福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽01刑终935号 原公诉机关福州市台江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）高智华，男，1978年10月3日生，汉族，初中文化，个体经商，户籍地重庆市忠县，住福建省福州市晋安区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2020年3月13日被刑事拘留，同日被取保候审，同年9月23日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人肖凌凤，福建熹平律师事务所律师。 原审被告人赵向阳，男，1990年9月29日生，汉族，初中文化，户籍地河南省夏邑县，住福建省福州市闽侯县。因涉嫌犯职务侵占罪于2019年12月14日被刑事拘留，2020年1月19日被逮捕，同年9月13日被取保候审。 原审被告人向付政，男，1982年9月14日生，苗族，初中文化，户籍地湖南省龙山县，住福建省福州市闽侯县。因涉嫌犯职务侵占罪于2019年12月14日被刑事拘留，2020年1月19日被逮捕，同年8月13日被取保候审。 福州市台江区人民法院审理福州市台江区人民检察院指控原审被告人赵向阳、向付政犯职务侵占罪，原审被告人高智华犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年9月29日作出（2020）闽0103刑初168号刑事判决。原审被告人高智华不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经查阅全部卷宗材料并讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年12月期间，福州市三强混凝土有限公司驾驶员被告人赵向阳、向付政利用负责运送混凝土的职务便利，与中建海峡建设发展有限公司实习生施工员叶伯汶（已判决）共谋，利用施工员叶伯汶签收送货单的职权，虚构混凝土已倾倒的事实，虚假签单，侵占福州市台江区阳光城悠澜郡工地的混凝土192立方米，对账合同单价为每立方米446.53元（人民币，下同），共计总价值85733.76元，后将部分混凝土倒卖给被告人高智华从中牟利。 1.2019年12月2日20时许，被告人赵向阳让叶伯汶冒充施工员雷国珑签名，虚假签收1张12立方米的混凝土交货单据，被告人赵向阳现金付给叶伯汶400元好处费。后被告人向付政将上述混凝土以3600元的价格转卖给被告人高智华。被告人高智华又以350/方的价格转卖他人，非法获利600元。本次被侵占的混凝土价值5358.36元。 2.2019年12月3日2时许，被告人赵向阳让叶伯汶冒充施工员雷国珑的签名，虚假签收3张共计36立方米的混凝土交货单据，后被告人赵向阳将上述混凝土转卖他人，并现金付给叶伯汶1200元好处费。本次被侵占的混凝土价值16075.08元 3.2019年12月5日3时许，被告人赵向阳让叶伯汶虚假签收1张12立方米的混凝土交货单据，后被告人向付政将上述12立方混凝土以3000元的价格转卖给被告人高智华，个人获利1350元，转分给被告人赵向阳1650元。被告人赵向阳又微信转给叶伯汶500元好处费，个人获利1150元。被告人高智华又将上述混凝土以4200的价格转卖他人，非法获利1200元。本次被侵占的混凝土价值5358.36元。 4.2019年12月8日至9日期间，被告人赵向阳让叶伯汶冒充施工员江杰的签名，虚假签收2张共33方的混凝土交货单据。后被告人赵向阳、向付政将上述混凝土以6600元的价格转卖给被告人高智华，并额外收取300元等待费。被告人赵向阳通过微信转账给叶伯汶1000元好处费。被告人高智华将上述混凝土以11550元的价格转卖他人，获利4950元。本次被侵占的混凝土价值14735.49元。 5.2019年12月12日9时许，被告人赵向阳让叶伯汶冒充施工员张某的签名，虚假签收6张共99方混凝土单据。后被告人赵向阳、向付政将上述99立方混凝土以19800元的价格转卖给被告人高智华，并额外收取600元等待费。被告人赵向阳通过微信转账给叶伯汶3400元好处费及100元车费。被告人高智华又将上述混凝土以34650元的价格转卖他人，获利14250元。本次被侵占的混凝土价值44206.47元。 另查明，福州市三强混凝土有限公司自行承担上述混凝土的损失。被告人高智华于2020年3月13日主动到公安机关投案。 一审过程中，被告人赵向阳退出非法所得人民币2万元，向付政退出非法所得人民币3万元，被告人高智华退出非法所得人民币21000元并主动缴纳人民币6000元愿作罚金。 原判认定上述事实的证据有：证人张某、江某等人的证言，被害人吴某的陈述，同案犯叶伯汶的供述，被告人赵向阳、向付政、高智华的供述，到案经过，户籍信息，签收单、转账记录、价格认定复函、承诺函，辨认笔录，福建省行政事业单位资金往来结算票据、福建省政府非税收入票据等证据。 原判认为，被告人赵向阳、向付政伙同他人利用职务便利，采取欺骗手段，共同侵占单位财物，其中被告人赵向阳作案五起，金额达85733.76元，被告人向付政作案四起，金额达69658.68元，二人行为均已构成职务侵占罪。被告人高智华明知系犯罪所得，仍多次以明显低于市场价格收购赃物，金额达69658.68元，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人赵向阳、向付政归案后如实供述自己的罪行，当庭亦认罪悔罪，且退出部分非法所得，均可予以从轻处罚。被告人高智华归案后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，且已退出全部非法所得并主动缴纳罚金，可予以减轻处罚。