山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终1864号上诉人（原审原告、反诉被告）：候×，山西省吕梁市人。委托诉讼代理人：刘×。委托诉讼代理人：程×，湖北旗开律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：吕梁龙江大酒店股份有限公司。法定代表人：赵×，职务：董事长。委托诉讼代理人：张×，山西恒一律师事务所律师。上诉人候×、吕梁龙江大酒店股份有限公司（以下简称龙江大酒店）合同纠纷一案，不服山西省离石区人民法院（2019）晋1102民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人候×及委托诉讼代理人刘×、程×，上诉人吕梁龙江大酒店股份有限公司法定代表人赵×、委托诉讼代理人张×均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。候×上诉请求：1、撤销山西省吕梁市离石区人民法院于2020年8月10日作出的(2019)晋1102民初228号民事判决第三项，改判被上诉人吕梁龙江大酒店股份有限公司赔偿上诉人候×关于经营龙江大酒店期间固定资产投入(按一审判决的12115200元)，及至合同期满的全部预期可得利益损失636.65万元；2、撤销山西省吕梁市离石区人民法院于2020年8月10日作出的(2019)晋1102民初228号民事判决第五项，改判上诉人候×支付被上诉人吕梁龙江大酒店股份有限公司2018年度委托经营费用延迟履行违约金(以600000元为基数、按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率LPR自2017年12月15日起计算至2018年5月29日)；3、在原判决的基础上，增加判决被上诉人吕梁龙江大酒店股份有限公司赔偿上诉人候×以下损失:(1)设计费用损失50万元;(2)学习费用损失48万元;(3)未能收回的应收账款损失(以实际挂账金额为准）；4、本案一审、二审的诉讼费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决在查明被上诉人违约并应承担违约责任的前提下，漏判了上诉人的多项损失，有违合同约定的法律规定，有损上诉人的基本权益。吕梁龙江大酒店股份有限公司上诉请求：不服山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初228号民事判决书，请二审法院发回重审或者查明事实后予以改判。事实与理由：1、原审判决认定因上诉人根本违约造成合同解除并承担违约及赔偿责任的事实是错误的，上诉人认为恰恰相反，本案是被上诉人根本违约在先，上诉人要求解除合同，被上诉人应当承担违约责任以及支付拖欠的委托经营费用及逾期的利息；2、原审判决程序有误；3、原审判决混淆了法律上的因果关系，判决结果显失公平；4、原审判决依被上诉人享有不安抗辩权，未支持上诉人的反诉请求是严重错误的，是不尊重事实和法律的表现。候×辩称，一、本案一审查明的事实清楚,理应在一审查明的事实的基础上依法改判,本案没有发回重审的理由；二、关于根本性违约，龙江大酒店构成根本性违约，候×不构成根本性违约；三、关于业务受到影响，合同目的无法实现，龙江大酒店不仅违约，还导致酒店无法正常开展业务，缔结合同的目的无法实现，构成根本性违约没有任何疑义，龙江大酒店二审中提供的纳税资料无法否定候×方的经营受损及合同目的无法实现的基本事实，相反，正是其违约行为导致候×方的经营受损，合同目的无法实现，已经构成根本性违约；四、关于宴会厅是否在合同范围，是否应该予以赔偿，宴会厅的价值应该列入赔偿范围；五、关于鉴定程序，一审鉴定程序合法，鉴定结论专业合理，鉴定结论应该作为本案认定事实和确定赔偿金额的依据；六、关于一审诉讼费，诉讼费的确定以明确的诉讼请求为依据，一审中，明确的诉讼请求仅为100万元违约金，其它赔偿数额需依据鉴定结论，立案时无法确定，龙江大酒店据此认为一审法院少收诉讼费、袒护原告，犯了时空倒流的基本逻辑错误，而且由此正好可以看出候×在诉讼请求中即有了申请鉴定的意思表示，其申请司法鉴定没有过法定期限；七、候×享有不安抗辩权,不应该再支付龙江大酒店委托经营费和其它费用，龙江大酒店认为候×应该支付委托经营费及利息1327.76万元没有事实和法律依据。