河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终8405号 上诉人（原审被告）：中铁物流集团石家庄飞豹物流港有限公司，住所地石家庄市栾城区裕翔街与衡井公路交口。 法定代表人：黄峰，该公司经理。 委托诉讼代理人：杜兰友，该公司员工。 委托诉讼代理人：李阳，河北冀人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：甄金惠，男，1977年8月9日出生，汉族，住保定市唐县。 委托诉讼代理人：董付华，河北明杰律师事务所律师。 原审被告：天津振华能源发展有限公司，住所地天津市宝坻区海滨街道龙第世家底商**。 法定代表人：罗玉华，该公司董事长。 上诉人中铁物流集团石家庄飞豹物流港有限公司（以下简称“中铁公司”）因与被上诉人甄金惠、原审被告天津振华能源发展有限公司（以下简称“天津振华公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市栾城区人民法院（2019）冀0111民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中铁物流集团石家庄飞豹物流港有限公司上诉请求：1、请求依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1、判决上诉人向被上诉人按照工程总造价支付全部工程款项错误。（1）原审中经过司法鉴定已明确涉案工程被上诉人的施工存在质量问题，工程主体结构存在安全隐患。经过原审法院审理，也认定涉案工程主体存在以下质量问题：1号库顶部屋架无横向水平支撑，库房钢柱间未设置柱间支撑；1号库屋面隅撑南北相邻间隔两道钢檩条，榆撑上、下支承端分别与钢檩条及钢架梁下翼缘焊接固定。原审法院已查明发现涉案工程存在主体结构质量问题仍径行判决上诉人支付全部工程款明显与法相悖。（2）原审法院已查明涉案工程未完工程部分：1号库钢结构表面均未涂刷防火涂料、未安置避雷针设施这些工程基础安全设施，而这些工程包含在工程总造价款项之中。此部分应从工程总造价中予以扣除。2、上诉人不存在未按照合同约定付款的违约行为。涉案工程约定竣工时间在2017年11月30日，而被上诉人2018年3月才施工完毕。因其施工存在质量问题，上诉人并不是专业鉴定机构，因发现涉案工程不断出现质量问题，上诉人向施工单位发出《报修项目》要求施工单位进行修复，被上诉人作为施工方代表在2018年8月1日《报修项目》上签字确认认可以上事实。涉案工程持续未达合同约定的入住条件，并且涉案工程未进行竣工验收，上诉人没有理由按照合同约定的付款时间节点支付工程款。另，上诉人早在2018年1月便开始陆续向天津振华能源发展有限公司支付工程款，陆续支付的19笔工程款共计3912250元均未给上诉人开具发票，在已付工程款未能开具发票的情况下，上诉人不可能违反国家税收要求继续支付工程款。3、涉案工程至今无法竣工验收系被上诉人所致。（1）上诉人不存在因未按照建筑施工规范进行施工的违约责任。涉案工程为中广核汇联科技（北京）有限公司与石家庄汇实联新能源科技有限公司（以下简称两公司）独资建设的50MWP屋顶分布式光代电站项目，中广核汇联科技（北京）有限公司与石家庄汇实联新能源科技有限公司为涉案工程的实际发包单位，涉案项目只是在上诉人物流园内场地进行施工，基于此项目产生的工程款最终由上述两公司进行支付。因涉案项目实际由上述两公司独资承建，两公司已为涉案工程委托监理单位进行现场监督。（2）上诉人在多次催要施工方提交竣工验收资料无果后，2019年3月17日正式向施工方送达《关于提交中铁物流港竣工验收所需材料单的通知》但因施工单位拒不提交竣工验收所需材料导致至今无法对其施工工程进行竣工验收。 二、原审时经司法鉴定明确涉案工程确实存在施工质量问题，且存在主体结构有安全问题后，上诉人继续申请法院进行关于质量问题修复费用及不能修复部分的损失鉴定。但在进行损失鉴定时，被上诉人拒绝配合向法院提供鉴定资料，原审法院却将被上诉人拒不提供鉴定资料的法律不利后果最终让上诉人承担明显不公。