据此判决：一、被告人赵向阳犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币八千元；二、被告人向付政犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币七千元；三、被告人高智华犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币六千元；四、退缴在案的被告人赵向阳的非法所得人民币2万元、被告人向付政的非法所得人民币3万元均予以返还给被害单位福州市三强混凝土有限公司；责令被告人赵向阳、向付政与同案犯叶伯汶继续共同退赔被害单位的损失，其中被告人赵向阳退赔金额以人民币35733.76元为限，被告人向付政退赔金额以人民币19658.68元为限；被告人高智华退缴在案的非法所得人民币21000元予以没收，上缴国库。 上诉人高智华认为，其在收购涉案混凝土时并不明知系犯罪所得；其具有自首、积极退赃、预缴罚金的法定、酌定量刑情节，符合缓刑的适用条件。原判量刑过重，请求二审改判并适用缓刑。 其辩护人的辩护意见为，上诉人高智华主观上无直接的犯罪故意，主观恶性较小；系初犯、偶犯，具有自首情节、自愿认罪认罚、主动预缴罚金、积极退赃退赔以及二审期间获得被害人谅解等法定、酌定的从轻、减轻处罚情节，社会危害性较小。原判量刑过重，建议二审法院进一步对其从轻处罚并适用缓刑。 二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，所有证据均经原审当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。 关于上诉人高智华并不明知涉案混凝土系职务侵占犯罪所得，主观上无犯罪故意的上诉理由及辩护意见，经查，高智华在侦查阶段多次供称其在收购时即已知晓原审被告人赵向阳、向付政二人借配送混凝土至工地之机将混凝土倒卖给其，其以明显低于市场的价格收购，该供述与出货单、承诺函、微信转账记录，被告人赵向阳、向付政的供述及辨认笔录等证据相互印证，足以证实高智华明知涉案混凝土系犯罪所得的主观故意。该上诉理由和辩护意见无事实依据，本院不予采纳。 关于原判量刑过重，请求从轻处罚并改判缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人高智华掩饰、隐瞒犯罪所得在三次以上且犯罪金额逾五万元，属于相关司法解释规定的“情节严重”，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，而根据高智华的犯罪次数、犯罪金额、法定和酌定量刑情节，以及本案犯罪对象系建筑工程材料对于社会的危害程度，原判已显著对其减轻处罚，全案量刑平衡，所作量刑及刑罚执行方式并无不当，本院予以确认；高智华虽在二审期间获得承建中建海峡建设发展有限公司项目的阳光城悠澜郡项目部谅解，但无论是该公司还是项目部，均非其掩饰、隐瞒犯罪所得行为的被害人，在原判已就上游犯罪各被告人的退赔责任进行明确划分的情况下，其获得谅解对于造成妨害社会管理秩序的损害结果无实质弥补，在本案中不属于法定或酌定从轻处罚情节。故前述上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，本院均不予采纳。 本院认为，原审被告人赵向阳、向付政身为公司人员，利用职务上的便利，伙同他人将本单位财物非法占为己有，数额较大，二人行为均已构成职务侵占罪；上诉人高智华明知是犯罪所得而予以收购，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。赵向阳、向付政归案后如实供述自己的罪行，在原审庭审中认罪悔罪，退出部分违法所得，可以从轻处罚。高智华犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚；退出全部违法所得并预缴罚金，可以酌情从轻处罚。原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，主刑量刑适当，但对原审被告人赵向阳、向付政并处罚金不当，本院依法纠正。根据本案的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，以及《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福州市台江区人民法院（2020）闽0103刑初168号刑事判决第三项、第四项，即对上诉人高智华定罪处刑，以及全案犯罪所得财物处置之判决。 二、撤销福州市台江区人民法院（2020）闽0103刑初168号刑事判决第一项、第二项，即对原审被告人赵向阳、向付政的处刑之判决。 三、原审被告人赵向阳犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月。（刑罚已执行完毕。） 四、原审被告人向付政犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月。（刑罚已执行完毕。） 本判决为终审判决。 审 判 长 林燕芳 审 判 员 戴永忠 审 判 员 李平盛 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理 吴 刚 书 记 员 吴晓颖 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；…… 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第三百一十二条第一款明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪，第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的2倍、5倍执行。 《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》 第三条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法三百一十二条第一款规定的“情节严重”：…… （二）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的；……