湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民再307号抗诉机关：湖南省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审申请人）：湖南园艺建筑有限公司，住所地长沙市天心区时代阳光大道**富景园小区综合楼**。法定代表人：贺仲安，该公司执行董事。委托诉讼代理人：方厅。委托诉讼代理人:罗红点，宁乡市唯楚法律服务所法律工作者。被申诉人（一审被告、二审上诉人、再审被申请人）：刘伏坚，男，汉族，1958年3月16日出生，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：刘石强，系刘伏坚侄子。二审被上诉人（一审第三人）：长沙水禾田装饰工程有限公司，住所地，住所地湖南省长沙市宁乡县玉潭街道楚沩社区一环北路连城郡******iv>法定代表人：潘术明，该公司总经理二审被上诉人（一审第三人）：高建军，男，汉族，1970年10月8日出生，住湖南省宁乡县。二审被上诉人（一审第三人）：陈夕村，男，汉族，1962年7月17日出生，住湖南省宁乡县。申诉人湖南园艺建筑有限公司（以下简称园艺公司）因与被申诉人刘伏坚、二审被上诉人长沙水禾田装饰工程有限公司（以下简称水禾田公司）、高建军、陈夕村确认劳动关系纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民终5182号民事判决，向检察机关申诉。湖南省人民检察院于2020年1月7日作出湘检民（行）监[2019]43000000286号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2020年3月31日作出（2020）湘民抗5号民事裁定,提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。湖南省人民检察院委派检察员肖翔、宋泽江出庭。申诉人园艺公司委托诉讼代理人方厅、罗红点，被申诉人刘伏坚及其委托诉讼代理人刘石强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省人民检察院抗诉认为，原二审判决适用法律错误，请依法再审。理由如下：1.终审判决超出了当事人的诉讼请求，适用法律错误。本案中，原告园艺公司提出的诉讼请求是“判令园艺公司、刘伏坚从2016年6月12日起无事实劳动关系”，终审判决未对此诉讼请求作出判决，却超出原告的诉讼请求，径行判令园艺公司对刘伏坚承担用工主体责任，属适用法律错误。2.园艺公司与刘伏坚之间未建立劳动关系。园艺公司或项目部未与刘伏坚就劳动关系形成合意，也未安排刘伏坚从事劳务;未对其进行劳动管理，也未与刘伏坚商谈并支付劳动报酬，刘伏坚亦未提出任何书面凭证证明其与项目部建立了劳动关系。3.终审判决判令园艺公司对刘伏坚承担用工主体责任依据不足。园艺公司将工程发包给不具备用工主体资格的自然人方永长及其承包的项目部，刘伏坚不是方永长或项目部招用的劳动者，故不能判令园艺公司承担用工主体责任。园艺公司（项目部）将案涉工程发包给水禾田公司，因水禾田公司出借资质，导致其与园艺公司签订的建筑施工合同无效，是法律对水禾田公司出借资质行为作出的否定性评价，而非以此免除水禾田公司应承担的法律责任，因此，水禾田公司应对刘伏坚的损害后果承担相应法律责任。园艺公司申诉称：一是原二审法院认定的基本事实缺乏证据证明。陈夕村并非园艺公司的员工，刘伏坚也未提交证据证明陈夕村为园艺公司员工，陈夕村所从事的挖机辅助性劳务与园艺公司无关，原审认定陈夕村于2016年6月12日正式开始安排刘伏坚从事油漆涂刷工作错误。二是原二审适用法律错误。园艺公司并未将工程发包给不具备用工主体资格的自然人方永长，方永长系园艺公司员工。园艺公司将油漆业务全部承包给了水禾田公司，不存在再将油漆业务承包给个人，刘伏坚的油漆业务与园艺公司无关。