甘肃省康乐县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘2922民初1647号 原告：兰州亚太伊士顿电梯有限公司住址：甘肃省兰州市兰州新区长江大道以北、华山路以东 法定代表人：刘进华职位：经理 委托代理人：齐智鸣，系兰州亚太伊士顿电梯有限公司法务 委托代理人：傅博峰，系甘肃合睿律师事务所律师，特别代理 被告：康乐县利军宾馆住址：甘肃省临夏州康乐县西街31号 经营者：马利军 委托代理人：丁亚福，系甘肃陇达律师事务所律师，特别代理。 委托代理人：马玉星，系甘肃陇达律师事务所律师，特别代理。 被告：马利军，系康乐县利军宾馆经营者 原告兰州亚太伊士顿电梯有限公司诉被告康乐县利军宾馆买卖合同纠纷一案。本院于2020年10月15日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告兰州亚太伊士顿电梯有限公司的诉讼请求：1、判令被告康乐县利军宾馆支付合同设备款及安装费50000元、违约金29225元(暂计算至2020年10月20日)，并自2020年10月21日起，以50000元为基数，以万分之七为利率承担逾期付款违约金直至付清为止；2、判令被告马利军对康乐县利军宾馆的支付义务承担连带责任；3、本案诉讼费、保全费等原告实现权利的费用均由被告承担。 事实与理由：原告与被告康乐县利军宾馆(以下简称“利军宾馆”)于2016年10月11日分别签订《电梯设备销售合同》，合同编号：201610008；签订《电梯安装合同》，合同编号：201610008，销售合同约定由原告向被告利军宾馆销售电梯一部，电梯总价款96050元，被告利军宾馆应在合同签订后7个工作日内向原告支付合同总价款的50%作为定金、排产款及提货款；电梯安装完毕且经检验合格后7个工作日内被告利军宾馆向原告支付合同总价款的45%；剩余5%作为质保金且应在质保期满后7个工作日内付清，质保期为验收合格后12个月。安装合同约定在合同签订后7个工作日内被告利军宾馆向原告支付安装费总额的50%作为定金，电梯安装完毕经检验合格之日起7个工作日内被告利军宾馆向原告支付剩余安装费50%。同时在《电梯销售合同》第十一条第二款及《电梯安装合同》第十条第二款约定：被告利军宾馆未按合同约定向原告支付货款及安装款的，则构成迟延履行，为了维护原告的合法利益，应支付相应的违约金，具体计算方法为每延误一天，违约金为迟付金额的万分之七计算。合同签订后，原告按照合同约定履行了全部合同义务，但被告利军宾馆未按照合同约定履行其付款义务，仅于2016年10月26日向原告付款10000元；2016年10月31日付款55000(大写伍万伍仟)元；2019年5月29日付款14050元。截止2019年5月29日，被告利军宾馆共计付款79050元，剩余50000元尚未支付，且被告的每一笔付款均存在迟延履行的情形，被告利军宾馆系个体工商户，被告马利军作为个体工商户的业主，依法应当对其开设的个体工商户利军宾馆债务承担连带责任。现原告为维护自己的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，依法向贵院提起诉讼，请求贵院查明事实，依法裁判，支持原告的诉讼请求。 被告康乐县利军宾馆辩称：一、原告主张的50000元款项双方商定已与答辩人的损失折抵，答辩人未拖欠原告设备及安装款.2016年10月11日答辩人与原告签订《电梯设备销售合同》及《电梯设备安装合同》，《电梯设备销售合同》第四条4.1款约定，电梯设备在原告收到约定款项和经双方盖章确认的电梯土建总布置图之日起45天完成生产，并按此约定交货。《电梯设备安装合同》第四条约定，安装施工期为原告进场安装之日起30日，并约定如因原告原因造成工期延迟，原告将按照本合同第十条承担相应责任。另第五条及第六条约定原告负责安装的自检验收，配合政府部门完成验收工作。因答辩人宾馆要在2017年2月开业，在签合同时原告承诺在开业前能安装完成投入使用。答辩人按照合同约定先行支付给原告款项共计65000元。但原告虽在2017年初就将电梯安装在宾馆，但一直未委托安装监督检验，直至2019年4月25日才完成电梯安装自检监督检验验收。根据《中华人民共和国特种设备安全法》第二十五条：“锅炉、压力容器、压力管道元件等特种设备的制造过程和锅炉、压力容器、压力管道、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施的安装、改造、重大修理过程，应当经特种设备检验机构按照安全技术规范的要求进行监督检验；未经监督检验或者监督检验不合格的，不得出厂或者交付使用。”及《特种设备安全监察条例》第十五条：“特种设备出厂时，应当附有安全技术规范要求的设计文件、产品质量合格证明、安装及使用维修说明、监督检验证明等文件。”