吕梁龙江大酒店股份有限公司辩称，一、一审审判程序违法，依法应发回重审；二、一审判决认定基本事实不清，候×违约在先，候×存在违法经营问题，宴会厅系违章建筑，账户冻结后候×也在经营，候×欠龙江大酒店的承包费及违约金未查清，依法应当撤销判决发回重审或查清事实后改判；三、一审判决适用法律错误，宴会厅的损失不能支持，原审对双方的合同效力没有认定，对责任承担方式认定错误，评估报告不能采信。候×向一审法院起诉请求:1、依法解除原、被告签订的《龙江大酒店委托经营合同书》、《龙江大酒店委托经营补充合同》；2、判令被告支付原告违约金100万元；3、判令被告向原告支付自2018年4月法院冻结账户造成的损失，以及至合同期止的经营损失1000万元；4.判令被告赔偿原告因合同未能履行未到期的合法收益和装潢款、设施设备及固定投入等已鉴定为准；5.本案诉讼费用由被告承担。吕梁龙江大酒店股份有限公司向一审法院提出反诉请求：1.反诉被告支付反诉原告2018年的费用60万元及违约金每日4‰标准计算；2.反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2012年1月9日，原告候×与被告吕梁龙江大酒店股份有限公司签订了《龙江大酒店委托经营合同书》，合同约定：被告同意将龙江大酒店整体委托原告有偿经营，具体委托范围为甲方所属的龙江大酒店主楼、副楼、附属设施、场地等一切现有资产,与酒店相关的一切经营活动（包括餐饮、住宿、会议承办）以及与经营有关的一切证照、印鉴、手续等。委托经营期限为壹拾贰年,即从2012年1月1日起到2023年12月31日止。原告每年向被告缴纳税后利润、董事会、监事会费用、甲方股东及家属的工资总额，三项费用合计每年240万元。每年应在上一年12月15日前交清下年度费用。被告的权利义务包括：被告自行承担龙江大酒店股份有限公司原有的债权、债务,保证不给原告的委托经营期间造成任何干扰和损失。被告保证龙江大酒店股份有限公司的抵押、担保等,不给原告经营造成任何经济损失,否则,需向原告承担违约赔偿责任。原告的权利义务包括：委托经营期间,原告可对龙江大酒店进行装修和改造,装修和改造费用由乙方自负。合同终止或期满时,原告新添附的设施设备等资产(包括新修宴会厅)由双方在正常折旧的基础上另行协商处理或恢复原状。在违约责任中约定：被告未尽到本合同第一条、第二条、第四条第5项规定之义务时,则构成根本违约,原告有权解除合同；根木违约,违约方承担100万元的违约金。同时约定原告未按时缴纳费用,一个月内迟缴一日,原告日支付甲方千分之四的违约金。合同签订以后，原告开始着手经营龙江大酒店，经营期间，原被告双方于2012年12月5日又签订了《龙江大酒店委托经营补充合同》，该合同主要内容为：被告同意原告在委托经营期限内将龙江大酒店部分楼层,转包给招商银行山西分行作为办公地点，委托经营费用由240万元上调为260万元。原告在委托经营期限内,必须保证龙江大酒店的固定资产不受任何损害,待承包期满后恢复原状。2017年6月26日，山西省高级人民法院就临县人民政府与吕梁龙江大酒店股份有限公司企业经营权及房屋土地产权转让纠纷一案，作出（2017）晋民终138号民事判决书，判决维持吕梁市中级人民法院（2010）吕民一初字第40号民事判决，该判决内容为“一、吕梁龙江大酒店股份有限公司在判决生效后十五日内给付临县人民政府经营权转让款3170000元，并按每日千分之一支付从2005年6月3日起至给付之日的违约金；二、临县人民政府于判决生效后十五日内给付吕梁龙江大酒店股份有限公司因未及时交付门面房造成的损失1187773元；三、驳回临县人民政府、吕梁龙江大酒店股份有限公司的其他诉讼请求。”2018年4月8日，吕梁市中级人民法院作出（2018）晋11执28号执行通知书，通知被告履行山西省高级人民法院（2017）晋民终138号民事判决书，执行标的为20218260元。并于2018年5月29日、5月30日分别冻结了被告所有的由原告正常经营龙江大酒店期间使用的招商银行（账号：×××，户名：吕梁龙江大酒店股份有限公司）、中国银行（账号：×××，户名：吕梁龙江大酒店股份有限公司）两个账户，致使酒店无法正常开展业务。2018年6月18日，原告向龙江大酒店实际控股人吕梁焦炭运销总公司提交了《关于龙江大酒店无法正常营业的报告》，但问题未得到实质解决。龙江大酒店账户被冻结，致使原告经营期间，对公业务营业款无法收回、无法正常纳税、员工工资无法正常通过银行代发。