山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终3428号上诉人(原审原告)：郝志轻。委托诉讼代理人：陶永宏,晋中市司法工作者协会榆次法律服务处法律工作者。被上诉人（原审被告）：赵桂栓（又名赵四只），男，1964年12月15日生，汉族，晋中市榆次区村民，住本村。委托诉讼代理人：赵劲宇。上诉人郝志轻与被上诉人赵桂栓农村建房施工合同纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院作出的（2018）晋0702民初4325号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人郝志轻上诉请求：一、依法撤销一审判决，依法改判被上诉人赵桂栓立即给付上诉人郝志轻工程款23172.9元。二、判令被上诉人赵桂栓归还其吊机一台,并给付上诉人吊机租金27000元（从2016年6月起暂算至一审起诉之日)，剩余吊机租赁费算至归还上诉人吊机之日为止。三、一、二审诉讼费用及其他费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，导致错误判决。2016年3月9日，上诉人与被上诉人签订了一份施工协议，该协议约定由上诉人为被上诉人在使赵村承建住宅楼一套，并约定了工程量、工程承包方式及结算方式等。被上诉人除支付上诉人进度付款125000元及20000元后,剩余工程款23172.9元至今拒不给付。后经上诉人与被上诉人双方测定，该房总建筑面积为575.6035平方米，每平方米270元计算，应为155412.945元;另外还有福字墙、外楼梯、改窗口、改墙等工程计12759.95元，该工程总价款应为168172.9元。被上诉人当时也口头认可上述工程款项。据此，上诉人主张工程款23172.9元的诉讼请求，完全合理合法，被上诉人理应支付。但被上诉人谎称上诉人没有按期完工、工程存在质量问题、存在很大隐患、给其居住生活造成不便、且已给付上诉人工程款145000元、工程款已全部结清等，拒绝在工程结算单上签字，拒付剩余工程款，造成纠纷，也给上诉人造成了损失。上诉人在涉案工程完工交付给被上诉人时，被上诉人在庭审中也认可了工程总建筑面积为575.6035平方米，以及外楼梯、福字墙、改窗口、改墙的工程量、用工数量及计算单价，且被上诉人已于2016年7月入住该房屋,一直居住使用至今。现被上诉人以房屋存在质量为由拒付剩余工程款，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，被上诉人应当支付上诉人剩余工程款23172.9元。关于一审法院驳回上诉人请求被上诉人归还扣押上诉人租赁的吊机以及在扣押上诉人租赁吊机期间给上诉人造成的租赁费损失的主张,存在明显错误，请二审法院予以纠正。被上诉人从2016年6月起将上诉人租赁的吊机扣押至今,上诉人曾两次报警并经开发区民警出警处理，但被上诉人至今拒不归还。在一审庭审中被上诉人也认可扣押了上诉人的吊机。上诉人要求按照市场价格计算的租赁吊机损失费用27000元的主张，于法有据，合情合理。综上所述，一审法院不以证据和事实为依据，审理和判决认定事实不清,恳请二审法院查清事实，还原真相，依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人赵桂栓辩称：一、上诉人要求答辩人支付23172.9元，无事实及法律依据，依法应予驳回。上诉人所称工程款总计为168172.9元无事实依据，答辩人从未亲口认可上述工程款。上诉人未将约定的工程施工完毕，答辩人已按工程进度付清其工程款共计145000元，上诉人在垫层、楼梯、照壁、东墙、碳池等多处未完工的情况下，停止施工并撤场，长时间不管不问，导致答辩人不得已通过案外施工队进行施工，故上诉人主张的工程量及工程款无事实依据。上诉人测定的房屋面积575.6035平方米为其自己所测，与实际不符，其利用多年的包工头专业性进行重复计算。故上诉人主张的工程款系单方推算所得，各工程量与事实严重不符，如总面积计算过大，楼梯未完工，福字墙未做，改窗口、改墙系上诉人施工错误所致，理工单价计算过高等。上诉人未提供有效证据证明其实际施工工程量，应承担举证不能的法律责任。答辩人不欠上诉人工程款，不存在以质量问题为由拒付剩余工程款。一审法院在审理过程中，上诉人请的证人即其施工成员亲口承认只盖起主体，并在工程未完工的情况下撤场。上诉人在未完工的情况下索要全部工程款，答辩人拒绝其无理要求，上诉人便开始无理拖延工期并停工，答辩人不得已报警，但上诉人仍置之不理，答辩人只能重新找施工队继续施工，完成上诉人遗留工程，花费19000余元，有证人可证明。