河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终4924号上诉人(原审原告)：叶加付，男，1982年9月2日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：司相山，辉县市靖信法律服务所律师。上诉人(原审被告)：梁振华，男，1987年7月19日出生，汉族，住河南省辉县。委托诉讼代理人：王小宝，河南豫信律师事务所律师。上诉人叶加付因与梁振华财产损害赔偿纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2020）豫0782民初2377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叶加付上诉请求：撤销一审法院判决，依法审理改判或发回重审。事实与理由：一审法院判决让其承担70%责任，即226730元是错误的，其不应该承担的任何责任。第一、一审法院认定是承揽合同法律关系是错误的，应认定租赁关系。其梁振华签订的《开采承包合同》，合同约定的是6号矿，由于6号矿有其他原因无法干活，应梁振英的要求叶加付去4号矿干活，而本次事故是在合同之外，4号矿发生山体坍塌导致本次事故发生，将车辆掩埋，4号矿是我和梁振华就没有书面合同，并且在4号矿干活是按小时付租赁费的，每小时260元，书面合同6号矿是按承包单价石头每吨6.5元（立方米），土渣每吨3元，每周一结算，这明显干的活价格结算和方式都不一样，租赁是按小时计算，现认定4号矿干活是承揽关系，明显违背事实和法律，定性错误，应给予依法纠正。第二，4号矿发生本次事故，因我们是租赁关系，梁振华提供项目部的一切规章制度和6号矿没有联系，没有约束力，4号矿干活也没有签书面合同，现一审法院用梁振华提供的6号矿的《开采承包合同》内容来认定我必须按这些合同规定执行4号矿干活，没有任何法律依据。第三，叶加付在本次事故中，无任何过错，不应承担主要责任70%即226730元。第四，挖掘机更换零部件99740元，是不包括在更换和维修费用中。资产评估事务有限公司对涉案车辆进行评估时，第一次评估里面没有评估车辆维修需要更换的零部件费用，当其发现这些问题时，就及时向他们提出，评估公司作出了第二份需要更换零部件损失的维修费用243000元，而一审法院认定这些费用已包括在第一份鉴定中部件折旧损失费用99740元是没有任何法律依据的，望二审依法纠正。梁振华辩称，叶加付的上诉缺少法律根据和事实依据，依法应驳回其上诉请求。梁振华上诉请求：1、撤销一审判决。梁振华不应承担97170元的赔偿费。驳回叶加付对梁振华的诉求或发回重审。2、案件受理费由叶加付承担。事实和理由：一审认定的基本事实还是清楚的，但忽略了叶加付的案涉挖掘机没有按双方约定投保的事实。双方签订的开采承包合同第四条明确约定：“根据作业岗位设置的要求，乙方向甲方岗位职数和人员名单，由乙方向保险公司投保，保险费由乙方承担。如发生事故造成机械人员伤亡，除保险公司赔偿或给付的保险金外，其余不足部分的机械人员费用概由甲乙双方承担。由于乙方责任原因造成从业人员漏保未保一切责任由乙方承担。”由于被上诉人没有依约投保，才造成事发后不能获得保险理赔的后果。责任当然应该由被上诉人承担。叶加付辩称，1、双方当时签订的合同第四条明确约定是由岗位职数和人员投保，并没有明确约定车辆、机械必须投保。2、双方事故发生是在4号矿，4号矿双方没有签订任何合同。开采承包合同是6号矿。4号矿是临时租赁去干的，租赁费每小时260元。明显与签订的开采承包合同是有区别的。梁振华上诉缺乏事实和法律依据，应当驳回梁振华的上诉请求。驾驶员叶加贵取得国家颁发的合格的证书，具有驾驶该车辆的资格。驾驶员是按照梁振华现场负责人的要求进行操作施工的。一审法院认定事实：2019年8月30日辉县市上八里镇鸭口村尾矿治理修项目部与梁振华签订了一份《辉县市温水泉花岗岩开采治理区生态环境综合治疗鸭口村区矿山地质环境治理工程石方清运合同》。合同约定，工程范围。治理二区Z9、Z10、Z11、Z12、Z13。项目部部应对进场人员进行三级安全教育及岗前培训。2020年4月16日叶加付雇佣司机党英起在挖掘机施工安全交底表上填写了挖掘机的履带拒工作面至少保持1米的安全距离。2020年4月7日当事人双方签订了一份《开采承包合同》，合同约定，承包标的物是6号石场。乙方（本案叶加付）向甲方（本案梁振华）提供岗位职数和人员名单，由乙方向保险公司投保，如发生事故造成机械人员伤亡，除保险公司赔偿或给付的保险金外，其余不足部分的机械人员费用，由甲乙双方承担，如果乙方原因未投保漏保一切责任由乙方负担。