贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5708号上诉人（原审被告、反诉原告）：云南飞煌幕墙工程有限公司，住所地：云南省昆明市西山区马街镇上村**居民小组（原老年活动中心场地）**。统一社会信用代码：91530112668284269J。法定代表人：朱琼芳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：韩震宇，云南格元律师事务所律师。委托诉讼代理人：周倩，云南格元律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆港莎进出口贸易有限公司，住所地：重庆市保税港区综合办公大楼****。统一社会信用代码：9150000069657276XA。法定代表人：权雪景，该公司总经理。委托诉讼代理人：田雨，重庆渝宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆中川建设有限公司，住，住所地：重庆市荣昌区昌元街道莲花路**4-1一社会信用代码：91500226787492554W。法定代表人：邓成孝，该公司董事长。上诉人云南飞煌幕墙工程有限公司（以下简称飞煌公司）与被上诉人重庆港莎进出口贸易有限公司（以下简称港莎公司）、重庆中川建设有限公司（以下简称中川公司）装饰装修合同纠纷一案，贵州省湄潭县人民法院曾于2019年1月29日作出（2018）黔0328民初3061号民事判决，飞煌公司不服，向本院提起上诉，本院曾于2019年6月24日作出（2019）黔03民终2603号民事裁定，裁定撤销前述判决，将本案发回贵州省湄潭县人民法院重审。湄潭县人民法院重审后，于2020年6月30日作出（2019）黔0328民初3356号民事判决，飞煌公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。飞煌公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人港莎公司在一审的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、飞蝗公司已将合同约定应支付的暂定总价5767500元超额支付给港莎公司，港莎公司要求支付超出暂定总价5767500元部分的款项还不到支付条件。1、《承发包合同》第八条约定的工程款付款时间是针对暂定价。2、《承发包合同》中约定结算时将翻边按展开和不展开两种计价方式计价，而至今兴源国资公司还没有进行结算，故不具备支付港莎公司超出暂定价款项的前提条件。3、《承发包合同》第二条约定，实际完成工作量，以甲乙双方现场实收为准，这里的甲方同样应理解为兴源国资公司。因港莎公司的工作量通过中川公司最终交付给兴源国资公司，再由该公司审计，故飞煌公司认定工作量对于项目结算以及审计没有任何事实和法律上的效力。二、涉案工程正在由主管部门组织进行审计，审计结果会确认工程量和工程款。因此本案应依据审计结果确认港莎公司的工程量。三、一审鉴定结论错误。首先，在测量造型铝锰硅合金外立面时没有将不雕花的白色和银灰色穿孔板区分出来。其次，测量的雕花面积与港莎公司一审主张的面积不符。再次，鉴定内容已经在审计中，鉴定结果与业主方送审数据不一致。四、消防通道背板不是港莎公司施工。首先，《承发包合同》里没有消防通道背板的项目。其次，鉴定时原经办法官明确是否应支付消防通道背板价款应由鉴定结论以外的其他证据确认，现在仅依据鉴定结论判决上诉人支付消防通道背板价款依据不足。五、通过王建荣账户支付给楚雄永顺工贸有限公司的曲臂、直臂租赁费64800元应计入飞蝗公司支付给港莎公司的款项内。曲臂、直臂的《租赁合同》上都有港莎公司代表人吕雪清的签字认可，并且在施工现场的照片中可以看到港莎公司使用了该设备，同时《承发包合同》约定安装是港莎公司的合同义务。因此，在飞蝗公司已经支付这笔费用的情况下，应将其计入飞煌公司的已付款内。港莎公司辩称，一、根据合同约定工程款的支付条件为“完工验收合格后一周之内付清”，并未设置以经过政府审计作为案涉工程款支付条件。案涉工程已于2016年4月17日验收合格，被上诉人依约履行了合同义务，案涉工程款的支付条件已经达到，上诉人应于完工验收合格后一周之内付清工程款。