吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉民终514号上诉人(原审原告)：通化市君必达药业有限责任公司。住所：吉林省通化开发区四浑公路999-999/****。法定代表人：刘军，该公司董事长。委托诉讼代理人：周显华，吉林领商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林省垣发房屋工程建筑有限公司。住所：吉林省辉。住所：吉林省辉南县朝阳镇富强街一委**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：武广生，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭洪斌，辉南县法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：通化茂祥制药有限公司。住所：吉林省通。住所：吉林省通化市新胜北路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：贺天鹏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张景顺，吉林升圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓媛，吉林升圆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王茂春，男，1967年1月1日出生，汉族，住吉林省通化市。委托诉讼代理人：张景顺，吉林升圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓媛，吉林升圆律师事务所律师。原审第三人：冯领杰，男，1958年6月10日出生，汉族，住河南省兰考县。委托诉讼代理人：冯开达（冯领杰之子），住河南省兰考县。委托诉讼代理人：鞠宏林，吉林享和律师事务所律师。原审第三人：冯晓阳，男，2007年11月27日出生，汉族，住河南省兰考县。委托诉讼代理人：冯开达（冯晓阳之叔），住河南省兰考县。委托诉讼代理人：鞠宏林，吉林享和律师事务所律师。原审第三人：孙拥军，男，1968年11月7日出生，汉族，住吉林省通化市东昌，住吉林省通化市东昌区v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>委托诉讼代理人：崔明华，吉林享和律师事务所律师。委托诉讼代理人：马平，吉林享和律师事务所律师。上诉人通化市君必达药业有限责任公司（以下简称君必达公司）因与被上诉人吉林省垣发房屋工程建筑有限公司（以下简称垣发公司）、通化茂祥制药有限公司（下简称茂祥公司）、王茂春及原审第三人孙拥军、冯领杰、冯晓阳建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通化市中级人民法院（2018）吉05民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了开庭审理。上诉人君必达公司的委托诉讼代理人周显华，被上诉人垣发公司的法定代表人武广生及其委托诉讼代理人郭洪斌，被上诉人茂祥公司及王茂春的共同委托诉讼代理人张景顺、王晓媛，原审第三人孙拥军及其委托诉讼代理人崔明华，原审第三人冯领杰及冯晓阳的共同委托诉讼代理人冯开达、鞠宏林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。君必达公司上诉请求：1.撤销吉林省通化市中级人民法院（2018）吉05民初370号民事判决；2.改判支持君必达公司的全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由垣发公司、茂祥公司及王茂春承担。事实及理由：（一）关于本案合同效力问题。1.君必达公司虽未取得案涉工程的建设工程规划许可证等行政审批手续,但提供了通化医药高新技术产业开发区发展和改革局文件《关于君必达公司通化君必达药业中药制药产业园一期建设项目备案的通知》、《中共通化市委督查通知单》、《临时施工许可证》等证据,这些证据均能证明案涉工程合法合规,应视为君必达公司已经取得规划审批手续,其并没有违反法律强制性规定。君必达公司与垣发公司签订的《君必达药业建筑施工总承包合同》以及后续的《补充合同》均有效,对应的君必达公司与茂祥公司、王茂春之间的担保合同即《承诺书》亦有效，垣发公司、茂祥公司、王茂春应根据施工合同以及担保合同的约定对君必达公司承担责任。2.即使建设工程施工合同无效,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,只有在建设工程竣工验收合格后,承包人才有权请求发包人参照合同约定支付工程款,而本案案涉工程由于垣发公司的原因并没有进行验收,垣发公司并没有取得工程款的依据。（二）关于本案工程价款问题。1.请求二审法院对涉案已完成的工程量进行鉴定，以便查清本案基本事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款的规定，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，拒不说明理由或理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条、第一百零二条之规定，君必达公司有权提出鉴定申请。