贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2466号 上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州海鑫房地产开发有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州龙里县冠山街道水桥社区，统一社会信用代码91522730072042373J。 法定代表人：朱钢，该公司总经理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州立焱建筑工程有限公司，住所地贵州省安顺市平坝区夏云镇桥上村云湖路，统一社会信用代码915204213224877041。 法定代表人：黄国屏，该公司执行董事。 上诉人贵州海鑫房地产开发有限公司（以下简称海鑫房地产公司）因与被上诉人贵州立焱建筑工程有限公司（以下简称立焱建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服龙里县人民法院（2020）黔2730民初527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 海鑫房地产公司上诉请求：1、撤销原判；2、改判驳回被上诉人立焱建筑公司的一审诉讼请求；3、改判立焱建筑公司赔偿上诉人海鑫房地产公司损失40万元；4、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、龙里县人民法院（2019）黔2730民初219号及黔南州中级人民法院（2019）黔27民终1314号生效民事判决书只是确定案涉工程价款为172789.13元，根据龙里县人民法院（2020）黔2730民初105号民事判决以及立焱建筑公司2018年9月18日出具的协议书，海鑫房地产公司可以主张债务抵销，无需支付其工程款，原判将导致本案反复诉讼。若二审判决海鑫房地产公司支付安得利公司爆破费用294000元，依照协议海鑫房地产公司可向立焱建筑公司追偿，主张与案涉工程款进行债务抵销，如二审判决立焱建筑公司承担支付责任，海鑫房地产公司也有义务将立焱建筑公司应得的工程款支付安得利公司，另外，判决书只是确定工程款为172789.13元，至于是否达到支付条件以及还需要支付多少金额，仍需要结合其他事实、证据和法律规定予以确认。2、立焱建筑公司应得的工程款中应扣除（2019）黔2730民初219号案件受理费1878元，该费用由海鑫房地产公司预交，可以申请法院退还也可以要求立焱公司直接支付；海鑫房地产公司已支付安得利公司大股东郭仕龙工程款5万元，该款属于海鑫房地产公司代立焱建筑公司垫付的安全评估费和监理费，应从立焱建筑公司应得的工程款中扣除，（2020）黔2730民初105号案件中只是认定该款不应从安得利公司应得款项中扣除，并未处理是否应从立焱建筑公司应得款项中扣除，在本案中处理不违反一事不再理原则。3、案涉土石方工程因立焱建筑公司原因从2018年11月停工至2019年6月，立焱建筑公司作为专业的施工单位，是可以合理预见其违约行为将会导致海鑫房地产公司向监理公司赔偿延长监理服务期限的损失40万元。 被上诉人立焱建筑公司二审未作答辩。 原审原告立焱建筑公司向一审法院起诉请求：1、判决海鑫房地产公司支付立焱建筑公司工程款172789.13元；2、诉讼费由海鑫房地产公司承担。庭审中，立焱建筑公司增加诉请，要求海鑫房地产公司按银行同期贷款利率支付工程款利息。 原审反诉原告海鑫房地产公司向一审法院提起反诉请求：1、判决立焱建筑公司赔偿海鑫房地产公司损失400000元；2、反诉案件诉讼费由立炎建筑公司承担。 一审法院认定事实：2018年8月20日，海鑫房地产公司与立焱建筑公司签订《土石方挖运工程施工合同》，约定由立焱建筑公司承包海鑫房地产公司位于龙里县项目的土石方挖运工程，合同价格为固定综合单价包干，其中石方为51元／立方，土方15元／立方、场内转运土石方为3元／立方（包括龙里水桥养生度假中心二期工程地下室平基以及临时便道的土方开挖及装车、石方挖机破碎及开挖、石方装车，不含外运，单价包人工费、材料费、机械费）。工程工期为2018年8月20日至2018年11月3日，共计75天，挖运工程方量约为3.3万方，如现场实际方量大于3.3万方，则合同工期按增加方量比例延长。