江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终2592号上诉人（原审被告）：启东市盈泰置业发展有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇万豪花园**。法定代表人：赵长甲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马莉，上海长甲置业有限公司员工。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，，住所地江苏省南京市玄武区龙蟠中路**法定代表人：娄伟民，该分公司总经理。委托诉讼代理人：杨锐，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴萱，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：桑鹤松，男，1961年12月3日出生，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：陈叶召，江苏江海明珠律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾英彦，江苏江海明珠律师事务所实习律师。上诉人启东市盈泰置业发展有限公司（以下简称盈泰公司）、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人桑鹤松因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，均不服江苏省启东市人民法院（2019）苏0681民初4014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盈泰公司上诉请求：撤销原判，改判驳回桑鹤松诉讼请求。事实和理由：1.其在与桑鹤松股东出资纠纷一案中申请财产保全已尽到合理、谨慎的注意义务，不存在过错，一审认定事实错误。桑鹤松在作为盈泰公司股东及实际控制人期间，无正当理由将其出资款转至与其无任何业务关系的第三方，足以判定桑鹤松存在抽逃出资的事实，而桑鹤松并未就反驳该事实提供任何依据和合理说明。其在股东出资纠纷中就桑鹤松抽逃出资已提供充足证据，一审认定其未尽到合理谨慎义务缺乏事实和法律依据。其申请财产保全金额适当、程序合法，主观上不存在造成桑鹤松财产损失的故意或重大过失。2.如其申请财产保全错误，应当由人保公司承担赔偿责任，一审判决其承担赔偿责任，适用法律不当。人保公司辩称，对盈泰公司要求驳回桑鹤松诉讼请求部分没有异议。关于其是否承担赔偿责任的问题，需要查明其与盈泰公司的保险合同关系以及是否属于保险责任。桑鹤松辩称，一审判决盈泰公司保全错误，事实清楚，证据确实充分。一审认定其损失为302355元，已经有利于盈泰公司和人保公司。盈泰公司提出诉讼并申请财产保全，人保公司经审查后同意投保，并向法院出具保单保函，本案认定盈泰公司保全错误，人保公司应当承担赔偿责任。人保公司上诉请求：撤销原判，改判驳回桑鹤松的诉讼请求，由桑鹤松承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.盈泰公司与桑鹤松的出资纠纷申请财产保全，系合法行使诉讼权利，不存在过错，不应当承担赔偿责任。盈泰公司在出资纠纷中提供证实桑鹤松在验资后短时间内将出资款汇入第三方账户的汇款凭证、银行账务往来明细等证据，能够认定桑鹤松将出资款转出的基础事实。贵院在该纠纷中认定桑鹤松存在抽逃出资的表象，仅仅是由于接收出资款的第三方破产或下落不明，无法提供账务账册，才导致法院难以支持盈泰公司的诉请，已经尽到合理、审慎注意义务，不存在过错。一审法院推断盈泰公司为了阻碍桑鹤松领取执行款而申请保全，不符合常理。2.桑鹤松的执行款在达到一审法院账户后，即便盈泰公司未申请财产保全，法院也不可能立即将执行款转入其账户，认定损失期间时应当扣除桑鹤松和法院办理领取执行款手续所需的合理时间。3.一审法院按同期同档银行贷款基准利率计算桑鹤松损失，缺乏事实和法律依据。盈泰公司辩称，同意人保公司上诉请求和理由。桑鹤松针对人保公司的答辩意见同对盈泰公司的答辩意见。