云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民再10号上诉人（原审被告、再审申请人）：中翎建业集团有限公司。住所地：江西省南昌市南昌县泾口乡泾口街**原农机厂。统一社会信用代码：91360000664776127T。法定代表人：喻晓波，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖建新，北京市京师（南昌）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：魏小剑，男，1973年3月14日生，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审原告、再审被申请人）：查云波，男，1970年7月11日生，汉族，云南省玉溪市红塔区人，，住云南省宁洱哈尼族彝族自治县委托诉讼代理人：王家伦，云南省普洱市宁洱县德安乡法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告、再审被申请人）：解乾，女，1968年12月28日生，哈尼族，小学文化，个体工商户，，住云南省普洱市思茅区上诉人中翎建业集团有限公司（原江西中林建设集团有限公司，以下简称中翎公司）因与被上诉人查云波、解乾买卖合同纠纷一案，不服云南省宁洱哈尼族彝族自治县（以下简称宁洱县）人民法院（2018）云0821民再1号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭于2020年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人中翎公司委托诉讼代理人廖建新、魏小剑，被上诉人查云波及委托诉讼代理人王家伦、被上诉人解乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中翎公司上诉请求：一、撤销云南省宁洱县人民法院作出的（2018）云0821民再1号民事判决，裁定发回重审或判决驳回查云波、解乾的全部诉讼请求。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案解乾伪造江西中林建设集团有限公司宁洱县农村公路第十二合同段项目部印章的行为不受法律保护，一审法院未予以正确认定，是导致本案错误的源头。解乾使用项目部假印章在以下纸质文书上盖章：（1）2016年3月20日的《欠条》；（2）《结算书》；（3）2016年8月24日的《宁洱县同心乡至会连至那柯里农村公路××合同××路面修复资金申请》。中翎公司在诉讼过程中已向人民法院提出上述文书为假印章，并申请了鉴定，可见解乾存在上述纸质文书上使用假印章之重大嫌疑，本案仅因未交纳鉴定费而搁置，见（2018）云0821民再1号民事判决书，中翎公司保留在二审中继续申请鉴定的权利；（2）南昌县人民检察院不起诉决定书，已经证明上述文书的印章为假印章；（3）此前解乾曾持有中翎公司项目部的印章，解乾有复制及伪造印章的条件和机会；（4）解乾立下的《承诺书》中明确若因项目印章原因产生的一切经济纠纷和法律责任由其咨询承担，与中翎公司无关。这为解乾提供伪造机会提供了“空间”。一审法院本应依据事实和法律，认定解乾在上述纸质文书上所使用的印章为假印章，但是，一审法院却既违背事实，又违反逻辑，作出了错误的认定，二、中翎公司与解乾是承包关系，不是代理与被代理关系，一审法院认定双方属代理关系与法律相悖。一审法院认定：“解乾是江西中林建设集团有限公司宁洱县农村公路第十二合同段的代理人，同时又是该路段的实际施工人。”这一认定表明，一审法院对解乾的身份进行了双重认定，即解乾与中翎公司既是承包关系，又是代理关系。中翎公司认为，依照我国法律规定，对于一个项目而言，一个公民不应该既是承包人又是代理人，或者说不应该既是工程项目的实际施工人，同时又是代理人。一审法院的这一认定与法律相悖。中翎公司的原法定代表人朱明华签发授权委托书的时间是2014年2月25日，中翎公司与解乾签订《工程施工承包（联营）合同》（下称承包合同）的时间是2014年3月4日。从时间上说，授权在先，承包合同签订在后。中翎公司认为，承包合同一旦签订即意味着解乾的身份由代理人转变为工程项目的承包人（解乾的具体工作是实际施工）。这是因为工程项目需要具体实施，仅仅依靠代理不足以实现项目任务。且解乾与中翎公司签订的合同名称是《工程施工承包（联营）合同》，该合同明确了中翎公司是发包方，解乾是施工方，合同规定了双方的权利和义务，它涵盖了授权委托书的内容，是对授权委托书的进一步补充、修正及完善。