贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔23民终2224号上诉人（原审原告）：邓修云，男，1955年1月17日出生，苗族，住贵州省普安县。委托诉讼代理人：邓凯（系邓修云之子），男，1976年2月17日出生，住贵州省普安县。被上诉人（原审被告）：刘胜德，男，1960年5月8日出生，苗族，住贵州省普安县。被上诉人（原审被告）：廖倩，女，1960年6月2日生，苗族，住贵州省普安县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：叶敏，贵州泳清律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李和江，贵州泳清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘胜喜，男，1975年3月10日出生，苗族，住贵州省普安县。被上诉人（原审被告）：黄俊，男，1974年11月22日生，苗族，住贵州省普安县。上诉人邓修云因与被上诉人黄俊、廖倩、刘胜喜、刘胜德民间借贷纠纷一案不服贵州省普安县人民法院（2020）黔2323民初1429号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成了合议庭进行审理。本案现已审理终结。邓修云上诉请求：撤销原判，改判刘胜喜偿还邓修云借款本金人民币贰拾叁万元（230000元）及利息，并由刘胜德、廖倩、黄俊承担连带清偿责任；案件受理费由刘胜喜、刘胜德、廖倩、黄俊承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。首先，一审法院忽略了《中华人民共和国担保法》第三条规定的公平原则。本案中刘胜德、廖倩、黄俊的积极引见以及三人的抵押担保对借款合同的达成起着决定性作用，故无论抵押担保是否有效，刘胜德、廖倩、黄俊都应按照公平原则以及《中华人民共和国担保法》第三条“担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则”的规定承担刘胜喜无力偿还借款的担保责任。其次，一审法院认定抵押担保无效的事实错误。根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产无权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，应当认定案涉抵押合同有效。虽然邓修云与刘胜德、廖倩、黄俊三人约定用于抵押的房产在庭审中已查明未办理房产证，不能办理抵押登记手续，但三人也应当承担相应的抵押责任。再有，一审法院认为担保方式为抵押担保，抵押人无返还借款义务的事实错误。即使邓修云与刘胜德、廖倩、黄俊之间的抵押担保无效，现刘胜喜无偿还能力，按照担保法的过错责任原则精神及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”的规定，刘胜德、廖倩、黄俊必须承担相应抵押担保无效的过错责任，对刘胜喜无力清偿的债务负连带清偿责任，一审法院认定担保无效后判决三人不承担责任，与民事法律精神相悖。2.一审判决适用法律错误，存在以偏概全的问题。本案应当适用《中华人民共和国担保法》第三条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，上述规定适用于所有担保行为，无论是保证、抵押还是质押，担保人均应承担借款人无力偿还借款的连带清偿责任。因一审法院未适用上述法律导致裁判错误，应当予以改判。刘胜德、廖倩二审共同辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应当予以维持。1.一审判决恰恰体现了公平原则，应当予以维持。邓修云出借款项给刘胜喜的目的是为了获取高额利息，并不是刘胜德、廖倩、黄俊的引见和抵押担保才促成的，同时，《借条》虽然载明了用刘胜德、廖倩的房屋进行抵押，但并未办理抵押登记，抵押权并未成立。2.一审判决认定本案中刘胜德、廖倩、黄俊的担保方式为抵押担保，但抵押权并未成立，该认定完全符合法律规定，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国物权法》第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依据法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”第一百八十七条“以本法一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，本案中的房屋是建筑物，属于必须要登记才能设立抵押权的情形。而一审中，各方当事人均认可案涉房屋并未办理抵押登记，故本案抵押权并未设立。3.案涉抵押房屋系农村宅基地之上修建的住房，其土地性质属于集体所有土地，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条的规定，案涉房屋不得抵押。邓修云与刘胜德、廖倩均为普安县龙吟镇红旗社区（原为红旗村）村民，对于刘胜德、廖倩所建造房屋的土地性质是清楚明白的，其在签订《借条》时就知道该房屋抵押不可能实现，但邓修云出于保障自身债权的目的而要求刘胜德、廖倩用案涉房屋作抵押担保，系其自身存在过错。本案中双方自始至终未签订抵押合同，《借条》上记载的内容不符合《中华人民共和国物权法》第一百八十五条的规定，抵押权未设立，刘胜德、廖倩不存在过错，不应承担任何过错责任。刘胜喜、黄俊二审未提交书面答辩意见。