福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终1271号 上诉人（原审被告）：龙岩市永定区客家土楼水利投资发展有限公司，住所地福建省龙岩市永定区凤城街道老烟草公司**，统一社会信用代码91350822595985477Q。 法定代表人：简万富，总经理。 委托诉讼代理人：郑贵天，福建金磊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾献勇，福建金磊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中交建宏峰集团有限公司，住所地福建省莆田市城厢区荔城大道太平洋中心****商住楼****，统一社会信用代码91350300770656962T。 法定代表人：蔡慧钦，总经理。 委托诉讼代理人：郑思，福建岩风律师事务所律师。 上诉人龙岩市永定区客家土楼水利投资发展有限公司(以下简称客家土楼公司)因与被上诉人中交建宏峰集团有限公司（以下简称宏峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市永定区人民法院（2020）闽0803民初922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人客家土楼公司的委托诉讼代理人郑贵天、曾献勇与被上诉人宏峰公司的委托诉讼代理人郑思到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 客家土楼公司上诉请求：1.撤销福建省龙岩市永定区人民法院（2020）闽0803民初922号民事判决，并将本案发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费由宏峰公司承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，且对客家土楼公司鉴定申请不予支持，严重损害了客家土楼公司的合法权益。 一、厦门象屿工程咨询管理有限公司（以下简称象屿咨询公司）出具的永定县永定河坎市镇治理工程（第一标段）工程结算审核书不能作为案涉工程的结算依据。 1.审核单位选定程序未经客家土楼公司同意或确认，选定程序违法。客家土楼公司为案涉工程项目的合同发包方，按程序规则，即使要委托审计或审核，送审主体应当为客家土楼公司。但是对于本案的审核机构象屿咨询公司，既非由客家土楼公司委托或选定，送审材料也非由客家土楼公司提交。同时，象屿咨询公司在《工程结算审核说明》中，将龙岩市永定区坎市镇人民政府作为建设单位也是与客观事实不符，明显错误，客家土楼公司才是涉案项目的建设单位。审核单位选定程序未经客家土楼公司同意或确认，其选定程序不合法。 2.象屿咨询公司出具的《工程结算审核书》依据不足。第一，象屿咨询公司的《工程结算审核书》第二条所列审核依据包括：“（1）宏峰集团（福建）有限公司竣工图；（2）工程结算书、工程量计算书以及现场验收签证单”，但是客家土楼公司发现本案宏峰公司所提交给象屿咨询公司的工程结算书实际为宏峰公司在2017年1月5日单方制作的《水利工程结算书》，但项目完工验收实际时间是在2017年1月13日，即案涉工程在2017年1月5日并未完工验收，其单方制作的结算书不能作为审核依据。第二，在2017年1月13日，案涉工程在客家土楼公司、宏峰公司以及设计单位、监理单位等单位的共同参与下进行了完工验收，并于当日制作了《永定县永定河坎市镇治理工程（第一标段）单位（合同）工程完工验收鉴定书》（下简称《完工验收鉴定书》）。《完工验收鉴定书》中各方确认，案涉工程完工结算的造价为9153900元，而非宏峰公司向象屿咨询公司出具的《水利工程结算书》中的9579686元，但是宏峰公司未将各方确认的《完工验收鉴定书》一并提交审核单位作为审核依据。第三，正如客家土楼公司原审答辩所述，在2017年2月18日，宏峰公司实际自己制作并提交了一份《送审报告》，在该份报告中，宏峰公司明确施工方送审结算价为9158055元，该金额与《完工验收鉴定书》所列金额相符。