山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终6191号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京一统国际装饰工程有限公司，住所地北京市。法定代表人：梁万锦，经理。上诉人（原审被告）：梁万锦，男，1983年11月27日出生，汉族，住北京市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：刘立，北京德恒（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：邵震，男，1987年10月26日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：刘静，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：张海燕，山东舜翔律师事务所实习律师。上诉人北京一统国际装饰工程有限公司（以下简称北京一统公司）、梁万锦因与被上诉人邵震装饰装修合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初10268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京一统公司、梁万锦上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四、五、第六项第2款（即“上述一至六项给付内容，双方当事人互相折抵后，北京一统国际装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付邵震969148.3元”）、七、九项判决内容，并依法作出公正裁决；2.本案一、二审诉讼费用、鉴定费用均由邵震承担。事实与理由：一、关于《聚优汇采购清单》是否为合同约定的内容。1、原审判决以合同约定的承包范围、承包方式包含“包运营物资”、合同尾部关于合同附件载明“聚优汇采购清单”，依据合同约定认定《聚优汇采购清单》应为合同约定的附表3（原审判决第7页第3段）。但在“一楼餐厅、厨房、其他内容等工程量”是否包含在合同约定的480万元价款范围内”这一认定上，原审判决认为“虽然合同1.4承包范围有餐厅内容，但施工图纸和项目报价单中均未包含一楼餐厅、厨房、其他内容等工程量，故本院认定双方合同约定的480万元价款中并不包含一楼餐厅、厨房、其他内容等工程量”。可见，并非合同约定内容均在合同范围内，应综合其他客观证据综合认定。2、北京一统公司、梁万锦持有的《聚优汇采购清单》仅有双方签名、盖章，没有其他内容。原审判决认定的江西求实司法鉴定中心文检鉴定意见（赣求司（2019）文检字第0917号）证实：邵震向法庭提供的证据《聚优汇采购清单》中，手书有“总工程款肆佰捌拾万元整（4800000元）包含以上所有项目”系邵震自行后期添加。正常打印版本的交易文件，如对其中的内容作出手写版本的调整和修改，必须由交易双方在调整、修改处签字、盖章，以确认为双方共同的合意。邵震添加的原因只有一个，双方在签署合同文件时，北京一统公司并不同意480万元的合同总金额包含《聚优汇采购清单》涉及的内容，双方就此并未达成合意。3、《聚优汇采购清单》中列明的采购金额均为0，与正常的报价方式（包括合同中的《工程量清单》）存在明显不同。4、涉案合同的金额为480万元，从《济南希岸酒店项目报价单》内容看，工程造价为5105869.8元，基础土建造价为594534.6元，合计5700404.4元。优惠后的最终成交价为480万元，为原价的84%。假设《聚优汇采购清单》涉及的物品包含在480万元的工程价款内，明显不公平、不合理。结合工程款的支付条款，款项的支付与工程的形象进度有关，与购买主材有关，但丝毫未涉及《聚优汇采购清单》内物品的采购，《聚优汇采购清单》明显不是合同内容。5、从《工程进度计划表》内容看，是对截至2018年5月21日北京一统公司未完成义务的汇总，但未提及《聚优汇采购清单》涉及之物品。原审判决认为北京一统公司在聚优汇采购平台未采购物资损失235259.75元。假设《聚优汇采购清单》属于合同范围内，对于未采购的物品，应该在《工程进度计划表》体现。但该计划表根本没有提及或要求北京一统公司还需在聚优汇平台继续采购物资。从这个方面讲，《聚优汇采购清单》并不属于合同范围内。6、在2017年11月24日至2017年12月14日期间邵震与梁万锦的微信聊天中，邵震要求梁万锦就空调单独报价，而空调属于《聚优汇采购清单》中的采购物资内容。假设《聚优汇采购清单》属于合同内容，邵震还要求单独报价不合常理，说明《聚优汇采购清单》不包括在主合同范围内。综合上述，虽然在合同中对相关内容进行了约定，但该约定与实际情况存在不符的情况，应当结合其他客观证据来综合认定。从本案客观证据及邵震种种不合常理的行为，可以认定《聚优汇采购清单》不属于合同内容。二、北京一统公司是否违约。原审判决认定，“2018年5月21日，双方就工程进度达成新的计划表，北京一统公司应当按照该计划表的进度完工并达到验收合格标准，但其未能交付验收合格工程于邵震，且尚有未采购的物资，其应当承担相应的违约责任。”1、装修合同第3.6.1条约定：发生以下情况的，工期顺延，北京一统公司不承担责任：⑵工程量增加、设计变更的。⑸邵震未按时支付工程款的。2、第5.4.1.3款约定：工程中期款的拨付应包括洽商款项（如设计变更、工程量增减等）。3、原审判决确认涉案工程存在增项，增项价款253761.2元、五楼施工价款25万，共计5303761.2元。依据合同约定，工程增项款应随工程中期款一并支付，邵震未按时支付的，工期顺延，北京一统公司不承担责任。原审判决确认涉案工程存在增项，但邵震至今未支付工程增项款。因此，北京一统公司并不构成违约，不应当承担责任。三、涉案工程完工的时间。1、原审中，邵震自称酒店于2018年10月开始营业，但未提供任何证据予以证实。原审判决据此认定并计取了2018年7、8、9三个月损失（包括房租损失、酒店营业收入损失、人员工资支出损失、物业费损失）。2、合同约定的工期是指工程竣工日期，而非酒店开业日期。酒店开业与多种因素有关，包括通过消防验收等，这些都不是北京一统公司能控制的，不能计入工期。酒店的开业时间与工程的完工时间没有直接关系，原审判决将邵震自称的酒店开业时间确定为完工时间，明显不当。依照《消防法》的规定，酒店开业前必须经过消防验收，只有装修完毕才可以申请消防验收。（《消防法》第十五条：公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县。）酒店的消防验收申请日，可以视为本案的完工日。据北京一统公司了解，酒店于2018年7月申请消防验收，消防验收的材料掌握在邵震处。北京一统公司曾向原审法庭申请至消防部门调取酒店的消防验收资料，据原审审判人员回复，消防部门反馈上述消防验收资料均在邵震处，但其拒不向法庭提供。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条（有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立），应作出对邵震不利的认定。四、关于邵震损失的分析。1、酒店营业收入损失。1.1涉案酒店的经营主体为济南优房益客酒店管理有限公司，邵震并非该公司的股东。因此，邵震与涉案酒店的经营主体没有法律上的关系，无权代表酒店的经营主体行使权利。