立焱建筑公司应保证按期完成，每逾期一天承担罚款5000元；超过30天后，或者立焱建筑公司连续7天无法正常施工的，海鑫房地产公司有权终止合同，立焱建筑公司接到通知后3日内无条件退场，并承担合同总暂估价5%的违约金；进场施工达到30天完成土石方总方量达不到0.8万方，退场按照实际完成工程量摊销价格的70%结算等内容。立焱建筑公司于2018年8月18日组织施工人员及机械设备进场施工，2018年11月28日停工。2018年12月21日经立焱建筑公司与海鑫房地产公司收方，立焱建筑公司的工程总价款为432555.9元，其中土方开挖量750.8立方，价款为11262元；石方开挖量7853.9立方，价款为400548.4元；场内转运方量6915立方，价款为20745元。海鑫房地产公司四次向立焱建筑公司付款总计130000元。2019年1月15日，海鑫房地产公司向一审法院提起诉讼，请求1、解除海鑫房地产公司与立焱建筑公司于2018年8月20日签订的《土石方挖运工程施工合同》；2、判决立焱建筑公司立即退出龙里水桥养生度假中心施工现场，并撤走立焱建筑公司滞留于现场的机械设备；3、确认涉案工程造价按立焱建筑公司已完成工程量的70%结算；4、判决立焱建筑公司向海鑫房地产公司支付延误工期的罚款150000元；5、判决立焱建筑公司向海鑫房地产公司支付违约金，按合同总暂估价的5%计算；6、判决立焱建筑公司赔偿海鑫房地产公司损失1275210元（含工程经理、资料员等105天工资损失，工程罚款，合同总暂估价的5%）。2019年4月11日，一审法院作出（2019）黔2730民初219号民事判决书，判决：一、解除海鑫房地产公司与立焱建筑公司签订的《土石方挖运工程施工合同》；二、确认立焱建筑公司在海鑫房地产公司龙里水桥养生度假中心土石方挖运工程的工程造价按立焱建筑公司已完成工程量的70%结算，即按172789.13元（432555.9元×70%-130000元）结算；三、驳回海鑫房地产公司的其他诉讼请求。案件受理费由立焱建筑公司承担1878元，海鑫房地产公司承担6935元。双方均提出上诉，黔南州中级人民法院于2019年7月15日作出“驳回上诉，维持原判决”的（2019）黔27民终1314号民事判决书，现该判决已生效。2018年6月21日，海鑫房地产公司与四川佳诚建设项目管理咨询有限公司（下称佳诚公司）签订《建设工程监理合同》，由佳诚公司为海鑫房地产公司龙里水桥养生度假中心（二期项目）约10万平方米提供监理服务，监理期限30个月，监理酬金1800000元。2018年7月20日，双方签署会议纪要，载明佳诚公司为海鑫房地产公司该项目的场地平整与前期管理工作提供监理服务，费用按60000元每月标准计算，自2018年8月1日开始直至场平工作结束，预计3个月共计180000元由海鑫房地产公司补助，属于监理合同额外增加的费用。2019年8月6日会议纪要载明，因前期停工因素影响，佳诚公司迟延监理服务期间2018年11月至2019年6月底计8个月，按每月50000元标准计算，海鑫房地产公司一次性补助监理单位400000元。2019年2月2日至2020年4月9日，海鑫房地产公司6次转账218000元至佳诚公司及其指定的收款人吴思瑶银行账户内，现金支付吴思瑶32000元。2020年3月25日，立焱建筑公司提起本案诉讼，请求判决海鑫房地产公司支付立焱建筑公司工程款172789.13元，并在庭审最后陈述阶段增加诉请，要求海鑫房地产公司按银行同期贷款利率支付利息。海鑫房地产公司以立焱建筑公司违约造成工期延误致海鑫房地产公司额外赔偿监理公司400000元为由，反诉请求立焱建筑公司赔偿损失400000元。另，2020年4月13日，一审法院就贵州安得利爆破有限公司与海鑫房地产公司、立焱建筑公司合同纠纷一案作出（2020）黔2730民初105号民事判决书，判决海鑫房地产公司于判决生效后十日内支付贵州安得利爆破有限公司爆破款294000元、讼保全保险费600元，立焱建筑公司承担连带支付责任。海鑫房地产公司不服向黔南州中级人民法院提出上诉，现在二审审理中。 一审法院认为：立焱建筑公司主张的工程款，已经龙里县人民法院（2019）黔2730民初219号及黔南州中级人民法院（2019）黔27民终1314号生效民事判决书确定为172789.13元，故立焱建筑公司诉请海鑫房地产公司支付工程款172789.13元，于法有据，予以支持。