湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终2137号上诉人(原审被告)：武汉蕲兴机电工程有限公司。住所地：武汉市东西湖区吴家山新城十二路湖北现代五金机电城综合楼****。法定代表人：汪军，该公司经理。委托诉讼代理人：刘文雄，湖北太圣律师事务所律师，代理权限为特别授权，执业证号：14202199310237757。被上诉人(原审原告)：胡翔，男，1990年1月30日出生，汉族，住蕲春县。委托诉讼代理人：管雄文，黄冈市蕲春县赤东法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理，执业证号：31710011103513。原审被告：武汉市傅友建设集团有限公司。住。住所地：武汉市东西湖区金银湖办事处海口二路**/div>法定代表人：杨武，该公司总经理。委托诉讼代理人:张国清，该公司员工，代理权限为一般代理，原审被告：蕲春县市政建设办公室。住所。住所地：蕲春县李时珍大道div>法定代表人：王梁，该办公室主任。上诉人武汉蕲兴机电工程有限公司（以下简称蕲兴机电公司）因与被上诉人胡翔，原审被告武汉市傅友建设集团有限公司（以下简称傅友集团公司）、蕲春县市政建设办公室建设工程合同纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2019）鄂1126民初3907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。蕲兴机电公司上诉请求：1、对一审判决第一项改判，减少工程款重复计算111358.54元，减少一层建筑面积多计算279.62平方米的工程款25165.8元；减少马道层多计算面积31.922平方米而多判决工程款13642.82元；减少漏算上诉人已付工程款而多判决的工程款256570元。以上四项合计406736.36元。2、按照项目总承包合同及上诉人与被上诉人合同约定的工程款总额留取保修金5%比例，减少上诉人立即支付被上诉人工程款78226.04元。3、在判决上诉人向被上诉人支付工程款欠款的同时，应判决被上诉人向上诉人提供其施工的工程款增值税专用发票给上诉人。事实和理由：一、一审判决对被上诉人的工程款数额认定存在明显的重量计算问题。根据上诉人与被上诉人签订的《暖通系统风管施工合同》及补充协议的约定，被上诉人施工的工程包括三个方面的内容：1、第一层每平方米90元的单位包干工程，该工程项目按照司法鉴定的面积3482.86平方米×单价90元=313457.31元；2、二层、三层及马道层总价包干71万元；3、消音器、静压箱、风机盘管、风口风阀不在合同承包范围之内，可以采用定额计价。因此本案的司法鉴定只需要对第三项“消音器、静压箱、风机盘管、风口风阀”施工项目作出造价认定，然后司法鉴定竟然弄出十多个项的不同计算办法，且十项中多项是对同一项的不同计算方法的结果。一审采信司法鉴定第一项、第五项、第六项、第十项累加得出被上诉人的工程款总额1714687.13元。这四项中明显看出第五项与第一项重复。第六项是二层、三层和马道层的工程造价合计999222.62元，由包干价710000元和合同外的237349.50元组成。而第十项99408.71元，亦属于二层、三层和马道层的落地支架制作安装、打通风管穿墙孔的费用，显然应包含在工程造价999222.62元之中，一审将此项独立计算工程价款，属于重复计算。二、一审司法鉴定对涉案工程的建筑面积认定存在重大误差，造成工程计价错误。2020年6月19日，蕲春县市政建设办公室根据政府职能和承包合同约定组织的审计报告认定涉案工程的建筑面积为10448.739平方米，一层面积为3203.241平方米，马道层的建筑面积审计结论为523.433平方米。然而一审司法鉴定却认定工程总建筑面积为10760.28平方米，一层3482.86平方米，马道层建筑面积为555.355平方米。