云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云25刑终547号原公诉机关云南省泸西县人民检察院。上诉人（原审被告人）谢平波，绰号“大肚”，男，1975年11月16日生，汉族，小学文化，云南省泸西县人，住泸西县。因本案于2019年7月3日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于泸西县看守所。辩护人张保金，云南贞元律师事务所律师。辩护人杨玉光，云南望达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张云祥，绰号“三烟丝”，男，1979年4月14日生，汉族，初中文化，云南省泸西县人，住泸西县。因本案于2019年8月11日被逮捕。现羁押于泸西县看守所。上诉人（原审被告人）朱**华，男，1963年3月13日生，汉族，高中文化，云南省泸西县人，住泸西县。因本案于2019年7月3日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于泸西县看守所。云南省泸西县人民法院审理云南省泸西县人民检察院指控原审被告人谢平波犯高利转贷罪、行贿罪，原审被告人朱**华、张云祥犯高利转贷罪一案，于2020年8月17日作出（2020）云2527刑初40号刑事判决。原审被告人谢平波、朱**华、张云祥不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，提讯原审被告人谢平波、朱**华、张云祥，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，（一）关于高利转贷的事实2014年1月15日至2014年9月26日期间，被告人谢平波以泸西县宏达畜牧供销有限责任公司的名义先后从泸西县农村信用合作联社中枢信用社、中国农业发展银行泸西县支行和中国工商银行泸西县支行（以下简称信用社、农发行、工行）分别贷款2200万元、2000万元和700万元，在被告人谢平波的授意下，由被告人朱**华具体经办，将贷款资金多次流转后，回流到二人提供的个人银行账户内自主控制使用。随后，将信用社的1040万元（张云祥参与300万元）资金高利转贷给梁红刚、牟泓源、杨建文使用；在被告人张云祥及汪天贵（不知100万元资金的来源）的参与下，将农发行的900万元资金高利转贷给杨建文使用；将工行的500万元资金（含混同使用的资金70万元）转借给弥勒市荣达汽车销售服务有限责任公司的李福使用。其中：1.2014年1月15日至2014年6月20日期间，被告人谢平波、朱**华将信用社发放的340万元资金高利转贷给梁红刚使用，梁红刚共支付利息67.5万元。2.2014年2月26日至2014年9月6日期间，被告人谢平波、朱**华和张云祥将信用社发放的300万元资金高利转贷给牟泓源使用，牟泓源共支付利息108万元。2014年3月4日，被告人谢平波、朱**华将信用社发放的100万元（含扣除第一个月利息6万元）资金高利转贷给牟泓源使用。2014年3月14日至2014年3月28日期间，被告人谢平波、朱**华将信用社发放的300万元资金高利转贷给杨建文使用，杨建文共支付利息10万元。3.2014年5月20日至2015年3月19日期间，被告人谢平波、朱**华及汪天贵（不知资金来源）共同参与，将农发行发放的100万元（扣除第一个月利息7.5万元）资金高利转贷给杨建文使用，杨建文共支付利息75万元。2014年5月21日，被告人谢平波、朱**华和张云祥将农发行发放的300万元资金高利转贷给杨建文使用：其中100万元使用至2014年9月30日，200万元使用至2014年11月20日，杨建文共支付利息150万元。2014年6月3日至2015年3月14日期间，被告人谢平波、朱**华和张云祥再次将农发行发放的500万元资金高利转贷给杨建文使用，杨建文共支付利息350万元。4.2014年9月26日，被告人谢平波、朱**华将工行发放的500万元（含混同使用的资金70万元）资金高利转贷给弥勒市荣达汽车销售服务有限责任公司的李福使用，李福共支付利息125万元。2019年9月27日，云南汇通司法鉴定所以云汇司鉴字〔2019〕第122号、123号、124号、121号司法鉴定意见书鉴定：（1）2014年1月10日，宏达畜牧公司以支付生猪款为由从泸西县农村合作联社中枢信用社取得贷款1000万元，在贷款资金的流转过程中有340万元转借给泸西县鸿源物资有限公司（梁红刚）并向其收取贷款利息，应为转贷行为；转贷资金340万元在转贷期间获得利息差530024.18元。