该案于2019年被吕梁市中级人民法院指定岚县人民法院执行，2020年5月19日，岚县人民法院从招商银行被冻结账户内扣划22500元，现该案仍处于执行阶段。另查明，原告经营龙江大酒店期间，应向被告缴纳的2018年的委托经营费用原告于2018年1月19日支付200万元，2019年2月1日支付65万元。2020年1月15日，原告支付被告100万元。本案在审理期间，原告申请对其经营龙江大酒店期间对主楼、附楼改建、装修费用、宴会厅的修建、装修费用及合同期内预期可得利益损失进行评估鉴定。本院委托山西秉信资产评估事务所对原告申请事项进行了评估鉴定，山西秉信资产评估事务所于2020年5月6日作出晋秉信评报字【2020】第001号资产评估报告，评估结论为：龙江大酒店主楼改建、装修项目、宴会厅修建、装修项目、附楼装修及设施设备投入共计壹仟贰佰壹拾壹万伍仟贰佰元（12115200元），委托经营期内（受影响期间2018年4月-合同期满时即2023年12月，已扣除因新冠疫情影响餐饮业无法正常经营的2020年1月-4月的4个月）的预期可得利益为陆佰叁拾陆万陆仟伍佰元（6366500元）。一审法院认为，原被告于2012年1月9日签订的《龙江大酒店委托经营合同书》及2012年12月5日签订《龙江大酒店委托经营补充合同》的性质实为承包经营合同，原告向被告缴纳费用即承包费。该合同内容合法有效，且系双方真实意思表示，本院予以确认。依据合同约定，被告应当自行承担龙江大酒店股份有限公司原有的债权、债务,保证不给原告的委托经营期间造成任何干扰和损失。被告应保证龙江大酒店股份有限公司的抵押、担保等,不给原告经营造成任何经济损失,否则,需向乙方承担违约赔偿责任。在原告承包经营龙江大酒店期间，被告与临县人民政府企业经营权及房屋土地产权转让纠纷一案由山西省高级人民法院作出终审判决并进入执行程序，致使原告承包经营期间使用的银行账户均被法院冻结，酒店业务无法正常开展，合同目的已无法实现，被告构成违约，原告关于解除合同及由被告支付违约金的诉讼请求应予支持，原告经营期间，账户被扣划资金22500元应由被告返还原告。原告经营龙江大酒店期间，对酒店主楼、附楼进行了改建、装修、修建并装修了宴会厅及设施设备投入，依据合同约定由双方在正常折旧的基础上另行协商处理或恢复原状，由于双方无法协商一致处理，同时本案中因被告方原因，致使合同无法继续履行，被告应当应当按照合同第七条第2项之（5）约定，承担赔偿责任。原告关于请求因合同未能履行未到期的合法收益，本院委托鉴定评估机构进行了评估，预期可得利益为经评估为6366500元，该评估意见中关于预期收益的计算时长为2018年4月-合同期满时即2023年12月（已扣除因新冠疫情影响餐饮业无法正常经营的2020年1月-4月的4个月），共计65个月，合理月平均净利润为7.26万元，但法院冻结酒店账户时间为2018年5月底，实际受影响时间应从2018年6月起算，原告实际经营至2019年12月，2020年起，受疫情影响，酒店停业，并未实际经营，而合同解除后的合同未到期期间，也不应计入实际受影响期间，故原告经营期间，实际受影响期间为2018年6月起至2019年12月，共计17个月，按合理月平均净利润为7.26万元，预期可得利益损失应为123.42万元。被告反诉原告支付反诉原告2018年的委托经营费用60万元及违约金每日4‰标准计算，原告实际已于2019年2月1日全部支付清2018年的委托经营费用，依据合同约定，2018年费用应于2017年12月25日前交清，故原告应当按照每日支付被告迟延交付的违约金，但龙江大酒店账户自2018年5月29日起被法院冻结，依据《中华人民共和国合同法》第六十八条之规定，原告自此享有不安抗辩权，故违约金的计算期间为2017年12月15日起至2018年5月29日。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十八条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、解除原告候×与被告吕梁龙江大酒店股份有限公司签订的《龙江大酒店委托经营合同书》及《龙江大酒店委托经营补充合同》；二、被告吕梁龙江大酒店股份有限公司于本判决生效后十五日内支付原告候×违约金1000000元；三、被告吕梁龙江大酒店股份有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告候×关于经营龙江大酒店期间固定资产投入12115200元及预期可得利益损失1234200元；四、被告吕梁龙江大酒店股份有限公司于本判决生效后十五日内返还原告候×经营龙江大酒店期间账户被扣划资金22500元；五、原告候×本判决生效后十五日内支付被告吕梁龙江大酒店股份有限公司2018年度委托经营费用迟延履行违约金（该违约金以600000元为基数按每日千分之四从2017年12月15日起计算至2018年5月29日）。