山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2207号 上诉人（原审原告）：青岛好运贝贝服饰有限公司，住所地山东省青岛市即墨市龙山街道办事处石龙庄村。 法定代表人：姜爱玲，总经理。 委托诉讼代理人：张旺，山东诚功律师事务所律师。 委托诉讼代理人：封代臣，山东诚功律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：潍坊市坊子区汇鑫服饰超市，住所地山东省潍坊市坊子区七马路东首南侧长宁公寓**楼西5。 经营者：王成英，女，1981年9月22日出生，汉族，住山东省潍坊市坊子区。 委托诉讼代理人：刘振波，山东仁释律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周保芹，山东仁释律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路****楼**。 法定代表人：戴珊，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张寿江，山东伟弘律师事务所律师。 上诉人青岛好运贝贝服饰有限公司（以下简称青岛好运贝贝公司）因与上诉人潍坊市坊子区汇鑫服饰超市（以下简称坊子汇鑫超市）、被上诉人杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称杭州阿里巴巴公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民初384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青岛好运贝贝公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判杭州阿里巴巴公司与坊子汇鑫超市连带赔偿青岛好运贝贝公司经济损失和因调查、制止侵权行为所支付的合理费用50万元；2.本案上诉费用由杭州阿里巴巴公司、坊子汇鑫超市承担。事实与理由：本案杭州阿里巴巴公司作为网络服务提供商做出错误的处理决定，采取了错误的措施，使青岛好运贝贝公司涉案商标商品下架停售长达五个月之久，扩大了青岛好运贝贝公司的经济损失，应该承担连带赔偿责任。本案坊子汇鑫超市于2019年3月向杭州阿里巴巴公司投诉称青岛好运贝贝公司在商品上使用了其美术作品著作权，认为青岛好运贝贝公司构成侵权，要求立即停止青岛好运贝贝公司在杭州阿里巴巴公司平台上的销售行为。杭州阿里巴巴公司在收到坊子汇鑫超市投诉申请后立即强制青岛好运贝贝公司停止销售所有涉案商品。后青岛好运贝贝公司于2019年4月向杭州阿里巴巴公司投诉坊子汇鑫超市，并提供了商标注册证书，认为坊子汇鑫超市的销售行为侵犯了青岛好运贝贝公司的商标所有权，但杭州阿里巴巴公司在收到青岛好运贝贝公司的投诉申请后不予理会，也未做出任何答复。针对坊子汇鑫超市的投诉，青岛好运贝贝公司曾于2019年5月5日进行了申诉，并提供了商标注册证等证据，但杭州阿里巴巴公司判定申诉不成立。(具体过程见2020鲁青岛市中证民字第1962号)由于杭州阿里巴巴公司未及时采取必要措施避免损失扩大，直到2019年8月1日本案开庭审理后才给青岛好运贝贝公司恢复销售。因杭州阿里巴巴公司的过错给青岛好运贝贝公司带来长期停售的巨大经营损失，且该损失难以弥补。根据《电子商务法》第四十二条、第四十五条的规定，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。综上，杭州阿里巴巴公司在明知坊子汇鑫超市侵权的前提下，未采取必要措施避免损失的扩大，反而采取了错误的措施，导致青岛好运贝贝公司损失加倍，杭州阿里巴巴公司应当与坊子汇鑫超市承担连带赔偿责任，且应加倍承担赔偿责任。 坊子汇鑫超市辩称，青岛好运贝贝公司的上诉理由没有事实依据，请求二审法院驳回青岛好运贝贝公司的上诉请求。 杭州阿里巴巴公司辩称，青岛好运贝贝公司的上诉无事实及法律依据，杭州阿里巴巴公司严格按法律规定处理双方之间的纠纷，但杭州阿里巴巴公司并非执法部门，青岛好运贝贝公司有商标权，王成英有著作权的情况下，无法对他们之间的权利作出判断，在法院作出判决后依法执行，请求驳回青岛好运贝贝公司对杭州阿里巴巴公司的请求。 坊子汇鑫超市上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回青岛好运贝贝公司的诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用由青岛好运贝贝公司承担。事实和理由：一、坊子汇鑫超市的行为构成在先使用，且有一定影响，青岛好运贝贝公司无权禁止坊子汇鑫超市在原范围内继续使用该商标。