江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民初2153号原告：江苏省国信永泰资产处置有限公司，住所地在江苏省南京市玄武区中央路**锦盈大厦**。法定代表人：顾健，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谢开顺，江苏石城律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵艳，江苏石城律师事务所律师。被告：苏州天时投资策划有限公司，住所地在，住所地在江苏省苏州市沧浪区三香路**万盛大楼9Bv>法定代表人：徐平，该公司总经理。委托诉讼代理人：杭雪芳，江苏新天伦律师事务所律师。被告：沈国强，男，1940年2月6日出生，汉族，住江苏省苏州市平江区。第三人：江苏正泰投资管理有限公司，住所地在江苏，住所地在江苏省南京市鼓楼区汉中路****法定代表人：薛健，该公司董事长。原告江苏省国信永泰资产处置有限公司（以下简称永泰公司）与被告苏州天时投资策划有限公司（以下简称天时公司）、沈国强，第三人江苏正泰投资管理有限公司（以下简称正泰公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2018年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2018年11月22日，本案因办理公告扣除审限90天；2019年2月20日，因本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结，故本案中止诉讼；2019年9月11日，本案恢复诉讼；2019年11月30日，因本案办理公告扣除审限120天，并定于2020年2月18日公开开庭审理，但因疫情防控需要而取消；2020年3月11日，因本案办理公告扣除审限120天；2020年6月16日，本院依法公开开庭进行了审理。原告永泰公司的委托诉讼代理人赵艳，被告天时公司的委托诉讼代理人杭雪芳到庭参加诉讼。被告沈国强经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。第三人正泰公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。2020年9月2日，经本院院长批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。永泰公司向本院提出诉讼请求：1.天时公司、沈国强将占有的第三人正泰公司财产8400万元归还给正泰公司，并支付资产收益（自8400万元汇入天时公司时起计至实际归还之日，按约定的年利率8%计算）；2.由天时公司、沈国强负担本案诉讼费用。事实和理由：2001年，江苏省国信集团有限公司（以下简称国信集团）出资70%、天时公司出资30%，双方共同设立正泰公司，由天时公司的股东暨法定代表人徐平担任正泰公司的总经理。永泰公司系国信集团下属全资子公司。2014年底，国信集团将前述70%国有股权划转给永泰公司。永泰公司在处置过程中发现，天时公司以委托理财的名义，将案涉8400万元资金自正泰公司账户转移至天时公司，之后又有大量资金从天时公司转移至该公司股东沈国强个人股票账户。正泰公司长期以来一直由天时公司及徐平掌控，徐平于2013年移居境外，正泰公司工作人员被遣散，公司账册、证照均被徐平藏匿，天时公司亦于2014年被吊销营业执照，前述资金及收益至今均未归还，侵害了正泰公司的财产权益。因正泰公司受天时公司及徐平的控制而无法行使诉权，故永泰公司依据股东代位权提起本案诉讼，请求判如所请。天时公司辩称，1.永泰公司不具备原告主体资格。国信集团将其持有的正泰公司股权划转给永泰公司，既不符合《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）以及《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》的相关规定，也未经正泰公司召开股东会，对此做出表决形成决议，天时公司不同意该无偿转让行为，故永泰公司并非正泰公司股东，不具备原告资格，应当驳回起诉。2.即使可以认定永泰公司系正泰公司股东，但其未依据公司法第一百五十一条的规定履行前置程序，亦应驳回起诉。3.天时公司管理案涉8400万元系接受正泰公司的合法授权。4.2008年5月23日，国信集团与天时公司召开股东会并形成股东会纪要，内容为对正泰公司收益进行分配，并在分配后解散正泰公司或者由国信集团出让其持有的股权，但此后国信集团以各种理由拖延与天时公司进行分配结算，经天时公司多次催促均未回复。因永泰公司与天时公司至今未做结算，天时公司无法确定应当归属于双方的本金数额。5.永泰公司主张的截至2014年12月26日的资金收益超过了诉讼时效期间，不应得到支持。根据正泰公司与天时公司于2010年9月19日签订的《资产委托管理合同》约定，天时公司应自2013年9月18日按年利率8%向正泰公司支付三年的收益，但因正泰公司一直未向天时公司主张，故永泰公司现主张资金收益已过诉讼时效期间。