河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终4545号上诉人（原审被告）：杜军锋，男，1978年4月4日出生，回族，住河南省淅川县。委托诉讼代理人：李长志，河南德高律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：马飞，男，1979年9月2日出生，回族，住河南省淅川县。委托诉讼代理人：马俊辉，河南德高律师事务所律师。委托诉讼代理人：周东阳，河南德高律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：马超，男，1980年5月5日出生，回族，住河南省淅川县。委托诉讼代理人：金建岐，河南框正律师事务所律师。上诉人杜军锋因与上诉人马飞、被上诉人马超请求变更公司登记纠纷一案，不服河南省淅川县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1326民初1271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜军锋上诉请求：撤销一审判决，裁定驳回马超的起诉，或判决驳回马飞的诉讼请求。事实和理由：1.一审对案涉协议的性质和效力认定错误，认定事实错误。案涉协议系马超假称马飞同意让杜军锋签字，杜军锋事后得知马飞并不知情。协议内容明确马飞、马超享有同等权利，包括股权行使。杜军锋的签字行为是真实的，但并不等同于协议内容真实有效，且该签字未得到实际股东马飞的认可或者追认，故该协议因无权代理而效力待定。2.一审实体处理不当，应裁定驳回双方起诉或判决驳回马超诉请。截至目前，杜军锋是工商登记载明的公司唯一股东，而非马超。马飞在股东资格存在争议的情况下，跳过股东资格确认程序，直接要求行使股东权利，无事实和法律依据。一审中，马飞、马超分别向杜军锋主张股权变更权利，杜军锋同意向实际股东马飞履行义务，一审却判决向马超履行，违背了私法自治原则。3.一审未依职权追加淅川县恒升化冶有限公司（以下简称恒升公司）为共同被告，程序不当。恒升公司为独立法人，诉讼请求标的与公司法人直接利益相关，应予追加。马超辩称，1.一审认定双方签订的协议有效正确。马超与杜军锋签订协议约定马超在恒升公司的股权由杜军锋代持，但杜军锋不参与公司的经营，也没有任何福利待遇，恒升公司的债权债务也与杜军锋无关。马超仍拥有恒升公司的决策权，注册资金也由马超拥有。协议书最后一条还特别声明，双方已阅读了以上协议的全部内容，完全同意有关约定。且协议书的名称也为《恒升公司更换公司法人的有关协议》。协议双方当事人为杜军锋和马超，协议中也无代理人或委托代理人。2.马超是恒升公司的初始股东和唯一股东，依据双方签订的协议，马超要求杜军锋将股权变更到马超名下。杜军锋称股权是马飞的没有证据。3.杜军锋称应追加恒升公司为共同被告错误。杜军锋的诉讼请求是确认并变更双方之间的股权关系，即谁是恒升公司股东的问题，与恒升公司没有关系。杜军锋也没有起诉恒升公司。马飞辩称，案涉协议无效，是马超欺骗杜军锋说马超代表马飞和杜军锋签订协议。同意追加被告。马飞上诉请求：将本案发回重审。事实和理由：1.一审判决杜军锋将100%股权转让给马超错误。该判决的前提是马超是本案的实际股东并拥有100%的股权。本案认定实际股东不能仅凭工商登记，应实际考察谁在经营、掌控公司。由协议可以看出，2019年5月之前，恒升公司的实际股东是马飞和马超。2019年5月之后，实际股东是马飞一人。马超、马飞在2019年5月通过公司会计张某对账目进行了清算，马超退出公司股东，账目目前保管在张某处。张某于2019年11月份因涉嫌刑事犯罪被逮捕，马飞本人无法调取到相关证据。马超和杜军锋签订的法定代表人变更协议处分了马飞和马超的共同股权，马飞不予追认，该处分行为无效；杜军锋也表示是被马超欺骗所签，杜军锋和马超系恶意串通损害马飞利益。马超和杜军锋签订的股权转让协议中杜军锋的名字不是其本人所签，真正的股权变更是在2019年11月，而不是2019年4月，该转让协议无效。2019年5月之后公司的实际股东就是马飞，一切对外合同均是马飞签订，证照印章是马飞保管使用，会计是马飞招聘并发工资，账目均由会计对马飞负责，马超什么都没有干。公司名义股东杜军锋当庭表示，马飞是公司的实际股东、实际经营者，杜军锋与马飞之间是代持股关系，杜军锋愿意将公司的股权全部转让给马飞。公司注册时，只是认缴出资，马飞、马超二人没有实际出资到位，因马飞把公司经营得好，马超想通过起诉的方式将公司变更到自己名下，该行为是违法行为，涉嫌虚假诉讼。2.一审程序违法。马飞申请调取证人张某及其保管的马超、马飞之间的清算账目，一审法院未予调取，又在评理部分说马飞没有证据证实是实际股东。3.本案适用法律错误。本案系名义股东与实际股东、实际股东与实际股东之间发生纠纷，不是单纯的名义股东与实际股东的代持股协议纠纷，案由应当是股东资格确认纠纷。马超辩称，马飞在公司没有投资，工商登记也不显示马飞的股东身份，马飞称自己是股东不合理；杜军锋不是马飞的代理人；一审程序合法，不存在违法问题；一审适用法律正确，股东变更是有事实根据的，应驳回上诉，维持原判。杜军锋辩称，本案为股东资格确认纠纷，马飞直接跳过程序无事实和法律依据。诉讼之前马超与马飞已进行清算，马超退出经营，相关证据一审时申请调取一审法院未调取。马超向一审法院起诉请求：1.判令杜军锋将马超所属的恒升公司100%股份转让给马超,并完成股权变更登记;2.判令杜军锋协助马超变更恒升公司法人登记信息及办理工商登记手续;3.判令杜军锋从速归还马超恒升公司全部办公印章;4.本案诉讼费用由杜军锋承担。马飞向一审法院起诉请求：依法确认马超和杜军锋之间签订的《恒升公司更换公司法人协议》无效，并确认马飞拥有恒升公司100%的股权,由杜军锋协助办理股权变更登记。一审法院认定事实：恒升公司是2016年9月7日注册成立的一人有限公司，注册资本1000万元，法定代表人马超，马超持股比例100%。2019年4月12日，马超与杜军锋签订恒升公司股权转让协议，将马超所有的恒升公司的全部股权转让给杜军锋，同时恒升公司出具变更决定，杜军锋担任公司执行董事、经理和法定代表人职务，聘任马飞为公司监事，并通过了新的公司章程。