四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终1088号 上诉人（原审原告）：杨俊霞，女，生于1976年1月30日，汉族，住四川省华蓥市。 委托诉讼代理人：李必刚，四川活福律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵明华，男，生于1967年7月5日，汉族，住四川省华蓥市。 被上诉人（原审被告）：刘大英，女，生于1966年9月21日，汉族，住四川省华蓥市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈继祥，四川爱众律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈蓓蓓，四川爱众律师事务所律师。 上诉人杨俊霞因与被上诉人赵明华、刘大英损害赔偿纠纷一案，不服四川省华蓥市人民法院(2019)川1681民初1620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨俊霞上诉请求:1.撤销一审判决,并依法改判支持杨俊霞的全部诉讼请求；2.本案一二审诉讼费由赵明华、刘大英承担。事实和理由：一、一审法院以赵明华、刘大英拒绝协商鉴定机构而不予鉴定，继而驳回杨俊霞的诉讼请求于法无据。根据《四川省高级人民法院委托鉴定管理办法》第三条、第十三条、第十四条的相关规定，申请事项属于委托鉴定范围。赵明华、刘大英拒绝选定鉴定机构的，应按照该规定处理，而不是不予鉴定；二、一审法院可以依职权指定有关部门就诉争房屋进行安全性鉴定，并依据鉴定作出裁判。根据《城市危险房屋管理规定》第五条规定，杨俊霞可以申请华蓥市住房和城乡建设局组织进行房屋安全性鉴定。杨俊霞认为该规定为行政管理行为，既然杨俊霞已启用司法程序申请危房鉴定就不能启动行政程序。根据《城市危险房屋管理规定》第六条规定，一审法院可以依职权指令行政主管部门对诉争房屋进行安全性鉴定。综上，赵明华、刘大英侵权事实清楚，因果关系明确。一审法院依据无鉴定机构可做鉴定以及杨俊霞证据不足驳回诉讼请求于法无据。 赵明华、刘大英共同辩称，请求驳回杨俊霞的上诉请求，维持一审判决。对于房屋的安全性问题在此前已经通过不同的鉴定机构鉴定了两次，鉴定结论都是安全性不存在问题。本次申请鉴定的时候法院同意鉴定，他们也同意了鉴定，但是上诉人提出的鉴定机构不符合法律规定，因此本案中不需要再次鉴定。其次，杨俊霞长期将房屋租给别人使用，他们也在使用，不存在安全问题。 杨俊霞一审诉讼请求：1.判令赵明华、刘大英共同赔偿房屋损失100,000元；2.本案诉讼费用由赵明华、刘大英承担。 一审法院认定事实：（一）房屋转让及首次办证事实。1999年3月赵明华获批在华蓥市××路××楼××幢，并于同年将第二层和一楼的一间门市（一楼共4间门市）转让给杨俊霞，双方均未能提供书面买卖合同（房管部门档案中仅留存有双方于1999年5月10日签订的约定有“由赵明华、刘大英出面办理土地征用、建设许可等一切手续，费用由甲、乙双方承担”等内容的《联合建房协议》，杨俊霞称1999年还签订了买卖合同，赵明华予以否认）。为取得房屋，杨俊霞在1999年12月至2000年6月三次共计支付了86000元给赵明华，并于2000年在华蓥市地方税务局办理了房屋交易契税证明，契证载明“建筑面积212.57㎡，现立契日期2000年10月7日，成交金额42500元，计（应）征税额1700元”，契税款1700元包含在杨俊霞支付的86000元内。2000年9月28日，华蓥市国土局为杨俊霞颁发华国用（2000）字第1××5号国有土地使用证，载明位于××路××组房屋用途为住宅、门市，共有使用权面积174.335平方米，分摊面积30平方米。为赵明华颁发华国用（2000）字第1××6号国有土地使用证，载明共有使用权面积174.335平方米，分摊面积44.335平方米。 （二）房屋的办证分证事实。