江苏省南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0106民初4835号 原告：李智强，男，1980年7月16日生，汉族，居民身份证号码xxxxxxxxxx********，住南京市。 委托诉讼代理人：王茹，江苏臻宇律师事务所律师。 被告：南京新生医疗美容门诊部有限公司，统一社会信用代码91320106MA1UQ7YF6K,住所地南京市。 法定代表人：张顺。 委托诉讼代理人：李军。 委托诉讼代理人：刘佳。 原告李智强与被告南京新生医疗美容门诊部有限公司（以下简称新生医疗公司）医疗服务合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李智强及其委托诉讼代理人王茹，被告新生医疗公司的委托诉讼代理人李军、刘佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李智强向本院提出诉讼请求：1、判决被告退还原告5280元，增加三倍赔偿原告15840元，并赔偿原告精神损失费34160元；2、判令被告承担律师费3000元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年6月15日，原告来到被告新生医疗公司咨询关于头部疤痕处自体毛发移植手术，被告向原告承诺移植毛囊存活率达85%以上，如未达标，退还原告手术费，原告按照被告要求支付了5280元手术费与体检费。2019年6月16日，原告在被告处进行了疤痕处自体毛发移植手术，但是术后截止至今日，原告被移植毛囊部位未有任何成效。被告为原告进行自体毛发移植手术不仅未达到其承诺的成活率85%以上，且损害原告被移植毛发部位周边的其它健康毛囊。依据双方签订的毛囊种植承诺书，被告应当退还原告手术费用与体检费5280元，并且赔偿损伤原告健康毛囊的精神损失费，本案相关诉讼费及律师费也由被告承担。现原告为维护自身合法权益，故诉至法院。 被告新生医疗公司辩称：针对三倍赔偿，被告与原告已经构成医疗服务合同关系，医院服务合同是指医疗机构与患者间有明确权利义务关系，在患者因为医疗机构或医护人员的过错而产生损害时才存在违约合同，不同于消费关系。消费关系是纯粹的经济关系，一方花钱，一方提供产品或服务，消费中追求结果的确定性，而医疗行为面对的是极其复杂的个体生命和健康。医疗科学有太多的未知领域决定了医疗中只能强调方法和手段的正确性，而不能强调确定的结果,运用医疗方法实施美容诊疗行为属于医疗行为，而消费者权益保护法第二条规定消费者为生活消费所需要购买使用商品或者接受服务其权益受保护。原告所接受的自体毛发移植手术是经卫生行政部门许可取得医疗机构执业许可证的医疗机构提供并实施的医疗执业行为，属于医疗范围，受医疗专业的法律法规和诊疗常规规范，并不属于一般的生活消费,故医疗服务合同纠纷不能适用消费者权益保护法，不同意原告主张的三倍赔偿。 本院经审理认定事实如下：新生医疗公司成立于2017年12月14日，注册资本300万元，住所地南京市；经营范围为：诊疗服务与医疗美容服务（须取得许可证并按许可证所列项目经营）；化妆品、日用品、洗化用品、卫生用品、文化用品、医疗器械（涉及许可的凭许可证经营）销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2018年6月29日，南京市鼓楼区卫生和计划生育局向南京市鼓楼新生医疗美容门诊部（以下简称新生医疗门诊部）颁发《医疗机构执业许可证》，载明：新生医疗门诊部地址在南京市；医疗机构类别为医疗美容门诊部；经营性质为营利性；床位0张，牙椅2张；注册资金200万元；法定代表人为林凤飞，主要负责人为郑俊河；有效期限自2018年7月3日至2023年7月2日；诊疗科目：医疗美容科；美容外科；美容牙科；美容皮肤科/麻醉科/医学检验科；临床免疫、血清学专业。2018年12月17日，该门诊部法定代表人变更为张顺，主要负责人变更为涂所为。 