因此，一审判决对于一层单价包干因建筑面积多计算的工程款和马道层面积多计的工程款应予以扣减。三、一审在核定上诉人已付工程款时少计算256570元，导致判决上诉人应付被上诉人工程款错误。一审程序中，上诉人举证证实已付被上诉人工程款共计为1275572元，然而一审判决却认定为1019002元，少算256570元。四、一审在判决上诉人向被上诉人支付工程款时，没有按合同约定和法律规定，预留维修保证金，违反合同和法律规定。五、一审判决上诉人向被上诉人支付工程欠款的同时，应判决被上诉人向上诉人提供其施工的工程款增值税专用发票给上诉人。胡翔、傅友集团公司、蕲春县市政建设办公室在法定期限内未提交书面答辩状。胡翔向一审法院起诉请求：1、判令蕲兴机电公司支付胡翔工程款1613106.29元，从2019年8月15日起按年利率6%计算利息；2、判令蕲兴机电公司承担本案诉讼费。后当庭变更诉讼请求：1、蕲兴机电公司、傅友集团公司、蕲春县市政建设办公室共同支付工程款1243638.29元（已扣减已支付的部分），并以该金额为基数，自2020年1月14日起按年利率6%计算利息至款项付清之日止；2、蕲兴机电公司、傅友集团公司、蕲春县市政建设办公室承担本案的鉴定费27000元、保全申请费5000元、保全担保费3900元，共计35900元。一审法院认定事实：蕲春县市政建设办公室是具有独立法人资格的主体。2017年4月，其作为发包人将蕲春县奥林匹克中心一期（一标段）项目工程发包给傅友集团公司承建，傅友集团公司将该工程中的暖通工程专业分包给蕲兴机电公司。2018年7月，蕲兴机电公司以其蕲春分公司名义将该工程的一层暖通系统风管安装分包给胡翔施工，并订立《暖通系统风管施工合同》，约定：承包价格90元/平方（含材料、运输、保险、安装等），承包范围：一层风管材料、辅助材料、配件、代加工及安装所有附件，消音器、静压箱、风机盘管、风口风阀不在合同范围内。合同价款据图纸风管工程量按施工进度结算。一层楼安装完成经甲方核定付完成工程量价款60%，验收合格交付后付总工程量价款95%，余5%作为工程保修金，期满两年后一月内付清。2018年9月14日，蕲兴机电公司又以其蕲春分公司（甲方）名义将该工程的2、3楼及马道层暖通系统风管制作安装工程分包给胡翔（乙方）施工，订立了《暖通分项分包通风安装施工合同》。合同约定：甲方提供中南设计院提供体育馆图纸包含2楼、3楼及马道层空调器组合风柜设备配套通风风管制作安装，安装完成通风风管的调试；风管施工中的风阀、风口、防雨百叶、静压箱等非镀锌风管物料甲供，安装费用计入合同总价；设计要求的通风风管保温物料与安装，不在本合同安装范围；场馆通风风管乙供镀锌钢板并制作安装风管，包安装、包质量、包文明施工、包竣工调试配合验收。合同总价一次性包干，暂估总价款计人民币：柒拾壹万元整（710000.00元）。价款包括：材料费、人工费、交通费、住宿费、窝工费、误工费、赶工加班费等所有费用。合同包含材料税金面额税金380000元，提供16%专用增值税发票。合同价款界面：工程量依照暖通分项项目政府部门审计结算平方量结算本合同最终风管制作价款。以上工程胡翔组织施工完毕并交付，发包方在2019年夏季举行的黄冈市第五届体育运动会期间投入使用。经双方结算确认，蕲兴机电公司已支付给胡翔工程款1019002元。审理过程中，胡翔申请对其施工工程价款进行司法鉴定，经法院依法对外委托，中德华建（北京）国际工程技术有限公司经实地勘验，结合图纸，依据合同约定，按计价原则：根据2013建设工程清单计价规范，套用2018通用安装工程定额，主材依信息价计（下称清单计价规范+定额+主材信息价）及对双方质疑问题提出的反馈意见分别出具了不同鉴定意见如下：一、一层风管工程造价合计604105.97元，其中一层合同约定部分风管工程造价313457.31元（按图纸及勘验记录计工程量风管面积3482.86㎡×合同单价90元/㎡）、合同未约定部分造价290468.66元（依图纸和勘验计工程量，清单计价规范+定额+主材信息价），——选择性1工程鉴定造价。