山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2449号 上诉人（原审原告）：潍坊市奎文区赵疃经济股份专业合作社，住所地山东省潍坊市奎文区圣疃巷街（路）**。 法定代表人：秦军舰，该合作社总经理。 委托诉讼代理人：孟令国，山东鸢都英合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖乃双，山东鸢都英合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张芦元，男，1981年2月24日出生，汉族，住山东省济南市历城区。 委托诉讼代理人：扈磊，山东晟哲律师事务所律师。 原审第三人：山东吉祥置业集团有限公司，住所地山东省潍坊市奎文区新华路以东、北宫东街以北吉祥大厦。 法定代表人：王德生，该公司董事长。 上诉人潍坊市奎文区赵疃经济股份专业合作社（以下简称赵疃合作社）因与被上诉人张芦元、原审第三人山东吉祥置业集团有限公司（以下简称吉祥置业公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初2993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵疃合作社上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持赵疃合作社诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用均由张芦元承担。事实和理由：一、一审法院认定“赵疃合作社与吉祥置业公司之间形成普通债权债务关系”系理解错误。1.山东省高级人民法院（以下山东高院）（2012）鲁民一终字第97号民事调解书约定案涉房产由吉祥置业公司交付赵疃合作社并协助办理过户手续，根据调解书可以认定双方对于房屋所有权归属赵疃合作社是没有异议的。2.（2012）鲁民一终字第97号调解书约定吉祥置业公司在不能交付或办理过户手续时，吉祥置业公司应按不能交付或办理过户手续房产的现行市场价值的二倍向赵疃村委支付相应价款。该约定应理解为系对吉祥置业公司违反调解书约定的一种惩罚，赵疃合作社可以选择权利行使方式，可以要求吉祥置业公司继续按调解书约定办理案涉房屋相关手续，亦可选择要求吉祥置业公司按调解书约定承担违约责任，一审法院直接要求赵疃合作社去行使追究吉祥置业公司的违约责任，侵害了赵疃合作社的合法权益。3.赵疃合作社在山东省潍坊市中级人民法院（以下简称潍坊中院）申请执行，是要求吉祥置业公司交付房产并办理过户手续，承担逾期办证违约金，而不是房产价值二倍的赔偿。因此，赵疃合作社与吉祥置业公司之间形成的并非普通债权债务关系，而系拆迁安置房屋所有权人要求吉祥置业公司履行办证义务的合同关系。二、案涉房屋系拆迁安置房，拆迁安置房的权益要远优先于抵押权，可以排除执行，一审法院未予审查该事实，认定事实不清，应予依法撤销。 张芦元辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求依法驳回赵疃合作社的上诉请求。 吉祥置业公司未作陈述。 赵疃合作社向一审法院起诉请求：1.请求依法确认位于潍坊市奎文区××路××号××小区××号商住楼××层（房产证号：潍房权证市属字第0××4号）（房屋编号为982066、982067、982070、982071、982072），7号商住楼一、二层，8号商住楼一、二层（房产证号：潍房权证市属字第0××1号）（房屋编号为982123、982124、982125、982126、982127、982128、982129、982130）价值2600万元查封标的房屋所有权归赵疃合作社所有；2.依法判令不得执行济南市中级人民法院（2015）济中法执字第585号执行裁定书及（2019）鲁01执恢61号执行裁定书，并解除对案涉土地的执行查封；3.请求依法撤销编号为潍房他证市属字第001307**他项权证及潍房房他证市属字第0times;×7号他项权证，解除上述房产的抵押权；4.诉讼费用由张芦元承担。 一审法院认定事实：张芦元与吉祥置业公司、王德生、徐艳梅民间借贷纠纷一案，一审法院于2015年6月6日作出（2014）济民五初字第66号民事判决，判决主要内容为：一、吉祥置业公司于判决生效之日起十日内偿还张芦元借款本金人民币2600万元；二、吉祥置业公司于判决生效之日起十日内支付张芦元借款利息（以2600万元为基数，自2014年1月26日起计算至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；三、吉祥置业公司于判决生效之日起十日内支付张芦元律师代理费29万元；四、如吉祥置业公司不能按上述期限履行付款义务，张芦元对潍坊市奎文区××路××号××小区××号楼××号楼的房产（房产证号为潍房权证市属字第0××1号）和奎文区新华路2882号怡新苑小区6号楼1、2、5、4、3的房产（房产证号为潍房权证市属字第0××4号）在抵押范围内优先受偿；五、王德生、徐艳梅对上述一、二、三项判决承担连带清偿责任。