云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终1495号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：洪某，男，住普洱市思茅区。委托诉讼代理人：杨猇茸，云南慧申律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：李昆万，云南慧申律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：王正，男，1965年3月5日生，普洱市景东县人，住普洱市思茅区。委托诉讼代理人：郭锋，云南康辰律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人洪某因与被上诉人王正建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802民初1215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日受理，依法组成合议庭进行审理。并于2020年10月20日进行法庭调查。上诉人洪某的委托诉讼代理人李昆万、被上诉人王正的委托诉讼代理人郭锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洪某上诉请求：1.撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802民初1215号民事判决中的第一项、第二项判决，发回重审或依法改判驳回王正的诉讼请求，支持洪某的全部反诉请求。2.本案一审、二审的诉讼费用全部由王正承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，在王正没有提供有效证据证明其已经履行了结算协议约定的义务，且王正在诉讼过程中已经通过其行为证实其此前并未完成问题基站的整改工作的情况下，仍然无视洪某的先履行抗辩权，完全是枉顾事实与法律，依法应予以纠正。1.洪某在一审诉讼中提交《监理工程师通知单（编号：20170602）》、《监理工程师通知单（编号：20170619）》两份证据证明由王正负责施工的基站中有8个基站存在问题，需要及时整改，洪某已经完成了自己的举证义务，按照举证责任分配规则应由王正举证证明其已经完成了上述问题基站已经整改完毕，而一审法院却错误的认定洪某提交的通知单是2017年的，时间久，不能证明现在这些问题基站是否投入使用，是否验收，要求洪某提交有效证据证明。一审法院在举证责任的分配上显然存在错误，逻辑上也说不通，基站出现问题是存在延续性的，基站本身并无自我修复的能力，在洪某已经提供证据证明这些基站存在问题后，只需负有整改义务的王正证明其是否完成这些基站的整改工作就行，我们不可能要求洪某提供这些基站每一天运行情况的证据。洪某与王正2017年4月份签订《结算协议》后，洪某也支付过部分工程款，但还有部分工程款因部分基站在2017年6月份，即签订《结算协议》不久后就发现存在质量问题，洪某也无法从业主方处领取该部分工程款，故洪某就停止支付该部分工程款，期间洪某不可能不催告王正及时整改问题基站，毕竟这也直接影响到自己的利益。此外，《结算协议》中也明确“遗留问题是否完成整改以业主方检查结果为准”，王正至今仅提供由业主方出具的《关于景东大朝山基站电力可正常使用的说明》证明问题基站中的景东大朝山基站在2020年3月24日后开始正常使用，但又始终没有提供其他问题基站已经完成整改的证据，故应由王正对此承担举证不能的责任。2.一审法院认为洪某并没有证据证明洪某已经将该通知单上载明的需整改的工程问题通知了王正，这一认定与事实不符。洪某在发现这些基站存在问题后就曾多次要求王正整改，而是王正始终逃避责任，拒不履行整改义务，且即使退一万步说，即使洪某此前没有通知王正，自洪某应诉后，及时向法院提供该通知单，王正也收到了该通知单，诉讼中法官多次要求王正核实是否完成这些基站的整改工作，其也是知晓这些基站存在问题后才请张**去整改景东大朝山基站的，且根据双方《结算协议》的约定可知，只要基站存在问题，在整改完毕前，洪某均有权拒绝付款，即使是洪某此时告知王正基站存在问题，也不影响洪某享有先履行抗辩权。3.2019年9月份王正请张**整改景东大朝山基站，最终也是在洪某的配合下才完成的整改工作。据此可知，王正已经通过其行为证实洪某反映的部分基站存在问题是事实，且一直到2020年3月24日才完成其中的景东大朝山基站，而其他问题基站，王正并未依约完成整改，至今也未提供证据证实其整改工作已经通过了业主方的检查。二、根据本案证据及王正自认的事实可知，王正未能及时完成涉案基站问题的整改工作，存在多处违约行为是事实，其应该为此承担违约责任。根据洪某提供的证据、王正提供的《关于景东大朝山基站电力可正常使用的说明》及王正的自认可知，王正负责施工的基站多处存在质量问题，且其至今未完全进行整改，致使遗留问题长期存在，严重影响到了洪某的业务，这点王正一方在一审中就承认，在其整改完成景东大朝山基站问题后，洪某就可以去找业主方领取该基站涉及的工程款，这也说明了一个事实：因为王正的原因导致洪某至今未能领取到涉案工程的部分工程款，且王正的违约也直接导致洪某在与业主方的交易中存在违约，直接影响到了洪某后续业务的开展。