广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终1718号 上诉人（一审被告）：邓开林，男，1963年4月21日出生，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：蒋峰华，广西新鸿律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：李清国，男，1963年4月9日出生，汉族，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：古秋生，广西金狮律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：覃凤会，男，1970年12月7日出生，壮族，住广西来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：韦柳芬，广西万益（来宾）律师事务所律师。 一审被告：阆中市建峰建筑劳务有限责任公司，住所地：四川省阆中市保宁办事处滨江路中华坊****。统一社会信用代码：9151138MA621N893G。 法定代表人：李剑锋，该公司执行董事兼总经理。 上诉人李清国、邓开林因与被上诉人覃凤会、一审被告阆中市建峰建筑劳务有限责任公司租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院于2020年7月20日作出的（2020）桂1302民初1621号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判长侯永魁、审判员韦玉娟、黄月秀组成合议庭，并于2020年11月17日公开开庭审理了本案。上诉人邓开林的委托诉讼代理人蒋峰华、上诉人李清国的委托诉讼代理人古秋生、被上诉人覃凤会及其委托诉讼代理人韦柳芬到庭参加诉讼，一审被告阆中市建峰建筑劳务有限责任公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人邓开林上诉请求：1.撤销一审判决第一、第二项并依法改判；2.本案相关诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、根据一审庭审笔录、起诉书和各方答辩意见，被上诉人收取13000元服务费用需要提供司机和状况良好的铲车，因此设备的损害和人员是否能够上岗的问题不应由上诉人承担。二、一审法院在传票及案由上定性为“损害赔偿纠纷”，但在判决中适用《合同法》而非《侵权责任法》，一审判决适用法律错误。三、铲车损害结果应由被上诉人承担。被上诉人聘请的司机驾驶铲车返回工地过程中发生事故，根据《民法典》第一千一百九十一条的规定及《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，事故造成的损害应由被上诉人承担。至于上诉人是否因指示司机去工地外吊运爆锤而承担事故责任的问题，一方面司机同意出车，上诉人没有强迫司机出车，说明是双方合意的结果；另一方面，出事路面比工地环境好没有增加铲车损坏的风险。因此在仅有口头约定没有签订合同的情况下，根据损害发生的原因、原因力的大小（司机的证人证言显示：损害发生时，上诉人等人并不在场）、行为和损害结果直接的因果关系，依据《侵权责任法》和《民法典》等法律规定，请求二审改判。 上诉人李清国上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人对上诉人李清国的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定本案属于租赁合同纠纷不符合事实，属于认定事实错误。一审法院送达给上诉人的诉讼材料表明本案是以侵权损害纠纷为案由，不是以合同纠纷作为案由；覃凤会在另案中以租赁合同纠纷起诉了上诉人，又另案起诉上诉人，要求上诉人承担侵权责任，而不是违约责任；一审法院应按侵权责任纠纷进行审理，一审法院按租赁合同纠纷进行审理，违背了覃凤会作为原告对自己民事权利的处分，应予纠正。二、《合同法》第一百二十二条规定，适用合同法或者其他法律的选择权在于受损害方，法律并没有赋予法庭自由选择适用何种法律规定审判的权力。覃凤会选择了侵权责任法，一审法院主动适用《合同法》违法。三、即使适用《合同法》进行审判，一审法院认定“被告李清国、邓开林指示司机使用铲车外出托运爆锤行为已构成违约”也是错误的，据此判决李清国、邓开林承担全部车辆修理费损失、车辆维修过程中的停运损是错误的。