二、一层风管工程造价合计429649.94元，其中一层合同约定部分风管工程造价145400.4元（按蕲兴机电公司质疑意见计风管面积1615.65㎡×合同单价90元/㎡）、合同未约定部分造价284249.54元（依蕲兴机电公司质疑意见计工程量，按清单计价规范+定额+主材信息价计算）；——选择性1工程鉴定造价。三、1层风管工程造价768761.30元（依图纸及勘验记录计工程量，按清单计价规范+定额+主材信息价计算）；——选择性2工程鉴定造价。四、1层风管工程造价500518.69元（按蕲兴机电公司质疑意见计工程量，按清单计价规范+定额+主材信息价计算）——选择性2工程鉴定造价。五、1层打通风管道穿墙孔费用11949.83元（依胡翔提出反馈意见，按清单计价规范+定额+主材信息价计算）——选择性3工程鉴定造价。六、2、3楼及马道层风管工程造价合计999222.62元，其中合同约定部分风管工程造价761873.10元（按图纸及勘验记录计工程量风管面积7277.42㎡×下浮合同单价104.69元/㎡）、合同未约定部分造价237349.52元（依图纸和勘验计工程量，按清单计价规范+定额+主材信息价计算）——选择性1工程鉴定造价。七、2、3楼及马道层风管工程造价合计568216.88元，其中合同约定部分风管工程造价433171.00元（按蕲兴机电公司质疑意见计风管面积4137.56㎡×下浮合同单价104.69元/㎡）、合同未约定部分造价135045.88元（依蕲兴机电公司质疑意见计工程量，按清单计价规范+定额+主材信息价计算）——选择性1工程鉴定造价。八、2、3楼及马道层风管工程造价1228173.78元（依图纸及勘验记录计工程量，按清单计价规范+定额+主材信息价计算）——选择性2工程鉴定造价。九、2、3楼及马道层风管工程造价706407.15元（按蕲兴机电公司质疑意见计工程量，按清单计价规范+定额+主材信息价计算）——选择性2工程鉴定造价。十、2、3楼及马道层落地支架制安、打通风管道穿墙孔费用共99408.71元，其中落地支架制安造价72605.41元、打通风管道穿墙孔费用26803.3元（依胡翔提出反馈意见，按清单计价规范+定额+主材信息价计算）——选择性3工程鉴定造价。鉴定机构对双方质疑进行了回复，并对鉴定意见形成过程进行了说明，主要有：1、蕲兴机电公司提出有通风安装工程合同的预算明细表附件，尽管该附件不明确且系单方提供，但根据图纸，结合现场勘验情况，有未计算价格部分，有合同未约定部分如马道层圆形风管制安、新风换气机组安装、离心风机箱安装、帆布软接口安装等，在选择性1鉴定结论中予以了说明。2、蕲兴机电公司单方提供有蕲春体育馆工作量表，完整性不详，根据该表计算合计风管工程量为5753.21㎡（1615.56㎡+4137.65㎡），与图纸和现场勘验情况相差较大，该表未提供1层补风、新风、排风系统及2层风管工程量，3层及马道层工程量准确性完整性不清。3、胡翔提出风管支架未计算制作安装费及主材，且打通风管道穿墙孔洞需计算费用，因定额中有包括吊托支架的制安工作内容，但不含跨风管落地支架的制安、落地支架执行设备支架项目。鉴定报告有该部分工程量价款，与打通风管道穿墙孔洞费用在选择性3工程鉴定造价中单列。4、2楼、3楼及马道层按合同附件单价为106元/㎡，因合同清单报价总价为718916元与合同暂定总价710000存在下浮比例，下浮系数为1.24%，下浮后单价应为104.69元/㎡。审理中针对鉴定报告，蕲兴机电公司申请了鉴定人出庭，并与申请出庭的专家辅助人对有关问题提出意见，认为：1、部分项目未按图纸施工如无消音棉；2、鉴定报告中含高层建筑增加费，实际施工中由其租赁有升降机供胡翔使用，应扣减该部分费用；3、鉴定报告中含空调通风系统调试费，工程竣工时其委托第三方湖北神龙工程测试技术有限公司对系统进行了调试，支付了调试费用，应予扣减；4、工程造价鉴定报告中含有规费，胡翔作为承包个人不应取得，应予扣减。