山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终514号   上诉人（一审原告、一审反诉被告）：中十冶集团有限公司。   法定代表人：刘某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：田某，山西静庭律师事务所律师。   委托诉讼代理人：汤某，该公司员工、工程项目负责人。   上诉人（一审被告、一审反诉原告）：山西潞安环能上庄煤业有限公司。   法定代表人：王某。   委托诉讼代理人：吴某，该公司法律顾问。   委托诉讼代理人：赵某，山西晶旌律师事务所律师。   上诉人中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）因与上诉人山西潞安环能上庄煤业有限公司（上庄煤业公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服山西省长治市中级人民法院（2018）晋04民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，由姬芳担任审判长、王国平主审、刘志刚参加合议庭评议，公开开庭审理了本案。上诉人中十冶公司的委托诉讼代理人田某和汤某、上诉人上庄煤业公司的委托诉讼代理人吴某和赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   中十冶公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决书第三项，改判被上诉人向上诉人支付“未按约支付工程款违约金1000万元”；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决在本院认为中认定“中十冶公司与被告（反诉原告被上诉人）上庄煤业公司签订的《潞安环能上庄煤业有限公司主斜井、副斜井建设工程施工合同》合法有效，当事人应当按照诚实信用原则依约全面履行自己的义务”。在该合同第三部分专用条款第35项违约条款中约定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方未达成延期付款协议，导致施工方无法进行，承包人可以停止施工，由发包人按照停止施工天数x10000元，承担违约责任”。在另案诉讼中，长治市中级人民法院以（2015）长民初字第00090号判决认定“对于原告（上诉人）要求被告（被上诉人）上庄煤业自2014年7月1日之次日起至原告提起诉讼之日止共335天，按每天10000元计算，向其赔偿违约金3350000元的诉讼请求，本院予以支持”，并判决：“被告山西潞安环能上庄煤业有限公司于本判决生效后十日内支付原告中十冶集团有限公司工程款21083695.89元，并另赔偿原告中十冶集团有限公司违约金3350000元”。判决生效后，在该案中同样作为被告的被上诉人，并未依法履行判决判定义务，直到2017年4月21日才与同样作为原告的上诉人签订了一份“执行和解协议”，2019年5月29日才支付完毕判决判定的全部款项。正是基于前述合同约定和上列事实依据，上诉人才在本次诉讼中提出要求被上诉人赔付从2014年7月1日加335天到2015年6月初起，至本次起诉时的“未按约支付工程款违约金10000000元。一审判决却置客观事实与不顾，错误地认定“本院作出山西省长治市中级人民法院（2015）长民初字第00090号民事判决，对中十冶公司所提上庄煤业公司未按约定支付工程进度款的行为和违约金承担问题，对上庄煤业所提工程延误损失、延长工期违约金及利润损失问题，均已予以审理。该判决已发生法律效力，且在判决执行过程中双方已达成分期付款协议。现中十冶再次起诉主张未按约定支付工程款违约金，无正当理由均不予支持”。