福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终4518号 上诉人（原审被告）：周超，男，1980年10月3日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。 委托诉讼代理人：简斯林，福建旭丰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：范江川，男，1980年9月8日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：许进德，福建择高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁军征，福建择高律师事务所律师。 原审被告：福建省亿方建设工程有限公司，住所地福建省泉州市洛江区洛溪镇八峰路**。 法定代表人：赖添生，总经理。 上诉人周超因与被上诉人范江川、原审被告福建省亿方建设工程有限公司（以下简称亿方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初6453号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周超上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回范江川的全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.本案存在范江川不按图施工，周超另行委托其他班组施工部分，以及范江川未完成的部分，均应扣减相应工程款；2.一审认定建筑面积43836.41平方米没有事实法律依据；3.一审法院对周超一审提交的两版施工图只字未提。二、一审判决适用法律错误。1.范江川主张按照施工许可证、规划许可证载明的建筑面积进行结算，一审判决予以支持，没有法律依据；2.一审判决认为双方按实际建筑面积及每平方米155元计算工程款，法律适用错误；3.周超抗辩工程量按实核减，有合同及法律依据；4.双方约定如果主体结构质量没有达到主体评优标准，只达到合格标准，承包合同单价按80％结算，该条款为有效的计价方式和计价标准条款；5.保修金未届支付期限，范江川无权请求全额支付实际工程款。三、一审程序违法。1.范江川应对其主张的实际竣工面积负有举证责任，周超已经举证施工图所载面积客观真实，一审法院进行推定错误；2.一审法院未对周超申请的事项进行调查取证和评估鉴定。 范江川辩称：一、周超应支付范江川工程款余额1147643.55元。1.双方之间合同无效，但讼争工程已经竣工验收合格，周超应向范江川支付工程款；2.双方合同约定的是固定承包单价，而非固定总价；3.讼争工程的建筑面积为43836.41平方米；4.范江川仅为包工，该部分施工内容并不影响主体结构的验收，周超亦没有提供证据证明就讼争工程申请评优，其主张按承包单价的80%结算没有依据。二、在施工过程中范江川根据周超的指挥和安排进行施工，已经完全履行了合同义务，范江川仅是包工，周超为了减少成本不做的项目应自行承担责任。三、范江川在合同之外进行临时的施工道路砼浇筑、地下室基础变更增加砼浇筑、室外增加水沟部分，工程款合计约103711元，因周超未确认的原因，一审不予认定，范江川的该部分损失是存在的。四、周超在一审过程中并未提出空鼓维修费的答辩主张，该主张是二审新增加的内容，与事实不符，且有违诚信诉讼。综上，请求维持原判。 亿方公司未作陈述。 范江川向一审法院起诉，请求判令：1.周超立即支付范江川款项1278354.55元；2.亿方公司对周超的上述付款义务承担连带责任。 一审法院认定事实如下：2014年5月13日，周超以73111部队-瑞景经济适用房二期工程项目部（甲方）与范江川（承包人）签订了一份《泥水作业班组施工合同》，约定甲方将73111部队-瑞景经济适用房二期新建工程的泥水作业以包工的方式由乙方承包，第二条“承包方式和范围”约定：1.承包方式：包工不包料、按本条款约定的固定价，承包人自负盈亏，承包价除设计变更外其余不作任何调整（即市场的涨价风险或跌价收益均由承包人承担；也不能因为定额调整或行政文件规定而调整）。2.承包范围：施工图设计施工及投标清单内的全部内容；含地下室、室外工程散水排水沟等设计施工图中及投标清单内所有泥水工部分（包括所有砼浇筑）的全部内容。合同第四条“承包单价”约定：1.