山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2608号上诉人（原审原告）：日照山海天公用设施维护有限公司，住所地日照市山海天旅游度假区山海路与青岛路交汇处东300米，统一社会信用代码91371100596599738X。法定代表人：王琪，总经理。委托诉讼代理人：张君，山东舜铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙友兴，山东舜铭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘成明，男，1965年12月13日出生，汉族，居民，住日照市山海天旅游度假区。委托诉讼代理人：申友好，山东天祥信合律师事务所律师。上诉人日照山海天公用设施维护有限公司（以下简称山海天公用设施公司）、上诉人刘成明劳动争议一案，分别不服日照市东港区人民法院(2020)鲁1102民初1310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行审理。本案现已审理终结。山海天公用设施公司上诉请求：撤销一审判决，改判山海天公用设施公司无须向刘成明支付经济补偿金19312.02元和2019年5月、6月份待岗生活费2018.33元；一、二审诉讼费均由刘成明承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，一审认定解除劳动关系原因是山海天公用设施公司没有为其缴纳社保，与事实不符。山海天公用设施公司未给刘成明缴纳社保属实，但刘成明在山海天公用设施公司工作多年，一直未对未缴纳社保提出异议，刘成明辞职并非因未缴纳社保，而是因为刘成明多次发生交通事故，于2019年5月1日再次发生交通事故后，其对于自己的错误拒绝反思、拒绝书写检讨，对于自己的错误没有正确的认识态度，山海天公用设施公司让其待岗认识自己的错误后可以重新回到工作岗位，之后刘成明因为找到新的工作单位，需要到新单位入职，故解除了与山海天公用设施公司之间的劳动关系。同时结合山海天公用设施公司在一审中提供的刘成明到新单位工作后也多次发生交通事故，并且新单位以此为由与其解除劳动关系的事实来看，刘成明对于自己经常发生交通事故的问题一直没有正确的认识，可以证明刘成明与山海天公用设施公司解除劳动关系的原因系其拒绝反思、书写书面检讨，后又找到新的工作单位，并非因为社保的原因。故山海天公用设施公司不应当向刘成明支付经济补偿金和待岗生活费。综上所述，请求依法支持山海天公用设施公司的上诉请求。另外补充：一、对于双方劳动关系的解除时间问题。2019年6月19日，刘成明向山海天公用设施公司邮寄了解除通知。2019年6月21日，公司收到该解除通知，对于该事实仲裁裁决书已确认，双方对此并没有争议，故一审判决双方解除劳动关系的时间为2019年6月19日无依据。二、对于事实的认定应当综合考虑证据和实际情况，2019年1月21日，刘成明发生交通事故，2019年5月1日再次发生交通事故，而本次事故发生之后，刘成明对于自己的错误拒绝反思检讨，故公司让其待岗，认识自己错误后，可以重新回到工作岗位，在此期间，刘成明并没有进行相关的反思，也没有提出社保方面的待遇诉求，待刘成明重新找到工作之后，于2019年6月19日邮寄了解除通知。2019年6月21日，公司收到该通知的同一天，刘成明入职日照桑德环卫工程有限公司，也就是说刘成明解除的原因并非山海天公用设施公司未为其交纳社会保险，亦证明刘成明与公司之间解除劳动关系的原因系刘成明发生交通事故后拒绝反思及书写书面检讨后重新找到新的工作，从而自行选择解除双方之间的劳动关系，故其主张的经济补偿和待岗生活费没有依据。刘成明辩称，一、涉案仲裁裁决书裁决山海天公用设施公司向刘成明支付上述款项，该裁决事实清楚、适用法律正确，并且劳动仲裁对每一项裁决以及数额都进行了详细说理论证，且该裁决数额对山海天公用设施公司有利。二、山海天公用设施公司应该向刘成明支付2019年4月工资2899元。劳动仲裁在2019年12月10日第一次开庭时，山海天公用设施公司自认2019年4月份工资未发放（见仲裁第一次开庭笔录第三页13-15行）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条规定，山海天公用设施公司的该行为属于自认。该事实刘成明在一审提交民事答辩以及开庭陈述时多次向一审法院说明。工资表在山海天公用设施公司手中，根据《劳动争议调解仲裁法》第6条、第39条、《劳动争议解释一》第13条、《工资支付暂行规定》第6条规定，2019年4月份工资是否发放应由山海天公用设施公司承担举证责任。三、山海天公用设施公司应该向刘成明支付2019年5月、6月待岗生活费2018元。事实依据：山海天公用设施公司在劳动仲裁、一审及本案上诉状中均自认其公司于2019年5月、6月份指令刘成明在家待岗。根据《山东省企业工资支付规定》第31条规定，山海天公用设施公司应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费，数额为1730元×70%×2=2422元。仲裁、一审裁决数额2018元，对山海天公用设施公司有利。