湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终3358号上诉人（原审原告）：李国庆，男，1971年10月1日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人:王**礼，岳阳楼区求是法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：岳阳市轩艺装饰有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区青年中路天伦金三角银****。法定代表人：魏满军，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐龙，岳阳市岳阳楼区三湘法律服务所法律工作者。上诉人李国庆因与被上诉人岳阳市轩艺装饰有限公司（以下简称轩艺公司）劳动争议一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2020）湘0621民初894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李国庆上诉请求：1、撤销原判第一项，改判轩艺公司向李国庆支付2016年8月17日至2017年8月16日期间的工资和提成51472元；2、由李国庆承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1、根据双方的合同约定，李国庆的工资组成由基本工资、个人业绩提成及通过考核的奖励提成组成，一审法院未认定奖励提成错误。2、一审法院按天计算个人工资无事实和法律依据。轩艺公司辩称，1、一审法院按照总业绩给李国庆计算提成错误，在轩艺公司未盈利的情况下不应计算总业绩提成。2、一审法院对李国庆的工资组成及按照考勤计算工资认定正确。李国庆向一审法院起诉请求：1、判决轩艺公司向李国庆支付劳动报酬51472元（工资6664元、业绩提成44808元）；2、判决轩艺公司向李国庆支付劳动报酬占用费（按银行贷款利率标准从2017年8月16日计算至履行之日）；3、本案诉讼费由轩艺公司承担。一审法院认定事实：2016年8月15日，李国庆应聘到轩艺公司从事营销主管工作。双方签订了《营销主管聘用合同》。合同第一条：乙方（李国庆）担任甲方营销主管工作，聘用期限为一年，自2016年8月17日起2017年8月16日。合同第二条：甲方根据工作和经营需要，对乙方实行不定时工作制。合同第三条：工作内容为乙方负责甲方营销公司团队建设等事务。合同第四条：劳动报酬为月薪人民币3000元。乙方的个人提成方式：合同价格10万以下3%，10万以上-15万3.5%，15万以上至20万4%，其他项目与甲方协商。合同第六条第5项：乙方在3个月的工作时间内，改变公司员工的工作不良习惯，逐步完善营销团队及市场人员,提升公司员工业务能力及谈单能力，提升公司业绩。合同第六条第6项约定：乙方在三个月达到了合同第六条第5项的考核后，以2017年2月17日的时间公司总业绩达到（不包含甲方业绩）50万元至100万元，甲方从利润10%个点里面分出百分之十给乙方（如：100万元的业绩乙方能从甲方分到1万元），100万元以上至200万元，甲方从利润10个点里面分出百分之十二给乙方（如：200万元的业绩乙方能从甲方分到2.4万元），200万元以上至300万元，甲方从利润10个点里面分出百分之十五给乙方（如：300万元的业绩乙方能从甲方分到4.5万元）。合同签订后，李国庆正式入职上班。从2017年8月20日起，李国庆没有到岗上班。2017年9月，李国庆正式办理辞职手续。此后，李国庆认为轩艺公司拖欠了其工资和业绩提成，多次向轩艺公司法定代表人进行催讨未果，遂于2020年4月22日向岳阳楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年5月7日，岳阳楼区劳动人事争议仲裁委员会向李国庆送达了不予受理通知书，以仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由决定不予受理。2020年5月7日，李国庆向一审法院起诉。双方在庭审过程中确认李国庆在职期间，轩艺公司已支付李国庆的业绩提成共计为31591元（30875元+716元）。