安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终2803号 上诉人（原审原告）：李良，男，1974年12月14日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：陈柯，安徽彭线旗律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：夏冰，男，1976年4月21日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：张芳春，安徽乐行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐跃强，安徽乐行律师事务所律师。 上诉人李良因与上诉人夏冰民间借贷纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2019）皖1621民初3711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李良及其委托诉讼代理人陈柯，上诉人夏冰及其委托诉讼代理人张芳春、徐跃强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李良上诉请求：请求撤销一审判决，判令被上诉人偿还上诉人74万元约定的月利率1.5%，一审法院认定的李良自认夏冰支付4月20日15175元、4月20日44730元错误，予以改判。事实和理由：一、一审法院没有认定月息1.5%与客观情况不符。李良主张74万元口头约定为月利率1.5%，在2018年11月15日提供的录音，夏冰明确的讲先还本钱，利息有能力再慢慢给;这充分说明夏冰认可月息1分五厘客观存在。另外，借这么大笔款项没有利息和日常生活经验相悖,经一审法院认定的李良自认夏冰支付4月20日15175元、4月20日44730元错误，予以改判。2017年4月19日一审时夏冰讲还李良20000元，(实际夏冰在4月19日转20000元、在4月20日转15175元);在2017年4月19日李良用王长胜建行信用卡刷10000元、2017年4月19日戚连华邮政信用卡刷27400元，合计37400元;是李良在夏冰POS机上刷的;一审法院讲李良自认夏冰支付4月20日转15175元，是不成立的;2017年4月23日一审时夏冰讲还李良30160元，实际4月23日转给李良30160+4月25日转给李良44730元，2017年4月23日李良用戚连华农行信用卡刷30000元、王长胜农行信用卡刷15000元、李良农行信用卡刷15400元、李舒平农行信用卡刷15000元，合计75400元，费用510元;一审法院讲李良自认夏冰支付4月20日转44730元，与客观情况不符，请求二审法院予以改判。综上，一审法院认定事实错误，应予以改判。 夏冰辩称，李良上诉称74万元借款约定一分五的利息与事实不符，在一审开庭时，已经查明李良74万元是投资款，并且该投资款是李良自己存入一个姓马的卡号，李良将银行卡交给其自己聘用的邓诗田，由邓诗田分多笔取出后用于支付双方做经营的沙子款项，作为夏冰在为李良出具借条时根本就没有见到钱，李良出资74万元是做沙子生意款，李良要求利息不应支持。一审判决第四页李良自认了有这两笔款项，下面不认可的也有这两笔，不知道一审法院是否认定。 夏冰上诉请求：请求依法改判驳回李良的诉讼。事实和理由：一审认定“结合被告多次支付给原告4500元、9000元的事实，可以认定双方对30万元按照月利率3%支付利息已存在明确约定”与事实严重不符。一审法院已经查明:李良、夏冰之间不是单纯的民间借贷关系，李良、夏冰是因合伙纠纷，因李良知道码头要清理信息，隐瞒该消息向夏冰提出要求撤伙，夏冰在双方没有结算情况下，但是考虑到双方的关系，同意将投资款转为借款。本身在合伙经营期间，夏冰就是最大的受害人，后因环保原因码头进行清理，无法经营夏冰损失将近百拾万元。夏冰损失客观存在，无力一次性偿还李良债务。后期李良为了逼迫夏冰还款，讲他向别人借高息款60万元，让夏冰承担30万元的高息，夏冰当时就拒绝了，当时夏冰仅仅是考虑到双方的关系，同意先暂时帮他垫付30万元每月3分息。然后再进行结算，夏冰从来就没有同意过承担30万元每月3利息。二、一审认定:“并非清偿的本案款项，而系原告透支信用卡后由被告给付其金额并提供了信用卡清单，虽然该清单中的银行账户虽非全是原告本人，但指向的收款账户存在相同，被告在支付该款项当日或者前一两日内也存在收到相应款项的记录，且被告支付的该金额不符合还款的常理方式，对原告的该意见予以采信。”是对夏冰汇款进行选择性认定，没有任何法律依据。一审中夏冰为支持自己的主张向一审人民法院提供了33笔向李良还款的银行转账凭证。李良仅仅是以“并非清偿的本案款项，而系原告透支信用卡后由被告给付其的金额并提供了信用卡清单一”进行抗辩，并没有提供相关证据，一审中认定的“信用卡清单”并没有经过法庭进行质证，夏冰也不知道“信用卡清单”与本案的关联性是什么？而一审人民法院对夏冰汇款进行选择性认定，没有任何法律依据。三、一审对于夏冰出具借款后李良部分行为没有进行抵销。夏冰与李良在合伙期间，会计是李良聘请，李良退伙之时除去支付给李良30000元款后，合伙账户尚有26170元，该款在夏冰为李良出具借条后，李良取走，李良理应当从74万元的欠款中扣除该26170元，另外在夏冰出具借条后，李良又从夏冰处拉一车价值4000元的中沙没有结算。