河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终3430号上诉人：张喜宁，男，1974年2月4日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：蔡森，驻马店市高新区新星法律服务所法律工作者。被上诉人：熊珍社，男，1966年12月10日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：邓鑫，河南文苑律师事务所律师。被上诉人：田运水，男，1975年10月10日出生，汉族，住河南省平舆县。上诉人张喜宁因与被上诉人熊珍社、田运水建设工程施工合同纠纷一案，部分河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初1297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张喜宁的委托诉讼代理人蔡森，被上诉人熊珍社及其委托诉讼代理人邓鑫，被上诉人田运水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张喜宁上诉请求：1．依法撤销河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初1297号民事判决书，并依法改判或发回重审。2．一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院没有支持上诉人的工程修复费是错误的，二审法院依法应当改判。熊珍社施工期间多次违规，工程质量存在问题，受到监理部门多次处罚，致使案涉楼盘不能顺利完工，其无奈另找他人施工，对不合格工程进行修复，相关的维修费用熊珍社应当予以支付。2、一审法院支持被上诉人熊珍社劳务工资由上诉人承担是错误的。在二被上诉人签订的粉刷施工合同中，上诉人并不知情，上诉人也没有在该合同书中签字署名。该合同中对其并没有约束力，该施工合同是在上诉人与被上诉人田运水解除委托协议之前形成的，在授权委托期间发生所有与施工工程有关的事项都由被上诉人田运水负责。3、熊珍社关于劳务工资计算的标准及计算方式，上诉人不知情也不认可，其计算方式及计算标准不符合法律规，一审法院认定该项劳务工资由上诉人承担更是明显错误的，并且在熊珍社的施工过程中，每层的施工洞口都没有施工，但施工面积却计算在内，明显计算错误。熊珍社答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。田运水答辩称，其是受张喜宁的委托才与熊珍社产生的行为，一切法律后果应由委托人张喜宁承担。张喜宁向一审法院起诉请求：判令被告支付工程维修费230000元及违约损失32000元（按当日一次计算）。熊珍社向一审法院反诉请求：判令被反诉人支付反诉人工程款260583.88元。一审法院认定事实：2019年2月21日，第三人田运水受原告张喜宁委托与被告熊珍社签订内墙粉刷合同一份，约定：“1、经甲、乙双方友好协商，本着互惠互利，相互配合的原则，现确定由乙方承揽由甲方统一管理内墙粉刷工程项目；2、承包项目：本工程驻马店市新都汇项目10#楼；有效工期75天；承包方式：包工不料。3、承包价格：内墙粉刷，内墙门口双面计算，外墙窗口不计算面积，内粉不含喷浆挂网，凿混凝土，小工具由乙方自备，价格每平方11.5元。4、运沙、水泥到楼上每平方增加1.5元，料是甲方，甲方提供水电．升降机。5、付款方式：工人到工地支付生活费一万元粉刷至6层再支付3万。工程量粉一半13层付工人工资款85％，按建筑面积的3％计算。内粉粉完项目部验收合格后付工人工资款95％，如不兑现，工人停工，一切后果由甲方全部承担，剩余交工付清。6、工程质量与施工要求，墙体毛光，合格工程，基层应先清理干净，墙砖基层应事先浇水湿润，各种小型工具乙方全部承担等条款。合同签订后，被告熊珍社进场组织施工。被告从26楼施工至6楼（共计21层）后停工。期间，原告于2019年2月28日向被告支付工程款5000元，于2019年3月6日向被告支付工程款5000元，于2019年3月20日向被告支付工程款2万元，于2019年4月12日向被告支付工程款5万元。