湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘04刑终433号 抗诉机关湖南省常宁市人民检察院。 上诉人（原审被告人）丁远亮，男，1986年12月8日出生于河南省淮阳县，汉族，初中文化，无业，户籍地淮阳县，住广东省东莞市清溪镇荔横管理区。2016年1月22日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金2000元。2019年11月27日因本案被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现押常宁市。 原审被告人李小平，男，1971年6月10日出生于湖南省常宁市，汉族，小学文化，无业，户籍地广东省深圳市宝安区，住常宁市泉峰街道办事处泉峰公馆****。2000年4月26日因犯故意伤害罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。2000年7月20日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，与前故意伤害罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，2014年1月15日刑满释放。2019年11月27日因本案被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现押常宁市。 原审被告人周明（曾用名周丽明，绰号“查三炮”），男，1989年1月29日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，无业，户籍地邵东市邵东县，住衡阳市雁峰区××巷。2019年12月6日因本案被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现押常宁市。 原审被告人杨小延，女，1971年8月25日出生于湖南省常宁市，汉族，小学文化，无业，户籍地常宁市。住常宁市××街道××市场××楼。2019年11月27日因本案被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现押衡阳市。 原审被告人廖桂林（绰号“老鸭”、“眼屎”），男，1986年10月17日出生于湖南省常宁市，汉族，小学文化，无业，户籍地常宁市，住常宁市××街道××市场××楼。2007年3月20日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十个月。2008年7月30日因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年六个月，并处罚金8000元。2014年11月18日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。2017年6月8日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年十个月，并处罚金10000元。2019年11月26日因本案被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现押常宁市。 湖南省常宁市人民法院审理湖南省常宁市人民检察院指控原审被告人李小平犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人周明、廖桂林犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人丁远亮犯运输毒品罪，原审被告人杨小延犯贩卖毒品罪一案，于二〇二〇年六月三十日作出（2020）湘0482刑初120号刑事判决。宣判后，常宁市人民检察院提出抗诉，原审被告人丁远亮提出上诉。