贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终9891号上诉人（原审被告）：贵阳花溪喻七彩装饰材料有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区孟关乡五星村。法定代表人：喻兴武，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊伟，贵州驰远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘兴艳，女，1967年6月11日出生，彝族，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人：杨冬艳，贵州黔鹰律师事务所律师。上诉人贵阳花溪喻七彩装饰材料有限公司（以下简称喻七彩公司）与被上诉人刘兴艳劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初4594号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。喻七彩公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回刘兴艳的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由刘兴艳承担。事实和理由：事实和理由：一、一审法院认定刘兴艳与喻七彩公司之间存在劳动关系并确认其所受伤害是工伤是认定事实错误。喻七彩公司的工厂因为材料加工需要不定时对外发包劳务，2018年3月初刘兴艳在别人的介绍下来到喻七彩公司提供劳务，双方约定劳务报酬计件发放，工作时间自由安排，刘兴艳可随来随走、做多得多，做完当日即可领取报酬。同时刘兴艳不需要遵守喻七彩公司的单位规章制度，也不与喻七彩公司建立人身依附关系。在刘兴艳才到喻七彩公司第五天时即因其自身疏忽发生意外受伤．受害后喻七彩公司立即将其送至医院治疗并承担了所有医药费用。根据《劳动合同法》的相关规定，认定存在劳动关系的标准之一就是“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理”，而在本案中刘兴艳自由提供劳务，根据劳动成果计件收取报酬，不受限于喻七彩公司的单位规章制度。很明显双方不存在劳动关系，即使考虑存在其他法律关系，本案的情形也更符合劳务关系。虽有主管部门出具了一份工伤认定决定书，但该决定书作出的程序喻七彩公司并未实质参与，其程序是违法的，得出的结论也是明显错误的。因此，双方之间既然不存在劳动关系，其所受伤害当然也不属于工伤。原判直接采纳决定书认定双方存在劳动关系而并未回归案件事实本身来，是认定事实明显不当，应予纠正。二、原审认定喻七彩公司需承担残疾辅助器具费是认定事实错误和适用法律错误。原审采用贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定中心作出的鉴定报告是刘兴艳单方委托作出，并且鉴定单位的资质并不符合相关法律的规定，该报告程序违法，明显不应采信。而且从事故发生至本案庭审时，刘兴艳也从未配置过假肢。说明该费用并非必要产生，同时也并未实际产生。即使考虑支付残疾辅助器具费，也应当在据实产生后另行主张，而不是在本案中一次性予以猜测性的预期估算。综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判或是发回重审。刘兴艳辩称，贵州省贵阳市南明区人民法院作出的（2019）黔0102行初235号生效行政判决确认双方存在劳动关系，且刘兴艳系工伤。本案贵州省肢体康复中心矫形器司法鉴定所作出的上肢假肢鉴定报告鉴定程序合法，该鉴定机构亦具有鉴定资质，一审法院采信该鉴定意见并无不当。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘兴艳向一审法院起诉请求：1.依法判令刘兴艳与喻七彩公司之间的劳动关系于2019年5月10日解除；2.判令喻七彩公司支付刘兴艳劳动能力鉴定费720元、辅助器具鉴定费2000元、住院伙食补助费3700元、停工留薪期工资23634.59元、一次性伤残补助金87432元、一次性工伤医疗补助金200172元、一次性工伤就业补助金61163.67元、辅助器具配置更换及维保费218400元，以上共计597222.26元；3.本案案件受理费由喻七彩公司承担。一审法院认定事实：一、喻七彩公司于2017年1月18日经相关行政管理部门登记注册成立。二、刘兴艳、喻七彩公司自2018年3月3日起存在劳动关系，双方未签订书面劳动合同。三、刘兴艳于2018年3月11日在工作过程中受伤，当日到贵航贵阳医院住院治疗至2018年4月17日，共计住院37天，被诊断为左手烧伤ш°、左手热压伤、左手复合组织大面积坏死。其间喻七彩公司支付刘兴艳3000元，刘兴艳请求依法从总赔偿款中抵扣。四、2018年7月20日，经贵阳市工伤认定办公室认定，刘兴艳所受伤害为工伤。五、经贵阳市劳动能力鉴定委员会于2018年6月14日作出《劳动能力鉴定结论》（鉴定书编号：9999201856226），刘兴艳构成五级伤残，停工留薪期为2018年3月11日至2018年8月9日（5个月），同意配置辅助器具。刘兴艳支付鉴定费720元。六、刘兴艳受伤后未再上班。七、经刘兴艳委托，贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定所于2018年9月19日出具《鉴定意见书》，评定刘兴艳宜配置前臂单自由度肌电手假肢（普通适用型）每具26000元，每四年更换一次，每年维护费为现行假肢价格的10％，刘兴艳为此支付鉴定费2000元。