安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终2352号上诉人（原审原告）：章文萍，女，1969年9月20日出生，汉族，会计，住安徽省天长市。上诉人（原审被告）：天长市中天实业有限责任公司，住所地安徽省天长市建设东路**，组织机构代码15270273-0。法定代表人：陶鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人:郭佑麟，该公司员工。委托诉讼代理人：徐承林，安徽天道律师事务所律师。上诉人章文萍与上诉人天长市中天实业有限责任公司（以下简称中天公司）劳动争议纠纷一案，前由安徽省天长市人民法院于2015年5月9日作出（2014）天民一初字第02153号判决。宣判后，章文萍和中天公司均不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月22日作出（2015）滁民一终字第01392号民事判决，部分改判。章文萍不服，向安徽省人民检察院申请抗诉，安徽省人民检察院向安徽省高级人民法院提出抗诉，安徽省高级人民法院于2019年2月14日作出（2019）皖民抗3号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2019年8月15日作出（2019）皖11民再11号民事裁定，撤销（2015）滁民一终字第01392号民事判决、（2014）天民一初字第02153号民事判决，发回安徽省天长市人民法院重审。重审后，安徽省天长市人民法院于2020年6月30日作出（2019）皖1181民初4880号民事判决。宣判后，章文萍、中天公司均不服，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。章文萍上诉请求：1、撤销一审判决第六项，即“驳回原告章文萍其他诉讼请求”；2、变更一审判决第一项中“72390元”为“339209.5元”；3、变更一审判决第二项中“2014年5月份的工资570元、6月份的工资1050元”为“被解除劳动合同前应得工资2089.7元”；4、变更一审判决第三项中“2012年7月至2014年6月加班费共计12002.4元”为“2000年6月15日到2014年4月25日每周六加班费54838.38元，2009年10月26日到2014年4月5日周一至周五延长工作时间加班费10000元，共计64838.38元”；5、变更一审判决第四项中“2580元”为“7740元”；6、变更一审判决第五项中“8天的损失701元”为“23天的损失5396.7元”；7、改判中天公司支付其2000年6月15日至2000年12月31日每月二倍的工资，扣除已支付，再支付4000元；2008年1月1日至2008年1月27日每月二倍的工资，扣除已支付，再支付850元；8、改判中天公司返还其强加旷工克扣的工资1467.2元；9、改判中天公司支付其少汇缴的住房公积金4431.2元；10、改判中天公司支付其违法解除劳动合同造成的工资损失20000元；11、改判中天公司支付其违法解除劳动合同造成的医疗费损失11114.9元；12、改判中天公司支付其逾期支付经济补偿50%额外经济补偿金205799.7元；13、改判中天公司支付其逾期支付的经济补偿金21396.7元；14、改判中天公司支付其因其违法解除劳动合同造成的工资、医疗费损失25%的赔偿费用7778.7元；15、改判中天公司支付其因逾期支付100%的加付赔偿金497186元；16、中天公司承担本案全部诉讼费用；17、对中天公司涉嫌触犯刑法的行为依法惩处。事实与理由：1、一审认定其超出原一审的诉求需要再去仲裁才审理是错误的。其提出的仲裁申请书最后一项仲裁请求充分证明其所有合法权益均已经过仲裁前置程序，再审裁定撤销原判决发回重审时，其变更、增加的诉求再去仲裁，违背一事不再理原则。其变更、增加的诉求应当予以准许。2、《劳动合同法》第四十二条规定超过6种不得解除劳动合的情形，一审判决只认定中天公司违反了第三款，而未认定还违反第六款规定的其他不得解除的另外两种情形，在计算违法解除劳动合同二倍赔偿金时，必然导致适用法律计算错误。3、一审判决认定其被解除劳动合同前应得工资仅为5月份570元，6月份1050元错误。其提交的解除劳动合同证明明确载明解除日期为2014年7月8日，其提交的工资表载明其2014年2月起每月应得工资为2239元。中天公司提交的工资表2014年5月26日以后是没有的，同年5月少发，5月26日至6月10日的工资中天公司在2016年2月已向其发放，但6月11日至7月8日工资至今未发放，中天公司实际拖欠其工资数额为2089.7元。4、一审判决认定其未休年休假只有8天错误，应为23天。5、一审判决未认定中天公司强加旷工克扣其工资是错误的。2008年1月协商签订的无固定期限劳动合同，明确载明实行不定时工作制，可是中天公司违反合同约定，将不定时工作制执行成标准工时制，不准其请假，诬陷其旷工，克扣其工资。2008年至2010年期间克扣其工资1467.2元。6、一审判决未认定中天公司违反规定解除劳动合同造成其工资损失19255.4元、医疗费损失11114.9元是错误的。其只享受一个月医疗期时解除劳动合同，依法只能保护其十一个月医疗期工资损失，其工资损失为19255.4元（2239元×5个月+2239元×6个月×60%）。其提供的医疗费用发票证明费用合计为13893.7元，按报过药费的职工一样报80%，约为11114.96元。