广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终2236号上诉人（原审被告）：张媚，女。委托诉讼代理人:车晓欣，广东广和（茂名）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜子衡，男。被上诉人（原审原告）：刘剑锋，男。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈韵，广东法申律师事务所律师。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：崔宝心，广东法申律师事务所律师。上诉人张媚因与被上诉人杜子衡、刘剑锋民间借贷纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2020）粤0902民初1177号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张媚上诉请求：1.依法撤销(2020)粤0902民初1177号民事判决；2.依法驳回杜子衡、刘剑锋在一审的全部诉讼请求或将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由杜子衡、刘剑锋负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.张媚与杜子衡在2018年8月6日签订《合作协议书》，合作时间是2018年8月6日起；另外，该协议第四条“入股、退股、单方股份的转让”第1款约定“在本协议签订后，可以允许新成员入股，但必须……重新签订新的协议书并按新的协议执行相关规定的权利义务”。根据杜子衡、刘剑锋在一审起诉状中的自认，刘剑锋是在2019年1月开始加入，三方随后签订新的《合作协议书》，按照新的合作办议书执行。但杜子衡、刘剑锋提供的这份新的三方协议书所显示的合作时间是2018年8月2日，协议书落款时间亦是2018年8月2日。杜子衡、刘剑锋所提供的二份协议书时间、常理上前后矛盾，一审法院以上述两份协议书作为定案依据明显错误。2.“小团圆私厨”之所以出现亏损，杜子衡、刘剑锋有不可推卸的责任。店铺运营后期需要增加设备、安装消防系统和处理漏水问题等大额开支，前期投入的75万元不足以维持基本支出，要增大投资，但在张媚苦苦哀求下，杜子衡、刘剑锋拒绝继续出资，最终因为没钱交铺租导致店铺被停水停电无法正常运营，原来接到的订单被逼退单，从而产生了不可逆转的亏损。“小团圆私厨”目前尚欠供货商的欠款、员工工资、会员卡余额、拖欠铺租及水电费等。根据《合作协议书》第七条“合作的终止及终止后的事项”第2款“③清算后如有亏损，不论三方出资多少，先以本合同项目的共同财产偿还，共同财产不足清偿的部分，由合伙人按出股份比例承担”，因此，上述费用均属于张媚与杜子衡、刘剑锋须共同承担的亏损。杜子衡、刘剑锋逃避共同承担亏损的责任，只想退股金的诉求，不符合《合作协议书》中的约定。二、一审法院适用法律错误。张媚与杜子衡、刘剑锋是合伙关系。根据《合伙企业法》第三十三条“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”的规定，每个合伙人都有参加利润分配的权利，也有亏损分担的义务。杜子衡、刘剑锋在《合作协议书》约定固定保障收益、企图免除分担亏损义务，违反上述法律规定，根据《合同法》第五十二条，应为无效合同。杜子衡、刘剑锋据此条款要求张媚退还股金及利息且不承担债务依法无据。三、一审判决内容错误。一审法院审查认定杜子衡支付30万元投资款，刘剑锋支付了15万元受让杜子衡和张媚的股份。张媚占50%股份、杜子衡占30%股份、刘剑锋占20%股份。但杜子衡与刘剑锋是不同的、独立的民事主体，且分别享有各自的股权比例。因此，杜子衡、刘剑锋对37.5万元投资款均不是100%占有，而是分比例占有，一审法院未区分各自比例，未能明确杜子衡、刘剑锋各自的资金比例，判决不当，且容易导致该案在执行阶段因无法区分杜子衡、刘剑锋的份额产生新的纷争。