本院于2020年8月11日立案受理后，依法组成合议庭，于同年10月16日公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院指派检察员袁先林出庭支持抗诉，上诉人丁远亮、原审被告人李小平、周明、杨小延、廖桂林到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、被告人周明贩卖毒品，被告人丁远亮、李小平运输毒品的事实 2019年11月25日，丁远亮到衡阳找李小平求购海洛因，并将2万元交给李小平。李小平遂带着丁远亮找到周明，并告知周明，丁远亮需购买35克海洛因，周明遂与毒品上家联系。随后，李小平与周明驾车一同前往约定地点，李小平将购毒款交给周明，周明下车从其上家处购得34.7克海洛因后返回车上将海洛因交给李小平，李小平再与周明返回周明住处并将海洛因交给丁远亮。随后，李小平与丁远亮携带海洛因驾车从衡阳返回常宁时被公安人员抓获，公安人员当场查获李小平扔弃的甲基苯丙胺（冰毒）189.7克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）9.3克；从李小平身上查获甲基苯丙胺1.2克、海洛因0.4克；从李小平驾驶的车内查获海洛因34.7克。随后，公安人员还在李小平租房内查获甲基苯丙胺1.2克，甲基苯丙胺片剂10.2克。 二、被告人李小平、杨小延、廖桂林贩卖毒品的事实 1.2019年11月6日下午、11月9日下午，李小平先后两次贩卖共计0.6克甲基苯丙胺给段绵发，收取购毒款600元。 2.2019年11月25日19时许，杨小延贩卖0.2克甲基苯丙胺给龚某，收取购毒款200元。 3.2019年11月25日23时许，杨小延贩卖0.3克甲基苯丙胺给“知乐”，并安排廖桂林送货，廖桂林收取购毒款300元后，转账280元给杨小延。 4.2019年11月25日23时许，李小平贩卖0.4克甲基苯丙胺给陈某，并安排廖桂林从杨小延处拿到毒品后送货，廖桂林收取购毒款400元。 5.2019年11月25日23时许，杨小延贩卖0.6克甲基苯丙胺给廖桂林。 6.2019年11月26日凌晨，公安人员抓获杨小延，并在其住房内查获甲基苯丙胺2.7克。 三、被告人周明贩卖毒品的事实 2019年12月3日、4日，周明两次贩卖共计0.2克甲基苯丙胺给颜某，收取购毒款200元。同年12月5日，公安人员抓获周明，并从其身上及住处查获甲基苯丙胺8.9克。 四、被告人周明、廖桂林容留他人吸毒的事实 1.2019年11月25日下午，周明在其租住的衡阳市雁峰区××巷租房内容留李小平、丁远亮吸食甲基苯丙胺、海洛因。 2.2019年12月，周明在其租房内先后三次容留颜某吸食甲基苯丙胺。 3.2019年11月，廖桂林在其租住的常宁市××街道××市场××楼的租房内先后六次容留阳某、熊某吸食甲基苯丙胺。 原判认定上述事实，有扣押的甲基苯丙胺、海洛因，鉴定意见，证人证言及各被告人的供述等证据予以证明。 原判认为，被告人李小平的行为已构成贩卖、运输毒品罪，其中单独贩卖甲基苯丙胺211.6克，海洛因0.4克；与被告人杨小延、廖桂林共同贩卖甲基苯丙胺0.4克；与被告人周明共同运输海洛因34.7克。被告人丁远亮的行为已构成运输毒品罪。被告人周明的行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。被告人杨小延的行为已构成贩卖毒品罪。被告人廖桂林的行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。在李小平、杨小延、廖桂林共同贩卖毒品犯罪中，李小平、杨小延系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；廖桂林系从犯，依法应当从轻处罚。周明在共同犯罪中系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。周明、廖桂林一人犯数罪，依法数罪并罚。丁远亮、廖桂林系累犯，依法从重处罚。李小平有前科，酌情从轻处罚。周明、杨小延、廖桂林均有坦白情节且认罪认罚，依法可以从轻处罚。丁远亮有立功表现，可以从轻处罚。