贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终6127号上诉人（原审被告）：肖贵生，男，汉族，1966年1月7日出生，住贵州省湄潭县。被上诉人（原审原告）：罗永宽，男，汉族，1956年5月26日出生，住贵州省湄潭县。委托诉讼代理人：王利，贵州承宣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冉启福，男，汉族，1965年1月16日出生，住贵州省湄潭县。上诉人肖贵生因与被上诉人罗永宽、冉启福提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初2039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。肖贵生上诉请求：撤销原判，依法改判由罗永宽自行承担40%的责任，由冉启福承担连带赔偿责任。事实和理由：1.罗永宽在从事劳务活动时，由于自己不吃早餐，导致头昏脚软摔倒才发生本次事故，罗永宽有重大过错，至少应当承担40%的责任；2.上诉人与冉启福合伙做木材生意，罗永宽也是冉启福喊来的，冉启福应共同承担责任。罗永宽辩称，1.答辩人是在从事劳务活动时受伤，虽然在做工前未吃早餐，但这不是答辩人受伤的原因，未吃早餐与受伤没有必然的因果关系，一审已经认定答辩人承担30%的责任，在答辩人无故意和重大过失的情况下已经过高，上诉人要求答辩人承担40%更不合理，明显偏高；2.上诉人与冉启福之间的关系由法院依法认定。冉启福辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。罗永宽向一审法院起诉请求：判令肖贵生、冉启福连带赔偿各项经济损失315694.19元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年复兴镇决定对农村房屋周边可能影响安全的树木进行有条件的砍伐、排除。肖贵生在案外人刘某处购买了该类木材后，通过冉启福邀请罗永宽、案外人冉某为其砍伐木材，罗永宽的做工内容为在砍树过程中用绳索套木材，以确保在砍伐过程中不损坏房屋，工资为200元／天。2019年7月26日罗永宽在观察如何套树木的过程中，不慎摔伤导致身体右侧胸部与地面硬石碰撞当场昏迷。罗永宽受伤后冉启福将其送往湄潭县家礼医院治疗，于同日被送往遵义市人民医院住院治疗31天后出院，经诊断为：1.闭合性胸外伤：1）右侧多发性肋骨骨折（第3-9肋肋骨）；2）右侧血气胸（肺压缩约70%；3）皮下气肿。2.右侧胸腔闭式引流术后。3.高血压病。共花去医疗费81260.99元。罗永宽所受之伤经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定：1.罗永宽2019年7月26日所受损伤致右侧多发肋骨骨折并后遗6处畸形愈合评定为八级伤残（捌级）。2.罗永宽2019年7月26日所受损伤，误工期评定为120日，护理期评定为60日，营养期评定为60日。3.罗永宽右侧多发肋骨骨折术后内固定取出需费用约12000元（壹万贰仟元）。花去鉴定费1900元。肖贵生提出罗永宽受伤是因为其不吃早餐在走路过程中造成的，其不应当承担赔偿责任；同时提出其与冉启福系合伙关系。冉启福提出罗永宽在观察如何套树木的过程中受伤是事实，同时提出其与肖贵生之间不存在合伙关系，其没有出资，也未享受利益分成。证人刘某当庭陈述，罗永宽未吃早餐是事实；买木材付钱时钱是肖贵生给的，但冉启福也在场。证人冉某当庭陈述其是受肖贵生所邀为其砍伐木材，工资是由肖贵生发的，原定工资是200元／天，但罗永宽受伤后，就没有继续砍伐木材了，肖贵生就给了我们每人100元。一审法院认为，罗永宽受雇为肖贵生做工，口头约定做工内容为砍树过程中用绳索套树木，双方形成了事实上的劳务关系。罗永宽在做工过程中遭受人身损害。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，依法应由肖贵生承担赔偿责任，对于罗永宽起诉要求肖贵生赔偿损失的诉讼请求，予以支持。关于冉启福是否承担赔偿责任的问题，肖贵生提出其与冉启福系合伙关系，其申请了证人冉某、刘某出庭作证。证人冉某陈述是肖贵生叫我去砍伐木材的，工资是由肖贵生发的，原定工资是200元／天，但罗永宽受伤后，就没有继续砍伐木材了，肖贵生就给了我们每人100元。证人刘某陈述“给付木材钱时肖贵生、冉启福都在场”。证人冉某、刘某的证言不能证明肖贵生与冉启福之间存在合伙关系。根据谁主张、谁举证的原则，肖贵生主张与冉启福之间系合伙，就应当由肖贵生提供充分证据证明其与冉启福之间存在书面或事实上的合伙关系，并承担由此带来的不利后果。