河北雄安新区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀96民终389号 上诉人（原审被告）：杨纪存，男，1990年2月3日出生，汉族，住雄县。 委托诉讼代理人：杨华，河北公泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨宏伟，男，1994年2月26日出生，汉族，住雄县。 被上诉人（原审原告）：张剑，男，1992年7月3日出生，汉族，住雄县。 被上诉人（原审原告）：王斌，男，1989年12月5日出生，汉族，住雄县。 上诉人杨纪存因与被上诉人张剑、杨宏伟、王斌买卖合同纠纷一案，不服河北省雄县人民法院（2020）冀0638民初971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 杨纪存上诉请求：1．请二审人民法院改判驳回被上诉人的诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，采纳认定证据错误，适用法律错误。一、上诉人与被上诉人之间的买卖合同应继续履行。2019年8月，双方达成口头协议，双方的买卖合同关系成立，被上诉人按双方约定支付给上诉人预付款100万元。上诉人收到预付款后，积极筹备货源，将足够的沙子准备就绪，而后双方履行买卖合同。因此，上诉人按约定履行合同，而且货源充足，能够保证继续履行合同。一审判决所称“经原被告多次沟通、协商，决定终止协议的履行”，并没有证据予以证实，协议应该终止的认定是错误的。二、即使双方的买卖合同终止，一审判决认定上诉人应返还被上诉人690,169元也不准确。双方迖成协议时，约定的沙子价格为38元/吨，而被上诉人却为33元/吨计算。除上诉人帮被上诉人雇用车辆运输沙子外，被上诉人也自己找车运输沙子，故仅以被上诉人给上诉人的运费推算购买沙子的数量也不准确。对于690,169元的数额，上诉人并没有认可，只是为了配合法院审理，暂时以此数为审理基础，进行审理程序，对此有开庭的录音录像予以证实。因此，一审判决称“本院以被告认可的690,169元为准予以返还”是错误的。三、上诉人转给被上诉人40,000元，为被上诉人向上诉人的借款，与本案无关。综上所述，一审判决存在明显错误，故上诉人提出上诉，请二审人民法院依法裁判。 张剑、杨宏伟、王斌辩称，一、关于继续履行合同，在我方起诉之前就与对方协商进行退钱，对方已经同意退钱并有录音，聊天记录为证。二、关于准确金额问题一审判决正确，开庭前我们双方核对为70多万元，并且一审开庭前给了足够的时间进行核对，一审法院也询问上诉人，上诉人当庭也认可70万元的事实。三、上诉人分批退还给我方4万元不是借款，退还之后还差70万元。聊天记录中也没有我方与对方借钱的记录，因此该笔款项应当在买卖合同纠纷中进行计算。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。 张剑、杨宏伟、王斌向一审法院起诉请求：1．判令杨纪存返还张剑、杨宏伟、王斌预付款690,169元及利息；2．诉讼费用由杨纪存承担。 一审法院认定事实：2019年8月份，张剑、杨宏伟、王斌与杨纪存经协商达成口头协议，张剑、杨宏伟、王斌购买杨纪存的沙子，张剑、杨宏伟、王斌交预付款100万元，杨纪存找车辆将沙子运至张剑、杨宏伟、王斌指定地点，款项从预付款里面扣减直至沙子数量运够。2019年8月19日杨宏伟通过银行转账给杨纪存100万元。杨纪存供给张剑、杨宏伟、王斌部分沙子后停止供应。后经张剑、杨宏伟、王斌与杨纪存多次沟通、协商，决定终止协议的履行。双方履行协议期间，2019年8月29日杨纪存转账给原杨宏伟20,000元，2019年11月1日杨纪存转账给杨宏伟20,000元，张剑、杨宏伟、王斌称该40,000元是当时急用钱，因给了杨纪存100万元预付款，让他退给我们的，要求按退款处理。杨纪存称是杨宏伟借款，与本案无关，要求按借款处理。张剑、杨宏伟、王斌起诉状中起诉的数额已将该40,000元扣除。庭审中，张剑、杨宏伟、王斌称经双方核对，杨纪存应返还700,169元，比起诉状中增加10,000元。杨纪存称认可起诉状中起诉的690,169元。