山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2217号 上诉人（原审原告、反诉被告）：河北神兴建筑工程有限公司，住所地河北省石家庄市新华区石清路******。 法定代表人:王涛，经理。 委托诉讼代理人：郭艳玲，女。 委托诉讼代理人：张秀征，山东德衡（济南）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：莱芜市隆福房地产开发有限公司，住所，住所地山东省济南市莱芜高新区龙潭大街**星河小区div> 法定代表人：张国利，经理。 委托诉讼代理人：朱美叶，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 上诉人河北神兴建筑工程有限公司（以下简称神兴公司）与上诉人莱芜市隆福房地产开发有限公司（以下简称隆福公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初2395号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 神兴公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判支付神兴公司工程款171,219,262.81元；2.撤销一审判决第二项，依法改判支付神兴公司2019年7月19日之前的工程进度款利息3,299,859.17元(按照欠款证明中约定的利息计算，计算至2019年7月18日)，自2019年7月19日起至付清之日止的工程款利息，以171,219,262.81元为基数，按年息9%计算；3.撤销一审判决第三项，改判神兴公司在171,219,262.81元工程款本金范围内享有建设工程价款优先受偿权；4.上诉费由隆福公司承担。事实与理由：一、一审法院认定隆福公司已支付工程款总额为165,215,469.57元，属认定事实错误。一审法院将隆福公司向莱芜市建设部门缴纳的建筑业养老保障金共计3,835,424.44元，全部且直接列入已支付工程款中，属于认定事实严重错误。根据山东省住房和城乡建设厅、山东省财政厅联合签发的鲁建办字[2016]21号文件和莱芜市住房和城乡建设局、莱芜市财政局联合签发的莱建发[2016]38号文件要求，建筑企业养老保障金是建设单位按规定缴纳的费用，不属施工单位缴纳的费用。建筑企业养老保障金的拨付并不是全额拨付，神兴公司作为山东省外建筑企业，按照上述规定建设行政部门只能按50%拨付。一审庭审中，神兴公司提交的隆福公司已支付工程款明细表中，已经将莱芜市建设行政部门按50%拨付给神兴公司的建筑企业养老保障金共计1,563,362元包含在内，而隆福公司一方面认可这一拨款数额，另一方面又将建设行政部门依法不可能再拨付的建筑企业养老保障金3,835,424.44元再次列入已付工程款范围。一审法院未查清上述事实，导致认定的已付工程款多出了3,835,424.44元。二、一审法院判令隆福公司支付90%的工程款，于法无据。本案中，神兴公司已经提交了涉案工程的验收及报审手续，且涉案12、15、19、4、26、27号楼早已交付，隆福公司将房屋装修后已交付业主入住。其之所以没有办理工程竣工验收手续，都是开发商自己造成的，与施工单位无关，这种风险和责任不应由施工单位承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，在神兴公司已经提交竣工验收报告，隆福公司拖延验收的情况下，应当以提交竣工验收报告之日为竣工日期。同时，鉴于涉案工程已完成交付使用，在法律上应当视为已经完成竣工验收。所以，一审法院没有按照涉案工程竣工验收的付款比例(97%)，而是按照工程初验的付款比例(90%)来认定应付工程款的数额，没有事实和法律依据。三、一审法院判决不支持神兴公司主张的工程款欠款证明所载的工程进度款利息，没有法律依据。本案中，双方签订的建设工程施工协议明确规定，隆福公司应按施工进度支付工程进度款，逾期承担违约责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。鉴于此，神兴公司以隆福公司在每一付款时间节点出具的工程欠款证明向其主张工程进度款利息，具有事实和法律依据。2018年6月《协议书》已经明确规定，为确保向业主早日交房，由神兴公司继续垫资施工，而隆福公司在每一个付款节点，如不能支付工程进度款，则由隆福公司出具工程欠款证明，并按年息9%出具承担利息的证明。但《协议书》已经明确约定且隆福公司也已经出具的8份承担逾期工程款及利息的证明，竟然没有得到一审法院的支持，这明显于理不合、于法无据。综上所述，一审法院认定的已付工程款错误，支付比例错误，不支持我方工程进度款利息，请求二审法院查明上述事实，依法改判支持我方上诉请求。 隆福公司辩称，1.一审判决将隆福公司通过缴纳12、15、19、4、26、27、5、28号住宅楼项目建筑企业养老保障金方式向神兴公司支付的工程进度款3,835,424.44元计入已付工程款，查明事实清楚、认定事实正确。山东省住房和城乡建设厅、山东财政厅发布的《关于停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度的通知》（鲁建管字[2018]17号）的规定，建设单位缴纳的建筑企业养老保障金，系建设主管单位代施工单位收取，最终都将通过建设主管部门拨付给施工单位，且只能由施工单位领取，其性质是“工程款”。既然是代收，无论神兴公司是否已经申领，只要隆福公司向建设主管部门缴纳就应视为隆福公司已向神兴公司支付。2.一审判决隆福公司支付90%的工程款以及神兴公司主张隆福公司应向其支付97%的工程款，均缺乏事实及法律依据。涉案工程尚未初验，更未竣工验收，应依据请付工程进度款的条件及流程以每月实际完成量的80%来确定应付工程价款金额。3.一审判决不予支持神兴公司主张的《工程款欠款证明》《莱芜隆福星河城项目4、26、27号及车库工程进度款确认书》所载的工程进度款利息应予维持。同时，应改判驳回神兴公司的全部利息主张。即便根据《工程款欠款证明》《莱芜隆福星河城项目4、26、27号及车库工程进度款确认书》，隆福公司尚欠神兴公司部分工程进度款，也是神兴公司恶意停工、逾期竣工导致隆福公司无法回拢资金造成的，过错在于神兴公司。且，神兴公司违约在先，隆福公司享有先履行抗辩权，神兴公司非但无权要求隆福公司支付相应利息，反而应赔偿因此给隆福公司造成的全部损失。神兴公司主张按照年息9%计算利息缺乏合同及法律依据，明显过高，依法不应支持。工程进度款利息相关约定应属工程结算条款，应依据备案《建设工程施工合同》确定，不能依据《协议书》《工程款欠款证明》《莱芜隆福星河城项目4、26、27号及车库工程进度款确认书》确定，而备案《建设工程施工合同》未约定利息支付标准为年利率9%，神兴公司主张工程进度款利息按照年利率9%计算缺乏合同及法律依据，依法不应支持。《工程款欠款证明书》《莱芜隆福星河城项目4号、26号、27号及车库工程进度款确认书》系隆福公司单方出具，不具有协议性质，不能作为确定各方权利义务依据，更不能对合同约定权利义务进行增添、变更，应仍以备案《建设工程施工合同》约定为准，在备案《建设工程施工合同》未约定利息支付标准为年利率9%的情况下，神兴公司无权要求按照该标准计算利息。《协议书》《工程款欠款证明》《莱芜隆福星河城项目4号、26号、27号及车库工程进度款确认书》关于按照年利率9%计算工程进度款利息的约定有违隆福公司真实意思表示且显失公平，应确认无效。