湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终1575号上诉人（一审原告）：张启军，男，1963年11月11日出生，汉族，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：刘汉宝、李莹，湖南联合创业律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：深圳市建筑装饰（集团）有限公司，住所地深圳市福田区福保街道福田保税区市花路**创凌通科技大厦****。法定代表人：吴富贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：何箭、巫海庚，北京盈科（长沙）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：湖南富兴置业发展有限公司，住所地湖南省，住所地湖南省长沙市开福区蔡锷北路**金地大厦**整层法定代表人：许海，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺伟，男，该公司员工。被上诉人（一审被告）：湖北盛隆建设集团有限公司，住所地湖北省武汉，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区汤逊湖北路**华工科技园创新基地******iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：沈新安。张启军诉深圳市建筑装饰（集团）有限公司（以下简称深圳装饰公司）、湖南富兴置业发展有限公司（以下简称富兴公司）、湖北建设集团有限公司中南分公司（以下简称盛隆中南分公司）合同纠纷一案，诉讼中，张启军以盛隆中南分公司无法联系为由，申请将盛隆中南分公司变更为湖北盛隆建设集团有限公司（以下简称盛隆公司），一审法院予以准许。2020年3月13日,湖南省长沙市中级人民法院作出(2019)湘01民初1674号民事判决，张启军不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人张启军及其委托诉讼代理人刘汉宝、李莹，被上诉人深圳装饰公司的委托诉讼代理人何箭、巫海庚，富兴公司的委托诉讼代理人贺伟到庭参加询问。被上诉人盛隆公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。张启军上诉请求：撤销一审判决，改判三被上诉人支付工程款3431.713809万元，张启军对建设工程享有优先受偿权。1、张启军与盛隆公司是共同实际施工人。张启军对涉案工程组建了班组和雇佣人员，购买了建筑材料，并投入建设资金及对项目进行管理。张启军与盛隆公司系合伙关系，盛隆公司从深圳装饰公司承接工程，也就是张启军从深圳装饰公司承接工程。2、2019年12月20日盛隆公司与张启军签订《结算确认协议》，约定张启军可向深圳装饰公司结算剩余工程款。涉案工程于2017年10月27日验收合格并投入使用，2017年12月29日深圳装饰公司确认结算价款为7883.633809万元，深圳装饰公司与富兴公司结算，对张启军主张深圳装饰公司支付剩余工程款不受影响，张启军有权向深圳装饰公司主张已经确认的工程款。3、富兴公司作为建设主体，应在欠付深圳装饰公司工程款范围内承担责任。深圳装饰公司辩称，张启军施工涉案工程系与盛隆公司签订协议的方式，双方约定了合作方的出资、利润分配、债务承担，是典型的合伙协议。张启军在起诉状中主张按照上述协议约定的比例分配权益，并提供了由盛隆公司盖章确认的借款收据，说明张启军诉讼请求实质是分配合伙利润及返还借款，本案不存在非法转包。涉案金额7883.633809万元，系深圳装饰公司向富兴公司报送结算金额，双方存在争议。张启军在一审庭审前与盛隆公司签订《结算确认协议》，约定未付工程款3431.713809万元（7883.633809万元-已付工程款）由张启军向深圳装饰公司、富兴公司主张权利，既与客观事实不符，亦未经深圳装饰公司确认，对深圳装饰公司不具有约束力，且诉讼主体资格系通过法律关系认定，不能通过协议机械地转让。富兴公司辩称，涉案工程系富兴公司与深圳装饰公司签订合同，富兴公司支付工程款均是打入深圳装饰公司指定账户，张启军不是合同相对方。