福建省厦门市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽02行终202号 上诉人(原审原告)：厦门市湖里区修晓华餐饮店，住所地厦门市湖里区嘉园路80之二。 诉讼代表人：修晓华。 委托诉讼代理人：曾林东，男，汉族，1973年7月23日出生。 委托诉讼代理人：赖顺贵，福建汀路律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门市湖里区城市管理局，住所地厦门市湖里区枋湖路**。 负责人：刘新生，副局长。 委托诉讼代理人：辜心妍。 委托诉讼代理人：廖俊骜，福建旭丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门市湖里区人民政府，，住所地厦门市湖里区枋湖南路** 法定代表人：林重阳，区长。 委托诉讼代理人：陈婕、王妍。 上诉人厦门市湖里区修晓华餐饮店（下称修晓华餐饮店）因诉被上诉人厦门市湖里区城市管理局（下称湖里城管局）行政处罚、被上诉人厦门市湖里区人民政府（下称湖里区政府）行政复议一案，不服厦门市同安区人民法院（2019）闽0212行初27号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2020年9月24日公开开庭进行了审理。上诉人修晓华餐饮店的委托诉讼代理人曾林东、赖顺贵，被上诉人湖里城管局的委托诉讼代理人辜心妍、廖俊骜，被上诉人湖里区政府的委托诉讼代理人陈婕、王妍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，修晓华餐饮店的经营者为修晓华，目前所持有的《营业执照》为厦门市湖里区市场监督管理局于2018年3月13日颁发，登记住所为厦门市湖里区××路××号××。厦门市湖里区市场监督管理局于2018年4月26日为其颁发了《食品经营许可证》，该证照载明：住所及经营场所均为厦门市湖里区××路××号××，主体业态为餐饮服务经营者，经营项目为热食类食品制售，备注提醒：“经营场所属厦门市环保部门公布的餐饮禁设地址的，不得从事可能产生油烟污染的餐饮服务项目”。湖里城管局湖里中队在执法检查中发现，修晓华餐饮店在经营过程中存在炒等产生油烟污染的工艺行为，餐馆经营面积为10×8＝80平方米，经营地点距离厦门市湖里区××路××号楼（住址楼）5.5米，依据《厦门市环境保护条例》第三十五条第二项之规定，禁止新设可能产生油烟、噪声污染的餐饮业项目，故立案调查。2019年7月22日，湖里城管局向修晓华餐饮店送达《行政执法通知书》，要求其当日应配合现场勘验。经过现场调查，湖里城管局于2019年7月22日制作了现场勘验笔录并拍摄了现场照片。湖里城管局于2019年7月22日向该餐饮店送达《责令改正通知书》，要求立即停止违法行为，当日立即停业整改，逾期不改正，将依法予以处理，同时告知该餐饮店享有陈述和申辩的权利，应于2019年7月23日8时30分携带书面意见或相关证据材料，到湖里城管局湖里中队接受调查。2019年7月29日，湖里城管局再次至该餐馆检查，发现该餐馆仍处于经营状态，且经营过程中仍存在炒等产生油烟污染的工艺行为。湖里城管局认为修晓华餐饮店在经营过程中存在炒等产生油烟污染的工艺行为，餐馆经营面积为80平方米，经营，经营地点距离厦门市湖里区嘉园路**楼（住宅楼5米，依据《厦门市环境保护条例》第三十五条第二项之规定，禁止新设可能产生油烟、噪声污染的餐饮业项目，于2019年8月1日立案调查，于2019年8月2日作出《案件调查报告》并经该局案件评议委员会集体讨论，确定处理结果为：责令修晓华餐饮店关闭经营场所，并处罚款21400元整。