重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终6403号上诉人(原审原告)：陈小琴，女，1981年1月23日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：李霞，重庆红岩律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：重庆弘扬房地产开发有限公司，住所地重庆市渝中区朝千路7，99，101号时代天骄2803，统一社会信用代码91500103202830264J。诉讼代表人：廖强、吴虹，该公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：郭念南，重庆百晟律师事务所律师。上诉人陈小琴因与被上诉人重庆弘扬房地产开发有限公司（以下简称弘扬地产公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2019)渝0103民初20390号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈小琴上诉请求：撤销(2019)渝0103民初20390号民事判决并依法改判支持上诉人一审诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：1.上诉人与被上诉人借款事实清楚，一审法院将应由被上诉人举证证明的事实未核实清楚的情况下，作出错误认定。2.一审法院判决依据理由有失公正。弘扬地产公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人与弘扬地产公司签订的三方协议的内容不真实，人为的加大了弘扬地产公司的债务，严重侵害了其他债权人利益。本案借款只是上诉人与陈德会的私人借款，与弘扬地产公司没有任何法律关系。陈小琴向一审法院起诉请求：1.确认弘扬地产公司欠陈小琴借款本金人民币95万元;2.确认弘扬地产公司欠陈小琴按照月利率2%计算的利息（具体计算方式如下：1.以75000元为基数，从2013年3月18日起至2017年7月20日止；2.以25000元为基数，从2013年4月1日起至2017年7月20日止；3.以50000元为基数，从2013年5月1日起至2017年7月20日止；4.以60000元为基数，从2013年6月30日起至2017年7月20日止；5.以150000元为基数，从2014年2月20日起至2017年7月20日止；6.以60000元为基数，从2014年4月29日起至2017年7月20日止；7.以23000元为基数，从2014年7月14日起至2017年7月20日止；8.以40000元为基数，从2014年9月9日起至2017年7月20日止；9.以82000元为基数，从2014年12月13日起至2017年7月20日；10.以55000元为基数，从2015年4月4日起至2017年7月20日；11.以15000元为基数，从2015年4月30日起至2017年7月20日；12.以60000元为基数，从2015年6月16日起至2017年7月20日；13.以70000元为基数，从2015年12月21日起至2017年7月20日；14.以45000元为基数，从2015年10月1日起至2017年7月20日；15.以20000元为基数，从2016年1月28日起至2017年7月20日止；16.以40000元为基数，从2016年6月28日起至2017年7月20日止；17.以30000元为基数,从2016年9月12日起至2017年7月20日止；18.以50000元为基数，从2016年12月22日起至2017年7月20日止）。一审法院认定事实：2013年3月18日，陈德会向陈小琴出具借条一份，其中载明：今借到陈小琴现金75000元。2013年4月1日，陈德会向陈小琴出具借条一份，其中载明：今借到陈小琴现金25000元。2013年5月1日，陈德会向陈小琴出具借条一份，其中载明：今借到陈小琴现金50000元。2013年6月30日，陈德会向陈小琴出具借条一份，其中载明：今借到陈小琴现金60000元。