江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终4135号上诉人（原审原告）：刘军，男，1974年6月14日生，汉族，住江西省瑞金市。委托诉讼代理人：刘建林，江西洪都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：瑞金市赣兴房地产开发有限公司，住所地江西省瑞金市金都大道东延南侧（和园对面），统一社会信用代码：9136078158401590XR。法定代表人：郭德惠，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：钟星，江西凯莱律师事务所律师。上诉人刘军因与被上诉人瑞金市赣兴房地产开发有限公司（以下简称“赣兴公司”）确认合同有效纠纷一案，不服江西省瑞金市人民法院（2020）赣0781民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘军上诉请求：1.撤销一审判决；2.请求依法确认上诉人从被上诉人处购买的位于瑞金市的房屋买卖关系成立并有效；3.被上诉人立即交付上诉人购买的位于瑞金市；4.本案一、二审案件受理费应由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人已形成事实上的商品房买卖关系并且有效，应当支持上诉人的诉求。2013年3月18日，被上诉人因开发国滨中央城房地产项目向案外人刘小辉（系上诉人哥哥）借款500万元，借款后，被上诉人仅归还借款100万元，在2014年6月25日被上诉人将2013年3月18日出具的500万元借条收回，并重新给刘小辉出具了一张400万元的借条，并在该借条上由被上诉人盖章、杨小林以经借人签字和被上诉人公司股东谢小波作为担保人签字。2015年3月9日，被上诉人因拖欠刘小辉借款400万元，被上诉人与刘小辉协商，被上诉人自愿同意将刘小辉的债权400万元通过以房抵债的方式将被上诉人开发的国滨中央城1＃楼其中的6套商品房（2603号、1501号、2003号、1603号、2703号、1701号）用于一次性抵偿400万元债权，其中1套（国滨中央城1＃楼1701号）由上诉人购买，购买的购房款也从刘小辉借款400万元中抵付。同时，被上诉人在当日与刘小辉、刘志高（刘小辉儿子）、朱学诚（刘小辉小舅子）签订了其中三套（国滨中央城1＃楼2603号、1501号、2003号）商品房买卖合同。2015年3月20日，被上诉人又与刘珊（刘小辉女儿）、刘志良（刘小辉大儿子）签订了其中两套（国滨中央城1＃楼1603号、2703号）商品房买卖合同。2015年5月12日被上诉人出具给了国滨中央城1＃楼2603号购房款722400.00元的收款收据给刘小辉，2015年5月15日，被上诉人出具给了上诉人和刘志高、朱学诚、刘珊、刘志良等5人抵付购房款的收款收据（收据五张联号）给上诉人，并且被上诉人同意将国滨中央城1＃楼2603号、1501号、2003号、1603号、2703号、1701号商品房（共6套）用以整体抵偿刘小辉债权400万元，以作为按约定付清了6套商品房的全部购房款义务。被上诉人抵偿房屋后，由于被上诉人开发的国滨中央城房地产项目因对外融资负债导致该楼盘在瑞金市房管局停止购房备案，造成被上诉人用以抵债的国滨中央城1＃楼1701号商品房无法及时与上诉人签订商品房买卖合同。同时，被上诉人在2015年5月15日开具的收据内容中已明确记载：“国滨，中央城1栋1701号购房款756720元，付款人刘军”。证明上诉人与被上诉人之间有交易事实的客观存在，且通过抵付刘小辉的债权400万元履行了全部房价款支付义务。因此，根据我国《合同法》第36条之规定，上诉人与被上诉人之间的房屋买卖因双方的实际履行行为而成立并合法有效。另外，结合刘小辉抵6套房前债权400万元的事实，如果只抵偿给了刘小辉5套商品房（房屋价款3679920元），被上诉人仍然尚欠刘小辉借款320080元。因此，被上诉人尚欠的借款320080元会出具借条给刘小辉，何况刘小辉已经将400万元的借条在抵偿6套房屋后交回给了被上诉人。同时，结合当时上诉人等6户购房时的实际优惠价九折的事实，与刘小辉抵债权400万元支付购房款是相符的购房总价款400万元。而一审法院以6套商品房的总价款4436640元超出了刘小辉的债权为由，否定上诉人没有履行购房付款的主要义务，不符合本案事实。同时，根据交易习惯并结合刘小辉等5套购房签订的合同约定，被上诉人应当在2016年12月30日前将出售的商品房交付给上诉人。二、一审判决适用法律错误，商品房买卖合同是双务合同，只要双方实际履行了各自的主要或全部义务，合同即成立，并非法律强制性规定应当签订书面的商品买卖合同。