陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书                        （2020）陕01民终12296号上诉人(原审被告）：顾国涛，男，汉族，1982年XX月XX日出生，现住西安市高新区。委托诉讼代理人：付毅，北京市东元律师事务所西安分所律师。委托诉讼代理人：崔登飞，北京市东元律师事务所西安分所律师。被上诉人（原审原告）：宋刚，男，汉族，1979年XX月XX日出生，住西安市雁塔区。上诉人顾国涛因与被上诉人宋刚合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初10183号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人顾国涛委托诉讼代理人崔登飞、付毅，被上诉人宋刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顾国涛上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回宋刚全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由宋刚承担。事实与理由：一、顾国涛虽与宋刚签订了房屋买卖协议，但这完全是基于双方之间有合作，宋刚欲出资100000元，但要求顾国涛有所抵押，顾国涛才将房屋抵押作为其保障，同时双方签订《房屋买卖协议》，协议签署且项目盈利后，顾国涛已经通过现金方式将宋刚前期支付的100000元资金退还宋刚，顾国涛不欠付宋刚任何款项。二、《股东投资合作协议书》是双方在自愿、平等、协商一致基础上签订的，且在实践中，除非条款或者交易习惯有特别要求外，在落款处签字或盖章即视为有效签署行为的完成，“逐页手签”并非常规要求。该协议是真实存在的，宋刚也认可第一页和第六页的内容，宋刚也没有举证证明该协议存在重大问题，一审应认定该协议有效。双方签的协议已经就《股东投资合作协议书》签署之前的协议效力进行了约定，即此之前的借款协议、买卖协议一律作废视为无效，但一审法院未予认可，造成错误判决。宋刚答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。宋刚向一审法院提出诉讼请求：1.解除宋刚、顾国涛于2017年12月20日签订的《房屋买卖协议》；2.顾国涛立即双倍返还购房定金200000元；3.顾国涛向宋刚赔偿房屋可得利益损失191860元；4.本案诉讼费由顾国涛承担。一审经审理查明：2017年12月20日宋刚、顾国涛签订《房屋买卖协议》（以下简称协议），协议约定顾国涛将位于西安市雁塔区XX路XX号XX幢XX单元XX层XX号房出售给宋刚，约定价款为人民币400000元整，宋刚先向顾国涛支付人民币100000元房屋买卖定金，待双方签订房屋买卖协议之日起40日内顾国涛将该处房屋所欠银行贷款一次还清银行后，宋刚将剩余房款人民币300000元一次性支付给顾国涛。协议还约定在顾国涛偿还该处房屋银行贷款的40日内，顾国涛或宋刚均有反悔的权利，若顾国涛违反本协议约定须提前15日告知宋刚，并在告知宋刚的第二日，一次性退还宋刚房屋定金人民币100000元并支付宋刚违约金人民币10000元。若宋刚违反协议约定，顾国涛须在宋刚违反协议后的两日内一次性退还宋刚房屋定金人民币100000元，宋刚支付顾国涛违约金人民币5000元整。宋刚分别于2017年12月19日和20日向顾国涛共转账100000元，顾国涛于2017年12月20日向宋刚出具收到房屋定金人民币100000元的收条。顾国涛未在约定40日内还清银行贷款，至今未向宋刚交付涉案房屋。宋刚、顾国涛于2018年3月30 日签订《股东投资合作协议书》，约定(甲方)顾国涛、(乙方)宋刚及丙方顾国银三人共同投资设立C&S INC.（以下简称“公司”），《股东投资合作协议书》第一条第六款约定“甲乙丙三方各以其注册时认缴的出资额为限对公司承担责任”。第二条第一款第七项约定“除此协议之外甲、乙、丙股东三方之前所产生的个人借款协议、买卖协议一律作废视为无效（甲乙丙三方自行销毁借据和协议），最终投资款数额以甲方银行转收账记录和本协议为准。……如乙方三年后投资成本损失超出约定最高损失，超出部分由甲、丙双方再次承担……”。第三条第一款约定“公司开张后由甲方负责公司运营、管理、销售。