山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5381号上诉人（原审原告）：龚文潮，男，1958年5月15日出生，汉族，住江苏省江都市。委托诉讼代理人：王兴兰，山东明铎律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴晓杰，山东明铎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙口泰和置业有限公司，住所地山东省龙口市中村镇中村。法定代表人：王绍源，董事长。委托诉讼代理人：郑广朋，山东鲁通律师事务所律师。原审第三人：烟台中伟建筑工程有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区南通路**山海云天小区**楼附**。法定代表人：龚淑娟，经理。上诉人龚文潮因与被上诉人龙口泰和置业有限公司（以下简称泰和公司）、原审第三人烟台中伟建筑工程有限公司（以下简称中伟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初4921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龚文潮上诉请求：1、依法撤销山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初4921号民事判决书，改判支持龚文潮的一审诉讼请求或发回重审。2、本案一审、二审案件受理费、保全费由泰和公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，龚文潮主张的是工程款而非履行合同中的某项支出。根据泰和公司与中伟公司签订的《建设工程施工合同》的约定，承包方式是包工包料，材料由中伟公司采购，材料款包含在工程款中。中伟公司与龚文潮签订的《建筑安装工程内部经济责任承包合同》约定，龚文潮包工包料、自负盈亏，中伟公司向龚文潮收取工程款2.5%的利润。也就是说龚文潮作为龙口河畔华苑项目的实际施工人，其所投入的劳动力、垫付资金、材料款都是工程款的一部分，都有权利向作为发包方的泰和公司主张。一审庭审过程中，龚文潮明确表示所主张的是工程款，购买钢材所支出的款项属于工程款中的材料款，属于工程款中的一部分，泰和公司有义务在欠付中伟公司工程款的范围内承担付款责任。由于一审庭审前泰和公司与中伟公司、龚文潮之间均没有对账，龚文潮不清楚该项目具体欠付的工程款金额，无法就剩余未付款项进行全部起诉，所以龚文潮仅主张要求支付部分工程款即568万元及相应的利息损失。一审庭审已经查明龙口河畔华苑项目工程总造价86708894.07元，截止到2016年6月20日已付工程款66603331.12元，尚欠2000余万元。也就是说泰和公司欠付中伟公司的工程款金额远远高于龚文潮主张的金额，而且泰和公司也同意在未付款范围内支付龚文潮主张的款项，并且与龚文潮达成了付款协议。一审法院却认为龚文潮主张履行合同中的某项支出无法律依据驳回诉讼请求，明显是错误的。二、一审判决对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定理解错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人向发包人主张权利应当具备三个条件，第一，实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权。该债权可能是工程价款请求权（实际施工人有权利选择就全部工程价款主张权利，也有权利选择仅就工程价款中的一部分主张权利），也可能是因转包合同无效引起的赔偿损失请求权。而一审判决认为实际施工人仅仅有权主张工程款，材料款即便是工程款中的一部分也不能单独主张。第二，发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款。第三，实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。如果超出，对超出部分实际施工人不能向发包人主张。龚文潮认为本案主张的是工程款中的一部分，而不单单是某项支出。退一步讲即便是工程施工过程中的某项支出，根据两份合同约定也应当是由发包人承担的款项，只要主张金额不超出发包人欠付转包人工程价款就应当支付。三、请求二审法院改判泰和公司支付龚文潮工程款568万元及相应的利息损失。一审庭审过程中，龚文潮提交的《建设工程施工合同》、《建筑安装工程内部经济责任承包合同》、《工程结算报告》可以证实龚文潮是龙口河畔华苑项目的实际施工人，该项目工程总造价86708894.07元。泰和公司庭审过程中明确已付工程款金额，可以查清具体欠付中伟公司工程款金额，同时泰和公司也同意在未付款范围内支付龚文潮工程款568万元及相应的利息损失并且已经达成和解协议，人民法院依法应当予以支持。