浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终868号上诉人（原审被告）：松阳县寳乐迪歌厅，住所地浙江省松阳县西屏街道长虹东路****。投资人：陈大法。委托诉讼代理人：刘永，浙江亿维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所，住所地北京市朝阳区东三环北路**院**楼安联大厦2212div>法定代表人：周建潮，理事长。委托诉讼代理人：李婧，女。上诉人松阳县寳乐迪歌厅（以下简称寳乐迪歌厅）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）著作权侵权纠纷一案，不服浙江省丽水市中级人民法院（2020）浙11民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。寳乐迪歌厅上诉请求：撤销一审判决，改判驳回音集协一审全部诉讼请求或发回重审，并由音集协承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院判决其赔偿音集协许可使用费，既无法律依据，亦无法理依据。本案为侵权损害赔偿诉讼，一审法院凭空判决其支付音集协属于市场主体协商确定的版权使用费，混淆了法定义务和约定义务。支付许可使用费的前提是双方签有许可使用合同，本案不存在许可使用合同，故无需支付许可使用费。2.一审判决将音集协单方发布的公告作为判决依据，适用法律错误，与许可使用费需双方协商一致的民法基本原则相悖。国家版权局2006年1号公告即不是法律法规，亦不是规范性文件，仅系集体管理组织备案文件的公示。该公告公布的收费标准仅设定上限，而未设下限。3.即使被诉侵权事实存在，寳乐迪歌厅仅侵害公证取证所涉200余部作品的著作权，而并非音集协获得授权的全部作品，应按照被侵权作品数量以及相关标准计算赔偿数额。音集协辩称：一审判决计算侵权损害赔偿的数额和方式合理合法，以卡拉OK经营行业版权使用费标准作为计算侵权损害赔偿数额的基础，客观上反映了侵权行为给其造成的损失。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，寳乐迪歌厅的上诉请求应予驳回。音集协向一审法院起诉，请求判令寳乐迪歌厅承担：1.侵权赔偿责任共计144388元；2.音集协为本案诉讼支出的合理费用共计15万元；3.本案诉讼费用。一审法院认定事实：滚石国际音乐股份有限公司（以下简称滚石公司）为涉案《怕黑》等共计237首以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品的著作权人。2012年3月6日，滚石公司与音集协签订《音像著作权授权合同》，滚石公司将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权、广播权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在合同有效期内完全由音集协行使，上述权利包括前述过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得且有权作此授权的权利；授权区域为中国大陆地区（不含台湾、香港、澳门等地区）；有效期为三年，自2012年1月1日起，至期满前60日滚石公司未以书面形式提出异议，合同自动续展三年，之后亦照此办理。音集协在本案中主张保护的权利为涉案作品的放映权。2019年8月28日，音集协对位于浙江省松阳县西屏街道长虹东路68号3-5层的寳乐迪歌厅提供相关音乐电视作品点播、播放服务的情况进行公证证据保全。经比对，音集协主张寳乐迪歌厅提供点播、播放的被诉音乐电视作品与音集协管理的涉案作品相同，寳乐迪歌厅对此无异议。音集协系经国家版权局批准成立、民政部注册登记的社会团体法人，有权开展音像著作权集体管理工作，同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向著作权人分配使用费；有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。寳乐迪歌厅系个人独资企业，成立于2015年4月1日，经营范围为歌舞娱乐、食品经营、餐饮服务。经一审法院核实以及寳乐迪歌厅自认，寳乐迪歌厅包房数量为35间。一审法院认为，音集协经合法授权，有权对涉案作品行使放映权并维权，其在授权期内的合法权益应当受到法律保护。寳乐迪歌厅作为KTV经营者，以盈利为目的、以包房为空间，以使用海量音乐电视作品的曲库供消费者点播来获得利益，其应对点播设备中的音乐电视作品是否取得权利人的合法授权尽到审慎审查义务。结合音集协对VOD点播设备安装商的授权，可知音集协允许VOD点播设备安装商在其设备和系统中使用其管理的曲库，并向实体KTV歌厅发放，但取得曲库的KTV经营者应另行按照法律规定取得放映许可权，并交纳著作权使用费。故寳乐迪歌厅作为KTV经营者，在使用音集协管理的曲库作品时，应经音集协许可并向其交纳著作权使用费。现寳乐迪歌厅未经许可擅自使用音集协管理的作品在KTV营业场所提供歌曲点播服务，侵害了音集协的合法权利，应承担相应的侵权责任。