王德生、徐艳梅承担连带清偿责任后，有权向吉祥置业公司追偿。 该案执行过程中，一审法院于2018年11月13日作出（2015）济中法执字第585号执行裁定，裁定轮候查封吉祥置业公司名下位于潍坊市奎文区××路××号××小区××号楼××号楼的房产（房产证号：潍房权证市属字第0××1号）、6号楼1、2、3、4、5的房产（房产证号：潍房权证市属字第0××4号）、位于潍坊市高新区潍县××路××桃源街以南（潍县中路45023号）吉祥•如意城22号楼1-402号房产（证号：潍**预售证字第**，面积59平方米）。2019年2月28日，潍坊中院向一审法院出具（2018）鲁07执恢18-8号移送执行函，将涉及一审法院申请执行人抵押的查封财产移送一审法院执行。2019年4月16日，一审法院作出（2019）鲁01执恢61号执行裁定，拍卖被执行人吉祥置业公司所有的潍坊市奎文区××路××号××小区××号楼××号楼的房产（房产证号为潍房权证市属字第0××1号）和奎文区新华路2882号怡新苑小区6号楼1、2、3、4、5的房产（房产证号为潍房权证市属字第0××4号）。赵疃合作社对一审法院作出的（2015）济中法执字第585号执行裁定、（2019）鲁01执恢61号执行裁定不服，提起案外人执行异议之诉。 另查明，吉祥置业公司与赵疃村委会房地产开发经营合同纠纷一案，山东高院于2012年6月29日作出（2012）鲁民一终字第97号民事调解书，该调解书载明：“本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下调解协议：鉴于吉祥置业公司应交付赵疃村委怡新苑小区商业房30639.25平方米，已交付17528.9平方米，欠交商业房13110.35平方米；另吉祥置业公司欠赵疃村委款2293345.08元[详见（2011）潍民重字第1号民事判决书]……二、由吉祥置业公司于2012年6月30日前将怡新苑小区7号商住楼一、二层，8号商住楼一、二层，吉祥大厦A区后邻八个单层钢结构车库，交付给赵疃村委会或其指定的第三方。……三、吉祥置业公司已交付的怡新苑小区商业房17528.9平方米（即怡新苑小区1号综合楼，2号综合楼，3号综合楼，6号综合楼一、二层）以及本协议第二条约定由吉祥置业公司交付的房产（怡新苑小区4号综合楼三、四、五层，7号商住楼一、二层，8号商住楼一、二层，吉祥大厦B区四、五层），由吉祥置业公司于2012年11月30日前为赵疃村委或其指定的第三方办理完毕过户手续，办理过户手续所产生的契税，由双方各付50%，契税以外的其他费用，由双方按国家规定负担。四、吉祥置业公司未按本协议第二条约定的期限交付上述房产，应自交付期限届满之日起按3万元/天向赵疃村委支付违约金，直至上述房产交付之日。吉祥置业公司未按本协议第三条约定的期限办理完毕过户手续，应自期限届满之日起按3万元/天向赵疃村委支付违约金，直至上述房产办理完毕过户手续之日。如因赵疃村委的原因造成办理过户手续迟延，吉祥置业公司不承担违约责任，日期顺延。如因吉祥置业公司对上述房产进行抵押、买卖或被查封、开发建设手续不全等属于吉祥置业公司的原因致使其不能在2012年12月31日前向赵疃村委交付或办理过户手续的，吉祥置业公司应按不能交付或办理过户手续房产的现行市场价值的二倍向赵疃村委支付相应价款。……” 编号为潍房权证市属字第0××1号房权证载明：“房屋所有权人：吉祥置业公司，房屋坐落：奎文区新华路2882号怡新苑小区8号楼，7号楼，登记时间：2013-12-02。”编号为潍房权证市属字第0××4号房权证载明：“房屋所有权人：吉祥置业公司，房屋坐落：奎文区新华路2882号怡新苑小区6号楼1、2、5、4、3，登记时间：2013-12-02。” 编号为潍房房他证市属字第001307**项权证载明：“房屋他项权利人：张芦元，房屋所有权人：吉祥置业公司，房屋所有权证号：潍房权证市属字第0××1号，房屋坐落：奎文区新华路2882号怡新苑小区8号楼，7号楼，他项权利种类：一般抵押，登记时间：2014-01-26。”编号为潍房他房他证市属字第001306**权证载明：“房屋他项权利人：张芦元，房屋所有权人：吉祥置业公司，房屋所有权证号：潍房权证市属字第0××4号，房屋坐落：奎文区新华路2882号怡新苑小区6号楼1、2、5、4、3，他项权利种类：一般抵押，登记时间：2014-01-24。” 潍坊中院于2018年3月22日作出（2018）鲁07执异17号执行裁定，裁定：“变更潍坊市奎文区赵疃经济股份专业合作社为本案申请执行人。”且该裁定书中载明：“2018年1月6日，潍坊市奎文区人民政府北海路商贸经济发展区管理委员会出具情况说明，证明原属于赵疃村委会的资产及债权、债务均应由赵疃合作社承担。” 一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。本案争议的焦点问题是赵疃合作社对案涉房屋是否享有足以排除执行的民事权利。