安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖11民终3070号 上诉人（原审原告）：尚启根，男，1968年9月13日出生，汉族，住安徽省当涂县。 上诉人（原审原告）：严剑奇，男，1961年10月2日出生，汉族，住安徽省宿松县。 上诉人（原审第三人）：徐碧春，男，1967年4月3日出生，汉族，住安徽省宿松县。 尚启根、严剑奇、徐碧春的共同委托诉讼代理人：庞仁兵，安徽苏滁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽盛宁建设工程有限公司，住所地安徽省凤阳县府城镇明中都文化旅游商业街**楼**，统一社会信用代码9134110032278037XE。 法定代表人：张晶晶，该公司总经理。 委托诉讼代理人：洪飞，安徽会峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽鸿耀实业有限公司，，住所地安徽省滁州市扬子东路**统一社会信用代码9134110039589866XK。 法定代表人：张超，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王欣，安徽知秋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南京花旗营物流集团有限公司，住所地，住所地江苏省南京市江北新区泰山街道花旗工业园******会信用代码913201110802955302。 法定代表人：李明莉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王欣，安徽知秋律师事务所律师。 上诉人尚启根、严剑奇、徐碧春因与被上诉人安徽盛宁建设工程有限公司（以下简称盛宁建设公司）、安徽鸿耀实业有限公司（以下简称鸿耀实业公司）、南京花旗营物流集团有限公司（以下简称花旗营物流公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院（2020）皖1103民初1295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 尚奇根、严剑奇、徐碧春上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持尚启根、严剑奇、徐碧春的原审诉讼请求；2.盛宁建设公司、鸿耀实业公司、花旗营物流公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、盛宁建设公司将部分工程转包给尚启根、严剑奇、徐碧春施工，并签订“盛宁公司建设工程施工合同内部承包合同”，双方之间系转包关系，而非一审判决认定的借用关系，一审认定事实错误。1.2016年12月6日，盛宁建设公司与鸿耀实业公司签订“国家级滁州经济技术开发区现代物流产业园建筑安装工程施工承包合同”，约定工程名称为14#、15#、16#、17#、12#、2#、9#厂房、20#入口建筑，鸿耀实业公司发包给盛宁建设公司承建，交交纳了保证金50万元，故盛宁建设公司与鸿耀实业公司存在建设施工合同关系。2.2016年12月18日，盛宁建设公司与徐碧春签订“盛宁公司建设工程施工合同内部承包合同”，约定将上述工程中的14#、15#、16#、17#厂房工程转包给徐碧春施工，并约定了相关权利义务。徐碧春与盛宁建设公司签订内部承包合同，双方之间系转包关系。二、原审判决适用法律不当，盛宁建设公司与尚启根、严剑奇、徐碧春之间存在转包关系，根据合同相对性及法释（2018）20号第24条规定，盛宁建设公司应承担给付责任，鸿耀实业公司应在欠付工程款范围内承担责任。1.鸿耀实业公司作为发包人与盛宁建设公司之间签订施工合同，双方存在建设工程施工合同关系。盛宁建设公司承建之后与尚启根、严剑奇、徐碧春签订“内部承包合同”，将承建部分工程转包给尚启根、严剑奇、徐碧春施工，尚启根、严剑奇、徐碧春成为涉案工程实际施工人，根据法释（2018）20号第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。