河南省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫行终2079号上诉人（一审原告）洛阳忠诚集团有限公司，住所地洛阳市宜阳县柳泉镇柳泉村。法定代表人田作敏，董事长。委托代理人周健恭，洛阳忠诚集团有限公司工会主席。委托代理人褚中喜，北京市万博律师事务所律师。上诉人（一审原告）洛阳忠祥新能源科技股份有限公司，住所地洛阳市宜阳县柳泉镇柳泉村。法定代表人陈作斌，总经理。委托代理人周庆年，洛阳忠祥新能源科技股份有限公司副总经理。委托代理人冯力，北京市万博律师事务所律师。被上诉人（一审被告）河南省人民政府，住所地郑州市金水东路**。法定代表人尹弘，省长。委托代理人刘杰，河南省人民政府办公厅工作人员。委托代理人李苏南，河南省商务厅工作人员。一审第三人河南省商务厅，，住所地河南省郑州市文化路**法定代表人马健，厅长。委托代理人徐震，河南中州律师事务所律师。上诉人洛阳忠诚集团有限公司（以下简称“忠诚集团”）、洛阳忠祥新能源科技股份有限公司（以下简称“忠祥公司”）因诉河南省人民政府、一审第三人河南省商务厅行政复议一案，不服郑州铁路运输中级法院（2020）豫71行初36号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。河南省人民政府于2020年3月25日作出豫政复决〔2018〕72-73号《行政复议决定书》（以下简称“72-73号复议决定”），认为如果忠诚集团、忠祥公司认为河南省商务厅不颁发《批准证书》违法，应在行政许可办理期限届满之日起60日内申请行政复议。但忠诚集团、忠祥公司在法定期限内没有对河南省商务厅不颁发《批准证书》的行为提出行政复议申请，迟至2018年2月才以河南省商务厅不颁发《批准证书》的行为违法为由，申请行政复议，超过了法定期限，其申请不符合法定受理条件，决定驳回忠诚集团、忠祥公司的行政复议申请。忠诚集团、忠祥公司一审诉称，忠诚集团、忠祥公司为依法成立的企业法人。2011年5月，忠祥公司与案外人香港永正集团有限公司达成股权并购增资协议，拟对忠祥公司股权结构进行变更，其中，忠诚集团占股份1.8%，香港永正集团有限公司占股份70%。随后，忠诚集团、忠祥公司向洛阳市商务局等外资审批部门提交外资并购及增资的行政许可申请。2012年1月31日，河南省商务厅作出豫商资管〔2012〕6号《关于同意洛阳忠祥新能源科技股份有限公司外资并购及增资的批复》，决定向忠祥公司颁发商外资豫府资字〔2012〕001号《外商投资企业批准证书》（以下简称《批准证书》）。2017年9月25日，忠诚集团、忠祥公司向河南省商务厅提交颁发、送达《批准证书》申请。10月20日，河南省商务厅作出《关于的答复》。后河南省人民政府作出豫政复决〔2017〕3233-3234号《行政复议决定书》，称河南省商务厅明确告知忠诚集团、忠祥公司不具备取得外商投资企业批准证书所需要的法定条件，对此不颁发涉案《批准证书》。随后，忠诚集团、忠祥公司通过邮政EMS方式向河南省人民政府提起行政复议，请求确认河南省商务厅不颁发涉案《批准证书》的行政行为违法。2020年3月27日，忠诚集团、忠祥公司的代理律师签收河南省人民政府送达的72-73号复议决定。忠诚集团、忠祥公司认为，72-73号复议决定认定事实不清，适用法律错误，程序违法，应依法予以撤销。请求：一、撤销河南省人民政府作出的豫政复决〔2018〕72-73号《行政复议决定书》；二、责令河南省人民政府重新作出行政复议决定；三、本案诉讼费由河南省人民政府承担。郑州铁路运输中级法院一审查明：2011年10月1日，忠诚集团、忠祥公司与案外人香港永正集团有限公司签订忠祥公司股权并购及增资协议书，约定成立中外合资企业。2011年11月8日，忠祥公司向洛阳市商务局提交忠祥公司外商投资股权并购及增资申请书。2011年12月7日，洛阳市商务局向河南省商务厅呈报忠祥公司外商股权并购及增资事宜的请示。同年12月13日，河南省商务厅就忠祥公司增资项目，向河南省发改委发出征求意见函。2012年1月16日，河南省发改委作出复函，称该项目不符合国家秸秆发电布局原则，建议不增资建设该项目。