按建筑面积39867m2计算方法，每平方米155元，总造价为6179385元。2.如外墙按马赛克施工，则按外墙实际面积每平方米增加35元补助乙方。合同第六条“工程质量”约定：本合同工程质量为合格（不影响主体结构评优），承包单价为合格（不影响主体结构评估）单价。如果主体结构质量经验评没有达到主体评优标准，只达到合格标准，承包合同单价只按80%结算；如果达不到合格标准，乙方必须无条件返修到合格标准，同时承包单价只按80%结算，并应承担由此造成的其他经济损失，本单价内包含赶工费、加班费等相关费用。 前述合同签订后，周超共计向范江川支付了562万元工程款。2020年1月4日，范江川所聘请的工作人员通过微信向周超发送了一份《7311部队项目完成工程量》，载明：1.总建筑面积为43836.41平方米，单价为155元，总金额为6794643.55元；2.临时施工道路砼浇筑的面积为202平方米，单价为28元，总金额为5656元；3.地下室基础变更增加砼浇筑的面积为400平方米，单价为28元，总金额为11200元；4.室外增加水沟面积为125平方米，单价为95元，总金额为11875元。周超收到该信息后并未表示确认。 另查明，2013年11月29日，中国人民解放军73111部队后勤部（发包人）与亿方公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定发包人将位于厦门市思明区××路××号××队经济适用房二期工程，工程内容为5＃、6＃、7＃、8＃楼及地下室清单、图纸范围内土建、装饰、安装、消防、智能化及室外工程等施工；开工日期为2013年11月27日，竣工日期为2015年12月12日，质量标准为合格，合同价款为73387617.73元。此后，双方又签订一份《施工合同补充协议书》，约定因发包人原因对73111部队洪文点经济适用房二期工程方案调整，原方案新建4栋16-21层264套住房，停车位93个，总建筑面积为39225ｍ2（其中地上36345ｍ2，地下2880ｍ2），方案调整后，调整为新建4栋16-21层280套住房，停车位204个，总建筑面积为41218.28ｍ2（其中地上36250.78ｍ2，地下4967.50ｍ2），开工日期为2015年1月15日，竣工日期为2017年1月14日，建设方案调整后，经南京审计局厦门审计事务所审核和军区建设工程造价管理办公室复核，工程预算价为93982212元，工程竣工时，以实际完成的工程量和中标单位的投标报结为结算依据，中标优惠率不变，按规定上报部队审计部门审核后为准。 2014年12月29日，73111部队洪文点经济适用房二期项目取得《建设工程规划许可证》，载明建设单位为中国人民解放军73111部队房地产资源管理办公室（以下简称73111部队房地产资源管理办公室），用地性质为居住用地，建设工程性质为部队经济适用房，总建筑面积为43836.41平方米（地上38777.01平方米，地下5059.4平方米）；本期建设内容为5-8#楼。2015年4月15日，厦门市建设局就该工程颁发《建筑工程施工许可证》，载明建设规模为43836.41平方米，合同价格为7338.7617万元，施工单位为亿方公司。 2016年6月21日，73111部队房地产资源管理办公室与亿方公司以及设计单位、监理单位、勘查单位对73111部队洪文点经济适用房二期地基、土方、地下防水、混凝土基础等部分进行验收，其中地基与基础部分的《分部工程质量验收记录》中记载建筑面积为43836.41平方米。2017年12月28日，73111部队房地产资源管理办公室与亿方公司以及设计单位、监理单位、勘查单位对73111部队洪文点经济适用房二期5#、6#、7#、8#楼进行竣工验收，竣工验收记录中记载5#、6#、7#、8#楼建筑面积分别为10327.07m2、10570.143m2、8050.277m2、8050.277m2。2018年7月28日，73111部队房地产资源管理办公室与亿方公司以及设计单位、监理单位、勘查单位签署一份《厦门市建设工程竣工验收报告》，载明73111部队洪文点经济适用房二期工程项目在2015年4月17日开工，2018年8月1日竣工，工程规模为43836.41m2，竣工验收审查结果为同意竣工验收，工程质量等级评定为合格等级。 本案审理中，双方均确认签订讼争合同时的图纸显示建筑面积是39867平方米，周超、亿方公司主张因施工图纸的面积变更，进度款是按41218.28平方米进行计算支付。 周超、亿方公司主张范江川未完成工程量应该从工程款中予以核减，减少工程量包括：1.