广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终1354号上诉人（原审被告）：凌永翔，男，族，住广东省始兴县***************。被上诉人（原审原告）：官于花，女，汉族，住广东省始兴县************。被上诉人（原审原告）：王小灵，男，汉族，住广东省始兴县************。以上被上诉人的共同委托代理人：杜鹃，广东合邦律师事务所律师。以上被上诉人的共同委托代理人：邱晓君，广东合邦律师事务所律师。原审被告：凌延生，男，汉族，住广东省始兴县***************。原审被告：凌永周，男，汉族，住广东省始兴县***************。上诉人凌永翔因与被上诉人官于花、王小灵、原审被告凌延生、凌永周合同纠纷一案，不服始兴县人民法院（2019）粤0222民初1129号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人凌永翔、被上诉人官于花、王小灵的共同委托诉讼代理人杜娟、邱晓君到庭参加诉讼。原审被告凌延生、凌永周经本院合法传唤并未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。凌永翔上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回官于花、王小灵对凌永翔的全部诉讼请求；2.本案诉讼费、鉴定费等由官于花、王小灵负担。事实和理由：2019年12月27日，凌永翔使用支付宝时发现支付宝余额被“司法冻结”，便通过“百度网”查询是何原因，最终了解到该案并上网查询如何联系法官，之后通过诉讼服务中心号码联系到经办法官，立即调整好手头上的工作从广州回去。凌永翔于12月30日前往法院联系经办法官，拿到相关材料后才详细得知该案情况。因该案已判决，凌永翔无法发表答辩意见，故提起上诉。一审判决认定《土地转让协议书》无效是正确的，但却存在适用法律错误、违反法定程序、查明及认定事实不清的错误，剥夺了凌永翔的诉讼权利，造成判决严重不公，主要理由如下：一、一审法院以公告方式向凌永翔送达应诉材料是错误的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。”第九十二条：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”的规定，诉讼文书首先应采用直接送达的方式，在直接送达、邮寄送达等方式无法送达，受送达人下落不明时才采用公告送达。在本案中，首先，凌永翔在广州工作，但凌永翔的母亲一直居住在身份证登记地址，凌永翔询问凌永翔的母亲，其表示未收到过法院的任何材料及邮件，包括凌永翔所在的村委会也未收到。其次，凌永翔并非处于下落不明的状态，凌永翔的户籍地址一直未变更，联系电话也使用多年未更改，也没有相关权力机关出具的下落不明证明。所以，在凌永翔的母亲一直居住在身份证登记地址，凌永翔也并非处于下落不明状态的情况下，一审法院却使用公告送达的方式送达诉讼文书是错误的，剥夺了凌永翔的答辩等诉讼权利。二、一审法院查明事实错误。一审法院剥夺了凌永翔的诉讼权利，偏听偏信了官于花、王小灵的单方陈述，导致一审法院在审理查明部分存在多处错误：（一）一审判决第三页第2-3行关于“官于花、王小灵通过邓海标介绍，从《狮石下老一组奔康工程示意图》得知三被告土地出让事宜，协商好后……”的内容，该查明是错误的。凌永翔并不认识邓海标，与官于花、王小灵也不相识，更不可能与官于花、王小灵协商土地的出让事宜，该陈述是官于花、王小灵的单方陈述，不可采信。（二）一审判决第三页关于“两原告通过官于花在中国工商银行股份有限公司始兴支行账户转账140000元到被告凌云周账户内”的内容，该查明是错误的。本案中，凌云周并非被告也并非第三人，一审判决写明凌云周为被告是错误的。（三）一审判决第三页原文“当天，三被告凌延生、凌永周、凌永翔与两原告官于花、王小灵签订《土地转让协议书》，合同约定……”，该查明是错误的。首先，凌永翔与官于花、王小灵并不相识。其次，凌永翔并未签署过《土地转让协议书》。而且，从协议的抬头处可知，甲方并没有凌永翔的名字，因此查明中关于“甲方（被告凌延生、凌永周、凌永翔）”的内容是错误的。在协议的落款处，凌永翔的名字被冒充签署，凌永翔对《土地转让协议书》的签署完全不知情。再次，凌永翔也未收取协议所涉的款项，《收据》并非凌永翔签署，银行收款账户也不是凌永翔的账户。最后，《土地转让协议书》载明土地的使用权人也不是凌永翔。因此，一审法院判决凌永翔承担责任是错误的。