四、山海天公用设施公司应该向刘成明支付经济补偿金18843.5元。事实依据：山海天公用设施公司多次自认未给刘成明缴纳社会保险；另外山海天公用设施公司拖欠工资，未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，山海天公用设施公司应该向刘成明支付经济补偿金，解除合同正常工作前12个月月平均工资2971元/月，经济补偿金15个月×2971元/月=44565元。仲裁、一审法院裁决数额18843.5元对山海天公用设施公司有利。五、山海天公用设施公司应该向刘成明支付失业金损失24912元。根据《实施中华人民共和国社会保险法若干规定》第十三条的规定，劳动者本人依照《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的，属于非本人意愿中断就业。山海天公用设施公司未给刘成明缴纳社会保险，应支付刘成明失业金损失。刘成明在山海天公用设施公司工作时间15年，应该享受失业待遇24个月，失业金数额为24×1384元=33216元。关于该项劳动仲裁的裁决有理有据。劳动仲裁裁决是18个月的数额24912元，对山海天公用设施公司有利。一审判决不支持刘成明关于失业金损失24912元的请求错误。重新就业是指劳动者失业后劳动档案转到失业部门，劳动者在失业部门享受失业待遇。劳动者重新就业后，劳动档案从失业部门转到就业单位，然后失业部门停止发放劳动者失业金。只要劳动者的劳动档案未从失业部门转到就业单位，即使劳动者参加工作，失业部门不会停止劳动者的失业待遇。因此，一审法院对《社会保险法》第五十一条第一项：“重新就业的”的理解错误。六、山海天公用设施公司的上诉事实与理由违反事实、违反法律规定，请二审人民法院驳回其上诉请求。理由：1、单位不缴纳社会保险，《劳动合同法》第三十八条、第四十六条明确规定劳动者有权解除劳动关系，并有权主张经济补偿金。刘成明在“解除劳动关系通知书写的非常明确，即山海天公用设施公司一直未依法与我签订劳动合同，未依法参加社会养老保险，且存在未足额发放工资的情形，所以依法解除劳动关系”。对于该证据山海天公用设施公司收到且在仲裁、一审对该证据真实性无异议。2、山海天公用设施公司称刘成明多次发生交通事故与事实不符。山海天公用设施公司也未让刘成明写检讨书。刘成明多次找山海天公用设施公司法定代表人王琪要求上班，王琪说研究研究，让刘成明在家待岗，刘成明从2019年5月1日等到2019年6月18日。2019年6月3日刘成明与山海天公用设施公司法定代表人王琪谈话录音可以证明山海天公用设施公司上诉理由不正确。刘成明上诉请求，一、改判一审部分判决，改判：1.山海天公用设施公司向其支付2019年4月份的工资2899元；2.山海天公用设施公司向其支付失业金损失24912元；对判决山海天公用设施公司向其支付2019年5月、6月待岗生活费2018元和经济补偿金18843.5元无异议；二、一、二审诉讼费由山海天公用设施公司承担。事实与理由：一、依法改判山海天公用设施公司向刘成明支付2019年4月份的工资2899元。理由：日照市劳动人事争议仲裁委员会在2019年12月10日第一次开庭时，山海天公用设施公司明确承认2019年4月份工资未发放给刘成明（见劳动仲裁第一次开庭笔录第三页）。山海天公用设施公司认可2019年4月份工资未发放给刘成明的行为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》属于自认，该事实刘成明在一审提交民事答辩以及开庭陈述时明确向一审法院说明，一审法院判决山海天公用设施公司不支付刘成明2019年4月的工资2899元错误。二、依法改判山海天公用设施公司向刘成明支付失业金损失24912元。山海天公用设施公司向刘成明支付失业金损失24912元事实清楚、证据确凿、法律依据明确。一审法院判决不支持山海天公用设施公司向刘成明支付失业金损失无事实和法律依据，一审判决错误。另外其他补充意见同刘成明的答辩意见。山海天公用设施公司辩称，一、2019年4月份的工资应当以刘成明提交的工资银行流水为准；二、刘成明自2019年6月21日即入职新单位，其不存在失业金的损失。刘成明的上诉请求无事实与法律依据。山海天公用设施公司向一审法院起诉请求：1.判决山海天公用设施公司不向刘成明支付2019年4月份的工资2899元；2.判令山海天公用设施公司不向刘成明支付2019年5月、6月待岗生活费2018元；3.判决山海天公用设施公司不向刘成明支付经济补偿金18843.5元；4.判决山海天公用设施公司不应向刘成明支付失业金损失24912元；5.本案诉讼费由刘成明承担。一审认定事实如下：刘成明于2015年3月入职山海天公用设施公司工作，双方建立劳动关系。山海天公用设施公司、刘成明未签订劳动合同，山海天公用设施公司未给刘成明缴纳社会保险费。2019年1月21日，刘成明驾驶机动车与案外人许传善发生道路交通事故，刘成明承担事故全部责任；2019年5月1日，刘成明驾驶机动车与案外人安玉朋发生道路交通事故，刘成明负同等责任。2019年5月开始，山海天公用设施公司要求刘成明待岗。