山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11310号上诉人（原审原告）：郑贵果，男，1981年2月19日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张心富，山东统河律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔珊珊，山东统河律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：济南万林房地产开发有限公司，住所地济南市法定代表人：黄运林，董事长。委托诉讼代理人：肖玮，北京市金杜（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗洁，北京市金杜（济南）律师事务所实习律师。上诉人郑贵果因与被上诉人济南万林房地产开发有限公司（以下简称万林公司）商品房预约合同纠纷一案，不服山东省济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初5292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。郑贵果上诉请求：1.撤销济南历下区人民法院（2020）鲁0102民初5292号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定了上诉人已经知悉《济南市商品房买卖合同》（含附件）及补充协议条款内容。根据合同和协议，被上诉人出售的是精品房，购房者参考被上诉人提供的样板间购房。被上诉人在楼盘销售现场展示的合同、协议中，以附件形式列入“现场的样板房不是交接标准和合同的样品，且建材/设备可以替代”这种对购房者不公平的格式条款，上诉人在签订合同时对此提出异议是合理的，本案系双方没有对精品房装修的建材品牌、室内空气达标等事项达成协议被上诉人不退定金而发生的纠纷，应当适用《商品房买卖合同纠纷司法解释》第四条规定处理，上诉人要求被上诉人返还定金具有事实和法律依据，原审认定上诉人的请求没有事实和法律依据不能成立。《定金合同》有关被上诉人不予返还定金的约定体现在合同第三、四条中：“乙方（上诉人）应于7日内到万科城市会展中心与甲方（被上诉人）签订《济南市商品房买卖合同》及补充协议，并按照合同约定支付房款，如乙方未按本合同约定时间与甲方签订《济南市商品房买卖合同》及补充协议，则按照乙方违约处理，甲方有权解除合同，依照本定金合同约定不予返还乙方所支付的定金”，“若乙方暂不符合本市购房条件，甲方有权解除合同并不予返还乙方所支付的定金”由此可以看出，被上诉人不退还定金的情形有两种，第一种即是上诉人不符合本市购房条件的情形。该情形本案中并不存在。第二种情形就是上诉人到期不签订商品房买卖合同，这是本案纠纷产生的根本原因所在。本案事实是，2019年9月26日，双方签订《定金合同》，上诉人缴纳了5万元定金，并约定签约日期2019年11月20日，最后又同意签约时间延期至11月30日。11月20日，21日、28日上诉人曾多次找被上诉人的销售人员进行洽谈，双方对付款、签订合同的时间先后循序发生争执，上诉人要求交付房屋装修的建材品牌中“同档次品牌”予以明确，室内空气达到装修标准等内容签订补充条款，因被上诉人没有同意而未能达成一致意见。由于合同及补充协议中没有这方面的内容，上诉人前来被上诉人处提出的有关建材品牌确定，室内空气达到装修标准等内容这是对《定金合同》约定内容进行了增加，均属于到期不签约，显然违反订购协议的约定。上诉人认为不能将《定金合同》中“到期不签约”一语理解为无论存在何种理由，只要不签约就是违约，理由如下：依据《合同法》第三条、第五条、第六条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，定金合同是本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。这种情况下，预约合同应当解除，已付定金应当返还。就本案说，双方约定签约日期为11月20日，上诉人也在约定日期到被上诉人处，就购房条件进行过商谈，因对合同中的部分条款有争议未能协商成功，被上诉人又同意签约时间延至11月30日。这一情节证明，上诉人有守约如期前往磋商的表现，有别于到期不去签约。被上诉人交付的是精品房，在以样板房获取购房者满意并与之订立《定金合同》后，却在商品房买卖合同及补充协议中以附件形式列入“出卖人所展示的样板间仅作为空间布局导向，装修装饰与家具摆放指引等，不是交楼标准和合同的样品，本合同交易的商品房的交易标准以本标准为准，出卖人有权以同等标准的材料/设备替代”，因为被上诉人的样板房仅供参考，不是交楼标准和合同的样品，并且建材/设备可以替代，但又不说明同等标准的材料/设备是什么，这是明显以“虚假不存的样板间”来诱导购房者签订定金合同，这对购房者来说显失公平。上诉人对这样显失公平的格式条款提出异议，要求在合同中对建材的“同档次品牌”予以明确，保证室内空气标准达到装修标准是合理的。21日、28日上诉人仍在和被上诉人协商但未协商一致，因被上诉人拒绝增加这部分合同内容，这才未能签署这个含有显失公平的格式条款的商品房买卖合同。因此，双方未能订立商品房买卖合同的根本原因是双方当事人磋商不成，并非哪一方当事人对订购协议无故反悔。综上，由于磋商未成是导致双方当事人未能订立商品房买卖合同的真正原因，上诉人按《定金合同》交付给被上诉人的5万元定金，依法应当由被上诉人返还，由于原审法院未查明本案事实和适用法律依据。万林公司辩称，一、因上诉人违反《定金合同》约定，万林公司有权解除《定金合同》并罚没定金，上诉人主张返还定金无事实、法律依据。