浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终1098号 上诉人（原审原告）：杨建伟，男，1976年3月23日出生，汉族，住青田县。 被上诉人（原审被告）：叶为勇，男，1972年3月17日出生，汉族，住青田县。 被上诉人（原审被告）：叶为红，女，1974年10月19日出生，汉族，住青田县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨剑波，上海靖之霖律师事务所律师。 上诉人杨建伟因与被上诉人叶为勇、叶为红合伙协议纠纷一案，不服青田县人民法院（2020）浙1121民初1389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人杨建伟上诉请求：一、撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实存在错误。（一）杨建伟的损失是明确具体的，因合伙事业未能清算，杨建伟投入合伙事业的财产的去向无法查明，导致杨建伟投入的财产受损。（二）合伙负责人是叶为勇，其应负责超市经营及相关财务，其对合伙事务的财务管理和相关凭证负责，对合伙事业无法清算存在不可推卸的主要责任，系杨建伟投入的合伙财产受损的主要原因。（三）合伙负责人是叶为勇，其应提供证据证明其尽到了职责，而其无法提供合伙事务的财务管理和相关凭证，明显存在失职，而杨建伟没有参与超市的实际经营，已经从监督的角度提出了账目存在错误的证据，亦能表明超市真实的盈亏情况，而叶为勇为了逃避责任，拒不提供真实的财务管理和相关凭证，应由叶为勇承担不利的法律后果。（四）叶为红作为叶为勇合伙份额的受让人，在享受权利的同时，也应承担相应的义务，应与叶为勇承担连带责任。（五）超市的经营虽然没有财务报告的制度，但各方一致认可以软件的数据作为超市运营的管理数据，杨建伟一直也是以软件数据作为超市经营数据来行使监督权利，而叶为勇最终提供的超市数据与软件数据不符，是双方分歧所在。（六）叶为勇利用控制收款优势，一直拒绝交出原始票据凭证，清算已无可能。但杨建伟实际投入77万元，叶为勇和叶为红应按合伙比例赔偿杨建伟569521.35元。二、一审法院适用法律，存在明显错误。根据《民法通则》、《侵权责任法》和《最高人民法院关于民法通则的意见》第47条“.....但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”的相关规定，只要受到损失的当事人举出受到损失的证据即可，人民法院应当支持其诉讼请求。而一审法院一再要求杨建伟提供证据，却无视其已提供的证据，于法无据。同时，一审法院认可叶为勇在合伙事务履行中存在明显过错，却不对叶为勇的过错应承担的赔偿责任进行处理，明显于法不合，存在错误。合伙账目不清，清算陷入僵局的情况下，一味要求当事人进行审计或会计核算理清账目，或者如账目无法理清则适用举证规则驳回原告起诉的现实做法，也有悖合伙协议纠纷这一诉讼案由设立的初衷。综上所述，一审法院事实未查明，适用法律存在错误，请求撤销一审判决，发回重审或予以改判。 被上诉人叶为勇、叶为红辩称：一、原判认定事实清楚。（一）被答辩人主张的损失并不明确，无论是在一审还提起上诉的过程中，被答辩人均未提供任何证据证明其损失及具体的金额。（二）合伙负责人确系叶为勇，叶为勇无法提供财务凭证是有客观原因的。该原因一审法院已进行过审查，并认定了叶为勇对合伙体无法清算存有责任。但该事由并不是被答辩人所谓其投入受损的直接原因。（三）本案系个人合伙，在个人合伙中应当是由各合伙人共同劳动、合伙经营。诚如被答辩人在其上诉状中所阐明的，其没有参与超市的实际经营，也即被答辩人没有履行其个人应尽之义务。因此，合伙超市最终无法清算、相关数据无法达成共识的责任应由被答辩人自行承担。（四）叶为红受让了叶为勇的合伙份额属实，但叶为红并不需要因此为该合伙份额的出让方承担连带责任。对此，一审法院已作明确认定，答辩人方不再赘述。（五）案涉合伙超市没有建立财务报告的相关制度，合伙人亦没有对以软件数据作为管理数据达成过一致，故并不存在被答辩人在上诉状中所称的一致认可的问题。因此，被答辩人所称的软件数据，其来源合法性、真实性均无法予以认可，不能作为本案的定案依据。（六）如前所述，叶为勇不能提供原始票据凭证，是存在客观原因的。而且该客观原因的出现，系因为被答辩人匆忙处理超市所导致。被答辩人在处理超市时没有充分考虑超市的清退时间，从而导致了相关票据的遗失。