贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终4148号上诉人（一审被告）：宋知军，男，1962年4月24日出生，苗族，住黄平县。委托诉讼代理人：顾海先，男，1944年5月15日出生，住凯里市。被上诉人（一审原告）：宋学友，男，1968年9月25日出生，汉族，住施秉县。一审被告：贵州龙富市政工程建设有限公司。住所地：贵州省凯里市清平南路金井商住楼******。法定代表人：刘龙贵，该公司执行董事。一审被告：金应波，男，1978年8月14日出生，苗族，住贵州省凯里市。一审被告：杨光林，男，1992年7月30日出生，苗族，住贵州省凯里市。上诉人宋知军因与被上诉人宋学友及一审被告贵州龙富市政工程建设有限公司、金应波、杨光林建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初3129号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宋知军上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人支付被上诉人工程款40882.24元。二、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在计算工程款时不按双方自愿签订且已成立，对双方具有约束力的《脚手架、外墙粉刷施工协议》计算工程款，违反《合同法》第八条规定。二、一审法院认定的外粉墙砖42元/㎡和上过外墙漆的墙和木房部分（旧木房和砖房）15元/㎡的单价与双方签订的《脚手架、外墙粉刷施工协议》的约定不符。三、一审判决采信贵州龙富市政工程建设有限公司法定代表人刘龙贵的意见不再开庭审理，未对相关证据进行质证，就认定金应波冒用公司负责人身份，且杨光林、宋治军没有施工资质，也不是实际施工人，属恶意串通，损害实际施工人宋学友和公司的利益，同时认定杨光林与宋知军的合同无效，属于程序违法。四、贵州龙富市政工程建设有限公司已经认可《三棵树至乌利风貌工程挂丁片区（杨光林）总结算单》的工程量。五、杨光林与宋学友无任何合同关系，一审法院判决杨光林支付宋学友工程款36554.4元，无任何事实和证据支持。六、2016年8月13日宋知军已预付给宋学友4万元工程款，宋知军实际只欠宋学友40882.24元。被上诉人宋学友、一审被告贵州龙富市政工程建设有限公司均未作二审答辩。一审被告金应波辩称，一审判决采信贵州龙富市政工程建设有限公司法定代表人刘龙贵的意见不再开庭审理，未对相关证据进行质证，就认定金应波冒用公司负责人身份，且杨光林、宋治军没有施工资质，也不是实际施工人，属恶意串通，损害实际施工人宋学友和公司的利益，同时认定杨光林与宋知军的合同无效，属于程序违法，判决错误。该工程管理费金应波已交清给公司，工程款已付清杨光林，金应波与本案无关系。请求二审法院判决撤销一审判决，判决宋知军支付宋学友工程款40882.24元。本案一二审诉讼费由宋学友承担。一审被告杨光林辩称，杨光林已把工程转包给宋知军（签有合同），并已付清工程款给宋知军，宋知军又把工程转包给宋学友并签订了合同，杨光林与宋学友无任何合同关系，一审法院判决杨光林支付宋学友工程款36554.4元，无任何事实和证据支持。其余答辩意见与金应波的答辩意见相同。宋学友向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告支付工程款204，853.70元给原告。2、本案案件受理费由被告承担。发回重审后，原告庭审中变更诉讼请求金额为：按照原一审中共同确认的工程量，即人工绘画部分4940平方米，按7元每平方计算；外粉砖墙部分2436.96平方米，按水泥砂浆粉刷15元每平方米、刮灰7元每平方米、上漆18元每平方米、打磨补烂4元每平方米计算；上过外墙漆的墙和木房部分（旧木房旧砖房）2436.96平方米，按打磨补烂4元每平方米、上漆18元每平方米计算。一审法院认定事实：金应波以贵州龙富市政工程建设有限公司项目负责人的名义组织本案所涉工程施工，并以此身份将一部分工程包给杨光林，杨光林包给宋知军，宋知军又包给宋学友施工，宋学友实际完成了施工。原告宋学友作为乙方与被告宋知军作为甲方于2016年5月29日签订《脚手架、外墙粉刷施工协议》，原告提交的协议约定“一、工程名称及地点为：1、工程名称：挂丁片区风貌改造工程，2、工程地点：挂丁；二、承包单位及计价规则：1、双排脚手架（竹架）包工包料方式承包，按每平方米8元计算（按实际面积计算）。