陕西省泾阳县人民法院民 事 判 决 书（2020）陕0423民初2562号原告：柴某1，男性，汉族。委托诉讼代理人：陈某某，陕西省西咸新区法律服务所法律工作者。被告：柴某2，男性，汉族。委托代理人：邱某某，陕西万兴律师事务所律师。第三人：焦某某，男性，汉族。原告柴某1与被告柴某2、第三人焦某某合伙协议纠纷一案，本院于2020年8月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告柴某1及其委托诉讼代理人陈某某、被告柴某2及其委托诉讼代理人邱某某、第三人焦某某均到庭参加诉讼,本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告返还原告应分散伙资金58054元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2020年4月18日疫情缓解后，原、被告及第三人焦某某商量合伙做蔬菜贩运生意，口头达成合伙协议，每人出资10万元，风险共担，利益均摊。原告负责重庆市场，被告负责南昌市场，第三人只出资，不负责进货与销售。2020年5月26日扎帐结算。双方除一车价值46000元的菜被人违法拉走未付款外，剩余款项174163.4元在被告手中，原告与第三人要求对剩余款项进行平均分配，被告认为原告经营的账目有问题，拒绝分配，经多次协商不能解决散伙资金分配。2020年6月13日，原、被告及第三人共同到德诚会计事务所委托对双方合伙期间经营情况进行清算，会计事务所指派会计师熊某某对三人2020年4月18日至5月26日发生的账务进行了负债及利润核算，核算查明除去各种支出费用外，三人合伙余款174163.4元。核算结果出来后，被告对核算的程序没有提出任何理由和不当之处提出意见，但就是拒绝分配。故原告起诉至法院，请求依法分割。被告辩称：三人共同出资合伙协议做蔬菜贩运生意的合伙事务属实，但部分事实不清。合伙终止的原因系原告导致，散伙时结算不清，对原告因自身原因造成的蔬菜损失，不应由被告及第三人承担，审计意见中的部分票据不真实、不齐全，审计结论不客观、不公正。故其诉讼请求不应得到支持。原、被告及第三人系同村组乡党。2020年4月18日三人商议做蔬菜贩运经销生意。约定：每人出资10万元，从本县云阳镇收购鲜菜，分别运往重庆市和南昌市销售，被告负责南昌市场的经营，原告负责重庆市场的经营，第三人仅出资，不参与合伙事务的经营。所有账务款项均汇入并通过被告的农业银行账户结付。经营风险共担、盈亏均分。口头协议达成后，三人即按照协议约定进行实施。被告同其姐夫一起在南昌经营，原告一人在重庆经营。合伙共经营38天，其中南昌市场共发货35车，重庆市场共发货23车，共计58车。但根据经营状况，南昌市场总体是盈利的。但原告经营的重庆市场经第三人多次询问，初说不赔，后又说最多能亏损9万元，其他损失3万元。经多方查找原因方知，据原告自己所述，总发货中有25万元未经被告银行卡，是原告直接将货款转汇至其雇佣的收菜人，即原告岳父的账户中。发至重庆的23车货，仅有6车有发货单。原告自称有两车菜坏掉，一车才被承运人因欠运费将菜拉走所造成的损失，完全是原告自己的失误或过错造成的，责任应由原告自己承担。第三人述称：合伙情况属实。本院经审理认定事实如下：2020年4月18日，原、被告及第三人商量合伙做蔬菜贩运生意，口头达成合伙协议，每人出资10万元，风险共担，利益共享。原告负责重庆市场，被告负责南昌市场，第三人只出资，不负责管理。合伙项目的资金往来通过被告柴某2的中国农业银行账户进行。合伙项目经营期间，被告柴某2通过该账户进行资金往来，原告柴某1部分资金通过其岳父（泾阳负责收菜）微信进行往来。2020年5月26日，三人协商散伙。2020年6月16日，原、被告及第三人委托陕西有信天成财税服务有限公司熊某某对三人合伙蔬菜贩运生意（2020.4.18-2020.5.26）理账。2020年7月6日，熊某某作出资产负债表及利润表各一份，并对理账情况作出书面说明。其中：其他应收款200863.4元（原告岳父母处21140.5元、原告处25697元、被告处154025.9元）；其他应付款26700元（货款11700元、工资15000元）；实收资本300000元；未分配利润-125836.6元；营业收入1278694元；营业成本1349175.5元；管理费用55355.1元；营业利润-125836.6。南昌市场盈利50055.79元，重庆市场亏损120537.29元，两个市场盈亏情况为总亏损70481.50元。以上事实，有原告提交的身份证、财务报表、聊天记录及原、被告、第三人当庭陈述予以确认。被告提交的录音，虽各方当事人都认可其真实性，但录音内容中南昌市场盈利11万余元，重庆市场亏损3万余元，均与财务报表不符，故对其不予采信。本院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。本案中,原、被告与第三人签订口头合伙协议,意思表示真实,且不违反法律强制性规定,应为有效。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”的规定,原、被告及第三人合伙经营的项目已经结束，均认可已于2020年5月26日散伙,故原告有权要求分割合伙剩余财产。原、被告及第三人因涉诉合伙项目每人投资10万元，共计投资30万元。经过结算，合伙财产较之投入时确有所亏损。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额,对外应当负连带责任;对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担;协议未规定债务承担比例或者出资比例的,可以按照约定的或者实际盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人,应当根据其过错程度相应的多承担责任”。被告辩称合伙项目的亏损系原告的过错造成，本院认为，对合伙经营造成亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任，是该合伙人在执行合伙事务的过程中，违反合伙协议的约定，违反合伙确定的经营决策，擅自处分合伙财产等造成合伙的亏损，而不包括在执行合伙决策过程中产生的正常的经营风险及商业风险在内。虽然根据不同的市场可能有不同的经营成果，但根据原告庭审中陈述，在经营过程中，案外人将一车蔬菜拉走，两个半车蔬菜因质量问题倾倒，但均未提交相关证据支持自己的主张。且原告未按照合伙约定的账户进行资金往来，私下通过微信进行转账等，违反了合伙协议的约定。故原告对合伙经营的亏损应承担一定的过错。在合伙解散清算时,投资盈亏通过最终剩余的合伙财产表现出来,剩余财产价值大于投资时,合伙人投资为盈利状态,剩余财产少于投资金额时,合伙人投资为亏损状态。故在合伙解散时、分配剩余财产的过程中,实际已经包含了投资亏损的分担。本案中，合伙人的投资虽有亏损，但剩余财产账面净值尚有153022.9元（已扣除其他应付款26700元、其他应收款中原告岳父持有21140.5元，上述两笔资金因未支出或收回，本案不予论处）。原、被告及第三人的投资比例为1:1:1，剩余财产本应按照该比例进行返还,但因原告对合伙经营的亏损应承担一定的过错，本院酌情认定原、被告及第三人返还剩余财产的比例按照0.8:1.1:1.1进行，故原告应得的剩余财产为40806.1元（原告现持有25697元），故原告请求被告返还15109.1元的主张，于法有据，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第47条、第55条之规定，判决如下：一、被告柴某2于本判决生效之日起十日内一次性给付原告柴某115109.1元。二、驳回原告柴某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1251元，减半收取计625.5元，由原告负担462.7元，被告负担162.8元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。审判员  王珊二〇二〇年十月二十八日书记员  姚博附法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》47．全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承坦比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。55．合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。执行提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。1