山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终3817号上诉人（原审原告）：兖矿新陆建设发展有限公司，住所地邹城市龙山北路**。法定代表人：陈嘉，董事长。委托诉讼代理人：聂阳，男，1985年11月16日出生，汉族，该公司员工，住邹城市。委托诉讼代理人：孔令敏，山东匡衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李秀民，男，1957年7月28日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：宫学栋，山东信投律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡继香，女，1957年5月16日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：宫学栋，山东信投律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李某1，男，2008年4月14日出生，汉族，住济宁市任城区。监护人：李某2（系李某1叔父），男，1989年2月12日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：宫学栋，山东信投律师事务所律师。原审第三人：兖矿集团有限公司，住，住所地邹城市凫山南路**/div>法定代表人：李希勇，董事长。委托诉讼代理人：吴志军，男，1976年6月13日出生，汉族，该公司员工，住邹城市。上诉人兖矿新陆建设发展有限公司（以下简称新陆发展公司）因与被上诉人李某1、李秀民、胡继香及原审第三人兖矿集团有限公司(以下简称兖矿集团)确认劳动关系纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2020）鲁0883民初2315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新陆发展公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定李伟与新陆发展公司之间存在劳动关系没有事实和法律依据。李伟系新陆发展公司前身兖矿集团东华建设有限公司新陆冻结安装分公司(以下简称冻结分公司)2004年6月按照上级指示招用的季节性临时工，2004年12月3日李伟发生工伤事故，因冻结分公司不具有劳动法第二条规定的用工主体资格，本身也没有人、财、资自主权，故冻结分公司在事故发生后即按照兖矿集团内部规定上报李伟工伤，并由兖矿集团作为用人单位为李伟申请认定工伤，2007年济宁市劳动和社会保障局作出工伤认定，李伟构成四级伤残。工伤认定是劳动和社会保障部门的法定职责，而劳动关系的确认是进行工伤认定的前提，最高人民法院行政审判庭在《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》中亦明确劳动和社会保障部门具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。就本案而言，济宁市劳动和社会保障局已经在工伤认定中认定用人单位是兖矿集团，即认定李伟与兖矿集团存在劳动关系，一审判决再认定新陆发展公司2006年12月28日至2019年12月与李伟存在劳动关系，实质上是对济宁市劳动和社会保障局已经通过法定程序做出的行政行为擅自进行否定，存在越俎代庖以司法权干涉行政权之嫌。如前所述，李伟在工伤发生时与兖矿集团之间存在劳动关系经劳动和社会保障机关依法确认，是确凿无疑的，根据《工伤保险条例》第三十五条因工伤被鉴定为一级至四级伤残的职工保留劳动关系，退出工作岗位的规定，李伟在退出工作岗位后仍应当与原用人单位保留劳动关系，鉴定为完全丧失劳动能力的李伟也不可能再与新陆发展公司成立新的劳动关系。同样，劳动关系的建立本质上需要以劳动者与用人单位形成合意为基础，单位分立、合并时，劳动者对于原劳动关系的存续或变更应当享有选择权，而按照一审查明的事实，在新陆发展公司改制时无论是新陆发展公司还是李伟及兖矿集团均未作出变更劳动关系的意思表示，且在一审庭审中李秀民等人在释明后明确选择认为是与兖矿集团存在劳动关系，一审法院认定新陆发展公司从兖矿集团处承继用工主体责任缺乏事实依据。