后原告以诉称理由诉至法院，酿成纠纷。另查明，一、原告提交2019年4月12日、2019年11月10日、2019年12月20日河南泛安工程监理有限公司整改通知书三份。原告用以证明由于被告的内墙粉刷施工工程严重不合格，经10号楼项目部的监理部门三次下达整改修复通知，最后未进行修复而原告被罚款。被告质证称，真实性有异议，被告均未见到过，均不知情，对于通知整改的内容，除墙面平整度可以当场确认，其他部分均不属于被告与原告委托的第三人签订的粉刷合同约定内容，与被告方无关。整改通知中的问题均没有明确是工程本身质量问题还是材料不符合质量要求的问题、还是简单的粉刷工作造成的问题，因此不能证明整改通知要求的内容是被告等工人施工造成的问题。二、被告申请证人王某出庭作证，并提交李先友、李水平、高继成、李军华出具书面证言四份，用以证明内粉合同仅仅是包工不包料，被告从26层一直到6层，一共干了21层，当时第三人每层都监督检查，干完一层后第三人说可以后继续往下干下一层。工人在干活过程中发现原材料不合格，给老板提过，老板说好的原材料买不来，凑合用。原告质证称，对证人陈述的给原告施工事实原告认可，但是对于证人陈述原告的材料有质量问题，不予认可。对证人所说质量问题明显不真实，对于材料和工程是否合格，不是原、被告能决定的，需要第三方的验收证明。证人所述内容大致相同，对证明内容与原告质证意见不同之处，明显虚假，是对被告有利的证人证言。第三人质证称，验收的问题是到拨款节点的时候，由监理去验收，不是第三人个人说了算，第三人也不可能每层都去看。被告确实给第三人反映过沙子有点细，是否再买车粗沙混着用。三、原告提交2020年1月3日原告与案外人签订的维修合同一份，2020年3月25日原告支付维修班费用收据，原告取款凭证一份。用以证明内粉刷施工严重不合格，又拒不修复，无奈之下，原告为赶工期不再被罚款，另找其他的粉刷施工班组进行修复。之所以取款没有转款是因为维修班组张新是被执行人，张新要求付现款。原告另提交2020年4月21日河南泛安工程监理有限公司出具的复检验收合格数据及验收合格证明。用以证明被告的不合格的内粉刷施工工程经修复班在第二次修复后，原来验收不合格的工程现在已经修复后验收合格，符合公司规定的工程监理部验收标准。被告质证称，对合同、收据真实性有异议，原告应提供相关的转款凭证加以印证。取款凭证不能证明钱就是支付给维修班组的费用，取款可以有很多用途。据被告了解，张新是张喜宁在工地后期的工地负责人，田运水走之后就是张新在负责工地上的事情，张新并不是维修人员。验收合格证明被告没有见到过，相关内容与被告方无关，不属于合同内容，相关问题也不是被告造成的。四、诉讼中，被告提交起单方制作的工程量工程款清单一份。证明被告的工程量为26198.76平方米与工程款为340583.88元，扣除借支8万元，下欠为260583.88元。原告质证称，对反诉人自行计算的费用表有异议，每层的面积、图纸是固定的，反诉人计算的面积误差很大原告不认可，若反诉人认为粉刷面积有这么多，应该通过鉴定计算后，再向原告进行主张。庭后原告提交诉争工程施工图纸一组，一审法院交由被告质证，被告质证后提交清单一组，并主张依据原告提供施工图纸按照合同约定重新计算，工程量为26257.77平方米与工程款为341351.81元，扣除借支8万元，下欠为261351.01元，被告仍坚持反诉请求不变。原告质证称，对被告的计算不予认可。五、诉争合同约定“按建筑面积的3%计算”，被告称实际是建筑面积乘以3确定粉刷量。原告称，当时说按行业标准和相关规定，应当按照建筑面积乘以2.5计算。第三人称，合同写的建筑面积乘以3确定粉刷量是暂定的，实际结算应当按照建筑面积乘以2.5计算。一审法院认为，原告张喜宁与被告熊珍社签订内墙粉刷合同，约定由被告熊珍社承包驻马店市新都汇项目10#楼内墙粉刷项目，承包方式为包工不包料，原、被告之间形成劳务合同关系，合同双方意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。