山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2558号上诉人（原审被告、反诉原告）：临邑泰泓物业管理有限公司，住所地山东省临邑县临盘街道办事处龙腾华府沿街**商铺。法定代表人：范世超，该公司总经理。委托诉讼代理人：武俊亮，山东阳光桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：申金龙，北京市京师（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东大圣房地产开发有限公司，住所地山东省临邑县临盘街道办事处驻地。法定代表人：宗可宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙晓杰，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。上诉人临邑泰泓物业管理有限公司（以下简称泰泓物业公司）因与被上诉人山东大圣房地产开发有限公司（以下简称大圣开发公司）确认合同无效纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2020）鲁1424民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰泓物业公司上诉请求：1.撤销(2020)鲁1424民初115号民事判决，依法改判驳回大圣开发公司的一审诉讼请求，判决大圣开发公司向泰泓物业公司返还物业费80万元；2.本案诉讼费用全部由大圣开发公司承担。事实和理由：第一，一审判决适用法律存在错误。《物业管理条例》第二十四条第二款明确规定“投标人少于3个或者住宅规模较小。经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘物业服务企业。”在本案中，泰泓物业公司依法申请法院向临邑县住建局调取了当时签订的四份《前期物业管理服务合同》的备案手续，在备案登记手续中均显示：龙腾华府小区的前期物业是双方协商后，在经过了当地街道办事处同意盖章，又经过主管部门即临邑县住建局批准同意后，予以登记备案。签订的四份《前期物业管理服务合同》完全符合《物业管理条例》第二十四条的规定。在政府主管部门已经批准同意的前提下，一审法院仍以“未进行投标”、“无证据证明投标人少于3个或者小区规模较小”为由，进而认定合同无效，是完全错误的。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十条规定的核心是要充分考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上，慎用合同无效规定。一审法院在双方合同已经政府部门批准同意且已履行5年的基础上，仍认定合同为无效合同，违背上述纪要的主旨。《物业管理条例》第二十四条属于行政管理规范的范畴，并非民事行为的效力性规范，该规定所规定的招标程序是国家为了规范物业公司，提倡在选聘物业管理公司时实行招投标程序，该规范也规定了经当地房地产行政主管部门同意，也可以通过协议方式选聘具有资质的物业公司进行小区的物业管理服务，所以《物业管理条例》第二十四条不是法律禁止性和强制性规范。一审法院将该条认定为效力性强制性规定是错误的。同时，《物业管理条例》第五十七条规定：“违反本条例的规定，住宅物业建设单位未提供招投标的方式选聘物业服务企业或未经批准，擅自采取协议方式选聘物业服务企业的，由县级以上人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，予以警告。”据此，违反《物业管理条例》第二十四条规定的法律后果是处以行政处罚，对于所涉前期物业服务合同效力未作出规定，故《物业管理条例》第二十四条并非强制性效力性规定，建设单位没有提供招投标方式选聘前期物业服务企业并不导致前期物业服务合同无效；第二，双方签订的《物业合作协议》为无效协议，且协议约定期限为一年。一审法院在查明该协议书违反法律规定的情况下，反而认定为有效协议。合同到期后，合同权利义务自动终止的情况下，认定双方继续履行，完全违背事实及法律规定。大圣开发公司提交的泰泓物业公司法定代表人范世超领取挂靠费的单据是其伪造的证据，在一审开庭后，泰泓物业公司已经就该伪造证据一事提出异议。该协议明确约定期限为一年，一年合同到期后，上诉人也未领取所谓“挂靠费”。根据《物业管理条例》第二十四条规定，国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，即建管分离原则，开发商不得直接插手物业管理。