河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终2178号上诉人（原审被告）：河南保强新型建材有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）金水东路****楼******。法定代表人：张战旗，该公司总经理。委托诉讼代理人:马忠党，男，该公司员工。委托诉讼代理人：宋齐光，河南有道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈伟良，男，1974年11月9日出生，汉族，住安徽省临泉县。委托诉讼代理人：刘岩明，北京盈科（杭州）律师事务所律师。原审被告：中国建筑第五工程局有限公司，住所，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路**div>法定代表人：田卫国，该公司董事长。委托诉讼代理人：闫长春，男，该公司员工。原审被告：濮阳恒荣置业有限公司，住所地河，住所地河南省濮阳市城乡一体化示范区许村东街村民委员会院内v>法定代表人：贾飞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：冯玉洁，女，该公司员工。上诉人河南保强新型建材有限公司（以下简称保强公司）因与被上诉人陈伟良建设工程合同纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初3708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人保强公司的委托诉讼代理人马忠党、宋齐光，被上诉人陈伟良及其委托诉讼代理人刘岩明，原审被告中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）的委托诉讼代理人闫长春，濮阳恒荣置业有限公司（以下简称恒荣置业）的委托诉讼代理人冯玉洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保强公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈伟良对保强公司的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一审法院采信的《工程结算单》，并非保强公司的决算内容，该《工程结算单》中有相当一部分工程量陈伟良没有施工。保强公司为了让陈伟良施工班组不撤离工地，继续施工，工地不至于因陈伟良施工班组撤离造成停工的被动、被迫局面，才在《工程结算单》上签的字。1.本案陈伟良持有的两份《工程结算单》的数字不一致、相互矛盾，充分证实两份《工程结算单》的内容均是不确定的，非最终、客观、真实的决算数据。具体的工程量，应当以保强公司的决算为准，且保强公司已经多次支付工程款给陈伟良。2.两份《工程结算单》并非决算单据，不仅没有施工班组人员签名（不少于3人，不准代签），也没有人员签字时签上具体时间，《工程结算单》不符合约定的决算单据的要求。3.中建五局与保强公司的决算工程量及后续施工班组和工人等均能证实《工程结算单》中的工程量数字不真实，陈伟良没有将《工程结算单》中的工程量数字所记录的工程干完，一审法院依据一份不真实的《工程结算单》判决保强公司承担责任，与事实不符，严重错误。二审当庭另补充：一审后，中建五局与保强公司对工程总量决算的工程明细表足以证实陈伟良持有的《工程结算单》中的数字与客观事实不符。如对洋房的工程量，中建五局的决算总量为21500.37平方米，而陈伟良持有的结算单中却是32600平方米，这是严重错误的。陈伟良的工程量不可能超过中建五局的决算总量，更何况陈伟良施工班组之外还有刘某、武某等其他施工班组进行施工。同理对17号楼、18号楼中建五局的决算总量为37840平方米。而陈伟良持有的结算单却是37951平方米。18号楼、20号楼地下室中建五局的决算总量为9797.505平方米，而陈伟良持有的结算单却是12111平方米。综上可以证实陈伟良结算单中的数字明显错误。保强公司与陈伟良签订的《建设工程劳务合同》第七条的约定，对陈伟良施工部分的维修是应当由陈伟良免费及时维修的。若陈伟良未能维修，产生的维修费用从陈伟良工程款中扣除。一审中保强公司已经提交中建五局代为维修并转扣保强公司维修费用的证据，金额是114870.5元。还有二审要出庭作证的刘某维修费用、武某维修费用，依据合同约定均应在陈伟良的工程款中扣除。