关于陕西宏华房地产开发公司与中铁一局集团建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉一案的审理报告 陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书（2020）陕民终775号上诉人（原审原告）：汕头市达濠建筑总公司西安分公司。住所地：陕西省西安市。负责人：杨建波，该公司经理。委托诉讼代理人：吕红涛，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪艳萍，陕西岚光律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西安雅荷紫金御房地产开发有限公司。住所地：陕西省西安市未央区。法定代表人：王健，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘晏，陕西润海律师事务所律师。上诉人汕头市达濠建筑总公司西安分公司（以下简称达濠公司）因与上诉人西安雅荷紫金御房地产开发有限公司（以下简称雅荷公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2018）陕01民初979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人达濠公司委托诉讼代理人吕红涛、汪艳萍，上诉人雅荷公司委托诉讼代理人刘晏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。达濠公司上诉请求：1.撤销一审判决第五项，改判被上诉人赔偿上诉人钢材资金占用费损失22613044.3元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审对被上诉人恶意拖欠进度款造成上诉人钢材资金占用费损失的事实认定不清，应当改判被上诉人赔偿上诉人钢材资金占用费损失22613044.3元。2011年11月1日，达濠公司（乙方）与雅荷公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，合同第11条约定：本标段工程乙方垫资到10层时（或总工程造价完成50%时），经甲方与监理确认后，再按形象进度支付工程进度款。甲方一个月内一次性支付垫资款50%，次月内支付垫资款25%。乙方施工进度超过10层时，甲方按当月审定产值的75%支付进度款，工程验收完成后，甲方支付乙方本标段工程总款至80%，工程验收、竣工资料齐全并交到相关部门，配合甲方工程决算程序手续完善，支付至本标段工程总价的97%。合同第18条约定：甲方不按合同约定履行自己的各项义务、支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任（包括支付因其违约导致乙方增加的经济支出和从应支付之日起计算的应支付款项的利息等），相应顺延工程；按协议条款约定支付违约金和赔偿因其违约给乙方造成的窝工等损失。2013年8月开始，上诉人承建的楼栋陆续施工至10层以上，达到付款条件，上诉人开始向被上诉人上报进度产值并申请支付进度款。但被上诉人在对上诉人上报的进度产值进行审核时，故意压低上诉人的产值，且不按合同约定的比例足额支付进度款，恶意拖欠上诉人进度款，导致上诉人因不能及时向钢材供应商西安市未央区华创建材经营部、西安海嘉工贸有限公司支付钢材款，而向钢材供应商西安市未央区华创建材经营部、西安海嘉工贸有限公司支付钢材资金占用费2200余万元。该钢材资金占用费损失，雅荷公司应当依照合同约定承担赔偿损失的责任。雅荷公司答辩称，达濠公司的上诉理由不能成立，应予驳回。答辩理由详见雅荷公司上诉状第九部分。雅荷公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判雅荷公司向达濠公司应支付的剩余工程款为68291407.83元；2.驳回达濠公司关于支付剩余工程款利息的请求；3.撤销一审判决第二项，改判雅荷公司向达濠公司返还保证金240万元；驳回达濠公司关于支付保证金利息的请求；4.撤销一审判决第三项，驳回达濠公司向雅荷公司主张赔偿停工期间经济损失的全部诉讼请求；5.撤销一审判决第四项，驳回达濠公司向雅荷公司主张对紫金阳光项目H1.H2.H3.H7.B1.B2.B4.B5号楼、商业裙楼及地下城库享有优先受偿权的诉讼请求；6.本案一、二审诉讼费，一审鉴定费均应由被上诉人承担。事实和理由：一、土建部分工程量、工程造价及防水工程和材料单价差异等，共计9769585元属扣减款项，应当从鉴定工程总价款中扣除。事实和理由如下：（一）土建部分工程量、工程造价。l.地下室腻子涂料，鉴定机构认为工程造价为2173501元，而实际发生确认的工程造价为2648250元，与实际相差474749元。地下室腻子涂料由雅荷公司分包，达濠公司实际未施工。鉴定机构在计算该部分造价时对地下室涂料总面积认定144598平方米，比实际施工的面积少了5000平方米，按照市场价每平方米21元计算，该部分工程造价为474749元，应从工程总量中扣除。2.陕西久一实业有限公司实际施工的土建工程造价为249629元。对该部分工程的变更分包，是经过达濠公司签证和确认的，一审在工程总造价中未予扣减错误。3.室外雨水污水工程由雅荷公司分包，陕西久一实业有限公司实际施工，工程造价为127967元，也应扣减。4.室外零星工程系达濠公司甩项，由陕西煤业化工（集团）有限公司实际施工，确认的工程造价为798866元，鉴定单位认定的工程总价未予扣减错误。5.H7号楼防火门由西安澳博森木业有限责任公司实际施工，确认的工程造价为112275元，鉴定单位未予扣减错误。6.土建零星施工工程由王永峰实际施工且确认的工程造价为432633元，该工程系达濠公司甩项，鉴定单位未予扣减错误。7.H7号楼剩余土建（二次砌体及抹灰），由王永峰实际施工且确认的工程造价为412887元，鉴定单位未予扣减错误。8.H7号楼剩余土建，由孙某某与雅荷公司签订《工程委托书》，将裙房砌体及抹灰、开洞等交其实际施工且确认工程造价为2107026元，鉴定单位未予扣减错误。与H7号楼相关的所有工程应做扣减，理由是：在施工过程中，因H7号楼情况发生变化，上诉人于2014年、2015年先后对H7号楼以《工作联系单》方式进行了变更通知。达濠公司对该部分工程未予施工，其造价为715.25万元，一审法院未予扣减错误。9.垃圾清运，由王某某实际施工且确认的工程造价为722642元，鉴定单位未予扣减错误。10.总包剩余零星工程造价708656元的工程，鉴定单位未予扣减错误。以上10项工程均由其他施工单位实际承建，应当在总造价中扣除。（二）单价差异部分。l.防水工程鉴定造价为4886880元，实际发生且确认的工程造价为7739160元，相差2852280元。2013年7月29日，雅荷公司、达濠公司与西安军利防水工程有限公司（以下称军利公司）签订了《雅荷紫金阳光一期防水工程三方协议》，其中约定由雅荷公司向军利公司直接支付款项，该款项应从雅荷公司向达濠公司应支付的工程款中扣除，且达濠公司应对军利公司的施工质量、进度等负责。军利公司施工完毕后，经审核的工程款为7739160元，鉴定机构在核算工程款时简单机械地按照244344平方米乘以每平方米20元进行测算，得出4886880元的结论，致使该鉴定结论与案涉防水工程的实际工程价之间产生2852280元的差异。2.彩色铝合金门窗的制作、安装，雅荷公司均与西安永顺幕墙门窗有限责任公司签订了合同，约定每平米的单价为650元，总造价是1703988元。鉴定机构均按照所谓的“市场价格每平米450元”进行计算，鉴定为1192792元，造成511196元的差异。3.商业外立面石材的单价认定致使造成258779元差异，也应该认定实际造价为2656859元。二、安装工程由雅荷公司完成，其工程款为8340797.48元，应从鉴定总造价中扣减。安装部分全由上诉人完成，一审上诉人已将工程实际施工合同、实际支出费用等进行了举证。对于普通通风、地下车库、H7号楼的安装均为上诉人完成，在计算工程量时，应当采纳雅荷公司质证意见，减去8340797.48万元，一审法院未扣减该部分款项，应当更正。以上扣减款项，既有事实依据也有法律依据。上诉人与达濠公司之间之所以要扣减以上工程款，是基于双方当事人签订的《承诺书》。达濠公司的《承诺书》载明：为确保工程进度引进第三方实施部分工程项目，由此产生的工程费、临时设施费、第三方管理费按时计算并授权雅荷公司代为核算和支付，第三方协调费授权雅荷公司与第三方协商确定金额和支付方式。一审法院对以上款项未予扣减错误。三、一审认定工程竣工时间为2016年12月2日错误，其利息起始时间认定为2016年12月2日也是错误的。一是一审法院采信鉴定单位认定的时间违法；二是一审认定双方当事人已对涉案项目的设计、勘查、监理单位对该项目进行了竣工验收，且已验收合格无事实和法律依据。本案工程至今未验收，更谈不上验收合格，一审认定2016年12月2日已验收合格并判决上诉人承担工程款利息错误。四、雅荷公司替达濠公司代付的建筑材料或机械租赁费共计6498672.09元，应从总造价中扣减。该笔款项是达濠公司欠付村民款项，达濠公司已经分9笔向雅荷公司出具了代付款委托书及收款收据，且雅荷公司最终向涉及村民承担这些款项的支付义务，一审法院未予扣减是错误的。