陕 西 省 高 级 人 民 法 院     民 事 判 决 书     （2020）陕民终1012号     上诉人（一审原告）：奥飞娱乐股份有限公司。住所地：广东省汕头市澄海区。   法定代表人：蔡东青，该公司董事长。   委托代理人：郭晨阳，广东卓建（西安）律师事务所律师。   委托代理人：薛妮，广东卓建（西安）律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：兴平市安琪儿蛋糕店。住所地：陕西省咸阳市兴平市XX路   经营者：孔繁彬。   上诉人奥飞娱乐股份有限公司（以下简称：奥飞娱乐公司）因与被上诉人兴平市安琪儿蛋糕店著作权属纠纷一案，不服陕西省咸阳市中级人民法院（2020）陕04民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。   上诉人奥飞娱乐公司上诉请求：1.撤销咸阳市中级人民法院（2020）陕04民初265号民事判决书或依法改判支持上诉人的上诉请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定被上诉人销售的产品与上诉人享有著作权的美术作品不构成实质性相似错误。被诉侵权产品的整体形象为颜色明显的红色塑造的飞机蛋糕形象，头顶是大红色的机翼，正前方为另外两种深浅色勾勒的眼部区域，眼球为黑色，眼睑为淡蓝色，眼睑与眼白色差明显。与上诉人享有的玩具－Jett（飞机形态）著作权相比，除躯干下半部分有差异、四肢动作有细微差别外，在整体形象、视觉效果、主色调等方面都构成实质性相似。涉案作品的知名度高，一审法院认定被上诉人不承担赔偿责任错误。被上诉人的行为损害了上诉人的合法权益，应承担法律责任。   被上诉人兴平市安琪儿蛋糕店答辩称，请求驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人在不知被控侵权产品侵权的情况下，经上诉人引诱，接受委托完成该作品。被上诉人并不知道小飞侠是什么，制作的只是飞机蛋糕。公证书涉嫌造假，公证书里的小票是安旗的小票。   奥飞娱乐公司向一审法院提出诉讼请求：1、立即停止侵犯原告《超级飞侠》系列动漫形象著作权的行为；2、赔偿原告经济损失及合理维权支出费用共计3万元；3、本案诉讼费由被告承担。   一审法院查明事实：广东奥飞动漫文化股份有限公司于1997年成立，经营范围为：制作、复制、发行、广播剧、电视剧等。2016年3月8日公司名称变更为“奥飞娱乐股份有限公司”。2013年9月16日，原告的美术作品：玩具－Jett（飞机形态）经广东省版权局审核，取得粤作登字－2013－F－00004076作品登记证书。   广东卓建(西安)律师事务所受本案原告委托，向陕西省西安市汉唐公证处申请证据保全。陕西省西安市汉唐公证处于2020年4月3日作出的（2020）陕证民字第002703号公证书载明，2020年1月18日，陕西省西安市汉唐公证处根据原告委托代理人的申请，指派公证员王某某、张某某及原告的委托代理人任超超一同到位于陕西省咸阳市兴平市XX路一门头标有“安琪儿蛋糕房”的店铺，任超超在店内挑选并订购了一款蛋糕，支付价款总计人民币108元。在购买过程中，购买人任超超用手机进行拍照，并支付该商品价款并截图。任超超对店内情况、展示的证照及在店内取得的票据等进行拍照。同日数小时后，上述三人再次来到该店，取得蛋糕后，购买人任超超对购买的蛋糕进行拍照，并将所取得的蛋糕上的装饰品及其他物品移交给公证处公证员保管。2020年1月19日，公证处公证员王某某、张某某及委托代理人任超超在公证处对该袋子中的物品进行查看、拍照，查看结束后，公证处工作人员王某某将上述所有物品进行封存，之后交付委托代理人员任超超带回保管。一审法院庭审时当庭拆封公证处保全的证据，发现公证处封存的物品为蛋糕盒及蛋糕托盘，蛋糕盒上标有“安琪儿蛋糕”字样。