贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终297号上诉人（原审原告）：贵州谦和房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区宝山南路**,统一社会信用代码：915201000784931402。法定代表人：谢湛馨，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杜之翔，贵州证衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈伟，贵州证衡律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：贵阳市自然资源和规划局，，住所地贵阳市观山湖区桃林路**统一社会信用代码：11520100MB1A05654P。负责人：杜华智，该局局长。委托诉讼代理人：王成彦，贵州慧原律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋贵军，该局工作人员。上诉人贵州谦和房地产开发有限公司（以下简称谦和房开公司）因与被上诉人贵阳市自然资源和规划局建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民初967号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谦和房开公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（以下简称《收支管理的通知》）依法不适用于民事合同。《收支管理的通知》既不属于行政法规，也不属于行政规章，系行政机关作出的规范性文件，是从行政管理角度对土地出让作出要求。在双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》中，没有明确约定《收支管理的通知》是违约金确定标准的来源，没有明确《收支管理的通知》作为《国有建设用地使用权出让合同》调整的依据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、、地方性法规为依据……参照规章”的规定规章以下的规范性文件在行政诉讼中都不属于应参照的法律文件，更何况本案争议属于民事合同关系纠纷案件，参照规范性文件属于适用性法律错误。二、案涉《国有建设用地使用权出让合同》约定的违约金依法可以调整。案涉《国有建设用地使用权出让合同》属于民事合同，上诉人作为合同当事人，享有根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”的规定，当出现违约金过分高于损失时请求予以适当减少民事权利。本案中，《国有建设用地使用权出让合同》约定的迟延付款违约金按每日1‰计算，换算为年利率后高达36.5%。结合一审查明的事实，被上诉人除同期银行存款或贷款利息损失外无其他损失。所以，违约金远超损失的百分之三十，违约金过分高于实际造成的损失。上诉人根据《最高人民法院在关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定申请人民法院对于过分高于损失的违约金进行调整，于法有据。三、谦和房开公司未按时足额缴纳土地出让金，给贵阳市自然资源和规划局造成的资金占用的损失，也仅为银行同期存款利率或者贷款利息的损失，合同中每日千分之一的违约金标准过高，请求法院按照司法解释的规定予以调整。案涉项目为贵阳市老城区棚改项目土地出让金，应当享受贵阳市人民政府即征即返的政策。四、《国有建设用地使用权出让合同》虽约定按照现状交付，但在实际工作中，土地的征收工作应当由政府完成，但直至现在土地征收工作还未完成，谦和房开公司未能取得土地全部作业面。被上诉人贵阳市自然资源和规划局辩称，第一，《收支管理的通知》适用于民事合同,原国土资源部在填写2008合同版本时有一个填写合同的说明，即必须按规定每日收取1‰的违约金。在《国有建设用地使用权出让合同》第一条，根据《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律有关行政法规及土地供应政策规定，双方本着平等、自愿、有偿、诚实信用的原则订立本合同，因此应当依据行政法规以及土地供应政策的规定来处理。第二，被上诉人作为出让方收支两条线，损失过高过低，上诉人以及被上诉人都无法举证，既然无法举证。收支规定是国务院办公厅请示国务院同意的，同样也没有违反法律的强制性规定，上诉人在受让土地的时候对日1‰的违约金是清楚的。