北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终11259号上诉人（原审被告）：森博尔铁路设备（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：杭颖，总经理。委托诉讼代理人：王柱，北京国旺律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱建玲，北京国旺律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：牛凯强，男，1986年6月24日出生，汉族，河北省张家口市怀来县西八里镇闫家房村农民。委托诉讼代理人：张白凤，北京义勇律师事务所律师。上诉人森博尔铁路设备（北京）有限公司因与被上诉人牛凯强劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初3935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法由审判员李淼独任审理。上诉人森博尔公司的委托诉讼代理人王柱、朱建玲，被上诉人的委托诉讼代理人张白凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。森博尔公司上诉请求：1.撤销一审判决，或查清事实后依法改判：森博尔公司无需支付未休年休假工资656元、解除劳动关系经济补偿金49927.5元；2.判令牛凯强承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、牛凯强于2013年3月1日入职森博尔公司单位，担任数车员一职，后森博尔公司单位受强制搬迁影响，于2019年9月4日安排牛凯强待岗，至2020年5月31日期间，森博尔公司一直为牛凯强支付待岗工资并为其缴纳社会保险，并未解除劳动关系，但一审法院却认定双方于2019年9月3日协商一致解除劳动关系，明显属于事实认定错误。二、关于牛凯强的年休假工资问题，森博尔公司每年都按时安排其休年休假，不存在未休的情况，一审法院以森博尔公司未足额安排牛凯强带薪年休假为由判令森博尔公司支付未休年休假工资，对森博尔公司明显不公。牛凯强辩称，同意一审判决，不同意森博尔公司的上诉请求。牛凯强向一审法院起诉请求：1.森博尔公司支付牛凯强2013年3月1日至2019年9月4日期间338天休息日加班工资221680.68元；2.森博尔公司支付牛凯强2019年1月1日至2019年9月4日期间5天未休带薪年休假工资4918元；3.森博尔公司支付牛凯强代通知金7132.5元；4.森博尔公司支付牛凯强解除劳动关系经济补偿金49927.5元；5.本案诉讼费由森博尔公司承担。一审法院认定事实：牛凯强于2013年3月1日入职森博尔公司从事数控车操作工作，月应发工资7132.5元。2019年9月3日，牛凯强离职。经核实，牛凯强在森博尔公司处提供劳动至2019年9月3日；2019年9月4日至2020年5月31日期间森博尔公司向牛凯强支付待岗工资并为牛凯强缴纳社会保险、住房公积金。后牛凯强向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁，要求裁决：1.森博尔公司支付牛凯强2013年3月1日至2019年9月4日期间338天休息日加班工资221680.68元；2.森博尔公司支付牛凯强2019年1月1日至2019年9月4日期间5天未休带薪年休假工资4918元；3.森博尔公司支付牛凯强代通知金7132.50元；4.森博尔公司支付牛凯强解除劳动关系经济补偿金49927.50元。仲裁委于2019年11月20日出具京通劳人仲字[2019]第6312、6314、6319-6321、6326、6328、6332、6333号裁决书，裁决驳回牛凯强的仲裁请求。裁决作出后，牛凯强不服仲裁裁决结果向一审法院提起诉讼，森博尔公司认可仲裁裁决结果。庭审过程中，牛凯强主张森博尔公司于2019年9月3日因搬迁欲安排其待岗，牛凯强表示拒绝后，森博尔公司口头将其辞退。森博尔公司对此不予认可，主张其因搬迁暂无岗位为牛凯强提供，故于2019年9月4日始安排牛凯强待岗，双方劳动关系至今存续。牛凯强还主张2019年1月1日至9月4日期间森博尔公司未安排其带薪年休假且未支付其带薪年休假工资，森博尔公司对此不予认可，主张上述期间已安排牛凯强休带薪年休假，为证明其主张，森博尔公司提交了《请假单》（显示2019年2月2日、4日、8日、9日、11日森博尔公司安排牛凯强带薪年休假，其中2019年2月4日、8日及9日为休息日调休），牛凯强认可该证据的真实性，否认证明目的。