湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12369号上诉人（原审原告）：童波，男，1977年10月22日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：周微，湖南大湘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北汽福田汽车股份有限公司长沙汽车厂，住所地湖南省长沙经济技术开发区黄兴大道南段**。负责人：江健，总经理。委托诉讼代理人：何龙，男，1987年9月14日出生，汉族，住湖南省。系公司职工。上诉人童波因与被上诉人北汽福田汽车股份有限公司长沙汽车厂（以下简称北汽福田长沙汽车厂）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初1359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。童波上诉请求：一审认定事实不清，适用法律错误，请依法改判。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、一审童波提交了2019年4月份等部分考勤表，考勤均为25天，充分证明加班事实。2、童波提交的打卡记录，分别为2017年3月4日（星期六）、2017年5月20日（星期六）、2017年5月26日（星期日）、2017年6月3日（星期六）、2019年5月18日（星期六）、2019年5月11日（星期六），充分证明童波周末加班的事实。二、一审认定事实不清。童波提交打卡记录显示：工号00016097，姓名童波，验证指纹，验证成功，充分证明北汽福田长沙汽车厂采取指纹打卡方式考勤，且工号在公司具有唯一性。童波提交部分考勤表，充分证明北汽福田长沙汽车厂根据打卡记录制作考勤表并进行考核，童波多次要求北汽福田长沙汽车厂提交所有打卡记录和考勤表，也请求法院依职权调取北汽福田长沙汽车厂的打卡记录和考勤表来证明具体的加班事实，但北汽福田长沙汽车厂至今未提交，法院也未调取，未对童波提交的加班证据做分析，导致加班事实认定不清。三、一审适用法律错误。1、根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第九条的规定，童波已提交打卡记录和部分考勤表，证明北汽福田长沙汽车厂掌握着加班事实的证据，北汽福田长沙汽车厂至今不提交，应当承担不利后果。2、根据《劳动合同法》第三十八条、《社会保险法》第六十条的规定，北汽福田长沙汽车厂未按照工资足额缴纳社保，属于未依法缴纳社会保险，侵害劳动者权益，未按照法律规定休年休假，应当支付经济补偿金。综上，一审认定事实不清，部分事实认定错误，适用法律错误，请依法改判。北汽福田长沙汽车厂辩称：童碧波系个人原因离职，不符合支付经济补偿的条件；童波可以申请休假，而童波未申请，视为放弃年休假；童波单方离职未办理相关手续，因此工资暂未支付，愿意支付未结算工资6606元；北汽福田长沙汽车厂没有安排童波加班，童波也未申请加班，北汽福田长沙汽车厂无需支付加班工资。童波向一审法院起诉请求：1、北汽福田长沙汽车厂支付经济补偿金132120元（6606元/月×20个月）；2、北汽福田长沙汽车厂支付法定节假日加班工资7289元（2017年6月至2019年5月两年额度法定节日22天，过春节两年实休10天，12天法定假日×（6606元/月÷21.75）×200%；3、北汽福田长沙汽车厂支付周六、周日双休加班工资31587元（104天×（6606元/月÷21.75）×100%，2017年6月至2019年5月两年年休假工资）；4、北汽福田长沙汽车厂支付年休假工资12148元（休假20天×（6606元/月÷21.75）×200%）（2017年6月至2019年5月两年年休假工资）；5、北汽福田长沙汽车厂支付未结算工资6606元。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。童波于1999年6月入职北汽福田长沙汽车厂处，从事采购工作。2019年6月24日，童波以北汽福田长沙汽车厂公司未按照《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规的规定给予童波应有的劳动待遇：公司未足额购买社会保险、未依法支付周六周日的加班工资、未享受年休假，未发放年休假相应的待遇、强制高温假折抵年休假、公司规章制度未依法进行公示和民主程序等为由向北汽福田长沙汽车厂发送了解除劳动合同申请书，北汽福田长沙汽车厂于2019年6月25日收到该申请书。双方认可于2019年6月25日解除劳动关系。童波离职前十二个月月平均工资为6606元。双方均认可童波未休年休假工资3037.24元，2019年6月未结算工资5284.8元。童波因上述诉争于2019年9月25日向长沙县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，长沙县劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月15日作出长县劳人仲案（2019）第646号仲裁裁决书，裁决结果为：北汽福田长沙汽车厂支付童波未休年假工资3037.24元以及2019年6月工资5284.8元。童波不服，诉至法院。北汽福田长沙汽车厂未起诉。