江苏省南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0106民初9341号 原告：吴正华，女，1952年2月16日出生，汉族，居民身份证号码xxxxxxxxxx********，住江苏省南京市。 委托诉讼代理人：殷道飞，江苏高瞻律师事务所律师。 被告：陈猛，男，1978年9月9日出生，汉族，居民身份证号码xxxxxxxxxx********，住江苏省盐城市。 委托诉讼代理人：陈全亚，江苏朗宁律师事务所律师。 第三人：董飞，男，1984年2月15日出生，汉族，居民身份证号码xxxxxxxxxx********，住江苏省南京市。 原告吴正华与被告陈猛、第三人董飞合同纠纷一案，本院于2019年7月22日立案后，被告陈猛在答辩期间提出管辖权异议申请，本院经审查依法裁定驳回陈猛的管辖权异议，陈猛不服，提起上诉，南京市中级人民法院裁定驳回上诉，维持本院裁定。本案依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告吴正华的委托诉讼代理人殷道飞、被告陈猛及其委托诉讼代理人陈全亚、第三人董飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴正华向本院提出诉讼请求：1.判令被告陈猛偿还原告吴正华150万元及逾期利息（以500万元为基数，自2018年3月1日起至2018年5月31日止，按月利率1%的标准计算为15万元；以150万元为基数，自2018年6月1日起至实际给付之日止，按月利率1%的标准计算）；2.判令被告陈猛承担本案诉讼费用。事实和理由：2017年7月18日，吴正华与董飞签订《借款协议》一份，约定由董飞向吴正华借款500万元进行证券投资，借款期限为3个月，自2017年7月18日起至2017年10月18日止，利率为年利率12%，每月支付利息5万元。为保证吴正华所出借资金的安全，另需提供风险保证金125万元，连同吴正华所出借的本金500万元均汇入双方共同指定的证券账户。双方在协议中又约定了风险警告线和平仓线，在资产总值达到平仓线后吴正华有权强行卖出股票以收回本息。协议签订后，吴正华将500万元汇入指定账户，同时将股票账户交易密码告知董飞，董飞随后将密码告知陈猛，并将股票账户交由陈猛支配。因借款期限届满，股票出现亏损，不足以偿还借款。2018年3月3日，陈猛出具承诺书一份，同意承担本金及利息损失。2018年7月7日，双方确认亏损150万元，并由陈猛出具情况说明一份，再次确认负责归还。现因陈猛未能还款，吴正华诉至法院，请求判如所请。 被告陈猛辩称，1.陈猛不是适格主体，吴正华提供的借款协议，合同相对方是吴正华、刘辉及董飞，与陈猛无关，借款协议对陈猛不发生法律效力。吴正华应向合同相对方董飞主张相关权利。借款协议手写内容系后添加，不应发生法律效力。2.本案系股票配资合同关系。根据最高人民法院印发的全国法院民商事审判工作会议纪要等相关规定，民间配资合同应认定为无效合同，不受法律保护，双方不存在真实的债权债务关系。合同无效的法律后果应当系合同双方在各自的过错范围内承担责任。陈猛系经案外人路小强介绍，经手吴正华的配资合同，陈猛每个月仅从董飞处收取5000元，其中2500元汇给路小强指示的何苇账户，陈猛未操作过案涉证券账户，吴正华名下案涉证券账户实际操作人为郑州的杨鹏飞、余嘉龙，吴正华从始至终明确知道该账户的操作人，股票亏损后，陈猛答应吴正华负责找实际用资方杨鹏飞协调，但杨鹏飞提出的方案吴正华不同意，所以陈猛不存在过错行为，不应该承担股票下跌造成的损失。3.2018年3月23日的5万元退款，系实际用资方杨鹏飞委托杨科飞汇至陈猛账户，再由陈猛汇至吴正华账户，该5万元是陈猛居间介绍实际用资人杨鹏飞给吴正华进行配资获得的介绍费用。陈猛将获得的5万元费用返还给了吴正华，因此双方无任何债权债务关系。4.吴正华私自修改账户密码，导致损失的扩大，是相应损失的直接责任人。根据相关规定，配资人以私自修改密码等方式控制账户使得用资人无法及时平仓止损，配资方应承担因此而造成的损失。综上所述，吴正华的诉讼请求无事实及法律依据，请求人民法院驳回吴正华的诉讼请求。 第三人董飞述称，2017年，陈猛联系董飞称需股票账户配资，询问董飞能否找到资金，当时董飞一共找了两个账户，每个500万元，其中一个就是吴正华的账户。刘辉与吴正华是朋友关系，前期吴正华的账户系由刘辉来操作。