重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终6988号上诉人（原审被告）：中国移动通信集团重庆有限公司城三分公司，住所地重庆市九龙坡区渝州路**，统一社会信用代码915001077842183228。负责人：李建生，该公司总经理。委托诉讼代理人：舒伦杰，重庆钜沃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：哈尔滨卓锐科技有限公司，住，住所地哈尔滨市香坊区通乡街********/div>法定代表人：李嘉琦，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢月，重庆钦天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王彬竹，重庆钦天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张小章，男，1984年11月3日出生，汉族，住福建省厦门市。上诉人中国移动通信集团重庆有限公司城三分公司（以下简称移动重庆城三分公司）因与被上诉人哈尔滨卓锐科技有限公司（以下简称卓锐公司）、张小章合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2019）渝0107民初11600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。移动重庆城三分公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回卓锐公司的诉讼请求或发回重审；2.诉讼费用由卓锐公司、张小章承担。事实和理由：一、一审判决程序错误。移动重庆城三分公司在一审中向法院提交中止审理申请书，理由是认定移动重庆城三分公司与卓锐公司是否存在合同关系的关键证据已经由移动重庆城三分公司在与本案相关联的另案（2019）渝0107民初11227号案件中提出真实性鉴定申请，移动重庆城三分公司的申请合法有据，且也被一审法院接受，本案应当中止审理。二、一审判决认定事实不清。1.一审判决引用的（2018）渝0107刑初504号刑事判决书的内容是检察院指控的事实，并非法院查明的事实。2.刑事判决书查明“不久又要求卓锐公司将卡全部退回”，即秦波有要求卓锐公司退回卡片的意思表示，但不等同于实际已经退还卡片。一审判决认定6万卡片已经退回，认定事实不清。3.案涉款项在刑事判决书中认定的是包含在“（一）挪用代收聚斗科技公司及其关联人张小章、彭长江等人合同款共计人民币元740.5万元的事实”，说明刑事判决书认定的秦波挪用的款项是聚斗科技公司及其关联人张小章、彭长江等人，而非卓锐公司。4.刑事判决书所查明的“卓锐公司遂与移动九龙坡分公司签订了备忘录”，其只是对备忘录进行形式审查，并未对备忘录作实质审查，也未向移动重庆城三分公司确认该备忘录的真实性。本案属于可以刑民分开审理的案件，对民事案件的审理不应完全沿用刑事案件的事实，对案涉有争议的事实应当根据现有事实进行查明，且移动重庆城三分公司在刑事案件中并未参与发表意见。在民事案件中，对移动重庆城三分公司提出的合理异议，应予以回应。5.一审判决认定移动重庆城三分公司一直未履行合同义务，致使卓锐公司合同目的无法实现，与事实不符。即使移动重庆城三分公司与卓锐公司之间有真实的备忘录合作协议，则开通物联网卡是需要卓锐公司实名，且申请对应价格套餐才能实现物联网卡使用的。卓锐公司既然认定与移动重庆城三分公司存在合法的合作关系，且支付款项，则应及时通知移动重庆城三分公司按照其要求办理套餐，但其至今也未申请开通和办理套餐。6.卓锐公司存在转售的事实。物联网卡属于特定行业专用卡，其购买需用于特定的使用场景。与本案相关的谭金宝、程万超两案，明确了诸如谭金宝、程万超等人，分别购买物联网卡用于其各自的场景。因此，本案并不是卓锐公司与谭金宝、程万超共同出资，卓锐公司与谭金宝、程万超对物联网卡有各自的使用场景。卓锐公司与谭金宝、程万超对物联网卡价格尚有差价，即使没有差价，是平价交付，仍然属于转售。卓锐公司二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。