乙方出资陆拾万元人民币不参与公司经营。丙方负责产品的货源、质量、售后服务。”第三条第二款约定“甲方占80%股权，乙方占10%股权，丙方占10%股权。”第七条第一款约定“利润和亏损，甲乙丙三方按照股权比例分享和承担。”第七条第二款约定“乙方最多承担总投资股本的百分之十，超出部分由甲丙方分配承担。”第十一条第三款约定“本协议一式三份，甲乙丙三方各执一份，均具有同等的法律效力。”协议共6页，协议第1页和第6页有甲乙丙三方签字并按有手印，第2页至第5页均无任何签字和印记。协议日期表明顾国涛和宋刚于2018年3月30日签字并按有手印，第三方顾国银于2018年4月7日签字并按有手印。宋刚于2018年3月30日向顾国涛账户转账35000元，顾国涛向宋刚出具《入股和作收款条》载明收到宋刚人民币35000元整收款用于宋刚、顾国涛双方合作公司初期入股注册运作资金。《入股和作收款条》签名处为：借款人顾国涛。顾国涛提交的电话通话录音，通话对方是宋刚，通话时间为2017年12月20日11时39分。顾国涛在电话中问道“写这个房子算抵押吗还是什么？”宋刚说道“现在就算买卖协议不算抵押，我给你付定金，这就属于买卖协议，最后说句不好听的话，小顾如果你把我坑了那我就争取收房。”顾国涛问道“我要是给你还钱，给你利息你不要，我咋办？”宋刚说“咱两说好的日子你给钱的时候你就来换合同，我咋能不给你，我神经了吧。”宋刚还说道“咱就不写双倍返还了，现在就是这，在45天之内，我说句不好听的话，你给我钱我不要的情况下，45天以后你退我10万块钱，然后赔偿2万就完了。”顾国涛说“您这样，购房协议，乙方宋哥你交了10万块钱定金，在45天内甲方搬出房屋，如果在45天后不交付于乙方，乙方赔偿甲方1万块钱损失，总共合计11万，对吧？”宋刚答到“对。”宋刚还在通话中说道“ 保证你的房，最多你付1万块钱。”顾国涛谈及“我跟你说了我现在正好做生意缺钱，我有钱赚过来那起的很快的，所以我长时间用呢。”一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点包括：一、顾国涛提供的电话通话录音能否作为认定案件事实的证据；二、宋刚、顾国涛双方签订的《股东投资合作协议书》第2条第1款第7条约定的内容是否真实有效；三、顾国涛双方签订的《房屋买卖协议》属于房屋买卖合同还是借款担保合同；四、顾国涛是否应当双倍返还购房定金人民币200000元，并赔偿宋刚房屋可得利益损失人民币191860元。一、关于顾国涛提供的电话通话录音能否作为认定案件事实的证据问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”顾国涛提供的与宋刚的电话通话录音，其录音行为虽未经过宋刚许可，但并未侵害原告的合法权益，也未侵犯宋刚个人隐私，未违反法律禁止性的规定，不属于非法证据排除的范围，电话通话录音具有合法性。宋刚承认与顾国涛电话通话属实,但提出电话通话录音不完整,所以对电话通话录音真实性不认可。顾国涛在质证时提供了电话通话录音的原始载体，能反映宋刚、顾国涛之间就签订《房屋买卖协议》内容的协商过程，从内容看电话录音清楚连续，同时宋刚也未提供所谓的“完整的电话通话录音”故对宋刚主张顾国涛提供电话通话录音不完整从而该证据不具有真实性的意见，法院不予采纳。所以法院认为顾国涛提供的电话通话录音具有真实性。电话通话录音内容是宋刚、顾国涛在签订《房屋买卖协议》时就其内容的真实意思的表示，所以与《房屋买卖协议》具有关联性。综上顾国涛提交的与宋刚的电话通话录音具有合法性、真实性、关联性，法院可以将电话通话录音作为认定案件事实的证据。二、关于宋刚、顾国涛双方签订的《股东投资合作协议书》第2条第1款第7条约定的内容是否真实有效的问题。《股东投资合作协议书》第2条第1款第7条约定“除此协议之外甲、乙、丙股东三方之前所产生的个人借款协议、买卖协议一律作废视为无效（甲乙丙三方自行销毁借据和协议），最终投资款数额以甲方银行转收账记录和本协议为准。”宋刚称顾国涛更改了《股东投资合作协议书》内容，《股东投资合作协议书》第2页至第5页没有宋刚的签字和手印，《股东投资合作协议书》第2页至第5页约定的内容不符合宋刚利益，并且《股东投资合作协议书》原件仅有一份由顾国涛保管，宋刚对第2页至第5页内容不认可。法院从以下3点分析认定《股东投资合作协议书》第2条第1款第7条约定内容的真实性。1．