吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉07民终1319号上诉人（原审被告）：赵福臣，男，1964年8月28日生，汉族，住吉林省榆树市。上诉人（原审被告）：吴晓东，男，1969年10月6日生，汉族，住吉林省榆树市。被上诉人（原审原告）：吉林省中石房地产开发有限公司。住所：吉林省长春市宽城区。法定代表人：李晓鹏，该公司经理。委托诉讼代理人：周立强，吉林阳光博舟律师事务所律师。上诉人赵福臣、吴晓东因与被上诉人吉林省中石房地产开发有限公司（以下简称中石公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长岭县人民法院（2019）吉0722民初1304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵福臣、吴晓东，被上诉人中石公司的委托诉讼代理人周立强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵福臣、吴晓东上诉请求：1.撤销吉林省长岭县人民法院（2019）吉0722民初1304号民事判决，依法改判驳回中石公司的全部诉讼请求2.一、二审案件受理费由中石公司负担。事实和理由：（一）本案不应启动鉴定程序。1.2017年10月18日，赵福臣、吴晓东与中石公司已就19号楼工程量进行统计，并签订《19号楼工程量统计单》，双方确认总价为4,408,462.8元，19号楼图纸外人工费统计582,056元，已支付人工费统计210,000元，未支付人工费统计2,890,518.8元。2.赵福臣、吴晓东与中石公司已就建设工程价款结算达成协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”规定，本案不应启动鉴定程序，再次进行工程造价鉴定。3.2015年《民事审判指导与参考·最高人民法院案件解析》刊登了《双方当事人已就工程款的结算数额达成协议无须鉴定——薛理杰、陈强与重庆交通建设（集团）有限责任公司、绵阳市交通运输局、绵阳市重点公路建设指挥部办公室、绵阳市重点公路建设指挥部、绵阳市人民政府建设工程施工合同纠纷案》[最高人民法院（2014）民一终字第88号]，最高法的指导案例的裁判观点为“《退场清算协议》不仅有双方当事人参与,还有当地政府相关职能部门作为见证人。该协议系在政府相关部门主持下为彻底解决工程款问题与退场清算问题双方当事人协商的结果，《退场清算协议》是双方自愿协商的结果，体现了双方真实的意思表示,且不违反法律的禁止性规定,应为有效。因此，应以此为依据确定涉案工程款,本案已无须对于涉案工程款再进行鉴定”。根据该裁判观点，双方当事人已就工程款进行结算，并签订《19号楼工程量统计单》和《19号楼人工费统计单》,上述证据系双方当事人协商的结果，体现了双方真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，应为有效。因此，应以此为依据确定涉案工程。（二）本案程序违法。2020年6月2日，赵福臣、吴晓东依法向一审法院递交了《调取证据申请书（涵）》，要求调取中石公司2017年末资产清查情况说明书1份、长岭县岭南华府外债明细表1份、中石公司股权及债权债务的转让协议书1份，同时，要求原法人王呈顺,技术总工杨守章,并提交2016年5月10日－2017年末的施工日记、申请第一次转让法人董山松到庭,并提交转让协议中所有的证件（包括外债明细表、转让协议、股权交接）。申请第二次转让协议后法人李晓鹏到庭开庭,并提交长岭县岭南华府外债明细表、转让协议、股权交接。但一审法院未予准许,如一审法院调取了上述证据,并通知相关人员到庭,则可以查明中石公司并未超额支付人工费,并且还应给付赵福臣、吴晓东十余项误工费、欠款利息等费用。（三）松原市建设项目管理咨询有限公司（以下简称建设公司）出具的鉴定报告没有法律效力。1.建设公司用于鉴定的资料未经赵福臣、吴晓东质证。2.鉴定报告依据的图纸，并非签订合同时的施工图纸。