河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终4442号 上诉人（原审被告）：王**，男，1988年11月9日出生，汉族，住河北省保定市莲池区。 委托诉讼代理人：刘会刚，河北元恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵园园，河北元恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吕超，男，1989年7月18日出生，汉族，住河北省保定市莲池区。 委托诉讼代理人：夏文清，河北王笑娟律师事务所律师。 上诉人王**因与被上诉人吕超保证合同纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2020）冀0606民初458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人王**的委托诉讼代理人刘会刚、赵园园，被上诉人吕超及委托诉讼代理人夏文清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王**上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审判决。2.请求依法裁定将本案发回重审。3.请求法院判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由:一、原审法院认定事实不清、证据不足。原审法院“经审理查明”认定：“2018年5月7日，原告吕超作为甲方（出借人）、李明超作为乙方（借款人）、被告王**作为保证人签订借款合同一份。合同约定：乙方向甲方借款人民币80万元，借款期限为三个月，自2018年5月7日至2018年8月7日止；合同约定借款利息按月利率3%计算。同日，被告王**签订了担保人承诺书，为该笔借款提供担保。承担无限连带责任，明确约定保证期限至借款到期后两年内。”但是，事实上上诉人对被上诉人所说的资金来源、借款合同利息、还款情况均不认可，上诉人只知道李明超(借款人）向被上诉人吕超借款80万元的事，当时签合同时并没有约定利息，合同利息约定“每月3%”是在上诉人不知情的情况下后来填上去的。而且原审法院认定：“借款到期后，借款人李明超及被告王**拒不还款，原告多次催要该款借款本金80万元及2018年8月7日后没有给付的利息未果，双方才诉至法院。”事实上，李明超已实际还过款，上诉人在一审时提供了被上诉人吕超和李明超（借款人）的转账记录来证实李明超还过款，可是原审法院没有给予认定。因此，原审法院认定事实不清、证据不足。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三款规定：“（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；”二、原审法院违反法定程序，可能影响案件正确判决，应裁定撤销原判，发回重审。1.在举证期间内，上诉人书面申请原审法院调取被上诉人吕超和李明超（借款人)的银行流水记录，原审法院并没有给予调查取证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。原审法院不予调查取证的做法，违反了法定程序。2.上诉人申请原审法院追加李明超为被告，原审法院未予以追加，使本案遗漏了重要的当事人。为了查明该案借款基本事实及借款后借款人是否偿还过本金及利息的情况，原审法院应追加借款人李明超（借款人）为本案被告参加诉讼，可是原审法院却没有追加，这是严重的程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四款规定：“（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决。发回原审人民法院重审。综上所述，本案原审判决存在认定事实不清、证据不足，程序违法的严重问题。为此，望贵院充分考虑上诉人的上诉理由，依法维护上诉人的合法权益，支持上诉人的上诉请求。 吕超答辩称，王**的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 吕超向一审法院起诉请求：1.判令王**偿还吕超借款本金80万（大写捌拾万）元。2.判令王**支付2018年8月7日至2019年8月7日期间的利息192000元，后期利息按照月息2%支付到还清借款之日止。