河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5164号上诉人(原审原告)：申天国，男，1968年2月20日出生，汉族，住河南省原阳县。委托诉讼代理人：王俊伟，河南良秦律师事务所律师。上诉人(原审被告)：史刘军，男，1982年12月19日出生，汉族，住河南省原阳县。委托诉讼代理人：尚平原，河南衡度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南九九建筑工程有限公司，住所地：郑州经济技术开发区航海东路****楼****。法定代表人：袁刚领，系公司经理。委托诉讼代理人：李玉国、董超，河南师大方正律师事务所律师。被上诉人(原审被告):原阳县职业教育中心，住所地：，住所地：原阳县新城区太行大道北头路东v>法定代表人：娄正立，校长。上诉人申天国、史刘军因与被上诉人河南九九建筑工程有限公司（以下简称河南九九公司）、原阳县职业教育中心（以下简称原阳教育中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初3829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人申天国的委托诉讼代理人王俊伟，上诉人史刘军的委托诉讼代理人尚平原，被上诉人河南九九公司的委托诉讼代理人李玉国到庭参加诉讼。原阳教育中心经合法传唤未到庭参加审理，本案现已审理终结。申天国上诉请求：依法撤销（2019）豫0725民初3829号民事判决书,改判由河南九九公司向申天国支付欠付的工程款298360元及利息,同时判决原阳教育中心在未支付工程款范围内承担支付责任。事实和理由：一、一审判决由史刘军承担支付工程款责任错误。首先,一审判决认定河南九九公司作为发包人,与申天国签订了《工程施工承包合同》，史刘军作为甲方法定代表人在合同上签了字。从这些事实可以看出,合同的相对方为河南九九公司,而非史刘军。其次,一审法院将红旗区法院判决给河南九九公司及申天国的(2019)豫0702民初6108号判决书也认定了申天国与河南九九公司的承包关系。第三,史刘军只是公司的工作人员,一审也认定史刘军是河南九九公司的内部人员。况且史刘军也没有以个人名义与申天国签订任何的工程承包合同。因此基于以上理由,承担支付工程款的义务都应当由河南九九公司承担,一审法院将支付工程款的义务判决给史刘军是错误的。二、一审认定已支付给申天国工程款315万元是错误的。本案中,申天国实际收到工程款为310万元。一审庭审中,史刘军提交的付款证据也证明了付款310万元。但一审法院却将申天国在调解时的意见确定成庭审时的认可,在史刘军没有提交任何证据的情况下确认支付了315万元工程劳务费是错误的。三、一审未查明原阳教育中心以及河南九九公司是否已支付完全部工程款。一审审理过程中,原阳教育中心没有提交任何的证据来证明已经支付完毕了所有的工程款。四、一审判决诉讼费的承担分配不公。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定,一审请求500000元劳务费，一审支持了300000元劳务费。应该按照比例分配诉讼费的承担，应该史刘军承担一大部分诉讼费,但一审判决由申天国承担大部分诉讼费是不合理的。综上,申天国请求二审法院在查明事实的基础上,依法改判支持申天国的上诉请求。史刘军上诉请求：撤销一审判决,改判驳回申天国诉讼请求。事实与理由：一审判决未扣减案涉楼房水磨石地面劳务费用344229.05元,判决史刘军支付工程款298360元及利息,认定事实不清,判决结果错误。一审判决认定工程计价面积12111.20平方米(劳务费用3633360元),扣减史刘军已经支付工程款3150000元,并扣减史刘军垫付的振华租赁站租赁费等款项185000元,史刘军无异议。但一审判决对于工程设计变更减少的工程量344229.05元未予处理,从而判决史刘军支付工程价款298360元,判决结果错误。申天国承包的范围包括案涉楼房的水磨石地面,因工程设计变更原因，申天国未进行该项施工,应扣减相应费用共计344229.05元。计算方式:清单数量9616.83平方-600平方(变更面积)=9016.83平方,则水磨石人工费为9016.83×35元=315589.05元;水磨石踢脚线为3940×6=28640元;零星土建(蹲便台等)为5000元。