双方于2019年9月26日签署的《定金合同》《万科翡翠公园房号确认单》系双方真实意思表示，并已生效。上诉人为按期履约，构成违约。根据《定金合同》第三条，万林公司有权解除该合同并不返还定金。同时，根据《合同法》第115条规定，上诉人主张返还定金的诉讼请求没有法律依据。二、上诉人以付款、签合同的时间先后顺序有争议，以及不能对交付房屋装修建材的“同档次品牌”予以明确、室内空气达到装修标准等内容签订补充条款达成一致无法签订买卖合同为由，要求被上诉人返还定金并无事实和法律依据。上诉人在翡翠公园项目置业手册上签字确认，在已确认知悉《济南市商品房苗迈合同》（含附件）及补充协议条款内容的情况下，现又声称双方不能对合同条款达成一致，明显不符合客观事实，缺乏基本的诚信。综上，上诉人未能签署《济南市商品房买卖合同》及补充协议系单方违约行为，主张退还定金无事实和法律依据。请求二审法院依法驳回上诉请求，维护万林公司的合法权益。郑贵果向一审法院起诉请求：1.判令万林公司返还定金5万元；2.本案诉讼费用由万林公司承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的以下事实，一审法院予以确认：1、2019年9月26日双方签订定金合同；同日，郑贵果向万林公司缴纳5万元定金，郑贵果签订万科翡翠公园房号确认单，确认主房XXXX室，建筑面积131.98平方米，（建面）单价26,499元，主房表总价3,497,338元，成交总价3,034,468元；2、郑贵果在万林公司提供的翡翠公园项目置业手册上签字确认，该手册中认购须知部分第三项内容记载，“销售人员已经提示我查看了楼盘销售现场展示的其他文件并知悉相关条款内容：1《选房协议》、《定金合同》、《济南市商品房买卖合同》（含附件）及补充协议”。一审法院认为，郑贵果与万林公司签订的定金合同已经成立并生效，对双方均具有约束力。郑贵果在置业手册上签字确认其已经知悉《济南市商品房买卖合同》（含附件）及补充协议条款内容的情况下，仅以付款、签合同的时间先后循序有争议，以及不能对交付房屋室内装修建材的“同档次品牌”予以明确，室内空气达到装修标准等内容签订补充条款达成一致，无法签订买卖合同为由要求万林公司返还定金5万元，无事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，判决：驳回原告郑贵果的诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取计525元，由郑贵果负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点问题为郑贵果主张万林公司返还定金的主张应否支持。关于案涉《定金合同》的性质问题。《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”本案中，《定金合同》载明了涉案房屋的房号、面积、单价等内容，并且郑贵果支付了相应定金，但该并未涉及房屋的交付使用条件及日期、产权登记、违约责任等其他合同主要内容。在上述合同主要内容缺失的情况下，显然存在法律或事实上的履行障碍，势必影响合同双方当事人权利义务的确定，该《定金合同》仅系双方在签订商品房买卖合同之前对双方交易房屋有关事宜的初步确认，涉案房屋交易涉及的权利义务还需要签订商品房买卖合同予以确定。因此，该《定金合同》对定金事宜作出约定，也系双方关于商品房买卖的预约合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”从上述规定可以看出，签订预约合同的目的在于签订本约合同，本约合同未签订导致预约合同的目的不能实现，当事人有权要求解除预约合同。本案中，郑贵果直接向法院提起诉讼，要求万林公司返还定金5万元，系以实际行动要求解除涉案《定金合同》，故涉案《定金合同》自郑贵果起诉状副本送达万林公司时解除，即本院确认涉案《定金合同》于2020年5月21日解除。但应根据上述法律规定，分清是否为一方当事人的原因还是不可归责于当事人双方的是由，即本案是否适用定金罚则。郑贵果关于返还定金的主张不能成立，一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。理由如下：第一，《定金合同》已就付款时间、付款方式、签订《济南市商品房买卖合同》及补充协议时间明确约定，其中双方约定郑贵果签订买卖合同之日支付足额首付款，并同时与万林公司签订《济南市商品房买卖合同》及补充协议。现郑贵果再就付款与签订合同先后顺序问题产生异议，据此未予签订《济南市商品房买卖合同》及补充协议，要求返还定金，并无依据。第二，涉案房屋所在项目翡翠公园的置业手册认购须知部分第三项明确记载：销售人员已经提示我查看了楼盘销售现场展示的其他文件并知悉相关条款内容：1《选房协议》、《定金合同》、《济南市商品房买卖合同》（含附件）及补充协议。郑贵果在该置业手册中签字予以确认，且郑贵果认可在涉案项目售楼处对《济南市商品房买卖合同》（含附件）及补充协议予以展示。补充协议载明现场样板房不是交接标准和合同样品，且建材/设备可替代；对各项建材的品牌也均载明“”XX品牌或同档次品牌”。据此足以认定万林公司在签订《定金合同》前已将《济南市商品房买卖合同》及补充协议内容向郑贵果展示，郑贵果对于建材品牌可替换同档次品牌一事应是明知，且在已经载明“建材为XX品牌或同档次品牌”情况下，是否再行对同档次品牌明确，与郑贵果主张的“室内空气达到装修标准”与否并无直接因果关系。综上所述，郑贵果的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人郑贵果负担。本判决为终审判决。审 判 员  李 静审 判 员  焦玉兴审 判 员  闵 雯二〇二〇年十一月五日法官助理  刘绍琰书 记 员  赵雪晗