河南省郑州市金水区人民法院行 政 判 决 书（2020）豫0105行初118号原告郑州和为安警用装备有限公司，住河南省郑州市金水区未来路与纬二路西北角聂庄****楼******，统一社会信用代码914101055897107847。法定代表人杨佰平，总经理。委托代理人范金星，河南文魁律师事务所律师。被告郑州市金水区市场监督管理局，，住河南省郑州市金水区红专路**统一社会信用代码11410105MB1066058T。负责人彭涛，局长。出庭负责人赵凯，副局长。委托代理人肖梦姣，工作人员。委托代理人李军，工作人员。原告郑州和为安警用装备有限公司（以下简称“和为安警用公司”）诉被告郑州市金水区市场监督管理局(以下简称“区市场监督局”)不服行政处罚一案，本院2020年10月16日受理后，依法组成合议庭，于2020年11月19日公开开庭进行了审理。原告和为安警用公司委托代理人范金星，被告出庭负责人赵凯及委托代理人肖梦姣、李军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，被告对原告涉嫌广告违法一案而作出的金市监处〔2020〕11015号行政处罚决定书认定事实错误，法律适用错误，依法应予以撤销。具体理由如下：1、原告网站涉嫌违法的信息并非《广告法》意义上的广告，不应按照《广告法》进行处罚。根据《广告法》第二条规定，原告自2017年5月16日至2018年5月16日从上家深圳市悍马经贸有限公司处代理luminox系列手表，2018年5月到期之后已经不再代理该产品。后期因原告新员工误操作，将本案涉嫌违法的信息发布到网站上。原告被查处时，早已不再销售该涉案相关产品，原告并非为了销售产品发布该信息，该信息对原告没有广告价值，纯属误操作引起的不当行为，因而不属于为了经销产品或者提供服务的广告行为。因此，被告认为原告是为了经销产品进行宣传属于事实认定错误且没有证据。2、原告网站上的涉嫌违法的内容比如最佳选择、最佳装备、最成功、最先进属于抽象感知性描述，属于产品意图达到的目标，该描述方式来源于深圳市悍马经贸有限公司网站上的产品介绍，不会引起消费者误解，消费者也不会因此描述作为选择产品的依据，该描述方式不属于《广告法》意义上的虚假广告。3、即使原告构成违法，对原告罚款20万元属于处罚过重。对广告违法行为处以罚款，除了应适用《广告法》的规定，还应遵循《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定的过罚相当原则，以及第二十七条第一款的规定，原告接到调查通知后，立即删除信息进行了改正，积极配合被告调查取证，被告也认为原告属于情节较轻，原告属于微小型企业，经营困难，原告对自己的不当行为深感后悔，已经得到警醒，即使应当处罚，也请被告依法减轻对原告的处罚。综上，请求判令：1、依法撤销被告作出的金市监〔2020〕11015号行政处罚决定书；2、本案诉讼费由被告承担。原告提交的证据有：1、银行交易明细查询记录；2、行政处罚决定书。被告辩称，2020年1月2日，被告接到举报后，立即进行了案源登记。在核查案源时，发现被举报内容确实存在，执法人员立即对该网站发布的内容截图为证，并于当日立案调查，指定岳彦忠主办、杨育峰协办调查处理此案。经查，原告自2018年7月起至2020年1月期间，在其官网（××/）上对其所经销的“LuminoxSXCGMT太空系列手表”进行宣传时，发布“这也是“Luminox成为太空手表最佳选择的主要原因。这些GMT手表配备了Luminox独特的发光技术，保证手表在任何地方，即使在完全黑暗的环境中也可以读取时间，是飞行员、太空探险家和旅行者的最佳装备。”、“Luminox3401这是太阳之后地球上最成功的照明观念—TRASER光源，世界最先进的夜光科技”等广告内容，原告利用官网对其所经销的“LuminoxSXCGMT太空系列手表”进行广告宣传时，广告内容含有最佳选择、最佳装备、世界最先进的夜光科技“等内容，上述行为违反《中华人民共和国广告法》第九条第三项“第九条广告不得有下列情形：……（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语”的规定。参照《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则及指导标准（2017）年修订》第一百三十八条的规定，根据原告的违法事实、性质、情节、社会危害程度和相关证据，被告认定原告属情节较轻等级的违法行为。依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一项的规定，参照《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则及指导标准（2017）年修订》第一百三十八条，决定责令当事人停止发布违法广告，并对当事人罚款200000元。原告官网（××/）自2016年创建至今一直用于当事人相关经营活动的宣传、展示、产品的介绍等，涉案广告内容于2018年7月由原告发布到官网上，用于对其经销的“LuminoxSXCGMT太空系列手表”进行宣传，直至2020年1月被举报后才从网站上删除，原告在其官网上对其产品的宣传属于《中华人民共和国广告法》第二条的商业广告，应当按照《广告法》进行规范。从原告向被告提供的票据能证明，原告于2019年1月8日销售给成都恒安警用装备制造有限公司35只Luminox太空系列手表，其中的32只（其他3只手表未查到进价）手表的进价为27810元，销售价为51000元，毛利润为23190元（不含税），原告所称与事实不符。