广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0306刑初3531号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。被告人刘鑫，男,1986年10月27日出生，汉族，初中文化，江西省赣州市南康区人，住。因涉嫌诈骗于2020年5月13日被羁押，2020年5月14日被刑事拘留，2020年6月17日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人吴金道，广东君孺律师事务所律师。公诉机关以深宝检刑诉〔2020〕Z3307号起诉书指控被告人刘鑫犯诈骗罪、盗窃罪，于2020年10月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月11日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员吕斌出庭支持公诉。被告人刘鑫及辩护人吴金道到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2019年6月5日，被告人刘鑫在深圳市龙岗区以需要钱租房为由对其老乡被害人“小李”诈骗20000元人民币。其收到被害人微信转款后，并未用于房租而是将钱款全部用于赌博。2019年8月28日，被告人刘鑫来到被害人刘某1位于深圳市光明区经营的ＴＨ美容店应聘店长。在任店长期间，刘鑫以给店里搞活动购买礼品，为店里做广告和拱门、需要钱还信用卡等理由，对被害人刘某1多次进行诈骗，共计16001元人民币用于赌博。2019年6月底，被告人刘鑫到被害人刘某2的位于江西省赣州市章贡区龙岩路经营的Ｍ2美发店工作。7月7日10时许，刘鑫以购买汽车要刷银行流水为由，诈骗被害人刘某2人民币110000元。同日12时许，被害人刘某2准备去取钱时，刘鑫提出搭乘车辆去买包，刘某2先取款30000元后二人一同上车，并将所取现金放在副驾驶座下。之后开车带刘鑫买包返回理发店，刘鑫趁刘某2先下车之机盗走该30000元现金。被告人刘鑫于2020年5月13日在东莞市下被公安机关抓获归案。为支持指控，公诉机关当庭提交了相关证据予以证实，并据此认为应当以诈骗罪、盗窃罪追究被告人刘鑫的刑事责任，诉请本院依法判处并建议以诈骗罪判处被告人刘鑫五年有期徒刑并处罚金，以盗窃罪判处被告人刘鑫一年六个月有期徒刑并处罚金，数罪并罚五年六个月至六年六个月有期徒刑，并处罚金。被告人刘鑫对公诉机关指控其诈骗被害人“小李”、被害人刘某1并无异议，但否认其有诈骗被害人刘某2及盗窃刘某2现金的犯罪事实，辩称刘某2给其转账是刘某2输给其的赌资。被告人刘鑫的辩护人吴金道发表罪轻辩护意见称：一、关于诈骗被害人刘某2，公诉机关提供的证据只能证实被害人向被告人转账11万元，不能证明刘鑫有非法占有的目的，证据之间不能形成完整的证据链条；二、关于盗窃罪，根据刘鑫的供述和辩解、被害人陈述等证据只能证明被害人从银行取钱出来，但并不能证明3万元是刘鑫所盗。本案证据达不到确实、充分的标准。综上，本案证据不足以认定刘鑫涉嫌诈骗刘某211万元及盗窃3万元的事实，请求合议庭依法判处。经审理查明,2019年6月5日，被告人刘鑫以租房需要钱为由对其老乡被害人“小李”（身份暂无法查明）诈骗20000元人民币。其收到被害人微信转款后，并未用于房租而是将钱款全部用于赌博。2019年6月底，被告人刘鑫到被害人刘某2的位于江西省赣州市章贡区龙岩路经营的Ｍ2美发店工作。7月7日10时许，刘鑫以购买汽车要刷银行流水为由，诈骗被害人刘某2人民币106400元。2019年8月28日，被告人刘鑫来到被害人刘某1位于深圳市光明区经营的ＴＨ美容店应聘店长。在任店长期间，刘鑫以给店里搞活动购买礼品，为店里做广告和拱门、需要钱还信用卡等理由，对被害人刘某1多次进行诈骗，共计16001元人民币用于赌博。被告人刘鑫于2020年5月13日在东莞市下被公安机关抓获归案。庭后，被害人刘某2向我院提交书面情况说明，证明其所陈述的11万元诈骗款包括三部分，其中微信转账50400元、支付宝转账56000元，再加上现金3600元（没有提现流水记录）共计11万元整。