实际上，从时段上来讲，上次请求的是2014年7月1日起到2015年6月初的违约赔偿金，本次请求的是2015年6月初起至本次起诉时的违约赔偿金（至今合同仍未解除）,因此不存在重复起诉问题，更不属于所谓的“均已予以审理，该判决已发生法律效力，再次起诉主张逾期未完工违约赔偿金的问题”，所以一审判决在这一事项上的事实认定是错误的。退一步讲：即使以双方签订《执行和解协议》的2017年4月21日止，依法依约也当赔付约700万元的违约金；更何况相关事证表明，直到本次起诉之日，被上诉人仍未依约支付完毕工程价款，理所当然应依约承担违约赔付责任。此外，一审判决中尽管提及到鉴定事项并采信了《鉴定意见书》的鉴定结论意见，但未将鉴定费用纳入判决事项之内也有违法律规定。特提起上诉，请支持上诉请求。   上庄煤业公司针对中十冶公司的上诉答辩称，中十冶公司在上庄煤业公司施工，2015年1月经双方共同委托审核确认工程价款后，中十冶公司起诉上庄煤业公司要求支付工程款及违约金，该案（2015）长民初字第00090号民事判决书已经生效，在执行过程中双方对工程款的支付达成协议，2019年5月已经全部履行完毕，所以中十冶公司要求上庄煤业公司再执行判决之后的未支付工程款违约金没有事实和法律依据。中十冶公司上诉请求中并未提及18万的鉴定费，在一审开庭时中十冶公司没有要求分担鉴定费，也没有提供鉴定费发票，关于鉴定费的问题，请二审法院依法处理。   上庄煤业公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，查明事实，依法改判上诉人不支付中十冶公司停工损失10241660元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）本案双方在2014年就已完工程价款委托审核，中十冶公司认可审核结果，并按审核结果起诉，判决已经生效并履行，再行起诉属于重复诉讼。上诉人与中十冶公司于2011年12月1日签订了《潞安环能上庄煤业有限公司主斜井、副斜井工程施工合同》，该合同约定工程内容为：1.新凿主斜井井筒及相关石同室矿建工程；2.新凿副斜井井筒及相关石同室矿建工程；3.矿井规模：90万吨／年，属高瓦斯矿井。合同明确约定了总工期天数（210天）、工程进度款支付方式、每月25日前提供下月施工计划、工程竣工验收及结算、违约责任等条款。合同签订后，2012年2月8日经山西省煤炭工业厅晋煤办基发【2012]148号文件《关于山西潞安环能上庄煤业有限公司兼并重组整合矿井开工建设的批复》同意上诉人可于2012年3月16日正式开工建设，建设工期18个月，上诉人及时将此情况通报给中十冶公司，并将该文件复印件交给被上诉人。2012年5月21日约定拟开工日期为2012年5月23日，竣工期为2012年12月25日，工期为210天。拟定开工时，已根据新图纸重新确认工程量，但并未就工期作出任何洽商变更。2014年7月1日，经山西厚德工程造价咨询有限公司审核并经双方签章确认，中十冶公司已完工程量价款为295836695.89元，属于双方的结算价款。2015年中十冶公司依据该审核报告提出起诉，现已履行完毕，说明中十冶公司对前期已完所有工程价款予以认可，其又单独就停工损失提出起诉，违反结算约定，属于重复诉讼。（二）中十冶公司停工系因案外人越界开采，炸药审批及自身过错导致，上诉人没有过错，一审判决上诉人支付中十冶公司停工损失10241660元没有事实依据，应改判上诉人不承担中十冶公司停工损失。第一，一审认定因上诉人原因责令中十冶公司停工错误，虽然上诉人在施工过程中有通知中十冶停工的行为，但停工原因并非上诉人造成。在约定工期内，上诉人曾因案外人越界开采和炸药审批原因通知被上诉人方暂停施工。具体情况为：主斜井由于襄垣县新庄煤业公司越界开采从2012年5月23日到11月9日推迟开工171天，中十冶公司从2012年11月10日至2013年7月9日连续施工242天，按约工期应顺延至2013年6月8日完成施工，因中十冶公司施工进度远远落后于约定进度，2013年7月21日至2013年8月31日又连续施工42天，共计施工284天，没有完工。