新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民初4号 原告：贵州省冶金建设公司。住所地贵州省遵义市红花岗区南门关南州路**。法定代表人：徐金明，系该公司经理。委托诉讼代理人：阳清波，新疆思睿律师事务所律师。被告：喀什西凯矿业有限责任公司。。住所地喀什市滨河南路汇城小区法定代表人：韩冰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：石志才，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：陈路，北京市凯誉律师事务所律师。原告贵州省冶金建设公司（以下简称贵州冶建公司）与被告喀什西凯矿业有限责任公司（以下简称西凯矿业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月10日作出（2012）喀民初字第38号民事判决，被告西凯矿业公司不服本院（2012）喀民初字第38号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2014年12月11日作出（2014）新民一终字第166号民事判决。被告西凯矿业公司不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2014）新民一终字第166号民事判决，向中华人民共和国最高人民法院申请再审，最高人民法院于2017年6月22日作出（2015）民申字第1711号民事裁定，指令新疆维吾尔自治区高级人民法院再审本案。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2018年1月11日作出（2017）新民再199号民事裁定，撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2014）新民一终字第166号民事判决和本院（2012）喀民初字第38号民事判决，将本案发回本院重审，本院于2019年4月16日作出（2018）新31民初58号民事判决，双方当事人均不服该判决向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2019年12月12日作出（2019）新民终423号民事裁定，将该案发回本院重审。本院于2020年5月12日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告贵州冶建公司的委托诉讼代理人阳清波，被告西凯矿业公司的委托诉讼代理人石志才、陈路到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贵州冶建公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告之间的《喀什西凯矿业有限责任公司阿壹里西铁矿（300万吨/年）选矿厂建筑安装工程合同书》（以下简称《建筑安装工程合同》）、《补充协议》；2、被告向原告支付尚欠工程款12799255.32元和逾期付款的利息损失300783元（计算本金为12799255.32元，月利率为5.875‰，期限为2012年3月2日至7月2日）；3、被告向原告赔偿损失80000元（含因停工搬迁设备材料费用、钢结构场地延期租赁等费用）；4、被告返还原告交纳的履约保证金500000元，以上合计为13680038元；5、本案诉讼费及邮寄费由被告承担。事实和理由：原、被告双方于2011年8月20日签订了《建筑安装工程合同》，对合同价款、竣工日期、工程预付款、进度款等进行了约定。合同签订后，原告便开始施工。2011年9月8日，原、被告双方又签订了《补充协议》，对原合同进行了部分变更。原告依据合同约定进行了施工，截止2011年12月5日已完成工程及造价为：1、主厂房钢结构制作工程5954519.87元；2、主厂房土建工程3615121.27元；3、高位水池土建工程2983429.08元；4、钢构件除锈刷油工程118330.11元；5、零星工程10932.03元；6、厂区场平及基础土石方工程8099741.92元；7、工程签证121132.29元；8、搅拌站场地大临设施115018.43元；9、工程停工损失费用1881030.32元，以上已完工程合计价款为22899255.32元，被告已经支付工程款10100000元，尚欠12799255.32元工程款未付。