河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终4453号上诉人（原审被告）：曹永明，男，1973年11月4日生，汉族，住河南省光山县。上诉人（原审被告）：曹永平，男，1968年3月28日生，汉族，住河南省光山县。二上诉人的委托诉讼代理人：黄**，河南斗南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王全山，男，1958年1月20日生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：赵远，河南息州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范家才，男，1971年9月6日生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：向泽文，河南德晟律师事务所律师。上诉人曹永明、曹永平因与被上诉人王全山、范家才提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2020）豫1522民初1145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹永明、曹永平及其委托诉讼代理人黄**，被上诉人王全山的委托诉讼代理人赵远、范家才的委托诉讼代理人向泽文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。曹永明、曹永平上诉请求：1、撤销光山县人民法院（2020）豫1522民初1145号民事判决，改判由被上诉人王全山、范家才承担相应的赔偿责任；2、由被上诉人承担上诉费。事实和理由：一、一审认定事实清楚，过错责任划分不当。王全山酒后作业，且没有尽到谨慎注意义务，自身有重大过错，一审判决上诉人承担70%责任过重。二、司法鉴定结论严重失实，伤残等级、误工期、护理期、营养期及后期治疗费均与客观事实不服，上诉人要求重新鉴定。三、一审判决适用法律错误。一审适用《中华人民共和国建筑法》错误，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条。被上诉人范家才选用施工方没有尽到资质审查义务，应当承担连带责任。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。王全山辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。范家才辩称，其与曹永明、曹永平之间存在承揽合同关系，与受害人王全山没有关系。王全山受雇于曹永明、曹永平。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王全山向一审提出诉讼请求：1、判令被告连带赔偿原告各项损失暂定50000元。庭审时，原告将赔偿请求金额变更为589998.09元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告范家才的房屋位于光山县北向店派出所斜对面，是修建多年的老房子，前面是上下两层，后面是一层，后面一层上面盖有一人多高的石棉瓦顶的杂货间。被告范家才想拆除后面一层上面的杂货间，将后面也盖成上下两层。经人介绍，2019年3月初，被告曹永明、曹永平共同承包了被告范家才的房屋改建工程，协商价格为28000元。2019年3月6日下午4时许，被告曹永明、曹永平请的工人，即本案原告王全山与其一名工友在拆除被告范家才房屋一层上面搭建的石棉瓦杂货间时，从搭建石棉瓦屋顶的领条上摔落，导致头部受伤。事故发生当日，原告被送往光山县人民医院入院治疗，经该院诊断原告伤情为：颅内损伤、创伤性急性硬膜下出血等，原告自2019年3月6日住院至2019年5月22日出院，住院77天，在该院治疗期间花费门诊费2498.2元，住院医疗费231401.74元。因伤情及治疗需要，原告王全山购买京东大药房泰州连锁有限公司肠内营养乳剂花费707元；于2019年4月18日在京东大药房泰州连锁有限公司购买药品花费483元；购买肠内营养混悬液花费147元。原告受伤后，双方协商赔偿事宜未果，原告遂向一审提起诉讼，并申请该院委托鉴定机构对其三期、伤残等级、后期医疗费进行司法鉴定。2020年6月6日，一审依法委托信阳紫弦法医临床司法鉴定所对原告王全山的三期及伤残等级、后期治疗费进行司法鉴定，鉴定结论为：被鉴定人王全山的伤残等级鉴定为四级；误工期应评定为450日；护理期应评定为120日；营养期应评定为90日；后续治疗费可考虑为28000元人民币。原告王全山支付鉴定费2474.6元，被告方庭审时对该鉴定结论不持异议。被告曹永明、曹永平辨称其在原告受伤期间为原告垫付了43000元用于治疗，原告对此予以认可。另查明，原告王全山户籍所在地为光山县北向店乡××村王寨，系农业家庭户口，事故发生时原告王全山年满61周岁。一审法院认为，通过庭审查明可以确认以下事实，即本案被告曹永明、曹永平共同承揽了被告范家才的旧房改建工程，原告王全山系受雇于被告曹永明、曹永平二人，故被告曹永明、曹永平与原告王全山之间形成了雇佣关系。本案的焦点是：一、原告王全山事发当日是否饮酒后干活？二、房主被告范家才有无过错？是否应当承担责任以及承担何种责任？三、各方当事人之间的责任如何划分？关于第一个焦点问题，被告曹永明、曹永平主张原告系饮酒后干活，并申请证人龚某、向某出庭作证，但根据两名证人的证言，证人向某称其不知道原告是否喝酒。证人龚某先称原告吐了，感觉有酒味，不能完全肯定。上述证言不能证实原告确系酒后干活，故一审对二被告主张原告系酒后干活的答辩意见，不予采信。关于第二个焦点问题，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。再根据2004年12月6日建设部制定的《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三款的规定：“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅。即农民自建两层（含两层）以下的住宅不需要建筑资质，三层（含三层）以上则是需要建筑资质，受《建筑法》调整”。本案中，被告范家才改建的房屋系后面是一层（一层上搭建石棉瓦屋）的农民自建低层住宅房屋，不需要发包给有建筑资质的承包人承建，故被告范家才作为房主对承揽人无定作、指示、选任过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，故作为定作人的被告范家才不承担赔偿责任。被告曹永明、曹永平称被告范家才改建的房屋位于北××街道，不属于村庄建设规划范围内的房屋，但《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第一款之规定，对于建制镇、集镇规划区内的居民自建两层（不含两层）以上房屋，适用国家有关法律、法规和工程建设强制性标准，本案事故发生地北向店乡不属于建制镇，被告范家才的房屋也不属于自建两层以上房屋，故被告曹永明、曹永平的答辩意见，一审不予采纳。关于第三个焦点问题，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。被告曹永明、曹永平作为原告的雇主，在工人施工时没有设置安全设施，致使施工安全没有保障，没有尽到安全保障义务，对原告的损害后果应承担相应责任；原告明知安全措施不到位的情况下冒险站在石棉瓦屋领条上施工，导致本人摔落受伤，其本身应当承担过错责任，对于原告与被告曹永明、曹永平之间的过错划分，一审认为以3︰7为宜，即原告方的损失由被告曹永明、曹永平共同承担70%，由其自身承担30%。因被告曹永明、曹永平已为原告王全山先行垫付了43000元，该款在二被告应当承担的赔偿责任份额内予以扣除。对原告王全山请求赔偿的范围和数额依法核定如下：1、医疗费合计261899.94元（光山县人民医院住院医疗费231401.74元+门诊检查费2498.2元+后期医疗费28000元），对于原告王全山购买京东大药房泰州连锁有限公司肠内营养乳剂花费707元；于2019年4月18日在京东大药房泰州连锁有限公司购买药品花费483元；购买肠内营养混悬液花费147元，因票据形式不合法，一审不予支持；2、营养费1800元（鉴定的营养期90天×20元/天）；3、住院伙食补助费3850元（50元/天×住院77天）；4、护理费15405.37元（2019年河南人身损害赔偿标准居民服务业标准46858元/年÷365/天×鉴定的护理期120天）；5、误工费58280.55元（2019年河南人身损害赔偿标准农林牧渔行业47272元/年÷365/天×误工期450天），原告主张按建筑业标准计算误工费，被告提出异议，结合原告的户籍性质，年龄状况等因素，应按农林牧渔业标准为宜；6、残疾赔偿金191063.25元（2019年河南农村居民人均可支配收入15163.75元×伤残系数70%×18年）；7、交通费酌定为1540元（住院77天×20元/天），原告虽未提供相应票据，一审酌定按20元/天计算为宜；8、鉴定费2474.6元；9、精神损害抚慰金酌定为25000元为宜。上述各项损失款项合计561313.71元，对于上述损失，除精神损害抚慰金外，根据双方过错程度，70%的损失应当由被告曹永明、曹永平予以承担，即400419.6元［（总损失561313.71元-精神损害抚慰金25000元）×70%+精神损害抚慰金25000元］。因被告曹永明、曹永平已为原告垫付了43000元医疗费，应一并予以扣除，扣除后为357419.6元（被告曹永明、曹永平应付400419.6元-已垫付43000元），该款即为被告曹永明、曹永平最终应当承担的损害赔偿金额。综上所述，依据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告曹永明、被告曹永平共同赔偿原告王全山医疗费等各项损失合计357419.6元［（总损失561313.71元-精神损害抚慰金25000元）×70%+精神损害抚慰金25000元-已经垫付的43000元医疗费］，该款于本判决生效后30日内付齐；二、驳回原告王全山的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9700元，由原告王全山承担2910元，被告曹永明、曹永平共同承担6790元。二审中，上诉人当庭提交了一份视频资料，拟证明被上诉人王全山不存在“遗留左上肢肌力2级、左下肢肌力3级（偏瘫）”的事实，四级伤残等级评定缺乏事实依据。被上诉人的诉讼代理人质证称，视频内容不能客观反映被上诉人身体真实状况，无法达到证明目的。二审查明的本案其他事实与一审基本一致。本院认为，上诉人曹永明、曹永平与被上诉人王全山之间存在雇佣劳动关系，王全山在从事雇佣劳动期间身体受伤致残，雇主曹永明、曹永平依法应当承担相应的赔偿责任；王全山自身存在过错，适当应减轻雇主的赔偿责任，一审按照3:7的比例判决二上诉人承担被上诉人王全山的各项损失责任，该责任划分并无不当。上诉人主张王全山存在酒后作业，没有尽到谨慎注意义务，自身有重大过错，要求减轻承担责任的比例，没有相应的事实依据。司法鉴定意见书上诉人在一审庭审时不持异议，二审以该鉴定结论严重失实，伤残等级、误工期、护理期、营养期及后期治疗费均与客观事实不服为由要求重新鉴定，上诉人的该项请求没有相应的事实及法律依据。一审关于案涉工程的施工人是否需要取得相应的建筑资质及责任的承担分别适用了《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，不存在适用法律错误。上诉人要求被上诉人范家才承担连带责任，没有法律依据。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9700元，由上诉人曹永明、曹永平负担。本判决为终审判决。审判长  余继田审判员  汪 涛审判员  张 伟二〇二〇年十一月十六日法官助理张徐书记员陈紫薇