副斜井由于襄垣县新庄煤业公司越界开采从2012年5月23日到6月30日延期开工39天，2012年7月1日到7月4日停工4天；中十冶公司从2012年7月5日至2012年8月28日连续施工55天，因襄垣县公安局暂封炸药库及审批事由，从2012年8月29日到9月14日停工17天，2012年9月15日至2012年10月10日连续施工26天，2012年10月11日到11月27日因炸药供给停工48天，2012年11月28日至2013年7月9日连续施工225天，工期应顺延至2013年4月5日完成施工，但中十冶公司实际施工306天，也未完工。第二，在建设工期内，上诉人虽因案外人及炸药审批原因通知中十冶公司停工，但同时采取补救措施，弥补了中十冶公司的停工损失。因开工时间推迟及公安机关没有审批炸药导致停工，上诉人对中十冶公司工期作了相应的顺延，在停工期间为了不给中十冶公司工队造成停工损失，双方协商一致，上诉人将本案所涉合同之外的“上庄煤业副斜井挡护工程”交由中十冶公司施工，作为补偿中十冶公司停工造成的损失和解决被上诉人方工人闲置的补偿。第三，由于中十冶公司施工组织不力，在约定及批准工期内未能完工，自身存在重大过错，超出约定工期产生的损失，应由被上诉人承担。本案工程，根据双方签订合同，确定工期为210天，除此之外，双方并没有任何签证、洽商文件对工期作出变更。中十冶公司如果按约定工期完工，就不存在超出工期以后的停工行为，因此，主斜井在2013年6月8号之后的停工损失和副斜井在2013年4月5日之后的停工损失，均是由于中十冶公司没有按约定工期完工，在逾期施工过程中因客观原因造成的，上诉人没有任何过错。第四，中十冶公司没有采取措施防止损失扩大，造成的扩大损失应由被上诉人承担。2013年9月，上诉人的审批建设工期到期，2014年1月28日，山西省煤炭工业厅文件注销了包括上诉人在内的68座煤矿的开工报告，2014年3月31日，潞矿基建管理中心，投融资中心下发《停缓建矿井工作安排通知》，第三条要求抓紧工程结算和参建单位的离场工作。但中十冶公司方没有采取措施防止损失扩大，既没有离场，也没有撤走施工机械。2014年后停工签证只是说明被上诉人还有人在和机械没有撤走，因中十冶公司不采取措施造成的扩大损失应由中十冶公司自身承担。综上所述，上诉人认为中十冶公司主张支付的停工损失，工期内的已由另外工程弥补，超过约定工期的停工损失应由被上诉人自行承担，一身判决没有区分停工原因，简单以停工签证认定停工事实错误，导致判决不公，故提出上诉，请求二审人民法院依法查明事实，公正裁决。   中十冶公司针上庄煤业公司的上诉答辩称，中十冶公司不存在重复起诉的问题，（2015）长民初字第0090号案件中十冶公司当时的诉讼请求是三项，一是支付拖欠工程款、二是承担停工误工损失，三是支付不能按约支付工程款违约金，因诉讼过程中工程工资需要支付，所以撤出对停工误工损失这项诉讼请求，那个案件审理结束，中十冶对此另案起诉。本案1000万元误工损失应否由上庄煤业承担的问题，其依据是由于炸药审批、越界开采，这些都属于发包方的过错造成，不是承包人可以控制，是发包方可以预见控制的，其责令中十冶停工由此造成的损失理应由其承担。误工损失中十冶主张2000万，上庄煤业认为2000万存在问题，中十冶申请鉴定，鉴定是人民法院委托的，出具的鉴定意见已经采纳，双方当事人都认可，因而产生的费用应该按照法律规定处理，应由对方承担。   原审原告中十冶公司向一审法起诉请求：1.判决被告山西潞安环能上庄煤业有限公司赔偿原告中十冶公司被其责令停工所造成的误工损失22885733元；2.判决被告向原告承担其未按约支付工程款违约金10000000元；3.本案诉讼费由被告承担。   原审反诉原告上庄煤业公司向一审法院提出反诉请求：1.判决解除双方签订的《潞安环能上庄煤业有限公司主斜井、副斜井工程施工合同》；2.判决中十冶公司立即将已完工程交付上庄煤业公司,腾离施工现场；3.判令中十冶公司赔偿上庄煤业公司逾期未完工违约赔偿金296万元；4.判令中十冶公司赔偿上庄煤业公司逾期未完工的利润损失500万元；5.诉讼费用由中十冶公司承担。   