合同是董飞与刘辉签的，因为陈猛与刘辉不认识，所以由董飞去签，然后陈猛就安排人汇保证金125万元到吴正华的账户，吴正华账户出资500万元，共计625万元，陈猛进行股票操作。陈猛与董飞约定月息1.2%，每月500万的利息6万元由刘辉指示吴正华从其证券账户转出来，吴正华自留按年利率10.5%计算的固定利息43750元，剩余的16250元转给刘辉，刘辉自留6250元，将其中的1万元转给董飞，董飞再转给陈猛5000元。董飞自2017年8月至2018年1月共计收取6个月的服务费，共计3万元。到2017年12月底，股票账户出现连续跌停，导致账户无法卖出，董飞要求陈猛追加保证金，陈猛一直推诿，至2018年2月初账户余额为420万左右，损失大概80万左右。吴正华、董飞多次要求陈猛追加保证金，陈猛一直未追加，也未付利息。2018年3月，陈猛书写还款承诺书给吴正华，承诺承担此损失，董飞、刘辉、吴正华及吴正华丈夫当时都在场。出具承诺书后，吴正华对陈猛比较信任，陈猛打电话给吴正华及其丈夫，称有机会反弹，指示吴正华不要卖出股票。但是经过两三个月股票还是持续下跌，损失扩大至150万左右，陈猛又出具还款计划，确认损失金额及如何还款，出具还款计划时董飞、刘辉及吴正华丈夫均在场。之后吴正华多次向陈猛催要还款，陈猛表示没有履行能力。 吴正华围绕诉讼请求提供借款协议复印件、情况说明、银行账户明细清单、承诺书、情况说明、证人刘辉证言等证据予以证明。刘辉对吴正华提供的借款协议的真实性无异议。陈猛为支持其抗辩意见，提交吴正华25050013861证券账户交易记录及IP地址相关材料、银行流水明细予以证明。董飞提交微信聊天记录、通话录音资料、银行账户明细清单等证据。经质证，陈猛对吴正华提交的借款协议的真实性不认可，对其他证据的真实性认可，认为承诺书中“居间人”三个字、情况说明中“，归还”并非陈猛书写，承诺书是受胁迫出具的，对所有证据的证明目的均不认可，坚持答辩意见。吴正华陈述情况说明中的“，归还”系吴正华丈夫朱扣林添加，添加时陈猛在场并在添加处按手印。董飞对吴正华提供证据的真实性均无异议，对吴正华陈述的承诺书书写情况认可。吴正华、董飞对陈猛提供证据的真实性无异议。吴正华、陈猛对董飞提供证据的真实性均无异议。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的借款协议证据，本院分析认定如下：吴正华提交的借款协议虽系复印件，但合同签订双方董飞、刘辉对借款协议真实性均无异议，本院予以确认。 吴正华提供的情况说明、承诺书，陈猛对真实性有异议，认为有并非陈猛书写的内容，系后添加，且承诺书系受胁迫出具，本院认为，陈猛对于其抗辩的承诺书系受胁迫出具未提供相应证据，本院对其抗辩意见不予采信。承诺书中居间人系添加在董飞签字之前，故与陈猛无涉，情况说明中的“，归还”，吴正华认可系其丈夫朱扣林后添加，但该字迹处有陈猛按印，故本院对情况说明、承诺书的真实性认可。 董飞提供银行流水证明其自2017年8月至2018年1月，每月在收到刘辉1万元后，均向陈猛汇款5000元。陈猛认可2017年8月至2017年12月均收到董飞5000元，但对于2018年1月份的收款不认可。本院认为，董飞2018年1月转账的5000元系转账至案外人何苇账户，陈猛不确认系其指示交付，故不能确认该5000元与陈猛的关联性。本院对董飞关于2018年1月向何苇转账5000元的银行流水的证明力不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：吴正华与朱扣林系夫妻关系。2017年7月18日，刘辉、吴正华（甲方）与董飞（乙方）签订“借款协议”一份，约定：甲方同意将资金伍佰万元借给乙方，由乙方自主投资组合管理。为保证甲方的资金安全，乙方提供风险保证金壹佰贰拾伍万元。双方确定借贷关系后，甲、乙双方分别将借款本金和风险保证金同时打入在信达证券南京汉中门大街证券营业部处开设的甲方资金账户（非信用账户），户名：吴正华，资金账号为xxxx********，合计资金总额陆佰贰拾伍万元。乙方可以使用股票账户内资金总额购买上海或深圳证券交易所交易的股票，盈利归乙方所有，亏损由乙方承担，即乙方对上述账户进行股票买卖等操作产生的一切风险和后果由乙方承担，与甲方无关。借款利率为12%每年，即每月支付利息伍万元，借款期限3个月，自2017年7月18日起至2017年10月18日止。 