贵州省遵义市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔03刑终339号原公诉机关贵州省道真仡佬族苗族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）樊某慧，女，1976年2月28日出生于贵州省道真仡佬族苗族自治县，苗族，高中文化，无业，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。因本案于2019年5月6日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。指定辩护人陈石，贵州乾锋律师事务所律师。原审被告人杨某，绰号杨三，女，1975年1月3日出生于重庆市綦江区，汉族，初中文化，无业，户籍地重庆市綦江区，捕前住贵州省道真仡佬族苗族自治县。因本案于2019年5月22日主动投案，次日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。2019年12月21日经道真仡佬族苗族自治县人民法院决定取保候审。原审被告人樊昊，男，1990年6月17日出生于贵州省道真仡佬族苗族自治县，仡佬族，初中文化，无业，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。因本案于2019年5月7日被抓获归案，同日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于贵州省正安县看守所。原审被告人夏某，男，1984年8月6日出生于贵州省道真仡佬族苗族自治县，仡佬族，初中文化，无业，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。因犯敲诈勒索罪于2007年12月4日被浙江省乐清市人民法院判处有期徒刑十个月。因本案于2019年5月13日主动投案，同日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于贵州省道真仡佬族苗族自治县看守所。原审被告人韩某豪，男，1998年2月6日出生于贵州省道真仡佬族苗族自治县，仡佬族，初中文化，无业，户籍地贵州省道真仡佬族苗族自治县，捕前住贵州省道真仡佬族苗族自治县。因本案于2019年5月13日被抓获归案、5月15日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于贵州省道真仡佬族苗族自治县看守所。原审被告人杨壮，男，1998年4月13日出生于贵州省道真仡佬族苗族自治县，土家族，小学文化，无业，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。因本案于2019年6月18日自动归案，同日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于贵州省正安县看守所。原审被告人陈浪，男，1985年10月14日出生于贵州省道真仡佬族苗族自治县，汉族，初中文化，无业，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。因本案于2019年7月1日自动归案，同日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于贵州省道真仡佬族苗族自治县看守所。原审被告人黄益，男，1986年10月29日出生于贵州省道真仡佬族苗族自治县，汉族，高中文化，务工，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。因本案于2019年6月14日被抓获归案，6月16日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于贵州省正安县看守所。原审被告人王靖，男，1990年9月3日出生于贵州省道真仡佬族苗族自治县，仡佬族，初中文化，务工，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。因犯聚众斗殴罪于2012年7月17日被道真仡佬族苗族自治县人民法院判处有期徒刑九个月。因本案于2015年8月7日被道真仡佬族苗族自治县公安局刑事拘留，同年9月3日被取保候审，2016年7月27日被道真仡佬族苗族自治县公安局决定行政拘留十五日，2019年5月28日被抓获归案，同日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于贵州省正安县看守所。原审被告人张懿，曾用名张杨，男，1994年9月7日出生于贵州省道真仡佬族苗族自治县，仡佬族，初中文化，务工，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。