甲乙双方对安全管理负全责，设置专职安全管理人员，采取各项安全防护措施，配备有关安全保护设备用品，有关特殊工种，如挖掘机须持有资格证书，否则不准上岗。承包单价石头6.5元／吨（立方米），土渣每吨3元，每周一结算。甲方监督管理乙方的施工行为，并有权乙方整改、返工甚至停工。乙方遵守开采方案、作业流程及安全制度等。合同签订后，由于6号矿口的便道未修好，叶加付在4号矿干了几天，6号矿口路修好后叶加付去6号矿，又去4号-1矿挖掘，在挖掘过程中，叶加付更换司机没有在项目部培训过的叶加贵。2020年5月16日挖掘机在大理石废料中施工过程中，大理石废料滑坡导致叶加付的挖掘机被埋。一审法院认为，根据叶加付提供的《开采承包合同》内容当事人双方之间为承揽合同关系。叶加付认为事故发生时与梁振华是租赁关系、雇佣关系，梁振华不认可，且与其举证的证据证明的事实不一致，原审法院不予采纳。本案是承揽人在履行承揽合同过程中，造成承揽人财产损失引起的纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据项目部的要求挖掘大理石废料的司机必须进行安全教育方能上岗施工，叶加付原雇佣司机党英起在项目部进行了安全教育，叶加付中途更换司机叶加贵，没有在项目部进行安全教育，司机叶加贵也没有在安全的平台上操作而是将挖掘机置于在大面积堆积的大理石废料中挖掘，是导致乱石塌方掩埋叶加付挖掘机的主要原因，侵权责任法26条规定，减轻梁振华的赔偿责任。叶加付应承担自身损害的主要责任。梁振华在其承包合同中约定机械和司机必须要投保才能上岗以及监督管理叶加付的施工行为，但是与梁振华签订承包合同中没有约定机械投保，况且梁振华也应对施工人员和工作环境进行监督，叶加付未及时发现司机违规操作，是导致事故发生的又一原因，梁振华存在一定过错，对叶加付损害应承担30％责任，根据鉴定，叶加付挖掘机损失包括（1）挖掘机维修费243000元；（2）停运损失75400元；（3）鉴定费5500元，合计323900元。叶加付承担70％责任，为226730元，梁振华承担30％责任，为97170元。99740元是挖掘机被掩埋时零部件的市场价值，该项费用已经包括在更换和维修费用中，叶加付要求梁振华赔偿该项费用，原审法院不予支持。原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第六项，第十九条、第二十六条之规定，判决：一、梁振华在判决生效后10日内赔偿叶加付挖掘机损失97170元；二、驳回叶加付其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7655元，由叶加付负担5900元，梁振华负担1755元。本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，叶加付上诉称其与梁振华签订的《开采承包合同》约定的是6号矿，而本次事故是在4号矿发生，4号矿其和梁振华没有书面合同，并且在4号矿干活是按小时付租赁费，两个矿干的活价格结算和方式都不一样，一审法院用梁振华提供的6号矿的《开采承包合同》内容来认定4号矿作业中叶加付必须按上述合同规定执行，没有任何法律依据。叶加付在本次事故中，无任何过错，不应承担责任。对此，本院认为，虽然叶加付与梁振华签订的《开采承包合同》约定的是6号矿，未约定4号矿，但双方在实际施工过程中达成新的合意，即由叶加付派人到4号矿施工作业，双方对此亦无异议，6号矿与4号矿虽不是同一地点，但均属同一区域，施工作业内容相似，可视为双方对签订的《开采承包合同》内容的修改和补充，一审法院用梁振华提供的6号矿的《开采承包合同》内容来认定4号矿作业中叶加付必须按上述合同规定执行并无不当。叶加付称4号矿双方系租赁关系，并提供双方通话录音证据，根据该录音证据，即使双方约定4号矿按小时计算租赁费，也不能否定双方在《开采承包合同》中约定的为保证机械人员安全施工所约定的安全施工条款内容，故双方当事人在此次事故中均负有相关责任，一审法院根据各自过错程度所作的责任划分符合法律规定。另外，挖掘机更换零部件99740元，应当包括在更换和维修费用中，一审法院根据评估鉴定结论所作认定并无不当。梁振华上诉称其不应当承担责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，叶加付、梁振华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6931元，由叶加付、梁振华负担。本判决为终审判决。审判长  李荣军审判员  孙莉环审判员  付国强二〇二〇年十一月二十三日书记员  郑 琦