综上述,史刘军应支付劳务费用计算方法为:3633360元-344229.05元=3289130.95元。扣减史刘军已经支付3150000元,再扣减垫付振华租赁站款项185000元,已经超额支付45869.05元。故依法提出上诉,请求二审法院驳回申天国上诉请求。史刘军辩称：河南九九公司承包原阳教育中心的中心教学楼和实训楼施工工程,以内部承包方式交由刘史军包工包料进行施工,刘史军将劳务部分分包给申天国。案涉工程已经竣工验收并投入使用。刘史军已经支付申天国工程款3150000元。一、申天国主张的工程款数额不正确。1、关于工程计价面积。竣工验收的总建筑面积是10999.78平方米,按照刘史军和申天国签订的《工程施工承包合同》第五条第(二)款约定的计价方式,基础部分按照一层建筑面积一半计算,一层建筑面积2222.84平方米,一半面积1111.42平方米。所以工价计价面积是10999.78+1111.42=12111.20平方米。2、关于工程总价款。合同约定每平方米300元,则总价款是12111.20×300=3633360.00元。3、关于工程变更部分应扣减价款。申天国承包的范围包括案涉楼房的水磨石地面,因工程设计变更原因,申天国未进行该项施工。应扣减相应费用共344229.05元。4、刘史军应支付工程款为:3633360.00元-344229.05元=3289130.95元。二、刘史军已经超额支付了工程款，根据史刘军和申天国签订的《工程施工承包合同》第五条第(一)款约定,钢管架子租赁费等费用应由申天国支付,因申天国拖欠新乡市高新区振华建筑设备租赁站钢管架子等租赁费用,根据新乡市红旗区法院判决,史刘军代为支付振华租赁站相关费用185000元,该款项应从工程款中扣减。综合计算,刘史军应支付工程款共计3289130.95元,已经支付3150000元,垫付振华租赁站185000元,已经超额支付了45869.05元(3289130.95-3150000-185000)。故请求驳回申天国诉讼请求。河南九九公司辩称：一、河南九九公司不是本案承担责任的主体。1、本案的基础事实是：史刘军挂靠河南九九公司的资质，为案涉工程的实际施工人。史刘军将工程劳务分包给申天国，并向史刘军直接结算劳务费用。史刘军与申天国系劳务分包合同关系，该劳务分包合同不为法律所禁止，合法有效。依据合同的相对性，申天国应向合同相对人刘史军主张劳务报酬。2、2017年3月28日史刘军与申天国签订的《承包合同》并没有河南九九公司的签章，故申天国与河南九九公司签订合同与事实不符。3、河南九九公司已与史刘军就案涉工程款全部结清，不欠付任何款项。综合以上三点，并参考新乡市中级人民法院（2020）豫07民终4712号民事判决书的裁判观点，一审判决河南九九公司不承担付款责任正确，应当予以维持。二、租赁费185000元租赁费系申天国产生，河南九九公司承担后已从应付申天国的劳务费中扣除符合合同相对性，应予以维持。综上，一审判决九九建筑公司不成承担付款责任正确，敬请二审人民法院予以维持。申天国辩称：双方在签订承包合同时约定了地面和楼面不含块料层面。因此史刘军主张的水磨石面不在施工单位内，在合同第三条承包内容显示。并且在第一次庭审过程中申天国申请法庭调取的施工图纸上面设计的也不是水磨石地面，因此刘史军要求扣除该项的上诉请求不能成立，依法予以驳回。原阳教育中心未到庭参加答辩。申天国向一审法院起诉请求：依法判令史刘军、河南九九公司、原阳教育中心支付申天国工程款500000元，并按银行同期贷款利率支付从2017年10月10日至所拖欠工程款清偿之日的利息。一审法院认定事实：2017年3月14日，原阳教育中心作为发包人，与承包人河南九九公司签订了《建设工程施工合同》。合同规定工程内容为“原阳县职业教育中心教学楼、实训楼，总建筑面积约11657.21m2”，签约合同价为16734335.74元，合同价款采用固定总价承包如有变更另行计算。后河南九九公司以内部承包方式将该工程交由史刘军包工包料进行施工。2017年3月31日，河南九九公司作为发包人，与申天国签订了《原阳县职业教育中心教学楼、实训楼工程施工承包合同》。该承包合同规定工程名称为有原阳县职业教育中心教学楼、实训楼；工程概况为建筑面积暂按11657.21平方米，地上四层，地上****为教学楼和实训楼基础、主体工程、内外粉刷、回填土人工配合、地面和楼面、地面和楼面（不包括块料面层）防水层）、水落管等图纸内的土建工程劳务；本工程价款采用变动合同单价300元／平方米，合同价包括施工中的木工周转模板方木材料费、钢管架子租赁、卡扣费以及材料二次搬运费、机械维修维护费。