综上，一审认定“结合被告多次支付给原告4500元、9000元的事实，可以认定双方对30万元按照月利率3%支付利息已存在明确约定”存在认定事实错误，对夏冰汇款进行选择性认定，没有任何法律依据。一审对于夏冰出具借款后李良部分行为没有行使抵销。请求二审法院判如所请。 李良辩称，一审认定双方存在民间借贷事实清楚，有一审借条和银行流水证人证言可以予以印证，同时根据录音能反映约定借款的利息是一分五。一审法院认定夏冰偿还的部分款项予以扣除，是符合事实，一审中李良举证了相应的信用卡流水，结合夏冰的转款时间，能够反映出李良陈述的部分款项系李良透支信用卡再由夏冰给付李良是属实的，因此一审法院予以扣除是正确的。26170元是在双方进行最终结算后，该笔款已经扣除后，夏冰欠李良74万。4000元的沙子款不存在。 李良向一审法院起诉请求：1.夏冰偿还给李良借款74万元及利息；2.夏冰负担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年李良、夏冰与案外人共3人合伙经营“沙场”，李良聘请了邓诗田作为该“沙场”的会计，并使用户名马德过、尾号6990的银行账户对收支款项进行管理。2014年4月20日夏冰向李良出具了74万元的借条一份。 一审法院认为，夏冰虽陈述该74万元借条是其向李良借款，其在出具借条后，李良一直没有支付借款本金，但其认可了因合伙李良应当投资的金额为74万元，且该借条出自于李良支付所有投资款之后，2018年11月15日的录音中夏冰亦认可了该借条是因合伙而出具，其承诺叫本钱先还清，利息有能力再慢慢给，故本案可认定为民间借贷纠纷。关于本金金额，有马德过的银行流水、会计账及借条共同印证74万元的支付，对借款总金额为74万元的事实予以确认。李良主张74万元口头约定利息为月利率1.5%，但并无书面证据佐证，虽然2018年11月15日的录音中李良一再陈述利息为月利率1.5%，但夏冰对此并未明确认可，只陈述了“别说一分五的息，我叫你这个本钱先给你还清……利息有能力再慢慢给”，且该录音并非完整录音，因此不能认定双方对此有明确的约定，对李良的该主张不予采信。李良主张2016年1月19日其中30万元的利息变更为月利率3%，因2016年8月30日的录音中第8分30秒起被告陈述“我当时说我给你还30，那是你那时候出事，我从来不认高利贷，你给我弄个3分的我咋认，要不是我看着你出事那样，我3分的也根本没法认……”，结合夏冰多次支付给李良4500元、9000元的事实，可以认定双方对30万元按照月利率3%支付利息已存在明确约定，至于夏冰后期不再同意支付该30万元的利息，并不能否定该约定。经查阅夏冰提供的银行流水及微信转账记录，夏冰支付给李良的款项如下，2015年7月30日9974元、2015年7月31日2笔8万元、2015年8月28日3笔121628元、2016年2月21日4500元、2016年4月18日4500元、2016年4月22日9000元、2016年5月10日5500元、2016年6月3日13500元、2016年7月4日4500元、2016年7月25日9000元、2016年8月23日4500元、2016年8月29日4500元和39798元、2016年9月21日9000元、2016年10月31日9000元和26782元、2016年12月1日29820元、2016年12月5日9000元、2016年12月22日9000元、2017年1月20日9000元、2017年2月21日9000元、2017年3月7日50000元、2017年3月29日7500元、2017年4月3日1500元、2017年4月19日20000元、2017年4月23日30160元和9000元、2017年7月5日9000元、2018年3月31日5000元、2018年10月28日10000元。除去夏冰提供的上述金额，李良自认夏冰还支付的金额如下，2014年10月24日10万元、2014年12月17日2万元、2015年1月26日8万元、2016年1月22日2万元、2016年1月27日10万元、2017年4月20日15175元、2017年4月25日44730元。针对以上金额，李良对部分金额是作为还款的意见提出异议，认为2015年7月30日9974元、2015年8月28日3笔121628元、2016年8月29日39798元、2016年10月31日26782元、2016年12月1日29820元、2017年4月19日20000元、2017年4月20日15175元、2017年4月23日30160元、2017年4月25日44730元并非清偿的本案款项，而系李良透支信用卡后由夏冰给付其的金额并提供了信用卡清单，虽然该清单中的银行账户虽非全是李良本人，但指向的收款账户存在相同，夏冰在支付该款项当日或前一两日内也存在收到相应款项的记录，且夏冰支付的该金额不符合还款的常理方式，对李良的该意见予以采信。因未采纳李良主张的74万元口头约定了利息，故对至2016年1月27日止夏冰支付的金额均应视为偿还的本金，另加李良自认2018年10月28日的10000元并非偿还30万元的利息，故夏冰已主动偿还的本金合计为41万元。自2016年2月21日起夏冰又多次支付了4500元、9000元，以30万为基准按照月利率3%计算，可认定该款项系清偿的30万元的利息，又因之后夏冰又支付了其他金额，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照实现债权的费用、利息、主债务的顺序抵充”的规定，该款（除2018年10月28日的1万外）应首先抵充利息。