陈伟良辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。二、保强公司上诉理由不能成立，应驳回上诉。1.保强公司诉称本案一审采信的《工程结算单》并非保强公司的决算内容，《工程结算单》中有相当一部分工程量陈伟良没有施工的上诉理由没有依据。陈伟良将指定的施工完工，保强公司验收合格后，保强公司与陈伟良进行施工结算，并出具有保强公司施工负责人和公司法定代表人签字确认的《工程结算单》，一审法院予以采信正确。保强公司主张陈伟良没有完工，没有事实依据，也与《工程结算单》相矛盾，不符合常理，上诉理由不能成立。2.保强公司上诉称为了让陈伟良继续施工，才出具《工程结算单》并签字，该上诉理由不能成立。《工程结算单》由公司法定代表人和项目负责人、施工负责人签字，应该知道签字的法律后果。出具《工程结算单》与继续施工没有因果关系，仅表明陈伟良施工的工程已完工验收。3.保强公司认为本案中两份《工程结算单》之间的数字不一致，一审法院采纳的《工程结算单》不能作为双方结算依据，该上诉理由是错误的。保强公司给陈伟良出具两份《工程结算单》，对陈伟良的施工的工程量及价款是确定的。保强公司出具给陈伟良第一份《工程结算单》由保强公司法定代表人及项目负责人、施工负责人签字，陈伟良认为保强公司扣除部分数字不对，保强公司施工负责人马忠党（一审委托诉讼代理人）又给陈伟良出具第二份《工程结算单》，但是保强公司的法定代表人不认可第二份《工程结算单》，不予签字。保强公司仍按第一份《工程结算单》付款，案件审理期间又支付140000元，一审法院按保强公司法定代表人及项目负责人等签字的第一份《工程结算单》作为双方结算依据，判决正确。当庭另补充：1.保强公司提供的工程明细表，只能作为证明使用，不能作为决算依据。该工程明细表没有制作人签字，没有制作日期，不是中建五局与保强公司的工程决算单，只是证明了涉及陈伟良施工的部分。与本案没有关联性，是保强公司与中建五局之间的合同关系。2.保强公司认为陈伟良没有完成施工，应从工程款中扣除维修费，该上诉理由与事实不符，也不是新的主张。中建五局述称，保强公司和陈伟良所诉权利请求只涉及保强公司和陈伟良，与中建五局无关。双方对于中建五局不欠付工程款已核实清楚，对一审认定有关中建五局事项无任何争议，中建五局不应承担责任。其他同一审的答辩意见和质证意见。请求维持一审法院对中建五局的判决认定意见。恒荣置业述称，保强公司的上诉请求只涉及保强公司和陈伟良，与恒荣置业无关。一审法院已认定恒荣置业与中建五局之间的工程款已结算完毕，恒荣置业不欠付中建五局工程款项，认定事实清楚，适用法律正确，且本案各方当事人对该事实没有任何异议，故本案中恒荣置业不应承担任何责任。陈伟良向一审法院起诉请求：一、保强公司支付工程款698890.5元及利息；二、中建五局、恒荣置业在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2019年2月19日，陈伟良与保强公司签订了一份《建设工程劳务合同》，合同主要内容为：陈伟良承接了中建五局作为总承包方的濮阳市恒大悦珑湾建设项目（以下简称悦珑湾项目）的主楼室内砂灰抹墙的劳务，包清工综合单价为14.5元/平方米。根据陈伟良提供的有保强公司法定代表人及施工负责人张战旗、张某、马忠党（以下简称张战旗等三人）签字的《工程结算单》显示：“截止2020年1月5日陈伟良已完成工程量的人工费总计1470444元，扣除未达标施工项目、维修、房租、水电、五金材料等81526元和借支款530080元，应付陈伟良款为858838元”。而仅有保强公司施工负责人马忠党签字的《工程结算单》显示：“截止2020年1月5日陈伟良已完成工程量的人工费总计1470444元，扣除未达标施工项目、维修、房租、水电、五金材料等41526元和借支款530080元，应付陈伟良款为898838元”。该两份结算单差额为40000元，对此陈伟良称第一份结算单保强公司多扣了40000元，在第二份结算单上就没有扣除，但只有马忠党一个人签字。而保强公司对此两份结算单均不认可，称是结算的数字是陈伟良自己报的，没有施工班组人员签名，法定代表人当时签字是为了让陈伟良继续施工，但陈伟良后来也没有再施工。另因陈伟良施工量没有完成，为工程进度的需要，中建五局另行找人代为陈伟良施工，该费用转扣由保强公司承担，现未最终结算，准确数字不能确定。