浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7956号 上诉人（原审被告）：张金玉，女，汉族，1980年8月9日出生，住浙江省杭州市江干区。 上诉人（原审被告）：汪清，女，汉族，1969年9月15日出生，住浙江省淳安县。 上诉人（原审被告）：汪秀琳，女，汉族，1982年2月22日出生，住浙江省杭州市江干区。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：郭天红，浙江君安世纪律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：俞雅芳，女，汉族，1974年2月14日出生，住浙江省杭州市上城区。 上诉人（原审被告）：施午云，女，汉族，1974年5月18日出生，住浙江省杭州市西湖区。 被上诉人（原审原告）：吕少茶，女，汉族，1982年2月25日出生，住浙江省杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：傅康，浙江六和律师事务所律师。 上诉人张金玉、汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云因与被上诉人吕少茶合伙协议纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初3448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员袁正茂适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 张金玉、汪清、汪秀琳上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回吕少茶的诉讼请求；2.判令吕少茶承担本案所有诉讼费用。事实与理由：一审适用法律错误，导致对事实的认定错误，应予纠正。一、一审法院对《中华人民共和国合同法》第九十四条理解错误，该条规定的是“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的”情形下，对方当事人有权解除合同。如果违约方享有单方解除合同的权利，明显违背了诚信守信的基本原则，也违背了立法的初衷。在本案中，吕少茶违反协议约定，其单方解除的行为无效。二、在各方签订《出资协议书》后，张金玉、汪清、汪秀琳及俞雅芳、施午云即开始实施成立公司的各项工作，经协商一致，除吕少茶外，共出资了200万元。在2018年11月，目标公司申请工商登记时，吕少茶拒不配合办理工商登记手续，导致目标公司一直无法设立。后按照《出资协议书》的约定，设立了杭州艺棠艺术培训有限公司（以下简称艺棠公司），并为吕少茶保留了协议约定的15%的股份。按法律规定，吕少茶为自身利益不正当的阻止条件成就的，视为条件已成就，故应视为其实际持有目标公司15%的股份。同时，为公司顺利运营，已经投入了巨额的资金。上述事实均是按照《出资协议书》的约定履行，并未违反协议约定。张金玉、汪清、汪秀琳并未违约和存在过错，相反，吕少茶因自身原因，单方毁约，对公司成立及成立后的经营应承担相应的法律后果。三、吕少茶的出资按照协议约定，已投入目标公司，成为公司资产。故即使应返还出资，也应经公司股东会决议及债权人同意等程序。吕少茶要求经当时协议各方确定的收款人返还出资也存在对象认识错误，也没有任何事实依据和法律依据。综上所述，一审法院对事实没有进行仔细审查，对法律关系的理解错误，造成判决错误。综上，请依法改判。 俞雅芳、施午云上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回吕少茶在一审中提出的诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用由吕少茶承担。事实与理由：一、一审判决书认定事实错误，缺乏证据支撑。1、2018年8月，各方协商一致签订《出资协议书》共同设立杭州艺唐城培训有限公司（最终名称以登记机关核准的为准）。协议生效后，各投资人协商一致，先出资200万元，每个股东按照出资协议书约定的股权比例出资，吕少茶也相应出资了30万元。在公司申请工商登记时，吕少茶却拒绝配合办理相应的手续，正是其行为导致公司一直无法成立，是吕少茶违约。2、一审判决无视各方当事人之间签订的合法有效的《出资协议书》，无视投资款已经进入到公司的注册资本及资本公积，已经用于公司前期设立中的各项开支的情况，进而作出了错误的认定，一审判决作出返回投资款的判决是违反公司法相关规定的。3、《出资协议书》签订后，对各方均具有法律约束力，吕少茶拒不配合公司注册的相关手续，属吕少茶根本违约，违约方不享有合同解除权。4、一审判决认定“股权代持不成立”是错误的。因吕少茶拒不配合工商登记的相关手续，已构成违约，因其自身原因导致公司股权不能登记至其名下，根据《合同法》之规定：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。故一审判决认定错误。5、一审判决认定“案涉公司未成立”是错误的。客观情况是：2018年11月在公司名称预核通过确定为“杭州艺糖艺术培训有限公司（以下简称艺糖公司）”后，经办人王洁丽多次电话和微信联系吕少茶要求其签字均无果；直至2018年12月17日，由于大唐城运营方给予的租赁优惠中明确必须在2018年12月24日商场试营业时配合商城同时开业才能享受，故除吕少茶之外的五位人员同时发《关于立即配合办理公司登记手续的告知函》给吕少茶，要求其配合办理。到2018年12月20日，吕少茶没有给予任何回复，无奈之下，当天临时召开了股东会，只能先注册公司并将吕少茶的15%股权由施午云代持，并告知吕少茶随时可以来进行工商变更登记，将股权变更登记至自己名下；故公司事实上是已经成立了。