山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4914号上诉人(原审被告)：山西华吉房地产开发有限公司物业管理分公司，住所地太原市小店区学府街**华宇绿洲**写字楼******。法定代表人：赵屹松，总经理。委托诉讼代理人：石艳刚，山西隆诚律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张宏飞，男，汉族，1979年11月28日，住址山西省长治市郊区长北桥东北路****。委托诉讼代理人：李文红，山西成诚律师事务所律师。上诉人山西华吉房地产开发有限公司物业管理分公司因与被上诉人张宏飞劳动争议一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初4878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西华吉房地产开发有限公司物业管理分公司的委托诉讼代理人石艳刚，被上诉人张宏飞及委托诉讼代理人李文红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西华吉房地产开发有限公司物业管理分公司上诉请求：1．请求撤销太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初4878号判决，依法判令驳回被上诉人的诉讼请求；2.请求依法判令由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：上诉人认为一审法院认定事实错误，适用程序错误，应当依法改判。其主要事实与理由如下：1.上诉人与被上诉人之间自2017年6月建立劳动关系，在此之前双方未建立过劳动关系，一审法院认定事实错误。首先，一审法院对被上诉人一审中提交的上岗储蓄金1000元收据的认定错误。上诉人在一审中明确提出，被上诉人提交的该份证据所加盖公章为“华吉物业管理分公司”明显不是上诉人单位公章名称，上诉人对此也一直未予认可，而且，该收据日期明显早于上诉人与被上诉人签订劳动合同日期2017年6月1日，上诉人更是不可能收到该笔储蓄金。其次，对于被上诉人提供的银行卡流水，被上诉人不仅没有提供2005年至2007年的工资流水，而且对于2007年之后到与上诉人签订劳动合同之前的工资也无法明确到底是哪家公司为其发放工资，且被上诉人所说的华吉物业与华宇物业均不是上诉人。经上诉人在国家企业信用信息登记系统查询被上诉人社保缴纳单位山西华宇物业管理有限公司为独立的法人，上诉人为独立法人山西华吉房地产开发有限公司的合法分公司，可以清楚地证明华宇物业与上诉人之间不存在任何关系、二者为两个独立的法人机构。一审法院未对被上诉人提供的银行流水中所载主体进行依法核实，就轻易认定上诉人与被上诉人之间存在法律关系，显然错误且显失公平。二、被上诉人属于自愿申请离职，上诉人不存在违法解除的情形，一审院认定事实错误、适用程序错误。上诉人与被上诉人于2017年6月依法建立劳动关系后，上诉人为被上诉人提供工作岗位，但被上诉人在工作中却出现违规舞弊、弄虚作假的行为，不仅少收取停车费，还使用客户免费停车券填补亏空，在上诉人发现后才将停车费补齐。被上诉人在事情败露后，自行口头向上诉人提出离职，因担心离职后不好找工作，请求上诉人不要外传，上诉人念及其后来补交了停车费，同意了被上诉人的离职请求，也并未将此事过多张扬。上述事实由上诉人提交的停车券（原件），微信聊天记录等和被上诉人提交的录音为证。该录音中被上诉人明确表示自愿离职，上诉人在被上诉人提出离职后才与被上诉人解除劳动关系，并不存在违法解除的情形。但一审中上诉人多次要求法院播放录音证据，一审法院以认为不需要提供为由不予播放，上诉人也未能就该录音进行质证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条：“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物……”，该份录音证据作为本案认定事实的关键，一审法院不仅未当庭播放，也未让上诉人质证，有失公平。一审法院在没有对录音证据进行质证，未查明事实真相的情况下，认定上诉人存在非法解除的情形，显然存在事实认定及适用程序错误。综上所述，上诉人不存在违法解除劳动关系的情形，且与被上诉人实际建立劳动关系的时间确系2017年6月，依法不应承担所谓的赔偿金，一审法院认定事实不清，适用程序错误，无法律依据的判决，显失公平公正。