江西省上饶市广信区人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣1121刑初275号公诉机关江西省上饶市广信区人民检察院。被告人徐元丰，男，汉族，1977年4月29日出生，上饶市广信区人，党员，小学文化，务工，家住上饶市广信区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月20日被江西省上饶县公安局煌固派出所抓获，同日被江西省上饶县公安局决定取保候审。现在家。辩护人叶见悦，江西贤和律师事务所律师。辩护人郑玉明，江西贤和律师事务所律师。被告人陈治水，男，汉族，1985年01月01日出生，山东省滨州市滨城区人，中专文化，司机，家住山东省滨州市滨城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月29日被青岛铁路公安处东营站派出所民警抓获，同日被山东省滨海看守所羁押；于2019年5月2日被江西省上饶县公安局刑事拘留；于2019年6月6日被江西省上饶县人民检察院批准逮捕，同日由江西省上饶县公安局执行逮捕；于2019年6月18日被江西省上饶县公安局决定取保候审。现在家。指定辩护人毛磊，江西饶诚律师事务所律师。江西省上饶市广信区人民检察院以饶广信检一部刑诉［2020］260号起诉书指控被告人徐元丰、陈治水犯非法经营罪，于2020年8月10日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，于2020年11月10日公开开庭审理了本案。上饶市广信区人民检察院指派检察员姚智勇出庭支持公诉，被告人徐元丰及其辩护人叶见悦、郑玉明、被告人陈治水及其辩护人毛磊到庭参加诉讼。期间，公诉机关申请延期审理一次。本案现已审理终结。公诉机关指控，2018年11月，被告人徐元丰在没有办理经营许可证的情况下，在广信区的山上私设加油点，从山东省购买汽油进行销售。2018年11月至2019年4月20日期间，被告人徐元丰从山东省购买了九次汽油，每次33吨。前面三次，被告人徐元丰在被告人陈治水的陪同下亲自到山东省购买汽油。后面六次，被告人徐元丰委托被告人陈治水在山东省购买汽油。被告人陈治水明知被告人徐元丰没有汽油经营许可证，仍然帮助徐元丰购买汽油并驾驶车辆将汽油从山东省运回徐元丰私设的加油点。除去2019年4月20日被公安机关扣押的二十吨汽油外，其余汽油均被被告人徐元丰以每升5元左右的价格销售出去，销售金额达人民币183万余元（以下币种同），非法获利人民币12万多元。为证实上述指控，公诉机关提供了相应的证据，据此认为被告人徐元丰、陈治水违反国家规定，未经许可经营汽油，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。两被告人系共同犯罪，在买卖汽油中地位相当，皆为主犯。被告人陈治水提出自己扣除成本实际上没有得到十多万元。公诉人认为违法所得不宜扣除燃油费及过路费，综合全案证据和事实，被告人徐元丰违法所得为十二万，被告人陈治水的违法所得也在十万元以上。被告人徐元丰、陈治水如实供述自己和同案犯的罪行，系坦白，可从轻处罚。据此，公诉机关提出量刑建议，建议判处被告人徐元丰有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五万元；建议判处被告人陈治水有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五万元。本案审理期间，公诉机关提出调整量刑建议，判处被告人徐元丰有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金十二万元；建议判处被告人陈治水有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金四万五千元。被告人徐元丰、陈治水对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人陈治水提出，其只负责运输汽油，并未参与卖汽油，在非法经营犯罪中，作用轻；陈治水对公诉机关指控违法所得在十万元以上有异议。自己的违法所得应当扣除油罐车拉汽油从山东到上饶产生的过路费和油费。