江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终194号上诉人（原审被告）：江苏德高企业管理有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区铁心桥大街******。法定代表人：陆全仁，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：陆全仁，男，1983年4月22日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。两上诉人共同委托诉讼代理人：何承介，北京智勇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：德高（广州）建材有限公司，住所，住所地广东省广州市南沙区东涌镇市南公路东涌段**div>法定代表人：徐英，该公司董事长。委托诉讼代理人：章苏凤，北京盈科（上海）律师事务所律师。原审被告：南京牛元企业管理有限公司，住所地，住所地江苏省南京市雨花台区铁心桥街道春江新城秦河坊****iv>法定代表人：陆全仁，该公司经理。原审被告：江苏汉邦企业管理有限公司，住所地江苏，住所地江苏省南京市雨花台区雨花西路******>法定代表人：陆全仁，该公司经理。两原审被告共同委托诉讼代理人：何承介，北京智勇律师事务所律师。上诉人江苏德高企业管理有限公司（以下简称德高企业管理公司）、陆全仁因与被上诉人德高（广州）建材有限公司（以下简称德高建材公司）、原审被告南京牛元企业管理有限公司（以下简称牛元企业管理公司）、江苏汉邦企业管理有限公司（以下简称汉邦企业管理公司）不正当竞争纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民初2468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。德高企业管理公司、陆全仁共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回德高建材公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由德高建材公司负担。事实和理由：1.德高企业管理公司、陆全仁与德高建材公司南京经销商存在合作关系，涉案宣传行为均是为了销售德高建材公司的产品，并无夸大和虚假陈述，不构成不正当竞争。2.德高企业管理公司、陆全仁在宣传中使用的是自己的企业名称和字号以及合法注册的“德叔”商标，不存在侵权或搭便车的恶意。3.“德高”不属于德高建材公司的独有企业字号，很多企业的字号中含有德高字样，一审法院判决德高企业管理公司变更企业名称不当。4.一审法院判决的50万元赔偿额过高，陆全仁个人也不应该承担连带责任。德高建材公司辩称，其系“德高DAVCO及图”商标的权利人，德高建材公司的企业名称及字号在行业内具有较高的知名度，德高企业管理公司、陆全仁使用德高字号在互联网、微信公众号、微信朋友圈等处实施虚假宣传的混淆行为，构成不正当竞争。一审法院判决的赔偿额适当。请求驳回上诉，维持原判。牛元企业管理公司、汉邦企业管理公司无意见。德高建材公司向一审法院提起诉讼，请求判令德高企业管理公司、陆全仁、牛元企业管理公司、汉邦企业管理公司：1.立即停止虚假宣传、混淆行为及违反诚信、商业道德的不正当竞争行为；2.德高企业管理公司立即停止将“德高”作为其企业字号，变更企业名称中的“德高”字号，变更后的字号不得与“德高”文字相同或近似；3.连续三日在《中国消费者报》第一版刊登公开声明，消除影响；4.连带赔偿德高建材公司经济损失（包含维权合理费用）300万元。一审法院认定事实：一、当事人的基本情况德高建材公司成立于2006年5月11日，系有限责任公司（台港澳法人独资），注册资本400万美元，经营范围为非金属矿物制品业。德高建材公司为证明其公司的知名度，提供了各种荣誉证书，包括“2012年度中国瓷砖胶十大最具影响力品牌”“2014年度预拌砂浆行业最具影响力品牌”等。德高企业管理公司成立于2016年6月6日，系有限责任公司，注册资本1000万元，股东为陆全仁和刘金玲，经营范围为企业管理服务；建材、五金、陶瓷制品、大理石、日用百货、防水材料、保温材料、涂料加工及销售。牛元企业管理公司成立于2016年6月6日，系有限责任公司，注册资本200万元，股东为陆全仁和刘金玲，经营范围为企业管理服务；建材、五金、陶瓷制品、大理石、防水材料、保温材料加工、销售；日用百货、涂料销售。