五、雅荷公司经达濠公司委托、申请造成的村民代付对账差异393万元。有争议的已付工程款相差394.8万元中个人利息349.8万元和有争议的已付工程承款（代付）相差444368元中个人利息43.2万元。个人利息系双方达成合意并经过达濠公司书面认可、且由其书面申请支付给出借人，雅荷公司对于该笔费用已经在举证中出示过达濠公司递交的说明书、收款收据和付款转账凭证。六、保修金5671128元支付条件未成就，应当在雅荷公司应向达濠公司支付的工程款总额中予以扣减。本案《建设工程施工合同》15.1约定：保修金系雅荷公司从应付达濠公司工程款内，按工程总价款的3%预留，该保修金由被告专户存入银行备用；15.2约定了不同工程保修期的具体年限、扣除保证金的条件、保修期从被告代表在最终报验收记录上签字的报验之日算起；15.3约定土建保修期满后20日内，被告应将工程总价款的2%保修金退还原告，5年满后，剩余保证金一个月内全部结清。依据以上约定，本案回迁村民已经实际使用部分（约占工程总量60%）截止目前使用超过两年但未满五年，对于该部分工程，雅荷公司有权依据合同约定保留工程总造价l%即1890376元的保修金；对于达濠公司尚未交付的工程量部分（约占工程总量40%），雅荷公司有权依据合同约定暂保留工程总造价3%即3780752元的保修金，待返还保修金的条件成就之后再退还达濠公司。七、一审判决雅荷公司返还达濠公司400万元保证金及利息无事实和法律依据。本案《建设工程施工合同》第11-1-2(3)约定：“…主体封顶，经相关部门初验合格后，返还工程质量保证金。”本约定与司法解释第八条与之对应的是，当事人约定的返还时间节点即“主体封顶”，所附条件是，“经相关部门初验合格后”。《建设工程质量管理条例》第十六条建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方某某交付使用。而本案的实际情况是，因达濠公司在工程建设过程中出现的诸多问题，主体封顶后，雅荷公司未收到验收报告，至今，达濠公司不具备以上五个条件，也未出具符合以上条件要求的资料。因此，对于未经工程验收合格的房屋，达濠公司请求支付400万元保证金及利息没有事实和法律依据。鉴于该工程未经验收程序，最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释第十四条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。雅荷公司认为，本着事实求是的原则，400万元保证金中，由于雅荷公司已将14.7万平米房屋投入使用，该交付部分应当按工程比例退还保证金，按工程总量折算，该返还的保证金为240元，剩余未验收交付的部分，达濠公司主张的返还请求不应支持。八、关于双方约定以房抵债部分的工程款应该继续履行，且该部分工程款不应该计算利息。2014年2月17日签订的《施工补充合同》4.4.2约定：达濠公司同意用20%的结算款置换雅荷公司开发项目的房产，置换房产的单价以雅荷公司当日销售价格为准。截止目前为止，以房抵债的款项仅为3560万元，还未达到双方约定的工程总价之20%。目前置换房产的单价为住宅1.3万元／平方米、底商3.9万元／平方米。法院应在认定了案涉总的工程总价之后，按照总价20%减去3560万元之后的工程价认定继续以房抵债的工程款金额，对于该部分亦应在认定雅荷公司实际支付达濠公司的工程款中进行扣减且不计利息。九、一审法院判决雅荷公司赔偿达濠公司其损失183411元无事实和法律依据。本案双方当事人2011年11月1日签订《建设工程施工合同》，原告进场后，2013年、2014年又分别签订了《补充合同》，此三个合同对工程款及进度款的支付均作了约定，从未提及拖欠工程款、甲供材不到位、违法要求停工、暴力驱赶施工人员、强行分包等行为，原告也未提供证据证实其上述主张。2015年7月30日，双方当事人在《雅荷紫金阳光项目交房协议》载明：“鉴于甲方依据合同约定将工程进度款足额支付到位的情况下，乙方承建甲方开发的紫金阳光h1.h2.h3.h7.bl.b2.b4.b5楼及地下车库施工进度滞后，施工人员严重不足，已经给甲方造成较大经济损失和严重社会不良影响。"此协议证实以下几个问题，一是本案雅荷公司已足额支付工程进度款，不存在拖欠工程款问题；二是工程进度滞后，原告已违约；三是工地施工人员严重不足，解释了工程进度滞后的原因；四是给雅荷造成了经济损失，有权主张赔偿损失的是雅荷公司而不是达濠公司。2016年4月28日，因达濠公司因故停工造成原定施工作业任务迟迟不能完成，经达濠公司授权潘章清、梁军旗向雅荷公司出具的《承诺书》载明：“一、…确保2016年7月30日前完成原定施工作业任务…。二、在施工成果交付前，贵公司无需支付分文工程款…。三、达濠公司愿意向雅荷公司承担2016年3月1日至今未开工造成的违约金220万元，雅荷公司在决算时扣除。另因工期延误，雅荷公司为确保工程进度引进第三方实施部分工程项目，由此产生的工程款…等由达濠公司支付…”。此承诺证实以下几个问题，一是达濠公司未按约定完成工程进度；二是达濠公司承诺在在施工成果交付前，雅荷公司无需支付工程款，说明雅荷公司不存在拖欠工程款问题；三是达濠公司存在违约，违约金为220万元；四是达濠公司无法按期完成工程，同意工程外包，相关费用达濠公司承担。《人工费借款专题会议纪要》中，达濠公司明确认可2016年5月份前施工进度款足额支付到位，不存在拖欠工程款的情况。以上事实证实雅荷公司并不拖欠工程款，工期延误系达濠公司违约所致，应承担违约金及损失的是达濠公司，而不是雅荷公司。达濠公司主张机械设备增加的租赁费用和管理人员增加的费用，前提是窝工是否成立。导致工期延误、管理成本增加系达濠公司违约所致，故其不利后果应该由达濠公司自行承担。十、被上诉人对其承建工程享有工程价款优先授权无事实和法律依据。建设工程款优先受偿权行使期间的起算点应为应当支付工程款时，其后6个月内主张优先权。而本案目前还未决算，无从支付工程款，不存在优先权的问题。达濠公司答辩称，一、双方在一审庭审中对达濠公司施工的范围进行了核对、确认，鉴定机构根据合同约定和双方核对、确认的结果对达濠公司未实施的工程的造价进行了鉴定，并予以扣除。一审法院认定的工程价款事实清楚、证据确实充分，雅荷公司关于扣减有关土建部分工程量、安装工程款的上诉理由不成立，应予驳回。1.根据双方《施工补充合同》的约定，达濠公司的施工范围为雅荷紫金阳光一期A标段H1、H2、H3、H7、B1、B2、B4、B5号楼及商业裙楼和相对应的地下车库，包括1.1.1设计施工图纸规定的全部工程内容（除基坑土方开挖、基坑支护、回填土土源、桩基、电梯、天然气、供电专改公工程、景观工程），其中电视、电话、宽带至预埋且穿钢丝，其余图纸包含的散水以内的所有工作内容和1.1.2室外工程。2.达濠公司实际施工的范围。一审中，双方对达濠公司完成的工程范围进行了核对、确认，除了雅荷公司指定分包、强行分包的工程外，剩余的工程施工范围内的工程均由达濠公司完成。根据《施工补充合同》第6.1条的约定，雅荷公司指定分包的项目包括消防安装工程、人防工程、商品砼、砼泵送、防水工程，以及根据《雅荷紫金阳光项目外墙真石漆施工合同》，外墙真石漆也属于雅荷公司指定分包项目。对于雅荷公司指定分包的项目，鉴定意见的扣款依据分别是：消防安装工程是按雅荷公司与第三方西安茂源、陕西天创公司签订的合同扣款的；人防工程是按照雅荷公司和第三方西安正秦公司签订的合同扣款的：商品砼（含砼泵送）是按照雅荷公司与第三方天石公司的结算扣款的；防水工程因为双方对价格争议较大，是按照市场价扣款的；外墙真石漆是按照雅荷公司与第三方重庆家俊公司的合同扣款的。2015年11月，因雅荷公司资金问题未按约定支付工程款，达濠公司施工队按照雅荷公司项目部的要求停工。2016年4月，雅荷公司强行将部分工程分包给第三方，包括B5地铺热工程、单元门、通风工程、地下室防火门工程、地下室局部涂料工程、地下室电器工程、B2/H3/H7干挂石材工程、安装部分的H3、B1、B2、B4、B5电气工程、商业裙楼铝合金门窗工程、雨蓬工程。对于雅荷公司强行分包给第三方的工程，鉴定意见的扣款依据分别是：B5地辐热工程是按照雅荷公司与第三方的结算扣款的；单元门是按照雅荷公司与第三方西安盛佰公司的合同扣款的；通风工程是按照雅荷公司和第三方陕西永利公司的合同扣款的：地下室防火门工程按照雅荷公司与第三方西安万通公司签订的合同扣款的；地下室局部涂料工程按照市场价扣除：地下室水电工程是按照市场价进行扣款；B2/H3/H7干挂石材工程因为双方对价格争议较大，是按照市场价扣款的；安装部分的H3、B1、B2、B4、B5电气工程是按照市场价扣款的，实际还扣了H1、H2、H7商业裙楼和地下车库的电气工程；商业裙楼铝合金门窗工程因为双方对价格争议较大，是按照市场价扣款的；雨蓬工程是按照雅荷公司和第三方陕西宽洋公司的合同扣款的。对于以上扣款，已经全部涵盖了雅荷公司指定分包、强行分包的全部工程，而且鉴定意见基本上采信了雅荷公司提交的证据，仅就双方价格争议大的部分按照市场价进行扣款。虽然达濠公司方仍然有部分异议，但鉴定意见应当作为双方结算工程款的依据。雅荷公司上诉理由中的地下室腻子涂料，鉴定机构已经鉴定并扣除。久一公司施工的地下车库部分安装工程，鉴定意见已经扣减。室外雨水污水工程1.5米以内已经扣减，1.5米以外的不属于达濠公司施工范围。室外零星工程，不属于达濠公司的施工范围。土建零星工程，从雅荷公司提交的资料来看，王永峰是在达濠公司竣工交付后施工的，达濠公司对此不认可。