山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终3425号 上诉人（原审被告）：盈科美辰国际旅行社有限公司。住所地：北京市朝阳区东四环中路**楼**5B08。统一社会信用代码：91110105585835838D。 法定代表人：宋烁，总经理。 委托诉讼代理人：刘健伟、张蓉荣，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：亚太财产保险有限公司深圳分公司。。住所地：深圳市罗湖区南湖街道人民南路天安国际大厦**12/**统一社会信用代码：914403007798938410。 法定代表人：赵歆，总经理。 委托诉讼代理人：王海丽，山东天矩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博顺宜达汽车服务有限公司。住。住所地：山东省淄博市张店区新世界商业街中段**利民大厦****一社会信用代码：91370302MA3C66B450。 法定代表人：马玉格，董事长。 被上诉人（原审被告）：李德平，男，1988年4月2日出生，汉族,住山东省淄博市博山区。 被上诉人（原审被告）：刘琦，男，1993年10月8日出生，汉族,住淄博市博山区。 被上诉人（原审原告）：王某2，男，1986年12月6日出生，汉族，系蒲艳婷之夫，住山东省淄博市淄川区。 被上诉人（原审原告）：王某1，女，2012年9月28日出生，汉族，系蒲艳婷之女，住山东省淄博市淄川区。 法定代理人：王某2，男，1986年12月6日出生，汉族，系王某1之父，住山东省淄博市淄川区。 被上诉人（原审原告）：车修爱，女，1952年1月27日出生，汉族,系蒲艳婷之母，住山东省淄博市淄川区。 被上诉人（原审原告）：蒲镒章，男，1951年5月24日出生，汉族,系蒲艳婷之父，住山东省淄博市淄川区。 被上诉人王某2、车修爱、蒲镒章、王某1共同委托诉讼代理人：张光通，山东鲁川律师事务所律师。 上诉人盈科美辰国际旅行社有限公司、亚太财产保险有限公司深圳分公司因与被上诉人李德平、刘琦、王某2、车修爱、蒲镒章、王某1、淄博顺宜达汽车服务有限公司旅游合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2019）鲁0302民初4269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人盈科美辰国际旅行社有限公司上诉请求：1.请求依法撤销淄川区人民法院2020年7月20日作出的(2019)鲁0302民初4269号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2.请求依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费及相关费用。事实和理由：一、一审法院事实认定不清，请求权基础错误，判决不能成立。被上诉人选择的是违约责任之诉，而不是侵权责任之诉。而根据请求权基础的不同，赔偿的范围也并不相同。一审法院在未进行变更的情况下逞行直接判决旅行社支付精神损害赔偿，属于请求权基础错误。本案对被上诉人淄博顺宜达汽车服务有限公司、李德平、刘琦是否为“旅游辅助服务者”及相互关系等基本事实没有查清，属于事实认定不清。二、一审法院认定的赔偿数额计算错误，未对被上诉人王某2等人诉讼请求中已经获得的赔偿的项目数额如实扣除。 被上诉人王某2、车修爱、蒲镒章、王某1辩称，一审法院认定上诉人盈科美辰国际旅行社有限公司承担合同的违约责任事实清楚，证据确实充分，应予维持。 上诉人亚太财产保险有限公司深圳分公司、被上诉人李德平、刘琦、淄博顺宜达汽车服务有限公司针对上诉人盈科美辰国际旅行社有限公司的上诉在法定答辩期内未提交书面答辩意见。 上诉人亚太财产保险有限公司深圳分公司上诉请求：1、请求依法撤销淄博市淄川区人民法院作出的(2019)鲁0302民初4269号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决就上诉人是否存在违约及应承担何种违约责任的事实审查不清。二、一审判决对于淄博顺宜达汽车服务有限公司、李德平、刘琦在本次旅游服务过程中的地位审查不清。三、运送死者蒲艳婷及其家人的事故车辆不具备营运资格而从事营运工作，符合保险合同的免除责任条款，故上诉人不应承担赔偿责任。 被上诉人王某2、车修爱、蒲镒章、王某1辩称，一审法院认定上诉人亚太财产保险有限公司深圳分公司承担责任，符合法律规定和本案事实，证据确实充分，应予维持。 上诉人盈科美辰国际旅行社有限公司、被上诉人李德平、刘琦、淄博顺宜达汽车服务有限公司针对上诉人亚太财产保险有限公司深圳分公司的上诉在法定答辩期内未提交书面答辩意见。 