重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终7103号上诉人（原审原告）：谢秀波，男，1987年9月6日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：何廷林，重庆山都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市溯源电器有限公司，住所地重庆市綦江区文龙街道双龙路****，统一社会信用代码91500222MA5U6H491F。法定代表人：颜鹏，总经理。委托诉讼代理人：严红，重庆勤升律师事务所律师。委托诉讼代理人：付东林，重庆勤升律师事务所律师。原审第三人：赵云川，男，1992年3月5日出生，汉族，住重庆市綦江区。原审第三人：重庆市江津区众力电器销售有限公司，住所，住所地重庆市江津区几江街道大西门转盘西城商业步行街****社会信用代码91500116681474630X。法定代表人：李勋。上诉人谢秀波因与被上诉人重庆市溯源电器有限公司(以下简称“溯源公司”)、原审第三人赵云川、重庆市江津区众力电器销售有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2019）渝0110民初10199号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢秀波上诉请求：1、撤销一审判决，改判确认谢秀波与溯源公司之间存在劳动关系；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：赵云川与被上诉人签订的劳务合同，是名为劳务合同实为劳动合同，赵云川与被上诉人不是承揽关系，而是劳动合同关系。上诉人举示的证据充分证明了上诉人提供的劳务是被上诉人业务组成部分，其受被上诉人规章制度的管理和约束，尽到了充分的初步的确认劳动关系的举证责任，其他工资发放方面的举证责任应当由被上诉人承担，一审将举证责任分配给上诉人违背了举证责任的倒置规则。第三人没有出庭应当由被上诉人承担举证不能的后果。一审法院认定事实不清，请求二审法院予以改判。溯源公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应予维持。谢秀波向一审法院起诉请求：1、判决确认谢秀波与溯源公司从2018年11月1日至今存在劳动关系；2、本案诉讼费由溯源公司承担。一审法院认定事实：溯源公司成立于2016年6月20日，经营范围包括销售、安装、维修家用电器。2019年4月28日，溯源公司向案外人李静出售一台海尔家用空调，安装地址为华丰楼X。2019年5月8日，谢秀波在綦江区文龙街道华丰楼X单元X号房屋中安装空调时不慎摔伤。2019年8月20日，谢秀波向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会申请确认与溯源公司自2018年11月1日至今存在劳动关系。2019年10月16日，该委裁决驳回谢秀波的仲裁请求。谢秀波不服，于2019年11月1日诉至一审法院，请求判若所请。一审另查明，第三人赵云川具有海尔空调安装维修作业资格证。2018年5月30日，溯源公司与第三人赵云川签订《劳务合同》，约定合同期限为2018年6月1日至2019年5月30日，赵云川根据溯源公司业务需要，承担家电安装维修工岗位工作；赵云川的工作时间根据溯源公司需要确定，赵云川提供劳务应遵守溯源公司的规章制度，达到溯源公司的各项要求和标准，并接受溯源公司的绩效考核，溯源公司按照赵云川提供的劳务，向赵云川支付报酬，赵云川的各类社会劳动保险费用均由赵云川原单位缴纳或由赵云川自行缴纳，溯源公司依法代为扣缴赵云川个人所得税；赵云川的劳动报酬以计件工资形式结算，溯源公司每月13日前以货币形式支付赵云川上一个月的劳务报酬；溯源公司有权视业务需要及赵云川业绩情况等随时解除合同，除应当支付的劳动报酬外，溯源公司不向赵云川支付任何补偿。2019年3月17日，溯源公司向第三人赵云川支付2019年1月的维修安装费13325元。2019年5月13日，溯源公司向第三人赵云川支付2019年2月、3月的维修安装费4085元、13475元，共计17560元。一审再查明，第三人重庆市江津区众力电器销售有限公司之法定代表人李勋系溯源公司股东，重庆市江津区众力电器销售有限公司于2018年6月1日为谢秀波在中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司投保了团体人身意外伤害保险。一审审理中，谢秀波陈述“谢秀波是经人介绍到溯源公司设立的海尔专卖店售后服务部去上班的，谢秀波的工作是安装和维修空调，有时是赵云川打电话安排工作，有时又是溯源公司的管理人员杨**和工作人员冯娟打电话安排工作。包括谢秀波在内的所有安装维修人员都不需要到溯源公司坐班，只需要保持电话畅通，通过电话通知上班。溯源公司电话通知谢秀波去安装维修空调时，如果谢秀波有事不能去，溯源公司就会通知其他安装维修工人去。谢秀波是实行计件工资，安装一个空调或维修一个空调的具体单价不清楚，谢秀波的工资是赵云川和刘娟在发放，以现金或微信转款方式支付，工资是按月发放”，谢秀波之委托诉讼代理人陈述“如果谢秀波有事不能去安装维修空调时，谢秀波代理人不清楚谢秀波是否需要向溯源公司请假”。溯源公司陈述“2018年6月，溯源公司将海尔空调的安装维修工作承包给赵云川和杨力，赵云川和杨力之间是合伙关系，溯源公司与该二人之间系承揽关系。2019年3月，杨力退出合伙。次月，赵云川又和刘娟建立合伙关系。溯源公司和赵云川签订的劳务合同到期后，溯源公司和刘娟签订了空调安装承包协议。