因此，该责任应由被答辩人自行承担。二、一审判决法律适用正确。关于举证规则，民事诉讼法规定了“谁主张谁举证”的原则。被答辩人在一审诉讼过程中，虽然提出了要求答辩人承担其损失的诉请，但却连基本的损失金额、答辩人是否有违约行为或者是侵权行为以及该违约、侵权行为与其所主张的损害后果之间的因果关系等方面，均未提供相应证据予以佐证。因此，根据前述举证规则，被答辩人的诉讼请求不应得到支持。综上，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告杨建伟向一审法院起诉请求：1.判令被告叶为勇、叶为红赔偿或返还原告出资569521.35元及利息（以77万元为基数，按人民银行同期贷款利率自2015年2月8日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起至起诉之日的利息合计175658.22元，之后继续以569521.35元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本息还清之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。 原审法院认定事实：原告杨建伟及被告叶为勇、叶为红拟在河南省安阳市××镇合伙开设超市，三人未签订书面协议，口头约定出资总额为250万元，其中杨建伟、叶为红各出资75万元，叶为勇出资100万元。叶为勇为合伙负责人，负责管理超市经营及相关财务。后原、被告陆续投入了部分款项。2015年2月8日，合伙组织设立的“青田联华超市”开始营业。合伙期间，叶为勇、叶为红两人共投入1763404.5元，杨建伟投入77万元。 2018年8月27日，原、被告经商议，由原告杨建伟代表合伙组织将超市作价64万元转让。后因迟延交付，实际收到转让款63.5万元。杨建伟收到款项后，分别支付给叶为红、叶为勇5万元、1万元，计6万元。因剩余转让款未予分割，2019年3月，叶为勇将自己享有的合伙权利转让给叶为红，由叶为红以合伙协议纠纷诉至该院即（2019）浙1121民初1220号案件（以下简称前诉案件），要求杨建伟分割并支付该转让款，叶为勇为该案第三人。法院经审理后认为，杨建伟、叶为勇、叶为红建立合伙关系，共同出资设立“青田联华超市”。现该超市已转让，叶为勇、叶为红要求退伙并分割合伙财产，应予准许，并无须提出诉请解除合伙协议。合伙人退伙时分割的合伙财产，通常情况下，应当首先对合伙经营状况进行清算，在此基础上按照双方约定或者出资份额对合伙财产进行分割。但因本案合伙组织未建立完备的财务制度，杨建伟对叶为勇记载的账目亦不认可，故无法对合伙期间的经营状况进行清算。因此，应根据当事人提供的证据，结合相关事实，对能够确认的合伙财产进行分割，故就查明的转让款进行分割，并于2019年11月11日作出民事判决：一、被告杨建伟在本判决生效后十日内支付原告叶为红合伙财产分割价款374521.35元；二、驳回原告叶为红的其他诉讼请求。杨建伟在法定期间提起上诉，2020年4月22日丽水市中级人民法院作出（2019）浙11民终1761号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。现该案已发生法律效力。 原审法院认为，本案的争议焦点在于：原告要求被告叶为勇、叶为红赔偿或返还出资款的依据是否充足。 关于该争议焦点，该院认为，1.原告杨建伟与被告叶为勇、叶为红共同出资设立的超市已运营多年，现该超市已转让，三方的合伙关系亦已在前诉案件中因被告叶为勇、叶为红退伙而终止，合伙终止可以对合伙财产进行分割，原、被告已就查明的合伙财产即超市转让款在前诉案件中已经分割，现原告直接要求返还出资款，无法律依据。2.本案合伙组织不能正常清算，一方面原因是被告叶为勇不能提供做账的原始票据凭证，使原告杨建伟对被告叶为勇制作的财务账目不信任，不认可；另一方面原因系该合伙组织未建立完备的财务制度，该院认为，作为合伙人，各方均应维护合伙体的良好经营，并负有监督管理职责。当然，被告叶为勇系合伙负责人，负责管理超市经营及相关财务，其对合伙事务的财务管理及相关凭证的保管负有职责，其庭审虽解释原始票据凭证因多年经营资料较多，在超市转让时未及时转移被清空，但在合伙组织清算前未能提供原始票据凭证，被告叶为勇负有一定的责任，但原告杨建伟仅以此要求赔偿其全部出资款，无充足的法律依据。3.