山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终6185号上诉人（原审原告）：韩建明，男，汉族，住太原市。被上诉人（原审被告）：杨丽云，女，汉族，职业不详，户籍地址阳曲县，现住太原市。被上诉人（原审被告）：刘建平，男，汉族，职业不详，户籍地址阳曲县，现住太原市。被上诉人（原审被告）：王炳南，男，汉族，住阳曲县。上诉人韩建明与被上诉人杨丽云、刘建平、王炳南因民间借贷纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初3976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。韩建明上诉请求：一、请求贵院依法撤销（2020）晋0105民初3976号民事判决第二项关于“驳回上诉人其他诉讼请求”的判决；二、依法改判一审律师费5000元由被上诉人杨丽云、刘建平共同承担，被上诉人王炳南对被上诉人杨丽云、刘建平的还款承担连带保证责任，或查清事实后依法发回重审；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人共同承担。事实与理由：一、一审判决部分事实认定不清，应予改判。（一）本案一审律师费5000元应由各被上诉人共同承担。《借款合同》第六条约定，“出借人为实现债权支出的律师费......等费用，借款人应予以赔偿。”根据上诉人与山西熙力律师事务所签订的《委托代理合同》及增值税普通发票证明，上诉人一审为实现债权实际支出律师费5000元。上述事实已在（2020）晋0105民初3976号民事判决书第四页予以认定，但一审法院在说理部分及判决结果中并未提及律师费承担问题，与合同约定、事实认定及法律规定不符。（二）保证人王炳南应当对本案还款承担连带保证责任。本案借条系被上诉人刘建平出具，庭审后，被上诉人刘建平已向上诉人、一审法院口头承认该借条系其出具，但一审法院对被上诉人刘建平的自认置若罔闻，认定借条为他人所出，与事实严重不符。王炳南作为完全民事行为能力人自愿在借条保证人处签字，应对本案借款承担连带保证责任。且上诉人并不认识所谓的“吴建平”，也从未向吴建平出借任何款项。因此，法院认定借条并非被上诉人刘建平出具，从而导致保证人王炳南不承担保证责任与事实不符，应予纠正。二、一审程序严重违法。被上诉人刘建平因开庭迟到，未能进行当庭答辩。庭审后，一审法院对其进行询问并制作笔录，被上诉人刘建平不认可借条由其出具，而一审法院并未将此事实告知上诉人。在上诉人与被上诉人刘建平于开庭后第二天在一审法院进行调解过程中，上诉人得知被上诉人刘建平不认可借条由其出具，在上诉人多次询问下，被上诉人刘建平承认借条由其亲笔书写（上诉人，上诉人一审代理人、一审书记员均在场），上诉人请求一审法院对其陈述制作笔录并附卷，一审法院却置之不理，最后一审法官再次询问借条是否由其书写，被上诉人刘建平以“不记得”为由妄图推卸责任。被上诉人刘建平认可借款事实，却否认借条由其出具，存在逻辑矛盾且严重违背常理，一审法院却枉顾事实做出错误判决。由于被上诉人刘建平不认可借条由其出具，上诉人遂向一审法院提出鉴定申请，申请对借条的形成及签名进行笔迹鉴定，但一审法院却不予准许。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条的规定，本案上诉人向一审法院提出鉴定申请，并未违反法律规定，法院未予准许的行为不符合法律规定，损害上诉人的权利。因此，应当予以纠正。综上，恳请二审法院在依法查明事实的基础上，进行改判或将本案发回重审。被上诉人杨丽云、刘建平辩称，借钱确实借款了，还也应该还，利息我每个月给了，律师费我不出。被上诉人王炳南辩称，杨丽云借款不清楚，没有担保的事情，他们之间借贷关系，我也不知道什么时候借的，什么时候开始的，利息我也不清楚。我担保的那一笔借贷也不知道是否实际履行了，那天签了借条是否转账我也不清楚。韩建明在一审的诉讼请求：1.依法判令被告杨丽云、被告刘建平偿还借款本金50000元、按照月息2%计算自2019年10月21日至清偿之日的利息（暂计算至2020年5月21日的利息为2700）及律师费5000元，以上总计57700元；2.依法判令被告王炳南对上述债务承担连带保证责任；3.本案的诉讼费用由三被告承担。一审查明，2019年2月21日，原告为出借人，被告杨丽云为借款人，签订《借款合同》，约定出借人同意借款50000元给借款人，借款期限自出借日起至2020年2月14日止，借款人应于借款到期之日还清借款本金并结清利息；借款人在此声明与承诺：该笔借款用途为家庭生活或家庭的投资与经营；借款利息为每月2.5%，借款每满30日，借款人应当支付当月利息，提前还款的按天计息；如借款人在借款到期时未能全额还清借款本息，则剩余本金按每月2.5%计算利息直至全额还清，并且借款人尚须每日支付剩余借款本金的5‰作为逾期还款违约金；除此之外，出借人为实现债权支出的律师费、诉讼费、保全费、保全责任保险费、公告费、评估拍卖费、调查费、抵质押物过户处置费、保管费等费用，借款人应予赔偿。关于其中的律师费，不应超过借款本金的30%，但不同的审判阶段或执行阶段，每个阶段的律师费不得少于5000元整。如发生上述诉讼，出借人在此限额内支出的律师费，借款人应予认可并负责赔偿；借款人每次还款应先计为偿还本合同约定的出借人实现债权支出的有关费用，其次为违约金，再次为利息，最后计为归还本金等。