江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏01民初62号 原告：江苏省消费者权益保护委员会，住所地江苏省南京市鼓楼区北京西路**院内**。 法定代表人：陆惜春，该委员会秘书长。 委托诉讼代理人：张明明，江苏苏源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄生贵，江苏苏源律师事务所律师。 被告：乐融致新电子科技（天津）有限公司，住所地天津市天津生态城动漫中路**创智大厦****。 法定代表人：毛丙龙，该公司经理。 委托诉讼代理人：蓝图，女，该公司员工，住北京市朝阳区。 原告江苏省消费者权益保护委员会（以下简称江苏省消保委）与被告乐融致新电子科技（天津）有限公司（以下简称乐融致新电子公司）消费民事公益诉讼一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用普通程序，于2020年1月10日公告了案件受理情况，并于同日将案件受理情况以书面形式告知了江苏省市场监督管理局、天津市滨海新区市场监督管理局。本院依法组成合议庭，于2020年7月15日以网络远程视频方式公开开庭进行了审理。原告江苏省消保委的委托诉讼代理人张明明、庄生贵、被告乐融致新电子公司的委托诉讼代理人蓝图到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江苏省消保委向本院提出诉讼请求：一、依法判决被告在销售带有开机广告功能的智能电视时以显著的方式提示或告知消费者其产品存在开机广告；二、依法判决被告为其销售的带有开机广告功能的智能电视提供一键关闭开机广告的功能；三、依法判决被告承担本案诉讼费。事实和理由：被告是“乐视TV”“Letv”“Letv超级电视”等品牌智能电视的经营者。根据消费者的投诉，原告调查发现被告在其销售的上述品牌智能电视产品中加载了开机广告功能。消费者打开智能电视后，会自动播放15秒左右的开机广告，但被告在销售相关产品时并未向消费者提示，相关广告也不能关闭。消费者普遍反映，相关开机广告降低了其观看电视的体验。针对消费者的投诉，原告进行了问卷调查，根据调查结果向被告发送了整改通知，并集中约谈了包括被告在内的智能电视经营者。经过集中约谈，多数智能电视经营者能够整改，但是被告并未积极整改。《中华人民共和国广告法》第四十三条规定，任何单位或者个人未经当事人同意或者请求，不得向其住宅、交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发送广告。该法第四十四条规定,利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络，在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。被告未经消费者同意，通过互联网智能电视向消费者的住宅发送广告，且未提供一键关闭功能，违反了上述规定。被告的相关行为还违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、第九条和第十条的规定，侵害了消费者的知情权、选择权和公平交易权。原告作为依法成立的消费者权益保护组织，有权依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条之规定提起公益诉讼，以维护众多不特定消费者的合法权益。 乐融致新电子公司辩称，一、关于售前告知义务。原告约谈后，被告在包括但不限于京东等线上销售的商品介绍页面，乐视各型号智能电视均有明确告知存在开机广告。消费者在购买前享有充分的知情权，产品销售详情页面上即标注提示“此电视含开关机广告，但您可以上传自定义开机视频，详细步骤咨询客服。”产品说明书上售后服务支持页上也会明确告知，乐视商城网站购买协议上明确告知，在产品外包装上也明确告知，保证消费者在购买时可以知晓。二、关于保障消费者选择权。自约谈整改后2019年10月21日起，被告的电视已提供视频定制化的功能，为客户需求提供差异化服务。三、关于开机广告的一键关闭功能，已完成整改。被告已经研发出了一键关闭功能，并处在调试各机型软硬件适配稳定性的阶段。未全部完成整改原因：1.梳理大量历史硬件，确定硬件的芯片及系统版本情况，统计可以升级的机型；2.一键关闭的广告功能，需要更改底层BSP组件，不同的平台B**版本不同，代码复杂、功能修改量大；3.尝试研发不同技术架构，除支持BSP层广告关闭外，预研通过Laucher的方式与底层解耦，技术预研时间较长。