吉林省通化市中级人民法院民事判决书（2020）吉05民终1210号上诉人（原审原告）：沙发贤,住吉林省梅河口市。委托诉讼代理人：吴玉军，吉林便民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王茜,住吉林省梅河口市。被上诉人（原审被告）：胡晓清,，住吉林省梅河口市。原审被告：中国人寿财产保险股份有限公司梅河口支公司。负责人：孙某。委托诉讼代理人：肖某。上诉人沙某因被上诉人胡某、王某，原审被告中国人寿财产保险股份有限公司梅河口支公司（以下简称人寿财险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省梅河口市人民法院（2020）吉0581民初1325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沙某上诉请求：1.请求二审人民法院依法改判，判令王某再赔偿沙某各项损失169,119.30元，即一审法院少保护了169,119.30元；2.由被上诉人承担相关诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对沙某的误工费保护错误。1.误工期限错误。沙某的误工期经过司法鉴定误工期为300天，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费给付至鉴定前一日是错误的。因为第二十条的规定是“可以给付至定残前一日”，而不是“应当给付”或者“必须给付”至定残前一日。如果有司法鉴定的，应当以司法鉴定的期限为准。如果一审法院的“认定”成立，那么凡此类案件的受害人都可以故意拖延诉讼的时间，都等快要到了诉讼时效时在起诉，然后在进行伤残等级的鉴定，这样误工费期限就可以多达二、三年，此种做法显然不应当得到法律的保护，而且国家设立司法鉴定制度就是为了填补法律制度的不完善，所以一审法院对沙某的误工期限保护错误。2.误工费适用标准错误。沙某是水果批发行业的从业人员，已经经营了十多年的时间，而且此类经营多为找关系好的人合伙经营，沙某与自己的弟弟沙某某和郭某某共同经营十多年的时间是客观事实。同时法律上并没有规定亲弟弟不可以作为证人作证，而且沙某的误工费并没有按证人证明的收入计算，而是按“批发行业”计算的，比证人证言证明的收入低的多。3.误工费计算错误。吉林省高级人民法院2020年人身损害赔偿执行标准中，已经明确了误工费的计算方法是：误工费=误工天数×日。一审法院的计算方法是月加天数与上述执行标准相悖。所以，沙某的误工费的合理损失应为64,647.00元（300天×215.49元/日=64,647.00元），一审法院只保护了27,333.72元，少保护了40,119.30元（64,647.00元-7333.72元=57,313.28元×责任比例70％）。二、人工髋关节置换费用保护错误。一审法院认定该费用等实际发生后另行主张是错误的。因为该费用是经过司法鉴定明确的损失项目，是必然要发生费用。只有当某些项目是可能发生，也可能不发生的项目时，才应当适用“等实际发生后另行主张”的规定。而且一审法院保护一次没有道理。如果一审法院的做法是成立的，那么以后所有的人身损害赔偿案件中的义齿安装费、残疾人辅助器具费用的司法鉴定都没有必要鉴定了，都要等到了安装一次、起诉一次，再安装一次、再起诉一次，这样就会增加当事人和人民法院的诉累，不符合公平正义的法律原则，所以沙某的该项费用应当直接予以保护。沙某的人工髓关节的置换费用的司法鉴定意见是右人工股骨头置换术更换年限每十年更换一次，每次费用6万元。中国人现在的平均寿命为77.3周岁（一审已经举证证明），沙某现在为53周岁，人工髓关节置换费应为126,000.00元（77.3岁-53岁／10年=2.43次，应当按三次计算，3次×60,000.00元=180,000.00元×责任比例70％=126,000.00元）。三、精神损害抚慰金保护偏低。精神损害抚慰金是交强险中优先的赔偿项目，不存在乘以事故责任比例的问题，沙某构成九级伤残，而且承担事故的次要责任，按每级伤残保护5000元计算应当保护10,000元。一审法院只保护7000元没有道理。综上所述，一审法院少保护169,119.30元（40119.30＋126000.00＋3000），请求二审法院予以改判。王某辩称，1.