广东省肇庆市鼎湖区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1203民初1089号原告：肇庆市鼎湖区顺诚房地产开发有限公司，住所地：广东省肇庆市鼎湖区*********，统一社会信用代码：914***********337T。法定代表人：何某1。委托诉讼代理人：杨皓男，广东天量律师事务所律师。被告：广东万源建设工程有限公司，住所地：广东省佛山市三水区***************,统一社会信用代码：914***********660R。法定代表人：任某1。委托诉讼代理人：骆亚洲，广东刚钲律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雷，广东刚钲律师事务所实习律师。被告：阳光财产保险股份有限公司广州市南沙支公司，住所地：广东省广州市南沙区**************201，统一社会信用代码：914**********212XG。负责人：何丽。委托诉讼代理人：李亚彪，男，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：马梓淋，广东纬国律师事务所律师。原告肇庆市鼎湖区顺诚房地产开发有限公司（以下简称“顺诚房地产公司”）与被告广东万源建设工程有限公司（以下简称“万源建设公司”）、阳光财产保险股份有限公司广州市南沙支公司（以下简称“阳光财险南沙支公司”）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2020年8月24日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告顺诚房地产公司的委托诉讼代理人杨皓男，被告万源建设公司的委托诉讼代理人骆亚洲、李雷，被告阳光财险南沙支公司的委托诉讼代理人李亚彪、马梓淋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告顺诚房地产公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告万源建设公司向原告赔偿损失共计2389094.35元（①2080000元现金的利息损失，以2080000元为基数，参照民间借贷年利率上限24%，从冻结之日2020年1月8日起计至解除冻结之日止，暂计至2020年8月1日为281740.27元；②被恶意差额查封的16957322.46元房产的损失，以16957322.46元为基数，参照民间借贷年利率24%，从查封之日2019年12月25日起计至解除查封之日2020年7月1日止，为2107354.08元）;2.判令被告阳光财险南沙支公司对被告万源建设公司的上述债务在其担保承诺的范围内向原告承担赔偿责任；3.本案诉讼费用由两被告共同承担。事实和理由：一、本案有关事实（一）被告万源建设公司提起无理仲裁请求的事实。原告与万源建设公司于2016年3月18日与2016年6月22日分别签订《广东省建设工程标准施工合同》和《建设工程施工补充合同》（下称“《施工合同》”），由万源建设公司承建原告鼎湖春天花园二期工程（下称“案涉工程”）。案涉工程竣工决算过程中，2019年11月6日，原告对决算价作出第三次复核94677331元。2019年11月23日，万源建设公司确认决算价的无争议部分为94677331元，但是要求原告额外支付材料税款5529099.13元，并确认两项合计100206430.13元，相应尾款为27665170.13。原告主张按照《施工合同》约定，不应另行计算材料税款，决算价为94677331元。截至2019年11月23日，原告已依约支付工程款累计72541260元。2019年12月13日，万源建设公司为了违约多收取工程款，违背事实，妄称原告拖欠其4000多万款项，以万源建设公司第一次送审价109326155.3元向肇庆仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求为：1.以109329155.3元为决算价，原告向万源建设公司支付尾款35691633.75元；2.原告向万源建设公司支付工程款利息4802197.61元；3.原告向万源建设公司支付1%保修金1093261.55元。各项合计41301324.31元。（二）万源建设公司向鼎湖区人民法院（下称“鼎湖法院”）超额申请财产保全的事实2019年12月24日，万源建设公司向鼎湖法院申请对原告名下银行账户及118套商品房在41301324.31元价值范围内作保全。2019年12月25日，基于万源建设公司的申请，鼎湖法院作出（2019）粤1203财保23号民事裁定，在41301324.31元范围内保全原告名下财产。2020年1月8日，原告向鼎湖法院提出复议，主张万源建设公司以第一次送审价为决算价、以未届期支付的1%保修金申请保全、主张查封原告118套商品房等申请保全行为系恶意超额保全行为，并申请以名下商铺等足值财产作置换。2020年1月12日，万源建设公司对提出异议，申请法院驳回原告的合法置换申请，继续妄称原告拖欠其4000多万元的工程款，主张继续保全原告名下现金和118套商品房等价值41301324.31元的财产。2019年12月24日，阳光财险南沙支公司为万源建设公司的上述保全行为向鼎湖法院提供担保。（三）万源建设公司在保全后主动降低争议金额的事实基于万源建设公司的申请，鼎湖法院裁定继续保全原告41301324.31元的财产。但是，2020年4月14日，被告在审理过程中却主动降低争议金额：1.