湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终2233号上诉人（原审被告）：龚文林，男，1969年7月13日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。上诉人（原审被告）：胡定良，男，1958年10月6日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。两上诉人共同委托诉讼代理人：何淑贞，湖南人和人（郴州）律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：侯婷婷，湖南人和人（郴州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张见新，男，1972年9月4日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。委托诉讼代理人：胡言通，郴州市苏仙区佳维法律服务所法律工作者。原审被告：湖南国贝建设工程有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区人民东路与统一路交汇处绿之园大楼**。法定代表人：王丹。上诉人龚文林、胡定良因与被上诉人张见新、原审被告湖南国贝建设工程有限公司（以下简称国贝建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2020）湘1003民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。龚文林、胡定良上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.改判驳回张见新全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费由张见新负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，龚文林、胡定良已不欠付张见新工程款。2014年12月13日，龚文林、胡定良与张见新签订《苏仙区五马垅村移民工程清包合同书》约定：1.龚文林、胡定良将五马垅村移民工程项目的所有施工承包给张见新，张见新按施工图包干施工；2.承包单价为266元/㎡。张见新承包工程，应按合同约定的工程量进行施工。本案案涉工程施工图纸上明确显示张见新除需完成主体工程外，还需完成门窗安装，室内外装修，施工图纸中对施工质量有明确要求。张见新只有在按照合同约定参照施工图纸施工完成后，才能依据合同约定的266元/㎡的承包单价进行结算。但张见新承包工程后，并未全部完成施工图纸中的施工任务（门窗安装、室内外装修等），龚文林、胡定良不得不另请案外人胡国亮、周学军等人施工，并按工程量支付了胡国亮等人工程款。张见新的工程款应予扣除其未施工完成部分的工程款。据龚文林、胡定良核算，张见新未完成施工部分的工程款合计408483.44元，该部分应予扣除，扣除后龚文林、胡定良已不欠付张见新工程款，反而张见新应当退回龚文林、胡定良部分工程款。二、案涉工程的施工面积应为20459㎡。2018年1月28日，龚文林、胡定良与张见新初步结算的工程总面积为21285.252㎡，但根据湖南开元和信项目管理有限公司的审计结果，案涉工程项目的建筑面积为15161.58㎡，坡屋面建筑面积为4861.42㎡，合计20459㎡。龚文林、胡定良认为其与张见新在2018年1月28日结算的工程量只是双方在未审计前做的大概估算，案涉工程的实际面积应以审计单位出具的相关文件为准，本案一审判决忽视审计结果，直接根据结算单的约定，认定案涉工程的面积，属认定事实不清。三、张见新的工程质量保证金包含其他施工人的质保金部分，应予扣除。张见新与龚文林、胡定良签订清包合同书后，因能力有限，又将案涉工程部分分包给了案外人刘振富等人，刘振富等人也参照龚文林、胡定良与张见新的清包合同书，与张见新签订了清包合同书（内容一致，单价不同）并预留了质保金，而本案案涉质保金277295.05元系整个工程的质保金，张见新将案涉工程部分分包给刘振富等人，质保金也有部分属于刘振富等人，因此，张见新的质保金应予扣减其他施工人的质保金，且应扣减张见新未完成工程部分的质保金。综上所述，一审判决认定事实不清导致一审判决错误，请求二审法院查明本案事实后依法撤销一审判决，改判驳回张见新的全部诉讼请求。张见新辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。1.张见新与龚文林、胡定良诉前已对工程价款达成了结算协议，结算单中对工程面积，工程总价款，未完工部分应扣除的数额、押金、质保金、已支付工程款金额均有详细的记载，再结合龚文林、胡定良已支付工程款与其财务人员提供的支付清单数额相吻合的事实。龚文林、胡定良欠付张见新1418**.95元工程款的事实清楚，并已形成明确的债权债务关系。