江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终2568号上诉人（原审原告）：江苏益天管业科技有限公司，住所地淮安市工业园区管委会**。法定代表人：刘井标，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈明，江苏漫修（淮安）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中科建工集团有限公司，住，住所地阜宁县阜城通榆北路**）。破产管理人：中科建工集团有限公司资产清算组。委托诉讼代理人：王兵，中科建工集团有限公司淮安分公司经理。委托诉讼代理人：徐文海，江苏阜一律师事务所律师。上诉人江苏益天管业科技有限公司（以下除判决主文外简称益天管业）与上诉人中科建工集团有限公司（以下除判决主文外简称中科建工）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服淮安市清江浦区人民法院(2018)苏0812民初2216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中科建工上诉请求：撤销一审判决，改判驳回益天管业一审诉讼请求。事实和理由：1、涉案工程不存在转包事实。如存在转包，则应适用无效合同的处理原则，而不是对本案按有效合同处理，且如存在转包事实，则应追加实际施工人为第三人参加诉讼，一审未追加也未释明，由此证明转包事实的认定纯属主观臆断；2、判决中科建工承担逾期竣工违约金错误。在施工工程中中科建工不存在违约，而是益天管业未办理建设用地规划许可证及建设工程规划许可证等行政审批手续、未支付节点工程款，导致中科建工无法正常施工，违约方在益天管业，不存在中科建工逾期竣工的说法；3、一审判决中科建工承担修复费用1346658.02元无事实和法律依据。涉案工程是益天管业擅自使用，并在改变建设用途7年之后，要求中科建工承担质量问题，没有法律依据。地坪造。地坪造价是40万元决却要求中科建工承担修复价格73万元，而所谓的质量问题，鉴定单位仅抽取4处地坪进行检测，虽然与设计有偏差，但均在《建筑地面工程施工质量验收规范标准GB5029-2010》允许的偏差范围内，鉴定却将2#车间的整个地坪全部以不合格计算不合理，且中科建工从未拒绝过承担修复责任；墙体开裂并无证据证明是基础质量不合格导致。益天管业答辩称：1、涉案工程未取得建设工程许可证不影响建设工程施工合同效力，1号厂房未取得许可证，但是2号厂房在对方起诉前已经取得许可证，故除了1号厂房合同部分无效外其他应有效；2、违约金条款是建设工程合同中普遍使用的，2012年3月28日工地会议记录中明确表明，竣工验收日期是2012年5月10日，中科建工退场时间是2012年7月26日，故原审法院认定中科建工存在逾期交付工程的违约行为是正确的。2012年3月28日的会议记录的有关违约金条款的约定是双方当事人自愿行为，2号厂房建设工程施工合同有效，所以违约金条款合法有效，中科建工作为违约方应受条款约束。益天管业不存在未按进度付款行为，违约责任应由中科建工全部承担；3、原审法院对涉案工程质量问题进行鉴定，根据鉴定报告涉案工程存在明显严重的质量问题，中科建工违反质量管理规定偷工减料以次充好，以此造成的工程质量问题应该由其承担；4、修复费用和造价没有关系，中科建工要求进场修复，因该行为不属于前置程序，由于中科建工施工质量存在严重问题，我方有权选择他人修复，由中科建工承担维修费用。益天管业上诉请求：在一审判决基础上，增判中科建工赔偿益天管业4275910.96元，鉴定费、一、二审诉讼费由双方当事人依法承担。事实和理由：1、一审认定益天管业存在延期付款行为事实认定错误。2014年4月25日在《江苏益天管业1#、2#厂房施工情况》中载明：2012年2月10日前完成了1#、2#厂房基础分部工程。《益天管业1#、2#厂房施工情况说明》中载明：1#、2#厂房正负零于2012年3月10日完成。据此，基础完工时间应为2012年3月10日，根据中科建工认可的已付工程款，证明在2012年3月10日前，益天管业总支付564万元，符合合同约定，不应承担延期付款责任；2、违约期间按6个月计算不当。