立焱建筑公司在（2019）黔2730民初219号案件中承担的案件受理费1878元，是法院根据当事人的过错大小予以确定，立焱建筑公司应主动向法院交纳，不主动交纳的，可交由执行机构执行，案件受理费不属于立焱建筑公司对海鑫房地产公司负有的债务，海鑫房地产公司主张在应付工程款中减扣无事实依据，不予采纳。海鑫房地产公司以其代立炎建筑公司支付案外人爆破安全评估费和监理费50000元，主张在应付工程款中扣减，该项请求已在（2020）黔2730民初105号案件中涉及，违反了“一事不再理”原则，不予调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定“在案件受理后，法庭辩论终结前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”，诉讼请求的增加应在法庭辩论结束前提出。而立焱建筑公司在法庭最后陈述阶段才提出要求海鑫房地产公司支付工程款利息的诉请，已超出法律规定的期限，海鑫房地产公司提出的抗辩成立，对立焱建筑公司的该项诉请不予处理，立焱建筑公司可另案提起诉讼。 前案中，海鑫房地产公司要求立焱建筑公司赔偿损失1275210元的构成未包含监理费损失，本案中海鑫房地产公司反诉要求立焱建筑公司赔偿因延误工期致其支付监理公司损失400000元，因前诉与后诉的诉讼请求不同未构成重复起诉。按照立焱建筑公司与海鑫房地产公司之间的《土石方挖运工程施工合同》约定，涉案水桥养生度假中心二期地下室土石方挖运的施工工期为73日。立焱建筑公司未在合同约定的工期内完成施工，已经构成违约，且该违约行为已经黔南州中级人民法院（2019）黔27民终1314号“驳回上诉，维持原判决”的生效民事判决书予以确认，故立焱建筑公司除了依法承担违约责任外，还应赔偿海鑫房地产公司所遭受的损失，该损失应包括立焱建筑公司延误工期致海鑫房地产公司赔偿给监理单位的款项。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，立焱建筑公司履行合同义务不符合约定，给海鑫房地产公司造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案证据表明，海鑫房地产公司从2019年2月2日至2020年4月9日6次支付监理单位218000元，海鑫房地产公司以现金支付给监理单位指定收款人吴思瑶的32000元，因不符双方以银行转账支付的交易习惯，不予采信。根据海鑫房地产公司与监理单位的约定，其中有180000元是海鑫房地产公司支付给监理单位的场地平整及前期管理工作的3个月监理费，余38000元系海鑫房地产公司实际赔偿给监理单位的费用。前案生效判决确认立炎建筑公司已完成土石方开挖8604.7立方，未完成开挖方量24395.3立方，按照立炎建筑公司需在3个月内完成33000立方土石方开挖的约定，完成24395.3立方土石方开挖约需67天，以及后期监理费按每月50000元标准计算之实，所产生的监理费为111667元。前案中立焱建筑公司承担的违约责任为工程价款432555.9元的30%，即129766.77元，与海鑫房地产公司造成的损失相当。海鑫房地产公司与监理单位达成的赔偿已超过立焱建筑公司预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，故对海鑫房地产公司要求立炎建筑公司赔偿监理费损失400000元的反诉请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、贵州海鑫房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付贵州立焱建筑工程有限公司工程款172789.13元；二、驳回贵州海鑫房地产开发有限公司的反诉请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉件受理费减半收取1878元，由贵州海鑫房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费3150元，由贵州海鑫房地产开发有限公司负担。 