北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终3570号上诉人（一审被告）：北京蔓蓝科技有限公司，住所地北京市朝阳区南湖东园******708。法定代表人：赵井兰，执行董事。委托诉讼代理人：殷超，北京百朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄长浩，北京百朗律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：优酷信息技术（北京）有限公司，住，住所地北京市海淀区/div>法定代表人：戴玮，执行董事。委托诉讼代理人：位艳玲，北京嘉善律师事务所律师。上诉人北京蔓蓝科技有限公司（简称蔓蓝公司）因与被上诉人优酷信息技术（北京）有限公司（简称优酷公司）侵害作品信息网络传播权与不正当竞争纠纷一案，不服北京互联网法院（简称一审法院）作出的（2018）京0491民初429号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭，并于2020年5月8日公开开庭对本案进行了审理。蔓蓝公司委托的诉讼代理人黄长浩、殷超，优酷公司委托的诉讼代理人位艳玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。蔓蓝公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回优酷公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：蔓蓝公司和优酷公司之间不存在竞争关系，二者不属于同一个竞争行业，蔓蓝公司以共享模式为基础，从而达到社会利益最大化的商业模式，该商业模式与优酷公司的利益不冲突。涉案影片《战狼2》（简称涉案影片）虽具有较高知名度，但已过热播期；涉案“蔓蔓看”APP（简称涉案APP）尚处于内测阶段，仅上线运营四个月，用户数少且日活量低；蔓蓝公司是基于合法购买优酷公司VIP会员的行为而在会员协议规则内播放涉案影片，其购买优酷公司VIP会员的行为客观上为优酷公司带来了会员收入、流量和广告收入，主观上不存在任何恶意。综上，蔓蓝公司的行为属于违约，但不构成不正当竞争，不应当承担赔偿责任，且蔓蓝公司的播放行为未给优酷公司造成实际损失，蔓蓝公司亦未通过其播放行为而获利，在优酷公司并未举证证明其实际损失的情况下，一审判决认定的赔偿数额过高。优酷公司二审辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回蔓蓝公司的上诉请求。优酷公司向一审法院提出诉讼请求：1.蔓蓝公司立即停止侵害优酷公司对涉案影片享有的信息网络传播权的行为及不正当竞争行为；2.蔓蓝公司向优酷公司赔偿经济损失及合理开支共计200万元。事实和理由：优酷公司经授权获得了涉案影片独占性排他的信息网络传播权，2018年6月，优酷公司发现蔓蓝公司在其经营的“蔓蔓看”APP（即涉案APP）上，未经优酷公司许可提供涉案影片的在线有偿播放。付费方式分别为：单片付费1元（可无限次观看本影片3天）、PLUS蔓会员月度卡19元、PLUS蔓会员季度卡49元、PLUS蔓会员年度卡179元。同时，蔓蓝公司采用“盗链”方式抓取优酷公司服务器上的涉案内容，直接在自身网站中向最终用户提供，并通过技术手段去除视频广告，直接播放视频内容，降低了优酷公司的广告曝光率。优酷公司认为，蔓蓝公司在线有偿播放涉案影片，应当依法取得优酷公司的授权许可，向优酷公司支付使用报酬。蔓蓝公司未经许可使用涉案影片，其行为侵害了优酷公司合法享有的信息网络传播权与获取版权收益的商业利益。一审庭审中，优酷公司当庭撤回关于蔓蓝公司“盗链”和删除视频广告的主张，并认为如果蔓蓝公司所述其系通过登录购买的优酷公司VIP会员账号为其APP用户有偿提供优酷公司VIP会员播放服务的行为属实，则要求依据反不正当竞争法第二条主张该行为构成不正当竞争。一审法院认定事实：一、关于优酷公司主张权利影视作品权属的事实2017年7月12日，国家新闻出版广电总局电影局颁发电审故字［2017］第419号《电影片公映许可证》，载明：片名《战狼2》，出品单位北京登峰国际文化传播有限公司、春秋时代（霍尔果斯）影业有限公司、捷成世纪文化产业集团有限公司、嘲风影业（北京）有限责任公司、霍尔果斯橙子映像传媒有限公司、霍尔果斯登峰国际文化传播有限公司、中国电影股份有限公司、鹿鸣影业有限公司、博纳影业集团股份有限公司、北京京西文化旅游股份有限公司、万达影视传媒有限公司、合一信息技术（北京）有限公司、嘉会文化传媒有限公司、星纪元影视文化传媒有限公司，影片排次号001104512017。优酷公司提供涉案影片出品和联合出品方署名截图，显示涉案影片出品单位与上述《电影片公映许可证》所载一致。博纳影业集团股份有限公司、万达影视传媒有限公司各自向北京登峰国际文化传播有限公司出具《声明》，上述《声明》均载明上述单位作为涉案影片的联合出品方，仅享有署名权及约定的收益权，不享有该片版权。