广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0606民初23929号原告：佛山市琼灼装饰工程有限公司，住所地广东省佛山市禅城区***********盛南新都花园B区10座首层18号之二，统一社会信用代码：91440604MA4UP8P09K。法定代表人：莫某1。委托诉讼代理人：陈凯珊，广东信步律师事务所律师。被告：佛山市源坤尚品金属科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇桃村村十八丘工业区**之三（6）（住所申报），统一社会信用代码：91440606MA53EKB18C。法定代表人：林某1。委托诉讼代理人：张文清，广东凯成律师事务所律师。原告佛山市琼灼装饰工程有限公司诉被告佛山市源坤尚品金属科技有限公司定作合同纠纷一案，本院于2020年8月26日立案受理后，依法由审判员张锦华适用简易程序独任审判，于2020年10月14日公开开庭进行了审理，原告的法定代表人莫清松及委托诉讼代理人陈凯珊、被告的委托诉讼代理人张文清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令解除原被告签订的《雨蓬部分包板加工合同书》；2.判令被告赔偿原告损失150000元和利息（自起诉之日起计按照按LPR3.85%利率计算，直至被告付清之日止）；3.本案诉讼费由被告承担。原告在诉讼中变更第2项诉讼请求为：判令被告退还定金75000元，并按定金罚则支付75000元，合计150000元。事实和理由：原、被告于2019年8月8日签订《雨蓬部分包板加工合同书》，约定由被告按照雨蓬和圆柱图纸，负责但不限于以下项目：包柱、梁、排水槽等围护的不锈钢材料、辅料，安装辅料、制作、生产运输、安装等工作，原告安排被告完成的其他工作。该工程造价250000元，签订合同后三日内原告支付总金额30%给被告，全部材料运到现场、人员到齐、工具备齐，原告支付总金额15%，被告（乙方）安装到一半，经过验收确认后，原告支付总金额30%，完毕并经验收合格，原告将剩余总额25%一次性付清。工期为款项到位的第二天开始计算加工时间20天。而且合同第五条约定，对于原告提供的参数以及CAD图纸，乙方不得变更图纸或出现加工出来的产品与图纸不一。如被告未按要求操作，后续造成的损失，将由被告全部承担。合同签订后，原告当天给被告转款75000元但银行退汇，次日原告又给被告转款，按合同约定，被告最迟应于2019年8月30日完成项目，但是被告直到8月22日不锈钢材料才运到现场，因被告违反合同约定，提供不锈钢材料的厚度没有达到约定的2毫米厚度的要求，且不锈钢材料制作并未按照原告提供的图纸实施，所以材料运到现场后无法安装，最终导致原告无法完成工程，造成原告损失15万元。原告为维护合法权益，特向法院提起诉讼。被告辩称，一、关于本案的事实情况说明。被告法定代表人林某1与原告法定代表人莫某1原本互相认识，2019年年中，莫某1与林某1联系，说其承包了比音勒芬服饰股份有限公司商业办公楼首层主入口雨棚及圆柱不锈钢板装饰工程，希望将雨蓬部分包板给被告加工和安装，双方经协商一致，2019年8月8日签订了《雨蓬部分包板加工合同书》。合同签订后，被告严格按照原告提供的施工图的要求进行材料加工，并进入施工现场进行安装。但原告却拒绝被告安装，并多次强令被告工人停工，甚至被告多次想找原告（莫某1）沟通都找不到人，被告不得不找发包方协商，要求发包方出面协调关系以尽快完成安装，但发包方还是让被告找原告协商处理，发包方不予干预。此后，原告未经被告同意，将被告十多万元的材料私下处理掉，为此被告按盗窃报警处理，但警方以民事纠纷为由未受理。原告的违约行为导致被告严重的经济损失，本案违约的是原告而非被告，被告将保留追究原告赔偿损失责任的权利。二、被告已经严格按照原告设计图纸进行加工并进场安装，原告说被告材料不符合约定是没有任何事实依据的。本案中，被告在接受原告的加工安装业务后，即严格按照设计图纸的要求采购材料并进行加工，在完成加工后，即进场进行安装，但原告却以各种理由阻止被告安装，并多次要求被告停工，即使被告找发包方处理也无济于事。由始至终，被告都是严格按照合同约定履行，破坏合同履行的是原告。纵观原告提交的所有证据材料，没有一份证据可以证明被告加工的材料不符合合同约定，也不能证明不锈钢材料制作未按原告提供的图纸实施，更不能证明材料运到现场后无法安装。也就是说，原告的所有证据都不能证明被告违约，对此应由原告承担举证不能的败诉法律责任。