湖北省嘉鱼县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂1221刑初200号公诉机关湖北省嘉鱼县人民检察院。被告人朱跃成，男，1970年5月3日出生，汉族，吉林省四平市人，高中文化，无固定职业，住四平市公主岭市。因本案于2017年11月26日羁押于吉林省乾安县看守所，同年12月2日被刑事拘留，2018年1月5日被逮捕，同年2月7日被取保候审。辩护人韩桂菊，湖北南嘉律师事务所律师。被告人张天宇，男，1992年4月26日出生，汉族，吉林省四平市人，高中文化，无固定职业，住四平市双辽市。因本案于2018年2月7日被取保候审。辩护人汪怀珠，湖北南嘉律师事务所律师。嘉鱼县人民检察院以嘉检刑诉（2019）184号起诉书指控被告人朱跃成、张天宇犯销售假药罪，于2019年7月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。嘉鱼县人民检察院指派检察员陈继凤、检察官助理李秋婷出庭支持公诉，被告人朱跃成及其辩护人韩桂菊和被告人张天宇及其辩护人汪怀珠均到庭参加诉讼。现已审理终结。嘉鱼县人民检察院指控：2016年7月，被告人朱跃成伙同徐某1（已死亡）出资租下吉林省长春市朝阳区西康胡同10号三单元706室后，聘请被告人张天宇等人通过电话销售乌某养血胶囊、特供养元某等药品及保健品。其中徐某1负责药品及保健品采购和财务；朱跃成冒充锦州汉宝药业有限公司名义与中国邮政速递物流股份有限公司长春市分公司前进营业部签订物流服务合同及代收货款服务合同及清点药品及保健品数量；张天宇负责销售。2016年7月31日至9月9日，朱跃成账户收到货款30余万元。2016年9月18日，因朱跃成退出合伙，代收货款账户变更为任强的邮政账户，徐某1和张天宇等人继续销售药品及保健品。自2016年9月至2017年8月，任强账户收到货款130余万元。其中，自2016年11月至2017年3月，销售给嘉鱼县鱼岳镇南门湖村四组村民赵某1乌某养血胶囊、特供养元某等药品及保健品12次，销售金额为5万余元。经咸宁市食品药品监督管理局认定，从赵某1处扣押的乌某养血胶囊为假药。案发后，张天宇于2018年2月4日主动投案，嘉鱼县公安局暂扣朱跃成现金18万元、张天宇现金5000元、徐某1现金5万元，已退还给赵某15万元。指控上述事实的证据有：被害人陈述、书证、证人证言、鉴定意见书、辨认笔录、被告人的供述与辩解等。公诉机关认为，被告人朱跃成、张天宇销售假药，应当以销售假药罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人朱跃成、张天宇对起诉指控的事实供认不讳，并均当庭认罪。朱跃成的辩护人辩称，在共同犯罪中，起次要作用，系从犯；在合伙销售保健品过程中，当朱跃成知道销售行为不合法时，及时退出，系犯罪中止；归案后，认罪态度较好，积极退赃，请求对其免予刑事处罚。张天宇的辩护人辩称，在共同犯罪中，起辅助作用，系从犯；归案后，认罪态度较好，积极退赃，请求对其免予刑事处罚。经审理查明，2016年4月，在未取得食品、药品经营资质的情况下，徐某1与被告人朱跃成各出资6万元注册成立金百源科技商贸有限公司，合伙经营保健品及药品生意，并租赁吉林省长春市朝阳区西康胡同10号三单元706室房间作为办公地点，购置办公桌、电脑等办公用具，徐某1和朱跃成各占40%股份，聘请被告人张天宇负责管理公司，占20%股份。合伙经营期间，徐某1负责药品和保健品采购及财务；朱跃成冒用锦州汉宝药业有限公司的名义与中国邮政速递物流股份有限公司长春市分公司前进营业部签订了代收货款服务合同，代收货款名称为朱跃成，开户银行中国邮政储蓄银行长春市桂林路营业所，账号为62×××82。并负责清点药品及保健品的数量；张天宇负责招聘员工及推销药品。2016年7月15日至同年9月14日间，朱跃成的银行账户内收到销售药品款共计342193.85元。