2000年11月5日，杨俊霞取得华蓥房权证双河镇字第0××6号《房屋所有权证》，证书记载：所有权人为杨俊霞，坐落于华蓥市××镇××路××号，房屋结构为混合，房屋总层数为3层，房屋所有层数为1、2层，建筑面积为212.57平方米，用途为商业住宅。2012年6月7日，杨俊霞换发新证时，取得华国用（2012）第1923号《土地使用权证》，用途为商业住宅、使用权类型为划拨、使用权及分摊面积均为30平方米。2013年1月14日，杨俊霞分别办理了房屋性质为商业和住宅的广安房权证华蓥字第2××5号、第2××6号《房屋所有权证》，建筑面积分别为41.32平方米、167.57平方米。2013年4月22日，赵明华办理了华国用（2012）第1269号《土地使用权证》，用途为商业住宅、使用权类型为划拨、使用权及分摊面积均为144.335平方米。 （三）房屋加盖、强拆事实。2012年4月左右，赵明华在该幢房屋上加盖第4、5层房屋，于2012年8月完工。加盖过程中，赵明华、杨俊霞于2012年5月7日签订《房屋买卖协议》，对加盖面积分配、费用承担、违约责任等作出了相关约定。2015年1月4日，杨俊霞以华蓥市住房和城乡规划建设局为被告，赵明华为第三人，向广安市前锋区人民法院提起诉讼，要求华蓥市住房和城乡规划建设局对赵明华加盖的第4、5层房屋依法履行强制拆除法定职责。广安市前锋区人民法院于2015年4月2日作出（2015）前锋行初字第20号《行政判决书》，判决华蓥市住房和城乡规划建设局在判决生效之日起三十日内履行拆除赵明华违法建设的职责。赵明华不服，向广安市中级人民法院提起上诉。广安市中级人民法院于2015年10月21日作出（2015）广法行终字第70号《行政判决书》判决，华蓥市住房和城乡规划建设局在判决生效之日起三个月内履行拆除赵明华违法建筑的法定职责。案涉房屋上加盖的第4、5层房屋，于2017年5月15日至6月7日期间被强制拆除完毕。 （四）房屋损害相关事实。对涉案房屋加层改造后，导致新加的四层、五层有部分墙体修砌在预制板上且未进行加固处理及杨俊霞所购房屋第二层部分墙体及板出现开裂现象（预制板与预制板交界处有板缝、墙体与预制板或墙体之间交界处出现界面缝）的事实，赵明华予以认可。赵明华于2014年12月委托四川海智建筑工程有限公司对修砌有墙体的预制板进行了加固处理，并委托四川建明司法鉴定所进行了建筑工程质量（可靠性）鉴定。加层房屋强制拆迁后，原华蓥市住房和城乡规划建设局委托四川省衡定工程质量检测鉴定有限公司进行了房屋保全性鉴定。诉讼中，杨俊霞申请对住房及门市进行房屋安全隐患及损失鉴定。经一审法院委托评估鉴定的专职人员审查，能从事房屋安全鉴定的鉴定机构入围四川省高级人民法院对外委托名册（含广安市中级人民法院名册）的有1家——四川金通检测有限公司，但其鉴定资质仅限于建筑在成都市辖区内从事安全鉴定活动，而房屋损失鉴定需要具有建筑设计资质的单位作出建筑加固修复方案后才能评估损失。刘大英、赵明华不同意协商选取机构，故这两项鉴定均无法展开，导致委托评估鉴定申请被退回。经咨询协调华蓥市住房和城乡建设局，该局表示房屋安全性鉴定需委托其他机构进行，在当事人协商不一致情况下，不能接受法院委托也无法自己组织鉴定。房屋被强制拆除至今，杨俊霞并未对房屋进行过维修。 （五）土地使用权证被注销的事实。2018年8月14日，原华蓥市国土资源局向华蓥市人民政府作出《华蓥市国土资源局关于注销杨俊霞、赵明华国有土地使用证的请示》（华国土资［2018］290号）载明“……三、存在的问题（一）赵明华与杨俊霞合伙修建违反《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让条例》（国务院令第55号）第四十四条规定，实质应确定为转让行为。（二）2000年在办理国有土地使用权证过程中，我局工作人员未按相关法律法规为赵明华办理初始登记，为杨俊霞办理转让即变更登记，同时，也未履行审批程序，属违规登记。四、请求事项。由我局纪检组对我局的违规登记行为进行调查处理。依法按程序注销赵明华与杨俊霞的土地登记［注销华国用（2012）第1923号、华国用（2013）第1××9号国有土地使用证］，由土地使用权人重新申请登记。”