垃圾清运费，在双方对账中达濠公司认可并实际支付给王某某66272元，对交房后及未经达濠公司确认的垃圾清运费达濠公司不认可。零星工程，是达濠公司竣工交付后的变更，不应扣减达濠公司工程款。防水工程、铝合金门窗工程、商业外立面石材工程（即B2/H3/H7干挂石材），鉴定机构已经按市场价进行鉴定并扣减。雅荷公司上诉理由中的第二项中的通风安装工程，鉴定机构已经按照雅荷公司和第三方陕西永利公司的合同价款进行了扣减；第二项中的地下车库安装工程（车库电气及各主楼下电气、给排水、采暖工程），鉴定机构已经鉴定并扣减1990多万元。3.关于H7号楼完成的情况。2014年11月26日，雅荷公司向达濠公司发函，对H7号楼交房标准进行了变更，H7号楼交房前仅施工交通核范围内的土建及水电暖安装工程，其余内部土建及水电暖的安装工程由酒店管理公司二次设计施工，已施工完成的内部土建工程保留现状。2014年11月26日变更后，H7号楼剩余工程不属于达濠公司的施工范围，在2016年12月2日竣工验收合格并交付使用前，雅荷公司也未再变更要求达濠公司施工，H7号楼剩余的工程不属于达濠公司的施工范围，不应扣减。同时，根据2014年2月17日《施工补充合同》第二条的约定，1685元／㎡包干价包含了一切变更，工程量变多变少包干价均不作调整。在鉴定意见中，达濠公司施工中的签证均没有增加工程价款，因此H7号楼变更后减少的工程价款也不应扣减。因此，雅荷公司上诉理由中要求对H7号楼防火门、H7号楼剩余土建进行扣减的理由不能成立，应予驳回。二、涉案工程于2016年12月2日竣工验收合格，一审法院对竣工验收时间的认定及支付工程款利息的裁判事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，雅荷公司的该项上诉理由不成立，应予驳回。2016年12月2日，雅荷公司与涉案项目的设计、勘察、监理单位，对涉案项目进行了竣工验收。各单位参加验收人员在《参加验收人员签到表》上签名，该表注明竣工验收日期为2016年12月2日；涉案项目各栋楼及地下车库的《竣工报告》、《单位工程质量竣工验收记录》、《单位工程通过验收各方会签表》载明验收合格，并有原雅荷公司及设计、勘查、监理单位参加验收人员的签字和达濠公司、监理单位的盖章，对于设计、勘察单位未盖章的原因，达濠公司也作出合理说明，是因为雅荷公司未支付设计、勘察费用，设计、勘察单位不予盖章，资料不完善的责任在雅荷公司；《单位工程竣工验收参加各方对工程质量的评价书》中载明验收合格，并有监理单位的签字和盖章。这些足以证据涉案工程于2016年12月2日竣工验收合格。达濠公司提交的2016年11月29日监理会议纪要也证明雅荷公司将于“下周五”（即2016年12月2日）组织竣工验收，并要求达濠公司于“明天”（即2016年11月30日）向雅荷公司交付所有钥匙。这与达濠公司提交的证据二相互印证，证明涉案工程于2016年12月2日竣工验收合格。因此，一审法院认定涉案工程已于2016年12月2日竣工验收合格，并判令雅荷公司自竣工验收合格之日起向达濠公司支付工程价款的利息，认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确。三、达濠公司与雅荷公司在一审中对已付工程款进行了对账，一审法院以双方对账结果进行裁判，认定事实清楚、证据确实充分，雅荷公司关于扣减建筑材料或机械租赁费6498672.09元和工程款借款利息393万元的上诉理由不能成立，应予驳回。（一）根据达濠公司与雅荷公司于2018年7月的对账情况，双方无争议的已付工程款为：178325405元，其中转账114850000元，代付27875405元，以房抵债35600000元。双方有争议的已付工程款为：1、转账部分：雅荷公司认可34738000元，达濠公司认可30790000元，双方差额为3948000元。2、代付部分：雅荷公司认可1723640元，达濠公司认可1279272元，差额444368元。（二）雅荷公司关于应当扣减所谓替达濠公司代付的建筑材料或机械租赁费的上诉理由不成立。雅荷公司上诉中所谓替达濠公司代付的建筑材料或机械租赁费6498672.09元中，雅荷公司只支付了李宝水泥材料款10万元，鹏川物资商混材料款10万元，朱信全PVC材料款38.25万元，剩余款项并未支付。双方在对账中对雅荷公司所谓的该部分已经支付的款项进行了确认，双方对账不存在漏项。（三）雅荷公司关于扣减所谓代付对账差异393万元的上诉理由不能成立。1.转账部分的差额为394.8万元，达濠公司不予认可。该部分实际转账16笔共计30790000元。雅荷公司认为其向第三人的借款是给达濠公司支付工程款，故其向第三人支付的借款利息就应由达濠公司承担，并将该利息计入了雅荷公司向达濠公司支付的工程款中。2.代付部分的差额涉及3笔款项，雅荷公司上诉中涉及43.2万元是2016年2月2日，代付给陕西海通装饰工程有限公司的1600000元，雅荷公司实际支付了1168000元，差额432000元，差额部分同前述，是雅荷公司借款支付工程款的利息。达濠公司认为，雅荷公司向达濠公司支付工程款是雅荷公司的义务，雅荷公司向第三人借款应当由雅荷公司向第三人支付利息，雅荷公司要求达濠公司承担该部分利息没有依据，也显失公平；雅荷公司在向达濠公司支付款项时就直接扣除了利息，又把利息计入已支付的工程款。退一步讲，即便按照借款，该部分砍头息也不能计入借款本金，因此更不能计入已付工程款。四、达濠公司施工的工程的保修期限已经届满，一审不予扣减保修金事实清楚、证据确实充分，雅荷公司主张扣减保修金的上诉理由不能成立。2011年11月1日双方签订的《建设工程施工合同》第15条约定，按工程总价款的3%预留工程保修费；保修期：土建工程1年，照明、电气、上下水管线安装工程为2年，供热供冷为2个采暖供冷期，视为上下水和小区道路为2年，屋面防水、卫生间防水和外墙防水为5年；土建保修期满后20天后，将工程总价款的2%（保修金）退还乙方，防水保修期5年的责任仍由乙方继续承担，5年满后，所余保修金一个月内全部结清。2014年4月17日签订的《施工补充合同》第6.1条约定，防水工程为甲方指定分包的项目，由甲方与第三方陕西永利公司签订防水工程合同。达濠公司认为，涉案工程2016年12月2日竣工验收合格，土建工程1年的保修期已于2017年12月2日届满，照明、电气等工程2年的保修期也已于2018年12月2日届满。防水工程系雅荷公司指定分包的项目，雅荷公司直接与第三方签订的施工合同，应当由第三方承担防水工程的保修责任，而且防水工程的款项已经扣减，并未向达濠公司支付。因此，本案不应当扣除保修金，雅荷公司主张扣减保修金的上诉理由不能成立，应予驳回。五、雅荷公司退还保证金的条件已经成就，一审法院判决雅荷公司向达濠公司退还保证金并支付保证金的利息事实清楚、证据确实充分，雅荷公司的该项上诉请求不成立，应予驳回。2011年11月1日签订的《建设工程施工合同》第11条约定，11-1-2(1)乙方在合同签订三日内向甲方缴纳400万元工程质量保证金。(3)……并在主体工程封顶，经相关部门初验合格后，返还工程质量保证金。2011年11月24日，达濠公司向雅荷公司缴纳了工程质量保证金400万元。2014年8月26日至2015年5月26日，达濠公司涉案工程的主体工程陆续验收合格。雅荷公司应当自2015年5月27日向达濠公司退还保证金400万元。雅荷公司逾期退还保证金的，应当自2015年5月27日向达濠公司支付逾期支付保证金的利息。六、雅荷公司主张以房抵工程款的上诉理由没有事实和法律依据，应予驳回。本案中，2014年2月17日签订的《施工补充合同》中关于以房抵工程款的约定，实质是代物清偿的约定，其生效以当事人实际履行为条件，当事人一方必须履行实际交付代偿标的物的行为，才能产生原有债务消灭的法律效果。在新债务未履行前，原债务并不消灭。本案中，双方并未履行以房抵债的约定的剩余部分，故未产生消灭原债务的法律效果，原金钱给付债务依然有效，雅荷公司仍然应当向达濠公司支付工程款。七、因雅荷公司的过错行为，导致工期延误，造成达濠公司租赁费用增加等损失，一审认定雅荷公司应当承担赔偿责任的事实清楚、证据确实充分，雅荷公司要求驳回停工期间经济损失的上诉理由不成立，应予驳回。2011年11月1日《建设工程施工合同》签订、达濠公司进场后，因雅荷公司指定分包的桩基工程，从2013年2月27日到2014年9月17日才分五次陆续完工，导致达濠公司在长达三年多的时间内无法正常开工。2012年至2016年，由于雅荷公司方图纸、甲分包项目等原因，导致达濠公司进场后不能开工，工期延误、管理成本增加。达濠公司认为，在合同履行过程中，因雅荷公司的过错行为，导致工期延误，造成达濠公司租赁费用增加等损失，雅荷公司应当承担赔偿责任。鉴定意见中鉴定的2015年11月至2016年5月停工期间B2、H3、H7号褛的施工电梯的费用，仅是雅荷公司给达濠公司造成损失中的极少的一部分，应当由雅荷公司承担赔偿责任。八、达濠公司在工程竣工验收合格后六个月内主张对涉案工程享有优先受偿权，一审法院认定达濠公司享有优先受偿权事实清楚、证据确实充分，雅荷公司的该项上诉理由不成立，应予驳回。根据《合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，建设工程优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起计算。