王某2、车修爱、蒲镒章、王某1向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等各项损失50万元；2.本案诉讼费用由被告负担。诉讼中，蒲艳婷变更第一项诉讼请求为：要求被告共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等各项损失1994763.16元；同时要求第三人亚太财产保险有限公司深圳分公司在旅游责任保险限额范围内承担赔偿责任。因蒲艳婷死亡，王某2、王某1、蒲镒章、车修爱变更第一项诉讼请求：请求依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、护理用品费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费、法医鉴定费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、复印费等共计2739348.21元。 一审法院认定事实：一、旅游合同签订的基本事实。2019年3月29日，蒲艳婷的姐姐蒲艳荣代蒲艳婷与盈科美辰国际旅行社有限公司淄博分公司签订国内旅游（6日游）合同一份。合同约定：蒲镒章、车修爱、蒲艳婷为甲方，盈科美辰国际旅行社有限公司淄博分公司为乙方，旅游线路名称为贵州贵美时光双飞六日，活动自2019年3月31日至4月5日，共计6天5夜；出发时间2019年3月31日，出发地点济南机场（赠送机场接送）；旅游费每人1630.00元，三人共计4890.00元；因合同一方违约而给对方造成人身财产损害的，应承担相应的赔偿责任。合同签订后，蒲艳婷向盈科美辰国际旅行社有限公司淄博分公司支付旅游费用4890.00元。二、交通事故的基本事实。2019年3月31日9时50分许，李德平驾驶鲁Ｃ×××××号“江淮”牌小型普通客车（载蒲镒章、蒲艳婷、车修爱、刘金、周上友、周仕林、孙春霞）沿胶王路路北快速车道由东向西行驶至文昌湖区处，遇前方同向在慢速车道内行驶的马海军驾驶的鲁Ｅ×××××号“解放”牌重型仓栅式货车向左变更车道，李德平向左打方向躲避时，车辆撞至路中间隔离护栏上，蒲镒章、蒲艳婷、车修爱、刘金、周上友、周仕林、孙春霞、李德平受伤，小型普通客车受损，造成伤人道路交通事故。经淄博市公安局交通警察支队淄川大队认定，李德平驾驶车辆超速行驶，遇情况采取措施不当，未确保安全的行为，承担事故主要责任；马海军驾车变更车道时，影响相关车道内车辆行驶的行为，承担事故次要责任；蒲镒章、蒲艳婷、车修爱、刘金、周上友、周仕林、孙春霞不承担事故责任。三、蒲艳婷的受伤治疗及死亡事实。蒲艳婷受伤后，因脑干损伤、弥漫性轴索损伤、前交通动脉瘤破裂、创伤性蛛网膜下腔出血、脑室积血、多发脑挫裂伤、颅底骨折、脑脊液鼻漏、颅内积气、多发颅面骨骨折等伤先后于2019年3月31日至2019年4月8日在淄川区医院住院治疗8天，支付医疗费98523.79元；2019年4月8日至2019年6月15日在淄博市中心医院住院治疗68天，支付医疗费用425346.20元；2019年6月15日至2019年7月24日在山东省立医院住院治疗39天，支付医疗费用209965.70元；2019年7月24日至2020年5月7日连续在淄博市第一医院住院治疗289天，支付医疗费363771.02元，共计支付医疗费用1097606.71元。根据医疗机构出具的住院病历记载，原告在住院期间需自行购买人血白蛋白、片剂盐酸乙哌立松片、片剂巴氯芬片，共计5952.30元。蒲艳婷在淄博市中心医院住院期间通过淄博顺心陪护服务有限公司雇佣专业护工一名，护理32天，支付陪护服务费6987.00元；蒲艳婷在山东省立医院住院期间通过济南擎浩医院管理有限公司雇佣专业护工一名，护理38天，支付护理服务费9000.00元；原告在淄博市第一医院住院期间通过淄博顺心陪护服务有限公司雇佣专业护工一名，支付护理服务费47850.00元。2019年12月26日，应原告申请受法院委托，山东信源司法鉴定所淄川分所对蒲艳婷的伤残等级、后续治疗费、误工损失日、护理期限及人数、护理依赖程度进行鉴定，鉴定意见：蒲艳婷属一级、十级伤残；蒲艳婷后续治疗费修复颅骨需60000.00元，伤者目前呈植物状态，需长期卧床，若后期并发褥疮、××及尿路感染等并发症，所发生的医疗费用按当地医疗机构实际发生计算合理支出；蒲艳婷误工损失日自受伤之日至鉴定之日前一日；蒲艳婷两人护理自受伤之日至鉴定之日前一日；蒲艳婷属完全护理依赖。蒲艳婷于2020年5月7日死亡，2020年6月17日经济宁医学院司法鉴定中心鉴定，蒲艳婷因符合机体遭受较大外力（交通事故）引起严重颅脑损伤并继发肺部感染等终因脑、肺功能障碍、衰竭而死亡。