及第二十一条：“锅炉、压力容器、压力管道元件、起重机械、大型游乐设施的制造过程和锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施的安装、改造、重大维修过程，必须经国务院特种设备安全监督管理部门核准的检验检测机构按照安全技术规范的要求进行监督检验；未经监督检验合格的不得出厂或者交付使用。”之规定，电梯安装必须经特种设备安全监督管理部门核准的检验检测机构按照安全技术规范的要求进行监督检验，检验合格的才能交付使用。而委托安装监督检验是销售方及安装方即原告的义务。原告自2017年初安装电梯直至2019年4月25日才委托甘肃省特种设备检验检测研究院检验并出具安装的监督检验报告，答辩人拿到该检验报告后才向甘肃省康乐县质量技术监督局申请办理特种设备使用登记，甘肃省康乐县质量技术监督局审核后办理特种设备使用标志。此后，答辩人才开始正常使用电梯。因此在长达两年半的时间因原告交付不合格、履行义务不完全原因致使答辩人自2017年2月15日开业至2019年4月底一直无法正常使用电梯，严重影响宾馆三、四、五楼的入住率，给答辩人造成了巨大经济损失。在此期间，答辩人多次催促原告，但原告无人理会。直至后来联系到原告电梯督导部刘部长后，刘部长才跟进办理了监督检验报告，此后原告要求答辩人支付剩余尾款64050元，答辩人提出要求原告赔偿答辩人在这两年半期间的损失，经刘部长联系后承诺，让答辩人再支付14050元，剩余的50000元与答辩人的损失予以折抵，双方互不再追究，因此，答辩人于2019年5月29日给原告支付款项14050元。但原告又在一年后径行向法院提起诉讼。综上，原告主张的50000元款项双方商定已与答辩人的损失折抵，答辩人再未拖欠原告设备及安装款。二、原告主张的违约金无事实及法律依据首先，根据上述第一条答辩意见，双方对互负的债务已经折抵，也就不存在答辩人违约支付违约金的事实依据。其次，答辩人按照合同约定支付了相应款项，不存在迟延付款的情形。退一步讲，即便法院认定答辩人存在欠付款项迟延付款的行为，根据《电梯设备销售合同》第十一条第2款“如甲方由于非不可抗力不能在本合同规定的时间内按时支付合同相关款项时，甲方应向乙方支付迟延付款违约金，具体计算方法为：每延误一天，违约金为迟延付款金额的万分之七，但此违约金最多不超过迟延付款金额的百分之五。”及《电梯设备安装合同》第十条第2款“如甲方由于非不可抗力不能在本合同规定的时间内按时支付合同相关款项时，甲方应向乙方支付迟延付款违约金，具体计算方法为：每延误一天，违约金为迟延付款金额的万分之七，但此违约金最多不超过迟延付款金额的百分之五”之约定，违约金总额不能超过迟延付款金额的百分之五，即违约金总金额不能超过5万的百分之五2500元。三、原告应当赔偿答辩人的经济损失32万元根据上述第一点答辩意见，原告未按合同约定及法律规定作电梯安装监督检验，拖延长达两年半的时间，答辩人宾馆自2017年2月15日开业至2019年4月25日监督检验报告出具交付期间，无法使用电梯，严重影响宾馆的入住率，给答辩人造成巨大经济损失。《电梯设备销售合同》第十一条第1款及《电梯设备安装合同》第十条第1款“如由于乙方原因不能按时完成电梯安装，则乙方应向甲方支付违约金。具体计付方法为：每延误一天，违约金为本合同中未按时完成电梯安装总价的万分之七，但此违约金最多不超过本合同中未按时完成电梯安装总价的百分之五。”根据合同约定被告生产及完成安装的时间为75日，即应在2016年12月底前完成安装。但被告拖延至2019年4月25日，共计拖延845天，违约金为129050元×万分之七×845天=76333元。此数额根本不足以弥补答辩人的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”之规定，答辩人可以要求对答辩人的损失予以增加。答辩人2017年2月15日至2019年4月25日的营业额为3238096元，因电梯不能使用原因致使入住率下降10%左右，因此给答辩人造成的损失约32万元，此损失应由原告赔偿。 原告兰州亚太伊士顿电梯有限公司向本院提交的证据有：1、2016年10月11日双方签订的《电梯设备销售合同（1—10页）》，编号201610008、《电梯设备安装合同（1—8页）》，编号201610008；2、土建总布置图一份；3、付款凭证2016年10月26日《银行转账记录》一份,金额10000元、2016年10月31日《银行转账记录》一份,金额55000元、2019年5月29日《银行转账记录》一份,金额14050元，证明已给付部分电梯款的事实，剩余部分已拖欠一年半的事实；4、《曳引驱动有机房电梯监督检验报告（1—6页）》一份，编号GSTJDTYQA2019—061—0440证明原告以完成该工程；货单一份，证明2017年1月19日电梯已交付给被告。 