浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0681民初18574号 原告：许掌淼，男，1967年7月13日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：王李全，浙江卓颂律师事务所律师。 被告：浙江宏磊东南房地产开发有限公司。住所地诸暨市暨阳街道望云路**。 法定代表人：汪赵武，系公司董事长。 委托诉讼代理人：毛卫东，浙江曦明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：斯琦能，浙江曦明律师事务所律师。 原告许掌淼与被告浙江宏磊东南房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称宏磊房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，经原告申请，对被告部分财产采取了保全措施。诉讼过程中，被告提出反诉，要求原告支付延误工期违约金、保修期内维修费、垫付资料费、垫付水电费，后因未在规定期限内缴纳诉讼费，本案按宏磊房产公司撤回反诉处理。该案依法适用简易程序于2019年7月17日公开开庭进行了审理；后因该案疑难复杂转为普通程序于2020年10月26日再次公开开庭进行了审理。原告许掌淼的委托诉讼代理人王李全，被告宏磊房产公司的委托诉讼代理人毛卫东到庭参加了上述两次庭审，原告许掌淼、被告宏磊房产公司的委托诉讼代理人斯琦能到庭参加了第一次庭审。本案现已审理终结。 原告许掌淼向本院提出诉讼请求：一、判令被告宏磊房产公司支付原告工程款7124853元，并支付自2017年7月1日起至款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息及51000元利息（已付款60万元）；二、判令原告对施工工程折价或者拍卖所得的价款在被告拖欠工程款范围内优先受偿；三、判令被告返还原告质量保证金50万元，并支付该款从2017年1月16日起至款返还日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。在庭审中，原告将第一项诉请工程款金额变更为6166453元（审计价46600000元-36912147元-税金2330000元-1100000元-资料费91400元），并放弃51000元利息部分诉请。事实和理由：2013年8月，被告与诸暨市宏盛建筑工程有限公司（该公司于2017年10月20日注销，以下简称：宏盛公司）签订《鸿景庄园二期二标建设工程施工总承包合同》，约定被告将鸿景庄园二期二标工程发包给宏盛公司施工，施工范围为二期二标除被告直接发包工程以外的土建及安装工程、二期一标甩项工程，计划开工日期2013年8月1日，计划竣工日期2014年9月30日，合同价款6500万元。工程款定于竣工验收合格并提交所有备案资料经审查齐全后30天内支付到工程预算总造价的85%，竣工审计结算经双方确认后1个月内付至审计结算价的95%，余款5%作为保修金等内容。同年3月，原告与宏盛公司签订《内部承包协议》，约定宏盛公司将该工程内部承包给原告施工，原告实行独立核算，自担风险、自负盈亏，宏盛公司收取工程款1.5%的管理费、5%的税金，无重大安全质量事故及民工劳资纠纷时返还原告1%等内容。合同签订后，原告依约向宏盛公司交纳保证金50万元。2016年1月21日，原、被告及宏盛公司签订《施工补充合同》，约定了工程停工、复工、单价调整以及被告补贴原告140万元等内容。2017年1月15日，原、被告及宏盛公司签订《施工、结算等相关问题的补充协议》，约定原告除部分水电安装工程继续施工外，其余工程终止施工，并作甩项处理等内容。2017年3月31日，原、被告签订《备忘录》，约定被告最迟应在2018年5月30日前组织验收等内容。2018年12月30日，案涉工程竣工验收合格。2019年4月，原、被告一致确认工程造价为4660万元。至今，被告（宏盛公司）已付工程款3691.2147万元，应扣除税金、管理费256.3万元。鉴于本案双方无法协商解决，特诉至法院，望判如所请。 被告宏磊房产公司答辩称：一、截止目前，案涉工程被告已超额支付工程款。