春秋时代（霍尔果斯）影业有限公司、捷成世纪文化产业集团有限公司、嘲风影业（北京）有限责任公司、霍尔果斯橙子映像传媒有限公司、霍尔果斯登峰国际文化传播有限公司、中国电影股份有限公司、鹿鸣影业有限公司、北京京西文化旅游股份有限公司、嘉会文化传媒有限公司、星纪元影视文化传媒有限公司各自向北京登峰国际文化传播有限公司出具《声明》，上述《声明》均载明上述单位作为涉案影片的出品方或联合出品方，确认北京登峰国际文化传播有限公司独占性即独家享有并行使该片在全世界范围内的包括信息网络传播权在内的著作权以及相应的维权权利，上述权利的期限直至本片的版权保护期终止，北京登峰国际文化传播有限公司有权自行或授权其他第三方在专属地区的授权期限内行使上述权利。北京登峰国际文化传播有限公司（许可方）与合一信息技术（北京）有限公司（被许可方）签订《视频内容授权函》，载明：音视频内容名称为《战狼2》，主演为吴京、卢靖姗、弗兰克·格里罗等，公映许可证号为电审故字第［2017］第419号；音视频内容的授权期为自中国大陆公映之日起第90天始10年；授权性质为独占排他性许可；授权权利为信息网络传播权（包括独立使用权利、转授权许可权利、独立维权权利）。合一信息技术（北京）有限公司于2017年10月17日名称变更为优酷信息技术（北京）有限公司。二、双方当事人经营情况优酷公司成立于2006年2月24日，经营范围包括技术开发；销售电子产品；门票销售代理；代理、发布广告；医学研究与试验发展；医院管理（不含诊疗服务）；出租商业用房；经营演出及经纪业务（营业性演出许可证有效期至2019年7月29日）互联网信息服务业务（除新闻、出版、教育、医疗保健、药品、医疗器械以外的内容）；第二类增值电信业务中的信息服务业务（不含固定网电话信息服务和互联网信息服务）；从事互联网文化活动、批发药品、零售药品、从事互联网出版业务、广播电视节目制作、出版物零售。蔓蓝公司成立于2017年9月15日，经营范围包括技术服务、技术转让、技术开发、技术推广、技术咨询；从事互联网文化活动；广播电视节目制作。优酷公司是视频网站优酷网（网址www.youku.com）的经营单位，蔓蓝公司是视频播放软件“蔓蔓看”的经营单位。三、与优酷公司主张构成侵害著作权和不正当竞争相关的事实（一）涉案影片播放情况2018年7月30日，北京市方圆公证处应优酷公司申请，进行保全证据公证，2018年8月1日制作（2018）京方圆内经证字第23012号公证书，其中显示，经公证员王硕检查公证处提供的用于操作的华为手机、摄像机等电子设备，未发现与本次操作相关的内容，随后在公证员和工作人员刘宁监督下，优酷公司委托代理人位艳玲进行了如下操作：1.打开手机，恢复出厂设置后重启，依提示链接本处无线网络并完成初始设置；2.进入手机主屏幕后点击进入“设置”，查看手机相关信息，回到主屏幕后点击“浏览器”，选择“百度”输入“北京时间”，显示时间为11:36:27；3.回到主屏幕点击“应用市场”，进入对应界面，在搜索栏输入“蔓蔓看”进行软件搜索，点击搜索结果中“蔓蔓看”进入并查看该软件信息，显示开发者为北京蔓蓝科技有限公司（已认证），下载并安装该软件；4.打开该软件，进入主页进行浏览，首先在搜索栏输入“北京女子图鉴”，浏览搜索结果，点击“立即播放”弹出手机号登录界面，输入手机号（133XXXX****）获取验证码，输入验证码后点击“登录”，出现“登录成功”提示，再点击“立即播放”，进行了播放；5.在搜索栏输入《战狼2》名称，点击搜索结果第一位的“立即播放”，弹出购买界面，显示：单片付费1元、Plus蔓会员月度卡19元、Plus蔓会员季度卡45元和Plus蔓会员年度卡179元的信息，选择“单片付费1元”确认支付；6.再点击“立即播放”，进入有“蔓”字图标居中的界面，同时下方出现“应版权方规定此视频需跳转观看”的文字；7.出现分为上下两部分的播放界面，上半部为播放区域，且左上角标记有“YOUKU”的字母logo，在涉案影片播放前中央会显现“YOUKU”的字母logo；下半部分为影片信息区，显示包括《战狼2》的豆瓣评分、上映时间及《战狼2》的影片缩图等信息。播放区域缓冲过程中，进度条上方出现“优酷记忆您上次播放到02:02:03。从头观看”的文字。8.涉案影片从17:02左右开始播放，经跳跃播放于17:15:32完成涉案影片的全部播放。优酷公司在取证时同时取证的还有另外12部影视作品。优酷公司认可上述播放界面上半部分播放框内内容及播放的涉案影片正片内容，与优酷网站一致，但认为下半部分的影片信息区内容不属于优酷网站的内容。（二）涉案影片中出现广告情况取证播放涉案影片过程中，点击暂停键，播放区域会弹出福特SUV的广告图，图片左下角标注为广告，但图片上无其他主体信息。涉案影片在优酷网为VIP会员享受免除视频广告及完整播放服务。一审庭审中，优酷公司认为上述公证内容可证明蔓蓝公司未经授权擅自在涉案APP向公众在线有偿提供涉案影片，且在其中插播了福特汽车的广告，主张蔓蓝公司的上述涉案行为构成对涉案影片信息网络传播权的直接侵权。蔓蓝公司则认为不能证明其侵害信息网络传播权，蔓蓝公司只是合法购买优酷会员，并通过共享模式与“蔓蔓看”用户分享优酷会员权益，是在优酷公司会员制度的授权范围内行使权力，从未盈利，也未投放广告或屏蔽优酷公司投放的广告。另，优酷公司认可在优酷网VIP会员全屏播放视频时如暂停播放界面中间部分会有图片广告，且播放中全程无广告。蔓蓝公司认为其没有改动过涉案影片的任何广告，插入广告的可能是优酷公司，或者是通过网页浏览器播放时攻击优酷网的第三方；优酷公司则认为蔓蓝公司通过技术可以插入广告。