河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终3115号上诉人（原审被告、反诉原告）:驻马店公共保税中心有限公司。住所地驻马店市驿城大道与工业二路交叉口西北角配套用房**01-0201。法人代表人:徐月美，总经理。委托诉讼代理人:代国立，男，1964年8月8日出生，汉族，住河南省平舆县。该公司行政副总。委托诉讼代理人：卢红斐，河南宇法律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:武汉市傅友建设集团有限公司。住。住所地湖北省武汉市东西湖区金银湖办事处海口路**/div>法定代表人：杨武，总经理。委托诉讼代理人:熊双帆，湖北瑞通天元律师事务所律师。原审被告：河南四建集团股份有限公司。住所。住所地开封市宋门关大街**div>法定代表人：黄思亚，董事长。委托诉讼代理人：高扬，男，1991年4月25日出生，汉族，住河南省开封市经济技术开发区。系该公司员工。上诉人驻马店公共保税中心有限公司（以下简称保税中心）因与被上诉人武汉市傅友建设集团有限公司（以下简称武汉傅友公司）及原审被告河南四建集团股份有限公司（以下简称河南四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初4036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人保税中心的委托诉讼代理人代国立、卢红斐，被上诉人武汉傅友公司的委托诉讼代理人熊双帆及原审被告河南四建公司的委托诉讼代理人高扬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保税中心上诉请求：1、依法确认其与武汉傅友公司于2014年6月28日签订的《建设工程施工合同》为无效合同，或者依法确认该合同已于2017年4月5日解除；2、撤销河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初4036号民事判决，依法改判驳回武汉傅友公司的全部诉讼请求；3、支持其反诉；4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定其与武汉傅友公司签订的《建设工程施工合同》为有效合同，属于认定合同错误，应依法认定为无效合同。武汉傅友公司将与其未劳动合同关系的王革委派驻施工现场担任项目经理，本案部分工程款支付凭证上载明的收款人与事故合同载明的承包单位不一致，工程施工机械设备实际由旦鹏飞、罗伟个人租赁的事实，足以认定该建设工程施工合同是没有施工资质的实际施工人王革委、陈力铭挂靠有资质的武汉傅友公司的名义签订的合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，一审法院认定该合同为有效合同，属于认定合同效力错误。二、一审法院判决其与武汉傅友公司于2014年6月28日签订的《建设工程施工合同》已于2017年4月5日解除的事实不予确认，而判决解除该合同，明显错误。本案中，其与2017年4月5日以武汉傅友公司违约为由向其寄送《终止合同通知书》，从内容看，该通知书实际上“名为终止合同通知书”实为“解除合同通知书》，符合合同解除的要件，武汉傅友公司收到该通知书，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，其与武汉傅友公司于2014年6月28日签订的《建设工程施工合同》解除，武汉傅友公司于2017年9月28日起诉，属于解除合同通知书到达之日起三个月以后才起诉。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，该合同已于2017年4月5日解除，一审法院以“无事实和法律依据”为由不予确认，实属认定事实错误。三、一审法院认定事实存在多处错误，应予纠正。（一）一审法院将社保资金894822.3元计入总工程款内，认定总工程款数额为41254903.41元，系认定事实错误之一。1、其与武汉傅友公司均认可的《竣工结算书》所结算的总工程款不含社保资金；2、其与武汉傅友公司均认可的2016年8月12日《武汉市傅友集团驻马店保税工程款平账》中明确约定“社保金由驻马店保税中心另缴”；3、因本案实际施工人为王革委、陈力铭挂靠武汉傅友公司承揽工程，根本不存在王革委、陈力铭为民工缴纳社会保障费；4、《中华人民共和国社会保险法》第五十九条、第六十条规定，一审法院将社保金894822.3元计入总工程款明显错误。（二）一审法院认定截止2017年5月26日，其尚欠武汉傅友公司工程款1019375.78元，系认定事实错误之二。河南新衡达工程管理有限公司出具的《结果结算书》确认的总工程款中包括海关联检大楼2层及11层屋面工程款331916元，但其有证据证明该部分工程武汉傅友公司未实际施工，应予扣减，扣减后竣工结算的工程款总额为40028165.09元，扣除其已支付工程款39024725.2元、质保金1200844.95元，因此，截止2017年5月26日，其已多支付工程款197405.06元，根本不存在拖欠工程款问题，由此可见，一审法院认定其尚欠工程款1019375.78元，明显错误。（三）一审法院认定从2015年12月26日起计算竣工结算工程款利息，系认定事实错误之三。其与武汉傅友公司最终有效竣工结算文件是河南新衡达工程管理有限公司2016年4月1日作出的《竣工结算书》，根据双方合同第14.2条第2目规定，其应在14天内完成竣工付款，即2016年4月15日前完成竣工付款，截止2016年4月15日，未支付工程款为4410355.94元，逾期付款超过56天的按照中国人民银行发布的同期两类贷款基准利率的两倍支付违约金。此后，其于2016年6月2日支付工程款200万元、2016年8月12日支付工程款100万元、2017年1月24日支付工程款160万元，截止2017年1月24日其已多支付工程款189644.06元，加上2017年5月26日为武汉傅友公司垫付的水电费7761元，实际多付工程款197045.06元。因此，其已将工程款支付完毕，不再产生逾期违约金。由此，其应从2016年4月16日起至2017年1月24日承担逾期付款违约金，而不应从2015年12月26日起开始计算利息。（四）一审法院确认按月息2份计算结果结算工程款利息，没有法律依据，系认定事实错误之四。从《建设工程施工合同》约定看，月息2分的利息市专用条款第12.4条的约定，该约定书工程进度款利息，而非竣工结算工程款利息，该约定不适用竣工结算工程款，竣工结算工程款利息应按双方约定合同通用条款第14.2条的相关约定计算，一审法院直接将约定的工程进度款利息约定用于竣工结算付款利息计算，武汉傅友公司也提出专项合同里面有约定，进度款就是工程款，但工程款不一定是进度款，明显违反合同约定。（五）一审法院认定停工报告显示停工的原因在于上诉人，造成合同不能履行，责任在于上诉人，系认定事实错误之五。1、武汉傅友公司2015年1月26日申请停工时，其已延误工期，违约在先。双方合同约定的工期为：封关区2工程110天，自2014年6月28日至2014年10月10日；海关联检大楼工程240天，自2016年6月28日至2015年1月10日，但封关区工程竣工验收日期是2015年4月7月23日，海关联检大楼工程验收日期是2015年4月16日，工期签证是签证的一种，工期包括：停水、停电签证，非施工单位原因停工造成工期拖延。