工程总价款为4660万元，已付工程款3801.2147万元，此外还应扣除管理费（总价款的1.5%）69.9万元、税金（总价款的5%）233万元、质保金（质保期已超过1年未满2年，可支付质保金的60%，剩余40%质保金尚未到支付时间）93.2万元、垫付的资料费9.14万元、垫付的水电费32.2891万元、维修费79.8204万元、延误工期违约金（工程2013年9月2日开工，合同约定工期为420天，期间停工，2016年4月8日复工，约定后续工期350天，最终2018年12月30日完工，逾期1年281天，每延误一天违约金5000元）323万元，以上共计应扣除款项为840.3495万元，故已超额支付工程款18.4358万元。另外，因原告与被告之间并不存在直接的合同关系，对于付款时间不存在约定，故不存在向原告支付逾期付款利息问题，即使存在也应当从起诉之日起算；二、原告无权就案涉工程款项主张优先受偿权。案涉工程系被告与案外人签订建设工程施工合同，原告与被告之间不存在直接的书面合同关系，故其无权向被告主张工程款优先受偿权。此外，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。因原、被告之间对付款时间未作明确约定，故被告应支付工程款的时间起点应定为结算后，双方于2019年4月4日完成结算，原告应当在2019年10月4日前主张工程款的优先受偿权，即使按照施工合同专用条款第15条的约定“本工程审计结算经双方确认后1个月内付至审计价的95%”，其工程款优先受偿权期间的起算日亦为2019年5月4日，原告应当在2019年11月4日前主张优先受偿权，但原告起诉时间为2019年11月30日，故已丧失了工程款的优先受偿权；三、50万元质保金系原告支付给宏盛公司，被告与原告之间不存在直接的合同关系，原告无权向被告要求退还保证金，且原告未能按约定时间完成施工且工程存在质量问题，其亦无权要求退还质保金。 经审理，本院查明下列事实： 2013年8月20日，宏磊房产公司（发包人或甲方）与宏盛公司（承包人、乙方或总包方）签订《鸿景庄园二期二标工程建设工程施工总承包合同》一份，约定宏磊房产公司将鸿景庄园二期二标工程施工图纸范围内所属土建及安装工程、二期一标甩项项目（发包人直接发包除外）发包给乙方；开工日期为2013年8月1日（具体以监理开工报告为准），竣工日期2014年9月30日，合同工期总日历天数420日历天；合同暂定价款为6500万元；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；工程竣工验收合格并提交所有备案所需资料经审查齐全后30天内支付到工程预算总造价的85%；本工程竣工审计结算经双方确认后1个月内付至审计结算价的95%，余款5%作为保修金（不计利息）；装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程保修期第一年满后30天内支付至保修金的60%，第二年满后30天内支付至保修金的95%；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面保修期满后30天内付至100%。在保修期内发生承包范围内的质量问题，发包人用书面通知承包人，承包人如不在约定期限内派人保修或不能保证维修质量的，发包人有权委托其他方修理，其维修费用在保修金中扣除，保修金不足支付维修费用，超额部分承包人应在发包人书面通知之后一周内向发包人支付应付款项；承包人将安全文明施工履约、质量保证金50万元以货币资金方式汇入业主指定账户，承包人不支付保证金的，原合同及本协议自然解除，并由承担人承担由此引起的一切直接损失及间接损失；承包人缴纳的保证金工程竣工验收后退还（不计利息）；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为二年。双方还对工程款（进度款）支付、质量及验收等进行了约定。 2013年8月16日，许掌淼与宏盛公司签订《内部承包协议》，约定宏盛公司将涉案工程内部承包给原告施工，许掌淼实行独立核算，自保风险，自负盈亏，宏盛公司收取工程款1.5%的管理费、5%的税金，许掌淼向宏盛公司交纳工程保证金50万元，宏盛公司与宏磊房产公司签订的总承包合同中的权利义务由原告享有和承担。合同签订后，原告组织施工。2013年8月28日，原告向宏盛公司支付“鸿景二期施工质保金”50万元。