神兴公司主张按照年息9%计算利息，该利息支付标准明显过高，依法不应支持或应当予以调低。神兴公司主张的工程款利息计算基数及起止时间点均是神兴公司单方主张，神兴公司未提供证据证明隆福公司应付及未付工程进度款金额、时间，其主张缺乏合同依据、证据支持，不能成立。综上，神兴公司的上诉请求缺乏事实、法律依据，恳请贵院依法详查事实，改判驳回神兴公司的全部上诉请求。补充答辩意见：即便法院最终审查认定仍然需要依据工程结算价款的相应比例来支付工程款，也不应当以神兴公司所提交的工程咨询报告、审核报告作为确定工程结算价款的依据。这些报告都是在诉讼前及诉讼中神兴公司或莱芜区高新技术产业开发区管委会单方委托第三方所作出的。我方在诉讼中已经多次表示不认可，应当在工程符合结算条件后通过工程造价鉴定的方式来确定工程结算价款的金额。需要特别说明的是，涉案项目三期地下车库工程实际已完成工程造价只有7000多万元，还有大量工程仍未施工完成，而神兴公司所提交的三期地下车库的工程造价咨询报告，却将已完成工程及未完成工程均计入了审核结果中，而该报告隆福公司也未盖章确认。因此，我方将向法院申请工程造价鉴定以确定该部分工程已完成工程造价。 隆福公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、五项，改判驳回神兴公司的全部诉讼请求、支持隆福公司的全部反诉请求；2.本案一、二审本诉、反诉案件受理费、保全费等全部诉讼费用均由神兴公司承担。事实及理由：一、一审判决确认《协议书》《建设工程施工协议》效力，并认定“涉案工程款的计算标准按照2015年6月28日签订的《建设工程施工协议》执行”是错误的，应以备案《建设工程施工合同》作为结算工程价款依据。虽然《协议书》约定“按2015年6月28日甲乙双方签订的《建设工程施工协议》执行”，但备案《建设工程施工合同》签订时间晚于《建设工程施工协议》，《建设工程施工协议》只是框架性的协议，未对施工范围、工程工期、开竣工时间、工程质量、工程价款总额、请付工程进度款程序、工程结算等实质性、必要条款进行详细约定，备案《建设工程施工合同》对这些事项进行了明确、具体化，各方实际也是按照备案《建设工程施工合同》履行的。其中，“12号、15号、19号住宅楼项目”是经过招标方式发包的，备案的《建设工程施工合同》即为中标合同，应以其作为结算工程价款依据。二、一审判决关于隆福公司应当支付工程款以及欠付工程款金额为143,381,826.46元的认定错误。1.一审判决认定涉案工程已通过初验并依据神兴公司提交的核定报告、结算书认定工程款金额明显错误。涉案工程尚未初验，应依据备案《建设工程施工合同》约定的请付进度款条件确定工程款金额。涉案工程未达初验条件，更未进行初验。经高新区管委会工作组确认的《工作联系函》显示，涉案工程至今仍未完工且仍需整改。且，神兴公司在其提交的第八组证据《山东莱芜星河城三期八栋楼停工期间损失说明》第1项说明中亦自认5、28号住宅楼项目自2018年3月份停工至今的事实，足以证明涉案工程未能完工，根本不可能进行初验。神兴公司提交的证据均不能证实涉案工程经过了初验。12、15、19号住宅楼工程《建设单位竣工验收报告》上面虽有隆福公司的印文，但是隆福公司既未同意也未曾在报告上加盖过印章，上面的“验收时间”“建设单位代表”处均没有人员签名。且，盖章处载明的日期为“2019年1月3日”，但隆福公司提交的2019年6月8日的《工程联系函》、2019年6月29日的《工程联系函》、2019年7月25日的《工程联系函》、2019年10月6日的《工程联系函》均明确显示2019年1月3日之后12、15、19号住宅楼工程仍在进行主体土建工程的施工、整改，施工现场未达到初验条件。4、26、27号住宅楼工程《住宅工程质量分户验收记录》仅能证实进行了部分分户验收。地下车库。地下车库工程《单位工程竣工验收报审表》年6月26日）、《工程联系单》（2019年9月17日）上面并无隆福公司盖章以及隆福公司工作人员签字，隆福公司未收到过这些文件。且，由于神兴公司未完成地下车库工程的施工，2019年6月26日之后隆福公司还曾多次催告神兴公司尽快整改以达验收条件，直至2019年10月14日隆福公司还发出《工作联系函》催告神兴公司进行车库与主体工程的验收工作。显然，地下车库，地下车库工程根本未达初验条件据请付工程进度款的条件及流程以每月实际完成量的80%来确定工程价款金额。无论依据备案《建设工程施工合同》还是《建设工程施工协议》，鉴于工程未经初验，更未达到工程价款结算条件，不能以神兴公司提交的核定报告及结算书所核定金额作为确定工程价款依据，应按照每月实际完成量的80%确定工程款金额。2.隆福公司已付工程款至少168,250,936.33元。一审判决认定已付工程款金额为165,215,469.57元，未将隆福公司通过代神兴公司缴纳罚款的方式支付的工程款20,000元以及通过缴纳2#住宅楼、3号住宅楼项目建筑企业养老保障金的方式支付的工程款3,015,466.11元计入已付工程进度款数额明显错误。隆福公司持有缴纳罚款凭证足以证明该款项系隆福公司代为缴纳，应由神兴公司举证该罚款不存在或由其缴纳，否则应由神兴公司承担举证不能的不利后果，一审判决举证责任分配明显错误。关于隆福公司缴纳的2号住宅楼、3#住宅楼项目建筑企业养老保障金3,015,466.11元，只要神兴公司未能举证证明2、3号住宅楼项目建筑企业养老保障金已经过另案审理且已在神兴公司主张的星河城项目工程款中予以扣除，那么该款项就应视为涉案工程已付工程进度款，一审判决以2、3号楼不在涉案工程范围为由未扣除该费用明显错误。因此，除了一审判决已认定的已付工程款数额，还应加上建设部门的罚款20,000元、2号住宅楼、3号住宅楼项目建筑企业养老保障金3,015,466.11元，已付工程款金额至少168,250,936.33元。3.一审判决认定工程欠款金额为143,381,826.46元明显错误，神兴公司请付工程款不符合合同约定条件及流程，未达支付条件，不存在欠付工程进度款的事实。涉案工程未经初验，应依据合同约定的请付工程进度款的条件及流程来审查工程款金额以及是否符合按照当月实际完成量的80%拨付工程进度款的条件。备案《建设工程施工合同》及《建设工程施工协议》均约定请付工程进度款的条件及流程为“承包人应当每月报送上月完成工程量报告，并附工程进度款付款申请单、已完成工程量报表和有关资料”供监理人以及发包方审核以确定每月应支付工程进度款金额。根据神兴公司提交的请付工程进度款材料来看，《工程款支付报审表》基本都没有原件，缺乏工程资料支持，也未经隆福公司、监理单位审核确认，均是神兴公司单方主张，无法证实当月实际完成工程量，不符合按照当月实际完成量的80%拨付工程款的条件。因此，神兴公司无权主张工程进度款的支付。三、一审判决未查明神兴公司违约在先的事实导致对涉案工程进度款利息认定错误。神兴公司恶意停工、逾期竣工已经构成在先违约，隆福公司享有先履行抗辩权，神兴公司非但无权要求隆福公司支付利息，还应赔偿隆福公司损失。且，一审判决认定按照年利率9%计算利息，该利息支付标准明显过高，依法应不予支持或调低。四、一审判决确认神兴公司在工程欠款范围内享有建设工程价款优先受偿权明显错误，涉案工程不符合优先受偿权行使期限的法定要求，神兴公司依法不应享有建设工程优先受偿权。一审判决认定建设工程价款优先受偿权行使期限起算时间点为出具欠款证明的时间（即2019年2月22日）明显错误，出具欠款证明的时间并非必然是应给付工程价款之日。