甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3799号上诉人（原审被告）：甘肃亿博投资有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区东岗西路街道农民巷****。法定代表人：何高，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨世平，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔晓琴，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙克林，男，1972年2月18日出生，汉族，住甘肃省兰州市西固区。委托诉讼代理人：苗国飞，甘肃诺典律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑会琴，甘肃诺典律师事务所律师。上诉人甘肃亿博投资有限公司（以下简称“亿博投资公司”）因与被上诉人孙克林商品房预售合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初14117号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亿博投资公司上诉请求：1.依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初14117号民事判决第一项，改判确认亿博投资公司与孙克林签订的《甘肃亿博投资有限公司银河明珠城项目商铺内部认购协议》（以下简称“协议”）无效；2.本案诉讼费由孙克林承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。亿博投资公司与孙克林签订的协议具备了正式的商品房买卖合同基本条款，同时，孙克林也已实际支付购房款400万元。依据法律规定，该协议应当被认定为商品房买卖合同。因此，该协议实际为商品房买卖合同。本案中，亿博投资公司开发建设的案涉项目未实际建设，至今尚未取得预售许可证明，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，双方签订的协议应当认定无效。孙克林辩称，在商品房买卖磋商初期，买卖双方一般会在签订正式的商品房买卖合同之前，签订类似于认购书、意向书等合同，依据法律规定，此类合同应属于预约合同，预约合同如果具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该预约合同可以认定为商品房买卖合同。但如合同约定不明确或约定将来要签订正式合同等情形的，均只能认定为预约合同。本案中，双方对此进行了约定，故该协议应为预约合同而并非正式的商品房买卖合同。认购协议是独立于商品房预售合同的预约合同，认购协议的效力不以出卖人是否取得商品房预售许可证明为必要，出卖人未取得商品房预售许可证明不影响认购协议的效力。孙克林向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除孙克林、亿博投资公司双方于2015年12月29日签订的《银河明珠城项目商铺内部认购协议》；2.判决亿博投资公司退还孙克林已付购房款4000000元；3.判决亿博投资公司向孙克林支付协议签订后第三年、第四年的租金收益701568元；4.判决亿博投资公司向孙克林支付逾期交付应退还购房款的违约金760800元（自2018年1月19日起至2019年10月15日止，共计634天），并承担至实际履行之日。5.本案诉讼费由亿博投资公司承担。一审法院认定事实：2015年12月29日，甲方甘肃亿博投资有限公司与乙方孙克林签订《甘肃亿博投资有限公司银河明珠城项目商铺内部认购协议》，合同约定：乙方购买的商铺为本协议第一条规定的第【三】层3001-3016号铺，该商铺建筑面积约为194.88平方米，商铺价款叁佰捌拾玖万柒仟陆佰元整，协议有限期为两年整，自2015年12月29日起至2017年12月28日止。同时约定本协议有限期限内，甲方取得商铺所在建筑物整体验收合格证等相关证件的，双方在六十日内签订正式的《商铺买卖合同》，并在签订正式《商铺买卖合同》后365个工作日内为乙方办理相关产权分割登记证件，如甲方不能在本合同有效期限内取得相关证件导致不能与乙方签订正式《商铺买卖合同》的，或者不能给乙方办理产权分割登记的，本协议自然终止。甲方应在十五个工作日内无条件退还乙方已付购房款；逾期退还的，应按应付未付款额万分之三的标准向乙方逐日支付逾期退款违约金。2015年12月25日，孙克林向亿博投资公司缴纳房款80000元，2015年12月29日，孙克林向亿博投资公司缴纳房款3920000元。后因商铺未建设，无法签订《商铺买卖合同》，孙克林遂诉至法院要求亿博投资公司退还房款、支付租金收益并承担违约金。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，孙克林、亿博投资公司双方于2015年12月29日签订的《甘肃亿博投资有限公司银河明珠城项目商铺内部认购协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应依照合同约定全面履行自己的义务，故对亿博投资公司辩称该协议为无效协议的意见，不予采信。