河南省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫行终1864号上诉人（一审原告）张凤山，男，汉族，1960年11月15日出生，住河南省开封市鼓楼区。委托代理人曹俊霞，女，汉族，1962年8月3日出生，住址同上。被上诉人（一审被告）开封市鼓楼区人民政府。法定代表人戴继田，该区区长。委托代理人陈鹏起，该区政府工作人员。被上诉人（一审被告）开封市鼓楼区城市管理局。住所地河南省开封市鼓楼区西南城坡路**。法定代表人李九丽，该局局长。委托代理人常乐喜，该局工作人员。二被上诉人共同委托代理人陈志宽，河南龙文律师事务所律师。上诉人张凤山因诉开封市鼓楼区人民政府（以下简称鼓楼区政府）、开封市鼓楼区城市管理局（以下简称鼓楼区城管局）行政强制及赔偿一案，不服河南省开封市中级人民法院（2019）豫02行初404号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张凤山及其委托代理人曹俊霞，被上诉人鼓楼区政府的委托代理人陈鹏起、陈志宽，被上诉人鼓楼区城管局的委托代理人李九丽、陈志宽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。开封市中级人民法院一审审理查明，张凤山持有2016年9月13日登记的豫（2016）开封市不动产权第0006674号、第0006675号不动产证两份，证载房屋位于本市鼓楼区太平南街19号，分别为混合结构一层13.24平方米，砖木结构一层41.69平方米。后张凤山将证载房屋翻建为两层共157.44平方米，阁楼20平方米，无建设审批手续或房屋权属证书。2018年6月25日，鼓楼区城管局根据举报对案涉违法建筑立案查处，经询问、现场勘验后，2018年6月28日，鼓楼区城管局作出《责令（限期）改正通知书》，责令张凤山自行拆除违法建设，限期三天。张凤山未自行拆除，2019年3月15日，鼓楼区城管局作出《限期拆除决定书》。2019年3月25日，张凤山向金明区人民法院提起诉讼，请求撤销鼓楼区城管局作出的《限期拆除决定书》，2019年7月8日，金明区人民法院作出（2019）豫0211行初10号行政判决，以鼓楼区城管局作出的（2019）第3008号《限期拆除决定书》程序违法为由，判决确认违法。该判决已发生法律效力。2017年11月9日，鼓楼区政府发布《开封市鼓楼区人民政府关于内顺城路（迎宾门至大南门段）周边棚户区改造项目作出房屋征收的决定的公告》，并公告了《开封市鼓楼区人民政府关于内顺城路（迎宾门至大南门段）周边棚户区改造项目房屋征收补偿方案》，张凤山翻建的房屋位于征收范围内。鼓楼区政府房屋征收管理办公室委托河南方迪土地房地产估价有限公司对张凤山告持有不动产证的原房屋及装修进行了评估。2018年8月2日，河南方迪土地房地产估价有限公司出具开封市国有土地上房屋征收评估分户评估报告、房屋征收装修评估报告单，张凤山第0006674号、第0006675号不动产证载明的房屋评估总价分别为188230元、59779元；装修评估总价分别为2885元、662元。2019年4月22日，案涉房屋被强制拆除，屋内物品存放于外马号街25号鼓楼区政府为张凤山提供的周转房内。2019年11月26日，一审法院对存放张凤山屋内物品的房屋进行了勘验，制作了现场勘验笔录并进行了质证。开封市中级人民法院一审认为：一、关于本案适格被告的问题。庭审中鼓楼区政府认可实施了被诉强制拆除行为，张凤山提供的证据证明鼓楼区政府于2017年作出征收决定，张凤山被拆除房屋位于征收范围内，故鼓楼区政府是本案适格被告。被诉强制拆除行为实施前，鼓楼区城管局依据《城乡规划法》的规定作出了限期拆除决定，《城乡规划法》第六十八条同时赋予了县级以上人民政府责成有关部门自行强制执行的法定职权，据此能够认定鼓楼区城管局亦为被诉强制拆除行为的实施主体。鼓楼区城管局关于其不是本案适格被告的理由不能成立。鼓楼区政府、鼓楼区城管局实施强制拆除行为应当遵循法定程序。根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，对违法建筑的甄别和处理是征收决定的前置程序。鼓楼区政府2017年作出征收决定，2018年组织有关部门对违法建筑进行查处，且鼓楼区政府在未与被征收人签订补偿安置协议、未作出补偿决定的情况下实施强制拆除行为，违反上述法规规定。鼓楼区城管局2019年3月15日作出限期拆除决定后，在行政复议或行政诉讼法定期限尚未届满前就实施强制拆除行为，违反了《行政强制法》第四十四条的程序规定，被诉行政强制拆除行为应确认违法。二、关于张凤山的赔偿请求，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或减少赔偿数额方面的证据。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。据此，返还财产、恢复原状是国家赔偿首选的赔偿方式。（一）关于张凤山要求的房屋损失。案涉房屋已纳入征收范围，且已被强制拆除，鼓楼区政府、鼓楼区城管局对张凤山的房屋损失应当予以赔偿。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑物进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。