陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终2575号上诉人（原审原告）：焦建军，男，1964年12月8日出生，汉族，陕西省榆林市榆阳区人，住本区。委托诉讼代理人：王晓瑞、王娜，系陕西富能律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南省第三工程有限公司，住所地湘潭市岳塘区。法定代表人：樊明雪，系该公司董事长。委托诉讼代理人：赵继斌，系陕西连邦律师事务所律师。原审被告：陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司，住所地陕西省榆林市榆阳区。法定代表人：王程晖，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陆静，系陕西宇内律师事务所律师。上诉人焦建军、上诉人湖南省第三工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，均不服榆阳区人民法院(2018)陕0802民初5188号民事判决，分别向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人焦建军上诉请求：一、依法撤销榆阳区人民法院（2018）陕0802民初5188号民事判决，改判湖南省第三工程有限公司支付上诉人焦建军工程款1746231.41元（含停工、窝工损失1286985.57元）、鉴定费123678元，驳回湖南省第三工程有限公司的反诉请求。二、本案一审案件受理费、反诉费、二审上诉费用均由湖南省第三工程有限公司承担。事实及理由：一、一审法院对陕西鸿远建设项目管理有限公司出具的鉴定意见书中所记载的鉴定意见理解存在偏差，导致对上诉人焦建军完成工程造价认定错误。鉴定意见工程总造价12849113.92元并不包含停工、窝工损失1286985.57元，一审法院在工程总造价中扣除停工、窝工损失后计算上诉人焦建军完成的工程款错误。二、一审法院对双方当事人就停工、窝工损失承担责任的过错判定显示公允，湖南省第三工程有限公司应当承担全部过错责任。本案中，因湖南省第三工程有限公司原因导致停工的事实已经生效法律文书确认。另外，上诉人未及时撤离施工现场，一方面是因为湖南省第三工程有限公司和三江煤化均未发出任何形式的停工通知，另一方面也是出于作为实际施工人保护施工现场、防止损失扩大以及为涉案工程发包人、承包人负责为目的。三、本案司法鉴定费用应当全部由湖南省第三工程有限公司承担。四、湖南省第三工程有限公司的反诉请求无事实与法律依据，应予驳回。上诉人湖南省第三工程有限公司答辩称，一审法院启动司法鉴定程序不符合法律规定，该鉴定意见载明的停工损失1286985.57元，与焦建军的诉请中停工损失分文不差，说明鉴定机构完全是按照焦建军的意思出具的司法鉴定意见书。因此，一审法院启动司法鉴定程序及鉴定机构出具的司法鉴定意见书均是错误的，上诉人焦建军以该鉴定意见要求湖南省第三工程有限公司承担停工损失没有依据，湖南省第三工程有限公司超付劳务费的事实是客观存在的。焦建军的上诉没有事实和法律依据，应当予以驳回。上诉人湖南省第三工程有限公司上诉请求：一、维持一审判决第一项。二、依法变更一审判决第二项、撤销第三项和第四项；三、本案的一二审诉讼费、鉴定费由焦建军承担。事实及理由：一、一审判决认定已付款的数额错误。上诉人提交的证据可以证明已付款数额是10943018.96元，一审法院认定已付款为10362000元错误，漏算581015.96元。二、一审判决不支持511018.96元代付钢材款为已付工程款错误，二审应予纠正。三、一审判决不支持上诉人的479033.97元材料款错误。上诉人湖南省第三工程有限公司提供的证据能够证明向焦建军移交钢材、方木、模板等多种材料，一审判决认定焦建军没有确认错误。四、一审判决启动司法鉴定程序及判决上诉人湖南省第三工程有限公司承担鉴定费错误。本案的已完工的工程量是清楚的，且之前就案涉的项目已经进行了司法鉴定，案涉的工程款已经确定，无需启动司法鉴定程序。