据此，湖南省常宁市人民法院判决：一、被告人李小平犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产20000元，剥夺政治权利二年；二、被告人周明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金8000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金4000元；数罪并罚决定合并执行有期徒刑九年三个月，并处罚金12000元；三、被告人丁远亮犯运输毒品罪，判处有期徒刑十一年五个月，并处罚金6000元；四、被告人杨小延犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金5000元；五、被告人廖桂林贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元；数罪并罚决定合并执行有期徒刑一年六个月，并处罚金8000元；六、扣押的毒品、吸毒工具，予以没收、销毁。 常宁市人民检察院抗诉提出，对于34.7克海洛因，一审仅认定原审被告人李小平构成运输毒品而未认定其构成贩卖毒品，系定性错误；一审判决认定周明在与李小平共同贩卖毒品犯罪中系从犯，属事实及情节认定错误；一审判决核减李小平、杨小延、廖桂林共同贩卖毒品给“洋老板”的事实不当，导致量刑畸轻。 衡阳市人民检察院支持常宁市人民检察院的抗诉意见。 上诉人丁远亮上诉提出，其行为构成非法持有毒品罪，不构成运输毒品罪；原判对其量刑过重，请求改判。 经审理查明： 一、上诉人丁远亮运输毒品，原审被告人李小平贩卖、运输毒品，原审被告人周明贩卖毒品的事实 2019年11月25日，丁远亮打电话向李小平求购毒品海洛因。当日15时许，丁远亮乘高铁来到衡阳后在银行ＡＴＭ机取款2万元交给李小平。随后李小平带着丁远亮来到周明位于衡阳市雁峰区××巷××房，向周明求购毒品，周明随即联系毒品上家购买毒品。当晚，李小平驾车与周明一起到衡阳市雁峰区××路××小区路边，李小平在车上将购毒款交给周明，周明下车从其上家处购得34.7克海洛因后返回车上并将毒品交给李小平。二人返回周明的租房后，李小平用自带的电子秤称量了海洛因的重量后将海洛因交给丁远亮。随后，李小平与丁远亮携带海洛因驾车从衡阳返回常宁时被公安人员抓获，公安人员在抓获现场查获李小平扔弃的甲基苯丙胺189.7克、甲基苯丙胺片剂9.3克；从李小平身上查获甲基苯丙胺1.2克、海洛因0.4克；从李小平驾驶车辆的驾驶室脚踏板处查获丁远亮扔弃的海洛因34.7克。随后，公安人员还在李小平位于常宁市××街道××路××宾馆后面的租房内查获甲基苯丙胺1.2克，甲基苯丙胺片剂10.2克。 上述事实，有下列经庭审查证属实的证据证实： 1.搜查笔录及现场照片，提取笔录，扣押清单，湖南省常宁市公安局扣押决定书及扣押物品、文件清单，提取的毒品及毒品照片，毒品称重、取样笔录及称量照片，证实公安人员于2019年11月25日23时许在常宁市××街道××路合江宾馆附近抓获李小平、丁远亮后，当场查获李小平扔弃的白色晶状物189.7克，还从李小平身上查获灰色粉末状物1.2克，乳白色疑似海洛因物品0.4克。随后，公安人员在李小平位于常宁市培元街道群英西路鸿运宾馆后面的租房床垫下查获白色粉末状物1.2克，红色药丸10.2克。另根据李小平的供述，公安人员还于同年11月27日凌晨，在李小平被捕时驾驶的湘Ｄ7××××长安牌ＳＵＶ驾驶室脚踏板下方查获34.7克疑似海洛因的乳白色块状物。 2.衡阳市公安局刑事科学技术研究所衡公物鉴（理化）［2019］380号、413号、374号检验报告，证实送检的从李小平扔弃的白色晶状物中、李小平身上查获的灰色粉末状物、李小平租房床垫下查获的白色粉末状物、红色药丸中均检出甲基苯丙胺成分，从李小平身上查获的乳白色疑似海洛因物品、湘Ｄ7××××长安牌ＳＵＶ驾驶室脚踏板下方查获的疑似海洛因的乳白色块状物中均检出海洛因成分。 3.证人黄某的证言，他因犯容留他人吸毒被羁押在常宁市看守所，与丁远亮同监。丁远亮刚关进来的那天晚上，他问丁远亮怎么进来的，丁远亮称其跟李小平在衡阳买了2万块的海洛因，但是当晚就被抓了，被抓的时候其把海洛因丢在了李小平的车上没被发现。第二天公安机关找到了这批海洛因，但是其在审讯的时候趁看守人员不注意，拿走了被封存在证物袋里的海洛因，并利用上厕所的机会冲进了厕所。