山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3206号 上诉人（原审被告）：舒相国，男，1967年7月3日出生，汉族，住山东省博兴县。 委托诉讼代理人：郑方华，博兴方圆法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：金树广，男，1976年3月26日出生，汉族，住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：罗大成，山东齐桓律师事务所律师。 原审被告：山东华显安装建设有限公司。住所地：山东省肥城市汶阳镇汶河路**。 法定代表人：张其华，董事长。 委托诉讼代理人：孟令涛，山东诚信德律师事务所律师。 原审被告：山东京博新能源控股发展有限公司。住。住所地：山东省博兴县经济开发区/div> 法定代表人：韩春生，董事长。 委托诉讼代理人：王军，男，该单位职工。 原审被告：博兴县煜轩建筑工程有限公司。住。住所地：山东省博兴县锦秋街道北关社区乐安大街东11路**/div> 法定代表人：舒绎轩，总经理。 原审被告：舒绎轩，女，1994年6月12日出生，汉族，住山东省博兴县。 上诉人舒相国因与被上诉人金树广及原审被告山东华显安装建设有限公司（以下简称华显建设公司）、山东京博新能源控股发展有限公司（以下简称京博发展公司）、博兴县煜轩建筑工程有限公司（以下简称煜轩建筑公司）、舒绎轩劳务合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2020）鲁0321民初2023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 舒相国上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院认定事实错误，证据不足。一审在没有确认双方劳务费总额及已支付数额的情况下，作出错误认定。本案中，上诉人与被上诉人总劳务费为47万元，另外在施工期间上诉人向被上诉人借款50万元，用于该工程周转使用。工程结束后，上诉人在向被上诉人付款过程中由于借款是用于工程，也习惯出具写有工程款的欠条。自2019年1月2日上诉人分多次向被上诉人付款，截止2019年12月6日出具欠条前，尚欠被上诉人50万元，因在这天之前被上诉人曾经一审法院提起诉讼保全，冻结上诉人女儿舒绎轩账户50万元。该款项冻结后，上诉人与被上诉人协商，因资金紧张先付20万元，余下30万元在2020年1月20日前付清，并出具了本案中的欠条。被上诉人在协商中同意该方案，因此上诉人出具了欠条，并把舒绎轩的银行卡交于被上诉人，由其去法院撤诉解封划转20万元，但被上诉人在划转时将50万元全部转清，因此上诉人与被上诉人之间的账目已全部结清，但欠条却未交还上诉人，被上诉人拿着已付清的欠条向法院起诉，属于恶意诉讼，而一审法院在未对案件进行全面审查，也未让上诉人充分举证及答辩的情况下匆忙作出判决，造成一审认定事实错误。2.原审存在严重程序错误。一审中，上诉人在庭审中提出账目不对，还有些单据没找全，法官给出5天举证期限，上诉人在规定日期内向法庭提交了证据，原审法院既没有对证据进行质证，也没在原审判决中提及，无视上诉人的诉讼权利，且对上诉人在庭审中提及的在出具欠条当天发生50万元过付及其原因，在原审判决中也未提及，审理程序严重错误。 金树广辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.舒相国在上诉状中提到的向金树广借款50万元的事实，与本案不是同一法律关系。舒相国该50万元借款，经舒相国同意，于2019年12月6日从其女儿舒绎轩银行账户中转到金树广账户内，该笔借款已清，与本案无关。金树广一审起诉时，根本没有涉及该笔借款，舒相国在一审答辩、法院审理过程中，都没有涉及该50万元借款的事实。2.一审判决认定的30556.00元，纯粹属于舒相国拖欠劳务费的数额，依据就是舒相国于2019年12月6日出具的欠条。该欠条的形成过程：经舒相国同意，本案欠条上的担保人金某、耿某于2019年12月6日签字担保，金树广与舒相国签署了欠条。2019年12月7日，两担保人持该欠条交给舒相国，舒相国经审查后，在欠条上签字认可，后担保人把欠条交给金树广，该欠条双方意思表示一致，合法有效。 华显建设公司述称，1.