山东省临沂市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁13刑终512号原公诉机关山东省沂南县人民检察院。上诉人（原审被告人）高则新，男，1963年7月20日出生于山东省沂南县，汉族，中专文化，住沂南县经济开发区，案发前。2017年10月31日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被沂南县公安局刑事拘留，同年12月6日被逮捕。2018年10月23日因一审判处缓刑被沂南县人民法院取保候审六个月；2019年9月26日被再次取保候审。辩护人曹广会，山东创序律师事务所律师。辩护人王海军，山东阳都律师事务所律师。山东省沂南县人民法院审理沂南县人民检察院指控原审被告人高则新犯生产、销售伪劣产品罪一案，于二Ｏ二Ｏ年七月八日作出（2019）鲁1321刑初513号刑事判决。原审被告人高则新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，顺发食品公司成立于2012年，法定代表人高则富，经营范围为生猪屠宰、加工与销售。被告人高则新系沂南经济开发区实验学校教师，同时在顺发食品公司负责土建和生猪采购。在日常经营收购生猪过程中，公司工作人员发现部分猪贩存在对生猪有灌水、灌水食行为，分别向被告人高则新和公司法定代表人高则富作了汇报，高则富、高则新在与工作人员开会研究后，对相关猪贩采取了“警告、罚款”等措施，但猪贩对生猪进行灌水、灌水食的行为一直未中断，顺发食品公司也未停止收购“灌水”、“灌水食”猪，后工作人员根据安排，通过肉眼观察对疑似的“灌水”、“灌水食”生猪进行标记，在核算价款时根据具体情况予以扣钱处理。其中猪贩李某1亦将收购的生猪灌水或灌水食后出售给顺发食品公司，销售金额3278.4627万元。又查明，本案系2017年5月12日，沂南县公安局接群众匿名举报而案发，经初查于2017年6月20日立案侦查，后查封了该公司的猪产品冷藏库和速冻库。经山东中质华检测试检验有限公司抽取143批次样品进行水分检测，经检验，共10个批次的样本水分不合格，猪肉水分超标不合格产品61.0938吨，货值金额148.39226万元，已由公安机关扣押并依法处理。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、证人证言（1）证人李某1的证言，向顺发食品公司送灌水猪期间，业务员房某曾打电话说不要向厂子送灌水肚子太大的生猪，让其控制一下生猪灌水量。那时候所有送猪的都灌水，厂子里知道这个事，要进行处罚，也一直收，要是他们不收的话，卖猪的就不给他们送了，他们就收不着生猪了。这样他们就睁一只眼闭一只眼的默许了，算账的时候按出肉重量和毛猪重量综合着扣除水分钱。（2）证人李某2、汤某1、汤某2、杨某1、杨某2、徐某、杨某3、陈某（李某1雇佣的收猪人员）的证言，李某1在2016年5月至7月和2017年4月19日至案发期间给猪灌水，灌水猪全部卖给了顺发食品公司。（3）证人伊某的证言证实，在顺发食品公司干生猪收购业务经理，负责联系生猪货源及告知客户货款。房某是收购管理员，主管是高则新。我在顺发工作没几天发现有灌水灌食猪后就和高则富、高则新汇报。高则富要求对这种情况的猪，要下价、扣钱。高则富让针对灌食、灌水猪由收购部门的孙某2作标记，高则新具体安排孙某2，孙某2根据说的在毛猪验级表上作标记。前期用“△”注明，后期用“＋”注明，一个“△”或“＋”一个猪扣30元钱，两个扣60元钱，三个扣100元钱。（4）证人姜某的证言，我于2017年2月12日在顺发食品公司任生产副总经理，负责生猪屠宰。