山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终7507号上诉人（原审被告）：沈庆英，女，1972年10月2日出生，汉族，居民，住临沭县。委托诉讼代理人：吴婕，山东金星伟业律师事务所律师。委托诉讼代理人：付鹏天，山东金星伟业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李圣芬，女，1959年11月4日出生，汉族，居民，住临沭县。委托诉讼代理人：张红庆，临沭苍源法律服务所法律工作者。上诉人沈庆英因与被上诉人李圣芬民间借贷纠纷一案，不服临沭县人民法院（2020）鲁1329民初4303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。沈庆英上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人与案外人临沂市好运达理财服务有限公司(下称好运达公司)于2015年2月6日签订的《投资理财服务协议》(下称《理财协议》)及《投资回执单》因系借贷合同且不符合金融业务特许经营的规定，违反效力性强制规定而无效。1.本案中《理财协议》、《投资回执单》合同性质为名为理财、实为借贷。委托理财，是指委托人与受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理，投资于证券、期货市场，并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动。非金融机构委托理财合同又称民间委托理财，受托人主要是资产管理公司、投资咨询公司、一般企事业单位等非金融机构或自然人。对于订有保底条款承诺委托人享受保证本息固定回报，但不参与分红的合同，因委托人已将资产的投资收益权全部让渡给受托人，其通过让渡资金的使用权，取得固定收益，委托人的缔约目的和合同预期即纯粹追求资产的固定本息回报，而对受托人管理资产行为及收益后的分成并无预期，其合同性质是名为理财，实为借贷，应当认定为借贷行为。本案中，《理财协议》约定的投资用于城建投资、科技产业投资、基础教育设施投资、房地产业投资等项目，而不是投资于证券、期货市场，《理财协议》仅约定了收益，并未约定风险承担事宜，改变了委托合同本应具备的利益和风险的公平分配机制。不符合委托理财合同的投资领域、合同内容的构成要件。从《理财协议》《投资回执》内容可知，被上诉人与好运达公司约定本金为11万元，好运达公司每月按期支付利息，被上诉人投资主要求取每月的固定利息回报，而不参与分红的约定，符合民间借贷关系的构成要件，因此被上诉人与好运达公司签订的《理财协议》、《投资回执》，其性质为名为理财实为借贷。2.案外人临沂好运达公司与被上诉人签订《理财协议》、《投资回执》，因不符合金融业务特许经营的规定，违反效力性强制规定而无效。《商业银行法》第十一条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。《贷款通则》第二十一条规定，贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。第六十一条规定，各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第三条规定，本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。；第五条规定，未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。对非法金融机构和非法金融业务活动，工商行政管理机关不予办理登记，《合同法》第五十二条，规定有下列情形之一的，合同无效：......(五)违反法律、行政法规的强制性规定。《最高院关于审理民间借贷的解释》第十四条规定，具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：......(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》第273页：据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款、未经批准以任何名义向社会不特定对象的非法集资、非法发放贷款等均属非法金融业务活动.1999年《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，企业以借贷名义非法向社会集资也明确规定为无效，本司法解释发布后认定合同效力的依据问题不无异议。我们认为，从规范企业等向公众吸收存款行为角度认定行为无效是不存在法律障碍的，尤其是如果吸收存款行为已涉嫌构成犯罪的情况下，完全可以根据本条第(五)项“其他违反法律、行政法规效力性强制性规定”予以适用。《最高人民法院合同法司法解释(二)问答》第63页：即便对主体资格作限制的禁制性规定，如果其目的是旨在保护一些特别重要的公共利益，比如有关保险业、金融业的主体资格限制是为了维护金融秩序的安全，违反相关规定从事保险业或吸储的应当认定无效。本案中，由临沂好运达公司营业执照注册可知其经营范围为：投资理财；投资管理与咨询；企业管理咨询策划(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。本案涉及的合同性质系名为理财实为借贷，且未经相关部门批准；从《理财协议》、《投资回执》内容可知，其系格式合同，面向不特定人群吸收资金，且吸收资金亦不是用来公司基本生产经营。因此，被上诉人与案外人临沂好运达公司签订的《理财协议》、《投资回执》，网不符合金融业务特许经营的规定，违反效力性强制规定而无效。3.上诉人到临沭县公安局调取新证据发现，临沭县公安局于2018年7月11日作出沭公(经侦)立字【2018】658号立案决定书，决定对临沂市好运达理财服务有限公司涉嫌非法吸收公众存款立案侦查。更能说明，临沂市好运达理财服务有限公司未经行政部门的批准以借贷名义非法向社会集资，本案中涉及的主借款合同系无效合同。二、本案中《理财协议》及《投资回执单》主债务合同无效，上诉人签字的担保合同因系从合同而无效。上诉人不承担涉案款项的保证责任。《中华人民共和国担保法》第五条的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。本案中，上诉人作为主债务合同的保证人，因主合同无效，担保合同系从合同亦无效.