文书内容重庆市南川区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0119民初4793号原告：蒋秀德，男，1974年5月4日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：周祥宁，重庆黎先进律师事务所律师。被告：重庆市宁顺物业管理有限公司，住所地重庆市南川区东城街道渚堰塘市场**西贸区**，统一社会信用代码91500119056486767J。法定代表人：谢大蓉，重庆市宁顺物业管理有限公司总经理。委托诉讼代理人：袁孝伟，重庆百哲千行律师事务所律师。原告蒋秀德与被告重庆市宁顺物业管理有限公司（以下简称：宁顺物业公司）劳动争议一案，本院于2020年8月20日立案受理后，依法由审判员袁经盛独任审判，并适用简易程序公开开庭进行了审理。原告蒋秀德及其委托诉讼代理人周祥宁，被告宁顺物业公司的委托诉讼代理人袁孝伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告蒋秀德诉称，原告于2015年4月应聘到被告处从事保安工作，每天上班12小时，每周只休息一天，且法定节假日被告从未安排原告补休，根据《中华人民共和国劳动法》之规定，劳动者每周工作5日，每天工作8小时计算，原告从2015年4月起至2020年4月止共计加班6168小时，有应休息而未休的法定节假日50天，从上班之日起到2019年7月期间，被告没有给原告缴纳社会养老保险，2019年7月，原告和其他职工到重庆市南川区人力资源和社会保障局监察科反映后，被告从2019年7月起给原告缴纳社会保险，但拒不给原告补缴之前的社会保险。于是原告多次到重庆市南川区人力资源和社会保障局监察科反映，被告仍不为原告补缴社会保险，为此，原告于2020年4月24日通知与被告解除劳动关系。因此原告现特申请仲裁委员会裁决被告向原告支付1、解除劳动合同的经济补偿金12650元；2、加班工资114462元；3、年休假工资116634.4元；4、失业保险金41400元；5、补发未足额发放的2019年9月及2020年4月的工资差额3465.58元。原告对2020年7月29日重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会南川劳人仲案字（2020）第273号仲裁裁决书的裁决不服，特向人民法院提起诉讼。请求法院判决被告立即向原告支付一、解除劳动合同的经济补偿金12650元；二、加班工资114462元；三、年休假工资116634.4元；四、失业保险金41400元；五、补发未足额发放的2019年9月及2020年4月的工资差额3465.58元；六、本案诉讼费由被告承担。在庭审过程中，原告变更诉讼请求为要求被告支付一、解除劳动合同的经济补偿金11951.9元；二、加班工资39232.87元；三、年休假工资2212.23元；四、补发未足额发放的2019年9月至2020年4月的工资差额4396.21元；五、本案诉讼费由被告承担。被告宁顺物业公司辩称，一、双方存在劳动关系期间为2016年1月1日至2020年4月24日；二、关于经济补偿金的问题。原告提出解除双方的劳动关系是在其上班时提出，即原告系主动辞职，解除与被告的劳动关系，并非被动离职，原告要求被告支付经济补偿金不符合劳动合同法第四十六条的规定。在2016年1月至2019年7月期间，被告没有未原告申请参加社会保险的原因是在于原告的强烈要求和反对，并且已经将单位承担的社保费用支付给原告，其没有参加社会保险的责任在于自身，而非被告造成。同时，原告提出解除劳动关系通知时，被告已经为其参加了社会保险，所以原告以此为由要求被告支付经济补偿金没有事实和法律依据。三、关于加班工资的问题。原告的岗位工作是小区保安工作，上班时的状况与生产型工作岗位不一样，原告每班巡检六次，实际上班时间只有6小时左右，其余时间基本上在休息，保证了其每周工作不超过40小时。原告每周的工作时间在36小时左右，虽然原告上班时间实际只有6个小时左右，被告仍然为原告计算了加班费，且按月将加班工资支付给了原告。四、关于年休假工资的问题。在2018年3月29日至2018年4月3日共计6天，被告组织包括原告在内的员工到境外芽庄旅游，已经作为年休假予以安排。如前所述，被告已经将没有安排年休假年份（2017年和2019年）的年休假加班工资支付给了原告。即使原告主张年休假工资，2018年以前的已经超过了劳动争议诉讼时效，2020年不得主张年休假工资。五、原告2019年9月份的工资被告已经于2019年10月10日发放给了原告。原告2020年4月份的工资被告已经交付给财务人员，因原告未将被告配发给其本人离职后应归还的物品交付给财务人员，交付后，财务人员立即予以支付。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。经审理查明，蒋秀德于2016年1月1日到宁顺物业公司上班，从事保安工作，每月休息4天。2016年1月1日，蒋秀德向宁顺物业公司承诺，要求宁顺物业公司不为其购买社会保险，要求将社保费以补贴形式发放到本人工资里。自2019年8月起，宁顺物业公司为蒋秀德参加了社会保险，蒋秀德的重庆市参加社会保险人员基本情况表载明蒋秀德的月工资额为2300元，蒋秀德的重庆市社会保险参保证明（个人）载明养老保险个人应缴费用为262.56元、医疗保险个人应缴费用为65.64元、失业保险个人应缴费用为16.41元，蒋秀德的每月个人应缴社会保险费用共计344.61元。2020年4月24日，蒋秀德向宁顺物业公司邮寄送达了解除劳动关系通知，以宁顺物业公司未依法为其缴纳社会保险费为由解除劳动关系，宁顺物业公司于2020年4月25日签收，蒋秀德在2020年4月份的上班时间为20天。蒋秀德于2020年5月25日向重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出申请请求裁决宁顺物业公司支付一、解除劳动合同的经济补偿金12650元；二、加班工资114462元；三、年休假工资116634.4元；四、失业保险赔偿41400元；五、补发未足额发放的2019年9月及2020年4月的工资差额3465.58元。