河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终3262号上诉人（一审被告）：驻马店市金联置业有限公司，住所地确山县盘龙镇解放路中段路南，统一社会代码：411725000007202。法定代表人：赵四华,该公司经理。委托诉讼代理人：燕小成，河南燕小成律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：河南省确山县建筑工程公司，住所第确山县产业集聚区，统一社会代码：9141172517593026XC。法定代表人：刘保建,该公司经理。委托诉讼代理人：王爱玲，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王爱玲，女，汉族，1965年8月14日生，住址河南省确山县。上诉人驻马店市金联置业有限公司因与被上诉人王爱玲、河南省确山县建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省确山县人民法院（2020）豫1725民初1367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人驻马店市金联置业有限公司的法定代表人赵四华及其委托诉讼代理人燕小成，被上诉人王爱玲，被上诉人河南省确山县建筑工程公司的其委托诉讼代理人王爱玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。驻马店市金联置业有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判，依法改判或发回原审法院重新审理；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：其已支付了部分工程款，因政策和资金问题，其无法支付剩余款项和工程施工。2015年5月30被上诉人所承建的工程已经封顶，塔吊已用不上，应当予以拆除。被上诉人对合同是否能继续履行是明知的。被上诉提供的部分证据与本案不具有关联性。2018豫17**民初1465号判决案件已经就本案涉及的机械费用进行了处理，被上诉人不应重复起诉。如果被上诉人采取有效措施，本案的损失费用的能够避免的，被上诉人未采取有效措施避免，责任应当自己承担。河南省确山县建筑工程公司、王爱玲辩称，其系另行主张，不是重复起诉。一审认定事实清楚，适用法律正确，证据充足，程序合法，请二审驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。河南省确山县建筑工程公司、王爱玲向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告赔偿因违约造成的雇用人工损失费用共计129600元。总共雇用2个工人看场地，每人每月1800元2人每月合计3600元，共计36个月的工资共计129600元。损失计算依据：从2015年5月30日被告违约日开始至2018年5月30日原、被告双方解除合同日计算。2、依法判决被告向原告赔偿因违约造成的租赁机械的租赁费用共计594360元。损失计算依据：从2015年5月30日被告违约日开始至2018年5月30日原、被告双方解除合同日计算。一审法院认定事实：2014年8月18日，原告河南省确山县建筑工程公司和被告驻马店市金联置业有限公司签订建筑工程施工合同，编号（009），合同约定由原告确山县建筑工程公司承建被告驻马店市金联置业有限公司开发的位于任店镇西门107国道西侧的任店镇新型农村社区建设项目，工程内容为：图纸设计内容。庭审中双方均认可具体位置为任店首付社区西南片16#楼八层、17#楼八层。该合同第一部分为协议书，协议书第五条合同价款约定：本工程面积约八千平方米、八层楼房，每平方米810元，扣除电梯每平方米70元，实付每平方米740元，结算按实际面积结算。合同第三部分为专用条款，其中专用条款第六条（23.2）约定，本合同价款采用固定价格合同方式确定。第六条（26）工程款（进度款）支付的方式和时间：四层付20％、主体工程完成付工程总价格的30％、内外粉刷完成付20％、余款等工程验收合格后，除保留3％的保修金外15日内一次付清。合同通用条款（26.1）约定：在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。（26.3）约定：发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期付款。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后的第15天起计算应付款的贷款利息。（26.4）约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任。（44.2）约定，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。合同签订后原告确山县建筑工程公司于当日授权原告王爱玲为该公司的代理人，全权负责该工程的所有事项，原告王爱玲作为实际施工人并代表公司按照合同约定进行施工，原告在施工中被告向原告支付了（16号楼、17号楼）部分工程款，拨付时间和金额如下：2015年1月7日付款5万元，2015年2月8日付款15万元，2015年2月12日付款50万元，2015年3月6日付款10万元，2015年3月16日付款10万元，2015年5月11日付款1万元，以上合计91万元。