广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤13刑终420号原公诉机关广东省惠州市惠阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）俄来阿机莫，女，1994年5月22日出生，彝族，小学文化，户籍地四川省凉山彝族自治州昭觉县*************，公民身份号码513************902。因本案于2018年7月11日被羁押，同月12日被刑事拘留，同日被惠州市公安局仲恺高新技术产业开发区分局指定居所监视居住，同年8月21日被逮捕。现押于惠州市看守所。指定辩护人陈小娟，广东宝晟律师事务所律师。原审被告人瓦扎阿体，男，1993年2月5日出生，彝族，初中文化，户籍地四川省凉山彝族自治州昭觉县*************，公民身份号码513************155。因本案于2018年7月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月16日被惠州市公安局仲恺高新技术产业开发区分局逮捕。2019年6月10日被惠州市惠阳区人民法院取保候审。广东省惠州市惠阳区人民法院审理广东省惠州市惠阳区人民检察院指控原审被告人俄来阿机莫、瓦扎阿体犯贩卖毒品罪一案，于2020年8月26日作出（2019）粤1303刑初940号刑事判决。宣判后，原审被告人俄来阿机莫不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，并依法提讯了上诉人，听取辩护人的意见，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判决认定，被告人俄来阿机莫自2018年5月底开始从阿后阿留莫（另案处理）处购买毒品海洛因后，使用1部VIVO手机微信联系吸毒人员，在惠州市惠阳区**********附近向微信昵称“我心愿世界和平”、“比呷”、“远离家乡”、“FUCKY0U”、“Shaojfc”、“远走高飞”等吸毒人员（另案处理)进行贩卖，有时用现金、有时通过微信红包等方式收付毒资。同年7月初，阿后阿留莫为了留住下线，便将手中的毒品和1部蓝色的YANGKE手机（号码183*****529)交给被告人俄来阿机莫继续与固定的吸毒人员联系进行毒品交易。同年7月10日23时许，被告人俄来阿机莫叫被告人瓦扎阿体为其贩运1小包少量毒品海洛因给吸毒人员“比呷”，被告人俄来阿机莫通过微信收取毒资150元。同年7月11日凌晨，公安民警在镇隆镇联溪村金时发大道一品轩餐馆正后面的1栋出租屋206房抓获被告人俄来阿机莫和瓦扎阿体，当场缴获4部手机，在该出租屋的1楼楼梯底缴获1袋用黑色塑料袋包装的白色可疑毒品（净重3.9克，均检出海洛因成分），另外在被告人俄来阿机莫的配合下，在另1栋出租屋304房搜获1袋用白色塑料袋包装的白色可疑毒品（净重77.2克，均检出海洛因成分）。另查明，被告人俄来阿机莫于同年7月12日配合公安机关抓获贩卖毒品的李加跃。原判决认定上述事实的证据有：受案登记表及立案决定书；常住人口基本信息；到案经过及情况说明；现场勘验笔录；搜查、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、称重过程说明；检查笔录、手机信息截图；现场指认照片；检验报告、公安机关出具的情况说明及鉴定意见通知书；手机通话记录查询清单；手机微信聊天、转账记录截图；证人证言；罪犯李加跃的供述及其刑事判决书；被告人的供述等证据。原判决认为，被告人俄来阿机莫、瓦扎阿体以非法牟利为目的，贩卖毒品海洛因，其中被告人俄来阿机莫共贩卖毒品海洛因81.1克，被告人瓦扎阿体帮助被告人俄来阿机莫贩卖1次少量毒品海洛因，其两人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人俄来阿机莫配合公安机关抓获同案罪犯李加跃，具有立功表现，依法可以减轻处罚。被告人瓦扎阿体归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪，可以从轻处罚。