汉邦企业管理公司成立于2016年6月8日，系有限责任公司，注册资本1000万元，股东为陆全仁和刘金玲，经营范围为企业管理服务；建材、五金、陶瓷制品、大理石、日用百货、防水材料、保温材料、涂料加工及销售。二、被诉不正当竞争行为2017年9月14日，德高建材公司的委托代理人应露萍申请办理保全，就微信公众号、微信号历史消息进行保全证据公证。同日，公证人员现场监督应露萍的取证行为，打印212页作为公证书附件一；2017年9月15日，公证人员现场监督应露萍的取证行为，打印52页作为附件；同日继续取证，打印99页作为附件三。公证书所附截屏图片打印件共363张。2017年9月29日，浙江省宁波市永欣公证处就上述公证事项出具（2017）浙甬永证民字第4511号公证书。德高建材公司认为，该公证书中的相关内容可以证明被告实施了虚假宣传以及违反诚信原则的不正当竞争行为。具体如下：公证书第108页、120页、125页、127页、146页、148页、167页、173页、259页：“德高企业管理公司创建于2006年，是全球著名的特种砂浆领导公司－法国派丽集团建材有限公司在中国设立的全资企业……已成为中国特种砂浆行业的领导者之一……已成为中国市场的领导产品”；第115页、258页、262页、289页：“德叔彩色专家领跑者”；第117－118页、125－126页、148页：“德高企业管理公司……等产品……已成为中国市场的领导产品……总部设立于广州，在上海……设立了办事处，销售网络遍布全国……8个自有工厂、3个OEM工厂、6个物流中转仓，拥有800多名员工……在全国400多个城市设有2700多家专卖店，50000多个分销网点”；第241页：“发展历程2014德叔俱乐部团队创意初成、2014德高企业产品德叔产品正式上线、2016人民日报参加德高企业工厂环保评价、2017德高企业推出派丽优品德高、2017获得质量认证体系环保A级”；第145页、294页：“德高企业管理公司……总部及研发中心位于法国”；第147页：“2016－12－30德高企业”；第294页、296页、355页、396页：“德高企业管理公司汉邦企业管理公司牛元企业管理公司合作创建于2006年”：第367页：“德高企业德叔品牌……是全球知名的瓷砖胶世家德高企业德叔品牌的子孙”等；有多页面显示：“德高企业管理公司、汉邦企业管理公司、牛元企业管理公司、网址……”；第371页－372页：“德叔防水就是棒、央视CCTV1广告”。德高建材公司认为德高企业管理公司、陆全仁的混淆行为有：第94页、96页、第152页：“德高企业”；第145页显示的店面店招：“德高防水放心、德叔防水就是好”;第270页:“德高新包装德高德叔马上涨价”。2017年9月15日，德高建材公司的委托代理人章苏凤申请办理保全网页证据公证。同日，章苏凤在公证处浏览相关网页并截屏进行打印，共打印243页网页作为附件。2017年9月29日，浙江省宁波市永欣公证处根据上述公证事项出具（2017）浙甬证民字第4512号公证书。德高建材公司认为，该公证书中的相关内容可以证明德高企业管理公司、陆全仁等实施了虚假宣传以及违反诚信原则的不正当竞争行为。具体如下：第471页：德高企业管理公司在阿土伯网站开设的店铺内展示的品牌为“德高”；第463页、483页、486页、489页、492页：德高企业管理公司在阿土伯网站的店铺内使用了德高建材公司的店招图片进行宣传；第533页、第538页、557页、559页：“德高企业管理公司创建于2006年，是全球著名的特种砂浆领导公司－法国派丽集团建材有限公司在中国设立的全资企业。……已成为中国特种砂浆行业的领导者之一……等产品以其可靠的品质……已成为中国市场的领导产品”；第564页、569页、570页：陆全仁在淘宝网上使用“德高建材德高德叔”作为店铺的名称，店铺内销售了德高建材公司和德高企业管理公司的产品。陆全仁申请注册了多个商标，如“德高德叔”“派丽德高”“德叔”等。其中，已获得注册的有第20773654号“德叔”商标，核定使用商品、服务项目为：硅胶；除油漆外的水泥防水化学品；聚氨酯；工业用化学品；油石灰（油灰）；铺设瓷砖用粘合剂；工业用粘合剂；墙纸用粘合剂；建筑业用粘合剂；制漆用化学品。第21165510号“德叔”商标，核定使用商品、服务项目为：涂料（油漆）；防水粉（涂料）；粉刷用石灰浆；粉刷用石灰水；刷墙粉；防水油漆；防水冷胶料；树脂胶泥；聚乙烯胶泥；防腐蚀剂。德高建材公司提供视频证据证明陆全仁抢注商标的原因，注册商标的目的具有不正当性。德高建材公司认为，陆全仁的微信朋友圈也有违反诚信跟商业道德、混淆的行为。