四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)川13民终3667号 上诉人（原审被告）：夏旭东，男，汉族，生于1977年4月9日，住四川省南充市嘉陵区。 委托诉讼代理人：彭红梅，四川蜀嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曹瑛，男，汉族，生于1989年1月8日，户籍地四川省蓬安县。 委托诉讼代理人：黄真树，四川英特信（南充）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鲁鹏，男，汉族，生于1991年12月5日，住四川省南充市嘉陵区。 委托诉讼代理人：张正，四川明炬（南充）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐勇平，男，汉族，生于1983年7月11日，住四川省蓬安县。 被上诉人（原审被告）：李丽，女，汉族，生于1970年11月30日，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：郑春容，四川皓宇律师事务所律师。 上诉人夏旭东因与被上诉人曹瑛、鲁鹏、唐勇平、李丽提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2020)川1304民初1413号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 夏旭东上诉请求：一、撤销原审判决第一项和第三项，改判驳回曹瑛对夏旭东的诉讼请求。上诉理由：一、原审认定事实错误，夏旭东不应承担赔偿责任。夏旭东与曹瑛、鲁鹏等没有雇佣关系。夏旭东与曹瑛不认识，曹瑛由鲁鹏、唐勇平雇请，工资由曹瑛和鲁鹏协商，承揽工具由鲁鹏和唐勇平携带。曹瑛受伤后，鲁鹏积极垫付部分医疗费多次与曹瑛谈及赔偿事宜。二、夏旭东与鲁鹏、唐勇平系转包关系。曹瑛在诉状及庭审中明确夏旭东与鲁鹏、唐勇平是转包关系。曹瑛提交的录音记录再次证实夏旭东与鲁鹏、唐勇平是转包关系，并说明鲁鹏结账按平方计算，和曹瑛工资结算不同，且鲁鹏认为几人都应当承担责任。 曹瑛答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 鲁鹏答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、夏旭东是适格的责任主体。1、案涉承揽合同由夏旭东与李丽签订并收取定金，非鲁鹏与李丽签订合同。2、夏旭东与鲁鹏系师徒关系，由师傅在外承接后，将具体工作交给徒弟向徒弟支付工资符合行业习惯。3、鲁鹏帮夏旭东介绍工人，非鲁鹏雇佣。鲁鹏明确表示安装雨棚一个人不能完成需要帮手，夏旭东同意让鲁鹏找人共同完成，完成后结算工资。4、鲁鹏、曹瑛之间熟悉，曹瑛受伤后急需医药费，夏旭东不露面，鲁鹏出于好心帮忙垫付费用，此善良行为不是应当承担责任的理由。5、曹瑛不认识夏旭东，仅仅劳务一天即受伤，受伤后希望得到相应的赔偿，只能通过鲁鹏联系夏旭东，双方之间的交谈多是如何能找到夏旭东和业主，方便其通过法律途径解决纠纷，夏旭东是实际雇佣人，鲁鹏是介绍人。二、夏旭东提出鲁鹏、唐勇平系转包关系违背客观事实。1、案涉承揽合同价款7000元左右，鲁鹏、唐勇平、曹瑛均是按天从夏旭东处领取400元左右的工资。夏旭东如果转包给鲁鹏、唐勇平，应当提供转包协议。同时，如果转包给鲁鹏，承揽所需材料应由鲁鹏等人去采购，但安装材料等均由夏旭东提供，鲁鹏等人只是负责现场安装。鲁鹏等人的工作与应得到的工资吻合，证明了鲁鹏等人均受夏旭东雇佣。三、关于案涉录音记录。曹瑛提供录音目的是证明曹瑛与夏旭东之间存在雇佣关系，案涉安装工程由李丽发包，应由夏旭东、李丽承担责任，从而方便曹瑛通过诉讼向夏旭东、李丽主张权利，尤其从曹瑛及其律师反复要求鲁鹏提供夏旭东和李丽的身份信息和联系方式可以看出。