二、工程造价鉴定意见书具备可采性，可作为本案的证据使用。1、根据《遵义湄潭县茶博会展览中心装饰系统采购合同》第二条关于“雕花造型铝锰硅合金外立面暂定工程量12000㎡(如果甲方结算时翻边按展开面积则甲方在承包价格基础上另外补给乙方10元/m2)”的约定，案涉外立面工程量仅为暂定工程量，存在施工量变更的可能。另根据人民法院依法调取的《湄潭茶博会展中心（钢结构及铝板幕墙结算书）》编号0042页《工程量汇总》中显示，中川公司与建设方巳结算雕花造型铝锰硅合金外立面折边量。鉴于合同约定及工程结算均计算折边工程量，一审鉴定结果具备事实及法律依据。2、飞煌公司与中川公司经鉴定机构通知自行放弃现场勘验阶段的相关权利，应承担不利后果。三、涉案消防通道背板系由港莎公司生产和施工。港莎公司提交的《工程量及价格确认单》虽系复印件，但能证明消防通道背板系其施工范围。第一次审理过程中，上诉人代理人并未对施工范围、施工质量提出异议，消防通道背板系由被上诉人施工。四、鉴定报告已经载明雕花造型铝锰硅合金外立面包含白色和银灰色铝锰硅合金板外立面。外立面所用材料均为铝锰硅合金。雕花造型铝锰硅合金外立面在建设工程行业习惯包含白色和银灰色铝锰硅合金板外立面。五、关于上诉人主张的64800元曲臂、直臂租赁费的问题，与港莎公司无关，租赁合同显示租赁方为云南万利公司，答辩人对该笔费用不予认可。中川公司未予答辩。港莎公司向一审法院起诉请求：一、由飞煌公司支付工程款2887246元（一审时请求金额为3300863.6元），并从2016年4月17日按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付违约金至付清之日；二、要求中川公司在欠付飞煌公司工程款范围内对港莎公司承担2887246元的付款责任；三、鉴定费214770元由飞煌公司和中川公司承担；四、诉讼费、保全费用由飞煌公司和中川公司承担。飞煌公司反诉请求：一、由港莎公司支付飞煌公司违约金2888375元；二、港莎公司向飞煌公司开具票面金额为5890000元的增值税专用发票；三、港莎公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：港莎公司是依法设立的有限责任公司，具有企业法人资格，其经营范围包括设计、生产、销售建筑材料、工艺美术品；飞煌公司是依法设立的有限责任公司（自然人投资或控股），具有企业法人资格，其经营范围包括建筑幕墙工程、钢结构工程、玻璃制品、建筑材料；中川公司是依法设立的有限责任公司，具有企业法人资格，其经营范围包括房屋建筑工程、建筑装修装饰工程。2015年3月19日，中川公司与湄潭县兴源国有资产投资有限公司订立《建设工程施工合同（BT）》，由中川公司承建位于湄潭县湄江街道鸡场村的“湄潭茶博会展中心”工程，主要建设内容包括土建、装饰装修、安装、配套广场和停车场、景观设施等。中川公司承揽该工程后，又将该工程的一部分转包给了飞煌公司。2015年10月19日，港莎公司（承包人、乙方）与飞煌公司（发包人、甲方）签订《遵义湄潭茶博会展览中心装饰系统承发包合同》，约定：飞煌公司将其从中川公司承揽工程中的V-PC屋面材料（不施工）、雕花造型铝合金外立面、仿木纹方通格栅委托给乙方二次工艺深化设计、加工、运输、施工工程转包给港莎公司；工程造价：1.V-PC屋面系统到现场价格330元/㎡，2．雕花造型铝锰硅合金外立面，到场价格430元/㎡（如果甲方结算时翻边按展开面积，则甲方在承包单价基础上另补给乙方10元/㎡），3．仿木纹铝锰硅合金装饰格栅方通200MM＊100MM＊2.8MM，到场价格185元/㎡；工期从2015年10月19日至2016年1月6日，如遇以下情况，工期作相应顺延，包括施工中其他单位施工工序的影响、每笔工程款项的逾期付款工期自行顺延等；工程总价暂定为5767500元，最终以实际完成工作量计量，以双方现场实收为准，订立合同之日支付暂定总价的20%，每批材料出厂前三日内支付该批货的货款，扣除已支付预付款的比例，安装费按进度每月8日前支付实际进度80%施工费，完工验收合格后一周内付清尾款；港莎公司指定收款人为赵迎秋。2016年3月8日，中川公司对其承包的涉案工程自评为合格，2016年4月14日，业主湄潭县兴源国有资产投资有限公司同意将该工程报请验收，2016年4月17日，设计单位贵州航天江南建筑设计院有限公司对该工程进行验收，认为该工程为合格工程。