根据两名被告人的犯罪事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条的规定，判决如下：一、被告人俄来阿机莫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十三万元；二、被告人瓦扎阿体犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元；三、缴获的毒品海洛因81.1克由扣押机关依法销毁；作案的4部手机由扣押机关依法处理。上诉人俄来阿机莫上诉提出：原审判决认定事实错误，适用法律不当，量刑过重，请求依法改判。1.上诉人从没有向阿后阿留莫处购买过任何物品，实际接触毒品时间是2018年7月4日，在此之间的所有通话记录可以查明与上诉人无关，所谓李加跃说有向一名彝族妇女买过一次毒品，说的是瓦扎作古，不是上诉人。上诉人从没有向公安机关供述过毒品该怎样分拣；2.304的一包物品，是阿后阿留莫说让上诉人代她保管十天，说十天之内拿回去，在此期间上诉人从没有打开或碰过那一包物品，只是代她保管而已，没有藏匿更没有贩卖的意愿，更加没有这个权利；3.我认罪悔罪，整个办案过程存在诸多瑕疵，是钓鱼执法，量刑过重，超越了非法持有毒品，而真正的毒贩还在逍遥法外，上诉人却骨肉分离，实难接受。恳请二审法院准许和予以采纳并按查明的事实结果给上诉人公平公正的判决。其辩护人辩护提出：对公诉机关指控上诉人俄来阿机莫犯贩卖毒品罪的定性不持异议。在量刑方面，上诉人俄来阿机莫具有以下法定或酌情从轻处罚的量刑情节：一、对于涉案搜查出来的77.2克毒品，认定上诉人明知该包装物是毒品用来买卖存在事实不清，证据不足，不能排除其主观上并不明知该包装物是毒品的可能。并无证据证明上诉人此前接触过毒品，因此不能排除上诉人主观上并不知道在案扣押的白色可疑物是毒品的可能。因没有证据证明上诉人明知是毒品而帮他人保管，且该白色可疑物上诉人从阿后阿留手上拿来后，只是放在出租屋中，从没有打开和卖给别人，现有证据也只证明上诉人只卖过几次，具体的数量可以计算，故将该77.2克海洛因也计入上诉人贩卖毒品海洛因81.1克，此结论不能排除也不符合结论唯一性的必然要件。退一步讲，涉案搜查出来的77.2克毒品也只能计入非法持有毒品罪。二、上诉人俄来阿机莫协助民警将其他案件中的被告人抓拿归案，为司法机关提供了有效线索，节约了司法资源，应认定为立功。恳请二审法院充分考虑案情，对上诉人减轻处罚。三、上诉人俄来阿机莫在共同犯罪中处于次要或辅助作用，构成从犯，依法应当从轻处罚。首先，上诉人俄来阿机莫在不知情时，由瓦扎作古提起让上诉人俄来阿机莫代卖的，其次，其每次贩卖均是由瓦扎作古、阿后阿留莫提供的作案工具蓝色手机YANGKE并由瓦扎作古、阿后阿留莫维护好所有的客户，上诉人听到客户要求要买，才负责将毒品拿给买受人，并送到指定地点，获利是极少的，因价格均由瓦扎作古、阿后阿留莫事先决定好。综上，恳请法院上诉人俄来阿机莫予以从犯对待。四、上诉人俄来阿机莫归案后如实供述自己的犯罪行为，构成坦白，认罪、悔罪态度良好，依法可以对上诉人俄来阿机莫从轻处罚。上诉人俄来阿机莫到案后认罪态度好，能如实稳定供述犯罪事实，具有坦白情节。上诉人俄来阿机莫也充分认识到了自己的错误，对自己的行为真诚的悔过。五、上诉人俄来阿机莫的主观恶性及社会危害性均较小，系初犯、偶犯且家中有幼子，父母年老多病，需要人照料，恳请法院酌情对其从轻处罚。经审理查明：上诉人俄来阿机莫自2018年5月底开始从阿后阿留莫（另案处理）处购买毒品海洛因后，使用1部VIVO手机微信联系吸毒人员，在惠州市惠阳区**********附近向微信昵称“我心愿世界和平”、“比呷”、“远离家乡”、“FUCKY0U”、“Shaojfc”、“远走高飞”等吸毒人员（另案处理)进行贩卖，有时用现金、有时通过微信红包等方式收付毒资。同年7月初，阿后阿留莫为了留住下线，便将手中的毒品和1部蓝色的YANGKE手机（号码183*****529)交给上诉人俄来阿机莫继续与固定的吸毒人员联系进行毒品交易。同年7月10日23时许，上诉人俄来阿机莫叫原审被告人瓦扎阿体为其贩运1小包少量毒品海洛因给吸毒人员“比呷”，上诉人俄来阿机莫通过微信收取毒资150元。同年7月11日凌晨，公安民警在镇隆镇联溪村金时发大道一品轩餐馆正后面的1栋出租屋206房抓获俄来阿机莫和瓦扎阿体，当场缴获4部手机，在该出租屋的1楼楼梯底缴获1袋用黑色塑料袋包装的白色可疑毒品（净重3.9克，均检出海洛因成分），另外在上诉人俄来阿机莫的配合下，在另1栋出租屋304房搜获1袋用白色塑料袋包装的白色可疑毒品（净重77.2克，均检出海洛因成分）。