湖北省宜昌市三峡坝区人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂0591民初924号原告：湖北智贝商业管理有限公司，住所地中国（湖北）自贸区宜昌片区城东大道****，统一社会信用代码91420500MA48XJUF72。法定代表人：苏中宝，系该公司总经理。委托诉讼代理人：邓明发，男，汉族，1956年2月5日出生，住湖北省枝江市，系公司员工。（特别授权）委托诉讼代理人：汪玉蓉，宜昌市伍家岗区海纳法律服务所法律服务工作者。（特别授权）被告：宜昌巨匠至臻建筑工程有限公司，，住所地宜昌市沿江大道特**（万达广场****）统一社会信用代码914205007707895110。法定代表人：李红平，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：易彬，湖北诚业律师事务所律师。（特别授权）原告湖北智贝商业管理有限公司（以下简称“智贝公司”）与被告宜昌巨匠至臻建筑工程有限公司（以下简称“巨匠公司”）装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年9月21日立案后，依法适用简易程序于2020年10月20日公开开庭进行了审理，原告智贝公司的委托诉讼代理人邓明发、汪玉蓉、被告巨匠公司的委托诉讼代理人易彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告智贝公司提出诉讼请求如下：要求被告承担违约责任，支付违约金292633元并承担诉讼费用。事实和理由：2017年5月10日，原、被告双方签订了《湖北智贝商业管理有限公司森地广场项目部装修工程合同》，被告为原告装修，合同约定：石膏板吊顶材料品牌为泰山，总工程造价经司法鉴定为3092296.65元，合同内项目造价为1463165.91元，合同外项目造价为1629130.65元。但在司法鉴定时，原告发现石膏板吊顶使用的材料均为其它品牌而非合同中约定的泰山牌，被告偷换品牌、欺诈客户，构成违约。现原告依据双方签订的《装修工程合同》第十一条C款“乙方不履行义务或不按合同约定履行义务的其他情况”的违约行为，以合同内造价为基数要求被告承担20%违约责任，支付违约金292633元，恳请支持。被告巨匠公司辩称，1.我公司装修使用石膏板材料符合合同约定的泰山石膏公司品牌，且智贝公司于2017年9月16日验收后接收使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，该工程已验收合格；2.《咨询报告书》系江苏希地环球建设项目管理有限公司根据坝区法院委托，对工程量及造价进行鉴定，不是对工程质量的鉴定；3.现场勘验记录系鉴定单位对现场工程量进行勘验后双方对工程量的签字认可。原告在工程量勘验记录单空白及划痕处单独书写文字，系其在巨匠公司对鉴定机构的现场工程量确认签字后自行添加，鉴定机构及巨匠公司对此并没有认可；4.《咨询报告书》中，鉴定机构对原告所述的所谓石膏板吊顶问题，已经明确指出其未提供举证材料，不予认可；5.双方装修合同早已按合同约定完工且原告已经接收使用，双方合同纠纷已经法院判决确认，原告诉称品牌质量问题系其自述，没有任何证据证实，请求依法驳回原告诉讼。经审理查明，2017年5月10日，原告智贝公司（甲方）与被告巨匠公司（乙方）、胡正虎（丙方）三方签订《湖北智贝商业管理有限公司森地广场项目装修工程三方协议》，约定由巨匠公司承包森地广场装修工程，关于工程质量及违约责任，协议第四条工程质量约定：“乙方承包的全部工程（含合同内工程及增加工程）之工程质量须达到国家现行的相关规范的合格级的要求。乙方须根据规范要求，及时提供有关工程方面的资料，如材料及设备的出厂合格证、样品、试验报告等的原件，服从甲方对材料设备质量的监督管理；”合同第十三条违约、索赔及争议第13.1.2约定：“当发生下列情况时：…C、乙方不履行义务或不按合同约定履行义务的其他情况。…乙方承担违约责任。赔偿因其违约给甲方造成的损失，一次性支付甲丙双方违约金共计（空白）元，其余损害赔偿方式按本合同约定，未有约定的，双方协商”。该协议包括报价清单一份，清单中确定石膏板吊顶项目单价为85元/平方米，材料品牌说明项下为“泰山”，该清单有原、被告双方的盖章、签字。同时查明，在装修施工过程中，智贝公司并未安排人员对进场材料进行核对检查，也未派驻项目监理人员。2017年9月16日，森地广场正式开业，2017年12月17日，巨匠公司将决算材料提交智贝公司，双方未能审核达成一致，也未办理工程竣工验收。2018年5月，因智贝公司拖欠工程款，巨匠公司向本院提起诉讼，本院于2019年5月30日作出（2018）鄂0591民初506号民事判决书，判令智贝公司支付巨匠公司工程款752897.65元及相应利息，目前该判决已生效。