关于坊子汇鑫超市是否构成对被控侵权的“IMaMa”“IPaPa”字母、图形组合在先使用的问题，原审判决已经认定坊子汇鑫超市在涉案商标申请注册前已销售了使用被控侵权的“IMaMa”“IPaPa”字母、图形组合的婴幼儿服饰，具有在先使用行为，但原审判决以坊子汇鑫超市提交的证据“不足以证明其在先使用行为具有一定影响”为由，不支持坊子汇鑫超市主张的在先使用抗辩有悖于事实，坊子汇鑫超市有充分证据证明：自2016年以来，坊子汇鑫超市通过互联网持续销售上述婴幼儿服饰，销量较大，商品满意率高，足以证明坊子汇鑫超市的销售行为具有“一定影响”。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定，青岛好运贝贝公司无权禁止坊子汇鑫超市继续使用该商标。二、坊子汇鑫超市享有在先著作权，青岛好运贝贝公司人的相关证据有伪证嫌疑，不能推翻坊子汇鑫超市的证据。坊子汇鑫超市提交了三份包含被控侵权字母及图形的美术作品登记证书，三份美术作品登记证书的登记时间分别为2018年4月8日、2018年7月3日、2017年11月16日，均早于青岛好运贝贝公司取得商标专用权的时间(2018年7月28日)。且坊子汇鑫超市提供证据(潍坊坊子证民字第644号公证书)证明坊子汇鑫超市于2016年10月13日销售了使用被控侵权的“IMaMa”“IPaPa”字母、图形组合的婴幼儿服饰，该时间早于青岛好运贝贝公司的商标专用权取得时间，也早于青岛好运贝贝公司的涉案商标申请注册时间(2017年8月4日)。王永辉的证据有伪证嫌疑，不能作为定案依据。在一审庭审中，坊子汇鑫超市两次向法院提交书面鉴定申请，申请对该证据(2016年3月21日王永辉与刘淑花签订的《服装销售合同》)的形成时间进行鉴定，但法院以坊子汇鑫超市未能提供鉴定所需的相关比对样本导致无法鉴定为由不予受理，坊子汇鑫超市对此持有异议，应当继续进行鉴定。另外，该证据中的合同当事人刘淑花也未出庭，也无其他证据相佐证，不能证明该证据的真实性。三、青岛好运贝贝公司存在恶意抢注行为，且侵犯了坊子汇鑫超市的在先著作权，其注册商标应当被宣告无效。坊子汇鑫超市已于2019年向商标评审委员会递交了宣告涉案商标无效的申请，现该注册商标处在撤销/无效宣告申请审查程序中。综上，坊子汇鑫超市享有在先著作权，青岛好运贝贝公司相关证据存在严重瑕疵，坊子汇鑫超市不构成商标侵权；涉案商标涉嫌违法，坊子汇鑫超市已经依法申请商标无效宣告，一经宣告该商标无效，青岛好运贝贝公司无权起诉。 青岛好运贝贝公司辩称，一、坊子汇鑫超市不构成商标在先使用。1.坊子汇鑫超市的在先使用证据缺乏产品销售的必要证据，其在先使用未注册商标的主张并不能阻却商标侵权的成就。判断在先使用，应是在对方权利商标申请日前进行使用，以及相关权利人使用之前进行使用。如证明一件商标为在先使用并具有一定影响的商标，需提供该商标在其指定商品上最早使用，持续使用的证据，以及产品销售的地域范围、销售量、市场份额，广告宣传等证据，证据部分应当固定下来形成完整的证据链。2.在先使用必须出于善意。当注册商标的图样构成著作权法意义上的作品时，在先使用人将该图样作为商标使用于非类似商品或者服务上，除非在先使用人能够证明其对所使用的图样享有正当权利，否则也不能证明其使用出于善意。二、坊子汇鑫超市提供的证据不足以证明其享有版权。坊子汇鑫超市于2018年4月8日和2018年7月3日将青岛好运贝贝公司的注册商标图案登记为美术作品，青岛好运贝贝公司的商标申请日期为2017年8月4日，早于坊子汇鑫超市的版权登记日期。并且，青岛好运贝贝公司于2019年5月6日也就相同图案美术作品取得了版权登记证书。根据我国《作品自愿登记办法》第二条规定，作品实行自愿登记，作品不论是否登记，作者或其他著作权人依法取得的著作权不受影响。可见，国家版权局在进行作品登记时，并不作实质性审查，对于作品属性、创作时间等事项，均系“自愿登记”。三、青岛好运贝贝公司的注册商标合法有效，应当受到法律保护。北京知识产权法院在（2020）京73行初8240号行政判决中驳回了坊子汇鑫超市经营者王成英的诉讼请求，维持涉案商标有效，并确认坊子汇鑫超市对涉案第25692074号“IMaMa”注册商标不构成在先使用。 杭州阿里巴巴公司陈述意见，认为一审判决正确，请求维持。 青岛好运贝贝公司向一审法院起诉请求：1.判令坊子汇鑫超市、杭州阿里巴巴公司立即停止侵犯第25695169号和第25692074号“IMaMa”“IPaPa”注册商标专用权的行为，包括判令坊子汇鑫超市停止在其产品上标注“IMaMa”“IPaPa”注册商标，销毁库存侵权产品，判令杭州阿里巴巴公司立即删除销售侵权商品的网页链接等；2.判令杭州阿里巴巴公司在其网站首页显著位置上对青岛好运贝贝公司商标作正面宣传，消除影响，澄清事实；3.判令坊子汇鑫超市、杭州阿里巴巴公司连带赔偿青岛好运贝贝公司经济损失和因调查、制止侵权行为所支付的合理费用共计50万元，其中合理费用包括律师代理费60000元、公证费6000元、购买被控侵权商品的费用88元、交通费5000元；4.