广东省深圳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）粤03刑终1689号 原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）韦某某。因本案于2019年3月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。 指定辩护人窦某某，广东xx律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）韦某。因本案于2019年3月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。 指定辩护人杨某，广东xx律师事务所律师。 深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控的原审被告人韦某某、韦某犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月9日做出(2019)粵0306刑初4420号刑事判决。宣判后，原审被告人韦某某、韦某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定：2019年3月上旬，证人魏某通过微信与被告人韦某某达成买卖一百个毒品冰毒的交易，双方商定价格为每个500元。2019年3月15日17时许，被告人韦某某、韦某通过滴滴打车从广州市农商银行大岗支行来到深圳市沙井街道新城市广场。21时30分许，韦某某、韦某来到宝安区，韦某预先将装有毒品冰毒的“双钱牌梧州龟苓膏”罐子放置在xx大道102号104房门口，韦某某在xx大道102号102-1处与证人魏某见面，并告诉魏某毒品样板放在一辆车牌号为闽Ｅ×××××的车后的一包纸巾里。魏某拿到毒品样板冰毒后，向韦某某支付预先标记好的5000元现金，被告人韦某某打电话叫来被告人韦某，公安机关遂上前抓获二被告人。公安机关当场从被告人韦某某处缴获毒资5000元，从魏某处缴获疑似毒品冰毒一小包（重1.50克），在xx大道102号104房门口垃圾上面缴获一个“双钱牌梧州龟苓膏”罐子，内有疑似毒品冰毒一包（重100.02克）。 经鉴定，缴获的上述疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分。 原审认定上述事实的证据有： 一、物证：存放毒品的“双钱牌梧州龟苓膏”罐子一个、毒品两包、毒资5000元、手机二部。 二、书证：疑似毒品收条、提取笔录、扣押决定书、扣押清单（从证人魏某处扣押毒品一包，从被告人韦某某处扣押手机一部和现金5000元，从被告人韦某处扣押手机一部，在xx社区102号104房门口发现一个龟苓膏罐子，罐子里有疑似毒品一包）、称量、取样笔录及检定证书（从证人魏某处扣押的毒品重量为1.5克，龟苓膏罐内提取到的毒品重100.02克）、发还清单（毒资5000元发还给证人魏某）、毒资5000元的平铺展示照片（其中编号为WR12173470、C34Q353059号与从被告人韦某某处扣押的两张纸币编号一致）、电子证据提取记录及被告人韦某手机提取的滴滴打车记录（证实二被告人从广州来到沙井的情况）、调取证据通知书及调取的手机开户资料、抓获经过、被告人的身份信息、违法犯罪经历查询情况说明、被告人韦某某的刑事判决书及刑满释放证明（被告人韦某某于2008年4月9日因抢劫罪被判刑，2009年8月21日刑满释放，犯罪时为未成年人）、现场检测报告书及毒品尿检报告单（二被告人的尿液毒品中均为阴性）、公安机关出具的情况说明、补充材料的情况说明（建议补充侦查材料）。 三、证人证言： 1.魏某：一名微信名称为ＭＤＡＨｋｕ与我聊天，我发现网上有人贩卖毒品，民警指示我继续跟进。对方称他那里有冰毒，500块钱一个，100个起送，从广西送过来给我，我说可以。3月15日21点45分，我来到xx大道102号102-1与对方见面，他问我钱在哪里，我让他把货拿出来给我看一下，他告诉我样板货在旁边的一辆车牌号为闽Ｅ×××××的车后面的一包纸巾里，然后我过去拿，发现里面是一包黄色的晶体，之后我跟他说我有现金45000元，要微信转账5000元，对方同意，我就先把5000元现金给他，让他把剩余的货都拿给我，然后他打电话给另外一个人过来，但没有把货带过来。他说货就在旁边，只要把钱给了他，就会把货的地点告诉我。民警抓获二人后，组织人员在xx大道附近搜查，在102号104房外面，一辆汽车旁边的地上发现一个龟苓膏罐子，里面有疑似冰毒一包。 2.李某某：步涌村物业公司保安，证实看到二被告人被抓的情况。民警把二被告人带离现场后，找到我说在现场附近找到一包疑似毒品冰毒，让我过去做见证人，在离抓人现场15米的地方一家体育彩票店旁边的便利店门口垃圾上面有一个绿色的铁罐，民警当着证人的面将铁罐里的物品拿出来检查，我看到一包白色还有一点黄色的晶体状物品，民警对上述物品进行了封装。 四、被告人的供述与辩解： 1.韦某某：否认犯罪，我和韦某来深圳就是来玩的，公安机关抓我之前，我拿了手机放在耳边听了一下，走到一个手机店门口，在那里碰到一个人，这个人和我之前视频聊天过，然后他主动给了我5000元，都是面值100的人民币，我收了之后我堂哥韦某就过来了，我忘了那个给我钱的人说了什么，接着就有民警出现把我们控制住。我不清楚那个人为什么要给我钱，我想不起来是否认识他，我怀疑他精神有问题，莫名其妙和我微信聊天视频，我一来到沙井他就突然出现，还给我5000元，我还怀疑他是毒贩、杀人犯、抢劫犯。