2016年12月2日，涉案项目竣工验收合格，并将交付雅荷公司使用，雅荷公司应当自2016年12月2日向达濠公司给付工程价款，达濠公司于2017年4月25日起诉主张工程款，并主张对涉案工程享有优先受偿权。达濠公司的起诉符合合同法及相关司法解释的规定，达濠公司主张建设工程优先受偿权，应予支持。达濠公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告返还保证金400万元，支付利息465694.44元（自2015年1月1日至2017年4月15日）及至保证金全部清偿之日的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令被告向原告支付工程款149641773.31元，支付利息1500万元（截止2017年4月15日）及至全部清偿之日的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.判令被告赔偿原告损失4000万元；4.判令原告对其承建的紫金阳光项目H1、H2、H3、H7、B1、B2、B4、B5号楼和商业裙楼及地下车库享有工程价款优先受偿权。5.判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理查明，2011年11月1日，原告与被告签订《建设工程施工合同》约定，由原告承建被告开发的位于西安市未央区XX村的雅荷紫金阳光一期工程A标段H1、H2、H3、H7、B1、B4号楼及商业裙楼和相对应的地下车库。工程范围：本标段内的土建工程，室外首层建筑外墙2m范围的给水、供暖，室外第一个排水井以内的工程。除甲方指定的分部分项工程外所有甲方提供的施工图纸、技术资料、招标文件中包含的工程内容。总工期：共计600日历天。合同价款约定：承包总价：2.6亿元（暂定）按实际图纸计算、已施工预结（算）及决算为准。合同价款计算的依据：以甲方提供的设计蓝图、图纸答疑纪要、甲方审定的施工组织设计、招标文件及甲方向乙方所发的相关书面工程变更为依据。承包方式：包工包料。（除甲方明确甲供材部分以外）。本工程所需材料（钢材、水泥、玻璃、防水材料、电缆、表、箱、阀门、开关、龙头、桥架、商砼、管材等）的主材除甲供材外，应由甲乙双方共同确定厂家、品牌，经甲方认质认价后方某某由乙方购买投入使用，否则结算时均不予认可。甲供设备不计入决算，乙方安装的只计安装费。工程预付款：本工程不支付预付款。（1）乙方在合同签订三日内向甲方缴纳400万元工程质量保证金。(2)本标段工程乙方本工程垫资到10层时（或总工程造价完成50%时），经甲方与监理确认后，再按形象进度支付工程进度款。甲方一个月内一次性支付垫资款50%，次月内支付垫资款25%。(3)乙方施工进度超过10层时，甲方按当月审定产值的75%支付进度款，工程验收完成后，甲方支付乙方本标段工程总款至80%，工程验收、竣工资料齐全并交到相关部门，配合甲方工程决算程序手续完善，支付至本标段工程总价的97%。并在主体工程封顶，经相关部门初验合格后，返还工程质量保证金。(4)当月形象进度未达到进度要求时，甲方按当月实际进度的50%支付工程款进度款。(5)乙方当月25日向甲方报形象进度表，经甲方核实后，按以下条款规定，下月5日前支付进度款（工程变更及签证随进度同步支付）。合同第14条约定：已竣工未验收的工程，在交工前由乙方负责保管，甲方不得动用，若甲方已经使用，即视同交验完毕。合同第18条约定：甲方不按合同约定履行自己的各项义务、支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任（包括支付因其违约导致乙方增加的经济支出和从应支付之日起计算的应支付款项的利息等），相应顺延工程；按协议条款约定支付违约金和赔偿因其违约给乙方造成的窝工等损失。建设工程施工合同签订后，原告于2011年11月24日向被告缴纳了400万元保证金。2013年6月1日，双方又签订了一份《补充合同》，约定由原告承建被告开发的紫金阳光项目B2、B5号楼及相对应的地下车库。2013年8月开始，原告承建的楼栋陆续施工至10层以上。2014年2月17日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了雅荷紫金阳光项目（一期）的《施工补充合同》。补充合同约定：第一条承包范围、内容：1.1总承包工程范围：1.1.1．涉及施工图纸规定的全部工程内容（除基坑土方开挖、基坑支护、回填土土源、桩基、电梯、天然气、供电局专改公工程、景观工程），其中电视、电话、宽带只预埋且穿钢丝，其余图纸包括的散水以内所有工作内容均属乙方承包范围。1.1.2．室外工程（景观绿化及政府职能部门排他性的工程除外）。第二条合同价款：2.1．第一条中的1.1.1款涉及工程内容的合同结算综合包干价：按建筑面积1685元／㎡包干。如综合含钢量在75kg/㎡以内，则本价款不变，如超过75kg/㎡，则甲方补偿乙方所增加的费用，按综合单价5元／kg／㎡调整。2.3建筑面积计算原则：按99定额面积计算规则计算。如有技术转换层，按照实际面积计算。2.4合同总造价：约38700万元人民币，具体以施工蓝图核定面积乘以合同综合包干单价+非工程施工类签证+室外工程。第四条计价、付款方式及结算方式：4.1．进度款计价方式：按照原合同计价方式及补充合同第4.2款计价执行。4.2．室外工程计价方式：依据原总包施工合同计价办法，土建工程按照99定额四类工程标准取费，安装工程按照2001定额四类工程标准取费，安装类主要材料甲方限价或甲供；对变更签证及零星工程计价按原合同标准执行。第六条对甲方指定分包单位的管理：6.1.甲方指定分包单位：已经与甲方签订合同的分包项目的实施单位（消防、人防、商砼、砼泵送、防水等）和甲方指定与乙方签署分包合同的单位。6.3．非乙方承包范围内甲方直接发包的电梯安装工程，管理费每台按1000元计算，管理费用包括保管费、配合费等。电梯工程的水电费为电梯安装费用的0.8%（含税），配合费、水电费在决算中支付乙方。原告提交地基检测报告，显示涉案工程项目地基验收合格时间是：H1号楼为2013年3月19日、H2号楼为2013年2月27日、H3号楼为2013年10月10日、H7号楼为2013年10月9日、B1号楼为2013年3月17日、B2号楼为2013年9月11日、B4号楼为2013年3月19日、B5号楼为2014年3月31日，地下车库为2014年8月29日。2015年11月1日，原告向监理公司提交“停工报告”，称“由于建设单位资金短缺，建设单位要求项目停工”，监理公司辛彬海签字“根据甲方口头指示，同意停工”，并加盖监理公司印章。一审庭审中，双方对原告提交的“雅荷紫金阳光一期工程分包工程结算清单”所列十项工程内容，确认原告施工完成部分为：1.防水工程；2.人防门工程；3.消防工程；4.外墙真石漆工程；5.商品混凝土；由被告另外分包部分为：6.外挂石材久一；7.久一涂料工程；8.地下室防火卷帘门；9.防火门工程；10.安装甲方交由第三方完成的工程。原告提交“工程验收人员签到表”“施工质量验收技术资料通用表”证明2016年12月2日，原告承建的雅荷紫金阳光项目H1、H2、H3、H7、B1、B2、B4、B5号楼及商业裙楼和相对应的车库，经建设单位、勘查单位、设计单位、监理单位、施工单位组织验收，通过验收，验收质量合格。关于H7#楼的排水和采暖，原告未实际施工的部分，原告认为根据合同约定，变更、多做或少做都不进行调整；被告要求扣减该费用，经查，工作联系单变更了施工的量和范围，但并未针对变更重新约定工程款的价格是否调整。原告称其诉讼请求4000万经济损失包括管理人员增加的工资3718549元；机械设备增加的租赁费用2069300元；因被告拖欠工程款造成的钢材资金款22613044.3元；民间借贷的利息23268584元。经双方对账，原告确认收到工程款212561114.7元，被告称已付款217989076元。有争议的金额5427961.36元。被告称包括其从第三方贷款转账支付给原告工程款所产生的利息为349.8万元、扣税45万元、代付工程款利息43.2万元、应扣税1.2368万元；扣款罚款654138.77元；水电费差额381454.59元。关于被告支付第三方的利息，均有原告出具的代付款委托书、原告出具的收款收据、向第三方付款的转账凭证。原告实际收款的数额与其出具的收款收据数额存在差额，差额的部分即为向第三方支付的利息。被告认为原告已出具承诺愿意承担该利息，被告才向他人借款用于给原告支付工程款，由此产生的利息应由原告承担。原告认为，当时如不按被告要求出具承诺，被告就不付款，由此产生的利息由原告承担不公平。对于被告主张的扣税款45万元，未提交相关证据。被告称扣款罚款654138.77元是监理开的罚款单及住宅部分交付业主使用后产生的维修费用，但被告未提交通知原告进行维修的相关证据，也未提交罚单送达原告的相关证据。水电费2547892.25元，其中2166437.66元有原告签字，其余部分无原告签字原告不予认可。原告计算其施工工程面积为244661.27㎡，工程造价为：437584059.31元。被告向原告支付工程款合计213647388元，扣除甲方指定分包项目，被告仍欠付原告工程款149641773.31元。