安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终1537号 上诉人（原审原告）：张辉，男，1981年12月7日出生，汉族，住安徽省马鞍山市含山县。 被上诉人（原审被告）：和县金鑫机动车驾驶员培训学校，住所地安徽省马鞍山市和县乌江镇建设村委会乌塘村。 负责人：朱俊，该校校长。 委托诉讼代理人：马纪明，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：茆晓晴，安徽和州律师所务所律师。 上诉人张辉因与被上诉人和县金鑫机动车驾驶员培训学校（以下简称金鑫驾校）社会保险费纠纷一案，不服安徽省和县人民法院（2020）皖0523民初2695号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张辉、被上诉人金鑫驾校的委托诉讼代理人马纪明、茆晓晴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张辉上诉请求：1.撤销和县人民法院(2020)皖0523民初2695号民事判决书;2.依法判决金鑫驾校返还张辉垫付的社会保险费用21239.40元。事实及理由：金鑫驾校未依法为张辉缴纳社会保险费,自2015年10月至2018年10月期间,张辉按含山县社会保险征缴管理中心规定连续缴纳了21239.40元。一审法院判令金鑫驾校返还垫缴的养老保险费人民币6031.53元。张辉认为该判决认定事实不清,适用法律错误。张辉所签订放弃购买社会保险承诺书,系金鑫驾校事先打印好的模板强迫张辉签订的。关于驾校按照每月300元社会保险费补贴的方式纳入每月基本工资中进行发放并非事实。2015年10月至2016年12月期间，张辉月基本工资3000元，但从2017年1月起，金鑫驾校调整张辉的工资方案，将张辉的月基本工资3000元降至2700元。相较之前的工资，2017年1月开始，张辉的工资没有上涨，反而降低了。降低的300元钱，金鑫驾校认为是将养老保险费计入张辉当月工资中予以发放，但实际是把工资方案偷梁换柱而已，张辉认为金鑫驾校从没有发给张辉养老保险费补贴。金鑫驾校无故降低员工的劳动报酬,属于涉及劳动者切身利益的事项，依法应当经职工代表大会或者全体职工讨论提出方案和意见或者与职工代表平等协商。但金鑫驾校并未经过上述法定程序。 金鑫驾校辩称，张辉要求金鑫驾校返还代缴的社会保险费21239.4元没有事实和法律依据。根据一审法院向含山县社保征缴中心调取张辉个人应缴实缴明细单显示，2015年10月9日至2018年10月18日期间，虽然张辉交纳了21239.40元，但是按照相关法律规定，缴纳的社保费用当中仅有12%记入基本养老资金统筹账户上面，按照12%的比例核算后，张辉代为交纳社保的金额仅为12331.53元，这部分应该是由单位承担，金鑫驾校认可一审法院对于该部分的处理意见。对于工资的调整问题，系金鑫驾校根据企业的经营效益进行的调整，不是针对哪一个人的。 张辉向一审法院起诉请求：判令金鑫驾校返还张辉垫缴的社会保险费21624.28元。 一审法院认定事实：2015年10月9日，张辉开始在金鑫驾校从事机动车驾驶员培训教练工作。2016年5月20日，张辉、金鑫驾校签订劳动合同，约定：劳动合同期限：2015年10月9日至2020年10月8日。劳动报酬：金鑫驾校按照国家、省有关规定，根据本单位经济效益和生产特点等情况，制定本单位的工资分配制度。金鑫驾校应当按照本单位的工资分配制度，结合张辉所在工作岗位及技能水平、劳动成果等情况，确定张辉的工资水平、社会保险和福利待遇：在合同期限内，张辉、金鑫驾校双方根据国家和省有关规定，参加社会保险，按时足额缴纳社会保险费，其中应由张辉缴纳的部分，由金鑫驾校从张辉工资报酬中代扣代缴。乙方（张辉）因已购买社会保险申请甲方（金鑫驾校）将该笔费用包含在工资中发放给乙方（张辉）。2016年5月20日，张辉向金鑫驾校出具承诺书，承诺书载明：致金鑫驾校，因本人在其他地方购买过社会保险，现在不要求公司给我购买相关社会保险，购买社会保险费用纳入本人与公司签订的劳动合同中约定的工资一并发放。因此引起的法律纠纷，生效法律文书判决公司承担的责任，本人自愿放弃，特此承诺。2015年10月至2017年1月金鑫驾校没有每月将养老保险费计入张辉当月工资中向张辉发放。