四、关于开机广告显示问题。被告的电视产品符合国家标准及行业标准，像其他所有电器，电视开机后有热机等待时间，该时间段内电视屏幕为黑屏。为优化枯燥的开机等待时间，用户可以观看精美广告或者联系被告客服自定义开机视频，把客户家人的旅游照片、全家福等定义为开机视频。这些开机画面并未影响用户正常使用产品，也未占用用户的有效时间，同时提升了用户体验。《中华人民共和国广告法》第四十四条规定：“利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。”该立法目的旨在“不得影响用户正常使用网络”，防止各类补丁一样的小弹窗大量弹出，遮挡阅读页面，使用户正常浏览使用网络受到严重干扰。但该立法并未禁止所有互联网广告，被告的电视在开机热机阶段完全无法播放电视内容，如果没有广告就是黑屏状态，因此热机待机期间的广告或其他用户自定义视频并未影响用户观看电视。综上，由于技术原因，被告销售产品存在一定的开机等待时间，利用该时间播放的广告未侵害消费者的权益，在销售时给予了充分的告知，并且消费者可以对开机广告进行定制化更改，充分保障了消费者的知情权和选择权，法律并没有强制性规定取消开机广告，但被告仍然做了整改，希望能和原告达成和解，创造良好的营商环境。被告承诺对生产的内含开机广告的电视设置一键关闭功能，符合法律法规规章的规定，执行标准不低于市场上主流机型（创维、海信、小米、海尔、长虹或夏普）。尽管被告做了整改，但并不意味着存在违法状况，如未能达成和解，恳请法院依法驳回起诉，维护被告合法利益。 原告江苏省消保委围绕其诉讼请求提交了以下证据：1.投诉信（消费者）；2.视频（被告销售的智能电视存在约15秒左右的开机广告，且不能选择关闭）；3.调查问卷、微信公众号页面截图、调查报告；4.网页（被告在京东、苏宁易购等电商平台销售的电视未在销售时以显著的方式向消费者提示或告知存在开机广告）；5.企业告知书（原告向被告发送了整改通知）；6.签到表（原告对包括被告在内的七家市场占有率较高品牌智能电视经营者进行了集中约谈）、微信公众号截图、视频（本次约谈受到央视等媒体的报道，并引起了广大消费者的关注）；7.回复函（被告认可其经营的各型号智能电视均存在开机广告，但是认为其未侵害消费者权益）；8.网页图片（被告销售时虽然提示了其产品存在开机广告，但提示内容字体太小、颜色不够醒目、位置夹杂在其他的产品说明中难以发现，不能引起消费者注意）；9.回复函（创维、长虹、海尔、小米、夏普、海信等主流智能电视生产厂商的整改情况）；10.网络媒体报道；11.《测试报告》、《专家意见》（开机广告并非智能电视必须具备的功能，开机广告的播放延长了智能电视开机等待时间，在广告播放的同时提供一键关闭开机广告功能在技术上是可以实现的）。 被告乐融致新电子公司质证认为，1.对证据一投诉信的真实性、合法性、证明目的，均不予认可；2.对证据二视频的真实性存疑，但认可其产品有15秒的广告；3.对证据三的真实性认可，证明目的不予认可；4.对证据四的真实性认可，证明目的不予认可；5.对证据五的真实性认可，但是对开机广告一键关闭的法定必要性没有做任何的证明；6.对证明六的真实性认可，证明目的不予认可；7.对证据七的真实性认可，证明目的也认可；8.对证据八的真实性认可，证明目的不予认可；9.对证据九的真实性存疑，证明目的不予认可；10.对证据十的真实性认可，但是与本案无关；11.对证据十一专家意见和测试报告的真实性认可，但是关联性不予认可。乐融致新电子公司技术上已经整改，可以实现一键关闭功能，该证据与本案的关联性不大。 被告乐融致新电子公司为反驳原告主张提交了以下证据：1.外包装提示、一键关闭电视屏幕照片（已经实施整改，在外包装上有开机广告业务提示，电视内提供一键关闭功能）；2.完成整改的计划、现在没完成的原因；3.光盘（己经整改，电视一键关闭功能可以实现）；4.承诺书（承诺按照法律规定及市场主流机型做法，为电视开机广告提供一键关闭功能）；5.外包装再次整改图样（再次整改，增大提示字体，是整个画面中除了电视LOGO和品牌标志之外最大的字体）；6.光盘（其他厂家目前的开机广告状况）；7.北京市朝阳区民事判决书（2015）朝民（商）初字第69116号。 原告江苏省消保委质证认为，1.对证据一的真实性没有异议，对证明目的有异议，被告在其产品外包装上提示的文字，字体太小，相对字体的背景而言不够显著；2.对证据二的真实性认可，但是显示被告产品在播放广告最后5秒才提供跳过广告的选择按键，此时广告已经播放了10秒钟以上，所以该功能的提供时间不足以保障消费者选择观看开机广告或者选择关闭，不能证明其为保护消费者的选择权尽到了义务；3.