河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终9703号 上诉人（原审被告、反诉原告）：石家庄金正房地产集团有限公司，住所地河北省石家庄市长安区正东路**太和商务大厦**，统一社会信用代码：911301007009500587。 法定代表人：杨超，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨保山，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：潘珂骅，河北世纪方舟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳广田集团股份有限公司，住所地深圳市，住所地深圳市罗湖区深南东路**代码：91440300192359041F。 法定代表人：范志全，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈国江，河北得正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：左敬敬，河北得正律师事务所律师。 上诉人石家庄金正房地产集团有限公司（以下简称金正公司）因与被上诉人深圳广田集团股份有限公司（以下简称广田公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2020）冀0104民初3003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 石家庄金正房地产集团有限公司上诉请求：一、请求贵院依法撤销石家庄市桥西区人民法院作出的（2020）冀0104民初3003号民事判决第二项，将本案发回重审或依法改判；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人因建设工程施工合同纠纷一案将上诉人诉至石家庄市桥西区人民法院，上诉人同时提起反诉。桥西区人民法院经审理后作出（2020）冀0104民初3003号民事判决，上诉人认为，该判决对上诉人反诉部分的事实认定不清，法律适用错误具体理由如下：一、逾期付款和工程变更与工期顺延之间不存在直接因果关系，不会当然导致工期顺延。1、上诉人未按部分约定进度支付进度款不会当然导致工期顺延。工程造价包括成本、利润和税金三个组成部分，而成本中要包含了直接工程费和间接费，而这其中并非所有的工程价款组成项都会直接影响工程施工进度。只有当直接工程费出现缺口即人工费、材料费和机械设备费投入不足时，才会导致工期延误或停工，欠付间接费利润和税金的，一般情况下不会直接影响工程进度。在本案中，上诉人非但没有长期欠付工程款，反而在各个案件合同约定工期到期前，基本已经按照当时的约定施工进度支付了相应工程进度款。因此，部分工程款逾期支付情况不会导致工期顺延。2、施工过程中部分增加变更签证不会当然导致工期顺延。工程设计变更并不必然会增加工程量，也不会必然导致工期延长，而在被上诉人施工过程中，若其认为工程设计变更后有必要顺延工期，应当及时与上诉人协商，否则，应当视为被上诉人认可按照原合同约定工期继续进行施工。逾期付款和工程设计变更不会当然导致工期顺延，被上诉人应当就其之间的因果关系加以证明，否则应当承担相应举证不能的责任。二、无约定、法定事由或未经双方协商一致，工期约定不得变更。本案所涉合同中，未对工期顺延情形进行约定，在无合同依据的情况下，若被上诉人在施工过程认为上诉人的行为影响到其施工进度并希望对工期约定进行变更，应当向上诉人提出申请，经上诉人认可后，可视为双方对工期约定另行协商一致并同意变更延长。但被上诉人在整个施工过程中，并未提出任何工期顺延申请，也没有任何工期顺延的直接合同约定，因此应当按原合同约定工期履行。三、原审法院调低违约金无事实法律依据。鉴于被上诉人并无任何合法事由顺延工期，其逾期违约事实确实存在。在双方签订的合同中，对逾期违约金标准进行了明确约定，被上诉人在合同签订时就应当对该违约成本有明确认识，因此在其逾期完工构成违约的情况下，理应按照合同约定标准向上诉人支付逾期违约金，并且上诉人在起诉时已经酌情调低违约金标准，仅按照工程总价款的5%主张，原审法院无故继续调低违约金标准，无事实法律依据。综上，原审判决存在多处事实认定不清，法律适用错误之处，上诉人为维护自身合法权益，特提起上诉。 深圳广田集团股份有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持，金正公司的上诉请求应予驳回，具体理由如下：逾期付款和工程变更是法定和约定的工期顺延理由。在施工合同第五条中明确约定“因甲方原因未能按照合同约定完成工期要求，工期顺延”。根据答辩人提供的本诉证据3-37、反诉证据3-4可以证明在施工过程中因上诉人原因进行了多次设计变更和存在大量的增项，并且在施工过程中上诉人也未按照合同约定支付进度款，截止起诉日上诉人尚欠65余万元的工程款，因此因上诉人原因未能按照合同约定完成工期要求的，属于合同约定的工期顺延事项。再根据《建设工程司法解释二》第六条“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持”。在施工过程中上诉人以实际行为变更了施工合同原约定的内容，进行了大量的设计变更及工程增项，而因设计变更、工程增项引起的等待变更指令、协商、变更施工准备、材料采购、机械设备准备等均会必然造成工期的增加，对此答辩人也均以联系单的形式提交上诉人，上诉人也未提出异议，是对工程签证的认可，由此增加的工期应当顺延。二、一审法院酌定2％的违约金符合事实和法律依据。导致工期延误的原因是由于上诉人存在设计变更、工程增项导致的，答辩人并不存在违约行为，鉴于无法确定双方具体的逾期天数，法院才酌定由答辩人承担了一部分逾期责任。根据《合同法解释二》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。上诉人反诉答辩人的违约金为711134元超过了工程总价款的30％，明显过高，在无法确定工期顺延天数且上诉人未针对实际损失提供相应的证据的情况下，一审法院酌定答辩人承担2％的违约金并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判。 深圳广田集团股份有限公司向一审法院起诉请求：1.被告支付工程款790882.44元及利息（自2017年8月4日至实际履行完毕之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费用由被告承担。 石家庄金正房地产集团有限公司向一审法院提出反诉请求：1.原告支付违约金711134元；2.