2017年2月至2018年10月，金鑫驾校每月将养老保险费300元计入张辉当月基本工资之中发放给张辉，共计金额人民币6300元。2018年10月18日张辉从金鑫驾校离职。金鑫驾校一直未给张辉办理养老保险手续、未给张辉缴纳社会保险费。张辉在含山县以灵活就业人员身份参加城镇职工企业养老保险，2015年10月至2016年6月、2016年7月至2017年6月、2017年8月至2018年6月、2018年7月至2018年10月，城镇职工企业养老保险费的缴费基数分别为2620元、2849元、3064元、3396.3元；城镇职工企业养老保险费的缴费比例分别为20%、20%、20%、20%；城镇职工企业养老保险费的缴费金额为4716元、6837.6元、6740.8元、2717.08元。2017年7月，张辉在含山县以马鞍山市霖发劳务服务有限公司员工身份参加城镇职工企业养老保险，缴费基数为2849元。单位缴费比例19%，缴费金额为541.31元；个人缴费比例8%，缴费金额为227.92元。与张辉同时至金鑫驾校上班、同样担任机动车驾驶员培训教练工作、同时离开金鑫驾校的张辉同事王茂华，在和县以金鑫驾校员工身份参加城镇职工企业养老保险。2015年10月至2016年6月、2016年7月至2017年6月、2017年7月至2018年6月、2018年7月至2018年10月，城镇职工企业养老保险费的缴费基数分别为2620元、2849元、3064元、3396.3元。2015年10月至2016年4月、2016年5月至2017年6月、2017年7月至2018年6月、2018年7月至2018年10月，企业城镇职工企业养老保险费的缴费比例分别为20%、19%、19%、19%,个人城镇职工企业养老保险费的缴费比例分别为8%、8%、8%、8%。金鑫驾校单位缴费金额为20726.4元，王茂华个人缴费金额为8649.72元。 一审法院认为，金鑫驾校聘用张辉为机动车驾驶员培训教练，双方应当依法签订劳动合同，依法参加基本养老保险，按照国家法律、法规、规章的规定缴纳基本养老保险费。否则应当依法承担相应的责任。一、关于张辉提出的诉讼请求问题。虽然张辉在起诉状中，请求判令金鑫驾校返还张辉垫缴的社会保险费21624.28元；但是庭审中，张辉明确诉讼请求时说明，是返还张辉提交的完税证明上载明的税种为企业职工基本养老保险费、品目名称为灵活就业人员基本养老保险的缴纳款项，说明张辉的诉讼请求是返还垫缴的企业职工基本养老保险费。从张辉提交的用以支持诉讼请求的三份证据来看：第一份证据个人应缴实缴明细单复印件，载明税种类型是城镇职工企业养老保险。第二份证据完税证明复印件载明，税种是企业职工基本养老保险费，品目名称是灵活就业人员基本养老保险。第三份证据缴费人基本情况复印件，载明张辉缴纳2015年7月1日至2016年6月30日社会保险费6288.00元。查，城镇职工企业养老保险2015年7月1日至2016年6月30日缴费基数为2620元，灵活就业人员基本养老保险品目缴费比例为20%，计算出缴费数额为6288元（2620元/月×20%×12个月），说明张辉缴纳的正是2015年7月1日至2016年6月30日城镇职工企业养老保险费。三份证据均说明张辉缴纳的是城镇职工企业养老保险费。因此，张辉请求判令金鑫驾校返还张辉垫缴的社会保险费21624.28元，实质上是张辉请求金鑫驾校返还张辉垫缴的城镇职工企业养老保险费21624.28元。二、关于如果张辉以金鑫驾校职工身份，在和县缴纳城镇职工企业养老保险费，哪部分应当由金鑫驾校承担，哪部分应当由张辉承担问题。《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。同法第十二条规定，用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人帐户。因此，2015年10月9日至2018年10月18日张辉在金鑫驾校单位从事机动车驾驶员培训工作期间应当缴纳的基本养老保险费，应当由张辉、金鑫驾校共同缴纳。金鑫驾校应当按照有权机关规定的缴费基数及比例缴纳基本养老保险费，2015年10月至2016年4月按缴费基数20%的比例缴纳，2016年5月至2018年10月按缴费基数19%的比例缴纳，记入基本养老保险统筹基金。此部分由金鑫驾校负担。