广东省深圳市宝安区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0306民初30044号原告：深圳市越众（集团）股份有限公司，住所地深圳市宝安区新安街道安乐社区**新安一路**中怡名苑**1301，统一社会信用代码91440300192192819R。法定代表人：夏可夫。委托诉讼代理人：邓碧莹。委托诉讼代理人：张德斌。被告：深圳典邦科技有限公司，住所地，住所地深圳市南山区朗山一路丹邦科技大楼**西北北之二，统一社会信用代码91440300668504372Q。法定代表人：刘萍。委托诉讼代理人：王国强，广东金圳律师事务所律师。原告深圳市越众（集团）股份有限公司（以下简称越众公司）诉被告深圳典邦科技有限公司（以下简称典邦公司）申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院2020年8月26日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序由审判员独任公开开庭审理，原告越众公司的委托诉讼代理人邓碧莹、张德斌、被告典邦公司的委托诉讼代理人王国强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出以下诉讼请求：1、判令被告赔偿原告因错误保全遭受的损失1921080元；2、诉讼费用被告承担。事实与理由:原告与被告建设工程施工合同纠纷案，两级法院已经审理终结。一审中，被告恶意提起反诉，并错误申请诉讼财产保全，冻结原告账户资金2287万元,冻结期限为2019年7月16日至2020年7月15日。被告的反诉请求，一审、二审法院均判决驳回，生效判决己判定原告不承担法律责任，被告申请财产保全的事由不能成立，申请保全行为客观上存在错误。依据民事诉讼法第一百零五条的规定，被告应赔偿原告因错误保全所遭受的损失。原告于2019年5月24日向深圳宝安桂银村镇银行贷款3000万元，年利率为8.4%,被告的错误保全行为，严重影响了原告的资金周转、正常运作及生产经营，其中直接损失为被冻结2287万元资金的融资利息成本，经计算为1921080元(2287万元×8.4%）。被告应赔偿原告该融资成本损失。被告答辩意见：1、答辩人为维护自己的合法权益提起反诉并申请财产保全是正常的诉讼行为，并无恶意。首先，关于停工及损失问题。因越众公司不同意复工，该项目又属于重点工程。双方在政府部门协调下进行了协商。2017年11月3日，桩基整改验收合格后，越众公司向典邦公司提交了《关于典邦公司大厦工期拖延及费用增加的报告》，要求延长工期并增加工程款12234668.98元，典邦公司未答应其条件前，越众公司不同意全面复工。典邦公司同意按实际延误时间给予越众公司工期顺延，但是，典邦公司在协商时认为越众公司主张的增加工程款金额高于实际增加金额，典邦公司委托深圳市建锋工程造价咨询有限公司进行评估，深圳市建锋工程造价咨询有限公司于2018年6月6日出具了《典邦公司大厦预算成果文件》，计算出来的工程增加费用为6631404.85元，后又经过调差，计算出的增加额为6350306.47元。典邦公司向越众公司发送了《典邦公司大厦预算成果文件》、《典邦公司大厦调差》，并与越众公司协商能否仅增加500万工程款，然后工程全面复工。因最终双方协商金额差距过大，未达成一致意见，越众公司因此拒不全面复工，导致工程一直拖延。越众公司提出增加工程费用的时间是在地下室桩基已经整改完毕、验收合格之时，此时已无需停建、缓建。越众公司提出数额远远高于独立中介机构造价咨询公司计算的数额，典邦公司有理由认为越众公司以支付其单方提出的金额作为复工条件的要求是无理要求。其次，答辩人与被答辩人签订的建筑工程施工合同是包干合同。合同中约定有明确的违约金条款，典邦公司据此提起反诉并申请财产保全有合同依据。又次，2018年8月28日，答辩人发函给被答辩人解除合同，被答辩人也在2018年8月31日起诉要求解除合同，应视为双方都同意解除合同。但是，被答辩人却没有立即退出场地，将场地移交给答辩人，至今也没有将现场清理完毕。退场移交场地，主要是越众公司应该在合同解除后应该履行的义务，但是原审判决却将没有退场期间的损失一并判决由答辩人赔偿给被答辩人，原审判决显然有失公允，答辩人不服。因此，即使原审判决答辩人败诉，答辩人也没有恶意，对该判决答辩人仍然有通过申诉进行救济的权利，再审也可能撤销原一审二审的判决。最高人民法院公报的指导案例（2018）最高法民申2027号民事裁定书确定了如下的裁判规则：“由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。对当事人申请保全所应尽到的注意义务的要求不应过于苛责。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。而且，《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。因此，申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。”结合以上事实，根据该指导案例的原则，答辩人没有恶意，被答辩人的诉请没有事实和法律依据。2、答辩人的诉讼保全行为没有对被答辩人造成实际损失，即使造成了损失答辩人也不知道，诉讼保全与被答辩人的所谓损失没有因果关系。宝安法院2019年8月13日制作了（2018）粤0306民初20142号之一《诉讼保全结果通知书》之后，通知答辩人采取了保全措施。宝安法院《协助执行通知书》（回执）记载2019年7月16日协助单位回复如下：“宝安法院:你院（2019）粤0306执保5044号执行裁定书、（2019）粤0306执保5044号之一协助执行通知书收悉，我单位处理结果如下:被申请人越众公司（统一社会信用代码91440300192192819Ｒ）在我单位44×××72账户内的存款，冻结结果为:已作第13顺位轮候冻结，实际冻结金额为1300838.75元，冻结额度为2287万元，期限自2019年7月16日至2020年7月15日。”该回复确定了几个要点：1、仅仅冻结了44×××72账户内的存款，其他账户没有冻结，其他账户与本案没有关联。2、此次冻结是第13顺位轮候冻结，轮候冻结就是没有生效的冻结，前面还有12个冻结，当前面的冻结都解除了之后，答辩人申请的冻结才能轮上。答辩人得知这个结果时，根本就没有冻结到实际款项，答辩人有理由认为，这个保全没有实际意义。3、实际冻结金额为1300838.75元，这等于即使答辩人申请的轮候冻结生效，其影响金额也仅仅是130万元。