湖里城管局于2019年8月8日作出厦湖城管告［2019］192号《告知书》，告知修晓华餐饮店湖里城管局拟作出责令其关闭经营场所，并处罚款21400元整的行政处罚决定的事实、理由及依据，告知其有陈述、申辩以及要求听证的权利，如有不同意见或要求听证，应于收到《告知书》之日起五日内提出意见或要求听证申请，否则视为自动放弃上述权利，该局将依法作出处理决定。湖里城管局于2019年8月18日将《告知书》直接送达并拍摄送达照片，餐饮店的店员魏宝玉在送达回证上签字确认。修晓华餐饮店未在《告知书》载明的期限内申请听证。湖里城管局于2019年9月9日作出厦湖城管罚［2019］209号《行政处罚决定书》，决定责令修晓华餐饮店关闭经营场所，并处罚款21400元整。湖里城管局于2019年9月11日直接送达了该《行政处罚决定书》并拍摄送达照片，该餐饮店的店员魏宝玉在送达回证上签字确认。2019年10月8日，修晓华餐饮店向湖里区政府提交了《行政复议申请书》，请求撤销厦湖城管罚［2019］209号《行政处罚决定书》。修晓华餐饮店在《行政复议申请书》中写明，其于2018年3月13日在湖里工商行政管理所注册修晓华餐饮店，合法取得行政机关颁发的营业证照，属于合法经营纳税户，经营餐饮范围和地址都是经允许的，并没有禁止，也没有提醒，如果该经营地址为厦门市人民政府明令禁止设立餐饮业和单位食堂的地点，那么厦门市行政机关就不应该颁发相关餐饮证照，颁证机关均未禁止其经营餐饮店，而湖里城管局作出厦湖城管罚［2019］209号《行政处罚决定书》责令关闭经营场所并罚款21400元与之相矛盾；该餐饮店于2008年从他人手中受让这家餐饮店，付出了高额的转让费、装修费和店租，花光了家庭积蓄，投资尚未回收，经营期间欠下许多外债，家庭生活极度贫困，关闭餐饮店停止经营的话其无法承受，且无力支付行政罚款；其经营餐饮店，属室内经营，油烟高空排放，福建省技术监督局认证的环评公司进行过噪音检测，检测结果达标，故不存在噪音扰民情况，湖里城管局认定事实不清，适用法律错误。2019年10月11日，湖里区政府受理该行政复议案件，并于当日作出厦湖府行复答［2019］45号《行政复议案件答复通知书》，要求湖里城管局于十日内提出书面答复，并提交当初作出该具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，该通知书于2019年10月12日直接送达湖里城管局。2019年10月18日，湖里城管局作出《行政复议答复书》，认为其作出的《行政处罚决定书》事实清楚，证据充足，处罚得当，程序符合相关规定，请求复议机关依法予以维持。2019年11月14日，湖里区政府作出厦湖府行复决［2019］45号《行政复议决定书》，决定维持湖里城管局作出的厦湖城管罚［2019］209号《行政处罚决定书》。该复议决定书于2019年11月20日直接送达经营者修晓华，修晓华在送达回证上签字确认。该餐饮店不服厦湖城管罚［2019］209号《行政处罚决定书》和厦湖府行复决［2019］45号《行政复议决定书》的处理结果，遂提起行政诉讼，请求：一、撤销湖里区政府作出的厦湖府行复决［2019］45号《行政复议决定书》；二、撤销被告湖里城管局作出的厦湖城管罚［2019］209号《行政处罚决定书》。庭审中，该餐饮店未否认其餐饮店在烹调食物过程中需要炒菜，会产生油烟，并以其拍摄的照片指出餐饮店产生的油烟经过净化器处理，经专门的排烟管道通往高空排放。 原审认为，《厦门市环境保护条例》第三十五条第二项规定，禁止在距离住宅楼十米以内的建筑物新设可能产生油烟、噪声污染的餐饮业和单位食堂项目。《厦门市环境保护条例》于2004年6月5日起施行，因此，自2004年6月5日起在禁设地点设立的产生油烟、噪声污染的餐饮业和单位食堂项目应当认定为“新设”。