吉林省松原市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）吉07行终62号 上诉人（原审原告）宿海敏，女，1972年5月6日生，汉族，户籍所在地扶余市。 委托代理人刘楠，吉林捷盈律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）扶余市自然资源局，住所地扶余市。 法定代表人阚佳忠，局长。 委托代理人李晓红，扶余市自然资源局监察科科长。 委托代理人安波，北京京翰（长春）律师事务所律师。 上诉人宿海敏因诉扶余市自然资源局不履行不动产登记法定职责一案不服吉林省扶余市人民法院（2020）吉0781行初13号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年11月23日公开开庭对本案进行了审理。上诉人宿海敏及其委托代理人刘楠、被上诉人扶余市自然资源局的委托代理人李晓红、安波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2015年8月，案外人马志宇在未经有批准权的人民政府批准、没有取得用地手续的情况下，擅自在扶余市五家站镇**村建楼房，占地面积5822.4平方米，该地类系建设用地，符合土地利用总体规划。原扶余市国土资源局（现扶余市自然资源局）于2015年12月17日依据《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第七十六条、七十七条作出扶国土资执罚字〔2015〕049号行政处罚决定书，对马志宇处罚如下：1.责令退还非法占用的土地；2.对马志宇非法占地处以每平方米5.00元罚款，罚款计为29,112.00元。马志宇收到处罚决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，缴纳了罚款。经扶余市国土资源局催告，马志宇仍未履行处罚决定第1项责令退还非法占用的土地。后扶余市国土资源局申请扶余市人民法院强制执行扶国土资执罚字〔2015〕049号行政处罚决定第1项处罚内容，扶余市人民法院作出（2016）吉0781行审10号行政裁定书，裁定准予强制执行扶国土资执罚字〔2015〕049号行政处罚决定第1项责令退还非法占用的土地，由扶余市人民政府组织实施。2018年11月6日，扶余市人民法院作出（2018）吉0781刑初129号刑事判决书，以拒不支付劳动报酬罪判处马志宇有期徒刑八个月。 2019年12月6日、7日，（甲方）宿海敏分别与（乙方）刘志平、荣波签订协议书，协议书的内容为：经甲乙双方协商，达成协议如下：1.乙方同意将自己的房屋以及国有土地使用权交给甲方建设。2.甲方在乙方的土地上建设三层楼房。3.甲方同意将所建的三层楼，第三层给乙方入住。面积为80平方米。4.乙方入住的第三层的楼房面积，经有关部门出具测量面积图为准。5.剩余的楼房归属于甲方所有。6.双方无意见后，方可签字。地址扶余市五家站镇。2020年3月宿海敏到扶余市政务大厅自然资源局窗口申请办理不动产登记证手续（土地使用证和房产证二证合一），扶余市自然资源局告知其应提供测绘报告，并出具了需要提交的材料清单。宿海敏认为扶余市自然资源局不依法履行法定职责，因而成讼。 另查明，宿海敏申请办理不动产登记的土地及房屋即为2015年案外人马志宇在五家站镇东北街非法占地建楼，并被原扶余市国土资源局行政处罚的同一宗土地及楼房，有宿海敏的当庭陈述为证，该处楼房于2015年在原扶余市国土资源局下达行政处罚决定时已经开始建设，现有部分居民已经入住。 原审法院认为，公民、法人或者其他组织提起履行职责之诉至少应当具备这样几个条件：第一，他向行政机关提出过申请，并且行政机关明确予以拒绝或者逾期不予答复。第二，所申请的事项具有实体法上的请求权基础。这种请求权基础可以产生于或者基于某一法律、某一行政机关的保证以及某一行政合同。总之，要求行政机关依照其申请作出一个特定行政行为，必须具有法定的权利依据。第三，向一个有管辖权的行政机关提出。本案中，根据原、被告所举证据，宿海敏向扶余市自然资源局申请办理不动产登记的案涉土地及楼房在2015年即被原扶余市国土资源局行政处罚认定为非法用地，并对建设该楼房的马志宇处以行政处罚，并责令退还非法占用的土地。虽然2019年12月6日、7日，宿海敏分别与刘志平、荣波签订协议书，刘志平、荣波同意宿海敏在其土地上建房，并提供了张淑珍、刘志平的国有土地使用权证，但根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条第一款，土地使用权转让是指土地使用权者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。