贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终4869号上诉人（原审被告）：贵州华越天成建设工程有限公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区富水中路**世纪文化广场****。统一社会信用代码：91520103314303688B。法定代表人：尹刚，该公司总经理。上诉人（原审被告）：贵州华越天成建设工程有限公司遵义湄潭分公司。住所地：贵州省遵义市湄潭县湄江街道兰江新区求高项目拆迁房**。统一社会信用代码：91520328MA6HD2P33M。负责人：喻劲松，该分公司总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：胡明生，贵州佳信律师事务所律师。上诉人（原审原告）：贵州久利电网建设有限责任公司。住。住所地：贵州省贵阳市南明区新华路**富中商务大厦第**B/**［新华社区］一社会信用代码：915201026801514260。法定代表人：赵桂生，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘佳鑫。委托诉讼代理人：范应普，贵州教学律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州湄潭中和城市建设投资有限公司。住所地。住所地：贵州省遵义市湄潭县黄家坝街道办事处政府食堂**会信用代码：91520328MA6DNF41XH。法定代表人：查承波，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘双敏，贵州名城（湄潭）律师事务所律师。上诉人贵州华越天成建设工程有限公司（以下简称华越天成公司）、贵州华越天成建设工程有限公司遵义湄潭分公司（以下简称华越天成湄潭分公司）与上诉人贵州久利电网建设有限责任公司（以下简称久利电网公司）及被上诉人贵州湄潭中和城市建设投资有限公司（以下简称湄潭中和城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。华越天成公司、华越天成湄潭分公司上诉请求：1.撤销贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初343号民事判决，依法改判或发回重审;2.一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、一审以“送审”系上诉人的“工作内容”为由，将延迟审计的责任归于上诉人是错误的。根据《承包合同》约定，工程竣工后，应当由久利电网公司编制相关结算资料，再由上诉人送审并完成审计工作，但工程竣工后，至今久利电网公司也未编制任何资料，究其原因是被上诉人完成的工程量远低于《承包合同》约定的工程量。所以，延迟审计的责任不在我方，应由被上诉人自行承担。同时，久利电网公司在一审法院释明的情况下，仍然放弃审计，应当承担举证不能的法律责任。现审计结果已出，应当撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、被上诉人完成的工程量远低于合同预估价635万元，一审法院未查清案件事实即判决支付635万元的80%无事实依据。在施工过程中，因被上诉人不能及时完工，经协商，工程范围内的线管、检查井、地下室、地下室照明火区等施工内容剥离出来由其他人完成。三、承诺书不是上诉人的真实意思表示，且其内容与客观事实不符，不能作为证据适用，不应当承担违约责任。工程虽然竣工验收，但2019年10月27日，因负荷过大，电缆起火，导致无法供电，根据《承包合同》约定，应当由被上诉人及时维修。但我方通知久利电网公司后，其以要上诉人承诺按暂估价对其支付工程款为条件，否则拒绝维修。当时因有数百群众围观并强烈要求马上恢复供电，为避免矛盾激化，上诉人才不得已出具了《承诺书》，该承诺书明显违反《承包合同》约定，严重损害上诉人的利益，有违公平原则。同时根据审计结果，被上诉人完成的工程量实际只有984411.10元，与承诺书不符，根据双方合同约定，合同价款应当以审计结果为准。久利电网公司辩称，一、关于审计，约定不明，应视为没有约定。