江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏01刑终762号原公诉机关南京市溧水区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴成华，男，1988年10月30日出生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地南京市溧水区。2019年5月9日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于南京市溧水区看守所。辩护人彭远明，江苏宁盾律师事务所律师。原审被告人张振超，男，1995年2月21日出生，汉族，中专文化，个体经营户，户籍所在地南京市溧水区。2019年5月29因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于南京市溧水区看守所。南京市溧水区人民法院审理南京市溧水区人民检察院指控原审被告人吴成华犯诈骗罪及赌博罪、原审被告人张振超犯诈骗罪一案，于2020年10月9日作出（2019）苏0117刑初574号刑事判决，原审被告人吴成华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、诈骗2018年4月，被害人尤某因需对外借款寻求其债权人即被告人吴成华的帮助。被告人吴成华经与被告人张振超共谋，以被告人吴成华为中介人，安排被告人张振超冒充“金主”身份向被害人尤某出借资金。在获取被害人尤某信任后，双方约定通过“高设”（办理抵押的金额高于实际借款额）的方式借款15万元。2018年4月19日，被害人尤某按照约定将其位于南京市溧水区管所办理抵押登记，抵押权人为被告人张振超，抵押登记金额为50万元。同日，被告人吴成华、张振超隐瞒资金真实来源，为制造虚假流水，由被告人吴成华筹款50万元并转账给被告人张振超，再由被告人张振超全部转给被害人尤某，随后被告人吴成华、张振超立即通过ＰＯＳ机套现等方式从被害人尤某处收回35万元。得款当日，被害人尤某将其“抵押借款”所得15万元中的部分钱款通过ＰＯＳ机套现、手机转账等方式用于归还其之前对被告人吴成华的部分钱款。之后，在被害人尤某未能及时还款的情况下，被告人张振超按照被告人吴成华的安排，持被害人尤某被骗出具的金额为50万元的借条，以归还借款50万元为要求，无视被害人尤某及其家人质疑，并据此向被害人尤某索要欠款，双方协商未果。之后，被害人尤某为将上述房屋及时办理解押并用于出售，通过房产交易中介向被告人张振超支付了46万元。被告人张振超得款后办理了解押手续、归还了50万元的借条，并将钱款转给了被告人吴成华，其因此事从被告人吴成华处获得好处费2000元。2019年5月8日，被告人吴成华被抓获归案；同年5月29日，被告人张振超经民警电话通知后主动至公安机关接受调查。在本案审理过程，被告人吴成华的家属已代为退赔被害人尤某的涉案经济损失共计人民币31万元，被害人尤某现已对被告人吴成华的行为表示谅解。二、赌博2017年10月至11月，被告人吴成华伙同陈玮兵（另案处理）等人，以营利为目的，多次在南京市溧水区，召集吴某、夏某、刘某2、郭泽鑫等人以“百家乐”的方式聚众赌博，期间抽头渔利共计10万余元。2019年5月8日，被告人吴成华被公安民警抓获归案。另经审理查明，2018年2月8日，被告人吴成华因与吴某之间的民间借贷纠纷，向本院提起民事诉讼，诉请要求吴某向其归还借款本金65万元及利息，在诉讼过程中，被告人吴成华作为原告，除了提交了借条等证据之外，还提供了虚假的还款证明、银行流水、微信聊天记录、证人证言等证据，虚构其帮吴某向徐春蕾、潘亮等人偿还债务的事实。本院经审查后于2018年10月22日作出（2018）苏0117民初1091号之一民事裁定书，以该案涉嫌套路贷犯罪为由移送侦查机关进行侦查，驳回了原告吴成华的起诉。经查，徐春蕾、潘亮等人与吴某之间实际并无经济往来，但被告人吴成华与吴某之间确实存在代为偿还债务的经济纠纷，被告人吴成华在民事诉讼过程中采取伪造证据等手段篡改了部分案件事实。上述事实，有经庭审举证、质证，予以确认的被告人吴成华、张振超的供述与辩解，被害人尤某的陈述，证人刘某1、赵某、吴某、刘某2、陈某等人的证言，民事裁定书、辨认笔录、借条、电子银行回单、银行交易明细、汇款凭证、谅解书、户籍资料、抓获经过、到案经过、受案登记表、立案决定书等证据予以证实。原审判决认为，被告人吴成华、张振超以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪,且属共同犯罪；被告人吴成华伙同他人以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，且属共同犯罪。