浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终5308号 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江中南建设集团有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道滨康路**，统一社会信用代码：91330108143250197K。 法定代表人：吴建荣，该公司董事局主席。 委托诉讼代理人：吕晓锋，上海汇业（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐涛，上海汇业（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州万宇新型建材有限公司，住，住所地：浙江省杭州市上城区延安南路**耀江广厦**一社会信用代码：91330100724519625Y。 法定代表人：郭柳枝。 委托诉讼代理人：朱青庆，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：郑导远，浙江易盟律师事务所律师。 上诉人浙江中南建设集团有限公司（以下简称中南公司）与被上诉人杭州万宇新型建材有限公司（以下简称万宇公司）装饰装修合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2020）浙0191民初237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现本案已审理终结。 原审法院查明，2015年8月，中策橡胶集团有限公司（以下简称中策公司）（发包人）与中南公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定中南公司承包中策橡胶集团有限公司质检及辅助用房装修工程，签约合同价为34817135元，其中塑胶地板工程暂估价为4340000元。《建设工程施工合同》第12.4.1条约定，按每月合同范围内实际完成量的70%支付，竣工验收合格、符合竣工退场要求，并且提交完整的相关竣工结算审核资料，经发包人认可后支付至该工程合同范围内实际完成工程量的80%，余款待审计完成且完整的资料归档后一次性结清，需提供100%全额发票。2017年8月10日，中策公司（发包人）与中南公司（承包人）就上述工程又签订了《补充协议》。2017年2月7日，中策公司向万宇公司送达中标通知书，载明万宇公司为案涉地胶板工程中标人，中标价格为427.526288万元。万宇公司自认事后未与中策公司签订施工合同。2017年8月1日，中南公司（甲方、买方）与万宇公司（乙方、卖方）签订《地胶板采购及安装合同》《文明施工、安全生产及成品保护协议书》，约定工程名称为中策橡胶质检及辅助用房装修工程——地胶板采购及安;地胶板采购及安装2169000元，单价为180.75元/平方米，本合同材料单价固定，不作调整，最终金额按实际施工面积按实结算。合同交货期为合同签订后收到定金之日起45日内完成交付，每延期交付一天按合同总价的0.3‰进行处罚。经验收合格的产品，需按施工计划进度进行施工，总施工工期为交付工期，具体时间计算为收到定金之日开始到最终书面申报验收止，由于乙方原因造成工期延期的，每延期交付一天按合同总价的0.3‰进行处罚，最高赔付额为合同价的30%。合同还约定，全部施工完成，并提供全部竣工及其他资料后，由乙方书面向甲方申请，由甲方在十个工作日内组织业主、监理、总包对完工工程进行验收，并经验收方签字后予以认可。合同价款支付总原则是专款专用，即业主付款到达甲方账户后，三个工作日内予以支付，25日后到账的在下月初3日前付款；第一次付款为，合同签订后乙方向业主缴纳10%履约保证金，甲方向业主提交工程款申请书，甲方款项到位后3个工作日内向乙方支付定金（合同价的30%，即650700元）；第二次付款为，材料到现场，甲方向业主提交工程款申请书，甲方款项到位后3个工作日内向乙方支付至合同总价的85%，即1192950元；第三次付款为，所有材料安装完毕，并验收合格，甲方向业主提交工程款申请书，甲方款项到位后3个工作日内向乙方支付至决算总价的95%（即按实铺面积结算至95%的剩余款项工），甲方最迟须在验收合格后3个月以内支付；同时全款退还乙方《文明施工、安全生产及成品保护协议书》中的5万元押金；第四次付款为，质保期满后10个工作日内甲方向乙方一次性支付剩余决算总价的5%。甲方须按时支付上述每次款项，每延期一天须向乙方承担未付款项的0.3‰作为违约金。2017年8月15日，万宇公司向中南公司发函，载明因其保函暂未办理完毕，同意调整定金付款时间，项目施工工期从2017年8月16日起计算。