2018年9月20日，华蓥市国土资源局以“土地登记簿记载的土地分摊面积错误，可能影响相关权利人的合法权益”为由，拟注销杨俊霞持有的华国用（2012）第1923号《土地使用权证》和赵明华持有的华国用（2013）第1××9号《土地使用权证》并予以书面告知。2018年10月12日，华蓥市不动产登记中心对华国用（2012）第1923号、（2013）第1269号《土地使用权证》公告注销。杨俊霞、赵明华在规定时间内，均未提出异议。 （六）杨俊霞提起行政诉讼的事实。2019年，杨俊霞向原华蓥市国土资源局递交《国有土地使用权登记申请书》，申请将涉案房屋的土地由划拨变更为出让并重新办理产权证。华蓥市国土资源局于2019年3月14日向杨俊霞出具《关于提供划拨转出让相关资料的通知》，对杨俊霞的申请未予办理，且该通知载明“同年（1999年），你与赵明华签订了合伙建房协议……你与赵明华名为合伙修建房屋，实质上是房屋转让行为……”。嗣后，杨俊霞以华蓥市自然资源和林业局为被告提起行政诉讼，要求其履行不动产登记法定职责，将涉案房屋的土地由划拨变更为出让。经四川省广安市前锋区人民法院一审作出（2019）川1603行初253号行政判决驳回诉讼请求后，四川省广安市中级人民法院于2019年12月16日作出（2019）川16行终190号行政判决，驳回杨俊霞的上诉请求，维持原判决。（2019）川16行终190号行政判决认定，涉案房屋被注销土地使用权证的真实原因是“存在划拨未依法转为出让就过户、未履行审批程序等问题”、杨俊霞提交的申请资料不全，“仅提供了申请书，未提供房地产转让协议、买卖税务发票等材料，同时未与赵明华共同申请办理登记手续”。判决后，杨俊霞申请再审，四川省高级人民法院以“原颁证行为存在的相关问题的先行依法解决是颁发新的权利证书的前提条件，且杨俊霞应向法定登记机关申请办理”为由，于2020年4月23日驳回了杨俊霞的再审申请。行政诉讼中，华蓥市自然资源和林业局向四川省广安市前锋区人民法院提交《关于杨俊霞不动产登记申请办理情况的说明》，主要内容为：1.杨俊霞、赵明华持有的国有土地使用权证被依法注销后，土地回归初始状态，应由不动产权利人重新申请登记，即由赵明华办理首次登记。杨俊霞不属于土地使用权人，不能办理首次登记和转移登记。2.杨俊霞与赵明华之间的交易，属于买卖行为，应当在赵明华办理首次登记后，再根据《不动产登记暂行条例实施细则》第27条由买卖双方共同申请办理转移登记。未办理不动产首次登记的，不得办理不动产其他类型登记。 （七）赵明华申请注销杨俊霞房屋所有权登记的事实。诉讼中，涉案房屋的土地性质仍为划拨地，当事人未办理划拨转出让审批手续并缴纳土地使用权出让金。2020年1月6日，赵明华向华蓥市自然资源和林业局递交《注销申请》，要求注销杨俊霞的房屋所有权登记。华蓥市不动产登记中心于2020年1月15日作出《不动产登记不予受理告知书》，对该注销申请未予受理。 一审法院认为，在财产归属依法确定的前提下，当事人享有的物权应当受到法律的平等保护。本案当事人因转让划拨土地上自建房屋、违法加盖房屋致损产生纠纷，双方所争议的焦点集中在房屋买卖合同效力的认定、杨俊霞是否有权主张房屋损害赔偿、危险房屋及损害评估鉴定等方面。对此，一审法院分项予以评述。 关于房屋买卖合同效力认定问题。1.案涉房屋的交易属双方当事人无争议的事实且国土部门将交易的性质定性为“名为联合建房，实为房屋转让行为”，故应认定双方当事人缔结了房屋买卖合同。我国合同法有关合同效力制度的立法价值取向是，在不损害国家利益和社会公共利益的前提下，尽可能维持合同效力，尊重当事人的意思自治，鼓励交易和诚实信用原则，实现社会效益最大化。以此为指导，本案当事人系对土地使用权出让金的负担及约定产生分歧，进而导致迟延办理划拨转出让行政审批手续，故本案不宜直接作出房屋买卖合同无效的否定性评价。2.