鉴定中也没有通知湖南省第三工程有限公司参加鉴定，没有对检材质证，鉴定程序违法，鉴定意见将湖南省第三工程有限公司完成的产值计算给焦建军是违背客观事实的。该鉴定意见认定停工损失1286985.57元没有任何依据。焦建军作为劳务分包的个人，根本就没有养老统筹等项目，鉴定意见却给出养老统筹、安全文明施工费等意见。司法鉴定与湖南省第三工程有限公司没有关系，一审判决湖南省第三工程有限公司承担63678元鉴定费错误。上诉人焦建军答辩称，原审判决对已付工程款的事实认定清楚，证据充分。一审判决第四组证据中，根据焦建军签字确认的收据认定已付款，确认无误。第四组证据中的两支借条并无焦建军的签字确认，无法认定借款单中所载的7万元实际向焦建军给付。其他证据系复印件无法与原件核对，并无焦建军的签字确认或追认，不予认定并无不当。焦建军起诉请求：1.依法判令湖南省第三工程有限公司支付焦建军工程款11983288.68元、停工损失1286985.57元、鉴定费123678元、养老保险统筹费417364.62元、安全文明施工补贴费188107.98元，共计2350439.28元；2.依法判令陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司在欠付工程款范围内承担清偿责任；3、本案诉讼费用由湖南省第三工程有限公司、陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司承担。一审法院查明：2011年10月15日，陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司向湖南省第三工程有限公司发出中标通知书，将陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司2×25MW煤气发电供热工程项目的施工由湖南省第三工程有限公司承建施工。2011年10月16日，陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司（发包单位、甲方）与湖南省第三工程有限公司（承包单位、乙方）签订了建筑工程施工合同，合同编号YCYYSJ-1110-001，约定：一、工程概况：工程名称陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司2×25MW煤气发电项目土建工程。工程地点榆阳麻黄梁工业园区。二、工程承包方式及范围。1、土建部分包工、包料。2、承包范围锅炉系统等12项工程。三、合同价款。1、乙方土建工程在《陕西省1999建筑工程费用定额》的取费（Ⅱ类）基础上取消贷款利息、养老保险统筹费、安全文明施工补贴等费用报价，报价下浮5%（税金、主材、人工费不下浮）。另人工单价调增至40元/工日。2、在工程施工中乙方承诺垫资50%。垫资期限1年，在垫资期间甲方向乙方支付垫资款利息，月利率1%。工程总造价根据工程量清单所列的预算数量和单价或总额计算。进度款及合同价款支付：1、乙方在每个月25日上报当月施工进度预算，经甲方和监理审核后于次日5日前支付。付款方式为转账支付。工程完成竣工验收累计支付至本工程总价的95%，其余款项质保期满后30日内一次性结清等事项。合同签订后，湖南省第三工程有限公司完成了基础工程（向发包人申报的第一期工程量）后，剩余工程由焦建军施工。2012年3月12日，焦建军（乙方）与湖南省第三工程有限公司陕西延长石油榆阳三江煤化工煤气发电土建工程项目经理部（甲方）签订了湖三榆项合字002号施工合同，约定：第一条、施工内容。乙方应在有效的工期内保质、保量、按期完成甲方承建的陕西延长石油榆阳三江煤化工煤气发电供热土建工程主厂房、办公楼、化水车间、空冷岛等配套工程的全部施工任务。第二条、甲方的权利及义务。1、甲方负责向乙方提供施工图纸两套，并向乙方进行作业技术交底和安全技术交底。3、积极组织人员对乙方完成的单元工程进行验收，并负责向监理单位申报验收。5、按合同约定的期限和有关条款向乙方支付费用。第四条、安全管理及责任。乙方在与甲方签订本合同后，单独签订施工安全责任合同，作为本合同的组成部分并遵照执行。第五条、办理保险。