广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终1784号上诉人（原审被告）：潘小强，男，1961年6月19日出生，汉族，住广东省新丰县*************。委托诉讼代理人：刘世海，广东邦南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭会能，男，1963年5月22日出生，汉族，住广东省新丰县*************。委托诉讼代理人：钟美钢，广东丰磊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新丰县民利燃气有限公司。住所地：广东省新丰县****************。法定代表人：邓亮，该公司董事。委托诉讼代理人：蓝梦诗，广东港惠律师事务所律师。上诉人潘小强因与被上诉人谭会能、新丰县民利燃气有限公司（以下简称民利燃气公司）合同纠纷一案，不服广东省新丰县人民法院（2020）粤0233民初311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。潘小强上诉请求：撤销一审判决，改判谭会能继续履行《承揽合同》，或者改判民利燃气公司承担150000元的返还责任及相应利息。事实及理由：首先，从潘小强于一审提交的证据来看，谭会能有开展过专营权业务，其已经从事过民利燃气公司授权的专营权安装行为，即《承揽合同》已经被实际履行，民利燃气公司也曾授权谭会能专营权。其次，潘小强与谭会能签订《承揽合同》时，因双方相互信赖，便以潘小强的名义进行签订。实际上，民利燃气公司对此也是接受的，且根据潘小强向民利燃气公司交付150000元的事实也可知民利燃气公司知悉签订的《承揽合同》，并对此予以认可。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，潘小强代表民利燃气公司签订的《承揽合同》已经成立，谭会能已经履行了主要的权利义务，民利燃气公司也接受了专营权授权的行为，双方应当继续履行合同。综上，请求二审法院依法支持潘小强的全部上诉请求。退一步而言，即便需要解除合同，民利燃气公司也应当承担返还150000元的责任及承担相应的利息。同时要解除对潘小强银行存款的冻结及房屋的查封。谭会能辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。民利燃气公司辩称，潘小强至今未能提交新证据证实民利燃气公司授权潘小强签订涉案《承揽合同》，也没有证据证实该合同得到了民利燃气公司的追认。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，潘小强没有代表民利燃气公司签订合同的权利，其与谭会能签订的《承揽合同》并不对民利燃气公司产生法律效力，责任应当由潘小强、谭会能自行承担。在本案中，潘小强也未能提供证据证实民利燃气公司收到的150000元是谭会能的款项。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。谭会能向一审法院起诉请求：1.依法解除潘小强、谭会能于2018年7月25日签订的《承揽合同》；2.依法判令潘小强、民利燃气公司向谭会能归还保证金680000元及利息按银行同期贷款利率计至该款项清偿之日止（其中本金600000元从2018年8月7日起计算、本金80000元从2019年9月7日起计算）；3.案件诉讼费、保全费等由潘小强、民利燃气公司负担。一审法院认定事实：2018年7月25日，潘小强、谭会能签订《承揽合同》，合同载明：“甲方新丰县民利燃气有限公司已与新丰县人民政府签订取得了县城居民生活用天然气特许经营权。甲方所享有用户申请报装燃具和热水器供应及安装专营权，为了方便开展公司经营业务，更好地为全县用户服务，经甲乙方充分协商，根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，订立以下承揽合同条款如下：一、甲方授权乙方从事新丰县*********民用户申请报装燃具和热水器供应及安装专营权。二、期限：甲方授权乙方从事新丰县*********民用户申请报装燃具和热水器供应及安装专营权从2018年8月1日起至2024年8月1日止。三、乙方应向甲方提交80万元作为合同履行保证金、保证金在合同期满或双方协议解除，三日起十日内由甲方不计利息返还乙方。四、甲方利益回报：业务正常运营开展后，县城居民天然气用户开户安装必须由乙方提供配套设备（含燃具、热水器、管线等）及安装，由乙方向甲方给予每户160元的回报、甲方的回报在每月10日前结算上一个月利润回报给甲方，到合同期满或协议解除本合同售后服务不再计算利润给甲方。五、甲方权利义务：1.甲方有权收取乙方的利润回报，查看乙方的业务量。2.甲方有权监督乙方选用设备品牌及安装生产安全。3.甲方有义务保证乙方享有居民用户申请报装燃具和热水器供应及安装专营权，不能再选任第二家。4.甲方应义务宣传乙方产品。六、乙方权利义务：1.乙方享有甲方的特许专营权。2.乙方有自主经营权和营销策略。3.乙方应当在新丰县民利燃气有限公司附近设立门市及安装展厅。4.乙方应当及时为客户安装及确保售后服务。七、合同解除条件：1.乙方未能提供合格产品及安装技术达不到要求，甲方有权解除本合同。2.甲方再选任第二家从事该行业，乙方有权解除本合同，并赔偿乙方所有经济损失，甲方应双倍返还保证金。如乙方违约，乙方保证金不再返还。八、违约责任：甲乙方必须严格执行合同，单方违约应当赔偿守约方的经济损失。九、本合同未尽事宜，甲乙双方具体协商解决。本合同经双方签字和盖章后生效。本合同一式二份，甲乙双方各执一份。”合同落款处，有甲方潘小强、乙方谭会能签名。2018年8月6日，谭会能向潘小强账户汇入600000元。2018年9月6日，谭会能向潘小强账户汇入80000元。2018年11月2日，潘小强向谭会能出具收条，收条载明：“今收到谭会能交来保证金680000元。8月6日汇60万元、9月6日汇8万元。收款人潘小强。”2020年4月3日，谭会能以潘小强、民利燃气公司未按合同约定将居民用户申请报装、燃具和热水器供应及安装专营权授权于谭会能为由向一审法院提起诉讼，主张上述诉求。2020年4月16日，谭会能向一审法院提出申请，申请冻结潘小强名下的银行账户资金700000元。