甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终1083号上诉人（原审被告、反诉原告）：张金宏，男，1966年9月16日出生，汉族，住甘肃省靖远县。委托诉讼代理人：张德润（张金宏之子），住甘肃省靖远县糜滩乡下滩村砂河社**。被上诉人（原审原告、反诉被告）：靖远县新农兴种养殖农民专业合作社。。住所地：甘肃省靖远县刘川镇范窑村法定代表人：李家辉，该合作社理事长。上诉人张金宏与被上诉人靖远县新农兴种养殖农民专业合作社（以下简称新农兴合作社）土地承包经营权转包合同纠纷一案，靖远县人民法院于2019年10月21日作出（2019）甘0421民初3409号民事判决，张金宏不服该判决，向本院提起上诉，本院以（2020）甘04民终64号民事裁定撤销上述判决，发回靖远县人民法院重审。靖远县人民法院经过重审作出（2020）甘0421民初1061号民事判决，张金宏不服该判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张金宏上诉请求：1.撤销一审判决，支持其反诉请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律错误。（一）本案承包费用的标准应当按照实际履行时标的物的性质、状态、标准来确定，而非以其内作物是否受损和损害赔偿的责任划分标准确定承包费用。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条之规定:“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定的或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的物的性质以及损害的大小，可以合理选择要求对方要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”因此，上诉人作为反诉人请求按照露天土地的标准调整承包费用具备明确法律依据和事实依据。土地承包费用的负担与合同已履行部分的农作物损害赔偿是基于不同事实的不同诉讼主张，合同已履行部分的农作物损害赔偿的事实是对已种植部分的损失承担；土地承包费用负担的事实则是实际履行时大棚这一合同标的物的状态是否与约定一致，如果不一致时，其实际的性质、状态、标准，从而确定履行标准。基于不同事实的不同诉讼主张，确定承包费用的具体标准也应该根据事实予以区别认定，而不是运用与农作物损害赔偿相同的责任分配比例，确定上诉人与被上诉人的责任，即应当按照上诉人所提供的当地村民进行露天土地流转承包的标准予以认定，根据事实和法律确定为200元/亩。被上诉人曾在一审庭审中自认其本村村民的露天土地流转费用好点的为300元/亩，虽然与上诉人收集的当地露天土地承包费用标准存在一定差异，但也明确表明本案中的标的物费用的标准不应是600元/亩标准的70％。既然履行标的物不符合上诉人与被上诉人合同中约定的蔬菜大棚，没有加盖塑料大棚，那么应当按照露天土地200元/亩的标准进行。（二）上诉人所提交的用以证明其按合同约定的200亩大棚培育辣椒幼苗的诸多证据符合我国民事诉讼法中的形式要件，购买辣椒种子、育苗肥土、育苗盘单据等证据系出售辣椒种子、育苗肥土、育苗盘等农业用品的经销商所出具的加盖销售单位公章或者销售负责人签字的单据，并未存在虚假伪造、涂抹修改的痕迹，符合我国民事诉讼法对于民事诉讼活动中证据的要求。即使证据存在些许瑕疵，结合双方土地承包经营权土地转包合同中约定的200亩大棚的内容和上诉人提交的除已栽种履行部分外所遗留的辣椒幼苗照片可以得出:上诉人实际进行了200亩辣椒幼苗的培育工作。被上诉人部分履行行为给上诉人造成严重损失，对于未履行部分对上诉人造成的辣椒幼苗的损失应当由被上诉人依法予以赔偿，经过计算，未履行部分辣椒苗总株数为355385株，合计人民币177692.5元，应由被上诉人全额赔偿。另外，沟渠清理费以及误工损失有证人证言与上诉人申请出庭的证人所述内容相互印证，且被上诉人在一审庭审中也自认，确实发生了相关损失，应予支持。新农兴合作社辩称，张金宏本案中的反诉构成重复诉讼，相关损失已在前案中主张，在前案中我社已经赔偿了张金宏的损失，张金宏应当按照合同约定支付承包费。张金宏从2018年6月份开始出售辣椒直至8月中旬下雨，这期间的销售收入大概十几万元。张金宏有没有育苗不清楚，其未提交证据证实，听说没有种成的苗子卖给了别人。承包费每亩600元是成本价，我社从农户处拿地是每亩300元，还要投入浇水等费用。新农兴合作社向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠的土地转包费49300元；2.判令被告赔偿因不履行恢复土地原状的合同义务造成原告的劳力及机械作业损失150150元；3、本案诉讼费用由被告承担。张金宏向一审法院反诉请求：1.判令原告双倍返还被告定金20000元；2.判令原告赔偿被告保险费18400元、未履行部分土地的青苗损失177692.5元，因对方原因对被告方产生的误工费及青苗损失3400元、土地沟渠被填埋被告方支付的清理费3000元，以上共计202492.5元；3.判令将土地租金变更为每亩200元；4.由原告承担反诉费用。