录音材料缺少结尾部分，曹瑛得到鲁鹏证实工程由李丽发包，夏旭东承包，鲁鹏介绍曹瑛工作等情况后未再录制。录音材料最重要也是唯一可以证明的事实是李丽发包安装工程由夏旭东承揽，夏旭东已将工程所需的各项准备工作完成，因夏旭东受伤不能亲自承揽，需要雇佣几名工人，曹瑛在这种情况下经鲁鹏介绍前来工作，但曹瑛未与夏旭东签订合同或协议，担忧其主张不能得到支持。现曹瑛受伤，加之录音中鲁鹏证实夏旭东承包工程，并雇佣曹瑛，当然应当由夏旭东承担责任。鲁鹏在录音材料中否认从夏旭东转接安装工程，鲁鹏证明此工程全程由夏旭东负责，包括跟房东谈价格，收定金，结账，材料购买，准备工具等，只是要求鲁鹏找两人做工，所以鲁鹏说不像是转包，明确说明鲁鹏跟夏旭东之间不是转包，鲁鹏只负责介绍人一起做工，鲁鹏本身也被夏旭东雇佣。曹瑛在录音材料没有提起过鲁鹏曾经想让曹瑛共同承揽，曹瑛不存在合伙的意思，曹瑛在录音中没有听到鲁鹏提衣和唐勇平一起合伙。5、在录音材料中，鲁鹏跟夏旭东打完电话后说夏旭东承认喊鲁鹏去找人做工，不存在转包给鲁鹏的情况，鲁鹏再次向曹瑛及律师解释工程不存在鲁鹏接手转包的情况，因为行业习惯，转包后的材料、工具、工人都要接受转包人准备，转包人不可能准备，更不可能垫钱，由此可见，转包根本不存在。 唐勇平答辩称，对原审判决无异议。 李丽答辩称，夏旭东对一审判决李丽承担的责任无异议，原审对李丽的裁判事实及适用法律正确，请求维持。 曹瑛一审起诉请求：1、判令夏旭东、鲁鹏、唐勇平、李丽共同赔偿医疗费56764.53元、后续治疗费19500元、误工费35461元、护理费17730.68元、住院伙食补助费550元、营养费3000元、残疾赔偿金105033.60元（含被扶养人生活费18264元）、残疾辅助器具费300元、精神损害抚慰金6000元、交通费800元、鉴定费2600元，共计247739.81元（未扣减被告鲁鹏、唐勇平垫付的10000元）。 原审查明，2019年8月，李丽将其南充市嘉陵区地中海蓝小区18栋2单元201号房屋阳台玻璃顶棚安装包给夏旭东，双方约定单价为680元/平方米，按实际面积计算。上述事实，夏旭东、李丽均无异议，原审予以采信。夏旭东承揽案涉工程后，因其脚受伤不能做。关于曹瑛、鲁鹏、唐勇平、夏旭东之间的关系，夏旭东称其喊鲁鹏、唐勇平在案涉工程做事系按照500元/平方米计算，材料由鲁鹏自己购买；鲁鹏称其系夏旭东喊去做事的，因为其一个人做不了，所以就喊了唐勇平，因为和唐勇平不熟悉，所以又喊了曹瑛，曹瑛工资是按照400元/天，鲁鹏和唐勇平具体合作关系没有说明，材料系夏旭东提供；唐勇平称其系鲁鹏喊到案涉工程做一天活，工资为300元/天且现结；曹瑛称其不认识被告夏旭东，其系鲁鹏喊去做事的。 2019年8月11日下午18时许，在案涉工程接近尾声时，曹瑛在未系安全绳、未戴安全帽的情况下，站在顶棚上撕美纹纸时从顶棚摔落到地面受伤。曹瑛受伤后，被送往南充市中心医院住院治疗11天，用去住院医疗费56764.53元（此款曹瑛已在华夏人寿保险股份有限公司南充中心支公司理赔21100元）。曹瑛受伤后，鲁鹏共垫付11000元（医疗费8000元、护理费1600元、生活费1400元），被告李丽垫付医疗费4980.64元（门诊1980.64元、住院预交3000.00元）。出院诊断为：1、左侧髌骨粉碎性骨折；2、右侧跟骨粉碎性骨折；3、左侧桡骨远端粉碎性骨折；4、闭合性胸部损伤：肋骨骨折；5、下颌部皮肤裂伤；6、左手舟骨骨折、月骨骨折；7、全身多处软组织挫伤；8、全身多处皮肤擦伤；9、胃痛：慢性胃炎。出院医嘱：1、出院后休息3个月，术后1、2、3、6月及术后1年门诊随访复查；2、出院后多卧床休息，根据复查时医嘱决定患肢何时开始负重；3、出院后门诊正规换药（2-3天一次），术后2-3周拆线，保持伤口清洁干燥，避免伤口感染；4、出院后继续关节及肌肉功能锻炼，避免关节僵硬、肌肉萎缩及深静脉血栓形成；5、出院后骨科门诊随访；6、任何不适，及时就诊。2019年9月4日，曹瑛复印病历用去108.00元（此费用原告曹瑛未主张）。