将决算价从109326155.30元降为100206430.13元（即无争议部分94677331元+材料税款5529099.13元），降低了9119725.17元；2.将工程款利息从4802197.61元降为1506961元，降低了3295236.61元；3.将1%保修金从1093261.55元降为1002064元，降低了91197.55元。各项共降低了12220390.76元。降低争议金额后，万源建设公司却没有相应降低保全金额，依然多保全原告12220390.76元的财产。（四）万源建设公司无理请求被驳回的事实2020年5月18日，肇庆仲裁委员会作出（2020）肇仲案字491号《裁决书》，裁决：1.案涉工程决算价为94677331元，原告应支付工程尾款19295751.07元；2.原告应支付工程款利息524077.36元；3.万源建设公司要求原告支付材料税款5529099.13元的主张违反合同约定，不予支持；4.万源建设公司要求原告提前支付1%保修金的主张违反合同约定，不予支持。鉴此，万源建设公司虚高的决算价9119725.17元和工程款利息3295236.61元、违约主张的材料税款5529099.13元和1%保修金1093261.55元均被驳回，裁决认定的原告应支付金额远远低于万源建设公司的无理请求金额。万源建设公司在财产保全的过错因素，万源建设公司的仲裁请求于2020年5月18日被肇庆仲裁委员会驳回，根据《最高院办理保全案件若干问题的规定》的第23条，仲裁申请或者请求被驳回的，申请保全人应当申请解除保全，否则应当承担赔偿责任，同时在原告履行完毕裁决书判项后，根据上述规定第6款，属于申请保全人应当申请解除保全的其他情形，万源建设公司也没有依法解除保全，万源建设公司不但没有主动申请，而且是在原告向保全法院申请解除时，无故拒不承认原告已经履行完毕裁决书的事实，不配合法院和仲裁委出具承认证明，导致原告的208万元及一套商品房还处于查封状态。二、万源建设公司在申请保全行为中的过错原告认为，万源建设公司提起的与客观事实不符部分的工程决算尾款、工程款利息、保修金等请求均属无理请求，不但全部被裁决驳回，而且请求本身严重缺乏事实基础，违反合同约定，其申请保全行为明显存在过错，是恶意超额申请保全行为。具体为：（一）滥用诉讼权利，故意虚高争议金额，超额保全原告12506159.33元的财产仲裁前，双方已经确定决算价无争议部分为94677331元，即使加上争议部分材料税款5529099.13元，也仅为100206430.13元。万源建设公司却在决算价无争议部分既定的情况下，以第一次送审价109326155.30元提起仲裁，并相应请求工程款利息4802197.61元和1%保修金1093261.55元，严重违背客观事实，均属无理请求。在虚高争议金额提起仲裁后，万源建设公司却在审理过程中主动降低争议金额，将决算价降为无争议部分94677331元+材料税款5529099.13元（即100206430.13元），并相应分别降低工程款利息和保修金为1506961元和1002064元，明显存在虚高争议金额的故意。万源建设公司以第一次送审价109326155.30元虚高请求标的额的行为，使决算价金额比实际高出9119725.17元，使工程款利息金额和保修金金额分别比实际高出3295236.61元和91197.55元。然而，万源建设公司却没有作出相应的解除保全申请，并在其异议申请中妄称原告拖欠其4000多万款项，坚持保全原告41301324.31元的现金和118套商品房，恶意拒绝原告的合法足值置换申请，已远远超出保障裁判文书执行的必要。（二）违反合同约定，无理请求原告提前支付1%保修金1093261.55元，导致原告被超额保全1093261.55元的财产按照《施工合同》约定，1%保修金的支付时间为工程竣工之日起满2年后一个月内支付（其中30万防水保修金在工程竣工满五年后一个月内支付）。无论是按照其主张的工程竣工日期2018年10月31日起算，还是按照裁决认定的工程竣工日期2019年6月1日起算，1%保修金均未届支付期限。但是万源建设公司却在明知合同约定的情况下，违约提前主张原告支付1%保修金1093261.55元，明显不符合双方合同约定，缺乏事实基础，导致原告被多保全1093261.55元的财产。（三）违反合同约定，无理请求原告额外支付材料税款5529099.13元，导致原告被超额保全5529099.13元的财产万源建设公司明知按照《施工合同》的约定，案涉工程决算时不另行计算材料税款。但是，出于谋取合同外利益、多收取工程款的目的，万源建设公司在决算时曲解合同条款、违约要求原告额外支付材料税款5529099.13元。在原告坚持按照合同约定履行的情况下，万源建设公司违背事实地提出原告支付材料税款5529099.13元的无理请求，向肇庆仲裁委员会提起仲裁。万源建设公司该请求最终被裁决认定为违反合同约定，属违约行为，导致原告被多保全5529099.13元的财产。申请保全对象缺乏适当性，企图限制原告处分房产等正常经营行为万源建设公司于2019年12月25日申请保全原告118套商品房，总价值明显高出其主张的争议金额。原告于2020年1月8日以足值商铺申请置换。但是，为限制原告现金和商品房等重要经营资产，阻碍原告处分房产等正常经营行为，万源建设公司向鼎湖法院提出异议，拒绝原告的合法合理置换申请，坚持在41301324.31元价值范围内以原告118套商品房和现金作为保全对象，企图限制原告正常经营，迫使原告接受其违约要求，并事实上对原告处分房产造成了障碍。