4、冻结额度为2287万元，这等于原告诉请的财产保全没有保全到财产。5、期限自2019年7月16日至2020年7月15日，这等于即使轮候冻结上，在2020年7月15日以后就自动失效。在诉讼期间，无论是法院还是被答辩人从来没有通知答辩人，在宝安法院采取以上措施以后，轮候冻结是否生效，实际冻结的金额是多少。因此，从实际的保全结果来看，即使假定出于恶意申请诉讼保全，也没有造成被答辩人的损失，即使有损失，也与答辩人的申请行为无关。即使有关，没有任何人通知答辩人，答辩人有理由认为没有造成损失，被答辩人应自行承担相关不利后果。6、原一、二审判决关于退场及诉讼费的分担之判决确定了被答辩人有过错。首先，原审判决:“三、越众公司应于本判决生效之日起十日内清理场地、退场，将工地及所有工程材料移交典邦公司。”越众公司的诉讼请求中没有清理场地、退场，将工地及所有工程材料移交典邦公司的内容。典邦公司的诉讼请求第五项即越众公司清理场地、退场，将工地及所有工程材料移交典邦公司。原审判决支持了典邦公司的部分诉讼请求，典邦公司也不是全部败诉。其次，原审判决:“反诉受理费81550元，反诉保全费用5000元，合计86550元，由原、被告各承担一半。”不仅是反诉受理费，还包括反诉保全费，越众公司也必须承担一半。判决中关于反诉保全费由越众公司承担一半，就说明典邦公司申请保全至少有一半是对的，要不何以令越众公司承担一半保全费。因此，保全措施若有损失，也应该由越众公司自己承担。7、被答辩人没有证据证明其有损失。被答辩人提交的两份深圳宝安桂银村镇银行的贷款借据，结算账号不清楚，似乎为“667000099954600010”，而保全结果通知书及回执的保全账号为“44×××72”，因此，这份借据与本案没有关联性。并且，这份借据没有资金转账流水，没有账户变动情况。不能证明被答辩人有融资或者是有损失，也与保全没有任何关联。综上所述，被答辩人的诉请没有任何事实和法律依据，请法院予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对诉讼保全过程及一、二审判决情况均无争议，且有相关证据证明，本院予以确认。对有争议的事实认定如下：1、关于实际冻结金额。民事裁定书、协助执行通知书、银行回执以及资金账户流水显示，法院裁定冻结越众公司银行存款的金额是2287万元，期限为2019年7月16日至2020年7月15日，可冻结资金不足，实际冻结1300838.75元，其余金额是第13顺位轮候冻结，但此后不断有新的资金进入该账户，同时顺位在前的保全法院陆续扣划了部分资金后解除冻结，本案实际冻结金额逐步增加，到2019年10月15日已足额冻结资金2287万元。2、关于越众公司向宝安桂银村镇银行贷款的情况。《贷款借据》显示，越众公司分别于2019年5月24日、2020年5月9日两次分别向宝安桂银村镇银行贷款3000万元，贷款利率为年8.4%。3、关于典邦公司是否败诉。根据民事判决书，典邦公司系部分败诉，其反诉请求的第1、2、3、4、6项未获得支持，第5项获得支持，第7项获得部分支持。但典邦公司申请诉讼保全的基础是其第2、3、4、6项诉讼请求。根据以上分析，本院对本案事实认定如下：越众公司诉典邦公司建设工程合同纠纷案，本院立案受理，案号为（2018）粤0306民初20142号。典邦公司在该案中提出反诉，本院受理后与本诉合并审理。案件审理过程中，本院根据典邦公司的申请裁定冻结保全了越众公司的银行账户，开户行为中国建设银行深圳华侨城支行，账号为44×××72，冻结金额为2287万元，期限为2019年7月16日至2020年7月15日。保全结果为第13顺位轮候冻结，可冻结资金不足，实际冻结1300838.75元。此后不断有新的资金进入该账户，同时顺位在前的保全法院陆续扣划了部分资金后解除冻结，本案实际冻结金额逐步增加，到2019年10月15日足额冻结资金2287万元，2020年7月15日，该冻结保全因保全期限届满未办理延期手续而保全效力消灭。另查，越众公司分别于2019年5月24日、2020年5月9日两次分别向宝安桂银村镇银行贷款3000万元，贷款利率为年8.4%。上述案件中，越众公司的诉讼请求为：1、解除典邦公司与越众公司签订的《深圳市建设工程施工（总价）合同》及《深圳典邦科技大厦项目施工补充合同》；2、判令典邦公司向越众公司支付欠付的工程款15274949.49元，及逾期付款利息1872541.35元（自2017年5月20日起算，按照中国人民银行同期贷款利率，暂计至2019年12月17日，实际计至全部款项结算之日）；3、判令典邦公司向越众公司支付停窝工损失7679615.57元及逾期付款利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起算，实际计至全部款项结算之日止）；4、确认越众公司对“典邦科技大厦项目”在建工程折价或拍卖的价款在上述第二、三项诉讼请求金额范围内享有工程价款优先受偿权；5、诉讼费由典邦公司承担。事实与理由：深圳典邦科技大厦项目位于深圳光明薯田埔地区科裕一路以东科裕六路以南宗地号Ａ631-××6地块，包括1＃测试楼9948.47㎡，2＃厂房23926.85㎡，3＃综合楼4757.99㎡，4＃附属楼797.5㎡，地下室，地下室5186，总建筑面积44618.92㎡，典邦公司系项目建设单位。2016年10月20日，典邦公司与越众公司签订了《深圳市建设工程施工（总价）合同》，约定由越众公司为深圳典邦科技大厦项目施工，承包范围为项目土建、给排水、电器、消防等。双方约定的计划开工日期为2016年11月20日，竣工日期为2017年8月10日，工期总日历天数为260天，工程质量标准为达到国家或行业质量检验评定合格标准，合同价款9000万元。2016年10月25日，双方当事人又签订了《深圳典邦科技大厦项目施工补充合同》，明确约定工程承包范围包括按照深圳市建筑设计研究总院设计的“深圳典邦科技大厦项目”工程全套图纸及相关变更内容。承包方式为包工、包料、包安全、包质量、包工程项目税金和其他费用（工程垃圾清理费、工程管理费）等。工期为242日历天（农历春节假期20天不计），自取得施工许可证之日起开始计算，其中2＃厂房在150天内完工（具体每栋建筑完工时间以经甲方确认的施工进度计划表为准）；合同总包干价（包工、包料、包质量、包安全，含税）为9000万元，该包干价中有200万元用于合同和图纸规定施工范围以外的机动用款。补充合同第2.1.2项还约定：“施工过程中，在合同和图纸规定施工范围内的工程出现工程总量3%以内的修改变动（含甲方现场以书面形式提出的材料及工程变更），合同总价不作调整。”