福建省福州市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终711号 原公诉机关福建省永泰县人民检察院。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）林某，男，1958年10月2日出生于福建省永泰县，汉族，高中文化程度，务农，住福建省永泰县。 上诉人（原审被告人）林其秋，男，1956年10月6日出生于福建省永泰县，汉族，文盲，务农，住福建省永泰县。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2020年1月1日被永泰县公安局刑事拘留，同年2月4日经永泰县人民检察院批准，次日由永泰县公安局执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人林春平，男，1954年5月20日出生于福建省永泰县，汉族，高中文化程度，务农，住福建省永泰县。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2020年1月1日被永泰县公安局刑事拘留，同年2月4日经永泰县人民检察院批准，次日由永泰县公安局执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 福建省永泰县人民法院审理福建省永泰县人民检察院指控原审被告人林其秋犯非法持有枪支罪、故意伤害罪、原审被告人林春平犯非法持有枪支罪，原审附带民事诉讼原告人林某提起附带民事诉讼一案，于2020年6月28日作出（2020）闽0125刑初50号刑事附带民事判决，原审被告人林其秋不服，提出上诉，原审附带民事诉讼原告人林某亦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员倪婷、书记员程健出庭履行职务，上诉人林某、上诉人林其秋、原审被告人林春平到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人林其秋于2019年9月左右向一名收废品人员购买一支改造的射钉枪，被告人林春平持有一支祖传的鸟铳，两人均将上述枪支用于日常打猎。2019年12月27日10时许，被告人林春平、林其秋经事先约定，各自携带上述枪支至永泰县长庆镇岭兜村菖蒲坑山上一带打猎。在打猎期间，被告人林其秋发现不远处草丛中有动静，在未经确认射击对象是否系野猪时就贸然开枪，击中被害人林某的右侧肩膀致其受伤。发现被害人受伤后，被告人林其秋、林春平上前查看伤情，因害怕被害人报警，便不顾被害人呼救，将疑似枪支藏匿于附近草丛内，自行离开现场。经永泰县公安局物证鉴定室鉴定，被害人林某的损伤属轻伤一级；经福州市公安局物证鉴定所鉴定，被告人林其秋、林春平所持的疑似枪支均鉴定为枪支。2020年1月7日，被告人林其秋、林春平家属代其垫付给被害人林某医疗费分别为人民币45000元、25000元，共计70000元。 另查明，附带民事诉讼原告人林某受伤后先在永泰县医院门诊治疗，随后转入福州市第二医院门诊、住院治疗，住院18天，共花费医疗费74259.9元。《住院疾病证明书》记载出院诊断：1.开放性肱骨上端骨折（右）；2.冠状动脉粥样硬化性心脏病；3.贫血；4.低蛋白血症；5.低胆固醇血症。医嘱建议：1.定期复查，门诊随诊（术后1月、3月、6月及1年，周四下3午，门诊二楼李熙医师），定期换药至伤口愈合；2.合理患肢功能锻炼，禁止患肢负重及过度活动；3.建议休息6个月；4.告知患者可能存在肱骨头坏死（二期关节置换）、骨折不愈合、畸形愈合、感染、肩肘关节功能障碍、创伤性关节炎等并发症；5.加强营养，加强锻炼；6.二期取内固定物；7.不适我科、相关科室随诊。2020年4月21日，福建正方圆司法鉴定所对原告人林某的伤残程度及误工期、护理期、营养期作出闽正方圆司鉴所［2020］临鉴字第179号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.评定林某的损伤构成九级伤残；2.评定林某的误工期为270日、护理期为90日、营养期为90日；3.评定林某右肱骨一处内固定取出的后续治疗费用为12000元左右。原告人为此花费司法鉴定费2600元。 又查，附带民事原告人林某出生于1958年10月2日，受伤时已年满61周岁，户籍地为永泰县××乡××村寨××号，属于农村户口，务农为生。 