福建省福州市鼓楼区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0102刑初6号 公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。 被告人黄玉生，男，1971年8月31日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，出生地福建省福州市，住福州市晋安区。因犯非法经营罪，于2012年2月24日被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。因涉嫌非法经营罪，于2019年3月31日被刑事拘留，于同年4月29日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人胥萍，福建名仕律师事务所律师。 福州市鼓楼区人民检察院以鼓检公诉刑诉〔2019〕813号起诉书指控被告人黄玉生犯非法经营罪，于2020年1月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市鼓楼区人民检察院指派检察员郑军出庭支持公诉，被告人黄玉生及其辩护人胥萍到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2008年至2017年，被告人黄玉生在福州市鼓楼区××路中国银行福建省分行附近等处非法进行外汇买卖，向张某、郑某等16名客户买卖美元、欧元、加元等外汇，累计买卖外汇金额达人民币81427938.5元。同时，被告人黄玉生于2008年7月16日在建设银行福州天福支行开立账号为4340××××9540的银行账户、2011年3月1日在农业银行福州湖东支行开立账号为6228××××2418的银行账户、2011年4月13日在中国银行福州五四路支行开立账号为4286××××1260的银行账户，专门用于收支买卖外汇的结算款项，上述3个银行账户累计往来交易款人民币超过2181913900元。被告人黄玉生每买卖1万美元外汇从中赚取20元手续费。 2019年3月31日，被告人黄玉生被公安民警抓获。 公诉机关认为，被告人黄玉生的行为已构成非法经营罪，因其有坦白情节，被告人黄玉生在缓刑考验期限内犯新罪同时发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，故变更量刑建议为对被告人黄玉生在有期徒刑七年六个月至八年六个月的幅度内量刑，并处罚金。公诉机关提交了相关证据予以证实。 被告人黄玉生对指控事实、罪名及量刑建议没有异议。 辩护人辩称，1、被告人认罪态度良好，在公安阶段已经认罪认罚，有法定从轻处罚情节。2、应当按照被告人销售外汇收取的人民币款项金额认定非法经营数额，即本案中应当按照约22亿元金额的50%为11亿元认定非法经营数额；3、被告人黄玉生是个体户，靠零散的外汇买卖，业务挣取生活费。相较于地下钱庄、跨境交易的非法买卖外汇犯罪行为产生的危害性较低。4、虽然银行账户上的资金往来金额累计数额巨大，但这是十年累计的总金额，实际上被告人获得的利润比较稀薄，每买卖1万美元才挣取20元差价，年平均收益为3万多元。5、黄玉生的买卖行为都在2017年6月之前，2017年新的司法解释对非法经营的量刑轻，是在五年以下，但本案到2019年才刑事立案，有新旧司法解释更替的过程，请求综合考虑被告人黄玉生犯案的主观恶性低和全案情况，予以从轻处罚。 经审理查明：2008年至2017年，被告人黄玉生在福州市鼓楼区××路中国银行福建省分行附近等处非法进行外汇买卖，向张某、郑某等16名客户买卖美元、欧元、加元等外汇，累计买卖外汇金额达人民币81427938.5元。同时，被告人黄玉生于2008年7月16日在建设银行福州天福支行开立账号为4340××××9540的银行账户、2011年3月1日在农业银行福州湖东支行开立账号为6228××××2418的银行账户、2011年4月13日在中国银行福州五四路支行开立账号为4286××××1260的银行账户，专门用于收支买卖外汇的结算款项，上述3个银行账户累计往来交易款为人民币2181913900元。被告人黄玉生每买卖1万美元外汇从中赚取20元手续费，经统计，被告人黄玉生违法所得约为30万元人民币。 2019年3月31日，被告人黄玉生被公安民警抓获。 另查明，2012年2月24日，被告人黄玉生曾因2010年9月9日从事买卖外汇的行为被福州市鼓楼区人民法院以非法经营罪判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。 上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实： 1、中国农业银行福建省分行、中国建设银行福建省分行、中国银行福建省分行出具的账户交易明细清单、情况说明，证实2008年至2017年，被告人黄玉生分别通过农业、建设、中国银行向张某、郑某等16名客户买卖美元、欧元、加元等外汇，累计买卖外汇金额达人民币81427938.5元。同时，被告人黄玉生于2008年7月16日在建设银行福州天福支行开立账号为4340××××9540的银行账户、2011年3月1日在农业银行福州湖东支行开立账号为6228××××2418的银行账户、2011年4月13日在中国银行福州五四路支行开立账号为4286××××1260的银行账户，扣除账户利息、年费、账户管理费、手续费、同名账户间转账、投资理财等交易，上述3个银行账户累计往来交易款人民币为2181913900元。 2、证人张某、郑某等人的证言及辨认笔录，证实因为向被告人黄玉生给的外汇兑换价格划算，且方便，所以张某、郑某、林某志、陈某晃、郑某玉、谢某杰、吴某泰、何某、李某琪、方某锋、陈某东、连某、吴某芬、林某娇、刘某岭、林某都找被告人黄玉生换外汇。 