7、一审判决未认定中天公司逾期支付是错误的。8、一审判决认定住房公积金不属于劳动人事争议是错误的。9、一审依据《民法通则》两年的诉讼时效判决加班费12002.4元属适用法律错误。其劳动关系于2016年2月终止，其提交的仲裁申请书证明其在劳动关系终止前就申请仲裁属劳动报酬的加班费，依据新法优于旧法原则，《民法总则》优于《民法通则》适用，案涉加班费诉讼时效应当适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的不受一年限制。因此，一审判决未支持2000年6月15日至2012年6月的每周六加班费应当予改判支持。一审判决第二项中“2012年7月至2014年6月加班费共计12002.4元”依法应变更为“2000年6月15日到2014年4月25日每周六加班费54838.38元，2009年10月26日至2014年4月5日周一至周五延长工作时间加班费10000元，共计64838.38元”。10、一审判决违反规定解除劳动合同赔偿金为72390元适用法律错误。依据《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，而中天公司违反三种不得解除劳动合同的情形，因此，本案赔偿金应为第四十七条规定的经济补偿标准的六倍。11、一审判决认定其工作年限仅为19年适用法律错误。其提交的解除劳动合同证明明确载明：“你本单位工作年限自1990年12月31日起至2014年7月8日止，共23年7月”，虽然农机厂和中天公司在法律意义上为两个单位，但农机厂和中天公司是换汤不换药的一家子。因此，一审判决不适用劳动争议解释（四）第五条之规定明显适用法律错误。12、一审判决月平均工资为1905元适用法律错误。经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。加班费、住房公积金属工资，一审判决月平均工资未计算在内，其月平均工资应为2858.33元（34299.9元÷12个月）。所以违反规定劳动合同赔偿金应为411599.52元（2858.33元×24×2×3），故一审判决第一项中的72390元依法应当变更为339209.52元。13、一审判决竞业限制补偿金2580元适用法律错误。其提交的（2014）天民一初字第02153号民事判决书中充分证明2015年1月竞业限制才能解除，竞业限制经济补偿金应当计算至2015年1月，另加三个月，即7740元（860元×9）。因此，一审判决第四项中“2580元”依法应当变更为“7740元”。14、一审判决年休假损失为701元适用法律错误。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定，单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，一审判决适用一倍明显适用法律错误。其未休年休假为23天，其年休假工资损失为5396.7元（1900元÷21.5×23×3－701元），一审判决第五项中“8天的损失701元”依法应变更为“23天的损失5396.7元”。中天公司辩称：章文萍的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回章文萍全部的上诉请求。中天公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判驳回章文萍全部诉讼请求；2、上诉费由章文萍负担。事实和理由：1、一审判决对于章文萍存在医疗期认定错误。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，只有企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时才给予医疗期，而章文萍并不存在需要停止工作治疗病情的事实。章文萍陈述患有“干湿症”只是不能接触电脑，其他工作岗位是完全可以胜任的，章文萍所谓病情并非法律规定因病不能工作，即不存以患病医疗期的事实。章文萍在申请仲裁，以及进行诉讼时大量使用电脑，这种事实与章文萍所说的“干湿症”治不好的情况明显不符，即章文萍所谓的“干湿症”根本不可能影响工作，也不需要停止工作医疗。其与章文萍解除劳动关系之前，从未向其提供任何相关病假诊断证明，即医疗机构未出具章文萍必须停止工作进行治疗的证明，其对章文萍患有疾病需要休息治疗不知情。2、章文萍严重违反劳动纪律和公司的规章制度，其有权解除劳动关系，不存在违法解除劳动关系的事实。章文萍多次违反公司规章制度，经常不请假外出，以及在外兼职等违纪事实。其有权调整章文萍的工作岗位，以及对不服从工作安排和岗位调整的员工有权辞退，章文萍在2014年4月请假结束后，不服从调整的工作岗位。3、一审法院判决其支付经济补偿金、赔偿金没有任何事实和法律依据，认定工资标准与时间计算节点严重错误。章文萍多次违反劳动纪律，其无需支付任何经济补偿金和赔偿金。其即使承担违法解除劳动关系的责任，根据《劳动合同法》第九十七第三款规定：“经济补偿的年限从本法施行之日计算（即从2008年开始计算），本法施行前按照当时有关规定执行”。双方于2001年6月建立劳动关系，故自2001年至2007年劳动合同法实施之前共7年，因2008年之前法律没有规定违法解除劳动合同支付赔偿金，因此，按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，章文萍主张的赔偿金应为7个月的平均工资。