浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6956号 上诉人（原审被告）：周一民，男，1997年5月30日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 委托诉讼代理人：林超颖，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州视琰文化传媒有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区凯旋支路****楼-18。 法定代表人沈文良，总经理。 上诉人杭州视琰文化传媒有限公司（以下简称视琰公司）、周一民因合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初9851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员陈剑适用普通程序独任审理。因上诉人视琰公司未在规定期限内预交上诉案件受理费，也未提出减免、缓交诉讼费用的申请，不履行二审诉讼义务，本案按视琰公司自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。 周一民上诉请求：一、请求依法撤销（2019）浙0104民初9851号民事判决书；二、请求驳回视琰公司全部诉讼请求；三、请求由视琰公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、周一民一审提交的证据可以证明触手平台并未获得《王者荣耀》游戏版权方的许可。一审法院依旧认定涉案《游戏解说独家签约协议书》、《主播独家合作协议》合法有效是罔顾客观事实，侵害了案外第三人利益。《中华人民共和国著作权法》禁止侵权著作权以及与著作权有关的权益的行为。《王者荣耀》游戏版权方在《腾讯游戏许可及服务协议》中明确未经同意，不得将游戏用于商业性使用或传播。在这种背景下，一审法院仍然认定案涉的协议不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，是不恰当的。此外，一审法院认为周一民“没有提供证据证明权利人对案涉合同履行提出异议，且若有侵犯知识产权行为，亦可由相关权利人另行起诉”，这是在机械适用法律，一方面可能会导致变相鼓励不法行为，另一方面也使得周一民的合法权益无法得到保障。若合同有效且继续履行，势必进一步侵害著作权方的知识产权，也势必进一步增加周一民的侵权责任。因为根据案涉协议，若存在侵害任何第三方的合法权利的行为，所产生的法律责任是由周一民自行承担的。周一民停止履行涉案协议，也是考虑到以上因素。二、一审法院没有认定视琰公司存在根本违约的事实。原审法院事实认定存在错误，视琰公司存在根本违约行为，且本案周一民触手平台被冻结在先，导致周一民无法继续在触手平台进行直播，周一民前往斗鱼直播平台在后。原审庭审中，周一民的代理人提出，在对合作费用进行提现时，视琰公司及触手平台均未按照协议约定足额支付合作费用，擅自克扣了提现金额的10%作为手续费，属于根本违约。对于该违约事实，原审法院没有认定是错误的。三、即使认定周一民存在违约行为，一审法院认定违约金过高。原审庭审中代理人己经提出，视琰公司推荐主播至触手平台，所获得收益不超过主播全部收入的10%。也即，2017年8月15日至2019年3月19日期间，视琰公司获得的收益在2.1万元左右。然而一审法院在剩余履行期不足一年半的情况下，判决15万元的违约金，远超过视琰公司基于合同实际履行的获益。 视琰公司向一审法院起诉请求：1、解除视琰公司、周一民签订的《主播独家合作协议》；2、周一民向视琰公司支付违约金人民币1200000元；3、周一民向视琰公司支付律师费20000元；4、本案的诉讼费、保全费由周一民承担。 