原审中，上诉人已尽将己方所掌握的材料如数交至法院，但因为被上诉人拒不提交竣工图纸才导致原审时关于质量问题修复费用及不能修复部分的损失鉴定无法进行。鉴定过程中，双方均有提交鉴定资料的义务，经法院、鉴定机构明示要求提交仍不提交，拒不提供方应承担法律不利后果。本案被上诉人面临一旦进行损失鉴定将导致工程款被扣减，因此拒绝配合上诉人进行损失鉴定，本应由被上诉人提交的施工图纸却拒绝提供，应由被上诉人承担不配合司法鉴定的法律不利后果。鉴定机构最终以“无1号库施工图纸”这一因素无法完成鉴定工作，但原审法院最终却以根据现有资料未能对损失进行鉴定，无法查明损失数额为由，对涉案工程存在质量问题给上诉人造成的维修损失不予处理，并认为上诉人可另行起诉主张，故不在本案中进行审理。此判决方式明显不合理，通过一系列司法鉴定，原审法院已查明被上诉人的施工存在主体结构质量问题并给上诉人造成经济损失，因被上诉人因素导致鉴定无法进行的法律不利后果应由被上诉人自行承担，而不是对上诉人的合理合法扣减工程款的要求不予处理。 三、原审判决适用法律错误。 1、涉案工程因未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，因此施工合同为无效合同，必须经过建设工程竣工验收合格，此为法律强制性规定。不能因为上诉人已使用涉案工程就无需再进行竣工验收。应经竣工验收合格后再进行工程款的支付。2、虽然上诉人使用涉案工程，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案价能适用法律问题的解释（一）》第十三条但书规定“承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任”。因此，上诉人仍有权对涉案工程主体结构质量问题提出异议，并在被上诉人修复前有权拒付工程款。本案已经查明涉案工程施工质量不合格，主体结构存在质量问题，被上诉人应先对涉案工程进行修复，修复合格并经竣工验收后才能主张工程款，因此应驳回被上诉人的上诉请求。 甄金惠答辩称，首先，上诉人与作为实际施工人的被上诉人，双方对案涉轻钢结构仓库工程结算款8055466.05元，已付款3912250元，尚欠被上诉人4143216.05元没有争议，且上诉人已于2018年的7月15日擅自使用该工程，且合同约定了质保期一年已经届满，应当支付工程款及逾期利息，已付款至今不足合同约定的50%，严重违反双方合同约定。其次双方争议的关键是否存在工程质量问题，质量问题修复费用和不能修复费用的损失如何承担。1、被上诉人不同意一审法院进行工程质量鉴定，工程质量鉴定之后，被上诉人发现鉴定机构忽略了上诉人擅自使用工程，上诉人对主体结构进行了重大变更，由28米变为25米。工程没有提交图纸，只是参照另外3号库图纸施工，且鉴定机构仅仅依据没有图纸就认定存在质量问题，且鉴定机构均是引用被告即本案的上诉人自述，并且依据管理性规范认定工程不合格存在质量问题，明显依据不足，作出的存在质量问题的鉴定报告，不能让人信服。2、关于质量问题费用和不能修复损失的问题，鉴定机构因案涉轻钢结构工程与所参照的3号库差异巨大，且无图纸而无法鉴定，一审法院告知另行起诉处理并无不当。3、根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律解释一的第13条明确规定，发包人擅自使用承包人仅对建设工程合理使用寿命内的地基工程和主体结构质量负责，而本工程鉴定机构最后的结论并没有明确存在主体结构质量问题或地基基础问题。 天津振华能源发展有限公司未到庭进行答辩。 甄金惠向一审法院起诉请求：1、请求贵院依法判令被告一立即支付工程款4143216.05元及利息27651.7元（自2018年11月5日起以4143216.05元为基数按银行贷款利率4.35%暂计算至2018年12月31日，最终计算至实际偿还完毕之日止）共计4170867.75元；2、请求判令被告二在欠付工程价款的范围内对上述债务承担连带责任；3、本案的诉讼费用由二被告共同承担。 