四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川20民终730号 上诉人（原审原告）：叶某，女，1981年7月3日出生，汉族，住四川省资中县。 上诉人（原审被告）：陈某1，男，1982年2月25日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：杨维彬，资阳市雁江区东安法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：陈清兵，资阳市雁江区东安法律服务所法律工作者。 上诉人叶某因与上诉人陈某1离婚后财产纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2020）川2002民初1703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人叶某上诉请求：1．维持原审判决第一项；2．撤销原判第二项，改判陈某1支付叶某249797.76元；3．一审、二审诉讼费由陈某1承担。事实和理由：1．一审判决计算叶某分得房屋价款的计算方式对叶某不公，分配比例适用法律错误。根据《婚烟法》第三十九条、第四十条的规定，分割夫妻财产应照顾子女和女方权益的原则判决，叶某一直在家带孩子，在分割财产时陈某1也应当给予适当补偿，法院已判决叶某支付两个子女生活费各500元。一审认定陈某1给予叶某45%的补偿适用法律错误，房屋应平均分割，各占50%。涉案房屋一审经鉴定价值为632390元，总价款369341元，首付149341元，贷款22万元，截止2019年5月8日归还按揭款138076.04元（夫妻共同偿还），离婚后陈某1归还贷款25435.06元，剩余贷款152271.55元未归还。叶某应分得房屋价值的50%即249797.76元，（（632390-369341）＋（149341＋138076.04））×50%-25435.06＝249797.76元。2．一审判决未对鉴定费负担作出裁判，适用法律错误。诉讼中双方对房屋实际价值达不成一致意见，选定评估机构对涉案房屋进行了司法评估，叶某支付了司法评估费6956元，该费应由叶某与陈某1按比例负担（50%），即陈某1应承担评估费3478元。 上诉人陈某1辩称，叶某存在婚外情造成感情破裂，应少分或不分，主张**分财产不合适；叶某的计算方式错误；房屋评估是叶某提出，评估费应由叶某承担。 上诉人陈某1上诉请求：１．撤销原审判决第二项，改判陈某1不应支付叶某房屋价款；２．一、二审诉讼费由叶某全部承担。事实和理由：1．一审判决书认定截止2019年5月8日已归还房屋按揭款138076.04元属于认定事实不清，实际上只归还了按揭款116274.56元。房屋按揭款每月从陈某1银行卡上自动扣划现金1816.79元，第一次银行收取按揭款为2014年1月8日，距一审法院认定的2019年5月8日共计为64月，即房屋按揭款截止2019年5月8日陈某1实际缴纳按揭款应为1816.79元／月×64月＝116274.56元。2．一审判决认定叶某自2018年9月21日至2019年1月30日支取银行存款43817.18元，而在计算分割财产时扣除43550.10元属于书写错误，应予以纠正。3．一审委托评估房屋单价6830元／平方米、房屋价款为632390元高于市场交易价格，不应作为认定依据。如果叶某觉得这个价格合理且能够接受，请将此房屋判令归叶某所有，由叶某依法支付陈某1房屋款项。4．（2019）川2002民初1002号民事判决书认定叶某婚内出轨，与其他男士发生婚外情，2018年7月9日起与叶某发生婚外情的男子曾多次向陈某1发送短信对其进行骚扰，2019年2月9日陈某1与叶某曾因叶某出轨一事发生争吵并报警处理。应当依据《婚姻法》第四十六条（二）有配偶者与他人同居导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。故本案应判决叶某赔偿陈某110万元损害或者在分割财产时扣除。5．按照一审认定叶某应获得45%，一审法院在计算632390元-152271.55元-43330.10元＝436568.35元，判决第一项436568.35元×45%＝196455.76元计算公式和结果也是错误的。应改为：632390元-1816.79元／月×未归还按揭款月份（180月—64月）×45%-43817.18元＝145921.88元，扣除赔偿陈某110万损害，陈某1仅支付叶某45921.88元。6．即便按照一审法院判决房屋归陈某1所有，由于叶某婚内出轨酿成离婚，且属于过错人叶某提起的离婚诉讼，一审认定叶某享有45%也过高，建议最多考虑30%，同时还应扣除叶某私自隐藏438**.18元。即只支付叶某632390元-1816.79元／月×未归还按揭款月份（180月-64月）×30%-叶某私自隐藏438**.18元＝122176元，扣除赔偿陈某110万损害，陈某1仅支付叶某22176元。7．陈某1没有稳定收入来源，因叶某婚内出轨并判令两个孩子由陈某1抚养。