2019年9月10日，曹瑛到南充市中心医院门诊治疗，用去医疗费197.80元。2019年8月18日，曹瑛购买手动轮椅用去300.00元。 2019年11月14日，曹瑛委托南充鼎正司法鉴定所对其伤残等级、续医费、康复费、护理时限及人数、营养时限（营养费）、误工时限进行鉴定。2019年11月30日，南充鼎正司法鉴定所作出南鼎司鉴[2019]法临鉴字第595号司法鉴定意见书，鉴定意见为：曹瑛伤残程度评定为10级附加2个10级，续医费、康复费为19500.00元，护理期为100天，营养期为100天（3000.00元），误工期为200天。用去鉴定费2600.00元。各方均未提出重新鉴定申请。 曹瑛购于2011年10月买南充市嘉陵区于××路××段××号××号楼××单元××层××号××房。曹瑛之女曹欣怡生于2013年3月13日。 原审认为，一、关于赔偿费用的确认问题。南充鼎正司法鉴定所系具有鉴定资质的机构，指派具有合法鉴定资格的鉴定人员作出曹瑛伤残等级为10级附加2个10级，续医费、康复费为19500.00元，护理期为100天，营养期为100天的鉴定意见，四被告均提出异议，但均未申请重新鉴定，也未提交证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，故对上述鉴定意见予以采信并作为认定案件事实的依据；作出曹瑛误工期为200天的鉴定意见，与出院医嘱及法律法规的规定不符，原审不予采信并不作为认定案件事实的依据；鉴于本案实际情况，误工期计算至评残前1日即110天。曹瑛在城镇务工并在城镇购房居住，故要求残疾赔偿金按照城镇居民标准计算，符合法律规定，予以支持。曹瑛主张的相关费用，应结合本案的实际情况，并参照《最高人民法院》的相关规定进行确认。审理中，双方一致同意鲁鹏、李丽垫付的费用纳入本案一并处理，系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，予以认可。为此，曹瑛的医疗费35664.53元（56764.53元-21100元）、后续治疗费19500元（2019年9月10日，原告曹瑛到南充市中心医院门诊治疗，用去197.80元，纳入续医费范畴）、营养费酌定2000元、住院伙食补助费330元（30元/天×11天）、残疾赔偿金105033.60元（36154元/年×20年×0.12+25367元/年×12÷2×0.12，本身金额应为18264.26元，但以原告主张主张的金额18264元为准）、精神损害抚慰金6000元（50000元×0.12）、护理费17730.68元（64717元/年÷365天×100天）、误工费16067.53元（53315元/年÷365天×110天，原告未提供近三年平均收入状况，其标准参照四川省2019年度建筑业就业人员平均工资标准进行计算）、残疾辅助器具费300元、交通费酌定200元（根据住所地、就医地、受伤地等酌定）、鉴定费2600.00元，共计205426.34元，本院予以确认。 二、关于赔偿责任的确认问题。承揽合同，是指当事人一方按照他方的要求完成一定工作，并将工作成果交付他方，他方接受工作成果并给付报酬的合同。提出工作要求，按约定接受工作成果并给付酬金的一方是定作人；按指定完成工作成果、收取酬金的一方是承揽人。承揽工作对于定作人而言是“不可为而请他人为之”，即定作人不具备承揽工作的资质与能力，该项工作必须交由他人完成，完成工作需要特殊的工具、技术和设备等条件，劳务的技术含量高，或者完成该项工作，需要一定的技能；承揽人向定作人提供的是劳动成果，承揽行为一般具有一次性。本案中，李丽将其南充市嘉陵区地中海蓝小区18栋2单元201号房屋阳台玻璃顶棚安装交由被告夏旭东承揽，双方约定单价为680元/平方米，按实际面积计算的事实，双方均未提出异议，原审予以确认并作为认定案件事实的依据。李丽与夏旭东之间，符合承揽合同关系的法律特征，建立的是承揽关系，李丽是定作人，夏旭东是承揽人。