在该案审理过程中，本院依法委托江苏希地环球建设项目管理有限公司对工程造价进行鉴定，2019年1月，在本院组织鉴定机构人员、双方代表现场勘验时，智贝公司代表曾令玉发现石膏板系“香饽饽”品牌，随即在现场勘验笔录上的空白处自行注明，其中在第16页笔录注明：“所有吊顶均未按合同要求使用泰山牌石膏板，部分吊顶不合格，存在裂缝且有增大趋势”，在该页上巨匠公司代表谭方明注明：“以上工程量属实”；在第17页笔录当事人签名栏内曾令玉注明：“隔断上口收边材质不是樱桃木面板，另所有石膏板均不是合同约定的泰山牌”；在第24、27页笔录空白处曾令玉注明：“所用石膏板全部不是合同约定品牌”。上述勘验笔录主要是对工程量进行统计记录，无鉴定机构和巨匠公司代表谭方明关于石膏板品牌或者对曾令玉注明情况予以回应的记录。江苏希地环球建设项目管理有限公司于2019年4月28日出具（2018）鄂0591委鉴32号《工程造价鉴定意见书》，在该鉴定意见书分部分项工程造价鉴定表第8页石膏板吊顶项目中合同特征描述为“泰山石膏板”，单价为85元/平方米，与合同单价一致，该分项工程量为3434.88平方米，合价为291964.80元。在反馈意见采纳说明中，对于智贝公司提出的“石膏板吊顶项目，施工方所用材料未按照合同约定执行”的反馈意见，鉴定机构因智贝公司未提供举证材料，不采纳该意见，亦未调整该项费用。另查明，“香饽饽”是泰山石膏有限公司生产的石膏系列品牌之一，在该公司的官方网站上还有泰山、泰牛、岱宗等系列品牌。在被告提交的现场石膏板照片中可见石膏板侧面货物标识中有“香饽饽牌纸面石膏板”，在标识左下角有“泰山石膏”等文字内容。在巨匠公司送交给智贝公司的石膏板检验报告中，载明生产单位为泰山石膏有限公司，商标为“香饽饽”，检验结论为合格。上述事实，有经双方举证、质证的下列证据证实：《湖北智贝商业管理有限公司森地广场项目装修工程三方协议》、报价清单、《工程造价鉴定意见书》及第八页分部分项工程造价鉴定表、现场勘验笔录四份、（2018）鄂0591民初506号民事判决书、泰山公司网站截图、石膏板照片、检验报告以及双方当事人的陈述等。本院认为，原告智贝公司基于与被告巨匠公司的装修工程合同，认为被告使用的石膏板品牌与合同约定不符，诉请对方违约，要求被告承担违约责任，双方争议的焦点在于合同报价清单中石膏材料品牌说明项下“泰山”的性质以及因此产生的损失。对于清单中石膏材料品牌说明项下“泰山”的性质，原告认为系“泰山”牌石膏板，被告认为其使用的“香饽饽”牌石膏板系泰山石膏有限公司生产，属于“泰山”牌石膏板。双方合同报价清单中仅载明有“泰山”二字，并未明确是具体的“泰山”牌石膏板还是泰山石膏有限公司生产的石膏板，按照通常习惯既可以理解为“泰山”品牌，亦可以理解为泰山石膏有限公司名下的石膏板，该情形属于合同具体约定不明，对此，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条同时规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。…”双方关于石膏板的具体品牌的争议属于产品质量范畴，在装修材料进场施工时，被告巨匠公司采用的“香饽饽”牌石膏板，该石膏板质量检验为合格，即符合国家标准、行业标准，能够满足装修施工需要，且巨匠公司将检验报告送交智贝公司时，原告并未提出异议。在本院（2018）鄂0591民初506号案件对工程造价司法鉴定过程中，原告智贝公司提出石膏板品牌问题，因其未举证，鉴定机构对单价未予调整，巨匠公司的代表也未表示认可。本案庭审中，原告代理人手机出示了询价照片，用于证实两品牌存在价格差价，对该照片本院认为其真实性无法核实，且对于商品的价格需物价部门出具正式、权威的认定，故本院对该证据不予采信。品牌的不同与产品质量并无直接因果关系，原告并未提交其自认为石膏板品牌不同而造成经济损失的具体证据，其主张被告违约并要求支付违约金的诉请，不符合合同约定，也无事实基础，本院不予支持。2017年9月，森地广场开业，本案所涉装修工程实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，原告在未办理装修工程竣工验收情况下，截止本案起诉时已实际使用该工程长达两年之久，因此，原告智贝公司以材料品牌不符合约定，主张被告违约的诉请，亦与上述规定相悖，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，判决如下：驳回原告湖北智贝商业管理有限公司的诉讼请求。案件受理费2845元（减半收取，原告已预交），由原告湖北智贝商业管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审判员 谷 鹏二〇二〇年十一月十七日书记员 程伊尔