安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖11民终3067号 上诉人(原审原告):明光正德房地产开发有限公司,住所地安徽省明光市嘉山大道**,统一社会信用代码91341182399054499E。 法定代表人:卢泽华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周道修，该公司员工。 委托诉讼代理人：黎梓明，广东瀛嵪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒋富敏，女，1983年5月2日出生，汉族，住安徽省明光市。 委托诉讼代理人：冯天浪，安徽恒维律师事务所律师。 原审第三人：中国银行股份有限公司明光支行,,住所地安徽省明光市广场路**统一社会信用代码:91341182711751599U。 负责人:卢军,该行行长。 上诉人明光正德房地产开发有限公司(以下简称正德房地产公司)与被上诉人蒋富敏、原审第三人中国银行股份有限公司明光支行(以下简称中行明光支行)商品房预售合同纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院(2020)皖1182民初1980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 正德房地产公司上诉请求:一、请求二审法院撤销一审判决,依法改判支持正德房地产公司一审全部诉讼请求或将本案发回重审;二、请求法院判令一审、二审诉讼费由蒋富敏承担。事实与理由:涉讼合同约定的解除条件已经成就。一审判决认定双方签订合同及《补充条款》合法有效,对双方当事人均具有法律约束力。蒋富敏自2019年9月开始未按时向银行还款,经银行多次催收未果后,银行直接从正德房地产公司的保证金账户中扣除欠款,正德房地产公司多次要求蒋富敏偿还未果。涉讼合同约定的解除条件已成就,正德房地产公司有权依法解除合同,并要求蒋富敏承担违约责任。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释[2004]15号)(以下简称《15号文》)第十九条规定，根据《物权法》第九条第一款规定，涉讼房屋的权属人为正德房地产公司,状态为“预查封”而非“查封”。蒋富敏未实际占有该房屋,无论涉讼房屋是否会被法院强制执行,正德房地产公司都享有足以排除申请执行人强制执行的权益,关于一审判决提及的《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十八条与《中华人民共和国物权法》相冲突,已被实质性废止,不应再适用。涉案合同解除的情况下，涉案房屋可以返还，一审法院适用法律错误。律师费是正德房地产公司真实支出的费用，一审法院以格式条款、加重对方责任为由判决合同条款无效，属于适用法律错误。涉案合同约定，律师费由对方承担的内容，不违反法律、行政法规的强制性规定的，应属有效，各方当事人应诚信履行，律师费应当由蒋富敏承担。综上所述,请求支持其上诉请求。 蒋富敏辩称，1.涉案《商品房买卖合同》已履约完毕，房款已全额支付，房屋已经交付。蒋富敏没有根本违约行为，其不应承担解除合同的违约责任。2.正德房地产公司违背基本客观事实，一审并未确认房屋未交付。3.案涉房屋已经被人民法院查封，不符合解除的条件。4.蒋富敏愿意偿还正德房地产公司代付的银行按揭贷款，且愿意按银行同期贷款利率支付相应利息。蒋富敏现已按期向银行缴纳贷款。5.一审法院没有判决律师费符合法律规定，如果正德房地产公司的诉请全部得到支持，格式合同对购房者不公平。正德房地产公司支付的律师费包含两个阶段，且补充条款字迹非常小且是格式合同。综上，原审判决公平公正，适用法律正确，请求驳回上诉。 中行明光支行未作答辩。 正德房地产公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除正德房地产公司与蒋富敏签订的合同编号为2016000323692的《明光市商品房预售合同》、《补充条款》；2.请求判令蒋富敏协助正德房地产公司注销关于明光市兴业路8号天水湖《天水湖商住小区》51幢1单元1502室的备案登记注销手续、预告登记备案注销手续、预抵押权登记备案注销手续；3.判令中行明光支行协助正德房地产公司注销明光市兴业路8号天水湖《天水湖商住小区》51幢1单元1502室的注销抵押登记手续；4.判令蒋富敏向正德房地产公司支付违约金83818.50元；5.判令蒋富敏向正德房地产公司支付律师费45000元；6.诉讼费由蒋富敏承担。 一审法院认定事实：蒋富敏于2016年6月2日与正德房地产公司签订《明光市商品房预售合同》及补充条款，通过按揭贷款方式从正德房地产公司购买位于明光市，房屋建筑面积87.86平方米，单价3180元／平方，房屋总价279395元。蒋富敏首付款59395元、从中国银行明光支行按揭贷款220000元，蒋富敏于2016年8月29日与中行明光支行、正德房地产公司（担保人）签订《个人一手住房贷款合同》，按揭贷款期限从2019年9月29日起至2036年9月7日止，正德房地产公司为该笔贷款提供阶段性担保，该首付款、按揭贷款均已向正德房地产公司支付。涉案房屋已在明光市房产管理部门办理了登记备案和预抵押权备案。因蒋富敏未按期还贷，正德房地产公司被中行明光支行从保证金中扣划13416.32元。正德房地产公司于2020年4月7日向蒋富敏邮寄“催款函”，催要垫付的欠款13416.32元，但该邮件非蒋富敏本人签收。正德房地产公司委托律师于5月12日向蒋富敏邮寄“告知函”，但因无法联系收件人被邮局退回。《明光市商品房预售合同》的文本由房管部门统一制作，《补充条款》由正德房地产公司统一制作并提供。涉案房产于2020年3月10日因其他民事案件已被明光市法院查封。蒋富敏已向中行明光支行偿还2020年7月份按揭款。正德房地产公司与广东瀛嵪律师事务所签订《民事委托代理合同》，正德房地产公司向该律师事务所支付代理费45000元。 