本案中，涉案工程至今未能竣工验收，未达合同约定及法律规定应支付工程结算价款的条件，优先受偿权行使期限尚未起算，神兴公司依法不应享有建设工程价款优先受偿权。五、一审判决在已认定神兴公司构成违约的情况下对隆福公司的损失未予支持，明显查明事实不清、认定事实错误，应依法判令神兴公司赔偿隆福公司全部损失。1.一审判决对造成工期延误原因的认定错误，涉案工程工期延误完全是神兴公司原因造成的，应由神兴公司承担全部责任。一审判决已认定“神兴公司未提供工期延长的证据构成违约”，但却以涉案工程已完成初验为由对隆福公司所主张的损失未予支持，难以自圆其说。且，依约进行涉案工程的施工是神兴公司的主要合同义务，未有证据证明工期延误系隆福公司原因造成的的情况下，一审判决主观臆测“涉案工程在施工过程中存在工程款未及时拨付、工程分包等情形，上述因素均会对工期造成影响，且均与隆福公司有关”明显缺乏依据、自相矛盾。根据隆福公司提交的《工程联系函》等证据足以证明涉案工程存在工期延误且责任完全在于神兴公司，隆福公司所主张的全部损失均是神兴公司违约所造成的，应由神兴公司赔偿。2.一审判决对隆福公司主张的向业主逾期交房的违约金损失、律师费损失的承担认定错误，且未对隆福公司主张的其他损失予以审查、认定，系查明事实不清、认定事实错误。关于隆福公司要求神兴公司赔偿的向业主逾期交房的违约金损失，截至2019年10月31日，隆福公司已向146户业主实际赔付违约金共计2,414,601.99元，后续赔付仍在进行中，这是确定已发生的损失，应予支持。律师费损失系因神兴公司违约造成的，隆福公司并无任何过错，根据《建设工程施工协议》第15条约定应由神兴公司承担。隆福公司还主张了土地使用税及滞纳金损失、管理费用损失、资金占用利息损失、其他借款利息损失、向神兴公司借款利息损失、无法支付星河城一期及三期工程尾款所产生的利息损失、降水费用损失等，一审判决对这些损失均未查明也未予认定，明显漏查重要事实，查明事实不清、认定事实错误。 神兴公司辩称，隆福公司的上诉请求及依据的事实和理由均无事实和法律依据。一审法院对驳回上诉人隆福公司的反诉请求所依据的事实和判决结果均无不当，所以，请求二审法院驳回隆福公司的上诉请求。 神兴公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令隆福公司支付神兴公司5、28、12、15、19、4、26、27号楼及地下车库工程款194,941,544.55元、欠付工程进度款利息11,534,802.16元(该数额计算至2019年7月15日，自2019年7月16日起至判决生效止的利息，按年息9％计算);2.判令神兴公司对5、28、12、15、19、4、26、27号楼及地下车库工程在206,476,346.71元工程款本息范围内享有建设工程价款优先受偿权;3.判令隆福公司支付神兴公司停工损失6,738,812.29元；4.诉讼费、保全费、保全保险费、律师费等由隆福公司承担。诉讼过程中，神兴公司变更原诉讼请求第一项为判令隆福公司支付神兴公司5、28、12、15、19、4、26、27号楼及地下车库工程款182,661,652.53元及欠付工程进度款利息21,844,283.95元（利息计算至2019年11月11日，自2019年11月12日起至判决生效止的利息，按年息9%计算），诉讼请求第二项变更为神兴公司对5、28、12、15、19、4、26、27号楼及地下车库工程在204,505,936.48元工程款本息范围内享有建设工程价款优先受偿权;诉讼请求第三项变更为判令隆福公司支付神兴公司停工损失3,601,844.11元。 隆福公司向一审法院提出反诉请求：1.判令神兴公司向隆福公司赔偿截至2019年10月31日因工程停工、逾期竣工给隆福公司造成的损失人民币87,874,141.44元；2.本案反诉受理费等全部反诉诉讼费由神兴公司承担。 一审法院认定事实如下： 2015年6月28日，神兴公司与隆福公司签订了《星河城项目合作开发协议书》，该协议书约定：一、合作范围：1.未建星河城二期项目中的12、15、19号三栋楼及地下车库，总建筑面积约55660平方米，其中地上建筑面积约41660平方米，地下车库，地下车库建筑面积约14000平方米星河城三期占地29127.88平方米，规划建筑面积150798.8平方米，规划4、5、26、27、28号共计5栋住宅楼、商业、地下室及、地下室及车库住宅及商业建筑面积约125868平方米，地下室及，地下室及地下车库建筑面积约24930。3.未建星河城四期占地64866.9平方米，规划建筑面积约18万平方米，其中地上建筑面积约14万平方米，地下建筑，地下建筑面积约4万平方米规划面积为准）4.综上所计，总建筑面积约为38万平方米（以下简称合作项目）。5.一、二期所需相关费用1500万元人民币，星河城三期土地挂牌所需要的土地出让金约4000万元人民币，共计5500万元人民币。四、财务管理：甲乙双方同意对合作项目资金使用情况建立台账，每月以书面形式汇报情况。所有销售款项必须打入双方共管账户，任何一方不得私自挪用，否则视为违约。合作项目的所有按揭款到账的同时必须转入甲方华夏银行广安××街支行开立的共管账户，项目所有收支款项需经甲乙双方审核盖章后，方可生效。六、项目施工：合作项目的建筑、施工由乙方负责，详细条款及内容见甲乙双方签订的施工协议。 2015年6月28日，神兴公司与隆福公司签订《建设工程施工协议书》（以下简称施工协议），1.1工程名称为：隆福星河城小区12、15、19、4、5、26、27、28号楼，地下车库，地下车库工程及**工程包方式：工程总承包，包工包料。2.承包范围包括所有图纸范围内容，施工组织设计中涉及到的工作及合同签订日之前的变更、图纸会审记录、工程洽商等内容（不包括砼桩基础，基础挖土方）4.合同价款：4.1二、三期工程12、15、19、4、5、26、27、28楼按照1699.8元/㎡（详细构成见附表）固定单价，除附表备注列约定（外墙保温、钢筋）外一次性包死不再调整，建筑面积计算规则按《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013执行，变更签证按照山东省2003年消耗量定额、2011年山东省价目表、莱芜2011价目表、材料价格按照工程当期莱芜市造价信息、人工单价按照土建60元/定额工日、装饰65元/定额工日执行。4.2二、三期地下车库按照山东省2003年消耗量定额、2011年山东省价目表、莱芜2011价目表、材料价格按照工程当期莱芜市造价信息、人工单价按照土建60元/定额工日、装饰65元/定额工日执行。取费土建、安装均按民用建筑工程二类取费。预算在收到图纸后2个月内双方完成核对。4.312、15、19、4、5、26、27、28号楼价格调整根据价格构成表约定调整。4.4四期工程住宅楼以三期1699.8元/㎡所含内容为基础，其中山东省定额、省市价目表、主要材料及人工费涨幅超过±5%据实调整。建筑面积计算规则按《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013执行。四期车库工程按照三期车库工程结算为基础，其中山东省定额、省市价目表、主要材料及人工费涨幅超过±5%据实调整。预算在收到图纸后2个月内双方完成核对。4.5本工程的水电费按施工方挂表所发生的实际用量，根据实际价格乙方支付。4.6本工程项目的造价以实际工程量结算为准，决算在工程初验前完成。5.