沈国强未作答辩，亦未提供证据。正泰公司未作陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。永泰公司提供以下证据：1.正泰公司工商登记资料，拟证明国信集团持有正泰公司70%股权；2.《关于江苏正泰投资管理有限公司截至2007年6月30日财务状况和2007年1-6月损益情况的专项审计报告》（苏亚审外［2007］131号，以下简称2007审计报告），拟证明正泰公司通过处置“白云山”股票实现投资收益82,668,634.47元，截至2007年6月3日，正泰公司委托天时公司管理资产5000万元；3.《关于与苏州天时委托理财的情况说明》；4.银行凭证；5.《资产委托管理合同》，拟证明截止2009年1月15日，正泰公司累计向天时公司汇入8400万元，委托天时公司进行理财；6.东吴证券狮山路营业部客户资产汇总，拟证明正泰公司委托天时公司理财的部分资金存于沈国强个人股票账户，沈国强负有向正泰公司返还义务；7.正泰公司注册地址照片，拟证明该公司已于注册地搬走；8.询问笔录，拟证明正泰公司由徐平完全控制。9.（2017）苏0106民初4139号（以下简称4139号案）民事判决书、（2017）苏01民终11260号（以下简称11260号案）民事判决书，拟证明徐平控制正泰公司，案涉70%股权实际持有人系徐平、沈炜，国信集团委派至正泰公司的董事、监事均无法正常维护正泰公司合法权益；10.天时公司工商登记，拟证明该公司股东为徐平、沈国强，该公司已被吊销；11.《关于将集团持有的江苏正泰投资管理有限公司股权无偿划拨处置的通知》（苏国信发［2014］294号，以下简称294号划拨通知）；12.《国有股权无偿划转协议》；13.《股权划拨的告知函》及EMS回执单，拟证明国信集团已将其持有的正泰公司股权无偿划拨至永泰公司，永泰公司系案涉70%股权的实际持有人，且已通知天时公司、正泰公司。天时公司对证据的真实性均不持异议，但认为：1.沈炜针对案涉70%股权的归属问题提起了诉讼，目前已向最高人民法院申诉；2.天时公司委托正泰公司管理案涉8400万元，不属于无正当理由占用公司财产的情形；3.沈国强并不清楚前述委托理财事宜，仅是出借个股票账户给天时公司使用；4.国信集团作为正泰公司股东，怠于行使股东权利，其委派的董事、监事均未积极履行职责，天时公司不存在任何阻挠或者侵害股东权益的行为。本院认证意见，因天时公司就永泰公司提供的证据真实性均无异议，本院依法对真实性予以确认，并据以认定以下事实：2001年4月13日，天时公司经注册成立，注册资本300万元，法定代表人徐平，股东为徐平（股权占比70%）、沈国强（股权占比30%），目前登记状态为吊销、未注销。徐平与案外人沈炜系夫妻关系，沈国强与沈炜系父女关系。2001年6月15日，正泰公司经注册成立，法定代表人为薛健，注册资本1000万元，股东为国信集团（股权占比70%）、天时公司（股权占比30%）。薛健担任董事长，徐平、徐锦荣担任董事，田戈担任监事。2007年4月23日、5月8日、5月30日、9月19日，正泰公司分别向天时公司转账1000万元、2000万元、2000万元、1000万元，合计6000万元。同日，正泰公司与天时公司分别签订《资产委托管理合同》四份，约定正泰公司委托天时公司管理的资金合计6000万元，收益率为年利率8%，管理期限均为一年。前述合同到期后，天时公司未返还资金本息。2008年7月11日、10月24日、2009年1月5日，正泰公司分别向天时公司转账1000万元、800万元、600万元，合计2400万元，用途均为委托管理。后双方于2010年9月19日签订一份总的《资产委托管理合同》（以下简称2010合同），约定为保证合作各方的合法权益，充分发挥资产管理机构“受人之托，代人理财”的职能......一、正泰公司将8400万元委托天时公司进行资产管理，委托期限三年。二、正泰公司授权天时公司对委托资产进行投资管理，投资范围为合法的融资、国债、基金及其他投资业务。三、天时公司承诺委托资产的年收益率为8%，具体收益以实际管理时间计算，天时公司同时承诺负责保证委托资产的安全、完整。四、委托资产管理期满后，正泰公司有权将委托资产本金及收益同时收回。五、正泰公司不得过问天时公司对委托资产的运作管理，并且不得在约定委托期内终止委托，否则将按本金的30%承担违约金。六、本合同未尽事宜，各方可协商另行补充。七、本合同经双方签字盖章，并自正泰公司将委托资产交由天时公司管理之日起生效。八、本合同一式四份，双方各执两份。2014年12月3日，国信集团作出294号划拨通知，载明：“永泰公司：正泰公司由国信集团与天时公司共同出资设立，注册资本1000万元，国信集团出资700万元，出资比例70%。国信集团投资损益已进行调整调减466.62万元，实际账面长期股权投资余额233.38万元。