2020年7月29日，重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会作出南川劳人仲案字（2020）第273号仲裁裁决书，裁决一、重庆市宁顺物业管理有限公司支付蒋秀德2019年9月及2020年4月劳动报酬2649.61元。二、重庆市宁顺物业管理有限公司支付蒋秀德年休假工资2212.23元。三、驳回蒋秀德的其它仲裁请求。上述款项共计4861.84元，应于本裁决生效之日起15日内支付蒋秀德完毕。现蒋秀德对前述仲裁裁决不服，在收到裁决书之日起15日内向本院起诉，引起本案诉讼。宁顺物业公司在2019年10月10日向蒋秀德支付9月份的工资1450.39元、在11月9日支付10月份的工资1450.39元、在12月10日支付11月份的工资1400.39元、在2020年1月10日支付2019年12月份的工资1460.39元、在2月10日支付1月份的工资1950.39元、在3月10日支付2月份的工资1950.39元、在4月11日支付3月份的工资1950.39元、在2020年5月10日支付4月份工资613.39元，共计12226.12元。在庭审过程中，宁顺物业公司出示了一份其在2020年9月14日出具的情况说明，主要载明为从2019年9月起，鉴于蒋秀德在完成公司所指定的工作时有较大瑕疵，故蒋秀德的工资变更为每月1800元，扣除代缴社保349.61元，实发1450.39元，该月工资已于2019年10月10日全额发放。2020年4月24日，蒋秀德无故不到岗，当月完成工作量工资为1763元，扣除代缴社保349.61元，应发1413.39元，因其未退还公司为其配备的所需物品，暂扣800元未发放，并于2020年5月10日通过短信息知会。上述事实，原告的陈述和被告的辩解，以及原告提交的仲裁裁决书及送达回证、重庆三峡银行个人交易流水明细、重庆市社会保险参保证明（个人）、2020年4月份点名表，被告提交的劳动合同承诺书、通知、情况说明、重庆市参加社会保险人员基本情况表等证据在案佐证，足以认定。本院认为，关于蒋秀德主张的经济补偿金。宁顺物业公司于2020年4月25日收悉了蒋秀德邮寄的解除劳动关系通知，蒋秀德提出解除劳动关系的理由为宁顺物业公司未依法为其缴纳社会保险费，但自2019年8月起，宁顺物业公司为蒋秀德缴纳了社会保险费，在此之前蒋秀德也承诺要求宁顺物业公司不购买社会保险，故蒋秀德主张宁顺物业公司未依法为其缴纳社会保险费不属实，其行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定的劳动者单方解除劳动合同的情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故对蒋秀德主张宁顺物业公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，不符合法律的规定，本院依法不予支持。关于蒋秀德主张的加班工资。劳动者主张加班工资应当对其主张的加班事实承担举证证明责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。蒋秀德从事保安工作，其也并未提交证据证明存在加班的事实，故对蒋秀德要求宁顺物业公司支付加班工资的诉讼请求，本院依法不予支持。关于蒋秀德主张的工资差额问题。宁顺物业公司从2019年8月起为蒋秀德参加了社会保险，蒋秀德的重庆市参加社会保险人员基本情况表载明蒋秀德的月工资额为2300元，蒋秀德的重庆市社会保险参保证明（个人）载明养老保险个人应缴费用为262.56元、医疗保险个人应缴费用为65.64元、失业保险个人应缴费用为16.41元，蒋秀德的每月个人应缴社会保险费用共计344.61元，宁顺物业公司每月应向蒋秀德支付的工资为1955.39元（2300元-344.61元）。那么蒋秀德2019年9月份至2020年3月份的应发工资为13687.73元（1955.39元/月×7个月）；2020年4月份，蒋秀德应计算工资标准为2300元，该月蒋秀德上班时间为20天，该月工资计算为1769.23元（2300元÷26天×20天），扣除个人应缴社会保险费用344.61元，蒋秀德该月的应发工资为1424.62元。综上所述，蒋秀德2019年9月份至2020年4月份的应发工资为15112.35元（13687.73元+1424.62元），而宁顺物业公司向蒋秀德发放的2019年9月份至2020年4月份工资共计12226.12元，虽然宁顺物业公司举示了情况说明来证明其变更和扣发蒋秀德工资的情况，但该证据系其单方制作，不足以证明其变更和扣发蒋秀德工资行为的合法性，故其应向蒋秀德补齐2019年9月份至2020年4月份的工资2886.23元（15112.35元-12226.12元）。关于蒋秀德主张的未休年休假工资2212.23元。由于案涉仲裁裁决的未休年休假工资为2212.23元，现宁顺物业公司对仲裁裁决未提起撤销，应视为宁顺物业公司认可裁决应当支付的未休年休假工资2212.23元，故对蒋秀德主张的未休年休假工资2212.23元的诉讼请求，本院依法予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第四十六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告重庆市宁顺物业管理有限公司在本判决生效后立即向原告蒋秀德支付2019年9月份至2020年4月份的工资差额2886.23元；二、被告重庆市宁顺物业管理有限公司在本判决生效后立即向原告蒋秀德支付未休年休假工资2212.23元；三、驳回原告蒋秀德的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半交纳5元（原告蒋秀德已预交），由原告蒋秀德负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉又撤回的，本判决发生法律效力。审判员  袁经盛二〇二〇年十一月十八日书记员  王 琳