判令坊子汇鑫超市、杭州阿里巴巴公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：青岛好运贝贝公司于2018年3月14日经相关行政管理部门批准设立，为自然人独资的有限责任公司，王永辉担任监事，经营范围为生产销售婴幼儿服装、童装、服装辅料、鞋帽、针纺织品、床上用品、玩具、工艺品（不含电镀）、包装制品；销售日用百货，电子商务等。 2018年7月28日，经国家知识产权局核准，王永辉注册取得第25695169号“IPaPa”字母、图形组合商标专用权（“I”、“PaPa”分两行排布），核定使用商品/服务项目为第25类，包括服装、内衣、童装、婴儿全套衣、鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾、腰带，该商标注册有效期至2028年7月27日。2018年7月28日，经国家知识产权局核准，王永辉注册取得第25692074号“IMaMa”字母、图形组合商标专用权（“I”、“MaMa”分两行排布），核定使用商品/服务项目为第25类，包括服装、内衣、童装、婴儿全套衣、鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾、腰带，该商标注册有效期至2028年7月27日。上述两项商标的申请日期均为2017年8月4日，初审公告日期均为2018年4月27日。2018年7月28日，王永辉与青岛好运贝贝公司签订《商标使用许可合同》，依据该合同，王永辉许可青岛好运贝贝公司在第25类服装、童装、婴儿全套衣商品上使用第25695169号、第25692074号注册商标，许可方式为独占许可，许可期限自2018年8月1日起至2028年7月31日止，该合同一式两份，自签字盖章时生效，具有同等法律效力，该合同尾部有“王永辉”的签名和“青岛好运贝贝服饰有限公司”的公章。2019年7月4日，国家知识产权局受理了坊子汇鑫超市的经营者王成英提起的针对第25692074号“IMaMa”注册商标的无效宣告请求。截至2019年6月22日，第25695169号“IPaPa”注册商标亦处在撤销/无效宣告申请审查程序中。 2019年4月25日，山东省青岛市市中公证处作出（2019）鲁青岛市中证民字第2743号公证书，该公证书载明，2019年4月10日，青岛好运贝贝公司的委托代理人刘某向山东省青岛市市中公证处申请办理保全证据公证；同日上午，在公证员沈某、公证工作人员杜某的监督下，在公证处阅览室，由刘某使用公证处的可连接互联网的计算机（该计算机由公证人员在证据保全操作前进行了清洁性检查）及附属设备进行操作，通过在360导航页面中点击“阿里1688”，进入页面后，刘某使用自带的手机以扫描二维码的方式进行登录，登录后在“我的收藏”下拉菜单“供应商”中点击进入“潍坊市坊子区汇鑫服饰超市”店铺，在该店铺内查看工商注册信息，并在该店铺内提交订单、付款购买了“宝宝哈衣婴儿连体衣保暖蝴蝶衣新生儿衣服秋冬装爱爸爱妈款”、“宝宝手套纯棉新生儿防抓脸手套出口日本我爱爸爸妈妈系列胎帽”共计四件商品（每种商品各两件），上述操作过程均进行了实时截屏并存储为Ｗｏｒｄ文档，现场形成打印件87页，一式三份，每份29页；2019年4月12日下午，刘某与公证人员一同来到青岛市市南区××路××路××小区内，进入一栋西面墙体上有“3号楼”字样标牌的大楼一楼内，来到一组有“丰巢”等字样的快递柜前，刘某使用其自带手机显示的取件码进行了自助取件操作，并将取得的包裹交给公证工作人员杜某保管。公证员沈某使用属于公证处的手机（已由公证人员事先进行清洁性检查）对上述大楼外观、取包裹的过程进行了录像。随后，刘某与公证人员回到公证处二楼阅览室，刘某使用前述属于公证处的手机对上述快递包裹外观及其内装物品进行了拍照，共计拍摄照片29张。拍摄完成后，刘某将上述快递包裹的外包装袋、袋内物品放入纸箱，由公证工作人员杜某进行封存，并由公证人员、刘某在封条骑缝处签名，上述封装、贴封条和签名过程均由公证人员进行了手机录像。封装好的纸箱交由刘某保管。公证工作人员杜某对上述证据保全过程制作了工作记录两份。工作记录复印件两份、截屏结果现场打印件一份、载有拍摄照片和两个录像片段的光盘附于公证书后。当庭开启前述公证封存的物品，内有婴幼儿服饰四件，其中两件为婴幼儿连体衣，在衣服左侧上部有“ＩMama”或“IPaPa”字母、图形组合，其中“I”分别与“Mama”、“PaPa”呈两行排布，“”为红色心形图案，“Mama”、“PaPa”右下角均标注有®，另两件为婴幼儿手套，其上有“IMama”或“IPaPa”字母、图形组合，其中“I”分别与“Mama”、“PaPa”呈两行排布，“”为红色心形图案，该公证书后附截屏结果打印件及光盘还载明，购买前述封存物品的店铺名称为“潍坊市坊子区汇鑫服饰超市”，经过认证的工商注册信息与坊子汇鑫超市一致。 