甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终4459号上诉人（原审原告）：宋文，男，1980年9月18日出生，汉族，住兰州市城关区。被上诉人（原审被告）：齐鲁制药有限公司，住所地济南市高新区新泺大街**。法定代表人：鲍海忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：岩天斌，甘肃合睿律师事务所律师。上诉人宋文因与被上诉人齐鲁制药有限公司劳动争议一案，不服兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。宋文上诉请求：1.撤销兰州市七里河区人民法院(2020)甘0103民初571号民事判决；2.改判支持上诉人诉讼请求或者发回重审；3.一审、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.上诉人提交的以被上诉人名义建立的微信群以及被上诉人制作的名片等证据，其聊天内容足以说明上诉人在被上诉人处上班的事实，且该名片是被上诉人制作并在其招聘信息中公告的，并不是像一审法院认定的上诉人以被上诉人名义制作；2.上诉人提交的微信截图经过青海省西宁市国信公证处公证，证据形式合法，内容真实有效；3.微信证据本来就是上诉人与被上诉人聊天以后保存的电子数据，根据相关法律规定，微信等电子证据可以作为证据使用。而一审法院要求上诉人拿微信证据去被上诉人处盖章的做法，严重违反了法律规定；4.上诉人提交的证据足以证明其在齐鲁制药有限公司甘青宁办事处工作，其工作仍需受公司的安排、管理、考核，与公司之间的用工形式符合劳动关系的成立要件；5.上诉人提交的宋文工资发放流水已经证明了被上诉人委托山东濰坊仕则商务服务有限公司，西安分公司的财务屈晓艳以及被告100%控股的山东齐鲁万和医药营销有限公司给上诉人发放工资的事实。二、一审法院适用法律错误。第一，《劳动合同法》第十六条规定，用人单位应当与劳动者签订劳动合同，但实践中不少用人单位违法不签劳动合同，因此被上诉人的违法行为不是驳回上诉人诉讼请求的依据。第二，《劳动合同法》第四十七条，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平的规定与本案无关，一审法院引用该条款来驳回上诉人的诉讼请求，系适用法律错误。第三，《劳动合同法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费的规定，与上诉人的诉讼请求及本案事实无关。首先，本案在开庭时上诉人明确说了，是被上诉人公司要求上诉人去甘肃前锦众程人力资源有限公司办理的社保手续，事实上上诉人与该公司并没有任何关系。其次，一审法院认定被上诉人委托其他社保单位给上诉人缴纳社会保险的事实不符合法律规定，但这是被上诉人的违法行为。以被上诉人的违法行为来认定双方之间是否存在劳动关系，系适用法律错误。第四，《民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人已经提交了足以证明自己主张的证据，而一审法院违反证据基本规则，让上诉人拿微信等证据去被上诉人处盖章的做法，不仅违反了法律规定，在司法实践中也不具有可操作性。一审法院以该条款驳回上诉人的诉讼请求，系法律适用错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。为维护上诉人的合法权益诉至贵院，望依法予以改判。齐鲁制药有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。宋文向一审法院提出诉讼请求：1.确认原、被告之间存在劳动关系；2.判令被告支付拖欠原告的工资90000元；3.判令被告支付未签订劳动合同的二倍工资165000元。事实与理由：一、兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）认定事实错误。首先，宋文属于被告齐鲁制药有限公司的员工，双方存在法律上的劳动关系。原告于2019年3月18日入职齐鲁制药有限公司，并担任该公司甘肃综合线经理职务，入职以后在齐鲁制药有限公司甘青宁办事处工作。1、七里河区劳动仲裁委违反了劳动争议“举证责任倒置”的举证规则，根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因此，被告应当提供公司所有员工的考勤记录、考勤管理办法等。仲裁委在开庭时，被告并没有提供任何证据予以证明公司的管理制度以及考勤制度，也没有提供公司财务报税凭证以及员工花名册等。被告应当提供与甘青宁办事处总负责人宁瑛的劳动合同以及缴纳社保的证明，应当说明与甘青宁办事处的关系，说明在甘青宁办事处上班的若干工作人员是否属于其公司员工，应当说明网上公开招聘、制作名片的行为。同时，被告对原告属于被告员工的事实一概予以否认，跟被告公开招聘、制作名片、缴纳社保的事实相矛盾。仲裁委并未审查以上诸多矛盾，导致本案出现了原告以及甘青宁办事处诸多工作人员实际在被告处工作却无用人单位的荒诞结果。