云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云04民终1295号上诉人（原审原告）：韩国勇，男，1974年1月27日生，汉族，住四川省泸州市江阳区。委托诉讼代理人：王少云，云南玉源律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：温州建设集团矿山工程有限公司玉溪市新平县分公司，住所地：新平县戛洒镇大红山杜区鲁胎莫村**。法定代表人：吴克锐，经理。委托诉讼代理人：康燕，云南律脉律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。上诉人韩国勇因与被上诉人温州建设集团矿山工程有限公司玉溪市新平县分公司（以下简称温州公司）劳动争议一案，不服云南省新平彝族傣族自治县人民法院（2019）云0427民初1518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韩国勇上诉请求：一、撤销原判；二、依法改判：1、解除双方之间的劳动关系；2、由温州公司支付韩国勇一次性伤残（六级）补助金112196元（16个月×7012.25元/月）；3、由温州公司支付韩国勇一次性伤残就业补助金199839元（29个月×6891元/月）；4、由温州公司支付韩国勇一次性工伤医疗补助金116457.9元（13个月×6891元/月×130%职业病增发30%）；5、由温州公司支付韩国勇停工留薪期间的工资168294元（24个月×7012.25元/月）；6、由温州公司支付韩国勇解除劳动合同经济补偿金21036.75元（3个月×7012.25元/月）；7、由温州公司支付韩国勇自2018年12月至2019年7月的伤残津贴33658.80元（8个月×7012.25元/月×60%）；8、由温州公司支付韩国勇住院治疗费5834.38元，药物费727.40元，合计6561.78元；9、由温州公司支付韩国勇六次住院期间护理费8600元（86天×100元/天）、住院伙食补助费8600元（86天×100元/天），合计17200元；10、由温州公司支付韩国勇垫付的劳动能力鉴定费300元；11、由温州公司支付韩国勇住院治疗的交通费584元、住宿费276元，合计860元；12、由温州公司支付韩国勇矽肺职业病后期治疗费360000元；13、由温州公司支付韩国勇因未缴纳失业保险造成的待遇损失22848元（24个月×952元/月），以及未缴纳养老保险造成的损失218782.20元（7012.25元/月×20%（单位缴费比例）×12个月×13年）。事实和理由：一审认定事实和适用法律错误。1、在上诉人十级工伤的赔偿案件中，玉溪市中级人民法院判决解除劳动关系后，被上诉人一直没有为上诉人进行离岗前职业健康检查。且上诉人进行职业病诊断期间被解除了劳动关系，违反了劳动合同法、职业病防治法关于解除劳动合同的禁止性规定。另，至今为止，被上诉人一直在为上诉人缴纳着工伤保险。所以，双方的劳动关系事实上仍然没有解除，上诉人现要求解除劳动关系，并主张3个月的解除劳动合同经济补偿金有事实和法律依据，应得到支持。2、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金应当按2019年度职工月平均工资6891元计算，一审按2015年度的标准计算错误。3、玉溪市劳动能力鉴定委员会认定上诉人的停工留薪期为24个月，在法定的停工留薪期满后，上诉人仍不停地治疗矽肺职业病，被上诉人也难以安排上诉人工作，上诉人仍处于停工治疗状态，据此，上诉人主张的停工留薪期满后至申请仲裁之日的8个月伤残津贴，应得到支持。4、上诉人所患的矽肺职业病，属终身不可治愈的疾病，目前每月服用药物需开支1000元，按30年计算，大概需36万元，如果做手术的话，仅手术费需要20万元左右。根据规定，职业病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。故上诉人主张的36万元后期治疗费，应得到支持。5、上诉人主张的因被上诉人未为其缴纳失业保险造成的待遇损失和未缴纳养老保险造成的损失，有事实和法律依据，应得到支持。被上诉人温州公司答辩请求驳回上诉，维持原判。韩国勇向一审法院起诉请求：1.解除双方之间的劳动关系；2.判令温州公司支付其一次性伤残（六级）补助金112196元（16个月×7012.25元/月）；3.判令温州公司支付其一次性伤残就业补助金192850元（29个月×6650元/月）；4.判令温州公司支付其一次性工伤医疗补助金112385元（13个月×6650元/月×130%职业病增发30%）；5.判令温州公司支付其停工留薪期间的工资168294元（24个月×7012.25元/月）；6.判令温州公司支付其解除劳动合同经济补偿金21036.75元（3个月×7012.25元/月）；7.判令温州公司支付其自2018年12月至2019年7月的伤残津贴33658.80元（8个月×7012.25元/月×60%）；8.判令温州公司支付其住院治疗费5834.38元，药物费727.40元，合计6561.78元；9.判令温州公司支付其六次住院期间护理费8600元（86天×100元/天）、住院伙食补助费8600元（86天×100元/天），合计17200元；10.判令温州公司支付其垫付的劳动能力鉴定费300元；11.