浙江省瑞安市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0381民初3646号 原告：温州丰源房地产开发有限公司（统一社会信用代码：91330300798563178X），住所地温州市黎明西路****。 法定代表人：张来莫，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张庆和，浙江品和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈涂青，浙江品和律师事务所律师。 被告：瑞安市莘塍街道周田村股份经济合作社（统一社会信用代码：N2330381668322819F），，住所地瑞安市莘塍街道周田村村办公楼 法定代表人：林光孙，社长。 委托诉讼代理人：周崇成，浙江万松律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周洋君，浙江万松律师事务所律师。 第三人：周伯清，男，1952年11月26日出生，汉族，住温州市鹿城区，确认送达地址温州市十八家公寓Ｅ栋202室。 第三人：陈巧林，男，1960年8月6日出生，汉族，住温州市鹿城区，确认送达地址温州市安澜小区26幢。 第三人：温州正康建设有限公司（统一社会信用代码：91330300778294855W），，住所地文成县百丈漈镇外垟工业园区C-10地块（第**第**） 法定代表人：陈晓霞，执行董事。 委托诉讼代理人：蔡贤弼，浙江六和（温州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：支盈盈，浙江六和（温州）律师事务所律师。 原告温州丰源房地产开发有限公司（以下简称丰源房开公司）与被告瑞安市莘塍街道周田村股份经济合作社（以下简称周田村经合社）委托代建合同纠纷一案，温州市中级人民法院于2018年10月16日立案后，于同年11月5日裁定移送本院审理，本院于同年12月5日受理，并于2019年5月28日作出（2018）浙0381民初15374号民事判决。之后，原告丰源房开公司提起上诉。温州市中级人民法院作出（2019）浙03民终7135号民事裁定，撤销本院（2018）浙0381民初15374号民事判决，发回本院重审。本院于2020年5月6日立案受理，依法适用普通程序，并追加周伯清、陈巧林、温州正康建设有限公司（以下简称正康公司）为第三人参加诉讼，分别于2020年8月26日、2020年9月21日公开开庭进行了审理。原告丰源房开公司的委托诉讼代理人张庆和、被告周田村经合社的委托诉讼代理人周崇成、第三人周伯清、第三人正康公司的委托诉讼代理人蔡贤弼到庭参加两次庭审，第三人陈巧林到庭参加第一次庭审。本案现已审理终结。 原告丰源房开公司向本院提出变更后的诉讼请求为：1.判令解除原、被告于2013年4月18日签订的《全权委托代建合同书》；2.判令被告支付原告违约金300万元，并支付代建施工管理费801406.3元（合同解除前，原告已履行部分代建施工管理义务，具体工程量金额为32056252×2.5%）。事实与理由：被告于2012年下半年经与原告协商，约定由原告为其代建瑞安市莘塍街道周田村三产返回地项目“周田大厦”，总建筑面积约为10万平方米，总造价约为3亿元，并协商代为委托施工单位，及须原告代为与施工单位协商一致，要求施工单位代为垫资3000万元的相关约定内容。随后，原告与施工单位即第三人正康公司协商，于2012年12月3日签订《承包施工协议书》。原告与被告于2013年4月18日按约定内容，签订《全权委托代建合同书》，约定如被告发生此种单方无正当理由解除合同时的违约责任为“除退还原告所垫的全部资金及利息外，另赔偿乙方300万元”。合同签署后，工程启动，施工单位依照与原告的约定，为被告垫资32056252元，并建设完成了该金额对应的工程量。但被告在村干部换届选举后，在未与原告协商一致，也未向法院主张解除此前《全权委托代建合同书》的情况下，擅自将工程另行委托由他人代建（施工单位不变）。原告与被告协商妥善处理该纠纷，被告不予理会，并对32056252元部分的工程量拒不支付代建管理费，也未按照约定支付违约金。综上，原告为被告选定了施工单位，并代理被告与施工单位商定了垫资这一重要内容，履行了合同最重要的义务之一。项目进入轨道后，被告另行委托他人代建，严重侵害了原告的合法合同利益，原告有权按约向被告主张300万元的违约金。庭审中，原告明确主张的代建施工管理费系第三人周伯清、陈巧林实际施工部分的管理费。 被告周田村经合社辩称：首先，1.原、被告于2012年下半年才开始协商代建事宜，于2013年4月才签订代建合同书，原告与第三人正康公司签订的《承包施工协议书》对被告没有约束力，也不是代建合同书的基础。2.代建合同书第七条第一款第一项约定本合同生效后至2013年4月30日前，原告先汇款500万元给被告所设的工程指挥部，供其支付工程规费及其他费用，但原告从未履行这个约定。3.代建合同书第七条第二款约定，若原告未按要求及时垫付，且延误累计达30天，被告有权单方面解除合同。直到2014年6月，原告仍未支付，致使工程无法按规定办理开工手续。其次，代建合同书规定的包括原告垫付义务在内的义务，即前期审批手续、中期的建设工程施工管理，到工程竣工交付使用及产权初始登记，原告一直没有履行，其要求被告支付代建费，没有事实依据。