江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终2659号上诉人（原审原告）：淮安镇中钢结构有限公司，住所地江苏省涟水县红窑镇工业集中区。法定代表人：汪广平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邓晓强，江苏律轩律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：曹**海，男，1972年4月1日出生，汉族，住江苏省涟水县。原审被告：淮安亿达化工有限公司，住所地淮安市洪泽区盐化工业园区。法定代表人：沈志军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张贤，江苏预原律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜毅，江苏预原律师事务所（实习）律师。上诉人淮安镇中钢结构有限公司（以下简称镇中公司）因与被上诉人曹**海、原审被告淮安亿达化工有限公司（以下简称亿达化工）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市洪泽区人民法院（2020）苏0813民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人镇中公司上诉请求：一审判决程序实体错误，请求撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求。事实与理由：1、本案审判人员应当自行回避而未回避，影响了案件的正确审理。2、按照《诉讼费缴纳办法》第18条规定：有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院合并审理的，应当缴纳案件受理费。但本案中原审第三人没有交纳诉讼费，法院不应对其独立的请求进行审理。3、根据法律规定，建设工程的实际施工人主要有无效建设工程施工合同的承包人，包括转包人、违法分包人、借用资质的承包人、挂靠人。第三人在原审时陈述与上诉人公司的法定代表人是合伙关系并且为此提供证据，即第三人自认在该工程施工中是合伙人的身份，而原审却将其认定为实际施工人无事实和法律依据。被上诉人曹**海辩称，被上诉人是实际施工人，且工程已经经过结算，上诉人的法定代表人在2016年1月9日经过结算同意将剩余的工程款全部支付给被上诉人。原审被告亿达化工辩称，被上诉人曹**海与上诉人镇中公司是何种关系原审被告不清楚。镇中公司向一审提出诉讼请求：被告亿达化工给付工程款79万元，并且从起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算到实际给付之日的利息。一审法院认定事实：被告亿达化工需要建设位于洪泽区盐化工业园区其公司院内厂房钢结构工程，与原告镇中公司达成亿达化工厂房钢结构安装合同。2015年1月30日，亿达化工作为甲方与镇中公司作为乙方双方补签合同一份，合同约定的主要内容：工程名称：亿达化工厂房钢结构安装；工程地点：淮安亿达化工有限公司院内；工程内容：所附报价单规定的内容；开竣工时间：2014年9月24日－2014年10月30日；质量等级：合格；合同价款：壹佰贰拾捌万元整。合同尾部甲方法定代表人处由王超昊签名并加盖亿达公司印章，乙方处加盖原告单位印章。另查明，案涉工程由第三人曹**海组织人员、购买材料、支付工程施工的相关费用实际施工。2015年4月工程竣工交付，但未经验收，被告实际使用至今。又查明，2016年1月9日，原告镇中公司法定代表人汪广平向被告公司出具付款委托书一份。内容：“淮安亿达化工有限公司：我单位与你公司于2015年1月30日签订的厂房钢结构制作安装合同已履行完毕，工程总造价：壹佰贰拾捌万元整。你公司目前已通过打卡给汪广平支付了叁拾壹万元，尚余玖拾柒万元工程款，请打给曹**海（农行卡：6228××××××××××××474）。淮安镇中钢结构有限公司，经办人汪广平，2016年1月9日。”汪广平的付款委托出具后，截止2018年2月6日，第三人共收到被告方支付工程款19万元。还查明，2019年12月10日，被告亿达公司在扬子晚报刊登公司股权变更公告一份，内容为：“淮安亿达化工有限公司现公司股权转让，法人变更，特要求公司原所有债权债务及担保进行登记，自登报之日起三十日内，所有债权人到公司进行登记，逾期视为自动放弃，所产生的一切法律后果与公司无关。特此申明。”2020年7月6日，一审法院第三次向原告发出通知一份，要求原告在接到通知后5日内向本院提供如何履行与亿达化工建设工程施工合同的证据材料（如购买钢瓦等材料的证据、施工人员工资支付凭证，运费票据、上下力票据、施工人员名册，施工人员是如何分工等）。