湄潭茶博会展中心与涉案工程相关的子分部工程情况为：钢结构子分部工程开工日期为2015年8月25日，完工日期为2015年11月21日，验收日期为2016年3月21日；湄潭茶博会展中心幕墙子分部工程，开工日期2015年9月26日，完工日期2016年2月23日，验收日期2016年3月21日。在本案重审过程中，双方均同意由一审法院指定鉴定机构对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定，后一审法院委托贵州鲁班工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司经评估鉴定后向一审法院出具了《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1.V-PC屋面系统造价为245841.02元；2.仿木纹铝锰硅合金装饰格栅方通造价为402930元；3.雕花造型铝锰硅合金外立面不计翻边展开面积单价430元/㎡时造价为7064575.24元，计算翻边展开面积单价按440元/㎡时造价为8048573.83元；4.消防通道铝合金背板造价为79901.19元。该鉴定意见书中的《遵义湄潭茶博会展中心装饰系统工程铝合金外立面工程造价》明细中载明工程造价是统一按翻边或者不翻边进行计算，其中：不翻边展开面积数量分别为锈红色万字福铝锰硅合金板数量为14556.45㎡，白色穿孔铝锰硅合金板数量为306.1㎡，银灰色穿孔铝锰硅合金板1227.04㎡，银灰色铝锰硅合金板339.66㎡，不计翻边展开面积合价金额为7064575.24元。原告港莎公司为此支付了鉴定费214770元。在建设单位湄潭县兴源国有资产投资有限公司制作的《结算书》第42也显示：穿孔铝锰硅板（锈红色）折边量为1994.28㎡，穿孔铝锰硅板（银灰色）折边量54.42㎡，铝锰硅板（银灰色）折边量65.62㎡，铝锰硅合金板238.68㎡，合计折边量为2353㎡；《结算书》中载明的前述各项计算的总面积数值，均高于《工程造价鉴定意见书》载明的总面积数值。在港莎公司施工过程中，飞煌公司通过向案外人赵迎秋、吕雪清的银行账户转账支付了港莎公司工程款5,890,000元。前述认定事实及相关证据材料，到庭双方均无异议，予以确认。飞煌公司主张其向案外人王建荣支付的租金64800元系代港莎公司支付的租金，并提供了案外人云南万利金属结构工程有限公司（租赁方）与案外人楚雄永顺工贸有限公司（出租方）签订的《楚雄永顺工贸有限公司直/曲臂式高空作业租赁合同》、楚雄永顺工贸有限公司出具给云南万利金属结构工程有限公司的《收款收据》、银行转账记录加以佐证；港莎公司认为飞煌公司出示的证据中未能显示与涉案工程具有关联性，不认可代付租金的事实；经查，飞煌公司提供的前述证据材料中未能显示代付租金的工程名称及代港莎公司支付等相关内容，对飞煌公司的证明目的不予采信。审理中，港莎公司提出与涉案工程相关的钢结构子分部工程和幕墙子分部工程为本涉案工程的前置工序，因前置工序未完工验收导致港莎公司无法施工造成工期顺延；飞煌公司提出：其他子分部工程中，只有部分工程内容是本案涉案工程的前置工序，大部分工程是不分先后，不影响本案涉案工程施工的，本案不存在工期顺延的约定情形。本案中，港莎公司、飞煌公司均表示：在建设工程中，翻边与折边系同一含义；飞煌公司与中川公司未就双方的工程款进行结算，港莎公司也未提供证据证明中川公司是否存在差欠工程款及差欠的具体金额情况。一审法院认为，合同当事人应当诚实守信，依约履行义务，保证实现双方的合同目的。本案中，港莎公司与飞煌公司就双方签订《遵义湄潭茶博会展览中心装饰系统承发包合同》及双方存在装饰装修合同关系的事实不持异议，予以确认，双方应当按照约定如实的履行合同义务。具体到港莎公司的诉讼请求，因涉案工程已经完工验收并交付使用，故飞煌公司应当向港莎公司支付工程款，结合《工程造价鉴定意见书》中载明的不翻边展开面积工程造价金额、《结算书》中折边面积数量及双方关于“甲方结算时翻边按展开面积，则甲方在承包单价基础上另补给乙方10元/㎡”的约定，涉案工程总金额应为7816777.45元【V-PC屋面系统245841.02元+仿木纹铝锰硅合金装饰格栅方通402930元+雕花造型铝锰硅合金外立面不计翻边7064575.24元+（翻边面积2353㎡×10元/㎡）+消防通道铝合金背板造价为79901.19元】，因飞煌公司已经向港莎公司支付了5890000元，故本案中飞煌公司实际应向港莎公司支付的工程款金额为1926777.45元（总额7816777.45元-已付5890000元），港莎公司请求中超过部分金额于法无据，不予支持；飞煌公司抗辩支付给案外人王建荣的租金64800元属于代港莎公司支付租金的意见，因飞煌公司提供的证据未能证明其抗辩主张，故对飞煌公司的这一抗辩意见，不予采信。