原审认定上述事实，被告人林其秋、林春平及附带民事诉讼原告人在原审开庭审理过程中亦无异议，并有户籍证明、违法犯罪经历查询记录、到案经过、证明、收条；被害人林某的陈述；福州市公安局物证鉴定所鉴定书、永泰县公安局物证鉴定室鉴定书；现场勘验笔录、现场图、现场照片、指认笔录、指认照片、辨认笔录、辨认照片；被告人林其秋、林春平的供述和辩解；永泰县医院门诊预缴金收款收据、福州市第二医院入院记录、出院记录、住院疾病证明书、住院病案、福州市第二医院门诊收费票据、福州市第二医院住院收费票据、司法鉴定意见书及鉴定费发票等证据证实。 原判认为，被告人林其秋、林春平违反国家枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支各1支，犯罪事实清楚、证据确实充分，其行为均已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控非法持有枪支罪名成立。被告人林其秋在打猎过程中发现不远处草丛中有动静，在未明确射击对象是猎物还是人的情况下就开枪射击，击中被害人林某的右侧肩膀致其轻伤一级，后又弃被害人于某，自行离开，没有尽到必要的救助义务。被告人林其秋对开枪打伤被害人的行为持放任态度，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人林其秋犯故意伤害罪名成立。被告人林其秋、林春平到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人林其秋、林春平在事发后已部分赔偿或代垫被害人经济损失70000元，可以酌情从轻处罚。公诉机关对被告人林其秋、林春平的量刑建议适当，予以采纳。被告人林其秋的伤害行为造成了附带民事诉讼原告人林某的经济损失，应承担民事赔偿责任。原告人及其诉讼代理人诉称被告人林春平与被告人林其秋相约打猎，共同实施危险行为，在原告人受伤后，被告人林春平亦未尽到救助义务，应该承担连带赔偿责任。由于被告人林春平与原告人林某受伤的结果之间不存在事实和法律上的因果关系，其并非共同侵害人，在法律上没有赔偿义务，故不应承担赔偿责任。被告人林春平及其辩护人暨诉讼代理人在庭审中声明放弃对先前代垫款的追索，愿意作为被告人林其秋赔偿原告人的赔偿款，系其对自身民事权利的自由处分，予以照准。被告人林其秋、林春平的辩护人暨诉讼代理人在庭审中均对原告人提交的福建正方圆司法鉴定所作出的闽正方圆司鉴所［2020］临鉴字第179号《司法鉴定意见书》提出异议，但在永泰县人民法院送达该司法鉴定意见书后的合理期间内均未提出重新鉴定申请，亦未申请鉴定人出庭作证，故对其提出的异议不予采纳，该《司法鉴定意见书》予以采信，可以作为本案的定案依据。对附带民事诉讼原告人林某诉请的各项赔偿项目，认定如下：1.医疗费，经原告人当庭补交永泰县医院门诊收费票据，各方当事人核算医疗费为74259.9元，予以确认，诉请超过部分不予支持；2.营养费，原告人年龄较大，受轻伤一级，客观上伤情复原较慢，医嘱建议加强营养合情合理合法。原告人经司法鉴定达九级伤残，评定营养期90天，酌定住院期间按照30元／天的标准计算，即营养费为2700元，超过部分不予支持；3.住院伙食补助费，原告人主张住院期间按照30元／天计算，原告人及其护理人员即其妻子、儿子共3人的伙食补助费为1620元。原审认为，住院伙食补助费系对被害人个人住院期间的伙食补助费，原告人诉请3人住院伙食补助费于法无据，认定按原告人1人计算。参考《福州市市直行政机关和事业单位差旅费管理办法》中一般工作人员出差补助标准规定，调整为按50元／天计算，即原告人住院18天，伙食补助费为900元，超过部分不予支持；4.住宿费，原告人系永泰县人，在福州市第二医院住院治疗18天，其家人前去探望、陪护，医院陪床有限，需要住宾馆，酌定按照150元／天计算18天为2700元，超过部分不予支持；5.护理费，原告人诉请27082.5元（15000元／30天×18天＋60275元／360天×18天＋60275元／360天×90天）。原告人诉称其住院期间由其妻儿2人护理，其儿子护理费按照月薪15000元据实计算，其妻子护理费参照2018年度服务业在岗职工平均工资计算，护理期为住院期间18天加上司法鉴定意见书评定的90天。对于该项诉请原告人未提供任何证据证实，但实际上应系家人护理无疑。