张启军与盛隆公司是合伙关系，张启军与盛隆公司作为合伙整体与深圳装饰公司存在挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，张启军不能突破合同相对性向发包人主张权利。张启军起诉金额为2309万元，庭审中变更为3431.713809万元，其依据是深圳装饰公司向富兴公司递交的结算汇总表和结算申请，但经富兴公司审计实际金额远低于该申请金额。富兴公司已付工程款4522万元，双方至今尚未结算，是否欠付以及欠付金额尚不确定。张启军起诉请求：1、深圳装饰公司、富兴公司、盛隆公司支付工程款2309.085059万元；2、张启军对建设工程折价及拍卖享有优先受偿权。一审中，张启军变更第一项诉讼请求为：由深圳装饰公司、富兴公司、盛隆公司支付工程款3431.713809万元。原审法院经审理查明：2015年11月8日，深圳装饰公司（甲方）与盛隆中南分公司（乙方）签订《富兴世界金融中心内装工程项目合作协议书》。约定：1、甲方为国家建筑装饰装修一级施工及甲级设计企业，乙方就富兴公司建设的富兴世界金融中心内装工程项目具有较好的社会资源，双方就该项目装饰装修达成如下合作协议；2、工程造价“约1亿多人民币”，项目由乙方负责承接和施工，甲方必须全力配合乙方在项目承接过程中所需要的相关手续和相关人员的配合，费用由乙方全部负责；3、项目实施目标利润考核方式，甲方负责与建设单位签订工程承包合同；4、乙方上缴甲方目标利润考核标准为结算造价的2.5%，在每次业主或总包支付工程款后甲方暂按2.5%标准同比例收取，并预留2%的风险保证金，项目竣工验收结算完毕，按照总结算价款2.5%标准作为最终结算，并退还预留的风险保证金。合同签订后，2016年5月29日，富兴公司作为发包方与承包方深圳装饰公司签订《富兴世界金融中心一期室内甲类精装修工程施工合同》，约定：富兴世界金融中心一期室内甲类精装修工程总建筑面积约50万㎡，按总价包干，即包深化设计、包工、包料、包造价、包质量、包安全、包工期、包安全文明施工费、包检测验收、开荒及精细化（注：须满足发包方验收要求）保洁费、协调费、施工措施费、管理费、利润、风险费、规费、税金、可预见及不可预见等与工程相关的一切费用在内；合同的精装修承包的范围包括但不限于图纸设计范围内的一期室内精装修所有工程量（图纸版本及技术规格说明以设计单位盖章并经发包方签字确认的蓝图为准）；第一标段为商业裙楼（含Ｔ2、Ｔ3及Ｔ4塔楼首层大堂），第二标段为Ｔ2、Ｔ3及Ｔ4塔楼。合同第六条“工期”，第一标段开工日期为2016年5月30日，竣工日期为2017年1月15日，具体以发包方开工通知为准，第二标段根据发包方移交工作面的时间另行协商确定工期，具体以发包方开工通知为准，第一标段无预付款；完成天花、墙面、地面等预埋、龙骨安装50、地面等预埋、监理方书面确认后，发包方向承包方支付本标段合同总价的5%；完成天花、墙面、地面等预埋、龙骨安装10、地面等预埋方、监理方验收合格并书面确认后，发包方向承包方支付本标段合同总价的5%；完成天花主体造型及乳胶漆饰面，经发包方、监理方验收合格并书面确认后，发包方向承包方支付本标段合同总价的12%；地面铺装完成50%，经发；地面铺装完成50%后，发包方向承包方支付本标段合同总价的10%；地面铺装完成100%，经；地面铺装完成100%并书面确认后，发包方向承包方支付本标段合同总价的10%；墙面完成50%，经发包方监理方书面确认后，发包方向承包方支付本标段合同总价的10%；墙面完成100%，经发包方、监理方验收合格并书面确认后，发包方向承包方支付本标段合同总价的5%；灯饰安装、卫生间洁具及五金完成，经发包、监理方验收合格并书面确认，发包方向承包方支付合同总价的5%；第二标段的付款方式与第一标段的约定相同，第一、二标段工程全部竣工，经发包方、监理方及政府相关部门等正式验收合格，且拿到相关合格的环境检测报告，提交完成的竣工验收资料经发包方书面确认后，发包方向承包方支付至合同总价的70%；4.双方办理结算完毕承包方将工程交发包方使用后，发包方向承包方支付至结算审核总价90%，支付前述节点款项三个月后，支付至结算审计总价的95%，余款作为质保金。5.质保期满2年后，扣除承包方应承担的各项费用，10日内发包方向承包方支付至结算审核总价99%（不计利息）。6.防水质保期满5年后，扣除承包方应承担的各项费用，10日内发包方向承包方支付至结算审核总价100%（不计利息）。