转让国有划拨土地使用权及地上建筑物所有权，应首先按照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条、《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条的规定，报有批准权的人民政府审批。“有批准权的人民政府审批”是当事人所订立的房屋买卖合同的法定生效条件，未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效。本案中，杨俊霞先因土地管理部门工作人员的违规登记而办理了划拨土地使用权证，嗣后划拨土地使用权证又因土地管理部门的纠错行为而注销，这使得房屋买卖合同的效力已经由“有效合同”演变为“未生效合同”。对于未生效的房屋买卖合同，在生效条件成就前，其效力处于不确定状态，一审法院对其效力不予置评。因此，赵明华、刘大英提出的买卖合同无效的抗辩理由，一审法院不予采纳。至于须经行政机关批准生效的合同的后续处理，最高人民法院于2019年11月8日印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第38条至第40条相关规定已作出了详细的法律指引，当事人可以参照处理。 关于主张房屋损害赔偿权利问题。1.房屋交付使用后，杨俊霞办理了华国用（2012）第1923号《土地使用权证》、华蓥房权证双河镇字第0××6号《房屋所有权证》，虽然华国用（2012）第1923号《土地使用权证》因“存在划拨未依法转为出让就过户、土地分摊面积错误”等问题被公告注销，但华蓥房权证双河镇字第0××6号《房屋所有权证》并未被注销，依据《中华人民共和国物权法》第十七条“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准”以及《城市房地产权属登记管理办法》第五条“房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占用、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。依法登记的房屋权利受国家法律保护”的规定，即便土地使用权属登记存在瑕疵，杨俊霞仍然对涉案房屋享有物权。法院在审理民事案件过程中，应遵循“司法权不干预行政权”原则，杨俊霞所享有的不动产物权，在未经有权部门撤销权属登记或权属证书的情况下，一审法院不能否定华蓥房权证双河镇字第0××6号《房屋所有权证》赋予杨俊霞的物权。2.我国物权法并未采纳西方物权行为理论及物权变动的无因性，只承认物权变动效力、负担行为和物权变动效力的有因性。未生效房屋买卖合同仅是房屋物权变动的原因之一，政府公告注销土地权属证书的行为并不当然地产生房屋物权已变动至原权利人名下的效力。因房屋登记行为的具体行政行为属性，在民事案件的审理中，法院不能以房屋买卖合同未生效、土地权属证书已被注销为由，作出房屋物权变动不发生效力或物权登记行为无效的法律判断。3.《中华人民共和国物权法》第三十六条规定：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”赵明华违法加层改造房屋导致杨俊霞名下的房屋遭受了一定程度的损失，杨俊霞可请求不动产物权保护，即有权对违法加层造成的房屋损害主张赔偿。4.物权的权能包括占用、使用、收益和处分。针对案涉房屋，杨俊霞除再行处分房屋受一定限制外，仍然享有占用、使用、收益权利。本案特殊之处在于侵害物权的是原房屋所有权人赵明华，若将该情形与案外第三人侵害物权相比较，显而易见，法律仍然应平等保护物权。 关于危险房屋及损害评估鉴定不能的处理问题。1.针对房屋损害，杨俊霞可依法采取两种救济方式：其一，自行修复，然后主张修复产生的费用。参照《城市危险房屋管理规定》第五条第二款的规定，县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本辖区的城市危险房屋管理工作，杨俊霞可申请华蓥市住房和城乡建设局组织进行房屋安全鉴定，并根据鉴定意见修复房屋。其二，申请法院对外委托评估鉴定，根据评估鉴定意见主张损失。