二、即便关于审计的约定成立，华越天成公司及湄潭分公司也应当及时进行审计，但其怠于履行义务，应根据合同约定支付暂估价的80%工程款，且我方已于2019年7月15日向其提交了结算资料，不存在未提交相关资料情形，更何况审计所需资料中，结算资料只是其中一部分，并不代表不提供结算资料就一定会影响审计，否则，二审期间对方就不可能单方提交审计报告。三、上诉人出具的承诺书已实质改变了合同的约定，其内容明确具体，并取得了总包方的同意，作为收款方的我方，无其他异议，故双方均应信守承诺，按承诺书内容执行。华越天成公司、华越天成湄潭分公司认为承诺书系胁迫作出的，一方面没有提交相应证据证明，另一方面承诺书是在其违反合同约定支付第一笔工程款350万元后所作出的，其实质是对前期违约未支付工程款而重新签订的支付承诺，并不存在可能受到胁迫的前提。久利电网公司上诉请求：1.对贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初343号民事判决依法改判;2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实存在偏差，上诉人与被上诉人之间因被上诉人出具的《承诺书》变更了支付工程款的时间，也变更了实际支付的金额。被上诉人未按双方签订的合同履行义务，构成根本违约，在2019年10月27日向上诉人出具《承诺书》，该承诺书已明确了被上诉人应支付的工程款为635万元，并且也明确了最后支付的时间为2019年11月3日，本案应该按照《承诺书》内容认定相关事实。华越天成公司、华越天成湄潭分公司辩称，本案应依法驳回久利电网公司要求判决工程款为635万元的请求，承诺书系久利电网公司利用项目临时电缆起火无法供电，激起社会矛盾后，胁迫华越天成公司出具的，该承诺书与审计结果、客观事实严重不符，构成重大误解，且显失公平，不能作为定案证据；根据承诺书内容显示，只是华越天成公司对何时需要支付对方款项作的一个单方承诺，并不是双方的结算文件，且双方合同已经约定结算以审计为准，因此承诺书不能作为本案定案依据。湄潭中和城投公司针对双方上诉辩称，久利电网公司违反施工规范，擅自使用临时电缆造成故障，影响百余人正常生活，《承诺书》是在久利电网公司以先行支付工程款才进行维修为条件，为避免矛盾激化才出具的，出具承诺书时，并未审计结算，无法确定欠付工程款的具体金额。同时，久利电网公司要求我公司在承诺书上签字盖章，为维护安置小区住户的合法权益，我公司仅是表明了代支付的意思表示。一审对工程价款的认定，存在不客观、不真实的主观臆断错误。根据审计结果，久利电网公司施工部分送审金额才290.89万元，还不含减审金额。一审完全背离《承包合同》约定内容，不能体现公平公正。久利电网公司向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告工程款635万元，并从2019年11月3日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算支付利息至清偿之日止；2．本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：久利电网公司成立于2008年8月28日，公司经营范围为110KV及以下电力设施安装、送变电工程专业承包三级等；被告华越天成公司成立于2014年9月5日，公司经营范围为房屋建筑工程施工、机电设备安装、消防设施工程施工等；被告华越天成湄潭分公司成立于2018年11月20日，公司类型为有限责任公司分公司；被告湄潭中和城投公司成立于2016年10月18日，公司经营范围为房地产开发、保障性住房等项目投资等，注册资本3.5亿元。2018年8月20日，被告湄潭中和城投公司与被告华越天成公司签订《湄潭县2018易地扶贫搬迁潘家桥一期安置点建设项目施工合同》，合同约定：被告湄潭中和城投公司将“湄潭县2018易地扶贫搬迁潘家桥一期安置点建设项目”发包给被告华越天成公司，工程承包范围为建筑、水电、消防及所有设施，合同价款为165，013，670元，合同还对工期、工程款的支付等进行了约定。