工程实行按照实际完成量进度付款：基础部分正负零以下部分完成支付工程总价的10％；二层主体框架施工完成并验收完成支付工程总价的15％；框架及层面完成（不含防水层）支付承包的30％、砌体和二次结构完成并主体工程验收完成支付承包费用总价的10％；内外粉刷完成、楼地面（除块料面层）完成，经监理、甲方和建设单位验收合格后支付工程承包费总价的31％。余5％待整个单体项目竣工验收后，无质量、安全、进度符合合同约定后支付完。工程款计算按照施工图纸、变更、签证的建筑面积。建筑面积按照建筑面积计算规范计算。合同并规定了其它相关事宜，史刘军作为甲方法定代表人在合同上签了字。合同签订后，申天国依约按时完工，史刘军累计向申天国支付工程款3150000元。2017年6月16日，河南金辉建筑设计有限公司提交设计更改单，原阳县职业教育中心教学楼、实训楼的实训楼部分分轴线M∽P交4∽14轴之间的五层取消，保留外墙，面积由原来的11657.21m2变更为10999.78m2。2018年3月9日，案涉工程竣工，8月21日进行了验收，9月即投入使用。新乡市红旗区人民法院于2019年12月5日做出（2019）豫0702民初6108号民事判决书，查明申天国与新乡市高新区振华建筑设备租赁站于2017年5月12日签订了《租赁合同》，合同尾部加盖有九九建筑公司公章，案涉工程系河南九九公司承包施工，由申天国作为劳务的实际施工人进行了实际施工。故认定租赁合同的承租方为申天国和河南九九公司，判决河南九九公司、申天国向新乡市高新区振华设备租赁站支付租金、赔偿款、清理上油费67506.22元；支付违约金9417.12元，并自2018年10月9日至实际支付租金之日止，以67506.22元为基数，按日万分之三标准继续支付；赔偿保险金700元；返还顶丝225根、钢管2757.2米、钢管接头496根、工字钢4米、扣件11796的，逾期未返还顶组织15元／根、钢管接头2元／10公分、钢管16元／米、扣件5.5元／个、工字钢按赔偿时市场价格予以赔偿；并承担受理费1693.5元，保全费1680元2020年1月14日，河南九九公司向新乡市高新区振华设备租赁站转账支付了判决确定款项185000元。一审法院认为，河南九九公司与原阳教育中心签订建设工程施工合同后，将原阳县职业教育中心教学楼、实训楼基础、主体工程、内外粉刷、回填土人工配合、地面和楼面、地面和楼面（不包括块料面层）防水层）、水落管等图纸内的土建工程劳务交给申天国承包，申天国系本案涉案工程的实际施工人。该建设工程经竣工验收合格，并已投入使用，申天国请求按照合同约定支付工程价款的诉讼请求，应予支持。在河南九九公司与申天国签订的合同中，规定采用变动合同单价300元／平方米，工程款计算按照施工图纸、变更、签证的建筑面积。依据史刘军、河南九九公司、原阳教育中心提交的变更签证文件及原阳县审计局的审计报告，原阳县职业教育中心教学楼实训楼总建筑面积10999.78平方米。关于基础部分的工程量为题，合同规定“基础部分按照一层建筑面积一半计算”。申天国方主张按照图纸计算该项工程量为1134.52平方米，史刘军认为一层建筑面积2222.84平方米，基础面积应当为1111.42平方米。因为各方没有提交一层建筑面积的确定性文件，一审法院以史刘军、河南九九公司、原阳教育中心方自认的数值确定当事人权利义务。因此，本案申天国实际完成的工程量为审计（变签）工程量加基础工程量，即10999.78m2＋1111.42m2=12111.2m2。申天国劳务工程价款则为12111.2×300元=3633360元。鉴于申天国与河南九九公司签订的施工承包合同中规定了顶丝、钢管等建筑设备费用包含在工程价款300元中，因此，对河南九九公司关于履行判决款项应当折抵工程款的主张，一审法院予以采信。经一审法院审理查明，申天国已实际收取工程款3150000元，河南九九公司向新乡市高新区振华建筑设备租赁站支付的租赁款项为185000元，因此，史刘军尚需向申天国支付的工程款为：3633360元-3150000元-185000元=298360元。申天国要求史刘军按银行同期贷款利率支付从2017年10月10日至所拖欠工程款清偿之日的利息。