河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14240号上诉人（原审第三人）：刘金星。上诉人（原审被告）：赵宏伟。委托诉讼代理人：魏宾，河南信永律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新乡御景置业有限公司。法定代表人：梁晓婷，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：马雪菲，女，该公司员工。委托诉讼代理人：冯玉洁，女，该公司员工。上诉人刘金星、赵宏伟因与被上诉人新乡御景置业有限公司（以下简称“御景公司”）案外人执行异议之诉一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初1235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘金星上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定刘金星与被上诉人签订的商品房买卖合同及对案涉房屋进行备案登记的买卖关系合法有效，则刘金星对案涉房产就拥有了依据合同约定及法律规定的排他性的权利，一审法院对案涉房产采取保全性措施是正确的。但一审法院又依据原阳县人民法院的判决是错误的。2013年刘金星与被上诉人签订商品房买卖合同并进行了备案登记。刘金星已将首付款及按揭款支付给被上诉人，即刘金星已经支付了全部购房款，与被上诉人已经不存在债权关系。与刘金星存在债权债务关系的是贷款银行。刘金星对案涉房产享有物权。2、在被上诉人诉讼过程中，刘金星于2018年6月29日继续归还银行贷款6万元。刘金星逾期偿还贷款是违约行为，向刘金星主张权利的应是贷款银行。原阳县人民法院判决解除刘金星与被上诉人之间的商品房买卖合同是错误的。若解除合同，则刘金星已经支付的首付款及按揭款无法主张。一审判决错误，导致赵宏伟的损失无法挽回，有失公允。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。赵宏伟辩称：其在2015年就查封了案涉房产，在处置过程中交了3万多元的评估费。2018年刘金星还在偿还案涉房产的按揭款。根据九民会会议纪要第124条规定的精神，本案要么不排除执行，要么被上诉人将已经收取的房款交付执行后才能排除执行。一审判决的结果使赵宏伟既执行不到刘金星的房产，又执行不到刘金星已经交纳的房款，导致各方利益明显失衡。被上诉人御景公司辩称：1、刘金星未按期缴纳上诉费用，应按刘金星自动撤回上诉处理。2、被上诉人基于合法建造取得案涉房产的所有权。刘金星与被上诉人签订合同后，虽然办理了备案及预告登记，但房产始终登记在被上诉人名下。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条亦规定，应当按照不动产登记簿判断权利人。执行法院无权查封登记在被上诉人名下的房产。3、被上诉人与刘金星签订的商品房买卖合同合法有效，按照合同约定，刘金星逾期还款，导致被上诉人承担阶段性保证责任的，被上诉人可以解除合同。原阳县人民法院判决解除合同，合法有据，且判决已生效。4、双方的商品房买卖合同解除后，刘金星的备案及预告登记均丧失基础，应予撤销。刘金星不可能再取得案涉房产的所有权。5、因原阳县人民法院未就刘金星应承担的违约责任作出判决，故双方在返还已付购房款数额上存在争议，待不存在争议以及合同备案已经撤销的情况下，可退换应返还的款项。但返还时应扣除刘金星应承担的各种违约金。综上，一审判决正确，应予维持。御景公司向一审院起诉请求：1．停止对新乡市平原新区太行大道恒大金碧天下88号楼102室房产的拍卖处理程序，裁定解除对该房产的预查封；2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：赵宏伟与刘金星民间借贷纠纷一案，该院于2015年7月16日作出（2015）二七民二初字第2650号民事调解书，确认赵宏伟与刘金星双方达成如下协议：一、赵宏伟、刘金星共同确认，刘金星尚欠赵宏伟借款170万元；二、刘金星于2015年7月24日前一次性偿还赵宏伟170万元，赵宏伟放弃其他权利；三、如果刘金星不能按约履行上述借款，刘金星除向赵宏伟支付上述借款外，还应按月息1.5分向赵宏伟支付2015年1月1日至借款实际偿付完毕时止的利息；四、双方就该借款纠纷无其他争议；五、案件受理费赵宏伟自愿承担。上述调解书生效后，刘金星未依约履行，赵宏伟向该院申请强制执行，该院于2015年7月29日立案执行。在执行过程中，该院于2015年7月30日作出（2015）二七法执字第1859-1号执行裁定书，裁定冻结、扣划刘金星的银行存款人民币1,772,950元或查封、扣押其相应价值的财产。2015年7月31日，该院向新乡市平原新区房管局送达执行裁定及协助执行通知，依法查封了刘金星名下位于新乡市平原新区××大道××楼××室的房屋（合同备案号：2013-0504152）。御景公司对于该院执行上述房屋不服，向该院提出执行异议，该院于2019年5月5日作出（2019）豫0103执异57号执行裁定书，裁定驳回御景公司提出的执行异议。御景公司遂向该院提起诉讼。