原告多次向被告催要工程进度款，被告以种种借口拖延支付，致使该工程因款项不到位而不能按期开工，导致双方签订的合同无法正常履行，给原告造成了重大经济损失，因此原告于2012年6月1日根据合同约定电话通知被告解除合同，于2012年6月10日向被告书面提出解除合同，并于2012年6月13日向被告送达了工程结算报告，被告置之不理。被告西凯矿业公司辩称，原告从2011年11月停工已长达8个月，并明确表示不履行合同义务，使双方合同目的不能实现，同意解除双方签订的选矿厂建筑安装合同；原告所称的已完工程其实均未完工，也未向被告交付，对原告已完工程，被告均已支付了工程款。按合同约定原告应于2012年8月31日前将全部工程竣工交付被告使用，可原告于2011年施工了三个月就停工没有再施工，其施工的工程价款只有700万元左右，被告已支付1010万元，截止2012年6月被告依然在给原告付款，已超付工程款300多万元，被告不欠原告任何款项，更不存在支付工程款利息的问题；原告主张钢结构搬运费、场地租赁费的诉讼请求不成立，根据合同法的有关规定在合同解除后，违约责任转化为赔偿损失，由过错方承担，而存在过错的是贵州冶建公司，故其无权要求西凯矿业公司对此承担责任；因原告拒不施工等严重违约行为给被告造成重大损失，无权要求被告返还履约保证金500000元。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告除坚持在本院原审（2012）喀民初字第38号民事判决、新疆维吾尔自治区高级人民法院（2014）新民一终字第166号民事判决、新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民再199号民事裁定中提交的证据和举证意图及对被告提供证据的质证意见外，没有提交新证据。并对人工费调差问题进行重点说明：人民法院委托的司法鉴定机构多次召开协调会确认鉴定方法，作出的鉴定意见虽因合同约定存在不明的情况，但鉴定结果符合法律规定。被告对上述证据的质证意见与之前的质证意见一致，对原告重点说明的人工费调差问题其认为，人工费调差应按照合同约定适用新疆维吾尔自治区××区的造价文件。被告提交的证据及拟证实的问题与其在本院原审（2018）新31民初58号民事判决中提供的证据一致。并对人工费调差问题进行重点说明：关于人工费调差的适用标准问题，有明确的合同依据，《阿壹里西选矿厂建筑安装工程合同附则》明确约定：“人工费调整按照新疆自治区及喀什地区有关造价方面的文件执行”，乌鲁木齐的文件（乌建发【2011】150号等相关文件）不是自治区文件，仅适用乌鲁木齐本地，且其套用的是“执行市政、仿古建筑及园林、房屋修缮定额的工程”，与工程实际不符；人工费调差应适用合同履行地，喀什地区的造价文件（喀地建造字【2009】45号文件），人工费调差按照该文件执行与案涉工程造价书采用乌鲁木齐的文件执行，工程造价书因人工费调差采用的文件不同多计算了工程造价939979.12元（详见附件1：西凯矿业与和全造价人工费调差比较），该款项应当扣除。原告对上述证据的质证意见与之前的质证意见一致。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告认为工程造价报告书关于人工费调差采用的是乌鲁木齐市的标准，并无不当。被告则认为按照合同约定，人工费调差应采用喀什地区的标准。本院认为，根据双方合同的约定：“人工费调整按照新疆自治区及喀什地区有关造价方面的文件执行”。据此约定，在没有新疆自治区造价文件的情况下，应采用喀什地区有关造价方面的文件执行即按照喀地建造字【2009】45号文件执行。故案涉工程造价报告书关于人工费调差采用乌鲁木齐市的标准，不符合合同约定，本院不予采信。本院经审理查明：2011年8月20日，原告贵州冶建公司与被告西凯矿业公司签订《建筑安装工程合同》（合同编号：XK-JA-C-001-AYLX-2011）。