被告认为是原告单方计算不予认可，原告遂向该院提出鉴定申请：一、请求依法对雅荷紫金阳光一期工程A标段H1、H2、H3、H7、B1、B2、B4、B5号楼及商业裙楼和相对应的地下车库工程中原告完成施工的工程价款进行鉴定；二、请求依法对涉案工程因被申请人原因的工期延误造成的机械租赁费增加的费用进行鉴定。经陕西融威工程项目管理有限公司鉴定，出具陕融威工鉴字[2019]第0256号“工程造价鉴定意见书”，结论为：该工程造价为315062705.10元。鉴定机构向法院说明，停工期间的损失即为鉴定造价汇总报告第四项停工期间施工电梯索赔，金额为183411元。该鉴定报告向双方当事人送达后，原、被告双方均提出异议。对原告的异议答复：（一）本鉴定报告确定的总建筑面积是鉴定人员依据图纸资料，采用科学方法，经过详细计算得出的结论。建筑面积客观反映涉案工程量。（二）综合含钢量是我公司依据图纸资料，经过科学计算得出的客观结论。根据合同约定，对综合含钢量超过75kg/㎡的工程，按综合单价5元／kg/㎡增加总造价。该项计算方法科学，结论合理。异议人所称此项增加金额8477513.01元缺乏依据。（三）根据案卷资料，本鉴定报告对电梯部分的机械设备租赁费用进行了鉴定。塔吊、钢管、扣件、管理费因缺乏证据资料，未纳入鉴定范围。（四）B5号楼地辐热工程甩项扣除计算金额客观合理。异议人所称该项金额应为216088.14元缺乏依据。（五）防火门甩项面积经过科学计算，面积和单价准确无误。（六）防火卷帘门扣除依据案卷资料，客观合理。（七）单元门费用扣除依据西安雅荷与西安盛佰门业有限公司签署的《单元门加工安装合同》。该合同可作为鉴定依据予以采信。（八）甲供商砼的扣除依据案卷资料，并经过专业判断计算，扣除金额客观合理。（九）地下室涂料工程甩项部分按照总面积及每平方市场价21元计算。异议人所述的对外分包价14.5元不是本次鉴定单价，与鉴定金额不具有可比性。（十）本次鉴定对甩项安装工程的主材价格参考采购合同价、没合同价的参照《2014年陕西信息价第四期》，信息价中没有发布的参照市场调查价。对于被告的异议，鉴定单位答复为：（一）对“竣工验收问题”的答复2016年12月2日的竣工验收资料有多方签字（未加盖公章），对该竣工验收资料的真实性，当事双方意见相左。本次鉴定，我公司根据当事双方意见并结合工程结算经验，对该竣工验收资料予以采信，据此进行此次鉴定。该竣工验收资料的真实性由人民法院裁决。（二）对“甩项扣减工程问题”的答复：l.本鉴定报告已经把乙方甩项或者甲方分包的部分予以扣除。2.2014年11月26日下发的工作联系单(ZJYG-2014-016)H7#楼交房前仅施工交通核范围内的土建及安装工程（不含地辐热及喷淋），其余内部土建及水电暖安装由酒店管理公司二次设计施工。工程于2016年12月2日验收合格。即异议人对H7未完成部分认可，符合交工条件。（三）对“工程竣工验收事实不成立，未完成工程应按实扣除”的答复：本次鉴定以涉案工程于2016年12月2日验收合格为前提，对双方无争议的甲方分包及乙方承认未完成的工程做了鉴定。双方无争议的分包项目有防水、外墙真石漆、轻钢雨棚、消防、人防门，乙方承认的甩项有地下室防火门、地下室防火卷帘门、H7#楼地上防火卷帘门、B5#楼地辐热、B2#楼、H3#楼、H7#楼干挂石材、商业铝合金窗、单元门、地下室局部乳胶漆及甲方交第三方完成的安装工程。2016年12月2日的竣工验收资料的真实性由人民法院裁决。（四）对“土建部分异议”的答复：1.综合含钢量是我公司依据图纸资料，经过科学计算得出的客观结论。根据合同约定，对综合含钢量超过75kg/㎡的工程，按综合单价5元／kg7/㎡增加总造价。该项计算方法科学，结论合理。2.双方2014年2月17日签订的补充合同第六条第6.3款约定，非乙方承包范围内甲方直接分包的电梯安装工程，管理费每台按1000元计取，管理费用包括保管费、配合费。电梯工程的水电费为电梯安装费用的0.8%（含税），配合费、水电费在决算中支付乙方。由于没有电梯工程结算书，故每部电梯计取2000元水电费。37部电梯此项费用为37×3000=111000元。该项计算准确无误。3.关于电梯等机械设备租赁费用损失问题。(1)工程停工是哪方责任不属于此次鉴定范围。本次鉴定依据人民法院委托将停工造成的机械设备租赁费用损失纳入鉴定范围，符合相关规定。(2)本次鉴定依据案卷资料，按租赁合同每月单价扣除司机工资计取机械设备租赁费用损失，客观合理。4.三方协议是在2014年2月17日签署的，补充合同1685元／㎡包干，而防水三方协议是在补充合同签署以前所签订的，所以不能采用。况且三方协议签署的45元／㎡防水高出市场实际经济指标一倍以上，明显不合理。5.铝合金门窗甩项，异议人提供的合同价格高于市场实际价格，所以本报告未采用。鉴定报告按市场价计入，客观合理。6.外墙石材甩项工程扣除，双方对价格有争议，经市场询价按2014年市场价计算。7.甩项工程没扣除问题。(l)本次鉴定以涉案工程于2016年12月2日验收合格为前提，对双方无争议的甲方分包及乙方承认未完成的工程做了鉴定。双方无争议的分包项目有防水、外墙真石漆、轻钢雨棚、消防、人防门，乙方承认的甩项有地下室防火门、地下室防火卷帘门、H7#楼地上防火卷帘门、B5#楼地辐热、B2#楼、H3#楼、H7#楼干挂石材、商业铝合金窗、单元门、地下室局部乳胶漆及甲方交第三方完成的安装工程。异议人罗列的未扣除项目不属于上述扣除范围。(2)承诺书约定延期交房违约金和承诺罚款，不属于此次鉴定范围。（五）对“安装部分异议”的答复：l.对乙方承认的未完成工程进行了扣除。至于2016年12月2日竣工验收资料真实性由人民法院裁决。2.甩项工程按《建设工程施工合同》（2011年11月1日）公平合理。3.因为补充合同是2014年签署，所以甩项工程扣减人工单价执行陕建发(2013)181号文公平合理。4.安装工程主材价格参考采购合同价、没有合同价的参照《2014年陕西信息价第四期》，信息价中没有发布的参照市场调查价。经鉴定单位书面答复后，当事人仍有异议，鉴定单位出庭接受了双方当事人的质询。鉴定单位向法庭明确表示，对鉴定结论不作调整。一审法院认为，原告达濠公司与被告雅荷公司签订的2011年11月1日《建设工程施工合同》、2013年6月24日《补充合同》及2014年2月17日《施工补充合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定。2014年2月17日签订的《施工补充合同》，是对2011年11月1日签订的《建设工程施工合同》和2013年6月24日签订的《补充合同》进行的变更，双方实际履行的是2014年2月17日签订的《施工补充合同》，故双方应当依据实际履行的2014年2月17日签订的《施工补充合同》进行结算。2016年12月2日，原、被告与涉案项目的设计、勘察、监理单位，对涉案项目进行了竣工验收，应当认定涉案工程的竣工验收日期为2016年12月2日，且已经验收合格，被告应当自竣工验收合格之日起向原告支付工程价款及逾期付款的利息。根据双方确定的原告实际完成的工程量，该院委托陕西融威工程项目管理有限公司对工程造价及因工期延误造成的机械租赁费增加的费用进行鉴定。陕西融威工程项目管理有限公司出具“工程造价鉴定意见书”，结论为：该工程造价为315062705.10元、停工期间的损失即为鉴定造价汇总报告第四项停工期间施工电梯索赔，金额为183411元。该鉴定意见经双方当事人提出异议，鉴定机构分别作出书面答复，并当庭接受当事人质询，鉴定结论应属客观，该院依法予以采信。被告主张扣除罚款654138.77元，并无向原告送达或经原告签字确认；水电费2547892.25元，其中2166437.66元有原告签字，应当从应付工程款中扣除，其余部分无原告签字，被告要求扣除，依法不予支持。双方经对账，对原告实际收到工程款212561114.7元无异议。被告称已付款217989076元，有争议的金额5427961.36元。被告称包括其从第三方贷款给原告支付工程款所产生个人利息349.8万元、扣税45万元、代付工程款利息43.2万元、应扣税1.2368万元；扣款罚款654138.77元、水电费差额381454.59元。关于被告支付第三方的利息，虽有原告出具的代付款委托书、原告出具的收款收据、向第三方付款的转账凭证，但该款项原告并未实际收取，故原告主张按其实际收取的数额认定已付款数额，该院依法予以支持。关于被告主张的扣税款45万元，缺乏事实依据。被告称654138.77元是监理开的罚款单及住宅部分交付业主使用后产生的维修费用，但被告未提交经原告签字确认或通知原告进行维修的相关证据，被告主张扣除，该院依法不予支持。以上，原告施工的工程造价315062705.10元，扣除原告实际收取的工程款210394677元及水电费2166437.66元，被告应当向原告支付剩余工程款102501590.44元。并应承担该款的利息。2016年12月2日，涉案项目竣工验收合格，并交付被告使用，原告于2017年4月25日起诉主张工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。故对原告请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，该院予以支持。根据双方《建设工程施工合同》第11条约定，在主体工程封顶，经相关部门初验合格后，返还工程质量保证金。2014年8月26日至2015年5月26日，涉案工程的主体工程陆续验收合格，被告应当自2015年5月27日向原告退还保证金400万元，并应当自2015年5月27日向原告支付逾期支付保证金的利息。