贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终4053号上诉人（一审被告）：张顺伟，男，1996年8月25日出生，汉族，户籍地贵州省岑巩县，现住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：邹伟，贵州坚驰律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。被上诉人（一审原告）：张小梅，女，1967年12月3日出生，苗族，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：廖健，贵州维律律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。上诉人张顺伟因与被上诉人张小梅房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初7544号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张顺伟上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回被上诉人张小梅的诉讼请求或者发回重审。二、由被上诉人张小梅承担一二审诉讼费用。事实和理由：一、原审程序严重违法，本案应当发回重审。1、一审判决书载明张小梅的委托诉讼代理人是彭燕，本案庭审过程中，张小梅没有出庭，张小梅一方基本上是实习律师肖佳杭在代理张小梅举证、质证、法庭辩论、发表最后陈述意见等，实习律师是没有代理权限的，不能够担任委托诉讼代理人，肖佳杭担任委托诉讼代理人并在法庭上实施诉讼代理行为违反了《中华人民共和国律师法》第十三条的规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。”，肖佳杭的诉讼代理行为是违法代理，原审程序严重违法，应当发回重审。2、肖佳杭的代理行为还违反了《中华人民共和国法官法》第三十六条之规定：“法官从人民法院离任后两年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。”，肖佳杭曾经担任榕江县人民法院和黔东南州中级人民法院的法官，离开法院应当不到两年，肖佳杭在本案中担任委托诉讼代理人，违反了《中华人民共和国法官法》的规定，原审程序严重违法，应当发回重审。二、《商铺租赁合同》为无效合同，张小梅提供的房产证显示，房屋为共同共有，该合同没有另一共有人签字，张小梅无完全处分权，构成无权处分，故该合同为无效合同，原审认定合同有效是错误的，请二审纠正。三、原审判决上诉人支付张小梅房屋租金5500元是错误的。上诉人租赁张小梅的房屋用于公司经营，是贵州慧航文化传媒有限公司（下称慧航公司）的注册地址和经营地址，上诉人是法定代表人、股东、投资人。众所周知，由于新冠肺炎疫情的原因，国家、政府多次发布通知、公告，要求各行各业关门停业，不得开门营业。慧航公司关门停业数月，没有收入，经营严重困难。根据《最髙人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见》（一）、（二）的相关规定，新冠肺炎疫情的发生及政府发布的禁止开门营业的《通知》属于不可抗力，继续要求上诉人按照原合同支付租金和违约金，明显对上诉人不公平，不符合公平原则。上诉人未支付张小梅租金的行为不构成违约，拖欠的租金依法应当免除或者减少。原审对租金没有一分钱的减免，反而认定上诉人拖欠租金8000元，在扣除上诉人交纳的押金2500元后，判决上诉人支付张小梅租金5500元。原审这样判决是明显违反法律规定，是违法判决，请二审纠正。四、原审认定“上诉人在2020年4月26日搬离房屋。”上诉人认为按此认定，租赁合同终止于2020年4月26日，租金计算的截止时间应为2020年4月26日，原审计算到2020年5月21日是错误的，请二审纠正。五、原审判决上诉人从2020年2月21日起至租金付清之日按30元/日支付张小梅违约金是错误的。1、新冠肺炎疫情的发生及政府发布的禁止开门营业的《通知》属于不可抗力，张小梅要求上诉人按照原合同支付违约金对上诉人明显不公平，不符合公平原则。上诉人拖欠租金的行为不构成违约，不应认定为违约行为，违约金依法不能成立。2、原审判决按每日30元计算违约金是错误的，违反了合同法及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定。六、至于电费142.94元的问题，应当有交费发票来证实其己经发生及准确数额，在没有电费发票的情况下，原审判决上诉人支付该费用是错误的，请二审纠正。综上，请二审纠正并依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人张小梅辩称，一、《商铺租赁合同》不存在无效的情形。