河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫01刑终1086号原公诉机关河南省郑州市管城回族区人民检察院。上诉人（原审被告人）牛备战，男，1974年1月19日出生，汉族，研究生文化程度，中共党员，原郑州市第三看守所民警，住郑州市郑东新区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月24日被郑州市公安局二里岗分局刑事拘留，同年8月24日被逮捕。辩护人吴殿朝，河南豫龙律师事务所律师。辩护人赵霞飞，河南豫龙律师事务所实习律师。原审被告人卢红伟，男，1987年12月17日出生，汉族，小学文化程度，无业，住河南省通许县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月18日被郑州市公安局二里岗分局刑事拘留，同年8月24日被逮捕，2019年12月13日被取保候审。2020年1月2日经河南省郑州市管城回族区人民法院决定被逮捕，2020年10月3日经该院决定被取保候审。原审被告人宋中原，男，1993年9月19日出生于河南省开封县，汉族，大专文化程度，无业，住河南省开封县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月18日被郑州市公安局二里岗分局刑事拘留，同年8月24日被逮捕，2019年12月13日被取保候审。2020年1月2日经河南省郑州市管城回族区人民法院决定被逮捕，2020年10月3日经河南省郑州市管城回族区人民法院决定被取保候审。原审被告人鲁凯，男，1984年4月9日出生于河南省邓州市，汉族，小学文化程度，无业，住河南省邓州市。2019年8月4日，因涉嫌犯非法经营罪被郑州市公安局二里岗分局刑事拘留，同年9月7日被逮捕。2020年5月14日经河南省郑州市管城回族区人民法院决定被取保候审。原审被告人程岩，男，1985年6月3日出生于河南省邓州市，汉族，高中文化程度，无业，住河南省邓州市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年8月4日被郑州市公安局二里岗分局刑事拘留，同年8月31日被郑州市公安局二里岗分局取保候审。2019年10月23日被河南省郑州市管城回族区人民检察院取保候审。2020年1月2日经河南省郑州市管城回族区人民法院决定被取保候审。原审被告人赵卫峰，男，1979年9月26日出生于河南省郑州市，汉族，初中文化程度，无业，住郑州市金水区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年8月1日被郑州市公安局二里岗分局刑事拘留，同年8月31日取保候审。2019年10月23日被河南省郑州市管城回族区人民检察院取保候审。2020年1月2日经河南省郑州市管城回族区人民法院决定被逮捕。原审被告人张三其，男，1979年8月6日出生于河南省临颍县，汉族，初中文化程度，无业，住郑州高新技术产业开发区长椿路莲花街千祥万和城****楼****（户籍地河南省临颍县。因非法运输、买卖危险物质（汽油），于2018年9月26日被郑州市公安局高新分局行政拘留。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年8月9日被郑州市公安局二里岗分局刑事拘留，同年9月4日被取保候审。2019年10月23日被河南省郑州市管城回族区人民检察院取保候审。2020年1月2日经河南省郑州市管城回族区人民法院决定被逮捕，2020年10月5日经该院决定被取保候审。原审被告人周慧玉，女，1978年8月12日出生于河南省确山县，汉族，初中文化程度，无业，住郑州，住郑州市郑东新区犯非法经营罪，于2019年8月5日被郑州市公安局二里岗分局刑事拘留，同年9月4日被郑州市公安局二里岗分局取保候审。2019年10月23日被河南省郑州市管城回族区人民检察院取保候审。2020年1月2日经河南省郑州市管城回族区人民法院决定被逮捕。原审被告人周国俊，男，1971年2月5日出生，汉族，初中文化程度，无业，住河南，住河南省荥阳市窃罪，于1994年5月16日被荥阳县人民法院判处有期徒刑七年。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年8月1日被郑州市公安局二里岗分局刑事拘留，同年8月31日被取保候审。2019年10月23日被河南省郑州市管城回族区人民检察院取保候审。2020年1月2日经河南省郑州市管城回族区人民法院决定被逮捕，2020年5月31日经该院决定被取保候审。原审被告人孟智慧，男，1987年5月12日出生于河南省郑州市，汉族，小学文化程度，无业，住郑州，住郑州市惠济区犯非法经营罪，于2019年8月6日被郑州市公安局二里岗分局刑事拘留，同年8月31日被取保候审。