不仅如此，解乾还出具了《承诺书》，《承诺书》是对该承包合同的补充，它进一步明确了承包人解乾的义务和责任。这表明就整个项目而言，中翎公司与解乾之间形成的是工程发包与承包的关系，而不是代理与被代理的关系。且一审法院认定解乾为工程的实际施工人，其实否定了解乾同时又是代理人的身份。这就是说，本案中翎公司与解乾之间是承包关系，不是委托代理关系。三、中翎公司与查云波之间未形成买卖关系，且中翎公司未立55万元欠条给查云波。中翎公司与查云波之间未进行直接的经济往来，于此，可从查云波的民事诉状中证实。本民事上诉状第二个观点已论证中翎公司与解乾是承包关系，不是代理与被代理关系。在实际工作中，解乾具有独立定货、议价、收货及结算的权利，由此解乾成为货款支付的义务人。中翎公司需要重申的是，这些定货、议价、收货及结算的工作均非中翎公司所为，中翎公司怎么会立下欠条给查云波呢？故查云波举证企图证明该欠条为中翎公司所立，这与常理不符；从事实上来说，解乾在结算单上提供的印章系伪造，这已经被南昌县人民检察院确认。一审法院认为仅依不起诉决定书而认为证据不足，中翎公司认为，在被上诉人没有相反证据否定此证据“三性”的前提下，为什么不能证明呢？简言之，中翎公司与查云波未形成买卖关系，中翎公司没有支付货款给查云波的义务，故中翎公司不可能立55万元欠条给查云波。四、一审法院适用法律错误。（1）一审法院适用《民法通则》错误。本案判决时间是2020年6月，而《民法总则》早于2017年10月1日实施。《九明纪要》规定“民法总则与民法通则规定不一致的，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，适用民法总则的规定”故一审法院本该适用《民法总则》的新规定，而错误地适用《民法通则》43条、106条、108条，这是导致本案错误的又一根源所在。（2）被上诉人无合法有效的确凿证据证明中翎公司尚欠被上诉人55万元。本案被上诉人主张中翎公司欠其55万元的直接证据是“欠条”，如上所述，该证据因不符合事实和常理而不能成立。《九明纪要》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称规定）明确规定仅依欠条不足以证明债权债务关系的成立。《规定》第二条指出：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”故被上诉人有义务举证证明其主张的成立，但被上诉人所举证据不确实、不充分，不足以支持其诉请的成立。（3）本案应依据《合同法》第六十条判令解乾履行义务。本案所涉55万元沥青供货是解乾和查云波于2015年口头约定的，系在承包合同签订之后，故此时解乾已不再是中翎公司的代理人。由此，本案所涉55万元沥青货款，属解乾所为，这与中翎公司不存在直接的法律关系。我国《合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”据此，人民法院依法应判令解乾履行义务。综上所述，本案解乾伪造江西中林建设集团有限公司宁洱县农村公路第十二合同段项目部印章的行为不应受到法律保护，一审法院未予以正确认定，中翎公司保留继续申请鉴定的权利；本案存在两个法律关系，一个是中翎公司与解乾之间的承包关系，另一个是解乾与查云波之间的买卖关系。案涉55万元货款在承包合同签订之后，此时解乾不再是江西中林建设集团有限公司宁洱县农村公路第十二合同段的代理人，故解乾和查云波之间的经济纠纷，应依其约定处理，有关中翎公司与解乾之间的经济往来应依承包合同处理。据此，中翎公司没有支付55万元货款给查云波的义务，一审法院判令中翎公司支付此货款，显然与事实和法律相悖，为保障中翎公司的合法权益不受非法侵犯，现依《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款、第一百七十条第三款之规定，请予以改判。查云波辩称，中翎公司在上诉和原审过程中一再强调江西中林建设集团有限公司与解乾在宁洱县农村公路第十二合同段工程项目中是承包关系，不是委托代理关系。查云波认为：该工程是江西中林建设集团有限公司以投标方式获得的一项工程，中翎公司中标后与宁洱县农村公路建设指挥部（为甲方“业主”）于2014年3月1日共同达成签订了《合同协议书》，该中翎公司为承包方承包人是朱明华，授权代理人解乾，即：“本人朱明华江西中林建设集团有限公司的法定代表人，现委托解乾为我方代理人，代理人根据授权以我方名义在宁洱县同心乡至会连至那柯里农村公路改扩建项目中签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担……”。