山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2513号 上诉人（原审被告）：胜利油田胜利动力机械集团有限公司，住所地山东省东营市东营区府前大街****。 法定代表人：王志春，董事长。 委托诉讼代理人：孔庆伟，山东舜翔（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：耿荣杰，山东舜翔（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：济南四建（集团）有限责任公司，，住所地山东省济南市天桥区济洛路** 法定代表人：曹晓岩，董事长。 委托诉讼代理人：郝国杰，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：王培勇，男，该公司职工。 上诉人胜利油田胜利动力机械集团有限公司（以下简称胜动集团）因与被上诉人济南四建（集团）有限责任公司（以下简称济南四建）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2020）鲁05民初430号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胜动集团上诉请求：1.撤销山东省东营市中级人民法院（2020）鲁05民初430号民事判决书，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费、鉴定费、保全费由济南四建承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.胜动集团不存在逾期付款的违约行为，更未通知济南四建停工。涉案工程系国家帮扶项目，胜动集团提交的证据足以证明付款时东营经济技术开发区管委会经发局和财政局要对资金进行监督支付，截至2016年年底，胜动集团通过国家帮扶资金专户付款2,466.30万元，远超济南四建按照合同约定所应得的工程进度款2,219.64万元，且工程款专户上尚有资金余额4,781,512.08元，一审法院认定合同无法履行的依据不符合事实。济南四建项目经理刘军因涉嫌犯罪2017年下半年被采取强制措施，济南四建未再另行组织人员继续施工是停工的原因。2.《工程造价鉴定意见书》不应该作为认定涉案工程造价的有效证据。《工程造价鉴定意见书》数据计算错误。《工程造价鉴定意见书》鉴定结论为43,469,530.85元，而按照该意见书提供的计算方法和基础数据，得出最终鉴定值为37,172,545.71元，多出了6,307,598.06元，属于计算错误。涉案合同专用条款六、合同价款与支付第23.2条第（2）项约定合同价款调整方法：合同总价=合同价款+设计变更+现场签证，《工程造价鉴定意见书》明确记载工程进度为内装未完成，济南四建应得的工程款为：已完工部分的合同价款+设计变更部分的工程造价+签证部分的工程造价，已完工部分的合同价款合同有明确约定，即：外装部分完工后内装完成之前付至合同价款的60%，鉴定机构只需且只能就设计变更部分和签证部分的工程造价进行鉴定，三者相加即得出工程价款，而鉴定机构将合同价款调整方法和结算方式混为一谈，全盘否定已经按照结算方式计算的中标价格，对中标文件已确定价款的工程量按照结算条款重新计算，是错误的。3.一审判决支持济南四建主张的社会保障费870,566.79元属重复计算。在《工程造价鉴定意见书》中，鉴定机构已经将社会保障费列入工程造价的计算，总金额为870,566.79元，而济南四建的诉求中，除工程款外还主张社会保障费，明显属于重复计算。二、一审判决适用法律错误。1.涉案工程工期截止日期为2015年4月9日，济南四建至今没有完工，胜动集团已经按照合同约定的工程进度超额支付了工程款，按照合同约定，涉案工程未完工的情况下，不存在需要对工程造价进行鉴定的问题，所以，一审判决以法院启动工程造价才能确定工程款的金额和时间是对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定的曲解，该规定约定建设工程优先受偿权的起算时间为发包人应当给付建设工程价款之日，按照合同约定的进度款支付金额和时间，胜动集团支付给济南四建的工程款已经超出了合同约定，济南四建主张优先受偿权缺乏事实依据，且自胜动集团最后一次付款之日起至今已超过6个月，该项诉求不应支持。