广东省韶关市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤02行终178号（2020）粤02行赔终34号上诉人（原审原告）韶关市汇京商贸有限公司。住所地广东省韶关市武江区**************郑业科技园（韶关）工业基地（4号厂房），原住所地广东省韶关市武江区春华食品工业加工基地**楼。法定代表人陈奕汀，董事长。委托代理人彭俊萍，广东智成律师事务所律师。委托代理人黄森彬，广东智成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）韶关市武江区西河镇人民政府。住所地广东省韶关市武江区***********。法定代表人余聪，镇长。出庭负责人王成，中共韶关市武江区西河镇委员会副书记。委托代理人李静英，广东韶华律师事务所律师。上诉人韶关市汇京商贸有限公司（以下简称汇京有限公司）因与被上诉人韶关市武江区西河镇人民政府（以下简称西河镇政府）镇政府行政强制、行政赔偿案件，不服广东省韶关市武江区人民法院（2020）粤0203行初99号、（2020）粤0203行赔初29号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，汇京有限公司是由陈奕汀作为法定代表人并取得工商营业执照的公司，于2013年9月26日办理了营业执照，原登记的场所为韶关市武江区春华食品工业加工基地**楼，该经营场所为汇京有限公司于2013年7月1日通过与案外人广东春华投资有限公司（以下简称春华公司）签订《租赁合同》租赁而来，该租赁合同约定春华公司将座落在韶关市武江区春华食品工业加工基地内的2847.56平方米空地出租给汇京有限公司使用，由汇京有限公司自行出资搭建临时建筑，租赁期限自2013年7月1日起至2033年6月30日，租赁期20年。1998年9月7日，广东省人民政府作出粤府函[1998]358号《关于韶关市生活饮用水地表水源保护区划分方案的批复》，同意韶关市人民政府关于生活饮用水地表水源保护区划分方案，其中位于武江西河桥至什石园河段及其支流，水质保护目标为Ⅱ类，属于韶关市饮用水源一级保护区，陆域保护范围为相应一级保护区水域的两岸正常岸线向陆纵深1000米内的陆域范围。根据西河镇政府提交的遥感监测图斑显示，汇京有限公司承租的广东春华投资有限公司的七号楼位于韶关市饮用水源一级保护区范围内。2017年9月19日，韶关市住房和城乡建设管理局向市区拆除违法建筑工程联席会议办公室发出《关于的意见复函》，确认广东春华投资有限公司未有报建材料。同日，韶关市城乡规划局向市区拆除违法建筑工程联席会议办公室发出《关于的意见复函》，确认广东春华投资有限公司未取得《建设工程规划许可证》擅自进行建设，其违法建设行为属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的行为。2017年10月17日，韶关市城市管理行政执法局向广东春华投资有限公司发送《调查通知书》，并于同年10月23日向广东春华投资有限公司的委托人李仰锋进行询问。李仰锋在询问过程中明确表示其是广东春华投资有限公司总经理助理，春华公司在涉案土地建有混合结构、砖混结构建筑物、两处铁皮仓库等建筑物，所建建筑物用地是国有土地，并称所建建筑物的相关手续正在办理中，仍未完善。2018年4月3日，韶关市环境保护局向广东省北江监狱发出《韶关市环境保护局关于协助推进饮用水源一级保护区违法问题整改工作的函》，函中载明因春华工业园内杨梅园山庄等经营单位在租用广东省武江监狱土地或厂房在武江十里亭饮用水源一级保护区内从事经营活动，故请求广东省北江监狱在饮用水源保护区整改工作中协助属地有关政府部门做好相关经营单位的清理整治工作。2018年7月，西河镇政府对广东春华投资有限公司租用广东省北江监狱位于原下坑石场东侧约200米处地块上房屋进行了强制拆除。西河镇政府称其在拆除涉案房屋前，对涉案违法建筑进行了调查、核实，并有韶关市住房和城乡建设管理局、韶关市城市规划局复函确认该建筑物未经报建。在西河镇政府对涉案房屋进行强制拆除后，汇京有限公司以韶关市武江区人民政府为被告向广东省韶关市中级人民法院提起诉讼。在该案诉讼过程中，西河镇政府出具《证明》一份，证明广东春华工业园位于西河镇下坑村委，在清拆过程中是西河镇政府组织实施的行为。广东省韶关市中级人民法院经审理后，认为该案被告不适格并向汇京有限公司进行了释明，汇京有限公司拒绝变更被告，该院遂裁定驳回汇京有限公司的起诉。汇京有限公司不服，向广东省高级人民法院提起上诉。广东省高级人民法院经审理后，于2020年1月17日作出终审裁定，裁定驳回上诉，维持原审裁定。2020年3月19日，汇京有限公司诉至原审法院，要求确认西河镇政府的强制拆除行为违法，并要求西河镇政府赔偿1416393.17元。对于汇京有限公司要求西河镇政府赔偿1416393.17元的依据，汇京有限公司称系室外装修工程、水电、排水及排污管工程等损失，并向原审法院提交赔偿清单一份以证明其损失。原审法院认为，根据当事人诉辩意见及庭审查明的事实，本案争议焦点为：一、汇京有限公司是否具有原告诉讼主体资格；二、西河镇政府拆除涉案房屋的行为是否合法；三、汇京有限公司主张的赔偿是否应予支持。一、关于汇京有限公司的原告诉讼主体资格问题。