此外，王正在履行合同过程中大量存在拖欠农民工工资、拖欠材料款等行为，这也导致很多农民工向业主方投诉，几次都是在业主方的压力下，由洪某出面支付相应款项，解决问题，这些都给洪某的业务及个人信用造成了恶劣的影响，一审法院在王正存在明显的违约事实的情况下，仍然拒绝按照《结算协议》的规定判决王正承担违约责任的做法，显然有失公平公正。王正辩称，一审判决认定事实清楚，使用法律正确，请求维持原判。王正向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令洪某支付原告工程款230000元;2.本案诉讼费用由洪某承担。洪某向一审法院提出反诉请求：1.请求判令王正向洪某支付违约金300000元；2.请求判令王正向洪某支付工程款及材料款垫付款共计126498元；3.请求判令本案本诉与反诉的诉讼费用由王正承担。一审认定事实：王正自2010年至2016年期间从洪某处转包基站站点工程进行施工建设，工程完工后，2017年4月27日王正（乙方）、洪某（甲方）就上述工程签订一份结算协议，约定：甲方应支付乙方工程余款1050000元；乙方须负责完成所施工的基站站点工程的遗留问题整改，如因乙方工程遗留问题给甲方造成业务影响，导致甲方受到损失，乙方无条件赔偿甲方300000元；该结算协议签订后，甲方在20天内支付乙方工程款600000元，待乙方完成遗留问题整改后1个月内支付余款450000元，遗留问题是否完成整改以业主方检查结果为准。上述协议签订后，洪某共支付王正工程款820000元，尚欠王正工程款230000元未支付。洪某代王正垫付李丕学施工费9000元、孙维波施工费13900元、景东云发电杆厂材料款61110元、张**施工费12000元，共计96010元。涉案工程的建设方是中国铁塔股份有限公司普洱市分公司，洪某以云南华远电力工程有限公司名义承包该工程后转包给王正进行施工建设。另查明，王正认可尚欠李亚勃材料款24988元。一审法院认为，王正施工建设基站站点工程属于电力设施建设工程，而电力建设施工工程属于建设工程的一种，本案王正、洪某之间的法律关系应定性为建设工程施工合同关系。王正作为本案建设工程合同的施工方，其应具备电力建设施工的资质，而王正并没有电力建设施工的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，因王正未取得电力建设施工资质，故一审法院确认王正、洪某之间的合同为无效合同。王正、洪某双方对王正完成的工程进行了结算，确认尚欠王正工程款1050000元，故一审法院对于王正完成了涉案工程这一事实予以确认。洪某辩称，因王正未按照结算协议的约定完成工程遗留的问题整改，故其有权拒绝支付工程余款。洪某对其提出的上述意见提交了监理单位向建设单位发出的监理工程师通知单予以证明，一审法院认为，该通知单虽然证明了王正施工的基站站点存在整改问题，但该通知单是监理单位向建设单位发出的，不是直接向王正发出的，由此，洪某应举证证明其已经将该通知单上载明的需整改的工程问题通知了王正，但洪某未提交证据材料证明其已经通知王正，且涉案工程是洪某违法转包给王正进行施工的，虽然王正是实际施工人，但建设单位在工程进度、工程款的支付、工程竣工验收等方面都不是与王正直接接触，由此，在工程是否合格的验收手续上，洪某在提供证据上处于优势地位，由此，洪某应提交更加有效的证据证明其提出的工程整改问题，而其提交的监理单位发出的通知单的时间是在2017年，距离本案审理的时间跨度已长达两年之久，在这期间，工程是否投入使用，是否验收等问题，洪某应提交有效的证据材料予以证明，而洪某未提交证据材料证明上述问题，其提交的监理单位发出的通知单已不能有效的证明涉案工程现在仍存在整改问题，且整改问题是工程完工后就一直存在的，由此，洪某提出的上述意见无事实和法律依据，一审法院不予采纳，王正要求洪某支付工程款230000元的请求有事实和法律依据，故一审法院予以支持。对于洪某反诉的要求王正支付其垫付的款项126498.00元的问题。经一审庭审查明，洪某代王正支付部分工程施工费96010元，其中，洪某垫付的景东云发电杆厂材料款61110元、张**施工费12000元，王正予以认可，由此，对于王正自认的于己不利的事实，一审法院予以采信。洪某垫付的李丕学施工费9000元、孙维波施工费13900元，王正认可李丕学的7100元、孙维波的13200元，一审法院认为，虽然王正没有认可洪某支付的金额，但认可了洪某代其付款这一事实，故对该事实，一审法院予以确认。综合洪某提交的证据，虽然李丕学、孙维波未出庭作证证明其收到的具体款项，但洪某提交的证据已足以证明其支付的款项，王正反驳洪某提出的主张，应提交证据材料予以证明，但其未提交证据材料证明洪某存在多支付的问题，故对洪某垫付的李丕学施工费9000元、孙维波施工费13900元，一审法院予以确认，由此，对于洪某提出的上述请求，一审法院予以部分支持96010元。对于李亚勃的材料款24988元，经庭审查明，洪某并未实际支付，故一审法院不予支持。洪某主张的其余款项，因未提交证据予以证明，故一审法院予以支持。对于洪某要求王正支付违约金300000元的诉讼请求问题。王正、洪某签订的结算协议约定：如因乙方工程遗留问题给甲方造成业务影响，导致甲方受到损失，乙方无条件赔偿甲方300000元，即王正赔偿洪某300000元的前提条件是王正施工的工程遗留问题给洪某造成了业务影响，导致洪某受到损失，而洪某并未提交证据材料证明工程遗留问题给其造成了业务影响，导致其受到损失，由此，洪某要求王正支付违约金的请求无事实和法律依据，故一审法院不予支持。