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决错误。请求二审法院依法撤销一审判决，并改判驳回杜子衡、刘剑锋在一审的全部诉讼请求或将本案发回重审。杜子衡、刘剑锋辩称：一、涉案两份《合作协议书》是张媚与杜子衡、刘剑锋真实意思表示，是真实客观存在的，张媚对涉案两份《合作协议书》的真实性没有任何异议，故一审法院经审查依法将涉案两份《合作协议书》作为认定本案事实的根据，于事相符，于法有据。首先，涉案第二份《合作协议书》（落款日期为2018年8月2日）是张媚与杜子衡、刘剑锋经协商一致签订，系张媚与杜子衡、刘剑锋的真实意思表示，依法成立且生效。其次，对于涉案第二份《合作协议书》实际签订日期约为2019年1月份，落款日期之所以为2018年8月2日的原因是因为张媚与杜子衡、刘剑锋经协商一致后重新签订新的《合作协议书》（即涉案第二份《合作协议书》）时，不记得第一次签订《合作协议书》的具体日期。为此，张媚和杜子衡便根据手机上保存的涉案第一份《合作协议书》电子版的日期从而在第二份《合作协议书》落款日期处写了2018年8月2日。在原审过程中，张媚对于该事实是没有任何异议的。此外，杜子衡、刘剑锋在一审庭审过程中补充提交的证据亦充分证实了杜子衡将其转让股份给刘剑锋告知张媚，同时证实了张媚因其资金紧张急需将其名下的10%股份转让给刘剑锋，并于2018年12月21日、2019年1月11日、2019年1月13日多次与杜子衡沟通转让股份事宜的事实。后经协商一致，张媚与杜子衡、刘剑锋签订涉案第二份《合作协议书》。签订协议后（2019年1月19日）刘剑锋通过银行转账的方式将5万元的股份转让款汇入张媚名下的银行账户，从微信聊天记录的协商过程，到签订协议，再到收取股权转让款整个完整流程可以看出，涉案第二份《合作协议书》合同约定的内容全系张媚与杜子衡、刘剑锋的真实意思表示，虽然日期上有笔误，但是对合同的实质没有任何影响，故该协议依法应当作为认定本案事实的根据。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释.第一百零四条“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据”的规定，一审法院经审查依法将涉案两份《合作协议书》作为认定本案事实的根据，于事相符，于法有据。二、（一）涉案《合作协议书》第三条第2小点“甲方承诺自店铺正式营业之日起的一年内，平均每月总利润不低于2万元。一年后，如若甲方没有实现承诺，乙方（和丙方）可以提出退还原始股金要求，且甲方无条件在3个月内足额退还原始股金的基础上，还需支付乙方原始股金总额的百分之十作为赔偿…”的约定，系张媚与杜子衡、刘剑锋经充分协商一致而作出的约定，具体表现为：l.从张媚与杜子衡之间的微信聊天内容来看，2018年7月29日，张媚微信杜子衡称“卑只方案你睇睇你有兴趣矛”以及该方案的大概内容,该微信记录内容清楚反映在张媚要求杜子衡、刘剑锋参与投资项目时，其就已经主动提出涉案的上述约定。2.2018年7月31日，张媚与杜子衡在微信中说到“这个方案你可以给你爸看啊，其实没有风险，一年期限内承诺没有做到的话，你是可以退回本金并且还10%的赔偿金的”；3.2018年8月1日以及8月4日，张媚将其草拟的合作协议书发给杜子衡看，上述协议书的内容均与本案的基本一致，都清楚明确约定了一年期限的达不到约定的条件可以退股等内容；4.2019年1月13日，张媚与杜子衡在微信中说到“其实生意好不好对他（即刘剑锋）没有影响”。以上微信聊天内容均充分证实了张媚主动明确地告知答辩人杜子衡、刘剑锋，他们在这一年期间是不需要承担经营风险，即该约定是三方达成一致合意的。（二）张媚主张上述约定违反《合伙企业法》第三十三条之规定，应为无效合同的讲法也不成立。第一，《合伙企业法》第三十三条规定，合伙企业的利润分配、亏损分担按照合伙协议的约定办理，即该条款是允许当事人就该上述事项进行约定。