云南省昆明市官渡区人民法院民 事 判 决 书云南省昆明市官渡区人民法院民事判决书（2019）云0111民初7270号原告：陈琼，又名“陈虹戈”，女，1972年5月31日生，汉族，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：杨梅，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：范培红，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。被告：吴新贵，男，1975年6月4日生，汉族，身份证登记住安徽省安庆市宿松县佐坝乡得胜村大岭组276号。原告陈琼与被告吴新贵承揽合同纠纷一案，本院于2019年6月18日立案后，发现本案被告吴新贵就本案案涉合同提起诉讼，云南省昆明市中级人民法院正在审理中，在昆明中院审理该案期间，本案原告陈琼曾向昆明中院提起反诉，因过反诉期限未被审理，陈遂向本案提起本案诉讼。2019年9月20日，因原被告双方在云南省昆明市中级人民法院的（2019）云01民初973号承揽合同纠纷一案正在审理中，该案与本案案涉合同等案件事实一致，高度关联，本院依法裁定本案中止诉讼。因本案超期未结案被通报，本案恢复审理，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，实行独任审判，于2020年8月4日公开开庭进行了审理，在审理过程中，原被告双方均以原被告间另一合同纠纷案件正在审理中为由，申请本案中止审理。休庭后，本院与昆明中院承办法官联系，又向本院分管领导报告，决定将我院审理的原告诉被告承揽合同纠纷案两案（含本案）移送昆明中院，请求并案处理，昆明中院未接受本院请求，将该院审理的案件单独作出判决，将本院移送并案处理的两案件退回本院。本院已经收到昆明中院该案一审判决书后，于2020年11月19日再次公开开庭进行了审理，上列原告的委托诉讼代理人及被告到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令解除原被告双方于2017年2月14日签订的《南国翡翠定制合同》；2.判令被告向原告双倍返还首批货物的定金人民币65.2万元；3.判令被告向原告双倍返还后九批货物的定金人民币200万元；4.判令原告退还被告不符合合同约定的955尊汉白玉玉佛；5.判令被告返还原告1000尊汉白玉玉佛的定制货款56万元；6.判令被告承担本案诉讼费、保全费、鉴定费、保全责任保险费等因本案产生的全部费用。原告诉称：2017年2月14日，被告吴新贵与原告陈琼（陈虹戈）签订《南国翡翠定制合同》，约定原告向被告订购10000尊汉白玉玉佛等货品，其中首批订购货款总金额为163万元，首批定金81.3万。合同签订后，原告支付了80万定金，全部货款163万元，后原告又交了100万元定金。但后经原告检验，被告交付给原告的955尊玉佛，尺寸及质量均与合同约定及样品严重不符。被告的行为已经违反法律的规定，原告的合同目的不能实现，有权解除合同并追究被告的违约责任。原告为维护自身的合法权益，依据相关法律规定，特提起诉讼，望判如所请。被告辩称：请求驳回原告全部诉讼请求，所有货品都在对方约定期限内完工，其要求原告支付尾款，但原告一直未付。原告为证明自己的主张，向本院提交以下证据：1.陈琼身份证复印件、吴新贵身份证复印件，欲证明原被告的主体信息及主体适格；2.《南国翡翠定制合同》、银行卡流水与银行卡刷卡单、庭审直播视频，欲证明2017年2月14日原被告签订《南国翡翠定制合同》，约定原告向被告定做玉佛10000尊、保瓶10000个、保葫芦1000个、翡翠金蟾1件，订购款163万元，支付全款的50%作为定金，制作完成支付剩余货款。涉案合同遇到被告制作的货物到达后由原告进行验收。原告通过刷卡于2017年7月10日支付定金100万元，该定金为9000尊佛的定金。第一批货物总价款163万元，原告已经全部支付完毕；3.律师调查笔录、云南鼎安司法鉴定中心司法鉴定意见书、微信聊天记录，欲证明被告将第一批货物运到昭通，并未通知原告，几名在原告处的人帮忙下货，货箱上写着“吴新贵”，下货后原告未在场并未进行验收。经过原告指定的鉴定机构进行鉴定，数量上、质量上、高度、宽度均与涉案合同约定的不符合。原告被迫看到货物后发现与定制的产品不符合，便要求被告停止生产，并要求被告将产品改进到原告要求的标准，但是被告拒绝制作符合合同约定的产品；4.照片、录音，欲证明被告通过自己的实际行为表示不再履行合同，构成事实上的预期违约；5.鉴定费发票、诉讼费发票，欲证明原告为维护自己的合法权益所付出的直接损失。补充证据一：1.吴新贵10**尊佛像的收货现场和鉴定现场照片，欲证明原告鉴定的佛像是被告所供，装佛像的箱子上有吴新贵的名字；2.人民书画报的报道，欲证明存放在吴新贵处的9000尊佛像是吴新贵自己筹备翠佛寺的佛像，而且吴新贵自己使用过，已经开过光了；3.致歉信，欲证明2018年11月4日，被告向原告出具致歉信，信中提到吴新贵翠佛寺筹备中心租金到期，吴新贵第一次开庭说自己没有筹备过翠佛寺是虚假陈述。补充证据二：1.佳佳的微信、吴新贵的微信、邀请函，欲证明被告及被告的员工佳佳2018年6、7月份均在微信上宣传并告知生产的10000尊佛筹备最大的是翠佛寺并邀请佛家弟子进行供佛大典，被告自己用原告定制的10000尊佛作为自己在翠佛寺使用，筹备时间为2018年9月19日，已经构成预期违约。