汇京有限公司注册登记的营业地址为韶关市武江区春华食品工业加工基地七号楼，该经营场所为汇京有限公司与春华公司签订《租赁合同》租赁而来，而西河镇政府所拆除的建筑物就是广东春华投资有限公司内的建筑物，因此汇京有限公司与西河镇政府拆除房屋的行政行为具有利害关系，其依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款的规定，就西河镇政府的拆除行为提起诉讼符合法律规定，汇京有限公司具有本案诉讼主体资格。二、关于西河镇政府拆除涉案房屋是否合法的问题。依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，在韶关市城市规划区范围内进行工程建设的，均应当办理建设工程规划许可证；另根据《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条第一款“禁止在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目；已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭”的规定，禁止在饮用水水源一级保护区内建设与供水设施和保护水源无关的建设项目。从本案证据材料及查明的案件事实来看，汇京有限公司所使用的涉案房屋位于韶关市城市规划区范围内，但并未办理建设工程规划许可证，且该房屋位于饮用水水源一级保护区内，故该房屋确属违法建筑。但即便汇京有限公司所使用的房屋属于违法建筑，对于该违法建筑的拆除，亦应由有权行政机关通过履行法定程序进行。对于未办理建设工程规划许可证即进行工程建设的违法建筑，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”、第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定，在有必要强制拆除的情形下，应由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门作出限期拆除决定后，由县级以上地方人民政府责成有关部门进行。对于在饮用水水源一级保护区内与供水设施和保护水源无关的建筑物，依据《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条第一款“禁止在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目；已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭”的规定，应由县级以上人民政府责令拆除。此外，无论是对违反《中华人民共和国城乡规划法》，还是违反《中华人民共和国水污染防治法》的违法建筑的拆除，均应依照《中华人民共和国行政强制法》的规定履行行政强制程序。本案中，西河镇政府确认汇京有限公司所使用的春华公司的房屋系被其强制拆除，但其并未就拆除该房屋提供证据证实县级以上地方人民政府城乡规划主管部门已经就该房屋作出了限期拆除的决定并由县级以上地方人民政府责成其进行拆除，也没有证据证实在拆除过程中，相关单位已经按照《中华人民共和国行政强制法》的有关规定履行了强制拆除的法定程序，其也不是《中华人民共和国水污染防治法》规定的县级以上人民政府，故西河镇政府并不具有强制拆除涉案违法建筑的职权。鉴于西河镇政府强制拆除汇京有限公司所使用房屋的行为已经实施完毕，不具有可撤销内容，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的”规定，依法判决确认西河镇政府强制拆除涉案房屋的行为违法。三、关于汇京有限公司主张的赔偿是否应予支持的问题。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”、第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为”的规定，行政机关因其违法的行政行为给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，依法应当承担行政赔偿的法律责任；上述法律条文也明确了只有当事人的合法权益受到损害时，才有向国家请求赔偿的权利，如当事人通过违反国家法律法规的规定取得对其而言具有价值的利益，并不属于《中华人民共和国国家赔偿法》保护的合法权益，体现了法律不保护违法的利益、任何人不能从自己的违法行为中获利的法理思想和法治要求。同时，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”的规定，行政赔偿案件的原告应当对行政行为给其造成的损害提供证据证明，否则应当承担举证不能的不利法律后果。对于汇京有限公司的行政赔偿请求：其一，对于汇京有限公司提交的清单内所列的财物损失，汇京有限公司并没有提供任何购买合同或者支付款项的票据予以证实。其二，从汇京有限公司提供的照片来看，涉案房屋内并无可移动、可剥离的物品。其三，如前所述，被拆房屋属于未经城乡规划部门批准在饮用水水源一级保护区内所建的违法建筑，依法不能认定属于《中华人民共和国国家赔偿法》所保护的合法权益。汇京有限公司未能按照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条的规定完成其应当承担的举证责任，且由于汇京有限公司主张的被拆房屋属于违法建筑，故对于汇京有限公司要求西河镇政府赔偿的诉讼请求，不予支持。