陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判   决  书 （2020）陕01民终12647号上诉人（原审被告）：芦某甲，男，1984年9月9日出生，汉族，个体经营户，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：贺调艳，北京市中银（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于娟，北京市中银（西安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：丁某某，女，1963年5月7日出生，汉族，无业，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：杨云亮，北京善士律师事务所律师。原审被告：芦某乙，女，1980年10月15日出生，汉族，无业，住西安市碑林区。原审被告：芦某丙，女，1982年5月24日出生，汉族，无业，住西安市碑林区。上诉人芦某甲因与被上诉人丁某某、原审被告芦某乙、芦某丙继承纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初2826号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。芦某甲上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判为按照法定继承分割被继承人的全部财产；2.诉讼费用由丁某某负担。事实与理由：一审判决对被继承人财产未查清，做出的遗产分割明显错误。2003年11月30日，芦选利、芦某甲、卢宗文三方签订了《分家协议》，约定芦选利房产中有25.5平方米属于芦某甲所有（实际为27.5平），但芦选利在2010年10月18日所立遗嘱中，处分了其名下全部房产，对于芦某甲的27.5平方也处分了，侵犯了芦某甲的权利。该律师见证遗嘱有诸多瑕疵，应为无效。且芦选利于2015年4月21日与丁某某签订协议，对于2010年的遗嘱发生了变更。一审判决对于丁某某账户中属于夫妻共同财产的部分未予处理。丁某某作为继承人，在继承开始之前转移被继承人财产，应撤销向丁楠的转账，作为遗产进行分割。丁某某辩称，2003年11月30日《分家协议》并未约定芦选利的房产中有芦某甲的份额。芦某甲于一审中并未要求分割其他财产，可另案主张。2010年10月18日的律师见证遗嘱真实有效，且有光盘证明芦选利虽然身患疾病，但当时能够清晰表达意思。芦选利和芦某甲在旧宅安置之前各自享有旧宅部分产权，并公用一块土地，但是在政府征收时，芦选利与芦某甲对各自房产以自己名义分别签订了拆迁协议，其中芦选利分得2套房屋，85平及55平各一，芦某甲分得一套85平房屋，实际上已分家析产，芦选利有权利对于自己名下的两套房屋进行处分，与芦某甲无关。芦某乙、芦某丙述称，同意芦某甲的上诉请求及意见。丁某某向一审法院起诉请求：1.确认芦选利所立遗嘱有效；2.确认第564号西安市XX户区房屋拆迁安置协议书（居民户）中记载的两套安置房屋归丁某某继承所有；3.诉讼费由芦某甲、芦某乙、芦某丙承担。一审法院认定事实：被继承人芦选利与其前妻育有芦某甲、芦某乙、芦某丙三个子女，双方于1994年6月8日经法院调解离婚。2000年4月3日，丁某某与芦选利登记结婚，双方婚后未生育子女。丁某某与前夫育有一子丁楠（1986年XX月XX日出生），一女丁佳英（1988年XX月XX日出生）。丁楠于2005年入伍，2007年退伍后就业，丁佳英于2001年就业。芦选利自2003年因脑梗瘫痪在床，由丁某某照顾。2018年9月1日因脑梗后遗症医治无效死亡。丁某某向法院提供2010年10月18日，芦选利委托陕西畅洋律师事务所李某某、付某某律师为见证人的遗嘱一份（打印），载明：立遗嘱人，芦选利 男，1958年XX月XX日出生，汉族，现住西安市碑林区XX居XX巷XX号，身份证XXXXXXXXXXXXXXXXXX。为保障妻子丁某某以后的生活，避免家庭矛盾，现我自愿订立遗嘱如下：将我于2008年5月21订的第564号西安市XX户区房屋拆迁安置协议书（居民户）项下就地安置的两套住宅房即：一套面积为85平方米房屋，另一套面积为55平方米房屋。我自愿将这两套房子归妻子丁某某所有。立遗嘱人：芦选利 2010年10月18日  代书人：李某某 2010年10月18日 见证人：李某某 2010年10月18日 见证人：付某某 2010年10月18日。遗嘱后附有 2008 年5月21日西安市XX户区房屋拆迁安置协议书（居民户）第564号，被拆迁人：芦选利，XX房XX居XX巷XX村XX号（旧37号），三层，建筑面积136.11平方米。