2014年2月20日，陈德会向陈小琴出具借条一份，其中载明：今借到陈小琴现金150000元，其中：97220元2月18日转账，2000元2月20日转账，50780元2月20日现金给陈德会。2014年4月29日，陈德会向陈小琴出具借条一份，其中载明：今借到陈小琴现金60000元，给陈德会现金46000元，转账建行14000元。2014年7月14日，陈德会向陈小琴出具借条一份，其中载明：今借到陈小琴现金23000元。2014年9月9日，陈德会向陈小琴出具借条一份，其中载明：今借到陈小琴现金40000元。2014年12月13日，陈德会向陈小琴出具借条一份，其中载明：今借到陈小琴现金82000元。2015年4月4日，陈德会向陈小琴出具借条一份，其中载明：今借到陈小琴现金55000元。2015年4月30日，陈德会向陈小琴出具借条一份，其中载明：今借到陈小琴现金15000元。2015年6月16日，陈德会向陈小琴出具借条一份，其中载明：今借到陈小琴现金60000元。2015年10月1日，陈德会向陈小琴出具借条一份，其中载明：今借到陈小琴现金45000元。2015年12月21日，陈德会向陈小琴出具借条一份，其中载明：今借到陈小琴现金70000元。2016年1月28日，陈德会向陈小琴出具借条一份，其中载明：今借到陈小琴现金20000元。2016年6月28日，陈德会向陈小琴出具借条一份，其中载明：今借到陈小琴现金40000元。2016年9月12日，陈德会向陈小琴出具借条一份，其中载明：今借到陈小琴现金30000元。2016年12月22日，陈德会向陈小琴出具借条一份，其中载明：今借到陈小琴现金50000元。2017年7月20日，重庆市第五中级人民法院作出（2017）渝05破申54号民事裁定书，根据黄庆伟的申请，受理弘扬地产公司破产重整申请，并指定本案由重庆市渝中区人民法院审理。2018年5月17日，重庆市渝中区人民法院作出（2017）渝0103破6号决定书，指定重庆瑞泰资产清算服务有限公司、重庆普华会计师事务所有限责任公司为弘扬地产公司管理人。此后，陈小琴向弘扬地产公司管理人申报债权1192868元，弘扬地产公司管理人初步审核暂予确认1192868元，但最终复核认定陈小琴所申报的1192868元属于陈德会个人债务，对申报债权不予确认，陈小琴遂提起本次诉讼。一审另查明，弘扬地产公司于1996年12月16日注册成立，法定代表人为张邯，公司股东有张邯、赵朝均、陈德会，其中张邯出资比例91.4%，赵朝均出资比例0.1%、陈德会出资比例8.5%。同时，张邯、陈德会系夫妻关系，二人于1985年5月6日登记结婚。一审庭审中，陈小琴举示了转账支付借款银行凭证4页，陈小琴称从2013年3月开始至2016年12月22日期间通过从银行取款现金交付以及向陈德会银行转账形式共计出借95万元。其中，2013年3月18日现金75000元，2013年4月1日现金25000元，2013年5月1日现金50000元，2013年6月30日现金60000元，2014年2月20日金额为150000元的借条包括2月18日的银行转账97220元，2月20日的银行转账2000元和50780元现金，2014年4月29日金额为60000元的借条包括现金46000元和转账14000元，2014年7月14日现金23000元，2014年9月9日现金40000元，2014年12月13日现金82000元，2015年4月4日现金55000元，2015年4月30日现金15000元，2015年6月16日现金60000元，2015年12月21日金额为70000元的借条包括15580元转账以及其余为现金，2015年10月1日现金45000元，2016年1月28日现金20000元，2016年6月28日现金40000元，2016年9月12日现金30000元，2016年12月22日现金50000元。一审庭审中，陈小琴举示了2017年3月20日陈小琴（甲方）和乙方（陈德会）、丙方（弘扬地产公司）签订的《三方协议》一份，其中载明：鉴于乙方系丙方股东，为了丙方经营需要，向甲方借款若干，并已全部实际用于丙方企业经营。基于上述情况，甲乙丙三方协商一致制定以下协议；乙方向甲方借款情况如下：1.