2019年6月19日刘成明以山海天公用设施公司未与其签订书面劳动合同、未给其缴纳社会保险、未及时向其支付劳动报酬为由向山海天公用设施公司邮寄送达了解除劳动关系通知书，山海天公用设施公司于2019年6月21日收到。刘成明待岗前十二个月平均工资为2971.08元（35653元÷12个月）。2019年6月21日，刘成明入职日照桑德环卫工程有限公司东港分公司。后刘成明向日照市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决确认刘成明2019年6月19日依法同山海天公用设施公司解除劳动关系；山海天公用设施公司向刘成明支付拖欠2019年4月份工资3000元、2019年5月、6月份待岗工资6000元、经济补偿金45000元、加班费80000元、失业金损失27000元。该委员会于2020年2月21日做出日劳人仲案字[2019]第632号仲裁裁决，裁决山海天公用设施公司、刘成明双方的劳动关系于2019年6月21日解除；山海天公用设施公司支付刘成明2019年4月份工资2899元，2019年5月、6月待岗生活费2018元，经济补偿18843.5元，失业金损失24912元。山海天公用设施公司对上述裁决不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案山海天公用设施公司、刘成明对双方之间存在劳动关系的事实以及刘成明于2019年6月19日向山海天公用设施公司邮寄送达了解除劳动关系通知书，山海天公用设施公司收到上述解除劳动关系通知书的事实均无异议，故一审法院认定山海天公用设施公司、刘成明之间的劳动关系于2019年6月19日解除。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，山海天公用设施公司虽然主张刘成明以山海天公用设施公司未签劳动合同、未交纳社保、未支付工资为由解除劳动关系与事实不符，并提供了道路交通事故认定书等证据证明刘成明发生多次交通事故并且没有自我反思，但上述证据无法证明山海天公用设施公司与刘成明签订了书面劳动合同、给刘成明缴纳社会保险等事实，山海天公用设施公司也未能提供其他证据证明上述事实。且本案中山海天公用设施公司也未证明其因刘成明多次发生交通事故而解除了与刘成明之间的劳动关系，故刘成明与山海天公用设施公司解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）……（三）为依法未劳动者缴纳社会保险费的；……”规定的情形，山海天公用设施公司作为用人单位应依法承担相应责任。山海天公用设施公司还主张计算刘成明月平均工资时应将2019年7月2日山海天公用设施公司向刘成明支付的863元予以扣除，但该时间段山海天公用设施公司、刘成明劳动关系已经解除，山海天公用设施公司仍向刘成明支付标注为“工资”的款项，山海天公用设施公司亦未提交证据证实该款项的性质，故应承担不利后果，一审法院采纳刘成明关于该款项系山海天公用设施公司补发工资的主张。刘成明主张山海天公用设施公司欠付其2019年4月份工资3000元，然根据刘成明自己提供的银行交易流水，2019年2月1日至2019年4月30日，山海天公用设施公司向刘成明先后发放三次工资，与刘成明的主张相矛盾，故对于刘成明关于山海天公用设施公司欠付其2019年4月份工资3000元的主张，一审法院不予采信。对山海天公用设施公司关于不向刘成明支付2019年4月份工资的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。……”之规定，本案中刘成明于2013年5月入职山海天公用设施公司工作，双方建立劳动关系，但山海天公用设施公司未给刘成明缴纳社会保险费，刘成明因此与山海天公用设施公司解除劳动关系，符合用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，本案刘成明应向山海天公用设施公司支付经济补偿金19312.02元（2971.08元/月×6.5个月）。故山海天公用设施公司提出的不支付刘成明经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十一条之规定“失业人员在领取失业保险金期间由下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；（二）应征服兵役的；（三）移居境外的；（四）享受基本养老保险待遇的；（五）无正当理由，拒不接受当地人民政府制定部门或者机构介绍的适当工作或者提供的培训的。”本案中刘成明于2019年6月19日与山海天公用设施公司解除劳动关系，并于2019年6月21日入职日照桑德环卫工程有限公司东港分公司工作，庭审中刘成明对此也予以认可。故即便山海天公用设施公司依法给刘成明缴纳了社会保险，本案中刘成明实际也不符合领取失业保险金的条件，也就不存在损失。故对山海天公用设施公司关于不支付刘成明失业金损失的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定“非因……；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。……”。