1.2所谓的酒店营业收入及利润系邵震自行统计，并没有任何客观证据证实其内容的真实性。2、人员工资支出。人员工资的支出，需要结合劳动者的劳动合同、工资银行流水、社保缴纳记录，客观认定人员的工资支出。涉案的人员工资支出，仅仅是邵震自行统计的人员工资表，并没有任何客观证据证实。五、关于北京一统公司未采购物品的分析。1、原审判决确认北京一统公司尚未采购物资按照聚优汇采购平台确认的单价及合同约定的数量计算，合计235259.75元。北京一统公司始终坚持《聚优汇采购清单》属于合同范围外的代采内容，同时，对于上述确认的金额，仅仅是邵震单方编撰，没有任何客观证据予以证实。邵震在聚优汇采购平台有专属其个人的用户名与密码，登录后会显示已采购物品的清单与单价，应结合聚优汇平台的采购记录来确定上述物品的单价。2、关于窗帘与地毯。2.1《工程进度计划表》显示：窗帘、地毯需要消防验收后安装，等通知需提前7天给厂家预约。北京一统公司已经与厂家签订了采购合同，并预付了4万元，但邵震始终不通知进行安装，梁万锦曾询问邵震“还要不要了”，但邵震始终未回复，故窗帘和地毯未安装的责任完全在邵震。2.2从《济南希岸酒店项目报价单》可以看出：地毯（第95项）报价为77440元，窗帘（第166项）47500元，扣除优惠比例84%（4800000÷（5105869+594534）=0.84），未完成的地毯、窗帘合计造价为（77440元+47500元）×84%=104949元，扣除北京一统公司已经预付的4万元，邵震地毯和窗帘的合理损失应为64949元。3、关于卫生间门。从《济南希岸酒店项目报价单》可以看出：卫生间门的单价为430元，23间的总造价为9890元。原审判决确认为20640元，没有任何证据佐证，且与合同报价不符。六、关于修复费用。1、原审判决认为，“涉案所鉴定的工程质量及修复问题非全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》中规定的四大类鉴定范围，尚未纳入司法鉴定管理登记范围。”《关于司法鉴定管理问题的决定》规定：二、国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：(一)法医类鉴定；(二)物证类鉴定；(三)声像资料鉴定；(四)根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律、法规无法穷尽列举所有事项，上述第（四）项内容正是为解决列举的局限性而设置的原则性兜底条款，也就是说：凡是根据诉讼需要而进行的鉴定均属于司法鉴定业务，依法应进行登记管理。2、《司法鉴定意见书》的违法性一审时已提交质证意见，其中第三部分对此展开详述。北京一统公司、梁万锦认为：2.1本案鉴定机构不具备法定的鉴定资质；2.2原审判决认定鉴定人员属于鉴定机构的工程师，但没有任何客观的任职证明，且鉴定人员也未向法庭提供合法的鉴定人资质；2.3《司法鉴定意见书》依据作废的国家标准进行分析、判断。因此，《司法鉴定意见书》不具有合法性，依法不应采信。七、关于违约金。原审判决认定，“本院综合考虑邵震实际损失情况、合同履行利益及违约方订立合同时对损失的预见情况后，酌定北京一统公司支付邵震违约金24万元”，我国法律对于违约金的设立初衷是填平损失，也就是说违约金主要功能是补偿损失。按照原审判决的结果，邵震所有的损失，甚至是合同的履行利益，都要求北京一统公司进行赔付。邵震所有的损失都已得到填平，再支持违约金，明显不公、不当。八、梁万锦承担连带保证责任的基础，是基于工程进度计划表中载明的，如未完成计划表中的七项工程，则梁万锦承担连带保证责任，一审判决书第九页三至五行，已经认定该七项工程已经完成，因此梁万锦不应当承担连带保证责任。邵震辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持，请求驳回北京一统公司、梁万锦的上诉请求。理由：一、《聚优汇采购清单》应当属于合同约定的内容，北京一统公司应当按照合同约定履行义务，一审认定事实清楚。《酒店装饰装修工程施工承包合同》约定，1.4承包范围:酒店大堂、餐厅、客户二次结构及装饰、配套运营物资采购；1.5承包方式：总承包，乙方包工、包材料、包运营物资详见附表3）合同尾部关于合同附件载明：1.希岸酒店施工标准；2.全部施工图、效果图（合同正本有此附件）3.工程量清单、聚优汇采购清单（合同正本有此附件工程验收资料），根据上述内容约定，双方争议的《聚优汇采购清单》应为合同约定的附表，属于合同内容。二、北京一统公司构成违约。从邵震一审举证来看，北京一统公司明显违反合同约定，未在合同约定的期限内完工。并且，在2018年5月21日双方就工程进度达成新的计划表，北京一统公司应当按照该计划表的进度完工并达到验收合格标准，但其未交付验收合格工程,且尚有未采购的物资,其应当承担相应的违约责任。三、关于邵震损失的分析。因北京一统公司的违约行为给邵震造成巨大经济损失，其中包括房租损失、营业收入损失、人员工资损失、物业费、电费损失等。北京一统公司的违约行为造成了酒店逾期开业，明显违约，邵震认为一审法院已经充分考虑了北京一统公司的权益和合同履行情况，平衡双方当事人利益，一审裁判文书中确定的损失远不能弥补邵震经济损失。四、关于修复费用。关于司法鉴定，由法院依法选定并委托，北京一统公司、梁万锦未提出任何异议。山东国泰建筑工程设计咨询有限公司具备相应的行业及业务管理资质，鉴定人系该公司工程师，具有出具鉴定意见的资格，鉴定人亦出庭接受了双方当事人的询问，故上述鉴定报告程序合法、鉴定意见合法有据，可以作为本案定案依据。五、原审酌定违约金数额，符合法律规定。2018年5月21日,双方就工程进度达成新的计划表,北京一统公司未按照该计划表的进度完工并达到验收合格标准,其应当承担相应的违约责任。双方在合同11.3中约定,“由于乙方责任延误工期的,每延误一日乙方应向甲方支付合同金额3%的违约金,乙方向甲方支付逾期违约金的同时,应向甲方额外支付因乙方原因造成的一切经济损失”。根据该条的约定,双方当事人对违约责任既约定了违约金又约定了赔偿实际损失。邵震请求的违约金按原审法院认定北京一统公司违约期限3个月计算,应为1296000元(480万元*3‰*90天)。原审法院综合考虑邵震实际损失情况、合同的履行利益及违约方订立合同时对损失的预见情况后,酌定北京一统公司支付邵震违约金24万元,属于法院运用自由裁量权的情形，邵震虽然认为酌定数额较低，但是亦尊重法院的判决。六、梁万锦系北京一统公司法定代表人，在工程进度计划表中签字确认，如未完成，产生的一切损失，由梁万锦承担连带保证责任，一审判决梁万锦对所判款项承担连带付款责任，符合法律规定。关于北京一统公司上述提到的，在上诉状中并没有梁万锦签字，仅有北京一统公司的盖章，北京一统公司提到的判决书，工程没有在工程进度的计划表的时间内完工，尚有物资没有到位，因此梁万锦应当承担连带责任。邵震向一审法院起诉请求：1.判令北京一统公司向邵震支付违约金3268800元（每日按照合同金额的3‰计算，自2018年1月15日计算至2018年9月30日）；2.判令北京一统公司赔偿邵震经济损失2421977元；3.判令梁万锦对诉讼请求一、二项承担连带责任；4.本案诉讼费、财产保全费等实现债权的费用由北京一统公司、梁万锦连带承担。庭审中，邵震增加两项诉讼请求：1.判令北京一统公司支付酒店全部房间、大厅、走廊、餐厅发生的壁纸开裂发霉、顶部裂缝脱皮的修复费用，以及大堂大门部分房间门（202、205、208、212、302、303、401、406、408、412、418）的修复费用共计418617.30元；2.