但是在其后自行向象屿咨询公司提交的《送审报告》中，送审结算价却变为9579686元，无端多出421631元。同样是宏峰公司制作盖章，在短短2、3个月内数据却截然不同且未作出任何的解释和说明，客家土楼公司有充分的理由及证据证实，宏峰公司提交给象屿咨询公司的资料或数据，不能作为案涉工程价款结算的客观依据。综上，象屿咨询公司出具的工程结算审核书不能作为案涉工程的结算依据。 二、原审对客家土楼公司申请专业机构对案涉工程造价进行鉴定的申请不予准许，适用法律错误，且导致案件事实不清，严重损害了客家土楼公司的合法权益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条，“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”本案原审核机构选定未经客家土楼公司同意，且客家土楼公司已经提供了充分证据证实宏峰公司原提供的依据不能作为审核依据，客家土楼公司自始至终不认可该审核结论，所以才会迟迟不付款，要求宏峰公司做出合理说明。因此客家土楼公司没有与宏峰公司达成一致结算协议，也没有明确表示受该审核意见约束。又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”的规定，客家土楼公司在一审诉讼过程中申请对案涉工程造价进行鉴定，具有明确的事实和法律依据，人民法院应当准许。 三、宏峰公司违反合同约定，逾期完工，已构成违约，相应违约金应当在工程价款中予以扣除。根据双方提供的证据及法庭调查，本案中宏峰公司逾期完工事实清楚、证据充分。而双方《合同协议书》专用条款第11.1条约定，“发包人根据合同谈判情况发出开工通知，本工程施工工期为5个月，如遇到无法施工的天气（由监理人认定），工期可顺延。”第11.5条约定，“因承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期竣工违约金1000元/天逾期竣工违约金按天计算，时间自预订的完工日期起到工程完工证书中写明的实际完工日期止。”因此宏峰公司已经严重违约，根据合同约定应按照1000元/天向客家土楼公司支付违约金，客家土楼公司有权从应付工程款中扣除。原审判决以客家土楼公司仅答辩而未提反诉为由不予审查，明显错误，严重损害了客家土楼公司的合法权益。 宏峰公司辩称：客家土楼公司的上诉请求不符合事实与法律规定，应当依法予以驳回。 一、象屿咨询公司出具的永定县永定河坎市镇治理工程（第一标段）工程结算审核书是经过双方、工程主管及相关部门盖章确认同意的，结算审核报告合法有效，能够作为本案涉案工程的结算依据，也是唯一的结算依据。 二、客家土楼公司提出需重新鉴定并将材料依照《永定县财政投资项目审核管理暂行办法》的程序来审核等抗辩理由是没有事实与法律依据。第一，《永定县财政投资项目审核管理暂行办法》是客家土楼公司自身的内部文件，不能作为工程造价复审的法律依据。在双方合同中没有明确约定工程审核结算应当按照该内部文件审核，故该文件对宏峰公司没有约束力，且该内部文件不属于法律法规，不具有法律效力，故双方应以客家土楼公司书面同意及相关部门均审核同意的象屿咨询公司审核的结论作为计算工程造价的依据。第二，涉案工程经竣工验收，验收结论均为合格，也投入使用多年，未出现返修等质量问题，现该质保期限均已届满。负责审核的是客家土楼公司及相关部门，审核结论出来后书面同意该审核结论的也是客家土楼公司，现客家土楼公司又否定该审核结论，严重违反诚实信用原则，而不应将责任及后果推卸给守约方宏峰公司。第三，该案没有重新鉴定的必要，客观上也无法再重新鉴定。因该工程已经由具有资质的象屿咨询公司作出审核结论，而且该审核结论经各方同意并确认的，因此没有重新鉴定的必要。此外，工程完工审核时宏峰公司已将工程资料全部提交给相关部门审核，客观上也无法再重新鉴定。 三、宏峰公司不存在违约情况，不存在工期延误的问题。