判令温州公司支付其住院治疗的交通费584元、住宿费276元，合计860元；12.判令温州公司支付其矽肺职业病后期治疗费360000元；13.判令温州公司为其补交2007年8月开始至2019年7月的社会保险费（基本养老保险、失业保险、生育保险）。一审诉讼过程中，韩国勇变更诉讼请求第13项为：判令温州公司支付其因未为其缴纳失业保险造成的待遇损失22848元（24个月×952元/月），以及未为其缴纳养老保险造成的损失218782.20元（7012.25元/月×20%（单位缴费比例）×12个月×13年）。一审法院认定事实：韩国勇于2007年8月到温州公司上班，双方每年签订一次书面的劳动合同，公司为韩国勇缴纳工伤保险。双方最后一次于2014年2月24日签订劳动合同，约定合同期限为2014年2月24日至2015年2月23日，工作岗位为掘进工。2014年5月6日，韩国勇在工作中受伤，其此次受伤经玉溪市人力资源和社会劳动保障局于2014年6月25日认定为工伤。后韩国勇申请劳动仲裁，新平县劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月22日作出新劳人仲案字（2015）第29号仲裁裁决书。玉溪市人力资源和社会劳动保障局于2016年1月22日对韩国勇的左耳听力下降认定为工伤。玉溪市劳动能力鉴定委员会于2016年7月13日作出韩国勇伤残达十级的鉴定结论，后韩国勇申请劳动仲裁，新平县劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月26日作出新劳人仲案字（2016）第75号仲裁裁决书。韩国勇不服新平县劳动人事争议仲裁委员会作出的新劳人仲案字（2016）第75号仲裁裁决书，向一审法院提起诉讼，一审法院于2017年5月25日作出（2017）云0427民初17号民事判决书，韩国勇不服，向玉溪市中级人民法院提起上诉，玉溪市中级人民法院于2017年10月8日作出（2017）云04民终587号民事判决书，判决确定：“一、撤销新平彝族傣族自治县人民法院（2017）云0427民初17号民事判决；二、韩国勇与温州建设集团矿山工程有限公司玉溪市新平县分公司之间的劳动关系自2016年11月18日解除；三、由温州建设集团矿山工程有限公司玉溪市新平县分公司于本判决生效之日起十日内，向韩国勇支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、经济补偿金、检查费、鉴定费、鉴定产生的交通费共计122108元，扣减温州建设集团矿山工程有限公司玉溪市新平县分公司垫支费用28205元，实际还应支付93903元；四、驳回韩国勇的其他诉讼请求。”韩国勇因肺部不适申请鉴定，经玉溪市医学会职业病鉴定工作办公室2016年7月29日鉴定为“无尘肺”；韩国勇对此不服，向云南省职业病诊断鉴定委员会申请省级鉴定，云南省职业病诊断鉴定委员会于2016年12月2日作出云南省职鉴字2016年第06号职业病鉴定书，认定其为职业性矽肺壹期。2016年12月28日，玉溪市人力资源和社会保障局对原告的职业性矽肺壹期认定为工伤。2017年7月7日，玉溪市劳动能力鉴定委员会对韩国勇的职业性矽肺壹期认定为七级伤残；2018年7月19日，玉溪市劳动能力鉴定委员会对韩国勇的职业性矽肺壹期认定为六级伤残，延长停工留薪期一年，从2017年12月2日至2018年12月1日止。经韩国勇申请，新平县劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月27日作出新劳人仲案字（2019）第95号仲裁裁决书，裁决确定：“一、被申请人温州建设集团矿山工程有限公司玉溪市新平县分公司及时到工伤保险经办机构办理申请人韩国勇的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、治疗工伤的医疗费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、统筹地区以外就医交通费的支付手续，并及时、全额支付给申请人韩国勇。支付标准和金额以工伤保险经办机构核算为准。二、被申请人温州建设集团矿山工程有限公司玉溪市新平县分公司一次性支付申请人韩国勇一次性伤残就业补助金90926元、停工留薪期工资168294元、住院期间护理费2160元，合计261380元。此费用于本裁定生效之日起15日内付清。三、驳回申请人韩国勇的其他仲裁请求。”韩国勇不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。本案在审理过程中，经温州公司申请鉴定，云南省劳动能力鉴定委员会于2019年12月31日作出云南省劳鉴2019年480号劳动能力鉴定意见书，认定韩国勇为六级伤残。一审另查明，韩国勇、温州公司双方经判决解除劳动关系后，温州公司一直在为韩国勇缴纳工伤保险；韩国勇离岗前的月平均工资为7012.75元；2015年度玉溪市在岗职工月平均工资为4133元；温州公司已按照玉溪市中级人民法院（2017）云04民终587号民事判决书履行了全部支付义务。韩国勇自2017年10月12日至2017年10月25日在玉溪矿业医院住院治疗工伤13天，医嘱住院期间需人护理；自2017年11月27日至2017年12月11日在玉溪矿业医院新平大红山分院住院治疗工伤15天，医嘱住院期间需人护理；自2018年6月15日至2018年7月6日在玉溪矿业医院新平大红山分院住院治疗工伤21天，医嘱住院期间需人护理。