经一审法院审理查明，涉案工程于2018年8月21日进行验收，2018年9月交付使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条第一款的规定：“被告应当自2018年9月1日起计付欠付工程款的利息。”鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自2019年8月20日起，史刘军计付利息的标准应确定为全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率。史刘军辩称申天国承包的范围包括案涉楼房的水磨石地面。因工程设计变更原因，申天国未进行该项施工，应扣减相应费用共计344229.05元。史刘军为证明其主张，向一审法院提交了一份2018年3月13日的《设计变更通知单》。但是，该通知单并未确定因该项变更所减少的工程量，故对史刘军本项抗辩本案不予处理。史刘军可以另案主张权利。原阳县职业教育中心、河南九九公司均已履行完毕合同给付义务，故其对本案史刘军的支付义务，没有共同责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条的规定，一审法院判决：一、史刘军于判决生效后十日内，向申天国支付欠付的工程款298360元及利息（利息以298360元为基数，自2018年9月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回申天国的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元，由申天国负担6150元，史刘军负担3650元。本院二审期间，史刘军围绕上诉请求依法提交了证据。一、原阳县教职中心教学楼、实训楼水磨石人工计算费（工程预算人员根据招投标证件）；2、原阳县教职中心教学楼、实训楼地板砖施工劳务承包合同。证明目的：申天国未完成这些工程量，没有计算，提交了自己制作的计算方式。认为一审提交的判决书不包括块料面层，地面和楼面，地面和楼面都在设计图纸范围的工程都应由申天国做完质证意见：这两组证据不属于新的证据，原先的证据都保存在史刘军手里，在一审中其有能力提供却不提供，根据证据规定不属于新证据。建议法庭不予采信。该施工劳务承包合同施工的是地砖墙砖切边等内容，不属于申天国施工的内容，因此该费用不能予以扣除。在一审中，申天国申请法院调取的施工图纸上面设计的是地板砖层面，并且申天国与河南九九公司签订的承包合同是在图纸设计的日期之后。可见双方签订的合同中就不涉及水磨石地面的问题，现史刘军拿所谓的水磨石是施工问题进行抗辩的理由不成立。河南九九公司发表质证意见：没有实际参与施工，不予质证。原阳教育中心未到庭参加质证。本院认为，史刘军提供的证据不属于新证据，亦无法证明其主张，本院不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于申天国所主张欠付工程款数额确定问题，史刘军与申天国签订了《原阳县职业教育中心教学楼、实训楼工程是工程承包合同》系双方真实意思表示，申天国分包内容为：原阳县职业教育中心教学楼、实训楼，总建筑面积约11657.21m2，计取的是人工费，认定史刘军和申天国为劳务分包合同关系。该劳务分包合同不为法律所禁止，合法有效。依据合同相对性，申天国应向合同相对人史刘军主张劳务费用。申天国一审提供的清单中自认已实际收取工程款3150000元，故一审认定已支付工程款数额并无不当。关于史刘军上诉主张的案涉楼房的水磨石地面，因工程设计变更原因，申天国未进行该项施工，应扣减相应费用。一审法院对该争议事项未予审理，当事人可以另案主张权利。关于诉讼费负担问题，一审没有按照比例分配不当，本院依法予以纠正。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审诉讼费负担不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费9800元，由申天国负担3920元，由史刘军负担5880元；二审案件受理费11552元，由申天国负担5776元，史刘军负担9800元。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 赵 斌审判员 张国飞二〇二〇年十一月十七日书记员 宋祥宇