湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终696号上诉人（原审被告）：新八建设集团有限公司。住所地：武汉市新洲区辛冲东城湾。法定代表人：刘先成，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖仙桃，系该公司法务（代理权限为一般授权代理）。委托诉讼代理人：何应伟，湖北百思得律师事务所律师（代理权限为一般授权代理）。被上诉人（原审原告）：何超，男，1980年4月28日出生，汉族，湖北省潜江市人，住鄂州市葛店经济技术开发区，委托诉讼代理人：李军，湖北兆麟律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。被上诉人（原审第三人）：姜晓舟，男，1981年2月2日出生，汉族，湖北省潜江市人，住广州市天河区，被上诉人（原审第三人）：张勇，男，1971年12月13日出生，汉族，湖北省潜江市人，住潜江市,上诉人新八建设集团有限公司（以下简称“新八公司”)因与被上诉人何超、被上诉人姜晓舟、被上诉人张勇民间借贷纠纷一案，不服鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703民初1161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。新八公司的委托诉讼代理人肖仙桃、何应伟、何超的委托诉讼代理人李军、姜晓舟到庭参加了诉讼。张勇经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新八公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、诉讼费用全部由被上诉人何超承担。事实和理由：（一）姜晓舟、张勇的行为是其两人的个人行为，非职务行为，与新八公司无关。姜晓舟、张勇虽参与了管理项目，但并不是新八公司指派的，直到项目接近尾声因出现材料纠纷时才知道，是姜晓舟的父亲和彭明从新八公司项目承包人夏竟轩手上分到部分工程施工，姜晓舟父亲去世后由其代管，何超则是彭明引进的投资人，张勇则是何超找来的。姜晓舟、张勇在工程资料以及结算书上的签字只是为了证明其对实际施工范围的认可，并非委托文件而是针对性很强的技术资料，这些资料的签字还有其他两个实际施工人杨早生、刘十元签字，二人的行为只能代表个人，姜晓舟是违法分包的实际施工人，张勇则是姜晓舟施工范围内私下合伙的何超的代理人，其行为均不是职务行为。（二）姜晓舟、张勇收取何超资金的行为不构成表见代理。表见代理是代理人以被代理人名义的行为，何超仅有证据《收条》是个人名义出具，没有写明是新八项目部，收款的资金均是分别汇入姜晓舟、张勇个人银行卡上，新八公司或项目部没有收到过此款，张勇不是新八公司指派的项目管理人员，新八公司从未给其发放过工资，张勇事实就是何超的代理人，与何超存在密切的利害关系，其提供的证据不应予以采信，且其提供所谓的本案借款用于支付项目部材料款、人工费日记完全属于孤证；同时，收条和借条完全不同，本案最重要的证据就是何超提交的《收条》，显然是何超想作为投资人参与项目的最合理的形式，仅凭张勇书写的违反常理的“月息1%”几个字即推定为借款是属于事实不清。综上，恳请二审撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。何超辩称，（1）姜晓舟、张勇涉案行为是属于职务行为，一审开庭时新八公司认可了姜晓舟、张勇在项目部工作过，姜晓舟、张勇是履行职务。（2）姜晓舟、张勇的行为既然构成职务行为，就不是构成表见代理，新八公司引入表见代理的概念来混淆本案的定性方向。（3）本案收据既不是收条，也不是普通民间借贷的借条，能确定的应是融资资金，而且约定了月息为1%，应认定为借款。综上，一审判决认定事实清楚，请求予以维持。姜晓舟辩称，新八公司所陈述的其与何超、张勇借款的事情，基本属实，所借款项没有汇至新八公司账户，其与张勇也未在新八公司领取过工资，认同新八公司上诉的意见。张勇在二审法定期限内未提交书面答辩状。何超向一审法院起诉请求：1、被告偿还原告本金2377000元，并自2013年10月29日起以未还本金为基数按月利率1%承担利息至还清之日止（至2019年8月29日止为2086360元）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告新八公司承接鄂州恒大房地产开发有限公司开发的恒大金碧天下二期A4地块低层住宅84#-148#楼建设工程。