一审法院认为：本案争议的焦点为，一、轩艺公司在职期间工资如何确定，轩艺公司是否拖欠李国庆在职期间的工资6664元；二、轩艺公司是否拖欠李国庆应付业绩提成44808元；三、李国庆要求按银行贷款利率标准计算劳动报酬占用费是否应得到支持。李国庆与轩艺公司在庭审中均认可是以3000元为基数，按实际考勤天数计算（日工资按3000元除以自然天数计算）。李国庆主张2017年8月工资按实际出勤之日计算为1451.6元（3000÷31×15天），自2016年9月起至2017年8月应按合同约定工资每月3000元计算，在职期间工资共37451.6元，在职期间实际只收到30788元。并提交了应付工资明细表（李国庆自己打印）予以证明。轩艺公司对该工资表中李国庆主张的2016年9月、10月、11月、2017年3月、4月、6月每月工资为3000元无异议；对其他月份工资均有异议（2016年8月：李国庆只上班14天，工资应为1354.8元；2016年12月：当月李国庆请假2天，应扣减2天工资，应付工资为2806.46元；2017年1月：李国庆实际出勤仅12.5天，工资应为1209.62元；2017年2月：李国庆实际出勤为25天，应付工资为2679元；2017年5月：李国庆当月请事假1天，应付工资为2903.23元；2017年7月、8月：李国庆在这二个月实际出勤均为14天，应付工资为1354.78元）；综上，轩艺公司应付李国庆工资应为31662元。轩艺公司对李国庆主张的实付工资为30788元没有异议。轩艺公司提交了下列证据：2016年8月至2017年8月的财务工资单公司员工考勤表、员工管理制度、员工奖罚制度；用以证明应根据李国庆的出勤情况计算工资，半天考勤的只能按半天计付工资，因此李国庆的工资为31665元。对于轩艺公司提交的证据，李国庆对证据考勤表真实性无异议，但对证明目的有异议，认为其只有入职当月按实际上班天数15天计算工资，其他月份均应按约定的月工资3000元计算，对员工管理制度、员工奖罚制度不认可，认为没有看到该制度。一审法院认为，李国庆提交的工资明细表系自己打印，对其中应付工资金额不予采信。轩艺公司提交的证据中，李国庆对考勤表真实性无异议，该证据一审法院予以采纳，但考虑到李国庆工作的性质，其并非公司行政管理，而是营销主管，上班后外出工作时间有着不固定性，因此对于有考勤记录的都应按一天计算工资，轩艺公司主张考勤表上只有半天考勤的只能按半天计算工资的主张一审法院不予支持。轩艺公司提交的员工管理制度、员工奖罚制度李国庆虽不认可，但双方签订的聘用合同第七条有“乙方应严格遵守国家各项法律、法规及公司制订的各项管理规定”约定，同时从双方无异议的考勤表上可以体现工资是按出勤计算，结合第一次庭审过程中李国庆认可请假是要扣工资的陈述，一审法院对该证据予以采纳。综上，一审法院确定李国庆在职期间工资为：2016年8月工资：考勤表上出勤时间为14天，李国庆主张是于8月17日正式入职，当天上班虽未打考勤，但应计算工资。轩艺公司认为李国庆8月17日未有考勤记录不应计算当日工资。一审法院认为李国庆已确实于2016年8月17日入职，当日未打考勤的理由亦符合常情，因此入职当日应计算工资，该月工资为1452元（3000元÷31天×15天）；2016年9月－11月：李国庆主张该三个月工资为3000元，轩艺公司无异议，一审法院予以认可；2016年12月：2806元（3000元－事假2天工资194元）；2017年1月：当月虽仅13天有考勤记录，但是从考勤表中体现当月有公休假4天、春节法定假5天轩艺公司未计算，当月工资应为2129元（3000元÷31天×22天）；2017年2月：当月虽实际出勤为25天，但当月有春节法定假2天未计算，当月工资应为2893元（3000元÷28天×27天）；2017年3月－4月：李国庆主张该两个月工资为3000元，轩艺公司无异议，一审法院予以认可；2017年5月：李国庆主张该月工资为3000元，轩艺公司认为李国庆请事假一天，应扣减一天工资，一审法院认为考勤表中虽有“事假1”的记录，但实际出勤仍记录为31天，故对轩艺公司的主张不予支持，该月工资应为3000元；2017年6月：李国庆主张该月工资为3000元，轩艺公司无异议，一审法院予以认可；2017年7月：轩艺公司主张李国庆实际出勤为14天，应付工资为1354.78元。