江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8462号上诉人（原审原告）：黄芝娟，女，1991年8月17日出生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：马长燕，南京市栖霞区法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：江苏康缘阳光药业有限公司，住所地南京经济技术开发区恒竞路**。法定代表人：夏月，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖卓蓉，女。委托诉讼代理人：刘雯，江苏义科律师事务所律师。上诉人黄芝娟因与被上诉人江苏康缘阳光药业有限公司（以下简称药业公司）劳动争议一案，不服南京市栖霞区人民法院（2020）苏0113民初902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。上诉人黄芝娟及其委托诉讼代理人马长燕、被上诉人药业公司的委托诉讼代理人肖卓蓉、刘雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄芝娟上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持黄芝娟的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由药业公司承担。事实与理由：1.黄芝娟一审提供的录音光盘记载了黄芝娟在2019年8月27日劳动合同违法解除前均按时到药业公司打卡上班的事实。药业公司的人事部门负责人也代表公司承诺黄芝娟的工资发放到2019年8月27日。药业公司在进行调岗时并未依法履行与黄芝娟友好协商的法定程序，系违法调岗。2.黄芝娟不具有旷工的情节。2019年8月14日以后，黄芝娟按照公司的安排，继续坚持打卡，并且在这段时间药业公司安排黄芝娟整理其他零散工作，黄芝娟提供了相应的劳动。药业公司邮寄的“人员调动通知单”、“解除劳动合同通知单”等，黄芝娟并未及时收到，在2019年8月27日左右听其他同事收到了材料才寻找到，所以药业公司的调岗通知对黄芝娟不具有约束力，药业公司的解除行为违法。3.调整液体制剂车间到外用车间属于岗位内容的变更。虽然液体制剂车间和外用车间都属于生产性质，但是两个岗位对人体健康伤害的程度不一致，后者的环境气味更浓，对人体损害更大。4.根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。药业公司向黄芝娟出具的《劳动合同解除通知书》载明，双方的劳动合同于2019年9月2日正式解除，在2019年9月2日之前劳动合同仍然合法有效，对双方都有法定约束力。即便黄芝娟在双方协调调岗过程中没有提供相关劳动，但对于劳动合同解除之前，合法劳动关系存续期间，药业公司应当足额支付黄芝娟劳动报酬。5.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同己经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，药业公司在双方协调调岗不成的情况下，违背诚实信用原则，不尊重客观事实，以旷工为由，单方违法解除双方的劳动合同，应当承担赔偿责任。6.根据《江苏省工资支付条例》第六十二条的规定，劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等，不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用。劳动者完成了一定工作量，按照规章制度可以获得相应奖励，不能因为其没有干满一整年就不给其相应的奖励，奖金也属于劳动报酬的一部分，用人单位应该及时足额支付给劳动者。综上，一审认定事实及适用法律错误，应予撤销。药业公司辩称：1.黄芝娟原所在生产线于2019年7月底停产，药业公司依据生产经营的实际需要对该生产线全体员工进行岗位调整，相关调整方案已通过致员工一封信的方式在企业内部进行公示，并事先向南京经济技术开发区人社局进行备案，药业公司与黄芝娟进行了沟通。黄芝娟拒绝到岗，药业公司以黄芝娟矿工为由行使劳动合同解除权，具有事实依据。2.依据双方劳动合同的约定，黄芝娟在生产岗位从事生产工作，黄芝娟拟调岗位仍是从事生产工作，该调岗没有改变双方的劳动合同约定。3.黄芝娟已经参加了药业公司相关规章制度的培训，明确知道矿工三日以上解除劳动合同的规定，黄芝娟没有任何理由拒绝提供劳动，药业公司解除劳动合同符合公司规章制度的规定。鉴于黄芝娟的矿工行为，在黄芝娟未提供劳动期间，药业公司不再发放劳动薪酬合理合法。综上，请求驳回黄芝娟的上诉，维持原判。黄芝娟向一审法院起诉请求：1.药业公司支付黄芝娟8月份工资的差额部分1246.92元；2.药业公司支付违法解除劳动合同赔偿金70212.6元；3、药业公司支付2019年8个月年终奖金1291.48元。一审法院认定事实：黄芝娟原为药业公司员工，双方最近一次劳动合同期限为2014年9月1日至2019年8月31日，约定黄芝娟在生产岗位从事生产工作。该合同封面写明了黄芝娟户籍所在地地址。药业公司管理制度规定，一年内累计旷工3天及以上的，单位可解除劳动合同。2019年8月12日，药业公司按照黄芝娟劳动合同封面写明的地址邮寄送达“人员调动通知单”，主要内容：液体车间黄芝娟自2019年8月14日起调去生产系统外用车间工作。2019年8月19日，药业公司再次邮寄通知给黄芝娟：公司已通知你2019年8月14日至外用车间操作岗位报到上班，你未按期到岗已违反劳动合同及公司管理制度。