2017年8月21日，万宇公司向中南公司支付安全文明施工押金5万元。2017年10月30日，中策橡胶集团有限公司质检及辅助用房装修工程经竣工验收合格。2018年2月1日，万宇公司与中南公司一致确认案涉地胶板工程面积为14082.69平方米。2018年8月20日，万宇公司与中南公司签订竣工验收单，确认案涉地胶板工程于2018年8月20日竣工完成，经总包（业主）方与施工单位共同验收，一致认定质量合格。2019年1月26日，万宇公司法定代表人郭柳枝与中南公司项目负责人肖建国签订协议，约定案涉地胶板工程自2017年8月16日施工，于10月30日完成施工，施工现场产生水电费、垃圾清运费等共计90800元，双方一致认可最终按5万元结算。以上费用用于冲抵万宇公司上交的文明施工、安全生产押金5万元，中南公司不再退还押金5万元。 另查明，中策橡胶集团有限公司质检及辅助用房装修工程价款尚在审核结算中，中南公司提交的结算书载明案涉地胶板工程暂估价为3531373元。截至2018年10月17日，就地胶板工程中策公司已支付中南公司工程款3350683.25元，中南公司已支付万宇公司工程款2149546.54元。万宇公司的经营范围为批发、零售建筑材料、装饰材料、化工原料（除化学危险品及易制毒化学品）、五金交电、金属材料、塑料制品、电子产品、本制品，室内装潢及技术服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 万宇公司向法院提出诉讼请求（变更后）：1.判令中南公司向万宇公司支付款项268627.37元，并支付拖欠起始日至实际支付日止的逾期付款损失25062.93元（自2018年10月20日以未付款项为基数按照每日0.3‰暂计算至2019年8月26日）；2.判令中南公司向万宇公司退还文明施工、安全生产押金5万元，并支付拖欠起始日至实际支付日之间的逾期付款违约金8430元（自2018年2月11日以5万元为基数按照每日0.3‰暂计算至2019年8月26日）；3.判令中南公司将其以管理费、配合费等为由预留扣取的业主单位原本用于支付给万宇公司的款项1729816.66元；4.判令中南公司承担本案诉讼费用。 中南公司向法院提出反诉请求：1.判令万宇公司向中南公司支付损失为983019.135元；2.判令万宇公司承担本案的诉讼费用。 原审法院认为，万宇公司与中南公司签订的《地胶板采购及安装合同》，工程名称为中策橡胶质检及辅助用房装修工程——地胶板采购及安;地胶板采购及安装地板采购、安装及质保，故案涉合同属于建设工程中的装饰装修合同。万宇公司主张案涉合同为采购合同即承揽合同，与事实不符，法院不予采信。因万宇公司不具有建筑施工企业资质，故双方签订的合同无效，现案涉工程已经竣工验收合格，故万宇公司有权请求中南公司参照合同约定支付工程款。案涉合同约定，本合同材料单价固定为180.75元/平方米，最终金额按实际施工面积按实结算；万宇公司、中南公司一致确认案涉地胶板工程面积为14082.69平方米；故案涉工程总价款为2545446.22元。案涉合同约定，所有材料安装完毕，并验收合格，中南公司向中策公司提交工程款申请书，中南公司款项到位后3个工作日内向万宇公司支付至决算总价的95%。现案涉工程已经竣工验收合格，且中策公司已向中南公司支付案涉工程款3350683.25元（约为暂估结算价3531373元的95%），故万宇公司要求中南公司支付总价款95%的款项即2418173.91元，合法有据，法院予以支持。扣除中南公司已支付的2149546.54元，中南公司应支付万宇公司工程款268627.37元。关于万宇公司主张的逾期付款损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，参照万宇公司与中南公司之间的《地胶板采购及安装合同》关于工程款支付期限的约定，万宇公司有权要求中南公司赔偿自2018年10月23日起的利息损失，但万宇公司主张的损失计算标准日万分之三过高，本院调整为2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付、2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。关于万宇公司主张的文明施工、安全生产押金5万元，因双方当事人已于2019年1月26日签订协议，确认押金5万元用于冲抵施工现场产生的水电费、垃圾清运费等费用，故万宇公司的该项主张，本院不予支持。关于万宇公司要求中南公司向其支付以管理费、配合费等为由预留扣取的业主单位原本用于支付给万宇公司的款项1729816.66元的诉讼请求。本院认为，虽然万宇公司曾以427.526288万元的价格中标案涉地胶板工程，但万宇公司最终未与中策公司签订合同。万宇公司与中南公司签订的《地胶板采购及安装合同》系其真实意思表示，万宇公司亦未举证证明中南公司还需支付其合同约定以外的其他款项。