北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京02民终10840号上诉人（原审原告）：马长福，男，1946年10月26日出生，回族，北京市四川饭店退休工人，住北京市西城区。委托诉讼代理人：常莎，北京市京都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马林，男，1970年11月25日出生，回族，北京国家会议中心酒店职工，住北京市顺义区。被上诉人（原审被告）：高庆云，女，1965年12月9日出生，汉族，雪花电器集团退休职工，住北京市顺义区。二被上诉人之共同委托诉讼代理人：李永飞，北京恒略律师事务所律师。上诉人马长福因与被上诉人马林、高庆云财产损害赔偿纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初20988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马长福上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持我一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由马林、高庆云承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，马林、高庆云在涉案房屋成交时就知道该情况，且在交房时间届满前就已经知道具体腾房日期，案外人吕叶起诉他们排除妨害纠纷的时间为2018年10月15日，且该案开庭前经过了诉前调解，一审法院认定“马林、高庆云确切得知腾房时间及合同约定的逾期交房违约金情况的日期为马林、高庆云在（2018）京0108民68302号案件中接收证据材料之日，即2018年11月23日”，与实际情况不符。从证人证言可知早在2018年9月，我就要求马林搬出涉案房屋。另外，在我与马林不当得利案件中，我怕将卖房款100万元转给马林的时间为2018年9月25日，在转款时他已知道涉案房屋出售，因马林不同意搬出涉案房屋又将100万元转出的时间是2018年10月19日，由此可见，我与马林交涉搬离涉案房屋的时间至少是2018年10月19日，一审法院对时间节点的认定错误。2.一审法院认定违约金数额认定错误。我与案外人吕叶在解决逾期交房时进行了债务债权的抵扣，吕叶以其欠付的户口迁出保证金及物业交割保证金合计12万元抵扣了我应支付的部分逾期交房违约金。3.我在要求马林、高庆云腾房一事上已经尽到通知义务，一审法院认定我有过错，证据不足。在房屋买卖合同签订后，我即告知了马林、高庆云搬离房屋，但其拒绝搬出，我曾向派出所报案，无奈之下才让吕叶于2018年10月15日起诉，我已穷尽通知义务。马林、高庆云辩称，原则上同意一审判决，部分存在异议，不同意对方的上诉请求及理由。马长福向一审法院起诉请求：1.判令马林、高庆云共同赔偿我实际损失287100元；2.本案的诉讼费由马林、高庆云承担。一审法院认定事实：1.马长福提交的证据1房屋买卖业务签约文件合订本（2018年8月22日），证明事项：2018年8月22日，马长福与案外人吕叶签订房屋买卖合同，以总价650万元出售涉案房屋。合同第六条第（一）款约定，马长福应在办理完毕涉案房屋所有权转移登记手续后5个工作日内将该房屋交付给吕叶。同时该合同还约定，马长福逾期交房15日内自第六条交付期限届满之次日起至实际交付之日止，马长福按日计算向吕叶支付已交付成交总价款万分之五的违约金，并于该房屋实际交付之日起15日内向吕叶支付违约金，合同继续履行。马林、高庆云的质证意见：真实性无法核实，该证据与我方无关不了解，房屋买卖从没有正式通知我方，以至于吕叶在海淀法院起诉我方我们才知道，对该协议的内容、约定的违约、交房时间不清楚。对该证据予以确认，与依申请调取的账户交易明细及（2018）京0108民初68302号民事案件卷宗互相佐证，马长福与吕叶签订的房屋买卖合同实际履行、真实有效。2.马长福提交的证据3收款证明及客户回单，证明事项：由于马林、高庆云在马长福提前告知并多次催促的情况下，仍未能及时搬离涉案房屋，造成马长福逾期交房，并因此承担违约责任。马长福向案外人吕叶支付了逾期交房违约金共计人民币287100元。马林、高庆云的质证意见：真实性无法核实，这是双方书写不认可，他们双方约定的违约金287100元与我方无关，打款记录金额少于上述金额，是否支付我方不知。