工程款支付方式：5.1根据工程的形象进度拨付工程款：（以单栋楼为付款节点）当每栋楼施工到基础至地上10层以下（含10层）拨付实际完成量的80%，以后每月按实际完成量的80%拨付一次。车库按月完成量拨付完成量的80%工程款。工程达到初验拨付至总造价的90%，工程竣工验收后7日内支付至合同价款的97%，余3%的质保金，两年质保期期满后一次性无息支付。5.2农民工工资支付条件：根据国务院、建设部最新颁发的法规，乙方必须保证按时支付农民工工资。9.进度计划：9.1乙方对工程总体进度负责，每月25日前乙方应向甲方、监理单位书面报送《下月施工计划》和《本月完成工程月报》。9.2乙方为完成合同要求在施工过程中制定的各种控制计划（包括总进度计划及阶段控制计划）经双方同意执行。10.工期延长：如果由于下述任何原因：（1）不可抗力事件的发生；（2）无法合理事先预见的异常恶劣的气候条件、现场自然条件或环境；由双方代表决定工期延长的时间，竣工日期应随此延长的工期做相应的调整。15.违约责任：15.1甲乙双方应对其违反本合同的任何约定承担相应的违约责任，赔偿因此给对方造成的一切损失（包括但不限于行政罚款、违约赔偿金、补偿金、诉讼费、差旅费、律师费等），并按合同约定支付对方违约金。 隆福公司与神兴公司签订的隆福星河城4、26、27号住宅楼的《建设工程施工合同》（备案号:LWGX-2016-03）（以下简称03号备案合同）约定的合同工期为计划开工日期2016年10月10日，计划竣工日期2018年01月10日，工期总日历天数：450天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准，签约合同价为人民币97,299,899.84元；隆福星河城5号、28号住宅楼及三期地下车库（第一部分）《建设工程施工合同》（备案号:LWGX-2016-08）（以下简称08号备案合同）的合同工期为计划开工日期2017年02月15日，计划竣工日期2018年06月30日，工期总日历天数：500天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准，签约合同价为人民币109,342,612.14元，上述两份合同均在莱芜高新技术产业开发区建设局备案，均未注明具体的签订时间。2015年12月3日，神兴公司中标隆福星河城12号、15号、19号住宅楼工程。隆福星河城12号、15号、19号住宅楼《建设工程施工合同》（以下简称中标合同）约定的开工日期为2015年12月08日，竣工日期：2017年07月05日，合同工期总日历天数575天，合同价款（中标价）：金额人民币68,143,974.75元。 2018年6月8日，隆福公司（甲方）、神兴公司（乙方）及案外人莱芜高新技术产业开发区管理委员会（以下简称莱芜高新管委会）（监督方）签订协议书（以下简称三方协议）一份：因甲方“莱芜隆福星河城”项目已售但未按时交房的六栋楼(分别4、12、15、19、26、27号楼)，致使购房户多次去政府部门上访，引发社会不稳定。为尽快化解矛盾，向购房户交付楼房。甲乙双方本着诚实信用、公平的原则，在监督方的协调下，达成如下协议。一、乙方应在本协议签订之日起十日内复工，建设“隆福星河城”4、12、15、19、26、27号楼共六栋楼，包括六楼房所有的水、电、暖、消防、室外工程等配套设施和5、28号楼的地下车库建设，乙方保证12、15、19号楼三栋楼于2018年12月31日前向甲方毛坯交房，其余三栋楼(4、26、27号楼)保证于2019年6月30日前向甲方毛坯交房，达到入住条件。二、复工之日起至竣工日期间：如有任何阻挠影响乙方正常施工事件或其他有碍正常施工的活动，竣工日期顺延。但阻挠影响乙方正常施工的事件或其它有碍正常施工的活动，以监督方认定为准。三、工程款的支付：（一）自本协议签订之日起，本协议项下六栋楼房未售出的楼房款、车位款、地下室款、地下室款及已售出楼房剩余应收款等全部收入的监督下存入监督方指定银行账户。（二）以上售楼款，优先交本协议签订后发生的国家税费、城市综合基础设施配套费、电力配套费等应交费用，然后再支付以上六栋楼房今后发生的农民工工资、工程款和隆福公司的水、电、食堂等日常支出，有剩余时再支付以上六栋楼房以前发生的款项。(三)以上所有收回款项不足以支付六栋楼的工程款时，乙方不得以工程款不足为由停工，不足部分由乙方全部垫付，按各分项工程施工进度节点计算垫付资金数额，垫付部分甲方给乙方出具工程款欠款证明，并按年利率9％支付利息，同时按成交价下浮7％的销售价格将垫付资金的欠款用本项目房屋抵押给乙方，若交工时仍未能支付乙方垫付资金，则乙方有权自行处置抵押房屋以抵顶垫付工程款，抵顶垫付工程款的价格是成交价下浮7％，甲方应配合乙方办理相关手续，并免费更名。若前述回款支付工程款后仍有剩余，则剩余的部分解决星河城遗留问题，再有剩余时汇入甲方账户。(四)由监督方指定的监督方代表人和监理单位对工程进行监督管理，每月25日由乙方向监督方代表人和监理单位申报工程完成量，并由其审核后5日内给乙方出具工程款确认单，作为支付工程款依据。如果账户上有资金，则次月10日前支付工程款。1.工程款计算标准按照2015年6月28日签订的《建设工程施工协议》执行，由监督方指定的监督方代表人和监理单位审核，该审核通过的工程款数额即为有效的工程款结算依据，工程结算单由甲方在乙方向甲方毛坯交房时出具。2.2015年6月28日签订的《建设工程施工协议》施工内容以外部分(包括但不限以下内容:消防工程、室外配套工程、景观绿化工程、室内精装修)等工程价格确定原则为:先测算以上工程价格，再经过询价，最后综合确定。以上工程价格确定后同等条件下乙方优先施工，若乙方不愿意施工时，由甲方进行施工，甲方施工时乙方应配合。以上工程施工期限，由监督方确定合理施工期限，甲乙双方应遵照执行。3.双方对工程量或工程款数额有争议时由监督方指定的第三方审计单位审计确定。4.需要甲方盖章的，甲方应配合。四、乙方将4、12、15、19、26、27号楼及配套建设完成后，监督方监督甲乙双方按法定程序组织工程竣工验收。乙方及时向甲方交房，甲方及时向购房户交房，否则暂停后续工程手续的办理。五、在乙方建设施工中，由监督方指定的监督方代表人和监理单位对项目进行监督管理，甲方配合，但甲方不得干扰和阻挠乙方的正常施工。六、监督方指定的监督方代表人和监理单位的费用由甲方承担，审计机构、律师等中介机构的费用由双方平均承担。七、甲乙双方应及时支付农民工工资，避免因拖欠农民工工资等问题引起上访，否则，暂停后续工程手续的办理。八、5、28号楼自本协议签订之日起十日内开始决算审计，决算审计完成后同等条件下乙方优先施工，按2015年6月28日甲乙双方签订的《建设工程施工协议》执行。若乙方不再施工时，则甲方支付完成乙方这两栋楼房剩余工程款后，甲方建设，建设完成后甲方不得对外销售5号楼、28号楼建成的楼房。九、违约责任1.若乙方违反本协议，则乙方无条件退出以上六栋楼房的建设，再由甲方建设以上六栋楼房，并向甲方承担本协议工程造价20％的违约责任。2.甲方违反本协议约定和承诺时，应向乙方承担本协议工程造价20％的违约责任。十三、甲方证照及印鉴由监督方保管，使用时由甲乙双方书面同意，意见不同时由监督方确定。 2019年2月22日，隆福公司向神兴公司出具工程欠款证明（一），载明：依据2018年6月8日我公司与贵公司和监督方莱芜高新技术产业开发区管理委员会签订的《协议书》，你公司于2018年6月开工。依据上述协议约定，现已出具了2018年12月份《工程量确认单》计4份，各方均已签字认可。