吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终1586号上诉人（原审被告）：林永会，男，1982年4月8日出生，汉族，无职业，住吉林省敦化市站前综合楼**非凡招待所。委托诉讼代理人：魏庆田，敦化市金成法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李继新，男，汉族，1966年5月20日生，工人，现住吉林省敦化市中兴花园****楼****。委托诉讼代理人：何永存，吉林敦诚律师事务所律师。上诉人林永会与被上诉人李继新建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省敦化市人民法院（2019）吉2403民初1972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。林永会上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定“李继新与林永会签订的建设工程承包合同无效”,林永会是从薛仁景处承包而来的工程，林永会同样未取得任何建筑施工企业的施工资质，林永会与薛仁景签订的合同，同样也是无效的，一审法院没有查清这个事实，本案被上诉人应向受益人薛仁景主张权利。二、一审认定“上诉人向李继新支付60余万元工程款，是一期大库、挡土墙等工程的工程款，而不是二期车库及二层别墅的工程款，是错误的”。一个整体的工程建设被一审法院断章取义的分为两期工程结算，且只根据支付工程款的时间，就将本案分为两期工程进行结算，且乱用高度的盖然性，是错误的；所谓的“第二期工程”经过鉴定后都有很多不属于因合同无效给被上诉人造成的损失，那么所谓的第一期已给付的60多万元的工程款，同样会有不属于因合同无效给被上诉人造成的损失，应当减掉。一期工程款和二期工程款是不可分开结算的，应整个工程款结算，本案显然将不应有的，不存在的损失强加给上诉人。三、本案薛仁景是发包人，上诉人只是中间人，受益人是薛仁景，而不是上诉人，且薛仁景也没有将工程款支付给上诉人，本案应追究发包人的责任，发包人是受益人，所以本案列上诉人为被告，主体也是错误的。综上，本案还有质量问题，到现在该工程存在大量质量问题，至今无法使用。李继新辩称，上诉人的上诉理由不能成立。1.被上诉人与上诉人签订的建设工程施工合同，根据《最高院关于审理建设工程施工合同案件司法解释》的相关规定应当认定合同无效，因为合同无效就应该予以返还，并按照双方过错承担责任；2.李继新与林永会先后签订了两份施工合同，因此自然存在两个建设工程的合同关系，也就是案涉的一期工程和二期工程。李继新主张的二期工程所有工程量均经司法鉴定部门进行了司法鉴定，李继新所发生的施工费用是明确的，而且李继新主张的施工费用与一期工程没有任何关系。所以一审法院在认定上述事实的基础上作出相应判决是完全正确的；3.根据合同相对性的原理，李继新向林永会主张合同权利，林永会向薛仁景主张合同权利完全符合合同相对性的相关规定。综上所述，上诉人的上诉理由没有事实根据，不符合法律规定，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。李继新向一审法院提出诉讼请求：一、请求人民法院确认李继新与林永会签订的薛家大院“建设施工合同”无效；二、判令林永会按照《工程造价鉴定意见书》中薛家大院车库及二层楼房已完工程总造价673404元价款支付给李继新；三、判令林永会承担因施工合同无效导致的《施工合同》约定的总价款827615元与已完工造价成本673404元之间的差价损失154211元的50％的过错责任，给付李继新771**元的差价损失（差价损失计算方法如下：合同约定的车库价款为353.89平方米×950元／平方米=336195.5元，二层楼房合同约定的价款为338.91平方×1450元／平方米=491419.5元，336195.5元＋491419.5元=827615元，827615元-673404元=154211元，154211元×50％=77107元）；四、由林永会承担本案的鉴定费和工程制图费10500元。一审法院认定事实：2017年4月29日，林永会为甲方、李继新为乙方签订了一份土建合同。该合同约定“……第一条、工程概况（库房土建）：本工程位于铁北村，长约100米，宽约12米，施工面积约1200平方米，按实际施工面积计算（每平方米160元）；第二条、承包方式以及所需材料：平整土地、地基、沙石费用由甲方承担。