2019年6月15日的《毛囊种植承诺书》载明：如实告知病史，并遵守医嘱进行治疗和护理，我院承诺如下：1、凡在本机构进行自体毛囊移植（头发、眉毛、睫毛、体毛、胡须等）受术者，术后移植毛囊存活率可达95%以上；疤痕（如烧伤、烫伤、外伤、手术、头皮感染等）术后移植毛囊存活率可达85%以上。2、如果患者在本机构完成手术1年（含1年）后，经本机构鉴定确认最终的移植毛囊成活率低于95%（疤痕种植成活率低于85%），本机构承诺可为患者进行一次免费手术修复；若免费手术修复后，最终的移植毛囊成活率仍低于协议约定水平，本机构承诺退还未达标部分相应比例的手术费用。3、移植毛囊手术成功，移植部位的毛囊已健康**长后，如遇原生发继续脱落或个人护理不当、外伤、意外伤害或物理、化学、疾病等造成移植部位毛发损坏者均与本院无关。李智强在患者处签名，赵亮在医生处签名，并加盖新生医疗公司业务专用章。 2019年6月15日的《自体毛发移植手术知情同意书》载明：自体毛囊显微外科游离移植手术是一项集美容、治疗为一体的显微微创手术；一般来说手术是安全的，但也有风险性。由于手术的特点和个体差异等诸多因素，术中、术后可能出现意外情况和并发症。根据《医疗机构管理条例》第33条规定，手术前应向患者本人或法定代理人告知有关事项，并取得患者本人或法定代理人的同意，现将有关于手术的情况告知如下，请给予理解。1、患者有如精神异常、瘢痕增生、严重的高血压病、糖尿病、心脏病、血液病、癫痫病史及心、肝、肿、脑、肾等重要疾病，妊娠、月经期、特殊用药（如抗凝药）等暂不宜手术，术前应如实告诉医生，否则医院将不承担责任。2、对于手术，医生虽尽最大努力，但由于个人的审美观不同和目前医疗水平所限，移植方案和移植数量均是以受术者本人和医方共同研商执行，术后评估效果时应以双方共同研究方案为基础，移植后的毛发密度与正常密度不可能相同.手术前后必须照相，相片作为医院的病历资料，由医院保存，可作为研究教学资料，但不得公开手术患者的姓名和个人资料。3、因提取正常毛囊在枕部，若提取数量较多时，提取毛囊部位会出现头发较原来稀疏现象，应予理解。4、部分人在植发术后原生发脱发现象仍会存在，对此可以药物/物理治疗方法减缓其脱发，促进新生发生长。术后原生发自行脱发出现稀发现象与手术无关，本人理解。手术区域内术后若出现自身疾病导致脱发与本院无关，出现争议应采取医学鉴定裁决。5、手术在麻醉无痛状态下进行，极少数患者可能出现麻药不良反应，如出现麻醉无效和麻醉过敏等现象，医院会及时采取措施给予处理，不必担心。6、术后可能出现手术区域疼痛，渗血，肿胀等常见反应，短期内即可恢复，特殊部位如眼部、口部、腋部、体毛，消退时间稍长。极少人有出现移植区色素沉着、炎症反应、应激性脱发等现象，依据不同情况，多能在1-6个月内渐行消退，手术切口有形成切记线可能。7、术后手术部位肿胀有一定的恢复期，根据个人年龄、体质、手术部位和手术类型不同，恢复时间长短不一。8、患者应严格遵医嘱。治疗期间若出现异常反应，应及时到医院就诊，以便进一步处理，不得擅自处理，否则我院将不承担因个人擅自处理导致的一切后果。9、根据患者脱发情况建议移植项目毛囊单位，并依据缺发情况，毛囊移植分布如术前照片所示（本人己阅读术前毛囊移植分布照片，同意术前移植方案）。李智强在患者处签名，赵亮在医生处签名，并加盖新生医疗公司业务专用章。当日，李智强向新生医疗公司支付5280元。被告出具了金额为5000元的收款收据，载明收费项目为毛囊游离术（头部疤痕种植大面积），被告认为另外280元系例行术前身体检查费用。 2019年，李智强在被告处进行了相应的毛囊移植手术，并签署了《手术流程单》和《毛发移植术后注意事项及康复指导》。此后，2019年7月1日，李智强通过微信向被告员工发送“我感觉这次疤痕植发几乎没有效果，疤痕还是一样很明显，肉眼看只有几根头发植上去，85%存活率没有达到，后面我要来医院一次和你们沟通一下了”。2019年10月15日，李智强发送“目前，我的植发还没有出来，让家人看了，只长出来根把根，而且今天植发区突然有肿块，这是什么情况”，被告员工回复“先不要着急，耐心的等待，疤痕的地方，擦些米诺地尔”。