本案所有鉴定费用由北京一统公司承担。北京一统公司向一审法院提出反诉请求：1.判令邵震向北京一统公司支付装修尾款1124243.05元；2.判令邵震向北京一统公司支付代垫采购款396204元；以上两项合计1520447.05元；3.本案反诉费用、保全费用由邵震承担。庭审中，北京一统公司变更反诉请求为：1.判令邵震向北京一统公司支付装修尾款48万元；2.判令邵震向北京一统公司支付希岸酒店济南高新店五楼装修款25万元、一楼餐厅及其他零星工程装修款253761.20元；3.判令邵震向北京一统公司支付代垫采购款393399元；4.反诉费用、鉴定费用均由邵震承担。一审法院认定事实如下：2017年11月14日，发包人邵震（甲方）与承包人北京一统公司（乙方）签订《酒店装饰装修工程施工承包合同》，约定由北京一统公司承包装饰邵震发包的位于济南市唐冶新区山东设计创意产业园A20号楼的酒店大堂、餐厅、客房二次结构及装饰、配套运营物资采购内容，承包方式采取乙方包工、包材料、包运营物资（详见附表3），装饰装修施工建筑面积2300平方米。总工期90天，开工日期2017年11月15日，竣工日期2018年2月15日。工程价款480万元，工程价款支付为：甲乙双方在签订合同后3个工作日内，甲方向乙方支付工程总价30%的首付款，首付款金额为144万元；第二笔工程款支付时间为工程中期验收合格2个工作日内，甲方向乙方支付工程总价30%的中期款，金额为144万元；第三笔工程款支付时间为现场隐蔽工程全部完成，乙方采购主材之前，金额为144万元；第四笔工程款支付时间为工程全部完工，经甲方及铂涛监理双重验收，达到开业营运标准，具体情况按5.4.2的要求，符合标准后支付。甲方未按约定支付款项的，乙方可书面通知甲方，如甲方在接到通知后3个工作日内仍不能支付，乙方可暂停施工。工程中期的标准是：所有土建工程全部完成，达到希岸酒店施工标准，并经甲方验收合格，隐蔽工程开始施工。工程中期款的拨付应包括洽商款项（如设计变更、工程量增减等）。合同中还约定了其他权利义务。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、关于《酒店装饰装修工程施工承包合同》施工内容是否包含一楼餐厅、厨房、其他内容等工程量，合同价款480万元是否包含《聚优汇采购清单》内容的争议认定。邵震以希岸酒店设计标准手册、聚优汇采购清单、北京一统公司济南希岸酒店项目报价单、希岸酒店施工效果图、施工图纸及梁万锦出具的欠条，主张一楼餐厅、厨房、其他内容等工程量及《聚优汇采购清单》包含在《酒店装饰装修工程施工承包合同》内容中。北京一统公司、梁万锦质证后认为，大堂区施工设计图原来的大堂没有设置厨房和餐厅；其持有的报价单没有最后一行字“总工程款肆佰捌拾万元整（4800000元）包含以上所有项目”，此内容是邵震自己添加的，该报价单也没有涉及五楼及一楼餐厅施工内容；聚优汇的采购清单当时没有单价，其持有的清单没有最后一行字“总工程款肆佰捌拾万元整（4800000元）包含以上所有项目”，这是邵震后加的，该清单价款不包含在总造价中，对后加的字申请司法鉴定；设计标准手册与本案无关，施工内容应以施工设计图纸为准；欠条能证明聚优汇采购的物资属于代购。因北京一统公司要求对邵震提交的《聚优汇采购清单》中最后一行手书“总工程款肆佰捌拾万元整（4800000元）包含以上所有项目”与加盖印章之间的朱墨时序进行鉴定。一审法院依法委托江西求实司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2019年9月29日出具鉴定意见：《聚优汇采购清单》落款处留有的“北京一统国际装饰工程有限公司合同专用章”印文与其上留有的“总工程款肆佰捌拾万元整（4800000元）包含以上所有项目”书写字迹的形成时序为先朱后墨，即先盖印后书写。该鉴定意见经双方当事人质证后均无异议，但邵震认为合同中明确约定《聚优汇采购清单》属附表3，合同价款包含附表3，没有鉴定的必要。一审法院审查上述证据后认为，《酒店装饰装修工程施工承包合同》约定，1.4承包范围：酒店大堂、餐厅、客户二次结构及装饰、配套运营物资采购；1.5承包方式：总承包，乙方包工、包材料、包运营物资（详见附表3）；合同尾部关于合同附件载明：1.希岸酒店施工标准；2.全部施工图、效果图（合同正本有此附件）；3.工程量清单、聚优汇采购清单（合同正本有此附件工程验收资料）。根据上述内容约定，双方争议的《聚优汇采购清单》应为合同约定的附表3。北京一统公司、梁万锦虽辩称为代购，但其提交的证据不足以证实，一审法院对该辩称意见不予采信。虽合同1.4承包范围有餐厅内容，但施工图纸和项目报价单中均未包含一楼餐厅、厨房、其他内容等工程量，故一审法院认定双方合同约定的480万元价款中并不包含一楼餐厅、厨房、其他内容等工程量。二、关于北京一统公司工程量及价款的认定。北京一统公司以2018年5月21日工程进度计划表、微信聊天记录主张其已经完成合同约定工程量，邵震应当支付其480万元合同价款，在此基础上邵震还应支付增加的工程量，即一楼餐厅、厨房、其他内容工程款以及五楼办公区域装修工程款。邵震认为北京一统公司并未完成工程进度计划表内容，且工程质量不合格，一楼餐厅、厨房、其他内容等工程量不属增加工程量，认可五楼工程为增加工程，价款为25万元。因双方当事人对一楼餐厅、厨房、其他内容等工程量及价款存有争议，一审法院根据北京一统公司的申请，依法委托瀚景项目管理有限公司进行司法鉴定，该公司于2019年8月出具了鉴定意见：济南市唐冶新区山东设计创意产业园A20号楼希岸酒店一楼餐厅及厨房、其他内容的装修造价为203434.32元；另外存在争议项造价为50326.88元。邵震质证后认为，上述工程量均应包含在合同范围内，不应进行鉴定，争议项造价不应采纳。北京一统公司、梁万锦对鉴定意见无异议，并认为争议项两项内容，即一楼餐厅及厨房2126.88元，弱电改造4800元均应当计取在北京一统公司的工程造价中。一审法院审查上述证据后认为，北京一统公司已经完成2018年5月21日工程进度计划表中列明的七项内容，虽涉案工程未经双方验收合格，但已经投入使用，且邵震已经对未采购物资、工程不合格部分及修复费用在本案中提出请求并申请了鉴定，故对北京一统公司提出按全部合同约定工程量所对应的价款480万元计算工程价款的请求予以采信。对增加的工程价款，一审法院已经确认一楼餐厅、厨房、其他内容等工程量系北京一统公司增加的工程量，瀚景项目管理有限公司并对一楼餐厅、厨房、其他内容等工程量造价出具了鉴定意见，该鉴定机构具有相应鉴定资质，鉴定依据和程序合法，一审法院对该鉴定意见予以采信。该鉴定意见中还列出了增项争议项工程量及价款，即一楼餐厅及厨房的厨房地面找平、厨房防水、地面保护层计2126.88元，整楼弱电施工改造部分计48200元，共计50326.88元。鉴定报告中对上述项目列入争议项予以了说明：1.厨房地面找平、厨房防水、地面保护层等项目按照常规建筑做法应该存在但是申请人没有提供相应资料、照片等证据，被申请人提出异议，此项列为争议项。2.根据庭审记录以及现场勘查情况申请人对于整楼弱电施工履行项目（人工及线管、过道桥架、网线、监控线等费用，不含主设备及调试），此项费用双方没有约定价格，因此申请人主张按照面积收费符合市场强弱电施工常规报价，单价也符合市场基本价格。根据弱电工程施工特点，申请人施工的前期走管、综合布线完成后被申请人另行施工的主设备安装调试，模块生成的过程非常复杂，调试过程如果存在因前边（申请人）施工走管穿线有故障所产生的费用也将会很大。