云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云31刑终145号原公诉机关瑞丽市人民检察院。上诉人（原审被告人）朱翠丽，女，1982年8月21日出生，汉族，初中文化，户籍所在地云南省保山市隆阳区。2019年11月9日因涉嫌犯非法经营罪被德宏州公安局刑事拘留；2019年11月22日经德宏州人民检察院批准被依法逮捕，现羁押于瑞丽市看守所。辩护人余锐，云南春晖律师事务所律师。辩护人赵书宝，云南春晖律师事务所律师。原审被告人段永安，男，1987年10月2日出生，白族，初中文化，户籍所在地云南省保山市隆阳区。2019年10月18日因涉嫌犯非法经营罪被德宏州公安局刑事拘留；2019年11月22日经德宏州人民检察院批准被依法逮捕，2020年9月17日因服刑完毕，于同日刑满释放。原审被告人孙德龙，男，1990年12月18日出生，汉族，小学文化，户籍所在地云南省保山市隆阳区。2019年10月18日因涉嫌犯非法经营罪被德宏州公安局刑事拘留；2019年11月22日被德宏州公安局变更强制措施为取保候审。瑞丽市人民法院审理瑞丽市人民检察院指控上诉人朱翠丽、原审被告人段永安、孙德龙犯非法经营罪一案，于2019年8月7日作出（2020）云3102刑初305号刑事判决。原审被告人朱翠丽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年10月17日13时，瑞丽市公安局勐卯边境派出所根据线索对瑞丽市团结村委会双卯村外公路边停放的车牌号为云Ｍ×××**白色江淮小卡和车牌号为云Ｍ×××**的红色东风牌小卡车进行检查，当场从两辆小卡车上查获21件卷烟，随后对涉案车辆停放地附近场所进行排查。发现在瑞丽市勐卯镇团结村委会双卯村民小组178号的仓库及9个出租房内存放着卷烟，随即瑞丽市公安局勐卯边境派出所与瑞丽市烟草专卖局对瑞丽市团结村委会双卯村内张小利的仓库及出租房进行联合检查，当场从前院10号仓库内查获84ｍｍ翻盖云烟（紫）4900条（98件）、84ｍｍ全包装红河（甲）250条（5件）、84ｍｍ翻盖红河（88）350条（7件）、84ｍｍ翻盖红塔山（经典100）650条（13件）、84ｍｍ翻盖红塔山（经典1956）900条（18件）、84ｍｍ翻盖红塔山（新势力）150条（3件）、84ｍｍ翻盖云烟（紫）“授权生产”50条（1件）、84ｍｍ全包装云烟（珍品）100条（2件）、84ｍｍ全包装红山茶200条（4件），共计9个品种7550条（151件）卷烟;在前院所有的出租房内查获:1.在3号出租房内查获84ｍｍ全包装红山茶1000条（20件）、84ｍｍ翻盖云烟（紫）500条（10件）、84ｍｍ翻盖红河（甲）450条（9件）、84ｍｍ全包装红河（甲）850条（17件），共计4个品种2800条（56件）卷烟;2.在4号出租房内查获84ｍｍ翻盖红河（甲）550条（11件）；3.在6号出租房内查获84ｍｍ翻盖红河（88）200条（4件）、84ｍｍ翻盖试制（清甜香润）150条（3件）,共计2个品种350条（7件）卷烟;4.在7号出租房内查获84ｍｍ翻盖云烟（紫）500条（10件）；5.在11号出租房内查获84ｍｍ翻盖云烟（紫）600条（12件）、84ｍｍ翻盖红河（88）1300条（26件）,共计2个品种1900条（38件）卷烟。在后院所有的出租房内查获:1.在6号出租房内查获84ｍｍ翻盖云烟（紫）350条（7）件、84ｍｍ全包装“红河”（甲）150条（3件）、84ｍｍ翻盖“红塔山”（经典1956）100条（2件），共计3个品种600条（12件）卷烟;2.在7号出租房内查获84ｍｍ全包装“红河”（甲）500（10件）、84ｍｍ翻盖“红塔山”（经典1956）150条（3件）、84ｍｍ翻盖“云烟”紫100条（2件），共计3个品种750条（15件）卷烟;3.在8号出租房内查获84ｍｍ翻盖“云烟”（紫）400条（8件）。4.