《物业合作协议书》内容是直接违反法律规定的，该协议如果认定为有效，直接造成开发商可以违反法律规定，直接插手干预物业管理，损害业主的合法利益，故一审法院认定该协议有效是错误的。一审法院在不顾泰泓物业公司对涉案小区进行多年实际管理的情况下，以“无审查必要”，进而认定合同无效，损害泰泓物业公司的合法权益，更损害涉案小区业主的合法权益。第三，一审法院驳回泰泓物业公司要求返还80万元物业费的请求没有事实和法律依据，损害小区业主的合法权益。一审审理阶段，泰泓物业公司向涉案小区业主进行核实，小区业主一致向泰泓物业公司出具了说明，确认大圣开发公司作为开发商违规向业主直接收取了小区物业费，泰泓物业公司制作统计表，均有小区业主的签字确认，不是单方统计，且大圣开发公司并无相反证据予以反驳。根据《最高法院民商事审判工作会议纪要》第三十二条规定，在确定合同无效后财产返还或者折价补偿时，要根据诚实信用原则要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。一审法院认定合同无效，即没有对上诉人一方就合同无效的后果进行释明，反而在判决中以“因合同无效，上诉人主张返还物业费缺失事实和合同依据”为由，不支持泰泓物业公司的诉讼请求。而大圣开发公司在认定合同无效后，且未实际管理小区物业的情况下，获得高额的物业费，有失公平。第四、一审法官与本案有利害关系，应该回避而没有回避。泰泓物业公司在一审开庭之后得知，一审承办人亲戚也经营物业公司，一审承办人欲让其亲属经营的公司接管涉案小区的物业。大圣开发公司辩称，第一、虽泰泓物业公司称涉案小区物业是双方协商并经过了当地街道办事处同意盖章，但临盘街道办事处仅在如何进行物业区域划分的地方盖章，并不能代表办事处已同意双方协商选定物业服务机构。涉案物业委托、服务合同仅用于政府备案，合同是否备案与合同效力无关；第二，《物业管理条例》第二十四条并未载明开发商不得直接插手物业管理，大圣开发公司的营业执照载明的营业范围内包括物业管理；第三，本案关键在于确定涉案小区的实际物业管理者，对此，大圣开发公司提交了大量的证据，包括涉案物业服务人员领取工资的明细表及该小区业主水、电、液化气、小区绿化、垃圾清运等进行实际管理的证据。泰泓物业公司法定代表人范世超及其妻子夏倩倩也同样作为大圣开发公司物业部的工作人员参与到小区物业管理中，对此，大圣开发公司提交了范世超、夏倩倩领取工资的签字以及在日常物业管理过程中的报销单可以证实。泰泓物业公司主张这期间龙腾华府小区物业一直由其管理，但并未提交任何实际管理的证据，范世超参与小区部分区域的物业管理系履行作为大圣开发公司职工的职务行为。综上，2015年至2019年涉案小区物业的实际管理者系大圣开发公司；第四，因泰泓物业公司已按时在大圣开发公司领取了挂靠费，小区物业也系大圣开发公司实际管理，即使合同无效也未对泰泓物业公司有任何影响。相反，泰泓物业公司随意更换涉案小区进出口刀闸，扰乱了小区的物业管理，大圣开发公司有权要求泰泓物业公司赔偿，但因该损失目前难以确定，故尚未主张；第五，因涉案小区的物业一直由大圣开发公司管理，大圣开发公司有权收取物业费，即使小区业主认为物业服务不到位，主张返还也是小区业主的权利，于泰泓物业公司无关，泰泓物业公司的反诉主体不适格，且主张物业费的数额也没有事实依据。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，泰鸿物业公司的上诉理由不能成立，应予驳回。大圣开发公司向一审法院起诉请求：1.判令解除大圣开发公司与泰泓物业公司2015年4月28日签订的《前期物业管理委托合同》；2.本案诉讼费用由泰泓物业公司承担。一审期间，大圣开发公司将第一项诉讼请求变更为：依法确认大圣开发公司与泰泓物业公司于2015年4月28日签订的《前期物业管理委托合同》、2015年9月24日、2017年6月27日、2018年3月5日、2018年12月27日签订的《前期物业管理服务合同》无效。泰泓物业公司在法定期限内向一审法院提出反诉请求：1.请求依法判令大圣开发公司向泰泓物业公司返还物业费80万元；2.本案反诉诉讼费用全部由大圣开发公司承担。一审法院认定事实：大圣开发公司系房地产开发建设企业，范世超是大圣开发公司员工。2014年2月18日范世超投资成立泰鸿物业公司并担任公司法定代表人。2015年4月28日大圣开发公司、泰泓物业公司签订《前期物业管理委托合同》约定，大圣开发公司将其开发建设的龙腾华府小区前期物业委托泰泓物业公司进行管理，合同还就甲乙双方的权利义务、违约责任等事项作了约定。