福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0203民初12054号 原告：陈珠，女，1976年12月29日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：曾鑫，福建旭丰律师事务所执业律师。 被告：武汉汉鼎力天财税服务有限公司，住所地武汉市江汉区常青街航侧村万国花园第******，统一社会信用代码91420103MA4KP3DG06。 法定代表人：潘勇。 被告：詹志伟，男，1981年9月2日出生，汉族，住武汉市江岸区。 委托诉讼代理人：李荣茂，浙江明其道律师事务所执业律师。 原告陈珠与被告武汉汉鼎力天财税服务有限公司、詹志伟借款合同纠纷一案，本院于2018年7月11日受理后，依法适用简易程序，后因具有不宜适用简易程序审理情形，依法转为普通程序审理。审理中，本院作出（2018）闽0203民初12054号之二民事裁定书，裁定本案中止诉讼。本案恢复审理后，本院于2020年11月9日公开开庭进行了审理。原告陈珠委托诉讼代理人曾鑫、詹志伟委托诉讼代理人李荣茂到庭参加诉讼，被告武汉汉鼎力天财税服务有限公司经本院合法送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 陈珠向本院提出诉讼请求：1.判令武汉汉鼎力天财税服务有限公司立即偿还陈珠借款本金1250895元及违约金（以1250895元为基数，按月利率2%自2018年3月14日起计算至实际还款之日止）；2.判令詹志伟对武汉汉鼎力天财税服务有限公司上述债务承担连带保证责任；3.判令本案诉讼费、公告费300元、保全费5000元由武汉汉鼎力天财税服务有限公司、詹志伟承担。事实与理由：陈珠与武汉汉鼎力天财税服务有限公司的授权代表詹志伟于2017年10月10日签订一份《借款协议书》，协议约定由武汉汉鼎力天财税服务有限公司向陈珠借款不超过1000万元，武汉汉鼎力天财税服务有限公司提供不低于200万元作为保证金，上述金额共同汇入陈珠在银泰证券公司开设的原告账户57×××53。协议约定在2017年10月11日至2018年1月10日期间，由武汉汉鼎力天财税服务有限公司（实际操作人为詹志伟）对前述股票账户进行管理并具有使用和收益权。协议第二条第三款约定武汉汉鼎力天财税服务有限公司可以使用股票账户内资金总额购买上海或深圳交易所交易的股票，盈利归武汉汉鼎力天财税服务有限公司所有，亏损由武汉汉鼎力天财税服务有限公司承担，在协议期间武汉汉鼎力天财税服务有限公司需要按陈珠所出借的金额1.2%每月支付利息。协议第四条第二款约定：协议到期后，武汉汉鼎力天财税服务有限公司应当将股票账户进行清算，若账户资产低于借款本金，则武汉汉鼎力天财税服务有限公司应当立即补足，逾期未补足按照未补足的3‰／日计算违约金。詹志伟签字确认为武汉汉鼎力天财税服务有限公司的借款提供担保。后陈珠共出借1000万元供武汉汉鼎力天财税服务有限公司使用，武汉汉鼎力天财税服务有限公司在协议期间按期支付了利息，但在协议履行期间武汉汉鼎力天财税服务有限公司在股票操作中出现亏损，双方于2018年3月14日进行清算，清算结果武汉汉鼎力天财税服务有限公司应当补足陈珠借款本金1250895元，但武汉汉鼎力天财税服务有限公司自清算之日至今未向陈珠补足本金及支付任何违约金，故根据相关法律规定，提起本案诉讼。 武汉汉鼎力天财税服务有限公司未作答辩。 詹志伟辩称，对于本案的定性，无论是借款还是配资合同，其实就是属于证券市场的场外配资，对于场外配资的定性，已经被国务院监管部门定性为非法经营证券业务，本借款合同应认定为无效。首先，其违反了证券法第八十条的规定以及第一百一十六条的规定。其次，违反了证券法第一百二十二条、第一百四十二条的规定。从借款目的来看，陈珠借款给武汉汉鼎力天财税服务有限公司就是用来从事股票及证券交易，场外配资已经被国务院监管部门定性为非法经营证券业务，武汉汉鼎力天财税服务有限公司的全体员工因涉嫌操控证券市场罪已经被金华公安局立案侦查。 陈珠围绕其诉讼请求依法提交了《借款协议书》、对账单、亏损结算书、对账明细、兴业银行流水等证据。詹志伟围绕其抗辩意见依法提交了投资合作协议复印件、转账凭证复印件等证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。武汉汉鼎力天财税服务有限公司未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提供证据材料，视为自愿放弃诉讼权利。 