第6.2款约定：“（甲方负责）完成至红线范围的“三通”（通水、通电、通道路），红线范围内场地平整，提供的水、电源连接点应距红线不大于50米（市政管网工程为50-100米）。”第17.1款约定工程款按进度分子项（2＃厂房一个子项，1＃测试楼、3＃综合楼、4＃附属厂房一个子项）支付，共五次，其中第一次为工程出地面（正负零）支付完成工程量的80%工程款，第二次工程主体封顶支付完成工程量的80%工程款。2016年11月4日，双方当事人及项目监理方共同对场地挖前标高进行确认，因场地实际标高与双方协商、报价时明确的土方开挖工程暂按从±0.00处开挖计算的工程量不一致，土方工程工程量增加，相应工程价款也增加了1483301.8元。越众公司进场后，经实地测量定位，发现典邦公司移交的场地中，高压配电室及地下高压线的位置位于基坑施工范围内，影响基坑支护施工作业面，必须进行迁移，且被告未能按照约定完成红线范围内的通水，市政给水接入口的平面位置及口径均不能确定，导致工程无法按时开工。越众公司委托第三方对现场高压配电室及地下高压线进行迁移，额外支出6万元，将自来水接驳及管道敷设到红线范围内额外支出11万元。2016年11月30日，项目总监理工程师出具审查意见，同意原告按照报送的典邦科技大厦施工组织设计组织施工。同日，本项目取得了工程施工许可证。2016年12月13日，因施工现场的地质情况与地勘报告提供的地质资料不符，原基坑支护工程设计的所有搅拌桩施工部位存在大量回填石，搅拌桩无法施工，故设计单位下发设计变更通知单，明确搅拌桩改为单排高压旋喷桩进行施工。2016年12月27日，典邦公司在洽商记录上盖章，确认了该设计变更。2017年5月10日，越众公司已完成深基坑土方开挖，并及时向典邦公司发出《关于进行桩基检测的报告》，要求典邦公司及时组织桩基检测，以避免影响工程施工，但典邦公司拖延进行桩基验收，导致越众公司自5月20日起基本停工。而在土方开挖过程中，因典邦公司另行委托的桩基工程施工单位施工配桩不合理，工程桩标高过高，且承台桩密集，严重影响越众公司土石方挖运的进度，且额外增加了锯桩与废桩处理的费用，各方于第11期例会纪要明确业主和监理对锯桩次数进行统计。越众公司于2017年5月25日也向被告发出《关于工程桩二次截桩的报告》，要求对额外的截桩费用进行签证确认，但典邦公司仅对前期的部分工程量进行了签认，并拒绝支付相应款项。2017年6月，为配合典邦公司委托的第三方单位对典邦公司另行发包的桩基工程中的管桩进行检测，越众公司应典邦公司要求，按照经典邦公司确认的《静载检测道路施工方案》进行了静载检测道路施工，相关工程价款合计88538.2元。2017年7月12日，监理单位在工程例会上明确，因典邦公司另行发包的桩基工程在监督抽检时出现4根Ⅲ类桩，需进一步处理，故涉及到桩基结构的施工须全部暂停。2017年7月17日，深圳市住房和建设局正式下发责令整改通知书（深建质安监改［2017］05619号），明确在桩基验收合格前上部结构不得施工。越众公司多次向典邦公司主张工期拖延、费用补偿及就复工问题进行协商，均未有结果。后典邦公司委托相关单位对桩基进行全面检测，共发现24条Ⅲ类桩。2017年8月31日，典邦公司向越众公司发出《关于典邦科技大厦项目地下室桩基验收验收配合工作的联系函》，提出委托越众公司进行Ⅲ类桩的桩型处理施工、现场部分掩埋在坡道及部分覆土较厚未全数小应变检测的管桩的土方清运施工。2017年9月7日，总监理工程师召开工程例会，双方当事人及桩基施工单位广州华磊建筑基础工程有限公司均出席会议，会议明确所有三类桩均按照三类桩处理方案由越众公司进行施工，且越众公司仅进行施工，不承担桩基验收的风险。2017年9月18日，双方当事人及项目总监理工程师三方会签了《关于典邦科技大厦项目现场情况的说明》，三方就因地下室桩基检测不合格导致越众公司停工、退场等事项进行确认，并一致同意待桩基验收合格移交给越众公司后再行组织上部结构施工。2017年10月18日，越众公司向典邦公司发出《报告》，明确将按照典邦公司要求，按《典邦科技大厦预制管桩桩基础三类桩处理方案》对24根三类桩进行了劳务施工处理，由典邦公司委派技术员安排指导施工，相关费用合计人民币4万元。2017年10月31日，越众公司向典邦公司、监理单位发出《关于典邦科技大厦工期拖延及费用增加的报告》，汇总因临水临电不到位、地质资、地质资料与实际不符行施工及基坑土方工程量增加导致工期延长以及费用增加并提出索赔。2017年11月7日，典邦公司向越众公司发出《深圳市越众（集团）股份有限公司的回函》，同意就临水临电、地质资、地质资料工及因第三方公司桩基验收等情况造成工期拖延，按实际延误的时间给予原告工期顺延，但对于相应的费用索赔，典邦公司则以工程合同为总包干价为由，不予支付任何工期延误产生的费用。同日，深圳市住房和建设局印发了《深圳市建设工程施工围挡改造提升工作方案》（深建质安﹝2017﹞264号），对建设工程工地施工围挡提出新的要求。按照该文件要求，涉案项目施工围挡因不符合新标准，必须于2017年12月31日前完成改造。2017年12月5日，在双方当事人及监理单位召开的三方协调会议上，典邦公司明确由越众公司负责对项目被围墙进行更换制作安装。越众公司按照该会议要求对工地施工围挡改造进行施工，经监理单位确认实际工程量为141米，相应造价为391537.26元，但典邦公司仅预付了201322.27元，尚有尾款190214.99元未付。因典邦公司原因导致工程未能按时开工，且施工期间又因设计变更、土方工程量偏差、桩基检测等原因导致工期延误以及自2017年5月20日起工程基本停工，又因桩基工程至今未能检测合格并移交，截至越众公司起诉之日，工程仍处于停工状态。而涉案工程2＃厂房主体结构已施工到六层结构板面，受桩基验收影响，无法封顶，而1＃、3＃、4＃楼的地下室工程，已完成基坑支护及土方开挖，且砖胎膜、砼垫层均已施工完成，亦因桩基验收影响，无法继续施工。经初步核算，已完成施工产值（尚未包括二次截桩费用）暂计33118064.43元，典邦公司仅支付工程进度款18807322.27元（含预付的部分施工围挡费用201322.27元），且拒不同意支付临水临电迁移、设计变更、基坑土方工程量增加等费用，亦不同意对导致越众公司停窝工的损失等进行补偿。因典邦公司原因导致工程停工且至今未能复工，且工期已超过约定的合同工期，为维护原告的合法权益，现依据双方签订的《深圳市建设工程施工（总价）合同》通用条款第34.3.（4）项的约定，依法请求解除双方签订的合同。