广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终2556号 上诉人（原审原告）：钟明，男，1976年4月4日出生，汉族，户籍地桂平市，现住桂平市。 委托诉讼代理人：蒋柏满，广西桂力（贵港）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:桂平市实验中学，住所地桂平市城区。 法定代表人：原海鸿，校长。 委托诉讼代理人：林旭芝，桂平市木乐镇法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：黎川，桂平市西山法律服务所法律工作者。 上诉人钟明因与被上诉人桂平市实验中学（以下简称实验中学）劳动争议一案，不服广西桂平市人民法院（2019）桂0881民初3391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。 钟明上诉请求：1.支持其一审诉讼请求;2.本案一审、二审诉讼费用由实验中学承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.实验中学与钟明不存在劳务派遣关系。2018年11月至12月期问，钟明是直接受聘于实验中学，而不是受桂平市至德物业服务有限公司委派。2．钟明与实验中学建立劳动关系是在2018年11月2日至2019年12月1日，从2018年12月2日起应订立书面劳动合同。但是，实验中学于2019年1月才与钟明订立书面劳动合同，应当支付迟延订立书面劳动合同期间的双倍工资差额2900元（1450元／月x2个月＝2900元）。3.在本案劳动关系存续期间，钟明每天实际工作时间为12小时，超过法定每天8小时工作时间，以及上中班、夜班，周六、周日休息日加班，且春节、清明节、端午等法定节假日均加班。有门卫值班日志及门卫室视频监控可证实加班的事实。故实验中学应支付下列加班费给上诉人：①2018年11月2日至2019年6月1日期间，每天加班4小时的加班费76125元；②春节加班费15225元；③清明节加班费6525元；④端午节加班费6525元。4.实验中学支付给钟明的工资是1200元／月，低于贵港地区每月最低工资标准1450元，一审认定300元补贴属于工资是错误的。实验中学依法应当支付最低月工资标准差额2250元给钟明。5.实验中学违法单方解除劳动合同，应按贵港地区最低月工资标准的二倍支付赔偿金2900元。6.钟明在上班途中发生意外事故造成身体受伤，符合工伤的法定要件，应属于工伤，依法应当享受工伤保险赔偿。但因实验中学没有为其缴交医疗保险及工伤保险，导致其无法享受医疗保险及工伤保险待遇。其次，实验中学在钟明因工受伤后，违法单方解除劳动合同，侵害了钟明的合法劳动权益。因此，实验中学应当赔偿：①医疗费31823.85元；②住院伙食费1200元；③护理费1926.36元；④交通费300元；⑤为钟明补交2018年11月至2019年8月的养老保险费，并支付失业保险一个月工资1450元。最后，钟明系工伤，依法应适用工伤的相关法律规定。一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款、第四十六条系适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持钟明的一审诉讼请求。 桂平市实验中学辩称，1.2019年1月日之前,钟明与桂平市致德物业有限公司存在劳动派遣关系；2.钟明没有举证证明存在加班事实；3.不存在低于1450最低工资标准问题；4.钟明负伤了不能劳动工作，所以解除劳动合同是合法的；5.劳动保险与本案无关，不应该由法院在本案进行审理。综上所述，一审法院适用法律正确，应当维持。 钟明向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿147700.21元给原告；2.判令被告支付一次性医疗补助，一次性失业补助，一次性生活补助，意外伤害险赔偿金（均已评估残级等级计算）；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实:被告实验中学（登记名称：桂平师范学校），是一家具备法人资格的财政全额拨款事业单位，具备用人主体资格。2018年11月2日起至12月底，原告受桂平市至德物业服务有限公司的委派，到实验中学从事保安工作，期间由实验中学负责发放工资至物业公司处，再由物业公司发放工资给原告钟明。2019年1月1日，实验中学与原告签订《门卫（保安）聘任协议》。工作期间约定工资为1500元/月，上班为两班倒，实验中学没有为原告缴纳社会保险。 2019年5月8日早上6点，原告在上班途中受伤。当日，至桂平市人民医院住院治疗共12天，支出医疗费31823.85元。2019年6月1日实验中学以原告不能继续从事原工作为由，解除与原告的劳动关系。原告在实验中学处工作至2019年5月8日后不再到实验中学处上班。2019年5月28日，原告向桂平市仲裁委申请仲裁，该仲裁委于2019年8月6日作出浔劳人仲字【2019】第55号仲裁裁决书，裁决：1.自本裁决生效之日十日内，被申请人应一次性支付申请人经济补偿壹仟伍佰元整（￥1500元）；2.驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服裁决，逐起诉至法院。诉讼中，原告钟明自愿撤回第二项诉请。 一审法院认为：原告钟明与实验中学的劳动关系自2018年11月建立，至2019年5月8日不再到实验中学上班，工作年限为6.5个月，期间实验中学以每月1500元足额发放工资给原告，实验中学不存在迟延与原告订立合同的行为。故，对原告主张实验中学因迟延订立劳动合同需补发工资及补偿最低标准工资的请求，不予支持。 对原告主张实验中学支付加班费及支付医疗费、住院伙食费、护理费、交通费方面，应当仲裁前置，确原告未能举证证明其存在加班行为及所受伤害为工伤，对此，原告的该两项诉请，不予支持。 实验中学以原告不能继续从事原工作为由，解除与原告的劳动关系，属《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款的规定而解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的：（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一款规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”以及本法的第 四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”的规定。实验中学解除与原告的劳动合同，应当依法支付原告济补偿。综上，计算为1500元/月×1个月=1500元，超出部分，不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条第一款、第四十六条、第四十七条的规定,判决:一、被告桂平市实验中学应当在本判决生效之日起十日内一次性支付原告经济补偿金1500元给原告钟明；二、驳回原告钟明的其他诉讼请求。本案受理费5元（原告已预交）,由被告桂平市实验中学负担。 二审期间，双方当事人未提交新证据。 经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。 本院另查明，桂平市实验中学保安队为了换班的方便，根据校方提出不能出现脱岗现象的要求，保安队长和保安队员经协商一致，将学校在保安聘任协议中约定的三班倒每班工作八小时变通后改为白天、晚上两班倒每班工作十二小时，每人上两天白天班，时间为：7:00-19:00；再上两天夜班，时间为：19:00-7:00；然后休息两天。 本院认为，一、关于被上诉人是否迟延与上诉人订立劳动合同的问题。被上诉人一审时提交的被上诉人与桂平市至德物业服务有限公司于2017年8月18日签订的《物业管理合同》约定了上诉人选聘至德公司提供物业管理服务，上诉人每月支付17000元管理费，合同期限为2017年9月1日至2020年8月30日等事宜；被上诉人还提交了支付至德公司物业管理费的凭证，上诉人在一审庭审时也自认2018年11月12月由至德公司支付工资，2019年1月与被上诉人签订合同后，由被上诉人直接发放。以上事实证明被上诉人没有迟延与上诉人订立劳动合同。 二、关于上诉人主张的加班问题。根据本院查明被上诉人保安队变通的上班时间安排，上诉人每月工作20天，总工作时间为240小时，月平均每天8小时，符合合同约定和法律规定。上诉人主张每天加班4小时，被上诉人应依法支付加班费，与保安队调整上班和轮休时间后并不增加上诉人的每月总上班时间的实际情况不符，本院不予支持。 三、关于被上诉人支付的工资是否低于贵港市最低工资标准的问题。参照劳动和社会保障部颁布的于2004年3月1日起施行《最低工资规定》第三条“本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬”，双方在2019年1月1日签订《门卫（保安）聘任协议》约定底薪1200元，另外每月根据工作完成情况，给予300元以下奖金，意思就是只要上诉人在法定工作时间按时值班，即可领到被上诉人支付的1500的报酬。实际上，被上诉人都足额发放，并不存在低于贵港市地区最低工资标准的情况。上诉人主张被上诉人支付的工资低于贵港市最低工资标准与事实不符，一审法院不予支持是正确的，本院予以维持。 四、关于被上诉人单方解除劳动合同是否违法的问题。一审法院已经作了充分阐述，适用法律正确，本院予以维持。 五、关于被上诉人没有为上诉人缴交社会保险，导致上诉人无法享受法定的社会保险待遇的问题。上诉人在一审审理过程中已经撤回第二项诉讼请求，即撤回“判令被告支付一次性医疗补助，一次性失业补助，一次性生活补助，意外伤害险赔偿金（均已评估残级等级计算）”的诉讼请求。上诉人在二审中再次提出该项诉讼请求，本院不予审理。 综上所述，钟明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人钟明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘立技 审 判 员 陆志然 审 判 员 黄裕和 二〇二〇年十一月三十日 法官助理 潘小钊 书 记 员 曾紫凡