根据赵疃合作社提交的山东高院（2012）鲁民一终字第97号民事调解书内容来看，吉祥置业公司与赵疃村委会约定了由吉祥置业公司将案涉房产交付给赵疃村委会并办理过户手续，如因吉祥置业公司原因不能按照约定期限交付并办理房产过户登记手续，则吉祥置业公司按房产的现行市场价值的二倍向赵疃村委会支付相应价款。根据上述调解书约定及本案查明事实，吉祥置业公司并未按照调解书约定期限交付案涉房屋并办理案涉房屋过户登记手续。依据上述调解书的约定，此种情形下吉祥置业公司应按房产的现行市场价值的二倍向赵疃村委会支付相应房屋价款，此时赵疃合作社与吉祥置业公司之间形成的系普通的债权债务关系，而非赵疃合作社主张的上述调解书确认了赵疃村委会为案涉房产的所有权人。而一审法院作出的生效的（2014）济民五初字第66号民事判决，认定张芦元对潍坊市奎文区××路××号××小区××号楼××号楼的房产（房产证号为潍房权证市属字第0××1号）和奎文区新华路2882号怡新苑小区6号楼1、2、5、4、3的房产（房产证号为潍房权证市属字第0××4号）在抵押范围内享有优先受偿权，赵疃合作社与吉祥置业公司达成的调解协议系赵疃合作社对吉祥置业公司享有的普通债权，该债权不能对抗张芦元对案涉房屋所享有的优先受偿权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。因此，本案赵疃合作社请求确认案涉房产为其所有并请求排除对案涉房产的执行，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。另，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条规定，案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。赵疃合作社请求解除对案涉土地的执行查封，因其未就该项诉请向执行法院提出执行异议，现径直请求一审法院对该项请求予以实体审理，不符合上述法律规定的提起执行异议之诉的前置程序，故一审法院不予处理。赵疃合作社在本案中还请求撤销编号为潍房他证房他证市属字第001307**证及潍房他证市房他证市属字第0es;×7号他项权证，并解除他项权证所涉房产的抵押权，因该项诉请已经生效判决予以认定，该项请求不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条的规定，一审法院亦不予处理。 综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条规定，判决：驳回赵疃合作社的诉讼请求。案件受理费171800元，由赵疃合作社负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 另查明，2019年7月12日，一审法院作出（2019）鲁01执异764号执行裁定，驳回赵疃合作社的异议。赵疃合作社对该裁定不服，提起本案案外人执行异议之诉。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题：赵疃合作社对案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。赵疃合作社上诉主张其与吉祥置业公司之间并非普通的债权债务关系，且案涉房屋系拆迁安置房，其权益优先于张芦元的抵押权，故其享有排除张芦元对案涉房屋执行的权利。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。从本案已查明的事实来看，第一，本院（2012）鲁民一终字第97号民事调解书约定由吉祥置业公司将案涉房产交付给赵疃村委会并办理过户手续，如因吉祥置业公司原因不能交付或办理过户手续，则按房产的现行市场价值的二倍向赵疃村委会支付相应价款。由此，该调解书未对案涉房产所有权人进行确认。同时，案涉房产自始至终未登记在赵疃合作社名下，赵疃合作社主张其对案涉房产享有物权，于法无据。赵疃合作社称其在潍坊中院申请执行，要求的是吉祥置业公司交付房产并办理过户手续，承担逾期办证违约金，而不是房产价值二倍的赔偿。该执行申请系对自身权利的行使，其并不能发生物权变动的效力。因此，一审法院认定赵疃合作社与吉祥置业公司之间形成的系普通债权债务关系，并无不当。第二，（2012）鲁民一终字第97号案系由赵疃村委与吉祥置业公司之间的房地产开发经营合同纠纷引起的诉讼，双方最终调解结案，故赵疃合作社主张案涉房屋系拆迁安置房，其权益优先于张芦元的抵押权，缺乏事实和法律依据。 综上所述，赵疃合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费171800元，由潍坊市奎文区赵疃经济股份专业合作社负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁国红 审 判 员 李永生 审 判 员 毕中兴 二〇二〇年十一月六日 法官助理 王 鹏 书 记 员 李 倩