胡翔亦对鉴定报告提出意见，认为，1、2、3楼及马道层打通风管道穿墙孔费用及2、3落地支架制安费用，合同未予约定，应增加计入总工程造价。鉴定人均做出了解答。另查明，蕲兴机电公司无暖通工程安装资质，蕲兴机电公司蕲春分公司现已注销。蕲春县奥林匹克中心一期（一标段）项目暖通工程投标价为5364095.48元，发包人蕲春县市政建设办公室就该项目暖通工程对承包方傅友集团公司存在未付工程款。傅友集团公司与蕲兴机电公司就案涉暖通工程订立的专业分包合同第六条1款约定，由蕲兴机电公司按合同总价款上交30%的管理费并提交合同总价款增值税专项发票。胡翔未能提供相应的材料增值税发票，在订立《暖通分项分包通风安装施工合同》时，乙方在合同文本抬头标注为黄石华宇工贸有限公司，合同末尾由胡翔签字并捺印。胡翔已提供黄石华宇工贸有限公司出具的面额（价税合计）147880元增值税发票。工程完工后，蕲兴机电公司聘请第三方湖北神龙工程测试技术有限公司对竣工工程进行了检测调试，支付了检测调试费用13000元。诉讼过程中，应胡翔提出的诉讼保全申请，法院已作出裁定对发包人就本案未付工程款予以保全。一审法院认为，本案争议的焦点问题如下：一、涉案工程价款应以什么依据结算。关于涉案工程价款应以什么依据结算的问题。根据本案审理查明的事实：傅友集团公司取得承包工程后将暖通工程专业分包给没有相应资质的蕲兴机电公司蕲春分公司，蕲兴机电公司蕲春分公司就风管制作与安装再分包给胡翔。蕲兴机电公司再分包工程系违法分包。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效”。蕲兴机电公司蕲春分公司与胡翔之间再分包行为系违法分包，合同无效。傅友集团公司与蕲兴机电公司之间的暖通工程分包合同因蕲兴机电公司无相应资质而无效。胡翔作为实际施工人可向发包人、违法分包人主张权利。因蕲兴机电公司蕲春分公司现注销，其权利义务由蕲兴机电公司承担。《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格主张权利的，不予支持”。该规定表明，建设工程施工合同虽无效，但只要经竣工验收合格，双方可参照合同约定结算工程款。在存在合同约定情况下，法律并没有赋予承包人有选择按照定额或市场计价结算工程款的权利。涉案工程已交付，并由发包人在2019年夏季举行的黄冈市第五届体育运动会期间投入使用。故本案应参照合同约定的计价标准和计价方法结算工程款。即合同约定部分，1层以90元/㎡计，2、3楼及马道层以固定价计（根据暂定价调整后的造价）。但从双方针对1层和2、3楼及马道层所订立两份合同书看，1层合同本身即有约定价款外条款，如合同明确约定：消音器、静压箱、风机盘管、风口风阀不在合同范围内；且1层和2、3楼及马道层依据图纸和现场勘验均存在合同未约定部分，如马道层圆形风管制安、新风换气机组安装、离心风机箱安装、帆布软接口安装等，故合同又存在未约定部分。对合同价款外未约定部分，胡翔已按图纸实际施工，蕲兴机电公司未有异议，应据实结算。二、关于本案工程造价鉴定意见如何取舍的问题。本案工程造价鉴定报告根据图纸和现场勘验以不同计价方式给出了三种选择性鉴定意见。选择性一工程鉴定造价是对合同约定部分依合同约定，未约定部分依定额与市场价结合计价；选择性二工程鉴定造价是不管合同是否有约定，完全依定额与市场价结合计价；选择性三工程鉴定造价是单列计价，需根据实际情况是否增加计入的。从以上分析看，选择性一与选择性三鉴定意见较为符合法律规定和双方当事人内心意思表示。而在选择性一中，对风管面积，依据图纸结合现场勘验与蕲兴机电公司质疑函分别给出了相差较为悬殊的两种意见。根据鉴定机构的回复意见可知，蕲兴机电公司质疑主要是要求依单方提供的蕲春体育馆工作量表计算工作量。依据图纸和现场勘验，该表只有室内多联机送回风风管，未提供1层补风、新风、排风系统及2层风管工程量，3层及马道层工程量准确性完整性也不清。