山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终10231号上诉人（原审被告）：刘兴军，男，1972年12月14日出生，汉族，住山东省汶上县。委托诉讼代理人：熊泽元，山东鲁平律师事务所律师。上诉人（原审原告）：梁廷轩，男，1966年3月14日出生，汉族，住山东省梁山县。上诉人（原审原告）：邱成玉，男，1968年3月18日出生，汉族，住山东省梁山县。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：李纲，梁山鸿运法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘兴群，男，1973年10月12日出生，汉族，住梁山县。被上诉人（原审被告）：山东长辰建筑安装有限公司，住所地济南市。法定代表人：葛殿龙，经理。被上诉人（原审被告）：济南鑫纪元建筑安装有限公司，住所地平阴县。法定代表人：姜冉冉，经理。被上诉人（原审被告）：平阴县安城镇人民政府，住所地山东省平阴县。法定代表人：张伟，镇长。委托诉讼代理人：孟广敏，山东光敏律师事务所律师。上诉人刘兴军、梁廷轩、邱成玉因与被上诉人刘兴群、山东长辰建筑安装有限公司（以下简称长辰公司）、济南鑫纪元建筑安装有限公司（以下简称鑫纪元公司）、平阴县安城镇人民政府（以下简称安城镇政府）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2019）鲁0124民初2946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员李莎莎独任审理。本案现已审理终结。刘兴军上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.一审、二审诉讼费由梁廷轩、邱成玉承担。事实与理由：一、一审法院根据华联世纪工程咨询股份有限公司（以下简称华联世纪公司）作出的《平阴县安城镇驻地社区一期工程结算审核报告书》，认定“平阴县安城镇驻地社区一期工程7#、9#每栋建筑面积增加65.1平方米，共计增加130.08平方米。故梁廷轩、邱成玉所施工的平阴县安城镇驻地社区一期工程7#、9#楼土建安装工程的实际工程量为8825.10平方米”，认定错误。刘兴群与梁廷轩、邱成玉签订《建设工程承包合同》，约定将涉案工程发包给梁廷轩、邱成玉。由于双方对工程量没有结算，一审时梁廷轩、邱成玉申请对具体工程量进行鉴定，一审法院在未申请鉴定的情况下依据审核报告书作出上述认定错误。审核报告书系针对驻地社区一期工程1#-14#楼共计14栋楼作出的，不仅确定了整个工程的工程造价、结算汇总、单项工程结算汇总，还确定了施工单位未扣减未施工项目。2016年3月5日梁廷轩、邱成玉出具《建设工程承诺协议》，证实其在履行施工合同中，未履行承包合同。内外装饰工程、水电暖安装工程、室外图纸内的工程大部分工程未完成。由此可见梁廷轩、邱成玉对涉案工程并未完工。二、梁廷轩、邱成玉对涉案工程施工单位未扣减未施工项目及所施工的具体工程量应承担举证责任，未举证应承担不利后果。审核报告书记载“三、审核部分（一）合同部分施工单位报审76255657.07元，审定造价70934895.03元，审减造价5320762.04元。”由此可见驻地社区一期工程1#--14#楼因施工单位未施工项目总计审减5320762.04元，对于审减的5320762.04元，梁廷轩、邱成玉有义务向法院举证涉案工程审减的具体数额。梁廷轩、邱成玉对涉案工程并未完工，其对于已完工的工程量应承担举证责任。三、刘兴军一审时主张的公摊费、资料费、复印费、高速费、过桥费等，应认定为已支付的工程款数额。《建设工程承包合同》第二条第二款约定“在建设过程中所发生的，材料费、机械费、人工费、租赁费、安全措施文明施工费和报检、质检、安检各种材料试验费、资料费、水、电费及为建设工程所发生的一切费用全部由乙方承担”。