江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10098号上诉人（原审被告）：茅世琦，男，1985年11月21日出生，汉族，住南京市江宁区。上诉人（原审被告）：王莉，女，1981年7月30日出生，汉族，住南京市江宁区。两上诉人共同委托诉讼代理人：师欢迎，江苏巨浩律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：张洪浩，江苏巨浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏广电国际旅游有限公司，住所地在南京市玄武区北京东路**。法定代表人：杨雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：田中伟，国浩律师（上海）事务所律师。上诉人茅世琦、王莉因与被上诉人江苏广电国际旅游有限公司（简称广电国旅）企业承包经营合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初1321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月12日公开开庭进行了审理。上诉人王莉及其与上诉人茅世琦的共同委托诉讼代理人张洪浩，被上诉人广电国旅的法定代表人杨雄、委托诉讼代理人田中伟到庭参加诉讼。本案曾因疫情原因依法暂停审理，并因当事人申请庭外和解、对账、调查取证分别依法扣除审限，现已审理终结。茅世琦、王莉共同上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回广电国旅的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由广电国旅负担。事实和理由：一、一审法院片面套用《合作意向书》中的部分条款认定双方之间存在承包经营合同关系，认定事实错误。1.《合作意向书》文末明确载明“此合作意向书仅作合作前签订的参考文件，正式的合作意向书等正式入职后，与目标责任书一起签订”，故该意向书的性质是“参考文件”，对双方均无法律约束力。2.《合作意向书》第一条第二项约定“两上诉人以注册旅行社方式与广电国旅进行业务方面的深度合作”，故双方展开“深度合作”的方式是两上诉人“注册旅行社”，但二人至今未注册旅行社，故《合作意向书》并未实际履行。虽然双方确曾磋商过合作事项，但最终并未达成一致，也未签订具有法律效力的合作文件，不存在任何形式的合作或承包经营关系。二、一审法院认定出境中心2016年度存在亏损并由两上诉人承担，缺乏事实和法律依据。1.亏损明细表系广电国旅单方制作，其中虽列举了经营性亏损在内的多个项目，但未经两上诉人确认，两上诉人也无法核实有关票据的真实性。亏损明细表的实质是广电国旅的内部记账，与所谓承包合作并无关联。广电国旅提交的账册中，甚至存在“报销杨雄、刘勇考察差旅费”的记载，如双方之间系承包合作关系，则两上诉人无需承担广电国旅法定代表人及分管副总的差旅费。两上诉人不认可亏损明细表，一审法院未询问二人对于广电国旅提供的票据是否需审计，即以二人不申请审计为由，认可广电国旅单方制作的亏损明细表并据此核算损失，显失公平，于法无据。2.广电国旅在历次庭审中均陈述其与两上诉人间系合作关系，二人所在出境中心的人员工资奖金等，均由二人决定发放，广电国旅也将出境中心的人员工资计入亏损明细表。但2017年1月，广电国旅决定向出境中心的八名员工发放年终奖501588元，如双方之间存在承包合作关系，两上诉人自负盈亏，则在出境中心已巨额亏损的情况下，不应发放大额年终奖，此与《江苏广电国际旅游有限公司出境中心总监2016年度目标责任书》（简称《目标责任书》）所载“得分超过100分后，可提取超额利润的70%用于奖励部门”不一致。上述年终奖发放人员中的个别员工因未能领取到年终奖而起诉广电国旅，广电国旅辩称根据其《应收账款管理办法》，该员工尚有团款未能收回，故其拒绝发放上述年终奖。该陈述与广电国旅在本案中的陈述并不一致，如果出境中心的员工工资均由两上诉人负责，广电国旅仅是履行手续，代为发放，则该公司不应以其《应收账款管理办法》为由拒绝发放年终奖。三、《关于2016年江苏广电国旅出境中心经营亏损的解决方案》（简称《解决方案》）系双方共同意思表示，印证两上诉人与广电国旅间存在劳动合同法律关系。首先，《解决方案》系广电国旅利用其用人单位的强势地位，以及两上诉人缺乏法律专业知识，单方制作形成，目的是为了将公司自身因市场变化所致经营风险转嫁给作为劳动者的两上诉人，但该《解决方案》确系双方共同意思表示。广电国旅的法定代表人杨雄陈述《解决方案》系其事先拟定并打印好，交由两上诉人签字，但未经集团批准，故《解决方案》仅为两上诉人的单方承诺。其次，从《解决方案》内容看，两上诉人承担所谓亏损的前提是仍与广电国旅仍存在劳动法律关系，即以二人的工资薪酬冲抵，若二人离职则不再承担任何责任。故《解决方案》系双方基于劳动法律关系所签署，而非就承包经营的结算。四、两上诉人一审中提供了大量证据，证明与广电国旅之间不存在承包经营合同关系。历次庭审中，双方均不否认存在劳动法律关系，则一审法院应查明在此基础上是否还存在承包合作的事实及相关约定。在案证据反映两上诉人任职期间，出境中心与广电国旅的其他业务部门均在该公司监督管理下开展经营，并无不同。如：出境中心员工徐兆洁于2017年1月经广电国旅报送，被江苏省广播电视集团（总台）评为“2016年度先进工作者”；茅世琦因在工作区域内吸烟于2016年3月18日被全公司通报批评，处理通知中载明了对违纪员工根据过错程度处罚的标准。可见，包含两上诉人在内的出境中心全体员工的日常工作均受广电国旅管理、监督，相关奖惩措施均由其决定并实施。再如：广电国旅提交的《财务、印章管理制度》、两上诉人提交的付款单、出差审批表、二人与杨雄的微信聊天记录，反映出境中心招用人员、员工奖惩均按广电国旅相关规定进行并得到杨雄许可，相关报销及出差也均需按流程办理，且由杨雄及分管副总刘勇签字。因此，双方之间并不存在承包经营关系，一审法院将广电国旅的经营风险及成本转嫁给两上诉人，没有法律和事实依据。庭审中，两上诉人补充以下上诉理由：一、广电国旅要求两上诉人“按约”承担亏损，没有合同依据。1.《合作意向书》具有挂靠性质，应属无效。《合作意向书》签订时两上诉人并非广电国旅内部员工，双方合作的主要目的是借用广电国旅的出境游资质，使用其公司品牌，广电国旅出借资质并以“净利润”名义收取挂靠费。《中华人民共和国旅游法》第三十条规定，旅行社不得出租、出借旅行社业务经营许可证，或者以其他形式非法转让旅行社业务经营许可证。《合作意向书》违反上述规定，属无效合同，且该意向书载明仅作合作前的参考文件，即双方对意向书的效力作出了排除约定，故《合作意向书》不能作为广电国旅主张亏损的合同依据。2.《目标责任书》签订时，茅世琦已入职广电国旅，王莉尚未入职，且在茅世琦入职前，出境中心已有几十名员工，入职后则由广电国旅监督、管理、控制。《目标责任书》的签订目的是落实2016年总体工作要求，从内容看，均涉及劳动者的权利义务，体现的是劳动关系，此与事实相符，广电国旅2017年通知解聘而非解除承包经营合同。《目标责任书》中要求“部门总监对年度净利润缺口进行补足”，违反《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位不得要求劳动者提供担保”的规定，应属无效条款，不能作为广电国旅主张亏损的合同依据。另外，王莉并未在《目标责任书》中签字，该责任书对其不发生拘束力。3.