山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终10204号上诉人（原审原告）：山东七里堡置业有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：刘永风，总经理。委托诉讼代理人：刘钢，北京市道可特（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：房嘉亮，北京市道可特（济南）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：山东天宝建设集团有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：周峰，总经理。委托诉讼代理人：董琳琳，山东贤关律师事务所律师。上诉人山东七里堡置业有限公司（以下简称七里堡置业公司）因与被上诉人山东天宝建设集团有限公司（以下简称天宝建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初9028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。七里堡置业公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或者查清事实后依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由天宝建设公司承担。事实和理由：一审判决认定七里堡置业公司要求天宝建设公司返还未施工部分工程款的主张是重复主张(判决书第13页第7行)系认定事实错误，七里堡置业公司从未提起诉讼或反诉要求天宝建设公司返还未施工部分的工程款。首先，七里堡置业公司与天宝建设公司于2013年5月3日签订结算协议，结算协议中的价款依据2010年1月10日签订的《惠风居小区建设工程总承包合同》中约定的价款计算而出，其中包含了天宝建设公司未施工部分。在天宝建设公司提起（2018）鲁0112民初4137号案件诉讼之前，七里堡置业公司一直未发现天宝建设公司存在工程未施工部分，直到天宝建设公司在（2018）鲁0112民初4137号案件中提出工程造价鉴定时，七里堡置业公司才发现涉案工程存在未施工部分。其次，七里堡置业公司在（2018）鲁0112民初4137号案件审理过程中，仅是在答辩意见中提出，天宝建设公司价值30万元的砼墙抹灰和价值230万元的车库保温层没有施工，应当在工程款中予以扣除，但是该答辩理由因七里堡置业公司举证不足，法院不予支持。虽然七里堡置业公司针对（2018）鲁0112民初4137号案件鉴定机构出具的鉴定报告中涉案工程存在未施工部分提出异议，但是鉴定机构以七里堡置业公司未提供资料为由，对工程造价不予调整，且（2018）鲁0112民初4137号判决书对于该份鉴定报告不予采纳。综上，在（2018）鲁0112民初4137号案件中，因七里堡置业公司仅提出答辩意见和鉴定异议，未提出相应的诉讼请求，也未提供相关证据，法院没有对工程未施工部分进行实质审理。一审法院仅依据（2018）鲁0112民初4137号判决书的内容进行裁判，既未调查清楚工程是否存在工程漏项，也未启动工程漏项的鉴定程序，对工程未施工部分亦未进行实质审理。故关于本案工程未施工部分，七里堡置业公司不构成重复主张，法院应审理查明是否存在工程未施工部分。天宝建设公司辩称，一、生效法律文书已经判定双方之间的所有合同均无效，七里堡置业公司主张任何违约责任均没有事实根据和法律依据。二、双方工程款结算总值是依据法院认定的结算协议予以确定，按照生效法律文书和最高人民法院的司法解释，无论七里堡置业公司主张的所谓未施工部分造价为多少，是否包含于双方结算协议中，其申请对工程量或工程造价进行审计、鉴定均无事实根据和法律依据。三、涉案工程竣工于2011年7月至12月，与一审相距8年多，七里堡置业公司的所有诉讼请求均已超出诉讼时效期间。四、七里堡置业公司的诉讼请求一审法院及二审法院在双方此前诉讼中已经予以实体处理，是基本的诉讼事实。综上，七里堡置业公司的上诉请求应当予以驳回。七里堡置业公司向一审法院起诉请求：1.判决天宝建设公司向七里堡置业公司返还工程款2548419.93元；2.判决天宝建设公司向七里堡置业公司支付延期交付工程违约金2442757元；3.判决天宝建设公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1.2009年12月22日，天宝建设公司中标七里堡置业公司惠风居施工工程（原腾骐冠宸项目），天宝建设公司的中标价为99770700元。