三、原告既不能证明被告违约行为存在，更不能证明其所谓的“损失15万元”的存在，其赔偿损失的诉讼请求没有事实和法律依据。本案中，原告的诉讼请求如要得到法院支持，其必须证明被告存在违约行为，同时该违约行为导致其经济损失的存在。如上所述，原告并不能证明被告存在违约（事实上违约的是原告自己），而且其主张的所谓“损失15万元”更是没有任何证据可以证明。对该“损失15万元”，合同并没有约定，法律没有规定，更不知原告如何计算所得，其计算的依据和证据何在？对此，根据“谁主张谁举证”的证据规则，原告应承担举证不能的法律后果。四、关于原告解除合同的诉讼请求。对于原告解除《雨蓬部分包板加工合同书》的诉讼请求，原告认为，本案违约的是原告，被告已经严格按照约定完成了材料加工并进场安装，但因原告的各种违约行为导致被告无法安装，且被告制作的所有材料已经被原告私下处理（是否其自己私下安装了被告也不清楚），导致被告重大经济损失。现涉案工程已经过去一年多时间，实际上也无法继续履行，如何认定和处理由法院判决。本案违约方是原告，不是被告。原告违约行为导致被告损失10多万元，故定金不应退还，定金退还及定金罚则没有事实及法律依据。原告围绕诉讼请求依法提交了证据：营业执照、法定代表人证明、企业信息查询资料、《雨蓬部分包板加工合同书》、《雨棚部分包板加工合同（补充协议）》、施工图纸、银行交易明细（2份）、情况说明、身份证复印件、《雨蓬部分包板加工合同书》、微信聊天记录打印件（莫某1与林某1，8页）、微信聊天记录打印件（莫某1与吕利平，10页）。本院组织双方当事人对上列证据进行质证、认证，双方当事人对上列证据的真实性没有异议，本院均予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院认定如下：1.原告提供的《不锈钢板货物购销及安装合同》，被告对真实性、合法性、关联性有异议，该合同为原告与案外人签订，与本案无关，本院不予审查。2.原告提供的照片（17张），该照片仅是施工现场图片，无法印证原告主张的证明内容，本院不予确认。3.原告提供的录音（莫某1与吕利平于2019年9月11日的通话）、视频，被告对该录音未能提供相反证据反驳，也未说明异议理由，本院对真实性予以确认；但录音、视频均不能充分证明原告所证明的内容，本院对原告所证明的内容不予确认。根据上述有效证据及结合当事人的陈述，本院对以下法律事实予以确认：2019年8月8日，原、被告签订一份《雨蓬部分包板加工合同书》，合同约定包括以下内容：原告将“比音勒芬服饰股份有限公司”商业办公楼首层主入口雨篷及圆柱不锈钢板装饰工程发包给被告完成，承包方式：被告以包深化设计，包材料、包运输、包安装、包安全、包验收的形式承包本工程，中柱、梁、收口等一切与承包工作相关的材料加工、运输及安装；承包内容:一、乙方按雨篷和圆柱图纸，负责以下且不限于：包柱、梁、排水槽，等围护的不锈钢材料、辅料、安装辅料、制作、生产运输、安装等工作。主钢龙骨由甲方负责。二、甲方安排乙方完成的其他工作。第一项工程造价：25万元，为固定价格，结算时不予调整，结算时按现场实际完成工作量计量（详细价格参照货品附件报价清单内容）。乙方提供货物的具体报价清单。清单内不包含的货物、规格、型号，双方应另行签订补充协议，否则均视为乙方无偿赠送甲方，乙方不得主张该部分货款。货品报价为：部份包价。加工时间及付款方式：签定时间为2019年8月8日，自款项到位的第二天开始计算加工时间，加工时间20天。自合同签订之日起三日内原告付被告按照单价总金额的30%支付定金于被告。全部材料运到现场人员到齐，工具备齐，原告立即支付被告总金额的15%。被告安装到一半，经过验收确认后，原告立即支付被告按总金额的30%。完毕并经过验收合格，原告将剩余总金额的25%金额一次性付清。对于原告提供的参数以及CAD图纸，被告不得变更图纸或出现加工出来的产品与图纸不一。如被告未按要求操作，后续造成的损失，将由被告完全负责。双方签订上述合同后，又于当日签订一份《雨棚部分包板加工合同（补充协议）》，补充约定如下内容：原合同未列单价，材料为316#镜面板，单价680元/平方米，数量500，总量（约）340000元，注：单价为680元/平方米结算时不予调整，总价及数量按照现场实际展开面积结算。双方签订合同、补充协议后，原告于2019年8月10日、8月11日通过杨忠强银行账户转账50000元、20000元、5000元到被告指定银行账户，合计支付定金75000元。