可以从《合同法》立法精神体现，比如合同法第63条规定，就说执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内，政府价格调整时，按照交付时的价格计算，逾期交付标的物的，价格上涨时按原价格执行，价格下降时按新价格执行，逾期提取标的物或者逾期付款的，支付逾期付款违约金、土地出让金等等一并交国库，那就是由政府定价。第三，关于上诉人提出的一审判决认定事实错误的问题。一审判决认定事实没有错误，上诉人提到片区的改造，在原审判决里面已经说了不是被上诉人的承诺，是严格履行《收支管理的通知》规定，因为是毛地出让，所以出让价格远低于市场价格，谦和房开公司应当明知，其未能履行合同约定的义务，应当缴纳违约金。谦和房开公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法对《国有建设用地使用权出让合同》约定的违约金（滞纳金）进行调整，计算标准由每日按迟延支付款项的1‰调整为中国人民银行同期同类贷款利率的两倍。基于前述调整，依法从2013年12月26日起至2016年5月16日止支付的违约金（滞纳金）由人民币46012636元调整为人民币12460563.24元。后谦和房开公司将该项诉请变更为“依法对《国有建设用地使用权出让合同》约定的违约金（滞纳金）进行调整，计算标准由每日按迟延支付款项的1‰调整为中国人民银行同期同类贷款利率。基于前述调整，依法从2013年12月26日起至2016年5月16日止支付的违约金（滞纳金）由人民币46012636元调整为人民币6230281.62元”；2.本案诉讼费由贵阳市自然资源和规划局承担。一审法院认定事实如下：2013年11月18日贵阳市公共资源阳光交易中心出具《国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书》载明：谦和房开公司作为竞得人竞拍得到位于贵阳市南明区平方米土地。2013年11月25日谦和房开公司与原贵阳市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，第四条约定“本合同项下出让宗地编号为Ｇ（13）52，宗地总面积38502平方米，其中出让宗地面积25002平方米”；第八条约定“本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为人民币157900000元……”；第十条约定“出让价款按以下时间和金额分二期向出让人支付，第一期78950000元，付款时间2013年12月25日之前；第二期78950000元，付款时间2014年11月25日之前”；第三十条约定“受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳滞纳金，……”。谦和房开公司向一审法院提交8份转款凭证，拟证明其已交纳完合同约定的出让款项15790万元，贵阳市自然资源和规划局对缴款金额表示确认，但同时表示缴款时间应以凭证上银行所盖方章的时间为准，且不清楚上述金额中全部是出让金还是包含滞纳金。2012年10月31日，贵阳市人民政府《关于协调解决云岩区开发建设有关问题的会议纪要》（筑府专议［2012］344号）第五条第（七）项载明“为加快推进棚改项目的土地出让和项目建设工作，同意云岩区老城区棚改项目不进行土地收储，直接以政府获得的土地出让金（纯收益）为底价挂牌，在计算出让金评估地价时，充分考虑拆迁安置因素，扣除经区政府认定拆迁安置部分的地价。同时按照市政府关于老城区棚改项目土地出让资金市财政‘不收不补’的原则，切实加快中央、省以下收益部分返还进度，即征即返”。2014年5月19日，贵阳市棚户区城中村改造办公室下发《关于将茶博园等43个地块列为贵阳市棚户区城中村改造项目的函》（筑棚改［2014］54号），上述文件确认“贵州省冶金研究所及周边地块属于棚户区改造项目”。谦和房开公司称在《国有建设用地使用权出让合同》中出让的25002平方米土地上开发的项目即为贵州省冶金研究所及周边地块棚户区改造项目，根据筑府专议［2012］344号会议纪要内容，谦和房开公司缴纳的全部出让金应予返还，正因为谦和房开公司未能获得返还，导致资金压力增大而未能按合同约定如期缴纳出让金。贵阳市自然资源和规划局对上述两份文件的真实性予以认可，但表示《国有建设用地使用权出让合同》未约定将即征即返作为谦和房开公司付款的条件，该两份文件与谦和房开公司要求调减违约金的主张并无关联。2015年10月13日，谦和房开公司因未如期缴纳土地出让金被约谈，谦和房开公司的副总经理梁庆华在约谈中表示2016年缴清第二期价款，滞纳金2016年和第二期出让价款一并缴清。