甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终1276号上诉人（原审被告）：甘肃巴斯得建筑节能材料科技有限公司，住所地白银市白银区。法定代表人：张正莉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：魏宏，该公司员工。委托诉讼代理人：彭聚钊，甘肃开诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白银市白银区第二建筑工程公司，住所地白银市白银区。法定代表人：张世春，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李方成，系甘肃为道律师事务所律师。原审第三人：刘东亭，男，汉族，生于1978年2月20日，住白银市白银区。上诉人甘肃巴斯得建筑节能材料科技有限公司（以下简称巴斯得公司）与被上诉人白银市白银区第二建筑工程公司（以下简称区二建）、原审第三人刘东亭建设工程施工合同纠纷一案，不服白银市白银区人民法院（2020）甘0402民初2345号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。巴斯得公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定案件事实错误，进而导致判决结果错误。一、本案当事人双方签订的《建筑工程施工合同》实际为借用资质的挂靠行为，第三人刘东亭为实际施工人。1、根据《建筑法》第26条的规定，凡是转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的，均属借用资质或者资质挂靠行为。本案《建筑工程施工合同》的签约双方虽然是上诉人与被上诉人，但是被上诉人的签约委托代表人是第三人刘东亭，而刘东亭与白银区二建没有劳动或者隶属关系。刘东亭不具有工程承包资质且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系，为了规避资质许可限制而以具有相应资质的区二建的名义承揽工程。所以本案双方签订的《建设工程施工合同》实际是刘东亭借用区二建的资质的挂靠施工合同。同时，合同签订后，白银区二建未向上诉人工程委派任何工作人员，未进行任何施工，而实际组织施工者都是第三人刘东亭。所以本案当事人双方签订的《建设工程施工合同》实际为借用资质的挂靠行为，实际施工人为刘东亭。2、涉案工程的投资、施工、结算整个过程虽然是以白银区二建的名义完成，但是实际进行投资、组织工人施工、往来结算等行为均是由第三人刘东亭完成。按照合同相对性原则，合同仅在合同当事人之间发生法律效力。合同相对性的原则决定了只有合同当事人一方才能基于合同向对方提出请求或者提起诉讼。然而，由于建筑行业的特殊性，经常发生以挂靠的形式进行实际施工的情况，就是一些没有资质的个人借用有资质的建筑施工企业的名义与发包方签订建设工程施工合同。本案中，刘东亭借用有资质的区二建的名义进行施工，虽然不是合同的相对方，按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条的规定作为实际出资人，在建设工程经竣工验收合格后，有权向发包方主张权利，要求支付剩余的工程款。从民事权利义务对等原则上，实际施工人也有义务接受发包人支付的工程款。在本案中上诉人付给刘东亭账户的工程款应当认定为涉案工程的工程款。3、参照《关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五、二十六条的规定，本案应当突破合同的相对性原则、《建设工程施工合同》的签约双方一般只有发包方和承包方，而按照解释二十五条建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。在具体纠纷的诉讼中明显是除了合同当事人外分包人、转包人、实际施工人等均能成为诉讼主体，突破了合同的相对性。同时《合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”在建筑施工合同中，分包人、实际施工人并非合同约定的承包人的情况并不少见，而法律在此直接规定分包人、实际施工人等对承包人承担连带责任，从而突破合同的相对性。而《合同法》第二百七十二条第二款规定的部分工作交由第三人完成承担连带责任。本案的实际情况是全部工作均由第三人完成，第三人和承包人更应该承担连带责任。承担连带责任当然是连带债权人，按照《民法通则》第八十七条规定不论是上诉人是向承包人支付工程款还是向第三人支付工程款，全部债权债务关系因债务的一次性的全部履行而消灭。第二、本案双方签订的《建设工程施工合同》因认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，本案是刘东亭借用白银区二建的施工资质，以白银区二建的名义签订合同并实际施工，符合解释规定的建设工程施工合同无效情形，应当认定为无效。第三、本案上诉人已支付的工程款数额。本案通过原审上诉人举证证实其已向被上诉人和第三人支付工程款共计1867610元，其中付至白银区二建60万元，其余126万元余额付给了刘东亭。