故上诉人请求贵院依法改判，支持上诉人的全部上诉请求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人张宏飞的答辩意见：一、答辩人张宏飞与上诉人于2005年3月10日建立了劳动关系，并且在上诉人处工作，双方构成事实劳动关系；首先，张宏飞在仲裁和一审的阶段都提交了证据收据，从收据的内容中可以看出，在2005年3月10日就来到上诉人处工作，并且作为上诉人还收取了答辩人张宏飞的上岗储蓄金1000元整，上面加盖的是公司的财务部的内部使用章，及从提供的中国光大银行太原分行的转账流水记录中，答辩人张宏飞从2007年7月12日的一笔收入中就与上诉人有了工资的交易往来，作为上诉人一直强调劳动关系建立是在2017年的6月1日，但在一审法庭审理过程中一直对交易往来没有做出任何的合理解释，只是以不知道不清楚作为反驳理由，上诉中，上诉人也是提出的是与单位的公章名称不一致为由予以否认了收据中加盖的内部使用章，该收据是上诉人针对员工而收取的上岗储蓄金，加盖的是内部章而非是对外的公章；其次对于上诉人山西华吉房地产开发有限公司物业管理分公司以及山西华宇物业管理有限公司的法定代表人赵屹松，赵屹松系山西华宇集团的投资人、董事，是关联企业，并且在核发工资时存在山西华宇物业管理有限公司进行代缴的，对于公司内部管理的混乱的情形，不影响答辩人张宏飞在上诉人处工作的事实，对于华吉房地产支付部分月份的工资，应当由上诉人作出合理解释，举证责任不应当是答辩人；三、双方在仲裁及一审中提供了录音资料，仲裁庭审时当庭进行了播放，并且作为上诉人进行了质证，在一审环节中上诉人提出该录音资料也是作为上诉人所提供的证据，也就是说这个证据既是被上诉人的证据，也是上诉人的证据，不存在什么不予质证和不播放的这个问题，另外双方之间的劳动关系解除，从仲裁和一审都无法确定是双方达成一致的意思表示，仲裁委作出的裁决以视为达成一致作出错误裁决，所以根据最高院的规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出的开除或者解除劳动合同发生的争议，举证责任有上诉人承担，综上所述，请求法院查明事实，作出公正判决。张宏飞向一审法院起诉请求：1．请求依法判决被告支付原告未结清的2019年6月工资2000元；2．请求依法判决被告支付原告违法解除劳动关系的赔偿金79084．05元；3．案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告主张其于2005年3月10日就到被告处工作，为此出示了一份收据，其上载明“今收到张宏飞上岗储蓄金壹仟元整”并加盖了“华吉物业管理分公司财务部（内部使用）”公章。原告陈述该笔上岗储蓄金是当时被告要求原告入职时缴纳的。被告表示对此收据不清楚。对原告的入职时间被告主张为2017年6月1日，并提交了一份甲方为被告，乙方为原告于该日签订的《劳动合同》，合同中约定固定期限为2017年6月1日起至2020年5月31日止，无试用期，乙方从事秩序部工作，乙方基本工资为每月1620元（税前），绩效工资为每月1080元（税前），合同落款时间为2017年6月1日。对该合同原告无异议，但主张这是工作期间续签的合同，在此之前也签过两三次劳动合同，签过的合同被告都收回了，原告手中并无留存。在此之前原告分别在华宇国际大厦、华宇绿洲小区当过保安，2017年由保安改为电梯操作员，2019年6月改为停车场车辆收费员。原告还主张被告于2010年7月1日起开始为其缴纳基本医疗保险等险种，并提交了一份太原市医疗保险管理服务中心出具的《参加太原城镇职工基本医疗保险个人缴费证明》，其中载明原告参保日期为2010年7月，单位名称为山西华宇物业管理有限公司。被告表示对原告缴纳医保及其他保险等情况不清楚。此外，原告还提供了2007年7月11日至2019年6月21日的工资流水，欲证明在此期间被告给其发放工资的情况，之前2005年至2007年7月的工资因工资卡丢失，没有打出流水。此后的工资有时由华吉物业发放，有时由其关联公司华宇物业发放。其中2018年7月11日至2019年6月21日，这12个月的由被告发放，经计算平均工资为2727元。被告对原告工资的发放情况称不知情，只认可合同中约定的月工资为2700元。庭审中，对6月份未发工资，双方均同意按照2000元计算。此外，关于原告离职的原因。被告主张原告于2019年6月19日，在停车场收费员岗位上工作时，少收12元，冒用客户免费停车券填补亏空，存在违规舞弊、弄虚作假的行为。事发后，原告自行要求离职，之后也没有再上班。被告还主张曾口头通知原告调岗，但原告不同意。原告对此不予认可，其陈述在2019年6月初才调换至停车场收费员岗位上，对停车收费操作并不熟悉。在少收停车费12元后，自行拿钱予以弥补。被告管理人员发现后于当日口头通知其这是最后一天上班，此后不用再来。至此双方发生劳动争议，原告向太原市小店区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求被告支付2019年6月未结清工资2000元，以及违法解除劳动合同赔偿金79084．05元。