2.济南四建未按期完工，且至今未完工，故胜动集团只有依据工程进度支付工程进度款的义务，没有对工程款结算的义务，一审法院混淆了二者的概念，曲解了胜动集团的合同义务，是错误的，济南四建拖延施工，是造成本案发生的根本原因，产生的鉴定费及工程款逾期付款利息应由其自负。三、一审判决程序违法。《中华人民共和国人民法院法庭规则》第九条规定，下列人员不得旁听：（一）证人、鉴定人以及准备出庭提出意见的有专门知识的人。但是在本案庭审过程中，依法出庭接受质询的鉴定人员在法庭旁听席全程旁听了本案的整个庭审过程，而且又当庭接受了双方的法庭质询，一审法院并未制止鉴定人的旁听行为并且认定鉴定人对胜动集团的质询提出了合理解释，属于严重程序违法。 济南四建辩称，一、一审法院认定事实正确、程序合法。1.工程停工是由于胜动集团生产经营陷入困境、资金链断裂引起，与济南四建无关。2.合同解除问题。涉案工程已经正式停工3年半时间，胜动集团未支付任何款项，工程已无法重启，双方合同无法继承履行，合同根本目的无法实现，济南四建对施工合同享有法定解除权。3.鉴定结论及程序问题。工程造价鉴定意见书是由专业鉴定机构作出，鉴定人出庭接受了胜动集团问询并对其质疑给予了合理解释，一审法院采纳鉴定意见并无不当。4.社会保障费问题。规费中的社会保障费，按省政府鲁政发[1995]101号和省政府办公厅鲁政办发[1995]77号文件规定，在工程开工前由建设单位向建筑企业劳保机构交纳。编制招标控制价、投标报价时，应包括社会保障费。编制竣工结算时，若建设单位已按规定交纳社会保障费的，该费用仅作为计税基础，结算时不包括该费用；若建设单位未交纳社会保障费的，结算时应包括该费用。胜动集团未向建筑企业劳保机构缴纳该项费用，庭审时也未出具相关证据证明已缴纳此费用，鉴定报告最终造价并无问题。二、一审法院法律适用正确。工程停工后，济南四建多次要求已完工程的结算，但胜动集团不予结算。最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释二理解与适用》列明，对于合同解除或者终止履行的，如果双方对工程款的数额有争议，可能需要对工程量及工程价款进行鉴定，如当事人向司法机关或者仲裁机构正式主张权利，人民法院及仲裁机构确认发包人欠付承包人工程款，应付款之日则应为当事人提起诉讼之日起。一审法院判决济南四建对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权合理合法，并无不当。 济南四建向一审法院起诉请求：1.解除济南四建、胜动集团所签建设工程施工合同；2.胜动集团支付所欠工程款18,806,530.85元；3.胜动集团支付社会保障费870,566.79元；4.济南四建对其承建工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；5.胜动集团支付工程逾期付款利息（自起诉之日起至工程欠款实际履行完毕之日止，以实际欠款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；6.本案诉讼费、保全费、鉴定费等全部由胜动集团承担。 一审法院认定的事实： 2013年12月，济南四建经招投标程序中标涉案工程，并于2014年1月14日和胜动集团签订建设工程施工合同，合同约定：济南四建为胜动集团承建分布式燃气内燃机发电装备自动化研发制造基地发动机制造厂房建设工程；工期自2014年1月15日起至2015年4月9日止（共计450天）；承包人负责采购材料设备；合同价款36,994,148.71元，采用可调价格进行结算；合同同时还对工程进度款的支付、违约责任等进行了约定。合同签订后，济南四建进场施工，在施工过程中，胜动集团于2017年6月通知济南四建停工，涉案工程未全部完工。 为查明涉案工程造价，一审法院依据济南四建的申请委托山东中明工程咨询有限公司（以下简称中明公司）对济南四建完成的工程量进行鉴定。2020年7月17日，中明公司出具鲁中明价鉴［2020］3208号工程造价鉴定意见书，鉴定值为43,469,530.85元。截至本案起诉时，胜动集团共向济南四建支付工程款24,663,000元。 一审法院认为，当事人争议的焦点问题为：1.双方签订的建设工程施工合同应否解除；2.济南四建完成的工程量应如何认定；3.胜动集团欠付工程款的金额是多少，济南四建请求胜动集团支付逾期付款利息应否支持；4.