江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终2536号上诉人（原审原告）：徐帮奎，男，1971年7月10日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：朱燕东，江苏捍华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏华尔创建设工程有限公司，住所地淮安市淮阴区城北工业园红旗路**。法定代表人：舒向健，该公司董事长。委托诉讼代理人：张楠，江苏传正律师事务所律师。原审第三人：皇甫振兴，男，1962年11月27日出生，汉族，住淮安市清江浦区。上诉人徐帮奎与被上诉人江苏华尔创建设工程有限公司（以下简称华尔创公司）、原审第三人皇甫振兴债权人代位权纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院(2020)苏0804民初1448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人徐帮奎的上诉请求：一、撤销一审法院民事判决，改判支持上诉人徐帮奎诉讼请求；二、被上诉人华尔创公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人徐帮奎行使代位权符合法律规定，生效民事判决已确认原审第三人皇甫振兴应给付上诉人徐帮奎976450元工程款。一审法院已查明被上诉人华尔创公司与原审第三人皇甫振兴存在挂靠经营合同关系，现挂靠经营的工程项目已经结束，发包方已经将涉案工程款全部打入被上诉人华尔创公司账户。原审第三人皇甫振兴的债权属于到期债权，而其怠于行使权利导致上诉人徐帮奎权益受损，因此上诉人徐帮奎行使代位权提起诉讼，有事实和法律依据。二、一审法院以被上诉人华尔创公司与原审第三人皇甫振兴之间工程款数额尚未经结算确定，以债权未确定为由，认定债权未到期，从而驳回上诉人徐帮奎的诉讼请求是错误的。第一，涉案工程款由发包方已经全部打入被上诉人华尔创公司账户，退而言之，此债务数额即使不确定也不能影响代位权的行使。第二，被上诉人华尔创公司与原审第三人皇甫振兴之间是挂靠关系，根据双方约定，被上诉人华尔创公司仅收取原审第三人皇甫振兴挂靠管理费，其余工程款均应属于原审第三人皇甫振兴所有。被上诉人华尔创公司抗辩相关账目未结算，其应该提供相关证据予以证明双方的债权债务关系数额到底是否明确。而原审第三人皇甫振兴对被上诉人华尔创公司的债权数额不表异议。因原审第三人皇甫振兴经济困难，多次和上诉人徐帮奎协商，请求上诉人徐帮奎在所得工程款中，暂时仅收取部分其余大部分由原审第三人皇甫振兴收取来解决其经济困境（有录音为证）。被上诉人华尔创公司辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。一、对于上诉人徐帮奎称的事实部分，被上诉人华尔创公司不予认可。上诉人徐帮奎称发包方已将涉案工程款全部支付给被上诉人华尔创公司不是事实，发包方涟水县住建局依然按照江苏省涟水县人民法院法院执行通知书，冻结了被上诉人华尔创公司的工程款。二、上诉人徐帮奎称我公司与原审第三人皇甫振兴有约定。被上诉人华尔创公司与原审第三人皇甫振兴之间没有任何约定，相反，被上诉人华尔创公司安排了大量的工作人员进行施工，原审第三人皇甫振兴仅提供材料参与施工。我公司与原审第三人皇甫振兴没有完成对账，是上诉人徐帮奎滥用权利保全我公司工程款及账户造成的，在上诉人徐帮奎与原审第三人皇甫振兴的（2018）苏0826民初2148号案件中，上诉人徐帮奎通过江苏省涟水县人民法院法院执行局，以协助执行的方式，将发包方应付给我方的涉案工程款90余万元保全冻结，接着在本案中又将我公司账户冻结了90余万元，同一笔款项保全冻结了两次，使我公司损失不断扩大，根本没有办法去对账，上诉人徐帮奎应对其错误保全的行为承担责任。原审第三人皇甫振兴称其与上诉人徐帮奎的（2018）苏0826民初2148号案件，已经向检察机关提起审判监督程序，并已受理，其也表示不应支付该款项给上诉人徐帮奎，所以不同意与我公司对账。三、原审第三人皇甫振兴已将对我公司的债权转让给他人，虽然债权受让人撤诉了，但是债权转让协议仍然在受让人手上，受让人如何处理及权利，尚不明确，该债权转让没有经审理，在认为是否合法有效之前，上诉人徐帮奎尚无权以代位权起诉我公司，综上，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人皇甫振兴述称：一、此案主要是审查程序问题，也就是说上诉人徐帮奎是否具备代位诉讼的主体资格，在生效民事判决中上已经明确我和上诉人徐帮奎是涉案工程的合伙人，其在这种情况下，仍然提出代位诉讼，不符合法律规定的。二、涉案工程在一审法院的判决已经生效，但该案判决错误。三、上诉人徐帮奎在上诉状中的所谓录音没有经过本人同意，按照法律规定，不能作为证据使用。综上，一审法院判决正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人徐帮奎在一审诉讼请求：一、原审被告向原审原告履行代为清偿义务，向原审原告支付人民币976450元。2、原审被告承担本案的全部费用。