广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终1213号 上诉人（原审被告）：南宁市创一装饰设计工程有限公司,住所地：南宁市良庆区博艺路**金源一品**楼**楼**店铺。 法定代表人：张国鑫，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韦彩棉，广西锐嘉弘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李锦秀，广西锐嘉弘律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：饶敏，男，1980年6月19日出生，汉族，户籍地福建省建瓯市，现住广西贺州市昭平县。 委托诉讼代理人：覃法运，广西贺江律师事务所律师。 上诉人饶敏、南宁市创一装饰设计工程有限公司（以下简称“南宁创一公司”）因装饰装修合同纠纷一案，不服昭平县人民法院（2019）桂1121民初624号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年9月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人南宁创一公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决部分事实认定错误。（一）2018年3月27日，上诉人和被上诉人签订了《装修装饰施工合同》，由上诉人承包被上诉人经营的位于广西昭平县的秘密花园客 栈进行装修。合同履行过程中，被上诉人不断以书面或口头形式要求增加或变更工程项目，增加或变更的项目与原合同约定的项目之间相互联系、互不独立。双方于2018年5月7日签订的《进度施工协议》，双方约定延误工期一天应按1‰元支付违约金，一审判决认定为双方约定延误工期一天应按1%元支付违约金属于事实错误。(二）一审判决认定“原告在被告退出后把被告认为未完成或者完成不合格的装修部分工程自己进行了完善，并于2019年2月5日未经验收就使用原告装修的昭平县黄姚镇秘密花园客栈进行营业”存在部分事实认定错误。首先，一审中被上诉人没有证据证明其针对上诉人未完工或者不合格部分进行完善，实际上上诉人已经完成了全部的工程项目。其次，被上诉人实际营业的时间是2019年1月1日（该事实庭上被上诉人明确予以确认），并非是2019年2月5日。二、一审判决整改费由上诉人承担没有事实和法律依据。其一，根据《装饰装修施工合同》第六条6.3的约定，本案工程保修期限为6个月。在保修期内，被上诉人并未通知过上诉人进行整改、返修，现保修期早已届满，被上诉人无权要求上诉人进行免费整改或支付相应的整改费用。其二，虽然评估报告中认定整改费用为65826元，但该报告现场评估时，涉案工程已由被上诉人实际使用长达1年半时间，无法证明评估报告中需要整改的项目是在保修期内出现的质量问题，同时也无法排除需要整改的项目是被上诉人在使用过程中人为造成的损坏。评估公司只是根据现场看到的情况进行评估，作出的评估报告也是基于现场的情况。同时，评估公司并没有说明哪些项目是在质保期内出现质量问题的，也没有评定那些所谓“不合格”项目到底是上诉人施工造成的还是被上诉人使用过程中人为造成的，不能根据评估报告认定评估报告中“不合格”的项目全是由是上诉人造成的，也不应因此认定由上诉人承担该整改费用。其三，被上诉人于2019年1月1日开始使用装修项目对外经营至今，已经在事实上认可工程质量。现又以工程质量不合格为由要求上诉人支付整改费，违背了诚实信用原则，不应得到鼓励。其四，退一步讲，即使最后 法院认定部分整改项目是在保修期内发生，且非人为造成的，评估报告中认定的整改费用也明显不合理，请求二审法院依法予以驳回。 三、一审判决要求上诉人支付租金和电费损失无事实和法律依据。其一,本案不存在工期延误问题，一审判决认定涉案工程从2018年9月5日至2018年11月22日期间属于工期延误期间属于认定错误。