福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终2954号 上诉人（原审被告）：福建省丰冠建设有限公司，住所地福建省漳州市龙文区新浦东路明发商业广场******，统一社会信用代码91350603MA32TYU818。 法定代表人：林锦鸿，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：游燕琦，福建瀛贤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：漳州市塔牌混凝土有限公司龙文分公司，住，住所地福建省漳州市龙文区红山工业区红山路**一社会信用代码91350603MA31FC9G60。 负责人：赖雪峰，经理。 委托诉讼代理人：卢三英，广东知著律师事务所律师。 上诉人福建省丰冠建设有限公司(以下简称丰冠建设公司)因与被上诉人漳州市塔牌混凝土有限公司龙文分公司（以下简称塔牌混凝土龙文分公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省漳州市龙文区人民法院（2020）闽0603民初920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 丰冠建设公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判驳回塔牌混凝土龙文分公司要求丰冠建设公司支付违约金的诉讼请求。事实与理由： 一、原审判决认定涉案混凝土质量不存在质量问题，属认定事实和适用法律错误。首先，塔牌混凝土龙文分公司提供的商品混凝土存在不符合合同约定的质量问题，导致丰冠建设公司承建的“蓝田村农贸市场建设工程”的天花板、板梁多处出现脱层、斑点开裂，丰冠建设公司一审已提供证据证明。其次，在丰冠建设公司已经举证证明案涉商品混凝土存在质量问题的前提下，塔牌混凝土龙文分公司作为供货方应当举证证明其所提供的商品混凝土质量符合合同约定和国家标准，亦即案涉商品混凝土的质量是否存在质量问题的举证责任在于塔牌混凝土龙文分公司。原审判决将举证责任分配给丰冠建设公司且未加释明，系属错误。 二、丰冠建设公司不存在逾期支付货款的违约行为，原审法院判决丰冠建设公司支付逾期付款违约金属适用法律错误。首先，丰冠建设公司所提交的证据可证明如下事实：2019年9月17日左右双方就曾因商品混凝土存在质量问题进行协商，塔牌混凝土龙文分公司法定代表人赖雪峰也于2019年9月20日上午前往案涉施工现场确认存在上述问题。丰冠建设公司并非逾期付款，而是因上述质量问题的处理结果仍处于协商过程中尚未得出最终结果而暂不支付货款。其次，丰冠建设公司提出的塔牌混凝土龙文分公司提供的商品混凝土存在质量问题，系基于对塔牌混凝土龙文分公司主张丰冠建设公司违约的诉讼主张的抗辩。而原审法院要求丰冠建设公司以申请鉴定的形式举证，显然在认识和适用法律上均存在错误。 三、即使如原审判决所认定的丰冠建设公司构成合同违约，原审判决丰冠建设公司支付逾期付款违约金，无事实和法律依据。首先，双方买卖交易过程中，塔牌混凝土龙文分公司与丰冠建设公司形成“塔牌混凝土龙文分公司先行供货，丰冠建设公司在塔牌混凝土龙文分公司供货过程中支付部分货款，并于供货结束后进行总结算，支付尾款”的交易习惯。即便原审法院认定塔牌混凝土龙文分公司供应的商品混凝土不存在质量问题，丰冠建设公司依照交易习惯及合同约定，应于2019年10月3日前支付尾款，故逾期付款违约金的起算点也应该是自2019年10月3日起计算，而非原审法院认定的2018年10月20日。其次，原审法院认定丰冠建设公司应支付塔牌混凝土龙文分公司逾期付款违约金，但并未说明截止2020年4月19日的违约金154472.76元的计算过程及计算依据，该认定缺乏事实和法律依据。 塔牌混凝土龙文分公司辩称，一、混凝土质量存在问题的举证责任应由丰冠建设公司承担，而丰冠建设公司目前并无证据证明塔牌混凝土龙文分公司提供的混凝土质量存在问题。双方签订的合同第十条已经明确约定需方应在混凝土运抵交货地点后30分钟内组织有资格的检验人员按照有关标准抽样检验，双方对混凝土质量的验收已经进行明确约定，质量检验的责任由丰冠建设公司承担，如果混凝土质量存在问题，丰冠建设公司应当在发现检验结果不合格后当场提出，而不是一直接收塔牌混凝土龙文分公司供应的混凝土并且使用。因此，塔牌混凝土龙文分公司提供的混凝土不存在质量问题，如果丰冠建设公司在后期使用过程中认为塔牌混凝土龙文分公司提供的混凝土存在质量问题应当承担举证责任。从丰冠建设公司提供的证据来看，无法显示上述问题的存在，更无法证明上述问题是因塔牌混凝土龙文分公司提供的混凝土质量不合格造成。丰冠建设公司提供的录音是在本案立案之后一审开庭之前，双方自行组织和解时丰冠建设公司的相关人员在双方和解谈判的过程中偷录的，既是双方为了解决本案进行友好协商，丰冠在谈判过程中偷偷录音，违背诚实信用原则，该证据不具备合法性，塔牌混凝土龙文分公司在谈判过程也从未承认塔牌混凝土龙文分公司混凝土质量存在问题。 