同日，大圣开发公司、泰泓物业公司签订《物业合作协议书》，其中第一条约定，甲方（大圣开发公司）物业部门挂靠乙方（泰泓物业公司）公司，以泰泓物业公司的名义进行龙腾华府住宅小区物业管理工作。第四条约定，大圣开发公司每年支付泰泓物业公司人民币一万元整作为管理费。第五条约定，泰泓物业公司负责与大圣开发公司一起办理好房管、公安、社区等部门的备案、检查等工作。第六条约定，小区具备物业公司管理条件时，泰泓物业公司享有优先权。第八条约定，本协议有效期一年。协议书还就其他事项作了约定。2015年至2018年三个年度物业服务费、挂靠费三万元泰鸿物业公司法人范世超已签名领取。2015年9月24日、2017年6月27日、2018年3月5日、2018年12月27日大圣开发公司、泰泓物业公司又分别签订四份《前期物业管理服务合同》，约定由泰泓物业公司为大圣开发公司开发建设的龙腾华府二期楼房及商铺提供前期物业管理服务事宜，合同内容基本相同。大圣开发公司、泰泓物业公司签订的《前期物业管理委托合同》及《前期物业管理服务合同》均未通过招投标的方式。大圣开发公司利用上述合同在临邑县住房和城乡建设局、临邑县自然资源局等部门办理了备案、审批等手续。一审法院认为，《物业管理条例》第二十四条第二款规定：住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘物业服务企业。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十条规定，交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同，应当认定为效力性强制性规定。据此，《物业管理条例》第二十四条第二款的规定，应当认定为效力性强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。本案中大圣开发公司、泰泓物业公司签订的《前期物业管理委托合同》及先后签订的四份《前期物业管理服务合同》均未通过招投标的方式，亦无证据证明投标人少于3个或者住宅规模较小已经主管部门批准可以采用协议的方式。依据上述规定，大圣开发公司、泰泓物业公司签订的一份《前期物业管理委托合同》及四份《前期物业管理服务合同》，因缔约方式违法而无效。大圣物业公司、泰泓物业公司签订《前期物业管理委托合同》的同时，又签订了《物业合作协议书》，该协议书明确约定，挂靠泰泓物业公司以大圣开发公司名义对龙腾华府住宅小区物业进行管理，双方签订《前期物业管理委托合同》及《前期物业管理服务合同》的目的，是用于房管、公安、社区等部门的备案、检查等。泰泓物业公司法人范世超已签名领取大圣开发公司2015年至2018年三个年度挂靠费三万元，双方实际履行也是按照《物业合作协议书》的约定。虽然该《物业合作协议书》约定的有效期限为一年，但在协议书期限届满后，双方继续履行该协议，泰泓物业公司接受，故该协议继续有效。泰泓物业公司法人范世超签名领取的3万元单据中载明系物业服务费、挂靠费，泰泓物业公司主张是因工地施工的事宜所产生的其他款项，无有证据证明，其主张不予支持。《前期物业管理委托合同》及《前期物业管理服务合同》是双方一致的虚假意思表示，《物业合作协议书》是双方隐藏的民事法律行为。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。依据上述法律规定，大圣开发公司、泰泓物业公司签订的一份《前期物业管理委托合同》及四份《前期物业管理服务合同》，因意思表示不真实亦为无效。合同的效力与履行是两个问题，本案争议焦点是合同效力问题，经本院释明，当事人亦未就合同无效后的返还等问题提出主张，大圣开发公司、泰泓物业公司分别提交的证明自己管理物业实际履行合同等其他的证据，在本案中已无审查必要。泰泓物业公司反诉大圣开发公司返还物业费80万元，仅提交了收取物业费统计表，未有其他证据佐证，大圣开发公司亦不认可，其主张的事实难以认定。并且，因物业合同无效，泰泓物业公司主张返还物业费缺失了事实和合同依据，泰泓物业公司反诉请求难以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院判决：一、山东大圣房地产开发有限公司、临邑泰鸿物业管理有限公司2015年4月28日签订的《前期物业管理委托合同》一份及2015年9月24日、2017年6月27日、2018年3月5日、2018年12月27日签订的《前期物业管理服务合同》四份无效；二、驳回临邑鸿物业管理有限公司的反诉诉讼请求。案件受理费50元，由山东大圣房地产开发有限公司负担；反诉受理费5900元，保全费4520元，共计10420元由临邑泰鸿物业管理有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。