《解决方案》是在广电国旅主导下完成，签署时两上诉人仍是广电国旅的员工，故该方案的形式仍为要求劳动者提供担保，属无效文件，故广电国旅不能据此要求两上诉人承担亏损，该方案充其量是双方对合同无效后过错责任的承担范围进行划定。4.双方从未以任何方式履行过《合作意向书》，一审法院认定双方以实际行为履行了该意向书，理由是《渠道运营中心押金入营业外收入说明》中两上诉人同意从押金中调整补足营业外收入。但该说明的形成背景是，2015年度，广电国旅有几个部门未达成业绩指标，按规定不能发放当年年终奖，茅世琦当时已入职，公司管理层希望其配合虚假调账，以达成集团要求的绩效目标，顺利完成年度考核、领取当年绩效奖励。因此，上述说明中的各项数据实际均虚假、未真实发生，双方配合做假账不能视为对《合作意向书》的履行，否则有违双方真实意思表示。二、广电国旅主张的亏损金额不能成立。1.广电国旅称其每月均将出境中心的运营明细表电子版通过QQ发给两上诉人，但其并非每月发送，而是集中在2016年底至2017年初期间发送，当时广电国旅已在为起诉两上诉人作准备，人为制造了上述证据及假象，且QQ聊天记录系广电国旅一审庭后提交，并未经过质证。2.广电国旅依据其单方制作的表格向两上诉人主张4554519.52元损失，但未提交相应原始账目及凭证。广电国旅一方面主张出境中心2016年度亏损，一方面认为该中心员工业绩考核达标按章于2017年初发放部门奖金50万余元，并将该奖金作为亏损向两上诉人主张。3.《解决方案》中所载2016年1月至9月亏损1749430.74元系杨雄当时告知两上诉人，两上诉人并未确认。广电国旅主张的损失无证据证明且无合同依据，应承担不利后果。广电国旅辩称，1.双方之间存在合法有效的承包经营合同关系。2014年12月24日，双方就合作方式进行充分平等讨论后签署了《合作意向书》，就经营范围、方式、业绩指标、风险抵押金等核心合作问题达成一致。上述意向书签订后，除两上诉人未注册旅行社，而是以劳务派遣方式合作以外，其他均按该意向书履行，茅世琦2016年1月7日签字的《渠道运营中心押金入营业外收入说明》即可证明。双方虽然未签订其他书面协议，但2015年亏损、利润指标、押金等完全按《合作意向书》计算，在2015年亏损的情况下，两上诉人愿意按该意向书承担责任，2016年4月13日则与广电国旅继续签订《目标责任书》，其中所载数额和奖惩方法亦按《合作意向书》计算，经营目标在2015年基础上增加10%，说明《合作意向书》已实际履行。2016年10月，在前三季度不可能达到经营指标的情况下，两上诉人主动与广电国旅协商并提交了《解决方案》，虽然最终因广电国旅未盖章签字而未生效，但《解决方案》中的数额符合《合作意向书》，充分证明该意向书及《目标责任书》合法有效。2.本案第一次一审中，双方在一审法院指令下曾进行多次庭外对账，广电国旅也将原始凭证用行李箱带到法院进行出示，两上诉人进行了质证，其对大部分数据的真实性认可，只是不认可性质为亏损及应由其承担。本次一审中，双方均确认平时对财务信息的核对方式是QQ对账，广电国旅庭后根据一审法院要求提交和展示了QQ沟通记录和财务信息，故数据真实性已经过法庭审查，除非两上诉人有相反证据，否则真实性无从否认。一审法院已当庭询问过两上诉人是否申请鉴定，二人表示不申请，故一审法院对此认定正确。3.关于巴厘岛补贴问题，此前庭审中双方均确认该部分利润各得50%，但一审法院将利润均判归两上诉人，广电国旅未就此提出上诉，已属让步。4.两上诉人一直坚持认为本案属于劳动争议，但生效裁定已认定双方之间不存在劳动关系。5.关于合同效力问题，违反法律、行政法规的管理性规定的，仅导致行政处罚，不能认定合同无效，故本案合同应属有效。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。广电国旅向一审法院起诉请求：两上诉人共同支付2016年度亏损额4554519.52元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年12月24日，广电国旅（甲方）与两上诉人（乙方）签订《合作意向书》一份，主要内容为：双方依据契约自由、等价有偿、互惠互利的原则，经充分协商达成一致，签订本协议书；两上诉人以注册旅行社方式与广电国旅进行业务方面的深度合作，产品品牌使用广电国旅品牌，两上诉人自组团使用广电国旅出境资质的销售；两上诉人在广电国旅框架内成立独立部门经营发展公民旅游业务，两上诉人若注册旅行社，则该社由其自主经营、自负盈亏；两上诉人及骨干团队若完全入职广电国旅，则其应遵循广电国旅业务规范及各项业务指标；两上诉人经营期间，与广电国旅合作的业务，广电国旅为其设立分管财务人员并建立单独账套，其自负盈亏、独立核算；广电国旅在资金和资质方面支持双方合作业务的开展，但业务相关的所有财务事宜由广电国旅财务部统管；为预防旅游业务中的质量安全和违规操作的事故发生，两上诉人及相关业务供应商和合作商须向广电国旅缴纳质保金，且该质保金与风险抵押金不同质、不重复；签约期限为5年，即从2015年1月1日起至2019年12月31日止，协议期满，广电国旅如重新对外发包经营，两上诉人在同等条件下可以优先续签；两上诉人须完成广电国旅每年下达的业绩指标：第一年净利润指标为20万元，后按20万元基数每年8%-10%递增，具体数额待两上诉人与广电国旅法人代表确认，超额部分作为两上诉人的利润，由广电国旅向两人所开设的公司付款；关于成本计算，两上诉人过渡办公场所费用、其部门所产生费用计入其成本，经营房租、水电、物业、宽带电话费等按广电国旅总人数均摊制；两上诉人产生的相关成本费用广电国旅需出具相应明细，双方认可后计入两上诉人成本；两上诉人向广电国旅缴纳40万元保证金，协议期满或解除终止后，两上诉人完成业绩指标的前提下，广电国旅及时退还保证金，保证金不计收利息；两上诉人应当合法经营，在经营中不得违反国家政策和法律，否则后果与经济责任自负，两合伙人作为本协议共同的乙方承担连带责任；此合作意向书仅作合作前签订的参考文件，正式的合作意向书等正式入职之后，与目标责任书一起签订。该《合作意向书》还详细约定了其他相关事宜。2014年12月30日，两上诉人各向广电国旅缴纳风险押金20万元，合计40万元。2015年8月1日，茅世琦与南京领航人才派遣有限公司（简称领航公司）签订《劳动合同书》，约定由领航公司派遣茅世琦至广电国旅从事销售员工作，期限自2015年8月1日至2017年7月31日。2016年6月1日，王莉与领航公司签订《劳动合同书》，约定由领航公司派遣王莉至广电国旅从事销售员工作，期限自2016年6月1日至2018年5月31日。广电国旅出境中心其他工作人员亦由领航公司派遣而来，两上诉人工资社保由广电国旅支付给领航公司发放。2017年2月13日，广电国旅发文免去茅世琦出境中心总监、王莉副总监职务。广电国旅通过领航公司向两上诉人发放工资至2017年6月。2016年1月7日，两上诉人共同向广电国旅出具《渠道运营中心押金入营业外收入说明》，内容为：2015年1-12月渠道运营中心账面亏损199236.42元，11月调整营业外收入30万元，12月保险入营业外收入29886元，净利润为130649.58元，按合同净利应为20万元，因此需再调整营业外收入69350.42元，此收入从年初两上诉人所交押金中扣除。广电国旅黄燕萍在该说明上签字确认。