江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终6678号上诉人（原审原告）：夏亮，男，1979年3月12日生，汉族，住南京市江宁区。上诉人（原审原告）：刘淮莲，女，1975年10月24日生，汉族，住南京市江宁区。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：张开俊，国浩律师（南京）事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：朱一诺，国浩律师（南京）事务所律师。被上诉人（原审被告）：中粮祥云置业南京有限公司，住所地南京市江宁区龙眠大道568号。法定代表人：周洪雨，该公司董事。委托诉讼代理人：杨焘，北京市竞天公诚（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴昊，北京市竞天公诚（南京）律师事务所律师。上诉人夏亮、刘淮莲因与被上诉人中粮祥云置业南京有限公司（以下简称中粮公司）商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初15244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人夏亮、刘淮莲的委托诉讼代理人张开俊和朱一诺，被上诉人中粮公司的委托诉讼代理人杨焘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏亮、刘淮莲上诉请求：一、判令被上诉人继续履行维修义务并告知房屋漏水原因、拟采取的维修措施和维修后的效果承诺；二、判令被上诉人支付上诉人产生的鉴定费用；三、被上诉人提供历次维修时间和维修方案；四、由被上诉人承担一、二审全部费用。事实和理由：1、一审判决存在严重的“以鉴代审”现象，以一份结论前后矛盾的《南京市江宁区淳化街道鹏山路28号祥云伴山居6幢110室房屋漏水原因司法鉴定报告》作为认定事实的依据，在上诉人对司法鉴定意见提出诸多疑问，与鉴定机构正在进行沟通时即作出判决，属于严重的事实认定不清，适用法律错误。2、鉴定报告存在诸多不规范和前后矛盾的情形，鉴定人应当予以合理说明，查明前后矛盾的原因。被上诉人历次维修的时间并未向法庭说明。中粮公司辩称：上诉人在一审中提出的诉请是行为之诉，而该行为通过一审法院的审理以及一审法院所组织的司法鉴定，上诉人要求判断房屋现在是否还存在漏水的情况以及修复效果等诉讼目标在一审中均已实现，一审查明的事实是清楚的，上诉人的上诉事实和理由没有法律依据，请求二审法院予以驳回。夏亮、刘淮莲向一审法院起诉请求：判令中粮公司履行维修义务并书面告知房屋漏水的原因、拟采取的维修措施及维修后的效果。一审法院认定事实：2017年4月9日，夏亮、刘淮莲（乙方、预购人）与中粮公司（甲方、预售人）签订《商品房预售合同》一份，约定：“…一、甲方预售给乙方的商品房为上述《南京市商品房预售许可证》证载范围中的江宁区淳化街道鹏山路28号祥云伴山居6幢110含跃层室，…该商品房设计用途为商业，层高3.9米…该商品房的建筑面积136.07平方米…房价款：单价30000元/平方米，合计4082100元。…一、甲方应于2018-12-31前向乙方交付该商品房。二、该商品房交付时应当符合下列条件：已取得《建设工程规划验收合格书》和房屋建筑工程竣工验收备案证明材料；已取得用于房屋权属登记的《房屋测绘成果》；…第十三条商品房质量保证…二、经有市级以上检测资质的省、市建筑工程质量检测机构检测，该商品房主体结构质量确属不合格的，或因该商品房存在重大工程质量问题，严重影响正常使用的，乙方有权解除本合同。…”。同日，夏亮、刘淮莲（乙方、预购人）与中粮公司（甲方、预售人）再签订《商品房预售合同》一份，约定：“…一、甲方预售给乙方的商品房为上述《南京市商品房预售许可证》证载范围中的江宁区淳化街道鹏山路28号祥云伴山居6幢111含跃层室，…该商品房设计用途为商业，层高3.9米…该商品房的建筑面积119.33平方米…房价款：单价30000元/平方米，合计3579900元。…一、甲方应于2018-12-31前向乙方交付该商品房。二、该商品房交付时应当符合下列条件：已取得《建设工程规划验收合格书》和房屋建筑工程竣工验收备案证明材料；已取得用于房屋权属登记的《房屋测绘成果》；…”。