（2）2014年1月28日，宏达畜牧公司以支付生猪款为由从泸西县农村合作联社中枢信用社取得贷款1200万元，在贷款资金流转过程中，存在转贷资金的情况，具体为2014年2月26日转贷牟泓源300万元，2014年3月4日转贷牟泓源100万元，2014年3月14日转贷杨建文300万元，转贷资金700万元在转贷期间获得利息差1062880.20元。（3）2014年5月15日，宏达畜牧公司以收购生猪为由从中国农业发展银行泸西县支行取得贷款2000万元，贷款资金在流转过程中，存在转贷资金的情况，具体为2014年5月20日转贷杨建文100万元，2014年5月21日转贷杨建文300万元，2014年6月3日转贷杨建文500万元，转贷资金900万元在转贷期间获得利息差5358152.70元。（4）2014年9月15日，宏达畜牧公司以支付生猪款为由从中国工商银行泸西支行取得贷款700万元，在贷款资金的流转过程中有500万元转借给弥勒市荣达汽车销售服务有限责任公司（李福），并向其收取贷款利息，应为转贷行为；由于贷款资金在流转过程中存在资金混同使用的情况，扣除其他来源资金所计算出的转贷数额为430万元。转贷资金430万元在转贷期间获得利息差956750元。被告人谢平波、朱**华于2019年7月2日在泸西县中枢镇宏达屠宰厂被抓获归案；2019年8月11日，公安民警将正在红河州开远雨路社区接受强制戒毒的被告人张云祥带回泸西县执行逮捕。（二）关于行贿的事实2015年至2018年期间，被告人谢平波在从事泸西县棚户区改造项目工程监理的过程中，为了能获得时任泸西县城棚户区改造工作领导小组办公室副主任罗炳刚在相关监理工程中的帮助，先后送给罗炳刚现金人民币25万元、价值人民币16万元的500克金条1根及价值人民币9.01万元的红河道和云烟大重九香烟5件，每件25条，共计125条。其中：1.2015年的一天，被告人谢平波欲从事泸西县城镇棚户区改造工程项目的监理工程，便委托李国庆（另案处理）送给时任泸西县棚户区改造领导小组办公室副主任罗炳刚2件价值人民币3.604万元的红河道香烟；几天后，又委托李国庆送给罗炳刚现金人民币20万元。后在罗炳刚的帮助下，谢平波挂靠的云南世博监理建设有限公司获得泸西县2014年、2015年棚改项目监理工程。2.2016年至2018年期间，被告人谢平波在罗炳刚的帮助下，又先后获得了泸西县2014-2015年度城市棚户区改造建设项目（改造）部分配套基础设施项目、泸西县2016年城镇棚户区改造建设项目（基础设施配套部分的24米道路及环西路延长线）及2018年度城镇棚户区改造建设项目监理招标第2标段项目等监理工程。被告人谢平波为感谢罗炳刚的帮助，并希望继续得到其关照，争取得到更多的项目工程，于2016年11月的一天，在李国庆的提议下，送给罗炳刚现金人民币5万元；于2017年7月10日送给罗炳刚价值人民币16万元的500克金条1根；在2016年至2017年中秋节期间，再次送给罗炳刚价值人民币5.406万元的云烟（软大重九）香烟3件。原判根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条第一款、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十九条第二款之规定，作出如下判决：1、被告人谢平波犯高利转贷罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币800万元；犯行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币40万元。总和刑期七年，共处罚金人民币840万元，决定执行有期徒刑七年，共处罚金人民币840万元。2、被告人朱**华犯高利转贷罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币8万元。3、被告人张云祥犯高利转贷罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元。4、随案移送的从被告人谢平波处查获的现金10900元，折抵被告人谢平波应缴纳的罚金。宣判后，原审被告人谢平波、朱**华、张云祥不服判决，分别向本院提出上诉。谢平波上诉提出，本案高利转贷是单位犯罪，认定其高利转贷的事实不清，适用法律错误。认定其犯行贿罪的部分事实不清，量刑过重。辩护人张保金以相同理由提出辩护意见，还认为谢平波的受贿罪属于自首，其本人是民营企业家，所涉罪名均非暴力性犯罪，请二审对其所犯高利转贷罪在二年以下量刑，所犯行贿罪在一年以下量刑，并适用缓刑。朱**华上诉提出，本案高利转贷是单位犯罪，其是作为单位职工履行职务导致的犯罪，一审认定事实、适用法律错误，量刑过重，请求二审改判，并在一年零三个月内判处刑罚。