福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽01刑终991号 原公诉机关福建省福州市鼓楼区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈晓智，男，1982年4月18日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地福州市仓山区。2016年6月因吸食毒品被福州市公安局晋安分局行政拘留十五日。2019年7月19日因本案被刑事拘留，同年8月24日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）林伟彬，男，1992年10月17日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地福建省福州市仓山区。2014年10月24日因犯故意毁坏财物罪被福州市仓山区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2019年5月28日因本案被刑事拘留，同年7月5日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）郑煜光，男，1992年12月24日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地福州市仓山区。2019年5月28日因本案被刑事拘留，同年7月5日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 原审被告人张星岁，男，2001年3月11日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地福建省闽侯县。2019年5月28日因本案被刑事拘留，同年7月5日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人陈晓智、林伟彬、郑煜光、张星岁犯开设赌场罪一案，于2020年10月20日作出（2020）闽0102刑初69号刑事判决。原审被告人陈晓智、林伟彬、郑煜光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审阅上诉状，讯问上诉人陈晓智、林伟彬、郑煜光，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定：2019年2月初，被告人陈晓智通过ＱＱ聊天软件向“佛爷”租借了赌博资金管理平台（网址：×××.ｃｏｍ）的使用权限，后于2019年3月初将该平台以更高额的价格转租给被告人林伟彬，并为被告人林伟彬等人使用赌博资金管理平台提供业务培训，从中获取利润。2019年3月至2019年5月27日期间，被告人林伟彬伙同被告人郑煜光招募被告人张星岁及谢宇（另案处理）为操盘手，并向林剑荣、王茂鹏等人（均另案处理）购买部分银行卡，经事先预谋，分工合作，形成一体，在福州市仓山区××路××号××号××栋××单元通过赌博资金平台为“威尼斯人娱乐城”等多家赌博网站的参赌人肖某等人在福州市鼓楼区等地参赌提供资金进出便利。经统计，该团伙共计为赌博网站收取赌资计人民币25676156.88元，其中被告人陈晓智、林伟彬、郑煜光帮助收取赌资人民币25676156.88元，被告人张星岁帮助收取赌资18273758.35元。至案发，被告人陈晓智共获利人民币20000元，被告人张星岁获利人民币4000元。 2019年5月28日，被告人林伟彬、郑煜光、张星岁被公安民警抓获；2019年7月17日，被告人陈晓智被公安民警抓获。 原审认定上述事实有经原审庭审质证、确认的福州市公安局鼓楼分局扣押的涉案电脑、手机、银行卡、Ｋ宝等物品、福州市公安局鼓楼分局出具的扣押物品、文件清单、涉案银行交易明细、证人郑某、陈某1、王某1、何某、徐某、王某2、李某、张某、王某3、高某、林某1、王某4、陈某2、陈某3、谢某、倪某、简某、余某、陈某4、肖某、郭某、林某2的证言、被告人陈晓智、林伟彬、郑煜光、张星岁及同案犯林剑荣、王茂鹏的供述与辩解、福建省公安厅物证鉴定中心检验报告、福州市公安局鼓楼分局专项审计报告书、各被告人及同案犯之间的相互辨认及对涉案银行卡、交易明细、微信聊天记录、转账记录、交易平台截图、涉案手机、电脑、涉案地点等辨认的辨认笔录、福州市公安局温泉派出所制作的提取笔录、户籍证明、前科材料、福州市公安局鼓楼温泉派出所出具的到案经过、情况说明等证据证实。 原判认为，被告人陈晓智、林伟彬、郑煜光、张星岁共同为赌博网站提供资金支付结算服务，帮助收取赌资人民币2000余万元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人林伟彬有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人张星岁在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人陈晓智、林伟彬、郑煜光、张星岁能如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。被告人陈晓智明知是赌博网站，而为其提供资金支付结算服务，其行为属于开设赌场罪的共同犯罪。被告人陈晓智、林伟彬等人使用赌博资金管理平台为多家赌博网站提供资金支付结算服务，在整个开设赌场犯罪中起着相对独立的积极作用，在共同犯罪中是极其重要且不可或缺的一环，不宜认定为从犯地位。