一审法院认为考勤表中体现李国庆实际出勤日为11天，当月有公休假5日，李国庆工资应为1548元（3000元÷31天×16天）；2017年8月：轩艺公司认为李国庆实际出勤为14天，应付工资为1354.78元。一审法院认为该月李国庆自1日至19日均有打卡，其自20日开始未再上班，其工资应为1839元（3000元÷31天×19天）。以上合计为：33667元。李国庆另主张在2017年3月、4月、6月有加班2天、3天、2天，应计算加班费。一审法院认为，轩艺公司提交的考勤中体现了李国庆在在职期间共有加班7天，虽双方在合同中约定工作时间是不定时工作制，但李国庆与轩艺公司均认可工资发放是以实际出勤日以每月3000元为基数计算的，既然没有考勤记录就不计算工资，那么相应有加班记录就应计算加班工资。因此李国庆要求计算7天加班工资的主张一审法院予以支持。考勤表上体现李国庆加班时间均为公休日，其2017年3月加班工资为387元（3000元÷31天×2天×2倍），2017年4月加班工资为600元（3000元÷30天×3天×2倍），2017年6月加班工资为400元（3000元÷30天×2天×2倍），合计为1387元。综上，一审法院认为轩艺公司应付李国庆的工资总额为35054元（基本工资33667元+加班工资1387元）。轩艺公司提交了轩艺公司法定代表人魏满军2019年2月2日、2019年5月8日的微信转账6000元记录，用以证明轩艺公司在已付工资30788元外，另已支付李国庆6000元，共计36788元。李国庆对通过微信收到轩艺公司6000元无异议，但认为其中有1000元系轩艺公司支付自己的加班餐费，不应计入已付款项。一审法院认为李国庆并未提交证据证明6000元中有1000元系轩艺公司支付加班餐费，故不予支持。轩艺公司已付李国庆款项一审法院确定为36788元，核减轩艺公司应付工资35054元，轩艺公司多支付李国庆1734元。对于李国庆主张的轩艺公司拖欠李国庆工资6664元的主张一审法院不予支持。案件审理过程中，一审法院组织李国庆与轩艺公司对李国庆在职期间的业务单进行了核对，李国庆主张共有业务单36笔，轩艺公司已支付李国庆各项提成共计31490元。轩艺公司认可共有业务单35笔，轩艺公司已付李国庆各项提成共计31490元。第一、双方认可的35笔业务单中，无异议的业务单为以下28笔：（一）、李国庆的个人业务单5笔，合同结算价分别为124000元、91600元、119800元、80380元、101350元，共计517130元；双方确认上述5笔业务，轩艺公司应付李国庆个人提成为：4340元、2748元、4193元、2411元、3547元，共计17239元。另确认该5笔业务应按合同第六条第6项支付总业绩提成。（二）、公司业务单9笔，合同结算价分别为63376元、112593元、65650元、83168元、130000元、35500元、47500元、102800元；李国庆与轩艺公司确认该9笔公司业务单轩艺公司无须支付个人业绩提成，亦不需按合同第六条第6项支付总业绩提成。（三）、其他业务员单14笔，合同结算价分别为136900元、82590元、47400元、113752元、68000元、113430元、79967元、124700元、125000元、80000元、35400元、119230元、28263元、87000元，共计为1241632元。双方确认上述其他业务员单轩艺公司不需支付个人业绩提成，但应按合同第六条第6项支付总业绩提成。关于总业绩提成如何支付，双方对合同第六条第6项的约定产生分歧，李国庆认为合同中约定“甲方从利润10%个点里面分出百分之十给乙方（如：100万元的业绩乙方能从甲方分到1万元）……”，可以明确是按总业绩的1%来计算总业绩提成；轩艺公司认为合同约定的是从“利润”的10%中再分10%，在轩艺公司公司当时并未盈利的情况下，轩艺公司可以不分总业绩提成给李国庆。一审法院认为，关于合同第六条第6项关于总业绩提成的理解，虽然合同条款中写的是从“利润”10%中再分10%给李国庆，但是从该文字描述之后特别注明的“（如：100万元的业绩乙方能从甲方分到1万元）”、“（200万元的业绩乙方能从甲方分到2.4万元）”等内容来看，双方对于“利润”的理解是总业绩标的的10%，并非是公司经营所产生的纯盈利，因此对于李国庆主张按总业绩（含李国庆个人业务单、其他业务员单、不包括公司单）1%标准计算总业绩提成的主张一审法院予以支持。