广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终2344号 上诉人（原审被告）：徐业盛，男，1970年6月3日出生，汉族，住广西平南县。 委托诉讼代理人：李胜南，广西百立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：彭远志，男，1971年11月22日出生，汉族，住广西平南县。 原审被告：陈健，男，1980年4月22日出生，汉族，住广西平南县。 委托诉讼代理人：林颂华，广西益国律师事务所律师。 原审被告：彭居志，男，1974年11月8日出生，汉族，住广西平南县。 原审被告：陈海深，男，1984年2月6日出生，汉族，住广西平南县。 原审被告：彭泽波，男，1984年7月12日出生，汉族，住广西平南县。 原审被告：陈炳尼，男，1972年2月5日出生，汉族，住广西平南县。 2 上诉人徐业盛因与被上诉人彭远志、原审被告陈健、彭居志、陈海深、彭泽波、陈炳尼提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区平南县人民法院（2020）桂0821民初308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。 徐业盛上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回彭远志要求徐业盛赔偿的请求。事实和理由：首先，徐业盛与陈健口头协商，将搭外墙竹架工程以包工包料方式交给陈健承包。陈健领工之后如何开展工作、如何雇请工人等相关活动均与徐业盛无关，徐业盛也无权干涉。徐业盛不认识彭远志，没有与彭远志协商过搭外墙竹架的事宜，也不可能将工程发包给属于残疾人的彭远志完成。因此，一审法院认定徐业盛与彭远志等人之间属于承揽合同关系错误。徐业盛建造的是农村的房屋，即使房屋是四层高，但本案事故发生在二层高度，法律并未规定二层高度的建筑物施工需要资质。陈健雇佣不适宜从事搭外墙竹架的彭远志来工作，造成本案事故是陈健的过错，徐业盛不存在选任上的过错，不应承担本案赔偿责任。其次，彭远志是先天性完全丧失听力功能和语言能力的残疾人，属于无劳动能力人，不应支持误工费损失。彭远志的妻子龙艺清也是先天性双上肢严重缺失的残疾人，不是完全劳动能力人，因此，也不应支持龙艺清的护理费损失。彭远志、龙艺清夫妇均是长期以民政抚恤维持生活，并无劳动收入，一审法院支持误工费、护理费错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。 彭远志未提出答辩意见。 陈健述称，徐业盛的房屋是四层高度，徐业盛将涉案工程发包给没有资质的陈健等人承揽，是存在过错的。一审法院认定本案各方当事人之间的法律关系正确，确定的赔偿责任正确。对于护理费问题，因龙艺清属于残疾人，本案中，没有证据证明龙艺清存在护理损失，一审法院支持护理费错误。 3 彭居志、陈海深、彭泽波、陈炳尼均未提出陈述意见。 彭远志向一审法院起诉请求：判令陈健、徐业盛、彭居志、陈海深、彭泽波、陈炳尼赔偿彭远志158935元。2020年3月24日，彭远志当庭变更医疗费为141411.59元，总损失变更为232319.59元，因此，诉讼请求变更为162623.7元。 一审法院认定事实：2019年3月29日下午3时许，彭远志在为徐业盛的房子搭脚手架时从7米高处跌落，后由徐业盛用小车送往平南县第二人民医院住院治疗157天。出院医嘱建议加强营养，近6个月避免体力劳动，出院后前三个月每月回院复查X线拍片一次，后按医嘱复查，胸椎内固定物2年后视椎体愈合情况可拆除内固定物，费用约8000元等内容。彭远志跌落当天系为徐业盛的四屋半房屋搭脚手架，该工程系由陈健与徐业盛进行洽谈，约定该工程系以每平方包工包料形式承包给陈健，价格上，陈健称系每平方5.2元，徐业盛称系每平方5.5元，每平方的费用包括提供竹子和材料的费用和人工款。之后，陈健将该工程洽谈结果告知彭远志、陈炳尼、彭居志、彭泽波、陈海深，双方均同意承接该工程，每平方的费用扣除陈健提供竹子和材料的钱，余下的即为人工钱每平方米3元，工钱系由实际参与工作的人按出工天数平均分配。彭远志及陈健、陈炳尼、陈海深、彭居志、彭泽波均无承接脚手架搭建工程的资质以及从事脚手架的职业资格证。