2019年10月23日被河南省郑州市管城回族区人民检察院取保候审。2020年1月2日经河南省郑州市管城回族区人民法院决定被逮捕，2020年10月6日经该院决定被取保候审。原审被告人姚顺，男，1993年1月4日出生于河南省郑州市，汉族，高中文化程度，无业，住郑州，住郑州市郑东新区犯非法经营罪，于2019年8月1日被郑州市公安局二里岗分局刑事拘留，同年8月31日被郑州市公安局二里岗分局取保候审。2019年10月23日被河南省郑州市管城回族区人民检察院取保候审。2020年1月2日经河南省郑州市管城回族区人民法院决定被逮捕，2020年5月31日经该院决定被取保候审。原审被告人吴亮，男，1994年11月11日出生于河南省中牟县，汉族，初中文化程度，无业，住郑州，住郑州市郑东新区豫兴办事处大吴村**河南省中牟县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年8月1日被郑州市公安局二里岗分局刑事拘留，同年8月31日被郑州市公安局二里岗分局取保候审。2019年10月23日被河南省郑州市管城回族区人民检察院取保候审。2020年1月2日经河南省郑州市管城回族区人民法院决定被取保候审。原审被告人范永奇，男，1976年12月12日出生于河南省杞县，汉族，初中文化程度，无业，住郑州市二，住郑州市**漓江路联合雅苑小区省杞县。因犯买卖国家机关证件罪，于2015年4月16日被江苏省淮安市清河区人民法院判处有期徒刑三年，2017年4月18日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年8月1日被郑州市公安局二里岗分局刑事拘留，同年8月31日被取保候审。2019年10月23日被河南省郑州市管城回族区人民检察院取保候审。2020年1月2日经河南省郑州市管城回族区人民法院决定被逮捕，2020年8月1日经该院决定被取保候审。原审被告人秦纪军，男，1970年5月25日出生，汉族，初中文化程度，无业，住郑州市经济，住郑州市经济技术开发区杞县）。因非法储存、运输危险物质，于2019年4月24日被郑州市公安局经开分局行政拘留。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年8月1日被郑州市公安局二里岗分局刑事拘留，同年8月31日被取保候审。2019年10月23日被河南省郑州市管城回族区人民检察院取保候审。2020年1月2日经河南省郑州市管城回族区人民法院决定被逮捕，2020年8月1日经该院决定被取保候审。原审被告人时晓生，男，1988年5月20日出生于河南省方城县，汉族，高中文化程度，无业，住郑州市惠济，住郑州市惠济区天河路裕园小区**楼******方城县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年8月8日被郑州市公安局二里岗分局刑事拘留，同年8月31日被取保候审。2019年10月23日被河南省郑州市管城回族区人民检察院取保候审。2020年1月2日经河南省郑州市管城回族区人民法院决定被逮捕。原审被告人朱雪兵，男，1987年1月14日出生于河南省杞县，汉族，初中文化程度，无业，住郑州市金水区（户籍地河，住郑州市金水区嫌犯非法经营罪，于2019年10月1日被郑州市公安局二里岗分局刑事拘留，2019年11月7日被逮捕，2019年11月13日被取保候审。2020年1月2日经河南省郑州市管城回族区人民法院决定被取保候审，2020年11月19日经该院决定被逮捕。原审被告人高永齐（曾用名高永旗），男，1986年2月7日出生于河南省杞县，汉族，初中文化程度，无业，住郑州市二七区碧云路京广铁路家园12号楼1单元2103（户籍地河南省杞县。因犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪，于2009年11月27日被新郑市人民法院判处有期徒刑九个月，2010年1月29日刑满释放。因犯盗窃罪，于2016年11月9日被河南省孟州市人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元。因非法买卖危险物质，于2019年3月13日被郑州市公安局丰产路分局行政拘留十日。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年10月1日被郑州市公安局二里岗分局刑事拘留，同年10月28日被取保候审。2020年1月2日经河南省郑州市管城回族区人民法院决定被逮捕，2020年1月7日经该院决定被取保候审，2020年11月19日经该院决定被逮捕。