工期签证按承包方合同约定，一般由承发包双方代表就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所作出的认证证明，同时签证具有申请时效性，根据2013版计算工程施工合同示范文本及2013年工程量清单计价规范规定，现场签证由时间规定，在发生签证事项后的14天内，施工企业要向发包人或监理人提出签证申请，如果施工企业未在规定的时间内提出签证申请，视为施工企业放弃签证权利。武汉傅友公司在整个施工过程中没有办理任何工期延误签证，据此，足以认定其2015年1月26日申请停工时，已延误工期，构成违约；2、其由证据证实武汉傅友公司2015年1月26日的《建筑工程停工报告》存在重大瑕疵，视为伪造而成。经工程监理总监理工程师牛犇辨认该《建筑工程停工报告》上的“牛犇”的签名不是本人所签，说明监理单位未同意停工；3、由证据证明武汉傅友公司提供的2015年1月26日的《建筑工程停工报告》未实际执行，当时未停工，驻马店驿城区华豫混凝土有限公司检测实验室，检测报告2014-P-02-08；合格证HY20150208，供货100m3，同时于2015年6月完成竣工验收和结算，武汉傅友公司提供《建筑工程停工报告》停的是哪里工？4、2015年7月23日武汉傅友公司实际停工至今，无停工手续，属于擅自停工的违约行为。三、一审法院判决其应将质保金返还武汉傅友公司错误，且其所认定质保金数额错误。1、本案质保金数额应为1200844.95元（40028165.09×3%），而非一审法院认定的1210802.43元。一审法院认定质保金数额错误的原因是一审法院认定已完工程款总额错误导致的；2、武汉傅友公司请求返还质保金额条件不成就，一审法院判决返还质保金错误。武汉傅友公司施工的封关区和海关联检大楼工程，2015年7月23日经竣工验收合格，但验收当日就对武汉傅友公司下发竣工验收整改通知，但其至今未整改；海关联检大楼仅于2015年4月16日经过主体工程验收至今未进行竣工验收，驻马店市建设工程质量监督站于2015年4月20日向武汉傅友公司送达工程质量整改通知[质监（2015）改字第1-042号及其他多项整改通知]，但该公司至今未整改。因此，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定的先履行抗辩权，在该公司未完成整改维修义务欠，其有权拒绝符合质保金；3、武汉傅友公司请求符合质保金，一审法院判决返还质保金，既然承认了质保金，说明工程已经完工，与停工和既得利益前后矛盾了。四、一审法院判决其赔偿武汉傅友公司可得利益损失759912.29元，缺乏事实和法律根据。首先，本案《建设工程施工合同》属于无效合同，不是《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的可得利益损失，一审法院判决可利益损失缺乏法律依据；其次，武汉傅友公司违约在先，双方签订《建设工程施工合同》约定，封关区工程工期110天，自2014年6月28日至2014年10月10日；海关联建大楼工程工期240天，自2014年6月28日至2015年1月10日，但封关区工程竣工验收期为2015年7月23日，海关联建大楼工程竣工验收期为2015年4月16日至2017年4月5日合同解除，该工程尚未竣工。因此，武汉傅友公司违约在先，其请求可得利益损失，明显缺乏事实依据；再次，因《建设工程施工合同》于2017年4月5日合同解除，合同解除后，武汉傅友公司请求可得利益损失，已无事实依据；最后，竣工验收和结果结算双方已签字盖章认可，说明费用已完成核算和结算，双方的责任和义务就剩下武汉傅友公司履行质保责任，除支付剩余工程款和质保金外，不再由其他的责任和义务，不存在可得利益，综上，一审法院判决其赔偿武汉傅友公司可得利益759912.29元，缺乏事实和法律依据。五、一审法院判决其向武汉傅友公司支付水电消防预埋款106851.56元缺乏事实依据。新衡达公司的《工程结算书》双方已完成审核和签字盖章，同时还有武汉傅友公司确认文件，证实海关大楼水电安装预留预埋工程造价包含在定案金额中，因此，一审法院判决其向武汉傅友公司支付水电消防预埋款106851.56元显然缺乏事实依据。六、一审法院判决其向武汉傅友公司支付联检大楼地下车库坡道造价120094.34元缺乏依据。联检大楼地下车库坡道已在《工程结算书》定额中，一审法院判决其在支付该项价款120094.34元属于重复计算。七、一审法院驳回其反诉请求错误。在一审法院认定《建设工程施工合同》有效的情况下，武汉傅友公司延误工期的违约事实，其中：封关区工程延误工期207天，海关联检大楼延误工期766天，双方合同已于2017年4月5日解除的事实客观存在，合同16.2.1承包人违约的其他情形，承包方延期一天罚3000元，工程提前一天奖励3000元，驻马店保税封关工程建设进度协议第4项，根据工程建设实际，甲方采取奖励和处罚措施，对工程建设组织有力，措施到位，确保如期封关运营的武汉傅友公司现场责任人执行奖励，提前天验收奖励10000元，滞后天罚武汉傅友公司10000元，其主张武汉傅友公司承担延误违约金436.8万元的反诉请求应依法给予支持。一审法院认定《建设工程施工合同》有效的情况下，对武汉傅友公司延误工期的违约事实和双方于2017男4月5日解除合同事实不予认定，驳回其反诉请求，违背公平原则。武汉傅友公司辩称，一审法院判决认定其与被答辩人签订的《建设工程施工合同》为有效合同正确。双方于2014年6月28日签订的合同是经过招投标程序，双方认可并签字盖章的一份真实的建筑施工合同。合同中封关区内的建筑工程已于2015年12月2日正式交付使用并运营，联检大楼主体工程已完工验收合格。被答辩人在使用之前从未提出合同无效和工程存在任何质量问题及工期延误问题。现在提出合同无效与事实和法理均不相符。从以下几个方面，也可以证明双方所签订的《建筑工程施工合同》真实合法、有效：一是答辩人施工是按照与被答辩人所签订的合同进行的，所施工的工程质量合格，并且封关区已交付使用，是被答辩人认可的，说明合同有效；二是答辩人已完成的工程是按照合同约定进行计价的。计算出的工程量和价值已经作为结算的依据，是被答辩人认可的，说明合同有效；三是被答辩人于2017年4月1日给答辩人的《终止合同通知书》，虽然终止合同是非法无效的。但可以看出双方签订的合同是被答辩人认可的合同；四是被答辩人反诉答辩人工期违约依据的是合同，延期工期的责任虽然不在答辩人，但至少被答辩人对所签的合同是认可的；五是被答辩人提出对工程款和工程进度款利息有异议，无论正确与否，依据的也是双方所签订的合同是被答辩人是认可的；六是答辩人在驻马店从事被答辩人的项目施工，在驻马店市住建局有备案，答辩人依法依规开展经营活动，不存在靠挂违规行为。驻马店市建设主管部门对答辩人的工地多次进行检查，从未指出过、认定过由自然人靠挂经营行为。双方所签订的合同不存在任何挂靠，答辩人指派到被答辩人工程项目部经理是杜利桥，并不是王革委，王革委是答辩人指派到被答辩人工程项目的负责人，陈力铭、王东升、乔双全是项目部聘请的工作人员，与实际施工的农民工等同。被答辩人以此否定合同有效与事实不符，于法无据。