合同约定由原告贵州冶建公司承建被告西凯矿业公司的阿壹里西铁矿（300万吨/年）选矿厂建筑安装工程，工程内容包括场地平整、供水系统建设、厂房及附属车间建筑工程、供电系统安装调试、设备安装、非标及外网（部分）工程、供暖工程，并负责整个工程的设计安装调试；《建筑安装工程合同》专用条款第24条工程预付款还约定，原告（承包人）在进场后30日，被告（发包人）向原告（承包人）预付款700万元（注：《补充协议》调整为400万元），根据工程进度情况分两次付给乙方（注：贵州冶建公司派驻的项目经理王宇新），在工程完成合同总价50%后，分4个月在工程进度款中扣回。第26条工程款（进度款）支付约定，每月25日报送当月工程量月报表，经工程预算组审核后，按当月审定工程进度的80%支付；工程竣工验收2个月内上交所有竣工资料、档案资料审核后，与预算部门办理完结算资料交接手续，并在规定时间内配合预算部门结算，预算初审后30日内工程款累计拨付到结算款总价款的85%，余下工程款待审计终审结束，5%作为工程保修金及时支付给乙方等等。合同总价款暂定为70000000元，具体以结算造价为准，同时对工程款支付、竣工日期、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告开始履行合同施工建设。2011年9月18日，原、被告双方签订《补充协议》，将原合同中的阿壹里西铁矿计划产量变更为150万吨/年，合同预付款变更为4000000元，整体工程竣工日期变更为2012年8月31日，并针对工程造价管理进行了补充约定，对原合同中的其他内容未作变更。原告施工至2011年11月底因天气原因停工，被告方工程负责人李印书面签字同意停工。进入2012年度后，原告以被告拨付工程进度款不到位等为由，分别于3月2日、3月18日向被告提交书面报告两份，要求被告依约拨付14860000元工程进度款并履行签发工程量等合同义务。2012年6月11日，原告以邮寄的方式向被告出具《关于解除编号XK-JA-C-001-AYLX-2011合同的函》，认为因被告的原因造成原告停工56天以上，已达到解除合同的约定条件，要求解除双方合同。2012年6月14日，原告以邮寄的方式向被告送达工程结算报告，被告未予答复。后原、被告双方因工程款结算等事宜产生纠纷，原告贵州冶建公司诉至法院。另查明一，本案中，经原告贵州冶建公司提出申请，本院委托新疆和全工程造价咨询事务所有限责任公司对原告承建的阿壹里西铁矿选矿厂主厂房、已制作钢结构工程造价进行鉴定。鉴定结论：工程总价为15941757.05元（不包括工程索赔），其中：高位水池2454488.89元、厂房土建主体工程3221188.23元、钢构工程造价4572146.44元、零星工程签证133302.34元、厂区场平及基础土方工程5517631.15元、红砖43000元。另查明二，被告西凯矿业公司于2012年10月31日向本院提出对原告已完工程的工程质量进行鉴定的申请，后又于2013年7月8日撤回该申请。另查明三，被告西凯矿业公司从2011年9月29日至2012年6月4日分六次向原告支付工程款共计10100000元。另查明四，依据《中华人民共和国野生动物保护法》等相关法律法规的规定，塔什库尔干县人民政府于2017年8月19日下发了《关于塔什库尔干野生动物自然保护区内矿山企业关停的通告》（塔政发［2017］11号），被告西凯矿业公司根据塔政发［2017］11号通告的要求，自行组织力量将案涉塔什库尔干野生动物自然保护区内的阿壹里西铁矿选矿厂拆除，于2018年5月15日，完成涉案矿区整改恢复工作。本院认为，本案双方争议的焦点为：1、原、被告之间签订的《建筑安装工程合同》《补充协议》是否应当解除；2、被告西凯矿业公司是否具有违约事实，是否应当退还履约保证金和支付逾期付款利息、被告是否应当向原告支付尚欠工程款12799255.32元和逾期付款的利息损失300783元（计算本金为12799255.32元，月利率为5.875‰，期限为2012年3月2日至7月2日）及被告是否应当向原告赔偿损失80000元；3、钢结构制作是否应计算到工程款；4、工程造价司法鉴定中关于人工费调差计算标准是否应当采信以及因采用不同的标准计算人工费调差对相应工程价款的认定问题。