3.按约定支付律师代理费32000元。4.诉讼费用由王**负担。 一审法院认定事实：2018年5月7日，吕超作为甲方（出借人）、李明超作为乙方（借款人）、王**作为保证人签订借款合同一份，合同约定：乙方向甲方借款人民币80万元，借款期限为三个月，自2018年5月7日至2018年8月7日止；合同约定借款利息按月利率3%计算。同日，王**签订了担保人承诺书，为该笔借款提供担保，承担无限连带责任，明确约定保证期限至借款到期后两年内。吕超通过中国工商银行个人账户转入李明超个人银行账户80万元。吕超出借80万元后，李明超给付了部分利息，2018年8月7日后的利息没有给付，吕超认可合同上的利息，“每月3%”系自己书写。借款到期后，借款人李明超及王**拒不还款，吕超多次催要该款借款本金80万元及2018年8月7日后没有给付的利息未果，双方诉至法院。 一审法院认为，吕超与借款人李明超、王**之间签订的借款合同，系三方当事人真实的意思表示，三方约定了借款数额、期限、保证期限，三方当事人均签字按手印，形式完备，内容合法有效，应受法律保护。吕超如约履行了借款义务，王**应按照担保承诺履行担保责任。借款到期后，在借款人未按期归还借款情况下，王**应按合同约定承担保证责任，归还该借款。未按约定期限归还借款，是造成此纠纷的原因，王**应对此纠纷的产生承担责任。吕超要求按照年利率24%计算利息，符合法律规定，予以支持。故王**应按照约定年利率24%的标准，自2018年8月7日起至还清上述借款本金之日止，向吕超支付借款本金80万元及利息。吕超主张王**支付律师代理费32000元，王**签署的《担保人承诺》中对实现债权的费用负担作出明确约定，但吕超向法院提交了律师代理费16000元的增值税发票，故律师费应以实际票据金额16000元为准。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第三十二条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，判决：“一、被告王**于本判决生效后十日内给付原告吕超借款本金80万元。二、被告王**于本判决生效后十日内给付原告吕超借款的利息，按照本金80万元为基数，自2018年8月7日起按照年利率24%计算至还清借款本金之日止。三、被告王**于本判决生效后十日内给付原告吕超律师代理费16000元。四、驳回原告吕超的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14016元，减半收取计7008元，由被告王**负担。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王**提交：证据1、李明超自2016年6月15日至2018年11月19日向吕超转款的银行流水，同时附我方提取的李明超和吕超之间交易明细复印件及我方制作的双方之间交易表格，用于证明在该期限内李明超向吕超转款共计2309575元，吕超向李明超转款2023000元，吕超向李明超的转款金额明显小于李明超向吕超的转款金额，同时，证明自本案借款期限2018年5月7日之后，李明超共向吕超转款470600元，李明超2018年5月7日之后向吕超的转款就是偿还的所谓的80万元的借款，同时，该还款无任何规律，吕超和李明超在借款时约定的是没有利息。我方向一审法院提交的李明超建行交易明细包含在本次提交的交易明细中。证据2、李明超签字的情况说明。证据3、李明超的视频录像。证据4、2020年11月25日下午4：40吕超和李明超通话的微信截屏。证据2、3证明，该两份证据能够与李明超的银行流水相印证，且情况说明上有李明超的亲笔签名，视频中有李明超的亲口陈述，因此可以证实王**所述事实及提交证据的真实性。吕超还欠李明超借款未还，如吕超不认可应提供其他银行流水。吕超涉嫌虚假诉讼，本案借款合同无效从而导致担保合同无效，王**不应承担保证责任。王**仅为保证人关于吕超与李明超之间的借贷详情应当由李明超与吕超之间进行对质。王**对吕超和李明超的虚假借款根本并不知情。证据4证明李明超受到吕超的威胁不敢出庭作证。 被上诉人吕超质证称，证据1在一审中曾经有所出示，在账目往来中，其中的金额和本案完全没有关联性，数字也对不上，一审被上诉人曾经出示证据证实被上诉人和借款人李明超另外存在借贷关系，但是尚未起诉，本案被上诉人起诉的仅仅是2018年5月7日双方形成的80万借贷关系。