三、关于德高企业管理公司、陆全仁、牛元企业管理公司、汉邦企业管理公司抗辩的相关事实案外人南京兰峰建材有限公司与案外人派丽德高（广州）企业管理有限公司、派丽（上海）管理有限公司于2017年订立《德高品牌年度区域总经销协议》，约定由乙方销售德高（DAVCO）品牌系列产品。案外人南京兰峰建材有限公司（甲方）与德高企业管理公司（乙方）订立《德高南京特约经销协议》，协议有效期自2016年3月1日起至2017年12月31日止，乙方承诺在协议有效期内从甲方购货金额达到20万元，享受年度返点2%。德高企业管理公司提供南京兰峰建材有限公司出具的出库单，证明其销售的产品系从后者购进。南京兰峰建材有限公司系有限责任公司，成立于2013年1月4日，注册资本50万元，经营范围为建筑材料、钢材、装饰材料、水暖器材、五金、电动工具、防水涂料、保温材料销售；建筑工程、防水工程、保温工程施工。派丽德高（广州）企业管理有限公司法定代表人为徐英，股东为德高实业（中国）有限公司；派丽（上海）管理有限公司法定代表人为徐英，股东为德高实业（中国）有限公司；德高建材公司法定代表人为徐英，股东为德高实业（中国）有限公司。四、与本案相关的其他事实陆全仁当庭确认其于2016年注册了三个公司，营业额不多，广告牌投放了两年左右。德高建材公司获准注册的商标有：第8991591号“派丽”商标，核定使用商品类别：建筑工业用化学品（即建筑材料用添加剂和助剂）；混凝土、灰浆和水泥保护用化学品；混凝土、水泥和灰浆用增塑剂；涂料粘附和粘连用助剂；混凝土、水泥和灰浆凝结抑制剂；混凝土、水泥和灰浆用凝结加速剂；混凝土、水泥和灰浆用防冻剂；各种表面固化剂；混凝土、水泥和灰浆用防水剂；除油漆外的建筑用防水和防油制剂。第8991590号“派丽”商标，核定使用商品类别：防水卷材；建筑用沥青；石料粘合剂。第18288383号“德高”商标，核定使用商品：防水冷胶料；刷墙粉；粉刷用石灰水；油漆粘合剂；油漆稀释剂；粉刷用石灰浆；涂料（油漆）；防水粉（涂料）；防腐蚀剂；金属防锈制剂。第3980563号“德高”商标，核定使用商品类别：防腐剂；木材防腐剂。2015年，原告曾在微信上发文章《德高服务号上线啦－我是“超能德叔”，大家赶快加我吧！》。德高建材公司为本案诉讼支付了律师费30000元、公证费4500元。一审法院认为：德高建材公司成立于2006年5月，经营范围为非金属矿物制品业，如砖胶、砂浆、混凝土等建筑材料。经过长期的经营和商品推广，其企业名称及相关商品已经具备一定的市场知名度和影响力。德高企业管理公司成立于2016年6月，经营范围与德高建材公司很大一部分相同。德高企业管理公司在成立时，通过与南京兰峰建材有限公司订立《德高南京特约经销协议》，销售德高建材公司的正牌商品。因此，德高企业管理公司应当知道德高建材公司及其所经营商品的市场知名度和影响力。然而，德高企业管理公司却使用了与德高建材公司有一定影响力的相同的企业名称，构成不正当竞争行为。此其一。其二，德高企业管理公司在经营中将德高建材公司的商品和其商品进行混同宣传和销售，且突出使用“德高”或者相关宣传语容易造成消费者的混淆，构成不正当竞争行为。其三，德高企业管理公司在经营过程中对其成立时间、发展历程、商品声誉、商业信誉、与其他公司之间的关系等做了与事实不符的宣传和推广，构成虚假宣传，属于不正当竞争行为。综上，德高建材公司要求德高企业管理公司停止不正当竞争行为、变更企业名称、赔偿损失等诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。陆全仁通过微信等方式对外发布侵权内容，故对德高建材公司要求陆全仁停止不正当竞争行为和承担连带赔偿责任的诉讼请求予以支持。关于赔偿责任。德高建材公司请求参照侵权行为的性质、主观故意程度、侵权时间、侵权可能的获利以及为本案所支出的合理费用等因素酌情予以确定。一审法院认为，德高建材公司主张的计算方法和参考因素有事实和法律依据，一审法院参考上述因素确定赔偿数额为50万元。本案现有证据尚不足以证明牛元企业管理公司和汉邦企业管理公司实施了不正当竞争行为，故对德高建材公司对该两被告提出的相关诉讼请求一审法院不予支持。