一审法院经审理查明：2011年经招投标程序，中十冶公司与上庄煤业公司分别作为承包人和发包人，于2011年12月1日签订《潞安环能上庄煤业有限公司主斜井、副斜井建设工程施工合同》。合同确定工程内容为新凿主斜井井筒及相关硐室矿建工程、新凿副斜井井筒及相关硐室矿建工程，合同工期总日历天数210天。合同对暂停施工约定，因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失。对合同解除约定，因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行的，发包人承包人可以解除合同。合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。对于违约，合同约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包人按照停止施工天数×10000元承担违约责任；由于承包人原因未能按合同协议书约定的或发包人同意顺延的竣工日期完成工程建设时，每延长一天调减工程款20000元。该施工项目经备案并作出开工报告后，中十冶公司依约开始进行施工作业。   2012年5月23日至2014年7月1日期间，上庄煤业公司多次责令中十冶公司停工并给中十冶公司签署《工程签证单》11份，造成中十冶公司对主斜井、副斜井施工作业停工分别达486天和465天。《工程签证单》均加盖有建设单位山西潞安环能上庄煤业有限公司印章、监理单位山西省煤炭建设监理有限公司潞安环能上庄煤业项目监理部印章和施工单位中十冶集团有限公司潞安环能上庄煤业工程项目经理部印章，并有各单位相关人员签字。案件审理期间，经当事人申请，该院证据技术中心委托，山西涌鑫工程造价咨询有限公司作出晋涌鑫造咨[2019]CZFY-0003号鉴定意见书，鉴定结论为：中十冶集团有限公司在潞安环能上庄煤业有限公司主斜井、副斜井建设施工过程中停工损失造价为10241660元；安全员、瓦检员人工费工程造价为61151元，停工期间电费工程造价为1349112元，安全员、瓦检员人工费和电费如为中十冶公司支付在上述停工损失造价基础上增加。   审理过程中，上庄煤业公司提交了2014年1月28日山西省煤炭工业厅晋煤办基发〔2014〕160号文件《关于注销山西煤炭运销集团珠烽煤业有限责任公司等68座重组整合改造项目开工报告的通知》复制件和2014年3月31日基建管理中心-投融资中心潞矿基投便字[2014]1号便函《停缓建矿井工作安排通知》复制件，中十冶公司对两份通知的真实性未提出异议。2014年1月28日〔2014〕160号文件显示，由于建设资金短缺、开采方式变更、股东意见不一、煤炭市场下行成本倒挂、村矿矛盾等原因，鉴于包括山西××庄整合改造矿井已停止建设，批准上述矿井的开工报告从即日起注销，不再作为矿井合法合规建设的依据。2014年3月31日[2014]1号便函显示，根据集团公司领导办公室会议多次研究决定，包括上庄在内12座整合矿井停缓建。   另查明，中十冶公司与上庄煤业公司、山西潞安环保能源开发股份有限公司、山西潞安矿业（集团）有限责任公司合同纠纷一案中，中十冶公司向本院起诉请求：1.判决被告上庄煤业支付原告的工程款21083695.89元，赔偿原告被其责令停工所造成的误工损失22885733元，赔偿原告违约金3350000元，三项共计47319428.89元；2.判决被告潞安环能、潞安矿业共同对被告上庄煤业向原告承担的债务承担连带责任；3.本案诉讼费由各被告承担。上庄煤业反诉请求：1.判令被反诉人返还反诉人工期延误损失340万元，赔偿反诉人延长工期违约金804万元，合计1144万元；2.判令被反诉人赔偿反诉人因延长工期给反诉人造成的利润及误工人员开支损失等3856万元；3.诉讼费用由被反诉人承担。本院于2016年3月22日作出山西省长治市中级人民法院（2015）长民初字第00090号民事判决书，认为原告与被告上庄煤业签订的《潞安环能上庄煤业有限公司主斜井、副斜井建设工程施工合同》系双方真实意思表示且不违反国家禁止性法律规定，属合法有效合同。