2009年12月24日，天宝建设公司与七里堡置业公司签订《建设工程施工合同》，并在济南市建委备案，该合同约定价款为99770690.59元，同时约定以最终结算价为准。2.合同落款时间2010年1月10日，天宝建设公司与七里堡置业公司签订《惠风居小区建设工程总承包合同》，该合同未在建设主管机关备案，合同中约定的价款为76274244.29元，同时约定最终以实际结算为准。3.2012年1月19日，天宝建设公司作为乙方与七里堡置业公司作为甲方签订《协议书》，协议中约定：一、关于1#-6#楼结算事宜：甲乙双方一致同意在上述合同1#-6#楼总价款的基础上增加80万元，即：1#楼合同价款为5613648.04元；2#楼合同价款为3124531.80元；3#楼合同价款为5603456.56元；4#楼合同价款为4088860.88元；5#楼合同价款为5575399.44元；6#楼合同价款为3992946.10元；合计合同总价款为27998842.82元；加80万元后合计总价款为28798842.82元，（该总价款为1#—6#楼最终实际结算定案值，包含了合同价款，工程签证等所有因素）。乙方承诺在2012年2月10日完成竣工验收备案的全部手续。四、工程款支付：甲方保证在2012年1月20日前拨付乙方壹佰伍拾万元整(150万元)，乙方保证按时支付材料款、工人工资等费用，保证民工及材料商等人员不聚众闹事不到有关单位上访。4.2013年5月3日，天宝建设公司作为乙方与七里堡置业公司作为甲方签订《惠风居（腾骐冠宸项目）结算协议》。该协议约定：一、结算步骤。（1）1#-6#楼执行双方在2012年1月19日签订结算事宜……；（2）甲乙双方之一致同意：7#、8#楼最终定案值为：31705037.21元（该总款为7#、8#楼最终实际定案值，包含了合同价款、工程签证，材料及人工调价、配合费等所有因素）；本协议生效20天内，双方共同配合完成《济南市建设工程竣工结算备案》，乙方应在结算备案后20日内完成工程竣工备案中由乙方应该完成的工作，配合甲方在上述日期内办理完上述竣工备案单。（3）甲乙双方一致同意：A区、B区及B区人防车库最终定案值为：18694695.32（该总款为本条所述工程的最终实际定案值，包含了合同价款、工程签证，材料及人工调价、配合费等所有因素，其中已扣除本项目的防水工程款为：1974294.2元，加乙方已支付给防水队伍工程款80万元）。本协议生效20天内，双方共同配合完成《济南市建设工程竣工结算备案》，乙方应在结算备案后20日内完成工程竣工备案中由乙方应该完成的工作，配合甲方在上述日期内办理完上述竣工备案单。（4）沿街房、最终定案值为505042元（该总款为本条所述工程的最终实际决算值，包含了合同价款、工程签证，材料及人工调价、配合费等所有因素；沿街房分项工程塑钢门窗甲方单独分包给第三人施工，该工程款项为30896元，已在最终定案值中扣除），本协议生效20天内，双方共同配合完成《济南市建设工程竣工结算备案》，乙方应在结算备案后20日内完成工程竣工备案中由乙方应该完成的工作，配合甲方在上述日期内办理完上述竣工备案单。（5）甲乙双方一致认定7#楼基础加固150万元，此项款甲方已经全部支付完毕；甲乙双方一致认定7#楼桩间签证总价款221606元，甲方已支付18.8万元，甲方尚欠乙方33606元。（6）甲乙双方同意乙方在签订本项目建设施工合同时交纳的100万元履约保证金，待乙方按约定完成本协议的全部义务后，甲方无息返还。二、付款方式（甲方每次付款乙方应提供等额发票）……（4）保修金返还，乙方完成本合同约定的相关义务后，按照保修协议（2010年1月10日双方签订的合同中约定的保修条款“土建工程自竣工备案之日起满24个月后无息返还”）约定执行，保修金甲方应以现金形式返还乙方。三、其他。（1）甲乙双方应严格按照本协议的约定履行，甲方应依约支付工程款；乙方应依约积极配合甲方办理综合竣工验收备案，否则由违约方按工程总造价的日万分之五承担违约责任并承担由此造成的一切经济损失。（2）待双方履行完本协议后，关于原建设工程总承包合同的履行经双方协商互不追究责任（由乙方施工的工程质量问题除外），但由本协议引起的相关诉讼由责任方承担。（3）本工程的防水工程（除5#6#楼外），经双方同意该分项工程为甩项，该分项工程保修金、保修责任应由实际施工方承担与总包方无关。四、若本协议与之前双方签订的有关本工程相关文件发生抵触，以本协议为准。该协议制作的依据是双方于2010年1月10日签订的未备案合同，双方均认可实际履行的也是该合同。