2019年12月11日，被告员工向李智强发送“李总，你好，现在快半年了，疤痕处恢复的怎么样了”，李智强回复“不行还是老样子，我本来准备抽空过来的”，被告员工回复“那行，你抽时间来复查”。2020年5月15日，李智强发送“我的植发是失败的手术，我需要过来面谈一下了”，“那我周日上午过来吧”。 2020年5月17日的《会诊单》载明：会诊内容：后枕部疤痕种植术后近一年，效果不满意；会诊意见：后枕部正中疤痕种植术后近一年，后枕部原疤痕面积约1×2.2平方厘米，种植术后疤痕正中区域约0.4×2平方厘米大小区域存活率不佳，考虑疤痕血供原因，建议行二次加密种植。赵亮在医生处签名确认。 审理中，李智强为证明律师费支出，提交了其与江苏臻宇律师事务所签订的委托诉讼代理合同，载明前期律师代理费为3000元。 审理中，新生医疗公司提交了：1、被告手术医生及护士资格证6份，证明为原告做手术及检查的医生和护士均拥有相应资质和能力。2、诊查记录，自体毛囊游离移植手术记录、手术流程单、术中护理记录、术后医嘱、毛发移植术后注意事项及康复指导，证明被告为原告做了详细检查与诊断手术流程损伤规范、并尽到了术后提醒义务。3、植发手术前后对比照片，证明原告术后效果良好，脱发区域面积缩小、与术前相比有较大改善。4、被告客服与原告了聊天记录，证明被告一直积极主动与原告进行沟通，愿意按照承诺书承担相应责任。5、两份论文，证明现有技术可以达到疤痕移植毛囊的存活率能达到85%以上。 审理中，李智强陈述其主张被告存在欺诈主要表现为：1、医生资质问题，根据医疗美容服务管理办法第11规定，实施美容外科项目的医生要具有6年以上从事美容或者整形外科临床的工作经验；2、据原告所知，疤痕种植存活率达不到85%，被告明知却仍然向原告提供此类服务。新生医疗公司认为根据医疗美容服务办法第12条规定，不具有本办法11条规定的主诊医师条件的执业医师可在主诊医师的指导下从事医疗美容临床服务工作。在提交的手术的资料上有主诊医师邓训东的签字，能表明在其指导下进行手术行为，符合法律规定。另外原告所说的疤痕种植存活率没有达到85%，没有任何事实法律依据。 本院认为，本案的争议焦点是：一、李智强主张欺诈能否成立；二、李智强主张赔偿损失的各项请求是否有事实和法律依据。 关于争议焦点一，患者因诊疗活动而遭受损害，患者主张医疗机构、医疗产品生产者或者血液提供机构承担侵权损害责任的，案由为“医疗损害责任纠纷”；患者主张医疗机构、医疗产品生产者或者血液提供机构承担违约责任的，案由为“医疗服务合同纠纷”。从新生医疗公司的营业执照中经营范围有诊疗服务与医疗美容服务的资质，与李智强签订的《毛囊种植承诺书》、《自体毛发移植手术知情同意书》等约定的内容来看，双方之间形成的是医疗服务合同关系，本案案由应当确定为医疗服务合同纠纷，不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》调处。李智强现主张被告存在欺诈，结合双方提交的证据及已经查明的事实，难以成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，根据术后会诊意见，以及术前术后照片对比，可以看出手术后未达到约定的效果，被告新生医疗公司构成违约，致使李智强不能实现合同目的，被告新生医疗公司应当退还李智强手术费用5280元。关于李智强主张的三倍赔偿以及精神损失赔偿，依据不足，本院不予支持。关于李智强主张被告承担律师费3000元，没有相应的依据，本院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告南京新生医疗美容门诊部有限公司于本判决生效之日起五日内退还原告李智强5280元； 二、驳回原告李智强的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费629元，由原告李智强负担529元，被告南京新生医疗美容门诊部有限公司负担100元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审判员  徐小菲 二〇二〇年十一月二十八日 书记员  宋小雨