2015年11月11日，谦和房开公司曾向南明区政府申请G（13）52地块延迟缴款，在该申请报告中谦和房开公司称因即征即返政府一直未落地实施，对谦和房开公司资金运营筹集上造成影响，且G（13）52地块拆迁量较大，导致谦和房开公司第二期土地款缴纳延迟，希望政府宽限土地款缴纳时间。2019年1月14日中共贵阳市委、贵阳市人民政府发布《关于贵阳市级机构改革的实施意见》（筑党发[2019]2号），上述文件第二条第（二）项第1款载明“组建市自然资源和规划局。将市国土资源局（市测绘地理信息局、市不动产登记局）的职责，市城乡规划局的职责，以及市发展和改革委员会的组织编制主体功能区规划职责……等整合，组建市自然资源和规划局，作为市政府工作部门。不再保留市国土资源局（市测绘地理信息局、市不动产登记局）、市城乡规划局。”谦和房开公司据此认为贵阳市自然资源和规划局承接涉案《国有建设用地使用权出让合同》中贵阳市国土资源局的相关权利义务，故以贵阳市自然资源和规划局为被告提起本案诉讼。贵阳市自然资源和规划局对此表示认可，同时表示贵阳市自然资源和规划局于2019年1月底正式成立办公，现机关法人证明书、组织机构代码正在办理中。一审法院认为，谦和房开公司与原贵阳市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。由于贵阳市级机构改革导致原贵阳市国土资源局的相关行政职责由贵阳市自然资源和规划局承接，故上述《国有建设用地使用权出让合同》中由原贵阳市国土资源局享有的权利和义务让渡于贵阳市自然资源和规划局，予以确认。现双方对于谦和房开公司未按《国有建设用地使用权出让合同》约定的期限缴纳出让金已构成违约的事实均无异议。但对于违约金的标准则主张不一，贵阳市自然资源和规划局主张违约金应当依照双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》中“受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳滞纳金”之约定计算，并认为该约定符合《收支管理的通知》的规定。谦和房开公司则主张未如期缴纳出让金给贵阳市自然资源和规划局造成的损失仅有利息损失，且谦和房开公司系因未能享受相关即征即返政策导致不能如期缴纳出让金，故约定每日1‰的标准过高，请求予以调减。对此一审法院认为土地出让合同相对于普通的民事合同具有特殊性，其中一方主体为政府国土资源行政主管部门，由其提供的土地出让格式文本必然受相关法律、法规和规范性文件的约束，《收支管理的通知》对于国有土地出让合同中土地使用者不按时足额缴纳土地出让收入的违约金标准作了明确规定，并明确了对违反通知规定的责任后果。此规范性文件中关于土地出让合同违约金标准的规定，及针对国有土地交易市场做出的政策性规定，体现在土地出让合同中，不属于双方能够任意协商达成的条款，该类条款如不存在违反法律、行政法规强制性效力性规定的情形，原则上不宜以私法判决的方式否定其效力，亦不宜依职权作相应调整，而应以此为依据确认各方当事人的民事权利义务，才是诚实守信原则的应有之义。况且《国有建设用地使用权出让合同》中明确约定由原告完成案涉土地上的房屋征收与补偿工作，征收和补偿费用也由谦和房开公司承担，故可以证实谦和房开公司在签订合同时对案涉土地上存在征收拆迁等因素是明知的，对由此带来的资金压力及违约风险也是有预判的，谦和房开公司在此情形下仍签订《国有建设用地使用权出让合同》，表示其是在对违约损失有充分判断的基础上接受合同约定的每日1‰的违约金标准。至于谦和房开公司所称其未享受即征即返政策的问题，一审法院认为首先双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》并未有关于即征即返的具体约定；其次谦和房开公司主张即征即返的证据仅为一份贵阳市政府的会议纪要，且该会议纪要是在针对“支持云岩区发展的几个具体问题”中提到棚户区改造即征即返的相关政策，而本案中谦和房开公司签订《国有建设用地使用权出让合同》中涉及的土地并非云岩区的地块，而是坐落于南明区路西侧的地块。谦和房开公司能否享受即征即返政策是国家行政机关依据行政职责予以认定的问题，而本案系建设用地使用权出让合同的民事纠纷，在双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》未对此有明确约定的情况下，谦和房开公司所称未享受即征即返政策的问题不属于民事案件审理范围，谦和房开公司以此为由主张调减违约金的主张不能成立。