河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终3544号上诉人（原审原告、反诉被告）:武汉辉爱装饰工程有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区东山办事处东岳村**。法定代表人：张绪德，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱呈君，湖北佳强律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈伟，湖北佳强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林州市昌弘建设工程有限公司，住，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段/div>法定代表人：卢长奇，该公司经理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：赵庆田，男，1978年7月5日出生，汉族，住泌阳县。委托诉讼代理人：董多仓，男，19659年10月29日出生，汉族，住泌阳县。被上诉人（原审被告）：泌阳县公安局，住，住所地河南省泌阳县人民路**/div>法定代表人：许志勇，该局局长。委托诉讼代理人：胡威，河南文苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨明华，河南文苑律师事务所实习律师。上诉人武汉辉爱装饰工程有限公司（以下简称辉爱公司）因与被上诉人林州市昌弘建筑工程有限公司（以下简称昌弘公司）、赵庆田、泌阳县公安局建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省泌阳县人民法院（2019）豫1726民初4052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人辉爱公司的委托诉讼代理人朱呈君、被上诉人赵庆田的委托诉讼代理人董多仓、被上诉人泌阳县公安局的委托诉讼代理人胡威、杨明华均到庭参加诉讼。被上诉人昌弘公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。辉爱公司上诉请求：1、撤销河南省泌阳县人民法院（2019）豫1726民初4052号民事判决，依法改判支持其全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，由于使用部分质量不符合约定为由，主张权利的不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，泌阳县公安局已经于2018年12月份正式投入使用。故该工程竣工验收日期为2018年12月31日之前。同时其承包的仅仅是石材幕墙装饰部分，并非地基基础工程和主体结构。因此一审法院支持被上诉人抗辩，于法不符；2、一审法院依据驻马店市正泰工程管理有限公司于2020年6月18日作出的鉴定意见，认定其施工的工程造价为644614.04元。虽然该鉴定工程造价低于双方约定的工程价款，但其还是予以认可。一审法院依据河南省建筑工程质量检测站测试中心站有限公司于2019年第2047号检测报告、河南众惠工程咨询有限公司于2020年7月16日作出的建筑工程造价鉴定意见。共计核减其工程款366819.04元（不含鉴定费），一审法院并未就该核减金额部分进行充分说明，直接作出判决结果，令人匪夷所思。同时，其请求的是644614.04元，被上诉人提供的检测报告和鉴定意见书属于抗辩并非反诉，只有反诉才能在诉讼程序中抵销、吞并或者排斥其诉讼请求，既然被上诉人的反诉在一审法院已经按撤回反诉处理，那么一审法院应当支持其全部诉讼请求。赵庆田辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、其为实际施工人，因不具备对外分包工程的主体资格，其与被答辩人所签订的施工合同及口头施工合同均系无效合同。其所承包公安局办公楼是一个系统整体工程，办公楼主体工程及附属配套的子工程不是同一批次施工，也不属于同期竣工项目。其将配套工程中铝塑板房檐、干挂石材安装的子工程分包给被答辩人施工，也就是被答辩人上诉所称“承包的仅仅是石材幕墙装饰部分”，主体工程投入使用，并不代表附属配套制工程的投入使用及工程合格；而主体工程投入使用与否，并不能推定被答辩人施工的配套附属配套铝塑料房檐、石材装修安装工程合格。被答辩人在装饰安装过程中，未使用图纸要求的原材料、未使用标准方钢骨架及木工板、铝塑板，未按照图纸要求铝塑板材颜色装饰，未按照国家标准使用槽钢铺底加固，且修复后的铝塑板房檐、干挂石材装饰工程，仍存在断裂、变形、脱落现象，留下安全隐患。一审法院委托具有资质的鉴定机构对涉案装饰安装等工程进行质量鉴定，于2019年12月23日作出检测报告，认定被答辩人所施工的铝塑板房檐，干挂石材装饰安装等工程，均不符合工程技术规范标准，属不合格工程。后一审法院委托具有资质的鉴定机构对不合格工程的返工费用进行鉴定评估，因被答辩人所施工的子工程未提交申请竣工验收报告，也未按照合同及图纸技术要求组织施工，导致被答辩人施工的附属配套子工程存在结构性缺陷及重大安全隐患，不具备竣工验收条件。