陕西省高级人民法院     民事判决书     （2020）陕民终972号     上诉人（一审被告）：宁夏宝岛眼镜有限公司西安第二分公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。   负责人：童海峰，该分公司经理。   被上诉人（一审原告）：晶华宝岛（北京）眼镜有限公司，住所地：北京市朝阳区南头底商。   法定代表人：陈文錧，该公司董事长。   一审被告：宁夏宝岛眼镜有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区。   法定代表人：童天栋。   委托诉讼代理人：王涛，陕西锦路律师事务所律师。   上诉人宁夏宝岛眼镜有限公司西安第二分公司（以下简称：宁夏宝岛西安二公司）因与被上诉人晶华宝岛（北京）眼镜有限公司（以下简称：晶华宝岛公司）、一审被告宁夏宝岛眼镜有限公司（以下简称：宁夏宝岛公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2020）陕01知民初994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。   上诉人宁夏宝岛西安二公司上诉请求:1.依法撤销（2020）陕01知民初994号民事判决书第二项，判决上诉人不向被上诉人支付经济损失3万元，上诉人请求法院改判被上诉人经济损失1万元。2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院事实认定错误，被上诉人未向法庭提交关于损失的证据，一审法院判令被上诉人支付3万元损失有误。上诉人使用“宝岛”标识期间不知该标识已被注册为商标，且被上诉人未告知上诉人侵权。上诉人使用标识期间合法经营，未对标识造成不良影响。2.一审法院判令上诉人支付赔偿数额明显超过上诉人的侵权事实，且明显超过全国同类案件赔偿标准。上诉人使用标识时间短，造成损失有限，北京地区同类型案件赔偿数额为3万元，对比西安地区赔偿数额明显过高。   一审被告宁夏宝岛公司与被上诉人晶华宝岛公司未提交答辩意见。   晶华宝岛公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告立即停止侵犯原告第772859号“宝岛及图”、第1394775号“宝岛”、第3110047号“宝岛及图”、第10848902号“宝岛眼镜”注册商标专用权的行为；2、判令二被告立即停止不正当竞争行为，变更其企业名称，变更后的名称中不得含有与“宝岛”相同或近似的文字；3、判令被告一赔偿原告经济损失及维权合理费用10万元，被告二对前述内容承担连带责任；4、判令二被告在《法制日报》或其他全国性报纸登报消除因其实施侵犯商标权行为给原告造成的不良影响；5、判令诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：一、2000年5月7日，国家工商行政管理总局核准注册第1394775号“宝岛”商标，注册人为宝岛光学股份有限公司，核定服务项目为第42类：眼镜行（提供眼镜之验光配镜服务）。有限期限自2000年5月7日至2010年5月6日止。2010年8月13日，国家工商行政管理总局商标局核准第1394775号商标转让，转让后的注册人为宝岛谘询公司。经续展，该商标有限期至2030年5月6日。二、2003年7月14日，国家工商行政管理总局核准注册第3110047号“图＋寳島（竖排）”商标，注册人为宝岛光学科技有限公司，核定服务项目为第44类：眼镜行；医疗诊所；保健；护理（医务）；医疗辅助；医药咨询。有限期限自2003年7月14日至2013年7月13日止。2010年8月20日，国家工商行政管理总局商标局核准第3110047号商标转让，转让后的注册人为宝岛谘询公司。经续展，该商标有限期至2023年7月13日。三、2004年11月28日，国家工商行政管理总局核准注册第772859号“图＋寳島（横排）”商标，注册人为江苏东方光学有限公司，核定服务项目为第42类：眼镜行（包括验光，配镜，修缮等服务）。有限期限自2004年11月28日至2014年11月27日止。2010年8月13日，国家工商行政管理总局商标局核准第772859号商标转让，转让后的注册人为宝岛谘询公司。经续展，该商标有限期至2024年11月27日。四、2013年9月7日，国家工商行政管理总局核准注册第10848902号“宝岛眼镜（指定颜色）”商标，注册人为宝岛谘询公司，核定服务项目为第44类：保健；疗养院；饮食营养指导；庭园设计；眼镜行；卫生设备出租；动物饲养；整形外科。有限期限自2013年9月7日至2023年9月6日止。2010年8月13日，国家工商行政管理总局商标局核准第772859号商标转让，转让后的注册人为宝岛谘询公司。经续展，该商标有限期至2024年11月27日。五、宝岛谘询公司与原告就第1394775号、第3110047号、第772859号、第10848902号商标分别、多次签订《商标使用许可合同》，并出具授权书，授权原告在中国大陆地区全面负责上述商标的品牌营销，并有权就上述商标再授权或者许可他人使用。其中《商标使用许可合同》中明确规定，原告有权在许可期限及许可区域内，针对商标侵权行为提起民事诉讼。其中第1394775号商标的授权期限从2010年8月25日至2021年12月31日，第772859号商标的授权期限从2017年2月20日至2021年12月31日，第3110047号商标的授权期限从2017年2月20日至2021年12月31日，第10848902号商标的授权期限从2017年1月1日至2021年12月31日。六、2019年6月10日，正尚律和（北京）知识产权服务有限公司向北京市求是公证处申请证据保全公证。