另，双方均表示福特汽车不是自己的广告商。四、蔓蓝公司抗辩的事实蔓蓝公司主张因为各个平台都有自己的独播剧，其仅是提供“共享”机制，购买多个平台的会员，采用内容搜索及推荐，使用户不用购买各家平台会员、只需为内容付费，其希望通过深度运营实现盈利。（一）购买优酷会员VIP服务情况蔓蓝公司提供共计30个优酷会员账号列表及部分VIP会员付费记录，包括了注册手机号码、密码及支付方式的信息，优酷公司经核实认可其中13个系蔓蓝公司购买，但认为蔓蓝公司无权向公众提供优酷的VIP会员服务并从其中牟利，蔓蓝公司存在损害优酷公司利益的主观故意。此外，蔓蓝公司还提供腾讯、优酷、乐视三家网站的会员账号列表，包括注册手机号码、密码信息、时间等信息，主张其也购买了上述平台的付费会员。（二）优酷会员账号使用规则蔓蓝公司主张优酷VIP会员协议允许会员多终端使用，其是在规则范围内合法使用相关权益，提高会员账号的利用率，赚取其中的差价，如果涉及问题也仅是违约，并提供优酷VIP会员服务协议佐证。根据优酷VIP会员服务协议第一条第（二）款“账号管理及使用”中第7项“登录限制”规定：“您理解并同意：为保护您的会员账户安全，避免共享密码或泄露被盗，优酷VIP会员账号仅限您个人使用，不允许转借或租借他人；同一优酷会员账号只允许您本人在最多5个设备（“设备”指包括但不限于个人电脑（PC）及移动电话、平板电脑（PAD）等终端设备，下同）上使用，且同一时间、同一账号最多可在2台设备上使用。如果在第3台设备上同时登录同一个优酷会员账号并进行播放，则该设备上的会员权益将暂时无法使用。您可以通过以下措施来恢复您的会员权益：1.关闭其他设备上的视频播放；2.及时修改密码并重新登录。如您超过上述范围使用VIP会员权益，优酷就会根据情况中止或终止对您的服务，造成的损失将由您自行承担，且优酷保留采取进一步措施的权利”。一审庭审中，优酷公司认为上述协议明确约定优酷VIP会员仅限于个人使用，不允许用于经营，APP端的登录限制是不同时间最多在5个终端设备上使用，同一时间使用的终端设备不得超过2个；优酷网PC网页端的登录限制是同一个账号最多同时登录10个设备，如果登录第11个，会自动踢掉第一个登录的设备；如果一个设备同时打开了2个浏览器且都登录，视为同时登录2个设备。（三）涉案APP的技术代码情况蔓蓝公司提出涉案APP的服务器已经关闭，现提供代码及代码功能说明、涉案APP的计算机软件著作权登记证书和涉案APP在Git代码管理工具的记录截图，证明涉案APP采用内容搜索及推荐技术，在用户点击链接网址后，会调用网页浏览器访问该视频源地址，同时后台登录了视频源平台的付费会员，让用户享受付费会员的播放权益。优酷公司对真实性有异议，但认可体现链接，并认可蔓蓝公司主张的播放模式技术上是可以实现的。（四）蔓蓝公司所购优酷会员账号使用情况1.优酷公司应一审法院要求，根据蔓蓝公司提供的优酷会员账号调取优酷网站的后台数据，提供优酷公司侵权取证当天2018年7月30日32个账号的登录核实披露表、有登录记录的9个账号详情，显示2018年7月30日蔓蓝公司的30个账号中有9个账号有登录记录（均在优酷公司确认系蔓蓝公司购买的13个账号内），且存在同一个账号同一个IP地址在同一时间（具体到秒）有多次“logtime”记录，当天一个账号最多的“logtime”记录共计1481次，其他几百至几十次不等。优酷公司认为蔓蓝公司的优酷会员账号情况异常，不可能是个人会员使用造成，应是蔓蓝公司在其后台实施侵权行为所致。蔓蓝公司认为上述证据真实性有待考证，首先，登录核实披露表对登录情况只有简单次数陈述，缺乏相关数据或日志支撑，优酷公司有对证据进行删减或混淆的嫌疑，优酷公司如发现某一账号在同一时间多次登录，会进行封号，但目前我方仍可登录9个账号，说明没有被封，故优酷公司提供的数据有误导性；其次，登录详情上的“logtime”应是指log日志抓取时间，视频观看过程中缩放、快进、暂停或者其他操作时都会随机抓取日志时间，并不是登录（logintime）的时间，常规意义上的登录是指使用用户名和密码或验证码进行登录即主动登录的情况，9个账号不可能在一天内登录2393之多，这与涉案APP的友盟统计数据不相符，因为侵权取证当日涉案APP日活用户仅为41，且是包括了观看优酷、腾讯、乐视和优酷四平台的用户总数。一审庭审中，优酷公司经核实认为9个账号详情是所有端口的请求次数，应该是涉案APP后端已提前主动登录优酷会员，后将登录状态传给了涉案APP的多个客户端，在涉案APP服务器请求优酷网播放时，产生的请求次数记录。2.优酷公司提供蔓蓝公司账号中涉案影片的后台播放记录，显示2018年7月30日蔓蓝公司的用户ID为1444345204的VIP会员账号观看了涉案影片，该账号关于涉案影片的两条观看记录时间分别是2018年7月13日17:03:39和2018年7月30日17：19:48；优酷公司称因优酷网对完整的播放记录后台只保存30天，而取证时间相距较久，所以现只能提供该账号第一次和最后一次观看涉案影片的记录，优酷公司取证的具体时间是当天17:02，说明已经被覆盖了。