2020年7月9日，镇中公司向法院提出书面答复：1、第三人曹**海实际是涉案工程的现场人员，工程相关资料均保存在其处，未交还公司，但是我公司是涉案工程的合同相对方是可以查明的事实；2、……一审法院认为，本案争议焦点：1、第三人是否为案涉工程的实际施工人，第三人主张工程款的请求能否得到支持。2、本案是否超过诉讼时效，被告应否还款。原告与被告签订的亿达化工厂房钢结构安装合同是双方真实意思表示，不违反我国法律法规的强制性规定，合法有效，依法应予保护。原告虽然与被告签订了合法有效的施工合同，但是，合同是由第三人在履行，第三人系案涉工程的实际施工人。第三人向被告主张工程款的请求符合法律规定，法院予以支持。2016年1月9日，原告法定代表人汪广平书面向被告出具付款委托书，被告亿达公司也同意并实际向第三人履行支付工程款的义务，故对原告要求被告支付工程款的请求，法院不予支持。被告提出2019年12月10日，已通过报纸公告的形式发表申明，权利人在规定的时间内没有申报权利，已丧失权利。被告该意见没有法律依据，对权利人没有约束力，不予支持。被告还提出合同是股东王超昊与原告签订，王超昊是本案的被告，应由王超昊承担还工程款的法律责任。因王超昊原系被告单位的股东，其代表公司与原告签订合同是履行职务行为，故对被告该意见，不予支持。第三人一直在向被告主张权利，没有超过诉讼时效，故对被告提出的本案已超过诉讼时效的意见，不予采纳。综上，第三人曹**海的诉讼请求有事实和法律依据，法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、被告亿达化工于判决生效后十日内向第三人曹**海支付工程款78万元；二、驳回原告镇中公司要求被告亿达化工支付工程款及利息的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13170元，减半收取6585元，由原告镇中公司负担785元，被告亿达化工负担5800元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。镇中公司提交了两组证据：证据1.镇中公司为涉案工程购买的销货清单五份，总价30多万元；证据2.镇中公司为该工程支付的彩钢瓦定金收条5万元,上述两组证据均证明涉案工程是由镇中公司施工的。被上诉人质证认为，对证据1、2的真实性不予认可，被上诉人处留有银行的打款记录。原审被告质证认为，对于合同清单真实性不表异议，但是合同清单上的“亿达化工”明显是后添加上去的，加之也没有亿达化工方签字，对关联性表异议。对于彩钢瓦收条真实性、合法性没有异议，但是与亿达化工没有任何关联性，没有亿达化工方任何人的签字。综合上述证据都是对方单方面的证据，与亿达化工并无直接关系。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对证据1、2的真实性无法确定。上诉人提供的镇中公司为涉案工程购买的销货清单五份未得到原审被告的认可，上诉人也未就销货清单的来源予以说明，且上诉人也未证明该五份销货清单与本案有关联，故不予采纳；对收条定金5万元无法证明是上诉人镇中公司为该工程支付，故不予采纳。本院对原审查明的事实予以确认。二审查明：一审判决后，原审第三人曹**海向一审法院依法补缴了相关诉讼费。本院认为，对于上诉人所提本案审判人员应当自行回避而未回避，影响了案件正确审理的诉请。上诉人并未提供具体证据证明本案存在应当自行回避以及影响公正审判的情形，故对其该诉请不予支持。关于上诉人所提被上诉人曹**海一审未缴纳诉讼费的问题。本案中，被上诉人系有独立请求权的第三人，依照法律规定其应当缴纳诉讼费。虽然在一审审理时其未缴纳诉讼费，但在一审判决后其已经依法补缴了诉讼费，不影响一审法院的实体审理结果，上诉人以被上诉人没有缴纳诉讼费为由提出法院对其独立的请求不应当审理，本院不予支持。关于上诉人所提被上诉人在该工程施工中与上诉人法定代表人是合伙关系，被上诉人非实际施工人的问题。从上诉人一审提交的证据等可以认定被上诉人是案涉工程的实际施工人，且在2016年1月9日，上诉人法定代表人汪广平书面向原审被告出具付款委托书，亿达化工也同意并实际向被上诉人履行支付工程款的义务，合伙关系并不能否定被上诉人作为实际施工人的身份，因此上诉人主张无事实和法律依据。综上，镇中公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13170元，由上诉人淮安镇中钢结构有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 庚审 判 员  于晓萍审 判 员  马玉宝二〇二〇年十一月二十五日法官助理  毛学梅书 记 员  费婉燕