湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终2753号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司蕲春支公司，住所地：蕲春县漕河镇市府大道**。统一社会信用代码：914211266159402344。负责人：陈梁，该公司经理。被上诉人（原审原告）：徐金莲，女，1954年1月7日出生，汉族，住湖北省蕲春县。委托诉讼代理人：陈绪斌，蕲春县赤东法律服务所法律服务工作者。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：梅强（曾用名梅强源），男，1969年5月19日出生，汉族，住蕲春县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司蕲春支公司（以下简称人保蕲春支公司）因与被上诉人徐金莲、梅强机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2020）鄂1126民初1276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保蕲春支公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担误工费3474.96元及商业第三者险23063.26元。事实和理由：一、一审徐金莲未提交任何误工证明，且发生事故时已年满65周岁，已达到法定退休年龄，故主张误工费缺乏事实及法律依据。二、人保蕲春支公司不应承担商业三者险赔偿责任。交警认定肇事司机承担事故全部责任是发生交通事故后离开现场，而不是其他违法行为，双方责任划分不能以交警部门事故责任书来划分。依据《机动车综合商业保险条款》24条第二款规定，本案不应由保险公司承担责任。徐金莲、梅强均未作答辩。徐金莲向一审法院起诉请求：一、判人保蕲春支公司、梅强赔偿徐金莲各项损失：医疗费17603．26元、伤残赔偿金51682．5元、误工费12788元、护理费6394元、营养费2170元、后期治疗费12000元、住院伙食补助费1850元、精神抚慰金3000元、鉴定费1900元，合计109387．76元；二、判人保蕲春支公司在交强险、第三者商业险赔偿徐金莲损失，超过保险限额的损失由梅强承担。一审法院认定事实：2019年3月25日8时10分左右，梅强持C1证驾驶鄂Ｊ×××**号小型普通客车沿付畈大道从首府壹号往中轴线方向行驶，行驶至实验小学前路段右拐弯，与同向直行的徐金莲驾驶的二轮电动车发生碰撞，造成徐金莲受伤、二车受损的交通事故，梅强经徐金莲儿子张焱峰报警并同意后因急事离开事故现场。该事故经交警部门认定，梅强负事故全部责任，徐金莲无责任。当日徐金莲被送往蕲春县人民医院治疗，住院37天，出院医嘱为：加强营养、注意休息；定期复查，每月一次，不适随诊；骨折愈合后取出内固定物。徐金莲出院后于2019年10月11日经蕲春铭信法医司法鉴定所鉴定为：徐金莲交通事故致左尺骨鹰嘴粉碎性骨折，遗有左肘关节功能丧失29.6%，构成十级伤残。后期医疗费12000元及护理期60天。梅强驾驶的鄂Ｊ×××**号小型普通客车在人保蕲春支公司投保交强险及不计免赔第三者商业险1000000元，事故发生在保险期间内。事故发生后，梅强垫付原告医疗费17347元。双方因事故赔偿问题协商无果，徐金莲向本院提起诉讼。一审法院认为，梅强驾驶机动车辆违反交通法规，造成徐金莲人身、财产损失，应承担法律责任。蕲春县公安局交通警察大队认为梅强应负此事故的全部责任，人保蕲春支公司认为梅强擅自离开事故现场，导致事故形成原因无法查明，故不应承担第三者商业险赔付责任。依照《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条第一款规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”。人保蕲春支公司并未向一审法院举证与梅强签订第三者商业险的具体免责条款，其辩称免责理由不成立，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，再由侵权人按责承担”。故徐金莲请求人保蕲春支公司在保险限额内承担赔偿责任，一审法院予以支持。一审法院对徐金莲的各项费用认定为如下：1．医疗费，依据医疗费发票据实认定为17603．26元，后期医疗费12000元共计29603．26元；2、住院伙食补助费，徐金莲主张1850元，符合法律规定，一审法院予以支持；3、营养费，应认定37天×30元／天＝1110元，出院后有医嘱加强营养，一般不超过500元，可认定500元，共计1610元，徐金莲主张2170元超出部分一审法院不予支持；4、护理费，徐金莲主张38897元÷365天×60天＝6394元，护理期限应参照医疗机构的诊断意见和鉴定机构的鉴定意见综合认定60天，护理标准适用湖北省上一年度居民服务业年均收入38897元，符合法律规定，一审法院予以支持；5、误工费，应认定为34280元÷365天×37天＝3474．96元，徐金莲主张以鉴定意见书认定的120天为误工时间没有法律依据，徐金莲主张12788元其超出部分一审法院不予支持；6、残疾赔偿金，徐金莲主张34455元／年×15年×10％＝51682．5元，符合法律规定，一审法院予以支持；7、精神抚慰金，徐金莲主张3000元，一审法院予以支持；8、鉴定费，应认定1500元，其中鉴定误工期、营养期不属于鉴定范围，徐金莲主张1900元其超出部分一审法院不予支持；徐金莲上述合理损失共计为99114．72元，徐金莲的上述损失由人保蕲春支公司依法在交强险及第三者商业险范围内予以赔偿徐金莲97614．72元，鉴定费1500元由梅强承担。梅强已经垫付徐金莲17347元，徐金莲获赔后应返还梅强。遂判决：一、人保蕲春支公司于判决生效之日起十日内赔偿徐金莲因交通事故造成的经济损失97614．72元；二、驳回徐金莲其他诉讼请求。案件受理费846元减半收取计423元，由梅强负担383元，徐金莲负担40元，鉴定费1900元由梅强负担1500元，由徐金莲负担400元。本院二审期间，人保蕲春支公司、梅强、徐金莲均未向本院提交证据。经审理查明，一审查明事实属实。本院认为，本案争议焦点为误工费主体的认定及责任划分比例是否正确。首先，关于人保蕲春支公司的上诉主张徐金莲误工费缺乏事实及法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条中规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，徐金莲在损害发生前具有劳动能力，虽已达到法定退休年龄，但仍从事劳动，一审认定徐金莲的误工费为3474．96元并无不妥。人保蕲春支公司该项上诉理由无法律依据，不能成立。其次，关于人保蕲春支公司的上诉主张双方责任划分不能以交警部门事故责任书来划分，故不承担商业三者险赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”本案中，因交通事故认定书作为公文书证，人保蕲春支公司没有在法律规定的时间就《道路交通事故认定书》提出复议申请，亦未提交足以推翻该认定书的证据。因此，公安交警部门作出的《道路交通事故认定书》认定梅强负事故的全部责任。该认定书符合客观事实及法律规定，本院予以确认。故一审判决采信该《道路交通事故认定书》并据此作为确定赔偿责任的依据，并无不当。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司蕲春支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由中国人民财产保险股份有限公司蕲春支公司负担。本判决为终审判决。审判长  詹光源审判员  朱 卫审判员  郑 蕾二〇二〇年十一月三十日书记员  黄天颖