根据上述合同约定、一审时刘兴军申请证人出庭证实的内容及《建设工程承诺协议》，梁廷轩、邱成玉自愿将工程施工管理承包权交于刘兴军，对工程后期所发生的料、工等一切费用均已承认。因此刘兴军为完成后续工作，支付的部分材料费、人工费、高速费、过桥费等费用，也应计算在支付的工程款数额内。四、刘兴军有新的证据证实涉案工程施工单位未扣减未施工项目的具体数额。梁廷轩、邱成玉辩称，刘兴军的上诉请求和理由没有事实和法律依据，应予以驳回。梁廷轩、邱成玉上诉请求：1.撤销一审判决，判决刘兴军、刘兴群、长辰公司、鑫纪元公司、安城镇政府给付工程款1502237.12元，并判决梁廷轩、邱成玉对建设工程价款享有优先受偿权；2.诉讼费用由刘兴军、刘兴群、长辰公司、鑫纪元公司、安城镇政府承但。事实与理由：一、关于已付工程款数额，一审认定事实错误，刘兴军、刘兴群目前尚欠工程款1466977.5元未付。首先，《安城社区7#、9#楼实际支付明细（无异议）明细表》及《安城社区7#、9#楼不认可本卷宗的数额（有异议不真实）》可证明，梁廷轩、邱成玉自认已付工程款数额为7931754元，而非一审认定的8237080.71元。其次，刘兴军、刘兴群主张的64332.66元维修费不应认定为系因涉案工程支出的维修费，其没有任何有效证据证实维修费确实存在，也不能证明其主张的维修费与案涉工程具有关联性，其提供的证人证言明显不具有客观真实性，不应采信。案涉工程款总价9398731.59元减去已付的工程款7931754元，目前还有工程款1466977.5元未支付。二、安城镇政府应在欠付工程价款范围内对梁廷轩、邱成玉承担付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，安城镇政府为案涉工程的发包人，其理应在欠付工程价款范围内承担付款责任。三、鑫纪元公司应对梁廷轩、邱成玉承但付款责任。鑫纪元公司和刘兴军签订的《工程项目内部承包合同》可证实，双方是内部承包关系，鑫纪元公司按照整个工程施工总造价的11%向刘兴军收取内部承包费用。在本案中刘兴军作为案涉项目承包人又将工程发包给了梁廷轩、邱成玉，且该公司取得了案涉工程的利益，故其对梁廷轩、邱成玉负有法定的付款责任。四、长辰公司应对梁廷轩、邱成玉承但连带付款责任。长辰公司承包了案涉工程后，又将该工程转包给了鑫纪元公司。依据《合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，其应对梁廷轩、邱成玉承担法定的连带付款责任。五、梁廷轩、邱成玉享有案涉工程价款优先受偿权。2015年全国民事审判工作会议纪要第53条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对承建的建设工程享有优先受偿权的，应予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。该条款并没有排除无效施工合同的优先受偿权。《民事审判指导与参考》（第60辑）第255页中最高人民法院民一庭关于建设工程价款优先受偿权意见:工程款优先权是合同法第二百八十六条赋予建设工程施工人的一项法定优先权，目的是保障施工人能够及时取得工程款。建设工程施工合同被认定无效，并非排除适用合同法第二百八十六条的条件。只要工程款数额能够确定且不违反法律规定，施工人的优先权即受法律保护。最高人民法院在公布的案例浙江东阳建筑实业工程有限公司与西安市康福房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案【最高人民法院（2014）民一终字第108号】及五洋建设集团股份有限公司与无锡丽悦置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审【（2013)苏民初字第0005号】中也持同样观点。刘兴军辩称，根据刘兴军、刘兴群一审中提交的证据，已付工程款为8649225.23元。另外，根据合同相对性，安城镇政府、鑫纪元公司、长辰公司都不应承担付款责任。刘兴群、长辰公司、鑫纪元公司、安城镇政府未作答辩。