广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂08民终2341号 上诉人（原审被告）：平南县晋荣房地产开发有限公司，住所地平南县平南街道瑞雁花园小区**，统一社会信用代码91450821079071900G。 法定代表人：张玉杏，该公司执行董事兼总经理。 上诉人（原审被告）：张玉杏，女，1970年5月9日出生，汉族，居民，住广西平南县。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：方金松，广西欧亚嘉华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨坤，男，1991年4月3日出生，汉族，居民，住陕西省彬县。 被上诉人（原审原告）：贵港市众合置业有限公司，住所，住所地贵港市港**广汇东湖城******房社会信用代码91450802MA5L5TQK0D。 法定代表人：杨坤。 两被上诉人的共同委托诉讼代理人：周烨，广西正大五星律师事务所律师。 上诉人张玉杏、平南县晋荣房地产开发有限公司（以下简称晋荣公司）因 与被上诉人杨坤、贵港市众合置业有限公司（以下简称众合公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服平南县人民法院（2020）桂0821民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张玉杏、晋荣公司提出的上诉请求：一、撤销平南县人民法院（2020）桂0821民初123号民事判决书，依法发回重审或改判驳回两被上诉人的诉讼请求。二、一审受理费、二审上诉费由两被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序违法，应当发回重审。1、一审追加贵港市众合置业有限公司为共同原告，没有法律依据；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第57条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条（即2013年1月1日起施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第132条）规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。该条规定针对的是必要共同诉讼的当事人方可追加，而根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》的相关规定，引起必要共同诉讼的情形包括：1、个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。2、营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。3、个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应 由全体合伙人出具推选书。4、企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业法人为共同诉讼人。5、借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。6、在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。7、被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。8、共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。9、在因连带保证合同纠纷提起的诉讼中，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。显然，贵港市合众置业公司在本案中均不属于上述情形，因此，不是必要共同原告，不能追加贵港市众合置业有限公司为共同原告。杨坤在与张玉杏签订及履行《营销策划及销售代理合同》中，从未提及贵港市众合置业有限公司，张玉杏也不知晓该公司的存在，更没有与该公司发生任何关系，也从未转款到该公司，因此，贵港市合众置业有限公司和本案没有任何的关联，不能因为杨坤是贵港市合众置业有限公司的法定代表人的身份就理所当然的认为他随时都是代表公司的行为，杨坤去超市购物是不是也是代表公司的行为，一审法院的认定是极其荒谬的。一审法院如果认定杨坤不是本案的适格原告的话应当直接驳回其起诉，而不是追加其他原告进来。2、相反，一审法院遗漏了追加平南县金运来实业开发有限公司为本案当事人。涉案的房地产项目实际为平南县金运来实业开发有限公司所开发，杨坤和张玉杏、晋 荣公司均无权销售或代理销售金运来公司的该项目，故只有追加平南县金运来实业开发有限公司参与诉讼，才能查清本案案件事实。因此，应当追加金运来公司为本案当事人。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误1、张玉杏与杨坤签订的《营销策划及销售代理合同》应为无效合同。首先，荣和豪庭项目为平南县金运来实业开发有限公司所开发，张玉杏无权代理金运来公司对外签订合同；其次杨坤一直都是以个人名义和张玉杏洽谈和签订合同，杨坤属于自然人，不具备商品房销售资质，无权接受房地产开发企业委托进行代理销售。根据《商品房销售管理办法》第二十五条：房地产开发企业委托中介服务机构销售商品房的，受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构。因此作为个人的杨坤是无权代理房地产开发企业销售商品房的。