旦鹏飞、罗伟二人是答辩人在被答辩人工程中的劳务班组负责人，他们租赁的施工机械和设备，是答辩人租赁施工机械的一部分。任何一个建筑企业都可以聘用劳务班组，并且有权租赁机械设备以及使用农民工进行施工，被答辩人以此否定合同效力与事实不符，于法无据。二、一审法院判决对答辩人与被答辩人于2014年6月28日签订的《建设工程施工合同》已于2017年4月5日解除的事实不予确认，而判决解除双方于2014年6月28日签订的《建设工程施工合同》正确。答辩人在收到被答辩人2017年4月1日《终止合同通知书》以后，于2017年10月5日立即对《终止合同通知书》中的不实之词进行了回复，明确表明单方面终止合同无效。后答辩人与被答辩人就继续履行合同进行了多次协商无果的情况下，于2017年6月16日将被答辩人起诉到驻马店市驿城区人民法院。该院有原始立案记录，由于答辩人在起诉状中的原告单位武汉市傅友建设集团有限公司，错误打印成了武汉傅友建设集团有限公司，原告主体有误，一审法院裁定重新起诉。因此，答辩人在接到一审法院退回的诉讼费后，又于2017年9月28日重新起诉，整个诉讼过程不超过诉时效、不违法。依据《中华人民共和国合同法》第九十一条对合同的权利义务规定，被答辩人在没有清偿债务、停工期间的损失没有补偿给答辩人、合同没有解除、双方就合同继续履行没有达成协议的情况下，单方面终止合同是非法的、无效的。合同法规定，终止合同与解除合同是有区别的，被答辩人不能用解除合同的概念解释终止合同，以混淆视听。三、一审法院判决认定有关事实并无过错。判决正确。（一）社保金是工程价款的一部分，应由发包人直接支付给承包人，豫建建（2016）62号文由明确规定，一审法院判决将社保资金894822.3元计入工程款内于法规一致，认定事实和判决正确。（二）一审法院认定截止2017年5月26日被答辩人尚欠工程款1019375.78元正确。2015年12月18日作出的《工程款预算表》是经过双方及新衡达工程管理有限公司三方对答辩人已完成的工程量作出的工程价值结论，是共同认定的结算依据。2016年4月1日新衡达工程管理有限公司出具的《竣工结算书》的内容和数据与《工程款预算表》的内容和数据完全一致。答辩人在海关联检大楼施工中完成的二层及十一层层面工程，河南新衡达工程管理有限公司在《竣工结算书》中进行了计价，此计价是被答辩人签字认可的。被答辩人在上诉中提出扣减此项工程款，实属无理无据。按照河南新衡达工程管理有限公司作出的《工程款预算表》和《竣工结算书》中对答辩人已完成的工程造价41254903.41元正确。41254903.41元（总工程款）－39016964.2元（已付工程款）=2237939.21元（下欠工程款），2237939.21元－1210802.43元（质保金）=1027136.78元（下欠工程款），1027136.78元－7761（电费）=1019375.78元（下欠工程款），截止目前被答辩人仍欠答辩人工程款1019375.78元，一审法院依据《工程款预算表》和《竣工结算书》计算工程款和判决完全正确。（三）一审法院判决认定从2015年12月26日起计算施工结算工程款利息正确。2015年12月25日，双方及第三方河南新衡达工程管理有限公司对答辩人已完成的工程量进行结算，是经过三方认可的结算结论。并且在工程预算表中约定了利息支付点。未支付的工程款按照合同约定，被答辩人理应支付所欠答辩人的工程款的利息。2016年4月1日河南新衡达工程管理有限公司出具的《竣工结算书》内容与《工程预算表>内容完全一致。工程款支付利息的约定时间是2015年12月26日,一审法院判决准确无误。（四）一审法院判决确定按月息2分计算工程利息,有事实依据。双方在合同协议中约定“每次工程验收合格后，承包方影响发包方申报工程款申请表，三日内未按时支付工程款开始计息，月息2%。”2015年12月25日，河南新衡达工程管理有限公司对答辩人已完成的工程量进行结算，出具《工程预算表》41254903.41元就是工程进度款。按照合同约定，后期还有部分工程没有完成,还要继续施工。所以被答辩人理应支付工程进度款的利息。被答辩人在做过工程结算以后仍未结清工程款，理应支付答辩人工程款的利息。（五）一审法院判决认定停工报告显示停工的原因，在被答辩人造成合同不能履行，责任在被答辩人，认定事实清楚，证据充分，判决正确。1、答辩人在2015年1月26日申请停工时，其延误工期的责任不在答辩人，这里有两组证据可以证明延误工期的责任不在答辩人：一是《园区路面标高图》。此图是封关区内路面标高图，是被答辩人于2014年12月3日提供并同意施工的，按照合同约定封关区应于2014年10月10日竣工，可被答辩人提供的标高图在2014年12月3日，被答辩人提供的施工图纸滞后，显然造成延误工期的责任在被答辩人；二是封关区施工期间，洪水冲毁的围墙照片及驿城区2014年7月1日至2015年1月天气详情表，表明延误工期的责任不在答辩人。气象记录显示：从2014年7月1日至2015年1月10日，驿城区共计下雨天达到52天。答辩人在施工期间不停的下雨，给施工造成了很大的困难，客观上造成施工工期延误。洪水、地震等、地震等自然灾害属于不可抗力因素应顺延。工程停工以后，答辩人多次要求被答辩人支付工程款并要求尽快复工，并就停工期间给答辩人造成的损失多次与被答辩人进行谈判，均未结果。时至今日，答辩人仍为正式收到被答辩人和监理方的复工通知，停工期间的一切损失均应由被答辩人全部承担。2、答辩人在一审提供的2015年1月26日的《建筑工程停工报告》真实有效。由于答辩人在实施项目中资金不到位和变更图纸的原因，导致工程不能按计划进行。答辩人停工申请，被答辩人签章同意，监理方河南安夏工程有限公司签章同意，联检大楼于2015年1月26日停工，此停工报告真实有效，程序合法，不存在任何伪造事实。被答辩人称监理方总监理工程师牛犇的签字不是本人的签字，可牛犇并没有否定其所盖其公司公章的真实性，因此不能否定《建筑工程停工报告》的真实性。3、答辩人提供的2015年1月26日经被答辩人签章同意、监理方签章同意的《建筑工程停工报告》实际已经实行。停工以后，答辩人从未收到被答辩人及监理方的复工通知。2015年1月26日工程停工以后，联检大楼的地下室汽车坡道如不及时浇筑，大量的泥沙会冲刷到地下室，影响大楼的质量安全，也会给后续施工带来很大的困难。为了使联检大楼工程免受损失，答辩人本着对被答辩人工程负责的态度，于2015年2月8日对联检大楼地下室汽车坡道进行了浇筑。答辩人这样做正式履行与被答辩人签订的《建筑工程施工合同》7.8.5/7.8.7/7.8.8条款的约定，采取监管好停工工地，把停工时未进行完工的收尾工程完工，避免工程遭受损失的一种措施。被答辩人以此否定《建筑工程停工报告》未实际执行，与事实不符，于法无据。4、2015年1月26日，联检大楼工程实际停工，停供手续齐全，不存在擅自停工的违约行为。答辩人2015年1月26日停工以后，多次要求被答辩人在赔偿停工损失以后尽快复工，被答辩人以都已变更联检大楼装修图纸为由，拒绝答辩人复工。时至今日，答辩人从未收到上诉人及监理方的复工通知。没有复工，哪来的2015年7月23日以后停工。被答辩人诉答辩人单方擅自停工构成违约，与事实不符，于法无据。三、一审法院判决被答辩人应将质保金返还答辩人正确，且认定的质保金数额准确。1、一审法院根据河南新衡达工程管理有限公司作出的工程造价定额金额为40360081.09元（不含社保资金894822.3元），该金额是经过三方认可的。