第三人姜晓舟任现场实际负责人，组织崔自文、第三人张勇等15人安排他们工作岗位，其任项目经理主持项目部全面工作，第三人张勇任财物主管等，形成书面岗位工作安排，并各自签名确认。为保障工程项目建设顺利进行，2013年7月7日至10月13日期间，第三人姜晓舟经手向原告何超借款，原告何超陆续向第三人姜晓舟账户汇款12笔计2130000元，分别取现30000元、100000元计130000元，向第三人张勇汇款4笔计47000元，9月7日转款50000元至蔡中汉账户，10月6日转款20000元至蔡廷界账户，共计2377000元。第三人张勇收款后当日记入现金日记账，同日用在材料款、工人工资、检测费等工程建设支出上，并在现金日记账上记录。第三人姜晓舟收款后于一定期间内用于上述工程建设支出，再由第三人张勇将支出记录于现金日记账。2013年10月29日，第三人姜晓舟、张勇共同为原告何超出具收据，载明：“今收到何超资金贰佰叁拾柒万柒仟元整，（2013年7月3日—2013年10月13日止），其中姜晓舟收贰佰叁拾壹万元整，张勇收陆万柒仟元整，月息1%”，第三人张勇在收据出纳处签字，第三人姜晓舟在核准处签字。2014年12月31日，原告何超与第三人张勇核对资金金额为2377000元。2013年10月21日，第三人姜晓舟以新八建设集团恒大金碧天下二期A4地块项目部的名义与尹章华签订《工程施工劳务合同》。在工程建设过程中，监理方通知合同项目经理及现场实际负责人参加质量运动宣传动员大会，第三人姜晓舟作为现场实际负责人应邀并在监理工作联系单上签字，还参加建设方、监理方召集的工程进度协调会、工程进度促进及交楼会、资料移交及结算、农民工维稳会，第三人姜晓舟以被告新八公司为单位并签名。上述工程于2015年7月29日由建设方组织有关部门、监理方、施工方共同验收，后形成工程竣工验收表，第三人姜晓舟等人在施工单位处签字，被告新八公司加盖公章。后建设方与被告新八公司结算，第三人姜晓舟等人在工程结算书上签字，被告新八公司加盖公章。原告何超通过第三人姜晓舟催款未果后向一审法院提起诉讼。一审法院认为，一、第三人姜晓舟、张勇是否经手向原告何超借款及借款金额；二、第三人姜晓舟、张勇经手的借款是否应归属于被告新八公司承担责任。一、第三人姜晓舟、张勇是否经手向原告何超借款及借款金额。一审认为，原告何超提供的银行交易明细显示，2013年7月3日至2013年10月13日期间，其分别向第三人姜晓舟、张勇汇款12笔计2130000元、4笔47000元，还于2013年9月6日分别提现30000元、100000元共计130000元，9月7日转款50000元至蔡中汉，10月6日转款20000元至蔡廷界，共计2377000元。这与原告何超持有的收据载明总金额相符,也与第三人姜晓舟、张勇经手金额相符。同时第三人张勇提供的现金流水账反映，第三人姜晓舟、张勇收到原告何超上述资金后因材料款、工人工资、检测费等向他人支付，记账凭证反映包括原告何超的2377000元在内的多笔融资资金。第三人张勇与原告何超于2014年12月31日对账确认金额为2377000元。这些足以证实第三人姜晓舟、张勇经手收到原告何超2377000元，通过收据载明“月息1%”，可认定该款属借款。二、第三人姜晓舟、张勇经手的借款是否应归属于被告新八公司承担责任。一审认为，被告新八公司承建鄂州恒大金碧天下二期A4地块低层住宅（82#-148#楼）主体及配套建设工程。在工程施工过程中、竣工验收及结算时，第三人姜晓舟作为现场实际负责人参加工程建设，并在工程竣工验收表和工程结算书施工单位处签字，被告新八公司均盖章确认。这表明第三人姜晓舟代表被告新八公司在鄂州恒大金碧天下二期A4地块低层住宅工程建设项目上履行职务。第三人姜晓舟还组织人员安排岗位，自己作为项目经理主持项目部全面工作，安排第三人张勇为财物主管负责项目资金管理等，还以“新八建设集团恒大金碧天下二期A4地块项目部”的名义对外签订《工程施工劳务合同》。这进一步表明第三人姜晓舟代表被告新八公司在鄂州恒大金碧天下二期A4地块低层住宅工程建设项目上作为负责人履行职责，其为项目建设能顺利进行经手向原告何超借款，为原告何超出具收据时作为核准人签字，还由财务主管即第三人张勇在收据上出纳处签字，以此表明该款是为工程建设项目借款，并非个人借款，这与原告何超接受收据而没有要求第三人姜晓舟、张勇打借条的意思表示相符，也与现金日记账、会计凭证记载原告何超所借资金用于工程建设项目的结果一致。