原审被告人侯红河，男，1975年4月13日出生于河南省杞县，汉族，本科文化程度，无业，住郑州市金水区三全路风雅颂小区北区5号楼4单元6楼西户（户籍地河南省杞县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月30日被郑州市公安局二里岗分局刑事拘留，同年10月19日被郑州市公安局二里岗分局取保候审。2020年1月2日经河南省郑州市管城回族区人民法院决定被逮捕，2020年6月8日经河南省郑州市管城回族区人民法院决定被取保候审。河南省郑州市管城回族区人民法院审理河南省郑州市管城回族区人民检察院指控原审被告人牛备战、卢红伟、宋中原、鲁凯、程岩、赵卫峰、张三其、周慧玉、周国俊、孟智慧、姚顺、吴亮、范永奇、秦纪军、时晓生、朱雪兵、高永齐、侯红河犯非法经营罪一案，于2020年9月30日作出（2020）豫0104刑初23号刑事判决。宣判后，原审被告人牛备战不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：自2018年起至2019年7月，被告人牛备战伙同其前妻李改革（另案处理）在未取得相应许可的情况下，从上游袁鸿铭（另案处理）、王素红（另案处理）处购进汽油，雇佣被告人卢红伟、被告人宋中原等员工在郑州市惠济区大河路丰硕街交叉口一院内私自储存汽油，并利用4辆改装江淮大面包车向位于郑州市管城区、金水区等地的多家黑加油点销售汽油。经审计，牛备战自2017年5月至2019年7月通过银行卡累计购进汽油29847346元（其中245000元的汽油尚未发货）。自2018年5月至2019年7月，累计销售汽油24184469.38元。卢红伟任职期间销售汽油金额为22601841.16元。宋中原任职期间销售汽油金额为18584148.73元。自2018年8月至2019年7月，被告人鲁凯在未取得相应许可的情况下，雇佣被告人程岩在郑州市沙口路宋寨南街交叉口北200米路西利用面包车改装成加油车非法销售汽油。经审计，鲁凯从牛备战处为购进汽油支付1844113元，销售收款2225002.91元。自2019年2月至2019年7月，被告人赵卫峰在未取得相应许可的情况下，在郑州市金水区信基路西史赵小区附近利用面包车改装成加油车非法销售汽油。经审计，赵卫峰从牛备战处为购进汽油支付507650元，销售收款772721.50元。自2019年4月至2019年7月底，被告人时晓生在未取得经营许可的情况下，在郑州市惠济区双桥五金汽配城内非法销售汽油。经审计，时晓生从牛备战处为购进汽油支付444505元，销售收款619868.16元。自2019年2月至2019年7月底，被告人孟智慧在未取得经营许可的情况下，在郑州市北四环丰硕街向东100米修车店内非法销售汽油、柴油，孟智慧从牛备战处为购进汽油支付669047元，销售收款386623.50元。自2018年10月份至2019年7月底，被告人姚顺在未取得相应许可的情况下，雇佣被告人吴亮在郑州市中牟县刘集镇大吴村利用面包车改装成加油车非法销售汽油。经审计，姚顺从牛备战处为购进汽油支付343648元，销售收款357148.80元。自2019年2月至2019年6月底，被告人范永奇在未取得相应许可的情况下，在郑州市二七区漓江路开发路交叉口“铭鼎汽车一站式服务中心”利用面包车改装成加油车非法销售汽油。经审计，范永奇从牛备战处购进汽油支付123069元，销售收款125844.18元。自2019年3月至2019年7月底，被告人秦纪军在未取得相应许可的情况下，在郑州市经开区第八大街与经北六路李南岗村利用面包车改装成加油车非法销售汽油。经审计，秦纪军从牛备战处购进汽油支付352329元，销售收款228155.23元。自2019年3月至2019年4月底，被告人周国俊在未取得相应许可的情况下，在荥阳市新田大道利用面包车改装成加油车非法销售汽油。经审计，周国俊从牛备战处购进汽油支付35119元，销售收款164030元。自2019年3月至2019年7月底，被告人周慧玉在未取得相应许可的情况下，在郑州市莲湖路博学路交叉口西南角利用黑色一汽森雅牌汽车改装成加油车非法销售汽油。经审计，周慧玉从牛备战处购进汽油支付472352元，销售收款717455.48元。自2019年2月至2019年4月底，被告人张三其在未取得相应许可的情况下，在郑州市高新区千祥万和城小区北侧停车场利用面包车改装成加油车非法销售汽油。经审计，张三其从牛备战处购进汽油支付232387元，销售收款453493.80元。自2019年4月至2019年8月，被告人侯红河在未取得相应许可的情况下，在郑州市金水区香山路魏河边利用一辆面包车改装成加油车非法销售汽油。经审计，侯红河从牛备战处购进汽油支付139510元，销售收款90914.88元。自2019年4月至2019年7月，被告人高永齐在未取得相应许可的情况下，在郑州市金水区风雅颂小区北区5号楼4单元6楼西户用一辆面包车改装成加油车非法销售汽油。经审计，高永齐从牛备战处购进汽油支付86370元，销售收款71864.98元。