陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 （2020）陕民申3110号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王世德，男，1962年8月18日出生，汉族，陕西省子长市人，户籍所在地陕西省子长县，现住陕西省延安市宝塔区。委托诉讼代理人：王昆龙，陕西通济律师事务所律师。委托诉讼代理人：严纪伟，陕西通济律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西建工第十建设集团有限公司。住所地：陕西省汉中市汉台区。法定代表人：孙海勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐红军，男，该公司员工。委托诉讼代理人：韦鹏学，陕西锐博律师事务所律师。第三人（一审第三人、二审被上诉人）：苗有军，男，1970年8月23日出生，汉族，陕西省延安市宝塔区人，现羁押于延安市宝塔区看守所。再审申请人王世德因与被申请人陕西建工第十建设集团有限公司（以下简称陕十建）、第三人苗有军建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省延安市中级人民法院（2020)陕06民终182号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。王世德申请再审请求：1.撤销陕西省子长市人民法院（2019）陕0623民再2号民事判决和陕西省延安市中级人民法院（2020）陕06民终182号民事判决，改判被申请人陕西建工第十建设集团有限公司返还申请人保证金1000000元及承担利息损失（从2013年4月30日起至实际支付之日止，按照月息2分计算）。二、本案的全部案件受理费由被申请人承担。事实与理由：依照《民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，依法应当再审。一、一二审法院认为《建设工程分包协议书》因申请人与苗有军未提供充分的证据证明与被申请人具有关联性，属于苗有军的个人行为，该事实认定错误，违背了举证规则，毫无证据支持。申请人与陕十建签订《建筑工程施工分包协议书》，该合同既有苗有军的签字，还加盖了被申请人陕十建的公章，申请人依据该合同的约定支付了保证金1000000元，陕十建向申请人出具了盖有该公司财务章的收据两张。从合同的形式看，该分包协议已经成立，该分包协议属于民事诉讼法规定的书面直接证据，且证据效力最强，从本证角度而言，申请人已经完成了举证义务，证明双方确立了合同关系，被申请人未按时开工，依据分包协议应当退还申请人保证金并承担违约责任。被申请人在一审提交了立案告知书、起诉意见是拟证明苗有军在其他项目上伪造陕十建公章，从而证明本案的分包协议系苗有军的个人行为，申请人认为被申请人提交的证据无法否定申请人主张的事实。首先，陕十建的公章未经公安备案（被申请人自认），没有证据证明分包协议上加盖的公章系苗有军伪造。其次，立案告知书及起诉意见书涉及的工程与案涉工程并非同一项目，不能当然类推。第三，本案的分包协议签订于2013年3月，苗有军涉嫌私刻公章的行为发生在2015年6月，陕十建向公安机关报案的时间是2017年1月，此时本案的诉讼已经启动并作出判决。从时间节点看，不能当然推断分包协议加盖的是苗有军私刻的假印章。申请人的证据与本案没有关联性。从双方提交的证据分析，被申请人的证据无法推翻申请人主张的事实，一审法院认为申请人没有证据证明分包协议与陕十建有关联性，违背了谁主张、谁举证的基本规则，也违背了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条的规定，导致一审法院认定事实错误，应当再审。二、原判决认定苗有军在订立合同过程中的行为对被申请人陕十建没有约束力认定事实错误。