至于汇京有限公司申请对西河镇政府在强拆过程中给其造成的损失进行鉴定的问题，因不予支持其行政赔偿请求，故对于其前述鉴定申请，不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认西河镇政府于2018年7月强制拆除汇京有限公司所使用的位于原下坑石场东侧200米处房屋的行为违法；二、驳回汇京有限公司的其他诉讼请求。上诉人汇京有限公司不服原审判决向本院提起上诉称：一、本案中原审法院己确认西河镇政府强拆行为违法，汇京有限公司的合法权益受到严重侵害，理应获得行政赔偿。汇京有限公司的房屋所占用的土地是北江监狱合法的国有土地，汇京有限公司承租后合法占用土地并成立企业从事合法经营，西河镇政府强拆汇京有限公司的建筑及室内设施、设备的损失，当然属于汇京有限公司的合法权益。涉案土地是北江监狱的国有土地，春华公司取得使用权后，于2013经区发改局同意备案颁发《广东省企业基本建设投资项目备案证》，正是因为涉案基地的建设土地来源合法且涉案基地项目已备案，并属于武江区政府的重点招商引资项目，有区政府的支持认可，汇京有限公司才选择了在春华工业园投资建设。在2017年4月15日韶关市市长、食品监督局领导还到春华工业园视察工作，足以充分证实，政府对设立、建设春华加工基地项目的支持行为。汇京有限公司是一家依法登记设立的合法企业，并且厂房建设过程中，西河镇政府或者环保部门都未阻止或者纠正建设行为，从2013年6月至2018年期间长达五年的时间里，也未关闭或搬迁汇京有限公司项目，武江区政府还对汇京有限公司所在工业园的项目属武江区政府招商引资并重点扶持。二、涉案的建筑土地为合法取得，可以通过补办报建的手续进行处理，且未能补办手续的原因在于政府部门审批流程的繁杂、拖沓。根据汇京有限公司原审中提交的证据五、证据七，北江监狱作为土地及地上资产权属人，为盘活国有资产，于2011年以“以租代买”的形式转让给春华公司。《韶关市******关于收储土地的复函》(韶土储【2012】166号）文件中，对北江监狱的土地认可符合土地利用总体规划，并且对土地出让具体收益分配进行了批复。涉案土地为划拨性质，土地拍卖需政府统一收储后才能招拍挂出让。武江区政府《关于要求解决韶关市春华食品工业加工基地项目第一期建设用地的请示》明确“指派专人负责推进改项目，恳请市政府统一收储改地块，然后按程序招拍挂”。因涉案土地的特殊性，按照行政审批流程，土地招拍挂需北江监狱需向主管部门省司法厅、省监狱、省财政厅进行报批；同时还需市政府安排具体土地收储事宜，再办理招拍挂手续。至今涉案土地的收储工作尚在进行，行政部门的审批程序时间长、手续繁杂，不应由汇京有限公司承担租赁房屋被认定为违法利益的法律后果。涉案土地使用用途为仓储性质，并未违反城市规划。根据韶关市城乡规划局2011年12月19日出具的《关于下坑石场关押点土地规划的复函》，明确地块用作仓储用途与现城市规划没有冲突。汇京有限公司的营业范围为商贸、仓储类，并不违反土地利用规划。涉案建筑同一地段，存在多家其他建设单位未被拆除，足以充分证明，西河镇政府“选择性执法”，对汇京有限公司的强拆行为是缺乏合法依据。涉案同一地段，有西河镇养老院、西河镇政府自有房屋、养鸡场等建筑都在所谓的饮水区保护区内，至今均未拆除。西河镇政府举证的韶关市环境保护局《关于协助推进饮用水源一级保护区违法问题整改工作的函》中，汇京有限公司的公司未在拆除或者关闭之列。三、原审法院以汇京有限公司无法举证损失为由不支持汇京有限公司要求西河镇政府赔偿的诉求属于认定事实不清，适用法律不当。原审法院既已认定西河镇政府强拆行为程序违法，却对汇京有限公司对损失的鉴定申请没有任何回应或认定，程序明显不当。原审庭审中，汇京有限公司己提交鉴定申请，要求对被强拆造成对损失进行鉴定评估。原审法院理应作出是否同意鉴定申请的告知，但在原审判决中，对汇京有限公司己申请鉴定的请求只字未提。请求对汇京有限公司的建筑物强拆造成的实际损失进行鉴定，维护汇京有限公司的合法权益。四、即便原审法院认为汇京有限公司建筑为违法建筑物，但违法建筑物上所附装修材料及室内物品并不等于不合法财产。建筑本身违法并不意味着组成建筑物的建筑材料亦随之变成非法财物，建筑材料属于汇京有限公司的合法财产，汇京有限公司因违法建筑所负的法律责任，不应当涉及其合法的财产。汇京有限公司在强拆中程序严重违法，且强拆中采用推到、碾压的手段，造成可回收利用的建筑材料受到明显不合理、过度毁损的，应当根据建筑材料合理价值、违法强制拆除行为造成的合理损失等因素承担相应的赔偿责任。上诉请求：一、请求撤销（2020)粤0203行初99号、（2020)粤0203行赔初29号行政判决第二项，改判西河镇政府赔偿汇京有限公司因强拆建筑物造成的损失1416393.17元（具体以评估结果计算确定）；二、本案一、二审诉讼费用、评估费用由西河镇政府承担。被上诉人西河镇政府答辩称：本案涉案建筑为违法建筑，属于不合法财产而不受法律保护。本案中涉案建筑为春华公司承建的。西河镇政府提供的证据充分证明汇京有限公司主张的建筑物属违法建筑，一审法院认定为违法建筑并无不当。由于现违法建筑是建筑在饮用水水源一级保护区内，也是与保护水源无关的建设，西河镇政府实施的强制拆除的行为客观上也是为公共利益的需要，有效及时清除影响一级水源污染危害。