河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终9964号 上诉人（原审原告）：杜书芳，女，1985年5月25日出生，汉族，住晋州市。 委托诉讼代理人：张志波，河北济民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西中基建设监理咨询有限公司，住所地陕西省西安市高新区高新路**高新大厦18F。 法定代表人：任强，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王钢，男，1977年4月27日出生，汉族，住西安市新城区。 委托诉讼代理人：孟向阳，陕西海普瑞诚律师事务所律师。 上诉人杜书芳因与被上诉人陕西中基建设监理咨询有限公司（以下简称中基监理公司）服务合同纠纷一案，不服河北省晋州市人民法院（2020）冀0183民初2283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杜书芳上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判支持上诉人的诉讼请求；3、一、二审案件受理费由被上诉人承 —2— 担。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。1、一审法院认定：因徐水政法委未给付68864元给被上诉人，所以上诉人无权主张，事实认定错误。未给付的原因是被上诉人没给上诉人申请增加该费用，故意阻止条件的成就，应视为条件已经成就。上诉人与被上诉人工作人员何雨真2019年7月25日聊天记录称“增加费用的申请有没有给甲方，请回复，我这是最后一次问了，再这么做事，我也只能投诉的方式处理吵”何雨真称“那你就投诉吧”上诉人又称“希望在7月30日前，配合我们向甲方提供增加费用申请，并有回复；如拖延时间耽误我们增加费用时间，不能增加费用，我会向监理公司反映。”但被上诉人之后未再与上诉人联系，也没有向徐水区政法委申请增加费用。根据《合同法》第四十五条当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。2、上诉人主张被上诉人没有为上诉人申请增加费用，属于消极事实，且己出示相关证据。一审法院认为上诉人不能举证证明该消极事实应承担不利后果，适用法律错误。对消极事实的主张，通常无法直接予以证明，而需要从相关事实中予以推导判断。上诉人前述微信聊天记录要求被上诉人向发包人申请追加费用，否则将投诉被上诉人，而被上诉人未予理睬，还直接让上诉人投诉去吧。可见，被上诉人没有也没打算为上诉人申请该费用。上诉人主张被上诉人没有为上诉人申请增加费用，已完成证明责任。而《民诉法解释》第九十一条规定，主张法律关系消灭的当事人，应当对法律关系消灭的基本事实承担举证证明责任。 —3— 被上诉人主张涉案法律关系已消灭。就应当对该事实承担证明责任。但被上诉人一审中对此事实没有出示任何证据证明，而一审法院却认为上诉人应当承担不利后果，属于适用法律错误。综上，望贵院判如所请。 中基监理公司答辩称，杜书芳的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 杜书芳向一审法院起诉请求：1、依法判决中基监理公司向杜书芳支付服务报酬68864元；2、诉讼费由中基监理公司承担。 一审法院认定事实：2019年2月20日中基监理公司与徐水政法委签订《中共保定市徐水区委政法委员会“雪亮工程”一期暨公共安全视频监控建设联网应用工程监理委托合同书》（以下简称雪亮工程监理委托合同书)，监理人为中基监理公司，委托人为徐水政法委，合同主要内容为：委托人徐水政法委委托监理人监理雪亮工程，，地点保定徐水区政法委及村镇区，工程规模建设一个核心四个平台等工程，总投资2790万元，监理服务费188000元，其中该委托合同的第三十条约定：由于委托人或者承包人原因使监理工作受到阳碍或延误，以致完成监理业务的时间延长，并得到附加工作的报酬。杜书芳根据上述委托合同认为，杜书芳对该合同的签订、跟进，以及和委托人、监理人之间进行了多方协调，因此中基监理公司应向杜书芳支付相应报酬。杜书芳称，在该工程的施工过程中，与 —4— 中基监理公司监理工程师每周进行沟通，并与中基监理公司工作人员隽卫峰以及昵称为漓清歌还有宁宇三人建立微信群，对施工工程进展进行了微信聊天。杜书芳提供了杜书芳与隽卫峰昵称巍巍山峰手机号159××××8723在2019年4月至2019年7月的微信聊天记录，隽卫峰在聊天记录中向杜书芳发送了雪亮工程的有关进度，其中在2019年2月6日双方说明了工程延期，在2019年4月19日巍巍山峰问“方姐建设单位对咱们没说啥吧”回答说没有，证明杜书芳履行与中基监理公司发包方沟通事实；5月28日杜书芳向隽卫峰问“你们跟何总讲了吗？”另杜书芳提供了其与中基监理公司工作人员何媛昵称为漓清歌手机号180××××8800，和宁宇所组成的群聊微信聊天记录。