乙方必须为所有参加本工程建设的乙方人员办理人身保险，并对设备和财产等进行投保，费用由乙方全部承担（包括乙方人员的三金）。第六条、材料及扣款。3、乙方所用甲方现场材料、工器具按价转让给乙方，在结算中扣除。7、水电费由乙方承担，水电费为所完成工程总造价的5‰。第八条、综合治理。乙方如雇佣当地劳务、使用当地机械设备，需向甲方提供一份劳务人员名单及机械清单，完工结算时必须提供一份由当地劳务人员签领工资的劳务费用发放表和机械付款单，乙方如未付清当地劳务人员及机械费用甲方将从乙方结算款中扣除并进行支付。第九条、文明施工。3、完工后乙方必须将现场场地进行清理平整，废碴处理干净，本项已计入结算单价，不另行计算。第十条、合同工期。2、工程进度根据建设单位进度执行，如进度出现的各种问题由乙方承担。第十二条、工程质量及验收。2、竣工验收：本工程全部施工完成后，由建设单位组织验收，乙方必须无条件配合，直到本工程竣工验收合格。第十三条、质保期及质保金。1、质保期：本工程质量保修期为本工程竣工验收合格后：屋面防水5年，其他工程1年。4、质保金为总工程竣工款的5%，质保金在工程质保期满后15日内一次付清。第十四条、结算及付款方式。1、本工程完工并经现场监理和甲方验收合格，待建设单位给甲方结算后，甲乙双方按建设单位结算（7日内）再进行计量结算。2、如乙方中途解除合同或违约不干，甲方将不予结算并按甲方要求限期撤离工地。4、承包方式。承包方式为总价承包：（1）甲方和乙方的承包价：甲方与建设单位结算的工程总造价下浮10%；（2）总造价下浮的10%作为甲方的管理费，下浮的10%的管理费中不包含税金及其它费用；（3）税金：根据国家法律、法规及地方规定进行缴纳，税金由乙方承担。本合同单价只对乙方完成本工程的工程量有效。5、付款方式。（1）进度款支付：根据甲方与建设单位签订的合同执行，甲方每月向建设单位上报当月施工进度预算，待建设单位审核月施工进度预算并支付给甲方后，甲方7日内向乙方支付进度款，支付进度款额度按月进度款扣除税金及10%管理费后的85%执行。（2）结算款支付：结算完成后按建设单位支付情况分批支付剩余工程款等事项。后因陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司不能按时支付湖南省第三工程有限公司工程款，湖南省第三工程有限公司向榆林市中级人民法院提起诉讼，该院于2018年6月5日作出（2015）榆中民三初字第00059号民事判决书，判决为一、湖南省第三工程有限公司与陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司2011年10月16日签订的建筑工程施工合同有效予以解除。二、本判决生效后十日内，由陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司向湖南省第三工程有限公司支付工程款1835021.83元及迟延支付利息（利息从2015年1月26日起计算至工程款支付完毕之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率即年利率6.0%计算）等。该判决书查明事实为因湖南省第三工程有限公司不能按时向焦建军支付工程款，焦建军于2012年9月29日停工。2013年9月，陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司累计支付焦建军工程款等312万元。涉案工程总造价为14225354.69元、产生贷款利息238626.84元、养老保险统筹费490880.39元（不含税）、安全文明施工补贴费221241.87元（不含税），计15176103.79元，陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司支付湖南省第三工程有限公司工程款10221081.96元，陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司代湖南省第三工程有限公司向焦建军支付312万元，剩余1835021.83元未支付经榆林市中级人民法院作出上述判决。同时，查明湖南省第三工程有限公司完成了第一期工程量。