最后，新陆发展公司支付李伟工伤待遇并不当然代表与李伟之间存在劳动关系并具有支付义务。新陆发展公司改制时一审被告职工安置方案只是对原归属于兖矿集团的在册正式职工进行了安置，因李伟为唯一的非在册临时工，双方均遗漏了李伟的安置问题。但新陆发展公司工伤职工管理部门误认为李伟安置已经进行了同在册工伤职工一样的安排(兖矿集团保留关系支付费用，委托新陆发展公司直接管理)，故向其支付了工伤待遇。新陆发展公司支付李伟工伤待遇是基于对李伟安置的错误认识进行的支付，并非是承继或新建了与李伟之间的劳动关系，基于用工责任的支付。一审法院支付工伤待遇即表示承继用工主体责任、存在事实劳动关系的认定，是逻辑倒推，明显缺乏事实和法律依据。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院撤销一审判决，并依法改判或发回重审。李秀民、胡继香、李某1答辩称，李伟在兖矿集团对所属企业新陆发展公司的改制之前受工伤，此时的用人单位是兖矿集团。兖矿集团企业改制中，对所属企业新陆发展公司等3个单位的工病亡职工进行安置的1692名职工名单中漏掉李伟，这是改制单位之间的工作衔接和工作纰漏，或者另有隐情，不愿意上报重大责任安全事故，责任不能由李伟承担；并且安置名单也恰恰证明了两个改制单位之间的所属关系以及李伟工伤发生时与兖矿集团有安置和被安置的劳动用人关系的证明。国家法律明确规定，原劳动单位合并、分立、重组、撤销等变更行为，应妥善安排原单位的工作员工，包括征求员工意见，因此，新陆发展公司漏报被安置人李伟并不影响兖矿集团因法律规定应具有的劳动关系性质。李伟不具备选择两个单位和任一单位确定劳动关系的可能性，两个单位改制是其内部问题，不应因为改制对李伟的劳动关系和工伤认定产生影响。兖矿集团答辩称，一审认定事实清楚，判决驳回新陆发展公司的诉讼请求，证据充分，适用法律正确。2007年济宁市劳动和社会保障局作出工伤认定，是由兖矿集团代新陆发展公司代办工伤认定事宜，不能认定用人单位系兖矿集团。兖矿集团提交的证据可以证明根据济宁市人民政府要求兖矿集团在实行工伤保险内部统一管理的基础上，作为一个统筹单位，纳入济宁市劳动保障局的统一管理。兖矿集团权属单位，其申报工伤认定，均由兖矿集团劳动保险处办理，并按济宁市工伤申报要求，兖矿集团所属单位填写《工伤认定申请表》中，所有工伤认定申报用人单位意见都必须加盖“兖矿集团有限公司公章”和“兖矿集团有限公司法定代表人章”，都可以证明是由兖矿集团代新陆发展公司代办工伤认定事宜，不能认定用人单位系兖矿集团。新陆发展公司的上诉理由不能成立，请贵院予以驳回。新陆发展公司向一审法院起诉请求：1.依法判决原告与死者李伟不存在劳动关系；2.依法判决原告无需向被告支付丧葬费、医疗费及抚恤金。一审法院查明事实：2002年12月兖矿集团东华建设有限公司新陆冻结安装分公司经工商登记设立，隶属于被告兖矿集团有限公司。2006年12月兖矿集团东华建设有限公司新陆冻结安装分公司进行企业改制，改制后为独立法人，名称变更为兖矿新陆建设发展有限公司，即被告新陆发展公司，改制基准日为2006年12月27日。2004年6月，李伟到兖矿集团东华建设有限公司新陆冻结安装分公司从事冻结运转工作。2004年7月1日，兖矿集团东华建设有限公司新陆冻结安装分公司与李伟签订了临时工《劳动合同》，合同期限为六个月，自2004年7月1日起至2004年12月31日止。该劳动合同并经邹城市劳动行政主管部门进行鉴证。2004年12月3日22时35分，李伟在工作过程中受到伤害。2005年2月28日，兖矿集团东华建设有限公司新陆冻结安装分公司填报兖矿集团有限公司职工工伤报批表，2007年3月19日申请认定工伤,3月20日济宁市劳动和社会保障局认定：李伟因工受伤。2007年2月7日，山东省职业卫生及职业病防治研究院出具《职业病诊断证明书》载明：姓名李伟；工作单位兖矿新陆冻结安装有限公司；诊断结论为：职业急性氨气中毒后化学性支气管炎、支气管扩张，职业化学性灼伤后左耳部分缺如、皮肤瘢痕增生面积约18%；处理意见：1、积极对症治疗；2、壹年后复查。