云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终2003号上诉人（原审原告）：富滇银行股份有限公司红河开远支行。住所地：云南省开远市灵泉东路**。负责人：罗素芳，职务：行长。委托诉讼代理人：牟晓怡，云南亚尊律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李应生，男，1960年10月6日生，汉族，住云南省开远市。被上诉人（原审被告）：陈丽丽，女，1998年8月13日生，汉族，住云南省开远市。原审第三人：牛毕能，男，1970年6月6日生，汉族，住云南省罗平县。原审第三人：方克信，男，1976年8月8日生，汉族，住云南省罗平县。原审第三人：方克云，男，1976年8月8日生，汉族，住云南省罗平县。上诉人富滇银行股份有限公司红河开远支行（以下简称“富滇银行开远支行”）因与被上诉人李应生、陈丽丽，原审第三人牛毕能、方克信、方克云金融借款合同纠纷一案，不服开远市人民法院（2020）云2502民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。因各方当事人二审中均未提交新的证据材料或事实依据，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。富滇银行开远支行上诉请求：一、撤销开远市人民法院（2020）云2502民再2号民事判决，改判支持开远市人民法院（2016）云2502民初895号民事判决；二、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实及理由：一、本案认定事实错误，依法应予纠正。涉案的开远市落云路81号12幢2单元301号房屋所有权应以登记为准，由李应生、陈丽丽共有。开远法院作出的以物抵债裁定违反“物权法定”和登记公示的强制性规定。上诉人依法办理不动产抵押登记，对涉案房屋的折价或拍卖、变卖所得价款有优先受偿权。二、一审法院的再审判决超出人民法院受案范围。再审判决认为上诉人对涉案房屋不享有抵押权，通过司法权干预国家机关对不动产权的确权行为，确权不属于人民法院的受案范围，应予纠正。三、一审法院的再审判决适用法律错误，应予纠正。一审法院适用《中华人民共和国物权法》第二十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十三条规定的前提是被处置的财产首先要有明确的所有权主体，在以物抵债裁定作出时，该房产所有权还未登记在李应生和陈丽丽名下，因此不能适用以上两条法律规定。被上诉人李应生、陈丽丽，原审第三人牛毕能、方克信、方克云均未作答辩。富滇银行开远支行向一审法院起诉请求：1.判令解除原告富滇银行开远支行与第一被告李应生签订的《个人借款合同》，并判令第一被告李应生立即偿还原告的贷款本金106,594.72元及逾期贷款利息至清偿之日止（截止2016年8月3日利息计：4154.48元），合计110,749.2元；2.判令第一、二被告李应生、陈丽丽用其抵押登记的开远市落云路81号12幢2单元301号房屋承担相应的抵押担保责任；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院再审认定事实：被告李应生与被告陈丽丽系父女关系。2015年2月28日，被告李应生以房屋装修需要资金为由向原告申请贷款。2015年3月26日，原告富滇银行开远支行与被告李应生签订了《个人借款合同》，约定：本合同项下的贷款仅限用于个人住房装修，借款金额120000元，借款期限为2015年3月26日至2020年3月19日；实际执行利率（月利率）5.989‰，还款方式为按月等额本息还款法，共分60期；借款人发生下列任一情况，均构成违约：1.借款人未按本合同约定按时、足额偿还借款本息的；出现上述任一违约情形，贷款人有权行使下述一项或者几项权利：……2.宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息；……5.解除本合同；该《个人借款合同》还就双方的权利义务及其它事项进行了约定；原告富滇银行开远支行、被告李应生在合同上签字盖章。同日，原告富滇银行开远支行与被告李应生、陈丽丽签订了《个人担保合同》，约定：本合同所担保的主债权为债权人依据主合同（《个人借款合同》）对债务人形成的债务，本金为120000元、利息（包括复利、罚息）、基于该债权产生的违约金、赔偿金以及担保权人为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、差旅费等）；担保方式为抵押担保，担保标的详见本合同附件“担保物清单”所列财产；“担保物清单”载明担保物名称为房产，担保物所有权人为李应生、陈丽丽，抵押物处所为开远市落云南路81号12幢2—301号；还就其它事项进行了约定；原告富滇银行开远支行、被告李应生分别在担保合同上盖章签字；李应生代陈丽丽在担保合同上签字，并注明“监护人：李应生”。