就地安置建筑面积为85平方米一套，55平方米一套。庭审中，见证人李某某、付某某均出庭作证。丁某某另提供芦选利2015年4月10日打印的“遗嘱”一份，载明：立遗嘱人，芦选利，男，1958年XX月XX日出生，汉族，现住西安市碑林区XX居XX区XX号楼XX室，身份证XXXXXXXXXXXXXXXXXX。为保障妻子丁某某以后的生活，避免家庭矛盾，现我自愿订立遗嘱如下：将我名下在乐居场A4区2号楼702室，面积92.93平方米房屋，另一套在乐居场A4区3号楼1702面积60.76平方米房屋。我自愿将这两套房子归妻子丁某某1人所有。立遗嘱人：芦选利 2015年4月10日。芦某甲、芦某乙、芦某丙提供2015年4月21日协议书，载明：“3、自2008年5月21日，拆迁安置之时，我的房屋便与妻子协商分配妥当，房屋拆迁为第564号拆迁合同，我的老房拆迁安置共分得三套新房（其中两套85平米，一套55平米）”赠与我长子芦某甲85平米一套，次子丁楠85平米一套，以做二人以后结婚生活之用，剩余一套55平米为我夫妻二人共同财产，剩余三女芦艳、芦计育、丁佳英，没有任何房产，在我百年之后，我的55平米房屋归为妻子丁某某所有。5、由于我长期瘫痪卧病在床（于2003年正月初七生病），自此之后，我妻子丁某某便长期细心照顾，服侍我的生活起居。作为丈夫的我，深感长期以来愧对妻子丁某某。现在我夫妻二人生活幸福美满，为表示我两人的夫妻感情，经我们双方口头协议，以此书面为据，我两人今后互相依靠，白头到老永不分离，如若谁自愿离开对方，离开我们这个家1702室，就必须是无条件自愿净身离户放弃其名下所有房产、包括工资、财产并归于对方所有等”，协议人：芦选利签字，丁某某签字。加盖西安市太乙路街道办事处乐居场第二社区居民委员会章子。芦某甲提供2003年11月30日，芦选利、芦某甲、芦宗文三方达成分家协议，证明三方约定将乐居场三十七号的十间房分配给芦选利四间、芦某甲四间、芦宗文两间，证明被继承人芦选利房产中有27.5平方米属于芦某甲所有。根据第564号拆迁安置协议书，芦选利获得西安市碑林区乐居场A4-2 20702号及西安市碑林区乐居场A4-3 11702号两套房屋，西安市碑林区XX户区改造工作领导小组办公室向芦选利发放了住房证。另查，芦选利生前为西安康桥商贸有限公司员工，2018年11月30日该公司出具证明：载明，芦选利2018年1月退休，2月进入统筹。1、退休前芦选利工资单位发放3359.98元，困难补贴1300元，合计4659.98元。2、退休后单位发放1430元，困难补贴1300元，两项合计2730元。3、统筹发放工资2056.29元。4、死亡抚恤金41125.80元，丧葬费3500元，个人缴费本息合计42424.3元，三项合计87050.10元。2018年8月27日，丁某某提取了芦选利名下住房公积金18818.92元。庭审中，丁某某申请调取芦选利及丁某某名下银行存款进行查询，经查，截止2019年4月18日芦选利工商银行余额0.98元;西安银行余额为0.72元；中国农业银行余额8元。一审法院认为，公民可以依照《中华人民共和国继承法》的规定立遗嘱处分个人财产；继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。从形式上看，芦选利所立代书遗嘱由陕西畅洋律师事务所李某某律师及付某某律师见证并做了笔录，回到律师事务后将遗嘱内容及落款的年、月、日打印，遗嘱所立时间为2010年10月18日，后将该遗嘱带回芦选利处由芦选利签字并按捺手印，李某某及付某某在遗嘱见证书上签字，该遗嘱符合法律规定的形式要件。从内容上来看，系对芦选利所留房产作出处分，意思表示真实，不违反法律法规的强制性规定和社会公共利益，且该遗嘱后附有律师见证书、芦选利的身份证、西安市XX户区房屋拆迁安置协议书(居民户)等材料，上述材料统一装订成册。依法认定芦选利遗嘱为代书遗嘱，具有法律效力，予以确认。丁某某提供的2015年4月10日遗嘱既不符合自书遗嘱的形式要件,也不符合代书遗嘱的形式要件。2015年4月21日《协议》，系芦选利与丁某某所签，并非遗嘱，对其他人不产生效力,故不能作为继承的依据。本案继承应以芦选利2010年10月18日遗嘱为准。芦选利遗嘱中所述564号拆迁安置协议书中记载的房屋经确认为西安市碑林区XX居XX区XX号楼XX室及XX区XX号楼XX室，该两套房屋按照芦选利的遗嘱应由丁某某继承。除此之外芦选利的遗产应按照法定继承处理。丁楠与丁佳英在其未成年时便以自己的实际收入为主要生活来源，与芦选利未形成法律上的抚养关系,无权继承芦选利的遗产。芦选利2018年9月1日死亡，在其死亡后，其所留的财产中应当先将共同财产的一半分出给丁某某所有，剩余的一半应由双方按照法定继承分割。