湖北省十堰市张湾区人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂0303刑初205号公诉机关十堰市张湾区人民检察院。被告人刘堰云，女，1979年11月28日出生于湖北省十堰市，汉族，大专文化，无业，户籍所在地湖北省十堰市张湾区，住湖北省十堰市茅箭区。被告人刘堰云曾犯妨害公务罪，于2015年被十堰市茅箭区人民法院判处拘役五个月，2015年11月18日刑满释放；曾因吸毒，于2015年6月8日被十堰市公安局茅箭区分局行政拘留十日。被告人刘堰云因涉嫌赌博罪，于2020年1月4日被十堰市公安局东岳分局刑事拘留，同年2月2日经十堰市张湾区人民检察院批准逮捕，次日由该局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。辩护人赵应招，系湖北郧阳律师事务所律师。十堰市张湾区人民检察院以十张检刑检刑诉（2020）178号起诉书指控被告人刘堰云犯开设赌场罪，向本院提起公诉。本院于2020年7月1日立案受理后，依法组成由审判员曾毅担任审判长，审判员杨某（主审）、人民陪审员王忠平参加的合议庭，于2020年8月26日公开开庭审理了本案。十堰市张湾区人民检察院指派检察员宁晓颖出庭支持公诉，被告人刘堰云到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。十堰市张湾区人民检察院指控：2019年6月至2020年1月3日期间，被告人刘堰云在十堰市张湾区四川路大坪小区物业办公室隔壁房间内开设麻将馆，提供麻将、筹码等赌博工具，先后多次组织勾某、刘某等赌客(均已行政处罚)，通过“10元底漂60元卡五星”的方式进行赌博，并规定麻将馆内每局赌博时间为四个小时，每局结束后结算赌资并抽取台子费。刘堰云累计非法抽头渔利共计47240元。公诉机关当庭出示了扣押麻将、手机等物证；受案登记表、到案经过、行政处罚决定书等书证；证人勾某、刘某等人的证言；提取、现场勘验等笔录；被告人刘堰云的供述和辩解等证据，认为被告人刘堰云开设赌场，累计抽头渔利47240元，属情节严重，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任，建议对其在有期徒刑三年至四年幅度内量刑，并处罚金。提请本院依法惩处。被告人刘堰云辩称，我认为公诉机关对我的量刑有点过重，请给我一次重新做人的机会。我母亲年纪大了，我孩子还在读书，需要我照顾，我害怕留下遗憾，希望法院对我从轻处罚。辩护人赵应招的辩护意见，一、对公诉机关指控的开设赌场罪名有异议，被告人刘堰云所联系的参赌人员都是熟人，范围较小，结构单一，其收费金额和方式与开设赌场的抽头渔利有差异，在人手不够的时候刘堰云也会参与赌博，从聚众效应以及分工、规模来看，被告人刘堰云不构成开设赌场罪，应认定赌博罪。二、公诉机关依据账单明细指控被告人刘堰云非法获利47240元的证据不足。三、公诉人指控被告人刘堰云构成情节严重的依据不足，刘堰云是传统赌博，不能参照网络赌博的司法解释定罪量刑。四、刘堰云具有坦白情节，有悔罪表现，主观恶性小，父母年迈，其通过提供茶水餐饮来赚取生活费，因法律意识淡薄，触犯了法律。综上，被告人刘堰云已经认识到其错误，希望对其从轻处罚。经审理查明，2019年6月至2020年1月3日期间，被告人刘堰云在十堰市张湾区四川路大坪小区物业办公室隔壁房间内开设麻将馆，并提供麻将、筹码等赌博工具，先后多次组织王某、勾某、李某、卓某、刘某、朱某、赵某2珍等赌客(均被行政处罚)参赌，通过“10元底漂60元卡五星”的方式进行赌博。被告人刘堰云为每个赌客提供4000元筹码，以赌博四个小时或4000元筹码输完为一局，当赌客在每局结束后持筹码结算赌资时按每人70元收取台子费，有时也为赌输的赌客垫付赌资。刘堰云累计非法抽头渔利共计47240元。