因涉案工程验收合格日期中最晚日期为设计单位的验收日期2016年4月17日，结合双方合同中关于“完工验收合格后一周内付清尾款”的约定，对涉案工程款飞煌公司应当在2016年4月24日前进行支付，现飞煌公司逾期未支付工程款，港莎公司要求按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付违约金至付清之日的请求符合法律规定，但因港莎公司主张的计算违约金的起始日期有误，应调整为从2016年4月25日开始计算。对港莎公司主张的鉴定费214770元由飞煌公司承担的诉讼请求，因本案经鉴定后认定未付工程款金额为1926777.45元，该金额低于港莎公司一审起诉时提出的标的金额3300863.6元，其被认定比例值为58.4%（1926777.45/3300863.6），故本案中鉴定费214770元由港莎公司自行负担89344.32元【214770元×（100%-58.4%）】，飞煌公司负担125425.68元（214770元×58.4%）较为适宜。对港莎公司要求中川公司在欠付飞煌公司工程款范围内承担付款责任的请求，因本案中双方均表示飞煌公司与中川公司并未结算工程款，且港莎公司也未提供证据证明中川公司存在欠付工程款及欠付金额等于或高于本案认定金额，故对港莎公司的本项诉讼请求因缺乏证据支撑，不予支持。对飞煌公司的反诉请求，因双方在合同中作了“如遇以下情况，工期作相应顺延，包括施工中其他单位施工工序的影响，每笔工程款项的逾期付款工期自行顺延”的约定，根据港莎公司提交的钢结构子分部工程和幕墙子分部工程的完工及验收日期显示，该两项子分部工程验收日期2016年3月21日，该日期均晚于双方合同约定的完工日期两个多月，结合飞煌公司在审理中陈述部分其他子分部工程确属于港莎公司施工的前置工序，对港莎公司的施工进度有一定影响的陈述内容，且飞煌公司至今仍欠付港莎公司工程款，故港莎公司所施工的工程在2016年4月17日之前完成验收，符合双方约定的工期顺延的情形，飞煌公司以港莎公司延期完工为由要求港莎公司支付违约金的请求不符合合同约定，不予支持。对飞煌公司要求港莎公司开具增值税专用发票的请求，首先港莎公司不是开具增值税专用发票的专门机关，是否能开具增值税专用发票需受相关法律法规的调整和制约，其次双方也未在合同中约定开具增值税专用发票所产生的费用由谁承担，故飞煌公司的本项诉讼请求，于法无据，亦不予支持。综上所述，飞煌公司在本案中应支付给港莎公司的款项合计金额为2052203.13元（工程款1926777.45元+鉴定费125425.68元），并应以工程款1926777.45元为基数从2016年4月25日起中国人民银行同期同类贷款利率计算支付违约金至付清之日。飞煌公司的反诉请求，不予支持。中川公司经原审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对申请回避、举证质证、陈述辩论等诉讼权利的放弃，不影响对本案的审理和裁判，由此产生的不利后果，由中川公司自行承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限被告云南飞煌幕墙工程有限公司在本判决生效后三十日内一次性支付原告重庆港莎进出口贸易有限公司工程款及鉴定费共计人民币2052203.13元，并以欠付工程款1926777.45元为基数从2016年4月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息，至支付完毕之日止；二、驳回原告重庆港莎进出口贸易有限公司的其余诉讼请求；三、驳回被告云南飞煌幕墙工程有限公司的反诉请求。案件受理费33206元，反诉费2813元，合计36019元，由原告重庆港莎进出口贸易有限公司负担13814元，由被告云南飞煌幕墙工程有限公司负担22205元。