福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6592号 上诉人（原审被告）：福州天虹舞蹈鞋有限公司，住所地福建省福州市连江敖江投资区。 法定代表人：郝拂岚，总经理。 委托诉讼代理人：游韶东，福建三山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘兴香，女，1973年5月17日出生，汉族，住四川省大英县。 委托诉讼代理人：兰秋香，福建迅晟律师事务所律师。 上诉人福州天虹舞蹈鞋有限公司（以下简称福州天虹公司）因与被上诉人刘兴香劳动争议一案，不服福建省连江县人民法院（2020）闽0122民初2329号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 福州天虹公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回刘兴香一审诉讼请求。事实与理由：一、一审认定“刘兴香利用生产班组长之便在上班时间参与员工岗位做计件工作，工资记在员工薪资账上”是错误的。首先该认定仅凭刘兴香的单方陈述，没有其它证据予以佐证。其次刘兴香在一审开庭时，当庭承认其并没有在生产线上参与具体生产。第三，根据刘兴香提供的证据可以认定，刘兴香是利用职务便利，将工序简单的岗位安排给听话的员工去做，在发薪时，要求该部分员工通过微信等方式将好处费发给她。而对关系不好、不听话的员工，则安排工序复杂的岗位，且经常辱骂员工，导致被公司开除的后果。二、一审认定“福州天虹公司的《奖惩规章制度》修正案增补的开除条款对刘兴香并不具有约束力”错误。刘兴香利用职务便利，向其下属员工索取好处费，已经严重违反了用人单位规章制度中“开除”一项的第五条、第九条及其修正案“开除”一项的第2条。《奖惩规章制度》修正案增补的开除条款是对《奖惩规章制度》第五条、第九条的补充和完善。即使没有《奖惩规章制度》修正案增补条款，福州天虹公司也可以依据原《奖惩规章制度》第五条、第九条，做出开除的决定。 刘兴香辩称，一、关于微信转款性质问题。部分微信转款是刘兴香在任班组长期间，有时候因为公司要求赶工，刘兴香为了提高效率才请其他员工帮忙赶工，并将工资记到本组成员的薪资上，待工资发放后，本组成员将该工资以微信转账形式发给刘兴香，刘兴香再发给相应帮忙赶工的员工。刘兴香没有从中赚取利润，也未给公司造成经济损失。另一部分微信转款是同事向刘兴香购买老家土特产的款项。刘兴香不存在榨取员工工资的行为，也无胁迫员工购买她家乡土特产的行为。二、福州天虹公司提供的《联名请愿书》内容严重歪曲事实，刘兴香没有收取好处费，更没有对不听话的员工打击报复，这点在一审证人方某作证时就以得到证实，两份《联名请愿书》签字人员均是福州天虹公司员工，很多员工均是被迫签字，其对《联名请愿书》的内容都未曾看清楚，不能客观地证明事实情况。且刘兴香仅仅只是一名车间班组长，上面还有车间主管、经理及高层，如若刘兴香真的如《联名请愿书》中所陈述的那样，且时间长达3年之久，没有员工反应，这明显不符合常理。福州天虹公司单方面解除与刘兴香劳动关系的行为违反法律规定。福州天虹公司于2020年3月31日依据《奖惩规则制度》（修正案）发布了处罚通告开除刘兴香，该（修正案）实质是《奖惩规则制度》的补充，但福州天虹公司此前从未公示过该制度，也未告知过刘兴香，因此福州天虹公司行为明显违背《劳动合同法》第四条的规定，该制度对刘兴香并未发生法律效力。《奖惩规则制度》（修正案）是2020年3月30日通过，3月31日才公布，该规章制度至少也应当是从3月31日以后才生效，刘兴香在3月31日以后并未有过《奖惩规则制度》（修正案）中的行为。且依据福建省实施《中华人民共和国工会法》办法（修订）第二十条，福州天虹公司突然开除刘兴香的行为违法。根据《奖惩规章制度》第五条，刘兴香从未因生活作风不端正而受到治安处罚，也从未受到福州天虹公司处理，所以福州天虹公司不能依据此条开除刘兴香。 