本院经审理认定事实如下：2017年10月10日，陈珠（甲方、出资方）与武汉汉鼎力天财税服务有限公司（乙方、操作方、授权代表：詹志伟）签订一份《借款协议书》，载明：甲方在银泰证券公司开立证券账户，账户名为陈珠，资金账号为57×××53。经双方协商约定在2017年10月11日至2018年1月10日期间乙方对甲方开立证券账户进行管理并具有使用权及收益权。甲方开好证券账户后将借款人民币7500000元整打入证券账户，该工作日内乙方将保证金计人民币1500000元整汇入以下甲方证券账户，该证券账户初始资金总额为人民币9000000元整。甲方确保以下银行账户和股票账户的合法性并保证不存在任何法律纠纷，否则甲方将赔偿乙方因此造成的所有损失。后续增加金额情况：借款金额不超过10000000元，保证金不低于2000000元。甲方证券开户银行账户户名：陈珠；开户行：兴业银行厦门市禾祥西支行；账户：62×××13。乙方保证金支付到甲方指定银行账户之日，甲方将股票账户交易密码告知乙方，自乙方获知交易密码之日起，乙方有权使用甲方股票账户中的资金总额依约买卖股票。乙方可以使用股票账户内资金总额购买上海或深圳证券交易所交易的股票，盈利归乙方所有，亏损由乙方承担，在本协议执行期间，乙方须按本协议每月向甲方支付利息。借款期限及支付方式：利息按照借款金额的月利率1.2%收取，按月支付，于每月25日预付，以此类推；借款期限三个月，自2017年10月11日起至2018年1月10日止。利息收款账户：朱晓峰，招商银行厦门市松柏支行，6231265921118888。本协议执行期间，当股票账户的总金额超过9000000元时，视作股票账户盈利，乙方有权随时通知甲方将初始资金之后的盈利部分转账至乙方名下指定银行账户。协议到期日，乙方应将股票账户内总资产全部变现为货币资金，甲乙双方办理股票账户内资产的清算手续，甲方须在协议到期三日内（节假日前一天平仓的，相应延后）将除甲方本金、利息之外的款项划转到乙方指定账户（双方约定续签的除外）；若结算时，账户资产低于借款本金的，则乙方需立即补足，逾期补足按照未补足的日千分之三计算违约金。乙方可以通过甲方股票账户按照本协议约定进行买卖操作，有权收取使用股票账户内资金总额投资所产生的收益，承担全部损失；无论股票账户盈亏如何，乙方须按本协议约定向甲方支付利息。当股票账户内的保证金低于75%，甲方及委托代理人有权禁止乙方继续买入股票（有权更改交易密码并卖出一定比例的股票，使保证金比例控制在65%以上）；乙方应于下一个交易日上午开盘前将保证金追加至警戒线以上方可操作账户。当股票账户内的保证金低于50%（此为平仓线），甲方及委托代理人有权更改密码并卖出全部股票。若甲方卖出股票后，总资产低于借款本金的，乙方应立即补足本金及保证金，若三日内未补足，则双方合作提前终止，按乙方未补足本金的千分之三计算违约金。詹志伟在乙方落款处武汉汉鼎力天财税服务有限公司公章旁签名。 另查明，2017年10月11日，案外人朱晓峰向陈珠名下兴业银行账户分别转账1700000元、1500000元，上述款项于当日通过银行转证券方式转入陈珠名下账号为57×××53的银泰证券账户。陈珠于当日向其名下兴业银行账户汇入800000元，并于当日通过银行转证券方式转入陈珠名下账号为57×××53的银泰证券账户。陈珠名下账号为57×××53的银泰证券账户于当日还进账两笔3400604.08元及95016.76元。2017年10月20日，案外人朱晓峰向陈珠名下兴业银行账户转账2500000元，并于当日通过银行转证券的方式转入陈珠名下账号为57×××53的银泰证券账户。陈珠、詹志伟一致确认上述款项系陈珠依据《借款协议书》所支付的款项。 2017年10月11日，案外人张志浩通过其招商银行账户向陈珠兴业银行账户转账1500000元，上述款项于当日通过银行转证券方式转入陈珠名下账号为57×××53的银泰证券账户。2017年10月20日，案外人潘芳通过其招商银行账户向陈珠兴业银行账户转账500000元，上述款项于当日通过银行转证券方式转入陈珠名下账号为57×××53的银泰证券账户。2017年12月19日，案外人潘芳向陈珠兴业银行账户分别汇入500000元、50000元、50000元、20000元。陈珠、詹志伟一致确认2017年12月19日由案外人潘芳转入的500000元是平仓费用，另120000元是支付给陈珠的利息；还确认2017年10月11日由张志浩转入的1500000元以及2017年10月20日由潘芳转入的500000元，合计2000000元系《借款协议书》项下的保证金。 陈珠名下账号为57×××53的银泰证券账户自2017年10月11日至2018年3月12日有多笔证券买卖，至2018年3月13日，上述证券账户总发生金额为4039105.85元。 