河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终8914号 上诉人（原审原告）：辛集市瑞盛公路工程有限公司，住所地河北省石家庄市辛集市辛集市东华路**，统一社会信用代码：911301813476521988。 法定代表人：桂士荣，该公司经理。 委托诉讼代理人：王媛，河北沧澜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：苏小宗，男，1951年12月25日出生，汉族，住河北省辛集市。 委托诉讼代理人：苏云娜，女，1980年2月28日出生，汉族，住河北省辛集市，系苏小宗之女。 上诉人辛集市瑞盛公路工程有限公司（以下简称瑞盛公司）因与被上诉人苏小宗返还原物纠纷一案，不服河北省辛集市人民法院（2020）冀0181民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人瑞盛公司的委托诉讼代理人王媛，被上诉人苏小宗及其委托诉讼代理人苏云娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 瑞盛公司上诉请求：请求二审法院依法改判被上诉人返还上诉人的垫付款或发还重审。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。（1）上诉人与被上诉人之间不是雇佣关系。被上诉人苏小宗、证人田某、另外一个叫苏小庄还有同村的几个人成立了施工队，每天由苏小庄开车，带队出来干活，谁有活就在谁的工地上干，上诉人只针对苏小庄发工资，每次苏小庄派来干活的人都不确定。2019年4月3日苏小宗与田某由苏小庄开车拉到上诉人的公司洗水盒，根据证人田某及苏小宗开庭的陈述，他们的工资是由苏小庄开，工作也是由苏小庄派。雇佣关系是否存在主要看：1、受雇人是否为雇主所选，2、在劳动过程中是否受雇主的控制和监督及双方是否存在从属关系，3、当事人之间是否为一方提供劳务，另一方给付报酬。所以上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系。（2）一审法院认定事实部分有误。一审法院判决书中称根据当事人陈述及经审查确认的证据，认定：“到了中午下班时间，被告应公司要求加班，直至12点30分左右下班”，没有证据支持，上诉人在被上诉人受伤当天没有要求其加班，根据交警队出具的事故认定书可以显示，在12点30分已经发生了交通事故，根本不存在公司要求加班的情况，一审法院在没有任何证据的情况下推翻了辛集市交警大队的事故认定书，而确认事实明显不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主承担赔偿责任，本案中首先上诉人与被上诉人不是雇佣关系，其次即使是在雇佣关系中也应该是雇员在从事雇用活动过程中受到伤害，本案被上诉人是在下班后发生的与雇用活动无关的活动中受到的伤害，又有侵权方，所以应该由侵权方承担赔偿责任。（3）一审法院认为被上诉人交通事故纠纷未得到解决，相关损失不能确定，相关损失未从第三者处实际获得的情况下，上诉人不能向被上诉人索要，没有法律依据，因上诉人没有法律上的义务垫付该笔款项，所以在任何情况下都可以向被上诉人主张返还，被上诉人苏小宗已经向辛集市人民法院起诉交通事故赔偿案件，但是并没有向事故第三方主张医药费用，上诉人认为自己不是雇主承担赔偿责任后向侵权方主张权利的情况，上诉人与被上诉人之间不是雇佣关系，所以也不应该向事故的对方主张垫付的权利。综上所述，上诉人认为一审法院审理事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判被上诉人返还上诉人的垫付款或者发还重审。另补充：上诉人每年到年底支付一个工头交苏小庄一次工资，工资数额是按照苏小庄提供的人数和天数发工资，苏小庄每次带来的工作人员都不同，上诉人不管来的是谁结算的时候按人头算，苏小庄按照自己的账本谁干了多少天的活，将工资发下去，上诉人结算工资的时候没有支付过某个特定人的工资，也没有给某个特定的人安排过工作，所以说上诉人认为与被上诉人之间不是雇佣关系。 