二、塔牌混凝土龙文分公司有权主张违约金。合同第十一条明确约定了结算方式和支付方式，当月砼款在次月的20日前付清80%，余款20%在混凝土供应结束后30日内付清。按照合同约定，砼款是按月支付，双方的第一个结算周期是2018年9月2日-2018年9月30日，丰冠建设公司应于2018年10月20日前支付该结算周期的80%货款，丰冠建设公司未按合同约定支付每月砼款，塔牌混凝土龙文分公司有权按照合同约定方式从每月支付日的次日开始分段计算违约金。因此，塔牌混凝土龙文分公司主张的违约金有合法的合同依据，丰冠建设公司应当支付。 塔牌混凝土龙文分公司向一审法院起诉请求：1、判令丰冠建设公司立即向塔牌混凝土龙文分公司支付拖欠的货款425052.04元；2、判令丰冠建设公司立即向塔牌混凝土龙文分公司支付自2018年10月20日起至所有款项实际清偿之日止的违约金（违约金以欠付货款为基数，按日万分之八的标准计算，暂计至2020年4月19日的违约金为160224.91元）。 一审法院认定事实：丰冠建设公司因承建“蓝田村农贸市场建设工程”作为需方，与塔牌混凝土龙文分公司作为供方于2018年9月2日签订一份《商品混凝土购销合同》，约定由塔牌混凝土龙文分公司向丰冠建设公司供应商品混凝土，其中第五条约定了混凝土品种、强度等级、质量要求、单价等；第十条约定：验收方法及期限：1、混凝土运抵交货地点后，需方应在30分钟内组织具有资格的检验人员按有关标准规定完成坍落度抽样检验。第十一条约定：结算和付款方式：1、结算：每个自然月结算一次，当月供应的货款双方在次月10日前对账确认，确认时供方出具由需方授权收货签收的《送货单》与需方对账。2、付款方式：当月砼款在次月的20日前80%全部付清。其余20%尾款在混凝土供应结束后30日内付清。第十三条约定：违约责任：1、供方：所供应的混凝土质量不符合本合同第五条、第六条的有关要求，供方应负责赔偿因此造成的直接经济损失。2、需方：②需方若未按合同约定时间向供方支付货款，则供方有权停供混凝土或终止合同，产生的后果由需方承担，同时需方应按未付款金额以万分之八的日息向供方支付违约金；欠款未还清之前，需方不得使用其它厂家生产的混凝土。第十三条约定需方授权现场签收人、对账结算确认人均为林金财。 塔牌混凝土龙文分公司依约向丰冠建设公司供应混凝土。经双方对账确认，塔牌混凝土龙文分公司分别于2018年9月2日至9月30日供货444.5方，运费加货款共计169414.2元；2018年10月1日至10月31日供货779方，运费加货款共计296551.8元；2018年11月1日至11月30日供货1064方，运费加货款共计399125元；2018年12月1日至12月31日供货580.5方，运费加货款共计234230.4元；2019年1月1日至1月31日供货26.5方，货款共计10070元；2019年7月1日至7月31日供货130方，货款共计45955元；2019年8月1日至8月31日供货12方，货款共计4362元；合计货款共计1159708.40元。 丰冠建设公司分别于2018年12月4日、2019年2月1日、2019年7月22日三次通过银行转账向塔牌混凝土龙文分公司各支付135531.36元、399125元和200000元，合计支付了734656.36元。2019年12月17日，塔牌混凝土龙文分公司以EMS邮递方式向丰冠建设公司寄送催收函。诉讼过程中，塔牌混凝土龙文分公司于2020年5月19日向原审法院申请财产保全，请求冻结被申请人丰冠建设公司名下银行存款585276.95元。原审法院依法裁定冻结被申请人丰冠建设公司名下银行存款585276.95元，并已采取保全措施。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、塔牌混凝土龙文分公司出售的混凝土是否存在质量问题；二、丰冠建设公司是否构成逾期付款违约，若构成逾期违约，则违约日期应从何时起算。对争议焦点一，原审法院认为，根据谁主张谁举证原则，丰冠建设公司对涉案混凝土提出质量异议，应举证予以证明，且根据双方签订的《商品混凝土购销合同》第十条约定：验收方法及期限：1、混凝土运抵交货地点后，需方应在30分钟内组织具有资格的检验人员按有关标准规定完成坍落度抽样检验。因此，丰冠建设公司应对混凝土质量问题进行举证，却不能举证证明，且又不申请质量鉴定，故可认定涉案混凝土不存在质量问题。对争议焦点二，原审法院认为，根据双方合同第十一条约定：结算和付款方式：1、结算：每个自然月结算一次，当月供应的货款双方在次月10日前对账确认，确认时供方出具由需方授权收货签收的《送货单》与需方对账。2、付款方式：当月砼款在次月的20日前80%全部付清。其余20%尾款在混凝土供应结束后30日内付清。塔牌混凝土龙文分公司自2018年9月2日开始向丰冠建设公司供应混凝土，根据上述合同约定，丰冠建设公司应在每次供货次月的20日支付上月80%的货款。本案双方当事人依合同约定对双方购销行为进行每月结账，但丰冠建设公司却于2018年12月4日才第一次支付货款，且此后也未按合同约定的时间履行支付货款义务，也未能举证证明双方对付款期限进行变更或塔牌混凝土龙文分公司同意其延期支付。