自2018年9月至2019年7月，被告人朱雪兵在未取得相应许可的情况下，在郑州市金水区三全路与渠东路交叉口北300米路西绿化工地围挡内用一辆面包车改装成加油车非法销售汽油。经审计，朱雪兵从牛备战处购进汽油支付1826320.88元，销售收款2210850.44元。上述事实，有证人李改革、王素红、袁鸿铭、姚光明、杨永华、廉文杰、田伟涛、沈保宽、孟范永、张红雷、宋国魏、朱道银、许国清、林慧慧、王春峰等的证言，到案经过，郑州市公安局二里岗分局扣押物品决定书、扣押清单及照片，前科材料，河南捷创会计师事务所出具的豫捷审字[2019]第101号《关于“牛备战等人非法经营案件”司法会计鉴定专项审计报告》，土地租赁合同；被告人牛备战经营汽油、柴油场地的图片，宋中原、高海涛指认卖油场地图片、牛备战部分进油称重单、进货单统计表、牛备战手机微信截图、牛备战手机支付宝截图、牛备战手机相册账单、从牛备战处扣押的收款记录本图片、李改革手机相册账本图片、李改革手机账目文档截图、从李改革处扣押的记账本图片；被告人牛备战加油车的维修发票图片、加油车行驶证、高海涛柴油车行驶证、加油车维修清单；被告人牛备战的名片、用于联系客户的手机通讯录截图；被告人卢红伟手机微信、支付宝收款账单；被告人牛备战给崔振芹转账记录、牛备战给朱道银转账记录、牛备战给杨永华油款及运费转账记录、牛备战给沈保宽转账记录、银行交易明细；被告人牛备战与沈保宽聊天记录截图、沈保宽给牛备战送油磅单、牛备战进油称重单、进货单统计表、龙都石化出具的磅单；被告人牛备战给姚光明转账记录、姚光明与李经理、牛备战的聊天记录；被告人周慧玉的支付宝、微信收款码、微信聊天记录、转账记录截图、卖油的积分卡和名片；被告人张三其微信聊天记录、转账记录、微信、支付宝收款码、张三其创建的卖油微信群截图；被告人赵卫峰创建的卖油微信群截图、移动支付的转账记录；被告人朱雪兵微信进油明细、微信支付明细、转账记录截图；被告人侯红河支付宝信息、与被告人卢红伟的转账记录、微信购油明细；被告人范永奇与被告人牛备战的聊天记录、与被告人宋中原的转账记录；被告人秦纪军创建客户群截图、与被告人卢红伟的交易记录截图；被告人时晓生的微信收款码、移动支付交易记录截图；被告人姚顺创建的卖私油微信群聊天记录、被告人吴亮微信转账记录截图；被告人周国俊创建卖油微信群截图、移动支付交易记录截图；被告人鲁凯微信、支付宝转账记录表及记录截图、被告人程岩支付宝收款转给鲁凯支付宝记录表及转账记录、被告人鲁凯卖油创建的微信群截图、收款转账记录、微信收款码照片、与牛备战转账记录；被告人孟智慧微信、支付宝信息、对外宣传的名片、移动支付交易记录截图；电子数据等证据在卷证明，被告人牛备战、卢红伟、宋中原、鲁凯、程岩、赵卫峰、张三其、周慧玉、周国俊、孟智慧、姚顺、吴亮、范永奇、秦纪军、时晓生、朱雪兵、高永齐、侯红河亦予以供认，并在一审当庭自愿认罪，其供述均能与上述其他证据相互印证一致。根据以上事实和证据，河南省郑州市管城回族区人民法院判决如下：一、被告人牛备战犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人卢红伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人宋中原犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人鲁凯犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币六万元。五、被告人程岩犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万五千元。六、被告人赵卫峰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。七、被告人张三其犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四万元。八、被告人周慧玉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。九、被告人周国俊犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元。十、被告人孟智慧犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四万元。十一、被告人姚顺犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元。十二、被告人吴亮犯非法经营罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币一万元。十三、被告人范永奇犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元。