对该证据证明的马长福向吕叶支付167100元逾期交房违约金部分予以确认，这部分款项可以与依申请调取的账户交易明细相互佐证；对该证据证明的马长福向吕叶支付120000元逾期交房违约金部分不予确认，收款证明中提及抵扣的户口迁出保证金和物业交割保证金在房屋买卖业务签约文件合订本中没有体现，马长福亦未提交其他证据证明实际缴纳上述款项并进行了抵扣的情况，故对这部分逾期交房违约金支付情况不予确认。3.马长福提交的证据4马长福与马林微信聊天记录，证明事项：l.马长福在2018年8月13日拟出售北京市海淀区知春里8号楼4门四层401号房屋（涉案房屋）的时候，就和马林、高庆云沟通过；2.涉案房屋最初是由马林负责联系中介，咨询售房流程。马长福签署相关协议时也告知了马林，马林对该房屋的整个出卖过程知情，并非如马林所称不知道马长福出售房屋的情况；3.2018年8月25日，马林告知马长福租赁房屋已经看好了，要求马长福支付马林自涉案房屋搬出后的租房费用，可见马长福此时已经告知马林搬出涉案房屋。马林、高庆云的质证意见：真实性认可，证明目的不认可，关于出售房屋我方不知情。对该证据真实性认可，但证明目的不予确认，证据中未显示出马长福告知马林、高庆云具体的腾房时间、房屋买卖合同条款内容及逾期交房违约金情况。4.马长福提交的证据5马林在与马长福不当得利纠纷中提交的录音证明事项：此证据为马林在其诉马长福不当得利纠纷中提交，通过录音可见，马长福在案外人吕叶2018年10月15日起诉马林前，已经通过见面、电话、女儿马某出面协调、派出所出面协调等多种方式尝试与马林沟通，要求马林、高庆云自涉案房屋中搬出。而且明确告知马林如果不从涉案房屋搬出，需承担给马长福造成的损失，但马林、高庆云一直拒绝搬出，而且态度恶劣。马林、高庆云的质证意见：真实性认可，证明目的不认可，马林所述的“行吧”是口头禅，并不是对马长福陈述的认可，聊天中并未告知具体哪一天搬，这是在海淀法院开庭之前的录音，我方不知晓是否有真实的出售行为。对该证据予以确认，在2018年11月23日马长福与马林的通话过程中，马长福向马林表达了腾房的要求，也向马林说明了逾期交房违约金的大概情况。5.马长福提交的证据6房屋出售委托协议、房屋状况说明书等居间文件，证明事项：涉案房屋是由马林负责联系中介，房屋出售委托协议、房屋状况说明书等居间文件为马林代马长福签署，马林对涉案房屋的出卖全过程均明确知情，并非如马林所称不知道马长福出售房屋的情况。马林、高庆云的质证意见：真实性认可，证明目的不认可，马林只是签署了这份文件，其他不知情。对该证据真实性予以确认，证明目的不予确认，该组证据只能说明马长福曾委托马林出售房屋，不能证明马林、高庆云了解此后的具体房屋售卖情况、房屋买卖合同条款情况和逾期交房违约金情况。6.马长福提交的证据7马某、吕叶的证人证言，证明马某向马林打电话劝说其腾房的情况，以及吕叶交接房屋时报警和收取马长福逾期交房违约金的情况。马林的质证意见：不认可证人马某陈述，她是给我打过电话，马某打电话没有说让我搬家的事，鉴于马某与马长福的父女关系，对其证人证言不予认可；吕叶所述部分真实，部分不真实，去派出所时间是10月30日，不是9月，证人陈述其未向马林主张过腾房是真实的，证人连违约金为万分之三或万分之五都不清楚，我方认为显然损失是不存在的，证人说签订收款证明时间是2019年元旦，我们拿到的收款证明上时间是2018年，不一致，我方不认可赔偿数额，证人说从马长福处知晓其子马林在涉案房屋居住，证明我方不知晓买房人是谁。对马某的证人证言不予确认，马某与马长福为父女，其与马长福存在利害关系；对吕叶的证言不予确认，吕叶为逾期交房违约金的收款方，其与马长福存在利害关系。7.马长福申请调取的（2018）京0108民初68302号案件卷宗材料，证明该案诉前调解阶段马林、高庆云已经知道了腾房的事项。马林、高庆云的质证意见：真实性认可，证明目的不认可。对该证据真实性予以确认，证明目的不予确认，该案卷宗中无诉前调解阶段的材料。8.马林、高庆云提交的证据1北京市海淀区人民法院2018年12月11日开庭笔录，证明买房人并未向马林主张腾房，双方达成了调解协议，马林、高庆云于2018年12月31日搬离涉案房屋，买房人放弃其他诉讼请求。马长福的质证意见：真实性认可，从开庭笔录中不能看出马林、高庆云证明目的，证明目的不认可。对该证据予以确认，从开庭笔录中可以反映出吕叶主张腾房和经济损失两项诉讼请求，经调解，吕叶放弃了经济损失的诉讼请求。9.马林、高庆云提交的证据2在2018年10月15日吕叶起诉马林、高庆云排除妨害纠纷的民事起诉状，证明购房人吕叶要求马林、高庆云搬离房屋，要求马林、高庆云赔偿损失，吕叶之所以同意调解，就是因为马林、高庆云不知道具体腾房时间，没有通知过马林、高庆云，没看收房，没有看过房，所以放弃了赔偿主张。