2019年6月29日，何媛称“杜总，如果提前三五天告诉我要到账，我可以让我们人提起做好流程，款一到账三天后你就可以收到”6月29日漓清歌聊天记录“宁宇只给我大概说了一下你放心，钱一到账，我亲自给你督促财务给你转账”；7月1日漓清歌聊天记录作出“超期二月费用追加，费用合计68864元”预算表格，包括人工成本、房屋租赁费。在7月25日16：07，杜书芳在群聊中写明“协议到底怎么签，增加费用的申请有没有给甲方，请回复，我是最后一次问了，在这么做事，我也只能以投诉方式处理了”。7月25日16：12何媛聊天记录说：“那你就投诉吧，我也是看宁宇面子不想计较”；在7月28日17：18分杜书芳在微信群中说：“此项目增加费用部分是我和宁字的商务费用，是你和我们达成共识的。增加费用 —5— 部分经你们公司流程签出协议，希望在7月30日4之前签署此协议，并配合我们向提供甲方增加申请证明，并有回复。待签署协议，增加费用打给我方，结束此合作。杜书芳提供了与监理公司王**的电话录音，电话录音内容为费用事情与中基监理公司沟通，但没有最终结果。中基监理公司称上述聊天记录和电话录音的内容予以认可，但认为杜书芳既不代表委托施工方徐水政法委，也不代表中基监理公司中基建。中基监理公司在监理初期，认为杜书芳属于委托方徐水政法委工作人员，但后来发现杜书芳并非政法委工作人员。中基监理公司为杜书芳申请增加的费用是68864元，但杜书芳擅自增加到23万元，向徐水政法委申请，中基监理公司遭到政法委约谈和训斥。中基监理公司认为整个工程监理费用为188000元，怎么可能再追加23万元。因政法委未将款项68864元支付给中基监理公司，因此杜书芳无权向中基监理公司主张权利。 一审法院认为，本案争议焦点是杜书芳是否有权向中基监理公司主张服务报酬68864元。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。首先，杜书芳应当证实中基监理公司之间订立有关于服务报酬的合同或者协议。《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第十二条“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）、当事人的名称或者姓名和住所；（二）、标的；（三）、数量；（五）价款或者报酬；”第十三条“当事人订立合同，采取要约、承诺方 —6— 式。本案杜书芳只提供了与中基监理公司工作人员微信聊天记录，微信聊天记录显示了中基监理公司参与了工程监理工作，但其身份不明。中基监理公司所认可的是在徐水政法委给付款项后，再行支付杜书芳费用。但如何向徐水政法委主张该费用，双方并无明确约定。不论何种原因，最终徐水政法委未给付追加报酬，从而导致本案诉讼。杜书芳称对本案《雪亮工程监理委托合同书》的签订、跟进以及案涉工程有增量，中基监理公司于不予认可。杜书芳不能提供其他证据，证实中基监理公司应向杜书芳给付中介费。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。由上，杜书芳所提供的证据，不足以证明中基监理公司应向杜书芳支付68864元服务费，因此对其诉讼请求予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第十条、第十二条、第四十四条的规定，判决如下：驳回杜书芳的诉讼请求。案件受理费1522元，减半收取计761元，由杜书芳负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人杜书芳提交河北锋仁科技有限公司的工商信息一份，拟证明在2019年6月27日上诉人与被上诉人员工何宇真 —7— 微信聊天记录中，证明被上诉人所称杜书芳是徐水区政法委工作人员不符合事实。被上诉人曾经就是在2019年6月27日告知被上诉人钱可以打到该公司账户上。被上诉人质证称，对证据真实性无法确认，该公司系上诉人自己成立的公司，证明目的不予认可，我公司和锋仁公司从来没有资金往来。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：该证据与本案《雪亮工程监理委托合同书》没有关联，不能证明上诉人所提出的待证事实。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中杜书芳向中基监理公司主张服务报酬68864元，其应提交其向中基监理公司主张服务报酬的依据。根据其提交的与中基监理公司员工聊天记录并不能明确表明其与中基监理公司间达成有关服务报酬的合同或者协议的具体内容，其主张“以该合同（《监理委托合同》）增量部分对应金额的费用作为原告报酬”，一审法院依据被上诉人提交的案涉项目中标价、合同价、结算价查明案涉工程并无任何增量，故杜书芳所提交证据不足以证明中基监理公司应向其支付68864元服务报酬，应由杜书芳承担不利后果。 —8— 综上所述，杜书芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费761.0元，由杜书芳负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘明军 审判员  李 超 审判员  杨义秀 二〇二〇年十一月二十日 书记员  赵亚坤