修晓华餐饮店于2018年3月13日办理工商登记注册，并在注册住所为厦门市湖里区××路××号××房屋，该店铺的《营业执照》系厦门市湖里区市场监督管理局于2018年3月13日颁发，因此，餐饮店注册并经营的行为发生于2004年6月5日之后，属于《厦门市环境保护条例》第三十五条规定的新设餐饮业。修晓华餐饮店所在的厦门市湖里区××路××号××房屋距离最近的住宅楼即厦门市湖里区嘉园路50号的最短直线距离为5.5米，因此，其经营行为属于在距离住宅楼十米以内的建筑物经营餐饮业的情况。庭审中，修晓华餐饮店未否认其餐饮店在烹调食物过程中需要炒菜，会产生油烟，并以其拍摄的照片指出餐饮店产生的油烟经过净化器处理，经专门的排烟管道通往高空排放，所以经营中不产生油烟污染。结合湖里城管局提交的现场勘验笔录、勘查照片和餐饮店提交的照片和当庭陈述，可以认定该餐饮店在烹调食物的过程中会产生油烟。厦门市湖里区市场监督管理局于2018年4月26日颁发的《食品经营许可证》注明了经营项目为“热食类食品制售”，且备注提醒：“经营场所属厦门市环保部门公布的餐饮禁设地址的，不得从事可能产生油烟污染的餐饮服务项目”，厦门市湖里区市场监督管理局不承担环境保护监管职责，但其在颁发《食品经营许可证》时已经尽到了相应的提醒告知义务。《厦门市环境保护条例》是厦门市人民代表大会常务委员会制定的地方法规，已颁布施行，不清楚相关法律法规规定不能成为任何违法行为的理由，故修晓华餐饮店应当知道按照《厦门市环境保护条例》第三十五条第二项的规定其不得在其注册经营场所从事可能产生油烟污染的餐饮服务项目。综上所述，餐饮店的经营行为属于在距离住宅楼十米以内的建筑物新设可能产生油烟污染的餐饮业，其行为违反了《厦门市环境保护条例》第三十五条第二项之规定，修晓华餐饮店在经营前取得工商行政主管部门颁发的《营业执照》、《食品经营许可证》等证照，不影响湖里城管局对其违法事实的认定。餐饮店主张其经营过程中油烟和噪音未超标，而经营过程中油烟和噪音是否超标并非湖里城管局据以作出厦湖城管罚［2019］209号《行政处罚决定书》的事实。湖里城管局依照《厦门市环境保护条例》第三十五条第二项、第五十二条第五项之规定作出厦湖城管罚［2019］209号《行政处罚决定书》，事实清楚，证据充分，适用依据正确，程序合法，内容适当。 修晓华餐饮店不服湖里城管局作出的厦湖城管罚[2019]209号《行政处罚决定书》，向湖里区政府申请行政复议。经湖里区政府审查，予以受理，并将行政复议申请书副本及《行政复议答复通知书》直接送达湖里城管局。湖里城管局在收到行政复议申请书的相关材料后提交《行政复议答辩书》，并提交作出行政处罚决定的证据、依据和其他有关材料。经对湖里城管局提交的材料进行审查，湖里区政府作出厦湖府行复决[2019]45号《行政复议决定书》，决定维持湖里城管局作出的厦湖城管罚[2019]209号《行政处罚决定书》，并分别送达。因此，湖里区政府作出厦湖府行复决[2019]45号《行政复议决定书》符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回修晓华餐饮店的诉讼请求。 上诉人修晓华餐饮店不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令撤销原审判决，依法支持上诉人于原审所提出的诉讼请求。理由是：1.原审判决缺乏事实依据。上诉人不属于新开设的餐饮业项目。上诉人原来的工商营业执照为厦门市湖里区海中鲜小吃店，卫生许可证上的名称为厦门市湖里区海中鲜美食餐厅，可以证明在2008年4月10日前，上诉人已经实际开业，上诉人不符合《厦门市环境保护条例》第三十五条所述的“新开设的餐饮业项目”。