广东省珠海市金湾区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0404民初3066号原告：余贤粤，男，1981年12月29日出生，汉族，住广东省大埔县*******深坑第三，公民身份号码：441************634。委托诉讼代理人：吴景春，广东佰德律师事务所律师。被告：广东省第一建筑工程有限公司，住所地：广东省广州市荔湾区流花路****。法定代表人：谭国辉，董事长。委托诉讼代理人：江涛，男，该公司员工。委托诉讼代理人：姚丽慧，广东海鸥律师事务所律师。原告余贤粤与被告广东省第一建筑工程有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年9月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告余贤粤及其委托诉讼代理人吴景春，被告广东省第一建筑工程有限公司的委托诉讼代理人姚丽慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告余贤粤向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告自2019年7月1日起至今存在劳动关系；2.确认原告工伤的事实。原告当庭撤回第二项诉讼请求。事实和理由：原告于2019年7月1日入职被告处，职务为木工，每月应得工资为18,000元（600元/天）。2019年8月14日上午10时40分许，原告在被告承建的高栏港经济区南水惠民生活小区工程项目部工地1栋顶层工作时，不慎被模板砸伤右脚脚趾。同事贺学刚、张玉银当时在现场，可以证明原告在上述工地受伤的事实。原告发生工伤后，被告的领导陈浩铭支付过3000元的医疗费用，且陈浩铭认可原告与被告之间存在事实劳动关系及原告发生工伤的事实。被告的行为违反了劳动法的相关规定，原告为维护自身合法权益，特诉至法院。原告余贤粤向本院提交的证据：仲裁裁决书、公司管理架构图、模板工程分包协议、信息截图、录音资料、南水惠民生活小区工程项目木工班组工资表、现场证人证明、银行及微信转账记录、照片、病历资料。被告广东省第一建筑工程有限公司辩称：一、原告与被告之间不存在劳动关系。1.被告从未聘请过原告，原告从未在被告处工作。2.原告提交的证据中仅有《现场证人证明》对其工作地点进行描述，除此之外，未有更直接充分的证据证明原告在被告承建的工地工作。3.虹膜打卡是政府为了对所有建筑工程进行严格监管，要求所有工程项目的工地必须通过虹膜打卡方式即实名制（该系统是政府提供并安装）进入施工现场，从而对工地进行有效管理。被告作为国有企业自然要严格遵守当地政府部门的要求，涉案工程项目的所有人员必须打卡后方能进入工地。从被告提交的虹膜打卡记录来看，自2019年6月至9月进入施工工地的人员名单中，并未有原告的打卡记录，也即原告在上述期间从未进入被告承建的工地施工。4.原告从未接受被告的用工管理，被告从未向原告支付过工资，被告的规章制度从未适用于原告，因此双方不存在劳动关系。根据“谁主张，谁举证”原则，原告未充分举证证明其与被告之间存在劳动关系，且也未充分证明其在被告承建的工地上工作，其要求确认与被告存在劳动关系，不应得到支持。二、退一步讲，即使原告在被告的工地上工作，其也并非由被告聘请，原告应与实际用工者之间存在劳动或者劳务关系。对于本案，原告所称的木工班组，被告已将该木工组分包给邓朝晖，邓朝晖将工程再次分包给田西南，至于原告是否由田西南所聘请，被告不知情。退一步而言，即使原告是田西南所聘请，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十三条的规定，原告要求确认与被告存在劳动关系，无事实及法律依据，应予驳回。三、原告并非被告承建工程的木工班组人员。