被告人陈晓智虽对指控的事实没有异议，但认为自己属于从犯且认为公诉机关的量刑过重，不属于认罪认罚情形。据此，依法判决： 一、被告人陈晓智犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。 二、被告人林伟彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。 三、被告人郑煜光犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。 四、被告人张星岁犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。 五、责令被告人陈晓智退出违法所得人民币二万元、被告人张星岁退出违法所得人民币四千元，予以没收，上缴国库。 六、扣押在案的涉案银行卡60张、K宝32个、手机19部、电脑硬盘3个、电脑一台予以没收，上缴国库，由扣押单位负责执行。 上诉人陈晓智的上诉理由是，其行为只构成帮助信息网络犯罪活动罪，而不应当构成开设赌场罪；若认定上诉人陈晓智构成开设赌场罪，应认定上诉人陈晓智属于从犯；上诉人陈晓智应当适用认罪认罚从宽制度，依法应当从轻或者减轻处罚，原判未予认定，属于明显错误。综上应依法对上诉人陈晓智从宽处罚并适用缓刑。 上诉人林伟彬的上诉理由是其虽然租借了平台，但所实施的行为均是在接受平台指令而为，其只是平台线下的具体操作人员，其在其中只是起听从、辅助作用，应认定为从犯，原判未予认定错误。其到案后能如实供述，具有坦白情节，而原判对其的量刑处罚过重。 上诉人郑煜光的上诉理由是其在本案中作用、地位与林伟彬相当，且其能认罪、悔罪，又系初犯，而林伟彬还具有前科而酌情从重处罚情节，在对其量刑时应低于林伟彬，但原判对其作出与林伟彬相同的量刑处罚，因此，原判对其量刑明显过重。 本院二审期间，上诉人陈晓智、林伟彬、郑煜光、原审被告人张星岁均没有提交新的证据。经审理查明，原判认定上诉人陈晓智、林伟彬、郑煜光、原审被告人张星岁的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且均经原审庭审质证、认证，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈晓智、林伟彬、郑煜光、原审被告人张星岁共同为赌博网站提供资金支付结算服务，帮助收取赌资人民币2000余万元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人林伟彬有犯罪前科，依法可酌情从重处罚。上诉人陈晓智、林伟彬、郑煜光、原审被告人张星岁能如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人张星岁在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。本案证据足以认定上诉人陈晓智的行为构成开设赌场罪。原判根据上诉人陈晓智、林伟彬、郑煜光在共同犯罪中的地位、作用不予认定为从犯正确。原判根据上诉人陈晓智犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度以及其在共同犯罪中的地位、作用对其作出的量刑处罚适当。原判根据上诉人林伟彬犯罪的事实、性质情节和社会危害程度以及法定从轻处罚情节和酌情从重处罚情节对其作出的量刑处罚适当。原判对原审被告人张星岁的量刑处罚适当。上诉人郑煜光与上诉人林伟彬在共同犯罪中的地位、作用相当，且均能如实供述罪行，但上诉人林伟彬具有酌情从重处罚，而原判亦予作为量刑情节对上诉人林伟彬作出处罚，而原判对上诉人郑煜光作出上诉人林伟彬相同的处罚，故原判对上诉人郑煜光量刑不当。上诉人郑煜光关于原判量刑重的上诉理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项的规定，判决如下： 一、维持福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102刑初69号刑事判决中的第一、二、四、五、六项，即被告人陈晓智犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。被告人林伟彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。被告人张星岁犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。责令被告人陈晓智退出违法所得人民币二万元、被告人张星岁退出违法所得人民币四千元，予以没收，上缴国库。扣押在案的涉案银行卡60张、K宝32个、手机19部、电脑硬盘3个、电脑一台予以没收，上缴国库，由扣押单位负责执行。 二、撤销福州市鼓楼区人民法院（2020）闽0102刑初69号刑事判决中的第三项，即被告人郑煜光犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。 三、上诉人郑煜光犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月28日起至2022年8月27日止。） 本判决为终审判决。 审判长  傅立新 审判员  唐文东 审判员  陈雯霞 二〇二〇年十一月二十三日 书记员  钟文琦 附本案判决依据的主要法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。