北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终3291号上诉人（一审被告）：辽宁大学出版社有限责任公司，住所地辽宁省沈阳市沈北新区道义南大街**。法定代表人：张家道，社长。委托诉讼代理人：黑慧敏，河南方邦律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：人民卫生出版社有限公司，，住所地北京市朝阳区潘家园南里**楼法定代表人：郝阳，董事长。委托诉讼代理人：刘小燕，北京市东卫律师事务所律师。一审被告：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街********/div>法定代表人：张奇，经理。委托诉讼代理人：党刚，男，1985年6月25日出生，北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司员工，住北京市大兴区。一审被告：江苏圆周电子商务有限公司北京分公司，营业场所北京市北京经济技术开发区科创十一街18号C座2层223室。负责人：吴科宁。委托诉讼代理人：党刚，男，1985年6月25日出生，北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司员工，住北京市大兴区。上诉人辽宁大学出版社有限责任公司（简称辽大出版社）因与被上诉人人民卫生出版社有限公司（简称人卫出版社）、一审被告江苏圆周电子商务有限公司北京分公司（简称圆周公司北京分公司）、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（简称京东公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（简称一审法院）作出的（2018）京0102民初40539号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭，并于2020年8月17日进行了询问。辽大出版社委托的诉讼代理人黑慧敏，人卫出版社委托的诉讼代理人刘小燕到庭参加了诉讼。圆周公司北京分公司和京东公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。辽大出版社上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回人卫出版社一审的全部诉讼请求。事实和理由：1.现有证据不能证明人卫出版社取得了权利图书著作权人的专有出版权授权；2.辽大出版社依据考试大纲出版被诉侵权图书，不存在侵权问题；3.权利图书并非人卫出版社所原创，系对相关行业图书的摘抄，人卫出版社所主张的被诉侵权图书与权利图书的相同部分均来源于他人的在先著作；4.即使构成侵权，被诉侵权图书系专业考试类图书，读者群体十分有限，侵权行为时间短、范围小、获利少，一审法院判决经济损失数额明显过高；5.人卫出版社恶意诉讼，利用北京经济发展水平高、赔偿数额高，恶意制造管辖连接点；6.通过淘宝销量搜索可见，人卫出版社的权利图书销量最多，辽大出版社未对人卫出版社的销量和商誉造成任何影响，不应承担消除影响的侵权责任。人卫出版社二审辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回辽大出版社的上诉请求。圆周公司北京分公司和京东公司向本院提交书面的答辩意见称：坚持其在一审阶段的答辩意见。人卫出版社向一审法院提出诉讼请求:1.辽大出版社停止对侵权图书的出版、发行，圆周公司北京分公司停止对侵权图书的销售；2.辽大出版社在《中国知识产权报》及辽大出版社官方网站刊登声明，消除影响；3.辽大出版社赔偿人卫出版社经济损失30万元；4.诉讼费由辽大出版社、京东公司、圆周公司北京分公司承担。事实和理由：人卫出版社合法拥有图书作品《全国卫生专业技术资格考试系列丛书——护理学（师）》的专有出版权。人卫出版社发现辽大出版社未经任何授权，非法出版名为《护理学（师）应试指导教材》的侵权图书。圆周公司北京分公司在京东公司的网站上销售该侵权图书。辽大出版社和圆周公司北京分公司、京东公司的上述行为，严重侵犯了人卫出版社对该图书享有的专有出版权，扰乱了人卫出版社对该图书的市场发行秩序，人卫出版社依法向法院起诉。