广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0391民初6090号原告：叶劲风，女，1974年10月2日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：莫观培，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈娥，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。被告：深圳富汇华夏基金管理有限公司，住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：张志伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵社，男，该公司员工。被告：上海浦东发展银行股份有限公司，住，住所地：上海市中山东一路**/div>法定代表人：郑杨，董事长。委托诉讼代理人：唐邹意，男。委托诉讼代理人：陈东青，男。原告叶劲风与被告深圳富汇华夏基金管理有限公司(以下简称富汇华夏公司)、上海浦东发展银行股份有限公司(以下简称浦发银行)不当得利纠纷一案，本院于2019年11月25日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人莫观培、陈娥，被告富汇华夏公司委托诉讼代理人赵社，被告浦发银行委托诉讼代理人唐邹意、陈东青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告叶劲风向本院提出诉讼请求：1.判令被告富汇华夏公司立即返还原告人民币（币种下同）1500000元并赔偿以1500000元为基数，按年利率9%的标准，从2019年4月1日计至实际清偿之日止的利息损失（暂计至起诉之日为70000元）;2.判令被告浦发银行对被告富汇华夏公司的前述债务承担连带清偿责任；（诉讼标的暂计为1570000元）3.案件受理费、财产保全费等诉讼费用全部由两被告承担。事实与理由：2017年12月19日,被告富汇华夏公司的工作人员承诺以年9%的利息（汇款4天后计付利息，年9%折算为日利率后，按每季度实际天数支付）回报为诱饵，以购买私募基金的名目向原告募集资金。在高利息回报的诱惑之下，原告向被告富汇华夏公司提供的账户汇出了本金150万元。收款人账号：79×××07，收款人名称：富汇华夏实体企业3号私募投资基金募集专户，开户行：浦发银行深圳分行。经查银行流水信息及计算，被告富汇华夏公司按9%每年的利率支付了2018年4月4日至2019年3月30日占用资金期间的银行利息，2019年4月1日之后的利息至今未付：2018年4月4日，被告富汇华夏公司给原告发放了2017年12月23日至2018年3月31日（共99天）的第一季度的利息：1500000元×9%÷365×99天＝36616.44元。2018年7月2日，被告富汇华夏公司给原告发放了2018年4月1日至2018年6月30日（共91天）第二季度利息：1500000元×9%÷365×91天＝33657.53元。2018年10月19日，被告富汇华夏公司给原告发放了2018年7月1日至2018年9月30日（共92天）第三季度的利息：1500000元×9%÷365×92天＝34027.40元。2019年1月2日，被告富汇华夏公司给原告发放了2018年10月1日至2018年12月31日（共92天）第四季度的利息：1500000元×9%÷365×92天＝34027.40元。2019年4月30日，被告富汇华夏公司给原告发放了2019年1月1日至2019年3月30日（共92天）第一季度的利息：1500000元×9%÷365×92天＝33287.67元。另外，原告登陆中国证券基金业协会官网查询获悉，富汇华夏实体企业3号私募基金的基金托管人为被告浦发银行。原告认为：被告富汇华夏公司未与原告签订私募基金合同，未就私募基金合同的有关条款达成合意，双方的合同尚未成立。且被告富汇华夏公司未依法对原告的风险识别能力和风险承担能力进行评估，未依法揭示私募基金的投资风险和未依法告知富汇华夏实体企业3号私募基金的风险评级以确保原告属于合格投资者的情况下，即以年11%固定利率回报诱使原告汇款“购买”其作为基金管理人的富汇华夏实体企业3号私募基金，双方之间不存在私募基金合同关系，现拒绝返还原告本金和支付利息，没有事实和法律依据，构成了不当得利之债：首先，《证券投资基金法》第九十二条规定：“非公开募集基金，应当制定并签订基金合同。