医疗机构或司法鉴定意见并无出具原告人需要2人以上护理人员护理的意见或建议，且原告人受伤部位在肩膀，双腿可以自如行走，客观上亦不需要2人以上护理人员，故认定护理人员为1人。原告人护理期经鉴定为90天，应包括住院期间18天和出院后72天。在本案审理中，福建省统计局已发布福建省2020年最新人身损害赔偿标准数据，故调整原告人住院期间护理费按照上一年度即2019年度福建省居民服务、修理和其他服务业年平均工资66815元／年标准计算，出院后护理费酌定按照100元／天的标准认定，故原告人的护理费应为10495元（66815元／年÷365天×18天＋100元／天×72天），超出部分不予支持；6.误工费，原告人诉请40500元（150元／天×270天）。原审认为，案发当时原告人已年满61周岁,达到国家法定退休年龄，又未能提供其仍有劳动收入以及劳动收入减少的任何证据证实其存在误工损失，故对原告人误工费的主张不予支持；7.残疾赔偿金，原告人诉请173356元（按照2019年度城镇居民人均可支配收入45620元／年×19年×伤残系数0.2），但原告人户籍地为农村，务农为生，应按照2019年度福建省农村居民人均可支配收入19568元／年的标准计算为74358.4元（19568元／年×19年×0.2），超过部分不予支持；8.后续治疗费，司法鉴定意见评定原告人右肱骨一处内固定取出的后续治疗费为12000元左右，原告人诉请12000元臻于合理，予以照准。9.鉴定费2600元，原告人为查明自身伤残情况以助案件审理从而委托司法鉴定花费2600元系合理、必要性支出，予以支持。10.精神损害抚慰金，原告人诉请20000元。本案系附带民事诉讼，依据法律规定该项诉请不属于附带民事诉讼赔偿范围，不予支持。综上，确认原告人各项经济损失共计180013.3元（74259.9元＋2700元＋900元＋2700元＋10495元＋74358.4元＋12000元＋2600元），扣除被告人林其秋、林春平先前垫付的70000元，被告人林其秋尚需赔偿原告人林某经济损失110013.3元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第六十七第三款、第六十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第一百零一条第一款、第一百零三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百四十三条第一款第（一）项、第二款、第一百五十一条、第一百五十四条、第一百五十五条第一款、第二款、第一百五十七条、第一百六十条第一款、第一百六十二条、第一百六十三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条之规定，判决： 一、被告人林其秋犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人林其秋犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月。 二、被告人林春平犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。 三、被告人林其秋赔偿附带民事诉讼原告人林某医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、护理费、住宿费、残疾赔偿金、鉴定费共计人民币180013.3元，扣除先前已垫付的70000元，尚需赔偿110013.3元，限于本判决生效后三十日内给付。 四、驳回附带民事诉讼原告人林某的其他诉讼请求。 上诉人林某的上诉理由是，根据《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，被上诉人林其秋、林春平对其的损伤后果负有赔偿义务，应赔偿其医疗费74272.8元、护理费27082.5元、住宿费3240元、住院伙食补助费1620元、营养费5400元、残疾赔偿金173356元、后续治疗费12000元、误工费40500元、鉴定费2600元、伙食补助费600元、精神损害赔偿金20000元等物质损失共计人民币360671.3元，扣除被上诉人已垫付的70000元，还应当赔偿290671.3元。如果要更换肱骨应再加20万元，一切费用由二被上诉人承担责任。