广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终1194号 上诉人（原审被告）：徐永忠，男，1966年11月19日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区。 委托诉讼代理人：吴雁，广西众望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马丽亚，广西众望律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：毛红强，男，1969年11月21日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。 委托诉讼代理人：傅晓泉，江西辰盛律师事务所律师。 原审被告：广西地天泰建设集团有限公司，住所地：广西南宁市青秀区民族大道**广西气象大厦**。 法定代表人：吴克峰，董事长。 委托诉讼代理人：吴承兰，女，1979年7月16日出生，住广西合浦县，系公司员工。 原审被告：粤桂县域经济产业合作示范区（信都工业区）管理委员会，住，住所地：广西贺州市八步区信都镇两合村工业大道**/div> 法定代表人：陈祥，主任。 原审被告：天工建设工程有限公司，住，住所地：江西省宜春市袁州区彬江镇清萍路**/div> 法定代表人：罗会群。 上诉人徐永忠因与被上诉人毛红强、原审被告广西地天泰建设集团有限公司（以下简称广西地天泰公司）、粤桂县域经济产业合作示范区（信都工业区）管理委员会（以下简称信都工业区管委）、天工建设工程有限公司（以下简称天 2 工建设公司）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2019）桂1102民初1696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 徐永忠上诉请求：请求二审人民法院撤销（2019)桂1102民初1696号民事判决，驳回被上诉人毛红强的诉讼请求，并判令由被上诉人毛红强承担本案一审、二审全部诉讼、鉴定费用。 事实和理由：一、一审法院适用法律错误，违反了“重新鉴定的，不得将原鉴定意见作为认定案件事实的依据”的法律规定。本案事实并不复杂:上诉人接受一审被告信都工业区管委的口头委托，代为施工信都工业区管委的公共租赁住房建设（公租房）项目和科技企业孵化器(办公室楼）项目三通一平工程。上诉人将信都工业区管委的三通一平工程转承包给被上诉人毛红强负责施工，双方没有签订正式的施工合同，但约定以信都工业区管委的结算为准。工程完工并实际投入使用后，由于毛红强认为上诉人拖欠其工程款，没有将三通一平的8张工程签证单提交给上诉人及发包人信都工业区管委，造成信都管委至今没有与上诉人做三通一平工程的结算。没有信都管委结算，毛红强单方委托没有工程造价资质的广西评值价格事务所有限公司作出《价格认证结论书》，结论：价格认证标的价值为2624845元。并以此为据提起诉讼，认为上诉人尚未付清其三通一平工程款。原一审法院采信《价格认证结论书》，判决上诉人按《价格认证结论书》支付工程款后，上诉人提起上诉，二审法院基于广西评值价格事务所有限公司没有工程造价资质及《价格认证结论书》采用静态爆破土石方的方式计算工程造价，明显与现场、签证内容不符等原因，将案件发回八步区法院重审。八步区法院重审时，依法通过司法鉴定中心委托有资质的广西同德会计师事务所有限责任公司对毛红强施工的三通一平工程进行工程造价鉴定。《工程造价鉴定意见书》结论：1、石方开挖采用机械爆破方法的工程造价为732773.05元；2、石方开挖采用静态爆破方法的工程造价为1693907.24元。本案为施工合同纠纷，双方争议的是工程造价结算。被上诉人要求按其单方委托没有工程造价资质的广西评值价格事务所有限公司作出的《价格认证结论书》结论2 3 624845元结算。上诉人认为根据法律规定和现有证据应当按法院委托的司法鉴定机构作出的《工程造价鉴定意见书》结论即732773.05元结算。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第四款规定：“重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”一审法院认定工程造价是2624845元显然是错误的。二、一审法院确认了本案工程造价的结算依据为毛红强提供的8张工程签证单，却没有认定签证单中明确记载石方开挖为机械爆破，认定事实错误。本案三通一平工程位于级路边，没有静力爆破的技术要求。而且，毛红强提供的8张签证单的2015年8月29日的《施工现场工程签证单》，是申请炮机、挖机的台班费。结合毛红强2015年9月23日出具的结算条中，明确写明石方是“爆枪基坑方量”，确认上诉人代付炮机油费10625元。