河北省石家庄市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀01民终5972号 上诉人（原审原告）：河北钰成电气设备安装工程有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区建华大街******。统一社会信用代码：911301005896970142。 法定代表人：卢宏伟。 委托诉讼代理人：王江棉，河北来仪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北昌晶房地产开发有限公司，住所地：，住所地：石家庄新华区新苑小区**信用代码：91130100583635656C。 法定代表人：张和平。 被上诉人（原审被告）：张和平，男，1975年3月1日出生，汉族，住河北省石家庄市平山县。 以上二被上诉人委托诉讼代理人：刘娜娜，女，1981年4月25日出生，汉族，住石家庄市正定县号，该公司法务。 被上诉人（原审被告）：刘新强，男，1986年7月12日出生，汉族，住河北省石家庄市平山县。 委托诉讼代理人：尹文超，河北载法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：多丽静，河北载法律师事务所律师。 上诉人河北钰成电气设备安装工程有限公司（以下简称钰成安装公司）因与被上诉人河北昌晶房地产开发有限公司（以下简称昌晶房产公司）、张和平、刘新强第三人撤销之诉一案，不服河北省平山县人民法院（2020）冀0131民初436号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人钰成安装公司的委托诉讼代理人王江棉、被上诉人昌晶房产公司的委托诉讼代理人刘娜娜、被上诉人张和平、被上诉人刘新强的委托诉讼代理人尹文超、多丽静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钰成安装公司上诉请求：一、请求撤销河北省平山县人民法院作出的（2020）冀0131民初436号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重新审理；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原一审判决书认定事实错误，适用法律错误。依法应予撤销。一、原一审判决书认定“（2019）冀0131民初1496号民事调解书已经生效，并非当天立案当天调解”明显是认定事实错误。通过石家庄市中级人民法院立案大厅的查询机可知，平山县人民法院的（2019）冀0131民初1496号、1497号、1500号三个民事调解书的立案日期均为“2019年4月15日”，结案日期也是“2019年4月15日”，审理天数均仅为1天。这是对外公布的信息。相信法院系统内部网络中也可以轻易查到。在事实如此清楚的前提下，原一审判决书却毫无依据地认定“并非当天立案当天调解”。进而忽视原调解书的不合理之处。这明显是认定事实错误，是在故意偏袒被上诉人。二、一审判决依据民诉法第56条及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百条第一款第（三）项的规定驳回钰成安装公司诉讼请求，属于适用法律错误。一审诉讼中，三被上诉人为了证明存在真实的借贷关系提交了借款合同、银行流水等证据。通过这些证据可以看出，银行流水数额与借款合同约定的出借数额不一致，而且借款人在借款前后几天，也有大额资金转给出借人。这足以表明双方之间的借贷关系不真实，所谓的“借款”数额远远低于合同约定。何况，昌晶房产公司及张和平在一审庭审中也承认，原调解书认定事实未查清，“砍头息”没有扣除。调解书认定的本金及利息数额都是错误的。所以，通过一审程序已经明朗：即便三被上诉人之间存在真实的借款关系，调解书认定的本金及利息数额也是错误的。另外，原调解书确认的借贷关系中，出借人系未经批准擅自从事经常性贷款业务的“职业放贷人”，依据银行业监督管理法第十九条、合同法第五十二条及合同法司法解释二第十四条的规定，应当认定案涉借款合同无效。原调解书确认借款合同有效也违反法律规定。既然通过审查已经明知原调解书错误，那就应当依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百条第一款第（二）项的规定，撤销原调解书的错误部分。而不是依据第（三）项的规定驳回上诉人诉讼请求，再由当事人提起再审，由审判监督程序另行处理。一审判决的这种解决方式既增加当事人的诉累，也违反法律规定，明显不利于纠纷的有效解决。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定“人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书”。上诉人在一审中的诉讼请求就是撤销调解书。而本案一审已经查明，原调解书确有错误。依据该五十六条第三款的规定，上诉人的诉讼请求成立，一审法院“应当”撤销原调解书。所以，一审判决书适用法律错误，应予撤销。三、一审判决承认上诉人享有建设工程款的优先受偿权，但又认定三被上诉人没有侵犯上诉人的优先受偿权，认定错误。平山县人民法院依据（2019）冀0131民初1496号、1497号、1500号三个生效调解书，冻结了昌晶房产公司一千万元的款项，这笔款项本就是要支付给上诉人的工程款。