故第三人姜晓舟、张勇经手向原告何超借款2377000元的还款付息的责任应由被告新八公司承担。被告新八公司关于涉案借款与其无关的抗辩，应不予支持。关于被告新八公司抗辩称原告何超的诉讼超过诉讼时效，因本案借款凭证收据未记载具体还款日期，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项之规定，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间，结合本案的借款金额，原告何超的起诉未超过诉讼时效。原告何超起诉本金2377000元有事实及法律依据，其利息主张未超出《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的范围，应予以支持。第三人姜晓舟提交的书面答辩意见，因其未提交证据予以证实，且理由不充分，应不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第（四）项、第一百零七条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告新八建设集团有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告何超借款本金2377000元，并自2013年10月29日起以未偿还本金为基数按月利率1%支付利息至款还清之日止。二、驳回原告何超其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42508元，由原告负担19870元，由被告新八建设集团有限公司负担22638元。新八公司为支持其上诉理由，在二审举证期限内提交了如下证据：证据一：《鄂州恒大金碧天下二期A4地块低层住宅（82#-148#）主体及配套建设工程施工合同》、《内部承包合同书》、情况说明。用以证明鄂州恒大金碧天下二期A4地块低层住宅项目，新八公司的项目经理、负责人是夏竞轩，而非姜晓舟；姜晓舟等人不是新八公司的项目经理、项目负责人。证据二：参加社会保险人员的花名册。用以证明姜晓舟、张勇、何超等人不是新八公司的员工，也非新八公司的授权人员。证据三：授权委托书。用以证明鄂州恒大金碧天下二期A4地块低层住宅项目经理是夏竞轩，项目上的授权人员没有姜晓舟、张勇、何超。何超为支持其抗辩理由，在二审举证期限内提交了如下证据：2013年10月31日的记账凭证。用以证明项目部做账的会计是姜大林，并非张勇单方面做账，且都是注明融资资金。姜晓舟、张勇在二审举证期限内未提交新的证据。经庭审质证，姜晓舟对新八公司提交的证据均无异议。何超对新八公司提交证据一中《鄂州恒大金碧天下二期A4地块低层住宅（82#-148#）主体及配套建设工程施工合同》真实性认可，对《内部承包合同书》真实性不认可，对情况说明第一段内容认可，认为项目经理是秦正旺，不是夏竞轩。何超对新八公司提交的证据二真实性无异议，对其证明目的有异议，认为仅凭参加社保人员的花名册不能排除姜晓舟、张勇不是新八公司人员。何超对新八公司提交的证据三有异议，认为不能确定该授权委托书是不是对涉案工程的授权。新八公司对何超提交的证据有异议，认为姜晓舟未在记账凭证上签字，无新八公司的盖章确认，仅是记账的凭证，不是借款凭证。姜晓舟对何超提交的证据有异议，认为内部账需要相互确认，不可能仅有姜大林一人签字。对上述有争议的证据，本院认为：因何超仅仅只是本案争议款项的汇款人，姜晓舟参与了鄂州恒大金碧天下二期A4地块低层住宅项目部分楼栋的施工建设，其认可夏竞轩为该工程的项目经理，与新八公司提交的证据一相吻合，故对新八公司提交的证据一，本院予以采信。参加社会保险人员的花名册加盖有相关行政部门的印章，证实了姜晓舟、张勇并非新八公司员工，故对新八公司提交的证据二，本院予以采信。新八公司提交的证据三与其证据一相互佐证，故对该证据本院予以采信。从新八公司提交的参加社会保险人员的花名册看，姜大林并非新八公司员工，且一审审理过程中张勇是提交记账凭证等证据的原件交给新八公司质证，如何超、张勇等主张的职务行为的理由成立，记账凭证等资料早应交给新八公司存档，只能说明该记账凭证是姜晓舟等人参与施工楼栋内部的账本，与新八公司无关，故对何超提交的证据本院不予采信。经审理查明：一审认定的事实属实。