（四）一审判决第四页关于“5月份要求三被告遭拒”的内容是错误的。凌永翔与官于花、王小灵并不相识，凌永翔未收到过官于花、王小灵的任何催收，仅仅是官于花、王小灵的一面之词，根据举证规则，官于花、王小灵无法也不可能提供任何向凌永翔催收的证据，因此，官于花、王小灵的该陈述不应采信。三、一审法院认定事实错误。一审判决第五页认定“三被告依该合同取得的148000元价款应返还原告”，存在错误。凌永翔与官于花、王小灵不相识，《土地转让协议书》不是凌永翔本人签署的，案涉土地的使用权人不是凌永翔，案涉款项也不是凌永翔收取的。因此，凌永翔不应承担返还价款的责任。凌永翔对《土地转让协议书》的签署毫不知情，且凌延生与凌永翔的母亲在《土地转让协议书》签订前已离婚，凌永翔归凌永翔的母亲抚养，与凌永翔的母亲两人同一户口簿，凌延生及凌永周为同一户口簿，凌延生无权代表凌永翔签署任何文件。且凌永翔与凌延生早已不居住在一起，两人虽有父子关系，但关系早已闹僵，根本不可能共同去协商相关事宜、签署相关文件。加之案涉土地的使用权人并非是凌永翔，因此，本案对凌永翔实属是无妄之灾。综上，恳请二审法院在依法查明事实的基础上，发回重审或改判支持凌永翔的上诉请求。官于花、王小灵辩称，一、一审法院送达合法有效，未违反法定程序，不应发回重审。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”的规定，“受送达人下落不明”与“用本节规定的其他方式无法送达的”两者之间的关系用的是“或者”，因此，是二选一的条件，而不是必须同时满足。本案中，凌永翔与凌永周、凌永翔户籍地即使有不同，但是同属于始兴县*******，因此在获取了村委会出具的证明后，一审法院采取公告送达的方式合法有效。二、一审法院认定凌永翔与凌延生、凌永周共同承担合同无效后返还义务的判决无误，应当维持一审认定。凌延生与凌永翔是父子关系，《土地转让协议》签署时，凌永翔未满18岁，系限制民事行为能力人，因此，凌延生代替凌永翔签署《土地转让协议》的行为符合法定代理的情形，有关的后果应由双方共同承担。凌永翔与凌延生、凌永周同为《土地转让协议》的签署方，凌延生作为其中一方代表出具了《收条》确认已经收取土地转让款，《收条》的效力及于合同签署各方，至于土地转让款三人如何分配，是否分配，与官于花、王小灵无关。综上，如凌永翔认为凌延生的法定代理行为损害了其利益或者其未分配到土地转让款，凌永翔应向凌延生另行追究。凌永翔另行追究责任的权利不能影响到凌延生、凌永周、凌永翔共同向官于花、王小灵承担合同无效的责任。三、一审法院关于“由于造成本案买卖合同无效，官于花、王小灵也存在审查不慎之责任，其应承担相应的法律责任，故对案涉价款占有期间的利息损失由其自行承担”的认定，属于认定事实错误，显失公平，二审法院应依法改判。合同无效，双方均有过错，一审法院认定过错全部属于官于花、王小灵，从而将合同无效的后果均让官于花、王小灵承担，损害了官于花、王小灵的利益，反而使凌延生、凌永周、凌永翔获取了额外非法收益。官于花、王小灵对一审法院该部分判决不服，但是考虑到凌延生、凌永周、凌永翔处于失联状态，为了判决尽快生效进入执行，官于花、王小灵放弃了上诉。但是，根据我国民事诉讼法相关规定，官于花、王小灵认为无论是官于花、王小灵还是凌永翔上诉的，进入二审程序后，在一审官于花、王小灵己经提出损害赔偿请求且一审法院对双方过错存在认定事实不清的情形下，二审法院应直接依法改判，支持官于花、王小灵关于利息的诉求。原审被告凌延生、凌永周经本院合法传唤并未到庭，亦未提交书面的答辩意见。官于花、王小灵向一审法院起诉请求：1.凌延生、凌永周、凌永翔五日内退还148000元及支付自2012年7月2日起至款项实际支付日止的利息（利息按同期银行贷款利率计算，暂计至2019年7月22日为58949元），合计共206949元；2.凌延生、凌永周、凌永翔负担本案的诉讼费及保全费。一审法院认定事实，官于花、王小灵与凌延生、凌永周、凌永翔属不同村集体经济组织。2012年7月份，官于花、王小灵通过邓海标介绍，从《狮石下老一组奔康工程示意图》得知凌延生、凌永周、凌永翔土地出让事宜，协商好后，2012年7月1日官于花、王小灵交付现金8000元给凌延生，作为购买凌延生、凌永周、凌永翔的宅基地定金，另140000元价款约定以银行转账方式支付。由于当天是周日银行休息，转账未成，但凌延生出具《收条》证明“今收到官于花、王小灵土地转让款人民币壹拾肆万捌仟元正”。并在《收条》上签名捺手印予以确认。