施工时使用图纸为吉林省中天建设有限公司出具的设计图纸，鉴定使用的图纸是辽宁大连市设计有限公司出具的图纸。3.鉴定报告是在没有赵福臣、吴晓东施工时使用的图纸和三方未交接的情况下作出，没有法律效力。4.双方已就建设工程价款结算达成协议，本案不应启动鉴定程序。5.鉴定机构并非双方当事人共同选定，剥夺了赵福臣、吴晓东的诉讼权利。6.鉴定人员于某1、于某2并未进入施工现场进行查勘，不了解施工具体情况。（四）假设中石公司多付了人工费，赵福臣、吴晓东也不应承担返还义务。《19号楼工程量统计单》和《19号楼人工费统计单》是双方真实意思表示，双方已就案涉工程结算完毕，并且根据《19号楼工程量统计单》和《19号楼人工费统计单》的内容，在劳动监察部门的监督下，中石公司已经履行了《19号楼工程量统计单》和《19号楼人工费统计单》项下的全部内容，已将款项全部给付了农民工，赵福臣、吴晓东并未领取款项，因此，假设中石公司多付了人工费，赵福臣、吴晓东也不应承担本案的返还义务。综上所述,一审法院认定事实错误、程序违法、法律适用不当,请求二审法院依法撤销该错误判决，驳回中石公司的全部诉讼请求。中石公司辩称，双方签署结算协议时间在2017年10月18日，赵福臣、吴晓东指出的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》实施时间为2019年，该解释尚未生效，根据法不溯及既往原则，赵福臣、吴晓东的主张并不成立。1.赵福臣、吴晓东与中石公司之间签订的劳务承包合同属无效合同。只是在一审判决中，人民法院没有对此作出裁判，或在“本院认为”中作出认定，二审法院可以在审理时对该合同效力作出判决，纠正一审法院瑕疵。2.双方争议的工程为未完工程，不适用双方结算协议的法律依据。3.鉴定程序合法有效，赵福臣、吴晓东所指出的图纸问题，仅作为参考，而并非完全依据。综上，一审判决事实清楚，证据无误，应予维持。中石公司向一审法院起诉请求：1.依法判令赵福臣、吴晓东立即退还中石公司超付人工费2,644,300.91元及利息，利息自2018年8月8日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付；2.案件受理费用、评估鉴定费等费用由赵福臣、吴晓东负担。一审法院认定事实：中石公司为吉林省长岭县“岭南华府小区”开发商。2016年8月21日，中石公司与赵福臣、吴晓东签订一份《岭南华府小区19号楼劳务承包合同》，中石公司将19号楼的劳务施工发包给赵福臣、吴晓东，合同对工程施工面积、承包范围、工期、验收、工程款结算等事项进行了约定。合同签订后，赵福臣、吴晓东进行了工程建设施工。施工过程中，因中石公司未能及时提供原材料等原因导致施工停工。经查，双方共同确认停工产生误工费的情况为：1.2016年8月10日，中石公司付误工费132,700元。2.2016年8月10日中石公司付19号楼木工组17人15天误工费每人每天260元，计误工费66,300元，合计199,000元，此误工费用当时已赔偿给赵福臣、吴晓东。现赵福臣、吴晓东未能按照承包合同约定完成工程施工。中石公司在被告施工过程中支付了部分人工费，并在赵福臣、吴晓东停工后中石公司在长岭县劳动保障监察大队督察下支付部分工人工资，现在中石公司认为赵福臣、吴晓东已经冒领了人工费，故提起诉讼，要求赵福臣、吴晓东立即退还超付人工费2,644,300.91元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率从2018年8月8日起计算至实际给付之日止）。经查，中石公司付给赵福臣、吴晓东的人工费情况如下：（一）中石公司直接付给赵福臣、吴晓东的款项：1.2016年8月6日50,000元（赵福臣借支）；2.2016年8月14日中石公司付给赵福臣、吴晓东人工费400,000元；3.2016年12月1日中石公司支付赵福臣、吴晓东人工费100,000元；4.2016年12月3日中石公司支付赵福臣、吴晓东人工费100,000元；5.2017年5月21日中石公司支付赵福臣、吴晓东2016年人工费400,000元；6.2017年7月1日中石公司支付赵福臣、吴晓东2016年人工费240,000元；7.2017年7月2日中石公司支付赵福臣、吴晓东2016年人工费10,000元；8.2017年9月7日中石公司支付2017年人工费（抹灰）350,000元。