四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川13民终2190号 上诉人（原审原告）：张明超，男，1973年4月21日出生，汉族，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：贺克崎，四川源正律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：雷扬（曾用名雷洋），男，1972年8月2日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：李作勇，四川英特信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈才贵（曾用名陈财贵），男，1975年1月25日出生，汉族，住四川省南部县。 被上诉人（原审被告）：王**明，男，1964年4月18日出生，汉族，住四川省南部县。 原审第三人：阆中市三鼎建设工程有限公司，住所地阆中市七里开发区长青大道铂晶城**。 法定代表人：陈平。 上诉人张明超因与上诉人雷扬、陈才贵、王**明，原审第三人阆中市三鼎建设工程有限公司（简称“三鼎建司”）建设工程施工合同纠纷一案不服阆中市人民法院（2019）川1381民初5375号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张明超及其委托诉讼代理人贺克崎，被上诉人雷扬委托诉讼代理人李作勇到庭参加了诉讼。被上诉人陈才贵、王**明、原审第三人三鼎建司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 上诉人张明超上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审未组织双方进行结算或鉴定，导致相关事实不清。一审对鉴定问题释明不清，又认为上诉人找有造价资质的人员作出《竣工结算总价》不能作为证据，那么一审判决认定的证据是什么？一审判决酌定按X号楼承包单价50元计算，其余造价部分按雷扬自认金额予以确认，缺乏公正性。 雷扬上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回张明超的全部诉讼请求；诉讼费用由张明超负担；判令张明超向上诉人提供建筑增值专用发票。事实及理由：张明超在原一审中对法官主持双方对X号、X号楼工程核算了价格明确表示无异议，在二审中才提出异议。发回重审中，法官释明后明确拒绝造价鉴定，依法应当承担不利后果。重审中侯某出庭证实，除X号、X号、X号楼外外墙涂料价格就是每平方米为46元，因为其他楼幢外墙涂料做工相对简单，上诉人与张明超口头约定的就是46元每平方米。一审认定按每平方米50元计算，错误。重审中，一审对我方要求张明超提供增值税专用发票未予处理，请求二审予以处理。因雷扬未在法院指定期间交纳上诉费，依法视为其撤回上诉，本院对其上诉不予审理。 张明超向一审法院提出的诉讼请求：1.判令雷扬、陈才贵等人支付工程款约80,000余元及资金占用利息；2.诉讼费及律师代理费由被告承担。事实与理由：2011年6月，张明超与陈才贵签订《欧锦国际项目X号楼墙壁涂料工程》合同，在合同工程施工完毕后，雷扬一直不结算。因该项目的X、X、X号楼均是张明超施工，三幢楼结构、面积相同，X、X号楼已与他人结算金额为148,000元，即X号楼单幢楼工程价款为74,000元，但雷扬支付了60,000元。后雷扬又将该项目的X、X号楼工程承包给张明超。张明超施工工程总价款为511,328元，雷扬支付了40余万元，后雷扬一直未办理结算。 一审认定，2011年6月15日，张明超（承包方、乙方）与陈才贵（发包方、甲方）签订《分项工程承包合同》，约定：1、乙方承包阆中市欧锦国际X#楼的外墙拉毛、涂料工程，乙方对外墙拉毛漆工程实行包工、包料的形式承包。工程量的确认按实际施工范围，双方共同计量确认的工程量作为结算工程款依据。工程承包价50元/㎡，单栋工程施工完毕按已完工程量造价的40%支付，工程完工经验收合格后二月内共支付工程总价97%，余款3%在保质期（相关法规规定或双方约定时间）届满时付清……。该合同甲方落款处并加盖了“阆中市三鼎建筑工程有限公司欧锦国际项目部专用章雷扬XXXXXXXXXXXXXXXXXX”。后，张明超又承包了欧锦国际项目的X、X号楼的内墙漆和外墙漆工程，但未签订合同。 