于2013年3月18日向甲方借款75000元，借款利息标准为月息贰分；2.于2013年4月1日向甲方借款25000元，借款利息标准为月息贰分；3.于2013年5月1日向甲方借款50000元，借款利息标准为月息贰分；4.于2013年6月30日向甲方借款60000元，借款利息标准为月息贰分；5.于2014年2月20日向甲方借款150000元，借款利息标准为月息贰分；6.于2014年4月29日向甲方借款60000元，借款利息标准为月息贰分；7.于2014年7月14日向甲方借款23000元，借款利息标准为月息贰分；8.于2014年9月9日向甲方借款40000元，借款利息标准为月息贰分；9.于2014年12月13日向甲方借款82000元，借款利息标准为月息贰分；10.于2015年4月4日向甲方借款55000元，借款利息标准为月息贰分；11.于2015年4月30日向甲方借款15000元，借款利息标准为月息贰分；12.于2015年6月16日向甲方借款60000元，借款利息标准为月息贰分；13.于2015年12月21日向甲方借款70000元，借款利息标准为月息贰分；14.于2015年10月1日向甲方借款45000元，借款利息标准为月息贰分；15.于2016年1月28日向甲方借款20000元，借款利息标准为月息贰分；16.于2016年6月28日向甲方借款40000元，借款利息标准为月息贰分；17.于2016年9月12日向甲方借款30000元，借款利息标准为月息贰分；18.于2016年12月22日向甲方借款50000元，借款利息标准为月息贰分；甲乙丙三方一致确认，目标借款已全部用于丙方企业经营，本协议签订后，目标借款本息由丙方向甲方清偿，甲方不得再向乙方主张目标借款本息及费用等内容。弘扬地产公司对《三方协议》的真实性、合法性和关联性均不予认可，认为该两份协议载明时间均为2017年3月20日，弘扬地产公司破产时间为2017年7月20日，增加了弘扬地产公司的债务，且无证据证明案涉款项用于弘扬地产公司经营。一审庭审中，陈小琴举示了微信截图复印件一组和弘扬地产公司临时股东会决议复印件三份，其中微信截图有《关于对陈德会、张邯私人银行卡公用用途的专项说明》，该说明称陈德会的建行卡一般用于归集民间借贷借入资金及归还利息，陈德会的兴业卡一般用于内部转账，张邯的东亚银行卡用于归集民间借贷借入资金及归还利息及本金。三份临时股东会决议参会人员均为张邯、赵朝均、陈德会，其中2008年4月7日的决议内容为弘扬地产公司启用陈德会尾号为9014的建设银行账户为弘扬地产公司经营用卡，2011年1月14日的决议内容为弘扬地产公司启用张邯尾号为7392的东亚银行账户为弘扬地产公司经营用卡，2011年12月21日的决议内容为弘扬地产公司启用陈德会尾号为6310的兴业银行账户为弘扬地产公司经营用卡。弘扬地产公司对以上证据的真实性不予认可，且弘扬地产公司不认可其召开了股东会并形成以上股东会决议。一审庭审中，弘扬地产公司举示了重庆安越会计师事务所出具的《关于陈小琴借款的情况说明》一份，其中载明：一、调账情况：重庆安越会计师事务所通过弘扬地产公司财务软件的操作日志得出弘扬地产公司于2017年3月-12月通过反结账的方式对2017年以前的凭证进行调账，并根据获取的截至2016年6月30日调账前的备份财务账套，对该备份数据进行采集，结合调账后的账套数据和备份数据进行分析，情况如下：调账前情况：弘扬地产公司账面无陈小琴债权。调账后情况：弘扬地产公司其他应付款-陈小琴借款余额950000元，并计提和归还利息111800元（其中101800元由陈德会支付，10000元为现金支付）注：以上弘扬地产公司的调账行为陈小琴均有参与。二、调账依据不充分：（一）陈小琴的大部分债权为现金借款，且系调账后新增，无法证明借款真实性。2013年3月18日到2016年12月22日期间陈小琴共计借款950000元给陈德会，其中现金支付814000元，转账至陈德会建行X银行账户136000元（其中3200元系陈小江于2016年1月28日转入，无委托付款协议）。（二）重庆安越会计师事务所对转账支付136000元的借款去向进行追查，无法证明借款用于弘扬地产公司经营。