陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕05民终1542号上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西梁喜娃餐饮管理有限公司。法定代表人：张楠，总经理。委托诉讼代理人：高宁，北京市康达（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：孔令斌，男，1980年10月29日出生，汉族，居民。委托诉讼代理人：崔宾，北京市惠诚（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩瑚，北京市惠诚（西安）律师事务所实习律师。上诉人陕西梁喜娃餐饮管理有限公司（以下简称梁喜娃公司）与被上诉人孔令斌合伙协议纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2019）陕0502民初5702号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人梁喜娃公司的委托诉讼代理人高宁、被上诉人孔令斌的委托诉讼代理人崔宾、韩瑚均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。梁喜娃公司的上诉请求：一、撤销渭南市临渭区人民法院（2019）陕0502民初5702号民事判决第二项，依法发回重审或改判孔令斌支付合伙盈余169169.18元；二、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由，1、利润计算有固定公式，属于定律，无需上诉人举证证明。《梁喜娃肉夹馍永兴坊合作协议》第二条已经明确约定上诉人与被上诉人对利润分配方式为上诉人50%、被上诉人50%，并不存在约定不清的情况。2、被上诉人欠付上诉人利润分配款的证据充足，一审认定错误。上诉人可分配利润=（1518414.5元-手工账目成本）÷2，被上诉人手工账目中虚高成本中的猪肉采购价格及错误计算，导致上诉人可分配的利润减少。被上诉人还应向上诉人支付利润169169.18元。孔令斌辩称，一、一审认定上诉人主张被上诉人向其支付合伙盈余169169.18元证据不足不予支持，认定事实准确证据充分。2017年7月至2018年3月的合伙共同经营期间，总的营业收入为1286973.4元，总成本为1056484.5元，实际净利润为230489.02元，应分配利润为115244.51元。因西安永兴坊拖延到账，无法一一对应返款金额与实际营业收入，遂将永兴坊到账总金额一并统计，为1506851.3元，除去2018年2月13日-3月4日的曲江展会上外包，直接将营业收入97232.06元直接转给张晓明，2018年4月26日给杨凌秦岭公司的货款119494.79元，实际到账1290124.6元。2、一审认定清楚，上诉人无证据证明其观点，一审不予采纳正确。梁喜娃公司向一审法院起诉请求：1、确认原、被告签订的《合作协议》于2018年7月31日已经解除；2、判令孔令斌向梁喜娃公司支付合伙盈余169169.18元；3、本案诉讼费由孔令斌承担。孔令斌在一审中反诉请求：1、判令解除原、被告签订的《合作协议》；2、判令梁喜娃公司退还孔令斌共同经营项目在永兴坊园区的押金30000元；3、判令梁喜娃公司向孔令斌分配合伙期间的经营利润244902元（自2018年8月1日至2019年12月31日）；4、判令梁喜娃公司承担合作项目设立之初孔令斌投入设备及装修款的一半47256.50元，孔令斌投入的5张桌子、20把椅子由孔令斌拉走；5、反诉费由梁喜娃公司承担。一审法院认定事实：2017年7月7日，梁喜娃公司（甲方）与孔令斌（乙方）签订《梁喜娃肉夹馍永兴坊店合作协议》，约定经双方友好协商，就共同投资在永兴坊开设“梁喜娃潼关肉夹馍店”，订立本合同；双方利润分配：甲方50%，乙方50%；甲方授权乙方负责店面的日常管理工作；乙方在完成和永兴坊园区月结算后2日内将应付甲方的利润，打入甲方指定账户；协议同时对甲、乙双方的权利及争议解决方式等进行了约定。上述协议签订后，孔令斌之妻宋学丽向西安永兴坊文化发展有限公司交纳“质保金”30160元，孔令斌遂在西安市新城区东新街1号西2-3号经营“潼关肉夹馍”，至2018年3月31日，孔令斌经营上述店铺收取经营款共计1518414.50元，孔令斌扣除各项成本后向梁喜娃公司分配利润共计139000元。2018年4月1日后，梁喜娃公司以孔令斌未向其足额分配利润为由接管案涉店铺，截止同年7月31日，双方就店内利润分配事宜并无诉争。2018年8月1日后，梁喜娃公司与案外人另行签订合作协议，由案外人在上述经营场所经营“肉夹馍店”。一审法院认为，原、被告签订的《梁喜娃肉夹馍永兴坊店合作协议》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。协议履行至2018年4月1日，梁喜娃公司以孔令斌未向其足额分配利润为由接管店铺，并向孔令斌分配利润至2018年7月31日，至此双方对协议的主要权利义务已实际进行变更，且双方均无诉争。2018年8月1日，梁喜娃公司与案外人另行签订合作协议，由案外人在同一地理位置经营“肉夹馍店”，孔令斌并未提出异议，故原、被告签订的《梁喜娃肉夹馍永兴坊店合作协议》可确认于2018年7月31日实际解除。