北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终12492号上诉人（原审原告）：刘雨怀，男，1985年12月22日出生，汉族，无职业，住河北省任丘市。委托诉讼代理人：张白凤，北京义勇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：森博尔铁路设备（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：杭颖，总经理。委托诉讼代理人：王柱，北京国旺律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玉海，北京国旺律师事务所实习律师。上诉人刘雨怀因与上诉人森博尔铁路设备（北京）有限公司（以下简称森博尔公司）劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初2409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法由审判员李淼独任审理。上诉人刘雨怀及其委托诉讼代理人张白凤，上诉人森博尔公司的委托诉讼代理人王柱、张玉海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘雨怀上诉请求：1.撤销一审判决第三项，发回重审或依法改判森博尔公司支付刘雨怀2015年8月8日至2019年9月4日期间212天休息日加班工资63356元；2.判令森博尔公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：刘雨怀认可一审判决的第一项及第二项结果，但对第三项不服，刘雨怀认为，关于主张加班工资一项一审法院事实认定错误，依法应予改判。刘雨怀自2015年8月8日入职森博尔公司后，一直存在休息日加班的情况，且全公司的劳动者都是这种情况，但森博尔公司却针对刘雨怀所主张加班工资一项答辩称不存在加班事实。鉴于刘雨怀休息日加班出勤等相关证据均由森博尔公司保存，刘雨怀无法提供，一审判决做出后，刘雨怀调取了新的证据“电子工资单”予以证明森博尔公司的答辩无任何事实及法律依据，刘雨怀所调取的新证据中明确载明有“加班”一项，且森博尔公司已向刘雨怀发放过相应部分加班费。因此，森博尔公司所说的不存在加班与事实严重不符。森博尔公司辩称：不同意刘雨怀的上诉请求，针对加班费用的问题，同意一审判决结果。森博尔公司上诉请求：1.撤销一审判决，或查清事实后依法改判：森博尔公司无需支付解除劳动关系经济补偿金26000元、2017年9月5日至2019年9月3日期间未休年休假工资2187.46元；2.判令刘雨怀承担本案全部诉讼费用。事实和理由：森博尔公司不服一审法院判决，一审法院在劳动关系解除及年假工资方面事实认定错误。一、刘雨怀在工作期间，森博尔公司已安排其带薪年休假，不存在未休年假的情况，故，森博尔公司不应支付刘雨怀未休年休假工资。二、一审法院认定双方系协商一致解除劳动关系，明显属于事实认定错误。森博尔公司于2019年9月4日始安排刘雨怀待岗，双方劳动关系至今存续。从始至终未与刘雨怀协商一致解除劳动关系，刘雨怀的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第46条应当支付经济补偿金的情形，但一审法院却以双方协商一致解除劳动关系为由判决森博尔公司向刘雨怀支付解除劳动合同经济补偿金，不仅适用法律错误，其立场亦有偏向刘雨怀一方的倾向，对森博尔公司明显不公。刘雨怀辩称，不同意森博尔公司的全部上诉请求，认可一审判决结果及刘雨怀上诉要求森博尔公司支付加班费用的请求。刘雨怀向一审法院起诉请求：1.森博尔公司支付刘雨怀2015年8月8日至2019年9月4日期间212天休息日加班工资63356元；2.森博尔公司支付刘雨怀2017年1月1日至2019年9月4日期间10天未休年休假工资8964元；3.森博尔公司支付刘雨怀代通知金6500元；4.森博尔公司支付刘雨怀解除劳动合同经济补偿金26000元；5.本案诉讼费由森博尔公司承担。一审法院认定事实：刘雨怀于2015年8月8日入职森博尔公司从事检验岗位工作，月应发工资6000元。经核实，刘雨怀在森博尔公司处提供劳动至2019年9月3日；2019年9月4日至2020年5月31日期间森博尔公司向刘雨怀支付待岗工资并为刘雨怀缴纳社会保险。2019年9月4日，刘雨怀向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁，要求裁决：1.森博尔公司支付刘雨怀2015年8月8日至2019年9月4日期间212天休息日加班工资63356元；2.森博尔公司支付刘雨怀2017年1月1日至2019年9月4日期间10天未休年休假工资8964元；3.森博尔公司支付刘雨怀代通知金6500元；4.森博尔公司支付刘雨怀解除劳动合同经济补偿金26000元。仲裁委于2019年11月20日出具京通劳人仲字[2019]第6312、6314、6319-6321、6326、6328、6332、6333号裁决书，裁决：1.森博尔公司支付刘雨怀2017年9月5日至12月31日期间未休年休假工资532.29元；2.驳回刘雨怀的其他仲裁请求。裁决作出后，刘雨怀不服仲裁裁决结果向一审法院提起诉讼，森博尔公司认可仲裁裁决结果。庭审中，刘雨怀主张其月应发工资为6500元，其中6000元以银行转账方式支付，剩余500元以现金方式支付。森博尔公司对此不予认可。同时，刘雨怀同意仲裁委关于2017年度未休年休假工资的裁决结果，主张2018年1月1日至2019年9月4日期间的未休年休假工资。森博尔公司对此不予认可，主张上述期间已安排刘雨怀休带薪年休假，为证明其主张，森博尔公司提交了《请假单》（显示2018年2月20日至2月24日，2019年2月2日、4日、8日、9日、11日森博尔公司安排刘雨怀带薪年休假，其中2018年2月20日、21日、2019年2月4日、8日、9日为休息日），刘雨怀认可该证据的真实性，否认证明目的。另，刘雨怀主张工作期间存在休息日加班，但是未能就其主张提供任何证据予以证实。