陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终2443号 上诉人（原审被告）：韦剑海，男，壮族，1976年8月5日出生，住广西金秀瑶族自治县，公民身份号码：45223XXXX6********。 委托诉讼代理人：秦鋆，广西创想律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈味聪，男，汉族，1987年2月13日出生，住福建省漳浦县，公民身份号码：35062XXXX7********。 上诉人韦剑海因与被上诉人陈味聪合伙协议纠纷一案，不服陕西省咸阳市渭城区人民法院(2020)陕0404民初70号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人韦剑海及其委托诉讼代理人秦鋆、被上诉人陈味聪均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人韦剑海上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院认定事实不清，上诉人与被上诉人之间不存在任何合伙协议，且本案所涉及经营的“煌上煌食品”是广州力向贸易有限公司及广州力向贸易有限公司西安咸阳国际机场分公司经营，不是上诉人与被上诉人合伙经营。被上诉人没有合伙出资，其支付的履约金也是上诉人通过微信支付给被上诉人的。2、一审判决适用法律错误。本案中无两个以上无利害关系人证明上诉人与被上诉人存在口头合伙协议，且一审判决直接适用被上诉人提交的账目清单直接做出判决违背了事实。3、一审判决判令上诉人支付利息无任何法律依据。 被上诉人陈味聪答辩称，一审判决认定事实清楚，双方存在合伙关系，一审判决正确，应当维持一审判决。 被上诉人陈味聪向一审法院起诉请求：1、判令被告韦剑海向原告支付2018年10月至2019年9月的分红款共计378169.21元，并以378169.21元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期利息，自2019年10月1日起算至实际给付之日；2、诉讼费由两被告承担。 一审法院认定的事实：2015年，陈味聪（乙方）与江西煌上煌集团食品股份有限公司（甲方）签订《特许专卖合同》，合同约定甲方授权乙方在本合同期内为甲方合同产品（详见产品目录，该产品目录由甲方根据企业发展需要可随时动态调整）的区域经销商（除有特别约定外，本合同所指区域经销不包括互联网络经销授权）。合同期限自2015年12月4日起至2016年12月3日止。续签时间在2016年12月3日之前，逾期视为乙方自动放弃续签合同的权利。若合同到期后双方未续签合同，乙方不得继续使用甲方品牌经营。甲方授权乙方的专卖店的经营地址为西咸咸阳国际机场T3航站楼候机厅，其销售区域范围为咸阳机场内，乙方不得跨区域销售，不得向甲方现已经营的区域或门店窜货，包括甲方未授权进入的销售渠道。合同履约保证金为人民币壹万元整，其中含提货押金伍仟元整。2015年12月1日，陈味聪通过银行转账方式向江西煌上煌集团食品股份有限公司支付合同履约金10000元。 另查明，陈味聪与韦剑海平时通过微信方式进行沟通，本院就双方的微信聊天记录做部分摘要如下： 2016年8月5日，韦剑海：“兄弟，刚给你转了1万元预估分红，休息两天好了再把帐梳理好”，陈味聪：“海哥，1万是货款还是分红”，韦剑海：“分红，兄弟，你存5000，我等会再给你转5000”，陈味聪：“好的”。 2016年8月27日，韦剑海：“兄弟，我们西安煌上煌的总投资根据之前我们统计的数据是15万左右。煌上煌的营业利润还需我们一起再核对。优之良品（陈总）每个月应收的租金是20400元，2月至7月总应收租金款项是142800元（这部分的钱除了机场要返款外我让陈总支付给我们2月份的租金93440元）。以上是大体上的贴近数据用来冲抵投资的费用（明细待一起确认）。如此我们每个月的租金收益20400元/月从8月份开始，以优之良品上交给我们的营业款再上交给机场的总额，以机场返款给我们的实际金额用来分红。我们煌上煌每个月的实际盈利部分是多少除用以留存货款和预算薪资的款项外，剩余的就分红。这个月从营业收入和货款的数据来看，我们的成本与我们的安全值存在很大的差距。一起想想办法”，陈味聪：“我刚有跟建强沟通，把这个月的盘点，折扣报废损等统计好，下个月看一下具体的出入情况是否达到准确。” 2017年12月30日，韦剑海：“味聪：11月份分红：租金收益：98112-79430=18682÷2=9341元/人。煌上煌收益：总收入：82115-总支出60197（薪资12157+货款40000+税金6690+营业支出1350）=21918元÷2=10959元。10959+9341=20300元，请核对”。 2018年8月8日，韦剑海：“5月份分红：租金收益：103017.6-9040.4=12608÷2=6304元/份。