贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终4001号上诉人（一审原告）:吴寿和，男，苗族，住贵州省凯里市。委托代理人：潘斌，贵州省凯里市合力法律服务所法律工作者。上诉人（一审被告）：陈柯，男，汉族，户籍地浙江省临海市，现住贵州省都匀市。被上诉人（一审被告）：贵州贵汇投资建设有限公司，住所地：贵州省贵阳市开阳县城关镇辰龙花园入口处。法定代表人：汪超，系该公司董事长。委托代理人：万银松，贵州恩邦律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：西藏天路股份有限公司，住所地：西藏自治区拉萨市夺底路**。法定代表人：多吉罗布，系该公司董事长。委托代理人：白玛郎加，男，藏族，住西藏自治区那曲地区聂荣县。上诉人吴寿和、陈柯因与被上诉人贵州贵汇投资建设有限公司（以下简称“贵汇投资公司”）、西藏天路股份有限公司（以下简称“西藏天路公司”）健康权纠纷一案，不服贵州省麻江县人民法院（2020）黔2635民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。吴寿和上诉请求：1.撤销贵州省麻江县人民法院（2020）黔2635民初396号民事判决书；2.改判陈柯、贵汇投资公司、西藏天路公司连带支付吴寿和复查及医药费967.4元、误工费54，000元、护理费7，650元、交通费446元、住院伙食补助费4，200元、营养费1，350元、残疾赔偿金151，377.6元、被抚养人生活费72，980.82元、精神损害抚慰金10，000元、鉴定费1，300元、后期治疗费已发生851元，以上合计305，122.82元的80%并减扣17，914元后的226，184.3元。事实和理由：1.贵汇投资公司应对吴寿和受到的损害承担赔偿责任，西藏天路公司和陈柯承担连带责任。陈柯（甲方）与马孝飞（乙方）签订的《工程机械设备租赁合同》第四条第（五）项约定：“若甲方司机违规操作造成人员、设备、设施安全事故的，由乙方（贵汇投资公司）负责赔偿一起经济责任。”马孝飞是挂靠贵汇投资公司从事劳务分包的，应以该份证据作为定案的依据。陈柯是劳务派遣人，吴寿和是受派遣人，贵汇投资公司是接收劳务派遣的用工单位。吴寿和到贵汇投资公司出工作，受到贵汇投资公司监督和管理，贵汇投资公司是最大收益人，吴寿和的工资都是贵汇投资公司支付给陈柯，由陈柯转交给吴寿和的。所以贵汇投资公司是雇主，应承担赔偿责任。2.西藏天路公司和陈柯应承担连带赔偿责任，西藏天路公司明知陈林、马孝飞、兰后东三人没有施工资质，仍同意上述三人挂靠贵汇投资公司进行施工，违法了法律禁止性规定，应承担连带责任。陈柯是挖机所有人，此事故是由于挖机的工业黄油自燃爆炸至吴寿和受伤，所以也应承担连带责任。3.一审划分责任显失公平，判决吴寿和承担30%责任过重，依法吴寿和应自己承担20%责任较为公平。4.一审判决采用的计算标准有误，误工费应按吴寿和实际领取的每月工资平均为9，000元作为计算依据，护理费应按吴寿和与陈柯协商的每天170元计算，吴寿和受到的伤残一处为9级，一处为10级，为此伤残赔偿金和被扶养人生活费应按伤残等级计算为22%进行计算。精神抚慰金应支持10，000元，交通费应支持446元，后期治疗费应得到支持，吴寿和在一审开庭后实际发生了后期治疗费851元。陈柯上诉请求：1.撤销贵州省麻江县人民法院（2020）黔2635民初396号民事判决书；2.改判陈柯、贵汇投资公司、西藏天路公司连带承担各项赔偿责任；3.改判陈柯已垫付的医疗费51，140.2元由吴寿和承担33%（16876.27元）的责任，已支付给吴寿和的生活费37，474元应在赔偿总金额中扣除。事实和理由：1.一审认定事实不清，陈柯前期垫付了医疗费、生活费等共计88，614.2元，吴寿和在一审中予以认可的，按照一审判决的责任比例，应从陈柯赔偿的金额中予以扣除，而一审并未扣除。2.一审适用法律错误，陈柯将挖机租赁给了贵汇投资公司，并由贵汇投资公司安排到工地上进行作业，贵汇投资公司应对这租赁物有安全使用义务，因贵汇投资公司管理上的疏忽导致了本次事故的发生，应承担赔偿责任。西藏天路公司系环城高速公路的总承包单位，应承担连带赔偿责任。贵汇投资公司辩称：1.