一审法院认为，本案中，蒋富敏逾期还贷的事实存在，合同是否应当解除应当考虑蒋富敏的行为是否构成根本违约、正德房地产公司是否有权解除合同、返还房屋有无现实的可能性。首先，商品房买卖合同涉及金额较大，合同解除对购房者个人和家庭影响较大，为维护交易的稳定性，对于购房者的违约行为应区分一般违约和根本违约的不同情况，根本违约应指购房者明确不履行合同或者以行为表明不再履行合同导致合同目的不能实现的情况，蒋富敏在庭审中明确表示要求继续履行合同，并已继续向银行还贷，该合同仍有继续履行的可能，故本案所涉的商品房预售合同（含补充条款）不宜解除。其次，本案所涉房屋的房款包括首付款、银行贷款均已向正德房地产公司履行完毕，房屋虽未完成过户，但是蒋富敏已向正德房地产公司履行支付房款的义务，蒋富敏未按照约定按期偿还贷款，债权人系中行明光支行，正德房地产公司仅处于担保人地位，其对于因蒋富敏逾期还贷行为导致保证金被扣除，其对于蒋富敏可行使追偿权。正德房地产公司缺乏行使合同解除权的权利基础。第三，涉案房屋已于2020年3月10日因其他民事案件被明光市法院执行局查封，对于涉案房屋蒋富敏已返还不能。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定，人民法院可以对办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋进行预查封。预查封的效力等同于正式查封。对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。本案所涉房产在实际情况下已返还不能，故商品房预售合同不能解除。因此，对正德房地产公司要求解除其与蒋富敏的商品房预售合同（含补充条款）并要求蒋富敏按照总房款的30%支付赔偿违约金的诉讼请求不予支持，并且对于以解除合同为前提的其他诉请均不予支持。 正德房地产公司依据《补充条款》第九条第十二项“如买受人违约，出卖人有权要求买受人承担出卖人因主张权利而发生的一切费用及全部经济损失（包括不限于利息、诉讼费、律师费等）”，要求蒋富敏支付律师费45000元缺乏事实和法律依据。首先，正德房地产公司主张的律师费分两个阶段收取，即诉讼阶段、执行异议。执行异议尚未发生，且该阶段的律师费用与本案并无关联性。45000元的律师费收费标准已明显高出正常的律师行业收费标准，正德房地产公司也未对此作出符合常理的说明。其次，该条款作为格式条款，正德房地产公司作出格式条款提供方，明显加重蒋富敏一方的责任，违背公平原则，该条款属于无效条款。第三，该条款对于律师费金额并未作出具体约定，正德房地产公司提供的《民事委托代理合同》的双方当事人系正德房地产公司、广东瀛嵪律师事务所，两者之间存在利害关系，该两者之间通过合同约定律师费金额，让第三方蒋富敏最终来承担合同义务，已违背合同公平自愿的基本原则，且45000元的律师费也明显不符合正常收费标准，存在双方恶意串通损害第三方利益的可能。一审法院认为，民事活动双方当事人应当遵循公平、自愿、公序良俗等基本原则，对于当事人擅自扩大损失造成的不合理费用不应当予以支持，故对正德房地产公司要求蒋富敏支付45000元律师费的诉请，不予支持。 综上，对正德房地产公司在本案中提出的各项诉请均不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第七条、第八条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回明光正德房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费2876元，减半收取1438元，由明光正德房地产开发有限公司负担。 二审中，蒋富敏提交中国银行贷款还款回单，证明蒋富敏按约定偿还涉案房屋的银行贷款至今。正德房地产公司对该证据的真实性、合法性无异议，本院对该证据的真实性、合法性予以认定。正德房地产公司未提交新证据。 除对一审查明的事实予以确认外，本院另查明，截至2020年10月份，蒋富敏已按时向中行明光支行偿还案涉房屋的贷款，中行明光支行共扣划正德房地产公司保证金17862.23元，蒋富敏愿意将扣划的保证金支付给正德房地产公司。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见、举证、质证，本案的二审争议焦点是：正德房地产公司的上诉请求能否成立。 正德房地产公司与蒋富敏签订的《商品房预售合同》,蒋富敏与中行明光支行签订的《中行股份有限公司个人一手住房贷款合同》,均是各方当事人真实意思表示,不违反法律、法规的强制性规定,合法有效,各方均应按照合同约定履行自己的义务。蒋富敏已按《商品房买卖合同》约定支付了全部购房款,现蒋富敏未按照《中行股份有限公司个人一手住房贷款合同》的约定按时向中行明光支行偿还贷款,导致中行明光支行划扣了正德房地产公司保证金账户资金,正德房地产公司以此为由要求解除合同,因涉案总房款为279395元,蒋富敏因未按时偿还贷款的数额仅为17862.23元，且蒋富敏自2020年7月起已按时偿还贷款，并表示愿意归还正德房地产公司被扣划的保证金17862.23元。蒋富敏虽存在违约,但违约程度较轻,其违约行为并未影响正德房地产公司合同目的的实现,蒋富敏的违约行为并不构成根本违约。故正德房地产公司要求解除合同的请求本院不予支持。正德房地产公司要求蒋富敏支付总房价款30%的违约金及律师费4.5万元，因该请求是基于解除合同而主张，本院对解除合同的请求未予支持，故正德房地产公司要求蒋富敏支付违约金及律师费的请求，本院亦不予支持。 综上，正德房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2876元，由上诉人明光正德房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔德敬 审判员  付广永 审判员  李 刚 二〇二〇年十一月六日 书记员  岳陈陈 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。