2019年5月6日，华越天成湄潭分公司与久利电网公司签订《湄潭县易地扶贫搬迁潘家桥安置点10KV配电工程承包合同》，约定：华越天成湄潭分公司将“湄潭县易地扶贫搬迁潘家桥安置点10KV配电工程”发包给原告久利电网公司，工程价款暂估价635万元；工程价款支付为本合同签订后主要设备及电缆到场，安装调试完毕报供电局验收合格，支付工程款350万元，2019年7月1日前支付，工程送电；审计完后一次性付清尾款，若本项目审核核减金额超过10%，超过部分承包方自行缴纳工程审计服务费；工程送电之日起120天内，被告华越天成湄潭分公司送审计并完成审计工作，逾期未能完成审计工作，被告华越天成湄潭分公司应支付到暂估价金额的80%（508万元）；违约责任中约定了一方违约（含逾期交付验收使用、逾期支付工程款等）须支付违约金，但未约定违约金的计算标准及方法；合同还对工程验收及售后服务等进行了约定。合同签订后，原告组织人员进场施工，该工程已由湄潭县供电局、被告湄潭中和城投公司等相关单位进行竣工验收，原告同时将涉案项目主要设备材料（外线部分、配电室部分、低压出线部分等）进行了移交。2019年10月27日，被告华越天成公司、被告湄潭中和城投公司向原告出具《承诺书》，承诺书显示了原告承建的涉案项目工程已于2019年7月10日完成供电局竣工验收，并完成搭火工作；2019年10月27日，因负荷过大，临时电缆起火已无法使用，且我公司暂时无资金支付合同进度款项，特此承诺：我公司承诺在2019年11月3日前按合同支付350万元工程进度款，如到期无法支付，该工程全部款项（合同总价635万元）委托被告湄潭中和城投公司支付，且从2019年11月3日起按照银行基本利息4倍记违约金，本金、利息均由被告湄潭中和城投公司代为支付。至法庭辩论终结前，被告方均未向原告支付过涉案工程款；现尚无证据显示涉案工程进行了审计。前述认定事实，双方均不持异议，原审法院予以确认。对于涉案工程完成情况及竣工验收时间，双方持争议，原告认为竣工验收时间为2019年7月10日，并提供了《承诺书》加以佐证，被告华越天成公司提出是在2019年10月；被告方均提出《承诺书》是因电缆起火影响住户安全后被迫出具，不予认可，但未提交其被胁迫的证据材料。原告提出涉案工程全部是由其独立完成，并提供了《客户受电工程竣工检验意见书》、《潘家桥安置房项目主要设备材料移交清册》加以佐证，被告对原告提供的该两份证据真实性均不持异议，被告华越天成湄潭分公司仅陈述涉案部分工作内容不是原告完成，但未提供相应的证据材料加以佐证。经查，《承诺书》内容未违反法律规定，且经被告华越天成公司代表陈兴才、被告湄潭中和城投公司代表汤志强签字确认并加盖公司印章，《承诺书》《客户受电工程竣工检验意见书》《潘家桥安置房项目主要设备材料移交清册》的内容及形式均符合证据的真实性、合法性、关联性特征，对该三份证据材料及原告的证明目的，原审法院均予以采信。审理中，经原审法院释明，原告明确表示不要求对工程价款进行审计；被告表示涉案工程处于审计过程中，但未提供已经委托审计的相关证据材料。被告湄潭中和城投公司陈述：已支付被告华越天成公司工程款1.07亿元，该金额为应支付工程总款的70%。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同约定如实地履行合同义务。本案中，原、被告对《湄潭县易地扶贫搬迁潘家桥安置点10KV配电工程承包合同》均不持异议，原审法院予以确认；对于合同双方当事人的认定，因涉案工程的总承包方为被告华越天成公司，被告华越天成湄潭分公司系被告华越天成公司设立的分公司，且被告华越天成公司在工程竣工验收后以发包方的身份向原告出具《承诺书》，故与原告形成建设工程施工合同关系的相对方，应认定为被告华越天成公司和被告华越天成湄潭分公司，被告华越天成公司及被告华越天成湄潭分公司在原告完成全部工程内容后，应按照合同约定向原告履行支付工程款的义务。至于支付工程款的具体金额，因双方在合同中明确约定了“工程送电之日起120天内，被告华越天成湄潭分公司送审计并完成审计工作，逾期未能完成审计工作，被告华越天成湄潭分公司应支付到暂估价金额的80%（508万元）”，现涉案工程从竣工验收时间（2019年7月10日）至今已经远远超过了120天，而根据合同约定送审工作系被告华越天成公司及华越天成湄潭分公司的工作内容，故现在本案已达到被告华越天成公司及华越天成湄潭分公司向原告支付508万元工程款的时间节点，故本案中被告华越天成公司及华越天成湄潭分公司应支付给原告的工程款金额为508万元；因涉案工程尚未审计，且原告经原审法院释明后明确表示不在本案中就涉案工程价款进行审计，故原告主张的635万元是合同中载明的暂估价而不是最终审计金额，故对原告本项请求中超过508万元的部分金额，原审法院在本案中不予处理，权利人可凭相关证据材料，待审计完成后另案主张权利。