一审法院认定案件事实：2018年2月27日，原、被告签订了200亩土地的《农村土地承包经营权流转合同》，合同约定流转土地200亩，每亩转包费600元。合同到期日为2018年12月1日，其中合同约定：原告方须为被告方搭建大棚并盖塑料，交付使用时间3月底，被告对于原告搭建的大棚有权进行验收。合同签订后被告向原告支付定金20000元，约定剩余流转费待农作物售出后向原告分期付清，但合同签订后原告未能按合同要求于2018年3月底在搭建的大棚上覆盖好塑料，亦未向被告实际交付流转的土地，且一直未覆盖塑料。2018年5月25日以后，被告在合同约定流转的土地上露天栽种了231座大棚，根据2018年10月26日兰州立正价格评估咨询有限责任公司作出的兰立价评业函字[2018]第0712号农作物损失价格鉴定意见书，被告栽种大棚数量共231座，平均每座占地0.45亩，受损大棚数量201座，平均每座大棚收入7200元，支出3800元，平均每座大棚损失3400元，201座大棚总损失683400元。2018年7月30日，被告以原告违约给其造成损失为由提起诉讼，要求赔偿其种植的辣椒受损造成的经济损失683400元、违约金24000元、鉴定费60000元，合计767400元，该案经生效判决确定被告种植辣椒造成的损失为743400元（683400元＋鉴定费60000元），由原告承担30％的赔偿责任即赔偿223020元，其余损失由被告自己承担，原告要求被告承担违约金24000元的请求，不予支持。庭审中，原告坚持请求：1.依法判令被告支付拖欠的土地转包费49300元（115.5亩×600元／亩承包费－20000元定金）；2.请求依法判令被告赔偿因不履行恢复土地原状的合同义务造成原告的劳力及机械作业损失150150元。被告张金宏认可秸秆及地膜清理工作，一个人一天足以清理一亩，一亩按100元计算，被告实际种植面积103.95亩，其清理费用也仅仅需10395元，并提出反诉请求：1.依法判令原告双倍返还定金20000元；2.依法判令原告赔偿被告保险费18400元、未履行部分土地的青苗损失177692.5元，因对方原因对被告方产生的误工费及青苗损失3400元、土地沟渠被填埋被告方支付的清理费3000元，以上共计202492.5元；3.判令将土地租金变更为每亩200元。为此，双方各持自见，未达成协议。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案原、被告签订了《农村土地承包经营权流转合同》，双方就应按合同的约定全面履行自己的义务，因原告没有按约定在搭建的大棚上覆盖塑料，构成根本违约，对被告造成的损失已处理（上一案已处理），但被告栽种了原告的土地，应向原告支付承包费。对本案中的实际土地流转亩数，根据鉴定意见书被告栽种大棚数量共231座，平均每座占地0.45亩，面积应为103.95亩，受损大棚数量201座，面积为90.45亩，未受损大棚30座面积应为13.5亩（103.95亩－90.45亩）。对于每亩租赁费，合同中双方约定600元，由于原告的违约给被告造成的损失在上一案处理时，原告承担百分之三十的责任，被告承担百分之七十的责任，所以承包费亦应按原告承担百分之三十，被告承担百分之七十计算，故231座大棚，其中30座大棚面积13.5亩未受损，承包费仍按约定600元计算为8100元（13.5亩×600元），201座大棚受损面积90.45亩，承包费应为37989元（90.45亩×600元×70％），合计46089元，即被告应向原告支付承包费46089元。对于原告请求的被告赔偿因不履行恢复土地原状的合同义务造成原告的劳动力及机械作业损失150150元，因为没有有效证据证实，对其该项诉讼请求不予支持，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故原告应承担举证不能的法律后果，但被告自认10395元，应准许。关于被告反诉请求依法判令原告双倍返还定金20000元的主张；因双方签订的合同在履行过程中，原告构成根本违约，致使被告受到了损失，虽经法院审理，但至今未赔偿到位，故依据法律规定，原告不履行约定的债务，应当双倍返还定金，根据本案实际，原告双倍返还的定金40000元（20000元×2倍）可抵作被告向原告支付的承包费。关于被告反诉请求判令原告赔偿保险费18400元、未履行部分土地的青苗损失177692.5元，因对方原因对被告方产生的误工费及青苗损失3400元、土地沟渠被填埋被告方支付的清理费3000元，以上共计202492.5元的主张，因其提交的现有证据不能证实其主张，故对其该项反诉请求不予支持，同样被告亦应承担举证不能的法律后果。原告新农兴合作社对被告张金宏的反诉抗辩，被告提出的反诉请求以及所主张的事实在（2018）甘0421民初2405号一案中已经过了人民法院的审理和判决，且判决已经生效，所以应该判决驳回被告的反诉请求，但根据（2018）甘0421民初2405号一案判决的结果与本案被告反诉的请求不冲突，被告的反诉不构成重复诉讼，故对其抗辩理由不予采信。