上述事实充分说明中翎公司与解乾是委托代理关系，中翎公司与业主才是承包关系。中翎公司和解乾于2014年3月1日签定的《工程施工承包（联营）合同》，实际上是对该工程施工的一种管理要求并非属承包联营关系。因为承包该工程必须是有资质证照的法人单位，联营要共同经营管理共担风险责任，所以中翎公司用其否定代理关系不合法。查云波认为中翎公司通过招标获得该工程后委托解乾为该项目代理人组成项目部，另是对上诉人和项目部解乾欠付查云波的沥青货款的事实按照结算书、欠条、货运单据进行了认真的核实认定。原审法院在对查明案件事实的情况下对本案作出判决，由原审被告江西中林建设集团有限公司、被告解乾连带承担支付原审原告查云波沥青货款55万元。综上事实和理由，充分说明原审法院对本案的审理认定事实清楚，证据确实充分，判决客观公正，查云波请求二审法院维持再审判决，驳回中翎公司的上诉请求。解乾辩称，一、我认为一审判决真实、公正，请二审维持再审判决。二、中翎公司说我伪造项目部印章，这是对我的陷害，由于中翎公司的陷害无故被关押8个多月，后经检察院调查核实后无相关证据不作起诉放出来的，我使用的第十二合同段“项目印章”是中翎公司制作好后交给我使用的，我没私刻过任何项目章，中翎公司出现多个项目印章哪个是真哪个是假只有中翎公司知道，我本人不清楚，就算是假章也是中翎公司提供的。中翎公司说我伪造假章，但未能提供证据，所以中翎公司一是对我陷害。二是想用其否定中翎公司应承担责任。三、中翎公司说我和中翎公司关系是承包关系，我认为是推托责任，我是中翎公司中标后委托我以中翎公司名誉代理公司项目部完成第十二合同的工程的中翎公司代理人，公司原法定代表人朱明华对我签署了授权委托书之后由我负责该工程的全部施工管理直到全部工程完工，这一事实中翎公司最清楚，说我与中翎公司是承包（联营）关系与事实不符，指挥部也不会同意将中翎公司中标工程转包给我，因我不是法人单位无证无照。中翎公司用这一说法想否定公司责任不合法。四、江西中林建设集团有限公司授权委托我代理公司完成第十二合同路段施工中对该项目施工中的一切均由我负责实施工程组织施工资金开支，材料采购、劳务费支出均由我进行结算支付。欠付查云波的购买沥青款也是我项目部协调和结算的，欠条也是通过结算认可的并由我加盖印章签名交给他的，因为工程款拨付不到位，欠查云波的沥青款未能按时支付，所以才欠他的钱。后经起诉后法院在我工程款不到位的情况下以公司连带责任从公司中划账执行后才引发本案的发生，但是公司和项目部经与业主结算，指挥部还欠付我施工方180多万元，现在中翎公司与公司名誉向指挥部进行协调拨款，所以说我作为代理人不可能伪造项目部印章，给中翎公司造成损失，实际公司仅是指挥部未拨款时垫付而已，该工程款还有180多万元未拨付，除此之外别无债务。我认为我在为公司授权代理中一无过错，二无直接责任。总之我认为再审判决合理合法，欠付查云波沥青款真实，应进行支付。查云波向一审法院起诉请求：2015年江西中林公司委托代理人解乾在全权负责宁洱县工程项目施工期间，向查云波联系购买沥青，根据双方的口头约定，查云波先后供给江西中林公司150吨沥青，每吨价格4800元，共计货款72万元，已付货款17万元，经结算尚欠货款55万元，江西中林公司写下欠条承诺三个月内付清。之后，查云波多次与江西中林公司联系，江西中林公司以工程款未进行审计、交通部门未拨付工程款为由不予支付。一审法院再审认定事实：2014年2月10日，原审被告江西中林公司在宁洱县2014年农村公路路面硬化工程中中标第十二合同段（宁洱县同心乡至会连至那柯里）农村公路改扩建项目。2014年2月25日，江西中林公司法定代表人朱明华给解乾签发授权委托书，授权委托书的主要内容为：“本人朱明华系江西中林建设集团有限公司法定代表人，现委托解乾为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义在宁洱县同心乡至会连至那柯里农村公路改扩建项目中签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担。”朱明华、解乾在授权委托书上签名，江西中林公司在授权委托书上加盖公司印章。2014年3月4日，江西中林公司与解乾签订工程施工承包（联营）合同，宁洱县2014年农村公路路面硬化工程第十二合同段项目工程，由江西中林公司参与工程管理，解乾负责施工。解乾是江西中林公司在宁洱县2014年农村公路路面硬化工程第十二合同段的代理人，同时是该路段的实际施工人，挂靠江西中林公司承建该路段改扩建项目。后江西中林公司职工、普洱片区负责人倪龙春将“江西中林建设集团有限公司宁洱县农村公路第十二合同段项目部”印章交由解乾使用。