福建省福州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0102民初1523号 原告：福建博电工程设计有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区软件大道**软件园******。 法定代表人：叶梁恒，董事长。 委托诉讼代理人：李希友，福建知信衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁晓南，福建知信衡律师事务所律师。 被告：杨耀平，男，1952年1月1日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。 委托诉讼代理人：潘必胜，江苏宁诚律师事务所律师。 被告：单文宁，男，1986年5月5日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。 原告福建博电工程设计有限公司（以下简称“博电公司”）与被告杨耀平、单文宁合同纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告博电公司委托诉讼代理人李希友，被告杨耀平及其委托诉讼代理人潘必胜到庭参加诉讼。被告单文宁经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 博电公司向本院提出诉讼请求：1.判令杨耀平、单文宁立即赔偿博电公司损失3564997.81元并支付相应的利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年11月18日起计至实际还款之日止，暂计至起诉之日约为2万元）；2.判令杨耀平、单文宁向博电公司支付违约金10万元；3.判令杨耀平、单文宁承担博电公司支出的律师费、差旅费等共计30万元。 事实和理由：2017年5月17日，杨耀平代表其与单文宁与博电公司签订《福建博电工程设计有限公司贵州分公司承包经营协议》，约定杨耀平和单文宁承包福建博电工程设计有限公司贵州分公司（以下简称“博电贵州分公司”），其中被告杨耀平为分公司总负责人，被告单文宁任分公司技术负责人，分公司承包经营期间独立核算、自负盈亏。其中第9.9条约定，协议期间，对外发生纠纷（包括劳资纠纷、货款纠纷等）乙方（杨耀平和单文宁）应及时处理，否则，视为同意甲方（博电公司）代为处理，乙方除应双倍支付甲方为此支出的相关费用外，甲方每代为处理一次，乙方应支付违约金10万元；第9.15条约定，乙方应对经营期间债权、债务负全责，产生的债权、债务均与甲方无关；第11.3条约定，协议履行过程中发生争议，双方应协商解决，协商不成的，同意交由甲方所在地人民法院审理。 2019年11月14日，博电贵州分公司与重庆中格电气有限公司（以下简称“中格公司”）发生纠纷，中格公司以博电公司及其法定代表人叶梁恒、博电贵州分公司为被告，向重庆自由贸易试验区人民法院提起诉讼。2019年11月25日，中格公司申请诉讼保全，同年11月26日，重庆自由贸易试验区人民法院冻结了博电公司银行账户存款3564997.81元。 博电公司得知上述情况后，多次与杨耀平和单文宁协商，要求杨耀平和单文宁及时处理上述纠纷，但杨耀平和单文宁一直拖延，至今不予解决，杨耀平和单文宁拖延处理承包期间纠纷的行为给博电公司造成了严重的经济损失，依约杨耀平和单文宁应赔偿博电公司的损失并支付违约金。 2020年6月24日，博电公司与中格公司签订民事调解书就博电贵州分公司欠中格公司货款达成调解，并于6月24日至付310万元，7月10日支付40万元，共计代博电贵州分公司偿还货款350万元。 综上，博电公司特依据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定提起诉讼，望判如所请。 杨耀平辩称，一、博电公司与杨耀平于2017年5月17日签订的《承包经营协议》对杨耀平无效。 1.2016年6月20日至2016年8月1日期间，博电公司与杨耀平、单文宁之间并没有书面的承包经营书面合同。2016年7月27日，博电公司申请贵州分公司时，杨耀平并不知晓分公司确定独立核算，只知道作为用专业资质做临时挂名负责人。2017年7月8日，杨耀平申请辞去负责人职务，建议由单文宁同志接任。2017年8月29日，博电公司根据杨耀平2017年7月8日报告，授权贾丽娟办理贵州负责人由杨耀平变更为单文宁的登记手续，单文宁经工商登记为贵州分公司负责人。杨耀平从设立博电贵州分公司作为负责人至免去负责人职务短短1年不到期间，博电公司并没有与杨耀平协商如何具体承包经营以及双方具体的权利义务。截止至杨耀平辞去职务时，博电公司都没有告知双方之间承包经营协议和内容以及离职后涉及承包经营期间的权利和义务，包括杨耀平提出由单文宁作为负责人一事，博电公司都没有涉及，只是根据自己意愿单方变更负责人为单文宁，且在任免书中冒出杨耀平签字。