蔓蓝公司认为该播放记录真实性有待商榷，一是优酷公司所述后台播放记录保存规则不合理，其提供的该数据存在明显的缺失性和引导性；二是该记录显示的“devicename”为“H5”，表明是在优酷网网页端播放，可证明蔓蓝公司是采用合法、合规方式进行播放的，以及优酷公司取证的涉案影片播放时间是2018年7月30日17:02至17:15:32，这与该记录中17:19:48优酷公司收到的更新上报时间高度重合，有理由认为当天唯一一次观看涉案影片的记录是优酷公司自己播放的。（五）涉案APP的后台统计数据蔓蓝公司提供“蔓蔓看”APP友盟数据统计记录，显示截至2018年7月30日累积用户为5338，当日日活用户为41。蔓蓝公司认为其并未谋取优酷公司的所谓巨额利益。优酷公司对此不予认可，认为根据优酷公司调取的会员账号登录数据，蔓蓝公司的登录次数近3000次，侵权公证取证的影片共有13部，蔓蓝公司的侵权行为不只限于涉案影片，不能否认大量播放的事实，还通过设置广告的方式进行获利，获利巨大。五、与优酷公司主张的损害赔偿和合理开支相关的事实（一）优酷公司主张涉案影片价值高的事实优酷公司提供（2018）京长安内经证字第1814号公证书、（2018）京长安内经证字第7412号公证书、CCTV官网截图和（2018）京方圆内经证字第05760号公证书；上述证据显示：涉案影片自2017年7月27日在中国内地上映后，引起极大反响，票房总计超过50亿元，不仅成为了中国电影总票房冠军，而且先后获得第二届澳门国际影展“亚洲人气电影大奖”、第五届中英电影节最佳导演奖和组委会特别贡献奖、2017中国-东盟电影节“最佳影片奖”、第二届中国电影周“金鹤奖”最佳影片、第十三届中美电影节最佳电影、第十二届亚洲电影大奖和第三十七届香港电影金像奖等。2017年8月10日国家版权局发布2017年度第七批重点作品版权保护预警名单，包括《战狼2》，公告表示：相关网络服务商应对版权保护预警名单内的重点作品采取以下保护措施：直接提供内容的网络服务商在影片上映期内不得提供版权保护预警名单内的作品；用户上传内容的网络服务商应禁止用户上传版权保护预警名单内的作品；提供搜索链接的网络服务商、电子商务平台及应用程序商店应加快处理预警名单内作品权利人关于删除侵权内容或断开侵权链接的通知。蔓蓝公司对上述证据的真实性、关联性均不予认可，表示认可涉案影片是一部优秀电影，但上述证据系公映前后的宣发软文，不排除是发行方付费购买的内容，电影票房在中国没有权威的统计数据，可信度较低，优酷公司取证时涉案影片已过热播期，其市场的关注度大幅降低，蔓蓝公司的播放行为实际上也是对过季影片的再推广，对版权方来说是有增益的。（二）优酷公司主张为获得涉案影片的信息网络传播权及宣传推广付出高额的成本及分销、会员损失的事实优酷公司提供（2018）京长安内经证字第1813号公证书、版权费付款回单、（2018）京方圆内经证字第05760号公证书和优酷VIP会员、腾讯视频VIP会员、优酷黄金会员、钻石会员服务费网页截图佐证，显示：优酷公司为获得涉案影片的独家信息网络传播权，先后向北京登峰国际文化传播有限公司支付授权费用共计1.2亿元；以及优酷公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司签订《影视节目授权合同书》，向深圳市腾讯计算机系统有限公司授权涉案影片3年的非独家信息网络传播权，授权费用为3600万元；涉案影片在优酷网站、腾讯视频平台、优酷视频平台均采取付费观看模式。蔓蓝公司对上述证据真实性、关联性均不予认可，认为其通过购买VIP会员享受会员服务，无需支付版权费用和带宽费用。（三）优酷公司主张合理开支的事实优酷公司提供律师费发票、公证费发票，显示公证费4000元和支付北京嘉善律师事务所律师代理费50000元。对此，蔓蓝公司不予认可，认为其没有实施侵权或不正当竞争行为。另，蔓蓝公司未在一审法院指定期间内提供涉案APP具体获利情况的证据。六、停止侵权情况经双方确认，涉案APP在华为、oppo、vivo手机应用市场和腾讯应用宝均已下架。蔓蓝公司主张涉案APP服务器已经提供服务；优酷公司则认可现已没有来自涉案APP服务器的请求记录。以上事实，有《电影片公映许可证》、涉案影片出品方署名截图、《声明》、《视频内容授权函》、优酷VIP会员协议、优酷VIP会员账号列表及付费记录、登录核实披露表及登录记录详情、后台播放记录、“蔓蔓看”APP友盟数据统计记录、公证书、版权费付款回单、律师费发票、公证费发票、VIP会员网页截图以及双方一审陈述在案佐证。一审法院认为：根据优酷公司和蔓蓝公司的诉辩主张，本案争议焦点为：一、蔓蓝公司在其经营的涉案APP上提供涉案影片播放的行为是否侵害优酷公司享有的信息网络传播权；二、蔓蓝公司通过购买优酷公司VIP会员向公众提供优酷公司享有权利视频的行为是否构成不正当竞争；三、优酷公司的诉讼请求是否应予支持。一、蔓蓝公司在其经营的涉案APP上提供涉案影片播放的行为是否侵害优酷公司享有的信息网络传播权（一）涉案APP如何提供涉案影片的播放因优酷公司举证证明涉案APP提供了涉案影片的播放，经查首先从播放界面上看，涉案APP播放涉案影片时播放框内的界面内容及正片内容与优酷公司网站基本一致。其次蔓蓝公司购买了多个优酷公司VIP会员，存在为用户登录优酷公司VIP会员提供播放视频服务的条件；优酷公司查询的登录记录亦显示蔓蓝公司所购VIP会员登录次数明显异常，且优酷公司认为这不是会员个人正常使用造成，虽双方对记录中的次数代表的是登录还是访问的次数存在分歧，但对次数本身无异议；另虽蔓蓝公司认为优酷公司所称平台数据保存规则不合理及优酷公司提供的后台播放记录不完整，但实际对优酷公司提供的后台播放记录本身并无异议，该记录显示蔓蓝公司所购VIP账号在侵权取证当天有通过网页端观看涉案影片的记录，虽已没有具体取证时的记录，但符合优酷公司所称平台数据保存规则；经确认优酷公司PC网页端最多可同时登录10个用户，存在蔓蓝公司所称为用户登录优酷公司网页端的操作空间。