典邦公司的反诉请求为：1、确认双方当事人签订的《深圳市建设工程施工（总价）合同》、《深圳典邦大厦项目工程施工补充合同》已于2018年8月28日解除；2、越众公司向典邦公司支付停工违约金892万元；3、越众公司向典邦公司支付工程延期违约金1062万元；4、越众公司支付毁约金270万元；5、越众公司立即清理场地、退场，将工地及所有工程材料移交给典邦公司。6、越众公司向典邦公司支付“滞纳金及违约金”罚款63万元。7、诉讼费由越众公司承担。事实与理由：2016年10月20日，典邦公司作为发包方与越众公司签订了《深圳市建设工程施工（总价）合同》，约定由越众公司承包“深圳典邦科技大厦项目”，资金来源为自筹，工程承包范围为深圳典邦科技大厦项目的土建、给排水、电气，消防总承包，工期总日历天数为260天，合同价款为9000万元。2016年10月25日，双方又签订《深圳典邦大厦项目工程施工补充合同》，约定总施工日期变更为日历天数242天（农历春节假期20天不计），自取得施工许可证日期起开始计算，其中2#厂房在150天内完工，合同总包干价（包工，包料，包质量，包安全，含税）9000万元。越众公司已于2016年10月21日进场施工，取得施工许可证日期为2016年11月30日。截至2017年5月19日，也就是在取得施工许可证的150天后，2#厂房并未按约定完工。越众公司未加快施工进度，反而于2017年5月20日擅自停工。截至2017年8月19日，也就是在取得施工许可证的242天后（扣除春节假期20天），“典邦科技大厦项目工程”没有按约定完工。2017年8月18日，在越众公司未达施工节点的情况下，典邦公司依然提前支付了工程款18605972.07元。2017年12月28日，典邦公司向越众公司发函要求尽快全面复工，越众公司未复工。2018年1月份，典邦公司向深圳市发展与改革委员会等政府部门请求介入调解，但是越众公司依然拒不复工。2018年8月20日，典邦公司向越众公司发送了《关于立即全面复工的通知函》，但是越众公司依然拒绝复工。2018年8月27日，典邦公司向越众公司寄送《“典邦科技大厦项目工程”施工合同解除通知书》，解除了双方签订的施工合同及补充合同，越众公司于2018年8月28日收到该解除通知书。截至2018年8月28日止，总工程已延期354日，根据《补充合同》8.19条，1.8.3条，25.3.2条的规定，越众公司应向典邦公司按每天20000元支付停工违约金，每天30000元支付工程逾期违约金，并支付毁约金。鉴于越众公司已构成根本违约，请法院依据双方合同约定及《合同法》等相关法律法规的规定，确认双方当事人签订的《深圳市建设工程施工（总价）合同》、《深圳典邦大厦项目工程施工补充合同》已于2018年8月28日解除，并判令越众公司赔偿典邦公司的损失，维护典邦公司的合法权益。本院一审审理查明：涉案施工工程为深圳典邦科技大厦，建设单位为典邦公司，总建筑面积44618.92㎡，其中1#测试楼9948.47㎡，2#厂房23926.85㎡，3#综合楼4757.99㎡，4#附属楼797.5㎡，地下室，地下室5186。2016年10月10日，越众公司在邀请招标中经评定中标。2016年10月20日，典邦公司为发包人，越众公司为承包人，签订《深圳市建设工程施工（总价）合同》，约定由越众公司承包深圳典邦科技大厦项目的施工；合同第二条约定，承包范围为项目土建、给排水、电器、消防总承包；合同第三条约定，工期自2016年11月20日至2017年8月10日；合同第四条约定，工程质量标准为国家或行业质量检验评定合格标准；合同第五条约定，合同价款为9000万元。合同第12.1条款约定，在暂停施工期间，承包人应妥善保护本工程或其任何部分工程，并保障其安全；因发包人或监理工程师的行为或失误造成停工，给承包人造成损失和（或）导致工期延误的，发包人应赔偿承包人损失和（或）顺延延误的工期；合同第12.2条款约定，因承包人失误或违约造成停工，或应由承包人负责的必要停工，发包人不予补偿；合同第12.3条款约定，在监理工程师发出恢复施工指令后，承包人和监理工程师应联合对受暂停施工影响的工程、生产设备和材料进行检查；承包人应负责修复在暂停期间发生的工程、设备或材料的任何变质、缺陷或损坏；合同第13.4条款约定，承包人因自身原因未能按期完成本工程，或未能在相应的期限完成本工程中某单项工程，承包人应承担违约责任，并向发包人支付延期损失赔偿费；合同第34.3条款约定，因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行，另一方可以解除合同；合同第34.4条款约定，合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将承包人装备和人员撤出施工场地，发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。2016年10月25日，双方当事人签订《深圳典邦科技大厦项目施工补充合同》，明确约定工程承包范围包括按照深圳市建筑设计研究总院设计的“深圳典邦科技大厦项目”工程全套图纸及相关变更内容；第1.8.1条款约定，合同总包干价9000万元（包工、包料、包安全、包质量、含税）；第6.2条款约定，发包人完成至红线范围的“三通”，红线范围内场地平整，提供的水电源连接点距红线不大于50米；第11.2条款约定，非因特定原因外，工程未按合同工期竣工，承包方承担违约责任，每逾期一天需支付3万元违约金，直至工程竣工为止；第17.1条款约定，工程款按进度分子项支付，共五次，第一次工程出地面（正负零）支付完成工程量的80%工程款，第二次工程主体封顶支付完成工程量的80%工程款，第三次工程装饰装修及水电安装完工支付完成工程量的80%工程款，第四次工程竣工验收合格后，支付工程总额90%，第五次工程竣工验收备案完毕后，支付到工程结算总额95%，余额5%作为质保金在保修期满后十日内结算；第32.1条款约定，因政策调整，人力不可抗拒因素及双方之外原因导致工程停建、缓建，使合同不能继续履行，双方应签订工程停建、缓建协议。2016年11月30日，涉案施工项目办妥《建筑工程施工许可证》，标注：合同开工日期2016年11月20日，合同竣工日期2017年8月10日，监理单位深圳市恒浩建工程项目管理有限公司。2016年11月30日，原告向被告发出《关于市政给水影响现场施工的报告》、《关于高压配电室及地下高压线影响现场施工的报告》，称现场给水、配电状况不符合施工作业要求。被告予以签收，但无相应的回复内容或文件。2016年12月中下旬，原告、被告、建立单位、桩基施工单位就地下室基坑支护的变更经洽商达成一致：改成单排高压旋喷桩进行施工。