2012年7月2日，官于花、王小灵通过官于花在中国工商银行股份有限公司始兴支行622************0277账户转账140000元到凌云周622202********80534账户内。当天，凌延生、凌永周、凌永翔与官于花、王小灵签订《土地转让协议书》，合同约定：1.经甲（凌延生、凌永周、凌永翔）乙（官于花、王小灵）双方协议，甲方将位于狮石下兴隆大桥西边的宅基地转让给乙方官于花、王小灵夫妻使用并建房，转让面积（大写）壹佰肆拾柒平方米（147㎡）。受让方为沈所镇黄所村连塘组官于花、王小灵夫妻，乙方用途为住宅地，具体位置：第三栋1号。东：二米小巷；南：8米规划路；西：本组宅基地；北：8米规划路。2.土地转让价格为：人民币壹拾肆万捌仟元整（148000.00）在签订协议后一次性付清。3.本次转让有关手续由甲方办理，一切费用由甲方负责。4.转让建房后的房屋使用权，房屋使用以及该土地实际使用权归官于花、王小灵夫妻所有。5.乙方在此转让协议生效以后使用土地过程中，因该土地引起的所有纠纷完全由凌延生、凌永周、凌永翔负责协调处理，如果甲方无法解决该土地引起的纠纷而产生的一切费用以及经济损失由甲方负责……等双方权利义务。凌延生、凌永周、凌永翔在该协议书甲方栏签名捺下手印；官于花、王小灵在乙方栏签名捺手印；邓海标在见证人栏签名捺手印予以确认。合同签订未经宅基地土地所有权的村集体组织同意。合同签订后由于官于花、王小灵长期在广州居住打工，一直未在购买的宅基地上建房。至2019年官于花、王小灵发现凌延生、凌永周、凌永翔在其上述购买的宅基地上建房遂提出异议，并于5月份要求凌延生、凌永周、凌永翔退款遭拒，故诉至一审法院。一审法院认为，本案是买卖合同纠纷。《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”的规定，经庭审查明，本案官于花、王小灵与凌延生、凌永周、凌永翔双方分属两个不同的村集体经济组织，凌延生、凌永周、凌永翔与官于花、王小灵签订合同，在未经村集体经济组织同意的情况下将其宅基地以价款148000元转让给本村集体经济组织以外的人，双方协议违反了法律、法规的强制性规定，当属无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”；第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，由于官于花、王小灵与凌延生、凌永周、凌永翔签订的合同无效，凌延生、凌永周、凌永翔依该合同取得的148000元价款应返还官于花、王小灵，故官于花、王小灵的诉讼请求一审法院予以支持。对官于花、王小灵主张自价款实际支付日起计付利息，由于造成本案买卖合同无效，官于花、王小灵也存在审查不慎之责任其应承担相应的法律责任，故对案涉价款占有期间的利息损失由其自行承担。凌延生、凌永周、凌永翔收到一审法院开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院作缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百五十三条、《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条规定，于2019年12月21日作出（2019）粤0222民初1129号民事判决：一、凌延生、凌永周、凌永翔应于判决发生法律效力之日起其十日内返还148000元价款给官于花、王小灵；二、驳回官于花、王小灵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4439元，由官于花、王小灵负担1264元，凌延生、凌永周、凌永翔共同负担3175，官于花、王小灵预交部分一审法院予以退回。财产保全申请费1555元，公告费600元，合计2155元，由凌延生、凌永周、凌永翔共同负担并在支付标的款时迳付官于花、王小灵。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。凌永翔向本院提交了以下证据：1.租房协议及租金支付记录，拟证明凌永翔并非处于下落不明状态，一审法院使用公告送达方式送达诉讼文书存在错误。2.户口薄，拟证明凌永翔不归凌延生负责抚养，双方关系僵持且早已分开居住，凌延生无权代表凌永翔签署任何文件。官于花、王小灵质证认为，对证据1关联性不予认可，对于证据2关联性不予认可，凌延生与凌永翔是父子关系。对于凌永翔提交的证据，本院认定如下：对其真实性、合法性予以确认，但对于证据1无法证明一审法院采取公告送达程序违法，对于证据2的真实性、合法性予以确认，但对其证明目的不予认可，无法达到其证明目的。