经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，对于贵州安利爆破有限公司诉请海鑫房地产公司、立焱建筑公司支付爆破款等合同纠纷一案，海鑫房地产公司因不服龙里县人民法院法院作出的（2020）黔2730民初105号民事判决，提起上诉后，本院经审理作出（2020）黔27民终1692号民事判决，改判由立焱建筑公司支付贵州安得利爆破有限公司爆破款294000元和诉讼保全保险费600元。 本院认为，立焱建筑公司诉请海鑫房地产公司支付的工程款172789.13元已在海鑫房地产公司起诉解除双方签订的《土石方挖运工程施工合同》、赔偿损失127万余元等一案中经一、二审判决予以确认，海鑫房地产公司应当及时履行给付工程款的义务。至于海鑫房地产公司提出是否达到支付条件以及还需要支付多少金额待确认的问题，应当由海鑫房地产公司举证证明，否则其应当承担举证不能的不利后果。 对于是否债务抵销的问题，本院（2020）黔27民终1692号生效判决已经明确贵州安得利爆破有限公司的爆破款等由立焱建筑公司支付，海鑫房地产公司要求将应支付给立焱建筑公司的工程款直接支付给贵州安得利爆破有限公司，应当得到债权人的同意，并非海鑫房地产公司在本案中能够自行决定的事宜，故上诉人的此项理由依法不能成立；而对于海鑫房地产公司代立焱建筑公司交给贵州安得利爆破有限公司股东郭仕龙支付给湖南长安爆破工程有限公司的安全评估费2万元及贵州福斯达爆破工程有限公司的安全监理费3万元，因2018年9月18日立焱建筑公司向海鑫房地产公司出具的协议中其承诺海鑫房地产公司与贵州安得利爆破公司产生的一切爆破费用由其承担，故虽然（2020）黔2730民初105号民事判决驳回了海鑫房地产公司要求从支付给贵州安得利爆破有限公司的爆破工程款中抵扣该5万元的主张，但这不影响海鑫房地产公司在本案中主张从其应支付给立焱建筑公司的工程款中抵扣，故在扣除该5万元后，海鑫房地产公司还应支付立焱建筑公司工程款122789.13元（172789.13元—50000元）。 对于另案中由海鑫房地产公司预交并经判决由立焱建筑公司负担的案件受理费，海鑫房地产公司有权向人民法院申请退还，再由人民法院直接向立焱建筑公司收取，在双方自愿的情况下，也可由立焱建筑公司直接向海鑫房地产公司支付，但是海鑫房地产公司主张作为债务在本案工程款中予以扣减于法无据，不予支持。 对于海鑫房地产公司反诉请求立焱建筑公司赔偿因延误工期产生的监理费损失40万元是否支持的问题。龙里县人民法院（2019）黔2730民初219号民事判决及本院（2019）黔27民终1314号民事判决已经认定立焱建筑公司与海鑫房地产公司在履行合同过程中均存在未在约定的时间内完成相关工程量以及付款时间也存在违约的情形，海鑫房地产公司要求将延工期间及诉讼期间与监理单位自行达成的赔偿全部作为立焱建筑公司因违约导致的损失显然不合理，一审考虑到本案中立焱建筑公司诉请的工程款已经在总工程款中减少了30%，结合前期施工、管理期间的监理费用与未完成的工程量所需工期期间所产生的监理费用损失的实际情况，两相比较基本相当，故对其反诉请求的监理费损失40万元不予支持并无不当。 综上，上诉人海鑫房地产公司上诉理由部分成立，对其上诉请求部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持龙里县人民法院（2020）黔2730民初527号民事判决第二项； 二、变更龙里县人民法院（2020）黔2730民初527号民事判决第一项为：贵州海鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付贵州立焱建筑工程有限公司工程款122789.13元。 三、驳回贵州立焱建筑工程有限公司一审其余诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费减半收取1878元，由贵州立焱建筑工程有限公司负担165元，贵州海鑫房地产开发有限公司负担1713元；一审反诉案件受理费3150元，由贵州海鑫房地产开发有限公司负担；二审案件受理费7405元，由贵州立焱建筑工程有限公司负担650元，贵州海鑫房地产开发有限公司负担6755元。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 王 锦 审判员 袁丽娟 二〇二〇年十一月三日 法官助理吴奕 书记员肖淑君