合同约定认可的3%的质保金为1210802.43元（40360081.09元×3%），一审法院认定该数额质保金正确。2、答辩人请求返还质保金条件成就，一审判决正确。答辩人已完成的工程早在2015年4月16日、7月23日验收合格。其中封关区工程已交付给被答辩人使用，至一审起诉时早已超过质保期。在质保期内，答辩人接到工程质量整改通知，也及时进行了整改。整改结果均在质监站备案。被答辩人适用合同法先履行抗辩权，没有事实依据，该主张不能成立。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定，被答辩人应将质保金如数返还给答辩人。3、答辩人请求返还已完成工程的质保金与既得利益并不矛盾。答辩人请求返还的质保金是对合同内已完成工程的保证金，合同未履行完不能说明工程已经完工。被答辩人在合同有效的情况下，单方面终止合同，给答辩人应该享有的权益造成侵害，本应由答辩人施工的工程，被答辩人强行占领并转包给河南四建公司施工。给答辩人的利益造成很大损失，被答辩人理应赔偿。一审判决质保金返还正确。四、一审法院判决被答辩人赔偿答辩人可得利益损失759912.29元事实清楚，适用法律正确。首先，答辩人与被答辩人所签订的《建设工程施工合同》真实有效。被答辩人否定其有效，缺乏事实和法律依据。答辩人在施工过程中并不存在质量和其它方面的过错，被答辩人单方终止合同是非法的、无效的。根据合同法的有关规定，在被答辩人与答辩人未解除合同的情况下，又与河南四建公司签订新的合同，造成原合同不能履行，给答辩人造成的损失应予赔偿，合同中的工程项目可得利益应予追回；其次，答辩人并无任何违约，造成工程延误工期的责任不在答辩人。这里有停工报告、被答辩人延期提供的《封关区路面标高图》、封关区施工期间被洪水冲毁的围墙、道路的图片、驿城区2014年7月至2015年1月天气详情表一套为凭；再次，案涉《建设工程施工合同》并未合法解除。被答辩人单方终止合同是非法的、无效的。答辩人请求可得利益损失事实依据充分；最后，竣工验收和竣工决算是对答辩人已完成工程进行的核算和结算。按照合同约定，答辩人除了完成联检大楼的主体工程以外，还要对联建公大楼的装饰装修、水电、消防等项工程进行施工，被答辩人还要做出结算。双方的责任和义务除了支付已完成的工程款、质保金外，还要对后续的工程进行结算。既然被答辩人单方面终止合同，造成答辩人后续无法施工，理应赔偿答辩人可得利益损失。综上，一审判决被答辩人赔偿答辩人可得利益损失759912.29元事实清楚，适用法律正确。五、一审法院判决被答辩人向答辩人支付消防预埋款106851.56元事实清楚，判决正确。河南新衡达工程管理有限公司在《工程预算表》和《竣工结算书》中是对水电预埋进行计价，而对消防预埋工程款没有计价，一审判决被答辩人向答辩人支付消防预埋工程款，有图纸可查，有竣工结算书可查。六、一审判决被答辩人向答辩人支付联检大楼地下车库坡道造价120094.34元事实清楚，判决正确。河南新衡达工程管理有限公司在做工程决算时遗漏了地下车库坡道造价，有《竣工结算书》、施工图纸可查。七、一审法院判决驳回被答辩人反诉请求合理合法。答辩人在施工中延误工期是由被答辩人的原因造成的，答辩人并无过错。有三方签章同意的《建筑工程停工报告》为凭，有被答辩人延期提供的《封关区路面路标高图》为证，有在封关区施工期间，被洪水冲毁的围墙、道路的图片为证，有驻马店市驿城区2014年7月至2015年1月天气详情表一套。因此答辩人不应承担工期延误的任何责任。一审判决驳回被答辩人反诉请求完全正确。河南四建公司述称，与其无关，不发表意见。原告（反诉被告）武汉傅友公司原审时向一审法院起诉请求：1、被告保税中心向原告支付工程款1027136.78元及利息1408252.25元（利息自2015年12月26日起计算至2017年10月26日止，按月利率2％计付；后期利息的支付基数以被告在2017年10月27日以后支付工程款额度为节点计算至工程款偿还完毕止）；2、被告保税中心支付未决算的联建大楼水电消防预埋工程款36万元；3、被告保税中心返还工程质保金1210802元；4、被告保税中心赔偿因停工给原告造成的个人工资损失1616816元。以上共计5623007.03元；5、被告保税中心支付联检大楼地下车库汽车坡道造价款项；6、被告河南四建公司停止侵权，将原告施工的工地恢复原状；7、被告保税中心赔偿原告可得利益（预期利润）（以鉴定结果为准）；8、被告保税中心继续履行2014年6月28日签订的建设工程施工合同；9、诉讼费用由被告承担。重审中原告变更诉讼请求为：第2项变更为被告保税中心支付未决算的联建大楼水电消防预埋工程款106851.56元，第4项变更为给原告造成的个人工资损失及机械设备租赁损失1616816元；第5项变更为被告保税中心支付联检大楼地下车库汽车坡道造价款120094.34元；第7项变更为被告保税中心赔偿原告可得利益（预期利润）759912.29元；第9项变更为诉讼费及鉴定费用由被告承担；撤回原诉第6项、第8项诉讼请求。被告（反诉原告）保税中心辩称：对第1项请求工程款，其缺乏事实依据，因为我方提交的证据能证明我方不但不欠钱还多支付了。利息的约定是根据合同124页专用条款的12-4-2条对工程进度逾期付款的约定，但是合同即未约定合同的单价，也未约定总价，所以合同约定进度款的付款节点是无法计算，无法履行的。我方分好多次给原告付了款，不存在工程进度的逾期问题，原告现在请求的工程款是竣工结算工程款，不应该用该条款。专用条款没有约定竣工结算逾期的利息。专用条款的14条约定竣工结算，但是没有对利息进行约定，应该用合同通用条款的第14条的规定；针对第2项请求和第5项，双方都经过竣工结算，是双方认可的，原告所完成的工程已经竣工结算了，都包含在里面了，原告要求消防预埋和汽车坡道这两项是没有依据的；针对第3项，工程质保金是我方根据最后竣工结算审核书去算的，我方算的是1003439.89元（竣工结算认定的总工程款减去2层和11层的防水后，数额是40028165.09元，再乘以约定的3%，得到了1200844.95元，再减掉多付的工程款197405.06元），与原告算的不一致；针对第4项，2015年1月26日的申请停工报告，但是实际原告在申请停工后没有实际停工，原告申请停工时已经延误合同约定的竣工日期，2015年1月10日是合同约定的竣工期限，原告违约在先，停工报告盖章后，其没有实际停工；原告没有事实依据，机器设备也不是原告所租赁的，是实际施工人租赁的；针对第7项，被告不认可，双方合同实际是王国伟等人借用原告资质的签订的，合同是无效的；合同即使有效也已经于2016年4月5日已经合法解除。被告河南四建公司辩称：原告已经撤回了第6项诉讼请求，我方不再发表答辩意见，希望原告撤回对四建公司的起诉。被告（反诉原告）保税中心反诉请求：1、确认反诉人与被反诉人双方2014年6月28日签订的《建设工程施工合同》已于2017年4月5日解除；2、被反诉人向反诉人支付工期延误违约金436.8万元（其中封关区违约金207万元，海关联检大楼违约金为229.8万元）。3、反诉费用由被反诉人承担。原告（反诉被告）武汉傅友公司对被告（反诉原告）保税中心的反诉辩称，被告保税中心的反诉无事实和法律依据，根据双方的合同约定不可抗拒的自然灾害造成的停工，应顺延工期，从开工到工程竣工长达两个月的下雨天，无法施工，且原告也与被告保税中心对已经施工的工程进行了决算，决算时被告保税中心也未提出延误工期。