黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑11民终557号上诉人（一审原告）：杨少成，男，1970年3月25日出生，汉族，无职业，住黑河市爱辉区。委托诉讼代理人：李淑芬（系杨少成妻子），女，1970年5月25日出生，汉族，个体业主，住黑河市爱辉区。被上诉人（一审被告）：黑河阳光伟业硅材料有限公司，住所地黑河市合作区新兴基础原材料加工区。法定代表人：杨德福，该公司董事长。委托诉讼代理人：张智宏，女，该公司副总经理。委托诉讼代理人：蔡明，男，该公司人事经理。上诉人杨少成因与被上诉人黑河阳光伟业硅材料有限公司（以下简称阳光伟业公司）劳动争议一案，不服黑河市爱辉区人民法院（2020）黑1102民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人杨少成的委托诉讼代理人李淑芬，被上诉人阳光伟业公司的委托诉讼代理人张智宏、蔡明到庭参加询问。本案现已审理终结。杨少成上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判阳光伟业公司给付杨少成拖欠工资37,600元、经济补偿金27,711.5元元、法定节假日工资8,040元、失业保险损失18,270元；2.阳光伟业公司负担诉讼费用。事实和理由：一审判决认定拖欠的工资金额为33,069元错误，应为37,600元。阳光伟业公司拖欠的是杨少成2017年10月到2018年11月27日之间的工资，是14个自然月，杨少成主张的是13个月的拖欠工资，已经扣除了2018年6月15日至7月13日之间的一个月工资，拖欠工资是按照11个月每月2,600元计算，加上2个月每月4,500元班长工资计算得出的37,600元。2.阳光伟业公司应当支付经济补偿金27,711.5元。一审法院以黑河市最低工资标准支付经济补偿金错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿金应当以劳动者离职前12个月平均工资为基础计算。杨少成离职前十二个月工资是固定工资每月2,600元，离职前2个月调整为4,500元，平均工资为2,917元，9.5年应为27,711.5元。而且工资中计算社会保险费是违法的，社会保险费的部分应计算为正常工资组成。3.阳光伟业公司应当赔偿失业损失18,270元。根据《黑龙江省关于审理劳动人事争议案件若干问题的处理意见》第十二条规定：“劳动者以用人单位未为其办理失业保险登记，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受失业保险待遇为由要求用人单位依照《社会保险法》第四十六条和《黑龙江省失业保险条例》相关规定赔偿的，仲裁委员会应区分下列情况予以处理：（一）劳动者要求用人单位以其应当享受的失业保险金为标准给予一次性赔偿的，应予支持”。阳光伟业公司没有为杨少成交纳失业保险且不能补缴，应当赔偿失业保险金损失。4.阳光伟业公司应当支付法定节假日工资8,040元。杨少成自2017年2月至离职前的工资是固定每月2,600元，但是阳光伟业公司提供的工资表将工资拆分后每月都是2,600元，看不出哪里能体现法定节假日工资。一审法院以工资表的构成为依据，认定不应支付这部分工资属于认定事实不清。5.工资表是阳光伟业公司自行制作的，其目的是为了逃避社会保险费用和加班工资的给付，杨少成无法控制该证据，只能在领取工资时被动签字，故该工资表不能作为用人单位免责的证据。阳光伟业公司辩称，1.杨少成的主张与事实不符。杨少成所讲的拖欠工资是其自己一直未领取，阳光伟业公司多次催促过杨少成领取工资，所领取的工资应为30,169元。2.杨少成主张的经济补偿金不存在。杨少成于2018年11月28日无故旷工，单位通知多次后依旧不来上班，严重违反了劳动纪律和单位的规章制度，用人单位可以与其解除劳动合同，不支付经济补偿金。3.杨少成提出的保险问题不应支持。杨少成是在2014年6月来阳光伟业公司工作的，因为行业招人比较难，员工流动性大，招聘的员工都没有长期工作的打算，普遍自己交保险，有的员工有新农保，所以公司把单位应承担的保险以现金方式给付了员工。4.关于法定节假日工资，双方在劳动合同中有明确规定，工资标准为1,250元，杨少成现领取的工资是双休日、法定节假日、各类保险的总和，杨少成入职时已明确知晓。杨少成向一审法院起诉请求：1.双方解除劳动关系；2.给付经济补偿金27,711.5元(9.5年×2,917元/月)；3.给付拖欠工资37,600元；4.给付法定假日工资8,040元(两年)；5.赔偿失业保险损失18,270元(18个月×1,015元)；6.阳光伟业公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1.阳光伟业公司成立于2009年7月9日。杨少成在该公司从事炉前、班长等工作，公司未为其缴纳社会保险费用，但将社会保险、失业保险补贴以现金形式连同工资按月向杨少成发放；2.杨少成提供的阳光伟业公司于2012年6月1日出具的《工作证明》载明杨少成已任职三年，该证明加盖了阳光伟业公司的公章,具有法律效力。阳光伟业公司提供的《员工入职登记表》显示杨少成入职时间为2014年6月，提供的《劳动合同书》约定杨少成工作时间为2015年10月10日-2018年10月9日。以上两份证据与阳光伟业公司为杨少成出具的《工作证明》时间相矛盾，有悖常理。在阳光伟业公司未提供有效反证的情况下，该《工作证明》可作为认定杨少成入职时间的依据。故本院认定杨少成入职时间为其主张的2009年9月；3.杨少成的《员工入职登记表》中入职须知第2条列明：“本人接受并认可公司所提供的劳动报酬，公司对本人所发放的工资中包含养老、工伤、失业、医疗等保险以及节假日和双休日的工资。”杨少成在该登记表上签字并按捺手印；4.2015年10月15日，阳光伟业公司与杨少成签订固定期限劳动合同一份，约定工作时间为2015年10月10日-2018年10月9日，杨少成工作岗位为炉前（班长），实行标准工时工作制，工资标准为1,250元/月。