2016年4月13日，广电国旅副总经理刘勇与出境中心总监茅世琦签订《目标责任书》，主要内容为：为落实总台（集团）2016年总体工作要求，明确广电国旅的责、权、利，特制订本目标责任书；出境中心总监聘期自2016年1月1日起至2016年12月31日止；负责出境中心的经营管理和业务拓展，确保2016年完成经营指标，具体见考评表[部门净利润目标值22万元（占考核权重90%），综合管理（占考核权重10%），总监岗位薪酬9.6万元（税前），按月发放，部门总监层风险抵押金40万元，年度净利润如有缺口，则由风险抵押金补足，如风险抵押金仍不足以补足缺口，则由部门总监层另行补足，净利润得分大于等于100分的，可提取超额利润的70%用于奖励部门]；自觉接受总台（集团）和相关部门的管理和监察，所有项目、合同、数据分类造册，存档备查，按期报送财务报告；妥善保管各类固定资产、存货，责任到人，加强资金管理，如因管理不善造成资产流失或坏账的，将追究部门责任人管理责任；在年度考核合格基础上，如在经营、影响力、单项等方面超额完成目标或表现突出的，给予年度一次性奖励，单项奖惩不计入目标薪酬；总监如有严重违法经营或其他重大个人错误或连续三个月不能完成任务的，或经营方向和经营方式与总台或公司要求严重不符的，经公司研究决定，公司有权在聘期内解聘其职务；承担目标责任并根据年度考核结果兑现岗位薪酬和绩效奖励的管理层人员，原则上不得在具体业务中支取其他酬劳，特殊情况须报经上级领导批准，并报人事、财务、审计部和监察室备案；因政策调整等不可抗力，对目标考核产生较大影响，年底考核兑现时由公司视具体情况提出处理方案，报国际部研究决定；本责任书自签订之日起生效，双方不得随意变更、中止或解除，如遇特殊情况需要变更责任书内容，须经公司讨论通过，本责任书解释权属于公司，未尽事宜签字双方协商讨论。2016年9月28日，两上诉人各向广电国旅缴纳2016年度风险押金5万元，合计10万元。2016年10月28日，两上诉人共同向广电国旅出具《解决方案》一份，主要内容为：鉴于2016年出境中心亏损问题，本人茅世琦、王莉作为出境中心总监承诺如下：1.出境中心目前已产生的亏损（2016年1-9月份1749430.74元），以及因2017年1月1日前出境中心的经营活动将产生的亏损（包括但不限于发团日期为2017年1月1日之前的旅游团的亏损、应收账款坏账损失），具体以财务报表为准；2.两上诉人将个人共计承担40万元岗位押金用于填充亏损，于2016年12月31日前交清（目前已交130650元）；3.2017年1月1日前经营活动所产生的亏损，用个人出资40万元抵冲，剩余部分用由出境中心操作的与北京浩洲航空服务有限公司合作的关于2016年1月-2017年1月巴厘岛补贴利润抵冲，再有剩余部分，由本人在未来几年广电国旅所发的薪酬进行填充，直到剩余部分亏损结清。如公司提出解除劳动合同或公司解散等公司原因造成本人离职，此方案截止，本人不继续承担任何责任。2017年6、7月份，广电国旅向领航公司发函解除与两上诉人的用工关系。广电国旅称，两人自2017年2月便不来上班；两上诉人称，因双方诉讼及没有岗位安排，自2017年5、6月便未去上班，出境中心一直经营到2017年1月。再查明，2017年1月3日，广电国旅曾就本案诉至一审法院，该院经审理后，作出（2017）苏0106民初34号民事裁定，认为广电国旅与两上诉人之间纠纷属于劳动争议纠纷，该纠纷未经劳动争议仲裁前置程序，人民法院不予受理，故裁定驳回广电国旅的起诉。广电国旅上诉至本院，本院作出（2017）苏01民终10729号民事裁定，认为本案所涉纠纷不属于劳动争议纠纷，无须经过劳动争议仲裁前置程序，裁定撤销（2017）苏0106民初34号民事裁定，指令一审法院审理本案。关于广电国旅主张的2016年度亏损额4554519.52元的构成，其提供了企业财务明细，并在庭审中具体说明如下：第一项是2016年期间产生的经营性亏损，即旅游团的亏损608042.09元；第二项是在旅游经营过程中产生的营业税费38383.22元；第三项是出境中心在2016年12月31日之前所产生的销售费用3494214.99元，主要包含人员成本即基本工资1233790.56元、奖金632996.18元、其他9200元，差旅133234.27元，招待184538.03元等；第四项是公摊费用，公摊期间主要是2016年1月1日到2016年12月31日，包含房租、物管、装修、后勤人员工资；第五项是利息支出，即出境中心2016年期间按合同约定资金超出部分的利息219700.61元；第六项是财务费用，出境中心在收取旅游费时刷卡产生的手续费25258.23元；第七项是在案外公司押金损失30万元；第八项是两上诉人应收尚未收回的账款257396.7元；第九项是王莉未交团档预付坏账，金额是49065元；第十项是包机补贴，此系出境中心的利润462000元；第十一项是营业外收入，主要是保险赔偿，也属于出境中心利润342440.99元。总亏损是第一到九项相加减去第十、十一项。广电国旅一审中陈述：其财务人员每个月会把出境中心的营运明细表（电子版）通过QQ发送给两上诉人，但不用签字，二人收到后从未提出过异议。广电国旅提交渠道销售部2016年1-12月个人经营利润核算表及QQ发送记录，以证明出境中心每个月的具体亏损额。核算表显示：2016年1-9月合计亏损1749430.74元；2016年10月亏损151549.86元、2016年11月亏损1317664.63元、2016年12月亏损241091.76元，扣除营业外收入307850.99元，2016年10-12月合计亏损1402455.26元；2017年1月亏损1402633.52元（2016年度业务在2017年1月入账）。茅世琦一审中陈述：广电国旅财务人员每隔一段时间会给一个总的数字，说每月赚多少、亏多少，发工资多少、交社保多少；其与王莉只会看一下总的数字，并不会仔细查看具体的项目及数据，财务资料中只要有两上诉人签字均认可，无其签字的不认可；即便广电国旅存在相关损失，但根据《解决方案》，茅世琦与王莉所承担的损失限额、时限均有明确约定，故二人无须向广电国旅支付亏损额。一审审理中，双方均未申请对出境中心的盈亏情况进行审计。广电国旅认为：如果两上诉人提出审计，其完全同意；如果二人认为亏损数字造假，应提出审计。两上诉人认为：是否申请审计非由其决定，广电国旅提交的财务资料未审计，其无法核查，故广电国旅应提供审计过程，而非由两上诉人申请。一审法院认为：一、广电国旅与两上诉人之间存在承包经营合同关系。首先，（2017）苏01民终10729号民事裁定已明确认定本案所涉纠纷不属于劳动争议纠纷，无需经过仲裁前置程序。其次，《合作意向书》明确约定依据契约自由、等价有偿、互惠互利的原则，经充分协商达成一致签订本协议书，两上诉人自负盈亏、独立核算。协议期满，如广电国旅重新对外发包经营，两上诉人同等条件下享有优先承包权。再次，《合作意向书》签订后，两上诉人向广电国旅缴纳风险抵押金40万元，且两上诉人在2016年1月7日出具的《渠道运营中心押金入营业外收入说明》中明确表示，同意将2015年度应补足的营业外收入69350.42元从所交押金中扣除。2016年度《目标责任书》所附考评表载明的部门净利润目标值为22万元（20万元×110%），此数字恰系《合作意向书》约定的2015年度利润指标20万元递增10%得出。同时，考评表亦载明年度净利润如有缺口，由风险抵押金补足，如风险抵押金不足以补足，则由部门总监另行补足，该约定符合《合作意向书》关于自负盈亏、独立核算的约定。最后，从两上诉人2016年10月28日出具的《解决方案》亦可看出，出境中心的亏损应由其承担。虽然双方对《解决方案》产生争议，但并不影响双方之间承包经营关系的认定。根据以上分析，双方在签订2016年度《目标责任书》时虽未一并签订正式的合作意向书，但双方均以实际行为履行了《合作意向书》的内容，故双方之间的承包经营合同关系依法成立，合法有效，当事人应依约履行。两上诉人关于双方系劳动合同关系的辩解意见无事实依据，一审法院不予采纳。二、关于出境中心2016年度亏损数额的认定及两上诉人应否承担亏损问题。广电国旅提交出境中心2016年全年度经营利润核算表以证明亏损情况，并主张通过QQ将电子版发送给了两上诉人。