另外，毛红强在2016年3月9日出具的“欠条”中，承认因公租房基础施工欠陈运翔炮机包月费。这些证据都说明三通一平工程的石方开挖是使用机械爆破，而不是静力爆破。三、一审判决结论明显不公，严重损害国家利益。本案被上诉人毛红强施工的三通一平工程的发包人是一审被告信都工业区管委，是贺州市人民政府派出机构。按照一审判决认定的工程造价为2624845元,信都工业区管委就应当向徐永忠支付三通一平工程款2624845元。而所有到过现场的人都清楚，毛红强施工的三通一平工程不可能有2624845元，法院一审判决有悖客观事实，明显造成国家利益损失。综上所述,被上诉人毛红强施工的三通一平工程经司法鉴定机构的《工程造价鉴定意见书》确认为732773.05元，但一审判决却错误的认定为2624845元，违反法律规定，损害国家利益，请求二审法院依法撤销错误的一审判决，驳回被上诉人毛红强的诉讼请求，支持上诉人的全部上诉请求。 毛红强辩称，一审法院认定事实准确，适用法律正确，一审法院对徐永忠的判决应予以维持。首先，上诉人的上诉请求撤销(2019)桂1102民初1696号民事判决，其上诉请求错误，按照民事诉讼法的规定，上诉人只能针对一审法院对其判决的部分进行上诉，而不能对一审法院对其他当事人的判决部分也进行上诉，上诉人无权代其他当事人提起上诉。其次，2015年12月17日，被上 4 诉人与上诉人签订的《协议》第三条明确约定“双方就此项目进行评估，在15天之内对项目进行审计评估完毕”，双方约定委托评估公司对被上诉人所施工的工程量进行评估，后双方出具委托书，委托广西评值评估公司对毛红强的工程量进行评估，上诉人称委托广西评值评估公司对毛红强施工的工程量进行评估系毛红强单方面委托，与事实不符。其三、八步区法院虽然应徐永忠的请求，对毛红强所施工的工程量进行了重新鉴定，但重新鉴定内容仅仅只鉴定了公租房-签证部分的工程量，而公租房-基础部分工程量、科技企业孵化器项目-签证部分工程量、公租房临时设施费及模板费没有进行鉴定，因重鉴鉴定的内容没有全部反映毛红强实际发生的施工量，所以不能采信；一审法院采信广西评值评估公司鉴定结论，没有采信广西同德会计师事务所重新鉴定的鉴定结论，不仅没有违反法律规定，恰恰是尊重事实。综上，一审法院认定事实准确，适用法律正确，一审法院对徐永忠的判决应予以维持。 广西地天泰公司述称，坚持一审答辩意见。 信都工业区管委、天工建设公司未参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。 毛红强向一审法院起诉请求：1.请求法院判决被告向原告支付工程款716300元以及按月利率2%计算自2016年7月16日至实际付清款项之日止的逾期付款利息。2.本案诉讼费用由各被告承担。 一审法院认定事实：2015年7月，被告信都工业区管委将其开发建设的公共租赁住房项目（含粤桂示范区科技企业孵化器项目）的“三通一平”及部分基础工程发包给被告徐永忠，随后被告徐永忠又将该工程转包给原告毛红强实际施工，双方未签订书面合同。2015年12月17日，在施工过程中，被告徐永忠与原告毛红强协商后，双方解除合同，但双方未对原告实际施工的工程造价进行结算。期间，被告徐永忠与原告毛红强对公共租赁住房建设项目和科技企业孵化器项目的临时设施费进行清点，确认临时设施费为272236元、模板费为60000元，合计332236元。同年12月18日，原告毛红强与被告徐永忠的工作人员刘永忠出具委托书，共同委托广西评值价格事务所有限公司对信都工业区管委公共租赁住房建设项目和粤桂示范区科技企业孵化器项目已完工工程量和活动板 5 房留存的物品进行价格评估。2016年1月11日，广西评值价格事务所有限公司作出桂评价值〔2016〕0015号《价格认证结论书》，结论：价格认证标的价值为2624845元。经对上述临时设施费所登记的物品与进行价格评估的活动板房留存的物品进行比对，二者记载的物品并不相同。2016年7月16日，被告徐永忠向原告毛红强出具欠条，该欠条载明：徐永忠尚欠毛红强工程款916300元，双方约定2016年7月18日支付500000元，余款于当月月底付清，如未付按月息2分计付利息。随后，被告徐永忠仅向原告支付工程款200000元，余716300元尚未支付。庭审中，原告毛红强认可被告徐永忠向其支付的工程款为2330700元。在被告徐永忠与原告毛红强解除合同之后，2016年5月，被告信都工业区管委其公共租赁住房建设项目的土建工程、道路工程、装饰工程、给排水工程、电气工程及相关配套设施建设等工程进行公开招标，由被告广西地天泰公司中标。2016年6月5日，被告信都工业区管委与被告广西地天泰公司签订了《建设工程施工合同》。2017年12月19日，被告信都工业区管委、广西地天泰公司、天工建设公司三方签订《解除协议书》，约定被告信都工业区管委与被告广西地天泰公司于2016年6月5日签订的《建设工程施工合同》解除，由天工建设公司承担该工程产生的债权、债务（如因信都工业区管委原因造成的，则由信都工业区管委承担）。