江苏省南通市崇川区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0602民初4760号原告:江苏长宏园林建设有限公司，住所地南京市浦口区江浦街道浦口大道****。法定代表人:陈学义，该公司总经理。委托诉讼代理人：张恩东，江苏紫琅律师事务所律师。被告：南通市崇川区农业农村和水利局，住，住所地南通市崇川区城港路**/div>负责人：杜瑞山，该局局长。委托诉讼代理人：李小飞，江苏大仁律师事务所律师。原告江苏长宏园林建设有限公司（以下简称长宏公司）与被告南通市崇川区农业农村和水利局（以下简称崇川区农业农村和水利局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月6日立案后，依法适用简易程序进行审理。后因案情复杂，本案转为普通程序，由本院组成合议庭公开开庭进行了审理，原告长宏公司的委托诉讼代理人张恩东及被告南通市崇川区农业农村和水利局的委托诉讼代理人李小飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告长宏公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告于2013年12月22日签订的建设工程施工合同；2.被告给付原告工程款968170.15元；3.被告赔偿原告损失44.4万元；4.本案的诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告根据司法鉴定结论，对诉讼请求进行了调整，变更为：1.判令被告给付原告工程款852339.26元;2.被告给付原告以257990.62元为基数，自2014年10月31日起至实际给付之日止的逾期利息，利息以日万分之五计算;3.被告给付原告以594348.64元为基数，自2017年5月1日起至实际给付之日止付款利息，利率以日万分之五计算；4.判决被告赔偿因综上横河段工程取消而产生的购置苗木等各项损失10万元；5.被告承担本案的诉讼费用、鉴定费用。事实和理由：原、被告于2013年12月16日签订建设工程施工合同，约定被告将崇川区2012年河道整治绿化工程C标段发包给原告施工，合同价款5298509.93元。合同生效后，原告积极组织施工，但被告未能按约给付工程款，且中沙横河工程至今未能交付原告施工。原告故诉至法院，要求被告向原告支付已完工部分的工程款及逾期利息，并赔偿因取消中沙横河工程而给原告造成的各项损失。被告崇川区农业农村和水利局辩称：一、鉴定意见不应作为双方结算的依据，原告的诉讼请求应予驳回。双方在建设工程施工合同中约定，本案工程款的结算应按南通市崇川区审计局的审计结果为准。原告在本案中申请工程造价鉴定，违反合同约定，鉴定意见不应作为双方结算依据。二、即使按工程造价鉴定意见，原告主张工程总造价2971743.2元，也不能成立。首先，中沙横河施工可获得利润属于损失范围，原告将此计入工程价款错误；其次，原告将其工程量表中的紫薇数量322棵作为实际工程量不能成立，该工程量应以原告提交的竣工图所画紫薇数量188棵作为计价依据，金额为132939.91元；最后，鉴定意见中争议部分仅有世伦横河栽植紫薇工程量，原告主张海桐球的数量也有争议。三、原告主张逾期工程利息没有依据。因世伦横河工程取消，工程竣工时，被告已经支付的工程款占原告送审金额比例已达68.85%，占初审金额74.53%，均超过合同约定的60%。在原告怠于履行审计配合义务的情况下，原告主张被告支付剩余工程款并承担逾期利息缺乏依据，即便被告应当支付利息，原告主张按每日万分之五计算利息也没有依据。四、原告主张中沙横河工程取消损失10万元缺乏依据，且超过诉讼时效。五、原告逾期提供结算资料，应承担违约金89000元，答辩人主张在应付工程款中直接扣减。原告应于2014年11月30日前提交结算资料，但其至2015年2月28日才提交，根据建设工程施工合同的约定，原告应承担违约金89000元，对于该违约金，根据合同约定被告有权直接予以扣除。双方当事人围绕诉讼请求依法进行了举证质证。