两上诉人认可广电国旅向其发送了盈亏数据，但称并不会仔细查看具体的项目及数据，故不认可广电国旅主张的亏损额。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。据此，两上诉人应举证证明出境中心2016年度不存在亏损或广电国旅主张的亏损数额虚假。现其拒绝申请审计，亦未提交反证推翻广电国旅提交的经营利润核算表，应承担不利的法律后果。另外，两上诉人于2016年10月28日出具的《解决方案》明确载明了2016年1-9月份累计亏损1749430.74元，此亦可印证出境中心存在亏损的事实。鉴于两上诉人不申请审计，且广电国旅每月向其发送了经营利润核算表，其未提出过异议，故一审法院只能依据现有核算表及其他证据认定亏损额。广电国旅称巴厘岛补贴利润共计924000元，其与两上诉人各享50%，实际冲抵亏损462000元。关于该利润是100%冲抵还是50%冲抵，《解决方案》中并未明确，广电国旅主张按50%分割未举证证明。鉴于该业务系由两上诉人承包经营的出境中心操作，只不过对外以广电国旅的名义进行，故该利润应全部归两上诉人所有。因此，广电国旅主张的亏损额应再扣除462000元，数额为4092519.52元。《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第66条规定，一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。本案中，两上诉人向广电国旅出具《解决方案》后，广电国旅未签字盖章，未明确表示意见，并于两个月后的2017年1月3日即提起诉讼；从此前双方签订的《合作意向书》《渠道运营中心押金入营业外收入说明》《目标责任书》来看，落款均有双方签字或盖章，《解决方案》不符合该交易习惯，且第3条明显对广电国旅不利。因此，《解决方案》仅系两上诉人的单方承诺，其关于离职后不应再承担亏损的主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。根据前述分析，两上诉人经营出境中心系自负盈亏、独立核算，故其应向广电国旅支付出境中心产生的亏损4092519.52元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第66条，《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、茅世琦、王莉于判决生效之日起十日内支付江苏广电国际旅游有限公司4092519.52元；二、驳回江苏广电国际旅游有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43236元，财产保全费5000元，合计48236元，由江苏广电国际旅游有限公司负担3696元，茅世琦、王莉负担44540元。二审期间，两上诉人提交以下证据：1.财务结算表五张，拟证明2016年五笔团档数额为负数，与2015年的五笔正数团档一一对应，说明《渠道运营中心押金入营业外收入说明》中的数额虚假、未真实发生。2.QQ聊天记录、邮件截图打印件，拟证明广电国旅当时的副总刘勇让出境中心招聘李某，出境中心其他人员也存在此情况，且出境中心每项事务均要请示集团，说明出境中心的人事、业务、财务权力均不在两上诉人，出境中心是在广电国旅的监督管理控制之下运营。《合作意向书》约定两上诉人自带骨干团队进入，广电国旅配备后勤人员，部分成本由部门承担。但两上诉人并未自带团队进入，也未成立独立部门，无从实现自主经营、自负盈亏。3.刘勇、杨雄的差旅费报销记录，拟证明刘勇、杨雄将其差旅费用放在出境中心报销，分别为2250元、3720元，说明出境中心是广电国旅的内设部门，不是独立的承包部门，且广电国旅恶意扩大出境中心的亏损，扩大部分不应由出境中心承担。4.QQ聊天记录，显示部分应收账款已回款，由财务列支在预收中，拟证明应收账款在财务记账时不应记为亏损，已收回的应收账款应从广电国旅主张的亏损中扣除。5.行政处罚记录，拟证明广电国旅称违法借用资质的法律后果仅为行政处罚不属实，广电国旅曾因违规开展赴台旅游业务被处罚，与借用资质无关，违法出借出境游资质不仅会被行政处罚，也导致民事合同无效。6.广电国旅2016年至2018年税收缴纳记录，拟证明出境中心如亏损，亏损可用于抵扣广电国旅应缴纳的企业所得税，比如广电国旅整体盈利100万元，出境中心亏损100万元，两相冲抵后，广电国旅当年无需交税，说明广电国旅会因出境中心的亏损而少交企业所得税，按每100万元亏损抵充20万元所得税计算，一审判决的409万余元应抵扣税费102.25万元，该部分应从广电国旅主张的亏损中扣除。7.张宇的离职审批单，拟证明张宇作为普通员工，离职需经广电国旅和广电集团审批，两上诉人没有人事任免权。8.渠道运营中心送团保险费冲回11月的明细，其中有广电国旅财务人员黄燕萍和法定代表人杨雄签字，与《渠道运营中心押金入营业外收入说明》相对应，拟证明出境中心的部分利润及30万元风险抵押金共计670165.9元已于2015年12月3日冲抵，但并未经两上诉人同意，说明在两上诉人不知晓的情况下，广电国旅的总经理和财务人员可以动用出境中心的利润，双方之间不存在承包合同关系，风险抵押金不是为了弥补承包经营损失，只是为了配合管理层的要求虚假调账，完成绩效。广电国旅质证意见为：对证据1的真实性认可，不认可证明目的，因按20万元利润指标结算，故无论亏损多少均在账面做20万元，有缺口用风险抵押金弥补，该组证据只是财务做账方法而已，不代表没有损失。对证据2的真实性无异议，两上诉人经营期间，广电国旅的员工有几十名，该证据仅涉及一人，且看不出系由广电国旅决定两上诉人的用人，两上诉人总体上独立经营，行政上服从广电国旅的管理制度，不影响其经营独立性。对证据3的真实性没有异议，但杨雄和刘勇并未从出境中心报销，当时二人与两上诉人因共至厦门参会而一起订票，报销时注明的杨雄、刘勇差旅费仅是题要，二人的差旅费实际是在公司本部报销，在出境中心报销的是两上诉人的费用。对证据4的真实性无异议，但该聊天记录中所涉预付款已在应收账款中予以调整，以预收冲应收，二者金额一致，相当于该笔款项没有发生，故上述预付款均不在本案诉请金额内。对证据5的真实性、合法性无异议，但与本案无关，且出借资质并不导致合同无效，该证据中所涉赴台游的客户是王莉的父母，相关团款尚未结清。对证据6，理论上成立，但广电国旅不清楚如何计算，且该公司2016年整体处于盈利状态，并未少纳税，2017年亏损，未交税，该亏损中包含两上诉人经营出境中心期间亏损的延续，但具体金额无法明确，广电国旅也需就本案获得的亏损赔偿依法纳税，故不认可两上诉人的证明目的。对证据7，茅世琦于2015年10月23日签字，双方对2015年财务、人事均无争议，根据公司行政管理制度，相应人事任免需呈报审批，不影响两上诉人经营的独立性。对证据8的真实性无异议，保险费平时计提，用不完则进行冲抵，年底确定不用时，通过QQ或电话联系两上诉人，确认未计提的保险费冲作出境中心的利润，并未视作其他部门利润。广电国旅二审中提交以下证据：报销费用凭证，拟证明杨雄、刘勇实际并未在出境中心报销差旅费。两上诉人质证意见为：报销单上没有两上诉人签字，二人对报销情况不清楚。本院认证意见：双方当事人对对方提交证据的真实性均不持异议，本院对证据真实性均予以确认，因涉及本案争议焦点，故关联性和证明目的将在后文综合分析认定。对一审法院认定的事实，广电国旅无异议，两上诉人提出以下异议：1.风险抵押金40万元系由王莉向广电国旅缴纳，茅世琦并未缴纳；2.两上诉人的工资由广电国旅直接发放，并非通过劳务派遣公司发放；3.