基金合同应当包括下列内容：（一）基金份额持有人、基金管理人、基金托管人的权利、义务；（二）基金的运作方式；（三）基金的出资方式、数额和认缴期限；（四）基金的投资范围、投资策略和投资限制；（五）基金收益分配原则、执行方式；（六）基金承担的有关费用；（七）基金信息提供的内容、方式；（八）基金份额的认购、赎回或者转让的程序和方式；（九）基金合同变更、解除和终止的事由、程序；（十）基金财产清算方式；（十一）当事人约定的其他事项。基金份额持有人转让基金份额的，应当符合本法第八十七条、第九十一条的规定”。《证券投资基金法》第八十九条规定：“担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况”、《私募投资基金监督管理暂行办法》第八条规定：“各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续，报送以下基本信息：（一）主要投资方向及根据主要投资方向注明的基金类别；（二）基金合同、公司章程或者合伙协议。资金募集过程中向投资者提供基金招募说明书的，应当报送基金招募说明书。以公司、合伙等企业形式设立的私募基金，还应当报送工商登记和营业执照正副本复印件；（三）采取委托管理方式的，应当报送委托管理协议。委托托管机构托管基金财产的，还应当报送托管协议；（四）基金业协会规定的其他信息”。《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》第十一条规定：“私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后20个工作日内，通过私募基金登记备案系统进行备案，并根据私募基金的主要投资方向注明基金类别，如实填报基金名称、资本规模、投资者、基金合同（基金公司章程或者合伙协议，以下统称基金合同）等基本信息”。《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”、第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。由此可见，国家为了保护金融消费者的合法权益，引导理性投资和防范金融风险，对于私募基金合同的形式和内容条款以及合同备案程序均有着严格的规定，属于国家重点监管的要式合同。但是，原告从未见过富汇华夏实体企业3号私募基金的合同，更加没有与被告富汇华夏公司签署过私募基金合同，双方不存在私募基金合同的法律关系。其次，《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”，但是，被告富汇华夏公司却向原告承诺年利率为9%并且事实上也是按该比例按日折算进行发放利息，而原告按被告富汇华夏公司工作人员指定账户汇款仅仅是为了获取高于银行存款利息的年9%的固定回报，被告富汇华夏公司并没有告诉过原告私募基金属于有可能不但没有收益，还有可能丧失本金高风险金融产品，而原告本人并没有丧失本金甚至倾家荡产的风险意识和风险承担实力。《证券投资基金法》第八十七条规定：“非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。前款所称合格投资者，是指达到规定资产规模或者收入水平，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定”、第九十一条规定：“非公开募集基金，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介”。证监会根据《证券投资基金法》授权制定的《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条规定：“私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等”、第十四条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介”、第十六条规定：“私募基金管理人自行销售私募基金的，应当釆取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。私募基金管理人委托销售机构销售私募基金的，私募基金销售机构应当采取前款规定的评估、确认等措施。投资者风险识别能力和承担能力问卷及风险揭示书的内容与格式指引，由基金业协会按照不同类别私募基金的特点制定”、第十七条规定：“私募基金管理人自行销售或者委托销售机构销售私募基金，应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级，向风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者推介私募基金”。