一审法院认为，张剑、杨宏伟、王斌与杨纪存间的买卖合同关系成立，合法有效，应受法律保护。杨纪存收到张剑、杨宏伟、王斌预付款100万元，双方均无异议，一审法院予以认定。通过张剑、杨宏伟、王斌与杨纪存的电话记录、微信聊天记录和杨纪存长时间未供货的实际情况，能证实张剑、杨宏伟、王斌与杨纪存之间在协议履行中出现了分歧，并终止了协议的履行。因此，杨纪存在庭审中称协议未终止，能继续履行的辩解意见，理据不足，一审法院不予采信。根据本案实际情况，一审法院给予双方合理的期限进行核算、对账，但双方并未认真进行，且杨纪存也未提交证据，张剑、杨宏伟、王斌提交的证据也不完备，故，一审法院以杨纪存认可的690,169元为准予以返还。关于杨纪存转账给杨宏伟40,000元，系在双方生意来往过程中发生，且张剑、杨宏伟、王斌在起诉状中已经扣除，要求按返还款处理，张剑、杨宏伟、王斌的请求不违反相关法律规定，一审法院予以采纳。张剑、杨宏伟、王斌要求杨纪存支付利息，于法有据，一审法院予以认定。杨纪存应自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第四项、第八项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条的规定，判决：“被告杨纪存返还原告杨宏伟、张剑、王斌预付款人民币690,169元，并自2020年5月19日起以690,169元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息，至履行完毕时止。限本判决生效之日起七日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5,351元，由杨纪存负担。” 本院二审期间，上诉人提交与杨宏伟微信聊天记录以及向上诉人供货数量的记载，意在证明上诉人积极与被上诉人进行过对账，并说明双方合同没有顺利履行系被上诉人垫资方便出现了问题，以及通过账目计算出向被上诉人供货15367.58吨，并以每吨38元算出已向被上诉人供应583,968元的货物。本院通过上诉人与被上诉人每次供货的微信聊天记录，以及双方同意对货物单价由38元依次变更为36元、33元的陈述，并结合该账目记载没有相关人员签字以及其他证据予以佐证，故上诉人提供的证据不足以证实自己的主张，本院对此不予采纳。本院认定的事实、采信的证据与一审无异。 本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。本案系买卖合同纠纷，双方当事人虽然未签订书面合同，但双方确认交易习惯是被上诉人先付款1,000,000元货款，然后由上诉人运送沙子送至被上诉人指定的地点，并由被上诉人支付运费。根据查明的事实，上诉人与被上诉的电话通话、微信聊天记录以及上诉人自述其经营沙厂被关闭长时间不能供货的实际情况，能够证实双方对终止买卖合同的履行达成了一致意见，双方的分歧在于货物供应的具体数量以及应当返还预付款的具体数额。被上诉人依据平时与上诉人的微信聊天记录关于供货具体数量及运费的核对，计算出上诉人应返的具体数额，对此，上诉人应对其为被上诉人已送货的具体数额以及被上诉人应结算的货款承担举证责任，但上诉人在一审、二审均未积极完成举证责任，对此应承担举证不能的不利后果。上诉人在一审法院要求核对账目时认可被上诉人主张的690,169元，虽在二审中上诉人对此不予认可，但在本院给予其对账的过程中亦未能提供有力证据证实自己的主张，本院结合双方的微信聊天中关于核对账目以及要求返还未供货预付款的聊天记录，认为一审法院判决上诉人返还被上诉人预付款人民币690,169元及相应利息并无不当，本院对上诉人的上诉理由不予采纳。关于上诉人提出转给杨宏伟40,000元系其二人之间借款的主张，但对此并未提交相关证据予以证实，且根据双方之间的微信聊天记录中亦未对此进行说明，故本院对此不予采信。 综上所述，杨纪存的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10,702元，由上诉人杨纪存负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 健 审判员 焦志华 审判员 崔海生 二〇二〇年十一月二十四日 书记员 刘泽欣