又因未能查明该30万元本金计算利息的起始时间，故可自首次支付利息的次日（2016年2月22日）起按照月利率3%开始计算利息，至每次给付之日止抵充利息后多出的金额抵充30万元本金的方式进行计算（6月3日抵充本金6400元，剩余本金293600元；12月22日抵充本金74元，剩余本金293526元；2017年1月20日抵充本金488元，剩余本金293038元；2017年3月7日抵充本金44934元，剩余本金248104元；2017年3月29日抵充本金2042元，剩余本金246062元；2017年4月3日抵充本金516元，剩余本金245546元；2017年4月23日抵充本金4089元，剩余本金241457元；2017年7月5日9000元、2018年3月31日的5000元可抵充利息至2017年6月20日止），之后的利息因超出了法律保护的范围，对超出年利率24%的部分不予支持。综上，李良尚未得到清偿的借款本金为271457元（74万元-41万元-抵充的本金58543元），因双方并未约定清偿期限，故李良可随时请求返还，夏冰应承担返还借款本金并支付相应利息的义务。该款项的利息因一审法院的上述认定，应分别计算，即其中3万元自李良提起诉讼之日起按照年利率6%计算、241457元自2017年6月21日起按照年利率24%计算，李良主张的其他款项，不予支持。一审判决：一、夏冰于本判决生效之日起15日内返还给李良借款本金271457元并支付相应利息（其中3万元自2019年4月26日起按照年利率6%计算，241457元自2017年6月21日起按照年利率24%计算；均计算至相应借款本金返还完毕止）；三、驳回李良的其他诉讼请求。案件受理费11200元，减半收取5600元，由李良负担3546元，由夏冰负担2054元。 李良二审新提交证据为信用卡清单。证明在2015年至2017年期间，李良使用信用卡在夏冰处雅聚阁工艺品店多次刷卡，共计338067元，以上款项在夏冰扣除相应的手续费之后将剩余款项转给李良。夏冰二审中新提交证据如下：证据一、一审卷宗118页至142页银行流水明细单及微信转款截图，证明2015年7月30日至2018年10月28日，上诉人夏冰分33笔向李良转账563678元；证据二、月报表两张，证明李良在2014年5月29日仍有沙场结账记录，该时间段属于合伙期间内，与2014年4月20日李良所称借条无关联性，借条无借贷关系，实际为投资款。2014年5月29日，双方账面反映余额为58870元，这58870中30000元在6月之后由会计邓诗田支付给李良，余款26000余元均被李良找的会计邓诗田取走，从而说明李良答辩26000元是双方结算前的与事实不符；证据三、2014年6月23日，李良出具的收条一张，证明李良收到中沙一车价值4000元。通过庭审举证质证，本院对以上证据认定如下：对李良提交证据的证据效力予以认定，对夏冰所举证据一的真实性予以认定，但不能证明所支付款项系全部偿还本案借款，证据二,不能证明与夏冰偿还李良的款项及案涉74万元借款具有关联性，证据三与本案纠纷不是同一个法律关系，对夏冰所举的上述证据不予认定。本院查明的事实与原审相一致。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1.案涉的74万元是否约定了月利率1.5%；2.李良是否自认了4月20日的15175元及44730元；3.案涉款项30万元是否约定了月息三分；4.李良举证的信用卡清单与本案是否具有关联性，一审认定的欠款金额是否正确。 关于争议焦点1，案涉借条上并未约定月利率1.5%，本案双方所举证据中，也不能显示夏冰按实际按月利率1.5%每月按时支付利息，李良所举的录音中，夏冰并未明确答应按月利率1.5%支付利息，只是说先把本钱还清，对利息推诿说有能力再慢慢还。故对于李良所主张的月利率1.5%利息，没有充分证据证明，本院不予支持。 关于争议焦点2，一审判决中称李良自认夏冰支付的2017年4月20日15175元、2017年4月25日44730元系笔误，该两笔款项一审法院并未在夏冰偿还李良款项中予以扣除。 关于争议焦点3，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。夏冰上诉称是考虑到双方的关系，同意先暂时帮李良垫付30万元每月3分息，然后再进行结算。对于夏冰主张每月3分付息系暂时垫付的事实，夏冰应提供证据证明，仅凭其个人陈述陈述，不能认定其主张的事实，对此夏冰应承担不利的后果。 关于争议焦点4，一审认定部分夏冰向李良支付的款项并非清偿本案款项，系李良透支信用卡后由夏冰给付其的金额。夏冰对此有异议，认为该部分还款系偿还本案欠款。但根据李良的陈述及其提供的信用卡清单能与夏冰主张的支付金额及时间相对应，且夏冰在支付该款项当日或前一两日内也存在收到相应款项的记录，对此夏冰不能作出合理解释，故李良举证的信用卡清单与本案具有关联性，一审对夏冰主张的该部分还款未予认定并无不当，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11200元，由夏冰负担8000元，李良负担3120元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 强 审判员 朱晓非 审判员 李红波 二〇二〇年十一月六日 法官助理欧阳萍 书记员王琪