诉讼费由原告方负担。 一审法院认定事实：原告围绕诉讼请求依法提交《施工合同一》、《施工合同二》、工程结算书等证据，被告对证据均无异议。据此，对原告所述事实予以确认。案件审理过程中，经一审法院组织核对，双方确认被告尚欠原告工程款655175.19元。对于双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.原告是否逾期交工。《施工合同一》约定2012年6月18日进场、2012年9月15日全部交工，总工期90天;《施工合同二》约定2012年8月1日进场，2012年9月15日全部交工。原告提交的两份《开工报审表》可以证实，《施工合同一》项下工程实际于2012年7月10日开工;《施工合同二》项下工程实际于2012年8月31日开工，据此，工期应相应顺延至2012年10月15日。海悦天地开业时间为2013年9月27日，案涉工程竣工验收时间为2015年2月2日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设施工合同司法解释》)第十四条第(三)项之规定，应以海悦天地业时间2013年9月27日确定为原告完工时间，原告延期交工347天。2.工期是否应顺延。两份合同第5.1条约定:因甲方(指被告)原因未能按合同约定时问完成工期要求，工期顺延;第5.2条约定，因乙方(指原告)责任不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延;第5.3条约定，乙方必须按时向甲方交工，未能按时交工，每逾期一天须向甲方支付暂定总价款千分之三的违约金。原告主张不应承担逾期交工的违约责任，举证如下:(1)自2012年8月21日至2013年9月21日的多份《工程签证单》;(2)图纸变更单;(3)工作联系单等。被告对证据的三性均无异议。据此、可以认定施工期间，存在被告图纸变更、工程量变更增加较多等情形。 一审法院认为，原、被告所签《施工合同一》《施工合同二》系双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。被告对尚欠原告工程款655175.19元无异议，所欠款项应当立即支付。关于原告主张的利息问题，两份合同约定的支付方式一致。均为验收合格之日一年付清全部工程款。案涉工程于2015年2月2日竣工验收，原告自2017年8月4日按同期贷款利率主张利息，计息标准符合《建设施工合同司法解释》第十七条的规定，时间晚于合同约定的付款期限。一审法院予以支持。本案争议焦点为：原告应否承担延期交工的违约责任及违约金金额。根据查明的事实。原告存在逾期交工347天的情形，按合同约定原告应承担违约责任。原告以图纸变更、工程量增加及被告付款不及时为由主张工期顺延。不应承担违约责任。两份合同对工期顺延仅作了原则性约定，对具体如何履行手续及索赔期限未作约定，故被告主张按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条的规定，以原告未申请工期顺延为由，要求按工期不顺延处理，理据不足，一审法院不予支持。就本案而言，两份合同原暂定价款为7644318元+1623503元=9267821元。实际最终结算价款为14222688元，对比两项数据可以看出工程量增加幅度较大，势必影响工期；此外，被告也未严格按照合同约定的付款节点支付工程款。也一定程度上影响原告的施工进度。基于以上原因应对合同约定工期适当顺延。合同约定的违约金过高，被告就原告逾期交工的实际损失并未举证，虽自愿降低为工程总价款的5%，但仍过分高于实际损失。综合本案实际情况，酌定由原告向被告承担工程总价款2%的违约金，即14222688元*2%=284454元（四舍五入保留整数），综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十三条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条的规定。判决：一、被告石家庄金正房地产集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告深圳广田集团股份有限公司工程款655175.19元并支付利息（以655175.19元为基数，自2017年8月4日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日）；二、原告深圳广田集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告石家庄金正房地产集团有限公司逾期交工违约金284454元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取6355元，由原告深圳广田集团股份有限公司负担1179元，被告石家庄金正房地产集团有限公司负担5176元；反诉案件受理费5456元，由原告深圳广田集团股份有限公司负担2783元，被告石家庄金正房地产集团有限公司负担2673元。 本院二审查明事实与一审法院查明一致。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人逾期付款以及工程变更是否与工期顺延之间存在因果关系；双方是否应该按照原合同约定的工期履行；原审法院调低违约金的比例是否有法律依据。本案中，双方签订合同的第5.1条约定:“因甲方(上诉人金正公司)原因未能按合同约定时问完成工期要求，工期顺延”。被上诉人提交的多份工程签证单、图纸变更单、工作联系单等，上诉人予以认可。依被上诉人提交的证据可以认定，在施工过程中存在因图纸变更、工程量增加影响工程进度的情形，且存在上诉人未严格按合同约定的付款节点支付工程款的情形，上述情形均能导致工期顺延且属于上诉人原因导致，故上诉人主张工程进度不顺延的请求理据不足，不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”上诉人主张违约金数额711134元，已降至工程总造价的5%，但仍过分高于实际损失，结合本案实际，原审法院酌定上诉人承担工程总价款2%的违约金，并无不当。 综上所述，石家庄金正房地产集团有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,673.0元，由上诉人石家庄金正房地产集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 林 审 判 员  刘立虹 审 判 员  李 莉 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理  李广杰 书 记 员  郄张雨 ——