泰泓物业公司向本院提交下列证据：第一组证据，临邑县物价局文件《关于临邑县泰泓物业管理有限公司龙腾华府小区物业服务收费标准的批复》复印件、临邑县发展和改革局《老旧小区物业服务费备案表》复印件，用以证明临邑县物价局于2015年10月13日为泰泓物业公司下发（2015）030号物业收费标准的批复，批准泰泓物业公司有权对龙腾华府小区收取物业费，且在2020年5月20日，临邑县发展和改革局对涉案小区物业收费标准进行备案时，同意泰泓物业公司收取物业费的备案。第二组证据，物业费收费收据复印件五份、临邑县市场监督管理局通知复印件，用以证明大圣开发公司私自向小区业主收取物业费，经群众举报于2020年1月16日被市场监管部门处罚；第三组证据，德州市2017年度至2019年度社会保险个人权益记录单共三份、劳动合同书一宗，用以证明泰泓物业公司法定代表人范世超并非大圣开发公司员工。第四组证据，费用报销单复印件及银行打款回执单各一份，泰泓物业公司称一审庭审后从临邑县市场监管局所调取，用以证明一审中大圣开发公司提交的《费用报销单》系伪造；第五组证据，通话录音，用以证明泰泓物业公司向一审法院反应大圣开发公司提供证据涉嫌伪造，但未得到处理的事实；第六组证据，临邑县市场监督管理局《关于龙腾华府物业收费主体的说明》一份，用以证明泰泓物业公司对龙腾华府物业具有收费主体资格的事实；第七组证据，《2019年下半年物业费已交开发商统计表》三本，用以证明泰泓物业公司对大圣开发公司在2019年下半年私自收取龙腾华府小区东区、西区、沿街商铺物业费的情况进行了统计核实，大圣开发公司私自收取物业费金额为529265元。经质证，大圣开发公司对上述第一组证据真实性无异议，但对其证明目的不予认可，认为双方签订一系列前期物业委托、服务合同，系为了履行双方签订的《物业合作协议》，临邑县物价局无法核实双方之间真实的法律关系。对第二组证据的真实性不予认可，认为该组证据系复印件而非原件，无法核实真伪。另外，临邑县市场监督管理局的文件一审时泰泓物业公司已经提交。对第三组证据中社保缴费记录的真实性无异议。对《劳动合同书》及《劳动合同续订书》真实性有异议，该组证据欲证明泰泓物业公司法定代表人范世超在山东天安化工股份有限公司工作，这与其自称的实际参与龙腾华府小区物业管理相互矛盾，该组证据亦不能推翻范世超在大圣开发公司领取工资的事实。对第四组证据的真实性有异议。泰泓物业公司称该组证据调取自临邑县市场监督管理局，但证据上未见该局的公章。大圣开发公司一审提交的《费用报销单》，系该公司财务凭证，其上有范世超的亲笔签名，其一审中已认可收到该款项，虽主张为工程款，但未提交证据予以证实。对第五组证据的真实性有异议，认为无法核实录音中人员的身份。关于大圣开发公司是否提交虚假证据的事实，根据该录音内容，仅有泰泓物业公司人员的单方陈述，并未提交相应的证据。对于第六组证据真实性有异议，该证据无出具单位负责人签名，不符合证据形式要件。对于第七组证据真实性有异议，该证据属于泰泓物业公司单方出具、自行统计，即使大圣开发公司收取过物业费，要求返还的主体也不应是泰泓物业公司。另外，大圣开发公司认为上述第一组至第四组及第六组证据，泰泓物业公司本应一审提交而未提交，不属于新证据范畴，不应被采信。本院经审查认为，关于上述第一组证据，大圣开发公司对其真实性无异议，本院予以确认；第二组证据中的收款收据均为复印件，大圣开发公司对其真实性不予认可，本院对该收款收据不予采信。而第二组证据中的临邑县市场监督管理局通知虽为复印件，但内容中有出具单位的公章及明确的落款日期，泰泓物业公司对该证据的取得过程亦作出合理说明，且该证据性质为行政主管部门向大圣开发公司出具的违规收取物业费等待处理的通知，原件应在大圣开发公司留存，泰泓物业公司不可能获得原件，大圣开发公司亦未明确表示不存在该通知，本院综合本案案情，对该通知予以采信；关于第三组证据，涉及泰泓物业公司法定代表人范世超的身份问题，与涉案合同的效力无关联性，本院不予采信；第四组证据为复印件，亦未加盖单位公章，大圣开发公司对其真实性不予认可，本院对其真实性不予确认。但就其证明事项，大圣开发公司二审明确承认其一审提交的《费用报销单》（2017年1月19日）中报销理由处存在人为改动，因此对大圣开发公司一审提交的该份《费用报销单》亦不应作为定案依据；关于第五组证据通话录音，无法确定录音中人员身份的真实性，大圣开发公司对其真实性不予认可，泰泓物业公司又不能提供原始载体，故本院对其真实性不予认可；第六组证据虽为原件，但仅有出具单位的公章，而无负责人及经办人签字，不符合法律规定的证据形式要件，本院不予采信；关于第七组证据，无其他证据相互印证，且该统计表显示金额与泰鸿物业公司主张返还的金额差距较大，仅凭该证据尚不足以证明待证事实，故对其证明目的本院不予认可。