黑龙江省七台河市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）黑09行终26号上诉人（原审原告）张生海，男，1968年11月9日出生，汉族，黑龙江龙煤七台河矿业有限责任公司新兴矿工人，现住七台河市桃山区。委托代理人潘覃秋，北京京学律师事务所律师。被上诉人（原审被告）七台河市桃山区防汛指挥部，住所地黑龙江省七台河市桃山区东进街**。法定代表人王洋，该区区长。负责人郑国峰，该区副区长。委托代理人周玉生，桃山区政府法律顾问。委托代理人孙秀一，桃山区司法局科员。上诉人张生海因确认强制拆除行政行为违法一案，不服黑龙江省七台河市桃山区人民法院（2020）黑0903行初16号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组织合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张生海及其委托代理人潘覃秋，被上诉人七台河市桃山区防汛指挥部（以下简称桃山区防汛指挥部）的负责人郑国峰及其委托代理人周玉生、孙秀一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2018年4月3日，七台河市桃山区人民政府与桃山区防汛指挥部联合下发公告，主要内容为：“一、清理范围包括河道及行洪区内的洗煤厂、洗研、残土、垃圾、货场、停车场、沙场、鱼池、养殖场、看护房、违章建筑物、构筑物、林木、高秆作物、便桥及其他一切违法设置的障碍物等；二、按照“谁设障、谁拆除”的原则，请设障单位或个人于2018年4月30日前自行拆除、清除非法障碍物等，逾期未拆除和清除的将依法强制拆除，产生的费用和造成损失由设障单位或个人自行承担，并依法追究责任。”2018年5月11日，桃山区防汛指挥部向张生海作出七桃汛清（2018）第068号《限期清除障碍通知书》，主要内容为：“张生海，因你在河道管理范围内设置阻碍行洪的障碍物行为，违反了《中华人民共和国防洪法》第四十二条的规定，根据规定，现限你7日内自行清除障碍。如不服本决定，可以在接到本行政决定之日起60日内向桃山区人民政府申请行政复议，也可以在接到本行政决定之日起6个月内直接向人民法院提起诉讼。”同日，桃山区防汛指挥部委托万宝河镇桃山村委会向张生海送达，村委会因无法联系上本人，将《限期清除障碍通知书》在村委会进行张贴公告。后桃山区防汛指挥部将张生海房屋强制拆除。原审判决认为，根据《中华人民共和国防洪法》第四十二条规定“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照堆设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强制清除，所需费用由设障者承担。”本案中，桃山区防汛指挥部已经举证证明张生海修建的房屋位于倭肯河河道范围内，系在查明违法事实的情况下，作出的行政行，该行政行为事实清楚。根据法律规定，对违法建筑物等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告。本案桃山区防汛指挥部于2018年4月3日发布公告，并以书面形式出具《限期清除障碍通知书》，载明申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。桃山区防汛指挥部系在强制执行通知发生法律效力后予以拆除，其行政行为符合法定程序。综上，桃山区防汛指挥部是法律授权具有行使行政强制措施等行政职权的组织，具有法定执法权限，其实施的强制拆除的行政行为符合法定程序，适用法律正确，故对张生海的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回张生海的诉讼请求。案件受理费50.00元，由张生海负担。张生海向本院提起上诉，请求：一、依法撤销原审判决并依法支持张生海一审诉讼请求；二、本案诉讼费用由桃山区防汛指挥部承担。事实和理由：一审法院认定的事实错误，桃山区防汛指挥部作出的强拆行政行为没有事实基础，实施强拆行为的程序违法，桃山区防汛指挥部强制拆除张生海看护房及其附属物的行政行为违法，理由如下：一、张生海的看护房及附属物并非影响行洪的障得物，桃山区防汛指挥部认定事实错误，一审判决认为“被告已举证证明原告修建的房屋位于倭肯河河道范围内，其系在查明违法事实的情况下作出的行政行为，该行政行为事实清楚”，严重违法。1、张生海被强拆的看护房以及地上构筑物并非违法建筑，也并非影响河道行洪区的障碍物，桃山区防汛指挥部以张生海影响行洪为由进行拆除，没有事实根据。