河南省安阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫05民终5413号上诉人（原审原告）：河南睿和工程管理有限公司（原河南东方环宇环境科技工程有限公司），住所地：安阳市北关区彰德路与健康路交叉口“悠乐生活广场”办公写字楼****。法定代表人：候卫军。委托诉讼代理人：谢虎，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：汤阴东方环宇污水处理有限公司，住，住所地：汤阴县汤濮铁路南侧大线东侧、李朱沟北侧。法定代表人：颜伟强，该公司董事长。委托诉讼代理人：王伟锋，北京大成（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张哲，北京大成（郑州）律师事务所律师。上诉人河南睿和工程管理有限公司（以下简称河南睿和公司）因与被上诉人汤阴东方环宇污水处理有限公司（以下简称汤阴东方环宇公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2020）豫0523民初557号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。河南睿和公司上诉请求：一、撤销一审裁定，依法指令一审法院受理本案；二、依法支持上诉人申请重新鉴定、或者对上诉人提供的第二份施工合同进行鉴定。事实和理由：一、本案建设工程施工合同真实有效，上诉人对该合同及公章的真实性负责，依法对第二份建设工程合同进行鉴定。根据本案情况可知，上诉人与被上诉人是关联企业，但各公司财务单独核算，两个单位的公章都由上诉人当时的法人代表人侯卫军一人控制，被上诉人的公章没有必要造假。第一、关于《建设工程施工合同》公章鉴定事情，当时选鉴定机构时，技术科人员说天津市天鼎物证司法鉴定所时间快，有一个月的时间就出结果了，我方才同意由天津方鉴定。结果一审法院于2020年4月16日委托，到2020年7月2日才出结果，这期间，由于被上诉人直接向天津鉴定所缴鉴定费，我方怀疑鉴定环节出了问题，对这份鉴定结果我方不服，申请重新鉴定，或者对上诉人提供的第二份建设工程施工合同进行鉴定，但未得到一审法院批准。第二、我方认为这份鉴定结果违背客观事实。（一）有被告大股东云南水务之前委托瑞华会计事务所的《审计报告》，第（27页）七、1小项关联交易方情况一栏写着原告，负责人侯卫军，2小项关联交易情况写着：出包方汤阴东方环宇污水处理有限公司，承包方为河南东方环宇环境科技工程有限公司；出包资产类型：污水处理厂二期工程建设；出包起始日2015年11月1日，出包终止日2016年7月30日，出包定价依据为建设工程施工合同金额为1,300万元，本期确认出包费：由于尚未竣工，本期按照工程进度确认在建工程603.71万元。（二）《股权转让协议》9页第六特别约定及承诺第4小项：双方一致认可，标的公司债务以《审计报告》所载为准；第5小项：甲方（邱红燕）承诺在股权交割日前《审计报告》未载明的债务由甲方承担。（三）《仲裁裁决书》第29页证据4、5、6、15、16，第43、44页，证明二期工程于2017年6月7日通过环保验收，以及竣工验收意见文件，证明二期工程已投入使用。（四）汤阴县（2019）豫0523民初999号判决书，证明二期工程系原告承建。据此，以上证据相互印证，形成证据链，能够确认《建设工程施工合同》的真实性。二、“二期工程总承包施工协议”不具备合同要素，在《建设工程施工合同》签订时终止，且与客观事实不符，涉嫌造假。汤阴县人民法院（2019）豫0523民初999号判决书中，杨利杰提供的“二期工程总承包施工协议”，上面写着2015年4月1日前进场，证明是在2015年4月1日之前签订的；但该协议存在重大漏洞，没有工程造价这一重要项目，不具备合同要素。但是，根据上诉人在一审提交的证据可以否定杨利杰案件提供的“总承包协议”；具体证据如下：（1）根据汤阴县环境保护局于2015年7月13日给被告公司下达了一份《汤阴县环境保护局关于加快汤阴东方环宇污水处理有限公司二期工程建设进度的通知》，要求公司尽快办理图纸设计招标、建设工程招标、补办施工许可证等手续。（2）2015年8月1日，汤阴县人民政府常务会议（第125次）会议记录第六项：原则同意启动二期建设项目，按照程序办理项目前期手续，启动设计招标、建设工程招标及办理施工许可证工作。（3）《审计报告》第二十七页标注出包起始日为2015年11月1日，出包终止日2016年7月30日。以上三份材料充分证明了汤阴东方环宇二期工程在2015年7月13日以前还没有启动二期工程项目，“总承包协议”的事实不应当出现；而杨利杰提供的那份“总承包协议”写着2015年4月1日进入施工现场是不可能的事情，不符合客观情况。在杨利杰案件上，总承包协议不起任何作用，因此，当时上诉人没有引起重视是情有可原。据此，“总承包协议”不具备合同要素，依法不应采信。