广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终2346号 上诉人（原审被告）：广西建工集团第二安装建设有限公司第八分公司，住所地:南宁市兴宁区玉蟾路**金源城金源悦府**楼**。统一社会信用代码：91450100687772524R。 负责人：谢甫春，经理。 上诉人（原审被告）：广西建工集团第二安装建设有限公司，住所，住所地:柳州市华晨路**社会信用代码：9145200198601361X。 法定代表人：潘海洪，董事长。 共同委托诉讼代理人：黄辉伦，广西诚济律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：黄兰兰，女，1988年2月9日出生，毛南族，住广西柳州市柳**。 被上诉人（原审原告）：杨奕东，男，1993年11月10日出生，汉族，住贵港市港**。 委托诉讼代理人：陆延军，广西万益（贵港）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦俊廷，广西万益（贵港）律师事务所律师。 上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司（以下简称二安公司）、广西建工集团第二安装建设有限公司第八分公司（以下简称二安八分公司）因与被上诉人杨奕东建设工程施工合同纠纷一案,不服广西贵港市港北区人民法院（2020）桂0802民初1283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。 二安公司、二安八分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决将蔡某与原告签订三份施工合同的行为认定为表见代理，所产生的法律后果由二安八分公司承担，属于认定事实错误。一审中上诉人提交的由蔡某提供给上诉人的同一涉案工程另一份施工合同上并未加盖有“广西建工集团第二安装建设有限公司第八分公司”印章。涉案施工合同实际是由蔡某与杨奕东签订，蔡某既不是上诉人的员工，又未得到上诉人的授权代表上诉人对外签订合同，其行为并不能代表上诉人。被上诉人在明知蔡某并非上诉人的员工又未得到上诉人授权的情况下与蔡某签订涉案施工合同，并不符合“善意第三人”的成立条件，蔡某的行为并未构成表见代理，其行为所产生的法律后果应由蔡某自行承担。（二）一审判决错误认定工程结算金额为1075879元，属于认定事实和适用法律错误。杨奕东与蔡某签订的3份《燃气管道施工合同》中均约定蔡某按照工程竣工结算总价下浮20%（甲方即蔡某负责税费及管理费）发包给被上诉人，并按其实际完成量进行结算。蔡某与杨奕东、冯达青签订《协议书》约定所有工程款以贵港新奥燃气工程公司结算书为准，并非对工程结算方式的变更，而是明确工程最终结算金额须待与贵港新奥燃气工程公司完成工程结算后确定；且蔡某与被上诉人已约定涉案工程的税费由蔡某自行承担，如工程结算金额直接以贵港新奥燃气工程公司结算书确定的工程结算总价为准，则蔡某不仅不能获取收益，还须自掏腰包负担涉案工程税费，这是不符合常理且显失公平的。故可以确定蔡某与杨奕东、冯达青签订《协议书》时约定的“所有工程款以贵港新奥燃气工程公司结算书为准”，是指是工程最终结算金额须待与贵港新奥燃气工程公司完成工程结算后确定，工程最终结算金额仍应按合同约定在业主贵港新奥燃气工程公司确定的工程竣工结算总价1075879元的基础上下浮20%，即860703.2元。（三）涉案工程还有其他施工班组进行施工，并非全部由被上诉人完成，其他施工班组施工的工程价款应从工程最终结算金额中扣除，一审法院却未予以确认并扣除该部分工程价款，属于认定事实错误。1075879元的工程款不是对蔡某和杨奕东签订的合同的结算工程款，杨奕东在一审中也没拿出相应的工程签单证明其完成的工程量。事实上蔡某与杨奕东进行过结算但是杨奕东不签字，蔡某实际上支付杨奕东的工程款是575000元，蔡某也承认了这个事情。（四）杨奕东主张垫付了青苗补偿款12881元及材料款8400元，并未提供相应的付款凭证以证明其主张，一审法院却予以确认，属于认定事实错误。综上，原审判决存在认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。 杨奕东辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审时上诉人的代理人已经承认蔡某是他们提供一个劳务施工班组负责人，二审中代理人也承认蔡某是挂靠二分公司，因此上诉人的陈述均无证据证实。请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 杨奕东向一审法院请求：1.判令二被告支付工程款1002159.46元及延期付款利息（利息按年利率6%从起诉之日起计算至付清之日止）；2.本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：二安公司于1975年成立，办理了营业执照。二安八分公司是二安公司的分公司，于2009年4月23日成立，办理了营业执照，类型为有限责任公司分公司（国有独资）。 2018年12月8日，（甲方）二安公司与（乙方）杨奕东、冯达青签订《燃气管道施工合同（金港大道）》，约定甲方将贵港市金港大道桃园小区自建房老户工程发包给乙方进行施工，负责该项目的：管材、管件运输、焊接安装、试压、土方开挖、回填以及路面恢复。