2008年之后，根据《劳动合同法》第八十七条规定，赔偿金是按照本法经济补偿标准的二倍计算，章文萍经济补偿金为7个半月的本人工资，因此，章文萍的赔偿金为15个月的平均工资。根据章文萍的工资表，2013年7月至2014年6月的平均工资为1613.25元。章文萍的经济补偿金和赔偿金应为35491.5元。4、一审判决认定2014年周六属于加班时间，应当由其支付加班费的事实认定严重错误。章文萍在2008年实行了综合计算工时制和不定时工时制，故章文萍在每周六上班不属于加班的事实，周六上班已通过多种方式进行调节，每周的工作时间并未超过法定工作时间，而且在计算工资时已经包括了可能发生的加班工资。其在一审已提供章文萍上班的考勤表，章文萍没有加班事实。其一直都有为劳动者发放加班费的事实，如果章文萍存在加班的话，且其又未发放，则章文萍应即时主张，但事实上，截止终止劳动关系之前，章文萍从未主张过，因此，章文萍主张存在加班显然不符合常理。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定不适用主张加班工资的仲裁时效，即主张加班工资的仲裁时效应当自用人单位拖欠加班工资之起计算一年，章文萍主张加班工资已经超过仲裁时效，依法不能予以支持。5、一审判决认定其存在未发2014年5月、6月工资以及章文萍尚存8天年休假未休的事实错误。其在一审庭审过程中已经提供了2014年5月份和6月份非生产岗位的《工资发放表》，不存在扣减章文萍工资的事实。一审中，章文萍认可2013年休假16天的事实，其与章文萍于2014年6月10日解除劳动关系，在劳动关系解除的情况下，享受年休假待遇没有任何事实和法律依据。6、章文萍不存在竞业限制补偿金。一审法院支持章文萍竞业限制补偿金没有任何事实依据。其与章文萍签订的《保密合同》中没有约定竞业限制条款，仅是约定章文萍不得泄露商业秘密，以及不得直接或者间接利用其已有的销售渠道或者业务网点，经营同类产品。该条款不符合竞业限制的情形，而且在劳动仲裁、原一审诉讼时，其已经明确表示不需要章文萍承担该义务了。7、章文萍即使在医疗期，但章文萍严重违反劳动纪律和公司的规章制度，其也依法有权解除劳动合同。8、用人单位掌握加班事实的，由用人单位提供，因此，其仅有提供考勤记录的证据责任，但关于是否存在加班的举证责任依然是章文萍，故一审判决对该事实的举证责任分配错误。一审判决在章文萍未充分举证的情况下，径行认定加班事实及加班费用，严重违反了《民事诉讼法》的举证原则。9、一审判决认定未休年休假不属于人民法院审理劳动争议案件受理范围，而又在本案中对于年休假待遇进行处理，明显违反民事诉讼法原则。章文萍辩称，支持中天公司撤销一审判决第六项的上诉请求，驳回中天公司其他上诉请求。竞业限制是另外一个法律关系，和本案要求的经济补偿金不是一回事。加班费在仲裁的时候，中天公司明确表明章文萍每个月都有加班费，并且都已经实际发放，但是没有提供工资表予以证明，后来提交的工资表又否认加班的事实，中天公司在仲裁庭的陈述，依据证据规定，无需举证证明。中天公司提交的证据10明确承认其每周六都加班，中天公司现在说综合计算工时制，但是中天公司并没提交出相关综合计算工时制的证明。其提交的证据证明2008年1月1日之前，实行的是标准工时制，2008年1月1日之后实行的是不定时工时制。但是中天公司利用职权，还实行标准工时制，这些都有工资表扣款证明。中天公司一审提交的证据，明显自相矛盾，在指令再审中，提交的王玉祥证言中有证明考勤机中有早上班、迟下班的情形，和中天公司提交的证据25对照，明显可以证明证据25是伪造的。章文萍向一审法院起诉请求：1、中天实业有限公司支付拖欠其多年的星期六、星期天的加班工资及25％的经济补偿金76392.49元；2、中天公司支付其1995年至2014年为其少汇缴的住房公积金及25％的经济补偿金7603.75元；3、中天公司支付其2008年至2014年有8天未休年休假工资及25％的经济补偿金3979.59元；4、中天公司支付其2014年5月份少付病假工资及25％的经济补偿金712.5元，6月份未付工资及25％的经济补偿金1312.5元；5、中天公司支付其被违法解除劳动关系造成的病假工资损失及25％的经济补偿金，起算点为2014年6月11日，以从2014年4月26日起2年内病治好时为止；6、中天公司支付其违法解除劳动合同的双倍赔偿金138489.6元；7.中天公司支付逾期支付其经济补偿的50％的额外经济补偿金34622.4元；8、中天公司支付其：（1）逾期支付拖欠加班费、工资的50％加付赔偿金31367元；（2）逾期支付经济补偿的50％加付赔偿金34622.4元；（3）逾期支付年休假的100％加付赔偿金3183.67元；9、中天公司支付其自2014年8月至2017年7月，按照每月860元标准按月支付其保密合同补偿金；10、中天公司支付其被强加旷工于头上的被克扣的工资及25％的经济补偿金736.63元；以上各项诉讼请求除第5项、第9项外，合计共333022.53元。11、请求判令中天公司承担本案诉讼费用。