2016年3月21日，王永辉（出售人）与刘淑花（买受人）签订《服装购销合同》一份，根据该合同约定，王永辉向刘淑花出售婴幼儿服饰，标识为“IMaMa”和“IＰａＰａ”，合同自签字盖章之日起生效，结算及交货方式为合同生效后随时现款自提，该合同尾部有“王永辉”和“刘淑花”的签名及捺印。2019年7月29日，山东省青岛市市中公证处作出（2019）鲁青岛市中证民字第5365号公证书。根据该公证书记载，2019年7月16日，青岛好运贝贝公司的委托代理人刘某向山东省青岛市市中公证处申请办理保全证据公证。公证书中载明了证据保全的主要过程。2019年7月19日上午，在公证员沈某、公证工作人员杜某的监督下，在公证处阅览室，由刘某使用公证处的可连接互联网的计算机（该计算机由公证人员在证据保全操作前进行了清洁性检查）进行如下主要操作：1、通过点击360安全浏览器导航页面中的“淘宝网”进入相关页面，使用手机扫描二维码的方式登录“多雅米啦”的账户，点击“千牛卖家中心”下拉菜单中“已卖出的宝贝”，搜索成交时间在2016年6月1日至2016年9月30日期间的订单；2、搜索结果显示如下信息：2016年7月25日，订单号为1703308246059295的订单交易成功，交易的商品名称为“我爱爸爸妈妈新生儿连体衣纯棉宝宝爬衣春秋透气新生儿爬服哈衣（白色ｍａｍａ）”，2016年8月25日，订单号为2209427309694997的订单退款成功，交易的商品中包括名称为“我爱爸爸妈妈新生儿连体衣纯棉宝宝爬衣春秋透气新生儿爬服哈衣（白色ｐａｐａ）”的商品；3、点击订单查询页面右上角的“萌宝婴儿铺”的相关信息，绑定的支付宝账户经过实名认证，真实姓名为“刘淑花”。上述过程均进行了实时截屏，并存储为Ｗｏｒｄ文档，现场形成打印件42页，一式三份，每份14页，公证工作人员杜某制作了工作记录一份，由公证人员和刘某签名确认。上述过程形成的工作记录复印件、截屏结果打印件、载有截屏文档的光盘附于公证书后。该公证书后附截屏结果打印件及光盘显示，前述搜索获取的订单图片中衣服的正面均有分两行排布的字母、图形组合，因图片尺寸过小，仅能看到红色心形图案，其上的字母未能清晰显示。青岛好运贝贝公司提交的由其生产销售的婴幼儿服饰上印有“ＩMama”和“IPaPa”字母、图形组合，其中“I”分别与“Mama”、“PaPa”呈两行排布，为红色心形图案。 青岛好运贝贝公司主张其为本案诉讼向山东诚功律师事务所支付律师费60000元，向山东省青岛市市中公证处支付公证费6000元，且已将律师代理费发票和公证费发票提交法庭，青岛好运贝贝公司主张其支付交通费5000元，未向法庭提交证据。 2014年12月4日，坊子汇鑫超市经相关行政管理部门批准设立，为个体工商户，经营者为王成英，经营范围为批发、零售服装。2018年4月8日，经国家版权局中国版权保护中心审核，对美术作品“PaPaMama”予以登记，登记号为国作登字-2018-F-00529293，根据作品登记证书记载，该作品的作者和著作权人均为王成英，创作完成时间为2016年5月28日，该作品系“IMama”和“IPaPa”字母、图形组合，其中“I”分别与“Mama”“PaPa”呈两行排布，“Mama”“PaPa”右下角均标注有®。2018年7月3日，经国家版权局中国版权保护中心审核，对美术作品“ILOVEPaPa&Mama”予以登记，登记号为国作登字-2018-F-00572657，根据作品登记证书记载，该作品的作者和著作权人均为王成英，创作完成时间为2015年12月7日，首次发表时间为2016年3月6日，该作品系“IPaPa&Mama”字母、图形组合，“I”与“PaPa&Mama”呈两行排布。2017年11月16日，经国家版权局中国版权保护中心审核，对美术作品“Mama”予以登记，登记号为国作登字-2017-F-00497983，根据作品登记证书的记载，该作品的作者和著作权人均为王成英，创作完成时间为2017年9月5日，该作品系“IMama”字母、图形组合，“I”与“Mama”呈两行排布。 2019年6月5日，山东省潍坊市坊子公证处作出（2019）鲁潍坊坊子证民字第644号公证书，该公证书载明，坊子汇鑫超市的经营者王成英于2019年5月30日向山东省潍坊市坊子公证处申请办理保全电子证据公证。同日下午16时54分至17时30分，在公证员王某公证员助理王凯丽的监督下，根据王成英的要求，公证处公证人员娄某使用公证处连接互联网的电脑进行如下主要操作：1.对电脑进行清洁性检查及相关操作，在2345加速浏览器导航页的搜索栏中输入“阿里巴巴”进行搜索，在搜索结果中点击“阿里巴巴1688ｃｏｍ-全球领先的采购批发平台批发网”，进入页面后，由王成英使用手机扫描二维码的方式进行登录，进入“王成英56789”账户；2.