山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11466号上诉人（原审原告）：济南市全民健身中心，住所地济南市。法定代表人:王**宇，主任。委托诉讼代理人：杨博，山东聚轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：张作臣，山东聚轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵学文，男，1972年10月29日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：薛杜秋，北京市盈科（济南）律师事务所律师。上诉人济南市全民健身中心（以下简称全民健身中心）因与被上诉人赵学文劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初3415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。全民健身中心上诉请求：1.判令撤销一审民事判决书第一项，并依法改判全民健身中心不支付赵学文未订立书面劳动合同二倍工资差额4551.72元；2.诉讼费由赵学文承担。事实和理由：一、一审法院认定全民健身中心与赵学文之间存在劳动关系系认定事实错误，全民健身中心与赵学文之间不存在劳动关系，系劳务关系。招商银行账户历史交易明细表记载的2019年7月、8月、9月全民健身中心向赵学文发放的费用系劳务费用，并非工资，劳务关系中也需要支付劳务报酬，并不能以此证明双方之间形成劳动关系，一审判决以此认定双方存在劳动关系系事实认定错误。2019年6月份下旬，因槐荫游泳馆临时需要救生员，全民健身中心委托案外人张健临时雇佣了赵学文从事救生员的劳务工作，期限为一至二个月，约定劳务费按月结算，每月3300元。张健系中航物业管理有限公司济南分公司工作人员，其系救生员的主管，正式的救生员都是由中航物业的工作人员担任，所有救生员的工作时间由张健安排。赵学文是按照张健安排的时间提供劳务。赵学文于2019年8月31日与中航物业管理有限公司济南分公司签订了劳动合同，中航物业管理有限公司济南分公司为赵学文缴纳了2019年9月份的社保。全民健身中心作为事业法人，没有用工指标无法直接与他人建立劳动关系，游泳馆人员季节性很强，只是因为暑期游泳馆处于游泳旺季，临时需要加派救生员人数，所以才临时雇佣了赵学文为全民健身中心提供劳务。赵学文并不受全民健身中心管理，双方不存在人身隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利与义务，因此双方系劳务关系。在是否是劳动关系还是劳务关系发生争议时，不能仅凭支付报酬等表面的、单一的证据，就予以认定，而是应当根据双方关系体现出一种法律特征进行认定。因为赵学文与全民健身中心之间的临时性特征更为明显，且不具有长期性、持续性和稳定性，故支付报酬的凭证不能单独作为认定双方是劳动关系的证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。依据上述法律规定，赵学文并无充分证据证明双方存在劳动关系，故赵学文应承担举证不能的责任。综上所述，全民健身中心与赵学文之间不具备劳动关系的法律特征，不具有长期性、持续性和稳定性的特征，双方形成劳务关系，而非事实劳动关系，一审法院认定存在劳动关系系错误。赵学文辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。全民健身中心向一审法院起诉请求：1.依法判决全民健身中心不支付赵学文未签订书面劳动合同的二倍工资4968.97元，不支付赵学文赔偿金3300元；2.诉讼费用由赵学文承担。一审法院认定事实：赵学文原系全民健身中心员工，担任救生员岗位，双方约定月工资3300元。2019年6月20日双方建立劳动关系后，全民健身中心未与赵学文订立书面劳动合同，也未为其缴纳社会保险。至2019年8月赵学文向全民健身中心提供了劳动，全民健身中心分别于2019年7月12日、2019年8月14日、2019年9月23日分别发放工资1110元（交易摘要：代发奖金；客户摘要：全民健身中心6月合同制）、3300元（交易摘要：代发奖金；客户摘要：全民健身中心7月合同制）、3300元（交易摘要：代发奖金；客户摘要：全民健身中心8月合同制）。2019年9月1日案外人中航物业管理有限公司济南分公司与赵学文签订劳动合同，案外人中航物业管理有限公司济南分公司为赵学文缴纳了2019年9月的社会保险费用。2019年9月20日，赵学文以全民健身中心为被申请人向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.