厂里负责采购生猪的有高则新、伊某和房某。厂里屠宰的灌水生猪有两种，一种是个体户的灌水猪，一种是厂对生猪进行的灌水。我进厂后，老板高则富说过收购来的生猪，看着肚子小的让屠宰上的人灌些水，并特意安排注意保密。（5）证人孙某1的证言，我是顺发食品公司屠宰车间主任，顺发食品公司除了收购灌水、灌水食猪以外，老板高则富还安排工作人员对肚子小的进行灌水。（6）证人满某的证言，在顺发食品公司屠宰车间给拿猪肠胃。在割猪肚子时，发现有的猪肚子里灌了水或水食，就跟孙某1汇报，但厂里一直收。（7）证人刘某1、韩某、许某证明的内容与满某的证言一致。（8）证人刘某2的证言，在顺发食品公司作财务结算员，主要工作是根据收购部房某提供的生猪收购统计表与毛猪验级表和满增菊提供的生猪收购统计表、称量数据汇总表与量膘定级表，通过其电脑上的“毛猪结算表”电子表格核算白条猪和毛猪的价格。高则新告知我生猪收购统计表上有的画三角号，代表猪贩子送来的灌水猪，有的画点，代表公司自己灌的猪。高则新给我一张扣除猪的超重的标准，公司灌的猪按白条猪重量扣除，猪贩子送的灌水猪按猪的毛重扣除。我根据该标准用黑色签字笔直接在称重数据汇总表上的净重一栏上扣除钱数，比如“-30”意思指减30元钱。我做汇总表后交给我对面结算员郭丽华，她出具猪款结算表交给高则新，由高则新扣灌水猪的水分钱。高则新平衡完价格，将改动后的猪款结算表再给郭丽华，郭丽华据此在电脑上修改并重新打印出新的猪款结算表给高则富，高则富签字后由财务室计算猪款。（9）证人刘某3的证言，在2017年5月18日去顺发食品公司接替郭丽华干核算员。工作内容是出具带有人名、头数、毛猪重量、白条重量、金额等内容的表格后，交给高则新加减数额，后再根据高则新加减的数额改好重新打印出来。（10）证人张某、葛某、战玉鹏的证言，从2015年至2015年11月开始往临沂顺发食品公司卖生猪，一次因生猪肚子大有水食，对其罚款四千或五千元，之后还是送这样的生猪，公司也照样收了，2015年11月开始未再向顺发食品公司送猪。战玉鹏、葛某证实向顺发食品公司送过生猪。（11）证人毕某（系顺发食品公司分割车间主任）的证言，2017年6月22日，公司库存发生过变化。公司在6月20日被查封当天有1380来头猪未分割，6月22日下午根据领导安排又分割了830来头白条猪入速冻冷库，还有550来头没有分割。（12）证人孙某2（顺发食品公司收购班长）证言，高则新分管收购，公司法人是高则富。我的主要工作是数猪、点数和评级。除了评级还按高则新安排根据猪贩子给猪灌水情况在表上标“”（前期用）或“＋”，标得越多代表灌水越多，通过猪肚子大小和拉猪车里水多少来区别，有时到屠宰间看被杀的猪肚子所含水分以确定是否灌水。高则新根据表扣钱。李某1是房某联系的，从2016年5、6月份到天冷时，我看到李某1拉猪的车里很湿、猪肚子比较大就和房某与伊某反映；2017年4月份其发现李某1送的猪几乎全部灌水，向房某和伊某、高则新反映，但他们只是让其做标记，猪还是继续收，直到2017年6月20日案发。（13）证人房某（厂里收购生猪的计划员）证言，我发现李某1灌水后和大老板高则富、三老板高则新汇报过，跟高则新汇报时他让我去和大老板高则富汇报，当时高则富说李某1是大客户，公司缺生猪，只要不很严重让该收就收。2016年3、4月份至7、8月份、2017年年后初六开工至6月20日李某1送到顺发食品公司的都是灌水猪。2、现场勘验检查及相关材料（1）检查笔录及扣押清单、扣押决定书等证实，2017年6月20日侦查人员对顺发食品公司厂区东南角生猪待宰圈予以检查。经检查，发现水桶、水管、水泵、钩子等物品，并依法对上述物品进行了扣押。（2）现场勘验检查笔录(附现场照片)证实，2017年6月22日沂南县公安局对顺发食品公司进行现场勘查的情况。