山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终3281号上诉人（原审原告）:高鉴，男，1974年3月30日生，汉族,河北省邢台市人，住河北省内丘县。委托诉讼代理人:宋恩福,山西恩锦律师事务所律师,执业证号11407199810620909。上诉人（原审被告):介休市环宇煤化有限公司，住所地山西省晋中市介休市张兰镇沟口村村北130米，统一社会信用代码9114078175150973XU。法定代表人:赵兴明，该公司总经理。委托诉讼代理人:李旭明,山西旭日明律师事务所律师，执业证号11407199510226031。委托诉讼代理人:张贝，山西旭日明律师事务所律师，执业证号11407201711253320。上诉人高鉴、介休市环宇煤化有限公司（以下简称环宇公司）因买卖合同纠纷一案，均不服山西省介休市人民法院（2020）晋0781民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人高鉴上诉请求：依法撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实与理由:原审虽然对合同无法继续履行认定正确，但对精煤单价认定有误。根据上诉人与环宇公司法人代表的通话录音推断认定双方口头约定的精煤价格为825元/吨错误。上诉人与环宇公司法人代表赵兴明的通话录音中，上诉人是因为780元/吨的价格赔钱而想要让环宇公司法人代表赵兴明降低煤价的。而赵兴明是这样陈述:“……昨天还是前天来，我说了790,你就说不行，说785你说也不行，说780就780吧……”这段话完全可以证实，在双方商讨精煤价格的一系列过程中，赵兴明是提出过790元/吨、785元/吨的价格的，但是由于上诉人嫌贵，最终双方以确定780元/吨的价格才达成了合意。故原审仅凭环宇公司口头陈述便推断精煤价格为825元/吨错误。特此上诉，请求二审予以纠正。环宇公司辩称，本案焦点不是单价问题，是双方之间高鉴因为价格过高不再履行合同，高鉴存在违约行为。上诉人环宇公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审;2.一审、二审诉讼费用由高鉴承担。事实与事由:原审法院判决上诉人返还高鉴预付款391474元，判决认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院依法改判或发回重审。（一）上诉人与高鉴系买卖合同关系,双方通过口头协议约定采用预付款的方式,高鉴向上诉人口头要求购买精煤约20000吨左右，上诉人根据高鉴的要求，购进大量的原煤进行洗选精煤。根据《中华人民共和国合同法》的规定，口头协议也是合同的一种表现形式，只要合同内容是双方真实的意思表示，同样有效，当事人不能任意解除。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十七条的规定，返还预付款的前提条件为合同无效或被撤销或被解除。如果判决支持高鉴的诉讼请求,必须先认定合同无效或该案具备解除合同或撤销合同的条件。然而根据不告不理的原则，高鉴没有提出确认合同无效或要求解除合同、撤销合同的诉讼请求，人民法院径行判决返还预付货款，属于无事实依据的判决。（二）原审法院判决上诉人返还高鉴的预付款，可以推定为原审法院认为高鉴提出返还预付款的诉讼请求,包含解除合同的诉讼请求。根据上诉人与高鉴的多次的微信聊天记录以及通话记录可知，高鉴多次要求上诉人降低销售价格，擅自变更双方口头协议的内容,才是本案成讼的根本原因。基于本案高鉴提供的上述证据，可以认定高鉴是本案的违约方，上诉人才是守约方。根据《中华人民共和国合同法》第110条的规定，可以允许违约方解除合同，但必须由违约方向对方承担赔偿责任,以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少。但是，原审法院并没有审查高鉴是否属于违约方,也没有就上诉人提出的赔偿损失的反诉请求进行审理，属于认定事实错误，适用法律错误。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，据此，请求二审人民法院撤销原判决，并依法改判或发回原审法院重审。高鉴辩称，我在一审的诉讼请求是基于双方口头约定的合同，履行期限是到2019年12月31日，开始时间是9月，所以诉讼请求直接要求返还煤款，我认为合同已经到期，不存在解除，而在原审庭审中，双方对合同期限陈述不一致，双方也没有证据予以证实，故原审法院对该事实认定是正确的，退一步讲，鉴于合同履行期限不明，根据合同法属于不定期合同，是可以随时解除的，起诉状送达环宇公司时可以认定为口头协议解除，其他同上诉状。高鉴向一审法院起诉请求：1.判令环宇公司立即返还其支付的精煤货款457393元并支付相应利息损失(按照中国人民银行同期银行贷款利率自2019年11月11日计算直至环宇公司付清之日止)；2.