在本案中，涉案商铺共同共有人杨光杰与答辩人至今都是夫妻关系，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）》第十七条的规定，答辩人当然有权决定并签订《商铺租赁合同》。二、一审判决被答辩人支付答辩人租金5500元，于法有据。根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》第三条第二款规定，本案中，《商铺租赁合同》并不存在不能继续履行的情形，被答辩人经营的公司只是变更了办公场所，仍然继续经营，在这期间，被答辩人从未与答辩人协商处理门面租赁问题，而是直接拒绝支付房租，毫无诚信可言。现答辩人已作出让步，同意与被答辩人解除合同，但被答辩人实际租用了案涉商铺，却又主张不应支付房租费，实属无赖。三、被答辩人于2020年4月26日搬离涉案房屋，但在搬离之前并未提前通知答辩人，而是搬离之后就一走了之，没有与答辩人妥善完成交接事项，不仅房租未付清，连水电费都想赖账，也没有将钥匙退还答辩人，直到2020年5月23日，答辩人才收到涉案房屋的钥匙。双方签订的《商铺租赁合同》第八条约定，承租人在返还房屋时应及时搬离并返还钥匙。一审判决以被答辩人返还钥匙的日期认定为租赁届满日期，并无不当。四、被答辩人应当为自身的违约行为承担责任，一审判决将被答辩人应当支付的违约金从60元/日调整到30元/日，已充分考虑了被答辩人的实际情况。五、根据双方签订的《商铺租赁合同》第六条约定，并且被答辩人在一审时也当庭承认了这一事实，被答辩人当然应当支付欠付的电费。六、一审判决符合程序，并不存在违法情形。本案被上诉人的代理人是彭燕律师与肖佳杭实习律师，肖佳杭即无律师身份也未以律师身份出庭，其与彭燕律师共同出庭仅是实习律师的实习行为，而实习是取得律师资格的前提条件，这是律师法所规定的必经程序，不存在违反《律师法》及《法官法》的情形，更不能成为本案程序违法的理由。综上所述，一审判决充分考虑各方面因素，于法有据，被答辩人的上诉请求不能成立，请求人民法院驳回被答辩人的全部上诉请求。张小梅向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的《商铺租赁合同》；2、判令被告支付原告2020年2月21日至同年5月21日的租金8000元、2020年4月份电费142.94元；3、判令被告将凯里市金井路13-1金井源建材市场的门面钥匙交付给原告；4、被告每日按月租金3000元的2%支付原告违约金直至租金付清之日止，其中，2020年2月21日至同年5月14日的违约金为4980元，抵扣押金2500元，期间还需支付2480元。5、本案诉讼费由被告承担。庭审中，放弃第3项诉请。一审法院认定事实：2019年8月21日，原告作为甲方与被告（乙方）签订《商铺租赁合同》，合同主要约定：“甲方将产权属于自己的房屋出租给乙方，出租的商铺位于凯里市门面，建筑面积98.4平方米，租期为4年，自2019年8月21日至2023年8月21日止。押金2500元。第一年至第四年每月租金为3000元。本合同签订时支付第一年租金，同时缴纳押金。租赁用途为写字办公等合法经营。水电费由乙方缴纳。因乙方违反合同约定而产生的违约金、所欠租金等，甲方可在押金中抵扣。乙方迟延支付租金超过15日的，甲方有权解除合同，并追究乙方违约责任及赔偿责任。乙方迟延支付房租或迟延返还房屋及钥匙，每逾期一日均按月租金的2%向甲方支付违约金。”合同签订后，原告将凯里市金井路13-1金井源建材市场13号门面交付给被告用于贵州慧航文化传媒有限公司办公处所，并按合同约定向原告支付了2020年2月21日之前的租金，2020年2月21日至同年5月21日期间的租金支付了1000元，尚有8000元未予支付。2020年4月26日，被告搬离涉案房屋，同年5月23日，被告将涉案房屋的钥匙退还给原告。嗣后，原告向被告催讨未果，遂诉至该院，案经该院调解未果。另查明，涉案房屋4月份产生的电费142.94元被告尚未缴纳。被告于合同签订时向原告支付押金2500元。一审法院认为，原、被告签订的《房屋租赁合同》系各方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，且不具有合同无效的法定情形，对其真实性、合法性及有效性，该院予以确认。被告主张涉案合同为无效合同的抗辩理由不成立，该院不予采纳。关于合同的解除，原告主张解除原、被告双方签订的《商铺租赁合同》，被告表示同意解除，故该院对原告的该项诉请予以支持。关于租金及违约金，原告已将房屋交付给被告使用，被告亦应按合同约定向原告支付房屋租金，被告未按约支付原告房屋租金的行为已构成违约，其依法应承担相应的违约责任。被告主张以新冠肺炎疫情系不可抗力，应免除拖欠的租金及违约金。该院认为，新冠肺炎疫情对被告的公司经营确实产生一定的影响，结合本案实际情况，根据公平原则，可酌情调整被告应承担的部分违约责任的比例，违约金从2020年2月21日起至租金付清之日止按月租金3000元的1%计付，即违约金为30元/日计算。而对拖欠的租金被告仍应承担支付责任，被告尚欠租金8000元，扣除已支付的押金2500元后，被告实际应支付原告租金5500元。