江西省上饶市信州区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣1102民初4884号原告：徐漆生，男，汉族，1957年3月17日生，江西省上饶市信州区人，住江西省上饶市。被告：上饶市恒基酒店管理有限公司，地址上饶市信州区凤凰东大道**，统一社会信用代码913611005965134633。法定代表人：徐群力，该公司总经理。委托代理人：俞晓严，上海润本律师事务所律师，特别授权原告徐漆生诉被告上饶市恒基酒店管理有限公司劳动争议纠纷一案，于2020年10月21日本院受理后，依法由审判员蔡文刚独任审判，公开开庭进行了审理。原、被告及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，1、根椐《劳动合同法》第四十四条劳动合同的终止，第四十七条经济补偿的计算的规定，要求上述被申请人支付申请人被违法解除劳动合同的经济补偿金，为人民币元：16500；2、根据《劳动合同法》第四十八条，第八十七条的规定，要求上述被申请人支付申请人被违法解除劳动合同的赔偿金，为人民币3300元；3、要求被申请人支付2019年10月至2020年8月拖欠的工资，其中2019年10月份工资为3300元，11月份3300，12月份3300元，2020年1月份工资3300元，2月份工资3300元，3月份工资3300元，4月份工资3300元，5月份工资3300元，6月份工资3300元，7月份工资3300元，8月份工资3300元，合计：36300元。被告辩称，一、被答辩人已达法定退休年龄，不是适格的劳动关系主体一方。被答辩人于2017年3月份已达退休年龄正式退休，在不具备主体资格的前提下是无法形成劳动关系的。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。因此被答辩人与欣凯酒店之间的劳动关系已经终止，之后双方属于劳务关系，被答辩人无权主张相应的经济补偿金及赔偿金。二、退一步说，即使被答辩人与雇佣者之间形成劳动关系，被答辩人的实际用工主体系欣凯酒店，其无权向答辩人主张支付工资报酬、补偿金、赔偿金1、答辩人与欣凯酒店为承包经营关系。答辩人实际控制人委托其妻子韦伟、岳母胡秀英与欣凯酒店于2013年9月20日签订《承包经营协议书》，约定承包期限自2013年9月至2033年9月。在承包经营期间，欣凯酒店对外仍以发包人名义运营，其员工仍保持与欣凯的劳动关系、由其发放工资、缴纳社保，而答辩人仅派驻会计、采购员各一名负责管理酒店相关事宜。据答辩人所知，上饶市汇峰酒店管理有限公司也在同一时期承包经营欣凯酒店。相应的书面承包协议因客观原因，答辩人无法自行获取，恳请贵院依法调取。同时，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条：“劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。”之规定，为查明本案事实，确定用工主体，答辩人依法向法庭申请追加欣凯酒店及另一承包人上饶市汇峰酒店管理有限公司作为被告，望予准许。2、被答辩人的用工主体系欣凯酒店，而非承包人恒基公司。被答辩人于2015年5月22日由欣凯皇冠酒店招录入职，在欣凯酒店房务部从事采购工作，2018年4月1日与欣凯酒店签订劳动合同，该合同约定劳动期限至2021年5月21日，在合同首部明确写明用人单位为上饶市欣凯皇冠大酒店有限公司，而合同尾部盖章的为上饶市汇峰酒店管理有限公司。被答辩人提供的劳动是欣凯酒店业务的组成部分，其从始至终接受欣凯酒店的管理，遵守欣凯酒店的规章制度，其所从事工作带来的利益和产生的风险均直接归属于欣凯酒店，欣凯酒店为其连续缴纳社会保险。虽然在2019年后，欣凯酒店因涉及到大额债务，被江西省高院执行，导致银行账户无法正常使用。存在由承包人恒基公司支付劳动报酬的情形，但被答辩人劳动报酬的来源一直是欣凯酒店的运营收入，而非承包人分得的红利。同时，根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见第十五条：“租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依照租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业（用人单位）与劳动者订立劳动合同。”之规定，结合以上事实，可以认定被答辩人的用工主体系欣凯酒店，而非承包人恒基公司。三、被答辩人主张支付的拖欠工资金额错误，应按照疫情期间工资标准进行计算诚如被答辩人诉状所言，2020年7月17日省高院依法对欣凯酒店进行了查封，责令欣凯酒店关闭，双方的劳动合同因事实上无法履行而终止，因此，被答辩人主张的7月全月及8月份的工资就无任何依据了。所以被答辩人诉请中要求支付的拖欠工资部分从2月份至6月份合计为16500元。综上，恳请法院考虑答辩人的答辩意见，依法判决驳回被答辩人的诉讼请求。原告就其主张，向本院提交三份证据，以证明本案的事实。1、原告身份证复印件，证明原告诉讼主体适格；2、2018年4月1日原告与上饶市欣凯皇冠大酒店签订的《劳动合同》一份，证明与欣凯皇冠酒店签订的劳务合同；3、银行流水，证明上饶市汇丰酒店管理有限公司、江西锦荣贸易有限公司曾经向原告发放过工资。被告对原告提供的三份证据提出的质证意见是，1、对第一份证据无异议；2、对第二份证据真实性无异议，合法性和关联性有异议，合同首部用人单位为上饶市欣凯皇冠大酒店有限公司，而合同尾部盖章为汇丰酒店管理有限公司，并没有被告上饶市恒基酒店管理有限公司的盖章，该合同法律效益有瑕疵，并不能证明被告为用人单位；3、对原告的证据三真实性合法性无异议，关联性有异议，该银行流水并不能证明被告发放的工资，也不能证明欠发工资的数额是准确的。被告也向法庭提供了三份证据及申请证人张某出庭作庭。1、被告与欣凯皇冠酒店的承包经营协议书，证明新凯酒店与被告是内部承包关系；2、欣凯皇冠酒店欠发员工的工资表，证明实际欠发的工资数额；3、江西省高级人民法院出示的证明，证明新凯酒店并非违法解除合同。4、证人证言。证人张某：证明被告属于内部承包，被告并非实际用工主体。原告对被告提供的证据均无异议。原、被告提交的证据，如符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条规定，并具有真实性、合法性及关联性的，本院予以确认。经审理查明，原告徐漆生于2015年5月22入职，最后任职于上饶市欣凯皇冠大酒店有限公司任采购部主管。2020年7月17日，由江西省最高人民法院组织的执法人员到欣凯皇冠酒店进行查封，对整个酒店进行清场。原告配合省高院执行，收好自身物品即刻撤离酒店，后接手的是余干安顺实业有限公司，其明确表明不管员工安置和补偿的问题。故原告认为其被拖欠的工资及经济补偿金、赔偿金均未得到保护，即在2020年9月17日向上饶市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，与被告上饶市恒基酒店管理有限公司的劳动争议，仲裁委员会认为原告的主体不适格，作出了饶市劳人仲不字（2020）022号通知书，对原告的申请不予受理。于是原告向本院提起诉讼要求解决。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条规定，“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议；建立劳动关系应当订立劳动合同。》；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”；最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条规定，“用人单位与招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案所查明的事实是，被告并没有与原告签订过劳动合同，原告把上饶市恒基酒店管理有限公司作为本案的被告，被告的主体不适格；原告现在已属于终止参保状态，并依法享受养老保险待遇，原告如要起诉也不是按照劳动争议纠纷的案件来起诉，而应是按照劳务纠纷的案件来起诉，故原告的诉请无事实与法律依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下：驳回原告徐漆生的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元由原告徐漆生负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。审判员  蔡文刚二〇二〇年十一月二十七日书记员  曾洁怡