因本案于2019年6月11日自动归案，同日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。2020年4月10日经道真仡佬族苗族自治县人民法院决定取保候审。原审被告人韩锋，男，1992年10月4日出生于贵州省道真仡佬族苗族自治县，仡佬族，专科文化，务工，户籍地贵州省道真仡佬族苗族自治县，因本案于2019年5月16日被抓获归案，同月17日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。2020年5月15日经道真仡佬族苗族自治县人民法院决定监视居住。原审被告人刘浪，男，1993年12月13日出生于贵州省道真仡佬族苗族自治县，苗族，初中文化，务工，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。因本案于2019年5月17日被传唤到案，同月18日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。2020年5月16日经道真仡佬族苗族自治县人民法院决定监视居住。原审被告人郑维杰，绰号郑三、邬郑三，男，1975年10月4日出生于贵州省道真仡佬族苗族自治县，仡佬族，初中文化，经商，住贵州省遵义市汇川区。曾因犯聚众斗殴罪于1998年11月11日被道真仡佬族苗族自治县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因本案于2019年5月7日自动归案，同月8日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于贵州省道真仡佬族苗族自治县看守所。指定辩护人万登爱，贵州文熙律师事务所律师。贵州省道真仡佬族苗族自治县人民法院审理贵州省道真仡佬族苗族自治县人民检察院指控原审被告人樊某慧、杨某、樊昊、夏某、韩某豪、杨壮、陈浪犯开设赌场罪，原审被告人黄益、张懿、韩锋、刘浪犯寻衅滋事罪，原审被告人王靖犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，原审被告人郑维杰犯敲诈勒索罪一案，于2019年10月26日作出（2019）黔0325刑初89号刑事判决，后原审被告人樊昊、夏某、杨壮、张懿、郑维杰不服，提出上诉。本院于2019年12月27日以（2019）黔03刑终611号刑事裁定发回重新审理。道真仡佬族苗族自治县人民法院经重新审理后，于2020年7月1日作出（2020）黔0325刑初8号刑事判决。宣判后，原审被告人樊某慧不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月5日在本院十号审判庭公开开庭审理了本案，遵义市人民检察院指派检察员肖军出庭履行职务，上诉人樊某慧及其辩护人陈石，原审被告人郑维杰及其辩护人万登爱到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：（一）被告人樊某慧、杨某、樊昊、夏某、韩某豪、杨壮、陈浪犯开设赌场罪2017年2月19日，被告人樊某慧弟弟樊铁松从李勤处租得玉溪镇新城社区“金典世纪”小区607号房用于日常居住，租房期限两年。期间因樊铁松招待朋友，由樊某慧帮忙煮饭，为方便整理房间卫生，被告人樊某慧持有该租房钥匙一把。至2018年，被告人樊某慧见房间空着，又因无固定职业及经济来源，便产生开设赌场进行营利的想法。2018年初至2019年5月份，先后添置三台麻将机、宾王牌纸牌若干，在该房间开设赌场从事赌博活动，从中抽头渔利。被告人樊某慧用高额工资聘请被告人杨某参与赌场的日常管理活动，同时在“金典世纪”小区607号房安装防盗门、视频监控对赌场周围进行监视，躲避公安机关的打击。开设赌场期间有李永涛、冯建敏、李体强、涂聪、杨建勇、韩爱华、程建松、冉胜体、陈昶、郑维杰、秦鑫、冉犇、廖军谋、张强、冉胜红、李江搏、陈延维、黄娅、霍建琴、董芬等四十余人，以打50元至300元不等的麻将、100元至300元的“扎金花”、100元至500元的“三同花”方式进行赌博。被告人樊某慧、杨某对每桌赌博人员根据赌注大小，每半天收取500至3,000元不等的“台费”。2018年初至2019年5月期间，被告人樊某慧、杨某获取违法所得共计20万余元。为了使赌场有足够赌资供参赌人员赌博，以便能收取更多高额“台费”，被告人樊某慧邀约被告人樊昊、夏某、陈浪、韩某豪、杨壮先后进入赌场以放高利贷形式为赌场的参赌人员提供赌资。被告人樊昊、夏某、陈浪、韩某豪、杨壮为谋取利益，到樊某慧赌场分别为参赌人员提供赌资。