还有两克多放在另一个证物袋里，由于没有机会下手就没能一起冲进厕所。 4.证人刘某的证言及辨认笔录，李小平于2019年10月份开始就租住了她位于常宁市××街道××路××号的房子，李小平是一个人住。刘某分别从公安机关提供的12张不同男性正面免冠照片中混合辨认出李小平就是租她房子的人。 5.公安机关出具的抓获经过，证实李小平、丁远亮、周明系被抓获归案。 6.公安机关出具的户籍信息，证实李小平、丁远亮、周明的年龄等情况。 7.刑事判决书，证实丁远亮、李小平的前科情况。 8.上诉人丁远亮的供述。2019年11月25日，丁远亮电话联系李小平求购毒品，李小平当时没有接电话。下午一点多钟的时候，李小平回了电话给丁远亮，丁远亮问李小平有没有海洛因，过了一个多小时，李小平告诉丁远亮称“有货了”，并要丁远亮带钱过去。三点多钟，丁远亮乘高铁到达衡阳后前往约定地点，李小平开车过来接上丁远亮一起到达一家邮政银行，丁远亮取出20000元现金。在车上的时候，李小平说海洛因要600元一克，丁远亮说太贵了，意图砍价，李小平表示等下再看，如果不行的话，把这个钱借给他，他到时候再给丁远亮毒品。丁远亮就把20000元现金给了李小平。之后，二人一起到了李小平的一个朋友家（指周明）。丁远亮先用200元向周明买了一点海洛因进行吸食，他当时觉得这些毒品不太行。之后李小平就与周明出去了一趟，回来的时候李小平带了一些海洛因，并用透明的塑料封口袋把这些海洛因装进一个红双喜烟盒内，然后把烟盒放在了身上。随后，丁远亮乘坐李小平驾驶的车辆前往常宁，刚下车的时候就被公安人员抓了。 9.原审被告人李小平的供述。2019年11月25日下午，李小平接到丁远亮打来的求购海洛因的电话，李小平当时答复要先去找一下货。之后李小平电话联系了周明，周明说有货。李小平随即打电话告诉丁远亮，让其在衡阳东下高铁。几个小时后，李小平在约定地点接上丁远亮。李小平问丁远亮要多少海洛因，丁远亮说要买50克。丁远亮说要去银行取一点钱，李小平就带着丁远亮到一家邮政银行取了20000元现金，返回车上后，丁远亮把取来的钱交给了李小平，李小平数了一遍，确认是20000元。之后，李小平就带着丁远亮到了周明家。李小平把丁远亮介绍给周明，说丁远亮要买海洛因。周明说海洛因要600元一克，丁远亮觉得太贵了，让李小平帮其砍价，最后谈到580元一克。随后李小平驾车搭载周明到了衡阳市老大桥下面的一个小区。停车之后，李小平把钱付给周明，周明数了一下，说总共是16000元。李小平告诉周明，是多少钱就买多少货。周明当时提出来要1到2个点的好处费，李小平表示这次是帮朋友买，他自己也没有赚钱。随后，周明下车了。李小平在车上看到周明与一个女子见面，并朝马路坡上走。过了十来分钟，周明返回车上，并把海洛因放在李小平车上的中控台下面。二人随即驾车返回周明的住处，周明把毒品递给丁远亮，并要丁远亮试货。试完货之后，李小平便开车带着丁远亮一起回到常宁，之后就被公安人员抓获了。 10.原审被告人周明的供述。2019年11月25日的一天下午，李小平到周明位于衡阳市雁峰区××巷××房来找他，并让周明帮他搞50克海洛因来，周明表示可能要450、460元一克，还要李小平支付1到2个点的路费钱，李小平表示这一次他是帮朋友买，自己也没有赚钱，到时候拿一点冰毒给周明吃，周明表示同意。之后李小平就去高铁站接他这个朋友。晚上8点左右，李小平和另一个男子（指丁远亮）到了周明租房。周明骑摩托车去了衡阳市老大桥玻璃厂附近找“明徕几”，并告诉“明徕几”要买50个海洛因，450元一个。“明徕几”就去打电话联系了。周明随后电话联系李小平，李小平确定要30克海洛因。周明随即跟“明徕几”约好了交易时间跟地点。之后周明回到自己租房，与李小平一道前往约定的地点。到了约定地点后，李小平在车上数钱，李小平把数完钱之后就把钱递给了周明。周明接过钱，也没有数，就步行走到“明徕几”身边，并把钱全部交给了“明徕几”。“明徕几”拿到钱之后就用手指了指路边的草堆，周明随即从草堆里捡出一包用卫生纸包好的东西，并返回李小平的车上。上车后，周明将那包用卫生纸包好的东西交给李小平，李小平打开后，周明看到卫生纸里面有一个薄膜袋，薄膜袋里装有一块状海洛因。李小平看了之后再次将这包海洛因包了起来，并驾车返回周明租房。