焦建军持上述证据及理由向该院提起诉讼并提出上述诉讼请求。本案在审理过程中，经焦建军申请，该院通过榆林市中级人民法院司法技术室委托陕西鸿远建设项目管理有限公司进行鉴定，该公司于2019年3月29日作出陕鸿价鉴（2019）0329号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为1、涉案工程造价11983286.28元（下浮10%工程造价、税金不参与下浮））12849113.92元，扣除第一期进度工程造价2152810.81元，停工窝工损失费1286985.57元。2、单列涉案工程养老统筹保险费417364.12元，安全文明施工补贴费188107.98元。2019年5月6日，该公司作出司法鉴定意见补正书，补正为一、涉案工程造价11983286.28元（工程总造价12849113.92元，第一期进度工程造价2152810.81元，停工窝工损失费1286985.57元）。涉案工程造价=工程总造价-第一期进度工程造价+停工窝工损失费。二、单列涉案工程养老统筹保险费417364.12元，安全文明施工补贴费188107.98元。鉴定费123678元。另查明：焦建军没有施工资质。涉案工程没有验收竣工，部分主体工程全部完成已封顶，部分工程未封顶。现场焦建军未撤离留有塔吊1台、搅拌机2台、龙盟提升机2台、钢筋机具4台、照门人员1人。湖南省第三工程有限公司累计支付焦建军工程款10362000元。焦建军完成工程造价9409317.54元（工程总造价12849113.92元-第一期进度工程造价2152810.81元-停工窝工损失费1286985.57元=9409317.54元）。2019年10月29日，陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司对（2015）榆中民三初字第00059号民事判决书所确定判决内容已全部执行完毕。焦建军持有施工资料为图纸、质检站的质保资料。税率3.51%。一审法院认为，本案争议的焦点是1.焦建军（乙方）与湖南省第三工程有限公司陕西延长石油榆阳三江煤化工煤气发电土建工程项目经理部（甲方）签订的湖三榆项合字002号施工合同效力问题；2.养老保险统筹费、安全文明施工补贴费是否应当由湖南省第三工程有限公司承担及承担多少问题；3.焦建军完成工程价款中质保金、税金及水电费是否扣除及扣除多少及焦建军完成工程价款及下欠款项的确定问题；4.陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司在欠付工程款范围内是否承担责任问题；5.停工窝工损失费是否由湖南省第三工程有限公司承担及承担多少的问题；6.湖南省第三工程有限公司主张钢材款511018.96元是否为支付焦建军工程款及湖南省第三工程有限公司前期施工后遗留材料价款479033.97元是否由焦建军承担的问题。关于焦建军（乙方）与湖南省第三工程有限公司陕西延长石油榆阳三江煤化工煤气发电土建工程项目经理部（甲方）签订的湖三榆项合字002号施工合同效力问题。焦建军认为其虽没有建筑资质但部分工程由其完工，其作为实际施工人有权提起诉讼；湖南省第三工程有限公司认为焦建军与施工合同内部承包问题。经查，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定。本案中，焦建军非湖南省第三工程有限公司的在册职工也未确立劳动关系等不符合内部承包的条件。焦建军与湖南省第三工程有限公司虽签订了施工合同，但焦建军系未取得建筑施工企业资质的实际施工人，焦建军与湖南省第三工程有限公司应认定为转包关系，按照有关法律规定，焦建军（乙方）与湖南省第三工程有限公司陕西延长石油榆阳三江煤化工煤气发电土建工程项目经理部（甲方）签订的湖三榆项合字002号施工合同应当认定为无效合同。关于养老保险统筹费、安全文明施工补贴费是否应当由湖南省第三工程有限公司承担及承担多少问题。焦建军认为湖南省第三工程有限公司应当承担焦建军养老保险统筹费417364.62元、安全文明施工补贴费188107.98元。湖南省第三工程有限公司认为养老保险统筹费、安全文明施工补贴费系与焦建军无关。