3、被告人黄玉生的供述与辩解，证实2008年至2017年间，其在福州市鼓楼区××路省中国银行门口招揽客户从事外汇买卖业务，熟悉的客户也会主动联系其，之后约定时间、地点进行兑换。外汇兑换都是当场转账，其主要从客户手里收取美金，欧元等外币，然后再以较高的价格卖给需要的客户，从中赚取差价。其使用自己名下卡号为4563××××6954的中国银行账户、卡号为4367××××2492的建设银行账户、卡号为6228××××2418的农业银行账户用于结算买卖外汇的业务，这三个账户只用于外汇买卖。 4、福州市公安局出具的户籍证明，证实被告人黄玉生已达刑事责任年龄。 5、抓获经过，证实2019年3月31日，被告人黄玉生被公安民警抓获归案。 6、前科材料，证实2011年3月17日被告人黄玉生因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年3月21日取保候审。2012年2月24日，被告人黄玉生因犯非法经营罪被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。 本院认为，被告人黄玉生未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，非法经营数额达人民币2181913900元，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。被告人黄玉生如实供述自己的犯罪事实，并愿意接受处罚，可以从轻处罚。被告人黄玉生在缓刑考验期限内犯新罪同时发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新犯的罪和新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。辩护人关于被告人的非法经营数额应当按照公诉机关指控的金额折半计算的辩护意见，经查，被告人黄玉生按照每买卖一笔外汇计算自己的获利金额，但是其每一次买入或卖出外汇均针对不同的交易人，均是其非法经营的具体表现，故非法经营数额应当以买入、卖出相累加进行计算，违法所得以起诉金额折半计算是正确的。辩护人关于被告人黄玉生买卖外汇行为的行为发生在2017年之前，2017年相关司法解释较新的司法解释对非法经营的量刑轻的辩护意见，经查，2019年2月1日起施行的《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释新的司法解释》明确了非法买卖外汇非法经营罪量刑的上档标准，对于被告人黄玉生在司法解释实施前发生的行为，行为时相关司法解释均没有规定违法所得和非法经营数额量刑的上档标准，因此2019年2月1日前述司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照该司法解释的规定办理。再则根据该司法解释，若按照被告人黄玉生的违法所得计算，则被告人黄玉生应在有期徒刑五年以下量刑，若按照非法经营数额计算，则应在有期徒刑五年以上量刑。针对同一犯罪行为按不同计量依据需要适用不同法定刑档次的情况，为准确评价非法行为的社会危害程度，应适用处罚较重的量刑档次进行量刑。辩护人上述辩护意见均不予采纳，其余辩护意见予以采纳。公诉机关变更后的量刑建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条、第七十七条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院(2011)鼓刑初字第691号刑事判决书中对被告人黄玉生判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元，宣告缓刑一年的执行部分；被告人黄玉生犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三十万元。与前罪实行数罪并罚，决定执行有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币三十万元三千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月31日起至2026年11月25日止。罚金已缴纳三千元，余款应在本判决生效之日起三个月内缴纳。） 二、追缴被告人黄玉生违法所得人民币三十万元，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  毛岚岚 人民陪审员  陈琳娟 人民陪审员  陈雪琴 二〇二〇年十一月二十日 法官 助理  杨上群 书 记 员  周 钰 附主要法律条文： 1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 2、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 3、《中华人民共和国刑法》第六十九条 判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 4、《中华人民共和国刑法》第七十七条 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 5、《中华人民共和国刑法》第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 6、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条 犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 7、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条 对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。