综上所述，谦和房开公司要求依法对《国有建设用地使用权出让合同》约定的违约金（滞纳金）进行调整，计算标准由每日按迟延支付款项的1‰调整为中国人民银行同期同类贷款利率的主张不能成立，对该主张不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下：驳回贵州谦和房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费271863.2元，由贵州谦和房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谦和房开公司提交了三份新证据：1.国家开发银行贵州分行支持贵阳市棚户区改造的文件（复印件）。证明目的：贵阳市棚户区改造是通过国家开发银行贷款进行的，故被上诉人的损失即为贷款损失。根据2006年《收支管理的通知》第三条规定，土地出让收入使用范围，第一项就是征地拆迁补偿支出，第二项是土地开发支出等等类似的支出，因此上诉人认为我们的资金用在征地的话，棚户区改造是向国家开发银行贷款，其损失必然只是贷款利率。贵阳市自然资源与规划局质证:真实性认可，合法性与关联性不好判断。该证据是来源于新闻报道，其真实性可以认可，但关联性及合法性并未指向本案。本院认为，该份证据系贵州日报的新闻报道打印件，其真实性贵阳市自然资源与规划局予以认可，但与本案待证事实不存在关联性，本院不予采信。2.G(13）52号地块《国有建设用地使用权出让合同》变更及补充协议，施工场地移交单。证明：政府并未完成征收工作，造成延误交付。贵阳市自然资源和规划局质证：对《国有建设用地使用权出让合同》、补充协议“三性”没有异议，施工场地移交单真实性无法判断。该协议书是出让协议签订后补充的，出让合同明确约定2014年1月4日交清首付款，2014年11月25日交清出让款。因为谦和房开公司没有交清款项，所有造成拆迁延迟，责任在于谦和房开公司。本院认为，该组证据有签订部门盖章和签字，且与本案存在关联性，予以采信。3.贵阳市棚户区城中村改造办公室《棚户区城中村改造文件汇编》。证明：案涉项目应享有即征即返的优惠政策，但实际并未享有，因资金压力巨大，造成逾期支付土地出让金。贵阳市自然资源和规划局质证：对该证据真实性没有异议，但出让合同具有相对性，对于付款问题即使有减免也不是自然资源局的承诺，国务院有收支管理的规定，对逾期付款违约金的比例有明确规定，应当遵照执行。本院认为，该组证据涉及的是贵阳市棚户区改造的相关政策规定，当事人对该组证据没有异议，予以采信。二审查明案件事实与一审查明事实一致，予以确认。另查明，2013年11月25日，谦和房开公司（受让人）与原贵阳市国土资源局（出让人）签订《国有建设用地使用权出让合同》第六条约定：“谦和房开公司首期成交价款后10日内即2014年1月4日前，由出让人将出让宗地交付给受让人。交付土地时该宗地应达到现状土地条件：由竞得人向南明区政府申请依法完成国有土地上房屋征收与补偿工作，征收与补偿费用由竞得人承担。”第十六条约定：“谦和房开公司同意本合同项下宗地建设项目在2015年1月4日之前开工，在2018年1月4日之前竣工。”第三十七条第一项约定：“由于贵阳市自然资源和规划局未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的0.5‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算。”2019年11月4日，贵阳市自然资源和规划局（出让人、甲方）与谦和房开公司（受让人、乙方）签订《G(13)52地块变更及补充协议》，载明：甲乙双方于2013年11月25日签订G（13）52号地块《国有建设用地使用权出让合同》，合同中约定开工时间为2015年1月4日前，竣工时间为2018年1月4日前。现经南明区人民政府证实，该地块为生地方式出让，土地红线内有贵州省冶金化工研究所、贵州省新型材料研究开发基地、贵州省冶金科学研究室、贵州科学院等单位及大量需征迁的旧房住户，导致该地块征迁体量大，并且该地块是维稳工作敏感地带，故无法在合同约定时间内竣工。现乙方致函甲方作出情况说明，并出具相关证明材料，申请延期竣工时间。2020年4月10日，南明区房屋征收管理局与谦和房开公司签订《施工场地移交单》，载明：省冶金研究所及周边地块棚户区改造项目移交时间是2020年4月10日，移交内容如红线图（自编号1、2、3、4、5、14、15、16、17、18、19、20、21、22、23、24、25、26、27）房屋总面积为44107.34平方米；该区域房屋现已全部拆除完毕，废渣清运完成。二审诉讼中，经向贵阳市财政局咨询贵阳棚户区改造项目中涉及到不收不补、即征即返政策的情况。