河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终1247号上诉人（原审原告）：马林立，男，1972年6月2日出生，汉族，住三门峡市湖滨区。委托诉讼代理人：杨妍志，河南蓝剑律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：三门峡市郑达建筑设备租赁站，住所地：三门峡市湖滨区经一路教堂对面。法定代表人：郑希安，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙文祥,河南宇萃（三门峡）律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：尹金东，男，1979年9月26日出生，汉族，住三门峡市陕州区。委托诉讼代理人：王锋义,河南文轩律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：邱高飞，河南文轩律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：杨**，男，1985年10月29日出生，汉族，住三门峡市湖滨区。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司，住所地：辽宁省沈阳市和平区云集街**。法定代表人：赵枫，该公司经理。被上诉人（原审被告）：赵伟强，男，1974年7月20日出生，汉族，住三门峡市陕州区。委托诉讼代理人：王锋义，河南文轩律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：邱高飞，河南文轩律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人马林立因与被上诉人三门峡市郑达建筑设备租赁站（以下简称郑达租赁站）、尹金东、杨**、中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司（以下简称人保财险沈阳市分公司）、赵伟强健康权纠纷一案，不服三门峡市湖滨区人民法院（2020）豫1202民初372号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问双方当事人，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人马林立的上诉请求：依法撤销三门峡市湖滨区人民法院（2020）豫1202民初372号民事判决，判决增加赔偿31765.9元。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，上诉人不应当承担交强险之外的30%责任。事故发生时，上诉人佩戴安全帽站在护栏上拆油箱，摔下受伤是由于吊车司机尹金东操作失误将护栏挂起，造成上诉人随护栏一同掉下。上诉人未系安全绳索，与本案的损害后果没有因果关系，不应承担相应的责任。2.一审误工费计算时间过短，应计算至定残前一日即2020年1月1日，增加计算出院后的193天。一审判决仅支持住院期间52天的误工费，明显不合理。被上诉人尹金东、赵伟强共同辩称：1、马林立本人存在重大过错，应自担至少30%责任；2、一审法院计算52天误工费符合法律规定；3、尹金东没有过错，答辩人不应当承担赔偿责任；4、保险公司承担相应的赔偿责任。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉。被上诉人郑达租赁站辩称：同意尹金东代理人的代理第一条、第二条意见，再补充一点，一审法院认定事实清楚，上诉人高空作业应当系安全绳，但是安全绳不是系在防栏上，防护栏的掉落与其自身过错没有因果关系。上诉人出院医嘱并无休息时间，一审法院认定误工费认定事实正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人杨**未答辩。被上诉人人保财险沈阳市分公司未答辩。上诉人马林立向一审法院提出诉讼请求：1.判令各被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项损失合计119166.4元；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告受被告郑达租赁站老郑希安的雇佣在三门峡市商务中心区碧桂园城市之光公司工地干活。2019年5月1日，被告杨**组织原告等人负责拆塔吊。大约4点钟左右原告马林立在工作过程中，吊车司机尹金东在驾驶赵伟强所有的吊车在拆塔吊时操作失误将原告马林立从护栏上撞下受伤，受伤后原告当即被送往三门峡市中心医院治疗，经诊断：1.左侧多发肋骨骨折（第3-11肋骨）；2.创伤性血气胸；3.左侧胸腔积液；4.肺挫伤；5.肺部感染；6.皮下气肿；7.脾挫伤；8.颈椎椎间盘突出并椎管狭窄（C4-7）；9.寰枢关节半脱位；10.腰1左侧横突骨折；11.贫血；12.低蛋白血症；13.左侧胸壁软组织损伤；14.左侧放射冠部腔隙性脑梗塞，原告共住院52天，花费医疗费108000元。