广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2020）粤2072民初13877号原告：江西洪都消防智能工程有限公司中山分公司，住所地广东省中山市石岐区**********卡。主要负责人：龙伙勇，该公司经理。委托诉讼代理人：黄崇仙，广东泰力律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖兆仁，广东泰力律师事务所律师。被告：中山市万隆房地产开发有限公司，住所地广东省中山市**********世宝广场16卡之一。法定代表人：余某1。原告江西洪都消防智能工程有限公司中山分公司（以下简称洪都公司）与被告中山市万隆房地产开发有限公司（以下简称万隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月13日立案后，依法适用普通程序，于2020年11月13日公开开庭进行了审理，原告洪都公司的委托诉讼代理人赖兆仁到庭参加诉讼，被告万隆公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洪都公司向本院提出诉讼请求：1.判令万隆公司支付工程款4210935.46元及逾期付款违约金(以4210935.46元为基数，从2018年9月16日起按照日万分之五支付至清偿完毕之日止。2.判令洪都公司在万隆公司尚欠的工程价款范围内对洪都公司承建的涉案工程就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。3.案件受理费及其他诉讼费用由万隆公司承担。事实及理由：2014年3月20日，万隆公司(甲方)与洪都公司(乙方)签订《世宝广场室内外给排水、室内外消防、防排烟、防火卷帘、自动报警、气体灭火工程施工合同》(下称合同一)，约定万隆公司将世宝广场1幢至8幢及负一、二层地下室的室内外给排水、室内外消防系统工程、防排烟、防火卷帘、自动报警、气体灭火等工程发包给洪都公司进行施工，承包方式为总包干(包工包料等)，总包干价为10990000元。该合同5.4条约定“工程竣工验收合格后，施工单位提交结算书，经我司审核后按照结算款支付至95%，剩下5%为质保金，于质保期(二年)满一个月内付清”。合同9.3条约定“甲方未经乙方同意擅自投入使用视为验收合格”。该合同还对工期、付款方式、违约责任等事项进行了约定。2014年6月6日万隆公司(甲方)又与洪都公司(乙方)签订《世宝广场一期地下室电气预埋及人防给排水工程施工合同》(下称合同二)，约定万隆公司将世宝广场一期地下室电气预埋及人防给排水安装工程发包给洪都公司施工，承包方式为总包干(包工包料等)，总包干价为266283元。该合同5.4条约定“工程竣工验收合格后，乙方提交结算书，经甲方审核后按照结算款支付至100%，不设质保金”。该合同9.3条约定“甲方未经乙方同意擅自投入使用视为验收合格”。合同签订后，洪都公司按照万隆公司的安排进场施工。期间由于万隆公司的设计变更，双方签证确认一期增加的工程量价款为计134682.52元，二期给排水管预埋工程增加的工程量价款为466943.90元。由于万隆公司建设资金发生困难，一直未能按该合同约定支付工程进度款，后双方于2017年3月13日签订《世宝广场室内外给排水、室内外消防、防排烟、防火卷帘、自动报警、气体灭火工程施工补充协议》(下称补充协议一)，万隆公司承诺分期支付材料款，在第五条第3点还约定“任何一方违约，每天应按本工程未支付工程款的万分之五支付违约金”。“补充协议一”签订后，但万隆公司仍未能按该约定支付材料款，为此，双方又于2018年7月19日签订第二份《补充协议》(下称补充协议二)，万隆公司承诺于2018年7月15日前、8月15日前、9月15日前各向洪都公司支付材料款1500000元，同时约定万隆公司向洪都公司支付合同总造价的5%即549500元作为工程差价补偿。上述补充协议一、二均约定“本工程经消防部门验收合格后，乙方即可提交结算申请。甲方在收到乙方结算申请后，应在60天内完成该工程结算审批，否则，视甲方默认乙方的结算”。但补充协议二签订后，万隆公司仍未能按约定支付材料款和工程差价补偿款。洪都公司已完成合同约定的主要工程施工。