江苏省苏州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏05刑终117号原公诉机关苏州市姑苏区人民检察院。上诉人（原审被告人）武春华，女，1973年4月1日生，汉族，大学文化，原系深圳同盈股权投资基金管理有限公司江苏分公司副总经理，户籍地江苏省南京市秦淮区，居住地江苏省南京市秦淮区。2018年4月19日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留（4月18日被羁押），同年5月25日被逮捕。现羁押于苏州市第四看守所。辩护人江学平，北京市地石律师事务所律师。苏州市姑苏区人民法院审理苏州市姑苏区人民检察院指控原审被告人武春华犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年11月28日作出（2019）苏0508刑初95号刑事判决。原审被告人武春华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月17日公开开庭审理了本案，江苏省苏州市人民检察院检察员刘飞燕出庭履行职务，上诉人武春华及其辩护人江学平到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2013年12月，倪某(另案已判决)经与深圳同盈股权投资基金管理有限公司(简称“深圳总公司”)谢某、王某（因涉嫌非法集资罪另案处理）商议后，于2014年3月在苏州市姑苏区干将东路800号设立深圳同盈股权投资基金管理有限公司江苏分公司(简称“江苏分公司”)，倪某在不具备基金从业资格的情况下，以获取8%至12%不等的佣金提成承包发行深圳同盈股权投资基金管理有限公司多个未经备案的所谓“私募基金”产品，在江苏多地发展多名渠道商吸引公众投资，并授意各渠道商使用《基金募集说明书》、《宣传册》等对不特定公众公开宣传产品，以设立同盈新能源基金、同盈现代农业基金二、三期为名与投资人签订委托投资协议，允诺投资人14%至24%不等的年化收益率并按月付息，到期还本实施非法吸收资金的活动。2014年7月，被告人武春华加入江苏分公司，并以分公司副总经理名义协助倪某对外开展上述非吸行为，被告人武春华除自己向华某、朱某、余某某、余某、张某、胡某、赵某、顾某、林某、葛某、蒋某某、蒋某、薛某、薛某甲、薛某乙等投资人吸收资金外，还通过管理各地的封某、姜某、张某某、于某、王某某等渠道商吸收不特定公众的资金，并负责分公司客户维护以及向渠道商支付佣金等工作。截止2017年2月，被告人武春华本人及管理的渠道商非法吸收对象270余人，吸收存款共计人民币330872000元，截止案发前已返还集资参与人本金81126420元,造成集资参与人本金损失246555780元。因集资参与人报案,公安机关调查发现深圳同盈股权投资基金管理有限公司江苏分公司倪某、武春华等涉嫌参与非法集资，于2018年2月22日对被告人武春华上网追逃，同年4月18日19时，南京市公安局江宁分局交警大队淳化中队民警根据信息研判在南京市江宁区龙眠大道格致路口抓获被告人武春华。被告人到案后如实供述了上述事实。另查明，2014年3月17日深圳同盈股权投资基金管理有限公司江苏分公司经工商行政部门核准注册登记，公司负责人为倪某，注册地在干将东路**，经营范围为承接总公司业务。深圳同盈股权投资基金管理有限公司注册于2005年7月，原名深圳市益安堂投资发展有限公司，股东为谢某等，后先后更名为深圳市大博金投资发展有限公司、深圳市助商网络科技有限公司，2011年更名为深圳同盈股权投资基金管理有限公司，其经营范围为:受托管理股权投资基金；受托资产管理（不含证券、保险、基金、金融业务、人才中介服务及其它限制项目）；投资兴办实业（具体项目另行申报）；从事股权项目、房地产项目投资（具体项目另行申办）;从事投资管理及相关咨询、经济信息咨询（不含人才中介、证券、保险、基金、金融业务及其他限制项目）。深圳同盈股权投资基金管理有限公司无金融监管机关颁发的营业许可证。还查明，2014年5月20日深圳同盈股权投资基金管理有限公司在中国证券投资基金业协会登记为私募投资基金管理人，成为开展私募证券、股权投资、创业投资等私募基金业务的金融机构，备案4只产品，名称分别为“深圳市同盈立投资合伙企业（有限合伙）”、“深圳市同盈华泰投资合伙企业（有限合伙）”、“上海市宝盈机动车检测有限公司”、“深圳华盈同盛科技有限公司”。