江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终2619号上诉人（原审原告）：胡荣能，男，1968年11月20日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：王爱国，江苏法轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏金建建设集团有限公司，住所地江苏省金湖县健康路**。法定代表人：朱庆军，该公司总经理。委托诉讼代理人：伍跃华，江苏安淮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐舜生，男，1963年8月25日出生，汉族，住江苏省泰州市姜堰区。上诉人胡荣能因与被上诉人江苏金建建设集团有限公司（以下简称金建公司）、徐舜生建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2018）苏0812民初11386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。胡荣能上诉请求：1、驳回一审判决第三项，依法改判被上诉人金建公司对被上诉人徐舜生应支付上诉人的322723元工程款及相应利息承担连带责任；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、原审法院认定事实错误。金建公司虽未在胡荣能与徐舜生签订的《劳务承包合同》上盖章或签字，但自2014年2月徐舜生离开工地，涉案建设工程就由金建公司全面接手，相关工程款也由金建公司支付，金建公司与上诉人已形成事实上的劳务关系。金建公司于2015年2月15日、2016年2月5日分别向上诉人支付60万元、30万元工程款，便可证明金建公司与上诉人已形成事实上的劳务关系。2、原审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，只有发包人是在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而金建公司作为违法分包人，应当承担的是连带责任，因此，即使金建公司已付清了徐舜生工程款，但其仍应当对徐舜生欠付上诉人的工程款承担连带给付责任。3、从上诉人出具给金建公司的承诺书的内容看，可以证实金建公司愿意以房冲抵工程余款，可以认定为债务加入。金建公司辩称：1、上诉人二审主张改判金建公司对徐舜生应付工程款322723元及利息承担付款责任没有事实和法律依据。2、被上诉人的连带责任符合法定免除条件，一审判决有理有据。3、根据上诉人2016年2月5日“承诺书”内容，上诉人要求被上诉人支付尾款也没有依据。综上，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。徐舜生未到庭答辩亦未提供书面答辩意见。胡荣能向一审法院起诉请求：判令金建公司、徐舜生支付工程款523000元及相应利息（从起诉之日至实际给付之日止按照银行同期同档贷款基准利率计算）；由金建公司、徐舜生承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2012年8月10日，新苑公司与金建公司签订《建设工程施工合同》，合同载明：“发包人（全称）：淮安新苑房地产开发有限公司，承包人（全称）：江苏金建建设集团有限公司，工程名称：中环国际广场，工程地点：淮海西路58号，工程内容：桩基、土建、安装，合同价款：139440000元。在合同签章处，发包人处盖有新苑公司公章，承包人处盖有金建公司公章。”金建公司将中环国际广场部分土建工程发包给徐舜生施工，但双方未签订书面合同。2012年8月20日，胡荣能与徐舜生签订《劳务承包合同》，载明：“由甲方承包的新苑公司中环国际广场工程1-4#楼的钢筋工程劳务承包给乙方；付款、结算方式：钢筋正负零以下每吨包括扎丝按照480元/吨结算，正负零以上每30元/平方结算，后正负零以上结算方式被手写更改为叁拾壹元/平方结算，在合同尾部有手写补充内容：二次结构过梁压顶所有以内钢筋加壹元每平方；第一次付款乙方6层封顶主体结束后半个月内付已完成工程量的70%。