安徽省黄山市徽州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖1004刑初56号 公诉机关黄山市徽州区人民检察院。 被告人汪宜辉，男，汉族，1970年11月20日出生于安徽省歙县，小学文化，务农，住歙县。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2013年7月4日被黄山市屯溪区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；曾因犯非法捕捞水产品罪于2020年3月9日被安徽省歙县人民法院判处拘役六个月，缓刑九个月。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2020年3月31日被黄山市公安局徽州分局刑事拘留，2020年4月30日经黄山市徽州区人民检察院批准逮捕，于同日被黄山市公安局徽州分局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。 辩护人汪建明，安徽利达律师事务所律师。 被告人吴木枝，男，汉族，1973年8月16日出生于福建省漳州市云霄县，小学文化，无业，住云霄县。曾因犯销售非法制造的注册商标标识罪于2019年9月30日被福建省云霄县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2020年5月11日被黄山市公安局徽州分局刑事拘留，2020年6月16日黄山市徽州区人民检察院以掩饰、隐瞒犯罪所得罪批准逮捕，于同日被黄山市公安局徽州分局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。 指定辩护人曾家鸣，安徽哲启律师事务所律师。 黄山市徽州区人民检察院以徽检一部刑诉〔2020〕56号起诉书指控被告人汪宜辉犯非法经营罪，被告人吴木枝犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2020年9月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序于2020年10月20日公开开庭审理了本案。黄山市徽州区人民检察院指派检察官胡圣瑾、检察官助理王媛出庭支持公诉，被告人汪宜辉及辩护人汪建明、被告人吴木枝及黄山市徽州区法律援助中心接本院通知指派的辩护人曾家鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄山市徽州区人民检察院指控： 一、被告人汪宜辉犯罪事实 2017年8月份，被告人汪宜辉在未经烟草专卖行政主管部门许可、无烟草专卖零售许可证的情况下，使用微信号×××联系微信号×××（微信名为“某某”）购买中华（硬）香烟、利群（软长嘴）、利群（软红长嘴）、利群（长嘴）等多种品牌伪劣卷烟，后又通过微信号×××将伪劣卷烟以低于市场价格的价格销售给朱某、程某某、谢某某等人，销售金额共计人民币106400元。2019年12月24日，黄山市烟草专卖局徽州分局在某某捷达物流查获被告人汪宜辉购买的中华硬盒卷烟78条、利群（长嘴）卷烟10条、利群（软长嘴）香烟10条，经安徽省烟草质量监督检测站鉴定，被告人汪宜辉购买并扣押的卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟，经安徽省烟草专卖局对该批香烟进行核价，金额共计39500元。 2020年3月30日，侦查人员依法对汪宜辉的住所进行搜查，发现被告人汪宜辉在家中存放了中华硬盒卷烟55.4条、利群（软长嘴）卷烟15条、利群（长嘴）卷烟20条、利群（软红长嘴）卷烟19条。经安徽省烟草质量监督检测站鉴定，从被告人汪宜辉家中搜查发现并扣押的卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟，经安徽省烟草专卖局对该批香烟进行核价，金额共计38910元。 被告人汪宜辉违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可、无烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品的非法经营数额共计184810元。2020年8月26日，被告人汪宜辉退出非法所得10000元。 二、被告人吴木枝犯罪事实 2019年10月至2020年4月，被告人汪宜辉、何某某、李某某等七人，分别通过微信群联系到微信号×××的人购买假香烟，购买香烟的钱均通过各自微信转账到微信号×××或者通过各自银行卡转账到微信号×××提供的中国工商银行62×××32银行卡账号。 1、2019年11月14日至2019年12月3日期间，被告人汪宜辉使用微信号“×××”分三次共向微信号“×××”转账8000元，2019年12月13日至2020年3月29日，被告人汪宜辉通过黄山歙县支行营业室ＡＴＭ机分7次无卡现存36200元假烟货款到卡号62×××32银行卡内。以上44200元均用于汪宜辉向微信号“×××”支付购买假烟的货款。被告人吴木枝接受汤某某的指派，持尾号7932的工商银行卡将44200元取出，并将卡和钱交给汤某某。 2、2019年11月30日至2019年12月12日，何某某通过户主为何某2的银行卡（62×××84）、户主为何某某的银行卡（62×××05）两张银行卡分五次将假烟货款转账到卡号62×××32银行卡上，共计23300元用于支付何某某向微信号“×××”购买假烟的货款。 3、2019年10月29日至2020年4月20日，李某某使用微信号“ｎｎ181900”向微信号“×××”微信转账24192元，用于支付李某某向微信号“×××”购买假烟的货款。 4、2019年10月29日至2020年4月20日，向某使用微信号“某某”向微信号“×××”转账10025元；用于支付向某微信号“×××”购买假烟的货款。 5、2019年11月5日，邱某使用户主为邱某的银行卡（62×××57）转账到卡号62×××32银行卡上7000元，用于支付邱某向微信号“×××”购买假烟的货款。 6、2019年10月29日至2020年4月20日，晏某使用微信号“某某”共向微信号“×××”转账5640元，晏某使用微信号“某某”向卡号62×××32银行卡上转账7765元，晏某使用户主为晏某的银行卡（62×××46）转账到卡号62×××32银行卡上3010元。以上16415元均为晏某向微信号“×××”购买假烟的货款。 7、2019年12月30日，阮某某使用户主为阮某某的银行卡（62×××16）转账到卡号62×××32银行卡上10000元，用于支付阮某某向微信号“×××”购买假烟的货款。 