河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终4012号 上诉人（原审原告）：魏江，男，1971年7月26日出生，汉族，现住滦县。 委托诉讼代理人：刘东旭，河北律绎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王绍东，男，1970年2月5日出生，汉族，现住大厂回族自治县。 委托诉讼代理人：张宏刚，河北育明律师事务所律师。 上诉人魏江因与被上诉人王绍东建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省香河县人民法院（2020）冀1024民初752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人魏江及其委托诉讼代理人刘东旭、被上诉人王绍东委托诉讼代理人张宏刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 魏江上诉请求：l、撤销(2020)冀1024民初752号民事判决书，将本案发还重审或者改判由被上诉人向上诉人支付工程款45万元。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予撤 销。首先，涉案工程系王绍东从发包方处分包后，由上诉人魏江实际施工，魏江应当属于该工程的实际施工人。其次，一审判决认定上诉人向被上诉人出具的相关借支单、收据、收条属于涉案工程的工程价款并非事实，上诉人除涉案工程外还承揽了其他工程，所收取款项中并不包含涉案1号、2号泵站除主体之外的其他部分费用。二、一审法院程序违法。一审过程中，上诉人已经提交了工程量鉴定申请，但一审法院并未进行工程量鉴定，明显违背了司法程序，应予撤销。 王绍东答辩称，上诉人按照双方签订的施工合同施工没有合同外增项，被上诉人已经付清全部工程款，不存在拖欠上诉人款项45万元未支付事宜。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 魏江向一审法院起诉请求：1.请求被告给付工程款450000元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年4月23日，王绍东（甲方）与魏江（乙方）签订劳务分包协议，主要内容如下：“一、工程名称：香河县安头屯2＃泵站工程。二、工程地点：香河县安头屯。三、承包范围：人工配合机械清槽及回填土夯实。泵站主体及配电室钢筋制作及安装，模板安装及混凝土浇注；烧结砖和加气块砌筑，外墙镶砖内墙抹灰。四、承包方式：1、甲方负责提供施工所需钢筋、混凝土、模板及配套材料。乙方负责工人施工，自带自用加工设备机具及零用材料。注明：钢钉、铅丝、焊条、施工线等。2、甲方负责提供加工场主电源， 工人住宿及用水、用电（不计费用）。3、承包范围外涉及零工按150元/人工补偿（经现场负责人确认为准）。五、工程造价：承包范围200000元。六、付款方式：人员及自带设备进场，预付30000元，泵站主体完工付80000元（以实际付款为准），配电室及总体完工后一个月内结清余款，等等。”但该协议书为复印件，且第2页甲方处空白，无王绍东签字。另查，原告魏江为被告王绍东出具的借支单、收据、收条中款项，原告魏江认可已收到1186500元。一审法院认为，原告魏江提交的劳务分包协议系复印件，第2页甲方处空白，无王绍东签字，且被告王绍东对该协议的真实性不认可，本院不予确认。但被告认可双方在2016年存在建设工程施工合同关系，本院对这一事实予以确认。现原告称新增部分工程总造价450000元，并主张被告支付工程款450000元，被告认为涉案工程完工后，被告已经全部付清相关款项，并不拖欠原告工程款，亦不认可新增部分工程总造价450000元。在诉讼过程中，原告曾申请对涉案工程量及价款进行评估，但未在指定期限内提交施工合同、施工图纸等相关评估材料，亦对其主张的工程款450000元未提交其他充分有效的证据证实，本院对原告该主张不予支持。判决：驳回原告魏江的诉讼请求。案件受理费8050元，减半收取计4025元，由原告魏江负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人魏江共提交了三份证据并申请证人吕某、张某出庭作证。证据一、香河双隆厂区综合办公楼的建 筑工程劳务施工合同，欲证实2017年3月10日王绍东的合伙人郭达与上诉人弟弟魏震签订了该合同，合同总金额为598400元，经结算是612000元，故2017年王绍东向上诉人的付款并非是因涉案污水泵站工程付款的事实。证据二、污水泵站施工图纸两份、考勤表两份、吊装租赁结算凭证若干、给付工人工资收据若干及罚款单一张，欲证明香河县石辛庄村北1号污水泵站和安头屯2号泵站工程的实际施工人是上诉人的事实。