第二，《合伙企业法》第三十三条之规定仅仅是一般的管理性规定，并非合同法第五十二条第五项规定的效力性强制性规定，故上述条款并没有违反任何法律、行政法规的强制性规定，依法成立且生效。三、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，杜子衡、刘剑锋第3、4项诉讼请求为“依法判决张媚退还出资款共计37.5万元以及支付逾期退还出资款的利息、赔偿金37.5万元给杜子衡、刘剑锋”，这是杜子衡、刘剑锋自行处分其民事权利和诉讼权利行为的表现，一审法院根据杜子衡、刘剑锋的诉讼请求，在查明案件事实的情况下依法作出判决，正是其履行职权的表现。本案中，不存在一审判决内容错误的情况，更加不可能导致执行纷争。再退一万步而言，即使存在执行纠纷也是杜子衡、刘剑锋内部的纠纷，与张媚没有任何法律关系，更没有影响张媚的权利义务。综上所述，张媚的上诉理由没有事实根据和法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，恳请二审法院依法查明事实并驳回张媚的上诉、维持原判。杜子衡、刘剑锋向一审法院起诉请求：1.依法判决解除杜子衡与张媚于2018年8月6日签订的《合作协议书》；2.依法判决解除杜子衡、刘剑锋与张媚于2018年8月2日签订的《合作协议书》；3.依法判决张媚退还出资款共计37.5万元以及支付逾期退还出资款的利息(以本金37.5万元为基础，按月利率2%计算，自起诉之日起计至还清款项之日止)给杜子衡、刘剑锋；4.依法判决张媚支付赔偿金3.75万元(赔偿金按杜子衡、刘剑锋的原始股金总额的10%计算，及37.5万元×10%﹦37500元)给杜子衡、刘剑锋；以上合计41.25万元；5.本案受理费用由张媚承担。一审法院认定事实：杜子衡、刘剑锋、张媚属同学关系，2018年7月份，杜子衡与张媚有意合伙经营餐饮生意，在双方达成合意后，于2018年8月6日签订《合作协议书》，约定双方合作经营张媚租赁位于X广场名为“小团圆私厨”餐饮店，本项目总投资为75万元，其中张媚占60%股份，杜子衡占40%股份。协议约定：甲方(指张媚)承诺自店铺正式营业之日起一年内平均每月总利润不低于2万元，一年后，如若甲方没有实现承诺，乙方(指杜子衡)可以提出退还原始股金要求，且甲方应无条件3个月内足额退还原始股金的基础上，还需支付乙方原始股金总额的10%作为赔偿，但本年度所有利润归甲方所有，同时甲乙双方在办理完退股撤资相关手续后本协议自动失效。协议同时还约定：甲方负责项目选址、装修、报批等所有前期手续，报批等所有前期手续，及负责开始运营后所有的一切事务，乙方对店铺营运事务有权提出意见，但甲方保留最终决策权。签订协议后，杜子衡分别于2018年8月7日、2018年8月17日分别银行转账20万元、10万元出资款给张媚。2018年8月29日，张媚完成注册个体工商户营业执照：名称为茂名市茂南区小团圆餐饮店，经营者：张媚。此后，“小团圆私厨”餐饮店开始正式营业活动。2019年1月份，“小团圆私厨”餐饮店因营运资金需要，张媚、杜子衡有意出让部分股份给新的合伙人，即本案刘剑锋。杜子衡、刘剑锋、张媚三人达成合意，张媚、杜子衡分别出让10%股份给刘剑锋，即刘剑锋需出资15万元完成受让股份。随后三人签订新的《合作协议书》，重新确认：“小团圆私厨”餐饮店，张媚占50%股份、杜子衡占30%股份，刘剑锋占20%股份。该协议书与先前签订的协议基本无异，只是股份发生了变化。一审庭审上张媚承认，自“小团圆私厨”餐饮店营业以来，基本仅保持收支平衡，没有利润。直至2019年10月份，因张媚无法实现“每月总利润不低于2万元”的承诺，仅在2019年1月份分红1.6万元，杜子衡、刘剑锋向张媚提出退还原始股金要求，此时，张媚已无能力兑现。直至2019年12月29日，因“小团圆私厨”餐饮店经营不善，拖欠租金、水电费等，店铺被出租人正式收回。一审法院认为：一般而言，投资意味着投资人共享收益、共担风险。