2019年10月初至2020年5月11日，被告人吴木枝在明知林某某（账号：62×××32）中国工商银行银行卡内是销售假烟钱款的情况下，多次接受汤某某的指派持卡到福建省云霄县中国工商银行云霄支行以柜台取款的方式、到福建省云霄县云陵路两处ＡＴＭ机取款方式取假烟款，所取的假烟钱款金额共计1251700元，并将取出的假烟钱款和银行卡交给汤某某。被告人吴木枝非法获利2000余元。 公诉机关就指控的上述事实向法庭出示了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为被告人汪宜辉违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人吴木枝明知是非法经营烟草的犯罪所得而予以转移，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款之规定，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。被告人汪宜辉、被告人吴木枝如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人汪宜辉、被告人吴木枝自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。提请本院依法判处。 公诉机关建议判处被告人汪宜辉有期徒刑二年至二年六个月，并处罚金。判处被告人吴木枝有期徒刑三年至三年六个月，并处罚金。 被告人汪宜辉及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名不持异议。汪宜辉的辩护人提出如下辩护意见：1、汪宜辉社会危害性及主观恶性小；2、汪宜辉积极退赃，并愿意缴纳罚金；3、汪宜辉第一次供述就做了有罪供述，并且前后供述一致。综上，辩护人建议对汪宜辉从轻处罚、从宽处理。 被告人吴木枝及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名不持异议。吴木枝的辩护人提出如下辩护意见：1、吴木枝犯罪情节轻微，其不是主观的直接故意犯罪，属于间接故意；2、吴木枝认罪态度好，属于从轻处罚的情节；3、吴木枝羁押期间遵守规章制度，并且悔罪；4、吴木枝身患疾病，并且属于家中经济支柱；5、吴木枝前后供述一致，可以认定为坦白。综上，辩护人建议对吴木枝从轻处罚。 经审理查明： 一、关于非法经营事实 2017年8月份，被告人汪宜辉在未经烟草专卖行政主管部门许可、无烟草专卖零售许可证的情况下，使用微信号×××联系微信号×××（微信名为“某某”）购买中华（硬）香烟、利群（软长嘴）、利群（软红长嘴）、利群（长嘴）等多种品牌伪劣卷烟，后又通过微信号×××将伪劣卷烟以低于市场价格的价格销售给朱某、程某某、谢某某等人，销售金额共计人民币106400元。 2019年12月24日，黄山市烟草专卖局徽州分局在某某捷达物流查获被告人汪宜辉购买的中华硬盒卷烟78条、利群（长嘴）卷烟10条、利群（软长嘴）香烟10条，经安徽省烟草质量监督检测站鉴定，被告人汪宜辉购买并扣押的卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟，经安徽省烟草专卖局对该批香烟进行核价，金额共计39500元。 2020年3月30日，侦查人员依法对汪宜辉的住所进行搜查，发现被告人汪宜辉在家中存放了中华硬盒卷烟55.4条、利群（软长嘴）卷烟15条、利群（长嘴）卷烟20条、利群（软红长嘴）卷烟19条。经安徽省烟草质量监督检测站鉴定，从被告人汪宜辉家中搜查发现并扣押的卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟，经安徽省烟草专卖局对该批香烟进行核价，金额共计38910元。 被告人汪宜辉违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可、无烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品的非法经营数额共计184810元。2020年8月26日，被告人汪宜辉退出非法所得10000元。 二、关于掩饰、隐瞒犯罪所得事实 2019年10月至2020年4月，被告人汪宜辉、何某某、李某某等七人，分别通过微信群联系到微信号×××的人购买假香烟，购买香烟的钱均通过各自微信转账到微信号×××或者通过各自银行卡转账到微信号×××提供的中国工商银行62×××32银行卡账号，转账资金达135132元。具体事实如下： 1、2019年11月14日至2019年12月3日期间，被告人汪宜辉使用微信号“×××”分三次共向微信号“×××”转账8000元，2019年12月13日至2020年3月29日，被告人汪宜辉通过黄山歙县支行营业室ＡＴＭ机分7次无卡现存36200元假烟货款到卡号62×××32银行卡内。以上44200元均用于汪宜辉向微信号“×××”支付购买假烟的货款。 2、2019年11月30日至2019年12月12日，何某某通过户主为何某2的银行卡（62×××84）、户主为何某某的银行卡（62×××05）两张银行卡分五次将假烟货款转账到卡号62×××32银行卡上，共计23300元用于支付何某某向微信号“×××”购买假烟的货款。 3、2019年10月29日至2020年4月20日，李某某使用微信号“某某”向微信号“×××”微信转账24192元，用于支付李某某向微信号“×××”购买假烟的货款。 4、2019年10月29日至2020年4月20日，向某使用微信号“某某”向微信号“×××”转账10025元；用于支付向某微信号“×××”购买假烟的货款。 5、2019年11月5日，邱某使用户主为邱某的银行卡（62×××57）转账到卡号62×××32银行卡上7000元，用于支付邱某向微信号“×××”购买假烟的货款。 6、2019年10月29日至2020年4月20日，晏某使用微信号“某某”共向微信号“×××”转账5640元，晏某使用微信号“某某”向卡号62×××32银行卡上转账7765元，晏某使用户主为晏某的银行卡（62×××46）转账到卡号62×××32银行卡上3010元。以上16415元均为晏某向微信号“×××”购买假烟的货款。 7、2019年12月30日，阮某某使用户主为阮某某的银行卡（62×××16）转账到卡号62×××32银行卡上10000元，用于支付阮某某向微信号“×××”购买假烟的货款。 2019年10月初至2020年5月11日，被告人吴木枝等人在明知林某某（账号：62×××32）中国工商银行银行卡内是销售假烟钱款的情况下，多次接受他人的指派持卡到福建省云霄县中国工商银行云霄支行以柜台取款的方式、到福建省云霄县云陵路两处ＡＴＭ机取款方式取款，所取的款项金额达120余万元，并将取出的款项和银行卡交给让其取款的人。