根据国家政策要求，为了保障农民工工资及时支付，所有建筑工地均采用实名制发放工资，发放工资流程为：由分包人提供其招用工人的身份证、银行卡复印件，并于每月制作工资表，由工人亲笔签名后提交给发包方，由发包方按工资表上确认的工资数额，向工人提交的银行账户转账支付，发包方所支付的工人工资在承包人所得的工程款中予以抵扣。被告收到田西南提交的木工班工资表中并未有原告的名字，也从未向原告银行账户转账支付过工资，从这一点可以说明，原告未在被告承建工程的木工班组工作。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告广东省第一建筑工程有限公司向本院提交的证据：工人考勤表、模板工程分包协议、南水惠民生活小区工程项目木工班组工资表。经审理查明，2019年5月7日，邓朝晖（甲方）与田西南（乙方）签订《模板工程分包协议》约定，甲方将所承包的高栏港经济区南水惠民生活小区工程的模板分包给乙方施工；承包方式：包工不包料（不包模板、木枋、止水螺杆、梁墙内支撑的水泥条、正负零以上外剪力墙加固所需损耗的螺杆、钢支架等主材）、包辅材、包安全、包含所有的制作机械设备、包文明施工、包质量、包进度、包工期；计价方式：按实际装模面积以每平方米13元计算，工程数量：80000平方米；工期：总工期以项目部进度计划为准，竣工时间暂定为2019年6月30日；工程造价约定240万元；根据国家政策要求，采用实名制发放工人的工资，为保证工程款发放到位，乙方所有人员在进场时必须向甲方提供本人的身份证复印件和建设银行的开户信息，甲方每月根据乙方提供有工人亲笔签名的工资表将工人的工资汇入每个工人的账户上。原告提交公司管理架构图，主张邓朝晖为涉案工程的项目总工，陈浩铭是被告公司材料设备部的员工。原告称邓朝晖将木工工程分包给不具有用工主体资格的田西南个人，其是由田西南招聘到木工班组工作，并称陈浩铭、吴良寿是被告的员工，被告委托田西南、陈浩铭、吴良寿向原告分派工作任务和进行管理。被告称其是涉案工程的承建方，邓朝晖虽是涉案工程的总工，但不是被告的员工，被告委托邓朝晖将涉案工程中的部分工程项目对外分包，邓朝晖与田西南签订了《模板工程分包协议》，将木工工程分包给田西南，陈浩铭、吴良寿均不是被告的工人，被告从未委托田西南、陈浩铭、吴良寿向原告分派工作任务和进行管理。被告提交的工人考勤表显示，吴良寿、肖金、肖峰等人于2019年6月至2019年8月期间在高栏港经济区南水惠民生活小区工程进入涉案工地的记录，上述考勤表中未记载有原告进入涉案工地的记录，且考勤记录中所有人员的“出勤天数合计”栏目均为0。被告称该考勤表为虹膜打卡记录，仅是记录工人进入工地的情况，出勤天数全部为0是系统更新所至，至于原告等工人的实际出勤情况，应由包工头自行进行考勤。原告对该份证据不予认可，称其所在班组负责拆除工程搭建的模板，属于后期工程，不需要进行考勤，进入工地也无需安检。原、被告均提交南水惠民生活小区工程项目木工班组工资表显示，木工班组2019年6-8月工人工资发放情况，田西南、吴良寿、贺学刚、张玉银、肖金、肖峰等人均是木工班组的工人，田西南作为木工班组组长在工资表上确认该班组的工人人数、工资总额，并保证施工单位支付的款项已经足额支付工人工资，上述工资表工人名单中并未记载有原告。被告称工人考勤表上无贺学刚、张玉银进入工地的记录，但工资表上有二人的工资发放记录，由于该工资表由田西南制作，且被告按工资表支付的工资均从田西南应得工程款中予以扣减，故被告无需核实工资表是否真实，不排除田西南为了多领取工程款，将其承包其他工地的工人工资列入涉案工程中。原告提交的病历资料显示，原告于2019年8月14日受伤，并被诊断为右足第2趾远节趾骨骨折。原告提交其与陈浩铭的短信记录显示，原告：“木工老板（老田）有没有去找你，有没有回高栏港经济区南水惠民生活小区工程工地”、“如果没有找你，那我去联系他，我工伤的木工班，陈总不接我电话，我只能发信息了。”陈浩铭：“他没有过来工地，你联系他吧。”