浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终579号 原公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陶增祥，男，1978年12月5日出生，汉族，陕西省潼关县人，小学文化程度，无业，户籍所在地潼关县。因本案于2019年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人汪艳英，浙江方重律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）胡红红，男，1982年3月15日出生，汉族，陕西省潼关县人，初中文化程度，户籍所在地潼关县。2013年7月1日因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币8000元，2015年12月6日刑满释放。因本案于2019年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人朱秀琳，浙江杭天信律师事务律师。 原审被告人邵骥，男，1979年1月9日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化程度，无业，户籍所在地杭州市拱墅区。1997年2月17日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，同年7月14日因敲诈被行政拘留十日，同年11月24日因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑六个月，撤销原判盗窃罪的缓刑部分，两罪并罚决定执行有期徒刑一年三个月；1999年9月20日因犯诈骗罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元；2001年5月2日因吸毒被决定强制戒毒六个月，同年8月22日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元；2005年11月8日因吸毒被决定强制戒毒六个月；2012年12月21日因犯诈骗罪被判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币5000元，2016年7月10日刑满释放。因本案于2019年4月3日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，2020年7月2日被取保候审。 杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控原审被告人胡红红、邵骥犯贩卖毒品罪，原审被告人陶增祥犯贩卖、运输毒品罪一案，于2020年7月31日作出（2019）浙0105刑初348号刑事判决。原审被告人陶增祥、胡红红不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定，2019年2月18日，被告人胡红红通过微信向被告人陶增祥支付人民币（以下币种均为人民币）9000元毒资以购买海洛因，并为其购买高铁票，陶增祥于次日将约8克海洛因从华山带至杭州交给胡红红。 同年2月24日中午，张帼雄为了购买约2克海洛因，给被告人邵骥转账2000元，邵骥遂找被告人胡红红购买，并通过微信向胡红红转账1600元，后胡红红将放有毒品和自己电话号码的香烟盒置于杭州市拱墅区天邑国际1幢5楼至6楼楼梯间，邵骥通知张帼雄至该处取走毒品。此后胡红红与邵骥建立了直接联系。同日，胡红红通过微信向陶增祥支付10000元用于购买约10克海洛因，并已取得该批海洛因。 同年3月1日，被告人胡红红通过微信向被告人陶增祥支付10000元毒资，并为其购买高铁票，陶增祥于次日将约10克海洛因从华山带至杭州交给胡红红。 同年3月6日，被告人胡红红通过微信向被告人陶增祥支付10000元毒资，并为其购买高铁票，陶增祥于次日将约10克海洛因从华山带至杭州交给胡红红。 同年3月12日，被告人胡红红通过微信向被告人陶增祥支付10000元毒资，并为其购买高铁票，陶增祥于次日将约10克海洛因从华山带至杭州交给胡红红。 同年3月20日，被告人胡红红通过微信向被告人陶增祥支付11000元毒资，并为其购买高铁票，陶增祥于当日将约10克海洛因从华山带至杭州交给胡红红。 同年3月26日，被告人胡红红通过微信向被告人陶增祥支付10000元毒资，并为其购买高铁票，陶增祥于次日将约10克海洛因从华山带至杭州交给胡红红。 同年4月1日，被告人胡红红与张帼雄约定，以8000元的价格贩卖给张帼雄约15克海洛因，并于当晚在杭州市拱墅区××幢××室内先行交付给张帼雄约4克海洛因（经称量净重为3.76克），张帼雄于4月1日、2日通过微信向胡红红支付毒资共计8000元。为了向张帼雄交付剩余的海洛因，胡红红于4月1日联系被告人陶增祥，通过微信向陶增祥支付11000元毒资，并为其购买高铁票，陶增祥于4月2日下午将约10克海洛因（毒品辅料另计约20克）带至杭州交给胡红红。 同年4月2日，公安机关抓获被告人胡红红。被查获前，胡红红将部分海洛因销毁。公安机关在胡红红驾驶的浙ＢＸ××××号车内副手箱中扣押剩余的10.71克海洛因。同日，公安机关抓获被告人陶增祥、邵骥，在陶增祥随身携带的物品中扣押0.24克海洛因。公安机关另从胡红红处扣押白色ｉｐｈｏｎｅＸ、黑色ｉｐｈｏｎｅ7手机各一部、小型电子秤一个，从陶增祥处扣押白色ｖｉｖｏ、金色ｋｏｏｂｅｅ手机各一部，从邵骥处扣押银色ＭＥＩＺＵ手机一部。 原审认为，被告人陶增祥明知系毒品仍予贩卖、运输，数量达78.24克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；被告人胡红红、邵骥明知系毒品仍予贩卖，数量分别为85.14克、2克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人胡红红、邵骥曾因犯罪被判处有期徒刑，在前罪刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人胡红红有立功表现，可以从轻或减轻处罚。被告人邵骥归案后如实供述其犯罪事实，自愿认罪认罚，予以从轻处罚；并依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第七款、第六十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人陶增祥犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元，剥夺政治权利三年；二、被告人胡红红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元，剥夺政治权利二年；三、被告人邵骥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四千元；四、责令被告人陶增祥、胡红红、邵骥分别退出违法所得人民币八万一千元、九千六百元、两千元，予以没收，上缴国库；五、公安机关扣押未随案移送的作案工具手机五只、电子称一个，予以没收，由公安机关处理。 上诉人陶增祥上诉称，其和胡红红之间的微信转账是借款并非毒资，原判认定其于2019年2月19日至3月26日期间向胡红红贩卖海洛因68克的证据不足，请求查清事实，依法改判。 其辩护人提出了基本相同的辩护意见，请求依法判决。 上诉人胡红红上诉称，其和陶增祥之间的微信转账系借款，原判将公诉机关变更起诉增加指控的68克认定为其贩卖毒品数量的证据不足，请求依法改判、减轻处罚。 其辩护人提出了基本相同的辩护意见，请求依法改判。 经二审审理查明：原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 关于上诉人陶增祥、胡红红及各辩护人提出，陶增祥和胡红红之间的微信转账是借款并非毒资，原判认定2019年2月18日至同年3月26日期间陶增祥贩卖、运输毒品，胡红红贩卖毒品的事实证据不足的相关诉辩意见，经查，上诉人胡红红、陶增祥在侦查阶段对上述运输、贩卖毒品的相关事实有过多次供述，且二人关于贩卖毒品的交易习惯、每次交易毒品的数量、价格、支付方式及交易频率等的供述，有微信聊天记录、转账记录、订票信息及陶增祥的出行记录等证据予以印证，亦与二人均供认的最后一次毒品交易情况和特征相符，上述贩卖、运输毒品的事实足以认定，故上诉人陶增祥、胡红红及各自辩护人所提相关上诉理由和辩护意见与审理查明的事实不符，本院均不予采纳，对所提改判请求，本院不予支持。 本院认为，原判认定上诉人陶增祥犯贩卖、运输毒品罪，上诉人胡红红、原审被告人邵骥犯贩卖毒品罪的事实和适用法律正确，量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）陶增祥、胡红红的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 钱安定 审 判 员 胡 荣 审 判 员 高 强 二〇二〇年十一月十八日 法官助理 蒋璐如 书 记 员 沈钟杭