吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1227号上诉人（原审被告）：中冶天工集团天津有限公司（原天津二十冶建设有限公司），住所地天津市东丽区无瑕街津塘公路**桥。法定代表人：周青，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙英雷，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王长亮，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：罗木光，男，1975年5月5日出生，汉族，住吉林省长春市二道区远达小区******。被上诉人（原审被告）：吉林省承运投资有限公司，注册地吉林省长春市南关区汇文路**。法定代表人：李孟轩，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：吉林省承运置业有限公司，住所地吉林省长春市农安县合隆镇长春农安经济开发区隆开路**。法定代表人：李孟轩，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：李兆男，男，1969年9月28日出生，汉族，住吉，住吉林省长春净月旅游开发区天府路万科城**楼****div>委托诉讼代理人：郭鹏云，吉林明达伟业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵小林，男，1974年5月1日出生，汉族，住吉林省，住吉林省长春市南关区汇文路**v>委托诉讼代理人：翟宏晏，长春市朝阳区相志法律服务所法律服务工作者。上诉人中冶天工集团天津有限公司（以下简称中冶天津公司）因与被上诉人罗木光、吉林省承运投资有限公司（以下简称承运投资公司）、吉林省承运置业有限公司（以下简称承运置业公司）、李兆男、赵小林合同纠纷一案，不服吉林省长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初3798号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。中冶天津公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：（一）原审案件事实认定有误。1.原审判决第4页第四行认定“罗木光替中冶天津公司向承运投资公司支付了履约保证金50万元，用于中冶天津公司欲将该工程中钢结构项目分包给罗木光等人施工。”第6页第二行认定“中冶天津公司欲将部分工程分包给罗木光等人，由此罗木光与中冶天津公司之间建立建设工程分包合同关系。”此事实认定存在错误。首先，中冶天津公司从未向罗木光或承运投资公司、承运置业公司出具过委托罗木光代为付款的委托，也从未有过类似的意思表示。原审中被上诉人提供的证据都是被上诉人自己制作，没有经过中冶天津公司签字或盖章认可。其次，中冶天津公司作为国有大型央企，有着自己完善的管理制度,不会将工程直接指定分包给某个公司或者个人，所有分包均是经过招投标而定，被上诉人所述的理由完全不成立。2.原审判决第5页第二段认定“另查明，承运公司在（2018）吉01民初126号民事调解书中约定返还中冶天津公司的履约保证金280万元中，包含罗木光交纳的履约保证金50万元。”存在错误。（2018）吉01民初126号案件确有约定承运投资公司、承运置业公司返还280万元保证金的调解意见，但并未查明和认可该笔280万元保证金中包含本案涉诉的50万元。（二）原审判决适用法律有误。本案实际法律关系为民间借贷法律关系，借款人为李兆男，担保人为赵小林，实际收款人也为李兆男。同时，因中冶天津公司从未将工程分包给罗木光，也未与罗木光签订分包合同，故原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》将涉案工程定性为违法分包、非法转包，存在适用法律错误。罗木光、承运投资公司吉林省承运投资有限公司、吉林省承运置业有限公司未提交答辩意见。李兆男、赵小林辩称，请求维持原审判决。罗木光向一审法院起诉请求：1．判令五被告连带偿还原告五十万元及利息（利息从2015年12月16日起算至实际履行日）；2．判令五被告承担本案诉讼费、保全费、律师费等诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8月19日，中冶天津公司与承运投资公司及承运置业公司（二公司共同简称“承运公司”）签订《承运交通智能产业园施工合同》。罗木光替中冶天津公司向承运投资公司支付了履约保证金50万元，用于中冶天津公司欲将该工程中钢结构项目分包给罗木光等人施工。承运投资公司于2015年10月16日出具了收据，收据载明：“2015年9月30日收到罗木光支付的天津二十冶建设有限公司承运交通智能产业园工程履约保证金伍拾万元整（500000.00），此款于2015年12月15日返还。经办人：李兆男（手写），加盖吉林省承运投资有限公司法人章，落款时间：2015年10月16日”。2015年10月25日，由赵小林向罗木光出具担保书，载明：“本人赵小林身份证号码510723197405013710为罗木光进行担保，担保内容是2015年9月30日罗木光支付的天津二十冶建设有限公司承运交通智能产业园工程保证金五十万元整，（500,000.00元）。此款于2015年12月15日返还一事进行担保，如此款吉林省承运投资有限公司不退还给罗木光，由赵小林偿还给罗木光五十万元整，并在15日内还清此款，否则承担自应当还款之日起支付银行四倍贷款利息的法律责任。具体担保责任为：包括但不限于主债务及利息，诉讼费，律师费等。担保期限为：全部返还清为止。担保方式为：无限连带责任担保。担保人：赵小林（手写）时间：2015年10月25日”。承运投资公司未按约定的时间返还中冶天津公司该笔保证金。中冶天津公司未欲将分包的工程分包给罗木光。2018年度，中冶天津公司以建设工程施工合同纠纷为由，将承运投资公司和承运置业公司起诉至吉林省长春市中级人民法院（下称长春中院）。