湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终3500号上诉人（原审原告）：周松（又名周松松），男，1983年6月1日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：杨萃，湖南湘智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临湘市宏晟置业有限公司，住所地：临湘市长五东路**。法定代表人：王炯，公司经理。被上诉人（原审被告）：姚炳炎，男，1961年5月16日出生，汉族，住临湘市长五东路**。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：李洪，临湘市天成法律服务所法律工作者。上诉人周松因与被上诉人姚炳炎、临湘市宏晟置业有限公司（以下简称“宏晟公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2019）湘0682民初3676号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人对本案进行了审理。本案现已审理终结。周松上诉请求：1、撤销一审判决，改判由宏晟公司、姚炳炎连带偿还周松欠款本金及利息474.1万元（计算至2019年11月23日起诉之日止），并按2分的月息承担自2019年11月30日起至还清本息之日止的利息。2、由宏晟公司、姚炳炎承担本案诉讼费用。事实和理由：一、周松从2015年9月30日和10月14日分两次向宏晟公司支付300万元履约保证金后，宏晟公司、姚炳炎仅向周松支付了125.9万元，一审错误将转给案外人刘伟、黄忠的资金认定为支付给周松的违约金，属认定事实错误。二、周松与宏晟公司签订的《湘北达市场工程建设施工承包协议》第七条第三项“甲方（宏晟公司）在收取乙方（周松）的履约保证金后，支付2分的月息给乙方，直到甲乙双方签订正式的施工合同为止。”的约定并未违反法律规定，对双方都有约束力。另双方在第九条中的约定和姚炳炎于2018年1月31日对于履约保证金和违约金的金额和返还期限出具了承诺书，该条款和承诺书的内容不涉及建筑施工合同所约定的其他主要条款，具有独立性和指向性，即使建设工程施工合同无效，姚炳炎的承诺仍然有效，宏晟公司、姚炳炎应当按月息两分的标准向周松支付本金及利息，宏晟公司、姚炳炎向周松支付的125.9万元应当认定其支付的利息。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，请求支持周松的上诉请求。宏晟公司、姚炳炎答辩称：一、宏晟公司已取得合同项目(临湘大市场)开发的土地使用权，并完成项目工程的90%的开发；二、宏晟公司与周松签订合同后，因政府原因导致合同无法履行，过错不在宏晟公司；三、周松、黄忠、刘伟、冯建武四人系合伙关系，合同是以周松的名义与宏晟公司签订。姚炳炎非宏晟公司法定代表人，宏晟公司也未授权姚炳炎给周松出具承诺书；四、一审已组织宏晟公司与周松等四人对账，并确认宏晟公司已支付周松等四人255万元，周松上诉称宏晟公司仅支付125.9万元与事实不符。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。周松向一审起诉请求：判令宏晟公司、姚炳炎连带偿还欠款623万元，并按2分的月息承担从2018年1月31日起至清偿本息之日止的利息，并承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2015年9月19日,周松与宏晟公司签订了一份湘北大市场工程建设施工承包协议，该协议以宏晟公司为甲方以周松松为乙方约定由乙方承包建设甲方开发的“湘北大市场”项目部分工程并对承包项目工程的施工范围、内容、条件、价格和付款方式等进行了约定。协议七条和第九条约定：乙方须向甲方交纳履约保证金300万元，在2015年10月8日前支付200万元，2015年10月18日前支付100万元；甲方在收取乙方履约保证金后支付2分的月息给乙方直到甲、乙双方签订正式的施工合同为止，乙方进场后第一个月返还30%，主体工程完成工程返还30%，主体工程完成4层返还40%；正式合同签订后的两个月内如甲方还未到开工条件，则每月支付乙方总履约保证金4分的月息作为违约金；如在签订合同后的五个月内，依然未达到开工条件，甲方则退回乙方所缴纳的全部履约保证金。