涉案项目部对刘伏坚从事油漆业务的过程不知情，无法对刘伏坚提出异议。故原二审依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发〔2005〕12号）》第四条规定做出判决属适用法律不当。三是园艺公司一审诉讼请求为判令刘伏坚与园艺公司之间不存在事实劳动关系，但原二审法院却判决由园艺公司承担用工主体责任，超出诉讼请求判决，属适用法律错误。刘伏坚答辩称：1.本案与水禾田公司没有任何关系，水禾田公司和高建军都不认识陈夕村，也不认识刘伏坚。刘伏坚进入工地就是进入了园艺公司管理范围。陈夕村通知刘伏坚正式上班，说明陈夕村与项目部达成了一致约定。刘伏坚工作的场所为位于园艺公司所属的4、5栋，同时提供必要的设施及脚手架，也提供了工作餐，均能证明不是陈夕村的个人行为，而是得到了项目部的安排。2.刘伏坚与园艺公司之间存在事实劳动关系，符合劳动和社会保障部通知的有关规定。3.本案是方永长委托陈夕村叫上刘伏坚去项目工地从事油漆工作，刘伏坚从来也不认识高建军，也不知道有水禾田公司存在，不应当由水禾田公司承担责任。综上，请求依法维持（2018）湘01民终5182号民事判决。园艺公司向一审法院起诉请求：判令园艺公司、刘伏坚从2016年6月12日起无事实劳动关系；本案的诉讼费用由刘伏坚承担。一审法院认定事实：园艺公司系宁乡县炭河古城公司西周王宫建设项目的施工单位，方永长（已故）系该项目部负责人。第三人陈夕村系方永长的襟兄（姨夫），刘伏坚与陈夕村系同村人，认识多年。第三人高建军与方永长系朋友关系，高建军亦与水禾田公司法人代表潘术明系朋友关系。2015年6月7日，园艺公司作为发包方、方永长作为承包方，双方签订《建设工程项目内部承包合同书》，工程名称为炭河里遗址公园外围配套设施建设项目第四标段，合同对承包方式、质量要求、安全要求、双方职责权限、资金管理及管理费上缴等均进行了详细约定。2016年5月12日，第三人高建军经与第三人水禾田公司法人代表潘术明商量，借用该公司的资质，以园艺公司为甲方、第三人水禾田公司为乙方，双方签订了《建筑工程施工承包合同书》，合同约定由水禾田公司以包工包料的方式承包炭河古城西周王宫第4、5、6、7栋的木作构件表面（喷）刷漆做旧处理工作，总工期为30天，承包单价按20元/㎡结算，还对工资结算、质量要求、安全要求等进行了约定，刘必武作为甲方代表、高建军作为乙方负责人在合同上签名，并加盖两个公司的公章。因刘伏坚知晓第三人陈夕村有亲戚在炭河古城承包工程，也因陈夕村在工地帮方永长做挖机辅助业务，故刘伏坚多次找到陈夕村，要求通过其介绍到园艺公司项目部做工程。经双方商量，决定按以下步骤进场：因刘伏坚没有涂刷油漆技术，故由刘伏坚在当地召集有涂刷油漆技术的人员来做油漆，同时口头约定：先在炭河古城西周王宫第4栋做小部分油漆涂刷样品，如果油漆涂刷样品经园艺公司施工员检验合格，再由陈夕村找方永长或施工员做推动工作，由刘伏坚带队承接一部分油漆涂刷工程，还约定按照18元/㎡结算。双方商定后，2016年6月12日前的一天，刘伏坚接到陈夕村要其带人去做油漆样品的通知，刘伏坚遂带了罗永乔由陈夕村带入园艺公司建设项目工地炭河古城西周王宫第4栋旁边的一栋做油漆样品。2016年6月12日上午，刘伏坚召集了罗永乔、刘克才、周建军等人，在陈夕村带领下到园艺公司建设项目工地炭河古城西周王宫第4栋做油漆样品，次日上午继续在第4栋做油漆样品，下午13时左右，刘伏坚在第4栋建筑上做油漆样品时，不慎从楼顶摔至地面受伤，伤后被送至宁乡县人民医院救治。治疗期间，陈夕村垫付了医药费20650元。事后，刘伏坚向宁乡县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认刘伏坚与园艺公司之间形成事实劳动关系。