从而被告对延误工期的事实是认可的。关于海关大楼约定是2015年2月25日竣工，但被告保税中心于2015年1月26日下达了停工通知，停工后原告多次要求复工，但被告保税中心至今没有通知原告复工，延误工期的责任在保税中心，不在原告。被告向原告发出的合同终止通知书不是合同解除通知书，根据相关规定，被告保税中心并未向原告通知解除合同。关于利息，专项合同里面有约定，进度款就是工程款。请求驳回被告保税中心的反诉请求。被告河南四建公司辩称，四建公司和保税中心签订的合同合法有效，四建公司根据合同约定进入工地进行施工，是合法行为。一审法院认定事实：2014年6月28日，原告武汉傅友公司通过招投标的方式取得被告保税中心封关区、联检大楼的工程施工项目。招标人：驻马店公共保税中心有限公司招标代理机构：河南兴建建设管理有限公司。同日，原告傅友公司与被告保税中心签订建设工程施工合同一份，主要内容为：双方就驻马店公共保税中心封关区、联检大楼（保税大厦）工程施工及有关事项协商一致，达成如下协议:一、工程概况：1、工程名称:驻马店公共保税中心封关区、联检大楼（保税大厦）。2、工程地点:驻马店市产业集聚区驿城大道西侧工业路北侧。3、资金来源，自筹资金。4、工程内容:按照有效的施工图纸范围内。5、工程承包范围:封关区商检海关查验中心、查验平台、配套用房、露天堆场、1#至5#仓库内地评、室外地评、海关联检大楼的土建、水电、消防安装、装修工程。依据实际面积据实结算。二、合同工期：计划开工日期:2014年6月28日；计划竣工日期:2015年01月10日（封关区工程2014.10.20日）；工期总日历天数:240天（封关区工程110天）。三、质量标准：工程质量符合合格工程。四、签约合同价与合同价格形式：按照2008预算当地发布价下浮2％。因价格因素上涨和下浮超过5％部分，按市场发布价进行调整（当地）。……签订时间：2014年6月28日。签订地点：驻马店公共保税中心。发包人：加盖驻马店公共保税中心有限公司合同专用章承包人：加盖武汉市傅友建设集团有限公司合同专用章。第二部分通用合同条款……第三部分专用合同条款：工程进度款支付，主体工程完工验收合格支付工程总造价65%，内外墙粉刷完工验收合格后支付工程款85%，竣工验收合格后支付97%，下余3%作为质保金（以上含水电、消防、装修工程）。每次工程验收合格后承包方应向发包方上报工程款申请表，三内未按时支付工程款开始计息，月息2%。发包人支付进度款期限：20天，发包方逾期支付进度款的违约金计算方式：三日内开始按月2%的利息计算。承包方延期壹天发包方罚承包方3000元。不可抗力因素除外。工程质量保修期：防水工程为二年，装修工程为一年，安装工程为二年，供热、冷系统为二个采暖、供冷期，配套工程为二年。合同签订后，原告开始施工。2014年12月17日，保税中心与原告签订《驻马店保税封关工程进度协议》，约定工期延误每天罚款10000元。2015年1月26日，原告出具建筑工程停工报告一份，内容为：我单位承建的驻马店公共保税中心海关联检大楼工程于2014年6月20日进场施工至现在。现由于建设单位原因，导致工程不能按计划进行。特向建设单位、监理单位申请工程停工。武汉傅友公司、保税中心、监理单位河南安厦工程管理有限公司加盖公章。2015年4月26日，保税中心一期海关联检大楼主体结构工程验收合格；2015年7月23日，保税中心一期商检查验中心、保税中心一期配套用房、保税中心一期海关查验中心竣工验收合格。2015年11月17日，武汉傅友公司与保税中心签订工程交接确认书一份，双方一致认为，该工程可以交付使用。2015年12月18日，保税中心、武汉傅友公司双方结算，双方认可预算价40924572.54元，优惠后40106081.09元；根据政府文件上调工程价款254000元，加上社保金894822.32元，以上三项合计41254903.41元，系保税中心应支付的工程总价款，双方签字盖章并备注：经双方协商，按此单付款，至2015、12、25号前。同意按此单付工程款，原告不再按合同约定计取利息。2016年4月1日，河南新衡达工程管理有限公司受保税中心委托作出《驻马店公共保税中心一期工程竣工结算审核书》一份，主要内容为：确定本工程结算造价，为保税中心与施工单位结算提供依据。本工程送审金额为66161867.65元，审减金额为25801786.56元，定案金额为40360081.09元。备注：此定案金额不含社保证金894822.3元。海关联检大楼只含主体工程和水电安装工程的预留预埋。保税中心、武汉傅友公司、河南新衡达公司加盖公司印章。2016年8月12日，武汉傅友公司与保税中心签订工程款平账一份，内容为工程款40106081.09元，上调工程款254000元。已支付28575400元，加上代付水电费93464.2元，保税中心在2015年12月25日前已向武汉傅友支付工程款28668864.2元。2017年1月18日，武汉傅友公司出具承诺函一份，内容为：“驻马店保税物流中心：我公司承诺：1、驻马店保税物流中心年检大楼项目未完成工程量及二次装修工程由双方协商签订补充协议并施工。2、项目部与施工队结算及前期遗留问题由集团公司负责协调。特此承诺！武汉傅友公司”。2017年1月23日，保税中心项目负责人殷卫东在该承诺函上备注：“工程款尚欠1732314.46元，社保金894822.32元，根据现行文件，由施工单位直接上缴等”。2017年4月1日，保税中心向原告武汉傅友公司出具终止合同通知书一份，内容为：“我公司于2014年6月28日同你公司签订建设工程施工合同一份。因工程存在：涉嫌转包、违法挂靠、违法招投标、施工人多次围堵我公司大门、工程项目部涉嫌私刻公章、严重拖延工期等，已构成根本违约。根据《合同法》有关规定，我公司决定终止双方于2014年6月28日所签订的建设工程施工合同（手写版、在驻马店市住房和城乡建设局备案）。若对本终止合同通知有异议，你公司可在收到本通知后五日内向我公司提出书面异议或同我公司达成书面处理意见。否则，视为你公司放弃异议权，认可该终止合同通知，我公司将就你公司的有关违约责任进行索赔。解除人：保税中心加盖印章”。2017年4月5日，武汉傅友公司向保税中心出具《终止合同通知书》复函一份，主要内容为：“你公司《终止合同通知书》于2017年4月5日收到，双方于2014年6月28日签订的建设工程施工合同是双方真实意思的表示，《合同》依法成立，并受法律的保护，不是单方说终止就能终止的，单方的主张是无效的。《合同》不是不可更变和解除的，但是有条件的，一种可能是通过法律程序解决。另一种可能是双方通过协商解决，没有第三种的可能。我公司在驻马店成立了项目部，自始至终都是我公司在施工，不存在工程转包违法挂靠问题。我公司系合法投标并中标的施工队伍。按照合同约定，你方未能按工程节点支付工程款，经多次催要无果。项目自2014年6月28日开工，我们克服了资金不到位的困难、克服了阴雨连绵的天气困难、克服了变更图纸及甲方多次变更主管人员造成的困难，科学组织施工，保质保量按时完成了施工任务。截止2015年1月26日停工，我公司基本完成了封关区的工程任务。联检大楼主体工程于2015年4月16日验收合格，封关区于2015年7月23日验收合格。