广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂行终1247号 上诉人（一审原告）曾邑新，男，1949年9月1日出生，汉族，住北海市海城区，现住北海市海城区。 上诉人（一审原告）曾邑秀，女，1953年7月19日出生，汉族，住北海市海城区。 上诉人（一审原告）曾邑梅，女，1956年6月25日出生，汉族，住北海市海城区。 上诉人（一审原告）曾邑兰，女，1957年6月10日出生，汉族，住北海市海城区。 上诉人（一审原告）曾邑莲，女，1960年12月13日出生，汉族，住北海市海城区。 上诉人（一审原告）曾邑娟，女，1962年5月13日出生，汉族，住北海市海城区。 上诉人（一审原告）曾邑伟，男，1965年12月8日出生，汉族，住北海市海城区。 上诉人（一审原告）曾夏宇，男，1981年6月24日出生，汉族，住北海市海城区。 -2- 上诉人（一审原告）曾夏兆，男，1987年6月14日出生，汉族，住北海市海城区。 上述九名上诉人的共同委托代理人杨在新，广西科豪律师事务所律师。 上诉人（一审被告）北海市海城区人民政府，住所地：北海市海城区长青北路**。 法定代表人裴相春，区长。 委托代理人黄春贵，京园（北海）律师事务所律师。 上诉人曾邑新、曾邑秀、曾邑梅、曾邑兰、曾邑莲、曾邑娟、曾邑伟、曾夏宇、曾夏兆（以下简称曾邑新等九人）诉上诉人北海市海城区人民政府（以下简称海城区政府）行政强制及行政赔偿一案，均不服北海市中级人民法院于2020年7月24日作出（2019）桂05行初48号行政判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷和询问当事人，各方均没有提出新的事实、证据或者理由，本院决定不开庭审理。本案现已审理终结。 北海市中级人民法院一审查明：北海市海城区住房和城乡规划建设局（以下简称海城区住建局）巡查发现并查明曾邑新、曾邑梅、曾邑兰、曾邑娟、曾邑伟、曾夏宇、曾夏兆（以简称曾邑新等七人）未经城乡规划主管部门的批准，未取得《建设工程规划许可证》，在北海市海城区××号擅自建设建（构）筑物。其中，曾邑新建设棚房、砖房203.68平方米，曾邑梅建设砖房18.31平方米，曾邑兰建设砖房61.67平方米，曾邑娟建设棚房、砖房25.18平方米，曾邑伟建设棚房、砖房219.65平 -3- 方米，曾夏宇建设砖混房131.09平方米，曾夏兆建设砖混房158.47平方米。海城区住建局认为其行为违反《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条的规定，于2019年3月21日作出北城规建拆[2019]447号、452号、450号、449号、446号、454号、453号《北海市海城区住房和城乡规划建设局限期拆除通知书》，分别责令曾邑新等七人自收到限期拆除通知之日起在规定时间内自行拆除上述违法建筑，但曾邑新等七人均未自行拆除。2019年4月17日，海城区住建局作出北城海限拆[2019]第165号、170号、168号、167号、164号、172号、171号《北海市海城区住房和城乡规划建设局限期拆除违法建设决定书》，分别限期曾邑新等七人在收到该限期拆除决定书2日内自行拆除违法建筑，并于当天分别留置送达曾邑新等七人，曾邑新等七人未在规定时间内自行拆除。2019年4月24日，海城区住建局作出北城住建[2019]40号、37号、36号、35号、39号、33号、34号《北海市海城区住房和城乡规划建设局关于申请强制拆除违法建设的请示》，申请海城区政府组织有关部门对曾邑新等七人的违法建筑物实施强制拆除。海城区政府于2019年4月26日分别作出北城政催、北城政告[2019]8-7号、8-17号、8-12号、8-8号、8-9号、8-15号、8-16号《北海市海城区人民政府行政强制执行催告书》、《北海市海城区人民政府行政强制执行公告》，责令曾邑新等七人3日内自行拆除高德五街45号的违法建（构）筑物，如要求陈述或申辩的，在收到催告书之日起3日内提出书面申请。2019年4月29日，海城区政府分别对曾邑新等七人作出北城政决[2019]8-7号、 -4- 8-17号、8-12号、8-8号、8-9号、8-15号、8-16号《北海市海城区人民政府行政强制执行决定书》。2019年5月8日，海城区政府组织相关工作人员对北海市海城区靖海高德五街45号上述被责令自行拆除的818.05平方米建（构）筑物进行强制拆除。曾邑新等九人不服，提起本案行政诉讼及行政赔偿诉讼。请求：1.判决确认海城区政府强制拆除曾邑新等九人位于北海市海城区房屋的行政行为违法；2.判决海城区政府赔偿因违法强拆曾邑新等九人上述房屋造成的经济损失164.4589万元。 另查明，涉案建（构）筑物均未取得建设规划工程许可证。曾邑伟认可曾邑秀、曾邑莲对其建设的棚房、砖房享有权利。 北海市中级人民法院一审认为：根据《城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定，海城区政府对城乡规划主管部门作出限期拆除决定的相对人逾期不拆除的建（构）筑物具有责成或强制拆除的职权。本案中，涉案建（构）筑物没有取得建设规划工程许可，海城区住建局于2019年3月21日作出《限期拆除通知书》，同年4月17日作出《限期拆除违法建设决定书》，曾邑新等九人在法定期限内未对上述通知和决定申请行政复议或提起行政诉讼。海城区政府收到海城区住建局强制拆除的请示后，依法进行了催告、公告，并作出强制执行决定。