浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4641号 上诉人（原审被告）：杭州联保致新科技有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区祥园路******。 法定代表人：赵有德。 委托诉讼代理人：平佳。 委托诉讼代理人：陈刚，上海汇业（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱功民，男，1990年11月3日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：朱雁飞，上海浩信（杭州）律师事务所律师。 上诉人杭州联保致新科技有限公司（以下简称联保科技公司）因与被上诉人朱功民劳动争议一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初8544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员秦海龙适用普通程序独任审理。后因案情复杂，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2015年10月19日，朱功民进入浙江联保网络技术有限公司（以下简称联保网络公司），从事数据处理工作。2015年11月1日，双方签订期限为2015年10月19日起至2016年10月20日的劳动合同。此后双方又续签过两次劳动合同，最后一份劳动合同期限为2017年10月21日起至2018年10月20日。2018年6月1日，朱功民与联保科技公司签订劳动合同，期限为2018年6月1日起至2019年6月1日，月工资标准为基本工资2500元加绩效，每月工资次月15日发放。 朱功民分别于2018年12月4日、2019年2月13日休假一天，并于2018年12月19日、2018年12月26日分别休假半天。 2019年5月31日，联保科技公司负责人事、行政的工作人员告知朱功民：“朱功民，由于合同到期，下周不用过来上班了。”2019年6月3日，朱功民向拱墅区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，于2019年6月6日申请撤回仲裁。2019年6月5日，朱功民向联保科技公司发出《要求续签无固定期限劳动合同催告书》，主要内容为：“本人朱功民，自2015年10月即在公司工作，一直表现良好。我与公司的最后一份劳动合同截止时间为2019年6月1日，合同到期前夕，我多次要求公司依法与我续签无固定期限劳动合同，但无奈，在2019年5月31日，公司通知我不再续签劳动合同，与我终止了劳动关系。现本人再次向公司提出明确要求，要求续签劳动合同，且依法应当是无固定期限劳动合同，特此催告。”联保科技公司于次日收到该函。朱功民于2019年6月20日再次向拱墅区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求联保科技公司支付2019年5月工资5160元、2018年和2019年未休年休假工资3795元、违法终止劳动合同赔偿金41280元。2019年6月25日，联保科技公司支付给朱功民2019年5月份工资1888.53元。同日，朱功民向联保科技公司发出如下内容的短信：“你好，由于我等待公司许久，公司也没有回复我续签劳动合同，且之前离职时公司也说过不续签了，你今天打电话过来，我已经在新公司工作了。”联保科技公司于2019年6月25日向朱功民发出落款时间为2019年6月20日的《劳动合同续签通知书》，朱功民于同日再次以短信方式回复：“今天是2019.6.25（因未续签已提起劳动仲裁），之前公司从未联系过我续签，一直说的是不予续签，现在才发过来，而且落款写的也是错误日期6.20。是公司早已明确不续签，现在知道我已经新就业了，明知不可能再回去续签了。”拱墅区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月6日作出浙杭拱墅劳人仲案（2019）704号仲裁裁决：一、联保科技公司支付朱功民2019年5月工资差额2678.7元；二、联保科技公司支付朱功民2019年度未休年休假工资421.7元；上述款项合计3100.4元，于本裁决书生效之日起三日内付清；三、驳回朱功民的其他仲裁申请请求。 联保科技公司于2019年8月30日支付给朱功民3100.4元。 另，联保网络公司与联保科技公司系关联公司。朱功民在劳动合同终止前12个月平均工资（实发）为4814.7元，联保科技公司每月为其代扣代缴应由其个人承担的社会保险费320.77元。 朱功民不服上述仲裁裁决，诉至原审法院，请求判令：1.联保科技公司支付朱功民2019年5月工资5160元；2.联保科技公司支付朱功民2018年、2019年未休年休假工资3795元（2018年5天，2019年3天，5160元/月÷21.75天×8天×2）；3.联保科技公司支付朱功民违法终止劳动合同赔偿金41280元（5160元/月×4个月×2）。 原审法院认为：联保网络公司与联保科技公司系关联公司，交替作为用人单位与朱功民签订劳动合同，故朱功民的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数应当连续计算。