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。当事人对自己的主张有责任提供证据予以证实，不能提供证据或者所提供的证据不能证实自己主张的，应承担举证不能的法律后果。刘雨怀主张森博尔公司于2019年9月3日口头将其辞退，但未能对此举证证实，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院对其该部分主张不予采信。同时，森博尔公司虽提出安排刘雨怀待岗，但此种待岗原因显然不具有可逆性，其实质是使得刘雨怀永久丧失原有工作岗位、劳动条件及原有劳动报酬，双方劳动关系显然可预见不能恢复履行，结合刘雨怀自2019年9月4日始未再提供劳动、森博尔公司亦未再对其进行实质性劳动管理的事实，应视为双方于2019年9月3日协商一致解除劳动关系，森博尔公司应当向刘雨怀支付解除劳动关系经济补偿金。刘雨怀主张其月应发工资为6500元，但是并未就森博尔公司以现金方式支付其中的500元工资出示相应证据，森博尔公司对此亦不予认可，故应当由刘雨怀承担举证不能的不利后果，一审法院认定刘雨怀月应发工资为6000元，并据此核算解除劳动关系经济补偿金的数额，现刘雨怀诉请数额不高于一审法院核定数额，一审法院对此不持异议。综上，对于刘雨怀要求森博尔公司支付其解除劳动关系经济补偿金的诉请，一审法院予以支持。对于刘雨怀要求森博尔公司支付代通知金的诉请，于法无据，一审法院不予支持。劳动者连续工作满12个月以上的，应当享受带薪年休假，用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。同时，国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。根据《请假单》所载，2018年2月20日、21日、2019年2月4日、8日、9日均不应计入年休假的假期，故2018年1月1日至2019年9月3日期间，森博尔公司未依法足额安排刘雨怀带薪年休假，应当向刘雨怀支付应休未休带薪年休假工资，具体数额由一审法院依法予以核算，故对于刘雨怀要求森博尔公司支付未休年休假工资的诉请，合理合法的部分，一审法院予以支持，过高部分，于法无据，一审法院不予支持。对于休息日加班工资一节，因刘雨怀未能提供任何证据证实其存在休息日加班，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院对于刘雨怀的该项主张不予采信，对于刘雨怀要求森博尔公司向其支付休息日加班工资的诉请不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、森博尔铁路设备（北京）有限公司于判决生效之日起七日内支付刘雨怀解除劳动关系经济补偿金26000元；二、森博尔铁路设备（北京）有限公司于判决生效之日起七日内支付刘雨怀2017年9月5日至2019年9月3日期间未休年休假工资2187.46元；三、驳回刘雨怀的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，刘雨怀围绕上诉请求依法提交了以下证据：证据一，电子工资单；证据二，工作记录表，证据一、二共同用以证明刘雨怀存在加班的事实。森博尔公司未向本院提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。森博尔公司发表如下质证意见：对证据一，真实性、合法性、证明目的均不认可；对证据二，真实性、合法性、关联性均不认可，没有公司法定代表人签字和公司盖章，无法证明加班事实。对刘雨怀提交的电子工资单，本院认为，“加班”处有金额或者为零均无法证明刘雨怀主张的森博尔公司未支付休息日加班费，故对该证据不予采信；对刘雨怀提交的《工作记录表》，本院将结合本案事实予以综合认定。本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、森博尔公司是否应支付刘雨怀休息日加班费；二、森博尔公司是否应支付刘雨怀未休年休假工资；三、森博尔公司是否应支付刘雨怀解除劳动合同经济补偿金。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，刘雨怀提交的《工作记录单》显示“天泽电力”字样，并无森博尔公司签章等，森博尔公司亦不认可其真实性，故该证据无法体现刘雨怀在森博尔公司存在休息日加班的事实，与待证事实缺少关联性，本院对其不予认定。因此，刘雨怀提交的证据不足以证明其存在休息日加班或森博尔公司欠付其休息日加班工资，其亦未提交证据证明森博尔公司掌握加班事实存在的证据，故一审法院未支持其加班费的诉讼请求，本院认为并无不当。关于争议焦点二，森博尔公司上诉主张刘雨怀已休完年休假，但根据其提交的《请假单》，刘雨怀于2018年2月20日、21日、2019年2月4日、8日、9日申请年休假，该五日为国家法定休假日，均不应计入年休假的假期，故一审法院认定森博尔公司未依法足额安排刘雨怀带薪年休假，应当向刘雨怀支付未休年休假工资，本院认为并无不当，依法予以维持。关于争议焦点三，森博尔公司上诉主张其于2019年9月4日始安排刘雨怀待岗，双方劳动关系至今存续，未与刘雨怀协商一致解除劳动关系。对此本院认为，因公司搬迁至天津而刘雨怀不同意去天津工作，森博尔公司于2019年9月3日提出安排刘雨怀待岗，但根据公司经营范围及刘雨怀的岗位性质，公司安排待岗实质是使得刘雨怀永久丧失原有工作岗位、劳动条件及原有劳动报酬，双方劳动关系显然可预见不能恢复履行，故一审法院结合刘雨怀自2019年9月4日始未再提供劳动的事实，视为双方于2019年9月3日协商一致解除劳动关系，认定森博尔公司应当向刘雨怀支付解除劳动关系经济补偿金，本院认为并无不当，依法予以维持。综上所述，刘雨怀、森博尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘雨怀负担5元（已交纳），由森博尔铁路设备（北京）有限公司负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  李 淼二〇二〇年十一月三十日法官助理  王雯雯书 记 员  刘 爽