一审法院认定事实：一、案涉工程所涉合同的订立、内容及履行情况。 （一）2017年9月29日（落款日期为9月28日，封面日期为9月28日即被告中铁公司庭审中所称9月28日合同），被告中铁公司作为甲方发包单位、天津振华望都分公司作为乙方承包单位签订《项目轻钢结构施工合同》一份。工程地点位于栾城区营钢铁交易中心。工程内容包括：依据图纸进行钢构件的制作及安装；建筑面积约2万平米，按实际发生面积为标准；檩条及支撑、天沟，彩板的制作及安装“工程内容包括：水电暖及防火涂料，并严格按照设计图纸施工”。开、竣工日期为2017年10月1日至2017年11月30日，如遇不可抗力因素，工期应顺延。关于付款方式，双方约定甲方给乙方所提供施工图，施工图计算工程总造价支付，达到入住标准后付至总合同价款的80%，此项工程全部安装完成，验收合格后三个月内付合同总价款的17%，剩余3%作为此项工程质量保证金，在工程完工一年，一次性付清。合同第三条违约责任：如不按合同拨款，三个月后乙方所建工程使用权无条件归乙方所有。该合同落款处分别有被告中铁公司以及天津振华望都分公司盖章。2017年11月15日，被告中铁公司与天津振华望都分公司又签订了《工程承包合同》，约定承包范围为大门口路面加宽，承包内容为平整、夯实、机械、人工、材料，工程总价为245047.23元。另外，被告中铁公司提交2017年10月12日《三方协议》一份，该协议中甲方为被告中铁公司，乙方为河北中硕建筑工程有限公司，丙方为天津振华望都分公司，该协议约定：“根据甲方与乙方签订施工合同，乙方同意将中铁物流港的1-4号库的建设工程由丙方建设施工完成。”三方约定将包括本案所涉项目在内的工程移交给天津振华望都分公司。原告甄金惠作为丙方代表签字、杜沛作为被告中铁公司代表签字。此外，原告提交授权委托书两份，被告天津振华公司与天津振华望都分公司均委托原告在案涉工程项目中进行投标活动及签订工程承包合同，原告签署的一切有关文件与有关的一切事物，委托单位均予以承认。用于证明原告为案涉工程的实际施工人。天津振华公司认可委托授权的真实性。另外原告分别与王武建、刘军凯、赵永亮、吕金芳、刘果红等人通过签订合同形式，在项目工地具体进行完成施工的活动，本案施工原材料由甄金惠提供，被告天津振华公司认可本公司未提供施工材料，认可与原告的挂靠关系，其以天津振华望都分公司名义与被告签订相关项目轻钢结构施工合同及2017年11月15日《工程承包合同》。并由原告向施工人员支付工资，有原告签字、天津振华望都分公司盖章的工资表为证。同时，原告提供建兴吊装起重公司、石家庄市泉江彩钢钢结构有限公司等收据、出库单等，用于证明原告为进行施工而购买材料、租赁吊车等。 （二）关于案涉工程施工范围、工程总造价及已付款项。原告甄金惠提交中铁飞豹物流港工程结算单一份，经过原告与被告中铁公司共同核对后，确定本案涉案工程范围为，第一项：1号库39各档口，8268平米；增加项目：1号库彩钢、门前地面；第二项：3号库彩钢；第三项：3号库、4号库门前地面；第四项：大门口马路加宽；第五项：公厕；第六项清理费。关于案涉工程总价款及支付情况，本院于2019年9月5日组织双方当事人核对工程总价款，原被告均认可案涉工程款为8043033.30元、清理费12432.75元，合计8055466.05元。被告已向原告支付工程款3912250元，尚欠原告工程款4143216.05元未付。原被告之间对于工程总造价8055466.05元是否包含1号库原告方未完成的防火涂料、避雷针及后围板存在争议。其中原告主张，工程总造价是对原告1号库工程已经完成的8268平方米工程，按照752.47元/平方米单价计算而得，并主张依照2017年9月28日合同附表单价组成项目中并未包含防火涂料及避雷针在内。被告中铁公司主张752.47元/平方米单价是包含了合同约定防火涂料及避雷针在内的单价。本院依照原被告签订的2017年9月28日《项目轻钢结构施工合同》的第一页《钢结构工程施工合同书》，该合同第一条第二款第三项工程内容包含：水电暖级防火涂料，并严格按照设计图纸施工。