2015年，解乾向查云波联系购买沥青，根据双方达成的口头协议，查云波先后供给150吨沥青。2016年3月20日，江西中林公司宁洱县农村公路第十二合同段项目部与查云波对沥青款进行结算。结算书的主要内容为：查云波的沥青款150吨×4800元=72万元，项目部已付款17万元，欠付余款55万元。查云波及解乾在结算书上签名，结算书上加盖“江西中林建设集团有限公司宁洱县农村公路第十二合同段项目部”印章。当日，江西中林公司宁洱县农村公路第十二合同段项目部给查云波出具欠条，欠条内容为：“今欠到查云波供宁洱县同心乡会连公路第十二合同段项目部沥青款伍拾伍万元（￥550000.00元）。三个月内付清，若不付清此款，查云波可向宁洱县人民法院提起诉讼。”欠条加盖“江西中林建设集团有限公司宁洱县农村公路第十二合同段项目部”印章，解乾在项目部负责人一栏签名。由于江西中林公司及解乾未按约定的期限给查云波支付沥清款55万元，查云波于2017年8月7日提起诉讼。一审法院再审认为，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。第一百零六条第一款规定：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。第一百零八条规定：债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院强制偿还。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七十六条规定：当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。本案中，解乾是江西中林公司在宁洱县2014年农村公路路面硬化工程第十二合同段的代理人，同时又是该路段的实际施工人，挂靠江西中林公司承建该路段改扩建项目。江西中林公司法定代表人朱明华的授权委托书中未限制沥青供货方，解乾在工程施工期间向查云波联系购买沥青，未超出朱明华的授权范围。江西中林公司在再审中提出公司与解乾的关系属于工程施工发包与承包关系，欠查云波的沥青货款不应由江西中林公司承担的观点，不符合本案的事实，不予采纳。江西中林公司作为合同主体、解乾作为挂靠人应连带支付查云波的沥青货款。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院》第二条、第七十六条之规定，判决如下：由原审被告江西中林建设集团有限公司、被告解乾连带支付原审原告查云波沥清货款55万元。案件受理费9300元，由原审被告江西中林建设集团有限公司及被告解乾连带负担（判决生效后十日内交纳）。二审中，各方当事人均没有提交新的证据材料。中翎公司开庭时提交的查云波、查松林的《借款协议》与本案无关，不予查证。本案经二审开庭审理，查明：2014年2月10日，江西中林公司在宁洱县2014年农村公路路面硬化工程中中标第十二合同段（宁洱县同心乡至会连至那柯里）农村公路改扩建项目，合同总价为人民币13638309元。2014年2月25日，江西中林公司法定代表人朱明华授权解乾作为公司代理人负责公司中标的第十二合同段项目，双方签署了《授权委托书》，该《授权委托书》载明：“本人朱明华系江西中林建设集团有限公司法定代表人，现委托解乾为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义在宁洱县同心乡至会连至那柯里农村公路改扩建项目中签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担。”。2014年3月1日，江西中林公司原法定代表人朱明华及授权代理人解乾与宁洱哈尼族彝族自治县农村公路建设指挥部法定代表人杨启绿及授权代理人王昆签订《宁洱县同心乡至会连至那柯里农村公路改扩建项目（K41＋600－K63＋420）合同协议书》，合同总价为人民币13638309元，与中标价一致。2014年3月4日，江西中林公司（甲方）倪龙春与解乾（乙方）签订《工程施工承包（联营）合同》，宁洱县同心乡至会连至那柯里农村公路改扩建项目，江西中林公司参与工程管理，解乾负责施工。第五条5规定“5、项目经理部公章由乙方管理，该公章仅限在与业主、监理、设计单位进行工程结算和在工程施工过程中发生的往来文件中使用……”。第六条1规定“1、甲方管理费实行总额包干，总额包干费用为本工程合同签定价的0.8%，本工程管理费为人民币109106.47元，取整计算后为10900元……”。施工过程中，江西中林公司职工、普洱片区负责人倪龙春将“江西中林建设集团有限公司宁洱县农村公路第十二合同段项目部”印章交由解乾使用。