金鑫驾校应当按照有权机关规定的缴费基数及比例，代扣代缴应当由张辉缴纳的基本养老保险费，2015年10月9日至2018年10月18日按缴费基数8%的比例代扣代缴，记入张辉个人帐户，此部分由张辉负担。三、关于张辉以灵活就业人员身份，在含山县缴纳的城镇职工企业养老保险费，哪部分记入基本养老保险统筹基金，哪部分记入张辉个人帐户问题。《中华人民共和国社会保险法》第十条第二款规定，无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。同法第十二条规定，无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员参加基本养老保险的，应当按照国家规定缴纳基本养老保险费，分别记入基本养老保险统筹基金和个人帐户。除2017年7月份外，2015年10月9日至2018年10月18日，张辉在含山县以灵活就业人员身份参加城镇职工企业养老保险，按缴费基数的20%比例缴费。其中，缴费基数12%的比例记入基本养老保险统筹基金，缴费基数8%的比例记入张辉个人帐户。2017年7月，张辉在含山县以马鞍山市霖发劳务服务有限公司员工身份参加城镇职工企业养老保险，缴费基数为2849元。单位缴费比例19%，缴费金额为541.31元，记入基本养老保险统筹基金。个人缴费比例8%，缴费金额为227.92元，记入张辉个人帐户。四、关于张辉在含山县以灵活就业人员身份缴纳的城镇职工企业养老保险费，哪部分应当由金鑫驾校承担，哪部分应当由张辉承担问题。对2015年10月9日至2018年10月18日张辉在金鑫驾校单位从事机动车驾驶员培训工作这一城镇职工企业养老保险费纳费事实而言：金鑫驾校法定的城镇职工企业养老保险费缴纳义务是按照有权机关规定的缴费基数及比例，缴纳用人单位应当缴纳的基本养老保险费。张辉法定的城镇职工企业养老保险费缴纳义务是按照有权机关规定的缴费基数及比例，缴纳职工个人应当缴纳的基本养老保险费，具体缴纳事务由金鑫驾校代扣代缴。对张辉在含山县缴纳的2015年10月9日至2018年10月18日灵活就业人员基本养老保险费而言，张辉按照有权机关确定的缴费基数12%的比例缴纳的基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。基本养老保险统筹基金基于前述纳费事实应收的基本养老保险费，收到了缴费基数12%比例的基本养老保险费。如果将来和县社会保险费征管机关，为前述纳费事实向金鑫驾校征收单位应当向征管机关缴纳的记入基本养老保险统筹基金的城镇职工企业养老保险费；因同一纳费事实不应重复纳费，那么张辉已经向含山县征管机关缴纳的记入基本养老保险统筹基金的缴费基数12%比例的基本养老保险费应当折抵。因此，张辉缴纳的记入基本养老保险统筹基金的缴费基数12%比例的基本养老保险费，应当由金鑫驾校承担。张辉以灵活就业人员身份，按照缴费基数8%比例缴纳的基本养老保险费，记入张辉个人帐户，不是记入基本养老保险统筹基金，金鑫驾校不会因此而减少纳费义务。因此，张辉按照缴费基数8%比例缴纳的基本养老保险费，由张辉承担。五、关于张辉在含山县以灵活就业人员身份，缴纳的城镇职工企业养老保险费，哪部分应当由金鑫驾校返张辉，哪部分不应当由金鑫驾校返张辉问题。按照张辉、金鑫驾校签订的劳动合同第十二条的约定和张辉承诺书的承诺，张辉自己缴纳城镇职工企业养老保险费，金鑫驾校将应由金鑫驾校缴纳的记入基本养老保险统筹基金的养老保险费，随工资发放给张辉。按此约定，张辉的行为由两部分组成，张辉缴纳记入个人账户的养老保险费是缴纳行为，张辉缴纳记入基本养老保险统筹基金的养老保险费实质上是代缴行为。但实际情况是，金鑫驾校每月随工资发放给张辉的养老保险300元的总数，少于张辉在含山县缴纳的2015年10月9日至2018年10月18日间的记入基本养老保险统筹基金的缴费基数12%的总数。因此，张辉缴纳记入基本养老保险统筹基金的缴费基数12%的基本养老保险费，有代缴行为，有代履行行为。张辉用金鑫驾校每月随工资发放给张辉的养老保险300元缴纳记入基本养老保险统筹基金的基本养老保险费，属代缴行为，金鑫驾校不需返还张辉。张辉用张辉自己金钱缴纳记入基本养老保险统筹基金的基本养老保险费，属代履行行为。张辉由于张辉的代履行行为，张辉财产减少。金鑫驾校由于张辉的代履行行为，金鑫驾校因此减少向社会保险费征管机关缴纳记入基本养老保险统筹基金的基本养老保险费，金鑫驾校财产消极增加。