湖南省芷江侗族自治县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘1228民初159号原告：姚建成，男，1971年2月15日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：罗一辉，湖南湘旭律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：廖意成，湖南湘旭律师事务所执业律师。被告：刘小宁，男，1988年10月6日出生，汉族，住湖南省。被告：卢意姣，男，1981年12月11日出生，汉族，住湖南省。被告：刘强，男，1983年5月24日出生，汉族，住湖南省。原告姚建成与被告刘小宁、被告卢意姣、被告刘强合同纠纷一案，本院于2020年1月17日立案，依法适用简易程序。本案在审理过程中，因当事人受疫情影响，不能正常参加诉讼活动。本院于2020年2月3日作出（2020）湘1228民初159号民事裁定书，中止本案诉讼。中止事由消除后本院于2020年4月2日对本案公开开庭进行了审理，原告姚建成及委托诉讼代理人廖意成、被告刘小宁、被告卢意姣、被告刘强均到庭参加诉讼，原告姚建成的委托诉讼代理人罗一辉未到庭参加诉讼。在诉讼过程中，本院释明双方当事人可申请司法鉴定，原告姚建成于2020年4月8日向本院提交书面鉴定申请，要求对被告刘小宁、被告卢意姣、被告刘强所完成的工程量、工程总造价、未支付工程款及丢失电表的损失进行鉴定。2020年7月3日原告姚建成向本院提交书面申请，要求撤销原鉴定申请中对被告刘小宁、被告卢意姣、被告刘强所完成的工程量、工程总造价及未支付工程款的鉴定。2020年9月16日，本院向原告姚建成发出通知书，要求原告姚建成在收到通知书7日内缴纳评估费。原告姚建成在收到通知书后未在本院指定的期限内缴纳评估费。本案现已审理终结。姚建成向本院提出诉讼请求：判决刘小宁、卢意姣、刘强共同向姚建成返还多支付的工程款193920.8元（具体数额由结算清单为准）。事实和理由：2017年8月20日，姚建成与刘小宁、卢意姣、刘强签订电力安装施工合同，约定由三人承担湖南芷江县楠木坪镇清竹溪村低压改造等工程，工程款在市电力局按比例支付后，半个月内按市电力局的结算比例乘以70元每块进行结算，其余款项在工程全部完工并通过省局、市局验收合格后，在省局付款后一次性付清。在合同履行过程中，姚建成陆续向刘小宁、卢意姣、刘强支付民工工资926705元，代三人支付税费163099.3元、上线费125461元、挂靠费37659.9元，共计1252925.8元。后经测算，三人所施工的工程款总价只有1254610元。三人在施工过程中丢失新电表和旧电表，被电力局扣款195605元。两相冲抵后，姚建成向三人多支付了193920.8元。为此，姚建成特诉至法院，以维护其合法权益。卢意姣辩称，双方之间有个承诺书，农民工的工资应当是由卢意姣、刘小宁、刘强三人来发放，但是姚建成未通过三人就发放了。刘小宁辩称，双方之间没有进行结算，姚建成要求卢意姣、刘小宁、刘强三人返还没有依据。根据双方的合同，对于电表，卢意姣、刘小宁、刘强三人只有保管的义务，丢失的责任不在三人。双方承诺的税金是每块表按70元的价格承担。刘强辩称，其在2017年农历12月30日前退出了三人的合伙。其退伙的事情姚建成是知道的，且退伙后与刘小宁、卢意姣之间没有经济往来。承诺书上明确注明了民工工资由卢意姣、刘小宁、刘强三人发放，不认可姚建成所付民工工资。丢失电表数只认可在土桥派出所报案的数量，而放在河西供电所的电表被创能公司另外一个施工队拿走了。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。姚建成与卢意姣均提交的电力安装工程施工合同、承诺书，姚建成提交的税收完税证明，以上证据双方当事人均无异议，本院依法予以采信并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.姚建成提交的谢本计出具的收条、尹先生、滕树红出具的收条，刘小宁无异议，卢意姣对其真实性提出异议，刘强认为没有三人的签名不符合双方的约定。本院经审查认为，该证据因无原件进行核实，其真实性存疑，本院依法不予采信。2.姚建成提交的中国建设银行个人账户支出交易明细及资料制作证明（欠工资款），刘小宁、卢意姣均无异议，刘强认为其已经退伙，与其无关。本院经审查认为，该证据客观真实，本院依法予以采信。3.姚建成提交的刘少华出具的收条、陈松出具的收条，刘小宁表示不认识出具收条之人，卢意姣对其真实性提出异议，刘强提出违反承诺书的约定。本院经审查认为，上述证据因无原件进行核实，同时姚建成亦未提供相关证据证实刘少华、陈松系刘小宁、卢意姣、刘强所雇请的工人，其关联性存疑，本院依法不予采信。4.姚建成提交的向谭淇文支付工资的凭证、向陈企文支付工资的银行转账记录，刘小宁、卢意姣、刘强均对关联性提出异议，并表示不符合双方承诺书的约定。本院经审查认为，上述证据虽然客观真实，但因姚建成未提供相关证据证实谭淇文、陈企文系刘小宁、卢意姣、刘强所雇请的工人，其关联性存疑，本院依法不予采信。5.姚建成提交的银行短信记录，刘小宁、卢意姣、刘强均表示不认识接受转账的肖红武。本院经审查认为，该证据虽然客观真实，但因姚建成未能证实肖红武系刘小宁、卢意姣、刘强所雇请的工人，其关联性存疑，本院依法不予采信。