盛宁建设公司应承担给付责任，鸿耀实业公司应在欠付工程款范围内承担责任。2.尚启根、严剑奇、徐碧春与鸿耀实业公司之间不存在施工合同关系，一审判决突破合同相对性判决，免除盛宁建设公司给付责任，显然适用法律错误。法律规定明确实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款的情形仅限于非法转包、违法分包，且仅仅是在欠付工程款范围内承担责任；挂靠关系下，实际施工人并不能突破合同相对性直接向发包人索要工程款。遵守合同相对性原则，突破合同相对性。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、法释（2018）20号第二十四条规定，在欠付违法分包人、非法转包人工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还工程欠款的为所欲为。该解释同时规定，原则不能突破合同相对性，应当按照合同顺位主张权利。也即，只有本条明确规定的违法分包、非法转包中的实际施工人可以突破合同相对性直接向发包人主张工程款，且在欠付工程款范围内承担责任，挂靠关系中的实际施工人不能突破合同相对性直接向发包人主张工程款。故一审判决突破合同相对性，免除盛宁建设公司给付责任，显然适用法律错误。三、尚启根、严剑奇、徐碧春对其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。尚启根、严剑奇、徐碧春作为涉案工程实际施工人，承建工程，包括购买材料、农民工工资，符合《中华人民共和国合同法》286条的规定及立法本意。 盛宁建设公司辩称，一、尚启根、严剑奇、徐碧春上诉认为与盛宁建设公司之间系转包关系，没有事实和法律依据。原审对此节事实已经查明，双方属于典型的借用资质类型的挂靠，从案涉合同的洽谈、签订、施工的组织、解约以及内部承包合同的约定等完全可以反映出双方的挂靠事实。尚启根、严剑奇、徐碧上诉称盛宁建设公司向建设方交纳50万元款项系盛宁建设公司交付的保证金明显违背事实，盛宁建设公司在一审时所举的证据完全可以反映出该款是尚启根、严剑奇、徐碧春向盛宁建设公司的借款，若该款系盛宁建设公司自行支付的保证金，应由盛宁建设公司自行向建设方主张并与尚启根、严剑奇无关。而事实却是尚启根、严剑奇、徐碧春承诺归还该50万元保证金并支付利息，所以此款必定是尚启根、严剑奇、徐碧春向盛宁建设公司的贷款。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四规定并不适用于挂靠情形。尚启根、严剑奇、徐碧春既然主张合同具有相对性，那么结合案涉《内部承包合同》的约定，可以看出盛宁建设公司只能是在取得建设方工程款后扣除相应的管理费、税金而将工程款转付给尚启根、严剑奇、徐碧春。本案不争的事实是尚启根、严剑奇、徐碧春并未取得建设方的工程款，所以盛宁建设公司也就没有相应的支付义务。三、尚启根、严剑奇、徐碧春与建设方之间实质上建立了建设工程施工合同关系且建设方也受领了尚启根、严剑奇、徐碧春的施工成果，且案涉工程质量合格。因此，尚启根、严剑奇、徐碧春当然有权要求取得相应的对价。即使该种合同关系因违反法律强制性规定而无效，也同样会产生合同法上的效果，即相互返还财产，不能返还的折价补偿。并且，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条也明确了无效施工合同项下承包人的工程对价请求权，此处的承包人具体到本案正是尚启根、严剑奇、徐碧春，原审判决椐此判令建设方承担付款责任具有事实和法律依据，符合立法的本意。四、盛宁建设公司因尚启根、严剑奇、徐碧春的诉讼行为已严重经营困难，盛宁建设公司多个账户均被冻结，现已被冻结了几百万元的款项，其中大部分款项为农民工工资，盛宁建设公司采取挂靠收取管理费的经营模式固然违法，但凭空让盛宁建设公司承担本案巨额的资金支付责任确实有违权利与义务相对等的原则。年末将至，盛宁建设公司已面临多个项目班组的多欠请求支付农民工工资的压力。五、原审时，徐碧春在回答盛宁建设公司的发问时明确承认交纳了管理费，徐碧春也签字确认。