2016年1月21日、2017年1月15日，宏磊房产公司（甲方）、宏盛公司（乙方）、许掌淼（丙方）分别签订《鸿景庄园二期二标施工补充合同》、《鸿景庄园二期二标工程施工、结算等相关问题的补充协议》各一份，三方对施工中出现的问题进行了协商，并同意丙方对未施工的七幢别墅及幼儿园单体和所有铝合金门窗、外墙干挂、栏杆、进户门、防火门、车库门、室外楼梯台阶等工程甩项不再施工，由甲方另行安排施工队伍进场施工；并明确该楼盘是个整体工程，必须全面完成才能交付；原施工合同及补充协议仍有效，结算、付款办法，双方权利和义务仍按原施工合同和补充合同执行；丙方应按照施工图和施工规范要求及时维修和完善，保证达到工程验收合同，如因丙方未及时维修造成验收逾期的，则丙方应承担甲方对客户逾期交房的违约责任等。2017年3月31日，宏磊房产公司（甲方）与许掌淼（乙方）签订《鸿景庄园二期二标后续工程进现场事宜备忘录》一份，约定甲方在4月10日前完善联系单的签证工作，工程决算乙方需在4月30日前提交完整的送审报告，由甲方及时提交审计尽早审核；后续工程力争在2018年春节前完成并进行整体工程综合验收；若2018年春节前不能完成综合验收，则甲方应根据双方认可的工程审计报告，在春节前支付至工程结算总款的85%，2018年5月30日为最迟验收节点；原施工合同、补充合同及补充协议仍有效，乙方按原补充协议要求及时做好维修、完善工作，不得影响整体工程验收交付等。案涉工程已于2018年12月30日竣工验收合格。鸿景庄园二期二标工程（许掌淼）经诸暨天宇工程造价咨询有限公司结算审核，最终决算总价为4660万元。2019年4月4日，原告、宏磊房产公司以及诸暨天宇工程造价咨询有限公司均在最终决算价为4660万元的工程造价审定单上签字确认。宏磊房产公司已支付原告工程款项3801.2147万元，原、被告一致认可在工程款中扣除税金233万元，资料费9.14万元。 另查明，宏磊房产公司曾向原告邮寄要求原告尽快补充结算资料等函件并电话通知原告就承建工程进行维修。2018年5月25日，原告就鸿景庄园二期二标的水电维修项目委托赵建国进行了维修。2019年4月24日，原告妻子许逍洪领取了被告提供的水电费清单及发票复印件。宏盛公司现已于2017年10月20日注销。 上述事实，除了当事人的陈述外，还有原告提供的《鸿景庄园二期二标工程建设工程施工总承包合同》、《内部承包协议》、收据、汇款凭证、《鸿景庄园二期二标施工补充合同》、《鸿景庄园二期二标工程施工、结算等相关问题的补充协议》、《鸿景庄园二期二标后续工程进现场事宜备忘录》、《建筑工程施工许可证》、竣工验收记录、中国农业银行交易明细、（2019）浙0681民初11047号民事判决书、（2019）浙0681民初11031号民事判决书、（2019）浙0681民初10746号民事判决书以及被告提供的工程用水电费发票清单及发票复印件、函、邮寄凭证等证据予以证实。 本院认为，原告许掌淼未取得建筑施工企业资质，其与诸暨市宏盛建筑工程有限公司签订的内部承包协议无效。本案中，原告许掌淼虽未与被告宏磊房产公司直接签订涉案工程施工合同，但涉案工程系原告实际施工，被告宏磊房产公司不仅与宏盛公司、原告签署过三方协议，还与许掌淼就原告施工工程结算等事项签署过备忘录，且原告施工工程亦经验收合格，现原告向被告主张剩余工程款项，合理合法，本院予以支持。原告所完工工程经第三方评估机构评估及原、被告双方确认工程总造价为4660万元，扣除已付款项3801.2147万元以及原、被告双方一致同意在工程款中扣除税金233万元、资料费9.14万元，被告实际尚欠原告工程款616.6453万元（包括5%的保修金）。鉴于双方当事人均于2019年4月4日在涉案工程造价审定单上签字确认最终决算总价为4660万元整，参照施工总承包合同，约定涉案工程竣工审计结算经双方确认后1个月内付至审计结算价的95%，故被告应于2019年5月4日前支付原告工程款项的95%，逾期支付的，被告应支付相应的逾期利息。故本院支持被告应向原告支付尚欠工程款383.6453万元（尚欠工程款项616.6453万元-5%的保修金233万元）自逾期之日即自2019年5月5日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算以及自2019年8月20日起至款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 关于5%的保修金。