另查明，2020年11月29日，被告人刘堰云的家属代其向本院退缴违法所得30000元。认定上述事实的证据如下：一、物证扣押决定书，证实从刘堰云处扣押苹果手机11proMax一部；赌博筹码40张；麻将一副。二、书证（1）受案登记表，证实本案系2020年1月3日东岳分局中区派出所在日常工作检查中发现。（2）到案经过，证实2020年1月3日，十堰市公安局中区派出所经调查发现刘振云开设麻将馆缴约赌客到麻将馆内赌博并从中抽取台费，抽头渔利数额较大，于当日下午依法传唤刘堰云到该所配合调查，刘堰云在到案过程中，没有拒绝、阻碍、抗拒、逃跑行为。（3）刘堰云犯罪前科查询情况、十堰市茅箭区人民法院（2015）鄂茅箭刑初字第004444号刑事判决书、十堰市公安局茅公（治安）行罚决字（2015）306号行政处罚决定书，证实①刘堰云于2015年因妨害公务被茅箭区法院判处拘役；②刘堰云因吸毒被行政拘留十日。（4）刘堰云户籍证明，证实其基本身份信息。（5）行政处罚决定书，证实违法行为人王某、勾某、李某、卓某、刘某、朱郧、赵某2珍因参与赌博，均被公安机关给予治安拘留和罚款的行政处罚。（6）房屋租赁合同：证明租赁麻将馆的房屋情况。三、证人证言（1）刘某的证言：2020年1月3日下午2点多，我在24厂家属院大坪小区一个麻将馆里打牌，警察过来检查当场把我们都带走了。我们四个人用自动麻将机打的卡五星，底注10元，每人漂60元，打牌之前先找开麻将馆的老板拿4000元的卡片做筹码，老板先扣除了70元台子费，就是3930元的筹码。今天打了差不多两个小时就被警察抓获了，我大约是赢了1330元。之前几次打麻将都是收取60元台子费，今天收了我70元台子费。结算是跟姓刘的老板（刘堰云）结算，现金和微信转账都可以，老板清点卡片后，大于4000元就是我赢的，老板把这部分给我，不够4000元就是我输的，我把钱结算给老板。除了70元台子费，不再向我们收取费用。每隔4个小时就收取70元台子费，可以在麻将馆吃个下午饭，还给我倒茶水。今天下午是两桌打麻将，底注和倍数都是一样的。老板是一个姓刘的女的，不抽头也没有人“放贷”。我从2019年6、7月份至今打过多次麻将，其他几次是去年夏天，具体情况记不得了。每次都是这个老板在经营。我和姓刘的老板的微信转账都是2019年我在刘老板开设的麻将馆打麻将的赌资结算，具体和谁打麻将不记得了，每次结算就代表她都收了60元台子费。2019年6月至12月期间我大概在她开的麻将馆打麻将40次。（2）王某的证言：今天中午我和我老公景某在外面喝喜酒，刘堰云给我发微信喊我去罗老太太的麻将馆打麻将，14时许我和我老公景某一起去了，分别在两个桌上打麻将，下午四点警察来查获了我们的赌博违法行为。我们打的是卡五星，用的是老板发的卡片，我们上桌的时候每人面前就摆放了23张卡片，白色的代表500元，蓝色的代表100元，绿色的代表20元，红色的代表10元，合计3930元钱，作为筹码。打完之后通过卡片再结账。刘堰云默认是每人4000元的筹码卡片，相当于直接扣了70元的台费。我们每个人打完后就拿着筹码找刘堰云结算，赌客之间不直接结算转账。每次都是最后打完结算的时候才给钱，我都是通过我的手机微信和支付宝和刘堰云支付。刘堰云一天摆三场，分下午茶、晚上场和通宵场，不过玩通宵的少。从2019年8月份到现在我大概打了有35场左右。2019年12月前台子费是一个人60元，一桌就是240元。（3）卓某的证言：今天下午三、四点，我在大坪小区物业办旁罗某（我丈夫罗高强的亲姐）麻将馆打麻将。麻将的打法是卡五星，刘堰云（罗某的外甥女）是今天麻将馆负责的，也就是平时在麻将馆的时间最多，我姐罗某只是下班后才去一下，今天是刘堰云给我们发的板（筹码），是4000元的筹码，台子费是70元，直接从筹码里扣掉了。