根据现有资料无法鉴定此项费用，此项列入争议项。根据上述鉴定说明内容和本案中双方当事人的举证情况，一审法院认定北京一统公司已经施工上述工程量，上述工程量应当列入北京一统公司增加工程量中。又因双方当事人对五楼办公区域工程价款为25万元无争议，一审法院予以确认。故北京一统公司主张的工程价款应为480万元合同价款、增项价款253761.2元（203434.32元+50326.88元）以及五楼施工价款25万元，上述总计为5303761.2元。三、北京一统公司工程逾期完工是否构成违约的认定。邵震以中国建设银行电子回单、2018年2月26日未完工现场视频、2018年6月11日一楼、二楼、四楼未完工视频；2018年6月13日、15日、23日未完工现场视频、2018年6月8日警方出警现场视频、2018年6月8日工人破坏现场视频、2018年7月21日现场视频、2018年11月24日、2018年11月22日济南市公安局历城区分局唐冶派出所接处警登记表、工程进度计划表主张其按约付款，但北京一统公司违约逾期未完工。北京一统公司、梁万锦质证意见为：在完全不考虑施工增项及设计变更的情况下，按合同约定第一笔付款是在签订合同后三个工作日支付，即2017年11月17日，实际付款是2017年12月15日，延期付款28天。第二笔付清时间是2018年1月7日，第三笔付款是2018年5月22日，而土建是2017年12月16日完工，隐蔽工程是2018年1月4日完工，邵震的付款已严重的迟延，构成违约。视频可以看出截至2018年2月26日隐蔽工程早已施工完毕，但第三笔工程款没有拨付，邵震已构成付款迟延，工人破坏现场也是因为邵震没有支付工程款致使北京一统公司不能按期付款给工人。工程进度计划表中“如未完成产生的一切损失由我承担连带保证责任，以上项目达到试营业标准，总工期完工，日期2018年6月10日”，这段话是邵震自己添加的，对工程进度计划表的真实性不予认可。北京一统公司、梁万锦以邵震的付款情况及相应的付款银行流水、双方间的工作联络群微信聊天记录、其内部的工作联络群微信聊天记录、梁万锦与邵震的微信聊天记录主张邵震未按合同约定付款节点付款，并且合同履行过程中增加了工程量，邵震先违约，其延迟完工没有违约。邵震质证意见为：对付款情况真实性没有异议，但其没有延迟付款，且其已支付了90%的工程款，北京一统公司仍有很多物资没有采购到位；对微信聊天记录的真实性不予认可。一审法院审查上述证据后认为，双方在2017年11月14日签订的合同中对付款节点约定，“甲乙双方在签订合同后3个工作日内，甲方向乙方支付工程总价30%的首付款，首付款金额为144万元；第二笔工程款支付时间为工程中期验收合格2个工作日内，甲方向乙方支付工程总价30%的中期款，金额为144万元；第三笔工程款支付时间为现场隐蔽工程全部完成，乙方采购主材之前，金额为144万元；第四笔工程款支付时间为工程全部完工，经甲方及铂涛监理双重验收，达到开业营运标准，具体情况按5.4.2的要求，符合标准后支付”。本案中，邵震于2017年11月23日支付北京一统公司50万元、于2017年12月1日支付50万元、于2017年12月5日支付50万元，上述首付款的支付时间已经远远超出合同约定的3个工作日内支付期间，能够证实邵震未按约定的付款节点向北京一统公司支付工程款，北京一统公司有理由顺延工期。另经一审法院查明，北京一统公司在履行合同中又增加了一楼餐厅、厨房及其他工程项目以及五楼办公项目，工程量的增加亦是合同中约定的工程可适当延期的条件，北京一统公司有理由按该约定适当顺延工期。结合邵震后于2017年12月27日支付100万元、于2018年1月7日支付50万元、于2018年1月17日支付15万元、于2018年1月18日支付10万元、于2018年3月29日支付20万元、于2018年4月15日支付20万元、于2018年4月24日支付20万元、于2018年5月16日支付10万元、于2018年5月22日支付37万元的付款时间，以及合同履行过程中工程量增加的事实，一审法院认定双方因工程量增加和付款节点的变更，工期已经合理顺延。2018年5月21日，双方就工程进度达成新的计划表，北京一统公司应当按照该计划表的进度完工并达到验收合格标准，但其未能交付验收合格工程于邵震，且尚有未采购的物资，其应当承担相应的违约责任。四、关于邵震主张的损失认定。1.邵震以房屋租赁合同二份主张因北京一统公司未按照合同约定完成酒店装修，导致其迟迟不能营业，造成房租损失，合同约定房租每平方米为1.35元/天。房租损失计算数额是704835元（1.35/天/平方米*2300（平方米）*227天）。北京一统公司、梁万锦对此不予认可。一审法院审查认为，结合本案实际情况，以3个月违约期限计算房屋租金损失为宜。一审法院对邵震主张的房屋租金损失279450元予以支持。2.邵震以希岸酒店自2018年10月-2019年1月营业收入报表主张因北京一统公司未按照合同约定完成酒店装修，导致其迟迟不能营业，造成营业收入损失。酒店自2018年10月开始营业，按照自2018年10月-2019年1月营业收入平均值计算，每月利润为125434元。酒店自2018年2月16日至2018年9月30日经营利润损失为125434*7.5（月）=940755元。北京一统公司、梁万锦认为证据出具单位是济南优房益客管理有限公司，看不出与邵震有任何关系，一家企业的每月利润不是单纯自行统计决定，应以税收缴纳情况判断。一审法院审查认为，因北京一统公司的违约行为造成了酒店逾期开业，北京一统公司应当对邵震的该项损失予以赔偿，一审法院对邵震请求的3个月的利润损失，即376302元部分予以支持。3.邵震以希岸酒店5月份-9月份人员工资表及店长工资表主张因北京一统公司在《工程进度计划表》中承诺于6月10日完工达到试营业标准，邵震开始招聘员工，自5月份至9月底，共支出人员工资118202元及店长工资69022.78元，合计187224.78元。北京一统公司、梁万锦认为济南优房益客管理有限公司与邵震是两个不同主体，对该证据不予认可。一审法院审查认为，因北京一统公司的违约行为造成了酒店逾期开业，其应当对邵震的该项损失予以赔偿，一审法院对邵震主张的7、8、9月的人工费支出部分，即102553.8元予以支持。4.邵震以缴费通知单2张主张缴纳2018年2月15日至9月30日物业费101090元。计算方式为24176.06元（50601.06／180天*86天），加上80211.31元（132921.6元／232天*140天），物业费损失合计104387.37元，其按101090元主张。北京一统公司、梁万锦对该证据的证明目的不予认可。一审法院审查认为，因北京一统公司的违约行为造成了酒店逾期开业，北京一统公司应当对邵震的该项损失予以赔偿，一审法院对邵震主张的3个月的物业费损失，即51564.4元（132921.6元／232天*90天）予以支持。（5）邵震以北京一统公司尚未采购的聚优汇物品清单主张北京一统公司未按照合同约定足额采购物资，尚未采购物资按照聚优汇采购平台确定的单价及合同约定的数量计算，合计235259.75元。北京一统公司、梁万锦认为在双方的微信聊天记录中邵震仍然要求梁万锦就空调单独报价，足以说明《聚优汇采购清单》中的物品为代购商品。因一审法院已经对《聚优汇采购清单》为合同附表3，系480万元合同价款的组成部分予以了确认，故一审法院对北京一统公司、梁万锦的上质证异议不予采信，对邵震的上述证据的证明效力予以认定，并确认北京一统公司未采购物资价款为235259.75元。6.