当股票账户内的保证金低50%时（此为警戒线），甲方有权禁止乙方继续买入股票；乙方应于下一个交易日上午开盘前将保证金追加至警戒线以上，如果第二天乙方未补仓到警戒线以上，乙方必须减仓一般，否则甲方有权将股票账户内的股票减至账户总资产的一半。当股票账户内的保证金低于40%时（此为平仓线），甲方可以立即卖出股票账户内的股票并进行修改密码锁仓（甲方可以在任何时间以任何价格卖掉股票，风险由乙方承担）。乙方违法违规进行股票操作或乙方有严重违约行为的，甲方有权立即解除本协议，平仓锁定账户，收回本金，已支付利息不退还给乙方，乙方还需按1个月额外利息作为违约金给甲方。如任何一方需续签本协议的，应提前10天向另一方提出，未续签的，本协议至借款期满日终止；如借款期满经甲方同意乙方仍继续使用股票账户内资金进行股票交易且按本协议约定时间继续预付一个月利息和综合管理费的，视为续签（续签期限与本合同期限一致）。 “借款协议”落款处甲方处仅有刘辉签字，乙方处由董飞签字。 2017年7月18日，吴正华通过朱扣林银行账户向自己尾号为1739的银行账户汇入400万元，案外人慕朝锋将125万元人民币汇至吴正华该账户。2017年7月19日，吴正华通过朱扣林银行账户向自己尾号为1739的证券账户汇入100万元。625万元均转入吴正华25050013861的证券账户。 自2017年8月18日至2018年1月17日，吴正华从其尾号1739的银行账户上共转出36万元（6万元×6）至朱扣林账户，朱扣林向刘辉账户汇款105000元（17500元×6），刘辉向董飞账户汇款6万元（1万元×6），董飞向陈猛账户汇款25000元（5000元×5）。 2018年3月23日，陈猛向吴正华尾号1739银行账户汇款5万元。2018年6月1日陈猛向董飞发送微信“收到5万，每个客户5000，我等下打1万给你”。2018年6月1日，陈猛向董飞银行账户汇款1万元。2018年6月4日，董飞向吴正华1739银行账户汇款5000元。2019年1月31日，陈猛通过毛泳灏银行账户向朱扣林账户转账2000元。2018年3月26日至2018年7月6日，吴正华从其1739银行账户共计转出3509514.95元。 2018年3月3日，陈猛向吴正华出具“承诺书”一份，载明：“本人在此郑重承诺，2017年7月18日董飞和吴正华签定的借款协议，资金账户为xxxx********，合计本金500万（伍佰万正）及2018年1月10日以后的利息（每月5万）出现亏损，均由本人承担，计划一年之内补齐损失”。陈猛在承诺人处签字，董飞在下方签字。另陈猛又在上述文字下方书写以下内容并签名：“如果到期不能对现，则吴正华有权向南京市鼓楼区人民法院提起诉讼”。 2018年7月7日，陈猛向吴正华出具情况说明一份，载明：“2017年6月18日向吴正华借款伍佰万元股票账户，用于操作，该账户实际操作人为郑州杨鹏飞，合同签字人为余嘉龙，实际账户亏损为150万（壹佰伍拾万元）中间人已转为董飞、陈猛。现陈猛负责向杨鹏飞、余嘉龙追要欠款，如果追讨不到则有陈猛负责，归还。预期2019年3月解决”。 庭审中，吴正华确认朱扣林收取款项均视同吴正华收款，吴正华认为案涉股票未及时止损系因陈猛签署承诺书并指示吴正华暂时不要清仓导致，故不要求董飞承担责任。 本院认为，本案是一起因股票配资纠纷引起的诉讼。从案涉借款协议的内容看，协议约定的法律关系包含资金融通、证券账户出借等多种权利义务关系，符合场外配资的法律特征。本案中，根据当事人陈述及审理查明的事实可以确认，实际用资方有配资需求后，经由陈猛与董飞联系，董飞再与刘辉联系，确认提供资金方为吴正华，刘辉在接受吴正华委托后，以自己名义与董飞签订配资合同，董飞以自己的名义签订配资合同后，将股票账户操盘权及账户密码交由陈猛，陈猛再将股票账户操盘权交由实际用资方，实际用资方委托案外人慕朝锋将125万元保证金按合同要求汇入吴正华证券账户。刘辉与董飞系名义配资合同相对方。 《中华人民共和国证券法》（2014修正）第一百二十二条、第一百四十二条、第一百六十六条规定，设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构审查批准，任何单位和个人不得经营证券业务。证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开设证券账户。