《建设工程施工合同》第15条约定，按工程总价款的3%预留工程保修费；保修期：土建工程1年，照明、电气、上下水管线安装工程为2年，供热供冷为2个采暖供冷期，上下水和小区道路为2年，涉案工程2016年12月2日竣工验收合格，相关质保期已经届满，故被告主张扣除保修金，该院依法不予支持。原告提交的桩基验收报告，可以确定由于桩基施工延误，导致原告工期延误。结合原告提交的“停工报告”，被告虽不认可，但有监理公司签字同意并加盖监理公司印章，被告应承担工期延误给原告造成的经济损失。经鉴定，停工期间的机械费用增加损失为183411元，被告应当进行赔偿。但对原告主张的向第三方支付资金占用费、民间借贷利息及员工工资，缺乏事实及法律依据，该院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十九条之规定，判决如下：一、被告西安雅荷紫金御房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告汕头市达濠建筑总公司西安分公司支付剩余工程款102501590.4元及利息（以102501590.4元为基数，自2016年12月2日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至判决给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告西安雅荷紫金御房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告汕头市达濠建筑总公司西安分公司返还保证金400万元并支付利息（以400万元为基数，自2015年5月27日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至判决给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、被告西安雅荷紫金御房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告汕头市达濠建筑总公司西安分公司赔偿支付停工期间的经济损失183411元；四、原告汕头市达濠建筑总公司西安分公司就剩余工程款102501590.4元，对紫金阳光项目Hl、H2、H3、H7、B1、B2、B4、B5号楼、商业裙楼及地下车库享有优先受偿权；五、驳回原告其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1087338元（原告达濠公司预交）、由原告汕头市达濠建筑总公司西安分公司负担487338元，被告西安雅荷紫金御房地产开发有限公司负担60万元。鉴定费180万元（原告达濠公司预交），由原告汕头市达濠建筑总公司西安分公司负担30万元，被告西安雅荷紫金御房地产开发有限公司负担150万元。二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。另查明，陕西融威工程项目管理有限公司出具陕融威工鉴字[2019]第0256号“工程造价鉴定意见书”中，对有关问题说明载明：（一）达濠公司与雅荷公司签订本案施工合同，工程于2016年12月2日验收合格。本鉴定对双方无争议的甲方分包及乙方承认未完成的工程做了鉴定。双方无争议的分包项目有防水、外墙真石漆、轻钢雨棚、消防、人防门，乙方承认的甩项有地下室防火门、地下室防火卷帘门、H7#楼地上防火卷帘门、B5#楼地辐热、B2#楼、H3#楼、H7#楼干挂石材、商业铝合金窗、单元门、地下室局部乳胶漆及甲方交第三方完成的安装工程。（二）雅荷公司与达濠公司2014年2月17日签署的《施工补充合同》第二条第2.1款约定，合同结算按建筑面积1685元/㎡包干，含一切建筑施工税费、市场变化、多边施工及外围协调费、村民协调费、图纸变更、现场工程签证等非不可抗力的所有费用。根据雅荷紫金设计管理部2014年11月26日下发的工作联系单（ZJYG-2014-016）H7#楼交房前仅施工交通核范围内的土建及安装工程（不含地辐热及喷淋），其余内部土建及水电暖安装由酒店管理公司二次设计施工。雅荷紫金对达濠公司工作联系单（NO:96 2015年）回复中H7地辐热及喷淋暂不施工，交由酒店2次设计施工。达濠公司在2014年11月26日至2016年12月2日竣工验收合格期间再未收到甲方要求完成剩余工程的文件，补充合同约定1685元/㎡包干包含了一切变更，工程量变多变少包干价不调整。据此H7#楼交工验收后雅荷公司对H7#楼剩余工程发包所发生的费用不应从达濠公司工程结算款中扣除。（三）竣工验收后雅荷公司对紫金阳光剩余工程发包费用不应扣除达濠公司的工程款（除达濠公司认可的项目工程），仅可扣除质保范围内发生的费用。（四）土建部分。1.雅荷公司与达濠公司于2014年2月17日签订的补充合同第二条第2.1款约定，工程结算按建筑面积1685元/㎡包干，总建筑面积为244344㎡，总造价为411719640元。2.雅荷公司与达濠公司2014年2月17日签订的补充合同第二条第2.2款约定，综合含钢量（含钢梁）如超过75㎏/㎡，则甲方补偿乙方增加的费用，按综合单价5元/㎏/㎡调整，此项增加补偿金额为320万元。3.雅荷公司与达濠公司于2014年2月17日签订的补充合同第六条第6.3款约定，非乙方承包范围内甲方直接分包的电梯安装工程，管理费每台按1000元计取，管理费用包括保管费、配合费。电梯工程的水电费为电梯安装费用的0.8%（含税），配合费、水电费在决算中支付乙方，由于没有电梯工程结算书，故每部电梯计取2000元水电费。37部电梯此项费用为37×3000=111000元。4.2015年11月16日至2016年5月10日停工期间B2#、H7#、H3#楼施工电梯租赁费为每月14500元/台，扣除司机工资4000元/月，租赁费为10500元/月，3部电梯共计索赔金额为183411元（施工电梯租赁单价依据达濠公司与陕西德嘉机械制造有限公司签订的垂直运输机械专业分包合同）。5.由于1685元/㎡包干价无明细表，防水工程分包金额扣除按2014年防水经济综合指标20元/㎡扣除，244344×20=4886880元。6.外墙真石漆分包费用扣除依据雅荷公司与重庆家俊建筑装饰工程有限公司、达濠公司、四建签署《外墙装饰（真石漆）工程施工专业分包合同》，合同约定真石漆综合单价为71元/㎡，扣除费用为9697890元。7.商业铝合金窗分包由于双方对价格有争议，经市场询价按2014年市场价455元/㎡计算，扣除费用为1192791.6元。8.B2#、H7#、H3#楼干挂石材分包费用扣除，干挂石材工程量为4996㎡，双方对价格有争议，经市场询价按2014年市场价480元/㎡计算，扣除费用为2398080元。9.B5#楼地辐热依据甲方结算267888元扣除。10.室外雨棚费依据雅荷公司与陕西宽洋建筑劳务有限公司签订的《雅荷紫金阳光室外雨棚施工合同》约定15万元包干价扣除。11.防火门（不含H7正负零以上未施工部分的防火门）按538800元扣除。12.H7#楼及地下室防火卷帘门按雅荷公司提供与西安万通门业有限公司结算373793元扣除。13.人防门费用扣除按雅荷公司与西安市正泰五防工程有限公司签署《人防工程施工合同》及2013年7月30日、2013年11月26日签署的补充合同，扣除费用为462127元。14.单元门费用扣除依据雅荷公司与西安盛佰门业有限公司签署的《单元门加工安装合同》，扣除费用为189311.19元。15.消防工程费用扣除依据雅荷公司与西安茂源实业有限公司、陕西天创智能消防工程有限公司2016年12月3日签订的合同终止协议，约定分包总价为19743876元，包含了达濠公司与四建2个总包单位范围内所有的消防。由于合同中无明确约定住宅、商业、地库不同位置的单价，所以按总建筑面积摊分达濠公司施工的建筑面积，扣款金额为12320986.56元。16.通风工程依据雅荷公司与陕西永利人防通风设备有限公司签署的《雅荷紫金阳光人防通风工程合同》，扣款金额为875724元。17.甲供商砼按44675471.5元扣除。18.地下室涂料总面积为144598㎡，每平方按市场价21元/㎡考虑乳胶漆工程总造价为3036558元，达濠公司已经完成部分造价为863057元，应扣除达濠公司金额为2173501元。（五）安装部分。1.乙方承认的未完成安装工程内容（略）。2.依据《建设工程施工合同》（2011年11月1日）第4条第4-2-2款地下车库按三类工程取费（造价不优惠），除车库外其他工程按二类取费（税前造价优惠5%）。3.人工费执行陕建发（2013）181号文。4.安装工程主材价格参考采购合同价、没有合同价的参照《2014年陕西信息价第四期》，信息价中没有发布的参照市场调查价。2020年4月1日，陕西融威工程项目管理有限公司对雅荷公司提出的书面异议再答复如下：一、对“以2016年12月2日签署的《工程验收参加人员签到表》作为验收合格的依据，实属错误”的答复（一）《工程验收参加人员签到表》问题。本鉴定确认工程验收合格的资料并非仅仅《工程验收参加人员签到表》，还依据了单位工程通过验收各方会签表、单位（子单位）工程质量竣工验收记录等资料。本鉴定结论基于上述资料真实有效而成立，该资料的真实性由人民法院裁定。（二）全套资料问题。本鉴定确认的验收合格的含义为施工方于2016年12月2日已经完成合同范围内应该施工的工程内容，该日期仅作为工程结算的时间节点，与综合验收概念不同。