一审判决认定“五被告应对返还的30万元投资款承担连带债务”亦是错误的。二、一审判决适用法律错误。在《出资协议书》签订后，就已经明确投资人是大唐城中心股东的身份，并且各股东的前期投资款都纳入公司的注册资本及公积资本中，陆续用于大唐城中心的房租、装修、员工招聘及工资、物资采购、市场宣传等，一审判决仅仅适用合同法来判决是片面的，忽略了公司法有关股东不得抽逃出资的规定，属适用法律错误。 被上诉人吕少茶答辩称：第一，张金玉、汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云与吕少茶通过《出资协议书》约定拟设立的公司并未设立成功。吕少茶虽然进行了出资，但其出资是为了筹备公司成立，而垫付的款项并未实际到公司的基本账户。况且吕少茶并未在公司设立文件及公司章程上签字，因此《出资协议书》中约定的拟设立公司并未实际设立。第二，2018年12月20日设立的艺棠公司为重新设立的公司，与《出资协议书》约定的拟设立公司并非同一家公司。艺棠公司股东为张金玉、汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云，吕少茶并非艺棠公司的股东。吕少茶对艺棠公司的设立完全不知情。第三，施午云与吕少茶对艺棠公司15%股权的代持关系不成立。设立艺棠公司吕少茶完全不知情，吕少茶与施午云之间未签订代持协议，所谓的代持关系完全是施午云等人的单方意思表示。吕少茶并未表示过同意将筹备公司的垫付款转化为艺棠公司的出资款。第四，由于《出资协议书》合同目的已无法实现，吕少茶已明确告知张金玉、汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云解除《出资协议书》，且张金玉等五人已收到该告知函。根据合同法第九十四条、第九十六条规定，《出资协议书》于张金玉、汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云签收之日即2018年12月25日解除。因此，吕少茶请求返还30万元并且张金玉、汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云承担连带责任符合法律规定。 吕少茶向一审法院起诉请求：一、确认吕少茶与张金玉、汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云签署的《出资协议书》于2018年12月25日已解除；二、张金玉返还出资款30万元，汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云承担连带责任；三、张金玉支付吕少茶资金占用费2928元（暂计自2018年12月26日至2019年3月11日，按照年息4.75%计算，之后按照年息4.75%支付至实际付清之日止）。前述一、二项共计302928元，汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云承担连带责任；四、案件受理费等全部诉讼费用由张金玉、汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云承担。 一审法院认定事实如下： 2018年8月21日，吕少茶与张金玉、汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云共同签订《出资协议书》一份，约定一致同意共同出资杭州艺唐城培训有限公司，最终以公司登记机关核准的为准。公司注册资金为40万元，实际投资额为250万。经营范围为文化艺术交流活动组织、策划、文具销售、绘画培训、语言培训等。其中吕少茶出资额为375000元，占比15%，汪清出资额为100万元，占比40%，俞雅芳出资额为50万元，占比20%，张金玉出资额为375000元，占比15%，汪秀琳出资额为15万元，占比6%，施午云出资额为10万元，占比4%。吕少茶于2018年5月3日向张金玉的银行账户打入出资款40200元，于2018年8月27日向拟设公司负责财务的王洁丽支付出资款5万元，向张金玉银行账户打入出资款22300元，于2018年9月15日向张金玉的银行账户打入出资款187500元，以上共计30万元。2018年12月18日，张金玉等五人通过EMS向吕少茶寄送《关于立即配合办理工商登记手续的告知函》，通知吕少茶在收到本函之日起三日内配合办理艺糖公司的工商登记手续，签署相关文件。2018年12月20日，张金玉、汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云设立艺棠公司，股权结构除施午云出资比例由4%变更为19%，其余与《出资协议书》一致。2018年12月21日，吕少茶向张金玉、汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云出具《关于付诸法律起诉的告知函》，要求退出投资。2018年12月25日，张金玉、汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云向吕少茶出具《关于付诸法律起诉的告知函的回函》。2019年6月28日，张金玉、汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云向吕少茶出具《告知函》一份，内容为：因吕少茶不配合签字导致工商无法核准，将公司名改为艺棠公司，吕少茶已出资的30万元，持有艺棠艺术15%的股权，暂由施午云代为持有。 一审法院认为，本案的争议焦点在于张金玉等五人是否应当返还吕少茶的30万元出资款。首先，张金玉等五人在2018年12月18日寄送的《关于立即配合办理工商登记手续的告知函》中，通知吕少茶在收到本函之日起三日内配合办理工商登记手续，而其在2018年12月20日即设立了艺棠公司。