2、本工程的外粉清光墙：刮灰（注：“刮灰”二字已被杠掉，在该二字上方添了个“7”）、上漆（包工包料）。按每平方米18元计算。人工绘画每平方米7元（按实际面积计算）。3、外粉砖墙：水泥砂浆粉刷、刮灰、上漆（注：“刮灰、上漆”四字已被杠掉）（包工包料），按每平方米15元计算（按实际面积计算）。4、外粉砖墙：腻子粉粉刷（包工包料）按每平方米7元计算（按实际面积计算）。5、上过外墙漆的墙和木房：打磨、打沙、翻新、上漆（含底、面漆）（注：“翻新、上漆（含底、面漆）”等字已被杠掉）按每平方米3元计算（按实际面积计算）。拆出木制腰线和补烂1元（按实际面积计算）。付款方式1、每月由乙方向甲方上报工程量，甲方核定后，经建设单位、监理确认质量合格后，甲方支付乙方工程进度款40%”。2、工程全部完成，经建设单位、监理和甲方验收合格后，按审计面积支付总工程的55%（注：55%已被杠掉，边上添有60%）。3、保留5%（注：5%已被杠掉）作为质保金，保期两年后支付，在质保期内发现质量问题通知乙方时行处理。”双方还就工程质量、安全、其它等内容进行了约定。但被告宋知军提交的《脚手架、外墙粉刷施工协议》约定的“二、……2、本工程的外粉清光墙：刮灰（注：该协议的“刮灰”二字不清晰，在该二字上方未能看见“7”）、上漆（包工包料）”。杨光林与宋知军于2016年5月27日签订的《脚手架、外墙粉刷施工协议》约定的“2、本工程的外粉清光墙：刮灰、上漆（包工包料）。按每平方米18元计算。人工绘画每平方米10元（按实际面积计算）3、外粉墙砖：水泥砂浆粉刷、刮灰、上漆（包工包料），按每平方米32元计算（按实际面积计算）。”诉讼中，原告宋学友与被告宋知军均认可宋学友实际完成的工程总量为：人工绘画部分4940平方米，外粉砖墙部分2436.96平方米，对上过外墙漆的墙和木房部分（旧木房旧砖房）2436.96平方米。就工价计算方式，双方对人工绘画部分按7元每平方计算无异议，但对外粉砖墙部分和对上过外墙漆的墙和木房部分（旧木房旧砖房）的计价方式存在分歧。原告宋学友主张外粉砖墙部分2436.96平方米，按水泥砂浆粉刷15元每平方米、刮灰7元每平方米、上漆18元每平方米、打磨补烂4元每平方米计算；上过外墙漆的墙和木房部分（旧木房旧砖房）2436.96平方米，按打磨补烂4元每平方米、上漆18元每平方米计算。被告宋知军主张对外粉砖墙部分2436.96平方米，只认可按包干价15元每平方米计算，不认可单独计算刮灰、上漆、打磨补烂的价格，因为合同第二条的第三点虽然把刮灰、上漆划掉了，但是没有注明要另外计价，上漆每平方米18元和合同上第二条的18元相矛盾，合同上是外粉青光墙、上漆（包工包料）按每平方18元计算；对上过外墙漆的墙和木房部分（旧木房旧砖房）2436.96平方米，只认可每平方米4元，打磨、打沙、翻新、上漆按每平方米3元计算，对被告将折除木质腰线和补烂1元计入费用也认可，上漆18元与合同约定的不相符。另外，被告宋知军主张已实际支付原告宋学友4万元作为《脚手架、外墙粉刷施工协议》的工程款，当时宋学友的儿子打了收条，之后宋学友跟宋知军要条子说他儿子打的条子要不得，他重新补一张条子给宋知军，然后宋知军拿条子给了宋学友，但他现在还没有补条子。《脚手架、外墙粉刷施工协议》上改动是原告宋学友自己改的，不是宋知军同意改的，是原告改动后来找到宋知军，说要宋知军在改动处盖手印，才打4万元的条子给宋知军。但是宋知军盖了手印之后也没有打条子给宋知军。由于双方争议较大，案件经该院调解未果。另查明：在金应波提交的《三棵树至乌利风貌工程挂丁片区（杨光林）总结算单》中，外粉砖墙施工结算价格为42元每平方米，旧墙和木房（旧木房旧砖房）施工结算价格为15元每平方米，杨光林庭审中自认已按该价格标准，从金应波处领取了价款。在杨光林提交的《三棵树至乌利风貌工程挂丁片区（杨光林）总结算单》中，外粉砖墙施工结算价格为32元每平方米，旧墙和木房（旧木房旧砖房）施工结算价格为10元每平方米，宋知军庭审中自认已按该价格标准，从杨光林处领取了价款。再查明：贵州龙富市政工程建设有限公司法定代表人刘龙贵得知本案情况后，表示公司对涉案工程并不知情，也未委托金应波参与诉讼，委托代理人沈三、王晓明参与诉讼并查阅庭审笔录、证据材料后，该公司发表了对本案的意见，对涉案工程并不知情，可能涉及他人冒用公司名义承接的情况，对此公司保留向相关部门控告及追诉权利。