司机受覃凤会聘请，听令于覃凤会，司机同意出车要么是取得覃凤会同意的或是在双方同意的工作范围之内，一审判决认定上诉人违约不符合常理和事实。四、如果认定覃凤会与上诉人存在合同关系，也不应是租赁合同关系，而是承揽合同关系，或者类似承揽合同的无名合同关系，应当参照承担合同关系的相关法律规定进行处理。据此，司机出事故造成铲车损失应由其雇主承担。综上，请求二审法院依法改判驳回覃凤会对上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人覃凤会辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持，理由如下：1.本案系租赁合同纠纷，上诉人邓开林称本案系购买合同关系不符合事实和法律；2.在铲车租赁期间，铲车司机并不听从被上诉人指示，而是根据上诉人的安排进行作业，上诉人擅自指挥司机将铲车开到事故地点吊运爆锤，未和被上诉人协商一致，造成租赁物的损坏，所产生的维修费用理应由上诉人承担。 一审被告阆中市建峰建筑劳务有限责任公司未作答辩。 覃凤会一审起诉请求：1、依法判令李清国、邓开林、阆中市建峰建筑劳务有限责任公司支付铲车修理费10000元；2、判令李清国、邓开林、阆中市建峰建筑劳务有限责任公司从2018年12月21日起至2019年6月28日止赔偿铲车停工损失费80971元（13000元除30天乘187天）；3、本案所有诉讼费由李清国、邓开林、阆中市建峰建筑劳务有限责任公司承担。 一审法院认定如下事实：李清国、邓开林承包桂中治旱乐滩水库引水灌区二期工程石陵分干渠第二标段土方工程，与覃凤会口头约定：覃凤会将其柳ZL250C装载机（铲车）租给李清国、邓开林使用，每月租金13000元，司机李恒武由覃凤会提供。2018年12月19日，李清国、邓开林指示司机李恒武开该铲车到来宾市兴宾区迁江镇力洞村附近山坳吊运李清国的钩机爆锤，在返回途中翻下山沟，造成该铲车严重损坏。2019年1月11日，该损坏的铲车被送到来宾市零二汽车修理厂修理。2019年1月16日，李清国向覃凤会转账支付20000元修理费；17日，覃凤会将该20000元修理费支付给来宾市零二汽车修理厂。2019年1月30日，该铲车修好，修理费总共30000元，但因尚欠10000元修理费被来宾市零二汽车修理厂留置。铲车被留置后，覃凤会催告李清国和邓开林向其支付欠付的10000元修理费，李清国和邓开林以资金紧张为由拒绝支付。2019年6月11日，覃凤会与李清国和邓开林到来宾市兴宾区司法局陶邓司法所调解，未达成协议而调解无果。2019年6月28日，覃凤会向来宾市零二汽车修理厂支付了剩余10000元铲车修理费后，来宾市零二汽车修理厂向覃凤会交付留置的铲车。 一审法院认为，覃凤会与李清国、邓开林的租赁合同，系双方的真实意思表示，合法有效，双方的租赁关系受法律保护。租赁合同中，承租人应当按照约定使用租赁物。本案中，双方未明确约定铲车的使用地点，综合本案合同的相关约定，铲车应当是在工地上使用。李清国、邓开林指示司机使用铲车外出托运爆锤的行为已经构成违约，应当承担赔偿违约损失的责任。至于李清国、邓开林的违约行为是否是第三人过错造成，李清国、邓开林是否具有对第三人的追偿权，是另外的法律关系，不是本案审理范围。关于李清国、邓开林的违约损失，一是车辆修理费损失，李清国、邓开林违约致使车辆损坏，导致铲车进行必要的维修，应当承担赔偿修理费用的违约责任。该笔损失共30000元，李清国、邓开林已向支付20000元，尚有10000元未支付，覃凤会请求李清国、邓开林支付余下10000元修理费损失的诉讼请求事情清楚，证据充分，应予支持。二是铲车停运损失，李清国、邓开林违约致使车辆损坏，导致铲车进行必要的维修，应当承担铲车修理期间的停运损失，铲车修理期间的每日停运损失参照双方约定的租金计算。铲车从2018年12月21日损坏至2019年1月30日修理完成，耗时40日，该40日的停运损失为17333元（计算公式：13000元÷30×40=17333元）。2019年1月30日至2019年6月28日，铲车因欠修理费10000元被来宾市零二汽车修理厂留置。关于该铲车留置期间产生的停运损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当的措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。