协议签订后，孙克林已按约履行了缴纳房款的义务，亿博投资公司即负有按约与孙克林签订商铺买卖合同、办理产权分割登记的义务，现因商铺未实际建设，商铺尚不存在，致协议约定的签订商铺买卖合同、办理产权分割登记等情形无法实现。关于孙克林诉请判决解除孙克林、亿博投资公司双方签订的《银河明珠城项目商铺内部认购协议》，亿博投资公司退还孙克林已付购房款4000000元的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”孙克林、亿博投资公司双方签订的商铺内部认购协议约定亿博投资公司不能在合同有效期限内取得相关证件导致不能签订商铺买卖合同，或不能办理产权分割登记的，本协议自然终止。现孙克林认购的商铺尚未建设，亿博投资公司违约行为已致签订商铺买卖合同、办理产权分割登记等合同目的不能实现，故商铺内部认购协议应予解除，亿博投资公司应依约退还孙克林已付购房款，孙克林的该项诉讼请求，符合法律规定，予以支持。关于孙克林诉请亿博投资公司支付协议签订后第三年、第四年的租金收益701568元的诉讼请求，因该部分收益为预期收益，现商铺未建成，未出租经营亦未产生收益，孙克林的该项主张缺乏事实及法律依据，不予支持。关于孙克林诉请亿博投资公司支付逾期退款违约金760800元，并承担至实际履行之日的诉讼请求，亿博投资公司未按约建设、交付商铺，在合同目的不能实现后亦未依约向孙克林退还已付购房款的行为已对孙克林构成违约，虽协议约定亿博投资公司逾期退还购房款按未付款额万分之三的标准逐日支付逾期退款违约金，但该约定高于造成的损失，亿博投资公司亦辩称孙克林要求的违约金过高并要求按照银行贷款利率支付违约金。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算违约金，同时中国人民银行同期同类贷款基准年利率为4.75%，逾期罚息利率为：7.125%（4.75%+4.75%×50%），确定本案逾期付款违约金的计算开始时间为2018年1月19日，计算结果为：（4000000元×7.125%）÷12个月×29个月（2018年1月19日-2020年6月19日）=688750元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、解除孙克林、甘肃亿博投资有限公司签订的《甘肃亿博投资有限公司银河明珠城项目商铺内部认购协议》；二、甘肃亿博投资有限公司于本判决生效之日起十日内向孙克林退还购房款4000000元，支付违约金688750元（计算至2020年6月19日，并自2020年6月20日起按年利率7.125%的标准支付违约金至房款付清之日止）；三、驳回孙克林的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50036元，由孙克林承担6505元，甘肃亿博投资有限公司承担43531元。二审期间，当事人未提交新证据。一审判决查明的案件基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，商品房认购合同是约定商品房买卖合同基本事项，以约束双方继续就合同订立进行磋商谈判的合同，只是双方就是否购买房屋达成一种意向性的协议。认购合同与商品房买卖合同属于预约与本约之关系。本案中，亿博投资公司与孙克林对双方签订的《甘肃亿博投资有限公司银河明珠城项目商铺内部认购协议》（以下简称“协议”）均无异议，孙克林已经缴纳了案涉商铺的购房款。亿博投资公司认为双方签订的协议应当认定为商品房买卖合同，而案涉项目尚未取得商品房预售许可证，应当将该协议认定为无效。关于案涉协议的性质问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。《商品房销售管理办法》第十六条明确规定了商品房买卖合同的主要内容，亿博投资公司与孙克林签订的协议的内容并未包含《商品房销售管理办法》第十六条所规定全部内容，虽然亿博投资公司收取了购房款，但不能据此认定案涉协议为正式的商品房买卖合同，且双方签订的协议中明确约定在一定条件下签订正式的商铺买卖合同，故案涉协议为商品房认购合同而并非正式的商品房买卖合同。作为预约合同的商品房认购书是出卖人与买受人双方为将来订立作为本约合同的商品房买卖合同所做的承诺，而非正式的商品房预售行为，作为法定的商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证明就不应对出卖人订立预约合同的行为干预禁止，未取得商品房预售许可证前签订的商品房认购书应当认定为有效。因此，亿博投资公司以未取得商品房预售许可证为由，认为案涉协议无效的理由本院不予采信。综上所述，上诉人甘肃亿博投资有限公司的上诉请求及理由不成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50036元，由上诉人甘肃亿博投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  靳文丽审判员  张海东审判员  杨 蕾二〇二〇年十一月二十六日书记员  杨 琦