另查明，被告信都工业区管委认可原告毛红强所施工的工程并已经实际投入使用。2019年12月27日，广西同德会计师事务所有限责任公司出具《工程造价鉴定意见书》，由于石方开挖方式尚未明确，该鉴定意见分为石方机械爆破开挖、石方静力爆破开挖两种意见：1.当石方开挖采用机械爆破时，8份《施工现场工程签订单》工程造价为732773.05元；2.当石方开挖采用静力爆破时，8份《施工现场工程签订单》工程造价为1693907.24元，被告徐永忠为此预支本次鉴定费20000元。 一审法院认为，被告信都工业区管委将其开发建设的公共租赁住房建设项目和科技企业孵化器项目的“三通一平”及部分基础工程发包给被告徐永忠，随后被告徐永忠又将该工程转包给原告毛红强实际施工，证明被告信都工业区管委是 6 项目发包人，被告徐永忠是承包人，而原告毛红强是实际施工人，但被告徐永忠、原告毛红强并不具备相应资质，违反了法律、法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，双方形成的建设工程施工合同关系应属无效。关于原告实际施工的工程造价问题。根据原告施工过程中形成的《施工现场签证单》，结合广西评值价格事务所有限公司出具的桂评价值〔2016〕0015号《价格认证结论书》，确认实际发生的工程项目包括信都工业区管委公共租赁住房建设项目和粤桂示范区科技企业孵化器项目，原告实际施工的工程造价为2624845元。关于本案涉案项目施工工程余款及如何承担的问题。虽然被告信都工业区管委与被告徐永忠、被告徐永忠与原告毛红强之间形成的建设工程施工合同关系无效，但原告在建设施工过程中垫付了部分工程所需资金，并完成施工的工程量，且被告信都工业区管委认可原告所施工的工程并已经实际投入使用，被告信都工业区管委作为涉案项目的发包人、被告徐永忠作为承包人，其合同目的得到实现。据此，被告应履行支付剩余工程款的义务。在本案中原告实际施工的工程价款为2624845元、临时设施费及模板费332236元，两项合计2957081元，扣除被告徐永忠已经支付给原告的2330700元，被告徐永忠实际尚欠原告工程款626381元。原告还提出以欠付的工程款为基数，从2016年7月16日起至工程款付清之日止按月利率2%支付利息的诉讼请求。原审法院认为，应从原告于2017年7月5日起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息较妥。对于原告请求被告支付工程款716300元及按月利率2%计付利息的数额过高，过高部分不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，被告信都工业区管委应对被告徐永忠给付原告工程款范围内承担责任。原告认为 7 被告徐永忠挂靠在广西地天泰公司名下，但未能提供证据证实，原告要求被告广西地天泰公司承担支付责任的诉讼请求理据不足，不予采纳。被告天工建设公司在本案中是承继广西地天泰公司的权利、义务，故被告天工建设公司在本案中也不应承担支付责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告徐永忠应向原告毛红强支付尚欠的工程款626381元及利息（利息以626381元为基数，从2017年7月5日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至债务清偿之日止），被告粤桂县域经济产业合作示范区（信都工业区）管理委员会在被告徐永忠欠付的工程款范围内对该债务承担连带支付责任。二、驳回原告毛红强的其他诉讼请求。一审案件受理费10963元（原告已预交），鉴定费20000元（被告徐永忠已预交），合计30963元，由原告毛红强负担3887元，被告徐永忠负担27076元。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。2019年12月27日，广西同德会计师事务所有限责任公司出具的《工程造价鉴定意见书》，其作出的鉴定结论依据充分，鉴定程序合法，鉴定结论客观、公平、合理，本院予以采信。综合诉辩双方的意见及全案证据，一审认定的其他主要事实清楚，本院予以确认。 本院认为，信都工业区管委将其开发建设的公共租赁住房建设项目和科技企业孵化器项目的“三通一平”及部分基础工程发包给徐永忠，随后徐永忠又将该工程转包给毛红强实际施工，信都工业区管委是项目发包人，徐永忠是承包人，毛红强则是实际施工人，但徐永忠、毛红强并不具备相应资质，违反了法律、法规的强制性规定。一审根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，认定双方形成的建设工程施工合同关系无效正确，本院予以确认。 关于毛红强实际施工的工程量造价问题。