2017年1月10日，深圳市住房和建设局向涉案施工工程出具一份《监督检查意见书》，检查内容为2#楼桩基验收（除2-6轴线50根桩外），意见为：1、2#厂房386根管桩基础验收，静载5根，小应变117根，合格；2、桩基检测报告为快报；3、未见施工总结、监理总结、未测桩位偏差、桩顶标高；4、桩基工艺试桩记录结论不明确；5、现场管桩桩芯混凝土未浇灌。意见书要求上述第2-5条进行整改，整改完毕经监理单位确认后，填写《整改情况报告书》报深圳市建筑工程质量安全监督总站存档。2017年3月30日，工程第十一次例会纪要，质量问题第（7）条为，因现场管桩标高不一致，为了安全考虑部分管桩需进行多次锯桩；进度方面第（2）条为，现场施工进度偏慢。2017年4月，原告出具《关于基础管桩检测影响2#厂房施工的报告》，称施工过程中，2-6轴具备承台开挖条件，但由于2-6/2-A～2-J轴基础管桩与地下室基础管桩划分为同一检测批进行检测，无法先行施工2-6轴，若等地下室基础管桩全部开挖再进行检测，则周期较长，导致2#厂房无法按期完工。要求发包方和监理单位尽快处理。监理工程师熊超及另一员工在该报告空白处签章，落款2017年4月10日，无回复内容。2017年5月，越众公司出具《关于进行桩基检测的报告》，催促就桩基础出检测快报。监理工程师熊超在该报告空白处签章，落款2017年5月12日，无回复内容。2017年6月中旬，越众公司出具《关于地下室无法继续施工的报告》，称因需先做桩基静载、抗拔试验后方能开挖，导致部分工作处理停工状态，催促尽快进行试验，明确桩基检测结果。监理工程师熊超及另一员工在该报告空白处签章，落款2017年6月14日，无回复内容。2017年6月下旬，以越众公司为总承包施工单位，深圳市恒浩建工程项目管理有限公司为监理单位，深圳市正非检测科技有限公司为检测单位，三方签订一份《典邦科技大厦静载检测道路施工方案》。2017年7月12日，工程第二十二次例会纪要，地下室，地下室管桩低应变抽检检测出现四条三类桩处理，现场涉及到桩基结构的施工须全部暂停施工；因停工造成工期、费用损失以及现场后续安排经讨论未有结果。2017年7月17日，深圳市住房和建设局出具《责令整改通知书》，责任单位为广州华磊建筑基础工程有限公司，以抽检发现4根Ⅲ类桩为由，责令整改，在桩基验收合格前上部结构不得施工。2017年8月10日，工程第二十四次例会纪要，越众公司作为总包单位，要求业主及时协调桩基单位完成桩基移交；主张因桩基未移交产生大量的窝工费用；称工人因窝工要求撤离。2017年9月7日，工程第二十五次例会纪要，经越众公司、典邦公司、监理单位、广东华磊建筑基础工程有限公司协商，决定：业主提供须处理的三类桩的桩号图及桩基检测报告给总包单位；业主会上确认所有三类桩都按照三类桩处理方案进行施工；总包单位反映根据桩基三类桩处理方案发现现场施工存在多处困难，业主给予答复；后续因桩基检测等原因造成的破坏总包单位不负责任，不承担桩基验收风险。2017年9月18日，越众公司、典邦公司及监理单位签署一份《关于典邦科技大厦项目现场情况的说明》，确认：因地下室桩基（广东华磊建筑基础工程有限公司施工）在抽检发现4根Ⅲ类桩，2017年7月17日深圳市建筑工程质量安全监督总站岩土三组下发整改单，同时要求越众公司在桩基验收合格前上部结构不得施工，越众公司停止地下室土方开挖及砖胎膜施工。由于地下室施工受桩基验收影响进度缓慢，1#测试楼主体结构不能施工，2#塔吊无法附墙顶升，只能保持独立高度。为了不影响2#塔吊360度自由旋转，2#厂房主体结构只能施工到六层结构板面，无法封顶。至此，越众公司已无施工作业面，建设单位和桩基施工单位一直在处理桩基过程中，越众公司各作业班组窝工严重，纷纷要求退场，只留部分人员进行文明施工、基坑抽水及材料清理等工作，现场处于窝工状态。此后，为配合检测，建设单位要求越众公司进行剩余土方开挖。越众公司于2017年9月11日组织人员、设备进行土方开挖及砖胎膜砌筑，待桩基验收合格并移交后原告再行组织上部结构施工。2017年11月3日，深圳市住房和建设局作出监督检查意见书，注存在问题：1、未见桩位偏差竣工图；2、各家单位应出具桩基验收记录；3、17根三类桩处理结果需各方签字确认。要求整改，并由监理单位填写《整改情况报告书》报深圳市建筑工程质量安全监督总站存档。2017年11月7日，典邦公司向越众公司发出《对深圳市越众（集团）股份有限公司的回函》，称同意核实第三方实际延误工期后，按实际延误时间给予越众公司工期顺延时间；但认为合同为总包干价，因工期延误所产生的一切费用，应由越众公司承担。2017年12月6日，监理单位发出《建设工程施工质量整改情况报告书》，称桩基础工程第二批桩基础验收进行整改，桩位偏差竣工图已齐全；各单位已出具桩基础验收记录；三类桩处理方案经多方签字确认。报告显示收文单位为深圳市建筑工程质量安全监督站，但报告未附签收回执或其他答复文件。2017年12月12日，工程第三十五次例会纪要，质量方面注：现场部分梁箍筋底部未按要求绑扎，部分梁尺寸不符合要求。进度方面注：现场进度滞后。2017年12月28日，典邦公司向越众公司发出《关于典邦科技大厦项目尽快全面复工的联系函》，称工期已逾期，越众公司严重违反合同，现管桩验收已完成，要求越众公司尽快接收移交并安排复工。越众公司收悉该函，但认为典邦公司自始至终未提供验收合格的报告，也未向越众公司移交工作面。2018年1月3日，工程第三十八次例会纪要，质量方面注：部分钢筋锈蚀比较严重，要求除锈、防锈处理。进度方面注：现场进度滞后。2018年1月10日，典邦公司致函深圳市发展与改革委员会，称越众公司提出因基坑桩基验收拖延工期及原材料材料大幅上涨等原因，要求典邦公司补偿，双方未协商达成协议前，越众公司暂不复工，工期继续拖延。典邦公司认为根据合同总包干价的约定其无需另予补偿，请求光明新区住建局协调与施工方的争议。2018年1月17日，深圳市发展和改革委员会去函深圳市住房和建设局，要求协调施工纠纷。2018年3月30日，深圳市住房和建设局函复深圳市发展和改革委员会，称协调过程中，越众公司提出支付工程余款、补偿工期拖延导致增加开支、重新签订补充合同的要求，典邦公司则以合同约定总包干价为由拒绝越众公司的要求，但同意顺延工期。双方协商未果，建议通过司法程序解决。2018年7月15日，监理单位深圳市恒浩建工程项目管理有限公司出具一份《关于典邦科技大厦工程项目监理执行情况的证明》，称在施工过程中，建设单位积极推进现场施工进度，从未对主体施工单位下发停工指令。2018年8月31日，越众公司起诉被告，诉求解除合同关系。