根据省国资委下发的《关于事例企业内部资源若干具体工作的通知》要求，各省属企业应对四类企业（指停业、连续三年亏损、资不抵债、第三层级以下的控股企业》和三类参股投资（指连续三年无收益、账面价值300万元以下、第三层级及以下企业的参股投资）进行清理，该企业已经停业，属于清理范围。经国信集团研究决定，现将国信集团持有的正泰公司70%股权无偿划拨给你司，请你司规范做好正泰公司资产处置工作。”同日，国信集团出具《股权划拨的告知函》，记载“天时公司、正泰公司：正泰公司由国信集团与天时公司共同出资设立，注册资本1000万元，国信集团出资700万元，占70%。根据国资委下发的《关于整合企业内部资源若干具体工作的通知》，我集团决定将正泰公司70%股权划拨给永泰公司。永泰公司系我集团全资子公司。”2015年2月2日，国信集团向天时公司、正泰公司邮寄送达前述《股权划拨的告知函》。2015年2月16日，国信集团（划出方）与永泰公司（划入方）签订《国有股权无偿划转协议》，约定国信集团将其持有的正泰公司70%股权无偿划转给永泰公司......三、股权划转后，永泰公司对该股权享有完全的收益权和处置权......。2015年7月20日，正泰公司财务人员苏国庆出具《关于与苏州天时委托理财的情况说明》一份，载明：“2007年4月23日......办汇票1000万元付给天时公司用于委托理财。2007年5月8日......办汇票2000万元付给天时公司用于委托理财。2007年5月30日......电汇2000万元给天时公司用于委托理财。2007年9月19日......电汇1000万元给天时公司用于委托理财......2008年7月11日从广发银行电汇1000万元至天时公司用于委托理财。2008年10月24日从广发银行电汇800万元至天时公司用于委托理财。2009年1月15日......电汇600万元至天时公司用于委托理财。”苏国庆在落款处手书标注“此说明及所附凭证和合同复印件由本人保管并提供”，并签名、加捺手印。前述七笔款项合计8400万元，有对应的汇票申请书两张、电汇凭证五张为证。另查明，永泰公司提供的于2016年11月2日打印的东吴证券狮山路营业部客户资产汇总记载两张，姓名均为沈国强，内容分别为：1.开放式基金，现金为367523.07元，最新市值为5394045.15元，人民币总资产为5751568.25元，汇总金额为5751568.25元。2.融资融券，负债为18416192.096元，现金为148738.33元，最新市值为57002400元，人民币总资产为57150038.33元，汇总金额为38734946.27元。还查明，2015年7月16日，南京市公安局鼓楼分局经侦大队制作询问笔录，苏国庆陈述：1.其系正泰公司会计，负责会计记账、报税、工商年审、年度审计、联系银行、购买办公用品等；2.自2009年之后，正泰公司业务处于停滞状态，苏国庆按徐平指示进行工商年审、支付物业费、水电费、房租等，员工已离职；3.至2014年9月，苏国庆按徐平指示将办公室退租，但继续做公司年审、报税等工作；4.2015年3月，徐平告知苏国庆，其人在美国，正泰公司董事会、股东会均无法召开，维持现状，经营期限到期后终结；5.公司法定代表人暨董事长薛健并未到公司上班，公司事务由总经理徐平负责。再查明，2019年9月20日，国信集团作为原告，以天时公司、沈国强为被告，正泰公司为第三人，提起（2019）苏01民初2823号（以下简称2823号）案件，要求天时公司、沈国强将占有的第三人正泰公司财产8400万元归还给正泰公司，并支付资产收益（自8400万元汇入天时公司时起计至实际归还之日，按约定的年利率8%计算）。2020年10月23日，本院作出2823号民事裁定书，认为永泰公司系正泰公司股东，国信集团已非正泰公司股东，进而驳回国信集团的起诉。本案审理中，永泰公司陈述：1.其不清楚在案涉前四份《资产委托管理合同》一年期满后，正泰公司与天时公司是否还在继续履行相应合同，但自2010合同签订、履行并至三年期限届满后，正泰公司与天时公司的资产委托管理合同关系已终止。2.薛健、徐锦荣、田弋均由国信集团委派至正泰公司担任职务，均为挂名，未实际履行相应职务。天时公司陈述：1.正泰公司由徐平实际控制，但其个人不持股，而是由天时公司持股30%。2.正泰公司现已不再经营。3.自2007年4月23日签订第一份《资产委托管理合同》至2010合同签订期间，正泰公司与天时公司一直处于合同履行过程中，2010合同期限届满后，双方仍在继续履行并未终止。4.天时公司未向正泰公司支付本金或收益。本院当庭询问天时公司案涉8400万元的具体收支情况以及用于理财的亏损和盈利情况，天时公司申请庭后核实并予书面回复，在本院限定期限并释明法律后果的情况下，天时公司逾期未做回复。以上事实，有双方当事人提供的相应证据、2823号民事裁定书以及庭审笔录等在卷为证。本案归纳争议焦点为：一、永泰公司是否为正泰公司股东，如果是，是否有权提起股东代表诉讼；二、天时公司、沈国强应否向正泰公司返还8400万元、收益及相应利息。关于第一个争议焦点，本院认为，本院作出的2823号民事裁定书已驳回了国信集团的起诉，基于相同的理由，应认定永泰公司系正泰公司的股东。