济南四建对其完成的工程是否享有建设工程价款优先受偿权。 关于焦点一，涉案工程系通过招投标程序发包的工程，济南四建在中标后与胜动集团签订的建设工程施工合同，为双方的真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。 在合同履行过程中，胜动集团于2017年6月通知济南四建停工，截至本案起诉时，涉案工程未能复工。一审法院认为，涉案工程已经长期停工，胜动集团生产经营陷入困境，目前已无财力重启涉案工程，双方之间的合同已经无法继续履行。因此，济南四建要求解除合同，具有事实与法律依据，一审法院予以支持。 关于焦点二，中明公司出具鲁中明价鉴［2020］3208号工程造价鉴定意见书，是经济南四建申请，由一审法院依法委托专业鉴定机构作出的，程序合法，鉴定人出庭接受了双方当事人质询，并对胜动集团的质疑给予了合理解释。虽然胜动集团对鉴定意见提出了异议，但其并无足以反驳该鉴定意见的相反证据或理由。因此，中明公司出具的司法鉴定意见书应当作为认定涉案工程造价的有效证据。 需要说明的是，社会保障费是施工企业为其职工的工伤、保险、失业等建立社会保障的专项费用，属于工程造价的组成部分；在胜动集团无证据证明涉案工程不应计取社保费的情况下，济南四建要求将社会保障费870,566.79元计入工程总价款，依法应予支持。因此，济南四建完成的工程总造价为44,340,097.64元（鉴定值43,469,530.85元+社会保障费870,566.79元）。 关于焦点三，济南四建完成的工程总价款为44,340,097.64元，扣除胜动集团已支付的工程款24,663,000元，胜动集团尚欠工程款的数额为19,677,097.64元。 作为建设单位，胜动集团对济南四建完成的工程量负有结算义务。由于胜动集团未履行工程款的结算义务，济南四建要求胜动集团承担工程造价鉴定费400,000元，并支付自本案起诉之日至欠付工程款实际履行之日止的逾期付款利息，具有事实与法律依据，一审法院予以支持。 关于焦点四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”由于胜动集团未对济南四建的工程量进行结算，在一审法院依法启动工程造价鉴定后，才能对济南四建完成的工程量进行司法认定，胜动集团应付工程款的金额和时间才能确定。依据上述司法解释的规定，济南四建要求对其承建工程折价或拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权，具有事实与法律依据，一审法院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第一款第五项、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条规定，判决：一、解除济南四建（集团）有限责任公司与胜利油田胜利动力机械集团有限公司签订的分布式燃气内燃机发电装备自主化研发制造基地发动机制造厂房建设工程施工合同；二、胜利油田胜利动力机械集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付济南四建（集团）有限责任公司工程款19,677,097.64元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2020年6月23日起至实际给付之日止的逾期付款利息；三、济南四建（集团）有限责任公司在工程欠款19,677,097.64元范围内就胜利油田胜利动力机械集团有限公司分布式燃气内燃机发电装备自主化研发制造基地发动机制造厂房建设工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权；四、驳回济南四建（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费141,800元，由胜利油田胜利动力机械集团有限公司负担。鉴定费400,000元，保全费5000元，合计405,000元，由胜利油田胜利动力机械集团有限公司负担。 二审期间，胜动集团提交《工程造价鉴定意见书计算错误说明》，拟证明按照鉴定机构制作的基础数据得出的工程造价数额是错误的。 济南四建质证称，本工程按照建设合同及招标文件规定竣工结算过程下浮0.72%，但规费、独立费中扣减的水电费不参与下浮，因此鉴定报告中计算并无错误。