本案中朱功民自2015年11月起已连续签订固定期限劳动合同两次以上，依法享有续签无固定期限劳动合同的权利，但联保科技公司在没有证据证明朱功民存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形的情况下，并且在没有证据证明其曾经征询过朱功民是否有续签无固定期限劳动合同的意愿的情形下，于2019年5月31日通知朱功民终止双方之间的劳动合同的行为，已经构成违法解除。联保科技公司在朱功民业已申请仲裁请求其支付违法终止劳动合同赔偿金之后，通知朱功民续签无固定期限劳动合同之情节，对其是否构成违法解除劳动合同不产生影响。故联保科技公司应当按照《劳动合同法》第八十七条的规定，按照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向朱功民支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。朱功民在劳动合同解除前12个月的应得的月平均工资为5135.47元，朱功民在联保科技公司工作的年限应计算为4年，故联保科技公司应支付朱功民违法解除劳动合同赔偿金41083.76元（5135.47元/月×4个月×2）。 朱功民在2019年5月向联保科技公司提供了劳动，联保科技公司依法应向其支付工资。联保科技公司主张朱功民在该月存在请假1天、旷工半天，但并未能提供有效证据加以证明，不予采信。对于联保科技公司有关应扣除该1.5天工资的主张，亦不予支持。因双方均未提供证据证明朱功民的绩效工资的计算方法，而联保科技公司已为朱功民参加2019年5月的社会保险，故酌定以朱功民实际收到的月平均工资4814.7元作为计算联保科技公司尚应支付的2019年5月工资的标准。联保科技公司已于2019年6月25日支付工资1888.53元，于仲裁裁决后支付工资2678.7元，合计已支付4567.23元，故尚应支付朱功民2019年5月工资差额247.47元。 朱功民与联保科技公司之间的劳动关系于2018年6月1日起建立，至2019年5月31日终止，根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定进行折算后，其2018年、2019年在联保科技公司的应休年休假均为2天。根据联保科技公司提交的《员工请假单》，应认定朱功民已休2018年度的年休假2天，2019年度的年休假1天。故朱功民2019年度尚剩余未休年休假1天，联保科技公司应当向其支付未休年休假工资报酬472.23元（5135.47元/月÷21.75天×1天×2）。联保科技公司在仲裁裁决后已支付421.7元，故尚应支付未休年休假工资差额50.53元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，原审法院于2020年2月6日判决：一、联保科技公司应支付朱功民2019年5月工资4814.7元，扣除已支付的4567.23元，尚应支付247.47元，于判决生效之日起十日内付清；二、联保科技公司应支付朱功民2019年未休年休假工资472.23元，扣除已支付的421.7元，尚应支付50.53元，于判决生效之日起十日内付清；三、联保科技公司于判决生效之日起十日内支付朱功民违法解除劳动合同赔偿金41083.76元；四、驳回朱功民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由联保科技公司负担。 宣判后，联保科技公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决以平均工资4814.7元作为其5月份工资收入属于事实认定错误。根据双方签订的劳动合同约定，朱功民月工资组成为2500元，基本工资+绩效奖金等。在一审中，朱功民既未提供其绩效证明，同时联保科技公司有证据证明其五月份连全勤都未达到，有四天没有上下班考勤，有四天只有上班或下班考勤，有8天没有考勤数据。因此，联保科技公司认定的工资只有1888.53元。虽然朱功民不认可考勤记录，但联保科技公司实行的是钉钉考勤，这个记录是可以和公司任何其他员工核对的，同时该份考勤记录也印证了朱功民年休假的日期，足以认定朱功民上班情况。二、一审判决适用法律错误。一审判决以联保科技公司“于2019年5月31日通知朱功民终止双方之间的劳动合同的行为”，已构成违法解除。这个认定明显没有法律依据，属于适用法律错误，理由有三：（一）违法解除的前提不存在。违法解除劳动合同的前提条件是双方存在劳动合同关系，但联保科技公司的通知针对的是期间为2018年6月1日到2019年6月1日的固定期限劳动合同，通知并未解除该合同。（二）不存在违法终止合同。联保科技公司与朱功民之间的劳动合同在2019年6月1日而终止，这是《劳动合同法》第四十四条明确规定，劳动合同的终止有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的。（三）一审判决将用人单位按期终止合同、不再续签认定为违法解除的理由是两次固定期限劳动合同期满后双方继续存在劳动合同关系，但现有法律却并无明确规定“两次固定期限劳动合同期满后，在双方未续签或签订劳动合同的情形下，双方自动延续劳动合同关系”。《劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。连续两次固定期限劳动合同后应当续订劳动合同，但没说自动延续原来的劳动合同。那么当然可以认定，在双方未续订的情况下，双方原来劳动合同自然终止。既然双方都不存在劳动合同关系，又如何认定违法解除劳动合同？当然，如果一方未续订，那么《劳动合同法》47条也规定了相应的法律责任。