云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云31民终705号上诉人（一审原告）：瑞丽奥佳煤化房地产开发有限公司，统一社会信用代码915331025718619633。住所地：云南省德宏州瑞丽市新安路**。法定代表人：李致利，系公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：何亚菊，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李雷，建纬（昆明）律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（一审被告）：张军，男，1973年11月12日生，，住云南省德宏傣族景颇族自治州瑞丽市委托诉讼代理人：陈思霖，云南智海律师事务所律师，特别授权代理。上诉人瑞丽奥佳煤化房地产开发有限公司（下称奥佳煤化公司）因与被上诉人张军商品房预约合同纠纷一案，不服瑞丽市人民法院（2020）云3102民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月3日公开开庭审理了本案，上诉人特别授权的委托代理人何亚菊、李雷，被上诉人特别授权的委托代理人陈思霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奥佳煤化公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。1.改判确认上诉人与被上诉人签订的《贝叶湾选房认筹书》（下称《认筹书》）无效，由上诉人返还被上诉人的购房款11万元；2.判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费。事实和理由：1.《认筹书》应认定为商品房预售合同，应为无效合同，一审法院适用法律错误。（1）首先，依据《商品房销售管理办法》第十六条规定，双方签订的《认筹书》中包含了商品房买卖合同的主要内容；其次，《认筹书》约定的房屋总价为368820元，被上诉人在合同签订后缴纳了认筹金11万元，该款项占购房总价款约30%，结合《认筹书》中被上诉人选择的交款方式为按揭贷款来看，该款项的性质应为购房首付款，而不是一审法院认定的认筹金；再次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，《认筹书》包含了商品房买卖合同的主要内容，并且被上诉人支付了商品房总价款的30%的购房首付款11万元，故《认筹书》应当认定为商品房预售合同。（2）上诉人截止目前仍未取得商品房预售许可证明，故《认筹书》应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，上诉人目前仍未取得该项目的商品房预售许可证明，故《认筹书》属于无效合同，依据合同法的规定，合同无效，应由上诉人返还被上诉人支付的购房款11万元。2.上诉人是否取得《建筑工程施工许可证》并不会影响《认筹书》无效的认定。依据司法解释的规定，决定商品房预售合同是否有效，是取决于商品房是否取得商品房预售许可证明，一审法院因上诉人2016年2月4日取得《建筑工程施工许可证》，认为影响法律适用的具体案情已发生变化，对合同效力重新做出认定，认定《认筹书》为有效合同，法律适用错误。3.一审判决做出的有效认定与其做出的（2015）瑞民二初字第338号等53个民事判决书的无效认定相违背，突破了生效判决书的既判力。生效的民事判决书具有既判力，在案件事实基本一致的情况下，人民法院不得在其后的诉讼中作出与先前判决内容相抵触的新的判决，本案事实认定和法律适用情况与一审法院作出的（2015）瑞民二初字第388号等53份民事判决书基本一致，本案与前述53个案件，只是诉讼主体的诉讼地位，上诉人已取得《建筑工程施工许可证》的事实不同，一审判决在本案中认定《认筹书》为有效合同，突破了前述53份已生效民事判决书所认定为无效合同的既判力，明显不当。前述53份判决书已基本执行完毕，款项上诉人已全部转账至一审法院，大部分已履行。综上，一审法院适用法律错误，判决不当，请求二审法院依法查明事实，依法改判。张军辩称：1.《认筹书》及《补充协议》系双方当事人为订立《商品房购销合同》签署的预约合同，与《商品房购销合同》系预约与本约的关系。