其中被告人樊昊从2018年上半年至11月份，先后多次以高利贷形式向参赌人员秦鑫、杨某、郑维杰、樊某慧、冉锁、冯建敏、冉犇、杨建勇、陈昶、薛贵琴、马跃等人提供赌资累计65万余元；被告人夏某伙同陈浪先后多次到樊某慧麻将馆向参赌人员樊某慧、黄娅、马跃、薛贵琴、廖军谋、韩爱华、杨建勇、陈昶、李江搏、冉犇、程建松、樊铁松、张建华、胡建斌、汪丽敏等人提供赌资累计99万余元；被告人韩某豪向张全忠、冉犇、秦鑫、李永涛、樊某慧、杨某、赵寿庆、陈建松等人提供赌资累计28万余元；被告人杨壮先后多次到樊某慧麻将馆为参赌人员廖军谋、李江搏、甘素莲、冯建敏、董芬、黄娅、樊某慧等人提供赌资累计94万余元。另查明，被告人杨某、杨壮、夏某、陈浪主动到公安机关投案，归案后如实交代了主要犯罪事实。夏某于2007年12月4日因犯敲诈勒索罪被浙江省乐清市人民法院判处有期徒刑十个月；陈浪于2006年因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑二年。公安机关扣押了作案工具麻将机3台、麻将2副、大重九牌香烟13条、扑克牌6盒零5副。（二）被告人黄益、王靖、韩锋、张懿、刘浪犯寻衅滋事罪2018年11月3日晚上，被告人黄益到本县“金典世纪”607号房樊某慧经营的赌场观看郑维杰、程建松、冉锁、李永涛四人赌博时，与郑维杰发生口角纷争，被告人黄益认为在众人面前郑维杰没给其面子，便心怀不满。随后召集张懿、王靖、韩锋到“沈鸡腿”餐馆一同喝酒，后韩锋联系刘浪一并到“沈鸡腿餐馆”吃夜宵，在喝酒过程中陈昶力劝黄益不要为这事找郑维杰的麻烦，愿说服郑维杰赔礼道歉。被告人王靖在“沈鸡腿餐馆”知晓黄益与郑维杰发生矛盾后，认为黄益受委屈，并扬言要找郑维杰的麻烦，当晚10时许，郑维杰打牌结束后，前往美美地广场开车途中遇见樊某慧并与其聊天。此时被告人王靖从“沈鸡腿”餐馆出来，大声质问谁是郑维杰，郑维杰应答“我就是”，于是王靖对郑维杰进行殴打，然后又大声呼叫刘浪等人前来帮忙。被告人刘浪、韩锋、张懿、黄益等人听到呼叫后，先后从“沈鸡腿”餐馆里冲出来，帮助被告人王靖一起对郑维杰实施殴打，后经冉锁、樊某慧劝停。郑维杰随即躲进其号牌为贵Ｃ×××**的大众牌轿车，驾车准备离开现场时，被告人王靖、韩锋、刘浪、张懿见状便随即到旁边“沈鸡腿”餐馆各拿一条木凳子对郑维杰所驾驶的车辆进行打砸，后经冉锁等人劝阻，被告人黄益等人才逃离现场。后经本县公安局司法鉴定中心鉴定，郑维杰头、面部软组织挫伤、右眼钝挫伤，属轻微伤。经本县物价鉴定中心鉴定，郑维杰驾驶的贵Ｃ×××**大众牌轿车损失价值3300元。另查明：张懿主动到公安机关投案，并如实交代自己的犯罪事实。（三）被告人郑维杰犯敲诈勒索罪2018年11月3日晚，被告人郑维杰被黄益等人殴打致伤，于次日到本县人民医院住院治疗，住院期间被告人黄益兄弟黄山多次到医院找郑维杰商谈私了事宜，但因郑维杰要求的赔偿费用过高而未达成协议。11月9日，被告人郑维杰办理了出院手续，随后与陈昶通电话称：“他先去公安局做法医鉴定，然后去找巡视组反映他被打的问题，把事情搞大点”。陈昶劝其不要冲动，并将郑维杰要到省委巡视组告发的信息转告黄山，随即郑维杰到本县公安局法医鉴定中心进行人体损伤程度鉴定，后驾车到两江酒店后侧停车场等待黄山的到来。黄山到达两江酒店后，与郑维杰在车里协商，黄山称愿意出5万元私了，被告人郑维杰则称要私了就要50万元，双方再次因郑维杰要价过高而未达成协议，此后，被告人郑维杰前往巡视组接待处，后被劝返。被劝返后，双方再次到两江酒店大门处商谈，未果。然后黄山将商谈情况以及郑维杰要向省委巡视组反映樊昊等人在樊某慧开设的赌场内放高利贷供赌博人员赌博的违法犯罪事实和黄益等人打人的情况告知了樊昊，于是樊昊、夏某等人迫于被告人郑维杰以告发相威胁，后樊昊、夏某、韩某豪与黄山等人便商议共同赔偿35万给郑维杰了结此事，双方达成了35万元了结的口头协议后，被告人郑维杰要求将赔偿金中20万元现金交给中间人，并免除自己所欠樊昊15万元的赌债。11月10日下午，被告人郑维杰的朋友罗正勇收到黄山交来的20万元现金，以及樊昊将15万元赌债免除后，双方便一同到玉溪派出所签订了一份赔偿7万元的和解协议。另查明：郑维杰主动到公安机关投案，归案后未能如实供述主要犯罪事实。郑维杰于1998年11月11日因犯聚众斗殴罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年。（四）被告人王靖犯聚众斗殴罪2015年5月19日晚上，道真自治县玉溪镇居民周波（另案处理）、周华（另案处理）在电话上与周咏（另案处理）因债务问题发生口角，双方约定到道真县转盘斗殴。随即，周波便邀约其朋友严光奇（另案处理）等人先后赶到一转盘处等候周咏，周华在等待过程中准备了木棒等打架工具。周咏的朋友李华从一转盘处经过时，发现周波、周华等人在一转盘准备与周咏等人斗殴之后，便电话通知周勇建前来调和。在周华、周波等人与周勇建等人协商时，周波与周咏再次通电话，周波朋友韩小锋在电话中与周咏再次发生争吵，周咏便让李玉华帮其开车，邀约事先在一起的被告人王靖、王旭（另案处理）、马驰（另案处理）乘车赶到尹珍大道一转盘处。被告人王靖、周咏、王旭、马驰下车后立即持刀、钢管与周华、周波、严光奇进行斗殴。