乙方包工包料，具体材料如下，圈梁300×400，地面厚度200㎜，砖墙厚度240㎜，高1m，里外抹灰。……”该土建工程是林永会从薛仁景处承包而来，林永会又将该工程的土建部分转包给了李继新。该工程没有施工图纸，李继新未取得任何建筑施工企业的施工资质。在实际施工过程中，实际施工的工程量超过了合同约定的工程量，李继新实际施工的工程量包括前大库、后大库、北侧挡土墙、东侧仓库、后车库水泥地面、中间小车库、南侧挡土墙、南侧挡土墙上砌筑红砖等工程，除此之外李继新还投入人工和机械干了其他零活。李继新在上述工程的施工过程中林永会为其赊购了7万元左右的红砖。李继新自己计算的上述工程的工程价款为743863.9元。上述工程后期甲方林永会与乙方李继新又签订了一份建筑工程承包合同书，该合同载明“……一、工程概况：车库、别墅；二、工程地点：敦化市太平岭薛家大院内；三、承包方式：大包；四、建筑面积：按实际建筑施工的工程为准……”。该工程仍然没有施工图纸。林永会在该合同中将自己的名字签成了“林永慧”。李继新在对车库及二层别墅施工过程中，林永会为其赊购了29692.8元的红砖、李继新使用了该工程发包人薛仁景提供的价值6000元的钢筋及价值8400元的回填料，卷帘门及彩铝窗是林永会做的，李继新支付给林永会卷帘门款11000元、窗户材料款4700元、玻璃款2000元，车库地沟不是李继新施工的。根据林永会的申请，原审法院委托吉林省建筑材料工业设计研究院对李继新承建的车库及二层别墅对该工程是否能够达到验收合格标准进行了鉴定，因该工程没有施工图纸，所以该委托被退回。根据李继新的申请，原审法院委托延边明正工程招标造价咨询有限公司对李继新承建的车库及二层别墅进行了造价鉴定，经鉴定薛家车库的造价为299527元，该金额中包括了企业管理费12314元、安全文明施工费8721元、规费9544元、利润11107元、税金29683元、地沟8353元、彩铝窗14547元、卷帘门6000元；薛家二层楼房的造价为373877元，该金额中包括了企业管理费16645元、安全文明施工费11349元、规费13842元、利润16107元、税金37051元。李继新委托鉴定支出了8000元的鉴定费和2500元的制图费。2017年8月22日前林永会支付给李继新现金及加油、修车等各种费用601490元。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形态允许其他单位或者个人使用企业的资质证书、企业执照、以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。李继新是未取得任何建筑资质的自然人，李继新与“林永慧”签订的建筑工程承包合同书违背了法律法规的强制性规定，该合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。李继新通过施工活动将工人的劳动力、建筑材料等物化成了薛家大院内的二层别墅和车库，林永会因李继新与其签订的建筑工程承包合同书取得了李继新承建的建筑物的财产价值，因李继新与“林永会”签订的建筑工程合同书无效，所以林永会应将李继新承建的建筑物返还给李继新，因该建筑物客观上不能返还，所以林永会应当将李继新承建的建筑物折价对李继新予以补偿。关于如何折价问题，李继新对车库及二层别墅投入的材料费和人工费为车库的造价299527元-企业管理费12314元-安全文明施工费8721元-规费9544元-利润11107元-税金29683元-地沟8353元-彩铝窗14547元-卷帘门6000元＋李继新支付给林永会卷帘门款11000元＋窗户材料款4700元＋玻璃款2000元＋二层别墅的造价373877元-企业管理费16645元-安全文明施工费11349元-规费13842元-利润16107元-税金37051元-林永会赊购的红砖29692.8元-薛仁景提供的钢筋6000元-薛仁景提供的回填料款8400元=451748.2元。李继新对车库及二层别墅投入的人工费和材料费可以作为该工程的折价款。