关于原告主张的误工损失，因其所提供证据系单方预算，被告上庄煤业对此又不予认可，而原告针对该损失又未申请司法鉴定，故对原告主张的误工损失不予处理，其可另案诉讼。至于被告上庄煤业反诉要求原告返还工期延误损失340万元，赔偿延长工期违约金804万元，并要求赔偿因延长工期给其造成的利润和误工人员开支损失3856万元的诉讼请求，因其并未提供充分有力证据支持其主张，其应承担举证不能的不利后果，对其反诉请求，不予支持。判决：一、被告山西潞安环能上庄煤业有限公司于本判决生效后十日内支付原告中十冶集团有限公司工程款21083695.89元并赔偿原告中十冶集团有限公司违约金3350000元；二、驳回原告（反诉被告）原告中十冶集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）山西潞安环能上庄煤业有限公司的反诉请求。该判决已发生法律效力。执行过程中，2017年4月21日，中十冶公司与上庄煤业公司达成分期付款协议。   一审法院认为，原告（反诉被告）中十冶公司与被告（反诉原告）上庄煤业公司签订的《潞安环能上庄煤业有限公司主斜井、副斜井建设工程施工合同》合法有效，当事人应当按照诚实信用原则依约全面履行自己的义务。   关于中十冶公司起诉请求的停工损失。按照双方合同约定，因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。本案合同履行过程中，上庄煤业公司多次责令中十冶公司停工并给中十冶公司签署《工程签证单》11份，造成原告对主斜井、副斜井施工作业停工分别达486天和465天事实存在。中十冶公司起诉请求上庄煤业公司赔偿误工损失符合双方合同约定和相关法律规定。经鉴定，中十冶公司在上庄煤业公司主斜井、副斜井建设施工过程中停工损失造价为10241660元，该院依法予以确认。对于安全员、瓦检员人工费工程造价61151元。中十冶公司认可施工期间安全员、瓦检员由上庄煤业公司提供，其主张损失安全员、瓦检员费用应计入工程造价但未提供相应证据证明其在停工期间支付安全员、瓦检员费用的事实，故对安全员、瓦检员人工费不予支持。对于停工期间电费工程造价1349112元。中十冶公司主张电费双方有协议，中十冶公司提供空压机由上庄煤业公司使用，上庄煤业公司承担电费，故电费应当进行本案工程造价，但未提交相关证据予以证明，故对鉴定结论中电费部分也不予支持。另，上庄煤业公司主张其给中十冶公司其他工程以弥补损失，但其提供的证据材料与本案缺乏关联，不足以证明其主张的事实，故不予采信。关于上庄煤业公司答辩所提超出合同工期以外造成的停工损失过错在中十冶公司，应由中十冶公司承担的主张，双方在合同中对停工损失和工期延长的违约责任分别进行了约定，应分别予以考虑，故对该答辩主张不予支持。   关于上庄煤业公司反诉所提合同解除、工程交付、腾离施工现场的请求。双方合同约定，因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行的，发包人承包人可以解除合同。合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。本案双方当事人对2014年1月28日山西省煤炭工业厅晋煤办基发〔2014〕160号文件和2014年3月31日基建管理中心-投融资中心潞矿基投便字[2014]1号便函《停缓建矿井工作安排通知》的真实性均无异议，本案工程已经停缓建。同时，〔2014〕160号文件载明，由于建设资金短缺、开采方式变更、股东意见不一、煤炭市场下行成本倒挂、村矿矛盾等原因，鉴于包括山西××庄整合改造矿井已停止建设，批准上述矿井的开工报告从即日起注销，不再作为矿井合法合规建设的依据，由此可以确定工程停缓建的原因是因发包人上庄煤业公司原因。按照合同约定，上庄煤业公司可以解除合同，其反诉请求解除双方签订的《潞安环能上庄煤业有限公司主斜井、副斜井工程施工合同》，中十冶公司将已完工程交付上庄煤业公司，腾离施工场地，符合合同约定，依法予以支持。