吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终5349号上诉人（一审被告）：孙永平，男，1953年5月25日生，汉族，住长春市南关区。委托诉讼代理人：宋秀岩，吉林常春律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：长春新天翔物业服务有限公司，住所地长春市宽城区。法定代表人：贾春宝，总经理。委托诉讼代理人：季平，该公司员工。上诉人孙永平因与被上诉人长春新天翔物业服务有限公司（以下简称长春新天翔公司）物业服务合同纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2020）吉0103民初2829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙永平上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.一、二审诉讼费用由长春新天翔公司负担。事实和理由：一、一审法院审判程序违法。根据民事诉讼法第一百五十七条的规定，本案事实不清，双方争议较大，不应适用简易程序审理。二、一审判决认定事实错误，长春新天翔公司不是本案的合法物业管理单位，不具备诉讼主体资格。没尽到物业服务义务，无权向孙永平收取物业费。1、苏州市天翔物业管理有限公司本身就是私营企业，并不是国有企业、集体企业或乡镇企业，其长春分公司不存在改制的前提。所以孙永平与苏州市天翔物业管理有限公司长春分公司（以下简称苏州天翔公司）及案外人吉林吴中置业有限公司（以下简称吴中置业有限公司）签订的《苏州市天翔物业管理有限公司长春分公司改制协议》是以改制为名行将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人之实的违法协议。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，《苏州市天翔物业管理有限公司长春分公司改制协议》及《合同权利义务转让协议书》均属于无效。2.孙永平出租给案外人的房屋是用于经营旅馆，2017年至2019年诉争房屋的屋顶漏水，导致房屋不能正常使用，房屋使用人多次到小区物业办公室要求维修，均被拒绝。故即便长春新天翔公司是诉争房屋的物业公司，但其在2017年至2019年也没有尽到物业维修的责任和义务，已经给业主使用人造成经济损失。一审判决孙永平向长春新天翔公司支付物业费于法无据，认定事实错误。三、一审判决适用法律错误。1.根据民事诉讼法第六十三条规定，证据包括当事人的陈述。庭审笔录记载孙永平从2017年开始就提出了房屋漏水问题，长春新天翔公司的辩论意见是，物业公司已经告知应启动物业维修资金进行维修，物业公司没有收到孙永平启动资金的书面申请，长春新天翔公司的陈述足以证明其拒绝履行法定义务。一审根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第二款认定孙永平承担举证不能的责任，属于适用法律错误。2.民事主体之间不适用滞纳金，应适用违约金的规定。长春新天翔公司按每日0.3%向孙永平主张每年是109.5%。该要求明显过高。长春新天翔公司辩称，程序违法的问题我听从法庭判决。孙永平一直要求物业维修是事实，长春新天翔公司告知租户需业主自行维修或启动物业维修资金，长春新天翔公司曾两次为孙永平的漏水进行维修，但维修结果没有达到理想效果，物业公司项目经理利用个人关系协调施工单位进行维修。长春新天翔公司向一审法院起诉请求：1.孙永平向长春新天翔公司支付物业服务费21133.44元及滞纳金(从2017年9月30日起至实际给付之日止,按《前期物业服务合同》中的相关约定“每逾期一日,应按每天应缴费总额的3‰向乙方支付违约金”计算);2.一审案件受理费由孙永平负担。一审法院认定事实：2011年10月5日，孙永平与案外人苏州市天翔物业管理有限公司长春分公司（以下简称苏州天翔公司）签订《【吴中印象】小区物业服务收费协议》，该协议约定“商业网点物业费：2.40元/月·平方米”，业主应于“首次入住交纳物业服务费月份的次年首月1日-10日内缴纳下一半年的各项物业费”，业主未按约定缴纳物业费，“物业服务公司有权按照应缴金额的0.3%按日加收滞纳金”。当日，孙永平为案外人苏州天翔公司出具《承诺书》，其中第三项约定“本人同意物业公司的物业费收费标准，并承诺按照《物业服务收费协议》按时足额交纳物业服务费用。”第六条“本人以详细阅读了吉林省吴中置业有限公司与苏州市天翔物业管理有限公司长春分公司签订的【吴中印象】二期《前期物业服务合同》，本人同意合同中约定的条款，并承诺遵守和履行合同中规定的权利、义务和责任”。其后，孙永平按约定履行了义务。2013年5月8日，长春新天翔公司与案外人吴中置业有限公司签订了《前期物业服务合同》，由长春新天翔公司为吴中印象二期提供前期物业管理服务事宜。2014年5月，长春新天翔公司与案外人吴中置业有限公司、苏州天翔公司签订《苏州市天翔物业管理有限公司长春市分公司改制协议》，由长春新天翔公司接收案外人苏州天翔公司人员、业务及相关资产等。2014年7月1日长春新天翔公司与案外人苏州天翔公司签订《合同权利义务转让协议书》、由长春新天翔公司承继案外人苏州天翔公司《前期物业服务合同》的权利义务。另查明，孙永平于2011年9月购买并入住吴中印象二期31栋106室商业网点用房，建筑面积244.6平方米，物业费每平方米2.4元，按约定半年物业费为3522.24元，至2017年10月前，孙永平均足额缴纳物业费且对长春新天翔公司的资质及服务未提出异议，自2017年10月1日至2020年7月拒交物业费，合计21133.44元，同时依据双方约定，孙永平应当自2017年10月日始承担滞纳金。