中华人民共和国 山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民初88号 原告：牟国梁，男，1989年3月22日出生，汉族，住中华人民共和国山东省桓台县。 委托诉讼代理人：潘杰，上海德传律师事务所律师。 被告：苹果公司（AppleInc.），住所地：美利坚合众国加利福尼亚州库比蒂诺市苹果园区路**。 法定代表人：诺琳·克拉尔（NoreenKrall），助理秘书长。 被告：苹果技术服务（上海）有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易试验区世纪大道****。 法定代表人：麦克·约瑟夫·博德（MichaelJosephBoydJr.），董事长。 两被告共同委托诉讼代理人：王影，上海方达律师事务所律师。 两被告共同委托诉讼代理人：梁爽，上海方达律师事务所律师。 原告牟国梁与被告苹果公司、苹果技术服务（上海）有限公司（以下简称苹果上海公司）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2019年5月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告牟国梁及其委托诉讼代理人潘杰，被告苹果公司、苹果上海公司的共同委托诉讼代理人王影、梁爽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 牟国梁向本院提出诉讼请求：1.苹果公司、苹果上海公司赔偿牟国梁18万元（具体为：因垄断及欺骗诱导造成的经济损失12万元、造成信用卡逾期违约金及利息17185元、材料国外送达费及翻译费2500元、名誉精神损失费1万元、差旅费及误工费以及18000元点点网贷本金的利息共40135元）；2.苹果公司、苹果上海公司协助牟国梁消除在上海浦东新区因与苹果上海公司维权造成的危害公共秩序拘留记录,恢复名誉；3.要求苹果公司公开告知消费者其并无能力保证应用商店内各种软件的安全性与合法性；4.诉讼费由苹果公司、苹果上海公司负担。事实和理由：2018年4月10日，牟国梁通过苹果官方应用程序商店AppStore搜索下载两款彩票软件，分别为标明“重庆市福利彩票发行中心”开发的“彩票推荐”、标明“官方出品”的“快三网投”。牟国梁开始在该两款软件上充值购买彩票,主要系“快三网投”的分分彩,因感觉运气不好无法中奖,想退出但却发现无法提现，为把之前的充值提现只能继续充值购买，以至越陷越深,共损失12万元。牟国梁报警后警方称上述行为系网络赌博。为此，牟国梁到上海与苹果公司协商遭拒，与重庆市福利彩票发行中心联系，但该中心称其从未制作过网络软件，后牟国梁通过软件客服得知“分分彩”系自开彩，属于未经认证的赌博网站。苹果公司一直标榜其安全性，只允许用户使用AppStore下载选件，用户在选择该封闭式安全而放弃了自由选择其他平台下载软件的权利，但用户的放弃却换来苹果公司的不负责任。如果苹果遵守其承诺严格审核，牟国梁就不会下载境外自开彩软件，卷入所谓的网络赌博，造成损失。苹果公司审核不力，存在严重过错。 苹果公司、苹果上海公司共同答辩称，1.牟国梁的起诉与苹果公司、苹果上海公司无关，两公司非本案适格被告，应驳回牟国梁的起诉；2.现有证据无法证实牟国梁声称的经济损失与涉案应用程序或者苹果应用程序商店有关；3.牟国梁未能举证证实其受到所谓的精神名誉损失，更未证实所谓的精神名誉损失与涉案应用程序或者苹果应用程序商店有关。即使有关，苹果应用程序商店亦已尽到合理注意义务，不应对此承担责任。关于恢复名誉的诉讼请求，因牟国梁造成危害公共秩序而被公安机关拘留，即使判定苹果公司、苹果上海公司与本案有关，两公司亦无法帮助牟国梁消除拘留记录。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证件，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 牟国梁提交《应用商店销售界面》、《用户购买、使用软件》、《用户充值记录》、《使用期间出现服务异常》、《重庆福彩中心公告》、《投诉、交涉记录》等手机端和电脑端截图（以下统称为《截图》）、《警方处理文件》（含《立案告知书》复印件、《解除拘留证明书》复印件）及相关新闻报道的文字摘录等证据，拟证明其诉讼主张及相关事实。