点击“我的阿里”，进入“1688卖家工作台”，点击“潍坊市坊子区汇鑫服饰超市”进入相关店铺，点击“我的阿里”-“已卖出的货品”，在相应页面搜索下单时间在2016年10月1日至2016年10月31日期间的订单；3.搜索结果显示：2016年10月24日，订单号为2500214735390962的订单交易成功，交易的商品包括名称为“宝宝哈衣婴儿连体衣保暖蝴蝶衣新生儿衣服秋冬装爱爸爱妈款”的商品，单价为13.5元，数量为100，货品快照显示，该款商品为婴幼儿服饰，在衣服左侧上部有“ＩMama”或“IPaPa”字母、图形组合，其中“I”分别与“Mama”“PaPa”呈两行排布，“Mama”“PaPa”右下角均标注有®，2016年10月14日，订单号为2543017617992909的订单交易成功，交易的商品名称为“宝宝哈衣婴儿连体衣保暖蝴蝶衣新生儿衣服秋冬装爱爸爱妈款”，单价为14元，数量为40，货品快照显示，该款商品为婴幼儿服饰，在衣服左侧上部有“IMama”或“IPaPa”字母、图形组合，其中“I”分别与“Mama”“PaPa”呈两行排布，“Mama”“PaPa”右下角均标注有®，2016年10月13日，订单号为2247427381206644的订单交易成功，交易的商品名称为“宝宝哈衣婴儿连体衣保暖蝴蝶衣新生儿衣服秋冬装”的商品，单价为14元，两种尺寸的服饰数量共计为60件，货品快照显示，该两款商品为婴幼儿服饰，在衣服左侧上部有“IMama”或“IPaPa”字母、图形组合，其中“I”分别与“Mama”“PaPa”呈两行排布，“Mama”“PaPa”右下角均标注有®。上述操作过程均进行了实时截屏并存储于Word文档中，现场形成打印件111页，一式三份，每份37页，附于公证书后。该截屏打印件还显示，前述电子证据保全公证的时间（即2019年）是坊子汇鑫超市在该电子商务平台经营的第4年，经营模式为生产加工，满意率为99.89%。 杭州阿里巴巴公司于2006年12月7日经相关行政管理部门批准设立，为自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为国内广告设计、制作、代理、发布；技术服务、技术开发、成果转让：计算机网络技术；服务：第二类增值电信业务中的传真存储转发业务、信息服务业务（仅限互联网信息服务），会务服务，翻译，成年人的非证书劳动职业技能培训（涉及许可证的项目除外）。被告杭州阿里巴巴公司于2017年3月22日取得了增值电信业务经营许可证，编号为浙B2-20120091，该经营许可证有效期至2022年3月21日，该经营许可证附件表明网站名称包括阿里1688等，网站域名包括1688.com等。在域名为1688.com的网站中载有法律声明和阿里巴巴服务条款。其中法律声明中的责任限制条款中载明，阿里巴巴中国站上的店铺、商品信息（包括店铺名称、公司名称、联系人及联络信息、产品的描述和说明、相关图片、视频等）由用户自行提供并上传，并由用户对其提供并上传的信息承担相应法律责任，阿里巴巴中国站服务提供者对此另有约定的，将在相关的协议或其他法律文本中进行明确。阿里巴巴服务条款中载明，杭州阿里巴巴公司要求用户不得在阿里巴巴中国站上销售侵犯他人知识产权或其它合法权益的产品，不得发布侵犯他人知识产权的信息，鉴于阿里巴巴中国站具备存在海量信息及信息网络环境下信息与实物相分离的特点，阿里巴巴无法逐一审查产品及/或服务的信息，无法逐一审查交易所涉及的产品及/或服务的质量、安全以及合法性、真实性、准确性，阿里巴巴中国站的客服并非专业人士，仅能以普通人的认知对用户提交的凭证进行判断，阿里巴巴不保证争议调处决定一定符合用户期望，除法律明确规定存在故意或重大过失外，阿里巴巴对争议调处决定不承担责任，该协议中免除或者限制责任的条款均以粗体下划线标识，用户应重点阅读，且用户不同意协议或其中任何条款的约定，应停止注册程序并停止使用服务。 一审法院认为，经国家知识产权局核准，王永辉注册取得第25695169号“IPaPa”和第25692074号“IMaMa”注册商标专用权，该两项商标均处在有效期内，青岛好运贝贝公司经涉案商标注册人王永辉授权，有权在第25类服装、童装、婴儿全套衣商品上独占使用前述两项注册商标，坊子汇鑫超市、杭州阿里巴巴公司虽然对前述两项注册商标的有效性及《商标使用许可合同》的真实性提出异议，但是在本案审理过程中均未提交充分合法有效的证据予以反驳。综合以上事实和证据，涉案第25695169号“IPaPa”和第25692074号“IMaMa”注册商标均合法有效，青岛好运贝贝公司作为涉案商标的独占被许可使用权人，有权以自己的名义对侵犯涉案注册商标专用权的行为提起诉讼、主张权利，青岛好运贝贝公司是本案的适格主体。 