《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》（国发〔2014〕17号）（十三）规定：“建立健全私募发行制度。建立合格投资者标准体系，明确各类产品私募发行的投资者适当性要求和面向同一类投资者的私募发行信息披露要求，规范募集行为。……建立健全私募产品发行监管制度，切实强化事中事后监管。建立促进经营机构规范开展私募业务的风险控制和自律管理制度安排，以及各类私募产品的统一监测系统”、（二十九）规定：“坚决保护投资者特别是中小投资者合法权益。健全投资者适当性制度，严格投资者适当性管理”。在原告汇款前和汇款时，被告富汇华夏公司并未采取问卷调查等方式原告的风险识别能力和风险承担能力进行评估，没有向原告出示过风险揭示书，也没有人告知原告富汇华夏实体企业3号私募基金的风险评级，原告并不具备与这种高风险基金产品相匹配的风险识别和风险承担的能力，不属于私募基金的合格投资者，是国家法律明文禁止私募基金募集资金的对象，因此，原告与被告富汇华夏公司基金合同法律关系并不成立。再者，《民法总则》第一百二十二条规定“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”。因原告与被告富汇华夏公司并不存在基金合同的事实，被告富汇华夏公司继续占用原告款项并无合同及法律依据，其拒绝返还造成原告利益损失，双方成立不当得利之债，原告作为债权人，有权要求被告富汇华夏公司返还本金及赔偿利息。最后，《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条规定：“私募基金管理人和从事私募基金托管业务的机构（以下简称私募基金托管人）管理、运用私募基金财产，从事私募基金销售业务的机构（以下简称私募基金销售机构）及其他私募服务机构从事私募基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务”。《证券投资基金法》第九条规定：“基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，基金服务机构从事基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务”、第八十八条规定：“除基金合同另有约定外，非公开募集基金应当由基金托管人托管”、第一百四十五条规定：“违反本法规定，给基金财产、基金份额持有人或者投资人造成损害的，依法承担赔偿责任。基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任”。在作为基金管理人的被告富汇华夏公司没有与原告签订基金合同、没有履行风险能力评估和风险揭示、向不合格投资者募集资金等明显违法行为的情况下，被告浦发银行司作为基金托管人，没有依法严格审查和适当提醒投资者的，违反诚实信用、谨慎勤勉的义务。在被告富汇华夏公司拒不返还原告本金和赔偿利息从而造成原告的经济损失，被告浦发银行司依法应承担连带责任。综上所述，原告为了维护自己的合法权益，特诉至贵院，敬请依法判如所请。被告富汇华夏公司辩称：一、双方签订的《富汇华夏实体企业3号私募基金基金合同》成立并生效。2017年12月19日原告向涉案基金的募集专户转账150万元并备注“叶劲风申购富汇华夏实体企业3号私募基金150万元”，12月20日，双方签订《富汇华夏实体企业3号私募基金基金合同》，基金合同自此成立并生效。二、在双方签订基金合同前，被告对原告进行了风险能力识别和风险承受能力评估以及风险匹配，并向原告揭示了涉案基金的投资风险，且原告承诺其为私募投资基金合格投资者并提供了相应证明。在双方签订基金合同前，被告以《基金投资者风险及投资者类型测评问卷》的方式向原告进行了风险能力识别和风险承受能力评估，并将评估结果告知原告，原告确认“已充分知晓并理解贵司对本人/本机构的风险承受能力评估及产品、服务风险等级匹配结果”并签字。后被告向原告揭示了涉案基金的风险，原告声明“作为本私募基金的投资者，本人/机构已充分了解并谨慎评估自身风险承受能力，自愿自行承担投资本私募基金所面临的风险”并签字确认。随后原告签署《合格投资者承诺书》，并向被告提供《北京易迪基金申购确认书》，证明其为符合中国证券监督管理委员会规定的私募基金的合格投资者。三、被告向原告支付的涉案基金分红是根据基金合同约定的投资收益计算出的，而非以年利率9%按日折算，且被告从未向原告承诺涉案基金具有年化9%的固定回报。