梁喜娃公司诉请孔令斌向其支付合伙盈余169169.18元，根据双方签订的协议约定“乙方在完成和永兴坊园区月结算后2日内将应付甲方的利润，打入甲方指定账户”，但协议并未对利润的核算办法作出约定，且梁喜娃公司提供的证据不能证明协议双方在合作期间对经营成本、利润核算办法形成一致意见，即不能证明孔令斌欠付梁喜娃公司利润分配款之事实，故梁喜娃公司要求孔令斌向其支付合伙盈余169169.18元之诉讼请求，证据不足，不予支持；孔令斌诉请梁喜娃公司退还其共同经营项目在永兴坊园区的押金30000元，经查孔令斌所主张上述“押金”——“质保金”系交予西安永兴坊文化发展有限公司，其主张梁喜娃公司予以退还，缺乏法律依据，不予支持；孔令斌诉请梁喜娃公司向其分配自2018年8月1日至2019年12月31日合伙期间的经营利润，因双方签订的《梁喜娃肉夹馍永兴坊店合作协议》已于2018年7月31日实际解除，故其该诉讼请求亦缺乏事实和法律依据，不予支持；孔令斌要求梁喜娃公司承担合作项目设立之初孔令斌投入设备及装修款的一半并拉走其投入的桌、椅之诉讼请求，因其所主张的上述投入均发生于涉案合作协议签订之前，且协议对此并未作出约定，故孔令斌该诉讼请求本案不宜涉及。综上，梁喜娃公司主张确认涉案合作协议于2018年7月31日解除之诉讼请求，依法应予支持，梁喜娃公司及孔令斌的其余诉讼请求，均证据不足，依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：陕西梁喜娃餐饮管理有限公司与孔令斌签订的《梁喜娃肉夹馍永兴坊店合作协议》于2018年7月31日解除。二、陕西梁喜娃餐饮管理有限公司的其余诉讼请求依法不予支持。三、孔令斌的诉讼请求依法不予支持。本诉案件受理费4300元，由陕西梁喜娃餐饮管理有限公司负担；反诉案件受理费2928元，由孔令斌负担。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，双方当事人签订的《梁喜娃肉夹馍永兴坊店合作协议》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2018年4月1日，梁喜娃公司已接管店铺，并向孔令斌分配利润至2018年7月31日。2018年8月1日，梁喜娃公司与案外人另签订合作协议，《梁喜娃肉夹馍永兴坊店合作协议》已不能实际履行，双方并无异议，原审认为《梁喜娃肉夹馍永兴坊店合作协议》于2018年7月31日实际解除并无不当。关于梁喜娃公司提出孔令斌向其支付合伙盈余169169.18元。一审中，梁喜娃公司主张该169169.18元的构成为：1、2016年11月至2017年7月利润分配表、记账清单中少记的3万元，应分15000元。2、2017年8月至2017年10月肉夹馍站利润分配表的应分119091.78元。3、2017年11月至2018年3月肉夹馍站利润分配表应分174071.4。以上三项减去已分配的139000元，孔令斌应向梁喜娃公司分配169169.18元。二审中，梁喜娃公司主张该169169.18元的构成为：1、2016年11月至2017年7月利润分配表、记账清单中少记的3万元，应分15000元。2、孔令斌手工账目中记录的返款与永兴坊提供的《明细分类账》不符，应分得73864.95元。3、2018年2月13日-2018年3月4日曲江展会收入97232.06元，应分得48616.03元。4、2017年11月，孔令斌记账清单出现的“店外支出”不存在，应分得41755.5元。5、孔令斌手工记账虚高猪肉成本，应分得87035.7元。以上共计266272.18元。关于梁喜娃公司提出2016年11月至2017年7月利润分配表、记账清单中少记的3万元，应分15000元。梁喜娃公司提供的证据2017年7月31日前总账载明，2016年11月至2017年6月，总合计：213444元。如果将每个月的收入加起来，应为243444元，确实少记账30000元。因双方在算账时，梁喜娃公司对此并未提出异议，且该账单上的总合计213444元后面书写着“房费”两字。故孔令斌辩称的少记的30000元作为房费支出，在总合计中未予体现的理由，本院予以采信。关于梁喜娃公司提出孔令斌手工账目中记录的返款与永兴坊提供的《明细分类账》不符，应分得73864.95元。因双方的合作约定：“乙方在完成和永兴坊园区月结算后2日内将应付甲方的利润，打入甲方指定账户”，但协议并未对收入、成本的支出、利润的核算办法等作出明确约定，现梁喜娃公司以自己算账请求应分得73864.95元缺乏事实依据。关于梁喜娃公司提出2018年2月13日-2018年3月4日曲江展会收入97232.06元，应分得48616.03元。因曲江展会收入并非双方合作协议约定的内容，且孔令斌辩称曲江展会系案外人张晓明实际使用“潼关肉夹馍”的品牌经营，其并未参与其中的经营，况且孔令斌已将曲江展会收入全部转给张晓明，孔令斌并未实际取得该笔收入。故孔令斌的辩称理由予以采信，梁喜娃公司请求分得48616.03元缺乏法律依据，依法不予支持。关于梁喜娃公司提出2017年11月，孔令斌记账清单出现的“店外支出”不存在，应分得41755.5元。因孔令斌所记载的账目中确实记载了实际支出，梁喜娃公司并未提供充分的证据证明根本不存在该笔支出，其理由依法不予采信。关于梁喜娃公司提出孔令斌手工记账虚高猪肉成本，应分得87035.7元。因孔令斌与出售猪肉的商户均是手工记账，孔令斌与该商户并未对双方之间产生的交易进行对账，因此，不能以该商户的手工记账来否定孔令斌的手工记账。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人梁喜娃公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3683元，由上诉人陕西梁喜娃餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦文强审判员  吴丽宁审判员  李 谦二〇二〇年十一月十八日书记员  史 翌