山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3289号上诉人（原审原告）：李体安，男，1988年3月20日出生，汉族，居住地山东省枣庄市薛城区。委托代理人：李永峰，男，汉族，1966年7月21日出生，系上诉人父亲，住山东省枣庄市薛城区。委托代理人：孙丽娜，山东融冠律师事务所律师。被上诉人：枣庄矿业集团中心医院，住所地：山东省枣庄市高新区。统一社会信用代码：52370400MJE2201201，法代表人：陈学刚，院长(未到庭)委托代理人：严庆寒(单位职工)，男，汉族，1971年12月26日出生，住山东省枣庄市薛城区陶庄镇，特别授权)原审被告：山东大学齐鲁医院，住所地山东省济南市文化西路**，统一社会信用代码12370000495574910W。法定代表人：陈玉国，院长。上诉人李体安因与被上诉人枣庄矿业集团中心医院及原审被告山东大学齐鲁医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初2129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。李体安上诉请求：1.依法撤销山东省枣庄市薛城区人民法院作出的（2019）鲁0403民初2129号民事判决，改判为被上诉人赔偿上诉人各项损失共计323,031.61元；2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：根据山东大舜司法鉴定所出具的大舜司鉴所【2019】医鉴字第138号司法鉴定意见书可知，被上诉人在对上诉人的诊疗和护理过程中存在注意义务和结果回避义务不足的过错，该过错与其损害后果之间存在间接因果关系，上诉人的各项损害赔偿数额已经枣庄市薛城区人民法院(2017)鲁0403民初2362号民事判决书及枣庄市中级人民法院(2019)鲁04民终30号民事判决书认定为2504252.84元，案一审法院，在认定赔偿数额计算基数时将上诉人的后续治疗费、残疾赔偿金、护理费、抚养费、车辆损失、复印费、住宿费不予认定，存在认定事实错误、适用法律错误、证据严重不足等问题，现具体分析如下：一、一审法院在认定【2019】医鉴字第138号司法鉴定意见书真实性、合法性、关联性的基础上否认被上诉人过错与上诉人出现一级伤残后果之间存在因果关系，该前后矛盾的论证属认定事实错误。损害后果，顾名思义是指上诉人因所受到的损害而产生的医疗费、误工费、残疾赔偿金、护理费、精神损害抚慰金等全部相关损失。根据山东大舜司法鉴定所出具的大舜司鉴所【2019】医鉴字第138号司法鉴定意见书可知，被上诉人过错与上诉人的损害后果之间存在间接因果关系，则被上诉人就应当对上诉人的全部损失承担相应的赔偿责任。防微杜渐的道理众所周知，假如当时被上诉人在最初的救治过程中尽到了应有的注意义务，是不是就可以避免上诉人后期所遭受的更大的身体和心理伤害呢?上诉人尊重鉴定意见书的鉴定结论，以生效判决认定全部损失数额的12.5%主张合法权利，有事实依据，应当支持。另外，一审法院在计算上诉人应得赔偿数额时用七个赔偿项目的数额减去十三个赔偿项目的数额存在逻辑错误问题，即确定赔偿基数时包括了医疗费、住院伙食补助费等七个赔偿项目，但是在扣减上诉人已获得的赔偿款数额时包含了十三项赔偿项目。故，在本案中，上诉人所受到的损害、依法获得的赔偿是不能被分裂开的，应当根据鉴定意见书所认定的比例、以上诉人的全部赔偿项目(总额为2504252.84元)计算赔偿基数。二、一审法院忽视鉴定意见书认定的鉴定结果，简单地将生效判决已经认定的上诉人损失中的后续治疗费、残疾赔偿金、护理费、抚养费、车辆损失、复印费、住宿费予以扣除，属于对《中华人民共和国侵权责任法》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《中华人民共和国民法通则》等相关法律的错误适用。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条可知，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条可知，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条可知，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。因此，一审法院将上诉人的后续治疗费、残疾赔偿金、护理费、抚养费、车辆损失、复印费、住宿费等损失扣除，不予计算本案的赔偿基数于法无据，属法律适用错误。