奥飞娱乐公司提供了1000元的公证费票据及购买蛋糕的票据。另查，兴平安琪儿蛋糕房成立于2009年12月3日，其性质为个体工商户，经营范围为食品、蛋糕加工。   一审法院认为，本案的争议焦点为：一是被告是否实施了侵犯原告著作权的行为；二是如构成侵权，被告销售涉案商品的侵权赔偿责任如何确定。关于焦点一：原告奥飞娱乐公司系依法成立的动漫文化产业公司，其经营范围包含动漫内容制作、图书发行、玩具等衍生产品开发制造、形象授权等，广东省版权局对涉及本案动漫作品核发了《作品登记证书》，故原告合法拥有本案涉及的动漫作品的著作权。原告为证明被告销售了被控侵权的动漫作品，向本院提交了陕西省西安市汉唐公证处就购买过程所出具的《公证书》，公证书载明销售被控侵权产品的店铺系本案被告，故可以认定被控侵权的动漫作品系被告销售。原告所拥有著作权的美术作品，玩具－Jett（飞机形态）为一架飞机，上半部呈红色，底部为白色，平直、较长的机翼位于机身顶部，机翼正中间有三个竖起的小突起，两端各有一个灯，机头前视镜系眼睛，浅蓝色眼睑，机头呈锥形，尖部有一黑色鼻子，下方为嘴巴、机腹及轮子，整个造型充满活力，俊俏可爱。但被告所销售涉案的蛋糕商品为整体红色，底部白色的一憨态臃肿的卡通化“飞机”的造型蛋糕，身体两翼短小、无灯、无装饰造型且在蛋糕中部，有短小尾部，头部无嘴巴、鼻子等面部造型，也无轮子等细节装饰，整体造型臃肿。被控侵权蛋糕商品与玩具-Jett（飞机形态）相比，在整体造型形态，身体各部分比例等方面有很大差异，也不足以引起消费者的混淆而购买，故被控侵权蛋糕商品与玩具-Jeet（飞机形态）不构成实质性相似，未侵犯原告著作权。关于焦点二：本案被控涉案商品与原告拥有著作权的美术作品不构成实质性相似，本案被告不构成侵权，不承担侵权赔偿责任。综上所述，原告奥飞娱乐有限公司提供证据不足以证明被告兴平安琪儿蛋糕房侵犯其著作权，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告奥飞娱乐股份有限公司的诉讼请求。案件受理费550元，由原告奥飞娱乐股份有限公司负担。   二审审理中，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为兴平市安琪儿蛋糕店的行为是否侵犯了奥飞娱乐公司享有的玩具－Jett（飞机形态）的著作权。上诉人认为被控侵权产品与其享有著作权的玩具－Jett（飞机形态）构成实质性相似。经比对，奥飞娱乐公司所拥有著作权的玩具－Jett（飞机形态）的飞机机身整体光滑，正前方机头的前视镜系眼睛，浅蓝色眼睑，下端两边有两个圆点，正中有一个圆点，下半部分为椭圆形状，有一个较长的嘴巴及三个飞机轮子，而被控侵权产品的表面由多个小花形状组成，呈凹凸状，正前方由蓝白色组成一块半圆，点缀的眼睛系黑白两色，并插有数个银色或金花色的珍珠状圆点，下半部分平铺在盒子上，无嘴巴及轮子造型；玩具－Jett（飞机形态）的机翼平直、较长，两端各有一个灯，被控侵权产品两端系红色长方板，较短；从整体视觉上看，玩具－Jett（飞机形态）是造型活泼可爱、灵动的卡通飞机人物造型，但被控侵权产品整体上仅是一个外形、造型与飞机相似的物体，人物形象要素较少，不如玩具－Jett（飞机形态）生动。由于玩具－Jett（飞机形态）和被控侵权产品在整体造型、身体各部分比例及细节等方面有较大差异，不构成实质性相似，一审法院认定兴平市安琪儿蛋糕店并未侵犯奥飞娱乐公司享有的涉案著作权，并无不当。   综上，奥飞娱乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费550元，由奥飞娱乐股份有限公司负担。   本判决为终审判决。         审 判 长 王 建 敏   审 判 员 胡 晓 晖   审 判 员 黄 宸 瑞       二〇二〇年十一月二十七日     法官助理 卢 建 莉   书 记 员 杨  晔        1