江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终2554号上诉人（原审原告）：汪洪武，男，汉族，1966年7月29日出生，住淮安市清江浦区。上诉人（原审原告）：王林，女，汉族，1967年3月7日出生，住淮安市清江浦区。两上诉人共同委托诉讼代理人：于佩，江苏宗泽律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：姚春丽，江苏宗泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜风政，男，汉族，1969年9月16日出生，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：杨利国，江苏天立言信律师事务所律师。原审被告：徐塘，男，汉族，1970年2月28日出生，住淮安市清江浦区。原审被告：杨洪梅，女，汉族，1971年10月25日出生，住淮安市清江浦区。上诉人汪洪武、王林因与被上诉人杜风政、原审被告徐塘、杨洪梅追偿权纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院(2020)苏0812民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人汪洪武、王林上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人杜风政就上诉人从江苏通润贸易有限公司、徐塘、杨洪梅处不能受尝的债权部分在734735.34元范围内承担连带责任，并以734735.34元为基数按年利率6%承担自2018年10月12日起至实际偿还之日止的资金占用利息。诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。因本案只涉及保证人之间的内部追偿问题，并不涉及同时存在物的担保和保证担保并存的情形，故本案不应当适用《物权法》，而应当适用《担保法》第12条和《担保法司法解释》的规定。根据《保证合同》的约定，被上诉人应当清偿的份额为债务的二分之一。被上诉人杜风政辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本案在一审执行阶段，上诉人的房产被执行局采取了保全措施，在执行局拍卖财产的过程中，上诉人不愿自己的房产被拍卖，而自愿以金钱的形式偿还债务，故本案上诉人仍是以物的担保的方式偿还债务。汪洪武、王林向一审法院起诉请求：1、依法判令徐塘、杨洪梅向汪洪武、王林偿付因承担担保责任而垫付的款项1469470.68元及资金占用利息30858.87元（以1469470.68元为基数按照年利率6%从2018年8月31日起计算至实际偿付之日止，暂计算至2019年1月4日）；2、依法判令杜风政对汪洪武、王林就上述债权从徐塘、杨洪梅不能受偿的部分在734735.34元范围内承担连带偿还责任，并承担自2018年8月31日至实际偿付之日止的资金占用利息的二分之一；3、诉讼费用由三原审被告承担。一审法院认定事实：2014年11月10日，徐塘、杨洪梅与汇泽小贷公司签订《借款合同》一份，约定徐塘、杨洪梅向案外人汇泽小贷公司借款80万元，借款期限自2014年11月21日至2015年11月21日，月利率14‰，按月结息，借款人不按期归还贷款本金又未获准展期，从逾期之日加付50%的利息。同日，汇泽小贷公司与汪洪武、王林及杜风政签订《保证合同》一份，约定由汪洪武、王林、杜风政对上述借款承担连带责任保证；担保范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费等）和实现债权的其他一切费用；贷款的保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。2014年11月10日，汇泽小贷公司与汪洪武、王林签订《房地产抵押合同》，约定汪洪武、王林以其名下位于健康东路南侧宿舍区内1幢105、106室、107室房屋为上述借款提供抵押担保。2014年11月13日，双方办理了房屋抵押登记，健康东路南侧宿舍区内1幢105、106室房屋的债权数额为80万元，健康东路南侧宿舍区内1幢107室房屋的债权数额为80万元。