山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁民申8826号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：山东超英文化娱乐有限公司，住所地：山东省潍坊市昌乐县东外环路**。 法定代表人：李梅，董事长。 委托代理人：黄梁林，北京德恒（济南）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：潍坊实力和信工程配套有限公司，住所，住所地：山东省潍坊市高新区福寿东街以北东次干道以东东方世纪城**商住楼**div> 法定代表人：高志龙，董事长。 再审申请人山东超英文化娱乐有限公司（以下简称超英文化公司）因与被申请人潍坊实力和信工程配套有限公司（以下简称实力和信公司）合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民终6778号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 超英文化公司申请再审称，原判决认定的基本事实缺乏证据证明、原判决适用法律确有错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审，请求撤销山东省潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民终6778号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.二审法院对涉案协议性质定性错误。（2012）潍民终字第1192号民事判决已经认定涉案协议性质系房地产开发建设权、经营销售权转让合同关系，且该民事判决及山东省高级人民法院（2015）鲁民申字第1175号民事裁定均认定涉案协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。依据民诉法解释第93条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。2.二审法院认定双方存在国有土地使用权转让行为错误。涉案协议第2条对3号楼和4号楼约定按照平方数计算转让价款，对1号楼和2号楼以所占土地面积计算转让价款，只是为便于计算转让价款，并非是对国有土地使用权的转让。合同并未约定国有土地使用权的相关转让条款，实力和信公司亦未主张国有土地使用权转让。且（2012）潍民终字第1192号一案亦认定涉案协议未约定将涉案土地使用权权属变更。3.实力和信公司违约在先，超英文化公司没有任何过错，实力和信公司主张的利息不应支持。（2012）潍民终字第1192号民事判决已经认定双方未约定超英文化公司负有应交付国有土地使用证书原件的义务，且实力和信公司亦接受了超英文化公司交付的国有土地使用权证书复印件，并驳回了实力和信公司的诉讼请求，从而否定了实力和信公司主张超英文化公司未交付国有土地使用权证原件构成违约的主张。（2015）鲁民申字第1175号民事裁定亦认定实力和信公司存在违约，超英文化公司解除涉案协议并无不当。二审法院认定超英文化公司未将国有土地使用权证原件交付给实力和信公司属违约情形之一，与基于同一基础事实的生效判决认定理由相互矛盾，是错误的。4.实力和信公司违约在先是导致协议解除的主要原因，60万元作为定金不应返还，其应向超英文化公司承担违约和赔偿责任。依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法（2019）254号）49条的规定，因涉案协议合法有效，在实力和信公司违约导致涉案协议解除后，违约条款可继续适用。而涉案协议第五条第1款约定“若实力和信公司不履行本协议，则该定金作为超英文化公司的违约金，超英文化公司不在退还……。”超英文化公司可选择适用定金罚则或违约条款的约定，实力和信公司未按涉案协议约定支付款项，势必造成超英文化公司利息损失，二审法院对此认定事实不当，应予纠正。5.关于规划设计费等费用及超英文化公司利息损失的问题。首先，依据原审查明的事实，超英文化公司已依约将建筑工程施工许可证等相关手续交于实力和信公司，按照协议第5条约定，实力和信公司不履行本协议应将上述手续退还给超英文化公司。但于2013年9月21日（2013）潍民终字第2138号民事判决生效后，实力和信公司也未予退还，为此超英文化公司需要重新办理规划手续并支付相关费用，二审法院却将全部过错推向超英文化公司。其次，二审法院依据《城乡规划法》及《城市房地产管理法》认定规划设计费与履行涉案协议造成损失没有任何关联性，但并没有充足的裁判说理及准确的法条适用，且上述法律亦属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。