四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川20民终788号 上诉人（原审原告）：吴艳，女，1989年11月22日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：殷向军，四川卓泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李奇东，四川卓泽律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈涛，男，1985年9月22日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：聂独伊，四川开山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓小菊，四川开山律师事务所律师。 上诉人吴艳与上诉人陈涛民间借贷纠纷一案，双方均不服四川省资阳市雁江区人民法院（2020）川2002民初437号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴艳及其委托代理人殷向军、上诉人陈涛的委托诉讼代理人邓小菊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 吴艳上诉请求：撤销一审判决，改判支持吴艳的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由陈涛负担。事实和理由：一审法院仅以双方银行卡转卡的金额认定借款金额，与形成借条的客观事实不符。双方从2019年3月认识到2019年6月底分手，仅三个月，在这期间发生了大量资金往来，有一部分借款关系，有一部分特殊数字的是赠与关系，双方均予认可。借条是案涉双方对双方分手前产生的所有债权债务形成的汇总，并非指出具借条当天发生借款行为，借条记载的金额是涵盖银行卡（含信用卡）、支付宝、微信等所有支付方式的。一审直接把双方全部的银行（含信用卡）流水认定为借款，而排除微信和支付宝内的借款，更重要的是一审法院对于信用卡使用认识错误，从而造成一审判决的全面错误。首先，仅用银行卡流水的差额计算借款多少与事实不符，认定法律关系错误。信用卡一直是陈涛在使用，吴艳为了不影响信用替陈涛归还，该款应由陈涛向吴艳偿还。其次，一审对微信和支付宝之间的借款未予认定是错误的。再次，信用卡于2019年5月20日向吴艳转款30,000元是归还平安信用卡的借款，该款为陈涛所借，应由陈涛偿还。而2019年5月20日之后，陈涛又透支吴艳信用卡33,517.7元，而此款由吴艳偿还，陈涛应偿还给吴艳。最后，双方均具完全民事行为能力，因陈涛不按时偿还信用卡致双方关系恶化，陈涛于2019年6月25日向吴艳借款20,000元，所以吴艳于2019年6月28日要求陈涛出具条子，系双方在分手前将所有的债权债务做一个汇总打的总条子，最终确认陈涛截止2019年6月28日尚欠吴艳40,000元。 陈涛辩称，信用卡的使用依据和签章是没有的，即使在使用，也应是吴艳偿还后另案主张。虽然陈涛向吴艳出具了借条，但吴艳并未实际向陈涛转款，不能认为双方有借款的真实意思表示，且借款金额为40,000元。上诉人在第一次二审时说过，借条是结束双方感情做的结算。差额部分，其中有34,000多吴艳承认是客户套现款项，不应当计算在内，扣除这个金额后，陈涛无需向吴艳支付任何的款项。 陈涛上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审将双方转账差额认定为借款属认定事实错误。陈涛向吴艳转款的77,511元中，有34,811元系双方恋爱期间陈涛的客户通过吴艳的POS机刷出的套现资金，该笔款项性质不属于借款，吴艳在庭审中予以确认。除去这笔款项，应是陈涛为这笔感情付出了多于吴艳的金额，一审认定事实错误。二、一审适用法律不当。本案借款事实不存在，一审支持律师费无法律依据。即使陈涛欠款22,511元成立，一审按照法律规定判令双方按责任比例承担诉讼费，却又全额支持律师费违背了权利义务相一致的基本法律原则。 吴艳辩称，一审将双方转账差额认定为双方的债权债务是错误的。双方自认识后有大量的资金往来，但并非全部是民间借贷，也有赠与，也有共同消费。陈涛自认识吴艳后，即持有吴艳的信用卡，大部分时间自己消费偿还，也会用于两个人的共同消费。该信用卡对银行的债务应认定为两人的共同债务。吴艳偿还信用卡债务后，即取得了对陈涛的债务追偿权。2019年6月25日陈涛借款20,000元，在上次庭审中，陈涛对该笔借款无异议，并表示愿意偿还。陈涛出具债权凭证借条一张，约定还款期限，支付律师费，债务凭证真实有效。 吴艳向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告偿还借款本金40,000元人民币；2.判令被告向原告支付逾期还款利息（利息以起诉时按中国人民银行同期贷款利率标准计算至债务清偿之日止）；3.判令被告向原告支付原告因主张权利而垫付的律师费5,000元整；4.诉讼费用依法承担。 一审法院认定事实：吴艳与陈涛在2019年3月—6月期间系恋爱关系，二人在恋爱期间有相互转账的行为。在双方恋爱期间相互转账情况如下：截止2019年6月28日吴艳分别于2019年4月13日、4月27日、5月10日、6月3日、6月25日向陈涛转账34,811元、9,000元、3,800元、9,900元、20,000元；截止2019年6月28日，陈涛分别于2019年5月20日、6月11日、6月21日、6月24日转账30,000元、10,000元、5,000元、10,000元。2019年6月28日，陈涛向吴艳出具《借条》一份，借条中载明：“今通过银行转账向吴艳借到人民币肆万元整（40,000），于2019年8月30日归还……双方于今日前往公证处进行公证。借款人：陈涛……2019年6月28日”。吴艳承认在2019年6月28日未有向陈涛转款40,000元的事实。双方也未到公证处进行公证。 另查明，原告为本案诉讼支付律师代理费5,000元。 