邵震以地毯采购协议一份、空气能热水器附加协议一份、窗帘销售合同一份、收条一份，邵震中国建设银行个人账户支出交易明细主张因北京一统公司未能按照合同约定采购物资，其自行采购物资，共花费235640元，包括地毯花费35000元（于2018年8月1日转账支付1万元，8月8日支付1万元，8月13日支付12000元，8月14日支付3000元），空气能热水器5万元（于2018年11月6日支付3万元），卫生间门20640元，客房家具5万元（于2018年8月6日支付27500元，8月15日支付27500元），窗帘8万元。北京一统公司、梁万锦质证后认为地毯和窗帘在消防验收后才能安装，邵震至今没有告知北京一统公司消防验收是否通过；地毯和窗帘已发货，由于邵震没有付款所以没有安装，责任不在北京一统公司；空气能热水器的支付没有异议；卫生间订了50套，安装了27套。邵震以2018年7月30日的报警记录、录音资料主张已经安装的卫生间门被梁万锦的工人强行拉走。北京一统公司、梁万锦对此不予认可。一审法院审查认为，虽然双方在2018年5月21日的工程进度计划表中约定了窗帘和地毯安装的条件，“窗帘、地毯需要消防验收后安装，等通知需提前7天给厂家预约”，但根据后期北京一统公司逾期完工的实际情况，且北京一统公司对窗帘和地毯已经发货的辩称主张未举证证实，故一审法院对邵震主张的其为早日开业减少损失而不得不自行购买地毯和窗帘的理由予以采信，一审法院对邵震关于窗帘和地毯的损失予以认定。对邵震主张的其他损失计120640元，结合邵震的举证和北京一统公司的质证意见，一审法院均予以认定。综上，一审法院对邵震主张的房屋租金损失279450元、酒店利润损失376302元、人工损失102553.8元、物业费损失51564.4元、聚优汇采购平台未采购物资损失235259.75元、其他未采购物资损失235640元予以确认，上述损失共计1280769.95元。五、关于邵震主张的酒店全部房间、大厅、走廊、餐厅发生的壁纸开裂发霉、顶部裂封脱皮的修复费用，以及大堂大门部分房间门（202、205、208、212、302、303、401、406、408、412、418）的修复费用共计418617.30元损失的认定。一审法院在审理过程中，根据邵震的申请，依法委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司对酒店全部房间、大厅、走廊、餐厅发生的壁纸开裂、发霉进行质量鉴定；对以上房间卫生防水、墙面防水进行质量鉴定；对以上房间顶部裂缝、脱落进行质量鉴定；大堂门、部分房间门（202、205、208、212、302、303、401、406、408、412、418）进行质量鉴定。该公司于2019年10月12日出具鉴定意见：（一）酒店客房、大厅、走廊、餐厅壁纸鉴定意见与修复方案1.鉴定意见，酒店客房、大厅、走廊、餐厅局部存在“开裂、脱落、起鼓、发霉变色现象”和“裂缝、轻微开裂现象”的壁纸不满足规范要求。2.修复方案，有“开裂、脱落、起鼓、发霉变色现象”的壁纸按损坏的实际规格、数量进行更换；有“裂缝、轻微开裂现象”的壁纸进行修复。（二）卫生间防水、墙面防水鉴定意见与修复方案1.鉴定意见，部分渗水的卫生间隔墙和有渗透导致壁纸发霉现象的卫生间隔墙，不能满足使用要求。2.修复方案，部分渗水的卫生间隔墙和有渗透导致壁纸发霉现象的卫生间隔墙应拆除，按原设计进行重新施工。（三）吊顶裂缝、脱落鉴定意见与修复方案1.鉴定意见，酒店大堂、走廊、客房局部的吊顶“存在裂缝、饰面漆脱落，泛碱、开裂现象”的吊顶不满足规范要求。2.修复方案，存在裂缝、饰面漆脱落、泛碱、开裂现象的吊顶、沿缺陷部位长、宽两个方向拆除面层、腻子至基层、按原设计进行重新施工。（四）大堂门、部分房间门鉴定意见与修复方案1.鉴定意见，大堂门开关不灵活、关闭不严密、有倒翘、金属门窗框与墙体、梁之间的缝隙填嵌不饱满，功能不能满足使用要求，大堂门不满足规范要求。因客房门均已修复，已无检材，故无法对客房门的质量进行鉴定。2.修复方案（1）更换大堂门南侧、北侧平开门和中部旋转门有变形、划痕部位的边框，同时调整门扇与门框摩擦、与地面摩擦，下垂的问题；（2）金属门窗框与墙体、梁之间漏胶的缝隙填嵌饱满;(3)旋转门底部未打胶。（五）客房木地板鉴定意见与修复方案1.鉴定意见，部分客房房间内与卫生间相邻的木地板局部存在翘曲、起鼓、变形的现象。2.修复方案，按扩大20%实际面积拆除存在翘曲、起鼓、变形现象的木地板，按原设计进行重新施工。一审法院依法委托山东天德汇资产评估有限公司对上述质量问题的修复费用进行鉴定，该公司于2019年10月30日出具资产评估报告，评估结论为：1.酒店客房、大厅、走廊、餐厅壁纸，修复费用86724.33元（其中北京一统国际装饰工程有限公司代理人对邵震主张按照壁纸宽度修复不表示意见）。2.卫生间及其墙面防水修复费用271202.51元。3.吊顶裂缝和脱落，按照邵震方主张修复宽度的修复费用1475.66元，按照北京一统国际装饰工程有限公司代理人主张修复宽度的修复费用520.17元。4.大堂旋转门修复费用为51142.93元。北京一统国际装饰工程有限公司代理人对此不发表意见。5.客房木地板修复费用8071.87元。邵震对上述两份鉴定意见书无异议。北京一统公司、梁万锦的质证意见为：山东国泰建筑工程设计咨询有限公司不具备司法部《司法鉴定机构登记管理办法》规定的鉴定资质，鉴定人未取得司法部规定的司法鉴定人执业证，鉴定意见书中依据的《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210—2001已经被中华人民共和国住房和城乡建设部于2018年2月8日发布的建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210—2018标准（2018年9月1日施行）替代。因此，该份鉴定意见书不应被采信。而山东天德汇资产评估有限公司依据上述鉴定结论做出的价格评估亦无合法依据，不应被采信。一审法院审查认为，涉案所鉴定的工程质量及修复问题非全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》中规定的四大类鉴定范围，尚未纳入司法鉴定管理登记范围。山东国泰建筑工程设计咨询有限公司具备相应的行业及业务管理资质，鉴定人系该公司工程师，具有出具鉴定意见的资格，鉴定人亦出庭接受了双方当事人的询问，故上述鉴定报告程序合法、鉴定意见合法有据，一审法院对上述鉴定意见予以采信。山东天德汇资产评估有限公司依据上述鉴定结论做出的价格评估，一审法院亦予以采信。对该份评估结论第3项内容，即“吊顶裂缝和脱落，按照邵震方主张修复宽度的修复费用1475.66元，按照北京一统国际装饰工程有限公司代理人主张修复宽度的修复费用520.17元”，根据该份评估报告中所载明的理由，“因《质检报告》中，吊顶裂缝和脱落的部分只有长度、没有宽度，无法计算修复面积，按照邵震方主张修复宽度的修复费用1475.66元，按照北京一统国际装饰工程有限公司代理人主张修复宽度的修复费用520.17元”。因双方当事人均不能证实自己的主张，一审法院折中双方当事人的意见，按997.91元予以采信。综上，一审法院确认修复费用共计418139.55元。一审法院认为，邵震与北京一统公司签订的《酒店装饰装修工程施工承包合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。虽双方在合同中约定了履行期限，但在合同实际履行过程中，因增加工程量和付款节点的变更致使完工期限予以顺延。