贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终7139号上诉人（原审被告）：田茂德，男，汉族，1977年8月2日出生，住贵州省遵义市汇川区。上诉人（原审被告）：田仁杰，男，汉族，1974年7月1日出生，住贵州省遵义市汇川区。上诉人（原审被告）：何仕龙，男，汉族，1975年9月7日出生，住贵州省遵义市汇川区。上诉人（原审被告）：张元波，男，汉族，1973年7月30日出生，住贵州省遵义市播州区。上诉人（原审被告）：何福其（曾用名：何仕方），男，汉族，1976年1月29日出生，住贵州省遵义市播州区。五上诉人共同委托诉讼代理人：刘利军，山西又盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨国平，男，汉族，1974年1月9日出生，住贵州省遵义市播州区，现住遵义市汇川区。委托诉讼代理人：谢志达，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆天纬市政建设工程有限公司，住所地：重庆市万盛区万盛大道**附**2-2。法定代表人：杨丹，系该公司执行董事兼总经理。上诉人田茂德、田仁杰、何仕龙、张元波、何福其与被上诉人杨国平、重庆天纬市政建设工程有限公司（以下简称天纬公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。田茂德、田仁杰、何仕龙、张元波、何福其上诉请求：1.请求撤销原判并依法改判。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.天纬公司是案涉项目实际施工单位，一直深度参与该工程建设，杨国平在该项目上受伤应通过申请工伤保障其权益。2.一审未追加开发商桐梓县浙贵广兴房地产开发有限公司（以下简称浙贵广兴公司）为被告程序错误。3.事故发生前，所有吊篮已全部质检合格，已为杨国平配置安全绳和安全帽，已进到了必要的安全保障义务，而杨国平操作吊篮时仅一人分别两头操作，违反操作规程，且未尽到足够的谨慎义务，造成安全事故的发生，应承担一定的责任，且一审计算损失标准过高。杨国平二审答辩称，1.我与上诉人之间存在劳务关系各方不持异议，上诉人在庭审过程中均认可案涉工程系其承包的劳务工程，各被上诉人之间系合伙关系，故我在提供劳务过程中受伤不应按工伤处理。2.案涉吊篮是被上诉人安装，其设置的吊篮配重不足导致我受到伤害，被上诉人是认可的，应依法承担赔偿责任。杨国平向一审法院起诉请求：1.判令何福其、何仕龙、田茂德、田仁杰、张元波、重庆天纬市政建设工程有限公司共同赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失共计244936元；2.本案诉讼费用由上述何福其、何仕龙、田茂德、田仁杰、张元波、重庆天纬市政建设工程有限公司承担。一审法院认定事实：2018年11月27日，杨国平受雇于田茂德，在其承包的位于桐梓县提供劳务从事外墙喷漆工作。当天，杨国平在上岗前佩戴了田茂德提供的安全帽和安全绳，但工作过程中因田茂德设置吊篮的配重不足，导致吊篮支撑杆侧翻，并导致杨国平从高处坠落受伤。杨国平受伤后被送往桐梓县人民医院急诊科治疗，后又被送往遵义医学院附属医院住院治疗17天，其伤经诊断为：1.左侧股骨远端粉碎性骨折（并髁间骨折）2.左膝关节外侧副韧带断裂3.左下肢股外侧肌部分断裂。2018年12月29日，杨国平转到贵州遵义荣誉军人康复医院住院治疗30天，其出院诊断为：1.左股骨下段粉碎性骨折内固定术后2.左膝关节外侧副韧带断裂3.左下肢股外侧肌部分断裂4.左下肢运动功能障碍5.左下肢深静脉血栓6.人工荨××。2019年1月27日，杨国平到遵义中医特色专科医院住院治疗146天，其出院诊断为：1.左侧股骨骨折内固定术后2.左膝关节外侧副韧带断裂3.左下肢股外侧肌部分断裂。杨国平住院治疗期间花费治疗费7400元，田茂德支付了医疗费99171元。2019年12月27日，杨国平之伤经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心做出的遵医司鉴［2019］临鉴字第3680号《司法鉴定意见书》鉴定为九级伤残，评定误工期为150-270日、护理期为90-120日、营养期为60-90日，杨国平左侧股骨骨折切开复位内固定术物取出需费用约8000元或按实际发生的费用为准。杨国平支付鉴定费1900元。因各方就赔偿事宜协商未果，杨国平诉至法院。另查明，天纬公司与案涉事故所在小区的开发商浙贵广兴公司于2017年7月18日签订《房屋建设工程施工合同》，后经双方协商已经解除，双方至始至终未履行该合同。之后，2017年8月31日，浙贵广兴公司与张元波、何仕龙共同签订《建筑工程劳务分包合同》，由其将案涉工程项目的劳务直接发包给张元波、何仕龙承包。张元波、何仕龙、何福其系合伙关系，何福其与田仁杰又于2018年9月27日共同签订了《外墙合同》，将案涉事故发生地桐梓县君悦国际B区14号楼外墙工程劳务发包给田仁杰承包，而田茂德与田仁杰系合伙关系。