另查明，上诉人俄来阿机莫于同年7月12日配合公安机关抓获贩卖毒品的李加跃。上述事实，有原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2018年5月28日对本案立案侦查。2.常住人口基本信息，证实俄来阿机莫、瓦扎阿体的年龄等情况。3.到案经过及情况说明，证实公安民警于2018年7月11日0时许在惠州市惠阳区***********边一品轩餐馆正后面的1栋出租屋206房抓获俄来阿机莫、瓦扎阿体。后俄来阿机莫于次日配合公安机关抓获贩卖毒品的李加跃。4.现场勘验笔录，证实案发现场位于广东省惠州市惠阳区***********边一品轩餐馆正后面的1栋出租屋206房。5.搜查、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、称重过程说明，证实公安民警在上诉人俄来阿机莫的租住地（位于惠州市惠阳区***********品轩餐馆正后面的1栋出租屋）1楼楼梯底，查获1袋用黑色塑料袋包装的白色可疑毒品（净重3.9克），在该出租屋206房内缴获4部手机；在她的另1栋出租屋304房查获1袋用白色塑料袋包装的白色可疑毒品（净重77.2克）。经辨认，上诉人俄来阿机莫均指认上述可疑毒品及手机是从其出租屋处缴获。6.检查笔录、手机信息截图，证实公安民警从上诉人的租住地处缴获其中1部蓝色YANGKE手机（号码183*****529），通过对该部手机进行检查，发现该手机于2018年7月11日收到号码为16608543926发送短信“我要一个嘛烦你给我可以吗”的内容。经辨认，原审被告人瓦扎阿体确认该条短信是从缴获的手机中提取。7.现场指认照片，证实上诉人俄来阿机莫于2018年7月12日经现场辨认，指认惠州市惠阳区***********（一品轩餐馆后面）1栋出租屋的1楼楼梯底及金时发大道（车管所后面）的另1栋出租屋304房内是其将可疑毒品进行藏匿的地点。8.检验报告、公安机关出具的情况说明及鉴定意见通知书，证实公安民警从上诉人俄来阿机莫出租屋处缴获的2袋可疑毒品，经取样检测均检出海洛因成分。上述鉴定意见已告知被告人。9.手机通话记录查询清单，证实公安民警对俄来阿机莫使用的手机（号码131*****682）、瓦扎阿体使用的手机（号码183*****529、16675231387）的通话记录进行查询等情况。10.手机微信聊天、转账记录截图，证实公安民警从俄来阿机莫处缴获的手机中提取微信聊天、转账记录截图等情况。经辨认，俄来阿机莫确认上述微信聊天、转账记录是其用于贩卖毒品。11.证人方某静的证言，我于2018年4月份开始将位于惠阳区镇隆镇联溪村粉石坳金时发对面1栋出租屋的304房出租给瓦扎阿体，他们夫妻俩带着1个小孩，月租210元，没有签订合同。经辨认照片，方某静指认俄来阿机莫、瓦扎阿体是304出租房的租客。12.证人郭某姑的证言，我于2018年7月5日开始，将位于惠阳区镇隆镇金时发大道一品居后面1栋出租屋的206房出租给瓦扎阿体，我们签订了房屋出租合同。13.罪犯李加跃的供述：我有帮吸毒人员黄某腊向1名彝族妇女购买过1次毒品海洛因。14.刑事判决书，证实罪犯李加跃因贩卖毒品罪于2018年11月7日被广东省惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元。15.上诉人俄来阿机莫的供述：我从2018年5月底开始在惠阳区镇隆镇联溪村金时发大道附近贩卖毒品海洛因给我四川老乡，每天平均有8次，次数太多我记不清楚了。我的毒品都是从“啊牛”（阿后阿留莫）处买来，待我将毒品卖出后才用手机微信转账给她，每个270元（每个是1克），我将1克毒品分成5份每份卖100元，分成3份就卖150元，分成2份就卖250元，赚得的钱都用在我们夫妻生活开支，吸毒人员（太多数不知道姓名）要购买毒品就会打电话或通过微信联系我，我的手机号码为131*****682，微信昵称为“我心愿世界和平”、“比呷”、微信号为“wxid-8itiaiq9vpog22”、“bg201820”、“FUCKYOU（备注为美美）”、“wxid-份fvjopxp3z5g22”、“wxid-w7joyhbf3zi222”、“远离家乡”、“s2255661688”、“Shaojfc”等人都有跟我买过毒品，我接到他们要购买毒品的电话或微信后，告诉他们到金时发附近或发微信定位进行交易，有时是付现金，有时是用微信转账。