2018年5月21日，双方就工程进度达成新的计划表，北京一统公司未按照该计划表的进度完工并达到验收合格标准，其应当承担相应的违约责任。经一审法院确认，北京一统公司应当赔偿邵震的合理损失包括房屋租赁损失、酒店营业收入损失、酒店人工费损失、酒店物业费损失、未采购物资损失，共计1280769.95元。双方在合同11.3中约定，“由于乙方责任延误工期的，每延误一日乙方应向甲方支付合同金额3‰的违约金，乙方向甲方支付逾期违约金的同时，应向甲方额外支付因乙方原因造成的一切经济损失”。根据该条的约定，双方当事人对违约责任既约定了违约金又约定了赔偿实际损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。对于邵震请求的违约金，按一审法院认定北京一统公司违约期限3个月计算，应为1296000元（480万元×3‰×90天）。北京一统公司认为约定的违约金过高，要求予以降低。一审法院综合考虑邵震实际损失情况、合同的履行利益及违约方订立合同时对损失的预见情况后，酌定北京一统公司支付邵震违约金24万元。对于邵震主张的酒店全部房间、大厅、走廊、餐厅发生的壁纸开裂发霉、顶部裂缝脱皮的修复费用，以及大堂大门部分房间门（202、205、208、212、302、303、401、406、408、412、418）的修复费用损失，一审法院对修复费用418139.55元部分予以支持。对于邵震主张的财产保全费5000元，应当由北京一统公司负担。对于双方当事人主张的鉴定费承担问题，邵震支付的工程质量和修复费用鉴定费共计15000元，应当由北京一统公司承担。北京一统公司支付朱墨时序鉴定费16860元，由其自行承担。北京一统公司支付的增加工程量造价鉴定费6000元，由邵震承担。对于邵震主张的要求梁万锦对上述损失承担连带责任的诉讼请求，按照梁万锦在2018年5月21日工程进度计划表中的约定，“如未完成，产生的一切损失由我承担连带保证责任”，梁万锦的担保意思表示真实，应当承担约定的连带保证责任，一审法院对邵震的该项请求予以支持。梁万锦虽辩称该段话系邵震后添加的，不是其真实意思表示，但其未提交相应的证据予以证实，且从该份工程进度计划表内容的书写连贯性来看，可以排除该段话为后添加的合理性怀疑，故一审法院对梁万锦的上述辩称意见不予采信。对北京一统公司要求邵震支付其装修工程款的反诉请求，经一审法院确认北京一统公司工程款总计为5303761.2元，扣除邵震已经支付的432万元，邵震还应支付北京一统公司983761.2元。对于北京一统公司主张的代垫采购款的诉讼请求，无证据证实，不予支持。判决：一、北京一统国际装饰工程有限公司支付邵震违约金24万元；二、北京一统国际装饰工程有限公司赔偿邵震各项合理损失共计1280769.95元；三、北京一统国际装饰工程有限公司赔偿邵震修复费用418139.55元；四、北京一统国际装饰工程有限公司赔偿邵震财产保全费5000元；五、北京一统国际装饰工程有限公司支付邵震鉴定费9000元；六、邵震支付北京一统国际装饰工程有限公司装修工程款983761.2元；上述一至六项给付内容，双方当事人互相折抵后，北京一统国际装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付邵震969148.3元；七、梁万锦对上述一至五项所判款项承担连带付款责任，梁万锦承担保证责任后，有权向债务人北京一统国际装饰工程有限公司追偿；八、驳回邵震的其他诉讼请求；九、驳回北京一统国际装饰工程有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54566元，由邵震负担32316元，由北京一统国际装饰工程有限公司、梁万锦负担22250元；反诉费8597元，由邵震负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。北京一统公司、梁万锦提交证据1.国家司法鉴定名录网中查询的山东国泰建设工程司法鉴定中心的信息打印件一份，拟证明山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具的《司法鉴定意见书》（（2019）鉴字第18号）载明的鉴定人毕冰、刘国相，该二人的执业机构为山东国泰建设工程司法鉴定中心，而非山东国泰建筑工程设计咨询有限公司，该鉴定意见书不能作为修复方案的认定依据，依据该鉴定意见书所形成的修复费用的鉴定意见书，也不能作为定案依据，该司法鉴定意见书并未附司法鉴定机构及鉴定人员的资质证书；山东国泰建筑工程设计咨询有限公司存在以下问题：公司没有司法鉴定资质；鉴定人员毕冰、刘国相并非山东国泰建筑工程设计咨询有限公司的执业人员；《司法鉴定意见书》引用和对照的是已经作废的原《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）。证据2.济南市天桥区康润餐厅企业信息公示报告，拟证明褚朝喜为该个体工商户的经营者，褚朝喜银行流水中2018年7、8、9三个月的工资支出，并不必然是支付给希岸酒店员工，还可能是支付康润餐厅员工的工资。证据3.《建设工程竣工验收消防备案情况登记表》原件一份，拟证实希岸酒店消防验收备案时间为2018年9月14日，据消防救援大队工作人员介绍，从提出消防验收至消防验收备案间隔时间一般为一至两个月，故希岸酒店的完工时间应为2018年7月，非邵震单方所述2018年10月，一审法院认定7、8、9三个月的损失与事实不符。证据4.铂涛集团发送给希岸酒店驻店经理高芳的电子邮件打印件一份，内容为：希岸酒店已试营业近一个月，拟证明希岸酒店为铂涛集团加盟酒店，酒店自2018年9月中旬即开始营业，从酒店开业惯例来讲，装修完工至试营业一般需要一至两个月，故希岸酒店的完工时间应为2018年7月，一审判决3个月的违约期限错误。邵震质证认为，证据1并非新证据，仅是对司法鉴定意见书的质证意见，该意见书已在一审进行了质证，鉴定人员及鉴定机构都出庭对北京一统公司、梁万锦提出的问题进行了回复；且鉴定机构是一审法院依法选定并委托的，期间北京一统公司、梁万锦未提出任何异议，至于鉴定资质问题，一审法院已经进行了论述，法院认为涉案所鉴定的工程质量及修复问题，非全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》中规定的四大类鉴定范围，尚未纳入司法鉴定登记范围，并且在一审中，鉴定人员出庭接受了双方当事人的询问，因此鉴定报告程序合法，鉴定意见合法有据。对证据2真实性无异议，但与本案无关，根据褚朝喜银行流水显示，康润餐厅与希岸酒店员工不存在重合，邵震方自2018年5月开始为希岸酒店员工发放工资（5月份仅有两名员工），康润餐厅自2017年开始发放员工工资。对证据3真实性有异议，登记表盖章单位系济南市历城区消防救援大队，酒店取得的消防安全检查合格证由济南市公安消防支队历城区大队发放，二者非同一单位；消防施工非合同内容，消防验收备案与本案无关；只有取得消防安全检查合格证后才能向公安部门申办《特种行业许可证》，希岸酒店《特种行业许可证》取得时间为2018年9月27日，可以印证酒店开业时间为2018年10月。对证据4真实性有异议，仅凭截图不能证实邮件的收发双方是谁，邵震2018年10月15日并未收到该邮件；邮件中提到“并在下周内完成上线”，邵震一审已提交因北京一统公司拖延工期导致未能验收不能正式上线运营的证据，酒店集团公司在工程未验收的前提下绝不会催促邵震完成上线工作。邵震提交证据1.邵震妻子褚朝喜与梁万锦2018年7月23日的微信聊天记录一份（当庭出示手机原件），7月23日褚朝喜曾最后一次询问梁万锦窗帘地毯等物资是否能到货，梁万锦一直未回复，经联系生产厂家，厂家答复因梁万锦未付款，所以无法发货。