浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙03民终3981号上诉人（原审被告）：温州市龙湾永中克辉锻造厂，住所地浙江省温州市龙湾区永中街道直上路**。统一社会信用代码92330303MA2984NP4E。经营者：张小波。委托诉讼代理人：郑丽娜，女，公司员工。被上诉人（原审原告）：何兰发，男，1977年1月23日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。上诉人温州市龙湾永中克辉锻造厂因（以下简称克辉锻造厂）与被上诉人何兰发工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2020）浙0303民初1297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。克辉锻造厂上诉请求：1.撤销原审判决，改判克辉锻造厂仅需支付何兰发一次性伤残补助金35644元、一次性工伤医疗补助金10184元、一次性伤残就业补助金10184元、停工留薪期工资7638元，无须支付护理费和双倍工资差额；2.本案一、二审诉讼费用由何兰发承担。事实和理由：一、克辉锻造厂与何兰发之间不存在劳动关系。《浙江省工伤保险条例》第二十九条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项、第二款将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。故虽然人社局作出了工伤认定，克辉锻造厂应当承担工伤赔偿责任，但不并意味着克辉锻造厂与何兰发之间必然存在劳动关系，是否存在劳动关系还应该综合考虑《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，劳动关系的实质系用人单位的用工意愿和劳动者的劳动意愿相互结合而形成的权利义务关系。在劳动关系中，用人单位与劳动者存在劳动管理与被管理的隶属关系，本案中何兰发系第三人包工头董淇照（阿四）招聘的工人，工作由包工头安排，工资由包工头核算并由其发放，其与克辉锻造厂之间没有任何建立劳动关系的意思表示，不具备从属性和人身依附性，故不存在劳动关系。二、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答（一）》规定，工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，其中“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算，包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不包括加班工资。何兰发领取的劳务报酬内包含了加班费，应当扣除计算。且事故发生在2019年1月4日，故一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性工伤就业补助金、停工留薪基数按照5092元计算比较合理。退一步讲，最多也只能按照何兰发庭审中说的7000元。三、何兰发自行到温州东海司法鉴定所对误工期限、护理期限、营业期限按照《人身损害误工期、护理期、营养费评定规范》（GA/T1193-2014）相关规定鉴定的，其中营养费非工伤待遇法律规定项目，人身损害与工伤保险条例属于两个法律关系，且一审法院也认定被上诉人主张的司法鉴定费没有法律依据，该鉴定结论不能作为裁判依据。退一步讲，即使根据《浙江省工伤保险条例》第二十五条的规定，护理费应当是实际损失，本案中何兰发并未提供相关人员护理的证据或票据，护理费不应当支付。关于停工留薪期，一般要先以医生建议休息为考虑，何兰发未提供，根据相关资料，被上诉人停工留薪时间适当考虑为1.5个月。四、双方不存在劳动关系，要退一步讲，就算认定成立劳动关系，根据温州市中级人民法院、温州市劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议案件处理若干问题的会议纪要》第17条的规定，双倍工资的计算基数按照劳动者实得工资的70%确定。一审法院按照10161元计算也是错误的。何兰发未到庭应诉，提交答辩状称，克辉锻造厂的上诉与事实不符。一、双方是劳动关系，该事实社保局工伤科调查工伤事实时双方均已确认，克辉锻造厂认可何兰发是其员工。事后，克辉锻造厂对工伤认定结果也是接受的。何兰发由克辉锻造厂实际负责人季克辉招录，受克辉锻造厂管理，工资也由季克辉与何兰发商谈确定，与克辉锻造厂进行结算和发放，双方劳动关系事实清楚。克辉锻造厂怠于签订劳动合同，理应支付二倍工资差额。二、停工留薪期工资，何兰发主张的平均工资是标准工时下的工资，不含加班报酬。关于停工留薪期限，何兰发根据浙江省高级人民法院、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于印发〈关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答（三）〉的通知》第十二条的规定向东海司法鉴定所申请评定，系为了进一步明确停工留薪期限、避免发生争议而申请，符合法律规定。