四幢楼封顶主体结束后半个月内付已完成工程量的70%，工程全部竣工验收合格以后，甲方三个月内付乙方工程款90%，工程审计结束付95%，剩余的5%工程量款一年内付清；签证后的点工按120元结算；其他：有关乙方的安全质量及进度问题，乙方必须向甲方提供安全质量进度保证金贰拾万元整；合同签章处，甲方（签章）：徐舜生；乙方（签章）：胡荣能。”2012年8月16日，胡荣能支付给徐舜生质量进度保证金200000元，徐舜生出具收条，载明：“收到胡荣能中环国际工程质量进度安全保证金贰拾万元整（￥200000）（无息），收到人：徐舜生，2012.8.16”，胡荣能在一审法院对其谈话时确认，该20万元保证金徐舜生已返还给胡荣能。2014年9月21日，胡荣能与徐舜生签订《钢筋班组结账单》，载明：“一、钢筋套管119592元；二、零工变更363660元；三、、地下室钢筋吨位18692吨×480元=897259元；四、正负零以上47243.42平方米×32元=1511789元；五、、地下室二次结构10423元六、保证金200000元；七、合计叁佰壹拾柒仟柒佰拾叁元整(3107723元);八、已付壹佰陆拾万元整（2014年春节前结账单）（2014.元.27）。”胡荣能认可2014年徐舜生另支付给胡荣能8万元，徐舜生共计支付胡荣能工程款168万元。胡荣能认可结账单中的统计数字不准确，实际的数字应为3102723元，另外的5000元是徐舜生与胡荣能之间的赌债。2015年2月15日，金建公司支付给胡荣能60万元，胡荣能出具借条及承诺书，借条载明：“今借到江苏金建建设集团有限公司中环国际广场工程钢筋工工资陆拾万元，用于发放农民工工资。”承诺书载明：“我承诺在金建集团借到的中环国际广场工程工资陆拾万元，承诺全部用于发放农民工工资，并承诺我班组工人不上访、不闹事。如违反该承诺，我自愿放弃下余全部工资款。”2016年2月5日，金建公司支付给胡荣能30万元，胡荣能出具领条，载明：“今领到江苏金建建设集团有限公司中环国际广场1至4号楼钢筋（工种）工资叁拾万元整（￥300000元）。”同日，胡荣能向金建公司出具承诺书，载明:“现2016年春节领取叁拾万元，本人承诺：确保农民工工资足额发放，并自筹资金全额发放所欠工资，另本人承诺本班组剩余尾款，自愿以中环国际广场一套商品房抵充最终结算余款，多退少补，本人绝不反悔。如有反悔，剩余尾款待公司售完（或法院拍卖）全部中环国际广场住宅和商业房源后再行支付。”金建公司已将上述90万元支付给胡荣能。2016年12月16日，金建公司与徐舜生签订《中环国际广场项目工程款结算单》，该结算单载明：“甲方：江苏金建建设集团有限公司，乙方：徐舜生；三、工程款收支情况：1.开发商已付工程款：截止2014年2月24日，甲方共收到淮安新苑房地产开发有限公司支付的中环国际工程款4473.6221万元；2.乙方已向甲方领取工程款：截止2014年2月24日已领取工程款4473.6221万元；四、工程成本构成情况：（二）甲方为乙方代付的工人工资合计755.1768万元；（三）甲方为乙方代付材料款合计1243.64万元；（四）甲方为乙方代付塔吊租金、税金、律师费等合计246.308万元，还有生效法律文书确定甲方代乙方连带支付的120万元借贷债务未履行，两笔合计366.308万元；以上（二）至（四）项，甲方共为乙方代付的资金总额合计2365.1248万元。综上，乙方已从甲方领取的工程款4473.6221万元，加上甲方为乙方代付相关工程款项2365.1248万元，两项合计6838.7469万元。”2019年7月15日，淮安市中级人民法院作出（2019）苏08民终1400号生效民事判决书，该判决书载明：“本案诉讼中，金建公司补充提供了涉案工程总造价审计报告和其公司在中环国际项目中支付徐舜生、代付材料商的收款收据和部分银行转账凭证、春节期间支付各分包班组农民工工资手续、履行涉案工程付款责任和代为承担连带责任的生效判决和付款凭证、涉案工程案件诉讼产生的律师费、诉讼费、鉴定费等证据，证明涉案工程造价为74367602.96元，其已于2013年1月22日至2017年12月实际支付涉案工程款75941762.08元，超额支付了工程造价款。