刘兴香向一审法院起诉请求：判令福州天虹公司向刘兴香支付违法解除劳动合同的赔偿金70908.19元（8.5个月×解除劳动合同前一年月平均4171.07元×2）。 一审法院认定事实：2012年02月03日，福州天虹公司招聘刘兴香从事面工工种工作，双方签订劳动合同，2017年03月29日，刘兴香担任福州天虹公司二车间面工生产班组长，月工资按计时工资每月3800元，另加绩效每月200元。在合同履行中，刘兴香于2018年05月至2020年02月期间，利用生产班组长之便在上班时间参与员工岗位做计件工作，工资记在员工薪资账上，在公司发薪时要求本班组员工从薪资中抽取该计件工资，并通过微信红包形式直接转到其微信账户，其中方某转给刘兴香微信红包4459元，刘秀鹰转给刘兴香微信红包3045元。2020年03月30日福州天虹公司对2015年07月16日制定的《奖惩规章制度》进行修正，在原有的《奖惩规章制度》基础上，增补以下内容条款：一、嘉奖：1.以厂为家，品行端正，在日常生活工作中能自觉为公司节省水、电及办公耗材等资源，金额较大者。2.服从上级领导安排与调度，协同创新，工作积极，态度端正，有突出贡献者。二、开除：1.采购人员利用职务之便，私自收取供应商红包（现金、微信或银行转账）之行为者，一律开除，且不予经济补偿。2.生产车间主管及班组长欺骗公司，在上班时间参与员工岗位做计件工作，发薪时从员工薪资中抽取件资之行为者，一律开除，且不予经济补偿。公司工会于当天下午组织职工进行表决通过，并于03月31日起施行。当日，福州天虹公司公布处罚通告，内容：“刘兴香在任职期间，恣意妄为，不顾及职工切身利益，利用职务之便，上班时间从事计件工作，在发薪时收受职工红包，对于不发红包的人员百般刁难，甚至打击报复。对待这样的管理人员，不开除难以平民愤。根据公司职工工会委员会通过的《奖惩制度修正案》相关规定，现给予刘兴香开除出厂的处罚，且永不录用”。刘兴香不服，向连江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，06月02日，仲裁委员会作出连劳仲案［2020］74号仲裁裁决书，驳回刘兴香的仲裁申请请求。刘兴香于06月10日收到该裁决书后不服，于06月23日诉至一审法院。另查明，解除劳动合同前一年刘兴香月平均工资为4171.07元。以上事实，有当事人陈述及刘兴香提交的证据企业信用信息公示报告、劳动合同书、中国银行交易流水明细清单、处罚公告、奖惩规章制度（修正案）、连劳仲案［2020］74号仲裁裁决书、送达回证；福州天虹公司提交的连劳仲案［2020］74号仲裁裁决书、调动申请表、申请书、刘秀鹰书面证言（含出庭证言）、方某书面证言（含出庭证言）、中国移动通信集团福建有限公司福州分公司业务受理单及微信转账截屏（刘秀鹰、方某）、奖惩规章制度、奖惩规章制度（修正案）及职工表决签到表、工会会议记录、仲裁庭审笔录、工会情况说明所证实。经审查，上述证据来源合法、内容客观真实，与本案具有关联性，一审法院予以确认并在卷佐证。 一审法院认为，刘兴香与福州天虹公司签订的劳动合同书是合法有效的，双方均应按约履行。在合同履行中，虽然刘兴香有利用生产班组长之便在上班时间参与员工岗位做计件工作，并在公司发薪时要求本班组员工从薪资中抽取该计件工资返还给她的行为，但由于刘兴香的上述行为是发生在福州天虹公司《奖惩规章制度》修正案施行前，因此，该修正案增补的开除条款对刘兴香上述行为并不具有约束力，故福州天虹公司根据《奖惩规章制度》修正案相关规定单方解除劳动合同，其行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、四十条规定的用人单位可以解除劳动合同的若干情形，属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”规定，刘兴香有权要求福州天虹公司