煌上煌收益：总收入：135749-总支出81620=54129（薪资13367+货款60000+税金3570+营业支出2900+考察公关费1554元水果6箱，餐饮接待）。54129元÷2=27065元。27065+6304=32416元。兄弟，你核对一下。”。陈味聪：“好的海哥，您转账”。 另查明，陈味聪向本院提交的银行流水显示，韦剑海于2017年8月20日起陆续通过银行转账方式向陈味聪分红，最后一次转账时间为2018年12月22日，转账金额为30000元，转账附言：“9月份分红”。 经查，根据陈味聪陈述及陈味聪与韦剑海的聊天记录，以及陈味聪与韦剑海、李建强三人的微信群聊记录显示，韦剑海以力向分公司名义承租西安咸阳国际机场的场地面积为83平方米。场地承租下来后，其中10平方米用于经营涉案“西安煌上煌酱鸭食品店”，剩余73平方米出租于“优之良品”收取租金。李建强系涉案“西安煌上煌酱鸭食品店”负责人，该门店的日常经营管理由其负责，并由其制作日常收支账目报表。李建强每月制作完收支账目报表后，将其发送于陈味聪与韦剑海、李建强三人建立的微信群之中。陈味聪提交的证据显示，其与韦剑海之间的分红除“西安煌上煌酱鸭食品店”的利润外，还包含收取“优之良品”租金赚取的差价部分。另，陈味聪提交的证据显示，2018年10月至2019年1月，每月支付西安国际机场的租金为90409.41元，每月收取“优之良品”的租金为103017.6元。2019年2月至2019年9月，每月支付西安国际机场的租金为96829.46元，每月收取“优之良品”的租金为108168.48元。 经查，广州力向贸易有限公司系由韦剑海个人独资设立，力向分公司系其分公司。庭审中，陈味聪申请撤回对力向分公司的起诉，经法院审查，该撤诉申请系陈味聪真实意思表示，不违反法律规定，予以准许。庭审后，陈味聪申请撤回要求韦剑海与其继续保持经营合作关系的诉讼请求，予以准许。 一审法院认为，陈味聪与韦剑海之间存在合伙关系。自然人之间要成立合伙关系，应当具备以下几个法律特征：（1）合伙人为自然人；（2）合伙协议已成立；（3）合伙人需共同出资，出资形式包括各自提供资金、实物、技术等；（4）合伙人合伙经营、共同劳动；（5）共享合伙收益。具体到本案中，首先，陈味聪与韦剑海均为自然人；其次，从陈味聪提交的证据可以看出，双方存在口头合伙协议，且该合伙协议已成立；再次，结合陈味聪前期签订的《特许专卖合同》及陈味聪与韦剑海之间的聊天记录可以证实陈味聪进行了合伙出资。从次，从陈味聪、韦剑海、李建强三人的微信群聊记录可以看出，陈味聪有参与“西安煌上煌酱鸭食品店”日常的监督管理，符合合伙经营、共同劳动的特征。最后，陈味聪与韦剑海的聊天记录中多次提及分红事宜，结合陈味聪提交的银行流水，能够证实双方共享收益的事实。综上，陈味聪与韦剑海之间构成合伙，且双方之间的合伙不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应恪守。韦剑海辩称其与陈味聪不存在合伙关系，向陈味聪支付的款项系“感谢费”的辩解理由，缺乏证据支持，且与在案证据相左，不予采信。 关于焦点2，因陈味聪与韦剑海存在合伙关系，双方均未提供证据证明存在退伙或合伙终止情况，故陈味聪有权要求就合伙期间产生的收益按照约定进行分红。根据韦剑海与陈味聪聊天记录以及实际分红情况可知，韦剑海与陈味聪各享有总利润50%的分红权。根据双方前期实际分红的相关证据可知，总利润的计算方式为：总利润＝（煌上煌营收额－货款支出－现金账支出－工资支出）＋（应收优之良品租金-应付机场租金）。因韦剑海未向本院提交2018年10月1日至2019年9月30日期间的相关收支账目，应自行承担举证不利的后果。同时，因双方前期关于总利润的计算系依据“西安煌上煌酱鸭食品店”负责人李建强发送至群聊中的相关收支账目报表计算，在韦剑海未提供相关证据足以推翻的情况下，本院结合双方之前就相关收支账目报表确认形成的惯例，依据陈味聪提交的2018年10月1日至2019年9月30日期间的相关收支账目报表，就双方在此合伙期间的收支账目情况确定如下图： 月份 项目 煌上煌营收额 （元） 货款支出 （元） 现金账支出 （元） 工资支出 （元） 应付机场租金 （元） 应收优之良品租金 （元） 2018.10 121762.4 50000 3660 13447.55 90409.41 103017.6 2018.11 108212.8 50000 2290 11827.45 90409.41 103017.6 2018.12 104826 50000 2400 12354.45 90409.41 103017.6 2019.1 101593.1 50020 1540 12883.45 90409.41 103017.6 2019.2 111040.3 50000 0 13492.45 96829.46 108168.48 2019.3 117604.8 50000 1457 12735.45 96829.46 108168.48 2019.4 128035.4 