本案中，由于鼓楼区政府、鼓楼区城管局作出征收决定前未对案涉建筑物进行认定，一审法院结合鼓楼区城管局现场检查笔录及鼓楼区政府在征收过程中对张凤山翻建前的有证房屋进行评估的事实，将张凤山被拆除房屋认定为两层，面积为157.44平方米（9.6米×8.2米×2层），其中有证房屋54.93平方米，剩余部分房屋属无证房屋，面积为102.51平方米，其中一层为23.79平方米（157.44÷2-54.93），二层为78.72平方米（157.44÷2）。另有阁楼20平方米。1．鼓楼区政府、鼓楼区城管局应对张凤山部分房屋按合法建筑在原评估报告的基础上，依据《开封市国有土地上房屋征收补偿安置及补助、奖励标准的暂行规定》第二条的规定，按照被征收房屋的房地产市场评估价的30％给予自行安置补助。张凤山有证房屋市场评估价为248009元（188230元＋59779元），上浮30％为74402.70元，该有证房屋征收补偿的数额应为322411.70元。在确定赔偿房屋价值损失时，结合违法拆除房屋的目的、张凤山实际损失情况等因素，一审法院酌定在上述数额的基础上再上浮10％即32241.17元，以354652.87元作为该有证房屋的赔偿数额。2．张凤山无证房屋部分，根据《开封市国有土地上房屋征收补偿安置及补助、奖励标准的暂行规定》、《开封市国有土地上房屋征收中对未经登记建筑的调查、认定和处理意见》第四条第三项的规定，无证房屋的赔偿数额应为：一层24979.50元（23.79平方米×1050元），二层66912元（78.72平方米×850元），合计为91891.50元。3．张凤山另有阁楼20平方米，根据《开封市国有土地上房屋征收补偿安置及补助、奖励标准的暂行规定》的规定，每平方米50元计算赔偿数额，计1000元。4．张凤山屋内装修情况，按照评估结果进行赔偿，为3547元（2885元＋662元）。上述房屋损失共计451091.37元。（二）关于张凤山主张的屋内物品。鼓楼区政府、鼓楼区城管局强制拆除房屋时，已为张凤山准备了周转用房，并将张凤山屋内物品拉走存放于周转房内，尽到了合理审慎和妥善处置义务。经一审法院现场查看，房屋情况良好，屋内物品并未造成毁损。庭审中鼓楼区政府、鼓楼区城管局已告知张凤山随时可以使用或者拉走，对张凤山要求返还屋内物品的请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条、第三十六条第三、八项之规定，判决如下：一、确认开封市鼓楼区人民政府、开封市鼓楼区城市管理局2019年4月22日拆除张凤山位于开封市鼓楼区太平南街19号房屋的行政行为违法；二、开封市鼓楼区人民政府、开封市鼓楼区城市管理局于判决生效后15日内返还张凤山被拆除房屋的屋内物品；三、开封市鼓楼区人民政府、开封市鼓楼区城市管理局于判决生效后15日内赔偿张凤山各项损失451091.37元；四、驳回张凤山的其他诉讼请求。上诉人张凤山不服，上诉称：（一）一审判决认定的事实不清且缺少证据证明。1、将存放物品的房屋认定为周转房没有事实和法律依据，上诉人与被上诉人双方没有确定订立补偿协议，被上诉人也没有作出征收补偿决定，是被上诉人违法强拆上诉人的房屋后，临时存放物品的房屋，被上诉人没有提交证据证明该房屋的面积，地址、结构及安全鉴定指标。一审判决认定存放物品的房屋为周转房缺少证据证明，也没有法律依据。2、一审判决认定被上诉人尽到合理审慎和妥善处置义务，室内物品没有造成损毁没有合法有效的证据证明。3、一审判决没有认定航测图房屋面积属事实不清。84年航测图标识的房屋45平米，按照征收补偿方案应该认定为合法建筑，按合法建筑面积进行补偿。4、该评估报告不具真实性、合法性。5、一审判决认定房屋性质错误。6、一审判决认定房屋面积与事实不符。7、搬迁费、奖励、××救助等应该赔偿的费用没有赔偿。8、没有办理许可证责任不在上诉人。9、临时安置费没有赔偿。10、双方没有确定征收补偿协议的责任在被上诉人一方。（二）一审判决违反法定程序，对证据合法性等没有进行审查。综上，一审判决认定的事实不清且证据不足，违反法定程序应该予以撤销，请求撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人鼓楼区政府答辩称，上诉人在房屋翻建时没有相关部门批准，没有许可证，属于无证建筑。一审中鼓楼区政府不同意赔偿，但是一审法院为了照顾上诉人，对上诉人持有的两个产权证，按照有证房进行赔偿，后又酌定增加百分之三十的赔偿以后又增加了百分之十。鼓楼区政府最后为了缓解矛盾，尊重一审法院判决。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。被上诉人鼓楼区城管局答辩称，鼓楼区城管局不是本案适格被告。本院二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，本案中鼓楼区政府、鼓楼区城管局强制拆除涉诉房屋时未与上诉人签订安置补偿协议、未作出补偿决定等，未遵循法定程序，应当确认强制拆除行为违法，并依法予以赔偿。一审经过调查，认定上诉人的房屋面积并区分为有证房屋和无证房屋，同时在房屋市场评估价上浮30%的基础上再上浮10%进行赔偿，合理合法，并无不当。鼓楼区政府、鼓楼区城管局在强制拆除上诉人房屋时，将上诉人屋内物品拉走存放，经一审法院现场勘查，物品并未损毁，一审法院判决鼓楼区政府、鼓楼区城管局对上诉人屋内物品进行返还并无不当。上诉人的上诉理由不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张凤山负担。本判决为终审判决。审判长  王凤强审判员  卢 瑜审判员  秦娜娜二〇二〇年十一月二十六日法官助理王雨蒙书记员路明爽