安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终950号 上诉人（一审被告）：浙江**象杯业有限公司，住所地浙江省永康市唐先镇官山中路**内**厂房。 法定代表人：施晓英，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：胡巧华，浙江丽州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：童宇霞，浙江丽州律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：安徽省富光实业股份有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县三河镇北街**。 法定代表人：吴秀杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：万应旭，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪小燕，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。 一审被告：合肥瑶海区雄帝茶具商行，经营场所安徽省合肥临泉路安徽大市场****。 经营者：赵纯纠，男，汉族，1986年3月3日出生，住安徽省合肥市。 上诉人浙江**象杯业有限公司（以下简称华象杯业公司）因与被上诉人安徽省富光实业股份有限公司（以下简称富光公司），一审被告合肥瑶海区雄帝茶具商行（以下简称雄帝茶具商行）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2020）皖01民初592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人华象杯业公司的委托诉讼代理人童宇霞，被上诉人富光公司的委托诉讼代理人万应旭到庭参加了诉讼，一审被告雄帝茶具商行经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 华象杯业公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回富光公司的诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由富光公司负担。事实与理由：一、被控侵权产品未落入涉案外观设计专利保护范围。在玻璃杯的设计领域中，圆柱形玻璃杯体为惯常设计，而结合现有设计状况来看，杯盖上部提环设计并非杯子类产品常见的设计，因此对于一般消费者而言,其容易关注到提环设计特征，而忽略其他的细微差别,而涉案专利的提环设计特征已被全部公开。二、涉案外观设计不具备新颖性，被控侵权产品采用的技术方案构成现有设计。华象杯业公司所主张的外观设计专利在授权公告日（即2017年3月23日）前就有第三方公开发表并使用，且在玻璃杯行业广泛推广，被上诉人的外观设计专利在申请日前就已经存在，属于现有设计。华象杯业公司在一审中已经向法院提交了大量的证据，但一审法院均未采纳，显然是错误的。 富光公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 富光公司向一审法院起诉请求：1．判令雄帝茶具商行立即停止侵害其专利号为ZL201730088402.6的外观设计专利权，即立即停止许诺销售、销售侵权产品；2．判令华象杯业公司立即停止侵害其专利号为ZL201730088402.6的外观设计专利权，即立即停止生产制造、许诺销售、销售侵权产品，并销毁库存侵权产品和专用模具，在全国范围内于30日内回收销毁侵权产品；3．判令雄帝茶具商行、华象杯业公司赔偿其经济损失及合理开支50万元并承担本案的诉讼费用。 一审法院认定的事实：富光公司于2017年3月23日向国家知识产权局申请了“杯子（玻璃-尚宇）”外观设计专利，该局于2017年11月3日授予专利权，专利号为ZL201730088402.0。专利文件通过主视图、仰视图、俯视图、和立体图对产品外观设计予以展示，专利简要说明指出外观设计要点为产品的整体形状、指定立体图为最能表明产品设计要点的图片，根据涉案专利证书附图显示，该专利产品为圆柱形双层玻璃杯，杯口处设有网孔式茶漏，从仰视图角度看杯盖顶部为圆形、圆心附近有一金属光泽的圆环状设计，杯盖边缘有类环形凹槽设计，附有环形提手，从立体图角度看杯盖下部靠近杯身处有一金属光泽的圆环状设计。该专利目前处于有效状态。2018年5月17日，国家知识产权局出具的《外观设计专利评价报告》显示，涉案专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。 2019年11月26日下午，应富光公司申请，安徽省合肥庐州公证处公证员陶友林、公证工作人员张育良与富光公司的委托代理人郑昌钱共同来到位于合肥市临泉路安徽大市场四区的雄帝茶具商行的经营场所，在公证人员的见证下，郑昌钱购买玻璃杯四个。公证人员对店铺门头及购买商品进行了拍照和封存。后公证处对前述公证购买行为出具（2019）皖合庐公证字第9341号公证书。 