同时查明，2015年2月11日，王**明出具了工程量结算清单，载明：一、欧锦国际X号楼内墙乳胶漆、外拉毛漆：1、内墙刮白：机房256.42㎡、前室（X-X楼）5032㎡、梯间2678.48㎡、地下室354.16㎡、X楼厅489.92㎡、门卫117.14㎡、水电房958㎡（只刮一遍）、X楼通风口33.6㎡、百页2400.96㎡、X号楼X楼过道185㎡，共计12505.68㎡；2、X-X楼沉降缝刷漆33.6㎡；3、外墙拉毛漆（X-屋面）4125㎡；4、记时工：补夹线条10个、窗台板补缝（X-XX楼）12个、铲X-X楼线条灰夹子28个。另X#楼用抗裂砂浆35包、清理X-X楼前室脚砖铲垃圾用工6个。二、X#楼：1、内墙刮白：机房140㎡、梯间1820㎡、地下室124㎡，共计2084㎡；2、百页刮白450㎡；3、外墙漆1977.67㎡；4、洗外墙面砖3325㎡；5、外墙补烂3000元。同时，雷扬在庭审中认可张明超陈述的X号楼工程价款7.4万元。 张明超于2014年11月19日出具承诺，承诺要2014年11月22日内完成欧锦国际X#楼工程，否则自动放弃剩下的未结工程款。2014年12月11日，胡大文书写便条证明X#楼X单元楼梯间、电楼前室刮白于2014年12月11号完工。 另查明，陈才贵、王**明系雷扬的工作人员。雷扬已向张明超支付工程价款460,600元。 针对工程款的结算，张明超的意见为：一、X号楼：要求按结构相同的X、X号楼的结算金额主张工程款为7.4万元。后张明超出示其委托阆中市缔一建筑工程有限公司造价员冯某编制的X号楼竣工结算总价为92,037元的《竣工结算总价》，主张按92,037元计算X号楼工程造价。 二、X号楼：张明超主张1、刮白共12,505㎡，以单价8元/㎡计算，共100,040元；2、外墙漆共4158.68㎡，以单价50元/㎡计算，共207,934元，3、零工56个，每个200元；4、抗裂砂浆35包、每包40元，共1,400元。共计310,494元。 三、X#楼：张明超主张1、刮白共2084㎡，以单价8元/㎡计算，共16,672元；2、外墙漆1977.67㎡，以单价50元/㎡计算，共98,850元；3、洗砖3325㎡，以单价2.5元/㎡计算，共8,312元；4、外墙补烂3,000元。共计126,834元。 雷扬的意见为：一、认可张明超关于X号楼工程价款按7.4万元的诉讼主张。 二、X号、X号楼单价：外墙拉毛涂料46元/㎡，内墙刮白6-7元/㎡，百叶窗刮白7-8元/㎡，水电房（只刮一次）3-3.5元/㎡，X号清洗外墙1元/㎡，沉降缝刷漆10元/㎡。 三、计时工，大工120元/天、小工80元/天。抗裂砂浆30元/包。 再查明，张明超按合同约定对案涉工程X号楼完工后，双方口头约定继续由张明超承包X号楼、X号楼的外墙拉毛、涂料工程，双方未再签订书面合同。张明超陈述X号楼、X号楼承包单价及合同主要内容与X号楼一致。雷扬陈述因X号楼结构及基底与X号楼、X号楼不一样，故X号楼、X号楼的承包单价口头协商为46元/㎡，但未提供证据佐证承包单价变更的事实。 审理中，因双方对工程结算价款意见不一致，法官向张明超释明可以对案涉工程X号、X号、X号楼申请造价鉴定，张明超认为根据其提供的证据和法律法规，不需要对工程价款进行鉴定，即使进行鉴定不应由他提交申请。张明超委托阆中市缔一建筑工程有限公司造价员冯某编制了X号楼竣工结算总价为92,037元，X号楼、X号楼竣工结算总结为503624元的结算书。 一审法院认为，关于本案责任主体的问题。雷杨认可陈才贵、王明勇系其雇请的工作人员，张明超与陈才贵签订分项工程承包合同，王**明出具工程量结算清单，系陈才贵、王明勇代雷杨履行民事行为，因此，本案合同关系相对人应为张明超与雷扬，依据合同相对性原则，雷扬应当承担向张明超支付工程价款的责任。 关于工程造价的问题。案涉工程X号楼、X号楼、X号楼对于工程价款的具体金额，张明超与雷扬未达成一致意见，法院告知张明超可以对工程价款申请鉴定，但张明超不同意鉴定，且所提供的其单方委托的造价员作出的《竣工结算总价》不能作为本案工程结算认定的证据。张明超提供的其他证据不足以证明其事实主张。