典邦公司主张已于2018年8月28日向典邦公司送达《“典邦科技大厦项目工程”施工合同解除通知书》，以越众公司擅自停工、拒不复工的事实，主张越众公司严重违约，据此解除合同。越众公司不予认可，主张于起诉之日解除合同。越众公司至今未复工，施工现场仍由越众公司作停工维护。其中1、3、4号楼地下室工程已完成基坑支护及土方开完、砖胎膜及混凝土垫层，2号楼施工至6层结构板面。2017年9月12日至2018年1月16日，存在施工2#塔楼5-6轴线。双方确认施工期间，典邦公司已支付工程款合计18807322.27元。诉讼过程中，经当事人申请，法院委托深圳市建星项目管理顾问有限公司对涉案工程进行造价鉴定。经鉴定，结论为造价合计41761887.33元，包括：双方确认工程部分28439284.91元；施工图、工程变更及现场签证部分5472986.85元（其中含停工后现场维护2517568.95元）；停窝工索赔7679615.57元；争议部分（市政给水接驳、变压器迁移）170000元。法院通知鉴定人员到庭接受质询。关于停窝工索赔计入工程造价的问题，评估报告表述的相关事实为：“典邦公司另行发包的桩基工程先行施工，但需越众公司将大基坑土方工程完成后，方能开始检验，后经检验这些桩未能通过验收，故越众公司自2017年5月20日起陆续停工，至2017年7月12日例会纪要中指令停工，至今未复工。”典邦公司提出异议，鉴定人员给予答复：一、窝工损失应计入造价，工程造价的组成包含窝工损失，符合合同约定。二、根据经建设单位、监理单位签收的施工单位《关于地下室无法继续施工的报告》，现场自2017年5月20日起基本停工，直至2017年12月6日监理单位提交质监站《建设工程施工质量整改情况报告书》，项目仍然在处理桩基工程事项，即表明此期间地下室、主体工程主线均未能施工。项目自停工至今未见证明其具备复工条件的相关证明文件。项目停止施工的原因是桩验收不合格，桩验收合格后典邦公司需把质监站验收合格的文件或质监站允许复工的材料附后提供施工方。根据相关管理制度，质监站发出暂停施工责令后，如需复工，须由质监站发出相应的文件，典邦公司仅提供建设单位或监理单位的文件，并非质监站的复工通知。本院一审认为，双方签订的涉案《深圳市建设工程施工（总价）合同》、《深圳典邦科技大厦项目施工补充合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应据合同全面履行。合同未履行完毕，双方确认无法继续履行，均主张解除合同，本院予以准许。至于解除的时间，越众公司主张启动司法程序解除合同时间为2018年8月31日，典邦公司主张送达解约通知的时间为2018年8月28日，鉴于双方主张解除的时间相近，且典邦公司的解约通知送达事实尚存争议，本院酌情确认于2018年8月31日解除合同。根据涉案合同约定，合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将承包人装备和人员撤出施工场地，发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。因此，越众公司诉求典邦公司结付工程余款，典邦公司诉求越众公司立即清理场地、退场，将工地及所有工程材料移交，符合合同约定，应予采纳。关于工程余款的核算问题。由于双方对已施工部分工程款存有争议，本院依法委托具备相关资质的评估公司进行造价评估。评估结论为41761887.33元，典邦公司对评估结论有异议，评估单位给予合理的解释，本院采纳该评估报告，据此核认典邦公司应支付越众公司工程余款：41761887.33元-18807322.27元=22954565.06元。此款包含越众公司关于欠付工程款和停窝工损失的诉求，本院采纳评估报告，不作区分裁判。同时，对于评估报告的争议部分、索赔部分，分析如下：一、争议部分（市政给水接驳、变压器迁移）170000元。虽合同约定典邦公司负责“三通一平”，但据越众公司提供的证据，证实越众公司确实实施部分的调整，该调整服务于工程施工，应当计入造价。二、停窝工索赔部分。据本案查明事实，确因桩基础工程的检测、整改导致工程滞后，甚至无法施工。桩基础工程由典邦公司发包给第三人施工，其导致工程滞后、停工的情形应由典邦公司向越众公司承担责任。工程滞后、停工，必然导致用工方面的直接或间接投入成本增加，计入造价符合公平原则。关于违约的认定。根据合同约定：因政策调整，人力不可抗拒因素及双方之外原因导致工程停建、缓建，使合同不能继续履行，双方应签订工程停建、缓建协议。本案因桩基础检测、整改导致工程滞后、停建的事实清楚，双方应当签订停建、缓建协议。在本案施工合同中，由于典邦公司发包第三人施工桩基础问题导致本案合同履行受阻，典邦公司应当承担责任，但典邦公司未积极协商停建、缓建事宜。工程滞后、停工，必然导致用工方面的直接或间接投入成本增加，越众公司提出补偿符合合同约定及公平原则，于法有据，典邦公司拒不同意，实质是违约行为。据政府部门组织协调的文件查实，典邦公司拒不补偿的主要理由是合同包干价。本院认为，合同包干价，是指在原合同约定工期、施工内容、使用材料等方面无重大变更的情况下的竣工结算价，涉案工期非因施工方原因导致逾期，停工期间的用工成本增加、维护成本增加、以及延长施工工期期间成本涨价等并非原合同约定范围。非因施工方原因导致工程成本增加，典邦公司作为责任人拒不增加工程价款，又敦促越众公司复工，有失诚信。且不讨论桩基础问题是否已符合全面复工的条件，典邦公司的过错及行为导致越众公司恢复施工即面临完工则遭受严重经济损失的后果，有失公允。综上，本院认为，应由典邦公司承担本案停窝工情形的所有不利后果。因此，典邦公司关于停工、工程延期及毁约金的反诉请求，本院不予支持。越众公司诉求款项的利息赔偿。本院认为，涉案工程并非竣工验收结算，双方存有重大争议，而至造价评估结论确定之时（2019年12月20日庭审质询完毕），工程余款方有结论，且部分造价评估的项目结算至2019年5月份，越众公司诉求典邦公司承担此前利息损失，有欠公允，故本院酌情自2019年12月21日起支持越众公司的利息诉求。关于建设工程优先受偿权的问题。该优先受偿权期限为六个月，本案工程并未竣工，越众公司主张的实际停工时间为2017年5月20日，约定竣工时间为2017年8月10日，据双方函件及行政管理部门的协调函件，亦足以认定典邦公司于2018年1月份前即已明确拒绝越众公司关于结付工程余款及停窝工损失的要求，越众公司于2018年8月31日起诉，已超法定期限，故不予保护。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、确认双方当事人签订的涉案《深圳市建设工程施工（总价）合同》、《深圳典邦科技大厦项目施工补充合同》于2018年8月31日解除。