同年1月31日，河南省商务厅向洛阳市商务局作出《关于同意洛阳忠祥新能源科技股份有限公司外资并购及增资的批复》，同意忠祥公司通过并购变更为外商投资股份有限公司，同意增资及公司投资者签订的《章程》。其中，载明拟颁发的《批准证书》编号为：商外资豫府资字〔2012〕001号。但该《批复》和《批准证书》均未送达忠诚集团、忠祥公司。2017年9月25日，忠诚集团、忠祥公司向河南省商务厅提交《依法履行法定职责申请书》，请求其依法履行向忠祥公司颁发《批准证书》的法定职责。同年10月20日，河南省商务厅作出答复，称忠诚集团、忠祥公司申请事项应以河南省高级人民法院行政裁定书为准。随后，忠诚集团、忠祥公司以河南省商务厅未颁发《批准证书》违法为由，向河南省人民政府申请行政复议，河南省人民政府于2018年2月7日收到其复议申请并依法受理。2018年4月2日，河南省人民政府作出豫政复中〔2018〕72-73号《行政复议中止通知书》，决定自2018年4月3日起中止该案审理。2020年3月25日河南省人民政府作出豫政复恢〔2018〕72-73号《恢复审理通知书》，并于恢复该案审理当日作出本案72-73号复议决定，驳回忠诚集团、忠祥公司的复议申请。忠诚集团、忠祥公司不服，提起本案诉讼。郑州铁路运输中级法院一审认为：本案系忠诚集团、忠祥公司向河南省商务厅申请履行法定职责，因忠诚集团、忠祥公司认为河南省商务厅未履行，故向河南省人民政府申请行政复议，请求确认河南省商务厅未履行法定职责的行为违法而引发。《中华人民共和国行政复议法》第六条规定，有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：（八）认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十六条的规定，公民、法人或者其他组织依照行政复议法第六条第（八）项的规定申请行政机关履行法定职责，行政机关未履行的，有履行期限规定的，行政复议申请期限自履行期限届满之日起计算。根据忠诚集团、忠祥公司提交股权并购及增资申请书时，施行的《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条的规定，合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门审查批准，审查批准机关应在三个月内决定批准或不批准。本案忠诚集团、忠祥公司系2011年11月8日向洛阳市商务局提交股权并购及增资申请书，若其认为不颁发批准证书违法，应在法律规定的三个月审批期限届满之日起60日内申请行政复议。而忠诚集团、忠祥公司提起涉案行政复议的时间为2018年，已经超过了申请行政复议的法定期限。此外，随着《中华人民共和国中外合资经营企业法》等相关法律、法规废止，《中华人民共和国外商投资法》及实施条例的施行。本案河南省商务厅针对忠诚集团、忠祥公司申请的事项，其法定职责已经逐渐变化。由审批变为备案，截止目前，根据最新法律规定的制定和出台，河南省商务厅已不具备忠诚集团、忠祥公司申请事项的审批、备案职责，故忠诚集团、忠祥公司要求确认河南省商务厅不履行法定职责的行为违法，缺乏法律依据。综上，河南省人民政府作出的72-73号复议决定，认定事实清楚，适用法律、法规正确，涉案复议决定及复议中止的相关文书均送达忠诚集团、忠祥公司，程序合法。忠诚集团、忠祥公司起诉的理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回洛阳忠诚集团有限公司、洛阳忠祥新能源科技股份有限公司的诉讼请求。上诉人忠诚集团、忠祥公司不服一审判决，向本院上诉称：1.一审错误认定诉争行政复议申请期。案涉颁证行为属于河南省商务厅应主动履职的事项。2012年7月不应作为上诉人知悉河南省商务厅不履行颁证职责具体内容的时间节点。上诉人与河南省发展和改革委员会、河南省人民政府等进行了一系列诉讼，存在上诉人基于正当理由耽误复议申请期的情形。本案的行政复议申请期应从2018年1月4日起计，不存在超过行政复议申请期限。2.原审认定案涉颁证行为缺乏法律依据错误。原审错误援引法律依据，违反法律适用从优原则，违反了有利于行政相对人的法律适用原则，不利于当事人诉权的行使，属于适用法律错误。