关于坊子汇鑫超市的行为是否侵犯了涉案注册商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，青岛好运贝贝公司提交了山东省青岛市市中公证处出具的（2019）鲁青岛市中证民字第2743号公证书及相关封存证物，证明坊子汇鑫超市、杭州阿里巴巴公司存在侵权行为和事实，坊子汇鑫超市、杭州阿里巴巴公司对于上述公证书及封存证物的真实性未提出异议，且上述证据足以证实坊子汇鑫超市通过阿里1688电子商务平台销售了被控侵权商品，对于该事实，一审法院予以确认。经庭审比对，被控侵权商品系婴幼儿衣服和手套，与第25695169号“IPaPa”和第25692074号“IMaMa”注册商标核定使用商品中的婴儿全套衣、服装、手套（服装）系相同商品，被控侵权商品上印制的“IMama”或“IPaPa”与涉案商标均为字母、图形的组合，整体排布相同，使用的字母、读音、含义相同，虽然二者存在红色心形、中空心形及字母大小写的差异，但以相关公众的一般注意力为标准，二者的整体视觉效果构成近似，并且上述字母、图形组合在被控侵权商品的显著位置突出使用，特别是被控侵权的字母、图形组合右下角标注®，容易使相关公众产生混淆，误认为被控侵权商品与涉案商标及其权利人存在关联。 坊子汇鑫超市抗辩称其对被控侵权商品上使用的“IMama”、“IPaPa”字母、图形组合享有著作权，且该著作权的取得时间早于青岛好运贝贝公司享有使用权的涉案商标的获准注册时间，坊子汇鑫超市在2016年10月13日销售了使用被控侵权字母、图形组合的婴幼儿服饰，该时间早于青岛好运贝贝公司享有使用权的涉案商标的注册申请日期，因此，坊子汇鑫超市享有在先著作权，且对被控侵权的“IMama”、“IPaPa”字母、图形组合在先使用。一审法院经审查认为，1.关于坊子汇鑫超市是否享有在先著作权的问题，本案中，坊子汇鑫超市为证明其对被控侵权的“IMama”、“IPaPa”字母、图形组合享有在先权利，共提交了三份作品登记证书（登记号分别为国作登字-2018-F-00529293、国作登字-2018-F-00572657、国作登字-2017-F-00497983）和（2019）鲁潍坊坊子证民字第644号公证书予以证明，三份作品登记证书的登记时间分别为2018年4月8日、2018年7月3日、2017年11月16日，均晚于青岛好运贝贝公司享有使用权的涉案商标的申请注册时间（即2017年8月4日），（2019）鲁潍坊坊子证民字第644号公证书证明坊子汇鑫超市在2016年10月13日销售了使用被控侵权的“IMama”、“IPaPa”字母、图形组合的婴幼儿服饰，该时间虽早于青岛好运贝贝公司享有使用权的涉案商标的注册申请时间，但青岛好运贝贝公司在本案审理过程中向一审法院提交了涉案商标注册人王永辉于2016年3月即销售了使用涉案字母、图形组合的婴幼儿服饰的相关证据，因此，坊子汇鑫超市应就其对被控侵权的字母、图形组合享有在先著作权进一步举证证明，然而坊子汇鑫超市在本案审理过程中未能提交证据佐证该三份作品登记证书中载明的作品创作完成时间和首次发表时间，亦未提交证明其享有被控侵权的字母、图形组合的著作权及该著作权先于涉案商标权的其他证据，故坊子汇鑫超市主张其享有在先著作权的答辩理由，证据不足，一审法院依法不予支持；2.关于坊子汇鑫超市是否构成对被控侵权的“IMama”、“IPaPa”字母、图形组合在先使用的问题，《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”据此，在先使用抗辩成立需要在先使用行为发生在商标注册人申请商标注册前，且在先使用行为需具有一定的影响。前已述及，坊子汇鑫超市在本案中提交的（2019）鲁潍坊坊子证民字第644号公证书，足以证明坊子汇鑫超市在涉案商标申请注册前已销售了使用被控侵权的“IMama”、“IPaPa”字母、图形组合的婴幼儿服饰，具有在先使用行为，但是只有具有一定影响的在先使用行为才能阻却商标权利人禁止其在原使用范围内继续使用该商标，而坊子汇鑫超市提交的证据不足以证明其在先使用行为具有一定影响，因此，坊子汇鑫超市主张的在先使用抗辩，证据不足，一审法院依法不予支持。 综上所述，本案在案证据尚不足以证明坊子汇鑫超市享有被控侵权的“IMama”、“IPaPa”字母、图形组合的在先著作权，也不足以证明坊子汇鑫超市的在先使用行为具有一定影响，符合《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的相关规定。坊子汇鑫超市无正当理由，未经涉案商标权利人的许可，通过互联网销售的婴幼儿服饰上使用了与第25695169号“IPaPa”和第25692074号“IMaMa”注册商标近似的标识，足以造成相关公众的混淆，构成对第25695169号、第25692074号注册商标专用权的侵犯，依法应当承担相应的法律责任。 关于杭州阿里巴巴公司的行为是否侵犯了涉案注册商标专用权的问题。本案中，青岛好运贝贝公司主张杭州阿里巴巴公司作为电子商务平台经营者，在发现坊子汇鑫超市与青岛好运贝贝公司销售同一标识商品时，依据坊子汇鑫超市的版权登记证书作出了要求青岛好运贝贝公司商品下架的错误处理，给青岛好运贝贝公司造成了损失，侵犯了涉案商标专用权。