2007年11月26日，济宁市劳动能力鉴定委员会对李伟的劳动能力进行了鉴定，鉴定结论为：李伟属肆级伤残，完全丧失劳动能力，无护理依赖。后，李伟对其伤残程度未依法进行过复检。李伟因工伤丧失劳动能力后，退出了劳动岗位。2008年1月，李伟开始按月领取伤残津贴，伤残津贴由被告新陆发展公司发放。2008年7月23日，原告新陆发展公司向李伟支付肆级伤残的一次性伤残补助金21762元(受伤前12个月平均工资1209元，补助月份18个月)。李伟的伤残津贴及医疗费一直由原告新陆发展公司支付，伤残津贴已支付至2019年12月。2019年12月3日，李伟因多脏器功能衰竭，意识不清等症状入济宁市第一人民医院住院治疗，住院6天后死亡，花费医疗费31807.8元。济宁市第一人民医院出具《居民死亡医学证明书》载明：死者姓名李伟，死亡原因呼吸循环衰竭，死亡日期2019年12月9日。另查明：李伟的法定继承人为：其父李秀民，1957年7月28日出生，李伟死亡时，已年满62周岁；其母胡继香,1957年5月16日出生，李伟死亡时，已年满62周岁；其子李某1,2008年4月14日出生，李伟死亡时，已年满11岁。2018年度济宁市职工月平均工资为5346.5元。李伟死亡前12个月的月平均工资为2999.8元。被告与原告及第三人兖矿集团有限公司因李伟的劳动争议，被告于2020年1月6日以原告及第三人为被申请人向邹城市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，被告的仲裁请求为：一、2004年至2019年12月9日申请人亲属李伟与被申请人存在劳动关系；二、被申请人支付申请人各项费用1522565.26元，分别为1、2019年2月工资3339.8元,2、二级伤残的一次性伤残补助金1209*(25-18)=8463元,3、完全不能自理的生活护理费65213*50%*16(2004年-2019年)=521704元,4、丧葬费32606.5元,5、供养亲属抚恤金，父亲3499.8*30%*12*18年=226787.04元、母亲3499.8*30%米12*18年=226787.04元、儿子3499.8*30%*12*7年=117593.28元,6、未签劳动合同双倍工资差1209*11个月=13299元、未签订无固定期限劳动合同双倍工资差3499.8*12*6=251985.6元,7、医疗费120000元。该委员会于2020年4月1日作出邹劳人仲案字[2020]第4号《仲裁裁决》，裁决：一、2004年6月至2006年12月李伟与第一被申请人兖矿集团有限公司存在劳动关系；2007年1月至2019年12月李伟与第二被申请人兖矿新陆建设发展有限公司存在劳动关系；二、第二被申请人兖矿新陆建设发展有限公司向申请人支付丧葬补助金32079元、医疗费31807.8元、截至2020年4月供养李伟父母及儿子的抚恤金10799.28元，共计74686.08元；三、对申请人的第二项中第1、2、3条仲裁请求，不予支持；四、驳回申请人第二项中第6条的仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。再查明：2005年11月9日，山东省人民政府国有资产监督管理委员会《关于兖矿集团有限公司所属山东百业设备租赁有限公司等3单位改制实施方案的批复》载明：一、原则同意《兖矿集团山东百业设备租货有限公可改制实施方案》、《兖矿集团有限公司总医院改制实施方案》、《兖矿集团东华建设有很公司新陆冻结安装分公司改制实施方案》。分离改制后，3户企业的国有资本退到参股地位，其中：兖矿集团有限公司对分离制后山东百业设备租赁有限公司的出资占注册资本的15%，对分离改制后总医院的出资占注册资本的26%，对分离改制后东华建设有限公司新陆冻结安装分公司的出资占注册资本的10%。原企业权债务、担保责任等由分离改制后的企业承接。二、由你公司（兖矿集团有限公司）负责组织以上3户企业国有资产处置和职工安置方案的报审工作，并按有关规定办理资产评估、财务审计和产权、工商变更登记等手续。其中职工安置费用和各项预留费用以有关部门审核的数额为准。