即便（2019）川2002民初1002号民事判决叶某每月支付两个孩子抚养费1000元至今分文未付，陈某1务工收入每月仅4千元左右，要承担两个孩子和父母生活费和自身生活支出约3000元，剩余还不足承担1816.79元／月房屋按揭款，没有钱支付叶某房款，为此，请二审法院综合全案并结合叶某婚内过错离婚并造成两个孩子的苦难，建议法院按照已经支付的房款116274.56元×30%＝34882元支付叶某。8．（2019）川2002民初1002号民事判决叶某每月支付两个孩子抚养费1000元至今应为：1000元／月×15月＝15000元分文未付，请求二审法院调解时予以品迭。9．叶某提起离婚之前私自取走43817.18元予以隐藏和转移，在陈某1查实后拒不承认，最终一审判决认定叶某自2018年9月21日至2019年1月30日支取银行存款43817.18元，应依据《婚姻法》第四十七条第一款：离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。为此，叶某行为属于不分财产情形。 上诉人叶某辩称，原判对已归还的按揭贷款认定正确；她没有转移财产；房屋评估程序合法，应作为定案依据。 上诉人叶某向一审法院起诉请求：判决分割夫妻共同财产（所有权证号2016032303959，位于资阳市雁江区平方米），各分得50%，价值58万元。 一审法院认定事实：原被告于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育长女陈某2，××××年××月××日生育次女陈某3。2013年11月1日原被告与四川华西湖墅湾置业有限公司签订《商品房买卖合同》补充协议，约定购买坐落于资阳市雁江区，建筑面积92.590平方米，房屋总价款369341元，首付149341元，按揭贷款22万元，房屋权利人为：陈某1、叶某，房屋所有权证：2016032303959。2019年2月22日叶某向本院起诉，要求与陈某1离婚，本院于2019年4月29日作出（2019）川2002民初1002号民事判决书，判决：准予原告叶某与被告陈某1离婚；婚生女陈某2、陈某3由陈某1抚养，每月支付抚养费各500元。截止2019年5月8日已归还房屋按揭款138076.04元，之后由被告陈某1归还25435.06元（2019年6月至2020年7月）。原被告离婚后，被告陈某1及其子女居住在案涉房屋内。 原告叶某自2018年9月21日至2019年1月30日支取银行存款43817.18元。 在审理过程中，原告叶某申请对案涉房屋进行评估，2020年7月16日四川省同正地产房地产估价有限责任公司出具同正评估报（2020）房第137号房地产估价报告，载明：房屋坐落：资阳市雁江区幸福大道66号“华西·九曲一号”8号楼8（Ｚ）1-6-1号；房屋所有权证2016032303959，建筑面积92.590平方米；评估单价（含装修，元／㎡）6830元；最后确定估价对象在价值时点2020年7月7日市场状况下的房地产市值为632390元。原告叶某支付司法评估费6956元。 一审法院认为，离婚时，夫妻共同财产在双方协商处理不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则进行判决。同时，双方对夫妻共同财产中的房屋价值无法达成协议时，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应补偿。本案中，原被告的夫妻共同财产坐落于雁江区，首付149341元，按揭贷款22万元，房屋经评估，现价值632390元，增值171.22%。原被告离婚后，被告缴付按揭款25435.06元，故双方应分割的财产实际价值为632390元-152271.55元-43550.10元＝436568.35元。因原被告的两个子女均随被告在涉案房屋中生活，原告每月仅支付两个子女抚养费各500元，故确定该房屋的所有权归被告陈某1，由被告陈某1给予原告叶某房屋价值45%的补偿。综上，为保护未成年人的合法权益，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、坐落于四川省资阳市雁江区（房屋所有权证2016032303959），面积为92.590平方米，归被告陈某1所有；二、被告陈某1于本判决生效后三十日内支付原告叶某人民币196455.76元；三、驳回原告叶某其他诉讼请求。 二审查明，案涉房屋的按揭贷款22万元于2014年1月8日放款，2014年2月8日偿还第一期，共需还款180期。在叶某、陈某1夫妻关系存续期间，截止2019年5月8日已归还房屋按揭款64期共计120446.18元（其中：2014年每期还款2018.98元，2015年1月至2016年1月每期还款1966.6元，2016年2月至2019年5月8日每期还款1816.79元）。 叶某、陈某1离婚后，2019年6月至2020年7月，陈某1还款25435.06元。截止2020年7月22日，尚欠银行本金147759.10元。