该结算单龚文林、胡定良、张见新及国贝建设公司施工主管均签字认可，属各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律规定，该结算合法有效应予确认。2.案涉《工程清包合同书》以及工程结算单的签订主体为龚文林、胡定良与张见新，双方之间形成了合同法律关系。张见新将该工程部分分包给案外人刘振富等人，与之形成的是另一个合同法律关系。依法签订的合同，对合同双方具有法律约束力。根据2018年1月28日龚文林、胡定良与张见新达成的结算协议中约定扣减的该工程质保金5%（277295.05元），是从张见新的总工程价款中扣除，并未单列除刘振富等人的保证金，故该扣除的保证金返还仅对协议双方具有约束力。刘振富等人分包部分工程款的结算属另一法律关系，不属本案审理范畴。龚文林、胡定良主张扣减其他分包人质保金的事实及理由依法不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持一审判决，驳回龚文林、胡定良的上诉请求。国贝建设公司未到庭亦未发表陈述意见。张见新向一审法院起诉请求：1、请求判令胡定良、龚文林、国贝建设公司共同连带支付所欠张见新工程款141870.95元、退回张见新工程质量保证金277295.05元、退回张见新交纳的建房质量押金60000元，合计479166元；2、本案诉讼费用全部由胡定良、龚文林、国贝建设公司负担。一审法院认定事实：国贝建设公司承建苏仙区五马垅安置房拆迁项目后，将工程转包给胡定良、龚文林，胡定良、龚文林向国贝建设公司交纳5％管理费。2014年12月13日，胡定良、龚文林（甲方）与张见新（乙方）签订《苏仙区五马垅村移民工程清包合同书》，合同约定：一、承包方式：按施工图承包给乙方包干施工（水电、钢管脚手架除外）；三、对乙方文明施工及质量要求：工程定为合格工程、木工和泥工按规范施工、钢筋按施工图纸、外墙装修装饰严格按图纸施工；六、付款方式：1、乙方垫付资金施工到正负零以下，基础、地、地圈梁整体完工后验收合格后付工程款60万元，1-3层楼面整体完工后，每层付工程款60万元，坡屋面完工后，主体工程验收合格后付款60万元；2、室内粉灰，每整体完工一层付款20万元，4楼坡屋面层粉灰整体完工后付10万元，外墙抹灰、刮胶整体完成，验收合格后付款30万元；3、余款待房屋整体竣工验收合格后，五个月内付款到95％，余留5％作保留金，按国家有关规定到期付清；七、承包单价：1、乙方完成以上承包事项后，甲方按国家规定的计算方式计算面积，坡屋面计算全面积，266元每平方米；2、本工程的承包费，不含税金，不含水电费及其他管理费；3、在施工合同签订后，乙方向甲方付6万元作信誉保证金，到基础工程完成后返还．．．．合同签订后，张见新于2014年12月17日向胡定良、龚文林交纳了60000元质量押金，并组织人员进行了施工。2015年11月19日，国贝建设公司（甲方）与胡定良、龚文林（乙方）补签了《湖南国贝建设工程有限公司工程施工内部管理合同》，合同约定：工程名称为苏仙区五马垅安置房搬迁项目；工程地点为苏仙区望仙镇和平村望仙平处；工程内容：房建部分（不包括附属工程）；管理费按5％收取；所有工程款（含保修金）必须进入甲方设立银行账户，由甲方按规定拨付给乙方统一管理，甲方按本合同约定扣减乙方应上交的管理费和应承担的有关费用后，按照甲方的要求拨付给乙方按照甲方规定使用；合同还对其他事项进行了约定。2015年7月主体工程完工，2016年6月工程全部完工，2016年7月，村民陆续入住，张见新、胡定良、龚文林及国贝建设公司庭审时均认可该工程已交付使用。2018年元月28日，张见新（乙方）与胡定良、龚文林（甲方）进行了结算，双方确认五马垅房建工程总款为5799441元，扣除张见新未完成的工程量535275元，扣减5％质保金277295.05元（质保金5个月内退还乙方）及胡定良、龚文林已支付给张见新的工程款3865000元外，尚欠张见新工程款1121870.95元（不包括质保金在内）。之后，苏仙区飞天山镇政府垫付了农民工工资980000元，胡定良、龚文林尚欠张见新工程款141870.95元。因催讨未果，张见新遂诉至法院，请求判如所请。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行各自的义务，不得擅自变更合同。国贝建设公司与龚文林、胡定良签订《工程施工内部管理合同》，将涉案工程转包给龚文林、胡定良，国贝建设公司收取管理费，胡定良、龚文林与张见新签订《工程清包合同书》，将该工程转包给张见新，涉案工程已经竣工并已交付使用，且双方已经进行了结算，国贝建设公司与龚文林、胡定良应当按照合同约定和结算单及时支付工程款，但国贝建设公司与龚文林、胡定良至今尚欠工程款未支付完，系违约。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，国贝建设公司和胡定良、龚文林作为违法转包人，应对欠付张见新的工程款承担连带清偿责任。