另，牛凯强主张工作期间存在休息日加班但森博尔公司未支付加班工资，森博尔公司对此不予认可，牛凯强亦未能就其主张提供任何证据予以证实。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。当事人对自己的主张有责任提供证据予以证实，不能提供证据或者所提供的证据不能证实自己主张的，应承担举证不能的法律后果。根据查明的事实，牛凯强虽主张森博尔公司于2019年9月3日口头将其辞退，但未能对此举证证实，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院对其该部分主张不予采信。同时，森博尔公司虽提出安排牛凯强待岗，但此种待岗原因显然不具有可逆性，其实质是使得牛凯强永久丧失原有工作岗位、劳动条件及原有劳动报酬，双方劳动关系显然可预见不能恢复履行，结合牛凯强自2019年9月4日始未再提供劳动、森博尔公司亦未再对其进行实质性劳动管理的事实，应视为双方于2019年9月3日协商一致解除劳动关系，森博尔公司应当向牛凯强支付解除劳动关系经济补偿金，故对于牛凯强要求森博尔公司支付其解除劳动关系经济补偿金的诉请，于法有据，一审法院予以支持，对于牛凯强要求森博尔公司支付代通知金的诉请，于法无据，一审法院不予支持。劳动者连续工作满12个月以上的，应当享受带薪年休假，用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。同时，国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。根据《请假单》所载，2019年2月4日、8日及9日均不应计入年休假的假期，故2019年1月1日至9月3日期间，森博尔公司未依法足额安排牛凯强带薪年休假，应当向牛凯强支付未休带薪年休假工资，具体数额由一审法院依法予以核算，故对于牛凯强要求森博尔公司支付未休带薪工资的诉请，合理合法的部分，一审法院予以支持，过高部分，于法无据，一审法院不予支持。另，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，现牛凯强未能提供任何证据证实其存在休息日加班，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院对于牛凯强的该项主张不予采信，对于牛凯强要求森博尔公司向其支付休息日加班工资的诉请不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、森博尔铁路设备（北京）有限公司于判决生效之日起七日内支付牛凯强解除劳动关系经济补偿金49927.5元；二、森博尔铁路设备（北京）有限公司于判决生效之日起七日内支付牛凯强2019年1月1日至2019年9月3日期间未休带薪年休假工资656元；三、驳回牛凯强的其它诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、森博尔公司是否应支付牛凯强未休年休假工资；二、森博尔公司是否应支付牛凯强解除劳动合同经济补偿金。关于争议焦点一，森博尔公司上诉主张牛凯强已休完年休假，但根据其提交的《请假单》，牛凯强于2019年2月4日、8日及9日申请年休假，该三日为国家法定休假日，均不应计入年休假的假期，故一审法院认定2019年1月1日至9月3日期间森博尔公司未依法足额安排牛凯强带薪年休假，应当向牛凯强支付未休年休假工资，本院认为并无不当，依法予以维持。关于争议焦点二，森博尔公司上诉主张其于2019年9月4日始安排牛凯强待岗，双方劳动关系至今存续，未与牛凯强协商一致解除劳动关系。对此本院认为，因公司搬迁至天津而牛凯强不同意去天津工作，森博尔公司于2019年9月3日提出安排牛凯强待岗，但根据公司经营范围及牛凯强的岗位性质，公司安排待岗实质是使得牛凯强永久丧失原有工作岗位、劳动条件及原有劳动报酬，双方劳动关系显然可预见不能恢复履行，故一审法院结合牛凯强自2019年9月4日始未再提供劳动的事实，视为双方于2019年9月3日协商一致解除劳动关系，认定森博尔公司应当向牛凯强支付解除劳动关系经济补偿金，本院认为并无不当，依法予以维持。综上所述，森博尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由森博尔铁路设备（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  李 淼二〇二〇年十一月三十日法官助理  王雯雯书 记 员  刘 爽