四、盈科美辰国际旅行社投保亚太财产保险有限公司旅行社责任保险的事实。2019年2月21日，盈科美辰国际旅行社投保亚太财产保险有限公司旅行社责任保险一份，保险单载明保险期限自2019年2月25日至2020年2月24日，每次事故责任赔偿限额为4000000.00元；国内游每次事故每人人身伤亡赔偿限额为500000.00元。五、蒲艳婷自事故车辆的机动车商业保险获得的理赔款140000.00元。一审法院认为，蒲艳婷及其家人与盈科美辰国际旅行社签订的旅游合同合法有效。旅游合同中明确约定赠送机场接送，故机场接送属于合同履行的内容。盈科美辰国际旅行社作为旅游经营者在履行合同过程中应保证旅游者的人身及财产安全，合同履行中因其安排接送机场的车辆发生交通事故造成蒲艳婷人身损害，蒲艳婷选择要求旅游经营者承担违约责任符合法律规定，盈科美辰国际旅行社应承担因违约造成蒲艳婷经济损失的赔偿责任。蒲艳婷、盈科美辰国际旅行社是旅游合同的双方当事人，淄博顺宜达汽车服务有限公司、李德平、刘琦不是旅游合同的当事人。“旅游辅助服务者”是指与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、浏览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。本案各方当事人均未提供充分证据证明淄博顺宜达汽车服务有限公司、李德平、刘琦与盈科美辰国际旅行社存在书面或口头合同，也无充分证据证明淄博顺宜达汽车服务有限公司、刘琦是实际提供交通服务者，李德平虽然是驾驶事故车辆的司机，但其是基于什么法律关系而作出驾驶行为无法查清，故原告蒲艳婷主张淄博顺宜达汽车服务有限公司、李德平、刘琦系旅游辅助服务者应承担赔偿责任，一审法院不予支持。盈科美辰国际旅行社若有充分证据证明与其他被告的法律关系，可根据合同约定或过错程度另行追偿。盈科美辰国际旅行社投保亚太财产保险有限公司旅行社责任保险，在保险期限内发生保险责任事故，亚太财产保险有限公司深圳分公司应在人身伤亡赔偿限额500000.00元范围内承担赔偿责任。亚太财产保险有限公司深圳分公司辩称，盈科美辰国际旅行社委托没有营运资质的个人进行客运，不应承担赔偿责任，因原告在本案中系依据旅行社责任保险要求其承担责任，故亚太财产保险有限公司深圳分公司的抗辩一审法院不予支持，亚太财产保险有限公司深圳分公司承担赔偿责任后可根据合同约定及相应法律事实另行主张权利。 原告主张的赔偿费用依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定和相关的标准计算，具体为：1.医疗费，根据医疗机构出具的医药费收款凭证及相关病历记载，计款1103559.01元；2.住院伙食补助费，按每天30.00元计算，原告主张11940.00元，符合法律规定，应予采纳；3.护理费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，结合鉴定机构出具的鉴定意见和蒲艳婷实际治疗时间，蒲艳婷由两人护理自受伤之日计算至死亡之日，原告主张配偶王某2在淄川区医院护理8天，淄博市中心医院护理68天，山东省立医院护理39天，淄博市第一医院护理236天，共计护理351天，王某2在盐山县信诚陶瓷有限公司工作，月平均工资7261.00元，计款84953.70元；高明红在淄川区医院护理8天，淄博市中心医院护理34天，山东省立医院护理1天，淄博市第一医院护理40天，共计护理83天，高明红护参照当地护工标准每日120.00元计算，计款9960.00元；雇佣专业护工护理，护工在淄博市中心医院32天，山东省立医院护理38天，淄博市第一医院护理243天，支付护理费计63837.00元，护理费共计158750.70元；4.误工费，原告主张按城镇居民人均可支配收入主张28699.50元误工费，符合法律规定，应予采纳；5.死亡赔偿金，参照2019年城镇居民人均可支配收入42329.00元计算20年，计款846580.00元。关于蒲镒章、车修爱、王某1主张的被扶养人生活费，蒲镒章需扶养12年、车修爱需扶养13年，王某1需扶养11年，三人均由两人扶养，参照2019年城镇居民人均消费性支出26731.00元计算，依照《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，计款334137.50元。综上，依照最高人民法院法发（2010）23号通知规定，死亡赔偿金计款1180717.50元；6.丧葬费36976.00元；7.交通费，根据原告住院治疗期间的所需交通费用，认定5000.00元；8.护理用品费，根据原告实际伤情及提供的相关证据，计款4759.75元；9.