对证据三的真实性认可，但是对于被告提出整改计划的时间不认可；4.对证据四的真实性和合法性认可，认同被告的整改承诺，但是被告对整改日期以及行业标准不明确。如果被告承诺可以达到创维、海信电视播放广告一秒钟内提供一键关闭广告功能，接受该承诺；5.对证据五再次整改包装的图样，基本上认可，由于只是一个设计图，具体的实际外包装还要根据生产情况；6.对证据六的真实性不认可；7.对证据七的真实性认可，但是与本案无关，与本案争议的法律关系不同。 本院对当事人提交的证据认定如下：被告乐融致新电子公司虽然对原告提交的证据1投诉信、证据2视频以及证据9回复函的真实性不予认可，经审查，上述证据属实，本院依法予以确认。对江苏省消保委提交的其他证据，被告对其真实性均予以认可，本院依法予以确认。对被告提交的上述证据，原告虽然对证据六的真实性不认可，但由于该证据系在实体店拍摄的视频，本院对其真实性予以确定。对被告提交的其他证据，原告对其真实性均予以认可，本院依法予以确认。 经审理查明：被告乐融致新电子公司是“乐视TV”“Letv”“Letv超级电视”等品牌智能电视的经营者。2019年3月16日，原告江苏省消保委接到南京市一名消费者的投诉，反映被告销售的智能电视存在开机广告且不能关闭。 原告江苏省消保委收到消费者投诉后，履行了下列公益性职责：1.受理投诉并进行调查。调查中，原告发现被告销售的智能电视开机时会自动播放15秒左右的开机广告，未在销售时以显著的方式向消费者提示或告知存在开机广告，相关广告也不能关闭。针对消费者的投诉，原告进行了问卷调查。消费者纷纷留言表示不能接受智能电视开机广告，智能电视开机广告侵害了消费者的权益。2.根据调查结果，集中约谈了包括被告在内的智能电视经营者，并向被告发送了整改通知。2019年9月4日，原告向包括被告在内的智能电视经营者发送了《智能电视开机广告侵犯消费者权益问题的约谈函》。2019年10月10日，原告集中约谈了包括被告在内的七家市场占有率较高的品牌智能电视经营者，集中告知其智能电视开机广告侵害了消费者的知情权、选择权和公平交易权。同日，原告向被告发送了《企业告知书》，要求被告在销售智能电视时向消费者告知其产品存在开机广告，并且为消费者提供一键关闭开机广告功能，履行保护消费者知情权、选择权、公平交易权、健全投诉处理机制等法律义务。3.提起本案公益诉讼。经过集中约谈，创维、长虹、海尔、小米、夏普、海信等智能电视生产厂商先后向原告发送整改情况回复函，原告认为上述厂商己经通过技术手段解决了一键关闭开机广告的问题。被告于2019年9月20日致函原告，对约谈函中提出的问题进行回复，于2019年10月21日再次致函原告，对电视开机服务进行承诺及保障。原告认为，多数智能电视经营者能够整改，但是被告并未积极整改。原告作为依法成立的消费者权益保护组织，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条规定，提起公益诉讼，以维护众多不特定消费者的合法权益。 本案庭审中，被告辩称，电视在开机热机阶段完全无法播放电视内容，如果没有广告就是黑屏状态，因此待机期间的广告或其他用户自定义视频并未影响用户观看电视。 原告为证明开机广告并非智能电视必须具备的功能，提交了《测试报告》，并申请有专门知识的人孙国梓出庭，以证明智能电视开机时，技术上可以在播放广告同时实现一键关闭。孙国梓出具《专家意见》并陈述：1.开机时播放广告不是智能电视开机的必要程序。通过将乐视品牌智能电视与三星品牌智能电视进行比较发现，三星智能电视在开机时(系统启动时)并未播放开机广告，由此可见，播放开机广告不是智能电视开机的必要程序。2.播放开机广告延长了开机时间，增加了消费者的等待时间。经过对乐视智能电视进行实物测试发现，同一台智能电视，在不播放开机广告情况下，其开机时间比播放广告情况下的开机时间更短。3.智能电视开机广告需要利用因特网下载更新内容。开机广告的播放是通过电视内的程序予以实现的，通过测试发现，虽然广告播放程序运行时不需要联网，但是广告内容的更新是利用因特网从服务器下载新的广告视频文件实现的。4.从技术可行性角度看，在播放开机广告同时可以提供一键关闭功能，消费者操作关闭广告的按键后，能够立即关闭广告。通过比对不同品牌智能电视的开机广告，可以发现小米、海信、海尔、长虹等品牌智能电视在播放开机广告后1秒内，右上角会出现“按返回键退到桌面”的相关提示，立即操作按返回键后，就可以提前中止广告播放。这说明，技术上是可以在播放开机广告的同时提供一键关闭功能，并且立即关闭开机广告。 