按照双方约定的工程量及合同价款，上诉人已经超额支付了合同约定工程款。超额支付的工程款包括合同工程量外刘东亭实际施工部分的工程款。第四、本案第三人未如实陈述案件情况。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定当事人应当如实陈述，作真实、完整的陈述，而本案因第三人刘东亭借用资质签订施工合同并实际施工，在合同约定付款专用账户的情况下，以上诉人只有60万元工程款付至专用账户，其余工程款付至其个人账户的合同履行瑕疵，在原审法院追加为第三人后向原审法院陈述上诉人向其支付的工程款是另一个工程，与区二建所承包的涉案工程无关的虚假陈述。上诉人经政府审批同意成立甘肃巴斯得建筑节能材料科技有限公司，并在白银区进行厂房及设施建设，仅此一项工程，无其他工程在建。同时第三人收取工程款出具的收条也明确的是“今收到巴斯得建筑节能材料科技有限公司工程款或材料款”，如果第三人认为其和上诉人之间存在其他工程，其应当向法庭提供存在其他工程承包关系的相应证据。如果无法出具该类相应证据，应当认定其在法庭上做不实陈述。综上，上诉人履行了支付全部工程款的义务。被上诉人区二建答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，被答辩人的上诉理由不能成立。1、2016年4月1日，双方签订《建设工程施工合同书》系双方真实意思表示。合同签订后答辩人安排机械、施工人员入场施工，答辩人按照合同约定时间完成了涉案工程的施工。答辩人在施工完成后，被答辩人即实际占有涉案工程从事生产经营活动。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第四款规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”涉案工程已经于2016年竣工验收。被答辩人实际使用涉案工程后却未按照合同约定向答辩人支付工程款，至今拖欠440000元工程款未支付。2、被答辩人主张第三人刘东亭系实际施工人，其将剩余工程款已向实际施工人全部付清，无任何事实和法律依据。白银市白银区第二建筑工程公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付工程款440000元，违约金114928元（被告未按约向原告支付工程款，每迟延一日需向原告支付应付工程款0.02%的违约金，违约金从2016年10月22日起暂计至起诉之日即2020年5月20日，此后的违约金应计算至上述工程款付清之日），合计554928元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月1日，原、被告签订《建设工程施工合同书》，合同约定：第一部分协议书，一、工程概况，工程名称：甘肃巴斯得建筑节能材料科技有限公司一期工程，工程地点：白银市银西产业园区，工程内容：1号、2号生产厂房及公辅设施；二、工程承包范围1号、2号厂房建筑结构和维护施工；三、合同工期：开工日期2016年4月6日，竣工日期2016年5月28日，合同工期总日历天数58天；四、质量标准工程质量标准合格；五、合同价款：1号、2号厂房建筑工程总价包干两座共计104万元，此价格包含施工范围内发生的所有费用如措施费、管理费、税金等和一切风险费用；……十、区二建开户银行及账号：兰州银行白银分行102172000510341。第二部分通用条款……23.2款合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变；26.4款发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第三部分专用条款……14款双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月按照发包人现场代表确认的工程量支付进度款，于下月5号前支付进度款的80%，在全部工程竣工验收后支付至合同总价的95%，预留5%工程保证金。质保期满后无任何工程质量异议的情况下全部付清；19.1款本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人不能按合同约定支付工程款，双方协商不成的，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任，并向承包人每天支付应付工程款万分之二违约金。合同附件二工程质量保修书……五、发包人在工程竣工验收合格满一年后30日内，将剩余保修金返还承包人。合同签订后，原告即按合同约定进行施工。双方未办理竣工验收，被告已使用涉案工程。被告于2016年5月5日、6月3日、7月18日、10月21日共向原告支付600000元。截止目前，被告尚欠原告工程款及工程质量保修金440000元未付。庭审中，第三人刘东亭否认区二建委托其收取涉案工程款，被告巴斯得向其支付的工程款不包含涉案工程款。一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同书》合法有效，系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按照合同约定履行义务。