工程停工之日我公司已经完成了合同工期内的工程，不存在拖延工期的问题……我公司至今未收到复工通知。两年来的停工给我公司造成了很大的经济损失，停工期间的一切损失都应有保税中心承担。停工期间的损失不能得到合理补偿，遗留的问题得不到有效的解决，我公司不会撤离施工现场，你方单方终止合同无效”。2017年4月25日，为使保税中心建设项目尽快建成投运，在市产业集聚区管委会、市住建局领导关怀下，市住建局建管科会同市质检站、市产业集聚区住建分局组织召开了保税中心和武汉傅友公司负责人参加的项目复工协调会，经协商，会议达成一致意见：一、保税中心和武汉傅友公司继续履行2014年6月28日签订的施工合同；二、武汉傅友建设集团有限公司于4月底前组建完成由该集团正式人员参加的复工项目管理机构，5月4日前完成手续变更；5月26日前（含当日）完成临时设施的搭建并正式进场施工。三、鼓励乙方提前复工，复工日为乙方向甲方申报开工计划经甲方签字同意日，甲方批准同意复工当日须先期拨付乙方工程款50万元；乙方须在10月1日前满足工程竣工验收条件等。武汉傅友公司、保税中心均未盖章认可，也未按会议纪要内容执行。审理中，原告申请对施工中所租赁的提升机、外墙保温钢管、扣件的租赁费进行鉴定。驻马店市博信会计师事务所有限公司作出博信会司鉴字（2018）01号司法鉴定书，鉴定结论：武汉傅友公司承建保税中心联检大楼，所租赁的提升机、外墙保温钢管、扣件的租赁费共计327377.7元。综上，查明总工程款为41254903.41元（审核定案金额40360081.09元+社保金894822.3元），保税中心于2015年12月25日前已支付原告28668864.2元（28575400元+水电费93464.2元）。之后，保税中心未按约定支付工程款，仅于2016年1月22日支付748100元、2016年2月3日支付3910000元、2016年2月4日支付1090000元、2016年6月2日支付2000000元、2016年8月12日支付1000000元、2017年1月24日支付1600000元，以上保税中心在2015年12月25日后至原告起诉前共支付给原告工程款10348100元。前后保税中心共支付给原告工程款39016964.2元（28668864.2元+10348100元。）。2017年5月26日保税中心替原告垫付电费7761元。保税中心还欠原告2237939.21元（41254903.41元-39016964.2元），其中含质保金1210802.43元（40360081.09元×3%），保税中心尚欠原告工程款1027136.78元（2237939.21元-1210802.43元）。原审中，武汉傅友公司提交六名工作人员杜利桥、王东科、展向阳、乔双全、陈留成、张玉堂工资名册，该六人出庭作证，证明自停工日至2016年5月，其六人在工地及项目部维护场地设备安全，接待项目部往来业务，原告向其六人每月发放工资总计36000元，发放16个月工资共计576000元。该工资名册仅有其六人，无其他人员，也未加盖公章，且该工资名册显示发放到2017年7月，与证人证言不一致。审理中，被告保税中心申请对2015年1月26日《建设工程停工报告》上建设单位加盖的保税中心公章的真假进行司法鉴定，因保税中心未提供比对样本，不具备鉴定条件被退案。审理中，原告武汉傅友公司申请对保税中心联检大楼装饰装修工程可得利益进行司法鉴定，对保税中心联检大楼消防预埋工程造价进行司法鉴定，补充申请对保税中心联检大楼汽车坡道工程造价进行鉴定（后二项鉴定系因在新恒达审核工程款时遗漏项目）。经该院委托驻马店市建诚工程咨询有限公司，该公司于2019年12月18日作出建诚价鉴[2019]035号驻马店公共保税中心联检大楼工程鉴定意见书，鉴定意见：1、驻马店公共保税中心联检大楼工程（南北地下车库坡道）造价：120094.34元；2、驻马店公共保税中心联检大楼工程（消防预埋）造价：106851.56元；3、驻马店公共保税中心联检大楼工程未施工部分（装修+安装）可得利益（预期利润）为：759912.29元，原告武汉傅友公司支出鉴定费160000元。对上述鉴定意见，经质证，原告武汉傅友公司予以认可，被告保税中心、河南四建公司不予认可。另外，保税中心为尽快完成工程项目，未经招投标程序于2017年7月13日，向河南四建公司出具中标通知书一份，内容为：“河南四建公司：保税中心联检大楼内、外装饰工程项目，已于2017年7月12日完成评标、定标工作，现确定你公司为一标段人，工期180日历天，质量要求合格。你单位收到中标通知书后，须在15日内与保税中心签订施工合同，抓紧组织实施施工计划。招标人:保税中心”。于2017年7月15日，保税中心与河南四建公司签订第一部分合同协议书一份，主要内容为：“一、工程名称:保税中心联检大楼装饰安装工程。工程地点:驻马店产业集聚区驿城大道西滨河路南。二、工期总日历天数:180日历天。三、质量标准:符合国家现行《工程施工质量验收规范》合格标准。四、签约合同价:17200000元。……”合同签订后，河南四建公司进场施工。现所有工程已竣工。以上事实，由当事人陈述及相关证据在卷，经庭审质证，据以认定。一审法院认为，原告武汉傅友公司与被告保税中心签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应为有效合同。合同签订后，原告武汉傅友公司对该工程进行施工。2015年4月16日，联建大楼主体工程经验收合格；2015年7月23日，保税中心封关区一期商检查验中心、一期配套用房、一期海关查验中心工程经竣工验收合格。该工程款为40360081.09元，质保金为1210802.43元（40360081.09元×3%）。工程款40360081.09元加上社保金894822.3元总计41254903.41元。2015年12月18日，保税中心、武汉傅友公司经竣工决算，双方认可工程款合计41254903.41元，并注明：经双方协商，按此单付款，至2015、12、25号前。同意按此单付工程款，原告不再按合同约定计取利息。截止2015年12月25日前，保税中心已向武汉傅友公司支付工程款28575400元，加上垫付水电费93464.2元，总计28668864.2元。后保税中心未按约定支付工程款，仅于2016年1月22日支付748100元、2016年2月3日支付3910000元、2016年2月4日支付1090000元、2016年6月2日支付2000000元、2016年8月12日支付1000000元、2017年1月24日支付1600000元。2017年5月26日保税中心替原告垫付电费7761元。以上保税中心于2015年12月25日后支付给原告工程款10348100元，保税中心前后共计支付给原告工程款39016964.2元，还下欠22379392.21元，减去质保金1210802.43元，还下欠工程款1027136.78元，再减去垫付电费7761元，还下余1019375.78元应予偿还。关于利息问题，合同约定“每次工程验收合格后承包方应向发包方上报工程款申请表，三日内未按时支付工程款开始计息，月息2%”，因保税中心未按约定支付所欠工程款，应按约定月利率2%支付利息，利息应从2015年12月26日起支付。因保税中心支付工程款时间不同，利息应分段计算。