连云港市赣榆区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0707民初5194号原告：潘绪凤，女，1988年4月21日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：徐大志、李祥（实习），江苏瑞里特律师事务所律师。被告：连云港百鲜屋食品有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇环城北路**。法定代表人：颜冬梅，总经理。委托诉讼代理人：王文连，江苏登壹律师事务所律师。原告潘绪凤与被告连云港百鲜屋食品有限公司（以下简称“百鲜屋公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2020年8月13日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告潘绪凤的委托诉讼代理人徐大志、李祥、被告百鲜屋公司的委托诉讼代理人王文连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告潘绪凤向本院提出诉讼请求：1.依法确认原、被告自2014年10月起至2019年6月存在劳动关系；2.依法判令被告向原告支付自2014年10月起至2019年6月违法解除劳动关系赔偿金38000元；3.依法判令被告向原告支付3年的加班工资52413.75元；4.本案诉讼费由被告承担。在诉讼过程中，原告申请撤回第一项诉讼请求。事实与理由：原告于2014年10月起一直在被告处工作。2019年6月6日，被告统一对员工发放上个月工资时，原告发现实付工资少于应付工资。2019年6月9日，原告与其他同事要求被告补发少付的工资。被告的负责人对前来讨要工资的劳动者进行了言语污辱，并于2019年6月10日口头开除了原告。被告属于违法解除劳动合同。被告的行为严重损害了原告的合法权益，原告遂申请劳动仲裁，仲裁委员会裁决驳回了原告的各项仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，请求法院依法判令支持原告的诉讼请求。被告百鲜屋公司辩称，1.原告请求确认劳动关系存续期间没有法律和事实依据。原、被告签订的《劳务合同书》约定，劳务关系存续期间自2018年12月31日至2019年12月30日。赣榆区劳动监察部门对该期间已经予以认定；2.原告诉称的答辩人违法解除劳动合同没有事实依据。发生争议的起因是原告认为答辩人未为其缴纳社保费用，并要求答辩人将社保费用直接支付给其个人。在协商未果的情况下，原告擅自离职。答辩人自始至终没有违法解除劳动合同，原告要求被告直接向其支付社保费用无法律依据；3.原告要求答辩人支付赔偿金和加班费没有事实和法律依据。双方签订的劳务合同约定原告是计件工，计酬方式是按照当月完成的计件量发放报酬，多劳多得，没有时间要求，根本不存在加班的事实。综上，请求依法驳回原告的各项诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告潘绪凤系被告百鲜屋公司的职工。2018年12月31日，原、被告签订《劳务合同书》。合同约定，合同生效期从2018年12月31日始至2019年12月30日止；原告同意根据被告工作需要担任计件工岗位并按照被告的工作要求，按时完成规定的工作数量；达到规定的质量标准；被告可根据生产和工作需要及原告的实际工作能力，合理安排和调整原告的工作，原告应服从被告的管理和安排；被告严格遵守法定的工作时间，控制加班加点，保证原告的休息和身心健康，被告由于工作需要必须安排原告加班的，应与原告友好协商每月调休时间；原告按被告规定享受休假制度，特殊情况除外；被告承诺每月按照计件数完成的量发放计件报酬，特殊情况除外；被告的报酬分配应遵循按计件分配的原则；未经被告批准，原告不得擅自泄漏被告的商业机密；原告要解除本合同，应提前30天向行政部门提交书面离岗申请书（口头无效），待公司招聘新人接替岗位后方可离岗，无论何种原因，擅自离岗者公司将有权将其本人最后一个月工资作为公司损失补偿金。2019年6月10日，原告潘绪凤未在被告百鲜屋公司处上班。后原告向连云港市赣榆区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“劳动仲裁委”）提起劳动仲裁，要求百鲜屋公司向其支付2014年10月至2019年6月高温补贴、取暖费共计8800元、违法解除劳动关系赔偿金38000元、加班费39310元。2020年6月24日，劳动仲裁委作出赣劳人仲案字[2020]第51号仲裁裁决，裁决驳回潘绪凤的仲裁请求。原告因不服该仲裁裁决，遂向本院提起诉讼。庭审中，关于未上班的原因，原告诉称，被告于2019年6月9日口头开除了原告，系违法解除劳动关系。被告辩称，是原告擅自离职。关于工作年限，原告主张其自2014年10月份开始在被告处工作，被告每年都与原告签订劳动合同，劳动时间均为连续的，被告故意不和原告签订无固定期限的劳动合同。为证明其观点，原告向本院提交了工作证、饭票、健康证、微信截图照片、视频、通话录音、接处警工作登记表等证据。被告对上述证据不认可，并辩称劳动合同是一年一签，原告在被告处工作的时间为2018年12月31日至2019年12月30日，原告提供的证据不能证明其自2014年10月在被告处连续工作的事实。关于加班费，原告向本院提交了2017年度的《用工合同》及2018年百鲜屋员工工龄补贴明细表复印件。《用工合同》仅加盖了被告的印章，合同约定工作满两年每年可享受360元工龄补助、工作满3年每年可享受480元的工龄补助、工作满4年每年可享受480元的工龄补助、工作满5年每年可享受600元工龄补助……工作满10年及以上每年可享受3000元工龄补助；以上补助将于每年年终随个人工资一次性发放；备注：以上工龄补助需全年出勤达300天以上（公司放假除外）的员工方可享受。明细表复印件显示原告潘绪凤的工龄为3年，基数为360元，工龄补贴额为1080元。原告诉称，每年工作满300天才有工龄奖，原告领取了工龄奖可以证明其每年的工作日满300天，而劳动者每年正常的工作日为250天，原告每年加班天数为50天；原告同意每年按照50天计算加班费，计算标准为月平均工资的1.5倍。被告对《用工合同》及明细表复印件不认可，并辩称不存在加班的事实。关于工资标准，原告向本院提交了2019年1月份至2019年6月份被告盖章确认的工资表。