涉案工程于2015年1月1日开工，于2016年10月16日完工，该工程在施工过程中，遇政府征地的特殊情况，双方均有办理工期签证单，因双方均有工期签证确认过，因此在2017年审核时，客家土楼公司在象屿咨询公司出具的审核报告上才会盖章确认同意审定造价。上述事实，法庭可向相关部门调取该工期签证单。 四、宏峰公司虽未上诉，但宏峰公司对原审法院认定的利息起算时间有异议，宏峰公司认为，对尚欠工程款的利息应从2018年1月24日起计算，而不是从起诉之日起计算。 宏峰公司向一审法院起诉请求：1.判令客家土楼公司立即支付宏峰公司工程款931224元，并支付该款自2018年1月14日起至款清之日止按年利率6%计算的逾期付款利息；2.本案诉讼费用由客家土楼公司承担。 一审法院认定事实： 宏峰公司[原名称为宏峰集团（福建）有限公司]经招投标，中标永定县永定河坎市镇治理工程（第一标段：永定河干流段）。2014年11月12日，发包人客家土楼公司（原名称为永定县客家土楼水利投资发展有限公司）与承包人宏峰公司签订了一份《合同协议书》,协议书约定：3、签约合同价：人民币8461653元。6、承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复。7、发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。8、承包人应按监理人指示开工，计划工期为5个月。该协议书的合同条款第一部分通用合同条款。第二部分专用合同条款。专用条款约定：11.1发包人根据合同谈判情况发出开工通知，本工程施工工期为5个月，如遇到无法施工的天气（由监理人认定），工期可顺延。11.5承包人工期延误：（1）因承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期竣工违约金1000元/天，（2）逾期竣工违约金按天计算，时间自预定的完工日期起到工程完工证书中写明的实际完工日期止，（3）全部逾期竣工违约金的总限额为不超过合同总价的10%。15.1变更的范围和内容：（6）增加或减少合同中关键项目的工程量超过其工程总量的按施工图、设计变更、现场签证及工程预算控制价编制的工程量计算规划计算实际完成工程量，单价调整方式：单价概不调整。补充：变更项目、漏项或合同外增加项目的单价编制应执行本招标预算的原则和定额，材料预算价按投标人的报价结算，并按同等承诺和优惠下降后作为结算单价（下浮系数-7.49%）。17.3.1承包人在每月1日向发包人和监理单位上报上月完成工作量及本月施工进度计划，发包人和监理单位在收到后7天内审核，支付月进度完成实际量的70%作为进度款。工程完工验收并提交完整的相关资料，且经业主及监理单位审核确认后按实际完成量的80%作为进度款。工程竣工验收合格并报相关部门审核后付至工程结算总造价的95%。（工程款全部以银行转账形式支付，承包人支取工程款时应提交同等金额的建设工程所在地的税务发票）。17.4.1扣留的质量保证金总额为工程竣工结算价款的5%，在全部工程保修责任期满后10天内付清。19.1缺陷责任期（工程质量保修期）的起算时间：本工程缺陷责任期（工程质量保修期）计算如下：工程通过合同竣工验收后土建工程为1年，机电设备为2年。该协议书还约定了其他事项。 2015年1月1日，永定县永定河坎市镇治理工程（第一标段）经总监理工程师批准签发开工令，宏峰公司组织人员进场施工，整个合同工程于2016年10月16日全部完工。2017年1月13日，永定县永定河坎市镇治理工程（第一标段）经项目法人客家土楼公司、设计单位福建安澜水利水电勘察设计院有限公司、监理单位福建省明兴工程建设有限公司、施工单位宏峰公司等单位进行验收。经验收该合同工程施工质量等级合格，单位工程质量达到合格标准，验收工作组同意通过永定县永定河坎市镇治理工程（第一标段）合同工程完工验收，并办理相关移交手续。永定县永定河坎市镇治理工程（第一标段）工程完工结算（未经审核），合计：9895039.35元，下浮7.49%为：9153900.90元。