截止2018年9月1日，芦选利工商银行存款余额为20.56元，加上之后的收入,中国工商银行余额应为3250.98元；西安银行截止2018年9月1日余额为485.14元，加之之后发放的工资，余额应为725.72元；中国农业银行截止2018年9月1日余额为0.95元，加上之后的收入，余额应为2058元，上述合计6034.7元，其中一半3017.35元为丁某某的个人财产，剩余3017.35元应由双方四人平均进行分割为754.34元。因丁某某已对芦选利的存款予以支取，故丁某某应支付芦某甲、芦某乙、芦某丙各754.34元。因芦选利的住房公积金提取发生在其死亡之前，法院已在农业银行的余额进行了处理，故不再单独进行分割。芦选利个人养老保险余额42424.30元发放后，扣除属于丁某某的夫妻共同财产的一半,剩余21212.15元由双方四人各继承5303.04元。抚恤金、丧葬费不属于遗产继承的范围，故本案不予处理。芦某甲辩称，芦选利房产中存在其所有的份额，与本案系不同法律关系，其可另行处理。对于芦某甲、芦某乙、芦某丙辩称要求分割丁某某从其个人账户向丁楠的转账，于法无据，故不予采信。据此,依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十条、第十三条、第十六条、第十七条、第二十四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、芦选利于2010年10月18日所立遗嘱有效。二、位于西安市碑林区XX居XX区XX号楼XX室及XX区XX号楼XX室由原告丁某某继承。三、芦选利的银行存款6034.7元由原告丁某某分得3771.69元、被告芦某甲、芦某乙、芦某丙各继承754.34元，原告丁某某于本判决生效之日起十日内支付三被告各754.34元。四、芦选利的个人养老金余额42424.30元由原告丁某某分得26515.19元、被告芦某甲、芦某乙、芦某丙各继承5303.04元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10800元，原告负担7002元，被告芦某甲、芦某乙、芦某丙各负担1266元。（诉讼费原告已预交，三被告于本判决生效之日起三十日内各支付原告1266元）。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。二审中，双方均明确芦某甲与拆迁管理部门所签《拆迁安置协议》已安置85平住宅一套，现由芦某甲居住使用，双方对于该套房产未有争议。本院认为，公民有权利依法继承他人遗产。继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。芦选利于2010年10月18日所立代书遗嘱，系由陕西畅洋律师事务所李某某、付某某律师见证，并由芦选利签字及按捺手印，且该二见证人于一审庭审中出庭说明了相关情况。从遗嘱内容上来看，系对芦选利其个人所留房产作出处分，意思表示真实、合法，故一审判决认定该份律师见证遗嘱具有法律效力，并以此作为本案继承依据一节，并无不当。至于芦某甲上诉称，2003年《分家协议》约定芦选利房产中有27.5平方米属于芦某甲所有，故认为芦选利于2010年10月18日所立代书遗嘱处分了该27.5平一节，但该分家协议上并未写明原有房屋具体面积；且该上诉理由的前提是在2008年拆一还一的政策下，丁某某未建房或所建房屋不在拆迁补偿范围。但在二审中，芦某甲对于丁某某建有两间两层房屋一事表示认可，且认可该两间两层房屋在拆迁中亦同时被拆除，唯认为该两间两层房屋系违建未有补偿，但对此未能提供证据佐证；另，双方均明确芦某甲基于同一宅基地上部分房屋与拆迁管理部门所签《拆迁安置协议》已安置85平住宅一套，现由芦某甲居住使用，双方对于该套房产未有争议。故未有充分证据证明芦选利于2010年10月18日所立代书遗嘱侵犯了芦某甲的财产权益，对于其该项上诉理由，依法不予支持。至于芦选利与丁某某于2015年4月21日签订的“协议”一节，性质并不等同于遗嘱，亦不能证明其对于2010年的遗嘱发生了变更。至于芦某甲上诉称丁某某在继承开始之前转移被继承人财产，应撤销其向丁楠的转账并作为遗产进行分割一节，缺乏事实及法律依据，依法不予采纳。至于芦某甲上诉称一审判决对于丁某某账户中属于夫妻共同财产的部分未予处理一节，因其于一审中未明确主张，二审中调解不立，本案不予处理。综上所述，芦某甲的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由芦某甲负担。本判决为终审判决。   审 判 长  马 莉 莉审 判 员  马 延 环审 判 员  秦 燕 燕 二Ｏ二Ｏ年十一月二十日 书 记 员  杨 雪  薇  1