据了解，被告尹金东驾驶的赵伟强所有的车辆（发动机号：D9185008420）在被告人保财险沈阳市分公司投保有机动车商业险等险种，应由保险公司在保险限额内承担赔偿责任。事发后，郑希安垫付了原告的所有医疗费，但由于原告伤势严重，赔偿不足以弥补原告的损失，为依法维护其合法权利，特向贵院起诉，望判如所请。一审法院审理认定如下事实：马林立和杨**是郑达租赁站的员工，碧桂园城市之光工地需要拆除塔吊，2019年4月30日晚，杨**打电话给赵伟强，告知拆除塔吊事宜，价格是900元，赵伟强次日派车和司机尹金东前往作业。马林立被郑达租赁站负责人郑希安安排和杨**等四人一起相互配合完成塔吊拆除工作。作业过程中由杨**指挥，尹金东操作机器，相互配合，一层拆除后，因二层塔吊上面有油箱，马林立上去负责将油箱捆绑后挂吊钩上面，在其绳子和挂钩尚未调整好的时候，吊车司机吊钩碰到护栏致护栏和马林立掉落受伤。尹金东称其之所以起吊是受到杨**指挥，杨**让起一点，起了10公分左右，护栏和人就掉地上了。杨**称其没有指挥，塔吊司机不知道为啥就起吊了，当时其和安全员发现后让塔吊司机停止作业，但是司机听不到，油箱已经吊起，但是护栏和人掉下来了。马林立称作业时其只佩戴了安全帽，未系安全带且是背对着杨**，杨**是否打手势指挥吊车司机尹金东起吊其看不到。马林立受伤后被送至三门峡市中心医院住院治疗，住院52天（2019年5月1日至6月22日），花费医疗费107958.37元。门诊票据2张共268元，诊断为1.左侧多跟多处肋骨骨折；2.左侧血气胸；3.肺挫伤；4.皮下气肿；5.脾挫伤？2019年6月22日出院，住院52天，出院诊断为：1.左侧多发闭合性肋骨骨折（第3-11根肋骨）；2.创伤性血气胸；3.左侧胸腔积液；4.肺挫伤；5.肺部感染；6.创伤性皮下气肿；7.脾挫伤；8.颈椎椎间盘突出并椎管狭窄（C4-7）；9.寰枢关节半脱位；10.腰1左侧横突骨折；11.贫血；12.低蛋白血症；13.左侧胸壁软组织损伤；14.左侧放射冠部腔隙性脑梗塞。长期医院载明：2019年5月1日至5月10日在ICU，5月11日10:30分转入胸外科。出院医嘱：合理休息，加强营养；避免受凉及剧烈活动；一月后来胸外科复诊；如有不适及时就诊处理。经本院委托三门峡仰韶法医临床司法鉴定所于2020年1月2日出具三仰韶司鉴所（2019）临鉴字第262号司法鉴定意见书，载明被鉴定人马林立左侧3-11肋骨骨折，可评定为十级伤残。马林立支出鉴定费1000元，检查费700元。审理中，马林立提交不动产权证书复印件一份，载明：位于三××市湖滨区××东火车站站区电务楼****0301房屋系马林立和孙素霞共同共有，该房屋颁证时间是2017年10月26日，欲证明事故发生前其一直居住于城镇的事实。马林立孩子马海涛生于2003年8月13日。马林立称住院期间护理人员为其妻子孙素霞，在明珠量贩做伊利促销员，每月平均工资2000元。另查明，1.郑达租赁站先行垫付全部医疗费108226.37元；2.尹金东为赵伟强雇佣的员工；3.涉案吊车车主为赵伟强，涉案车辆在人保财险沈阳市分公司投保交强险、第三者责任险及不计免赔，保险期间均自2018年7月23日0时至2019年7月22日24时。”第三者责任险保险限额为1000000元。一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，第一、马林立负责到二层塔吊上面绑油箱并将绳子和吊钩连接，其应当不光佩戴安全帽，还应当佩戴安全绳索，毕竟不属于地面作业，其未佩戴安全绳索放任了自身危险的存在，没有尽到安全注意义务，应自担部分责任。第二、杨**负责指挥塔吊司机进行操作，关于塔吊司机事发时的操作行为是否是杨**指挥，目前双方说法不一，杨**也没有证据证明其没有指挥，这是杨**和吊车司机相互配合的过程，故导致马林立受伤损害后果，杨**应当承担部分责任。第三、尹金东负责塔吊起吊操作，双方对事发时操作行为是否是杨**指挥，目前双方说法不一，尹金东也没有证据证明其收到杨**指挥才起吊，这是杨**和吊车司机相互配合的过程，故导致马林立受伤损害后果，尹金东应当承担部分责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。《最高人民法院关于关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，杨**是郑达租赁站雇佣员工，其应当承担的赔偿责任由郑达租赁站承担。尹金东为赵伟强雇佣员工，其应当承担的责任应由赵伟强负担。从赵伟强和杨**陈述的派车拆除塔吊协商过程和价格，可以认定赵伟强和郑达租赁站之间是承揽合同关系。因被告赵伟强所有的吊车在被告人保财险沈阳市分公司投有机动车交通事故责任强制保险和机动车商业保险，根据中国保险监督管理委员会办公厅“保监厅函[2008]345号《关于交强险条例适用问题的复函》中对起重机特种车辆在进行作业时的责任事故作出明确答复，认定该种情况下可以比照《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条适用，即机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例。赵伟强的责任承担应当由人保财险沈阳市分公司承担。