基金合同第十八条基金的收益分配第二款收益分配原则约定：5.收益分配按照以下原则进行：B=E×（1+R×T×365）其中：E=基金份额成立规模；R=基金份额业绩比较基准，本基金的业绩比较基准为9%；T=投资者认购资金存入托管户日至到期日（不含）天数。当累计分配金额小于或等于B时，按照本金占比向各基金份额投资者分配本金和收益。当累计分配金额大于B时，按照基准收益分配收益，如分配完基准收益后还有剩余，将剩余收益全部作为基金管理人业绩报酬分配给管理人。因此当存在可供分配收益，且累计分配金额大于B时，则按照上述公式计算收益，计算出的应分配收益与以年利率9%按日折算计算出的金额相同；当存在可供分配收益，但累计分配金额小于或等于B时，则按照本金占比向各基金份额投资者分配本金和收益。2017年12月23日至2019年3月30日，各期均存在可供分配收益，且累计分配金额大于B，因此按照基准收益分配收益，即按以上公式计算；2019年5月1日后，因各期均无可供分配收益，故未向原告支付收益。由此可见，被告并非按年利率9%向原告支付固定回报。四、双方存在基金合同法律关系，不成立不当得利之债。2017年12月19日原告向涉案基金的募集专户转账150万元并备注“叶劲风申购富汇华夏实体企业3号私募基金150万元”，12月20日双方签订基金合同，自此基金合同成立并生效。2018年4月4日、7月2日、10月19日、2019年1月2日、4月30日被告按照基金合同约定的收益分配方式通过银行转账五次向原告支付涉案基金分红，备注均为“向投资者分配收益”，对此原告均未提出任何异议。因此，在双方基金合同法律关系存在的情况下，被告根据基金合同向原告募集资金具有合同及法律依据；且存在可供分配收益的情况下，被告多次向原告分红，并未造成原告利益损失。综上，双方之间不成立不当得利之债。综上所述，请法院依法驳回原告的诉讼请求。浦发银行辩称，请求法庭驳回原告对浦发银行的诉讼请求。一、关于基金托管，浦发银行是涉案基金的托管人。按照合同约定，不参与基金销售，不直接与投资人签订合同，浦发银行已经按照基金合同的约定，按照管理人的指令进行划款，已经履行了托管人职责。原告既然主张未签订基金合同，就无权引用基金合同的相关条款要求浦发银行承担托管义务，浦发银行已经履行了托管的义务；二、从本案原告以不当得利为由要求返还资金，浦发银行并不占有或使用原告的任何资金，如果原告认为其向管理人缴付资金，管理人有不当得利的话，应该要求相关的得利人进行返还，浦发银行不是得利人，没有返还义务；三、从诉讼主体看，浦发银行并不是本案的适格被告，浦发银行既没有签订相关基金合同，也没有收到或占有、使用任何原告的资金，原告将浦发银行列为本案被告是错误的，其诉讼请求应该予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，根据当事人陈述、民事诉讼举证责任、民事证据审核认定规则和证明标准，本院查明和认定如下事实：1.原告提交了原告转账的银行流水凭证原件、被告支付利息的银行流水凭证原件、富汇华夏实体企业3号私募基金公示信息打印件、私募基金管理人公示信息打印件等证据，主张原告于2017年12月19日向富汇华夏公司名下富汇华夏实体企业3号私募投资基金募集专户（账号：79×××07，备注摘要：叶劲风申购富汇华夏实体企业3号基金150万元）转账1500000元，富汇华夏公司分别于2018年4月4日、2018年7月2日、2018年10月19日、2019年1月2日和2019年4月30日向原告转账36616.44元、33657.53元、34027.4元、34027.4元、33287.67元。富汇华夏公司对上述收款、转账事实予以认可，故本院对原告提交的证据与主张的事实予以采信。2.富汇华夏公司提交了富汇华夏实体企业3号私募投资资金的基金合同，富汇华夏公司与原告确认上述合同中“叶劲风”的签名不是叶劲风本人亲自签署。经审理查明，原告于2017年12月19日通过其名下中国银行账户（账号：62×××15）向被告富汇华夏公司名下富汇华夏实体企业3号私募投资基金募集专户（账号：79×××07，并备注摘要：叶劲风申购富汇华夏实体企业3号基金150万元）转账1500000元。富汇华夏公司分别于2018年4月4日、2018年7月2日、2018年10月19日、2019年1月2日和2019年4月30日向原告转账36616.44元、33657.53元、34027.4元、34027.4元、33287.67元，并备注摘要“向投资者分配收益”。根据当事人陈述以及庭审查明情况，原告与富汇华夏公司之间未签订有关基金合同或者投资协议。