另查明，2013年5月25日，御景公司（出卖人）与刘金星（××）签订合同编号为2013-0504152的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》各一份，约定刘金星购买御景公司开发的位于新乡市平原新区××、××以南、××路××、××路以西××号房××商品房××套，建筑面积285.77平方米，单价每平方米10,533元，总金额3,010,141元；刘金星采取银行按揭付款方式，2013年5月25日前支付首付款1,210,141元，余款1,800,000元须在2013年5月25日前办理完毕银行按揭贷款申请手续。其中，《商品房买卖合同》第七条第一项第二目约定，逾期付款超过180日后，出卖人有权解除合同；《合同补充协议》第三条第一项第五目约定，在《房地产权证》办理完毕前，××未按银行贷款合同规定期限偿还贷款，导致出卖人承担了保证责任的，出卖人有权单方解除合同，收回该商品房。2013年5月30日，刘金星与中国光大银行股份有限公司郑州会展中心支行及御景公司签订《个人贷款合同》，约定中国光大银行股份有限公司郑州会展中心支行向刘金星贷款1,800,000元，贷款期限为240个月，按等额还本利息方式偿还，御景公司作为保证人承担保证责任。2018年3月22日，中国光大银行股份有限公司郑州会展中心支行对御景公司作出告知函：借款人刘金星已连续逾期18次，无能力偿还贷款，按约定，中国光大银行股份有限公司郑州会展中心支行已自御景公司在该行开立的保证金账户内扣付该款。御景公司遂将刘金星诉至河南省原阳县人民法院，该院于2018年10月26日作出（2018）豫0725民初2214号民事判决书，判决：一、确认御景公司与刘金星签订的编号为2013-0504152的《商品房买卖合同》于2018年7月17日解除；二、刘金星于本判决生效之日起30日内配合御景公司办理本案合同备案撤销手续。三、驳回御景公司其他诉讼请求。该判决已于2018年12月1日生效。一审法院认为：本案系因诉争房屋被查封后，御景公司以民事判决解除诉争房屋买卖合同为由提出执行异议之诉，阻却人民法院对诉争房屋的执行。故本案应当审理认定以下几个方面：（一）本院依据赵宏伟的申请对诉争房屋的查封是否合法；（二）人民法院的查封能否限制御景公司行使合同解除权；（三）御景公司对案涉房屋能否享有足以排除强制执行的民事权益。（一）该院依据赵宏伟的申请对诉争房屋的查封是否合法。依据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”案涉房屋于2013年5月16日取得商品房预（销）售许可证，御景公司与刘金星于2013年5月25日签订《商品房买卖合同》及补充协议，符合上述通知第十五条第三项规定的条件，故该院将案涉房屋作为刘金星的财产予以查封并无不当。（二）人民法院的查封能否限制御景公司行使合同解除权。首先，人民法院查封的效力是禁止被执行人处分财产，且法律并无明确规定，与被执行人发生交易关系的合同相对人的合同权利也因交易标的物被查封而不得行使。本案中，2013年5月25日刘金星向御景公司购买案涉预售房屋，2015年7月31日该院对案涉房屋进行查封，故查封的效力限制的是刘金星处分诉争房屋的行为，并不当然等同于限制刘金星、御景公司关于诉争房屋买卖的合同权利。进一步而言，案涉《商品房买卖合同》及补充协议约定了御景公司享有合同解除权的条件，这是合同当事人的真实意思表示。非因法定事由，不能剥夺御景公司的合同解除权。其次，御景公司依据其与刘金星签订的《商品房买卖合同》及补充协议的约定，向原阳县人民法院起诉请求解除上述合同，原阳县人民法院作出判决确认解除案涉《商品房买卖合同》。赵宏伟及刘金星主张原阳县人民法院作出的上述判决书存在程序违法的情形，目的在于否定上述民事判决书的效力，但依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条规定，当事人认为原判决有错误的，可以向原审法院或其上一级人民法院申请再审，故赵宏伟、刘金星在本案中提出原阳县法院作出的判决程序违法没有法律依据，不予支持。因此，在案涉民事判决未被撤销或改判的前提下，该判决的法律效力应当予以采信。（三）御景公司对案涉房屋能否享有足以排除强制执行的民事权益。御景公司依据诉争房屋被查封后作出的案涉民事判决排除赵宏伟执行申请，应否得到支持。首先，从《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、第二十六条规定来看，第二十五条确立了案外人执行异议形式审查的原则，而第二十六条则是为形式审查原则的例外规定。第二十六条适用的前提条件是存在案外人依据另案生效法律文书提出的排除执行异议，该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的，即上述两个条文应当同时适用，且以第二十五条为先。而第二十六条规范的目的是防止在人民法院作出查封等执行措施之后，当事人再通过另案裁判确认新的物权归属，架空人民法院的查封措施的效力；同时敦促案外人向作出查封措施的人民法院提出执行异议之诉时进行物权确认，而不是另寻其他法院或者路径解决，以避免生效裁判之间既判力的相互矛盾。本案中，当事人争议的是不动产，故应当首先适用上引司法解释第二十五条第一款第一项规定。而御景公司提交的案涉民事判决并未对案涉房屋的所有权归属进行确认，故并未触发上引司法解释第二十六条的适用。