（三）结论有失公允、自相矛盾问题。1.根据雅荷紫金设计管理部2014年11月26日下发的工作联系单（ZJYG-2014-016）H7#楼交房前仅施工交通核范围内的土建及安装工程（不含地辐热及喷淋），其余内部土建及水电暖安装由酒店管理公司二次设计施工。雅荷紫金对达濠公司工作联系单（NO:96 2015年）回复中H7地辐热及喷淋暂不施工，交由酒店2次设计施工。达濠公司在2014年11月26日至2016年12月2日竣工验收合格期间再未收到甲方要求完成剩余工程的文件，补充合同约定1685元/㎡包干包含了一切变更，工程量变多变少包干价不调整。据此H7#楼交工验收后雅荷公司对H7#楼剩余工程发包所发生的费用不应从达濠公司工程结算款中扣除。2.鉴定报告中“竣工验收后雅荷公司对紫金阳光剩余工程发包费用不应扣除达濠公司工程款（除达濠公司认可的项目工程），仅可扣除质保范围内发生的费用”的表述与2016年12月2日验收合格并不矛盾。雅荷公司与陕西宽洋建筑劳务公司2018年6月13日雨棚合同的结算工程款15万元，达濠公司认可工程事实但对合同签订日期持疑义。鉴定报告对该项金额予以扣除，不对合同签字日期及实际施工日期进行判定。3.本次鉴定对法院转交的双方提供的资料进行了认真研究，遵循公平公正原则进行鉴定，不存在主观偏向性。二、对“1685元/㎡包干不做调整是对合同约定的曲解”的答复。雅荷公司与达濠公司2014年2月17日签署的《施工补充合同》第二条第2.1款约定，合同结算按建筑面积1685元/㎡包干，含一切建筑施工税费、市场变化、多边施工及外围协调费、村民协调费、图纸变更、现场工程签证等非不可抗力的所有费用。鉴定报告按照1685元进行鉴定客观合理。三、对“进项赔偿及应扣减均存在鉴定有误”的答复。（一）进项赔偿、钢筋补差等。1.钢筋补差。补充合同中对综合含钢量（含钢梁）如超过75㎏/㎡，则甲方补偿乙方增加的费用，按综合单价5元/㎏/㎡调整。合同并没有约定是按整个项目的钢筋用量除以整个项目建筑面积或者按层走（哪些层钢筋含量大于75㎏/㎡，哪些层记取补充费），故鉴定意见按常规按各栋单体楼作为钢筋含量75㎏/㎡衡量出发点。大于75㎏/㎡的单体楼按其建筑面积记取5元/㎏/㎡补偿费用。2.电梯配合费。补充合同第六条第6.3款约定，合同约定非乙方承包范围内甲方直接分包的电梯安装工程，管理费每台按1000元计取，管理费用包括保管费、配合费。电梯工程的水电费为电梯安装费用的0.8%（含税），配合费、水电费在决算中支付乙方，由于异议人不提供电梯工程结算书，故每部电梯计取2000元水电费。37部电梯（H3为6部电梯非3部电梯）此项费用为37×3000=111000元准确无误。3.停工期间电梯索赔。2015年11月16日至2016年5月10日停工期间B2#、H7#、H3#楼施工电梯租赁费为每月14500元/台，扣除司机工资4000元/月，租赁费为10500元/月，3部电梯共计索赔金额为183411元（施工电梯租赁单价依据达濠公司与陕西德嘉机械制造有限公司签订的垂直运输机械专业分包合同）。（二）关于扣减工程。1.防水。三方协议是在2014年2月17日签署的补充合同1685元/㎡包干，而防水三方协议是在补充合同签署以前所签订的，所以本次鉴定未采用。况且三方协议签署的45元/㎡防水高出市场实际经济指标一倍以上，明显不合理。防水工程分包金额扣除按2014年防水经济综合指标20元/㎡扣除，244344×20=4886880元公平合理。2.彩色铝合金门窗。商业铝合金窗分包由于双方对价格有争议，经市场询价按2014年市场价455元/㎡计算，扣除费用为1192791.6公平合理。3.石材。B2#、H7#、H3#楼干挂石材分包费用扣除，干挂石材工程量为4996㎡，双方对价格有争议，经市场询价按2014年市场价480元/㎡计算，扣除费用为2398080元公平合理。4.单元门。单元门五金配件是按照建筑面积分摊，扣除金额正确。5.人防门。人防门费用扣除按雅荷公司与西安市正泰五防工程有限公司签署《人防工程施工合同》及2013年7月30日、2013年11月26日签署的补充合同，扣除费用为462127元客观合理。6.地下室腻子涂料。地下室涂料总面积为144598㎡，每平方按市场价21元/㎡考虑乳胶漆工程总造价为3036558元，达濠公司已经完成部分造价为863057元，应扣除达濠公司金额为2173501元。7.土建签证、监控、零星工程垃圾等。该部分已经包含在包干价中，验收合格后费用不应扣除。（三）安装工程部分。1.通风工程。本工程于2016年12月2日已验收合格。本次鉴定仅扣除达濠公司认可的工程验收前未施工的人防通风工程。通风工程仅扣减人防通风客观合理。2.地下车库给排水、采暖工程。本工程于2016年12月2日已验收合格。本次鉴定仅扣除达濠公司认可的工程验收前未施工的地下车库压力排水和地下车库采暖入口装置。其他工程均由达濠公司施工费用不应扣除。3.后期打压试压、安装应急队伍施工。达濠公司已完成管道安装后的打压试压，于2016.12.2完成工程验收，工程验收后的打压试压及验收后的应急队伍施工不应扣除。4.H7酒店。根据雅荷紫金设计管理部2014年11月26日下发的工作联系单（ZJYG-2014-016）H7#楼交房前仅施工交通核范围内的安装工程（不含地辐热及喷淋），其余内部水电暖安装由酒店管理公司二次设计施工。雅荷紫金对达濠公司工作联系单（NO:96 2015年）回复中H7地辐热及喷淋暂不施工，交由酒店2次设计施工。达濠公司在2014年11月26日至2016年12月2日竣工验收合格期间再未收到甲方要求完成剩余工程的文件，补充合同约定1685元/㎡包干包含了一切变更，工程量变多变少包干价不调整。据此H7#楼交工验收后雅荷公司对H7#楼剩余工程发包所发生的费用不应从达濠公司工程结算款中扣除。本院认为，本案争议的焦点是：1.达濠公司请求雅荷公司赔偿钢材资金占用费损失的事实和法律依据；2.雅荷公司上诉主张的土建部分、防水工程、安装工程造价和材料单价差异价款是否应自鉴定造价中扣减；3.雅荷公司上诉主张的代付款、以房抵债部分的工程款是否成立；4.一审认定本案工程竣工时间是否正确，雅荷公司是否应承担欠付工程款利息；5.雅荷公司主张本案工程保修金支付条件未成就是否成立；6.雅荷公司是否应向达濠公司足额退还保证金并承担保证金利息；7.一审判令雅荷公司赔偿达濠公司损失183411元是否正确；8.达濠公司是否享有本案工程价款优先受偿权。关于达濠公司请求雅荷公司赔偿钢材资金占用费损失的事实和法律依据问题。一审中达濠公司提交钢材购销合同、收款收据以及西安市未央区人民法院作出的（2016）陕0112民初1933号民事调解书，证明因雅荷公司拖欠进度款，导致达濠公司向钢材供应商西安市未央区华创建材经营部、西安海嘉工贸有限公司支付钢材资金占用费2200余万元。上述调解书并未涉及资金占用费，而收款收据并非正式的资金往来凭证，且从常识来看，如此大额资金往来应通过转账方式实现，达濠公司却未提供相应凭证，故达濠公司请求雅荷公司赔偿钢材资金占用费损失并无事实和法律依据，其此项上诉理由不能成立。关于雅荷公司上诉主张的土建部分、防水工程、安装工程造价和材料单价差异价款是否应自鉴定造价中扣减问题。双方签订的《施工补充合同》第一条中的1.1.1款约定达濠公司总承包工程范围为：1.涉及施工图纸规定的全部工程内容（除基坑土方开挖、基坑支护、回填土土源、桩基、电梯、天然气、供电局专改公工程、景观工程），其中电视、电话、宽带只预埋且穿钢丝，其余图纸包括的散水以内所有工作内容均属乙方承包范围。2．室外工程（景观绿化及政府职能部门排他性的工程除外）。合同第二条价款约定，第一条中的1.1.1款涉及工程内容的合同结算综合包干价：按建筑面积1685元／㎡包干。合同总造价具体以施工蓝图核定面积乘以合同综合包干单价+非工程施工类签证+室外工程。合同履行中，就上述双方约定达濠公司所承包的包干价的工程范围内的工程，既存在雅荷公司分包的工程，也存在雅荷公司指定达濠公司分包的工程。就达濠公司包干价承包的工程范围造价应扣减其未施工部分的工程造价。一审根据双方确定的达濠公司实际完成的工程量，依达濠公司的申请委托陕西融威工程项目管理有限公司对本案工程造价及因工期延误造成的机械租赁费增加的费用进行鉴定。陕西融威工程项目管理有限公司及鉴定人员具备本案司法鉴定资质，鉴定机构所出具的鉴定意见已经双方质证，鉴定人员亦出庭接受了双方的质询，故该鉴定意见能够作为定案依据。关于雅荷公司上诉主张的土建部分、防水工程、安装工程造价和材料单价差异价款是否应自鉴定造价中扣减问题。关于地下室腻子涂料问题。陕西融威工程项目管理有限公司的鉴定意见对地下室涂料造价认定应扣除2173501元。雅荷公司对该项鉴定意见未提出异议，其二审亦未提交证据证明鉴定机构认定地下室涂料面积错误，故其此项上诉理由不能成立。关于土建工程、室外雨水污水工程、室外零星工程、H7号楼防火门及剩余土建工程、垃圾清运、安装工程的工程造价扣减问题。如前所述，一审中双方对达濠公司施工的工程及分包工程进行了质证确认，陕西融威工程项目管理有限公司亦根据双方所提交的鉴定资料以及质证意见对达濠公司未施工的工程造价进行了扣减，且鉴定人员两次出庭接受了双方当事人的质询，亦两次对雅荷公司的异议进行了书面答复，鉴定机构最终对其所出具的鉴定意见未予调整。二审雅荷公司未提交新的证据证明一审鉴定意见错误，故雅荷公司关于一审认定本案工程造价错误的上诉理由不能成立。