被告人徐元丰的辩护人提出，对公诉机关指控的罪名无异议。但认为非法经营汽油是否构罪在司法认定中是具有争议的。再者，徐元丰涉及销售汽油金额在183万余元系属情节严重，应在五年以下量刑。根据现行的法律及司法解释，非法经营罪有两档量刑标准，其中情节特别严重，尚未规定具体金额；辩护人同时附上从本辖区市检索到的已生效的判决书中，高于本案销售金额的被告人犯非法经营罪，系在五年以下量刑。同时徐元丰具有罪轻情节，主观恶性小；没有造成严重的危害后果；自愿认罪认罚，且签字具结；在公安机关主动退赃7万元；又系初犯、偶犯；无犯罪前科。据此建议对被告人徐元丰适用缓刑。被告人陈治水的辩护人提出，对公诉机关指控的罪名无异议。但被告人本身就是油罐车司机，在本案中仅接受被告人徐元丰的委托运输了汽油，故在共同犯罪中应当是从犯。同时被告人具有罪轻情节，被告人归案后，积极配合公安机关调查，系坦白；主观恶性不大；无犯罪前科；社会危害性小；自愿认罪认罚，且签字具结。建议对被告人陈治水适用缓刑。经审理查明，2018年11月，被告人徐元丰在一位秦姓男子的指导下，从山东省荣鑫炼油厂购买汽油，通过物流平台发布运输信息，由被告人陈治水承接运输业务。被告人陈治水承接后，开一辆车头车牌号为吉Ｊ×××**，挂车车牌号为吉Ｊ×××**的油罐车，将汽油（满载33吨）拉到上饶市广信区的山坳里一个蓝色简易工棚处，知晓了该加油站为“黑油站”。陈治水在此情况下，仍帮助徐元丰购买、运输汽油。截止案发，两被告人从山东省共购买了九次汽油，每次均为满载33吨。徐元丰第一次系从山东省荣鑫化工炼油厂购买汽油，陈治水告知其该炼油厂的油品不达标。于是徐元丰在陈治水的陪同下，到山东省实地考察，选定了陈治水推荐的山东寿光鲁清石化有限公司（以下简称“鲁清石化”）。因鲁清石化只对有资质的单位销售，不对个人销售。陈治水借用枣庄市天峰山化能源有限公司等公司的名义，以5280元／吨左右的价格购买到鲁清石化的国六92号汽油。徐元丰亲自去山东押运汽油二次后，认为陈治水较为可靠，遂于后面的六次，直接通过徐某（徐元丰叔叔，油站的加油人员）的账号，将购油款转给陈治水，转账金额均在十七万元左右。陈治水在山东购买及运输汽油至上饶，徐元丰私设的加油站。徐元丰以5元/升左右的价格将汽油销售出去，非法经营汽油达人民币198万余元，非法获利12万余元。被告人陈治水头两次帮助徐元丰拉油罐车，每次得1.5万元。之后七次每次可得1.6万元，非法获利4.5万余元。被告人徐元丰2019年4月20日被公安机关民警在私设加油站现场抓获，公安机关在犯罪现场扣押了改装面包车一辆及汽油20吨。被告人陈治水2019年4月29日被青岛铁路公安处东营站派出所民警抓获。2019年8月6日，被告人徐元丰在公安机关上缴违法所得7万元；2019年8月6日，被告人陈治水在公安机关上缴违法所得4.5万元。上述事实有经庭审质证、认证，确认的人口信息表、无违法犯罪记录、上饶市广信区商务局证明、徐某、徐元丰、陈治水银行流水、货运记录、陈治水手机截屏照片、蓝色简易工棚现场照片、扣押汽油称重证明、归案情况说明、证人徐某、余某证言、被告人徐元丰、陈治水供述及辩解、江西省石油产品质量监督检验站检验报告等证据足以认定。针对被告人徐元丰、陈治水的辩解意见及辩护人的辩护意见，本院综合全案证据及犯罪事实，评判如下：一、关于徐元丰的辩护人提出，无证经营汽油是否构罪的问题。本院认为，根据国务院《危险化学品安全管理条例》第33条规定：“国家对危险化学品经营（包括仓储经营，下同）实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。”国家安全生产监督管理局公布的《危险化学品名录》中收录了汽油。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项中明确规定：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，构成非法经营罪。可以得出，汽油属于国家限制买卖的物品，经营汽油必须取得《危险化学品经营许可证》。故，辩护人提出被告人行为可能不构成非法经营罪的意见，本院不予采纳。二、关于徐元丰的辩护人提出，被告人非法经营罪应适用“情节严重”的问题。