马长福的质证意见：真实性认可，证明目的不认可，从起诉状中看不出之所以调解是因为马林不知情。对该证据真实性予以确认，证明目的不予确认，从起诉状中不能看出因未通知马林、高庆云而导致吕叶放弃了经济损失的诉讼请求。10.马林、高庆云提交的证据3北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初68302号民事调解书，证明吕叶与马林、高庆云达成调解，马林、高庆云答应于2018年12月31日搬离房屋，吕叶放弃其他赔偿请求。马长福的质证意见：真实性认可，关于达成腾房时间的证明目的认可，不认可因为马林、高庆云不知情而放弃主张赔偿的证明目的。对该证据予以确认，从民事调解书中可以反映出吕叶主张腾房和经济损失两项诉讼请求，经调解，吕叶放弃了经济损失的诉讼请求。11.马林、高庆云提交的证据4照片，该份证据是由吕叶代理人（现马长福代理人）立案时提交给海淀法院，证明看过房屋，但照片并不是涉案房屋的照片，据此可以证明吕叶并没有看过涉案房屋，进而才有海淀区法院的民事调解书，马林、高庆云同意搬离，吕叶放弃其他诉讼请求。马长福的质证意见：真实性不认可，这份证据在法院调取的卷宗中没有出现，如果马林、高庆云出示假证据需要承担法律责任。对该证据不予确认，（2018）京0108民初68302号案件卷宗材料中无该份证据，不能证明该证据由马长福代理人提交。12.马林、高庆云申请调取马长福兴业银行账户交易明细，证明2019年1月2日交易记录显示的是还款，是马长福对吕叶的还款，并不是违约金。马长福的质证意见：真实性认可，马长福向银行表示备注为违约金，但银行说不能写违约金，所以备注为还款。对该证据真实性予以确认，证明目的不予确认，汇款用途不能仅凭备注加以确定，应结合其他在案证据加以判断。13.马林、高庆云申请调取吕叶招商银行账户交易明细，证明2019年1月2日交易记录显示的是还款，是马长福对吕叶的还款，并不是违约金。马长福的质证意见：真实性认可，马长福向银行表示备注为违约金，但银行说不能写违约金，所以备注为还款。对该证据真实性予以确认，证明目的不予确认，汇款用途不能仅凭备注加以确定，应结合其他在案证据加以判断。根据当事人陈述和前述经审查确认的证据，认定事实如下：位于北京市海淀区知春里**楼4门**401房屋（以下简称：401房屋）的原所有权人为马长福。马林为马长福之子，高庆云为马林之妻。马林、高庆云曾在401房屋中居住。2018年8月22日，马长福（出卖人）与吕叶（买受人）签订北京市存量房屋买卖合同，约定马长福将401房屋出售给吕叶，房屋成交价格为5000000元，房屋家具、家电、装饰装修及配套设施设备等作价1500000元。上述合同第九条第（二）项约定，出卖人和买受人同意自本合同签订之日起90日内，共同向不动产登记机构申请办理不动产转移登记手续；第六条第（一）项约定，出卖人应在办理完毕该房屋所有权转移登记手续后于5个工作日内将该房屋交付给买受人；第七条第（一）项约定，逾期交房责任除不可抗力外，出卖人未按照第六条约定的期限和条件将该房屋交付买受人的，按照下列方式处理：按照逾期时间，分别处理（1和2不作累加）。1.逾期在15日内，自第六条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付成交总价款万分之五的违约金，并于该房屋实际交付之日起15日内向买受人支付违约金，合同继续履行；2.逾期超过15日（该日期应当与第1项中的日期相同）后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退买受人全部已付款（含已付贷款部分），并按照成交总价款的20％向买受人支付违约金。买受人不解除合同的，出卖人自合同约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，按日计算向买受人支付成交总价款万分之五的违约金，合同继续履行。2018年9月21日，马长福与吕叶办理完毕401房屋所有权转移登记手续，401房屋所有权登记至吕叶名下，按照双方签订的北京市存量房屋买卖合同约定，马长福应在2018年9月28日之前将401房屋交付给吕叶。2018年11月16日，吕叶以排除妨害纠纷为由将马林、高庆云起诉至北京市海淀区人民法院，诉讼请求为：1.请求依法判令马林、高庆云搬离401房屋；2.请求依法判令马林、高庆云支付占用房屋期间给吕叶造成的经济损失，自2018年9月30日起，至实际搬离涉案房屋之日止，每日按吕叶购买该房屋成交总价款650万元的万分之五计算；3.