对舒相国于金树广之间的欠款纠纷，具体数额及事实情况华显建设公司不清楚，系舒相国与金树广进行结算，华显建设公司与舒相国之间的施工款已经结清。除了质保间未到期的部分，华显建设公司不欠舒相国任何工程款；2.建筑工程是指通过对各类房屋建筑及其附属设施的建造，和逾期配套的线路、管道、设备的安装活动所形成的工程实体，本案所涉及的施工项目为单纯的天然气管道安装，不属于建筑工程范围。一审法院适用建筑法中关于借用资质承担连带责任的规定，系适用法律错误，华显建设公司不应当承担责任。 京博发展公司述称，2018年10月31日，京博发展公司与华显建设公司签订吕艺镇天然气清洁取暖工程施工合同，该合同的工程已经施工完毕，工程款总计是4308181.11元，京博发展公司已经按照合同约定支付华显建设公司工程款4092772.05元，剩余215409.06元是质保金，质保期是两年，现还未到期，到期后京博发展公司会依约支付，但该质保金已由博兴县人民法院（2020）鲁1625民初1460号民事裁定书予以查封，查封期限为两年。京博发展公司并未与舒相国签订劳务合同，不应承担支付原金树广务费用的责任，京博发展公司可以在工程款未支付范围内承担连带责任。 金树广向一审法院起诉请求：1.判令被告京博发展公司、华显建设公司、煜轩建筑公司、舒相国、舒绎轩支付劳务工资300556.00元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年10月31日，舒相国借用华显建设公司名义，与京博发展公司签订《山东京博新能源控股发展有限公司吕艺镇天然气清洁取暖工程施工合同》一份，约定工程承包内容为：市政主线安装和村村通（王浩村、贺家村）入户安装……工程承包方式为包工包料；工程期限为以开工报告为准，制作、安装40天之日竣工，施工期间，如发生不可抗拒的自然因素或甲方供应材料不及时情况，在双方书面认可的情况下工期顺延；工程付款方式为工程合同签订后，人员、机具、材料入场后10内预付工程总造价的30%……。合同还对双方的其他权利义务作了约定。2018年12月12日，京博发展公司与华显建设公司就上述施工合同签署变更协议一份，对工程期限和工程付款方式进行了变更。2019年8月13日，京博发展公司与华显建设公司就上述施工合同签署补充协议一份，再次对工程付款方式进行了变更。涉案工程完工后，经双方对账核算，确认工程总造价为4308181.11元，截至2020年1月15日，京博发展公司共支付华显建设公司工程款4092772.05元，尚余215409.06元质保金未到结算期限。涉案工程施工过程中，经由案外人介绍，舒相国雇佣金树广等人进行劳务施工。后，舒相国分别于2019年1月1日、11月27日向金树广支付200000元、50000元劳务费，就上述两笔劳务费，金树广均于同日为舒相国出具收到条。其中200000元劳务费系舒相国以舒绎轩名下银行卡向金树广转账支付，舒相国与舒绎轩系父女关系。后经双方对账，舒相国于2019年12月6日为金树广出具欠条一份，载明：“今欠金树广2018年11月在吕艺镇王浩村、贺家村工程人工费用尾款：叁拾万零伍佰伍拾陆元整（300556元），于2020年元月20日前付清，利息从本欠条签订之日起按银行利息两倍计算，分包人的还款先用于偿还利息。如果逾期不还口头合同人有权向桓台县人民法院起诉。（说明：该工程属山东华显安装建设有限公司承建）该工程甲方为山东京博新能源控股发展有限公司。总承包（欠款）人：山东华显安装建设有限公司统一社会代码：91370983166600583L联系方式合同（欠款）人：舒相国身份证号：联系方式：17865100888担保人：耿某身份证号：联系方式：134××××2200担保人：金某身份证号：联系方式：136××××8519注：由舒相国在2019年12月6日以前给金树广打的借条、欠条全部作废。2019年12月6日”欠条的最后还注有“博兴县煜轩建筑工程有限公司舒绎轩，身份证”的信息，舒相国辩称该内容非舒绎轩本人所签，金树广亦承认上述内容并非舒绎轩书写。2018年10月1日，山东华显安装建设有限公司淄博分公司（以下简称华显建设公司淄博分公司）与舒相国签订《协议书》一份，约定由舒相国为涉案工程提供服务，并向华显建设公司淄博分公司交纳按涉案工程造价2%计算的管理费，协议有效期为2018年10月1日至2020年12月31日……协议还对双方其他的权利义务作了约定。