鉴定费5300.00元；10.复印费753.00元；11.精神损害抚慰金10000.00元。以上损失共计2546455.46元。 一审法院（2019）鲁0302民初1871号民事判决书中对于李德平在道路交通事故中应承担70%责任作出了认定，本案中原告向盈科美辰国际旅行社主张的经济损失应按该责任分担比例计算，计1782518.82元，蒲艳婷自事故车辆的机动车商业保险获得的理赔款140000.00元及亚太财产保险有限公司深圳分公司赔偿款500000.00元应从经济损失中扣除，计1142518.82元。 综上所述，盈科美辰国际旅行社在履行旅游合同中未保障蒲艳婷的人身安全义务构成违约，应赔偿王某2、王某1、蒲镒章、车修爱各项经济损失。王某2、王某1、蒲镒章、车修爱要求淄博顺宜达汽车服务有限公司、李德平、刘琦在本案中作为旅游辅助服务者共同承担赔偿责任，证据不足，一审法院不予支持。第三人亚太财产保险有限公司深圳分公司应在人身伤亡赔偿限额500000.00元范围内承担赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十一条、第一百二十二条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条第三款、第三条、第五条、第七条第一款规定，判决：一、盈科美辰国际旅行社赔偿王某2、王某1、蒲镒章、车修爱医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、死亡赔偿金、丧葬费、护理用品费、交通费、鉴定费、复印费、精神损害抚慰金1142518.82元；二、亚太财产保险有限公司深圳分公司赔偿王某2、王某1、蒲镒章、车修爱经济损失500000.00元；三、驳回王某2、王某1、蒲镒章、车修爱的其他诉讼请求。案件受理费22753.00元，诉讼保全费3120.00元，共计25873.00元，由原告王某2、王某1、蒲镒章、车修爱负担3170.00元，被告盈科美辰国际旅行社负担22703.00元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人盈科美辰国际旅行社应承担赔偿责任的数额。2、上诉人亚太财产保险有限公司深圳分公司是否应承担赔偿责任。 关于焦点1，盈科美辰国际旅行社提供旅游服务，应对于整个旅游活动中旅客的人身安全负有保障义务，蒲艳婷在盈科美辰国际旅行社的安排下乘车发生交通事故，盈科美辰国际旅行社违反了合同义务，王某2、王某1、蒲镒章、车修爱要求盈科美辰国际旅行社承担违约责任符合法律规定。本案为违约责任和侵权责任的竞合，一审法院以违约责任判决盈科美辰国际旅行社承担精神损害抚慰金虽有不妥，但鉴于本案交通事故的确给被上诉人造成极大精神损害，对于一审判决的1万元精神损害赔偿金酌情予以维持。一审法院已经查明蒲艳婷自事故车辆的机动车商业保险获得的理赔款140000.00元并且已经扣除，盈科美辰国际旅行社主张的（2019）鲁0302民初1871号民事判决与本案中主张的赔偿数额并非基于同一法律关系，盈科美辰国际旅行社要求扣除262775.26元的主张不能成立。盈科美辰国际旅行社与淄博顺意达汽车服务有限公司之间是否存在委托关系不影响盈科美辰国际旅行社在本案中责任的承担，盈科美辰国际旅行社与淄博顺意达汽车服务有限公司之间的权利义务关系可另行处理。 关于焦点2，旅行社责任保险是指以旅行社因其组织的旅游活动对旅游者和受其委派并为旅游者提供服务的导游或者领队人员依法应当承担的赔偿责任为保险标的的保险。根据《旅行社投保旅行责任保险规定》，旅行社责任是一种强制保险，又是一种责任险，是旅行社在组织旅游活动过程中因疏忽、过失等自身过错造成事故，对旅游者所付的法定赔偿责任。本案中，被上诉人主张的损失系因旅途中发生交通事故所致，符合《旅行社责任保险管理办法》第四条中旅行社责任保险的保险责任具体情形之一，上诉人亚太财产保险有限公司深圳分公司应承担相应的赔偿责任，上诉人亚太财产保险有限公司深圳分公司主张的免责条款不能对抗旅游者。 综上所述，盈科美辰国际旅行社有限公司、亚太财产保险有限公司深圳分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23883.00元，由上诉人盈科美辰国际旅行社有限公司负担15803.00元，由亚太财产保险有限公司深圳分公司负担8800.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 禚慧聪 审 判 员 苏晓宇 审 判 员 孙德啟 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理 宋 戈 书 记 员 王 婧