本案涉案工程价款只是固定总价款，没有约定固定单价。根据《建设工程价款结算暂行办法》第八条的规定，合同价款有固定总价和固定单价之分。最高人民法院（2013）民申2135号民事裁定认为，固定价款的施工合同中途停工，工程价款应按承包人实际完成工程量的比例确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定适用前提必须是工程全部完工，而本案实际施工人冯开成在实际施工中死亡，按合同固定价款结算显然错误。案涉合同约定的价款是固定价款，该固定价款并没有包括固定单价，本案应当按照承包人完成工程量造价占送鉴施工图总工程量造价比例和固定总价确定应付工程价款。故君必达公司现申请对已完工程量进行鉴定。2.在对垣发公司已完工部分还未验收的情况下,假设其合格,那么对于超出其完成工程量的工程款垣发公司应承担返还责任。3.君必达公司与垣发公司之间约定的违约金条款,无论《君必达药业建筑施工总承包合同》是否有效，其结算条款均应有效。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条之规定,即使合同无效,也不影响合同中独立存在的有关解决争议方法条款的效力。4.无论合同是否有效，垣发公司都应承担法定的质量保证责任和开具发票、缴纳税金的义务。君必达公司提交的证据能够证明实际支付工程款92,677,432.48元,扣除应返还的23,771,620.28元,垣发公司应向君必达公司出具68,905,812.2元的发票，支付13,045,288.50元的税金,并承担已完成工程的质量保证,向君必达公司交付质量保证金。（三）关于本案责任划分的问题。不能以施工主合同无效为由，否认补充协议或其他往来函件的效力。《中华人民共和国担保法》第五条涉及的是主从合同的相关效力性规定，但《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法总则》并没有上述类似规定，且上述规定的适用范围也仅是担保法律事务。建设工程施工合同补充协议有两种，一种是依附性补充协议，另一种是独立性补充协议，主要是对施工合同的善后处理等事项进行约定，独立于建设工程施工合同。本案中，茂祥公司及王茂春本人向君必达公司出具的承诺书即担保书，意思表示真实，应认定为合法有效。本案实际施工人冯开成挂靠垣发公司进行工程施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关规定，垣发公司对冯开成挂靠该公司并且以该公司名义对外承包建设工程所造成的后果应当承担连带责任。且茂祥公司及王茂春本人对垣发公司和君必达公司签订的施工合同（冯开成未完部分）进行了保证。所以，茂祥公司及王茂春应承担多付工程款、违约金、质保金等的连带保证责任。垣发公司答辩称，1.关于合同效力问题，君必达公司未取得建设工程规划许可证等行政审批手续，原判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款认定案涉主、从合同属于违反法律强制性规定而无效是正确的。2.君必达公司从2017年7月6日至2018年11月4日期间，以支付工程款名义先后打入垣发公司账户252,264,934.50元，每笔款到账后君必达公司立即指令垣发公司财务人员将款项打回其指定账户，总额为252,214,934.50元，余款5万元是君必达公司认可后留给垣发公司作为支付银行汇款的费用。案涉工程是在君必达公司指挥下，由冯开成、孙拥军为实际施工人进行的工程建设，垣发公司只是出借施工资质的名义承包方，工程款的抵顶和结算发生在君必达公司和冯开成、孙拥军之间，垣发公司未参与也不知情。3.一审判决认为案件事实需要通过鉴定确认，君必达公司未申请鉴定应承担举证不能的不利后果。一审判决载明多次向君必达公司行使释明权，君必达公司在一审时明确表示放弃申请鉴定权利，其在二审请求鉴定，不符合法律规定，不应予以支持。4.君必达公司的诉讼请求没有证据证明，且案涉合同无效导致君必达公司请求的违约金、质保金等没有法律依据，请求法院驳回君必达公司的上诉请求。茂祥公司、王茂春答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应当判决维持。理由：1.关于主合同和从合同效力问题。截止到目前为止，君必达公司未能提供涉案项目的建设项目规划等审批手续。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应当认定合同无效。君必达公司在一审中仅提供施工许可证的复印件，未能提供建设规划审批的其他手续，不符合司法解释中规定的合同有效的必要要件。根据《中华人民共和国合同法》规定，主合同无效，从合同当然无效。2.担保合同无效，茂祥公司没有过错，不应承担民事责任。君必达公司以与保证人合作、为保证人提供药号为由，欺骗保证人，隐瞒了涉案工程未取得规划审批手续和挂靠施工的真实情况，致使保证人做出承诺。君必达公司在合同履行中，未经保证人同意，擅自变更主合同内容，扩大保证合同的范围，根据合同法的规定，保证人亦不承担保证责任。3.关于工程款部分。（1）根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，鉴定申请应当在举证期限届满前提出。