广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2411号上诉人（原审原告）：珠海同恩文化传播有限公司，住所地：珠海市先烈路****商铺，统一社会信用代码：914***********744Y。法定代表人：蒋丽兴，经理。委托诉讼代理人：李敏思，公司员工。委托诉讼代理人：朱伟平，广东常成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海万家行文化传播有限公司，住所地：珠海市横琴新区*********-67073（集中办公区），统一社会信用代码：914************673。法定代表人：张金武，总经理。被上诉人（原审被告）：珠海城建公共自行车有限公司，住所地：珠海市香洲区**********，统一社会信用代码：914***********978T。法定代表人：颜湘徽，总经理。委托诉讼代理人：郑旭光，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴晓娟，北京德恒（珠海）律师事务所实习律师。上诉人珠海同恩文化传播有限公司（以下简称同恩公司）与被上诉人珠海万家行文化传播有限公司（以下简称万家行公司）、珠海城建公共自行车有限公司（以下简称珠海城建）确认合同无效纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初16558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。同恩公司上诉请求：一、依法撤销原审判决；二、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:1、两被上诉人签署的《珠海市一期公共自行车服务亭经营权合同》为恶意串通，严重损害了上诉人及国家的合法权益，应属无效。2、首先，珠海城建与万家行公司重新签订的合同中加入不得转租条款目的是为了排除同恩公司不能再经营此业务，该事实可以从两次招标的差异中可知。第一次招标2017年6月19日，与2013年租赁协议条款基本一致，仅是租金和年限不同，但是却流标。但第二次11月30日披露的事项内容与第一次基本无差异，却添加了一句“不容许任何形式的转租及与其他单位合作经营”的限制条件，显然比第一次招标更严格，有违背常规招标现象，这显然是为万家行公司设定条款以达到排除同恩公司的目的，属于两者相互串通损害第三人行为。3、其次，第二期招标不含广告业务，多出四个服务亭，但是经营费用却高达63.4166万元，高出底价26万元，比第一期高241966元，五年则少了120万元，明显导致国有资产流失，损害国有利益。4、珠海城建与万家行公司串通设定竞标资格条件，按照其公布的四个条件，全珠海只有万家行公司符合以上条件，而排除了其他文化传播公司，属于《招标投标法实施条例》第四十一条第五款，招标人明示或暗示投标人为特定投标人中标提供方便，应该认定为串标行为，损害了国家利益。综上，请求二审法院予以改判。被上诉人万家行公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人珠海城建答辩称：珠海城建与万家行公司签订的《珠海市一期合同自行车服务亭经营权合同》为合法有效合同，没有恶意串通行为。是否设定不得转租条款是珠海城建作为自行车服务亭项目发包方，根据项目管理实际需求而设立的合法合理的招投标条件之一，而案涉一期74各服务亭经营权合同是根据招投标流程，过程公开，结果公正。同恩公司未能依法提供充分证据证明两被上诉人之间主观上存在恶意串通与客观上损害国家利益的结果。根本不存在为万家行公司量身定做的事实，也不存在串通招投标的行为。同恩公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认珠海城建与万家行公司于2017年12月11日签订的《珠海市一期公共自行车服务亭经营权合同》无效；2.本案的全部诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实:同恩公司为持有万家行公司7%的股权的股东。2013年12月6日，万家行公司（甲方）与同恩公司（乙方）签订《合作协议》，约定：万家行公司与同恩公司合作经营万家行公司享有独家经营权的公共自行车服务亭，合作经营电信运营商业务、热食品、甜品及饮品销售、网络推广营销等。双方在万家行公司享有服务亭经营权的期限内开展长期合作，非因不可抗力或政府政策原因，万家行公司不得放弃服务亭经营权。双方之后又分别于2014年6月20日、2016年8月22日签订了两份上述《合作协议》的补充协议。2013年12月30日，万家行公司与珠海城建签订《租赁协议》约定：万家行公司承租珠海市公共自行车租赁系统建设项目招标文件及合同中包含的74个服务亭，期限三年。