对于合同解除后双方当事人其他的权利义务和责任承担，当事人可自行协商或另行主张。   关于中十冶公司起诉请求未按约支付工程款违约金，上庄煤业公司反诉请求逾期未完工违约赔偿金、逾期未完工利润损失。经查，中十冶公司与上庄煤业公司、山西潞安环保能源开发股份有限公司、山西潞安矿业（集团）有限责任公司合同纠纷一案中，中十冶公司向本院起诉请求：1.判决被告上庄煤业支付原告的工程款21083695.89元，赔偿原告被其责令停工所造成的误工损失22885733元，赔偿原告违约金3350000元，三项共计47319428.89元；2.判决被告潞安环能、潞安矿业共同对被告上庄煤业向原告承担的债务承担连带责任；3.本案诉讼费由各被告承担。上庄煤业反诉请求：1.判令被反诉人返还反诉人工期延误损失340万元，赔偿反诉人延长工期违约金804万元，合计1144万元；2.判令被反诉人赔偿反诉人因延长工期给反诉人造成的利润及误工人员开支损失等3856万元；3.诉讼费用由被反诉人承担。该院作出山西省长治市中级人民法院（2015）长民初字第00090号民事判决，对中十冶公司所提上庄煤业公司未按约定支付工程进度款的行为和违约金承担问题，对上庄煤业所提工期延误损失、延长工期违约金及利润损失问题，均已予以审理。该判决已发生法律效力，且在判决执行过程中双方已达成分期付款协议。现中十冶公司再次起诉主张未按约支付工程款违约金，上庄煤业公司再次起诉主张逾期未完工违约赔偿金及利润损失，无正当理由，均不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条第二款、第二百六十九条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，判决：一、解除原告（反诉被告）中十冶集团有限公司与被告（反诉原告）山西潞安环能上庄煤业有限公司签订《潞安环能上庄煤业有限公司主斜井、副斜井建设工程施工合同》；二、被告（反诉原告）山西潞安环能上庄煤业有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）中十冶集团有限公司支付停工造成的损失10241660元；三、驳回原告（反诉被告）中十冶集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）山西潞安环能上庄煤业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费206228.67元，由原告（反诉被告）中十冶集团有限公司负担142002.67元，被告（反诉原告）山西潞安环能上庄煤业有限公司负担64226元。反诉案件受理费33760元，由被告（反诉原告）山西潞安环能上庄煤业有限公司负担。   本院二审查明的事实与一审基本一致。   另查明，山西涌鑫工程造价咨询有限公司所作出的鉴定意见中主斜井、副斜井建设施工过程中停工损失造价为10241660元，主斜井井筒工程的停工损失以四份工程签证单作为计算依据，其中：2012年5月23日－2012年11月9日停工计算的损失为2176506元，2013年7月10日－2013年7月20日停工计算的损失为145292元，2013年9月1日－2013年12月31日停工计算的损失为1611405元，2014年1月1日－2014年7月1日停工计算的停工损失为480327元。副斜井井筒工程的停工损失以5份工程签证单作为计算依据，其中：2012年5月23日－2012年6月30日停工计算的损失为511650元，2012年10月11日－2012年11月27日停工计算的损失为929694元，2013年7月10日－2013年8月30日停工计算的损失为722603元，2013年9月1日－2013年12月31日停工计算的损失为1550472元，2014年1月1日－2014年7月1日停工计算的损失为2113711元。