首先，陕十建对其承建子长县三元小区2号楼住宅工程明知，且在实际承建中进行了相应行为。本案在子长县法院开庭笔录记载，陕十建代理人唐红军称“2017年9月12日，我来接管陕蒙分公司，接管延安片区，延安片区原告有第二分公司，当时分公司负责人为余汉斌”可知，余汉斌就是陕十建延安片区负责人，是陕十建的员工。在另案拓治锋与陕十建材料买卖合同纠纷一案已查清“2014年年底，因子长三元小区施工中拖欠劳务人工工资，陕十建公司员工余汉斌从陕十建拿款180万元转入郭三元账户，由郭三元代王宝科支付了人工工资”。该事实证明陕十建对其公司承建子长县三元小区2号楼住宅工程明知。其对苗有军代表其公司与陕西恒基伟业房地产开发公司签订《陕西省建设工程施工合同》，与申请人签订《建筑工程施工分包协议书》也是知情的，苗有军的行为就是代表该公司的行为。依据《民法总则》第一百六十二条的规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。故苗有军应承担的相关法律责任与义务，理应由陕十建承担。其次，即便被申请人陕十建未授权苗有军签订协议，申请人也有理由相信苗有军有代理权限。在申请人与被申请人陕十建于2013年3月11日签订盖有该公司印章的《建筑工程施工分包协议书》前，苗有军已经作为陕十建委托代理人与陕西恒基伟业房地产开发公司签订《陕西省建设工程施工合同》，该协议上有陕十建公司公章、法定代表人私章、有委托代理人苗有军签字，还有陕十建的整套资质，从权利外观来看，申请人完全有理由相信苗有军有代表陕十建的权力。且依据《合同法》第49条规定的:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。因此即使苗有军无陕十建公司的授权委托书，但申请人完全有理由相信苗有军有代理权，申请人与其进行的相关法律行为合法有效。第三、陕十建除本案涉及的项目外，还有多个项目委托苗有军实施，且无证据证明陕十建的公章具有唯一性。在本案二审审理过程中，申请人提交的第一组证据显示，在2013年12月30日，苗有军以陕十建委托代理人的身份与富县农业综合开发领导小组办公室就直罗镇高标准基本农田建设示范工程签订了施工合同，在实施该项目过程中，苗有军是项目负责人，苗有军在该工程中多次申领过工程款，并替陕十建代缴过税款。在被申请人在一审时提交起诉意见书显示2014年7月，苗有军、余汉斌约定由陕十建承建陕西圆明房地产开发有限公司开发的“延安市宝塔区枣园镇裴庄灾后重建集中居住工程”，苗有军向该房地产公司缴纳保证金200万元，后项目流产，苗有军代表陕十建与圆明公司签订解除协议，圆明公司退还苗有军保证金200万元。以上事实均有证据在卷佐证，能够证明苗有军长期多次以陕十建的名义开展工程项目，也能够证明苗有军多次使用陕十建的印章。依据最高人民法院的司法观点，在公司公章不具有唯一性的情况下，公司不得主张使用“伪造”公章对外签订的合同对公司没有约束力，更何况现无证据证明案涉分包协议上加盖的陕十建的印章系苗有军私自伪造。三、本案的判决与二审法院之前同类型案件的判决完全不一致，存在同案不同判的情形，造成当事人对法院裁判公正性的质疑。本案所涉项目，因施工拖欠拓治锋钢材款，经延安市宝塔区人民法院和延安市中级人民法院审理，案号为（2018）陕06民终765号，最终判决陕十建对所欠拓治锋的钢材款承担连带付款责任，该案与本案涉及同一个项目，陕十建抗辩理由一致，而最终却作出两种不同的判决结果，原审法院的公正性存疑。陕十建提交意见称，一、再审申请人王世德在再审申请书中恶意歪曲了本案的法律事实，对自己不利的证据只字不提。