合同末页附录：按预算每平方米包干价，并载明：基础（含办公室基础）65元每平米、电（含办公室）65元每平米、上下水（含办公室）18元每平米、地、地面整、夯实、支模、浇筑）135元每平米、办公室2层、（含建筑总报价）180元每平米、钢构（合围板）200元每平米、规费（2%）16.54元每平米、安全文明施工费（5%）33.15元每平方米措施费（6%）39.78元每平方米，以上总单价为752.47元每平方米。联系合同条款上下文理解，本院认定1号库39各档口总单价为752.47元每平方米应当包含防火涂料款项在内。关于避雷针造价是否包含工程总造价中，原被告所签订的合同中未对避雷针设施作出约定，1号库建造时被告中铁公司没有提供图纸，庭审中双方一致陈述当时约定1号库参照3号库图纸建造，但是双方对于是否已交3号库图纸给原告的事实存在争议，原告否认被告中铁公司交付1号图纸给原告，并且提出被告中铁公司让其参照3号库（3号库有其他工程队施工先行建造）建造，3号库并没有建造避雷针设施。同时原告提出1号库建造过程中存在变更，1号库与3号库区别很大；被告认可1号库施工中变更为，1号库为单面库，3号库为双面库。在质量鉴定过程中，河北省科鉴科技咨询研究院出具的鉴定意见书中对此作出记载，被告中铁公司提交的3号库图纸中有避雷针设施设计。庭审中查明被告所提交的3号库图纸并未依法经过审核程序。 另查明，合同约定案涉工程竣工日期为2017年12月1日，实际工程完工时间为2018年2月，被告中铁公司在工程未进行竣工验收的情况下，于2018年夏天使用该工程成果。 （三）双方对于未验收的原因存在争议。原告提出合同约定的付款时间为：“达到入住标准后付至总合同价款的80%，此项工程全部安装完成，验收合格后三个月内付合同总价款的17%，剩余3%作为此项工程质量保证金，在工程完工一年，一次性付清。”实际上原告在2018年2、3月份工程竣工时，被告中铁公司支付款项仅有3912250元，尚未达到工程总造价8055466.053元的50%，更未能达到合同约定工程造价的80%标准，原告未能完成防火涂料工程，是被告中铁公司拖欠工程款所导致；同时，原告提出整个施工过程被告没有提交审核的图纸，且在施工过程中被告中铁公司未按照建筑施工规范委派监理人员参与施工监理。被告中铁公司的行为均不符合作为建设单位应遵循的施工规范，构成违约行为。被告中铁公司提出，原告未提交竣工验收资料，并且提交2019年3月17日被告中铁公司向振华望都分公司出具的通知一份，表示要求提交竣工验收资料。本院认为，原被告双方的行为对于工程不能验收均存在过错，且被告方违约在先，其提交的2019年3月17日通知书作为证据证明其催告原告提交竣工验收资料时间也远远迟于其实际使用1号库房等施工成果的时间。根据《项目轻钢结构施工合同》第三条违约责任，如不按合同拨款，三个月后乙方所建工程使用权无条件归乙方所有。故原被告双方对工程未验收均存在一定的责任，但被告中铁公司未按照合同约定支付工程款违约在先。原告未向被告提交竣工验收资料违约在后。被告虽通知原告提交竣工验收资料，但在此之前其已经使用完工工程。 二、关于案涉工程质量问题。经被告中铁公司申请，本院委托河北省科鉴科技咨询研究院对被告天津振华公司、原告甄金惠（被申请人）承建的物流园的内部工程进行质量鉴定。2020年1月6日，河北省科鉴科技咨询研究院出具的《鉴定意见书》一份。经鉴定：（1）1号库地面。被申请人施工存在不规范情形，施工不符合双方约定；（2）1号库。1号库内屋面无横向水平支撑、1号库未见设置柱间支撑、1号库屋面南北向相邻隅撑布置间隔两道钢檩条、1号库顶部隅撑上、下支承端分别与钢檩条及钢架梁下翼缘采用焊接方式固定、1号库钢构件表面均未涂刷防火涂料；（3）3号库。3号库彩钢屋面因已修复，该鉴定机构无法验证申请人所述的大风吹落3号库屋面彩钢情况。故鉴定机构基于上述分析认为：“被申请人承建的钢结构库房不符合《项目轻钢结构施工合同》，不符合图纸要求，且未能提供其他施工用材的质量证明资料，所承建的地面工程也不符合与申请人的约定，相应工程存在质量问题。被申请人承建的工程中，1号库及3号库的彩钢部分为外围护结构，非库房主体承重结构，现库房已正常投入使用，3号库被大风吹落的彩钢屋面也已修复，我机构认为，现库房彩钢围护部分安全性无大碍。