三、一审判决联保科技公司承担违法解除劳动合同赔偿金属于超越诉讼请求范围判决，还属于认定事实、适用法律错误。第一，朱功民的诉讼请求与一审判决矛盾，朱功民第三项诉讼请求是要求支付违法终止劳动合同赔偿金，这里还需注意的是朱功民的诉讼请求也与仲裁请求互相矛盾，仲裁请求是要求支付未签订无固定期限合同的经济补偿金，但一审判决是“判决支付违法解除劳动合同赔偿金”，明显超范围裁决，违反民事诉讼法不告不理的原则。第二，在联保科技公司和朱功民劳动合同因期限届满的情形下，双方根本不再存在后续劳动合同，更无从违法解除劳动合同。前已证明，两次固定合同之后并不必然延续劳动合同。第三，很明显本案的焦点是是否按照法律要求续签劳动合同，是否续签，或者未续签的责任暂且不论，有一点却非常清楚，那就是未按照法律要求续签劳动合同并不等于违法解除劳动合同。劳动合同法对不按要求续签合同和违法解除合同分别规定了不同的救济制度，一个是支付经济补偿金，一个是支付经济赔偿金，二者显然不能混为一谈。《劳动合同法》第四十六条经济补偿有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；第四，联保科技公司同意了朱功民要求续签的要求，不存在违法解除、终止和支付经济赔偿金的事实依据。虽然用人单位在5月31日通知劳动者不再续签，但在劳动者于6月3日提起仲裁要求支付未签订无固定期限合同的经济补偿金，又于6月6日向联保科技公司发出《要求续签无固定期限劳动合同催告书》，要求续签劳动合同，特此催告。联保科技公司于6月25日做出回复，向其发出续签通知，但朱功民又予以拒绝。之后朱功民又提起仲裁。按照第四十八条规定，违法解除或者终止劳动合同的法律后果用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。退一万步，即使联保科技公司违法解除或终止劳动合同的，在劳动者要求继续履行的，用人单位也同意继续履行的情形下，联保科技公司也不存在支付违法解除或终止劳动合同的赔偿金问题，更何况合同本不存在，连继续履行合同的情形也不存在。综上所述，一审判决违反不告不理原则，违背事实和法律，损害了联保科技公司的合法权益，故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，依法驳回朱功民的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由朱功民承担。 针对联保科技公司的上诉，朱功民答辩称：一、关于2019年5月工资的上诉请求，在朱功民2O19年5月正常出勤的情况下，联保科技公司理应支付工资报酬。联保科技公司掌握员工的绩效考核情况不予提交，一审法院按照离职前12个月每月实际收到的月平均工资4814.7元认定该月工资数额合情合理，并无不当。联保科技公司的该项上诉主张无支撑，希望二审法院予以驳回。二、关于赔偿金的上诉请求。朱功民在劳动仲裁和一审阶段的请求均保持一致，即支付违法终止劳动合同赔偿金41280元，一审法院据此支持了赔偿金41083.76元，并没有违反任何规定，不知联保科技公司称一审违反不告不理原则是何意。本案中，联保科技公司未有证据证明朱功民有《劳动合同法》第三十九条和第四十条规定的情形，亦没有证据证明朱功民提出要求订立固定期限劳动合同，朱功民应当享有续签无固定期限劳动合同的权利，联保科技公司在没有征询朱功民是否有续签无固定期限劳动合同意愿的情况下，无权终止劳动合同。联保科技公司于2019年5月31日通知终止双方之间劳动合同的行为，已经构成违法解除劳动合同，应当依法支付赔偿金。朱功民在被通知终止劳动合同后有无向联保科技公司表明要求签订无固定期限劳动合同，对是否构成违法解除不产生影响。综上所述，一审法院认定事实无误，适用法律准确，希望二审法院驳回联保科技公司的全部上诉请求。 二审期间，联保科技公司、朱功民均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据联保科技公司的上诉请求及朱功民的答辩意见，本院将对二审期间的争议焦点进行分析认定。关于朱功民主张的违法终止劳动合同赔偿金。本案中，朱功民与联保科技公司及其关联企业已连续签订二次以上固定期限劳动合同，且朱功民作为劳动者不存在法律规定的例外情形，故朱功民依法享有续签无固定期限劳动合同的权利。联保科技公司在没有证据证明其曾就续签无固定期限劳动合同向朱功民征询过意见的情形下，而径行告知朱功民终止双方之间劳动合同的行为，明显违反法律规定。在朱功民提起本案仲裁后，联保科技公司所发的劳动合同续签通知书并不能改变其业已形成的违法行为。因此，朱功民依法有权要求联保科技公司支付赔偿金。故原审法院据此判定由联保科技公司向朱功民支付赔偿金，并无不当。关于朱功民主张的工资。根据在案有效证据以及当事人可以相互印证的陈述，原审法院所核定的朱功民的工资标准，应属合理。在此基础上，原审法院判定联保科技公司尚应向朱功民支付的工资及未休年休假工资，数额在合理范围内，应予以确认。综上，联保科技公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，无法予以支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州联保致新科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦海龙 审判员  胡 宇 审判员  张一文 二〇二〇年十一月二十三日 书记员  董 悦