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、韩国勇、温州公司之间的劳动关系是否已经解除？二、韩国勇主张的各项费用是否成立？是否应由温州公司支付？针对本案的第一个争议焦点，玉溪市中级人民法院（2017）云04民终587号民事判决书已确定本案韩国勇、温州公司双方之间的劳动关系自2016年11月18日解除，该判决已生效，且双方已按照该判决履行了各自的权利义务。现韩国勇提出温州公司未为其进行离岗前职业健康检查、其患有职业性矽肺壹期，双方之间现在仍然存在劳动关系。玉溪市中级人民法院（2017）云04民终587号民事判决中已对韩国勇提出的观点进行了考虑，并基于此才作出了双方之间的劳动关系自2016年11月18日解除的判决，故对韩国勇提出的观点不予采纳，应确认韩国勇、温州公司双方之间的劳动关系自2016年11月18日解除。针对本案的第二个争议焦点，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。”第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”本案中，温州公司为韩国勇缴纳了工伤保险，韩国勇所主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、治疗工伤的医疗费用、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、到统筹地区以外就医的交通食宿费应从工伤保险基金中支付，而不应由温州公司承担支付责任，韩国勇可自行向相关部门申报，故其主张一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、治疗工伤的医疗费用、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、到统筹地区以外就医的交通食宿费的理由不能成立，不予支持。关于一次性伤残就业补助金，《中华人民共和国社会保险法》第三十九条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十八条规定：“……五级、六级伤残职工本人提出申请的，用人单位可以与其解除或者终止劳动关系。由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。标准为：五级33个月、六级29个月……。”《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第十条规定：“职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，符合《条例》第三十六、第三十七条规定领取相关待遇时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。”韩国勇在温州公司工作期间，三次被评定为工伤，一次不达级、一次十级、一次六级。十级工伤已经玉溪市中级人民法院（2017）云04民终587号民事判决确定并已履行一次性伤残就业补助金28931元；本案涉及的六级工伤的一次性伤残就业补助金应计算为4133元（2015年度玉溪市在岗职工月平均工资）×29个月－28931元（已履行的十级伤残就业补助金）＝90926元。关于停工留薪期间的工资，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”经审理查明，韩国勇在离岗前的月平均工资为7012.75元；韩国勇的职业性矽肺壹期经玉溪市劳动能力鉴定委员会认定为六级伤残，延长停工留薪期一年，故其的停工留薪期共计24个月，现其主张温州公司支付停工留薪期间的工资168294元具有事实和法律依据，予以支持。关于解除劳动合同经济补偿金、伤残津贴，韩国勇、温州公司之间的劳动关系自2016年11月18日经判决解除后，温州公司已按照判决确定向韩国勇支付了经济补偿金；现韩国勇认为双方之间的劳动关系至今尚未解除，从而主张自2016年11月18日之后的经济补偿金和伤残津贴无事实和法律依据，不予支持。关于护理费，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数……。”韩国勇提交了陪护证明、病情证明等证据，证明其分别在玉溪矿业医院、玉溪矿业医院新平大红山分院三次住院治疗共计49天，住院期间需人护理。韩国勇在其他医疗机构住院治疗，却未提交相应证据证明需人护理，故确认其的护理天数为49天；其住院期间由妻子一人护理，其未能提供证据证明其妻的收入状况，故结合当地护工劳动报酬标准，酌情认定护理费每天按80元计算，确认其的护理费为3920元。关于后期治疗费，韩国勇主张的后期治疗费尚未实际产生，其自行根据自身病情预估，主张温州公司支付后期治疗费360000元无事实和法律依据，不予支持。关于未缴纳失业保险、养老保险造成的待遇损失，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”根据该规定，未缴纳社会保险费，应由社会保险费征收机构责令限期补缴。