2015年，解乾向查云波购买沥青，查云波先后供给江西中林公司宁洱县农村公路第十二合同段项目部150吨沥青。2016年3月20日，江西中林公司宁洱县农村公路第十二合同段项目部与查云波结算。结算书载明：查云波的沥青款150吨×4800元=72万元，项目部已付款17万元，余款55万元未付。查云波及解乾在结算书上签名，结算书上加盖“江西中林建设集团有限公司宁洱县农村公路第十二合同段项目部”印章。当日，江西中林公司宁洱县农村公路第十二合同段项目部给查云波出具欠条，欠条内容为：“今欠到查云波供宁洱县同心乡会连公路第十二合同段项目部沥青款伍拾伍万元（￥550000.00元）。三个月内付清，若不付清此款，查云波可向宁洱县人民法院提起诉讼。”欠条加盖“江西中林建设集团有限公司宁洱县农村公路第十二合同段项目部”印章，解乾在项目部负责人一栏签名。查云波于2017年8月7日提起诉讼，请求一审法院判决江西中林公司及解乾支付沥清款55万元。另，江西省南昌县人民检察院于2020年4月26日对解乾涉嫌伪造公司印章罪作出《不起诉决定书》对解乾不起诉。本案二审期间的争议焦点是：一是中翎公司的上诉请求能否成立；二是解乾能否作为本案被告参加诉讼。本院再审认为，中翎公司系本案原江西中林建设集团有限公司合法变更登记而来，原江西中林建设集团有限公司在本案中的权利义务依法由中翎公司继受。解乾与中翎公司在平等、自愿基础上签订的《授权委托书》，约定解乾在宁洱县2014年农村公路路面硬化工程第十二合同段为中翎公司的代理人，在整个施工过程中代理中翎公司承建该路段改扩建项目，即中翎公司中标宁洱县2014年农村公路路面硬化工程第十二合同段后，该项目的实施全部由解乾完成，包括施工过程中施工人员机械的进场、原材料采购、劳务费支出等各项资金开支及工程总结算。双方签订的《工程施工承包（联营）合同》，实际是中翎公司抽取解乾本工程管理费10900元后，中翎公司中标的宁洱县2014年农村公路路面硬化工程第十二合同段即交由解乾完成，期间解乾按《工程施工承包（联营）合同》第五条5规定“5、项目经理部公章由乙方管理，该公章仅限在与业主、监理、设计单位进行工程结算和在工程施工过程中发生的往来文件中使用……”使用了项目章。解乾以江西中林建设集团有限公司宁洱县农村公路第十二合同段项目部与查云波对沥青款项55万元的结算、欠条由此产生。中翎公司上诉所称的解乾使用了假的“江西中林建设集团有限公司宁洱县农村公路第十二合同段项目部”印章，经江西省南昌县人民检察院审查，对解乾涉嫌伪造公司印章罪作出《不起诉决定书》，现无证据证实解乾在代理行为中使用了伪造的项目部印章，该上诉理由不能成立。解乾在《授权委托书》范围内从事代理活动，没有证据证实在工程施工中为工程所需购买沥青的行为损害了中翎公司的合法权益，该欠条内容真实、合法、有效，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”规定，解乾代理行为的后果应有中翎公司承担，即，由江西中林建设集团有限公司支付查云波沥青货款55万元。解乾作为中翎公司代理人，一审法院追加其作为本案被告并判处与中翎公司一起承担支付查云波沥青货款55万元的连带责任没有法律依据。中翎公司在上诉中主张对“江西中林建设集团有限公司宁洱县农村公路第十二合同段项目部印章”进行鉴定，未按规定交纳相关费用，视为自行放弃该项举证权利。上诉中又声称“保留在二审中继续申请鉴定的权利”，且至二审开庭时亦未提出申请，不符合法律规定。综上所述，上诉人中翎公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一审法院对原审调解书依法纠错，认定事实部分清楚，程序合法，但，适用法律、判决部分有误，对（2017）云0821民初468号民事调解书未作出处理不当，二审在查清事实基础上予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条规定，判决如下：一、撤销云南省宁洱哈尼族彝族自治县人民法院作出的（2018）云0821民再1号民事判决及（2017）云0821民初468号民事调解书。二、由中翎建业集团有限公司于本判决送达之日起十日内支付查云波沥青款550000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各9300元，均由上诉人中翎建业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴荣康审判员  雷斯祺审判员  张椿苑二〇二〇年十一月十八日书记员  陶思瑾