另公诉机关已认定，深圳总公司通过江苏分公司负责人倪某向集资参与人支付利息共计47270110元。认定上述事实的证据有：被告人武春华的供述，同案人倪某的证言，证人徐某、顾某甲、谢某、王某、封某、黄某、陈某甲、丁某甲、丁某乙、陈某乙、夏某、沈某、范某、薛某、许某、陆某、段某、邵某、顾某乙、孙某、朱某、李某、吕某、陶某、陈某丙的证言，同盈基金委托投资协议书、入伙协议书、收款收据、银行流水，徐某提供的客户投资汇总明细表（总表）、分表，搜查笔录、扣押决定书、清单，广东万隆司法会计鉴定所出具的司法鉴定意见书和附表四（支付利息明细），工商登记注册信息、企业法人营业执照，中国证券监督管理委员会深圳监管局出具的深证局函〔2017〕997号文，南京市公安局江宁分局淳化派出所民警王晋生和赵晓阳出具的抓获经过，苏州市公安局姑苏分局经济犯罪侦查大队出具的案发经过，人口信息等。原审法院认为，被告人武春华违反国家规定，以下属单位副总经理名义直接或者管理渠道商的方式向大量不合格投资人募集未经登记备案的私募基金，系变相非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大且有其他严重情节，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人武春华在非吸犯罪中起主要作用，但其作用小于分公司总经理倪某，可认定为作用相对较小的主犯，可酌情从轻处罚，比较倪某的犯罪数额、作用和所判刑罚，可在公诉机关提出的量刑建议以下确定刑罚。被告人武春华因被网上追捕并抓获，其到案后如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条之规定，以非法吸收公众存款罪判处被告人武春华有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十五万元；责令被告人武春华退赔非法集资款损失款，分别发还集资参与人。武春华上诉称其和徐某以及其他渠道商没有明显区别，对非法吸收的行为只是提供了便利和帮助，其只是多了分发佣金的行为，故其在共同犯罪中只起次要和辅助作用，应为从犯。本案中大量存在转投情况，原审判决未予区分，判决认定其非法吸收330872000元的事实不清，证据不足。其本人以及家属作为集资参与人也投入400万元，说明其主观上并未认识到本案私募基金属非吸犯罪。请求二审改判其无罪或系从犯身份，予以从轻处罚。辩护人认为：一、武春华没有发起共同犯罪的犯意，也没有策划共同犯罪的行为，不具备成为非吸犯罪主犯的主观要件；武春华也不具备成为非吸犯罪主犯的客观要件。一审认定武春华为共同犯罪的主犯缺乏事实和法律依据。二、原审判决认定武春华非法吸收330872000元的依据是《深圳同盈江苏分公司帐》，该账目未经司法审计，不能作为定案依据，而且按照该账目，武春华所吸收的资金总额和集资参与人的实际损失与原审判决最后确认数额相差太远。三、原审判决对武春华量刑过重。建议二审对武春华从轻处罚。检察员的出庭意见为：上诉人武春华对江苏分公司打着私募基金的幌子行非法集资之实具有主观明知，其本人和家属的投资行为不能排除其事实非法吸收公众存款的主观故意。武春华在江苏分公司是地位略低于倪某的主要管理人员，应为主犯。原审认定武春华非法吸收公众存款的事实清楚，证据充分，且已经从有利于被告人的角度就低认定。建议本院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和证据，与原审判决认定的一致，且所有证据均经原审法院庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，具有证明效力，本院予以确认。对上诉人武春华的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院根据二审查明的事实、证据作如下评析：一、关于上诉人武春华是否有非法吸收公众存款的主观故意。本院认为，认定武春华是否有非法吸收公众存款的主观故意，应当从其任职情况、职业经历、专业背景以及吸收资金的方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述等方面综合分析判断。深圳总公司虽经中国证券投资基金业协会登记取得开展私募基金管理人的资格，并在该协会备案4只产品，但本案中向投资人募集的投资基金均不在该4只备案产品中，即基金本身不具备合规性。