宁乡县劳动人事争议仲裁委员会于2016年10月28日作出宁劳人仲案字[2016]355号仲裁裁决书，裁决刘伏坚与园艺公司事实劳动关系自2016年6月12日起成立。园艺公司对此裁决不服，遂向一审法院提起诉讼。水禾田公司成立于2016年3月3日，经营范围包括室内装饰、设计；建筑工程后期装饰、装修和清理；室内维修；房屋装饰；房屋维修。一审法院判决：园艺公司与刘伏坚之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由刘伏坚负担。刘伏坚不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第一项，判令刘伏坚与园艺公司从2016年6月12日起至现在形成事实劳动合同关系；依法审查园艺公司、水禾田公司、高建军、陈夕村串供、伪造、提供假证，在法庭作假证词的法律责任，针对违法予以追责。主要事实与理由：一、一审判决认定事实错误。刘伏坚系由陈夕村带到园艺公司从事油漆工作，因园艺公司搭建的脚手架存在安全隐患，导致刘伏坚摔倒受伤。一审判决认定刘伏坚还在试做油漆的事实依据客观不存在。二、一审判决故意采信认定自我矛盾。园艺公司与水禾田公司的《建筑工程施工承包合同书》在劳动仲裁阶段未提交；陈夕村的证词自相矛盾。三、一审判决故意掩盖真相，不对真相及客观存在的真相及事实依据进行调查审理。四、一审判决在审案时中存在违规违法。二审法院认定事实：1.劳动仲裁庭审中，陈夕村作证称“跟高建军私人约定喊刘伏坚来做一小部分事”，但在一审庭审法庭调查阶段，陈夕村又称介绍刘伏坚去做油漆时并不认识高建军。2.本案劳动仲裁庭审中，园艺公司向仲裁庭表示陈夕村仅是项目部负责人的亲戚，在工地记录挖机工作时间，不从事管理工作。3.本案一审庭审中法庭调查阶段，刘伏坚询问陈夕村“6月8日试油漆时候公司还有哪些人在场？”陈夕村回答“具体时间我记不清，我和刘伏坚还有一个罗师傅”。二审法院查明的其他事实与一审法院查明的一致。二审法院认为，刘伏坚与陈夕村、园艺公司之间未签订任何书面合同。刘伏坚与陈夕村、园艺公司均认可刘伏坚系由陈夕村安排进入宁乡县炭河里遗址公园外围配套设施建设项目工地进行油漆涂刷工作。刘伏坚主张于2016年6月8日开始在涉案项目试做油漆工作，2016年6月11日经陈夕村通知通过试做，2016年6月12日开始正式在4栋进行油漆涂刷工作。刘伏坚提供了罗永乔的证言及2016年6月12日1565元的油漆送货单予以证明其主张。陈夕村在本案劳动仲裁阶段和一审诉讼阶段中关于如何安排刘伏坚进入项目工地的陈述存在严重矛盾，陈夕村、园艺公司虽然主张刘伏坚等人2016年6月12日至6月13日只是在项目工地4栋进行油漆试涂刷，尚未确定是否正式工作，但未提交相应证据予以证明。结合油漆的用量、工作的人数和时间，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的规定，二审法院认定刘伏坚经陈夕村安排2016年6月12日已正式开始在宁乡县炭河里遗址公园外围配套设施建设项目工地4栋进行油漆涂刷工作。因园艺公司将工程发包给不具备用工主体资格的自然人方永长，陈夕村作为方永长的襟兄（姨夫），也在项目工程从事部分挖机辅助工作，招用刘伏坚等人在项目工程进行部分油漆涂刷工作，方永长承包的工程项目部也未对刘伏坚等人的工作及时提出异议。故参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条之规定，二审法院认为应由园艺公司对刘伏坚承担用工主体责任。综上，一审判决认定事实错误，应予以纠正。该院判决：一、撤销湖南省宁乡市人民法院（2017）湘0124民初6490号民事判决；二、湖南园艺建筑有限公司对刘伏坚承担用工主体责任。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由湖南园艺建筑有限公司承担。