泰和公司与中伟公司均缺席，且均未提交答辩意见。龚文潮向一审法院起诉请求：1、泰和公司支付钢材款5680000元，并自2016年8月2日至泰和公司实际支付日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息损失；2、本案诉讼费由泰和公司承担。一审法院认定事实：2013年7月26日，中伟公司向泰和公司出具授权委托书，载明委托龚文潮作为中伟公司委托代理人，全权负责河畔华苑工程的施工合同谈判事宜。2013年7月27日，泰和公司（发包人）与中伟公司（承包人）签订建设工程施工合同，将位于龙口市的河畔华苑工程发包给中伟公司。合同约定：资金来源为自筹；工程内容为1-3#、5-12#、15-19#、27#、28#楼，具体以发包人下发施工图为准；承包范围为施工图纸范围内除发包人外包项目外所有的土建及安装工程；合同开工日期为2013年8月26日，合同竣工日期为2014年7月30日；工程质量标准为合格工程；合同价款为金额约6000万元，具体以工程实际结算价为准，采用可调价格合同，工程类别按照三类取费，土建、安装、装饰定额基价为53元/工日，，地区价为54元/工日材料预决算价格除双方定价材料外其他材料执行烟台工程建设《标准造价管理》同期季度价格；材料供应方面发包方供材无，双方定价且由承包人采购钢材、水泥等，承包人必须于采购前15日报发包人审批后可进货；由龚文潮作为该工程的负责人，并负责该工程款项的结算。双方还约定了其他相关内容。2013年7月30日，中伟公司（发包人、甲方）与龚文潮（承包人、乙方）签订建筑安装（装饰）工程内部经济责任承包合同，将其与泰和公司签订的工程即总包范围内所有的土建及安装工程，建筑面积约6.6万平方米，合同价6000万元（按实结算），以内部承包的方式交由龚文潮负责，由龚文潮自负盈亏，即：双方共同确定工程最低利润额上缴甲方，超额部分由乙方所有，亏损及低于上缴利润额部分由龚文潮对自己应承担的经济责任承担无限责任；上缴利润额：乙方应确保本工程上缴发包人利润额不低于工程结算总造价（包括甲供材料的收入）的1.5%，其他费用1.0%，共计2.5%，该利润不包括应向国家上缴的各种税费和相关费用；甲方收取乙方缴纳的保证金；乙方不享受相关部门劳保待遇。双方还约定了其他内容。龚文潮并非第三人员工，双方间未签订劳动合同，龚文潮无施工资质。2014年3月5日，泰和公司（发包人）与中伟公司（承包人）签订补充合同，对双方原签订的龙口“河畔华苑”小区建筑工程施工合同，其施工内容增加南大门、车库、多层（20#、26#）及小高层（21#、25#）楼的土建及安装工程施工。龚文潮在中伟公司委托代理人处签字。在本案所涉工程竣工验收后，泰和公司和中伟公司委托烟台德诚汇智工程咨询有限公司对河畔华苑土建和安装工程造价进行审查。2018年6月16日，该咨询有限公司出具河畔华苑土建及安装工程结算报告，土建工程审定价值为70335126.08元，安装工程审定价值为16373767.99元，合计审定价值为86708894.07元。关于涉案工程，龚文潮自述尚未与第三人结算工程价款。泰和公司主张其付给第三人工程款66603331.12元（2013.11.29-2016.6.20期间）、为其垫付的工资629679.50元、维修费64694.40元、材料费443680元、其他费用258527元以及应付和已付工程款的税款2045291.49元，上述款项应从工程款中扣除。龚文潮认可泰和公司主张的已支付给第三人工程款总额以及代第三人垫付工资、维修费、材料费、其他费用的数额。案外人龙口市众力市政工程有限公司（以下简称“众力公司”）与中伟公司买卖欠款纠纷一案，众力公司申请执行，要求执行对泰和公司的到期债权，一审法院于2019年10月8日出具履行到期债务通知书，要求泰和公司直接向众力公司履行对中伟公司到期债务5339661元（利息计算到2019年10月9日）及逾期利息，并不得向中伟公司清偿。案外人史敬芝与中伟公司买卖合同纠纷一案，史敬芝申请诉讼财产保全，一审法院于2019年11月出具民事裁定书裁定冻结中伟公司银行存款人民币1600000元或查封（扣押）其相应价值的其他财产。2019年11月，一审法院向泰和公司出具协助执行通知书，要求泰和公司协助查封中伟公司在其处的建筑工程款1600000元（查封期限二年）。案外人马昌甫与中伟公司买卖合同纠纷一案，马昌甫申请诉讼财产保全，一审法院于2020年4月出具民事裁定书裁定冻结中伟公司银行存款人民币1000000元或查封（扣押）其相应价值的其他财产。2020年4月，一审法院向泰和公司出具协助执行通知书，要求泰和公司协助查封中伟公司在其处的建筑工程款1000000元（查封期限二年）。泰和公司诉中伟公司建设工程合同纠纷一案，一审法院于2020年5月27日立案受理。泰和公司主张：其开发的交由中伟公司承建的河畔华苑工程已竣工并交付使用，多数业主反映小区冬季供暖温度较低，经查找原因发现小区入户供暖管线未按设计标准施工，即管线没有做保温，出现这一质量瑕疵造成了大量供暖热量的流失，是小区供暖温度较低的主要原因。