对双方均已认可的招标文件、投标书、中标通知书、建设工程施工合同、情况说明、工程签证单、完工鉴定书、决算书、会议纪要、通用报审表、支付凭证、鉴定费发票等证据，本院经审查予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定以下事实：2013年12月，原告长宏公司参与了原南通市崇川区农村工作局（后更名为南通市崇川区农业农村和水利局）下设部门南通市崇川区水利建设工程处，就崇川区2012年河道整治绿化工程C标段的项目招标，并成功中标。同年12月22日，原告长宏公司作为承包人与南通市崇川区水利建设工程处作为发包人与签订《建设工程施工合同》一份，约定长宏公司对崇川区2012年河道整治绿化工程C标段进行承包施工；开工日期2013年12月23日，具体以发包人开工报告为准；合同工期总日历天数96天，并以合同价的2%作为工期保证金，如达不到本协议书约定的工期要求，则工期保证金不予退还；工程质量标准为合格，并以合同价的3%作为质量保证金，如达不到本协议书约定的验收标准，则质量保证金不予退还；工程价款采用固定单价方式确定，竣工结算的工程量按发承包双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量确定，完成发包人要求的合同以外的零星工作或发生非承包人责任事件的工程量按现场签证确定；合同价款暂定5298509.93元，工程开工后一个月内，由监理签证，发包人向施工单位预付合同价20%的工程款，工程量完成50%后，由监理签证，再付合同额的20%，工程完工验收合格并向业主提交完整工程结算资料后，付至合同额的60%，完成结算审核后拨付至结算审核价的80%，余款在养护期（竣工验收合格两年）结束后无遗留问题并完成结算审核后结清，若有遗留问题，时间顺延；工程竣工验收合格后一个月内，承包人应提供经监理工程师审查通过的肆套完整的竣工图和竣工结算及其他资料，否则，迟延一天按每天向发包人支付人民币壹仟元的违约金；发包人有权直接扣除按合同规定对承包人的各项违约金或罚金，并以工程联系单的形式发放给承包人。上述合同签订后，原告按约施工。被告分别于2014年4月30日和2014年7月1日各向原告支付工程款1059701.98元，合计2119403.96元。2014年5月6日，南通市财政局、南通市水利局、原崇川区农工局以及崇川区水利工程科管理人员及监理单位共同召开2012年崇川区河道整治绿化工程A、B、C、D标及2013年崇川区河道整治标工程变更会议，关于案涉C标段工程，确定进行以下变更：1、中沙横河段地块土地开发商征用，该地块工程量取消，工程款核减2052879.28元；2、世伦河段帝奥地产发展有限公司提出种植高大树种影响该处地产采光，φ20cm广玉兰降低规格改为φ15cm广玉兰，核减38100元。2014年10月30日，案涉2012年河道整治绿化工程、2013年河道整治及绿化工程全部完成竣工验收。2014年12月10日，原告就其施工的2012年河道整治绿化工程C标段提交结算，报送审核的工程总价为3078170.15元。2015年3月，南通市审计局委托南通新江海建设项目管理咨询有限公司（以下简称新江海公司）对崇川区2012年河道整治绿化工程进行审核，其中C标段初步审核金额2843748.8元，核减金额234421.35元。原告对上述审核结果存有异议，未同意在初审审定单上签字，南通市审计局也未就上述审核结果出具书面审核意见。诉讼中，原告申请对案涉工程造价进行司法鉴定。本院受理后，依法委托江苏中莲土地房地产资产评估造价有限公司（以下简称中莲公司）对崇川区2012年河道整治绿化工程C标段造价进行鉴定，原告为本次鉴定支付鉴定费用52388.08元。中莲公司于2020年5月8日出具造价鉴定意见书（初稿），该鉴定初稿送达当事人后，原、被告针对初稿结论提交了质证意见，中莲公司就双方质证意见中提出的异议分别予以回复说明后，于同年6月23日出具了正式造价鉴定意见书。鉴定结果由两部分组成，即已经形成确定价格鉴定意见的部分和尚存争议有待法院判定的部分，（一）确定部分：1、崇川区2012年河道整治绿化工程C标段鉴定造价金额为2714172.57元（紫薇栽植工程量除外）；2、取消的中沙横河工程应得利润，根据《江苏省建设工程费用定额》（2009）同期同类型项目正常施工完成得到的利润数额为17046.39元，根据原告投标书所报利润数额为4949.77元，供委托人判断使用。