工程至2018年11月18日才完工，一是因旅游需要政府要求停工，二是被上诉人不断口头或者书面要求增加或者变更项目，且部分增加或者变更的项目在2018年9月5日后，有被上诉人本人签字认可。另外，双方签订的合同中明确约定施过程中如果遇雨天、停电、甲方与政府要求停工、工作量变更、法定节假日等因素导致无法施工的，相应的工期应予以顺延，一审判决认定工期延误时只扣除了政府要求停工的七天，但是其他因法定节假期、天气、工作量变更等因素导致的工期延误没有予以扣除，属于认定错误。针对工期情况上诉人已经提交了相应的证据以及说明，本案不存在工期延误问题。其二，上诉人不存在违约行为，被上诉人所主张的租金、电费损失不属于合同约定的违约金赔偿范围。 被上诉人饶敏的答辩意见与上诉意见一致。 上诉人饶敏上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉请；二、本案一二审诉讼费、鉴定费等由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审判决不支持上诉人马桶塞安装费1800元，认定事实错误。被上诉人为上诉人安装的马桶，大部分均有问题，上诉人为此多次请人疏渠处理，但由于被上诉人错误安装，设备存在不可更改的缺陷，根本无法进行彻底的解决，造成客栈马桶一次又一次无休止地堵塞，维修损失比新设还大。故此，客栈的马桶与被上诉人的错误安装有直接的因果关系，因此造成的损失理应判由被上诉人承担。二、案涉合同已明确约定违约责任和违约金的计算方式，根据“有约从约，无约从法”原则，一审判决应当全额支持上诉人的违约金诉请。本案中，被上诉人的不当施工造成 上诉人马桶维修费1800元、工程误期租房损失33685.76元、电费损失4915.07元等实际损失，而且造成合同履行后上诉人客栈按期营业收入可以获得的利益损失30万元,客栈不等同于普通的民宅，违约金的约定并未过高，根本无法弥补上诉人损失，法院对上诉人主张的违约金损失应当予以全额支持。根据《合同法》第一百一十三条规定，“造成的损失”不仅仅是指实际损失，还应包括合同履行后可以获得的利益。第一百一十三条在第一百一十四条之前，且两者都在《合同法》第七章违约责任中，故两者应为互相补充且互不矛盾。因此，预期损失应视为损失，规定违约金的条款不应以实际损失为前提。违约行为导致可得利益损失只有对可得利益损失进行弥补，才能与违约金以“补偿性为主，惩罚性为辅”的性质相符合。故一审法院滥用自由裁量权，故意忽略预期损失，仅以实际损失计算违约金，严重违背合同自由、意思自治和公平正义原则。三、案涉第二期工程合同属于格式合同，对其约定内容有歧义的，应当作出不利于制作方的解释，违约金应以总工程款为基数按日0.1%计算。被上诉人在案涉二期工程中，其格式合同中约定“0.1%元”，“元”字本为笔误，被上诉人却信誓旦旦的说违约金就是每日“0.1%元”，折合人民币每天一厘，低于人民币的最低计算单位“分”，明显的属于合同欺诈行为，被上诉人视法律为儿戏，肆意歪曲事实，公然违背诚实信用原则，法院应当向其开出违背诚信诉讼的罚单。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，实体处理不当，应当依法予以撤销。 被上诉人南宁创一公司辩称:本案是不存在工期延误的问题，被上诉人是有证据可以证明的，在一审起诉对方的案件里面提交的证据第52页里有饶敏的签字的日期是18年9月28日，约定的第三期工程时间是9月5日，饶敏9月28日签字，就是让被上诉人做一些楼梯等，然后人工按实际数量收取，10月3日甲方增加项目，饶敏上面也签有字。10月26日这些都是有饶敏签字的，在9月5日，实际上甲方有根据自己的喜好或者是根据自己觉得还想新增什么内容，又新增了很多项目，因此这些都是有 双方的签证在里面的，因此本案不存在工期延误的问题。另外一个，装修完以后，一般都要有一个空置的时间，不是一装修完马上就能营业，因此即使说有，从被上诉人完工交付到开业之间，有一间隔也是正常的，间隔也不是被上诉人延误造成的。