李国庆在双方无异议的28笔业务单中，应获得的总业绩提成包含个人业务单总业绩提成5171元（5笔业务单结算价517130元×1%）、其他业务员单总业绩提成12416元（14笔业务单结算价1241632元×1%），合计为17587元。李国庆另主张上述（一）、（二）、（三）项业绩，轩艺公司应按业内行情另支付管理提成，标准为所有业绩结算价款的1%。轩艺公司认为该费用合同中并没有约定，不存在日常管理提成的说法。一审法院认为，李国庆与轩艺公司签订的聘用合同中，对于个人提成和总业绩提成均有明确的约定，但是对于李国庆主张的“日常管理提成”合同中并没有约定，轩艺公司亦不予认可，李国庆诉求无事实依据，一审法院不予支持。第二，双方认可的35笔业务单中，有异议的业务单为7笔，一审法院认定如下：1、“宏润家园袁总”的业务员单，双方认可合同价为110000元、结算价为90000元，开工日期、竣工日期为2017年5月6日、2017年9月6日。李国庆主张应按结算价的1%计算总业绩提成，并按合同价的1%计算日常管理提成；轩艺公司认为该单尚有20000元业务未收回，该单是亏损状态，无利润不应计算提成；同时李国庆在2017年7月只上班半个月，自2017年8月20日离职，而工程竣工时间为2017年9月6日，李国庆作为营销主管，应按在职时间按比例计算总业绩提成；日常管理提成无约定不计算。一审法院认为轩艺公司主张业务款未收回存在亏损，不应支持业绩提成的理由无事实依据，不予认可。但李国庆作为营销主管，工作职责有项目进度计划管理、成本费用控制、应收账款管理等事项，总业绩的提成应包含整个工程的所有进度，不仅仅是签订了合同，因此轩艺公司主张的应按在职时间按计算总业绩提成的主张一审法院予以支持。该笔业务的总业绩提成一审法院确定为660元［90000元×1%×（在职91天÷工程124天）］；李国庆主张的“日常管理提成”，一审法院不予支持。2、“大汉新城26栋1308朱总”的公司单，一审法院认为该单系公司业务单，按照合同约定，不计算总业绩提成，亦不存在计算“日常管理提成”。3、“棠溪人家11栋02杨总”的业务员单，李国庆主张应按结算价50000元计算总业绩提成和“日常管理提成”。轩艺公司只认可结算价为30000元。一审法院认为李国庆未能提供证据证实该笔业务的结算价实为50000元，因此总业绩提成按轩艺公司认可的30000元计算，为300元。李国庆主张的“日常管理提成”，一审法院不予支持。4、“星河国际11栋801冉总”业务员单，双方认可结算价为110000元，工程开工日期、竣工日期分别为2017年7月2日、2017年9月12日。一审法院确认总业绩提成为512元［110000元×1%×（在职34天÷工程73天）］，无日常管理提成。5、“金鹗府邸2－3018杨总”业务员单，双方认可结算价为58000元，工程开工日期、竣工日期分别为2017年8月8日、2017年11月8日。一审法院确认总业绩提成为75元［58000元×1%×（在职12天÷工程93天）］，无日常管理提成。6、“洛王刘金梅”公司单，一审法院认为该单系公司业务单，按照合同约定，不计算总业绩提成，亦不存在计算“日常管理提成”。7、“大汉新城20－1301廖总”业务员单，双方当事人确认结算价为115000元，工程开工日期、竣工日期为2017年8月2日、2017年11月2日。一审法院认为总业绩提成为223元［115000元×1%×（在职18天÷工程93天）］，无日常管理提成。上述7笔业务，一审法院确认轩艺公司应付李国庆总业绩提成为1770元。第三、李国庆另主张有“金鹗府邸1－3203宋总”公司业务单一笔，结算价20000元，应计算“日常管理提成”，轩艺公司认为没有该业务。一审法院认为即使该业务存在，李国庆认可该单系公司单，按合同约定该单不计算总业绩提成。李国庆另主张“日常管理提成”一审法院不予支持。综上三项，一审法院确认轩艺公司应付李国庆的业绩提成为36596元（第一项中个人业绩提成17239元+总业绩提成17587元，第二项中总业绩提成1770元），核减轩艺公司已付李国庆业绩提成31490元后，轩艺公司还应支付李国庆业绩提成5106元。