邓修云向一审法院起诉请求：1.请求判令刘胜喜、刘胜德、廖倩、黄俊返还借款本金230000元，并从2012年8月28日起，按月利率2%计算支付利息至借款还清之日止；2.本案诉讼费由刘胜喜、刘胜德、廖倩、黄俊承担。一审法院认定案件事实：2011年4月28日，刘胜喜向邓修云借款230000元，双方约定月利率为3%，按季度支付利息，未约定还款期限。以上借款由刘胜德、廖倩用其位于龙吟街上的房屋进行抵押，黄俊用其房屋及车辆进行抵押，以上抵押均未进行登记。借款后，刘胜喜按约定支付利息至2012年8月28日，借款本金及余下利息至今未返还。一审法院认为，合法的借贷关系受到法律的保护。关于本案借款本金数额方面。刘德胜、廖倩主张邓修云仅交付借款30000元，余下借款200000元未交付。根据邓修云提交的借条记载，刘胜喜共计支付利息四次，每次支付利息，刘胜喜均在借条中进行备注，根据借条中备注记载，刘胜喜每月支付利息的数额为6900元，与双方借条中约定的借款数额230000元及按3%月利率支付利息计算结果一致，故予以认定双方借款的金额为230000元。关于利息计算方面。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”的规定，本案双方约定借款利率为月利率3%，邓修云主张按月利率2%计算支付利息，符合法律规定，予以支持。因刘胜喜已支付利息至2012年8月28日，其利息应当从2012年8月29日进行计算，故邓修云要求从2012年8月28日计算利息至借款还清之日止的诉讼的请求不予支持，予以支持从2012年8月29日计算支付利息至借款还清之日止。关于本案刘胜德、廖倩、黄俊的担保方式是抵押方式还是保证方式方面。根据《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”及第三十三条“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”的规定，本案邓修云与刘德胜、廖倩约定用房屋进行抵押，与黄俊约定用房屋及车辆进行抵押，借条落款处均书写为抵押人，故予以认定邓修云与刘胜德、廖倩、黄俊约定的担保方式为抵押担保，抵押人无返还借款义务，债权人仅享有对抵押物优先受偿权，故邓修云请求刘德胜、廖倩、黄俊返还借款的诉讼请求，不予支持。关于本案抵押权是否生效方面。本案邓修云与刘胜德、廖倩、黄俊约定用三人的房屋及黄俊的车车辆进行担保，均未明确房屋及车车辆的基本信息，无法确认抵押物，且未进行抵押登记，故抵押权未成立。关于本案保证期间及诉讼时效方面。本案系抵押担保并非保证担保，故无保证期间。因本案借款未约定还款期限，且本案未超出最长诉讼时效，故本案借款未超出诉讼时效。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘胜喜于本判决生效之日起五日内一次性返还邓修云借款本金230000元，并从2012年8月29日起，以借款本金230000元为基数，按月利率2%支付利息至借款还清之日止；二、邓修云其他诉讼请求不予支持。案件受理费4570元，减半收取2375元，由刘胜喜负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审经审理查明事实与一审基本一致，对一审认定事实予以确认。本院认为，综合双方当事人诉辩主张归纳本案争议焦点为1.本案抵押权是否设立；2.刘胜德、廖倩、黄俊是否应当对案涉借款承担连带清偿责任。关于争议焦点一。本案邓修云与刘胜德、廖倩约定用二人位于龙吟街上的房屋进行抵押，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第一款第二项“下列财产不得抵押：……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外……”的规定，该房屋项下土地属于不得抵押的宅基地，根据我国房地一体原则，邓修云作为债权人，系刘胜德、廖倩二人的朋友，又是邻居，对涉案房屋属性应当是明知的，也即邓修云在出借案涉借款时即应明知《借条》中所涉房产依法不得用于抵押，双方约定抵押物因违反法律强制性规定而不能成立抵押权，邓修云上诉要求刘胜德、廖倩承担借款连带清偿责任，无事实及法律依据。对于《借条》中约定用黄俊（勇跃）房屋及车辆进行抵押一节，二审中经本院询问邓修云依然无法明确该房屋和车辆的基本信息，无法确认抵押物，又未进行抵押登记，此抵押权未设立系邓修云自身过错导致。据此，对邓修云提出刘胜德、廖倩、黄俊应承担抵押担保无效的过错责任的主张本院依法不予支持。关于争议焦点二。根据《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”及第三十三条“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”的规定，本案邓修云与刘德胜、廖倩约定用房屋进行抵押，与黄俊约定用房屋及车辆进行抵押，《借条》落款处均书写为抵押人，足以认定邓修云与刘胜德、廖倩、黄俊约定的担保方式为抵押担保，即使抵押权成功设立，债权人仅享有对抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿的权利。故对于邓修云提出由刘德胜、廖倩、黄俊对返还借款承担连带责任的主张本院依法不予支持。综上所述，上诉人邓修云的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4570元，由上诉人邓修云承担。本判决为终审判决。审判长  尹慧兰审判员  罗 倩审判员  陈映桃二〇二〇年十一月六日书记员  韦保明