公司自始并未委托金应波参与诉讼，公司从无名为金应波的员工，也并没有名为金应波的项目经理。对于金应波以公司名义承接的工程及以公司名义参与的诉讼活动均不认可，其行为与公司无关。涉案工程公司不知情，所产生的材料也不清楚，涉案工程与公司无关。并表示为节约司法资源，公司不要求就本案再次开庭审理。一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。被告金应波以贵州龙富市政工程建设有限公司项目负责人的名义牵头组织施工及结算的行为，未提供贵州龙富市政工程建设有限公司法定代表人签字授权的文件正本证实，现贵州龙富市政工程建设有限公司及法定代表人不认可金应波以该公司名义实施的行为。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的规定，被告金应波以贵州龙富市政工程建设有限公司名义订立的合同，未获得公司认可，应由金应波作为行为人承担责任。就金应波与杨光林之间的合同关系以及杨光林与宋知军之间的合同关系，因金应波冒用贵州龙富市政工程建设有限公司项目负责人身份，且杨光林、宋知军没有施工资质，也不是实际施工人，属恶意串通，损害了实际施工人宋学友和贵州龙富市政工程建设有限公司的利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）款“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；”的规定，金应波与杨光林之间的合同关系、杨光林与宋知军之间的合同关系无效。本案中，原告宋学友已实际完成施工，原告宋学友与被告宋知军自愿签订的《脚手架、外墙粉刷施工协议》成立，对双方具有约束力。原告宋学友与被告宋知军均认可宋学友实际完成的工程总量为：人工绘画部分4940平方米，外粉砖墙部分2436.96平方米，上过外墙漆的墙和木房部分（旧木房旧砖房）2436.96平方米。但就工价结算，双方只对人工绘画部分按7元每平方计算无异议，对外粉砖墙部分和上过外墙漆的墙和木房部分（旧木房旧砖房）的计价方式存在争议。在宋学友与宋知军签订的《脚手架、外墙粉刷施工协议》中对外粉砖墙部分和对上过外墙漆的墙和木房部分（旧木房旧砖房）的计价方式在文本上发生过涂改，双方对发生涂改的原因和涂改的含义各执一词，争议较大，价格约定不明。庭审中，就本案实际完成的施工部分，杨光林自认已按外粉砖墙施工结算价格42元每平方米，旧墙和木房（旧木房旧砖房）施工结算价格15元每平方米的价格，从项目行为人金应波处领取了价款。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”的规定，该院就实际施工人宋学友完成的外粉砖墙部分和上过外墙漆的墙和木房部分（旧木房旧砖房）的结算价格，参照项目行为人金应波实际结算价格作为订立合同时履行地的市场价格予以确定。应付原告宋学友的合同价款该院确认为：人工绘画部分为34580元（按每平方米7元，施工面积4940平方米计算），外粉墙砖（毛墙）部分102352.32元（按每平方米42元，施工面积2436.96平方米计算），上过外墙漆的墙和木房部分（旧木房旧砖房）部分36554.4元（按每平方米15元，施工面积2436.96平方米计算），三项共计173486.72元。在该院认定金应波与杨光林之间的合同关系、杨光林与宋知军之间的合同关系无效的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，同时考虑到项目行为人金应波已获得实际施工人宋学友完成施工的相应利益，该院依诚实信用原则和公平原则，认为合同无效后，金应波、杨光林、宋知军不能因为自己的过错而获益。在项目行为人金应波已获得了实际施工人宋学友完成施工的相应利益，并已支付价款的情况下，该价款没必要返还，应补偿给实际施工人宋学友。项目行为人金应波支付的价款，被杨光林、宋知军领取，但未支付实际施工人宋学友。被告宋知军应将其认可通过杨光林收到的价款中支付给实际施工人原告宋学友136932.32元（人工绘画部分4940平方米×7元=34580元，外粉砖墙款部分2436.96平方米×32元=77982.72元，旧墙和木房部分2436.96平方米×10元=24369.6元）。