第二十条规定，土地使用权转让应当签订转让合同。第二十五条规定，土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当依照规定办理过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门批准，并依照规定办理过户登记。根据上述规定，宿海敏与荣波、刘志平虽然签订了协议书，但该协议书不能认定是转让土地使用权合同，且未经土地管理部门批准并依照规定办理过户登记，不能证明宿海敏已经合法取得了案涉土地的使用权，且宿海敏也没有证据证明自己是案涉土地上楼房的合法所有权人，因宿海敏对案涉土地及房屋无实体法上的请求权基础，故其请求被告扶余市自然资源局履行不动产登记的法定职责缺乏请求权基础和权利依据。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项规定，裁定如下： 驳回宿海敏的起诉。 上诉人宿海敏上诉称，一、该裁定认定事实不清，适用法律错误。刘志平、（张淑珍）荣波的母亲，已经依法取得拥有国有土地使用权证，并依该土地所有权与使用权与上诉人进行交换，同意上诉人给予二人建设楼房，以自愿公平方式进行分割土地所有权与使用权，并将建设的楼房进行所有权与使用权进行分割，并依法签定联合建设协议，三人所签定的协议具有法律效力。二、被上诉单位依认定，该地块为违法用地，该地块被原扶余市国土资源局行政处罚，行政处罚决定书为扶国土资执罚字（2015）049号，拒绝给予上诉人办理不动产登记。三、上诉人依法提请贵院依法审查。1、扶国土资执罚字（2015）049号合法性。该行政处罚决定书认定事实不清、适用法律错误，触犯《行政处罚法》第7条、第22条、第30条、第38条第四项，第54条、第61条，违反法律的禁止性规定，不能作为法庭定案依据的证据。2、该处罚决定书适用《中华人民共和国土地管理法》第77条错误。3、触犯《吉林省土地管理实施条例》第六条土地使用权转让抵押，必须依法登记办理土地登记手续，未依法登记不受法律保护。第二十一条新建、改建、扩建项目占用土地的，必须经县（市）以上人民政府依法审批。建设单位或者个人必须按照批准的用途使用土地。确需改变土地用途的，应当报原批准机关重新审批，并按新的用途补交相应的土地税费。在城市规划区内改变土地用途的，报批前，应当经城市规划行政主管部门同意。案外人马志宇涉嫌《非法经营罪》地上建筑物，应依照刑法第六十四条对违法所得的一切财物予以追缴或者责令退赔，地上建筑物应赔偿给被害人刘志平等城镇居民。上诉人与刘志平，荣波签订协议，依法取得建设的权利，上诉人持有被上诉单位出具的《乡镇建设工程规划申请审批表》可以证明原告持有合法的手续，应给予办理不动产登记。四、扶余市人民法院违法变更、篡改、扩大上诉人的诉讼请求。请求二审人民法院依法撤销一审裁定，改判扶余市自然资源局依法履行职责，给予办理不动产登记。 被上诉人扶余市自然资源局辩称，一、坚持一审提交的《行政答辩状》的意见。我局已经履行法定职责。二、上诉人不是案涉土地和地上房屋的权利人，不具有申请不动产登记的资格，即不具有诉讼主体资格。三、不动产登记仅仅是公示制度，申请不动产登记必须提交合法权属来源资料。请求二审法院驳回上诉，维持原审裁定。 本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十五条规定，土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当依照规定办理过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门批准，并依照规定办理过户登记。根据上述规定，宿海敏与荣波、刘志平虽然签订了协议书，但该协议书不能认定是转让土地使用权合同，且未经土地管理部门批准并依照规定办理过户登记，不能证明宿海敏已经合法取得了案涉土地的使用权，且宿海敏也没有证据证明自己是案涉土地上楼房的合法所有权人。上诉人宿海敏不是案涉不动产的权利人，不具有请求被上诉人为其办理案涉不动产物权登记的资格，被上诉人亦无为其办理案涉不动产物权登记的法定义务。上诉人宿海敏关于被上诉人扶余市自然资源局不履行为其办理案涉不动产物权登记法定职责的诉讼理由没有基本的事实依据，其起诉不具备法定的受理条件，原审受理后裁定驳回其起诉是正确的。上诉人并未就其起诉是否符合法定的受理条件提出明确的上诉意见，其上诉请求本院不予支持。原审裁定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘永学 审判员  薛静波 审判员  刘 洋 二〇二〇年十一月二十七日 书记员  陈嘉琦