《渠道运营中心押金入营业外收入说明》中的数额虚假，系为了做账，不是真实的亏损，2015年度的亏损比该说明中所载数据高，且该说明王莉并未签字；4.“广电国旅称，两人自2017年2月便不来上班”不属实；5.“茅世琦陈述：……财务资料中只要有两上诉人签字均认可，无其签字的不认可”中“不认可”指因没有二人签字故不清楚，且不认可应由二人承担责任；6.广电国旅称每月以QQ方式发送数额进行对账不属实。对一审法院认定事实中双方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认。针对两上诉人的上述异议，本院经审查认为，本案一审中茅世琦陈述40万元风险抵押金于2014年12月交纳，收据在《合作意向书》签订后开具，故两上诉人的第1项异议不成立；广电国旅二审中陈述，两上诉人的工资确由其直接发放，但不影响劳务派遣的性质，故本院对两上诉人的第2项异议予以采信；王莉确实未在《渠道运营中心押金入营业外收入说明》上签字，第3项中的其他内容及第5项均属于对裁判理由的异议，在后文综合分析认定；第4、6项所涉内容系一审法院客观转述广电国旅一审中的陈述，并未评价是否属实。广电国旅二审中陈述，出境中心的部分员工如李露曦是广电国旅相关人员推荐的，但实际从事的是出境中心的工作，帮助广电国旅其他人员报销费用等情况确实存在，但占工作量不到5%；出境中心员工的奖金是按客户人数计算，分平时发放和年终发放，出境中心的奖金由茅世琦核算后交给广电国旅法定代表人杨雄签字。两上诉人二审中陈述：1.出境中心2016年度中有11个月亏损，在此情况下每月发放奖金不合理，故应剔除销售费用中的奖金632996.18元；2.出境中心成立之初仅24人，后来新增人员不应纳入该中心核算费用，且部分员工跨部门岗位工作，应按工时与其他部门合理分摊成本；3.利息损失应以按月核算资金占用额，扣减收入回款额后的剩余占用资金为基数，计算超额占用部分的利息；4.公摊费用应按出境中心初始24人的工资占广电国旅全年工资总额的比例进行分摊，因为总经理、高管的办公占位与普通员工区别较大；5.广电国旅在其诉请构成表中描述毛利为税后毛利，但又主张营业税费，说明税费计算了两次；6.2016年1月至4月，广电国旅是营业税纳税人，此后为增值税纳税人，根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第五条第二款及《营业税改征增值税试点有关事项的规定》第一条第三款第8项第8点，两种税费均为差额计征，在出境中心亏损而广电国旅整体盈利的情况下，出境中心计税基础的负差值均用于弥补全公司计税基础的正差值，有弥补当月的，也有弥补递延的，根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第十条、《中华人民共和国企业所得税法》第十八条，企业纳税年度发生的亏损，准予向以后年度结转，用以后年度的所得弥补，但结转年限最长不得超过五年，故出境中心2016年度净亏损额抵减了广电国旅2016年度当期应纳税所得额，已减少该公司2016年度企业所得税，即使不能冲减当年度所得税费也应视作递延所得税资产，故广电国旅应当重新核算出境中心亏损额，再按25%的税率进行扣减；7.案外公司包机30万元的押金损失系因广电国旅管理层叫停并终止与案外公司合约所致，与两上诉人无关；8.应收未收账款在广电国旅的会计账目中记为“应收账款”，应由该公司向客户收取，且两上诉人已被广电国旅解聘，即使存在其未收回的账款，二人也无法继续催收；9.广电国旅已通过诉讼向江苏蓝腾商务服务有限公司（简称蓝滕公司）收回60万元押金及相应利息，该笔业务属于出境中心，所得款项包括利息应计入出境中心作为该中心的收入；10.出境中心经营过程中的支出均由广电国旅支付，两上诉人未支付过款项，包括蓝滕公司的押金60万元；11.广电国旅给业务员定指标是按客户人数计算，未要求业务员完成多少利润，发放年终奖时，每个业务员完成的客户人数两上诉人并不掌握，由广电国旅财务人员核算。二审另查明，《合作协议书》第六条还约定，甲方（广电国旅）品牌层面的市场活动和广告投入，如涉及到乙方（两上诉人），乙方须进行费用分摊，其余费用乙方不承担。乙方首两年需承担甲方后勤人员费用5万元/年，其后三年在此基础上每年按10%递增此项费用。第7.2条约定，乙方经营后，甲方需提供200万元流动资金，如遇流动资金不足乙方向甲方申请增加，增加部分乙方将按照年利率8%向甲方付息，乙方自筹资金由乙方作为流动资金使用。经当事人确认，本案二审争议焦点为：1.双方之间的法律关系性质如何认定；2.《合作意向书》是否无效；3.两上诉人应否承担出境中心的亏损，如应承担，金额如何认定。关于争议焦点1，本院认为，广电国旅就其本案主张的各项损失于2017年1月3日起诉至一审法院，双方当事人对法律关系性质产生争议，本院就此已作出（2017）苏01民终10729号民事裁定，认定本案所涉纠纷不属于劳动争议纠纷，无需经过劳动争议仲裁前置程序。因此，两上诉人主张双方之间是劳动合同关系、本案不属于合同纠纷，与生效裁定的认定相悖，在该裁定未被撤销前，本院对其该项上诉理由及相应证据均不予采纳。双方于2014年12月24日签订《合作意向书》，约定“乙方及骨干团队若完全入职甲方，则乙方应遵循甲方业务规范及各项业务指标”“乙方向甲方缴纳40万元保证金”，后两上诉人陆续以劳务派遣方式入职广电国旅，分别担任出境中心总监、副总监，并已缴纳风险抵押金；茅世琦于2016年1月7日在《渠道运营中心押金入营业外收入说明》上签字，同意用风险抵押金弥补出境中心2015年度亏损，并于2016年4月13日签订《目标责任书》，对出境中心的业绩、亏损弥补等作出承诺；两上诉人于2016年10月28日签署《解决方案》，载明由二人承担出境中心2016年度亏损。从上述事实经过看，双方之间构成内部承包经营法律关系，一审法院将案由确定为企业承包经营合同纠纷，并无不当。关于争议焦点2，本院认为，《中华人民共和国旅游法》第三十条规定：“旅行社不得出租、出借旅行社业务经营许可证，或者以其他形式非法转让旅行社业务经营许可。”《旅行社条例实施细则》第二十七条规定：“旅行社业务经营许可证不得转让、出租或者出借。旅行社的下列行为属于转让、出租或者出借旅行社业务经营许可证的行为：（一）除招徕旅游者和符合本实施细则第四十条第一款规定的接待旅游者的情形外，准许或者默许其他企业、团体或者个人，以自己的名义从事旅行社业务经营活动的；（二）准许其他企业、团体或者个人，以部门或者个人承包、挂靠的形式经营旅行社业务的。”上述规定针对的是旅行社业务经营许可证的转让、出租、出借行为，未涉及旅行社内部承包。本案中，《合作意向书》中关于两上诉人以注册旅行社方式使用广电国旅出境资质的约定违反上述规定，应属无效。但两上诉人系以劳务派遣方式入职广电国旅，对出境中心进行目标责任制的承包经营，且根据两上诉人所述，出境中心并非为两上诉人单独设立的部门，二人入职前，出境中心已有几十名员工，且从人事任免、费用审批情况看，出境中心并未脱离广电国旅的统一管理，故本案并非上述规定所涉借用旅行社业务经营许可证的情形，不违反法律、行政法规的强制性规定。两上诉人以本案实系出借旅行社业务经营许可证为由，主张《合作意向书》其他内容亦无效，于法无据，本院不予采纳。关于争议焦点3，本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，广电国旅根据《合作意向书》《目标责任书》主张两上诉人对出境中心2016年度的亏损承担赔偿责任，具有事实和法律依据。主要理由是：1.《合作意向书》对各方具有拘束力。首先，虽然《合作意向书》约定“此合作意向书仅作合作前签订的参考文件，正式的合作意向书等正式入职之后，与目标责任书一起签订”，且各方其后并未签订“正式的合作意向书”，但《合作意向书》还约定签约期限为五年，至2019年12月31日届满，故仅根据“此合作意向书只作合作前签订的参考文件”不足以认定《合作意向书》对各方不具有拘束力。