因本案赵伟强的车辆投保交强险，故结合各方的过程程度和案件实际情况，本院酌定马林立自担交强险之外30%的责任，被告郑达租赁站与被告人保财险沈阳市分公司各承担交强险之外35%的责任。原告马林立的损失，本院依法确认如下：1、医疗费108226.37元。2、误工费：原告主张参照河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资45677元/年标准计算，未超法律规定，住院52天，该项费用为：6507.41元。3、护理费：原告虽住院52天，但是其在重症监护室10天，该部分是由医院护理，不应当计算护理费，剩余42天，虽没有医嘱载明陪护，但是结合原告伤情较重确需护理，原告自认妻子月工资2000元，该项费用为2780元。4、营养费：住院52天，按每天20元标准计算，该项费用为1040元；5、住院伙食补助费：住院52天，按每天50元的标准计算，该项费用为2600元。6、鉴定费和鉴定检查费1700元：有发票和缴费凭证予以印证，本院予以支持。7.交通费：住院52天，按每天20元标准计算，该项费用为1040元。8.伤残赔偿金：原告在城镇居住生活，应参照河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元/年标准计算，该项费用为68401.94元；9.被抚养人生活费：原告儿子马海涛于2003年8月13日，参照河南省城镇居民人均生活消费支出21971.57元/年标准计算，该项费用为2197.16元。10.精神损害抚慰金：结合原告的伤残等级十级和责任承担情况，该项费用酌定为3500元。上述合计为197992.88元。被告人保财险沈阳市分公司在交强险范围内赔付医疗费、住院伙食补助、营养费、误工费、护理费、鉴定费和检查费、交通费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金合计96126.51元，超过交强险的部分101866.37元，按照责任比例35%，由被告人保财险沈阳市分公司应赔付35653.23元，鉴于医疗费被告郑达租赁站已经垫付，故被告人保财险沈阳市分公司赔偿原告马林立各项损失合计87400.51元，返还被告郑达租赁站垫付的其应承担的医疗费项下部分和超过交强险部分共计44379.23元。被告郑达租赁站超过交强险限额部分按照责任比例35%应承担35653.23元，因其已经垫付超过上述款项，故其不再承担赔偿责任，对于已经垫超的剩余款项28193.91元由马林立负责返还。综上所述，原告的部分诉讼请求有事实和法律依据，本院支持部分诉讼请求。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司在保险限额内赔偿原告马林立各项损失合计87400.51元。限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。二、驳回原告马林立的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2680元，由原告马林立负担715元，由被告赵伟强负担1965元。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中上诉人马林立系被上诉人郑达租赁站的员工，其在拆除塔吊过程中遭受人身损害，而其拆除塔吊是受郑达租赁站负责人的安排，系履行职务行为，其遭受的损害后果由郑达租赁站赔偿。原判决认定上诉人马林立未尽到安全注意义务，应自担30%的责任不当，本院予以纠正。本案造成上诉人马林立损害还有侵权人被上诉人杨**、尹金东，原判决对于被上诉人杨**、尹金东的责任认定及相应的责任承担并无不当，本院予以确认。据此，根据上诉人马林立的损失，郑达租赁站在交强险外应承担上诉人损失66213.14元，但其实际支付上诉人医疗费108226.37元，超付42013.23元；被上诉人人保财险沈阳市分公司在交强险及第三者责任险范围内应赔偿上诉人损失131779.74元，但被上诉人郑达租赁站已先行超额垫付42013.23元，该费用由人保财险沈阳市分公司直接支付给郑达租赁站，剩余89766.51元赔偿上诉人马林立。关于上诉人马林立称误工费计算时间较短，因误工费是根据受害人的误工时间及收入状况确定，上诉人未能提供误工实际减少的收入证据，且其上诉请求未能明确包含误工费的数额，该理由不能成立。综上，上诉人的部分上诉理由成立，原判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销三门峡市湖滨区人民法院（2020）豫1202民初372号民事判决；二、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人马林立损失共计89766.51元；三、驳回上诉人马林立原审的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2680元，由马林立负担315元，三门峡市郑达建筑设备租赁站负担400元，赵伟强负担1965元；二审案件受理费590元，由三门峡市郑达建筑设备租赁站负担。本判决为终审判决。审判长  李占通审判员  景志贤审判员  范俊洁二〇二〇年十一月十六日法官助理尚晶晶书记员张**