天时公司抗辩称永泰公司非正泰公司股东的意见，缺乏事实及法律根据，本院予以驳回。根据公司法第二十条第一款规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。本案中，正泰公司虽然设有董事会，但该公司实际是由其股东天时公司通过其委派的董事徐平实际控制，法定代表人暨董事长薛健仅为挂名，并未参与正泰公司的实际经营管理。且正泰公司自2014年起不再实际经营，办公场所退租，工作人员离职，仅由会计苏国庆按期办理年审、报税等，以维持正泰公司在工商登记中的存续状态，并无证据证明正泰公司的董事会能够正常运转、履职，已属名存实亡。田弋系国信集团委派担任正泰公司监事，并未行使过监事职权。基于以上理由，永泰公司作为正泰公司股东，事实上已无法履行向正泰公司董事会书面申请,已无必要履行向监事提出书面申请的前置程序，此时其先诉请求应予豁免，其有权为了公司的利益提起股东代表诉讼，故对天时公司的相应抗辩意见，本院不予采信。关于第二个争议焦点，本院认为，从形式上看，2007年4月23日、5月8日、5月30日、9月19日,正泰公司、天时公司分别签订《资产委托管理合同》四份，双方又于2010年9月19日签订2010合同一份，正泰公司将案涉8400万元款项支付给天时公司用于理财管理。四份《资产委托管理合同》均约定委托管理期限为一年，2010合同约定委托管理期限为三年，但在期限届满之后，天时公司未向正泰公司归还案涉8400万元及其收益。天时公司抗辩称其实际履行了前述合同，且在期限届满后仍予继续履行，但在本院释明法律后果的前提下，并未将案涉8400万元的具体收支情况以及用于理财的亏损和盈利情况向本院做以回复，应由其承担举证不能的法律后果，本院对其前述抗辩意见不予采信。实际上，正泰公司董事会已名存实忘，监事亦未履行过相应职权，天时公司作为正泰公司的股东，系利用实际控制正泰公司之机，操控该公司与其签订前述合同，将案涉8400万元转移至天时公司，结合2010合同第五条的约定——“正泰公司不得过问天时公司对委托资产的运作管理”，明显不符合《中华人民共和国合同法》关于受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况等规定；且自天时公司实际占有该8400万元后，从未依约向正泰公司支付其承诺的8%年化收益；合同约定的委托期限届满后，亦未清算并归还受托管理的资产，可以认定天时公司的行为属于名为委托、实为转移正泰公司的财产，侵害了正泰公司的利益，应由天时公司进行赔偿，除应返还本金8400万元外，还应赔偿资金占有期间的损失，本院酌定自其收到款项之日起至实际支付之日止按年利率8%计算。永泰公司主张天时公司将案涉款项转移至沈国强个人的股票账户，沈国强与天时公司实施的侵权行为导致案涉款项至今未返还至正泰公司，造成正泰公司损失。从永泰公司提供的沈国强相应股票账户内容来看，该股票账户进行了大额的开放式基金、融资融券的理财操作，至2015年11月2日，相应账户的人民币总资产达五千余万元。天时公司抗辩称系其借用沈国强的股票账户进行理财，但对此并未提供证据证明，且在本院释明了法律后果的情况下，天时公司亦拒绝对案涉8400万元的资金进行核实，故应承担举证不能的法律后果。沈国强经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃举证质证及抗辩的权利。再结合天时公司系徐平、沈国强共同设立的自然人控股的有限责任公司的事实，对永泰公司主张沈国强应就天时公司的上述债务承担连带还款责任的诉讼请求，本院依法予以支持。综上所述，永泰公司的诉讼请求，有事实和法律根据，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第三条、第十一条，《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第二款、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：被告苏州天时投资策划有限公司、沈国强应于本判决生效之日起十日内向第三人江苏正泰投资管理有限公司支付本金8400万元以及利息（其中，1000万元自2007年4月23日起、2000万元自2007年5月8日起、2000万元自2017年5月30日起、1000万元自2017年9月19日起、1000万元自2008年7月11日起、800万元自2008年10月24日、600万元自2009年1月5日起，均至实际支付之日止，按年利率8%计算）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费715894元，保全费5000元，合计720894元，由被告苏州天时投资策划有限公司、沈国强负担；公告费900元，由沈国强负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审判长  陆正勤审判员  曹廷生审判员  董岩松二〇二〇年十一月二十日书记员  陈 丹