二、双方当事人有争议的事实。（一）关于加班工资的问题。童波主张存在加班事实，北汽福田长沙汽车厂应当支付加班工资；北汽福田长沙汽车厂认为其没有安排童波加班，童波也未申请加班，北汽福田长沙汽车厂无需支付加班工资。经审查，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。童波未提交有效证据证明加班事实的存在，应当承担举证不能的法律后果，对童波主张的加班事实难以认定，故对童波主张加班工资的诉求不予支持。（二）关于经济补偿金的问题。童波主张北汽福田长沙汽车厂未足额缴纳社保、未支付加班工资、未发放年休假工资、强制高温假折抵年休假、公司规章制度未依法进行公示和民主程序，北汽福田长沙汽车厂应当支付经济补偿金；北汽福田长沙汽车厂认为双方对社保缴费基数已经进行确认、公示，已依法缴纳，童波自行放弃年休假，童波不存在加班事实，不存在公司制度违法，无需支付经济补偿金。经审查，童波主张北汽福田长沙汽车厂未为其足额缴纳社保的问题，可先行向相关行政主管部门请求解决，并提交社会保险征缴部门或劳动监察部门出具的限期补缴通知书或限期整改指令书，童波未提交上述证据且未证明其因此不能享受工伤、失业、生育、医疗保险待遇，童波以此为由提出解除劳动合同并要求经济补偿依据不足，另童波主张欠付加班工资缺乏事实依据，未休年休假工资不属于劳动报酬的范围，公司规章制度未公示均非用人单位支付经济补偿金的法定情形，故对童波请求经济补偿金的诉求不予支持。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。一、童波当庭认可其未休年休假工资为3037.24元，2019年6月未结算工资为5284.8元，北汽福田长沙汽车厂未对仲裁裁决的未休年假工资提起诉讼，视为认可仲裁裁决，对此予以认定。二、童波要求北汽福田长沙汽车厂支付休息日工资、加班工资的请求缺乏事实和法律依据，不予支持。三、童波请求经济补偿金的诉求依据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，判决如下：一、限北汽福田汽车股份有限公司长沙汽车厂于判决生效之日起十日内支付童波未休年假工资3037.24元；二、限北汽福田汽车股份有限公司长沙汽车厂于判决生效之日起十日内支付童波2019年6月未结算工资为5284.8元；三、驳回童波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由北汽福田汽车股份有限公司长沙汽车厂负担。本院二审期间，童波、北汽福田长沙汽车厂均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：北汽福田长沙汽车厂是否应当向童波支付及经济补偿、法定节假日及休息日加班工资。关于经济补偿的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案中，北汽福田长沙汽车厂确未支付童波带薪年休假工资，故童波以此为由解除劳动合同，北汽福田长沙汽车厂应当支付童波经济补偿。《职工带薪年休假条例》第十条规定：“本条例自2008年1月1日起施行。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，双方认可双方于2019年6月25日解除劳动关系，童波离职前十二个月月平均工资为6606元，故此，北汽福田长沙汽车厂应向童波支付经济补偿75969元（6606元×11.5）。关于法定节假日及休息日加班工资的问题。经审查，童波要求北汽福田长沙汽车厂支付法定节假日及休息日加班工资，但其未提交充分证据证明存在加班事实，故童波要求北汽福田长沙汽车厂支付法定节假日及休息日加班工资依据不足，本院不予支持。综上，童波的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条第一、三款，《职工带薪年休假条例》第二条、第五条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初1359号民事判决第一项“限北汽福田汽车股份有限公司长沙汽车厂于判决生效之日起十日内支付童波未休年假工资3037.24元”、第二项“限北汽福田汽车股份有限公司长沙汽车厂于判决生效之日起十日内支付童波2019年6月未结算工资5284.8元”；二、撤销湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初1359号民事判决第三项；三、北汽福田汽车股份有限公司长沙汽车厂于本判决生效之日起十日内支付童波经济补偿75969元；四、驳回童波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由北汽福田汽车股份有限公司长沙汽车厂承担。本判决为终审判决。审判长  王红兰审判员  王 勇审判员  陈 瑶二〇二〇年十一月二十日书记员  龙韦钰附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《职工带薪年休假条例》第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。第十条本条例自2008年1月1日起施行。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。