金鑫驾校财产消极增加因于张辉代履行行为，且张辉财产减少金额等于金鑫驾校财产消极增加金额。张辉有权向金鑫驾校追偿，金鑫驾校应当返还张辉。因此，张辉在含山县缴纳的2015年10月9日至2018年10月18日灵活就业人员基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金的缴费基数12%的总数，扣除金鑫驾校每月随工资发放给张辉的300元养老保险的总数，即为金鑫驾校应当返还张辉的金额。六、关于张辉以灵活就业人员身份，缴纳的城镇职工企业养老保险费，记入基本养老保险统筹基金的金额，记入张辉个人账户的金额问题。除2017年7月外，2015年10月9日至2018年10月18日间，张辉在含山县以灵活就业人员身份缴纳的城镇职工企业养老保险费，记入基本养老保险统筹基金金额：2015年10月份223.12元（2620元×12%÷31日×22日），2015年11月至2016年6月2515.2元（2620元/月×12%×8个月），2016年7月至2017年6月4102.56元（2849元/月×12%×12个月），2017年8月至2018年6月4044.48元（3064元/月×12%×11个月），2018年7月至2018年9月1222.67元（3396.3元/月×12%×3个月），2018年10月223.50元（3396.3元×12%÷31日×17日），合计12331.53元。除2017年7月外，2015年10月9日至2018年10月18日间，张辉在含山县以灵活就业人员身份缴纳的城镇职工企业养老保险费，记入张辉个人帐户金额：2015年10月份148.75元（2620元×8%÷31日×22日），2015年11月至2016年6月1676.8元（2620元/月×8%×8个月），2016年7月至2017年6月2735.04元（2849元/月×8%×12个月），2017年8月至2018年6月2696.32元（3064元/月×8%×11个月），2018年7月至2018年9月815.11元（3396.3元/月×8%×3个月），2018年10月149元（3396.3元×8%÷31日×17日），合计8221.02元。2017年7月份，张辉以马鞍山市霖发劳务服务有限公司员工身份参加基本养老保险，单位缴费541.31元，虽然记入基本养老保险统筹基金；但是，它是马鞍山市霖发劳务服务有限公司缴纳的，不是张辉缴纳的。因此，张辉缴纳的记入基本养老保险统筹基金的金额为12331.53元。2017年7月份，张辉以马鞍山市霖发劳务服务有限公司员工身份参加基本养老保险，个人缴费227.92元，加上除2017年7月外的2015年10月9日至2018年10月18日间记入张辉个人帐户的缴费8221.02元，合计8448.94元。因此，张辉缴纳的记入个人账户的金额为8448.94元。七、关于金鑫驾校应当返还张辉缴纳的城镇职工企业养老保险费问题。张辉在含山县缴纳的养老保险费8448.94元，记入其个人账户，由张辉负担。如果由金鑫驾校在和县办理，也是由金鑫驾校从张辉工资金中代扣代缴，仍由张辉负担。因此，金鑫驾校不需返还张辉。张辉在含山县以灵活就业人员身份，缴纳的城镇职工企业养老保险费，记入基本养老保险统筹基金12331.53元。其中6300元是金鑫驾校每月随工资发放给张辉的，系张辉代金鑫驾校缴纳，金鑫驾校不需返还张辉。其中6031.53元是张辉自己垫缴的，金鑫驾校应当返还给张辉。八、关于张辉主张的金鑫驾校将养老保险300元作为工资发放给张辉的情况不属实能否成立问题。张辉只提交了证据六2016年7月、2016年10月金鑫驾校员工工资表复印件、证据七2017年5月、2017年7月金鑫驾校员工资表复印件，以此证明金鑫驾校所述将300元作为工资发放给张辉的情况不属实。在证据分析认定部分已论证上述证据达不到证据的证明目的，在此不再赘述。金鑫驾校提交2015年10月至2018年10月金鑫驾校员工工资表复印件、劳动合同复印件、张辉承诺书复印，以此证明已将养老保险300元作为工资发放给张辉。结合张辉提交的缴费基本情况复印件、法院调取的张辉养老保险个人应缴实缴明细单，分析认定案涉证据能够证实金鑫驾校每月将300元养老保险作为工资发放给张辉。在证据分析认定部分已经分析认定，在此不再赘述。