本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、涉案工程价款是否达到支付条件及一审依据鉴定结论认定的工程价款是否正确；二、消防通道背板是否属于港莎公司的施工范围；三、飞煌公司主张的曲臂、直臂租赁费64800元是否应在涉案工程价款中作为已支付部分扣除。关于焦点一。港莎公司与飞煌公司签订的《遵义湄潭茶博会展览中心装饰系统承发包合同》，系双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，依法具有法律效力，双方应当按约履行各自义务。根据双方的约定，飞煌公司将其承建的工程中需要的V-PC屋面材料、雕花造型铝合金外立面、仿木纹方通格栅等装饰装修部分委托给港莎公司进行二次工艺深化设计、加工、运输和施工，一审认定双方形成装饰装修合同关系正确。因涉案工程已经竣工验收并交付使用，根据双方在前述合同中关于“完工验收合格一周内付清”的约定和相关法律规定，港莎公司已于2016年4月17日向飞煌公司交付合格的工程成果，故飞煌公司应当按约向港莎公司支付相应价值的工程款。飞煌公司认为业主方未对工程进行审计，故其不应支付超出合同暂定价部分工程价款，本案付款条件不成就，首先，双方在合同“工程价款支付”部分并未约定业主方的审计结果作为本案工程款的支付条件；其次，涉案工程已经完工，且工程价值已经鉴定作出，无论是依据双方的约定还是交易的公平性，本案的工程款付款条件均已成就。飞煌公司的该项上诉理由不能成立，不予采纳。关于飞煌公司认为涉案工程款存在翻边按展开和不展开两种计价方式，在业主方未结算前，其不应支付港莎公司工程款的上诉理由，因一审在认定工程款金额时已结合双方约定的计价方式按展开面积每平方增加了10元，故飞煌公司的前述理由不能成为其拒付工程款的法定依据。一审按照双方当事人的要求委托贵州鲁班工程造价咨询有限公司对涉案工程价值进行鉴定，鉴定机构具备专业鉴定资质，鉴定程序合法。一审依据双方一致认可的前述鉴定机构作出的工程价值鉴定结论认定本案的工程款数额正确，应予确认。飞煌公司认为前述鉴定未将不雕花的白色和银灰色穿孔板区分出来，但并未说明该区分对鉴定结果存在何种影响，故对其该项该上诉理由，不予采纳。关于飞煌公司认为鉴定结果与业主方送审数据不一致的问题，港莎公司陈述鉴定报告的数据所涉及的工程量小于中川公司报给发包人的工程量，飞煌公司对此未提出异议，因涉案装饰装修工程仅是整个工程的一部分，故鉴定结果与业主方送审数据不一致正常，该理由亦非飞煌公司不支付本案工程款的法定理由，不予采纳。关于焦点二。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明”的规定，飞煌公司和港莎公司对各自的主张，应提供证据证明，否则应依法承担举证不能的不利后果。港莎公司主张消防通道背板系双方在合同约定之外增加的零星工程，该工程需要的铝锰硅合金材料系其生产提供，并由其现场施工，为此，其提交了有飞煌公司代表杨秉浩签字的《工程量及价格确认单》以及从业主单位调取的结算书复印件，证明消防通道背板工程属于港莎公司的施工范围且该事实飞煌公司曾以书面形式予以认可。本院认为，港莎公司提交的前述证据虽为复印件，但能互相印证港莎公司的主张，飞煌公司认为消防通道背板系其在外面另行购买并自行安装，未提交任何证据证明，故本院对港莎公司的主张予以采信，对飞煌公司的主张不予采纳。因消防通道背板属于港莎公司的施工范围，故一审判决飞煌公司支付港莎公司包括消防通道背板价值79901.19元在内工程款1926777.45元正确。关于焦点三。飞煌公司主张曲臂、直臂租赁费64800元应在涉案工程价款中作为已支付部分扣除，其提交了两份租赁合同和一份打款凭证证明其主张。因飞煌公司提交的租赁合同显示租赁方为云南万利金属结构工程有限公司，并非本案的港莎公司，也无证据证明前述租赁设备用于涉案工程，故其提交的证据不能证明其主张，本院对其该项上诉理由不予采纳。综上所述，飞煌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33206元，由云南飞煌幕墙工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田滔审判员袁晶晶审判员马天彬二〇二〇年十一月二十三日法官助理李艳丽书记员饶正娇