吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终4994号上诉人（原审被告）:吉林省禾宝粮食有限责任公司，住所地农安县农安镇农伏路北一巷**。法定代表人:孙武，该公司经理。委托代理人:孙国玉，吉林铸诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:徐广州，男，汉族，1969年2月28日生，住吉林省德惠市。委托诉讼代理人:张桂林，吉林翔韵律师事务所律师。委托诉讼代理人:韩东旭，吉林翔韵律师事务所律师。上诉人吉林省禾宝粮食有限责任公司因与被上诉人徐广州建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省农安县人民法院（2019）吉0122民初4288号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。徐广州一审诉称：1.判令被告给付原告工程款暂定为300万元（最终以鉴定结论为准）及利息（自2015年10月1日起，以鉴定结论确定的金额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；2.案件受理费、财产保全费、保全担保费、鉴定费等费用由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告给付原告工程款2568326及利息（自2015年10月1日起，以鉴定结论确定的金额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；2.判令原告对被告建设的1#粮食仓储库享有优先受偿权；3.案件受理费、财产保全费、保全担保费、鉴定费等费用由被告承担。事实与理由：2015年4月，原、被告双方经多次协商达成口头协议，约定：被告将其建设的1#、2#粮食仓储库建设工程交由原告施工，每个仓储库的建筑面积约为3330平方米（实际面积以图纸为准），单价为每平方米1750元，由原告包工包料，被告按照原告的施工进度于下月初拨付已完工程进度款。原、被告双方达成上述口头协议后，原告根据工程实际对施工作出了安排，开始对1#仓储库进行施工。期间，又对2#仓储库的基础进行了部分施工。2015年7月，被告将2#仓储库又发包给案外人王天友。王天友向原告支付了2#仓储库的图纸费50000元，吊车费等费用30500元，合计80500元，原告给王天友出具了收条。截止到2015年9月，除抹灰和盖顶外，1#仓储库的其他工程项目已经全部施工完成。然而，被告除给付原告277200元工程款外，其余工程款未按约定给付，导致原告不得不于2015年9月停工撤场，以避免损失的扩大。撤场后，原告虽多次催要剩余工程款，但被告拒不与原告进行结算，也不向原告支付工程款。无奈之下，原告于2018年4月向贵院提起诉讼，但因原告患病住院花费较大，以及被告拒不支付工程款造成原告经济困难，故无力交纳鉴定费、案件受理费等费用，贵院因此作出了（2018）吉0122民初1825号民事判决书，确认了原告承揽被告建设的1#仓储库工程、原被告对工程款未进行决算，被告也未支付工程款的事实。基于上述事实，原告为了维护自已的合法权益，现依法向贵院提起诉讼，望判如所请。吉林省禾宝粮食有限责任公司一审辩称，一、被答辩人要求答辩人给付工程款300万元的诉讼请求没有事实及法律根据。（1）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。结合本案事实，原告徐广州作为案涉工程的承包人并不具有建筑施工资质，因此徐广州与吉林省禾宝粮食有限责任公司形成的建筑施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建筑工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。无效的建筑工程施工合同要求支付工程价款的前提条件是案涉工程需竣工并验收合格。结合本案事实，案涉工程并没有竣工且原告也没有提供充分的证据证明该工程质量验收合格。因此原告提出的要求禾宝公司支付工程价款的请求不应予以支持。（2）被答辩人提出的工程单价每平方米为1750元与事实不符。结合当时的实际情况，当时答辩人需要建设两个粮食储备库，一号和二号库要求的质量等相关要求完全一致，因此被答辩人主张的单价远远超过二号库的单价与事实不符，超出常理，根据谁主张谁举证的原则，如被答辩人提供不出相关的证据予以证实其主张，请求法院不予以支持。