八、刘兴艳与喻七彩公司喻七彩公司未缴纳刘兴艳受伤期间的工伤保险，双方均陈述刘兴艳受伤前每月工资收入约2800元。九、仲裁情况：刘兴艳于2019年5月10日申请仲裁，请求裁决双方之间的劳动关系于2019年5月10日解除，并由喻七彩公司支付劳动能力鉴定费720元、辅助器具鉴定费2000元、住院伙食补助费3700元、停工留薪期工资23634.59元、一次性伤残补助金87432元、一次性工伤医疗补助金200172元、一次性伤残就业补助金61163.67元（11个月的）、辅助器具配置更换及维保费用218400元。仲裁部门以超过法定退休年龄为由不予受理。十、刘兴艳在本案中的诉讼请求同仲裁请求，另要求喻七彩公司承担本案诉讼费用。一审法院认为，刘兴艳2018年3月3日入职，2018年3月11日受到工伤构成五级伤残，此后未再上班，经鉴定停工留薪期至2018年8月9日届满，刘兴艳于2019年5月10日申请仲裁时要求单位支付以解除劳动关系为前提的一次性工伤医疗补助金，应认定双方劳动关系自2019年5月10日解除。喻七彩公司未缴纳刘兴艳工伤保险，应按五级伤残的标准和项目赔偿刘兴艳如下工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金，按照《工伤保险条例》第三十六条规定，五级伤残为18个月的本人工资，应计算为2800元／月×18个月＝50400元；2、一次性伤残就业补助金标准，按照《工伤保险条例》第三十六条，以及贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅《关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第七条的规定，五级伤残应以解除劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算36个月，刘兴艳诉请11个月并无不当，应计算为73605元／月÷12个月×11个月＝67471.25元，刘兴艳主张61163.67元，从其自愿；3、一次性工伤医疗补助金，按照《工伤保险条例》第三十六条，以及贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅《关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第六条的规定，五级伤残应以解除劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，计算36个月为73605元／月÷12个月×36个月＝220815元，刘兴艳主张200172元，从其自愿；4、停工留薪期工资，刘兴艳停工留薪期经鉴定为5个月，应计算为2800元／月×5个月＝14000元；5、鉴定费2720元（720元＋2000元）；6、住院伙食补助费50元／天×37天=1850元；7、残疾辅助器具费：鉴定意见评定刘兴艳宜配置前臂单自由度肌电手假肢（普通适用型）每具26000元，每四年更换一次，每年维护费为现行假肢价格的10％。刘兴艳治疗结束安装假肢时年满50周岁，根据国家统计局数据中国人平均预期寿命为75周岁，刘兴艳终身购置及更换假肢共8次（不足四年的按一次计算），其费用为208000元（26000元／次×8次），每年维护费用约为假肢价格的10％即2600元，25年的维护修理费用计算为65000元（2600元／年×25年），故刘兴艳终身购置、更换、维护修理假肢费用总计273000元，刘兴艳诉请218400元，从其自愿。综上所述，喻七彩公司应支付刘兴艳一次性伤残补助金50400元、一次性伤残就业补助金61163.67元、一次性工伤医疗补助金200172元、停工留薪期工资14000元、鉴定费2720元、住院伙食补助费1850元、残疾辅助器具费218400元，共计548705.67元。扣除喻七彩公司已支付刘兴艳的3000元，喻七彩公司尚需支付刘兴艳545705.67元。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条之规定，判决：一、原告刘兴艳与被告贵阳花溪喻七彩装饰材料有限公司之间的劳动关系于2019年5月10日解除；二、被告贵阳花溪喻七彩装饰材料有限公司于判决生效之日起十日内支付原告刘兴艳一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、鉴定费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费等款项共计人民币545705.67元；三、驳回原告刘兴艳的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告贵阳花溪喻七彩装饰材料有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，刘兴艳向本院提交贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定所的机构资质及鉴定人员熊某、姬某、徐某的鉴定资格证书，拟证明案涉贵肢康假矫司鉴所〔2018〕假鉴字第034号上肢假肢鉴定报告的鉴定机构及鉴定人员均具有相关资质。经质证，喻七彩公司对该组证据的真实性不持异议，但以上述鉴定报告系刘兴艳单方委托鉴定，委托程序违法为由，向本院申请重新鉴定，并认为刘兴艳未实际安装假肢，上述鉴定报告中载明的相关费用未实际发生，不能作为喻七彩公司承担残疾辅助器具费的依据。