一审中法官多次向君必达公司释明，君必达公司均明确表示不申请鉴定。二审中，君必达公司又申请鉴定，但没提出合理的理由。（2）对已完工程量是否进行鉴定不是查明已完工程量的唯一途径。本案中第三人冯开成施工部分的已完工程量是明确的，孙拥军在施工过程中是接受君必达公司法定代表人刘军的指派，在现场具体负责施工，实际上，孙拥军并不是单独的实际施工人。孙拥军施工部分，从本质上讲就是君必达公司自己发包自己施工，从一审的审理中可以看出，君必达公司将工程款支付给垣发公司后，垣发公司又将工程款返还给君必达公司。孙拥军只是君必达公司的工程施工代表，不存在已完工程和未完工程问题。因此，不应当准许君必达公司对已完工程量进行鉴定。一审判决关于工程款部分的认定，事实清楚，证据充分。综上，应维持一审判决。冯领杰、冯晓阳答辩称，1.君必达公司认为通过政府红头文件形式即可确认满足法定效力，于法无据。君必达公司对此部分的上诉请求，系法律适用错误。2.君必达公司试图通过《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的引用，证明其不予验收就无需向实际施工人支付工程款，这是对法律的曲解及对实际施工人合法劳动价值的侵占。该条是竣工结算后的参照依据，不适用于本案。3.关于鉴定问题。（1）君必达公司认为合同中没有约定固定单价，所以申请鉴定，但合同中约定的是固定单价。（2）冯开成的已完工程量是明确的，无需鉴定。（3）一审时君必达公司在被释明的情况下仍不同意鉴定，应当视为其对能拿出的证据不予提供，其依法应当承担不利后果。一审法院已经审理查明事实，适用法律正确，君必达公司的上诉请求应予驳回。孙拥军答辩称，对一审判决无异议，同意垣发公司和茂祥公司、王茂春的答辩意见。君必达公司在二审申请鉴定，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条、第一百零二条规定的情形，应予驳回。孙拥军是受君必达公司法定代表人刘军的指派参与工程整个项目施工。在冯开成施工阶段，刘军因对冯开成有戒备，就让孙拥军参与施工过程。表面上是孙拥军和冯开成作为实际施工人一方领取工程款，支配顶账房屋，实际起的是监督作用。在冯开成意外死亡后，受刘军指派孙拥军作为该项目的名义项目经理，接手本项目的施工，孙拥军对该项目没有任何投入，所有的款项进出都是受到刘军指定支配。因此，刘军在孙拥军阶段就是在自己施工该项目。君必达公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求垣发公司立即返还君必达公司未完成项目工程款23,771,620.28元，质保金6,317,297.90元。2.要求垣发公司承担合同约定税金13,045,288.50元及工程总价款每日万分之五的违约金，违约金支付到履行完毕时止（截止至2018年11月13日违约金为4,419,660.70元）.3.要求茂祥公司、王茂春对上述请求承担连带保证责任。4.要求本案诉讼费用由君必达公司、茂祥公司、王茂春承担。以上合计:47,553,867.38元（变更后）。一审法院认定事实：2017年6月17日君必达公司作为发包方与垣发公司作为承包方签订《君必达药业建筑施工总承包合同》，工程总造价97,135,432.2元，合同工期103天。合同中约定采用大包干固定价的方式进行结算工程价款。合同第七条约定：1号办公质检大楼5187平方米，每平米1400元，2号综合制剂车间16546平，每平米1600元，3号综合仓库20088平方米，每平米1500元，4号提取车间12660平方米，每平米1500元。合同第八条约定工程款的支付方式：工程款的50%以诚信房地产公司位于辉南县朝阳镇御龙苑的现房抵顶，价格按售楼处销售价计算，或承包方同意的其他财产抵顶。另30%工程款现金支付，并预留20%的质保金与税金。2017年6月19日君必达公司与垣发公司签订《补充合同》，2017年9月19日君必达公司与垣发公司签订君必达公司建设施工补充合同（三），2017年7月14日君必达公司与垣发公司签订《补充协议》，2018年3月6日君必达公司与垣发公司签订《君必达药业建筑施工补充合同》。2017年6月19日茂祥公司及王茂春为君必达公司出具《承诺书》，2018年3月12日茂祥公司、王茂春再次为君必达公司出具《承诺书》。现案涉工程未取得建设工程规划许可等审批手续，至今没有竣工验收，实际施工人为冯开成（去世）、孙拥军。垣发公司与冯开成收到现金加上以房抵债工程款合计41,451,732.3元，垣发公司与孙拥军收到现金加上以房抵债工程款合计49,388,743.58元，君必达公司共计支付给垣发公司、冯开成、孙拥军现金加以房抵债工程款90,840,475.88元，未完工程价款为28,229,620元。2017年6月至2018年11月4日君必达公司转入垣发公司账户252,264,934.50元，该款分批次转入张某账户100万元、孙拥军账户121,642,232.6元，栾某账户124,300,000元，桑某1,250,000元，其他款项4,022,701.85元，总计252,214,934.50元，余下5万元支付给垣发公司。2018年12月19日君必达公司向一审法院提出申请，请求对茂祥公司、王茂春价值人民币45,333,867.38元资产予以财产保全，一审法院于2018年12月20日作出（2018）吉05民初370号民事裁定，采取保全措施，查封、冻结茂祥公司、王茂春名下资产45,333,867.38元。