5.2019年4月3日，山东三阳项目管理有限公司出具《鉴定报告书》，根据鉴定结论，涉案工程中可确定部分总造价为81772619.07元，不可确定部分造价为7144301.32元。因七里堡置业公司对上述鉴定结论提出异议，同年6月24日，鉴定机构出具《鉴定报告补充说明》，将可确定部分造价调整为81579080.29元，不可确定部分造价仍为7144301.32元，不可确定部分造价主要包括：⑴土方项目造价1532704.71元；⑵防水项目工程造价4051276.61元；⑶7#楼地基签证项目工程造价1560320元。6.根据七里堡置业公司提交的济南市建筑工程竣工结算备案表显示：1#-6#楼的实际开工时间为2009年12月，竣工验收合格日期为2011年9月，竣工结算备案时间为2012年5月4日；7#、8#楼、沿街商铺以及地下车库的实际开工时间均为2009年12月25日，7#楼竣工验收合格日期为2011年12月8日，8#楼、沿街商铺以及地下车库的竣工验收合格日期为2012年5月28日，7#、8#楼、沿街商铺以及地下车库的竣工结算备案时间均为2013年5月31日。总承包单位天宝建设公司结算值如下：1#楼为5774000元，2#楼为3213800元，3#楼为5763600元，4#楼为4205700元，5#楼为5734700元，6#楼为4107000元，7#楼为16006600元，8#楼为15695500元，沿街商铺一为238100元，沿街商铺二为264700元，地下车库的结算值为18699800元。以上共计79703500元。其他非总承包单位天宝建设公司的分包工程总结算值为5916700元，涉案工程结算总造价为85620200元。上述事实已经一审法院（2018）鲁0112民初4137号民事判决认定。该案原告天宝建设公司明确后的诉讼请求为要求七里堡置业公司依据鉴定报告第一项可确定部分造价数额+第二项不确定部分中的土方项目工程造价+7#楼地基签证工程造价+5#、6#楼防水工程造价+7#楼桩间签证总价款，减去已付款及法院执行过付款，确定支付工程款6982013.43元及损失和鉴定费用。七里堡置业公司针对该天宝建设公司明确后的诉讼请求，提出的答辩意见为：应依据双方结算协议进行结算；如法庭认为不以双方的实际结算协议约定价款为依据，而采信鉴定报告，也应以鉴定报告中的确定部分为依据；双方存在实际结算协议，无需启动鉴定程序，鉴定费应由天宝建设公司承担；按照双方签订的实际履行的合同，天宝建设公司价值30万元的砼墙抹灰和价值230万元的车库保温层没有施工，应当在工程款中予以扣除；赔偿损失计算方式有异议，不应当计算利息，延期付款系因天宝公司未履行维修义务，计算基数应依据补充鉴定报告中的可确定部分造价-天宝建设公司未实际施工的砼墙抹灰（30万元）及保温层（230万元）-已经支付的工程款和法院执行过付的工程款。（2018）鲁0112民初4137号案件，法院审理后认为，天宝建设公司与七里堡置业公司所签订的备案和实际履行的建设工程承包合同均为无效合同；2013年5月3日，双方签订的《惠风居项目（腾骐冠宸项目）结算协议》系双方的真实意思表示，且双方也按该协议履行了各自的权利义务，对此协议的效力予以认定；关于鉴定机构出具的鉴定报告，该报告中可确定部分总造价为81772619.07元，不可确定部分造价为7144301.32元，鉴定报告补充说明中将可确定部分造价调整为81579080.29元，不可确定部分造价仍为7144301.32元（主要包括⑴土方项目造价1532704.71元；⑵防水项目工程造价4051276.61元；⑶7#楼地基签证项目工程造价1560320元）。鉴定报告的数据实际是参照备案合同等资料作出的理论数据，在该鉴定报告中两次鉴定可确定部分造价与双方实际履行的结算协议的造价均在8150万元左右。针对不可确定部分的造价7144301.32元，多数也在结算协议中作出相应约定，鉴定机构也在鉴定报告中出具说明。天宝建设公司与七里堡置业公司所签订的备案和实际履行的建设工程承包合同均为无效合同，涉案工程在验收合格并交付使用后，双方应当按照签订备案的结算协议享有权利并履行义务，七里堡置业公司所欠天宝建设公司工程款应予偿还，对其造成的损失应予赔偿。天宝建设公司请求依照备案合同结算工程款的请求，无事实及法律依据，不予支持。七里堡置业公司主张工程质量存在问题及有约定工程没能施工，请求折抵工程款项的抗辩理由，无证据证实，不予支持。依据上述事实和理由，一审法院判决七里堡置业公司支付天宝建设公司工程款2519987元及违约金，驳回天宝建设公司的其他诉讼请求。