安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终2919号 上诉人（原审被告）：叶长红，男，1980年6月5日生，汉族，住安徽省金寨县。 委托诉讼代理人：张宇，安徽事顺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄开合，男，1963年1月12日生，汉族，住安徽省金寨县。 被上诉人（原审原告）：吴章鑫，男，1963年11月15日生，汉族，住安徽省金寨县。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：蔡广明，安徽梅山律师事务所律师。 上诉人叶长红因与被上诉人黄开合、吴章鑫农村建房施工合同纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院（2020）皖1524民初2167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人叶长红及其委托诉讼代理人张宇，被上诉人黄开合、吴章鑫及其共同委托诉讼代理人蔡广明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 叶长红上诉请求：1、撤销原判，改判驳回叶长红一审诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由黄开合、吴章鑫承担。事实和理由：一、一审判决认定事实证据不足。1、黄开合、吴章鑫要求叶长红支付建房工程款的条件未成就。案涉房屋自2017年11月停止施工后，一直未进行任何验收，并且存在严重质量问题。2、叶长红与黄开合、吴章鑫就房屋结算面积、增加有关收费项目存在严重分歧。一审判决依据黄开合、吴章鑫提供的单方制作的核算清单，即认定叶长红下欠42500元，不能成立。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定叶长红擅自使用，即不支持叶长红关于房屋质量的抗辩，不能成立。首先，“幸福冲安置点”房屋存在质量问题在当地人尽皆知，前期也有案件在各级法院进行过处理，故不能简单因为叶长红使用了房屋，就回避了房屋存在质量问题的基本事实。其次，叶长红也并未“擅自使用”，叶长红使用房屋系按上级政府、扶贫政策要求，是为了减少自己的开支及避免进一步扩大损失。 黄开合、吴章鑫辩称，一、本案事实清楚，证据确实充分。1、实际建筑面积与《会议记录》规定的面积略有差异是建筑施工过程中无法避免的合理误差，这种差异不属于工程变更的范畴。而且该面积差异事实上对上诉人有利，上诉人关于面积差异的上诉理由不能成立。2、增加工程部分是由被上诉人根据上诉人的要求施工，这一事实一审已经查明，证据确实充分。3、本案的工程款支付条件依法成就，上诉人的上诉理由不能成立。依照《建筑工程施工合同》的约定，验收合格后付总工程款的95%，余下5%作为质保金一年内付清。上诉人于2018年11月实际使用，居住房屋，根据法律规定，竣工时间是2018年11月，质保金期限届满时间为2019年11月，至本案诉讼发生时，两个付款条件都已完全成就。二、一审适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十三条规定，上诉人关于工程未竣工验收以及质量问题的上诉主张都是依法不能成立的。三、一审并未回避质量问题。1、一审法院为保护上诉人的权利，当庭限定上诉人提出反诉并申请质量鉴定，但上诉人未在规定的期限内行使权利，根据《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》第三十一条第二款的规定，上诉人自己放弃权利，却以一审判决回避质量问题作为上诉理由，显然不能成立。2、在上诉人未依法提出反诉的情况下，一审仍为上诉人保留了相关权利，故上诉人该点上诉理由明显与事实不符。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 黄开合、吴章鑫向一审法院起诉请求：1、要求被告给付建房工程款42500.00元，并自2017年12月21日起，按月利率1.5%支付利息至本金清偿之日止；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年，金寨县龙潭村组织成立了黄杠居民点建房理事会，2017年8月1日由驻村乡干及村两委领导见证，建房理事会组织，叶长红等建房户通过无记名投票方式，确定该居民点建房工程发包给黄开合、吴章鑫所属建筑工程队，并有建房理事会与承建方签订建筑施工合同，徐继兴等建房户系幸福冲中心村庄工程发包方，黄开合、吴章鑫系该工程的承包方，承包方全额垫资。2017年7月，建房理事会与黄开合、吴章鑫签订了建设工程施工合同，约定：1、施工按设计图纸为准（变更部分由建房户与承包方协商达成一致）；2、屋面价格以实际建筑面积1000元／㎡计算；3、附属工程包括落水管、卫生间排管。书面约定竣工验收与结算，工程款支付方式是验收合格后付总工程款的95%，余下5%作为质量保证金一年内付清。叶长红户房屋属于该工程第一期，于2017年8月1日开工，2017年11月20日竣工。