我们下午2点开始打，下午6点结束，麻将馆可以供饭，以前是罗某做饭，现在罗某在汽院食堂做饭，她请了个女的（杨燕）在麻将馆做饭，做一顿饭罗某给她50元钱，除了晚饭还提供茶叶水。打完了和罗某或者刘堰云结算，罗某不太会用智能手机，一般让刘堰云用手机微信、支付宝转账，刘堰云再把钱给罗某转过去。罗某一般都是给赢钱的人现场兑现，通过转账或者现金的方法兑现，输钱的可以先欠着，如果欠多了，比如八千或者一万以上了，再去打麻将罗某就不让别人上桌了，罗某因为开麻将馆垫了很多钱进去了，现在都有点开不下去了。（4）赵某1的证言：今天下午我在24厂家属区物业旁麻将馆打牌被警察查获。麻将馆有两个老板，一个是罗某，一个是刘堰云，刘堰云是罗某的外甥女，平常是刘堰云在麻将馆里负责。开场前老板说是给我们发4000元的筹码，其实只发3930元筹码，扣掉了70元台子费，总共是6张白色卡片（一张代表500元），8张蓝色卡片（一张代表100元），4张绿色卡片（一张代表20元），5张红色卡片（一张代表10元）。因为不敢用现金来赌博，筹码是刘堰云发给我们的。麻将馆从2019年初就开了，开始一直打得小，就是5元不带漂的卡五星，大约4月份左右，麻将馆就由刘堰云换手负责，开始打10元底漂60元的卡五星了。罗某是否还参与经营我不清楚，但她经常来打扫卫生，收拾东西。2019年12月以前我们每次打每场都是收60元台子费，一桌一场就是240元台子费，2019年12月我来台子费就是70元，一桌一场就是280元。我微信和支付宝的转账记录里面只要是和刘堰云转账的，就是我在那的输赢转账，我和他有多少次转账我就在他那打了多少次。（5）朱某的证言：今天下午我在24厂大坪小区物业办旁麻将馆打麻将赌博，老板是刘堰云，台子费是她收的，直接从筹码里面扣掉70元，只给我们3930元的筹码。麻将馆四个小时一局，打完了跟刘堰云结算，用手机微信、支付宝，可以少量的欠账。我都是用我的平安银行的银行卡在刘堰云的POS机上刷卡或者用我的微信转账，超过500元的都是赌资结算，从2019年11月3日至2019年12月31日，我和刘堰云的赌资结算有21次。（6）景某的证言：刘堰云给我媳妇王某发微信喊她去罗某的麻将馆打麻将，我就一起去了，和王某分别在两桌打麻将。上桌的时候每人面前就摆了23张卡片，合计3930元，相当于直接扣了70元的台费。打完之后找刘堰云结账。我跟刘堰云除了赌博外没有其他经济往来，除了偶尔发的小十元左右的小红包和几十块钱的烟钱水钱之外，都是我赌博的输赢。刘堰云一天摆三场，通宵场摆的少，下午能都摆两桌，晚上一般是一到两桌。2019年12月以前台子费是一人60元。（7）勾某所的证言：昨天下午我在24厂家属区大坪小区一个麻将馆打麻将被警察查获。老板刘堰云在微信上发消息喊我去打麻将，我们打牌时先拿4000元的筹码，老板先扣除70元台子费，剩余3930元筹码。结算可以给现金和微信转账，每4小时收取70元台子费，我跟她之间的微信转账全是赌资结算，我们没有借贷关系。因为我住在他麻将馆旁边，具体以我微信转账交易记录为准。我共计是转账172次，实际上在刘堰云那里打麻将赌博的次数至少是150次。（8）罗某的证言：2014年7月左右，我将十堰市张湾区红卫东风24厂家属区物业办旁一间空房子租下来开了个麻将馆，平时就是打的5元，最多就是10元的“卡五星”，而且不能漂。2018年11月底的时候，我外甥女刘堰云说她想搞这个麻将馆，我就将麻将馆给她搞了。我在麻将馆帮她扫地、买菜、做饭，她每个月给我1000元工资，但她一直没有按照说的给我钱，反而从我这拿钱，我2019年10月26日后就没在那干了。最开始还是玩的5元、10元的“卡五星”，不带漂的，去年(2019)年4、5月份的时候我发现他们打得大了，全是打10元漂60元的“卡五星”麻将了，我还说过刘堰云让她别搞这么大的，她说没事不要我管。我不分红，台子费都是她自己收，钱也是她一个人的。她上午不搞，就是下午场和晚上场，4小时一场，她跟我说的一场每个人收20元台子费，但我估计不止这个数。