苹果公司、苹果上海公司对《警方处理文件》复印件及《投诉、交涉记录》截图中向苹果应用程序商店投诉记录的真实性予以认可，但主张该证据与本案无关联；对其他证据的真实性及关联性均不予认可。本院认为，关于《截图》，该证据属电子数据，系来自牟国梁的手机和电脑等原始载体，真实性应予认可，具备证据能力。《警方处理文件》复印件，该证据的真实性已获苹果公司、苹果上海公司认可，系有效证据，具备证据能力。《截图》中各项证据与《警方处理文件》复印件相互印证，本院认定牟国梁曾在苹果应用程序商店下载彩票软件、充值购买彩票并投诉、被拘留、报案的事实具有高度盖然性，对该部分事实，本院予以采信。但仅凭上述证据，无法证实牟国梁主张的涉案彩票软件系赌博软件以及其购买彩票具体操作方式、经过、充值次数及具体金额的事实，有待其他证据补充佐证，故对牟国梁主张的上述事实，本院依法不予采信。关于相关文字报道摘录，该证据与本案无直接关联，本院依法不予采信。 苹果公司提交证据如下：证据一、（2019）沪0115民初76162号民事判决书打印件，证据二、上海市第一中级人民法院（2020）沪01民终3589号民事判决书打印件，拟证明在先类似案例中，该案原告诉讼请求已被驳回。证据三、《苹果商城下架2.5万博彩应用不允许个人提交赌博App》打印件，证据四、《苹果中国应用商店大规模下架博彩App称绝不姑息》打印件，拟证明部分违法App开发商采用“套壳”逃避苹果应用程序商店事前审查，后再将违法内容进行替换，以逃避审查，对此，苹果应用程序商店一旦发现会采取严格的事后监管和下架措施，已尽到合理注意义务。证据五、《声明》（含翻译件）及附件，证据六、《AppStore审核指南》打印件，拟证明苹果国际经销有限责任公司系苹果应用程序商店在中国的运营方，涉案应用程序系免费应用程序，应用程序商店未获任何收益，故不应承担过高的注意义务，且苹果应用程序商店已依照审核标准对涉案应用程序进行了审查，并在争议发生后对涉案应用程序进行了下架处理。证据七、《2018第二季度苹果应用市场现状和发展分析》打印件，证据八、《蝉大师百度百科词条》打印件，拟证明苹果应用程序商店在面对数百万计的应用程序和信息，并不具备实时监控和管理的能力，在软件开发商刻意逃避监管的情况下，无法进行一一甄别上架程序内容是否违法。证据九、（2018）京长安内经证字第31590号公证书，拟证明苹果应用程序商店对争议程序提供了便利的投诉机制，权利人可通过该投诉机制有效通知苹果应用程序商店和程序开发人，苹果应用程序商店能够及时回复处理投诉。牟国梁对上述证据不予认可，主张苹果公司系苹果应用程序商店的经营者，应系责任承担主体，苹果公司所称“最安全”手机体验系虚假宣传，至今仍无人处理牟国梁的投诉，开发虚假软件者身份未知，故苹果公司的投诉机制无效。本院认为，苹果公司提交的证据一至证据四与本案关联性不足，本院依法不予采信。证据五中有关涉案软件在苹果应用商店的上传、移除及下载时间以及涉案软件开发者的信息，与本案具有关联，对该部分内容，本院予以采信。苹果公司依照证据五主张苹果应用程序商店的运营者系苹果国际经销有限责任公司，但因证据五系单方声明，证明力存疑，不足以推翻最高人民法院、北京知识产权法院相关已生效裁判认定的事实，故对苹果公司的该项主张，本院依法不予采信。证据七、证据八因无其他证据予以佐证，证明力不足，本院依法不予采信。证据六、证据九系苹果公司关于软件审核及投诉处理的一般性规则，与本案直接关联性不足，本院依法不予采信。 苹果上海公司提交证据如下:证据一、最高人民法院（2016）最高法民申1802号民事裁定书打印件，证据二、北京市第二中级人民法院（2012）二中民初第1200号民事判决书打印件，证据三、上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初58829号民事裁定书打印件，证据四、（2019）沪0115民初76162号民事裁定书打印件，证据五、上海市第一中级人民法院（2020）沪01民终3589号民事判决书打印件，主张相关判例均认定苹果应用程序商店的经营者非苹果上海公司，苹果上海公司坚持认为苹果应用程序商店的经营者系AppleDistributionInternationalLimited。牟国梁对上述证据的合法性、关联性不予认可。本院认为，苹果上海公司提交的证据经中国裁判文书网中核实，真实性予以确认，具备证据能力。