1号库未按图纸设置柱间支撑，使得纵向的风荷载无法传到基础，在极端情况下会形成类似‘多米诺’骨牌效应，不利于库房的整体稳定性；横向水平支撑及隅撑设置不符合要求会使钢梁的平面外计算长度加大，钢梁本身的承载力及稳定也会大大削弱，若按原计划在屋面上建设光伏发电设施，新增的荷载更加加大了这种安全隐患。”故鉴定机构认定被告天津振华公司、原告甄金惠承建的物流园内的工程存在质量问题。原告收到鉴定意见书后，于2020年1月19日对鉴定结论中提到原告方未提交合格证原件提出异议并申请鉴定机构作出回复。鉴定机构于2020年1月31日出具《异议回复函》表示：“甄金惠补充提交的质量证明资料所证明的批次材料，非甄金惠实际施工时使用，其实际施工使用材料的质量证明资料原件未能提供。我机构从未仅因甄金惠施工使用材料本事是否合格而认定相应工程存在质量问题。……我机构从事技术鉴定，关于双方是否约定对1号库部分参照了3号库的图纸，属于事实调查，不在我机构鉴定范围内。我机构现场调查可知，据中铁物流集团石家庄飞豹物流港有限公司所述，1号库的施工参照3号库图纸，我机构则以3号库图纸为依据标准对1号库进行勘察分析。”原告对《异议回复函》不认可，表示鉴定机构没有全面审核原告的材料，原告所提供的产品质量书包括了全部钢材及配件，仅有一个螺丝产品质量落款是2019年，其他均在工程施工时间内；同时表示，该回复函中认定1号库存在认定性安全隐患，但未说明稳定性的具体过程，该涉案工程在没有图纸的情况下，仍按照3号库图纸认定存在安全隐患，证据不足。被告中铁公司对《鉴定意见书》以及《异议回复函》的真实性、合法性、关联性均无异议。 三、关于质量问题修复费用及不能修复部分的损失鉴定问题。因案涉工程存在质量问题，被告中铁公司向本院申请委托鉴定机构对案涉工程主体结构质量不合格给被告中铁公司造成的经济损失进行鉴定。本院依法委托后，2020年6月15日，河北冀实工程造价咨询有限公司向本院出具《退卷申请》一份，并表示：“经于2020年5月7日对工程现场进行查看，1号库与3号库差异较大，无法参照3号库进行造价鉴定。我公司通过司法鉴定联系函提出需提供1号库施工图纸或能说明工程情况的简易图纸，并对需要加固的部位及做法进行明确，现因资料无法补充完善，我公司无法完成本次鉴定工作。”退卷申请已向各当事人送达，且各当事人均已收到。 一审法院认为，一、关于原告是否系实际施工人的问题。实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人：1、存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；2、参与建设工程承包合同的签订与履行过程；3、存在投资或收款行为。被告中铁公司与振华望都分公司签订的《项目轻钢结构施工合同》以及《项目轻钢结构施工合同》。同时，被告天津振华公司认可原告为案涉工程的实际施工人，结合原告在实际施工过程中存在购买材料、租赁吊车、支付工人工资等实际施工行为，故应当认定原告系本案案涉工程的实际施工人。 二、关于对工程鉴定结论的认定。案涉工程竣工后，未进行工程验收，且被告中铁公司认可已于2018年夏开始使用案涉工程。另外，经河北省科鉴科技咨询研究院鉴定，该鉴定是依据被告中铁公司提交的3号库图纸作出的，但本案施工合同履行过程中，原告否认被告向其提交3号库图纸，被告中铁公司无证据证明已经向原告提交3号库图纸，双方认可1号库施工按照3号库进行，同时对1号库进行了施工变更。因此，对鉴定结论所作出的质量问题，需要本案结合本案案情综合进行认定，另外，该工程是被告在竣工验收之前已经使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因此，对于非主体结构质量问题，本庭不作为本案应当由原告承担责任的质量问题进行认定。综上，认定本案案涉工程主体存在以下质量问题：（1）1号库顶部屋架无横向水平支撑，库房钢柱间未设置柱间支撑；（2）1号库屋面隅撑南北相邻间隔两道钢檩条，隅撑上、下支承端分别与钢檩条及钢架梁下翼缘焊接固定；同时，案涉工程原告未完成的工程部分有：1号库钢构件表面均未涂刷防火涂料。