后夏亮、刘淮莲按合同约定支付了全部购房款。2018年12月26日，中粮公司通知夏亮、刘淮莲，向其交付案涉111室房产；2019年1月23日，中粮公司通知夏亮、刘淮莲，向其交付案涉110室房产。夏亮、刘淮莲因案涉110室房屋存在渗漏水现象拒绝收房，并要求中粮公司进行维修。经中粮公司维修后，夏亮、刘淮莲认为案涉110室房产仍存在渗漏水现象，且中粮公司未能解决房屋渗漏水问题，遂于2019年9月诉至一审法院，要求中粮公司履行维修义务并书面告知房屋漏水的原因、拟采取的维修措施及维修后的效果。审理中，中粮公司辩称其已对夏亮、刘淮莲反映的案涉110室房产存在的渗漏水问题及时进行了维修，现已不存在渗漏水问题。夏亮、刘淮莲遂申请对案涉110室房产是否漏水进行鉴定（层面防水、伸缩缝部分系重点），如漏水则继续鉴定漏水原因。2020年4月2日，南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具《南京市江宁区淳化街道鹏山路28号祥云伴山居6幢110室房屋漏水原因司法鉴定报告》一份，载明：“…鉴定内容…1.现场检查涉案房屋漏水现状。2.现场检查涉案房屋漏水部位对应的屋面现状。3.根据现场检查结果，依据设计图纸及国家相关标准、规范等，分析房屋漏水原因。…四、屋面漏水问题分析：检查结果显示，涉案110室在1月16日检查时发现二层顶棚三处区域存在异常温差现象，造成该现象的可能原因有以下方面：1、涉案110室屋面仍然存在渗漏问题；2、涉案110室屋面在经过维修后，屋面构造层、屋面板内的潮湿水汽尚未完全干燥，导致顶棚出现异常温差现象；3、由于双方当事人未提供涉案110室顶棚、内墙面重新涂刷白色涂料修复的具体施工时间，因此暂不能排除顶棚新做的白色涂料的基层腻子尚未完全干燥，导致涉案110室顶棚出现异常温差现象。检查结果显示，涉案110室在3月13日检查时未发现异常温差现象，未发现内墙面和顶面有明显潮湿现象，且在1月16日至3月13日期间该地区曾多次下过雨（包括中雨或下雪）。据此判断屋面经过维修后没有再发生渗漏问题。五.鉴定意见，综合上述检查及分析，对南京市江宁区淳化街道鹏山路28号祥云伴山居6幢110室屋面漏水问题给出以下鉴定意见：涉案房屋屋面经过维修后，没有发现新的屋面漏水问题”。一审审理中，夏亮、刘淮莲、中粮公司双方对该鉴定报告发表了质证意见，夏亮、刘淮莲对该鉴定报告的鉴定依据、客观事实的描述以及鉴定结论均不予认可，但未要求重新进行鉴定。中粮公司对该鉴定报告的鉴定结论予以认可，并针对鉴定报告中提及的案涉房屋曾进行过维修的情形，于2020年4月29日出具《关于中粮祥云伴山居8幢110室维修方案的情况说明》（8幢系公安编号，合同编号为6幢）一份，载明：“…就案涉房屋讼争维修事项，因属普通质量瑕疵，且维修方案成熟，处理周期短，故无保留维修记录，但为配合贵院查明事实，打消业主顾虑，现将具体维修实施方案说明如下：1.将诉争房屋维修部位的女儿墙根部阴角部位抹灰或保护层及屋面防水保护层凿除30cm宽度范围；2.对面层凿除部位进行清理；3.蓄水找出渗漏位置；4.对凿除部位进行精细清理；5.用防水砂浆进行局部找平；6.重新涂刷防水层；7.蓄水观察不渗；8.恢复女儿墙根抹灰或保护层及层面防水保护层；9.恢复室内墙面腻子。针对该户保修问题，经过数次大雨观察，截至目前现场已无渗漏；后续，我方将继续按照与业主签署的《南京市商品房预售合同》关于房屋维保的约定，在质保期内履行我方维修义务。但我方恳请贵院向原告释明，再次敦促其及时办理房屋接受手续，避免损失持续扩大。”。一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，夏亮、刘淮莲在收到案涉房产的收房通知后，发现案涉110室存在房屋渗漏水问题并向中粮公司报修，中粮公司予以维修并认为渗漏水问题已修复，夏亮、刘淮莲坚持认为案涉房产仍存在渗漏水问题并申请鉴定。现经鉴定，涉案房屋屋面在经过维修后没有发现新的屋面漏水问题，且报告中对相应原因进行了分析。中粮公司亦在鉴定结论作出后对此前采取的维修措施、维修效果及后续质保作出书面说明。故夏亮、刘淮莲要求中粮公司继续对漏水问题履行维修义务，告知漏水原因及拟采取的维修措施及维修后的效果的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告夏亮、刘淮莲的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取为40元，鉴定费14000元，合计14040元，由夏亮、刘淮莲负担7020元，由中粮公司负担7020元。