甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终1158号上诉人（原审被告）：北京城建七建设工程有限公司。住所地：北京市朝阳区德外祁家豁子**。法定代表人：刘新，该公司董事长。委托诉讼代理人：李方成，甘肃为道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东富盈建设有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区金碧路**原办公大楼**605。法定代表人：宋晓霞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李苗，该公司员工。原审被告：白银金域美景房地产有限公司。。住所地：白银市白银区纺织路**法定代表人：高义萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨帆，甘肃为道律师事务所律师。上诉人北京城建七建设工程有限公司（以下简称北京七建公司）因与被上诉人广东富盈建设有限公司（以下简称广东富盈公司）、原审被告白银金域美景房地产有限公司（以下简称白银金域公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服白银市白银区人民法院（2020）甘0402民初1332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京七建公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回广东富盈公司要求北京七建公司支付违约金的诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费用由广东富盈公司承担。事实和理由:一审判决认定事实不清，证据不足。本案中，上诉人与被上诉人签订的《消防工程施工合同》第十二条:“工程款支付方式，第3.3款质保金约定：消防工程结算价的5％作为质量保修金，保修期两年结束后，如没有质量问题，经建设方物业管理公司确认后，质量保修金由建设方一次性无息支付”。根据上述合同约定质保金应当在两年保修期满并经建设方物业管理公司确认工程无质量问题后向被上诉人支付，而保修期满后被上诉人并没有向建设方物业管理公司确认无工程质量问题，也未在一审中举证证明建设方物业管理公司确认无工程质量问题。因此本案质保金支付条件并未成就，故一审判决上诉人支付被上诉人工程款156167.25元事实不清，证据不足。《消防工程施工合同》第二十条第三项约定甲方不按时支付工程进度款或结算款的，承包人可向发包人和建设方发出要求付款的通知，接到通知后仍不能付款，应从要求付款的通知之日起，承包人每天按未付工程进度款或结算款的千分之一向建设方收取违约金。根据上述约定，支付违约金的主体为建设方，而上诉人是涉案工程的承包方并不是建设方。另外质保金支付条件并未成就，不存在质保金未按合同约定时间付款的事实，不应当支付该部分违约金，而且即便质保金付款时间已到，质保金违约金起算时间与工程款违约金起算时间也不一致，一审法院认定剩余未付工程款（含质保金）违约金起算时间为2019年11月15认定事实不清，认定上诉人向被上诉人支付违约金22195.21元事实不清，应予纠正。广东富盈公司辩称，北京七建公司拖欠的156万余元工程款只有13万余元属于质保金，本项目于2016年11月30日竣工，取得消防合格证书，质保期届满后北京七建公司就应当按照规定将包括质保金在内的所有工程款支付我方。相关条款并未将确认涉案工程无质量问题的义务单方施加给我方，北京七建公司可在收到我方付款申请时向建设方物业公司确认。建设工程领域，施工单位处于弱势地位，我方在竣工近四年的情况下连一半工程款都没拿到，多次催要均置之不理，我方要求出具无质量问题的书面确认无法实现。同时在我方向北京七建公司及建设单位多次催要工程款时，北京七建公司一直在推脱，从未说消防工程存在质量问题。包括质保金在内的1561785元工程款支付条件已经成就。工程款和质保金在2018年10月30日就到了支付时间，一审是按照逾期利息计算的。不管有没有约定，只要欠付工程款，都应当支付欠付的利息。请求驳回上诉，维持原判。白银金域公司述称，我方不是消防工程施工合同的合同主体，北京七建公司的上诉请求、事实理由没有针对我方的诉讼要求，故没有意见。广东富盈公司向一审法院起诉请求：1.判令北京七建公司、白银金域公司支付工程款1561687.25元、违约金200224.06元（违约金以欠付工程款为基数、自2019年11月15日起，按日千分之一的标准付至工程款全部付清之日止，暂计至2020年3月19日）；2.判令北京七建公司、白银金域公司支付利息损失，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2018年3月20日起付至款项付清之日止；3.判令本案诉讼费由北京城建公司、白银金域公司承担。一审法院认定事实：2016年3月11日，广东富盈公司与北京城建公司签订《消防工程施工合同》，约定北京城建公司将其承建的位于白银市白银区北京路76号白银“金域观澜”项目四期住宅8#、12#、14#、15#消防工程分包给广东富盈公司施工，白银金域公司系该项目的建设单位，北京城建公司系该项目的总包单位，广东富盈公司系工程分包单位。双方合同约定：总工期为145天，开工日期为2016年3月5日（开工日期暂定，具体时间以甲方实际签发开工通知为准），竣工日期为2016年7月31日。合同主要内容：1.合同为固定综合单价合同，根据北京城建公司的招标文件、图纸及投标清单，该工程造价暂定协议价为人民币210000.45元；2.