该证据与本案具有直接关联，可证实应用程序商店的经营者非系苹果上海公司，对该部分信息，本院依法予以采信。苹果上海公司同时称应用程序商店的经营者系AppleDistributionInternationalLimited，但无有效证据予以证实，对苹果上海公司的该项主张，本院依法不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 牟国梁在苹果应用程序商店（AppStore）先后下载“彩票推荐”（标注“重庆市福利彩票发行中心”）、“快三网投”(标注“官方出品”)等彩票软件，并多次在“彩票推荐”及“快三网投”软件上充值购买。后牟国梁认为其充值资金被诈骗而向软件客服以及苹果公司、苹果上海公司投诉反映。因在投诉过程扰乱公共场所秩序，牟国梁于2018年5月9日至5月16日被上海市公安局浦东分局行政拘留。牟国梁向山东省桓台县公安局报案称被诈骗，山东省桓台县公安局认为“有犯罪事实发生，需要追究刑事责任”，于2018年6月7日向牟国梁送达《立案告知书》。 关于被控行为。牟国梁在庭审中主张被控行为是苹果应用程序商店运营方及主要参与方审核涉案软件上架并宣称软件安全的行为以及在损失发生后拒不提供软件开发者真实信息的行为。 关于损失数额。牟国梁在举证意见中主张其投注经过及损失数额为由10元/次递增至10000元/次的期期投注，但超过240余期未能中奖，后系统无法正常操作，导致充值资金12万元全部被吞，可用余额为1375.7元无法正常提取。 关于过错。牟国梁在起诉状及庭审中主张苹果公司、苹果上海公司的过错在于审核及宣传软件行为中体现出的审核不严、宣传虚假，以及在不提供开发者信息行为中体现出的不作为。 关于因果关系。牟国梁在起诉状及庭审中主张因果关系为其系在正常使用数字产品过程中遭受到经济损失，如果苹果公司、苹果上海公司严格审核，牟国梁就不会下载涉案软件产生损失。以及苹果公司、苹果上海公司拒不提供开发者真实信息导致牟国梁无法向实际开发者主张权利。 另查明，根据苹果公司提供的《涉案应用程序基本信息》显示，涉案“快三网投”软件的基本信息为：编号为1344129355，开发商为tingweiHuang，电子邮箱为ｄｒｕ×××＠126.ｃｏｍ，地址为中国广，地址为中国广东省广州市越秀区人民北路**18年2月8日在苹果应用程序商店上传，于2018年4月27日被移除。涉案“彩票推荐-官方福彩开奖平台”程序的基本信息为：编号为1356039755，开发商为重庆市福利彩票发行中心，邮箱为ｃｑｃ×××＠ｇｍａｉｌ.ｃｏｍ，地址为中国重庆市，地址为中国重庆市渝**红锦大道**/重庆市福利彩票发行中心年4月4日在苹果应用程序商店上传，于2018年4月25日被移除。 还查明，最高人民法院作出的生效（2016）最高法民申1802号民事裁定认定：“根据原审法院查明的事实,苹果公司与应用程序开发商签订相关开发协议并承担运营过程中程序审核、分销和撤销等重要职责。因此,原审法院认为虽不排除苹果公司委托艾通思公司运营或与之合作运营涉案应用商店的可能性,但判决由其作为涉案应用商店的经营者承担相应法律责任,不违反法律规定。” 北京知识产权法院作出的生效（2018）京73民终247号民事判决认定：“对于苹果公司为AppStore应用程序商店的实际经营者的事实,在先生效判决北京市高级人民法院(2013)高民终字第2079号民事判决书已经予以确认:“现有证据表明,在应用程序商店AppStore的商业模式中,主要存在三方参与者,即平台服务提供商、应用程序开发商和应用程序最终用户。应用程序开发商在与平台服务提供商签署相关的协议、注册开发者帐号、支付相关费用后才可以成为AppStore平台上的应用程序的开发商。平台服务提供商依据协议获得对平台的管理和控制。当应用程序开发商上传应用程序后,平台服务提供商依据协议确定的规则,对程序进行审核。审核通过后,按照应用程序开发商上传时事先设定的方式发布,供用户购买。苹果公司即为平台提供服务商,其一方面作为ITUNES程序的开发者并提供该程序的免费下载,另一方面与应用程序开发商签订协议,并依据协议的约定,在AppStore运营中承担包括协议内容、政策的修改,应用程序的审核、分销和撤销等重要职责。此外,AppStore作为一个应用程序商店,其运行界面上标注有苹果公司版权所有或保留所有权利等字样,应用程序商店所有的应用程序或者由苹果公司自行开发,或者由与其签订协议的开发商进行开发。