河北省衡水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀11刑终389号 原公诉机关河北省故城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李冬冬，男，1982年1月2日出生，汉族，初中文化，户籍所在地山东省德州市德城区，捕前住。2019年9月12日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌犯职务侵占罪于2019年10月22日被故城县公安局刑事拘留，同年11月28日被执行逮捕。现羁押于故城县看守所。 辩护人刘小妮，山东阳光桥律师事务所律师。 原审被告人张龙，男，1981年7月22日出生，汉族，大学文化，户籍所在地吉林省长春市榆树县，捕前住山东省德州市德城区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年11月6日被故城县公安局刑事拘留，同年11月28日被执行逮捕。现羁押于故城县看守所。 河北省故城县人民法院审理故城县人民检察院指控原审被告人李冬冬犯职务侵占罪及诈骗罪、原审被告人张龙犯诈骗罪一案，于二0二0年九月十六日作出(2020)冀1126刑初50号刑事判决。宣判后，原审被告人李冬冬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定，被告人李冬冬自2017年担任被害单位故城友联能源科技有限公司（以下简称友联公司）业务员，负责向山东省齐河县销售洁净型煤业务。该公司与其约定按照销售洁净型煤每吨提成30元作为其工资报酬。2017年5月25日友联公司法定代表人黄某与齐河县商务局签订洁净型煤供应配送战略合作协议，约定由友联公司向齐河县商务局确定的乡镇配送洁净型煤。2017年7月18日友联公司与齐河县刘桥镇人民政府，2017年7月17日友联公司与齐河县大黄乡人民政府、2017年8月19日友联公司与齐河县黄店镇人民政府分别签订了三份洁净型煤集体购买合同，约定由友联公司向三个乡镇供应民用洁净型煤，单价均为1050元／吨，被告人李冬冬均在三个合同上代表人处签字。合同签订后，由李冬冬联系张龙、张某1等人以友联公司名义向三个乡镇共计供煤5374吨，其中张龙共计配送3250.5吨。友联公司共计给李冬冬转款2132000元用于支付购买煤款。李冬冬未经友联公司允许，私自向三个乡镇出具授权委托书，要求将煤款打入其个人尾号3603、3934农商银行卡及夏某尾号3374农商银行卡。三个乡镇向李冬冬打款共计4743519.9元，李冬冬向三个乡镇出具了相应收据并加盖友联公司公章。李冬冬支付张龙煤款1713800元，支付张某1煤款共计470000元，支付未经公司允许私自经营的煤款1830819.9元，给友联公司回款630000元，扣除其每吨提成30元计161220元，其余煤款2069680元未转给友联公司，据为己有，用于自己生活、消费。 被告人张龙经被告人李冬冬联系自2017年8月6日至2017年9月7日向齐河县三个乡镇共计送煤3250.5吨，被告人李冬冬于2017年9月28日前支付货款1713800元，友联公司法定代表人黄某于2017年8月12日、2017年8月25日支付张龙358000元，共计2071800元。后张龙向李冬冬索要货款，李冬冬无法支付，于2017年9、10月份与张龙补签了一份洁净煤集团购买合同，甲方为故城友联能源科技有限公司，乙方为张龙，约定甲方向乙方购买洁净型煤，合同单价980元/吨，合同落款日期为2017年7月30日，并加盖友联公司的公章，被告人李冬冬在法定代表人栏处签字。张龙向友联公司索要货款未果于2018年7月25日向山东省德州市德城区人民法院提起诉讼，要求友联公司支付剩余煤款1113690元及相应利息并承担相应费用。该院于2018年8月29日作出（2018）鲁1402民初2726号民事判决，判令友联公司支付张龙煤款1113690元及相应利息并承担相应诉讼费用。该判决生效后已经执行完毕。 被告人张龙在侦查机关和公诉机关认可与友联公司的购买合同是2017年9月份之后和李冬冬补签的，当时卖给李冬冬的价格为940元／吨，因李冬冬说每吨给他40元提成，故合同价格定为980元／吨。被告人李冬冬对每吨40元提成予以否认。被告人张龙与友联公司的业务经理柴某的通话记录中亦承认当时卖给李冬冬的煤价为940元／吨，合同中的价格包括给李冬冬40元／吨的提成。被告人张龙通过诉讼手段从友联公司多骗取货款130020元。被告人李冬冬于2019年3月19日因犯寻衅滋事罪被刑事拘留，于2019年9月12日被取保候审。 认定上述事实的证据有：（一）书证：1、洁净型煤供应配送战略合作协议一份、洁净型煤集体购买合同三份，2、授权委托书二份，3、友联公司提交的对账单，供货明细等书证，4、张龙与友联公司签订的集体购买合同，配送清单，结算清单等书证，5、被告人张龙、李冬冬及夏某、黄某、陈某等人的银行交易记录，6、友联的公司的营业执照及证明，7、扣押物品文件清单，8、被告人张龙与友联公司业务经理柴某于2019年8月1日的通话录音光盘及整理记录，9、被告人张龙的辩护人提交的德州市德城区人民法院（2018）鲁1402民初2726号民事审理卷宗及相关执行卷宗一部，10、认罪书一份，11、山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402刑初289号刑事判决书，12、被告人张龙与柴某的微信聊天截图，13、二被告人的户籍证明、拘留证、逮捕证；（二）证人柴某、范某、柳某、张某1、夏某、马某、张某2、苗某、张某3、孟某等人证言；（三）被害单位友联公司法定代表人黄某陈述；（四）被告人李冬冬、张龙的供述。 