原告已按照约定完成所有工程，被告未按照约定支付全部工程款，已构成违约，应承担继续履行支付剩余工程款义务的违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，涉案工程虽未验收，但已实际投入使用，应视为被告认可原告施工的工程；原、被告签订的《建设工程施工合同书》明确约定付款专用账户，被告也已向原告专用账户付款600000元，庭审中刘东亭明确表示被告向其支付的工程款与原告无关，被告亦未提交证据证明刘东亭可以代表原告收取涉案工程款，故根据合同相对性原则，被告应向原告支付剩余工程款；原、被告约定合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变，涉案工程总价款1040000元，被告已支付600000元，且涉案工程质保期已满，故原告要求被告支付剩余工程款440000元的主张，于法有据，本院予以支持。根据涉案合同约定：全部工程竣工验收后支付合同总价；发包人不能按合同约定支付工程款，双方协商不成的，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任，并向承包人每天支付应付工程款万分之二违约金；故原告要求被告支付违约金114928元及自2020年5月21日起至还清之日止每迟延一日应付工程款0.02%的违约金的主张，于法有据，本院予以支持。被告辩称工程未交工，未结算，亦未验收，工程质量存在问题，保全费由被告负担无法律依据，经查，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，涉案工程虽未验收，但已实际投入使用，被告未提交工程质量存在问题的证据也未提出对涉案工程质量进行鉴定的申请，故被告关于工程质量存在问题的辩称不予采纳；根据《中华人民共和国诉讼费用交纳办法》相关规定，保全费用属于诉讼费用的范围，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外，本案诉讼费应由被告承担，故被告关于保全费由被告承担无法律依据的辩称不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，判决如下：一、判决甘肃巴斯得建筑节能材料科技有限公司向原告白银市白银区第二建筑工程公司支付剩余工程款440000元及违约金114928元，共计554928元，于本判决生效后十五日内一次性付清；二、判决甘肃巴斯得建筑节能材料科技有限公司向原告白银市白银区第二建筑工程公司支付自2020年5月21日起至还清之日止每迟延一日应付工程款0.02%的违约金。案件受理费减半收取4675元，保全费3320元，共计7995元，由被告甘肃巴斯得建筑节能材料科技有限公司负担。二审上诉人与被上诉人均未提交新证据。原审第三人提交一份工程量结算单，拟证明第三人在上诉人公司还有其他的土建工程，上诉人只付了126万元，还差20万元没有支付。上诉人质证认为，没有进行工程量决算，表上没有上诉人任何人员的签字，不予认可。被上诉人质证意见，没有异议。二审查明的事实与一审认定的事实一致本院认为，本案争议的焦点为上诉人支付给第三人刘东亭的工程款能否认定为给被上诉人的付款。根据查明的事实，上诉人与被上诉人签订了《建设工程施工合同》，第三人刘东亭以被上诉人区二建授权代表在合同上签名。合同订立后，被上诉人依约履行合同义务，完成全部工程，上诉人通过合同中被上诉人的银行账户支付工程款600000元。剩余工程款440000元上诉人主张已支付给被上诉人的实际施工人刘东亭，工程款已全部支付完毕，并且超付。第三人刘东亭否认，称支付给其的工程款是第三人刘东亭与上诉人之间其他工程的工程款，故本案需要查明第三人刘东亭与上诉人之间是否存在其他工程项目。上诉人主张涉案工程实际系第三人刘东亭挂靠区二建名义施工，被上诉人区二建和第三人刘东亭均否认，且上诉人与被上诉人签订的合同价款为1040000元，但上诉人实际支付工程款为1867610元，通过被上诉人银行账户支付600000元，其余款项支付给刘东亭，刘东亭出具了收款收条。根据双方合同约定，上诉人与被上诉人合同价款为1040000元，而上诉人支付了1867610元，超付数额达827610元，不符合交易习惯和日常情理，故在上诉人与第三人刘东亭之间存在涉案工程以外的其他工程项目，上诉人支付的工程款系上诉人与刘东亭之间的工程项目款项。上诉人主张刘东亭为区二建实际施工人，也未提交证据予以证实。根据上述事实，上诉人支付给第三人刘东亭的款项系刘东亭与上诉人之间的工程欠款，而非支付给被上诉人区二建的工程款，上诉人与刘东亭之间债权债务不属于本案审理范围，本院不作审查，当事人可另行主张。综上所述，上诉人上诉请求理由不能成立，本院不予支持，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9350元，由上诉人甘肃巴斯得建筑节能材料科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张军忠审 判 员 于 燕审 判 员 李作凤二〇二〇年十一月十八日法官助理 张建琛书 记 员 宋文婷