关于防水工程、彩色铝合金门窗及商业外立面石材的单价差异问题。防水工程的三方协议是在本案补充合同约定包干价之前签订，且三方协议的防水价格高出市场实际经济指标一倍以上，雅荷公司分包的彩色铝合金门窗及商业外立面石材的单价均高于市场价，明显不合理。陕西融威工程项目管理有限公司按照2014年防水经济综合指标以及市场价确定扣除上述分包工程造价并无不当。关于雅荷公司上诉主张的代付款、以房抵债部分的工程款是否成立问题。一审中，双方对已付工程款进行对账，有争议的金额为5427961.36元。雅荷公司上诉主张的349.8万元、43.2万元已付款合计393万元，属双方一审对账争议的已付款。经查，上述款项系雅荷公司从第三方借款后向达濠公司支付工程款所产生的利息，该款虽有达濠公司出具的代付款委托书、收款收据以及雅荷公司向第三方付款的转账凭证，但达濠公司并未实际收取该款项，一审按达濠公司实际收取的数额认定已付工程款符合公平原则，并无不妥，雅荷公司主张上述代付款项应计入已付工程款的上诉理由，本院不予采信。雅荷公司上诉还主张其代付的建筑材料和机械租赁费共计6498672.09元应计入已付工程款予以扣减。经查，达濠公司虽向雅荷公司出具委托付款书，但雅荷公司上诉主张的6498672.09元代付款雅荷公司并未实际支付，故其主张未实际发生的该代付款项应自本案工程造价中扣减的上诉理由亦不能成立。双方签订的《施工补充合同》第四条第4.4.2款约定，达濠公司同意用20%的结算款置换雅荷公司开发项目的房产，置换房产的单价以雅荷公司当日销售价格为准。一审双方确认已付工程款中以房抵工程款的金额为3560万元，现雅荷公司上诉主张双方应继续履行补充合同，按工程总价的20%折抵房产。本案中，双方未履行以房抵债约定的剩余部分，雅荷公司亦未向达濠公司交付抵债的房产，雅荷公司主张继续以房折抵工程款的上诉理由不能成立。关于一审认定本案工程竣工时间是否正确，雅荷公司是否应承担欠付工程款利息问题。利息从应付工程价款之日计付。双方签订的《建设工程施工合同》对合同价款支付约定，工程验收完工后，结算资料齐全，甲方支付乙方本标段工程总款至80%，工程验收、竣工资料齐全并全部交到相关部门，配合甲方工程决算程序手续完善、二审结算完后支付至本标段工程总价的97%。双方签订的《施工补充合同》对进度款支付方式约定，工程竣工验收合格、结算资料齐全，在扣除工程结算款的3%的质量保修金后，甲方支付乙方工程应付总款（工程结算款减去质量保修金）至80%。以乙方置换甲方开发项目指定房源房产的方式或甲方现金的支付方式，两种方式均有同等支付效力，置换房产的单价以甲方当日销售价格为准；若乙方不及时申请置换甲方开发项目指定房源房产，则视为甲方某某足额支付进度款而乙方放弃付款申请。结算条件执行原合同约定。乙方同意用20%的结算款置换甲方开发项目的房产，置换房产的单价以甲方当日销售价格为准。从以上约定可以看出，工程竣工验收合格、结算资料齐全，扣除质量保修金后，雅荷公司应支付工程款至80%，若达濠公司不申请置换房产，视为雅荷公司可足额支付工程款。因支付工程款是雅荷公司主要合同义务，未提交结算资料不能作为拒付工程款的抗辩理由。一审达濠公司提交“工程验收人员签到表”“施工质量验收技术资料通用表”证明2016年12月2日，达濠公司承建的雅荷紫金阳光项目H1、H2、H3、H7、B1、B2、B4、B5号楼及商业裙楼和相对应的车库，经建设单位、勘查单位、设计单位、监理单位、施工单位组织验收，通过验收，验收质量合格。据此，一审法院认定2016年12月2日本案工程验收合格，雅荷公司应自竣工验收合格之日向达濠公司支付工程价款及逾期付款的利息，其认定事实和适用法律并无不妥。关于雅荷公司主张本案工程保修金支付条件未成就是否成立。陕西融威工程项目管理有限公司出具的鉴定意见认定案涉工程造价为315062705.10元，该造价含停工期间施工电梯索赔183411元。该索赔款属停工损失，不应包含在工程造价中，故本案工程造价应为314879294.10元。双方签订的《建设工程施工合同》第15条保修约定，按工程总价款的3%预留工程保修费；保修期：土建工程1年，照明、电气、上下水管线安装工程为2年，供热供冷为2个采暖供冷期，室外上下水和小区道路为2年，屋面防水、卫生间防水和外墙防水为5年。雅荷公司应在土建保修期满后20天内，将工程总价款的2%（保修金）退还达濠公司，防水保修期5年的责任仍由达濠公司继续承担，5年满后，所余保修金一个月内全部结清。双方签订的《施工补充合同》附件四保修协议书对保修金返还约定，二年保修期满后，三十天内返还结算总价2%部分的剩余保修金；五年保修期满后，三十天内返还结算总价1%部分的剩余保修金。从上述合同约定可以看出，防水工程的保修期为五年，其保修金占工程造价的1%。因本案防水工程属雅荷公司分包项目，该分包项目造价已在鉴定造价中扣除，根据权责相一致原则，该分包项目的保修责任不应由达濠公司承担，故本案保修金应为工程造价的2%，为6297586元。涉案工程2016年12月2日竣工验收合格，至保修期满后三十天为2019年1月2日，应由雅荷公司向达濠公司返还，逾期应承担同期银行贷款利息。一审对本案保修金的返还认定不当，应予纠正。雅荷公司对此项的上诉理由部分成立。关于雅荷公司是否应向达濠公司足额退还保证金并承担保证金利息问题。双方《建设工程施工合同》第11条约定，在主体工程封顶，经相关部门初验合格后，返还工程质量保证金。2014年8月26日至2015年5月26日，涉案工程的主体工程陆续验收合格，一审认定雅荷公司应当自2015年5月27日向达濠公司退还保证金400万元，并自2015年5月27日向达濠公司支付逾期支付保证金的利息并无不当。雅荷公司主张不应足额返还质量保证金的上诉理由不能成立。一审判令雅荷公司赔偿达濠公司损失183411元是否正确问题。一审达濠公司提交2015年11月1日向监理单位出具的“停工报告”，载明由于建设单位资金短缺，建设单位要求项目停工，达濠公司于2015年11月16日停止施工。监理单位签注根据甲方口头指示，同意停工。雅荷公司虽对该停工报告不认可，但该停工报告监理公司签字同意并加盖了监理公司印章，一审认定雅荷公司应承担该工期延误给达濠公司造成的经济损失并无不当。经鉴定，该停工期间的机械费用增加损失为183411元，雅荷公司应予赔偿。雅荷公司一审提交的达濠公司《承诺书》以及《人工费借款专题会议纪要》并不能否定上述停工事实以及证明达濠公司放弃主张停工损失，故雅荷公司此项上诉理由不能成立。关于达濠公司是否享有本案工程价款优先受偿权问题。2016年12月2日，涉案项目竣工验收合格，并交付雅荷公司使用。达濠公司于2017年4月25日提起诉讼主张工程款，并请求判令对案涉工程价款享有优先受偿权，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定，认定达濠公司对其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿并无不当，但一审对欠付工程款数额认定错误，本院对达濠公司就本案工程折价或者拍卖的价款优先受偿的数额予以纠正。本案工程造价为314879294.10元，已付工程款为212561114.70元，欠付102318179.40元，保修金为6297586元，扣减保修金为96020593.40元。综上，上诉人达濠公司的上诉理由不能成立；上诉人雅荷公司的上诉理由部分成立。一审判决程序合法，适用法律正确，但认定事实部分错误，本院予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持西安市中级人民法院（2018）陕01民初979号民事判决第二、三、五项；二、变更西安市中级人民法院（2018）陕01民初979号民事判决第一项为：被告西安雅荷紫金御房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告汕头市达濠建筑总公司西安分公司支付剩余工程款102318179.40元及利息（以6297586元为基数，自2019年1月2日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至实际给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以96020593.40元为基数，自2016年12月2日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至实际给付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、变更西安市中级人民法院（2018）陕01民初979号民事判决第四项为：原告汕头市达濠建筑总公司西安分公司就剩余工程款102318179.40元，对紫金阳光项目Hl、H2、H3、H7、B1、B2、B4、B5号楼、商业裙楼及地下车库享有优先受偿权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、鉴定费，按一审判决执行。二审案件受理费458507.37元，由汕头市达濠建筑总公司西安分公司负担158507元，西安雅荷紫金御房地产开发有限公司负担300000.37元。本判决为终审判决。  审  判  长  朱玉红审  判  员  张润民审  判  员  刘育伟   二〇二〇年十一月十日  书 记 员    张茹雪 1