关于李继新收取的60余万工程款是大库等一期工程的工程款还是车库及二层别墅工程款问题，李继新主张是一期工程的工程款，林永会抗辩60余万工程款中有一期的20万、二期的40余万，李继新实际施工的一期工程包括前大库、后大库、北侧挡土墙、东侧仓库、后车库水泥地面、中间小车库、南侧挡土墙、南侧挡土墙上砌筑红砖等工程，除此之外李继新还投入人工和机械干了其他零活，李继新自己计算的上述工程的价款为743863.9元，其中大库的工程款根据实际施工的工程量及土建施工合同约定的单价计算的价款就达到了498495.9元（171130元＋327365.9元=498495.9元），李继新计算的挡土墙的价款为6445.4元＋57839元=64284.4元，林永会对挡土墙工程的工程量及价格没有意见，只是认为挡土墙的质量有问题，挡土墙的价款＋大库的价款就已经达到了562779.9元，因此李继新收取的60余万工程款是前期工程的工程款具有高度的盖然性，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”林永会抗辩其给付的60余万元工程款中车库及二层别墅给了40余万元，但其未提供证据予以证明，原审法院认定其给付的60余万元工程款是一期工程即大库、挡土墙等工程的工程款，且林永会抗辩其为李继新赊购了10余万元的红砖，李继新承认其承建车库及二层别墅时林永会为其赊购了29692.8元余元的红砖，通过鉴定报告可以算出李继新承建车库及二层别墅使用到的红砖的价款约为35943元，由此可以认定李继新承建车库及二层别墅的时间在林永会为其赊购红砖之后，从（2018）吉2403民初3866号林永会因赊购红砖被起诉的卷宗证据可以看出林永会赊购红砖最早的时间为2017年9月23日，而林永会向李继新支付工程款的时间为2017年8月22日，也就是说林永会向李继新支付60余万元工程车款时李继新承建的车库及二层别墅尚未开建，这也可以佐证林永会向李继新支付的60余万元工程款是一期大库、挡土墙等工程的工程款而不是二期车库及二层别墅的工程款。因此，李继新承建的车库及二层别墅的折价款中不能再扣除林永会已经支付的工程款，对李继新主张的工程款原审法院支持451748.2元。李继新与“林永会”签订的建设工程承包合同约定的价款与工程造价鉴定意见书中鉴定的价款的差不属于因合同无效给李继新造成的损失，因此对李继新的该项请求原审法院不予支持。制图费是鉴定必须发生的费用，属于鉴定费用的范畴，而鉴定费属于诉讼费用，诉讼费用应当由败诉方承担，因此对李继新主张的鉴定费及制图费原审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、李继新与“林永会”签订的建设工程承包合同无效；二、林永会于判决生效之日起三日内给付李继新位于敦化市太平岭薛家大院内李继新承建的车库、二层别墅工程折价款451748.2元、鉴定费8000元、制图费2500元，合计462248.2；三、驳回李继新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11410元，由林永会负担6930.6元、由李继新负担4479.4元。二审中，林永会提供以下证据：证据一、2017年4月20日上诉人与发包方薛仁景签订的楼房车库施工合同一份（复印件）。证明：1.该合同的工程量是上诉人与被上诉人签订的两份合同的工程量。虽然本案是两份合同，但实际是一个工地、一个工程即分成了两期，就是与被上诉人签订的两份合同；2.上诉人与发包方签订的合同的时间是2017年4月20日，与李继新是2017年4月27日签订的两份合同；3.上诉人在一审庭审时承认一期给付被上诉人工程款20万元，二期拨付40万元相互印证。因此，一审不应用高度的盖然性将以上款项认定为前期工程的工程款。还能看出上诉人又将承包的全部工程包给了被上诉人，上诉人只是起了桥梁作用，即中间人的性质。结合一审发包人将一期工程款直接给了被上诉人，且二期工程款发包人并没有给付上诉人，因此案涉工程款被上诉人应该向发包方薛仁景主张。李继新质证称：对证据的真实性有异议，一审中对方一直没举证，对合同内容有异议，不予认可。这份证据不是新证据。这份合同是林永会与薛仁景签订的，该合同只在林永会和薛仁景产生权利义务关系，与李继新无关，更与本案李继新主张的工程款这个案件无关。证据二：薛景仁出具的证明。证明工程不分一期二期，工程款案涉进度支付。李继新质证称，对证据的真实性有异议，林永会和李继新确实存在两份书面合同，该两份合同足以证明存在一期工程和二期工程。工程款按进度支付也足以说明已经支付的工程款都是一期的工程款，而且到现在为止一期工程尚欠7万元的工程款，二期工程根本没有付款。本院认证认为，李继新对证据一、二的真实性有异议，无论该二份证据真实与否，均无法证明待证事实，故不予采信。