因案外人临沂好运达公司的原因导致合同无效，上诉人作为保证人不承担木案的还款义务。被上诉人可以通过刑事案件追缴非法吸收资金的方式，将涉案资金要回。但一审诉讼中，一审法院并未对主合同的效力进行审查，便做出担保合同中保证人承担合同义务的判决，明显错误。三、原审判决适用法律错误。对合同效力和案件事实的错误认定导致原审判决错误的适用法律，适用《合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定的前提是合同有效，在涉案《理财协议》、《投资回执》为无效合同的情况下，原审判决适用上述规是显属适用法律错误。综上，原审法院判决认定事实错误、适用法律不当。恳望二审法院依法撤销一审判决，裁定将此案发回重审或查清事实后依法改判驳回被上诉人的一审无理诉求并改判，以维护上诉人的合法权益。李圣芬答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李圣芬向一审法院提出诉讼请求：判令沈庆英偿还借款11万元及利息。事实和理由：李圣芬、沈庆英系同事关系，沈庆英因其弟弟沈锦伟经营临沂市好运达理财服务有限公司（下简称好运达公司），介绍李圣芬、马建军等多名同事借款给该公司。2015年10月24日好运达公司向李圣芬借款6万元；2015年11月2日向李圣芬借款5万元，均约定借期一年，借款月息按1.2分计算，均由沈庆英提供连带责任保证。现约定还款时间已到，经李圣芬多次催要，沈庆英仅偿还部分借款利息，对于剩余款项及利息一直拒不偿还。沈庆英辩称，李圣芬于2015年10月24日、11月2日向好运达公司分别投资6万元、5万元，投资回执单上约定期限12个月，到期金额分别为6万元、5万元，到期日分别为2016年10月23日、11月1日。沈庆英在投资回执单上签字担保。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条，投资回执单上没有约定利息，也没有约定保证期，我的担保是连带责任保证，保证期即为投资到期日后的六个月内，分别为2017年4月22日、4月31日之内。在保证期间内，李圣芬从来没有要求我承担保证责任，故我的保证责任已免除。综上，李圣芬的诉讼请求不符合法律规定，应予驳回。一审法院认定事实：李圣芬、沈庆英原系临沭县第一实验小学同事，沈锦伟系沈庆英二弟，沈锦伟经营好运达公司。2015年10月24日、11月2日，好运达公司向李圣芬借款6万元、5万元，好运达公司为李圣芬出具投资回执单两份，约定借款期限均为12个月，到期日分别为2016年10月23日、11月1日,未约定借款利息。沈庆英在投资回执单签名为上述借款提供保证担保，未约定保证方式。借款到期后，经李圣芬多次向沈庆英催要，好运达公司未予返还，沈庆英未履行保证责任。2019年2月19日沈庆英通过支付宝转账2000元给李圣芬。李圣芬自认是沈庆英代沈锦伟返还的本案借款。沈庆英主张是2015年沈庆英女儿上大学李圣芬随礼2000元，2019年李圣芬喜得孙子沈庆英转账2000元作为随礼，但沈庆英未能提交证据证实。另查明，在临沂市中级人民法院（2019）鲁13民终7847号案件审理期间，沈庆英提交山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002刑初127号判决书，证明沈锦伟因涉嫌非法吸收公众存款罪被判刑。临沂市中级人民法院经审查认为，该判决认定的事实是沈锦伟在临汾市成立临汾好运达投资集团有限公司非法吸收资金，构成非法吸收公众存款罪，与本案无关联性。庭审中，李圣芬主张涉案借款月息1.2分，沈庆英不予认可，李圣芬未提供充分证据证实。一审法院认为,《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，沈庆英为好运达公司向李圣芬借款11万元提供保证担保，未约定保证方式，沈庆英应按连责任保证承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案沈庆英为好运达公司向李圣芬借款提供了连带责任保证。现李圣芬要求沈庆英履行连带保证责任，承担返还借款本息义务，符合法律规定，应予支持。李圣芬自认沈庆英代沈锦伟还款2000元，系对自己权利的处分，不违反法律规定，予以采信。沈庆英应返还好运达公司借李圣芬借款本金108000元。该借款未约定借款利息，视为不支付利息，但沈庆英应自借款逾期之日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息。沈庆英、李圣芬的其他主张未提供证据证实，均不予采信。一审法院判决:被告沈庆英于本判决生效后十日内返还原告李圣芬借款108000元及利息（其中58000元的借款利息自2016年10月24日起、50000元的借款利息自2016年11月2日起，均算至实际还款之日止，均按年利率6%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元减半收取1250元，由被告沈庆英负担。本院二审期间，上诉人提交了证据一，好运达公司企业信息查询复印件一份，证明该公司与被上诉人签订的借款合同吸收公众存款的行为超出其工商经营范围，未经国务院银行业监督管理机构批准。证据二，临沭县公安局沭公（经侦）立字【2018】658号立案决定书一份，证明好运达公司向公众吸收存款的行为未经有关机构批准，不符合金融业特许经营的规定。另提供5篇案例共合议庭参考。李圣芬质证认为，对于证据一、二的关联性有异议，因上诉人对涉案借款承担连带担保责任，被上诉人有权要求其承担还款责任。好运达公司不是本案当事人，该证据不属于本案审理范围。司法案例不能作为认定本案事实及上诉人是否承担相关责任的依据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，好运达公司向李圣芬借款6万元、5万元，沈庆英在投资回执单签名为上述借款提供保证担保，涉案借款应当偿还。非法吸收公众存款犯罪的构成是由若干个民事借款行为的叠加而导致发生由量变到质变，具体到每一笔借贷业务，均是在当事人自愿情形下发生的，并没有损害国家、集体、公共利益或者第三人利益等无效情形，因而是合法有效的。故上诉人以好运达公司涉嫌犯罪而否定其与李圣芬所签借款合同的效力进而否定担保合同的效力，该上诉理由不能成立。原审认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人沈庆英负担。本判决为终审判决。审 判 长 李洪雨审 判 员 张 燕审 判 员 王晓艳法官助理 路宝怀二〇二〇年十一月三十日书 记 员 侯 丽