重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终6496号上诉人（原审原告）：四川润信建筑劳务有限公司，住所地四川省泸州市合江县尧坝镇兴尧路**附**，统一社会信用代码91510522MA63340M8H。法定代表人：先俊清，总经理。委托诉讼代理人：许义云，男，1968年7月24日出生，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：段廷会，重庆市永川区南大街法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆竣尊房地产开发有限公司，住所地重庆市永川区经济技术开发区，统一社会信用代码91500118621917495W。法定代表人：郭元新，董事长。委托诉讼代理人：廖家强，男，1957年4月27日出生，该公司员工。委托诉讼代理人：王玲，重庆中标律师事务所律师。原审第三人：重庆富田建筑安装工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区华岩镇共和新村**楼**，统一社会信用代码91500107561632374L。法定代表人：张树贵。原审第三人：重庆富田建筑安装工程有限公司永川分公司，住所，住所地重庆市永川区双石镇桥南街********社会信用代码91500118MA5UUAOY2K。负责人：何小平。上诉人四川润信建筑劳务有限公司（以下简称润信公司）因与被上诉人重庆竣尊房地产开发有限公司（以下简称竣尊公司）、原审第三人重庆富田建筑安装工程有限公司（以下简称富田公司）、重庆富田建筑安装工程有限公司永川分公司（以下简称富田公司永川分公司）债权人代位权纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2020)渝0118民初861号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人润信公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：1.上诉人保全之后被上诉人支付的款项应该视为到期债权；2.一审法院对举证责任分配错误，案涉工程已经完工并交付使用，但被上诉人与第三人怠于对项目进行结算，导致其应支付给第三人的款项迟迟未能支付，故应由被上诉人举证证明其与第三人结算的具体情况。综上，一审法院认定事实不清，应予以改判。被上诉人竣尊公司答辩称，1.富田公司对竣尊公司不享有到期债权，竣尊公司所有进度款已经全部支付给富田公司。剩余的款项因双方尚未结算，故不清楚是否有尾款；2.润信公司保全后，竣尊公司支付的所有款项均系应建委要求支付的农民工工资，竣尊公司并未向富田公司支付过任何款项。一审认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人富田公司、富田公司永川分公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。润信公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决竣尊公司代位支付应该由富田公司永川分公司、富田公司支付的工程款500000元及违约金(违约金以500000元为基数，从2018年12月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止)；二、判决竣尊公司支付润信公司代理费20000元；三、案件受理费由竣尊公司承担。一审法院认定事实：2017年5月27日，竣尊公司作为发包方与作为承包方的富田公司签订《竣尊·御景国际项目8-10#、22#、26#-30#、53#楼及相邻车库房建施工总承包合同》，约定由富田公司承建御景国际项目8-10#、22#、26#-30#、53#楼及相邻车库房，合同价款为72000000元。合同通用条款第33条竣工结算中载明：工程竣工验报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款，承包人必到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任……。合同土建及水电安装工程施工合同补充协议第十一条工程款支付中载明：土建工程：……承包范围内全部工程竣工验收合格后，并提供完整的竣工验收资料后，支付至全部施工产值的85%工程款；安装工程：……承包范围内全部工程竣工验收合格后，支付至全部施工产值的75%；工程竣工结算价款支付：工程竣工结算审核完毕生效且办清材料决算及财务决算后，扣除发包人已支付的工程款、房屋销售款和应抵扣的其他款项后，留5%质保金后，工程结算款在双方结算报告办理完毕之日起30日内不计息支付。2017年10月9日，竣尊公司作为发包方与作为承包方的富田公司签订《竣尊·御景国际项目8～10#、22#、26#～30#、53#楼及相邻车库房建施工总承包合同补充协议》，将原合同约定的施工楼栋号变更为5#、6#、12#、19#～21#、26#～31#。其后，竣尊公司作为甲方又与作为乙方的富田公司签订《竣尊·御景国际项目12#、19～21#、26#、29#楼及相邻车库房工程未施工承包范围调整协议》，约定乙方后续未施工范围12#、19～21#、26#、29#楼及相邻车库不再继续承接施工，甲方有权另行发包给其他施工单位进行施工。