云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终8198号上诉人（原审原告）：李天德，男，1966年9月14日生，汉族，住云南省昆明市寻甸回族彝族自治县。委托诉讼代理人：李兴成，男，1995年10月2日生，汉族，住云南省昆明市寻甸回族彝族自治县，系李天德之子，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李兴礼，男，1971年12月10日生，汉族，住云南省昆明市寻甸回族彝族自治县。委托诉讼代理人：李顺兵，男，1997年2月17日生，汉族，住云南省昆明市寻甸回族彝族自治县，系李兴礼之子，特别授权代理。上诉人李天德因与被上诉人李兴礼排除妨害纠纷一案，不服云南省寻甸回族彝族自治县人民法院（2020）云0129民初1181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李天德上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定被上诉人挖掘距离有误，属认定事实不清。一审认定上诉人存在过错有误，上诉人已尽合理注意义务，不存在过错。2.被上诉人挖掘土地时未考虑对上诉人房屋的危害问题，在上诉人阻止时仍继续施工，导致上诉人房屋存在倒塌危险，根据相关法律规定，承担排除妨害、消除危险的责任主体是侵权人而不是被侵权人。上诉人的房屋随时可能倒塌，需要支砌挡墙消除危险，一审酌情确定由上诉人具体负责施工打挡墙没有法律依据。3.一审未能正确认定被上诉人挖掘距离，亦未正确认定双方过错，且将支砌挡墙责任判由上诉人承担，一审未写明13000元补偿款的具体依据和计算方式，在此前提下作出判决由被上诉人补偿上诉人13000元明显不当，应予纠正。被上诉人李兴礼辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李天德向一审法院起诉请求：1.判令被告停止对原告四间小房子西面长27米，宽0.6米,高5米石埂一段的侵害,排除妨碍,恢复原状；2.案件受理费由被告负担。庭审中变更为：1.判令被告停止对原告四间小房子西面长27米,宽0.6米,高5米石埂一段的侵害,排除妨害;2.判令由被告负责对距原告小房70公分外支砌石挡墙一段,挡墙归被告管理,费用被告自理,恢复原状,不得妨害原告小房安全；3.案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：原、被告系同村居民，系亲戚，平时关系一般，被告家位于原告家西面低处，两家南面为村大路。两家中间原为被告家的耕地，被告认为地高不便管理使用，便于2020年2月请挖掘机挖地降高度。原告见被告请挖掘机挖地，未提出异议，偶尔也还向司机提出挖掘建议。随着挖掘进度，双方均忽视挖至接近原告房子会产生危害的问题。经法庭现场勘查，被告挖掘距离与原告房子相邻处长约22.5米，南头高约4米，北头高约5米。因挖掘问题产生对原告房子的危害，双方曾请村委会解决，双方均认可村委会出具关于李天德和李兴礼矛盾纠纷的调解情况说明：2020年3月3日上午，在甸沙乡××坡××水××村李兴礼和李天德因挖地基发生矛盾纠纷，苏撒坡村委会得知情况后赶到现场调解，经了解李兴礼挖地基，李天德来反映李兴礼家挖地基会对自己的房屋和石埂造成安全隐患，经现场了解和查看后对两家进行调解，由李天德家买水泥、毛石和打沙支砌石埂，其中毛石和沙的运费以及挖机配合打石埂的费用由李兴礼家负责，其他费用由李天德家负责，以此保护李天德家的房子和石埂不出现安全隐患问题，后双方自愿达成口头协议。在没有施工之前李天德家又到苏撒坡村委会反映李兴礼没有按照口头协议施工，是致房子开裂了，现在要求苏撒坡材委会重新调解。随后苏撒坡村委会治安调解员通过电话与李兴礼和李天復家进行调解，李兴礼家称同意出30方石头帮助李天德家打石埂，李天德家不同意，要求李兴礼家负责所有打石埂的毛石，李兴礼对李天德的要求不能接受，双方因此没有达成协议。直到3月16日上午，李天德和李兴礼到村委会，要求村委会再次帮助其调解，随后村委会通过电话将两家通知到村委会调解，经调解李兴礼家负责毛石方（25元每方），李天德家不同意，要求李兴礼家负责全部毛石费用和挖机配合打石埂，双方最终没有达成协议。双方均认可村委会的情况说明认定的事实真实性，说明了双方产生纠纷的原因、过程及现状。