广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终9558号上诉人（原审被告）：许辉东，男，1975年7月4日出生，汉族，身份证住址广东省东源县。委托诉讼代理人：刘剑威，广东基准律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤恩，广东基准律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈润强，男，1966年10月29日出生，汉族，身份证住址广东深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：张敏，广东三铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈思嘉，广东三铭律师事务所实习律师。上诉人许辉东因与被上诉人陈润强合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初14138号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。许辉东上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判许辉东向陈润强支付2018年5月、6月未付的开发使用费及电信费15279.31元，并支付逾期付款违约金（其中5月份开发逾期付款违约金以10479.31元为基数按照月利率2%从2018年5月26日计至许辉东还清之日；6月份开发逾期付款违约金以4600元为基数按照月利率2%从2018年6月26日计至许辉东还清之日）；2.撤销一审判决第二项，改判许辉东向陈润强赔偿两棵果树的损失800元；3.由陈润强承担相关诉讼费用。事实与理由：一、一审判决在水费折抵开发费中证据认定存在瑕疵，法律适用错误。上诉人已证明被上诉人的用水量、单价及水费金额，如一审认定证据不足，也应按照被上诉人已承认的用水量和单价计算水费，一审法院认定抵销须提起反诉或另案主张加重讼累。二、一审判决中逾期付款违约金计算错误，6月份的开发使用费的起算时间应该是2018年6月26日。三、一审判决在果树死亡赔偿损失上适用法律错误。合同约定“如果树死亡的乙方应当向甲方支付4000元/棵的赔偿”应理解为树木死亡的违约金条款，因此，上述违约金约定过高，两棵果树死亡给被上诉人造成的实际损失为800元，一审认定数额过高。本案依法可以通过移植新树的方式解决纠纷更有利于维护当事人利益，符合绿色原则。陈润强答辩称，许辉东主张水费折抵开发使用费缺乏事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确。《合作协议》明确约定“开发使用费在每月25日前缴纳下月费用”，逾期支付2018年6月开发使用费的滞纳金应从应当支付之日即2018年5月26日起算，一审判决对逾期付款违约金计算准确。《合作协议》明确约定果树死亡的赔偿条件和标准，一审判决合法合理。陈润强向一审法院起诉请求：1.许辉东向陈润强支付2018年5月-6月期间开发使用费及电信费24800元及逾期支付开发费滞纳金43198元（其中5月份开发费滞纳金以20000元为基数按照5%/日从2018年5月26日起暂计至2019年5月17日，6月份开发费滞纳金以4600元为基数按照5%/日从2018年6月26日起暂计至2019年5月17日，其后滞纳金以24800元为基数按照5%/日计算至全部款项支付完毕止）；2.许辉东向陈润强支付果树死亡赔偿费8000元（4000元/棵×2）；3.许辉东向陈润强支付2017年至2019年期间应缴纳龙眼900公斤，折价成27000元，其后每年应按照合同约定缴纳龙眼300公斤或根据市场价支付陈润强相应款项；4.许辉东每年按照《合作协议》约定给果树除草、除虫、施肥2-3次；5.本案诉讼费由许辉东承担。一审法院查明，案外人张XX于1997年1月1日与原龙岗区横岗镇六约麻地经济合作社签订《承包荔枝园协议书》，约定原龙岗区横岗镇六约麻地经济合作社将位于大岭下对开100亩种有约1700棵荔枝的果园承包给张XX，承包期限三十年，即从1997年1月1日至2026年12月31日止。2019年4月18日，张XX将其与原龙岗区横岗镇六约麻地经济合作社签订的《承包荔枝园协议书》全部事宜皆委托陈润强进行管理、处置；双方为此签订委托书。2016年7月1日，陈润强、许辉东签订《合作协议》，协议约定：陈润强将根据张XX于1997年7月1日与原龙岗区横岗镇六约麻地经济合作社签订的《承包荔枝园协议书》所取得的相应权利及陈润强增置的相关物品设备，与许辉东一起进行开发利用；协议期限为10+5年；协议期内，许辉东应向陈润强支付开发使用费，开发使用费每月20000元，自2016年7月1日起，每两年递增10%，由许辉东在每月25日前缴纳下月开发使用费；如许辉东逾期未付上述费用，陈润强可按预期部分费用每日3%计算滞纳金，如许辉东超过一个月未缴纳完相应费用，陈润强有权解除本协议、没收保证金，并追究陈润强的违约责任和要求赔偿等；在合作期间，除遇法定不可抗力事件，若果树死亡由许辉东按4000元/棵向陈润强进行赔偿；双方还约定了其他事项。双方在履行《合作协议》过程中，口头约定，许辉东每月向陈润强支付200元电信费。许辉东自2016月10月至2018年4月期间每月均通过银行转账向陈润强支付开发使用费及电信费20200元。许辉东尚欠陈润强2018年5月、6月开发使用费及电信费共计24800元。许辉东未按《合作协议》的约定向陈润强交付2017年至2019年的龙眼900公斤。《合作协议》履行期间，有两棵果树死亡。现陈润强向法院提出上述诉讼请求。