黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民再71号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：于影，女，1981年1月2日出生，汉族，个体经营者，住大庆市龙凤区。委托诉讼代理人：张建华，黑龙江勤礼律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈艳涛（于影丈夫），男，1982年1月4日出生，汉族，个体经营者，住大庆市龙凤区。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：季惠琴，女，1954年10月17日出生，汉族，大庆市工商银行二厂支行退休职工，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：王伟明（季惠琴丈夫），男，1954年8月1日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。再审申请人于影因与被申请人季惠琴合同纠纷一案，不服本院（2019）黑06民终3269号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年9月23日作出（2020）黑06民申61号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人于影及其委托诉讼代理人张建华、陈艳涛，被申请人季惠琴及其委托诉讼代理人王伟明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于影再审申请称，申请人与被申请人签订的“终止合同”不是单纯的解除合同，内容是“废除”2017年双方签订的《承包合同》，相当于进行了清算。一、二审法院认定申请人拖欠2017年《承包合同》的事实认定不清，2017年合同中第一条关于承包费的约定“承包费先打借条，每年年底付清，待给付款后，借条收回”，依据该约定，被申请人主张2017年承包费时应出示借条，但事实是被申请人已明确放弃承包费，并将借条返还给申请人（借条及微信为证），故不应对被申请人主张2017年承包费3003元的请求予以支持。一、二审法院适用法律错误，双方已终止和废除2017年承包合同，且原合同中没有结算和清理的条款，不存在履行的问题。终止合同是比单纯解除合同更彻底和绝对的约定，是双方真实意思表示，双方未约定终止后对对方进行赔偿，属于双免。综上，一、二审判决认定事实不清，适用法律错误，请求法院予以再审改判。季惠琴辩称，双方签订的《终止合同》只是约定自2018年6月12日签订之日起，不再向于影收取终止后的任何费用，终止合同未对欠款进行清算，原来的欠款仍需归还。未打欠条的原因是：只有在2017年承包时于影出具了一个欠条，之后于影再没有写过任何欠条，事实上也不是执行的年底清算，是陆续给付我方钱款，双方均认可的是我方收到钱后给予影出具的收条，于影付款以收条为准。微信中免承包费是在于影要整体转让案涉店铺的情况我方下说出的，但是于影没有整体转让还让我方损失了已收取他人的40余万转让款，所以承包费不能免除。综上，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，申请人理由不能成立，请求法院依法驳回其再审申请。季惠琴向一审法院起诉请求：1.要求解除双方签订的承包协议；2.要求于影给付各项费用合计113277元；3.诉讼费用由于影承担。一审法院认定事实：2017年9月7日，原、被告签订承包合同，约定被告承包原告在大庆××新区沿湖城小区的福奈特洗衣店，承包期自2017年9月7日起至2020年11月7日止，每年承包费4万元、房租8万元、品牌使用费26000元，并约定承包到期被告交付给原告的顾客洗衣费剩余不得超过7万元，超出部分，被告按照百分之二十以现金方式给付原告，承包合同约定设备零件辅料费用由被告承担。2018年06月12日，原、被告签订终止合同，约定双方解除2017年9月7日签订的承包合同，但未对双方权利义务进行结算。2018年6月29日，原、被告再次签订承包合同，约定被告承包原告在大庆××新区沿湖城小区的福奈特洗衣店，承包期自2018年7月1日起至2021年7月1日止，每年承包费3万元、租房费78000元、品牌使用费28000元。2019年6月3日，原、被告解除了承包合同，被告将案涉洗衣店交给原告，但未对双方权利义务进行结算，亦未对洗衣材料的使用量及客户剩余储值金额进行结算。被告在承包期间共给付原告各项费用合计179000元。另查明，被告曾租赁使用原告另一洗衣店商服门厅五个月用于销售粮食，应付租金4808元。一审法院判决：一、被告于影给付原告季惠琴各项费用合计75080元，以上款项于本判决书生效之日起十日内一次性付清；二、驳回原告季惠琴的其他诉讼请求。于影不服一审判决,上诉请求：1.请求二审法院依法改判于影不给付季惠琴各项费用75080元，驳回季惠琴的诉讼请求；2.诉讼费用由季惠琴负担。二审法院认定事实：2018年6月11日，季惠琴将福奈特沿湖城干洗店转让给案外人马岩，2018年6月27日，季惠琴与陈艳涛签订转让协议，双方约定陈艳涛向季惠琴交首付25万元，余款分两次给付季惠琴，第一次于2019年12月3日，给付10万元，第二次于2020年12月31日给付10万元。