一审法院认定事实：一、人卫出版社享有的专有出版权及其主张权利图书的出版情况2015年9月1日，《中国卫生人才》杂志社（甲方）与人卫出版社（乙方）签订《合作协议书》，约定：甲乙双方在出版《全国卫生专业技术资格考试指导丛书》、《全国卫生专业资格考试习题集丛书》、《全国护士执业资格考试指导丛书》方面进行合作，以期双方获得较好的社会和经济效益；《全国卫生专业技术资格考试指导丛书》包括考试指导和考试大纲；协议中的作品适用的考试年为2016年至2020年，作品修订以作品名称中的年度变化或版次增加作为区别上一年度或上版作品的方式；甲方确定《全国卫生专业技术资格考试指导丛书》的署名与著作方式为“全国卫生专业技术资格考试用书编写专家委员会编写”；上述作品均为法人作品，由甲方策划组织，并委托有关专家委员会或个人根据甲方的意志进行创作，甲方拥有上述作品的著作权，需保证作品未侵犯他人著作权、名誉权、肖像权和署名权；甲方授予乙方在中国大陆地区出版发行上述作品的专有出版权，并授予乙方享有上述作品的改编权、汇编权、选编权和信息网络传播权的专有使用权；乙方定期向甲方支付费用；合同有效期为2015年9月1日至2020年8月31日；合同附件一载明《全国卫生专业技术资格考试指导丛书》包括《全国卫生专业技术资格考试指导护理学（师）》。2016年11月，人卫出版社出版《2017全国卫生专业技术资格考试指导护理学（师）》，ISBN978-7-117-23509-9，全国卫生专业技术资格考试用书编写专家委员会编写，开本787×10921/16，印张56，字数1469千字，版次2016年11月第1版，2016年11月第1版第1次印刷，定价140元。二、辽大出版社被诉侵权图书的出版及销售情况2017年5月，辽大出版社出版《2018全国卫生专业技术资格考试用书护理学（师）应试指导教材》，ISBN978-7-5610-8667-4,护师资格考试研究组编，开本787×1092，印张38，字数851千字，版次2017年5月第1版，2017年6月第1次印刷，定价90元。该书前言部分载明：“……本书具有以下特色：一、紧扣考试大纲，明确复习要点。为了考生能够明确复习要点，达到事半功倍的效果，本书在考点精讲之前加入了考纲解读这一板块。考纲解读是本书编写组在总结命题规律后对考试大纲的精心解读。二、由厚变薄，考点精讲。考点精讲是根据考试大纲，把教材内容进行整合。对要求掌握及熟练掌握的知识进行精讲，对要求了解的内容进行简化或删除，对于易混淆的知识要点运用表格的形式表现出来。使考生缩短学习时间，提高复习效率。三、曲线标记，重点突出。本书采用双色印刷模式，重难点以曲线加注，使书中的知识点清晰明了，从而有利于考生对重难点的学习和掌握。”2018年6月12日，人卫出版社在京东商城上购买了名称为“新版2018初级护师资格证考试护理学（师）指导教材历年真题模拟试卷天明（全套共3本）”的商品，花费65.6元，其中包含本案被诉侵权图书。三、人卫出版社主张的权利图书与辽大出版社被诉侵权图书的比对情况及一审法院认定意见人卫出版社认为辽大出版社被诉侵权图书内容中，除每章考纲解读表格外，正文内容超过83%以上源于其权利图书，从章节安排、各节标题及其子标题与权利图书完全一样，与权利图书实质性相似且达到非常高的比例，主张相同字数为712.6千字。辽大出版社认为权利图书不具备独创性，人卫出版社不能获得著作权和专有出版权，人卫出版社提交的比对表格含目录，而两书的目录均与考试大纲相同，该部分及正文中的目录内容均应予以扣除，未对相同字数发表意见或者提供证据。经比对，权利图书与被诉侵权图书结构相同，二者存在基本相同或相似的内容。具体而言，被诉侵权图书将权利图书的主要内容予以提炼、抽取，或采用表格形式对重点内容进行摘编，或对重点部分进行曲线标记，提炼、抽取和摘编的相同之处已足以能够替代人卫出版社主张权利图书中对应的表达。经一审法院释明，辽大出版社仍未对相同字数发表意见或者提供证据，应当承担举证不能的法律后果；人卫出版社提出的相同字数并无明显不当，同意扣除目录字数，一审法院对此不持异议，并确认二者相同字数为685.8千字。上述事实，有《合作协议书》、人卫出版社《2017全国卫生专业技术资格考试指导护理学（师）》、辽大出版社《2018全国卫生专业技术资格考试用书护理学（师）应试指导教材》、字数统计表、公证书及当事人的一审陈述等证据在案佐证。一审法院认为：人卫出版社主张的权利图书系作者依据考试大纲，将考试大纲中的各知识点与学科的系统性结合编写，内容涉及护理学的各个方面，在体例编排、内容表述等方面均体现了作者对相关内容的选择、侧重、提炼和重构等独创性的表达，属于文字作品。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，人卫出版社主张的权利图书署名为全国卫生专业技术资格考试用书编写专家委员会，其与《中国卫生人才》杂志社签订的合作协议书明确权利图书为法人作品，署名方式为全国卫生专业技术资格考试用书编写专家委员会，《中国卫生人才》杂志社为著作权人，并授予人卫出版社专有出版权。在无相反证据的情况下，可以认定《中国卫生人才》杂志社为权利图书的著作权人。合作协议书系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的效力性强制性规定，应属合法、有效，人卫出版社对权利图书享有专有出版权，有权提起本案诉讼。