工程款10627136.78元（41254903.41元-28668864.2元-748100元-1210802.43元）的利息自2015年12月26日至2016年1月22日；工程款6717136.78元（10627136.78元-3910000元）的利息自2016年1月23日至2016年2月3日；工程款5627136.78元（6717136.78元-1090000元）的利息计算2016年2月4日当日利息；工程款3627136.78元（5627136.78元-2000000元）的利息自2016年2月5日至2016年6月2日；工程款2627136.78元（3627136.78元-1000000元）的利息自2016年6月2日至2016年8月12日；工程款1027136.78元（2627136.78元-1600000元）的利息自2016年8月12日至2017年5月26日；工程款1019375.78元（1027136.78元-7761元）的利息自2017年5月27日至工程款偿还完毕之日止。关于质保金，因双方未在合同中约定质保金的支付期限，应按照法律规定支付。《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定：“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”本案中，工程竣工验收合格至武汉傅友公司起诉已超过两年，根据该规定，被告保税中心应将质保金1210802.43元支付给武汉傅友公司，武汉傅友公司的该项主张，于法有据，予以支持，武汉傅友公司主张质保金为1210802元，按武汉傅友公司主张计算。关于武汉傅友公司申请鉴定损失部分，武汉傅友公司所租赁的提升机、外墙保温钢管、扣件的租赁费损失，武汉傅友公司在举证期限届满前未申请评估鉴定，其在法庭辩论终结后提出了鉴定，虽经评估，但保税中心以武汉傅友公司未在举证期限届满前提出申请而有异议，法律规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”，上述异议理由成立，对武汉傅友公司的该请求不予支持。武汉傅友公司申请对保税中心联检大楼装饰装修工程可得利益、对保税中心联检大楼消防预埋工程造价、补充申请对保税中心联检大楼汽车坡道工程造价进行司法鉴定。经该院委托，驻马店市建诚工程咨询有限公司作出建诚价鉴[2019]035号鉴定意见书，鉴定意见：1、保税中心联检大楼地下车库汽车坡道造价120094.34元，因河南新衡达公司出具的竣工结算中遗漏了该项目，该项请求予以支持；对保税中心联检大楼工程消防预埋工程，因河南新衡达公司出具的竣工结算中遗漏了该项目，因此该工程造价106851.56元，本院予以支持；保税中心联检大楼工程未施工部分（装修+安装）可得利益（预期利润）759912.29元，根据相关法律规定，当事人不履行合同义务或履行义务不符合约定，应当赔偿损失，包括合同履行后可以获得的利益，保税中心在未解除与武汉傅友签订的原合同的情况下，又与河南四建公司签订新的合同，造成原合同履行不能，给原告造成损失应予赔偿，该可得利益予以支持。武汉傅友公司要求保税中心赔偿因停工造成的损失即支付工人工资问题，武汉傅友公司提交六名工作人员工资名册，该六人原审时出庭作证，证明自停工日至2016年5月，武汉傅友公司向其发放16个月工资576000元，因该工资名册未加盖公章，且该工资名册显示发放到2017年7月，与证人证言不一致，证人与武汉傅友公司有利害关系，故对该请求不予支持。保税中心要求确认反诉人与被反诉人2014年6月28日签订的《建设工程施工合同》已于2017年4月5日解除，无事实和法律依据，不予支持。保税中心要求被反诉人支付工期延误违约金436.8万元的问题，停工报告显示停工的原因在保税中心，造成合同不能履行，责任在保税中心，故保税中心主张武汉傅友公司支付违约金，无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百一十一条第二款、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条之规定，经该院审判委员会讨论决定，一审法院判决：一、解除原告武汉市傅友建设集团有限公司与被告驻马店公共保税中心有限公司于2014年6月28日签订的《建设工程施工合同》。二、限被告驻马店公共保税中心有限公司于判决生效后十日内向原告武汉市傅友建设集团有限公司支付工程款1019375.78元及利息【工程款10627136.78元的利息自2015年12月26日至2016年1月22日；工程款6717136.78元的利息自2016年1月23日至2016年2月3日；工程款5627136.78元的利息计算2016年2月4日当日利息；工程款3627136.78元的利息自2016年2月5日至2016年6月2日；工程款2627136.78元的利息自2016年6月2日至2016年8月12日；工程款1027136.78元的利息自2016年8月12日至2017年5月26日；工程款1019375.78元的利息自2017年5月27日至工程款偿还完毕之日止。均按双方约定月利率2％支付】。三、限被告驻马店公共保税中心有限公司于判决生效后十日内向原告武汉市傅友建设集团有限公司支付质量保证金1210802元。四、限被告驻马店公共保税中心有限公司于判决生效后十日内向原告武汉市傅友建设集团有限公司支付水电消防预埋款106851.56元。五、限被告驻马店公共保税中心有限公司于判决生效后十日内向原告武汉市傅友建设集团有限公司支付可得利益款759912.29元。六、限被告驻马店公共保税中心有限公司于判决生效后十日内向原告武汉市傅友建设集团有限公司支付联检大楼地下车库汽车坡道造价120094.34元。七、驳回原告武汉市傅友建设集团有限公司的其他诉讼请求。八、驳回被告驻马店公共保税中心有限公司的反诉请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51160元，财产保全费5000元，鉴定费160000元，总计216160元，由原告武汉市傅友建设集团有限公司负担74965元；被告驻马店公共保税中心有限公司负担141195元；反诉费20870元，财产保全费5000元，共计25870元，由反诉原告驻马店公共保税中心有限公司负担。二审中，保税中心提交四份证据：证据1、施工技术核定单一份，证据2、保税中心联检大楼工程主体验收存在问题的复检情况，证据3、河南安厦工程管理公司情况说明一份，证据4、技术工程预算书两份。拟证明武汉傅友公司桩基未按施工图纸施工，导致需要修改图纸停工，洞口施工及构造柱加固施工，武汉傅友公司未施工，保税中心实际花费34万元。武汉傅友公司质证认为，对证据1的真实性有异议，该核定单上面应当有建设、监理、设计单位的盖章，但该核定单上面仅有一个看不清楚在设计单位上面的盖章，而且没有时间；对证据2的真实性也有异议，仅凭复检情况不能证明案涉工程存在上面所述问题，应当由建设单位、监理单位、质检部门共同确定存在的问题，不是有监理来证明；证据3、河南安厦工程管理公司情况说明系复印件，对其真实性有异议；对证据4技术工程预算书两份的真实性，其对所谓的加固并不知情，而且在预算书上面的编制人、审核人全部为空白，不能作为证据适用。河南四建公司质证认为，该证据与其单位无关，不发表意见。本院对一审法院判决认定的事实予以确认。