鉴此，万源建设公司上述过错导致原告被错误多保全共计19037322.46元的财产（虚高的决算价9119725.17元+虚高的工程款利息3295236.61元+违约主张的1%保修金1093261.55元+违约主张的材料税款5529099.13元），系恶意超额申请保全行为；且万源建设公司企图明显高出争议金额查封原告118套商品房，并毫无法律依据地拒绝原告的合法足值置换申请，明显是企图限制原告正常经营，迫使原告接受其违约要求。三、原告的损失根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”、《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。案涉工程款的结算和支付有明确约定、仲裁前双方也对无争议部分决算价达成一致，且万源建设公司作为专业的房地产施工企业，也聘请了律师代理诉讼，其对案涉工程的结算和支付约定、是否计算材料税款、保修金支付期限是否届满，以及对保全财产的价值、保全标的额是否超标等问题应具备高度敏感性。在万源建设公司提起仲裁时、特别是在万源建设公司主动降低请求金额后，其应预见保全申请与客观事实严重不符，会损害原告的合法权益，但万源建设公司仍然坚持原来的保全金额和保全对象，拒绝原告的合法足值置换申请，显然已经远远超出保障裁判执行的必要，明显存在过错，且该过错损害了原告的合法权益，造成了原告重大损失，其过错与原告损失之间有因果关系，应当依法承担赔偿责任。原告的损失表现为：（一）2080000元现金的利息损失。原告2080000元现金被冻结而无法动用，必然使原告产生资金被冻结期间的利息损失；原告资金的利息损失，合理地可以体现为原告使用资金的合法收益，且为同时体现对原告损失的弥补和对万源建设公司恶意保全行为的惩罚，原告2080000元现金的利息损失参照民间借贷年利率上限24%，从裁定冻结之日起计至解除冻结之日止。（二）被恶意超额查封的16957322.46元房产的损失。原告作为商品房开发和销售企业，主要经营资产是房产。万源建设公司虚高争议金额，恶意超额多保全了原告价值16957322.46元的房产，限制了原告对房产的处分，影响原告资金周转，必然形成原告的资金损失，该资金损失至少体现为原告的融资利息损失。为弥补原告的资金损失，同时体现对万源建设公司恶意保全行为的惩罚，原告被恶意超额保全的16957322.46元房产损失，以万源建设公司超额保全的16957322.46元为基数，参照民间借贷年利率上限24%，从裁定查封之日起计至解除查封之日止。综上，万源建设公司的恶意超额申请保全行为损害了原告合法权益，造成了原告重大损失，依法应当承担赔偿责任。阳光财险南沙支公司是万源建设公司申请保全行为的担保人，应当在担保承诺的范围内向原告承担责任。鉴此，原告特向法院提起诉讼，诉如所请。被告万源建设公司辩称，本案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷案件。根据民事诉讼法第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”以及《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，财产保全侵权属于一般侵权，以过错原则为归责原则。被答辩人应举证证明答辩人存在过错，被答辩人存在损失，以及二者之间存在因果关系。本案中：一、答辩人主观上不存在过错（一）答辩人每项仲裁请求都合法有据，没有虚高争议标的额。1.在涉案工程结算协商过程中，答辩人可以接受结算价无争议部分94677331元的前提是被答辩人同意支付材料含税价差5529099.13元，后协商未果，双方对涉案工程结算价始终未有最后确定，答辩人出于维护自身合法权益的目的，以送审价109326155.3元向肇庆仲裁委员会提起仲裁并不不当，工程款利息也是因被答辩人拖延支付工程尾款对答辩人资金时间价值和使用价值的赔偿；2.案涉工程材料含税价差5529099.13元，此款项是答辩人应该收取的工程结算价款，双方在《广东省建设工程标准施工合同》、《建设工程施工补充合同》中也明确约定了此项的计价方式，肇庆市建设工程造价管理站出具的肇建造函[2018]2号复函也根据上述合同的约定也出具了咨询意见，意见认为对该项材料含税价差项应予计算，是被答辩人背信弃义违约在先，因此答辩人的此项请求有理有据；3.根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条和《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）17条关于债权加速到期的规定，在双方协商不成提交仲裁后，被答辩人的预期违约行为让答辩人有理由相信被答辩人将不会依约履行合同项下义务，因此答辩人在仲裁申请中主张收取1%保修金是在行使《合同法》规定的不安抗辩权，合法合理。（二）在仲裁庭审过程中，答辩人从来没有明确变更过仲裁请求，也未曾主动降低争议金额。被答辩人声称的答辩人主动降低争议金额是偷换概念，企图误导法庭。其事实是，基于第一次开庭时仲裁庭提出本案的鉴定问题，答辩人为快速有效的进行争议解决，尽量不牵涉手续繁杂、周期长久的鉴定程序，希望与被答辩人在庭审进行中协商解决争议，想协商成功的前提无非是双方都做出一定的让步，因此如果被答辩人当时同意支付案涉工程材料含税价差5529099.13元，答辩人接受相应的降低工程款利息、保修金等，但被答辩人最终都未同意支付材料含税价差，因此答辩人也绝不会同意降低争议金额。