（二）2017年1月26日，因赵福臣、吴晓东讨要劳务费，由长岭县住建局转给长岭县劳动保障监察大队50万元，由监察大队发给赵福臣、吴晓东50万元。（三）2018年2月12日和2018年8月8日，由长岭县人民政府用应急周转金垫付赵福臣、吴晓东人工费2,895,550元。以上赵福臣、吴晓东共计收到劳务款项为5,045,550元。审理中，中石公司与赵福臣、吴晓东对赵福臣、吴晓东实际完成工程量及造价发生争议，为此，中石公司申请对未施工部分的工程量和造价进行司法鉴定，经松原市建设项目管理咨询有限公司进行鉴定后，发现该鉴定报告因中石公司请求事项的原因，鉴定报告存在瑕疵，后经中石公司申请补充鉴定，现工程造价鉴定结果为：1.项目总造价：9,571,374.97元；2.已完工程造价6,937,045.97元；3.已完工程造价占总造价的百分比为72.477%；4.应支付劳务大清费用：2,983,305.09元。综上，本次鉴定应支付劳务大清包费用为2,983,305.09元。本次鉴定费用46,000元。另查明，19号楼在赵福臣、吴晓东承包施工之前已由他人施工建设了一部分工程，后因故双方解除工程承包合同，于2016年8月21日又另行发包给赵福臣、吴晓东进行施工。审理中，中石公司数次变更诉讼请求，2020年6月9日中石公司最后一次变更诉讼请求时，撤回了对工程质量保修金款149,165.26元（2,983,305.09元×5%）的诉讼请求，撤回了中石公司另行发包给丁建平的地热工程款408,191元部分的诉讼请求，又撤回了2017年11月16日中石公司转给长岭县劳动保障监察大队416,720元部分的诉讼请求，认为此笔款项属于重叠计算。上述三项撤诉请求款项共计974,076.26元，请求法院退回中石公司交纳的诉讼费用7793元。赵福臣、吴晓东不同意中石公司的诉讼请求，并在审理中提出十余项误工费、欠款利息等方面的抗辩请求，中石公司对赵福臣、吴晓东的抗辩请求不予认可。一审法院认为，双方签订的《岭南华府小区19号楼劳务承包合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效。赵福臣、吴晓东依合同约定进行了19号楼的劳务施工，中石公司应当按照赵福臣、吴晓东已完成的工程量支付相应的劳务大清费用。对于双方争议的赵福臣、吴晓东完成工程量及造价问题，经松原市建设项目管理咨询有限公司进行了司法鉴定，该工程造价鉴定程序合法，鉴定结论客观真实予以采信。根据工程造价鉴定结果和审理查明的中石公司支付给赵福臣、吴晓东的劳务费用情况，现在中石公司已经超额支付了赵福臣、吴晓东的劳务大清费用，因此，赵福臣、吴晓东多收取的劳务费用应当返还给中石公司。中石公司在最后一次庭审后，变更了诉讼请求，撤回了对5%的工程质量保修金149,165.26元、地热工程款408,191元（丁建平）及2017年11月16日转账416,720元三部分的诉讼请求，中石公司撤回起诉符合法律规定，一审法院准予中石公司撤回起诉。对于法庭审理查明的赵福臣、吴晓东收到劳务费款项5,045,550元，因有赵福臣、吴晓东认可的劳动监察部门收款和支付人工费收据证实，予以确认。对于中石公司主张的19号楼人工费统计单中“图纸外人工费统计”款项582,056元应作为赵福臣、吴晓东已经收取的人工费款项争议问题，中石公司认为582,056元中包括2016年8月10日的两笔误工费132,700元和66,300元，剩余383,056元属于赵福臣、吴晓东已经收取的超付款项。赵福臣、吴晓东对中石公司的主张不予认可，且认为是中石公司赔偿误工费的款项，而中石公司未能对其主张提供证据证实赵福臣、吴晓东收到了383,056元款项，且统计单上明确载明是“图纸外人工费统计”，并不是付款收据。因此，对于中石公司的此项主张不予支持。关于中石公司主张的赵福臣、吴晓东应当支付超付劳务费利息的争议问题。