2016年9月18日，朱跃成退出合伙经营。徐某1将返款账户变更为名称为任强，账号为62×××77。张天宇与徐某1继续经营药品销售。徐某1将张天宇在公司的股份提升到30%。从2016年9月21日至2017年8月25日间，任强的银行账户内收到销售药品款共计1352875.07元。在此期间，赵某1、赵某2、濮某等多人先后从张天宇处购买了乌某养血胶囊、特供养元某等药品及保健品。其中，嘉鱼县鱼岳镇居民赵某1十二次购买药品及保健品金额为5万余元。因销售的药品及保健品食用后无效果，赵某1要求退款遭拒绝并报警。经咸宁市食品药品监督管理局鉴定，赵某1购买的乌某养血胶囊为假药。案发后，朱跃成于2017年11月26日被抓获归案；张天宇、徐某1于2018年2月4日主动投案。嘉鱼县公安局已暂扣朱跃成违法资金18万元、张天宇5000元，徐某1退赃款5万元已返还给赵某1。上述事实，经庭审举证、质证，本院确认下列证据证实：1.受案登记表和立案决定书证明：赵某1报案后，嘉鱼县公安局对徐某1、朱跃成、张天宇涉嫌犯销售假药罪立案侦查的情况。2.到案经过和羁押证明：2017年11月26日，朱跃成被抓获归案并羁押于吉林省乾安县看守所；2018年2月4日，张天宇和徐某1主动到长春市公安局南关区分局民康路派出所投案。3.户籍信息资料证明：朱跃成、张天宇、徐某1的自然身份情况。4.营业执照、组织机构代码证、药品生产许可证和速递物流服务合同及代收货款服务合同等书证证明：徐某1和朱跃成冒用锦州汉宝药业有限公司的名义与中国邮政速递物流股份有限公司长春市分公司前进营业部签订了代收货款服务合同，其中，代收货款账户名称为朱跃成，开户银行中国邮政储蓄银行长春市桂林路营业所，账号为62×××82。5.返款账号变更说明证明：2016年9月18日，朱跃成退出合伙经营后，公司代收货款账户变更为账户名称为任强，账号为62×××77。6.账户交易明细表证明：2016年7月15日至9月14日期间，朱跃成的银行账户内收取销售药品款金额为342193.85元；2016年9月21日至2017年8月25日期间，任强的银行账户内收取销售药品款金额为1352875.07元。7.辨认笔录证明：从十二张无规则排列不同男性正面免冠照片中，高某辨认出徐某1和朱跃成系租用其位于长春市朝阳区西康胡同10号三单元706室房子的人员；朱跃成辨认出徐某1、张天宇系一起销售药品和保健品的人员。8.居民死亡医学证明：2018年11月25日，徐某1因患癌死亡的情况。9.电话通话查询单证明：2016年11月至2017年3月期间，张天宇等人使用17054101488等电话号码与赵某1联系销售药品及保健品的有关情况。10.咸宁市食品药品监督管理局咸食药监函（2017）20号鉴定意见书证明：朱跃成、张天宇等人销售给赵某1药品中的乌某养血胶囊为假药。11.湖北省代收罚没收入票据证明：嘉鱼县公安局暂扣朱跃成现金18万元、张天宇现金5000元、徐某1现金5万元。12.收条证明：赵某1已收到退款5万元。13.被害人赵某1陈述：2016年11月16日，我在家收到一本吉林省长春市朝阳区公证处寄来的《蒙药宝典》，根据书中的内容，我觉得可以治疗我的病情，随后，我电话联系对方，对方自称是国医苏荣扎布，询问我的病情后，说可以开药我吃，我同意了。同月下旬，我接嘉鱼县邮政局的电话通知我到邮政局拿药，付款后，我拿到药。到2017年3月，对方一共跟我邮寄了12次药，药品中有蒙药和乌某养血胶囊等药，我一共支付了5万多元购药款。苏荣扎布还打电话告诉我说买药到一定数量后，就会给我返还90%的购药款，我觉得既可治病又可返钱，就陆续找对方买药，每次买药付款后，我打电话对方要求返款，对方总以我购买药品没有达到数量为由，拒绝返款。之后，我再打电话时，对方已经停机了，我觉得被骗，就报了警。14.被害人任某陈述：2016年10月左右，我在《新传奇》杂志看见介绍乌某养血胶囊药品情况，我相信药品的疗效后，跟对方联系二次购买了乌某养血胶囊20大盒，都是从邮政局拿药付款的，共花了1万元。