审理中，孙永平主张房屋漏水要求长春新天翔公司维修未果并导致物业使用人经济损失，并提供了吉林佰安建筑工程有限公司的营业执照及《收据》一张，载明“上款系防水面积：220平×70﹦13200元，收到吴中印象二期31栋106室防水施工款”。审理中,长春新天翔公司主张吴中印象二期没有成立业主委员会，孙永平未能提供证据证明该小区设立业主委员会。一审法院认为，本案事实清楚，责任明确。孙永平为案外人苏州天翔公司出具的《承诺书》及双方签订的《物业服务收费协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，该行为有效。案外人苏州天翔公司经过企业改制，将其吴中印象二期的《前期物业服务合同》的权利义务转让给长春新天翔公司，长春新天翔公司继受了苏州天翔公司对吴中印象二期提供前期物业管理服务，孙永平未提出异议，并自2013年至2017年履行了缴纳物业费的义务。但孙永平自2017年拒绝缴纳物业服务费，违反民事活动的诚实信用原则，已构成违约。现长春新天翔公司请求孙永平给付物业费及滞纳金的请求，应予支持。虽孙永平主张“原告没有跟被告签定《物业服务协议》，更没有向被告提供任何物业服务，原告不具备向被告主张权利的资格，缺少收费合同和法律根据”以及“原告非法接管小区物业，没有同业主签订物业服务合同，没有为业主提供过任何服务,没履行法定的服务和义务,无权收费”。但根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”第六条“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持”的规定，孙永平的该项抗辩理由，有悖上述规定，不予采信。虽孙永平以其“2017-2019年,因屋顶破损漏水,致二层部分房间无法使用”主张长春新天翔公司不履行义务为由进行抗辩，并提供《收据》予以证明，但该收据仅能证明孙永平进行过防水施工，不能证明该房屋存在漏水及长春新天翔公司拒绝维修的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”，第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，孙永平应当承担举证不能的责任。同时综上所述，为维护公民、法人合法的民事权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国物业管理条例》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：孙永平给付长春新天翔公司物业费21133.44元及滞纳金（自2017年10月1日始至实际给付之日止）。一审案件受理费1180元，减半收取590元，由孙永平负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。另查明：二审中，孙永平、长春新天翔公司均表示对案涉小区至今未成立业主委员会的事实无异议。关于履行物业服务合同主体的问题。原《前期物业服务合同》系吴中置业有限公司与苏州天翔公司签订，后苏州天翔公司将合同的全部权利义务转让给长春新天翔公司。原《前期物业服务合同》到期后，因吴中印象二期小区未成立业主大会及业主委员会，长春新天翔公司与吴中置业有限公司重新订立了《前期物业服务合同》，并且实际向业主提供了物业服务。因此，长春新天翔公司与孙永平之间存在物业服务合同关系。孙永平接受物业服务后，应当支付物业费。关于房屋漏水问题，若在质保期内孙永平可向出售其房屋的合同相对方主张相关权利，与双方履行物业服务合同无关，孙永平不能以此为由拒绝支付物业费用。因孙永平未按约定及时缴纳物业费，导致长春新天翔公司受到违约损失。双方在合同中已经约定了违约金的计收方式，但其约定的违约金计收标准过分高于长春新天翔公司遭受的实际损失，故一审法院未予释明并适当调整存在不妥。二审中，经本院释明，孙永平主张长春新天翔公司所主张的违约金支付标准过高，应予调低，按照中国人民银行人民币同期同类贷款利率计算。本院对孙永平主张的违约金支付标准予以认可，故违约金的计算方式为：1.以欠付款项21133.44元为基数，自2017年10月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行人民币同期同类贷款基准利率计算；2.以欠付款项21133.44元为基数，自2019年8月20日起至全部款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。综上所述，孙永平的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销长春市宽城区人民法院（2020）吉0103民初2829号民事判决；二、上诉人孙永平给付被上诉人长春新天翔物业服务有限公司物业费21133.44元及违约金（违约金的计算方式为：1.以欠付款项21133.44元为基数，自2017年10月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行人民币同期同类贷款基准利率计算；2.以欠付款项21133.44元为基数，自2019年8月20日起至全部款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）；三、驳回被上诉人长春新天翔物业服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1180元，减半收取为590元，二审案件受理费329元，合计919元，由上诉人孙永平负担900元，由被上诉人长春新天翔物业服务有限公司负担19元。本判决为终审判决。审 判 长 吕玉玉审 判 员 闫 冬审 判 员 白业春二〇二〇年十一月五日法官助理 尤文汇书 记 员 邢艺缤