关于赔偿数额，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算两年计算，音集协主张寳乐迪歌厅向其支付申请日2019年8月28日向前推算500余天即一年半的版权使用费，该院予以支持。鉴于音集协未能提供其因被侵权所受实际损失或寳乐迪歌厅因侵权获利的证据，结合音集协的主张、国家版权局2006年第1号公告、音集协在当地的实际许可使用费、寳乐迪歌厅应缴费的经营期间、经营规模、地理位、地理位置量、成立时间及寳乐迪歌厅的主观过错程度等实际情况，该院酌定寳乐迪歌厅按照包房数，以每个包房每年1100元的标准向音集协支付版权使用费用57750元（35间×1100元/间×1.5年＝57750元）。音集协为本案诉讼支出取证消费112元，有相关票据为证，该院予以支持；对其他开支费用主张，其未提交证据佐证，该院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第十条第一款第十项、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条、第二十八条之规定，于2020年8月7日判决：一、寳乐迪歌厅于判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共计57862元；二、驳回音集协的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5716元，由音集协负担1732元，寳乐迪歌厅负担3984元。二审中，寳乐迪歌厅向本院提交了其与杭州星网视易信息系统有限公司（以下简称杭州星网视易公司）签订的VOD设备点播系统采购合同，拟证明杭州星网视易公司在销售给寳乐迪歌厅的涉案设备点播系统中不提供歌曲。音集协经质证认为，杭州星网视易公司仅为星网视易VOD设备点播系统的制造商福建星网视易信息系统有限公司（以下简称福建星网视易公司）的代理销售商，无权提供歌曲。音集协向本院提交了以下证据：1.福建星网视易公司出具的《情况说明》，拟证明该公司经音集协许可，在制造的娱乐点播设备及系统中使用音集协管理的海量作品，杭州星网视易公司仅系其在浙江的代理销售商，不参与设备和系统的制造；2.西安星网视易信息系统有限公司分别与他人签订的四份《数字娱乐系统项目合同》，拟证明使用星网视易VOD设备的卡拉OK场所明知其曲库为音集协管理且应当支付著作权使用费，未支付的使用费对价为音集协的实际损失。寳乐迪歌厅经质证，对证据1的真实性、合法性和关联性均不予认可，认为福建星网视易公司与寳乐迪歌厅无直接交易关系，无权对寳乐迪歌厅与杭州星网视易公司签订的设备采购合同内容作出相反说明；证据2均系复印件，真实性不予认可，亦与本案无关。本院经审查认为：（一）寳乐迪歌厅提交的其与杭州星网视易公司签订的采购合同具有合法性和关联性，但杭州星网视易公司仅系涉案设备点播系统的代理销售商，并不参与设备系统的制造，该合同虽有杭州星网视易公司不提供歌曲的约定，但并不能排除VOD设备制造商等其他主体存在歌曲提供行为。（二）音集协提交的福建星网视易公司出具的《情况说明》具有真实性、合法性和关联性，可以证实该公司经音集协许可在其制造的娱乐设备点播系统中使用音集协管理的海量作品；音集协提交的西安星网视易信息系统有限公司分别与他人签订的四份合同均系复印件，真实性无法确认，且与本案无关联，故不予认定。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。根据寳乐迪歌厅的上诉请求和理由，以及音集协的答辩意见，本案二审争议焦点为：一审法院确定寳乐迪歌厅赔偿音集协的数额和计算方式是否适当。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，作为VOD设备系统生产商的福建星网视易公司明确认可其制造的VOD设备点播系统包含音集协管理的海量作品，而音集协公证保全时随机点播的200余首作品均未经其授权，两者在一定程度上能相印证。在音集协已完成初步举证的情况下，寳乐迪歌厅虽主张仅侵害音集协公证保全所涉作品，但不能提交其所使用曲库的真实作品数量，也不能证明曾获得任何授权，亦未能提交其他反证，故不予认定。本案所涉作品为KTV音乐电视作品，该类作品的市场价值系通过鼓励传播、使用的方式实现，收取作品许可使用费是著作权人在KTV经营领域实现作品价值的主要方式。在此类案件中，音集协提起诉讼是因为作品使用人未支付其所管理作品的许可使用费，收取许可使用费系音集协诉讼的目的，作品使用人应向音集协交纳的许可使用费可以作为权利人的损失。一审法院综合考虑国家版权局公布的许可使用费和音集协在当地实际收取的许可使用费标准，寳乐迪歌厅的成立时间、应缴费的经营期间、地理位、地理位置和主观过错程度以及当地经济发展水平等因素每个包房每年1100元的标准，乘以寳乐迪歌厅的包房数量和音集协主张的寳乐迪歌厅的侵权年限的乘积作为音集协的损失，加上音集协支出的合理维权费用计算的寳乐迪歌厅应向音集协赔偿的数额，并无不当。综上，寳乐迪歌厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1247元，由松阳县寳乐迪歌厅负担。本判决为终审判决。审判长 何 琼审判员 刘建中审判员 陈 宇二〇二〇年十一月二十四日书记员 卓 尔