桑鹤松向一审法院起诉请求：1、判令盈泰公司赔偿其自查封之日起至实际解封之日的损失，共计846570.88元；2、判令人保公司在责任保险限额内承担赔偿责任；3、本案诉讼费由盈泰公司、人保公司承担。一审法院认定事实：（一）盈泰公司成立及股权变动的相关事实盈泰公司成立于2004年10月12日，发起股东为陈慈斌、桑鹤松，注册资本为1000万元，由陈慈斌出资550万元，桑鹤松出资450万元，法定代表人为陈慈斌。经南通阳光会计师事务所有限公司审计，桑鹤松、陈慈斌均完成出资义务。2004年10月13日，经桑鹤松、陈慈斌背书（盖章），盈泰公司通过汇票分向启东乐佳房地产开发有限公司账户转账共计1000万元。2005年6月28日，盈泰公司进行增资及股权变更，盈泰公司注册资本增加至2500万元，桑鹤松受让陈慈斌股权550万元，桑鹤松股份共计1000万元，英泰公司出资1500万元，英泰公司在2005年6月28日分别汇款950万元、550万元至盈泰公司账户。2005年6月29日，经桑鹤松、陈慈斌背书（盖章），盈泰公司通过转账支票的方式将550万元转给永安公司。2010年1月26日，桑鹤松将其持有的盈泰公司全部股权转让给英泰公司。2010年2月1日，上海长甲投资管理有限公司与英泰公司等签订《收购框架协议》，英泰公司将其持有的盈泰公司的股权转让给上海长甲投资管理有限公司。2010年2月2日，盈泰公司的法定代表人变更为陈才根。（二）盈泰公司诉桑鹤松股东出资纠纷一案的相关事实2017年8月11日，盈泰公司以桑鹤松为被告向一审法院提起股东出资纠纷一案，要求桑鹤松返还股东出资款1000万元并支付相应利息。一审法院经审理后认为，对于向乐佳公司的汇款1000万元，在桑鹤松、陈慈斌出资1000万元后，盈泰公司购置价值六百多万元的土地使用权，从银行账户来看，此期间盈泰公司经营正常，并无巨额债务产生，此情形足以证实此期间并无股东抽逃出资的事实存在。对于向永安公司的汇款550万元，桑鹤松、陈慈斌在汇票背面背书（盖章），此乃盈泰公司根据银行管理制度的相关规定，一般由财务人员使用与预留在银行的印鉴同样的印章办理转账等手续而使用桑鹤松、陈慈斌的印章，仅凭转账支票上的背书即认定桑鹤松协助英泰公司抽逃出资，明显依据不足。同时，根据盈泰公司举证的《收购框架协议》，上海长甲投资管理有限公司作为购买方在签署该协议后，自行或委托中介机构对目标集团（包括目标集团的子公司、分公司和代表处，如有）就法律、财务、物业和税务等各方面进行尽职调查。英泰公司等作为出售方承诺为购买方或其代表的尽职调查工作提供必要的及充分的协助，并承诺向购买方充分披露与本次交易相关目标集团和目标土地的所有资料，现盈泰公司并未提供财务账册等证据足以证实经桑鹤松、陈慈斌背书的资金转出系抽逃出资，无法排除盈泰公司与其他公司的正常经济往来。2018年5月25日，一审法院作出（2017）苏0681民初6248号民事判决书，以盈泰公司证据不足为由驳回其诉讼请求。一审判决后，盈泰公司向本院提起上诉。本院经审理认为，盈泰公司成立后即购置价值数百万元的土地使用权，盈泰公司虽称可能是借债购置，但未能提供相应证据加以证明；对于盈泰公司为何转出1000万元给乐佳公司，盈泰公司自成立至今，期间股权经过多次变动，2010年1月桑鹤松将其全部股权转让给英泰公司后即已退出盈泰公司，根据英泰公司等与长甲公司签订的《收购框架协议》，长甲公司作为购买方自行或委托中介机构就法律、财务、物业等各方面进行尽职调查，英泰公司则承诺为其尽职调查工作提供必要的及充分的协助，可以证明相应股权变动时存在公司原始财务账册移交的事实，现盈泰公司称其仅持有2008年之后的账册且账册不全的理由难以采信。在桑鹤松退出盈泰公司多年、盈泰公司述称乐佳公司已注销、盈泰公司又不能提供公司原始财务账册的情况下，盈泰公司仅以汇款凭证主张桑鹤松、陈慈斌存在抽逃出资的理由不能成立。对于550万元，如要认定桑鹤松协助抽逃出资，前提是英泰公司存在抽逃出资的情形，因英泰公司非本案当事人，且盈泰公司不能提供公司原始财务账册，难以认定为抽逃出资；即便英泰公司构成抽逃出资，时任盈泰公司法定代表人并非桑鹤松，汇票背面虽有桑鹤松盖章背书，但此程序符合公司财务人员使用其印章办理转账手续的情形，盈泰公司仅凭转账支票上的背书而无公司原始财务账册中的相关审批手续即认定桑鹤松协助英泰公司抽逃出资依据不足。2018年11月12日，本院作出（2018）苏06民终3122号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。