詹志伟作为乙方向陈珠出具一份说明，载明：截止2018年3月8日，银泰证券（57×××53）乙方操作的股票达华智能的市值为人民币4630289元，甲方已损失本金人民币659711元，上述损失金额由乙方承担。但由于达华智能目前仍处于跌停状态，未来几个交易日可能造成甲方进一步多少损失尚无法预估，但乙方承诺：一旦达华智能全部卖出后（打开跌停的第一个交易日），因此给甲方造成的全部损失尽由乙方承担。（注：达华智能持仓数量351100股）。 2018年3月14日，陈珠、詹志伟共同在一份《结算表》上签字，上述《结算表》显示：陈珠账号为57×××53的银泰证券账户初始金额12000000元、保证金2000000元、配资额10000000元、出金231000元，补仓500000元，清仓净值8249105元、结算金额-1250895元。 庭审中，陈珠陈述，詹志伟既是武汉汉鼎力天财税服务有限公司代表又是《借款协议书》项下的担保人，实际操作陈珠名下案涉证券账户。詹志伟陈述，其是武汉汉鼎力天财税服务有限公司业务部门的员工，其受公司指派与陈珠签订《借款协议书》并进行结算，陈珠提供的案涉证券账户是由武汉汉鼎力天财税服务有限公司的风控部门进行操作，不是由詹志伟直接操作。陈珠与詹志伟一致确认，陈珠于2018年3月12日卖出证券账户内全部股票并提取账户剩余款项。 詹志伟还提供一份《投资合作协议》复印件的首页及签字场景照片作为证据，上述协议显示甲方为武汉汉鼎力天财税服务有限公司、乙方为陈珠、丙方为潘琪，载明：甲乙丙三方本着长期合作共赢基础，现经三方友好协商再次共同分别出资投入二级市场，账户盈利部分的50%偿还甲方对乙方造成的实际损失。乙方原账户为银泰证券57×××53，实际损失共计1380893元。...陈珠对该份协议真实性予以确认，但主张该份协议并未实际履行。詹志伟另提供一份转款凭证复印件，显示：交易时间为2018年5月8日、收款户名为朱晓峰，未显示交易金额及转款人信息。詹志伟据此主张其向朱晓峰名下银行账户分别转账500000元、400000元，陈珠陈述詹志伟主张的900000元系偿还《结算单》项下其他两笔款项，与陈珠无关。 陈珠并提供一份案涉《借款协议书》复印件，詹志伟在上述复印件下方手写签名，其签名前由陈珠手写“乙方担保人：”。陈珠称“乙方担保人：”是在詹志伟签名之前写上去的，詹志伟称其仅是作为武汉汉鼎力天财税服务有限公司代表签名，其签名时前面并无“乙方担保人：”字样。 本案审理过程中，本院依据陈珠提出的财产保全申请，于2018年7月19日作出（2018）闽0203民初12054号民事裁定书，裁定查封、冻结武汉汉鼎力天财税服务有限公司、詹志伟名下价值1331786.21元的存款或等值财产。陈珠为此支付保全费5000元。 本院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借贷双方的交易目的系出借人以暂时性放弃一定金额款项在一定时期内的所有权为对价，换取期满后重新收回该金额款项所有权并取得相当于交易金额一定比例的固定收益。而本案《借款协议书》约定，武汉汉鼎力天财税服务有限公司需提前提供保证金转入指定账户，《借款协议书》还设置了指定证券账户的平仓线，并约定陈珠具有平仓的权利，符合场外配资交易合同的特征。根据《借款协议书》约定以及协议项下款项进入指定证券账户并进行股票买卖、陈珠行使平仓权并转走股票平仓市值的事实，可以认定本案并非借贷关系，实为场外配资合同，应属合同纠纷。陈珠主张其与武汉汉鼎力天财税服务有限公司之间就案涉《借款协议书》形成借贷关系，并主张武汉汉鼎力天财税服务有限公司向其返还借款本金、违约金及其他费用的诉求，缺乏事实和法律依据，不予支持。陈珠基于借贷主张詹志伟承担连带保证责任，亦缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 驳回陈珠的全部诉讼请求。 案件受理费16786元，由陈珠负担。上述款项应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 长  张 颖 人民陪审员  陈**龙 人民陪审员  周晓川 二〇二〇年十一月九日 书 记 员  汪在渊 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国合同法》 第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 法官提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。