在11号出租房内查获84ｍｍ翻盖“云烟”（紫）2300条（46件）、84ｍｍ翻盖“红河”（甲）50条（1件）、84ｍｍ翻盖“红河”（88）750条（15件）、84ｍｍ翻盖“红塔山”（经典1956）150条（3件），共计4个品种3250条（65件）卷烟。被告人朱翠丽为获取非法利益，租用瑞丽市前院的10号仓库及前院的6、7号租房用于囤积、中转购买的卷烟，并以每月1500元的工资聘请张凤兴（另案处理）为其看管存放卷烟仓库及出租房。2019年10月15日，被告人段永安与被告人朱翠丽联系后，并到被告人朱翠丽在瑞丽市前院请张凤兴看管的出租房装烟，被告人段永安、孙德龙一同将21件卷烟（1050条）,搬至车牌为云Ｍ×××**、云Ｍ×××**的货车上，后将车停放在瑞丽市团结村委会双卯村外公路边，后于10月17日13时许被查获。经德宏州发改委价格认证中心鉴定，认定价格为人民币玖万肆仟柒佰伍拾元整（94750元）。2019年10月17日，公安机关从被告人朱翠丽租用、张凤兴负责看管的瑞丽市前院的10号仓库及6、7号出租房内查获8400条卷烟。经德宏州发改委价格认证中心鉴定，认定价格为人民币捌拾玖万叁仟零伍拾元整（893050元）。另查明，2016年8月30日被告人朱翠丽无证运输卷烟300条被瑞丽烟草专卖局查获;2017年3月21日被告人朱翠丽无证运输卷烟350条被芒市烟草专卖局查获;2018年11月26日被告人朱翠丽无证运输卷烟400条被龙陵县烟草专卖局查获;2019年6月30日被告人朱翠丽无证运输卷烟350条被龙陵县烟草专卖局查获。2019年10月9日被告人段永安无证运输卷烟600条被龙陵县烟草专卖局查获。2019年9月16日被告人孙德龙无证运输卷烟500条被龙陵县烟草专卖局查获。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1.户口证明、人口基本信息表、到案经过。证实三名被告人具备完全刑事责任能力，系被动到案。2.扣押决定书、扣押清单、检查（勘验）笔录、鉴定意见、价格认定结论书、检验报告。证实涉案9450条各类品牌卷烟及涉案财物被依法扣押，朱翠丽涉案金额为人民币987800元，段永安、孙德龙涉案金额为人民币94750元。3.调取证据清单、移交案件登记表、移送案件调查报告、案件移送函、移送文件清单、移送财物清单、瑞丽市烟草专卖局出具的证明。证实案件由瑞丽市公安局移交瑞丽市烟草专卖局，后瑞丽市烟草专卖局移交德宏州公安局办理的情况及三名被告人在瑞丽市烟草专卖局未办理过《烟草专卖零售许可证》、《烟草专卖品准运证》。4.芒市、瑞丽市、龙陵县烟草专卖局行政处罚决定书、云南省罚没物资专用收据。证实被告人朱翠丽多次因非法经营卷烟分别被上述烟草专卖局查获并依法处理过。5.证人证言、辨认笔录及照片。张小利、邵林斌、朱家花、张凤兴证言证实被告人朱翠丽承租瑞丽市前院的10号仓库及6、7号出租房帮不特定的他人存放卷烟，并负责联系运输从业人员，以运费转包的形式从中赚取运费差价。6.被告人供述和辩解。证实被告人朱翠丽经常帮他人“倒烟”。被告人段永安、孙德龙对犯罪事实供认不讳。根据上述事实和证据，一审法院认为，被告人朱翠丽违反国家规定，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法予以惩处。被告人段永安、孙德龙非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法予以惩处。被告人朱翠丽当庭认罪，可以酌情对其从轻处罚。被告人段永安、孙德龙到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，可以从轻处罚。被告人段永安、孙德龙认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以依法从宽处理。