一审法院另查明，上述结算后，保强公司又陆续支付陈伟良部分款项，截止2020年5月27日前，保强公司已支付给陈伟良款项共计为798350元。因陈伟良在组织施工过程中拖欠部分工人劳务费未结算，2020年5月27日，经保强公司同意，由中建五局直接代付给陈伟良的工人李某一、李某二、李某三、李某四等劳务费140000元。一审又查明，中建五局将案涉悦珑湾项目的部分楼栋抹灰工程合法分包给保强公司，根据双方合同约定，过程付款比例应为完成合格工程量的70%。根据保强公司提供的证据证明保强公司报送的工程量总价款为9393510.347元，中建五局已经向保强公司支付7753569元，已经达到保强公司报账数额的82%，超过合同约定比例，不存在欠付款项的行为。根据恒荣置业提供的证据证明，恒荣置业将悦珑湾项目主体及配套建设工程施工合同发包给中建五局，由其在资质范围内进行施工。恒荣置业主张其已经向中建五局支付进度款，不存在任何欠付工程款的行为。一审法院认为，本案系建设工程施工合同中因劳务分包工程而形成的纠纷。陈伟良与保强公司签订了《建筑工程劳务合同》，承接了中建五局作为总承包方的悦珑湾项目的主楼室内砂灰抹墙工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建筑工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包方请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案陈伟良虽无建筑施工企业资质，但作为实际施工人组织人员进行了施工，所施工的主楼室内砂灰抹墙工程已经验收和结算，根据陈伟良提供的有保强公司法定代表人及施工负责人张战旗等三人签字的《工程结算单》以及马忠党一人签字的《工程结算单》均显示陈伟良已完成工程量的人工费总计为1470444元，所以对该陈伟良完成工程量的人工费1470444元予以确认。关于在《工程结算单》中扣除的款项如何认定的问题，根据陈伟良提供的有保强公司法定代表人及施工负责人张战旗等三人签字的《工程结算单》在证据效力的认定上优于仅有马忠党一人签字的《工程结算单》，所以应当采信有张战旗等三人签字的《工程结算单》。综上，扣除未达标施工项目、维修、房租、水电、五金材料等81526元和已支付给陈伟良的款项798350元及代付给陈伟良工人李某一、李某二、李某三、李某四等的劳务费140000元，保强公司还应尚欠陈伟良劳务费450568元（1470444元一81526元一798350元一140000元）,对此保强公司应承担支付责任。关于陈伟良所主张的利息问题，因双方对支付劳务费的期限及利率标准没有约定，所以，应自本案立案起诉之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清为止。关于陈伟良诉请中建五局及恒荣置业在保强公司未清偿的范围内承担连带清偿责任，因中建五局和恒荣置业并非案涉劳务分包合同的直接相对方，并且中建五局和恒荣置业均进行了案涉工程的合法分包，均已按约足额支付相应的工程价款，并不存在拖欠工程款的行为。故，陈伟良该诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：“一、被告保强公司于判决生效后十日内支付原告陈伟良剩余工程款450568元及利息（以未付工程款450568元为基数，自2020年5月15日起按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至付清之日止）；二、驳回原告陈伟良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10789元，由原告陈伟良负担2731元，由被告保强公司负担8058元；保全费5000元，由被告保强公司负担”。本院二审期间，当事人提交了新证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。保强公司提交两份证据，分别为工程明细表和杨某工程量单据各一份。证明目的：陈伟良持有的《工程结算单》中的工程量数字错误。如洋房的工程量，中建五局的决算总量为21500.37平方米，而陈伟良持有的结算单中却是32600平方米。陈伟良的工程量不可能超过中建五局的决算总量，更何况陈伟良施工班组之外还有刘某、武某等其他施工班组进行施工。同理17号楼、18号楼中建五局的决算总量为37840平方米。而陈伟良持有的结算单却是37951平方米。