一审法院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”杭州阿里巴巴公司为涉案被控侵权商品的销售提供了电子商务平台，并非直接实施侵犯涉案商标专用权的主体，判定杭州阿里巴巴公司是否构成侵权应以该公司是否存在过错为要件，且青岛好运贝贝公司负有对杭州阿里巴巴公司存在过错的举证证明责任。而青岛好运贝贝公司在本案审理过程中未提交证据证明其已向杭州阿里巴巴公司发出符合法律规定的通知或声明，也未提交充分有效的证据证明杭州阿里巴巴公司知道或应当知道坊子汇鑫超市侵犯涉案商标专用权，故青岛好运贝贝公司主张杭州阿里巴巴公司的行为构成侵权并承担连带责任的诉讼请求，证据不足，一审法院依法不予支持。 关于法律责任的承担问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。本案中，坊子汇鑫超市的行为侵犯了第25695169号、第25692074号注册商标专用权，青岛好运贝贝公司要求其停止侵权、销毁库存侵权商品并赔偿经济损失的诉讼请求，有事实和法律依据，理由正当，符合法律的规定，应予支持，鉴于坊子汇鑫超市的销售行为通过杭州阿里巴巴公司提供的电子商务平台进行，青岛好运贝贝公司要求杭州阿里巴巴公司立即删除销售侵权商品的网页链接的诉讼请求，有事实和法律依据，应予支持。因本案在案证据尚不足以证明杭州阿里巴巴公司的行为侵犯涉案商标专用权，青岛好运贝贝公司要求杭州阿里巴巴公司承担消除影响法律责任的诉讼请求，一审法院依法不予支持。关于坊子汇鑫超市承担的损失赔偿的具体数额问题，青岛好运贝贝公司未提交证据证明青岛好运贝贝公司因坊子汇鑫超市侵权所遭受的实际损失以及坊子汇鑫超市因侵权获得的利益，本案亦无确定的商标许可使用费可供参照，鉴于坊子汇鑫超市实施的侵权行为不仅会造成青岛好运贝贝公司市场份额的减少，影响青岛好运贝贝公司的商业利润，而且也会对青岛好运贝贝公司注册商标带来不良影响，一审法院根据已查明的事实，综合考量涉案商标的显著性和知名度、坊子汇鑫超市的过错程度、侵权方式、持续时间及后果、青岛好运贝贝公司进行维权所支付费用的合理必要部分等因素，并考虑涉案商标权利人并未完全规范使用涉案注册商标的实际情况，依法酌定坊子汇鑫超市赔偿青岛好运贝贝公司经济损失及合理费用共计75000元。 综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第五十九条、第六十三条，《中华人民共和国电子商务法》第四十二条、第四十三条、第四十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条、第十条、第十六条、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、坊子汇鑫超市于判决生效之日起立即停止在婴幼儿服饰商品上使用侵犯第25695169号“IPaPa”和第25692074号“IMaMa”注册商标专用权的标识的行为，销毁库存侵权商品，杭州阿里巴巴公司于判决生效之日起立即删除侵犯第25695169号“IPaPa”和第25692074号“IMaMa”注册商标专用权的婴幼儿服饰的网页链接；二、坊子汇鑫超市于判决生效之日起十日内，赔偿青岛好运贝贝公司经济损失及合理费用共计75000元；三、驳回青岛好运贝贝公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由青岛好运贝贝公司负担2200元，由坊子汇鑫超市负担6600元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。青岛好运贝贝公司向本院提交三份证据：1.（2020）鲁青岛市中证民字第1962号公证书，证明杭州阿里巴巴公司作为网络服务提供商做出错误的处理决定，采取了错误的措施，致使青岛好运贝贝公司的经济损失，应当承担连带赔偿责任；2.北京知识产权法院（2020）京73行初8240号行政判决书，证明北京知识产权法院驳回坊子汇鑫超市经营者王成英的诉讼请求，且对涉案第25692074号注册商标不够成在先使用；3.青岛好运贝贝公司收到杭州阿里巴巴处理决定，证明杭州阿里巴巴公司于2019年3月18日作出决定，认为青岛好运贝贝公司构成著作权侵权，侵权产品全部下架停售。杭州阿里巴巴公司质证对以上证据的真实性无异议，但公司的处理符合相关规定。坊子汇鑫超市质证认为证据一、三与其无关，认可证据二的真实性，但该判决书在上诉审理过程中，并没有生效。坊子汇鑫超市向本院提交六份证据：1.（2020）鲁潍坊坊子证民字第512号，证明其对诉争商标具有在先使用行为，且有一定影响；2.王成英经营的坊子汇鑫超市网上销售服装账单；3.