（二）争议部分：争议事项为世伦横河栽植乔木-紫薇工程量，若依据原告2014年10月提交法院的《竣工图》中画的紫薇数量188棵计，鉴定造价为132939.91元；若依据原告2018年10月提交法院的《竣工图》工程量表中的紫薇数量322棵计，鉴定造价为227694.95元；若依据2018年10月31日由南通新江海建设项目管理有限公司提供的竣工结算审核内容说明，核减紫薇6株，工程量为316株，鉴定造价为223452.19元。关于中莲公司作出的上述造价鉴定意见，原、被告对确定部分的结论第1项关于崇川区2012年河道政治绿化工程C标段鉴定造价金额2714172.57元均认可；对第2项取消工程部分的预期利润，被告认为应当按照原告投标报价时所确定的利润额4949.77元计，但原告主张，其投标时对于利润的计算是以完成全部工程为前提的，存在不平衡报价，现因部分工程被告取消，所涉利润的计算不应再参照投标时的不平衡报价进行，而应以正常标准计算，即为17046.39元。对争议部分紫薇种植数量的认定，原告主张其制作的竣工图时漏列了河道另一侧的紫薇栽植量，导致图中紫薇数量仅有188棵，其已就该事实与发包人进行了沟通，并在工程量表中将相应数据更正为322棵，故案涉紫薇栽植工程量应以322棵计，被告则主张按竣工图所画188棵计。另外，除对鉴定意见本身的质证意见以外，被告仍坚持认为，案涉工程价款的确定应以审计局审计结果为准，本次鉴定意见不具参考意义。本院认为，原告与南通市崇川区水利建设工程处签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。该合同发包方虽由崇川区水利建设工程处代表签订，但因该工程处属于被告的下设部门，不具备独立法人资格，故所涉合同的权利义务应由被告享有承担，案涉建设工程施工合同对原、被告均有约束力。案涉工程于2014年10月30日经竣工验收合格，至2016年10月30日，双方合同约定的工程养护期（竣工验收之日起两年）已经届满，原告主张被告结清全部工程价款，本院予以支持。另外，施工期间，因发包人取消了原计划施工的中沙横河地块工程，所涉工程量相应核减，原告主张被告赔偿该部分工程正常施工可获利润，符合法律规定，本院亦予支持。就案涉工程已完工部分的总价款以及取消工程量的预期利润，本院已委托鉴定机构进行司法鉴定并出具了造价鉴定意见书。庭审中，被告虽不同意以该鉴定意见作为参照，认为双方结算应以审计局审计结果为准，但因南通市审计局至今未就案涉C标段工程结算出具审计报告，故被告该项抗辩意见本院不予采纳。对相关价款的确定，本院根据鉴定结论，同时结合双方当事人的质证意见，作如下认定：1、关于已完工部分的工程造价，其中确定部分的工程造价（紫薇栽植工程量除外）2714172.57元，因双方均无异议，本院予以采纳；就争议部分紫薇栽植工程量的认定，原告提交的竣工结算材料中，竣工图及工程量表中关于紫薇栽植数量存有较大差异，就存在上述差异的原因，原告解释称其在竣工图纸中漏列了河道另一侧的栽植数量，鉴于新江海公司的审核意见也是在322棵的基础上核减6棵，核定316棵，可见原告陈述的竣工图中所画188棵的数据量系存在漏列的可能性较大，不应以该数量进行认定；而316棵系审计公司审定后的数量，与原告报审的数量差距也不大，应具有相对合理性，故对紫薇栽植工程量的认定，本院以316棵计，相应工程造价为223452.19元。因此，所涉工程已完工部分的总价款合计为2937624.76元（2714172.57元+223452.19元）。2、关于取消工程量部分的可得利润，本院认为，原告投标时对相应工程进行的报价，在工程正常施工的前提下，可作为双方结算标准。但案涉工程事实上未能按招标确定的工程量进行，且部分工程取消也非因承包方原因所致，现承包人提出其投标时因基于全部工程利润的考虑而作出了不平衡报价，现因合同未能按原计划履行，故要求以正常利润率计取，并无不当，且该种计算方法也并不超出发包人可预见的范围，本院予以支持，该部分可得利润根据鉴定意见应为17046.39元。