河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终3034号上诉人（原审原告）：海南中翔龙鸿发建设工程有限公司驻马店分公司。住所地：河南省驻马店市驿城区解放路与盘龙山路交叉口西南角第**第**。负责人：刘彩霞，经理。委托诉讼代理人：张**，河南周晓华律师事务所律师。委托诉讼代理人：马心广，河南周晓华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：海南中翔龙鸿发建设工程有限公司。住所地：海口市龙昆北路华银大厦****。法定代表人：张石元，经理。委托诉讼代理人：刘军胜，男，1973年7月7日出生，汉族，住西平县。被上诉人（原审被告）：郑州悦安建筑劳务有限公司。住所。住所地：郑州高新技术产业开发区翠竹街****楼**div>法定代表人：李月，总经理。委托诉讼代理人：李永强、刘南阳（实习），河南信永律师事务所律师。上诉人海南中翔龙鸿发建设工程有限公司驻马店分公司（以下简称海南龙鸿发驻马店分公司）、上诉人海南中翔龙鸿发建设工程有限公司（以下简称海南龙鸿发公司）因与被上诉人郑州悦安建筑劳务有限公司（以下简称悦安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初15063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人海南龙鸿发驻马店分公司的委托诉讼代理人张**，海南龙鸿发公司的委托诉讼代理人张军胜，悦安公司的委托诉讼代理人李永强到庭参加诉讼。现已审理终结。海南龙鸿发驻马店分公司上诉请求：1、撤销驿城区人民法院（2019）豫1702民初15063号民事判决中第三项判决，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、上诉人已经及时通知悦安公司进场施工，不应承担违约责任，不应支付违约金。2、原审法院判决上诉人支付10万元违约金的依据不足。悦安公司并未证明其实际损失的金额。海南龙鸿发公司上诉请求：1、确认被上诉人提交的《电力排管内部劳务施工协议》为无效合同。2、驳回被上诉人的诉讼请求。3、由被上诉人负担本案诉讼费。事实和理由：1、原判认定事实不清，判决不符合事实、法律。2、原判适用法律错误，刘东奇不具有代表公司签署合同的资格。3、被上诉人未尽到查验及催告的责任，应自行承担后果。4、海南龙鸿发驻马店分公司应当退回不当收款。悦安答辩称，一审认定本案事实清楚，适用法律正确，证据充分，应维持原判。悦安公司向一审法院起诉请求：1、解除原告与海南龙鸿发公司签订的合同，并归还原告履约保证金10万元；2、被告向原告支付违约金20万元；3、海南龙鸿发驻马店分公司承担返还保证金和支付违约金的责任，分公司资产不足以承担的部分，由海南龙鸿发公司承担。一审法院认定事实：一、诉讼中，原告悦安公司提交：①2018年11月6日《电力排管内部劳务施工协议》一份，该协议抬头部分显示：甲方为海南龙鸿发公司，并加盖了“海南中翔龙鸿发建设工程有限公司合同专用章”，乙方为悦安公司，并加盖“郑州悦安建筑劳务有限公司合同专用章”。该合同约定：1、工程名称为电力排管土建工程；2、工程地点为港区；3、工程主要内容为道路电力管安装（横向、纵向），具体内容为包工包料、CPVC管、钢筋、混凝土、C20、C30、放线垫层、安装、包封回填夯实。本合同工程量为21根管每公里，180万元/公里（税后价）……合同签订后乙方向甲方交纳10万元进场保证金，进场当天乙方再向甲方交纳双方所约定的履约金贰拾万元……暂定工程拾公里；如因甲方原因造成乙方施工工程量未能达到合同约定的公里，乙方所有损失均由甲方承担，并向乙方赔偿贰拾万元作为对乙方的补偿；如乙方未完成所约定的工程量同样赔偿甲方同等的违约金等条款。该合同落款处甲方一栏显示由刘东奇作为代表人签名，并加盖了“海南中翔龙鸿发建设工程有限公司合同专用章”；乙方一栏显示加盖“郑州悦安建筑劳务有限公司合同专用章”。②电汇凭证一份，显示：悦安公司于2018年11月16日向海南龙鸿发驻马店分公司转账10万元，并备注“项目履约保证金”。