一审判决贵汇投资公司和天路公司不承担赔偿责任合法有据，从陈柯与陈林签订的《工程机械设备租赁合同》可见，贵汇投资公司与陈柯是租赁关系，吴寿和与陈柯是雇佣关系，吴寿和在陈柯安排下工作受伤，依法应由雇主承担赔偿责任。2.吴寿和认为贵汇投资公司与陈柯之间的《工程机械设备租赁合同》结束后受伤，应当认定其与贵汇投资公司成立雇佣关系的理由不能成立。陈柯与陈林签订的《工程机械设备租赁合同》合同期虽届满，但是双方口头约定继续按原合同执行到工程结束为止，依据《中华人民共和国合同法》第二百三十六条规定，吴寿和依然是陈柯雇佣的挖机操作手，工资依然由陈柯支付。3.贵汇投资公司不是侵权人，贵汇投资公司不承担赔偿责任。吴寿和受伤是因挖机故障，吴寿和检查挖机时挖机内部的黄油爆炸所致，吴寿和受伤与贵汇投资公司的行为无因果关系。4.一审适用法律正确，吴寿和起诉的是侵权责任纠纷而不是合同纠纷，陈柯与贵汇投资公司存在的是租赁合同关系。5.陈柯认为贵汇投资公司未尽到安全保护义务需要承担责任的理由不成立。挖机自身故障，吴寿和在工地上维修雇主的挖机，应认定从事雇主指定安排的工作，吴寿和因检修挖机时挖机黄油爆炸受到伤害，不属于贵汇投资公司安全保护范围。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。西藏天路公司辩称：西藏天公司与吴寿和之间不存在劳动关系或劳务关系，双方无任何法律关系。西藏天路公司与贵汇投资公司存在劳务分包的合同关系，贵汇投资公司租赁陈柯的挖机，吴寿和是该挖机驾驶员，其工资是贵汇投资公司支付给了陈柯，由陈柯转交给吴寿和的，据此说明了陈柯是吴寿和的雇主，吴寿和与陈柯成立了劳务关系。依据《侵权责任法》的规定，提供劳务一方受到损害的，由提供劳务一方和接受劳务一方按过错承担赔偿责任。西藏天路公司无过错，不需要承担责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。吴寿和向一审法院起诉请求：请求判决陈柯、贵汇投资公司、西藏天路公司连带支付吴寿和复查及药费967.4元、误工费54，000元、护理费7，650元、营养费1，350元、住院伙食补助费4，200元、残疾赔偿金151，377.6元、交通费446元、被扶养人生活费72，980.82元、精神损害抚慰金10，000元、鉴定费1，300元、后续治疗费20，000元，共计324，271.82元的80%即为259，417.5元，扣除陈柯支付的17，914元，应赔偿吴寿和241，503.5元。一审法院认定事实：2017年，西藏天路公司承建凯里环城高速公路北段ＰＰＰ项目。2018年3月1日，西藏天路公司与贵汇投资公司签订《劳务工程分包合同》，分包工程名称：西藏天路股份有限公司凯里环城高速公路北段ＰＰＰ项目路基工程劳务工程分包项目（路基工程二标段）；分包工程范围：西藏天路股份有限公司凯里环城高速公路北段ＰＰＰ项目下坝河大桥桥尾至碧波互通左、右侧路基，碧波互通Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ匝道，碧波互通至上马石大桥桥头段左、右侧路基范围内土石方、排水工程、浆砌防护、边坡防护、涵洞、通道等工程。合同签订后，2018年4月16日，贵汇投资公司向西藏天路公司出具《项目章授权委托书》，贵汇投资公司在项目中启用“贵州贵汇投资建设有限公司凯里环城高速公路北段ＰＰＰ项目路基工程二标段项目部”印章，该印章在授权范围内所确认的事项，视同于贵汇投资公司确认，均予以认可，同时，贵汇投资公司指派陈林为该项目负责人，西藏天路公司对所指派的项目负责人陈林予以认可。2018年9月24日，以陈柯为甲方、项目代表人陈林为乙方签订了《工程机械设备租赁合同》，陈柯将其所有的神刚350型挖掘机租赁给陈林用于凯里环城高速公路北段公路工程三分部路基工程二标段进行施工作业。租赁期限暂定6个月，即从2018年9月24日起至2019年3月23日止。租金：租赁神刚350型每台每月按45000元计算（燃油由乙方即项目代表人陈林负责免费提供给甲方即陈柯使用）。租赁挖掘机操作手由陈柯负责安排和发放其工资，而食宿由项目代表陈林方负责。合同还约定，陈柯自行负责对机械设备即挖掘机进行维修并负责维修费用。