综上，博电公司没有有力证据证明与作为负责人一年不到的杨耀平之间，经过充分协商一致，达成由杨耀平代表单文宁作为共同承包人亲自签名确定双方成立有效的承包经营关系。 2.2017年5月17日，在申请博电贵州分公司近1年的情况下，博电公司与杨耀平在福州市“签订”了所谓《承包经营协议》，承包经营者为杨耀平和单文宁，只有连杨耀平都不知道的私人印章确认。按照所谓的“《承包经营协议》”约定的分支机构管理人要备案、管理费每年45万（签订之日50%，半年内付清）、工程动态监督系统、对外合同备案制度、解除合同的条件，尤其是“分公司对外签订的合同只有甲方负责人本人签字并加盖分公司专用章后方为有效，每份合同必须报甲方备案”的内容来看，博电公司要求承包经营者承担承包的义务全面具体、监督措施详细、解除条件明确。如果按照这个协议的约定，博电公司应当提供根据协议约定的有关监督资料、收取管理费的依据以及解释清楚为什么没有杨耀平本人的亲自签名和杨耀平代表单文宁承包的授权委托。而在2017年初至被免去负责人职务，杨耀平根本就没有去过福州和遵义。综上，本案的客观事实就是博电公司并没有与杨耀平协商并签订所谓的《承包经营协议》，杨耀平也没有委托任何人签订该份协议。该协议对杨耀平无效。 第二、博电公司根据双方的《承包经营协议》就与重庆中格电气有限公司（以下简称“中格公司”）买卖合同纠纷一案造成的损失，要求杨耀平承担法律责任，没有事实依据和法律依据。 1.首先，《承包经营协议》对杨耀平无效。其次，博电公司于2017年8月31日免去了杨耀平的负责人职务，中格公司供货时间是2018年底，杨耀平已经不属于分公司人员。 2.博电贵州分公司在实际经营过程中，实际经营者和控制人是单文宁和韩松。单文宁和韩松以博电公司、四川明能电力工程设计有限公司以及挂靠其他公司经营。就本案涉及的中格公司买卖合同纠纷，单文宁和韩松并没有以博电公司名义作为承包方承揽工程，而是以其他公司的名义承揽工程。由韩松要求中格公司先供货，承诺三个月内付清货款。中格公司供货后三个月没有收到货款，多次到单文宁处滋事，单文宁向当地公安机关报案后因民事纠纷公安无法处理，在没有办法的情况下于2019年7、8月份以博电贵州分公司的名义签订补签所谓的供货合同和付款协议。很明显用欺诈的方式转嫁风险，将支付货款的义务转嫁到博电公司处。在重庆自由贸易试验区人民法院受理的中格公司与博电公司及其法定代表人叶梁恒、博电贵州分公司买卖合同纠纷一案中，杨耀平欲以第三人的身份参加诉讼，但法院通知之2020年7月2日开庭的案件，博电公司却于2020年6月24日以调解方式结案，其主动放弃了抗辩权，同时也导致具有重大关系的杨耀平丧失了知情权和申辩权。针对博电公司的调解结案行为，自己认可的损失对杨耀平无效，并且应当以实际承担的为准。博电公司在没有经过法院的查明和认定客观真实的情况下，在杨耀平已经提醒该买卖协议虚假和转嫁风险的情况，仍然自认损失并向杨耀平承担，对杨耀平极不公平和造成伤害。 综上，博电公司向杨耀平主张在其与中格公司买卖合同纠纷一案中造成的损失，没有事实依据和法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。单文宁未向本院提交证据，亦未提交书面意见，视为放弃抗辩权利。现结合当事人的庭审陈述及经本院审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年8月1日，博电贵州分公司成立，负责人为杨耀平。目前，该公司已注销。 2016年8月24日，博电贵州分公司在中信银行遵义分行营业部申请开立基本账户。 2016年8月25日，博电公司贵州分公司在中信银行股份有限公司遵义分行开立基本存款账户，账号为×××18。 2017年5月17日，抬头为发包人博电公司（甲方）与承包人杨耀平（乙方）的双方补充签订《福建博电工程设计有限公司贵州分公司承包经营协议》，该合同落款处盖有博电公司的公章与其法定代表人叶梁恒的私章以及“杨耀平”的私章。合同约定甲方在贵州省设立分公司、授权乙方办理公司注册等手续；甲方所属贵州分公司自该合同签订生效之日起由乙方经营，经营期限为三年；乙方经营范围主要在贵州省内承担甲方企业资质允许范围内的工程业务（含总承包），乙方若需在贵州省行政区域外以甲方或分公司名义承接工程（含总承包）项目的，应征得甲方书面同意；乙方负责分公司上缴有关部门的一切税费外，需按照约定向甲方缴纳每年45万元的管理费用；乙方经营分公司期间所产生的盈亏均由乙方自行承担，经营期限到期后有权自行分配经营盈利或有义务弥补亏损；分公司经营期间的工程项目由分公司自行管理，分公司总负责人是工程的设计组织者，由乙方根据项目情况申请甲方指派或乙方自行安排；分公司对外签订的合同只有乙方负责人本人签字并加盖分公司专用章后方为有效；协议期间，对外发生纠纷（包括劳资纠纷、货款纠纷等）乙方应及时处理，否则，视为同意甲方代为处理，乙方除应双倍支付甲方为此支出的相关费用外，甲方每代为处理一次，乙方应支付违约金10万元；乙方应及时履行对外签订的相关合同中的义务，若乙方怠于履行相关义务，视为同意甲方代为履约，乙方对于甲方的所有行为和处理结果均没有任何异议（包括代为进行的结算等），一切责任由乙方自行承担；合同有效计算管理费的时间为：《分公司营业执照》办理完成之日起算，作为对乙方的扶持和优惠，该合同自2017年1月1日生效。 