上海市黄浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0101民初19290号原告：某某公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：伏夕珍。委托诉讼代理人：胡频。被告：刘某某，女，1975年9月3日出生，汉族，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：白宇晨，上海市百良律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雪梅，上海市百良律师事务所实习律师。原告某某公司与被告刘某某经济补偿金纠纷一案，本院于2020年8月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告某某公司之委托诉讼代理人胡频，被告刘某某之委托诉讼代理人白宇晨、王雪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告某某公司向本院提出诉讼请求：要求无需支付被告违法解除劳动合同赔偿金74,850元。事实和理由：自2013年1月1日起，被告入职其处工作，双方签订了无固定期限劳动合同，约定被告的岗位为服务员，月工资1,400元。被告的工作地点在本市陆家浜火锅店，实际月工资约4,000元左右。2020年2月2日，原告发通知给被告，告知因新冠疫情陆家浜店无法经营，要求被告自2月10日起调店至嘉亭荟店(位于嘉定区)上班，被告回复不同意。同日及次日，被告均至陆家浜店，店长与被告沟通调店事宜，被告均不同意。2月10日，被告未至新店上班，店长通知被告至陆家浜店沟通，被告仍不同意去嘉亭荟店上班。2月12日，因被告无理由不至新店上班，原告通过短信及书面通知告知被告与其解除合同。被告刘某某辩称，被告自2002年12月31日起入职原告处工作，岗位为服务员。因原告于2007年9月17日注册成立，故现确认入职时间为2007年9月17日。2013年1月1日，双方签订无固定期限劳动合同，约定被告月工资1,400元，实际月工资约4,000元左右。2020年2月5日，被告收到原告短信通知，并于之后收到书面通知，要求被告2月10日至嘉亭荟店上班。被告于2月8日短信回复不同意调店。2月12日，被告收到原告通过短信发出的解约通知，解约理由为其旷工3天。另2020年2月1日，被告从四川绵阳出发回沪，电话告知店长汪承潜回沪时间及需要隔离，并于2月3日至居委会办理了健康登记，不存在2月2日、3日、10日至陆家浜门店的情况。现不同意原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2012年12月30日，原、被告签订自2013年1月1日起的无固定期限劳动合同，合同约定被告的月工资为1,400元。被告在原告处陆家浜店任服务员。2016年5月8日，被告签收《员工手册》，该手册中规定：累计旷工3日者，可以解除劳动关系，无任何经济补偿。2020年1月23日，原告停止经营，此后未再恢复。2020年2月3日，被告从外地回沪，于当日填写了健康状况信息登记表。同年2月5日，原告通过短信通知被告陆家浜店受疫情影响暂停营业，要求被告自2020年2月10日起至嘉亭荟店(经营主体为上海茂盈餐饮有限公司，该公司与原告的股东及法定代表人相同)上班，被告于2月8日短信回复不接受调店，此后未按原告要求至嘉亭荟店上班。同年2月12日，原告向被告发出短信通知，上载：“您自2020年2月10日起未按通知要求到嘉亭荟店上班，已无故旷工3天，按照《员工手册》第八章第六十一条第十一项累计旷工3日者给予立即开除(解除劳动关系且无任何经济补偿)的处罚。”被告离职前12个月平均工资为2,994元。另查明，2003年11月至2007年12月，被告的社保由上海小肥羊餐饮经营管理有限公司(该公司于2001年4月6日成立，注册地址为本市陆家浜路********，后更名为上海黄浦小肥羊餐饮有限公司，于2009年10月20日注销)缴纳。自2008年1月起，被告的社保由原告(于2007年9月17日成立，注册地址为本市陆家浜路，注册地址为本市陆家浜路********显示被告的上岗日期为2002年12月31日，原告在仲裁庭审中对被告所述的入职时间2002年12月31日予以确认。