其次，《合作意向书》中需要各方进一步明确的是合作方式及第二年起的利润指标，前者双方已通过行为予以明确，茅世琦在本案第二次二审中陈述其及舜天海外公司约15人一起加入出境中心，即双方采取了《合作意向书》约定的“乙方及骨干团队完全入职甲方”方式，后者在《合作意向书》中已约定计算方式，且可通过签订目标责任书形式予以确定，故《合作意向书》所约定的各方权利义务内容明确。再次，从实际履行看，两上诉人在《合作意向书》签订当月向广电国旅缴纳了该意向书约定的风险抵押金，而此时二人均未与广电国旅签订目标责任书；因出境中心2015年度账面出现亏损，广电国旅从两上诉人缴纳的风险抵押金40万元中扣除部分款项后，将出境中心做成账面盈利20万元，茅世琦作为出境中心总监于2016年1月7日在广电国旅财务部2015年12月31日出具的《渠道运营中心押金入营业外收入说明》上签字确认，故各方实际履行了《合作意向书》中关于风险抵押金担保业绩指标的约定；《目标责任书》所附考评表载明该年度利润指标22万元，符合《合作意向书》中业绩指标按20万元基数每年递增8%-10%的约定，故《合作意向书》已得到各方实际履行。两上诉人主张《渠道运营中心押金入营业外收入说明》中的数额虚假，系为了做账，不是真实的亏损，2015年度的亏损比该数据高，该主张即使属实，也不足以改变双方当时同意广电国旅账面上用两上诉人所交押金抵充亏损并体现20万元盈利的事实，故该项上诉理由不影响该收入说明的真实性。2.《目标责任书》对各方亦具有拘束力。王莉主张其未在《目标责任书》中签字，茅世琦则主张其并未在附件总监考评表上签字，且其签署《目标责任书》时未看到该表，故该表无约束力。本院认为，茅世琦陈述广电国旅在《目标责任书》签署后三天将考评表交给了茅世琦，现并无证据证明茅世琦及时对该表提出异议，且该表中的利润指标数额、缺口补足规定均在《合作意向书》的约定范围内，并未超出两上诉人的预期，故对两上诉人的上述抗辩意见本院均不予采信。3.两上诉人于2016年10月28日在《解决方案》上签字，该方案明确载明就出境中心2017年1月1日前的亏损，以岗位押金填充、巴厘岛补贴利润抵冲、二人未来薪酬填充，直至亏损结清，虽然广电国旅最终未签字或者盖章，但从该方案形成过程及两上诉人予以签字可知，双方对出境中心2016年的亏损由两上诉人承担均无异议。广电国旅诉讼请求中的网络费、房租、物业费等均按出境中心对广电国旅支出相应费用的50%分摊进行计算。本院认为，《合作意向书》约定，关于成本计算，两上诉人过渡办公场所费用、其部门所产生费用计入其成本，经营房租、水电、物业、宽带电话费等按广电国旅总人数均摊制。本案中，广电国旅并未举证证明2016年期间出境中心每月员工人数占广电国旅人数的比例，根据广电国旅已提交的其工资福利发放明细（不包含出境中心），其2016年7月、8月、9月的员工人数分别为63人、64人、62人，而根据上述月份出境中心工资福利发放明细，出境中心员工（不包含实习生、离职人员）分别为45人、51人、51人，结合双方系基于劳动派遣的用工形式进行内部承包，且出境中心部分员工的工作内容并非完全限于本部门的事实，本院认定出境中心分摊相关费用的比例为40%。广电国旅主张按50%进行分摊，依据不足，本院不予采纳。两上诉人主张按出境中心初始24人工资占广电国旅所有人员工资的比例进行分摊，本院认为，出境中心由两上诉人负责经营，该中心员工的工作通常情况下均系为该中心进行，且《合作协议书》约定的费用分摊基数为人数而非工资，双方也未约定二人加入后新增员工的相关费用不在部门考核范围内，相反，茅世琦签署的《目标责任书》中承诺的是部门净利润和补足责任，两上诉人签署的《解决方案》也针对出境中心，而非该中心原人员的经营亏损，故两上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。关于两上诉人应支付的各项损失及金额，本院分述如下：1.关于广电国旅主张的2016年度经营性亏损即旅游团亏损608042.09元。在本案第二次二审中，两上诉人陈述“旅游团的亏损差不多是608042.09元，对该金额认可”，故本院对广电国旅主张两上诉人赔偿2016年度经营性亏损608042.09元予以支持。2.关于广电国旅主张的旅游经营过程中产生的营业税费38383.22元，其中包括2016年入账的毛利383988.51元的营业税费45525.84元及2017年入账的毛利﹣992030.6元的营业税费﹣7142.62元。本院认为，其一，广电国旅主张的营业税或增值税的应纳税所得额均为毛利，但出境中心2016年度的毛利为负数，且该中心并非法定纳税主体，广电国旅在经营过程中系将其各部门营业额或销售额一并计算进行纳税；其二，广电国旅在诉请构成表中记载毛利为税后毛利，诉讼中又主张实际为税前毛利，却未提交证据证明毛利是否已扣除税费。因此，广电国旅主张两上诉人承担出境中心38383.22元营业税，依据不足，本院不予支持。3.关于广电国旅主张的出境中心2016年12月31日之前产生的销售费用3494214.99元，包括办公费97981.22元、保险费8772.46元、差旅费133234.27元、工作餐费181168元、广告费67981.13元、会议费26066.25元、交通费29442.44元、培训费60元、其他26388.05元、社会保险费用503170.16元、通讯费60589.01元、物料及低值易耗品6166.08元、宣传费3274.3元、业务招待费184538.03元、印刷费1200元、邮电费52448元、折旧费70813.01元、职工福利费25858元、职工基本工资1233790.56元、奖金632996.18元、其他各项补贴9200元、住房公积金93114元、咨询服务费45963.84元。经本案二审中各方当事人对账，两上诉人认为3494214.99元中有1327911.76元无二人签字，故对广电国旅主张的销售费用中2166303.23元（3494214.99元－1327911.76元）的金额，本院予以确认。对于两上诉人主张无其签字的1327911.76元，本院认为：（1）办公费用97981.22元中的4012.15元。①2016年列账中的2712.15元，其中2016年3月15日的121.4元、2016年5月25日的40元有出境中心员工李露曦签字，本院予以确认，其余2550.75元无单据，无法证明系出境中心的支出，故本院不予确认；②2017年列账的1300元名片费，有工程（预）算表、费用报销单、增值税专用发票、付款回单及王莉二审中认可出境中心领取了名片的事实为证，本院予以确认。（2）保险费8772.46元中的218.88元，该费用系广电国旅为出境中心的实习生购买的意外险，本院予以确认。（3）差旅费133234.27元中的32552.7元，虽无两上诉人签字，但报销人员均为出境中心员工，确系出境中心发生费用，本院予以确认。（4）工作餐费181168元中的178150元，两上诉人对系广电国旅为出境中心员工发放并无异议，本院对其真实性予以确认，但其中包含2017年1月、2月的餐补24500元，广电国旅于2017年1月3日提起诉讼主张2016年亏损，且2017年双方并未签订《目标责任书》，故该两月餐补应予扣除。（5）会议费26066.25元中的1160元，报销费用单载明的经办人郁思捷是出境中心员工，故该笔费用应予确认。（6）交通费29442.44元中的29272.04元。