质量鉴定和修复方案鉴定总天数为652天，远超6个月，工程质量整改修复应不低于3个月，故本案质量违约期间至少应认定742天，按每天5000元计算，违约金应酌定为371万元，二审应增判299万元；3、一审漏算、少算费用865398.7元。包括基础埋深不足未予折算约5万元、单侧墙体裂纹、通体墙体裂纹修补、窗台面抹灰未计算建筑垃圾外运费、地圈梁、地圈梁加固未计算工作面地面拆除修复垃圾清运距离不足等；4、责任认定错误，致中科建工少承担420512.26元；5、鉴定费分配不当。涉案工程质量问题完全是中科建工偷工减料造成，鉴定费应全部由中科建工承担。中科建工答辩称，同上诉意见。益天管业一审诉讼请求：1、解除双方于2011年10月12日签订的《建设工程施工合同》；2、中科建工赔偿因工程质量问题产生的加固修复费用、后续施工增加费用、办理工程复工手续的人工规费及无法加固或修复部分的工程的折价款1584771.60元；3、中科建工赔偿工程质量违约金和工期延误违约金1048.5万元(自2012年5月11日至2018年2月7日止，共计2097天，按5000元每天计算)；4、中科建工承担本案诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：2011年10月12日，益天管业(甲方)与江苏省盐阜建设集团有限公司(乙方，下简称盐阜建设)签订《建设工程施工合同》约定，由乙方承包甲方开发的1号、2号厂房工程。工程内容包括土建、安装和钢结构。开工日期为2011年10月18日，竣工日期2012年3月18日。工程价款为固定总价1415万元。合同专用条款第5条约定，发包人派驻现场工程师为宋如凯,职权为组织、设计、招标、监理、负责现场技术处理，施工质量监督，工程造价控制。项目经理为姚于首，项目副经理姚顺国。项目监理工程师为姜航轮，职权为对工程施工阶段的质量、安全、进度、造价以及合同管理、信息管理和施工现场的组织协调。第8.1.(5)条记载，开工前发包人办理施工所需证件、批件。第17条记载，隐藏工程，按市质监部门的有关规定要求及通用条款规定执行，设计变更、隐藏工程验收必须经业主方两人以上及监理方签字可作为竣工验收结算依据。第26条记载，工程开工15日预付合同价的10%，基础完工后付合同总价的30%，工程竣工后付合同总价的10%，2012年年底付合同总价的20%，2013年上半年付合同总价的15%，2013年年底前付合同总价的15%。合同第28条约定，材料由乙方采购，需有出厂合格证及产品质保书，甲方验收认可。第35条记载，若因乙方造成的总工期延误，承包人向发包人支付2000元每天的违约金，如工期每提前一天，甲方奖励500元/天。合同订立后，盐阜建设组织人员进场施工。2012年7月26日，盐阜建设以益天管业未按合同约定支付工程款为由停工退场。一审另查明，2013年6月7日，益天管业取得涉案项目建设用地规划许可证。2013年7月23日，取得2号厂房建设工程规划许可证。2016年，盐阜建设更名为中科建工。一审法院依职权调查了监理姜航伦。姜陈述，施工期间，其签字的工程资料均是经过核实确认的，也都告知了益天管业。益天管业代表宋如凯和法定代表人刘井标的父亲一直在现场，工程施工情况均告知了二人，但宋如凯不签字。宋如凯离开后，工程基本停工。施工方撤场后，其也离开了工地。对此，益天管业表示刘文政、陈守永一直在施工现场，宋如凯直到2012年4月份才离开现场。陈守永到庭陈述，其是刘井标亲戚，2011年初进场时，工程已经开挖地基。基坑深度由2.1米变为1.5米左右，其要求施工方出具设计单位的变更文件，对方没有提供。一审法院询问其是否参与验收，陈回答没有印象。一审法院要求益天管业通知宋如凯到庭。截止一审庭审结束时，宋如凯未能到庭。一审审理中，双方当事人对工程质量发生争议。一审法院依法委托淮安市建筑工程质量检测中心有限公司对1号、2号厂房是否存在质量问题进行鉴定，于2018年12月12日出具鉴定意见，确认工程存在质量问题。根据益天管业申请一审法院委托南京典筑建筑设计有限公司对工程质量缺陷是否可以通过修复方式解决以及加固修复方案进行鉴定、委托江苏大九鼎工程项目管理咨询有限公司对修复方案所需修复费用和无法加固或修复部分的折价款进行鉴定。