（1）2014年2月18日转入陈德会建行9014账户的97220元，连同陈德会X银行账户转入的其他资金共计500000元于2014年2月19日转入了秦影X账户，秦影与弘扬地产公司无债权债务关系。（2）2014年2月20日转入的2000元、2014年4月29日转入的14000元、2015年12月21日转入的15580元、2016年1月28日转入的3200元和2016年12月22日转入的4000元全部取现。一审法院认为，陈小琴向陈德会转款四笔共计128800元，弘扬地产公司股东陈德会向陈小琴出具四份借条的事实已查明，现本案需认定的是案涉款项出借对象是否为弘扬地产公司，现评析如下：本案中，案涉借条上并未加盖弘扬地产公司印章，且案涉款项也未进入弘扬地产公司账户。同时，案涉《三方协议》载明时间为2017年3月20日，弘扬地产公司破产时间为2017年7月20日，其上所称案涉款项用于弘扬地产公司经营并无证据支持，陈小琴不再向张邯、陈德会追偿的陈述系减轻两者债务，增大正在破产重整中的弘扬地产公司债务，而在案涉《三方协议》加盖弘扬地产公司公章，对于占弘扬地产公司绝对控股地位的张邯和陈德会均具有操作性。此外，陈小琴所举示的微信截图和弘扬地产公司临时股东会决议均系复印件，并无原件予以核对，其上内容真实性存疑，不能据此认定陈德会接受本案款项的银行卡是弘扬地产公司在使用。相反，重庆安越会计师事务所出具的情况说明可以证明弘扬地产公司在调账前并无陈小琴债权，系调账后新增，且案涉款项也未用于弘扬地产公司。综合陈小琴和弘扬地产公司举示证据，弘扬地产公司提供证据的证明力明显大于陈小琴提供证据的证明力，不能认定案涉款项系陈小琴向弘扬地产公司出借，其诉讼请求不应得到支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回陈小琴的诉讼请求。案件受理费18900元，由陈小琴自行负担。本院二审中，陈小琴申请陈德会作为证人出庭作证并发表证人证言，欲证明案涉借款是弘扬地产公司使用。经质证，弘扬地产公司对陈德会的证人证言不予认可。本院结合其他事实对该证人证言进行综合评判。本院二审查明，陈小琴系陈德会侄女，曾担任弘扬地产公司会计职务。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的主要焦点是陈小琴关于案涉借款系弘扬地产公司的债务的主张能否成立。对该争议焦点，本院评判如下：首先，根据一审查明的事实，案涉借款陆续产生于2013年3月至2016年12月期间，借款均系陈德会本人向陈小琴出具借条，借款总金额为95万元，其中大部分为现金借款。在这长达数年的时间里，弘扬地产公司的财务账面上并无陈小琴的上述借款债务，亦没有其他证据表明上述借款与弘扬地产公司具有法律关系。其次，案涉三方协议产生于2017年3月20日，但本院裁定弘扬地产公司进入破产重整时间为2017年7月20日，即三方协议产生在进入破产程序前半年内，该三方协议明显加大了弘扬地产公司的债务，损害了其他债权人利益，弘扬地产公司破产管理人对该三方协议亦不予认可，故该三方协议不能作为确认案涉借款系弘扬地产公司债务的依据。第三，根据会计师事务所的情况说明，弘扬地产公司在进入破产重整前，曾进行过调账，把本来不属于弘扬地产公司的债务调整为公司债务，存在加大公司债务，减轻陈德会等个人债务的嫌疑。且本案上诉人陈小琴系陈德会侄女，曾担任弘扬地产公司会计职务，若系向弘扬地产公司借款，弘扬地产公司长期未向陈小琴出具借款借据明显不符合常理。最后，陈德会与本案的处理具有直接利害关系，其证人证言不足以证明案涉借款实际用于了弘扬地产公司经营。至于陈小琴借款后将借款用于何处系陈小琴对借款的安排，借款的用途并不影响借款关系的认定。故案涉借款是否实际用于弘扬地产公司亦不影响本案借款主体的认定。基于上述分析，陈小琴主张案涉借款系弘扬地产公司的债务缺乏依据，本院不予支持。综上所述,陈小琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18900元，由陈小琴负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴贵平审 判 员 章若微审 判 员 吴宝山二〇二〇年十一月二十日法官助理 吴跃辉书 记 员 赵 磊