河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终3092号 上诉人（原审原告）：王群虎，男，1964年8月10日出生，汉族，住河北省临城县。 委托诉讼代理人：李荣强，河北哲轩律师事务所律师。 上诉人(原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司邢台中心支公司，住所地：河北省邢台市桥**中兴西大街**。 法定代表人：于炳辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李玉博，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：李月锋，男，1993年1月19日出生，汉族，住河北省临城县。 被上诉人（原审被告）：杨艳平，男，1983年4月28日出生，汉族，住河北省临城县。 上诉人王群虎、中华联合财产保险股份有限公司邢台中心支公司（以下简称中华保险邢台公司）因与被上诉人杨艳平、李月锋机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省临城县人民法院（2020）冀0522民初625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查，询问当事人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现 —2— 已审理终结。 王群虎上诉称，1、请求撤销原判；2、依法改判；3、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人应按城镇居民计算残疾人赔偿金和被抚养人生活费等各项损失。2004年，上诉人的土地退耕还林，家庭不再从事农业生产，同年4月16日上诉人以个体经营的方式取得临城县郝庄群虎手机门市的营业执照，在郝庄镇从事手机零售、售后服务等手机业务，16年来从未间断。2019年土地确权时，也没有承包地确权了。我妻子王桂芹常年在北京工作也能说明我们家庭不再从事农业生产，家庭收入不再是农业收入这一事实。我父亲王长春今年84岁，母亲郝爱荣今年69岁，保险公司工作人员到我父亲家只是了解了一下我弟兄几个事故经过，不曾提到其他。询问笔录上关键部分没有我父亲的手印，怎能证明是我父亲的真实意思表示。我的父母年事已高，近几年对外界了解的信息很少，对我租房在临城的事更是不知。我父亲近年身体不好，我时不时回家也是为了照顾二老，不能就此排除我不在临城居住的事实。事后，经了解，我父母不曾说过我一直在家居住和不曾在外租房的话。二、上诉人的误工费应按河北信息传输、软件和信息技术服务业日工资259元计算。上诉人的经营范围里有手机销售服务，但还有售后服务。在整个经营活动中，售后服务的收入最大，软件及信息技术的快速更新，导致了手机死机和卡顿成了普遍现象，我的大量业务就是刷机和系统优化，更换屏幕和卖手机的收入反而不多。把上诉人界定为批发和零售业确定误工计算 —3— 标准有失偏颇。三、精神抚慰金15000元偏少。上诉人七级伤残，截肢导致行走不便，心理创伤终身相伴望法庭予以考虑。综上所述，望依法支持上诉人的上诉请求。 中华保险邢台公司答辩称，王群虎的残疾赔偿金要求按照城镇标准计算并没有有效的证据证明其在城镇居住，且收入来源是非农业。根据一审审理情况，其关于城镇方面的解释也与之前的调查情况不相符，我司认为其上诉理由不成立。其要求按照信息传输软件和信息技术服务业标准预算误工费，我公司认为其从事的行业并不属于该行业，一审判决中按照批发和零售业标准计算符合实际情况，精神抚慰金的计算符合相关法律规定，一审法院对该方面的认定符合相关法律规定。被扶养人生活费也同以上意见。 杨艳平、李月锋未作答辩。 中华保险邢台公司上诉称，1、依法改判；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，关于医疗费，原告提供的外购药收据并非正规发票，无医院用药医嘱，且不显示购方名称，证据不合法也无法证明与事故的关联性。一审直接判决该费用为原告医疗费依据不足。其次，本次事故伤者王群虎已56周岁，一审法院酌定残疾辅助器具费按照7次计算年限已超过我国现行平均寿命，酌定更换次数不合理。且伤者并未对残疾辅助器具费用进行专业司法鉴定，仅依据医疗器械公司出具的处理意见判决该费用依据不足，器具机构前后出具的证明更换年限也不一致，第一 —4— 次出具为每4年更换一次，后又出具证明每3年更换一次，该证据证明效力不足，法院采纳3年更换一次也有违通常更换年限4年一更换的惯例。