我公司认可贵公司2018年12月份完成的工程量，并对我公司此间应付工程进度款数额无异议。我公司欠贵公司该阶段工程进度款数额（按月进度款的80％计）6,173,836.38元。该笔欠款（6,173,836.38元）我公司按年利率9％向贵公司支付利息，利息计算周期自2019年1月10日开始至欠款完全付清为止（注：计息期间，如果欠款数额度发生变化，则计息基数以变化后余额为准，利率不变）。本计算期内，我公司于2019年1月18日支付进度款10,000,000元，自支付之日起，我公司欠付7-12月进度款总额变更为40,524,691.21元，同时计息计算基数变更为40,524,691.21元。本欠款证明仅为本次我公司欠付的进度款数，非工程阶段性决算值。（工程最终决算值以工程竣工决算审计值为准）。 2019年2月22日，隆福公司向神兴公司出具工程款欠款证明（二），载明：依据2018年6月8日我公司与贵公司和监督方莱芜高新技术产业开发区管理委员会签订的《协议书》，你公司于2018年6月开工。依据上述协议约定，现已出具了2018年11月份《工程量确认单》，各方均己签字认可。我公司认可贵公司2018年11月份完成的工程量，并对我公司此间应付工程进度款数额无异议。我公司欠贵公司该阶段工程进度款数额（按月进度款的80%计）5,912,932.99元。该笔欠款(5,912,932.99元）我公司按年利率9％向贵公司支付利息，利息计算周期自2018年12月11日开始至欠款完全付清为止（注：计息期间，如果欠款数额度发生变化，则计息基数以变化后余额为准，利率不变）。本欠款证明仅为本次我公司欠付的进度款数，非工程阶段性决算值。（工程最终决算值以工程竣工决算审计值为准）。 2019年2月22日，隆福公司向神兴公司出具工程款欠款证明（三），载明：依据2018年6月8日我公司与贵公司和监督方莱芜高新技术产业开发区管理委员会签订的《协议书》,你公司于2018年6月开工。依据上述协议约定，现已出具了2018年10月份《工程量确认单》计5份，各方均已签字认可。我公司认可贵公司2018年10月份完成的工程量，并对我公司此间应付工程进度款数额无异议。我公司欠贵公司该阶段工程进度款数额（按月进度款的80％计）8,925,336.5元。该笔欠款（8,925,336.5元）我公司按年利率9％向贵公司支付利息，利息计算周期自2018年11月11日开始至欠款完全付清为止（注：计息期间，如果欠款数额度发生变化，则计息基数以变化后余额为准，利率不变）。本欠款证明仅为本次我公司欠付的进度款数，非工程阶段性决算值。（工程最终决算值以工程竣工决算审计值为准） 2019年2月22日，隆福公司向神兴公司出具工程款欠款证明（四），载明：依据2018年6月8日我公司与贵公司和监督方莱芜高新技术产业开发区管理委员会签订的《协议书》你公司于2018年6月开工。依据上述协议约定，现已出具了2018年9月份《工程量确认单》计5份，各方均己签字认可。我公司认可贵公司2018年9月份完成的工程量，并对我公司此间应付工程进度款数额无异议。我公司欠贵公司该阶段工程进度款数额（按月进度款的80%计）10,912,971.3元。该笔欠款（10,912,971.3元）我公司按年利率9%向贵公司支付利息，利息计算周期自2018年10月13日开始至欠款完全付清为止（注：计息期间，如果欠款数额度发生变化，则计息基数以变化后余额为准，利率不变）。本欠款证明仅为本次我公司欠付的进度款数，非工程阶段性决算值。（工程最终决算值以工程竣工决算审计值为准） 2019年2月22日，隆福公司向神兴公司出具工程款欠款证明（五），载明：依据2018年6月8日我公司与贵公司和监督方莱芜高新技术产业开发区管理委员会签订的《协议书》你公司于2018年6月开工。依据上述协议约定，现已出具了2018年7-8月份《工程量确认单》计11份，各方均己签字认可。我公司认可贵公司2018年7-8月份完成的工程量，并对我公司此间应付工程进度款数额无异议。我公司欠贵公司该阶段工程进度款数额（按月进度款的80%计）18,599,614.04元。该笔欠款（18,599,614.04元）我公司按年利率9%向贵公司支付利息，利息计算周期自2018年9月11日开始至欠款完全付清为止（注：计息期间，如果欠款数额度发生变化，则计息基数以变化后余额为准，利率不变）。本欠款证明仅为本次我公司欠付的进度款数，非工程阶段性决算值。（工程最终决算值以工程竣工决算审计值为准） 2019年6月28日，隆福公司为神兴公司出具《莱芜隆福星河城4、26、27号及车库工程进度款确认书》，该确认书载明：经星河城工作组协调，隆福房地产开发有限公司和河北神兴建筑工程有限公司双方认可，2019年1-4月份工程款按河北神兴建筑工程有限公司所报工程量经莱芜市隆福房地产开发有限公司审核后认定工程进度款18000000.00元（大写壹仟捌佰万元整），按月进度款的80％即总数14400000.00元整（大写：壹仟肆佰肆拾万元整）计息，计息基数比例分配为：2月份占11%,3月份占42%,4月份占47%，按年利率9％计息。2月份欠款计息日为2019年3月11日，3月份欠款计息日为2019年4月11日，4月份欠款计息日为2019年5月11日。欠款数额发生变化时，则计息基数以变化后余额为准。本欠款确认仅为本次莱芜市××房地产开发有限公司欠付的进度款数，非工程阶段性决算值（工程最终决算值以工程竣工决算审计值为准）。 2019年7月29日，隆福公司为神兴公司出具工程款欠款证明（九），载明：依据2018年6月8日我公司与贵公司和监督方莱芜高新技术产业开发区管理委员会签订的《协议书》,你公司于2018年6月开工。依据上述协议约定，现已出具了2019年5月份《工程量确认单》计5份，各方均已签字认可。我公司认可贵公司2019年5月份完成的工程量，并对我公司此间应付工程进度款数额无异议。我公司欠贵公司该阶段工程进度款数额（按月进度款的80%计）651,039,204万元。该笔欠款（651,039,204万元）我公司按年利率9％向贵公司支付利息，利息计算周期自2019年6月11日开始至欠款完全付清为止（注：计息期间，如果欠款数额度发生变化，则计息基数以变化后余额为准，利率不变）。本欠款证明仅为本次我公司欠付的进度款数，非工程阶段性决算值（工程最终决算值以工程竣工决算审计值为准）。 2019年8月9日，隆福公司为神兴公司出具工程款欠款证明（十），载明：依据2018年6月8日我公司与贵公司和监督方莱芜高新技术产业开发区管理委员会签订的《协议书》，你公司于2018年6月开工。依据上述协议约定，现已出具了2019年6月份《工程量确认单》，计5份，各方均己签字认可。我公司认可贵公司2018年6月份完成的工程量，并对我公司此间应付工程进度款数额无异议。我公司欠贵公司该阶段工程进度款数额（按月进度款的80%计）707,831,929万元。该笔欠款（707,831,929万元）我公司按年利率9%向贵公司支付利息，利息计算周期自2018年7月11日开始至欠款完全付清为止（注：计息期间，如果欠款数额度发生变化，则计息基数以变化后余额为准，利率不变）。本欠款证明仅为本次我公司欠付的进度款数，非工程阶段性决算值。（工程最终决算值以工程竣工决算审计值为准） 神兴公司提供的2019年1月3日隆福星河城12、15、19号楼《建设单位竣工验收报告》，验收仅有建设单位隆福公司的盖章。 2019年6月25日，4、26、27号楼住宅工程质量分户验收记录（公共部位）综合验收结论为合格，同意验收，建设单位、监理单位、施工单位盖章确认。