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法律禁止经营规定的除外。根据上述规定，融资融券作为证券市场的主要交易方式和证券经营机构的核心业务，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法核准，任何单位和个人不得非法经营配资业务。本案中，吴正华为他人提供股票操作账户及操作资金并委托他人签订案涉借款协议的行为，违反了我国证券法有关账户实名制及证券业务监管的强制性规定，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，应依法认定案涉借款协议无效。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失；双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。刘辉与董飞分别以自己的名义签订配资合同，刘辉的代理行为由吴正华认可，因此因案涉协议取得的财产，应当予以各自返还。125万元保证金由用资方汇入吴正华账户后，系用资方实际操作，故发生股票交易后所产生的损失应由用资方自行承担。吴正华向自己的账户汇入500万元后，由用资方控制用于股票交易，故该500万元属于应返还款项。2018年3月26日至2018年7月6日，吴正华从其账户共计转出3509514.95元，在用资方未追加保证金的情况下，吴正华对案涉账户进行清仓操作并无不当，陈猛也未提供证据证明案涉证券账户亏损系吴正华采取更改密码等方式控制账户导致用资方无法及时平仓止损而造成，故用资方使用配资导致的投资损失应由其自行承担，吴正华转出的3509514.95元应视为已实际返还的款项。陈猛通过自己及董飞、毛泳灏账户向吴正华、朱扣林账户汇款的共计57000元，吴正华认可系陈猛支付其的款项，也应视为已实际返还的款项。因案涉协议无效，吴正华于2017年8月至2018年1月期间实际收取的255000元（36万元-105000元）固定收益，无合同及法律依据，亦应在返还款项中予以抵扣。吴正华收取款项后向他人汇出的款项，吴正华可另行主张权利。关于资金占用损失，虽然证券交易亏损的责任在实际用资方，但吴正华提供证券账户给用资方用于从事证券交易亦存在过错，因此吴正华投资资金的占用期间的损失，应由其自行承担。综上，因为配资合同无效后，吴正华可获得的返还金额应为1178485.05元（500万元-3509514.95元-255000元-57000元）。 陈猛于2018年3月3日向吴正华出具承诺书，确认吴正华出资的案涉协议中的500万元出现亏损由其承担补齐损失的义务。陈猛又于2018年7月7日向吴正华出具情况说明，再次确认案涉500万元亏损150万元由其负责追要，如果追讨不到由陈猛负责归还。综合承诺书、情况说明的内容看，情况说明系对承诺书的补充，陈猛自愿承担吴正华因案涉协议产生的损失，系债务加入的意思表示，其应按约定履行自己的义务，故陈猛应向吴正华返还1178485.05元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国证券法（2014修正）》第一百二十二条、第一百四十二条、第一百六十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款之规定，判决如下： 一、被告陈猛于本判决生效之日起十日内返还原告吴正华1178485.05元； 二、驳回原告吴正华的其他诉讼请求。 如果未按规定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 案件受理费21540元，因适用简易程序减半收取10770元，由原告吴正华负担3985元，被告陈猛负担6785元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审判员 张 璇 二〇二〇年十一月十八日 书记员 周凤娟 履行告知书 1、扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产； 2、将被执行人纳入失信人员名单； 3、对被执行人限制高消费、限制出入境； 4、采取罚款、搜查、拘留等强制措施； 5、情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。