根据毛红强施工过程中形成的《施工现场签证单》等全案证据，结合广西评值价格事务所有限公司出具的桂评价 8 值〔2016〕0015号《价格认证结论书》，毛红强实际施工的工程量包括公租房签证部分工程量、公租房基础部分工程量以及科技企业孵化项目签证部分工程量，该《价格认证结论书》对该三部分工程量造价鉴定为：公租房签证部分工程造价1892602.4元、公租房基础部分工程造价336140.95元、科技企业孵化项目签证部分工程造价241764.81元。双方在一审中委托广西同德会计师事务所对涉案工程造价进行重新鉴定，广西同德会计师事务所有限责任公司鉴定后出具了《工程造价鉴定意见书》，但根据该《工程造价鉴定意见书》，广西同德会计师事务所仅对前述公租房签证部分工程量造价进行了鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第四款：“重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”之规定，重新鉴定的部分即公租房签证部分工程量造价，原鉴定意见不应采信，本院根据新的鉴定意见即《工程造价鉴定意见书》确定该部分的工程造价。对于未重新鉴定的部分，本院以原鉴定意见即《价格认证结论书》作为认定案件相关事实的根据。《工程造价鉴定意见书》中的鉴定意见分为石方机械爆破开挖、石方静力爆破开挖两种意见：1.当石方开挖采用机械爆破时，8份《施工现场工程签订单》工程造价为732773.05元；2.当石方开挖采用静力爆破时，8份《施工现场工程签订单》工程造价为1693907.24元。关于涉案工程爆破的方式问题，本院认为，毛红强施工过程中形成的《施工现场签证单》、《劳务分包合同》能够证明涉案工程采用的是静力爆破，且施工现场离居民区较近，采用静力爆破更符合减少噪音、保护生态环境的施工原则。故本院认定涉案工程石方开挖采用的是静力爆破，由此确认公租房签证部分工程量造价为1693907.24元，上诉人提出涉案工程石方开挖采用的是机械爆破的上诉主张，依据不足，本院不予采纳。综上所述，本院确认毛红强实际施工的工程造价为：公租房签证部分工程造价1693907.24元、公租房基础部分工程造价336140.95元、科技企业孵化项目签证部分工程造价241764.81元，合计2271813元。 关于本案工程款如何承担的问题。徐永忠将涉案工程转包给毛红强实际施工，毛红强在建设施工过程中投入资金、技术、人力等实际完成了涉案施工工程 9 项目。徐永忠作为转包人，其合同目的得到实现，理应向毛红强履行支付剩余工程款及相关设施费用的义务。本案中，毛红强实际施工的工程价款为2271813元、临时设施费及模板费332236元、活动板房物品价格154336.55元，三项合计2758385.55元，扣除徐永忠已经支付给毛红强的2330700元，上诉人徐永忠实际尚欠毛红强工程款427685.55元。一审判决徐永忠应向毛红强支付尚欠的工程款626381元及利息，认定事实部分错误，本院予以纠正。上诉人提出其不欠毛红强任何工程款的主张，理据不充分，本院不予支持。信都工业区管委对毛红强已经完成的涉案工程，予以认可并已经实际投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，信都工业区管委作为涉案项目的发包人，应在欠付徐永忠的工程款范围内对该债务承担连带支付责任。一审判决信都工业区管委在徐永忠欠付的工程款范围内对该债务承担连带支付责任，适用法律错误，亦与被上诉人原审的诉讼请求不符，本院予以纠正。 综上所述，徐永忠的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2019）桂1102民初1696号民事判决； 二、上诉人徐永忠应向被上诉人毛红强支付尚欠的工程款427685.55元及利息（利息以427685.55元为基数，从2017年7月5日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至债务清偿之日止），原审被告粤桂县域经济产业合作示范区（信都工业区）管理委员会在欠付徐永忠的工程款范围内对该债务承担连带支付责任； 三、驳回被上诉人毛红强的其他诉讼请求。 一审案件受理费10963元（毛红强已预交），鉴定费20000元（徐永忠已预交），二审案件受理费10064元（徐永忠已预交），合计41027元，由毛红强负担4963元，徐永忠负担36064元。 10 上述应付款项，债务人应在本案判决生效后十日内履行完毕，如逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。债权人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 李宏维 审 判 员 陈立峰 审 判 员 黄义奎 二〇二〇年十一月二十日 法官助理 贺昌盛 书 记 员 王文惠