经查，湖三榆项合字002号施工合同“第五条、办理保险。乙方必须为所有参加本工程建设的乙方人员办理人身保险，并对设备和财产等进行投保，费用由乙方全部承担（包括乙方人员的三金）”及“第九条、文明施工。3、完工后乙方必须将现场场地进行清理平整，废碴处理干净，本项已计入结算单价，不另行计算。”的约定。本案中，涉案工程湖南省第三工程有限公司完成了第一期工程量，剩余工程由焦建军完成，经鉴定湖南省第三工程有限公司应承担养老保险统筹费417364.12元，安全文明施工补贴费188107.98元。关于焦建军完成工程价款中质保金、税金及水电费是否扣除及扣除多少及焦建军完成工程价款及下欠款项的确定的问题。焦建军认为不符合合同约定不予扣除。湖南省第三工程有限公司认为有合同约定应予扣除。经查，依湖三榆项合字002号施工合同“第十三条、质保期及质保金。1、质保期：本工程质量保修期为本工程竣工验收合格后：屋面防水5年，其他工程1年。4、质保金为总工程竣工款的5%，质保金在工程质保期满后15日内一次付清”及“第十四条、结算及付款方式。（3）税金：根据国家法律、法规及地方规定进行缴纳，税金由乙方承担。”“第六条、材料及扣款。7、水电费由乙方承担，水电费为所完成工程总造价的5‰。”的约定。本案中，焦建军完成的工程款9409317.54元，质保金470465.88元（9409317.54元×5%=470465.88元），但依据（2015）榆中民三初字第00059号民事判决书确认的事实及全部履行的情况，该质保金不予扣除。扣除税款330267.05元（9409317.54元×税率3.51%=330267.05元）、水电费47046.59元（9409317.54元×5‰=47046.59元），剩余工程款9032003.90元（9409317.54元-330267.05元-47046.59元=9032003.90元）。关于陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司在欠付工程款范围内是否承担责任问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定。本案中，2019年10月29日，陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司对（2015）榆中民三初字第00059号民事判决书所确定判决内容已全部执行完毕，焦建军的该项诉讼请求没有事实依据，该院不予支持。关于停工窝工损失费是否由湖南省第三工程有限公司承担及承担多少的问题。焦建军认为2012年10月1日因湖南省第三工程有限公司原因焦建军停工致其损失，经鉴定损失为停工窝工损失费1286985.57元，应当由湖南省第三工程有限公司赔偿。湖南省第三工程有限公司认为该费用是焦建军与第三人形成的，与其无关不予赔偿。经查，经榆林市中级人民法院作出（2015）榆中民三初字第00059号民事判决书，认定焦建军于2012年9月29日停工，至今在现场留有施工设备未撤离的事实。同时，焦建军未提供证据证明在施工条件不具备的条件下向湖南省第三工程有限公司提出索赔申请且焦建军没有施工资质及2012年9月29日停工后不能及时撤离施工现场，存在扩大损失的嫌疑，在本案中应承担主要过错责任即60%的责任，湖南省第三工程有限公司在明知焦建军没有资质的情况下与焦建军签订施工合同应承担次要责任即40%的责任为514794.23元（1286985.57元×40%=514794.23元）。关于湖南省第三工程有限公司主张钢材款511018.96元是否为支付焦建军工程款及湖南省第三工程有限公司前期施工后遗留材料价款479033.97元是否由焦建军承担的问题。焦建军不予认可。经查，湖南省第三工程有限公司主张钢材款511018.96元及湖南省第三工程有限公司前期施工后遗留材料价款479033.97元没有焦建军的签字确认或追认，其主张不能成立，不予采纳。