被告并未将涉案广告定性为“虚假广告”，而是涉案广告中的内容违反了《中华人民共和国广告法》第九条第三项的规定，被告严格按照《中华人民共和国广告法》第五十七条第一项的规定，参照《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则及指导标准（2017）年修订》一百三十八条的规定，根据原告的违法事实、性质、情节、社会危害程度和相关证据，本局认定原告属情节较轻等级的违法行为，该20万元的罚款处罚适当。综上，请求驳回原告诉讼请求。提供的证据、依据有：郑州市金水区市场监督管理局行政处罚案卷一套。经庭审质证，被告对原告提交的证据一真实性有异议，认为与被告在调查过程中原告方所述不一致，认为证据二与本案无关，不予质证。原告对被告提交的证据真实性无异议，但认为不能证明被告处罚适当，原告网站内容并不是为了销售产品或者提供服务需要，“最佳选择”是属于对产品意图达到的销售目标和主管感受，究竟是否最佳，每个消费者可以独立客观判断，不会产生扰乱社会秩序，误导消费的法律后果，“最成功的照明观念”和“最先进的夜光科技”是否属实属于是否构成虚假宣传内容，如果原告所涉及的产品确实是最成功的照明观念和最先进的夜光科技，那就是合法的，否则涉嫌虚假宣传，被告没有证据证明原告该描述为虚假描述，也没有以虚假宣传的理由处罚原告，该描述行为不应认定为原告违法的证据。被告提交的证据中两名执法人员的执法证显示发证日期是2020年5月9日，有效期至2020年12月31日，但本案主要调查取证时间发生在2020年1月，无法证明执法人员在调查时有合法资格。对原、被告无异议的证据，本院予以确认，对原、被告提交的其他证据，双方意见将结合本案的关联性在本院认为中评述。经审理查明，原告于2012年1月14日依法登记成立，经营范围为电子产品的技术开发、技术咨询；警用装备产品的技术开发、技术咨询；电子产品维修；销售：消防器材、体育器材、五金交电、电子产品、服装鞋帽、日用百货、警械类器材、执法执勤装备、防护装备及相关产品（凭公安厅证明经营）、通讯器械、安防器材、办公用品、仪器仪表、标识标牌。2020年1月2日，被告接到举报，原告涉嫌发布违法广告。2020年1月6日，被告工作人员与原告指定的刘燕霞登陆原告的官网（××/），并制作现场笔录，之后在履行听取陈述申辩、听证等行政处罚程序后，经过集体讨论，被告于2020年7月28日作出金市监处〔2020〕11015号行政处罚决定书，决定责令和为安警用公司停止发布违法广告，并对其罚款200000元。原告不服该行政处罚决定，向郑州市市场监督管理局申请复议，在行政复议审理期间，原告自愿撤回行政复议申请。郑州市市场监督管理局于2020年9月29日作出郑市监（行复终决）〔2020〕595号行政复议终止决定书，终止对本案的审理。本院认为：《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”本案中，原告在其官方网站上发布“LuminoxSXCGMT太空系列手表”的介绍，并使用“最佳选择”、“最成功的照明观念”和“最先进的夜光科技”等用语进行宣传，属于《中华人民共和国广告法》的调整范畴。关于原告在官网上使用“最佳选择”、“最成功的照明观念”和“最先进的夜光科技”等是否属于绝对话用语的问题。根据《中华人民共和国广告法》第九条第三项规定，广告不得有下列情形：……（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，本案中，原告在宣传时使用了“最佳”等用语，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第三项的规定。关于被告作出的处罚是否过重的问题，根据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一款规定，“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处以二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的……”。本案中，被诉行政处罚决定责令原告停止发布广告，并处以200000元罚款，符合上述规定。关于原告所称罚款200000元的处罚过重的问题，本院认为，郑州市金水区市场监督管理局结合原告违法发布广告的事实、性质、情节以及社会危害程度，在《中华人民共和国广告法》第五十七条第一款规定的处罚幅度内作出最低罚款限度200000元的罚款，并无不当。关于执法人员的执法资格问题，原告称被告提交的行政处罚卷宗中执法人员工作证显示发证日期为2020年5月9日，有效期至2020年12月31日，但本案立案调查是在2020年1月，因此被告执法人员不具有执法资格。被告称因机构改革，原执法证已交上级机关，卷宗中显示的执法证件系新核发的执法证。根据被告提交的行政处罚卷宗中2020年1月6日、2020年1月9日及2020年4月20日的现场笔录、询问笔录显示，执法人员岳彦忠、杨育峰当日出具的执法证件号码与2020年5月9日更换新的执法证件号码一致，故原告称执法时执法人员不具有执法资格的理由不成立。综上，被告对原告进行处罚事实清楚、适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决如下：驳回原告郑州和为安警用装备有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  孙康君人民陪审员  于 杰人民陪审员  秦美兰二〇二〇年十一月二十七日书 记 员  李 想相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。