本院经二审审理查明，林永会与李继新于2017年4月27日签订《土建施工合同》，截止2017年11月6日林永会共计支付李继新价款601490元（不含以红砖抵付的价款）。对一审判决认定的其他事实予以确认。另查明，林永会与李继新签订的《建筑工程承包合同书》第六条约定：车库和别墅一层完工，林永会应向李继新付款10万元，别墅二层主体封闭，林永会应向李继新付款20万元，其余完工后7日内付清。还查明，林永会于2017年12月1日就薛家大院库房和厂房分别对外签订租赁合同。林永会主张租赁合同中的车库包括一期、二期施工建造的，因质量问题租赁合同未实际履行。诉讼过程中，林永会对李继新主张的一期工程总价款为743863.9元不持异议，但提出一期工程存在质量问题，李继新亦认可一期的厂房存在墙体裂缝等质量问题。二审中，林永会主张一期工程干到2017年7月末，同年7月中旬开始干车库和别墅工程。李继新主张一期工程施工到2017年8月中旬；2017年9月15日二期工程开始施工，同年11月20日左右车库和别墅一层完工，同年12月2或3日，二层完工。林永会否认车库和别墅一层完工，二层主体封闭。本院认为，本案二审争议焦点为：林永会提出的其不应承担案涉民事责任、李继新应向案外人薛景仁主张权利的主张是否成立；一审判决认定林永会已支付李继新的60余万元款项系一期大库、挡土墙等工程款是否正确。关于李继新是否有权向林永会主张权利的问题。因案涉《建筑工程承包合同书》的双方为林永会和李继新，根据合同的相对性，李继新向合同相对人林永会主张权利，并无不当。林永会提出的李继新应向案外人薛景仁主张权利的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。根据本案查明的事实，李继新与林永会先后签订二份施工合同，合同涉及的工程项目、价款计算标准不同，履行期限亦不同，本案争议的施工合同系后签订、后履行，故根据二份施工合同所涉的工程区分为一期工程、二期工程并无不当。林永会对于一期工程提出工程质量抗辩，但对一期工程总价款并无异议，可以认定李继新与林永会之间形成债权债务关系，林永会负有向李继新给付对价的义务。李继新主张林永会支付的60余万元系一期土建工程款，林永会主张该款项中的20万元是一期土建工程款，40余万元是二期车库及二层别墅工程款，双方均未举证证明各自的主张。根据本案查明的事实，林永会向李继新支付60余万元工程款，不足以清偿对李继新的全部债务，双方未约定该60余万元的清偿抵充顺序，林永会所举证据不足以证明其主张的向李继新支付的40余万元系清偿二期工程款。根据《最高人民法院关于司法解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵偿对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”之规定，该笔款项抵充的顺序取决于两期工程所形成的债务到期的先后顺序。本案双方对一期工程价款数额均不持异议，可认定一期工程债务已到期。林永会陆续支付工程款项的截止时间为2017年11月6日，但其主张二期车库及二层别墅均未完工。根据双方签订的二期施工合同即《建筑工程承包合同书》中关于支付工程款时间的约定，林永会支付二期工程价款的期限尚未到期，林永会不负有支付二期工程价款的义务。即使按照李继新自认的车库及别墅一层于2017年11月20日左右完工、别墅二层主体封闭于同年12月初的事实，按照前述《建筑工程承包合同书》中关于工程款支付时间的约定，林永会于2017年11月6日前并不负有支付二期工程价款的义务。林永会亦未举证证明二期工程所形成的债务先于一期工程所形成债务到期。故其主张40余万元系二期工程款的主张依据不足。一审判认林永会已付的60余万元价款系一期工程价款并无不当。林永会虽主张一期工程存在质量问题，但在本案中未提起反诉。对于因工程质量问题可能产生的民事权利，林永会可依法另行主张。综上所述，林永会的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《最高人民法院关于司法解释（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6931元，由林永会负担。本判决为终审判决。审判长 太熹审判员刘晓娟审判员秦承兰二〇二〇年十一月二十五日书记员 宋      晓      旭