从《股东投资合作协议书》形式要件上看，宋刚、顾国涛及第三方签订的《股东投资合作协议书》共6页，协议第1页和第6页有甲乙丙三方签字并按有手印，第2页至第5页均无任何签字和印记，无法证明宋刚签订《股东投资合作协议书》时第2页至第5页内容与顾国涛提交的《股东投资合作协议书》第2页至第5页内容一致。2.从《股东投资合作协议书》内容要件上看，第一条第六款、第七条第一款约定的责任承担方式和第七条第二款约定责任承担方式相互矛盾，存在疑点。《股东投资合作协议书》第三条第一款约定“公司开张后由甲方负责公司运营、管理、销售。乙方出资陆拾万元人民币不参与公司经营。丙方负责产品的货源、质量、售后服务。”第三条第二款约定“甲方占80%股权，乙方占10%股权，丙方占10%股权。”甲乙丙三方投资的公司并非需要高技术投入而顾国涛掌握该技术，也非必须依靠专有资源宋刚必须依附于顾国涛，宋刚投资大部分资金，却仅占有10%的股权，并且不参与公司经营管理，不符合宋刚的投资利益，存在疑点。《股东投资合作协议书》第二条第一款第七条将之前的借款协议和买卖协议全部约定无效，却没有回收销毁相应的借款协议和买卖协议，不符合一般交易习惯，并且《股东投资合作协议书》并未约定借款协议、买卖协议无效后相应已支付的钱款如何处理的问题，存在疑点。综上，《股东投资合作协议书》第2页至第5页中多处内容相互矛盾，约定内容不符合宋刚投资利益，存在诸多疑点。3．从《股东投资合作协议书》持有情况来看，《股东投资合作协议书》第十一条第3款约定“本协议一式三份，甲乙丙三方各执一份”，但《股东投资合作协议书》原件仅有一份，由顾国涛持有保管。且从签署日期上看，顾国涛和宋刚于2018年3月30 签字，而第三方顾国银2018年4月7日签字，顾国涛也承认3月30 日与宋刚签字完毕后自己拿着《股东投资合作协议书》原件找第三方顾国银签字，表明这份《股东投资合作协议书》原件是由顾国涛持有保管。顾国涛有更改《股东投资合作协议书》第2页至第5页内容的客观条件。从以上3点来看，《股东投资合作协议书》第2页至第5页的内容约定不符合宋刚的投资利益，顾国涛也有改变《股东投资合作协议书》的客观条件，从一般交易习惯上看《股东投资合作协议书》第2页至第5页疑点诸多，宋刚提出对《股东投资合作协议书》第2页至第5页内容真实性的不认可合情合理，顾国涛无法就上述疑点有合理的解释，因此法院对《股东投资合作协议书》第2页至第5页的真实性不予认可，即对《股东投资合作协议书》第2条第1款第7条约定的内容真实性不予认可，顾国涛基于《股东投资合作协议书》第2条第1款第7条约定的内容认为《房屋买卖协议》双方已合意废除的答辩意见法院不予采纳。三、关于双方签订的《房屋买卖协议》属于房屋买卖合同还是借款担保合同的问题。宋刚在2017年12月20日11时39分与顾国涛的电话通话中说道“最后说句不好听的话，小顾如果你把我坑了那我就争取收房”、“ 咱两说好的日子你给钱的时候你就来换合同”、“保证你的房，最多你付1万块钱”等内容以及顾国涛谈及“我要是给你还钱，给你利息你不要，我咋办？”，清楚表明宋刚、顾国涛双方签订协议的真实目的并不是为了买卖房屋，宋刚、顾国涛的真实目的是为了确保宋刚交于顾国涛100000元资金的安全，是一种借款担保合同的意思表示。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”法院经审理查明双方签订的《房屋买卖协议》并非真实的买卖房屋合意，而是宋刚向顾国涛支付100000元资金的安全担保，因此法院认定《房屋买卖协议》不属于房屋买卖合同，而是借款担保合同。借款本金为宋刚支付给顾国涛的100000元。《房屋买卖协议》中约定顾国涛需在40日内将房屋所欠贷款还清，宋刚支付顾国涛全部房款，房屋归宋刚所有，并且在40日内双方都有反悔的权利，因此宋刚、顾国涛之间约定的时限应被认定为《房屋买卖协议》签订后的40日，即2017年12月20日至2018年1月29日。四、关于顾国涛是否应当双倍返还宋刚购房定金人民币200000元，并赔偿宋刚房屋可得利益损失人民币191860元的问题。宋刚、顾国涛签订的《房屋买卖协议》实质上是借款担保合同，宋刚支付顾国涛的100000元并非买卖房屋的定金，应被认定为借款数额，因此宋刚诉请按照定金罚则顾国涛双倍返还宋刚购房定金人民币200000元的诉讼请求无合法合理的依据。宋刚在签订《房屋买卖协议》时并未有买房的目的，也就不存在房屋可得利益损失，因此宋刚诉请顾国涛赔偿宋刚房屋可得利益损失的诉讼请求无合法合理的依据。