卓锐公司向一审法院起诉请求：1.解除卓锐公司与移动重庆城三分公司签订的《基于的备忘录》；2.移动重庆城三分公司退还卓锐公司货款164万元，并按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍的标准支付164万元自2017年3月24日至实际清偿之日的利息；3.张小章对上述款项本金及利息承担连带清偿责任；4.诉讼费用由移动重庆城三分公司、张小章承担。事实和理由：2017年3月24日，经过张小章介绍，在重庆市九龙坡区渝州路134号移动重庆城三分公司内，卓锐公司与移动重庆城三分公司签订了《基于〈物联网专网卡业务合作协议书〉的备忘录》，卓锐公司和移动重庆城三分公司加盖了公章，卓锐公司员工程万超，移动重庆城三分公司公司员工刘洋分别代表签字。约定卓锐公司向移动重庆城三分公司购买物联网专网卡20万张，并一次性支付12个月使用费用，移动重庆城三分公司根据卓锐公司购卡量进行备货，并在卓锐公司支付全款后，移动重庆城三分公司交付所有卡，并在一个月内全部开通。2017年3月24日至3月30日，卓锐公司依约履行了付款义务，陆续通过张小章向移动重庆城三分公司支付了全部货款280万元。2017年4月份移动重庆城三分公司向卓锐公司发货6万张卡片，虽经卓锐公司多次催促，但移动重庆城三分公司一直未开通该批卡片使用功能，致使卓锐公司的合同目的不能实现。2017年5月份卓锐公司将该批卡片退还移动重庆城三分公司、张小章。后经卓锐公司多次催要，2017年4月27日，张小章向卓锐公司代表李宏超出具承诺，保证于2017年5月10日前将卓锐公司所购买的总计20万张卡全部交付，并于2017年5月25日之前全部开通，若不能则于2017年6月5日前将280万元购卡款全部退还。截止目前，移动重庆城三分公司、张小章仍未能履行合同义务，致使卓锐公司合同目的不能实现，卓锐公司为维护其合法权益诉至法院。一审法院认定事实：移动重庆城三分公司曾用名称为中国移动通信集团重庆有限公司九龙坡分公司（以下简称移动重庆九龙坡分公司）。卓锐公司举示一份签订时间为2017年3月24日的《基于〈物联网专网卡业务合作协议书〉的备忘录》，抬头载明的甲方为卓锐公司，乙方为移动重庆城三分公司，主要约定：甲方在本备忘录签订后3日内向乙方缴纳一次性合同保证金20万，甲方不得将卡号转售，如违反，乙方有权扣除保证金，甲方根据实际业务量向乙方提出购卡申请20万张，并一次性支付12个月使用费用，甲方支付全款后，乙方交付所有卡板，并1月内全部开通。合同尾部甲方处加盖了卓锐公司的公章，并有甲方代表程万超签字，乙方处加盖了字样为“中国移动通信集团重庆有限公司九龙坡分公司合同专用章”的印章。2017年3月24日至2017年4月1日期间，卓锐公司共计向张小章支付164万元，分别是：袁鹏飞转账70万元、王平转账112500元、陈美玲转账75000元、陈秀荣转账10万元、李宏超转账51万元、宁野支付112500元、现金支付3万元。张小章于2017年4月27日出具一份收条兼承诺性质的书面文件，载明：“本人张小章于2017年3月份收到李宏超重庆移动卡货款280万元（贰佰捌拾万圆），并承诺于5月10日前全部发完20万张卡，并于2017年5月25日前全部开通完毕，如若不能，张小章须不得晚于6月5日前退还给李宏超。”卓锐公司陈述：因购卡款280万元中的116万元系程万超、谭金宝实际出资，由卓锐公司代为购买，因此程万超、谭金宝就该116万元已另案起诉。该两案一审法院亦已受理，案号分别为（2019）渝0107民初11226号、（2019）渝0107民初11227号。移动重庆城三分公司原集团客户部经理秦波因被控挪用公款罪，被重庆市九龙坡区人民检察院于2018年5月7日向一审法院提起公诉，一审法院经审理，于2019年3月29日作出（2018）渝0107刑初504号刑事判决书。该判决书中查明秦波挪用移动九龙坡分公司、移动重庆城三分公司合同款共计14791906元不入账、归个人使用，秦波挪用公款的犯罪事实包括：“（一）挪用代收聚斗科技公司及其关联人张小章、彭长江等人合同款人民币740.5万元的事实……2017年3月，秦波联系张小章称可以再次销售物联卡，由于聚斗科技公司与移动九龙坡分公司合同约定的40万张物联卡尚未发放完毕，张小章遂介绍哈尔滨卓锐科技有限公司（以下简称卓锐公司）购买。