到了租房之后，李小平就用他随身带的一个巴掌大小的电子秤称量了买回来的海洛因的重量，称完之后，李小平表示没问题，就叫那个朋友起身走了。周明当时起身去送李小平，还要李小平拿点冰毒给他，李小平表示下次来的时候再说，随后就离开了。 二、原审被告人李小平、杨小延、廖桂兰贩卖毒品的事实 李小平与杨小延系情人关系，李小平提供毒品给杨小延吸食，杨小延将李小平给其的毒品一部分用于吸食，一部分拿来贩卖。李小平、杨小延在贩卖毒品的过程中安排廖桂林送毒品给买毒人，具体犯罪事实如下： 1.2019年11月6日下午、11月9日下午，李小平采取将毒品放在常宁市泉峰街道办事处泉峰广场小区B栋五楼消防栓处，由吸毒人员段绵发自取的方式，两次贩卖共计约0.6克甲基苯丙胺给段绵发，李小平通过微信收取毒资600元。 2.2019年11月25日9时许，“洋老板”向廖桂林求购毒品，并微信转账300元给廖桂林。廖桂林随即联系李小平并将300元购毒款通过微信转账给李小平，李小平让廖桂林去廖桂林处取货。之后，廖桂林从杨小延处拿到0.3克甲基苯丙胺后贩卖给“洋老板”。 3.2019年11月25日19时许，杨小延在常宁市××街道××市场××楼自已的租房内，贩卖一小包甲基苯丙胺（约0.2克）给龚某，收取毒资200元。 4.2019年11月25日23时许，一吸毒人员（身份未核实）向杨小延求购毒品，杨小延交给廖桂林一小包甲基苯丙胺（约0.3克）并让其送至常宁市桂花苑小区，廖桂林将毒品送至指定地点后收取毒资300元，随后通过微信转账280元给杨小延。 5.2019年11月25日23时许，吸毒人员陈某向李小平求购毒品，李小平即安排廖桂林从杨小延处拿了一小包甲基苯丙胺（约0.4克），随后廖桂林在常宁市明珠学校附近将该毒品交给陈某，收取毒资400元。 6.2019年11月25日23时许，廖桂林从杨小延处赊购两小包甲基苯丙胺（约0.6克）用于吸食。 7.2019年11月26日凌晨，公安人员在常宁市泉峰市场广发格家具城4楼将杨小延抓获到案，并查获甲基苯丙胺2.7克。 上述事实，有下列经庭审查证属实的证据证实： 1.搜查笔录及现场照片，提取笔录，扣押清单，湖南省常宁市公安局扣押决定书及扣押物品、文件清单，提取的毒品及毒品照片，毒品称重、取样笔录及称量照片，证实公安人员于2019年11月26日凌晨在常宁市泉峰市场广发格家具城4楼抓获杨小延，当场查获疑似冰毒物2.7克。 2.衡阳市公安局刑事科学技术研究所衡公物鉴（理化）字[2019]412号理化检验报告，证实送检的从杨小延住处查获的疑似冰毒物中检出甲基苯丙胺成分。 3.前科材料、行政处罚决定书，证实李小平、廖桂林的前科前科。 4.户籍资料，证实李小平、杨小延、廖桂林的年龄情况。 5.到案经过、情况说明，证实李小平、杨小延、廖桂林的系被抓获归案。 6.证人龚某的证言。证实其于2019年11月25日至杨小延租房购买约0.2克甲基苯丙胺的事实。 7.证人陈某的证言。证实其于2019年11月25日向李小平求购毒品，随后由廖桂林将毒品交给其的事实。 8.微信转账记录。证实李小平微信收取段绵发600元，以及廖桂林微信收取“洋老板”300元，微信转账300元给李小平的事实。 9.原审被告人李小平的供述。证实其有时候会把毒品放在杨小延那里，有人找他购买毒品了，就让购毒者去找杨小延拿货。有时候也会喊廖桂林帮其送货。 10.原审被告人杨小延的供述。证实李小平把毒品放在其家中，有人找李小平买毒品了，李小平会让对方到其家中拿货。廖桂林也帮李小平到其家中拿货送给别人，案发前这几天送了有三四次。 11.原审被告人廖桂林的供述。廖桂林对自己帮李小平及杨小延送货给“洋老板”、陈某，及一名身份未知人员的事实供认不讳。 三、原审被告人周明贩卖毒品的事实 2019年12月3日、4日，周明在衡阳市雁峰区××巷××房内，两次贩卖共计约0.2克甲基苯丙胺给吸毒人员颜某，收取毒资200元。 2019年12月5日，公安人员将周明抓获到案，并从其身上及住处查获甲基苯丙胺8.9克。 上述事实，有下列经庭审查证属实的证据证实： 1.