根据茂祥公司、王茂春的申请，案外人吉林省万浦有限公司提供担保后，于2019年1月30日一审法院作出2018吉05民初370号之一民事裁定，解除茂祥公司在中国工商银行有限公司通化分行、中国工商银行股份有限公司新华支行账户的查封，同时查封担保人吉林省万浦有限公司开发的万浦小镇，小区价值2500万100个地下车位，2019年3月27日一审法院作出2018吉05民初370号之二民事裁定，冻结中国工商银行有限公司通化分行、中国工商银行股份有限公司新华支行账户。一审法院认为，（一）关于案涉《君必达药业建筑施工总承包合同》及《补充合同》的效力问题及《承诺书》（担保合同）的效力问题。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程施工规划许可证等规划审批手续的除外，发包人能够办理审批手续而为办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，以及第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……”的规定，取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提。建设工程施工合同的发包人尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，与承包人签订的建设工程施工合同无效。本案中，君必达公司与垣发公司签订的《君必达药业建筑施工总承包合同》《补充合同》因案涉工程未取得建设工程规划许可证等行政审批手续，已经违反上述法律规定，属于违反法律强制性规定的行为。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，《君必达药业建筑施工总承包合同》应当认定无效，君必达药业主张该合同有效，一审法院不予支持。《中华人民共和国物权法》一百七十二条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”本案中，因主合同《君必达药业建筑施工总承包合同》无效，故君必达公司与茂祥公司、王茂春之间的担保合同即《承诺书》亦无效。（二）关于工程价款的确定及给付问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款价的，应予支持。第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，君必达公司与垣发公司、孙拥军就未完成的工程价款进行了确认，但对已完成的工程量和工程价款未进行确认，一审法院组织多次核对，但是各方当事人之间就结算价款多次发生分歧，且无法达成共识和调解无效。鉴于案涉工程尚未竣工验收且各方当事人对于已完成的工程量和工程价款最终无法确认达成一致意见，经一审法院反复向原告征询和释明是否对已完成的工程量和工程价款进行鉴定，原告均表示不申请鉴定，故一审法院无法确定案涉工程已完成的工程量及已完成工程量的工程价款。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，君必达公司主张要求垣发公司返还多支付的工程款，依法负有相应的举证责任。君必达公司与垣发公司对未完成的工程价款和范围并无争议，但对已完成的工程量及已完成的工程量的工程价款具体数额并不明确。因确定建设工程的工程价款极为复杂，往往涉及到增加或减少工程量以及工程质量是否合格，因此不能简单的用已支付的工程款减去未完成的工程款来计算已完成的工程价款。同时因案涉工程施工合同系无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力。在此情况下，案涉合同约定的违约金条款均应无效。据此，君必达公司要求垣发公司立即返还未完成项目工程款、质保金、违约金等的主张以及要求茂祥公司、王茂春承担连带保证责任的主张均于法无据，一审法院不予支持。综上所述，君必达公司之诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，判决如下：驳回君必达公司的诉讼请求。本院二审期间，君必达公司提交了两份与一审中提交的未标明时间的《各栋号未完工程价款明细表》及各栋未完工程价格汇总表共计8页内容相同但公章加盖位置不同的明细表，其中一份载明时间为2018年10月30日。君必达公司主张该明细表的签订时间为2018年10月30日，是对冯开成、孙拥军以垣发公司名义施工的所有未完工程的确认，该表确认之后其余工程是由其自己组织施工的，与垣发公司及对方其他当事人无关。冯领杰、冯晓阳的质证意见为：对该表真实性有异议；孙拥军的质证意见为，表上无其签字，对该表真实性有异议，且该明细表是按照定额标准计算。垣发公司的质证意见为：该明细表属实，时间不清楚，之后未再以其名义施工。经审查，君必达公司主张《各栋号未完工程价款明细表》签订时间为2018年10月30日，各方当事人虽有异议，但未提交证据予以否认，且该明细表上有君必达公司和垣发公司盖章确认，故本院对该证据予以采信。垣发公司、茂祥公司、王茂春、冯领杰、冯晓阳均未提交新证据。孙拥军提交了微信聊天记录、收据复印件及明细、资金往来记录、现金账本记录、银行转账记录、“记账凭证汇订册”原始票据装订本（质证后已返还给孙拥军）、电话通话录音、《办公楼装修合同》复印件、微信转账记录等证据，证明孙拥军对案涉工程管理、工程款和抵账房的处置等均受刘军指挥，是名义上的实际施工人，而非真正实际施工人。