二、典邦公司应于本判决生效之日起十日内支付原告越众公司22954565.06元，并自2019年12月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至清偿之日止。三、越众公司应于本判决生效之日起十日内清理场地、退场，将工地及所有工程材料移交典邦公司。四、驳回越众公司的其他诉讼请求。五、驳回典邦公司的其他反诉请求。典邦公司不服，向深圳市中级人民法院提出上诉。深圳市中级人民法院立案受理，案号为（2020）粤03民终9460号。二审对一审查明的事实予以确认。二审认为，越众公司与典邦公司签订的《深圳市建设工程施工（总价）合同》、《深圳典邦公司大厦项目施工补充合同》真实合法有效，一审判决认定合同有效正确，故予以维持。双方当事人虽然在本案中均请求解除合同，但各自以对方违约为由主张合同解除。法院应审查双方各自行使解除权的理由是否成立、解除通知是否到达对方，并据此认定合同解除时间。一审因双方主张解除时间相近，并以典邦公司解除合同通知送达事实尚存争议为由，对合同解除时间予以酌情确认，处理欠妥，予以纠正。二审的争议焦点为越众公司拒绝全面复工是否应认定为违约行为。涉案工程因桩基整改原因导致暂停施工，后典邦公司于2017年12月28日向越众公司发出《关于典邦公司大厦项目尽快全面复工的联系函》通知越众公司移交并复工。从越众公司2018年1月8日复函内容、典邦公司2018年1月10日向深圳市发展与改革委员会致函内容以及深圳市住房和建设局2018年3月30日函复深圳市发展和改革委员会的内容可以判断，越众公司不予复工的原因有二：其一，越众公司认为典邦公司未提供桩基础验收合格的证明资料；其二，典邦公司对因工程停工导致的损失未予补偿。根据《合同法》第六十六条关于履行抗辩权的规定，本案应审查越众公司上述不予履行抗辩理由是否成立。首先，越众公司未作为与会单位参加2017年11月3日桩基础工程验收专题会议，无法明确获悉工程验收结果。且在该会议中，深圳市建筑工程质量安全监督总站指出现场仍存在若干项问题需要整改，并于同日作出监督检查意见书，要求对问题整改完毕并经监理单位确认后填写《整改情况报告书》报深圳市建筑工程质量安全监督总站存档。由于深圳市住房和建设局在2017年7月17日《责令整改通知书》中已明确要求在桩基验收合格前上部结构不得施工，越众公司也于2018年1月8日在向典邦公司作出复函中明确表示，由于无任何资料文件证明管桩验收合格，该公司不予安排上部结构施工。在此情况下，即便典邦公司认为桩基工程在2017年11月3日验收专题会议中已通过验收，监理单位亦按照要求报送《整改情况报告书》，典邦公司应当将上述工程验收及整改情况的相关证明文件向越众公司送达或出示。但本案中典邦公司未提交充分证据证明其履行了该项义务。因此，越众公司以典邦公司未提供桩基础验收合格的证明资料为由作出履行抗辩，理由成立。其次，桩基整改造成的停工非越众公司原因或不可抗力导致。《合同法》第二百八十四条明确规定了工程停建、缓建情形下，发包人承担赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用的责任。该义务系法定义务，且工程包干价仅限于合同约定的施工内容。从典邦公司2018年1月10日向深圳市发展与改革委员会致函内容，以及深圳市住房和建设局2018年3月30日向深圳市发展和改革委员会复函内容中可以判断，典邦公司在就停工损失赔偿事宜的协调过程中均明确表示仅同意顺延工期，不予以额外补偿。另，关于典邦公司二审提交新的证据，本院认为，《工程造价预算报告书》仅核算工程增加费用635万余元，未包含其他停、窝工损失，且典邦公司在双方协商过程中也仅表示初步同意补偿500万元，对于越众公司主张的其他损失部分典邦公司仍未同意进行核算或予以赔偿。典邦公司的上述行为及主张显然与合同约定及法律规定相悖。越众公司因此拒绝典邦公司关于复工的履行要求，具备事实与法律依据。因此越众公司拒绝全面复工系合理行使履行抗辩权的行为，不应认定为违约。综上，典邦公司以越众公司不予复工为由解除合同的理由不能成立，该公司于2018年8月28日向越众公司作出的《“典邦公司大厦项目工程”施工合同解除通知书》，不发生合同解除的法律效力，本院对典邦公司关于合同解除时间为2018年8月28日的上诉请求不予采纳。因越众公司不构成违约，典邦公司关于越众公司承担支付停工违约金、工程延期违约金、毁约金及罚款等违约责任的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对典邦公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。以上事实，有民事判决书、民事裁定书、协助执行通知书、贷款借据及庭审笔录等证据证明。本院认为，根据当事人诉辩意见及本院查明的案件事实，本案争议焦点为：一、典邦公司申请诉讼保全是否错误；二、典邦公司申请诉讼保全错误是否给越众公司造成损失以及损失的数额。现评析如下：一、典邦公司申请诉讼保全是否错误《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”也就是说，申请诉讼保全错误是申请人赔偿被申请人损失的法定条件。而申请诉讼保全错误属于侵权行为，除申请人的诉讼请求未得到法院支持外，还应符合一般侵权行为的构成要件，即申请人申请保全错误应当有主观上的过错。（一）关于典邦公司的反诉请求是否得到法院支持。经查，典邦公司申请对越众公司银行账户2287万元进行诉讼保全是基于其反诉请求第2、3、4、6项，即诉请越众公司支付停工违约金892万元、延期违约金1062万元、毁约金270万元、罚款63万元，合计2287万元。根据法院作出的生效判决，典邦公司的反诉请求均被法院驳回。典邦公司以其第5、第7项反诉请求得到生效判决支持或部分支持为由抗辩，但因该两项反诉请求与其诉讼保全无关，故该抗辩理由本院不予采纳。（二）关于典邦公司申请诉讼保全是否有主观上的过错。判断申请人是否有主观上的过错的标准取决于申请人的注意义务程度。一般来说，即使是法律专业人士，对案件事实和法律适用也会存在认知和理解上的差异，法院的裁决结果存在一定的不可预期性，故对申请人申请保全的注意义务不应过于苛责，不能仅以其诉讼请求是否得到法院支持为判断标准，而应结合案件的具体情况判断申请人是否尽到适当的注意义务，对于过于轻率、明显不合理、滥用诉讼权利的保全申请应当认定为有过错。