（3）被答辩人未向答辩人提供结算报告，对于被答辩人实际完成的工程量没有确定，要求答辩人给付工程款300万元没有事实根据，同时被答辩人对其主张负有举证责任,提供的证据需要能够充分证明确实完成了相应的工作量，进一步计算出来答辩人需要给付的工程款。二、吉林省万沅建设项目管理咨询有限公司做出的吉万字(2019)（NAFY-001）号工程造价鉴定征求意见书不能作为本案认定事实的依据。对案涉工程进行工程造价鉴定存在不必要性和不可行性。同时在鉴定机构对案涉工程鉴定的过程中存在鉴定程序违法，鉴定结论依据不足，存在严重错误，作为鉴定机构应该熟知法律、法规的相应规定，在依据同一部法律的规定中，将人工费过高估价，导致鉴定结论的不客观性、不公正性，被答辩人依据该份证据请求答辩人支付工程款，请求贵院对该份鉴定意见书的结论不予以采信，对被答辩人的请求不予以支持。三、被答辩人要求答辩人支付工程款利息没有事实根据，也不符合法律规定。（1）被答辩人违约在先，已造成了答辩人的损失，答辩人基于被答辩人的违约行为，答辩人有权利不向被答辩人支付工程款，因此被答辩人没有权利要求支付工程款及利息。（2）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约过不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中案涉工程由于被答辩人违约没有竣工，没有交付使用，无法进行结算，因此被答辩人主张利息的计算时间即自2015年10月1日起计算利息是不符合法律规定的。四、答辩人在被答辩人组织施工的过程中，已向被答辩人支付部分工程款，共74万余元人民币，请求法庭对这一事实予以认定。综上所述，请求法院依法驳回被答辩人的诉讼请求，作出公正判决。一审法院审理查明：22015年5月，原告与被告口头约定由原告承包被告粮食仓储库即1#和2#仓储库建设施工工程，由原告包工包料。后原告将工程中的土建以清包工的形式转包给阚杰。在施工期间，经原、被告双方协商同意，被告将2#仓储库建设工程发包给王天友，此时2#仓储库仅对基础进行了部分施工，通过王天友支付给原告此部分已完工程费用80500元。2015年9月，因原告没有及时供应施工所需要的材料，导致1#仓储库工程停工。此时1#仓储库主体框架工程基本完工。在施工期间以及停工后，被告先后支付给原告或代原告支付1#仓储库人工费、材料费合计563700元。原告停工后，被告对1#仓储库进行了墙面抹灰、、地面铺砖及顶盖建设在本案审理中，根据原告的申请，本院委托吉林省万沅建设项目管理咨询有限公司对原告施工的1#仓储库进行了工程造价鉴定（不包含被告施工的部分），结论为工程造价2568326.17元，原告为此支付鉴定费35000元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的......”。本案中，原告作为没有建设工程施工资质的自然人，与被告之间的口头合同依法无效。虽然合同无效且原告施工的工程没有经过验收，但在原告因经济能力不足导致停工后，被告在原告建设工程的基础上又进行了墙面抹灰、铺地砖以及盖顶等工程建设，应视为被告对原告施工的工程验收并认可原告施工的工程质量。因此原告依据工程造价鉴定意见主张被告支付尚欠工程款及欠款期间的利息应得到支持。原告主张对其承建被告的1#粮食仓储库折价或拍卖的价款享有优先受偿权符合法律规定，应予支持。但被告已支付给原告或代原告支付1#仓储库人工费、材料费563700元应在工程总造价中予以扣减。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，判决如下：一、被告吉林省禾宝粮食有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告徐广州工程款2004626.17元及利息（自2015年10月1日至2019年8月20日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月21日至给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、原告徐广州对其承建的被告吉林省禾宝粮食有限责任公司1#粮食仓储库工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。吉林省禾宝粮食有限责任公司二审上诉称：1.