（3）沂南县公安局制作的提取笔录、辨认笔录(附提取痕迹、物证登记表及所提取的称量数据汇总表、生猪收购统计表、毛猪验级表)。①提取笔录、辨认笔录：对临沂顺发食品有限公司涉嫌生产、销售伪劣产品罪的单据一宗进行提取，并由刘某2进行辨认，刘某2证实其受公司老板高则富和高则新安排，对公司灌水的猪及收购来的灌水猪扣除相应的水分。其扣除水分的过磅单一部分被销毁，另一部分放在办公桌及柜台下面的纸箱内。经过辨认，刘某2自己从中找出其使用的单据。部分用过的统计表和汇总表在老板们的安排下已经销毁，来不及销毁的放在办公桌的柜台底下纸箱内待销毁，经过刘某2仔细的寻找，其找出部分印有“临沂顺发食品有限公司生猪收购统计表”和“称量数据汇总表”的是其使用的单据。称重数据汇总表上在净宗数字后面用手写的减去的数字是其用签字笔填写的，也就是扣除的灌水猪的水分价格。②提取痕迹、物证登记表：侦查机关提取的“临沂顺发食品有限公司生猪收购统计表”59张和“称量数据汇总表”84张。其中，59张生猪收购统计表中含两张毛猪验级表。③称量数据汇总表、生猪收购统计表、毛猪验级表一组，用以证实公司收购灌水猪做标记的情况。（4）查封笔录、查封决定书、查封清单、解除清单、清点笔录等证实对本案涉案生猪产品进行查封、清点、解除查封等过程进行记录的情况。（5）称重笔录、查封扣押决定书、清点笔录证实，2017年9月12日，公安机关对顺发食品公司冷藏车间1号速冻冷库的猪寸骨8箱72.8公斤，2号速冻冷库中的猪前腿骨113箱1157公斤，3号速冻冷库内的猪肘1箱4.6公斤，8号速冻冷库的前腿肉1箱21公斤，6号储藏冷库的猪寸骨963箱9682.8公斤查封扣押、称重。次日，侦查人员对顺发食品公司5号储藏冷库猪后腿精肉355箱8879.5公斤、8号冷藏库内的猪后腿精肉1399箱34948.5公斤查封扣押称重。当月14日，侦查人员对顺发食品公司冷藏车间4号储藏冷库的猪寸骨6080.4公斤、猪腱肉5332.1公斤、猪肘268.24公斤进行查封扣押、称重。上述查封扣押的不合格猪产品共计66446.94公斤。3、鉴定意见（1）山东中质华检测试检验有限公司检验机构资质证书，抽样笔录，关于猪肉产品检测报告的几点说明、检验报告证实，2017年公安机关分别于7月5日、7月11日、8月5日对顺发食品公司冷库进行了现场取样共计143批次。经山东中质华检测试检验有限公司检测，从顺发食品公司抽样的产品中猪寸骨、猪前腿骨、猪肘、前腿精肉、后腿精肉的10个样品水分含量超标，检验结论为不合格。前腿肉、前腱肉2个样品磺胺类项目不合格。（2）价格鉴定证实，查封、扣押的不合格猪产品中，水分超标猪肉的价值148.39226万元。4、书证：（1）销毁笔录、拍卖成交资料证实对扣押的不合格猪中的兽药残留前腿肉21公斤、前腱子肉5332.1公斤，共计5353.1公斤进行销毁。其余的61093.84公斤作为饲料原料进行拍卖。（2）侦查人员依法调取的李某1农商银行账户收入明细及银行卡交易明细，李某1的刑事判决书、裁定书，案件线索通报函、李永新、任雪英的询问笔录。（3）临沂顺发食品有限公司的营业执照、通讯录。（4）沂南县教育体育局与顺发食品公司出具的证明证实，高则新系沂南经济开发区实验学校在编教师，在顺发食品公司负责公司基本建设施工监督、生产原辅材料采购管理。（5）山东省非税收入通用票据证明高则富自愿向公安机关缴纳违法所得600万元。（6）发破案经过、抓获经过证实本案系群众匿名举报而案发，高则新于2017年10月31日在临沂市兰山区××路××小区××号楼××室被抓获。5、被告人高则新供述，我在顺发食品公司分管生猪收购。