现公司通知你工作地点仍在原厂区，薪资待遇不变。请在收到本通知书3日内到岗报到，未按期到岗按旷工处理。累计旷工3日以上的，公司有权解除劳动合同。8月22日，药业公司再就上述内容向黄芝娟寄发通知。同年8月27日，药业公司向寄送了解除劳动合同通知，理由是黄芝娟未到岗上班，已累计旷工9天，严重违反单位规章制度。黄芝娟收到辞退通知后，于8月29日去找药业公司人事交涉，继而申请劳动仲裁，申请事项同本案诉请。南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月12日立案受理了黄芝娟的申请，于11月28日作出终结审理决定书。黄芝娟后诉至法院。一审中，药业公司提交“至员工的一封信”：公司因生产结构调整拟裁撤、转移部分生产线，涉及部分员工的劳动关系调整…公司将依法、公平、公正作出安排或补偿。黄芝娟主张其在仲裁开庭时才看到这封信。黄芝娟陈述：1.自己身体不能适应新的岗位（环境气味浓，对人体损害大），已明确与公司说明的实际情况。2.黄芝娟自2019年8月13日至2019年8月27日期间黄芝娟均在药业公司单位打卡上班，黄芝娟是按照药业公司的安排到相应的场所等待协商解决，但是药业公司却没有直接与黄芝娟方充分的协商，相关的程序均采用邮寄的方式给黄芝娟。3.药业公司人事明确承诺黄芝娟的工资发放到2019年8月27日。本案主张的工资差额就是从2019年8月14日至8月27日。药业公司不予认可，陈述：黄芝娟所在的工作线于7月底已经停产了，公司和黄芝娟一直协商到8月13日。工资发到8月13日，14日开始黄芝娟未提供劳动不存在欠付工资。一审法院认为，黄芝娟、药业公司签订的劳动合同已明确约定黄芝娟在生产岗位从事生产工作。药业公司于2019年8月12日已经书面通知黄芝娟工作岗位由液体车间变更为外用车间，只是具体的工作内容有变更，是在不同的生产线上操作，未超出劳动合同约定范围，不属于劳动合同的变更。黄芝娟应服从新的工作安排。药业公司后来寄送的通知更是明确工作地点仍在原厂区，薪资待遇不变，在此情况下，黄芝娟应该到新岗位工作。黄芝娟拒绝上岗，理由是新的岗位环境气味浓、对人体损害大，但未提供任何证据，不予采信。综上，黄芝娟未按药业公司通知于8月14日到岗提供劳动，属于旷工。至8月27日，黄芝娟已旷工多日，严重违反劳动纪律，药业公司有权根据规章制度解除与黄芝娟的劳动合同，黄芝娟无权主张违法解除劳动合同的赔偿金。黄芝娟2019年8月14日至27日旷工，无权主张当月的工资差额。用人单位对年终奖发放有一定自主权，因劳动合同的解除系黄芝娟过错，故无权主张2019年的年终奖。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：驳回黄芝娟的诉讼请求。二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，且均未提供新证据，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1.药业公司应否支付黄芝娟违法解除劳动合同赔偿金70212.6元；2.药业公司应否支付黄芝娟工资差额1246.92元及年终奖1291.48元。关于争议焦点1，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，药业公司以黄芝娟未到岗上班，累计旷工9天，严重违反单位规章制度为由通知黄芝娟解除劳动合同。黄芝娟与药业公司于2014年9月1日签订的《全日制劳动合同书》应属合法有效，该《全日制劳动合同书》约定，黄芝娟从事生产工作，药业公司根据工作需要，可依法变动黄芝娟的工作岗位。因药业公司生产结构调整，2019年8月12日，药业公司对黄芝娟的工作岗位调整，符合劳动合同的约定，黄芝娟理应按照劳动合同的约定履行。2019年8月19日，药业公司再次通知黄芝娟工作地点仍在原厂区，薪资待遇不变，要求其在收到本通知书3日内到岗报到，黄芝娟以新岗位工作环境气味大为由拒绝按期到岗工作。2019年8月27日，药业公司以黄芝娟未到岗上班旷工，严重违反单位规章制度为由通知黄芝娟解除劳动合同，理据充分，属合法解除。故一审法院对黄芝娟要求药业公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持，并无不当。关于争议焦点2，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，黄芝娟主张药业公司支付其2019年8月工资差额1246.92元，但由于黄芝娟并未举证在药业公司通知其到新岗位工作后其提供劳动的充分证据。在此情况下，其主张药业公司支付其2019年8月工资差额1246.92元，缺乏事实依据，本院不予支持。关于黄芝娟主张药业公司支付其2019年年终奖1291.48元问题。本院认为，黄芝娟主张按照公司规章制度其可以获得相应奖励，但根据药业公司制定的绩效管理制度的相关规定，考核年度12月31日前离职及严重违反公司制度的员工取消年度绩效考核资格。黄芝娟旷工违反单位规章制度，药业公司解除与其劳动合同合法。故黄芝娟主张药业公司支付其2019年年终奖1291.48元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，黄芝娟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黄芝娟负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员 吴 勇二〇二〇年十一月二十日书记员 陈思羽