2017年8月31日，博电公司经杨耀平申请决定变更博电贵州分公司负责人为单文宁。博电贵州分公司在其后办理了工商登记变更信息，变更单文宁为分公司负责人。 2019年11月19日，重庆自由贸易试验区人民法院受理中格公司与博电公司、博电贵州分公司、叶梁恒买卖合同纠纷一案，要求博电公司、博电贵州分公司共同向中格公司支付货款3299364元及10万元资金占用费，并以货款3299362元为基数自2019年6月30日起按同期银行贷款利率计算利息至付清时止；博电公司、博电贵州分公司共同向中格公司支付违约金109420.9元；叶梁恒对前述两项诉求在博电公司股东认缴资金未缴出资范围内承担连带责任。 2019年11月26日，重庆自由贸易试验区人民法院依中格公司财产保全申请，作出冻结博电公司在中国光大银行福州铜盘支行账号3765××××4335的银行存款3564997.81元的执行裁定书。 2020年6月24日，重庆自由贸易试验区人民法院针对中格公司与博电公司买卖合同纠纷一案，作出（2019）渝0192民初17613号民事调解书，确认了中格公司与博电公司主要达成的如下调解协议：1.中格公司与博电公司一致确认，博电公司尚欠中格公司货款、利息、资金占用费等共计350万元，此款由博电公司分2笔向中格公司支付，第1笔于2020年7月1日前支付310万元；第2笔于2020年7月15日前支付40万元。2.中格公司自愿放弃其他诉讼请求，中格公司与博电公司关于本案买卖合同纠纷一次性了结。同日，博电公司向中格公司支付310万元；2020年7月10日，博电公司再次向中格公司支付40万元。 诉讼过程中，博电公司为向中信银行股份有限公司遵义分行调取博电贵州分公司账号为×××18的开户材料、预留的“杨耀平”印鉴、盖有“杨耀平印”的印鉴材料以及杨耀平签字的材料（包括签字时的照片）向本院申请调查令，本院依博电公司申请依法开具调查令后，中信银行遵义分行营业部依调查令内容提供了博电贵州分公司×××18的开户材料、预留的“杨耀平”印鉴、盖有“杨耀平印”的印鉴材料，并说明其不能提供调查令所列的“杨耀平签字的材料（包括签字时的照片）”的原因是：博电贵州分公司2016年8月24日在我行开户时为杨耀平授权单文宁办理，留存的开户资料中无杨耀平签字的材料及签字的照片。 另查，2016年7月26日，杨耀平起草《备忘录》，单文宁在落款“同意人”处签名，该备忘录主要内容为杨耀平仅临时担任博电贵州分公司的负责人，其电力系统的高工证书挂靠在分公司；其担任负责人和证书挂靠期间，不投资加入，不占股份，不参与公司分红，分公司不安排薪酬待遇，其只同意帮忙解决技术上的疑难问题，并仅对经手处理的技术问题承担责任；单文宁全权负责分公司的日常经营动作。 2017年3月22日、5月5日、5月17日，单文宁分别向博电公司高管发送《福建博电-分公司承包经营协议》。其中，于2017年5月17日发送的《福建博电-分公司承包经营协议》内容与本案讼争《福建博电工程设计有限公司贵州分公司承包经营协议》一致，博电公司高管同时回复“单总：请按照你发我的协议盖章后寄过来。地址：福州市软件Ａ区××栋××层××。 2017年1月、2月、4月、7月，博电贵州分公司制作的工资表下方“领导签章”一栏均有“杨耀平印”。 还查明，杨耀平多次通过号码为181××××4135的手机号向博电公司高管发信息，信息内容均与博电贵州分公司的成立与运营有关，如管理费、投标项目挂靠费等与承包合同有关的内容。博电贵州分公司成立并实际运营后，该公司有通过私人账户向博电公司缴纳管理费。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，本案中，《福建博电工程设计有限公司贵州分公司承包经营协议》落款处盖有“杨耀平”的私章与博电公司的公章，杨耀平否认该私章系其所有及其存在盖章行为，由于私章无须进行登记备案，对外不具有公示效力，故博电公司须举证证明该“杨耀平”私人印章系由杨耀平所有及盖章行为系杨耀平本人或委托他人所为。为此，博电公司向法庭申请调取了博电贵州分公司开立银行基本户时的相关材料，其中，银行预留印鉴上盖有“杨耀平”的私章，杨耀平作为负责人，其私章经银行预留备查后应具有公示的效力，其作为商事主体，其应对其负责的公司开立基本户需其本人签字或预留印章负有基本的常识，现其授权单文宁持其身份证代为办理相关手续，其本人未到场预留签名，同时又否认开立基本户所需的私章为其所有，有违诚信原则，本院认为，根据银行预留印鉴上的印章，足以推定其本人或授权他人持有其所有的个人私章。