天宝建设公司不服该判决，上诉至山东省济南市中级人民法院，济南市中级人民法院作出（2019）鲁01民终9834号民事判决，驳回上诉，维持原判。本案中，七里堡置业公司陈述其要求返还的工程款2548419.93元为漏项，即已经进行结算，但天宝建设公司未进行施工的部分，包括1-8号楼的隔热**面及防水保护墙、塑钢门、沿街房1和2的木门、车库防水保护墙、阳光棚等。在（2018）鲁0112民初4137号案件审理过程中，天宝建设公司申请鉴定时，七里堡置业公司已就上述漏项提出异议，但鉴定机构未予采纳。天宝建设公司辩称已经按照合同及结算协议施工完毕，不存在漏项，且七里堡置业公司主张的所谓漏项，在（2018）鲁0112民初4137号案件法院委托鉴定时，上述漏项均已提出，生效判决对七里堡置业公司主张的漏项事实及结算协议已经做出认定。经核实（2018）鲁0112民初4137号案件中所涉2份鉴定报告，七里堡置业公司提出的漏项部分已包含在鉴定报告记载的异议中。关于七里堡置业公司主张的延期交付工程违约金2442757元，七里堡置业公司主张，涉案工程各住宅楼、沿街商业房、地下车库及其他项目实际竣工时间均晚于合同约定的竣工时间，按照备案合同约定的承担违约金上限为本合同总价款的3%，计算出天宝建设公司应承担的违约金2442757元，天宝建设公司放弃履行《结算协议》，应支付上述违约金。此外，根据双方2012年1月19日签订的协议书第3条第2款规定的A、B区车库的验收时间及逾期应支付的违约金标准，结合A、B区车库实际竣工验收日期，根据合同约定，天宝建设公司应当支付违约金281万元，该数额未超过AB区车库工程造价的30%。关于上述延期交付违约金，七里堡置业公司曾在一审法院受理的（2015）历城民初字第2201号案件中提出过反诉请求，一审法院经审理后认为，七里堡置业公司以双方于2012年1月19日签订的协议书要求天宝建设公司承担逾期违约金350万元，而在天宝建设公司与七里堡置业公司于2013年5月3日达成的结算协议第三部分第二项，明确约定“待双方履行完本协议后，关于原建设工程总承包合同的履行经双方协商互不追究责任……”的内容，现双方均履行了该份协议，故应以2013年5月3日的后协议为依据，不能以2012年1月19日的协议要求天宝建设公司承担违约责任,据此驳回了天宝建设公司的该请求。判决后，天宝建设公司与七里堡置业公司均提起上诉。济南市中级人民法院作出的（2017）鲁01民终904号民事判决，驳回上诉,维持原判,一审法院认为中同时载明,七里堡置业公司的该项请求可依照备案合同另行主张权利。一审法院认为，七里堡置业公司陈述，其要求返还的工程款2548419.93元，在（2018）鲁0112民初4137号民事判决中已计入结算值，但天宝建设公司未施工。根据（2018）鲁0112民初4137号民事判决认定的事实、该案审理过程中鉴定报告记载的事实及七里堡置业公司本案中的陈述，七里堡置业公司对其主张的上述未施工部分均已在该案审理中提出过异议。（2018）鲁0112民初4137号民事判决根据鉴定报告中两次鉴定可确定部分造价与双方实际履行的结算协议的造价金额的对比，及针对不可确定部分的造价，多数也在结算协议中作出相应约定，鉴定机构也在鉴定报告中出具说明的事实，确定双方按照签订备案的结算协议享有权利并履行义务，判决七里堡置业公司支付天宝建设公司工程欠款，故该判决已对七里堡置业公司本案主张的未施工部分工程进行处理，七里堡置业公司该请求属重复主张。关于七里堡置业公司主张的延期交付工程违约金，一审法院认为，七里堡置业公司陈述该项请求主张的依据为2012年1月19日签订的协议书，在一审法院受理的（2015）历城民初字第2201号案件中，七里堡置业公司曾就延期交付工程违约金提出过反诉，一审法院以天宝建设公司与七里堡置业公司于2013年5月3日达成的结算协议第三部分第二项，明确约定“待双方履行完本协议后，关于原建设工程总承包合同的履行经双方协商互不追究责任……”的内容，双方均履行了该份协议，故应以2013年5月3日的后协议为依据，七里堡置业公司不能以2012年1月19日的协议书要求天宝建设公司承担违约责任为由，驳回了七里堡置业公司的该项请求。七里堡置业公司上诉后，济南市中级人民法院驳回上诉，维持原判，因此，七里堡置业公司本案中再次以2012年1月19日的协议书为依据，主张延期交付工程违约金属重复主张。虽然（2017）鲁01民终904号民事判决同时载明，七里堡置业公司的该项请求可依照备案合同另行主张，在（2018）鲁0112民初4137号民事判决已认定备案和实际履行的建设工程承包合同均为无效合同的情况下，七里堡置业公司依据备案合同主张该项请求一审法院亦无法予以支持。