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项之规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。吕少茶于2018年12月21日向张金玉等五人出具《关于付诸法律起诉的告知函》并要求退出投资，符合法律规定。合同自通知到达对方时解除，故《出资协议书》于张金玉等五人收悉之日即2018年12月25日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故合同解除后，张金玉等五人应返还吕少茶相应投资款。其次，张金玉、汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云辩称吕少茶持有艺棠公司15%的股权，并由施午云代持，此抗辩理由没有法律依据。股权代持行为作为双方法律行为，必须具备双方合意，在吕少茶不同意的情况下，股权代持不可成立，因此吕少茶不是艺棠公司的股东，本案案由不是公司减资纠纷。第三，设立人为设立法人从事的民事活动，法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。张金玉、汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云对应返还的30万元投资款承担连带债务。吕少茶主张的资金占用费，具有法律依据，对此予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十六条、九十七条，《中华人民共和国民法总则》第七十五条之规定，判决：一、确认吕少茶与张金玉、汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云签订的《出资协议书》于2018年12月25日解除；二、张金玉、汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云返还吕少茶出资款30万元，于判决生效之日起十日内付清；三、张金玉、汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云支付吕少茶资金占用费2928元（暂计至2019年3月11日，此后以上述第二项未付金额为基数，按照年息4.75%的标准计算至实际付清之日止），于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2956元，由张金玉、汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云负担。 二审中，各方均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，案涉《出资协议书》系签约各方真实意思表示，未违反法律和行政法规的禁止性规定，应认定有效。《出资协议书》约定申请设立的有限责任公司名称为“杭州艺唐城培训有限公司（最终以公司登记机关核准的为准）”，张金玉、汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云自述公司登记机关实际核准名称为艺糖公司。张金玉、汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云提交的《公司设立登记申请书》及所附股东会决议、公司章程，以及向吕少茶发出的《关于立即配合办理工商登记手续的告知函》、《关于付诸法律起诉的告知函》、《告知函》等证据亦均表明，张金玉、汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云与吕少茶签订《出资协议书》拟设立的公司为艺糖公司。但张金玉等五人在2018年12月18日寄送的《关于立即配合办理工商登记手续的告知函》中，通知吕少茶在收到该函之日起三日内配合办理艺糖公司的工商登记手续，而其在2018年12月20日即设立了艺棠公司。故，张金玉、汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云在指定的履行期限届满之前，即以另行设立艺棠公司的行为表明不再办理艺糖公司工商登记手续。一审判决依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项之规定，认定案涉《出资协议书》已经吕少茶通知对方时解除，理据充分。在案证据并不能证明吕少茶具有与张金玉、汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云共同设立艺棠公司的意思表示，故张金玉、汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云将吕少茶基于《出资协议书》交付的30万元转为艺棠公司出资款，于法无据，一审支持吕少茶要求张金玉、汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云返还该30万元的诉请并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张金玉、汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云的上诉理由和请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5844元（已预缴11688元），由上诉人张金玉、汪清、俞雅芳、汪秀琳、施午云负担，并于本判决生效后十日内到本院办理诉讼费用的结算。 本判决为终审判决。 审判员  袁正茂 二〇二〇年十一月十六日 书记员  张榕婷