7.施工过程中发生的设计变更、洽商不支付款项，待竣工结算后一并支付。8.发包方每次支付进度款前，承包方应提供所在地的符合税务部门及发包方财务要求有效的税务发票，否则，发包方有权延迟或拒付工程款，在合同履行过程中，如果国家修改了税法，承包方无条件提供工程所在地的税务部门及发包方财务要求的有效的相应税务发票，且不得增加任何造价；本工程按现有的施工图合同包干总价为10448.00万元进行结算，承包方必须于竣工验收之日起40天内提交完整的结算资料，发包方收到完整的结算资料经双方核对完毕后报富兴集团审计中心审计，最终结算以集团审计中心审核的为准；发包方驻工地总代表任岳汉，职务为工程副总，承包方驻工地总代表孙才勇，职务为副总经理，（法人授权代表）项目经理孙才勇，代表承包方行使合同约定的权利，履行合同约定的义务；本工程不允许挂靠、转包及分包，一经发现，合同自动解除。2016年6月26日，张启军作为乙方与甲方盛隆中南分公司签订《富兴世界金融中心甲类精装修合作协议书》，约定：富兴世界金融中心甲类精装修施工合作（见深装集团主合同）项目规模1.0448亿，期限自协议签订起至项目竣工结算及建设方退还质保金双方进行利润分成完成后止；甲以本项目的施工合同以及项目招投标过程中、至本协议签订前为止所涉及的费用方式出资，占股份55%；乙以签订协议后本项目施工所需的资金、材料、人员、技术等方式出资，占股份45%；合作各方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏，盈余分配及合作财产不足清偿债务，按上述股份比例处理；乙为合作负责人，负责施工过程中的资金、材料、人员安排以及施工过程中的图纸深化、技术、进度、签证、验收和竣工验收后的竣工图、结算等；甲方（即授权委托人孙波）负责项目合同的签署，交接前由合作方甲承担的费用评估为650万元（650万元包括……）计入工程成本，此协议签署后于2016年7月2日由合作方乙先垫付给合作方甲100万元、2016年8月5日由合作方乙垫付给合作方甲150万元，以上250万元计付合作方乙投资成本，余款400万元在项目竣工结算后并利润分红前支付给甲方；在乙方交接后保证深装集团制定账户的150万元备料款及10万元保证金共160万元足额供项目使用，合作方乙在进场后分批转入深装集团150万元备料款；乙方在该项目在施工过程中严格执行深圳装饰公司与富兴公司签订的合同（简称主体合同）条款，由于乙方出现重大质量事故，承担相应损失。2016年11月11日，张启军与盛隆中南分公司签订《工程项目合作补充协议》，约定，双方交接前由合作方甲承担的费用评估为600万元，所有的工程款进入深圳装饰公司后，由该公司财务代付的材料款项必须见甲乙合作方双方签字认可的采购合同及甲乙合作方双方签字的付款申请单后支付，其他款项（现场办公费用，人工工资，杂费，利润，退还的保证金等）由深圳装饰公司打到项目部合作方共同开的联名银行账户，即张启军、孙波在兴业银行长沙定王台支行3681××××0872；如深圳装饰公司在长沙富兴工地附近设立项目部公司账户并派专业财务管理时，所有的资金支出凭证及会计记账必须由甲乙合作双方签字后才能生效合法，且由合作人甲（孙波）管理票据，由合作人乙张启军（团队）管理财务章；把本工程项目合作协议及补充协议报深圳装饰公司备案，并请该公司配合执行。2017年1月18日，富兴公司与深圳装饰公司签订《富兴世界金融中心一期室内甲类精装修工程补充协议二》，约定富兴世界金融中心一期甲类精装修区域所有垂直电梯门头装修工程发包深圳装饰公司，暂定总价为133万元。2017年8月17日，深圳市建筑装饰公司向湖南富兴公司借款400万元，并出具《承诺书》，承诺书中载明了借款的用途、利息等事宜，2017年9月12日，深圳装饰公司向富兴公司出具400万元收款收据。富兴公司将该款支付给了深圳装饰公司，深圳装饰公司将收款部分直接支付给材料供应商，部分按盛隆中南分公司和孙波的要求付款至指定账户，或经孙波申请将款项支付到张启军名下。自2016年9月至2019年6月，富兴公司通过银行转账向深圳装饰公司支付工程款4363.9224万元，深圳装饰公司开具工程款发票金额为4478万元。