期满后，除因城市建设、政府规划等不可抗力的因素导致服务亭取缔而不能续约的情况外，原则上以三年为一个续约周期自动续约至少4次至15年。该《租赁协议》未约定，万家行公司是否可以转租服务亭。2017年11月13日，珠海市********发布了《珠海市公共自行车租赁系统一期项目74个服务亭（含广告）经营权招租公告》，刊登交易方式为网络竞价，起拍底价为39.22万元。公告显示，珠海城建将原租赁给万家行公司的上述74个公共自行车服务亭又通过本次公开招标的方式进行招租。上述招租公告其他需要披露的事项一栏显示：中标方除服务亭广告及单个服务亭招租外，不允许任何形式的转租及与其他单位合作经营。招租公告显示竞标资格条件如下：1.中国大陆境内依法注册、有效存续的企业法人；2.注册资金不少于1000万元；3.企业经营范围：图书、报纸、期刊的批发、零售；4.取得《出版物经营许可证》；5.类似服务亭2年以上经营经验。同恩公司就此主张，珠海城建为万家行公司量身设定竞标资格条件，恶意串通招标。为此，同恩公司还提供了珠海凤凰星文化发展有限公司、晋中环通公共自行车服务有限公司、海南洋嘉文化传媒有限公司的企业信用信息截图用以证明，只有万家行公司才符合竞标资格条件。此外，同恩公司还提供了《珠海市公共自行车二期78个服务亭设施五年租赁使用权招租公告》、《成交结果公示》用以证明，珠海城建在2019年6月份的二期服务亭招租中放宽竞标资格条件后，有很多单位参加投标，且万家行公司以634166元价格中标。2017年11月30日，万家行公司收到中标通知书，以底价39.22万元中标。中标后，珠海城建与万家行公司于2017年12月11日签订《服务亭经营权合同》。该合同约定：珠海城建公共自行车有限公司向同恩公司出让74个公共自行车服务亭的经营权，经营期限五年，自2017年12月1日起至2022年11月30日止，每年经营承包费用392200元。其中合同第五条第二款约定：“……。为加强管理，除服务亭广告及单个服务亭招租外，不允许任何形式的转租及与其他单位合作经营”。同时，两公司又签订协议，约定解除原《租赁协议》。2017年12月13日，万家行公司才发送邮件并附带文件，告知同恩公司上述中标事实，并表达了其对解除原《租赁协议》的观点。2018年1月2日，万家行公司的一股东在“万家行股东群”微信群中要求其他股东对“关于城建要求重新签订合同的事项”的进行表决，除同恩公司弃权之外，其他股东均表示同意。同恩公司就此主张，珠海城建与万家行公司存在恶意串通行为。2018年2月6日，万家行公司向同恩公司发函，称珠海城建已单方废除原《租赁协议》，并重新就服务亭进行招标，……，并通知同恩公司终止双方之间的《合作协议》。2019年5月22日，万家行公司向一审法院对本案同恩公司提起诉讼，请求解除两公司之间的上述《合作协议》及其补充协议，案号为（2019）粤0402民初7821号。一审法院经审理后认为，万家行公司的诉请符合解除条件，遂作出民事判决判令予以解除。本案同恩公司不服该判决，向珠海市中级人民法院提出上诉。该院经审理后作出（2019）粤04民终2921号生效民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决认为，万家行公司是从珠海城建承租了涉案的自行车服务亭，然后再转租给本案同恩公司。即本案同恩公司享有的转承租权利来源于万家行公司向珠海城建承租服务亭所享有的权利。由于万家行公司和珠海城建于2017年12月11日签订的《服务亭经营权合同》约定“为加强管理，除服务亭广告及单个服务亭招租外，不允许任何形式的转租及与其他单位合作经营”，万家行公司作为承租人已经丧失了转租及与他人合作经营的权利。本案同恩公司与万家行公司之间《合作协议》已经处于事实上无法继续履行的状态。因此，万家行公司诉请解除《合作协议》，应予支持。另外，同恩公司证明其在与万家行公司合作经营自行车服务亭期间投入大量资金。一审法院认为，同恩公司以珠海城建与万家行公司恶意串通，损害其利益以及串通投标为由主张珠海城建与万家行公司签订的《服务亭经营权合同》无效，而珠海城建与万家行公司予以否认。因此，本案的争议焦点在于：一、珠海城建与万家行公司的行为是否构成恶意串通，损害同恩公司利益；二、珠海城建与万家行公司是否有串通投标的行为。一、珠海城建与万家行公司的行为是否构成恶意串通同恩公司认为，珠海城建与万家行公司明知同恩公司为合作项目投入巨额资金，但却在原《租赁协议》尚未届满且未出现解除情形的情况下，通过解除该《租赁协议》并重新签订经营权合同的方式并加入“不得转租”条款，损害其合同权益，构成恶意串通。一审法院认为，恶意串通订立合同，其构成分为主观和客观两个方面因素。主观上是指合同双方有共同的害意，希望通过订立合同损害他人权益；客观上为合同损害他人合法权益。本案中，同恩公司未提供证据证明，珠海城建在与万家行公司进行招投标以及签订新的合同时明确知晓，万家行公司与同恩公司就服务亭有合作的事宜。因此，同恩公司不能证明珠海城建有损害其合作权益的害意。