因为款项被冻结，导致了上诉人的优先受偿权无法行使、合法权益受损。所以，一审判决认定没有侵犯上诉人的优先受偿权，属于认定事实错误。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，在明知原调解书存在错误的情况下，依然不予撤销，明显违反法律规定。请二审法院查明事实依法改判支持上诉人。 被上诉人昌晶房产公司、被上诉人张和平辩称，调解书是错误的，要求撤销调解书。 被上诉人刘新强辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人在一审中的起诉不符合第三人撤销之诉的成立要件，一审法院判决驳回其诉讼请求是正确的，故平山县人民法院作出的（2020）冀0131民初436号民事判决书不应当被撤销。《民诉法司法解释》第二百九十二条规定：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。”由此可见，启动第三人撤销之诉，需要满足以下条件：（1）提出主体需为第三人，且已经生效的判决或调解书内容与其有法律上的利害关系；（2）第三人未能参加诉讼成为案件当事人，且未能参加诉讼是非因自己的原因；（3）有证据证明发生法律效力的裁判或调解书损害了案外人第三人的合法权益；（4）提起第三人撤销之诉的期间是自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，该规定为除斥期间。具体到本案中，首先，上诉人应当证明涉案要撤销的调解书与其有法律上的利害关系。 答辩人与张和平、昌晶房产公司两个诉讼标的之间没有法律上的利害关系。其次，调解书的内容没有侵犯上诉人的合法权益。调解书的内容是答辩人和张和平、昌晶房产公司基于民间借贷关系而达成的归还借款的相关权利义务，本案上诉人和昌晶公司之间形成的是建设工程施工合同权利义务关系，两者之间没有任何形式上的关联关系。再次，上诉人在一审中的起诉已经超过第三人撤销之诉的除斥期间。《民事诉讼法》第五十六条第三款规定，案外人可以自知道或者应当知道其民事权益受到生效裁判侵害之日起六个月内提出。这里的六个月属于除斥期间，而案涉调解书在2019年4月15日生效，上诉人在一审中的起诉时间为2020年1月22日，上诉人没有在涉案调解书生效之日起六个月内提起撤销之诉，所以除斥期间届满，上诉人在一审中提起第三人撤销之诉的权利已经消灭，一审法院依法驳回上诉人在一审中的起诉是正确的。二、答辩人与另外两位被上诉人之间的借贷是真实存在的，答辩人没有与张和平、昌晶房产公司对昌晶房产公司的财产进行转移，上诉人称双方之间的借贷关系不真实，没有事实和证据支持。1、答辩人与昌晶房产公司、张和平的债权债务关系真实合法有效，答辩人通过向平山县人民法院起诉维护自己的合法权益。答辩人与昌晶房产公司、张和平的民间借贷关系，有三方于2018年8月27日签订的借款金额总计500万元的《个人借款合同》；答辩人给其转账500万元的银行转账凭证，收款收据等在案佐证，各方的权利义务关系非常清晰明了。根据借款合同的约定，在债务人不能按时偿还借款本息的情况下，作为债权人有权通过诉讼对自己的权利进行救济。2、在答辩人与昌晶房产公司、张和平借贷纠纷过程中，三方在主审法官的主持下自愿达成调解协议内容，是对自己的合法权益的主张，调解书的内容代表各方真实意思表示，调解书的内容也没有将昌晶房产公司和张和平的财产进行转移，没有损害任何第三方的合法权益。在调解后，由于昌晶房产公司和张和平不按照调解书的内容履行义务，答辩人向平山县人民法院申请强制执行，在法院的强制执行中采取执行措施扣划了昌晶房产公司的银行账户资金，这一行为始终是在民事诉讼程序中依法有据进行的，昌晶房产公司的账户资金只是公司财产的一部分，资金被法院强制执行不必然导致其对其他债权人的债务履行产生影响，根据公司法的规定，昌晶房产公司以其全部资产对外承担责任，因此，法院的强制执行行为不会给上诉人造成任何权益的损害。三、上诉人称答辩人系“职业放贷人”与事实不符，无法律依据。职业放贷人法律有明确的规定，上诉人也没有提供证据证实答辩人系职业放贷人。四、上诉人不具有诉的利益，上诉人对答辩人的执行回款没有优先受偿权。首先，答辩人没有对上诉人的建设工程施工合同衍生出来的优先受偿权造成侵害。上诉人在一审中起诉认为的建设工程价款优先权，根据《合同法》第二百八十六条的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人预期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”以上规定可以看出建设工程优先受偿权是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利，优先于一般的债权。该优先受偿权的行使条件是该建筑物被拍卖或者以其他方式变价时上诉人才享有的优先于他人的受偿权。而答辩人通过法院强制执行的是昌晶房产公司银行账户上的资金，该资金的来源并不是基于上诉人承包建设的工程被拍卖或其他变价原因形成的。因此，上诉人对答辩人执行回款的资金没有优先受偿权。其次，答辩人对昌晶房产公司、张和平享有合法债权，昌晶房产公司、张和平的财产被法院强制执行并不必然导致其他债权人的债务产生影响，上诉人可以通过其他途径主张行使自己的合法权利。