陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终2831号上诉人（原审被告）：王**，男，1983年8月21日出生，汉族，居民，住内蒙古巴彦淖尔市，现住府谷县。委托诉讼代理人：郝金霞，系陕西省府谷县148法律服务所工作者。被上诉人（原审原告）：刘泽伟，男，1980年2月3日出生，汉族，府谷县巡特警大队协警，住陕西省府谷县。原审被告：刘金山,男,1974年5月4日出生,汉族,居民，住陕西省府谷县。上诉人王**与被上诉人刘泽伟、原审被告刘金山民间借贷纠纷一案，不服陕西省府谷县人民法院(2020)陕0822民初870号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王**上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法判决上诉人王**不再承担连带清偿责任；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院程序违法，一审法院通知上诉人开庭，结果到庭后，一审法院已作出缺席审判的判决书，严重违反了司法程序。2、一审法院判决错误。上诉人王**不应承担连带偿还责任，应免除连带偿还责任，本案被上诉人2010年向刘金山追偿债务，且给刘金山预留了偿还欠款的宽限期，宽限期至刘金山第一次还款之日。根据法律规定，上诉人的保证期间应当从上述宽限期满之日计算，即上诉人的保证期间为2010年11月30日到2011年5月30日。3、根据一审时被上诉人的诉讼请求，从2009年11月30日至2020年4月15日按月息2分计算，故而刘金山于2010年11月30日偿还被上诉人4万元，其中本金应为16000元。刘泽伟答辩称：1、一审法院对案件事实认定清楚，证据确实充分，适用法律正确。2、案涉借款未约定还款期限，没有超过保证期间。3、一审法院认定4000元为偿还本金没有错误，上诉人在一审庭审中已明确偿还四万元为第一年的利息。刘金山答辩称：原审被告在借款时间不到一年时，偿还4万元，当时与被上诉人约定该偿还款项为本金，而非利息。刘泽伟向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告刘金山向原告偿还借款本金10万元及利息（第一年按照4万元利息计算，从2010年11月30日起至全部还清之日止，按照月息2分计算）；2、由被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2009年11月30日，被告刘金山向原告借款10万元，双方约定年息4万元，被告王**为该笔借款担保人，被告给原告出具借据一支，借据内容为：“今借到刘泽伟人民币（大写）壹拾万元整，¥100000，年息肆万元整，刘金山，担保人负连带责任王**，2009年11月30日。”借款后经原告催要，被告偿还4万元，其余本息至今未付。一审法院认为，被告刘金山向原告刘泽伟借款并出具借据的行为，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的强制性效力性规定，应属合法有效，双方之间形成了民间借贷法律关系，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告已按合同约定将借款10万元出借给被告，原告提供借款的义务已履行完毕。原、被告之间虽未在借款合同中约定借款期限，但原告可以催要被告在合理期限内归还，本院认定本案起诉之日即为合理期限届满之日，故对原告诉请被告偿还借款的诉讼请求予以支持。被告刘金山辩称其于2010年上半年偿还4万元，原告称被告刘金山于2010年下半年偿还一年的利息4万元，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。被告刘金山未向本院提供证据证明其于2010年上半年向原告偿还4万元，其应承担举证不利的法律后果，故本院认定被告刘金山于2010年11月30日向原告支付4万元。关于偿还的该4万元是本金还是利息，根据法律规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务，故该4万元应视为被告刘金山支付的利息。但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，故本院认为，被告刘金山多支付的4000元应视为支付的本金，即被告刘金山下欠原告借款本金应为96000元。原告请求被告刘金山按照月息2分，支付从2010年11月30日起至实际清偿之日起的利息，不违反国家有关限制借款利率的规定，应予保护。被告王**自愿为借款提供连带担保，且双方当事人未约定担保方式及保证期间，故根据法律规定，保证期间应从起诉之日2020年4月15日开始计算，被告王**应对上述借款承担连带责任，被告王**承担连带责任后有权向被告刘金山追偿。