综上，焦建军诉请依法判令湖南省第三工程有限公司支付焦建军工程款11983288.68元、停工损失1286985.57元、鉴定费123678元、养老保险统筹费417364.62元、安全文明施工补贴费188107.98元，共计2350439.28元的诉讼请求，经查，焦建军完成的工程款9409317.54元，停工损失514794.23元，养老保险统筹费417364.12元，安全文明施工补贴费188107.98元，共计10529583.87元，扣除税款330267.05元、水电费47046.59元、已付工程款10362000元，计10739313.64元，湖南省第三工程有限公司超付209729.77元，故焦建军的诉讼请求没有必要的事实依据，不予支持予以驳回。湖南省第三工程有限公司反诉依法判令焦建军返还其多支付的工程款369865.61元并开具发票（增值税专用发票税款3.51%扣除）、返还现有的施工资料的反诉请求予以支持209729.77元及施工资料图纸、质检站的质保资料，湖南省第三工程有限公司的其他反诉请求没有事实依据，不予支持予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回焦建军的诉讼请求。二、本判决生效后十日内，由焦建军返还湖南省第三工程有限公司多支付的工程款209729.77元及施工图纸、质检站的质保资料。三、驳回湖南省第三工程有限公司的其他反诉请求。四、鉴定费123678元。焦建军承担6万元，湖南省第三工程有限公司承担63678元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26030元，由焦建军负担，反诉费9300元，湖南省第三工程有限公司负担2300元，焦建军负担7000元。二审庭审后，湖南省第三工程有限公司向本院提交了两组证据：第一组：协议及湖南省三建三江电厂项目部劳务人员工资分配方案复印件各1份，证明2012年12月28日，上诉人湖南省第三工程有限公司与焦建军达成协议，湖南省第三工程有限公司向焦建军支付劳务费60万元；第二组：记账凭证复印件一份、电汇凭证复印件四份，证明：1.2012年12月28日《协议》签订当日，湖南省第三工程有限公司向焦建军转款9万元，2012年12月31日向瓦工班组刘建福转款31万元，2012年12月31日向焦建军转款15万元，2012年12月31日向钢筋班组叶岗转款5万元，以上共计60万元。2.湖南省第三工程有限公司已经按照《协议》约定履行了支付60万元劳务费的义务，焦建军开庭时陈述其只收到9万元与事实不符。2012年12月湖南省第三工程有限公司支付的60万元劳务费与2012年的钢材款是不同种类的两笔款，二者没有关联关系。焦建军违背客观事实向法庭虚假陈述的行为，应依法予以惩戒。上诉人焦建军对湖南省第三工程有限公司提供的证据发表如下质证意见:对两组证据的真实性均无异议，需要说明的是，焦建军无意做虚假陈述，只是因为时隔八年之久，对于钢材的交付以及钢材款的结算事宜记不清了，再核对收款收据及打款记录后，误以为2012年12月28日所支付的60万元包含了51万元钢材款。被上诉人陕西延长石油榆阳三江煤化工有限公司对上诉人湖南省第三工程有限公司提供的证据发表如下质证意见：对上诉人湖南省第三工程有限公司与焦建军之间的账务往来不清楚，以焦建军本人的陈述为主。本院对上诉人湖南省第三工程有限公司提供的证据认证如下：因上诉人焦建军对上诉人湖南省第三工程有限公司提供的证据予以认可，且与本案基本事实有关联性，本院予以认定。本院查明，一审法院查明的陕西鸿远建设项目管理有限公司出具的鉴定意见补正书中涉案工程造价：11983286.28元错误，应为11983288.68元。一审法院查明的其他事实属实，本院予以认定。本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点是涉案工程价款及已付工程款、欠付工程款的确定问题及停窝工损失的责任承担问题。关于涉案工程价款的确定问题。本案双方当事人对于上诉人焦建军所完成工程的价款未予核算，一审法院委托专门的鉴定机构就涉案工程价款作出的专业的意见，符合法律规定，以该鉴定意见确定工程价款并无不当，但因鉴定意见中湖南省第三工程有限公司与焦建军完成的全部工程造价12849113.92元并未包括停窝工损失，一审法院在全部工程造价中扣除停窝工损失后计算涉案工程造价错误，本院纠正为，涉案工程造价为10696303.11元。