苏小宗答辩称，上诉人说的不是事实，不同意上诉人的说法，同样都是给桂士荣打工的，苏小庄开着三轮车拉着人，三轮车也按一个人工资，第一个人是60元，他是120元，只是多开了个工资，苏小庄不是工头。 瑞盛公司向一审法院起诉请求：一、要求被告立即偿还原告垫付的医药费用167,841.7元；二、案件受理费由被告负担。 一审法院认定事实：2019年4月3日上午，被告苏小宗在原告辛集市瑞盛公路工程有限公司内从事洗水马（盒）工作，到了中午下班时间，原告应公司要求加班，将灰膏装入桶中，直到12点30分左右，被告下班驾驶原告公司的电动三轮车载着案外人田某外出吃饭，因经常去的辛中路辛集中学对面包子铺内没有午饭，二人便驾车去澳森家园附近的小吃铺吃饭，当行驶至澳森家园路段时，与程广恒驾驶的重型半挂牵引车相撞发生交通事故，造成被告及田某受伤。事故发生后，因被告受伤需要住院进行治疗，原告辛集市瑞盛公路工程有限公司为被告垫付医疗费共计167836.6元。现原告起诉要求被告返还其垫付的上述医疗费用。另经了解，苏小宗交通事故案件未解决，苏小宗从第三者处未得到赔偿。一审法院认为，本案双方当事人对原告瑞盛公司在被告发生交通事故后自愿为其垫付医药费不持异议。对该款项应否返还，双方持有异议，原告主张其是出于人道主义原因为被告垫付，对被告受伤不应承担责任，被告应向交通事故对方及保险公司主张赔偿，被告辩称双方存在雇佣关系，是在为原告从事雇佣活动过程中受到的第三人伤害，原告应承担雇主赔偿责任，所垫付的医药费不应退还。一审法院认为，被告苏小宗在交通事故中受伤，相关损失尚不确定，医药费等费用尚未从第三者处获得赔偿，原告在被告苏小宗的交通事故纠纷未得到解决，赔偿款未从第三者处实际获得的情况下主张返还其垫付款，其请求返还垫付款的条件尚不具备，其起诉被告返还垫付款无法律依据。原告可在苏小宗交通事故纠纷案件中由苏小宗主张其药费损失后原告再另案解决其垫付款的返还问题，或者也可向交通事故的对方主张其垫付款的相关权利，至于如何解决，不在本案的审理范围内。判决：驳回原告辛集市瑞盛公路工程有限公司的诉讼请求。案件受理费1828元，由原告辛集市瑞盛公路工程有限公司负担。 本案二审期间，被上诉人苏小宗提交一份苏庄庄出具的证明，证明苏小庄不是工头，也是给上诉人打工的。上诉人质证称，证人应出庭作证，不接受双方当事人质询的证人证言没有法律效力。对真实性有异议，并且该证明上显示苏庄庄认可公司是给其发放工资，刚才被上诉人也提到每年都是公司给苏庄庄（苏小庄）发工资，由苏庄庄给其他工友发工资。本院查明的其他事实与原审查明事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，被上诉人认可上诉人为其垫付医药费的事实，对于垫付医药费数额，上诉人一审中诉请数额为167,841.7元，而一审法院经审理查明为167,836.6元，对此双方均未提出异议，本院予以确认。被上诉人主张与上诉人之间系雇佣关系，上诉人予以否认，但即便双方存在雇佣关系，从查明的本案事实看，被上诉人是在下班后外出吃饭途中发生交通事故，造成其受伤，与其所从事的雇佣活动无关，不符合上述规定中雇主应当承担赔偿责任的情形，且被上诉人受伤又有明确的侵权人，其可就该医药费向侵权人主张。故被上诉人应当返还上诉人为其垫付的医药费167,836.6元。被上诉人辩称不应退还该医药费，无事实及法律依据，本院不予支持。原审以被上诉人的交通事故纠纷未得到解决，相关损失尚不确定，医药费等费用尚未从第三者处获得赔偿等为由，对上诉人关于返还垫付医药费的请求不予支持，显属不当，应予纠正。综上所述，瑞盛公司的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 撤销河北省辛集市人民法院（2020）冀0181民初702号民事判决； 二、本判决生效之日起十日内苏小宗返还辛集市瑞盛公路工程有限公司垫付的医药费167,836.6元。 如未按本判决确定期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1,828元，二审案件受理费3,656元，共计5,484元，由被上诉人苏小宗负担。 本判决为终审判决。 审判长  郝东霞 审判员  李 莉 审判员  薛金来 二〇二〇年十一月二十三日 书记员  谈梦雅