根据金建公司提供的财务账册、支付凭证、收款收据等证据审查，证据之间相互印证，部分证据与《中环国际项目工程款结算单》相对应，真实性应予认定，在上述付款证据中，涉案工程案件诉讼产生的律师费、诉讼费、延期利息、鉴定费等，属于当事人商事活动不当或怠于承担法律责任产生的后果约100万元，应从已付款中扣除，该款扣除后，仍可证明金建公司已经付清涉案工程造价款，故应认定金建公司付清了徐舜生工程款。”一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。没有资质的实际施工人违法分包建设工程的行为无效。本案中，金建公司将工程发包给没有资质的实际施工人徐舜生，徐舜生又将钢筋工程发包给同样没有资质的胡荣能，双方所签的合同均属无效。胡荣能与徐舜生签订《劳务承包合同》，双方又对胡荣能完成的工程量进行确认，签订《钢筋班组结账单》，确认胡荣能完成的工程款为2902723元，徐舜生已支付给胡荣能工程款1680000元，后金建公司又支付给胡荣能900000元，故胡荣能请求徐舜生参照合同约定支付工程款322723元的诉讼请求，予以支持。胡荣能要求从起诉之日至实际给付之日止按照银行同期同档贷款基准利率计算利息的诉讼请求，符合法律的规定，故胡荣能要求徐舜生从2018年12月12日，以工程款322723元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付逾期利息的诉讼请求，予以支持。2018年12月12日起根据合同相对性的原则，胡荣能与徐舜生签订《劳务承包合同》，双方又对工程量进行确认，胡荣能与徐舜生双方是合同的相对方，金建公司未在合同上及结算单上盖章或签字确认，且徐舜生与金建公司已进行了结算，经生效判决确认金建公司已付清徐舜生的工程款。故胡荣能要求金建公司承担连带给付责任的诉讼请求，不予支持。经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告徐舜生于判决生效后十五日内一次性支付原告胡荣能工程款322723元；二、被告徐舜生于判决生效后从至实际支付之日止，以322723元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向胡荣能支付逾期利息；三、驳回原告胡荣能其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9030元，公告费600元，合计9630元。由被告徐舜生负担5300元，原告胡荣能负担4330元。2018年12月12日起二审中，当事人均未提交新证据。本院经审查，确认一审法院查明的事实。关于上诉人胡荣能与金建公司是否形成事实上的劳务关系的问题。本院认为，徐舜生与上诉人胡荣能签订的《劳务承包合同》上并无金建公司签章，而在胡荣能与徐舜生之间的“钢筋班组结账单”上亦无金建公司签章，因此涉案合同的相对方应为胡荣能和徐舜生，徐舜生在合同上和结账单上的签字对金建公司并不产生法律约束力。在徐舜生退出后，金建公司虽接手工程，并向胡荣能支付部分工程款，但因金建公司与徐舜生之间并不存在隶属关系，其向上诉人支付部分工程款的行为也不构成对本案原劳务承包合同权利义务的继受，故上诉人主张其与金建公司已形成事实上的劳务关系，没有事实和法律依据，不予支持。关于金建公司应否对徐舜生欠付上诉人的工程款承担连带责任问题。本院认为，金建公司作为总承包方虽应当对其违法转包行为承担相关责任，但因其已经付清徐舜生的工程款，故无需再对徐舜生欠付款项承担连带责任。上诉人主张即使金建公司已付清徐舜生工程款，仍应对徐舜生欠付上诉人的工程款承担连带给付责任，没有法律依据，不予支持。关于金建公司接受上诉人出具的承诺书是否构成对债务加入的问题。本院认为，该承诺书系上诉人单方出具，金建公司并未在该承诺书中表示自愿加入债务，亦无金建公司签章，故上诉人所提金建公司构成债务加入的诉请证据不足，不予支持。综上，上诉人胡荣能的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6140元，公告费300元，合计6440元，由上诉人胡荣能负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 庚审 判 员  马玉宝审 判 员  于晓萍二〇二〇年十一月二十五日法官助理  毛学梅书 记 员  费婉燕