故万宇公司要求中南公司支付中标价与合同价的差额部分即1729816.66元，缺乏事实和法律依据，法院亦不予支持。 关于中南公司的反诉请求。本案中，中南公司以万宇公司存在工期逾期为由要求万宇公司赔偿损失983019.135元。关于案涉地胶板工程的工期，中南公司主张为45天，万宇公司主张为90天。对此，本院认为，虽然案涉合同约定总施工工期为交付工期，但是，案涉合同通过两个条款分别约定了交货时间和施工时间，交货时间为合同签订后收到定金之日起45日内、施工时间的计算方式为收到定金之日开始到最终书面申报验收止，且从付款条件来看，第二次付款的条件之一为材料到现场、第三次付款的条件之一为所有材料安装完毕，据上可知，交货时间与施工时间应为两个独立的时间，故万宇公司关于交货时间、施工时间分别为45天的解释更为合理。关于案涉地胶板工程的竣工验收时间，中南公司提交的2017年10月27日的工程施工周报载明地胶板工程全部完成，包含案涉地胶板工程在内的中策橡胶集团有限公司质检及辅助用房装修工程于2017年10月30日经五方验收合格，中南公司亦于2017年11月13日前向中策公司申请了第三笔进度款，故万宇公司关于2018年8月20日的竣工验收单为事后补签的书面验收材料的意见较为合理，案涉地胶板工程的竣工验收时间应为2017年10月30日。综上，案涉工程于2017年8月16日开工，于2017年10月30日竣工验收合格，总工期为76天，万宇公司不存在延误工期的行为。故中南公司的反诉请求，缺乏依据，法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、浙江中南建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州万宇新型建材有限公司工程款268627.37元；二、浙江中南建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州万宇新型建材有限公司逾期付款损失（以未付工程款为基数，自2018年10月23日起计算至实际履行之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、驳回杭州万宇新型建材有限公司的其他诉讼请求；四、驳回浙江中南建设集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本诉案件受理费23456元，减半收取11728元，反诉案件受理费6815.10元，合计18543.10元，由杭州万宇新型建材有限公司负担10215元，由浙江中南建设集团有限公司负担8328.10元。杭州万宇新型建材有限公司于本判决书生效之日起十五日内向原审法院申请退费。浙江中南建设集团有限公司于本判决书生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，中南公司不服上述判决，向本院提起上诉称：本案是指定分包，合同无效责任在于被上诉人与中策公司。本案的合同无效的原因在于被上诉人无施工资质。合同无效的过错方是被上诉人。本案关于合同无效责任还有中策公司。2017年4月20日中策公司向上诉人送达《业务联系单》，表明其对工程地胶板分项进行招投标确定被上诉人为中标单位，要求双方签订合同，并且载明施工工期为30天。同天被上诉人也送达其盖了公章的《建设工程材料设备中标通知书》，也载明施工工期为30天，要求上诉人根据中标通知书签订合同。之后上诉人根据业主方的指定分包于2017年8月1日签订施工合同，合同签订后经中策公司确认并备案。现因被上诉人无施工企业资质导致合同无效，责任完全在于中策公司与被上诉人，其应当承担合同无效导致的上诉人的损失。本案中存在诸多认定事实错误。一、关于地胶板专项工程的竣工日期事实认定错误。中策公司质检及辅助用房工程分为：1.主体工程竣工验收，2017年10月30日通过质检及辅助用房工程分主体工程竣工验收；2.装饰装修工程竣工验收，2018年2月13日通过装饰装修工程竣工验收，即上诉人承包的施工范围的竣工验收3.地胶板专项工程验收，2018年8月20日通过被上诉人指定分包的质检及辅助用房地胶板工程验收质量合格。现一审法院认定为地胶板工程竣工之日为2017年10月30日是认定事实错误。二、认定施工工期90天系事实认定错误。首先，根据合同第4条交付时间的约定：“交货工期为45天，总施工工期为交付工期。”按照通常理解，施工工期即为交货工期总计45天。合同没有任何书面载明交货工期45天，施工工期45天，合计工期为90天的事实。其次、根据被上诉人的投标书中《投标函》第4条载明承诺一旦我方中标，交货期为30日历天。