2020年6月12日，该仲裁委作出了小店劳人仲裁字［2020］第42号仲裁裁决书，裁决被告支付原告2019年6月工资2000元，以“本委视为是经被申请人提出双方协商一致解除劳动关系，被申请人应承担支付经济补偿金的责任，故申请人主张的违法解除劳动关系的赔偿金的仲裁请求不予支持”驳回了原告的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决书，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为被告是否存在违法解除与原告的劳动合同的情形及应否支付赔偿金。首先，关于原、被告之间劳动关系成立的时间。原告所持的收据载明原告在入职时缴纳了1000元的上岗储蓄金，被告仅抗辩对此不知情，但未否认“华吉物业管理分公司财务部（内部使用）”公章的真实性。一审法院认为，从原告提供的收据、《参加太原城镇职工基本医疗保险个人缴费证明》、银行流水等证据可以佐证其在2005年3月以后已经在被告处工作，被告主张双方劳动关系从2017年6月1日签订《劳动合同》之日开始，理由不充分，一审法院不予采信。一审法院认定原、被告双方劳动关系成立时间为2005年3月10日。其次，关于被告是否违法解除与原告的劳动关系。本案中，双方劳动关系的解除系因原告在2019年6月19日停车场收费岗位上少收了些许停车费导致。被告仅以原告提供的与被告管理人员录音中有要离职的意思表示，从而主张原告欲主动要求离职，双方协商一致而解除了劳动合同关系。根据相关法律规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。但原告否认其自愿离职，对原告自愿离职及双方协商一致情形，被告并无证据可以佐证，故一审法院对被告主张双方系协商一致解除劳动关系的抗辩意见不予采信。本案不属于双方协商一致解除劳动合同的范畴，应为被告单方解除劳动合同的情形，被告对于单方解除与原告劳动合同关系的合法性负有举证责任。庭审中，被告仅提交了一份《关于张宏飞停车收费违规舞弊的情况说明》并附有一张免费停车券，该说明为被告事后对原告当日收款情况的说明，并无对原告处罚的决定。被告作为一家正规的用人单位，未提交有效证据表明或充分说明，原告发生少收停车费或存在的其他行为，构成了法律规定的用人单位可以单方解除劳动合同的情形，也未将解除劳动合同的理由通知工会，应视为被告在解除与原告劳动合同关系中存在违法情形，应当承担违法解除劳动合同的责任，即支付劳动者赔偿金。关于原告的两项诉讼请求。对于第一项诉讼请求要求被告支付2019年6月份工资2000元，双方已经在庭审中达成了一致意见，一审法院予以支持。对于第二项诉讼请求要求被告支付经济赔偿金。经济赔偿金的计算标准，按照相关法律规定，应当按照解除劳动合同前12个月的平均工资计算12个月。庭审中，原告按照解除合同前12个月工资计算平均工资为2727元，被告仅认可合同约定的2700元。一审法院认为应当按照实发工资标准计算平均工资。原告从2005年3月至2019年6月在被告处共计工作14年3个月，根据相关法律规定不满半年的应按半年计算，即被告应支付原告赔偿金2727元×14.5年×2倍=79083元。判决如下：一、被告山西华吉房地产开发有限公司物业管理分公司于本判决生效之日起十日内支付原告张宏飞2019年6月工资2000元；二、被告山西华吉房地产开发有限公司物业管理分公司于本判决生效之日起十日内支付原告张宏飞赔偿金79083元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取5元（原告已预交），由被告山西华吉房地产开发有限公司物业管理分公司负担。经二审查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，一审法院依据被上诉人张宏飞提供的上岗储蓄金收据、《参加太原城镇职工基本医疗保险个人缴费证明》、银行流水等证据确认被上诉人于2005年3月已经在上诉人处工作，依法认定双方当事人之间形成劳动关系符合法律规定，本院予以维持。关于上诉人是否违法解除与被上诉人的劳动关系问题。《劳动合同》明确约定，“乙方（被上诉人）严重失职，营私舞弊或者因其他失职、失误行为，给甲方（上诉人）造成重大损害的，甲方可以解除合同”。本案中，上诉人仅提交了一份《关于张宏飞停车收费违规舞弊的情况说明》并附有一张免费停车券，无法达到单方解除合同的条件。上诉人对单方解除劳动合同关系的合法性应承担举证不能的不利后果。综上所述，山西华吉房地产开发有限公司物业管理分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费10元，由山西华吉房地产开发有限公司物业管理分公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 斌审判员 焦跃峰审判员 张 燕 二O二O年十一月二十七日书记员 王 峥