本院认为，非法经营罪分为两档刑期，“情节严重”和“情节特别严重”，非法经营汽油何种情况达到“情节特别严重”，目前尚无具体的规定，结合本案犯罪事实及证据，本案适用“情节严重”较为适宜。故辩护人提出本案应适用“情节严重”的意见，本院予以采纳。三、关于被告人陈治水及辩护人提出，被告人陈治水仅充当了司机和中间人的角色，系从犯的问题。本院认为，被告人陈治水在明知被告人徐元丰无证经营汽油的情况下，在山东省炼油厂通过借用有资质的贸易公司名义的手段，规避相关规定，从业务员手中买到成品油后运输。陈治水帮助徐元丰从炼油厂购到成品油具有关键性的作用。两被告人在共同犯罪作用相当，所实施的犯罪行为皆为非法经营汽油的重要环节，故被告人陈治水应为主犯。四、关于被告人陈治水违法所得具体金额的问题。经查，被告人陈治水在公安机关讯问时，对驾驶油罐车从山东省鲁清炼油厂到上饶私设加油站的运输成本，作出了具体供述。公安机关根据被告人的供述，制作了相关文书，并没收了陈治水违法所得4.5万元。本院在审理期间，建议公诉机关对被告人陈治水长途运输的正常运费等相关情况进行查实，公诉机关对此未补充相关单位出具的证明。本院认为，根据法律规定，非法经营罪中的“违法所得”，是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。本案被告人陈治水与徐元丰系共犯，两被告人在本案中分别实施了购买、运输汽油的违法行为，皆属于非法经营行为的一系列环节。鉴于公诉机关未对陈治水长途运输实际产生的成本，出示相关单位出具的证明，陈治水2019年5月29日在公安机关的供述，靠近犯罪事实发生时间，又基本符合客观实际。再者公安机关对陈治水违法所得也作出了确定。基于此，本院确定被告人陈治水的违法所得为4.5万元，公诉机关指控被告人陈治水的违法所得在十万元以上的意见，本院不予采纳。综上，被告人徐元丰、陈治水违反国家规定，在未取得成品油批发、零售经营许可证，非法经营汽油买卖，扰乱市场秩序，本案非法经营汽油达人民币198万余元，徐元丰违法所得为12万元，陈治水违法所得为4.5万元，属情节严重，两被告人行为构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。两被告人系共同犯罪，在共同犯罪中地位和作用相当，故两被告人均为主犯。两被告人到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，自愿接受处罚，依法可从轻处罚；两被告人在违反国家规定的情况下，运输汽油九次，非偶犯和初犯，两辩护人提出两被告人系初犯偶犯的意见，本院不予采纳；两被告人在公安机关积极退缴部分赃款，可酌情予以从轻处罚；两被告人在本院审理期间能积极退赃，预缴罚金，可酌情予以从轻处罚；两辩护人提出两被告人具有坦白情节，认罪认罚，无犯罪前科，自愿缴纳罚金，可予以从轻处罚的意见，本院予以支持；公诉机关调整后的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、第十五条之规定，判决如下：一、被告人徐元丰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十二万元。（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。二、被告人陈治水犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万五千元。（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。三、依法没收被告人徐元丰违法所得人民币十二万元。（被告人徐元丰已在公安机关上缴违法所得七万元，由公安机关上缴国库；徐元丰违法所得五万元已在本院缴纳）。四、被告人陈治水在公安机关上缴违法所得人民币四万五千元，由公安机关上缴国库。五、公安机关依法扣押的改装加油面包车一辆，由公安机关依法处理。六、公安机关依法扣押的汽油二十吨，由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  张景琦人民陪审员  张仕葵人民陪审员  孙黎英二〇二〇年十一月十七日代书 记员  姚 珅