为此，益天管业支出鉴定费273600元。一审庭审中，双方当事人对上述鉴定提出异议，一审法院对此作出认定，具体如下：(1)屋面漏水问题。鉴定意见记载，2号生产车间坡屋面部局部有水渍现象，不符合验收规范规定要求，属施工方处置不当所致。修复方案为，检查屋面的防水构造，查明渗漏原因，清理天沟，替换安装不正确或老化的防水密封胶、密封胶条、泡沫堵头等，确保彩钢板连接处的密封性。修复费用为5120.95元。经质证，益天管业表示无异议。中科建工表示不认可，称2号厂房于2012年7月竣工，已经超过5年保修期。报告未对水渍形成时间予以明确。一审法院审查认为，因工程未通过竣工验收，中科建工未能证明停工退场时屋面防水符合要求，故中科建工应当承担修复费用。另外，涉案工程已超过5年防水保修期，材料老化亦会造成渗漏。综上，酌定由中科建工承担4000元修复费用。(2)墙体裂缝问题。鉴定意见记载，2号生产车间底层窗下墙和上层窗下墙普遍存在竖向缝及斜裂缝，裂缝贯穿砌体，部分裂缝呈上宽下窄状，属不均匀沉降裂缝。施工方未提供验槽报告，现场可能局部未挖清①层土，也可能存在未发现的暗沟、暗塘等，引发基础不均匀沉降。修复方案为，砌筑墙体裂缝损伤采用压力灌浆法修复。修复费用为305306.69元。经质证，益天管业表示，该修复方案未考虑墙体通裂的原因进行处理，应当结合引起沉降的地基基础加固确定修复方案。修复费用中未计算铲除粉刷层产生的建筑垃圾外运费用，未计算裂缝修补后外墙面修复的相关费用。对第一个问题，为明确2号厂房基础是否仍然存在沉降，一审法院要求中科建工对该事项进行鉴定，后因中科建工未交纳鉴定费未果。之后，益天管业又对该事项提出鉴定申请，后撤回申请。对第二个问题，鉴定机构回复，因现场所产生的垃圾粉状居多，工程量无法确认，故在报告中未作考虑，这部分费用可根据现场实际发生由双方自行协商。裂缝修补后的墙面恢复费用已包含在综合单价中。中科建工表示，厂房主体完工后，益天管业在厂房南侧堆积高达五米的土方，严重扰动基础，引起不均匀沉降。其次、厂区内无排水系统，致使每年雨季期间，厂区内大面积积水。第三、建设单位将外墙砖由加气块改为水泥砖，也会导致墙体产生裂缝。报告并未明确具体原因，故墙体裂缝与中科建工无关。经查，益天管业在厂房南侧堆积大量土方等建筑材料，直接压靠墙体。厂区内无排水系统。外墙砖由加气块改为水泥砖已经过中科建工签证确认。一审法院审查认为，鉴定意见明确记载裂缝是基础不均匀沉降造成。对此，中科建工未能举证证明基础质量合格，应承担举证不能后果。但是，益天管业在厂房南侧堆积巨量土方等建筑材料，也是造成基础不均匀沉降的原因之一。中科建工主张厂区内积水也会造成基础沉降，依据不足，不予采信。墙砖变更已经过中科建工确认，不可归责益天管业。垃圾清运费用必然发生，应当计取。墙面修复费用已包含在综合单价中，益天管业要求单独计取，不予支持。另外，纵观施工整个过程，中科建工作为施工单位，未按合同约定的期限、质量标准完成工程，对此存在过错。但是，益天管业未积极履行协助义务，亦存在一定过错。理由如下：工程长期处于无证建设状态，导致相关政府监管部门无法及时对基础等隐蔽工程进行有效监督管理。第二、益天管业代表长期驻守施工现场，但在发现工程存在转包、隐蔽工程缺失验收资料等严重危及工程质量的情形下，仍然放任上述危险存在，由中科建工继续施工。监理姜航伦有关建设单位现场代表拒绝签署工程资料的陈述，亦表明益天管业未积极履行发包人协助义务，消积参与工程质量管理。第三，益天管业付款进度无论是金额还是时间，均落后于合同约定，对工程施工进度造成一定影响；第四、在中科建工停工退场后，益天管业没有积极采取补救措施，门窗损坏，致使工程长期处于管理不善状态。综上，酌定中科建工承担维修费用25万元。(3)1号生产车间所检钢筋除地圈梁箍筋圆φ6外，其余抽样钢筋直径（内径）、屈服强度、抗拉强度和断后伸长率、弯曲性能均符合相关规范规定要求。经质证，双方均无异议。地圈梁箍筋问题。鉴定意见记载，经现场抽样检测，1号生产车间（1）/（P）-（Q）轴间地圈梁箍筋牌号和公称直径为φ6，设计要求箍筋为螺纹6，不符合设计要求、实体所用φ6钢筋断后伸长率不符合《钢筋混凝土用钢第1部分：热轧光圆钢筋》GB1499.1-2008中HPB235或HPB300的规定的技术要求。