60000 1970 14692.45 96829.46 108168.48 2019.5 143743.7 60000 529 16198.45 96829.46 108168.48 2019.6 133571 70000 1759.5 13306.45 96829.46 108168.48 2019.7 136748 60000 2440 15083.45 96829.46 108168.48 2019.8 141321 60000 360 15598.45 96829.46 108168.48 2019.9 111640 50000 1299 13560.45 96829.46 108168.48 合计 1460098.5 660020 19704.5 165180.5 1136273.32 1277418.24 据此，2018年10月1日至2019年9月30日期间的总利润为：（1460098.5元－660020元－19704.5元－165180.5元）＋（1136273.32元－1277418.24元）＝756338.42元。故根据双方所占分红比例，韦剑海应向陈味聪支付2018年10月1日至2019年9月30日期间的分红款378169.21元（756338.42元×50%）及利息（利息以378169.21元为基数，自2019年10月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付完毕之日止）。 综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：韦剑海于本判决生效之日起十日内向陈味聪支付2018年10月1日至2019年9月30日期间的分红款378169.21元及利息（利息以378169.21元为基数，自2019年10月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付完毕之日止）。案件受理费6973元，减半收取3486.5元，由韦剑海负担。 本院二审期间，上诉人提交以下新证据： 1、韦剑海于2015年12月1日微信转账、银行流水转账，证明2015年12月1日陈味聪给煌上煌公司的合同履约金1万元是韦剑海支付给陈味聪，陈味聪代付的。 2、2016年广州力向贸易有限公司西安咸阳国际机场分公司筹备建、投资明细、出资银行流水账目，证明涉案合伙是韦剑海及广州力向贸易公司出资。 3、2016、2017、2018、2019年度力向公司、韦剑海给煌上煌公司支付货款银行流水，证明货款均是由广州力向公司、韦剑海支付，陈味聪没有出资。 4、2018年、2019年度广州力向贸易有限公司西安咸阳国际机场分公司资产负债表，证明2018年、2019年公司盈亏情况。 5、特许专卖合同，证明煌上煌是广州力向贸易有限公司为煌上煌品牌唯一合法加盟商。 6、《劳动合同》及共事单位营业执照复印件各一份、原同事杨某某证明文件一份、厦门机场租赁合同、场地租赁证明、陈味聪与力向公司往来转账凭证、陈味聪向韦剑海私人借款转账凭证及微信聊天记录，证明韦剑海于陈味聪是友好私人关系。 7、2016年10月16日递交给机场的申请函、力向公司2015年12月、2017年3月交给西安机场的租赁保证金、李建强的书面证明文件、西安咸阳机场2016年4月份经营研讨会的会议手册，证明该项目是广州力向贸易有限公司独立出资筹建、经营的，没有其他自然人投资经营该租赁场地。 8、李建强代办力向公司缴纳经营处罚金15000元，证明该项目在经营初期遇到的经营风险，陈味聪并没有履行作为合伙人应承担的义务。 9、煌上煌酱鸭特许经营授权书、2019年1月16日陈味聪拍照给韦剑海的特许专卖合同，证明陈味聪向一审提交的煌上煌特许合同为无效合同，力向公司是唯一合法加盟商。 10、2019年6、7、8、9月的租金发票、2017年、2018年、2019年完税凭证、2019年煌上煌应付货款1至8月份发票，证明陈味聪向一审法院提交的经营数据不真实，陈味聪并未参与该项目的实际经营。 11、证人杨某某证明，杨某某是广州力向公司的股东和经理，证明韦剑海、陈味聪和杨某某之前是同事，韦剑海当时是陈味聪的上司，力向公司向西安咸阳机场的投资属实，陈味聪不是合伙人。 被上诉人质证称，首先对上诉人提交的证据认为不是新证据；对证据1、8，真实性认可，但这些款项已经在合伙账目中以投资款的形式扣除了；证据2，真实性认可，这些投资以之前合伙对账的明细为准；证据3、7，真实性认可，但这些货款都计算在合伙投资成本中了，分红时已经扣减；证据4，对真实性不认可；证据5，真实性认可，前期是被上诉人和煌上煌签约，因为咸阳机场要求公司签合同才改的广州力向公司；证据6认可；证据9，合同都是被上诉人签订，后期是被上诉人以力向公司名义签的，签好后发给韦剑海；证据10，后期被上诉人没有参与管理，对数字真实性不认可；证据11，证人与本案无关，不认可证人证言。 