证据三、建设工程结算书一份，证明经上诉人与被上诉人协商，确定由上诉人魏江委托第三方对该工程进行估价，经测算香河县石辛庄村北1号污水泵站上诉人魏江施工部分总价款为1039864.54元的事实。被上诉人王绍东的质证意见为：对证据一真实性和关联性不认可，该书证是施工合同，施工合同的双方并非本案上诉人与被上诉人，其施工合同内容也是其他工地并不是本案上诉人主张的污水站工地，我方认为该证据不能达到上诉人的证明目的的。对证据二的施工图纸及考勤表、结算单等书证真实性不认可，理由为上诉人在实际施工时其是承包的污水站的人工费，即使有考勤表，该考勤表也应当是由实际的施工人员记录，并交由本案被上诉人方按照考勤统计工人工资，统计后由被上诉人与上诉人协商支付方式，我方对上诉人提交的考勤表上记载的工人情况均不认可，工人的名称等也与实际施工人员不符合，且相应的收款收条等也与本案相应的施工工地内容不符，上述证据不能证实上诉人是该工地全部工程的实际施工人，我方在答辩时也认可上诉人是按照合同完成了部分施工，故此上诉人的证据二不能达到其证明目的。证据三 真实性、合法性、关联性均不认可，被上诉人从未委托上诉人对工程进行估计和测算，双方之间已经达成了施工合同，合同具体内容以及合同总款项均已明确注明，所以本案中不存在另行对该工程进行估价测算等事宜。涉案工程上诉人只是对合同内工程进行施工，其他大部分工程都是由被上诉人带领工人完成的，与上诉人没有任何关系。上诉人魏江提交的证据经庭审交换、质证，本院认证如下：上诉人提交的证据一中签约双方均非本案当事人，不能证实该合同的施工及付款行为与本案存在关联，故本院对该证据的证明力不予认可。上诉人提交证据二中的考勤表为其单方制作，且上面未有涉案项目名称及被上诉人王绍东签字，现被上诉人现对该考勤表的真实性不予认可，本院难以认定该考勤的真实性及与本案的关联性，进而亦难以认定其实际施工的工程范围。上诉人提交证据三中并未有被上诉人王绍东签字确认，不能确定该工程结算事宜系经双方合意之事实，故本院对其证明力亦难以认可。从证人吕某、张某出庭作证证言内容来看，不能明确说明上诉人魏江除泵站主体工程外的其他施工范围及细节，且二位证人均为上诉人魏江打工，客观上与上诉人存在利害关系，证明力较低，本院亦难以采信。本案二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致，本院予以确认。 本院认为，从本案查清的事实来看，双方于2016年就香河县安头屯2＃泵站工程存在建设工程施工合同关系，此节有上诉人于一审中提交的劳务分包工协议及双方当事人庭审陈述可以证实。现上诉人魏江主张其在施工上述泵站工程过程中，额 外施工了围墙、外网、排水及园内道路等其他工程，该额外施工产生的450000元工程款项被上诉人王绍东未予支付。从其提交的劳务分包工协议约定内容来看，其中第四条承包方式中第3项约定：承包范围外涉及零工按150元/人补偿（经现场负责人确认为准），但上诉人魏江与本案中并未能提交其在承包范围外施工的经现场负责人确认的施工范围及相应工时的相关证据，且被上诉人王绍东亦抗辩称工程完工后已结清款项并提交了有上诉人魏江为其出具的借支单、收据、收条等总计1186500元款项的相应证据，上诉人魏江对其已收取以上款项表示认可，主张其所收取的上述款项为其与被上诉人王绍东之间合作施工的其他项目工程款，但却未能进一步提交充足证据予以证实其此项抗辩理由合理、成立。且从上诉人魏江主张的双方合作过多项工程的事实来看，涉案工程若有欠付，理应出具相应欠据，双方才能继续合作后续工程，或用后续合作的其他应付工程款冲抵之前欠款才符合通常的该行业结算方式惯例，而上诉人魏江既未能提交双方结算的凭证，也未能提交其日后向被上诉人王绍东追索的相应证据，故一审法院以证据不足驳回其诉请并无不当，本院予以维护，对上诉人魏江主张的其收取款项中并不包含涉案1号、2号泵站除主体之外其他部分费用的上诉理由不予认可。关于上诉人魏江主张的其已于一审过程中申请工程量鉴定，但一审法院并未进行鉴定的问题。本院认为，经审查一审卷宗，上诉人魏江虽于一审庭审中申请对涉案工程量及价款进行评估，但经一审法院依法释明，其并未在指定期限内提交用于鉴定的施工合同、施工图纸等相关评 估材料，应承担举证不能的法律后果，一审法院审理程序并无不当，本院对上诉人魏江的此项上诉理由亦不予支持。 综上所述，魏江的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8050元，由上诉人魏江负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 樊清维 审 判 员 盖秀红 审 判 员 韩静威 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理 刘远鸥 书 记 员 李 煜 —8—