当月，张小章带领卓锐公司员工和秦波商谈购买物联网卡的事情，秦波同意销售20万张小流量物联网卡给卓锐公司。卓锐公司遂与移动九龙坡分公司签订了合作协议，秦波要求每张卡预存12个月话费，并要求将预付款转账到黄杰名下账户。事后，卓锐公司将预付款转账给张小章，张小章扣除中介费后，从个人账户和其妻子张振丽私人账户转账预付款共计240万元（含20万元保证金）到秦波指定的黄杰名下账户。事后，秦波安排下属按公司程序向卓锐公司发卡6万张，不久又要求卓锐公司将卡全部退回。”判决中包括责令秦波于判决生效之日起30日内退赔移动重庆城三分公司经济损失人民币14791906元。本案审理中，移动重庆城三分公司向一审法院提出中止审理申请书，理由为：移动重庆城三分公司已在（2019）渝0107民初11227号即谭金宝诉其合同纠纷一案中，对本案所涉的《基于〈物联网专网卡业务合作协议书〉的备忘录》中字样为“中国移动通信集团重庆有限公司九龙坡分公司合同专用章”的印章真实性申请鉴定，因此需要待司法鉴定结论出具后再进行审理本案。一审庭审中，卓锐公司将主张利息的起算时间变更为自合同解除之日起计算。一审另查明，张小章已向卓锐公司退还了10万元。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”因此，卓锐公司对其诉称，移动重庆城三分公司、张小章对其辩称意见均应当举示证据证明，否则承担举证不利的法律后果。本案的争议焦点为：1.卓锐公司与移动重庆城三分公司之间是否存在合同关系；2.如存在合同关系，合同关系是否应解除；3.移动重庆城三分公司是否应退还卓锐公司款项，如退还，退还的金额为多少；4.张小章应退还款项的金额是多少。针对上述争议焦点，一审法院作出如下评述：第一，卓锐公司举示了一份《基于〈物联网专网卡业务合作协议书〉的备忘录》，移动重庆城三分公司虽在另案中对加盖印章的真实性申请鉴定，但是（2018）渝0107刑初504号刑事判决书中认定的犯罪事实，已将本案所涉的合同款项认定为秦波挪用公款数额中的一部分，且移动重庆城三分公司作为刑事案件中的受害人，该判决书中也已责令秦波退赔其经济损失14791906元，该退赔的款项包括了本案所涉款项，即秦波挪用的款项属于移动重庆城三分公司的公款，表明卓锐公司与移动重庆城三分公司之间存在合同关系，卓锐公司已将本案所涉合同款项给付了移动重庆城三分公司。综上，卓锐公司与移动重庆城三分公司之间关于《基于〈物联网专网卡业务合作协议书〉的备忘录》的合同关系成立且有效，《基于〈物联网专网卡业务合作协议书〉的备忘录》上的印章无论真假与否，不影响双方之间的合同关系，本案也不需中止。第二，《基于〈物联网专网卡业务合作协议书〉的备忘录》中约定移动重庆城三分公司需在卓锐公司给付全款付所有卡板并在一个月内全部开通，移动重庆城三分公司辩称卓锐公司需先申请并进行实名制认定才能开通，但是该辩称的内容并未在合同中约定，移动重庆城三分公司也未举示其他证据证明双方曾另行约定过该内容，因此一审法院对移动重庆城三分公司的该项辩称不予支持；双方合同关系成立至今已三年多，移动重庆城三分公司一直未履行合同义务，致使卓锐公司合同目的不能实现。卓锐公司主张解除合同，符合法律的规定。故一审法院主张《基于〈物联网专网卡业务合作协议书〉的备忘录》于该判决生效之日予以解除。第三，合同解除后，移动重庆城三分公司应将卓锐公司支付的款项退还。移动重庆城三分公司辩称卓锐公司将购买的卡转卖给了程万超属于违约行为应扣除保证金20万元，但本案合同所涉款项如卓锐公司所述系卓锐公司与程万超、谭金宝共同出资，由卓锐公司代为一起向移动重庆城三分公司购买，并以卓锐公司的名义与移动重庆城三分公司订立合同，因此卓锐公司与程万超之间并不存在转卖卡的买卖合同关系，移动重庆城三分公司的辩称没有依据，一审法院不予采信。关于移动重庆城三分公司辩称即使退款应扣除张小章收取的中介费的问题，一审法院认为，合同中并未对总款项金额进行约定，移动重庆城三分公司实际收到的款项为240万元，另40万元系张小章收取的中介费，该事实亦在刑事判决中得到确认，因此卓锐公司支付的164万元中扣除对应的张小章的中介费后为140.57万元（164万元-40万元/280万元=140.57万元），即卓锐公司支付给移动重庆城三分公司的款项为140.57万元。