被告杨光林应将其认可收到金应波价款中，除已交给宋知军的136932.32元部分外，留下的差额部分36554.4元价款[外粉砖墙款部分2436.96平方米×（42元-32元）=24369.6元，旧墙和木房部分2436.96平方米×（15元-10元）=12184.8元]支付给实际施工人宋学友。就本案被告宋知军主张已实际支付原告宋学友40000元，原告宋学友不认可，被告宋知军未提供充分证据予以证实，在现有证据下，该院不予采信。如被告宋知军有新的证据证实其已支付40000元给原告宋学友，可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第七条、第八条、第四十八条、第五十二条、第五十八条、第六十条、第六十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用二审期间各方均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”对二审的审理范围进行了明确规定，因金应波、杨光林系以答辩形式对一审判决提出异议，故根据前述规定，本院二审围绕上诉人的上诉请求进行审理，对金应波、杨光林分别提出的二审答辩意见不作审查。本院认为，本案所涉凯里市三棵树镇挂丁片区风貌改造工程，属于层层转包，各方层层从中利益抽成。具体是金应波以贵州龙富市政工程建设有限公司项目负责人的名义组织本案所涉工程施工，并以此身份将一部分工程包给杨光林，杨光林包给宋知军，宋知军又包给宋学友施工，宋学友最终实际完成了施工。针对金应波以贵州龙富市政工程建设有限公司项目负责人的名义与杨光林，杨光林与宋知军分别签订的两份合同效力问题，一审法院已作详细阐述并据此认定前述两份合同分别均系无效合同并无不妥，本院二审予以确认。就合同中宋学友与宋知军双方所涉争议的施工项目计价单价标准问题，一审庭审已查明宋学友所施工的工程计价单价不应按协议所列的所有各项来累计，而应按实际施工的项目来计算。在前述分析金应波以贵州龙富市政工程建设有限公司项目负责人的名义与杨光林，杨光林与宋知军分别签订的两份合同均系无效合同的前提下，对此，本院认为，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第三十二条第二款明确指出“在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。”，简言之，就是法谚中所说的“任何人不得从其违法行为中获利”。鉴于本案宋学友、宋知军各自提交的《脚手架、外墙粉刷施工协议》文本内容不一，均有手工涂改，且经一审及一审重审的庭审查明双方对计价结算标准均陈述不一，各执一词，经法院主持调解亦未能达成协商一致。一审法院从诚实信用原则和公平原则角度，就双方争议部分，以宋知军的上一手杨光林提交的《三棵树至乌利风貌工程挂丁片区（杨光林）总结算单》中载明的外粉砖墙施工结算价格为32元/㎡，旧墙和木房（旧木房旧砖房）施工结算价格为10元/㎡的单价，及与上上一手金应波提交的《三棵树至乌利风貌工程挂丁片区（杨光林）总结算单》中载明的外粉砖墙施工结算价格为42元/㎡，旧墙和木房（旧木房旧砖房）施工结算价格为15元/㎡的单价的差额，以此计算确定无效合同获益人宋治军、杨光林（宋治军、杨光林均并未实际投入涉案外粉砖墙施工和旧墙和木房（旧木房旧砖房）施工）各自应为实际施工人宋学友给付的计价单价，在实体上能更好平衡各方特别是平衡完成实际案涉施工工程的宋学友的利益，并无不当。对于宋知军辩解其于2016年8月13日在施秉县一中旁边的信用社门口将四万元系预付工程款性质的款项交付给宋学友，应折抵本案所欠宋学友工程款的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，从举证责任分配来说应由宋知军对其抗辩的交付四万元的事实提供证据加以证明，宋知军现有证据不足，故本院对此抗辩意见不予采信。综上所述，上诉人宋知军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4372元，由上诉人宋知军负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳平审判员  王大梅审判员  吴竹春二〇二〇年十一月二十六日法官助理罗维书记员杨正英