从合同目的来看，《认筹书》及《补充协议》系双方为下一步签署《商品房购销合同》为目的，符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。本案中《商品房购销合同》作为本约，在预约合同成立时尚未成立，预约合同成立后，当事人负有将来签订《商品房购销合同》的义务。从合同内容来看，《认筹书》及《补充协议》缺乏法律所规定的商品房买卖合同的形式要件，不应当认定为符合《商品房销售管理办法》第十六条的本约合同，不能认定为商品房买卖合同。上诉人提到的（2015）瑞民二初字第338号《民事判决书》确认的法律关系，认定与本案同类《认筹书》及补充协议系预约合同。2.《认筹书》及《补充协议》合法有效。预约合同效力认定不得以商品房预售许可证明作为预约合同的生效要件，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，是对商品房预售合同的规范，而非对签订预约合同的法律规范，《认筹书》及补充协议系预约合同，不因未取得商品房预售许可证明而影响合同效力。案涉项目目前已经竣工验收，仅有消防、绿化、弱电等部分工程未完工，距离办理预售许可证明仅一步之遥，并非烂尾楼状态，项目已经符合申请预售许可证明条件，上诉人恶意拖延申领致使目前案涉项目预售许可证明责任在上诉人。且该因素仅影响《商品房购销合同》的履行，不影响《认筹书》及《补充协议》的效力。2015年53户购房者如何解决处理购房关系与本案无关，因该53户购房者诉求退还认筹金不要求签订正式的商品房购销合同，是其对自身权利的放弃。3.上诉人存在恶意诉讼行为。瑞丽市人民法院判决同类《认筹书》相关的生效判决，系购房者以维护合法权益而将上诉人诉诸法庭，但本案与生效判决的原被告双方主体恰恰相反。本案的签订的《认筹书》至今已6年有余，瑞丽市人民法院同类生效的判决，至今也已4年之久，若判决认筹书无效，该类判决不仅仅是法律适用的错误，无异于为上诉人提供无息贷款，而且有违诚实信用和公平原则，在房价大幅上涨时，上诉人主张《认筹书》无效，而欲将实现成倍经济利益，违背了契约精神和公众的认知，其行为属滥用诉权行为，构成恶意诉讼。也与通过司法程序维护自身合法权益的诉讼功能相悖。综上，上诉人的主张无事实和法律依据，恳请驳回上诉人的诉讼请求。奥佳煤化公司向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的《认筹书》无效，由上诉人返还被上诉人支付的购房款11万元；2.由被上诉人承担本案的诉讼费用。一审法院认定的法律事实，2014年1月14日，上诉人（甲方）与被上诉人（乙方）签订《认筹书》，约定被上诉人申购上诉人开发的“贝叶湾”项目房屋，暂估建筑面积约147.41平方米，单价2502元/平方米，总价368820元，被上诉人应在选房当天缴纳选房认筹款11万元，在被上诉人缴纳认筹款后，上诉人不能将该套房屋转售他人，如上诉人违约，则按被上诉人所缴纳款项双倍退还于被上诉人；被上诉人应在接到上诉人通知之日起七日内办理《商品房购销合同》及后续购房手续，如未按时办理相关手续，视为被上诉人违约，上诉人有权将该套房屋另行处理；签订《商品房购销合同》后，本选房确认书自行作废，其他详细约定按签订的《商品房购销合同》内容执行等内容。同日，被上诉人即向上诉人交纳款项11万元，2014年12月18日，双方再次签订《补充协议》，约定上诉人应于2015年3月1日前与被上诉人签订《商品房购销合同》，于同年3月30日向被上诉人交付房屋，签订商品房购销合同后，该《补充协议》自行变更为《商品房购销合同》补充协议之一，其他详尽约定按《商品房购销合同》之内容执行等内容。现双方既未签订商品房购销合同，上诉人也未向被上诉人交付房屋。另查明，涉案商品房属于上诉人开发建设的瑞丽江花园二期“贝叶湾”项目，该项目于2016年2月4日取得《建筑工程施工许可证》，2019年11月开展竣工验收，现尚未到行政主管部门办理竣工验收备案手续。至今未取得《商品房预售许可证》和《商品房现售前备案》。再查明，涉案商品房坐落的土地存在权利负担。2013年3月20日该宗土地被抵押于富滇银行昆明中心支行，且因上诉人涉及多笔经济纠纷，2014年来相继被昆明市中级人民法院、安宁市人民法院、昆明市盘龙区人民法院、德宏傣族景颇族自治州中级人民法院、瑞丽市人民法院予以查封。