云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1938号上诉人（原审原告）：何德云，小名何老六，男，1960年5月13日生，汉族，曲靖市沾益区人，小学文化，住曲靖市沾益区。委托诉讼代理人：何燕，系何德云之女。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：颜良，男，1974年8月21日生，汉族，初中文化，贵州省息峰县人，住曲靖市沾益区。委托诉讼代理人：单琳聪，云南权仲律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人何德云因与被上诉人颜良建设工程施工合同纠纷一案，不服沾益区人民法院（2020）云0328民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。审理过程中，经报经批准延长审限三个月。本案现已审理终结。上诉人何德云上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、案涉房屋肉眼可见质量问题，一审对此不予考虑，驳回了上诉人诉讼请求不当。2、本案《建房施工合同》已经对房屋质量问题进行了明确约定。被上诉人在施工过程中，线路未完全接通，主体墙与水平地面不垂直，墙壁凹凸不平、开裂，这些都属于质量问题。3、一审中被上诉人也向法庭陈述了房屋确实存在多处建筑缺陷的事实，但一审法院却枉顾事实作出判决。4、被上诉人建设过程中，房屋存在多处质量问题，且在工程并未完工的情况下就停下来要挟支付尾款，被上诉人存在违约，应支付违约金。5、一审中，上诉人申请鉴定，但一审法院却对上诉人请求不予支持。二、诉讼费应由被上诉人承担。三、人民法院应本着分清责任、定分止争的思路判案。被上诉人颜良辩称：1、本案中上诉人自始至终均无任何证据证实被上诉人承建的房屋主体工程存在安全隐患，反之，被上诉人已经按照《建房施工合同》约定履行了相应的施工义务。2、被上诉人在一审中从未向法庭陈述房屋存在质量问题的事实，被上诉人陈述的房屋存在瑕疵或误差，该误差符合双方合同约定及行业标准。3、被上诉人不存在停下工来要挟的情形，反而是上诉人方无理取闹，拒绝支付尾款。4、上诉人未提交证据证明房屋存在质量问题，也未提供其诉请赔偿的具体计算标准。请二审法院驳回上诉，维持原判。何德云一审起诉请求：请求人民法院判决解除原被告双方签订的建房施工合同，要求被告承担违约责任，并赔偿原告下列经济损失：1、横梁错位三处，赔偿6万元；2、主体墙与水平地面不垂直，墙面凹凸不平，赔偿2万元；3、延误工期按照合同约定赔偿54875.25元。本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告将位于沾××胶水路××幢房屋承包给被告颜良施工，包工不包料。原被告双方于2019年4月26日签订了《建房施工合同》，合同约定了承包方式、承包项目、付款方式等。原告支付了被告219101.78元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，合同约定“乙方（被告颜良）按工程设计图纸及甲方（原告何德云）的要求施工，未经甲方同意，乙方不得擅自更改施工要求，并保证施工质量，灰浆饱满，横平竖直，柱、梁、墙角误差不能超过2公分”，但本案没有工程设计图纸，无法确认是否存在误差或者误差多少，且原告提供的证据也不能证明被告建盖的涉案房屋是否存在质量问题。综上所述，原告何德云请求解除原被告双方签订的建房施工合同，要求被告颜良承担违约责任并赔偿损失的请求没有事实依据和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告何德云的诉讼请求。案件受理费1499元（已减半收取），由原告何德云负担。本院二审期间，上诉人何德云提交四组证据。一、水电工程整改承包合同两份，证明因房屋水电施工存在质量问题，上诉人请人进行了整改。二、收条两份，证明上诉人请人整改外墙瑕疵。三、照片十张，证明内部粉刷存在问题，墙体凹凸不平，柱子倾斜，有些地方包膜钢筋裸露。四、收据一份，证明一审的律师费4000元。被上诉人颜良经质证，对第一组证据三性及证明目的不予认可，首先水电和内外墙的粉刷是事后口头约定，没有在合同约定里，两合同是上诉人与第三人签订的，没有得到我方确认，系上诉人与第三人的意思表示不能约束被上诉人，不能证明被上诉人安装的水电和内外墙粉刷存在质量问题。对第二组证据三性不予认可，他们之间只有收条没有转账凭证予以证实，收条系第三人向上诉人单方所出具的收款凭证，不能证实被上诉人之前所实施的水电安装和内外墙粉刷存在质量问题。对第三组证据三性及证明目的不予认可，不能反映柱子倾斜等质量问题存在，双方约定的建房施工合同第四款第一项约定误差不超过三公分，照片不能证实误差超过三公分。对第四组证据三性及证明目的不予认可，代理人系对方自愿所请，自愿支付的费用，与被上诉人无关，上诉人没有证据证实被上诉人存在违约行为，合同中没有约定律师费由被上诉人承担，被上诉人不予认可。本院认为，上诉人一审起诉的请求是因案涉房屋存在横梁错位、主体墙与水平地面不垂直、墙面凹凸不平、延误工期等的赔偿主张，但上诉人在二审中提交的第一组证据，水电工程承包合同中涉及的水电工程并不属于上诉人诉讼请求中包含的内容，与上诉人诉讼请求不具有关联性，本院依法不予采信。上诉人提交的外墙工程款收条，该收条并未注明是因何种原因对外墙进行施工产生费用，不能证实是因被上诉人施工的外墙存在质量问题而产生的修复费用，本院对该收条不予采信。上诉人提交的第三组证据也不能证实其主张的赔偿款的具体计算标准，不能证实上诉人诉讼请求，本院依法不予采信。第四组证据律师费收据亦并非上诉人一审起诉请求内容，本院二审不予采信。被上诉人未向本院提交新证据。本院二审审理查明：上诉人何德云与被上诉人颜良于2019年4月26日签订《建房施工合同》，上诉人将位于沾××胶水路××幢房屋承包给被上诉人施工，承包方式为包工不包料。约定的建房层数为四层半。合同约定了承包方式、承包项目、付款方式等。施工过程中，上诉人何德云支付了颜良219101.78元工程款项。因施工过程中双方产生争议，被上诉人停工，工程未全部完工。现上诉人以房屋质量存在问题诉至人民法院。案件在一审审理过程中，何德云申请对房屋质量进行鉴定，庭后经一审法院释明，何德云以鉴定费较高为由未继续申请对房屋质量问题进行鉴定。本院认为，上诉人在本案一审中提起诉讼请求所主张的内容为：1、横梁错位三处，赔偿6万元；2、主体墙与水平地面不垂直，墙面凹凸不平，赔偿2万元；3、延误工期按照合同约定赔偿54875.25元。但在本案中，针对赔偿款，上诉人并未提交充分证据证实案涉房屋质量与合同约定并不完全一致，且上诉人也并未提交证据证实赔偿款的具体计算依据，一审中经人民法院释明，上诉人也未申请对工程质量问题及修复费用进行鉴定。因此，上诉人提交的证据不能证实其诉讼主张，一审判决并无不当，本院二审予以维持。关于工期延误，在本案中，上诉人也无充分证据证实该延误完全是由被上诉人单方原因造成，对其主张，本院不予支持。针对上诉人在一审中提出的解除《建房施工合同》的诉讼请求，合同解除的前提条件是合同依法成立并生效。本案中双方合同约定的房屋建设超过三层，案涉建房施工合同不具备解除的前提条件，对上诉人解除合同的诉请本院不予支持。综上所述，上诉人何德云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽存在遗漏，但判决处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2998元由何德云负担。本判决为终审判决。审判长 夏 尧审判员 廖 锐审判员 刘宗明二〇二〇年十一月二十五日书记员 张雪怡