四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川20民终881号 上诉人（原审被告）：资阳市雁江区众恒家用电器经营部，经营场所四川省资阳市雁江区建设北路一段**。 经营者：吴小均，男，1979年5月3日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：郭洪军。 被上诉人（原审原告）：周**，男，1990年11月20日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：田林，四川川源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：舒坤亮，男，1988年2月1日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：陈冬梅，四川法助律师事务所律师。 上诉人资阳市雁江区众恒家用电器经营部（下称众恒家电）因与被上诉人周**、舒坤亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2020）川2002民初3217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 众恒家电上诉请求：撤销原判，依法改判由舒坤亮赔偿周**因身体遭受伤害造成的损失；一、二审诉讼费用由舒坤亮承担。事实及理由：一审认定周**受雇于众恒家电错误，没有证据证明。其提供的工作群打卡聊天记录等均是2019年，在2020年发生疫情后，周**便没有到众恒家电上班。案涉工程系众恒家电承揽给舒坤亮。众恒家电一审中虽然没有提供承揽合同，但双方系口头协议，众恒家电提供了证人出庭作证，提供了录音通话记录，均能够证实松达广场空调安装工程承揽给舒坤亮的事实。由于周**与舒坤亮系师徒关系，故二人串通将雇佣关系转嫁给众恒家电，舒坤亮与周**之间才是实际的雇佣关系。一审未判决舒坤亮承担责任，违背事实、遗漏责任主体，误判众恒家电承担责任，于法于事实有误，请求二审改判。 周**辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果客观公正，众恒家电称案涉空调安装承包给舒坤亮不是事实，请求二审依法驳回其上诉请求，维持原判。 舒坤亮辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持一审判决。一、舒坤亮与众恒家电之间没有任何形式的承揽关系；二、舒坤亮与周**系平等的同事关系，均系众恒家电雇佣的安装人员，舒坤亮不承担任何赔偿责任。 周**向一审法院起诉请求：1.判令众恒家电赔偿周**因人身损害造成的各项损失合计277,180.2元，其中：误工费120元/天×240天=28,800元、护理费120元/天×90天=10,800元、住院伙食补助费40元/天×39天=1560元、营养费15元/天×90天=1350元、残疾赔偿金36,154元/年×20年×20%+[25,367元/年×（18-7）年]×20%÷2+[25,367元/年×（18-3）年]×20%÷2=210,570.2元、后续治疗费13,500元、精神抚慰金6000元、鉴定费2600元、交通费2000元；2.本案诉讼费由众恒家电负担。 一审法院认定事实：周**系城镇居民，生育子女周思成（7岁）、周芮汐（3岁）。众恒家电需在松达广场安装其销售的空调，雇佣舒坤亮、周**等人负责安装。2020年3月19日，周**在安装空调过程中，不慎踩空掉下高架摔伤，随即被送往资阳市雁江区人民医院治疗。4月27日，周**出院诊断为：双侧跟骨碎裂性骨折。出院医嘱：1.加强营养、保持切口清洁干燥；2.伤后3月内患肢不负重，具体负重时间依据复查结果确定；3.术后复查……。吴小均3月23日向舒坤亮转账20,000元，4月1日向舒坤亮转账10,000元，4月2日向舒坤亮转账10,000元，上述款项舒坤亮均于同日向资阳市雁江区人民医院支付用以支付周**治疗费，周**认可住院医疗费已由众恒家电结清。经成都清源司法鉴定中心鉴定，周**的伤残等级评定为九级，后续治疗费为12,000元-15,000元，产生鉴定费3400元。 一审法院认为，松达广场空调系众恒家电销售，安装事宜系众恒家电销售后应尽义务，周**在安装空调过程中受伤，应认定为周**在向众恒家电提供劳务过程中遭受人身损害。众恒家电辩称将安装项目承包给舒坤亮，但未提交证据证明，众恒家电称口头协商，但在当庭询问众恒家电经营者吴小均时，其对协商过程表述不清楚，对承包总价的构成也不能作出合理说明，故对其陈述不予采信，应当认定周**受雇于众恒家电。双方陈述均能够证明众恒家电在接受劳务的过程中对劳动者缺少必要的监督与指导，应当对周**本次受伤产生的损失承担赔偿。周**长期从事此类工作，理应熟悉工作流程和注意事项，但其在提供劳务过程中疏忽大意，未注意到充分谨慎，也应当承担相应的责任。 人民法院对营养费、护理费、误工费是根据伤者的伤情和治疗经过，参照医疗机构的意见予以确定，之前提交的四川唯正司法鉴定所鉴定意见系其单独委托鉴定机构鉴定，众恒家电对此也不予认可，故对其误工费、营养费、护理费的计算时间不予支持。周**在资阳市人民医院治疗后，出院医嘱未确定休息时间，本院酌定误工天数为129天，护理天数以周**住院时间39天为准，出院时医嘱要求加强营养，故营养费酌定69天。周**主张误工费计算标准为120元/天，符合本地经济状况，本院予以支持。周**住院39天，护理费计算时间均按照39天计算，周**请求按照15元/天的标准计算营养费，本院予以支持。周**要求按照40元/天计算住院治疗期间的伙食补助费，按照120元/天的标准计算护理费符合受损地法院的经济状况，本院予以支持。