被告主房面积81.60平方米，阳台10.4平方米，按1／2计算，合计实际建筑面积86.8平方米。施工过程中，经被告要求，原告增加楼梯一道3000元，砌卫生间墙600元，堵、砌内门材料及人工工资300元，盖楼梯亮瓦1800元，合计建房款92500元，已付50000元，下欠42500元。2017年11月底，原告入住该房屋并装修。 一审法院认为，黄开合、吴章鑫与幸福冲中心村庄建房理事会签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，对各建房户具有法律约束力，双方应按合同约定内容予以履行。依据合同及双方当事人在金寨县龙潭村委会的会议记录，对建房户的工程价款有明确的书面约定。被告在庭审中以工程未完工和工程质量问题为由提出抗辩，本院认为，该工程虽然没有竣工报告，但被告已擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故竣工日期为2018年11月底。双方合同约定工程款的5%作为质保金，在验收合格后一年内付清，故该质保金理应付清。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。为保护被告合法权益，本院在庭审中限定被告于期限内提出反诉并申请质量鉴定及审计维修损失，但被告未予行使该项权利，应视为举证不能；若被告仍然认为房屋存在质量问题，影响其人身和财产安全，可另行主张权利。综上，对原告主张下欠建房款的诉讼请求依法予以支持；原告诉请利息，因合同未予约定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条、第十四条之规定判决：被告叶长红于本判决生效后10日内支付原告黄开合、吴章鑫下欠建房工程款42500元；驳回原告黄开合、吴章鑫其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费863元，由被告叶长红负担。 本院二审期间，叶长红提供了如下证据：证据一、安置点房屋质量检查情况、检测（鉴定）报告各一份，证明：黄开合、吴章鑫承建的房屋经检测不合格，由于存在质量问题，故未达到支付房屋价款及支付质保金条件的事实；证据二、贫困手册、会议记录、告示牌，证明：在确定承建人时对面积、收费项目进行了约定及承诺，合同也明确工程变更需双方达成合意；证据三、法援指派通知书，证明：涉案房屋目前依然大面积存在质量问题，同时，从节约司法资源的角度，在黄开合、吴章鑫修缮房屋前，不应支持其有关房屋价款及质保金的诉请。 黄开合、吴章鑫质证意见为：证据一，原审中已经提交，质证意见同一审，依据村委会的证明，对整改意见中要求整改的问题黄开合、吴章鑫已经进行了整改。关于鉴定报告，金诚建筑设计公司出具了相应的说明，房屋经工简单修理就可以使用，不影响房屋质量；证据二，贫困手册载明的房屋面积与施工的实际面积有误差，这是施工中难以避免的，此并不影响双方根据房屋实际面积进行结算，此也不属于工程量增加或者减少的问题，面积增大对叶长红也是有利的；会议记录一审已经提交，质证意见同一审。 本院对叶长红所举证据的真实性予以认定，对其证明目的将在论理部分综合阐述。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、黄开合、吴章鑫向叶长红主张建房款条件是否成就；二、一审对于叶长红建房款数额的认定是否正确。 关于焦点一。从查明的事实情况看，黄开合、吴章鑫施工的案涉工程，虽未经竣工验收，但叶长红已实际接受入住，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，认定案涉工程于2018年11月底竣工，黄开合、吴章鑫诉请的工程款支付条件已经成就，并无不当。关于叶长红上诉称房屋存在质量问题，因房屋是否存在质量问题属专业性问题，叶长红在一审法院已向其释明应就房屋质量问题申请鉴定并提起反诉的情况下，未在限定期限内提出申请，其现上诉仍以此抗辩不应支付工程款，本院不予采纳。叶长红若认为房屋确实存在质量问题，影响其人身和财产安全，可另行主张权利。 关于焦点二。建筑施工实践中，实际施工的建筑面积与图纸设计的建筑面积存在合理误差属于正常现象，叶长红提出黄开合、吴章鑫提供的计算单未经其签字认可，其未提供黄开合、吴章鑫制作的计算单存在计算错误的证据，其中争议的阳台（实际为挑檐），按照一半面积给予计算，亦不违反法律规定，故叶长红主张黄开合、吴章鑫计算的建筑面积多于图纸设计面积，计算错误的意见，本院不予采信。至于双方争议的增加楼梯一道、砌卫生间墙一面、盖楼梯亮瓦的价款，鉴于叶长红的房屋为一层建筑的实际情况，并结合其他建房户的计算清单，本院认为一审法院对该部分予以支持，并无明显不当。 综上所述，叶长红的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费863元，由上诉人叶长红负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 魏晶晶 审判员 王 丽 二〇二〇年十一月二十五日 法官助理宋贵杰 书记员邵爽 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。