三、要加强对分离改制单位具体实施工作的领导和直督，做好政策宣传和职工思想政治工作，依法规范操作，落实好“两会一公示”制度，确保职工安置费用落实到人，劳动关系调整到位，做好各项社会保险的接续，切实维护国家、企业、债权人和职工的合法权益，确保稳定。四、请按照国经贸企改([2002]859号文件的规定，将分离改制的实施结果及时报省国资委、财政厅、劳动和社会保障厅备案。2006年5月20日，兖矿集团有限公司、兖矿集团东华建设有很公司新陆冻结安装分公司共同盖章的《兖矿集团有限公司关于新陆公司改制职工安置方案及李庆春等1690名人员劳动保障费用公示的公告》载明：根据省政府《关于深化省属国有企业改革的意见》(鲁政发[2003]62号)等有关政策规定，你单位拟改制为非国有法人控股企业。经初步审核，拟同意你单位制定的职工安置方案，共对李庆春等813名职工和陈彩霞等69名从业青年转换劳动关系支付经济补偿金，对杜连芝等114名符合内退条件职工预生活费和社会保险费，对高玉生等11名不符合内退条件职工预留经济补偿金，对张树仁等21名工伤职预留伤残待遇和社会保险费，对韩玉海等4名医疗期满的患病(非因工负伤)职工预留一次性医疗补助费，对江天真等484名离退休职工预留有关待遇，对张玉样等24名工亡职工遗属预留抚恤金，对陈继领等168名病亡职工遗属预留生活困难补助费，对张兴义等7名60年代精简下放人员预留生活补助费，总计8251.5925万元（最终数额以省劳动厅、省国资委审核确认费用为准)。为职工合法权益，公开、公平、公正地做好国有企业改制工作，现将你单位制定的职工安置方案及拟支付职工经济补偿金等费情况予以公示，接受监督。2005年12月28日，兖矿集团东华建设有很公司新陆冻结安装分公司经兖矿集团有限公司审核向山东省劳动和社会保障厅报送的《省属国有企业改制职工安置方案编制审核责任书》载明：我单位按照省劳动和社会保障厅《关于印发的通知)(鲁劳社[2004]5号)和《关于省属国有企业改制职工安置方案审核有关问题的通知》(鲁劳社函[2005]3号)制定的职工安置方案，于2005年7月15日经职工大会审议通过。我们承诺职工安置方案符合国家和省有关法律、法规和政策，职工安置分流、劳动关系处理符合本单位实际，劳动保障费用据实测算，真实准确，改制过程中，我们将切实维护职工的合法权益，做好稳定工作。2007年5月10日，原告新陆发展公司（甲方）与第三人兖矿集团有限公司（乙方）签订了《社会保险等委托代管代办协议书》载明：为保持改制企业的稳定和社会政策的连续性，甲方委托乙方代管代办改制后员工养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险和住房公积金。2007年3月，第三人兖矿集团有限公司代替原告新陆公司对李伟申请了工伤认定。第三人兖矿集团有限公司及原告新陆发展公司未给李伟交纳社会保险。企业改制时，原告及第三人未具体明确李伟的工伤待遇问题如何处理。一审法院认为:本案争议的问题为：一是被告亲属李伟是否与原告及第三人存在劳动关系及劳动关系存续期间；二是原告是否应当支付李伟的工伤待遇。关于被告亲属李伟是否与原告及第三人存在劳动关系及劳动关系存续期间的问题。2004年6月被告亲属李伟到兖矿集团东华建设有限公司新陆冻结安装分公司工作，双方于2004年7月1日签订了临时工《劳动合同》，因此，可以认定自2004年6月起李伟与兖矿集团东华建设有限公司新陆冻结安装分公司建立了劳动关系。2004年12月2日，李伟在工作过程中受到伤害，后丧失劳动能力，一直未能继续劳动。2006年12月27日，兖矿集团东华建设有限公司新陆冻结安装分公司进行企业改制，改制前，李伟的医疗费用、工资等均由兖矿集团东华建设有限公司新陆冻结安装分公司支付。兖矿集团东华建设有限公司新陆冻结安装分公司不具有独立法人资格，其隶属于第三人兖矿集团有限公司，因此，2004年6月至2006年12月27日，被告亲属李伟与第三人兖矿集团有限公司之间存在劳动关系。2006年12月27日之后兖矿集团东华建设有限公司新陆冻结安装分公司改制为兖矿新陆建设发展有限公司，即原告新陆发展公司。