移动重庆城三分公司辩称应将卓锐公司收到的6万张卡按照每张成本约为4元计算后从退款中扣除，卓锐公司陈述已将收到的6万张卡应秦波的要求退还，该陈述在刑事判决书的秦波犯罪事实部分中得到了印证，因此本案对移动重庆城三分公司的该项辩称亦不予采信。综上，移动重庆城三分公司应退还卓锐公司140.57万元。卓锐公司请求的利息主张自合同解除之日起至实际清偿之日止按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍的标准计算，该计算标准没有依据，一审法院主张为：以尚欠款项为基数，自该判决生效之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止，利随本清。第四，张小章在一审庭审中同意退还已收取的合同项下的中介费40万元，且已向卓锐公司退还了10万元，故本案中，张小章还应向卓锐公司退还中介费13.43万元（40万元/280万元-10万元=13.43万元）。对于张小章是否应对前述移动重庆城三分公司的债务承担责任的问题，一审法院认为，张小章出具的书面文件中自愿承诺如不能在2017年5月25日前将卡全部开通完，则在6月5日前退还收取的280万元，该承诺系张小章个人出具，其内容也表明其个人自愿承担退款责任，该意思表示系债的加入，故张小章亦共同对移动重庆城三分公司向卓锐公司退款140.57万元及支付利息的债务承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、卓锐公司与移动重庆城三分公司签订的《基于〈物联网专网卡业务合作协议书〉的备忘录》于该判决生效之日予以解除；二、移动重庆城三分公司、张小章于该判决生效之日起十日内退还卓锐公司140.57万元；三、张小章于该判决生效之日起十日内给付卓锐公司13.43万元；四、驳回卓锐公司的其他诉讼请求。案件受理费21630元减半收取为10815元，由卓锐公司负担1035元，移动重庆城三分公司、张小章负担9780元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人争议的事实，二审认定如下：重庆市九龙坡区人民法院就重庆市九龙坡区人民检察院指控秦波犯挪用公款罪一案作出的（2018）渝0107刑初504号刑事判决书载明：经审理查明，2014年6月至2015年9月，秦波任国有公司移动重庆九龙坡分公司集团客户部副经理（主持工作）。2015年9月至2017年3月，秦波任移动重庆九龙坡分公司集团客户部经理。2017年3月，中国移动通信集团重庆有限公司决定优化分公司及相关机构组织与职责，设立10个区域经营机构，其中移动重庆城三分公司负责原移动移动重庆九龙坡分公司等区域的经营管理。2017年3月至2017年5月，秦波任移动重庆城三分公司集团客户部经理。……秦波在任移动重庆九龙坡分公司、移动重庆城三分公司集团客户部经理期间，利用职务之便，截取移动重庆九龙坡分公司、移动重庆城三分公司合同款共计14791906元不入账，归个人使用，进行非法活动。具体事实如下：（一）挪用代收福建聚斗网络科技有限公司（以下简称聚斗科技公司）及其关联人张小章、彭长江等人合同款共计人民币740.5万元的事实。……2017年3月，秦波联系张小章称可以再次销售物联卡，由于聚斗科技公司与移动重庆九龙坡分公司合同约定的40万张物联卡尚未发放完毕，张小章遂介绍卓锐公司购买。当月，张小章带领卓锐公司员工和秦波商谈购买物联卡的事宜，秦波同意销售20万张小流量物联卡给卓锐公司。2017年3月24日，卓锐公司遂与移动重庆九龙坡分公司签订了备忘录，秦波要求将预付款转账到黄杰名下账户。随后，卓锐公司将预付款转账给张小章，张小章扣除中介费后转款240万元（含20万元保证金）到秦波指定的黄杰名下账户。事后，秦波安排下属公司程序向卓锐公司发卡6万张，不久又要求卓锐公司将卡全部退回。……上述事实，秦波在开庭审理过程中亦无异议，……该院认为，秦波身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款14791906元归个人使用，进行非法活动，数额巨大不退还，其行为已构成挪用公款罪，……判决如下：一、秦波犯挪用公款罪，判决有期徒刑十年；二、责令秦波于判决生效之日起30日内退赔被害单位移动重庆城三分公司经济损失人民币14791906元。