根据被告人犯罪的事实、犯罪性质以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人朱翠丽犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元。二、被告人段永安犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币10000元。（已缴纳）三、被告人孙德龙犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。（已缴纳）四、查获的各类卷烟9450条及供犯罪所用的本人财物，予以没收。判决宣判后，原审被告人朱翠丽不服，向本院上诉称：请求二审法院依法撤销云南省瑞丽市人民法院（2020）云3102刑初305号刑事判决书第一项判决，并依法改判减轻对上诉人的处罚。一审判决虽然认定在案证据无法证实涉案卷烟系上诉人出资从境外购买，但一审法院在对上诉人量刑时未充分考虑该情况，对于涉案卷烟系谁出资购买及对于瑞丽市仓库真正的承租人是谁等这些关键问题尚未查清之前对上诉人判处重刑无法彰显量刑公正，恳请二审法院查明事实充分考虑这一特殊情况，依法对上诉人减轻处罚。一审法院在对上诉人量刑时未认定上诉人系从犯及具有坦白情节，应属认定事实错误，恳请二审法院予以纠正并对上诉人减轻处罚。经二审审理查明的事实与原审判决认定一致。一审采纳的证据来源合法，内容客观真实，二审予以确认。上诉人朱翠丽的辩护人余锐、赵书宝提出辩护意见：辩护人对云南省瑞丽市人民法院（2020）云3102刑初305号刑事判决书认定被告人构成非法经营罪无异议，但辩护人认为一审法院认定存在事实不清，即本案的主犯是谁、瑞丽市仓库真正的承租人是谁、货物来源何地、销售何处等情况没有查清，导致对朱翠丽量刑过重，具体理由如下:一、一审判决虽然认定在案证据无法证实涉案卷烟系上诉人出资从境外购买，但一审法院在对上诉人量刑时未充分考虑该情况，对于涉案卷烟系谁出资购买及对于瑞丽市仓库真正的承租人是谁等这些关键问题尚未查清之前对上诉人判处重刑无法彰显量刑公正，恳请二审法院查明事实充分考虑这一特殊情况，依法对上诉人减轻处罚。本案中确有主犯尚未抓获归案。涉案人员朱家花直接参与犯罪，并与在本案中未抓获的“杨伟”、“张师”、“缅甸货”存在密切关系，为什么不追究朱家花的刑事责任?本案系朱家花的儿子邵林斌举报内容是否属实，是否为其母亲开脱罪名将所有事情推在朱翠花身上，请二审法院予以查证。朱正兰系本案的关键证人，为何只有一次询问笔录。朱正兰、朱家花共同买车用于运输、朱家花出资5万，朱正兰出资4万，但车辆却落于朱正兰名下。本案的老板、出资人杨子望、“张师”、“缅甸货”、罗文以及朱家花犯罪事实未查清、未被抓获的情况下，不应当对朱翠丽判处如此重的刑罚。二、对朱翠丽量刑时不应单纯地按照涉案卷烟的价值来套用刑法225条的规定。经德宏州发改委鉴定，涉案的卷烟认定价格共计987800元，根据《刑法》225条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若问题的解释》第三条之规定，量刑应在五年以上，朱翠丽不是货主，不是卷烟的出资购买者，亦不是指挥者，在本次共同犯罪中仅起到辅助和次要的作用，单纯受他人雇佣、指使、利用，因此在对上诉人量刑时不应单纯地以鉴定价值来套刑法及司法解释规定的量刑起点。另朱翠丽不知道10号仓库里有多少类别共计多少件、多少条卷烟。三、应当认定朱翠丽系从犯并从轻减轻处罚。虽然本案涉案卷烟鉴定价值高达九十八万多，朱翠丽主观上并没有非法经营如此巨大卷烟量的犯罪故意，客观上也没有进行如此巨大卷烟量的犯罪的能力。朱翠丽并不是涉案卷烟的出资购买者，朱翠丽单纯受雇于“张师”、“缅甸货”、“罗文”、“杨伟”等人，帮助租用仓库、介绍驾驶员运输卷烟，朱翠丽和朱家花的通话录音可以明确杨伟和罗文参与犯罪。朱翠丽受雇于他人居间介绍赚取少量费用、且目前其并未得到过老板支付的费用，其行为在共同犯罪中应属次要的、从属的地位，不能因为真正的老板未能到案而否定被告人朱翠丽在共同犯罪中次要、从属的地位和作用。