一审庭审中，经雄帝茶具商行、华象杯业公司的诉讼代理人确认公证实物封存状态完好后，富光公司委托诉讼代理人将封存实物打开，取出印有华象杯业公司名称、商标等的长方体硬纸盒包装两只，打开包装盒，有圆柱形、双层透明玻璃杯两只，杯身上印有“制造商华象杯业公司、品名双层水晶玻璃杯、货号HX274-50容量350ml”和华象商标等信息。与涉案外观设计专利进行比对，被控侵权产品与涉案外观设计专利的共同设计特征为：均为圆柱形双层玻璃杯，杯口处均有网孔式茶漏，从仰视图角度看杯盖顶部均为圆形、圆心附近有一金属圆环状设计，杯盖边缘有类环形凹槽设计，附有环形提手，从立体图角度看杯盖下部靠近杯身处金属圆环状设计。被控侵权产品与涉案外观设计专利的区别在于放置于杯口处的网孔式茶漏的形状不同，被控侵权产品的网孔式茶漏下部为圆柱形，从主视图角度看为上宽下窄的两圆柱叠加设计，而涉案外观设计专利网孔式茶漏下部为上宽狭窄的圆弧状设计。 另查明：雄帝茶具商行系个体工商户，成立于2013年8月23日，经营范围为茶具、杯具、日用百货批零兼营。2019年4月3日，华象杯业公司给雄帝茶具商行出具《销售授权书》一份，载明其合法拥有华象等品牌、授权雄帝茶具商行为其在安徽省销售与推广、雄帝茶具商行销售的华象产品均为其提供的原装正品、质量保证并拥有其在全国的统一售后服务、授权期限为2019年1月1日至2019年12月31日等内容。华象杯业公司系有限责任公司，成立于2011年12月2日，经营范围为杯、不锈钢制品、日用玻璃制品、日用塑料制品制造、销售等，其在诉讼中确认前述《销售授权书》属实且认可被控侵权产品系其销售给雄帝茶具商行。诉讼中，富光公司确认（2019）皖合庐公证字第9341号公证书载明购买的被控侵权产品有四只，其已分两案向法院起诉，本案中涉及的被控侵权产品为标注货号为HX274-50容量350ml的双层玻璃杯。 一审法院认为，富光公司系名称为“杯子（玻璃-尚宇）”、专利号为ZL201730088402.6的外观设计专利权人，其依法缴纳了年费，该项专利权受法律保护。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授权后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品，否则应承担相应法律责任。综合法庭调查及举证、质证情况，本案的争议焦点为：1．雄帝茶具商行、华象杯业公司是否实施了被控侵权行为；2．被控侵权的标注货号为HX274-50、容量350ml的双层玻璃杯产品是否落入涉案外观设计专利的保护范围；3．雄帝茶具商行的合法来源抗辩能否成立；4．若侵权成立，本案的侵权责任应如何确定。 关于焦点一。从本案查明的事实看，雄帝茶具商行实施了销售被控侵权产品行为，且富光公司并未举证证明雄帝茶具商行除实施前述销售行为外，还存在许诺销售的行为，故应认定雄帝茶具商行实施了销售被控侵权产品的行为。被控侵权产品外包装盒及杯身上均标注有华象杯业公司的商标、企业名称等系信息，在没有相反证据推翻前述事实的前提下，可以认定华象杯业公司实施了制造和销售被控侵权产品的行为。 关于焦点二。被控侵权产品与涉案外观设计专利种类相同，可以进行侵权比对。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计，比对时采取整体观察、综合比较的方法，以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。经比对，被控侵权产品与涉案外观设计专利的设计除内置于杯体内的网孔式茶漏的设计有所区别外，其余设计特征基本相同，均为圆柱形双层玻璃杯，杯口处均有网孔式茶漏，从仰视图角度看杯盖顶部均为圆形、圆心附近有一金属圆环状设计，杯盖边缘有类环形凹槽设计、附有环形提手，从立体图角度看杯盖下部靠近杯身处均有金属圆环状设计。以一般消费者的知识水平和认知能力，前述设计的不同之处在被控侵权产品正常使用时不容易被观察到，以一般消费者的知识和认知能力，并不足以引起两者整体视觉效果上的差异，两者构成近似，被控侵权产品（货号为HX274-50、容量350ml的双层玻璃杯产品）落入了涉案外观设计专利的保护范围。 关于焦点三。《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。“合法来源”抗辩的成立以被控侵权产品具有合法的购货渠道、合理的价格以及明确、直接的供货方为要件，以销售者具有“主观善意”为前提。合法来源抗辩制度在免除侵权产品善意销售者赔偿责任的同时，更是为保护权利人的合法权利，以及形成有序的交易秩序。在本案中，雄帝茶具商行主张其销售的被控侵权产品系经华象杯业公司授权销售，并提供了《销售授权书》予以佐证，华象杯业公司亦作为本案被告参与了诉讼且对前述事实予以认可，同时富光公司亦未提供其他证据证明雄帝茶具商行存在主观侵权故意，故可以认定作为个体工商户的雄帝茶具商行对被控侵权产品的来源履行了审慎的审查义务，且能说明被控侵权产品的进货渠道等信息，故雄帝茶具商行的合法来源抗辩可以成立。 关于焦点四。本案中雄帝茶具商行未经许可实施了销售被控侵权产品的行为，华象杯业公司未经许可实施了制造、销售被控侵权产品的行为，侵犯了涉案外观设计专利权，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条的规定，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。