在此情形下邵震只能自行安装窗帘地毯，时间在2018年9月份，2018年8月8日梁万锦确实发送过微信询问何时安装窗帘地毯，但在此之前邵震有半个月左右的时间无法联系梁万锦。证据2.济南优房益客酒店管理有限公司营业执照一本、该公司出具的说明一份、企业信息原件一份，拟共同证实优房益客公司同意对北京一统公司、梁万锦施工延误导致的所有损失由邵震主张权利，该公司不再另行主张权利，北京一统公司、梁万锦所称邵震对酒店营运损失、人员工资无权主张权利的请求不成立；证据3.优房益客公司法定代表人金兆兰的户口本原件及金兆兰身份证复印件各一份，拟证实邵震与金兆兰系母子关系；证据4.消防检查合格证原件一份，证实酒店于18年9月21日通过消防验收，一审法院支持三个月的营运损失、人员工资及物业损失等其他费用正确。证据5.邵震妻子褚朝喜名下2018年1月至2019年1月银行流水原件一宗，拟证实员工工资发放情况以及希岸酒店员工与康润餐厅员工工资发放不存在重合。证据6.2019年2月20日铂涛集团向邵震发送的电子邮件原件一份，记载酒店已试营业近五个月，与邵震主张酒店于2018年10月开业相吻合。北京一统公司、梁万锦质证认为，对证据1，2018年7月23日梁万锦进行了回复，按照工程进度计划表中，窗帘地毯需要消防验收后安装，在2018年7月23日之前已经进行了消防验收，才会安排窗帘地毯的安装。对证据2真实性无异议，但不具有证明效力，本案核心法律关系为是否违约及违约的法律后果。违约的法定赔偿范围为当事人自身的损失，并不包括第三方将其损失转移或转让给当事人，济南优房益客公司将其认为的损失内容交由邵震主张没有法律依据。对证据3真实性无异议，但与本案无关，即便两人为母子关系，在法律上仍系独立的法律主体，邵震与金兆兰名下的财产权益包括股权没有法律关联。对证据4真实性无异议，但该证据的落款时间不能证明完工时间，该合格证取得的前提是涉案酒店完工、开业前向属地消防部门提出消防安全检查申请，消防部门实地检查认为合格后才会颁发证书，从提出消防安全检查申请至最终颁发合格证书，一般间隔2个月或更长时间，故申请验收的资料才能客观证明酒店完工时间。对证据5真实性无异议，对证明目的有异议，2018年6月11日显示支付韩玉凤5月份工资，2018年7月11日支付6月份工资，5-6月工程尚未结束，该两笔支付对象不是希岸酒店员工；2018年11月10日支付邵震5万元，备注为10月工资，后续又发生对个人的付款，应当认为将所有工资转付给邵震，由邵震发放，褚朝喜对外发放工资无法认定为希岸酒店员工工资。对证据6真实性无异议，对证据目的有异议，邮件发件人与北京一统公司提交的邮件发件人邮箱号相同，该邮件认可高芳为涉案酒店的店总，按照邮件中试营业五个月的表述倒推，酒店试营业时间为2018年9月。二审查明:1.邵震、北京一统公司签订的《酒店装饰装修工程施工承包合同》11.3约定,由于乙方责任延误工期的,每延误一日乙方应向甲方支付合同金额3‰的违约金,乙方向甲方支付逾期违约金的同时,应向甲方额外支付因乙方原因造成的一切经济损失。2.涉案工程于2018年9月21日取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，场所名称为济南优房益客酒店管理有限公司。3.梁万锦一审庭审中自述聚优汇的价格是浮动价格，根据每个月每个季度及供应商进行调整和更换。4.梁万锦于2018年6月4日向邵震妻子褚朝喜发送计算明细，将空调价款自合同约定的进度款中按比例予以扣除。褚朝喜2018年7月23日询问梁万锦窗帘、地毯还能否到货，梁万锦未予明确答复；2018年8月5日梁万锦在邵震到其工厂查看定做家具后，微信询问具体构材还要不要。5.济南优房益客酒店管理有限公司法人系邵震母亲。济南优房益客酒店管理有限公司同意由邵震向北京一统公司、梁万锦主张相关损失，其不再另行主张权利。以上事实，由《酒店装饰装修工程施工承包合同》、微信聊天记录、当事人陈述等在卷为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一是《聚优汇采购清单》是否为合同约定内容；二是北京一统公司是否构成违约，违约金能否与损害赔偿并用，违约金数额及损失数额如何确定；三是北京一统公司未采购部分价款应如何确定；四是山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具的鉴定结论能否作为定案依据；五是梁万锦应否承担连带责任。关于争议焦点一，邵震、北京一统公司签订的《酒店装饰装修工程施工承包合同》明确约定承包范围包括配套运营物资采购；承包方式北京一统公司包工、包材料、包运营物资（详见附表3）；合同尾部关于合同附件载明…3.工程量清单、聚优汇采购清单（合同正本有此附件工程验收资料），且加盖北京一统公司骑缝章。根据上述合同约定及北京一统公司盖章的事实，一审法院认定《聚优汇采购清单》为合同组成部分，并无不当，本院予以确认。邵震虽有事后在该采购清单中添加内容的行为，但不能以此否定采购清单系双方合同组成部分的事实；采购清单中明确列明了采购物品及数量，结合梁万锦一审中认可聚优汇的物品是浮动价格，其在合同履行过程中亦进行了部分采购，故邵震所述运营物资系通过专门系统采购，双方仅需约定品类及数量，无需约定单价的主张具有高度盖然性；邵震虽要求就空调部分单独报价，但梁万锦在与邵震妻子褚朝喜微信沟通中，将空调价款从合同总价款480万元按比例扣除，印证了包含空调在内的物资采购均系合同的组成部分的事实；故，对北京一统公司、梁万锦以采购清单未约定采购价格，非合同组成部分的主张，本院不予支持。涉案合同加盖北京一统公司公章，系其真实意思表示，合同签订、履行过程中，北京一统公司均未提出因价款显失公平而要求解除合同，工程款的支付是否与采购物品有关，工程进度计划表中是否涉及到采购物品的具体实施，均不影响《聚优汇采购清单》为合同组成部分的事实，对北京一统公司、梁万锦的该项上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点二，北京一统公司是否构成违约的问题，根据一审查明的事实，双方签订的《酒店装饰装修工程施工承包合同》明确约定了付款节点及工程竣工日期（2018年2月15日），实际履行过程中，邵震存在未按约定的付款节点向北京一统公司支付工程款的事实，工程量亦存在增加部分，北京一统公司虽未提交经邵震同意的顺延工期申请，但一审法院结合案情，认定北京一统公司有正当理由可以顺延工期正确。2018年5月21日，北京一统公司出具工程进度计划表，承诺2018年6月10日前完工，应当视为双方对涉案工程工期达成新的协议。在该计划表承诺的完工节点前，邵震共支付北京一统公司工程款432万元，达到《酒店装饰装修工程施工承包合同》约定总价款的90%，但北京一统公司并未按照该计划表的进度完工并达到验收合格标准，同时尚有部分未采购的物资，一审法院认定其构成违约，并判决其承担相应的违约责任，并无不当，本院予以确认。因施工过程中，双方未就工程量增加部分的价款进行约定和结算，具体数额系通过鉴定程序得以确定，北京一统公司、梁万锦以邵震未及时支付该部分增加工程款导致延期，其不构成违约的上诉请求，证据不足，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。故，因违约导致赔偿损失的范围包含可得利益，可得利益需为纯利润，而不包括为取得该利润所支付的费用和交纳的税金等。