结合庭审中双方当事人陈述的事实，2013年9月1日，主斜井井筒工程停工后未再进行施工，2013年7月10日，副斜井井筒工程停工后未再进行施工，主斜井井筒工程和副斜井井筒工程均未按合同约定完成施工。   还查明，中十冶公司就案涉委托鉴定事项向山西涌鑫工程造价咨询有限公司支付鉴定费用180000元。   本院认为，二审中各方当事人形成的争议焦点为：1.上庄煤业公司应否支付中十冶公司主张的停工损失及其停工损失的数额如何确定；2.中十冶公司主张的工程款违约金应否支持；3.诉讼中委托鉴定发生的鉴定费如何承担。   关于上庄煤业公司应否支付中十冶公司主张的停工损失及其停工损失的数额如何确定，《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件等损失和实际费用。本案中双方在合同中约定，因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期。因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不顺延。上庄煤业公司上诉认为停工原因系案外人越界开采、炸药审批导致停工故其不应承担损失赔偿责任，中十冶公司对此不予认可。案涉工程签证单中上庄煤业公司对中十冶公司提出的建设单位责令其停工的原因进行了认可，结合双方合同约定及行业惯例，上述原因属于发包人不能保障建设工作所需的工作条件致使施工无法正常进行的情形，系上庄煤业公司作为发包人的原因造成停工，根据法律规定和双方合同约定，上庄煤业公司应当承担停工损失的赔偿责任，其据此提出的上诉理由，依法应不予支持。上庄煤业公司上诉认为中十冶公司未在批准和约定工期内完工系承包人自身过错，由此产生的停工损失其不应承担赔偿责任，中十冶公司对其主张不予认可。案涉工程建设过程中，发生了设计变更、工程量增加、因发包人原因多次暂停施工等客观情况，上庄煤业公司以核减停工期间后的施工天数计算约定工期缺乏充分证据予以证明，并据此提出工期延误系承包人的自身过错也缺乏合理性。且在山西省长治市中级人民法院（2015）长民初字第00090号案件中，对上庄煤业所提工期延误损失、延长工期违约金及利润损失问题，均已予以审理，该判决已发生法律效力。判决对上庄煤业公司的主张未予支持，上庄煤业公司未对该判决提起上诉，在本案中要求认定工期延误，并据此作抗辩认为不应承担工期延误后停工损失的主张，依法应不予支持。关于上庄煤业公司提出其采取补救措施弥补中十冶公司停工损失及中十冶公司未采取措施防止损失扩大的问题。根据合同法的一般原理，合同当事人应当按照合同约定的权利义务全面、实际地履行合同。对于因故导致建设工程长期停工的，当事人应当按照合同约定并本着诚实信用原则进行协商处理，发包人依合同约定依法应当给予承包方合理的赔偿，承包人也应当对工程的前景有合理的预见，对风险进行理性的判断，不应盲目等待放任停工状态的持续以及停工损失的扩大。本案中，2013年9月1日主斜井井筒工程停工后未再进行施工，2013年7月10日副斜井井筒工程停工后未再进行施工，此后根据工程签证单计算至2014年7月1日的停工损失造价为6478518元（1611405＋480327元＋722603元＋1550472元＋2113711元），综合案涉双方当事人提供的证据，工程停工停建既有发包人协调沟通管理不当的原因，也有政策性因素等客观原因，中十冶公司作为承包人应当采取积极措施，有义务及时做好人员和机械安置工作以降低损失。结合本案井筒工程施工的特殊情况、工程未完工投入使用、已完工程的结算情况、上庄煤业公司对中十冶公司停工签证确认、上庄煤业公司采取相应措施弥补损失、长期停工及工程停建等实际情况，原审判决对鉴定意见中案涉工程停工后未再进行施工发生的停工损失6478518元全部予以支持欠缺合理性，本院对上庄煤业公司主张中十冶公司未采取措施防止损失扩大的部分理由予以支持，根据公平原则和诚实信用原则，酌情认定中十冶公司程停工后未再进行施工发生的停工损失6478518元的50%自行承担责任，应核减的停工损失数额为3239259元，据此计算上庄煤业公司应向中十冶公司赔偿停工损失的总额为7002401元（10241660元－3239259元×10%）。