钱款到账以银行信息和收条为准。双方于2018年6月27日交割经营权。协议还约定，季惠琴经营期间售出的洗衣卡，由陈艳涛继续按余额折扣洗衣。2018年6月28日，季惠琴与案外人马岩终止了转让协议，案外人马岩与于影进行了交接。二审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十一条明确规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，陈艳涛代于影与季惠琴签订终止合同中并未对双方之间房屋的费用及相关费用进行约定，纠纷发生后，双方又不能达成补充协议，一审法院按照合同有关条款及交易习惯确定相关费用，符合法律规定。本案中，于影并未提供证据证实季惠琴已不从事洗染经营活动。故其主张一审判令其给付季惠琴1万元洗衣成本费不能发生，其不应给付没有事实依据。关于于影主张的季惠琴承诺给其结算承包沿湖城的福奈特洗衣店里洗的衣服15000元的问题。因该上诉请求并非季惠琴在一审中的诉讼主张，因双方最终未能通过调解解决双方之间的纠纷，双方未达成一致意见同意由本院一并审理。故该上诉主张不属于本案审理范围。综上所述，于影的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：被申请人出示证据一、2019年6月19日18点36分王伟明（被申请人季惠琴丈夫）和陈艳涛（申请人于影丈夫）通话录音光盘一张，欲该证据能够证明被申请人欠申请人钱，主要说明欠申请人房费、承包费、品牌费及洗衣会员如何处理，没有给被申请人免一期承包费，申请人丈夫在录音中没有对一期承包费等问题提出任何异议。我方提供的微信证据和录音证据，都是在一审开庭前，一审开庭时间是2015年8月12日，谈话录音证据时间是2016年6月19日，不是申请人方所说的在诉讼期间产生的录音。申请人质证称，对该份证据的合法性以及要证明的问题均有异议。第一，该份证据系案外人王伟明向案外人陈艳涛的录音，第一、录音人系案外人，被录音人陈艳涛又系案外人；第二、案外人王伟明在向陈艳涛录音的过程中，并未明确告知其已录音，该行为不符合相关法律规定；第三、该份录音中并未体现对申请人对于相关事实的明确的承认与认可；第四、该份录音系被申请人与申请人调解过程中进行的协商，案件尚在诉讼程序过程中，依据法律规定，案件的诉讼过程中，当事人在庭下的协商、调解、对于相关事实的承认、让步不作为诉讼过程中对于相关事实的认可。况且该份录音中陈艳涛没有明确对于相关事实的确认，因此该份录音缺少合法性，相关内容也不能得出申请人对于相关事实的认可。因此该份录音不能证实被申请人要证明的问题。我们注意到该份录音中多数为录音人王伟明的自述，而且从该份录音中也能够得出，双方对于相关内容并未协商一致。综上该份录音因缺少合法性，且相关内容不能证明案件事实。本院认为，该录音证据未征得陈艳涛许可，录制来源不合法，不能作为直接证据使用，但陈艳涛认可录音时其确在现场，且陈艳涛与申请人为夫妻，共同经营案涉洗衣店，录音内容能够起到一定的说明作用，本院将结合其他证据综合予以认定。证据二、2019年2月27日-2019年6月6日之间季惠琴和于影微信聊天记录截屏打印件共20份（24张），录音后存入电脑的屏幕拍照打印件一张，证明对方各项欠款没完全归还，房费、品牌费、承包费还有会员洗衣及各种原料、辅料、维修等费用是对方没有归还的。申请人质证称，对改组证据的真实性无异议，对证明问题有异议。该组证据绝大部分为被申请人自述，申请人对此未有明确回复，因此其自述部分不应作为证明其主张的证据；申请人自述部分内容多数是其向申请人主张二期费用，而二期费用申请人并不拖欠；对于一期承包费，该组证据以及申请人所提交的微信截图已证明被申请人对于一期承包费不予收取，结合体现一期承包费的借条在申请人处的事实，足以说明被申请人不要一期承包费的事实，被申请人要转让洗衣店所以要提前终止合同，为了取得申请人的同意并减少因提前终止合同而给申请人造成的损失，所以其免除一期承包费，申请人基于上述情况才同意提前终止一期合同。本院认为，因申请人对该组证据的真实性均无异议，本院对该组证据真实性予以确认，其证明问题将结合本案其他证据综合予以认定。再审查明事实与一审认定事实一致。本院再审认为，关于双方合同性质、合同履行及双方权利义务认定等问题，再审认定与一、二审认定一致，在此不予赘述。关于是否免除一期承包费的问题。经再审中双方举证质证，被申请人在2019年2月27日通过微信向申请人，作出免除一期承包费的表述，其目的是申请人能够给付合同约定的各项费用，在此种情况下做出表述是附条件的，属于和解中的让步，不能作为认定案件基本事实的依据。而申请人在此之后仍未完全履行给付义务，故被申请人在2019年6月5日通过微信告知申请人需全额支付合同约定的各项费用，否则将起诉申请人，属于当事人正当行使自身权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：维持本院（2019）黑06民终3269号民事判决。本判决为终审判决。审判长 边 坤审判员 尤泽慧审判员 王鹏渤二〇二〇年十一月十八日法官助理李威书记员孙杨杨