山东省青岛市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）鲁02执复151号 复议申请人：崂山区船歌鱼水饺麦岛路店，住所地青岛市崂山区麦岛路**锦园****楼**网点。 经营者：陆广润，经理。 委托代理人：厉建国，山东国人律师事务所律师。 申请执行人：中国银行股份有限公司青岛香港路支行，，住所地青岛市市**香港中路** 负责人：邱彦玲，行长。 被执行人：青岛拓创文化传播有限公司，，住所地青岛市市**昌乐路**** 法定代表人：杨某1，总经理。 被执行人：青岛电子奔腾科技图书有限公司，住所地，住所地青岛市市**昌乐路****楼**iv> 法定代表人：杨某，总经理。 被执行人：杨某，男，1978年11月7日出生，汉族，住青岛市市**。 被执行人：杨某1，男，1983年2月28日出生，汉族，住湖北省浠水县。 被执行人：李某某，女，1984年11月4日出生，汉族，住山东省海阳市。 被执行人：刘某，女，1978年8月27日出生，汉族，住济南市市中区。 复议申请人崂山区船歌鱼水饺麦岛路店不服青岛市市南区人民法院（以下简称市南法院）（2020）鲁0202执异118号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 市南法院在执行申请执行人中国银行股份有限公司青岛香港路支行与被执行人青岛拓创文化传播有限公司、被执行人青岛电子奔腾科技图书有限公司、被执行人杨某、被执行人杨某1、被执行人李某某、被执行人刘某金融借款合同纠纷一案中，异议人崂山区船歌鱼水饺麦岛路店提出异议称，2011年7月8日，异议人崂山区船歌鱼水饺麦岛路店与当时的涉案房屋产权所有权人王德柱签订第一期租赁合同，租期为8年。在合同履行期间，涉案房屋进行了产权交易，房屋产权所有权人变更为被执行人杨某，租赁关系以及合同内容维持不变。异议人崂山区船歌鱼水饺麦岛路店与被执行人杨某于2019年1月19日就涉案房屋签订续租合同及补充协议，租赁期限为6年，即2019年7月7日至2025年7月7日，并支付了三年房租x万元，现异议人崂山区船歌鱼水饺麦岛路店对涉案房屋进行了翻新修整并在正常经营。为此请求法院对青岛市××岛路××号乙××楼××00（复式）房屋带租拍卖。 申请执行人中国银行股份有限公司青岛香港路支行辩称，2017年3月9日，涉案房屋抵押给申请执行人中国银行股份有限公司青岛香港路支行，并办理抵押权登记手续。2019年1月19日，被执行人杨某将涉案房屋租赁给异议人崂山区船歌鱼水饺麦岛路店，异议人崂山区船歌鱼水饺麦岛路店无权请求带租拍卖。 市南法院查明，2019年11月30日，市南法院作出（2019）鲁0202民初5992号民事判决书，判令：一、确认被告青岛拓创文化传播有限公司与原告中国银行股份有限公司青岛香港路支行签订的编号为2018年南二借字TCWH003号、2019年南二借字TCWH001号的《流动资金借款额合同》以及编号为2019年南二借字TCWH002号的《中国银行股份有限公司青岛市分行小微企业转贷业务流动资金借款合同》解除；二、被告青岛拓创文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告中国银行股份有限公司青岛香港路支行借款本金x元及至实际清偿之日止的利息、罚息、复利（按照合同约定计算）；三、被告青岛电子奔腾科技图书有限公司、杨某、杨某1、李某某、刘某对第二项确定的给付金额承担连带清偿责任；四、对本判决第二项确定的给付金额，原告中国银行股份有限公司青岛香港路支行有权以鲁（2017）青岛市崂山区不动产证明第0002053号不动产登记证明项下的财产折价或者以拍卖、变卖的价款在最高债权本金余额x万及利息、复利、罚息、实现债权等费用范围内优先受偿；五、对本判决第二项确定的给付金额，原告中国银行股份有限公司青岛香港路支行有权以鲁（2018）青岛市不动产证明第0010177号不动产登记证明项下的财产折价或者以拍卖、变卖的价款在最高债权本金余额1800万及利息、复利、罚息、实现债权等费用范围内优先受偿。因被告未履行生效法律文书确定的还款义务，2020年3月12日，申请执行人中国银行股份有限公司青岛香港路支行向市南法院申请强制执行，案号为（2020）鲁0202执1404号。 坐落于青岛市××岛路××号乙××楼××00（复式）房屋的权利人为被执行人杨某。2017年3月10日，涉案房屋抵押给申请执行人中国银行股份有限公司青岛香港路支行（原中国银行股份有限公司青岛市南第二支行），并办理抵押权登记。2020年4月26日，市南法院作出（2020）鲁0202执1404号之一执行裁定书，裁定如下：一、拍卖被执行人杨某名下设定抵押的位于青岛市市北区××路××楼××单元1402户房产；二、拍卖被执行人杨某名下设定抵押的位于青岛市××岛路××号乙××楼××00（复式）户房产。 异议人崂山区船歌鱼水饺麦岛路店向市南法院提交以下证据证明其主张：1、2011年4月7日，王德柱与青岛船歌餐饮管理服务有限公司签订的《房屋租赁合同》。合同约定，青岛船歌餐饮管理服务有限公司租赁涉案房屋，租赁经营期限八年，自2011年7月8日至2019年7月7日止。2、2019年1月29日，被执行人杨某与青岛船歌鲜食网络科技有限公司签订的《房屋租赁合同》。合同约定，青岛船歌鲜食网络科技有限公司租赁涉案房屋，租赁经营期限为六年，自2019年7月8日至2025年7月7日止。3、被执行人杨某与青岛船歌鲜食网络科技有限公司签订的《补充协议》。协议约定，第一、承租人自签订租赁合同后，应出租方请求，一次性预付出租人三年房租（2019年7月8日至2022年7月7日），合同总金额共计210万元（每年70万元）。因承租方提前预付三年房租，考虑资金时间价值，在支付三年房租210万元前，提前扣除三年利息总计34万元，实际支付176万元。第二、出租人若在2019年4月30日前全额返还承租人所预付房租（176万元），主合同原相关规定继续执行，不受影响。