原告用以证明：1、2018年11月6日，原告与被告海南龙鸿发公司建立合同关系，并约定了违约金，合同的标的为1800万元（单价为180万元/公里，暂定工程10公里），违约金符合法律规定。2、2018年11月6日，原告已经按照合同约定将履约保证金10万元汇入指定的账户。被告海南龙鸿发驻马店分公司的质证意见为：1、对合同真实性无异议，但合同未约定开工日期，被告多次电话通知过原告开工，但原告未开工，被告不存在违约；合同约定的违约金过高，请求核减违约金。2、对电汇凭证真实性无异议，被告确实收到原告10万元的进场保证金。3、刘东奇是分公司的工作人员。被告海南龙鸿发公司的质证意见为：对合同加盖的印章真实性有异议，公司对该合同不知情，公司也未收到原告的钱。二、诉讼中，被告海南龙鸿发驻马店分公司提交：①海南龙鸿发公司的章程、海南龙鸿发公司的营业执照、道路运输经营许可证、安全生产许可证、授权书、身份证（均系复印件）；②郑州航空港经济综合实验区环境污染防治攻坚战领导小组办公室于2018年12月7日出具的“关于发布重污染天气黄色预警的通知”。被告海南龙鸿发驻马店分公司用以证明：1、海南龙鸿发驻马店分公司负责人持有海南龙鸿发公司的手续复印件，说明海南龙鸿发驻马店分公司是在工商部门合法注册的分支机构。2、2018年12月8日，郑州航空港经济综合实验区启动重污染天气三级应急响应，本案施工项目受到影响一直未允许开工。原告的质证意见为：对证①无异议。对证②真实性无异议，但对其证明目的有异议，被告项目一直未开工的原因并非政策影响，而是被告根本就未承包到该项目，因此被告违约在先。被告海南龙鸿发公司的质证意见为：同答辩意见。三、诉讼中，被告海南龙鸿发公司提交：海南龙鸿发公司的营业执照；海南龙鸿发驻马店分公司的企业信息；海南龙鸿发公司于2018年6月20日的报纸公告一份；发票；声明函；海南龙鸿发公司于2019年3月4日向驻马店市工商行政管理局、河南省驻马店市场监督管理局、河南省驻马店市场监督管理局纪检组出具的函各一份；驻马店市工商行政管理指挥中心出具的告知书；海南龙鸿发公司向刘彩霞出具的告知函；刘彩霞与海南龙鸿发公司经理张超定之间的短信。被告海南龙鸿发公司用以证明：同答辩意见。原告的质证意见为：是二被告之间的内部矛盾，原告对此并不知情，且与本案无关。被告海南龙鸿发驻马店分公司的质证意见为：海南龙鸿发驻马店分公司是合法注册的分支机构，不是虚假注册。四、诉讼中，海南龙鸿发公司申请对刘彩霞在驻马店市驿城区市场监督管理局注册“海南中翔龙鸿发建设工程有限公司驻马店分公司”中所涉及印章、公司营业执照、授权委托书、公司法人身份采集录入与申请人的真实印章、公司证照等的一致性进行鉴定。一审法院认为，原告悦安公司主张其与被告海南龙鸿发公司签订《电力排管内部劳务施工协议》一份，其与被告海南龙鸿发公司之间形成建设工程施工合同关系；被告海南龙鸿发公司对此不予认可，并对该协议中加盖的其公司的印章的真实性有异议，其公司不知情；被告海南龙鸿发驻马店分公司对此无异议，并称作为代表人在该协议上署名的刘东奇是其分公司的工作人员。因海南龙鸿发驻马店分公司是海南龙鸿发公司的分公司，刘东奇是海南龙鸿发驻马店分公司的工作人员，而刘东奇作为海南龙鸿发公司的代表人进行署名，并加盖了海南龙鸿发公司的合同专用章，且原告已按合同约定将10万元保证金打入了海南龙鸿发驻马店分公司的账户内，故即使协议中所加盖的海南龙鸿发公司的合同专用章不是真实的，原告有理由相信刘东奇是代表海南龙鸿发公司与其签订的协议，故原告主张其与被告海南龙鸿发公司签订《电力排管内部劳务施工协议》一份，其与被告海南龙鸿发公司之间形成建设工程施工合同关系，事实依据充分，予以采信。本案中，原告依约交付了保证金10万元，但被告海南龙鸿发公司未将诉争工程交由原告施工，构成违约。现原告请求解除其与被告海南龙鸿发公司签订的《电力排管内部劳务施工协议》，于法有据，予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。现原告请求被告海南龙鸿发公司向其返还保证金10万元，于法有据，予以支持。关于违约金。