上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：一、书证（1）电子证据提取记录、固定电子证据清单：刘鑫的微信账号、刘某1与刘鑫的通话记录、邮政储蓄银行的账单、建设银行交易明细、刘某1和其老婆的微信账号、微信转账记录、微信聊天记录，证实刘鑫诈骗刘某116000元；（2）刘鑫与被害人小李微信转账2万元的记录；（3）被告人刘鑫和被害人刘某2的转账记录以及案发当日下午刘某2和刘鑫的微信聊天记录，微信聊天记录显示16时51分后及次日，刘鑫均未回复刘某2的微信；（4）被告人刘鑫的户籍信息；（5）抓获经过；二、证人马某的证人证言系被害人刘某2的妻子，证实被害人刘某2没有赌博的不良习惯；三、被害人陈述（1）刘某12019年8月19日，我招聘了刘鑫作我的理发店店长。8月22日，刘鑫到店里，说为了促进店里的消费，给顾客送小礼品，要搞活动进一些货。8月28日16时许，刘鑫发给我看了需要购买的东西，我同意后让我老婆把货款8578元通过微信转账给刘鑫。8月29日，刘鑫说信用卡需要还款，先借我钱还信用卡，在当日0点就可以把信用卡刷出来还给我。我就转了3000元给刘鑫。第二天0点刘鑫还是没有给钱给我。8月30日10时50分许，老婆说她也借了4423元去还信用卡，我觉得不对劲，就直接去了刘鑫的宿舍，发现刘鑫的东西已经搬走了，还拿走店里200元左右的人民币。辨认笔录中辨认出刘鑫；（2）刘某2刘鑫以买车需要刷流水为由向我借款26万元，我说没有那么多钱，刘鑫说有多少借多少，只是在银行走一下账，之后马上就转回，我提出需要刘鑫抵押身份证，刘鑫说没有带身份证，让其老婆送户口本过来。我考虑到刘鑫只是走账马上转回就答应了。之后我通过微信转账50400元给刘鑫，通过支付宝转56000元给刘鑫，并现金给了刘鑫3600元共计11万元整。之后我们去赣州火车站建设银行取款，取了3万元以后我把钱放在车辆副驾驶坐垫下，后该现金被刘鑫盗走，因为钱放在那里只有刘鑫知道，当时是12时取款，14时我发现钱不见了，我没有叫阿亮的朋友；四、被告人刘鑫供述和辩解对诈骗老乡“小李”和刘某1的事实供认不讳，对诈骗金额予以认可。对诈骗刘某211万元和盗窃3万元的事实予以否认。五、勘验、检查、辨认笔录；六、视听资料、电子数据：支付宝、微信的交易数据。上述证据来源真实合法，本院予以确认。本院认为，被告人刘鑫无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人刘鑫对诈骗被害人“小李”、被害人刘某1的犯罪事实供认不讳，且有转账记录、微信聊天记录，被害人的陈述等证据予以佐证，本院予以确认。关于公诉机关指控被告人刘鑫诈骗被害人刘某2，刘鑫辩称，被害人刘某2转账给其的106400元是赌资，刘某2则称刘鑫以买车做流水为由向刘某2借款。本院认为，案发当天双方的微信聊天记录显示，从下午二点十五分到四点，刘某2一直在催促刘鑫回到店里，并有“我等下要交店租给房东、你几点能回来、快点回来”之类的表述，这与被害人刘某2陈述的其转账给刘某2是为了临时做流水相互印证，而刘鑫关于转账是赌资的辩解无其他证据予以佐证，本院不予采信；其次，微信聊天记录还显示，事后被害人多次发消息给刘鑫，告知其已经报警，符合一般被害人的被骗后的行为特征；最后，庭审时刘鑫否认其在案发当天与被害人刘某2发过微信，与在案证据不符。综上，本院采信被害人刘某2的陈述，结合转账记录、微信聊天记录等证据，刘鑫构成诈骗罪的事实清楚，依法应当以诈骗罪追究其刑事责任。关于诈骗金额，被害人刘某2庭后提交书面材料明确，其陈述的11万元诈骗金额包括三部分，分别是微信转账50400元，支付宝转账56000元，又给了现金3600元共计11万元整，现金支付部分只有刘某2的陈述，无其他在案证据予以佐证，因此本院不予认定为诈骗金额。结案在案证据，本院认定本案的诈骗金额为20000＋106400＋16001＝142401元。关于公诉机关指控被告人刘鑫犯盗窃罪，在案证据仅有取款三万元的流水及被害人的陈述，无其他在案证据予以佐证，无法达到刑事案件的证明标准，亦无法排除合理怀疑，根据有利于被告人原则，本院对公诉机关的指控不予支持。辩护人的辩护意见本院予以采纳。被告人刘鑫系初犯，本院在量刑时予以酌情考量。刘鑫多次诈骗，本院在量刑时予以酌情从重处理。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月13日起至2025年5月12日止，罚金限于本判决生效之日起一个月内向本院一次性缴纳）。二、责令被告人刘鑫退赔被害人刘某2人民币106400元，退赔被害人刘某1人民币16001元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 姚    聃人民陪审员 都  忻  平人民陪审员 王    絮二〇二〇年十一月十六日书 记 员 邱德任（兼）书记 员代 盼    盼附相关法条：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。