六、驳回原告候×与被告吕梁龙江大酒店股份有限公司的其他诉讼请求及反诉请求。如果未按本判决规定期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由被告吕梁龙江大酒店股份有限公司负担；反诉费用4900元，由原告候×负担；鉴定费180000元，由被告吕梁龙江大酒店股份有限公司负担。二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，本案的焦点主要有三：一、哪方构成根本性违约；二、案涉的资产评估报告能否采信；三、候×承担迟延缴纳委托经营费用违约责任的计算标准是否过高。关于第一个焦点，本院根据案件实际情况，依照合同约定和根本性违约的法律概念，对哪方构成根本性违约作认定。第一、候×是否构成根本性违约。《龙江大酒店委托经营合同书》第七条违约责任的第一点根本违约中约定：“乙方候×超过一个月未按时交纳经营费用，则构成根本违约，甲方有权解除合同”，在该第七条第二点一般违约中又约定：“乙方若不能按时交费，则视同乙方违约，甲方有权依照本合同违约责任的规定处理”。合同提到的“未按时交纳经营费用”的具体额度是指一年的全部委托经营费还是部分，未约定清楚，且未按时交费的处理既出现在根本违约的约定中、也出现在一般违约的约定中，迟延交纳经营费用属于一般违约还是根本违约？迟延交纳多少经营费用构成根本违约？首先，双方合同约定一年的委托经营费用是全部一次交纳，故而合同第七条第1款第（1）项所言构成根本性违约的未交纳“经营费用”，系指全年全部的经营费用，文义一致、更为合理。其次，从双方历年来交纳经营费用的情况可知，迟延交纳情况时有发生，对双方合作不构成影响。此次延期交纳的60万元委托经营费不足全年总额的四分之一，没有影响合同目的的实现。最后，该60万元并非引发诉讼导致合同不能继续的原因。因此，龙江大酒店的该项主张缺乏事实和法律依据。龙江大酒店认为候×延期支付2018年委托经营费用60万元构成根本性违约，本院对此不予认定。第二、龙江大酒店是否构成根本性违约。《龙江大酒店委托经营合同书》第四条第四点中约定：“甲方自行承担龙江大酒店股份有限公司原有的债权债务，并保证不给乙方的委托经营期间造成任何干扰和损失”，从现有证据显示，在执行山西省高级人民法院（2017）晋民终138号民事判决的过程中，龙江大酒店被列入被执行人且网上公示，由候×委托经营期间实际使用的龙江大酒店的招商银行账户和中国银行账户均被冻结，款项被划转。自2018年5月，候×就给相关部门打报告反映情况，寻求解决以便正常经营，龙江大酒店面对2000多万元的巨额债务一筹莫展。由此导致龙江大酒店信誉度降低；导致单位客户、集团客户、大客户不愿意签订长期合作协议，这些客户消费的账务结算难以实现，大量的应收账款无法收回；也导致候×不敢持续投资，持续更新酒店的环境和设施，对消费者的新鲜度和吸引力降低，失去基本的竞争力。同时因对公账户冻结也影响到网上正常申报缴纳税款，员工工资因银行代发业务受阻无法正常发放，使候×的经营步履维艰，合同无法继续，形成此次诉讼。上述后果符合基本的商业逻辑，也与候×最终不得不停止经营、寻求诉讼解决纠纷的事实相印证。龙江大酒店主张候×对该原债务是知情的，但无证据证明该说法，而且即便知情，也不影响对龙江大酒店违反合同第四条第四款的认定。另，龙江大酒店认为本案应该追加2000多万元债务形成的前一任经营者任泽民为第三人等的上诉理由，鉴于该事实系另一法律关系，应另案处理，对该上诉理由本院不予支持。关于龙江大酒店提交的候×直至2020年前半年仍在正常纳税的资料，据以证明对公账户被查封冻结后候×仍可以正常经营。本院认为，纳税资料和整体经营状况系基于不同的规则形成，纳税情况不能反应整体经营的全貌，比如应收账款造成的经营损失就无法通过纳税资料反应。