6.姚建成提交的湖南芷江县楠木坪镇清竹溪村低压改造等工程竣工工程量签证表，卢意姣对其关联性提出异议，认为该证据只是姚建成与供电公司之间的结算。刘小宁提出该证据不能证实电表的丢失数量。刘强与卢意姣、刘小宁意见一致。本院经审查认为，该证据既无施工单位、发包单位盖章，也无相关人员签字确认，不具备证据形式构成要件，其真实性、合法性、关联性均存疑，故本院依法不予采信。7.姚建成提交的怀化供电分公司退役资产交接单（三份）、湖南芷江县楠木坪镇清竹溪村低压改造等工程河西供电所辖区丢失领用新电能表明细，刘小宁、卢意姣、刘强均对上述证据中的金额提出异议。本院经审查认为，以上证据客观真实，且与本案具备关联性，本院依法予以采信。8.姚建成提交的转账凭证及截图，刘小宁、卢意姣、刘强均认为不符合双方承诺书的约定。本院经审查认为，该证据客观真实，且与本案具备关联性，本院依法予以采信。9.卢意姣提交的电力安装施工合同，姚建成对其关联性提出异议，刘小宁、刘强均无异议。本院经审查认为，该证据客观真实，且与本案具备关联性，本院依法予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：湖南芷江县楠木坪镇清竹溪村低压改造等工程由国网芷江县供电公司发包给湖南创能电力工程有限公司。2017年8月19日，姚建成作为甲方与乙方刘小宁、卢意姣、刘强签订《电力安装工程施工合同》一份，合同约定湖南芷江县楠木坪镇清竹溪村低压改造等工程由刘小宁、卢意姣、刘强承包，工程合同总工期为60天，工程开工日期为2017年8月20日，竣工日期为2017年10月19日，在施工范围内的所有工作由乙方全权负责，综合单价按70元每块表计算，工作内容包括换表、换箱、换线、运输、装卸、保管等。耗材、上线、税等费用由乙方负责。所有返工、整改等发生的费用由乙方负责。合同对双方的权利义务亦进行了约定。合同签订后，刘强于2017年8月28日与刘翔签订了《电力安装施工合同》，将部分工程发包给刘翔。工程完工后，卢意姣、刘强、刘小宁因未能及时给付工人工资形成纠纷，卢意姣、刘强、刘小宁于2017年12月7日出具承诺书一份，该承诺书确认创能公司已支付卢意姣、刘强、刘小宁三人河西供电所集抄改造（所属工程名称：湖南芷江县楠木坪清竹溪村低压改造等工程；工程编号2017NPN13-2）的工程进度款共计人民币陆拾叁万元整。并承诺所有农民工工资由卢意姣、刘强、刘小宁三人全权负责发放。同时，该承诺书就上线费的争议约定为税金按9.1元/块表、上线费按7元/块表执行。2019年1月23日，姚建成通过微信转账支付了刘翔工资款10000元。2019年1月24日，姚建成通过龙委民的银行账户向吴小冬支付了80000元资料制作工资款。2019年1月31日，姚建成再次通过龙委民的银行账户向吴小冬支付了80000元资料制作工资款。姚建成并按双方承诺书的约定先行缴纳了税金。此后，双方就结算问题发生争议，现姚建成以其超付工程款为由诉至法院，以维护其合法权益。另查明，姚建成、卢意姣、刘小宁、刘强直至工程竣工时均未取得相应承包、分包资质。国网湖南省电力公司怀化物资供应中心出具的怀化供电分公司退役资产交接单显示回收的旧电表为单相机械表5580块、单相电子表1605块、三相表机械表112块；国网芷江县供电公司集抄办出具的“湖南芷江县楠木坪镇清竹溪村低压改造等工程”河西供电所辖区丢失领用新电能表明细显示规格为5（60）A的单相电能表丢失数量为183块、规格为3*5（60）A的三相电能表丢失数量为8块、规格为3*1.5（6）A的三相电能表丢失数量为1块。在庭审过程中，双方均表示刘强已退出与卢意姣、刘小宁的合伙，姚建成亦表示放弃向刘强主张权利。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”规定，凡是从事建设工程施工项目承包的承包人必须取得相应的施工资质，否则其所签订的建设施工合同因违反上述规定而应认定为无效合同。本案中，姚建成与卢意姣、刘小宁、刘强签订的《电力安装工程施工合同》，因姚建成、卢意姣、刘小宁、刘强均不具备相应资质，且至工程竣工时仍未取得相应资质，双方签订的《电力安装工程施工合同》应为无效合同。虽然上述合同无效，但卢意姣、刘小宁、刘强已按合同约定履行了电表安装义务，且工程已进行验收，双方可按签订的合同约定的结算标准进行结算。姚建成作为主张返还超付工程款的一方，举证责任应当由姚建成承担，现姚建成未提供双方已经进行结算的相关证据，以及应当抵扣的项目具体金额的相关证据。且在本院释明双方可进行司法鉴定后，虽然姚建成提交了书面鉴定申请，但在本院规定的期限内未缴纳鉴定费用，视为其放弃鉴定申请。姚建成应当承担举证不能的不利后果。故其主张卢意姣、刘小宁返还其超付的工程款于法无据，本院依法不予支持。姚建成在庭审中表示放弃向刘强主张权利的意见，系其真实意思表示，本院依法予以准许。综上所述，对于姚建成要求刘小宁、卢意姣共同向其返还多支付的工程款193920.8元的诉讼请求，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回姚建成的诉讼请求。案件受理费4178元，减半收取计2089元，由姚建成负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。审判员  张敬华二〇二〇年十一月二十三日法官助理向文嘉书记员向文嘉（兼）