对于上述问题应当由原告承担修复费用或承担不能修复部分的赔偿责任。对于鉴定结论中属于1号库地面面层多处开裂、局部碎裂的问题，因不属于主体结构质量问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条的规定，在被告中铁公司未进行工程竣工验收的情况下擅自使用，故原告不承担质量问题赔偿责任。关于鉴定结论中提到的未做避雷针设施，因本案合同未对避雷针进行约定，依据河北省科鉴科技咨询研究院出具的《鉴定意见书》提到3号库图纸中有避雷针设施，虽然原告否认收到被告3号图纸，但避雷针设施的安全设施，是依照建筑施工相关规范，根据建筑物的高度所确定的与建筑物匹配的安全设施，应当包含在工程总造价中。应当在做质量问题修复和不能修复部分赔偿数额鉴定时一并作出避雷针设施造价数额，以便从工程总造价中扣除。3号库竣工后曾经被大风吹落的彩钢屋面，原计划在屋面上建设光伏发电设施未实际进行实施。 三、关于质量问题修复费用及不能修复部分的损失鉴定问题。鉴定机构因“1号库与3号库差异较大，无法参照3号库进行造价鉴定”且图纸资料无法补充完善，而无法鉴定。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”对于被告中铁公司在工程竣工后未进行验收而使用，现又以使用部分质量不符合约定为由要求扣减工程款的主张，本院不予支持。但原告应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，本院对于主体工程存在质量问题已经作出认定的质量问题修复费用及未完工的防火涂料款项，应当进行鉴定后在总造价款中予以扣除。在本次诉讼中根据现有资料未能对损失进行鉴定，无法查清损失数额。故就关于质量问题修复费用及不能修复部分的损失鉴定，委托鉴定部门依照1号库制作图纸，重新制作修复方案，重新进行损失鉴定。由于目前本案审理周期较长，且在现有的基础上无法查清维修部分，故对于已查清部分先行判决，对于案涉工程存在质量问题给被告中铁公司造成的维修费损失可另行起诉进行处理。 四、关于欠付的工程款及利息问题。1、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定：“建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”本案原告借用施工资质，被告中铁公司所签订的合同应当为无效合同，但依据上述司法解释第二条的规定，虽然建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中案涉工程虽未进行竣工验收，但被告中铁公司已擅自使用案涉工程成果，被告中铁公司擅自使用未经验收合格的工程，视为该工程已竣工验收合格，故原告有权请求支付所欠工程款。但不影响被告中铁公司因工程主体质量问题和未完工部分请求修复费以及不能修复部分赔偿的权利请求。因原告所诉工程款项均为被告中铁公司未支付工程款项，被告天津振华公司未扣留工程款，故被告天津振华公司不应承担连带支付责任。综上，对于尚欠原告工程款4143216.05元，应当由被告中铁公司向原告支付。故原告请求被告中铁公司支付剩余工程款4143216.05元，本院予以支持。关于被告天津振华公司提到的原告借款问题，因与本案非同一法律关系，本院不作处理。关于被告中铁公司要求原告开具发票的问题，原告有义务依照国家税法的相关规定履行出具发票的义务。2、关于利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案当中，被告中铁公司于2018年夏天擅自使用工程，可认定使用时间为2018年7月15日。按照合同约定，达到入住标准后付至总合同价款的80%，此项工程全部安装完成，验收合格后三个月内付合同总价款的17%，剩余3%作为此项工程质量保证金，在工程完工一年，一次性付清。