合同由宏晟公司加盖了公章，宏晟公司的股东姚炳炎作为甲方代表，周松松作为乙方在上面签了名。合同签订后，周松与其合伙人冯建武、黄忠、刘伟共同筹资300万元。周松于2015年9月30日向宏晟公司银行账户转账汇款200万元，2015年10月14日又依宏晟公司指定向姚炳炎个人账户转账汇款100万元。宏晟公司分别向周松出具了收到200万元和100万元的收款收据。宏晟公司收到款项后一直没有与周松签订正式的施工合同，没有将合同约定的项目施工交由周松施工承包。为此，周松多次要求宏晟公司履行合同或退还履约保证金。2016年5月27日，姚炳炎在周松提交的200万元和100万元的收据上签名担保，约定“6月5日前归还此笔保证金及利息”，并出具承诺“本人欠周松等人的保证金300万元及按合同约定应支付的利息于6月5日前归还，到期不还，周松有权处置本人名下的资产。”经周松及其合伙人冯建武、黄忠、刘伟共同催讨，宏晟公司共支付了周松款255万元。其中2016年12月16日、2017年1月26日、2017年7月6日、2017年8月30日分别向周松转账支付20万元、20万元、20万元、9.2万元合计69.2万元；2017年7月25日、2017年10月3日、2017年12月27日、2017年12月底和2018年2月14日各向黄忠转账支付9.4万元、2万元、5万元（现金），2.7万元和5万元，2018年5月31日以廖勇平购商铺应收款抵扣黄忠款40万元，合计64.1万元；2016年8月6日、2016年7月11日、2016年8月4日、2016年9月5日、2016年9月7日、2017年6月18日、2017年8月30日各向冯建武转账支付30万元、2万元、20万元、15.9万元、5万元、20万元、0.8万元，合计93.7万元；2017年4月15日、2017年11月30日、2018年1月15日、2018年7月26日、2018年8月5日、2018年6月13日、2018年5月17日、2019年2月4日各向刘伟转账或支付现金1万元、14万元、3万元、3万元、2万元、2万元、2万元、1万元合计28万元。一审法院认为：本案周松、宏晟公司签订的《湘北大市场工程建设施工承包协议》其内容涉及建设工程承包，但未明确具体工程内容，而是约定将来签订正式建设工程施工合同，是建设工程施工预约合同。周松是合同约定的建设工程施工承包方，其个人不具有承包建筑资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”规定，应当确认周松、宏晟公司所订立的协议无效。合同无效自始没有法律拘束力，不产生违约责任的承担。周松诉请宏晟公司依协议约定所交纳的履约保证金300万元按利率月息4%计算支付违约金，违反法律规定，一审不予支持。合同无效，因该合同取得的财产包括所得利益，应当予以返还，宏晟公司依协议收受周松交纳的履约保证金300万元及其所获利益，应当返还。周松的该项诉请符合法律规定，一审予以支持。根据《施工合同的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予以支持。但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定承包人请求支付利息的，不予支持”的规定，周松向宏晟公司交纳300万元，虽然名为履约保证金，实际与先期垫资性质相类似，双方在协议中约定“甲方在收取乙方履约保证金后支付2分的月息给乙方”，应当认定周松所交款项约定了利息，宏晟公司应当支付利息，但利率月息2分的计算标准高于同期同类贷款利率，其高出部分应当除外。诉讼中，宏晟公司同意按年利率6%的标准计算支付资金占用期间的利息不违反法律规定，一审酌情予以认定。姚炳炎在双方协议上的签名是代表宏晟公司，其行为后果应由宏晟公司承担，周松主张姚炳炎应与宏晟公司共同承担偿还履约保证金本息的责任，不符合法律规定。但姚炳炎在宏晟公司收取履约保证金300万元的收据上签字对300万元本息以个人名下资产担保归还，依法应当承担连带清偿责任。周松2015年9月30日交款200万元、10月14日交款100万元至2020年6月14日按年利率6%的标准计算的利息为84.5万元，本息合计384.5万元，宏晟公司已支付255万元，尚应支付129.5万元。