被告人吴木枝非法获利2000余元。 另查：被告人汪宜辉曾因犯非法捕捞水产品罪，于2020年3月9日被安徽省歙县人民法院判处拘役六个月，缓刑九个月，缓刑考验期限自2020年3月20日起至2020年12月19日止。被告人吴木枝曾因犯销售非法制造的注册商标标识罪于2019年9月30日被福建省云霄县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，缓刑考验期限自2019年10月11日起至2021年4月10日止，罚金已缴纳。 上述事实，被告人汪宜辉、吴木枝在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：证人朱某、杜某、程某等人的证言、黄山市公安局徽州分局搜查笔录及照片和扣押决定书及扣押清单、书证基本情况表、电子档案、违法犯罪记录查询、抓获经过、安徽省歙县人民法院（2020）皖1021刑初25号刑事判决书、福建省云霄县人民法院（2019）闽0622刑初243号刑事判决书、执行通知书等。上述证据，确实充分，足以认定。 本院认为：被告人汪宜辉违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重,其行为已构成非法经营罪；被告人吴木枝明知是非法经营烟草的犯罪所得而采取柜台取款和ATM机取款的方式，将犯罪所得予以转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实充分，罪名成立。汪宜辉、吴木枝归案后，如实供述犯罪事实，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚、从宽处理。公诉机关的量刑建议恰当。辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。 被告人汪宜辉在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，同时在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人吴木枝在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。 根据被告人汪宜辉、吴木枝的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人汪宜辉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元。撤销安徽省歙县人民法院（2020）皖1021刑初25号刑事判决中被告人汪宜辉犯非法捕捞水产品罪，判处拘役六个月，缓刑九个月的缓刑部分。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年3月31日起至2022年5月30日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳） 二、被告人吴木枝犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。撤销福建省云霄县人民法院（2019）闽0622刑初243号刑事判决中被告人吴木枝犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元的缓刑部分。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人吴木枝因犯销售非法制造的注册商标标识罪于2018年2月1日被刑事拘留，于2018年2月12日被取保候审，已羁押12日予以折抵。即自2020年5月11日起至2023年7月29日止。剩余罚金人民币二万元于本判决生效后十日内缴纳） 三、随案移送违法所得人民币二万元，予以追缴；随案移送OPPO手机一部、VIVO手机一部、手机（老人机）一部、银行卡3张、黑色提包一个，予以没收。 四、黄山市公安局徽州分局依法扣押的中华硬盒香烟129.4条、利群长嘴硬盒香烟26条、利群软红长嘴硬盒香烟25条、利群长嘴软盒14条，予以追缴，由暂存机关黄山市烟草专卖局徽州分局负责处理。 如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈新标 审 判 员  胡亚伟 人民陪审员  汪承达 二〇二〇年十一月六日 书 记 员  朱敏骏 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”: (一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的; (二)非法经营卷烟二十万支以上的; (三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”: (一)非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的; (二)非法经营卷烟一百万支以上的。 《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》 第三条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”： （一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到10万元以上的； （二）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益10次以上，或者3次以上且价值总额达到5万元以上的； （三）掩饰、隐瞒犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物、价值总额达到5万元以上的； （四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物重大损失无法挽回或其他严重后果的； （五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生收益行为，严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究的。 司法解释对掩饰、隐瞒涉及机动车、计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为认定“情节严重”已有规定的，审理此类案件依照该规定。