3.原审错误认定诉争复议决定程序合法。本案存在未依法向上诉人送达行政复议受理通知、河南省商务厅未在行政复议审理阶段提交书面答复及对应的证据和其他有关材料、复议决定的作出欠缺集体讨论或者负责人批准的证据、无证明中止原因证据、中止和恢复审理通知是否送达上诉人和河南省商务厅、复议期超过法定期限等程序问题。综上，请求撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。被上诉人河南省人民政府答辩称，河南省人民政府所作的行政复议决定书，认定事实清楚，适用法律正确。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。河南省商务厅述称：本案一审判决事实认定和法律适用均为正确，上诉人没有新的证据，上诉理由缺乏合理性，其上诉请求依法应予驳回，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：上诉人以河南省商务厅未颁发《外商投资企业批准证书》违法为由，向河南省人民政府申请行政复议，河南省人民政府于2018年2月7日收到其复议申请，上诉人的行政复议申请已超过法定的申请期限。《中华人民共和国中外合资经营企业法》（2001年修正）第三条规定：“合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门（以下称审查批准机关）审查批准。审查批准机关应在三个月内决定批准或不批准。合营企业经批准后，向国家工商行政管理主管部门登记，领取营业执照，开始营业。”《中华人民共和国行政复议法》（2009年修正）第六条第一款第八项规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：……（八）认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的。”第九条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。”《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织依照行政复议法第六条第（八）项、第（九）项、第（十）项的规定申请行政机关履行法定职责，行政机关未履行的，行政复议申请期限依照下列规定计算：（一）有履行期限规定的，自履行期限届满之日起计算；（二）没有履行期限规定的，自行政机关收到申请满60日起计算。”根据上述法律规定，本案上诉人于2011年11月8日向洛阳市商务局提交股权并购及增资申请书，后一直未取得批准证书，上诉人若认为审查批准机关不履行法定职责，应当在三个月履行期限期满后的60日内提出行政复议申请。但上诉人直至2018年才提出行政复议申请，已明显超过了申请行政复议的法定期限。上诉人主张案涉颁证行为属于河南省商务厅应主动履职的事项，该主张缺乏法律依据，且不符合《中华人民共和国中外合资经营企业法》（2001年修正）第三条的规定。上诉人主张其与河南省发展和改革委员会、河南省人民政府进行了诉讼，存在上诉人基于正当理由耽误复议申请期的情形，诉讼期间应当扣除。但本案是因河南省商务厅不颁发《外商投资企业批准证书》的行为提起的行政复议，2011年11月8日上诉人递交申请的三个月后，河南省商务厅的履行期限已届满，不作为行为已发生，上诉人与河南省发展和改革委员会、河南省人民政府之间的诉讼，并不耽误上诉人法定申请期限。上诉人该主张不符合《中华人民共和国行政复议法》的规定。综上，河南省人民政府以上诉人的复议申请超过法定期限为由驳回上诉人的复议申请，并无不当。一审判决驳回忠诚集团、忠祥公司的诉讼请求正确。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人洛阳忠诚集团有限公司、洛阳忠祥新能源科技股份有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王盛楠审判员  于红涛审判员  魏 超二〇二〇年十一月二十三日法官助理李晶晶书记员赵文雅