《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）第三十一条规定，图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十八条规定，图书出版合同中约定图书出版者享有专有出版权但没有明确其具体内容的，视为图书出版者享有在合同有效期限内和在合同约定的地域范围内以同种文字的原版、修订版出版图书的专有权利。因此，享有专有出版权的图书出版者，可以排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式出版同一作品，以与专有出版权相同的方式完整出版享有专有出版权的作品，或者出版该作品实质部分的，均构成对专有出版权的侵犯。本案中，辽大出版社被诉侵权图书出版时间晚于人卫出版社权利图书出版时间，故其可以接触到人卫出版社出版的图书。被诉侵权图书的内容实质上是将人卫出版社主张权利图书中的独创性表达进行提炼、抽取，是对重点内容的摘编，提炼、抽取和摘编的相同之处已足以能够替代权利图书中对应的表达，被诉侵权图书和权利图书构成实质性相似，故一审法院认定辽大出版社出版发行的被诉侵权图书中使用了人卫出版社权利图书的实质性内容，侵犯了人卫出版社的专有出版权。辽大出版社的上述行为未经人卫出版社许可，也缺乏法定的免责事由，侵犯了人卫出版社享有的专有出版权，应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任，故对人卫出版社要求辽大出版社停止出版、发行侵权图书的诉讼请求，一审法院予以支持。辽大出版社认可圆周北京分公司已停止销售被诉侵权图书，对其该项诉讼请求，一审法院不再予以支持。被诉侵权图书前言部分载明“考点精讲是根据考试大纲，把教材内容进行整合。对要求掌握及熟练掌握的知识进行精讲，对要求了解的内容进行简化或删除，对于易混淆的知识要点运用表格的形式表现出来”，可以证明辽大出版社明知其出版的图书是以人卫出版社出版的权利图书为依据，且二者相似程度较高，辽大出版社未尽合理注意义务，应当刊登声明以消除影响，对于刊登声明的范围一审法院酌情予以确定。关于赔偿损失的数额，根据著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，现有证据无法证明人卫出版社的实际损失，亦不能确定辽大出版社的侵权所得，故一审法院将考虑如下因素：人卫出版社享有的权利类型、权利图书的独创性和专业性、图书定价，被诉侵权图书的主要内容来自于权利图书，辽大出版社作为专业出版经营单位主观过错明显等，并参考人卫出版社提出的以相同字数为基数计算经济损失的方法，对赔偿损失数额予以酌定。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、第三十一条、第四十八条第二项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十八条规定，判决如下：一、被告辽宁大学出版社有限责任公司于本判决生效之日起立即停止出版、发行《2018全国卫生专业技术资格考试用书护理学（师）应试指导教材》（ISBN978-7-5610-8667-4）；二、被告辽宁大学出版社有限责任公司于本判决生效之日起30日内，在《中国知识产权报》刊登声明，为原告人民卫生出版社有限公司消除影响（内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在该报刊登载本判决主要内容，所需费用由被告辽宁大学出版社有限责任公司负担）；三、被告辽宁大学出版社有限责任公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告人民卫生出版社有限公司经济损失200000元；四、驳回原告人民卫生出版社有限公司的其他诉讼请求。如果被告辽宁大学出版社有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，辽大出版社向本院补充提交了如下证据：1.图书、期刊印刷委托书，用以证明被诉侵权图书印刷数量有限，销售时间短，不知名，影响小，购买范围小，购买人数有限，不存在盈利；2.通过淘宝搜索“护理师”的搜索结果页面打印件，用以证明搜索所有结果第一个均指向人卫出版社，被诉侵权图书对权利图书的销量和声誉未造成任何影响；3.武汉市中级人民法院作出并已生效的（2017）鄂01民初4348号民事判决书，用以证明在与本案案情类似的案件中，法院判赔的经济损失数额较低，且未判赔合理支出和要求赔礼道歉；4.天津市第一中级人民法院作出并已生效的（2017）津01民初149号民事判决书，用以证明在与本案案情类似的案件中，法院判赔的经济损失数额较低，且未要求赔礼道歉。人卫出版社认可上述证据2-4的真实性，但不认可其关联性和证明目的；对证据1的真实性、关联性和证明目的均不予认可。其他当事人均未向本院补充提交新的证据材料。经审查，本院对一审查明事实中双方无争议的部分予以确认，对辽大出版社所持有关人卫出版社一审证据真实性等异议，本院将在本院认为部分予以评述。