另外，老乡瓦扎作古快要生小孩了，平时她也有卖毒品，她手机里存有一些固定的吸毒人员联系电话和微信，为了留住这些下家，“啊牛”建议瓦扎作古将她使用的手机交给我，由我接手继续贩卖毒品给这些下家。7月4日下午，“啊牛”将瓦扎作古用来交易毒品的1部蓝色YANGKE手机交给我（记不得号码），次日“啊牛”交给我5克毒品海洛因。7月7日“啊牛”说要回老家问我毒品够不够卖是否要多拿几个，我说好，她又拿给我约80克毒品海洛因。在我现居住的租住地1楼楼梯底搜查到的3.9克毒品是我前1次向“啊牛”拿来卖剩的，另外我带公安民警在之前租住地304房搜查到的77克毒品是“啊牛”后面补货给我之后卖剩的。同年7月10日23时许，吸毒人员“比呷”发微信要购买150元的毒品（约0.3克），我当时没空就叫老公瓦扎阿体帮忙去送货。经辨认照片，上诉人俄来阿机莫确认阿后阿留莫是贩卖毒品给其的“啊牛”。16.原审被告人瓦扎阿体的供述：我不知道我老婆俄来阿机莫是何时开始贩毒，记得在2018年7月初她突然有了1部蓝色YANGKE手机，我听到她用这部手机和一些不认识的人在谈有关毒品的事，我当场向她发火两人争吵起来，我还打了她，她从包里拿出1小包毒品给我看，说就剩这一点卖完就回老家，我便同意了，还叫她卖完就把手机还回给别人，她答应了我才会在7月10日帮她送货。那天晚上我在出租屋206房洗衣服，我老婆接了1个电话后叫我帮她去送毒品，她把1小包指甲盖大小的毒品海洛因交给我，我骑着电动车来到金时发大道附近1间宵夜店，购买毒品的人是我老乡，主动跟我打招呼，我就把毒品给了该名老乡，他当时没有给我钱，应该是我老婆通过微信收了钱，我就回出租屋去了。经辨认照片，原审被告人瓦扎阿体确认上诉人俄来阿机莫是其妻子。对上诉人俄来阿机莫的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：根据侦查机关出具的《指认笔录》、《提取笔录》、《指认、辨认照片》、《扣押清单》、《称量过程说明》等证据材料证明：2018年7月12日，仲恺公安分局缉毒大队侦查人员廖某某、邹某某带俄来阿机莫到现场提取毒品。在见证人的见证下，俄来阿机莫带侦查人员来到其租住的一出租屋（206房）一楼楼梯，指着一楼楼梯底说：我把一批用黑色塑料袋包好的毒品藏在楼梯底下的地方。随即侦查人员在该楼梯底下发现6袋用黑色塑料袋包装的可疑白色粉末；尔后，俄来阿机莫又带侦查人员来到其租住的另一出租屋（304房），指着房间内的床说：我把毒品藏在这房间的床底下。随即侦查人员在该床底下发现8袋用白色塑料袋包装的可疑白色粉末。上述查获的可疑毒品，经称重共净重81.1克。俄来阿机莫均在上述《指认笔录》、《提取笔录》、《指认、辨认照片》、《扣押清单》上签字并加盖指印以予确认。综上足见，本案涉案毒品来源清楚，有关毒品的称重过程，缴获的可疑毒品送检鉴定情况，公安机关已出具《说明》作出合理解释。结合，俄来阿机莫、瓦扎阿体的供述，证人证言以及公安机关从俄来阿机莫使用的手机电话提取的微信聊天、转帐记录等证据，足以证明，公安机关从俄来阿机莫两处租房内缴获的毒品，均是俄来阿机莫用于贩卖的毒品，依法均应认定为俄来阿机莫贩卖毒品的数量。辩护人辩护提出关于从304房内缴获的毒品（净重77.2克），应认定为俄来阿机莫非法持有毒品的数量，不应认定为贩卖毒品的数量的意见，不能成立。本院认为，上诉人俄来阿机莫、原审被告人瓦扎阿体以非法牟利为目的，贩卖毒品海洛因，其中上诉人俄来阿机莫共贩卖毒品海洛因81.1克，原审被告人瓦扎阿体帮助上诉人俄来阿机莫贩卖1次少量毒品海洛因，其两人的行为均已构成贩卖毒品罪。俄来阿机莫到案后有协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人的立功表现，依法可以减轻处罚。原审被告人瓦扎阿体到案后如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪，依法可以从轻处罚。综上，上诉人及其辩护人所提意见，经查与事实不符，或因原审判决已作认定并予从轻处罚，或因原判量刑适当不宜再从轻处罚，故均理据不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 邱志勇审 判 员 黄 静审 判 员 李浩浩二〇二〇年十一月二十七日法官助理 刘艳花书 记 员 高杰攀附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。