4、交通银行汇款回单。载明青岛船歌鲜食网络科技有限公司支付给被执行人杨某x万元，记账日期2019年1月30日，附加信息“借款”。5、被执行人杨某（甲方）、青岛船歌鲜食网络科技有限公司(乙方)与异议人崂山区船歌鱼水饺麦岛路店（丙方）签订的《租赁合同转让协议书》。约定，2019年1月29日甲乙双方签订了房屋租赁合同，2019年1月30日又签订了补充协议，现经甲乙丙三方协商一致如下：自本协议签订之日将前述租赁合同和补充协议中乙方的权利义务一并转让给丙方。 申请执行人中国银行股份有限公司青岛香港路支行向市南法院提交以下证据证明其主张：2018年12月20日，青岛船歌餐饮管理服务有限公司向申请执行人中国银行股份有限公司青岛香港路支行出具的《承诺函》。内容为：本人（本公司）承租编号为鲁（2017）青岛市崂山区不动产权第0001787号的房产/商铺/厂房，租赁合同附后。本人知晓出租人将该房产/商铺/厂房抵押给贵行，作为银行授信的抵押物，本人在此承诺：贵行需行使抵押权时，无论租赁是否到期，本人（本公司）自愿放弃对该房产的抗辩权，不主张承租权对房产处置后的受让人继续有效。 市南法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”本案中，涉案房屋于2017年3月10日抵押给申请执行人中国银行股份有限公司青岛香港路支行，并办理抵押权登记。2011年4月7日，王德柱与青岛船歌餐饮管理服务有限公司签订的《房屋租赁合同》，该合同约定的租赁经营期限八年，自2011年7月8日至2019年7月7日止。2019年1月29日，被执行人杨某与青岛船歌鲜食网络科技有限公司签订《房屋租赁合同》，后与异议人崂山区船歌鱼水饺麦岛路店签订《租赁合同转让协议书》，约定将前述租赁合同和补充协议中青岛船歌鲜食网络科技有限公司的权利义务一并转让给异议人崂山区船歌鱼水饺麦岛路店，该房屋租赁关系在抵押权设立之后，故该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。异议人崂山区船歌鱼水饺麦岛路店认为2019年1月29日签订的《房屋租赁合同》是对2011年4月7日签订的《房屋租赁合同》的续签，对该主张市南法院不予采纳。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，申请执行人中国银行股份有限公司青岛香港路支行对涉案房屋依法享有担保物权，因此，对异议人崂山区船歌鱼水饺麦岛路店提出的带租拍卖的执行异议，依法不予支持。市南法院于2020年6月22日作出（2020）鲁0202执异118号执行裁定书，裁定驳回异议人崂山区船歌鱼水饺麦岛路店的异议。 复议申请人崂山区船歌鱼水饺麦岛路店不服该裁定，向本院申请复议，请求依法撤销（2020）鲁0202执异118号执行裁定书，发回青岛市市南区人民法院重新审查。事实与理由：（2020）鲁0202执异118号执行裁定书在说理部分引用了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，将复议申请人界定为案外人，却在裁定时依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，将复议申请人界定为利害关系人，使复议申请人失去了提起执行异议之诉的权利，该裁定前后矛盾，混淆了利害关系人和案外人。案外人是民事执行程序中特有的概念，是指执行案件当事人以外的对执行标的主张所有权或者其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权益的公民、法人和其他组织，这种实体权利包括带租拍卖，承租人要求带租拍卖本质是租赁期内阻止受让人移交占有被执行人的不动产，应按照执行标的异议予以审查。（2020）鲁0202执异118号执行裁定将应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用第二百二十五条规定审查处理，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条规定，请依法予以纠正。 本院查明事实与市南法院查明事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条：“执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。”本案中，复议申请人崂山区船歌鱼水饺麦岛路店在异议申请书中主张对涉案房屋享有租赁权，请求法院裁定对涉案房屋带租拍卖，使其得以在租赁期继续合法使用该房屋，复议申请人基于实体权利提出的异议属于案外人异议。市南法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定裁定驳回崂山区船歌鱼水饺麦岛路店的异议属于适用法律错误。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（五）项：“异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定,发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。”市南法院适用法律错误，应当发回重新审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（五）项规定，裁定如下： 一、撤销青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202执异118号执行裁定； 二、发回青岛市市南区人民法院重新审查。 本裁定为终审裁定。 审判长 王 松 审判员 焦兴凯 审判员 龙 骞 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理 马春伟 书记员王钰