进一步而言，案涉民事判决的主文是确认解除案涉《商品房买卖合同》，并未确认诉争房产的所有权归属。故案涉《商品房买卖合同》已经解除的事实能够作为本案认定事实的前提和基础。其次，御景公司提交了国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建设用地批准证、建筑工程施工许可证、商品房预（销）售许可证等证明，足以证明御景公司为诉争房屋的开发企业。在案涉《商品房买卖合同》解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，能够确认御景公司系诉争房屋的所有权人。在案涉民事判决确认御景公司与刘金星之间的《商品房买卖合同》解除后，作为诉争房屋所有权人的御景公司诉求解除人民法院对诉争房屋的查封，予以支持。应说明的是，上述认定并不剥夺因案涉《商品房买卖合同》解除后，刘金星享有的已付购房款项返还请求权，刘金星可另寻其他途径解决。综上，人民法院的查封措施固定的是房屋备案登记本身以及本登记完成之后对房屋的查封，不包括通过执行程序对标的物进行拍卖、变卖、折价等。房屋预查封的执行效果取决于房屋备案登记能否符合本登记的条件。案涉《商品房买卖合同》解除后，刘金星不再享有相应的物权期待权，而御景公司作为诉争房屋开发企业有权向人民法院申请解除查封，排除执行。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十条，《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（一）项、第三百一十四条第一款之规定，判决如下：赵宏伟申请执行刘金星民间借贷纠纷一案中，不得执行新乡市平原新区太行大道恒大金碧天下88号楼102室房屋。案件受理费30,880元，由第三人刘金星负担。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：一、赵宏伟未在规定期限内交纳上诉费用，亦未申请减缓免交诉讼费用，故对赵宏伟的上诉，按照其自动撤回上诉处理。2020年10月10日，一审法院出具预交上诉费用通知书，通知刘金星交费。刘金星于2020年10月15日向一审法院提交缓交申请，一审法院未接收其材料而是告知其向郑州市中级人民法院提交，有录音证据为证。刘金星在二审开庭时向本院提交缓交申请，本院未予准许。本院于2020年11月11日向刘金星送达交纳诉讼费用通知，刘金星于2020年11月17日交纳了上诉费用。因此，未在法定期限内提交缓交申请非刘金星本人原因所致，在本院催缴后，刘金星在法定期限内交纳上诉费用，故对被上诉人请求对刘金星的上诉按照自动撤回上诉处理的意见，本院不予采纳。二、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”。本案中，根据一审法院查明的事实，一审法院于2015年7月31日查封了案涉房产，被上诉人依据原阳县人民法院于2018年10月26日作出的（2018）豫0725民初2214号关于解除商品房买卖合同的民事判决书，请求排除执行，根据上述法律规定，其此项理由不能成立，本院不予支持。案涉房产虽登记在被上诉人御景公司名下，但其已于2013年5月25日与刘金星签订商品房买卖合同，将案涉房产出售给刘金星，刘金星作为买方已支付完全部购房款。我国物权的取得遵循的系有因性原则，在刘金星已经支付完毕全部购房款并网签备案的情况下，执行实施机构查封案涉房产，并无不当。御景公司代刘金星偿还案涉房产的按揭款系基于其与贷款银行之间的保证合同关系，其履行的系保证责任，其权利并非只能通过解除合同予以实现。贷款银行对案涉房产享有的是抵押权，抵押权是顺位权，不具有排除执行的属性，仅能就拍卖、变卖所得的价款优先受偿。御景公司代偿按揭款的行为客观上减轻了执行标的物上的权利负担，可参照对银行抵押权的处理原则，赋予御景公司就其代偿的按揭款从拍卖、变卖款中优先支付的权利。御景公司不能因垫付按揭款就享有排除执行的权利。这里的优先支付是指与赵宏伟的金钱债权相比较而言，不涉及与其他权利的比较与排序。反之，在御景公司未返还已收取房款的情况下，如果允许其排除金钱债权的执行，将会使申请执行人既执行不到被执行人名下的财产，又执行不到本应返还给被执行人的价款，显然有失公允。关于御景公司代偿的按揭款的数额问题。2020年8月13日，贷款银行出具《情况说明》一份，载明：因刘金星未按时偿还按揭款，该行于2015年至2020年扣除御景公司保证金549,391.21元。因在银行出具情况说明后仍陆续扣款，故本案目前不具备确认代偿数额的条件。综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求中的合理部分，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初1235号民事判决；二、驳回新乡御景置业有限公司的诉讼请求。三、新乡御景置业有限公司代偿的案涉房产的按揭款可从拍卖、变卖价款中优先支付（具体数额以实际发生的为准）。一审案件受理费30,880元，由新乡御景置业有限公司负担；二审案件受理费30,880元，由刘金星负担。本判决为终审判决。审判长  鲁金焕审判员  钟晓奇审判员  徐国庆二〇二〇年十一月二十七日书记员  裴蒙丽