一审法院重审时章文萍增加、变更了诉讼请求：1、加班费：2000年6月15日到2014年4月25日周六是54838.38元，2009年10月26日到2014年4月5日周一至周五延长工作时间的是10000元；2、2000年6月15日至2000年12月31日每月二倍的工资，扣除已支付，应再支付4000元，2008年1月1日至2008年1月27日每月二倍的工资，扣除已支付，应再支付850元；3、强加旷工于本案劳动者克扣的工资1467.2元；4、少汇缴的住房公积金4431.2元；5、未休年休假工资6000元；6、劳动者被解除劳动合同前应得工资4000元；7、用人单位违法解除劳动合同造成劳动者工资损失20000元；8、用人单位违法解除劳动合同造成劳动者医疗费损失11114.9元；9、用人单位违法解除劳动合同应支付赔偿金411599.5元，用人单位应当依法支付违法解除劳动合同赔偿金411599.5元给劳动者，扣除已支付72390元，再支付339209.5元；10、用人单位逾期支付经济补偿50%额外经济补偿金205799.7元；11、用人单位逾期支付上述第1至第6项款项25%的经济补偿金29969.5元；12、用人单位违法解除劳动合同造成劳动者工资、医疗费损失25%的赔偿费用7778.7元；13、逾期支付100%的加付赔偿金531477.4元；14、竞业限制经济补偿36760元；15、诉讼费由败诉方承担。一审法院认定事实：1、1990年12月，章文萍进天长县农业机械厂（后改名为天长市农业机械厂）工作。2、中天公司1989年成立。3、2000年2月，天长市农业机械厂申请破产还债，天长市人民法院裁定宣告该厂破产还债，该厂资产由中天公司购得。是年9月上旬，破产还债程序终结。中天公司整体接受天长市农业机械厂全部人员，根据天长市农业机械厂原职工意愿，给予安置。章文萍继续在中天公司工作，次年2月成为中天公司的深化改革实施方案资产核资组成员，中天公司没有向其支付解除劳动合同经济补偿金。4、章文萍在中天公司担任过生产制造部核算员，2014年担任物料员岗位工作。5、2003年5月17日，中天公司与章文萍签订以中天公司为甲方、以章文萍为乙方的《企业保密合同》，合同约定保密期限自双方订立合同之日起或乙方离开甲方企业后三年止。该合同约定了乙方违反合同的责任，未约定甲方任何相应的义务、责任。6、2014年2月，章文萍向天长市中医医院问诊，3月13日，到原南京军区南京总医院检查，4月26日《天长市中医医院诊断证明书》诊断：“眼干燥症”，建议“休息治疗（壹）月”，中天公司王玉新在该诊断证明书上批示“同意休病假壹个月”。嗣后，章文萍陆续向天长市天长镇医院、天长市人民医院、原南京军区南京总医院、南京鼓楼医院、复旦大学附属华山医院、复旦大学附属眼耳鼻喉医院求治。7、中天公司派员于2014年6月5日在该公司办公室与章文萍谈话，告知章文萍，若其不愿继续物料员岗位工作，便在车间工作，否则便与之解除劳动合同，章文萍当即表示星期一（6月9日）去南京，然后休年休假。6月10日，中天公司工作人员将《关于同章文萍同志解除劳动关系等问题的决定》交给章文萍。章文萍不同意该决定中有关解除劳动合同后的相关经济补偿等问题的解决方案。6月17日，章文萍将工作进行了交接。7月8日，中天公司向章文萍开具《解除（终止）劳动合同证明》，证明载：“章文萍同志：你于2008年1月与本单位依法订立的无期限劳动合同，现因你身体原因不能胜任公司生产制造部物料员（原因）解除（终止）。你在本单位工作年限自1990年12月31日起至2014年7月8日止，共23年7月。……”8、章文萍2014年5月份的工资570元、6月份的工资1050元，尚未领取。9、章文萍的解除劳动合同之前12个月的平均货币性收入计1905元。10、2014年8月，章文萍向天长市劳动人事仲裁委员会申请仲裁。此前，章文萍未向劳动行政部门投诉、举报用人单位安排加班不支付加班费或者经济补偿，也没有就劳动报酬、工时与休假等问题向有关劳动保障、监察行政部门投诉或申请解决。11、章文萍向天长市劳动人事仲裁委员会申请仲裁的请求为：（1）裁决被申请人支付申请人1997年5月1日至2014年4月25日超过国家规定劳动时间加班费及25%经济补偿金；（2）裁决被申请人支付申请人2008年1月1日至2014年8月6日未休年休假300%工资及25%经济补偿金和这期间未休年休假变相加班费及25%经济补偿金；（3）裁决被申请人支付申请人2014年5月少付病假工资和6月份未付病假工资及25%经济补偿金，2014年7月26日至病治好日病假工资及各项保险费；（4）裁决被申请人同申请人解除劳动关系属违法解除；（5）裁决被申请人支付申请人双倍赔偿的经济补偿金；（6）裁决被申请人支付申请人应付经济补偿金的50%的额外经济补偿金；（7）裁决被申请人支付申请人股本33541元且承担相关税费；（8）裁决被申请人支付申请人丧失股东身份赔偿金12万元或查账按实赔偿；（9）裁决被申请人依法承担申请人依法享有法律法规等相关规定的除上述权利以外的其他权利：1）支付1995年1月1日至1997年4月30日的加班费；2）支付2006年至2014年扣发工资及25%赔偿金；3）支付保密协议补偿金30960元；4）支付病治好后至少发给一个月工资；5）支付医疗费25%赔偿金。天长市劳动人事仲裁委员会2014年9月16日正式受理章文萍的仲裁申请，经审理后，作出天劳人仲裁字【2014】第19号仲裁裁决，裁决：（1）被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金77712元（1619元×24×2）；（2）被申请人自2014年8月至2017年7月，按照每月860元标准按月支付申请人保密合同补偿金；（3）被申请人支付申请人5月份工资570元，6月份工资1050元；（4）被申请人支付申请人8天未休年休假工资1200元（1619元÷21.75天×8天×2）；（5）驳回申请人的其他仲裁请求。