河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终2939号上诉人（原审原告）：毛慧军，男，1971年11月13日生，汉族，住河南省开封市鼓楼区。委托诉讼代理人：田孝礼，河南法本律师事务所律师。委托诉讼代理人：高亚光，河南法本律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨凤选，男，1982年6月25日出生，汉族，住河南省开封县，现住河南省开封市龙亭区。委托诉讼代理人：刘遂，河南时代律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘焱，河南时代律师事务所律师。上诉人毛慧军因与被上诉人杨凤选合伙纠纷一案，不服开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初1612号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。毛慧军不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判支持其原审的诉讼请求。事实与理由：毛慧军请求分割的是合伙财产而非合伙利润，原审法院限缩了合伙财产的范围和概念，导致审理程序和导向错误。原审毛慧军已经举证证明杨凤选控制合伙财产11439166.4元，分割后应返还合伙财产2802763.98元。原审法院对锦诚盛世未作处理，导致判决错误，应予纠正。杨凤选控制合伙财产拒不向下游施工方支付工程款项，引发一系列诉讼，毛慧军作为合伙人受牵连。原审判决驳回其对利息的诉求，明显与事实和法律相违背，应当予以纠正。原审对金鼎丽都实体审理不当，对杨凤选单方控制合伙财产后虚增的该部分支出错误认定3.13万元，判决错误，应予纠正。杨凤选答辩称：一审法院程序合法。不予处理锦诚盛世项目合法合理，符合本案事实。在该项目事实模糊且争议较大的情况下，一审法院暂不予处理，给双方保留诉权，在本案中不予解决，是对事实的尊重。一审驳回毛慧军对利息的诉求正确。双方合伙一直持续，且杨凤选负责接收工程款是毛慧军同意的，故在双方合伙清算未完成之前，杨凤选没有义务向毛慧军支付利息。一审法院按照1：1的比例分配金鼎丽都项目是正确的，因该项目双方的投资为1：1，而锦诚盛世双方的投资比例不是1：1，故在分配该项目时应当按照实际投资比例进行分配。请求驳回上诉，维持原判。毛慧军向原审法院提出诉讼请求：1．判令依法分割合伙财产，杨凤选应返还侵占的合伙财产分割款6265380.14元及资金占用期间利息221376.76元，共计6486756.90元（利息暨资金占用损失自2018年9月1日起暂计至2019年4月1日，之后继续按公平原则参照民间借贷司法解释规定以年利率6%计算至被告实际还清之日止）；2．诉讼费用由杨凤选承担。原审法院经审理查明以下事实：2014年3月6日，毛慧军（乙方）与河南华北建筑工程有限公司（甲方）签订《建设工程项目管理责任书》，由承包锦诚盛世龙园（苑）12#楼工程，工程地点：开封复兴大道以北、开柳路以西，承包方式：包工、包料。杨凤选与毛慧军双方达成口头合伙协议，共同出资承接该工程。双方又挂靠河南华北建筑工程有限公司承接了金鼎丽都4#楼项目，以上项目开发商均为河南迪通置业有限公司。毛慧军、杨凤选前期共同聘请马庆峰做会计，合伙开支由双方签字确认并由会计记账入册。毛慧军提交了截至2016年3月份马庆峰记录的账目。2015年10月10日，毛慧军向河南华北建筑工程有限公司出具委托书载明：本人毛慧军（身份证号：）系金鼎丽都4#、锦诚12#工程项目负责人，现授权杨凤选（身份证号：）为代理人，负责办理项目有关工程款支取业务（期限：自2015年10月10日至2017年12月31日）。根据双方共同聘请的会计马庆峰记载的账目，毛慧军收到的工程款均已投入工程项目。金鼎丽都4#楼项目杨凤选收到的工程款有2884516元未入账，庭审中杨凤选向法庭提交了金鼎丽都4#楼项目未入账工程款的开支情况共25项，合计金额2745329元，其中第9项支出“酒”10000元、第12项“李**买酒”4900元、第18项“还胡汴玉”38000元、第19项“楼梯栏杆”6700元、第20项“保温砂浆”1000元、第21项“水电用角铁”1000元，以上共计61600元杨凤选未提交证据予以证明；其中第24项“混凝土”37万元、第25项“混凝土”20万元，毛慧军认为第24、25项支出已经入账，且两项支出发生在马庆峰记账期间，涉及的账册被杨凤选会计处借走一直未归还，杨凤选出示的两份收据是从以往账册中撕掉重新列入支出。