一审法院认定事实：徐帮奎、徐雅丽因与皇甫振兴、皇甫亮及华尔创公司合伙协议纠纷一案，于2018年3月30日向江苏省涟水县人民法院提起诉讼，江苏省涟水县人民法院于2018年12月8日作出（2018）苏0826民初2148号民事判决书，该判决书认定徐帮奎与皇甫振兴合伙承包涟水县区域供水管道工程（前进至，该工程系皇甫振兴以华尔创公司的名义参与招投标并中标施工，该判决书判决：皇甫振兴于判决生效后十日内给付徐帮奎976450元。皇甫振兴不服该判决提起上诉，江苏省淮安市中级人民法院于2019年4月19日作出（2019）苏08民终473号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。此后，原审原告徐帮奎要求原审被告支付该款未果，即于2020年1月3日以诉称的事实及请求向江苏省涟水县人民法院提起诉讼，后涟水县人民法院以其对该案无管辖权为由，裁定将该案移送至淮安市淮阴区人民法院审理。一审法院认为：根据合同法相关规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。债权人依据该规定行使代位权应当符合的条件之一是债务人的债权已到期。本案中，原审被告华尔创公司与第三人皇甫振兴之间存在挂靠经营合同关系，在挂靠经营的工程项目结束后，双方尚未对所涉工程款进行结算，即对于原审被告华尔创公司应付皇甫振兴的工程款数额尚未经结算确定，亦即第三人皇甫振兴对原审被告华尔创公司所享有的债权既未确定，亦不属于到期债权，故原审原告行使代位权的条件并不成就，对于其要求原审被告华尔创公司直接向其支付相关款项的请求依据不足，法院无法予以支持。本案经调解未果。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，作出一审判决：驳回原审原告徐帮奎的诉讼请求。案件受理费13565元，减半收取6782.5元，由原审原告徐帮奎负担。本院经审理确认一审法院查明的事实。二审中，上诉人徐帮奎提供一份2020年5月22日其与一审中的委托诉讼代理人张兵、原审第三人皇甫振兴的谈话录音。用以证明诉争工程款已到达被上诉人华尔创公司帐户，双方协商如何分配，最终没有谈成，其中原审第三人皇甫振兴说“如果没有办法谈，那就把华尔创公司再用点”。被上诉人华尔创公司质证认为：上诉人徐帮奎与原审第三人皇甫振兴之间的谈话应该是解决他们的合伙纠纷关系，与本案无关，不能证明上诉人徐帮奎的证明目的。原审第三人皇甫振兴质证认为：对该证据不予认可。一、其当时就阻止了录音；二、请求录音中的上诉人徐帮奎委托诉讼代理人张兵出庭接受质询；三、该录音不属于新证据，不能作为证据使用，在一审判决之前就有这个录音了。二审另查明，一审法院庭审中，被上诉人华尔创公司出具下列证据：2019年1月16日，皇甫亮、原审第三人皇甫振兴与陆海利签订《债权转让协议》，双方约定：皇甫亮、原审第三人皇甫振兴将对被上诉人华尔创公司的90万元债权依法转让给陆海利。2019年9月30日，皇甫亮、原审第三人皇甫振兴向被上诉人华尔创公司出具书面《债权转让通知书》，通知被上诉人华尔创公司转让90万元债权的事实。并主张陆海利已向江苏省涟水县人民法院提起诉讼，在陆海利或法院依法撤销该债权转让协议前，上诉人徐帮奎没有代位权。上诉人徐帮奎质证认为，对该证据的真实性无异议，的确有转让的事实，但该转让是不合法的，转让的债权是基于上诉人徐帮奎与原审第三人皇甫振兴合伙的债权，原审第三人皇甫振兴是无权转让的，也是基于上述原因，该案陆海利在江苏省涟水县人民法院已撤诉。原审第三人皇甫振兴质证认为，对上述证据的三性无异议。本案的争议焦点为上诉人徐帮奎行使债权人代位权是否符合法律规定，一审法院对此不予支持是否适当。本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，根据查明的事实，原审第三人皇甫振兴挂靠被上诉人华尔创公司承建相关工程，虽然诉争工程已施工完毕，但双方对工程款的给付时间和具体数额尚未结算确定。上诉人在一审提起诉讼前，且本案诉争的工程款已有90万元已被原审第三人皇甫振兴转让给案外人陆海利，原审第三人已将此情形书面通知被上诉人华尔创公司。一审中，上诉人徐帮奎对此转让的事实无异议，但主张原审第三人皇甫振兴是无权转让的，且案外人陆海利在涟水县人民法院撤回了该案的诉讼。原审第三人皇甫振兴对上述转让事实予以认可。本院认为，原审第三人皇甫振兴已将本案诉争的债权转让案外人，上诉人徐帮奎虽主张该转让行为不合法，但转让行为是否合法应经过相应的法律程序确认。上诉人徐帮奎并未提供证据证明，案外人陆海利在法院撤回诉讼是基于主动认为债权转让不合法或是放弃自己的权利。故上诉人徐帮奎行使代位权的条件并未成就，一审判决驳回其诉讼请求，并无不当，上诉人徐帮奎的上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人徐帮奎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13565元，由上诉人徐帮奎负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋其文审 判 员 王 健审 判 员 庞海涛二〇二〇年十一月三十日法官助理 王 敏书 记 员 毛 玥