1、首先，再审申请人只字不提如下证据所能证明的本案的法律事实:（1）再审申请人不是向被申请人交纳所谓的保证金100万元，而是将该100万元直接转给本案第三人苗有军个人账户，这个证据是王世德提交给法庭的，对于该事实，一、二审中法官要求再审申请人做出合理解释，但再审申请人无法做出合理的解释；（2）王世德将从苗有军处转包的无国用土地使用权、无建设用地规划许可证、无建设工程规划许可证、无建设工程施工许可证的“四无工程”转包给王宝科、王祖龙、王劲杰父子，并收取该父子包括100万元保证金在内的转让费，否则该父子三人无法进场施工，这一事实不仅苗有军在涉及该工程引发的诉讼中多次陈述，而且王宝科也在延安市中级人民法院（以建设工程施工合同为由对发包方恒基公司、转包人即再审申请人王世德、苗友军、余汉斌、被申请人提起诉讼）的多次陈述，本次诉讼中王世德对此也无法做出合理解释；（3）王宝科在延安市中级人民法院起诉，因其法律知识欠缺以及作为基层法律工作者的代理人对建设工程纠纷的不足，虽然诉讼请求不是很规范，但在开庭时王宝科多次提到包含有给王世德、苗有军的转包费和保证金等。2、王世德将余汉斌向被申请人借款的行为认定为余汉斌不是个人行为而是代表被申请人的行为、从而要求被申请人承担连带责任，这一观点完全歪曲了余汉斌向被申请人所借款项的客观事实。根据建设工程常识和日常生活经验，只有发包人给承包人支付工程款或者承包人从发包人处借支款项，承包人倒过来给发包人支付工程款项闻所未闻见所未见，再审申请人一而再再而三的认为余汉斌代表被申请人给发包人支付工程款就是被申请人认可涉案工程系被申请人承建的逻辑思维和推理从何而来？而且（1）余汉斌从被申请人处借款是个人行为，因为余汉斌本人作为承包人在黄陵县还有其他项目，和被申请人有财务往来；（2）余汉斌从公司借款后，将该款出借给本工程的发包方恒基公司实际控制人郭三元，郭三元和恒基伟业出具了借条和担保书，再由该实际控制人郭三元交给劳动监察大队，由子长县劳动监察大队支付给王宝科等人的，即该款项流程为申请人→余汉斌→恒基伟业（郭三元）→子长县劳动监察大队→农民工，很显然，该款项是发包人恒基伟业公司从余汉斌处所借支付给实际施工人的，并非余汉斌直接支付给王宝科父子，这个过程无论是王宝科还是余汉斌等人均作了符合实际的陈述，再审申请人却无视法律事实和客观事实将恒基伟业这一借款主体和付款主体漏掉，以此认为是余汉斌直接将款项支付给王宝科父子进而认为系被申请人的行为很显然是错误的。（3）“余汉斌借款行为系其个人行为证据不足”并不能当然的认为其行为是职务行为，逻辑上也是推不出的。因为没有证据证明余汉斌的借款行为是其职务行为或者授权行为。二、本案的第一次诉讼过程足以证明再审申请人是恶意提起诉讼，子长县人民法院和延安市中级人民法院经过审理后作出的判决是正确的。2017年，在被申请人参加王宝科以建设工程施工合同为由对发包方恒基公司、转包人即再审申请人王世德、苗友军、余汉斌、被申请人提起诉讼的庭审时，再审申请人王世德将第一次诉讼的一审判决书以证据形式提交延安市中级人民法院时被申请人才知晓。因被申请人从未收到过子长县人民法院的相关法律文书，经与子长县人民法院联系、阅卷，获知本案再审申请人将被申请人诉至子长县人民法院。子长县人民法院按照再审申请人的指引将应诉文书送达给第三人苗有军而不是送达给被申请人，随后在被申请人未参加庭审的情况下作出了一审判决。针对该严重违反法定程序的情况被申请人立即申请再审，子长县人民法院经过审查启动了再审程序，随后在查明事实的基础上做出了正确判决结果，再审申请人不服提出上诉，延安市中级人民法院二审后维持了一审判决；从本案第一次诉讼即可以看出，再审申请人与第三人苗有军之间隐瞒了案件的证据和事实，企图让被申请人承担责任，恶意诉讼的意图非常明显，在未得逞后申请再审，显然不应支持。三、关于本案法律的适用。1、子长县人民法院和延安市中级人民法院对于举证责任的分配是符合法律规定的。