粉刷工程量减少了132117元（以13元／平方米计算）；2.保温砂浆工程量减少了158170元（以17元／平方米计算）；3.外墙贴砖工程量减少了328524.3元（以45元／平方米计算）；4.屋面铺砖工程量减少了56007元（以30元／平方米计算）；5.电梯门套（含门头石）工程量减少了102700元（以325元／套计算），提交以下证据予以证明：1.内部请款的流程表；2.申请证人段某、黄某出庭，其中段某陈述：其于2016年与周超签订合同，做了讼争工程的电梯门套部分，包工包料共计296套，工程款合计为45万元左右，如不包材料每个门套大约350元左右，具体价格因施工方式、材料等而有不同。黄某陈述：由其完成讼争工程每栋楼一二层外墙铺砖工程，包工不包料，工程款合计30万元左右，当时是春节前赶工，单价为45元／平方米。 范江川对周超、亿方公司前述主张不予认可，对证据真实性亦不予确认，认为其在施工过程中是根据周超的指挥和安排进行施工，已经完全履行了合同义务，范江川仅是包工不包料，周超为了减少成本不做的项目不应由范江川承担责任；屋面铺砖未施工时因周超提出设计变更为做水泥亚光面，电梯门套未施工也是因为材料未到位，过错均不在范江川，且对周超、亿方公司主张的单价标准不予确认，范江川曾告知电梯门套施工可以按面积扣除，按计算可以扣除27000元。 一审法院认为，周超虽以73111部队-瑞景经济适用房二期工程项目部名义与范江川签订《泥水作业班组施工合同》，但该项目部并非独立民事主体，且双方均确认周超系该合同主体，因此该合同主体应认定为周超与范江川。因范江川并无施工资质，双方签订的讼争合同属无效。但讼争工程已经竣工验收合格，周超仍应向范江川支付工程款。 讼争合同中关于工程款的约定体现在第二条及第四条，其中第二条“承包方式和范围”约定：“1.承包方式：包工不包料、按本条款约定的固定价，承包人自负盈亏，承包价除设计变更外其余不作任何调整（即市场的涨价风险或跌价收益均由承包人承担；也不能因为定额调整或行政文件规定而调整）”，合同第四条“承包单价”约定：“1.按建筑面积39867m2计算方法，每平方米155元，总造价为6179385元。2.如外墙按马赛克施工，则按外墙实际面积每平方米增加35元补助乙方”，前述第二条虽有约定“按本条款约定的固定价”，但该条款并未约定具体价款，仅在第四条中体现具体价款，而第四条条款明确为“承包单价”条款，且第六条也约定工程质量问题影响的系“承包单价”。此外，第四条约定的总造价6179385元是按建筑面积39867m2计算所得，双方均确认签订合同时所依据的图纸记载建筑面积为39867m2，且此后因亿方公司与中国人民解放军73111部队后勤部在《施工合同补充协议书》中将建筑面积调整为41218.28平方米，周超亦按该面积支付进度款，可见双方均知晓系按实际建筑面积计算工程款，而非系按6179385元固定结算工程款，因此应认定双方系约定按实际建筑面积为基数，以每平方米155元的标准计算工程款。 讼争工程的《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》《厦门市建设工程竣工验收报告》均显示该工程建筑面积为43836.41m2，周超虽抗辩认为该面积并非实际竣工面积，但其并未举证证明实际竣工面积，因此对范江川主张按该面积计算工程款予以采纳，工程款合计为6794643.55元。范江川主张的临时施工道路砼浇筑、地下室基础变更增加砼浇筑、室外增加水沟部分的工程款，因无证据证明属于前述工程款之外的增项部分，故不予认定。另，讼争合同约定范江川系包工不包料，按建筑面积计算其工程款，周超现要求扣除的未完成部分工程款的计价方式与合同约定的工程款计价方式不同，因此对其主张扣除的工程款金额不予采信，范江川自愿扣除电梯门套部分工程款27000元，可予以照准。此外， 合同第六条“工程质量”约定：“本合同工程质量为合格（不影响主体结构评优），承包单价为合格（不影响主体结构评估）单价。如果主体结构质量经验评没有达到主体评优标准，只达到合格标准，承包合同单价只按80%结算”，因此约定的承包单价系质量合格时的单价，如因讼争工程施工导致主体结构无法评优时才按80%计价，周超、亿方公司均未证明现因讼争工程施工质量问题影响主体评优。 最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，该条款规定“参照合同约定支付工程价款”系指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，并不包括参照合同约定的支付条件。