药品服用后没有作用。15.被害人赵某2的证言：2016年7月，有人打电话介绍一种生命能量表，有很多功能，当时，我在武汉医院住院回家，心脏做了支架，我抱着试的心里，买了400多元药，邮政快递送到我家，盒子里有手表及几盒胶囊状的药，我吃了没有什么效果。16.被害人濮某、王某1、尚某、李某、孙某1、梁某、刘某、庄某、王某2、孙某2、吕某的证言均证实：2016年7月至2017年间，从邮政局邮寄购买药品及相关保健品的事实情况。17.证人徐某1的证言：2016年7月，我和朱跃成各出资6万元合伙成立金百源科技商贸有限公司，公司经营范围为网络销售、健康咨询、保健品销售、民生和百货用品等。租了一宿舍七楼房间作为办公地点，我和朱跃成各占40%的股份，聘请张天宇负责管理经营公司并招聘员工，给他干股20%。我们三人商量经营方向后，确定销售保健品。朱跃成并与邮政局签订了邮政速递合同，我和朱跃成负责销售保健品后邮政速递及货款回收。保健品是我和朱跃成通过网络或者在批发市场采购的，有乌某养血胶囊、玛卡片、人参等药品。张天宇只负责销售不管进货。至同年9月，朱跃成退股了，公司赚了30多万元，朱跃成没有赚钱也没有亏本。后我把朱跃成的回收货款银行账户变更为任强的银行账户进行收货款。我和张天宇继续销售保健品，我将他的股份提高到30%，到2017年7月，公司解散没有经营了，这期间我赚了30余万元，张天宇工资加分红估计20万元左右。18.证人单某的证言：我是锦州汉宝药业有限公司工会主席，我们公司没有生产乌某养血胶囊这种药品，公司也没有委托朱跃成等人代理销售公司产品。19.证人高某的证言：2016年6月，一徐姓男子和另一男子来租房，我们签订了房屋租赁合同，合同丢了。2017年8月，我打电话徐姓男子准备收回房子，到房间看了下，客厅和卧室放了十余个电脑办公桌，电脑没有了，墙上接了很多网线。房租一年3万元。20.证人孙某3的证言：我是中国邮政物流股份有限公司长春市分公司电商中心客户经理，2016年6月，我联系了一个客户，他需要开展代收货款的业务，我将公司空白合同书给他，让他把合同书上要求的文件、资料准备好，并在合同书上签字，盖章。我再把资料上报审批后就可以开展业务。对客户提供的资料，我们只要求营业执照复印件就可以了，没有对资料进行详细核对。合同履行后，我们通过QQ与客户联系，根据发送的基本情况及制单发货。21.被告人朱跃成供述：2016年4月，徐某1联系我一起销售保健品，要我负责物流合同及清点药品数量这块，我们在长春市街上见面后，谈了合作内容，我们各出6万元，各占40%股份，他负责采购和财务，后徐某1和我一起租下长春市师大一宿舍七楼706室房间，我们购置了办公桌和电脑，我用自己的身份信息办理了宽带及十部座机电话，徐某1雇请了张天宇负责推销保健品，占20%股份。徐某1将锦州汉宝药业有限公司的营业执照等资料给我，让我在邮政局办理了邮寄合同手续，并留下我的邮政银行账户，由我负责对接。我们就开始销售保健产品。我和徐某1一般不到办公点去，具体由张天宇负责。从2016年7月至9月间，每月徐某1打一张财务报表给我看，内容就是采购及回收货款数据。当时，我感觉没有销售许可证就卖保健品不合法，我就退股不做了，并在邮政留下的银行账户进行变更。在此期间，我们销售的产品有乌某养血胶囊、早餐糊、特供养元某等，我和长春市邮政速递公司签订了邮寄代收货款合同，张天宇通过与邮政速递分部联系，告知客户地址及电话，邮政速递营业部将保健品邮寄给客户。我退股前销售金额有30万元左右。22.被告人张天宇供述：2016年6月，徐某1电话联系我到他公司上班，后来一个女生叫曹静，具体打电话发“蒙药祖方”书籍，工作期间，朱某也带来二个人，一个叫战招兵、一个叫陈某，我们首先获取一些客户信息，先打电话客户是否需要书籍，再将书籍邮寄给对方，将需要客户信息打印出来，与客户联系是否购买保健品，徐总和朱某将保健品放在邮局，需要的客户直接通过邮局邮寄给对方。