根据《解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议，按施工进程中形成的签证等书面文件确认，承包人能够证明发包人同意施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”该条规定表明了工程量应以双方签证的文件或其他证据确认，蕲兴机电公司单方意见计算工作量，未经胡翔认可，自然不能成为确认依据，而鉴定意见是依据当事人申请依法形成的法定证据，是依据鉴定人员现场勘验，结合图纸计算风管面积，相对公平。故对鉴定意见一、六项予以采信。第六项有关2、3楼及马道层合同约定部分虽是暂定固定价，但调整后定价与暂定价出入不大，在双方订立合同时的预期内，以调整后定价计。选择性三工程鉴定造价是对1、2、3楼及马道层打通风管道穿墙孔费用及2、3楼跨风管落地支架制安造价的单列。关于风管道穿墙孔费用，根据回复意见，在墙体与空调通风工程同步施工时，会预留孔洞，而本案胡翔是后期进场施工，墙体未预留孔洞，需自行打孔，合同对该情况未有约定，在未约定部分鉴定意见中亦未有计算，该部分费用应增加计入总造价。关于2、3楼跨风管落地支架制安造价，在合同未约定部分计价中有吊托支架制安内容，但无跨风管落地支架制安造价，在2、3楼及马道层高层风管施工中跨风管落地支架是必备设施，该部分费用也应增加计入总造价。故对鉴定意见第五、十项，予以采信。根据以上分析，本案暖通风管施工工程造价鉴定报告中第一、五、六、十项鉴定意见，共计工程价款1714687.13元，计价有据，既能平衡双方利益，又符合法律规定，应予采信。其他鉴定意见选项要么完全依据清单和定额计价，要么是回避图纸和现场勘验，完全依当事人单方质疑意见计价，有违法律规定。三、关于蕲兴机电公司认为在鉴定基础上应扣减的几项费用：1、系统调试费。审理查明，调试费包括施工过程中的检测调试和竣工调试，施工过程中的检测调试在合同中未有约定，鉴定报告计入合同未约定部分造价中，应予确认。竣工调试已约定在《暖通分项分包通风安装施工合同》价款内，而蕲兴机电公司举证证实其已支付了该费用13000元，该费用应予扣减。2、高层建筑增加费。蕲兴机电公司认为其租赁有升降机，支付了租赁费用，而鉴定报告计有高层建筑增加费，应予扣减。因蕲兴机电公司仅举有租赁合同复印件证据，原告不予认可，无法证实其是否已实际支付租赁费用，且胡翔主张升降机是用于整个暖通工程，未用于风管安装工程，蕲兴机电公司未能作出合理解释。故该费用不应扣减。3、税款，合同约定胡翔应提交材料面额税金380000元，税率16%专用增值税发票，胡翔已提交147880元面额税票，其仍应提交相应差额面额税票而未提交，相应税金（380000-147880）×0.16/1.16=32016.56元应予扣减。4、关于规费的问题。规费是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用，包括社会保险费、住院公积金、工程排污费等。本案鉴定报告对涉案工程计取了规费13009.73+11559.36=24569.09元，但胡翔作为个人承包并未实际缴纳相关规费，应予扣减。5、鉴定费。按采信的鉴定意见与胡翔主张的金额由双方分担。6、阀门及消音棉问题。蕲兴机电公司认为有部分阀门未安装，未提供充分证据证实。消音棉是静压箱组成部分，已安装在其内。蕲兴机电公司认为应扣减此两项费用，不予支持。四、关于蕲兴机电公司、傅友集团公司、蕲春县市政建设办公室如何承担责任的问题。《解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。经审理查明，本案发包人、违法分包人就案涉暖通工程均有工程款未付，胡翔以发包人、违法分包人为被告一并起诉，不违背上述法律规定，二者均有义务对胡翔支付相应工程款项。至于总承包人傅友集团公司，其不仅违法分包，拖欠涉案工程款，而且约定收取合同总价款30%的管理费，收取高额管理费无异于变相截留工程款，严重违背法律规定，与公平原则背道而驰，该约定应依法认定为无效。