另查明，2019年5月30日河南迪通置业有限公司出具金鼎丽都4#楼工程款结算说明，载明：由河南华北建筑工程有限公司承接的金鼎丽都4#楼建筑安装工程，华北公司安排项目负责人：杨凤选。经双方认可工程竣工总造价壹仟柒佰零伍万零壹佰玖拾捌元捌角玖分（17050198.89），截至2018年10月30日工程款支付情况如下：1．支付现金及转账：15774936.00（含代付4#李美红法院判决26000.00）；2．华北公司通知代扣的4号楼税金及管理费：754028.00；3．施工过程中4#电费应付款：78552.00元；4．由于4#工程施工没能按期完工，延误交房产生违约金应付款：100000.00；5．混凝土施工给村民的补助：130000.00元；6.4#外墙保温应付款：300000.00元。以上总计付款壹仟柒佰壹拾叁万柒仟伍佰壹拾陆元整（17137516.00），付超出捌万柒仟叁佰壹拾柒元壹角壹分（87317.11），特此说明。河南迪通置业有限公司。2019年5月30日。关于锦城盛世12#楼项目，杨凤选称收到的工程款有9564650.4元未入账，就该项目的开支情况，双方争议较大，特别是对外分包项目的工程款支付问题，且均无法提供充分证据证明自己的主张，就该项目工程的实际收支情况目前无法查清。原审法院认为，毛慧军、杨凤选未签订书面的合伙协议，但双方对共同出资承接锦城盛世12#楼项目和金鼎丽都4#楼工程并无异议，结合本案相关证据，该院认定双方构成事实上的合伙关系。关于合伙财产的分配标准问题。本案中，毛慧军认为应当按照合伙利润1：1的比例进行分配，杨凤选认为应当按照出资比例进行分配，鉴于双方未能提交充分证据证明实际出资，且之前双方按照1：1的比例分配过合伙利润，故本次分割合伙利润按照1：1的比例。关于金鼎丽都4#楼项目，鉴于双方对杨凤选实际收到的未入账的工程款为2884516元均不持异议，该院予以认可。杨凤选称其未入账的支出共25笔，共计2745329元，其中61600元支出杨凤选未提供证据予以证明，故该院不予认定。关于2015年1月2日混凝土支出370000元、2014年12月25日混凝土支出200000元：一方面，因毛慧军向法庭提交了支付以上款项的银行支付凭证，且根据会计马庆峰的证言，杨凤选尚保存有双方账册三本，但杨凤选仅提供一本，而毛慧军对该款项辩称系已入账工程款，并在杨凤选所持有的账册内，在杨凤选不能提供另外两本账册的情况下，杨凤选应当提供实际支付该款项的相关银行流水等证据，但杨凤选现在不能说明该两笔款项支出的方式和时间，也不能提交实际支付该款项的相关银行流水等证据，所以杨凤选称此两笔款项系从其领取的工程款中支付证据不足；另一方面，此两笔款项支出发生在会计马庆峰管理账目期间，如杨凤选确实支出该两笔款项，则杨凤选理应及时将收据交由会计入账，因此杨凤选长时间不入账的行为，不符合常理；故不应当将该两笔款项列入杨凤选支出。因此，根据现有证据，金鼎丽都4#楼杨凤选未入账的支出为2113729元，故杨凤选处的可分配利润为770787元，双方按照1：1的比例进行分配，双方各分得合伙利润为385393.5元。因杨凤选的支出中有50000元是直接支付给毛慧军的，故本次分配时毛慧军可分得的利润为335393.5元。关于锦城盛世12#楼项目，双方就该项目的收支情况分歧较大且账目混乱，双方均未提交充分证据证明自己的主张，经该院多次调解未能达成一致意见，故就该项目的实际收支情况该院无法查清，本案暂不予处理。毛慧军关于利息的诉讼请求，鉴于双方对合伙利润存在较大争议且该诉请无充分法律依据，该院不予支持。本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、杨凤选于判决生效之日起十日内支付毛慧军合伙期间的利润335393.5元；二、驳回毛慧军的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费29876元，由杨凤选承担6330元，毛慧军承担23546元。诉讼费毛慧军已垫付，杨凤选在支付赔偿费用时一并向毛慧军支付所承担的诉讼费。二审审理期间，毛慧军向本庭提交了其本人对金鼎丽都项目的支出款项明细合计129228元，杨凤选对其中的99228元予以认可，对其中毛慧军向贾小峰支出的内墙涂料工程款20000元和向财务人员马庆峰支出的工资10000元不予认可。同时，毛慧军向本庭提交了其本人关于锦诚盛世项目的支出明细合计217796元，杨凤选对所有的支出均予以认可。