而根据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第四十四条“对违 -5- 法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，行政机关应当在行政决定复议或诉讼期限届满后依法强制拆除。本案中，海城区政府于2019年5月8日即对涉案建筑实施了强制拆除，违反了上述规定中关于期限的规定，属轻微程序违法。且涉案房屋已被认定为违章建筑，海城区政府实施的强制拆除行为对曾邑新等九人的实体权利义务不产生实际影响。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”的规定，应对海城区政府的强制拆除行为确认违法，保留效力。 关于曾邑新等九人的赔偿请求应否支持的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”、第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为”、第九条第一款“赔 -6- 偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿”的规定，海城区政府的行为对曾邑新等九人合法权益造成损害的，应予赔偿。本案中，曾邑新等九人的建（构）筑物已被职权部门认定为违章建筑，曾邑新等九人不能举证证明涉案建筑为合法建筑，海城区政府的强制拆除行为对曾邑新等九人的合法权利不产生实际影响，故强制拆除曾邑新等九人的建（构）筑物的行政行为并不属于合法财产权受到侵犯应予国家赔偿的范围，对曾邑新等九人主张的建筑物及一体的室内装修部分损失的赔偿请求，不予支持。但鉴于海城区政府在对涉案房屋实施强制拆除时未依法对相关物品进行清点、登记造册或经公证部门现场公证等，海城区政府虽提供了现场光盘，证明强拆之前已经将屋内的物品进行搬出屋外，曾邑新等九人亦认可把没有损坏的物品搬运到没拆除的房子里面，损坏的物品还留在被拆现场，但曾邑新等九人提交的证据证明强拆时有部分家具、物品被损坏，曾邑新等九人确有损失。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款的规定，当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。根据双方提交的视频、照片及合议庭组织双方当事人查看强拆后现场的情况等，酌情确定曾邑新等九人的物品损失为人民币30000元，由海城区政府赔偿。曾邑新等九人主张的经营损失部分，一是曾邑新等九人关于赔偿锦鲤损失51600元的请求，因曾邑新等九人不能提供证据证明锦鲤死亡的 -7- 具体数量以及品种，应当承担举证不能的不利后果。但考虑到水池已被砸坏漏水，池中留有死鱼残骸，曾邑新等九人确有损失，酌情确定曾邑新等九人锦鲤的损失为人民币5000元，由海城区政府赔偿。二是关于曾邑新等九人主张赔偿斗鱼种鱼、鱼苗及亚成鱼搬出户外导致被阳光晒死经济损失35万元的请求，因海城区政府提交的光盘能够证明强拆前鱼已经搬到屋外空地处，曾邑新等九人对此亦无异议，且曾邑新等九人不能提供证明强拆时现场斗鱼的种类、数量及因强拆致死等的证据，应当承担举证不能的不利后果。故曾邑新等九人关于斗鱼死亡经济损失35万元的主张，缺乏事实根据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、《国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项、第九条、第三十二条第一款、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第一款、第三款及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认海城区政府于2019年5月8日强制拆除北海市海城区××号的建（构）筑物的行政行为违法；二、海城区政府于本判决生效之日起三十日内赔偿曾邑新等九人的损失人民币35000元；三、驳回曾邑新等九人的其他赔偿请求。 上诉人曾邑新等九人上诉称：（一）一审法院认为，海城区住建局有行政强制拆除住房的职权完全错误。故意规避没有对被上诉人是否具有行政强制拆除搬迁范围内房屋的职权作出认定。 -8- （二）被上诉人的行政行为程序违法。海城区住建局《限期拆除违法建筑决定书》程序严重违法，被上诉人依据违法的“决定书”对上诉人房屋实施行政强拆属于没有事实依据和合法依据，属于重大且明显违法情形，被上诉人在实施行政强拆之前也没有通过合法性审核和没有经过行政机关集体讨论作出决定，也没有向行政机关负责人报告并经批准，同时剥夺上诉人的陈述申辩权，违反《行政强制法》第十八条第一项规定，第三十六条规定。一审判决认定被上诉人的行政行为轻微违法系避重就轻，包庇被上诉人。（三）上诉人的房屋在解放前已建成，属历史原因造成手续不全，海城区住建局认定为违章建筑认定事实错误。请求撤销一审判决并改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。 上诉人海城区政府上诉称：（一）一审判决认定上诉人强制拆除行为违法，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十一条“行政复议期间具体行政行为不停止执行”及《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条“诉讼期间，不停止行政行为的执行。”