依法确认赵学文与全民健身中心于2019年6月20日至2019年9月16日存在劳动关系；2.依法裁决全民健身中心支付赵学文违法解除劳动合同赔偿金3500元；3.依法裁决全民健身中心支付赵学文2019年7月至9月未签订书面劳动合同的双倍工资7000元；4.依法裁决全民健身中心支付赵学文拖欠的9月1日至16日工资1900元。2019年11月4日，该委作出济历下劳人仲案〔2019〕第1429号裁决书，裁决：一、双方自2019年6月20日至8月期间存在事实劳动关系，全民健身中心支付赵学文未签订书面劳动合同的二倍工资4968.97元；二、全民健身中心支付赵学文赔偿金3300元;三、驳回赵学文的其他仲裁请求。全民健身中心不服该裁决书，于法定期限内向一审法院提起诉讼。赵学文未向一审法院提起诉讼。庭审中，赵学文认可于2019年8月31日与中航物业管理有限公司济南分公司签订劳动合同，合同期限自2019年9月1日起算。全民健身中心主张即使应当支付未订立书面劳动合同的二倍工资，仲裁裁决书的计算数额系错误，正确的计算方式应为3300元/月÷21.75天×30天（2019年7月21日至2019年8月31日有30个工作日）=4551.72元。一审法院认为，赵学文未对仲裁提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可。本案的争议焦点：1.全民健身中心、赵学文之间属于劳动关系还是劳务关系；2.全民健身中心是否应支付二倍工资及赔偿金。关于全民健身中心、赵学文之间属于劳动关系还是劳务关系的问题。依据赵学文提供的招商银行账户历史交易明细表及当事人陈述，一审法院认定全民健身中心、赵学文双方于2019年6月20日至2019年8月期间存在事实劳动关系。关于二倍工资差额的问题。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因全民健身中心未与赵学文订立书面劳动合同，故赵学文要求全民健身中心支付未订立书面劳动合同的二倍工资的仲裁请求，有事实依据。全民健身中心应当支付赵学文2019年7月20日至8月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额4551.72元（3300元/月÷21.75天×30天）；超出的部分，一审法院不予支持。对全民健身中心要求不支付赵学文未订立书面劳动合同二倍工资超出4551.72元部分的417.25元的诉讼请求，一审法院予以支持，对超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。关于赔偿金的问题。济历下劳人仲案〔2019〕第1429号裁决书认定全民健身中心虽以电话形式解除了与赵学文的劳动关系，但在本案庭审中，赵学文认可其于2019年9月1日与案外人中航物业管理有限公司济南分公司签订劳动合同，合同期限自2019年9月1日起算。同时根据案外人中航物业管理有限公司济南分公司为赵学文缴纳了2019年9月份的社会保险，故一审法院认为全民健身中心不符合支付违法解除劳动合同赔偿金的情形。对全民健身中心要求不支付赵学文违法解除劳动合同赔偿金3300元的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告济南市全民健身中心支付被告赵学文未订立书面劳动合同的二倍工资差额4551.72元，于判决生效之日起十日内执行；二、原告济南市全民健身中心不支付被告赵学文违法解除劳动关系赔偿金3300元；三、驳回原告济南市全民健身中心的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（〔2005〕12号）中的规定，同时具备以下三项标准，劳动关系建立。一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，赵学文从事全民健身中心安排的有报酬的劳动，接受全民健身中心的管理，其工作系全民健身中心业务的组成部分。故本院认定全民健身中心与赵学文自2019年6月20日至2019年8月期间存在事实劳动关系。全民健身中心上诉主张双方之间不存在劳动关系的证据不足，本院不予认定。依照法律规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因全民健身中心未与赵学文订立书面劳动合同，故应向赵学文支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额。综上所述，全民健身中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由济南市全民健身中心负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇二〇年十一月二十四日书记员  刘 红