贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终1904号上诉人（一审原告）：雷某群，男，1968年10月10日出生，汉族，贵州铜仁碧江区人，个体工商户，住贵州省铜仁市碧江区。委托诉讼代理人：陆辉，贵州巨合律师事务所律师。上诉人（一审被告）：余某，男，1973年11月16日出生，汉族，贵州省铜仁市松桃自治县人，务工，住贵州省松桃苗族自治县。上诉人（一审被告）：陈某发，男，1982年02月05日出生，汉族，云南省昭通市镇雄县人，务工，住云南省昭通市镇雄县。上诉人雷某群因与被上诉人余某、陈某发买卖合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市万山区人民法院（2020）黔0603民初1162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。雷某群向本院上诉请求：1．依法撤销原审判决，并依法改判支持雷某群一审全部诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费由余某和陈某发负担。事实及理由：一、一审认为陈某发支付125000元后，尚欠的货款是155955元，认定事实错误。首先，支付的125000元最后一次支付时间是2020年1月24日，在2020年4月16日余某第一次出具欠条之前。之后尚欠水泥货款235955元，是经过2020年4月16日余某出具欠条和2020年5月5日余某和陈某发一起出具欠条。若支付的125000元全部是货款，两次出具欠条均不提出异议，为此，尚欠货款应是235955元。其次，一审法院对于雷某群提供的2020年5月5日的欠条不予采信，反而错误采信余某在一审辩称“8万元是经协商支付雷某群的利息”的虚假陈述。有书证、原始证据和直接证据不予采信，反而采信无法证实的言辞证据，违反证据采信规则。二、在余某和陈某发没有请求调整违约金，一审擅自调整违约金不合法。三、保全保险费500元，也是因为余某和陈某发不履行义务导致的，也应当由余某和陈某发承担。综上，一审认定事实和适用法律错误，请求二审法院查明事实予以改判支持雷某群的诉讼请求。余某和陈某发展审未答辩。雷某群向一审法院提出诉讼请求：1．判令余某、陈某发立即支付雷某群货款235,955元；2．判令余某、陈某发从起诉之日起以235,955元为基数，每日按千分之一支付雷某群违约金直至所有货款付清止；3．本案诉讼费、保全费、保全诉讼费由余某、陈某发承担。一审法院查明的案件事实，2019年2月28日，双方签订《水泥购销协议》，约定：雷某群向余某和陈某发承包的万山区谢桥龙生安置地护壁工程供应水泥，单价按入库单双方签字确认为准，付款方式为每月月底按实收水泥对单核实，次月10日前付清当月货款，当月用量较大时，每供足300吨及时付款。如余某和陈某发不按合同约定付款，雷某群将停止供货，造成的损失由余某和陈某发承担，如余某和陈某发违约，未能按合同约定日期付款，则从违约当日起，每日按总欠款千分之一向原告支付逾期违约金，直至全部货款付清为止。协议签订后，自2019年3月10日至2019年8月30日雷某群陆续供应水泥677吨，单价为每吨415元，共计货款280,955元。陈某发分别于2019年4月2日支付30000元、2019年5月12日支付15000元、2019年11月27日支付50000元、2020年1月24日支付30000元，共计支付125000元。2020年5月5日，余某和陈某发向雷某群出具欠条一张，载明：“余某、陈某发承建万山区谢桥龙生安置地护壁工程，从2019年3月10日至2019年8月30日向雷某群购买水泥，由于资金周转不便，截至2020年1月30日止尚欠雷某群水泥款贰拾叁万伍仟零叁拾伍元整（235,955.00元）”。2020年8月7日，雷某群向本院提起诉讼。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。双方签订的《水泥购销协议》，符合法律的规定。雷某群已履自己的义务，余某和陈某发应当按照约定支付货款。陈某发已举证证明其已支付货款125,000元，雷某群辩解该125,000元中有80,000元，系雷某群参与余某投资的资金，系余某返还给雷某群的投资资金，不是货款。因雷某群不能说明参与余某投资的时间、投资地点、投资项目，也未举证证明该投资资金的支付方式、收款人等。余某和陈某发虽向雷某群出具了235,955元的欠条一份，庭审中，余某和陈某发能合理说明欠条出具的原因及理由，雷某群也未出示欠条载明的欠款数额的结算依据，如陈某发所支付的款项中有不是货款的部分，雷某群应当举证证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，雷某群应承担举证不能的法律责任。