从事故现场来看，搭建阳台玻璃阳光棚主要通过棚架，再在棚架上安装玻璃来完成，而且安装玻璃系高空作业，因此，要完成阳台玻璃阳光棚的安装，需要具有相应资质的专业技术人员来完成。李丽作为定作人，应当预见阳台玻璃阳光棚搭建的风险，选择具有相应资质的专业技术人员来完成阳台玻璃阳光棚搭建工作，但李丽未举证明承揽人夏旭东具有相应资质，存在选任的过失，依照《最高人民法院》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，李丽对造成曹瑛的人身损害应当承担相应的赔偿责任。夏旭东提出其仅仅是李丽与鲁鹏、唐勇平之间的介绍人、中间人，对曹瑛损害不应承担赔偿责任的抗辩，应当负举证责任。但是夏旭东为此未提供充分的证据加以证明，且鲁鹏、唐勇平对此也予以否认，夏旭东应承担举证不利的法律后果，故夏旭东提出此抗辩理由不能成立，原审不予采信并不作为认定案件事实的依据。夏旭东与鲁鹏本身系师徒关系，夏旭东承揽阳台玻璃阳光棚工作，交由徒弟鲁鹏并帮其雇佣曹瑛等人也是符合人知常情，夏旭东提出将其承揽阳台玻璃阳光棚工作转包给了鲁鹏与唐勇平，一是未举证加以证明，二是鲁鹏与唐勇平也予以否认，故该抗辩理由不成立，原审不予采信并不作为认定案件事实的依据；应推定夏旭东与鲁鹏等之间形成雇佣关系。夏旭东在原告曹瑛为其提供劳务时，未尽到安全教育和安全保障义务，对造成曹瑛人身损害存在过错；曹瑛从2009年开始从事雨棚相关工作，在提供劳务时，不佩戴安全绳和安全帽，致其从高空坠落受伤存在一定过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，夏旭东应当承担与过错相一致的赔偿责任，曹瑛也应当承担与过错相一致的民事责任。鉴于本案的案件情况，酌定夏旭东负担60%责任，李丽负担10%责任，曹瑛负担30%责任。 综上所述，夏旭东赔偿曹瑛的各种损失123255.80元（205426.34元×60％），李丽赔偿曹瑛的各种损失20542.63元（205426.34元×10％），曹瑛自行承担61627.90元（205426.34元×30％）。鲁鹏的垫付款11000.00元、被告李丽的垫付款4980.64元应从曹瑛的赔偿款中扣减。为了结纠纷，维护社会和谐，保护当事人的合法权利，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条、第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、夏旭东于本判决生效之日起十日内赔偿曹瑛的各种损失123255.80元； 二、李丽于本判决生效之日起十日内赔偿曹瑛的各种损失20542.63元； 三、品迭垫付款和案件受理费后，夏旭东还应向曹瑛支付赔偿款113414.80元，向鲁鹏支付垫付款11000元；李丽还应向曹瑛支付赔偿款15720.99元。 四、驳回曹瑛的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取2433元,由曹瑛负担1115元，夏旭东负担1159元，李丽负担159元。 曹瑛提供与鲁鹏交谈的录音记录载明，鲁鹏陈述：……你说是喊我做的，他也不像包给我做的，说老实话我也没见到钱。你看曹瑛也晓得，玻璃写是他的名字，材料是他安排的，我就喊曹瑛我们一起去做，做你说包括我做，可是正常来说你还是要让我再房东手上结一部分账，或者可以先给我订金，或者我先去买材料，我啥都没有，就唯独买了几颗螺丝，那是就买了几个螺丝线，其他啥我就喊他们吃了顿饭。……全部是他联系的，只是曹瑛是我联系去做活路的。……与唐勇平也不叫合伙，他现在他也说的是在给我做。所以现在这个因为没得任何合同那种，他现在因为没得任何同他说啥都是啥。……与唐勇平平时合作的少得很，那两天说是没得钱，我师傅都说的，我喊你做一家阳光房，我说要的，我说我没得钱，没钱我又想了要垫钱，我垫钱得话我就想我就想找个合伙的拉进来，我说的他垫钱，那我喊人，结果我们又没垫钱。