18号楼、20号楼地下室中建五局的决算总量为9797.505平方米，而陈伟良持有的结算单却是12111平方米。陈伟良持有的《工程结算单》中的工程量数字与事实不符，导致工程款数额错误。陈伟良质证意见，1.对工程明细表的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。工程明细表记载的内容不真实，没有制作日期，没有法定负责人签字，没有指定的工程班组的名称。不符合单位出具证明的形式要件。该工程明细表也仅能反映保强公司与中建五局结算的合同关系，与本案审理的保强公司与陈伟良之间的劳务分包合同不具有关联性。该工程明细表也与保强公司法定代表人、施工负责人、项目负责人签字出具的《工程结算单》相矛盾。该证据不是新证据，未在法定的举证期限提交。2.杨某工程量清单不具有真实性，也不具有合法性，与本案没有关联性。未在法定的举证期限提交，不是新证据。中建五局质证意见，1.对工程明细表真实性及证明目的均无异议，该明细表有中建五局项目经理部签章。2.对杨某工程量清单的意见，因中建五局没有参与，无法发表意见。恒荣置业质证意见，保强公司提交的两份证据均与恒荣置业无关，不发表质证意见。本院认证意见，1.陈伟良对工程明细表的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。虽中建五局无异议。但该明细表没有陈伟良的签名，且陈伟良不是中建五局的合同相对方，保强公司以中建五局出具的明细表否定其向陈伟良出具的《工程结算单》依据不足，本院不予确认。2.陈伟良对杨某工程量清单的真实性、合法性、关联性均有异议。杨某是否施工，所施工内容与陈伟良施工部分是否有关联，保强公司均未提交证据予以佐证，仅以该清单否认陈伟良提交的《工程结算单》数字的真实性依据不足，本院不予采信。保强公司申请证人刘某、武某出庭作证，证明目的：刘某、武某两人在中建五局工程明细表中所做的工程量及工程款的数额情况。证实在中建五局工程明细表中的总额部分有刘某、武某两人干的工程量和工程款，进而证实陈伟良的工程结算单中的工程量和工程款的数额均是错误的。还证实刘某、武某对陈伟良施工的部分进行维修，以及维修款的数额情况。证人刘某证言称，其不认识陈伟良，保强公司承揽的工程中的部分粉墙工程交由刘某施工。刘某施工了濮阳恒大悦珑湾项目7号楼地下室粉墙工程，施工面积1825.42平方米，包括楼梯、机房。做了12个零工，每个零工300元。18号楼地下室负一层的墙粉了623.5平方米，18号楼地下室维修还干了5个零工，主要是维修的墙面和门口，18号楼维修的每个零工是300元。对7号楼1层到顶层一共维修了152.5个零工。每一个零工是300元，维修的是水泥砂浆墙面。从2020年4月8日开始粉7号楼地下室的墙，施工到4月24号。没有与保强公司签订合同。约定到工程完工后给一部分款项，保强公司验收合格交工后结清工程款。保强公司和刘某结算工程款60000余元（包括2019年的工程款），还欠60000余元。2020年4月7日至2020年4月21日之间的工程款是20000余元，支付了20000元，剩余欠款不到10000元。不清楚保强公司承包的装修是精装修还是普装修，粉墙之后的工序刮腻子刷漆。其修补了7号楼的墙面。证人武某证言称，武某不认识陈伟良。武某先是称其系保强公司员工，在公司做砂灰修补。后又称是保强公司找武某带工人去干活，其不是保强公司的员工，没有与保强公司签劳动合同，保强公司不给武某交社保。是吉某找武某干活，武某在濮阳恒大悦珑湾项目干了砂石修补，干的恒大悦珑湾小区东区7号楼和8号楼，一共加起来191.3个工。具体哪一层不知道，武某没有去，是武某找的姚某等8个工人干的。吉某给武某付工钱，恒大悦珑湾的活应该给50000余元，吉某给了20000余元，还欠多少钱没有算。7号楼、8号楼一共用了191.3个工，一个工是300元，一个工人一天是一个工，武某先说每个人几个工没有记录，后又说工本上有记录。2019年8月份前后在7号楼、8号楼施工。吉某给劳务费，去年年底转到武某建行银行卡上，五个卡一个卡上10000元。保强公司对证人刘某的证言没有异议，是客观真实的。对证人武某的证言有异议，证人应当是没有区分开7号楼和8号楼，191.3个工应当是7号楼的，武某有书面记录本的。陈伟良对刘某的证言有异议，该证言不真实、不客观。陈伟良与保强公司签订的劳务分包合同指定的施工项目已施工完毕并进行了结算。由保强公司法定代表人、施工负责人等人签字确认。保强公司先后两次提供给陈伟良两份《工程结算单》。