张云祥上诉提出，谢平波以他的名义通过公对公帐户出借资金给牟泓源、杨建文，他不知道出借资金的来源，已于2014年8月退出，并未获利，请求二审对其公正判处。经审理查明，原判认定相关证据均已在一审开庭审理时当庭举证、质证。经全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据本院予以确认。本院认为，上诉人谢平波无视国家法律，以转贷牟利为目的，以虚构事实的方式套取银行信贷资金高利转贷给他人，违法所得数额巨大，其行为已构成高利转贷罪。谢平波为谋取不正当利益而多次给予国家工作人员财物，其行为还构成行贿罪，依法应当数罪并罚。上诉人朱**华在谢平波转贷过程中，帮助谢平波以宏达公司名义申请金融机构贷款后转借他人，张云祥明知谢平波高利出借的款项来源于金融机构，为获取利益帮助谢平波向他人转贷，朱**华、张云祥的均属于谢平波高利转贷罪的共犯，但在共同犯罪中起次要、辅助的作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。谢平波、朱**华、张云祥三人到案后能如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。关于本案是否属于单位犯罪的问题，经查，谢平波以其经营的宏达公司名义申请到金融机构贷款后，将资金多次转帐后再转到个人帐户内，没有以公司名义签订借款合同，而是以个人名义转借他人，借款人也认为自己是向谢平波或张云祥个人借款，获利也归谢平波个人所有，因此，本案不属于单位犯罪。相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于谢平波是否有自首情节的问题。经查，谢平波涉嫌犯高利转贷罪被刑事拘留后，泸西县监察委员会在工作中发现谢平波涉嫌行贿犯罪，依法对其进行讯问时谢平波如实供述了自己行贿的事实，依法可以认定为坦白，但不是自首，辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于本案高利转贷罪量刑是否适当的问题，经查，谢平波、朱**华、张云祥的犯罪行为，未造成金融机构损失，案发后三人均有一定的认罪悔罪表现，根据本案三人犯罪的事实、情节、社会危害后果等，对谢平波应当从轻处罚，对朱**华、张云祥应当减轻处罚，原判对高利转贷罪量刑畸重，三人的上诉理由和辩护人的辩护意见部分有理，本院予以采纳，并依法改判。综上，原审认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百七十五条第一款、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十九条第二款之规定，判决如下：一、维持泸西县人民法院（2020）云2527刑初40号刑事判决第四项即有关抵扣罚金部分。二、撤销泸西县人民法院（2020）云2527刑初40号刑事判决第一、二、三项即谢平波、朱**华、张云祥的定罪量刑部分。三、上诉人（原审被告人）谢平波犯高利转贷罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币500万元；犯行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币40万元。总和刑期六年零六个月，并处罚金人民币540万元，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币540万元（于判决生效之日起十日内缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月3日起至2025年1月2日止）四、上诉人（原审被告人）张云祥犯高利转贷罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币5万元（于判决生效之日起十日内缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月11日起至2021年2月10日止）五、上诉人（原审被告人）朱**华犯高利转贷罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币2万元（于判决生效之日起十日内缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月3日起至2021年1月2日止）本判决为终审判决。审判长  邢亚明审判员  马 涛审判员  周琼梅二〇二〇年十一月三十日书记员  武天华