杨俊霞选择了第二种方式，但该方式在审理中面临着法院委托鉴定、评估不能的境况。法院系统对外委托鉴定实行对外委托名册制度，根据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》《四川省高级人民法院委托鉴定管理办法》相关规定，当没有符合鉴定资质的入围鉴定机构可供选择时，当事人可协商选择法院委托鉴定专业机构备选库以外的机构。但是赵明华、刘大英拒绝协商，故法院应终止委托鉴定程序。2.《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第十二条同时规定：“选择鉴定、检验、评估、审计专业机构，指定破产清算管理人实行协商选择与随机选择相结合的方式。选择拍卖专业机构实行随机选择的方式。凡需要由人民法院依职权指定的案件由最高人民法院司法辅助工作部门按照随机的方式，选择对外委托的专业机构，然后进行指定。”本案的鉴定并非必须由人民法院依职权指定鉴定机构的事项，杨俊霞可在诉讼外申请华蓥市住房和城乡建设局组织进行房屋安全鉴定，故其在诉讼中主张由一审法院直接指定鉴定机构的主张，一审法院不予采纳。3.《城市危险房屋管理规定》第九条规定：“对被鉴定为危险房屋的，一般可分为以下四类进行处理：（一）观察使用。适用于采取适当安全技术措施后，尚能短期使用，但需继续观察的房屋。（二）处理使用。适用于采取适当技术措施后，可解除危险的房屋。（三）停止使用。适用于已无修缮价值，暂时不便拆除，又不危及相邻建筑和影响他人安全的房屋。（四）整体拆除。适用于整幢危险且无修缮价值，需立即拆除的房屋。”杨俊霞的损害评估申请依托于房屋安全鉴定意见，在房屋安全鉴定无法展开的前提下，其提出的损失评估也无法进行。 综上所述，赵明华、刘大英对涉案房屋违法加层改造导致登记在杨俊霞名下的房屋一定程度上的损害，杨俊霞作为权利人可主张损害赔偿，但其未能举证证明房屋危房性质及损失大小（已达到100,000元或超过100,000元），应承担举证不利的法律后果，故对于其提出的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第四条、第十五条、第十七条、第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回杨俊霞的诉讼请求。案件受理费550元，由杨俊霞负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：杨俊霞诉请的损害赔偿责任是否支持。 本案系财产损害赔偿纠纷，杨俊霞认为因赵明华、刘大英的违建加盖行为导致其二楼房屋存在安全隐患并主张赔偿损失10万元。根据民事诉讼证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。一二审中，杨俊霞均向法院申请对案涉房屋危房性质、因果关系及损失大小进行司法鉴定，但杨俊霞的鉴定申请未得到相应机构的接受，且其在二审中自行选择的广东保顺鉴定公司同样作出不予接受委托鉴定的回复,杨俊霞也放弃本次鉴定申请，故在司法鉴定无法开展的情况下，杨俊霞亦未提供其他证据证实案涉房屋危房性质以及损失大小。据此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，杨俊霞应承担举证不利的后果。一审判决驳回杨俊霞的诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上所述，杨俊霞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由杨俊霞负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡 成 审 判 员  张登贵 审 判 员  阳晓川 二〇二〇年十一月六日 法官助理  尹 庆 书 记 员  何 旭 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。