再次中策公司于2017年4月20日向上诉人送达《业务联系单》，称其中策公司对该工程地胶板分项进行招标确定被上诉人为中标单位，要求上诉人与被上诉人签订合同，并且施工工期为30天。最后，同天被上诉人于2017年4月20日向上诉人送达盖了其公章的《建设工程材料设备中标通知书》，上述载明中标工期30日历天。综上，无论从何种角度来看，被上诉人其真实意思表示施工工期为30天，即便一审法院认为存在交货工期45天和施工工期45天，根据证据与合同约定施工工期即是交货工期，施工工期只有45天。双方合同约定的工期45天是合理合法的工期，一审法院认定90天是事实认定错误。一审法院对付款日期认定错误。第一次付款，2017年7月21日上诉人向中策公司申请预付款1282578元，2017年8月1日签订施工合同，中策公司2017年月11日核付1282578元；2017年8月18日支付被上诉人704925元；第二次付款（材料到现场）分两次：2017年9月20日材料到场，上诉人申请进度款1749349元，中策公司2017年9月29日核付1421032元。支付给被上诉人1309584.73元；对已完成施工地胶板2018年1月29日申请进度款，中策公司2018年2月11日核付295000元；支付被上诉人135036.81元；第三次付款（安装完毕且验收合格）：2018年8月20日工程质量竣工验收合格，2018年9月21日申请付款352072.95元，中策公司核付351973.25元；现一审法院认定2017年11月13日上诉人向中策公司申请第三笔进度款的事实是错误的。上诉人的反诉请求是基于合同无效后的损失主张，事实清楚，证据充分。一、关于施工工期双方真实意思表示为45天，“项目施工工期从2017年8月16日起计算”。那么计算45天后，也应当于2017年9月30日要完成竣工验收。二、质检及辅助用房装饰装修施工合同的专项指定分包，根据业主方的指令进行专项验收。2018年8月20日通过被上诉人指定分包的质检及辅助用房地胶板工程验收质量合格。从2017年9月30日起至2018年8月20日，共计工期逾期323天。该事实清楚，证据充分。即使退一步讲，即使认定地胶板工程的竣工验收合格含在装饰装修总包合同竣工验收内，那么也是2018年2月13日通过装饰装修工程竣工验收，工期逾期也达到136天。根据《建设工程施工合同司法解释一》第二、三条规定，建筑工程质量经竣工验收不合格的不予支持工程价款。2017年11月13日业主方与上诉人虽组织了地胶板工程的初验，工程质量不合格不予验收。后被上诉人继续进行修复，直至2018年8月20日经三方验收后，才认定质量合格通过验收，地胶板工程竣工，地胶板工程竣工验收日期应当认定为2018年8月20日中策公司的原因导致合同无效。2017年4月20日上诉人收到中策公司的《业务联系单》和被上诉人盖了其公章的《建设工程材料设备中标通知书》，要求上诉人根据中标通知书签订合同。现因为被上诉人无工程施工资质导致合同无效，其应当承担合同无效的责任，又因其工期严重的逾期，应当承担赔偿上诉人的损失。 关于工期，上诉人提交的证据2，其中关于交付时间第4条、施工时间第5.1条约定，两个工期是同时开始起算，仅仅是只有45天，不存在交付与施工时间分开的情况。在上诉人提交的证据4--工程003号联系单，双方对工期再次做了确定，双方都有盖章的，双方对总的工期是没有异议的。关于竣工验收的问题，根据双方合同的第5.1、5.7条，双方合同6.1条对于被上诉人的报验义务进行了约定。工程履约过程中，上诉人催告过被上诉人抓紧报验，详见上诉人的证据9--工程009号联系单。2018年2月1日，双方对工程量进行核对，被上诉人到2018年8月1日才提交报验的材料。上诉人收到报验材料之后，组织验收，并于2018年8月20日通过业主验收合格。至此，上诉人才能够向业主申请进度款。上诉人的反诉是针对被上诉人延迟报验，致使上诉人的进度款延迟将近一年。因此，上诉人的反诉就是对进度款延迟的利息的问题。综上所述，上诉人请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的反诉请求。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人万宇公司答辩称：一审判决已经将双方签订的合同认定无效。既然合同无效，合同约定的内容不应当作为双方归责的依据，最多只能作为参照。即便依据合同约定，被上诉人认为一审法院对合同理解是客观公正的，原合同双方约定就工期问题不明确，多个条款之间相互矛盾。一审综合实际情况做出对合同的解释，也是合理的，这是意思自治的体现。关于合同第5条施工工期，4.1条是交货期45天。合同除了货物交付，还有货物安装。所以在第五条有个施工时间。所以交付与施工是两个步骤。根据合同第5条，可以做三种理解。第一种交付45天+施工0天。第二种可以计算到最终申报验收为止。第三种，交付45+施工45天。