杨奕东、冯达青在该合同“乙方代表”处签名。蔡某在该合同“乙方代表”处签名，并盖上二安八分公司公章。 2019年1月31日，（甲方）二安公司与（乙方）杨亦东签订《燃气管道施工合同（北环路）》、《燃气管道施工合同（迎宾大道）》，约定甲方将贵港市西环路市政中压部分工程中的北环路、迎宾大道工程发包给乙方进行施工，负责该项目管材、管件运输、焊接安装、试压、土方开挖、回填以及路面恢复。杨亦东在该合同“乙方代表”处签名。蔡某在该合同“乙方代表”处签名，并盖上二安八分公司公章。 2019年10月24日，（甲方）蔡某与（乙方）杨奕东、冯达青签订《协议书》，约定：1、甲方于2019年10月24日前支付给乙方工程款60000元并补偿利息15000元；2、甲方保证乙方所做迎宾大道工程、新奥ＬＮＧ储配站瑞康饲料工程的尚余工程结算从本协议书签订之日起20日内结清；3、所有工程款以新奥燃气工程公司结算书为准。 上述工程施工后，二安公司与贵港新奥燃气有限公司已组织验收，并出具了《竣工报告》，贵港市迎宾大道市政中压部分工程于2018年8月30日通过竣工验收，贵港市西环路市政中压部分工程于2018年9月5日通过竣工验收，贵港市桃源小区自建房老户工程于2019年1月22日通过竣工验收。 上述工程施工后，二安公司与贵港新奥燃气有限公司已进行结算，并于2019年11月出具《贵港新奥常规燃气工程结算书》，贵港市桃源小区自建房老户工程的材料核销后工程结算金额为492746元（485526元+7220元），贵港市西环路市政中压部分工程的材料核销后工程结算金额为241812元，贵港市迎宾大道市政中压部分工程的材料核销后工程结算金额为341321元。合计1075879元（含质保金）。 关于蔡某的身份。原告认为涉案工程是二安八分公司发包的，蔡某说是二安八分公司代表，并在合同上签名、盖上二安八分公司公章，现场施工都是蔡某组织安排的。二安八分公司承认蔡某在涉案工程中提供了部分劳务施工，是其中一个劳务施工班组的负责人。 关于公司公章鉴定。被告二安八分公司提出原告提供的证据三份施工合同上加盖的二安八分公司公章与真实公章不一致，对此申请鉴定。原告认为二安八分公司可能不止一个公章，对蔡某的盖二安八分公司公章行为认可，发包方也是二安八分公司，不影响合同履行，原告认为不需要进行公章的真伪鉴定。 另查明，2018年7月1日，二安公司与贵港新奥燃气有限公司签订《2018年度常规燃气工程施工合同》，约定贵港新奥燃气有限公司将贵港新奥常规燃气工程发包给二安公司施工，质量保修期一年。 一审法院认为：关于杨奕东、冯达青与二安八分公司签订的《燃气管道施工合同（金港大道）》、《燃气管道施工合同（北环路）》、《燃气管道施工合同（迎宾大道）》，蔡某在该三份合同“乙方代表”处签名，并盖上二安八分公司公章，且蔡某作为二安八分公司劳务施工班组负责人的身份，原告杨奕东完全有理由相信蔡某具有代表二安八分公司进行签订合同及结算的资格，故依法确认蔡某在该三份合同“乙方代表”处签名并盖上二安八分公司公章的行为构成表见代理，所产生的法律后果应由二安八分公司承担。杨奕东、冯达青不具备相应的建设工程施工资质，违反法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律强制性规定的合同无效，所以，认定上述三份合同为无效合同。但杨奕东、冯达青已按要求组织完成了施工，工程已经竣工验收合格。 蔡某与杨奕东、冯达青签订《协议书》约定所有工程款以贵港新奥燃气有限公司结算书为准。《贵港新奥常规燃气工程结算书》明确案涉工程材料核销后工程结算金额为1075879元。 又，二安八分公司是二安公司的分公司，类型为有限责任公司分公司（国有独资），二安公司、二安八分公司均办理了营业执照，所以，原告请求被告二安公司、二安八分公司承担《贵港新奥常规燃气工程结算书》的付款责任，于法有据，结算金额1075879元，扣减已付560000元，尚欠515879元。关于原告为施工还垫付青苗补偿款12881元、材料款8400元，该两笔费用原告在施工过程中是为了施工的需要已实际代为支出，并提供相关的证据证实，依法予以认可。综上，原告请求被告二安公司、二安八分公司支付尚欠工程款及逾期付款利息，依法支持工程款537160元（515879元+垫付青苗补偿款12881元+垫付材料款8400元）及逾期付款利息（利息计算：按年利率6%计，以537160元为基数从起诉之日2020年4月2日起计至付清之日止），超出部分，不予支持。 两被告提出抗辩意见：涉案工程的质量保修期未届满，杨奕东实际完成的工程总价10%工程款应予预留。一审法院认为，涉案工程于2019年1月22日全部通过竣工验收，至原告于2020年4月起诉时质量保修期一年已届满，所以，两被告的抗辩意见理由不成立，不予支持。 关于公司公章鉴定。被告二安八分公司申请对原告提供的三份施工合同上盖的二安八分公司公章进行真伪性鉴定。原告认为二安八分公司可能不止一个公章，不同意对公章真伪性鉴定。一审法院认为，蔡某在该三份合同上签名并盖上二安八分公司公章的行为构成表见代理，无需对公章真伪性鉴定，故对被告二安八分公司的鉴定申请，依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条的规定，判决：一、被告广西建工集团第二安装建设有限公司、广西建工集团第二安装建设有限公司第八分公司向原告杨奕东支付工程款537160元及逾期付款利息（利息计算：按年利率6%计，以537160元为基数从2020年4月2日起计至付清之日止）；二、驳回原告杨奕东的其他诉讼请求。