且事实上护理费受伤后六个月内根本无法参加工作，一审支持120天的停工留薪期并无不妥。三、护理费支付不应以票据为必要条件，职工受伤后企业没有提供护理人员，由劳动者家属自行照顾护理，因此不可能提供发票。何兰发主张护理费符合《浙江省工伤保险条例》第二十五条的规定。关于护理期限，东海司法鉴定所具有正规资质，其鉴定结论客观公正。无论是工伤还是其他人身损害，是否需要护理所依据的都应该是伤者伤势及恢复情况，而非伤势形成原因。本案中何兰发仅住院就有29天，且行多个手术，护理期限评定为45天合情合理。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审驳回不合理的上诉，维持一审判决。何兰发向一审法院起诉请求：1.解除克辉锻造厂与何兰发之间的劳动关系；2.克辉锻造厂赔偿何兰发因工受伤的一次性伤残补助金7个月×10161元／月=71127元、一次性工伤医疗补助金2个月×66432元／年=11072元、一次性伤残就业补助金2个月×66432元／年=11072元、停工留薪期间的工资4个月×10161元／月=40644元、护理费1.5个月×66432元／年=8304元、交通费500元、医疗费812.13元、鉴定费700元等合计144231.13元；3.克辉锻造厂支付何兰发双倍工资差额81288元。克辉锻造厂向一审法院起诉请求：1.按照5092元为基数计算一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性工伤就业补助金、停工留薪期工资；2.无需支付二倍工资、护理费；3.本案诉讼费用由何兰发承担。一审法院认定事实：2018年4月4日，何兰发在克辉锻造厂上班，从事法兰加工生产工作，双方未签订书面劳动合同，未参加社会保险，月平均工资为10161元。2019年1月4日14时许，何兰发在克辉锻造厂车间从事法兰生产的过程中，由于不慎被法兰产品砸压左脚拇指受伤。受伤后，何兰发被送往瑞安王华骨伤医院接受住院治疗，经诊断为左拇趾骨折，左拇趾皮肤挫裂伤，住院29天。事故发生后，克辉锻造厂支付部分医疗费，尚有医疗费用812.13元未支付。2019年5月27日，经温州市龙湾区人力资源和社会保障局认定何兰发的受伤属工伤。2019年6月27日，经温州市劳动能力鉴定委员会鉴定何兰发因工致残等级为拾级。2019年7月2日，何兰发委托瑞安市东海司法鉴定所鉴定其因本次工伤引起的误工期限、护理期限、营养期限，该鉴定所于2019年7月11日作出司法鉴定意见书评定何兰发误工期限120日、护理期限45日、营养期限60日。后何兰发向温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、请求裁决解除双方劳动关系；2、请求依法裁决被申请人支付一次性伤残补助金71127元、一次性工伤医疗补助金11072元、一次性伤残就业补助金11072元、停工留薪期工资40644元、护理费8304元、交通费500元、医疗费812.13元、鉴定费700元，共计144231.13元；3、裁决被申请人支付申请人二倍工资差额81288元。该委于2019年11月29日作出浙温龙劳人仲案（2019）337号仲裁裁决书，裁决如下：一、克辉锻造厂给付何兰发一次性伤残补助金71127元、一次性工伤医疗补助金11072元、一次性伤残就业补助金11072元、停工留薪期工资20322元、护理费5400元、医疗费812.13元，未签订劳动合同二倍工资的一倍81288元，共计201093.13元；二、驳回何兰发的其他仲裁请求。何兰发不服上述仲裁裁决，遂诉至法院。另查明，何兰发于2019年1月4日受伤后至今，并未回克辉锻造厂处工作。2018年浙江省全省全社会单位在岗职工年平均工资66432元。克辉锻造厂的法定代表人张小波的父亲为张福星。一审法院认为，本案当事人双方的主要争议焦点在于：第一，何兰发、克辉锻造厂之间是劳动关系还是劳务关系。基于温州市龙湾区人力资源和社会保障局已对何兰发在克辉锻造厂车间从事法兰生产的过程中，因不慎被法兰产品砸压左脚拇趾受伤作出了工伤认定，而克辉锻造厂对工伤认定既没有提出行政复议、也没有提出行政诉讼，工伤认定书对双方均具有拘束力，故何兰发、克辉锻造厂之间是一种劳动关系而不是劳务关系。第二，何兰发的月平均工资是否为10161元。克辉锻造厂在仲裁阶段称何兰发月工资为4000元左右而在本案庭审中又称月工资为6000元，前后说法不一。根据当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明，现克辉锻造厂对其主张未提供相关工资发放凭证。另根据克辉锻造厂法定代表人张小波的父亲张福星在2018年度工资结算清单上签字确认以及何兰发提供的银行凭证，何兰发主张的月平均工资10161元有事实依据。因克辉锻造厂怠于与何兰发签订书面劳动合同，根据法律规定，应向何兰发支付二倍工资差额，故何兰发主张**锻造厂支付双倍工资差额8个月×10161元／月=81288元，予以支持。第三，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算基数以及停工留薪期的期间和待遇。何兰发所受之伤经劳动行政部门认定为工伤，因工作遭受事故伤害，有依法享受工伤保险待遇的权利。