而且，案涉地点实际产生油烟的场所距离住宅楼超过10米，不属于该条例第三十五条的监管范围。2.原审判决适用法律错误。《厦门市环境保护条例》在上诉人开设餐饮业项目时，并未予以宣传，且相关行政部门在颁布该条例后，亦不知悉该规定，上诉人更无处知悉，该规定并未对上诉人产生约束力。且城管局在适用法律上，适用的是2009年的环境保护条例，系以新法处理旧事。3.原审判决认定上诉人未在告知书载明的期限内申请听证，与事实不符。事实上，上诉人等商家在收到城管局的告知书后，即于2019年8月19日就一起到湖里城管局湖里中队要求举行听证会，却遭拒绝。被上诉人湖里区政府对湖里城管局程序违法情况视而不见，其复议决定也是违法的。4.被上诉人湖里城管局曾在2017年就对上诉人作出了处罚，后来又主动撤销该行政处罚，现在又针对餐饮业的开设问题进行处理，没有法律依据。 被上诉人湖里城管局答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，应予维持。上诉人的上诉主张均不能成立。1.关于案涉地点与居民楼的距离问题。一审中城管局已提交勘验笔录，证明案涉地点距离住宅楼的距离为5.5.米，上诉人一审虽然对此有异议，但经法院释明后未申请勘验，未提供反驳证据证明，因此一审判决采纳答辩人提交的勘验笔录，完全正确。2.案涉餐饮业项目开设于2018年，属于2004年开始实施的《厦门市环境保护条例》规定的“新设”范围。至于上诉人提及的厦门市湖里区海中鲜美食餐厅，并不是本案的行政执法相对人，其设立时间与本案无关，且其设立时间为2008年，同样晚于2004年，属于《厦门市环境保护条例》规定的“新设”范围。3.关于《厦门市环境保护条例》的适用问题，上诉人以其不知悉《厦门市环境保护条例》的规定为由，主张《厦门市环境保护条例》不能适用于本案，没有任何法律依据。 被上诉人湖里区政府答辩称，案涉行政复议决定程序合法，上诉人要求撤销，没有事实和法律依据。关于行政处罚的答辩意见与湖里城管局的答辩意见一致。 各方当事人向原审法院提交的证据材料均随案移送本院。本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。 本院认为，修晓华餐饮店位于厦门市湖里区××路××号××，经营地点距离厦门市湖里区××路××号楼（住宅楼）5.5米，餐馆经营面积为80平方米，以上事实有上诉人提交的营业执照及湖里城管局提交的现场勘验笔录、现场勘验照片等为据，足以认定。上诉人虽对该营业场所与住宅楼的距离问题提出异议，但并未于原审法院审理期间申请重新勘验，亦未提交相应证据证明其营业场所距离住宅楼超过10米，故对上诉人的距离主张，因证据不充分，难以采信。案涉餐饮业项目开设于2018年，属于2004年开始实施的《厦门市环境保护条例》规定的“新设”范围。至于上诉人提及的“厦门市湖里区海中鲜美食餐厅”，其与“修晓华餐饮店”明显属于不同民事主体，海中鲜美食餐厅的设立时间并不影响本案饮食店设立时间的认定。上诉人主张行政机关以新法处理旧事，与事实不符。关于上诉人主张的听证问题，因其未提交相应证据予以佐证，本院对此无法审查。综上。湖里城管局依据调查的事实，根据《厦门市环境保护条例》第三十五条之规定作出的案涉处罚决定，有事实和法律依据。上诉人修晓华餐饮店所提出上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 本案二审案件受理费50元，由上诉人厦门市湖里区修晓华餐饮店负担。 本判决为终审判决。 审判长 叶 青 审判员 纪荣典 审判员 林丽珊 二〇二〇年十一月二十四日 书记员 陈虹羽 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；