作为完全民事行为能力人，完全可以证明尚启根、严剑奇、徐碧春知晓并自认了双方之间系挂靠关系。综上，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。 鸿耀实业公司、花旗营物流公司辩称，1.一审判决认定尚启严剑奇系挂靠盛宁建设公司承接案涉工程认定准确。2.一审判决鸿耀实业公司直接向尚启根、严剑奇、徐碧春承担责任突破尚启根、严剑奇、徐碧春一审诉讼请求。3.花旗营物流公司仅系对鸿耀实业公司支付给盛宁建设公司款项承担担保义务，而非对尚启根、严剑奇、徐碧春担保，一审判令花旗营物流公司承担责任错误。 尚启根、严剑奇向一审法院起诉请求：1.盛宁建设公司支付其工程款5629072.8元及逾期利息（自2020年1月24日至付清之日，按月利率1.5%计算；暂计算至2020年3月23日为84436元），并对施工的滁州经济开发区现代物流产业园工程享有建设工程价款优先受偿权；2.鸿耀实业公司在欠付工程款范围内承担支付责任，花旗营物流公司对上述款项承担连带担保责任；3.盛宁建设公司、鸿耀实业公司、花旗营物流公司承担本案的诉讼费用。 徐碧春向一审法院起诉请求：1.盛宁建设公司支付其工程款3752715.2元及逾期利息（自2020年1月24日至付清之日，按月利率1.5%计算；暂计算至2020年3月23日为56290元），并对施工的滁州经济开发区现代物流产业园工程享有建设工程价款优先受偿权；2.鸿耀实业公司在欠付工程款范围内承担支付责任，花旗营物流公司对上述款项承担连带担保责任；3.盛宁建设公司、鸿耀实业公司、花旗营物流公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年12月6日，鸿耀实业公司（发包方、甲方）与盛宁建设公司（承包方、乙方）签订1份《国家级滁州经济开发区现代物流产业园建筑安装工程施工承包合同》，约定工程名称为“国家级滁州经济技术开发区现代物流产业园一期工程（14#、15#、16#、17#、12#、2#、9#厂房、20#入口建筑）”，徐碧春承包方“委托代理人”处签字。 2016年12月16日，尚启根、严剑奇、徐碧春签订1份《合作协议》，约定合作项目系国家级滁州经济开发区现代物流产业园项目、由徐碧春出名办理承包施工合同、投资比例按三方股份出资（徐碧春占股份40%、尚启根占股份40%、严剑奇占股份20%）、利润分成按三方股份比例分配等内容。 2016年12月18日，盛宁建设公司（甲方）与徐碧春（乙方）签订1份《建设工程施工内部承包合同》，约定工程名称为国家级滁州经济开发区现代物流产业园12#、14#、15#、16#、17#楼建筑安装工程，承包范围、工程造价、工程开竣工日期均见甲方和建设单位签订的主合同，工程承包方式为“包质量、包工期、包安全、包农民工工资、包上缴甲方管理费和税金”，“乙方向建设单位缴纳履约保证金，建设单位退还时甲方需全额退还给乙方”，“乙方对该工程承包为全额承包，乙方承担涉及该项目工程的投标、报建、施工以及竣工验收等所发生的所有费用由乙方自负，甲方不承担上述费用”、工程款支付方式为“甲方按照发包方每次所支付的工程款数额按比例扣除管理费、税金后，余款必须当天支付给乙方”等内容。 后尚启根、严剑奇、徐碧春组织施工，至2017年7月停工。 2019年6月6日，鸿耀实业公司（甲方）、盛宁建设公司（乙方）、花旗营物流公司（丙方）签订1份《解除施工合同协议书》，约定“甲乙双方自愿解除双方于2016年12月6日订立的《国家级滁州经济开发区现代物流产业园建筑安装工程施工承包合同》，原合同解除后，乙方施工的14#、15#楼工程按现状终止施工，合同约定范围内的其他工程同时终止”、“甲乙双方共同确认：上述工程施工质量合格，符合双方合同约定要求”、乙方在停工前所完成的工程量金额为8793788.01元（不含水电安装工程）、甲方已支付乙方工程款及返还保证金合计281.2万元（其中工程款251.2万元、退还履约保证金10万元、安全事故补偿20万元）、甲方应付乙方的款项合计9381788.01元（剩余工程款6281788.01元、保证金220万元、相关补偿款费用90万元）、“本协议约定付款按甲、乙、丙三方于2019年6月6日签订的《工程款分期付款协议书》的还款期限和金额执行，丙方对甲方所欠乙方上述款项承担连带偿还责任”等内容。