2017年2月18日，宏峰公司就案涉工程向龙岩经济技术开发区财政局提交《送审报告》，施工方送审结算价为人民币9579686元，经福建省明兴工程建设有限公司永定县永定河坎市镇治理工程监理项目审核结算价为人民币9579686元。客家土楼公司在该《送审报告》上盖章，其代表人廖斯伟签名并签署同意送审，龙岩市永定区坎市镇人民政府盖章同意送审，其他审核部门的领导也在该《送审报告》上签名同意送审。龙岩经济技术开发区财政局就永定县永定河坎市镇治理工程（第一标段）工程委托象屿咨询公司进行审定结算。2017年10月17日，象屿咨询公司对永定县永定河坎市镇治理工程（第一标段）工程出具《工程结算审核书》，永定县永定河坎市镇治理工程（第一标段）工程审定结算造价为人民币8951224元。2017年10月17日，象屿咨询公司出具《永定县永定河坎市镇治理工程（第一标段）工程结算审定签署表》，其内容为：工程名称：永定县永定河坎市镇治理工程（第一标段）工程。建设单位：龙岩市永定区客家土楼水利投资发展有限公司，委托单位：龙岩经济技术开发区财政局，审定日期：2017年10月17日。报审结算造价：￥9579686，调整金额（+、-）：-628462。审定结算造价：大写：人民币捌佰玖拾伍万壹仟贰佰贰拾肆元整，小写：￥8951224。建设单位一栏中龙岩市永定区坎市镇人民政府盖章，其代表人签名，并签署：经研究同意该审定意见。客家土楼公司盖章，其代表人廖斯伟签名，并签有同意审定结论。委托单位龙岩经济技术开发区财政局盖章，其代表人赖阿莲签名。施工单位宏峰公司盖章，并签有同意审核意见，其代表人蔡慧钦盖印章。2017年11月27日，龙岩经济技术开发区财政局向客家土楼公司出具开发区财投审（2017）第002号《工程审核结果确认函》，其内容为“龙岩市永定区客家土楼水利投资发展有限公司：我局于2017年4月27日受理永定县永定河坎市镇治理工程（第一标段）工程。根据我局委托的厦门象屿工程咨询管理有限公司2017年10月17日出具的永定县永定河坎市镇治理工程（第一标段）工程结算审核书，我局同意该结算审核书的审核结果，即永定县永定河坎市镇治理工程（第一标段）工程审定结算造价为人民币（大写）捌佰玖拾伍万壹仟贰佰贰拾肆元整（￥8951224.00）”。客家土楼公司至2018年2月向宏峰公司支付工程款共计人民币8020000元。 一审法院归纳本案争议焦点为：1.象屿咨询公司出具的永定县永定河坎市镇治理工程（第一标段）工程结算审核书是否可以作为本案案涉工程的结算依据。2.对客家土楼公司要求对案涉工程造价交由永定区财审中心审核或委托有专业资质的机构进行鉴定的申请是否予以准许。3.对宏峰公司要求客家土楼公司支付剩余工程款931224元，并支付该款自2018年1月14日起至款清之日止按年利率6%计算的逾期付款利息的诉讼请求是否予以支持。 一审法院认为，客家土楼公司将永定县永定河坎市镇治理工程（第一标段）工程发包给宏峰公司施工，双方签订了《合同协议书》，该协议书系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的规定，受法律保护，双方均应按合同履行义务。1.关于象屿咨询公司出具的永定县永定河坎市镇治理工程（第一标段）工程结算审核书是否可以作为本案案涉工程的结算依据的问题。案涉工程于2015年1月1日开工，于2016年10月16日全部完工。2017年1月13日，案涉工程经建设单位、设计单位、监理单位、施工等单位进行验收，验收合格，并已交付使用。案涉工程经龙岩经济技术开发区财政局委托象屿咨询公司进行审定结算，2017年10月17日，象屿咨询公司对永定县永定河坎市镇治理工程（第一标段）工程审定结算造价为人民币8951224元。龙岩市永定区坎市镇人民政府、客家土楼公司、龙岩经济技术开发区财政局、宏峰公司均同意象屿咨询公司的审定造价。因此，象屿咨询公司出具的永定县永定河坎市镇治理工程（第一标段）工程结算审核书可以作为本案案涉工程的结算的依据。2.