结合被告与宏盛公司签订《鸿景庄园二期二标工程建设工程施工总承包合同》，涉案工程审计结算价的5%即233万元作为保修金（不计算利息），保修期第一年满后30天内支付至保修金的60%，第二年满后30天内支付至保修金的95%，涉案工程原告虽未完全施工完毕而中途退场，但根据双方签订的补充协议及备忘录，鉴于涉案工程的整体性，必须全面完成才能交付，待后续工程完成后进行整体工程综合验收，双方虽约定2018年5月30日为最迟验收节点，但鉴于2018年5月25日，原告还委托案外人对其承建工程的水电部分进行整改修复，且双方一致认可整体工程验收合格时间为2018年12月30日，而建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算，故本院以2018年12月30日为涉案工程验收合格节点，支持被告退还原告质保金的60%，即被告应于2020年1月28日前退还原告质保金139.80万元，逾期退还的，本院支持被告向原告支付按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息；至于原告诉请的另外的保修金，因尚未到支付时间，本院不予支持。 关于优先受偿权。本案中，被告宏磊房产公司系与宏盛公司签订施工总承包合同，原告许掌淼系涉案工程的实际施工人，其并非与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，原告并非涉案工程优先受偿权的权利主体，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。鉴于被告应支付95%工程款的时间为2019年5月4日前，而原告于2019年12月才起诉至本院，亦超过主张优先受偿权期限，故本院对原告主张对施工工程折价或拍卖所得价款要求优先受偿的诉请不予支持。 关于原告诉请被告返还保证金50万元。原告虽提供了汇款凭据及收据，但收款方为宏盛公司，且被告明确表示并未收到原告或宏盛公司的保证金，故本院对原告该诉请不予支持。对于被告提出应扣除水电费32.289101万元的抗辩意见，原告虽对收到被告提供的水电费发票复印件无异议，但鉴于被告提供的系复印件，且原告在承建涉案工程中存在甩项，对水电费金额提出异议，宏盛公司有无支付尚不清楚，且原告并不同意在本案中一并处理，故本院对水电费在本案中不予处理。被告要求扣除维修费79.8204万元，并向本院提供了维修施工协议，但维修费用汇总表只有被告工程部、成本部签字，且并未提供实际支付维修费用的凭据，即使原告承建的工程存在质量问题，被告对涉案工程亦进行了维修，被告实际支出的维修费的数额亦因被告未能充分举证而无法认定，故本院对被告该辩称意见不予支持。对于被告要求在工程款项中扣除延误工期违约金，原告不予认可，被告虽在本案中提出反诉，但因未及时缴纳诉讼费用，已按撤回反诉处理，故延误工期违约金并非本案审理范围。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十二条规定，判决如下： 一、被告浙江宏磊东南房地产开发有限公司自本判决生效之日起十五内应支付原告许掌淼工程款523.4453万元并支付相应利息（以383.6453万元为基数自2019年5月5日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以139.80万元为基数自2020年1月29日起至款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告许掌淼其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费58465元（原告预缴65174元），财产保全费5000元，合计63465元，由原告许掌淼负担10024元；被告浙江宏磊东南房地产开发有限公司承担53441元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方人数提出副本，上诉于浙江省绍兴中级人民法院。 审 判 长  孙 兵 人民陪审员  朱天仁 人民陪审员  周再校 二〇二〇年十一月五日 书 记 员  傅佳佳