山东省威海市中级人民法院行 政 判 决 书(2020)鲁10行终130号上诉人（原审原告）于新杰，男，1981年4月8日出生，汉族，户籍地威海市文登区，现住威海市文登区。委托诉讼代理人孙明君，乳山持正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）威海市文登区市场监督管理局，住所地威海市文登区圣经山路**。法定代表人王永利，局长。委托代理人田海助，该局政策法规科科长。委托代理人李萌，上海盈合汇律师事务所律师。上诉人于新杰因与被上诉人威海市文登区市场监督管理局（以下简称文登区市场监管局）行政处罚一案，不服威海市文登区人民法院（2020）鲁1003行初34号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭书面审理了本案。本案现已审理终结。原审法院认定，于新杰在威海市××区××路××、××甲××号经营“美巢腻子”店，销售乳胶漆等装饰材料，未办理营业执照。2019年8月2日，于新杰向刘超销售“立邦”净味120竹炭2合1乳胶漆10桶，“立邦”金装5合1乳胶漆5桶，共计5100元。另外，于新杰购进“立邦”美得丽乳胶漆10桶，销售价为200元/桶，购进“立邦”新时时丽乳胶漆8桶，销售价为115元/桶，存放于文登区金地路3-2号草厦子内。2019年8月2日，文登区市场监管局将上述乳胶漆33桶予以扣押，扣押期限为30日。经立邦涂料（中国）有限公司鉴定，上述产品非该公司生产或者授权生产，系假冒该公司厂名厂址、注册商标“立邦”及“n”的产品。同年8月12日，文登区市场监管局予以立案。8月28日，文登区市场监管局决定将扣押期限延长至2019年10月2日。文登区市场监管局经调查取证后，于9月2日对于新杰依法告知，于新杰申请听证，10月8日，该局依法进行了听证。2019年10月30日，文登区市场监管局作出威文市监商标综处字[2019]0112号行政处罚决定书，对于新杰的无照经营行为，决定罚款10,000元；对销售侵犯立邦注册商标专用权乳胶漆的行为，决定没收侵犯立邦注册商标专用权新时时丽乳胶漆8桶、美得丽乳胶漆10桶、金装5合1乳胶漆5桶、净味120竹炭乳胶漆10桶，罚款30,000元。该局对于新杰的上述行为合并处罚，决定没收侵犯立邦注册商标专用权新时时丽乳胶漆8桶、美得丽乳胶漆10桶、金装5合1乳胶漆5桶、净味120竹炭乳胶漆10桶，罚款40,000元。于新杰不服，向原审法院提起行政诉讼。原审法院认为，文登区市场监管局作为工商行政管理部门，有权对于新杰无照经营及侵犯注册商标专用权的行为进行处罚。根据《无证无照经营查处办法》第二条的规定，任何单位或者个人不得违反法律、法规、国务院决定的规定，从事无证无照经营。该办法第十三条规定：“从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款。”本案中，文登区市场监管局提供的证据可以证实于新杰无照经营“美巢腻子”店的事实，该局依法定程序对于新杰作出罚款10,000元的处罚，并无不当。根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第三条第一款的规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。该法第五十七条第（三）项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。第六十条第二款规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”《商标法实施条例》第七十九条规定：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”根据《山东省工商行政管理行政处罚裁量基准》第二百零六条裁量标准中较轻处罚情形的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，没有违法经营额或者违法经营额三万元以下的，没收侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，可以处三万元以下的罚款。本案中，文登区市场监管局提供的证据，可以证实于新杰销售侵犯立邦注册商标专用权的乳胶漆的事实。于新杰购进案涉商品时未对商品的质量、来源等进行核实，在行政程序中提交的销售清单等证据，不符合《商标法实施条例》第七十九条规定的情形，不能证明案涉商品是其合法取得的文登区市场监管局受案后，经依法告知，视情节对于新杰作出没收案涉乳胶漆并罚款30,000元的处罚，程序合法，处罚适当。综上，文登区市场监管局对于新杰作出没收案涉乳胶漆及罚款40,000元的处罚，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，处罚适当。于新杰要求撤销被诉行政处罚决定，理由不成立，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回于新杰的诉讼请求。上诉人于新杰上诉称，原审法院对事实审理不清，证据明显不足，对行政行为的合理性及合法性未尽审查义务。具体理由如下：一、原审法院没有依法对被诉行政处罚行为的合法性予以审查。事实上，被上诉人采取非法手段，通过钓鱼执法获取所谓证据，并凭借来源不合法的证据作出了被诉行政处罚决定。