一审法院认为，《认筹书》及《补充协议》虽对当事人的姓名或名称、房号、暂定建筑面积、暂定价款、认筹款付款时间进行约定，但未对交房条件、交房时间、剩余价款付款方式、办证时间、争议解决办法、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款予以明确。同时《认筹书》还约定，被上诉人在接到上诉人通知后办理《商品房购销合同》及后续购房手续，合同签订后，《认筹书》自行作废。《补充协议》也约定签订《商品房购销合同》后，该协议自行变更为《商品房购销合同》补充协议之一，其他详尽约定按《商品房购销合同》之内容执行等内容。说明双方仍有将来订立正式买卖合同的意思表示，双方签订《认筹书》及《补充协议》的目的是为将来签订正式商品房买卖合同所做的预约，性质上应为预约合同。预约合同不是商品房预售合同，也不是商品房买卖合同，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，是针对商品房预售合同作出的规定，商品房预约合同并不以出卖人取得预售许可证明为前提条件。因此，《认筹书》及《补充协议》乃是双方自愿平等协商签订的合同，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。上诉人主张其与其他买受人签订的本项目类似合同在一审法院已生效民事判决中被认定为无效，本案对合同的效力认定也应与已生效裁判一致。一审法院认为，2015年审理的其他买受人为原告，上诉人为被告的商品房预约合同纠纷案件，同年11月一审法院已作出生效民事判决，彼时“贝叶湾”项目尚未取得《建筑工程施工许可证》，判决后该项目于2016年2月4日已取得行政主管部门的施工许可，故影响案件法律适用的具体案情已发生变化，应根据前后案件的不同诉讼情况，对合同效力重新做出认定，据此，对上诉人该主张不予支持。在被上诉人已清楚知晓涉案商品房尚未竣工验收，上诉人至今未取得商品房预售许可，且涉案工程项目存在抵押及人民法院多轮查封的权利负担，合同目的可能不能实现的情况下，虽经释明，被上诉人仍不同意上诉人退还认筹款系对自身民事权利的处分。上诉人请求合同无效后返还被上诉人认筹款的诉请，目前不存在合法有效的退还事由，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“驳回原告瑞丽奥佳煤化房地产开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费2500元，由原告瑞丽奥佳煤化房地产开发有限公司负担”。二审中，双方当事人对一审法院认定的法律事实均无异议。本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。综合各方当事人的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点是：上诉人与被上诉人签订的《贝叶湾选房认筹书（确认书）》及《补充协议》是否合法有效，上诉人应否返还被上诉人认筹款11万元。本院认为，本案系商品房预约合同纠纷。本案中，双方当事人签订的《认筹书》仅对当事人的姓名或名称、房号、暂定建筑面积、暂定价款、认筹款付款时间进行约定，未对签订《商品房购销合同》的时间、交房条件、交房时间、剩余价款、付款方式、办证时间、争议解决办法、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款予以明确。同时约定，被上诉人在接到上诉人通知后办理《商品房购销合同》及后续购房手续，合同签订后，《认筹书》自行作废，能够证实双方签订《认筹书》的目的是为将来一定时间内签订《商品房购销合同》的书面约定，属于《商品房购销合同》的预约合同，并非对商品房买卖结果的直接确认，《认筹书》系双方真实意思的表示，不违反法律的强制性规定，系合法有效的合同，一审法院对《认筹书》性质和效力的认定，并无不当，本院予以维持。综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人瑞丽奥佳煤化房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 桂云燕审判员 王 云二〇二〇年十一月十六日书记员 常 荣杨军