以上证据经当事人举证、质证，合议庭经评议后认为：对上诉人提交证据1、2、3、5、6、7、8的真实性采信，能够证明广州力向贸易有限公司、韦剑海对涉案项目的投资情况；证据4，由于该报表是力向公司制作，并无其他原始凭证佐证，故真实性无法采信；证据9，真实性采信，能够证明力向公司与煌上煌签订特许专卖合同的事实；证据10，对发票的真实性予以确认；证据11，由于证人是力向公司的股东，其与本案有利害关系，故对其证明陈味聪不是合伙人的证言真实性不予采信。 经审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。 另查明，上诉人提交的正式发票其中向西安咸阳国际机场缴纳租金，2019年6月131401.83元、2019年7月153435.20元、2019年8月160258.10元、2019年9月111812.12元，共计556907.25元。上诉人提交的向煌上煌河南分公司支付货款发票，2019年1月92340.71元、2019年2月98880.24元、2019年3月84779.98元、2019年4月81514.98元、2019年5月92315.25元、2019年6月93038.90元、2019年7月95368.26元、2019年8月23121.09元，共计661359.41元。 本院认为，本案的焦点问题是：1、上诉人与被上诉人之间是否是合伙关系。2、一审判决2018年10月1日至2019年9月30日期间上诉人应当支付给被上诉人的合伙分红款是否正确？针对第一个焦点问题，经查，从陈味聪与韦剑海及李建强之间的聊天记录可以证实陈味聪有参与“西安煌上煌酱鸭食品店”日常的监督管理，且聊天记录中多次提及分红事宜，结合陈味聪提交的银行流水，能够证实双方共享收益的事实，故上诉人与被上诉人之间的合伙关系成立。上诉人提出之前给被上诉人的分红其实是感谢费，且被上诉人没有投资，不能认定为合伙人的上诉意见，经查，上诉人与被上诉人微信中关于分红的计算是在双方每期算账后扣除成本，将盈利一人一半进行分红，上诉人提出其属于感谢费的理由没有事实依据，无法成立，且个人合伙是共同出资、共享收益、共担风险，其中出资不一定是资金，也包括人力的付出，日常的管理等等，故对上诉人提出的此节上诉理由，不予支持。 针对第二个焦点问题，经查，二审审理期间征询上诉人的意见，上诉人认为其与陈味聪不是合伙关系，不同意清算，故本案只能以现有证据计算合伙收益，一审判决结合双方之前就相关收支账目报表确认形成的惯例，依据陈味聪提交的2018年10月1日至2019年9月30日期间的相关收支账目报表对双方合伙盈亏情况进行计算，不无不当，但二审期间上诉人提交新证据有正式的完税发票证明2019年6、7、8、9月向西安咸阳国际机场支付的租赁费共计556907.25元，2019年1月至8月支付货款共计661359.41元，该证据的证明力明显大于被上诉人在一审提交的证据，本院予以确认，故合伙中租赁费用和支付货款应当为1305862.73元、811359.41元，关于被上诉人在一审提交的其他合伙利润的计算数额，由于上诉人没有足够的证据予以推翻，被上诉人提交的其他账务数额，本院予以确认，故上诉人韦剑海应向被上诉人陈味聪支付2018年10月1日至2019年9月30日期间的分红款217704.8元（1460098.5元－811359.41元－19704.5元－165180.5元-1305862.73元+1277418.24元＝435409.6元×50%=217704.8元）。上诉人提出不应当支付利息的上诉意见，经查，本案系合伙纠纷，合伙须经过清算确定盈亏情况，由于2019年该合伙盈亏情况无法确定，故不应计算利息，故对上诉人此节上诉理由，予以支持。 综上所述，上诉人韦剑海的上诉请求部分成立，应予部分支持；因二审出现了新证据，导致一审计算数额偏差，应予部分改正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销陕西省咸阳市渭城区人民法院(2020)陕0404民初70号民事判决，即：韦剑海于本判决生效之日起十日内向陈味聪支付2018年10月1日至2019年9月30日期间的分红款378169.21元及利息（利息以378169.21元为基数，自2019年10月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付完毕之日止）。 二、韦剑海于本判决生效之日起十日内向陈味聪支付2018年10月1日至2019年9月30日期间的分红款217704.8元。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费3486.5元、二审案件受理费6973元，共计10459.5元，由上诉人韦剑海负担6066.5元，由被上诉人负担4393元。 本判决为终审判决。 审判长  路晓娟 审判员  樊国强 审判员  张 雯 二〇二〇年十一月十七日 书记员  王锋浩 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 1