另外，原告向被告交付了《比音勒芬服饰股份有限公司商业办公楼首层入口及雨棚幕墙施工图》CAD图纸，该图纸上标注“2.0mm不锈钢板”。此后，原告法定代表人莫某1与被告员工吕利平（代表被告签订合同）、法定代表人林某1的微信聊天过程中，要求被告尽快进场施工；林某1在聊天中提到是原告叫停工，工人进场也找不到莫某1。庭审中，原告认为被告在2019年9月7日才送第一批材料到工地，被告认为已经在2019年9月初将全部材料送到工地，但双方未能提供送货单、验收凭证等证据，且原告称被告送来的材料现已找不到。原告提供一段通话记录录音，通话过程中，莫某1说“……甲方一定要2.0……。”吕利平回答“……这样就报废了……。”但该段录音未能反映双方的全部沟通内容。原告提供一段视频（时间为2019年9月27日），该视频未能摄录在场人员的面貌，只能听到对话。另查，本院于2020年9月3日向被告送达了起诉状副本等诉讼文书。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，原、被告签订的《雨蓬部分包板加工合同书》、《雨棚部分包板加工合同（补充协议）》，约定被告根据原告提供的《比音勒芬服饰股份有限公司商业办公楼首层入口及雨棚幕墙施工图》CAD图纸，以包深化设计，包材料、包运输、包安装、包安全、包验收的形式承包“比音勒芬服饰股份有限公司”商业办公楼首层主入口雨篷及圆柱不锈钢板装饰工程，即被告按原告提供的图纸加工雨蓬部分的不锈钢板并完成安装工作，完成工作成果并交付后，由原告按约定支付报酬，符合上述法律规定的承揽合同特征，故本院确认原、被告签订的上述合同为承揽合同，双方形成的承揽合同关系，原告为定作人，被告为承揽人。关于原告主张解除合同的诉请。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。依前述认定，原、被告之间形成的承揽合同关系，原告为定作人，被告为承揽人。因此，原告在合同生效以后至合同债务按照约定履行完毕前的任何时间，都可以解除合同。经查明，涉案的承揽工作至今尚未完成，故原告依法可以行使解除合同的权力。原告主张有理，本院予以支持。至于合同解除是否造成被告损失，被告可另案主张。《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，合同自通知到达对方时解除。因原告在起诉前没有向被告发出解除合同通知，被告于2020年9月3日收到本院送达原告的起诉状副本，故涉案合同自2020年9月3日起解除。关于原告主张双倍返还定金的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。依前述认定，原、被告之间的合同应予以解除，故被告应向原告返还已收取的定金。对于被告认为已支付的费用及损失，因被告没有提出反诉请求，应另案主张，本院对被告的该点抗辩意见不予采纳。对于原告认为被告存在没有在约定期限完成安装及交付的不锈钢板不符合“2.0mm”的厚度标准，本院认为原告以被告交付的不锈钢板不符合合同约定而让被告停工，但未能提供证据证明予以证明，原告提供的录音、视频均不能完整反映双方沟通过程，也不能单独或相互印证原告主张的证明内容，故原告应承担举证不能的不利后果，本院对原告认为被告存在违约行为的主张不予支持，原告请求双倍返还定金理由不充分，本院对该部分请求不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、第二百五十一条、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告佛山市琼灼装饰工程有限公司与被告佛山市源坤尚品金属科技有限公司于2019年8月8日签订的《雨蓬部分包板加工合同书》自2020年9月3日解除；二、被告佛山市源坤尚品金属科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性向原告佛山市琼灼装饰工程有限公司返还75000元；三、驳回原告佛山市琼灼装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1650元（已由原告佛山市琼灼装饰工程有限公司预交），由原告佛山市琼灼装饰工程有限公司负担825元，由被告佛山市源坤尚品金属科技有限公司负担825元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  张锦华二〇二〇年十一月二十日书记员  李嘉濠