2、桃山区防汛指挥部没有任何证据证明张生海的房屋等建筑物属于河道范围。桃山区防汛指挥部认定张生海的房屋属于河道范围，应当由桃山区防汛指挥部负举证责任。根据法律规定河道范围应当由县级以上人民政府划定，但是本案桃山区防汛指挥部提供的证据是由七台河市水务局划定，而非县级以上人民政府，七台河水务局无权划定。张生海签订了承包合同，合法使用承包土地，该土地不能既属于承包地，又同时属于河道范围。本案桃山区防汛指挥部提供的测绘图的测绘时间为2018年3月30日，而张生海建房的时间是在20年前，该图对30年前的行为不具有追溯力。张生海在建房的时候，没有政府部门告知不允许建房，没有任何部门告知建房的位置属于河道范围，居住多年从未有哪一年的洪水位淹没张生海房屋，本案测绘图不科学不合理。直到这次征收，政府为了旅游项目的商业开发，才以侵占河道的名义来强拆张生海的房屋。二、1.《限期清除障碍通知书》程序上严重违法。2020年5月11日作出的《限期清除障碍通知书》七桃汛清[2018]第068号，送达回证上显示是当天送达，通知书内容载明是“现限你单位（个人）7日内自行清除障得”，但是桃山区防汛指挥部在2020年5月14日就强拆张生海看护房，从下发通知书到拆除没有7日。按照桃山区防汛指挥部作出通知书时间立即送达了也需要以第二天5月12日起计算时间再加7天，也就是5月19日以后桃山区防汛指挥部才可以采取措施，但桃山区防汛指挥部拆张生海房屋的时间为5月14日。另外，桃山区防汛指挥部实施强拆前也须向行政机关负责人报告并经批准，但是本案中，桃山区防汛指挥部并没有相关批准手续。2.《询问笔录》、《现场勘验笔录》、《限期清除障碍通知书》、《委托送达回证》的时间均为2018年5月11日，询笔录、现场勘查笔录为调查事实阶段，居然同时能够作出通知书并送达。调查核实工作还没做，2018年5月9日桃山区防汛指挥部下达《限期清除障碍通知书》批示单，也就是说，还没有进行事实方面调查，负责人就批示了《限期清除障碍通知书》，程序严重违法。3.强制清除河道、湖泊内障碍物属行政强制措施。桃山区防汛指挥部实施强制清除行为，未履行告知义务，剥夺了张生海的陈述、申辩权以及其他法定救济权，行政强制措施行为违反法定程序。最高人民法院（2019）最高法行申10324号《行政裁定书》，认定强制清除河道、湖泊内障碍物属于行政强制措施。根据《行政强制法》第八条、第十八条的规定，行政机关实施行政强制措施应遵守相关法定程序。依法告知当事人实施行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，听取当事人的陈述和申辩。否则，违反法定程序。三、《限期清除障碍通知书》适用法律错误，应当依法撤销或确认违法。《限期清除障碍通知书》载明“违反了防洪法第四十二条的规定，根据规定，现限你单位（个人）7日内自行清除障碍。”《中华人民共和国防洪法》第42条是违法后果的处理。《限期清除障碍决定书》应当是载明行政相对人的行为违反了《中华人民共和国防洪法》第22条，依据《中华人民共和国防洪法》第42条进行处理。如同《城乡规划法》的适用，即违反了《城多规划法》的第40条，依据《城乡规划法》第64条进行处罚或违反了《城乡规划法》第41条，依据《城乡规划法》第65条进行处罚。但桃山区防汛指挥部的通知书载明只是“违反了《中华人民共和国防洪法》第42条的规定”，《限期清除障碍通知书》适用法律错误，依法应当撤销。张生海在庭后为法官提交了山东省的《限期清除障碍通知书》的案例，一审法官罔顾事实依然固执认定桃山区防汛指挥部的涉诉行为适用法律正确，程序合法。居心昭然若揭。四、被上诉人执法目的不正当。执法的目的实质上是为了其他商业开发旅游项目。桃山区防汛指挥部把张生海的房屋强拆后，相关部门又在原址建设房屋，在所谓的行洪障碍拆除范围内，建设水上玻璃道路和二层楼房等项目。从桃山区防汛指挥部提交的2018年3月30日的测绘图可知，桃山区防汛指挥部选择性执法，如果张生海所在地是行洪区或河道范围，在同一范围内的包括兴粮农产品有限公司、污水处理厂都应该清理拆除，但是却没有一视同仁被拆除，桃山区防汛指挥部在同一区域内，选择性执法。如果张生海所在地是行洪区或河道范围，那么兴粮农产品有限公司更应当拆除，兴粮农产品有限公司的存在让河道区域形成了一个“喇叭口”，不利于排水，是行洪大忌。很明显，桃山区防汛指挥部以张生海房屋阻碍行洪为借口强拆张生海房屋，实际的目的是建设项目，使用土地。综上，一审法官断章取义罔顾事实，违法裁判。如果不是业务水平问题就不能排除有违公正性的合理怀疑。