2015年3月24日，开远市房地产管理局对坐落于开远市落云南路81号12幢2—301抵押房屋办理了抵押登记，他项权证号为开房他证开字第××号。原审原告在再审过程中提交的《房地产评估报告书》载明评估房屋坐落于开远市，但该报告书中的现场勘查图片显示的房屋系开远市落云南路81号12幢1单元102号。签订《个人借款合同》的当日，原告按照李应生的指定，将120000元借款转入刘阳的银行账户。合同履行过程中，被告李应生未能按合同约定足额还款，截至2017年4月27日，被告李应生尚欠原告借款本金106594.72元，利息9378.28元，本息共计115973.00元。再审另查明，杨乾玉与被告李应生原系夫妻关系，2010年5月21日，经开远市人民法院调解，杨乾玉与被告李应生自愿离婚，女儿陈丽丽由李应生自行抚养。在（2013）开法执字第243号执行案件中，本案的原审第三人牛毕能、方克信、方克云系申请执行人，李应生及杨乾玉系被执行人。开远市人民法院于2013年11月26日作出（2013）开法执字第243号民事裁定书，裁定“将被执行人李应生所有的坐落于开远市住房一套以38万元抵偿给申请人牛毕能、方克信、方克云。”该裁定书于2013年11月28日送达了李应生及牛毕能、方克信、方克云。（2013）开法执字第243号民事裁定书作出时，李应生尚未取得以物抵债房屋的所有权证书。该以物抵债房屋即坐落于开远市房屋，系云南省小龙潭矿务局五期扩建工程第二批搬迁安置房，原审被告李应生、陈丽丽均系搬迁安置人员。2011年1月6日，杨乾玉代表其户内成员5人（含李应生、陈丽丽）与开远市移民局签订了搬迁安置协议书，约定杨乾玉户选择90㎡安置房3套，并于签订搬迁安置协议书的当日在开远市公证处进行了公证。2015年2月25日，案涉抵押房屋即坐落于开远市取得房屋所有权证书，属于李应生、陈丽丽共同共有。原审中因李应生下落不明，原审通过公告方式于2017年2月8日向李应生送达起诉状副本等应诉材料。2017年9月27日被告李应生涉嫌拒不执行判决、裁定罪被开远市公安局刑事拘留。（2018）云2502刑初11号生效刑事判决书认定：2013年11月28日，开远市人民法院作出（2013）开法执字第243号民事裁定书，裁定被告人李应生将位于开远市的住房抵偿欠申请人方克信、牛毕能等三人的欠款人民币38万元。2015年，被告人李应生拿到该房屋房产证后，不履行裁定义务，未按裁定内容将房屋过户给申请人，而是私自将该房屋用作向富滇银行开远支行贷款的抵押物，贷款归还其个人的其他欠款，导致人民法院生效的裁定无法执行。据此，开远市人民法院于2018年3月26日判决李应生犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑二年。一审法院再审认为，原审原告富滇银行开远支行与原审被告李应生于2015年3月26日签订的《个人借款合同》系双方真实意思表示，该合同不违反法律、法规的强制性规定，双方成立的借款合同关系合法有效，对双方具有法律约束力。原审被告李应生在再审过程中确认，其对欠付原审原告富滇银行开远支行借款本息的事实无异议并表示愿意偿还借款本息，原审被告李应生未按约定按时、足额返还借款并支付利息，已构成违约，原审原告请求判令解除《个人借款合同》并判令李应生偿还贷款本金106,594.72元及逾期贷款利息，具有合同根据和法律依据，应予以支持。原审判决第一项即“解除原告富滇银行开远支行与被告李应生签订的《个人借款合同》”、第三项即“被告李应生应支付原告富滇银行开远支行从2017年4月28日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息，利息按月利率5.989‰的基础上加收50%计算”正确，再审予以维持。原审判决第二项即“被告李应生于本判决生效之日起五日内返还原告富滇银行开远支行借款本金106,594.72元，并支付原告富滇银行开远支行截止2016年4月27日的利息9378.28元，以上两项合计115,973元”中的截止时间即“2016年4月27日”表述错误，应为“2017年4月27日”，再审予以纠正。根据再审查明的事实，在签订抵押合同、办理抵押登记前，案涉房屋已于2013年11月26日经（2013）开法执字第243号民事裁定书抵偿给牛毕能、方克信、方克云。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十三条规定：“拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。”本案涉及的以物抵债裁定系形成裁定而非给付裁定，可以直接导致抵债物的物权变动。