被告杨丽云在落款处签名捺印并书写身份证号等。同日，原告向被告杨丽云的账户转账支付50000元。原告认可被告按照月息2.5%的标准支付了2019年2月21日至2019年10月20日期间的利息，未偿还借款本金。另查明，原告提供2019年12月15日的借条一张，显示：“今借到韩建明人民币伍万元（50000元）整，于2020年2月14日归还，如到期未归还，愿于担保人共同承担相关法律责任。”落款借款人处有“吴建平”的签名捺印，担保人处有“王炳南、刘小军”的签名捺印。原告陈述被告杨丽云与被告刘建平是夫妻关系，该借条是被告刘建平书写的，被告刘建平有两个父亲，所以被告刘建平有时候对外说是吴建平，但是身份证上是刘建平，但均没有证据证明。庭审结束后，被告刘建平到庭陈述并提交其与原告的微信聊天记录截图：“原告提交的2019年12月15日的借条不是我出具的，签名也不是我的，当时我们是有一个条子，我是借款人，王炳南是见证人。我认可向原告借款5万元的事实，但是王炳南确实没有做担保。中间我支付过利息，利息偿还到2019年10月20日，之后的利息因为原告说不用了，所以我就没有还过。2020年4月20日我还过原告本金4300元。”原告对此不予认可，陈述借条是被告刘建平出具的，认可收到了被告刘建平偿还的4300元，已经折抵了2019年10月21日之后的利息，且已在诉讼请求中核减。再查明，2020年5月26日，原告与山西熙力律师事务所签订《委托代理合同》，约定原告委托该所原国辉律师担任原告与杨丽云、刘建平、王炳南民间借贷纠纷一案一审阶段的诉讼代理人，原告应支付律师代理费5000元等。同日，原告向该所转账5000元，该所向原告出具了相应的增值税普通发票。所确认的上述事实有《借款合同》、借条、手机银行互联汇款回单、银行交易明细、《委托代理合同》、增值税普通发票、微信聊天记录截图、询问笔录及庭审笔录等在案为凭，可以采信。一审判决认为，原告与被告杨丽云签订的《借款合同》，系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，可以证明原告与被告杨丽云之间形成合法有效的民间借贷关系。根据原告提交的手机银行互联汇款回单，可以证明原告已履行了出借借款本金50000元的义务，被告杨丽云应按约偿还借款。现借款期限已届满，故被告杨丽云应当向原告偿还借款本金50000元。双方在借条中约定月息2.5%，超过法律规定的年利率24%的标准，对于超出部分，不予支持，现原告主张被告杨丽云按照月息2%的标准支付从2019年10月21日起至实际清偿之日止的利息，予以支持。核减被告已偿还的4300元，截止2020年5月20日尚欠的利息为50000元×2%×7个月-4300元=2700元，被告杨丽云还应向原告偿还从2020年5月21日起至实际清偿之日止按照月息2%计算的利息。被告刘建平自认向原告借款上述50000元并偿还过利息，系其作出的真实意思表示，可以认定被告刘建平系共同借款人，故被告刘建平应对上述款项承担共同还款责任。被告刘建平抗辩2020年4月20日向原告偿还的是利息，但未能提交证据予以证明，不予采信。根据原告提交的借条显示被告王炳南系对吴建平向原告的借款承担保证责任，在被告刘建平不认可该借条是其出具的情况下，原告主张被告王炳南对上述借款承担连带保证责任，理由与依据不足，不予支持。被告杨丽云、刘建平、王炳南未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，当缺席判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告杨丽云与被告刘建平于本判决生效之日起五日内共同向原告韩建明偿还借款本金50000元、截止2020年5月20日尚欠的利息2700元及以借款本金50000元为基数从2020年5月21日起至实际清偿之日止按照月息2%计算的利息；二、驳回原告韩建明的其他诉讼请求。二审查明事实与一审一致。二审中，刘建平认可2019年12月15日借条中落款“吴建平”是其所写。刘建平陈述与杨丽云于2019年8月办理了离婚手续。本院认为，2019年2月21日，上诉人韩建明与杨丽云签订《借款合同》合法有效，同日，韩建明给杨丽云转账50000元。各方均无异议。2019年12月15日，吴建平（刘建平）所打50000元借条并未实际履行，只是刘建平对之前杨丽云借款的确认，王炳南作为担保人在借条上签字，但该借款并未实际履行，王炳南也并不明知是对杨丽云之前借款的担保，故韩建明要求王炳南承担担保责任的请求不予支持，原判由刘建平与杨丽云承担还款责任并无不当。当事人之间可以对律师代理费的负担问题作出约定。约定如果合法有效应予遵守。同时，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金和其它费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分人民法院不予支持。”据此，上诉人韩建明主张的利息按照年利率24%计算已达到法律规定的上限，故对韩建明另请求承担律师代理费的主张不应支持。原判事实清楚，适用法律正确，原判应予维持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费1244元，由上诉人韩建明负担。本判决为终审判决。审判长 焦跃峰审判员 吕 斌审判员 张 燕 二O二O年十一月二十六日书记员 赵梓余