陈健从事搭脚手架行业二十多年了，其中陈海森、陈炳尼跟随陈健工作有二、三年，彭泽波和彭远志跟随陈健工作有一年左右。平时工程均系由陈健与屋主联系，如果包工包料，一般是每平方米5.5元-6元，工程款扣除陈健提供的竹子及材料钱后就是人工款，此后，再由陈健通过微信联系其余五人，告知五人搭脚手架每平方米的价格，正常每平方3元，按照难度大小可能会有一、两角钱的差异，但差异不大，是否做由各人自行决定。人工款由参与人员按出工天数分配，陈健与其他五人一样，参与做工就有工钱，不参与就没有。另，工程所得工钱由陈健向屋主领取，然后按照各人出 4 工天数由大家分配。事故发生后，在平南县应急管理局于2019年6月27日向徐业盛的询问笔录中，徐业盛陈述比有2500元到陈健处转交给伤者。陈健赔付了5000元给彭远志。经法院向彭远志在平南县第二人民医院住院治疗期间的主治医生覃志能询问，其称彭远志在医院住院治疗157天期间无过度治疗，后因为彭远志及其家属认为无法承担医疗费才由彭远志老婆签字要求出院的。 一审法院认为，参照《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》（以下简称为《赔偿项目》）中农村居民标准计算，对彭远志的各项损失确认如下：1.医疗费根据票据应为141577.86元，现彭远志主张141411.59元并没有超出上述费用，依法予以支持；2.住院伙食补助费15700元；3.护理费，彭远志住院期间确需护理，结合护理人员龙艺清为农村户籍的事实，护理费应参照《赔偿项目》中农、林、牧、渔业48166元/年计算，护理费为20717.98元；4.误工费，彭远志没有提供事故前其收入的证据，该损失应参照《赔偿项目》中农、林、牧、渔业48166元/年计算，结合彭远志为农村居民，以及住院157天和医嘱休息半年的事实，其主张误工期计337天，予以支持，误工费为44471.07元；5.营养费酌情支持5000元；以上合计共227300.64元。关于本案各方当事人应属何种法律关系的问题。本案中，徐业盛目的系需要陈健为其搭好脚手架，接受工作成果，其按照工作成果来给付报酬；陈健提供搭建脚手架的竹子和材料，以自己的设备、技术和劳力完成搭脚手架工作，并不受徐业盛管理和支配，与徐业盛在人身上不具有从属性。因此，徐业盛与陈健不具备雇佣关系的属性，该法律关系符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条和第二百五十三条第一款之规定，具备承揽合同的构成要件，即徐业盛与陈健存在承揽关系，徐业盛为定作人，陈健为承揽人。根据本案的事实，即使案涉的工程由陈健与徐业盛联系，再由陈健告知彭远志等五人，但做与不做，均系由彭远志、陈炳尼、陈海深、彭居志、彭泽波各人自行决定，并不是由陈健个人决定；并且彭远 5 志等人并不是按照陈健的指令进行工作，即陈健对彭远志等人并没有进行劳动管理；再从工程款的分配情况看，陈健从领回工程款中先扣除其提供的竹子和材料款之后，其他部分由参与施工的人员按照出工天数进行平均分配，如果陈健没有出工，亦没有劳动报酬，即陈健并未从工程款中获得额外的利润。综上，陈健与彭远志等五人之间属于平等的合作关系，应当认定系陈健与彭远志、陈炳尼、陈海深、彭居志、彭泽波共同向徐业盛承揽涉案的房屋建设工程，各承揽人之间属于松散的合作关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，因陈健等人均不具备建设施工资质，徐业盛将房屋建设工程交由陈健等人承揽施工，在选任上存在过错，应当承担相应的赔偿责任。综合本案情况，应由徐业盛对彭远志造成的损失承担20%赔偿责任。陈健、陈炳尼、陈海深、彭居志、彭泽波作为涉案工程的共同承揽人，虽然对彭远志的损害后果不存在过错，但是基于他们之间的合作关系，且陈健、陈炳尼、陈海深、彭居志、彭泽波均可从涉案工程的承揽中获取相应的利益，依法应对彭远志的损害后果承担一定的补偿责任。综合本案情况，应由陈健、陈炳尼、陈海深、彭居志、彭泽波各补偿彭远志3000元为宜。彭远志虽系聋哑人，但系完全民事行为能力人，思想、行动等均与常人无异，其从事搭脚手架工作也较长时间，其应知道高空作业具备危险性，应佩戴安全帽和系安全带，其在施工中由于疏忽大意，没有对其自身安全尽到足够的注意义务，应由其自身损害后果承担主要责任。因此，由徐业盛承担20%赔偿责任，即应赔偿45460.13元给彭远志，扣减已经赔付的2500元，还需赔偿42960.13元；由于陈健已支付5000元给彭远志，故陈健不需再补偿。