因本案系财产权纠纷，故对德高建材公司要求德高企业管理公司、陆全仁、牛元企业管理公司、汉邦企业管理公司刊登声明以消除影响的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（二）、（四）项、第十一条、第十七条的规定，一审法院判决：一、江苏德高企业管理有限公司、陆全仁于判决生效之日起停止涉案之相关不正当竞争行为；二、江苏德高企业管理有限公司于判决生效之日起30日内变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有德高或者近似的字号；三、江苏德高企业管理有限公司、陆全仁于判决生效之日起15日内连带赔偿德高（广州）建材有限公司50万元；四、驳回德高（广州）建材有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费30800元，保全费5000元，由江苏德高企业管理有限公司、陆全仁负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审另查明：一审德高建材公司提交的公证书中，多处公证页面显示德高企业管理公司宣传页面中留的是陆全仁的个人银行账号或支付宝账号。德高建材公司据此主张，侵权销售均由陆全仁收款，其应与德高企业管理公司承担连带责任。一审法院查明的事实，均有相关证据证实，本院予以确认。本案二审争议焦点：1.德高企业管理公司、陆全仁是否实施了不正当竞争行为；2.一审法院确定的法律责任是否适当。本院认为：一、德高企业管理公司、陆全仁实施了不正当竞争行为《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第六条规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），不得实施引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。该法第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案中，首先，德高建材公司的企业字号经过多年的宣传推广及产品品牌宣传，已经具备较高的市场知名度和影响力，德高企业管理公司在明知其知名度的情形下，仍将“德高”作为企业字号，构成不正当竞争。其次，德高企业管理公司、陆全仁在日常宣传过程中，存在大量的搭便车、攀附德高建材公司知名度的不当行为，具体内容一审法院查明的事实部分已详细描述，本院在此不再赘述。德高企业管理公司、陆全仁这种故意误导消费者的宣传以及对德高企业管理公司的经营规模、发展历程的虚假宣传，也均构成不正当竞争。最后，虽然德高企业管理公司也销售德高建材公司的正品商品，但是其在经营过程中同时大量宣传自己公司生产的“德叔”品牌商品，其搭便车、混淆消费者认知的主观意图明显，其关于涉案宣传行为是为了销售德高建材公司产品的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审法院关于德高企业管理公司、陆全仁实施了不正当竞争行为的认定具有事实和法律依据，并无不当。二、一审法院确定的法律责任适当首先，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第十七条规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，德高企业管理公司自己生产销售“德叔”品牌产品，且在阿土伯网站、微信公众号、微信朋友圈等多处实施虚假宣传行为，并将“德高”正品产品与“德叔”产品混同销售，其主观恶意明显。一审法院结合侵权行为性质、时间、侵权可能的获利以及德高建材公司为本案所支出的合理开支等因素，酌定的50万元赔偿额并无不当。其次，《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，陆全仁通过微信等方式发布虚假宣传内容，在经营过程中通过个人银行账号或支付宝进行收款，可以认定其与德高企业管理公司共同实施了涉案不正当竞争行为，一审法院判决其承担连带赔偿责任并无不当。最后，德高企业管理公司的企业名称容易使得消费者误认为其产品是德高建材公司的产品，或者认为其公司与德高建材公司存在特定联系，因此一审法院判决其变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“德高”或近似字样，具有事实和法律依据。综上所述，德高企业管理公司、陆全仁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由江苏德高企业管理有限公司、陆全仁共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏 明审 判 员  施国伟审 判 员  张长琦法官助理  顾正义二〇二〇年十一月二十六日书 记 员  袁雨田