在听证会上，被上诉人一再称其是通过跟踪发现了上诉人的违法行为，并不是钓鱼执法，并称其有两个多小时的跟踪视频（因为听证会过程实行了全程录音录像），在一审庭审中，上诉人多次向主审法官提出请求，要求被上诉人提交听证会全程录音录像，以证实其证据来源的合法性，但一审法官对此没有表示任何态度，判决书上也没有提及此事，明显是在偏袒被上诉人。二、原审法院没有对被诉行政处罚行为的合理性进行审查。根据行政合理性原则并结合行政处罚法第四条第二项关于“过罚相当”原则以及行政处罚法第五条“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”的立法目的，可以看出，行政处罚的目的并不在于处罚罚款本身，而是在于通过惩戒性的措施，达到教育的目的。因此，被上诉人对本案案涉行为（即使是违法）作顶格处罚，明显违背了法律规定，显失公平，不符合行政合理性原则。综上，请求二审法院依法撤销原判，确认被诉行政处罚决定违法，依法撤销被诉行政处罚决定。被上诉人文登区市场监管局辩称，1、被上诉人调取证据合法，并不存在钓鱼执法，且在一审期间已将相关证据提交法庭，上诉人也进行了质证。2019年8月2日，被上诉人接到立邦涂料经销商张某的电话举报，称上诉人销售侵犯立邦注册商标专用权乳胶漆，举报人明确指出其交易地点在文登区××甲××号的“美巢腻子”店，要求被上诉人予以查处。被上诉人执法人员来到“美巢腻子”店正好碰到上诉人驾车带领购货人到文登区××路××楼草厦子取货，执法人员驾车跟随，并在草厦子内和上诉人驾驶的车上共发现立邦乳胶漆33桶。执法人员全程使用执法记录仪进行了录音录像。通过一审判决书可以看到，被上诉人在一审期间向法庭提交了十二份证据，其中证据三中的现场执法光盘即被上诉人执法人员在查获上诉人违法事实过程中的全程录音录像，该证据已可证明被上诉人对上诉人进行行政处罚的证据来源的合法性，庭审期间也在法庭进行了现场播放，上诉人的代理人同法官现场查看并对该证据进行了质证，并不存在上诉人在上诉状中所称其多次向主审法官提出请求被无视其要求的情况。2、被诉行政处罚符合行政合理性原则的要求。上诉人具有无照经营、侵犯他人注册商标专用权两项违法行为，且在被上诉人的调查过程中不配合，一问三不知、不如实陈述相关情况，运用现场锁门、翻窗利用后门转移侵权产品；在询问调查中，上诉人也不如实说明情况，不配合调查，对被上诉人的调查过程十分抵触。被上诉人根据《无证无照经营查处办法》及《商标法》的相关规定，参考《山东省工商行政管理行政处罚裁量基准》较轻的处罚原则对上诉人进行了处罚，并不是上诉人所说的顶格处罚，完全符合行政合理性原则的要求，一审法院也对被上诉人处罚的相关法律依据进行了审查。被上诉人作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，处罚适当。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，对行政处罚的合法性和合理性都进行了相应的审查，上诉人的上诉请求和上诉理由均不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。各方当事人提交的证据一审期间已经质证，经审查，本院同意原审判决对证据的认证意见及认定的案件事实。本院认为，《无证无照经营查处办法》第十三条规定：“从事无照经营的，由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款。”本案中，被上诉人文登区市场监管局提供的证据可以证实于新杰无照经营“美巢腻子”店的事实，该局决定对于新杰处以罚款10,000元的处罚，合法合理。《商标法》第三条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”根据该法第五十七条第（三）项规定，“销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标所有权。”第六十条第二款规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”《商标法实施条例》第七十九条规定：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”本案中，上诉人于新杰销售侵犯立邦注册商标专用权的乳胶漆，事实清楚，证据充分。于新杰购进案涉商品时未对商品的质量、来源等进行核实，在行政程序中提交的销售清单等证据，不符合上述规定的情形，不能证明案涉商品是其合法取得。故被上诉人认定其侵犯注册商标专用权并予以处罚，符合法律规定。根据《山东省工商行政管理行政处罚裁量基准》第二百零六条裁量标准中较轻处罚情形的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，没有违法经营额或者违法经营额三万元以下的，没收侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，可以处三万元以下的罚款。本案中，被上诉人根据上诉人违法情形，作出没收侵权商品并处30,000元罚款的行政处罚，处罚适当。综上，被上诉人文登区市场监管局对于新杰的上述违法行为合并作出没收侵权商品及罚款40,000元的处罚，适用法律正确，处罚适当。上诉人于新杰主张被上诉人系钓鱼执法及处罚畸重，缺乏事实根据，理由不当，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人于新杰负担。本判决为终审判决。审判长  毕海燕审判员  李升臣审判员  宫晓燕二〇二〇年十一月十八日法官助理宫凡舒书记员汤静静