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，按7个月的本人工资支付一次性伤残补助金，故何兰发主张的一次性伤残补助金7个月×10161元／月=71127元，有事实和法律依据，予以支持。根据《浙江省工伤保险条例》第二十七条规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，以解除或者终止劳动关系时上年度全省职工月平均工资为基数，十级伤残为2个月。故何兰发主张一次性工伤医疗补助金2个月×66432元／年=11072元、一次性伤残就业补助金2个月×66432元／年=11072元，予以支持。另何兰发主张4个月的停工留薪期待遇，结合何兰发受工伤时间、伤残等级、受伤部位以及其治疗情况，酌情给予何兰发4个月的停工留薪期，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，现何兰发主张按遭受事故伤害前12个月的平均月工资计算即4个月×10161元／月=40644元，予以支持。第四，克辉锻造厂是否需要支付护理费。根据《浙江省工伤保险条例》第二十五条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位负责；其近亲属同意护理的，月护理费由用人单位按照不低于上年度全省职工月平均工资的标准支付，以及结合何兰发受工伤时间、伤残等级、受伤部位以及其治疗情况，何兰发主张1.5个月的护理期限即1.5个月×66432／年=8304元，合情合理，予以支持。另外，针对何兰发主张的要求解除其与克辉锻造厂之间的劳动关系以及交通费、鉴定费。现分析如下：2019年5月4日何兰发的停工留薪期满后未再回克辉锻造厂处工作，应视为双方的事实劳动关系已经终止，故双方的劳动关系无需再予以解除；根据《浙江省工伤保险条例》第二十四条规定，经医疗机构出具证明，报市、县社会保险经办机构同意，工伤职工到本市、县以外地区进行治疗或者康复的，其所需的交通、食宿费，按照当地机关单位一般工作人员差旅费标准执行，因何兰发不符合上述情形，故何兰发主张的交通费，不予支持；何兰发主张的司法鉴定费，没有法律依据，不予支持。综上所述，何兰发诉请合理部分，予以支持，超出部分，依法应予驳回。克辉锻造厂的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、《浙江省工伤保险条例》第二十五条、第二十七条、第三十三条之规定，判决如下：一、温州市龙湾永中克辉锻造厂于本判决生效之日起十日内支付何兰发一次性伤残补助金71127元、一次性工伤医疗补助金11072元、一次性伤残就业补助金11072元、停工留薪期工资40644元、护理费8304元、医疗费812.13元，合计143031.13元；二、温州市龙湾永中克辉锻造厂于本判决生效之日起十日内支付何兰发双倍工资差额81288元；三、驳回何兰发的其他诉讼请求。四、驳回克辉锻造厂温州市龙湾永中克辉锻造厂的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，已予以免收。在二审举证期限内，双当事人均未提交新的证据。经审查当事人一审提供的证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于上诉人克辉锻造厂与被上诉人何兰发之间的法律关系，温州市龙湾区人力资源和社会保障局系依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项关于“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害”的规定，认定何兰发在克辉锻造厂车间生产过程中不慎受伤构成工伤，克辉锻造厂并未就此提出异议。克辉锻造厂主张其与案外人董淇照（阿四）存在违法转包关系，何兰发系董淇照招用的工人，但其提供的证据不足以证明该主张，亦与克辉锻造厂法定代表人张小波的父亲张福星与何兰发直接结算工资、张小波向何兰发直接支付工资的事实不符，故本院对克辉锻造厂的该项主张不予采信。关于停工留薪期工资及未签订劳动合同二倍工资的计算基数，克辉锻造厂主张应当剔除何兰发领取的报酬中的加班费，依法应当举证证明何兰发存在加班事实，但其并未对此进行举证，故应承担举证不能的不利后果。一审按照何兰发月平均工资10161元予以计算，符合法律规定。关于停工留薪期护理费，《浙江省工伤保险条例》第二十五条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位负责；其近亲属同意护理的，月护理费由用人单位按照不低于上年度全省职工月平均工资的标准支付。故一审按照2018年浙江省全省全社会单位在岗职工年平均工资66432元的标准计算何兰发停工留薪期护理费，并无不当。关于停工留薪期限及护理期限，一审结合何兰发受工伤时间、伤残等级、受伤部位以及治疗情况，酌情认定4个月停工留薪期及1.5个月护理期限，基本合理，本院予以维持。综上所述，克辉锻造厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人温州市龙湾永中克辉锻造厂负担。本判决为终审判决。审判长  柯丽梦审判员  白海玲审判员  黄百隆二〇二〇年十一月四日书记员  叶冰夫