赵福臣、吴晓东多收取中石公司超付的劳务费用没有合同约定和法律依据，应从赵福臣、吴晓东最后收取劳务费用的2018年8月8日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。关于赵福臣、吴晓东主张的因停工产生的误工费用问题。庭审中查明的2016年8月10日中石公司支付给赵福臣、吴晓东两笔误工费用，合计199,000元，因有收据明确记载予以确认，不能认定为中石公司支付赵福臣、吴晓东的劳务费用。对于赵福臣、吴晓东在《中石房地产开发有限公司欠薪明细表》中所主张十余项误工费、车费及欠款利息等争议问题，因赵福臣、吴晓东主张的误工人数、天数、金额及欠款利息等事实，中石公司不予认可，且赵福臣、吴晓东未能提供充分证据加以证实，因此对赵福臣、吴晓东的主张不予支持。对于赵福臣、吴晓东主张的2016年8月16日赵福臣借用的5万元属于中石公司支付的62人60多天的生活费，但该借据未载明是误工费，故中石公司的主张不成立不予支持。综上，赵福臣、吴晓东应当按照已完成的19号楼工程量收取劳务费用，多收取的劳务大清费用没有合同约定和法律依据，应予返还。双方当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据。对于双方当事人未能提供充分证据加以证实的主张不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：赵福臣、吴晓东于本判决生效后立即返还中石公司多支付的劳务费用人民币2,062,244.91元（5,045,550元-2,983,305.09元）及利息（利息从2018年8月8日起至欠款给付之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计付）。案件受理费27,954元，由中石公司负担6153元，由赵福臣、吴晓东负担21,801元，多收取7793元，退还给中石公司。鉴定费46,000元，由中石公司负担。本院经审理查明，中石公司系吉林省长岭县“岭南华府小区”开发商。2016年8月21日，中石公司与赵福臣、吴晓东签订《岭南华府小区19号楼劳务承包合同》，约定中石公司将19号楼泥工工程、模板工程、钢筋工程，水、电、地热工程及架子等工程清包给赵福臣、吴晓东。合同约定施工面积7673.7平方米（不包括地上一层，以实际施工面积为准），承包金额为二层（包括二层以上）按照建筑面积结算540元/㎡，剩余工程按实际发生支付人工费。合同签订后，赵福臣、吴晓东进行了工程建设施工。施工过程中，发生停工情况，导致产生误工费199,000元。2017年10月18日，双方签订《19号楼工程量统计单》及《19号楼人工费统计单》。根据《19号楼人工费统计单》记载：19号楼人工费统计4,408,462.8元，19号楼图纸外人工费统计582,056元；已支付人工费统计2,100,000元，未支付人工费统计2,890,518.8元。2017年10月18日后，赵福臣、吴晓东就案涉工程并未继续施工。中石公司一审主张因其在设计图纸外增加施工，与赵福臣、吴晓东通过签订《19号楼人工费统计单》确定19号楼人工费以及19号楼图纸外人工费数额。赵福臣、吴晓东庭审中认可案涉工程不存在合同外工程，合同内工程有三个楼梯没有抹灰、19号楼电线未施工，每户入户电盒未安装。中石公司与赵福臣、吴晓东就未完工工程量及造价发生争议，中石公司申请启动司法鉴定程序。2019年6月9日中石公司最后一次变更诉讼请求时陈述“经各方（包括劳动保障监察大队）确认19号楼在达到交工标准时，人工费总计4,990,518.8元（具体事项、金额见19号楼人工费统计单）”。截止2018年8月8日赵福臣、吴晓东共收款5,045,550元。另查明，赵福臣、吴晓东在一审中主张中石公司欠付十余项误工费、欠款利息等款项，经一审法院释明，赵福臣、吴晓东并未提起反诉。其余事实与一审法院审理查明事实一致。本院认为，关于案涉合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”规定，本案中，赵福臣、吴晓东并不具备劳务作业法定资质，故中石公司与赵福臣、吴晓东于2016年8月21日签订的《岭南华府小区19号楼劳务承包合同》无效。