梁廷轩、邱成玉向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘兴军、刘兴群、长辰公司、鑫纪元公司、安城镇政府给付工程款1502237.12元，并判决梁廷轩、邱成玉对所建设的工程价款享有优先受偿权；2.诉讼费用由刘兴军、刘兴群、长辰公司、鑫纪元公司、安城镇政府承担。一审法院认定事实：1.安城镇政府（发包人）与长辰公司（承包人）于2013年10月26日签订《建设工程施工合同》，约定安城镇政府将平阴县安城镇驻地社区一期工程发包给长辰公司施工，承包范围为土建安装工程、设计图纸招标以内的全部内容，工程总面积为57114.65平方米。合同签订后，长辰公司将上述工程全部转包给鑫纪元公司。2.鑫纪元公司与刘兴军签订《工程项目内部承包合同》一份，主要约定：鑫纪元公司将其承包的平阴县安城镇驻地社区一期工程实施内部承包经营，将其中的7#、9#、11#楼的土建安装及工程设计图纸以内的全部工程分包给刘兴军，承包方式为包工包料、独立核算、自负盈亏；刘兴军作为项目承包人，就工程建设的工期、质量、售后服务及项目的基础、主体质量、竣工验收、工程款结算等合同项下所有事项向鑫纪元公司独立承担法律责任。鑫纪元公司按照整个工程施工总造价的11%向刘兴军收取内部承包费用。3.星东建筑队系于2012年3月1日在济南市槐荫区市场监督管理局注册成立的个体工商户，经营者为刘兴军，经营范围为建筑工程施工。2018年5月18日，星东建筑队在济南市槐荫区市场监督管理局办理注销登记手续。4.刘兴军、刘兴群于2019年12月13日提交书面答复意见称，刘兴群系星东建筑队的员工，星东建筑队将其承包的平阴县安城镇驻地社区一期工程7#、9#楼的土建安装工程以内部承包的方式分包给刘兴群施工。刘兴群于2020年4月3日庭审时陈述其与刘兴军系合伙关系，二人一起承包了鑫纪元公司的涉案工程。5.2013年8月26日，刘兴群（甲方）与梁廷轩、邱成玉（乙方）签订《建设工程承包合同》，主要约定：甲方将平阴县安城镇驻地社区一期工程7#、9#楼工程图纸所含的全部土建安装施工内容以包工包料、独立核算、自负盈亏的方式转包给乙方施工。结构层次为六层砖混结构，建筑面积为4347.51平方米/栋。工程建设中所发生的材料费、机械费、人工费、租赁费、安全措施文明施工费和报检、质检、试验等为建设工程所发生的一切费用全部由乙方承担（税金管理费由甲方负担），乙方不能以项目部名义对外签订任何与工程相关的合同。施工中甲方负责选购主要材料，乙方按公司项目部要求签收统一的收入库单，按实际签收单结算，在支付工程进度款时（人工费优先支付），同时公司应扣减所选购供材料费和应扣其他费用。工程价款按招投标图纸核定建筑面积为8695.02平方米，每平方米为1065元计取，工程价款为9260196.30元，如图纸变更涉及建筑面积变化时，按甲方与业主结算的面积为结算面积。付款方式为按给施工组签订的承包合同，甲方代付劳务费、材料费，待工程交工验收后按合同价款结算工程余款，扣留5%的质量保修金，余额执行甲方与业主的大合同……刘兴群在合同尾部甲方处签字、捺印，梁廷轩、邱成玉分别在合同尾部乙方处签字、捺印。此外，在该合同尾部甲方处及右侧骑缝处另有复印形成的“济南星东建筑工程队”黑色印鉴各一枚。6.梁廷轩、邱成玉于2016年3月5日共同出具《建设工程承诺协议》一份，主要载明：2013年8月26日签订的平阴县安城镇驻地社区7#、9#楼建设工程承包合同，在工程建设施工管理各方面工作中，未履行承包合同，工程进度主体完工。内外装饰工程、水电暖安装工程、室外图纸内的所有工程至2015年12月份，大部分工程未完成，少部分工程量计价未确定，我自愿将工程施工管理承包权交于公司，接受公司对我工程按合同约定和2015年1月26日制定的管理规章制度和计取办法的条款结算，对工程后期完善交工所发生的料工等一切费用我均以承认，承担一切经济责任和法律责任。星东建筑队在该承诺协议尾部左侧加盖“济南星东建筑工程队”“刘兴军印”印鉴各一枚，梁廷轩、邱成玉在右侧承诺人处分别签字、捺印。