同时，在实际运作中也不符合《私募基金监督管理暂行办法》的规定，该《办法》明确规定私募基金应向合格投资人募集，即具备相应风险识别能力和风险承担能力的单位或个人募集，个人投资单只私募基金不低于100万元，金融资产不低于300万元或者最近三年年收入不低于50万元，而且不得向不特定对象宣传推介，不得向投资者承诺投资本金不受损失或承诺最低收益。而上诉人武春华作为长期从事保险行业，具有一定的从业知识、经验以及专业背景的人员，并没有对客户按照上述的规定进行基本的审核删选，其不要求了解客户的资产背景，对客户的投资数额也不作要求，更没有100万元的下限。上诉人武春华本人或通过渠道商、业务员还利用基金募集说明书、宣传手册、口口相传等方式向不特定公众吸收资金，并承诺预期收益率为14-20%，收益每月分配一次，到期归还本金，深圳总公司承担无限连带责任等。上述行为明显与《私募基金监督管理暂行办法》的规定相悖，足以认定上诉人武春华有非法吸收公众存款的主观故意。至于武春华称其自己和家人也参与了集资，本案定性为非法吸收公众存款而非集资诈骗，没有要求武春华有非法占有为目的，武春华自己的投资牟利行为不影响对其非法吸收公众存款的认定。武春华及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。二、关于上诉人武春华非法吸收公众存款的金额问题。原审判决对武春华非法吸收公众存款金额的认定是根据在案证据梳理出武春华本人直接吸收及其分管的渠道商吸收的资金基础上，以深圳总公司司法鉴定意见书为主要依据，结合江苏分公司投资情况一览表等证据进行比对，从而确定上诉人武春华的犯罪金额，该金额也得到了相关书证和证人证言的印证，故原审认定武春华非法吸收公众存款金额以及造成集资参与人损失数额的事实清楚，武春华及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。三、关于上诉人武春华在共同犯罪中的地位作用以及对其量刑是否适当的问题。本院认为，认定被告人在共同犯罪中是否属于主犯，不仅看其担任的职务，主要看他在共同犯罪中所实施的具体行为以及所起的作用。上诉人武春华为江苏分公司的副总经理，虽然没有书面任命，但证人倪某、徐某、谢某、封某、黄某的证言均证实武春华在江苏分公司是副总经理。倪某证实武春华除了分管业务统计，还帮助其分管部分渠道商，其给她提成，江苏分公司由自己单独或者和武春华两个人和总公司对接,武春华也带客户去总公司考察项目。徐某证实其是由武春华面试招聘到江苏分公司的，其按月将数据报表交给倪某和武春华，由他们跟总公司对接，总公司会把佣金核算给他们，其还按照倪某和武春华的要求将他俩的渠道商区分开来。谢某证实大家都认可武总，她来深圳谈业务让大家认为苏州业务她是可以做主的。封某证实武春华协助倪某分管渠道商，其后期的佣金都是武春华打给其的。黄某证实其作为武春华的下线，是武春华与其谈的佣金。上述证据证实武春华并非如其所说仅是一名行政助理，其在共同犯罪中起着管理、协调作用，并收受巨额佣金。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的规定，承担组织、领导、管理、协调职责的主管人员和发挥主要作用的人员应为主犯。故原审判决根据武春华与倪某的地位作用的差别，认定其为作用相对较小的主犯并无不当，据此对其所作量刑也是适当的。武春华及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人武春华违反国家规定，以下属单位副总经理名义直接或者管理渠道商的方式向大量不合格投资人募集未经登记备案的私募基金，系变相非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大且有其他严重情节，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人武春华在共同犯罪中起主要作用，相较于另案处理的其他同案犯，可认定为作用相对较小的主犯，酌情对其从轻处罚。上诉人武春华归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审判决事实清楚，证据确实充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。江苏省苏州市人民检察院的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  辛以春审判员  徐莉娜审判员  吴继华二〇二〇年十一月十六日书记员  卜雪翎