本院认为，结合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、人卫出版社是否有权提起本案诉讼人卫出版社主张的权利图书系作者依据考试大纲，将考试大纲中的各知识点与学科的系统性结合编写，内容涉及护理学的各个方面，在体例编排、内容表述等方面均体现了作者对相关内容的选择、侧重、提炼和重构等独创性的表达，属于文字作品。虽然辽大出版社上诉称权利图书部分来源于他人在先著作，并对其原创性提出异议，但在辽大出版社并未提交充分证据予以证明的情况下，本院对之不予采信。《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）第十一条第一款规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，人卫出版社主张的权利图书署名为全国卫生专业技术资格考试用书编写专家委员会，人卫出版社与《中国卫生人才》杂志社签订的合作协议书明确权利图书为法人作品，署名方式为全国卫生专业技术资格考试用书编写专家委员会，《中国卫生人才》杂志社为著作权人，并授予人卫出版社专有出版权。在无相反证据的情况下，可以认定《中国卫生人才》杂志社为权利图书的著作权人。合作协议书系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的效力性强制性规定，应属合法、有效，人卫出版社对权利图书享有专有出版权，有权提起本案诉讼。辽大出版社虽对此不予认可，但并未提供足以推翻上述认定的相反证据，故本院对其相关上诉主张不予支持。二、一审法院确定的损害赔偿数额是否合理著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，根据各方当事人提交的在案证据尚不足以计算权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，故一审法院综合考虑人卫出版社享有的权利类型、权利图书的独创性和专业性、图书定价，被诉侵权图书的主要内容来自于权利图书，辽大出版社作为专业出版经营单位主观过错明显等，并参考人卫出版社提出的以相同字数为基数计算经济损失的方法等因素酌情确定经济损失200000元，并无不当，本院予以确认。三、一审法院判决辽大出版社承担消除影响的法律责任是否合理根据著作权法第四十八条的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，除本法另有规定外，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，辽大出版社作为专业出版发行机构，对出版发行中的相关法律知识理应明知，亦应对可能存在的侵权风险合理注意及防范，但其在涉案侵权图书的出版发行中显然并未做到，因此，可以认定其对涉案侵权图书的出版发行存在主观过错，并鉴于此，一审法院对人卫出版社要求辽大出版社刊登声明消除影响的诉讼请求予以支持并无不当，采取的方式、范围亦与涉案侵权行为及造成的损害范围相适应，本院予以确认。四、人卫出版社是否构成恶意诉讼《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。依照上述法律规定，所谓恶意诉讼，通常是指当事人以获取非法或不正当利益为目的而故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉，并致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。认定某具体诉讼行为属于恶意诉讼，至少应同时具备如下要件：1.一方当事人以提起诉讼的方式提出了某项请求，或是以提出某项请求相威胁；2.提出请求的一方当事人具有主观上的恶意；3.具有实际损害后果；4.提出请求的一方当事人提起诉讼的行为与损害后果之间具有因果关系。其中，所谓恶意，是指提出请求的一方当事人明知其请求缺乏正当理由，以有悖于权利设置时的目的的方式，不正当地行使诉讼权利，意图使另一方当事人受到财产或信誉上的损害。本案中，人卫出版社作为权利图书的合法权利人，其以辽大出版社侵害专有出版权为由提起民事诉讼，系依法行使诉讼权利，理应受到法律保护，不构成恶意诉讼。辽大出版社的相关上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序正当，本院依法予以维持。辽大出版社的上诉主张缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人辽宁大学出版社有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 崔宇航审 判 员 冯 刚审 判 员 李志峰二〇二〇年十一月二十六日法官助理 陈 越书 记 员 张朝阳