同时，被告已行使解除权，于2014年6月、7月委托法律顾问发出律师函，已将原告违约所应承担的法律后果以书面形式告知。从被告发出解除合同函至今，原告未提出异议，现在起诉，已超诉讼时效。综上，原告的诉请没有事实和法律依据，请法庭驳回原告的诉请。 第三人周伯清、陈巧林辩称，自己当时是以第三人正康公司的名义承建案涉工程并完成了该工程的桩基部分施工，完成的桩基工程造价为23966252元。之后，因被告方不同意由我们继续施工，所以我们从案涉工程中退出。 第三人正康公司辩称，1.我方在案涉工程中是有垫资的，但是没有原告陈述到的3000多万元那么多；2.第三人周伯清、陈巧林借用第三人正康公司名义与被告签订的承包施工协议书，在时间上先于原、被告签订的委托代建合同书以及招投标时间，属于无效合同；3.第三人周伯清、陈巧林曾通过第三人正康公司的账户向原告转账100万元，现该款尚未退还。 本院经审理认定，瑞安市莘塍街道周田村经济合作社于2015年12月1日将名称变更为瑞安市莘塍街道周田村股份经济合作社。2012年12月3日，第三人周伯清、陈巧林借用第三人正康公司的名义与原告签订《承包施工协议书》，约定总承包周田村A地块土建工程、水电安装、人防工程。2013年3月8日，双方签订《补充协议》，约定承包范围为根据业主和甲方委托施工及提供的本消防工程施工图纸所示内容工程，并约定该份补充协议与前述承包施工协议书中的内容和条款同步执行。 2013年2月2日，原、被告签订《全权委托代建协议书》，就委托代建案涉周田大厦项目的相关事宜进行约定。2013年4月18日，原、被告签订《全权委托代建合同书》，约定被告将莘塍街道周田村返回地A、B两地块的安置房工程“周田大厦”全权委托原告代建。合同第二条约定，代建范围为从前期审批手续、中期建设工程施工管理、到工程竣工交货使用及产权初始登记，具体内容为土建、水电安装、消防、弱电、智能化、人防、附属、电梯、发电机组、所有区内的配套工程，落实施工单位、招投标代理单位等，与建设项目有关的所有单位和所有合同的谈判、签署、合同管理等全部事宜。合同第六条约定，原告按建设项目总投资额的2.5%向被告收取代建管理费（即施工管理费）；代建管理费分四期进行支付，第一期为招投标程序完成后7天内付总管理费20%，第二期为地下室完成后7天内支付总管理费30%，第三期为工程主体结顶后7天内支付总管理费40%，剩余款在房屋交付使用后7天内付清。合同第七条约定，建设项目在领取建筑施工许可证前的全部规费约2500万元先由原告给予垫付，并按如下支付：本合同生效后至2013年4月30日前，原告向被告支付500万元，用于支付工程规费及其他费用；施工许可证领取后2个月内，原告向被告支付600万元，用于偿还因前期资金需要而借款项；本合同生效后，被告需交纳的各项规费继续由原告垫付，具体数额按政府部门开具的票据，分期分批到位。若原告未按要求及时垫付，且延误时间累计达30日，被告有权单方解除合同，在被告与下家代建单位签订代建合同后再无息退还原告已垫付的资金。本项目全部工程均采取邀请招标的方式，由原告选择五家有相应资质的建筑施工企业进行邀请投标，具体落实及管理由原告负责。原告应让施工单位同意从设计试桩开始垫资3000万元，并按合同的约定收取垫资款的利息，当施工单位垫付的工程（款）量超出3000万元后，被告开始按合同的约定支付工程款。合同第十条约定，如被告单方终止合同或被告及其相关利害人原因引起本合同不能履行的，被告应退还原告所垫的全部资金及利息外，另赔偿原告300万元；如原告单方终止合同的，被告有权没收所有垫资款。合同第十一条附则约定，本合同签订后，待工程竣工决算时以本合同规定的内容为准。合同订立后，原告没有按约向被告支付相应规费。 2013年9月25日，第三人周伯清、陈巧林与第三人正康公司签订《工程施工项目承包责任合同》，约定以后者名义承建周田大厦建设项目，该两人以正康公司项目部形式进行施工。同年9月29日，第三人正康公司通过招投标中标案涉周田大厦工程。同年10月间，第三人正康公司与被告订立《建设工程施工合同》，约定被告将周田大厦工程发包给正康公司施工。此后，第三人周伯清、陈巧林完成了该工程的桩基部分施工。 2014年5月30日，第三人周伯清、陈巧林（甲方）与案外人潘孝龙、薛孝标（乙方）、第三人正康公司（丙方）签订《工程内部更换承包人协议》，该协议约定：甲方因资金问题无法继续施工，而乙方愿承建该项目；甲方、丙方均同意乙方承建周田大厦建设项目工程，甲方、丙方解除原承包关系，今后周田项目工程由乙方和丙方双方另行签订承包协议；甲方以前就周田项目工程对外所签订的合同对乙方不具有任何约束力，同时对外所产生的债权债务与乙方无关，由甲方自行理清；甲方必须在签订本合同后的七日内无条件将该建设项目的所有相关手续和票据移交给乙方；甲方已完成的工程由甲方与被告周田村经合社结算。同年9月13日，被告与案外人瑞安市华信建设开发有限公司签订《代建合同》，约定被告将周田大厦项目委托该公司代建。同年9月17日，被告与第三人正康公司签订《补充协议书》，就案涉工程的施工进行补充约定。同年12月17日，第三人周伯清、陈巧林向案外人潘孝龙交付了桩检验资料。2015年8月4日，案外人潘孝龙核对确认了第三人周伯清、陈巧林施工的工程桩数量。2016年1月29日，浙江中正工程项目管理有限公司出具了浙中咨［2015］6号工程审核书，确定第三人周伯清、陈巧林完成的桩基工程造价为23966252元。 