之后，汇泽小贷公司按约发放了贷款，但徐塘、杨洪梅未依约按时足额还款，汇泽小贷公司遂向一审法院提起诉讼，一审法院于2017年12月25日对该案作出（2017）苏0812民初6503号民事判决，判令：一、徐塘、杨洪梅应于判决发生法律效力之日起十日内偿还案外人汇泽小贷公司借款本金80万元，并支付利息439839.96元（利息、逾期罚息计算至2017年8月3日，之后的逾期罚息按照月利率20‰计算至实际清偿之日止）；二、汪洪武、王林及杜风政对上述债务承担连带清偿责任；三、徐塘、杨洪梅不履行上述债务时，案外人汇泽小贷公司有权对汪洪武、王林提供抵押的其名下位于健康东路南侧宿舍区内1幢105、106室房屋经折价或者拍卖、变卖所得价款在80万元的范围内优先受偿，有权对汪洪武、王林提供抵押的其名下位于健康东路南侧宿舍区内1幢107室房屋经折价或者拍卖、变卖所得价款在80万元的范围内优先受偿。后因徐塘、杨洪梅未按判决指定的期间履行给付金钱义务，案外人汇泽小贷公司向一审法院申请强制执行。执行过程中，汪洪武、王林向汇泽小贷公司承担担保责任，给付汇泽小贷公司共计1469470.68元。一审法院认为：保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。该案中，汪洪武、王林因履行担保责任后获得向债务人徐塘、杨洪梅追偿的权利。故对汪洪武、王林要求徐塘、杨洪梅给付代偿款的诉讼请求，一审法院予以支持。关于汪洪武、王林向杜风政追偿的问题，一审法院认为，被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，《担保法司法解释》第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，且根据物权法第178条“担保法与本法不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，故汪洪武、王林向杜风政追偿于法无据，一审法院不予支持。关于资金占用期间利息问题，一审法院认为，在保证人承担担保责任后，保证人对债务人的新债权即已成立，债务人从该日起就负有向保证人偿付款项的义务，所以担保人汪洪武、王林在承担担保责任后的利息损失应由债务人徐塘、杨洪梅承担，汪洪武、王林主张以应还款项为基数，按年利率6%的标准，自2018年8月31日起至实际偿付之日期间利息的诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以支持。徐塘、杨洪梅关于“所欠的80万元款项有部分是汪洪武、王林所用，汪洪武、王林身份不应当为担保人，而应当为实际借款人”的辩称，未提供充分证据予以证明，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、徐塘、杨洪梅于该判决发生法律效力之日起十日内向汪洪武、王林偿付因承担担保责任而垫付的款项1469470.68元及资金占用利息（以1469470.68元为基数按照年利率6%从2018年8月31日起计算至实际偿付之日止）；二、驳回汪洪武、王林其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18303元、保全费4170元，合计22473元，由徐塘、杨洪梅负担。二审中双方未提交新的证据。本案二审经审理确认一审法院查明的事实。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中，上诉人汪洪武、王林既是提供物的担保的担保人，又是保证人，上诉人汪洪武、王林对他们在本案中承担的是保证人的保证责任而不是物的担保人的担保责任负有举证义务。而提供物的担保的担保人承担担保责任的方式并不限于对担保物的折价、拍卖、变卖，提供物的担保的担保人以现金承担担保责任亦是其承担担保责任的方式之一。因此，上诉人汪洪武、王林以现金形式承担担保责任不能认定其承担的不是物的担保人的担保责任而仅是保证人的保证责任。因此，上诉人汪洪武、王林未能提供充分证据证明他们在本案中承担的就是保证人的保证责任，应当承担举证不能的后果。故一审判决依据《物权法》第176条、第178条认定汪洪武、王林就（2017）苏0812民初6503号案件所履行的债务无权向杜风政追偿，适用法律正确。上诉人要求被上诉人杜风政就上诉人从江苏通润贸易有限公司、徐塘、杨洪梅处不能受尝的债权部分在734735.34元范围内承担连带责任，并以734735.34元为基数按年利率6%承担自2018年10月12日起至实际偿还之日止的资金占用利息的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人汪洪武、王林的上诉请求不能成立。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9151元，由汪洪武、王林负担元。本判决为终审判决。审 判 长  华 林审 判 员  李前兵审 判 员  邹艳萍二〇二〇年十一月二十三日法官助理  黄 忠书 记 员  孙 欣