合同签订后，陈柯便将其所有的神刚350型挖掘机租赁给贵汇投资公司用于与西藏天路公司分包的凯里环城高速公路北段公路工程三分部路基工程二标段进行施工作业，陈柯并以每月8000元的工资（超时另外计算）雇用吴寿和作为该挖掘机操作员。2019年5月17日，吴寿和操作该挖掘机在位于麻江县的月亮坡处施工作业，15时，挖机掉链，吴寿和下机检查时被挖掘机的工业黄油突然爆炸致其受伤。吴寿和受伤后，当日16时被送至黔东南州人民医院住院治疗，于2019年6月17日10时出院，治疗31天，住院医疗费用系陈柯支付。2019年7月29日，吴寿和又至黔东南州人民医院住院，于2019年8月2日出院，治疗4天，住院医疗费用系陈柯支付。2019年9月2日，吴寿和又至黔东南州人民医院住院，于2019年9月9日出院，治疗7天，住院医疗费用系陈柯支付。吴寿和出院后，根据出院医嘱，于2019年10月28日、2020年3月24日、2020年5月18日至黔东南州人民医院治疗检查，并支付检查费用1818.4元。2020年3月25日，吴寿和委托贵州医科大学法医司法鉴定中心对其伤残等级和误工、护理、营养等三期进行鉴定和评定，2020年4月7日，贵州医科大学法医司法鉴定中心作出贵医大司法鉴定中心［2020］临鉴字第1176号《鉴定意见书》，其鉴定意见：（一）伤残等级鉴定：1、吴寿和因外伤致双眼上下睑皮肤及睑板撕裂遗留瘢痕形成及左眼内眦畸形属九级伤残；2、吴寿和因外伤致左眼泪小管断裂遗留溢泪属十级伤残。（二）误工期、护理期、营养期评定：吴寿和因外伤致双侧上下睑皮肤撕裂并结膜裂伤，视网膜脱离，睑内异物，泪小管断裂等，行玻璃体切除术等，其误工期评定为180日，护理期评定为45日，营养期评定为45日。吴寿和向鉴定机构支付鉴定费1300元。一审法院认为：西藏天路公司与贵汇投资公司系工程分包关系，贵汇投资公司与陈柯系租赁关系，陈柯与吴寿和形成个人之间的劳务关系，吴寿和为陈柯提供劳务，所以吴寿和与贵汇投资公司及西藏天路公司不存在劳动关系，本案应为提供劳务者受害责任。吴寿和虽然是在贵汇投资公司分包的工程工地上受伤，但是是由于挖机机械出现故障，吴寿和为排除该故障而受伤，吴寿和属于履行陈柯聘请的职务行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，吴寿和受伤产生的损失应由吴寿和与陈柯根据各自的过错承担。陈柯应对其出租的机械设备保持安全正常运行状态，确保挖机的安全正常作业，由于陈柯没有对其机械设备进行正常检修和维护而存在过错，导致机械设备在作业时产生故障致吴寿和受伤，陈柯应对吴寿和的受伤承担赔偿责任。吴寿和在机械设备发生故障后，对机械设备故障不了解，未注意安全而盲目查看受伤，也存在一定过错，应承担相应的过错责任。西藏天路公司、贵汇投资公司不存在过错，与吴寿和也不存在任何法律关系，不应承担赔偿责任。陈柯以吴寿和受伤系在西藏天路公司分包给贵汇投资公司的工地上以及以其提供陈柯与马孝飞签订的《工程机械设备租赁合同》约定，应由贵汇投资公司对吴寿和的受伤承担赔偿责任，其不承担赔偿责任，虽然吴寿和受伤发生在贵汇投资公司分包的工地上，但陈柯与贵汇投资公司系租赁关系，吴寿和系陈柯聘请人员与陈柯形成个人间的劳务关系，与贵汇投资公司不具劳动关系，贵汇投资公司对吴寿和的受伤不具有赔偿的义务。同时，陈柯提供其与马孝飞签订的租赁合同约定由贵汇投资公司承担赔偿，因贵汇投资公司也提供有陈柯与陈林签订的《工程机械设备租赁合同》，贵汇投资公司认可陈林为该项目负责人，未认可马孝飞，陈柯对该合同的签字也予以认可，因此，陈柯提供与马孝飞签订的《工程机械设备租赁合同》不具真实性，不应作为有效证据予以认定。故陈柯的抗辩理由不成立，其主张不予支持。吴寿和请求赔偿复查费967.4元，提供了检查的医疗票据以及相关病历予以证实，应予支持。请求赔偿误工费54，000元，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。