（三）答辩人申请查封时已尽到合理审慎义务，财产保全数额以满足其权利实现为目的与限度，没有超标查封的故意与过失。1.在双方建设工程施工合同纠纷案件中，万源建设公司根据《广东省建设工程标准施工合同》、《建设工程施工补充合同》等证据材料，仲裁申请顺诚房地产公司支付工程尾款及逾期利息等共计41301324.31元，在请求范围内依法申请财产保全，并由阳光财产保险股份有限公司广州市南沙支公司提供了相应担保，答辩人把查封线索提供给肇庆市鼎湖区人民法院，法院在查封之前自然会对查封财物和争议标的额进行价值权衡对比，并不存在超标查封的情况。且答辩人当时请求查封的财物和仲裁请求金额价值相当，答辩人不存在超标的申请查封的故意或过失。2.答辩人不可能预知仲裁结果。肇庆仲裁委员会未全部支持答辩人的仲裁请求，这是申请人提起仲裁时无法预知的，不能因申请人仲裁请求未得到全部支持即认定其主观上存在恶意。最高法的公报案例（2018）最高法民申2027号明确指出：如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。双方对案涉工程价款及决算方式存在多种争议和分歧，工程款的确定历经多次复核程序，且当事人的法律知识、举证能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，答辩人仅能根据证据材料和己方的认知提出诉讼请求，对争议事实和权利义务的判断与仲裁委员会的专业判断之间较难实现一致，诉请与实际判决结果存在差异是普遍现象，以诉讼请求为限申请财产保全不存在任何主观上的过错。类似裁判思路在（2020）最高法民终552号、（2020）最高法民申2732号等判例中也有印证。3.被答辩人所谓的损失与答辩人的行为之间没有因果关系。如前所述，财产保全侵权属于一般侵权，以过错原则为归责原则，无过错即无责任。被答辩人不存在损失，答辩人无任何过错亦无需承担赔偿损失的责任。被答辩人与被答辩人之间的纠纷，究其根本，是其自身未能积极严格履行合同导致，现其请求答辩人承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据。二、被答辩人不存在损失（一）依据2020年1月22日做出的（2019）粤1203财保23号之三《民事裁定书》，保全变更后共计查封被答辩人房产仅为45套，且因新冠疫情影响，从查封之日2019年12月25日起至解除查封之日2020年7月1日，鼎湖区的总体房价已经由7000多元降低为5000多元，房产市场交易低迷，如快速变现价值可能更低，被答辩人所谓的损失根本不存在。查封房产的建筑成本，被答辩人至今尚未支付给答辩人。（二）被答辩人提供的证据中无案涉房产的明确价值，也无案涉房产有客户购买但因被查封不能进行交易而造成损失的证据。相反，从（2019）粤1203财保23号之三《民事裁定书》可见，凡是被答辩人提出有成交需求的房产，法院都允许通过置换的方式予以解封，案涉查封房产均无因不能进行交易而造成损失的情形。退一万步讲，即便被答辩人存在损失，根据《民事诉讼法》第六十四条一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，举证责任在被答辩人，而从其提供的现有证据来看，没有任何关于其存在损失的实质性证据。（三）答辩人与被答辩人间基于建设工程合同关系而产生本案纠纷，双方不存在民间借贷关系。被答辩人在无法证明答辩人存在恶意保全、也无证据证明其损失的基础上，要求按最高民间借贷利率计算损失，是无事实基础、法律依据的。原告无法证明因案涉的保全行为给其造成的损害结果，如果原告以贷款的利率标准主张利息损失，其应当举证符合贷款人资质以及没有保全行为则可立即向其他单位发放贷款的事实，否则应当由其承担举证不能的败诉风险。（四）案涉2080000元现金是被答辩人为置换原查封房产而主动存入法院专门账户，此项资金被法院冻结的对价是被答辩人的价值相当房产和银行基本账户获得解封，并且答辩人从未从中获得任何利益，所以此处被答辩人不存在损失。根据《中国人民银行、最高法院、最高检察院和公安部共同出台的关于查询冻结、扣划企业、事业单位、机关、团体银行存款的通知》之规定，被冻结的款项不属于赃款的，冻结期间应当计付利息。如果冻结有误，解除冻结时应当补计冻结期间的利息。鉴此，虽然涉案的存款被冻结，但是银行仍然可以给付利息，原告主张利息损失显然没有事实和法律依据。况且，被答辩人称答辩人超标的保全，但房产被查封后，被答辩人为何从没有提出超标的保全复议。综合以上两点，本案显然不符合保全错误损害赔偿责任的构成要件，原告的诉请没有事实及法律依据。被告阳光财险南沙支公司答辩意见如下：法院应当驳回原告顺诚房地产公司对被告阳光财险南沙支公司的所有诉讼请求。一、万源建设公司申请人民法院对顺诚房地产公司的财产进行财产保全措施不存在故意或者重大过失（一）引起各方仲裁或者诉讼的主要原因是顺诚房地产公司未按时支付工程款。万源建设公司已按合同完成工程建设并验收合格，但顺诚房地产公司却不按时支付工程款，违反诚信原则，从而引起系列仲裁、诉讼，万源建设公司据此提起仲裁并申请查封顺诚房地产公司财产是正当的，符合《民事诉讼法》关于诉讼财产保全制度的目的和条件。（二）万源建设公司申请保全财产的财产额度是基于顺诚房地产公司违反工程合同约定而提出的可能诉讼金额（41301324.31元），该金额并不必然要求得到法院或者仲裁庭的支持，不能因诉求金额未得到全部支持而认定万源建设公司存在故意或重大过失。