修复方案为，对箍筋不符合设计要求处地圈梁采用增大截面加固法加固，增设60厘米厚的钢筋混凝土面层。混凝土采用C35细石混凝土。修复费用为64646.08元。经质证，益天管业表示，修复方案没有具体做法，遗漏加固时所需工程面的工作量、粉刷层的工作量，套用人工剔砖墙槽不合理，应按墙体钻孔费用计算。漏算2号厂房地圈梁箍筋修复费用。中科建工表示，根据规范要求，地圈梁，地圈梁不参与结构受力的计算剪作用，根据《建设工程施工质量验收统一标准》GB50300-2013第5.0.6条，使用φ6代替符合验收标准，不需要加固，最多承担两种钢材的差价。基础施工完成已有7年，φ6钢筋在基础中受力，现检测结果不能说明当时的实际情况。一审法院审查认为，中科建工使用材料不符合合同约定，且质量不合格，应当承担加固修复费用。鉴定意见记载，1号厂房地圈梁箍筋加固修复费用为64646.08元，予以支持。2号厂房虽未进行检测，但两处厂房是同时建造，使用的材料相同的可能性较高，且中科建工未提供证据证明2号厂房使用的材料合格，故认定2号厂房该部分与1号厂房存在相同质量问题。参照1号厂房修复方案、造价及相关工程定额标准，结合2号厂房已经完工，修复费用酌情增加，酌定为7万元。中科建工主张使用φ6代替符合验收标准虽不符合设计要求，但符合建设工程国家强制标准，未能提供相关证据证明，故不予采信。(4)内墙抹灰问题。鉴定意见记载，经现场检测，2号生产车间所检3处内侧抹灰砂浆粘结强度均不合格，不符合规范规定要求，属施工单位施工不当所致。修复方案为，铲除所涉及的墙体内墙面的饰面层、粉刷层至墙体基层，重做乳胶漆墙体面层，做法同原设计，重做的面层避免与原墙体产生明显色差。该项费用已经包含在墙体裂缝修复费用中。经质证，益天管业表示认可。中科建工表示，施工结束已有7年，墙体经过风吹日晒雨淋，强度自然降低。（5)地坪厚)地坪厚度问题见记载，2号生产车间抽取4处地坪，检测值分别为128毫米、116毫米、106毫米、188毫米。设计厚度为120毫米，两处不合格，属施工方处置不当所致。经质证，益天管业表示认可。中科建工表示，依据《建筑地面工程施工质量验收规范标准GB50209-2010》第4.1.7条，在个别地方不大于设计厚度的十分之一且不大于20毫米的允许偏差范围，该项检测结果均符合验收要求。地坪混凝土强度问题。鉴定意见记载，地坪芯，地坪芯样现龄混凝土抗压强度实测值均满足设计强度等级C15之标准要求iv>经质证，双方均无异议。地坪平整度问题。鉴定意见记载，经现场检测，2号生产车间抽取4处地坪，其中，两处分别为3毫米和3.5毫米，满足验收规范规定要求。另两处为9.5毫米和5毫米不符合验收规范规定要求，属施工方处理不当造成。经质证，益天管业表示认可。中科建工表示，由于建设方没有排水系统，每年雨季期间，地坪长，地坪长期浸泡在水中分发生下移，责任在建设方。地坪变形缝问题。鉴定意见记载，经现场检测，2号生产车间抽样地坪变形缝两侧高差分别为7mm、14mm和16mm，均超过平整度最大限值4mm要求，且变形缝未做任何处理，属施工质量问题。部分变形缝两侧高差过大，是由于基础不均匀沉降造成；其余地坪变形缝两侧高差是由于施工不当所致，也不能排除基层素土夯实不足和使用过程中不当加大高差。经质证，益天管业表示认可。中科建工表示，是基础不均匀沉降所致。对上述地坪问题，鉴定机构确定修复方案为，拆除所涉及的车间地坪，拆除深度≥60厚，重新浇筑混凝土地坪，保证完成后做法同原设计。修复费用为912062.37元。对此，益天管业认为垃圾清运费按1公里计算偏短，应按渣土场实际距离计算。一审法院审查认为，混凝土地面拆除及修复费用为912062.37元，根据鉴定意见及前述第2项内容，确定双方当事人对此均存在过错，酌定中科建工承担修复费用73万元。益天管业要求增加垃圾清运费，证据不足，不予支持。(6)PVC落水管问题。鉴定意见记载，8根PVC落水管中5根落水管最小壁厚和最大壁厚均未达到设计值和规范规定，故所检该批落水管结果判为不合格，属质量问题，为施工方所购产品不合格所致。