另二审经审理查明，原审审理期间，毛慧军对杨凤选提供的金鼎丽都项目支出中的第八项“二舅的四万”有异议，但对第19项“楼梯栏杆”6700元、第20项“保温砂浆”1000元、第21项“水电用角铁”1000元没有异议。二审经审理查明的其他事实与原审审理查明的基本事实一致。本院认为，本案毛慧军诉称其与杨凤选合伙承建金鼎丽都4#、锦诚盛世12#工程项目，二人虽然没有签订书面的合伙协议，但对于合伙的事实杨凤选予以认可，故对于二人合伙承建上述项目的事实本院予以确认。毛慧军诉称在两个项目施工结束后，杨凤选侵占金鼎丽都项目工程款2884516元，锦诚盛世项目工程款9564650元，要求分割合伙财产6265380.14元并要求杨凤选支付资金占用费。对于涉案金鼎丽都4#楼项目，杨凤选实际收到的未入账的工程款数额，原审法院认定为2884516元，杨凤选对该判决没有上诉，视为其对该认定的认可，关于金鼎丽都4#楼杨凤选未入账的支出数额，杨凤选在原审中提供的证据显示金额合计2745329元，但毛慧军对其中第9项支出“酒”10000元、第12项“李**买酒”4900元、第18项“还胡汴玉”38000元、第八项“二舅的四万”有异议，且杨凤选没有提交相应的付款凭证，对该杨凤选主张的该四项支出，本院不予采信；对于其中第24项“混凝土”37万元、第25项“混凝土”20万元，原审法院亦未于认定，杨凤选没有提起上诉，应视为杨凤选对该认定的认可，故杨凤选实际支出费用为2082429元。关于毛慧军为金鼎丽都项目支出的费用，在二审审理期间，毛慧军提出其对该项目支付费用共计129228元，杨凤选对其中的贾小峰内墙涂料工程款20000元和马庆峰工资款10000元不予认可，其中贾小峰内墙涂料工程款20000元，毛慧军仅提供了贾小峰出具的收条，没有提交相应的付款凭证，故对该20000元的支出，本院不予认定。对于向马庆峰支出的10000元工资款，因在原审法院质证时，马庆峰出庭陈述该收条是其亲笔书写，且在原审审理期间，毛慧军、杨凤选对马庆峰曾担任二人合伙期间会计的事实予以认可，故对该10000元的工资支出，本院予以认定，故毛慧军为该项目另行支出费用共计109228元。因该费用为毛慧军垫付的费用，故杨凤选应先将该费用支付毛慧军，之后，双方再分配合伙利润。综上，扣除毛慧军和杨凤选的支出后，杨凤选处剩余的可分配利润为692859元（2884516元－2082429元－109228元=692859元），按照1：1的比例分配后，双方各分得合伙利润为346429.5元。关于金鼎丽都项目杨凤选应当支付给毛慧军的费用共计455657.5元（346429.5元+109228元=455657.5元）。因杨凤选支出的费用中其中的50000元显示是支付给毛慧军中，原审法院在分配合伙利润时将该50000元予以扣除，毛慧军上诉时对此不持异议，故本次毛慧军应分得合伙利润405657.5元。关于锦诚盛世项目，原审法院虽然查明杨凤选收到工程款9564650.4元未入账，但因该项目二合伙人还有对外债务，且双方关于对外债务的数额分歧较大，如果合伙债务没有清偿的情况下分割合伙财产，势必侵犯合伙债权人的利益，故原审法院在该项目的实际应收支情况无法查清的情况下，对该项目暂不予，处理适当。毛慧军在该项目的合伙债务尚未清偿的情况下请求分割合伙财产，于法无据，本院不予支持。毛慧军可在该项目债务清偿或者债务数额双方明确之后，另行通过法律途径解决。关于毛慧军主张的利息，因本案为合伙纠纷，且毛慧军在起诉时双方并没有对合伙账目进行清算，其关于利息的主张没有法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实错误，判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初1612号民事判决；二、杨凤选于判决生效之日起十日内支付毛慧军合伙期间的利润405657.5元；三、驳回毛慧军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费29876元，由杨凤选承担7384元，毛慧军承担22494元（诉讼费毛慧军已垫付，杨凤选在支付赔偿费用时一并向毛慧军支付所承担的诉讼费）；二审案件受理费6331元，由杨凤选承担2700元，毛慧军承担3631元。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孙玲玲审判员  孔德亮二〇二〇年十一月十日法官助理申和平书记员袁曼