原告提交其及表兄李海燕与“陈浩铭”之间的通话录音资料，主张被告的员工陈浩铭认可原告所受损伤为工伤，原告与被告之间存在劳动关系。通话录音资料显示，原告及李海燕在录音中称被告认可原告构成工伤，现在田老板跑了，由于田老板没有资质，被告应承担赔偿责任，让“陈浩铭”及被告配合其申报工伤，“陈浩铭”称其私人给了原告3000元，让原告联系田老板处理工伤的事情。被告对上述证据不予认可，称上述证据无法认定原告与被告之间存在劳动关系。原告提交《现场证人证明》显示，贺学刚、张玉银证明二人与原告系同事，在被告高栏港、南水的工地工作，岗位是木工，原告于2019年8月14日在上述工地工作时受伤。证人贺学刚、张玉银在仲裁阶段出庭作证，均称田西南是涉案工程木工班的包工头，二人及原告均是田西南找来在工地上干活，贺学刚称平时由姓吴的带班进行管理和发放工资，其从姓吴的带班处代领原告的工资后再微信转账给原告，陈浩铭没有安排过原告等人的工作，不认识邓朝晖。原告提交的银行及微信转账记录显示，贺学刚于2019年10月1日向原告转账6000元。原告称陈浩铭将工资支付给贺学刚，再由贺学刚微信转账给原告，陈浩铭还向原告支付过3000元的工伤医疗费。另查明，原告于2020年6月16日向珠海市劳动人事争议仲裁院提起劳动仲裁，请求确认原告与被告自2019年7月1日起至今存在劳动关系及确认原告工伤的事实。珠海市劳动人事争议仲裁院于2020年8月31日作出《仲裁裁决书》，驳回原告的仲裁请求。以上事实有原、被告提供的证据及庭审笔录在案佐证。本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据“谁主张、谁举证”的原则，原告主张与被告之间存在劳动关系，应当举证证明本案同时符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的三个情形。首先，《模板工程分包协议》显示，田西南从邓朝晖处承包了涉案工程的模板项目，原、被告及证人贺学刚、张玉银均证明原告是田西南聘请的工人。即使如原告所言田西南不具有用工主体资格，但参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十三条的规定：“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。”也不能因此认定原、被告之间存在劳动关系。其次，原告提交公司管理架构、信息截图及录音资料，主张陈浩铭是被告的员工，并称陈浩铭在录音资料中认可原告所受损伤为工伤，原告与被告之间存在劳动关系。被告对此不予认可。由于原告未能证明录音资料中的对方人员系陈浩铭，亦未证明陈浩铭是被告的员工，且从录音资料的内容来看，“陈浩铭”不仅没有承认原告与被告之间存在劳动关系，反而让原告找田老板处理本案纠纷，故原告该项主张，理据不足，本院不予采纳。原告主张被告委托田西南、陈浩铭、吴良寿对其分派工作任务和进行管理，但其未举证证明上述三人为被告的员工，也未能证明被告委托三人对原告进行用工管理的事实，且证人贺学刚、张玉银均称陈浩铭未安排过原告等人的工作。再者，从工资发放情况来看，原、被告双方均提交的木工班组工资表显示，田西南的木工班组的工人名单中并未记载有原告，原告及证人贺学刚均证实，证人贺学刚从陈浩铭或者吴良寿处领取工资后，再通过微信转账支付给原告，也即原告未能证明被告有向其发放过工资。综上所述，原告主张与被告之间存在劳动关系，但未能证明其有实际接受被告的用工管理，被告有向其发放工资，以及被告制定的各项规章制度适用于原告等，故原告该主张依据不足，本院不予采纳。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:驳回原告余贤粤的全部诉讼请求。本案受理费5元，由原告余贤粤负担。如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 员  许 金二〇二〇年十一月二日法官助理  李 伟书 记 员  赵友祺