修复方案为，拆除原PVC落水管，采用符合设计要求的PVC管重新安装。修复费用为16430.82元。经质证，益天管业表示认可。中科建工表示，落水管进场检测是合格的，长期的风化导致厚度不够，并提供《排水管材管件检测报告予以证明》。一审法院审查认为，中科建工采购材料不合格，应当承担修复费用。鉴定意见记载修复费用为16430.82元，予以支持。中科建工主张质量合格，证据不足，不予采信。(7)基础垫层厚度问题。鉴定意见记载，2号生产车间抽样独立基础垫层上表面至室内地坪高度实测值在1338毫米-1430毫米之间不等。建筑施工图《建施-1/7》记载，工程室内±0.000相当于85高程的8.60；《结施-1/10》记载根据地质勘察资料(编号KC2011-038)进行设计，±0.000相当于勘察报告0.300，基础埋深-1.500米；鉴定资料中的岩土工程勘察报告，编号为K2011018，场地高程系统为假定高程，由东侧水泥路中心(一枝路)引测；《结施-3/10》中，大样基础底标高-2.000米。现有资料存在矛盾处，无法根据现有资料对基础进行分析。经质证，益天管业表示基础垫层厚度应按2.1米计算。中科建工表示，垫层厚度以室内地坪为±0.000，向下1.5米。一审另查，2011年10月15日，施工单位、监理单位、设计单位出具一份《图纸会审纪要》记载，结构设计说明基础埋深-1.5米，结施3中基底标高为-2.1米，应使用哪种标高？答：按结施3中-2.1米施工(相当于勘测报告中的±0.000向下1.5米)。监理姜航伦到庭陈述，施工方和设计院联系确定了基坑深度是地坪向下1.5米，根据地质报告1.5米就已经达到基础垫层放在②层土的要求。建设方现场工作人员陈守永到庭陈述，基坑深度由2.1米变为1.5米左右，我要求施工方出具设计单位的变更文件，他没有提供。一审法院审查认为，因现有证据无法确定垫层厚度设计要求及基础是否仍然存在沉降，无法确定修复方案及费用，在本案中暂不处理，益天管业可待取得新证据后另案主张。(8)窗台梁问题。鉴定意见记载，窗台未设混凝土窗台梁，仅用粉墙混合砂浆进行了粉刷，无大错，但1:2水泥砂浆粉窗台属于常规做法，不应省之。属施工方处置不当所致。修复方案为，所涉及的窗台铲除重做。修复费用为12286.57元。经质证，益天管业对质量和修复方案无异议，认为造价部分遗漏建筑垃圾外运费。鉴定机构答复，该部分拆除建筑垃圾粉状居多，工程量无法计算，可根据实际发生后自行协商。中科建工表示不认可，称我方按图施工。一审法院审查认为，中科建工遗漏施工，应承担修复费用。鉴定意见记载为12286.57元，予以支持。垃圾清运费用，客观存在，酌定500元。(9)拉结筋问题。鉴定意见记载，在2号生产车间抽取3处检查，发现混凝土抗风柱与墙连接处存在墙体拉结筋数量偏少、间距偏大或未配置拉结筋现象，不符合施工验收规范规定要求，属质量问题，为施工方施工不当所致。修复方案为，填充墙与混凝土竖向构件增设拉结筋加强。修复费用为1792.64元。经质证，益天管业表示修复方案遗漏其他混凝土柱与墙体间的拉结筋修复费用，遗漏外墙修补费用。中科建工表示，不能证明整体情况。一审法院审查认为，系中科建工施工不当造成，应由中科建工承担修复费用。鉴定抽检3处，有1处是数量符合规定，但间距偏大；第2处有1根，第3处没有，数量不足。据此，根据厂房全部工程量，参照鉴定意见，酌定加固修复费用为20000元。2、中科建工提供照片一组，证明厂房内部有散养家禽，同时益天管业建设了配电房和行车，主张益天管业已经接收、使用工程。经质证，益天管业表示家禽不是其放养，配电房和行车均是工程配套设施，对中科建工证明目的不认可。一审法院审查认为，行车和配电房属于工程配套设施，厂房内散养家禽与生产无关，不能证明厂房已投入使用。3、益天管业提供一份公安机关询问笔录，证明姚顺国系挂靠中科建工单位进行施工，后因其与中科建工发生矛盾，基础完成后退出，由中科建工淮安分公司王兵接手继续施工。据此，益天管业申请追加姚顺国为共同被告，要求其承担连带责任。经质证，中科建工表示否认，称姚顺国是其单位聘用人员，不存在另行转包或挂靠情况。4、工期延误问题。益天管业提供2012年3月28日工地例会记录，证明竣工日期为2012年5月10日，主张自次日起按5000元/天计算逾期竣工违约金至起诉之日止。