大圣开发公司向本院提交下列证据：临邑县社保征缴中心出具的《社保交纳证明》一份，用以证明泰泓物业公司法定代表人范世超自2013年9月至2016年5月的社保由大圣开发公司为其缴纳。经质证，泰泓物业公司对该证据真实性无异议，但对其证明目的不予认可。本院经审查认为，该证据涉及泰泓物业公司法定代表人范世超的身份问题，与涉案合同的效力并无关联性，本院不予采信。根据上述证据，本院认定下列事实：临邑县物价局文件及临邑县发展和改革局《老旧小区物业服务备案表》显示，涉案小区物业费的收费主体为泰泓物业公司。大圣开发公司因涉嫌违规收取物业费，于2020年1月16日被临邑县市场监督管理局书面责令“即日起停止收取物业费，等待调查处理”。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：一、涉案《前期物业管理委托合同》及四份《前期物业管理服务合同》是否有效；二、大圣开发公司是否应当向泰泓物业公司返还涉案小区2019年下半年物业费80万元。关于第一个焦点问题。本院认为，违反法律、行政法规的效力性强制性规定而订立的合同无效。本案涉及物业服务合同的效力问题，国务院《物业管理条例》第二十四条第二款规定“住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘物业服务企业。”该规定属于行政法规范畴。根据法律规定，在业主委员会尚未成立的情况下，建设单位与物业服务企业签订的物业服务合同对业主具有约束力，鉴于业主并非物业服务企业的选聘主体，为避免建设单位选聘物业服务企业的任意性，故国家对建设单位选聘物业服务企业的缔约方式作出限定，即必须经过招投标程序，其目的在于引入竞争性缔约方式，充分保障业主的合法权益。考量该规定所保护的法益类型，上述条款应属效力性强制性规定。本案中，双方均认可在订立五份涉案合同过程中，未按规定进行招投标，而涉案小区亦不属于可以采用协议方式选聘物业服务企业的情形。因此，五份涉案合同的缔约方式严重违法，一审法院据此以违反行政法规强制性规定为由，确认五份涉案合同无效于法有据，应予维持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，大圣开发公司作为涉案小区的开发建设单位，在选聘物业服务企业时既未按规定组织招标，也未报请主管部门批准，便擅自以协议方式选聘泰泓物业公司为涉案小区的前期物业服务企业，并在明知合同无效的情况下，用该合同完成了涉案小区工程规划、建设施工、房屋预售等多个环节的审批、备案，现又诉请确认合同无效，有违诚实信用原则，其对合同的无效存在明显过错。鉴于泰泓物业公司未对因合同无效而产生的返还财产、赔偿损失等问题提出具体诉求，现有证据亦难以确定返还财产和赔偿损失的范围，泰泓物业公司可就此另行起诉。此外，法律并未禁止企业与其员工设立的公司订立合同，泰泓物业公司系在工商部门注册，依法成立的物业服务企业，其法定代表人范世超是否为大圣开发公司的员工，与五份涉案合同是否有效并无关联性。关于第二个焦点问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据房地产开发与物业管理相分离的原则，大圣开发公司作为涉案小区的开发建设单位，不具有涉案小区物业收费主体资格，且该公司于2020年1月16日因涉嫌违规收取物业费，已被临邑县市场监督管理局责令停止收取物业费，等待调查处理。而泰泓物业公司对涉案小区物业费的收费资格已经行政主管部门确认，涉案小区业主对此亦无异议，且部分业主已出具书面证明。合同无效并不必然导致泰泓物业公司无权收取涉案小区物业费，在泰泓物业公司对涉案小区进行实际物业管理的情况下，有权收取物业费。但泰泓物业公司就其反诉主张的物业费金额等事实未能提供充分证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果，一审法院据此未支持其反诉请求于法有据，应予维持，泰泓物业公司对于该项诉求，可待证据充分后另行主张。此外，关于泰泓物业公司提出一审办案人员与本案有利害关系，应当回避的上诉理由，其未提供相应证据证实，本院对该上诉理由不予采信。综上所述，泰泓物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5950元，由临邑泰泓物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉福审判员  高晓敏审判员  张忠星二〇二〇年十一月二十七日法官助理苑占伟书记员王洁书记员孙传超