1000尊佛像原告自己已经使用，放置翡翠的位置也是原告租赁自用；2.2020年10月28日的时代民族网、2020年10月12日的今日头条报道，欲证明2020年10月28日的时代民族网、2020年10月12日的今日头条均报道了被告吴新贵20**年9月19日筹建翠佛寺的事实，且因筹建翠佛寺的10000尊佛引发争议，在昆明中院引起法律纠纷。被告质证称：原告说100万元定金是佛像的定金，在双方的聊天记录、公证书里面原告已经认可，合同是约定作品做完后是原告来提货，不是被告送货。合同修改尺寸是在合同的备注上有确定的时间和日期，是原告收到1000尊佛像回家在摆放过程中，对后续的佛像要求修改尺寸。原告是收到了第一批货的。所有的日期都有，在合同上有原告的签字。原告提供的证据中说箱子上都有被告的名字，合同约定的是原告提货，不是被告送货。筹备中心开光跟原告没有任何关系。原告提交的证据中的致歉信是原告在拖到2018年，原告要求其去昭通观音寺要求原被告的共同师傅去调解，调解的过程中，师傅劝其写的道歉信。这些微信聊天记录中都有。当时约定的是7天后原告来付款，但是7天后原告也没有来。翠佛寺是其向佛界捐赠翡翠佛像，与白玉无关。报道是网络报道的，跟其无关，与本案也无关。被告为证明自己的主张，向本院提交以下证据：中院的判决，欲证明此案中院已经审理过，请求驳回对方的全部诉讼请求。原告质证称：对判决真实性认可，关联性认可，对合法性和证明内容不予认可，该份判决未生效，该判决也是存在认定事实错误的地方尤其是法院推定的过程不符合法律逻辑，因为对方拒绝配合鉴定，中院认为对方部分不符合，原告认为应当认定全部不符合合同约定。本院组织原、被告双方进行了质证，双方的详细质证意见已经记录在卷。综合双方质证及辩论意见，经本院归纳，双方当事人确认，本案争议焦点为：谁在违约及原告诉请如何处理？经查，关于涉案的佛像是否存在尺寸不合约定的情况，被告作为承揽人负有证明其定制完成的该佛像符合双方合同约定尺寸的举证责任，根据云南省昆明市中级人民法院作出的（2019）云01民初973号判决书记载及原告二次向本院提出关于佛像尺寸的鉴定申请，被告吴新贵一直拒绝鉴定，故被告对此应承担举证不能的不利后果，本院据此推定被告吴新贵制作的尊佛像未全部符合合同约定尺寸，构成违约。鉴于佛像有9000尊之多，对于不符合约定的佛像的具体数量无法确认，已经制作完成的佛像客观上也无法对尺寸再进行修补，本院认为，被告现已完成的工作成果存在部分尺寸不符的质量瑕疵并不影响原告合同根本目的的实现，故综合本案现有证据和实际情况，出于公平原则，该定制合同不宜解除。本院认为，原被告提交的证据内容真实、形式合法，与本案关联，本院予以确认并采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院确认本案法律事实如下：2017年2月14日，原告陈琼以“陈虹戈”的笔名与被告吴新贵签订《南国翡翠定制合同》，约定：原告向被告订购以下产品：1.佛10000尊×480元×80元贴金，分10批，每批1000尊，工期2个月1批，定金28万，尺寸：高30cm，宽15cm，厚6.9cm；2.保瓶10000个×680元，分10批，每批1000个，工期2个月1批，定金34万，尺寸：高23.6cm，宽12cm，厚4cm；3.保葫芦1000个×200元，分10批，每批1000个，工期2个月1批，定金10万，尺寸：高23.6cm，宽9cm，厚9cm；4.翡翠金蟾1件，尺寸与南国翡翠店的金蟾左右大小，工期3个月，定金9.5万，价19万。每批订购货品总额为163万元，原告支付全款的50%作为定金，货品制作完成后支付剩余全部尾款。制作完成，通知原告提货，被告所制作的货品到达后，应及时通知原告，原告当场验收，如原告未按照本合同第二条规定的时间支付货款，应赔偿本合同总金额的双倍作为违约金给被告。2017年4月12日，原告在该合同的第五条“特别声明条款”处“佛的底座加厚到10cm，葫芦高改为22cm，价不变”的手写内容下方签名“陈虹戈”。2017年3月30日，被告发微信给原告称“万佛精舍的第一批1000尊今天在检验装箱”，原告微信回复“师兄我看底座还是薄的，没有上金线”，“叫他们暂时不要加工了，等这批货验收完了没有任何问题再加工”。本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百六十一条规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”原、被告双方先后于2017年2月14日、2017年7月28日签订的《南国翡翠定制合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。对于已交付给原告的1000尊佛像，原告要求退还被告955尊佛像的主张，本院不予支持。由于佛像已经制作完成，虽未按合同约定制作，原告可要求减少被告制作佛像的货款，该请求，云南省昆明市中级人民法院在（2019）云01民初973号案件中已经予以处理。关于原告要求被告承担本案案件受理费的主张，鉴于被告存在违约行为，本院决定由被告承担部分诉讼费。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告陈琼的诉讼请求。案件受理费32,496元，由原告陈琼负担9748.8元，被告吴新贵承担22,747.2元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。当事人逾期未上诉的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审判员  邹序金二〇二〇年十一月十九日法官助理余玮书记员张旭