2015年7、8月份，厂里发现有猪贩子给生猪灌水、水食，到10月份贴出了严禁灌水的通告。到了2016年4、5月份，孙某2、伊某、房某他们发现部分生猪肚子大怀疑是灌水食的，向其报告后一起向老板高则富作了汇报。2016年8、9月份，高则富开会安排孙某2对灌水、灌食猪作“＋”号标记，每头猪扣10块钱。会后，孙某2根据老板的安排在毛猪验级表上作标记，表上有序号、头数、级别等，加号标在序号前面，代表一个圈的猪都灌水，肚子特别大的标记两个加号，前期用“”标记的。财务刘某2根据白条过磅单、毛猪收购品种等级评定统计表、毛猪收购过磅表得出价格核算表，表上有时间、序号、头数、重量，然后由刘红（即刘某3）得出一个汇总表给其，我根据加号标记给扣钱，在刘某3的汇总表总金额对应的户后面扣除。一个加号每头猪扣10元钱，两个加号扣20元，再根据当天总体价格平衡毛猪价格。我调整完后把表给刘某3，她据此核算货款和价格，把汇总好的表交给伊某和房某，他俩去找高则富，高则富最后确定生猪收购价格。原审法院认为，被告人高则新作为分管生猪收购的副总，明知公司收购的部分生猪为灌水、灌水食猪，仍然根据安排组织收购并用于食品生产，致使部分猪肉产品水分超标不合格，有货值金额148.39256万元猪产品未销售，构成生产、销售伪劣产品罪。鉴于产品尚未销售，属犯罪未遂，且高则新的主观恶性不大，社会危害性较小，依法可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第三十七条、《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第二款之规定，以被告人高则新犯生产、销售伪劣产品罪，免予刑事处罚。宣判后，原审被告人高则新不服，以“一审没有查明货值148万余元的猪产品的源头，没有证据证实上诉人的收购行为与上述产品之间有因果关系。作为证明上诉人有罪的重要证据中质华检的检验报告，因其检验过程程序违法，存在重大瑕疵，不能排除合理怀疑。一审认定事实不清、证据不足，不构成犯罪”为由提出上诉。其辩护人除提出与上诉人高则新上诉理由相同的辩护意见外。还提出“1、根据《刑法》第96条和生猪屠宰管理条例第28条的规定，认定高则新犯生产、销售伪劣产品罪，无法律依据。2、从伪劣产品的评判来看，涉案生猪产品在出厂前，依法应当进行肉品品质检验，合格方能出厂，不合格的不得出厂，一审法院对此未完成检验的产品，认定为生产销售伪劣产品罪中的不合格产品是错误的，客观方面缺少构成要件要素的伪劣产品。3、一审法院已查明的事实来看，所谓的不合格产品是不会流向市场销售的，上诉人高则新也不是质量控制的主要负责人。4、一审法院对高则新对公司收购灌水猪系明知的认定，是适用的主观归罪原则”的辩护意见。经二审审理查明的事实和确认的证据与一审相同。本院认为，上诉人高则新作为顺发食品公司分管生猪收购的负责人，明知公司收购的部分生猪为灌水、灌水食猪，仍然根据安排组织收购并用于食品生产，致使部分猪肉产品水分超标不合格，有货值金额148.39256万元猪产品未销售，构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人高则新属犯罪未遂，猪产品水分超标幅度很小，可认定为犯罪情节轻微，免予刑事处罚。上诉人高则新的辩护人所提“一审法院对高则富、高则新对公司收购灌水猪系明知的认定，是适用的主观归罪原则”的辩护意见。经审理认为，一审法院已查明上诉人高则新及同案人高则富在顺发食品公司负责收购生猪的员工汇报后，均知道部分猪贩存在对生猪有灌水、灌水食行为，并未责令停止收购，而是安排对通过肉眼观察疑似的“灌水”、“灌水食”生猪进行标记进而核算价款时根据具体情况予以扣钱处理，故认定上诉人高则新主观上明知违规收购“灌水”、“灌水食”生猪的认定并无不当。