共享收益具体表现为，投资人按约定方式享有投资收益、分担投资亏损；收益越高，投资人回报越高；亏损越多，投资人分担亏损也越多。本案中，张媚引入杜子衡、刘剑锋共同投资入股“小团圆私厨”餐饮店，既然为投资关系，本应共享收益、共担风险。但是，涉案《合作协议书》中对“共担风险”方面有特别约定，即甲方(指张媚)承诺自店铺正式营业之日起一年内平均每月总利润不低于2万元，一年后，如若甲方没有实现承诺，乙方(指杜子衡、刘剑锋)可以提出退还原始股金要求，且甲方应无条件3个月内足额退还原始股金的基础上，还需支付乙方原始股金总额的10%作为赔偿，但本年度所有利润归甲方所有。对此特别约定，属双方当事人的意思自治，且没有违反法律强制性规定，应为合法有效。故杜子衡、刘剑锋依此约定提起诉讼，其权利基础具有合法性和正当性。适用《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”之规定。综上，杜子衡、刘剑锋请求依法解除涉案合作协议及收回出资款等，于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、确认杜子衡与张媚签订的涉案《合作协议书》已于2020年3月5日(起诉之日)解除；二、确认杜子衡、刘剑锋与张媚签订的涉案《合作协议书》已于2020年3月5日(起诉之日)解除；三、限张媚于本判决生效之日起十日内退还出资款37.5万元及逾期利息(以出资款37.5万元为基数，自起诉之日2020年3月5日起按年利率6%计至债务清偿之日止)给杜子衡、刘剑锋；四、限张媚于本判决生效之日起十日内支付赔偿金心3.75万元(赔偿金按杜子衡、刘剑锋的原始股金总额375000元的10%计算)给杜子衡、刘剑锋。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3744元、保全费2582.5元(杜子衡、刘剑锋已预付)，由张媚负担。二审中，张媚向本院提交新证据：张媚与杜子衡的微信聊天记录截图，证明在2019年6月至2019年9月期间，张媚因小团圆私厨亏损问题，张媚提出要求结业，但杜子衡、刘剑锋均没有明确表示是否同意结业。因此，造成小团圆私厨餐饮店从2019年6月-12月期间产生了不可抗力的亏损，该亏损是杜子衡、刘剑锋迟迟不作出决定进而扩大的。杜子衡、刘剑锋发表质证意见：1.证据不属于新证据，在收到起诉书的时候张媚已经持有该证据。2.本案的小团圆私厨餐饮店在杜子衡、刘剑锋提出退还股金钱时，是不存在亏损的。张媚在一审主张涉案的投资项目是收支平衡的，并不存在亏损。根据双方的协议书第五条第一项的约定，合作项目的所有决策权是由张媚决定的，杜子衡和刘剑锋是不参与的。证据无法证明张媚证明的内容。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，杜子衡、刘剑锋与张媚签订的《合作协议书》约定刘剑锋出资15万元，实际上刘剑锋只支付了股份出资款7.5万元。再查明，张媚在二审庭审中陈述其与杜子衡、刘剑锋签订《合作协议书》（落款时间为2018年8月2日）的实际时间为2019年1月份，在签订合同时应杜子衡、刘剑锋的要求将时间写为2018年8月2日。本院认为，根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、杜子衡、刘剑锋与张媚构成何种法律关系。二、一审判决解除杜子衡与张媚签订的《合作协议书》和解除杜子衡、刘剑锋与张媚签订的《合作协议书》是否正确。三、一审判决张媚退还出资款、逾期利息及赔偿金给杜子衡、刘剑锋是否正确。一、杜子衡、刘剑锋与张媚构成何种法律关系。根据《合作协议书》第三条第2点“甲方承诺自店铺正式营业之日起的一年内，平均每月总利润不低于2万元。一年后，如若甲方没有实现承诺，乙方（和丙方）可以提出退还原始股金要求，且甲方无条件在3个月内足额退还原始股金的基础上，还需支付乙方原始股金总额的百分之十作为赔偿，但本年度所有利润归甲方所有，同时甲乙双方在办理完退股撤资相关手续后本协议自动失效。