四、应当认定朱翠丽系坦白并从轻减轻处罚。本案中朱翠丽如实供述了自己及其同案的全部犯罪事实，虽然朱翠丽辩称涉案卷烟不是自己出资从购买、瑞丽市仓库系受他人委托替他人以自己的名义承租的，但这些都应属于对具体犯罪事实的正常辩解，不应影响对朱翠丽是否如实供述自身主要犯罪事实的认定。朱翠丽供述了受“张师”，“缅甸货”、“罗文”、“杨伟”等人雇佣介绍驾驶员运输卷烟，现这些犯罪嫌疑人均未到案，未能查清这些犯罪嫌疑人的犯罪事实，朱翠丽对于自己为了赚取中间微薄的利益为他人租仓库、联系驾驶员帮老板运输卷烟的犯罪事实供认不讳，因此依法应当认定朱翠丽系坦白，并对被告人朱翠丽从轻处罚。五、朱翠丽还有以下从轻、减轻处罚的情节。1.朱翠丽当庭自愿认罪悔罪，认罪认罚，认罪态度好悔罪之心显著。朱翠丽在一审的庭审过程中积极的配合法庭调查，如实供述了自己及同案的全部犯罪事实，且一直自愿认罪悔罪，在审查起诉阶段多次要求辩护人和公诉机关沟通自愿认罪认罚，并自愿签署认罪认罚具结书，但因为非朱翠丽的一些客观原因未做认罪认罚。朱翠丽已经充分认识到犯罪行为的危害性，其悔罪之心显著。2.系初犯，主观恶性不深，对社会危害性相对较小，应予以从轻处罚。被告人朱翠丽作为一个丧偶、无业的农村家庭妇女，为了赚取微薄的介绍费来养家、供孩子上学，才会受他人雇佣帮忙租赁仓库、介绍驾驶员运输卷烟走上犯罪道路，且目前其并未得到过老板支付的分费用，涉案的卷烟已被查扣未流向社会，因此其行为与其他非法牟取巨大利益从境外购买卷烟运输至各地且已销售的行为或者其他暴力犯罪的行为无论是主观恶性和社会危害性都是不可同日而语的，因此在量刑上也应当区别对待，应对其从轻、减轻处罚。3.朱翠丽及其家属自愿向司法机关缴纳罚金。朱翠丽及其家属在开庭前多次主动向一审法院表明，自愿主动向缴纳罚金，以表明其认罪、悔罪之心，表明朱翠丽已经认识到了其行为的危害性。4.朱翠丽家庭困难、情况特殊。朱翠丽的丈夫去世，生前欠下上百万的巨额债务，朱翠丽不堪打击患上严重的抑郁症，至今未治愈。目前家里尚有80多万的巨额债务尚未偿还，家境困难。恳请二审法院在对朱翠丽量刑时充分考虑其特殊的身体及家庭情况予以从轻处罚。请求二审法院依法撤销云南省瑞丽市人民法院(2020)云3102刑初305号刑事判决书，根据本案的实际情况依法予以改判，给予朱翠丽从轻、减轻处罚，给朱翠丽一个改过自新的机会。经二审审理查明的事实与原审判决认定一致。一审采纳的证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，本院予以确认，作为定案依据。本院认为，上诉人朱翠丽违反国家规定，以牟取非法利益为目的，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原审被告人段永安、孙德龙非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。朱翠丽在一审时当庭认罪，可以酌情对其从轻处罚。段永安、孙德龙到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，可以从轻处罚。段永安、孙德龙认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，依法从宽处理。一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人朱翠丽提出的上诉理由及辩护人余锐、赵书宝提出的辩护意见，本院已经充分予以重视。一审法院在量刑时已经对上诉人朱翠丽从轻处罚，故上诉人及辩护人提出一审量刑过重，未考虑查获的卷烟另有货主，系从犯，有坦白等情节等上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 丽审判员 许 瑶审判员 王 军二〇二〇年十一月四日书记员 刘晓梦