误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，致残的误工费应该计算到定残前一日，定残前赔偿误工费，定残后赔偿残疾赔偿金。沙某主张从事水果批发，但没有营业执照，仅有两个证人证明，口说无凭。一审判决认定事实清楚，请法院维持原判；2.关节置换费用。此次手术已做完，十年后沙某63岁，一审判决王某赔偿一次置换的费用，再需要更换就是到沙某73岁，此期间应就按实际发生主张，沙某现要求给付不合理。3.精神抚慰金。本次事故沙某也有责任，原审判决认定数额正确。人寿财险公司述称，同意一审判决。胡某未到庭，未提交书面意见。沙某向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿医疗费45,715.16元、误工费64,647.00元（300天×批发零售业平均工资215.49／天）、护理费19,144.36元（一级以上护理4天，二级护理116天，154.39元／天）、住院伙食费1900元（19天×100元／天）、残疾赔偿金129,196.00元（32299.00×20年×20％）、精神损害抚慰金10,000.00元、营养费3600元（120天×30元／天）、人工股骨头置换费180,000.00元（平均寿命77.3岁-53岁，每10年更换一次为2.43次，应当按三次计算，3次×60,000元／次）、鉴定费3900元、保全费420元、保全保险费500元、交通费500元（入院、出院、检查，抽签、长春鉴定），合计459,522.52元；要求人寿财险公司在交强险限额内赔偿20万元；王某、胡某连带赔偿余下损失259,522.52元的80％为207,618.02元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2020年6月19日20时30分许，王某驾驶吉EP××**号轿车沿集锡线由北向南行驶至集锡线与梅河口市滨河南街交会处左转弯时，与由东向西横过集锡线的行人沙某相撞，致沙某受伤的交通事故。此事故责任经梅河口市公安局交警大队认定认为，王某驾驶车辆未及时发现路面行人，并与行人相撞，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款的规定，是造成此事故主要因素。沙某横过机动车道未确保安全，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条的规定，在事故中有过错。遂作出王某承担此事故主要责任，沙某承担此事故次要责任的责任认定。沙某伤后当日入住梅河口市中心医院住院治疗，被诊断为：右股骨颈骨折、双肺炎症、左肺下叶支气管扩张、腹部闭合性损伤、肝硬化、二型糖尿病、中度贫血、低钙血症、低镁血症、高尿酸血症、肾功能不全、双眼玻璃体混浊（积血可能）、右眼视神经病变等，住院治疗19天，其中一级护理3天，二级护理16天，花销住院医疗费45,715.16元，出院医嘱建议休息3个月，加强营养。在本案诉讼前，王某已给付沙某8000元。另查明，王某驾驶的吉EP××**号肇事车辆为其本人实际所有，是从胡某处购买所得，对此沙某在庭审中认可无异议。王某驾驶的肇事车辆在人寿财险公司投保了交强险，事故发生在保险期限内。另交强险保险条款约定，机动车一方有责任的死亡伤残赔偿限额为110,000元（包括丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费，残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费、精神损害抚慰金），医疗费用赔偿限额为10,000元（包括医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的合理的后续诊疗费、整容费、营养费），财产损失赔偿限额为2000元。另在该案诉讼过程中，沙某申请对其伤残等级、护理期限、误工期限、营养期限和人工髋关节置换术更换年限及费用进行鉴定，原审法院依法委托吉林常春司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：1.沙某右股骨颈骨折人工股骨头置换术后达九级伤残；2.沙某此次外伤护理期限以120天为宜；3.沙某此次外伤误工期限以300天为宜；4.沙某此次外伤营养期限以120天为宜；5.