对于原告主张的利息损失，因《承诺书》中对违约金的计算方法进行了明确的约定，故被告华越天成公司及华越天成湄潭分公司应当按照约定向原告支付违约金（利息），至于利息计算的标准，应以508万元为基数从2019年11月3日起计算至付清之日止，原告本项请求中超过部分金额于法无据，原审法院不予支持。因被告湄潭中和城投公司与被告华越天成公司共同向原告久利电网公司作出承诺，承诺内容含“如到期无法支付，该工程全部款项（合同总价635万元）委托被告湄潭中和城投公司支付，且从2019年11月3日起按照银行基本利息4倍记违约金，本金、利息均由被告湄潭中和城投公司代为支付”的内容，根据《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称的保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”的规定，前述《承诺书》上表述的内容，系被告湄潭中和城投公司向原告作出了代为支付工程款的意思表示，该意思表示行为具有保证性质；根据《中华人民共和国担保法》第七条“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人”的规定，被告湄潭中和城投公司注册资本3.5亿元，其具备代偿债务的能力，结合被告湄潭中和城投公司庭审中陈述已支付被告华越天成公司总工程款金额仅为70%的意见，原告主张的金额及原审法院前述认定的金额均属于被告湄潭中和城投公司的欠付范围，且现已超过《承诺书》中约定支付进度款的时间（2019年11月3日），即本案已达到了双方约定由被告湄潭中和城投公司代为付款的时间节点，故对原告要求被告湄潭中和城投公司承担支付责任的请求，原审法院予以支持。对被告方抗辩提出《承诺书》是被迫出具及被告华越天成湄潭分公司抗辩提出涉案工程不是原告独立完成的意见，因其未提供证据证明其抗辩主张，对该抗辩意见原审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第七条、第十七条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告贵州华越天成建设工程有限公司、贵州华越天成建设工程有限公司遵义湄潭分公司在本判决生效后二十日内一次性支付原告贵州久利电网建设有限责任公司工程款5,080,000元，并以5,080,000元为基数从2019年11月3日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算支付利息至付清之日止；二、被告贵州湄潭中和城市建设投资有限公司对前述第一款确定的金额承担连带支付责任；三、驳回原告贵州久利电网建设有限责任公司的其余诉讼请求。案件受理费56,980元，保全费5,000元，合计61,980元，由被告贵州华越天成建设工程有限公司、贵州华越天成建设工程有限公司遵义湄潭分公司负担。本院二审期间，华越天成公司及湄潭分公司向本院提交了如下证据：1.湄潭县2018年异地扶贫搬迁潘家桥一期安置点建设项目工程造价审核意见书。拟证明该建设项目强电部分送审金额290.89万元，核定金额183.03万元，核减金额107.87万元，核减原因是送审工程量计算错误；久利电网公司负责的由搭火点至配电房的新立电杆、杆上设备、架空线、高压电缆线等施工内容由于线路更改没做。2.工程联系单。拟证明双方协商更改施工范围的事实，更改后第4项“室外管沟基础及配电室基础、配电室照明、通风等不在被上诉人施工范围”。3.微信截图。拟证明我方催促被上诉人提供资料送审，但其拒不提交的事实，延迟审计的责任在对方。4.移交清单、竣工图。拟证明被上诉人完成施工内容的范围及上诉人移交审计鉴定的事实。久利电网公司向本院提交了如下证据：湄潭潘家桥项目的电气试验报告、竣工卷、结算资料等。拟证明项目完工后，久利电网公司已将相应结算资料提交给了华越天成公司，其是否以其提交的资料进行验收和审计，久利电网公司不知情，承诺书就是以久利电网公司作出的结算为基础出具的。本院组织各方进行了质证，充分发表了质证意见。本院对一审查明的事实予以确认。还查明，华越天成湄潭分公司与久利电网公司签订的《设备及安装工程承包合同》（以下简称《承包合同》）关于实际的施工范围，双方以同日的《工程联系单》附件确定约定的施工范围。