同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第二项规定，建设工程施工合同无效，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程款的不予支持。被答辩人施工的铝塑板房檐，干挂石材装饰等工程质量，修复后经鉴定仍不合格。其请求支付工程款于法无据。故一审判决支持其的抗辩请求有事实和法律根据；2、其将附属配套工程中的铝塑板房檐，蘑菇石、一楼大厅内墙石材装修的子工程分包给被答辩人施工，被答辩人虽在诉讼中申请对其施工造价进行鉴定644614元，但在（2019）豫1726民初4684号民事案件中，被答辩人提交的县公安局大楼石材结算单显示石材装修款为277795元包括：一楼大厅挂墙壁砖（内墙石材）81120元、一层入口处圆柱石材60000元，外壁蘑菇石136675元；被上诉人石材装修工程款中：鉴定的工程款数额比被答辩人在另一案件中自认的工程款数额多98995元（鉴定石材装修376790元-结算单石材装修277795元）。根据《最高人民法院关于适用的解释》第92条“一方当事人在法庭审理中，或者起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需要举证证明”，第93条第5款“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”当事人无须举证证明的规定，赵庆田对认定辉爱公司石材装饰工程款277795元无须举证证明。自认作为一种完善的证据方式，对法院和当事人均有约束力；故一审以辉爱公司所提交并认可的工程结算清单为依据，判决认定辉爱公司石材装饰工程款277795元于法有据。辉爱公司所诉称的铝塑板房檐工程款，因辉爱公司与赵庆田之间的施工合同为无效合同，铝塑板房檐工程修复后经法院委托鉴定为不合格工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条第二项规定，辉爱公司请求支付铝塑板装饰工程款于法无据，故一审法院以辉爱公司所施工的铝塑板装饰工程经鉴定不合格为由，不支持其铝塑板工程款267887元的请求于法有据。一审法院判决核减辉爱公司工程款366882元（石材多算98995元+铝塑板房檐工程267887元）有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。泌阳县公安局辩称，1、其与赵庆田签订的是主体工程合同对于赵庆田分包的装修合同不属于同一合同。被答辩人认为主体工程合格，不等于装修工程合格，其按一审法院判决认定范围内承担支付责任，其余部分不应当予以支持。林州市昌弘建筑工程有限公司未答辩。辉爱公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告赵庆田、昌弘公司共同支付原告施工费644,614.04元，被告泌阳县公安局在未付工程款范围内承担清偿责任；2、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2015年10月16日，以被告赵庆田为甲方，以原告辉爱公司为乙方，就位于泌阳县铜山湖大道东段路北的泌阳县公安局技术大楼外墙石材干挂施工工程订立了《外墙石材干挂施工合同》一份，主要约定：“一、工程名称：二、工程地址：三、承包方式：包工包料。四、合同金额及付款方式：1、经双方商定，该工程预测面积为8000平方，实际面积最终以实际测绘部门测绘面积为准，单价每平方335元（大写叁佰叁拾伍圆），工程总造价为元（大写：元）。2、付款方式：外架搭好、钢材进场40吨以上付贰拾万圆，石材挂墙总面积1/3时，付1/3×60%，挂1/3时付2/3×60%，工程结束时付总款65%，剩余款项待工程验收合格后付工程总款92%，剩余8%保修期一年验收合格后付清。3、工程完工后，由甲方验收合格，一次性付清费用。五、技术资料、图纸提供办法及保密要求：1、甲乙双方认可的图纸。2、图纸的变更：如需变更，需经甲方签字。六、验收标准：甲方根据图纸按施工规范验收。七、双方责任：1、甲方负责开工前组织施工图纸会审并报批有关开工手续，保证工程的顺利进行。2、甲方负责施工现场的“三通”：水通、电通、路通，保证乙方施工顺利进行，甲方负责工程用水电费用。3、如遇不可抗力或因天气及甲方等因素造成影响工期的，工期相应顺延。4、甲方不能按合同预定如期付款，乙方有权停工，工期顺延。责任由甲方负担。5、乙方按图纸要求施工规范，保质保量地完成工程任务，做到文明施工，并负责施工过程中的工程质量和施工安全事故。八、工程期限：乙方收到甲方工程预付款，80个工作日结束。九、工程竣工及工程保修：1、本工程验收以双方认可的图纸为准。2、工程竣工后，双方应在一周内及时进行验收。如果在乙方安装结束十日内甲方不予验收，则视为工程验收合格。十、其它约定事项：1、未尽事宜，双方协商解决，也可另立补充协议，该补充协议与本合同具有同等法律效力。2、如果施工中有增减项目，另行计价。3、本合同一式两份，双方各执一份。经甲乙双方签字盖章后即可生效。4、本合同履行中发生争议，双方当事人应及时协商解决，协调不成向原告所在地人民法院提起诉讼。”现该工程项目已经施工结束，被告泌阳县公安局于2018年12月投入使用。