（三）本案所涉诉讼财产保全的相关事实被保全执行款的由来：2014年7月15日，桑鹤松曾以启东启越置业有限公司（以下简称启越公司，法定代表人为赵长甲，该公司董事长）为被告，英泰公司为第三人，向本院提起商品房预约合同纠纷之诉，本院作出（2014）通中民初字第00086号民事判决，判令启越公司于判决生效后一个月内返还桑鹤松1000万元并支付自2010年1月28日至实际履行之日止按同期银行贷款利率标准计算的利息。启越公司不服该判决，向江苏省高级人民法院提起上诉，江苏省高级人民法院于2017年6月23日作出（2016）苏民终1288号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2017年9月4日，桑鹤松就该案向一审法院申请执行，执行标的为14547946元。盈泰公司申请诉讼财产保全的事实：（2017）苏0681民初6248号盈泰公司诉桑鹤松股东出资纠纷一案中，盈泰公司申请保全桑鹤松名下价值1550万元的相应财产，并以向人保公司购买的诉讼保全责任保险作为担保。一审法院于2017年12月2日查封桑鹤松在法院的执行款1550万元。启越公司于2017年12月12日通过一审法院向桑鹤松交付（2014）通中民初字第00086号案件的执行款等费用共计14629894元，因前述财产保全措施，该款随即被冻结在一审法院执行款项账户。直至（2017）苏0681民初6248号二审判决生效后，桑鹤松向一审法院申请解除上述财产保全，法院于2018年11月21日解除保全措施，执行款14547946元于当日发放至桑鹤松银行账户。（四）桑鹤松为证明其利息损失的举证桑鹤松为证明其利息损失，提供江苏欣捷衬布有限公司（桑鹤松系该公司股东和法定代表人）2016年度向启东市农村商业银行股份有限公司北新支行的借款借据，年利率5.8%。一审法院认为，申请财产保全的目的是为了保证将来生效判决的执行，诉讼请求的合法性和合理性是正当财产保全的前提和基础。因财产保全伴随着对被申请人财产利益的限制，故财产保全申请人理应对其申请财产保全的行为尽到合理、谨慎的注意义务，避免滥用诉权。关于盈泰公司申请诉讼财产保全是否存在过错，一审法院认为，首先，（2017）苏0681民初6248号盈泰公司起诉桑鹤松股东出资纠纷一案中，在盈泰公司认为的抽逃资金行为的发生已时隔多年、桑鹤松亦于多年前退出盈泰公司、接受资金的乐佳公司已注销等多重不利于查明事实的情形同时存在的情况下，盈泰公司起诉主张桑鹤松任股东期间存在抽逃出资的行为，对此盈泰公司应负有较高程度的举证义务，作为抽逃出资行为的直接损害对象，盈泰公司也应具备较为优越的举证条件。然在诉讼过程中，盈泰公司却无法提供原始财务账册等用以证明抽逃出资行为的基本证据，其仅依据汇款凭证主张桑鹤松存在抽逃出资行为，明显证据不足。在此初步证据明显不足的情形下，盈泰公司对桑鹤松提起诉讼并申请法院保全桑鹤松名下巨额执行款项，可以认定盈泰公司未尽到合理、谨慎的注意义务，主观上存在过错。其次，盈泰公司申请保全的标的系启越公司通过一审法院向桑鹤松支付的（2014）通中民初字第00086号民事判决的执行款，启越公司的法定代表人与盈泰公司的法定代表人均为赵长甲，且盈泰公司申请保全发生于该执行款的支付之前，盈泰公司的申请财产保全行为存在故意阻碍桑鹤松领取执行款项之嫌，客观上该阻碍也确实发生。综上，一审法院认定盈泰公司的诉讼财产保全行为存在过错，对于因此造成的桑鹤松损失，盈泰公司应承担损害赔偿责任。关于桑鹤松的损失，桑鹤松以14547946元为基数自2017年12月2日至2018年11月21日按年利率6%计算所得的利息作为其损失，对此，一审法院认为，关于损失计算基数，桑鹤松以实际冻结执行款14547946元作为损失计算基数有事实依据，予以支持；关于损失计算期间，虽对桑鹤松名下执行款冻结期间为2017年12月2日至2018年11月21日，但执行款的实际汇入法院执行款项账户时间为2017年12月12日，解除保全后发放至桑鹤松账户时间为2018年11月21日，故一审认定损失计算期间为2017年12月12日至2018年11月21日；关于损失计算标准，综合考量盈泰公司的过错程度、前案认定事实情况、冻结时长、桑鹤松可能发生的损失等因素，一审酌情支持按同期同档银行贷款基准利率（年利率4.35%）的50%作为计算标准。