上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人高则新及其辩护人所提“一审没有查明货值148万余元的猪产品的源头，没有证据证实上诉人的收购行为与上述产品之间有因果关系”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，上诉人高则新明知收购的生猪中有“灌水”或“灌水食”生猪但并未停止收购，相关证人证实该类生猪在屠宰、分割时仍大量存在水超标的情况，后公安机关在该公司储藏冷库中查扣到60余吨水超标猪产品，故上诉人高则新收购“灌水”或“灌水食”生猪的行为与查扣的猪产品水超标行为有因果关系。上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人高则新的辩护人所提“从伪劣产品的评判来看，涉案生猪产品在出厂前，依法应当进行肉品品质检验，合格方能出厂，不合格的不得出厂，一审法院对此未完成检验的产品，认定为生产销售伪劣产品罪中的不合格产品是错误的，客观方面缺少构成要件要素的伪劣产品”的辩护意见。经审理认为，一审已查明上诉人高则新及同案人及所在顺发食品公司自收购生猪至屠宰、分割后销售并未完全按照《生猪屠宰管理条例》等规定执行，后公安机关在该公司冷库中查扣到61余吨不合格的待售猪产品系伪劣产品，本案客观方面构成要件完整，上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人高则新的辩护人所提“一审法院已查明的事实来看，所谓的不合格产品是不会流向市场销售的，因此上诉人高则新也不是质量控制的主要负责人”的上诉理由及辩护意见。经审理认为，上诉人高则新及同案人未完全按照《生猪屠宰管理条例》等规定执行，致使该公司生产出不合格猪产品60余吨，该公司生产的目的即为销售，该批猪产品水超标与上诉人高则新的收购灌水猪的行为有因果关系，上诉人高则新应承担相应的刑事责任。上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人高则新的辩护人所提“根据《刑法》第96条和《生猪屠宰管理条例》第28条的规定，认定高则新犯生产销售伪劣产品罪，无法律依据”的辩护意见。经审理认为，《刑法》第96条是关于违反“国家规定”含义的条款，《生猪屠宰管理条例》第28条是关于生猪定点屠宰厂（场）屠宰注水或者注入其他物质的生猪处罚的条款。顺发食品公司违规收购了灌水猪，并屠宰导致猪产品水超标，其行为符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人高则新及其辩护人所提“作为证明上诉人有罪的重要证据中质华检的检验报告，因其检验过程程序违法，存在重大瑕疵，不能排除合理怀疑。一审认定事实不清、证据不足，不构成犯罪”的上诉理由及辩护意见。经审理认为，一审法院已查明山东中质华检测试检验有限公司系经过山东省质量技术监督局批准认定的食品检验机构，检验过程符合相关技术规范要求，委托机关符合法律规定，检测结果客观科学，检验鉴定报告也已及时告知相关人员，程序合法，可以作为证据使用，无再次进行重新鉴定的必要。一审法院根据该检测报告认定该60余吨猪产品不合格，证据充分，足以认定，故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，处理意见适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张文峰审判员  刘召祥审判员  郑 华二〇二〇年十一月二十三日书记员  黄 云