最后，结合蔓蓝公司自认其涉案APP系根据用户的搜索内容提供搜索结果，在用户选择相应播放源内容后，跳转至原视频播放源平台，同时登录原视频播放源平台的VIP会员，从而在涉案APP上播放涉案影片；在技术上蔓蓝公司提交的涉案APP代码能实现以上模式。综上所述，一审法院认为结合在案证据与双方陈述，对蔓蓝公司主张情况已形成优势证据，在优酷公司无其他证据情况下，可以证明蔓蓝公司系在登录其掌握的优酷VIP会员账号情况下，通过用户点击，访问优酷网站涉案影片的链接地址，在其经营的APP上为用户提供涉案影片播放。（二）蔓蓝公司的涉案行为是否侵害优酷公司享有的信息网络传播权根据涉案影片的《电影片公映许可证》、片尾署名情况及声明、授权函形成的授权链，在无相反证据的情况下，可以认定优酷公司通过授权继受取得了涉案影片的独占信息网络传播权。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；因此优酷公司有权提起相关诉讼。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条的规定，侵害信息网络传播权的行为系指网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。这里所说的作品提供行为是指将作品置于向公众开放的服务器中的行为。本案中，涉案影片的播放系登录优酷公司网站VIP会员账号，访问优酷网站涉案影片的链接地址获取的正版影片资源，因此将作品置于向公众开放的服务器中的直接行为人是优酷公司，而并非蔓蓝公司，蔓蓝公司仅实施了提供作品链接的行为，蔓蓝公司不构成对优酷公司信息网络传播权的直接侵害。同时，因优酷公司享有涉案影片的信息网络传播权，故不存在直接侵权行为，蔓蓝公司的行为也不构成帮助侵权。故对优酷公司关于蔓蓝公司侵害其信息网络传播权的主张，一审法院不予支持。二、蔓蓝公司通过购买优酷公司VIP会员向公众提供优酷公司享有权利视频的行为是否构成不正当竞争根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第二条第一款的规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。第二条第二款的规定，本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。据此，反不正当竞争法第二条所规范的不正当竞争行为，应当是指违反公平竞争、诚实信用原则和公认的商业道德，扰乱正常的市场交易秩序，使其他经营者的合法权益受到损害的行为。具体到本案，蔓蓝公司涉案行为系通过登录购买的视频源平台会员账号，在涉案APP为其用户有偿提供视频源平台的付费会员播放服务，即蔓蓝公司所谓的“共享会员”服务。优酷公司主张依据反不正当竞争法第二条构成不正当竞争，对此应从蔓蓝公司经营模式是否违反了诚实信用原则和互联网行业公认的商业道德，是否损害了优酷公司的合法权益来进行判断，并进而确定其应否承担相应民事责任。结合本案案情，对前述问题的判断应结合以下因素综合考量：（一）互联网视频行业的特点和竞争关系竞争的本质是对经营资源和商业机会的争夺。对于互联网视频行业的经营者而言，竞争资源不仅是指需要投入大量成本获取的优质商业资源，也包含了平台通过激烈竞争和长期经营所积累的用户和流量。一个正常经营正版视频资源的网站，须负担高额的著作权使用费，还须负担视频存储的服务器成本、带宽成本等，此外还有宣传推广等其他成本投入，为回收成本和获得收益，使得经营者逐步从提供免费视频服务加广告的模式转变为付费视频服务的模式。经营者只有提供更多样化的视频播放方式，才能不断满足用户的不同需求，不断提升用户的观看体验，反过来才能增强用户的粘度，从而获取更多的竞争优势。付费视频模式大致包括单片付费和会员付费两种，经营者根据成本和竞争策略制定具体的收费标准和会员规则，并结合技术手段对会员账号的使用范围予以明确限定，因为付费服务模式针对的对象是网络用户，而非提供互联网视频服务的其他经营者，所以限定为会员个人使用，具体使用数量通常也会控制在会员本人及其周围少数人范围之内，禁止被他人用于经营牟利。经营者上述通过诚实经营所争取到的竞争资源和竞争优势，不应被他人不当利用或破坏。根据狭义竞争关系的概念，是指同业经营者之间的关系。所谓同业经营者，是指经营相同或者近似商品的经营者，而近似商品就是具有替代性的商品，即这些商品在功能或者用途上可以互相替代。本案中，优酷公司和蔓蓝公司的主要业务均是面向网络用户提供互联网视频服务。蔓蓝公司辩称双方不存在竞争关系的意见，显然与事实不符，一审法院不予支持。（二）蔓蓝公司涉案行为是否违反了诚实信用原则和互联网行业公认的商业道德如前所述，优酷公司要投入巨大成本才能获得和维持现有的竞争资源和竞争优势，仅以本案涉案影片一部电影为例，优酷公司光支付的年均使用费就达1200万元，为了能有效回收成本，优酷公司展开各种方式的经营活动，包括对用户的付费视频服务，对其他经营者的分销、转授权合作等。