本院认为：针对上诉人新八公司的上诉，关于姜晓舟、张勇经手收取何超的款项应否由新八公司承担还款责任。（一）2013年7月3日至2013年10月13日期间何超的款项均是汇给姜晓舟、张勇账户上，并未进新八公司的账户。而从姜晓舟于2020年6月5日向一审递交《答辩意见》载明的内容“1、诉状中涉及到的建设工地是由本人父亲姜书义和张勇的堂弟彭明共同从夏竞轩处合伙承包，且只施工部分楼栋，我和张勇分别受我父亲姜书义和彭明指派参与施工建设。2、在施工过程中出现垫付资金困难，彭明向我父亲姜书义推荐何超，称其可以投资或融资，具体达成的条件我不清楚，但每次工地上需要用钱，何超就把钱分多次转到我的银行卡，再由我取现交给张勇，张勇再负责支出。3、我父亲和彭明合伙承包的这个工地共担风险、自负盈亏，新八公司没有要我们向任何人借过钱。4、我不是新八公司的项目经理，也没有在新八公司担任任何职务，是我父亲与他人合伙，我受父亲指派参与项目的部分工程”可以看出，姜晓舟、张勇虽参与了项目管理，但并不是新八公司的指派到施工现场的项目管理人员。（二）从2015年4月28日的《恒大金碧天下A4地块会议纪要》显示，为了顺利推进A4地块的资料移交及决算工作，A4地块按照各班组施工楼栋分成四个区域验收并办理决算，具体分区为：1、刘十元班组施工25栋：99-110、122、126-130、136-139、146-148#楼主体及庭院围墙管网；2、姜晓舟班组施工17栋：82-90、95-98、111-114#楼17栋主体；83-85、95-98、111-112#楼9栋外墙涂料及82-85、111-114#楼共8栋庭院围墙管网；3、杨早生班组施工25栋：91-94、115-121、123-125、131-135、140-145#楼主体；4、吴**班组施工室外道路、雨污水管网、强弱电管网、红线围墙、交楼临时围墙、化粪池及配电房等配套内容。上述会议纪要与姜晓舟的书面答辩意见相互印证，从侧面证实姜晓舟所在班组只是恒大金碧天下A4地块项目的实际施工队伍之一，其在施工过程中即便存在融资行为也只能代表各自的施工队伍，并不能代表新八公司。新八公司仅仅只是在债权人采取保全措施时，对实际施工人到期应得的收益，负有协助有关单位限制其支取的义务。（三）张勇一审述称其为新八公司恒大金碧天下二期A4地块低层住宅项目部财务主管，并提交现金日记账、会计凭证的原件给其他各方核查。如张勇为新八公司指派的项目管理人员，则在该工程于2015年7月29日竣工验收后，上述资料原件应交由新八公司留存，而不是直至何超起诉时仍由张勇持有，进一步说明即便张勇为财务主管，其也是代表新八公司恒大金碧天下二期A4地块低层住宅项目部分楼栋的实际施工人。（四）从新八公司提交的该公司参加社会保险人员的花名册看，姜晓舟、张勇不是新八公司的工作人员，在恒大金碧天下二期A4地块低层住宅项目施工期间，新八公司既未向姜晓舟、张勇发放过工资，也未为其缴纳过社保，亦未授权姜晓舟、张勇对涉案工程项目进行管理，故何超认为姜晓舟、张勇收取款项的行为为职务行为的理由不能成立。（五）单就2013年10月29日的2377000元收据本身看，是张勇以出纳的名义向何超出具“今收到何超交来2013年7月3日至2013年10月13日融资资金2377000元，月息1%，其中姜晓舟收2310000元，张勇收67000元”，由姜晓舟在核准一栏签名，收据上再无任何涉及到新八公司或新八公司项目部等字眼，亦未加盖新八公司或新八公司项目部印章。（六）依何超二审庭审时的陈述，其汇出2377000元后，仅仅只是收到过姜晓舟200000元的款项，新八公司并未偿还过款项。因此，新八公司既未授权姜晓舟、张勇对外借款，且姜晓舟、张勇经手所借款项亦未入新八公司的账，故新八公司对姜晓舟、张勇经手收取何超的款项不应承担还款责任。综上，新八公司的上诉请求成立，应予支持；原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（三）项、第一百七十四条之规定，缺席判决如下：一、撤销鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703民初1161号民事判决；二、驳回被上诉人何超的诉讼请求。一审案件受理费42508元，由被上诉人何超负担。二审案件受理费25816元，由何超负担（二审何超应负担的诉讼费已由新八建设集团有限公司垫付，执行中一并解决）。本判决为终审判决审判长  齐志刚审判员  赵国文审判员  张 开二〇二〇年十一月二十七日书记员  彭 朗