关于对客家土楼公司要求对案涉工程造价交由永定区财审中心审核或委托有专业资质的机构进行鉴定的申请是否予以准许的问题。根据《最高人民法院关于审理建设公司施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已对建设工程借款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，结合本案，案涉工程经龙岩经济技术开发区财政局委托象屿咨询公司进行审定结算，2017年10月17日，象屿咨询公司对永定县永定河坎市镇治理工程（第一标段）工程审定结算造价为人民币8951224元。该审定造价龙岩市永定区坎市镇人民政府、客家土楼公司、龙岩经济技术开发区财政局、宏峰公司均同意该审定造价。2017年11月27日，龙岩经济技术开发区财政局向客家土楼公司出具开发区财投审（2017）第002号《工程审核结果确认函》，龙岩经济技术开发区财政局同意该结算审核书的审核结果，即永定县永定河坎市镇治理工程（第一标段）工程审定结算造价为人民币（大写）捌佰玖拾伍万壹仟贰佰贰拾肆元整（￥8951224.00）。因此，对客家土楼公司要求对案涉工程造价交由永定区财审中心审核或委托有专业资质的机构进行鉴定的申请不予准许。3.对宏峰公司要求客家土楼公司支付剩余工程款931224元，并支付该款自2018年1月14日起至款清之日止按年利率6%计算的逾期付款利息的诉讼请求是否予以支持的问题。根据双方签订的《合同协议书》，协议书约定：“17.3工程进度款：17.3.1承包人在每月1日向发包人和监理单位上报上月完成工作量及本月施工进度计划，发包人和监理单位在收到后7天内审核，支付月进度完成实际量的70%作为进度款。工程完工验收并提交完整的相关资料，且经业主及监理单位审核确认后按实际完成量的80%作为进度款。工程竣工验收合格并报相关部门审核后付至工程结算总造价的95%。（工程款全部以银行转账形式支付，承包人支取工程款时应提交同等金额的建设工程所在地的税务发票）。17.4质量保证金：17.4.1扣留的质量保证金总额为工程竣工结算价款的5%，在全部工程保修责任期满后10天内付清。19.1缺陷责任期（工程质量保修期）的起算时间：本工程缺陷责任期（工程质量保修期）计算如下：工程通过合同竣工验收后土建工程为1年，机电设备为2年”。因此，案涉工程质量保证金为8951224×5%=447561.2元。扣除质量保证金后该工程造价为8951224元-447561.2元=8503662.8元。经客家土楼公司和宏峰公司确认：客家土楼公司至2018年2月共计向宏峰公司支付了工程款8020000元，扣除后，客家土楼公司实际尚欠宏峰公司工程款为：8503662.8元-8020000元=483662.8元，该款应于工程竣工验收合格并报相关部门审核后支付，但客家土楼公司未按合同履行。对宏峰公司要求客家土楼公司支付尚欠剩余的工程款931224元的诉讼请求，该诉讼请求包含了案涉工程质量保证金447561.2元。根据宏峰公司与客家土楼公司签订的《合同协议书》，案涉工程的质量保修金的给付时间已到期，客家土楼公司没有提供证据证明案涉工程保修期内如有返修，发生费用应在保修金内扣除的情形，因此，对宏峰公司要求客家土楼公司支付尚欠剩余的工程款931224元的诉讼请求，依法予以支持。客家土楼公司答辩称宏峰公司违反合同约定，逾期完工，已构成违约，应当承担违约责任。根据《合同协议书》专用条款第11.1条约定：“发包人根据合同谈判情况发出开工通知，本工程施工工期为5个月，如遇到无法施工的天气（由监理人认定），工期可顺延”、第11.5条约定：“因承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期竣工违约金1000元/天逾期竣工违约金按天计算，时间自预订的完工日期起到工程完工证书中写明的实际完工日期止”。工程于2015年1月1日开工，于2016年10月16日全部完工。