陈柯虽然聘请吴寿和月工资为8，000元，但聘请才存在，不聘请就不存在，不属吴寿和的固定收入，吴寿和未能举最近三年的平均收入，因此应参照贵州省2018年度非私营单位就业人员年平均工资78，316元标准计算，其误工费应为38，636.38元；吴寿和请求赔偿护理费7，650元，护理费应以2018年度贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资为43，654元计算，应为5，382元；吴寿和请求赔偿住院伙食费4，200元、营养费1，350元、鉴定费1，300元，请求合法，应予支持；吴寿和请求赔偿残疾赔偿金151，377.6元，因吴寿和为一处九级伤残和一处十级伤残，其计算赔偿系数应为21%，故吴寿和残疾赔偿金应为144，496.8元；吴寿和请求赔偿被扶养人生活费72，980.82元，吴寿和以其残疾赔偿系数应以21%计算，因此吴寿和儿子吴茗忠的扶养生活费应为20，224.89元、父亲吴治林的扶养生活费为15，730.47元、母亲金登辉的扶养生活费为33，708.15元，共计算69，663.51元；吴寿和请求赔偿精神损害抚慰金10，000元，请求过高，结合该案实际，应酌情以3，000元认定赔偿；吴寿和请求赔偿交通费446元，根据吴寿和提供的9张票据，仅有金额为270.5元的6张为有效的交通费票据，其余3张为购票信息单，不作为报销的依据，因此吴寿和交通费应以270.5元认定赔偿；吴寿和请求赔偿后续治疗费20，000元，后续治疗费原则上等实际发生后再另行主张，但只要有相关医疗机构或鉴定机构作出必然产生相应后续治疗费用的意见，可与已发生的医疗费用一并赔偿；现吴寿和提供有相关医疗机构或鉴定机构作出是否必然产生后续医疗费用的意见证据不足，其请求不予支持。综上，吴寿和受伤产生的损失认定共计269，203.59元，根据上述阐述，由陈柯赔偿188，442.51元，由吴寿和自行承担80，761.08元。综上所述，依照《中华人民共和侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条的规定判决：一、由陈柯在判决生效之日起15日内赔偿吴寿和各项损失188，442.51元；二、驳回吴寿和的其他诉讼请求。本院二审期间，吴寿和提交证据：《中国建设银行个人账户收入交易明细》，拟证明陈柯是贵汇公司和天路公司的员工。经质证，陈柯认为，因为当时造工资表需要有一个员工在上班，本来是吴寿和，但是他在工地上干活，就把我算在那里上班，每个月发工资5，000元。贵汇投资公司认为，对交易单的真实性由法庭审查认定；陈柯不是贵汇公司的员工，因为陈柯与贵汇公司有租赁挖机的合同，部分租金通过民工工资的方式，按月向出租人陈柯发放，剩余的贵汇公司通过现金或者是转账的方式向陈柯补足；通过吴寿和的这份证据的举证，可以看出吴寿和与陈柯是恶意串通欺骗法庭，如果陈柯真的是公司员工，这份证据应该由陈柯向法庭出示，请求法庭在查明上述事实情况下，对他们的虚假陈述进行制裁。西藏天路公司认为，吴寿和不是天路公司的员工，按照监管要求，天路公司作为发包人需要由贵汇公司委托天路公司代发员工工资，陈柯的费用实为挖机租金通过民工工资方式发放。陈柯提交证据：证据1、《贵州省、广东省医疗门诊收费票据》，拟证明吴寿和受伤后，陈柯垫付了所有的医疗费用。证据2，《微信转账凭证》，拟证明从吴寿和第二次住院开始，医疗费用我是通过微信转账给吴寿和，由吴寿和交到医疗机构。一共转帐52，305.88元，其中医疗费9，191.82元（2019年5月24日转5，000元中2，747元；2019年8月25日转714元，2019年9月2日转4，960元，2019年11月1日、6日、7日分别转30元、30元、711.88元。）证据3，《中国银行交易明细清单》，拟证明支付吴寿和受伤前工资2，500元。证据4，《微信聊天记录截屏》，拟证明吴寿和受伤后陈柯支付吴寿和的钱的用途和金额。经质证，吴寿和认为，对证据1的真实性予以认可，但认为有部分钱是陈柯转账该吴寿和后，由吴寿和交到医疗机构的，发票由陈柯持有。对证据2，有两笔转账共计5，774元是医疗费，不是生活费，应加在生活费中予以扣除；对证据2，2019年5月24日微信支付的5，000元全部是医疗费；2019年7月29日微信支付的2，000元和7月31日微信支付的3，000元，共计5，000元，其中医疗费是2，747元；2019年8月25日微信支付774元是医疗费。对证据3和证据4予以认可。贵汇投资公司认为，对证据1，真实性没有异议，陈柯向吴寿和支付医疗费是他的义务，与贵汇投资公司没有关系。对陈柯所举的其余证据的真实性不清楚，不发表质证意见。西藏天路公司认为，对证据1，真实性没有异议，陈柯向吴寿和支付医疗费是他的义务，与西藏天路公司没有关系。