希望“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”不只是一个宣传的口号，期望二审法院能够查清事实，依法公正裁判。维护张生海的合法权益，维护法律尊严。桃山区防汛指挥部辩称，张生海的上诉不符合事实和法律规定，依法应当驳回其上诉维持一审判决，具体答辩理由和依据如下：一、一审法院认定本案属于河道管理范围证据充分，事实清楚，依法应当维持。桃山区防汛指挥部已经举出专业测量部门和水务部门等相关证据，充分证明本案涉及的区域属于河道范围，完全符合法律规定，一审法院认定属于河道范围事实清楚，证据充分。二、张生海的房屋等建筑物位于河道范围内，没有任何的审批手续，影响行洪，属于违法建筑。土地、规划等相关部门均已经证实张生海的房屋等建筑物没有任何的规划和审批手续，位于河道范围内的建筑物影响行洪，严重违反《中华人民共和国防洪法》等相关规定，因此属于违法建筑，一审法院认定事实清楚、证据充分。三、桃山区防汛指挥部具备行政执法的权限，实施强制拆除行为符合法定程序，适用法律正确，一审法院认定正确。桃山区防汛指挥部是依据《中华人民共和国防洪法》授权的组织，具有独立的行政主体资格。对于张生海地上的附属物是由桃山区防汛指挥部依法下达《限期清除障碍通知书》，在张生海未依法在责令期限内拆除的情况下，桃山区防汛指挥部依据（中华人民共和国防洪法》第四十二条等相关的规定，依法对侵占河道阻碍行洪的障碍物实施了强制清障，程序合法，适用法律正确，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。四、一审法院认定强制拆除程序合法正确，并不存在任何错误，应当维持。因按照《中华人民共和国防洪法》的相关规定，防洪指挥部门先责令拆除，未拆除的可直接组织相关部门拆除，桃山区防汛指挥部完全按照法律规定的程序和依据进行的拆除，完全符合法律规定，所以程序合法，不存在任何的错误。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应当维持一审判决。二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。本院对各方当事人提供的证据及依据进行全面审查，认定的案件事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.张生海被强制拆除的建筑物是否位于倭××××段河道范围内；2.桃山区防汛指挥部实施的强制拆除行为是否合法。关于张生海被强制拆除的建筑物是否位于倭××××段河道范围内的问题。倭××××段河道属于无堤防的河道，依据《中华人民共和国防洪法》第二十一条第三款、四款“有堤防的河道、湖泊，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地、行洪区和堤防及护堤地；无堤防的河道、湖泊，其管理范围为历史最高洪水位或者设计洪水位之间的水域、沙洲、滩地和行洪区。流域管理机构直接管理的河道、湖泊管理范围，由流域管理机构会同有关县级以上地方人民政府依照前款规定界定；其他河道、湖泊管理范围，由有关县级以上地方人民政府依照前款规定界定。”的规定，桃山区政府作为县级以上地方人民政府，其具有界定倭××××段河道范围的法定职权。七台河市水务局依据七台河市城市规划勘测设计院的测量结果，对倭肯河桃山区段无堤防历史河道范围予以明确。桃山区政府依据七台河市水务局出具的《关于倭肯河桃山区河道管理范围的说明》，对倭××××段河道范围予以界定，属于依法履行法定职权。依据桃山区政府界定的倭××××段河道范围划界文本图纸，张生海被强制拆除的建筑物位于该河道范围内。关于桃山区防汛指挥部实施的强制拆除行为是否合法的问题。依据第二十二条第二款“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”及第四十二条第一款“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。”的规定，桃山区防汛指挥部基于防治洪水，维护人民生命财产安全的角度出发，对倭肯河桃山区段河道范围内阻碍行洪的障碍物予以强制清除，符合法律、法规的规定，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，张生海的上诉主张，无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由上诉人张生海承担。本判决为终审判决。审判长 王 崴审判员 石 军审判员 葛知博二〇二〇年十一月二十日书记员 马雨卓