山东省郓城县人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁1725民初7128号原告：郑恩立（曾用名郑恩利、郑宝亮），男，1969年3月18日出生，汉族，农民。委托诉讼代理人：李勇，山东君诚仁和律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘贵兵，山东君诚仁和律师事务所律师。被告：张健，男，1971年5月13日出生，汉族，居民。委托诉讼代理人：张顺，山东平云律师事务所律师。原告郑恩立与被告张健合伙协议纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郑恩立及其委托诉讼代理人李勇、刘贵兵、被告张健的委托诉讼代理人张顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑恩立向本院提出诉讼请求：1、要求被告按双方协议分配比例支原告工程款2600000元，后变更为要求被告按双方协议分配比例支原告工程款1342995.14元；2、案件受理费、保全费、保险费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2017年8月10日，原、被告借用山东益通安装有限公司的资质，书面签订承包菏泽富海发展有限公司焦炉煤气输往郓城开发区综合利用项目工程协议，该协议约定：“经双方共同建设此项目，在工程验收、结算完成后，纯利润正负按甲方51%、乙方49%分配、、、”，该协议经双方签字确认。合同签订后，双方对承包工程施工完毕，并经发包方验收。但被告未经原告的同意私自领取大部分涉案的工程款项，目前在富海公司尚有490余万元的工程款及保证金30万元未支付，原告请求按分配比例要求被告支付工程款，但被告拒不支付。被告张健辩称，2017年5月份，山东益通安装有限公司通过工程招标，低价中标后，与菏泽富海发展有限公司签订了焦炉煤气输往郓城开发区综合利用项目工程。合同签订后，同年五月份，山东益通安装有限公司下属华鑫分公司实际组织了人员，筹集了资金，进行了施工。2017年7月底，在施工工程中，在郓城县丁里长镇的施工现场的超高压电网下，发生了闪停电事故，造成了财产损失，致工程停工。同年，8月10日中午，原告在工程项目部办公室内，酒后向被告提出，要求与原告签订协议，让被告在工程验收、结算完成后，按纯利润正负按49%分配给他。当时，如果不签协议，他说此工程不会让被告再继续进行施工下去。迫于他的压力，为了保证工程的顺利施工，被告个人在原告提供的协议书上签了字，该协议山东益通安装有限公司并不认可。原告系无相应资质的自然人，不具备合伙经营条件，没有任何出资，也没参与工程的实际施工。2017年6月18日至2019年2月14日，原告以孩子上学，做手术等各种理由，分29次强行向被告索要844700元。如不给他钱，原告就暗示工程不让被告进行下去。多数情况下，都是迫于这个方面压力，在工程周转资金十分紧张的情况下，被告负责多方筹措资金后，给付原告款项，因此导致工程成本增加，后期无能力支付正常的工程施工费用。截止目前，工程款还没有全部支付，相关的成本核算也没有最终结算，至今还有其他应付个人借款136万元，还有其他欠付的工程款约200多万元。本案因原告诉讼保全，致山东益通安装有限公司债权被冻结，郓城县郓州非开挖工程有限公司起诉山东益通安装有限公司，益通公司的生产经营因此受到严重影响，造成了巨大经济损失。综上所述，涉案工程不存在原告参与合伙经营的事实，原告无正当理由收取被告款844700元，被告保留依法定程序向原告追讨的权利。按照法律规定，合伙协议是指两人以上按照约定，各自提供资金、实物、技术等，共同经营，共担风险、共负盈亏的协议。本案不存在被告个人与原告合伙经营的事实，原告所诉没有事实根据，无法律依据，原告存在虚假诉讼的嫌疑。法院应查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，菏泽富海能源发展有限公司与山东益通安装有限公司签订煤气管线施工合同。山东益通安装有限公司承包工程后，由被告张健负责施工，在施工过程中，原告郑恩立与被告张健于2017年8月10日签订协议一份，其上显示工程名称为菏泽富海能源发展有限公司焦炉煤气输往郓城开发区综合利息项目，施工方为山东益通安装有限公司项目负责人张健（甲方）合作方郑恩利（乙方）双方约定：1、经双方协商共同建设此项目，在工程验收、结算完毕后，纯利润正负按甲方51%、乙方49%分配，2、双方无异议签字为证。甲方张健（捺印）乙方郑恩立（捺印）2017年8月10日。对以上协议的真实性，被告无异议，但被告称协议是在原告胁迫下签订，但未提交证据证明其主张。被告称在双方签订协议前后，从2017年6月8日至2019年2月4日在原告的胁迫下山东益通安装有限公司支付原告款共计29次，金额为844700元，对收到的款项金额，原告予以认可，但称此款项为被告张健支付，为二人合伙原告应得利润。对于是否为山东益通安装有限公司支付给原告，被告只提交加盖山东益通安装有限公司华鑫分公司公章明细表一份，未能提交正式记帐凭证和其他证据，亦未提交受到胁迫的证据。山东益通安装有限公司华鑫分公司在工商机关登记为自然人投资或控股公司，负责人为本案被告张健。现涉案工程已完工，因利润分配问题原、被告发生纠纷，原告提起诉讼后，申请对工程利润进行鉴定，本院委托山东阳光正大建设项目管理有限公司进行鉴定，2020年7月13日在本院技术鉴定中心工作人员的见证下，鉴定部分与原、被告双方进行了涉案工程的情况说明，被告提供了工程部分材料，2020年10月27日鉴定部门出具YGZD价鉴[2020]005-11号造价鉴定审计报告书，其鉴定结论为：涉案工程利润为2740806.41元。