一、关于原、被告之间签订的《建筑安装工程合同》、《补充协议》是否应当解除的问题。本案中，鉴于原、被告双方在本院（2012）喀民初字第38号民事判决书中，协商一致同意解除涉案的原、被告之间于2011年8月20日签订的《建筑安装工程合同》及2011年9月18日签订的《补充协议》，根据合同法第九十三条第一款“当事人协商一致的可以解除合同”的规定，本院依法予以确认。二、西凯矿业公司是否具有违约事实，是否应当退还履约保证金和支付逾期付款利息的问题。（一）关于西凯矿业公司是否具有违约事实的问题。本案中，原、被告签订的《建筑安装工程合同》、《补充协议》，系双方真实意思表示，内容未违反相关法律规定，应属合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义。原、被告之间于2011年8月20日签订的《建筑安装工程合同》专用条款第24条工程预付款约定，原告（承包人）在进场后30日，被告（发包人）向原告（承包人）预付款700万元（注：《补充协议》调整为400万元），根据工程进度情况分两次付给乙方（注：贵州冶建派驻的项目经理王宇新），在工程完成合同总价50%后，分4个月在工程进度款中扣回。第26条工程款（进度款）支付约定，每月25日报送当月工程量月报表，经工程预算组审核后，按当月审定工程进度的80%支付；工程竣工验收2个月内上交所有竣工资料、档案资料审核后，与预算部门办理完结算资料交接手续，并在规定时间内配合预算部门结算，预算初审后30日内工程款累计拨付到结算款总价款的85%，余下工程款待审计终审结束，5%作为工程保修金及时支付给乙方等等。合同履行过程中，西凯矿业公司分别于2011年9月29日支付200万元，2011年10月24日支付150万元，2011年10月26日支付200万元，三笔合计550万元。双方当事人均认可在2012年12月5日停工之前，西凯矿业公司共支付给贵州冶建公司工程款1010万元。本院经审理认为，涉案工程，从开工到停工，实际施工时间只有不到四个月。停工后，西凯矿业公司并没有停止支付工程款，其又陆续于2011年12月23日、2012年5月29日、6月4日支付三笔工程款，合计460万元；贵州冶建于2012年6月1日先电话口头通知西凯矿业公司解除合同，同年6月10日又发出解除合同函，同年6月13日送达工程结算报告。本案发生纠纷并非西凯矿业公司不支付工程款，而是基于天气原因停工造成的，且停工之后西凯矿业公司还在继续支付工程款，而贵州冶建公司却未再复工。另外，本案中，贵州冶建实际完成的工程不到30%，未达到《建筑安装工程合同》约定的50%的份额，而西凯矿业公司已经按照合同约定支付了工程进度款。因此，西凯矿业公司不构成违约，贵州冶建公司自2011年12月5日停工后，未再恢复施工，才是导致涉案合同不能履行的根本原因。由于贵州冶建的原因造成涉案合同无法履行，其应当承担违约责任。为此，原告要求被告赔偿损失80000元的诉讼请求，本院不予支持。（二）关于本案50万元履约保证金是否退还和支付逾期付款利息的问题。履约担保金是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或约定，并弥补给发包人造成的经济损失。根据《招投标法》第46条规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交，履约保证金是履约担保的一种方式，履约保证金可用保兑支票、银行汇票或现金支票，额度为合同价格的10%。依据上述规定，由于贵州冶建公司的原因，涉案合同已无法履行，其应当承担违约责任，故原告贵州冶建公司要求被告西凯矿业公司退还已支付的50万元履约保证金，没有事实和法律依据。至于逾期付款利息问题，由于被告西凯矿业公司不存在违约的情形，故不需要支付逾期利息。为此，原告贵州冶建公司要求被告西凯矿业公司退还已支付的50万元履约保证金和支付逾期付款利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、关于钢结构制作是否应当计算到工程款里及是否应当支付的问题。