经查，例会记载，提前竣工奖励5000元/天，如果延误，以5000元/天为基础，每隔五天递增罚款一倍。经质证，中科建工表示基础完工后益天管业提出1号生产车间暂不施工，我方组织2号生产车间施工，于7月10日完工、报验。后因益天管业不能按期给付工程款，中科建工停工退场。对此，中科建工提供一份工程联系单，证明其于2012年7月26日发工程联系单告知益天管业停工退场。经查，监理姜航轮在工程联系单中签名。益天管业对此不认可。一审法院审查认为，工程联系单有监理签字，予以采信。益天管业长期有代表在现场，其主张不知情，与常理不符。综上，认定中科建工于2012年7月26日停工退场。5、进度款支付问题。益天管业提供一组票据，主张2011年11月份付款140万元，2012年1月19日付款60万元（3张承兑汇票付给姚顺国），1月20日付款40万元（七彩虹垫付的工商银行的存单付给姚顺国账户），2月6日付款74万元（承兑汇票3张，姚顺国取走），2月21日付款100万元（七彩虹代付的工商银行的电子回单付至姚顺国账户），4月份付款150万元，2013年2月2日付款20万元，9月18日付款40万元，2014年1月25日付款15万元，2015年2月25日付款25万元。经质证，中科建工对姚顺国领取的款项表示异议，对其余款项均无异议。同时，中科建工表示1号、2号厂房基础竣工时间是2011年12月28日，益天管业应当支付至合同价款的40%，计566万元，但益天管业实际仅支付了140万元。一审法院审查认为，2011年11月26日中科建工出具的《整改方案》记载“1号2号车间的垫层施工…”、2011年12月10日淮安建伟工程检测有限公司出具的检测报告记载“车间二基础混凝土成型日期为2011年12月2日”、监理签字证明“1、2号厂房基础于2011年12月28日完成”，上述证据相互印证，认定基础完工时间为2011年12月28日。根据合同约定，益天管业应当支付款项566万元，但益天管业仅支付了140万元。即使按益天管业主张计算已付款，直到2012年2月21日，益天管业也仅支付了414万元，到2012年7月份中科建工停工退场时，益天管业付款总额也未达到合同约定。据此，认定益天管业存在延期付款情形。一审法院认为：双方当事人于2011年10月12日签订的《建设工程施工合同》，依法成立。益天管业在起诉前取得了建设用地规划许可证和2号厂房建设工程规划许可证，未取得1号厂房建设工程规划许可证，根据法律规定，该合同有关1号厂房部分无效，其余部分合法有效。中科建工停工退场后至今尚未复工，且现处于破产状态，益天管业诉请解除合同，予以支持。修复费用认定中科建工承担修复费用1346658.02元(含项目措施费、规费和税金)。质量违约金问题。益天管业已主张修复费用，其损失已得到补偿，故对益天管业该主张不予支持。逾期竣工违约金问题。2012年3月28日工地例会记录记载，竣工日期为2012年5月10日。实际上，中科建工于2012年7月26日退场时2号厂房基本完工，据此，认定存在逾期竣工事实。逾期竣工造成厂房未能投入生产经营活动，必然产生损失，对此中科建工应当承担赔偿责任。但益天管业在建设过程中存在逾期支付工程款违约情况，可以减轻其赔偿责任，酌定由中科建工承担80%的责任。违约金标准问题。2012年3月28日工地例会记录，提前竣工奖励5000元/天，如果延误，以5000元/天为基础，每隔五天递增罚款一倍。据此，益天管业主张按5000元/天计算违约金，予以支持。违约金计算期间问题。中科建工在退场时已经告知益天管业，但益天管业未采取任何措施减少损失，故对扩大的损失应由其自身承担。酌定逾期竣工违约金按6个月计算。综上，一审法院确定中科建工赔偿益天管业逾期竣工违约金720000元。庭审中，益天管业主张姚顺国是地基基础工程施工人，应当承担连带责任，申请追加其为共同被告参加诉讼。因法院对地基基础质量问题不予理涉，故不予追加，益天管业可在另案主张时向其主张权利。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：一、解除益天管业和中科建工于2011年10月12日签订的《建设工程施工合同》；二、中科建工于判决生效之日起十日内一次性支付给益天管业2066658.02元；三、驳回益天管业其它诉讼请求。