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第一百五十七条，《最高人民法院关于审 6 理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、徐业盛赔偿42960.13元给彭远志；二、陈炳尼补偿3000元给彭远志；三、陈海深补偿3000元给彭远志；四、彭居志补偿3000元给彭远志；五、彭泽波补偿3000元给彭远志；六、驳回彭远志的其他诉讼请求。 二审中，当事人均未提出新证据。经审理查明，一审认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。 本院认为，首先，对于陈健与彭远志之间是否属于雇佣关系问题，一审法院对此已经进行详细论述，认定陈健与彭远志等人之间属于“松散型合伙关系”正确，也符合当地生活实际，本院予以维持，在此不再赘述。因为陈健与徐业盛属于承揽合同关系，而陈健与彭远志等人属于共同承揽完成涉案的搭脚手架工作的合作关系，因此，彭远志与徐业盛之间也属于承揽关系。虽然徐业盛没有直接与彭远志洽淡承揽事宜，但徐业盛在将涉案搭脚手架工程交由陈健承揽之时即知道陈健是不可能一个人单独完成该工程的，徐业盛对陈健召集彭远志、陈海深等人共同完成搭脚手架工作的事实也是知情和同意的，因此，徐业盛以其没有直接与彭远志洽淡承揽事宜为由否定其与彭远志之间的承揽关系理由不成立，本院不予支持。其次，对于徐业盛对彭远志的损害后果是否存在过错问题。徐业盛发包给陈健等人承揽的搭脚手架工程属于房屋建设工程的组成部分，而徐业盛所建设的房屋高度为四层半，根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质[2004]216号）第三条第三项“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”的规定，农民自建低层住宅指两层以下的住宅，因此，本案中徐业盛建设的房屋依法不属于农民自建低层住宅。又根据《中华人民共 7 和国建筑法》第八十三条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”的规定，因徐业盛建设的涉案房屋不属于农民自建低层住宅，则涉案房屋的建筑活动依法应适用建筑法的规定，即徐业盛应将其房屋发包给具备相应建筑资质的承包单位进行承包。本案中，徐业盛明知道陈健、彭远志等人未依法取得相应的建筑资质或者劳务承包资质，而仍将涉案的搭脚手架工程发包给陈健、彭远志等人承包，即徐业盛在选任承揽人上存在过失，对彭远志的损害后果应承担相应的过错责任。虽然彭远志是在二层高度施工时发生事故，但并不影响整个涉案房屋建筑不属于农民自建低层住宅的定性，即不能据此否定徐业盛在选任承揽人上的过错。一审法院根据各方当事人的过错程度，认定徐业盛应对彭远志的损害后果承担20%赔偿责任符合法律规定，本院予以维持。徐业盛主张其不承担本案赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。再次，对于误工费、护理费应否予以支持问题。彭远志虽然属于残疾人，但并非完全丧失劳动能力。而本案中彭远志即是在工作中受到伤害，且彭远志已经与陈健等人合作从事搭脚手架工作有一年左右的时间，即证明彭远志在本案事故发生前具有劳动能力以及依靠自己的劳动取得经济收入的事实。因此，一审法院支持彭远志的误工费具有事实根据和法律依据，认定的误工费数额符合法律规定，本院予以维持。彭远志受伤之后是由妻子龙艺清护理，龙艺清虽系残疾人，但本案中并无证据证明其系完全无劳动能力人，且彭远志和龙艺清夫妇还共同抚育了三个儿子，也证明龙艺清具备劳动能力，因此，一审法院支持护理费具有事实根据和法律依据，认定的护理费数额符合法律规定，本院予以维持。徐业盛上诉主张不应支持误工费、护理费的理由不成立，本院不予采纳。 综上所述，徐业盛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 8 二审案件受理费874元，由上诉人徐业盛负担，徐业盛多预交的2678元，由本院予以退回。 本判决为终审判决。 审判长  刘立技 审判员  陆志然 审判员  黄裕和 二〇二〇年十一月十六日 书记员  黄延肖