原告杨建伟认为被告叶为勇在执行合伙事务期间给其造成了损失，应对其主张承担举证证明，在前诉案件一、二审中，杨建伟针对叶为红请求分割支付转让款，提出了合伙体仍存在大量合伙财产、合伙经营存在未分配利润及叶为勇应对合伙体承担损失赔偿责任等抗辩主张，但因杨建伟无法提供证据对其主张予以证明，故两审法院均未采纳其主张。现原告杨建伟除前诉案件一审提交过的微信聊天记录（共三页）、叶为勇提供的总分类账（13页）与（27页）等证据外，仅提供了前诉案件的两审判决书，及向法院申请调取的叶为勇开设在青田农村商业银行尾号3723账户自2015年10月14日至今的流水明细（因该账号从2016年1月才有资金往来，故调取的明细账系从2016年1月12日开始）。对于微信聊天记录，原告未提交证据原件核实，且其提供的并不完整、连续，无法确定各方在聊天时的真实意思表示，故在本案不作为有效证据予以确认；对于总分类账（13页）与（27页）的数额差异问题，经调查，总分类账13页专页记录原、被告核对当时各自出资和支出的情况，其中146595.5元，由季晓静（原告杨建伟之妻）书写的当时各方总投资款或应出资的总投资款与当时各方已支出费用的差额；而总分类账27页中的38412.1元，系合伙超市自开业以来截至2015年3月22日的流水结余，与13页中的146595.5元不存在可比性，无法证明原告主张叶为勇制作错误账务损害了其合法权益的待证事实；法院依申请调取的流水明细可证明超市在经营期间的部分款项通过叶为勇的该账户进行往来，个别账目虽有微小偏差，但亦无法证明被告叶为勇在执行合伙事务期间给原告或合伙体的权益造成损害，综上，按照举证规则，原告应承担举证不能的不利后果。4.原告未提供证据，仅以被告叶为红在前诉案件中受让了被告叶为勇的合伙权利，要求其连带承担赔偿出资款，无法律依据。综上所述，原告在本案的主张，无事实和法律依据，依法应当驳回其全部诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告杨建伟的全部诉讼请求。本案受理费11252元，减半收取计5626元；申请保全费2427元，均由原告杨建伟负担。 本院二审期间，上诉人杨建伟提供了如下证据：一、微信聊天记录一张，待证：一审判决中“对于微信聊天记录……故在本案不作为有效证据予以确认”错误；同一个微信群的聊天记录，取此否彼，选择性地引用原两个判决的内容。二、转让协议一份，待证：转让不含店里的商品，证实被上诉人有意不提供真实的数据，达到清算不能而瓜分上诉人款项的目的。被上诉人叶为勇、叶为红质证认为，上诉人未能提供证据原件予以核实，故对前述证据的真实性、合法性不予认可；微信聊天截图是拍摄后打印的文件，其内容及出处均无法核实，且该微信聊天记录并非是本案当事人之间的聊天内容，故该证据对本案没有证明效力；转让协议，即使真实存在也是上诉人与他人签署的协议，并不能代表我方对协议内容完全认可，而且该协议内容也无法体现上诉人所称的店内还有大量存货的待证事实。本院认为，经查，前述证据均系前诉案件当中当事人所提供，对其证据资格及证明力问题，本院将结合现已查明的事实在本院认为当中予以评析。 二审经审理，查明的事实与原判认定的事实一致。 本院认为，在合伙关系中，合伙人的出资属于合伙财产，且案涉合伙关系经过前诉案件诉讼业已实际终止，故在此情形下，原判认定上诉人杨建伟直接要求返还出资款，无法律依据，并无不当，可予确认。关于上诉人杨建伟主张的损失赔偿问题。经查，在前诉合伙协议纠纷案件中，上诉人杨建伟所提的合伙体仍存在大量合伙财产、合伙经营存在未分配利润及叶为勇应对合伙体承担损失赔偿责任等抗辩，生效判决已确认其未能提供充分证据予以佐证。而在本案诉讼中，除前诉案件的两审判决外，上诉人杨建伟所提供的证据均为该前诉案件中的证据；同时，上诉人杨建伟在本案中申请原审法院调取的叶为勇尾号3723账户流水明细，经一审法院核实虽有个别账目存有微小偏差，但该偏差尚不足以证明被上诉人叶为勇在执行合伙事务期间给上诉人杨建伟或合伙体的权益造成了损害。因此，可以认定上诉人杨建伟针对该损失赔偿诉请，在本案诉讼中所提供的证据与前诉案件诉讼证据并无实质变化。故，原判认定按照举证规则，上诉人杨建伟应承担举证不能的不利后果，有其依据，本院亦予以确认。 综上所述，上诉人杨建伟的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11252元，由上诉人杨建伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱永红 审 判 员 叶 坚 审 判 员 程允平 二〇二〇年十一月三十日 代书记员 李 倩 代书记员 陈 莉