7.建设单位安城镇政府、监理单位山东省工程监理咨询有限公司、勘察单位济南泰盛岩土工程有限公司、设计单位平阴建筑设计院有限责任公司、施工单位长辰公司于2016年7月11日共同签署平阴县安城镇驻地社区7#、9#住宅楼的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》各一份，综合验收结论为“通过验收”。8.诉讼过程中，刘兴军、刘兴群提交付款明细及付款凭证一宗，拟证实已向梁廷轩、邱成玉支付工程款、垫付材料款等共计8649225.23元，梁廷轩、邱成玉对其中金额为8237080.71元的工程款、垫付材料款无异议。9.华联世纪公司于2019年12月12日作出《平阴县安城镇驻地社区一期工程结算审核报告书》（编号为HDSD-5061-07-001），其中第一部分“项目概况”部分载明：……5#、6#、7#、9#、11#、12#、13#、14#楼工程建筑面积均为4347.51平方米……第三部分“审核情况”之第一项“合同部分（有投标报价部分）”载明：施工单位报审76255657.07元，审定造价70934895.03元，审减造价5320762.04元。审减原因：1.施工单位未扣减未施工项目：投标内土石方、室外井池、天棚抹灰、厨房铝合金隔断、外窗防盗棂、空调板可开启铁艺栏杆、入户暖气支管以外的主管道、热量表、锁闭阀、补偿器、球阀、过滤器、止回阀、排气阀、采暖井入口装置、灭火器、主电缆、总电箱、单元箱、弱点穿线及信息插座。2.施工单位按照固定总价合同方式申报结算，合同签订的是固定综合单价结算方式，所以按照固定综合单价方式进行审计，最终出现审减……第五部分“审核报告附件”第二项《工程结算书》之《工程量计算书》载明……5、6、7、9#建筑面积增加65.04*4平方米，共计260.16平方米……10.本案在审理过程中,梁廷轩、邱成玉于2019年12月11日申请对其施工的平阴县安城镇驻地社区7#、9#住宅楼（包括相应车库）的实际建筑面积进行测量、评估，后于2020年1月10日庭审时表示不再申请评估鉴定。一审法院认为，因梁廷轩、邱成玉系自然人，不具备建设工程土建安装工程的施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”规定，刘兴群与梁廷轩、邱成玉于2013年8月26日签订的《建设工程承包合同》，违反法律的禁止性规定，应认定为无效合同。鉴于涉案工程已经于2016年7月11日竣工验收合格,至梁廷轩、邱成玉提起本案诉讼时已经超过合同约定的一年质保期限，故梁廷轩、邱成玉可以参照合同约定主张剩余的全部工程价款。关于涉案工程的实际工程量及工程价款问题，一审法院认为，梁廷轩、邱成玉与刘兴群签订的《建设工程承包合同》约定的工程量为8695.02平方米，工程款单价为1065元/平方米。根据华联世纪公司作出的《平阴县安城镇驻地社区一期工程结算审核报告书》记载，平阴县安城镇驻地社区一期工程7#、9#楼每栋建筑面积增加65.04平方米，共计增加130.08平方米。故梁廷轩、邱成玉所施工的平阴县安城镇驻地社区一期工程7#、9#楼土建安装工程的实际工程量应为8825.10平方米（8695.02平方米+130.08平方米），总工程价款应为9398731.50元（8825.10平方米×1065元/平方米）。刘兴军、刘兴群辩称根据审计报告记载，因施工单位未扣减未施工项目而审减造价5320762.04元，应在梁廷轩、邱成玉主张的工程价款内扣除。一审法院认为，因华联世纪公司作出的审计报告系针对平阴县安城镇驻地社区一期工程1#～14#楼共计14栋楼作出的，审减原因既有施工单位未扣减未施工项目，还有施工单位未按合同约定的固定综合单价而按固定总价方式申报结算，亦未明确梁廷轩、邱成玉所施工的7#、9#楼的审减工程价款具体数额；且刘兴军、刘兴群既未提交其他证据加以佐证，亦未对未施工项目的具体工程量及工程价款申请评估鉴定，故刘兴军、刘兴群的答辩意见证据不足，一审法院不予采纳。