优酷公司针对网络用户制定了VIP会员的服务协议和定价标准，并为了获得更多的交易机会，将协议内容和订约机会开放给网络用户自由选择。蔓蓝公司作为互联网视频服务提供者，在明知互联网视频市场的经营方式和盈利模式的情况下，却利用购买的优酷公司VIP会员账号以极低的成本获取优酷公司价格高昂的正版片源，并且违反优酷公司VIP会员协议中仅限会员个人使用的限制，用于经营牟利，以会员服务协议之名行攫取优酷公司正版片源之实，其实质是未经优酷公司同意就以完全不对等的对价获取优酷公司的竞争资源和竞争优势，具有明显的“搭便车”和“食人而肥”的特点，主观上存在明显恶意。蔓蓝公司辩称其行为系“共享经济”创新模式，不应简单扼杀，应予保护。对此一审法院认为，所谓的“共享经济”是指整合社会闲置资源，使不同主体通过出让和使用资源共同获得经济红利。因此，共享应以各方的互利共赢为前提，以不得损害他人的合法权益为边界。而本案蔓蓝公司的经营模式是利用优酷公司投入大量资金获取的影片资源为自己牟利，蔓蓝公司所称提高了优酷公司VIP会员的利用率，实际是以极低的成本攫取他人的合法商业资源，以损害对方的经营利益为代价获得蔓蓝公司自己的收益。蔓蓝公司涉案行为看似为其用户提供了性价比更高的服务，免去了用户购买各大视频网站会员服务的麻烦，提供了“一站式”的会员服务，但这种靠攫取他人利益牟利的行径，只会破坏良性的竞争环境和激励创作传播的机制，最终导致合法经营者没有动力通过经营活动来丰富互联网内容资源，改善互联网服务，最后殃及的还是网络用户。因此蔓蓝公司涉案行为并不符合“共享经济”互利共赢的初衷，其损人利己的行为与共享经济的真正含义相去甚远。虽然对新业态、新的商业模式应保持一定的司法宽容，但对违背诚实信用原则和公认的商业道德，不正当地破坏商业经营秩序的行为，应坚决予以规制，以为经营者提供良好的经营环境。故蔓蓝公司的这一抗辩主张，不能成立。蔓蓝公司辩称其与优酷公司有协议及仅涉及违约的意见，一审法院认为，首先，蔓蓝公司违反优酷公司VIP会员协议中仅限会员个人使用的限制，故不能以该协议来解释其行为的正当性；其次，蔓蓝公司违反优酷公司VIP会员服务协议并将其账号用于经营牟利，侵害优酷公司合法财产权益，存在违约责任与侵权责任的竞合，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任，现优酷公司依据反不正当竞争法主张蔓蓝公司承担不正当竞争行为的责任，于法有据。故蔓蓝公司的这一抗辩理由没有法律根据，不能成立。（三）优酷公司利益是否受到损害蔓蓝公司涉案行为为其攫取了与其投入完全不对等的正版视频资源，取得了本不享有的竞争优势，致使优酷公司遭受了“劳而不获”的损害后果，优酷公司本应获取的收益包括VIP会员服务收益和分销收益等均难以实现，依靠其竞争资源和竞争优势争取到的用户注意力和与此相关的交易机会也面临减少或丧失。另，优酷公司主张蔓蓝公司通过在涉案影片播放中插入广告获得了另外经济利益，对此，鉴于技术上存在诸多可能性：优酷公司、蔓蓝公司均可能插入，网页浏览器本身插件也有可能；因该广告上并无任何主体信息，优酷公司、蔓蓝公司亦否认是各自添加，优酷公司现有证据尚不足以认定系蔓蓝公司添加了该广告，故对优酷公司的该主张，一审法院不予支持。综上，蔓蓝公司涉案行为不符合诚实信用原则和互联网行业的商业道德，且损害了优酷公司的合法权益，造成了优酷公司交易机会的减少，构成不正当竞争。三、优酷公司的诉讼请求是否应予支持根据反不正当竞争法第十七条的规定，经营者违反法律规定，给他人造成损害的，应当承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一、六项的规定，承担侵权责任的方式有停止侵害、赔偿损失。针对蔓蓝公司的不正当竞争行为，优酷公司有权要求蔓蓝公司停止侵权，并赔偿因其不正当竞争行为给优酷公司造成的损失，并应承担优酷公司为本案诉讼付出的合理开支。关于停止侵权，经核实涉案行为已经停止，优酷公司的这一请求已失去请求权基础性事实，故对该诉请一审法院不再予以支持。关于损害赔偿，鉴于优酷公司未提供证据证明己方损失，亦未提交证据证明蔓蓝公司因实施不正当竞争行为所获得的利润，故一审法院将适用法定赔偿方式确定赔偿数额。在确定损害赔偿数额时，一审法院既考虑蔓蓝公司实施不正当竞争行为的主观过错程度、行为方式、具体情节、损害后果等因素，同时亦重点考虑蔓蓝公司若通过正常商业模式提供视频资源应付出的成本。从本案优酷公司提供的正版片源使用费来看，仅本案涉案影片一部电影的年均使用费即达到1200万元，而蔓蓝公司利用的则是优酷公司网站VIP会员的全部片源，其节约的经济成本远超出优酷公司主张的数额。并且蔓蓝公司虽不同意优酷公司的主张，却未在指定期间内提供充分的涉案APP具体获利情况。综合上述因素，一审法院对于优酷公司的全部赔偿请求予以支持。