支付赔偿金，刘兴香在福州天虹公司工作年限为8年零2个月（2012年02月-2020年03月），解除劳动合同前一年月平均工资为4171.07元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”规定，福州天虹公司应向刘兴香支付赔偿金70908.19元（4171.07元×8.5个月×2），刘兴香诉求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条规定，判决：福州天虹舞蹈鞋业有限公司应于本判决生效之日起10日内向刘兴香支付违法解除劳动合同的赔偿金70908.19元。 本院二审期间，福州天虹公司提交新证据：1.工会代表联名请愿书，2.刘兴香工作车间员工联名请愿书，共同证明刘兴香具体违反规章制度的行为。刘兴香对该证据进行质证称：两份证据真实性无法确认，证明对象有异议，联名请愿人是福州天虹公司员工，有许多是受到福州天虹公司逼迫签字，不是他们真实意思表示，不能反映案件真实情况。刘兴香提交新证据：微信聊天记录，证明联名请愿书的签字人员是被公司逼迫才签的，并不是真实意思表示，不能客观反映案件真实情况，刘兴香没有联名请愿书所描述的行为，福州天虹公司单方面解除劳动关系的行为是违法的。福州天虹公司对该证据质证称：对刘兴香提交二审证据的真实性无法确认，证明对象也有异议。经审查本院认为，刘兴香、福州天虹公司无正当理由逾期提交上述证据，且该证据不足以证明待证事实，均不予采纳。 二审庭审中，福州天虹公司主张刘兴香系利用职务便利收取好处费，刘兴香主张是将计件工作交于他人赶工。双方均主张刘兴香不是自己在上班时间参与员工岗位做计件工作。根据本案现有证据，本院对一审认定的除“在合同履行中，刘兴香于2018年05月至2020年02月期间，利用生产班组长之便在上班时间参与员工岗位做计件工作，工资记在员工薪资账上，在公司发薪时要求本班组员工从薪资中抽取该计件工资，并通过微信红包形式直接转到其微信账户”外的其他基本事实予以确认。对于刘兴香是否收取好处费的问题于下文综合分析。 本院认为，本案争议焦点在于福州天虹公司是否违法解除与刘兴香的劳动合同。福州天虹公司认为刘兴香利用职务便利，在上班时间从事计件工作，发薪时收受职工红包等行为违反了公司职工工会委员会通过的《奖惩制度修正案》及《奖惩规章制度》相关规定，其对刘兴香给予开除处罚未违反法律规定，福州天虹公司的该主张不能成立。首先，对于刘兴香通过现金或微信方式收取车间员工红包是属于利用职务便利收取红包等贿赂还是基于赶工原因将计件工作交由他人工作，双方各执一词。福州天虹公司作为用人单位，主张刘兴香作为一个车间班组长在多年工作中存在欺压员工、收受贿赂等行为，并以此作为解除劳动合同的理由，其应就该主张承担举证责任。现仅有福州天虹公司员工证人证言及刘兴香的微信转款记录，不足以证明刘兴香收取款项即为收受贿赂。其次，福州天虹公司于2020年3月31日向刘兴香作出的处罚通告中，系以刘兴香收受红包等行为违反《奖惩制度修正案》为由作出开除处罚，而该《奖惩制度修正案》于2020年3月30日方才作出，福州天虹公司未能举证证明在《奖惩制度修正案》公布之后刘兴香存在违反《奖惩制度修正案》之行为，福州天虹公司以实施在后的规章制度对在前的行为进行处罚，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、四十条规定的用人单位可以解除劳动合同的若干情形，属于违法解除劳动合同，刘兴香有权要求福州天虹公司支付赔偿金。 综上所述，福州天虹公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由福州天虹舞蹈鞋业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  余秋萍 审判员  张 敏 审判员  张力群 二〇二〇年十一月十八日 书记员  林 舒