一审法院认为：本案争议的焦点是，应由谁施工打挡墙，对方作经济补偿合适？原、被告系同村久居居民，朝夕相处，应从有利于团结方便彼此生活出发，搞好团结关系。原告的房子系原告的合法财产，被告挖掘土地时未考虑到对原告房子的危害问题，未与原告共同协商好挖掘界线，以致产生危害，被告应承担侵权责任。原告明知被告挖土应当预见危害的发生而没有主动协商划定挖地位置界线，现场察看时还偶尔向挖掘机司机提指导性意见，因此，原告也存在过错，故依法应减轻被告的责任。根据现实必须打挡墙护房子的情况，结合村委会出具的情况说明，参考用工时材料费及各方责任等因素，确定由被告无偿提供所需打挡墙的地基面积并酌定适当补偿原告工时材料等费用，由原告具体负责施工打挡墙较为合适。所留出的面积由一审法院判决确定，所打挡墙的规格、标准及挡墙的管理使用及所有权均归原告。综上，根据查明的法律事实径行判决，原告及代理人关于“诉请法院判令被告停止对原告四间小房子西面长27米、宽0.6米、高5米石埂一段的侵害,排除妨害;判令由被告负责对距原告小房70公分外支砌石挡墙一段,挡墙归被告管理,费用被告自理,恢复原状,不得妨害原告小房安全”的诉讼请求，部分支持、采纳并作变通处理。被告及代理人关于“望人民法院给予公平公正的处理”的辩解意见，予以采纳。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第八十四条、第八十五条、第九十一条、第九十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条第一款规定，判决：一、由被告李兴礼让出在与距离原告李天德房子之间挖出的地基自北向南长23米、宽1米，由原告李天德支砌挡墙；二、由被告李兴礼为原告李天德施工提供便利,并于判决生效后十日内补偿原告李天德施工工时及材料费13000元；三、驳回原告李天德的其他诉讼请求。二审中，双方当事人没有提交新证据。对于一审查明的案件事实，上诉人对“被告挖掘距离与原告房子相邻处长约22.5米，南头高约4米”提出异议，主张相邻处长约27米，南头高约5米。对此，被上诉人不认可，认为一审认定正确。此外，双方当事人对一审查明的其余案件事实均无异议。本院经审查，一审认定的“是致房子开裂了，现在要求苏撒坡材委会重新调解。随后苏撒坡村委会治安调解员通过电话与李兴礼和李天復家进行调解”有误，应为“导致房子开裂了，现在要求苏撒坡村委会重新调解。随后苏撒坡村委会治安调解员通过电话与李兴礼和李天德家进行调解”。针对上诉人所提事实异议，一审法院经现场勘查，认定被上诉人挖掘距离与上诉人房子相邻处长约22.5米，南头高约4米，并制作了笔录，经双方当事人签字确认，上诉人虽主张相邻处长约27米，南头高约5米，但对此未提交充分有效的证据加以证明，被上诉人又不认可，故不予采信。综上，本院经二审审理查明的案件事实，除确认“导致房子开裂了，现在要求苏撒坡村委会重新调解。随后苏撒坡村委会治安调解员通过电话与李兴礼和李天德家进行调解”外，其余查明的案件事实与一审一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人的上诉请求能否成立？本院认为，被上诉人为便于管理使用其与上诉人家中间的耕地，于2020年2月请挖掘机挖地降高度，因挖掘土地时被上诉人未考虑到其挖掘行为可能会对上诉人的房子造成一定危害，期间未与上诉人就挖掘界线进行协商确定，导致现上诉人的房子产生危害，影响正常使用，被上诉人为此应承担相应的侵权责任。双方基于该挖地行为产生的纠纷，虽经村委会多次调解，但均未果。为查清案件事实，一审法院经过实地勘查丈量，确认被上诉人挖掘距离与上诉人房子相邻处长约22.5米，南头高约4米，北头高约5米。鉴于上诉人的房子现必须打挡墙以保护其安全的情况，一审法院结合村委会出具的调解情况说明，参考用工时材料费及各方当事人责任等因素，酌情确定由被上诉人让出在与距离上诉人房子之间挖出的地基自北向南长23米、宽1米，由上诉人自行支砌挡墙，被上诉人为其施工提供便利，并补偿上诉人施工工时及材料费13000元并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人李天德负担。本判决为终审判决。审判长  李蕊审判员  李锋审判员  白昱二〇二〇年十一月十二日法官助理陈志远书记员武雨