2019年6月23日，北京市求是公证处公证人员与正尚律和（北京）知识产权服务有限公司委托人一起来到位于陕西省西安市雁塔区XX路XX园XX路XX超市旁边西北角有“宝岛眼镜”字样的场所（场所内有营业执照名称为“宁夏宝岛眼镜有限公司西安第二分公司”），公证人员监督正尚律和（北京）知识产权服务有限公司委托人对内外环境进行了拍照，并在上述场所内购买了眼镜。2019年9月19日，北京市求是公证处就上述证据保全过程出具（2019）京求是内经证字第1334号《公证书》。公证书所附图片显示，被控侵权店铺门头、店内有“宝岛眼镜”字样；店铺玻璃外墙中部粘贴印有“欢迎光临宝岛眼镜”字样条幅；公证书所附《定配单》上标注有“宝岛眼镜西影路店”字样。七、被告宁夏宝岛西安二公司成立于2018年5月19日，2019年11月19日负责人由童天龙变更为童海峰，系被告宁夏宝岛公司的分公司。   一审法院认为，本案争议的焦点问题是：本案争议的焦点问题是：被告是否实施了侵害原告注册商标专用权以及不正当竞争行为；如果侵权，民事责任应该如何承担。原告通过合法授权取得第1394775号、第3110047号、第772859号、第10848902号商标使用权，注册人授权原告有权就侵害其注册商标专用权的行为提起民事诉讼，故原告诉讼主体适格。关于是否侵权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。本案中，被告一在其店铺门头、店内、玻璃外墙、定配单等多处使用的“宝岛眼镜”字样，与原告第1394775号、第10848902号商标相同、与原告第772859号、第3110047号商标内容近似，容易导致消费者混淆，构成对原告上述商标专用权的侵犯。被告二虽然是被告一的总公司，但其住所地在银川市，距离被告二店铺较远，且被告一答辩时提及被告二曾要求其更换门头，在原告未能提交充足证据证明被告二对被告一上述侵权行为明知或者有帮助行为的证据，依据现有证据不足以认定被告二存在侵犯原告上述商标权的行为。关于被告是否存在不正当竞争行为的问题。原告主张二被告存在不正当竞争行为主要指将其商标作为企业字号使用。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。本案中，被告一在生产经营中未规范使用企业名称，突出使用“宝岛”字样，容易引人误认为其与原告存在某种特定联系，其行为属于不正当竞争行为。原告未能举证证明被告二存在不规范使用企业名称的行为，亦未举证证明被告二直营门店的装潢情况，基于前述原因，依据现有证据不足以认定被告二存在不正当竞争行为。关于民事责任的承担问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”、《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。依照上述法律规定，被告一应承担停止侵权、赔偿损失的责任。原告还要求判令被告一登报消除影响，由于其未能举证证明被告行为给其商誉造成何种不利影响，故对其消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”。依照该规定，被告二应对被告一的经济赔偿责任承担连带清偿责任。关于赔偿数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。本案中，由于原告未能提交证据证明其因侵权行为受到的实际损失数额，亦未能举证证明被告一侵权所获得的利益，综合考虑本案具体情况，一审法院酌定赔偿数额（含原告为制止侵权所支出的合理费用）为3万元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，判决如下:一、被告宁夏宝岛眼镜有限公司西安第二分公司于本判决生效后立即停止侵害原告晶华宝岛（北京）眼镜有限公司第1394775号、第3110047号、第772859号、第10848902号注册商标权专用权的行为；二、被告宁夏宝岛眼镜有限公司西安第二分公司于本判决生效后三十日内变更名称，变更后的名称中不得含有“宝岛”字样；三、被告宁夏宝岛眼镜有限公司西安第二分公司于本判决生效后十日内赔偿原告晶华宝岛（北京）眼镜有限公司经济损失3万元，被告宁夏宝岛眼镜有限公司承担连带清偿责任；四、驳回原告晶华宝岛（北京）眼镜有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元（原告晶华宝岛公司已预交），由原告晶华宝岛公司负担1610元，由被告宁夏宝岛西安二公司负担690元。   二审审理中，双方当事人均未提交新证据。经审查，一审法院查明事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案争议的焦点为：一审法院判决的赔偿数额是否适当。   宁夏宝岛西安二公司上诉认为其并未给晶华宝岛公司造成不良影响,赔偿数额过高。经审查，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”之规定，由于晶华宝岛公司未能提交证据证明其因侵权行为受到的实际损失数额和宁夏宝岛西安二公司因侵权所获得的利益，一审法院在综合考量涉案商标的知名度、宁夏宝岛西安二公司的经营时间及侵权情节等基础上，酌定的数额并无不当。   综上所述，宁夏宝岛西安二公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费，按照一审判决执行。二审案件受理费50元，由宁夏宝岛眼镜有限公司西安第二分公司负担。   本判决为终审判决。           审 判 长 王 建 敏   审 判 员 胡 晓 晖   审 判 员 黄 宸 瑞       二〇二〇年十一月十二日     法官助理 卢 建 莉   书 记 员 杨  晔          1