故本案在2018年10月15日被告中铁公司应当支付原告工程款为总工程价款的97%，即7813802.07元（8055466.05元×97%=7813802.07元），扣除已付工程款3912250元，为应当支付的款项3901552.07元，原告请求从2018年11月5日支付利息，本院予以支持。对于另外3%的工程款，即8055466.05元×3%=241663.98元，为质保金，其应当支付时间为工程完工后1年，即2019年3月31日之后起算。但是原告请求自2018年11月5日开始支付利息。计算标准为自2018年11月5日至2019年3月31日，以3901552.07元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息；自2019年4月1日起至2019年8月19日，以4143216.05元（3901552.07元＋241663.98元=4143216.05元）为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息；自2019年8月20日至付清之日止，以4143216.05元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条的规定，判决如下：一、被告中铁物流集团石家庄飞豹物流港有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告甄金惠支付工程款4143216.05元以及利息（利息自2018年11月5日至2019年3月30日，以3901552.07元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年4月1日起至2019年8月19日，以4143216.05元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至付清之日止，以4143216.05元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告甄金惠对被告天津振华能源发展有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40166元，减半收取计20083元，保全费5000元，合计25083元，由被告中铁物流集团石家庄飞豹物流港有限公司负担；鉴定费120000元，由原告甄金惠负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案涉案工程完工后未经竣工验收，上诉人擅自使用了涉案工程，经一审法院委托司法鉴定，涉案工程主体存在质量问题，因此对于主体质量问题修复费用或不能修复部分的赔偿责任、未涂刷防火涂料的费用及未做避雷针的费用，应当进行鉴定后在总造价款中予以扣除，原审认定并无不妥，本院予以确认。结合双方在原审中提交的证据，在审理阶段无法查清上述费用，故原审法院就已查清部分先行判决并无不妥。对于应扣除的费用，上诉人可另行起诉解决，对其要求对上述费用在本案中一并处理的主张，本院不予采信。另外，上诉人一审要求扣除报修项目所产生的维修费，称涉案工程于2018年2月竣工后，上诉人发现涉案工程存在质量问题，遂向被上诉人发出了《中铁物流集团石家庄飞豹物流港有限公司C区报修项目》，被上诉人于2018年8月1日签字确认。上诉人一审提交了被上诉人签字的《中铁物流集团石家庄飞豹物流港有限公司C区报修项目》予以证实，可以证实双方对于报修项目无异议，因此对于报修项目所需维修费用，亦应在工程总造价款中予以扣除，对于应扣除的金额，上诉人可在另案解决工程质量问题时一并解决。 综上所述，中铁物流集团石家庄飞豹物流港有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40166元，由上诉人中铁物流集团石家庄飞豹物流港有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 洁 审判员 陈爱民 审判员 宋广道 二〇二〇年十一月十八日 书记员 李 然 ——