被告康乐县利军宾馆向本院提交的证据有：1、2016年10月11日双方签订的《电梯设备销售合同（1—10页）》编号201610008，证明电梯设备在原告收到约定款项和经双方盖章确认的电梯土建总布置图之日起45天完成安装使用，并按此约定交货；2、《电梯设备安装合同（1—8页）》，编号201610008证明第四条约定，安装施工期为原告进场安装之日起30日，并约定如因原告原因造成工期延迟，原告将按照本合同第十条承担相应责任，按照合同约定30日内要让被告运作。3、原告督导部负责人与被告负责人短信记录、收据、经济损失情况说明，证明，在当时2019年4月25日，验收通过之后，原告向被告索要尾款，经过双方协商，用尾款5万元将被告的损失折抵。剩余14050元，于2019年5月29日转给原告；4、收据复印件、转账记录、利军宾馆结账汇总表、结账汇总表。并经当庭核实，微信名为“玉树临风”的人系兰州亚太伊士顿电梯有限公司员工刘部长（刘乃魁）。 被告对原告提交的证据：两份合同、图纸、送货单、支付的总价款的真实性没有异议。对检验报告真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为2017年元月份就已经进场安装了电梯但直至2019年4月25日才经过验收，原告存在严重的违约行为。原告对被告提交的证据，真实性没有异议，但对证明目的有异议，该合同中，安装日期和验收日期没有具体约定，而是按实际情况排期安装和验收；电梯安装完毕之后，首先要进行调试，调试之后，要提交验收，待检所验收有一定时间的排期，排期的时间长短也不一定。另外，安装合同没有具体约定的验收日期，原告根据实际情况，进行了积极地验收，并且提交了验收资料，没有违反约定；对微信聊天记录的真实性、关联性都不认可，认为该聊天记录无法证明他公司的真实意思，该人未经他公司授权的员工，他们对短信的真实性、关联性、目的性均不认可，短信聊天记录，没有说明要折抵的意思表达，对《经济损失说明》不认可，该损失仅是利军宾馆自己提供的，不能证明，也未提供证据证明其损失，宾馆楼层仅为五层，属于低楼层建筑，其所说的因为电梯造成的损失，明显有虚构、夸大成分；对收据复印件真实性、关联性有异议，证明不了什么；微信、短信通话记录不能代表他公司的意思，该份证据恰恰证明了被告严重违约、延期付款长达一年七个月之久的事实；结账汇总表仅是自己制作的一张表格，为达到恶意拖欠货款目的制造的。微信通话的人虽然是他们公司的员工，但没有公司授权的证据。折扣数额较大，一般员工无法私自决定。对原、被告无异议的证据本院予以确认，并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告与被告康乐县利军宾馆(以下简称“利军宾馆”)于2016年10月11日分别签订《电梯设备销售合同》，合同编号:201610008;签订《电梯安装合同》，合同编号:201610008，销售合同约定由原告向被告利军宾馆销售电梯一部，电梯总价款96050元，安装合同约定安装总价为33000元，安装施工期为乙方进场安装之日起30日。2017年1月19日原告给被告发去电梯一部，直至2019年4月25日该电梯经过甘肃省特种设备检验检测研究院出具的《曳引驱动有机房电梯监督检验报告》并经验收合格投入使用。被告利军宾馆于2016年10月26日向原告兰州亚太伊士顿电梯有限公司付款10000元；2016年10月31日付款55000元；2019年5月29日付款14050元。2019年5月29日，原告单位员工刘乃魁为被告书写收到电梯款79050元的收据，2019年12月20日原告公司员工刘乃魁与被告马利军通过微信协商，将余款5万元作为被告宾馆的损失扣除，他也向公司法务部提交了材料，并答应给被告书写尾款当违约金扣除的说明。直至起诉之日原告再也未向被告讨要过余款5万元。原告于2020年10月15日向本院提起诉讼。 本院认为，按合同约定虽然被告仍有欠原告电梯款的现象，但合同是于2016年10月11日签订的，电梯是2017年1月19日发到原告处的，2019年4月才通过监督检验的，严重违反了合同约定的期限为“进场安装之日起30日的期限”。并且被告提供的证据也表明，该余款双方已协商处理过，原告单位员工明确表示该余款作为对被告赔偿延迟安装电梯的损失，再不予给付，该员工也为被告书写了收到电梯款79050元的收据。而且被告给付原告最后一笔尾款14050元时间为2019年5月29日，至今一年半时间内原告方对这5万元从未向被告方讨要过，进一步印证了被告提供的证据的真实性，该5万元已作为对被告方损失的赔偿、原告不再追偿的事实。被告的答辩理由成立，原告的诉讼请求，理由不足，不予支持。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告兰州亚太伊士顿电梯有限公司的诉讼请求。 案件受理费1780元，由原告兰州亚太伊士顿电梯有限公司承担 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于临夏回族自治州中级人民法院。 审 判 长  张明清 人民陪审员  马玉梅 人民陪审员  马菊芳 二〇二〇年十一月二十八日 书 记 员  张沛蓉