山西省大同市中级人民法院民事判决书（2020）晋02民终1276号上诉人(原审原告)：陈晓东，男，汉族，1974年10月30日出生，住山西省大同市。委托诉讼代理人：韩龙，山西北岳（广灵）律师事务所律师。上诉人(原审被告)：大同开发建设集团有限公司，住所地大同市振华南街**。法定代表人：杨玉斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：武志琴，山西中谋律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中化二建集团有限公司，住所地太原市晋源区长风商务区谐园路**。法定代表人：胡富申，该公司董事长。委托诉讼代理人：王竹，山西弘韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：暴成杰，山西弘韬律师事务所律师。原审第三人：泸州市佳乐建筑安装工程有限公司，住所地四川省泸州市阳区滨江路一段**。法定代表人：邱峰，该公司总经理。诉讼代表人：泸州新天破产清算事务所有限公司，该公司管理人。上诉人陈晓东、大同开发建设集团有限公司（以下简称“开发公司”）因与中化二建集团有限公司（以下简称“中化二建”）、原审第三人泸州市佳乐建筑安装工程有限公司（以下简称“泸州佳乐公司”）建设工程施工合同纠纷一案，原由大同市云冈区人民法院作出（2017）晋0211民初1120号民事判决，开发公司不服，向本院提起上诉。后本院作出（2019）晋02民终1122号民事裁定，将本案发回重审。大同市云冈区人民法院作出（2020）晋0214民初359号民事判决，判后，陈晓东、开发公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈晓东的委托诉讼代理人韩龙、上诉人开发公司的委托诉讼代理人武志琴、被上诉人中化二建的委托诉讼代理人王竹、暴成杰到庭参加诉讼。原审第三人泸州佳乐公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈晓东上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判第二项，判令被上诉人给付欠上诉人工程款期间的利息932911.56元（从2012年12月20日计算至2019年5月31日止），此后按银行同期贷款利率的标准支付利息至本金还清为止；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：诉争工程的交付时间已经得到确认，即2012年12月20日，因此原判不支持利息错误，依法应当计算利息。开发公司辩称，我方没有支付工程款的义务，更不应支付利息。中化二建述称，该项上诉请求与其无关。开发公司上诉请求：1、请求二审依法撤销大同市云冈区人民法院(2020)晋0214民初359号民事判决书,改判上诉人不承担支付陈晓东工程款责任。2、一、二审诉讼费、鉴定费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。原告提供的证据均不能认定陈晓东为案工程结算主体。第一,涉案工程系大同开发建设集团有限公司通过正当、合法、有效的途径发包给中化二建公司,该建设施工合同自始至终合法有效,合同履行期间大同开发建设集团有限公司也并未与中化二建公司签订过中止、中断、退场协议,更没有再委托给任何第三方进行施工过。后中化二建公司已经就该建设施工合同按合同约定提交大同市财政评审中心评审。但是目前,中化二建公司却就承包的全部工程(包括涉案这部分工程量)对大同开发建设集团有限公司提起了诉讼,该案目前正处于山西省高级人民法院审理当中。第二,原告提供的两份证明证据均显示陈晓东为泸州市佳乐建筑安装工程有限公司大同项目部的负责人,并不能证明陈晓东为实际施工人,更无法证明陈晓东实施的工程量。第三,中化二建公司作为本案利害关系人,一直诉说我大同开发建设集团有限公司承包给的陈晓东。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《证据规定》利害关系人的说辞不能被作为证据采纳,更不能作为本案的定案依据,本案陈晓东和中化二建为利害关系人,都提供单方证据,如果以此证明相互映证,完全违背法律的证据规则。第四、一审法院根据陈晓东单方面陈述就认定270万元是上诉人拨付的,与客观证据相违背。原告陈晓东收到的270万元工程款是中化二建公司拨付的。第五、泸州市佳乐建筑安装工程有限公司作为查清本案案件事实的重要利害关系人,未参加一审庭审程序的情况下,一审法院在判决书中陈述:第三人泸州市佳乐建筑安装工程有限公司并没有明确表示涉案工程由其实际施工完成，与事实完全不符。二、一审适用法律错误。鉴定意见违背了当事人的本意,不仅内容不合法,程序也不合法,不能作为裁判该案的证据。第一、上诉人与承包单位中化二建公司正在进行工程结算,内容包括被上诉人陈晓东鉴定的全部工程,中化二建公司已经领取过该工程进度款,最终结算评审工作接近尾声,但是绝不是一审法院判决的工程结算款。该鉴定违背《建筑法》《建设工程司法解释一、二》。第二、根据原告提供的证据显示,涉案工程量应当以中化二建公司和泸州佳乐公司双方核实为准。