因其不具备签订合同的主体资格，故该合同为无效合同。2、由杨坤提供的格式合同条款，对张玉杏显示公平。合同第四条第4款约定：乙方在销售本项目时，乙方销售每套住宅时，每套的定金为10000元人民币，并签订《商品房认购协议》且乙方向甲方移交客户资料时，即视为销售实现。这显然严重有失公平，销售的实现应当以签订《商品房预售合同》后方可算实现，实际上后面存在大面积的不签订商品房预售合同且要全部退还定金的，且该情况一直在发生，在一审判决后还有生效判决和调解需要退定金的。该项目的部分房产销售并没有真正实现，在开发商没得到任何利益的前提下反倒要支付佣金给销售代理，这显然有失公允。3、即使双方按照合同内容履行，上诉人也没有拖欠被上诉人的佣金。因为被上诉人杨坤一直也都是同意不签订商品房预售合同且退还认购人定金那部分是不收取佣金的，在其和吕丽明结算时，也是同意按扣除了不签订商品房预售合同那部分房产的佣金，因此对佣金的计算是对销售实现认定的 实际变更，张玉杏也是一直都是同意按此方法计算的，有被上诉人杨坤提供的其和吕丽明的微信聊天记录为证。截至2020年1月21日，上诉人共未签订商品房预售合同的认购者定金共44户，扣除被上诉人已经主动扣除的5户佣金，尚有39户佣金未扣除，该39户的佣金共计249442.21元。在一审判决后，贵港市中级人民法院的生效判决又判决金运来公司退回杨坤代销的8户认购者的定金，共计24万元，从该判决也可以看出，不能和杨坤销售锁定的认购者签订商品房预售合同的责任也不在于开发商，因此该部分房源也是不能计算佣金的。销售，从其本意可以看出只有完成了买卖才能算起完成，杨坤仅锁定有意向认购房产的购房者就视为销售实现是明显达不到销售的实际意义的。既然最终不能成交不能归责于开放商，开放商也没得到任何利益，代销商就理所当然的不能拿到销售佣金了。综上所述，一审法院在审理程序违法，认定事实不清、适用法律错误，恳请二审法院发回重审，或在查清法律事实后依法驳回被上诉人的起诉，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人杨坤、众合公司答辩称，一、一审程序合法，并未出现违法情形。二、一审认定事实清楚，双方均应按《营销策划及销售代理合同》履行权利和义务。综上，上诉人的上诉请求没有充分事实依据和法律根据，请法院依法判决，维护答辩人的合法权益。 被上诉人杨坤、众合公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付剩余佣金本金243017.86元给贵港市众合置业有限公司，并以243017.86元为基数，从起诉立案之日起，按年利率6%，计算资金占用期间的利息损失，直至全部清偿之日止（当庭变更）；2.请求法院判令被告按2000元/天，支付违约金给众合置业有限公司，从2019年9月6日起， 暂计至2019年11月19日。共计150000元，其余计至全部清偿之日（当庭变更）。 一审法院查明，2018年6月26日，原告杨坤与被告张玉杏签订《营销策划及销售代理合同》，合同主要约定：贵港市平南县“荣和豪庭、思旺翡翠苑、荣华苑、富贵苑项目”为甲方（张玉杏）所有权的住宅、商铺物业。甲方委托乙方（杨坤）负责本项目物业的营销策划与销售代理工作；甲方委托乙方为本项目物业的独家策划销售总代理，即在委托期内不再委托其他服务商代理销售项目及不自行组建销售队伍。乙方在具备独家策划销售总代理委托权的基础上，可采用常规销售代理配合直销、分销的方式进行销售，且依法有权独立委托第三方或第三方合法销售平台进行合作销售。合同期限至2019年6月30日止。乙方销售代理的区域为：荣和豪庭项目住宅1.2.3.5号楼合计402套，思旺翡翠苑、荣华苑、富贵苑住宅、商业。乙方的销售代理周期为2018年7月1日至2019年6月30日。乙方在销售代理项目时，最终实现实收销售均价，具体详见双方签字的价格表。乙方在销售本项目时，乙方销售每套住宅时，每套房的定金为1万元，并签订《商品房认购协议》，且乙方向甲方移交全部客户资料的，即视为销售实现。按照合同约定每月成交套数为任务标准，完成任务目标80%以下（含80%），按照当月销售总额的1.6%计算佣金，完成任务目标81%-100%(不含100%)，按当月销售总额的1.8%计算佣金，完成任务目标100%以上（含100%），按当月销售总额的2.0计算佣金。如遇客户在签订正式《商品房认购协议》之后悔约，甲方有权按合同约定扣除该客户的违约金，乙方正常收取该房号的销售代理佣金。甲方每月5日前，须支付乙方上月销售的代理佣金，以转账的方式，转入乙方提供的私人账户，甲方不能无故拖欠乙方代理佣金，超出约定支付佣金一星期， 超出每天甲方须向乙方支付每天2000元的违约金。甲方每月预扣乙方上月整体佣金的20%作为押金，在每个季度后的下一月5号前一并支付。合同还对双方权利义务均作了约定。2018年6月26日，原告杨坤与被告张玉杏签订《合作协议》主要约定：就贵港市平南县“荣和豪庭、思旺翡翠苑、荣华苑、富贵苑项目”为甲方（张玉杏）销售代理项目。关于代理项目甲乙双方出资比例，各占50%。员工工资支出、员工佣金支出、员工销售奖金、团队聚餐以及各项实际开销费用，由甲乙双方各承担50%。佣金收入根据签署的销售代理合同为依据。根据实际销售情况结算到的销售佣金，扣除员工工资支出、员工佣金支出、员工销售奖金、团队聚餐以及各项实际开销费用后，剩余收益由甲乙双方各自50%的比例进行分成。合作时间以销售代理合同时间为标准，销售代理合同时间截止日期，也是本合同协议截止日期。签订后，原告杨坤组织人员对荣和豪庭进行营销策划及销售。期间被告张玉杏支付了佣金467144元给原告杨坤。销售代理周期到期后，原告杨坤与荣和豪庭项目的负责人吕丽明进行结算，确认尚欠销售佣金243017.86元。双方结算后，共有39户要求开发商退房，被告张玉杏向购房者退还已支付的定金。 