根据上述认定，案涉崇川区2012年河道整治绿化工程C标段总价款共计2937624.76元，双方确认被告已实际支付2119403.96元，余款818220.8元，被告应与原告结清。就该部分欠付的工程款，原告还主张被告自逾期之日起承担利息，本院予以支持，但因其主张的计算节点以及利率标准与合同约定存在出入，故本院依法予以调整。根据双方合同约定，“工程完工验收合格并向业主提交完整工程结算资料后，付至合同额的60%，经完成结算审核后拨付至结算审核价的80%，余款在养护期（竣工验收合格两年）结束后无遗留问题并完成结算审核后结清”。因施工过程中发包人对工程量进行了变更并对合同价进行了相应核减，故以核减后的合同价款计，竣工验收合格时，被告的已付款项已足够覆盖合同价款的60%，被告尚不存在迟延付款的情形；至2015年3月，南通市审计局委托新江海公司完成结算审核后，应付至结算价的80%，现本院对工程总价款已认定为2937624.76元，故相应进度款至2015年3月应付至2350099.81元，被告仅支付2119403.96元，不足部分230695.85元应自2015年4月1日起计算逾期利息；最后20%的尾款587524.95元应于竣工合格满两年时（2016年10月30日）付清，所涉款项自2016年10月31日起计息。至于利息的计算标准，原告主张按每日万分之五计息并无合同依据，本院依法判令按同期贷款利率计算。关于原告主张的因中沙横河工程取消而产生的损失10万元，其中关于该部分工程原告正常施工可得利润本院已根据鉴定意见作出认定，该部分可得利润作为损失由被告赔偿亦得到本院支持。除此之外，原告未就其主张的其他损失进行举证，本院对除预期利润以外的金额，不予支持。关于被告提出的原告迟延提交竣工结算资料，要求其承担相应违约金并直接从应付工程款中扣除的主张，原告对该项主张未予认可，并要求被告就其主张提出相应反诉。被告未提反诉，仅作为抗辩意见提出。考虑到该部分违约事实能否认定、违约金数额的计算以及是否存在抗辩事由等皆需当事人另行举证证明，现被告并无提出相应反诉，对该部分主张，本案中不予理涉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告南通市崇川区农业农村和水利局向原告江苏长宏园林建设有限公司支付工程尾款818220.8元；二、被告南通市崇川区农业农村和水利局向原告江苏长宏园林建设有限公司支付上述工程尾款818220.8元自起息之日起至实际给付之日止的逾期付款利息（其中230695.85元自2015年4月1日起计息，587524.95元自2016年10月31日起计息，相应起息日至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，2019年8月20日起至实际给付之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；三、被告南通市崇川区农业农村和水利局向原告江苏长宏园林建设有限公司赔偿因取消中沙横河地块工程量而产生的逾期利润损失17046.39元；上述一至三项判决义务，由被告南通市崇川区农业农村和水利局于本判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回原告江苏长宏园林建设有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13324元、鉴定费52388.08元，合计65712.08元，由原告江苏长宏园林建设有限公司负担27365.04元，被告南通市崇川区农业农村和水利局负担38347.04元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。同时，应向江苏省南通市中级人民法院预交上诉案件受理费13324元(该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65)。审 判 长  叶 菁审 判 员  余雪松人民陪审员  马 莉二〇二〇年十一月二十三日法官 助理  黄 晴书 记 员  吴 烨