泰和公司经过初步计算，将入户供暖管线进行保温施工仅此一项工程费用达近5000000元（历年的供暖损失另行计算）。另中伟公司在保修期内没有将出现的质量问题进行维修，泰和公司为其垫付维修费用1800000元也应由中伟公司承担。泰和公司要求中伟公司赔偿损失5000000元及支付垫付的维修款1800000元。泰和公司公司主张其协助法院执行的众力公司案件的5400000元、史敬芝案件的2000000元、马昌甫案件1000000元以及其起诉中伟公司案件的5000000元，上述款项应从工程款中扣除。龚文潮对泰和公司上述主张不予认可。另查明，中伟公司与案外人烟台市莱山区华钢建材经销处签订工业品买卖合同，合同编号为2013-08X09-2，约定：中伟公司从烟台市莱山区华钢建材经销处处购买钢材，由出卖人送货到买受人指定工地，合同生效后从第一次供货到该工程主体封闭结束全部由乙方供货，数量以甲方实际使用数量为准，以双方商定货到工地当天付给出卖人全部货款的30%，贰个月内开发商付第一批进度款时，甲方按双方商定再付给乙方总货款的50%，2个月剩余20%货款，按每月付给乙方3%的滞纳金；如买受人到期不能按双方商定之日付清货款，买受人在原有价格上按每天每吨加5元付给出卖人滞纳金。工程封顶后一个月内付清所有货款。2016年7月，莱山区华钢建材经销处为买卖合同纠纷将中伟公司、龚文潮诉至烟台市芝罘区人民法院。诉讼中，依莱山区华钢建材经销处的诉讼保全申请，烟台市芝罘区人民法院依法冻结了龚文潮的银行存款7860800元。经烟台市芝罘区人民法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：龚文潮于2016年8月1日支付莱山区华钢建材经销处钢材款及逾期付款利息共计8000000元。2016年8月1日，烟台市芝罘区人民法院作出（2016）鲁0602民初4679号民事调解书，对上述协议予以确认。该案审理查明：龚文潮挂靠于案外人中伟公司，并实际承建龙口市河畔华苑工程项目。2013年，莱山区华钢建材经销处与龚文潮及案外人中伟公司签订工业品买卖合同，约定由莱山区华钢建材经销处为该工程项目供应钢材，并就价款、付款时间及滞纳金进行了约定。后莱山区华钢建材经销处依约履行了供货义务，但龚文潮未依约付款，截止2015年1月9日，尚欠莱山区华钢建材经销处钢材款5780000元。莱山区华钢建材经销处多次索要未果，遂诉至法院，请求判令龚文潮支付钢材款5780000元及逾期付款利息2080800元，并继续计算利息至全部款项还清之日止。本案庭审中，莱山区华钢建材经销处陈述：通过保全民事裁定书，可以看出莱山区华钢建材经销处将第三人作为第一被告，龚文潮作为第二被告提起诉讼，后在开庭审理过程中，由于龚文潮是实际施工人，也是该钢材的实际采购方，所以案外人莱山区华钢建材经销处撤回对中伟公司的起诉，经芝罘区人民法院组织调解，龚文潮共支付莱山区华钢建材经销处钢材款及利息8000000元，后泰和公司支付了100000元钢材款，所以本案起诉金额扣除泰和公司已支付的100000元为5680000元。后莱山区华钢建材经销处就该纠纷对龚文潮申请执行，案号为（2016）鲁0602执2201号，烟台市芝罘区人民法院扣划龚文潮银行存款8000000元给莱山区华钢建材经销处，烟台市芝罘区人民法院向龚文潮出具缴纳8000000元案款的专用票据。龚文潮委托山东明铎律师事务所处理与中伟公司的钢材款纠纷事宜。2019年6月，山东明铎律师事务所律师王兴兰向中伟公司出具律师函，内容为：“2013年至2014年期间贵公司累计拖欠莱山区华钢建材经销处龙口河畔华苑项目钢材款568万元。2016年7月莱山区华钢建材经销处向芝罘区人民法院起诉要求贵公司履行付款责任，同时要求委托人承担担保责任。后经芝罘区人民法院执行庭处理委托人承担担保责任，将568万元钢材款先行支付给莱山区华钢建材经销处。根据法律规定，贵公司对莱山区华钢建材经销处承担付款责任，委托人承担担保责任后有权向贵公司追偿。经委托人多次索要，时至今日，贵公司仍未将上述钢材款支付给委托人。考虑到委托人与贵公司以往良好形象，本着协商解决的原则，望您能接函后7日内及时联系委托人，支付上述钢材款或开具工程款发票、签订三方抵顶协议。山东明铎律师事务所王兴兰律师二0一九年六月五日”。中伟公司法定代表人龚淑娟于2019年6月11日收到由龚文潮微信发送的律师函，对函中提及的相关事宜做如下回复：“由龚文潮支付给莱山区华钢建材经销处的钢材款，龚文潮为实际用款人。希望贵事务所在接到回复后对龚文潮相关款项的支付进行核实，以维护贵司的合法权益，避免与我司发生不必要的纠纷。特此回复龚淑娟烟台中伟建筑工程有限公司2019年6月17日。”庭审中，龚文潮陈述其收到该复函后代理人到芝罘区法院调取该案的案卷材料，并落实龚文潮本人后，确认律师函表述有误，龚文潮为该钢材的实际使用人，而非担保人。另外，龚文潮提交工业品买卖合同以证明龚文潮作为该项目的实际施工人购买了该钢材。