本案中，邵震主张的损失包含营业利润及为取得该利润所支付的各项成本，包括房租损失、人员工资、物业费，一审法院在支持邵震所主张营业利润的同时支持其房租损失、人员工资、物业费，相当于重复计算邵震的损失即支持了邵震的双重赔偿，显属不当，本院根据上述法律规定依法予以纠正，对邵震要求赔偿房租损失、人员工资、物业费的诉讼请求不予支持。关于营业利润，首先应确定计算期间，北京一统公司出具的工程进度计划表中承诺2018年6月10日前完工，但截至该日并未完工，工程亦未达到合同约定的验收合格标准；梁万锦于2018年8月8日仍通过微信询问是否需要安装窗帘、地毯，结合涉案工程取得消防验收合格证的时间（2018年9月21日），及铂涛集团向邵震发送电子邮件中有关试营业时间的表述（至2019年2月20日试营业近5个月），能够相互印证邵震主张希岸酒店于2018年10月开业的事实；一审法院以3个月违约期限计算营业利润损失并无不当，对该计算期限，本院予以确认。北京一统公司主张应将酒店消防验收的申请日期作为涉案工程的完工日期，于法无据，本院不予支持。其次，关于损失的计算依据，涉案酒店的经营主体为济南优房益客管理有限公司，法定代表人系邵震母亲，该公司本案中亦同意由邵震代为主张权利，在北京一统公司未提交有效反驳证据的情况下，一审法院依据济南优房益客管理有限公司出具的2018年10月-2019年1月的营收报表，确认邵震营业利润损失为376302元，并无不当。北京一统公司、梁万锦主张邵震无权主张营业利润的上诉请求，本院不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，双方合同明确约定：“由于乙方责任延误工期的,每延误一日乙方应向甲方支付合同金额3‰的违约金,乙方向甲方支付逾期违约金的同时,应向甲方额外支付因乙方原因造成的一切经济损失。”双方既约定了违约金又约定了赔偿损失，且约定违约金过分高于邵震的实际损失；根据前述对邵震损失的分析认定，本院依法将违约金数额调整为损失的1.3倍即489192.6元（376302元×130%），对超出部分违约金不再支持。邵震因北京一统公司违约所造成的损失已在违约金中得以弥补，对邵震关于赔偿损失的诉讼请求，本院不予重复支持。关于争议焦点三，根据双方合同约定及各自陈述，《聚优汇采购清单》所列物品系通过聚优汇采购平台进行采购，邵震根据该采购平台确定的单价及北京一统公司未采购物品数量计算应退还的采购价格为235259.75元，一审法院予以确认并无不当；该款项应从邵震应付北京一统公司的工程款中予以扣除，一审法院作为邵震的损失单列不妥，本院予以纠正。北京一统公司主张应当根据平台已采购记录确定物品单价，与梁万锦自认平台价格是浮动价格不符，在其未提交有效反驳证据的情况下，对其该项上诉请求，本院不予支持。关于地毯和窗帘费用，根据双方合同约定及本院对争议焦点一的分析，地毯、窗帘采购费用包含在合同总价款中，邵震妻子褚朝喜于2018年7月23日通过微信两次询问梁万锦地毯、窗帘何时到货，梁万锦均未明确答复；梁万锦主张已预付厂家4万元定金，但其对窗帘、地毯已发货的陈述并未提交有效证据予以证实，一审法院综合分析北京一统公司逾期完工的实际情况，以及邵震提交的地毯采购协议、窗帘销售合同、银行转账记录等证据，确认地毯、窗帘价款共计115000元，并无不当；该款项亦应从邵震应付北京一统公司工程款中扣除。北京一统公司、梁万锦主张应当以项目报价单为依据，扣除预付款及优惠比例的上诉请求，本院不予支持。关于卫生间门，根据邵震提交的2018年7月30日报警记录、录音资料、张大明2018年8月1日出具的收条等，能够证实北京一统公司安装的部分卫生间门被他人拆走后，邵震另行定做安装卫生间门48套，支出20640元的事实，北京一统公司主张其定做了50套，安装了27套，但未提交装修工程向邵震交付时上述卫生间门仍处于安装可供使用状态的有效证据，对北京一统公司、梁万锦主张仅应支持其未安装23套门9890元的上诉请求，本院不予支持。关于邵震主张的空气能热水器50000元、客房家具50000元，北京一统公司、梁万锦未提起上诉，该部分费用亦应从邵震应付工程款中予以扣除。根据上述分析，邵震应支付北京一统公司工程款数额为：512861.45元（5303761.2元-4320000元-235259.75元-115000元-20640元-100000元）。关于争议焦点四，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案中，鉴定涉案工程质量及修复问题非全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》中规定的四大类鉴定范围，并未纳入司法鉴定管理登记范围。山东国泰建筑工程设计咨询有限公司具备相应的行业及业务管理资质，鉴定人亦具备建筑类从业资质，具有出具鉴定意见的资格，鉴定人出庭接受双方当事人的询问并对鉴定意见书所依据的国家标准作出了充分说明，在此基础上，一审法院认定山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具的鉴定报告程序合法、鉴定意见合法有据并予以采信正确；山东天德汇资产评估有限公司依据上述鉴定结论做出的价格评估，亦应当作为本案的定案依据。北京一统公司、梁万锦主张山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具的鉴定报告不应采信，但未申请重新鉴定，亦未提出有效反驳证据，对其该项上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点五，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。梁万锦系北京一统公司法定代表人，根据一审查明的事实，梁万锦在工程进度计划表中签字确认如未完成，产生的一切损失由梁万锦承担连带保证责任，一审法院依据上述事实，判决梁万锦对所判款项承担连带责任，符合上述法律规定，本院予以确认。综上所述，北京一统公司、梁万锦的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初10268号民事判决；二、北京一统国际装饰工程有限公司支付邵震违约金489192.6元；三、北京一统国际装饰工程有限公司支付邵震修复费用418139.55元；四、北京一统国际装饰工程有限公司支付邵震财产保全费5000元、鉴定费9000元；五、邵震支付北京一统国际装饰工程有限公司装修工程款512861.45元；上述二至五项给付内容，双方当事人互相折抵后，北京一统国际装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付邵震408470.7元；六、梁万锦对北京一统国际装饰工程有限公司的上述债务承担连带付款责任，梁万锦承担连带责任后，有权向债务人北京一统国际装饰工程有限公司追偿；七、驳回邵震的其他诉讼请求；八、驳回北京一统国际装饰工程有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54566元，由邵震负担36553元，由北京一统国际装饰工程有限公司、梁万锦负担18013元；反诉费8597元，由邵震负担。二审案件受理费13491元，由上诉人北京一统国际装饰工程有限公司、梁万锦负担5396元，被上诉人邵震负担8095元。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇二〇年十一月十日法官助理 杨志颖书 记 员 林子煜