根据双方当事人签订的《建筑安装工程合同》第一部分协议书里工程概况可知，本案工程主要包括七项内容，其中第三项约定：选矿厂厂房及附属车间的建筑工程：原矿仓、粗碎车间，中碎厂房及冲料仓、筛分车间及缓冲料仓、干选车间及缓冲料仓、废石仓、粉矿缓冲矿堆场、主厂房，皮带输送系统。根据本院（2012）喀民初字第38号案件委托新疆和全工程造价咨询事务所有限责任公司出具的工程造价报告书可知，工程预算总价为15941757.05元（不包括工程索赔），其中高位水池2454488.89元，厂房土建主体工程3221188.23元，钢结构工程造价4572146.44元，零星工程鉴定133302.34元，厂区场平基础土方工程5517631.15元，红砖43000元。本院认为，钢结构可以作为一个独立造价进行鉴定，但依照《建筑安装工程合同》相关约定，该钢结构未实际安装在厂房及附属车间上，且没有经过验收，制作钢结构的地点是在疏勒县，也不是在塔县工地上。因此，钢结构是涉案工程的重要组成部分，虽然可以单独制作，但一定要以实际交付并经验收合格后才视为制作完成，现原告贵州冶建公司以疏勒县存放的钢材作为涉案的钢结构，要求被告西凯矿业公司承担钢结构款，依据不足。为此，原告贵州冶建公司要求被告西凯矿业公司承担钢结构款，依据不足，本院不予支持。故该涉案钢结构款4572146.44元应当从工程预算总价中予以扣减。四、关于工程造价司法鉴定中关于人工费调差计算标准是否应当采信以及因采用不同的标准计算人工费调差对相应工程价款的认定问题。本院经审理认为，依据双方签订的《阿壹里西铁矿选矿厂建筑安装工程合同附则》明确约定：“人工费调整按照新疆自治区及喀什地区有关造价方面的文件执行”，但案涉工程造价报告书关于人工费调整是按照乌建发【2011】13号文，按照乌鲁木齐定额人工价32.82元＋19.8元＝52.6元/工日。根据乌建发【2011】150文规定：建筑工程人工单价调增5.76元/定额工日，执行市政、仿古建筑及园林、房屋修缮人工单价调增19.80元/定额工日。根据双方合同约定，本案的建筑工程主要内容是场地平整、供水系统、选矿厂厂房及附属车间的建筑工程、供电系统等，而工程造价报告书采用仿古建筑园林、房屋修缮人工单价调增19.80元/定额工日不符合本案客观事实，且工程造价报告书按照乌建发【2011】13号文进行人工费调整亦不符合双方当事人的合同约定。综上，案涉工程造价报告书关于人工费调差的采用既不符合合同约定亦不符合案件客观实际，本院不予采信。针对人工费调整问题，被告根据合同约定并按照喀地建造字［2009］45号文件执行计算因人工费调差采用的不同文件导致工程价款相差939979.12元（具体计算方式详见原告提供的证据附件1：西凯矿业与和全造价人工费调差比较表），应从工程价款中予以扣减。原告认为，针对采用不同的文件计算人工调差，其找专业人员进行了计算并形成了一个汇总表提供给法院，其认为即使按照喀什地区的文件执行，被告的计算方法也是错误的，被告按照土建28.82元/工日，机械29.56元/工日计算有误，应为土建35.11元/工日，机械43.05元/工日，这样计算的结果与造价报告计算的结果工程款相差738925元。但是原告坚持认为按照造价报告适用2011年乌鲁木齐的标准计算具有合法性和合理性：1、双方约定的定额中有《乌鲁木齐2004年安装工程单位估价汇总表》；2、参照2011年克州105号文、巴州31文，与和全造价适用乌鲁木齐2011年标准的鉴定结果相差极小；3、双方约定现场签证的工时费为68元/工日，也远高于2009年喀什的标准。针对原告关于人工费调差的意见，被告认为其计算的方法正确，原告虽按照喀什地区文件的标准计算，但仍然采用了仿古和市政工程的标准计算，另外高位水池中的土建综合工日这一项重复计算。原告主张造价报告中关于人工费调整按照乌鲁木齐的文件执行，不符合双方合同约定。针对人工费调整问题，新疆和全工程造价咨询事务所有限责任公司的案涉评估鉴定人员曾出庭接受双方当事人的质询，鉴定人员认为：“关于人工费用调差这一块，双方合同约定的是依喀什地区和新疆维吾尔自治区的标准，因为喀什地区没有相关的标准，所以我们依据乌鲁木齐的相关标准”。本院认为，根据双方合同约定人工费调整按照新疆维吾尔自治区××区有关造价方面的文件执行，在没有新疆维吾尔自治区有关造价方面文件的情况下，应按照喀什地区有关造价方面的文件执行即按照喀地建造字［2009］45号文件执行，该文件规定喀什地区定额计价人工费单价调整系数建筑工程为8.56、市政工程、仿古建筑及园林工程、房屋修缮工程为15.46。