①两上诉人、王凤强2016年度停车管理费21600元（7200元×3），并非出境中心经营业务产生，且在双方存在劳务派遣用工关系的情况下，无证据证明双方达成由两上诉人承担此项费用的合意，故该费用本院不予确认；②两上诉人2017年度停车管理费6967.54元，基于上述第①项及2017年1、2月工作餐费的理由，该费用本院亦不予确认；③徐丹凤报销的400元交通费、徐兆洁报销的87.4元车费，均系出境中心发生，且有该中心销售总监王凤强签字，故对该两项费用本院予以确认；④神州专车使用费217元，无证据证明与出境中心存在关联性，本院不予确认。（7）其他、社会保险费用、住房公积金共计622672.21元中的558949.29元。①两上诉人主张广电国旅在工资代扣个人保险中已扣除大病保险费用，又在保险费用中再次主张该费用，重复计算大病保险10元/人，但根据广电国旅提交的每月工资福利发放明细，其中并未扣除大病保险费用10元/人，故两上诉人该项主张缺乏事实根据，本院不予采纳；②两上诉人以2015年12月至2016年12月的社会保险费用、住房公积金均无二人签字等为由不予认可，但相应费用已实际发生，且系依法应为职工缴纳的费用，二人也未举证证明相应费用与出境中心人员无关，故本院对上述费用予以确认，但广电国旅认可其中3335.51元系其他部门人员费用，故本院予以扣除；③关于2017年1月的社会保险费用、住房公积金33030.8元，因广电国旅2017年1月3日起诉主张2016年亏损，且双方未签订2017年《目标责任书》，故该月出境中心员工的该两项费用不应计入本案损失。（8）通讯费60589.01元，包括每月网络费、QQ服务年费、固定电话费、400电话使用费，广电国旅陈述网络费、QQ服务年费、400电话使用费均按发票金额分摊给出境中心50%，固定电话费则按使用人员计入部门费用。①QQ服务年费2835元（1417.5元×2）为2015年12月、2016年1月费用，仅有记账凭证所载分摊当月费用，并无其他证据佐证，本院不予确认。②网络费及固定电话费均属实际发生的费用，且有发票、支付凭证为据，两上诉人另称网络费发票金额为5188.68元，而广电国旅按5500元主张，但5188.68元系发票所载不含税价，5500元是票面含税金额，故本院对广电国旅主张的网络费、固定电话费总额予以采信。对于固定电话费，广电国旅按使用人员计入出境人员，本院予以采信。对于2015年12月至2016年12月的网络费，出境中心应分摊40%计28600元（5500元/月×13个月×40%）。③400电话使用费共1899.55元均缺乏证据佐证，本院不予确认。（9）物料及低值易耗品6166.08元。出境中心在经营过程中必然产生此项费用，且有费用报销单、增值税专用发票、付款回单等为证，故本院对此项费用予以确认。（10）宣传费即“付紫极制作费”3274.3元，费用支付时间为2016年1月，广电国旅称系为出境中心员工制作名片的费用，但并无证据证明此次名片制作包含出境中心人员，且记账凭证时间为2016年8月30日，而其2017年列账的名片费用所附工程（预）算表载明名片领用时间为2016年5月30日至12月5日，故本院对该项费用不予确认。（11）业务招待费184538.03元中的22861元。虽无两上诉人签字，但有出境中心销售总监王凤强签字确认，故对该项费用本院予以确认。（12）邮电费52448元中的51476元。虽然广电国旅未能提交证据证明此项费用与出境中心相关的费用金额，但该中心在经营过程中必然因向客户邮寄护照等资料而需支出快递费，结合茅世琦在本案第二次二审中陈述出境中心每年几万笔业务的体量，及两上诉人在经营过程中并未就广电国旅选择的快递承运人是顺丰还是EMS提出过异议，本院对广电国旅主张的邮电费金额予以确认。（13）折旧费70813.01元，广电国旅称此项费用为固定资产折旧费，按50%分摊到出境中心。虽然广电国旅未举证证明此项费用的原始凭证及出境中心实际使用情况，但出境中心经营过程中必然使用了部分固定资产，结合广电国旅提交的租赁合同所载办公面积及出境中心人员情况，本院认定出境中心按40%分摊折旧费计56650.41元（70813.01元×2×40%）。（14）职工福利费、基本工资、奖金、其他各项补贴共计1901844.74元中的308417.4元。①补发问玉阳工资1200元，王莉称问玉阳是出境中心实习生，补发工资时间为2016年2月，本院对该项费用予以确认；②关于2016年10月、11月工资，虽然工资表中并无两上诉人签字，但表中所列人员与前后月份工资表相互印证，且有付款回单为证，故对该两月工资表的真实性本院予以确认，两上诉人另主张广电国旅实际支出的为实发工资，不应按应发工资计算工资损失，但应发与实发工资的差额为代扣个人应缴纳的社保、公积金，此部分广电国旅已实际代个人缴纳，应计入其主张的工资损失金额中，故两上诉人的此项上诉理由亦不成立；③2017年春节过节费18200元。此系针对2017年发生的费用，不属于两上诉人2016年经营出境中心期间的支出，本院不予确认；④离职人员隋娴工资2902.4元，根据出境中心2016年12月工资福利发放明细，隋娴于2016年12月15日离职，故广电国旅2017年1月记账发放给隋娴的2902.4元属于出境中心2016年支出，本院予以确认。因本案系内部承包法律关系，两上诉人系基于劳务派遣入职广电国旅的身份承包经营出境中心，从实际经营管理情况看，广电国旅对出境中心的人员招聘有一定影响力，且双方均陈述出境中心人员在实际工作中存在帮助广电国旅工作的情形，故对于出境中心已扣除上述本院未予确认的用工成本（包含其他、社保、福利、基本工资、补贴、住房公积金，奖金系出境中心人员为该中心经营旅游业务而发生，不应由广电国旅分担），本院酌定由广电国旅承担10%，经计算，此部分费用为183695.45元。另外，广电国旅二审中自认广告费中多计算3396.23元，同意在其诉请中予以扣减，本院予以确认。4.关于广电国旅主张的公摊费用366899.67元，包括2016年度的房租227389.67元、物业费56000元、弱电项目4560元、装修28950元（上述四项费用均按广电国旅整体费用50%分摊）及后勤人员工资5万元。本院认为：（1）房租228389.67元包括2楼办公地点189800元（一年房租379600元×50%）、10楼办公地点37589.67元（一年房租75179.34元×50%）。关于2楼房租，一年房租379600元有租赁合同、房租发票为证，但出境中心应按40%分摊，金额为151840元；关于10楼房租，广电国旅未提供租赁合同、支付凭证及发票，故其主张该部分租金依据不足，本院不予确认。（2）关于物业费，每年112000元物业费有房屋租赁合同及物业服务费发票为证，但出境中心应承担44800元（112000元×40%）。（3）关于弱电项目，总费用45600元有费用报销单、付款回单、发票为证，本院予以确认，出境中心应分摊3648元（45600元÷5年×40%）。（4）关于装修费用，总费用289500元有装修合同、发票为证，本院予以确认，出境中心应分摊23160元（289500元÷5年×40%）。（5）关于后勤人员工资，广电国旅主张出境中心分摊5万元，符合《合作意向书》中“乙方首两年需承担广电国旅后勤人员费用5万元每年”的约定，本院予以确认。5.关于广电国旅主张的利息支出219700.61元，即出境中心2016年期间超用资金的利息，广电国旅称自2016年初开始，其按优惠政策计收超额占用资金利息，即对超过300万元的部分按年利率5%计息，且本案仅计算2016年1月至11月的利息，未计算12月利息。本院认为，《合作意向书》第7.2条约定，乙方经营后，甲方需提供200万元流动资金，如遇流动资金不足乙方向甲方申请追加的，增加部分乙方将按照年利率8%向甲方付息。