宏峰公司逾期503天，已经严重违约，根据合同约定应按照1000元/天向客家土楼公司支付违约金，违约金总额为503000元，客家土楼公司有权从应付宏峰公司的工程款中扣除。对客家土楼公司的该答辩意见，客家土楼公司明确表示不提起反诉，一审法院对客家土楼公司该答辩意见不予审查。对宏峰公司要求客家土楼公司支付剩余工程款自2018年1月14日起至款清之日止按年利率6%计算的逾期付款利息的诉讼请求是否予以支持的问题。根据双方签订的《合同协议书》，协议书约定：“工程竣工验收合格并报相关部门审核后付至工程结算总造价的95%。（工程款全部以银行转账形式支付，承包人支取工程款时应提交同等金额的建设工程所在地的税务发票）。扣留的质量保证金总额为工程竣工结算价款的5%，在全部工程保修责任期满后10天内付清。本工程缺陷责任期（工程质量保修期）计算如下：工程通过合同竣工验收后土建工程为1年，机电设备为2年”。结合本案，客家土楼公司和宏峰公司没有约定工程竣工验收合格并报相关部门审核后多长时间支付工程结算总造价的95%，案涉工程于2017年1月13日通过相关部门验收合格，案涉工程的保修到期的期限最长为2年，质量保修金应在全部工程保修责任期满后10天内付清，即质量保修金应于2019年1月23日前支付。客家土楼公司未依约付款，宏峰公司也没有提供证据证明有向客家土楼公司发出催款通知，协商确定付款时间和逾期付款如何支付利息，宏峰公司的行为应视为对逾期支付工程款利息的放弃。故，对尚欠工程款的利息，客家土楼公司应支付从起诉立案之日（2020年5月12日）起至款清之日止按年利率6%计算的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第二百七十九条第一款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、龙岩市永定区客家土楼水利投资发展有限公司于本判决生效后十日内支付中交建宏峰集团有限公司工程款人民币931224元，并支付该款从起诉之日（2020年5月12日）起至款项付清之日止按年利率6%计算的利息。二、驳回中交建宏峰集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案受理费14367元，适用简易程序减半收取7183.5元，由龙岩市永定区客家土楼水利投资发展有限公司负担。 本院二审期间，客家土楼公司未提交新证据。宏峰公司提交坎市镇人民政府出具的坎市镇防洪堤和沿河路支出明细一份，证明：宏峰公司当时在施工过程中出现政府拆迁征用情况导致工期延误，双方均有工期签证单，由于2017年审核时相关材料已提交送审，因此宏峰公司仅能提供该份证据证明宏峰公司不存在工期延误的违约情形。 经质证，客家土楼公司认为：第一，宏峰公司无法提供原件核对，真实性有异议。第二，从内容看，证据体现的是2020年7月8日制作，但证据内容中所载的最后一笔付款时间是2017年12月30日支付，同时，证据所体现的是征地款。当地水利工程有一标段、二标段，证据没有体现与本案工程有关系。因此，对证据的关联性有异议。第三，关于付款时间。虽然有列明付款时间，但是否这个时间付的、是怎么付的，该证据也没有其他的证据予以佐证。所以对宏峰公司的证明主张有异议，对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。 经审查，上述证据材料的真实性未经确认，且与待证事实缺乏足够关联性，本院对其证明力不予认定。 二审中，宏峰公司向本院提交《调查取证申请书》，申请向龙岩市永定区水利局等主管部门或龙岩经济技术开发区财政局调取涉案工程的签证单，以证实宏峰公司不存在工期延误的情形。经审查，本院认为，客家土楼公司对宏峰公司逾期完工违约金仅提出抗辩未提起反诉，一审法院不予审理并无不当，客家土楼公司可以另案主张，本案中宏峰公司申请调查取证已无必要，本院不予准许。 对于一审判决认定的事实，宏峰公司无异议。客家土楼公司对一审认定“2017年2月18日，宏峰公司就案涉工程向龙岩经济技术开发区财政局提交《送审报告》，施工方送审结算价为人民币9579686元……其他审核部门的领导也在该《送审报告》上签名同意送审。”