再审申请人在起诉状中自述“原告与被告在延安市的项目负责人即本案第三人苗有军…原告如约支付给第三人苗有军100万元”，按照《民事诉讼法》“谁主张谁举证”的规定，再审申请人需要证明被申请人是否在延安设立了延安分公司、第三人苗有军是否是被申请人在延安市的项目负责人、是否可以代被申请人收取保证金等，尤其是再审申请人在庭审中对苗有军的身份有①被申请人延安分公司经理②被申请人子长项目的项目经理或者委托代理人③被申请人的员工等多个版本，而这几个版本所产生的法律后果所适用的法律条文完全不同，在这种情况下更需要再审申请人举证明，一审和二审均要求再审申请人承担举证义务，但是再审申请人不仅无法举证证明，也无法自圆其说，仅仅以苗有军私刻印章、财务专用章等来说明，一二审法官结合被依法撤销的第一次诉讼的情况，完美的适用了《关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条的规定，认定再审申请人应该承担举证不能的法律后果完全正确。2、如上所述，再审申请人一直有一个观点，即余汉斌是被申请人的员工→余汉斌对苗有军的行为知情→就是被申请人公司对苗有军的行为知情→苗有军的行为就构成表见代理→被申请人就要承担责任，对此严重不符合逻辑常识的观点不值一驳。但是从再审申请人的观点来看，其也对苗有军的身份自相矛盾，再审申请书第一部分以苗有军签字为由论述苗有军是被申请人的委托代理人，第二部分以苗有军曾和被申请人有过合作以及余汉斌知情为由论述苗有军是表见代理，很显然再审申请人对法律适用的认知是错误的。3、针对苗有军在延安地区与本案件同类型的行为，宝塔区人民法院（2016）陕0602民初1233号民事判决书和延安市中级人民法院（2017）陕06民终960号民事判决书均认定权利人起诉认为苗有军系被申请人代理人或者表见代理的理由和要求被申请人承担责任的诉请不能成立，按照最高人民法院同案同判的规定，本案显然应当驳回再审申请人的再审申请。被申请人对外承包工程有严格的审批程序，即就是引发诉讼，也从未出现过承包过无国用土地使用权、无建设用地规划许可证、无建设工程规划许可证、无建设工程施工许可证的“四无工程”，再审申请人举证的苗有军在延安富县与被申请人的合作，发包人也都是将工程款转入被申请人专用账户。因子长县案涉工程系四无工程，在被政府叫停后，包括王世德在内的诸多当事人在知道苗有军个人行为无力承担责任后，无一例外企图让被申请人为伪造私刻被申请人印章的个人买单，请求驳回再审申请人的再审申请。本院经审查认为，本案审查的焦点问题是：王世德请求陕十建承担100万元保证金的返还责任是否有事实及法律依据。王世德请求陕十建承担100万元保证金的返还责任提供了加盖有陕十建公章的《建设工程分包协议书》、加盖有陕十建财务章的100万元保证金收款收据及陕十建的资质材料等。结合王世德的请求及其提供的证据，根据本案查明的事实，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”的规定，主要审查苗有军以陕十建名义与王世德签订《建设工程分包协议书》以及向王世德收取保证金100万元的行为,是否构成表见代理。经审查，首先，陕十建承建涉案工程的证据不充分。2012年3月23日建设单位陕西恒基伟业房地产开发公司与陕十建签订的《陕西省建设工程施工合同》及《工程质量保修书》上加盖的“陕西建工集团第十建筑工程有限公司”印文经鉴定与陕十建提供的样本同名印文不是同一枚印章盖印，陕十建否认其承建涉案工程，没有其他证据进一步证明陕十建承建了涉案工程。其次，王世德相信苗有军有代理权的证据不充分。苗有军不是陕十建工作人员；签订合同时，苗有军亦未向王世德提供陕十建关于涉案工程的相关授权委托；王世德将100万元保证金通过银行转账的方式转入苗有军的个人账户。第三，陕十建虽然认可余汉斌是其公司员工，但是余汉斌在法院询问过程中均否认其在涉案合同中加盖公章，并表明其系以个人名义从陕十建借款转入建设单位郭三元个人账户支付人工工资。综上，王世德请求陕十建承担100万元保证金的返还责任的依据不足。综上所述，王世德的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下: 驳回王世德的再审申请。  审 判 长   朱玉红审 判 员   刘育伟审 判 员   赵艳华  二○二○年十一月二十五日  书 记 员   关晓佳   1