另查明，贵州省贵阳市南明区人民法院2019年12月12日作出的（2019）黔0102行初235号行政判决书中载明“贵阳市人力资源和社会保障局依法向喻七彩公司送达《工伤认定申请受理决定书》以及《工伤认定举证通知》，喻七彩公司管理人员喻峰签收并加盖公章，但在举证期限内，喻七彩公司对此未提出任何异议。喻七彩公司在2018年5月21日出具的证明中认可刘兴艳系其公司职工”，且判决驳回喻七彩公司关于撤销贵阳市《认定工伤决定书》的诉讼请求。贵州省贵阳市南明区人民法院于2020年1月13日出具《法律文书生效证明书》，证明上述行政判决书已于2020年1月2日生效。还查明，刘兴艳受伤至今未配置假肢。此外，二审经审理查明的其余事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于双方是否存在劳动关系的问题。本案中，喻七彩公司上诉主张一审法院认定其与刘兴艳之间系劳动关系错误，双方应系劳务关系。结合贵州省贵阳市南明区人民法院生效的（2019）黔0102行初235号行政判决中认定的事实，喻七彩公司曾在2018年5月21日出具的证明中认可刘兴艳系其公司职工，且刘兴艳之伤经工伤认定系刘兴艳在工作时被高温压板机压伤左手，其所受伤害为工伤。故原判认定双方当事人存在劳动关系，且劳动关系于2019年5月10日解除并无不当，本院予以维持。关于重新鉴定的问题。本案中，喻七彩公司以贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定中心作出的鉴定报告系刘兴艳单方委托作出，委托程序违法为由向本院申请重新鉴定。经查，喻七彩公司申请重新鉴定的理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”规定的应当准许重新鉴定的情形，故本院对其重新鉴定的申请不予准许。关于喻七彩公司应否承担残疾辅助器具费的问题。本案中，喻七彩公司上诉主张刘兴艳未配置假肢，说明残疾辅助器具费并非必要产生的费用，且刘兴艳目前未实际产生残疾辅助器具费，应当在实际产生该笔费用后另行主张，原判不应一次性支持预期估算的残疾辅助器具费。刘兴艳对此不予认可，认为其受伤后至今未配置假肢系因为经济困难，待喻七彩公司赔偿后才有钱配置假肢。根据贵阳市劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定结论》，该鉴定结论载明“同意配置辅助器具”。因刘兴艳安装假肢必定会产生一定费用，鉴于刘兴艳经济困难，故本院酌情支持刘兴艳两次购置、更换假肢的费用及该期间的假肢维护费用共计72800元，即根据鉴定意见刘兴艳配置前臂单自由度肌电手假肢（普通适用型）每具26000元，每四年更换一次，每年维护费为现行假肢价格的10%，刘兴艳购置及更换假肢两次的费用为52000元（26000元/次×2次=52000元），刘兴艳维护假肢的费用为20800元（26000元×10%×8年=20800元），以上费用共计72800元。刘兴艳两次更换假肢后，如还需继续更换假肢，刘兴艳届时再行主张。因双方当事人就原判关于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、鉴定费、住院伙食补助费的计算方式及数额均未提出异议，故本院予以维持。综上，喻七彩公司应支付刘兴艳一次性伤残补助金人民币50400元、一次性伤残就业补助金人民币61163.67元、一次性工伤医疗补助金人民币200172元、停工留薪期工资人民币14000元、鉴定费人民币2720元、住院伙食补助费人民币1850元、残疾辅助器具费人民币72800元，以上费用共计人民币403105.67元，扣除喻七彩公司已支付刘兴艳的人民币3000元，喻七彩公司应支付刘兴艳上述费用共计人民币400105.67元。另，因对残疾辅助器具费予以改判，一审判决第三项“驳回原告刘兴艳的其余诉讼请求”的内容和范围发生变化，故应撤销一审判决上述判项，重新作出驳回刘兴艳其余诉讼请求的判项。综上所述，喻七彩公司的上诉请求不能成立，应予驳回，但一审判决支持刘兴艳诉请的残疾辅助器具费218400元不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初4594号民事判决第一项，即“一、原告刘兴艳与被告贵阳花溪喻七彩装饰材料有限公司之间的劳动关系于2019年5月10日解除”；二、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初4594号民事判决第二项为：二、贵阳花溪喻七彩装饰材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘兴艳一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、鉴定费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费共计人民币400105.67元；三、驳回刘兴艳的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由贵阳花溪喻七彩装饰材料有限公司负担。二审案件受理费10元，由贵阳花溪喻七彩装饰材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  汤 萍二〇二〇年十一月三十日法官助理王一多书记员王竹银