举轻以明重，法律规定发包人也要在未付工程款范围内承担责任，傅友集团公司作为违法分包人更应承担相应责任。本案审理过程中，傅友集团公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，自愿承担相应诉讼后果。综上所述，蕲兴机电公司应承担胡翔工程款1714687.13-13000-32016.56-24569.09-1019002=626099.48元，并支付利息。根据《解释》第十七条规定，利息应自应付工程款之日起计，双方对付款时间未约定，而工程在2019年夏季交付使用，本应自交付之日起计息，但胡翔主张自2020年1月14日计，依胡翔主张计。鉴定费27000元，酌情由蕲春机电公司承担20000元，胡翔自担7000元。遂判决：一、由蕲兴机电公司支付胡翔工程价款、鉴定费共计646099.48元及利息（以626099.48元为基数，自2020年1月14日起，按年利率6%计算至工程价款实际支付完毕之日止）；二、由蕲春县市政建设办公室在其未付工程价款范围内对胡翔承担给付责任；三、由傅友集团公司在其对蕲兴机电公司未付工程价款范围内对胡翔承担给付责任；四、上述一、二、三项确定由蕲兴机电公司、傅友集团公司、蕲春县市政建设办公室履行的给付义务，给付款总额以不超过646099.48元及利息（以626099.48元为基数，自2020年1月14日起，按年利率6%计算至工程价款实际支付完毕之日止）之和为限，蕲兴机电公司、傅友集团公司、蕲春县市政建设办公室限于本判决发生法律效力之日起十日内付清；五、驳回胡翔其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人蕲兴机电公司为支持其上诉请求，提交工程量计算书（6页复印件）一份，拟证明涉案工程的面积与建设工程直接施工的面积相差很大。经庭审质证，胡翔对该份证据有异议，认为：1、该份证据是复印件，不符合证据的提交的形式；2、复印件的内容是对方自己制作的，没有政府权威部门认可；3、关于本案争议的工程量已经由法院委托权威机构进行鉴定，应当以鉴定的内容为准。傅友集团公司称其认可一审判决，对于建筑面积不清楚，不发表质证意见。蕲春县市政建设办公室未到庭参与质证。对于上述证据，本院认为，上诉人蕲兴机电公司提交的证据系复印件，该份证据上并未加盖制作人签名或公章，证据形式和来源不符合法律规定，故对该份证据本院不予采信。胡翔、傅友集团公司、蕲春县市政建设办公室未提交新的证据。本院经审理查明，原审查明的事实属实。本院认为，本案争议的焦点在于：一、一审判决对涉案工程款数额认定是否存在的重量计算的问题。本案中，因蕲兴机电公司蕲春分公司不具备相应资质，故傅友集团公司与蕲兴机电公司蕲春分公司之间的暖通工程分包合同无效，蕲兴机电公司与胡翔之间的再分包行为亦系违法分包，合同无效。胡翔作为实际施工人可以发包人、违法分包人主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十三条的规定，本案建设工程合同虽然无效，但涉案工程已经交付，故原审参照合同约定的计价标准和计价方法结算工程款并无不当，本院予以支持。对于双方争议的工程造价问题，原审依法委托中德华建（北京）国际工程技术有限公司经实地勘验，并结合施工合同、图纸，依合同约定的计价原则作出了鉴定结论。虽然蕲兴机电公司对该份鉴定结论提出异议，但其并未申请重新鉴定，而鉴定机关亦作出解答。综上，该份鉴定结论客观真实，原审采信并无不当，本院予以支持。至于鉴定结论中以不同计价方式得出三种鉴定结论的问题，原审参照合同的计价方式以及未约定部分依定额与市场价结合计价，以及单列计价需根据实际情况是否增加计入，从而将鉴定结论选择一与选择三相结合认定本案的工程造价并无不当，本院予以支持。蕲兴机电公司上诉称鉴定结论第五项（1层打通风管穿墙孔费用）与第一项（1层风管工程造价）重复计算。