2017年10月27日，富兴公司、深圳装饰公司、监理单位湖南长顺项目管理公司、设计单位苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司对富兴世界金融中心一期室内精装修（甲类）工程进行综合验收，各方在《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》签字确认并同意验收。张启军提交了《合作协议》《富兴项目借款账目明细（张启军）》以及盛隆中南分公司、孙波签章的《富兴世界金融中心资金确认表》《石材养护结晶合同》《高德专用合同条款》《人工费分包合同》等及章维佳和袁洪根的证明，试图证明案涉工程建筑材料采购、班组施工人员的雇佣及工资发放均由张启军及孙波负责，2016年1月至2017年5月期间，张启军在长沙深装富兴项目部总投资564.22万元、总借款444万元，张启军在项目中即参与投资，又是实际施工人，深圳装饰公司、富兴公司对其真实性和关联性均不予认可。2017年12月29日，涉案项目经理部向富兴公司递交《富兴世界金融中心一期室内甲类精装修工程施工合同结算申请》《富兴世界金融中心一期室内甲类精装修工程施工合同（主合同）结算汇总表》及附件资料即施工合同及清单，竣工图，各种指令、设计变更资料、签证单等，申请以7883.633809万元结算。与此同时，还递交了《富兴世界金融中心一期室内甲类精装修工程总造价结算汇总表》，该表结算金额为8527.337898万元。2019年1月15日，富兴公司向深圳装饰公司出具《关于富兴世界金融中心甲类精装修结算工作联系函》，主要内容为：1.富兴世界金融中心甲类精装修项目的结算资料富兴公司已审核完毕，结算金额为5217.7万元；2.审核结果已于2018年12月13日当面口头告知孙才勇等人，深圳装饰公司至今未对结算结果书面确认。2019年12月20日和21日，盛隆中南分公司作为甲方与乙方张启军先后签订《结算确认协议》，约定：1、深装公司、富兴公司、湖南长顺项目管理管理有限公司及原设计单位已于2017年12月27日对装修工程进行了验收，且验收合格。2、深装公司于2017年12月29日出具了《富兴世界金融中心一期室内甲类精装修工程总造价结算汇总表》（以下称表一）、《富兴世界金融中心一期室内甲类精装修工程施工合同（主合同）结算汇总表》（以下称表二），并于2018年1月8日向乙方提供了《竣工验收合格意见书》。对于装修工程总造价，甲方原来认可“表一”所列的85273378.98元，乙方原认可“表二”所示的78836338.09元。双方现一致同意按表二所示的7883.633809万元进行结算。3、深装公司已向甲乙双方支付的工程款为4451.92万元。截止本协议签订日，甲方亦确认深装公司、富兴公司尚有3431.713809万元工程款未付，甲方同意深装公司、富兴公司未付的3431.713809万元工程款全部由乙方依法向深装公司、富兴公司主张权利。4、甲乙双方之间的权利义务按双方于2016年签订的合作协议及补充协议约定执行。由于双方未及时结算，导致乙方在长沙市中级人民法院提起的（2019）湘01民初1674号案诉讼标段少了1122.62875万元，甲方同意承担乙方追加诉讼标的1122.62875万元所增加的诉讼费等。5、本协议经甲乙双方签字盖章生效，双方各执一份。2019年10月30日，原审法院作出(2019)湘01民初1674号民事裁定，准许张启军撤回对盛隆中南分公司的起诉。原审法院认为，（一）首先，深圳装饰公司与盛隆中南分公司的《富兴世界金融中心内装工程项目合作协议书》，签订于2015年11月8日，早于富兴公司与深圳装饰公司签订《富兴世界金融中心一期室内甲类精装修工程施工合同》，合同明确约定深圳装饰公司以自己名义与富兴公司签订施工合同，由盛隆中南分公司负责完成涉案工程的施工，深圳装饰公司按工程款的2.5%向盛隆中南分公司收取费用，该合同实质是深圳装饰公司向盛隆中南分公司出借资质并收取管理费的工程挂靠。其次，张启军与盛隆中南分公司在《富兴世界金融中心甲类精装修合作协议书》约定了各方的出资比例、债务承担、合伙事务分工等事宜，符合合伙关系的法律特征，应认定二者系合伙关系，而非工程转包关系。因此，按各方当事人的陈述及数份书面合同，富兴公司系涉案工程的发包人，深圳装饰公司系承包人，盛隆中南分公司系实际施工人，张启军系盛隆中南分公司在涉案项目中的合伙人。（二）当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。