一审法院认为，诉争荣和豪庭项目系由被告张玉杏与平南县金运来实业开发有限公司联合开发建设，被告平南县晋荣房地产开发有限公司并非项目的开发主体，但因被告平南县晋荣房地产开发有限公司的法定代表人系张玉杏，双方当事人均未向平南县金运来实业开发有限公司主张权利，被告张玉杏作为开发主体在与原告杨坤代表原告贵港市众合置业有限公司签订的《营销策划及销售代理合同》上签字，且我国现行法律法规并未有关于商品房委托代理销售合同签订主体进行限制的强制性规定，在该合同的实际履行过程中，二被告未向原告支付佣金，故本案双方当事人于2018年6月26日签订的《营销策划及销售代理合同》，应系双方当事人的真实意思表示，且未违反相关法律、法 规的强制性规定，为合法有效合同。原告杨坤作为原告贵港市众合置业有限公司的法定代表人，其代表公司对外洽谈与公司相关的业务，签订相应的业务合同，其权利义务应由公司承担。被告主张该合同无效，理由不当，本院不予支持。被告张玉杏作为诉争房屋的开发主体在合同上签字应与被告平南县晋荣房地产开发有限公司共同承担支付佣金的责任。原、被告双方争执的焦点问题集中在佣金的计算及给付、违约责任的承担问题。关于佣金的计算、给付的问题及双方当事人争议的39户退房户的佣金问题。一审法院认为，从双方在合同中的约定看，原告自2018年7月1日至2019年6月30日合同的有效期内应系荣和豪庭的独家代理销售商，原告在销售本项目时，原告销售每套住宅时，每套房的定金为1万元，并签订《商品房认购协议》，且原告向被告已交全部客户资料的，即视为销售实现。本案中无证据证实导致购房者退房是原告造成，因此退房损失由被告承担。案涉合同到期后，原告与被告的项目负责人进行了结算，双方已对应付佣金数额进行了确认，双方对于2019年8月28日经对账形成的荣和豪庭结算表中的数据已经进行了结算，原告荣和豪庭项目共可获得佣金数额为243017.86元。双方结算后，被告没按约定支付佣金给原告，其应承担资金占用期间的利息。双方结算后并未对支付期限进行约定，故原告请求自本案起诉之日起支付资金占用利息，予以支持。关于违约责任的问题，法律规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。故两被告应承担支付违约金的责任。关于违约金数额，合同约定金额为2000元每天，被告方认为违约金明显过高。综合考量本案合同履行情况，原告无证据证实其实际因被告的违约造成的实际损失为多少，且原告已另行主张资金占用期间的利息，该违约金明显过高，本院对该违约金酌情予以调整，被告应按照中国人民银行同期贷款利率2倍为标准支付违约金。因自2019年8月20 日起，中国人民银行已经授权委托全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，故自2019年8月20日起的违约金，应当以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率2倍计付。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告张玉杏与被告平南县晋荣房地产开发有限公司共同支付佣金243017.86元及资金占用期间利息（利息计算方法：自2020年1月9日起至实际清偿之日止，以243017.86元为基数，按照年利率6%计算）给原告贵港市众合置业有限公司；二、被告张玉杏与被告平南县晋荣房地产开发有限公司共同支付违约金（违约金计算方法：从2019年9月6日起至实际清偿之日止的利息以243017.86元为基数，按全国银行间同行拆借中心公布的同期贷款市场报价利率2倍计算）给原告贵港市众合置业有限公司。案件受理费7196元（原告已预交），由被告张玉杏与被告平南县晋荣房地产开发有限公司共同负担。 上诉人在二审期间提供（2020）桂0821民初129、130、132、134、136号及（2020）桂08民终1830、1832、1834、1835、1836号10份民事判决书复印件，拟证明证实上诉人已经退还定金给认购人、未获取任何的利益。被上诉人认为，虽然对判决书的真实性、合法性没有异议，但这些判决书与本案是没有关系的，相反能证明上诉人与平南县金运来实业发展有限公司有售房关系，购房人退房原因是平南县金运来实业发展有限公司与购房人对商品房买卖合同条款没有达成一致意见导致的解除合同，不能成为上诉人拒付代理费的理由。本院认为，上述判决对本案争议、待证《营销策划及销售代理合同》的法律效力、佣金金额等事实无意义，不作为本案定案依据运 用。二审查明事实与一审查明事实相同。 本院认为，被上诉人合众公司与本案有直接的利害关系，一审法院通知其参加诉讼是符合法律规定的；案外人平南县金运来实业开发有限公司与本案待证事实及处理结果无直接利害关系，故对上诉人提出被上诉人合众公司不是共同原告、应追加平南县金运来实业开发有限公司参加诉讼的主张不予支持。双方签订的《营销策划及销售代理合同》没有违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效合同，对上诉人提出该合同违反部门规章、系无效合同的理由不予采纳。显失公平依法系撤销或变更合同的法定事由，上诉人没有在法定期间内依法行使权利，因此，对上诉人提出以合同显失公平为由拒绝支付对价的请求不予支持。上诉人提出其没有拖欠被上诉人的佣金的事实主张，与查明的事实不符，本院不予采信。综上，一审法院认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5094元，由上诉人张玉杏、平南县晋荣房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李业佳 审 判 员 陈品泉 审 判 员 刘 丽 二〇二〇年十一月十一日 法官助理 谭晓敏 书 记 员 梁明燕