我不记得有没有加他微信，不知道有没有和他视频聊天。 在我身上搜出来的5000元是我自己从广州带过来的，没有人给我钱。 2.韦某：我和韦某某是来过深圳来找工作的，韦某某叫我来沙井，我就叫了滴滴车过来。我在一辆车的车尾那里发现了一个罐子，捡起来看了两眼就扔到了地上，用脚踢了那个罐子一下。我不知道罐子里面的是什么。 民警扣押的那些疑似毒品冰毒是韦某某的，在广州那边上车的时候给我的，罐子上面有双钱牌梧州龟苓膏字样，青色圆柱形铁质的罐子，这个龟苓膏是我们老家梧州的品牌。韦某某让我拿着这个罐子，来到深圳后，他微信语音通话告诉我把那个罐子放在一个便利店旁边大概十米的地方。我没有打开过罐子，不知道里面是什么。韦某某叫我过来深圳也没说要干嘛。 韦某翻供称装有毒品的罐子是其本人的，是在广州南沙区克的价格购买，总共买了100克，花了40000元，购买毒品是为了自己吸食。对于在何时何地购买毒品、毒品上家信息情况、为何购买毒品吸食、打算如何吸食毒品、为何将装有毒品的罐子扔在便利店门口等问题，其均表示拒绝回答。 五、鉴定意见：从缴获的两包毒品中均检出甲基苯丙胺成份。 六、现场勘验、辨认笔录：被告人韦某某辨认出其身上的纹身，对其手机里证人魏某的照片其称不认识，称在视频聊天截图中的男子与自己有点相似，辨认出被告人韦某。被告人韦某称视频聊天截图中的男子是韦某某，21点23分34秒的监控截图中的男子是其本人，其当时正在将韦某某给其的罐子放在路边，辨认出被告人韦某某。证人魏某辨认视频聊天截图中的男子就是卖毒品给其的男子，并称图片来源于其与对方视频聊天时的截图，辨认出贩卖毒品的男子韦某某、韦某。 七、视听资料、电子数据 1.3月15日21时许，公安机关对毒资进行标记的视频。 2.证人魏某与被告人韦某某微信通话录音。 3.证人魏某与韦某某的微信视频录像（魏某与微信名称为MDAHku的聊天视频，其中在01分13秒的时候对方显露自己的部分纹身给魏某看，该纹身与被告人韦某某身上的纹身基本相同，01分15秒，韦某某露出自己的正面给魏某看）。 4.抓获二被告人时的录像以及毒品的称量、取样录像。 5.便利店门外的录像（21点22分31秒-21点22分42秒，显示被告人韦某在便利店旁一堆物品边掏出罐子放置罐子；21点23分24秒-21点23分51秒，被告人韦某某从韦某放置罐子的附近走进便利店）。 6.案发时周边的监控录像，调取的微信号开户信息。 原判根据上述事实和证据认为，被告人韦某某、韦某无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人韦某某、韦某非法向他人出售毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，系共同犯罪。其中，被告人韦某某在网上联系买家，在交易时与买家对接，行为积极主动，起主要作用，系主犯；被告人韦某在韦某某的安排下放置毒品，配合韦某某完成毒品交易，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人韦某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元；二、被告人韦某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万；三、缴获的毒品101.52克、扣押在案的手机二部予以没收。 上诉人韦某某提出原审认定事实不清，证据不足，请求查明事实，主要理由为：1.涉案物品“龟苓膏罐子”与其无关，韦某也承认物品是其在广州购买的；2.魏某的证言不能作为证据使用；3.本案属于犯意引诱；4.本案应属犯罪未遂。 其辩护人辩称：毒品未能流入社会，本案存在犯意引诱，一审对毒品数量的认定采取估算的方法，原审量刑过重， 上诉人韦某请求对其从轻处罚，主要理由为：这次交易是在警方的控制下进行的，毒品并未流向社会，没给社会造成危害，且其是初犯，家中父母年事已高，需要照顾，小孩年幼需要抚养。 其辩护人辩称：上诉人韦某系临时起意，在整个犯罪活动中处于次要地位；上诉人韦某的行为具有偶发性，涉及的毒品数量小且没有流入社会，原审量刑过重，请求从轻处罚。 经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。 本院认为，上诉人韦某某、韦某无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人所提各项上诉理由以及辩护人所提各项辩护意见，经查，在案证据中，证人魏某的指认、韦某某与魏某的视频聊天记录、通话录音、韦某的供述等证据相互印证，足以证实韦某某与魏某通过微信联系，确定交易毒品的数量、价格，并实际交付部分毒品、收取部分毒资的犯罪事实，韦某某的行为已符合贩卖毒品罪的构成要件。魏某作为本案证人，其证言具有证明效力，上诉人韦某某否认魏某的证言理据不足。本案系举报人举报并协助公安机关以购买毒品的方式抓获上诉人的案件，举报人员的介入仅是为贩卖毒品提供一个机会和交易对象，与上诉人的犯罪意图产生与否无关。相关犯意引诱的上诉理由及辩护意见不能成立。 原审根据韦某某、韦某的犯罪事实及各量刑情节对其决定刑罚并无不当，本院予以确认。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 钟   华 审判员 杨 爱 云 审判员 李   静 二〇二〇年十一月二十七日 书记员 付丽（兼） 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。