张小章在一审中陈述，卓锐公司有退回6万张卡片，秦波也说收到了。关于移动重庆城三分公司上诉提到本案应因另案中的鉴定而中止审理的问题，移动重庆城三分公司在二审中陈述，在另案中并未对本案所涉《基于〈物联网专网卡业务合作协议书〉的备忘录》进行鉴定。本院二审对一审审理查明的其余事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审判决是否存在程序错误；2.案涉《基于〈物联网专网卡业务合作协议书〉的备忘录》是否应予解除。针对上述争议焦点，本院逐一评述如下：一、关于一审判决是否存在程序错误的问题。移动重庆城三分公司上诉称，一审判决存在程序错误，移动重庆城三分公司在一审中以移动重庆城三分公司已在另案中对案涉《基于〈物联网专网卡业务合作协议书〉的备忘录》提出真实性的鉴定申请为由，申请对本案中止审理，本案应中止审理。本院认为，移动重庆城三分公司的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。首先，根据移动重庆城三分公司在二审中的陈述，在另案中并未启动对本案所涉《基于〈物联网专网卡业务合作协议书〉的备忘录》的鉴定程序。其次，在重庆市九龙坡区人民法院就秦波犯挪用公款罪一案作出的生效刑事判决中认定，秦波在任移动重庆九龙坡分公司、移动重庆城三分公司集团客户部经理期间，利用职务之便，截取移动重庆九龙坡分公司、移动重庆城三分公司合同款共计14791906元不入账，归个人使用，进行非法活动。该14791906元款项中包括本案所涉卓锐公司的240万元预付款。该刑事判决书认定秦波犯挪用公款罪，同时责令秦波退赔移动重庆城三分公司经济损失14791906元。一审判决以刑事判决为依据，认定《基于〈物联网专网卡业务合作协议书〉的备忘录》上的印章无论真假与否，不影响双方之间的合同关系，本案无需中止，程序上并无不当。二、关于案涉《基于〈物联网专网卡业务合作协议书〉的备忘录》是否应予解除的问题。移动重庆城三分公司上诉称，对民事案件的审理不应沿用刑事案件的事实，且即使移动重庆城三分公司与卓锐公司之间有真实的合作协议，开通物联网卡也需要卓锐公司实名，申请对应价格套餐才能使用，一审判决认定移动重庆城三分公司未履行合同与事实不符，且卓锐公司存在转售的事实。本院认为，移动重庆城三分公司的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。首先，生效刑事判决认定秦波在任移动重庆九龙坡分公司、移动重庆城三分公司集团客户部经理期间，利用职务之便，截取移动重庆九龙坡分公司、移动重庆城三分公司合同款共计14791906元不入账，归个人使用，进行非法活动，其中包括本案所涉卓锐公司的240万元预付款。秦波对刑事判决认定的事实也无异议。根据生效刑事判决认定的事实，可以认定在移动重庆城三分公司与卓锐公司之间形成了本案所涉的合同关系。在合同签订后，卓锐公司支付了240万元预付款。秦波虽安排人员向卓锐公司发放了6万张卡，但根据张小章的陈述，该6万张卡也已经退回。卓锐公司以《基于〈物联网专网卡业务合作协议书〉的备忘录》的合同目的无法实现为由，要求解除该合同，移动重庆城三分公司并未举示证据证明本案合同未履行是由于卓锐公司的原因造成，一审判决根据合同的履行情况，判决解除双方签订的合同并无不当。其次，移动重庆城三分公司上诉称卓锐公司存在转售的事实，但其也未举示相应的证据予以证明。一审判决结合张小章收取了部分中介费的事实，认定的移动重庆城三分公司应返还的款项的金额也并无不当。综上所述，上诉人移动重庆城三分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费21630元，由上诉人中国移动通信集团重庆有限公司城三分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  成 瑛审 判 员  沈 娟审 判 员  郝绍彬二〇二〇年十一月十九日法官助理  程 婷书 记 员  母雪桥