沙某右人工股骨头置换术更换年限每十年更换一次，每次费用60,000元。一审法院认为，公民的人身权利、财产权利受法律保护。本案是因机动车交通事故而引发的侵权赔偿纠纷案件。根据公安交警部门的事故责任认定，本案交通事故损害结果的发生是因原告沙某和被告王某的混合过错所致，沙某的过错在于横过机动车道未确保安全，王某的过错在于驾驶机动车未及时发现路面行人，确保安全驾驶，故民事赔偿责任比例确定为3：7为宜，即对于沙某的损害应由王某承担70％的赔偿责任；王某是其驾驶肇事车辆的实际车主，车辆虽登记在胡某名下，是因王某购买车辆后未变更登记，胡某对于本案事故的发生不存在过错，故对于沙某要求胡某承担连带赔偿责任的诉求，原审法院不予支持。因王某所驾驶的肇事车辆在人寿财险公司投保了交强险，对于沙某的损失，应由人寿财险公司在交强险责任限额内先行赔偿，超出交强险限额范围的损失由王某按70％赔偿责任比例予以赔偿。王某已付的8000元应从其赔偿总数中予以扣减。关于沙某主张人寿财险公司在交强险责任限额20万元内予以赔偿的诉求，无任何依据，原审法院不予支持。关于对沙某损害的赔偿范围及数额，应根据《中华人民共和国侵权责任法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《吉林省高级人民法院关于二○二○年度人身损害赔偿执行标准的通知》所规定的项目和标准予以确定。对沙某诉求的损失认定如下：1.医疗费。根据梅河口市中心医院出具的医疗费票据，可以证明沙某的医疗费为45,715.16元，原审法院予以确认并予以支持；2.住院伙食补助费。沙某住院治疗19天，其住院伙食补助费应为1900元（100元／天×19天）；3.营养费。根据吉林常春司法鉴定中心的鉴定意见，沙某的营养期限为120天，营养费赔偿标准按每天30元计算为宜，所以沙某的营养费应为3600元；4.误工费。经吉林常春司法鉴定中心鉴定，沙某右股骨颈骨折人工股骨头置换术后达九级伤残，已达到持续误工，结合其伤残部位，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，沙某的误工期限应自事故发生日2020年6月19日计算至定残前一日2020年8月23日为2个月零4天，原审法院对吉林常春司法鉴定中心的误工期限300天的鉴定意见不予采信；关于误工费赔偿标准，沙某主张按批发零售业职工平均工资标准计算，为证明其从事水果销售生意，仅提供证人郭某某和沙某某证言，没有其他从业及收入方面辅助证据，且证人沙某某是沙某亲弟弟，与其有利害关系，无法证明沙某从事水果销售生意及存在稳定的收入，故原审法院对沙某主张按批发零售业职工平均工资标准计算误工费的诉求不予支持；根据梅河口市福民街张家村委会出具的证明及沙某提供的租房协议（与郭某1签订），可以证明沙某于2018年6月在张家村居住至今，张家村已于1993年划归城区，沙某的误工费赔偿标准应参照吉林省2019年度居民服务业职工平均工资标准（月平均工资为3358.08元，日平均工资为154.39元）计算为宜；所以沙某的误工费应为7333.72元（3358.08元／月×2个月＋154.39元／天×4天）；5.护理费。沙某住院治疗19天，其中一级护理3天，根据吉林常春司法鉴定中心的鉴定意见，沙某的护理期限为120天，所以沙某的护理费应为18,989.97元【（154.39元／天人×3天×2人）＋154.39元／天×（120天-3天）】；6.残疾赔偿金。根据吉林常春司法鉴定中心的鉴定意见，沙某因本次事故致残九级，其出生于1967年5月19日，于2018年6月在张家村居住至今，已一年以上，张家村已于1993年属城镇区划，其残疾赔偿金计算标准应按城镇标准计算，所以沙某的残疾赔偿金应为129,196.00元（32299.00×20年×20％）；7.精神损害抚慰金。沙某因本次事故致残九级，给其身体及精神均造成一定损害，结合其伤情及在本次事故中的过错程度，原审法院酌定保护精神损害抚慰金7000元，该损失可在交强险限额内优先获赔；8.人工股骨头置换费。吉林常春司法鉴定中心的鉴定意见为：沙某右人工股骨头置换术更换年限每十年更换一次，每次费用60,000.00元；原告沙某根据该鉴定意见主张180,000.00元（平均寿命77.3岁-53岁，每10年更换一次为2.43次，应当按三次计算，3次×60,000.00元／次）；原审法院根据该鉴定意见并结合沙某的年龄等因素，原审法院保护一次人工股骨头置换费60,000.00元，该费用应属医疗费用，其他待实际发生另行主张；9.