本案中，典邦公司申请诉讼保全存在明显过错，理由如下：1、典邦公司理应知道其反诉请求无法得到支持。典邦公司反诉的基础是其主张“越众公司拒绝全面复工构成违约”。而越众公司拒绝复工的原因有二：其一，越众公司认为典邦公司未提供桩基础验收合格的证明资料；其二，典邦公司对因工程停工导致的损失未予补偿。对于越众公司提出的该两项理由，首先，在案涉施工合同中，是由于典邦公司发包给第三人的施工桩基础问题导致案涉施工合同履行受阻，与越众公司无关。深圳市住房和建设局在2017年7月17日《责令整改通知书》，明确要求在桩基验收合格前上部结构不得施工。典邦公司虽提出桩基工程在2017年11月3日验收专题会议中已通过验收，但在该次验收专题会议上，深圳市建筑工程质量安全监督总站指出现场仍存在若干项问题需要整改，并于同日作出《监督检查意见书》，要求对问题整改完毕并经监理单位确认后填写《整改情况报告书》报深圳市建筑工程质量安全监督总站存档，而典邦公司没有证据证明其将上述工程验收及整改情况的相关证明文件向越众公司送达或出示。其次，桩基整改造成的停工非越众公司原因或不可抗力导致，典邦公司依法应赔偿越众公司因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用的责任。从典邦公司2018年1月10日向深圳市发展与改革委员会致函内容以及深圳市住房和建设局2018年3月30日向深圳市发展和改革委员会复函内容中可以看出，典邦公司在就停工损失赔偿事宜的协调过程中均明确表示仅同意顺延工期，不予以额外补偿。第三，典邦公司在《工程造价预算报告书》中仅核算工程增加费用635万余元，未包含其他停、窝工损失，且典邦公司在双方协商过程中也仅表示初步同意补偿500万元，对于越众公司主张的其他损失部分典邦公司仍未同意进行核算或予以赔偿。第四，典邦公司拒不补偿的主要理由是双方当事人约定采取合同包干价，但合同包干价是指在原合同约定工期、施工内容、使用材料等方面无重大变更的情况下的竣工结算价，而涉案工期非因施工方原因导致逾期，停工期间的用工成本增加、维护成本增加、以及延长施工工期期间成本涨价等并非原合同约定范围，典邦公司作为责任人拒不增加工程价款，又敦促越众公司复工，明显有失诚信。基于上述理由，法院一、二审均认定典邦公司主张越众公司拒绝全部复工构成违约不能成立，并据此驳回典邦公司要求越众公司承担违约责任的反诉请求。从一、二审判决情况看，该案的事实非常清楚，应适用的法律也非常明确，越众公司拒绝复工有充分的理据，典邦公司主张越众公司违约没有事实和法律依据。典邦公司理应知道其反诉请求没有事实和法律基础，仍然提出反诉要求越众公司承担违约责任并据此申请诉讼保全，存在明显过错。2、典邦公司申请诉讼保全系滥用诉讼权利。保全制度的目的是保障法院生效判决的执行。但该案中，无论典邦公司关于越众公司违约的主张是否能够成立，对于越众公司已施工部分，典邦公司依法都应支付相应的工程款。经评估，已施工部分工程款造价达41761887.33元，典邦公司对此应有大致判断。而典邦公司反诉要求众越公司承担的违约金为2287万元（包括停工违约金892万元、延期违约金1062万元、毁约金270万元、罚款63万元），其中明显存在不合理的部分，但即便该反诉请求能够全部成立，典邦公司诉请的违约金也远远低于其应支付给越众公司的工程款，债务相抵后，越众公司不可能还对典邦公司负有金钱给付义务，故典邦公司申请诉讼保全与法院的生效判决能否得到执行无关，其申请诉讼保全完全没有必要，是一种滥用诉讼权利的行为。综上，典邦公司申请诉讼保全存在明显过错，滥用了相关诉讼权利，且其相关反诉请求已被法院的生效判决驳回，故其申请财产保全错误，其申请财产保全的行为构成侵权行为，依法应承担侵权责任。二、典邦公司申请保全错误是否给越众公司造成损失以及损失的数额从保全材料及保全账户的活期存款明细表来看，法院根据典邦公司的申请裁定保全冻结了越众公司银行账户资金22870000元，期限自2019年7月16日至2020年7月15日，实际冻结金额1300838.75元，其余为第13顺位轮候冻结。此后不断有新的资金进入该账户，同时顺位在前的法院也扣划了部分资金，解除了部分资金的冻结，一直到2019年10月15日才足额冻结，然后直到2020年7月15日该账户因保全期限届满而自然解除冻结。在该期间，越众公司被冻结的资金因诉讼保全而无法使用。而2019年5月24日、2020年5月9日越众公司两次向深圳宝安桂银村镇银行贷款3000万元，越众公司承担了该两次贷款的融资成本，如非因其银行账户被保全，越众公司完全可以将其保全账户上的资金用于归还银行的贷款，故案涉保全行为显然造成越众公司的财产损失，典邦公司对此应承担损害赔偿责任。越众公司向深圳宝安桂银村镇银行贷款的年利率为8.4%，越众公司诉请按该利率计算其财产损失是合理的，但其诉请以2287万元为基数、以保全期间为计息期间计算其损失，则是不合理的。因案涉的2287万元资金系分期分批逐步冻结，故应按实际冻结期间分笔计算。此外，法院冻结的资金仍有存款利息收入，根据损益相抵原理，计算越众公司损失时应扣除该利息收入，因该冻结的资金非定期存款，故利息收入可按活期存款基准利率计算。据此，计算原告财产损失的利率标准应为日0.0002236【（8.4%-0.35%）÷12个月÷30天】。原告提交的《2019.7.16-2020.7.15冻结情况及损失》按日利率0.00023（即年利率8.4%）以实际冻结期限分笔分段计得其损失为1696274.612元，该计算结果正确，但未扣除银行存款利息收益，本院重新核算计得为1649073.927元（1696274.612元÷0.00023×0.0002236），四舍五入后计得为1649074元。该损失应由典邦公司承担。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，判决如下：一、被告深圳典邦科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳市越众（集团）股份有限公司财产损失1649074元；二、驳回原告深圳市越众（集团）股份有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22090元，由原告负担3128元，由被告负担18962元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员 付  学  嵘二〇二〇年十一月十一日书记员 仇淑清（兼）书记员 王    娜附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。