章文萍、中天公司均对该裁决不服，先后起诉。12、章文萍2012年7月至2013年6月的工资明细：2012年7月：1513元，8月：1513元，9月：1713元，10月：1750.5元，11月：1713元，12月：1713元。2013年1月：1695.8元，2月：1695.8元，3月：1739元，4月：1736元，5月：1736元，6月：1736元，自2012年7月至2013年6月，章文萍合计工资20254.1元，月平均工资为1687.8元。自2013年7月至2014年6月，章文萍月平均工资为1905元。一审法院认为：综合双方诉辩意见及举证、质证意见，本案争议的焦点问题为：一、中天公司解除与章文萍的劳动合同，是否系违法解除，如系违法解除应如何支付赔偿金。二、关于章文萍主张的2014年5月和6月工资是否应当补发。三、章文萍主张的加班费诉讼请求能否得到支持。四、章文萍主张的竞业限制补偿金诉讼请求能否得到支持。五、关于章文萍主张的年休假8天对应的损失是否在本案中处理。六、关于公积金缴纳是否在本案中处理。七、关于章文萍在本案重审时变更、增加的诉讼请求该如何处理。关于争议焦点一，用人单位中天公司解除与劳动者章文萍的劳动合同，是否系违法解除，如系违法解除应如何支付赔偿金。章文萍自2014年2月就感觉眼部不适，并开始到医疗机构就诊，在解除劳动关系之前，相关医疗机构出具了多份需要休息的证明，章文萍将部分诊断情况告知了中天公司，并根据医嘱向中天公司提出了请假治疗的要求，应认为中天公司是知道章文萍患有眼部疾病需要休息治疗的。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知，章文萍属于在医疗期内。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第三款规定，在医疗期内是不能解除劳动关系的，因此中天公司解除与章文萍之间的劳动关系系违法解除。我国《劳动合同法》第八十七条、《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，中天公司应当按照解除劳动合同之前的章文萍月平均工资1905元的标准，向章文萍支付相当于19个月月平均工资额2倍的赔偿金72390元（1905元/月×19个月×2倍）。关于争议焦点二，章文萍主张的2014年5月和6月工资是否应当补发。工资应当适时以货币形式发放，5月和6月工资中天公司并未证明已经发放，且仲裁裁决已经予以认定并裁决补发，一审支持裁决认定。关于争议焦点三，章文萍主张的加班费诉讼请求能否得到支持。根据劳动调解仲裁法第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”但章文萍认为停发工资是在解除劳动关系之前，借鉴全国部分省劳动争议审理指导意见或会议纪要，倾向用人单位掌握加班、签到等材料的应当保持两年备查，结合当时2014年民法通则诉讼时效两年的规定，章文萍认为中天公司少支付或未支付的加班费应当是明知的，明知的权利应当适用诉讼时效约束，故支持2014年7月溯前两年的加班费。由于考勤机不能完全分反映出加班的时段和具体时间，且从章文萍从事的具体工作来看，不一定存在加班，对加班的必要性和紧迫性有待考量，虽然加班事实由中天公司掌握，但章文萍也应提供相应的证据帮助了解加班事实。根据章文萍所举证据材料，2013、2014年每周六都加班，每年加班共计48.44天，即2012年7月-2013年6月，加班工资为5638.4元（1687.8元/21.75天×48.44天×1.5倍）。2013年7月-2014年6月，加班工资为6364元（1905元/21.75天×48.44天×1.5倍）。两年加班工资合计为12002.4元。关于争议焦点四，章文萍主张的竞业限制补偿金诉讼请求能否得到支持。中天公司与章文萍签订合同中有体现竞业限制的内容，鉴于在仲裁和诉讼中中天公司已经不要求章文萍保密或限制，该合同在仲裁时就已经解除了，根据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条第二款之规定，在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。2013年至2014年案涉地最低工资标准为860元，据此，对章文萍要求的竞业限制补偿金，支持三个月即2580元（860元/月×3月）。关于争议焦点五，章文萍主张的年休假8天对应的损失是否在本案中处理。章文萍在非生产岗位工作，《中天公司2013年员工带薪年休假安排表》显示，章文萍在2013年6月之前以不同方式享受了休假7天，尚有8天未来得及享受，劳动合同已然解除。中天公司制定的《天长市中天实业有限责任公司员工带薪年休假实施办法》付诸执行是事实。参照该实施办法第九条“非生产岗位领取岗位工资的员工，休假期间领取正常的岗位工资”的规定，中天公司可以赔偿章文萍未能实际享受带薪年休假8天的损失701元（1905元/月÷21.75天×8天）。虽然关于未休年休假工资报酬本不在人民法院审理劳动争议案件受理范围内，但鉴于仲裁委已作裁决，用人单位对原判决的上诉内容中并未提及该项内容，本着案结事了减少诉累的原则一并解决为宜。关于争议焦点六，公积金缴纳是否在本案中处理。用人单位与劳动者因住房公积金产生的争议，不属于劳动人事争议，故本案中不作处理。关于争议焦点七，章文萍在本案重审时变更、增加的诉讼请求该如何处理。章文萍在该案重审时变更了若干诉讼请求，数额远大于原审诉讼请求。