君必达质证称，对上述证据的真实性和关联性均有异议。垣发公司、茂祥公司、王茂春及冯领杰、冯晓阳对上述证据的真实性、证明内容均无异议。经审查，一审判决认定孙拥军系案涉工程实际施工人，孙拥军并未上诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本院对孙拥军的上述主张不予审理。本院经审理查明，2017年6月17日，君必达公司与垣发公司签订了《君必达药业建筑施工总承包合同》（以下简称《总承包合同》），对工程概况、工程承包范围、质量标准、工期、施工与质量管理、安全施工、工程价款计算方法、工程款的支付方式及时间、材料设备供应、工程竣工验收、工程保修、农民工工资及其他共十四项内容进行了约定。其中工程范围：“本工程包括君必达药业厂区的办公质检大楼、综合制剂车间、综合仓库、提取车间、前处理车间（含动力站）、会所、危险品库房、污水站、门卫及药渣场、污水池、事故应急池、消防水池、生活水池等，总建筑面积为76103.74平方米。以发包人提供的施工图纸为准。”工期：“开工日期2017年6月17日、竣工日期2017年9月30日，合同工期总日历天数103天”。工程价款计算方法为：“本工程采用大包干固定价的方式进行结算，1号办公质检大楼5187平方米，每平米1400元；2号综合制剂车间16546平，每平米1600元；3号综合仓库22088平方米，每平米1500元；4号提取车间11236平方米，每平米1550元，竣工结算面积执行GB/T50353-2013建筑工程建筑面积计算规范。其他见补充协议，根据发包人要求发生的增减项目及工程变更另行计算。”工程款的支付方式：“工程款的50%以诚信房地产公司位于辉南县朝阳镇御龙苑的现房抵顶，价格按售楼处销售价计算，或承包方同意的其他财产抵顶。另30%工程款现金支付，并预留20%的质保金与税金。”工程款的支付及节点：基础完成拨付工程总价款的20%；主体封顶并通过相关部门验收合格拨付工程总价款的20%；内外装修及屋面防水完成拨付工程总价款的20%；工程竣工验收合格（工程资料全部移交档案馆备案后）并完成工程决算两个月内拨付工程总价款的20%；质量保修金的支付：保修期结束（包括保修期顺延到期结束），发包人对工程质量无异议后15天内与承包人结清保修金。税金以实际发生结算。该合同尾部甲方发包人处加盖了君必达公司公章及法定代表人刘军的名章，乙方施工单位处加盖了垣发公司公章（该公章无编号），乙方代表人处为冯开成签名。2017年6月17日，垣发公司出具《授权委托书》载明：“委托冯开成为我方代理人，代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明补正、递交、撤回、修改吉林省君必达药业施工投标问价、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担。”该合同尾部投标人处加盖了垣发公司公章（该公章无编号），委托代理人处有冯开成签名。2017年6月19日，君必达公司与垣发公司签订了《君必达药业建设工程施工补充合同》（以下简称《2017年6月19日补充合同》），约定：“栋号名称：1#楼（办公质检楼）、2#楼（综合制剂）、3#楼（仓库）、4#楼（提取车间）的奖励与提高平方米承包价。补充内容：1.以上4栋楼承包人，按发包人提供的蓝图在2017年9月30日前竣工，在该日前竣工验收技术资料齐全，各项技术指标符合竣工验收条件，经过验收合格的，发包人给予承包人奖励。奖励数额如下：2#楼（综合制剂）奖150万元；3#楼（仓库）奖150万元；4#楼（提取车间）奖100万元。2.办公楼承包价格调整为1700元每平方米，根据现场施工完成质量和进度情况奖励100元每平方米。”该合同尾部甲方发包人处加盖了君必达公司公章及法定代表人刘军的名章，承包人处加盖了垣发公司君必达药业项目部章，法定代表人处为委托人冯开成签名。2017年6月19日，茂祥公司及王茂春出具了《承诺书》，内容为：“现茂祥公司及王茂春向君必达公司保证，对君必达公司与垣发公司签订的通化君必达药业中药制药产业园项目一期建筑施工合同承担保证责任。茂祥公司有权管理君必达公司中药制药产业园项目一期建筑施工建设，监督垣发公司完成工程发包、建设以及工程结算等业务。保证期限自2017年6月17日起至竣工验收止。”该承诺书尾部承诺人处加盖了茂祥公司公章并有王茂春签名；施工人处加盖了坦发公司君必达药业项目部章并有冯开成签名。2017年7月14日，君必达公司与垣发公司签订了《补充协议》（以下称《2017年7月14日补充协议》），内容为：“1.除地面和封顶节点，两次节点按2017.6.17双方签订的合同要求，甲方一次性以坐落在辉南县玉龙苑小区（2、3、13、14、20号楼）总价值约一千六百万左右的房源抵顶工程款，提前拨付给乙方，在乙方出售期间，所出售的房屋价格不得扰乱市场价，如乙方的客户是大连售楼处登记的客源，乙方交违约金五万元。2.房价按底价3680元/m2，每增加一层加价50元/m2，三个门市按底价8800元/m2，发票税由乙方负责。住宅发票税为10.。住宅发票税为10.0505。3.房源选定后（门市房源固定），住宅房源甲方有权根，住宅房源甲方有权根据实际情况随时调换出售情况。4.一、二节点的房源均价3400元/m2（不含税发票），以后按原决定执行。”