2019年4月13日，杜军锋和马超签订《恒升公司更换公司法人的有关协议》，双方约定：1.杜军锋在恒升公司没有注入资金,注册资金有原法人马超拥有,马超拥有公司的决策权。2.恒升公司的一切债权、债务均与杜军锋无关。3.杜军锋不参与公司的经营,没有任何福利待遇。4.恒升公司有马超、马飞二人共同筹建,享有共同的权利。5.杜军锋有协调职能部门关系的义务,对外享有法人的一切权利。6.杜军锋享有公司慰问的权利。2019年11月2日，恒升公司进行工商登记变更，由马超持股100%变更为杜军锋持股100%。一审法院认为，法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。本案的争议焦点为恒升公司实际出资人是谁。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十四条第一款、第二款之规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。”根据工商登记信息，杜军锋享有恒升公司的全部股权，涉案双方均认可《恒升公司更换公司法人的有关协议》的真实性，马超与杜军锋签订协议约定：杜军锋在恒升公司没有注入资金,注册资金有原法人马超拥有,马超拥有公司的决策权。马超作为恒升公司的实际出资人，与名义股东杜军锋产生权益纠纷时，有权向杜军锋主张权益。杜军锋并未履行出资义务，马超仍旧享有恒升公司100%的股权，故马超要求杜军锋将恒升公司股权转让给马超的诉讼请求一审法院予以支持。第三人马飞要求确认马超和杜军锋之间签订的《恒升公司更换公司法人的有关协议》无效，并确认马飞拥有恒升公司100%的股权,由杜军锋协助办理股权变更登记，但马飞既非《恒升公司更换公司法人的有关协议》的合同相对人，也未出具有效证据证明该协议有符合《中华人民共和国合同法》第五十二条合同无效的相关规定，马飞出具的恒升公司银行交易流水和会计账单均不能表明其是恒升公司的实际股东或出资人，故第三人马飞要求确认马超和杜军锋之间签订的《恒升公司更换公司法人的有关协议》无效，并确认马飞拥有恒升公司100%的股权,由杜军锋协助办理股权变更登记的诉讼请求一审法院不予支持。公司法定代表人变更及办公印章交付，属法人权益，故马超要求杜军锋协助办理工商登记及交付办公印章的诉讼请求非本案审理范围，本案不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国公司法》第五十七条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告杜军锋在本判决生效后十日内将淅川县恒升化冶有限公司的100%股权转让给原告马超，并协助办理股权变更登记；二、驳回原告的其他诉讼请求；三、驳回第三人马飞的诉讼请求。案件受理费500元，由被告杜军锋负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审认定的基本事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：案涉协议效力应如何认定；一审判决杜军锋将股权变更登记至马超名下是否适当；一审未追加恒升公司为共同被告，程序是否适当。一、关于案涉协议的效力认定问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十四条第一款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”案涉协议双方马超、杜军锋均具有完全民事行为能力，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，本案中也无证据证明协议存在无效或可撤销等情形，应认定为有效协议。马飞关于案涉协议无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、一审判决杜军锋将股权变更登记至马超名下是否适当。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”杜军锋、马超签订股权转让协议，约定将马超所有的恒升公司全部股权转给杜军锋。《恒升公司更换公司法人的有关协议》显示：杜军锋在恒升公司没有注入资金，注册资金由马超拥有。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十四条第二款规定：“前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。”恒升公司实际出资人马超依据其与名义股东签订的协议，要求杜军锋将恒升公司股权变更登记为马超，符合法律规定。本案中并无证据证明杜军锋签订协议行为系被马超欺骗，也无证据证明杜军锋的签字系代马飞所签，马飞也未提交证据证明其系恒升公司的实际股东。故杜军锋、马飞的上诉请求均没有事实和法律依据，一审判决杜军锋将其名下的股权变更给马超符合本案实际，本院予以维持。三、一审未追加恒升公司为共同被告，程序是否适当。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。本案中恒升公司实际出资人要求变更登记为公司股东，并不涉及到恒升公司，恒升公司不属于本案必要共同诉讼参与人，杜军锋关于应追加恒升公司为共同被告的上诉理由不能成立，一审未追加恒升公司为共同被告并无不当。此外，马飞申请调取的清算账目等证据不属于应由法院依职权调取的证据，一审法院未予调取并无不当。本案系实际出资人对于公司登记记载的事项请求变更而产生的纠纷，案由认定为变更公司登记纠纷亦无不当。综上所述，上诉人杜军锋、马飞的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由杜军锋负担500元，马飞负担500元。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  刘 洋审判员  周 杰二〇二〇年十一月二十五日法官助理周平书记员黄花果