而本案鉴定的涉案工程确定的工程量并未经过中化二建公司和泸州佳乐公司双方核实,所以鉴定意见程序不合法,不应当被采纳。第三、该案不应当经过鉴定,鉴定费不属于合理支出,不应当予以支持。陈晓东辩称，事实充分证明答辩人就是权利人，一审对此认定事实清楚，开发公司已给答辩人出具证明，证实答辩人施工并于2012年12月20日交付开发公司使用，中化二建也认可开发公司将工程包给答辩人，其只是代开发公司支付过270万元；中化二建认可答辩人交其接收函及结算材料，这些材料已经交付给了开发公司，对工程量双方是没有争议的；泸州公司是本案第三人，其不出庭证明认可了答辩人的实际施工人身份，其没有参与过工程；答辩人作为权利主体，已经生效的其他法律文书予以确认且开发公司均无异议；财政评审与本案无关，鉴定是当事人真实意思表示。中化二建辩称，开发公司的上诉于法无据，应予驳回。案涉工程的权利义务是在开发公司与陈晓东之间产生，中化二建在实施完主体工程后已经退场，后续是由开发公司将涉案工程委托给陈晓东进行施工的，而且开发公司已经将涉案工程投入使用，工程成本及相应收益早已收回，开发公司作为陈晓东劳务物化成果的接受主体，相应的付款责任当然由开发公司承担。原判认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉。陈晓东向一审法院起诉请求：1、判令二被告给付原告工程款2700981.64元,利息932911.56元(从2012年10月20日至2019年5月31日),共计3633893.2元;此后按银行同期贷款利率的标准支付利息至本金还清为止;2、鉴定费127560元由二被告承担;3、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2010年7月18日,被告中化二建集团有限公司与被告大同开发建设集团有限公司订立《建设工程施工合同》,约定,被告中化二建集团有限公司承包被告大同开发建设集团有限公司位于大同市南环路西延东侧安置区S1地块(总物业、街道、派出所)三处框架结构楼工程。2011年8月1日,被告中化二建集团有限公司与案外人崔海岩订立《建设工程分包合同》,约定,由案外人崔海岩承包大同市南环路西延东侧安置区S1区2﹟、3﹟自行车库、商业2﹟、派出所及相邻车库的建设。姚启善、刘宏彬、张军、案外人梁建军、李广华分别于2012年9月17月、2012年10月8日达成《S1地块派出所楼主体施工情况》、《S1地块商业2楼主体一次结构》对已完工情况进行了验收清理,并签字确认。后被告中化二建集团有限公司退出涉案工程的施工建设。2012年10月,被告大同开发建设集团有限公司委托原告陈晓东对涉案剩余工程即,位于大同市南环路西延东侧安置区S1地块(总物业、街道、派出所)三处框架结构楼依据施工图纸除主体框架外、散水以内全部工程进行施工建设,2012年12月20日,原告陈晓东将工程(含冬季施工)全部完善并交付被告大同开发建设集团有限公司使用。2015年8月,被告大同开发建设集团有限公司在支付被告中化二建集团有限公司涉案工程款项过程中将2700000元工程款,通过被告中化二建集团有限公司支付给原告陈晓东。另查明,在本案诉讼过程中,经原告陈晓东申请本院委托大同市中级人民法院司法技术管理服务中心对涉案工程造价进行鉴定,后大同市中级人民法院司法技术管理服务中心委托山西国元造价咨询有限公司对大同市南环西延安置区S,地块(总物业、街道、派出所)主体外、散水内工程进行鉴定,经鉴定工程造价为5400981.64元。再查明,姚启善、刘宏彬系被告大同开发建设集团有限公司代表,张军系被告中化二建集团有限公司在涉案工程的项目负责人。原告陈晓东为涉案位于大同市南环西延安置区S1地块(总物业、街道、派出所)主体外、散水内工程的实际施工人。一审法院认为，我国法律明令禁止在建设工程领域内,不具有建设工程资质的承包人承包建筑工程。本案中,被告大同开发建设集团有限公司将位于大同市南环西延安置区S1地块(总物业、街道、派出所)三处框架结构楼的依据施工图纸除主体框架以外,散水以内的全部工程以分包的方式分包给原告陈晓东,而原告陈晓东并不具备建筑施工企业的资质,其行为违反了法律、法规的强制性规定,故应当认定原告陈晓东与被告大同开发建设集团有限公司之间形成的事实上的建设工程施工合同无效,但合同无效后并不影响合同中独立存在的有关解决争议的方法条款的效力,建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。本案中,原告陈晓东与被告大同开发建设集团有限公司双方形成的建设工程施工合同无效,但涉案工程原告陈晓东已按双方合同约定完工并且实际投入使用,在诉讼过程中经原告陈晓东申请本院委托大同市中级人民法院司法技术管理服务中心对涉案工程造价进行鉴定,后大同市中级人民法院司法技术管理服务中心委托山西国元工程造价咨询有限公司对案涉工程进行了造价鉴定,工程造价额为5400981.64元,庭审过程中原告陈晓东认可实际收到被告大同开发建设集团有限公司工程价款2700000元。故被告大同开发建设集团有限公司应给付原告陈晓东工程款为5400981.64元-2700000元=2700981.64元。关于原告陈晓东主张的鉴定费127560元由被告承担的请求,因鉴定费系诉讼过程中实际发生的费用,理应由败诉方承担,故本院对原告陈晓东的该请求,予以支持。