该协议尾部甲方处加盖了君必达公司公章并有法定代表人刘军签名，乙方处加盖了垣发公司公章（该公章无编号），并有冯开成及孙拥军签名。2017年9月19日，君必达公司与垣发公司签订了《君必达药业建设工程施工补充合同（3）》（以下简称《2017年9月19日补充合同》），内容为：“一、工程补充内容：栋号名称：5#楼动力车间、6#楼办公楼（会馆）、7#楼包装仓库（住宅）的奖励与平方米承包价。1.以上3栋楼承包人，按发包人提供的蓝图在2018年5月30日前竣工，在该日期前竣工验收技术资料齐全，各项技术指标符合竣工验收条件，经过验收合格的，并且无农民工上访事件发生的，发包人给予承包人奖励，奖励数额如下：5#楼动力车间奖励350元/平方米；6#楼办公楼（会馆）奖励150元/平方米；7#楼包装仓库（住宅）奖励150元/平方米。2.5#楼动力车间大包干承包价格为2300元/平方米；6#楼办公楼(会馆)承包价格为1330元/平方米。7#楼包装仓库（住宅）承包价格为1130元每平方米。以施工蓝图面积为准。二、其他一切条款及工程保修均全部按双方2017年6月17日签订的工程施工承包合同执行。”该合同尾部发包人处加盖了君必达公司公章及法定代表人刘军的名章，乙方承包人处加盖了垣发公司公章（该公章无编号）及垣发公司第十一项目部章，乙方法定代表人处为冯开成及孙拥军签名。2018年3月5日垣发公司出具《授权委托书》，载明：“委托孙拥军为君必达公司建筑施工项目签订合同和处理相关事宜的代理人。委托孙拥军为该项目的代理人，代理人以我方名义处理该工程项目的施工、结算等事宜，其法律后果由我方承担。”该合同尾部委托人处加盖了垣发公司公章（该公章有编号），受委托人处有孙拥军签名。2018年3月6日，君必达公司与垣发公司签订了《君必达药业建筑施工补充合同》（以下简称《2018年3月6日补充合同》），内容为：“因乙方的项目负责人冯开成死亡，为避免今后产生纠纷，更进一步督促双方完成2017年6月17日签订的施工合同，经双方友好协商在自愿平等的基础上达成补充协议：一、将原协议中的项目负责人（代表）冯开成变更为孙拥军，项目的相关工程均由新的项目负责人与甲方接洽，代表乙方行使权利。二、双方协商同意将原合同工期调整为2016年6月17日至2018年6月30日。三、在原协议第十三条约定的违约责任中增加一项为（12）项，即“乙方未按合同及图纸的要求完成工程项目、进度、质量等合同该约定的事项和义务的，则甲方有权单方解除合同，并按照吉林省2014年建筑装饰及安装工程计价定额中规定直接费用并扣除税金百分之十五点六后按照乙方实际完成的工程量支付工程款。四、本协议与原协议不一致的以本协议为准。五、本协议一式四份，甲乙双方各一份，保证人茂祥公司及王茂春各一份。”该合同尾部甲方发包方处加盖了君必达公司公章及法定代表人刘军的名章，乙方承包方处加盖了垣发公司公章（公章编号2205231201252）并有法定代表人武广生的签名。2018年3月12日，茂祥公司及王茂春出具了《承诺书》，内容为：“因2017年6月19日茂祥公司及王茂春向君必达公司依法签发的承诺书中垣发公司的项目负责人冯开成死亡，现垣发公司的项目负责人更换为孙拥军。该情况茂祥公司及王茂春已经清楚知情并同意，根据现有情况茂祥公司向君必达公司重新签发承诺书。原承诺书与本承诺书不一致的以本次承诺书为准。承诺内容：现茂祥公司向君必达公司保证，对君必达公司与垣发公司签订的君必达药业中药产业园项目一期建筑施工承包合同及补充合同，承担连带保证责任。茂祥公司保证垣发公司按合同及图纸约定的项目、进度、质量完成工程建设。若垣发公司违反合同约定，茂祥公司根据合同内容自愿承担相应责任。茂祥公司保证期限自2017年6月30日起至竣工验收，工程结算完毕时止。”该承诺书尾部承诺人处加盖了茂祥公司的公章及法定代表人王茂祥的签名，被承诺人处加盖了君必达公司的公章，建设单位处加盖的是“吉林省坦发房屋工程建设有限公司”公章。2018年7月22日，垣发公司君必达项目部出具了《协议书》（以下称《2018年7月22日协议书》），内容为：“君必达一期工程3号楼合同价款1500元每平方。王某为3号楼工程大包负责人，工程建筑材料自己采购。垣发公司只负责办理君必达公司抵顶和拨付3号楼房屋、现金流转。3号楼生产、管理、工程结算等相关事宜与君必达公司直接对接。”该协议书尾部加盖的是垣发公司君必达项目部B章并有孙拥军签名。案涉工程至今未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，且至本院二审庭审辩论终结前尚未竣工验收。2017年7月6日至2018年11月4日期间，君必达公司先后转入垣发公司账户252,264,934.50元，垣发公司分批次转入张某账户100万元、孙拥军账户121,642,232.6元，栾某账户124,300,000元，桑某1,250,000元，其他款项4,022,701.85元，总计252,214,934.50元，垣发公司自称余下5万元为汇款手续费用。另查明，冯开成于2018年3月3日死亡，冯领杰系冯开成之父，冯晓阳系冯开成之子。再查明，垣发公司有两枚公章同时使用，一枚为无编号，一枚编号为2205231201252。