一审法院认为，陈润强、许辉东签订的《合作协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定履行义务。许辉东当庭确认尚欠陈润强2018年5月、6月开发使用费及电信费共计24800元，但其辩称应以陈润强应付许辉东的水费冲抵；因陈润强、许辉东就用水量、单价以及折抵扣均无法达成一致意见，许辉东提交的证据不足以证明陈润强应当承担的水费金额，且许辉东并未就此提起反诉，故一审法院对许辉东的该项主张，不予支持；许辉东仍应当按照合同约定向陈润强支付2018年5月、6月的开发使用费及电信费共计24800元。关于陈润强主张的“滞纳金”，实为逾期付款违约金；陈润强主张按照5‰日计算，许辉东认为过高，请求法院调低；一审法院认为，《合作协议》约定了逾期付款违约金的适用条件，现条件满足，陈润强有权向许辉东收取逾期付款违约金；但陈润强主张的计算标准过高，一审法院依法调整为每月2%，从许辉东应付之日起计算至付清之日止。同时，双方对每月电信费200元并未约定逾期违约金，应当从中扣除。关于陈润强主张的果树死亡赔偿款，许辉东确认合作期间有两棵果树死亡，亦同意赔偿，但认为果树死因不确定，不能全部归责于许辉东，且陈润强主张的金额8000元过高；一审法院认为，双方在《合作协议》中约定了果树死亡的赔偿条件和赔偿标准，该约定并未违反法律强制性规定，法院对此不宜进行干预，故许辉东应当按照《合作协议》的约定向陈润强赔偿8000元。关于陈润强主张的2017年至2019年900斤龙眼折价费，许辉东确认欠陈润强900斤龙眼的事实；陈润强主张按30元/公斤主张赔偿，许辉东认为该价格过高，应按批发价计算；一审法院支持许辉东的主张，2017年龙眼批发价按6元/公斤计算，2018年龙眼批发价按6元/公斤计算，2019年龙眼批发价按10元/公斤计算；2017年至2019年900公斤龙眼的市场折价合计6600元。关于陈润强主张许辉东的除草、除虫、施肥义务，其不能证明许辉东未履行该义务或者履行义务不符合合同约定，故陈润强该项诉请，一审法院不予支持。综上，按照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、许辉东于判决生效之日起三日内向陈润强支付2018年5月、6月未付的开发使用费及电信费24800元，并支付逾期付款违约金（其中5月份开发费逾期付款违约金以20000元为基数按照2%/月从2018年5月26日起计至许辉东付清之日，6月份开发费逾期付款违约金以4600元为基数按照2%/月从2018年5月26日起计至许辉东付清之日止）；二、许辉东于判决生效之日起三日内向陈润强赔偿两棵果树的损失8000元；三、许辉东于判决生效之日起三日内向陈润强支付2017年至2019年900公斤龙眼的市场折价6600元；四、驳回陈润强其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1075元（陈润强已预缴），由许辉东承担。本院二审查明的事实与一审一致。另查，被上诉人陈润强在二审庭审中明确表示，同意以1600方×5.094元/方的标准计算欠付许辉东的水费，以折抵2018年5月和6月许辉东未付的开发使用费及电信费。本院认为，上诉人许辉东虽然认可其欠付被上诉人陈润强2018年5月、6月开发使用费及电信费24800元，但陈润强当庭表示愿意以其欠付许辉东的水费8150.4元（1600方×5.094元/方）折抵许辉东的欠款，本院予以准许，故折抵之后，许辉东尚欠陈润强2018年5月的开发使用费11849.6元以及2018年6月的开发使用费及电信费4800元。上诉人许辉东上诉要求按照1869方计算被上诉人陈润强的用水量，但其一审提交的微信聊天记录和水表读数照片，并不足以证明陈润强的用水量为1869方，陈润强对此不认可，本院亦不予采信。上诉人许辉东未按期缴付开发使用费，应当依约承担逾期付款的违约金。上诉人许辉东上诉要求从2018年6月26日起计6月份开发使用费的逾期付款违约金，本院予以采纳。双方在协议中约定了果树死亡的赔偿条件和赔偿标准，一审依照双方的约定确定赔偿金额并无不当之处，本院予以确认，上诉人许辉东要求法院调整赔偿金额理据不足，本院不予支持。综上，上诉人许辉东的上诉请求，本院部分予以支持。根据二审新发生的事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初4138号民事判决第二项和第三项；二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初4138号民事判决第四项；三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初4138号民事判决第一项为：上诉人许辉东于本判决生效之日起三日内向被上诉人陈润强支付2018年5月、6月未付的开发使用费及电信费16649.6元，并支付逾期付款违约金（其中5月份开发费逾期付款违约金以11849.6元为基数按照2%/月从2018年5月26日起计至许辉东付清之日，6月份开发费逾期付款违约金以4600元为基数按照2%/月从2018年6月26日起计至许辉东付清之日止）；四、驳回上诉人许辉东其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1075元，由上诉人许辉东承担575元，由被上诉人陈润强承担500元；二审案件受理费202元，由上诉人许辉东承担102元，由被上诉人陈润强承担100元。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年十一月六日书记员  陈 娃附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。