因万隆公司资金链断裂，其整个工程项目的收尾工程均已停止施工，即已成为烂尾工程。万隆公司已对世宝广场工程擅自使用，即以整体使用形式使用了洪都公司施工的涉案工程。该楼房已经销售并交楼给购买人使用，房屋购买人大部分已经入住(入住率约达60%以上)。因此，按照有关法律规定和本案合同约定视为涉案工程竣工和验收合格。经洪都公司按合同约定汇总结算，已完成工程的价款总金额为10804400.89元(其中：完成合同一的工程额9440374.47元+完成合同二的工程额212900元+一期签证增加的134682.52元+二期签证增加的466943.90元+补充协议的补偿差价549500元)，洪都公司据此制作了《工程结算书》，结算书列明洪都公司已完成工程量明细、单价、应付工程款(10804400.89元)、已付工程款(6593465.43元)、尚欠工程款(4210935.46元)等。洪都公司于2019年5月13日向万隆公司送交了该《工程结算书》，万隆公司已经签收，但万隆公司既未予回复，也未对该结算书提出异议。洪都公司已履行了合同约定的主要义务，主要工程施工已经完成，对于少量收尾工程由于万隆公司对整体工程已擅自使用，致使已无法再继续施工，万隆公司也未要求洪都公司继续施工，双方的系列施工承包合同及协议已经终止。万隆公司以对工程项目整体使用形式擅自使用了洪都公司施工的涉案工程，根据上述合同约定和相关法律的规定【《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》13条、14条(三)】，万隆公司擅自使用案涉工程的视为工程竣工和验收合格，洪都公司有权就已完成的工程要求万隆公司结算并支付相应剩余工程款。万隆公司收到《工程结算书》后长达一年零五个月之久未予审核或回复，亦未提出异议，根据上述《补充协议》的有关约定，视为万隆公司已默认洪都公司的结算书，即对洪都公司结算的已完成工程量、应付和尚欠工程款数额以及工程视为竣工和质量合格等没有异议。万隆公司拖欠工程款4210935.46元至今未付，已构成违约，应按补充协议的约定支付违约金。另外，根据合同法第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条、二十条、二十二条规定，洪都公司在万隆公司尚欠的工程价款范围内对承建的涉案工程就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。另，洪都公司补充意见称涉案工程的收尾工程未能全部完成的全部责任应由万隆公司承担，洪都公司不存在违约行为。本案合同约定的工程款是固定包干总价（增加工程等除外），洪都公司虽有少量收尾工程未完成，但责任在万隆公司，洪都公司本有权按照固定包干总价的全额请求万隆公司支付工程款，洪都公司在本案只按已经实际施工的工程量计价并折扣后主张工程款，是对自己民事权利的处分，是自愿出于谦抑和有利于万隆公司的考虑，但亦应分清双方的是非和责任。万隆公司未到庭，也未提供任何证据或答辩意见。洪都公司围绕诉讼请求依法提交了证据并存案佐证。本院认定事实如下：2014年3月20日，万隆公司(甲方)与江西洪都消防工程有限公司中山分公司(乙方)签订合同一，约定万隆公司将世宝广场1幢至8幢及负一、二层地下室的室内外给排水、室内外消防系统、防排烟、防火卷帘、自动报警、气体灭火等工程发包给洪都公司进行施工，承包方式为总包干(包工包料等)，总包干价为10990000元。合同5.4条约定“工程竣工验收合格后，施工单位提交结算书，经我司审核后按照结算款支付至95%，剩下5%为质保金，于质保期(二年)满后一个月内付清”;9.3条约定“甲方未经乙方同意擅自投入使用视为验收合格”。合同还对工期、付款方式、违约责任等事项进行了约定。2014年6月6日万隆公司(甲方)又与江西洪都消防工程有限公司中山分公司(乙方)签订合同二，约定万隆公司将世宝广场一期地下室电气预埋及人防给排水安装工程发包给洪都公司施工，承包方式为总包干(包工包料等)，总包干价为266283元。该合同5.4条约定“工程竣工验收合格后，乙方提交结算书，经甲方审核后按照结算款支付至100%，不设质保金”;9.3条约定“甲方未经乙方同意擅自投入使用视为验收合格”。江西洪都消防工程有限公司中山分公司于2014年变更为洪都公司。