关于本诉，因被告承包方式为包工不包料，且根据庭审查明情况，被告在施工中发现材料存在问题并已告知原告委托的第三人，被告已尽到提供劳务一方应尽的注意和提醒义务，现原告提供证据显示的问题不能明确系因劳务引起还是材料质量引起，故原告主张应由被告承担相应损失，证据不足，法院不予采纳。原告据此请求被告支付工程维修费以及违约金，证据不足，法院不予支持。关于反诉，本案中，诉争劳务项目反诉被告已另行找人施工，双方合同已经实际不能履行，应予解除。法律规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。现依据各方证据，能够认定反诉原告熊珍社施工范围为从26楼施工至6楼（共计21层），该施工范围内工程款反诉被告张喜宁应予支付，诉讼中，反诉原告依据反诉被告提交的施工图纸计算工程量为26257.77平方米与工程款为341351.81元，反诉被告虽对反诉原告主张数额有异议，但其作为发包一方，未向法院提供反诉原告施工工程量，也未提供其他相反证据否定反诉原告依据施工图纸计算工程量；诉讼中，反诉被告另主张施工工程量应按照建筑面积乘以2.5计算而不应按照合同约定的建筑面积乘以3计算，反诉被告的该主张与合同约定不符，且合同约定并不违反法律的禁止性规定，系当事人意思自治的范畴，故对反诉被告的主张，法院不予采纳。反诉原告按照合同约定以及施工图纸计算工程量及工程款，法院予以采纳。第三人陈述称合同约定系暂定，未提供相关证据加以证明，故法院不予采信。现反诉原告请求反诉被告支付工程款260583.88元，于法有据，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回原告张喜宁的诉讼请求。二、限反诉被告张喜宁于判决生效后十日内向反诉原告熊珍社支付工程款260583.88元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4750元，由原告张喜宁负担；反诉案件受理费2604元，由反诉被告张喜宁负担。本院二审期间，张喜宁提供情况说明一份，欲证明其承包的10号楼施工工程款以房产的形式冲抵给了田运水，结合本案中田运水超权限行为来证明熊珍社的劳务费应由田运水承担。田运水质证称该证据虚假，熊珍社的款项应由张喜宁支付。田运水提交承诺书一份，欲证明熊珍社的劳务款项与其无关。张喜宁质证称该承诺书不是其出具，不能证明田运水的证明目的。熊珍社对上述证据质证称，张喜宁与田运水之间的纠纷，与本案无关。本院对上述证据评定如下：上述证据系张喜宁与田运水之间的纠纷，与本案无关，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1、张喜宁主张的工程修复费用应否支持；2、熊珍社的劳务费用应由谁支付；3、费用数额应如何确定。关于第一个焦点。就案涉工程，因熊珍社承包方式为包工不包料，且根据一审查明情况，熊珍社在施工中发现材料存在问题并已告知张喜宁委托人田运水，熊珍社已尽到提供劳务一方应尽的注意和提醒义务，现张喜宁提供证据显示的问题不能明确系因劳务引起还是材料质量引起，一审法院据此驳回张喜宁的诉讼请求，并无不当。张喜宁上诉称一审法院未支持其工程维修费错误的理由不足，本院不予支持。关于第二个焦点。张喜宁一审诉状认可其委托田运水与熊珍社签订的合同，田运水系被委托人，相应的责任应由委托人张喜宁承担，一审法院判决张喜宁承担熊珍社的劳务费用正确。关于第三个焦点。熊珍社依据张喜宁提交的施工图纸计算工程量为26257.77平方米与工程款为341351.81元，张喜宁虽有异议，但其作为发包一方，未向法院提供熊珍社施工工程量，也未提供其他相反证据予以否定。一审法院采信熊珍社按照合同约定以及施工图纸计算工程量及工程款，并判决张喜宁支付260583.88元工程款项，并无不当。综上所述，张喜宁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4750元，由张喜宁负担。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇二〇年十一月二十六日书记员  邱营峥