搜查笔录及现场照片，提取笔录，扣押清单，湖南省常宁市公安局扣押决定书及扣押物品、文件清单，提取的毒品及毒品照片，毒品称重、取样笔录及称量照片，证实公安人员于2019年12月5日在衡阳市雁峰区××巷抓获周明，当场查获周明丢弃的白色晶状物3.7克，在周明租房书桌中查获白色晶状物5.2克。 2.衡阳市公安局刑事科学技术研究所衡公物鉴（理化）字[2020]13号理化检验报告，证实送检的从周明丢弃的白色晶状物及从周明住处查获的白色晶状物中均检出甲基苯丙胺成分。 3.证人颜某的证言。 4.原审被告人周明的供述。 六、原审被告人周明、廖桂林容留他人吸毒的事实 1.2019年11月25日下午，周明容留李小平、丁远亮在其位于衡阳市雁峰区××巷租房内吸食甲基苯丙胺、海洛因。 2.2019年12月，周明先后三次容留吸毒人员颜某在其位于衡阳市雁峰区××巷租房内吸食甲基苯丙胺。 3.2019年11月，廖桂林先后六次容留吸毒人员阳某、熊某在其位于常宁市××街道××市场××楼的租房内吸食甲基苯丙胺。 上述事实，有下列经庭审查证属实的证据证实： 1.扣押的吸毒工具等物证。 2.证人颜某、阳某、熊某的证言。 3.上诉人丁远亮，原审被告人周明、廖桂林、李小平的供述。 本院认为，上诉人丁远亮运输毒品海洛因，其行为已构成运输毒品罪。原审被告人李小平违反国家毒品管理规定，贩卖、运输毒品甲基苯丙胺、海洛因，其行为已经构成贩卖、运输毒品罪。原审被告人周明违反国家毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺、海洛因，其行为已经构成贩卖毒品罪。周明还容留他人吸食毒品，其行为还构成容留他人吸毒罪。原审被告人杨小延、廖桂林违反国家毒品管理规定，分别单独或者伙同李小平共同贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已经构成贩卖毒品罪。廖桂林还容留他人吸食毒品，其行为还构成容留他人吸毒罪。在李小平、杨小延、廖桂林共同贩卖毒品犯罪中，李小平系毒品所有者；杨小延为李小平管理毒品以及收取毒资，均起主要作用，均是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；廖桂林帮助李小平、廖桂林贩卖毒品，是从犯，可以从轻处罚。丁远亮、廖桂林分别系因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，二人在刑罚执行完毕后五年内又犯本案之应当判处有期徒刑以上之罪，系累犯，依法应当从重处罚。李小平有犯罪前科，酌情从重处罚。周明一人犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，廖桂林一人犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，依法数罪并罚。周明、杨小延、廖桂林到案后均能够如实供述自己的罪行，且认罪认罚，均可以从轻处罚。丁远亮归案后协助公安机关抓获同案被告人，有立功情节，可以从轻处罚。 关于常宁市人民检察院抗诉及衡阳市人民检察院支持抗诉提出“对于34.7克海洛因，一审仅认定原审被告人李小平构成运输毒品而未认定其构成贩卖毒品，系定性错误”的意见。经查，在该起毒品交易中，李小平从中牟利；李小平本身系贩毒人员，本案中亦有其它查证属实的贩卖毒品事实，将其购买的毒品数量认定为其贩卖毒品的数量，符合法律规定，应当以贩卖、运输毒品罪进行定罪处罚，原判定性错误。故本院对该抗诉意见予以采纳。 关于常宁市人民检察院抗诉及衡阳市人民检察院支持抗诉提出“一审认定原审被告人周明系居间介绍贩卖毒品的从犯，属事实及情节认定错误”的意见。经查，在与李小平的毒品交易中，周明居中倒卖，与其上家及李小平分别是毒品买卖的上下家关系，属于毒品交易的一方主体，一审认定事实及情节错误。故本院对该抗诉意见予以采纳。 关于常宁市人民检察院抗诉及衡阳市人民检察院支持抗诉提出“原判核减原审被告人李小平、杨小延、廖桂林共同贩卖毒品给‘洋老板’不当，导致量刑畸轻”的意见。经查，李小平、杨小延、廖桂林共同贩卖毒品给‘洋老板’的事实，有廖桂林与“洋老板”的微信转账记录，廖桂林与李小平的微信转账记录，被告人廖桂林、杨小延、李小平的供述等证据予以证明，上述证据相互印证，足以认定。