4、26、27号楼住宅工程质量分户验收总记录经建设单位、监理单位、施工单位盖章确认。 经莱芜高新技术产业开发区管理委员委托，2019年4月30日，莱芜市誉诚工程咨询有限公司作出莱芜誉诚基字[2019]第037号《工程造价咨询报告》，核定星河城12、15、19号楼住宅楼工程结算金额为7200万元，神兴公司、隆福公司在该工程造价咨询核定表上盖章确认。 2019年7月5日，莱芜市誉诚工程咨询有限公司作出莱芜誉诚基字[2019]第091号《工程造价咨询报告》，核定星河城5、28号住宅楼（已完成部分）工程结算金额为40,635,754.25元，神兴公司、隆福公司在工程造价咨询核定表盖章确认。 2019年8月22日，隆福星河城4、26、27号楼工程结算总价为144,884,470.09元，神兴公司、隆福公司盖章确认。在4号楼工程结算汇总表注明：4号楼商业未施工完成，本结算造价中已含商业造价。 2019年11月1日，莱芜市誉诚工程咨询有限公司作出莱芜誉诚基字[2019]第0138号《工程造价咨询报告》，核定隆福星河城三期车库工程核定结算值为85,365,660.14元。 2012年6月18日，莱芜市规划局颁发隆福星河城住宅小区二期《建设用地规划许可证》、2016年8月29日莱芜市规划局颁发隆福星河城三期项目《建设用地规划许可证》，2015年11月2日莱芜市规划局颁发12、15、19、20号住宅楼的《建设用地规划许可证》，2016年9月14日莱芜市规划局颁发4、5、25、28号住宅楼及地下车库的《建设工程规划许可证》。 隆福公司、神兴公司对截至2019年5月14日收款158,584,995元没有异议。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.涉案工程存在的施工协议、备案的建设工程施工合同、三方协议的效力应如何认定，涉案工程应以哪份合同作为结算依据；2.隆福公司是否欠付神兴公司工程款，工程款的数额应如何确定，神兴公司主张的工程进度款及利息有无事实及法律依据；3.神兴公司是否享有对涉案工程价款的优先受偿权，该优先受偿权的范围应如何确定；4.双方是否存在违约行为，各自主张的损失应如何确定。 一、关于合同效力及结算依据的问题。 神兴公司与隆福公司签订的施工协议、03号备案合同、08号备案合同、中标合同为双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。 2018年6月8日的三方协议经各方盖章签字确认，为各方真实意思表示，系对施工协议、03号备案合同、08号备案合同、中标合同内容的变更和补充，各方应按照该协议的约定履行各自的权利义务。依照该协议的约定，涉案工程款的计算标准按照2015年6月28日签订的《建设工程施工协议》执行。 二、关于工程款应否支付及数额认定问题。 三方协议对涉案工程的交付时间和交付标准进行了约定，神兴公司负有向隆福公司交付毛坯房的义务，但并没有否定涉案工程要通过竣工验收。《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”本案中，神兴公司提供的12、15、19号楼的《建设单位竣工验收报告》仅有隆福公司盖章，不符合上述规定的竣工验收条件，且隆福公司不认可上述三栋楼进行了竣工验收，4、26、27号楼提供的住宅工程质量分户验收记录，仅表明对上述工程进行了分项验收，亦不符合竣工验收的条件，地下车库，地下车库工程神兴公司提交的工作联系单及单位工程竣工验收报审表亦不符合上述规定的竣工验收条件未提交5、28号楼的交付或者验收的证据，综上，神兴公司提供的证据不能证实涉案工程已经经过竣工验收，仅能够证实涉案工程经过初验，按照三方协议约定，工程款计算标准按照2015年6月28日签订的《建设工程施工协议》执行，按照施工协议工程款支付方式的约定：工程达到初验拨付至总造价的90%，工程竣工验收后7日内支付至合同价款的97%，余3%的质保金，两年质保期期满后一次性无息支付。涉案工程未经竣工验收达到初验，应付至工程造价的90%。星河城4、26、27、12、15、19、5、28号住宅楼（已完成部分）工程结算金额经莱芜高新技术产业开发区管理委员会委托，莱芜市誉诚工程咨询有限公司作出《工程造价咨询报告》，神兴公司、隆福公司在工程造价咨询核定表盖章确认，应作为工程价款确定的依据，上述合计工程价款为257,520,224.34元（40,635,754.25元+144,884,470.09元+72,000,000元）。4号楼商业部分虽未施工完成，但双方均认可神兴公司现正在继续施工过程中，鉴于双方已对该部分工程造价进行核定，且该工程仍在继续施工，为减少当事人诉累，将该部分工程造价予以认定，如当事人对此有异议，可另行据实结算。星河城三期车库工程虽未经隆福公司盖章确认，但按照2018年6月8日协议书关于“双方对工程量或工程款数额有争议时由监督方指定的第三方审计单位审计确定”的约定，星河城三期车库工程经过案外人莱芜高新管委会委托莱芜市誉诚工程咨询有限公司作出工程造价咨询报告符合上述约定，能够作为确定工程价款的依据，该报告核定的该工程的结算值为85,365,660.14元，综上，涉案工程的工程价款为342,885,884.48元（257,520,224.34元+85,365,660.14元）。 关于已付工程款，隆福公司主张已付工程款168,250,936.33元，神兴公司主张已收取工程款160,224,231.95元，差额为8,026,704.38元，该差额主要集中在三期样板间维修款1780元、付匡朝领三期零星工程款2400元，建设部门的罚款20,000元，隆福公司向建设部门缴纳的2号楼建筑企业养老保障金1,493,735.11元，隆福公司向建设部门缴纳的3号楼建筑企业养老保障金1,521,731.65元，隆福公司缴纳的12、15、19号楼安全文明措施费2,303,266.35元，由建设主管部门拨付给神兴公司的1,151,633.18元，12、15、19号楼建筑企业养老保障金1,771,743.34元，4、26、27号楼建筑企业养老保障金1,264,899元，5号楼建筑企业养老保障金484,215.06元，28号楼建筑企业养老保障金314,567.04元。对此一审法院审查后认为，三期样板间维修款、匡朝领三期零星工程款均有焦亚蒙签字，并注明从神兴公司工程款中扣除，焦亚蒙系神兴公司的工作人员，其签字系代表神兴公司，上述费用应当予以扣除。建设部门的罚款20,000元，载明的缴款人为神兴公司，但隆福公司未提供证据证实上述款项由其缴纳，对此不予扣除。住房和城乡建设部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》（建标[2013]44号）规定，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金，建筑安装工程费用按工程造价形成顺序划分为分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金。建筑企业养老保障金包含在企业管理费和规费中，安全文明施工费包含在措施项目费中，均是工程费用的组成部分，应作为已付款予以扣除。建筑企业养老保障金扣除的金额为3,835,424.44元（1,771,743.34元+1,264,899元+484,215.06元+314,567.04元），因2、3号楼不在涉案工程范围内，与本案无关，不予扣除。