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：华越天成公司、华越天成湄潭分公司是否构成违约；是否应当按照《承诺书》支付工程款及支付比例；如应当支付工程款，是否应当支付相应的利息。首先，华越天成湄潭分公司与久利电网公司签订《承包合同》之前，久利电网公司已经开始进场施工；合同签订后，久利电网公司按照合同约定对潘家桥异地扶贫安置房项目的强电部分完成了施工。2019年7月10日，湄潭供电局通过了《客户受电工程竣工检验意见书》，在该意见书中湄潭中和城投公司和久利电网公司均签字盖章，强电施工部分已经竣工验收。根据《承包合同》第四条2）项“……报供电局验收合格，支付工程款350万元整，2019年7月1日前支付，工程送电”的约定，供电局验收后，华越天成湄潭分公司并没有按约定支付350万元的工程款给久利电网公司，故久利电网公司拒绝为该项目供电，由此可知，华越天成湄潭分公司没有按照合同约定支付第一次工程款，其行为已经构成了违约。直至2019年10月27日出具《承诺书》时，久利电网公司仍旧没有支付工程款，华越天成湄潭分公司应当向承担相应的违约责任。其次，2019年10月27日，临时电缆起火事故的发生，华越天成湄潭分公司可以另行组织他人施工修复，但是其请求久利电网公司将强电施工部分搭火通电以方便居民使用，久利电网公司要求其出具支付进度款的承诺，华越天成公司和湄潭中和城投公司共同向久利电网公司出具《承诺书》，虽然华越天成公司陈述其出具承诺的目的是为了解决电缆起火事故，但其没有举证证明其作出的承诺并非其真实意思表示、承诺内容违背双方的合同约定；并且承诺中载明“我公司承诺2019年11月3日前按合同支付350万元工程进度款，如到期无法支付，该工程全部款项（合同总价635万）委托贵州湄潭中和城市建设投资有限公司支付”，由此可知，久利电网公司首先要求支付的是施工合同中的350万元的工程进度款，由于工程进度款不能按约支付时，才主张按照工程全部款项支付工程款并计算违约金；即使华越天成公司及其分公司作出的承诺并非其真实意思表示，其也没有行使撤销权。由于双方至今并没有结算，全部工程价款不能以合同暂定价款635万元来确定，因此一审根据双方合同约定，认定华越天成公司及湄潭分公司支付到暂定价款的80%（508万元），与双方合同约定相一致，本院予以支持。第三，关于违约金的主张。如前所述，华越天成湄潭分公司未能按时支付进度款项，已经构成了违约；在出具承诺后，也未能按照承诺的内容，及时支付350万元工程款给久利电网公司，故久利电网公司有权要求华越天成公司承担违约责任。由于承诺书中约定的“银行基本利息”是贷款利息还是存款利息指向不清，且中国人民银行已于2019年8月20日起取消贷款基准利率，并授权全国银行间同业拆借中心于每月20日发布贷款市场报价利率（LPR），本院酌情认定违约金以508万元为基数、从2019年11月3日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率为标准计算较为适宜。综上所述，久利电网公司的上诉请求成立，本院依法予以支持；对《承诺书》中约定不明的违约金利息计算，本院酌情予以认定；华越天成公司及华越天成湄潭分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初343号民事判决第二、三项；二、变更贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初343号民事判决第一项为“限被告贵州华越天成建设工程有限公司、贵州华越天成建设工程有限公司遵义湄潭分公司在本判决生效后二十日内一次性支付原告贵州久利电网建设有限责任公司工程款5080000元，并以5080000元为基数从2019年11月3日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算违约利息，直至付清全部款项之日为止；”。一审案件受理费56980元，保全费5000元，合计61980元，由贵州华越天成建设工程有限公司、贵州华越天成建设工程有限公司遵义湄潭分公司负担；二审案件受理费总计113960元，由贵州华越天成建设工程有限公司、贵州华越天成建设工程有限公司遵义湄潭分公司负担110000元，贵州久利电网建设有限责任公司负担3960元。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 马天彬审判员 陈 娜二〇二〇年十一月五日法官助理邹波书记员魏莱