一审法院查明事实清楚，证据确凿，判决结果合法合情合理。二、上诉人要求答辩人支付吊机租赁费27000元，无事实及法律依据，依法应予驳回。上诉人未提供证据证明双方存在租赁合同法律关系成立的证据，双方《施工协议》第三条明确约定，承包方式为清包工，即包工不包料，故答辩人根本没有租赁上诉人吊机的必要，上诉人所称与事实严重不符。上诉人在第一次一审中声称吊机为其自己购买所得，并提供相关的发票证据，但在后面的几次庭审中又称其为租赁所得，前后矛盾，诚信存疑。上诉人事实与理由部分陈述该吊机为答辩人无故扣押，实则上诉人故意遗留，其遗留原因为，许多工程量都未完工，同时答辩人就顶墙出现裂缝等质量问题多次要求上述人给予解决，当时使赵村面临拆迁，上诉人故意不予理睬，逃避责任，故意遗留吊机拖延时间近两年，且以答辩人租赁扣押的名义向答辩人讹诈钱财，一审法院已经查明，上诉人未提供租赁协议，纯为上诉人的一面之词，故应当依法驳回诉讼请求，维持原判。三、上诉人无理拖延工期，未按期交工，导致答辩人另找案外施工队继续施工，造成答辩人损失，且施工房屋存在严重质量问题，答辩人保留追究上诉人违约责任的权利。综上所述，上诉人上诉请求无法律和事实依据，未提供有效证据证明，应当承担举证不能的法律责任，请求驳回上诉，维持原判。郝志轻向一审法院起诉请求：依法判令赵桂栓给付剩余工程款43172.5元及吊机租金27000元。一审法院认定事实：2016年3月9日，本案双方当事人签订一份施工协议，由郝志轻为赵桂栓在使赵村兴建住宅楼一套，承包方式为包工不包料，不包括水、暖、电，付款方式为按进度提前支付工程款，承包价格为270元/m2计算，工期为三个半月。协议签订后，郝志轻组织工人进行施工，赵桂栓按进度给付郝志轻工程款共计145000元。后双方因工程事宜产生纠纷，为此郝志轻诉至法院。审理中，郝志轻提出赵桂栓仍欠43172.5元工程款未付及吊机租赁费27000元的主张，对此赵桂栓不予认可，并提交了郝志轻收款收条等证据予以佐证，要求驳回郝志轻的诉讼请求，同时主张因郝志轻的原因造成工程质量不达标，造成所建房屋裂缝等质量问题，要求郝志轻赔偿赵桂栓经济损失共计74000元。经一审法院向当事人释明，赵桂栓明确表示不提反诉，双方当事人也均表示不申请鉴定。一审法院认为，郝志轻与赵桂栓于2016年3月9日签订的《施工协议》系双方当事人真实意思的表示，现郝志轻以双方未签字确认的结算单，要求赵桂栓支付剩余工程款，赵桂栓对此不予认可，且郝志轻承认实际收到工程款145000元，与其主张中总造价与欠款数额不符。当事人对自己提出的主张有责任提供证据。当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。本案在审理过程中，经法院释明，双方当事人均未就争议工程量及价款申请鉴定。郝志轻主张赵桂栓拖欠其工程款，对此主张负有举证责任。其举证不能，应当承担不利的法律后果。关于吊车租赁费一事，郝志轻并未提供相应的租赁协议，赵桂栓亦否认租赁事实的存在，故郝志轻的主张，无法支持；赵桂栓要求郝志轻返还多付工程款及赔偿因质量问题造成的损失之请，因赵桂栓未提出反诉，可另行处理。原审判决：驳回郝志轻的诉讼请求。二审期间，上诉人郝志轻提供了以下证据：1.闫福龙的证人证言，证明该工程全部完工；2.建房详细明细，证明建房的详细结算金额；3.照片三张，证明施工完毕后的现场。被上诉人赵桂栓的质证意见为：1.建房详细明细是上诉人自己写的，不具有证明力；2.证人证言只说明做了地面，其他工程没说；3.照片不是当时撤场时候的照片。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人郝志轻与被上诉人赵桂栓签订《施工协议》，约定由郝志轻为赵桂栓建设房屋一处。但在施工过程中，双方产生纠纷。上诉人郝志轻依据其所编制的结算单向被上诉人赵桂栓主张支付工程款，但其未能提供相应的工程进度证明证明其所完成工程量。同时，上诉人郝志轻和被上诉人赵桂栓双方未能对工程进度达成一致。综上，上诉人郝志轻向被上诉人赵桂栓主张工程款的证据不足。关于吊车租赁费的问题，根据上诉人提供的证据，该吊车购买价格为2550元，上诉人主张的租赁费为27000元，已明显超出该吊车的价值。且上诉人无法提供其上门索取且被上诉人拒不给付的相关证据。因此，该吊车上诉人郝志轻可自行取回。如被上诉人赵桂栓阻拦，其可在行主张相应权利。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1054元，由上诉人郝志轻负担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  韩 敏审判员  张 媛二〇二〇年十一月二十七日书记员  赵晓婕