如甲方未能如期履行，乙方可根据本协议第八条，追究甲方法律责任”的约定可知，双方对正式营业一年期内的经营情况作了特别约定，杜子衡、刘剑锋不参与经营，在张媚经营期间如果每月总利润低于2万元，杜子衡、刘剑锋可以要求张媚退还原始股金及承担违约责任，亦即杜子衡、刘剑锋可以解除《合作协议书》，收回入伙金并可追究张媚的违约责任。本案中，杜子衡、刘剑锋仅投入资金，不承担任何经营风险，并在经营不利的情况下还要无条件收回投资成本，还能享受经营收益，该约定明显违反了关于合伙“共同投资，共享利润、共担风险”的原则，杜子衡、刘剑锋与张媚之间的法律关系，不符合合伙的法律特征，应当认定双方名为合伙实为民间借贷的法律关系。虽然双方还在《合作协议书》中约定了合作终止后的清算条款，但双方在《合作协议书》中对第一年期的合作明确作了特别的约定，且双方在合作第一年时就产生了纠纷，因此应适用双方对于第一年合作期的约定来处理本案，张媚主张双方为合伙关系，应适用合伙关系散伙时的法律规定来处理本案，依据不足，本院不予支持。二、一审判决解除杜子衡与张媚签订的《合作协议书》和解除杜子衡、刘剑锋与张媚签订的《合作协议书》是否正确。双方构成民间借贷关系，双方没有约定款项归还的期限，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，杜子衡、刘剑锋可以催告张媚在合理期限内返还，现杜子衡、刘剑锋已向法院提起民事诉讼，要求张媚返还该款，张媚应该依法返还。另外，杜子衡、刘剑锋出借款项给张媚的目的是每月收取固定的收益，现张媚明确表示其所经营的企业亏损严重，无法支付任何利润给杜子衡、刘剑锋两人，这明显导致杜子衡、刘剑锋合同目的落空，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，一审法院判决解除两份《合作协议书》正确，本院予以维持。合同解除后，杜子衡、刘剑锋请求张媚归还借款本金也于法有据，本院予以支持。三、一审判决张媚退还出资款、逾期利息及赔偿金给杜子衡、刘剑锋否正确。本案中，双方没有约定借款利息及逾期利息，杜子衡、刘剑锋起诉时只请求起诉之日起的逾期利息，本院予以支持。但其请求的月利率2%没有依据，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，一审法院按年利率6%计算逾期利息正确，且判决后杜子衡、刘剑锋未提起上诉，视为服判，本院依法予以维持。至于赔偿金问题，因双方属于民间借贷关系，不宜再对经营不善应否承担违约责任的问题进行处理，且本院对逾期利息已作出认定，实际上已经填补了杜子衡、刘剑锋损失，一审判决张媚支付赔偿金给杜子衡、刘剑锋不当，本院予以纠正。37.5万元虽然由杜子衡、刘剑锋按份共有，但两人起诉时是要求张媚将该款一并退还给杜子衡、刘剑锋，这是两人处分自己内部民事权利的行为，对外也没有损害到张媚的民事权利，一审判决张媚退还37.5万元给杜子衡、刘剑锋两人，程序合法，本院予以确认。综上所述，张媚上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省茂名市茂南区人民法院（2020）粤0902民初1177号民事判决第一、二、三项；二、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2020）粤0902民初1177号民事判决第四项；三、驳回杜子衡、刘剑锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3744元，保全费2582.5元（杜子衡、刘剑锋已预付），共6326.5元，由杜子衡、刘剑锋负担575.5元，张媚负担5751元；二审案件受理费7488元（张媚已向本院预交），由杜子衡、刘剑锋负担681元，张媚负担6807元，杜子衡、刘剑锋负担的681元由其迳付给张媚，本院不再另行退收。本判决为终审判决。审判长  刘浩江审判员  庞健军审判员  江剑兵二〇二〇年十一月三日书记员  区成秀