另查明，经查询中国证券投资基金协会官网的私募基金公示信息显示，富汇华夏实体企业3号私募基金成立于2017年9月11日，备案时间为2017年9月18日，基金编号为SX39267，基金管理人为富汇华夏公司，基金托管人为浦发银行。本院认为，本案系因私募投资行为而产生的法律纠纷。本案的争议焦点主要如下：一是本案法律关系性质如何认定的问题；二是富汇华夏公司是否应当向原告支付款项及利息的问题；三是被告浦发银行应否需要承担连带责任的问题。关于本案法律关系性质如何认定的问题。原告主张本案为不当得利法律关系，涉案款项属于不当得利之债，缘由为涉案款项系原告基于与富汇华夏公司不存在基金合同的事实下转账至富汇华夏公司的私募专户，富汇华夏公司实际占用原告款项并无合同及法律依据，双方之间成立不当得利之债。而富汇华夏公司则认为，涉案款项系原告与富汇华夏公司在达成投资“购买富汇华夏实体企业3号基金份额”的合意后，原告进行投资的出资款项。本案中，原告与富汇华夏公司在庭审中均已确认双方之间存在资金款项往来，具体从原告与富汇华夏公司的大额资金转账事由及内容来看，原告向富汇华夏公司转账事由是基于原告与富汇华夏公司就购买富汇华夏实体企业3号基金份额达成了一致投资合意，后原告作出真实投资私募基金的意思表示并向富汇华夏公司进行投资款项转账的，这一点从原告向富汇华夏实体企业3号私募投资基金募集专户转账的备注摘要可印证，故富汇华夏公司取得涉案款项并非没有法律根据。另，原告虽与富汇华夏公司之间未签订书面的基金合同或投资协议等具有约束力的文件，但富汇华夏公司多次返还给原告投资分红款项，原告亦未及时提出异议，足见原告认可且富汇华夏公司系按照一定的标准向原告返还投资款收益。鉴此，原告与富汇华夏公司在购买富汇华夏实体企业3号基金份额上具有一致的投资合意，并履行转账、返款的资金往来行为，被告并非不当得利，为减少当事人讼累，本院按照案件真实法律关系予以审理。依照《证券投资基金法》第九十二条之规定，非公开募集基金，应当制定并签订基金合同，故私募投资基金合同属于法定的要式合同。本案中，原告与富汇华夏公司自始至终未签订书面的基金合同，故不能按基金合同法律关系约束双方资金往来行为，但从双方的投资合意、款项支付履行行为来看，富汇华夏公司仅是以私募基金管理人的名义从原告处获得资金，并按照双方口头约定的利率标准定期支付利息，双方之间的真实意思表示名为私募基金投资，实为民间借贷，故本案应按照民间借贷的真实法律关系进行审理。关于富汇华夏公司是否应当向原告支付款项及利息的问题。原告向富汇华夏公司出借款项，富汇华夏公司予以确认后仅偿还部分借款本息，应向原告偿还剩余借款本息。原告主张富汇华夏公司应向其返还款项1500000元，并赔偿以1500000元为基数、按年利率9%的标准支付利息，结合富汇华夏公司分别于2018年4月4日、2018年7月2日、2018年10月19日、2019年1月2日和2019年4月30日向原告转账36616.44元、33657.53元、34027.4元、34027.4元、33287.67元，虽然双方对上述款项的具体性质未予明确，但经核算，富汇华夏公司实际执行的利息标准为年利率为9%，宜视为原告与富汇华夏公司按实际履行的借贷利率即年利率9%的标准进行付息。因此，对原告请求富汇华夏公司按照年利率9%的标准付息，不违反法律法规规定，本院予以支持，其利息应从2019年4月1日起计至实际清偿之日止。关于被告平安银行应否承担连带责任的问题。本案名为私募基金投资，实为民间借贷，被告浦发银行作为基金的托管人，与本案并无关联，原告要求浦发银行承担连带责任，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国证券投资基金法》第九十二条、第一百四十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告深圳富汇华夏基金管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告叶劲风支付1500000元及利息(利息以1500000元为基准，按照年利率9%的标准，自2019年4月1日起计至实际清偿之日止)；二、驳回原告叶劲风对被告上海浦东发展银行股份有限公司的诉讼请求；三、驳回原告叶劲风的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18930元，由被告深圳富汇华夏基金管理有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  王琪玮二〇二〇年十一月十日（66）法官助理胡仿柳书记员赖佳宇