本院认为，（一）关于案涉施工合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”案涉工程至君必达公司起诉前，尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，故案涉《总承包合同》、《2017年6月19日补充合同》、《2017年7月14日补充协议》、《2017年9月19日补充合同》、《2018年3月6日补充合同》、《2018年7月22日协议书》均无效，一审判决关于案涉施工合同效力的认定正确。发展和改革局文件、督查通知单、临时施工许可证等材料不能代替建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，更不能视同案涉工程已经取得上述审批手续。且君必达公司在一审时陈述：“冯开成想要找一家公司挂靠，涉及到管理费，刘军说辉南有一家公司与诚信房地产常年合作，管理费可以少收，介绍冯开成和武广生，冯开成和垣发达成协议，用垣发与我们签的合同”，据此可确认，君必达公司对冯开成借用垣发公司名义承揽案涉工程的事实明知。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，发包人明知没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与其签订的施工合同亦无效。综上，君必达公司关于“《总承包合同》及后续补充合同均有效”的上诉主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。（二）关于工程价款的确定及给付问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”君必达公司诉称其超付工程款请求垣发公司返还超付部分，故君必达公司对于应付工程款及已付工程款负有举证责任。君必达公司一审主张应付工程款的计算方式为工程总造价减去未完工程造价，并就此提交了相应证据。本院经审理评判如下：1.关于工程总造价问题。君必达公司依据《总承包合同》及《2017年9月19日补充合同》中约定的每栋楼的固定单价，乘以图纸面积，计算出应付工程款总额为97,135,432.20元。垣发公司、茂祥公司、孙茂祥、孙拥军、冯领杰、冯晓阳对此均有异议。首先，关于工程价款的计算方式。《总承包合同》及《2017年9月19日补充合同》约定：1号办公质检大楼5187平方米，每平米1400元；2号综合制剂车间16546平，每平米1600元；3号综合仓库22088平方米，每平米1500元；4号提取车间11236平方米，每平米1550元；5号楼动力车间大包干承包价格为2300元/平方米；6号楼办公楼(会馆)承包价格为1330元/平方米；7号楼包装仓库（住宅）承包价格为1130元每平方米。但《2018年3月6日补充合同》第三条约定：在原协议第十三条约定的违约责任中增加一项为（12）项，即“乙方未按合同及图纸的要求完成工程项目、进度、质量等合同该约定的事项和义务的，则甲方有权单方解除合同，并按照吉林省2014年建筑装饰及安装工程计价定额中规定直接费用并扣除税金百分之十五点六后按照乙方实际完成的工程量支付工程款。”该条款应视为在工程未完工的情况下双方对于工程价款的计算标准进行了变更约定，即采取定额扣减税费的方式计算已完工程款。其次，关于工程的面积确定问题。案涉系列合同中关于面积的约定如下：《总承包合同》约定，工程概况“总建筑面积为76103.74平方米”，工程承包范围“以发包人提供的施工图纸为准”，工程价款计算方法中四栋楼单价后均附“竣工结算面积执行GB/T50353-2013建筑工程建筑面积计算规范”，且约定“其他见补充协议，根据发包人要求发生的增减项目及工程变更另行计算”。《2017年9月19日补充合同》约定：“以施工蓝图面积为准。其他一切条款及工程保修均全部按《总承包合同》执行。”可见，案涉合同对于结算时工程量即面积的计算方式是以图纸为准还是按照GB/T50353-2013规范实际测量为准，双方约定并不明确。君必达公司一审提交一份《工程范围内各施工建筑面积明细表》，载明：“办公大楼5168.79平方米；制剂车间：16652.88平方米；综合仓库22194.94平方米；提取车间：10904.06平方米；动力：1754.50平方米；会馆：2956.94平方米；宿舍3134.60平方米。”经计算，以上七项合计面积仅为62766.71平方米，远少于《总承包合同》约定的“总建筑面积为76103.74平方米”，即君必达公司自认实际测量面积少于合同约定面积。一审中孙拥军抗辩“实际施工过程当中，工程发生未签证增量变更，具体是6号楼，增加连廊、起脊屋面及内部增加施工部分，导致施工难度增加、工程预算增加，工期延长……会馆的连廊、楼梯、地面都是增加和变更的项目，四号楼楼板有变更，二号楼配电室也有变更，产生费用大约为六、七十万……图纸上直接能看到没有连廊”，冯开达抗辩称“按照图纸施工，但有一些变更，具体地方有表格，没有提供过。2017年由部分增加，具体的地方需要去质监站、和监理部门调查。2018年会馆增加了连廊、楼梯；二号楼配电室土方重新抠出又填死。”二审中，孙拥军和冯领杰、冯晓阳仍主张工程存在增量。工程是否存在变量，需要通过审查图纸、现场勘验或经专业鉴定予以查明。综上，君必达公司主张依据固定单价乘以图纸面积计算工程总造价的依据不足。2.关于能否采用全部工程造价减去未完成工程价款得出已完工程部分应付工程价款的问题。君必达公司提交的《各栋号未完工程价款明细表》及后附共计8页的《各栋未完工程价格汇总表》，用以证明垣发公司未完成工程价款共计28,229,620元。