贵阳市财政局相关工作人员答复，贵阳棚户区改造项目有即征即返的政策，该政策是要求国有土地受让人缴清出让款，经年度财政清算，除中央、省部分上缴国库后，市级、区级的部分将通过项目申报的方式再行用于棚户区改造项目。根据二审当事人的诉辩理由，归纳本案的争议焦点为：《国有建设用地使用权出让合同》约定的逾期支付土地出让金每日千分之一滞纳金是否可以调减。首先，谦和房开公司与贵阳市自然资源和规划局在案涉《国有建设用地使用权出让合同》第三十条明确约定：“受让人必须按照本合同约定，按时支付土地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳滞纳金……”。这一滞纳金的计收标准，是双方当事人在签订合同时自愿约定的一方违约给对方造成损失的损害赔偿计算方法,在没有违反法律、行政法规强制性规定的情形下，当事人的约定对合同双方均具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。对于《收支管理的通知》是否能够参照适用。本院认为，《收支管理的通知》在内容上是土地出让合同违约金标准的规定，明确了对违反规定的责任后果，合同当事人均应遵守规范性文件的规定。在制定的目的上是国家针对国有土地一级交易市场做出的政策性规定，不属于可以任意协商调整的合同条款。因此，本案当事人约定每日按迟延支付款项的1‰缴纳滞纳金既符合国务院办公厅《收支管理的通知》中关于土地受让人不按时足额缴纳土地出让金应承担的违约金计算方法的精神，也符合法律、行政法规的规定，可予以参照。一审判决不支持谦和房开公司调整违约金的请求，符合合同约定，事实依据充分，也体现了违约金的惩罚性和补偿性特征。谦和房开公司主张每日按迟延支付款项的1‰支付违约金没有合同依据，不能参照《收支管理的通知》等抗辩理由不能成立，本院不予支持。其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定违约金过分高于造成的损失，人民法院可以依据当事人申请调减。谦和房开公司一方面并未举证证明当事人的违约金过分高于贵阳市自然资源和规划局的实际损失。另一方面，《最高人民法院在关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定的过分高于造成的损失，该损失也是在实际损失的基础上超过30%，因谦和房开公司逾期支付土地出让金对贵阳自然资源和规划局的实际损失情况及违约金（滞纳金）过分高于损失未能提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。另外，本案是建设用地使用权出让合同纠纷，非民间借贷法律关系，谦和房开公司认为折算成年利率为36.5%，过分高于实际损失的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。最后，谦和房开公司主张因案涉项目是老城区拆迁区棚改项目，应按照贵阳市人民政府“即征即返”政策以及案涉土地因政府拆迁缓慢造成延迟交付的问题。本院认为,贵阳市人民政府对棚户区改造项目有“即征即返”的政策，但该政策并不是直接予以返还，而是要求国有土地受让人缴清出让款后，经政府年度财政清算，除中央、省部分上缴国库，市级、区级的部分将通过项目申报的方式再行用于棚户区改造项目。至于延迟交付因拆迁延迟而交付土地的问题，当事人对于合同约定是现状交付，而拆迁完毕是“净地”交付，从合同约定内容上讲，贵阳市自然资源和规划局并未违反合同约定。退一步讲，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”对于当事人在双务合同约定的义务，如果双方都存在违约行为，即当事人双方都没有按照合同的约定，履行自己的义务，或者履行义务不符合约定，则应当各自承担相应责任，而不能将一方的违约行为作为另外一方减少违约责任的抗辩理由。在本案中，即使认定贵阳自然资源和规划局存在上述行为，也仅仅是违反合同义务，需承担违约责任的问题，并不能作为谦和房开公司要求调减违约金（滞纳金）的抗辩理由。如谦和房开公司认为在合同履行过程中贵阳市自然资源和规划局存在违约行为，可另行法律途径解决。综上所述，上诉人贵州谦和房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费271863.2元，由上诉人贵州谦和房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 荣审判员 伍 静审判员 何陆坤二〇二〇年十一月三十日法官助理雷小雨书记员沈颢桢