其虽已达法定退休年龄，但其仍具有劳动能力且从事劳动，故原判对其主张的误工费不予支持错误。福建省已取消城市与农村户口，同一登记为居民户口，因此，原判按照农村居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金错误。原判认定的护理费亦错误，应按照其诉请予以判定。被上诉人的行为已对其身心造成强烈的损害，对其精神上造成无法弥补的伤害，对其本人及家庭亦造成巨大伤害，理应赔偿其精神损害金20000元。被上诉人林其秋、林春平在本案中的行为还涉及其他罪责，应予追究并从严惩处。 上诉人林其秋的上诉理由是，原判对其量刑重，其系初犯、偶犯，到案后如实供述自己的罪行，请求对其从轻处罚并适用缓刑。其年事已高，没有赚钱能力，原判赔偿数额过高，其没有能力赔偿。 原审被告人林春平对附带民事部分答辩是，他离林其秋较远，在林其秋开枪射击时，他并没有看到。 福州市人民检察院出庭检察员的意见是，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。原判认定上诉人林其秋、原审被告人林春平的行为构成非法持有枪支罪，定罪准确。对于原判对上诉人林其秋开枪至被害人轻伤的行为的定性。虽然上诉人林其秋在上诉状中对原判认定的事实、罪名均无异议，但根据上诉人林其秋、原审被告人林春平的供述、被害人林某的陈述等相关证据，案发当日，林其秋与林春平相约到永泰县长庆镇岭兜村菖蒲坑山上一带打猎，林其秋在山上寻找猎物过程中，因草丛遮挡视线，误以为草丛中的被害人林某系野猪，遂开枪射击，打中被害人林某肩部致其轻伤。就上述事实，显然林其秋在主观上不存在伤害被害人的直接故意，系误以为草丛中的动静系野猪活动造成，故也不应认定其存在明知会伤害被害人却某害结果发生的间接故意，林其秋射伤被害人的行为，属于应当预见自己的行为可能发生危害结果，因疏忽大意而没有预见，或已经预见而轻信能够避免的情形，系过失行为。原判对原审被告人林春平定罪准确，量刑适当，应予维持。综上，建议根据全案事实、证据对上诉人林其秋、原审被告人林春平依法作出裁判。 本院二审期间，上诉人林某、上诉人林其秋均没有提交新的证据。经审理查明，原判事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人林其秋、原审被告人林春平违反国家枪支管理规定，非法持有以火药为动力的非军用枪支各1支，上诉人林其秋还在非法持有枪支时造成他人被枪击致轻伤一级的严重后果且在明知已造成严重后果，为逃避法律责任而逃跑弃伤者于不顾，情节恶劣。上诉人林其秋、原审被告人林春平的上述犯罪行为依法应予惩处。根据上诉人林其秋、原审被告人林春平犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，对原判刑事部分的判决予以维持。上诉人林其秋的上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人林其秋的犯罪行为造成了上诉人林某的经济损失，应承担民事赔偿责任。对于上诉人林某的上诉理由以及上诉人林其秋对民事部分的上诉理由。经查，原审被告人林春平与上诉人林某受伤的结果之间不存在事实和法律上的因果关系，其并非共同侵害人，依法不应承担赔偿责任。案发当时上诉人林某已年满61周岁,达到国家法定退休年龄，其在原审期间以及本院二审期间其均未能提供其仍有劳动收入以及劳动收入减少的证据以证实其存在误工损失，故原判对其误工费的主张不予支持合理有据。上诉人林某的户籍登记为居民户口，但其户籍地为农村，原判据此依据福建省农村居民人均可支配收入的标准计算其残疾赔偿金合法依据。上诉人林某对其提出的护理费诉请未提供任何证据，而原判根据可认定的事实并依据赔偿计算标准予以认定护理费数额合理。精神损害抚慰金，不属于附带民事诉讼赔偿范围，原判不予支持合法有据。据此，原判对上诉人林某经济损失认定的赔偿事项、标准、数额合法有据，判赔合理。对原判民事部分的判决亦应予以维持。上诉人林某的上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人林其秋对民事部分的上诉理由亦不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  傅立新 审判员  卞丹郦 审判员  陈雯霞 二〇二〇年十一月十八日 书记员  钟文琦