第三，实力和信公司未按涉案协议第2条及第3条第2项的约定履行付款义务，应承担违约责任，支付超英文化公司利息损失。若超英文化公司选择适用违约条款，除了60万元定金应转换为违约金外，依据《合同法》第114的规定，实力和信公司还应支付超英文化公司利息及其他损失。即1号楼和2号楼按照710万元为基数、3号楼和4号楼剩余12套房屋按照最小面积90.05m²（每平方2000元）计算为2233680元，均参照当时的同期银行贷款利率6.1%，自合同签订（2011年4月28日）之后75日（7月12日）计算至（2013）潍民终字第2138号民事判决生效之日（2013年9月21日），共计801天，分别为963647.5元、303166元，利息损失共计1266813.5元。二、原判决适用法律确有错误。1.本案不应适用《山东省城乡规划条例》，二审法院适用法律错误，违反民诉讼解释第390条第3、4项规定。如前所述，涉案协议系房地产开发经营合同，应适用《合同法》的相关规定，且涉案协议已被生效判决确认解除的原因系实力和信公司造成。依据《合同法》第九十七条的规定，实力和信公司应承担合同解除后的违约责任。而《山东省城乡规划条例》（2012年12月1日起施行）系管理性强制性规定，且在2011年4月28日签订涉案协议时，并未颁布实施，依据“法不溯及既往”原则，二审法院适用上述条例明显不当。2.二审法院适用《建设工程许可管理办法》及《建设工程施工许可管理办法》认定两施工许可证被废止、超英文化公司存在过错，是错误的。原审法院已经查明涉案两施工许可证于2011年5月17日办理完毕当日交于实力和信公司，超英文化公司已经根据涉案协议第4.3条的约定履行了合同义务，保证了项目可以顺利施工建设。若实力和信公司尽早动工建设，超英文化公司不会起诉要求解除涉案协议，涉案施工许可证也不会被废止。且二审法院对涉案协议第4条第1项约定“1号楼和2号楼在超英文化公司交付时，已进行了基础的建设和施工”亦予以认可，故不存在项目未施工的情况，因此不存在自行废止的问题。实力和信公司也未提交证据证明两施工许可证已经被废止。况且即使两施工许可证被废止，亦均是实力和信公司原因造成。3.本案不存在出借房地产开发资质，对于涉案协议的性质及效力，前述生效判决已经作出认定（详见事实和理由一、1.），原审法院适用《房地产开发企业资质管理规定》认定双方行为违反法律规定，与本案合同性质明显不符，依据《民诉讼解释》第390条第1项规定，适用法律错误。4.在实力和信公司违约后，超英文化公司已于2013年1月16日通过诉讼形式解除涉案协议，及时采取了措施，防止损失的扩大，实力和信公司应承担协议解除的主要责任。即使依据《合同法》第119条的规定，原审法院对该条的理解和适用亦错误。即使超英文化公司未尽到止损义务，也只是不得就扩大的损失要求赔偿，原审法院亦应当对超英文化公司的损失认定双方承担责任的比例，而非认定超英文化公司自行承担全部损失。5.二审法院违反民事诉讼法第168条及《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第6条规定，审理范围超出实力和信公司的上诉理由。对于二审判决涉及的变更建设用地规划许可证、施工许可证自行废止、借用超英文化公司房地产开发资质、国有土地使用权转让条款、超英文化公司未尽到止损义务等，实力和信公司并未提出相关主张或意见，二审法院在未经双方举证、质证、法庭辩论、调查核实的情况下自行认定。 本院经审查认为，根据超英文化公司与实力和信公司签订的协议，实力和信公司的主要合同权利义务是支付转让价款以受让土地使用权和项目开发建设权，并进行房地产开发建设；超英文化公司的主要合同权利义务则是转让土地使用权和项目开发建设权以获取相应的转让款，且不承担经营风险。据此，双方协议在性质上应属建设用地使用权转让合同，二审关于合同性质与效力的分析总体是正确的。根据查明的事实，在上述协议签订后，实力和信公司向超英文化公司交纳定金600000元及转让款1170144.32元，但实力和信公司并未实际取得协议所涉土地的国有土地使用权，未能进行房地产项目开发建设，合同目的没有实现，现案涉合同业已解除。在此情况下，原审审判令超英文化公司返还给实力和信公司项目转让款1770144.32元，并综合考虑协议性质、协议履行情况、当事人的过错程度等因素，确定双方对其他各自损失自行承担，于法有据，也符合公平原则和本案实际情况。 综上，超英文化公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回山东超英文化娱乐有限公司的再审申请。 审判长  李永生 审判员  毕中兴 审判员  丁国红 二〇二〇年十一月十日 书记员  李 倩