富光公司诉请中关于销毁专用模具和召回、销毁侵权产品的主张无相应证据证明，不予支持。鉴于富光公司提供的证据不能证明雄帝茶具商行主观具有侵权故意，且被控侵权产品有合法来源，根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，雄帝茶具商行不再承担赔偿责任。关于华象杯业公司赔偿损失的数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，鉴于本案中富光公司的实际损失、华象杯业公司的侵权获利均难以确定，综合考虑涉案专利的性质、被控侵权产品的销售价格、华象杯业公司的侵权情节、经营规模及富光公司为在同行业内的知名度及其为制止侵权支付的合理开支等因素酌定华象杯业公司赔偿富光公司经济损失及合理开支共8万元。 综上，富光公司的诉讼请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第一、八项、第三款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、第七十条、《最高人民法院＜关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释＞》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、雄帝茶具商行自判决发生法律效力之日起停止销售侵害名称为“杯子（玻璃-尚宇）”、专利号为ZL201730088402.6的外观设计专利权的产品（货号为HX274-50、容量350ml的双层玻璃杯）；二、华象杯业公司自判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵害名称为“杯子（玻璃-尚宇）”、专利号为ZL201730088402.6的外观设计专利权的产品（货号为HX274-50、容量350ml的双层玻璃杯）；三、华象杯业公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿富光公司经济损失及合理开支共计8万元；四、驳回富光公司其他诉讼请求。案件受理费8,800元，由富光公司负担800元，由雄帝茶具商行负担2000元，由华象杯业公司负担6000元。 二审中，本院组织双方进行了证据交换。华象杯业公司提交一份新证据：国家知识产权局《无效宣告请求受理通知书》，证明华象杯业公司向国家识产权局专利复审委员会就涉案专利申请无效宣告请求，已经被受理。富光公司对该证据的真实性无异议，其在一审中已经提交了涉案专利的评价报告，故该证据与本案无关。本院对该证据的真实性予以确认，能否实现华象杯业公司的证明目的结合其他证据予以说明。 本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围；二、华象杯业公司主张的现有设计抗辩能否成立。 关于争议焦点一。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计，比对时采取整体观察、综合比较的方法，以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。本案中，富光公司主张最能体现其设计要点的是立体图。经比对，被控侵权产品与涉案外观设计专利的设计除内置于杯体内的网孔式茶漏的设计有所区别外，其余设计特征基本相同。一般消费者施以普通注意力，不容易注意到两者之间的差异，上述差异对一般消费者的整体视觉效果不产生实质性影响，被控侵权产品落入涉案专利保护范围。 关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。”本案中，华象杯业公司主张现有设计抗辩，并举证4份对比文件：对比设计1.申请号为CN201530013399.2的中国专利，申请日为2015年1月16日。对比设计2.申请号为201630084456.0的中国专利，申请日为2016年3月22日。对比设计3.申请号为201630368825.9的中国专利，申请日为2016年8月5日。对比设计4.申请号为201530398220.X的中国专利，申请日为2015年10月15日。上述4份证据均为中国专利授权公告文本，申请日均早于涉案专利申请日，可以作为对比文件使用。被控侵权产品所采用的技术方案与对比文件相比，4份对比文件均未公开杯盖处的提环设计。对于一般消费者来说，该差别对其整体视觉效果具有显著影响。华象杯业公司主张现有设计抗辩不能成立。 华象杯业公司在本案审理过程中，向国家知识产权局专利复审委员会申请涉案专利无效，因富光公司在一审中已经提交了《专利评价报告》，故该证据不影响本院继续审理本案。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由上诉人浙江**象杯业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 樊 坤 审判员 徐旭红 审判员 张玉芹 二〇二〇年十一月十三日 法官助理杨芳 书记员洪贤铭