2017年11月9日，富田公司作为发包方与作为承包方的许义云签订《竣尊·御景国际二期工程外墙保温及涂料、贴面砖石材工程专业分包合同》，约定由许义云承包竣尊御景国际二、三期5#、6#、12#、19～21#、26～31#楼及车库工程外墙保温、外墙涂料工程，承包方式为包工包料、包成品保护的综合单价包干方式等。润信公司陈述许义云系代表其公司签订的该合同。2018年5月29日，润信公司作为承包方与作为发包方的富田永川分公司签订《竣尊·御景国际二期工程外墙保温及涂料、贴面砖石材工程专业分包合同》，约定由润信公司承包竣尊御景国际二、三期5#、6#、27#、28#、30～31#楼及车库工程外墙保温、外墙涂料工程，承包方式为包工包料、包成品保护的综合单价包干方式，合同价款根据建设单位和甲方签订的施工总承包合同中的计价方式和结算方式以及相应的付款方式完全一致，结算总价以甲方与建设单位的结算价格再下浮10%后作为最终结算总价等。合同签订后，润信公司对部分工程进行了施工。2018年6月5日，重庆市沙坪坝区人民法院向竣尊公司发出(2018)渝0106执保1011号协助执行通知书，要求竣尊公司协助执行以下事项：一、冻结被申请人重庆富田建筑安装工程有限公司在你处的第三人到期债权90万元，冻结期限三年；二、冻结期间未经本院许可，不得擅自将冻结款项支付给被申请人，否则由你承担相应的法律责任。2018年10月11日，许义云与富田永川分公司在永川区中山路派出所达成《调解协议书》，载明：2017年11月9日许义云与富田永川分公司签订永川区御景国际二期工程外墙保温及涂料、贴面砖石材工程专业分包合同，对相关工程范围及单价进行了约定，2018年5月29日经过双方协商，对该合同的部分项目进行了变更，富田永川分公司与许义云以润信公司的名义重新签订合同，约定工程范围是该项目的5号、6号、27号、28号、30号、31号楼及车库的外墙保温及涂料，合同签订后润信公司实际只对5号、6号楼进行了施工，现在此二栋楼大部分工程已经完工，在施工过程中由于各方面分歧导致发生纠纷，多次向永川区中山路派出所报警，经过永川区中山路派出所调解室主持调解，双方自愿达成如下协议：一、同意解除双方于2018年5月29日签订的御景国际二期工程外墙保温及涂料、贴面砖石材工程专业分包合同；二、经过双方计算认可结算金额为105万元，此款包括工程款、保证金、借款(由许义云借给张树全5万元)、利息在内，富田永川分公司已经支付工程款30万元，尚欠润信公司75万元；三、付款方式：其中25万元系保证金打入许义云的私人账户（因为当时是通过许义云私人账户支付），其余50万元由润信公司出具委托书，打入班组负责人许义云的账户，润信公司提供增值税专用发票（如果润信公司不能开具增值税专用发票不承担任何责任，富田永川分公司仍然应该支付约定款项），税费由富田永川分公司承担（由于之前已经预付30万元的民工工资未出具发票，故润信公司需要提供发票的金额为80万元以及支付80万元的付款委托书，但是第二次实际付款是50万元），由富田永川分公司预付润信公司税费3万元，此税款于2018年10月30日前支付给许义云账户，润信公司在2018年11月30日前提供票据给富田永川分公司，税金最后据实结算；四、付款时间富田永川分公司在2018年10月15日前支付润信公司工程款25万元，于2018年11月30日前支付剩余款项50万元，如果富田永川分公司不按约定实际足额支付润信公司工程款，富田永川分公司应该支付润信公司违约金15万元；五、润信公司收到富田永川分公司支付的首付款25万元之后立即出场。不能再在项目内阻扰施工，否则承担一切损失。任何一方违约除承担违约责任以后还应赔偿各项损失包括但不限于律师费、诉讼费。六、由于许义云没有提供润信公司的委托书，如果润信公司以后对该协议不追认，造成后果全部由许义云承担……润信公司陈述许义云系代表其公司签订的该调解协议书。2018年10月16日，富田永川分公司向许义云账户退还保证金。2019年1月3日，润信公司向一审法院提起诉讼，要求富田公司永川分公司、富田公司支付工程款、违约金等。2019年8月6日，一审法院作出(2019)渝0118民初159号民事判决书，判决：一、由被告重庆富田建筑安装工程有限公司永川分公司于本判决生效后五日内支付原告四川润信建筑劳务有限公司工程款50万元；二、由被告重庆富田建筑安装工程有限公司永川分公司于本判决生效后五日内支付原告四川润信建筑劳务有限公司违约金（以50万元为基数从2018年12月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；三、由被告重庆富田建筑安装工程有限公司永川分公司于本判决生效后五日内支付原告四川润信建筑劳务有限公司代理费2万元；四、被告重庆富田建筑安装工程有限公司永川分公司管理的财产不足以承担上述费用时，由被告重庆富田建筑安装工程有限公司承担；五、驳回原告四川润信建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。因富田公司永川分公司、富田公司未按判决执行期限履行义务，润信公司向一审法院申请强制执行。2019年12月23日，一审法院作出(2019)渝0118执4446号之四执行裁定书，载明执行过程中，保全了被执行人在竣尊公司的应收工程款，但竣尊公司对该款项提出异议，轮候冻结了被执行人在重庆渝北银座村正银行的账户，实际冻结金额为0，另未发现被执行人可供执行财产线索，裁定终结本次执行程序。