故周超提出结算条件尚未成就的抗辩意见，并无事实和法律依据，不予采纳。 综上所述，周超还应向范江川支付工程款1147643.55元。周超并未以亿方公司名义签订讼争合同，范江川现以亿方公司系被挂靠人为由要求其承担连带付款责任，并无法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、周超于判决生效之日起十日内支付范江川工程款1147643.55元；二、驳回范江川的其他诉讼请求。 二审期间，各方当事人对一审法院认定的事实没有异议，本院予以确认。 二审中，周超提交以下证据：1.竣工图，证明竣工图与施工图一致，本案工程项目没有发生变更，讼争合同为总价包干的合同，工程量应以竣工图载明的数据作为结算依据；2.微信记录、维修费凭据，证明范江川同意由周超自行组织人维修，费用由其承担，维修费应从工程尾款中扣减；3.分部工程量清单与计价表、未施工部分统计表，证明范江川未按约完成的工程量应予扣减。范江川质证认为：1.对证据1的真实性不予认可，图纸均没有加盖图纸专用章、注册执业章，也没有项目负责人、制图人等人的签字，图纸记载的设计时间为2014年11月，形成于《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》之前，但面积与两证记载的建筑面积不符；2.对证据2微信聊天记录的真实性确认，但只截取短信部分内容向法庭提交，完整内容见范江川二审提交的证据，对话时间发生在2019年7月、8月份，系竣工验收及交付使用后的事，过了保修期，该责任不应由范江川承担。对维修费凭证的真实性、合法性、均不予认可，所谓空鼓部分范江川已派工人修完了，周超并未组织人员维修，更未产生费用；3.对证据3的真实性不予认可，与本案双方约定的计价方式不同。 范江川提交其与李建胜短信信息，证明双方交谈时间发生在2019年7月、8月份，系竣工验收及交付使用后的事，过了保修期，该责任不应由范江川承担，很多根本就不是空鼓，是用户自己改墙打掉的，所谓空鼓部分范江川已派工人修完了，周超并没有组织工人维修。周超质证认为，对该证据的真实性予以确认，和周超提交的证据相互印证，证明是范江川同意周超自己找工人维修，产生的费用由范江川承担，周超已经委托工人进行保修，相应费用已经产生。 本院认证如下：1.周超提交的证据微信记录及范江川提交的短信记录，对方对其真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认，关联性需结合案件其他事实加以认定；2.周超提交的其他证据，均没有经过范江川确认，范江川对其真实性不予认可，本院对其真实性及证明力不予采信。 本院认为：一、周超与范江川签订的讼争合同无效，但范江川已经完成施工，讼争工程已经竣工验收合格，故范江川按照法律规定有权请求周超参照合同约定支付相应工程款。二、合同约定承包单价按建筑面积39867平方米，每平方米155元，总造价为6179385元。但施工过程中业主及亿方公司对建筑面积调整为41218.28平方米，周超也是按调整后的面积支付范江川工程进度款，且讼争工程最终竣工验收报告载明建筑面积为43836.41平方米，故一审法院认定应按该建筑面积及每平方米155元计算讼争工程价款，有事实及法律依据，并无不当。周超主张一审法院建筑面积计算错误及应按固定价款结算，缺乏依据，本院不予采信。三、周超主张范江川未完成施工应扣减相应工程款，但对此事实并未举证证明，应承担举证不能的法律后果，一审法院扣减范江川自认扣除的部分工程款27000元，并无不当。四、虽双方合同约定主体质量没有达到评优的标准按合同单价的80％结算，但周超并未举证证明业主及亿方公司之间的建设工程施工合同中就工程质量也有此约定，以及范江川施工未达到评优标准导致其产生相应的损失，故周超以此为由主张按80％支付工程款，缺乏依据，一审法院未予支持，并无不当。 综上，周超的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费16306元，由上诉人周超负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 池 审判员 师 光 审判员 徐 英 二〇二〇年十一月十一日 书记员 许歆歆 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。