答辩人维护自己的合法权益与上诉人的优先受偿权并不产生利益上的冲突。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，答辩人没有侵害上诉人的优先受偿权，上诉人本身也不具有诉的利益，依法应当驳回上诉人的上诉请求。 钰成安装公司向一审法院起诉请求：一、请求撤销河北省平山县人民法院（2019）冀0131民初1496号民事调解书；二、本案诉讼费由昌晶房产公司、张和平、刘新强承担。 一审法院认定事实：刘新强于2019年4月12日向一审法院起诉昌晶房产公司与张和平要求偿还借款，一审法院经审理于2019年4月15日作出（2019）冀0131民初1496号民事调解书，其主文为：一、张和平于2019年4月15日前给付刘新强借款本金500万元及利息（利息自2019年2月28日起至实际还清之日止按月利率2%按月支付）。二、昌晶房产公司对上述借款本息承担连带保证责任。2017年12月5日钰成安装公司与昌晶房产公司订立《水电暖工程安装合同》，约定钰成安装公司承包昌晶房产公司的中山世纪广场二期水电暖安装工程。钰成安装公司向昌晶房产公司催收工程款时，发现一审法院在执行（2019）冀0131民初1496、1497号、1500号民事调解书时，冻结了昌晶房产公司资金（一审法院实际冻结了1000万元），起诉要求撤销一审法院（2019）冀0131民初1496号民事调解书。上述事实，有开庭笔录，一审法院（2019）冀0131民初1496号民事调解书，《水电暖工程安装合同》等材料在卷内佐证。 一审法院认为，一审法院根据借款合同、协议书、借条、银行流水，经审理作出（2019）冀0131民初1496号民事调解书已经生效，并非当天立案当天调解，并不存在审理程序上的违法之处，且现有证据也不能说明一审法院（2019）冀0131民初1496号案是虚假诉讼。钰成安装公司根据《水电暖工程安装合同》进行施工，只是依法对其所承包的水电暖安装建设工程款享有优先受偿权，但一审法院依据（2019）冀0131民初1496、1497号、1500号民事调解书冻结或划扣的1000万元是昌晶房产公司账户的流动资金，可变现财产等，并未具体明确至系钰成安装公司所承包水电暖安装的建设工程款，故一审法院（2019）冀0131民初1496号民事调解书的达成和执行没有侵犯钰成安装公司的优先受偿权。综上，钰成安装公司以一审法院（2019）冀0131民初1496号民事调解书系虚假诉讼、侵犯其优先受偿权为由要求撤销该民事调解书的诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。昌晶房产公司与张和平称达成调解书时张和平与昌晶房产公司由于认知的错误对本金和利息计算不当，系案件当事人认为已经发生法律效力的调解书存在调解协议内容违反法律的情形，依法应当申请再审，可通过审判监督程序另行处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百条第一款第（三）项的规定，判决：驳回河北钰成电气设备安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费80元，由河北钰成电气设备安装工程有限公司负担。 本院审理查明事实与一审法院一致。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合的条件包括：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条之规定，第三人撤销之诉的起诉要件为：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。本案中，一审法院根据协议书、借条、对账单和银行流水，经调解作出（2019）冀0131民初1496号民事调解书，该调解书已经生效。钰成安装公司认为该生效的调解书会影响其债权受偿，但钰成安装公司和调解书不具有法律上的利害关系，其既非该调解书所涉案件的当事人，亦未因该调解书而承担责任，对调解书所涉诉讼标的并不存在独立的实体性权利，因此，钰成安装公司不属于（2019）冀0131民初1496号案件的第三人，其不符合第三人撤销之诉的主体资格。通过现有的证据不足以证明（2019）冀0131民初1496号民事调解书是三被上诉人虚假诉讼的结果，不能证明借款人与出借人之间存在恶意串通、虚假诉讼，损害债权人利益的情形。另外，上诉人钰成安装公司根据《合同法》第二百八十六条规定享有的建设工程施工合同中的优先受偿权，是对所涉建设工程进行折价或拍卖等其他方式处理价款享有优先受偿的权利，并非对昌晶房产公司的所有财产享有优先受偿的权利。综上，钰成安装公司作为昌晶房产公司的债权人，其不符合提起第三人撤销之诉的条件，应驳回其起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销河北省平山县人民法院（2020）冀0131民初436号民事判决； 二、驳回河北钰成电气设备安装工程有限公司的起诉。 一审案件受理费80元予以退还。上诉人河北钰成电气设备安装工程有限公司预交的二审案件受理费80元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  赵 林 审 判 员  刘立虹 审 判 员  李 莉 二〇二〇年十一月十二日 法官助理  李广杰 书 记 员  张佳丽