该工资表显示，原告1月份出勤29天，计件工资4099元，满勤奖300元，实发工资4399元；2019年2月份出勤10天，计件工资1185元，实发工资1185元；2019年3月份出勤29天，计件工资3818元，罚款15元，实发工资3803元；2019年4月份出勤27天，计件工资3475元，满勤奖300元，罚款5元，其他100元，实发工资3870元；2019年5月份未显示出勤天数，计件工资2878元，实发工资2878元；2019年6月份未显示出勤天数，计件工资810元，实发810元。原告在领款人处均签名确认。被告认可该组证据的真实性。本院认为，对于劳动关系解除的原因，原告潘绪凤诉称，系被告口头通知开除原告。被告百鲜屋公司辩称，系原告自动离职。《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十四条规定：“劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。”因被告未向本院提供证据证明原告系自动离职，故被告存在违法解除劳动关系的行为，其应当向原告支付违法解除劳动关系赔偿金。关于工作年限，原告诉称自2014年10月份起在被告处工作，并向本院提交了饭票、工作证、健康证等证据证明其入职时间。被告对此不认可，并辩称双方系一年一签劳动合同。因被告作为用人单位应当建立职工名册、劳动考勤制度以证实原告入职情况、工作年限及考勤情况，但被告未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果，故本院认定原告自2014年10月份即与被告建立了劳动关系。关于违法解除劳动合同的赔偿金，原告自2014年10月即与被告建立了劳动关系，至2019年6月10日解除劳动关系，原告的工作年限为4年8个月。由于被告未提供解除劳动关系前12个月的工资表，本院按照原告提交的2019年1月至5月的工资表计算出月平均工资为（4399元＋1185元＋3803元＋3870元＋2878元）÷5个月＝3227元。故被告应向原告支付赔偿金3227元×2×5＝32270元。关于加班费，原告诉称每年只有满300天才可以领取工龄补贴，原告提交的《用工合同》虽然没有原告的签名，但足以证明被告存在工龄补贴的制度，工龄补贴的前提是员工每年出勤达300天以上。《江苏省工资支付条例》第五十一条第一款规定：“用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定”。被告辩称原告没有加班的事实，但未提供工资支付制度及考勤情况证实原告工资构成及出勤天数，应承担举证不能的法律后果。原告主张50天按照延时工资支付系在法律允许的范围内对自身权利的处分，本院予以确认。鉴于劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，被告应支付原告一年的加班费3227元÷21.75天×1.5×50天＝11128元。综上，对原告诉讼请求中合理合法的部分，本院予以支持，超出部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第八条、第二十五条，《江苏省工资支付条例》第六条、第七条、第八条、第十一条、第十七条、第二十一条、第五十一条，《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告连云港百鲜屋食品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告潘绪凤支付违法解除劳动关系赔偿金32270元及加班费11128元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收5元，由被告连云港百鲜屋食品有限公司负担（原告已预交，被告于本判决生效之日起十日内将上述费用支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审判员  李秋红二〇二〇年十一月十一日书记员  房树芬法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。（二）《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。（三）《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。第八条劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。（四）《江苏省工资支付条例》第六条用人单位（个体工商户除外）应当就工资分配、工资支付等事项依法制定规章制度。制定规章制度应当听取本单位职工代表大会（职工大会）或者工会组织的意见，并及时在本单位公布，告知本单位全体劳动者。对职工代表大会（职工大会）或者工会组织提出的合理意见，用人单位应当采纳。第七条工资分配制度应当包括以下内容：（一）各岗位的工资分配办法；（二）工资正常增长分配办法；（三）奖金分配办法；（四）津贴、补贴分配办法；（五）患病、休假等特殊情况下的工资分配办法。第八条工资支付制度应当明确以下内容：（一）工资支付项目、标准、形式；（二）工资支付周期和日期；（三）加班加点工资计算标准；（四）假期工资支付标准；（五）依法代扣工资的情形及标准。第十一条实行计件工资制的，用人单位确定、调整劳动定额或者计件报酬标准应当遵循科学合理的原则；确定、调整的劳动定额应当使本单位同岗位百分之九十以上劳动者在法定工作时间内能够完成。第十七条用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者出勤记录。第二十一条实行计件工资制的，劳动者在完成计件定额任务后，用人单位安排其在法定工作时间以外加班加点的，应当根据本条例第二十条的规定，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的百分之一百五十、百分之二百、百分之三百支付加班加点工资。第五十一条用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。（五）《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十四条劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。（六）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。