在前文中，一审法院已确认轩艺公司多支付李国庆1734元，进行抵减后中，轩艺公司尚应支付李国庆业绩提成3372元。一审法院认为，李国庆虽从离职后多次向轩艺公司催讨欠付工资报酬，但李国庆与轩艺公司对于是否拖欠报酬存在争议，轩艺公司对于是否应支付报酬无法确定，因此对于李国庆要求自聘用合同期满之日（2017年8月16日）计算资金占用费的诉求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、轩艺公司于判决生效之日起三日内支付李国庆业绩提成3372元；二、驳回李国庆其他诉讼请求。如轩艺公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由轩艺公司负担。二审期间，当事人未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李国庆一审申请出庭的证人陈某在回答一审法院询问时答复称请假是要扣工资的。在一审法院询问双方基本工资3000元的计算方式是按自然天数计算，平均下来以考勤为准的问题时，李国庆与轩艺公司均予以认可。本案二审时，李国庆认为轩艺公司应付工资37451.6元，已付30800元，其中包括轩艺公司法定代表人魏满军微信转账6000元中的5000元，剩余1000元是轩艺公司支付给其曾垫付的餐费。轩艺公司则认为其应付工资为31359元，已付31800元，其中包括法定代表人魏满军微信转账的6000元。一审法院则查明轩艺公司应付李国庆工资35054元，已付36788元。李国庆与轩艺公司均认可轩艺公司已付提成30860元，轩艺公司对一审法院认定其公司应付李国庆个人业绩提成17239元及总业绩提成19358元（17587元＋1770元）的数额无异议，李国庆则认为除部分争议业务的总业绩提成少算了部分之外，还均应计算日常管理提成。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是轩艺公司是否欠付李国庆工资及业绩提成的问题。李国庆主张其在轩艺公司工作期间除入职的第一个月外的月工资均应按3000元计算，而不应考虑其请假等因素。但李国庆的这一主张与其一审申请出庭作证的证人证言及其自身的当庭陈述不符，本院不予采纳。同时，李国庆认为轩艺公司的法定代表人魏满军微信向其转账的6000元中有1000元系支付的其曾垫资的餐费，但其并未提供证据证明，本院亦不予采纳，该1000元应认定为轩艺公司支付的工资，则轩艺公司已向李国庆支付工资31800元。一审法院根据考勤记录计算李国庆的每月工资并无不当，轩艺公司应向李国庆支付的工资应为35054元。轩艺公司认为还应扣除其中部分，但其并未对此提出上诉，也未提供充分依据，故本院不予支持。根据本院二审查明的事实，轩艺公司还欠付李国庆工资3254元（35054元-31800元）。李国庆主张轩艺公司应向其支付日常管理提成，但并未提供充分证据证明，仅依据轩艺公司陆续向其支付了提成款的事实，不足以证明双方还约定了轩艺公司在支付业绩提成外还有支付日常管理提成的义务。至于李国庆提出一审法院在部分争议业务中少计算了业绩额度，导致少计算了总业绩提成的主张，因其未提供证据证实，本院不予支持。同时，李国庆作为营销主管，工作职责有项目进度计划管理、成本费用控制、应收账款管理等事项，总业绩的提成应包含整个工程的所有进度，其离职后对部分尚未完结的工作未付出劳动，因此一审法院以李国庆的在职时间的比例计算其部分总业绩提成并无不当。故根据本院二审查明的事实，轩艺公司还欠付李国庆提成款5736元（36596元-30860元）。综上，李国庆的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳县人民法院（2020）湘0621民初894号民事判决；二、由岳阳市轩艺装饰有限公司向李国庆支付工资3254元及提成款5736元；三、驳回李国庆的其他诉讼请求。上述款项，限岳阳市轩艺装饰有限公司在本判决生效后十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，由岳阳市轩艺装饰有限公司负担，二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审判长 程 鹏审判员 王欣辉审判员 曹 维二〇二〇年十一月十九日书记员 张周舟