尚启根、严剑奇、徐碧春均在该协议乙方“委托代理人”处签名。 同日，鸿耀实业公司（甲方）、盛宁建设公司（乙方）、花旗营物流公司（丙方）签订1份《工程款分期付款协议书》，约定“甲方于本协议签订后一个月内支付乙方工程款100万元人民币；2019年12月前支付150万元人民币；2020年春节前支付150万元人民币；2020年8月份支付130万元人民币；2021年春节前支付130万元人民币；2021年8月份支付130万元人民币；2021年12月份前支付1481788元人民币”、“本协议约定付款由花旗营物流公司提供担保，对甲方所欠乙方款项承担连带偿还责任”、“如甲方自第二期应付款（2020年春节前付款节点）未按上述约定履行付款义务，则剩余未到期款视为全部到期，并以全部剩余款为基数按月利率1.5%的标准计算，同时乙方可就剩余款及违约利息一并向甲方和丙方主张权利”等内容。尚启根、严剑奇、徐碧春均在该协议乙方“委托代理人”处签名。 一审法院认为，根据盛宁建设公司与徐碧春签订的《建设工程施工内部承包合同》的内容，盛宁建设公司仅向徐碧春收取管理费及应缴税金，结合徐碧春在涉案《国家级滁州经济开发区现代物流产业园建筑安装工程施工承包合同》中、尚启根、严剑奇、徐碧春在涉案《解除施工合同协议书》、《工程款分期付款协议书》中均作为盛宁建设公司委托代理人签名，故尚启根、严剑奇、徐碧春系借用盛宁建设公司名义承接涉案工程，与盛宁建设公司之间不存在建设工程施工合同关系，且其与盛宁建设公司签订的《建设工程施工内部承包合同》约定的付款方式是由盛宁建设公司按照鸿耀实业公司每次所支付的工程款数额按比例扣除管理费、税金后当天支付给其，其在诉状中亦陈述系鸿耀实业公司未按《工程款分期付款协议书》履行，而非盛宁建设公司扣留相关款项，故其不应向盛宁建设公司主张支付工程款。 涉案工程的发包人系鸿耀实业公司，由尚启根、严剑奇、徐碧春实际施工，故双方形成实质上的建设工程施工合同关系；同时，盛宁建设公司系《工程款分期付款协议书》约定的债权人，其亦认可由尚启根、严剑奇、徐碧春直接向鸿耀实业公司、花旗营物流公司主张权利，故尚启根、严剑奇、徐碧春系本案适格原告。尚启根、严剑奇、徐碧春虽不具备建筑施工资质，但鸿耀实业公司认可完工部分工程施工质量合格，鸿耀实业公司未按《工程款分期付款协议书》约定支付工程款，按约定全部款项视为全部到期并应承担到期后按月利率1.5%计算的违约金。尚启根、严剑奇、徐碧春要求鸿耀实业公司在欠付工程款范围内承担支付责任，鸿耀实业公司在庭审中陈述需庭后核实付款情况，但未进一步举证，故对尚启根、严剑奇按照《合作协议》约定的投资比例要求鸿耀实业公司支付《解除施工合同协议书》、《工程款分期付款协议书》约定的工程款的60%即5629072.8元及相应违约金（自第二期应付款逾期之日即2020年1月26日至实际付清之日，按月利率1.5%计算；暂计算至2020年3月23日为160428.57元，尚启根、严剑奇主张为84436元，系对其民事权利的处分，予以准许），徐碧春按照《合作协议》约定的投资比例要求鸿耀实业公司支付《解除施工合同协议书》、《工程款分期付款协议书》约定的工程款的40%即3752715.2元及相应违约金（自第二期应付款逾期之日即2020年1月26日至实际付清之日，按月利率1.5%计算；暂计算至2020年3月23日为106952.38元，徐碧春主张为56290元，系对其民事权利的处分，予以准许），予以支持。花旗营物流公司在《解除施工合同协议书》、《工程款分期付款协议书》中为鸿耀实业公司向盛宁建设公司提供保证担保，花旗营物流公司与盛宁建设公司并未事先约定仅向盛宁建设公司承担保证责任或禁止债权转让，主债权现由尚启根、严剑奇、徐碧春分别行使，花旗营物流公司应在原保证担保的范围内继续承担保证责任，故对尚启根、严剑奇、徐碧春要求花旗营物流公司对其分别主张的上述债权承担连带清偿责任，亦予以支持。 