退一步讲，即便珠海城建在招标前知晓该合作事宜，珠海城建与万家行公司重新签订合同并加入“不得转租”条款的行为，也不能认定其有损害同恩公司权益的害意，理由如下：我国《合同法》第二百二十四条第二款规定：承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。同恩公司未主张珠海城建同意转租亦未提供相应证据，因此珠海城建作为出租人有权解除原《租赁协议》，然后再重新招标并签订合同。而且，不论原《租赁协议》是因何种原因解除，在其解除后，同恩公司与万家行公司之间的《合作协议》在事实上已无法继续履行。即，同恩公司的合作权益已不复存在。珠海城建与万家行公司之后再签订新合同的行为，已与同恩公司无关，不可能再损害同恩公司权益。因此，珠海城建与万家行公司的合同行为在客观上损害不到同恩公司权益。此外，同恩公司提供的“万家行股东群”微信群中聊天记录以及万家行公司向其发送的邮件没有显示与珠海城建有何关联，不能证明珠海城建与万家行公司有恶意串通的行为。综上，珠海城建与万家行公司的合同行为不构成恶意串通。同恩公司还认为，服务亭第二期招标并未设定第一期的竞标条件，导致万家行公司的中标价格比第一期高出241966元。这说明第一期招标时珠海城建与万家行公司恶意串通，导致国有资产流失。一审法院认为，第一期招投标的中标价格不低于招标底价，中标有效，没有导致珠海城建的利益受损。中标价格由投标报价的高低决定，且两期投标时间相距甚远，第二期的中标价格与第一期中标价格并不具有可比性。同恩公司据此主张，珠海城建与万家行公司恶意串通，损害国家利益，没有依据。二、珠海城建与万家行公司是否有串通投标的行为我国《招标投标法》第五十三条规定：投标人与招标人串通投标的，中标无效。依法理，如果中标无效，则据此签订的合同也无效。同恩公司认为珠海城建与万家行公司串通投标的理由如下：1.按照招标书中五个竞标资格条件来看，在珠海仅有万家行公司一家公司符合竞标资格，外省的两个公司也不符合竞标资格。2.服务亭第二期招标并未设定第一期的竞标条件，有很多单位参加竞标，万家行公司未能以底价中标。因此，珠海城建在第一期招标中为万家行公司量身定做竞标资格，珠海城建与万家行公司恶意串通。一审法院认为，第一期招标中可参加竞标的企业地域范围为大陆境内，并未限定于珠海。同恩公司列举省外两公司不符合资格，并不能证明是完全列举。因此，即便在珠海仅有万家行公司符合竞标资格，也不能证明珠海城建与万家行公司串通投标。另外，两期招标为不同时期的招标，同恩公司以两者相比较得出不同之处这一间接证明方式，不足以推定第一期招标中存在串通投标。因此，一审法院同恩公司提供的证据不足以证明珠海城建与万家行公司串通投标。综上所述，珠海城建与万家行公司在招投标中没有串通投标的违法行为，签订合同也非恶意串通。《服务亭经营权合同》也不具有其他无效的情形。同恩公司请求确认无效，不具有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国招标投标法》第五十三条之规定，一审法院判决如下：驳回珠海同恩文化传播有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费22450元，由珠海同恩文化传播有限公司负担。经核，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，涉案项目第一期招标中可参加竞标的企业地域范围为大陆境内并不限于珠海，而中标结果受竞标资格条件、参与竞标单位数量等因素有关，某地区仅个别企业参与投标而中标的现象也不少见。同恩公司以珠海仅万家行公司符合涉案项目租赁第一期招标条件，并未完全列举可参加投标地域的企业，同恩公司认为珠海城建设定的招标条件系为万家行公司量身定做的证据并不充分。是否设定不得转租是发包方根据项目需求进行，是发包方的权利，同恩公司以此认定损害自身权益，法律依据不足。同恩公司在第一期招标过程中包括中标结果公示期也从未向珠海城建提出任何异议，表明其在当时认可招标行为的合法性。现同恩公司在合同已经履行一段时间后提出该异议，有违常理。同恩公司以此主张珠海城建与万家行公司存在恶意串通损害其利益，难以成立。至于招标结果与参加竞标单位数量、市场环境等因素皆有关联，不同时期的中标价格有差异也属正常现象，不能以此否定较低价格招标过程的合法性，本院对同恩公司主张涉案项目招标损害国家利益的主张也不予采纳。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人提出的上诉理由无法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币22450元，由上诉人珠海同恩文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马翠平审判员  孙永红审判员  徐烽娟二〇二〇年十一月十九日书记员  张天一