关于2020年4月份产生的电费142.94元，庭审中，被告认可该部分电费确实没有支付，故被告应向原告支付涉案门面尚欠的电费142.94元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告张小梅与被告张顺伟2019年8月21日签订的《商铺租赁合同》。二、被告张顺伟于本判决生效之日起10日内支付原告张小梅租金5500元，并支付从2020年2月21日起至租金付清之日止按30元/日计算的违约金。三、被告张顺伟于本判决生效之日起10日内支付原告张小梅电费142.94元。四、驳回原告张小梅的其余诉讼请求。案件受理费已减半收取33元，由被告张顺伟负担，此款原告张小梅已先行交付，被告张顺伟在支付上述款项时一并支付给原告。二审期间上诉人张顺伟提交如下证据材料：1、《关于进一步规范全市市场主体疫情防控期间经营的通知》，拟证明根据凯里市人民政府的该《通知》规定，上诉人经营的慧航公司是在停止营业的范围之内，因此慧航公司关门停业数月，没有收入，经营严重困难，新冠肺炎疫情的发生属于不可抗力，被上诉人应当减免房租。2、一审庭审视频（刻录在光盘里，以光盘形式提供），拟证明一审判决程序严重违法，应当发回重审。3、（2020）最高法民申1320号民事裁定书，拟证明根据该民事裁定书，最高人民法院认为未付款项的实际损失为利息损失，该案例中，二审法院认为一审法院调整之后的违约金依然过高，二审法院再予调整，以中国人民银行同期贷款利率标准认定为未付款项的实际损失，并据此确定违约金数额。被上诉人张小梅未提交新证据。二审审理查明的事实与一审一致。二审经阅卷、调阅一审庭审同步录音录像，向本院及榕江县人民法院政工部门调取任免文件材料，另查明如下事实：一、张小梅在一审提交的授权委托书显示其委托贵州维律律师事务所律师彭燕、实习律师肖佳杭作为其委托诉讼代理人。贵州维律律师事务所2020年5月20日向一审法院出具的函显示肖佳杭为实习律师。至2020年8月4日一审开庭时，肖佳杭并未提交正式的律师执业资格证书。肖佳杭代理张小梅进行了庭审举证、质证、法庭辩论、发表最后陈述意见等庭审诉讼活动。二、肖佳杭原系贵州省黔东南州榕江县人民法院员额法官，于2017年7月至2019年5月挂职黔东南州中级人民法院。2019年5月12日，其辞去公职。三、凯里市应对新冠肺炎疫情防控工作领导小组办公室于2020年2月13日发布《关于进一步规范全市市场主体疫情防控期间经营的通知》要求“全市范围内的装饰材料店、家具家电店、五金店、文体用品店、衣帽鞋店、化妆品店、美容美发用品店、百货日杂店、租车行、眼镜店、宠物店、花店、干洗店、手机卖场、工艺品店及珠宝店等非涉及居民生活必需的经营场所一律停止营业。”四、黔东南州应对新冠肺炎疫情防控工作领导小组办公室于2020年3月18日作出《关于有序恢复部分服务业经营场所和公共场所的通告》明确“二、有序恢复部分场所……所有商铺、百货商场、餐馆、酒店、便利店、快递、批发市场等服务业经营场所，在落实健康扫码、合理消毒、保障环境卫生等精准防控措施的前提下全面恢复营业。”本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院围绕上诉人张小梅的上诉请求进行审理。本院据此归纳本案二审的争议焦点为以下三点，现逐一分析如下：争议焦点一、关于原告委托肖佳杭一审出庭应诉是否构成一审审判程序违法并应发回重审的问题。本院认为，张小梅在一审委托贵州维律律师事务所律师彭燕、实习律师肖佳杭作为其委托诉讼代理人。其中，肖佳杭原系贵州省黔东南州榕江县人民法院员额法官，于2017年7月至2019年5月挂职黔东南州中级人民法院，于2019年5月12日其辞去公职。经本院调取一审庭审同步录音录像核实，肖佳杭以张小梅的委托诉讼代理人身份出庭应诉，进行举证、质证、庭审辩论、发表最后陈述意见等诉讼活动，并在一审庭审笔录中签字，其行为违反了《中华人民共和国法官法》第三十六条第一款：“法官从人民法院离任后两年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。”和《中华人民共和国律师法》第十三条：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。”的规定。但是，该行为虽有不当，但并未构成《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定列举的“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”的任一情形。因此，本案一审审判程序并未构成严重程序违法并应当发回重审的事由，本案二审应由本院继续依法审理。上诉人张顺伟的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。争议焦点二、关于一审法院认定张顺伟应支付张小梅2020年2月21日至2020年5月21日的房屋租金5500元是否妥当的问题。