2017年3月13日,万隆公司(甲方)与洪都公司(乙方)签订补充协议一，万隆公司承诺分期支付材料款，在第五条第3点还约定“任何一方违约，每天应按本工程未支付工程款的万分之五支付违约金”。2018年7月19日,万隆公司(甲方)与洪都公司(乙方)签订“补充协议二”，万隆公司承诺于2018年7月15日前、8月15日前、9月15日前各向洪都公司支付材料款1500000元，同时约定万隆公司向洪都公司支付合同总造价的5%即549500元作为工程差价补偿,该款列入最后一期进度款支付。上述补充协议一、二均约定“本工程经消防部门验收合格后，乙方即可提交结算申请。甲方在收到乙方结算申请后，应在60天内完成该工程结算审批，否则，视甲方默认乙方的结算”。“补充协议二”签订后，万隆公司没有按约定支付材料款和工程差价补偿款。2019年5月13日,洪都公司向万隆公司送交《工程结算书》，《工程结算书》由洪都公司核算制作,载明已完成工程的价款总金额为10804400.89元,已付6593465.43元,尚欠工程款4210935.46元等。万隆公司收取《工程结算书》后未予回复，也未提出异议。庭审中，洪都公司确认在交付《工程结算书》前已撤场。本院认为，合同一、合同二、补充协议一、补充协议二由洪都公司、万隆公司双方自愿签订，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院予以认定，双方之间的建设工程施工合同关系成立。合同一、合同二约定“甲方未经乙方同意擅自投入使用视为验收合格”。补充协议一、二约定“本工程经消防部门验收合格后，乙方即可提交结算申请；甲方在收到乙方结算申请后，应在60天内完成该工程结算审批，否则，视甲方默认乙方的结算”。本案消防工程虽未经消防部门验收，但工程所在楼盘世宝广场早已开始销售，因此应视为工程合格，万隆公司在收到《工程结算书》后未提出异议，按约定应视为同意《工程结算书》。现洪都公司要求万隆公司支付工程款4210935.46元理由充分，应予支持。2017年3月13日的补充协议一约定违约方每天应按未付工程款的万分之五支付违约金，现洪都公司要求万隆公司从2018年9月16日起按每日万分之五支付违约金至清偿完毕之日止，但未举证证明实际损失，故应认定除一般可预见的利息损失外，不存在其它损失。而双方约定的违约金过高，应调整为以4210935.46元为基数，从2018年9月16日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计至清偿之日止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定:“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案工程停工时间已远超六个月，洪都公司现主张该工程项目折价或者拍卖的价款优先受偿，不予支持。万隆公司经本院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，亦未向本院说明正当理由，视为其放弃举证、质证和抗辩的权利，由此产生的诉讼风险应由其自行承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告中山市万隆房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日立即向原告江西洪都消防智能工程有限公司中山分公司支付工程款4210935.46元以及违约金（以4210935.46元为基数，从2018年9月16日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计至清偿之日止）；二、驳回原告江西洪都消防智能工程有限公司中山分公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52257元，诉讼保全申请费5000元，合计57257元。由被告中山市万隆房地产开发有限公司负担（该款已由原告垫付，被告负担部分应在本判决发生法律效力之日迳付给原告，本院不另行收退）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  文国盛人民陪审员  袁惠成人民陪审员  卢桂珍二〇二〇年十一月十七日书 记 员  邢晶晶