案件受理费94218元，由益天管业负担78086元，中科建工负担16132元。鉴定费273600元，由益天管业负担226753元，中科建工负担46847元。二审审理期间，双方均无新证据提供。本院审理确认一审法院查明的事实。另查明，因益天管业未支付中科建工工程款，中科建工向淮安市清江浦区人民法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼[（2019)苏0812民初5186号案件）]，要求益天管业给付欠付工程款，该案认定中科建工将工程转包给姚顺国，姚顺国完成基础工程后离场，姚顺国为无资质的施工人，转包合同违反了法律的强制性规定而无效，但不影响总包合同效力。涉案工程包括1号和2号厂房，目前仅有2号厂房取得了建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，1号厂房至今未取得该两证，因此涉案的总包合同为部分有效、部分无效，并认定益天管业欠付中科建工工程款3125927.3元。双方均不服该判决上诉，本院作出（2020）苏08民终2000号民事判决，驳回上诉，维持原判。本案二审争议焦点：一、工程合同效力应如何认定；二、工程质量主张是否超过保修期间；三、维修费及责任的认定是否正确；四、延期竣工违约金应否支持。本院认为，生效裁判认定的事实应当作为本案裁判的依据。双方当事人就涉案建设工程价款诉讼，已经（2020）苏08民终2000号民事判决处理，并生效。该判决认定2号厂房工程在诉讼时已取得了建设用地规划许可证以及建设工程规划许可证，总包合同中涉及该部分内容合法有效。中科建工将工程转包给案外人姚顺国，虽转包合同无效，但姚顺国亦仅完成了基础工程后即退场，故即使存在转包事实，亦不影响2号厂房部分的合同效力，故本案应按有效合同适用法律。涉案的2号厂房工程基本完工后，中科建工以益天管业未按时支付工程款退场，至本案诉讼，中建建工完成的工程，虽已超过法律规定的最长瑕疵责任期，但因该工程未经验收，亦未交付使用，根据质量鉴定确认主要质量问题为基础不均匀沉降引起，中科建工虽不认可基础沉降的结论，但在对2号厂房基础是否存在继续沉降的事实需进行鉴定时，其未缴纳鉴定费，故中科建工无证据推翻质量问题的鉴定结论，由此可以认定工程存在严重质量问题，修复责任不受瑕疵质量保修期的约束，中科建工对其施工工程应承担维修责任。由于中科建工施工工程存在的质量问题，致使益天管业对其维修质量已不再信任，益天管业主张由第三方进行维修，中科建工承担维修费用，应予支持。一、二审审理中，中科建工主张益天管业擅自使用涉案2号厂房，无证据证明，本院不予采纳。关于工程质量责任的认定。中科建工作为施工方，应当提供符合合同约定要求的合格工程给益天管业，但涉案工程经鉴定确认质量问题主要是施工不当导致，故中科建工应对其施工工程出现的质量问题承担责任，但一审法院考虑到施工实际情况和管理责任，结合对施工场地的勘查，认定益天管业存在未积极履行协助义务行为，亦存在一定过错是符合客观实际的，并对鉴定造价进行了取舍，酌定了相关费用正确，应予支持。中科建工主张地坪虽然与设计有偏差，但在允许值范围内，经查，鉴定部门抽取的2号车间4处抽样，高度2处不符合要求、平整地2处不符合要求、变形缝高差超出平整度最大限限值，而且与基础沉降有关，故上述问题如采取部分修补不能达到设计要求，鉴定方案要求拆除涉及的车间地坪是正确的。关于修复费高于工程造价问题，因修复涉及清除、施工、清运，高于工程造价属于合理现象，故对中科建工上述主张，本院不予采纳。对益天管业上诉提出的费用异议部分，本院认定如下：1、基础埋深不足未折价问题。施工中益天管业均派人员在施工现场管理，对于基坑深度的调整，是否办理设计变更手续以及每一道施工工序完成后益天管业是否参与验收的事实，一审法院审理中，曾要求益天管业通知其委派的工程代表宋如凯到庭接受询问，但宋如凯一直未到庭说明；其次，基础垫层厚度问题因资料不全，无法对基础进行分析确认，一审未予处理，并给与当事人另行主张的救济途径，故益天管业关于基础埋深不足主张，证据不足，本院不予采纳。