周松的诉讼请求，一审在实际应付款129.5万元范围内予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第六条之规定，判决：一、宏晟公司应当在判决生效之日起十五日内支付周松欠款本金1295000元，后段利息自2020年6月14日按资金占用年利率6%计算至还清欠款之日，还本付息，息随本清；如未按判决指定期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行债务利息。二、姚炳炎对宏晟公司应支付周松欠款本息负连带清偿责任；三、驳回周松的其他诉讼请求。本案一审受理费27705元，由宏晟公司、姚炳炎负担20000元，由周松负担7705元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，一、关于宏晟公司已向周松支付款项金额的认定问题。案涉“湘北大市场工程建设承包协议”虽然系周松与宏晟公司签订，但周松与案外人冯建武、黄忠、刘伟系合伙关系，案涉协议约定的300万元履约保证金的交纳和返还也系周松四人共同筹资交纳和催讨，一审对宏晟公司向周松四人支付款项的事实，已组织双方进行了对账核实，周松对宏晟公司向冯建武、黄忠、刘伟支付资金的数额并未提出异议，仅认为宏晟公司向该三人支付的款项与其无关，与本案没有关联性，二审庭审中，周松又当庭认可其与冯建武、黄忠、刘伟四人是合伙关系，应将宏晟公司向该三人支付的款项全部认定为向周松支付的款项，故对一审认定宏晟公司已向周松等四人支付255万元的事实，本院予以确认。周松上诉称其只认可宏晟公司向其支付125.9万元的事实，本院不予采信。二、案涉300万元履约保证金的占用利息认定问题。案涉“湘北大市场工程建设承包协议”的约定中，周松向宏晟公司支付的300万元履约保证金，实质是宏晟公司将案涉工程发包给周松承包，周松向宏晟公司支付的保证金。根据双方在该协议中的约定，该笔保证金在宏晟公司将案涉工程正式发包给周松并签订正式建设工程合同前，宏晟公司需按月息2%的标准向周松支付占用利息，如该协议签订后五个月内未履行，宏晟公司应向周松退还该笔保证金并支付利息。虽然该协议系无效协议，但上述约定系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的规定，应尊重双方当事人的意思自治，结合周松的诉求和本案的事实，宏晟公司应自周松交纳履约保证金的时间起至五个月届满时止，以月息2%的标准向周松支付300万元保证金的占用利息，一审以双方签订的协议无效，全部按照年利率6%支持周松主张的占用利息不妥，本院予以变更。经核减，在一审计算占用利息的基础上，宏晟公司还应向周松增加支付利息225000元（300万元*1.5%*5个月）。周松向宏晟公司支付的300万元履约保证金五个月届满后，宏晟公司并未将案涉工程发包给周松施工，宏晟公司应将履约保证金全额退还给周松。由于周松并未与宏晟公司就逾期返还履约保证金的利息进行新的书面约定，姚炳炎既非合同相对人，也非宏晟公司的法定代表人，姚炳炎对周松所出具的承诺，宏晟公司不予认可，该承诺对宏晟公司不发生法律效力，应视双方就逾期退还保证金未进行利息约定，一审按年利率6%计算五个月届满后的履约保证金的占用利息，并无不当，本院予以确认。周松上诉主张300万元履约保证金应全部按月利率2%计算占用利息的上诉请求，本院部分予以支持。综上所述，截止至2020年6月14日，宏晟公司应向周松支付履约保证金及利息合计407万元，宏晟公司已支付周松255万元，尚欠152万元。综上，上诉人周松的上诉请求，部分成立，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省临湘市人民法院（2019）湘0682民初3676号民事判决；二、由临湘市宏晟置业有限公司在本判决生效之日起十五日内向周松支付欠款本金1520000元，后段利息自2020年6月15日起按资金占用年利率6%计算至还清欠款之日，还本付息，息随本清；如未按本判决指定期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行债务利息。三、姚炳炎对临湘市宏晟置业有限公司应支付周松欠款本息负连带清偿责任；四、驳回周松的其他诉讼请求。本案一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费33568元，由临湘市宏晟置业有限公司、姚炳炎负担23568元，周松负担10000元。本判决为终审判决。审判长  胡铁霞审判员  余立根审判员  许 进二〇二〇年十一月二十六日书记员  荣晴瑶