根据最高人民法院关于财产保全申请的注意义务案件审判精神：由于当事人的法律知识、案件事实的举证能力、法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到裁判所要求的专业水平，因此，对当事人保全所应尽到的注意义务不应过于苛责。另外，保全申请的过错不属于《侵权法》的无过错法律规定的情形。因此，不应以申请人的诉讼请求未得到支持为保全错误的充分条件。（三）诉讼中，万源建设公司基于案件需要对诉求金额进行变更是行使诉讼的正当权利。万源建设公司于2020年4月14日变更金额后，顺诚房地产公司也未再向法院提出查封异议。（四）根据《建设工程施工补充合同》（编号：2016-054A）第十五页第28.3条“发包人提供支付担保的约定：以本期的商品房作为支付担保，缺失商品房条件时，由全体股东投入公司的资本作为支付担保。”的约定可知：顺诚房地产公司应当提供本次建设涉及的房屋作为支付工程款的担保物。现法院查封的房屋也是万源建设公司建设的具有优先受偿权的商品房，属于合同约定范围内。仲裁裁决书第67页对优先受偿权做了充分说明。二、顺诚房地产公司是否存在损失未确定（一）2080000元是顺诚房地产公司提供给法院的保证金，金额远远低于顺诚房地产公司应当支付给万源建设公司的工程款金额19295751.07元（仲裁金额）。在社会现实生活及司法实践中，对于金钱的支付必然是先支付现金，然后在现金不足以支付的情况下才会对物产进行折价或者拍卖支付。另外，该笔保证金在法院的银行账户中，也有银行利息。所以，顺诚房地产公司交到法院的2080000元保证金不存在损失。（二）查封房产是否存在损失不确定。首先，查封房产能交易，根据顺诚房地产公司因查封房屋需要进行买卖而申请解封，法院做出数次裁定，准予顺诚房地产公司将查封房产进行买卖交易。其次，对顺诚房地产公司未申请解封置换查封的房产，顺诚房地产公司未有证据证明由于查封导致买卖不成，从而给顺诚房地产公司造成损失，也就是说，顺诚房地产公司未申请置换查封的房产现属于空置状态，这样的话，怎么会有损失呢。（三）现顺诚房地产公司仍未完全支付万源建设公司工程款，必然导致法院需要对查封房产进行折价拍卖，拍卖金额是否能完全足额支付万源建设公司的工程款仍是未知数。（四）顺诚房地产公司主张按照每月24%的利率计算利息没有任何事实和法律依据。双方并未就利息约定明确利率。三、阳光财险南沙支公司不应承担赔付责任根据万源建设公司与阳光财险南沙支公司签订的保险合同特别约定第8条的约定，因投保人或者被保险人未如实告知保险人从而造成损失的，保险人不承担赔偿责任。综上所述，万源建设公司本次财产保全申请不存在主观故意或者重大过错，顺诚房地产公司是否存在损失或者损失金额是多少也未确定。顺诚房地产公司认为万源建设公司申请财产保全错误导致其遭受损失没有事实和法律依据，请法院驳回顺诚房地产公司对阳光财险南沙支公司的全部诉讼请求。经审理查明：原告顺诚房地产公司开发房地产项目“鼎湖春天”楼盘，由被告万源建设公司施工建设。后双方因建设工程施工合同结算发生争议，被告万源建设公司于2019年12月24日向肇庆仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求：1.裁决顺诚房地产公司支付土建工程结算款35691633.75元（利息按照月利率1.5%标准从2018年10月31日起算至欠款本息清偿之日止，暂计至2019年11月30日为4802197.61元）；2.确认万源建设公司在第1项仲裁请求确认的工程款及由此产生的利息范围内，就顺诚房地产公司位于肇庆市鼎湖区新城48区港口路东鼎湖春天工程的折价或拍卖价款享有建设工程优先受偿权；3.裁决顺诚房地产公司支付剩余工程决算价1%保修金1093261.55元（利息按照月利率1.5%标准从仲裁申请日起算至欠款本息清偿之日），以上3项合计41301324.31元。肇庆仲裁委员会于2019年12月24日立案受理该案，案件编号为（2019）肇仲案字491号。2019年12月24日，万源建设公司向肇庆仲裁委员会申请财产保全，请求查封、冻结、扣押顺诚房地产公司名下价值41301324.31元的财产，万源建设公司提供阳光财险南沙支公司出具的担保函作担保。当日，肇庆仲裁委员会将保全申请书、担保材料等提交本院。2019年12月25日，本院经审查认为，申请人万源建设公司的申请符合法律规定，据此作出（2019）粤1203财保23号民事裁定书，裁定冻结被申请人顺诚房地产公司在金融部门的存款或查封、扣押其等值的其他财产，价值限额41301324.31元以内。本院据此通过网络查控，冻结了顺诚房地产公司在华夏银行、广东南粤银行、中国工商银行、中国银行、中国农业银行的相关账户，冻结限额在41301324.31元以内。2020年1月8日，顺诚房地产公司向本院提交了变更财产保全申请书，申请以其名下的38套房产及现金208万元作为其他等值担保财产，请求变更保全标的物。2020年1月9日，本院经审查认为，顺诚房地产公司的申请符合法律规定。依照相关法律规定，作出（2019）粤1203财保23号之一民事裁定书，裁定：一、查封顺诚房地产公司名下的位于肇庆市鼎湖区新城48区港口路东4号鼎湖春天花园1号楼A101号商铺、A102号商铺、A109号商铺、A110号商铺、A111号商铺、A112号商铺、1-2层商业服务网点1（复式）、1-2层商业服务网点4（复式）；位于肇庆市鼎湖区新城**港口路**鼎湖春天花园**楼**商铺**商铺、A115号商铺、A118号商铺、A119号商铺、A121号商铺、A122号商铺；位于肇庆市鼎湖区新；位于肇庆市鼎湖区新城**港口路**鼎湖春天花园**楼**商铺**商铺133号商铺；位于肇庆市鼎湖区新城48区港口路东4；位于肇庆市鼎湖区新城**港口路**鼎湖春天花园**楼**商铺**商铺52号商铺、A153号商铺；位于肇庆市鼎湖区新城48区港口路东4号鼎湖春天花园6号；位于肇庆市鼎湖区新城**港口路**鼎湖春天花园**楼**商铺**商铺0号商铺、A161号商铺、A162号商铺、A163号商铺、A163A号商铺、2603房、2403房、203房。