2、单侧墙体、通体墙体裂纹铲除、窗台面抹灰未计算垃圾清运及外墙面修补问题。在鉴定报告分部分项工程量清单综合单价分析表中对墙体裂纹修补、窗台面抹灰工序中列明铲除砂浆底面，铲除后的垃圾应已立入综合单价中，且对外墙面明确为外墙面抹水泥砂浆底、面，另一审判决已经对窗台梁的施工酌情考虑了垃圾清运费500元，故不存在漏算造价问题。3、地圈梁、地圈梁加固工作面问题报告分部分项工程量清单综合单价分析表编码010507007001中定额号3-25、4-13均有扩大截面梁、钢筋、木模板的计价，不存在漏计算工程量事实。4、混凝土清运里程计算问题。益天管业认为鉴定报告给出的1KM里程偏短，但未提供证据推翻。5、砌墙植筋加固修复中未计算外墙修补费、植筋数量不足问题。根据鉴定报告分部分项工程量清单综合单价分析表编码010516003001定额号借9-32换中记载抹灰工序，鉴定部门作出的植筋加固的造价系根据修复方案作出，益天管业主张植筋数量与设计不符，不能认定。6、关于外墙涂料色差双方是否全部重做问题。根据南京典筑建筑设计有限公司修复方案四，2条填充墙墙体裂缝内容，鉴定单位只是建议在重做裂缝损伤部位面层时避免与原墙体形成色差，只是一种工艺上的要求，并没有对建筑物外墙涂料重做的方案，故益天管业要求外墙面全部重新刷涂料，没有事实依据。关于延期竣工违约金问题。涉案工程施工合同约定竣工日期为2012年3月18日，2012年3月28日的工地例会规定竣工日期为2012年5月10日，2012年7月26日中科建工退场，此时2号工程基本完工，涉案工程延期竣工2个半月事实，本院予以认定。对延期竣工原因，中科建工主张益天管业未支付节点工程款及涉案工程建筑规划手续不全造成。经查，根据双方合同约定，益天公司应在工程开工15日预付合同价的10%，基础完工后付合同总价的30%，又根据2011年12月10日淮安建伟工程检测有限公司出具的检测报告记载“车间二基础混凝土成型日期为2011年12月2日”、监理签字证明“1、2号厂房基础于2011年12月28日完成”，故应确认基础完工时间为2011年12月28日。此时，益天管业应当支付566万元，但实际支付140万元，（2020）苏08民终2000号民事判决亦认定益天管业尚欠中科建工工程款3125927.3元，证明益天管业延期付款事实存在，益天管业违约在先，且在益天管业欠付中科建工节点工程款的情况下，中科建工仍完成了2号厂房的施工任务，其延迟竣工2个多月属于正当事由，亦在合理期限内，中科建工不应承担延期竣工违约责任。一审判决认定事实和适用法律不当，应予纠正。综上，双方于2011年10月12日签订的《建设工程施工合同》应予解除，中科建工承担因工程质量产生的维修费1346658.02元（函项目措施费、规费、税金），中科建工上诉理由部分成立，本院予以采纳，益天管业上诉理由不充分，本院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持淮安市清江浦区人民法院(2018)苏0812民初2216号民事判决第一项，撤销第二、三项；二、中科建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付江苏益天管业科技有限公司1346658.02元；三、驳回江苏益天管业科技有限公司其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费94218元（江苏益天管业科技有限公司预交），由江苏益天管业科技有限公司负担83848元，中科建工集团有限公司负担10370元。鉴定费273600元（江苏益天管业科技有限公司预交），由江苏益天管业科技有限公司负担82080元，中科建工集团有限公司负担191520元。江苏益天管业科技有限公司预交的二审案件受理费41007.29元由其自行负担，中科建工集团有限公司预交的二审案件受理费18000元，由其自行负担10800元，由江苏益天管业科技有限公司负担7200元。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  梁新星审判员  马玉宝二〇二〇年十一月二十七日书记员  余宛蓉