同时，舒相国为华显建设公司淄博分公司出具《承诺书》一份，承诺其以华显建设公司淄博分公司名义所承接的所有建设工程施工合同，其同意合同全部条款，并保证其本人有能力垫付工程材料款、工人工资及其他一切费用，如因该工程付款不及时引起的拖欠材料款、工人工资及其他一切费用，均由其本人积极处理并承担全部偿还责任。2020年1月16日，舒相国为华显建设公司出具证明一份，内容为经其与华显建设公司对账结算，涉案工程的所有款项已经全部付清（质保金未到期），自此其与华显建设公司就涉案工程款项事宜再无任何纠纷。 一审法院认为，根据原、被告双方提交的证据及庭审查明的事实，能够认定就涉案工程，舒相国系借用华显建设公司施工资质，并以华显建设公司名义签订施工合同的实际施工人。庭审中，金树广主张舒相国系华显建设公司的项目经理，但未提交有效证据予以证实。且经庭审查证，金树广实际系向舒相国提供劳务，舒相国对此予以认可并已支付部分劳务费，且就剩余劳务费双方以欠条形式进行了劳务结算，据此，应认定舒相国与金树广之间依法形成劳务合同关系。经查，金树广已经依约提供劳务，舒相国未及时支付相应的劳务费，构成违约，应承担相应的法律责任。现舒相国欠付金树广劳务费300556.00元的事实清楚，证据充分。故对金树广主张舒相国支付劳务费300556.00元的诉求，予以支持。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。本案中，华显建设公司允许舒相国借用其建筑施工资质进行工程施工，违反了法律的强制性规定，且因华显建设公司未对舒相国进行有效管理和监督，损害了金树广作为劳务人员的利益，理应承担相应的法律责任。故华显建设公司应当对金树广诉求的300556.00元劳务费承担连带清偿责任。金树广作为劳务合同的当事人，追索劳务报酬，应依合同相对性向与其成立劳务合同关系的相对人主张相应权利。因京博发展公司与金树广并无合同关系，且金树广并非实际施工人。故对金树广诉求京博发展公司承担监管责任的诉求，于法无据，不予支持。金树广主张舒相国与舒绎轩系合伙关系，并要求舒绎轩及煜轩建筑公司承担还款责任，经查，证据不足，不予支持。舒相国辩称应将其已支付的250000.00元劳务费自金树广诉求的300556.00元劳务费中予以扣除。经查，250000.00元劳务费的支付时间在舒相国向金树广出具欠条之前，按照账目对账核算的惯例，该数额在双方对账时应已扣除。故，对舒相国的该项辩称意见，不予采纳。华显建设公司的辩称意见，经查，于法无据，亦不予采纳。被告煜轩建筑公司、被告舒绎轩未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，判决：一、被告舒相国支付原告金树广劳务费300556.00元，于本判决生效后十日内付清；二、被告山东华显安装建设有限公司对上述第一项支付内容承担连带清偿责任；三、驳回原告金树广的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2904.00元，申请费2023.00元，由被告舒相国负担，被告山东华显安装建设有限公司承担连带清偿责任。 二审中，上诉人舒相国提交证据一、提交施工合同及收到条各一份，拟证实舒相国与金树广总共涉及劳务费47万元，上述收到条书写于施工合同背面，收到条证实施工费用已经付清；证据二、桓台县人民法院（2019）鲁0321执保1267号执行裁定书一份，时间为2019年12月4日，是金树广申请的，舒相国欠其工程款224394元，舒相国并未见到其50万申请额度的相关法律文书，拟证实在2019年12月4日时，即使按金树广的要求，其欠款额度为224394.00元，而非300556.00元。被上诉人金树广质证称，对证据一中施工合同真实性无异议，该施工合同载明的劳务费47万元，仅是劳务费的一部分，劳务费的总额应是474394.00元。对收到条的真实性认可，但舒相国并没有支付该款项，金树广向舒相国索要该收到条，但舒相国称收到条丢失了，并于2019年11月27日写证明，证明该收到条作废了。对证据二的真实性无异议，该执行裁定书涉及的案件也是金树广起诉舒相国劳务费的案件，起诉后舒相国找担保人耿某、金某写了劳务费欠条，后该案金树广就撤诉了。舒相国写了该欠条后后没有给金树广钱，所以金树广又提起了本案的诉讼。华显建设公司质证称，对证据一，华显公司没有参与，对其真实性无法确定；对证据二，华显建设公司未收到该执行裁定书，对具体内容不清楚。京博发展公司质证称，该证据与京博发展公司无关，不予质证。 