2017年2月，因公司停产，杨少成被安排为留守看厂人员，工资为2,600元/月。2018年11月29日，因杨少成在2018年6月15日至7月13日期间私自离岗，阳光伟业公司对杨少成作出停发旷工期间工资，每日旷工罚款100元，留用察看的处分，并在公司进行了通告。2017年10月-2018年11月，阳光伟业公司未向杨少成发放工资。2018年11月27日，杨少成离厂，双方未办理解除劳动关系相关手续。现阳光伟业公司拖欠的工资，除杨少成和孙长爽（另案处理）外，其他职工均已实际领取；5.2019年1月15日，杨少成向黑河市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，以公司未为其缴纳社会保险费、不支付拖欠工资且没有放过年假为由，请求解除劳动关系、给付经济补偿金27,711.5元、给付拖欠的工资37,600元、给付法定节假日工资8,040元(两年)、赔偿失业保险损失18,270元、补缴2009年9月15日至2018年11月份的社会保险。黑河市劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月12日作出黑河劳人仲字〔2019〕第5号仲裁裁决书，裁决阳光伟业公司支付拖欠2017年10月至2018年11月的工资额为31,454元，补缴2014年6月至2018年11月基本养老保险单位承担部分，个人部分由申请人承担，具体金额以社保经办机构计算为准，驳回了杨少成的其他仲裁请求；6.阳光伟业公司提供的《工资表》显示，杨少成未领取工资共计13个月，合计33,069元。一审法院认为，杨少成在2018年11月27日离厂后未继续提供劳动，且其在申请劳动仲裁及提起诉讼中均请求解除劳动关系，阳光伟业公司亦同意解除劳动关系。关于杨少成解除劳动关系的诉讼请求，本院予以支持；关于给付经济补偿金的诉讼请求，因用人单位为劳动者办理社会保险和缴纳社会保险费是其法定的义务，阳光伟业公司应当自实际用工之日起三十日内，为杨少成向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。阳光伟业公司虽将社会保险及失业保险补贴以现金形式发放给杨少成，且在杨少成的《员工入职登记表》中进行了告知，但该做法违反了《中华人民共和国社会保险法》的强制性规定。杨少成以阳光伟业公司未为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同，阳光伟业公司应当支付经济补偿金。但经济补偿金的计算标准应为劳动者在正常工作时间内提供劳动所得报酬，不应包含双休日、法定假日、加班工资及社会保险、失业保险补贴。因杨少成的工资在扣除上述各项后，工资数额低于合同约定工资，且低于黑河市最低工资标准，故经济补偿金数额以黑河市最低工资标准1,270元/月进行计算。即9.5×1,270元/月=12,065元；关于给付拖欠工资的诉讼请求，因获得劳动报酬需以提供劳动为前提条件，阳光伟业公司提交的工资表中已扣除杨少成私自离岗期间的工资，且杨少成未能提交有效证据证实2018年10月、11月工资每月应为4,500元的事实，故该项请求应按阳光伟业公司提供的工资表中拖欠工资数额予以发放，即13个月共计33,069元；关于给付法定节假日工资问题，从阳光伟业公司提交的工资表列项中，能够认定公司已在工资中向杨少成支付了法定节假日工资，故该项请求本院不予支持；关于赔偿失业保险损失的诉讼请求，《失业保险条例》第十四条规定：具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：“（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的”。本案中，杨少成在公司已补发拖欠工资及允许其回厂上班的情况下，坚持解除劳动关系。且双方至今未办理解除劳动关系相关手续，杨少成亦未能提供证据证明已办理失业登记，其不符合领取失业保险金的法定情形，故该项请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，判决：一、解除杨少成与阳光伟业公司之间的劳动关系；二、阳光伟业公司给付杨少成经济补偿金12,065元；三、阳光伟业公司给付杨少成2017年10月至2018年11月的工资人民币33,069元；四、驳回杨少成的其他诉讼请求。案件受理费5元，由阳光伟业公司负担。与上述款项一并给付。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于阳光伟业公司欠付杨少成的工资金额问题。阳光伟业公司作为用人单位已承担举证责任，其提交的工资表中载明的欠付工资金额为33,069元。杨少成主张在欠付工资期间有两个月的工资额为4,500元，但并无证据证实，故阳光伟业公司欠付杨少成的工资应当以现有工资表为依据。关于经济补偿金的金额问题。经济补偿金的计算以劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资为基数，该平均工资不应包括各项加班工资及保险费用。杨少成的月工资额扣除上述项目后低于当地最低工资标准，一审法院按黑河市最低工资标准1,270元/月进行计算符合法律规定。关于失业保险损失的问题。杨少成主动提出解除劳动关系，属于因本人意愿中断就业的情形，不符合《失业保险条例》规定的可以领取失业保险金的情形。关于法定节假日加班工资的问题。阳光伟业公司提交的工资表中体现的工资数额已包含了法定节假日加班工资，杨少成再行主张该项权利没有事实依据。综上所述，杨少成的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨少成负担。本判决为终审判决。审判长  满国石审判员  张 岩审判员  梁天元二〇二〇年十一月二十五日书记员  王春宇