根据原告辉爱公司的测绘申请，该院委托河南五格勘测信息技术有限公司对泌阳县公安局技术大楼的外墙干挂石材施工面积进行了测绘，测量结果为全部外挂石材总面积为7054.30㎡，单价为335元/㎡，外墙石材干挂工程款合计应为2,363,190.5元（7054.30平方米×335元/㎡），扣除被告赵庆田已向原告辉爱公司支付的2,274,000元，被告赵庆田下欠原告辉爱公司《外墙石材干挂施工合同》工程款89,190.5元。另查明，被告昌弘公司承建被告泌阳县公安局技术大楼以1,761万元中标，减去部分费用后为1734.29万元（不包含后来追加未出的评审结果），被告泌阳县公安局已经支付工程款1,500万元，下余234.29万元未付。被告赵庆田系该工程项目的实际施工人。原告辉爱公司在履行《外墙石材干挂施工合同》过程中，被告赵庆田与原告辉爱公司口头约定，被告赵庆田将公安局技术大楼外墙铝塑板、蘑菇石、一楼大厅内墙石材装修及门厅石柱石材装修一并承包给原告辉爱公司施工，但被告赵庆田未支付原告施工费用。经原告辉爱公司申请，该院依法委托驻马店市正泰工程管理有限公司对于原告的施工造价进行鉴定，驻马店市正泰工程管理有限公司于2020年6月18日出具鉴定意见，工程造价为644,614元，其中一楼大厅挂贴墙壁砖12.0859万元，一层入口处圆柱石材11.9129万元，外墙蘑菇石13.6739万元，铝塑板26.7887万元，原告支付鉴定费10,000元。原告辉爱公司在另案（2019）豫1726民初2212号民事案件中提交公安局大楼石材结算单中，蘑菇石136,675元，内墙石材81,120元，一层入口处圆柱石材60,000元。在本案审理过程中，被告赵庆田提起反诉，并申请对于原告辉爱公司承包的外墙石材干挂施工质量、铝塑板的施工质量以及返修费用进行鉴定。经该院委托，河南省建筑工程质量检测测试中心站有限公司于2019年12月11日作出2019年第2047号检测报告，1、该工程外挂石材的骨架连接方式、石材板连接方式、防腐处理、挂件材质及厚度不符合《建筑装饰装修质量验收规范》（GB50210-2001）及《金属与石材幕墙工程技术规范》（JGJ133-2001）规定的合格要求；2、该工程外墙铝塑板的连接方式、焊接防腐处理、钢骨架规格、铝塑板颜色及厚度不符合《建筑装饰装修质量验收规范》（GB50210-2001）及《金属与石材幕墙工程技术规范》（JGJ133-2001）规定的合格要求，被告赵庆田支付鉴定费50,000元；被告赵庆田申请经该院委托，河南众惠工程咨询有限公司于2020年7月16日作出建筑工程造价鉴定意见，武汉辉爱装饰工程有限公司所参与施工的泌阳县公安局业务技术用房外墙檐铝塑板返修费用（拆除费用-残值＋重建费用）414,526.19元、干挂石材的返修费用（拆除费用-残值＋重建费用）为人民币3,239,012.74元。其中1．干挂石材拆除工程费用为人民币131,190.09元、铝塑板拆除工程费用为人民币26,325.44元；2．干挂石材拆除工程的残值为人民币96,822.00元；3．干挂石材重建费用人民币3,204,644.65元、铝塑板重建费用388,200.75元，被告赵庆田支付鉴定费20,000元。以上事实，有当事人陈述、书证及鉴定意见在卷佐证，足以认定。一审法院认为，被告赵庆田借用被告昌弘公司的资质承包被告泌阳县公安局的业务技术大楼的施工工程，被告赵庆田是实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、非法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设施工合同无效”的规定，本案被告赵庆田作为实际施工人，不具有对外分包的主体资格，其与原告辉爱公司所签订的《外墙石材干挂施工合同》无效。同时被告赵庆田与原告口头约定的外墙铝塑板、蘑菇石、一楼大厅、内墙石材装修及门厅石柱石材装修等协议亦是无效协议。虽然外墙铝塑板、蘑菇石、一楼大厅内墙石材装修及门厅石柱石材装修等协议无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告辉爱公司已完成了蘑菇石、一楼大厅内墙石材装修及门厅石柱石材装修施工，被告泌阳县公安局已经实际投入使用，就该部分工程视为已经验收合格。原告辉爱公司作为实际施工人，要求被告赵庆田支付相关工程价款，并无不当，予以支持。被告昌弘公司作为承包人，对造成上述合同无效等不良后果主观上存在重大过错，应对被告赵庆田分包给原告辉爱公司的工程所产生的支付工程价款的义务，承担连带清偿责任。被告泌阳县公安局作为发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告泌阳县公安局应在欠付工程价款2,342,900元范围内承担清偿责任。蘑菇石、一楼大厅内墙石材装修及门厅石柱石材装修施工费用虽经驻马店市正泰工程管理有限公司予以鉴定，但就该部分施工费用原告在另案（2019）豫1726民初4684号民事案件中提交的证据中，所承认的价款明显低于鉴定价格，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定，被告应以原告自认的价格支付相应的施工费用。因此被告赵庆田应支付原告辉爱公司工程款（蘑菇石、一楼大厅内墙石材装修及门厅石柱石材）277,795元。