即便该款项中包括有投资款，雷某群可在有充分证据证明的情况下，另行以解除合伙关系进行主张，该院不支持雷某群的主张。故，该院确认尚欠水泥款为155,955元。双方在合同中约定按每日1‰计算支付违约金，其违约金约定达到年36%，明显过高，余某和陈某发申请调整，符合法律规定，该院予以支持。对违约金的计算，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二款的规定，依法调整为年利率12%。因双方在欠条中并未约定付款时间，雷某群要求自起诉之日起计算违约金，符合法律规定，该院予以支持。对雷某群诉请的保全保险费500元，双方在合同中没有约定，且申请保全提供担保系申请人的法定义务，雷某群没有相应的财产提供担保，购买保险担保系其自身应当承担的责任，应由雷某群负担。保全费系余某和陈某发未履行支付金钱义务，雷某群为确保其权利不受损害申请保全产生的费用，系其实际损失，应由余某和陈某发承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条、第一百五十九、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、余某、陈某发于本判决生效之日起十日内支付雷某群货款155,955元，并以155,955元为基数，自2020年8月7日起按年利率12%计算违约金至付清之日止。二、驳回雷某群的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2,420元，由雷某群负担711元，由余某、陈某发负担1,709元。保全费1,120元，由余某、陈某发负担。二审中，雷某群提交水泥结算单、欠条，拟证明经双方结算截至2020年5月5日余某和陈某发尚欠雷某群货款应是235955元，是双方经过2020年4月16日和2020年5月5日两次结算，并出具欠条；余某和陈某发2019年5月12日支付45000元后，还尚欠货款203585元。后又供三次货，2020年5月5日，双方结算水泥款欠235955元。陈某发期间支付的8万元不是水泥款，是陈某发返还的投资款。经本院审核认定，雷某群提交的两份证据符合证据的三性，对于证据的三性，本院予以确认，但能否达到雷某群的证明目的，还需要综合本案其他案件事实予以认定，如何认定，本院将在下文进行阐述。二审查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审双方当事人争议的焦点：1．案涉争议的两笔款项8万元是否应当计入水泥款；2．一审法院对违约金进行调整是否恰当；3．保全保险费500元该由谁承担。本院认为，关于焦点1，雷某群上诉主张陈某发给付的8万元不属于欠付货款。经查，雷某群在2020年5月5日与陈某发、余某结算时出具的欠条，是根据2020年4月16日与余某结算的金额，陈某发签名予以确认。对于实际供货产生的水泥款235955元双方无争议。对于2019年11月27日、2020年1月24日两笔款项共计8万元，雷某群没有计入已付水泥款之中，雷某群辩称，该两笔款项系余某、陈某发退还的合伙投资款。但陈朝法庭审中予以否认。本案中，雷某群仅陈述双方存在合伙投资关系，但并未提交任何证据佐证该事实存在。陈某发辫称，该8万元事实上是当事人要求给付的欠付货款的利息。相对而言，陈某发的辩解理由更为可信。故，本院对雷某群的上述主张不予采纳。考虑到陈某发已经实际支付了125000元给雷某群，一审法院按陈某发、余某的主张，将争议的8万元作为货款抵充欠付水泥款，并无不妥。雷某群若坚持认为与余某存在合伙关系，可以另案起诉，按照合伙法律关系要求合伙人退还投资款。关于焦点2，由于双方当事人在合同中约定违约金按照欠付款项每日按千分之一利率计息，年利率已经达到36%，相对于雷某群水泥款资金占用的损失，显然过高。一审法院适用相关法律予以调整，将资金占用费的利率调整为年利率12%，适用法律正确，调整数额恰当，应予维持。关于焦点3，雷某群在诉讼中申请诉讼保全，为向法院提供担保，购买诉讼保全保险所产生的保险费500元，系雷某群为保障其权利得到实现产生的费用，双方并未约定由余某、陈某发负担。雷某群要求由余某、陈某发承担该笔费用，于法无据。一审法院不予支持，并无不当，应予维持。综上所述，上诉人雷某群的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律和判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人雷某群负担。本判决为终审判决。审判长 熊 健审判员 柳文辉审判员 倪庆飚二〇二〇年十一月十二日法官助理龙宏伟书记员雷芳