张见新与龚文林、胡定良已经结算，结算单中对工程总面积、工程总价款、未完工部分应扣除的数额、押金、质保金、已支付工程款和尚欠工程款金额均有详细记载，结算单上有张见新、胡定良、龚文林和证明人张某（胡定良、龚文林、国贝建设公司的施工员）的签字，且结算单上胡定良、龚文林、国贝建设公司已支付给张见新的工程款金额与胡定良、龚文林的财务人员曾凡英出具的支付清单只相差75元，结算单是当事人真实意思表示，应当作为认定张见新、胡定良、龚文林及国贝建设公司债权债务关系的依据。胡定良、龚文林、国贝建设公司应当连带支付尚欠张见新的工程款141870.95元。关于质量保证金是否应返还的问题，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条第一款第（一）项规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满．．．．”张见新与胡定良、龚文林在结算单中已明确载明质保金5个月内退还，现双方约定的返还期限已届满，胡定良、龚文林应予返还，而国贝建设公司与胡定良、龚文林签订的《工程施工内部管理合同》约定所有工程款（含保修金）必须进入国贝建设公司设立的银行账户，由国贝建设公司按规定拨付给胡定良、龚文林统一管理，现国贝建设公司扣除了张见新质保金277295.05元，故国贝建设公司、胡定良、龚文林应当共同返还给张见新，但国贝建设公司、胡定良、龚文林返还工程质保金后，不影响张见新根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。关于质量押金的问题，一审法院认为，结算单中明确记载押金60000元已计算到张见新的总工程款中，其不能再国贝建设公司、胡定良、龚文林要求退还。对张见新要求退还押金的诉请，一审法院不予支持。关于胡定良、龚文林提出涉案工程未完工且存在质量问题的辩论意见，一审法院审理查明，涉案工程已于2016年6月主体工程完工，2016年7月交付使用，双方已进行了结算，胡定良、龚文林提交的存在质量问题的照片、村委会出具的证明等均是在本案审理过程中形成，其并未提供证据证明在此之前其对质量问题提出过异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，涉案工程未经竣工验收，但已交付村民使用，现又提出质量不符合约定，对胡定良、龚文林该答辩意见，一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条第一款第（一）项、第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，作出如下判决：“被告龚文林、胡定良、湖南国贝建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告张见新工程款141870.95元；被告龚文林、胡定良、湖南国贝建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内返还原告张见新工程质量保证金277295.05元；驳回原告张见新的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8487.49元，减半收取4243.74元，财产保全费3020元，共计7263.74元，由原告张见新负担909.55元，被告龚文林、胡定良、湖南国贝建设工程有限公司负担6354.19元。”本院二审期间，胡定良、龚文林提交了4组证据。证据1：《施工图纸》，拟证明胡定良、龚文林与张见新合同约定按施工图纸施工，图纸明确张见新除需完成主体工程外还需完成门窗安装，室内外装修等，但其有很多应施工的部分未施工。证据2：《外墙漆施工协议》、《仿古木门窗、防腐木制品制作安装协议》、《门窗分包合作协议》、《卷闸门楼梯扶手安装合同》，拟证明因张见新有很多项目无法施工，胡定良、龚文林不得不另请他人施工，张见新未施工的部分应从工程款中扣除；证据3：《付款凭证》，拟证明胡定良、龚文林按照证据2支付施工人的劳务费；证据4：《五马垅项目部分工程量及人工工资汇总表》，拟证明张见新未完成的工程量的造价，该造价应从总工程款中扣除。张见新质证意见：1.四份证据不是一审后产生的新证据，不属于二审中的新证据，不应当采信；2.对证据1的真实性无异议，但是对其合法性及证明目的有异议，结算单中三方已经约定了结算前的东西作废，所以这份资料已经是作为作废的资料，胡定良、龚文林将图纸作为证据使用是无效的，不能证明其目的。对证据2、3、4的真实性有异议，张见新未完工部分在双方结算的时候已经扣除了该部分的工程款。胡定良、龚文林的证据2、3、4与本案无关联性。本院对前述四份证据的真实性予以认定，对其证明方向将结合全案事实，在本院认为部分予以阐述。本院对一审认定的事实予以确认。另查明，国贝建设公司系自然人投资或控股的有限责任公司，其工商登记载明的经营范围：房屋和土木工程建筑工程和建筑技术咨询服务。胡定良、龚文林、张见新三人均无建筑资质。案涉工程系以国贝建设公司名义与苏仙区人民政府签订合同（BT模式）取得。张见新在承包案涉工程过程中，又将其中的部分工程转包给案外人刘振富，并与刘振富签订了转包合同。胡定良、龚文林于2016年3月，就案涉工程中的外墙漆施工、门窗、卷闸门和楼梯扶手等工程，分别与案外人胡国亮、周学军、段友来、何七兵等人签订了转包协议。