原判核减该起犯罪事实，导致量刑不当。本院对该抗诉意见予以采纳。 上诉人丁远亮上诉提出“其行为构成非法持有毒品罪，不构成运输毒品罪”。经查，非法持有毒品是指明知是毒品而非法持有且数量较大的行为；运输毒品是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为；本案中，丁远亮购买毒品后，通过乘坐汽车将毒品从衡阳携带至常宁，使毒品发生位置转移，应当以运输毒品罪追究其刑事责任。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。丁远亮上诉提出“原判量刑过重”。经查，丁远亮运输毒品海洛因34.7克；丁远亮系累犯，依法应当从重处罚；丁远亮有立功情节，可以从轻处罚；依据丁远亮犯罪的事实、情节、性质和对社会的危害程度，原判对其判处有期徒刑十一年五个月，并处罚金人民币5000元的量刑合法适当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但部分事实定性错误，导致量刑不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三款、第四款、第七款，第三百五十四条，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第五十九条，第六十四条，第六十五条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十九条之规定，判决如下： 一、维持湖南省常宁市人民法院（2020）湘0482刑初120号刑事判决第一项、第三项、第四项即对原审被告人李小平、丁远亮、杨小延的判决和第二项、第五项中对原审被告人周明、廖桂林定罪部分的判决，以及第六项。 二、撤销湖南省常宁市人民法院（2020）湘0482刑初120号刑事判决第二项、第五项中对原审被告人周明、廖桂林量刑部分的判决。 三、原审被告人周明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币8000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币4000元；决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币12000元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月6日起至2030年12月5日止；罚金限判决生效后十日内缴纳） 四、原审被告人廖桂林贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元；决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币8000元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月26日起至2022年3月25日止；罚金限判决生效后十日内缴纳） 本判决为终审判决。 审 判 长 李国锋 审 判 员 凌 波 审 判 员 陶 刚 二〇二〇年十一月二十日 法官助理 袁 伟 书 记 员 赵 鑫                            校对责任人：袁 伟 打印责任人：赵 鑫                附：本判决适用法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不可抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳，酌情减少或者免除。 第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及期抚养的家属保留必需的生活费用。 在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免初处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。