协议约定“如因甲方原因造成乙方施工工程量未能达到合同约定的公里，乙方所有损失均由甲方承担，并向乙方赔偿贰拾万元作为对乙方的补偿；如乙方未完成所约定的工程量同样赔偿甲方同等的违约金”，根据该条款约定的内容可知“向乙方赔偿贰拾万元作为对乙方的补偿”是关于违约金的约定，即双方约定的违约金数额为20万元，该违约金数额约定过高，且当事人申请核减，基于合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审法院酌定被告海南龙鸿发公司向原告支付违约金10万元。原告请求超出该部分的数额，无事实和法律依据，不予支持。因海南龙鸿发驻马店分公司是海南龙鸿发公司的分公司，故被告海南龙鸿发驻马店分公司应对上述海南龙鸿发公司应向原告返还的保证金及违约金承担共同责任。诉讼中，被告海南龙鸿发公司辩称，海南龙鸿发驻马店分公司注册不合法，并申请对注册中涉及印章、公司营业执照、授权委托书、公司法人身份采集录入与其真实印章、公司证照等的一致性进行鉴定。因海南龙鸿发驻马店分公司企业信息显示系海南龙鸿发公司在工商部门登记设立的分公司，至于海南龙鸿发驻马店分公司注册是否合法，不是本案的审理范围，故不予启动鉴定程序。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、解除原告郑州悦安建筑劳务有限公司与被告海南中翔龙鸿发建设工程有限公司于2018年11月6日签订的《电力排管内部劳务施工协议》。二、限被告海南中翔龙鸿发建设工程有限公司、海南中翔龙鸿发建设工程有限公司驻马店分公司于本判决生效后十日内向原告郑州悦安建筑劳务有限公司返还保证金10万元。三、限被告海南中翔龙鸿发建设工程有限公司、海南中翔龙鸿发建设工程有限公司驻马店分公司于本判决生效后十日内向原告郑州悦安建筑劳务有限公司支付违约金10万元。四、驳回原告郑州悦安建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如二被告未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由原告负担1933元，由二被告负担3867元。本院二审期间，海南龙鸿发公司驻马店分公司申请证人史某出庭作证，用以证明：刘彩霞通知过赵明进场施工，案涉工程系为在港区排管工程，发包方系中电建公司，是刘彩霞承包的，我见过承包合同，但具体签订日期不清楚。悦安公司质证意见为：证人所说的海南龙鸿发驻马店分公司和中电建公司能签订的有工程承包合同不属实，上诉人在本案一、二审中均未提供该合同，无证据证明二上诉人有权且并向被上诉人发包了案涉工程。即使曾电话通知进场，也不能证明能够进场施工。根据双方的诉辩意见及证据本身的证明力，史某的证言不能够证明上诉人的主张，本院不予采信。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，当事人因建设工程合同发生纠纷。本案争议的焦点问题为：二上诉人应否承担本案返还保证金及支付违约金的责任。根据查明的事实，悦安公司与海南龙鸿发公司签订《电力排管内部劳务施工协议》，该合同为有效合同，双方之间形成建设工程施工合同关系，本院予以确认。因海南龙鸿发驻马店分公司是海南龙鸿发公司的分公司，刘东奇作为海南龙鸿发驻马店分公司的工作人员，代表海南龙鸿发公司与悦安公司签订案涉协议，且该协议加盖有海南龙鸿发公司的合同专用章，悦安公司有理由相信刘东奇是代表海南龙鸿发公司与其签订的协议，且海南龙鸿发驻马店分公司并未提供其与第三方公司签订的案涉工程承包合同，证明其实际承揽了案涉工程，亦没有提供充分证据证明案涉工程符合施工条件或其通知悦安公司进场施工的事实。故一审法院根据本案事实及上诉人的过错程度，判令上诉人向被上诉人返还保证金10万元并支付违约金10万元有事及法律依据。综上所述，上诉人海南中翔龙鸿发建设工程有限公司驻马店分公司、海南中翔龙鸿发建设工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8100元，由上诉人海南中翔龙鸿发建设工程有限公司驻马店分公司负担2300元，由上诉人海南中翔龙鸿发建设工程有限公司负担5800元。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  董永通二〇二〇年十一月三十日书记员  邱营峥