二、解除对顺诚房地产公司在金融部门存款的冻结。2020年1月13日，万源建设公司向本院提交了驳回变更诉讼保全财产申请书，对顺诚房地产公司要求变更查封财产提出异议，请求依照其财产保全申请查封顺诚房地产公司118套商品房和继续冻结顺诚房地产公司银行基本账户资金（在4000万元内）。2020年1月20日，万源建设公司对本院作出的（2019）粤1203财保23号之一民事裁定向本院提出复议，要求依照其财产保全申请查封顺诚房地产公司98套商品房和继续冻结顺诚房地产公司银行基本账户资金（4130多万元范围内）。本院经审查认为，万源建设公司提出顺诚房地产公司作担保的38套房产中，有1-15套房产不属于其公司承建，为保障其建设工程价款优先受偿权的实现，要求以同等价值的鼎湖春天花园6号楼2703、春天花园7号楼205、305、405、505、605、705、905、1005、1105、1205、1301、1305、1405、1505、1605、1705、1805、1905、2001、2005、2006房来置换评估报告中1-15项不属于其承包施工的建筑物，理据充分，应予准许。万源建设公司认为顺诚房地产公司提交的评估报告中的20套商铺评估价格偏高，难以变现，希望用其提交财产线索中（98套）中剩余的73套房屋来置换的意见，理据不足，本院不予支持。其次，万源建设公司申请继续冻结顺诚房地产公司银行基本账户资金。本院认为，若对顺诚房地产公司名下银行账户采取保全措施，将会严重影响顺诚房地产公司的正常生产经营活动，不利于维持顺诚房地产公司的经营稳定，且顺诚房地产公司已将现金2080000元存入本院代收款专用账号，继续冻结将与《广东省高级人民法院关于保护民营企业合法权益规范财产保全工作的若干意见》的规定相悖。因此，对万源建设公司继续冻结顺诚房地产公司银行基本账户资金的申请，本院不予支持。据此于2020年1月22日作出（2019）粤1203财保23号之三民事裁定，裁定：一、查封顺诚房地产公司名下的位于肇庆市鼎湖区新城48区港口路东4号鼎湖春天花园6号楼2703、春天花园7号楼205、305、405、505、605、705、905、1005、1105、1205、1301、1305、1405、1505、1605、1705、1805、1905、2001、2005、2006房。二、解除对顺诚房地产公司名下的位于肇庆市鼎湖区新城48区港口路东4号鼎湖春天花园1号楼A101号商铺、A102号商铺、A109号商铺、A110号商铺、A111号商铺、A112号商铺、1-2层商业服务网点1（复式）、1-2层商业服务网点4（复式）；位于肇庆市鼎湖区新城48区港口路东4号鼎湖春天花园2号楼A113号商铺、A；位于肇庆市鼎湖区新城**港口路**鼎湖春天花园**楼**商铺**商铺商铺的查封。2020年5月18日，肇庆仲裁委员会作出（2019）肇仲案字491号裁决书，裁决：一、顺诚房地产公司立即向万源建设公司支付鼎湖春天（二期）工程欠付工程结算款12668337.9元，于2020年5月31日支付鼎湖春天（二期）工程第十三期工程结算款6627413.17元；二、顺诚房地产公司立即向万源建设公司支付欠付工程结算款利息524077.36元（利息暂计至2020年5月1日，之后利息按仲裁意见第四项确定利息计算方式计付）；三、确认万源建设公司在顺诚房地产公司欠付工程款本金范围内，对顺诚房地产公司位于肇庆市鼎湖区新城48区港口路东鼎湖春天（二期）工程的折价或拍卖价款享有建设工程优先受偿权；四、万源建设公司立即向顺诚房地产公司支付提前支付进度款利息1007322.8元；五、万源建设公司立即向顺诚房地产公司支付误期赔偿费960000元；六、驳回万源建设公司其他仲裁请求；七、驳回顺诚房地产公司其他反仲裁请求。八、本案仲裁费、财产保全费共235966元，由万源建设公司承担40%即94386.4元，顺诚房地产公司承担60%即141579.6元。反请求仲裁费52745元，由顺诚房地产公司承担60%即31647元，万源建设公司承担40%即21098元。以上裁决应由顺诚房地产公司立即支付给万源建设公司的款项，顺诚房地产公司应于本裁决书生效之日起10日内一次性付清。逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定处理。本裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。此后，顺诚房地产公司以其已履行了（2019）肇仲案字491号裁决书的付款义务，向本院提出申请，要求对该公司名下位于肇庆市鼎湖区新城48区港口路东4号鼎湖春天花园6号楼2403房、2703房和7号楼405房解除查封。本院认为，顺诚房地产公司已履行上述裁决书确定的付款义务，其申请应予准许。据此于2020年6月5日作出（2019）粤1203财保23号之四民事裁定书，裁定解除对顺诚房地产公司名下位于肇庆市鼎湖区新城48区港口路东4号鼎湖春天花园6号楼2403房、2703房和7号楼405房的查封。