2018年元月28日，胡定良、龚文林与张见新分别作为甲乙双方，在证人张某（既是国贝建设公司的施工员又是胡定良、龚文林就案涉项目聘请的施工员）见证下，就案涉项目进行了结算并形成了《结算单》。该《结算单》就工程概况、编制范围、编制依据、结算方式、扣除部分备注事项及应付款总额和欠付款金额等事项进行了详细约定，其中编制依据中明确“甲乙双方签订的施工合同，认定的平方面积及有效签证资料。”在扣除部分，共明确了九项扣除的内容，其中第9项内容载明“扣减质保金5%，277295.05元（质保金5个月内退还乙方）”本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，其争议焦点为：一审判决胡定良、龚文林与国贝建设公司共同支付张见新工程余款141870.95元并退还质量保证金277295.05元是否正确。审理查明的事实表明，国贝建设公司将工程以内部承包的形式整体转包给无建筑资质的胡定良、龚文林，属于违法转包的行为，胡定良、龚文林将主体工程又转包给无建筑资质的张见新的行为，属于违法分包、转包的行为，所涉合同均违反了法律的强制性规定，应属无效合同，一审认定为有效合同明显不当，应予纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；该解释第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案所涉工程，虽未经竣工验收，但在双方当事人进行结算并形成书面《结算单》之前已经交付使用，故张见新有权主张工程款。张见新以《结算单》作为依据，向国贝建设公司及胡定良、龚文林主张工程款及退还质量保证金，一审法院予以了支持并无不当。首先，该《结算单》的内容和形式上均完全地体现了双方当事人依据双方签订的施工合同、自行验收及有效签证资料认定的建筑面积，对案涉工程交付结算的结果，双方当事人及国贝建设公司及胡定良、龚文林聘请的案涉工程施工技术人员予以签字确认，应属双方当事人对案涉建设工程款结算的真实意思表示；胡定良、龚文林如果认为该结算是基于重大误解而产生，则应自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内行使撤销权，但从结算之日的2018年元月28日至张见新提起本案诉讼之前的两年间没有提出异议，在本案一审、二审审理过程中才提出抗辩，显然不符合常理并有违诚信原则。其次，胡定良、龚文林认为，依据施工图纸，案涉工程中的门窗、室内装修部分属于合同约定应由张见新负责的部分，故应扣减相应部分的工程款。胡定良、龚文林提交的证据表明，其于2016年3月就案涉工程中的外墙漆施工、门窗、卷闸门等工程，分别与案外人签订了转包协议，而结算是2018年1月，胡定良、龚文林完全可以在此时予以扣除，而无须在结算后几年才提出该主张，何况对于张见新没有完工的部分及其他应扣款部分，在《结算单》中已经体现并罗列了应扣除项目及金额的明细，在案涉合同有关承包方式的条款中，虽然有按施工图承包给乙方包干施工的约定，但审理查明的事实表明，在履行合同的过程中，双方经过协商，对合同的履行内容有变更的情形，且《结算单》得内容就是双方当事人对履行变更后合同权利义务的一种认可。据此，胡定良、龚文林的该抗辩主张与事实相矛盾，其在二审提交的四份证据，对其抗辩主张无证明力。其三，胡定良、龚文林与张见新之间没有约定以审计单位的审计结果为依据，双方以互相认可并经过国贝建设公司施工负责人认定见证的面积为结算依据，并不违反法律的规定，故一审采信《结算单》结论并无不妥，发包方与国贝建设公司是否以审计结论得出的建筑面积进行结算，并不当然适用于胡定良、龚文林与张见新这一违法分包转包的合同关系中，故胡定良、龚文林认为应以审计结论的面积作为结算依据的主张，无法律依据，应不予采纳。其四，对于质量保证金的退还问题，《结算单》中有明确的约定，该约定不违反法律的规定，依法依约应及时返还，一审予以支持并无不当，应予维持；依据法律的规定，案涉工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量民事责任，确实应由张见新承担，但属于另一个法律关系可依法另行主张权利，而不属于本案应予支持的抗辩理由。此外，关于刘振富等人的质量保证金问题，按照合同相对性原则，国贝建设公司扣除的是与胡定良、龚文林签订合同的当事人张见新的质保金277295.05元，刘振富是与张见新签订分包转包合同的当事人，刘振富与张见新质保金的关系问题与本案无关，属于另外一个法律关系，故一审认定并判决退还张见新质量保证金277295.05元并无不当。综上所述，胡定良、龚文林的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8487.49元，由胡定良、龚文林负担。本判决为终审判决。审判长  罗燕青审判员  李建湘审判员  林海波二〇二〇年十一月十六日法官助理胡雅妍书记员杨杰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。