因此丰冠建设公司已构成违约，违约逾期起算时间应依双方合同约定的每月货款的80%自次月20日起算，违约金计算标准按双方合同约定的按未付款金额日万分之八计算。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。”塔牌混凝土龙文分公司主张丰冠建设公司支付尚欠货款425052.04元及自2018年10月20日起至款项实际清偿之日止按日万分之八的标准计算的违约金，符合客观事实和法律规定，依法应予支持，但计算违约金时，每次结算月余款20%累计部分231941.68元的货款依双方合同约定应在混凝土供应结束后30日内付清。根据双方对账单显示，双方供应混凝土于2019年8月结束，具体最后结束时间双方未明确，因此应以2019年8月31日作为本案双方混凝土供应结束时间，丰冠建设公司20%累计未付尾款231941.68元的应付款时间为2019年9月30日前。也即余款20%部分的逾期时间应自2019年10月1日起算。塔牌混凝土龙文分公司自2019年8月31日开始计算余款20%部分231941.68元的违约金不符合双方合同约定，其计算的2019年8月31日至9月30日止之间的违约金231941.68元×0.0008×31天=5752.15元的请求不予支持，其他违约金请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款规定，判决：一、丰冠建设公司应于判决生效之日起十日内支付塔牌混凝土公司龙文分公司货款425052.04元。二、丰冠建设公司应于判决生效之日起十日内支付塔牌混凝土龙文分公司逾期付款违约金，其中截止2020年4月19日违约金为154472.76元，自2020年4月20日起以425052.04元为基数至还清全部货款之日止按日万分之八计算。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9653元，减半收取计4826.50元，保全费3446.38元，均由丰冠建设公司负担。 二审期间，双方均未向本院提交新证据，对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本案的争议焦点：丰冠建设公司应否向塔牌混凝土龙文分公司支付违约金。对此，本院认为，塔牌混凝土龙文分公司已按双方签订的合同约定向丰冠建设公司提供了商品混凝土，丰冠建设公司未按合同约定支付货款，其行为已构成违约，应按合同约定向塔牌混凝土龙文分公司支付违约金。具体理由如下： 首先，丰冠建设公司以质量问题为由主张抵扣货款的理由不能成立。其一，根据双方签订的购销合同第十条约定，混凝土运抵交货地点后，需方应在30分钟内组织具有资格的检验人员按有关标准规定完成坍落度抽样检验。但丰冠建设公司没有证据证明其抽样检查的商品混凝土存在质量问题，而且持续使用至塔牌混凝土龙文分公司供货结束；其二，丰冠建设公司虽然提供相片证明涉案房屋的天花板、板梁处出现脱层、斑点开裂等问题。但上述问题的出现，是否是因塔牌混凝土龙文分公司提供的商品混凝土所导致亦或施工工艺所致，丰冠建设公司没有提供证据证明，应承担举证不利的后果。其三，丰冠建设公司虽然提供塔牌混凝土龙文分公司法定代表人的录音，但塔牌混凝土龙文分公司法定代表人并未明确承认其提供的商品混凝土存在质量问题，且本案系买卖合同纠纷，并非产品质量责任纠纷，丰冠建设公司主张由塔牌混凝土龙文分公司承担举证责任与法不符。 其次，丰冠建设公司主张其不存在逾期支付货款的理由不能成立。其一，根据双方签订的购销合同第十一条约定，当月砼款在次月的20日前付清80%，余款20%在混凝土供应结束后30日内付清。而根据原审查明的双方无异议的付款情况，丰冠建设公司并未按合同约定的时间支付货款，其行为已构成违约，应承担违约责任。其二，丰冠建设公司主张双方已形成丰冠建设公司在塔牌混凝土龙文分公司供货结束后进行总结算并支付尾款的交易习惯，没有证据证明，应由丰冠建设公司承担举证不利的后果，其主张即使逾期也应从2019年10月3日起算违约金的主张没有依据，不予支持。其三，塔牌混凝土龙文分公司已于一审中将其计算违约金的方法提供给法庭，一审法院已扣除塔牌混凝土龙文分公司主张中的不合理部分，一审法院关于违约金的金额、起算时间和计算标准并无不当，可予支持。 综上所述，丰冠建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4826.50元，由上诉人福建省丰冠建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孟庆彩 审 判 员 杨小红 审 判 员 戴 旭 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理 谢建才 书 记 员 曾晓宇 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。