黑龙江省牡丹江市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020)黑10刑终94号 抗诉机关牡丹江市爱民区人民检察院。 上诉人（一审被告人）任亮亮，男，汉族，1983年5月18日出生，大学文化，牡丹江市某某电子商务有限公司法定代表人，住牡丹江市爱民区。2019年11月12日因本案被刑事拘留，2019年12月19日被批准逮捕，现羁押于牡丹江市看守所。 辩护人车凤生，黑龙江九洲律师事务所律师。 辩护人朱国林，黑龙江大正律师事务所律师。 牡丹江市爱民区人民法院审理牡丹江市爱民区人民检察院指控一审被告人任亮亮犯妨害信用卡管理罪一案，于2020年8月12日作出（2020）黑1004刑初54号刑事判决，一审被告人任亮亮以事实不清、量刑过重为由向本院提出上诉。牡丹江市爱民区人民检察院以牡爱检诉诉刑抗[2020]1号刑事抗诉书向本院提起抗诉，牡丹江市人民检察院以牡检三部支刑抗[2020]9号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。 本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，牡丹江市人民检察院指派检察员李福荣出庭履行职务，崔伟协助工作，上诉人任亮亮及其辩护人车凤生、朱国林到庭参加诉讼。现已审理终结。 一审查明，2015年4月至2019年11月11日，被告人任亮亮在帮助他人代办信用卡、代还信用卡欠款及进行网络游戏套利过程中，陆续持有他人信用卡共计100余张，获利500余元。 被告人任亮亮于2019年11月11日被公安机关在牡丹江市抓获。 一审法院认定上述事实的证据有书证涉案银行卡照片；户籍证明、抓获、破案经过、无违法犯罪证明、扣押清单、涉案银行卡查询信息、搜查笔录；证人隋某、任某某、李某某、高某、康某某、单某、张某、王某某、康某某1、孟某某、杨某某、韩某某、齐某某、罗某某、李某某1、袁某、冯某某、王某某1、宋某、曹某、战某某、牟某某、焦某某、曹某、张某某、王某、张某某1、张某某2、隋某某、王某某2、芦某某、姜某某、荣某某、文某某、顾某某、宋某某、侯某某、吴某某、潘某某、曲某某等人证言笔录；任亮亮的供述笔录等证据。 一审法院认为，被告人任亮亮非法持有他人信用卡，数量巨大，其行为构成妨害信用卡管理罪。公诉机关的指控成立。任亮亮的辩护人关于任亮亮被扣押的信用卡中43张是委托任亮亮代为办理信用卡还款业务、3张是收藏的外国储蓄卡，不应认定为非法持有，不应作为犯罪处理的辩护意见，3张外国信用卡不在公诉机关指控数量内，关于委托办理信用卡还款而持有不应构成犯罪的意见没有法律依据，故此点辩护意见不成立，不予采纳。关于任亮亮主观恶性小、社会危害性小、可对其适用缓刑的辩护意见，任亮亮非法持有他人信用卡超过50张，数量巨大，扰乱了国家的信用卡管理制度，故此点辩护意见不符合法律规定，不予采纳。关于任亮亮如实供述，认罪认罚，可对其从宽处理的辩护意见，符合法律规定，本院予以采纳。任亮亮承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，到案后如实供述自己的罪行，可对其从宽处理。公诉机关的量刑建议适当。为维护国家的信用卡管理制度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第二项、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下： 一、被告人任亮亮犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元； 二、被告人任亮亮违法所得500元，应依法予以追缴，上缴国库。 上诉人任亮亮上诉称，一审判决认定事实不清，证据不足。一审认定上诉人非法持有他人信用卡共计100余张，这100余张信用卡中包括无效的信用卡，是上诉人以往经营贷款过程中，客户遗落下的作废的储值卡，不具有信用卡功能。有上诉人和其自己家人的储值卡，还有经证人请求，为证人帮忙偿还贷款的信用卡，应属于合法持有。上诉人非法持有信用卡数量应认定较大，不是数量巨大。本案中并没有直接证据证实上诉人非法持有信用卡超过50张，上诉人对构成妨害信用卡管理罪无异议，应当在三年以下处罚及并处罚金。上诉人如实供述自己罪行，签署认罪认罚具结书，一审法院未从宽处罚。一审法院未类案检索，其他地区法院与上诉人相似案件适用缓刑，一审法院量刑过重，请求二审法院依法改判。 辩护人辩护称，对任亮亮构成妨害信用卡管理罪不持异议，对非法持有信用卡的数量有异议。一是一审判决认定事实不清，任亮亮帮助别人代还透支信用卡的行为并非是非法持有行为，是卡的所有人同意后放在任亮亮处的，是合法持有。二是在任亮亮处搜获的银行卡是否是有效卡未查实，公安机关应向发卡银行进行核实查清，如果这些卡不具有储蓄卡或者信用卡的全部或者部分功能，则不应当计算为非法持有信用卡的数量中。三是上诉人具有自首情节，请求法庭核实认定。四是任亮亮主观上并不知道持有的信用卡为违法犯罪，客观上未利用信用卡实施违法犯罪行为，对比其他法院判决，应扣押任亮亮持有的无效卡和授权卡的数量，对任亮亮从轻处罚，适用缓刑。 