中冶天津公司的诉讼请求为：判令承运投资公司和承运置业公司共同支付中冶天津公司工程款30,379,219.57元及至给付之日止的利息、返还履约保证金280万元及至给付之日止的利息、赔偿中冶天津公司经济损失686,532元并承担本案诉讼费用。在诉讼中，双方达成调解协议，长春中院于2018年5月15日制作（2018）吉01民初126号民事调解书，载明：“在本院审理过程中，原告与二被告自行和解达成如下协议，请求人民法院确认：一、经原告与二被告确认，二被告所欠原告的工程款及利息共计3789.1852万元，还款期限及金额如下：1.2018年6月10日前，二被告共同给付原告保证金280万元；2.2018年8月30日前，二被告共同给付原告工程款及利息1400万元；3.2018年11月30日前，二被告共同给付原告工程款及利息1000万元；4.2019年2月28日前，二被告共同给付原告剩余尾款1109.1852万元。二、如二被告未按上述还款期限内的任何一期如期足额履行，则原告有权就全部债权一并申请执行。三、诉讼费211,129元，减半收取为105,564.5元，由二被告承担。上述协议，不违反法律规定，本院予以确认。本调解书经各方当事人签收后，即具有法律效力。”另查明，承运公司在（2018）吉01民初126号民事调解书中约定返还中冶天津公司的履约保证金280万元中，包含罗木光交纳的履约保证金50万元。再查明，承运公司自公司成立至2016年1月11日前，法定代表人均系李兆男。2016年1月11日以后法定代表人均由李兆男变更为李孟轩。一审法院认为，承运公司将案涉工程发包给中冶天津公司，中冶天津公司欲将部分工程分包给罗木光等人，由此罗木光与中冶天津公司之间建立建设工程分包合同关系。现罗木光因建设工程履约保证金返还问题与前述公司发生纠纷，本案案由应为建设工程分包合同纠纷。罗木光替中冶天津公司向承运投资公司交纳履约保证金50万元，且该履约保证金50万元包含在中冶天津公司与承运公司诉讼案件［（2018）吉01民初126号］中的承运公司向中冶天津公司返还履约保证金280万元。依合同相对性原则，且中冶天津公司未欲将分包的工程分包给罗木光，由此，中冶天津公司负有返还罗木光履约保证金50万元的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条答复“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”建筑工程价款仅指承包人为建设工程实际支出的费用，而履约保证金系承包人为担保合同的履行而向发包人支付的一种保证金，不属于建筑工程价款。故原审法院对罗木光主张中冶天津公司返还履约保证金50万元予以支持，对其主张的承运公司承担连带返还责任不予支持。罗木光支付的履约保证金虽然转账至李兆男银行账户内，但李兆男系承运投资公司的法定代表人，其出具的收款凭据系履行职务行为，从而表明了承运公司已收到罗木光替中冶天津公司交纳的履约保证金50万元，由此罗木光主张李兆男承担连带返还责任，无事实及法律依据，故原审法院不予支持。关于罗木光主张利息问题。虽然担保书中记载返还时间系2015年12月15日，但该担保书不具有法律效力，且罗木光未举证证明，其向中冶天津公司主张权利日期，因此应按起诉之日起至返还之日止的占有期间并以中国人民银行同期贷款利率计算利息。综上，罗木光主张中冶天津公司返还履约保证金的利息起算时间应自其起诉之日即2018年10月9日至全部返还时止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息。关于赵小林是否承担保证责任的问题。中冶天津公司违法将案涉部分工程分包给自然人罗木光等人施工，违反法律、行政法规的强制性规定，因此双方事实上建立的建设工程分包合同关系无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”据此，基于赵小林参与违法分包行为在主观上并无过错，其所作的担保不能成立，故罗木光要求赵小林承担担保责任，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十三条第一款第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、中冶天工集团天津有限公司于判决生效之日立即返还罗木光履约保证金50万元及利息（利息计算方式为：自2018年10月9日起至全部返还之日止，以50万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）；二、驳回罗木光的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由中冶天津公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，1.关于本案的案由。中冶天津公司主张本案是民间借贷法律关系，但2015年10月16日的《收据》和2015年10月25日的《担保书》及《合隆承运交通智能产业园项目保证金汇总》可以相互印证，该笔50万元是罗木光为了分包中冶天津公司承建的工程而给付的履约保证金，并不是民间借贷关系。中冶天津公司未将工程分包给罗木光，双方未成立建设工程施工合同关系，故罗木光诉请返还履约保证金的案由应为合同纠纷。2.关于50万元履约保证金的返还。（2018）吉01民初126号民事调解书约定承运投资公司返还中冶天津公司履约保证金280万元，中冶天津公司主张该280万元是由其给付承运投资公司，但未向法庭提交中冶天津公司向承运投资公司转账的相关证据。从承运投资公司盖章的《合隆承运交通智能产业园项目保证金汇总》可以进一步印证罗木光的50万履约保证金包含在（2018）吉01民初126号民事调解书约定的返还中冶天津公司的履约保证金280万元中，原审判决中冶天津公司返还罗木光50万元履约保证金并无不当。综上所述，中冶天工集团天津有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由中冶天工集团天津有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 迪审判员 贺银婷审判员 冯红红二〇二〇年十一月十六日书记员 张维峰