劳动争议案件适用仲裁前置程序，应先裁后审，未经仲裁的不作处理，因此对章文萍变更诉求合乎程序部分予以审理并考量是否支持，违此则予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条、第三条、第四条、第六条、第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第九条规定，案经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告天长市中天实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告章文萍支付解除合同赔偿金72390元；二、被告天长市中天实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告章文萍支付2014年5月份的工资570元、6月份的工资1050元；三、被告天长市中天实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告章文萍支付2012年7月至2014年6月加班费共计12002.4元；四、被告天长市中天实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告章文萍赔偿竞业限制补偿金2580元；五、被告天长市中天实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内，向原告章文萍赔偿未能享受带薪年休假8天的损失701元；六、驳回原告章文萍其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告章文萍负担2元、被告天长市中天实业有限责任公司负担8元。双方当事人二审均未提交新证据。经对一审提供的证据及一、二审当事人陈述进行审查，一审查明的“章文萍2014年5月份的工资570元、6月份的工资1050元，尚未领取。”有误，本院不予确认；一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，综合上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩情况，本案二审争议焦点为：1、中天公司解除与章文萍的劳动关系是否属于违法解除；2、章文萍要求支付违法解除劳动关系赔偿金339209.52元；要求支付拖欠工资2089.7元；要求支付加班费64838.38元；要求支付竞业限制补偿金7740元；要求支付年休假工资5396.7元；要求支付二倍工资4850元；要求返还克扣的工资1467.2元；要求支付少汇缴的住房公积金4431.2元；要求支付违法解除劳动关系造成的工资损失20000元、医疗费损失1114.9元；要求支付逾期支付解除劳动关系补偿金的50%额外经济补偿金205799.7元、工资、医疗费损失的25%赔偿费用7778.7元、逾期支付100%的加付赔偿金497186元是否应予支持。关于争议焦点1，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期”，本案章文萍于2014年4月26日被诊断为眼干燥症，并建议休息一个月。为此，章文萍向中天公司请病假一个月，中天公司批准同意休息一个月，即章文萍需要停止工作休息，中天公司也知道章文萍因病请假休息。章文萍依法应享受医疗期待遇，章文萍的医疗期应从病休第一天开始累计计算，根据其工作年限，其应享受二十四个月的医疗期待遇。中天公司于2014年6月10日作出《关于章文萍同志解除劳动关系等问题的决定》之前的5月13日、5月18日、6月9日都曾到医院进行问诊。因此，中天公司解除与章文萍的劳动关系尚在章文萍的医疗期内，其违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第三款规定，属于违法解除劳动关系。中天公司提出章文萍严重违反劳动纪律和公司的规章制度，有权解除劳动关系，不存在违法解除劳动关系的上诉主张不能成立，不予支持。章文萍上诉提出中天公司解除劳动关系还违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第六款规定的其他两种情形。该款规定：“法律、行政法规规定的其他情形。”，该款为兜底性规定。章文萍提出违反《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十三条规定，而第十四条是对无固定期限劳动合同进行的定义，不涉及不准解除劳动关系的规定；第四十三条是关于单方解除劳动合同告知及通知工会的规定，本案《关于章文萍同志解除劳动关系等问题的决定》上载明工会主席找章文萍谈话，并且该决定也抄送工会。因此，章文萍关于还有其他两种违法解除劳动关系情形的上诉主张不能成立，不予支持。关于争议焦点2，对于章文萍要求支付的各项损失是否应予支持，分析评述如下：（1）关于章文萍要求支付违法解除劳动关系赔偿金339209.52元是否应予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”；第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案章文萍的工作年限为23年7个月，其解除劳动关系前十二个月的平均工资为1905元，故章文萍违法解除劳动关系的赔偿金应为91440元（1905元×24个月×2），一审判决按19个月计算赔偿金数额有误，予以纠正。