一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，原告主张被告偿还借款本息，必须有借款事实存在为前提和基础。原告认为被告出具借条是双方对恋爱分手清算，被告虽不认可，但审理查明，本案中原被告在恋爱期间均有相互转账的情况，根据查明的事实，在双方恋爱期间，原告共计向被告转款77,511元，被告共计向原告转款55,000元，原告与被告转款差额22,511元。2019年6月28日被告向原告出具该借条后，不久双方便分手，故对原告称借条中记载的金额系双方恋爱期间被告向原告借款的结算予以采信，认定被告向原告存在借款的事实。但借款金额认定为双方转账差额部分，即22,511元。故支持原告请求被告偿还借条中借款22,511元，原被告双方在借条中既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按年利率6%支付资金占用期间利息的，予以支持。原告主张超过该部分的金额，不予支持。被告辩称借条系为安抚原告的情绪而出具，一审法院认为，被告作为完全民事行为能力人，应知晓自己出具借条的行为所产生的法律后果，故对其辩称意见，不予采纳。 原告主张被告支付律师费5,000元，予以支持。 综上所述，原告吴艳的诉讼请求，部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告陈涛于本判决生效之日起十日内偿还原告吴艳借款本金22,511元及逾期利息，利息从2019年9月1日起以22,511元为基数按年利率6%支付至实际还清之日止；二、被告陈涛于本判决生效之日起十日内支付原告吴艳律师费5000元；三、驳回原告吴艳的其他诉讼请求。 二审双方当事人未提交新证据。 二审查明，2019年6月28日，陈涛出具借条一张，上载明：“今通过银行转账向吴艳借到人民币肆万元整（40,000），于2019年8月30日归还。如债务人逾期不还，债权人为维护权益向违约方追偿的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、交通费、差旅费等等）均由违约方承担且债务人同意强制执行、双方于今日前往公证处进行公证。” 庭审中，吴艳认可34,811元的转账系为陈涛的客户套现的款项。吴艳称其名下平安银行和光大银行的信用卡系陈涛持有，其消费的款项用于共同消费，信用卡的消费除去零头一人承担一半，吴艳负责偿还。陈涛认可持有吴艳的信用卡，消费的款项系吴艳偿还，但认为双方未达成分担债务的合意，即便达成了分担债务的合意，恋爱期间的消费款项也不能在借贷关系中主张。 2019年12月26日的庭审中，陈涛称：“最后一笔2万元（2019.6.25），2万元我可以给她。”“我只认可2万元没有还。” 二审查明的其余事实与一审一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、双方之间的经济往来是否均属于民间借贷及民间借贷的金额应为多少？二、吴艳诉请的律师费是否应当由陈涛承担？ 一、双方之间的经济往来是否均属于民间借贷及民间借贷的金额应为多少 首先，对于2019年6月25日吴艳通过银行转款给陈涛的20000元，陈涛曾在庭审中认可该笔款项未归还，且陈涛未主张过该笔款项的其它用途，故可以认定该笔款项系吴艳向陈涛出借的款项。 其次，在庭审中双方均认可吴艳名下的光大银行和平安银行的信用卡系陈涛持有且消费的款项用于共同生活。虽然该笔款项并非吴艳出借的款项，但该笔款项系双方共同生活所用，应系双方共同债务，现吴艳已偿还该笔债务，依法取得向陈涛追偿的权利。结合陈涛在双方分手时出具借款40,000元的借条，可以认定陈涛出具借条系双方对两者之间债权债务的清算，系陈涛的真实意思表示。陈涛抗辩称该款不属于民间借贷应另行处理，因陈涛认可该笔款项且已出具借条，故该笔款项已通过双方合意转换为借款。陈涛称系为安抚吴艳所写，但未提交证据予以证明，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，陈涛依法应承担举证不能的法律后果，其辩解意见本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，陈涛依法应承担及时向吴艳清偿40,000元债务的义务。陈涛在借条中注明了于2019年8月30日归还，现逾期未归还，吴艳起诉要求从起诉时起按中国人民银行同期贷款利率计算利息符合法律规定，陈涛依法应从2019年9月2日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息。 二、吴艳诉请的律师费是否应当由陈涛承担 如前所述，陈涛至今未偿还吴艳向其出借的借款。陈涛在其出具给吴艳的借条上载明了债权人为维护权益向违约方追偿的一切费用均由违约方承担，系其真实意思表示。本案所涉律师费系因陈涛未依约还款而发生的，陈涛依约应承担吴艳为追偿所发生的律师费，一审对此处理正确。 综上，吴艳的上诉请求成立，予以支持；陈涛的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持资阳市雁江区人民法院（2020）川2002民初437号民事判决第二项，即“上诉人陈涛于本判决生效之日起十日内支付上诉人吴艳律师费5,000元”； 二、撤销资阳市雁江区人民法院（2020）川2002民初437号民事判决第三项； 三、变更资阳市雁江区人民法院（2020）川2002民初437号民事判决第一项为“上诉人陈涛于本判决生效之日起十日内偿还上诉人吴艳借款本金40,000元及逾期利息（利息从2019年9月2日起以40,000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费926元，由上诉人陈涛负担；二审案件受理费725元，由上诉人陈涛负担。 本判决为终审判决。 本判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 罗文利 审 判 员 温树元 审 判 员 王 力 二〇二〇年十一月十六日 法官助理 孙祖亮 书 记 员 孙毓灵