现韩国勇直接主张温州公司支付未缴纳失业保险、养老保险造成的待遇损失，却未提交证据证明现已无法补缴失业保险、养老保险；且领取失业保险金也有相关限制，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的……。”本案中，韩国勇与温州公司劳动关系的解除是因韩国勇申请仲裁和起诉而产生，韩国勇是因本人意愿而中断就业，即使温州公司已为其缴纳了失业保险，韩国勇也不符合领取失业保险金的条件，故韩国勇主张温州公司支付因未缴纳失业保险、养老保险造成的待遇损失的理由不能成立，不予支持。综上所述，韩国勇所主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、治疗工伤的医疗费用、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、到统筹地区以外就医的交通食宿费应从工伤保险基金中支付，而不应由温州公司承担支付责任，韩国勇可自行向相关部门申报。温州公司应向韩国勇支付一次性伤残就业补助金90926元、停工留薪期间的工资168294元、护理费3920元，共计263140元。遂判决：“一、由被告温州建设集团矿山工程有限公司玉溪市新平县分公司于判决生效之日起十日内支付原告韩国勇一次性伤残就业补助金90926元、停工留薪期间的工资168294元、护理费3920元，共计263140元；二、驳回原告韩国勇的其他诉讼请求。”二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理，双方当事人对一审认定的案件事实均无异议，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，针对韩国勇上诉要求解除双方之间劳动关系的主张，经审查，韩国勇在之前双方另一工伤赔偿的案件中，在申请劳动争议仲裁时便已提出要求解除双方的劳动合同，并主张了相应的解除劳动合同相关赔偿费用，该案二审中，韩国勇患有矽肺壹期职业病的事实已经相关鉴定部门确认，在其劳动争议仲裁申请事项不变的情况下，因韩国勇作为劳动者一方，在身患职业病的情况下，其仍有权利选择继续留在单位，与单位保持劳动关系，也可选择与单位解除劳动关系，故其要求与温州公司解除劳动关系并不违反相关法律规定，玉溪市中级人民法院结合相关法律规定，并考虑其患有矽肺壹期职业病的情况，作出（2017）云04民终587号民事判决，认定其与温州公司之间的劳动关系自2016年11月18日解除，该判决已生效。现韩国勇认为双方仍存在劳动关系，并再次要求解除无事实依据，本院不予支持。基于韩国勇与温州公司的劳动关系已自2016年11月18日解除，故韩国勇上诉主张的2016年11月18日之后的解除劳动合同经济补偿金及伤残津贴无事实依据，本院不予支持。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”根据上述规定，因温州公司已为韩国勇缴纳了工伤保险，现韩国勇上诉主张的一次性伤残（六级）补助金、一次性医疗补助金、住院期间医疗费用、住院伙食补助费、护理费、到统筹地区以外就医的交通食宿费、劳动能力鉴定费等，应由其向工伤保险部门申报后，由工伤保险基金支付，韩国勇要求温州公司支付无相关法律依据，本院不予支持。《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十八条规定：“……五级、六级伤残职工本人提出申请的，用人单位可以与其解除或者终止劳动关系。由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。标准为：五级33个月、六级29个月……。”《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第十条规定：“职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，符合《条例》第三十六、第三十七条规定领取相关待遇时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。”故针对韩国勇上诉主张的一次性伤残就业补助金，原判依据韩国勇本次所受六级工伤，以解除劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资即2015年度玉溪市在岗职工月平均工资4133元为标准，计算为119857元，并扣减了前案已履行的十级伤残就业补助金28931元，最终认定本案所应支持的伤残就业补助金为90926元正确，本院予以维持。韩国勇上诉认为一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金应以2019年度玉溪市职工月平均工资为标准计算，没有法律依据，本院不予采信。关于后期治疗费及未缴纳失业保险、养老保险造成的待遇损失，因韩国勇未提供充分证据予以证实，本院不予支持。原判确定韩国勇停工留薪期间的工资，以其离岗前的月平均工资7012.75元为标准，计算24个月，为168294元，护理费以80元/天为标准计算49天，为3920元，符合法律规定，且双方也未提出异议，本院予以维持。综上所述，韩国勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由韩国勇负担。本判决为终审判决。审判长 龚 辉审判员 荆 燕审判员 吴晓琳二〇二〇年十一月二十三日书记员 简昱佳