1、张启军提交数份书面合同仅能说明各方当事人之间订立了合同的事实，不能证实张启军履行了富兴世界金融中心一期室内甲类精装修工程的实际施工。2、章维佳未出庭作证，且章维佳、袁洪根与张启军之间有利害关系，其证言的效力低，不足以证实张启军系涉案工程的实际施工人。3、张启军所称的已投资金1008.22万元均系盛隆中南分公司收取，该款项是否实际支付、是否投入涉案工程均无法证实，张启军提交的《富兴项目借款账目明细（张启军）》《富兴世界金融中心资金确认表》、收据等证据不足以证实其作为实际施工人向涉案工程进行了资金投入。4、张启军主张工程款债权为3431.713809万元的依据系深圳装饰公司2017年12月29日向富兴公司提交的《富兴世界金融中心一期室内甲类精装修工程施工合同结算申请》《富兴世界金融中心一期室内甲类精装修工程施工合同（主合同）结算汇总表》，该结算申请和结算汇总表均系深圳装饰公司单方出具，根据富兴公司2019年1月15日出具的《关于富兴世界金融中心甲类精装修结算工作联系函》可看出，富兴公司对深圳装饰公司的单方结算并不认可，双方迄今未能就涉案工程达成一致结算意见。因此，张启军提交的现有证据不足以证实其是实际施工人，富兴公司和深圳装饰公司对张启军的实际施工人身份均不认可，依据合同相对性原则，张启军仅能依据合伙关系向盛隆中南分公司主张合伙人的相关权利，即便张启军是涉案工程的实际施工人之一，因涉案工程尚未形成一致结算意见，依据深圳装饰公司单方结算意见主张工程款金额的主张亦不应支持。因此，张启军要求深圳装饰公司、富兴公司支付欠付工程款3431.713809万元，并要求享有优先受偿权的损失请求，不予支持。张启军可待盛隆中南分公司主张实际施工人权利后另行主张合伙人权利，因此，张启军对盛隆公司的全部诉讼请求，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回张启军的全部诉讼请求。一审受理费157254元，保全费5000元，合计162254元，由张启军负担。本院二审中，张启军提交了2020年8月10日盛隆中南分公司《工程及费用确认单》《富兴项目借款账目明细（张启军）》并申请李志作为证人出庭，拟证明张启军对涉案工程施工。本院对张启军申请李志作为证人出庭准许。本院组织当事人进行证据交换以及对证据和李志证人证言进行质证，对于该证据及证人证言的认证意见，本院需结合其他证据进行综合认定。本院经审理查明，原审法院认定的事实清楚，本院依法予确认。本院认为，张启军的上诉理由不成立。本案中，张启军与盛隆中南分公司签订《富兴世界金融中心甲类精装修合作协议书》，约定出资比例、债务承担、合伙事务分工等事宜等内容，张启军亦按照该协议对涉案工程投入建设资金、管理项目，但张启军是作为合伙人参与盛隆中南分公司承包的工程施工，并非盛隆中南分公司向其转包。本案一、二审中，张启军承认其与盛隆中南分公司是合伙关系。张启军在本案中主张结算价款7883.633809万元，提供了深圳装饰公司致富兴公司申请结算及汇总表，该申请表上注明结算价7883.633809万元，提供了一审中其与盛隆中南分公司达成的《结算确认协议》，该协议明确按照7883.633809万元结算，约定深圳装饰公司、富兴公司未付款由张启军主张权利。但申请结算及汇总表系深圳装饰公司单方制作文件，富兴公司未在上面签字同意审核造价为7883.633809万元，对于签订《结算确认协议》，深圳装饰公司、富兴公司既没有参与，也没有签章，根据合同相对性原则，该协议不能约束合同之外的人。根据一审查明的事实及本院前述认定意见，张启军系盛隆中南分公司与深圳装饰公司合同项下的盛隆中南分公司的合伙人，工程施工过程中，张启军未与深圳装饰公司、富兴公司形成合同关系，张启军向盛隆公司、深圳装饰公司、富兴公司主张工程价款，没有事实和法律依据。此外，张启军与盛隆中南分公司签订了《富兴世界金融中心甲类精装修合作协议书》，该协议约定的施工任务已经完成，工程质量经验收合格并使用，张启军可依据该协议，另行向盛隆中南分公司或设立盛隆中南分公司的盛隆公司主张相关权益。综上，张启军的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费157254元，由张启军负担。本判决为终审判决。审判长  邹德辉审判员  李金霞审判员  唐雨松二〇二〇年十一月六日书记员  杨 涛