2020年4月22日，一审法院作出（2020）粤0233民初311号民事裁定，裁定对被申请人潘小强在金融机构的存款在700000元额度内予以冻结。由于潘小强在金融机构的存款不足，实际冻结到位68857.36元，谭会能于2020年6月12日，再次向一审法院提出诉讼保全申请，申请对潘小强的房产进行查封。2020年6月15日，一审法院作出（2020）粤0233民初311号之二民事裁定，裁定对被申请人潘小强位于新丰县**********万新公司本户第二层的房产予以查封。一审法院认为，本案系合同纠纷。本案中潘小强与谭会能签订《承揽合同》，合同约定，民利燃气公司已取得新丰县县**民天然气特许经营权，民利燃气公司授权谭会能从事民利燃气公司居民用户申请报装、燃气具和热水器供应及安装专营权，期限从2018年8月1日起至2024年8月1日止。由于民利燃气公司否认与谭会能签订了《承揽合同》，潘小强与谭会能未提交证据证实民利燃气公司授权潘小强签订涉案合同，亦无证据证实该涉案合同经民利燃气公司追认，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”的规定，一审法院认定潘小强没有代理民利燃气公司签订合同的权利，潘小强与谭会能签订的《承揽合同》对民利燃气公司不发生效力，责任由行为人自行承担。鉴于民利燃气公司不认可潘小强与谭会能签订《承揽合同》，致使涉案合同的目的无法实现，谭会能要求解除与潘小强于2018年7月25日签订的《承揽合同》的诉讼请求一审法院予以支持。谭会能、潘小强主张潘小强是代表民利燃气公司签订涉案合同，其签订涉案合同的行为是职务行为的意见缺乏依据，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，谭会能要求潘小强返还保证金680000元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于谭会能要求潘小强支付保证金利息的问题，由于谭会能请求的是解除合同而不是撤销合同，因此保证金的利息应从其主张权利之日即2020年4月3日起计算。民利燃气公司并非签订涉案合同的主体，谭会能要求民利燃气公司承担返还保证金义务的请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第九十四条、第九十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除潘小强与谭会能于2018年7月25日签订的《承揽合同》；二、潘小强于判决生效之日起十日内向谭会能返还保证金680000元及利息（自2020年4月3日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、驳回谭会能的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。件受理费5300元，诉讼保全费7690元由潘小强负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以认可。本院认为，本案是合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院仅针对潘小强上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据二审期间各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、潘小强在签订《承揽合同》过程中是否构成表见代理，该合同是否实际履行及能否继续履行；二、民利燃气公司收取潘小强的150000元质量保证金是否要在本案中予以返还。对此，本院分析如下：关于焦点问题一，《承揽合同》签订过程中，潘小强和谭会能均具备相应的民事行为能力，且双方当事人意思表示真实，不存在违反法律、行政法规的效力性强制性规定等情形，该合同合法有效。关于潘小强在签订合同过程中是否构成表见代理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，潘小强需在代理行为上存在使谭会能相信其有代理权的理由。潘小强在签订合同过程中并未提供民利燃气公司的代理手续，也没有提供其是民利燃气公司员工的证据等。合同显示，甲方民利燃气公司已经被划掉，民利燃气公司没有在该合同中盖章，合同签订方也是潘小强。因此，潘小强的外观表象并不足以使谭会能认为其具备代理权，该合同的当事人为潘小强与谭会能，责任应由行为人自行承担。潘小强上诉认为，通过谭会能开展过的专营权业务及民利燃气公司收取150000元款项的事实，表明民利燃气公司已经认可和接受了该合同。但是在本案中，潘小强提供的证据并不能证明谭会能进行过合同约定的安装专营权业务，即潘小强并未举证证明涉案合同已经实际履行。民利燃气公司收取150000元款项的行为也是发生在潘小强和民利燃气公司之间，并未指向谭会能，该行为并不必然导致民利燃气公司对涉案合同的认可。根据《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，潘小强应当承担举证不能的不利后果。现潘小强无法根据《承揽合同》的约定履行义务，且民利燃气公司也不认可该合同，导致合同目的无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：......（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，一审法院支持谭会能要求解除合同的诉请并无不当，本院予以维持。关于焦点问题二，《收据》显示民利燃气公司收取的是潘小强代为销售合格燃气具、安装燃气具的质量保证金150000元，且潘小强无法证明该款项与潘小强收取的谭会能680000元之间的关系，即民利燃气公司收取的是潘小强的款项，而不是谭会能的保证金，故潘小强要求在本案中对该150000元进行处理没有法律依据，本院对此不予处理。潘小强可据此另行向民利燃气公司主张权利。综上所述，潘小强的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10600元，由上诉人潘小强负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 斌审 判 员  焦晓巍审 判 员  神玉嫦二〇二〇年十一月二十三日法官助理  肖卫青书 记 员  陈嘉雯