证据2、3是本案借款人李明超的虚假陈述，目的是为了逃避债务否认欠款，从其内容看所说到的出具欠款的理由就如童话般根本不符合日常经验法则。李明超作为借款人的同时出具情况说明，其本人应当出庭作证，没有任何证据证明吕超阻止其出庭向法庭说明情况。本案的还款的举证责任在上诉人，并不存在倒置情况，按照最高院民间借贷的司法解释第十六条及第十七条，原告仅凭借据、收据、欠款起诉，被告主张已经还款的举证责任才倒置，但是本案吕超提供了借款合同、担保合同、银行转账凭证，事实清楚证据完整已经完成举证责任。借款人李明超说已经还款且吕超欠李明超款，但是没有任何的借款借据、借款合同等其他任何证据。双方另外存在债权债务，一审中吕超已经举证说明，与本案无关联，借款人李明超如果有异议应当另行起诉，和本案的诉讼请求没有关系。证据4，从内容看仅仅是吕超对李明超欺诈行为的情绪发泄，在斥责李明超的伪证行为，但是没有任何阻止其出庭的语言和意图。如果吕超欠李明超钱，吕超就不会起诉他，而且李明超说我们两人从2016年开始有资金往来不对，因为吕超找不到李明超所以才起诉的王**。 被上诉人吕超提交：2018年10月17日吕超与李明超之间的微信聊天截图，证明事实情况是李明超自认欠吕超的借款要求给时间偿还。 王**质证称，对该证据真实性不认可，到底是不是李明超本人的微信不清楚。微信聊天记录一般有连贯性，吕超仅提供一页微信记录属于断章取义。微信内容当中也证明不了李明超欠吕超个人的钱，该聊天记录反而与李明超的情况说明和视频资料吻合，证明李明超所叙述的以李明超名义向吕超的公司借款所以才出具的虚假的借款合同，因微信截屏当中说“给你们一个交待，去你们公司”，显然吕超个人不是出借人，该借款合同是虚假的。 对双方当事人提交的证据，本院认定如下：王**提交的李明超银行流水，能够证明李明超与吕超之间存在大量资金往来。但该银行流水无法证明李明超已归还案涉借款。李明超出具的情况说明、视频录像，仅有李明超个人陈述，其未出庭作证，也无其他证据佐证。吕超和李明超微信聊天记录，无法证明王**主张的证明目的。故对上述证据本院不予确认。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。另查明，王**签订的担保人承诺书中载明：“担保范围为全部债务本息、违约金......”。一审庭审中，吕超称：“现联系不上李明超，从去年（2019年）10月份至今无法联系李明超，李明超现住址不清楚，之前知道在东部风景住。李明超大概是跑路，房产已卖，父母联系不上，妻子不管。......合同上的利率是当时我书写的，当时借款人与担保人都认可，每月3%利息。”王**称：“我与借款人是2015年通过吃饭认识的关系，现失联状态认可，也联系不上其本人。......签订合同时并没有约定利息，该利息是我不知情的情况下后添加上去的，并且合同内容之中只有该处没有按手印确认。” 本院认为，吕超与李明超、王**之间签订的借款合同约定了借款数额、期限、保证期限，吕超、王**均签字按手印。王**另签订担保人承诺，对案涉借款承担无限连带责任。吕超如约履行了借款义务，并提交银行转账记录。王**应按照担保承诺履行担保责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”之规定，且在一审庭审中，双方当事人均认可李明超处于失联状态，故债权人吕超以保证人王**作为被告提起诉讼并无不当。调取银行流水非人民法院依法调取证据范围，故王**主张一审法院程序违法，本院不予支持。 王**称李明超已经归还案涉借款，并提交李明超银行转账流水。根据该银行转账记录显示，李明超与吕超存在大量多次多笔转账记录，转账记录中也未备注转款用途。王**所称李明超归还案涉借款后，也未收回或作废案涉借款合同，也无还款收条等，故王**提交的证据不足以证明李明超已归还案涉借款。对其主张，本院不予支持。 对借款合同中约定的3%利息，王**虽不认可，但根据王**签订的保证人承诺中已载明担保范围为全部债务本息。故王**主张未约定利息无事实依据，本院不予支持。 综上所述，王**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14016元，由上诉人王**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王红哲 审 判 员 翟乐光 审 判 员 郭 潇 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 李冰洁 书 记 员 边 塞