本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院再审认为，根据各方的诉辩主张，本案争议焦点为：1.原二审是否超诉讼请求判决；2.刘伏坚与园艺公司是否存在劳动关系，原二审判决园艺公司承担用工主体责任是否得当。关于焦点一。本案中，经刘伏坚申请，劳动人事仲裁机构已确认刘伏坚与园艺公司之间存在事实劳动关系。园艺公司对仲裁结果不服，向法院起诉要求确认双方间无事实劳动关系。原审法院经审查认为双方间虽不成立事实劳动关系，但园艺公司应承担用工主体责任。鉴于用工主体责任一般是指工资报酬支付及工伤保险赔付责任，一般需经过劳动仲裁及工伤认定作为前置程序，属于与劳动关系有密切联系的用工关系，并不同于雇佣关系等其他用工关系。如原审法院只判决确认园艺公司与刘伏坚之间无事实劳动关系，则刘伏坚需另行向有关责任主体主张权利。原审法院为保护劳动者利益和减轻劳动者一方诉累，结合其司法实践总结出来的类案裁判思路，对园艺公司是否应当承担用工主体责任进行审理，并无不妥。关于焦点二。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，双方应当存在用工合意，有管理与被管理、支配与被支配人身隶属关系。本案中，园艺公司作为宁乡炭河古城公司西周王宫建设项目总承包人，将部分项目违法分包给不具有用工主体资格的自然人方永长，方永长成立项目部进行实际施工。刘伏坚系通过陈夕村的介绍和安排，在方永长所承包的项目进行油漆涂刷工作。但陈夕村并非园艺公司员工，也无证据证明陈夕村该行为事前经过了园艺公司同意、事后取得了园艺公司的追认，故不能认定园艺公司与刘伏坚之间形成了用工合意。即便刘伏坚属于承包人方永长所招用人员，也只接受承包人的管理、指挥和监督，并不接受园艺公司规章制度的约束。刘伏坚提供的劳务也只是承包人所承包的工程的组成部分，其劳动报酬亦由承包人发放，与园艺公司并未形成工作上的隶属关系与工资上支付关系，不具备劳动关系的基本特征，故刘伏坚与园艺公司之间无劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发〔2005〕12号）》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中，园艺公司与方永长签订《建设工程项目内部承包合同书》，将工程发包给不具备用工主体资格的自然人方永长。园艺公司虽提出方永长系园艺公司员工，并不属于违法分包，但并未提交相应证据予以佐证，本院对该主张不予支持。陈夕村作为方永长的襟兄，在项目工程从事部分挖机辅助工作，招用刘伏坚等人在项目工程进行部分油漆涂刷工作，方永长及项目部也未对刘伏坚等人的工作及时提出异议。参照上述规定，园艺公司应对刘伏坚承担用工主体责任。水禾田公司虽具备用工主体资格，刘伏坚所承担的工作也在水禾田公司承包的工程范围内，但陈夕村与高建军均在原庭审中陈述称双方并不认识，未介绍刘伏坚在水禾田公司从事油漆涂刷工作，刘伏坚亦称不认识高建军也不知道水禾田公司存在。故刘伏坚所从事油漆工作与水禾田公司无关。在无任何证据证明水禾田公司同意刘伏坚在其所承包工程范围内从事油漆工作，又无证据证明水禾田公司对刘伏坚的损害后果存在过错的情况下，湖南省人民检察院提出应由水禾田公司对刘伏坚的损害后果承担相应法律责任的抗诉观点不能成立。综上所述，园艺公司的再审申请理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项，判决如下：维持长沙市中级人民法院（2018）湘01民终5182号民事判决。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由湖南园艺建筑有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  周春梅审判员  张克江审判员  刘 程二〇二〇年十一月二十五日法官助理刘寄清书记员周润昆