十四、被告人秦纪军犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元。十五、被告人时晓生犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元。十六、被告人朱雪兵犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五万元。十七、被告人高永齐犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元。十八、被告人侯红河犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元。十九、在案扣押未随案移送的作案工具（汽车、手机、电脑等），由扣押机关（郑州市公安局二里岗分局）依法处理。上诉人牛备战上诉称：一、原判量刑过重。1.销售汽油审计认定不合理；2.原判超过公诉机关的量刑建议，加重了对全案被告人的处罚；3.上诉人系初犯，具有坦白、认罪悔罪情节，且有年迈老人需要抚养。二、原判罚金过重。罚金应当以违法所得为依据，上诉人并无盈利。三、车辆、电脑、手机不属于作案工具，应当返还。四、关于“国家规定”的理解。原审法院认定上诉人违反商务部《成品油市场管理暂行办法》和《刑法》第二百二十五条规定。上诉人认为该暂行办法是部门规章，不是《刑法》第二百二十五条规定的“国家规定”。《国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定》国发[2020]13号文对成品油（柴油、汽油）的储存和批发取消了资格审批，按照现在的政策不属于违反“国家规定”，本案应按无罪处理。请求二审法院撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104刑初23号刑事判决，依法改判。牛备战的辩护人辩护称：按照“同案同判”的原则，对牛备战应当依法适用缓刑；牛备战真诚认罪，又需要赡养三位老人，符合适用缓刑的条件。《国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定》国发[2020]13号文取消和下放对石油成品油批发、仓储及零售经营资格审批，对牛备战经营石油、柴油的行为产生较大影响，应当慎重处理，要么延期审理本案。经二审审理，查明的事实、证据均与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，经本院核实无误，予以确认。关于《国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定》国发[2020]13号文颁布后上诉人牛备战不再构成犯罪、本案应延期审理的上诉理由、辩护意见，经查，《国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定》国发[2020]13号文仅取消成品油（柴油、汽油）的储存、批发资格审批，但牛备战私自储存、销售的汽油属危险化学品。根据《危险化学品安全管理条例》的规定，国家对危险化学品经营（包括仓储经营）实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。牛备战违反国家规定，未经许可经营危险化学品汽油，情节严重，其行为已构成非法经营罪；其辩护人要求延期审理的理由不能成立。关于原判对销售汽油审计认定不合理的上诉理由，经查，河南捷创会计师事务所受侦查机关委托，根据牛备战等人的银行卡流水信息及支付宝、微信等信息，除去现金、部分银行卡数据无法确认统计外，经审计得出的数额客观、真实，应当作为认定犯罪数额的依据。关于原判量刑过重的上诉理由、辩护意见，经查，原判根据牛备战犯罪的事实、性质和对社会的危害程度，鉴于其当庭如实供述自己的犯罪事实，且自愿认罪，系坦白，依法从轻处罚，判处其有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币十万元，量刑并无不当。扣押在案的汽车、电脑、手机未随案移送，原审判决由扣押机关依法处理，亦无不当。本院认为，上诉人（原审被告人）牛备战、原审被告人卢红伟、宋中原、鲁凯、程岩、赵卫峰、张三其、周慧玉、周国俊、孟智慧、姚顺、吴亮、范永奇、秦纪军、时晓生、朱雪兵、高永齐、侯红河违反国家规定，未经许可经营危险化学品汽油，扰乱市场管理秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。牛备战及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张兴成审判员  冯 进审判员  徐 滢二〇二〇年十一月三十日书记员  胡良托