刘兴军、刘兴群另辩称截至2016年3月5日，梁廷轩、邱成玉所承包的内外装饰工程、水电暖安装工程、室外图纸工程仍有部分未完工，但未提交充分证据证实未完工的工程量及工程价款，故对其答辩意见一审法院不予采纳。关于已付工程款数额问题，刘兴军、刘兴群主张已付工程款及垫付材料款、维修费共计8649225.23元，梁廷轩、邱成玉认可已付工程款及垫付材料款共计8237080.71元，系其自认的事实，一审法院予以确认。对于刘兴军、刘兴群主张的2016年维修费46666.66元、2017年维修费17666元，合计64332.66元，结合证人证言，系因涉案工程支出的维修费用，应在梁廷轩、邱成玉主张的工程款内扣除；对于刘兴军、刘兴群主张的“信明强钢材增加额457279元”，系由刘兴群与信明强结算，未经梁廷轩、邱成玉签字确认，不足以证实系为梁廷轩、邱成玉垫付材料款，对其答辩意见一审法院不予采纳；对于刘兴军、刘兴群主张的公摊费、资料费、复印费、招待费、高速费、过桥费、加油加气费等费用，刘兴军、刘兴群无证据证实该费用系为涉案工程支付的工程款，故对其答辩意见一审法院不予采纳。对于已付工程款数额一审法院认定为8301413.37元（8237080.71元+64332.66元）。综上，对于欠付工程款数额一审法院认定为1097318.13元（9398731.50元-8301413.37元）。梁廷轩、邱成玉主张欠付工程款为1502237.12元，与事实不符，一审法院不予支持。梁廷轩、邱成玉主张对所建设工程价款享有优先受偿权，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。据此规定，只有与发包人签订施工合同的承包人才有权享有建设工程价款优先受偿权。本案中，涉案工程的发包人为安城镇政府，总承包人为长辰公司；梁廷轩、邱成玉作为违法分包合同的分承包人，并未与发包人安城镇政府签订建设工程施工合同，根据合同相对性原则，安城镇政府与梁廷轩、邱成玉没有直接的权利义务关系，即梁廷轩、邱成玉并非涉案工程建设工程价款优先受偿权的权利主体。现梁廷轩、邱成玉主张对所建设工程价款享有优先受偿权，无合同及法律依据，一审法院不予支持。关于责任主体问题，梁廷轩、邱成玉主张刘兴军、刘兴群、长辰公司、鑫纪元公司、安城镇政府对欠付工程款共同承担付款责任。一审法院认为，刘兴群与梁廷轩、邱成玉于2013年8月26日签订《建设工程承包合同》，刘兴群作为合同相对方，负有向梁廷轩、邱成玉支付工程款的合同义务。《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”。本案中，因在该合同尾部甲方签字处及合同文本右侧骑缝处分别有“济南槐荫星东建筑工程队”的黑色复印印鉴，结合刘兴军、刘兴群均认可刘兴群系星东建筑队的员工，二人合伙承包了鑫纪元公司的涉案工程，星东建筑队将其承包的平阴县安城镇驻地社区一期工程7#、9#楼的土建安装工程以内部承包的方式分包给刘兴群施工的事实，故星东建筑队应与刘兴群对涉案工程款共同承担付款责任。鉴于星东建筑队已于2018年5月18日在工商行政主管部门办理注销登记手续，其民事主体资格已经消灭，经营期间的债务应由其经营者刘兴军承担给付责任。因梁廷轩、邱成玉与长辰公司、鑫纪元公司、安城镇政府无直接建设工程合同关系，现梁廷轩、邱成玉主张长辰公司、鑫纪元公司、安城镇政府对欠付工程款共同承担付款义务，无合同及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，梁廷轩、邱成玉的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，判决：一、刘兴群、刘兴军于判决生效之日起十日内支付梁廷轩、邱成玉工程款1097318.13元；二、驳回梁廷轩、邱成玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9160元，由梁廷轩、邱成玉负担2469元，刘兴群、刘兴军负担6691元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘兴军提交证据平阴县安城镇驻地社区一期工程结算审核报告书原件一本，报告书中的“关于平阴县安城镇驻地社区一期施工总承包工程结算审核的报告”及“华联世纪工程咨询股份有限公司工程结算书”证实：1.