坊子汇鑫超市网络销售客户详情；4.坊子汇鑫超市客户个体经营的粉丝情况；5.坊子汇鑫超市客户的粉丝情况。证据2－5从不同角度进行阐述证据1的证明目的。6.（2020）鲁潍坊坊子证字1404号，证明其在2017年6月1日至2018年7月27日就网上销售服装情况，证明目的同证据1。青岛好运贝贝公司对证据的真实性无异议，但对证明事项有异议，销售数量显示金额及定单数不准确，不能证明其有一定的影响力。杭州阿里巴巴公司质证对真实性无异议。本院对双方无异议证据的真实性予以确认。 本院二审查明，坊子汇鑫超市通过杭州阿里巴巴公司1688网上销售平台以批发为主销售婴幼儿服饰，经山东省潍坊市坊子区公证处公证，自2016年10月至2017年5月，订单金额为170440元；自2017年6月至2018年7月27日，坊子汇鑫超市网上销售服装的订单销售额为880062元，以上共计销售金额为1050502元。经统计，截止2017年8月4日前，坊子汇鑫超市仅在1688网上销售额为382435.02元，订单数550份，销售数量38003件，其消费群体大多为淘宝批发商家，其中有商家的粉丝数量较多具有一定影响。坊子汇鑫超市在线下实体店同时对涉案童装进行销售。另，杭州阿里巴巴公司于2019年3月18日作出决定，要求青岛好运贝贝公司的相关产品停售。后青岛好运贝贝公司申诉未成立，认可2019年8月1日在本案开庭审理后恢复青岛好运贝贝公司的销售。另，北京知识产权法院于2020年8月18日作出（2020）京73行初8240号行政判决书，驳回王成英关于涉案商标权无效宣告的请求。王成英不服上诉，该案在二审审理中。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的双方争议焦点是：一、坊子汇鑫超市应否承担涉案商标侵权责任；二、杭州阿里巴巴公司应否赔偿青岛好运贝贝公司的经济损失。 一、关于坊子汇鑫超市应否承担涉案商标侵权责任。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。本案中，王永辉注册取得第25695169号、第25692074号“IPaPa”“IMaMa”字母、图形组合商标专用权的时间为2018年7月28日，商标申请日期为2017年8月4日，而坊子汇鑫超市开始销售使用被控侵权字母、图形组合的婴幼儿服饰日期为2016年10月13日。本院认为，坊子汇鑫超市一审提交的证据证明坊子汇鑫超市在涉案商标申请注册前已销售了使用被控侵权的“IMaMa”“IPaPa”字母、图形组合的婴幼儿服饰，具有在先使用行为，该时间早于青岛好运贝贝公司的涉案商标注册申请日期。依据本院二审查明的事实，截止涉案商标专用权申请之日，坊子汇鑫超市通过杭州阿里巴巴公司1688网上销售平台共计销售额为382435.02元，订单数量550份，销售数量38003件，另考虑到坊子汇鑫超市尚未统计线下实体店的销售情况，可以认定坊子汇鑫超市持续销售的婴幼儿服饰的行为具有一定影响。依据上述法律规定，青岛好运贝贝公司无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但坊子汇鑫超市应注意附加适当区别标识，且不得标注注册商标专用标志®。由此，对坊子汇鑫超市关于不承担涉案商标专用权的侵权责任的主张，本院予以支持。 二、关于杭州阿里巴巴公司应否赔偿青岛好运贝贝公司的经济损失问题。本案中，坊子汇鑫超市以享有著作权为由向杭州阿里巴巴公司投诉，杭州阿里巴巴公司于2019年3月18日对该投诉做停售处理。另王成英关于涉案商标权无效宣告的请求尚未在二审诉讼过程中。本院认为，杭州阿里巴巴公司作为电子商务平台经营者，有权对涉及投诉问题进行处理。在涉及双方权属尚不能经最终确认前，并不能由此得出杭州阿里巴巴公司明知侵权事实以及未采取必要措施存在过错，故对青岛好运贝贝公司关于杭州阿里巴巴公司的行为构成侵权并承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，由于坊子汇鑫超市二审提交新的证据，导致原审据以作出判决的事实发生变化，上诉人坊子汇鑫超市的上诉请求成立，依法应予支持；上诉人青岛好运贝贝公司不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、撤销山东省潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民初384号民事判决； 二、驳回青岛好运贝贝服饰有限公司的全部诉讼请求。 一审案件受理费8800元，二审案件受理费9350元，均由青岛好运贝贝服饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 亮 审 判 员  邝 斌 审 判 员  张秀梅 二〇二〇年十一月十一日 法官助理  魏江山 书 记 员  石 磊