章文萍上诉认为，有三种违法解除劳动关系的情形，应按补偿金标准的六倍计算赔偿金。违法解除劳动关系，不论有几种违法解除劳动关系情形，均按补偿金标准的二倍计算赔偿金。章文萍提出的该意见缺乏依据，不予采纳。章文萍提出要求支付违法解除劳动关系赔偿金339209.52元的上诉请求部分成立，予以支持。中天公司提出违法解除劳动关系的赔偿金应为35491.5元的上诉请求不能成立，不予支持。（2）关于章文萍要求支付拖欠工资2089.7元是否应予支持。章文萍上诉称解除（终止）劳动合同证明明确载明解除日期至2014年7月8日，中天公司提供工资表5月26日以后是没有的，同年5月少发，5月26日至6月10日的工资在2016年2月已发，但6月11日至7月8日工资至今未发，其每月应得工资为2239元，中天公司拖欠其工资为2089.7元（2239元÷30天×28天）。本案解除（终止）劳动合同虽载明工作年限至2014年7月8日，但中天公司于2014年6月10日已作出解除与章文萍劳动关系决定，且章文萍于6月10日以后没有再到单位上班，因此，其主张的6月11日至7月8日的工资缺乏依据，不予支持。章文萍认可5月26日至6月10日的工资已发放。因此，一审判决认定章文萍未领取2014年5月份工资570元、6月份工资1050元有误，依法予以纠正。中天公司关于一审判决认定未发2014年5月、6月工资错误的上诉请求成立，予以支持。（3）关于章文萍要求支付加班费64838.38元是否应予支持。中天公司在一审举证《关于实行综合计算工时制不定时工作制的申请备案报告》，证明该制度经工会批准，并报经天长市劳动和社会保障局审批，该制度合法有效。章文萍发表质证意见，对该证据的真实性、合法性、关联性以及证明内容予以认可。故应对该证据及证明目的予以采信。2008年，中天公司与章文萍签订的劳动合同约定章文萍上班实行综合计算工时制，该约定合法有效，予以确认。综合计算工时制是以月或年为周期计算工作时间的工时制度，综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，即年平均每周工作时间不超过44小时，即只要综合计算周期内的总实际工作时间没有超过总法定标准工作时间就不能算加班时间。因此，章文萍关于每周六上班，以及周一至周五延长工作时间为加班时间的上诉请求缺乏依据，不能成立，不予支持。因此，章文萍要求支付加班费64838.38元不予支持。一审判决认定章文萍周六上班为加班，并认定加班费为12002.4元有误，依法予以纠正。中天公司关于一审判决认定周六属于加班时间，应当支付加班费错误的上诉请求成立，予以支持。（4）关于章文萍要求支付竞业限制补偿金7740元是否应予支持。本案中《企业保密合同》约定，章文萍不得直接或间接利用中天公司的销售渠道或者业务网点，经营中天公司同类产品，该约定属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第二款规定的竞业限制。章文萍履行该竞业限制，中天公司应当给予经济补偿。中天公司提出《企业保密合同》中没有约定竞业限制条款的上诉请求与事实不符，不予支持。中天公司于2014年10月15日仲裁庭开庭时表明不需要章文萍承担保密义务，可视为中天公司单方解除了《企业保密合同》，中天公司应按章文萍实际履行竞业限制期间给予经济补偿，在单方解除竞业限制时再额外给予3个月的经济补偿，即从章文萍领取工资结束时间的2014年6月10日算至2014年10月15日为履行竞业限制期间，计算为4.2个月。因此，中天公司应向章文萍支付竞业限制补偿金6192元（860元/月×7.2月）。一审认定补偿3个月有误，依法予以纠正。章文萍提出按9个月给予经济补偿的上诉请求部分成立，予以支持。（5）关于章文萍要求支付年休假工资5396.7元是否应予支持。《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日实施，职工享有年休假的权利。本案中天公司提供的带薪休假安排表载明2010年至2013年，章文萍年休假为60天，对此，章文萍也予以认可，依法应予确认。章文萍自2008年至2013年共应休年休假为75天，2014年其年休假天数应根据其累计工作时间计算为6.5天，其共计年休假天数应为81.5天，其已休年休假60天，尚未休年休假为21.5天。中天公司应按章文萍日工资收入的300%支付未休年休假工资，中天公司已正常支付章文萍的工资，其还应再支付日工资收入的200%的未休年休假工资，即为3766元（1905元÷21.75天×21.5天×200%）。一审判决认定章文萍未休年休假工资为701元错误，依法予以纠正。章文萍提出要求支付年休假工资5396.7元的上诉请求部分成立，予以支持。（6）关于章文萍要求支付二倍工资4850元是否应予支持。章文萍上诉要求中天公司支付其2000年6月15日至2000年12月31日每月二倍工资，扣除已支付，再支付4000元；2008年1月1日至2008年1月27日每月二倍的工资，扣除已支付，再支付850元，合计4850元。经查，该项请求为章文萍在重审时增加的诉讼请求，其在申请仲裁时，未提出该项仲裁申请，其要求的二倍工资的理由是用人单位在用工之日起一个月不满一年未与劳动者订立书面合同，也就是2000年6月15日至2000年12月31日期间的二倍工资；2008年1月1日起签订的无固定期限劳动合同，用人单位却在2008年1月28日才在合同上签字、盖章，2008年1月1日至2008年1月27日的二倍工资。