我只需要联系客户就可以了。药品的实物没有见过，只是在QQ看过照片。本院认为，被告人朱跃成、张天宇违反国家药品管理法规，合伙销售未经批准而未经批准生产、检验的药品，公诉机关指控其销售假药的事实成立，其行为均构成销售假药罪。归案后，朱跃成认罪态度较好，并当庭认罪，积极退赃，可从轻和酌情从轻处罚。其辩护人辩称，在共同犯罪中，起次要作用，系从犯，当知道销售行为不合法，及时退出，系犯罪中止的辩护意见。经查，本案中朱跃成与徐某1合资入股成立公司，冒用其他药业公司的名义与物流快递公司签订代收货款合同，并使用自己名称的账户收取货款，在销售药品及保健品过程中，负责清点药品及保健品的数量，目的是准备销售，其行为在共同犯罪中，不属于从犯，且不符合犯罪中止的情形，故辩护人的该项辩护意见不成立，不予采纳。请求对其免予刑事处罚的意见，不予支持。张天宇参与销售假药时间较长，亦应酌情从重处罚，案发后，能主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，归案后，认罪态度较好，积极退赃，可从轻和酌情从轻处罚。其辩护人辩称，在共同犯罪中，起辅助作用，系从犯的辩护意见。经查，本案中张天宇负责公司的运营及销售并占股份，起积极主动作用，不属于从犯，其辩护人的该项辩护意见不成立，不予采纳，请求对其免予刑事处罚的意见，不予支持。综合考虑本案被告人的主观目的、社会危害后果及悔罪态度，对朱跃成、张天宇宣告缓刑不致再危害社会。根据相关法律规定，对于实施生产、销售假药的犯罪分子，适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款第三款、《中华人民共和国药品管理法》第四十八条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条的规定，判决如下：一、被告人朱跃成犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金20万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、被告人张天宇犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金20万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）三、禁止被告人朱跃成、张天宇在缓刑考验期限内从事药品销售及相关活动。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  程远宏人民陪审员  刘礼顺人民陪审员  李 琦二〇二〇年十一月三十日书 记 员  蔡卫国附：法律条文及司法解释《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（1）犯罪情节较轻；（1）有悔罪表现；（1）没有再犯罪的危险；（1）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国药品管理法》第四十八条禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条对实施本解释规定之犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。……第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额2倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪本人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的2倍以上。