本案中的案涉房屋自（2013）开法执字第243号民事裁定书送达接受抵债物的债权人时即2013年11月28日，该房屋所有权转移至牛毕能、方克信、方克云。以物抵债后，原审被告李应生、陈丽丽于2015年2月25日取得房屋所有权证书，原审被告李应生未协助将该房屋过户至原审第三人名下，而是于2015年3月26日与原审原告签订《个人担保合同》，以该房屋作为借款抵押担保并办理了抵押登记。故李应生在签订《个人担保合同》时，对抵押房屋已经不享有所有权。李应生以抵押房屋的形式，逃避履行自身义务，实现处分他人房屋以取得银行贷款的非法目的，侵害了房屋实际权利人即原审第三人的合法权益，其行为不受法律保护，且李应生的上述行为亦被一审法院生效刑事判决予以否定评价并判处刑罚。李应生抵押贷款的行为，系以合法形式掩盖非法目的，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项规定，应认定《个人担保合同》无效，就案涉房屋设立的抵押事项属于无权处分。原审原告主张在签订抵押合同、办理抵押登记前，其对案涉房屋进行了实地查勘，但其提交的《房地产评估报告书》中载明的评估房屋及实际查勘的房屋并不一致。原审原告作为专业金融机构，在签订抵押合同时，未认真核实《房地产评估报告书》，对于抵押房产的实际状况未进行审慎审查，亦未进行充分、真实的现场调查。虽然该抵押房屋办理了抵押登记，但其在签订抵押合同、办理房屋抵押登记时，原审原告因其审慎审查、合理注意义务的缺失，不能认定其善意，不符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条关于善意取得制度的法定要件，不能善意取得抵押权，故对原审原告主张以案涉房屋承担相应抵押担保责任，不予支持。原审判决第四项判决“原告富滇银行开远支行享有对抵押物：开远市落云路81号12幢二单元301号房屋的折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿权”适用法律错误，再审予以纠正。综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、维持开远市人民法院（2016）云2502民初895号民事判决第一项、第三项和案件受理费负担部分；二、变更开远市人民法院（2016）云2502民初895号民事判决第二项为：原审被告李应生于判决生效之日起五日内返还原审原告富滇银行开远支行借款本金106,594.72元，并支付原审原告富滇银行开远支行截止2017年4月27日的利息9378.28元，以上两项合计115,973元；三、撤销开远市人民法院（2016）云2502民初895号民事判决第四项；四、驳回原审原告富滇银行开远支行的其它诉讼请求。二审审理查明的事实与一审法院再审认定事实一致。本案争议焦点为：上诉人富滇银行开远支行与被上诉人李应生、陈丽丽签订《个人担保合同》中的抵押权是否优先受偿？本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十三条规定：“拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。”本案中，上诉人富滇银行开远支行与被上诉人李应生、陈丽丽签订抵押合同、办理抵押登记前，一审法院已于2013年11月26日作出（2013）开法执字第243号民事裁定书，裁定“将被执行人李应生所有的坐落于开远市住房一套以38万元抵偿给申请人牛毕能、方克信、方克云。”，该裁定书于2013年11月28日送达了李应生及牛毕能、方克信、方克云。涉案房屋（即坐落于开远市房屋）的所有权在生效裁定书送达时已转移至牛毕能、方克信、方克云名下，且房屋已实际交付给牛毕能、方克信、方克云占有、使用。虽然一审法院在作出（2013）开法执字第243号民事裁定书并送达李应生及牛毕能、方克信、方克云时，李应生尚未取得涉案房屋的所有权证书，但并不妨碍涉案房屋所有权的转移。因此，被上诉人李应生、陈丽丽明知涉案房屋所有权已经发生转移的情况下还与上诉人富滇银行开远支行签订《个人担保合同》，因李应生、陈丽丽已不再享有房屋所有权，其就涉案房屋设立抵押事项属于无权处分，且原审第三人牛毕能、方克信、方克云未予以追认。上诉人富滇银行开远支行在与被上诉人签订抵押合同时，对于抵押房产的实际状况有进行审慎审查的义务，但其对抵押房产未进行客观真实的现场调查，不能认定善意取得抵押权，故对上诉人富滇银行开远支行主张以案涉房屋承担相应抵押担保责任优先受偿的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持（2020）云2502民再2号判决。二审案件受理费2515元，由上诉人富滇银行股份有限公司红河开远支行负担。本判决为终审判决。审判长 薛 辉审判员 莫云辉审判员 高 健二〇二〇年十一月十八日书记员 朱子贤