章文萍提出的该项请求为独立的劳动争议，未经劳动争议仲裁程序，直接向人民法院提出诉讼请求不符合规定；且其提出2000年6月15日至2000年12月31日期间的二倍工资是在《中华人民共和国劳动合同法》实施之前；2008年1月1日有书面劳动合同，用人单位签字、盖章未超过一个月。因此，章文萍提出二倍工资的上诉请求缺乏依据，不予支持。即使章文萍权利受到侵害，其也应当自知道权利受到侵害之日超一年内提出。（7）关于章文萍要求返还克扣的工资1467.2元是否应予支持。章文萍上诉称，其签订的劳动合同约定实行不定时工作制，执行的却是标准工时制，不准其请假，诬陷其旷工，克扣其工资。本案中天公司与章文萍签订的劳动合同实行的是综合计算工时制，如章文萍未按公司规定时间上班，按公司制度规定，可以认定为旷工。根据中天公司的考勤打卡记录，章文萍存在旷工的事实，中天公司依据公司的规章制度扣发工资不违反法律规定。章文萍提出要求返还克扣的工资1467.2元缺乏依据，不予支持。（8）关于章文萍要求支付少汇缴的住房公积金4431.2元是否应予支持。章文萍要求支付少汇缴的住房公积金4431.2元不属于劳动人事争议，一审不作处理并无不当，故对章文萍的该项请求不予支持。（9）关于章文萍要求支付违法解除劳动合同造成的工资损失20000元、医疗费损失1114.9元是否应予支持。该项请求为章文萍在重审时增加的诉讼请求，其在申请仲裁时，未提出该项仲裁申请，其提出的该项请求为独立的劳动争议，未经劳动争议仲裁程序，直接向人民法院提出诉讼请求不符合规定；即使章文萍权利受到侵害，其也应当自知道权利受到侵害之日超一年内提出。综上，对章文萍提出的该项上诉请求不予支持。（10）关于章文萍要求支付逾期支付解除劳动合同补偿金的50%额外经济补偿金205799.7元、工资、医疗费损失的25%赔偿费用7778.7元、逾期支付100%的加付赔偿金497186元是否应予支持。章文萍上诉称，依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条：“用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。”；第十条：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。”《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第四项：“用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：……（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。”；第三条：“本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；……；（四）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用２５％的赔偿费用；……。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”之规定，应支付732161.1元。其提出的上述请求因缺乏事实或法律依据，不予支持，其理由：一是章文萍要求的25%或100%的赔偿，其中其要求的加班费、二倍工资、克扣的工资、少缴的公积金、拖欠工资、医疗费损失、工资损失等均没予支付，故相应25%或100%的赔偿也缺乏基础；二是章文萍提出相关请求的依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已废止，不再适用；三是《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的用人单位给予加付赔偿金的条件是劳动行政部门责令限期支付，而用人单位逾期仍不支付，则用人单位应承担加付赔偿金。本案缺乏劳动行政部门责令限期支付的条件，故章文萍提要求支付的加倍赔偿金不符合条件。另，章文萍当庭提交一份上诉状，对在上诉期内提交上诉状的上诉请求进行了变更。章文萍当庭提交上诉状已超过上诉期限，其无权再增加上诉请求。因此，对其增加的上诉请求不予审理。综上，章文萍、中天公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省天长市人民法院（2019）皖1181民初4880号民事判决；二、天长市中天实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向章文萍支付违法解除劳动关系赔偿金91440元、竞业限制补偿金6192元、未休年休假工资5396.7元，合计103028.7元；三、驳回章文萍其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由章文萍负担8元、天长市中天实业有限责任公司负担2元；二审案件受理费20元，章文萍负担10元、天长市中天实业有限责任公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  司金虎审判员  张立涛审判员  陈晓蕾二〇二〇年十一月十日书记员  张莉莉附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。