牡丹江市爱民区人民检察院抗诉称：被告人任亮亮在审查起诉阶段能够如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪认罚，故依法决定对其适用认罪认罚从宽制度，并告知其认罪认罚从宽制度相关内容及权利义务，任亮亮对牡丹江市爱民区人民检察院认定的罪名及量刑建议均表示无异议，并自愿签署认罪认罚具结书。据此，牡丹江市爱民区人民检察院向一审法院提出了对任亮亮从轻处罚的量刑建议，并获得一审法院的支持。一审法院对任亮亮判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。任亮亮当庭无异议，收到一审判决后，在法定期限内任亮亮以一审法院对其判处的刑罚过重为由提起上诉。在证据没有发生任何变化的情况下，以量刑过重为由提起上诉，没有正当的上诉理由，属于以认罪认罚形式换取较轻刑罚、再利用“上诉不加刑”原则提出上诉，认罪动机不纯，一审时适用的认罪认罚从宽制度不应再适用，对任亮亮不予考虑认罪认罚的量刑减让，重新判处重于一审刑罚的处罚。 牡丹江市人民检察院支持抗诉意见书认为：对一审被告人任亮亮不应再适用认罪认罚从宽制度，抗诉正确，应予支持。该案属于认罪认罚案件，任亮亮在知悉认罪认罚从宽制度相关内容及权利义务的情况下签署了认罪认罚具结书。据此，牡丹江市爱民区人民检察院向一审法院提出了对任亮亮从轻处罚的量刑建议，并获得一审法院支持。在证据没有任何变化的情况下，任亮亮以对其认定事实不清、适用法律错误、量刑过重为由提起上诉，属于以认罪认罚形式换取较轻刑罚，再利用上诉不加刑原则提出上诉，认罪动机不纯，一审时适用的认罪认罚从宽制度不应再适用。对其应不予考虑认罪认罚的量刑减让。任亮亮认罪认罚行为具有不稳定性，办理认罪认罚案件，在刑罚评价上，稳定认罪优于不稳定认罪，应综合考量后确定从宽的限度和幅度。综合全案，建议对任亮亮判处有期徒刑四年至五年，并处罚金。 经审理查明，2015年4月至2019年11月11日，被告人任亮亮在帮助他人代办信用卡、代还信用卡欠款及进行网络游戏套利过程中，陆续持有他人信用卡共计139张，获利500余元。本院认定一审被告人任亮亮妨害信用卡管理罪犯罪事实的证据，均在一审开庭时予以举证、质证，本院予以确认。在二审审理中，侦查机关针对一审时已举证、质证的证据向本院出具补充说明，在任亮亮持有的139张信用卡中，任亮亮夫妇朋友的信用卡47张，系让任亮亮帮忙代还款的信用卡。其妻子隋某1张、妹妹任某某1张，境外信用卡3张，其他均为客户遗留、他人遗失及任亮亮做网络游戏、赌博套利用的信用卡。 本院认为，被告人任亮亮非法持有他人的信用卡，数量巨大，侵犯了国家信用卡管理秩序，其行为构成妨害信用卡管理罪，应依法惩处。经查明，任亮亮持有他人信用卡中，其妻子和妹妹的信用卡，任亮亮夫妻的朋友委托任亮亮持有代还欠款的信用卡，根据有利于被告人原则，不宜认定为非法持有，应从任亮亮非法持有他人信用卡的数量中予以扣除。任亮亮做网络游戏、赌博套利使用的信用卡及客户遗留的、他人遗失的信用卡，应认定任亮亮非法持有的数量。本案上诉人任亮亮非法持有他人信用卡数量巨大，应在三年以上十年以下，并处2万元以上20万以下罚金幅度内量刑。一审法院量刑时，因上诉人任亮亮在审查起诉阶段自愿签署认罪认罚具结书，对公诉机关指控的罪名和建议判处的刑罚种类、刑罚幅度均没有异议，公诉机关提出对上诉人任亮亮量刑减让的量刑建议。一审法院鉴于上诉人自愿认罪认罚，具结书具有真实性及合法性，采纳公诉机关量刑减让建议，对上诉人任亮亮予以从宽处罚。上诉人任亮亮上诉称一审判决量刑过重，无事实及法律依据，不予支持。辩护人称任亮亮亲属、朋友自愿让任亮亮持有，代还信用卡的行为并非是非法持有行为，是合法持有的意见予以采纳。辩护人称任亮亮持有的部分信用卡已经失去功能，不应认定非法持有数量的意见无事实及法律依据，不予支持。辩护人提出任亮亮构成自首的意见，本案现有证据证实任亮亮系在公安机关掌握其涉嫌信用卡犯罪嫌疑，在其经营的门市房内搜查他人信用卡，掌握其持有他人信用卡违法事实后，其接受讯问时如实供述，缺乏自首的主动性和自愿性，不构成自首，该辩护意见不成立。故辩护人请求对其适用缓刑无事实及法律依据，不予支持。抗诉机关抗诉称任亮亮在事实和证据没有变化情况下，以量刑过重为由提起上诉，已不符合适用认罪认罚从宽处罚的条件，抗诉机关、支持抗诉机关的意见成立，应予支持。综上，根据上诉人任亮亮的犯罪事实、犯罪情节、主观恶性、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（二）项、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销牡丹江市爱民区人民法院（2020）黑1004刑初54号刑事判决第一项，即“被告人任亮亮犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；” 二、上诉人任亮亮犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月11日起至2023年5月10日止。罚金于判决生效后30日内缴纳） 三、维持牡丹江市爱民区人民法院（2020）黑1004刑初54号刑事判决第二项，即“被告人任亮亮违法所得500元，应依法予以追缴，上缴国库”。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨柏苓 审 判 员 王友清 审 判 员 毕 旭 二〇二〇年十一月十九日 法官助理 张明海 书 记 员 张 晨