况且龙江大酒店举证候×在2020年1月至4月纳税正常，但2020年1月至4月是我国新冠肺炎的严格防疫治疗期，候×已经停业，却依然有纳税资料显示，也说明了纳税资料不能真实反映经营状况。因此，龙江大酒店二审中提供的纳税资料无法否定候×经营受损及合同目的无法实现的基本事实。综上，龙江大酒店不仅违反了合同约定，还使缔结合同的目的无法实现，符合根本性违约的特征，候×主张龙江大酒店构成根本性违约，本院对此予以认定。候×有权单方解除合同，要求龙江大酒店依约支付100万元的违约金并赔偿损失。关于第二个焦点，案涉资产评估报告能否采信。候×在一审诉讼请求中有明确的申请司法鉴定的意思表示，在庭审中又提出了鉴定申请，法院为查清事实同意进行鉴定，符合法律规定。随后，一审法院经过严格公开的摇号选定等程序委托有资质的机构和鉴定人员进行鉴定，程序合法。法院是否同意鉴定不以被告是否同意、是否配合为前提，且龙江大酒店也没有对该评估报告申请重新鉴定，故而龙江大酒店上诉认为一审鉴定程序违法的理由本院不予支持。龙江大酒店也没有提供足够的证据推翻该资产评估报告的结论，因此，资产评估报告的结论应予以采信。关于第三个焦点，候×承担迟延缴纳经营费用违约责任的计算标准是否过高。龙江大酒店一审反诉请求候×支付2018年度迟延委托经营费用60万元及利息。龙江大酒店在二审中提交一份《关于和候×解除合同及催交印鉴、证照财产及欠交的委托经营费的函》，该函第四条确认的委托经营费415万元是在确认了候×于2019年2月1日及2020年1月15日通过网银转账给吕梁市焦炭运销总公司的65万和100万的两笔款项共计165万系委托经营费的前提下计算所得。2019年2月1日的65万元，龙江大酒店主张该款是2019年的委托经营费，候×主张是2018年委托经营费。按照常理，清偿欠款应先结清日期在前的再结清日期在后的，且候×作为付款方更对支付款项的性质有解释权，故而，本院认定该65万元支付的是2018年的委托经营费，但延期支付的违约金应当给付，龙江大酒店的该项主张本院予以支持。候×在二审中提出违约金约定过高、不符合法律规定。依据《合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”一审判决按每日千分之四的标准计算违约金，并明确了违约金的计算期限，按此计算，该违约金的数额近36万，几乎占到本金60万元的60%，的确过分高于造成的损失。因此，本院依当事人请求对该违约金做适当调整，参照《保障中小企业款项支付条例》第十五条规定：“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”本案按每日利率万分之五支付违约金为宜。上诉人候×的该项上诉请求本院适当支持。关于龙江大酒店当庭提交的《补充上诉状》中提出宴会厅系违章建筑，该建筑的损失不应该保护的主张。经查，该宴会厅系候×在龙江大酒店范围内修建，取得了龙江大酒店方面的许可和认同，双方在宴会厅修建后，还专门在合同中对其归属和处置予以约定。（合同第五条第5款约定：“合同终止或者期满，候×新添附的设施设备等资产（包括新修宴会厅）由双方在正常折旧的基础上另行协商处理或恢复原状”）。可见，宴会厅是龙江大酒店许可修建，也体现了其意志。《资产评估报告》采取重置成本加折旧法评估，注重的是改建、修建、装修项目和设施设备项目本身留存的物的价值。龙江大酒店属于根本性违约方，本身并没有达到合同期满予以处置的条件，在没有被有关部门勒令拆除的情形下，宴会厅既有物的价值，又有使用价值，龙江大酒店就留存的物的价值予以补偿或赔偿相对公允。但是宴会厅确属于违章建筑，双方对其修建均有过错，评估报告中宴会厅部分价值767.94万元，本院酌情支持由龙江大酒店补偿该评估价的一半即383.97万元。关于候×主张的经营损失和预期利益损失。由于龙江大酒店的根本违约导致合同目的不能实现，司法鉴定机构对该损失作出评估每月净利润为7.26万元应予以认可，但具体如何支持本院根据实际情况酌定。2018年5月末龙江大酒店对公账号被查封后，候×实际营业至2019年12月，期间并非绝对无盈利，一审法院按照每月7.26万元计算有失公允，本院酌定每月支持一半的净利润损失3.63万元，即从2018年6月至2019年12月，共计19个月，损失为68.97万元。2020年1月至4月由于疫情影响，酒店停业，该期间预期利益不予支持。2020年5月至11月，餐饮业经过了一个慢慢恢复的过程，此期间的利益损失本院酌定每月3.63万元，即从2020年5月至2020年11月，共计7个月，预期可得利益损失为25.41万元。