广东富盈公司每月自行编制当月完成工程量产值计价表报送北京城建公司，由北京城建公司统一报送建设单位白银金域公司，北京城建公司根据建设单位审核数扣减其应收取的费用后办理结算；3.工程承包方式为包人工、包材料、包工期、包质量、包安全、包工程报建及验收；4.工程进度款支付执行按每月形象进度付款，发包人在收到工程进度月报起一个月内审核后按产值审核价的60%支付进度款，经总包单位、监理单位、建设单位、质量监督部门验收合格后付至合同暂定价的80%，白银市消防主管部门验收合格、消防工程竣工结算经审计单位审定后一个月内付至计算价的95%，预留工程结算价的5%作为工程质量保修金，保修期两年结束后由建设方一次性无息支付；5.分包单位按支付节点支付款项向总包方提出支付请求，由总包方向建设方申请，拨付款项专款专用，项目施工过程中的进度款在总包开具付款委托书后，均由建设方直接付给广东富盈公司；6.合同第二十条第三项约定甲方不按时支付工程进度款或结算款的，承包人可向发包人和建设方发出要求付款的通知，接到通知后仍不能付款，应从要求付款的通知之日起，承包人每天按未付工程进度款或结算款的千分之一向建设方收取违约金。合同还对工期顺延、工程价款变更、竣工结算等事宜进行了约定。上述合同签订后，广东富盈公司进行了消防工程施工。后广东富盈公司与北京城建公司最终确定工程结算金额为2711867.2元。庭审中，双方确认北京城建公司委托白银金域公司已经向广东富盈公司支付工程款1150180元，尚欠工程款1561687.25元未予支付。2019年11月15日，广东富盈公司分别向北京城建公司、白银金域公司发出《催款函》，要求其履行付款义务，北京城建公司、白银金域公司未予支付，广东富盈公司遂依法起诉，提出上述诉讼请求。一审法院认为，广东富盈公司与北京城建公司签订的《消防工程施工合同》是双方真实意思表示，合同合法有效。合同签订后，广东富盈公司依约完成了施工任务，已经履行了合同义务，且涉案工程经白银市公安消防支队验收合格，北京城建公司应当依约支付工程款。广东富盈公司与北京城建公司最终确认工程结算价款为2711867.25元，已付工程款1150180元，未付工程款1561687.25元。故广东富盈公司诉请北京城建公司支付工程款的合理部分予以支持。双方合同约定“北京城建公司不按时支付工程进度款或结算款的，广东富盈公司可要求建设单位白银金域房地产公司付款”，该约定未经白银金域公司同意，违反了合同相对性原则，对被告白银金域公司不具有约束力。故广东富盈公司要求被告白银金域公司支付工程款的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。广东富盈公司与北京城建公司在工程款最终结算后虽对付款期限没有约定，但广东富盈公司分别向北京城建公司、白银金域公司发出《催款函》通知付款，故广东富盈公司要北京城建公司支付违约金的诉讼请求，应当参照2019年11月20日全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.15%自2019年11月15日计算至广东富盈公司起诉之日即2020年3月19日止为22195.21元（1561687.25元×4.15%÷365天×125天），予以支持。广东富盈公司另主张利息损失，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京城建七建设工程有限公司支付广东富盈建设有限公司工程款1561687.25元，违约金22195.21元，合计1583882.46元，于本判决书生效后十日内履行；二、驳回广东富盈建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取10452元，由广东富盈建设有限公司负担1200元，北京城建七建设工程有限公司负担9252元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以认定。本院认为，本案的争议焦点为：北京七建公司是否因迟延支付质保金而构成违约。案涉《消防工程施工合同》约定的竣工日期为2016年7月31日，广东富盈公司本案主张实际竣工日期为2016年11月30日，北京七建公司对实际竣工日期表示不能确定，应当推定广东富盈公司主张的实际竣工日期真实。合同关于质保金约定“消防工程结算价的5%作为质量保修金，保修期两年结束后，如没有质量问题，经建设方物业管理公司确认后，质量保修金由建设方一次性无息支付”。合同关于保修期限约定“以消防工程竣工验收，取得合格证之日起计，保修期为两年”。广东富盈公司虽主张工程在竣工后进行了竣工验收，但其并未提交证据证实具体的竣工验收日期；北京七建公司虽认可已验收的事实，但主张具体验收日期不清楚。双方于2018年1月29日签订《建设工程结算审核定案表》对工程价款进行了结算。根据先验收后结算的行业管理，应当认定工程竣工验收时间早于结算日期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，参照《建设工程质量保证金管理办法》的相关规定，质保金应在缺陷责任期满后即行支付，而缺陷责任期最长不得超过两年，北京七建公司在工程竣工验收后至今未支付质保金，构成违约，一审自2019年11月15日起计算欠付工程款利息损失并无不妥。北京七建公司以物业公司未确认无质量问题为由抗辩质保金的支付义务，不能成立。综上所述，北京七建公司的上诉请求和理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费355元，由上诉人北京城建七建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陶作科审判员  王承林审判员  张霞明二〇二〇年十一月二十四日书记员  刘彦彤