吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终1835号上诉人（原审被告）：金哲，男,1958年10月13日出生，朝鲜族，无职业，住吉林省延吉市科技小区。委托诉讼代理人:金哲健，吉林吉延律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘延振，男，1968年6月29日出生,汉族，个体工商户，住吉林省延吉市铁南财泉小区。上诉人金哲因与被上诉人刘延振承揽合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2020）吉2401民初3333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人金哲的委托诉讼代理人金哲健，被上诉人刘延振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金哲上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判驳回刘延振的诉讼请求。2.上诉费由刘延振负担。事实与理由：1.金哲与刘延振“以物抵债”形式达成了还债协议书。该协议书是双方在平等协商的基础上共同达成，对双方具有约束力，按协议的约定，金哲交付给刘延振两套商品房，刘延振与开发商已签订了商品房买卖合同书。上述事实证明金哲已履行了支付金钱的义务，刘延振业已接收，双方不存在债权关系。2.刘延振与开发商签订商品房买卖合同书后，已到开发商处登记，已示双方签订的房屋买卖合同已生效。上述事实证明，开发商与刘延振签订的合同已生效，已形成新的法律事实关系。此时金哲已与刘延振不存在任何利害关系，表明金哲已履行了自己的义务。后开发商一房多卖，是开发商的责任，刘延振应去找开发商索要房屋或者要求赔偿。一审法院不应判决由金哲承担该笔债务。3.本案中刘延振的责任问题。刘延振与开发商签订合同并备案后已知道该房屋暂时不能过户的实情，刘延振应该有权利、有义务监督和管理自己所购买的房屋。从2015年6月至诉到法院前，将近五年时间，由于刘延振的疏忽管理不善，导致了所购买的房屋又被开发商卖给他人，该责任由刘延振承担。综上所述，金哲已履行了金哲向刘延振应履行的义务，交付金钱的替代物，刘延振已接收，视为双方达成合意，已解除了权利义务关系。一审判决金哲承担支付金钱义务适用用法律错误，请求二审支持金哲的上诉请求。刘延振辩称：一审判决正确，请求法院维持一审判决。金哲给我两个房子都由别人入住了，应该支持我的诉讼请求。刘延振向一审法院起诉请求：1．判令金哲立即偿还欠款498000元，并以此为基数，支付自2015年6月5日起至全部给付完毕之日止的占用利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．诉讼费由金哲负担。事实与理由：2015年4月，双方口头约定合伙出资制作柜台，双方各出资一半，但金哲未出资，而是由刘延振自行出资购买了制作柜台的材料，并开始加工，由于金哲出资不到位，刘延振提出退出该项加工，得到金哲同意。对此双方商定，剩余加工由金哲自行完成，金哲因此于2015年6月4日给刘延振出具柜台欠条，载明共计欠498000元，由于金哲当时没有现金支付给刘延振，约定由案外人延边隆峰房地产开发有限公司，以两套房屋抵顶金哲债务，并于2015年7月20日签订了房屋买卖合同，但事后发现该两套房屋系延边隆峰房地产有限公司卖于他人并交付，刘延振债权根本无法实现。因此，刘延振多次向金哲索要欠款，但金哲一直以各种理由推脱，至今未给付。故诉至人民法院，要求人民法院判如所请，以维护刘延振的合法权益。一审法院认定事实如下：2015年2月，刘延振与金哲口头约定合伙出资制作柜台，约定共同投资，共同分红。于2015年2月5日，由刘延振的公司延边汇旭进出国贸易有限公司（现在已注销）与延边杰润发农贸有限公司签订加工订制商铺柜台合同书。2015年6月刘延振要退出合伙，双方结算刘延振前期投入的资金为338100元，金哲以延边隆峰房地产开发有限公司两套房屋，以物抵债顶账的形式支付给刘延振。2015年6月25日，金哲给刘延振空白的以延边隆峰房地产开发有限公司两套房屋的商品房买卖合同，但是此两套房屋因没有去房地产管理局登记备案，开发商把该两套房屋卖给别人，导致刘延振到现在无法取得房屋所有权。