的规定，可知《行政强制法》第四十四条只是赋予了相对人复议和诉讼的权利，不论被上诉人是否在复议、诉讼期限内提起行政复议或行政诉讼，或复议、诉讼期间是否届满，上诉人均可不停止执行，有权予以强制拆除涉案违法建(构)筑物。另外，《城乡规划法》与《行政强制法》系特别法与一般法及新法与旧法的关系，根据《中华人民共和国立法》第九十二条“同一机关制定的法律、行政法规、、地方性法规自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定； -9- 新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”之规定，应首先适用作为特别法和新法的《城乡规划法》的规定，而《城乡规划法》第六十八条并未规定行政机关实施强制拆除的期限。（二）一审判决上诉人赔偿被上诉人损失35000元，没有事实和法律依据。上诉人仅将涉案违法建(构)筑物予以拆除，并未损害被上诉人的合法财产，被上诉人的请求没有事实和法律依据。上诉人在实施拆除前已将屋内物品全部般空并做好保管工作，而鱼池中虽有几只死鱼残骸并非上诉人的拆除行为所致，上诉人的拆除行为并未砸坏被上诉人的鱼塘，上诉人提交的证据显示该鱼塘没有被砸坏的痕迹，死鱼与上诉人的拆除行为没有因果联系。因此，上诉人的强制拆除行为并未造成被上诉人任何物品的灭失，不存在造成被上诉人物品损失和锦鲤死亡的事实，依法不应予以赔偿。请求撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。 经审查，本院确认一审判决认定的证据合法有效，可作为认定案件事实的依据。本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为：关于涉案强拆行为合法性问题。第一，本案被诉的行政行为是海城区政府实施的强制拆除行为，一审判决根据《城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定，认定海城区政府具有责成或强制拆除的职权并无不当。第二，曾邑新等九人主张涉案房屋在解放前已建成，未能提供证据证实。且与现场照片、一审 -10- 法院现场勘查情况及海城区政府提交的卫星图显示的情况明显不符，不能否定海城区住建局《限期拆除违法建筑决定书》认定的涉案房屋属于违法建筑的结论。曾邑新等九人亦没有对海城区住建局《限期拆除违法建筑决定书》申请复议或提起诉讼，该《限期拆除违法建筑决定书》已经发生法律效力，可以作为强制拆除的合法依据。故被诉强制拆除行为实体合法。第三，《中华人民共和国行政强制法》第三条第一款规定：“行政强制的设定和实施，适用本法。”被诉强拆行为是强制执行行为，受《中华人民共和国行政强制法》约束。《中华人民共和国行政强制法》与《中华人民共和国城乡规划法》适用范围不同，不是新法与旧法的关系。《中华人民共和国城乡规划法》也没有作出与《中华人民共和国行政强制法》不一致的规定。所以，被诉强制拆除行为应当受《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规制，即在行政强制执行决定的行政复议申请期限和行政起诉期限届满后方可实施。海城区政府关于一审判决认定被诉行政行为程序违法属适用法律错误的主张不成立，本院不予支持。 关于曾邑新等九人的赔偿请求是否应予支持的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据上述规定，只有合法权益受到违法行政行为侵害造成损失的，才能依法获得国家赔偿。如前分析，涉案房屋不具备合法性，不属于应获得国家赔偿的范围，曾邑新等九人请求赔偿建 -11- 筑物损失的请求没有法律依据。但被拆除建筑物中的动产属于曾邑新等九人的合法财产，海城区政府应予以赔偿。虽然海城区政府主张其在实施拆除前已将屋内物品全部般空并做好保管工作，但从现场照片反映的内容和一审法院组织现场勘查的情况看，仍有部分家具及鱼类残骸遗留在现场，证明这部分损失确实存在，而海城区政府未能提供证据证实这些损失与被诉强拆行为无关，海城区政府应承担举证不能的后果。至于赔偿数额的确定，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款规定，“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，曾邑新等九人和海城区政府均不能提供证据证实损失的具体数额。由于部分财产已经灭失，客观上不具备评估鉴定的条件，一审判决结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额无明显不当。海城区政府关于不应赔偿的上诉主张和曾邑新等九人应当赔偿164.4589万元的上诉主张理由均不成立。 -12- 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人曾邑新等九人和上诉人海城区政府的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人曾邑新、曾邑秀、曾邑梅、曾邑兰、曾邑莲、曾邑娟、曾邑伟、曾夏宇、曾夏兆和上诉人北海市海城区人民政府各负担25元。 本判决为终审判决。 审 判 长 周善能 审 判 员 黄碧辉 审 判 员 叶 坚 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理 游开军 书 记 员 许 青 书 记 员 李 毅