本院二审期间，上诉人提供以下证据：证据1、上诉人给鉴定单位的《关于〈鉴定报告〉中存在疑问的沟通联系函》和邮寄凭证，证明：2020年4月29日，上诉人将对鉴定报告的疑问书面提出。证据2、被上诉人出具的《关于中粮祥居云伴山居8幢110室的维修方案的情况说明》复印件、南京东南建设工程安全建设有限公司工作联系函两份、EMS邮寄面单和投递记录复印件，证明：2020年5月19日下午17点23分，上诉人才收到一审法院寄出的被上诉人提供的维修方案和鉴定机构出具的两份联系函，而该案一审于2020年5月21日即作出判决，一审法院根本没有给上诉人申请重新鉴定以及要求补充鉴定的时间。被上诉人质证称：证据1是上诉人自己制作，对形式上的真实性予以认可，但是否有效送达给了鉴定机构，无从知晓，且不认可其证明目的，其对鉴定机构的联系函全是其自己单方提出的意见，不能作为证据，只是其个人观点，鉴定机构是按照法定程序进行遴选的。整个鉴定的过程、鉴定方法、到现场的勘验上诉人都去了，不能因为鉴定结论没有达到其所预想的目标，就推翻整个鉴定意见。对证据2的真实性予以认可，该组证据不能作为二审新证据，从该证据可以看出，鉴定机构对上诉人所关心的问题是以正式的联系函的形式回复给了一审法院，我们认为鉴定结论是不容置疑的，上诉人没有理由推翻该鉴定结论。证据3、2020年6月11日现场拍摄的漏水照片4张和视频两段，证据4、2020年7月25日拍摄的现场漏水照片一张、视频两段。两份证据证明，2020年6月11日上诉人前往案涉房屋看房，发现房屋依然全是水印和霉斑，一审判决出具后房屋仍在漏水，2020年6月11日上诉人向被上诉人反映漏水情况后，被上诉人承诺维修，但截止2020年7月25日仍未维修完成，房屋仍在漏水。被上诉人对证据3、4质证称：对该证据中案涉房屋里面的客观状态认可，但是漏水的原因不是被上诉人造成的，因为6月份上诉人报修了以后，公司的维修部门就及时上门查验了，当时发现是相邻的109室装修的时候，可能使用了消防栓的水，整个房子全泡掉了，自然就顺着墙根开始漏水，照片上显示的就是墙根那一长条漏水，该部分不是被上诉人造成，是相邻户造成的，一审中上诉人申请鉴定的整个范围，包括争议的漏水部位，也不包括这个地方，当时这个地方都是没有漏水的。证据5、2020年6月11日维修申请、快递面单和投递记录截图的复印件，证明：2020年6月11日房屋仍在漏水，并且上诉人将该问题向被上诉人反映，被上诉人2020年6月13日收到该申请，但一如既往不予理会。被上诉人质证称：该组证据均无原件，对该组证据的真实性不予认可，房屋现在已经维修完成，应当及时收房。证据6、关于逾期收房催告函的复函，快递面单和投递记录复印件，证明：上诉人目前不敢收房的原因在于，当事人未接收时房屋多次漏水，上诉人害怕一旦收房并实际使用后，造成的损失更加无法说清是因何种原因引起，为保护自身权益，上诉人只能在确认房屋完好不再漏水的情况下，才能办理收房手续。被上诉人质证称：同证据5的质证意见。二审经审理查明，一审法院查明的事实正确，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。涉案房屋曾存在漏水问题，经过被上诉人维修后，一审法院委托鉴定机构对于房屋是否仍然漏水进行鉴定，鉴定机构的鉴定意见认为经过维修后，涉案房屋没有发现新的墙面漏水问题。上诉人对于鉴定意见持有异议，但未能提供证据证明鉴定意见有错误，故对其异议本院不予采纳。二审中，上诉人提供证据证明2020年6月11日其发现案涉房屋一楼与109室相信的墙体处有漏水现象。被上诉人主张该漏水是因109室用水不当渗漏造成，并陈述109室已对上诉人此处墙体进行了维修。上诉人对此并无异议。且该处墙体为与109室共用的室内墙体，该墙体除109室一侧有消除水管外，并无其他水管。被上诉人所称的漏水原因亦与现场情况相符。故对上诉人主张涉案房屋因房屋质量原因在2020年6月11日仍有漏水情况的意见本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人夏亮、刘淮莲负担。本判决为终审判决。审 判 员 孙伟二〇二〇年十一月二十五日法官助理 高婷书 记 员 刘东