原告申请评估所支付的鉴定费10,000元自行负担。原告辉爱公司所主张的外墙铝塑板施工费用，由于该部分工程已经河南省建筑工程质量检测测试中心站有限公司2019年第2047号检测报告鉴定为不合格工程，故其主张被告支付外墙铝塑板施工费用，于法无据，不予支持。但原告辉爱公司可在修复为合格工程后或者发包单位认可后依法另行主张权利。被告赵庆田所支付河南省建筑工程质量检测测试中心站有限公司鉴定费50,000元应由原告辉爱公司负担。关于被告赵庆田就外墙干挂石材及外墙铝塑板返修费用提起反诉的问题。该院认为，由于原告辉爱公司已经就被告赵庆田拖欠外挂石材施工费用在另案中主张权利并经一审法院依法处理，且另案（2019）豫1726民初2212号民事案件已经发生法律效力。外墙石材干挂施工合同与本案原告主张的施工费用所依据的不是同一合同所引起的权利义务关系，因此被告赵庆田就外墙石材返修费用提起反诉，不符合反诉条件，就此部分一审法院不予审理，被告赵庆田可依法另行主张权利。虽然铝塑板已经河南省建筑工程质量检测测试中心站有限公司2019年第2047号检测报告鉴定为不合格工程，但被告赵庆田并未支付原告该部分的施工费用。因此被告赵庆田现反诉原告赔偿铝塑板修复重建费用损失，于法无据，且在审理中被告赵庆田仅缴纳反诉费1,150元，经一审法院通知其补交诉讼费后，逾期未缴纳，按照撤回反诉处理，已经收取诉讼费退还一半。被告赵庆田申请外挂石材及铝塑板重建费用损失的评估费20,000元由被告赵庆田自行负担。综上所述，原告辉爱公司的部分诉讼请求成立，予以支持。被告赵庆田应支付原告辉爱公司工程款277,795元，扣除应支付被告赵庆田的鉴定费50,000元后，实际应支付原告227,795元，被告昌弘公司对该227,795元工程款承担连带清偿责任，被告泌阳县公安局在欠付建设工程价款2,342,900元范围内承担清偿责任。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百一十八条、第一百七十六条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条第一款、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百四十条、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、被告赵庆田于本判决生效之后十日内支付原告武汉辉爱装饰工程有限公司工程款227,795元；被告林州市昌弘建筑工程有限公司承担连带清偿责任；二、被告泌阳县公安局在欠付建设工程价款2,342,900元范围内对本判决第一项内容承担清偿责任。三、驳回原告武汉辉爱装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,246元，由原告武汉辉爱装饰工程有限公司负担6,626元，被告赵庆田、林州市昌弘建筑工程有限公司共同负担3,620元。二审中，当事人均未提交新的证据。本院对一审法院判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人因建设工程施工合同发生纠纷，本案二审争议的焦点为辉爱公司请求工程款644614元应否全部予以支持。根据查明的事实，辉爱公司所施工的蘑菇石、一楼大厅内墙石材装修及门厅石柱石材工程价款277,795元，该277,795元系辉爱公司在一审中认可的数额，赵庆田等予以认可，一审法院对此予以认定。由于该部分工程泌阳县公安局业已投入使用，该部分工程视为合格。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，对辉爱公司请求该部分工程款予以支持，于法有据。辉爱公司请求的外墙铝塑板施工费用，由于该部分工程经鉴定为不合格工程，该部分工程既未实际投入使用，辉爱公司又未提供证据证实维修为合格工程，故辉爱公司主张支付外墙铝塑板施工费用，亦于法无据。一审法院对此不予支持，并无不当。辉爱公司可在修复为合格工程后或者发包单位认可后依法另行主张权利。关于一审法院扣减工程价款数额366882元问题。驻马店市正泰工程管理有限公司对辉爱公司承包的铝塑板房檐、蘑菇石、一楼大厅内墙石材装修及门厅石柱石材装修鉴定为工程价款为644614元，其中石材装修款为376790元，但在（2019）豫1726民初2212号民事案件中，辉爱公司提交的石材结算单显示石材装修款为277795元包括：一楼大厅挂墙壁砖（内墙石材）81120元、一层入口处圆柱石材60000元，外壁蘑菇石136675元；石材装修工程款中鉴定的工程款数额比辉爱公司在另一案件中自认的工程款数额多98995元（鉴定石材装修376790元-结算单石材装修277795元），一审法院对该98995元扣减及对铝塑板房檐工程款267887元未予支持，符合法律规定。故辉爱公司上诉请求缺乏证据，理由不足，不予采纳。综上所述，辉爱公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10246元，由上诉人武汉辉爱装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇二〇年十一月二十日书记员  王贞懿