本案诉讼费由环宇公司承担。诉讼过程中变更为:1.判令环宇公司立即返还其支付的精煤货款457393元并支付相应利息损失12319.5元（按照中国人民银行同期银行贷款利率自2019年11月11日计算直至2020年6月24日）；2.本案诉讼费由环宇公司承担。一审法院认定事实，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,该院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对以下事实无异议:1.2019年9月，双方口头约定高鉴购买环宇公司价值大约1600000元的精煤。2.高鉴于2019年9月21日、2019年10月12日、2019年10月14日通过中国农业银行内丘支行分别向环宇公司转账100000元、500000元、1000000元,共计1600000元。3.2019年9月至2019年11月11日，高鉴从环宇公司处陆续拉运精煤共计1464.88吨。对当事人上述无争议的事实该院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，该院认定如下:（一）精煤的单价。高鉴陈述口头约定的精煤价格是780元/吨,并提供2019年11月12日11时51分高鉴与环宇公司法定代表人赵兴明的通话记录1份（优盘）及通话整理文字材料1份。根据高鉴提供的通话内容为:高鉴明确说到“看780咱们彼此再让点呗,还能再谈谈”，赵兴明“咱们两那会儿说的时候，你听我说完,这个咱们可以理解,谁都可以理解,前提咱们左右不了市场,昨天还是前天来，我说了790，你就是不行，说785你说也不行，说780就780吧,咱就是说煤必须都拉完，前提是我给你保证质量。”根据该通话录音材料，可以推断出2019年9月双方口头约定的精煤价格不是780元/吨，而应当高于该价格。故对高鉴陈述口头约定的精煤价格是780元/吨不予采信。对环宇公司陈述的精煤价格是825元/吨予以采信。高鉴从环宇公司处拉走的1464.88吨的精煤价款按照每吨825元计算共计1208526元。（二）高鉴陈述双方口头约定的精煤成分是:“灰份9,挥发35,硫0.45，粘结度55”。合同履行期限截止为2019年12月31日。环宇公司陈述双方口头约定的精煤成分是“灰份9.5，挥发35，硫0.5-0.6之间，粘结度55”。双方未约定合同履行期限。因双方均未提供相应的证据佐证，故对双方陈述口头约定的精煤成分及合同履行期限，因举证不足，无法采信。一审法院认为，虽然庭审中，双方均同意继续履行精煤合同，但就精煤的成分及价格无法达成合意，均不同意按照对方的成分及价格履行合同，导致合同已无法实际继续履行。故高鉴预付给环宇公司的购买精煤款1600000元，剔除高鉴已经拉走的价值1208526元的精煤，剩余精煤预付款391474元，环宇公司应当返回高鉴。高鉴要求环宇公司支付自2019年11月11日起至付清之日的利息损失，因举证不足,不予支持。判决:（一）限介休市环宇煤化有限公司于本判决生效后十日内返回高鉴精煤预付款391474元；（二）驳回高鉴的其他诉讼请求。二审中，本案争议焦点为：1.双方之间口头合同应否解除或者应否视为已经解除？2.高鉴是否享有合同解除权？3.合同解除后对于高鉴一审的诉讼请求应当如何处理？针对争议焦点，高鉴提供新证据：两份精煤价格市场调查表，证明在介休和环宇公司提供的精煤成分一样的精煤价格是700-800元之间。经本院组织质证，环宇公司质证意见为：调查时段是2020年，但是事情发生在2019年11-12月，不具备参考价值。环宇公司提供新证据：1.与高鉴2019年9-11月业务往来记录表，其中显示单价为每吨825元。2.环宇公司与山西维峰选煤有限公司之间供销合同及增值税发票，单价为不含税价每吨850元左右。经本院组织质证，高鉴质证意见为：证据1真实性有异议，是环宇公司自己制作的；证据2，税票真实，但与合同看不出具有同一性，税票看不出煤的成分，与合同数额也不一致。合同真实性有异议。这些证据都反映不出精煤价格。其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，第一，关于高鉴上诉请求部分。高鉴主张煤款为每吨780元，但其所提供的录音证据不足以证明其与环宇公司就单价达成了合意。其所提供的市场调查表也不具有参考价值，故而，对其主张，本院难以认定。一审法院所做认定符合常理，本院予以维护。第二，关于环宇公司上诉请求部分。环宇公司当庭表示合同无法继续履行了，只是想要高鉴赔偿一部分损失。鉴于其一审未提出反诉，对其此项请求二审难以支持，其可另案主张权利。综上所述，上诉人高鉴、环宇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8927元，由高鉴负担1755元，由介休市环宇煤化有限公司负担7172元。本判决为终审判决。审判长 许 俊审判员 段 锋审判员 胡庆刚二〇二〇年十一月二十七日书记员 白书凤