有异议，事实上，2017年2月18日宏峰公司的确就涉案工程提交了《送审报告》，但是原送审结算价为人民币9158055元，且在2017年4月21日前，各关联审核部门在该9158055元的《送审报告》签字，同意送审，该报告原件现仍保存在龙岩经济技术开发区财政局。即，送审结算价为人民币9579686元的《送审报告》系在2017年4月21日以后形成并被替换的。对一审已查明、双方均无异议的事实，本院予以确认。 本案二审双方当事人的争议焦点为：1.象屿咨询公司出具的工程结算审核书能否作为认定本案工程款的依据？2.客家土楼公司主张逾期完工违约金是否应当提起反诉或者另行起诉？ 本院认为，在宏峰公司向龙岩经济技术开发区财政局提交的送审结算价为9579686元的《送审报告》中，龙岩市永定区坎市镇人民政府及其他相关部门的领导均在该《送审报告》上签署“同意送审”并加盖公章，客家土楼公司也进行了盖章确认，其代表人廖斯伟签名“同意送审”，签名落款时间为2017年4月16日。客家土楼公司提交的另一份送审结算价为9158055元的《送审报告》（复印件）上廖斯伟签名落款时间为2017年4月6日，应当以2017年4月16日签名的后一份《送审报告》为准。客家土楼公司没有证据证明后一份《送审报告》系宏峰公司伪造，龙岩经济技术开发区财政局就案涉工程委托象屿咨询公司进行审定结算，客家土楼公司应当知情且已认可。象屿咨询公司在该《送审报告》基础上进行审核，根据其专业判断对送审金额9579686元予以核减，审定金额为8951224元，并未高于客家土楼公司主张的另一份《送审报告》中的9158055元。象屿咨询公司所出具的工程结算审核书，不仅经过龙岩经济技术开发区财政局、龙岩市××镇××宏峰公司各方的确认，而且客家土楼公司也已在《工程结算审定签署表》上盖章并签署“同意结算”，故象屿咨询公司出具的工程结算审核书应当作为认定涉案工程款的依据。客家土楼公司未及时足额支付宏峰公司工程款，现又否认象屿咨询公司工程结算审核书的效力，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设公司施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已对建设工程借款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，对客家土楼公司在诉讼过程中申请鉴定或重新审核不予准许并无不当。 根据双方签订的合同第11.5条，“因承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期竣工违约金1000元/天。”合同并未约定承包人工期延误时发包人可以直接从应付工程款中扣除。客家土楼公司诉讼中主张宏峰公司逾期完工、存在违约，违约金应当在工程款中扣除，对此，本院认为，抗辩为形成权，反诉为请求权，客家土楼公司基于宏峰公司工期延误违约的事实而请求扣除工程款，属于在宏峰公司支付工程款的诉讼请求之外提出的独立的诉讼请求，而不是对宏峰公司工程款请求权作权利障碍或权利毁灭的事实抗辩，故应当提起反诉。一审法院对当事人进行释明后，客家土楼公司仍坚持不提起反诉，一审法院对其工期延误抗辩不予审查并不构成程序违法，也未对客家土楼公司的合法权益造成严重损害。客家土楼公司对工期延误问题可另行起诉。 综上所述，客家土楼公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14366.9元，由上诉人龙岩市永定区客家土楼水利投资发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 张煌忠 审 判 员 张婷婷 审 判 员 范文祥 二〇二〇年十一月二日 法官助理 张宇凯 书 记 员 郑冬明 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。