汇京有限公司在利用春华公司承建的建筑物中，由于与其他在该处使用的提出相同案件单位均在同一位置（注：均在现场未挂牌），西河镇政府在对违法建筑实施强拆中，现有的证据材料客观上也能证实在强拆时没有可移动的物品的存在，汇京有限公司又不能提供被强拆除涉案建筑物中有其它合法财产的证据，不能获取国家赔偿。一审判决未给予支持并无不当。汇京有限公司的上诉理由不成立，请求予以驳回。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院另查明：2016年10月24日，韶关市城乡规划局作出韶城规法函[2016]115号《关于的复函》。内容有：广东春华投资有限公司未取得《建设工程规划许可证》擅自进行建设，以上行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。根据住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第七条的规定，上述违法建设行为属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响。2016年10月24日，韶关市住房和城乡建设局作出《关于的意见复函》，内容有：《关于协助认定武江区广东春华投资有限公司、韶关市劳教所等三处建筑物涉嫌“两违”建筑的通知》收悉，经查，我局暂未收悉相关项目报建的相关信息。2020年11月12日，韶关市*蒙商贸有限公司（原春华公司）作出情况说明：1、2018年7月西河镇政府以武江区春华食品工业加工基地在水源一级保护区为由，对园区内的建筑进行破坏性强拆，至今没有给园区企业包括春华公司任何补偿或者赔偿；2、涉案的六家企业使用的土地，是春华公司以“以租代买”的形式，与北江监狱签订租赁协议，再转租给涉案的公司，由涉案公司自行搭建临时建筑作为厂房、办公使用，现涉案的六家企业主张的赔偿是装修损失（室外装修工程、水电、排水及排污工程等）、室内办公用品及生产设备等损失，不涉及建筑损失，与春华公司没有利害关系。3、春华公司考虑到土地收储问题需与北江监狱进一步磋商协作，不愿意作为原告参与行政诉讼。本院认为，本案的焦点：一、西河镇政府拆除涉案建筑物的行为是否合法；二、西河镇政府是否应当赔偿汇京有限公司的损失。一、关于西河镇政府拆除涉案建筑物的行为是否合法的问题。原《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《中华人民共和国水污染防治法》第六十五条第一款规定：“禁止在饮用水水源一级保护区内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目；已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。”《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”上述规定明确了未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，及在饮用水水源一级保护区范围内新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。本案，汇京有限公司在饮用水源一级保护区范围内所建的建筑物，应当由武江区人民政府责令拆除。西河镇政府不具有强拆除涉案建筑物的法定职权。其拆除涉案建筑物的行为，属于超越职权的行为，应当确认西河镇政府强制拆除涉案建筑物的行为违法。二、关于西河镇政府是否应当赔偿汇京有限公司损失的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”上述规定明确了获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害造成了损失。本案汇京有限公司所建的建筑物，未依照原《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”的规定，申请办理建设工程规划许可证，且涉案建筑物是在1998年被划定韶关市饮用水源一级保护区、2013年从春华公司取得涉案土地使用权后所建的建筑物，属于与供水设施和保护水源无关的建筑物，结合韶关市住房和城乡建设局和韶关市城乡规划局作出的《关于的意见复函》、《关于的意见复函》，涉案建筑物可认定为违法建筑物。违法建筑依法不能得到赔偿。鉴于汇京有限公司主张有其他合法财产的损失，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”的规定，汇京有限公司未提供证据予以证明，因此，就本案汇京有限公司请求赔偿的合法损失，因主要证据不足，应依法驳回。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及所作判决正确，本院予以维持。上诉人汇京有限公司上诉理由不充分，本院予以驳回。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人韶关市汇京商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李再丰审 判 员 万 靖审 判 员 徐肇廷二〇二〇年十一月二十三日法官助理 罗 艳书 记 员 罗智健