一审法院对全案证据没有全面审核，对各个证据与案件事实的关联程度、证据之间的联系等方面没有进行综合考量，草率地作出了驳回起诉的裁定。三、二期工程总施工量预算价款17533389.91，原告要求被告支付4,533,389.91元及利息于法有据。（一）《审计报告》第27页七、1小项关联交易方情况一栏：施工方是原告，负责人侯卫军，2小项关联交易情况：出包方汤阴东方环宇污水处理有限公司，承包方为河南东方环宇环境科技工程有限公司；出包资产类型：污水处理厂二期工程建设；出包起始日2015年11月1日，出包终止日2016年7月30日，出包定价依据为建设工程施工合同金额为1,300万元，本期确认出包费：由于尚未竣工，本期按照工程进度确认在建工程603.71万元。（二）《股权转让协议》9页第六特别约定及承诺4小项：双方一致认可，标的公司债务以《审计报告》所载为准；5小项：甲方（邱红燕）承诺在股权交割日前《审计报告》未载明的债务由甲方承担。（三）《仲裁裁决书》第29页证据4、5、6、15、16，4第43、44页，证明二期工程与2017年6月7日通过环保验收，以及竣工验收意见文件，证明二期工程已投入使用。（四）《建设工程施工合同》合同价款暂估价为1300百万元，以结算为准。以上四份证据相互印证，二期施工合同金额为1300百万元，股权转让协议明确约定，标的公司债务以《审计报告》所载为准，邱红燕承诺在股权交割日前《审计报告》未载明的债务由甲方承担，并且明确是尚未竣工。第一、二期工程总施工量预算价款17,533,389.91元，比合同约定的金额多出了4,533,389.91元；第二、这个数额发生在股权交割日以后；第三、被上诉人对多出4,533,389.91元的工程享有受益，理应支付这部分工程款及其利息。河南睿和公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款4,548,471.37元及利息508,469.25元，暂计算至2019年12月31日共计5,056,940.62元。2、本案诉讼费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：原告为证明与被告之间存在建设工程施工合同，提交了2015年10月1日原被告之间签订的《建设工程施工合同》，庭审中，被告对该合同上发包方处所加盖的“汤阴东方环宇污水处理有限公司”印文的真实性提出异议，并申请司法鉴定。经法院委托，鉴定机构出具了津天鼎（2020）文书鉴字第211号司法鉴定意见书，该鉴定书载明检材印文一是激光打印机具打印形成，也就是说原告所持有的《建设工程施工合同》中发包方处所加盖的“汤阴东方环宇污水处理有限公司”印文不是被告单位印文，不能证明原告与被告签订过该份合同。在（2019）豫0523民初999号民事案件中，即杨利杰诉汤阴东方环宇公司、河南睿和公司建设工程纠纷一案中，河南睿和公司将汤阴东方环宇公司部分工程分包给杨利杰施工，杨利杰所持的建设施工合同为汤阴东方环宇污水处理有限公司二期工程总承包施工协议，对该份证据的真实性，汤阴东方环宇公司与河南睿和公司（河南东方环宇环境科技工程有限公司更名为河南睿和公司）均不持异议，也就是说双方在汤阴东方环宇公司二期工程中是按照该份协议进行的施工。该份协议第五条约定，双方在履行合同时发生的纠纷可以和解或要求有关部分调解，当事人不愿和解调解或调解不成的，则本协议任何一方均可向位于北京的中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。原被告对发生争议的解决方式已经做出了选择，被告在庭审前已经对本案的管辖提出了异议。一审法院认为，根据法律规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。原被告达成的仲裁协议不违背法律规定，原告向人民法院起诉，不符合法律规定。依照《中华人民共和国仲裁法》第五条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定驳回原告河南睿和工程管理有限公司的起诉。鉴定费42,400元，由原告负担。本院认为：在（2019）豫0523民初999号杨利杰诉汤阴东方环宇公司、河南睿和公司建设工程纠纷一案中，河南睿和公司将汤阴东方环宇公司部分工程分包给杨利杰施工，杨利杰所持的建设施工合同为汤阴东方环宇污水处理有限公司二期工程总承包施工协议，对该份证据的真实性，汤阴东方环宇公司与河南睿和公司均不持异议。根据法律规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。现原审原告就案涉纠纷向人民法院起诉，不符合法律规定。综上，河南睿和工程管理有限公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  陈海雷审判员  李瑞增审判员  巩志芳二〇二〇年十一月二十七日书记员  荣 耀