周**的伤残等级确认为九级，精神损害抚慰金数额酌定为6000元。周**自行鉴定产生的鉴定费2600元，本院不予支持。周**主张交通费，但未提交交通费票据，对其交通费2000元的主张不予支持，本院酌定交通费500元。周**及子女均系城镇居民，其请求按照城镇居民标准计算伤残赔偿金，本院予以支持。周**受伤的后续治疗费经成都清源司法鉴定中心鉴定为12,000元-15,000元，本院取其中间值13,500元。综上，周**受伤的损失为：误工费120元/天×129天=15,480元；护理费120元/天×39天=4680元；营养费15元/天×69天=1035元；住院伙食补助费40元/天×39天=1560元；残疾赔偿金36,154元/年×20年×20%=144,616元；被抚养人生活费25,367元/年×（11+15）年×20%÷2=65,954.2元；精神损害抚慰金6000元；鉴定费3400元；交通费500元；后续治疗费13,500元，以上共计256,725.2元。 综上，对周**摔伤这一损害后果，周**与众恒家电均有过错，应当各自承担相应的责任。本院确认众恒家电对周**的损失承担70%的赔偿责任，赔偿周**256,725.2元×70%=179,707.64元，其余损失由周**自行负担。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，遂判决：一、被告资阳市雁江区众恒家用电器经营部于本判决生效之日起十日内赔偿原告周**因身体遭受损害造成的各项损失合计179,707.64元；二、驳回原告周**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5458元，减半收取2729元（已由原告周**向本院缴纳），由原告周**负担900元，被告资阳市雁江区众恒家用电器经营部负担1829元；由被告资阳市雁江区众恒家用电器经营部负担的诉讼费用，被告资阳市雁江区众恒家用电器经营部于本判决生效之日起十日内向原告周**给付。 二审中众恒家电提交以下证据：1.众恒家电考勤表；2.众恒家电工资发放表；3.舒坤亮考勤表。拟证明周**、舒坤亮在众恒家电处工作到2019年12月止，此后没有在众恒家电打卡上班，舒坤亮从2020年3月4月自己考勤，周**在考勤之列，还做了不属于众恒家电松达广场之外的工程，且从2020年3月19日后舒坤亮并没有在松达广场干活，但其仍然对其他个人考勤，足以证明舒坤亮是实际承揽人。周**质证意见：三组证据均不属于新证据，证据1系众恒家电单方制作，且证明众恒家电到2019年12月都在对周**考勤，足以说明双方存在雇佣关系，但考勤表存在撕扯痕迹，不应采信，证据2中2019年12月至2020年4月工资表均无领款人签字，真实性无法核实，不能达到其证明目的，5月份的工资表虽有领款人签字，但发放时间在周**受伤之后，周**正在治疗不可能从众恒家电领取工资，证据3考勤表与众恒家电的格式基本一致，且显示周**以及在一审中出庭证人均在上班考勤，受雇于众恒家电。舒坤亮质证意见：同意周**的质证意见，一审证据证明众恒家电在2020年1月份还有转账工资记录，不能达到众恒家电称2019年12月以后周**、舒坤亮不在众恒家电上班的证明目的。故对证据的三性均不予认可。本院认为，证据1考勤表系众恒家电单方制作，整本考勤表上有些月份没有考勤，有些月份有考勤记录但是没有注明月份，且被考勤人员不一致，其真实性无法核实；证据2工资发放表2020年4月份以前无领款人签字，其真实性无法核实，5月份虽然有领款人签字，但此时周**已受伤在治疗中，不能达到其证明目的；证据3考勤表显示的不是本案松达广场的工程，与本案不具有关联性。综上，对众恒家电二审中提交的证据不符合证据三性，不能达到其证明目的，不予采信。 二审查明的事实与一审认定事实一致。 本案争议焦点：众恒家电与周**之间是否存在雇佣关系及承担本案民事责任的主体。 本院认为，关于众恒家电与周**之间是否存在雇佣关系问题。松达广场空调系众恒家电销售并负责安装，由众恒家电雇佣或者承揽给相关人员安装。本案中，周**等人虽然由舒坤亮介绍到众恒家电做空调安装工作，但均由众恒家电负责打卡记录上班及加班天数，以便统计工天及计发工资，故周**与众恒家电之间形成雇佣关系。周**在安装空调过程中受伤，应认定为周**在向众恒家电提供劳务过程中遭受人身损害，故一审认定众恒家电与周**之间形成雇佣关系并依法承担相应赔偿责任并无不当。众恒家电辩称将安装项目承包给舒坤亮，但未提交充分证据证明，众恒家电称口头协商，但在一审庭审中对协商过程表述不清楚，对承包总价的构成也不能作出合理说明，二审中虽陈述松达广场47台空调口头承揽给舒坤亮，但对于舒坤亮何时开始承揽安装、在舒坤亮离开时完成工作量以及安装工程款结算等表述不清楚，舒坤亮又予以否认，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，众恒家电应当承担不利的后果，故周**与舒坤亮之间不存在雇佣关系，一审判决舒坤亮不承担本案赔偿责任并无不当。周**长期从事此类工作，理应熟悉工作流程和注意事项，但其在提供劳务过程中疏忽大意，未尽到充分谨慎的安全注意义务，一审判决其自行承担相应的责任并无不当。众恒家电的上诉理由不成立，不予支持。 综上所述，众恒家电的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3894元，由上诉人资阳市雁江区众恒家用电器经营部负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 谢祥华 审 判 员 唐晓琼 审 判 员 彭 敏 二〇二〇年十一月十八日 法官助理 吴 晴 书 记 员 江先兰