综上所述，被告张金宏应向原告给付承包费46089元、支付清理秸秆、地膜费用10395元，合计56484元；原告应向被告双倍返还定金40000元，该定金可抵作被告向原告支付的承包费，抵作后被告再向原告支付16484元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十五条、第二百二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、被告张金宏支付原告靖远县新农兴种养殖农民专业合作社土地流转费16484元（46089元＋10395元－40000元），于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告靖远县新农兴种养殖农民专业合作社的其他诉讼请求；三、驳回被告张金宏的其他反诉请求。案件受理费4289元，由原告靖远县新农兴种养殖农民专业合作社负担3079元，被告张金宏负担1210元。反诉案件受理费2319元，由靖远县新农兴种养殖农民专业合作社负担800元，被告张金宏负担1519元。二审中，上诉人张金宏提交《合同履行催告函》及EMS邮政特快专递底联照片一张，拟证明新农兴合作社对于张金宏实际培育造成的损失知情，相关损失应由新农兴合作社赔偿。新农兴合作社质证主张相关损失没有上诉人主张的那么多，且在前案中已经处理。本院经审查认为，催告函系张金宏单方出具，该函内容的客观真实性在无其他证据印证的情况下，不因新农兴合作社收到该函而成立，故对该份证据不予采信。本院对一审认定的事实予以认定。另查明，在（2018）甘0421民初2405号案件（以下简称前案）中，张金宏对诉讼请求进行了变更，变更前的诉讼请求为：1.判令被告继续履行合同义务；2.判令被告双倍返还定金20000元；3.判令被告赔偿原告已经产生的青苗及雇工损失90400元；4.判令被告支付未履行部分土地保险费用9300元；5.判令已栽种的100亩的流转费用为每亩400元，计40000元；6.判令被告补偿原告已栽种部分辣椒正常上市时与晚上市存在的差价80000元；7.由被告承担本案的诉讼费用。变更后的诉讼请求为：判令被告赔偿原告种植的辣椒受损造成的经济损失683400元、违约金24000元、鉴定费60000元。本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人张金宏本案中提起的反诉是否构成重复诉讼。2.如不构成重复诉讼，其相关诉讼请求应否予以支持。关于是否构成重复诉讼的问题。首先，从诉讼效益角度分析，当事人在民事案件中应当就同一诉讼标的已发生的法律事实尽可能一次性地提出相关权益主张，而非选择性地多次诉讼。前案中，张金宏变更前的诉讼请求包括定金罚则、青苗及雇工损失、保险费、已栽种辣椒差价损失、减少租金等，在鉴定结论出来后，张金宏将诉讼请求变更后为已栽种辣椒损失、违约金、鉴定费。本案中，张金宏的反诉请求为定金罚则、保险费、青苗损失费、误工费、清理费、减少租金等。张金宏在前案中变更诉讼请求时对新农兴合作社的所有违约情形均知情，其选择性诉讼后，在本案新农兴合作社起诉索要承包费时又提起反诉，增耗司法资源，诉讼动机不纯，对该类诉讼行为本院不予提倡。其次，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复诉讼：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案与前案当事人相同，诉讼标的相同，诉讼请求均系有关违约损失的主张，根据双方签订的《农村土地承包经营权流转合同》第六条第（三）项“合同履行期间，若一方违约给对方造成损失的，除应赔偿造成的损失外，还应向对方支付流转总额20%的违约金”之规定，违约金系损失之外的违约责任约定，故张金宏虽在前案中主张了违约金，不能认定其放弃了其他损失主张，其前案中根据鉴定结论主张了683400元大棚辣椒经济损失，对未栽种部分的损失未予主张，其本案中提起的相关反诉请求与前案诉讼请求不同，也不属于实质否定前诉裁判结果，依法应当认定不构成重复诉讼。关于反诉请求应否支持的问题。其一，张金宏诉请双倍返还定金。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。由于张金宏已在前案中选择主张违约金，违约金与定金不能同时主张，故其本案中定金主张不能成立，一审对此适用法律错误，本院予以纠正。其二，张金宏诉请赔偿保险费。张金宏投保系其自身行为，为此支出的保险费不属于新农兴合作社违约行为造成的损失，故其保险费主张不能成立。其三，张金宏诉请误工费、青苗损耗费、清理费。由于双方签订的《农村土地承包经营权流转合同》并未明确约定新农兴合作社负责清理土地，故其相关费用主张不能成立。其四，张金宏诉请青苗损失177692.5元，其在前案中曾诉请青苗及雇工损失90400元，本案明显虚增损失，且其未提交正规发票或付款凭证证实相关支出，亦无法区分所育幼苗有多少进行了栽种，有多少未栽种。但张金宏提交的照片显示有部分辣椒幼苗死亡，且新农信合作社虽主张张金宏将部分辣椒幼苗出售，但其未能提交证据证实。综合分析以上情形，应当认定青苗损失的事实存在，但碍于无确切证据证实损失大小，本院酌定损失40000元。其五，张金宏诉请变更租金为200元/亩，由于蔬菜大棚未加盖塑料导致遭受雨灾的损失在前案中已经处理，租金应当按双方合同约定的价款认定，张金宏诉请变更租金不能成立。由于新农兴合作社对一审减少租金的处理未提出上诉，二审依法不予调整。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2531元，由上诉人张金宏负担。本判决为终审判决。审判长  张霞明审判员  王承林审判员  魏晓忠二〇二〇年十一月十二日书记员  刘彦彤