上庄煤业公司上诉认为中十冶公司本案主张停工损失系重复起诉，经查，山西省长治市中级人民法院（2015）长民初字第00090号民事判决中载明：“关于中十冶公司主张的误工损失，因其所提供的证据系单方计算，上庄煤业公司对此以不予认可，而中十冶公司对该损失又未申请司法鉴定，故对中十冶公司主张的误工损失本院不予处理，其可另案诉讼”，故本院对上庄煤业公司据此提出的上诉理由，依法不予支持。   关于中十冶公司主张延期支付工程款违约金的认定，山西省长治市中级人民法院（2015）长民初字第00090号民事判决中，对中十冶公司主张的延期支付工程款违约金3350000元予以支持，中十冶公司上诉认为其在该案中主张的违约金为2014年7月1日之次日起至该案提起诉讼之日，本案主张的延期付款违约金为此后计算至欠款付清时的违约金。上庄煤业公司对其该项上诉主张不予认可。（2015）长民初字第00090号生效民事判决认定工程欠款为21083695.89元，双方在该案执行中达成还款协议，且上庄煤业公司已实际履行完毕，中十冶公司在本案中也未提供证据证明上庄煤业公司延期付款对其造成实际损失大小的事实，（2015）长民初字第00090号生效民事判决认定的延期付款违约金足以填补按法定违约损失计算方法计算的损失，其在本案中再行主张未按约支付工程款违约金10000000元，属于当事人主张违约金过高的情形，原审判决结合（2015）长民初字第00090号生效民事判决的认定，以实际损失为基础，对中十冶公司在本案再行主张10000000元违约金不予支持，符合法律规定，中十冶公司据此提出上诉主张明显有悖于公平原则，依法应不予支持。   关于中十冶公司申请人民法院对停工损失进行鉴定，人民法委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司进行停工损失造价司法鉴定发生的鉴定费用180000元，系停工损失造价计算双方未能协商一致导致，由此产生的费用应由双方平均负担，因中十冶公司已将该款项支付，上庄煤业公司依法向中十冶公司支付鉴定费90000元。   综上，原审判决认定事实和适用法律均有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百一十四条、第一百一十九、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，拟判决：   一、维持山西省长治市中级人民法院（2018）晋04民初53号民事判决第一项和第四项，即“解除中十冶集团有限公司与山西潞安环能上庄煤业有限公司签订《潞安环能上庄煤业有限公司主斜井、副斜井建设工程施工合同》”和“驳回山西潞安环能上庄煤业有限公司的其他诉讼请求”；   二、撤销山西省长治市中级人民法院（2018）晋04民初53号民事判决第三项，即“驳回中十冶集团有限公司的其他诉讼请求”；   三、变更山西省长治市中级人民法院（2018）晋04民初53号民事判决第二项为山西潞安环能上庄煤业有限公司于本判决生效后十日内向中十冶集团有限公司支付停工造成的损失7002401元；   四、山西潞安环能上庄煤业有限公司于本判决生效后十日内向中十冶集团有限公司支付鉴定费款90000元；   五、驳回中十冶集团有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费206228.67元，由中十冶集团有限公司负担152002.67元，山西潞安环能上庄煤业有限公司负担54226元。一审反诉案件受理费33760元，由山西潞安环能上庄煤业有限公司负担。   二审案件受理费165049元，由中十冶集团有限公司负担91800元，山西潞安环能上庄煤业有限公司负担73249元。   本判决为终审判决。   审判长 姬 芳   审判员 刘志刚   审判员 王国平     二○二○年十一月十一日   书记员 张静宇