另查明，案涉周田大厦工程于2012年12月3日取得建设用地规划许可证，于2015年2月5日取得建设工程规划许可证，于2015年5月19日取得建筑工程施工许可证，各方当事人均确认现已竣工验收。 以上事实由承包施工协议书、会议纪要、全权委托代建协议书、全权委托代建合同书、补充协议、桩基工程报审表、钻孔灌注桩成孔施工记录、混凝土灌注桩检验批质量验收记录、桩位测量定位记录、混凝土立方体试块抗压强度检测报告、预拌（商品）混凝土出厂质量证明书、建设工程地基基础检测报告、中标通知书、建设工程施工合同、补充协议书、会议记录、代建合同、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、（2016）浙0381民初8066号民事判决、工程审核书等予以证实。原告提供的工程款支付证书、支付桩基工程进度款汇总表系复印件，且与三位第三人确认其完成的桩基工程造价金额不一致，本院不予采纳；其提供的桩基工程清工承包协议书与本案没有关联性，不予采纳；其提供的周田大厦桩基工程量真实性无法核实，实际施工的桩基部分的工程量应以工程审核书为准；其提供的转账凭证无法证实与本案的关联性，不予采纳；证人夏某、蔡某的书面说明系证人证言，但证人未出庭陈述，不符合证据的形式要件，不予采纳。被告提供的浙江合一律师事务所函无法证实其已向被告送达的事实，不予采纳；证人蒋某、林某与被告有利害关系，其对于原告不利的陈述，本院不予采纳。第三人正康公司提供的收款收据、电子转账凭证与本案没有关联性，不予采纳。 本院认为，原、被告签订的委托代建合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。根据原、被告的诉辩理由，本院确定双方的争议焦点为：1.双方的委托代建合同解除与否。2.被告应否给付原告工程管理费、违约金。3.本案是否已过诉讼时效期限。 关于争议焦点1，本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，委托人或受托人可以随时解除委托合同。被告周田村经合社作为委托人，虽然其无法证实已就委托合同的解除通知到原告，但是，在2014年5月30日第三人周伯清、陈巧林与案外人潘孝龙、薛孝标签订《工程内部更换承包人协议》后，改由潘孝龙、薛孝标施工，被告与瑞安市华信建设开发有限公司签订委托代建合同，均可以证实被告已以实际行为表明与原告解除该合同，原告在审理过程中亦认可被告有提出解除合同，故本院确认双方间的合同已于2014年5月30日解除。 关于争议焦点2，本院认为，在约定的合同履行期间，原告未垫付相应费用，原告诉称已经被告同意，证据不足；因原告未按约履行款项支付义务，被告行使合同解除权，符合双方《全权委托代建合同书》第七条第二款之约定，故原告要求被告支付违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。虽然委托代建合同已解除，但是被告仍应按合同约定向原告支付合同履行期间的代建管理费23966252元×2.5%=599156.3元。原告诉称其工程量为32056252元，证据不足，本院不予支持。 关于争议焦点3，本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法总则＞诉讼时效制度若干问题的解释》第二条的规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。第三人周伯清、陈巧林在2014年5月30日后退出案涉工程的施工，但在2016年1月29日才与被告对桩基工程造价进行结算，此时距起诉日即2018年10月16日未满三年时间，被告辩称本案已过诉讼时效期限，没有事实依据，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第九十七条、第三百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、确认原告温州丰源房地产开发有限公司与被告瑞安市莘塍街道周田村股份经济合作社于2013年4月18日签订的《全权委托代建合同书》已于2014年5月30日解除。 二、被告瑞安市莘塍街道周田村股份经济合作社于本判决生效之日起十日内向原告温州丰源房地产开发有限公司支付代建管理费599156.3元，款可交本院转付。 三、驳回原告温州丰源房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费37211元，由原告温州丰源房地产开发有限公司负担27419元，被告瑞安市莘塍街道周田村股份经济合作社负担9792元（定于本判决生效后十日内向本院缴纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审  判  长 薛林敏 人民 陪 审员 陈文华 人民 陪 审员 钟金宽 二〇二〇年十一月二日 （代）书记员 木聪慧 附文： 一、不履行裁判惩戒后果警示 1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3.【交付车辆义务告知】义务人应当按照要求将指定的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 二、执行风险告知书 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。