开场前刘堰云给每个人先发卡片，通过卡片结算输赢，但具体各代表多少钱，发多少卡片我都不知道，刘堰云不让我管也不让我问。（9）李某的证言：2020年1月3日下午，我在24厂大坪小区物业办旁打麻将赌博，是楼下一个姓罗的女的说她外甥女麻将馆人凑不齐让我去。我这个桌子是四个男人，麻将馆老板给我们四个人发的筹码，有白、蓝、绿、红四种颜色，代表4000元的筹码，台子费是70元，直接从筹码里扣掉了，也就是给了3930元的筹码。麻将馆四个小时一局，一局收70元台子费，就是倒点水喝。我是第一次去打牌，对结算和其他情况都不太了解。（10）文某1的证言：大概是2019年7月左右，我开始到刘堰云的麻将馆去打麻将，麻将馆就是刘堰云一个人在经营，但刘堰云开的麻将馆应该是他大姨罗某向物业租的，麻将馆没有名字也没有招牌。我们玩的是“卡五星”，我一般玩的是底注10元，每个人漂60元，也就是70元钱一把。开场前老板给我们发4000元的筹码，其实只发3930元，其中扣除了70元台子费，筹码每个卡片都是扑克牌大小，左上角有个小皇冠。（11）陈某的证言：我是湖北润联物业管理有限公司员工，大坪小区物业办旁的麻将馆产权是属于我们润联公司的，租房合同是罗某跟我签的合同，注明的租赁使用性质是作为麻将馆棋牌室使用。我听说好像是罗某的侄女刘堰云在负责经营，我除了签合同收房租的时候，其他时候我不没去过。我去签合同的时候看到都是小区的老头老太太在里面打一、两块钱的麻将，直到刘堰云被抓我们才之后麻将馆里有赌博的情况。四、被告人刘堰云的供述与辩解：我所经营的这个无名麻将馆位置在十堰市张湾区红卫大坪小区物业办隔壁,麻将馆的面积不大总共十几个平方，里面有三台麻将机,平常都是我在负责经营管理,给客人提供茶水瓜子以及给客人提供晚餐。今天(2020年1月3日)下午两点左右,我喊了勾某、景某、景某的媳妇王某、朱某、卓某、赵某2珍到我麻将馆里打麻将,李某、刘某是自己来的,人到齐后因为正好八个人,就凑了两桌人打麻将一直到下午四点多，警察到麻将馆来现场查获了我经营的麻将馆内赌博的违法行为,然后就把我们都带到了中区派出所。他们玩的是“卡五星”，10块钱底漂70块钱的，每场每个人最多输4000块钱就可以投降不打了。我下午给赌客发的是3930块钱的筹码，但是按4000块钱打的，我提前已经从每个人抽了70块钱走了，最后每场结束结账的时候赌客再把我的台子费兑现给我。我所经营的麻将馆分下午和晚上两个场，每场的时间是四个小时。我给每个赌客发4000块钱的筹码，实际上是3930块钱的筹码。总共四种卡片，白色代表500块钱，蓝色代表100块钱，绿色代表20块钱，红色代表10块钱。这些卡片就是给赌客当筹码用，现在没人身上带现金，也不敢用现金进行赌博。四个小时一场打完之后进行结算，看每个人手里还剩多少筹码，都在我这里兑成钱，全部都是微信转账，没有用过现金。输的人把钱转给我，我在把钱转给赢的人。有时输家没钱我也会先垫钱给赢家，后来很多输家不还钱，就造成了麻将馆的运转资金困难。但凡是赌客跟我有资金往来的，就肯定是在我那赌过博，并且我也抽取了台子费。只要在我这里进行结算的，我的账单上无论是与赌客的进账还是出账都是说明赌客在我这里进行过赌博并且我也抽取了台子费。2019年2月份至2019年12月1日之间是10块的底漂60块钱，我抽的钱是每个人60元，2019年12月1日以后我抽的钱就成70块钱。我是从2019年2月份过完年后开始经营这家麻将馆的，也就十个多月。我估计抽的台子费有10万左右，但抛开经营成本（水电物业费）以及平常给赌客提供茶水水果、晚餐和宵夜，我压根没什么盈利，到现在还是倒贴钱。六、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录（1）提取笔录附手机截图、微信交易记录，证实公安机关对刘堰云的苹果手机微信、支付宝转账记录进行截图提取及账单下载后，将打印在A4纸上的截图和账单交刘堰云核对无误签字确认。