2020年6月16日，顺诚房地产公司以其已履行了（2019）肇仲案字491号裁决书的付款义务，向本院提出申请，请求解除本院（2019）粤1203财保23号、（2019）粤1203财保23号之一、（2019）粤1203财保23号之三民事裁定对该公司的全部保全措施。本院认为，顺诚房地产公司已履行上述裁决书确定的付款义务，其申请应予准许。据此于2020年7月1日作出（2019）粤1203财保23号之五民事裁定书，裁定解除对顺诚房地产公司名下的位于肇庆市鼎湖区新城48区港口路东4号鼎湖春天花园3号楼A128号、A130号、A131号、A133号商铺、鼎湖春天花园5号楼A135号、A136号、A137号、A151号、A152号、A153号商铺、鼎湖春天花园6号楼A153A号、A155号、A156号、A157号、A158号、A160号、A161号、A162号、A163号、A163A号商铺、2603、203房、鼎湖春天花园7号楼205、305、405、505、605、705、905、1005、1105、1205、1301、1305、1405、1505、1605、1705、1805、1905、2001、2005房的查封。此后，万源建设公司没有依生效的（2019）肇仲案字491号裁决书向顺诚房地产公司履行提前支付进度款利息1007322.8元、误期赔偿费960000元、仲裁费21098元等义务，顺诚房地产公司向肇庆市中级人民法院申请执行，该院于2020年7月8日立案受理[案号：（2020）粤12执278号]。2020年8月17日，万源建设公司向本院提交《情况说明》，称“我司认为顺诚房地产公司申请解封的依据（2019）肇仲案字491号裁决书是错误的，我司在准备材料申请撤销该裁决书。因此，对顺诚房地产公司提供给法院的付款数额证明我司不确认，也不确认顺诚房地产公司提按裁决书履行了支付义务，由法院依法审核。法院是有依法审核的职责，不能不经法院审核解封申请就直接予以采纳，更不能以我司有否提出异议来替代法院的审核职责”。2020年8月19日，顺诚房地产公司以万源建设公司因申请诉中财产保全存在过错造成其损失，具状向本院提起本案诉讼。本院于2020年8月24日立案受理。本院认为，本案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷案件。申请财产保全是当事人为保证将来裁决或判决得以顺利执行或者为避免财产遭受损失而依法享有的一项权利。但是,该项权利的行使并非没有限制,因申请错误而给他人造成损失的,申请人要承担法律责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定:“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”根据上述规定,错误保全的损害赔偿责任性质是以过错责任为归责原则的一般侵权责任,认定申请人承担该项损害赔偿责任,要具备被申请人遭受损害、保全行为与损害后果之间有因果关系、申请人在保全问题上存在主观过错等构成要件。本案中,顺诚房地产公司要求两被告承担损害赔偿责任的主张应否支持、支持金额及责任方式，本院作如下评析：一、关于申请人在财产保全问题上是否有错误的问题,既要审查申请人在申请财产保全时是否具有正当的权利基础以及是否已尽到合理的注意义务,也要审查在财产保全期间申请人是否审慎对待保全行为,是否存在可能构成保全错误时仍不及时申请解除保全以防止损害被申请人合法权益等情形,在此基础上综合认定申请人是否存在过错及构成过错的时间点。就本案而言:首先，对于是否虚高仲裁标的额的问题。万源建设公司仲裁请求顺诚房地产公司支付工程款及逾期付款利息、保修金等共计41301324.31元,提交了建设工程施工合同及补充合同和工作联系函等证据材料证明其主张。顺诚房地产公司辩称万源建设公司没有按双方已确认的工程造价主张，缺乏事实依据；违反补充合同约定主张计算“营改增”后材料税款；余下1%质量保证金未届支付期限。因此，造成有2200多万元的差距,最终仲裁裁决的金额只支持了19295751.07元。本院认为,在仲裁委员会没有对案件争议作出最终判断之前,万源建设公司行使仲裁权利，提出具有事实基础的仲裁请求,并委托律师和公司董事长、项目经理等人代理仲裁，具有较专业的法律知识、举证能力及对建设工程法律关系的分析判断能力,其中在仲裁前，双方已对工程造价确认了最终复核价94677331元（不含材料税款）为无争议金额，所争议部分为材料税款差额5529099.13元，两项总额为100206430.13元。而万源建设公司却依然以不真实的送审价款109326155.3元提出仲裁，且将合同明确约定未届支付期限的1%保修金一并主张，以致仲裁标的虚高。在仲裁过程中，万源建设公司也向仲裁委员会明确涉案欠付工程款金额为27665170.1元（无争议金额94677331元+有争议金额5529099.13元）。综上，足以证明万源建设公司存在虚高仲裁标的额的故意或者过失。其次，对于是否超标的查封的问题。万源建设公司提起仲裁时申请查封、冻结、扣押顺诚房地产公司名下价值41301324.31元的财产。由于万源建设公司存在虚高仲裁标的额的故意或者过失,与其实际应保护的金额之间有不合理的差距。况且，在肇庆仲裁委员会作出终局裁决后，以及顺诚房地产公司履行了仲裁义务后，万源建设公司仍然拒绝承认仲裁结果和顺诚房地产公司自动履行仲裁义务的事实，并书面向本院提出采纳顺诚房地产公司的申请解除保全措施是错误的。