平阴县安城镇驻地社区一期工程1#-14#，因施工单位未扣减未施工项目及施工单位按固定总价方式申报结算审减造价5320762.04元，其中涉案工程7#、9#各自审定结算核减额493366.96元，共计核减986733.92元；2.虽然7#、9#楼每栋建筑面积增加65.04平方米，共计增加130.08平方米，但针对增加的面积7#、9#分别审定结算核减7380.91元，共计核减14761.82元。综上，上述两项应扣减工程款1001495.74元，而一审法院没有扣减。梁廷轩、邱成玉质证称，对该证据有异议，该证据不属于新的证据，一审时法院依职权调取过该证据且进行了质证，应以一审法院调取的为准，刘兴军的质证意见与本庭举证意见相同，一审时梁廷轩、邱成玉也已说明其与刘兴军之间的合同是固定价合同，合同上已经显示了总价款，不管涉案工程是否被审减都不应扣除两人的工程款。刘兴军、刘兴群承包给二人的工程价款要远远低于其承包的涉案工程价款，其承包的涉案工程价款为每平方1300多元，而其转包给梁廷轩、邱成玉两人的价款为1065元。此外，其提交的审计报告系对涉案工程共计14栋楼做出的结论，审减原因既有施工单位未扣减未施工项目，也有施工单位未按合同约定的固定综合单价而是按固定总价方式申报计算，亦未明确梁廷轩、邱成玉两人所施工的7号楼、9号楼的审减工程价款具体数额，刘兴军也没有证据能证明7号楼、9号楼实际被核减的工程量。刘兴群、长辰公司、鑫纪元公司、安城镇政府未作质证。二审查明，华联世纪工程咨询股份有限公司就涉案工程于2019年12月10日出具工程结算书，其中审定结算审核汇总表载明：一、清单内总价：7#住宅楼工程送审金额5813544.71元，审定金额5320177.75元，核减额-493366.96元；9#住宅楼工程送审金额5813544.71元，审定金额5320177.75元，核减额-493366.96元；二、设计一层增加面积：7#住宅楼工程送审金额86972.30元，审定金额79591.39元，核减额-7380.91元；9#住宅楼工程送审金额86972.30元，审定金额79591.39元，核减额-7380.91元；三、变更签证部分（土石方、毛石砼垫层、安装增加）：7#住宅楼工程送审金额190546.13元，审定金额142069.3元，核减额-48476.83元；9#住宅楼工程送审金额45773.69元，审定金额38570.04元，核减额-7203.65元。一审法院释明刘兴军、刘兴群是否对梁廷轩、邱成玉未施工部分工程量及工程价款进行鉴定后，刘兴军、刘兴群未申请鉴定；刘兴军二审认可对梁廷轩、邱成玉退场后由其自行施工部分可以通过鉴定确定具体工程造价。刘兴军主张刘兴群与梁廷轩、邱成玉签订的《建设工程承包合同》施工范围包含工程图纸所含全部土建安装施工内容，也包括投标内土石方、井池、水电暖、消防等招标图纸核定范围内的所有工程，但亦自认安城镇政府对水电暖及消防未发包给具体施工人，均由专业施工队进行施工。安城镇政府自认尚欠长辰公司工程款4484287.59元。梁廷轩、邱成玉二审中认可一审法院计算已付工程款及垫付材料款8237080.71元正确，不再主张上诉状中第一项关于已付工程款数额的上诉请求。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一是涉案工程欠付工程款的数额如何确定；二是安城镇政府应否在欠付工程款范围内承担责任；三是鑫纪元公司、长辰公司应否承担付款责任；四是梁廷轩、邱成玉对涉案工程是否享有工程价款优先受偿权。关于争议焦点一，梁廷轩、邱成玉与刘兴群签订《建设工程承包合同》明确约定工程价款按招投标图纸核定建筑面积每平方米为1065元计取，如图纸变更涉及建筑面积变化时，按甲方（刘兴群）与业主结算的面积为结算面积；一审法院依据《平阴县安诚镇驻地社区一期工程结算审核报告书》确认的面积计算工程总价款为9398731.5元并无不当，本院予以确认。