杨耀平未对讼争协议与预留印鉴上的私章是否为同一私章提出异议并提出鉴定，该两处私章从肉眼上不具差别，可认定为系同一枚私章所盖。故，杨耀平否认讼争协议所盖的私章为其所有，本院不予采纳。关于讼争协议上的印章是否为杨耀平本人或委托他人所盖的问题，博电公司为此提供了其与单文宁的邮件往来记录，该邮件往来记录体现了双方对于协议内容的修订过程及签订过程即博电公司表示由单文宁将定稿协议盖章后邮寄至博电公司住所地，结合杨耀平承认其**对于分公司的成立与博电公司有进行过协商及其后向工商行政部门申请设立博电贵州分公司并实际运营的相关事实，可以推定双方已实质达成了由杨耀平承包分公司的一致意思表示，基于双方已实际履行讼争协议内容即设立分公司并缴纳管理费的事实，博电公司进而主张杨耀平本人或其委托单文宁在协议上盖章的事实，具有高度盖然性，本院予以认定。综上，讼争协议既已由杨耀平与博电公司双方盖章确认，且为双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，应为合法有效，对双方均具有法律约束力。另，关于讼争协议对单文宁是否具有法律约束力的问题，单文宁非讼争协议合同主体一方，虽然单文宁全程参与博电贵州分公司的设立、运营等过程，且分公司负责人其后亦变更为单文宁，但仅从现有证据，不足以证明其与博电公司具有订立讼争协议的意思表示，故讼争协议对其不具有法律约束力。至于杨耀平与单文宁之间在实际运营博电贵州分公司过程中形成的法律关系，其可另行主张权利，本案不作审查。 讼争协议约定，协议期间，对外发生纠纷（包括劳资纠纷、货款纠纷等）杨耀平应及时处理，否则，视为同意博电公司代为处理，杨耀平除应双倍支付博电公司为此支出的相关费用外，博电公司每代为处理一次，杨耀平应支付违约金10万元。根据该约定，博电贵州分公司对外发生的货款纠纷，博电公司依约代为处理后，杨耀平应返还博电公司代为支出的相关费用及承担支付违约金的责任。本案中，因案外人中格公司与博电贵州分公司买卖合同纠纷一案，博电公司被中格公司起诉且账户被保全冻结，可视为杨耀平未及时处理对外纠纷，现博电公司基于早日解除该财产保全强制措施，与中格公司达成调解协议，合理合法。该调解协议已经由重庆自由贸易试验区人民法院确认其效力，杨耀平认为博电贵州分公司与中格公司不存在真实的买卖合同关系，可对重庆自由贸易试验区人民法院作出的民事调解书另案提起案外人撤销权之诉，现因博电公司业已实际履行了该调解协议所确定的债务即分别于2020年6月24日、2020年7月10日支付310万元、40万元，故杨耀平依约应向博电公司返还该款项并支付相应利息。综上，博电公司诉请杨耀平赔偿损失3564997.81元及相应利息，因博电公司实际仅支出350万元，本院仅支持该金额款项并自其支出款项之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计收资金占用期间利息；同时，博电公司诉请杨耀平支付违约金10万元，具有合同依据，本院亦予以支持。 关于博电公司诉请杨耀平赔偿其支出的律师费、差旅费等费用的问题，因博电公司不能举证证明该项费用的实际支出情况，故对其该项诉请，本院不予支持。 单文宁经本院合法传唤，未到庭应诉，本院予以缺席审理及判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下： 一、杨耀平于本判决生效之日起十日内赔偿福建博电工程设计有限公司代为处理纠纷所产生的损失3500000元及利息（利息分别以3100000元、400000元为基数，相应地自2020年6月24日、2020年7月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际还清款项之日止）； 二、杨耀平于本判决生效之日起十日内向福建博电工程设计有限公司支付违约金100000元； 三、驳回福建博电工程设计有限公司的其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，依法支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费38679元，由杨耀平负担35600元，由福建博电工程设计有限公司负担3079元。 保全费5000元，由杨耀平负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  林 振 人民陪审员  吴先福 人民陪审员  于培青 二〇二〇年十一月九日 书 记 员  黄淑婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果 第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。