因警察到来，王靖、周咏、王旭、马驰迅速逃离现场，并在逃离过程中将斗殴时使用的刀、钢管丢弃。这次斗殴造成周华、严光奇、周波背部、腰部、腿部等不同程度受伤。经道真县公安局司法鉴定中心鉴定，周华、严光奇所受之伤属轻伤二级，周波所受之伤属轻微伤。另查明：2012年7月17日，被告人王靖因犯聚众斗殴罪被本院判处有期徒刑九个月。2015年8月7日，王靖到道真自治县公安局玉溪派出所投案，并如实供述了自己的犯罪事实。道真自治县公安局于2016年7月27日对王靖处以15日行政拘留。因之前王靖已被羁押28天，本次行政拘留并未执行。原判认为：被告人樊某慧利用租赁房屋提供场所、赌具供他人赌博，参赌人数累计达40余人，客观上实施了经营赌场的行为，符合开设赌场罪的犯罪构成要件，其行为已构成开设赌场罪。被告人杨某协助樊某慧对赌场进行管理，被告人樊昊、夏某、韩某豪、杨壮、陈浪明知樊某慧经营赌场，以发放高利贷形式为樊某慧开设赌场提供赌博资金支持，其行为同样构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人樊某慧起主要作用，系主犯，被告人杨某、樊昊、夏某、韩某豪、杨壮、陈浪系从犯。被告人杨某、夏某、杨壮、陈浪主动到公安机关投案，并如实交代主要犯罪事实，构成自首。被告人樊某慧系被抓获归案，归案后未能如实供述犯罪事实，但在公安机关的后期笔录中均有如实供述，被告人樊昊、韩某豪系抓获归案，归案后能够供述主要犯罪事实，被告人樊某慧、樊昊、韩某豪构成坦白。被告人黄益、王靖、张懿、韩锋、刘浪耍威风，随意殴打他人、损毁公私财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之规定，构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，被告人黄益、王靖起主要作用，系主犯，被告人张懿、韩锋、刘浪起次要作用，系从犯。被告人张懿主动到公安机关投案，并如实交代主要犯罪事实，构成自首。被告人王靖在公共场所持械聚众斗殴，情节恶劣，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条之规定，构成聚众斗殴罪。王靖在本次犯罪中系从犯，具有自首情节。被告人郑维杰以非法占有为目的，采用威胁方法索要公私财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十四条之规定，构成敲诈勒索罪。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二百九十三条第一款第三项，第二百九十二条第一款，第二百七十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条，第六十九条，第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条第一项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十七条之规定，判决：一、被告人樊某慧犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金15,000元。二、被告人杨某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金5,000元。三、被告人樊昊犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金12,000元。四、被告人夏某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金12,000元。五、被告人韩某豪犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金7,000元。六、被告人杨壮犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金10,000元。七、被告人陈浪犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金7,000元。八、被告人黄益犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零三个月。九、被告人王靖犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零五个月。犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零十个月。十、被告人张懿犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。十一、被告人韩锋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。