本案诉讼费用由马林、高庆云承担。经北京市海淀区人民法院主持调解，吕叶与被告马林、高庆云达成如下调解协议：马林、高庆云于2018年12月31日前将401房屋腾空，交予吕叶。在上述案件中，吕叶向马林、高庆云出示了401房屋北京市存量房屋买卖合同及401房屋不动产登记证书，马林、高庆云在2018年11月23日收到上述证据材料。2018年12月31日，马林、高庆云将401房屋交付给吕叶。2019年1月2日，马长福向吕叶支付逾期交付违约金167100元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，马长福主张因马林、高庆云居住使用401房屋而向吕叶支付逾期交房违约金，对马长福造成财产损失，马林、高庆云应当承担损害赔偿责任。损害赔偿的前提是侵权人存在过错，马林、高庆云辩称自己并未得知确切的腾房时间及合同约定的逾期交房违约金情况，在得知上述信息之前，马林、高庆云并无过错，不应承担损害赔偿责任。马长福提交的证据中反映出马林、高庆云确切得知腾房时间及合同约定的逾期交房违约金情况的日期为马林、高庆云在（2018）京0108民68302号案件中接收证据材料之日，即2018年11月23日。在2018年11月23日之前，马林、高庆云并不知晓具体的腾房日期和逾期交房违约金的约定情况，其不存在过错，不应承担相应的损害赔偿责任；在2018年11月23日之后，马林、高庆云已经知晓了具体的腾房日期和逾期交房违约金的约定情况，其仍然居住在401房屋，对马长福的逾期交房违约金损失存在过错，应承担相应的损害赔偿责任。同时，马长福明知马林、高庆云实际居住使用涉案房屋，可能存在不能依约交房的情况，在房屋买卖合同中约定了较高的逾期交房违约金，且在协调腾房未果的情况下，仍然在合同约定的90天过户宽限期内的较早时间（30日）完成过户，并直接向吕叶支付了逾期交房违约金，马长福的上述行为对损害的发生亦存在一定过错，综合考虑本案的实际情况，马长福过错比例，酌情确定为30％。另外，吕叶与马长福协商酌情减免了部分逾期交付违约金，相当于双方对合同违约条款及负担方式进行了变更，将在变更后的基础上计算损害赔偿数额。据此，一审法院判决：一、自判决生效之日起七日内，马林、高庆云向马长福支付财产损害赔偿款47794.19元。二、驳回马长福的其他诉讼请求。如果马林、高庆云未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院二审认定的事实与一审法院认定的事实相同，本院对一审认定的事实予以确认。经本院主持调解，双方未达成一致意见。本院认为，本案的争议焦点为一审法院确定的马林、高庆云赔偿马长福财产损害的数额是否适当问题。本案中，马长福提交的证据表明马林、高庆云确切得知腾房时间及合同约定的逾期交房违约金情况的日期为马林、高庆云在（2018）京0108民68302号案件中接收证据材料之日，即2018年11月23日。一审法院据此认定在此之前马林、高庆云并不知晓具体的腾房日期和逾期交房违约金的约定情况，其不存在过错，不应承担相应的损害赔偿责任；在此之后，马林、高庆云已经知晓了具体的腾房日期和逾期交房违约金的约定情况，其仍然居住在401房屋，对马长福的逾期交房违约金损失存在过错，应承担相应的损害赔偿责任。一审法院根据本案证据作出的如上认定，本院认为无不妥，本院二审予以确认。一审法院根据我国法律关于侵权过错承担的相关规定，考虑到马长福明知马林、高庆云实际居住使用涉案房屋，可能存在不能依约交房的情况，在房屋买卖合同中约定了较高的逾期交房违约金，且在协调腾房未果的情况下，仍然在合同约定的90天过户宽限期内的较早时间（30日）完成过户，并直接向吕叶支付了逾期交房违约金等因素，认定马长福的上述行为对损害的发生亦存在一定过错，综合考虑本案的实际情况酌定马长福过错比例为30％，亦无不妥。另，吕叶与马长福协商酌情减免了部分逾期交付违约金，认定相当于双方对合同违约条款及负担方式进行了变更，一审法院鉴于此，在变更后的基础上计算的本案损害赔偿具体数额无不当，本院二审予以确认。综上所述，马长福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4890元，由马长福负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宋 光审 判 员  陈广辉审 判 员  张 鹏二〇二〇年十一月二十六日法官助理  刘盼盼书 记 员  何博文