由此可见,万源建设公司在申请财产保全时未尽到合理注意义务,终局仲裁后仍不及时降低保全金额和顺诚房地产公司履行了仲裁义务后不及时申请解除保全措施，综上，足以证明万源建设公司提出财产保全数额超出其权利实现为目的的限度,存在超标的查封的故意或过失。二、关于损失认定。顺诚房地产公司主张赔偿损失共计2389094.35元（①2080000元现金的利息损失，以2080000元为基数，参照民间借贷年利率上限24%，从冻结之日2020年1月8日起计至解除冻结之日止，暂计至2020年8月1日为281740.27元；②被恶意差额查封的16957322.46元房产的损失，以16957322.46元为基数，参照民间借贷年利率24%，从查封之日2019年12月25日起计至解除查封之日2020年7月1日止，为2107354.08元）。首先，万源建设公司提起仲裁时，虚高工程尾款9119725.17元和虚高利息3295236.61元，另，万源建设公司将合同明确有约定支付期限的1%保证金（万源建设公司主张金额为1093261.55元）无事实基础提前主张，三项合计13508223.33元。导致超标的保全金额13508223.33元，扣减208万元保证金后，余下金额11428223.33元属不动产被超额保全的损失计算基数。本院认为，顺诚房地产公司要求参照民间借贷利率上限24%计算损失，没有依据。万源建设公司因保全错误导致超标的查封不动产金额11428223.33元，视为造成顺诚房地产公司不能及时销售被超额查封的房产，不能及时回笼资金所产生的损失，应以11428223.33元为基数，从查封之日（2019年12月25日）起计至解除查封之日（2020年7月1日）止，按一年期贷款市场报价利率（LPR）为标准计算损失，计得损失金额为262372.95元[11428223.33元×190天×（4.35％÷360）]。其次，顺诚房地产公司因万源建设公司超标的保全，除被查封不动产外，另向本院缴交了208万元保证金，对该208万元保证金造成损失的范围应以不能处分和用益208万元所造成的损失为限。该208万元作为流动资金，其作为保证金缴存于本院专用账户，该保证金在本院保存期间不计算利息，待仲裁案件纠纷解决后，该保证金本院只能按缴款金额208万元退还给顺诚房地产公司。本院认为，顺诚房地产公司要求参照民间借贷利率上限24%计算损失，没有依据。顺诚房地产公司主张因万源建设公司保全错误导致208万元不能正常使用所产生的损失，应以一年期贷款市场报价利率（LPR）为标准计算损失的数额。经查，上述208万元保证金自2020年1月8日缴交至今尚存在本院专用账户，肇庆仲裁委员会作出终局裁决之后，顺诚房地产公司已按裁决履行付款义务，顺诚房地产公司已向本院申请解除对其不动产的查封，本院在2020年7月1日作出了裁定，对顺诚房地产公司被查封的不动产予以解封。至2020年7月23日，顺诚房地产公司已按仲裁裁决核算该公司应付万源建设公司的款项本息全部结清。据此可以推定，顺诚房地产公司亦可以同时申请对上述208万元保证金予以退还。因此，顺诚房地产公司主张因万源建设公司保全错误导致208万元不能正常使用所产生的损失，应计算至2020年7月23日止，计得损失金额为49764元[2080000元×198天×（4.35％÷360）]。上述两项核算，顺诚房地产公司因万源建设公司申请财产保全错误造成的损失合计312136.95元。第三、关于阳光财险南沙支公司的责任承担问题。担保责任的承担不依担保人有过错为前提，阳光财险南沙支公司以其没有过错为由不承担担保责任的抗辩理由不能成立。阳光财险南沙支公司为万源建设公司申请财产保全提供担保，向本院出具保单保函（编号：108*************476），约定担保金额（赔偿金额）为人民币41301324.31元。承诺该公司愿为申请人万源建设公司在申请冻结被申请人顺诚房地产公司银行存款人民币41301324.31元或查封、扣押顺诚房地产公司相当于人民币41301324.31元的财产的保全申请提供担保，如申请人保全申请错误致使被申请人受损失的，该公司保证向被申请人在赔偿限额内进行赔偿。现在万源建设公司因保全错误需要赔偿顺诚房地产公司的损失312136.95元，根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，阳光财险南沙支公司对该债务承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第(七)项,《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告广东万源建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告肇庆市鼎湖区顺诚房地产开发有限公司因诉中申请财产保全错误造成的损失312136.95元；二、被告阳光财产保险股份有限公司广州市南沙支公司对广东万源建设工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告肇庆市鼎湖区顺诚房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12956.38元（原告已预交），由原告肇庆市鼎湖区顺诚房地产开发有限公司负担9965.38元，被告广东万源建设工程有限公司与被告阳光财产保险股份有限公司广州市南沙支公司连带负担2991元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判员 江 浩二〇二〇年十一月二十四日书记员 孔伟杰