对陈柯所举的其余证据的真实性不清楚，不发表质证意见。贵汇投资公司、西藏天路公司在本院二审期间均未提交新的证据。本院二审查明，陈柯转账给吴寿和金额中的774元已由吴寿和作为医疗费交纳给了医疗机构，所以陈柯已支付给吴寿和医疗费除外的生活费、护理费、交通费等共计32,944.06元，其他事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案二审的争议焦点一是吴寿和各项损失应为多少；二是吴寿和与陈柯各自承担责任比例是否显失公平；三是贵汇投资公司、西藏天路公司是否应承担责任。针对焦点，现分述如下：关于吴寿和各项损失应为多少的问题，关于误工费，吴寿和受聘于陈柯时双方虽约定工资为8000元，加班1小时30元，但该工资不具有稳定性和长期性，因此该工资收入不属于吴寿和的固定收入；吴寿和亦未能举证证明其最近三年的平均收入，故一审法院参照贵州2018年度非私营单位就业人员年平均工资78，316元作为计算标准正确。关于护理费，吴寿和与陈柯虽有口头约定每天按170元计算，但并未实际发生，故不属吴寿和的实际损失，一审法院按照2018年度贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资43，654元作为计酬依据体现公平公正。关于伤残赔偿金，吴寿和所受伤残为两处，分别被评定为九级伤残和十级伤残，赔偿系数应为21%，一审法院计算赔偿系数正确。其他各项损失赔偿，因吴寿和未能举证证明其实际受到的损失，应承担举证不能的后果。吴寿和主张的后期治疗费851元，该费用于一审庭审结束后发生的，在二审中提出的，属于新的诉讼请求，经调解未能达成协议，本院不予审理。关于吴寿和与陈柯各自承担责任比例是否显失公平的问题，吴寿和受雇于陈柯，其为排除挖机故障继续工作，因挖机黄油爆炸而受伤，属于履行职务行为时受到损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，吴寿和受伤产生的损失应由吴寿和与陈柯根据各自的过错承担。陈柯应对其出租的机械设备负有保障安全正常运行状态，确保挖机的安全正常作业，但因其所提供的挖机故障是导致了本次损害发生的主要原因，应承担主要责任。陈柯无挖机检修知识，盲目对故障挖机进行检修，因操作失当造成了本次损害事件的发生，是损害结果发生的次要原因，应承担次要责任。一审法院决定陈柯承担70%的损害责任，吴寿和承担30%的损害责任，属自由裁量权范畴，该责任分配并无不当，故吴寿和的上诉请求其自行承担20%责任本院不予支持。陈柯在吴寿和受到损害后，积极履行赔偿义务，不仅承担了吴寿和产生的医疗费，还支付了生活费等32,944.06元，现陈柯主张从相关赔偿费中予以扣除，于法有据，本院予以支持，陈柯应赔偿吴寿和的各项损失共计155，498.45元（188，442.51元－32,944.06元）。关于贵汇投资公司、西藏天路公司是否应承担责任的问题，陈柯与西藏天路公司、贵汇投资公司不存在劳动关系，而是陈柯与贵汇投资公司存在租赁合同关系。吴寿和受雇于陈柯，由陈柯管理和指挥进行工作，故陈柯与吴寿和存在劳务关系，吴寿和与贵汇投资公司、西藏天路公司不存在任何法律关系。吴寿和在本次工作过程中未受到贵汇投资公司、西藏天路公司的指挥，二者对吴寿和所受的损害无过错，故贵汇投资公司、西藏天路公司不应承担责任。综上所述，一审判决认定事实错误，导致裁判结果失当。吴寿和提出的上诉理由与本院查明事实不符，于法无据，本院不予支持。陈柯提出的上诉理由本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销贵州省麻江县人民法院（2020）黔2635民初396号民事判决。二、陈柯在判决生效十五日内赔偿吴寿和各项损失155，498.45元。三、驳回吴寿和的上诉请求。四、驳回陈柯的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费754元，吴寿和负担253元，陈柯负担501元；二审案件受理费1，508元，吴寿和负担1，302元，陈柯负担206元。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  王山地审判员  郑华品二〇二〇年十一月二十六日法官助理刘于麟书记员韩林爽