被告人吴成华在本案诈骗、赌博共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，按照其参与的全部犯罪处罚；被告人张振超在诈骗共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。鉴于被害人的涉案经济损失已经得到挽回，且被告人吴成华已取得被害人的谅解，对被告人吴成华、张振超均酌情予以从轻处罚。被告人吴成华判决宣告前一人犯数罪，依法予以并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条第一款及第二款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条第一款及第三款、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人吴成华有期徒刑五年，并处罚金四万元；以赌博罪判处被告人吴成华有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元，合并决定执行有期徒刑五年九个月，罚金人民币七万元。以诈骗罪判处被告人张振超有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。对被告人吴成华的涉案赌博违法所得继续予以追缴，上缴国库。上诉人吴成华的上诉理由及辩护人的辩护意见是，1.吴成华主观不具有非法占有目的，客观上没有虚构事实、隐瞒真相，不构成诈骗罪；2.原审判决认定诈骗数额有误，应扣除尤某对其的欠款7万元，原审判决量刑过重；3.上诉人吴成华不构成赌博罪。二审审理查明的上诉人吴成华及原审被告人张振超的犯罪事实与原审判决认定的一致。上诉人吴成华及其辩护人在本院审理期间未提供新证据。本院对原审人民法院认定的事实及质证、认证的证据予以确认。关于上诉人吴成华的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人吴成华及其辩护人提出的吴成华主观上不具有非法占有目的，客观上没有虚构事实、隐瞒真相，不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人吴成华及原审被告人张振超的部分供述与辩解、被害人尤某的陈述、电子银行回单、银行交易记录、借条等证据相互印证，足以证实上诉人吴成华隐瞒真实情况，虚构张振超系“金主”的事实，假借民间借贷的名义诱骗被害人尤某向张振超借款，后以“高设”房屋抵押、制造虚假资金走账等一系列方式虚增债务，使被害人陷入错误认识，签订高额借条，致使被害人尤某财产损失31万元，应认定其客观上存在虚构事实、隐瞒真相的行为，主观上具有非法占有的目的，符合诈骗罪的构成要件。上诉人吴成华及其辩护人提出的50万元借条系多次借款本金及利息总和的意见不符合民间借贷利息计算规律，亦无相关证据印证，不具有事实和法律依据。故相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人吴成华的辩护人提出的原审判决认定诈骗数额有误，应扣除尤某对其的欠款7万元，原审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人吴成华及原审被告人张振超实施的诈骗行为明显有别于普通民间借贷，应从整体上予以否定性评价，其实际支付给尤某的15万元已作为本金数额在诈骗犯罪数额中全部予以扣除，本案所涉上诉人吴成华的诈骗犯罪与其和尤某之间的其他借贷纠纷属于不同法律关系，将之前的借贷金额在本案犯罪数额中扣除无法律依据，且尤某不认可其尚欠吴成华7万元债务。原审判决认定的诈骗数额无误，对上诉人吴成华在法律规定的幅度内判处刑罚，量刑并无不当。相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人吴成华及其辩护人提出的吴成华不构成赌博罪的上诉理由及辩护意见，经查，证人刘某2、夏某、陈某、周某等人的证言及辨认笔录相互印证，足以证实上诉人吴成华多次召集他人聚众赌博，从中抽头渔利，其行为符合赌博罪的构成要件，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，并无不当。相关上诉理由及辩护意见与在案证据矛盾，且无其他证据予以证实，故不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）吴成华及原审被告人张振超以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。上诉人吴成华伙同他人，以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，且系共同犯罪。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  任志中审判员  邓 玲审判员  刘明世二〇二〇年十一月三十日法官助理王珊书记员段清月