交通费。沙某主张交通费500元，并提供了交通费票据，结合原告伤情及就医地等因素，且王某认可无异议，原审法院对沙某主张的交通费500元予以支持；10.保全保险费。该500元非必要必然发生的费用，原审法院不予支持。以上沙某损失合计274,234.85元。关于鉴定费3900元和保全费420元，是沙某在本案诉讼过程中所支付的必要合理的费用，属本案诉讼费用。综上，人寿财险公司应在交强险医疗费用责任限额内赔偿原告沙某医疗费、住院伙食补助费、营养费、人工置换股骨头费10,000.00元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告沙某精神损害抚慰金、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费110,000.00元，合计120,000.00元；王某在交强险责任限额外赔偿沙某各项损失154,234.85元（274,234.85元-120,000.00元）的70％即107,964.40元，扣除已付的8000元为99,964.40元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司梅河口支公司在交强险责任限额范围内赔偿原告沙某各项损失120,000.00元，于判决生效后立即给付；二、被告王某赔偿原告沙某各项损失99,964.40元，于判决生效后立即给付；三、驳回原告沙某的其他诉讼请求。案件受理费3707元（已减半），由原告沙某负担1407元、被告王某负担2300元，财产保全费420元，由被告王某负担，鉴定费3900元，由原告沙某负担1170元、被告王某负担2730元（被告负担部分于判决生效后立即给付原告沙某）。二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对一审法院认定事实均无异议，本院予以确认。本院二审查明事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为一审法院认定的误工费、人工髋关节置换费用及精神抚慰金是否适当？一、误工费。沙某于2020年6月19日因交通事故受伤，原审法院依法委托吉林常春司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2020年8月24日作出沙某构成九级伤残鉴定意见，原审法院采信该鉴定意见，支持了沙某残疾赔偿金的诉讼请求。伤残赔偿金既因伤残而减少的收入的赔偿，误工费自定残之日已通过伤残赔偿金的形式予以保护。故一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，确定沙某评残前的误工期限应自事故发生日2020年6月19日计算至定残前一日2020年8月23日并无不当。《吉林省高级人民法院关于二○二○年度人身损害赔偿执行标准的通知》规定了各行业日、月、年的平均工资的计算标准，一审法院对沙某上述误工期限足月按月，不足月按天计算，合计2个月零4天的计算方式并无不当。另，沙某主张应按批发零售业计算其误工费，但其仅提供两名证人证明其从事水果批发，在没有提交其他证据佐证的情况下，一审法院认为其无法证明从事水果销售生意及存在稳定收入，故对其该项主张不予支持并无不当。二、关于人工髋关节置换费用。人工髋关节置换费用属后续治疗费用，是否发生存在不确定性，故一审法院支持沙某后续更换一次的费用并对其他费用保留其实际发生后另案主张的权利并无不当。三、精神抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”第十一条：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”之规定，一审法院依据沙某的伤情及双方在本次事故中的过错程度，酌定精神抚慰金7000元并无不当。综上所述，沙某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3683元，由沙某负担。本判决为终审判决。审判长 王大勇审判员 盖晓晨审判员 张晓云 二〇二〇年十一月三十日书记员 刘奕均