三、一审法院认定无法证实被上诉人过错与上诉人出现一级伤残后果存在因果关系，没有依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，被上诉人虽然对山东大舜司法鉴定所出具的大舜司鉴所【2019】医鉴字第138号司法鉴定意见书有异议，但是并未提交有效证据证明其异议事项，也未在举证期限内出重新鉴定申请，视为其放弃了举证权利，所以被上诉人的所有主张都不能与已经具有法律效力的【2019】医鉴字第138号司法鉴定意见书相违背。另外，上诉人已经完成了举证义务，再综合上诉人在本上诉状中前述分析，已经充分证明了上诉人的损害后果与被上诉人的过错有间接因果关系。相反，被上诉人并未举证证明上诉人的一级伤残后果与其过错没有因果关系，在没有充足证据予以排除的情况下一审法院最终作出扣除后续治疗费、残疾赔偿金、护理费、抚养费、车辆损失、复印费、住宿费等损失的错误裁判，明显没有法律和事实依据，严重损害了上诉人的合法权益。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误，作出裁判的证据不足，恳请贵院在查清事实的基础上，正确适用法律，撤销一审判决，改判为支持上诉人的一审全部诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法庭驳回上诉维持原判。李体安向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告因医疗差错造成的各项损失313，031.61元（2，504，252.84x12.5%）、鉴定费10，000元，合计323，031.61元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年5月31日22时40分许，原告因道路交通事故受伤，于同年6月1日2时许入住被告处住院治疗10天，经诊断为重型颅脑损伤等，在该院花费各项医疗费用76，544.44元。另认定，2018年1月19日，经山东金剑司法鉴定中心鉴定，被鉴定人李体安于2017年5月31日因道路交通事故受伤，先后入枣庄矿业集团中心医院、山东大学齐鲁医院、济南军区总医院住院治疗，经检查诊断为：重型颅脑损伤等，分析认为被鉴定人重型颅脑损伤经手术治疗及康复后，目前仍缺乏意识活动，丧失语言等临床表现，符合持续性植物生存状态，其颅骨缺损后期需行颅骨修补术，费用需40，000至50，000元，营养期限、护理期限建议为长期，人数建议为2人，后续治疗期间的休息时间及护理期间均建议为长期.2018年9月13日，本院作出(2017)鲁0403民初2362号民事判决书，认定：李体安的损失为医疗费用835，017.9元(含后续治疗费45，000元)、住院伙食补助费4，890元、住宿费3，000元、误工费38，841.44元、抚养费300，930元、鉴定费3，000元、复印费318.5元、营养费63.875元、护理费417，800元、伤残补助金735，780元、交通费10，000元、精神损害抚慰金30，000元、车辆损失60，800元，以上数额共计2，504，252.84元。其中，由中国人寿财产保险股份有限公司枣庄中心支公司在交强险范围内赔偿李体安112.000元(扣除保险公司已垫付的医疗费10，000元)；在商业三者险范围内赔偿李体安563，680.3元【(2.504.252.84元减去122.000元减去鉴定费3，000元减去复印费318.5元)乘以30%再减去保险公司垫付的医疗费150，000元】。剩余损失为995.55元(鉴定费3，000元加复印费318.5元再乘以30%)，由案外人王磊承担赔偿责任，案外人枣庄东润运输公司承担连带赔偿责任。同时，针对李体安5年后所产生的营养费、护理费等费用，其可另案主张权利。后经枣庄市中级人民法院2019年2月26日(2019)鲁04民终30号民事判决认定：中国人寿财产保险股份有限公司枣庄中心支公司赔偿李体安672，780.06元。再认定，李体安申请对被告枣矿医院对其在诊疗及护理过程中是否存在过错进行鉴定，2020年5月14日经山东大舜司法鉴定所鉴定，李体安因道路交通事故致重型颅脑损伤等多发损伤，外伤严重，左眉弓上方见长约1cm的开放伤口，颅内积气也证明该伤口与颅腔相通，说明后期发生的严重感染与外伤之间的关系不能排除。