因人工费调整适用喀什地区有关造价方面的文件后，工程价款与工程造价司法鉴定中评估的工程价款要相应减少，至于减少的具体金额，原告负有举证证明义务，但原告坚持认为工程造价报告书中关于人工费调差的采用文件并无不当，不应调整，故原告应承担举证不能的不利后果。被告关于人工费调差应按喀什地区有关造价方面的文件执行，工程造价报告书中多计算了工程款939979.12元，应予扣减的辩解意见，符合双方合同约定，原告虽认为即使按照喀什的文件执行但被告的计算结果有误，但其提供的证据不足以证实被告的计算方式及结果错误。综上，本院对被告的辩解意见予以采纳。本院考虑到原告施工地点位于塔什库尔干县，属于高海拔地区，施工条件相对艰苦，若严格按照喀什地区有关造价方面的文件执行人工费调整，对原告而言有失公允，根据公平原则，结合双方当事人针对人工费调差部分提供的证据及相应的计算结果，针对因人工费调整采用不同的文件标准计算工程款的差额部分，本院酌情确定从新疆和全工程造价咨询事务所有限责任公司出具的工程造价评估总价中扣减738925元。综上所述，原告贵州冶建公司要求解除其与被告喀什西凯矿业公司签订的《喀什西凯矿业责任有限公司阿壹里西铁矿（300万吨/年）选矿厂建筑安装工程合同书》（合同编号：XK-JA-C-001-AYLX-2011）及《补充协议》的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持；由于被告西凯矿业公司不构成违约，原告贵州冶建公司自2011年12月5日停工后，未再恢复施工，才是导致涉案合同不能履行的根本原因。由于原告贵州冶建公司的原因造成涉案合同无法履行，其应当承担违约责任。为此，原告要求被告赔偿损失80000元的诉讼请求，本院不予支持；原告贵州冶建公司要求被告西凯矿业公司退还已支付的50万元履约保证金和支付逾期付款利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持；原告要求被告支付尚欠工程款12799255.32元和逾期付款的利息损失300783元的诉讼请求，部分理由成立，本院予以部分支持。即被告喀什西凯矿业公司应当向原告贵州冶建公司支付工程款为530685.61元（工程预算总价15941757.05元减去双方当事人均认可在2012年12月5日停工之前西凯矿业公司支付给贵州冶建公司工程款1010万元再减去钢结构款4572146.44元再减去因人工费调差产生的工程价款差价738925元）及利息12471.1元（计算本金为530685.61元，月利率为5.875‰，期限为2012年3月2日至7月2日）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条第一款、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、解除原告贵州省冶金建设公司与被告喀什西凯矿业有限责任公司签订的《喀什西凯矿业责任有限公司阿壹里西铁矿（300万吨/年）选矿厂建筑安装工程合同书》（合同编号：XK-JA-C-001-AYLX-2011）及《补充协议》；二、被告喀什西凯矿业有限责任公司向原告贵州省冶金建设公司支付工程款530685.61元及利息12471.1元；三、驳回原告贵州省冶金建设公司的其他诉讼请求。以上给付款项合计543156.71元，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费103880元，鉴定费139609元，鉴定实际支出费840元，合计244329元，由原告贵州省冶金建设公司负担200000元，由被告喀什西凯矿业有限责任公司负担44329元。如不服本判决，可在判决书送达之次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。审  判  长   刘春光审  判  员   胥 英人民 陪 审员   马震江二 〇 二 〇 年 十 一 月 二 十 四 日法 官 助 理   王敞海书  记  员   侯双妹