关于本案案涉工程是否结算以及应否启动鉴定程序问题。双方签订合同后赵福臣、吴晓东即入场施工，后案涉工程因故停工。赵福臣、吴晓东自认案涉工程合同内有部分工程未完工，中石公司虽主张赵福臣、吴晓东未完工程量多于二人自认未完工工程量，但并未提供证据予以证实。故对于案涉工程未完工程量，应以赵福臣、吴晓东自认未完工程量为准。2017年10月18日，中石公司与赵福臣、吴晓东形成《19号楼工程量统计单》《19号楼人工费统计单》。中石公司认可上述两份统计表为双方已完工程量的申报确认。双方当事人对于2017年10月18日后赵福臣、吴晓东并未继续施工均无异议。根据双方当事人形成的《19号楼工程量统计单》记载的施工面积以及《19号楼人工费统计单》记载的工程款总额，可以认定中石公司与赵福臣、吴晓东就案涉工程已进行结算。因案涉工程不存在合同外工程以及中石公司自认至19号楼在达到交工标准时，人工费总计4,990,518.8元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，中石公司与赵福臣、吴晓东在诉讼前对建设工程价款结算达成协议，中石公司申请启动司法鉴定，不符合法律规定。一审法院准许启动鉴定程序，属于适用法律错误，应予纠正。赵福臣、吴晓东一审中主张中石公司欠付十余项误工费、欠款利息等款项，但并未向一审法院提出反诉，一审法院未予审理并无不当。综上，中石公司应付赵福臣、吴晓东工程款总额为4,990,518.8元。关于中石公司实际支付赵福臣、吴晓东人工费数额问题。双方当事人对于中石公司付给赵福臣、吴晓东2,150,000元，通过长岭县劳动监察大队及长岭县人民政府，赵福臣、吴晓东收到2,895,550元没有异议。赵福臣、吴晓东主张2016年8月6日中石公司支付的50,000元系中石公司支付的停工期间工人生活费，属于误工费，不属于工程款。根据2016年8月6日借据记载事项，该50,000元系19号楼工地借用，不能证明该款系中石公司支付的误工费。赵福臣、吴晓东未证实借用50,000元已归还中石公司，故该50,000元应计算至中石公司支付赵福臣、吴晓东的工程款中。综上，截至2018年8月8日中石公司实际支付赵福臣、吴晓东工程款数额为2,150,000元+2,895,550元＝5,045,550元。中石公司多支付赵福臣、吴晓东工程款为5,045,550元－4,990,518.8元＝55,031.2元。对于中石公司多支付的55,031.2元工程款，赵福臣、吴晓东应支付相应利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，赵福臣、吴晓东与中石公司之间未约定利息，按照上述规定，赵福臣、吴晓东就中石公司多支付工程款应自2018年8月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。综上所述，赵福臣、吴晓东的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省长岭县人民法院（2019）吉0722民初1304号民事判决；二、赵福臣、吴晓东于本判决生效后立即返还吉林省中石房地产开发有限公司多支付的工程款55,031.2元及利息（以55031.2为基数自2018年8月8日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；以55,031.2元为基数，自2019年8月20日起至给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计付利息）。一审案件受理费27,954元，由吉林省中石房地产开发有限公司负担27,372.2元，赵福臣、吴晓东负担581.8元，鉴定费46,000元，由吉林省中石房地产开发有限公司负担。二审案件受理费27,954元，由吉林省中石房地产开发有限公司负担27,372.2元，赵福臣、吴晓东负担581.8元。本判决为终审判决。审判长 魏 巍审判员 牟凤桐审判员 张 蕊二〇二〇年十一月二日书记员 宁宏权