显然第三种理解更符合客观实际。关于验收时间，一审判决正确。前后不一致的原因是被上诉人很早之前就催讨，2018年8月20日的验收是事后补的。一审上诉人的工程009号联系单第4点，根据双方合同约定，第三笔进度款是竣工验收之后才能提交的，既然上诉人已经向业主申报第三笔进度款，表示上诉人对被上诉人的工程已经通过了验收。不能以业主付款时间确认本案工程竣工验收时间。业主拖延付款跟被上诉人无关。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间，上诉人中南公司提交如下证据： 1、关于地胶板工期付款及验收的说明，证明对象和内容：证明案涉工程系中策公司指定分包，上诉人根据中策公司2017年4月20日业务联系单的指定要求与被上诉人签订案涉地胶板施工合同。证明施工总工期为45天，并非一审法院认为的90天；证明案涉工程共计只有三次付款，第三次付款时间为验收合格后支付至95%，第三次付款时间为2018年9月，也进一步证明案涉工程的验收合格时间为2018年8月20日方是验收合格的日期。证明案涉工程地胶板质保金为5%，质保金的起算时间为2018年8月20日，也进一步证明验收合格是2018年8月20日。 2、工程款支付申请表，证明对象和内容：证明2018年1月29日向中策公司申请支付85%范围内的合同款项，反正案涉工程不可能于2017年10月30日竣工合格的事实。 3、工程款支付申请表，证明对象和内容：证明案涉地胶板2018年9月21日向中策公司申请95%范围内的工程款的事实；反正地胶板工程经2018年8月20日验收合格才是本案真实的验收时间。 被上诉人万宇公司未提交新证据。对中南公司提交的证据质证意见如下：对证据1的真实性有异议，出具时间是2020年6月8日，一审法院调查证据，中策公司2020年4月17日已经向法院提供的材料中对部分内容是无法明确。但是2020年6月8日都已经予以明确。明显矛盾。中策公司没有与被上诉人签订合同，中标价格与现在的价格相差170万。既然没有签订合同，就不应该按照中策橡胶集团的证明，而是按照上诉人与被上诉人的合同为准。中策公司招投标中注明了材料采购与安装，所以交付时间与安装时间不应该混淆。对证据2、3跟本案无关，关联性有异议。对真实性无法确认。 上诉人中南公司提交的证据经被上诉人万宇公司质证后，本院认证如下：证据1，根据中策公司提交给一审法院的材料，现中南公司证据1加盖的仅是中策公司工程项目中心的公章，故对证明目的本院不予采纳。证据2、3的真实性本院予以确认，但对证明目的本院不予采纳。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于中南公司上诉要求万宇公司赔偿损失983019.135元的请求。中南公司的上诉请求主要认为万宇公司存在延迟工期，应赔偿中南公司的损失。现双方当事人对案涉地胶板工程的工期，中南公司主张为45天，万宇公司主张为90天。本院认为，双方当事人签订的合同约定总施工工期为交付工期。但是，合同中两个条款分别约定了交货时间和施工时间，交货时间为合同签订后收到定金之日起45日内完成交付，如按此条款的约定，中南公司主张45天工期成立。但施工时间的计算方式为收到定金之日开始到最终书面申报验收止，从付款条件来看，第二次付款的条件之一为材料到现场、第三次付款的条件之一为所有材料安装完毕。该条款的约定又与上述条款的约定不一致，因此交货时间与施工时间应为两个独立的时间，故不能单独采纳交货时间为施工工期。因此原审法院根据本案的实际情况，采纳万宇公司关于交货时间、施工时间分别为45天的解释并无不当。现万宇公司是否存在迟延完工的事实，涉及案涉工程何时竣工验收合格的问题。现双方当事人对案涉工程于2017年8月16日开工没有争议，根据中南公司提交的2017年10月27日的工程施工周报载明地胶板工程全部完成，包含案涉地胶板工程在内的中策公司质检及辅助用房装修工程于2017年10月30日经五方验收合格。且从中南公司于2017年11月13日前向中策公司申请了第三笔进度款来看，根据合同的约定，向中策公司申请第三笔进度款的条件是所有材料完毕并验收合格，因此原审法院认定案涉工程于2017年10月30日竣工验收合格并无不当。中南公司主张应以2018年8月20日的竣工验收单确认的时间即2018年8月20日为竣工验收合格时间的主张不能成立。鉴于万宇公司施工总工期为76天，故万宇公司不存在延误工期的行为。中南公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13630元，由上诉人浙江中南建设集团有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  胡 宇 审判员  秦海龙 二〇二〇年十一月六日 书记员  何英杰