宋刚依据《房屋买卖协议》约定将资金交给顾国涛，顾国涛未在约定期限届满后归还资金，顾国涛应承担资金占用期间利息。《房屋买卖协议》中约定顾国涛违约需承担10000元的违约金责任。宋刚诉请顾国涛赔偿房屋可得利益损失是基于认为约定的违约金过少不足以弥补其损失。法院现就约定的违约金是否过低以及违约金合适的标准进行论证：1.《房屋买卖协议》中未约定借款期间利息计算方法，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”顾国涛不用承担2017年12月20日至2018年1月29日期间的借款利息。2.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定“即未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”宋刚、顾国涛约定的还款日期2018年1月30日未归还借款，因此宋刚可以自2018年1月30日起主张计算顾国涛资金占用期间的利息，按照年利率6%计算自2018年1月30日暂算至2020年4月30日，共计821天，顾国涛需承担利息13495.9元（100000*（6%÷365*821））。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“……约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加……”。顾国涛应承担的资金占用期间利息13495.9元，高于《房屋买卖协议》中约定的顾国涛需承担的违约金10000元，并且随着违约时间的增加，顾国涛违约成本应相应增加，所以宋刚、顾国涛约定的违约金低于给宋刚造成的损失，因此法院依法上调违约金计算方法，顾国涛需按照年利率6%向原告支付资金占用期间利息。综上，法院认为宋刚、顾国涛签订的《房屋买卖协议》不属于房屋买卖合同，而是对宋刚投资顾国涛100000元的担保。顾国涛未履行向宋刚归还本金的义务，属于根本违约，宋刚有权解除合同，宋刚诉请解除《房屋买卖协议》的诉讼请求，法院予以支持。宋刚支付的100000元非购房定金，宋刚诉请判令顾国涛立即向宋刚双倍返还购房定金的诉讼请求法院不予支持。宋刚未有房屋可得利益损失，宋刚诉请顾国涛赔偿宋刚房屋可得利益损失的诉讼请求法院不予支持。《房屋买卖协议》实质是借款担保协议，顾国涛需返还宋刚100000元借款本金，并承担100000元资金占用期间利息。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：“一、被告顾国涛于本判决生效之日起十日内向原告宋刚返还100000元。二、被告顾国涛于本判决生效之日起十日内向原告宋刚支付资金占用期间利息（基数为100000元，自2018年1月30日起至被告完全履行支付义务止，按照年利率6%计算）。三、驳回原告宋刚其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由原告宋刚承担4060元，被告顾国涛承担1740元。鉴于案件受理费原告已预交，故被告顾国涛将应承担的案件受理费1740元于本判决生效之日起十日内直接支付给原告。”    二审经审理查明，除《股东投资合作协议书》“第2页至第5页均无任何签字和印记”外，一审查明的其他事实属实。各方在二审中均未提交新证据。另查明，在顾国涛与宋刚关于《车辆买卖协议》的纠纷中，顾国涛在该案二审中称在《股东投资合作协议书》第2页至第5页，有其骑缝按捺的指印，签订协议时其也要求宋刚骑缝捺印，宋刚未按此执行。本院认为，顾国涛二审中称《股东投资合作协议书》签订后，此前的借款、买卖协议一律作废。但宋刚并不认可上述协议内容之真实性。协议中约定的投资数额、占启动资金的比例、占股比例明显权利、义务不对等，存在矛盾，一审对《股东投资合作协议书》不予认定并无不当。顾国涛上诉称其已经对宋刚支付的100000元资金退回宋刚，但其并未提交充分证据证明该项主张，该主张不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由顾国涛承担。本判决为终审判决。  审 判 长  李 雪 晴审 判 员  姬    钊审 判 员  蒋   瑜 二〇二〇年十一月十三日                          书 记 员  张    茜