关于合理开支问题，优酷公司提交了律师代理费发票和公证费发票，鉴于其确有代理律师出庭应诉和公证的事实，一审法院亦予以支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一、六项，《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项和《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题规定》第三条规定，判决如下：一、北京蔓蓝科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿优酷信息技术（北京）有限公司经济损失1946000元；二、北京蔓蓝科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿优酷信息技术（北京）有限公司合理开支54000元；三、驳回优酷信息技术（北京）有限公司其他诉讼请求。北京蔓蓝科技有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，蔓蓝公司向本院补充提交了如下证据材料：1.涉案APP在三大应用市场上的上、下线时间说明及北京市长安公证处（2019）京长安内经证字第57175号公证书，用以证明涉案APP上线时间为2018年3月下旬，下线时间为2018年7月31日，运营时间仅4个月左右，实处于内测阶段；2.北京市方圆公证处（2019）京方圆内经证字26028号公证书，用以证明涉案APP在运营期间用户数少、未曾盈利，蔓蓝公司一审阶段提供的“日活41，月活平均不到1000，累计用户5338人”数据真实；3.蔓蓝公司购买优酷公司VIP会员截图，用以证明蔓蓝公司购买优酷公司VIP会员，为优酷公司带来会员收益、流量和广告收益；4.涉案APP支付宝、微信营收记录及北京市长安公证处（2019）京长安内经证字第57175号公证书，用以证明蔓蓝公司的实际营收数据，且大多购买涉案APP会员的支付宝账号是蔓蓝公司的内部员工行为，目的是为了测试软件的稳定性，运行涉案APP的花费与购买优酷公司VIP会员的花费相比，蔓蓝公司处于入不敷出的状态；5.蔓蓝公司员工和蔓蓝公司签订的劳动合同，用以证明支付宝营收记录里出现的购买涉案APP会员的用户是蔓蓝公司的员工，涉案APP尚处于内测阶段，没有形成和优酷公司形成直接的竞争关系，大多员工充值行为是为了测试软件运营的稳定性，且涉案APP在内测的四个月期间用户极少，观看涉案影片的人数极少，未给优酷公司造成损失;6.关于优酷公司视频中图片弹窗广告的说明，用以证明优酷公司提供的“福特”汽车广告就是优酷平台的广告内容，优酷公司对其提供“福特”广告的表述不真实，故对优酷公司提供的在案证据的真实性存疑；7.涉案APP和播放跳转的实现过程说明2.0，用以证明涉案APP是跳转到优酷平台进行播放的以及跳转的方式；8.“171XXXXXXXX”优酷公司VIP会员账户登录及观影记录，用以证明蔓蓝公司购买的优酷公司VIP会员依然可以通过账户、密码正常登录，亦可以查看包括会员账户、购买记录、观看记录等信息；9.阿里云服务购买清单，用以证明蔓蓝公司购买的阿里云服务，包括费用、时间、服务类型等；10.软件功能介绍，用以证明涉案APP是以跳转的方式播放优酷公司片源，底层代码可自动输入所购买的会员账号和密码，涉案APP没有盗链行为，没有投放广告行为，没有侵犯优酷公司的商业模式，涉案APP的功能主要包括是将各大视频网站视频聚合、整理、分类，会员共享，版权保护（维护各视频网站的版权所有权），技术特点是通过大数据分析准确定位用户的喜好，精准为用户提供个性化服务，通过账户共享方式提供各视频平台的观看权限；11.涉案APP模块说明，用以证明蔓蓝公司的功能实现逻辑关系；12.涉案APP代码真实性，用以证明蔓蓝公司提交的代码是真是可靠的代码，并没有经过后期人工处理；13.视频截图，用以证明蔓蓝公司不存在屏蔽优酷公司广告的行为。优酷公司对于上述证据的真实性、关联性、证明目的均不认可。优酷公司未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、蔓蓝公司的被诉行为是否构成不正当竞争；二、一审判决的责任认定及赔偿数额是否恰当。一、蔓蓝公司的被诉行为是否构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。据此，反不正当竞争法第二条所规范的不正当竞争行为，应当是指违反公平竞争、诚实信用原则和公认的商业道德，扰乱正常的市场交易秩序，使其他经营者的合法权益受到损害的行为。本案中，优酷公司主张蔓蓝公司通过登录购买的优酷视频源平台会员账号，在涉案APP为其用户有偿提供视频源平台的付费会员播放服务，违反了反不正当竞争法第二条之规定。蔓蓝公司则认为双方不存在竞争关系，且其系合法购买取得优酷VIP会员账号使用权，并无主观过错，涉案APP系通过“共享会员”服务实现对优酷VIP账号的共享创新，系新型商业模式，未扰乱优酷公司的正常经营活动，未损害优酷公司的利益，同时，蔓蓝公司亦未因此获利，故蔓蓝公司的上述被诉行为不构成不正当竞争。对此，本院认为，判断蔓蓝公司的上述被诉行为是否构成不正当竞争，可以从以下两个方面予以考量：（一）关于蔓蓝公司与优酷公司是否存在竞争关系反不正当竞争法的立法目的在于保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。根据狭义竞争关系的概念，是指同业经营者之间的关系。所谓同业经营者，是指经营相同或者近似商品的经营者，而近似商品就是具有替代性的商品，即这些商品在功能或者用途上可以互相替代。