一审法院认为：刘延振、金哲口头约定一起制作商铺柜台，共同出资、共同分红，并由刘延振的公司与案外人延边杰润发农贸有限公司签订加工订制商铺柜台合同书，双方之间的合伙成立。原告主张金哲支付退出合伙的时候金哲答应支付的498000元，金哲不承认原告出具的《柜台欠条》里的“金哲”签名是本人签字的，金哲也无其他证据证明《柜台欠条》里的“金哲”是金哲本人签的，故对于刘延振提交的《柜台欠条》本院不予认可。但是金哲承认刘延振退出合伙的时候双方结算出来的刘延振投入款是338100元，并主张此338100元自己已经用两套商品房支付完毕。本院认为，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，房屋所有权的取得、转让必须到房地产管理局依法登记，才发生法律效力。金哲在开发商那里拿到此两套房屋的商品房买卖合同的时候，因没有去房地产管理局依法登记而没有取得该两套房屋的所有权。金哲用没有取得所有权的两套房屋支付刘延振的投资款，因金哲对该两套房屋没有处分权，导致刘延振无法兑现债权，而不是刘延振与第三人开发商之间的事情，金哲应该承担债权无法兑现的责任。故对刘延振的诉讼请求498000元中支持338100元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条第一款之规定，判决：一、被告金哲于判决发生法律效力之日立即支付给原告刘延振338100元；二、驳回原告刘延振其他诉讼请求。如果被告金哲未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8770元（原告已预交），由原告刘延振负担2398.5元，由被告金哲负担6371.5元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审认定的“2015年6月25日，金哲给刘延振顶账空白的以延边隆峰房地产开发有限公司两套房屋的商品房买合同”的事实不予确认，对其他一审认定的事实予以确认。另查明，刘延振与金哲约定退伙事宜后，金哲将两份已盖有延边隆峰房地产开发有限公司印章的商品房买卖合同交于刘延振，两份合同中标注出售房屋分别为：A幢东向12-27号房屋，建筑面积为57.65平方米，商品房价款为259400元；B幢南向11-31号房屋，商品房价款为251600元；两份商品房买卖合同中均对办理房屋产权证及其他违约责任等作出相关约定。其中，11-31号房屋的买卖合同系由金哲在买受人处签字捺印；12-27号房屋的买卖合同中由刘延振接到合同后书写刘延振三个字予以确认。刘延振对11-31号房屋处由金哲代为签署买卖合同的行为予以认可。事后，刘延振持两份合同到延边隆峰房地产开发有限公司询问房屋交付情况，延边隆峰房地产开发有限公司对合同予以认可，并告知刘延振须持合同到政法委领取房屋钥匙。现上述两处房屋已另行出售。本院认为：刘延振与金哲约定合伙制作商铺柜台后，投入资金、人力等从事合伙事宜，后刘延振欲退出合伙，双方约定刘延振退伙并由金哲给付退伙款，据此本案案由应为合伙协议纠纷，一审认定本案案由为定做合同纠纷，其案由认定不妥，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条的规定“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”刘延振与金哲约定退伙事宜后，金哲将两份商品房买卖合同交给刘延振，刘延振亦同意以上述两份商品房抵顶其退伙款，期后，刘延振与延边隆峰房地产开发有限公司咨询交房事宜时，延边隆峰房地产开发有限公司亦对两份房屋买卖合同予以认可。故，刘延振已与延边隆峰房地产开发有限公司形成房屋买卖合同法律关系，其与金哲的债权债务已因合同的概括转移而清算结束，现延边隆峰房地产开发有限公司将房屋另售，刘延振可依据房屋买卖合同向延边隆房地产开发公司主张违约责任。一审认定债权、债务并未转移，仍应由金哲承担支付义务错误，本院予以纠正。综上，金哲的诉讼请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销吉林省敦化市人民法院（2020）吉2401民初3333号民事判决；二、驳回刘延振的诉讼请求。一审案件受理费8770元，二审案件受理费6371.50元，合计15141.50元，由刘延振负担。本判决为终审判决。审判长  秦承兰审判员  刘晓娟审判员  崔 玉二〇二〇年十一月二十三日书记员  韩 宇