虽然，企业改制时，原告及第三人未明确李伟如何安置，但根据山东省人民政府国有资产监督管理委员会《关于兖矿集团有限公司所属山东百业设备租赁有限公司等3单位改制实施方案的批复》精神及原告新陆发展公司向山东省劳动和社会保障厅报送的《省属国有企业改制职工安置方案编制审核责任书》，以及原告新陆发展公司向李伟发放伤残津贴的事实，足以认定，企业改制时，原告新陆发展公司承继了原企业兖矿集团东华建设有限公司新陆冻结安装分公司对李伟的用工主体责任及工伤保险责任。事实上，原告新陆发展公司向李伟发放了伤残津贴，并支付了李伟的工伤医疗费，因此，李伟与原告新陆发展公司存在事实劳动关系。原告主张，其与被告亲属李伟不存在劳动关系，因原告的该项诉讼主张与客观事实不符，且不符合法律规定，故不予支持。关于原告是否应当支付李伟的工伤待遇问题。虽然企业改制时，原告及第三人未具体明确李伟的工伤待遇问题如何处理，但改制之后直至李伟死亡时，李伟的伤残津贴及治疗因工受伤的医疗费均是由原告新陆发展公司支付的。根据山东省人民政府国有资产监督管理委员会《关于兖矿集团有限公司所属山东百业设备租赁有限公司等3单位改制实施方案的批复》中，“原企业债权债务、担保责任等由分离改制后的企业承接”，被告亲属李伟在改制前的企业受到工伤，其工伤待遇实际已由改制后的原告新陆发展公司一直支付，原告在企业改制时承继了原企业对李伟的工伤保险责任，虽李伟因丧失劳动能力退出劳动岗位，但李伟与原告新陆发展公司存在事实劳动关系，故原告亲属李伟的工伤保险待遇应由被告新陆发展公司支付。原告应当按照《工伤保险条例》的相关规定，依法向被告支付李伟的工伤医疗费、丧葬费及抚恤金。原告主张，其不应当支付李伟工伤保险待遇，因原告不能提供证据证明其诉讼主张，且原告的诉讼请求不符合法律规定，故对原告的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、《工伤保险条例》第三十条、第三十四条、第三十五条、第三十九条第一、三款、第四十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院》第十七条规定，判决：驳回原告兖矿新陆建设发展有限公司的诉讼请求。本案受理费10元，由原告兖矿新陆建设发展有限公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：新陆发展公司与李伟之间是否存在劳动关系，李伟的工伤保险待遇是否应由新陆发展公司支付。1991年施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条规定，公司、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条规定，民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括法人依法设立并领取营业执照的分支机构。兖矿集团东华建设有限公司新陆冻结安装分公司是由兖矿集团依法设立的分公司，并领取了营业执照，其具有用工主体资格，其在2004年6月与李伟签订劳动合同，可以认定双方建立了劳动关系。根据济宁市人民政府关于兖州矿业集团有限公司工伤保险工作的批复意见，兖矿集团在实行工伤保险内部统一管理的基础上作为一个统筹单位纳入济宁市劳动保障局的统一管理，兖矿集团代新陆冻结安装分公司进行工伤认定，并不影响该分公司与李伟之间的劳动关系。2006年12月27日新陆冻结安装分公司进行企业改制时未明确李伟如何安置，但根据山东省人民政府国有资产监督管理委员会《关于兖矿集团有限公司所属山东百业设备租赁有限公司等3单位改制实施方案的批复》精神及新陆发展公司向山东省劳动和社会保障厅报送的《省属国有企业改制职工安置方案编制审核责任书》，以及新陆发展公司向李伟发放伤残津贴的事实，足以认定新陆发展公司承继了新陆冻结安装分公司与李伟的劳动关系和用工主体责任。李伟在改制前的企业受到工伤，故工伤保险待遇亦应由新陆发展公司支付。新陆发展公司主张2006年12月27日之后李伟与兖矿集团存在劳动关系，与事实不符，不予支持。综上所述，上诉人兖矿新陆建设发展有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人兖矿新陆建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年十一月二十六日书记员  金广洋