本院认为，当事人因建设工程施工合同发生纠纷，双方对其之间存在建设工程施工合同关系及保税中心已向武汉傅友公司支付工程款39016964.2元均无异议，应予确认。本案二审的争议焦点为：1、案涉《建设工程施工合同》是否有效；2、剩余工程款及利息如何确认；3、保税中心应否支付给社保金；4、工程质量保证金应否予以返还；5、消防预埋款及车库坡道费用如何确认；6、武汉傅友公司的间接损失应否予以支持；7、保税中心的反诉请求应否予以支持。根据查明的事实：一、关于武汉傅友公司与保税中心签订的《建设工程施工合同》是否有效问题。武汉傅友公司通过招投标方式取得保税中心封关区、联检大楼的工程施工项目，双方签订《建设工程施工合同》一份，该合同系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同。保税中心上诉称该建设工程施工合同系没有施工资质的实际施工人王革委、陈力铭挂靠有资质的武汉傅友公司的名义签订的合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，应认为无效定合同。因保税中心未提供充分证据证实王革委、陈力铭挂靠武汉傅友公司系该工程的实际施工人，也未提供证据证明其他案外人为实际施工人或武汉傅友公司转包工程行为，且从整个工程施工过程中，保税中心认可武汉傅友公司施工并就工程开工、施工、停工、支付工程款项、工程款价款结算及其反诉等均对应合同相对人武汉傅友公司。故其该项上诉理由不符合上述司法解释规定的情形。一审法院认定该合同为有效合同，符合事实和法律规定。二、关于剩余工程款及利息如何确认问题。合同签订后，武汉傅友公司组织施工，双方就武汉傅友公司施工完成部分于2015年12月18日进行结算，双方认可预算价40924572.54元，优惠后40106081.09元；根据政府文件上调工程价款254000元，加上社保金894822.32元，以上三项合计41254903.41元，系保税中心应支付的工程总价款，双方签字盖章并备注：经双方协商，按此单付款，至2015、12、25号前。同意按此单付工程款，武汉傅友公司不再按合同约定计取利息。2016年4月1日，河南新衡达工程管理有限公司受保税中心委托作出《驻马店公共保税中心一期工程竣工结算审核书》一份，定案金额为40360081.09元。备注：此定案金额不含社保证金894822.3元。双方对工程价款的预算价与河南新衡达工程管理有限公司结算审核一致。双方在《建设工程施工合同》中约定“每次工程验收合格后，承包方影响发包方申报工程款申请表，三日内未按时支付工程款开始计息，月息2%。”并且双方在工程预算表中约定了利息支付点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类案件贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程款也未结算的，为当事人起诉之日。”一审法院根据本案双方当事人约定的利率及应付工程款的时间及法律规定，确认本案支付剩余工程款及利息计付，有事实和法律依据。三、关于保税中心应否支付给社保金问题。社会保障费属于施工企业给员工应缴纳费用，是不可竞争费用，发、承包方在编制工程预算、招标标底、招标控制价、投标报价、签订施工合同和竣工结算时应单独列项，按照行政主管部门发布的计费标准足额计取建设劳保费，并由发包人直接支付给承包人。一审法院依法确认本案的社保金（建设劳保费），于法有据。四、关于工程质量保证金应否予以返还问题。依据河南新衡达工程管理有限公司作出的工程造价定额金额为40360081.09元（不含社保资金894822.3元），该金额是经过三方认可的。合同约定认可的3%的质保金为1210802.43元（40360081.09元×3%）。一审法院确认质保金数额并对保税中心应予支付给武汉傅友公司质保金作了充分论述，该院对该项判决，并无不当。五、关于消防预埋款及车库坡道费用如何确认问题。由于河南新衡达工程管理有限公司在《工程预算表》和《工程结算书》中对水电预埋进行计价，而对消防预埋工程款没有计价，且河南新衡达工程管理有限公司在决算时将案涉联检大楼地下车库坡道费用遗漏，上述两项在施工图纸和《竣工结算书》中均有记载，一审法院确认案涉两项工程价款，符合实际。六、关于武汉傅友公司的间接损失应否予以支持问题。因案涉《建设工程施工合同》为有效合同，2017年4月1日，保税中心向武汉傅友公司出具终止合同通知书，2017年4月5日，武汉傅友公司向保税中心出具《终止合同通知书》复函不同意解除合同，且2017年4月25日，为使保税中心建设项目尽快建成投运，在驻马店市产业集聚区管委会、市住建局督促下，市住建局建管科会同市质检站、市产业集聚区住建分局组织召开了保税中心和武汉傅友公司负责人参加的项目复工协调会并达成一致意见：一、保税中心和武汉傅友公司继续履行2014年6月28日签订的施工合同；二、武汉傅友建设集团有限公司于4月底前组建完成由该集团正式人员参加的复工项目管理机构，5月4日前完成手续变更；5月26日前（含当日）完成临时设施的搭建并正式进场施工。三、鼓励乙方提前复工，复工日为乙方向甲方申报开工计划经甲方签字同意日，甲方批准同意复工当日须先期拨付乙方工程款50万元；乙方须在10月1日前满足工程竣工验收条件等。武汉傅友公司、保税中心均未盖章认可，也未按会议纪要内容执行。上述事实足以证明双方当事人之间的建设工程施工合同关系并未解除。由于保税中心在未解除与武汉傅友公司签订的原合同的情况下，又与河南四建公司签订新的合同，造成原合同履行不能，给武汉傅友公司造成可得利益损失，一审法院委托驻马店市建城工程咨询有限公司，该公司就案涉联检大楼工程未施工部分（装修＋安装）可得利益（预期利润）进行鉴定，鉴定意见为759912.29元。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。一审法院依据依法认定武汉傅友公司该笔损失，并无不当。七、关于保税中心反诉请求应否予以支持问题。2015年1月26日，武汉傅友公司出具建筑工程停工报告一份，该份停工报告内容记载武汉傅友公司承建的驻马店公共保税中心海关联检大楼工程于2014年6月20日进场施工至出具报告日，“由于建设单位原因，导致工程不能按计划进行。特向建设单位、监理单位申请工程停工。”武汉傅友公司、保税中心、监理单位河南安厦工程管理有限公司均加盖了公章。从该报告内容看，导致工程不能按计划进行的原因在于保税中心，说明武汉傅友公司在约定的施工期限内没有过错。2015年5月8日武汉傅友公司出具做好封关区《工程保证书》，承诺收到保税中心300万元工程款后于2015年5月22日前按保税中心要求保质保量完成封关区施工剩余部分。2015年7月23日封关区通过验收合格，保税中心未提供证据证实武汉傅友公司在承诺的期限内未完成工程施工任务，且保税中心既主张其与武汉傅友公司之间签订的《建设工程施工合同》无效，又主张武汉傅友公司依约承担违约责任，其主张自相矛盾。故保税中心反诉请求缺乏证据，理由不足，不予采纳。综上所述，保税中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51160元，由上诉人驻马店公共保税中心有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇二〇年十一月二十日书记员  王贞懿