本案中山海天公用设施公司要求刘成明自2019年5月1日待岗至2019年6月19日刘成明通知山海天公用设施公司解除双方劳动关系，期间山海天公用设施公司没有安排刘成明工作，刘成明也未到其他单位工作，山海天公用设施公司应按不低于本地最低工资标准的70%支付刘成明基本生活费2018.33元[1730元×70%×（1+2/3）个月]。故对山海天公用设施公司关于不支付刘成明2019年5月、6月待岗工资的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、山海天公用设施公司与刘成明于2019年6月19日解除劳动关系；二、驳回山海天公用设施公司要求不支付刘成明经济补偿金18843.5元的诉讼请求；三、山海天公用设施公司于判决生效之日起七日内支付刘成明刘成明经济补偿金19312.02元；四、驳回山海天公用设施公司要求不支付刘成明刘成明2019年5月、6月待岗生活费2018元的诉讼请求；五、山海天公用设施公司于判决生效之日起七日内支付刘成明2019年5月、6月待岗生活费2018.33元；六、山海天公用设施公司不支付刘成明2019年4月份工资2899元；七、山海天公用设施公司不支付刘成明失业金损失24912元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由山海天公用设施公司负担。二审中，当事人未提交新证据。二审查明，2019年12月10日，日照市劳动人事争议仲裁委员会开庭审理山海天公用设施公司与刘成明劳动争议仲裁一案，在该次庭审中，仲裁员问“2019年4月工资发放了吗？”申请人即刘成明答“2019年4月30日发放的工资是2019年3月的工资，当月工资下月发放。”，被申请人即山海天公用设施公司答“没发。”本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题：一是山海天公用设施公司与刘成明劳动关系解除的时间问题；二是山海天公用设施公司应否向刘成明支付经济补偿金及2019年5、6月生活费的问题；三是山海天公用设施公司应否向刘成明支付2019年4月工资及失业金损失问题。关于第一个焦点问题。根据一审查明的事实，刘成明于2019年6月19日向山海天公用设施公司邮寄解除劳动合同通知书，该公司于2019年6月21日收到该通知，双方劳动关系解除的时间应以解除通知到达对方即山海天公用设施公司的时间为准，一审对双方劳动关系解除时间认定不当，本院予以纠正。山海天公用设施公司与刘成明的劳动关系于2019年6月21日解除。关于第二个焦点问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定和第四十六条的规定，劳动者依照第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案，山海天公用设施公司虽主张其未提出与刘成明解除劳动关系，但其存在未依法为刘成明缴纳社会保险费的情形，刘成明依照法律规定可以据此要求解除劳动合同并要求山海天公用设施公司支付经济补偿，一审据此认定山海天公用设施公司应当支付刘成明经济补偿金并无不当。在2019年5月1日待岗至2019年6月19日期间，山海天公用设施公司没有安排刘成明工作，刘成明也未到其他单位工作，一审根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定认定山海天公用设施公司应向刘成明支付待岗生活费亦无不当，本院予以支持。关于第三个焦点问题。对于刘成明主张的2019年4月的工资，山海天公用设施公司主张已发放，但其作为工资发放凭证的保管人，未提交证据证实，且其在仲裁开庭审理时亦认可该月工资未发放，故一审认定山海天公用设施公司不向刘成明支付2019年4月工资不当，本院予以纠正，山海天公用设施公司主张刘成明的月工资为2200元，但未提交证据证实，故对于刘成明的4月工资应按其主张的2971元支付。《中华人民共和国社会保险法》、《失业保险条例》对于劳动者失业保险金领取的条件等问题均进行了明确规定，本案，刘成明在山海天公用设施公司收到刘成明的解除劳动合同通知时已入职新公司，一审据此认定山海天公用设施公司不应向刘成明支付失业保险金损失并无不当，刘成明的该主张不成立，本院不予支持。综上所述，山海天公用设施公司、刘成明的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持日照市东港区人民法院(2020)鲁1102民初1310号民事判决第二、三、四、五、七项及诉讼费负担部分；二、撤销日照市东港区人民法院(2020)鲁1102民初1310号民事判决第一、六项；三、日照山海天公用设施维护有限公司与刘成明之间的劳动关系于2019年6月21日解除；四、日照山海天公用设施维护有限公司于本判决生效之日起七日内支付刘成明2019年4月工资2971元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人日照山海天公用设施维护有限公司和刘成明各负担5元。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二〇年十一月十三日书记员  付志娟