审理中，原告提供陆家浜店店长汪承潜签字的证言，以证明被告2月3日及10日至陆家浜店与其沟通调店事宜，故被告未在隔离期内，不存在隔离不能上班的情况。被告对证言的真实性不认可，称：被告是通过电话与汪承潜沟通的，从证言中可以看出汪承潜是知晓被告回沪及隔离情况的。庭审后，被告表示因疫情原因，考虑到企业复工复产资金链紧张，同意按37,425元主张赔偿金。刘某某(申请人)于2020年4月1日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求某某公司(被申请人)支付：1、2020年1月1日至1月22日工资4,255.06元；2、违法解除劳动合同赔偿金148,927.10元。该委于2020年6月5日作出裁决：被申请人支付申请人2020年1月1日至1月22日工资4,255.06元及违法解除劳动合同赔偿金74,850元。原告不服裁决，遂诉至本院。以上事实，由原告提供的裁决书、工资单、劳动合同、短信通知、通知函、《员工手册》及签收单等，被告提供的社保缴纳情况表、火车票、健康信息登记表、银行明细及本院的庭审笔录予以佐证，本院予以确认。本院认为，根据查明的事实，被告签收过原告处《员工手册》，其对原告提供的《员工手册》的真实性亦无异议，故《员工手册》对被告具有约束力，如被告存在《员工手册》规定之解约情形，原告可依据《员工手册》与被告解约。具体到本案，原告系依据《员工手册》第八章第六十一条第十一项规定“累计旷工3日者给予立即开除”与被告解约，故原告应就解约事由成立予以举证证明。根据查明的事实，因疫情原因，被告原工作所在的陆家浜店自1月23日起未再营业，由此原告将被告调至其关联公司所经营的嘉亭荟店工作，亦未变更被告岗位及薪资，该调动应属因客观原因所致的合理调动，被告应予服从，故被告未按要求于2月10日至嘉亭荟店上班确属不当，但解除劳动合同系对劳动者最严厉的处罚，用人单位应该审慎处理，而根据查明的事实，原告对被告2020年2月3日从外地返沪的情况系知晓的，而根据当时本市的防疫政策规定，2月10日至12日期间被告需居家隔离，故被告2月10日至12日客观上亦无法上班，原告未与被告核实未能出勤原因即认定被告旷工确有不当，况且即使被告未按要求出勤属旷工，原告于2月12日发出解约通知时亦未达到累计旷工3天。综上，原告以被告旷工3天为由与被告解约，缺乏事实依据，属违法解约。现原告要求不支付违法解约赔偿金，缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持。关于赔偿金金额，根据相关法律规定，原告应根据被告工作年限并以被告离职前12个月平均工资为基数支付被告违法解约赔偿金，现双方对被告离职前12个月平均工资2,994元均无异议，本院予以确认。关于被告的工作年限，根据查明的事实并结合双方所述，可以证实被告自2002年12月31日起即在陆家浜店工作，自2008年1月起劳动关系转至原告处，但工作地点、工作岗位均无变化，现无证据表明被告的劳动关系转移系因被告个人原因所致或劳动关系转移前被告已获得解约经济补偿金，故根据相关司法解释，被告的赔偿金年限应自2002年12月31日起计算,现被告自2007年9月17日起计算赔偿金年限，仲裁由此计算的赔偿金金额正确。庭审后，被告表示因疫情原因同意按37,425元主张赔偿金，系属对自己权利的处分，本院予以准许。仲裁裁决原告需支付被告2020年1月1日至1月22日期间工资4,255.06元，双方均无异议，本院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条第一款、第二款第一项规定，判决如下：一、某某公司于本判决生效之日起5日内支付刘某某2020年1月1日至1月22日期间工资4,255.06元；二、某某公司于本判决生效之日起5日内支付刘某某违法解除劳动合同赔偿金37,425元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由某某公司负担。如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  施慧萍人民陪审员  顾文琪人民陪审员  王世安二〇二〇年十一月二十七日法官 助理  黄慧芳书 记 员  关蓓华附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；……第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……