本院认为，虽然一审查明张顺伟于2020年4月26日搬离涉案承租房屋，但双方一审庭审当庭确认截止2020年5月23日张顺伟才向张小梅交付涉案承租房屋钥匙，张小梅事实上自此才取得涉案出租房屋的占有控制支配。双方自此不再具有出租及承租房屋的缔约履行合意，故结合张小梅的一审诉请，应确认张小梅与张顺伟于2020年5月23日解除双方于2019年8月21日签订的《商铺租赁合同》。一审法院认定房屋租金的租期计算至2020年5月21日并无明显不妥。但是由于为应对突如其来的新冠肺炎疫情政府所采取部署的严格防控措施，确实对张顺伟承租的涉案房屋的经营活动造成一定影响。就凯里市而言，凯里市应对新冠肺炎疫情防控工作领导小组办公室于2020年2月13日发布《关于进一步规范全市市场主体疫情防控期间经营的通知》要求非涉及居民生活必需的经营场所一律停止营业，在此一个多月后，黔东南州应对新冠肺炎疫情防控工作领导小组办公室于2020年3月18日作出《关于有序恢复部分服务业经营场所和公共场所的通告》。直至此时，包括张顺伟承租涉案房屋经营广告业务在内的商铺类型有序恢复营业。据此，参照《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》（法发〔2020〕17号）第六条第二款“承租非国有房屋用于经营，疫情或者疫情防控措施导致承租人没有营业收入或者营业收入明显减少，继续按照原租赁合同支付租金对其明显不公平，承租人请求减免租金、延长租期或者延期支付租金的，人民法院可以引导当事人参照有关租金减免的政策进行调解；调解不成的，应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更合同。”的规定精神，本院根据疫情防控措施影响范围及幅度等因素，酌情减免涉案承租人张顺伟2020年2月21日至3月21日的一个月的3000元租金。即根据一审法院认定张顺伟尚欠张小梅房屋租金8000元，扣除张顺伟已支付的押金2500元后，剩余5500元再减免一个月租金3000元，张顺伟应支付的房屋租金为2500元（8000元-2500元押金-3000元）。争议焦点三、关于一审法院酌情按30元/天计算逾期支付租金违约金是否妥当的问题。本院认为，新冠肺炎疫情的出现及政府部署的严格的疫情防控措施客观上导致了张顺伟承租门面开展相关广告业务经营的困难。一审法院所作“违约金从2020年2月21日起至租金付清之日止按月租金3000元的1%计付，即违约金为30元/日计算”的认定虽较涉案《商铺租赁合同》第十一条第2点“乙方迟延支付房租或迟延返还房屋及钥匙的，每逾期一日均应按月租金的2%向甲方支付违约金”的约定已作下调，但仍属于较重的违约惩罚性赔偿。即便违约金按照30元/日计算，仍将最终在结果上背离实体公平。因上诉人张顺伟上诉请求本院依法调减违约金，而张小梅的实际损失是张顺伟未付租金的利息损失，本院根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，支持以2500元欠付租金为本金，按同期贷款市场报价利率标准自本院酌情减免租金的次月即2020年3月22日至租金付清之日止的逾期支付租金违约金。至于上诉人张顺伟提出的“张小梅没有提供电费发票，认定张顺伟应支付电费142.94元错误”及“出租房屋为张小梅与案外人共同共有，张小梅无处分权，《商铺租赁合同》为无效合同”的上诉理由，既与张顺伟一审当庭“2020年4月电费未交付”这一自认事实相悖，况且出租房屋并非系对房屋的处分行为，自然不存在“无权处分”而令合同归于无效一说。本院对其该两项上诉理由不予采纳。综上所述，上诉人张顺伟的上诉理由部分成立，本院对成立部分予以支持，对不成立部分予以驳回。一审认定事实和法律适用确有不当，本院二审予以查清后改判。参照《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》（法发〔2020〕17号）第六条第二款，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销凯里市人民法院（2020）黔2601民初7544号民事判决第一、二、四项；二、维持凯里市人民法院（2020）黔2601民初7544号民事判决第三项，“张顺伟于本判决生效之日起10日内支付张小梅电费142.94元”；三、确认张小梅与张顺伟于2020年5月23日解除双方于2019年8月21日签订的《商铺租赁合同》；四、张顺伟在本判决生效之日起十日内支付张小梅尚欠租金2500元及以2500元为本金，按同期贷款市场报价利率标准自2020年3月22日至租金付清之日止的逾期支付租金违约金；五、驳回张小梅的其余诉讼请求。本判决发生法律效力后，若义务人在判决书确定的履行期限内不履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33元（已减半收取），由张小梅负担23元，张顺伟负担8元。二审案件受理费50元，由张小梅负担38元，张顺伟负担12元。本判决为终审判决。审判长  欧阳平审判员  王大梅审判员  吴竹春二〇二〇年十一月二十三日法官助理罗维书记员杨正英