综上，一审认定桑鹤松损失为302355元，盈泰公司对该损失承担赔偿责任。关于桑鹤松主张人保公司在责任保险限额内承担赔偿责任，一审认为，本案系因申请诉讼财产保全造成损害引发的赔偿责任纠纷，盈泰公司购买人保公司诉讼财产保全责任保险，双方成立保险合同法律关系，与本案属不同法律关系，一审不宜一并理涉。若盈泰公司怠于履行义务或请求人保公司向桑鹤松赔偿保险金，桑鹤松可另行主张相应权利。向桑鹤松承担赔偿责任后，可依照保险合同约定向人保公司主张权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，判决：一、盈泰公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿桑鹤松302355元。二、驳回桑鹤松的其他诉讼请求。本案诉讼费12266元，由桑鹤松负担7886元，盈泰公司负担4380元。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对原审查明的基本事实予以确认。本院认为，根据《民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。财产保全损害责任属于一般侵权纠纷，适用过错责任原则，申请人赔偿责任承担的前提是“申请有错误”。财产保全申请是否错误，应从申请人的诉讼请求是否得到法院支持和申请人对其诉讼请求的合理性是否尽到相应判断义务两方面进行审查。对是否尽到合理注意义务，可以从诉讼请求、保全数额是否具有合理性，申请保全行为是否超出合理限度，裁判结果与诉讼请求之间是否明显不成比例等进行综合认定。在前案的股东出资纠纷一案中，盈泰公司以经桑鹤松、陈慈斌背书（盖章），盈泰公司汇给乐佳公司1000万元、永安公司550万元为由，主张桑鹤松抽逃出资1550万元。本院认为，首先，上述汇款时间发生在2004年、2005年，而桑鹤松2010年1月26日将其全部股权转让给英泰公司后即已退出盈泰公司。2010年2月1日长甲公司与英泰公司签订《收购框架协议》时，长甲公司作为购买方即对盈泰公司的法律、财务、物业等各方面进行尽职调查，如若桑鹤松等人确实存在抽逃出资的情形，盈泰公司不应至2017年才诉至法院。其次，根据2017年2月1日长甲公司与英泰公司签订的《收购框架协议》、2010年3月盈泰公司股东由英泰公司变更登记为长甲公司、2017年盈泰公司股东由长甲公司变更登记为启东长甲企业管理有限公司可知，盈泰公司相应股权变动时存在公司原始财务账册移交的事实，盈泰公司在上述股东出资纠纷中却无法提供用以证明抽逃出资行为的公司原始财务账册，存在隐瞒事实之嫌。再次，盈泰公司和启越公司法定代表人均是赵长甲，盈泰公司起诉桑鹤松股东出资纠纷案发生于桑鹤松与启越公司商品房预约合同纠纷之诉二审判决生效之后，盈泰公司申请财产保全在启越公司执行款汇入法院之前，其申请保全行为阻碍桑鹤松领取启越公司执行款项，并且时间长达一年之久，实际造成桑鹤松一方的损失。综上，盈泰公司在前案股东出资纠纷案中主张的事实和持有的证据没有尽到合理、谨慎的注意义务，也即对其诉讼请求缺乏相应的合理性判断，其保全申请错误，理应赔偿桑鹤松因保全错误所造成的损失。关于桑鹤松所受损失的问题，一审根据执行款实际汇入法院的时间以及解除保全后法院执行款汇入桑鹤松账户时间，认定损失计算期间，并无不当。人保公司要求扣除桑鹤松及一审法院办理领取执行款手续所需时间的上诉理由，没有事实依据，本院不予采信。关于损失计算标准的问题，一审酌情按同期同档银行贷款基准利率（年利率4.35%）的50%作为计算标准，已经综合考虑盈泰公司保全过错程度、财产保全的金额、时间等因素，亦无不当。关于人保公司在责任保险限额内承担赔偿责任的问题，本案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷，对责任保险合同项下的保险责任不宜一并审理。综上所述，盈泰公司、人保公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12266元，由上诉人启东市盈泰置业发展有限公司负担6133元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担6133元。本判决为终审判决。审判长  顾晓威审判员  高 雁审判员  刘彩霞二〇二〇年十一月十一日书记员  翟羽佳