杨**和冯娟是溯源公司职工，但赵云川、杨力、刘娟都不是溯源公司职工”。另，谢秀波举示溯源售后服务沟通群(微信群)的聊天记录，拟证明谢秀波于2019年5月5日加入该群，溯源公司的管理人员杨**和工作人员冯娟在该微信群里向包括谢秀波在内所有安装工人安排工作，溯源公司对该证据的真实性无异议，但认为该微信群不是溯源公司建立，是赵云川建立，谢秀波也是赵云川拉入该群，微信聊天内容中也没有显示溯源公司的工作人员直接向谢秀波安排工作，该证据不能达到谢秀波的证明目的。一审法院认为:劳动者主张与用人单位存在劳动关系，应由劳动者承担举证证明责任。劳动关系是劳动力所有者与劳动力使用者之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于其生产资料相结合的社会关系。本质上就是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据原劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格：(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，在主体适格的情况下，界定双方是否具有劳动关系，应以财产属性和人身从属性标准进行综合判断。本案中，谢秀波举示的证据仅能证明其从事的海尔空调安装维修工作是溯源公司的业务组成部分，但不能证明其受溯源公司的劳动管理，由溯源公司发放劳动报酬，溯源公司制定的各项劳动规章制度对其具有约束力，对此谢秀波应承担举证不能产生的不利后果，同时，根据谢秀波所作的“谢秀波的工作是安装和维修空调，有时是赵云川打电话安排工作，有时又是溯源公司的管理人员杨**和工作人员冯娟打电话安排工作。包括谢秀波在内的所有安装维修人员都不需要到溯源公司坐班，只需要保持电话畅通，通过电话通知上班。溯源公司电话通知谢秀波去安装维修空调时，谢秀波如果有事不能去，溯源公司就会通知其他安装维修工人去。谢秀波是实行计件工资，安装一个空调或维修一个空调的具体单价不清楚，谢秀波的工资是赵云川和刘娟在发放，以现金或微信转款方式支付，工资是按月发放”陈述可知，谢秀波从事的工作并无上下班考勤制度，谢秀波只有在出现空调安装维修业务时才被电话通知去工作，其余时间均由谢秀波自行支配，即使有事不能工作时也无需办理请假手续，谢秀波获得的工作报酬仅由其安装和维修的空调数量决定，并无最低工资保障，且该报酬也并非是溯源公司向其发放，据谢秀波所述亦可以确认谢秀波与溯源公司之间并未形成人身上的隶属关系与工资上的支付关系，双方之间不具备劳动关系成立的基本特征，故对谢秀波要求确认谢秀波与溯源公司从2018年11月1日至今存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回谢秀波的诉讼请求。二审中，上诉人提交证据：1、谢秀波海尔服务技能资格证照片，2、海尔标志的工作服实物一件，以上两份证据拟证明上诉人系被上诉人员工，双方之间成立事实劳动关系；3、开心工作群微信聊天记录截图照片14张，4、安装服务部工作群微信聊天记录截图20张，以上两份证据拟证明上诉人受被上诉人规章制度考核和管理，定期参加被上诉人早会、接受其指派任务和培训，说明上诉人谢秀波系被上诉人员工，双方之间成立事实劳动关系。被上诉人发表质证意见认为：1、对资格证的真实性不能确认，该工作牌没有显示被上诉人任何信息，即使上诉人自己参加了海尔公司的空调安装取得了工作证，也不能证明上诉人在被上诉人处工作，被上诉人将空调安装承揽给上诉人，不能达到上诉人的证明目的；2、对于工作服的真实性认可，但不能证明是被上诉人发放给上诉人的；3、对于两份微信工作群聊天记录的真实性认可，但该微信群并不是被上诉人建立的工作群，应该是赵云川建立的，在该聊天记录过程中有杨**、售后服务人员等表述，指的是赵云川，一审举示的后勤工资发放费用报销单，上面写的售后师傅就是指的赵云川，并不是上诉人。该聊天群是赵云川建立的为了方便工作，不能证明被上诉人雇佣了上诉人，也不能证明被上诉人对上诉人进行了劳动管理，提供了工作安排。本院二审查明的事实与一审查明事实相同，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于上诉人与被上诉人是否存在劳动关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。谢秀波主张其与溯源公司于2018年11月1日建立劳动关系，应当就溯源公司对其进行工作安排、管理及劳动报酬的发放承担举证责任。谢秀波举示的赵云川或刘娟向其发放“工资”，谢秀波的工作证、工作服，以及工作群聊天记录等，并不能证明谢秀波系溯源公司的工作人员、接受溯源公司的管理，也不能证明赵云川系受溯源公司的委托向谢秀波发放工资；同时，结合一审上诉人的陈述，上诉人在工作过程中并不需要坐班，且其从事的工作并无上下班考勤制，即使有事不能工作时也无需办理请假手续，其工作报酬仅与安装或维修的空调数量决定，属于计件性质，可见上诉人与溯源公司并无人身隶属关系，双方并不具备劳动关系成立的基本特征。故，上诉人不能证明双方存在劳动关系，应当承担举证不能的法律责任，一审不予主张并无不当。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，谢秀波的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谢秀波负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓方彬审 判 员 张泽兵审 判 员 江信红二〇二〇年十一月二十七日法官助理 李 婷书 记 员 肖 姗