鉴定时原告支出鉴定费130000元。经质证，被告称鉴定意见中利润的计算是按同期定额及价目表计算所得，未将实际施工中的实际支出计入成本，所计算利润未扣除实际施工中的借款利息、房租、事故处理费用、郑恩立以多种名义向公司借支的款项、郓城县郓州非开挖工程有限公司诉讼案中的成本等成本支出，审计报告书中安装工程费用系预算支出并非实际支出，鉴定结论不能作为定案依据。被告未申请重新鉴定，经审查，以上鉴定报告书中，在鉴定过程说明及工程利润分析汇总表中，对工程的人工费、税金、管理费、材料、机械及协调费用已予以计算，同时被告称双方不存在合伙关系，鉴定费用不应由被告承担。对此被告提交山东益通公司财务账目一宗，证明涉案工程还有3395486元（不包括郓城县郓州非开挖工程有限公司诉益通安装有限公司等人建设工程施工合同纠纷一案的成本支出）的成本支出，经质证，原告提出异议，称双方合伙中，账目的管理均为被告张健，原告提交的证据与本案是否存在关联，是否属实原告不清楚，但被告提交的证据中2017年8.1日、2018.3.17、2018.5.25原告经手支付的烟酒娱乐费用分别为650元、6600元、8500元的单据没有异议，更能证明原告参与了合伙经营。被告称原、被告形不成合伙关系，涉案工程施工方是案外人山东益通安装有限公司，在郓城县郓州非开挖工程有限公司诉山东益通安装有限公司、菏泽富海能源发展有限公司、张健、郑恩立案件（2020）鲁1725民初147号及此案上诉案（2020）鲁17民终2851号案中对以上事实已认定。对此原告称实际施工是原、被告借用益通公司的资质，以上判决书不能证明被告的举证目的，不能反驳原、被告双方合伙的事实。经审查，在涉案工程施工中，郓城县郓州非开挖工程有限公司与山东益通安装有限公司签订施工合同，以上判决根据合同的主体判决由山东益通安装有限公司承担了责任。诉讼中，原告申请诉讼保全，支出保全费5000元，诉讼保全担保保险费5200元。本院认为，对原告提交的合伙协议的真实性，双方当事人均无异议，其上虽注明施工方为山东益通安装有限公司，但未加盖任何单位公章，亦未有上述公司授权的证据，在协议中注明的协议双方为原、被告个人，且原、被告均以个人名义签字确认，因此应认定签订协议的主体为原、被告，被告虽称签订协议时受到原告胁迫，但无证据证明，应认定为双方当事人真实意思表示。对于涉案工程实际施工人，（2020）鲁1725民初147号及（2020）鲁17民终2851号案件根据合同相对性判决由山东益通安装有限公司承担责任，但不能以此否定原、被告之间的合伙关系。在被告提交的各项支出证据上，同意支出人均为被告张健，以上判决书中及被告提交的证据上显示工程中的主要业务均有被告处理，被告张健是否为山东益通安装有限公司的工作人员，被告未陈述，亦未有劳动合同、工资发放证明等证据证明张健在工程中从事的是职务行为；山东益通安装有限公司作为经工商登记成立的有限公司，在经营活动中，帐目应清楚明确，但被告未提交山东益通安装有限公司关于涉案工程任何符合规定的帐目或记帐凭证；同时在被告提交的证据上显示有原告支出的部分单据，原告不是山东益通安装有限公司的员工，其从事公司业务明显不符合常理；在工程进行中，原告已收到款项844700元，数额较大，次数较多，如施工人为山东益通安装有限公司，其无原因支付原告数额较大的款项，亦不符合常理；被告提交的证据上均加盖的是山东益通安装有限公司华鑫分公司的公章，不是山东益通安装有限公司的公章，而分公司负责人为被告张健，是否为山东益通安装有限公司真实意思表示无法认定，被告亦称工程施工人为山东益通安装有限公司华鑫分公司，未提交任何证据，在有关生效判决书中亦未有此方面的认定内容，综合以上事实，本案涉案工程的实际施工人应为原、被告。根据被告提交的证据及原告已收到844700元款项的事实，可认定原告已参与了合伙经营，双方合伙关系成立。山东阳光正大建设项目管理有限公司出具的YGZD价鉴[2020]005-11号造价鉴定审计报告书，经审查鉴定材料、鉴定对象、鉴定程序符合法律规定，鉴定机关及鉴定人员具有相应的资质。被告虽对鉴定结论提出异议，称有300余万元的费用未计算在内，但未申请重新鉴定，其提交费用单据原告不予认可，真实性无法确认，如真实，在鉴定报告中显示工程中的费用鉴定时已计算，不应再重新计算，因此鉴定报告可以作为本案定案的依据，根据此鉴定报告，可认定原、被告合伙经营的涉案工程纯利润为2740806.41元，根据双方约定原告应得利润为2740806.41元×49%=1342995.14元，被告已支付原告844700元，下剩的工程利润为被告掌握，被告应承担支付原告其余利润1342995.14元-844700元=498295.14元的责任。鉴定时原告支出鉴定费130000元，数额较大，对于合伙事务产生纠纷，双方均存在一定责任，鉴定费可酌情由原、被告各承担二分之一。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、被告张健支付原告郑恩立合伙经营利润款498295.14元。二、被告张健支付原告郑恩立鉴定费65000元。以上一、二项于本判决书生效后十日内履行。三、驳回原告郑恩立的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16887元，由原告郑恩立负担10112元，被告张健负担6775元；保全费5000元、诉讼保全担保保险费5200元，由原、被告各负担5100元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审 判 长  韩承安审 判 员  李美仓人民陪审员  杨心潭二〇二〇年十一月十八日书 记 员  孙明智注：本判决生效后，义务人逾期不履行判决书所确定的义务，权利人申请执行的期限为二年。