案件受理费13820元，减半收取为6910元，由原告杨奕东负担3310元，被告广西建工集团第二安装建设有限公司、广西建工集团第二安装建设有限公司第八分公司负担3600元。 二审期间，双方当事人未提交新证据。上诉人申请证人蔡某、陈某1、陈某2、李某出庭作证。蔡某称，其与二安公司是挂靠关系，当时因杨奕东班组不能按时完成施工，就安排4个班组进去，因此，涉案工程不是杨奕东一个班组完成的，其他班组的工程款也有二十多万；与杨奕东签订的合同文本是其本人起草和打印，但二安八分公司的公章是杨奕东加盖的。陈某1、陈某2、李某等人均称在涉案工程中参与某一段的施工，由劳务公司支付工钱。上诉人主张上述证人证言，可以证实蔡某与其他证人是劳务分包关系，结算的工程款有陈某1班组完成工程竣工价款117134.44元、陈某2班组27985.28元、雷国耀班组49905.77元、李某班组101654.87元。被上诉人称蔡某与二安公司有利害关系，所作证言不可信；蔡某起草打印合同文本，如果其是发包方，甲方应写其本人的名字而不是二安公司的名称，蔡某称被上诉人在合同上加盖二安八分公司的公章没有证据支持，因此，证人证言无法证实上诉人主张的事实。 经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，一、关于本案是否构成表见代理的问题。蔡某经手与杨奕东签订案涉的三份《燃气管道施工合同》和《协议书》的行为构成表见代理。蔡某提供的合同文本载明发包方（甲方）为广西建工集团第二安装工程有限公司而非蔡某，蔡某在“甲方代表”栏签名，说明蔡某并非合同相对人，而是代表甲方签订合同的。一审法院综合合同的形式要件以及蔡某为二安八分公司劳务施工班组负责人的身份，认定杨奕东有理由相信蔡某具有代表二安公司、二安八分公司签订合同和结算工程款的资格，蔡某经手与杨奕东签订案涉的三份《燃气管道施工合同》以及蔡某作为二安八分公司的代表与杨奕东签署《协议书》的行为构成表见代理，所产生的法律后果应由二安公司承担，符合《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，本院予以维持。依照《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，一审法院判决二铵八分公司承担支付工程款的责任，适用法律错误，本院予以纠正。 二、关于本案工程款的确定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，上述三份合同虽然由于杨奕东没有相关资质而无效，但所做工程已经竣工验收合格交付使用，二安公司仍应参照上述合同约定和依照协议书的约定确认和支付尚欠杨奕东的案涉工程款。上诉人一审提供的贵港新奥燃气工程有限公司于2019年10月25日编制的四份《贵港新奥常规燃气工程结算书》上，贵港新奥燃气工程有限公司和广西建工集团第二安装建设有限公司都加盖公章，材料核销后结算总金额为1075879元。参照双方合同约定“甲方按照工程竣工结算总价下浮20%”的发包方式，上诉人应付工程款总价款为860703.2元{1075879-（1075879×20%）}，扣减已付560000元，仍应支付300703.2元。一审法院没有参照合同约定对结算工程款予以下浮是错误的，本院予以纠正。另有三份结算书，因为只有雷国耀、陈某2和二安公司主管甘柏森签名，没有贵港新奥燃气工程有限公司和广西建工集团第二安装建设有限公司加盖公章，不能作为竣工结算凭证，与本案没有关联。 综上所述，上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司、广西建工集团第二安装建设有限公司第八分公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持广西贵港市港北区人民法院（2020）桂0802民初1283号民事判决第二项； 二、变更广西贵港市港北区人民法院（2020）桂0802民初1283号民事判决第一项为：上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司向被上诉人杨奕东支付工程款300703.2元及逾期付款利息（利息计算：按年利率6%计，以300703.2元为基数从2020年4月2日起计至付清之日止）； 一审案件受理费6910元，由上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司负担负担4377元，被上诉人杨奕东负担2533元；二审案件受理费9172元（广西建工集团第二安装建设有限公司已预交），由上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司负担5810元，被上诉人杨奕东负担3362元，多收的二审案件受理费8010元由本院退回给上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘立技 审 判 员 陆志然 审 判 员 黄裕和 二〇二〇年十一月十日 法官助理 潘小钊 书 记 员 曾紫凡