刘兴军主张依据上述工程结算书确认的7#审减额493366.96元、9#审减额493366.96元分别扣减应付梁廷轩、邱成玉的工程价款，但该工程结算书系依据安城镇政府、长辰公司签订的施工合同及结算依据进行结算，梁廷轩、邱成玉及刘兴军均非上述总包合同的相对方，在涉案工程存在多次转包、分包的情况下，上述工程结算书不宜作为梁廷轩、邱成玉与刘兴军的结算依据；其次，涉案工程于2016年7月11日经竣工验收合格，并未确认梁廷轩、邱成玉未按图纸施工部分的范围及价款；再次，刘兴军在认可梁廷轩、邱成玉未施工部分可以通过鉴定程序确定工程量及工程价款的情况下，经一审法院释明仍未申请鉴定，应当视为其对自身权利的放弃，且梁廷轩、邱成玉认可在其2016年3月5日出具《建设工程承诺协议》后刘兴军另行施工、支付的费用作为向其已付工程款进行结算；故对刘兴军主张在双方结算价款9398731.5元的基础上扣减986733.92元的上诉请求，本院不予支持。关于刘兴军一审主张的公摊费、资料费、复印费、高速费、过桥费等应否扣除的问题，《建设工程承包合同》虽约定“在建设过程中所发生的，材料费、机械费、人工费、租赁费、安全措施文明施工费和报检、质检、安检各种材料试验费、资料费、水、电费及为建设工程所发生的一切费用全部由乙方承担”，但依据现有证据不足以证实该费用系为涉案工程支付的工程款，且未经梁廷轩、邱成玉签字确认，一审法院不予扣除并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据二审查明的事实，安城镇政府自认尚欠长辰公司工程款4484287.59元，故其应在欠付长辰公司工程款4484287.59元的范围内向梁廷轩、邱成玉承担付款责任，对梁廷轩、邱成玉的该项上诉请求，本院予以支持。关于争议焦点三，根据合同相对性原则，梁廷轩、邱成玉与刘兴群于2013年8月26日签订《建设工程承包合同》，刘兴群作为合同相对方，负有向梁廷轩、邱成玉支付工程款的合同义务。鑫纪元公司、长辰公司并非合同相对方，梁廷轩、邱成玉主张长辰公司因向鑫纪元公司出借资质、鑫纪元公司因收取刘兴军管理费而应向其承担付款责任的上诉请求，无合同及法律依据，本院不予支持。关于争议焦点四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。依据本条司法解释，只有与发包人存在直接施工合同关系的承包人才有权享有建设工程价款优先受偿权。本案中，涉案工程的发包方为安城镇政府，总承包方为长辰公司；梁廷轩、邱成玉作为违法分包合同的承包人，系具体实施工程施工的实际施工人，并未与发包人安城镇政府签订建设工程施工合同，根据合同相对性原则，安城镇政府与梁廷轩、邱成玉没有直接的权利义务关系，即梁廷轩、邱成玉并非涉案工程建设工程价款优先受偿权的权利主体。一审法院对梁廷轩、邱成玉主张就涉案工程价款享有优先受偿权的诉讼请求不予支持，符合上述法律规定，本院予以确认。综上所述，刘兴军的上诉请求不能成立，梁廷轩、邱成玉的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省平阴县人民法院（2019）鲁0124民初2946号民事判决第一项；二、平阴县安城镇人民政府在欠付山东长辰建筑安装有限公司工程款4484287.59元的范围内对一审判决第一项确定的工程款1097318.13元向梁廷轩、邱成玉承担付款责任；三、驳回梁廷轩、邱成玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9160元，由梁廷轩、邱成玉负担2519元，刘兴群、刘兴军负担6641元；二审案件受理费36640元，由上诉人刘兴军负担18320元，梁廷轩、邱成玉负担18320元。本判决为终审判决。审 判 员 李莎莎二〇二〇年十一月十一日法官助理 杨志颖书 记 员 林子煜