另外租金电费损失并不包含在合同约定的违约金赔偿范围内。在9月5号以后，也有法定政府要求停工的通知，还有一些有天气的原因，导致的停工，这些都是客观因素引起的，因此本案不存在工期延误的问题，对方请求的违约金是没有基础，是不合理的。请二审法院予以驳回。 饶敏向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告马桶堵塞安装费用1800元；2.判令被告支付原告整改费用65826元；3.判令被告支付原告工程误期租金损失33685.76元、电费损失4915.07元及工程延误期违约金300000元；4.本案的诉讼费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年3月27日，原、被告签订了《装饰装修施工合同》，由被告以包工包料的形式承包原告经营的位于广西昭平县的秘密花园客栈进行装修。合同约定工程报价为491158元，工程期限60天，开工日期为2018年3月30日，竣工日期为2018年5月30日。为加强施工进度双方于2018年5月7日签订第二期工程《施工进度协议》，约定工程报价为334779元，施工日期从2018年5月7日至2018年6月20日止，双方约定误期一天应按1%元支付违约金。在施工过程中为追加施工工程量，双方于2018年8月9日签订了《黄姚秘密花园尾期增加工程协议》，协议约定：鉴于甲方（饶敏）要求对原有设计方案进行修改，工程量相应有变化,在原有基础上追加施工工程量及工程款141546元，尾期增加工程事项施工时间为2018年8月10日至2018年9月5日止（注：雨天、停电、甲方与政府要求停工时间，不可抗力原因导致不能继续施工的时间顺延），如因乙方（即被告）单方面原因造成工程工期延误的，每日赔偿甲方（即原告）损失5600元人民币。在施工过程中因部分工程质量返修问题双方发生争议，2018年11月 18日被告认为工程已完工，未与原告协商就停止了装修工作。停工后被告分别于2018年11月22日和11月26日两次向原告提出要求与原告就完成的工作量进行结算验收，但原告认为被告部分的装修工程质量不合格，不同意结算，双方为此发生纠纷。被告遂于2019年3月20日向本院提起诉讼，请求原告支付尚欠工程款341262.3元以及逾期利息。被告起诉后原告于2019年5月13日向该院提起诉讼，请求法院支持原告上述请求。 另查明，原告在被告退出后把认为被告未完成或者完成不合格的装修部分工程自己进行了完善，并于2019年2月5日未经过双方验收就使用原告装修的昭平县黄姚镇秘密花园客栈工程进行营业。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、被告是否应支付原告马桶堵塞安装费1800元问题。2、被告是否应支付原告整改费65826元问题。3、造成工期延误责任如何承担问题；4、被告是否应支付原告工程误期租金、电费损失以及违约金。一、被告是否应支付原告马桶堵塞安装费1800元问题。原告未经过双方验收就使用被告装修的昭平县黄姚镇秘密花园客栈工程进行营业，原告使用被告安装的马桶达一年零四个月之久，马桶堵塞不能够排除使用后人为因素造成，且超过一般的保修期限，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，原告该项请求理据不充分，该院不予支持。二、被告是否应支付原告整改费65826元问题。广西天辰工程造价咨询有限公司对被告南宁创一公司完工的工程整改费用进行司法评估程序合法，作出的结论理据充分，该院对整改费评估予以认可。整改虽未实际产生，但属于必须支持，该院予以支持。三、造成工期延误责任如何承担问题。从原、被告提供在证据来看，造成工期延误的原因主要有两方面：1、被告施工存在质量不合格，返修延长工期；2、因旅游需要，政府要求停工7天（被告 证据1）。在双方签订的《黄姚秘密花园尾期增加工程协议》中确定尾期增加工程事项施工完工时间为2018年9月5日，从合同确定的完工期限到原告2018年11月22日被告向原告提交验收报告共计78天。