同时随着社会经济的迅速发展进步，尤其是随着互联网行业的出现和蓬勃壮大，在崇尚注意力经济的互联网经济新模式下，用户注意力已经成为互联网经济中的重要资源，也是众多网络经营者的争夺对象，并且随着互联网技术的不断深化，用户流量等资源也实现了在不同行业或产业间的交互融合，对用户流量等重要经营资源的争夺也从同行业经营者扩展到非同业经营者。因此，在新的经济模式下，判断经营者之间是否存在竞争关系，亦不应仅局限于同行业经营者，只要双方在具体的经营行为、最终利益方面存在竞争关系，亦应认定两者存在竞争关系。具体到本案，优酷公司经营的是视频网站及APP软件领域，蔓蓝公司经营的是视频播放APP软件领域，二者的主要业务均是面向网络用户提供互联网视频服务。故对于蔓蓝公司关于其商业模式以共享为基础、其未破坏优酷公司既有的商业模式、双方不属于同一个竞争行业，从而主张双方不存在竞争关系的上诉意见，本院不予采信。一审判决认定蔓蓝公司与优酷公司之间存在竞争关系，具有事实及法律依据，本院予以确认。（二）关于被诉行为的正当性反不正当竞争法第二条所规范的不正当竞争行为，应当是指违反公平竞争、诚实信用原则和公认的商业道德，扰乱正常的市场交易秩序，使其他经营者的合法权益受到损害的行为。故判断蔓蓝公司的被诉行为是否具有正当性，可以从以下三个方面予以考量：第一，从主观过错上看，蔓蓝公司作为互联网行业的经营者，对于网络视频平台的经营方式和盈利模式应当知晓，亦应知晓优酷公司为提供视频VIP服务付出了支付版权费、对其他经营者的分销、转授权合作等经营成本；同时作为优酷VIP付费会员，其对优酷公司VIP付费制度也是明知的，故蔓蓝公司仍实施涉案被诉行为存在主观过错。第二，从行为可责性看，优酷公司在优酷VIP会员服务协议中对优酷VIP会员账号的管理和使用进行了明确限制，即“为保护您的会员账户安全，避免共享密码或泄露被盗，优酷VIP会员账号仅限您个人使用，不允许转借或租借他人；同一优酷会员账号只允许您本人在最多5个设备（“设备”指包括但不限于个人电脑（PC）及移动电话、平板电脑（PAD）等终端设备，下同）上使用，且同一时间、同一账号最多可在2台设备上使用”,而蔓蓝公司在涉案APP中利用所谓的“共享”机制将优酷VIP账号有偿提供给普通用户使用，显然破坏了优酷公司基于自主经营权对VIP账号所做的限制，具有不正当性和可责性。第三，从不当夺取交易机会或损害其他经营者合法利益方面看，蔓蓝公司在本案中通过登录购买的优酷公司VIP会员账号为其APP用户有偿提供优酷VIP会员播放服务，普通用户无需向优酷公司支付VIP会员服务费而通过涉案APP直接观看VIP视频资源，不仅干扰了优酷公司视频网站的运营模式和盈利方式，也使得优酷公司的交易机会、会员收入及用户流量等受到实质影响，直接损害了优酷公司基于VIP视频服务所产生的经营收益，从长远看，也将逐步降低市场活力，破坏竞争秩序和机制，阻碍网络视频市场的正常、有序发展，并最终造成消费者福祉的减损。综上，蔓蓝公司的被诉行为不具有正当性，一审判决认定其构成不正当竞争，具有事实及法律依据，本院予以确认。二、一审判决的责任认定及赔偿损失数额是否恰当关于优酷公司是否应当提起违约之诉。本案中，蔓蓝公司上诉称其行为属于违约行为，而非不正当竞争行为。庭审中，双方均认可涉案APP中的优酷VIP帐号系蔓蓝公司通过合理对价购得；亦即，就涉案APP中的优酷VIP帐号使用，优酷公司与蔓蓝公司之间成立了合同关系。《中华人民共和国合同法》（简称合同法）第一百二十二条规定，如一方违约而侵害对方财产权益的，受损害方既可根据合同法要求违约方承担违约责任，也可依照其他法律要求违约方承担侵权责任；即在违约责任与侵权责任竞合的情况下，受损害方有权任择其一请求权。本案系不正当竞争纠纷，本质上属侵权之诉。因此，即便双方存在合同关系，优酷公司并不必然应当提起违约之诉，其选择提起本案侵权之诉亦符合合同法前述规定。反不正当竞争法第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，虽然蔓蓝公司提交了涉案APP微信和支付宝营收记录、公证书、会员截图及劳动合同等证据，拟证明涉案APP尚处于内测阶段，未曾营利。但仅凭上述证据尚不足以证明其实际获益情况，双方亦未提交有效的证据证明优酷公司因被诉行为所遭受的实际损失，在此情况下，一审法院综合考虑被告实施不正当竞争行为的主观过错程度、行为方式、具体情节、损害后果等因素，同时亦重点考虑被告若通过正常商业模式提供视频资源应付出的成本等因素，认定蔓蓝公司应赔偿优酷公司经济损失1946000元，具有事实及法律依据，应予维持。关于合理开支，优酷公司提交了律师代理费发票和公证费发票，鉴于其确有代理律师出庭应诉和公证的事实，一审法院据此认定合理开支为54000元，并无不当。蔓蓝公司的相关上诉请求，依据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序正当，本院依法予以维持。蔓蓝公司的上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人北京蔓蓝科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 崔宇航审 判 员 冯 刚审 判 员 李志峰二〇二〇年十一月二十六日法官助理 陈 越书 记 员 张朝阳-2--1-