两栋楼八层封顶后，原告确山县建筑工程公司于2015年5月15日向被告发出拨款通知单，要求被告按照合同约定拨付总工程50％的工程款，拨款通知发出后，双方电话联系多次被告承诺付工程款但被告未按约定履行拨付工程进度款义务。2015年6月22日原告向被告发出停工通知单，被告未书面答复，工程停工至今。因为被告的违约行为，造成原告工程无法实际交付被告，原告工地使用的多项机械设备都是原告花钱租赁，因被告违约行为致使租赁的机械设备无法归还，一直交纳多项机械设备租赁费至2018年5月30日。原告2014年10月30日租赁贾宝塔吊43个月每月10000元，截止到2018年5月30日，租赁费430000元，租赁搅拌机1台43个月每月3000元截止到2018年5月30日租赁费129000元，2014年11月30日租赁钢管4800米每天每米0.015元扣件3000个每天每米0.015元42个月（1260天）截止到2018年5月30日租赁费147420元，扣除2018年5月30日以前原告自己应付的租赁费，从2018年5月30日至2018年5月30日的机械设备租赁费为594360元。为了机械设备的安全，原告雇用王德付、罗明娥两名工人看管场地，2人工资每月共计3600元（每人每月1800元），照看场地36个月，工资共计129600元，以上共计723960元。一审法院认为，原告确山县建筑工程公司和被告驻马店市金联置业有限公司签订的建设工程施工合同主体适格，内容合法，系有效合同，合同双方均应按照合同约定全面履行。合同履行中因被告驻马店市金联置业有限公司违约，不按照合同约定支付工程进度款，导致合同无法继续履行，在原告书面通知后仍未履行，被告驻马店市金联置业有限公司不按照合同约定付款属于根本违约。原告确山县建筑工程公司于2015年5月15日向被告发出拨款通知单，要求被告按照合同约定拨付总工程50％的工程款，拨款通知发出后，但被告未按约定履行拨付工程进度款义务。2015年6月22日原告向被告发出停工通知单，被告未书面答复双方是否解除建设工程施工合同，其后三年双方电话联系多次被告承诺付工程款，因机械设备拆除和安装及运输费用较大致使原告无法决定是否将租赁贾宝的机械设备拆除归还给贾宝。2018年4月24日原告起诉被告驻马店市金联置业有限公司请求解除双方签订的建设工程施工合同等诉讼请求，2018年5月30日原告租赁的机械设备才拆除完毕。原告多支出的机械设备租赁费及多支出的人工费用从2015年5月30日计算到2018年5月30日原审法院予以认可。被告不按照合同约定付款属于根本违约又未书面答复双方是否解除建设工程施工合同其后三年双方电话联系多次被告承诺付工程款，原告多支出的机械设备租赁费及多支出的人工费用723960元被告承担50％的赔偿责任，原告2015年5月15日向被告发出拨款通知单，2015年6月22日原告又向被告发出停工通知单，被告未书面答复，原告应及时行使起诉的权利，对多支出的机械设备租赁费及多支出的人工费用723960元自己承担下余50％的责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第二百八十四条，判决如下：被告驻马店市金联置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告确山县建筑工程公司、王爱玲多支出的机械设备租赁费及多支出的人工费用361980元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费5520元，由原告确山县建筑工程公司、王爱玲负担2760元，被告驻马店市金联置业有限公司负担2760元。本院二审期间，驻马店市金联置业有限公司提交以下证据:一是驻正泰(2018)工程鉴字第29号评估鉴定意见书，二是驻马店市人民检察院不支持监督申请决定书，上述证据证明评估报告中包含案涉的机械设备费用，被上诉人已经主张过，法院已经处理过。被上诉人的问题已经解决了，不应重复主张。本院认为，上述证据不能证明驻马店市金联置业有限公司的主张，对该证据，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据一审查明的事实，因驻马店市金联置业有限公司的违约行为，致使案涉合同无法继续履行。确山县建筑工程公司于2015年5月15日向驻马店市金联置业有限公司发出拨款通知单，要求按照合同约定拨付总工程50％的工程款，拨款通知发出后，驻马店市金联置业有限公司未按约定履行拨付工程进度款义务。2015年6月22日被上诉人向驻马店市金联置业有限公司发出停工通知单，驻马店市金联置业有限公司未书面答复双方是否解除建设工程施工合同，其后三年双方电话联系多次，驻马店市金联置业有限公司承诺付工程款，因机械设备拆除和安装及运输费用较大致使上诉人无法决定是否将租赁贾宝的机械设备拆除归还给贾宝。2018年4月24日被上诉人起诉驻马店市金联置业有限公司请求解除双方签订的建设工程施工合同等诉讼请求，2018年5月30日被上诉人租赁的机械设备才拆除完毕。驻马店市金联置业有限公司称本案被上诉人系重复起诉。但提供的证据不能证明本案被上诉人多支出的机械设备租赁费及多支出的人工费用之前已经处理过。一审法院根据双方的过错程度，认定双方各承担50%的责任，并无不当。综上所述，驻马店市金联置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5520元，由驻马店市金联置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇二〇年十一月十六日书记员  邱营峥