关于劳保统筹费双方在合同中并未约定，上诉人焦建军亦未提供证据证明其在施工过程中交纳劳保统筹费的证据，故依法不予支持。双方在合同中对于安全文明施工有明确要求，且双方约定的合同价为湖南省第三工程有限公司与第三人结算的工程总造价下浮10%，根据前述已生效判决认定的事实，第三人向湖南省第三工程有限公司支付的工程款包括安全文明施工费补贴，即涉案工程价款中应当包括安全文明施工费188107.98元。综上所述，涉案工程造价共计为10884411.09元，扣除税金（10884411.09元×3.51%=382042.8）382042.8元，扣除水电费（10884411.09元×5‰=54422）54422元，湖南省第三工程有限公司应向焦建军支付的工程款为10447946.29元。双方对于已付工程款中的10362000元无争议，争议的金额为581018.96元，即2012年5月7日的借款单二万元、5月31日的借款单五万元及钢材款511018.96元。关于2012年5月7日的借款单二万元、5月31日的借款单的认定，虽借款单记载的借款人为焦建军，但并无焦建军的签字确认，湖南省第三工程有限公司也未提供其他证据佐证，故依法不予认定。关于钢材款是否包含在2012年12月28日的60万元收据中的问题。上诉人焦建军主张该钢材款计入了60万元收据中，但根据其认可的上诉人湖南省第三工程有限公司庭审后提交的证据，该60万元付款凭据中并不包括钢材款，即上诉人湖南省第三工程有限公司主张钢材款应当计入已付工程款的理由成立，应予支持。上诉人焦建军庭审后主张双方并未达成就钢材款抵扣工程款的合意，钢材款不应当再计入已付工程款的理由，与其庭审中陈述不一，且一审法院委托鉴定机构出具的鉴定意见书中停窝工损失包括有现场堆放的型钢、钢筋，故对上诉人焦建军的该主张依法不予支持。对于上诉人湖南省第三工程有限公司主张的材料款479033.97元，虽然其提供的证据中部分单据有上诉人焦建军的相关人员的签字确认，但材料价款表系上诉人湖南省第三工程有限公司单方制作，不符合证据的形式要件，且焦建军不予认可，本案中无法确认焦建军领取的材料价款，故一审法院对上诉人湖南省第三工程有限公司主张的材料价款未予支持并无不当。关于停窝工损失的责任承担问题。根据本院（2015）榆中民三初字第00059号已生效判决认定，涉案工程停工的原因为湖南省第三工程有限公司未按约定履行垫付资金义务所致，一审法院结合上诉人焦建军在停工后未及时与湖南省第三工程有限公司交接现场、未及时撤离现场造成损失扩大的事实，划分双方承担责任的比例符合实际情况，本院予以维持。综上，本案剩余工程款为10447946.29+514794.23（停窝工损失）-10362000（已付工程款）-511018.96（钢材款）=89721.56元。双方当事人的其他上诉请求、事实及理由均无事实及法律依据，依法不予支持。综上，一审法院认定事实不清，处理不当，本院予以纠正，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持榆阳区人民法院（2018）陕0802民初5188号民事判决第三、四项；二、撤销榆阳区人民法院（2018）陕0802民初5188号民事判决第一项，改判为，本判决生效后十日内，由上诉人湖南省第三工程有限公司支付上诉人焦建军工程款89721.56元。三、变更榆阳区人民法院（2018）陕0802民初5188号民事判决第二项为，本判决生效后十日内，由上诉人焦建军返还上诉人湖南省第三工程有限公司施工图纸、质检站的质保资料；四、驳回上诉人焦建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26030元，由上诉人湖南省第三工程有限公司承担990元，由上诉人焦建军承担25040元；反诉费9300元，由上诉人焦建军承担100元，由上诉人湖南省第三工程有限公司承担9200元。二审案件受理费35330元，由上诉人焦建承担26885元，由上诉人湖南省第三工程有限公司承担8445元。本判决为终审判决。审判长  韩燕妮审判员  吴凤凤审判员  余晓梦二〇二〇年十一月二十三日书记员  张 旭