因其未提供，应承担对自己举证不力的不利后果，故对罗永宽诉请要求冉启福承担赔偿责任的诉讼主张，于法无据，不予支持，对肖贵生提出双方系合伙关系的辩解理由不予采纳。关于具体责任划分，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，罗永宽在砍树过程中，肖贵生未尽到提示义务，其作为雇主享受罗永宽的劳动成果，也应承担相应的责任风险，对罗永宽的损失应承担主要的赔偿责任。同时罗永宽作为完全民事行为能力人，知道或应当知道砍伐过程中的风险，未能采取避让，在观察过程中未注意自身安全致自己受伤，在做工前未及时用餐，保持自己的体力充沛、精力旺盛，当然不吃早餐并不是造成本次伤害的必然原因，但也是造成本次伤害的起因之一，虽不能用结果倒推成因，但罗永宽的行为也存在一定的过错，也应承担一定的民事责任。综合本案双方的陈述和日常生活经验法则，酌定双方的责任比例为肖贵生承担70%的赔偿责任，剩余30%的责任由罗永宽自行承担。对于罗永宽因伤所受损失的具体数额，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款的规定，参照《贵州省公安厅交通警察大队关于处理2020年道路交通事故人身损害赔偿标准》，对于罗永宽主张的各项费用，肖贵生虽未提出异议，但根据公平原则，应当在合理范围内支持对双方较为公平。罗永宽主张的损失确定如下：1.医疗费81260.99元,均是罗永宽治疗和检查伤势的合理费用，予以支持；2.误工费，罗永宽已年满六十四周岁，已达法定的退休年龄。虽不影响其成为劳动者的条件，但其未提供证据证明其主要依靠其劳动收入维持生活，对误工费不予支持；3.护理费，结合居民服务业的平均工资收入，其护理费应为7176元（119.6元／天×60天）；4.营养费，其标准酌定为30元／天计算，为1800元（30元／天×60天）；5.住院期间伙食补助费，结合本地的消费水平，其住院生活补助费应按80元／天计算较为合理，应为2480元（80元／天×31天）；6.鉴定费1900元，罗永宽提供了鉴定机构的正式发票，予以支持；7.残疾赔偿金，因所在辖区为农村改革试验区，实行城乡统筹，对户籍不再区分农村和城镇，结合本地区司法审判实践其残疾赔偿金应为165139.2元（34404元／年×16年×30%）；8.后续治疗费12000元，罗永宽提供了鉴定机构的鉴定意见，依法予以支持；9.交通费，因罗永宽未提供正式的交通费发票证明，但其为治疗和鉴定伤势，必然产生交通费用，酌情支持500元；10.精神抚慰金，结合本地区司法审判实践，酌情支持6000元。综上，罗永宽因伤所受损失为278256.19元。根据前述责任认定，应当由肖贵生赔偿罗永宽因伤所受各项损失194779.33元（278256.19元×70%元），剩余部分由罗永宽自行负担。据此，判决：一、限肖贵生在本判决生效后十日内赔偿罗永宽因伤所受之损失人民币194779.33元；二、驳回罗永宽的其余诉讼请求。案件受理费1880元，减半收取940元，由罗永宽负担282元，由肖贵生负担658元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：肖贵生、冉启福是否存在合伙关系，冉启福应否承担连带赔偿责任。经本院询问，肖贵生陈述其与冉启福从2008年开始搭伙砍树，肖贵生负责购买木材，冉启福负责带人砍树，本钱和收益一人一半，均现金结算，此次买树冉启福向其现金出资3000元。冉启福对此不予认可并称其只是为肖贵生砍树并通知他人抬树，其个人劳务报酬亦由肖贵生现金支付。对此，罗永宽陈述其是冉启福通知去抬树，并从一同做工的冉某处听说是肖贵生、冉启福从刘某处购买木材，但抬树报酬由肖贵生支付；刘某则到庭证实销售木材时肖贵生、冉启福均在场，但木材款700元由肖贵生支付。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”之规定，因肖贵生未能举证证明其与冉启福共同出资、共享收益等事实，而罗永宽的陈述、刘某和一审出庭作证的冉某的证言均只能证明木材款、劳务报酬由肖贵生支付而无人明确表示知晓肖贵生与冉启福的合伙情况，故肖贵生仅凭个人陈述不足以证明合伙主张，其要求冉启福承担连带责任的上诉请求因证据不足不能成立，本院依法不予支持。肖贵生作为接受劳务者应对罗永宽在提供劳务过程中受伤承担雇主赔偿责任，一审按七三比例定责系依法行使自由裁量权，未见显失公平，本院不作调整。综上所述，肖贵生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1880元，由肖贵生负担。本判决为终审判决。审判长  李玉振审判员  蔡一雷审判员  唐 妍二〇二〇年十一月十六日法官助理禹欣书记员吴误