河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终3715号上诉人（原审原告）:李用山，男，1965年12月23日出生，汉族，住遂平县，现住遂平县。委托诉讼代理人:冯俊平，河南展志律师事务所律师。上诉人（原审被告）：遂平县第一建筑有限公司，住所：遂平县玉带路玉龙天城门面房。法定代表人：王长伟，任经理。委托诉讼代理人:董中良，河南忠良律师事务所律师。上诉人遂平县第一建筑有限公司(以下简称一建公司)、李用山因工伤保险待遇一案，均不服河南省遂平县人民法院（2020）豫1728民初1798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李用山及其委托诉讼代理人冯俊平、上诉人一建公司的委托诉讼代理人董中良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李用山上诉请求：在一审判决的基础上，增加一次性医疗补助金5672元、一次性伤残就业补助金11344元、交通费1620元、护理费6723元、停工留薪工资8300元。事实和理由：本案中劳动关系解除时间为一审判决时间，根据法律规定，一次性医疗补助金、一次性伤残补助金应当以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，分别应增加5672元、11344元。上诉人因工伤先后住院共计81天，在这期间需要往来医院，虽未提供交通费发票，但不应一分不支持，应当按照最低标准酌情支持1620元。一审法院认定停工留薪期为十个月，而在计算护理费时却按照评残后根据生活自理情况来定的标准，天数按照实际住院天数，计算标准错误。停工留薪期应为从受伤之日起到劳动能力鉴定之日止，一审法院只支持了10个月不合规定。一建公司辩称，双方之间不存在劳动关系，李用山与万顺劳务公司存在劳动关系，其本人受雇于张某，与答辩人无关，答辩人不应承担社会保险义务。不认可李用山的上诉意见，一审认定的赔偿数额错误，且张某支付了医疗费，不应再赔付。一建公司上诉请求：撤销河南省遂平县人民法院（2020）豫1728民初1798号民事判决，改判驳回李用山的诉讼请求或发回重审。事实和理由：遂平县人力资源和社会保障局作出的工伤认字（2017）114号工伤认定书不能作为本案的定案依据，上诉人与李用山之间不存在劳动关系，一审判决解除劳动关系明显错误。李用山的仲裁未经仲裁裁决，程序违法。本案李用山的起诉系重复起诉，根据一事不再理原则，依法应当裁定驳回起诉。李用山辩称，答辩人在受伤之后进行工伤认定申请，遂平县人力资源和社会保障局调查核实后，认定属于工伤认定范围，并作出了工伤认定决定书，被答辩人没有在规定期限内提出异议，未提起行政复议和诉讼，现已生效，依法可以作为定案依据。为维护自身权益，答辩人多次提起仲裁申请和诉讼，遂平县劳动人事仲裁委员会曾以逾期未作出仲裁裁决通知书为由，作出不予受理通知书，表明李用山请求已经经过了仲裁程序。一审法院驳回答辩人的起诉，理由是程序问题，未对本案进行实体审理，待程序问题解决后起诉是符合法律规定的，不存在重复起诉问题。李用山向一审法院起诉请求：1、解除双方劳动合同；2、依法判决被告支付原告工伤赔偿待遇共计360483.45元。一审法院认定事实：2017年8月29日下午,李用山拆除一建公司承建的水岸国际小区19号楼第四层西单元西户顶板木形，拆南边飘窗斜钢管，因钢管长伸到外架里边拿不出来，李用山下到飘窗板上拆地脚扣，由于打水泥时没把多余的水泥清理掉，两个飘窗连在一起，不慎站到多余的水泥上,随着水泥块从4层掉到2层，造成受伤。遂平仁安医院出院主要诊断:开放性左胫骨骨折，左腓骨骨折。遂平县人力资源和社会保障局于2017年12月25日受理了李用山工伤认定申请后，对提交的材料进行了调查核实，情况属实。遂平县人力资源和社会保障局认为原告李用山受伤的情形,符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，于2018年1月30日作出遂人社工伤认字[2017]114号遂平县认定工伤决定书，对原告李用山认定为工伤。原告李用山于2017年8月29日至2017年10月31日在遂平仁安医院住院治疗，住院天数63天，花费医疗费31958.67元；于2019年11月7日至2019年11月25日在遂平县人民医院住院治疗，实际住院18天，花费医疗费5125.78元；另花费检查费等491.9元；医疗费合计37576.35元。