被上诉人金树广提交提交证据一、中国农业银行交易明细清单一份，拟证实2019年3月5日，舒相国向金树广借款30万元，2019年3月22日，舒相国向金树广借款20万元；证据二、财产保全申请书一份，拟证实金树广于2019年12月2日，向一审法院提出申请，要求冻结舒相国及舒绎轩银行存款50万元，且一审法院也采取了诉前财产保全措施，经舒相国与金树广协商一致，从舒绎轩银行卡中将50万元转入金树广手中，与本案工程款无关；证据三、借款协议复印件两份，拟证实2019年3月5日，舒相国与金树广签订借款协议，借款30万元，2015年3月19日，舒相国与金树广签订借款协议，借款20万元。该两份借款协议的原件已经退还给舒相国；证据四、舒相国于2019年11月27日书写的证明一份，内容为：“金树广在11月26日打的贺家、王浩村施工加人工费用共计274000.00元条作废”，拟证实2019年11月26日打的收到条作废，舒相国并没有支付该款项。上诉人舒相国质证称，对证据一银行流水的真实性无异议；对证据二财产保全申请书真实性无法核实，至今未见到法院相关法律文书；对证据三借款协议真实性无法核实，代理人仅知道有借款的事实，具体约定并不清楚；对证据四证明的真实性无异议，因当时金树广称借钱给舒相国用，不再重新另外打条，2019年11月26日金树广写的收到条作废，并且做一个补充说明，金树广在11月26日所书写的收到条，涉及的款项并不是一次性支付的，是在这之前分多次舒相国给金树广款项的汇总条。华显建设公司质证称，对舒相国与金树广之间的借贷关系不清楚，不予质证。京博发展公司质证称，舒相国与金树广之间的借贷关系，与京博发展公司无关，不予质证。 金树广二审中申请证人耿某、金某出庭作证，拟证实舒相国上诉状中陈述的50万元与本案欠条无关，该欠条单纯就是劳务费，同时证实两证人均是舒相国聘用的工作人员。舒相国对证人证言的质证意见为，该两位证人应是本案一审中的被告，而其在二审中作为证人出庭与金树广存在利害关系，其证言的可信性大大降低，且其所陈述的情况与事实不符。在本案一审及二审中，舒相国曾联系该两位人出庭作证，并在与两证人通话过程中，向其了解当时的打条、转账的情况，两位证人都某不清为托词而搪塞，并未清晰陈述事实，其证人证言有做伪证的嫌疑。提交舒相国与耿某在2020年11月11日11点至12点之间电话通话录音一份，证实耿某明确表述对很多数情况不清楚，而在法庭作证时又说清楚，前后矛盾。华显建设公司、京博发展公司对证人证言的质证意见为，不清楚。 二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，本案中，被上诉人金树广系依据上诉人舒相国向其出具的欠条等证据主张劳务费用300556.00元，舒相国一审中对金树广主张的劳务费用300556.00元无异议，但辩称其已支付了部分劳务费用。舒相国上诉主张，双方涉案劳务费总额为47万元，此外舒相国还向金树广借款50万元用于工程周转，截止2019年12月6日出具欠条前尚欠50万元，金树广将原审被告舒绎轩银行账户中的50万元转走后，双方账目已全部结清；金树广对此不予认可，并称其从舒绎轩银行账户中转走的50万元，是偿还舒相国与金树广之间的借款，与本案诉争劳务费用无关。对此，本院认为，金树广二审中提交的借款协议、银行交易明细及财产保全申请书等证据，可以证实其与舒相国之间除涉案劳务费用外，还存在50万元的借贷关系的事实，且金树广亦是以民间借贷纠纷为由向一审法院申请财产保全，在舒相国未能举证证实其已付清该50万元借款及涉案劳务费用的情形下，本院对金树广关于其从舒绎轩银行账户中转走的50万元是偿还舒相国借款的主张予以采信，一审根据金树广提交的欠条等证据，判决舒相国支付金树广劳务费300556.00元，并无不当。此外，一审法院根据原、被告双方的起诉及答辩意见，总结双方争议的焦点问题，并围绕争议焦点问题组织双方进行了证据交换和质证，审理程序并无不当，舒相国关于原审存在严重程序错误的上诉理由，不能成立，本院依法不予支持。 综上所述，上诉人舒相国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5808.00元，由上诉人舒相国负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈燕萍 审 判 员  吕桂欣 审 判 员  史华振 二〇二〇年十一月十三日 代理书记员  董斯文