行使建设工程价款优先受偿权的主体系与发包人订立建设工程施工合同的承包人，故尚启根、严剑奇、徐碧春无权就涉案工程主张建设工程价款优先受偿权。 综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的（二）》第十七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十二条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、安徽鸿耀实业有限公司于本判决生效后十日内支付尚启根、严剑奇工程款5629072.8元及相应违约金（自2020年1月26日至实际付清之日，按月利率1.5%计算；暂计算至2020年3月23日为84436元）；南京花旗营物流集团有限公司承担连带清偿责任，在承担保证责任后，有权向安徽鸿耀实业有限公司追偿。二、安徽鸿耀实业有限公司于本判决生效后十日内支付徐碧春工程款3752715.2元及相应违约金（自2020年1月26日至实际付清之日，按月利率1.5%计算；暂计算至2020年3月23日为56290元）；南京花旗营物流集团有限公司承担连带清偿责任，在承担保证责任后，有权向安徽鸿耀实业有限公司追偿。三、驳回尚启根、严剑奇与第三人徐碧春的其他诉讼请求。案件受理费89067元，保全费10000元，计99067元由安徽鸿耀实业有限公司、南京花旗营物流集团有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据本案查明的事实，并结合盛宁建设公司与徐碧春之间签订《建设工程施工内部承包合同》的约定可证实，徐碧春、尚启根、严剑奇在承包涉案工程过程中系以盛宁建设公司的名义与鸿耀实业公司签订的承包协议，盛宁建设公司只收取管理费及税金，不在资金、设备、人力等方面提供支持，故盛宁建设公司与徐碧春、尚启根、严剑奇之间签订的合同名为内部承包合同，实为借用资质的挂靠协议。且徐碧春、尚启根、严剑奇以盛宁建设公司委托代理人的身份在盛宁建设公司与鸿耀实业公司、花旗营物流公司签订《解除施工合同协议书》和《工程款分期付款协议书》亦可佐证其在本案建设工程施工过程中与盛宁建设公司之间系一种挂靠关系，而非转包或非法分包关系。而作为挂靠人徐碧春、尚启根、严剑奇未能提供确凿充分的证据证实被挂靠人盛宁建设公司在收取鸿耀实业公司的工程款后未进行支付。故尚启根、严剑奇、徐碧春在本案中要求盛宁建设公司承担支付工程款无事实和法律依据，本院不予支持。 由于尚启根、徐碧春、严剑奇与盛宁建设公司之间在涉案建设工程承包过程中系挂靠关系，故作为挂靠人尚启根、徐碧春、严剑奇可根据被挂靠人盛宁建设公司与鸿耀实业公司、花旗营物流公司签订的分期付款协议要求支付涉案工程价款。虽然尚启根、徐碧春、严剑奇一审诉讼请求中要求鸿耀实业公司在欠付工程款范围承担给付责任，但一审法院根据查明的涉案事实直接判决鸿耀实业公司承担给付责任，并判决花旗营物流公司承担连带责任，鸿耀实业公司、花旗营物流公司未提起上诉，视为其服从判决，故本院对一审该项判决予以确认。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。而本案作为挂靠人的徐碧春、严剑奇、尚启根虽然与鸿耀实业公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，但其系以被挂靠人盛宁建设公司的名义与鸿耀实业公司成立建设工程施工合同关系，故徐碧春、尚启根、严剑奇要求就其承建的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的上诉请求于法无据，本院不予支持。 综上所述，徐碧春、严剑奇、尚启根的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费88026元，由尚启根、严剑奇负担51204元，徐碧春负担36822元。 本判决为终审判决。 审判长  孔德敬 审判员  付广永 审判员  李 刚 二〇二〇年十一月十日 书记员  曹琰玲 附本案适用相关主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。