一审法院审理查明：2017年8月17日，视琰公司（甲方）与周一民（乙方）签订《主播独家合作协议》，约定：甲方是一家综合性管理公司，与开迅公司进行战略合作，为开迅公司介绍优秀主播提供游戏直播或解说服务；乙方为知名的游戏玩家，有能力担当游戏解说员；乙方的网络推广用名为浪小民（房间号：40144209）、真实姓名、笔名、网名、曾用名以及任何代表主播身份的文字符号；甲方推荐乙方在触手平台进行游戏直播、并对乙方进行包装推广；乙方同意在触手平台进行游戏直播，并将其独家经纪代理权全权授予甲方；乙方保证并承诺在合作期限内不在其他平台提供直播或解说；独家合作期限为3年，自2017年8月17日起至2020年8月17日止；乙方认同甲方有权安排第三方对乙方代为履行义务，乙方应当受领；协议项下的合作费用包括基本合作费用及平台奖励，由甲方按月支付；甲方对合作费用及其计算方法拥有最终解释权，并且甲方有权根据乙方实际情况对合作费用进行调整；在乙方按照本协议完全履行其约定义务且没有给甲方造成损失的情况下，甲方按照如下条件及方式向乙方支付基本合作费用，每月300元（含税）；乙方在触手平台每月有效直播不低于25天，每月有效直播时间不低于150小时；如乙方未达到当月有效直播时间，则基本合作费用不予发放，如某日未达到排名要求，则扣除当日的单日基本合作费用，如未达到有效直播天数，则每少一天，扣除一天单日基本合作费用；平台奖励（不含上述奖励金）包括乙方在触手平台的排名奖励（如有），触手平台用户给予的打赏以及乙方在履行本协议过程中所获得的其它收益（如有）；双方确认，本协议项下的平台奖励包括排名奖励；乙方同意并认可在履行本协议期间获得触手用户平台打赏，仅为网络虚拟财产，不等同于注册用户直接对乙方的财物赠与，但乙方可申请将上述网络虚拟财产提现并参与最终分配，具体分配方式由开迅公司和甲方决定；甲方与开迅公司结算完毕后，甲方有权扣除必要的成本、开支及利润再支付给乙方，实际金额具体以乙方收到为准；乙方应当依据协议约定在触手平台进行游戏直播及解说；未经甲方事先书面同意，乙方不得将其推广用名、肖像（包括真人肖像及卡通肖像等）授权第三方使用，不得将乙方个人或合作录制的游戏解说视频、游戏解说音频擅自发布或授权给触手平台之外的其他游戏解说平台使用；未经甲方事先书面认可，乙方不得为甲方指定范围以外的游戏进行解说，不得以非甲方认可的名义进行游戏直播，协议游戏解说视频和协议游戏解说音频中不得出现非甲方或开迅公司指定产品的介绍；未经甲方事先书面同意，乙方不得以任何途径或任何方式在触手平台以外的其他网站、直播平台、企业或其它实体从事游戏直播、解说、推广、电商服务或其它类似行为；双方共同确认，甲方与乙方在本协议项下仅为合作关系，甲方与乙方不形成劳动雇佣关系，乙方无权向甲方或开迅公司主张任何形式的劳动关系项目下的权利；因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于律师费、公证费等相关费用；由于乙方违约造成本协议不能全部或部分履行时，或乙方根本性违约，甲方有权选择以下一项或多项救济方式：视情况单方面解除本合同或要求乙方继续履行本合同；根据直播平台直播规则的约定，在不事先通知乙方的前提下，对乙方进行处罚，并要求乙方返还甲方根据本协议已支付的所有合作费用；鉴于甲方及开迅公司投入大量的人力物力建立游戏直播平台给乙方从事游戏解说，双方一致同意，乙方根本性违约时，甲方有权要求乙方支付违约金，违约金以以下两种计算方式中较高者为准：（1）乙方年合作费用的叁倍；（2）违约金人民币壹仟万元；等等。协议签订后，周一民即在触手平台进行游戏解说。合同履行过程中，视琰公司委托第三方公司于2017年8月15日至2019年3月19日共计向周一民支付211783.5元。周一民于2019年3月30日停止在触手平台进行游戏主播活动，后至斗鱼直播平台从事游戏主播活动。视琰公司曾通过公证方式进行取证。另查明，视琰公司因本案诉讼委托律师支付了律师费20000元。 一审法院审理认为：视琰公司、周一民签订的《主播独家合作协议》系双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方当事人均应遵照履行。周一民在未与视琰公司取得一致的情况下，于2019年3月30日开始停止履行该协议，并至同类平台继续从事相同工作，已经构成根本违约，导致合同无法继续履行。视琰公司诉请解除与周一民签订的协议，并要求周一民支付违约金，具有事实和法律依据，予以支持。