请求依法撤销吉林省农安县人民法院法院作出的（2019）吉0122民初4288号民事判决或发回重审，改判驳回徐广州诉讼请求；2.本案的诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.案涉工程未经竣工验收，不符合支付工程款条件；2.案涉工程结算依据鉴定报告不应予以采信，一审对异议部分未经审理便予采信，属认定事实不清；3.徐广州对案涉工程折价或拍卖不享有优先受偿权；4.案涉工程利息起算时间错误。徐广州二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本院二审查明的案件事实与一审审理查明的案件事实相同。另查明，案涉工程总价鉴定报告企业管理费、规费、税金三项合计费用268,842.57元。本院认为，1.关于吉林省禾宝粮食有限责任公司应否支付工程款的问题，尽管吉林省禾宝粮食有限责任公司未与徐广州就案涉工程签订书面建设工程施工合同，但徐广州依据双方之间的约定进行实际履行了施工义务，故可以认定双方之间存在合同关系。徐广州实际履行了合同义务，但吉林省禾宝粮食有限责任公司未按约及时支付工程款项，故应认定其违约。吉林省禾宝粮食有限责任公司辩称双方约定待案涉工程完工后才支付工程款25万元，其余款项待收粮结束后陆续偿还且不负担利息显示公平且严重违背生活常理，本院不予采信。尽管案涉工程未予进行工程竣工验收，但徐广州撤场后，吉林省禾宝粮食有限责任公司对案涉工程进行了墙面抹灰、铺地砖等后续工程建设，应认定吉林省禾宝粮食有限责任公司实际接受了案涉工程，其应支付工程欠款，否则有失公平。2.关于应付工程款数额的问题，双方之间未就案涉工程进行结算且依据现有材料无法进行有效结算的前提下，一审通过对案涉工程造价进行司法鉴定作为双方结算的依据较为公平合理，二审予以确认。案涉建设工程施工合同为无效合同，双方应当依据工程实际施工量据实结算。一审认定案涉工程造价2568326.17元，但案涉工程造价鉴定报告中规费、税金二项费用168851.74元因未实际发生且徐广州因资质问题亦无法补缴，故上述二项费用应予以扣除。关于案涉工程企业管理费99990.83元，因徐广州对案涉工程施工履行了管理义务，但因其成本低于企业管理成本，本院酌定保护50%即49995元。关于其他异议项，吉林省禾宝粮食有限责任公司除单方陈述外无其他证据予以佐证，故本院不予采信。据此，吉林省禾宝粮食有限责任公司应付徐广州工程款数额为2349479.43元（2568326.17元-168851.74元-49995元）。一审认定已付工程款数额563700元正确，二审予以确认。综上，吉林省禾宝粮食有限责任公司尚欠付徐广州1785779.43元。3.关于案涉工程欠付工程款利息起算时间问题，案涉工程2015年9月末因吉林省禾宝粮食有限责任公司未支付工程款而停工，且其后续实施了抹灰等各项施工，据此应认定案涉工程的交付时间为2015年9月末，一审从2015年10月1起计算利息事实认定清楚，适用法律正确，二审予以确认。4.关于徐广州就案涉工程折价或拍卖是否享有优先受偿权的问题，案涉工程2015年9月末交付，但截止2016年4月30日徐广州并未就优先受偿权向吉林省禾宝粮食有限责任公司主张过权利，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释二》关于优先受偿权6个月除斥期间的规定，徐广州对案涉工程折价或拍卖已不享有优先受偿权，故其该项诉请二审予以驳回。综上，原判决认定认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更吉林省农安县人民法院法院作出的（2019）吉0122民初4288号民事判决第一项为：上诉人吉林省禾宝粮食有限责任公司于本判决生效后十日内支付被上诉人徐广州工程款1785779.43元及利息（自2015年10月1日至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、撤销吉林省农安县人民法院法院作出的（2019）吉0122民初4288号民事判决第二项；三、驳回被上诉人徐广州其他诉讼请求。一、二审案件受理费53637元，由上诉人吉林省禾宝粮食有限责任公司负担37294元，由被上诉人徐广州16343元。一审财产保全申请费、鉴定费由上诉人吉林省禾宝粮食有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张新华审判员  于佳鑫审判员  张海胶二〇二〇年十一月三十日书记员  张佳楠