对一审法院查明的事实，对于当事人无异议的部分，本院予以确认。对于当事人二审争议的事实，本院将结合双方举证情况，在本院认定部分进行论述。另查明，凌永翔明确其与凌延生系父子关系，与凌永周系兄弟关系，并不认识凌云周。再查明，官于花、王小灵在二审庭询时确认案涉《土地转让协议书》上凌永翔的签名并非其本人所签，其系按照凌延生的指示将款项支付至凌云周的账户。本院认为，本案系因宅基地转让引起的纠纷，应为合同纠纷，一审法院将本案案由定为买卖合同纠纷存在不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院将围绕凌永翔上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、一审法院送达程序是否合法；二、凌永翔是否应承担返还土地转让款的责任。一、关于一审法院送达程序是否合法的问题。凌永翔上诉认为一审法院采取公告送达方式向其送达应诉材料存在错误。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十二条：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”的规定，在本案中，一审法院通过直接送达无法送达，经始兴县********民委会出具的《证明》证实“凌延生、凌永周、凌永翔三人长期在外，去向不清，亦无法联系。”后，遂采取公告送达方式向其三人送达应诉材料及开庭传票，一审法院的送达程序并无不当，故凌永翔上诉主张一审法院送达程序存在不当，本院不予支持。二、关于凌永翔是否应承担返还土地转让款的责任的问题。对此，本院认为，庭审过程中，官于花、王小灵已明确案涉《土地转让协议书》上凌永翔的签名并非其本人所签，故，凌永翔并非案涉《土地转让协议书》的合同当事人，官于花、王小灵基于案涉《土地转让协议书》而要求凌永翔返还土地转让款没有法律依据。其次，案涉《土地转让协议书》签订时，凌永翔只有16周岁，凌延生作为凌永翔的生父，即使其代理行为成立，根据《中华人民共和国民法总则》第三十四条:“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为,保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。监护人依法履行监护职责产生的权利,受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的,应当承担法律责任。”第三十五条:“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外,不得处分被监护人的财产。未成年人的监护人履行监护职责,在作出与被监护人利益有关的决定时,应当根据被监护人的年龄和智力状况,尊重被监护人的真实意愿。”的规定，即便凌延生以监护人的身份代凌永翔作出转让宅基地的意思表示,因案涉款项支付至案外人凌云周账户，并非为监护人凌永翔的利益而处分监护人的财产，该行为与上述法律规定相违背,凌永翔同样无须承担还款责任。更何况，根据现有证据尚无法证明转让的案涉宅基地与凌永翔存在关联性。故一审法院判决凌永翔与凌延生、凌永周共同返还土地转让款存在不当，本院予以纠正。综上所述，凌永翔的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三百二十八条规定，判决如下：一、撤销始兴县人民法院（2019）粤0222民初1129号民事判决第二项；二、变更始兴县人民法院（2019）粤0222民初1129号民事判决第一项为：凌延生、凌永周应于判决发生法律效力之日起十日内返还148000元给官于花、王小灵；三、驳回官于花、王小灵的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4404元（官于花已预交4439元），由官于花、王小灵负担1144元，凌延生、凌永周共同负担3260元；凌延生、凌永周应向一审法院交纳案件受理费3260元，官于花、王小灵多交的3295元，由一审法院予以退回。财产保全申请费1555元，公告费600元，合计2155元，由凌延生、凌永周共同负担并在支付标的款时一并迳付官于花、王小灵。二审案件受理费3260元，由官于花、王小灵负担。官于花、王小灵应向本院交纳案件受理费3260元，凌永翔多交的3260元，由本院予以退回。本判决为终审判决。审判长 刘 茜审判员 毛文芳审判员 梁晓芳二〇二〇年十一月十一日书记员 林子峻