十二、被告人刘浪犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。十三、被告人郑维杰犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，并处罚金18,000元。十四、被告人樊某慧犯罪所得200,000元，樊昊犯罪所得32,500元，夏某犯罪所得49,500元，韩某豪犯罪所得14,000元，杨壮犯罪所得30,000元，予以追缴，上缴国库。十五、被告人郑维杰犯罪所得130,000元，予以追缴，发还被害人夏某120,000元、韩某豪10,000元。十六、作案工具麻将机3台、麻将2副、大重九牌香烟13条、扑克牌6盒零5副予以没收，由扣押机关依法处理。上诉人樊某慧以“具有自首情节，认罪悔罪，初犯，扣除赌场支出后，实际获利金额没有20万，请求二审从轻改判并适用缓刑”为由上诉。樊某慧辩护人认为樊某慧系初犯，具有坦白情节，认罪态度好，建议从轻处罚。原审被告人郑维杰在二审庭审中请求从轻处罚。郑维杰之辩护人认为郑维杰的敲诈勒索的犯罪金额应认定为13万，具有坦白情节，主观恶性不大，社会危害性小，建议对其从轻或减轻处罚。出庭检察员认为：1.上诉人樊某慧是抓获归案，不具自首情节，只能认定坦白；樊某慧抽头金额不应扣减成本，其犯罪金额应以全部金额认定；初犯和认罪认罚一审已经从轻处罚，一审对樊某慧的犯罪事实认定清楚，证据确实充分，量刑适当。2.一审对原审被告人郑维杰的事实认定清楚，证据确实充分，量刑适当。综上，建议本院驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实与一审一致。认定上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证，查证属实，并已在一审判决中叙明的相关证据予以证明。二审庭审中，上诉人、原审被告人及辩护人没有提供新的证据，本院对一审认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人樊某慧提供赌博场所和赌具供他人赌博，抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。原审被告人杨某协助樊某慧对赌场进行管理，原审被告人樊昊、夏某、韩某豪、杨壮、陈浪为樊某慧开设的赌场提供赌博资金支持，与樊某慧成立共同犯罪，行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，樊某慧起主要作用，系主犯，杨某、樊昊、夏某、韩某豪、杨壮、陈浪系从犯。原审被告人黄益、王靖、张懿、韩锋、刘浪无事生非，随意殴打他人、损毁公私财物，行为均已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，被告人黄益、王靖起主要作用，系主犯，被告人张懿、韩锋、刘浪起次要作用，系从犯。原审被告人王靖在公共场所持械聚众斗殴，情节恶劣，其行为构成聚众斗殴罪。原审被告人郑维杰以非法占有为目的，采用威胁方法索要公私财物，数额巨大，其行为构成敲诈勒索罪。对于上诉人樊某慧所持“具有自首情节”的上诉理由，经查，樊某慧在公安机关的供述和公安机关出具的到案情况说明相互印证，足以证明樊某慧系被抓获归案。故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人樊某慧所持“扣除赌场支出后，实际获利金额没有20万”的上诉理由，经查，根据樊某慧、杨某供述和参与赌博人员证言，一审认定樊某慧开设赌场期间抽头渔利20余万元并无不当，其用于赌场支出的资金也系通过开设赌场获得的非法利益，不应予扣除，故此上诉理由不能成立，不予采纳。对于上诉人樊某慧及其辩护人所持“初犯、认罪悔罪、具有坦白情节，请求从轻改判并适用缓刑”的上诉理由和辩护意见，经查，一审在量刑时已考量樊某慧初犯、坦白情节和认罪态度，并予以了从轻处罚，一审根据樊某慧的犯罪事实、性质和情节，所处刑罚符合法律规定，在法定量刑幅度内，并无不当。樊某慧开设赌场时间长，参赌人员多，非法获利大，影响恶劣，也不符合适用缓刑的要件，故此上诉理由和辩护意见不予支持。对于郑维杰辩护人所持“郑维杰的敲诈勒索的犯罪金额应认定为13万”的辩护意见，经查，公诉机关指控郑维杰的犯罪金额是13万元，一审法院根据公诉机关指控认定的犯罪金额也为13万元，故此辩护意见不予支持。一审法院根据原审被告人郑维杰的犯罪事实、性质及坦白情节，主观恶性，所处刑罚符合法律规定，并无不当，故郑维杰及其辩护人所持“具有坦白情节，主观恶性不大，社会危害性小，建议从轻或减轻处罚”的辩护意见不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  麻斗俊审判员  邓 轶审判员  肖 琴二〇二〇年十一月十七日书记员  彭世强