（2）提取笔录附微信支付交易明细，证实对刘某（黑色华为Mate20）、王某（华为麦芒5）、卓某（VIVOy85）、赵某2珍（苹果6s）、朱某（华为P20）、景某（华为荣耀）、勾某（华为Mate30）、文某1手机中的微信转账记录进行提取。（3）现场勘验检查工作记录、现场图及现场照片，证实公安机关对刘堰云在十堰市张湾区四川路24厂大坪小区物业办旁麻将馆进行勘的情况。关于本案争议的焦点，本院分析评判如下：一、被告人刘堰云的行为如何定性？被告人刘堰云在经营麻将馆期间，实施了制定赌博方式，招揽赌客，为赌客发放筹码4000元，向赌客收取台子费70元，为部分赌客垫付赌资等行为，其行为已超出单纯的聚众赌博，应认定为开设赌场。二、本案是否构成开设赌场情节严重？《中华人民共和国刑法》规定开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，虽然规定了赌资金额和违法所得金额构成情节严重的情形，但两个意见均是针对特定的赌博方式。根据罪刑法定的刑法原则，开设赌场“情节严重”情形作为加重被告人刑罚的条件，应当有明确的法律或司法解释规定才可适用。在没有关于线下开设实体赌场“情节严重”的具体法律或司法解释规定的情形下，应结合赌场规模、参赌人员数量、涉案赌资金额、非法获利金额、是否造成严重后果等因素综合认定是否构成情节严重。纵观全案，因被告人刘堰云在开设赌场期间以两、三张麻将桌为赌局，累计参赌人数不多，且无其他造成恶劣社会影响的严重违法行为，故其行为属于一般开设赌场犯罪。根据罪责刑相适应的刑法原则，公诉机关指控本案属于情节严重的依据不充分。三、被告人刘堰云的非法所得如何认定？被告人刘堰云供述其抽取台子费10万元，而公诉机关指控被告人刘堰云累计非法抽头渔利共计47240元，通过赌客和刘堰云的转账次数统计出的违法所得，该指控符合有利于被告人的司法原则，本院予以采信。被告人刘堰云及其辩护人关于刘堰云为赌客垫付的赌资未收回也未获利的辩解理由，即无相关证据佐证，也属于其对违法所得的处置方式，该辩解理由本院不予采信。本院认为，被告人刘堰云开设赌场，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为均构成开设赌场罪。公诉机关的指控的罪名成立，但指控本案属于情节严重不成立。被告人刘堰云到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人刘堰云家属代为退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。被告人刘堰云所退赃款30000元系违法所得，依法予以收缴；剩余违法所得17240元应当继续追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人刘堰云犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年1月4日至2021年4月3日止），并处罚金人民币20000元。罚金应在判决生效后十日内一次性缴纳，逾期不缴纳的，依法强制缴纳。二、对被告人刘堰云退缴的违法所得30000元予以没收，上缴国库；对其剩余违法所得17420元，继续予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内用本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  曾 毅审 判 员  杨晓建人民陪审员  王忠平二〇二〇年十一月三十日书 记 员  陈岩一附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。