综上所述，一审法院确认由洪某支付王正工程款230000元；由王正支付洪某垫付的费用96010元，二者相抵后，洪某还应支付王正工程款133990元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、由洪某于本判决书生效后十五日内支付王正工程款133990元；二、驳回洪某其余的反诉请求。本诉案件受理费4750元，由洪某负担；反诉案件受理费3849元（已减半收取），由王正负担866.00元，洪某负担2983元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经本院调查，中国铁塔股份有限公司普洱市分公司于2020年10月20日作出关于监理工程师通知单核实情况说明。基本内容为在公司工程档案中未找到编号为20170602、20170619号的两份《监理工程师通知单》的原件，该通知单中建设单位盖章为“中国铁塔股份有限公司普洱市分公司通信发展部”，日期为2017年6月2日、6月19日，公司通信发展部于2019年1月24日由建设部更名为通信发展部。编号20170619号通知单中景东县大朝山基站、景东县景芹路30公里高峰基站、景东县者孟糖厂基站，三个基站目前市电正常。经质证，洪某对该份证据的真实性、合法性无异议，但认为该证据只能证明三个基站能够正常使用，但是三个基站均是经过洪某本人进行整改才投入使用的。王正对证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。本院认为，该份证据为案涉基站建设方中国铁塔股份有限公司普洱市分公司出具的对其公司内设部门更名及基站使用情况的证明，与本案具有关联性，本院对该份证据予以采信。经二审法庭调查，双方当事人均对一审法院认定事实无异议，本院对一审法院认定事实予以确认。另查明，经中国铁塔股份有限公司普洱市分公司核实景东县大朝山基站、景东县景芹路30公里高峰基站、景东县者孟糖厂基站，三个基站目前市电正常。本院认为，一审法院认定王正因建设基站站点与洪某之间形成建设工程施工合同关系，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷使用法律问题的解释》第一条（一）项规定认定属于无效合同，本院予以确认。本案的争议焦点为王正请求洪某支付剩余工程款是否应得到支持。洪某与王正于2017年4月27日签订结算协议，确认洪某欠付王正的工程款金额，但该协议约定王正须负责基站站点工程遗留问题整改。洪某主张案涉基站因存在质量问题，未达到付款条件，其享有先履行抗辩权，可以抗辩支付工程款。对此，本院认为，结算协议中明确约定遗留问题整改是否完成以业主方检查结果为准。而本案案涉基站系洪某以云南华远电力工程有限公司名义承包后转包给王正施工，案件审理过程中，王正与洪某对基站是否有遗留问题存在争议，但经向业主中国铁塔股份有限公司普洱分公司证明监理工程师通知单中记载电力引入线路存在问题的3个基站使用正常。而监理工程师通知单载明另5个基站问题为供电手续不齐全，在该监理工程师通知单所载内容真实性无法核实且通知对象为云南华远电力工程有限公司的情形下，应由洪某举证证明通知单中所述5个基站补全手续属于实际施工人王正的合同义务，否则不得抗辩支付工程款。综上所述，洪某的上诉理由无事实依据，本院不予采纳。一审法院根据庭审查明事实将结算后洪某代王正支付的相关施工费、材料费共计96010元予以扣除，王正、洪某并未提出异议，本院予以维持。对于洪某主张除了上述费用外，尚有59000元基站整改费用应予扣除。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足一证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”、第三十四条：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”。洪某在本院指定的举证期限内以及法庭调查过程中均未就其请求提交证据，应由其承担不利后果。对于王正欠付李亚勃的材料款，属于王正与李亚勃之间的法律关系与洪某无关，不能在洪某应付工程款中予以扣除。对于洪某反诉请求王正支付违约金的诉讼请求。本院认为，本案双方当事人签订的结算协议约定王正承担违约责任的前提条件是因王正施工工程遗留问题给洪某造成业务影响导致损失。对此，应由洪某承担举证证明的责任。结合在案证据洪某并未提交证明王正施工的基站给洪某造成损失的事实。故对洪某的反诉请求不予支持。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方承担，本案本诉部分王正诉请工程款并未全部支持，对其败诉部分预交的案件受理费应由其自行承担，一审法院对本诉案件受理费分担错误，本院予以纠正。综上所述，洪某的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费4750元，由洪某负担2767元，由王正负担1983元；反诉案件受理费3849元，由洪某负担2983元，王正负担866元。二审案件受理费8599元，由洪某负担。本判决为终审判决。审判长 张 坤审判员 田 田审判员 邱继娇二〇二〇年十一月二日书记员 杨 小