但上述数额系按照定额标准计算得出，与施工合同约定的固定单价并非同一标准，故即使采用合同约定的固定单价乘以工程面积的方式可以计算得出总工程造价，但因总工程造价和未完成工程价款的计算标准不一致，已完部分工程价款也不宜用作差的方式计算得出。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该条规定是对于固定价合同结算工程价款原则的规定，但是在未完工程结算时，对固定单价合同无法直接以单价乘以工程面积的方式计算已完工程部分的工程款。本案中，在工程未完工、工程价款计算标准变更为采取定额扣减税费方式的情况下，不能采用全部工程造价减去未完成工程价款得出已完工程部分应付工程价款的计算方法，因此已完工程量为君必达公司需举证证明的待证事实。3.关于已付工程款问题。一审中，君必达公司提交《实际支付工程款清单》、《抵账协议》、《抵账房源清单》、《收据及付款回单》，用以证明君必达公司实际支付垣发公司的工程款数额为92,677,432.48元；垣发公司提交《情况说明》、《对账明细》、《垣发公司农行交易明细及银行记录》，用于证明其提出的君必达公司自2017年7月6日至2018年11月4日期间，先后打入垣发公司账户252,264,934.50元，款项到账后垣发公司分批次打入君必达公司指定的张某、孙拥军、栾某、桑某、材料供应商等账户总计为252,214,934.50元，余下5万元是经君必达公司同意作为垣发公司支付银行汇款费用的抗辩。二审中，君必达公司对转入垣发公司账户252,264,934.50元的事实未予否认，称其一审起诉状中已付92,677,432.48元工程款是直接支付给冯开成和孙拥军了，与上述252,264,934.50元无关。经本院审查，君必达公司提交的29张《付款回单》中，18张付款单位为君必达公司，收款单位为垣发公司；8张付款单位为君必达公司，收款单位为孙利；2张付款单位为君必达公司，收款单位为通化医药高新技术产业开发区建设局；1张付款单位为通化市诚信房地产开发有限责任公司辉南分公司，收款单位为垣发公司。其中收款单位为垣发公司的19笔转款在垣发公司提交《对账明细》中均有体现，故上述证据与君必达公司提出的已付92,677,432.48元工程款与252,264,934.50元无关的主张相互矛盾。4.关于二审中君必达公司申请对已完工程量进行鉴定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”一审期间，君必达公司在一审法院释明下未申请对已完工程量进行鉴定，该行为应当认定其对所应负相应证明义务的拒绝履行。如前所述，君必达公司对应付工程款负有举证责任，根据举证责任分配规则，其作为负有证明责任的一方当事人，因其未申请导致鉴定无法进行，进而致使待证事实无法查明，一审法院判决君必达公司承担举证不能的败诉后果，并无不当。二审中君必达公司提出了工程量的鉴定申请，同时主张案涉工程未进行验收,垣发公司没有取得工程款的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”案涉工程尚未竣工验收，工程质量是否合格无法确定，已完工程量的工程价款仍不明确，且君必达公司主张的已付工程款数额依据不足，因此，即使通过鉴定确定已完工程量，仍无法支持君必达公司关于返还多付工程款的诉讼请求。（三）关于君必达公司主张垣发公司承担给付质保金、税金、违约金、出具发票等责任问题。一审中君必达公司并未提出出具发票的诉讼请求，故其关于垣发公司应出具发票的上诉请求，超出了一审的诉讼请求范围，本院不予审理。建设工程施工合同无效，合同中违约条款亦无效，君必达公司主张垣发公司根据合同条款支付违约金，无法律依据，本院不予支持。因已完工程价款及已付工程价款均无法确定，故无法确认税金、质保金的具体数额。综上，君必达公司关于质保金、税金等的上诉请求，本院不予支持。（四）关于担保合同效力及茂祥公司和王茂春是否应承担保证责任问题。1.君必达公司认可茂祥公司、王茂春向其出具的《承诺书》系担保合同，并主张应根据施工合同以及担保合同的约定对君必达公司承担责任，据此原判决依据《中华人民共和国担保法》的相关规定作出判决，适用法律并无不当。2.担保本身具有从属性，即担保从属于主债，主合同的效力影响担保的效力，主合同无效，对它的担保也没有效力。《中华人民共和国物权法》一百七十二条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”本案中，君必达公司与茂祥公司、王茂春之间的担保合同即《承诺书》既不属于法律另有规定的情形，也未作主合同无效而担保合同仍然有效的约定，因此，主合同《君必达药业建筑施工总承包合同》无效，担保亦无效。君必达公司关于君必达公司与茂祥公司、王茂春之间的担保合同有效的上诉请求无法律依据，本院不予支持。且如上所述，君必达公司要求垣发公司立即返还多付的工程款并支付质保金、税金、违约金等上诉请求均不能支持，其关于茂祥公司、王茂春应对上述款项承担连带责任的上诉请求，亦无法支持。综上，君必达公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费279,569元，由通化市君必达药业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 辉审 判 员  王 宏审 判 员  任淑秋二〇二〇年十一月十日法官助理  范丽丽书 记 员  于丽洋