一审法院认为：杨国平受雇于被告田茂德，在田茂德、田仁杰合伙承包的案涉工程中提供劳务，又因二被告设置的吊篮配重不足导致杨国平受伤，侵害了杨国平的生命权、身体权、健康权，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，杨国平要求被告赔偿医疗费、残疾赔偿金、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、交通费、鉴定费、精神抚慰金、后续治疗费的诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，田茂德、田仁杰应当承担相应的赔偿责任。何福其代表何仕方、张元波、何福其将案涉外墙工程劳务发包给田仁杰，何仕方、张元波、何福其应当与田茂德、田仁杰承担连带赔偿责任。关于责任比例划分，杨国平已佩戴了安全绳和安全帽，其进行高空作业的吊篮系田茂德、田仁杰设置，但二者设置吊篮时却因配重不足导致案涉事故发生，故认定杨国平无责任，田茂德、田仁杰承担全部责任。何仕方、张元波、何福其亦连带承担全部赔偿责任。何仕方、张元波、何福其主张追加浙贵广兴公司为被告并承担责任，本案所涉的工程为外墙喷漆，并非楼栋主体建设工程，且何仕方、张元波、何福其仅承包的是劳务部分，故本案与浙贵广兴公司无关，不应追加其为被告。参照贵州省上一年度道路交通事故赔偿标准，杨国平要求赔偿的各项请求，认定如下：1.医疗费106571元（其中田茂德支付99171元、杨国平自付7400元），予以确认；2.住院伙食补助费，结合杨国平住院193天的实际，参照因公出差人员伙食补助标准确认为19300元（100元/天×193天）；3.营养费，杨国平因伤致残，应当予以补充营养，结合杨国平营养期评定60-90天取中间值75天，确认为3750元（50元/天×75天）；4.护理费，结合杨国平护理期评定90-120天取中间值105天，参照2018年度居民服务行业平均工资标准确认为12558元（119.6元/天×105天）；5.残疾赔偿金，根据杨国平主张，参照贵州省2019年度城镇居民人均可支配收入标准，结合杨国平之伤为九级伤残、定残之日为2019年12月27日，确定为137616元（34404元/年×20年×20%）；6.误工费，杨国平提交的证据仅能证明杨国平系从事建筑喷漆工作的建筑业人员，但无充分证据证明其近三年来的平均收入水平，故参照2018年度建筑业平均工资水平，结合杨国平误工期评定150-270天取中间值210天，认定为36064.77元（62684元/年÷365天×210天）；7.鉴定费1900元系实际产生，予以确认；8.后续治疗费8000元，系杨国平继续治疗伤情的必要费用，予以确认；9.交通费，根据杨国平伤情及鉴定的情况，酌情确认为800元；10.精神抚慰金，结合杨国平九级伤残的实际和杨国平的主张，酌情认定为3000元。以上损失共计329559.77元，扣除田茂德支付的医疗费99171元，杨国平的实际损失为230388.77元。据此，判决：1.田茂德、田仁杰、张元波、何仕龙、何福其于判决生效后十五日内连带赔付杨国平230388.77元；2.驳回杨国平的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织了证据交换和质证。上诉人提交了《监理例会》会议记录、全国建筑市场监管公共服务平台项目详情网页图片，证明案涉工程项目的施工单位是天纬公司。经质证，杨国平对证据三性均不予认可，且认为该证据不属于新证据范畴。本院认为，上述证据与本案无关联性，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，田茂德、田仁杰、何仕龙、张元波、何福其在二审中陈述其与天纬公司无合同关系。本院认为，关于上诉人所提第一点上诉理由，因田茂德、田仁杰、何仕龙、张元波、何福其与天纬公司不存在涉案合同关系，杨国平系受田茂德雇请而非天纬公司雇请，故即使天纬公司系案涉工程的施工方也未与杨国平形成劳务关系，上诉人主张杨国平在本案中系工伤无事实依据，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人所提第二点上诉理由，杨国平在本案中未起诉浙贵广兴公司系其对自己诉权的自由处分，浙贵广兴公司在本案中亦不属于必须参加诉讼的当事人，一审法院未予追加浙贵广兴公司为当事人并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人所提第三点上诉理由，吊篮配重是由上诉人一方设置，杨国平在操作吊篮时佩戴了安全帽和安全绳，已经尽到了安全注意义务，且杨国平一人操作吊篮亦未违反使用吊篮的行业操作标准，原审根据相关规定和损失的实际发生情况认定杨国平的各项损失合理、合法，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，田茂德、田仁杰、何仕龙、张元波、何福其的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1468元，由田茂德、田仁杰、何仕龙、张元波、何福其负担。本判决为终审判决。审判长  李玉振审判员  蔡一雷审判员  唐 妍二〇二〇年十一月二十五日法官助理潘晓书记员王娇