另外我方在法院规定的举证期内申请对一审原告残疾辅助器具费用进行司法鉴定，一审法院未准许我方司法鉴定请求无任何依据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请二审法院查明事实，依法改判。 王群虎答辩称，出具医疗器械费用的医疗器械公司是正规的公司，间隔4年或3年更换一次是根据医疗辅助器具的材质及被上诉人的身体状况确定，并且出具的意见中也明确说明了使用的是普通的材质。所以一审法院对该项事实的认定没有问题。医疗费用是在医生的建议下，被上诉人确需使用和发生的费用，而非被上诉人病情之外无关的费用。 杨艳平、李月锋未作答辩。 王群虎向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告赔偿原告医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、辅助器具费用（假肢费、维修费、第一次安装假肢训练费用等）、营养费、交通费共计566000元；2、被告负担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年7月2日上午19时20分许，被告李月锋驾驶冀Ｅ×××××轻型普通货车沿郝庄至间公路由西向东行驶，当行驶到出地点处时，与由东向西行驶的原告王群虎持准驾车型不符的驾驶证驾驶无牌照二轮摩托车发生交通事故，此事故造成王群虎受伤、两车不同程度损坏。临 —5— 城县公安交通警察大队作出了道路交通事故认定书，认定李月锋驾车上路行驶未做到安全驾驶、文明驾驶，雨天行驶应当降低行驶速度；王群虎持准驾车型不符的驾驶证驾驶无牌照摩托车上路行驶，未做到在确保安全、畅通的原则下通行；李月锋、王群虎均负本起事故的同等责任。王群虎受伤后先到临城县人民医院治疗，因伤势严重次日转到河北医科大学第三医院住院治疗17天，花费医疗费66603.90元，两次花费救护车费700元；原告的伤被诊断为：左跟骨开放粉碎性骨折、左足底部广泛软组织撕脱挫伤、左足多发开放骨折、头部挫伤，于2019年7月11日行左足开放性骨折术后左小腿中下段截肢术。河北周正律师事务所委托邢台桥西司法医学鉴定中心鉴定，2020年7月15日该鉴定中心鉴定意见为：王群虎左下肢踝关节以上缺失，为伤残柒级；误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。原告提供德林义肢矫形器（北京）有限公司石家庄分公司营业执照、假肢和矫形器生产装配企业资格认定证书、假肢制作师职业证书、医疗仪器器械义肢发票32000元；德林义肢矫形器（北京）有限公司石家庄分公司，关于王群虎配置残疾辅助器具（假肢）的建议：综合考虑王群虎情况，建议安装普通适用型小腿假肢，假肢价格为32000元；上述假肢在正常使用情况下，假肢使用约3年；每年维护费为假肢总额的5%；第一次装配假肢需在公司训练20天，住宿费20元／天，训练期间需陪护一名。被告李月锋驾驶的冀Ｅ×××××轻型普通货车登记车主是杨艳平，该车辆在保险公司投保有交强险和50 —6— 万元的第三者责任保险，且投保不计免赔险，事故发生在保险期间。原告王群虎提供临城县郝庄群虎手机门市营业执照，证明原告经营销售手机卡、手机零售及售后服务；原告王群虎提供其妻王桂芹工作单位北京三和晨光物业管理有限公司的营业执照、工资表、误工证明、招商银行工资发放流水，证明王桂芹在王群虎交通事故发前三个月平均日工资128元，因护理王群虎误工；原告王群虎还提供其女儿王飞工作单位临城县凯旋机动车驾驶人培训学校的营业执照、工资表、误工证明劳动合同、银行工资发放流水，证明王飞在王群虎事发前三个月平均日工资161元，因护理王群虎误工，请求按2人护理计算护理费。原告王群虎提供了租房合同、邻居证明、水电费票据，证明王群虎自2016年8月至今一直在临城县临城镇信用联社家属院居住，请求按城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿金和被抚养人生活费；被告保险公司提供了2019年7月19日原告父亲王长春的询问笔录，证明王群虎一直在临城县居住，没有买房和租房。王群虎父亲王长春1936年2月1日出生，母亲郝爱荣1941年9月29日出生，王长春、郝爱荣生育有4个子女；王群虎与王桂芹生育的儿子王森，2006年10月4日出生。事故发生后，被告杨艳平为原告王群虎垫付医疗费3万。被告保险公司于2020年8月31日以伤残鉴定系原告单方委托请求重新鉴定，并对假肢费用及非医保用药申请鉴定。原告认为鉴定及各项费用花费事实清楚，且被告保险公司没有在举证期限内申请鉴定，故不同意保险公司的鉴定 —7— 意见。 