2天，古北水镇公司应支付其未休年休假工资，故庞晓春要求古北水镇公司支付其2017年6月19日至2017年12月31日、2019年1月1日至2019年2月26日的未休年休假工资，法院予以支持。上述具体数额法院依法核算，对庞晓春过高的请求，法院不予支持。关于绩效工资差额，庞晓春主张古北水镇公司未足额支付其2017年6月至2019年3月的绩效工资，应支付其绩效工资差额；古北水镇公司主张庞晓春负责审核员工包括本人工资的计算和发放，且其未在公司规定时间内提出异议，应视为其认可工资的发放，对薪资没有异议，故不应支付绩效工资差额。对此，法院认为，其一，正如我们分析是否应支付庞晓春加班工资的理由一样，其作为人力行政部总监或副总监，对其每月工资的发放数额及工资结构较一般员工是更为清楚明了的，然其在收到工资后，并没有按照入职承诺书的要求及时向公司提出异议，说明其对公司发放的绩效工资是认可的；其二，既然是绩效工资，那么公司有权决定是否发放以及发放的方法。本案中，双方一致认可庞晓春的绩效工资是按照工资条的绩效考核分数核算的结果发放的，同时认可庞晓春2018年3月之前绩效工资基数为26100元，2018年3月至2018年8月绩效工资基数为22000元，2018年8月后绩效工资基数为24750元。经法院核算，古北水镇公司支付庞晓春的绩效工资不存在差额。只是庞晓春认为绩效工资应该按照绩效工资的基数发放，而古北水镇公司按照基数乘以绩效考核分数发放缺乏依据，然庞晓春就此未能提交证据予以证明。综合上述，庞晓春要求古北水镇公司支付其绩效工资差额，无依据，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《职工带薪年休假条例》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、北京古北水镇旅游有限公司支付庞晓春二〇一七年六月十九日至二〇一九年二月二十六日未休年休假工资七万三千三百零九元零二分（于判决生效之日起十日内付清）；二、驳回庞晓春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据双方当事人的诉辩意见，本院总结本案争议焦点如下：一、入职承诺书条款效力及古北水镇公司是否应当支付庞晓春周末及法定节假日加班费。庞晓春上诉提出《入职承诺书》部分条款属于用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的约定，应为无效条款；即便认定该条款合法有效，但该条款并没有对“休息日加班工资和法定节假日加班工资”进行约定，该条款不能作为判决休息日加班工资和法定节假日加班工资是否应当支付的依据；且庞晓春在职期间多次向直属上级领导反映应支付加班工资问题，最后也是出于加班过多并不能足额支付加班费原因申请离职，因此，古北水镇公司应当支付庞晓春休息日加班工资差额、法定节假日加班工资差额。对于庞晓春签署的入职承诺书部分条款的效力问题，本院认为，从维护劳动关系的稳定性、及时解决用工单位和劳动者双方的争议事项、同时保护双方的合法权益的角度出发，应当允许用工单位与劳动者平等协商对工资标准存在争议情况下的合理异议期，现庞晓春仅以该条款系用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的约定为由，主张该条款应当属于无效，缺乏充分的法律依据。但本案中古北水镇公司确实未提交充分证据证明该入职承诺书是平等主体经有效协商达成一致的条款，且该承诺书中关于工资标准的异议方式条款确实存在约定时间过短的情况，故对于该条款约定的效力，本院不予采信。建议用人单位应当在平等协商的基础上就异议方式达成合理适当的条款。但是，根据一审法院查明的事实情况，本院认为庞晓春主张休息日加班工资差额、法定节假日加班工资差额缺乏明确事实和法律依据，本院不应予以支持。具体理由如下：首先，根据一审法院查明的事实，庞晓春本人先后担任古北水镇公司的人力行政总监和人力行政副总监职务，故其对于古北水镇公司劳动者的相关薪酬制度、自身的工资发放标准、旅游型企业的工作特点等相关情况、应当较有更高的了解度和知情度；其次，其入职的劳动合同、入职承诺书中均书面约定庞晓春执行的是综合计算工时制度，虽然古北水镇公司的行政许可手续中对庞晓春的岗位未作出明确记载，但这样的计算工时方式显然符合该公司作为旅游服务型公司，假日工作要求相对较多的特点，故亦不应当单独计算休息日加班工资。再次，庞晓春的入职劳动合同中明确约定其月工资标准按北京市最低工资标准执行，但双方均认可庞晓春实际发放的工资标准远远高于合同约定的工资标准，2018年3月之前的月工资实际发放标准为65000元，2018年3月之后的月工资实际发放标准为55000元。最后，庞晓春在公司入职后的较长的合理时间内，均未对古北水镇公司的工资发放标准情况提出过异议，仅在其到达法定退休年龄，从公司离职前向公司提出未足额发放其加班费的问题。综上，本院认为，虽然古北水镇公司发放工资单的记载名目有误，但古北水镇公司主张的庞晓春作为公司的人力行政负责人对于公司向自己发放的工资中包含了大量的加班补偿是明确知情且认可的，古北水镇公司向庞晓春实际发放的工资和奖金数额远远高于合同约定标准是建立在已经充分考虑了对于其延长工作时间，加班工作的补偿的基础上的主张，具有合理依据，本院予以采信；故对于庞晓春主张古北水镇公司向其支付休息日加班工资差额、法定节假日加班工资差额的上诉主张，本院不予支持。二、古北水镇公司是否应当支付庞晓春绩效工资差额。庞晓春上诉提出原审法院驳回庞晓春绩效工资请求缺乏充分依据，古北水镇公司并未提交关于绩效工资的管理制度、计算依据、奖惩制度和通过民主合法程序的相关证据，对于每月评估的数值的计算方式、审批流程和异议解决方式也未做出合理的解释和说明，因此古北水镇公司应承担举证不利后果。对此本院认为，首先，庞晓春作为古北水镇公司的人力行政部总监或副总监，对其每月工资的发放数额及工资结构较一般员工是更为了解的，然其在收到绩效工资后，并没有在合理的时间内及时向古北水镇公司提出异议，且在离职时其虽对加班工资及时长提出异议，亦未对绩效工资的发放提出异议，说明其对公司发放的绩效工资的标准是认可的；其次，既然性质为绩效工资，那么古北水镇公司对于绩效考核标准及工资发放方法拥有自主决定权，现古北水镇公司主张绩效工资系按照基数乘以绩效考核分数发放作为标准，庞晓春虽然对此不予认可，但并未提交充分的相反证据证明其提出的应当按照绩效工资的基数直接发放的主张成立，故对于庞晓春的该项上诉主张，本院亦不予支持。综上所述，庞晓春的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由庞晓春负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  李 淼审 判 员  田 璐二〇二〇年十一月二十四日法官助理  沈 力书 记 员  张晓华