本案中，龚文潮提出诉讼财产保全申请，一审法院于2019年7月出具民事裁定书裁定冻结泰和公司银行存款人民币6560000元或查封（扣押）其相应价值的其他财产（查封、冻结期限为：不动产三年，动产两年，银行存款一年）。保全费5000元，由龚文潮缴纳。一审法院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。工程款是承包人进行工程施工，发包人应支付的合同价款。本案中，中伟公司将其与泰和公司所签订建设工程合同的工程即总包范围内所有的土建及安装工程交于龚文潮施工，虽是以内部经济责任承包合同形式，但因龚文潮并非第三人员工，实为非法转包。龚文潮作为工程转包合同的转承包人，为实际施工人。龚文潮自述其为钢材的实际购买方，且钢材也系由其使用。龚文潮主张其在建设施工合同中所使用钢材的钢材支出款项应由泰和公司给付。钢材系龚文潮作为实际施工人在履行合同中的材料，钢材款是履行合同的支出款项，为工程实际成本。龚文潮作为实际施工人在履行建设施工合同过程中投入资金、材料、劳动力等，其应向发包方或转包方主张的是工程价款而非在履行合同中的某项支出。综上，龚文潮之诉求，并无依据，一审法院依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条规定，一审法院判决：驳回龚文潮的诉讼请求。案件受理费57131元，由龚文潮负担。财产保全费5000元，由龚文潮负担。公告费600元，由龚文潮负担。二审中，龚文潮提交了本案一审审理期间2020年4月22日其与泰和公司签订协议书一份，内容为：甲方泰和公司，乙方龚文潮。甲方作为龙口河畔华苑项目的开发商，截止到本协议签订之日尚欠该项目承包方中伟公司工程款约1800余万元，甲方同意从上述欠付工程款中支付乙方垫付的该项目钢材工程款650余万元（具体金额见龙口市人民法院（2019）鲁0681民初4921号民事判决书）。经过双方协商一致达成如下付款协议，一、甲方承诺于2020年10月1日前向乙方支付贰佰万元人民币；2000年12月31日前支付乙方壹佰伍拾万元到贰佰万元人民币；剩余款项（具体金额见龙口市人民法院（2019）鲁0681民初4921号民事判决书）于2021年10月1日前付清。二、甲方承诺龙口市人民法院作出（2019）鲁0681民初4921号民事判决书后不提起上诉，同时在资金宽裕的情况下优先支付乙方款项。三、如甲方未按上述约定的付款时间和金额履行付款义务，自逾期之日甲方按照中国人民银行同期贷款利率的四倍承担违约责任。四、本协议一式两份，自双方签字盖章之日生效。龚文潮称其与泰和公司虽然达成了上述协议，但因（2019）鲁0681民初4921号民事判决驳回了龚文潮的诉讼请求，该协议并未实际履行。另查，烟台市芝罘区人民法院为执行（2016）鲁0602执2201号案，于2016年8月8日自龚文潮银行存款扣划8000000元给莱山区华钢建材经销处。二审中，龚文潮明确诉讼请求为：1、泰和公司支付钢材款5680000元，并自2016年8月9日至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息损失，自2019年8月20日起至泰和公司支付全部钢材款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、本案诉讼费由泰和公司承担。本院查明的其他事实同原审。本院认为，一审判决认定龚文潮系涉案工程的实际施工人正确，依法应予支持。龚文潮作为实际施工人，依法有权向作为发包人的泰和公司主张权利。龚文潮在施工过程中，购买钢材用于涉案工程的建设施工，所支出的钢材款应为工程款密不可分的组成部分，一审判决认为本案诉争的钢材款是龚文潮履行买卖合同而支出的款项，不属于工程价款，理由不当，依法应予纠正。2016年8月8日，烟台市芝罘区人民法院自龚文潮银行账户扣划8000000元的证据充分，龚文潮要求泰和公司自2016年8月9日承担利息损失，于法有据，依法应予支持。综上所述，龚文潮的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初4921号民事判决；二、限被上诉人龙口泰和置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付给上诉人龚文潮工程款5680000元，并自2016年8月9日至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；如果被上诉人龙口泰和置业有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费57131元，二审案件受理费57131元，财产保全费5000元，公告费600元，均由被上诉人龙口泰和置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年十一月十日书记员  张 筱