对此，因第五项打通风管穿墙孔费用不在施工图纸约定的范围内，而第一项一层风管工程造价中也未将第五项的费用包含在内，故蕲兴机电公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。蕲兴机电公司上诉称第六项是二层、三层和马道层的工程造价合计999222.62元，由包干价710000元和合同外237349.52元组成。因双方的施工合同约定二层、三层和马道层的工程造价710000元只是暂估价，与鉴定报告调整后的定价出入不大，且在合同未约定的部分工程胡翔已按图纸实际施工，蕲兴机电公司未提出异议，工程已实际接收使用，故亦应据实结算，则原审采信鉴定报告第六项计价并无不当，本院予以支持。蕲兴机电公司上诉称第十项99408.71元，亦属于二层、三层和马道层的落地支架制安、打通风管道穿墙孔的费用应包含在工程造价合计999222.62元之中。因定额计算中含有包括吊托支架的制安工作内容，但不含跨风管落地支架的制安、落地支架执行设备支架项目。故鉴定机关将二层、三怪和马道层落地支架制安、打通风管道穿墙孔费用单独列项，该部分造价与二、三楼及马道层风管工程造价并无重复计算之处，故蕲兴机电公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。二、一审司法鉴定对涉案工程的建筑面积认定是否存在重大误差，造成工程计价错误。蕲兴机电公司上诉称2020年6月19日，蕲春县市政建设办公室根据政府职能和承包合同的约定组织的审计报告认定涉案工程的建筑面积与一审鉴定结论面积存在重大差异，应对于一层单价包干因建筑面积多算的工程款和马道层面积多计的工程款应予以扣减。因蕲兴机电公司所称的审计报告形成时间系在一审判决之后，且其在二审中未能提交该审计报告，而一审中双方均同意经司法鉴定认定本案的工程造价，故原审按司法鉴定结论的意见认定涉案工程建筑面积并无不当，本院予以支持。三、一审在核定上诉人已付工程款时是否少计算256570元。蕲兴机电公司上诉称一审中上诉人举证证实已付被上诉人工程款共计为1275572元，然而一审判决却认定为1019002元，少算256570元。对此，因蕲兴机电公司支付胡翔的工程款1019002元系双方结算确认，故原审认定双方结算的数额为上诉人已付工程款并无不当。蕲兴机电公司上诉称原审少计算256570元，但未提交任何证据证实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，蕲兴机电公司应对其事实主张承担不利后果，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。至于蕲兴机电公司上诉称原审没有按合同约定和法律规定，预留维修保证金，违反合同和法律规定。因双方签订的建设施工合同无效，故合同约定预留维修保证金的条款亦属无效，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。而蕲兴机电公司上诉称被上诉人应向上诉人提供其施工的工程款增值税专用发票。因合同约定胡翔应提交材料面额税金380000元，税率16%专用增值税发票，而其已提交147880元税票，其仍应提交相应差额面额税票而未提交，原审已将相应税金在工程款中予以抵扣，故蕲兴机电公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，蕲兴机电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8575元，由武汉蕲兴机电工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张焱奇审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇二〇年十一月二十五日书记员  宋荣梅