故苹果公司为应用程序商店的经营者。”苹果公司没有改变经营模式,本案与生效判决确认的事实一致。因此,苹果公司为应用程序商店的经营者,有事实依据,应予维持。” 本院认为，本案被告苹果公司系涉外当事人，牟国梁起诉主张财产损害赔偿，故本案属于涉外民事侵权纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”庭审中，各方当事人一致选择适用中华人民共和国法律作为准据法，故本案应当适用中华人民共和国相关法律规定进行审理。 根据各方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：一、苹果公司、苹果上海公司是否系苹果应用程序商店的运营者；二、牟国梁主张的被控行为是否构成侵权，如构成，其主张的诉讼请求应否予以支持。 关于争议焦点一，即苹果公司、苹果上海公司是否系苹果应用程序商店的运营者。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第六项、第二款规定，下列事实，当事人无须举证证明：……（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；……当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，已有人民法院作出的生效裁判认定苹果应用程序商店的运营者系苹果公司，本院依法予以确认。据此，本院应依法审查苹果公司在本案中是否实施了被控侵权行为。苹果上海公司非系苹果应用程序商店的运营者，牟国梁向苹果上海公司提出的诉讼请求，本院依法不予支持。同时，苹果公司、苹果上海公司主张苹果应用程序商店的运营者系苹果国际经销有限责任公司（AppleDistributionInternationalLimited），但未能举证推翻已生效裁判认定的事实，本院依法不予采信。 关于争议焦点二，即牟国梁主张的被控行为是否构成侵权，如构成，其主张的诉讼请求应否予以支持。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案为财产损害赔偿纠纷，属于一般侵权行为类型，应当依照上述法律规定的侵权构成四要件，即行为、损失、因果关系、过错，认定被控行为是否成侵权。庭审中，牟国梁主张的被控行为包括审核软件上架并宣称软件安全的行为、不提供开发者信息的行为。经依法审查，本院认定如下： 一、被控审核软件上架并宣称软件安全的行为不构成侵权。首先，牟国梁主张苹果公司曾宣称涉案彩票软件安全，但无有效证据予以证实，该主张缺乏事实依据，本院依法不予采信。其次，苹果公司虽将涉案彩票软件审核上架，但是否下载及投注购买的决定权仍系由牟国梁掌控，故，苹果公司审核软件上架的行为与牟国梁所诉损失之间无法律上的因果关系。最后，牟国梁未能举证证实涉案彩票软件系欺诈类软件且苹果公司在审核上架时已知悉该情形。牟国梁具备完全民事行为能力，应当意识到购买彩票的极低中奖概率，但其违反了对自身财产的保管注意义务，短时间内大量投注资金购买彩票，自身具有严重过错。 二、被控不提供开发者信息的行为不具有事实依据。本案中，苹果公司已提供涉案彩票软件开发者的相关信息。牟国梁主张苹果公司拒不提供软件开发者信息致损失无法追回，但未能举证证实苹果公司仍掌握其他有效信息而未予提供，故对该项主张，本院依法不予采信。 综上，牟国梁主张的被控侵权行为不能成立，对其诉讼请求，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第六项、第二款、第八十五条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定，判决如下： 驳回牟国梁的诉讼请求。 案件受理费3900元，由牟国梁负担。 如不服本判决，牟国梁、苹果上海公司可在判决书送达之日起十五日内，苹果公司（AppleInc.）可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交二审案件受理费，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  宋   欣   欣 审 判 员  李   兴   明 人民陪审员  邹   玉   凤 二〇二〇年十一月六日 法官 助理  王艳书记员李泽晨