经过正确取费程序核算鉴定报告中并不存在计算数据计算问题，也不包含社会保障费，鉴定报告计算正确无误。 对于上述证据，本院将结合案件事实综合予以评判。 济南四建提交与监理单位山东筑博工程项目管理有限公司（东营市筑博工程项目管理有限公司在2017年9月进行更名）之间的工作联系函及监理回复，拟证明涉案工程停工是胜动集团原因，2016年7月要求济南四建暂停施工，留存部分人员进行看护，等待通知，此后一直未复工。 胜动集团质证称，对工作联系函及回复的真实性不予认可，涉案工程监理单位为山东筑博工程项目管理有限公司，济南四建提交证据盖章是该公司第三十项目部，真伪无法确定。另外，该证据属于法人单位出具的证明，依规该公司法定代表人或主要负责人应该出庭接受质询，未出庭胜动集团不予认可。对于工商登记信息的真实性没有异议。 对于上述证据，经审查，本院认为，山东筑博工程项目管理有限公司第三十项目部非本案当事人，且胜动集团对真实性和内容均不予认可，对该证据本院不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的焦点问题如下： 胜动集团主张一审法院认定事实错误，其不存在逾期付款的违约行为，亦未通知停工。本院认为，二审期间胜动集团对其经营困难的状况予以认可，且对济南四建主张的至今仍有50万承兑汇票未兑付未予反驳。胜动集团作为建设单位，负有与济南四建结算并支付已完工程价款的义务，一审法院据此判决胜动集团支付工程欠款及相应利息，并无不当。胜动集团不能提供充分证据推翻一审对本案事实的认定，上述主张依据不足，本院不予支持。 关于欠付工程款数额的认定，双方争议焦点系中明公司出具鲁中明价鉴［2020］3208号工程造价鉴定意见书能否作为工程造价的计算依据。胜动集团主张该鉴定意见计算错误，且社会保障费重复计算。二审期间，本院就胜动集团上述主张函询中明公司，中明公司回复称“我鉴定机构出具的鉴定意见书中数据没有错误。我鉴定机构在出庭时已经回复当事人提出的该项问题，由于广联达软件导出的工程费用表中的计算方法不能完全显示该部分的计算式，造成当事人认为该数据错误。”本院经审查认为，一审法院根据济南四建申请，依法启动鉴定，程序合法，中明公司具有相应资质，鉴定人出庭接受了双方当事人的质询，并给予答复。二审期间鉴定人就相关问题进行了答复，本院亦组织当事人对答复意见进行质证，一审法院将上述鉴定意见书作为涉案工程造价的计算依据，并无不当。 关于胜动集团主张社会保障费重复计算问题，鲁中明价鉴［2020］3208号工程造价鉴定意见书载明“措施费、管理费、利润、税金按照鲁建标字（2011）19号《山东省建筑工程费用组成及计算规则》《山东省安装工程费用项目组成及计算规则规定》计取，规费、安全文明施工费，按照鲁标定字（2007）4号文件规定费率计取，工程排污费、社会保障费、住房公积金、危险作业意外伤害保险按照东建发（2006）号39号文件规定费率计取，社保费只计取税金”，该鉴定意见未包含社会保障费，一审法院判决支持了济南四建的该项诉讼请求，并无不当。 关于工程价款优先受偿权，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，双方未就涉案工程进行结算，直至济南四建起诉，一审法院委托鉴定机构对涉案工程进行鉴定后，欠付工程款数额才得以确定，济南四建的该项诉讼请求并未超出法律规定的六个月期限。一审法院予以支持并无不当。 关于胜动集团主张鉴定人员旁听庭审违反法定程序问题，本院认为该情形并未影响双方当事人诉讼权利，亦不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的可以认定为《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形。胜动集团上诉主张严重程序违法应发回重审，不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人胜动集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费141,800元，由胜利油田胜利动力机械集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 栾建德 审 判 员 李守军 审 判 员 张 豪 二〇二〇年十一月十八日 法官助理 付文文 书 记 员 郭玉淼