……我师傅的意思就是说，他说你先做嘛，到时候他去结帐，到时候该给我怎么给就怎么给。我说那无所谓嘛，我去喊人来做，喊起人来做也，他就早上来了一哈，我这些都是他定的，他说我玻璃这些都是弄好了的，我说你这个叫什么“我包工包料做”，我说个不好听的话，我就是捡到的这种，没出一分钱。我现在囊们说啊，喊他们来也，唐勇平是肯定不得来的。……反正曹瑛就是要4万块手术费，然后我就说两家人平起把4万块钱给解决了，然后喊业主商量，我听他的意思找业主，业主也不想管这个事情。现在我们就说不找唐勇平，我说我们后头再去找唐勇平，我们三家人把这个事情解决了，4万块钱的话，也就是1万多块钱就出出来了，……我就说白了，我什么都没出，我也是喊人帮你做活路的，我们都是帮你做，你才是最大的。……我也不怕走法律程序，说老实话，因为走法律程序这个责任也不在于我一个人。 鲁鹏原审庭审时陈述：夏旭东喊我去的，但是我一个人做不了，所以喊了唐勇平，但是我和唐勇平不熟，所以我们又去喊了曹瑛来一起做事，曹瑛是400元一天，鲁鹏和唐勇平具体合作关系没有说明。因为曹瑛受伤后只有鲁鹏跟去了医院，出于人道主义，鲁鹏垫付的。 二审经审理对一审查明事实予以确认。 本院认为，夏旭东承揽李丽家玻璃阳光棚安装。曹瑛由鲁鹏叫至现场，并约定每天工资400元。夏旭东提出将该安装事务转包给鲁鹏。鲁鹏提出受夏旭东委托安装阳光棚。根据双方陈述及案涉证据，应予认定夏旭东将承揽的阳光棚安装转包给鲁鹏。其理由为：一、鲁鹏曾在与曹瑛等的交谈录音中陈述他也不像包给我做的，……，我垫钱的话我就想找个合伙的拉进来……,我说你这个叫什么我包工包料做……等，通过鲁鹏的相关陈述可见，夏旭东与鲁鹏之间曾存在转包的口头协议，仅是鲁鹏在案涉事件后主观上认为不像是转包，同时，若鲁鹏受夏旭东雇佣或委托，按通常情理，应在事件发生后及时告知曹瑛，但在该录音交谈中并未明确表明与夏旭东之间系雇佣或委托关系，反而提出责任不在于自己一人，应当分摊责任；二、鲁鹏原审庭审时陈述曹瑛是400元一天，鲁鹏和唐勇平具体合作关系没有说明。该陈述表明曹瑛系雇员且雇佣的工资具体明确，鲁鹏与唐勇平却存在案涉阳光棚安装合作的意向，反映出鲁鹏有与他人合作的权利，与受夏旭东雇佣或委托所能够表现的行为明显不同。三、曹瑛由鲁鹏叫至李丽案安装阳光棚，曹瑛在起诉时陈述在中午吃饭时曾听鲁鹏说过该安装事务由夏旭东转包给鲁鹏，曹瑛的陈述与鲁鹏的陈述能够对应。 李丽将安装安装阳光棚事务交夏旭东承揽，夏旭东又转包给鲁鹏，曹瑛受雇佣鲁鹏进行安装时从二楼顶棚摔至地面受伤。夏旭东、鲁鹏、曹瑛均无高空作业证，原审酌定李丽、曹瑛承担责任比例并无不当，应予维持。曹瑛受雇佣鲁鹏，鲁鹏应承担相应的雇主责任，夏旭东在本案中也存在过错，原审判决夏旭东承担的责任，酌定由夏旭东、鲁鹏各自承担50%，鲁鹏已垫支的11000元应予扣减。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，： 一、撤销四川省南充市嘉陵区人民法院（2020)川1304民初1413号民事判决第一项、第三项、第四项； 二、变更四川省南充市嘉陵区人民法院（2020)川1304民初1413号民事判决第二项，即:李丽于判决生效后十日内赔偿曹瑛各种损失15561.99元； 三、夏旭东于本判决生效后十日内赔偿曹瑛各种损失61627.90元； 四、鲁鹏于本判决生效后十日内赔偿曹瑛各种损失50627.90元； 五、驳回曹瑛的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费2765元，由夏旭东负担1700元，鲁鹏负担1065元。一审案件受理费2433元,由曹瑛负担1115元，夏旭东负担627元，鲁鹏负担532元，李丽负担159元。 本判决为终审判决。 审判长  陈智慧 审判员  江春虹 审判员  龙 燊 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  程丹丹