因此，一审法院依据房地产管理法第四十一条规定，认定双方买卖关系尚未成立是错误的，因为该条规定并非法律强制性规定。三、被上诉人与上诉人之间形成了商品房买卖关系后，被上诉人在其后又将该套商品房出售给他人的行为，恰恰证实被上诉人根本违约的事实，应当承担违约责任和赔偿责任。因此，一审法院以该套房屋现已转让给他人为由，否认上诉人与被上诉人先前的买卖房屋客观事实完全错误。综上，一审法院认定上诉人与被上诉人之间的商品房买卖合同尚未成立，不符合本案事实，从而导致适用法律错误。另补充：2015年5月15日被上诉人赣兴公司出具给上诉人购房款的收款收据，应当属于书面的购房合同，因为该收据内容符合合同的实质内容，有购房人上诉人刘军、被上诉人加盖了公章，收据的内容明确购房地址、面积、价款，所以符合合同的实质要件，因此一审法院以上诉人与被上诉人未签订商品房买卖合同而驳回上诉人的诉求，不符合本案事实。上诉人与被上诉人之间是形成了商品房买卖合同的法律关系，且支付了相应的购房款。请求二审法院撤销一审判决，依法支持上诉人诉请。被上诉人赣兴公司答辩称：对一审法院判定结果没有异议，对说理部分有异议，因为本案所涉的商品房买卖关系不存在，且也不存在以物抵债，当时，出具收据也是基于为刘小辉借款作为非典型担保。刘军向一审法院起诉请求：1.请求法院确认原告从被告处购买的位于瑞金市的房屋买卖关系有效；2.判令被告立即交付原告购买的位于瑞金市；3.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：案外人刘小辉（原告刘军之兄）曾于2013年3月18日向被告瑞金市赣兴房地产开发有限公司的财务人员杨鹏程转账交付3470000元。经刘小辉与被告于2014年6月25日结算后，被告向刘小辉出具了一份借条，该借条的内容为：“今借到刘小辉手现金人民币肆佰万元正（整）（￥4000000.00），此据，经借人：杨小林，（被告盖章），担保人：谢小波，2014.6.25”。后被告与刘小辉达成了以房抵债的口头协议，刘小辉便以自己或亲属的名义向被告购买六套房，其中五套房屋已签订书面的商品房买卖合同，另一套即本案案涉房屋未签订书面的商品房买卖合同。2015年5月15日，被告向原告出具了《江西省地方税务局通用预收款收据》一份，其内容表明：“国滨?中央城”1栋1701号购房款756720元，付款人刘军，该收据上盖有被告的发票专用章。此后，原、被告协商未果，原告遂诉至法院。另查明,原告已将案涉“国滨?中央城”1栋1701号房屋出售给案外人梁海林、刘香香，网上已签合同并已备案。一审法院认为，原告刘军虽提交了被告瑞金市赣兴房地产开发有限公司向其出具的“国滨?中央城”1栋1701号房屋的购房预收款收据，并提出该款系以其兄刘小辉对被告的4000000元债权抵扣的购房款；但根据现有可采信的证据表明，刘小辉对被告的债权为4000000元，已抵5套房屋，并签订书面房屋买卖合同，若加上本案房屋的价款，6套房屋的总价款为4436640元，超出了刘小辉对被告的债权，故不能认定原告已经履行了主要义务。且本案双方未签订书面的商品房买卖合同，案涉房屋又已出售给他人；根据房地产管理法第四十一条规定，房地产转让，应当签订书面转让合同。合同法又规定，法律、行政法规规定应当采用书面形式的合同，应当采用书面形式；采用书面形式订立合同，自双方当事人签字或盖章时合同成立。综上所述，原、被告之间的商品房买卖合同尚未成立，故对原告要求确认合同有效以及要求被告交付商品房的诉请，一审法院不予支持。判决：驳回原告刘军的全部诉讼请求。案件受理费11367元，由原告刘军承担。二审期间，当事人均未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系确认合同有效纠纷。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”以及《商品房销售管理办法》第十六条规定“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”，虽然上诉人刘军提交了案涉房屋的购房预收款收据，但依据上述法律规定，该收据的内容不应认定为商品房买卖合同。本案中，上诉人刘军与被上诉人赣兴公司并未签订书面的商品房买卖合同，并且若加上案涉房屋价款将超出借条载明的债权400万元，原审针对刘军主张确认商品房买卖合同有效并要求交付房屋的诉请予以驳回，依据充分，本院予以维持。综上所述，上诉人刘军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11367元，由上诉人刘军负担。本判决为终审判决。审 判 长  雷勉励审 判 员  傅 忠审 判 员  王阿婷二〇二〇年十一月三十日代理书记员  钟 琳代理书记员  雷 娜