中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申5641号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：陕西铠达投资（集团）有限责任公司。住所地：陕西省西安市新城区长乐西路**铠达商贸城****。 法定代表人：徐振疆，该公司经理。 委托诉讼代理人：江余进，男，该公司员工。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：西安市新城区市场服务中心。住所地：。住所地：陕西省西安市韩森寨十四街坊副**院v> 法定代表人：戴永能，该中心主任。 委托诉讼代理人：陈大可，陕西联诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王丹桐，陕西联诺律师事务所律师。 再审申请人陕西铠达投资（集团）有限责任公司（以下简称铠达投资公司）因与被申请人西安市新城区市场服务中心（以下简称市场服务中心）合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2019）陕民终1111号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 铠达投资公司申请再审称，一、二审判决认定铠达投资公司在2014年5月28日前未达到投资2000万元构成违约，属于认定事实错误。铠达投资公司在2014年5月28日投资已达到2393万元，并未违约。二审法院在未查明事实的基础上，认定1000万元属保证金，且未认定443万元金额的性质，属于认定事实错误。二、《投资合作开发合同书》约定2014年6月底前达到开业条件，投入运营，但是实际的开业时间是2015年8月，市场服务中心严重违约，二审法院只单纯认定铠达投资公司存在违约，属于认定事实错误。三、二审判决铠达投资公司支付市场服务中心9438500元没有事实依据。西安康胜会计师事务所有限公司（以下简称康胜会计师事务所）的鉴定程序违法，鉴定材料铠达投资公司没有质证，故该鉴定意见不能作为定案依据。四、一、二审法院存在漏判。一、二审过程中铠达投资公司提出处理已出租3年期、5年期、10年期及未出租商铺租金的请求，一、二审法院未作处理。铠达投资公司对案涉项目装修投资按10年算，而案涉项目原未出租房屋现被市场服务中心做酒店和美食城使用，对于房屋装修折旧，一、二审法院均未作处理，显属不公。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第十一项的规定，申请再审。 市场服务中心提交意见称，一、二审判决认定铠达投资公司未按照《投资合作开发合同书》履行足额投资义务，构成违约，具有事实及合同依据。铠达投资公司向市场服务中心支付的1000万元是2008年1月18日签订《合作合同书》项下的履约保证金不是投资资金，且市场服务中心已于2015年1月19日将1000万元合同履约保证金返还给了铠达投资公司。铠达投资公司向市场服务中心支付的443万元工资及费用是依据《人员工作安置补充协议书》产生的费用，与案涉《投资合作开发合同书》约定的投资款无关。铠达投资公司截止2014年5月28日投入资金为950万元，与《投资合作开发合同书》第三条第3项约定的投资义务相距甚远，已明显构成违约。二、市场服务中心没有违约行为，不应承担违约责任。案涉项目延期主要受铠达投资公司未按合同约定支付启动资金，以及2016年康复路道路施工、近年来电商市场兴起等情况影响，铠达投资公司实际参与了案涉项目工程建设、招商工作，对上述造成项目延期的客观情况应当知悉。三、二审判决铠达投资公司支付市场服务中心就案涉项目发生的工程款等各项费用，具有事实及法律依据。一审鉴定程序合法、正当，铠达投资公司在一审中对康胜会计师事务所的鉴定意见进行了质证，并提出了异议，但并未提出鉴定材料未经质证的问题。四、一、二审法院不存在漏判，均在铠达投资公司与市场服务中心的诉讼（反诉）请求范围内依法审理裁判。铠达投资公司从未增加有关处理商铺租金的诉讼请求，其在再审申请中所述租赁事宜发生在《投资合作开发合同书》《补充协议》之后，与本案无关。综上，请求依法驳回铠达投资公司的再审申请。 本院经审查认为，本案为申请再审案件，应当围绕铠达投资公司的申请再审理由，对本案二审判决是否存在其主张的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第十一项规定的情形进行审查。 