证人证言与《工程结算单》内容不符，刘某是保强公司的职工，刘某当庭陈述不属实，不应被采纳。对武某的证言有异议，武某的证言不具有真实性。武某多次陈述前后矛盾，包括证人与公司的关系，陈述的工作量，武某不是直接施工人，解释不清其证言认定本案事实的证据。其证言也与《工程结算单》矛盾，两位证人的证言相互矛盾。中建五局质证意见，不发表质证意见。恒荣置业质证意见，不发表质证意见。本院认证意见，陈伟良对保强公司另行找人维修不予认可，对证人刘某、武某证言有异议。保强公司未提交其他证据予以佐证，仅以证人证言要求陈伟良承担维修费用的依据不足，本院不予采信。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，2019年2月19日保强公司与陈伟良签订的《建设工程劳务合同》第七条工程质量约定，按国家规范及设计要求施工，验收达到合格标准……每道工序工作完成后需经保强公司验收，不经过验收不得进行下道工序，否则工程量不予认可。若陈伟良不能按时维修，保强公司有权派他人维修，维修费用从工程款中扣除。陈伟良指定维修联系人为。维修通知以通话记录或者短信记录为准。若陈伟良关机或停机造成无法与陈伟良联系，保强公司有权派他人维修，维修费用从质量保证金中扣除。本院认为，根据各方当事人的诉辩及陈述的意见，本案二审争议焦点为：保强公司是否欠付陈伟良工程款，如欠付工程款，欠付工程款的具体数额。首先，涉案张战旗等三人签字的《工程结算单》能否作为认定陈伟良已完成工程量款项的依据。1.陈伟良在一审中提交了有保强公司法定代表人及施工负责人张战旗等三人签字的《工程结算单》以及马忠党一人签字的《工程结算单》，该两份《工程结算单》均显示截止2020年1月5日，陈伟良已完成工程量的人工费总计为1470444元。保强公司上诉称陈伟良没有完工，是为了让陈伟良继续施工，防止出现因停工造成的被动局面而签署了《工程结算单》，保强公司的该辩解意见因没有事实依据，且陈伟良不予认可，保强公司应承担举证不能的责任。根据证据效力原则，有保强公司法定代表人及施工负责人张战旗等三人签字的工程结算单在证据效力的认定上优于仅有马忠党一人签字的结算单，故一审法院采信有张战旗等三人签字的《工程结算单》认定陈伟良已施工工程量并无不当。2.保强公司二审提交加盖“中建五局濮阳恒大悦珑湾项目主体及配套建设工程项目经理部”印章的工程明细表，以该工程明细表中记载的工程量数据与上述《工程结算单》中工程量数据不一致，欲以证明《工程结算单》数据不真实。经审查，该工程明细表没有陈伟良的签字，陈伟良对此不予认可，保强公司认可该明细表是自行处分其实体权利，但保强公司以此明细表约束陈伟良，推翻上述《工程结算单》的效力依据不足。其次，关于保强公司主张的维修是否存在，应否从欠付款中扣除及需扣除的数额问题。张战旗等三人签字确认的《工程结算单》中已经写明扣除未达标项目施工部分的维修费用，故可视为在2020年1月5日之前保强公司与陈伟良对陈伟良已完工部分交接内容的确认。保强公司主张另行找人对陈伟良施工部分进行维修，要求扣除维修费用。陈伟良对保强公司另行找他人维修不予认可。按照双方签订的涉案《建设工程劳务合同》第七条的约定，陈伟良负有维修义务，保强公司负有通知义务，维修通知以通话记录或短信记录为准。二审过程中，保强公司声称找不到陈伟良，但却未提交相应证据证实其已尽到通知义务。故根据“谁主张，谁举证”的证据原则，保强公司应承担举证不能的责任。保强公司主张需另行扣除维修费用，仅以证人证言不足以证实其主张，本院不予采信。本院对一审法院认定的应从工程款中扣除的款项予以确认，分别为：保强公司已支付陈伟良款项798350元；中建五局直接代付给陈伟良的工人李某一等人的劳务费140000元；《工程结算单》中未达标施工项目、维修、房租、水电、五金材料等81526元。综上，保强公司欠付陈伟良工程款数额为450568元（1470444元一81526元一798350元一140000元）。利息以未付工程款450568元为基数，自2020年5月15日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至付清之日止。综上所述，保强公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由上诉人河南保强新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李彦敏审判员  马艳芳二〇二〇年十一月十八日书记员  吴旭龙