仲裁委查实的事实是违法事实，而据此认定原、被告之间不存在劳动关系，不符合案件事实。同时，原告提交的宋文工资发放流水已经证明了被告委托潍坊仕则商务服务有限公司，甘青宁分公司的财务屈晓艳，被告100%控股的山东齐鲁万和医药营销有限公司给原告发放工资的事实。按照仲裁委的裁决书，是不是原告分别属于潍坊仕则商务服务有限公司，屈晓艳以及山东齐鲁万和医药营销有限公司的员工。原告提供的证据证明了原告在被告处上班，存在劳动关系的事实。同时，被告不直接从公司账户给原告发放工资的做法，严重损害了原告的合法权益，导致原告实际上为被告工作，属于被告公司的员工，但表现形式上却无法体现。在2019年10月份之前，被告委托甘肃前锦众成人力资源有限公司给原告缴纳了社会保险，仲裁委认定的“被申请人未给申请人缴纳社会保险”的事实有错误。二、仲裁委适用法律错误。首先，仲裁委适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条（一）（二）项来认定原、被告之间不构成劳动关系的全部法律要件，且以该条款驳回原告仲裁请求，属适用法律错误。其次，《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。仲裁委将（一）、（三）、（四）的举证责任强加给原告，严重违背了劳动争议举证规则。再次，从2019年10月份开始，被告以各种理由阻止原告正常的工作，并在没有解除劳动关系的情况下单方面停止发放工资，缴纳社会保险等。根据《劳动合同法》以及其他相关法律、法规、条例之规定，被告应当承担向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资165000元，并补发拖欠的工资90000元的法律责任。一审法院认定事实：原告宋文以被告齐鲁制药公司支付拖欠工资等为由,向兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2020年1月20日做出七劳人仲裁字【2019】第308号裁决书认为：齐鲁制药公司与宋文之间不存在构成劳动关系的全部法律要件，双方不存在劳动关系。裁决驳回宋文的全部仲裁请求。另查明，2019年9月，原告以单位名称为甘肃前锦众程人力资源有限公司，向社会保险缴纳机构交纳了社会保险的个人部分的保险金。被告齐鲁制药公司未向宋文发放过工资。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告提交的其加入各种以被告名义建立的微信群，以及以被告名义制作的名片等证据，均没有被告单位加盖的印章予以证明；原告陈述是被告单位的人员对其进行招录的，但原告亦未提交该工作人员有被告单位予以授权，有权以被告名义对外从事各项业务活动的书面证据；《中华人民共和国劳动法》规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”原告诉称在入职被告单位后，被告委托其他单位向其发放工资，并委托其他单位缴纳社会保险的意见，与法律规定的由用人单位发放工资并缴纳社会保险费的规定不符。原告认为在与被告成立劳动关系后，被告委托其他单位向其发放工资，并委托其他单位缴纳社会保险的意见，不符合法律规定，不予采纳，原、被告之间不存在劳动关系确认。依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十七条、第七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回原告宋文的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告宋文承担。本院经审理查明，一审查明事实基本清楚，本院予以确认。二审当事人均没有提交新证据。本院认为，本案争议的焦点是上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。经查，根据上诉人提供的工资流水清单证实，给上诉人支付工资的公司是潍坊仕则商务服务有限公司和山东齐鲁万和医药营销有限公司，缴纳社会保险的是甘肃前锦众成人力资源有限公司，上述公司都是独立的法人。支付工资和缴纳社会保险是判断用工单位和劳动者之间存在劳动关系最主要的证据，上诉人主张被上诉人委托上述公司发放工资和缴纳社会保险，但没有提供被上诉人委托上述公司支付工资和缴纳社会保险的证据。被上诉人是一个生产性的企业，上诉人从事的工作性质是营销，上诉人主张在被上诉人处工作，也不符合企业产销分离的特征。上诉人虽然也提供了一些与被上诉人相关的证据，但无法与被上诉人直接链接，况且上诉人推销的就是被上诉人生产的产品，营销工作以“齐鲁制药”名义进行，也是符合常理的。因此，上诉人主张与被上诉人之间存在劳动关系的上诉理由不能成立，上诉请求不能支持。综上所述，宋文的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宋文负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯稼耘审 判 员 张秉德审 判 员 张煜枫二〇二〇年十一月二十四日法官助理 冯照阳书 记 员 孙 晴