故关于X号楼工程造价，原审法院对张明超在诉讼事实部分确认的雷扬也认可的74,000元予以认定；X号楼、X号楼的工程内容张明超履行时间系在X号楼之后，雷杨陈述承包单价由X号楼的50元/㎡降低至46/㎡，但未提供任何证据佐证降价事实，故X号楼、X号楼的承包单价也按X号楼承包单价50元/㎡计算，其余造价部分按雷扬自认的金额予以确认，即X号楼外墙拉毛漆4125㎡×50元/㎡=206,250元、内墙刮白9146.72㎡×7元/㎡=64,027.04元、百叶刮白2400.96㎡×8元/㎡=19,207.68元、水电房刮白958㎡×3.5元/㎡=3,353元、沉降缝刷漆33.6㎡×10元/㎡=336元、计时工56个×120元/个=6720元、抗裂砂浆35包×30元/包=1050元，共计300,943.72元；X号楼外墙拉毛漆1977.67㎡×50元/㎡=98,883.5元、内墙刮白2084㎡×7元/㎡=14,588元、百叶刮白450㎡×8元/㎡=3,600元、洗外墙面砖3325㎡×1元/㎡=3,325元、外墙补烂3,000元、共计123396.50元。X号、X号、X号楼工程价款共计498,340.22元。扣减雷扬已付工程价款460,600元后尚有37,740.22元未支付。因双方对X号、X号楼外墙工程没有约定，且雷扬已支付的工程价款也不能明确对应的楼栋，因此确定工程价款从工程量结算之日起支付，未支付的工程价款应当计算资金占用利息，利率依法确定为中国人民银行同期同类贷款利率。雷扬认为张明超未按自己的承诺按期完工应当自动放弃剩下的未结工程款，并提供了胡大文的便条，但胡大文的便条不能证明具体的完工时间，对雷扬的该意见，原审法院未予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：一、被告雷扬在本判决发生法律效力后十日内向原告张明超支付工程价款37,740.22元，并从2015年2月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付资金占用利息。二、驳回原告张明超的其他诉讼请求。案件受理费1,800元，由原告张明超负担1000元，被告雷扬负担800元。 二审中，张明超提交其与雷扬的微信记录，主要反映张明超找雷扬索要工程款，但雷扬没有回应，张明超只好委托阆中市缔一建筑工程有限公司造价员冯某对其完成的工程编制造价结算书，并及时通过微信传给了雷扬，但雷扬仍没有回应。张明超认为法院应当按该结算书作出裁判。经查，X号楼的结算书是张明超在原一审中单方委托冯某作出的，X号楼和X号楼的结算书是张明超在原二审中单方委托冯某作出的。雷扬则认为，张明超单方委托的个人作出的结算书不能作为裁判依据。一审重审中，经法官当庭释明，张明超明确表示不申请造价鉴定。二审中，张明超对完成的X号楼、X号楼、X号楼工程量提出造价鉴定申请，本院依法委托有鉴定资质的机构进行鉴定，但张明超以鉴定费过高为由而拒绝交纳鉴定费，导致本案鉴定程序依法终结。其他事实与一审查明的一致。 本院认为，双方对已付工程款金额并无争议，本案的争议焦点是案涉工程价款金额如何确定。案涉X号楼、X号楼、X号楼对于工程价款的具体金额，张明超与雷扬未达成一致意见。张明超在诉讼过程中单方委托冯某个人而非委托有资质的鉴定机构进行鉴定，且鉴定范围、鉴定资料均未听取利害关系一方的意见，其鉴定程序不合法，故冯某以个人名义作出的《竣工结算总价》不具有法定效力，不能作为认定本案工程造价的依据。张明超虽在二审中提出了鉴定申请，但拒绝交纳鉴定费导致鉴定程序终结，其不能提供案涉工程价款的证据，依法承担举证不能的不利后果。对X号楼工程造价，在原一审中，张明超主张74,000元，后雷扬予以认可，故一审法院对此予以确认，并无不当。对X号楼、X号楼的造价问题，因对该两幢楼的施工发生在X号楼之后，在雷扬没有举出证据证明价格发生变动的情况下，一审法院遵循合同双方先前的既有约定，推定价格没有发生变化，即延续X号楼单价，按单价50元/㎡计算符合习惯和生活常理，是正确的。雷杨关于X号楼、X号楼承按46/㎡单价计算的辩称，不予采信。对X号楼、X号楼的其余造价部分，在张明超没有举出有关证据证明其主张，依法承担举证不力的不利后果，一审法院按雷扬自认的金额予以确认，亦无不当。 综上，上诉人张明超的上诉请求缺乏证据支撑，上诉理由均不成立。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，程序合法。《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,800元，由上诉人张明超负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭世蓉 审判员  鲜代秋 审判员  田 娟 二〇二〇年十一月六日 书记员  贾佳琳