云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云04民终1342号上诉人（原审被告、反诉原告）：马文东，男，1975年10月20日生，汉族，农民，住玉溪市江川区。委托诉讼代理人：宋伟，云南浩亚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄绍明，男，1971年2月7日生，汉族，农民，住玉溪市江川区。委托诉讼代理人：黄绍明。代理权限：特别授权代理。上诉人马文东因与被上诉人黄绍明装饰装修合同纠纷一案，不服云南省玉溪市江川区人民法院（2020）云0421民初776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马文东上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审证据审核违反法律规定，上诉人提交的证据已经足以证实被上诉人装修合同的履行不符合约定，也足以证实本案装修存在严重质量问题。本案地板砖下面全是干沙，足以认定装修存在质量问题的高度可能性存在。二、对上诉人提交的存在质量问题的照片，一审采纳后却认为质量问题应由有资质的部门作出认定，但一审对鉴定问题不仅没有释明，还选择了无视。三、本案仅是农村房屋的装修，合同内容仅是内外墙粉刷、贴地砖、做白灰，并不涉及房屋建造，主体设施的改动等，不属于建设工程合同,属于承揽合同。四、一审适用法律错误。因本案不属于建设工程合同，一审适用审理建设工程合同的相关法律规定不当，上诉人提供的地砖下全是干沙的照片，说明被上诉人未履行合同义务，该事实与上诉人是否入住无关，根据合同法67条，上诉人有权行使先履行抗辩权，被上诉人的请求依法不能得到支持。黄绍明答辩请求驳回上诉，维持原判。黄绍明向一审法院起诉请求：判令马文东支付其工程款33217元，并承担全部诉讼费用。马文东向一审法院反诉请求：1.驳回黄绍明的诉讼请求；2.判令黄绍明赔偿其返工装修款246807元、搭建铝板瓦款16720元，共计263527元；3.由黄绍明承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年5月，马文东将自建的位于玉溪市江川区房屋内外墙粉刷、贴地砖、做白灰等工程，发包给黄绍明施工。并进行口头约定，承包价为110元／㎡，面积按每层顶面面积计算。工程完工后，经丈量工程面积共计249.37㎡，包含大平方19×4.8×2＝182.4㎡、三层12.6×4.8＝60.4㎡、雨棚后面4.8×0.3＝1.44㎡、前雨棚5.1×0.3＝1.53㎡、侧雨棚12.2×0.3＝3.6㎡、砌窗子1×200＝200元（以上工程量及费用马文东当庭予以确认），工程款为249.37㎡×110元＝27431＋200元＝27631元，该费用尚未支付。一审另查明，双方于2020年1月补签了书面《粉刷工程承包合同》。本案在审理过程中，马文东向一审法院提出反诉，要求判如所请。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括勘察、设计、施工合同。”本案中马文东将自建的位于玉溪市江川区房屋内外墙粉刷、贴地砖、做白灰等工程，发包给黄绍明施工，双方签订的《粉刷工程承包合同》系双方真实意思表示，合同约定的内容未违反相关法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效。且双方均认可马文东将自建房屋内外墙粉刷、贴地砖、做白灰等工程，发包给黄绍明施工及尚欠黄绍明工程款27631元的事实，一审法院予以确认。因此，对黄绍明要求马文东支付工程款33217元的诉讼请求，予以部分支持。对黄绍明提出的其他主张，因未提供相应证据证实，且马文东不予认可，不予支持。关于黄绍明是否应承担支付马文东返工装修款的问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”依照上述法律规定，在建设工程未经验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对建设工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格但其自愿承担质量责任。因为发包人使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能会存在质量问题，而且使用验收不合格的建筑工程就更直接说明发包人对不合格工程予以认可。随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位随之转移给发包人，而且工程交付的时间，亦可认定为发包人提前使用的时间。综上，马文东主张装修工程质量不合格，要求黄绍明承担支付返工装修款246807元、搭建铝板瓦款16720元，共计263527元诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。为维护双方当事人的合法民事权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，遂判决：“一、马文东于本判决生效之日起15日内支付黄绍明工程款27631元；二、驳回黄绍明的其他诉讼请求；三、驳回马文东的诉讼请求。”二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理，双方当事人对一审认定的案件事实均无异议，本院依法予以确认。对上诉人提出一审遗漏认定房屋存在装修质量问题的事实，本院将在说理部分予以分析评判。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“农民自建低层住宅，不适用该法。”《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条规定：“农民自建两层（含两层）以下住宅属于农民自建低层住宅。”国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”本案黄绍明所做工程系村庄、集镇规划区内二层以上住宅的装饰装修，依据上述规定，承担施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，因黄绍明无相关建筑施工资质，故黄绍明与马文东所达成的粉刷工程承包合同关系无效。马文东上诉认为本案双方形成承揽关系，而非装饰装修合同关系，与本案查明的事实及法律规定不符，对其该上诉主张不予采信。原判认定双方形成装饰装修合同关系正确，但认定双方合同有效不当，本院予以纠正。因装修完工后黄绍明已将涉案装修房屋交付给马文东，其后房屋已处于马文东的管理控制之下，故黄绍明作为施工人，有权依照合同约定要求马文东支付相应的装修工程款，对于尚欠工程款的金额，一审所作认定符合本案事实，且二审中双方当事人也未提出异议，据此，本院予以维持。对于马文东认为装修工程存在质量问题，要求黄绍明赔偿其返工装修款246807元、搭建铝板瓦款16720元的主张，因建筑装修工程是否存在质量问题，质量问题系与材料有关还是与施工有关等，均需由专业人员进行确认，经审查，现马文东所举证据并不能够证实本案所涉装修存在质量问题以及质量问题与黄绍明施工有关，且其主张赔偿的金额也无充分依据。据此，马文东上诉认为涉案工程存在质量问题，要求驳回黄绍明的诉讼请求理由不充分，本院不予支持。综上所述，马文东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，最终处理也无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费630元，由马文东负担。本判决为终审判决。审判长 龚 辉审判员 荆 燕审判员 吴晓琳二〇二〇年十一月二十三日书记员 简昱佳