关于违约金金额，协议约定违约金以年合作费用的叁倍或违约金1000万中较高者为准，现视琰公司选择较高者的标准，并根据本案事实及周一民的履行能力等情况，只要求周一民支付违约金120万元。该法院认为，本案双方协议为独家经纪合约，目的是由周一民在触手平台从事独家、排他性地游戏解说直播活动。触手平台与周一民此后从事主播活动的斗鱼平台，同作为直播平台，行业相同、模式类似、受众相近，都是通过主播的直播活动吸引平台用户观看并打赏，以期由此获利。周一民擅自停止履行协议，将会导致平台无法通过周一民的主播活动吸引用户观看直播、进行打赏，必然会导致平台产生损失。虽然平台损失不能直接等同于作为经纪公司的视琰公司的损失，但视琰公司作为为平台推荐主播的经纪公司，也必然会损失其旗下主播带来的收益。本案争议所涉游戏主播行业，主要依靠主播的影响力来吸引受众，游戏主播为平台、经纪公司带来的经济价值很难客观衡量，主播“跳槽”所带来的损失亦难以用客观标准估值。在视琰公司因周一民违约而导致的实际经济损失无法确定的情况下，该法院综合考虑周一民实际履行合同的期限长短、预期的分成收益、年实际收入、主播知名度等因素，酌情确定周一民应支付的违约金为150000元。关于律师费损失，协议约定由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于律师费等相关费用。本案纠纷系因周一民违约而引起，视琰公司有权要求周一民赔偿律师代理费损失，对视琰公司要求周一民赔偿律师代理费损失的诉讼请求，根据支持的标的额酌情予以支持10000元。周一民辩称案涉协议侵害案外人知识产权，并未向法庭提供有关证据证明权利人对案涉合同履行提出异议，且若有侵犯知识产权行为，亦可由相关权利人另行起诉，不影响本案双方合同效力，故对周一民该项意见不予采纳。另，周一民认为案涉协议系以合法形式掩盖非法目的，以合作的名义试图掩盖真实的劳动合同关系的合同，应属无效合同，但其未提交证据证明案涉协议属于无效合同，故对周一民该项意见亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款之规定，判决：一、解除视琰公司与周一民签订的《主播独家合作协议》；二、周一民支付视琰公司违约金人民币150000元，于判决生效之日起十日内付清；三、周一民支付视琰公司律师费损失人民币10000元，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回视琰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币15780元，减半收取人民币7890元，由视琰公司负担人民币6140元，由周一民负担人民币1750元。周一民于判决生效之日起七日内向该法院交纳应负担的案件受理费。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：案涉《主播独家合作协议》系双方当事人的真实意思表示，双方均应受其约束。现周一民主张该协议侵犯案外人著作权而应归于无效，经审查，案涉协议记载内容系游戏直播，依据协议本身尚不足以认定上诉人的该事实主张，至于双方当事人在协议履行过程中是否存在侵害案外人知识产权之处，周一民并未举证证明相关权利人对案涉合同履行提出异议，相关权利人亦可另行起诉，原审判决据此认定周一民的该抗辩事由不影响案涉协议效力并无不当，本院予以确认。因本案现有证据表明周一民于2019年3月30日开始自行停止履行案涉协议，且其至同类平台继续从事相同工作，原审判决据此认定周一民构成根本性违约并无不当，周一民应当承担相应的违约金责任。至于违约金的具体数额问题，原审判决在综合案涉协议包括周一民年实际收入、主播知名度在内的合同履行具体情形、周一民的过错程度以及视琰公司的预期利益等因素，酌情确定周一民应当支付违约金150000元并承担律师费损失10000元并无不当，周一民的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，周一民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3500元，由周一民负担。 本判决为终审判决。 审判员 陈 剑 二〇二〇年十一月十二日 书记员 金佳惠