覃凤会作为铲车的所有权人，具有防止该铲车损失继续扩大的义务，该铲车的剩余修理费用仅仅10000元，覃凤会可及时垫付防止停运损失的继续扩大但却不及时垫付，故覃凤会要求李清国、邓开林承担该铲车留置期间的停运损失的诉讼请求，不予支持。阆中市建峰建筑劳务有限责任公司与覃凤会没有合同关系，其对覃凤会未有任何违约行为，不应承担李清国、邓开林违约使用铲车所造成的损失，故覃凤会诉请阆中市建峰建筑劳务有限责任公司承担铲车损失的诉讼请求，不予支持。 综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百一十七条、第六十一条、第二百一十九条、第一百一十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李清国、邓开林向覃凤会支付柳ZL50C装载机（铲车）修理费10000元。二、李清国、邓开林向覃凤会支付柳ZL50C装载机（铲车）停运损失17333元。三、驳回覃凤会的其它诉讼请求。案件受理费2074元（已交），覃凤会负担1591元，李清国、邓开林负担483元。上述债务，义务人应于判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条、二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。债权人可在生效判决确定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请强制执行。 二审期间，上诉人邓开林提交现场照片一份，证明道路平坦，双向2车道，8米多宽，足够吊车正常行驶，系司机过错和行为导致铲车开到路边的沟里，上诉人没有过错不应承担责任。 被上诉人覃凤会质证认为，照片真实，但不认可邓开林的证明目的，但照片中的路面不是事故地点。 上诉人李清国提交一审传票、举证通知书、应诉通知书一份，证明一审时以财产损害赔偿纠纷起诉的，这个是侵权责任纠纷，不是合同纠纷，一审法院定性错误。 被上诉人覃凤会质证认为，李清国提供的证据的真实性、合法性没有异议，不认可证明目的，案由的确定不影响案件审理，也不影响当事人的实体权利，更不影响法院对案件事实的认定。一审法院在查明事实后适用《合同法》及相关法律依法判决符合事实和法律。 被上诉人覃凤会提交照片、视频各一份，证明铲车是在力洞村附近山坳吊运李清国的钩机暴锤后，返回途中翻下山沟，造成该铲车损坏的。 二上诉人质证认为，对照片和视频的三性无异议，但是，该视频和照片刚好证明了去救援的吊车均比事故的铲车更宽更长，吊车都能在该路段正常行驶，但更小的事故铲车却发生了事故，所以应当认定事故的发生不是因为指示通行的道路问题，而是因为驾驶员操作失误造成的。 本院认为，邓开林提交的证据虽与案件有关联，但不能证明其证明目的；李清国提交的证据，是证实一审法院审理案件事实，与争议焦点无关；覃凤会提交的证据证明的事实与争议焦点无关。故双方提交的证据，不予采纳。 经审理查明，一审判决认定的事实属实，应予确认。 另，本院在审理（2020）桂13民终1717号案中查明，二上诉人与被上诉人存在铲车租赁合同关系，铲车司机在租赁期间要“进入工地后服从安排，听众指挥，车辆随意调动使用…”。 本案争议焦点：二上诉人是否应对铲车事故造成的损失承担赔偿责任。 本院认为，二上诉人与被上诉人存在铲车租赁合同关系，双方约定司机在租赁期间受二上诉人管理，服从二上诉人指挥，司机受邓开林的指示去吊运货物，中途发生事故，造成被上诉人的铲车损坏；铲车因损坏造成被上诉人不得使用或出租产生损失，被上诉人作为出租人请求二上诉人承担赔偿责任，符合《中华人民共和国合同法》第二百一十九条的规定，应予支持。二上诉人主张司机是由被上诉人聘请，故应由被上诉人对因司机原因造成铲车损坏的结果承担责任，证据不足，理由不充分，不予采纳。 综上，二上诉人的上诉理由不成立，应予驳回其上诉。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人邓开林的上诉费用483元，由上诉人邓开林负担；上诉人李清国的上诉费用483元，由上诉人李清国负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 侯永魁 审 判 员 韦玉娟 审 判 员 黄月秀 二〇二〇年十一月二十日 法官助理 蒙巧玲 书 记 员 杨沁飏 附相关法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；