2020年12月至合同约定的2023年12月共计37个月，该期间预期利益7.26万元×37＝268.62万元。以上经营损失和预期利益损失合计363万元。关于双方合同的解除，因龙江大酒店根本性违约，候×有单方解除合同的权利，且龙江大酒店在二审中也表达了强烈的解除意愿，双方失去了合作的基础，经本院努力调解未果。故依据《合同法》第九十六条第一款规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本院结合候×起诉要求解除合同的时间及实际停止经营时间，判决双方《委托经营合同》及补充合同解除，并确定2019年12月31日为合同解除日。关于一审遗漏通知双方当事人补交诉讼费问题，目前法律对该情形没有明确补救措施，且未通知补交诉讼费并未影响本案事实认定也未侵害当事人权益，一审法院对双方应当补交的部分均未通知，仅以此发还重审徒增当事人诉累，浪费司法资源，且不是法律规定的应该发还重审的情形。因此，经本院民事专业委员会讨论，发挥二审纠错功能，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》一百九十六条、二百零七条、《诉讼费用交纳办法》四十三条的规定，告知一审法院通知双方当事人限期补交，如若未按规定时间补交，本院将对增加的诉讼请求不予支持。双方均在一审指定期限内补交了诉讼费。另，龙江大酒店认为候×应该支付委托经营费及利息1327.76万元，其在一审反诉和二审上诉请求均无此内容，不是本案审理的范围。候×上诉请求的设计费损失、学习费损失及未能收回的账款损失均超出了起诉时的诉讼请求范围，本院不予审理。综上，龙江大酒店构成根本性违约，依约支付候×100万元的违约金并赔偿候×固定资产损失827.55万元及经营损失和预期利益损失合计363万元，返还被划扣的资金22500元。候×构成一般违约，支付龙江大酒店以60万元为基数按每日利率万分之五计算违约金，从2017年12月15日起计算至2019年2月1日。一审法院有些事实认定欠妥，予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：一、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初228号民事判决：二、判决候×与吕梁龙江大酒店股份有限公司签订的《龙江大酒店委托经营合同书》及《龙江大酒店委托经营补充合同》于2019年12月31日解除，候×于判决生效后十五日内将龙江大酒店相关印鉴、手续等交回吕梁龙江大酒店股份有限公司；三、吕梁龙江大酒店股份有限公司于本判决生效后十五日内支付原告候×违约金100万元；四、吕梁龙江大酒店股份有限公司于本判决生效后十五日内赔偿候×经营龙江大酒店期间固定资产投入损失827.55万元及经营损失和预期利益损失合计363万元；五、吕梁龙江大酒店股份有限公司于本判决生效后十五日内返还候×经营龙江大酒店期间账户被扣划资金22500元；六、候×于本判决生效后十五日内支付吕梁龙江大酒店股份有限公司2018年度委托经营费用迟延履行违约金（该违约金以60万元为基数按每日万分之五从2017年12月15日起计算至2019年2月1日）；七、驳回候×与吕梁龙江大酒店股份有限公司的其他诉讼请求及反诉请求。如果未按本判决规定期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费及反诉费共计147210元，由候×负担28620元，由吕梁龙江大酒店股份有限公司负担118590元（一审案件受理费共计138690元，由候×承担27700元，吕梁龙江大酒店股份有限公司承担110990元，一审反诉费共计8520元，由候×负担920元，吕梁龙江大酒店股份有限公司负担7600元）；二审案件诉讼费共计162977元，由候×负担94396元，由吕梁龙江大酒店股份有限公司负担68581元（二审候×诉讼费57106元，由候×负担51396元，吕梁龙江大酒店股份有限公司负担5710元；二审吕梁龙江大酒店股份有限公司诉讼费105871元，由候×负担43000元，吕梁龙江大酒店股份有限公司负担62871元）。鉴定费180000元，由候×负担64800元，由吕梁龙江大酒店股份有限公司负担115200元。本判决为终审判决。审判长 刘雅婷审判员 李艳丽审判员 王晓强二〇二〇年十一月二十八日书记员 薛 蛟