根据广电国旅财务人员黄燕萍与茅世琦的QQ聊天记录，黄燕萍于2016年2月17日发送1月份各部门超额资金成本，其中明确载明出境中心的平均资金成本1万余元，并告知茅世琦“这是一月要向你部门收取的利息”，茅世琦回复“这个数字里面还有60万是不能计息的”；2016年2月17日，黄燕萍告知茅世琦“请报一下这周的资金使用量，和可收回的资金”；2017年2月21日黄燕萍向茅世琦发送名为“资金成本”的文件。因此，广电国旅向两上诉人主张超额占用资金的利息，具有合同依据，且两上诉人在出境中心经营过程中对于存在此项费用明知且未提出异议，故两上诉人主张其不应承担利息损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于利息金额，广电国旅已提交其据以计算利息的每月资金占用数据，并说明了计算方式，而从QQ聊天记录看，两上诉人对于出境中心使用资金情况均明知，但未提交相反证据，故本院对广电国旅主张的利息金额予以采信。6.关于广电国旅主张的财务费用25258.23元，即出境中心2016年度收取旅游费时刷卡产生的手续费。广电国旅自认手续费中多计算72.17元，同意进行扣减，本院予以确认。两上诉人另提出财务费用中有23800.93元无二人签字：（1）列账为“其他”的40.85元，广电国旅本案二审中称是一些尾差的调整，放该项目中，但缺乏证据佐证，故本院对该费用不予确认。（2）刷卡手续费23760.08元，两上诉人认为其中无刷卡记录7881.01元，其余15879.07元无证据显示是出境中心人员刷卡。广电国旅主张客人刷卡后由收客业务员在缴款单上签字，7881.01元的入账凭证中有纸质对账单。因茅世琦在本案第二次二审中陈述出境中心每年几万笔业务，必然产生刷卡费用，而黄燕萍于2016年5月11日向茅世琦发送当年1-4月的经营数据中包括财务费用，故两上诉人对出境中心业务会产生刷卡费用并应由该中心承担是明知的，本院对两上诉人不认可23760.08元刷卡手续费的理由不予采纳。7.关于广电国旅主张的案外公司包机押金损失30万元。在本案第一次一审阶段2017年6月22日开庭笔录中，两上诉人表示“当时机位卖不掉，东尚帮我们处理掉了，是特价卖出去的，但是东尚产生了35.07万损失，我们协商后确认了30万，确实有30万的损失，是在出境中心名下的”；在本案第二次二审中，两上诉人表示“对30万元的损失予以认可。同第一次一审中的笔录”。因此，两上诉人已对该30万元属于出境中心的包机押金损失予以认可，本院对该损失予以确认。8.关于广电国旅主张的两上诉人应收尚未收回的账款257396.7元，包括茅世琦应收账款122872.9元、王莉应收账款134523.8元，理由是未注明客人姓名或名称、仅有报团单没有确认单等。两上诉人经对账认为，上述款项对应的业务均非二人个人业务，应由广电国旅向客户催收，且其中仅8260元有王莉签字的欠款单，二人被广电国旅解聘后客观上已无法回收账款。本院认为，根据广电国旅提交的财务结算表及部分结算表所附欠款单、报团单及两上诉人于2016年7月19日分别签署的《各部门业务员往来款明细确认件》、QQ聊天记录，两上诉人的相应业务大部分未载明客户姓名或名称，且均无联系方式，二人于2016年7月19日签署的《各部门业务员往来款明细确认件》载明截至2016年6月30日，茅世琦尚有131120元、王莉尚有83643.8元账款未收回，两上诉人本案中自认确实存在应收未收回的账款，广电国旅本案中主张的账款金额远低于财务结算表中所载两上诉人业务对应的应收金额，故在双方承包关系已终止的情况下，广电国旅主张两上诉人应收未收的相应账款构成其损失，要求二人赔偿，本院予以支持。对于两上诉人应承担的账款损失，广电国旅主张的王莉未收回账款中，团号GL-20170124TGN的1万元、GL-20170126-JNS的17040元、GL-20170127-TGN的438元及0018474号报团单的1100元，均系2017年业务，不应纳入广电国旅主张的2016年度亏损中，且双方2017年度并未签署目标责任书，故上述账款合计28578元应予扣除。9.关于广电国旅主张的王莉未交团档预付坏账49065元，广电国旅称其本案中主张的是业务员为两上诉人的坏账，出境中心还有其他业务员的坏账，本案中并未主张。从广电国旅提交的内部结算单及出票结算单看，在其中销售员、经办人处签字的并非王莉，王莉仅在内部结算单的业务总监处签字，故广电国旅提交的证据不足以证明49065元系王莉的业务产生且已形成坏账，本院对其该项诉讼请求不予支持。综上，广电国旅主张损失中的536405.64元（营业税费38383.22元+办公费2550.75元+工作餐费24500元+广告费3396.23元+交通费28784.54元+社保费用36366.31元+通讯费11884.55元+宣传费3274.3元+折旧费14162.6元+职工福利费18200元+房租75549.67元+物业费11200元+弱电项目912元+装修费用5790元+财务费用113.02元+应收账款28578元+预付坏账49065元+用工成本的10%计183695.45元）缺乏事实和法律依据，本院不予支持，两上诉人应向广电国旅赔偿出境中心2016年度损失3556113.88元（4092519.52元-536405.64元）。两上诉人主张广电国旅通过诉讼向蓝腾公司追回的60万元包机押金及利息应属于出境中心收入，在本案中应予扣除。本院认为，该笔押金系广电国旅实际支出，且广电国旅本案中并未主张《合作意向书》及《目标责任书》所载利润，也无证据证明生效判决确认蓝滕公司应支付的利息超过上述利润指标，故两上诉人的该项主张缺乏事实根据，本院不予采纳。关于出境中心2016年度亏损应否按25%税率冲减广电国旅应缴纳的企业所得税，或在不能冲减时作为递延所得税资产，并在本案中予以扣除的问题。本院认为，《中华人民共和国企业所得税法》第十八条规定的“企业纳税年度发生的亏损，准予向以后年度结转，用以后年度的所得弥补，但结转年限最长不得超过五年”，系对纳税企业实行的税收政策，能否结转及结转金额具有不确定性，且是否结转并不导致广电国旅2016年度因出境中心业务而产生的亏损额因此而减少，广电国旅本案中得以支持的损失金额也需依法纳税，故两上诉人的该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。两上诉人还主张2017年1月发放的出境中心2016年年终奖501588元系在该中心亏损情况下发放，不应由二人承担。本院认为，双方二审中均陈述奖金系按业务员完成的客户人数计算，与利润无关，且茅世琦在明知出境中心2016年亏损的情况下仍在年终奖发放明细中签字，故两上诉人要求在本案损失中扣除上述年终奖的要求于法无据，本院不予支持。综上所述，两上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决适用法律正确，因双方当事人二审期间进行对账，导致一审判决认定事实及实体处理结果有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初1321号民事判决；二、茅世琦、王莉于本判决生效之日起十日内支付江苏广电国际旅游有限公司3556113.88元；三、驳回江苏广电国际旅游有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43236元，财产保全费5000元，合计48236元，由江苏广电国际旅游有限公司负担9478元，茅世琦、王莉负担38758元；二审案件受理费39540元，由江苏广电国际旅游有限公司负担5182元，茅世琦、王莉负担34358元。本判决为终审判决。审 判 长 周毓敏审 判 员 徐岩岩审 判 员 陈宏军二〇二〇年十一月二十七日法官助理 沈 林书 记 员 唐姮鑫