隆福公司缴纳的12、15、19号楼安全文明措施费2,303,266.35元神兴公司已认可收到1,151,633.18元，隆福公司向建设主管部门缴纳剩余的1,151,633.18元，应予以扣除，综上，已付款工程款数额为165,215,469.57元。 综上，涉案工程欠款数额为143,381,826.46元（342,885,884.48元×90%-165,215,469.57元）。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，三方协议对工程款的支付进行了重新约定：“（二）以上售楼款，优先交本协议签订后发生的国家税费、城市综合基础设施配套费、电力配套费等应交费用，然后再支付以上六栋楼房今后发生的农民工工资、工程款和隆福公司的水、电、食堂等日常支出，有剩余时再支付以上六栋楼房以前发生的款项。(三)以上所有收回款项不足以支付六栋楼的工程款时，乙方不得以工程款不足为由停工，不足部分由乙方全部垫付，按各分项工程施工进度节点计算垫付资金数额，垫付部分甲方给乙方出具工程款欠款证明，并按年利率9％支付利息”。该约定是对欠付工程价款利息计付标准的约定，且隆福公司亦出具工程欠款证明，对工程进度款及欠付利息标准和计算区间进行了明确，双方应按照该约定计付工程款利息，但隆福公司出具的欠款证明仅涉及个别时间段的欠款数额，未对总的欠款数额进行明确，涉案工程欠款的利息可自起诉之日2019年7月19日按照年利率9%计算，隆福公司主张按年利率9%计算利息是受胁迫，没有证据证实，不予支持。对于神兴公司要求隆福公司对2018年6月8日之前欠付的工程进度款按照年息6%支付利息没有依据，不予支持。 三、关于工程价款优先受偿权的问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，因隆福公司、神兴公司在三方协议中对工程款支付方式作出了约定，从2019年2月22日隆福公司为神兴公司出具欠款证明确定应付工程款至2019年7月19日神兴公司起诉主张建设工程价款优先受偿权未超过六个月，神兴公司要求确认对涉案工程在工程欠款范围内享有建设工程价款优先受偿权的请求应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款：“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”的规定，神兴公司要求的逾期支付工程款的利息不在建设工程价款优先受偿权范围内，不予支持。另外，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条的规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。本案中，存在消费者购买涉案工程涉及的房屋情形，神兴公司享有的其施工工程价款优先受偿权不得对抗已交付房屋全部或大部分款项的消费者。 四、关于各自损失确定的问题 三方协议载明：因甲方“莱芜隆福星河城”项目已售但未按时交房的六栋楼，是对未按时交房事实的确认。三方协议约定：如有任何阻挠影响乙方正常施工事件或其他有碍正常施工的活动，竣工日期顺延。但阻挠影响乙方正常施工的事件或其它有碍正常施工的活动，以监督方认定为准。双方施工协议工期延长：如果由于下述任何原因：（1）不可抗力事件的发生；（2）无法合理事先预见的异常恶劣的气候条件、现场自然条件或环境；由双方代表决定工期延长的时间，竣工日期应随此延长的工期做相应的调整。按照上述约定，神兴公司未提供工期延长的证据，构成违约，因此，对于神兴公司主张的停工期间的人工费、租赁费等损失，不予支持。 关于隆福公司主张的损失问题。三方协议对施工期限和交付标准进行了重新约定，神兴公司负有向隆福公司交付毛坯房的义务，涉案工程完成初验，隆福公司要求神兴公司承担工期延误的损失不予支持。关于隆福公司主张的向业主逾期交房违约金的损失,虽然施工过程中出现工期延误，但这并不是造成隆福公司延期向业主交付房屋唯一因素，因涉案工程在施工过程中存在工程款未及时拨付、工程分包等情形，上述因素均会对工期造成影响，且均与隆福公司有关。因此，隆福公司要求神兴公司对逾期向业主交付造成的损失承担全部责任，不予支持，且隆福公司主张的向业主逾期交房违约金仅是按照买卖合同进行的测算，并未提交相关向业主支付违约金的证据，隆福公司可待相关损失确定后,另行主张权利。 按照三方协议第六条的约定，审计机构、律师等中介机构的费用由双方平均负担，本案中双方均有律师费用的支出，且均存在过错，按照上述约定并参照公平原则，双方的律师代理费由各方独自承担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决:一、隆福公司于本判决生效之日起十日内支付神兴公司工程款143,381,826.46元;二、隆福公司于本判决生效之日起十日内支付神兴公司工程款利息（以143,381,826.46元为基数，自2019年7月19日至实际给付之日止，按照年利率9%计算）;三、神兴公司在143,381,826.46元范围内就本案工程折价或者拍卖的价款优先受偿；四、驳回神兴公司的其他诉讼请求。五、驳回隆福公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,082,339元，保全费5000元，由神兴公司负担336,630元，隆福公司负担750,709元；反诉费241,972元，由隆福公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。 神兴公司提交：证据一，山东省建筑企业养老保障金管理手册，附山东省住房和城乡建设厅、山东省财政厅联合颁发的鲁建办字（2016）21号文，证明我方已从星河城项目中已收到（已拨付）的养老保障金为1,563,362元，且得到的只有1,563,362元，这和一审法院认定的不一致。证据二，山东省济南市中信公证处出具的公证书一份，证实涉案6座住宅楼隆福公司已经交付业主，业主已经入住或装修过程中，因此隆福公司和神兴公司已经办理竣工验收的事实双方应无争议，我方应当得到97%的工程款。 隆福公司质证认为，对证据一管理手册三性不予认可，该手册是神兴公司从有关部门领取的，隆福公司对该手册涉及内容情况不清楚。对鲁建办字（2016）21号文真实性、合法性确认，关联性不予认可。根据《关于停止实施主管部门代收代拨建筑企业养老保障金制度的通知》鲁建建管字（2018）17号文，明确建筑企业养老保障金属于工程款，而且这部分款项由建设单位缴纳之后，全部款项最终只允许施工单位来申领，并未规定施工单位只能领取部分。截至目前，神兴公司只领取了部分款项，但其可继续向有关部门申请剩余款项，而且也只能由神兴公司来申领。对证据二公证书公证形式的真实性、合法性不予认可，对公证内容的真实性、合法性及关联性不认可，不能证实神兴公司所述证明内容。根据公证书中所附的照片，仅能看出涉案工程的主体结构部分已经完成了大部分，但不能证实隆福公司已经向业主交房，也不能证实涉案工程已经进行初验或最终验收。因此，神兴公司主张要求隆福公司支付97%的工程款缺乏依据。 本院对神兴公司提交的两组证据的真实性予以确认，但证据1仅能证明神兴公司已经领取了部分建筑企业养老保障金，证据2仅能证明案涉工程现状，不能证明案涉工程经过竣工验收，故本院对证据1、2不予采信。 隆福公司提交：证据一，《敦促函》、运单记录、快递妥投记录、寄出《敦促函》的视频记录，用以证明涉案工程未能完工，既未初验，也未竣工验收，应按照每月实际完成量的80%确定工程款。