一审法院认为，原、被告车辆发生交通事故，临城县公安交通警察大队作出事故认定，原告王群虎虽然对事故认定有异议，但没有足够证据反驳，应认定李月锋、王群虎均负本起事故的同等责任。被告因过错造成原告损失，应当按过错责任比例50%赔偿原告损失。李月锋驾驶的肇事车辆，在保险公司投保交强险和50万元商业险第三者险，且不计免赔，事故发生在保险期内，应先由保险公司赔偿。原告王群虎的损失应认定为：1、医疗费66603.9元；2、住院伙食补助费1020元（17日×60元／日）；3、关于护理费，鉴定没有确定为2人护理，应按一人护理计算护理费，结合原告实际护理情况，按原告女儿护理误工计算护理费为宜，护理费为14490元（90日×161元／日）；4、误工费27972元（180日×155.4元／日河北批发和零售业日工资）；5、关于伤残赔偿金，原告在临城县开手机门市与临城县城路途较远，与石窝铺村路途较近，从实际情况分析，原告称在临城县城居住不符合情理，且原告没有合理解释；保险公司询问原告父亲的笔录与原告提供的居住临城县城的证据相矛盾，且原告提供的居住临城县城的证据缺乏客观要件，故对原告请求按城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿金和被抚养人生活费，不予支持；原告伤残赔偿金确定为122984元（15373元／年×20年×40%）；6、精神抚慰金酌定为15000元；7、被扶养人生活费22269.60元{（12372元／年×5年×2÷4＋12372元／年×4年÷2）×40%}；8、营养费 —8— 2700元（90日×30元/日）；9、交通费酌定为1500元；10、辅助器具费224000元（32000元×7）；11、辅助器具维修费32000元（20年×1600元/年）；13、安装第一次假肢期间训练的费用3360元（住宿费800元＋护理费20日×128元/日其妻日工资）；以上共计533899.50元。保险公司在交强险内赔偿120000元，剩余部分413899.50元，按50%赔偿为206949.75元。被告保险公司对伤残鉴定系原告单方委托请求重新鉴定，并对假肢费用及非医保用药申请鉴定，保险公司没有证据反驳伤残鉴定、假肢费用、医疗费的合理性，且其申请鉴定没有在举证期限内申请，保险公司请求扣除非医保用药没有事实依据和法律依据，因此保险公司申请鉴定的意见，不予支持。鉴定费1600元不在保险合同承保范围，由被告杨艳平按50%赔偿原告为800元，被告李月锋是杨艳平雇佣的司机，依法不承担赔偿责任。被告杨艳平为原告王群虎垫付医疗费3万，原告王群虎在获得保险公司赔偿款后，扣除杨艳平应赔偿王群虎的800元，原告王群虎应返还被告杨艳平29200元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十条一、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告中华联合财产保险股份有 —9— 限公司邢台中心支公司赔偿原告王群虎各项损失326949.75元；二、被告杨艳平赔偿原告王群虎损失800元；与被告杨艳平为原告王群虎垫付医疗费相抵顶后，原告王群虎返还被告杨艳平29200元；三、驳回原告王群虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9460元，减半收取计4730元，由被告杨艳平负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人王群虎提交证据5份。证据1：2020年9月16日石窝铺村村委会出具的证明，拟证明上诉人的土地已退耕还林，没有承包地存在。证据2：上诉人与张建禄的租房协议，拟证明2004年开始上诉人从事手机零售，维修及通讯服务。证据3：移动业务代理合同，拟证明移动公司授权上诉人从事增值业务及话费收取营销方案等业务，从事的并非单纯的手机零售业。证据4：上诉人的父亲王长春证明，拟说明保险公司人员到家后，简单讯问了有几个子女、对发生的交通事故是否清楚，没有问其他情况。证据5：上诉人的女儿王飞与被上诉人的业务员陈晶微信聊天记录，拟证明双方就司法鉴定情况进行了充分的沟通。 中华保险邢台公司质证称，证据1仅证明有退耕还林的事实，但并不是其土地已划归为城镇范围，仅是变更了使用方式， —10— 王群虎每年在土地上有300元的补贴，可以证明其在土地上有收入。该证据也不能证明王群虎有涉及到城镇居住及收入方面的情况。对证据2房租协议不予认可，对该证据的真实性请求法院依法核实，仅凭一份手写的且无法判断真伪的协议，不能确认其内容的真实性。