根据查明的事实，2013年12月9日，市场服务中心与铠达投资公司签订《投资合作开发合同书》约定，市场服务中心、铠达投资公司双方为“康复路安置项目”共同制定的进度计划为项目在2013年12月28日前动工，2014年5月28日前完成装修，2014年5月底前达到交付商户的条件，2014年6月达到开业条件，投入运营。2013年8月20日，市场服务中心即与有关第三方签订了招标代理合同。2014年1月，案涉的装修单位中标，在合同履行中，铠达投资公司还就有关工程材料参与认价等。2014年12月，市场服务中心即登报通知商户办理租赁手续等。2015年7月，案涉装修工程完工移交，后2015年9月招商楼开始营业。虽然实际开业时间比双方约定的进度计划晚了14个月，但上述进度系双方制定且铠达投资公司也参与其中，铠达投资公司未举证证明在实际的项目进度中，市场服务中心怠于或迟延履行有关合同义务导致工程进度迟延等，二审判决据此认定铠达投资公司以双方制定并参与的进度时间为由主张市场服务中心违约，依据不足，并无不当。案涉《投资合作开发合同书》约定，市场服务中心负责整个康复路安置项目的安置、招商、经营管理、物业服务、人员管理等事项（具体事项双方另行商定）。2015年6月，市场服务中心委托西安市上尚商业策划管理机构代理市场服务中心办理康复路的招商事宜。二审中，市场服务中心、铠达投资公司均认可铠达投资公司具体参与了案涉项目的招商，加之近年来电商市场的兴起，以及2016年康复路道路的施工必然会影响案涉区域的招商和经营，二审判决据此认定铠达投资公司主张案涉康复路市场招商不足系市场服务中心违约所致，与案涉项目实际情况不符，依据不足，对铠达投资公司要求市场服务中心赔偿延期开业以及招商不足所造成的经营损失不予支持，亦无不当。案涉《投资合作开发合同书》约定，项目投资由铠达投资公司根据项目进展需要存入专用银行账户，作为该项目的启动资金，铠达投资公司于2013年12月28日前投入资金达500万元，于2014年5月28日前投入资金达2000万元。双方签订《投资合作开发合同书》后，铠达投资公司截至2014年5月28日支付的款项为950万元（600万元租金+350万元工程款）。二审判决认定，铠达投资公司在2014年5月28日前未达到投资2000万元，铠达投资公司构成违约，依据充分，并无不当。铠达投资公司关于将2008年合同的预付金1000万元以及依据2008年《合作合同书》已经支付的费用443万余元等也计入案涉2013年合作合同投资的主张，没有合同依据，二审判决不予支持，亦无不当。一审审理期间，一审法院根据当事人申请委托康胜会计师事务所进行审计，并向铠达投资公司与市场服务中心送达了司法鉴定意见书，铠达投资公司对司法鉴定意见书提出异议后，康胜会计师事务所针对铠达投资公司的异议作出了回复。二审判决认为市场服务中心依据康胜会计师事务所的鉴定意见主张铠达投资公司支付垫付的工程款、租金、人员工资以及有关税费，有合同依据，上述鉴定意见能够从专业角度对本案项目的收支进行审查，并结合一审鉴定意见、相关生效法律文书、票据、合同等对市场服务中心已代为支付的工程款及欠付工程款数额作出认定，判决铠达投资公司向市场服务中心支付各项费用合计9438500元，依据充分，并无不当。 一审审理期间，一审法院已经组织双方当事人对各自提供的证据进行了充分质证，案涉鉴定意见书载明鉴定材料包括铠达投资公司、市场服务中心提供的材料，一审法院向双方当事人送达了司法鉴定意见书，铠达投资公司对司法鉴定意见书发表了意见，鉴定机构亦进行了相应回复。铠达投资公司关于原审判决认定事实的主要证据未经质证的申请再审理由不能成立。 铠达投资公司一审起诉请求及二审上诉请求中均主张市场服务中心违约应赔偿延期开业给铠达投资公司造成的经济损失38389044元以及大量商铺长期空置的经济损失35815894.48元。原审法院围绕双方当事人的本诉及反诉请求进行审理，并最终依法对当事人的诉讼请求是否成立作出判决，并不存在遗漏当事人诉讼请求的情形。铠达投资公司关于原审判决遗漏当事人诉讼请求的申请再审理由不能成立。 综上，铠达投资公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第十一项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回陕西铠达投资（集团）有限责任公司的再审申请。 审判长  任雪峰 审判员  欧海燕 审判员  胡 瑜 二〇二〇年十一月三十日 法官助理廖宇羿 书记员朱娅楠