神兴公司多次恶意停工导致工期延误，并给隆福公司造成严重损失以及重大不利社会影响，神兴公司应予赔偿。隆福公司曾通过发函等方式多次催告神兴公司施工。神兴公司未就隆福公司已付工程款开具正式发票，影响隆福公司销项发票开具以及企业所得税汇算清缴。证据二，星河城项目三期车库（已完成部分）《工程预算书》（石家庄市龙基工程造价咨询有限公司于2020年9月1日出具），用以证明神兴公司未完成星河城项目三期地下车库的施工，既未初验，也未竣工验收，应按照每月实际完成量的80%确定工程款。且已完工部分的工程造价最多只有75,484,393.75元，莱芜市誉诚工程咨询有限公司出具的《星河城三期车库工程结算审核报告》审核结果严重虚高。证据三，《专项审计报告书》，用以证明经专业机构审计，截至2019年10月31日，因神兴公司延误工期，隆福公司需向业主赔付逾期交房违约金10,622,226.85元，该损失金额可依据《商品房买卖合同（预售）》明确计算出来，是隆福公司必然遭受的损失，无论隆福公司是否已向业主赔付，神兴公司均应向隆福公司赔偿。 神兴公司质证认为：对第一组证据，该证据是隆福公司诉讼过程中单方做出的，并不符合本案事实。双方在2019年1月3日对已完工的3栋楼，2019年6月份对另外的3栋楼都进行了验收，隆福公司已经加盖公章确认。对第二组证据，我方不认可。协议约定，工程结算单由甲方在乙方向其交付毛坯房时出具，所以涉案的6栋楼的结算单我方都已经拿到，这就表明我方施工的工程已经通过验收，隆福公司已经接收毛坯房。同时，协议约定，双方对工程量或工程款数额有争议时，由监督方指定的第三方审计确定。本案中我方无论是6栋楼的工程款还是地下车库的工程款，除双方达成一致合意的以外，其余都是由第三方即监督方委托的审计机构出具的工程价款报告。所以，该工程价款报告对双方当事人都有约束力。同时，协议约定工程款的计算标准执行2015年6月28日双方签订的建设工程施工协议，对此隆福公司和神兴公司一直执行着，但是诉讼过程中隆福公司却提出执行所谓的备案建设工程合同，没有依据。对第三组证据，我方有异议。该证据是2020年9月份隆福公司单方委托出具的，又违反《协议书》的约定，不能成为认定本案事实的依据。隆福公司以此作为我方没有施工完毕的证据不符合本案事实。 本院认为，对隆福公司提交的证据1的真实性予以确认，但《敦促函》中载明12、15、19号楼分户验收及节能验收已经完成，4、26、27号楼分户验收已经实施，5、8号楼主体施工完毕，故该证据不能证明案涉工程并未初验。对证据2、3，因该两份证据系隆福公司单方委托出具，不能证明案涉工程造价及隆福公司的实际损失，因此本院对该两组证据不予采信。 对于一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题：1.工程款的结算依据；2.应付工程款的比例；3.已付工程款的数额；4.工程款利息及进度款利息；5.是否享有优先受偿权；6.隆福公司主张的损失是否应予支持。 关于第一个焦点问题。隆福公司主张案涉工程应当以中标合同，即备案的《建设工程施工合同》，作为结算工程价款的依据。本院认为，案涉工程不属于必须招标的建设工程，双方关于案涉工程签订的多份协议均系有效合同。2018年6月，隆福公司、神兴公司与监督方莱芜高新技术产业开发区管理委员会三方签订的《协议书》签订时间最晚，其中明确约定了工程款结算标准，即按照2015年6月28日的《建设工程施工协议》执行，且之后隆福公司出具的相关欠款证明、进度款确认书等，亦按照该《协议书》的约定进行，故隆福公司关于应以备案合同为依据的主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。神兴公司主张案涉工程已经交付，故已经竣工验收完毕，应按照97%的比例支付工程款；而隆福公司主张案涉工程未初验、未竣工验收，应当仅支付80%的工程款。本院认为，双方合同约定工程达到初验拨付至总造价的90%，工程竣工验收后7日内支付至合同价款的97%。本案中，案涉工程尚未进行竣工验收，但有证据证明已经进行了初验，且《协议书》中亦约定主体已经施工完毕的5、8号楼在协议签订之日起十日内开始决算审计。因此，根据已经查明的事实，一审法院认定付款条件已经成就且付款比例为90%，并无不当。 另外，关于隆福公司对地下车库部分工程款重新鉴定的申请，本院认为，虽然案涉三期车库工程未经隆福公司盖章确认，但按照《协议书》的约定，如果双方对工程量或工程款数额有争议，则由监督方指定的第三方审计单位审计确定。同时，隆福公司对于经莱芜市××号楼的工程结算金额均已经确认，故可以认定隆福公司与神兴公司均系在莱芜高新技术产业开发区管理委员会的监督下，依据2018年6月《协议书》的约定，对案涉工程款的结算方式及结算金额进行了确认。因此，对于隆福公司重新鉴定的申请，本院不予支持。 关于第三个焦点问题。神兴公司主张隆福公司缴纳的建筑企业养老保障金不应全部认定为已付款。本院认为，根据已经查明的事实，隆福公司向相关部门缴纳了3,835,424.44元建筑企业养老保障金，现神兴公司提交的证据不足以证明其不能继续从相关部门领取剩余保障金，故一审法院认定该款项为已付款并无不当。隆福公司主张应当将罚款及2、3号楼的建筑企业养老保障金计入已付款。本院认为，因为建设部门的罚款载明的缴款人是神兴公司，如隆福公司主张系其缴纳，应当提交转账记录等证据予以证明，仅凭持有罚款凭证不足以证明该罚款系其缴纳。因此，对其该项主张本院不予支持。至于2、3号楼的建筑企业养老保障金问题，因2、3号楼并未在本案审理范围之内，故一审法院不予处理并无不当。 关于第四个焦点问题。隆福公司主张9%的利息过高，应不予支持或调低。本院认为，2018年6月《协议书》约定欠付工程款应按年利率9%支付利息，系双方真实意思之表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，故隆福公司的该项主张，本院不予支持。神兴公司主张应当支持其关于逾期支付进度款利息的诉讼请求。本院认为，本案中双方当事人并未在合同中明确约定2018年6月8日之前欠付的工程进度款如何支付利息，故神兴公司请求以年利率6%的标准支付2018年6月8日之前的进度款利息，没有事实与法律依据。由于隆福公司仅出具了分段的欠款证据，但总的欠款金额并未明确，故一审法院综合考虑案涉工程的实际，综合认定按照年利率9%，自起诉之日起计算欠款利息并无不当。 关于第五个焦点问题。隆福公司主张因未达到付款条件，故优先受偿权行使期限尚未起算。本院认为，如前所述，工程款付款条件已经成就，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，故神兴公司对案涉工程价款享有优先受偿权。 关于第六个焦点问题。隆福公司主张逾期交房的损失，本院认为，虽然神兴公司施工过程中存在工期延误，但隆福公司亦存在未及时拨付工程进度款等情形，故不能由神兴公司承担全部责任。同时，隆福公司提交的证据并不能证明上述损失全部实际发生，故一审法院认定其可待损失确定后另行主张，并无不当。 综上所述，神兴公司、隆福公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,082,339元，由河北神兴建筑工程有限公司负担331,630元，由莱芜市隆福房地产开发有限公司负担750,709元。 本判决为终审判决。 审 判 长  马 丽 审 判 员  邱建坡 审 判 员  张 磊 二〇二〇年十一月五日 法官助理  王金雨 书 记 员  李亚宁