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，工期延长为78天，扣除政府要求停工的7天，该院确定实际延长的天数为71天。工期延长造成原告损失应由被告承担。四、被告是否应支付原告工程误期租金、电费损失及违约金问题。原告认为在施工的四期工程中，每期均为独立的工程，被告有三期工程存在工期延长，违约金应该分期计算。第一期合同（装饰装修合同）约定竣工日为2018年5月30日，实际竣工为2018年11月22日，被告违约176天，按照合同计算每天违约金是1000元，违约金计算为176000元，第二期合同（施工进度协议）约定竣工日为2018年6月20日，实际竣工为2018年11月22日，被告违约155天，按照合同每天违约金千分之一计算，违约金计算为50952元，第四期合同（黄姚秘密花园尾期增加工程协议）约定竣工日为2018年9月5日，实际竣工为2018年11月22日，被告违约78天，按照合同每天违约金5600元计算，违约金计算为436800元。三期总合计违约金计算为663752元，原告放弃部分请求，要求被告支付违约金30万元。从双方提交的证据来看，每期工程之间是存在交叉联系的，并非原告提出的均为独立工程，特别是第四期工程，合同明确约定“在原有基础上追加施工工程量”。在第一期合同中双方违约金约定存在明显冲突，原告提交的《装饰装修合同》为每天违约金是1000元，被告提交的《装饰装修合同》约定每天违约金为空白，原告未能够提供其他证据予以佐证每天天违约金是1000元，对于原告提出的该部分违约金176000元，该院不予支持。原告提出支付第二期违约金为50952元，从原、被告提交的《施工进度协议》来看，第二期违约金按照合同每天违约金千分之一元，原告解释为笔误，应该为工程款的千分之一，而不是每天千分之一元，原告对于其解释未能够提供证据证实，原告要求被告支付第二期违约金50952元的请求理据不充分，该院不予支持 。按照被告提出的每天违约金千分之一元计算，违约金计算为0.071元（0.001元X71天），不符合常理且对于原告明显不公平，该院不予采纳。第四期合同（黄姚秘密花园尾期增加工程协议）约定每天违约金是5600元，原告请求被告支付违约金为436800元，依据《最高人民法院关于适用﹝中华人民共和国合同法若干问题的解释二﹞》第二十九条“当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，该请求明显过高，显失公平，该院不予采纳。该院调整违约金为原告实际损失。该院确认原告的实际损失有租金和延期使用的电费两项损失。1、延期使用的电费损失的计算：被告违约期限为2018年9月6日到11月22日，期间电费合计为455.99元（75.64+264.12+28.53+87.7）。2、被告延期支付的租金损失计算（按71天计算）：原告与案外人劳求喜的房屋租金损失为6419元（33000/365天X71天），原告与案外人劳求权等人的房屋租金损失为3242元（100000/6年/365天X71天），两项共计租金损失为9961元。 综上所述，该院判决：一、被告南宁市创一装饰设计工程有限公司在判决生效后十日内赔偿原告饶敏工程延期租金损失9961元、电费损失455.99元。二、被告南宁市创一装饰设计工程有限公司在判决生效后十日支付偿原告饶敏整改费65826元；三、驳回原告饶敏要求被告支付马桶安装费1800元的诉讼请求。案件受理费人民币4270元、鉴定费6630元，合计10900元(原告饶敏已预交)，由被告南宁市创一装饰设计工程有限公司承担2078元，原告饶敏承担8822元。 上诉人南宁创一公司、上诉人饶敏对一审查明的事实有异议部分均与上诉意见一致。 双方当事人在二审期间未提交新证据。 综合诉辩双方的意见及全案证据，经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。但一审在说理部分认定上诉人南宁创一公司施工延误工期71天的事实不当。 