案涉房屋经四川省同正地产房地产估价有限责任公司评估，在价值时点2020年7月7日其市值为632390元。 另查明，截止2020年３月10日，尚欠银行本金152271.55元。 本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于本案的争议焦点： 1．一审判决书认定截止2019年5月8日已归还房屋按揭款138076.04元是否正确？二审庭审查明，截止2019年5月8日已归还房屋按揭款64期，2014年每期还款2018.98元，2015年1月至2016年1月每期还款1966.6元，之后每期还款1816.79元，故已还房屋按揭款为120446.18元。原判认定数额有误，予以纠正。 2．一审判决按评估价6830元／平米认定，是否不当？因当事人双方对案涉房屋的市场价值不能达成一致意见，经叶某申请，一审法院经摇号确定评估机构，由四川省同正地产房地产估价有限责任公司进行评估，确定案涉房屋的评估单价为6830元／平米、总价值632390元。上诉人陈某1虽提出评估价值过高，但未提出评估机构的评估行为存在不当之处，故原判按评估价6830元／平米认定并无不当。 3．一审确定叶某按45%的比例分配是否得当？原判在确定分配比例时，已考虑两个子女随陈某1生活、叶某给付抚养费数额等因素，故确定叶某按45%的比例分配并无不当。 4．一审判决认定叶某自2018年9月21日至2019年1月30日支取银行存款43817.18元，该款是否应当从叶某应分财产中扣除？上诉人陈某1主张应扣除，并认为原判已扣除该款（认为原判在计算中扣除的43550.10元系取款额43817.18元的笔误）。经查，（1）原判在计算叶某应分得财产时，系以叶某、陈某1应分割的财产实际价值乘以45%作为叶某的应分数额，并未扣除叶某支取银行存款数额。（2）原判认定叶某自2018年9月21日至2019年1月30日支取银行存款43817.18元，叶某没有对此提起上诉；在二审期间叶某虽否认取了款，但在一审庭审中叶某陈述取款4万多元用于购买空调和日常生活开支。故可认定叶某有取款行为，但鉴于叶某、陈某1在2018年9月21日至2019年1月30日仍处于夫妻关系存续期间，且陈某1未能举证证明叶某将该款隐藏或转移，也未能举证证明叶某未将该款用于家庭开支，故叶某的取款数额不宜从叶某应分财产中扣除。 5．如何确定叶某应分得房屋价款？原判在计算叶某应分得财产时，系以叶某、陈某1离婚时可以分割的房产的实际价值（以下简称“房屋净值”，不包含未还贷款的价值）乘以45%作为叶某应分数额，原判计算的“房屋净值”为：632390元-152271.55元-43550.10元＝436568.35元。该计算式中的632390元为2020年7月7日的房屋评估价值，152271.55元为截止2020年3月10日的贷款本金，43550.10元为陈某1在离婚后的2019年6月至2020年7月期间还款数额25435.06元乘以房屋增值比例171.22%所得到的积（即25435.06元×171.22%＝43550.10元）。该计算式的本意为，从房屋评估价值中扣减离婚时尚欠银行的贷款本金，所得之差即“房屋净值”。但该计算式中，由于先减去的152271.55元是截止2020年3月10日的贷款本金，故通过再减去43550.10元（2019年6月至2020年7月期间还款数额及其增值）的方法来求得2019年5月9日的“房屋净值”，从时间上看是不符合逻辑的，应先减去的是2020年7月8日还款后的本金，而不是152271.55元。故原判的计算方式存在瑕疵。应修正为：632390元-147759.10元-43550.10元＝441080.80元。（其中，147759.10元为截止2020年7月22日的贷款本金）。441080.80元即为叶某、陈某1离婚时其房屋中属于夫妻共同财产的价值。叶某分得其中的45%，即198486.36元。因该计算方式计算的结果198486.36元大于原判计算结果196455.76元，鉴于叶某并未对此提出上诉（叶某主要针对分割比例和评估费分担提出上诉），故本院仍按一审计算结果196455.76元计。 6．（2019）川2002民初1002号民事判决书认定叶某婚内出轨，陈某1关于本案应判决叶某赔偿陈某110万元损害或者在分割财产时扣除的主张是否应支持？因陈某1未就此提起反诉，故对陈某1的该主张，本院不予支持。 7．涉案房屋司法评估费6956元是否应分担？该评估费是为确定案涉房屋价值而支出的必要费用，但鉴于叶某在一审期间未将评估费的分担作为诉讼请求进行主张，故一审法院未判决评估费并无不当。 综上所述，上诉人叶某、陈某1的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费520元，由上诉人叶某负担260元，上诉人陈某1负担260元。 本判决为终审判决。 本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  敬红 审判员  樊彬 审判员  杨虹 二〇二〇年十一月二十日 书记员  邱蕾