庭审中，竣尊公司举示了69组其向富田公司支付案涉项目工程进度款的证据，拟证明其已足额向富田公司支付进度款(37958331.31元)；富田公司永川分公司、富田公司对竣尊公司举示的证据三性均予以认可；润信公司对该证据的真实性予以认可，但认为该组证据中部分载明的款项支付至重庆市永川区建设工程检测中心有限公司，与本案无关，不认可竣尊公司已足额支付进度款，但不申请对竣尊公司是否存在应付富田公司永川分公司、富田公司的工程款进行鉴定。同时，竣尊公司陈述其与富田公司签订的《竣尊·御景国际项目8-10#、22#、26#-30#、53#楼及相邻车库房建施工总承包合同》虽然约定了合同总价款为72000000元，但双方在后续的《竣尊·御景国际项目8～10#、22#、26#～30#、53#楼及相邻车库房建施工总承包合同补充协议》、《竣尊·御景国际项目12#、19～21#、26#、29#楼及相邻车库房工程未施工承包范围调整协议》中明确了富田公司未施工范围12#、19～21#、26#、29#楼及相邻车库不再继续承接施工，合同总价款也相应的予以调整，其公司向富田公司支付的37958331.31元系足额的进度款；富田公司永川分公司、富田公司对竣尊公司的陈述予以认可；润信公司认为案涉工程的总价款仍为72000000元，竣尊公司未足额支付工程进度款。此外，竣尊公司与富田公司永川分公司、富田公司均陈述案涉项目于2019年9月完成竣工验收，富田公司永川分公司、富田公司于2020年1月22日将所有资料提交竣尊公司；竣尊公司与富田公司永川分公司、富田公司还陈述双方已于2020年7月10日确认所有资料，结算正在进行中。润信公司对竣尊公司、富田公司永川分公司、富田公司的前述陈述均不予认可。一审法院认为，债权人提起代位权诉讼应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人的自身债权。本案中，结合润信公司、竣尊公司及富田公司在庭审中的陈述及举示的证据，可以看出竣尊公司将御景国际项目的部分施工发包给富田公司后，富田公司永川分公司将部分外墙保温及涂料、贴面砖石材工程专业分包给润信公司，案涉项目已竣工验收完毕。润信公司要求竣尊公司向其在富田公司永川分公司欠付工程款范围内承担责任，应当由润信公司就竣尊公司与富田公司已经办理结算、润信公司未得到的工程价款数额等事实承担举证证明责任。竣尊公司辩称其已经履行了向富田公司支付工程进度款的合同义务，且其公司与富田公司正在办理结算，富田公司在其公司无已到期的债权，即使富田公司在其公司尚有债权，亦应在结算后才能确定尚欠的金额，并举示了向富田公司支付工程款的相应证据；润信公司对付款证据中支付至重庆市永川区建设工程检验中心的款项不予认可，但从竣尊公司举示的委托书中可以看出均系富田公司委托竣尊公司，用于支付农民工工资，故一审法院对竣尊公司支付工程款的证据予以采信。结合竣尊公司举示的《竣尊·御景国际项目8-10#、22#、26#-30#、53#楼及相邻车库房建施工总承包合同》、《竣尊·御景国际项目8～10#、22#、26#～30#、53#楼及相邻车库房建施工总承包合同补充协议》和《竣尊·御景国际项目12#、19～21#、26#、29#楼及相邻车库房工程未施工承包范围调整协议》，可以看出案涉合同的总工程量减少，合同总价款理应相应减少，润信公司亦未提出足以反驳竣尊公司的相应证据，一审法院对竣尊公司已足额支付进度款的辩解意见予以采信。因富田公司与竣尊公司尚未办理结算，而竣尊公司亦举示了相应的证据证明其已足额支付进度款，富田公司永川分公司、富田公司对竣尊公司付清工程进度款的事实亦予以认可，虽然润信公司对竣尊公司、富田公司永川分公司、富田公司的陈述及证据不予认可，但不申请对竣尊公司是否存在应付富田公司的工程款进行鉴定，导致一审法院不能查明竣尊公司是否欠付富田公司工程款以及欠付工程款的数额，应当承担举证不能的责任。故一审法院对润信公司主张由竣尊公司支付其工程款500000元及违约金的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回四川润信建筑劳务有限公司的全部诉讼请求。案件受理费9300元，由四川润信建筑劳务有限公司承担。本院二审期间，当事人未举示新的证据。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审双方争议的主要焦点为第三人富田公司是否在竣尊公司享有到期债权。本案中，竣尊公司已按照其与富田公司签订的施工承包合同约定履行了支付工程进度款的义务，案涉工程虽于2019年9月竣工验收，但双方尚未办理结算，故无法确认富田公司与竣尊公司之间的债权债务关系。现润信公司未能举示证据证明竣尊公司存在怠于履行结算义务的行为，且其在一审中亦明确表示不申请对竣尊公司是否存在应付富田公司的工程款进行鉴定，故无法确认富田公司是否在竣尊公司享有到期债权及债权金额，润信公司对此应承担举证不能的法律后果。关于润信公司称竣尊公司在其保全后向富田公司支付的工程款应视为到期债权的问题，本院认为，根据查明的案件事实，竣尊公司在保全后并未向富田公司账户支付工程款，其向永川区建设工程检测中心有限责任公司支付的款项均系按照永川区建设领域清欠办公室要求支付的民工工资，故上诉人润信公司的该上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人润信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9300元，由上诉人四川润信建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 瑾审判员 柳光洪审判员 黄 淳二〇二〇年十一月十三日书记员 赵光宇