本院另查明，上诉人饶敏在上诉人南宁创一公司在装修涉案工程过程中要求增加工程项目，其中10个增加项目工程于2018年10月3日完工。同年10月9日上诉人饶敏签字增加“1号楼花之舞入门窗户拆除、封窗洞、批灰、批腻子、刷乳胶漆”“1号楼鸟之语门拆除、更换门套、墙面修补”等两个工程项目。同年10月13日上诉人饶敏签字增加“公共区域1号楼过道楼梯间贴地脚线、过道常规的45元每米留缝、楼梯间台阶位60元每米留缝、卫生间木窗加6公分线条”等工程项目。同年10月25日上诉人饶敏签字增加“一号楼琴之润、虫之吟阳台外墙重新批平整后做外墙漆、一号楼顶楼重新做防腐木板”等工程项目。增加工程预算金额为47203元。 本院认为，本案是建设工程装修装饰施工合同纠纷，本案二审双方当事人争议焦点有三：其一、上诉人南宁创一公司是否存在延误工程工期的违约行为，是否应承担上诉人饶敏租房、电费和客栈营业可得利益损失；其二、上诉人南宁创一公司是否应承担支付评估整改费65826元的民事责任；其三、上诉人南宁创一公司是否应支付上诉人饶敏马桶安装费1800元。 （一）关于上诉人南宁创一公司是否存在延误工程工期的违约行为，是否应承担上诉人饶敏租房、电费和客栈营业可得利益损失。上诉人饶敏与上诉人南宁创一公司签订的《装修装饰施工合同》和《进度施工协议》虽然约定有工程工期，但从查明的事实看，在合同履行过程中，上诉人饶敏有要求增加和变更工程项目，特别是在约定的工期届满后仍继续要求增加工程项目，且增加或变更的工程项目与原合同约定的工程项目之间有相互联系，没有证据表明双方对增加和变更的工程项目后对工程完工时间进行约定，一审判决认定上诉人南宁创一公司于2018年11月22日向上诉人饶敏提交验收报告时已延长工期71天属于认定事实错误，本院予以纠正。上诉人饶敏认为 上诉人南宁创一公司存在延误工程工期的违约行为，应承担其租房、电费和客栈营业可得利益损失没有事实依据，本院不予采纳。 （二）关于上诉人南宁创一公司是否应承担支付评估整改费65826元给上诉人饶敏的民事责任。上诉人南宁创一公司对涉案装修工程进行施工完成后，上诉人饶敏对工程质量提出了异议要求整改，双方对此发生争议，虽然上诉人饶敏为避免客栈延期开业造成损失，在工程未经竣工验收的情况下对涉案装修的黄姚镇秘密花园客栈进行营业，但经一审法院委托广西公立天辰工程造价咨询公司进行司法评估，确认与图纸不符或不合格部分工程整改费为65826元，一审判决上诉人南宁创一公司支付该整改费给上诉人饶敏是符合我国民法的公平原则的，上诉人南宁创一公司认为不应支付该整改费用的理由不成立，本院不予采纳。 关于上诉人南宁创一公司是否应支付上诉人饶敏马桶安装费1800元。涉案装修工程中的马桶已经使用一年零四个月，马桶堵塞可能有多种原因造成，没有证据证明该马桶堵塞是上诉人南宁创一公司施工质量不合格造成，因此，一审判决不支持上诉人饶敏要求支付1800元马桶安装费的诉讼请求是正确的。 综上所述，上诉人南宁市创一装饰设计工程有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；部分不能成立，应予驳回。上诉人饶敏的诉讼请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。认定事实清楚，适用法律正确部分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区昭平县人民法院（2019）桂1121民初624号民事判决第二项、第三项及诉讼费用负担部分； 二、撤销广西壮族自治区昭平县人民法院（2019）桂1121民初624号民事判决第一项。 二审案件受理费5976元（上诉人南宁市创一装饰设计工程公司预交1706元，上诉人饶敏预交4270元），由上诉人饶敏负担4500元，上诉人南宁市创一装饰设计工程公司负担1476元。 本判决为终审判决。 审 判 长  苑 山 审 判 员  陈小坤 审 判 员  黄义奎 二〇二〇年十一月九日 法官助理  蒙晓华 书 记 员  钟秋燕