关于提供一键关闭开机广告具体时间，被告陈述其已经提供开机广告一键关闭功能，是在15秒开机广告剩余5秒的时候出现一键关闭窗口。原告主张其诉讼请求是要求被告在智能电视开机广告播放同时提供一键关闭广告功能，即在开机广告播放时可以立即关闭、随时关闭。 另查明，原告江苏省消保委经江苏省人民政府批准，于2017年9月13日依法成立，代替原“江苏省消费者协会”履行《中华人民共和国消费者权益保护法》赋予的公益性职责。 本院于2020年1月2日受理本案后，对本案受理情况进行了公告，但直至开庭前，无任何有权机关或社会组织申请参与本案诉讼。 再查明，本案审理期间，被告对其生产的智能电视的开机广告实施了整改，在外包装上就开机广告业务进行提示，增大提示字体。 以上事实，有原告提交的投诉信、视频、调查问卷、微信公众号页面截图、调查报告、网页截图、企业告知书、约谈函、签到表、回复函、网络媒体报道截图、《测试报告》、《专家意见》，被告提交的外包装提示、一键关闭电视屏幕照片、完成整改的计划、视频、承诺书、外包装再次整改图样以及当事人陈述等证据，予以证明。 本案争议的焦点为：被告是否应为其销售的智能电视在播放开机广告同时提供一键关闭功能，是否侵害了消费者的知情选择权等合法权益，是否应承担相应民事责任。 本院认为，消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者享有公平交易的权利。《中华人民共和国广告法》第四十三条第一款规定：“任何单位或者个人未经当事人同意或者请求，不得向其住宅、交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发送广告。”第四十四条规定：“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。”本案中，原告作为依法设立的组织，履行消费者协会的职责，开展对商品和服务的社会监督，受理消费者投诉，保护消费者合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十七条、《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，有权提起本案诉讼。被告生产和销售的“乐视TV”“Letv”“Letv超级电视”等品牌智能电视加载了开机广告，并通过互联网不断更新广告内容，消费者开机后会自动播放15秒左右的开机广告，且该广告直到播放最后5秒时才弹出一键关闭窗口，消费者才能选择关闭开机广告，侵害了消费者的选择权，降低了消费者观看电视的体验，侵害了众多不特定消费者的合法权益。而且，从技术角度看，智能电视在开机期间播放广告，完全可以做到播放广告同时提供一键关闭功能。被告抗辩认为电视开机时需要热机等待，如不播放广告会出现黑屏，与事实不符，本院不予采信。原告要求被告为其销售的带有开机广告的智能电视在播放开机广告同时提供一键关闭广告功能，具有事实和法律依据，本院予以支持。考虑到被告以前销售的老旧机型，受软硬件技术限制以及功能修改量大，本院对其已经出售的智能电视机不作整改时间限制。被告乐融致新电子公司应于本案判决生效之日起为其销售的带有开机广告功能的智能电视机在开机广告播放的同时提供一键关闭广告功能。 关于原告要求被告在销售智能电视时以显著方式提示或告知消费者其产品存在开机广告的诉讼请求，因被告已经进行了整改，在产品销售页面、产品说明书、乐视商城网站的购买协议均有相应告知，且在外包装上就开机广告进行了提示，增大了提示字体。被告在销售智能电视时对其存在开机广告事项基本履行了向消费者的告知义务，本院对原告的此项诉讼请求，不予支持。 综上所述，原告江苏省消保委的部分诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条、第十条、第四十七条、《中华人民共和国广告法》第四十三条第一款、第四十四条、《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条规定，判决如下： 一、被告乐融致新电子科技（天津）有限公司于本判决生效之日起为其销售的带有开机广告的智能电视机在开机广告播放的同时提供一键关闭功能； 二、驳回原告江苏省消费者权益保护委员会的其他诉讼请求。 案件受理费80元，由被告乐融致新电子科技（天津）有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。 审判长  赵珺珉 审判员  胡庆东 审判员  李明伟 二〇二〇年十一月十日 书记员  陈思羽