关于原告陈晓东请求被告中化二建集团有限公司与被告大同开发建设集团有限公司共同承担给付工程款的请求,因合同具有相对性,本案被告中化二建集团有限公司在原告陈晓东进入涉案工程前已退出涉案工程建设,现有证据并不能证明原告陈晓东与被告中化二建集团有限公司之间就涉案工程项目存在施工合同关系,故本院对原告陈晓东的该请求,不予支持。关于原告请求被告支付利息932911.56元的请求,因导致原、被告双方就涉案工程形成的的建设工程施工合同无效,双方对此均有过错,故本院对原告陈晓东的该请求,不予支持。关于原告陈晓东诉讼主体资格的问题,被告大同开发建设集团有限公司主张原告陈晓东起诉诉讼主体不适格,认为涉案工程系第三人泸州市佳乐建筑安装工程有限公司施工完成的，并不是原告陈晓东个人实际施工完成,因首先被告大同开发建设集团有限公司未提供合法、有效的证据证实其与第三人泸州市佳乐建筑安装工程有限公司就涉案工程签订过书面的施工或分包合同,在本案诉讼过程中本案依职权追加泸州市佳乐建筑安装工程有限公司为本案第三人,依法向其送达了相关法律文书及诉讼材料,第三人泸州市佳乐建筑安装工程有限公司并没有明确表示涉案工程是由其实际施工完成,因此,原告陈晓东是涉案工程实际施工人的身份能够确定,原告陈晓东就涉案工程以实际施工人身份主张权利与法有据,故依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条之规定,判决:一、被告大同开发建设集团有限公司自判决生效后十日内给付原告陈晓东工程款2700981.64元;二、驳回原告陈晓东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费35871元(原告预交39598元),鉴定费127560元,由原告陈晓东承担7471元,被告大同开发建设集团有限公司承担28400元;鉴定费127560元,由被告大同开发建设集团有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审相同。关于陈晓东是否是案涉工程的实际施工人，开发公司是否应当承担给付工程款的义务问题。开发公司主张案涉工程是其发包给中化二建，中化二建又将工程委托陈晓东施工。本院认为，开发公司2016年9月7日出具的证明载明：兹有中化二建承建的大同市城建开发公司大同市南环西延安置区S1地块(总物业、街道、派出所)三处框架结构楼，依据施工图纸除主体框架以外,散水以内的全部工程受城建开发公司所托由泸州市佳乐建筑安装工程有限公司大同项目部（负责人）陈晓东于2012年12月20日施工完善并交付使用。开发公司虽对证明内容不予认可，但其认可公章的真实性，故本院对该证明予以确认，可证明陈晓东施工是受开发公司委托所作。另结合陈晓东所举大同市平城区人民法院（2018）晋0213民初1660号民事判决、接收函、2012年10月8日中化二建出具的证明等证据，以及第三人泸州佳乐公司未到庭主张权利及答辩的事实，本院确认陈晓东是案涉工程的实际施工人。关于工程造价的问题，开发公司认为鉴定程序及内容不合法。本院认为，案涉工程于2012年12月已经交付使用，至今已经近8年之久，现开发公司所称的结算评审仍未作出，现其以结算评审未作出作为抗辩意见，不能成立，本院不予支持，在开发公司未能针对鉴定意见提出足以反驳证据的情形下，原审采信鉴定意见并以此确认工程造价并无不当，开发公司亦应承担相应的鉴定费用。关于陈晓东主张的工程款利息，因涉案工程已于2012年12月20日交付使用，故利息应依法计算。原审以双方合同无效为由不支持利息请求，于法无据，应予纠正。关于开发公司所称中化二建就全部承包的工程（包括涉案工程）已经起诉开发公司，有可能重复支付工程款的问题。中化二建提出另案只是就其施工的一次结构提出的诉讼，并不包括陈晓东主张的工程款。本院认为，开发公司所举工程结算书并不能证明中化二建另案主张的工程款包括陈晓东施工的案涉工程范围，且该案仍在审理中，不存在重复支付工程款的情形。本院对开发公司的该项意见不予采纳。综上所述，陈晓东的上诉请求成立，本院予以支持。大同开发建设集团有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销山西省大同市云冈区人民法院（2020）晋0214民初359号民事判决；二、大同开发建设集团有限公司自本判决生效后十日内给付陈晓东工程款2700981.64元及利息（以2700981.64元为基数，按照同期中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2012年12月21日计算至2019年8月19日；此后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）;三、驳回陈晓东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件诉讼费负担维持不变；二审案件受理费共计41537元（陈晓东已预交13129元，大同开发建设集团有限公司已预交28408元），均由大同开发建设集团有限公司负担（自本判决生效后十日内给付陈晓东13129元）。本判决为终审判决。审判长 屈胜肖审判员 齐立波审判员 苗建萍二〇二〇年十一月二日书记员 李文静