综上所述，一审法院对七里堡置业公司要求天宝建设公司返还工程款2548419.93元及支付延期交付工程违约金2442757元的诉讼请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回山东七里堡置业有限公司的诉讼请求。案件受理费46729元，保全费5000元，均由山东七里堡置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。七里堡置业公司在二审中提交照片打印件一宗，欲证明天宝建设公司没有按照合同要求对工程所涉地下室进行抹灰。天宝建设公司对上述证据质证称，该证据材料没有证据资格，按照法律规定，照片资料应当提交原始载体，该证据材料不具备法律规定的形式。该证据没有证明力，不具有关联性，该证据材料无拍摄时间，不能确定拍摄地，涉案工程2011年竣工，拍摄时间是2020年9月7日，时隔8年，不能反映工程竣工时的状态，不能证明七里堡置业公司的证明目的。以上事实由七里堡置业公司在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院作出业已生效的（2019）鲁01民终9834号民事判决已认定天宝建设公司与七里堡置业公司于2009年12月24日签订的《建设工程施工合同》及合同落款时间为2010年1月10日的《惠风居小区建设工程总承包合同》均为无效合同，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条之规定，以双方实际履行的施工合同并于2013年5月3日签订的《惠风居项目（腾骐冠宸项目）结算协议》确定双方权利义务，故该结算协议对双方均有约束力，双方当事人均应按该结算协议约定的内容履行各自的权利义务。关于七里堡置业公司要求天宝建设公司返还工程款2548419.93元的问题，七里堡置业公司主张该部分为漏项，即在2013年5月3日的结算协议中已经进行结算，天宝建设公司未进行施工的部分，包括1-8号楼的隔热**面及防水保护墙、塑钢门、沿街房1和2的木门、车库防水保护墙、阳光棚等，天宝建设公司在（2018）鲁0112民初4137号案件申请鉴定时，七里堡置业公司就上述漏项提出异议，鉴定机构未予采纳。天宝建设公司辩称已经按照合同及结算协议施工完毕，不存在漏项。本院认为，（2018）鲁0112民初4137号案件审理过程中，一审法院依据天宝建设公司的申请对涉案工程造价进行司法鉴定是基于双方于2009年12月24日签订的《建设工程施工合同》为有效合同，七里堡置业公司就本案主张的所谓漏项在该鉴定过程中提出，且鉴定机构出具的鉴定报告对七里堡置业公司提出的漏项部分已在鉴定报告中记载。七里堡置业公司在该案中称涉案工程在实际施工过程中存在项目增、减等问题，经双方协商一致，签订了2013年5月3日的《惠风居项目（腾骐冠宸项目）结算协议》，因此其不同意按该鉴定报告的鉴定意见作为工程造价的结算，要求以双方签订的上述结算协议中约定的数额81425223.35元结算该案工程价款，法院亦采信了七里堡置业公司的该主张。按七里堡置业公司在该案中陈述事实可知，该结算协议中约定的数额是在对原合同中约定的内容出现增项、减项后签订的最终结算协议，即原合同中存在天宝建设公司未实际施工的部分，也存在施工量增加的部分，而该结算协议中并不存在天宝建设公司未实际施工的部分。在生效判决依据该结算协议认定所实际施工的工程价款后，七里堡置业公司再以该结算协议中包含有天宝建设公司未实际施工部分并要求天宝建设公司返还工程款2548419.93元，没有事实依据，一审法院不予支持，并无不当。关于七里堡置业公司主张的延期交付工程违约金2442757元的问题，本院认为，七里堡置业公司虽依据备案合同的约定主张延期交付工程违约金，但天宝建设公司与七里堡置业公司于2013年5月3日签订的结算协议已经生效判决认定为有效并予以采信，该结算协议明确约定待双方履行完本协议后，关于原建设工程总承包合同的履行经双方协商互不追究责任的内容，且生效判决也已按该结算协议确定了双方的权利义务，故七里堡置业公司依据备案合同主张该项请求亦无事实依据，一审法院不予支持亦无不当。综上所述，七里堡置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46729元，由上诉人山东七里堡置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年十一月三日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