原审法院认为，被告人李冬冬是友联公司的业务员，有证人柴某、范某、柳某、张某1、马某、张某2、张某3、孟某的证言、友联公司法定代表人黄某的陈述、被告人张龙的供述相互印证，应予认定。被告人李冬冬利用业务员的职务便利，将公司的贷款2069680元非法占为己有拒不归还，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控其犯有职务侵占罪的罪名成立。公诉机关指控被告人李冬冬犯诈骗罪，因该指控仅有被告人张龙的供述，没有其他证据证实，被告人李冬冬亦否认回扣的事实，故该指控证据不足，不能成立。被告人李冬冬在缓刑考验期限内，发现判决宣告以前，还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚实行数罪并罚。被告人张龙作为友联公司的供货商，在签订履行合同过程中采用虚增货物部分价格的方式骗取对方当事人财物，并通过诉讼方式取得被害单位故城县友联公司财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人张龙自愿认罪，并愿意从冻结的款项中退赔被害单位损失130020元，鉴于其与被害单位存在真实的民事法律关系，虚增的价格占总价格的比例较小，犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百二十四条、第七十七条第一款、第三十七条、第六十四条的规定，判决：一、撤销山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402刑初289号刑事判决书中对被告人李冬冬的缓刑，原判有期徒刑二年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年零九个月；决定执行有期徒刑八年。二、被告人张龙犯合同诈骗罪，免予刑事处罚。三、责令被告人李冬冬退赔被害单位故城友联能源科技有限公司损失人民币2069680元；责令被告人张龙退赔被害单位故城友联能源科技有限公司损失人民币130020元（从冻结张龙的款项中扣划）。 上诉人李冬冬诉称：在向齐河县乡镇供货的5374吨煤中，有1000吨是由其他公司提供，相应价款应从齐河县乡镇转款总数额中扣除；其与友联公司没有劳务合同关系，是借用的友联公司资质。 辩护人辩称：根据现有证据不能认定李冬冬是公司的员工；认定侵占金额2069680元的证据不足。 经审理查明，原判决认定的事实清楚，所采用的证据均经原审法院庭审质证、核实，本院予以确认。二审审理期间，辩护人提交的齐河县商务局原副局长李家和及职工史金峰的书面证材，未附有齐河县商务局出具的二证人身份信息的材料，且所证李冬冬的身份情况系听李冬冬所说或不明来源的“通过了解得知”，其真实性存疑，不足以推翻原审证据所证事实，本院不予认定。 关于上诉人李冬冬及其辩护人所提李冬冬不是友联公司员工的意见，经查，友联公司法定代表人黄某的陈述、友联公司职工柴某、范某、柳某、友联公司供货商张某1、张龙、李冬冬朋友张某2、齐河县刘桥镇副镇长张某3、齐河县大黄乡副乡长孟某的证言与书证《洁净型煤供应配送战略合作协议》、李冬冬代表友联公司分别与齐河县三乡镇及供货商张龙签订的四份《洁净型煤集体购买合同》、友联公司出具的《授权委托书》能够相互印证证实，李冬冬系友联公司的业务员，其代表友联公司从事山东省齐河县洁净煤购销相关事宜。李冬冬所辩系借用友联公司资质的说法，缺乏证据证实。该意见与查明事实不符，不予采纳。 关于上诉人李冬冬所提部分洁净煤系由其他公司提供的意见，上诉人未能提供其他公司的相关信息，且其作为友联公司业务员代表公司对外组织货源并向齐河县乡镇供货，相应回款应当作为友联公司收益计算，不存在扣除之理。该意见理据不足，不予采纳。 关于辩护人所提认定侵占金额证据不足的意见，经查，证人范某提交的对账单、供货明细及利润组成能够证实李冬冬在齐河县洁净煤供销方面的货款收支结算情况，一审庭审时李冬冬对该证据并无异议。上述证据与在案账户交易明细等书证能够相互印证证实，李冬冬侵占友联公司货款2069680元的事实。该意见与查明事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人李冬冬作为公司业务员，利用职务便利将公司货款非法占为己有，且拒不归还，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原审被告人张龙在签订履行合同过程中，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。原判综合考虑上诉人、原审被告人的犯罪情节、量刑情节，所判刑罚合法适当。上诉人及辩护人所提意见均理据不足，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  王 玉 审 判 员  王国江 审 判 员  刘 聪 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理  刘壮元 书 记 员  曹 莹