该协议的租赁地是在郝庄村，也没有写明租赁的用途，无法证明王群虎系用于通讯服务类的工作，其与移动签订的代理合同中涉及到的业务有销售、预付、充值卡、话费收取等相关范围，且其也从事手机零部件的销售，应当属于批发及零售业，与王群虎诉求的通讯行业有一定的区别，且其营业执照的经营范围中也表明是代收移动通讯话费、销售移动手机卡、手机零售及售后服务，可以看出其主要的经营范围就是销售方面，故按照批发零售业标准并无不妥。对证据4王长春的这份笔录不予认可，我公司对其前期的人伤调查中，已经说明了王群虎的居住情况，且得到王群虎家属的认可。王群虎手机门市的地点，根据一审判决认定与县城距离较远，但与石窝村的路途近，从实际情况出发能判定其在农村居住，且与前期王群虎父亲的笔录所述情况一致，王群虎也无法提供其在城镇居住切实的相关证明。第5份证据的协商内容中，我公司工作人员跟上诉人说的一直是要找有资质的机构一起去做鉴定，且特别强调要有资质，双方一同过去，并没有认可王群虎方单方出具的且没有做鉴定的证明。因此上述五份证据无法证明上诉人的上诉观点。 本院认为，根据各方当事人诉辩内容，本案二审的争议焦 —11— 点是：1、本案中残疾赔偿金和被扶养人生活费的适用标准问题；2、上诉人王群虎的误工费如何计算；3、一审认定的医疗费是否正确；4、关于上诉人王群虎残疾辅助器具费用问题；5、关于精神抚慰金是否适当。 关于本案中残疾赔偿金和被扶养人生活费的适用标准问题。上诉人王群虎上诉主张其残疾赔偿金和被扶养人生活费按照城镇标准计算，但王群虎在临城县开手机门市与临城县城路途较远，与石窝铺村路途较近，从实际情况分析，王群虎称在临城县城居住不符合情理，且没有合理解释。其提交的居住情况的证据也不足以证明连续居住在城镇一年以上的事实。退耕还林只是改变了农业经营方式，并没有改变收入来源性质。二审期间亦没有提供有效的证据证明其在城镇居住且收入来源于城镇。对王群虎请求按城镇居民标准计算伤残赔偿金和被抚养人生活费的上诉主张，本院不予支持。 关于上诉人王群虎的误工费。上诉人王群虎主张按照信息传输软件和信息技术服务业标准计算误工费，但其二审中提交的其与移动签订的代理合同中涉及到的业务有销售、预付、充值卡、话费收取等相关范围，且其也从事手机零部件的销售，应当属于批发及零售业。根据其提供的证据，结合其经营情况，不能证明其从事通讯行业性质的职业，且其营业执照的经营范围中也表明是代收移动通讯话费、销售移动手机卡、手机零售及售后服务，可以看出其主要的经营范围就是销售方面，故一审判决中按照批发和零售业标准计算符合实际情况。 —12— 关于医疗费和王群虎残疾辅助器具费用。上诉人中华保险邢台公司上诉主张王群虎提供的外购药不应认定为医疗费、一审法院对残疾辅助器具费的酌定更换次数不合理。经查，本次交通事故造成王群虎左跟骨开放粉碎性骨折、左足底部广泛软组织撕脱挫伤、左足多发开放骨折、头部挫伤，王群虎在外面药店花费310.9元购买器械、药物,结合王群虎的伤情,该药物系有利于伤势恢复,且该部分费用不高,为治疗伤情的合理支出,一审法院予以支持比较合理。王群虎残疾辅助器具费用，出具医疗器械费用的医疗器械公司是正规公司，使用的是普通的材质。一审法院根据德林义肢矫形器有限公司的建议，结合医疗辅助器具的材质及被上诉人的身体状况，确定间隔3年更换一次并无不妥。另，关于上诉人中华保险邢台公司上诉提出一审法院未准许上诉人重新鉴定的申请违反法定程序的问题,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许”的规定,本案中,王群虎委托了邢台桥西司法医学鉴定中心进行伤残鉴定,上诉人虽提出重新鉴定申请,但并未提交足以反驳该鉴定意见的相关证据,一审法院据此不予准许重新鉴定的申请并无不当,故上诉人的该项上诉主张不能成立 关于精神抚慰金。赔偿精神抚慰金，应考虑以下因素确定：侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承 —13— 担责任的经济能力等。本起交通事故造成王群虎七级伤残，截肢导致行走不便，给其本人和家属造成了重大精神创伤，一审判决综合考虑各种因素，酌定精神抚慰金为15,000元并无不当。对上诉人王群虎精神抚慰金偏少的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，上诉人王群虎、中华联合财产保险股份有限公司邢台中心支公司的的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3100元，由上诉人王群虎负担2015元、中华联合财产保险股份有限公司邢台中心支公司的负担1085元。 本判决为终审判决。 审判长  陈勤耕 审判员  武 聪 审判员  武 洁 二〇二〇年十一月二十日 —14— 法官助理倪洪永 书记员尚文佳