被告王**经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对原告起诉的事实及诉讼请求抗辩权的放弃，对可能引起的不利诉讼后果由其自负。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告刘金山于本判决生效之日起十日内偿还原告刘泽伟借款本金96000元并支付相应利息（利息从2010年11月30日至还清之日止按年利率24%计算)；被告王**对上述借款承担连带清偿责任，被告王**在承担连带责任后，有权向被告刘金山追偿；驳回原告刘泽伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6536元，减半收取3268元，由被告刘金山负担。二审中，上诉人王**向法庭提交府谷县人民法院开庭传票，证明一审法院给上诉人送达的传票所载明的开庭时间为2020年5月13日10:30，但上诉人5月13日前往孤山人民法庭时，判决书已经出具，一审法院剥夺了上诉人的参与诉讼的权利及辩护权利。被上诉人刘泽伟质证认为：对于该证据不予质证，孤山人民法庭向被上诉人以及原审被告通知的都是5月11日开庭，被上诉人与原审被告均到庭参加了诉讼，至于为何给上诉人通知5月13日开庭被上诉人并不清楚。原审被告刘金山质证认为：对证据真实性认可，但是具体情况原审被告并不清楚，一审法院短信通知5月11日开庭，判书是通过邮寄的方式送达的。上诉人王**申请证人郭锋出庭作证，郭峰作出以下证人证言：刘金山向刘泽伟借款10万元，偿还了4万元，在借据上王**签字属实。2012年冬天证人与上诉人王**、被上诉人刘泽伟三人共同协商过此事，当时，原审被告刘金山有一台现代车，王**提供财产线索，并要求刘泽伟尽早索要款项，王**称该笔借款的担保约定了期限，担保期已过，其不再承担担保责任。被上诉人刘泽伟对证人证言质证意见为：被上诉人对证人证言的真实性不予认可。证人与上诉人实际为亲弟兄关系，郭锋被他人抚养，故姓氏不一样。上诉人王**与被上诉人刘泽伟并非偶然遇见，而是被上诉人给上诉人打电话索要借款，上诉人称原审被告刘金山现有小轿车一辆，被上诉人可过来了解以下车况。后被上诉人与上诉人共同到达停车场，未找到该小轿车。上述车辆被上诉人曾经见过。当时，上诉人王**确实向被上诉人表示，其不愿在继续承担担保责任，但被上诉人当场否决。这之后被上诉人多次索要借款，但担保人与出借人不接被上诉人电话。原审被告刘金山对证人证言的质证意见为：对证人证言的真实性予以认可，车就停在原审被告的院子里。本院对上诉人提交府谷县人民法院开庭传票的真实性予以认定，对证明目的不予认定，根据一审卷宗内送达材料显示，府谷县人民法院以短信送达的方式通知上诉人王**，将开庭时间改为5月11日。本院对证人证言的真实性以及证明目的均不予认定，因该证人与上诉人王**之间存在利害关系。本院二审查明的事实与一审查明事实相同，依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是:上诉人的上诉请求能否得到支持的问题。本院认为，关于一审法院是否存在程序违法的问题。根据一审卷宗内送达材料显示，府谷县人民法院在确认微信账户为上诉人王**之后，以微信送达的方式通知上诉人王**，将开庭时间更改为5月11日，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二百六十一条：“适用简易程序审理案件，人民法院可以采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、通知证人和送达裁判文书以外的诉讼文书。”之规定，一审法院该送达方式符合法律规定，并无不妥。关于上诉人王**应否承担担保责任的问题。上诉人虽称保证期间内被上诉人未向其主张权利，其不承担保证责任。但本院认为，其一、上诉人未在一审庭审中提出关于案涉借款已超出保证期间的抗辩；其二、被上诉人刘泽伟与原审被告刘金山之间债权债务关系明确，双方未对还款期限进行约定，故被上诉人刘泽伟可以随时要求返还借款，亦可于合理期限内催告偿还欠款，现上诉人未能向法庭举证证明案涉借款所约定的最后还款期届满，且已开始计算保证期间的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故上诉人的上诉理由不能成立。关于偿还4万元中本金与利息金额分别为多少的问题。一审庭审过程中，被上诉人刘泽伟已变更其诉讼请求为:”第一年利息按4万元计算，之后利息按照月息2分计算。”，故不存在上诉人所述被上诉人已自认第一年利息按照月息2分计算的情形。综上所述，王**的上诉理由不能成立，依法予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6070元，由上诉人王**负担。审判长  李文龙审判员  郭 瑶审判员  韩连梅二〇二〇年十一月二日书记员  李彩彩