因此，张辉提交的证据，不能证明金鑫驾校将养老保险300元作为工资发放给张辉的情况不属实。而金鑫驾校提交的证据、张辉提交的证据及法院调取的证据，证实了金鑫驾校每月确实随工资向张辉发放了养老保险300元。因此，张辉的该主张，证据不足，不予支持。综上，2015年10月9日至2018年10月18日，金鑫驾校随工资向张辉给付养老保险6300元，张辉向含山县征管机关缴纳记入基本养老保险统筹基金的养老保险费12331.53元，张辉为金鑫驾校垫缴基本养老保险费6031.53元，故金鑫驾校应当返还给张辉6031.53元。遂判决：金鑫驾校于判决发生法律效力之日起十日内返还张辉垫缴的城镇职工企业养老保险费人民币6031.53元。一审案件受理费5元，由金鑫驾校负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审相同。 综合双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：金鑫驾校应返还张辉垫缴的养老保险费数额是多少。 本院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十二条明确规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。社会保险是法定的强制性保险，依法参加社会保险是劳动者和用人单位的法定义务。本案中，张辉虽出具承诺书表明自行缴纳社会保险费，不要求金鑫驾校购买社会保险。但上述约定违反了用人单位和劳动者必须参加社会保险的法律规定，属无效约定，并不免除金鑫驾校应为张辉缴纳社会保险的法定义务。张辉在金鑫驾校工作期间，因金鑫驾校未依法为张辉缴纳社会保险，在这种情况下，张辉自己缴纳本应由用人单位缴纳的社会保险费用，其实并非出于张辉的自愿，更非放弃自身财产权益的意图。依民法总则对民事责任的一般规定，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。金鑫驾校负有为职工缴纳社会保险费的法定义务，金鑫驾校违反法定义务，给张辉造成损失，应当承担赔偿责任。张辉关于金鑫驾校返还垫缴的社会保险费用的主张，应予支持。社会保险法规定职工的基本养老保险费由用人单位和职工共同缴纳，从查明的事实可知，除2017年7月的社保费用由案外人缴纳，不应在本案中处理外，2015年10月9日至2018年10月18日间，张辉在含山县按缴费基数的20%比例应缴纳的社会保险费21011.48元（4716元+6837.6元+6740.8元+2717.08元）中，缴费基数12%的比例由单位承担并记入基本养老保险统筹基金，缴费基数8%的比例由个人承担记入张辉个人帐户。结合查明相关机关规定的缴费基数及比例，张辉垫付的应由单位承担缴纳义务的基本养老保险统筹基金金额为12331.53元。上述金额应当由金鑫驾校依法承担缴纳义务，张辉代为缴纳，金鑫驾校应当返还。张辉垫缴的社会保险费中，除去应由单位承担的12331.53元，剩余的社保费用应由张辉个人承担缴纳义务，其主张返还的请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 至于300元社保补助问题。2017年2月至2018年10月期间，金鑫驾校每月将养老保险费300元计入张辉当月基本工资之中予以发放，该项费用金鑫驾校在工资表中明确标注为社保补助，张辉亦签字确认并领取。张辉虽对2017年11月份工资表中签字提出异议，但并未否认领取工资表中载明的工资，因此应当认定张辉确实收到包括2017年11月在内的社保补助6300元（300元×21月）。现张辉提起诉讼要求金鑫驾校返还垫付的社保费用，金鑫驾校在承担返还责任的同时，有权就已发放的社保补助要求返还。综上，扣除社保补助，一审法院判令金鑫驾校返还张辉垫缴的城镇职工企业养老保险费人民币6031.53元并无不当。 综上所述，张辉的上诉请求依法不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由张辉负担。 本判决为终审判决。 审判长  汪和平 审判员  吴静旻 审判员  费长城 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理彭立 书记员李云娇