在枣矿医院的诊疗过程中存在过错，李体安颅脑外伤严重，左眉弓上方见长约1cm的开放伤口，且与颅腔相通，但未见院方专门对此开放性创口进行细致的专门处理，急诊仅安排其马上住院治疗，但入院后对此开放性创口甚至连简单的清创处理都没有，没能使污染途径得到及时的阻断；手术时行气管插管，也是导致感染的风险因素。鲍曼不动杆菌广泛存在于自认环境中，属条件致病菌且多重耐药菌，抗生素治疗效果不佳；李体安病情危重，长期处于昏迷状态，免疫力下降，系在抵抗力降低的基础上并发的颅内感染。李体安的神经系统及肺部感染主要是外伤严重所致。枣矿医院在对李体安的诊疗和护理过程中存在注意义务和结果回避义务不足的过错，该过错与其损害后果之间存在因果关系，拟为轻微作用，参与度为12.5%。原告为此支付鉴定费用10，000元。一审法院认为，庭审中虽然被告枣矿医院对山东大舜司法鉴定所鉴定结论存在异议，并申请专家辅助人及鉴定人出庭，但未提交有效证据证实其异议主张成立，同时其重新鉴定申请亦已超出举证期限，对该鉴定结论一审法院予以采信；根据该鉴定结论显示，李体安的神经系统及肺部感染主要是外伤严重所致。枣矿医院在对李体安的诊疗和护理过程中存在注意义务和结果回避义务不足的过错，该过错与其损害后果之间存在因果关系，参与度为12.5%。现有证据无法证实该过错与李体安出现一级伤残后果存在因果关系，现有病案记载原告该伤残后果的产生系交通事故，因此，在计算赔偿基数时，不应包含与构成残疾直接相关费用如后续治疗费（颅骨修补）、伤残赔偿金、护理费、抚养费。同时侵权责任赔偿适用填补损失原则，在计算李体安赔偿基数时亦不应包括其已经获得的赔偿。基于上述认定，原告损失赔偿基数应为医疗费用784，850.43元、住院伙食补助费4，890元、误工费38，841.44元、营养费63，875元、交通费10，000元、精神损害抚慰金30，000元、鉴定费10，000元，以上数额共计942.456.87元，扣减其已经获得的672，780.06元，还剩269，676.81元。上述损失由被告枣矿医院承担12.5%，计33，709.6元。一审判决：被告枣庄矿业集团中心医院自本判决生效之日起十日内赔偿原告李体安各项损失合计33，709.6元；二、驳回原告李体安其他诉讼请求。案件受理费1，143元，由被告枣庄矿业集团中心医院负担，于本判决生效后七日内交纳。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明相关事实本院予以认定。本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据鉴定意见，被上诉人在对李体安的诊疗和护理过程中存在注意义务和结果回避义务不足的过错，该过错与其损害后果之间存在因果关系，参与度为12.5%。现有证据无法证实该过错与上诉人李体安出现一级伤残后果存在因果关系，现有病案记载上诉人该伤残后果的产生系交通事故，因此，一审法院认定在计算赔偿基数时，不应包含与构成残疾直接相关费用如后续治疗费（颅骨修补）、伤残赔偿金、护理费、抚养费，并无不当。一审认定损失赔偿基数应为医疗费、住院伙食补助费、误工费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等项目，本院予以认定。以上数额共计942，456.87元，根据被上诉人过错参与度为12.5%，其应赔偿的金额为117807.11元。一审判决提出应减除其已获得的赔偿部分，但是上诉人该部分损失在他案中获得赔偿的金额为672，780.06元，还剩269，676.81元，因此并不违反侵权赔偿填补损失原则。综上所述，李体安的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但对损失计算不当，应当纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：维持山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初2129号民事判决第二项及受理费负担部分；二、变更山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初2129号民事判决第二项为：枣庄矿业集团中心医院于判决生效之日起十日内赔偿李体安各项损失合计117807.11元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审件受理费1143元，由被上诉人枣庄矿业集团中心医院负担，于本判决生效后七日内交纳。本判决为终审判决。审判长  关光明审判员  朱运涛审判员  张洪光二〇二〇年十一月二十八日书记员  邸梦璐