2019年1月21日，驻马店市劳动能力鉴定委员会作出驻劳鉴字[2019]1号-19鉴定结论书，确认原告李用山工伤等级为九级，无护理依赖。原告李用山花费劳动能力鉴定费300元。2018年10月29日，遂平县劳动人事争议仲裁委员会受理李用山诉一建公司一案，由于经调解无果，在法定受理期限内没有作出实体裁决，遂平县劳动人事争议仲裁委员会根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条规定，2018年12月17日，该委出具了当事人可以就劳动争议事项向人民法院提起诉讼的证明。原告李用山向一审法院提起诉讼，该院于2019年1月2日收到诉状后，于2019年1月8日立案受理，2019年2月2日，该院作出（2019）豫1728民初169号民事裁定书，准许原告李用山撤诉。2020年3月20日，该院再次受理原告李用山与被告一建公司一案，2020年4月22日，本院作出（2020）豫1728民初450号民事裁定书，准许原告李用山撤诉。2020年5月21日，该院第三次受理受理原告李用山与被告一建公司一案，2020年6月24日，一审法院作出（2020）豫1728民初1138号民事裁定书，认为原告李用山至今未提供该仲裁委员会是否受理、已经仲裁裁决或逾期未作出仲裁裁决方面的证据，该案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，驳回原告李用山的起诉。2020年7月1日，遂平县劳动人事争议仲裁委员会作出遂劳人仲案字〔2020〕16号不予受理通知书，2020年7月14日，原告李用山以本案所诉理由诉至来院。另查明，审理中，原告李用山和被告一建公司均未提供李用山的实际工资发放表。上为本案事实。一审法院认为，根据法律规定，劳动者的合法权利受法律保护。原告李用山所受伤害已经遂平县人力资源和社会保障局认定为工伤，原告李用山应享受工伤保险待遇。被告一建公司未按照《工伤保险条例》的规定参加工伤保险，原告李用山应享受的各项工伤保险待遇费用应由被告一建公司承担。本案原告李用山提出解除劳动合同，该院予以准许。关于原告李用山的工资问题，原告李用山虽提供吕坤、牛华的书面证言，被告一建公司对此提出异议，吕坤、牛华未到庭接受质询，且原告李用山的工资非证人证言能够达到证明标准，故对吕坤、牛华的书面证言不予采信。原告李用山的一次性伤残补助金：由于没有实际工资发放表，工资标准按照2017年驻马店社平工资4150.08元/月，数额为37350.72元（4150.08元/月×9个月）；一次性工伤医疗补助金：工资标准按照2018年驻马店社平工资4637元/月，数额为37096元（4637元/月×8个月）；一次性伤残就业补助金工资标准按照2018年驻马店社平工资4637元/月，数额为74192元（4637元/月×16个月）；停工留薪期工资：由于没有实际工资发放表，工资标准按照2017年驻马店社平工资4150.08元/月，结合原告李用山胫腓骨骨折住院、九级工伤的伤情，在不超过12个月内确定合理停工留薪期为10个月，数额为41500.8元（4150.08元/月×10个月）；住院伙食补助费：《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》（豫人社工伤[2012]1号）第一条规定：“工伤人员住院治疗工伤期间的伙食补助费：直辖市、副省级城市和省会城市：25元/天/人，其他地区20元/天/人。”本案县级按照20元/天，住院81天，数额为1620元；停工留薪期间的护理费：以2017年统筹地区（驻马店市）职工月平均工资4150.08元的40%为基数计算为4482.09元（4150.08元×40%÷30天×81天）；医疗费：以票据为准，计款37576.35元；劳动能力鉴定费300元；以上共计234117.96元。原告李用山请求的交通费，因没有提供交通费票据，该院不予支持。原告请求超过上述数额部分，证据不足，该院不予支持。被告一建公司辩称的理由与实不符，不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十三条第三款、第三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告李用山与被告遂平县第一建筑有限公司的劳动关系。二、被告遂平县第一建筑有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李用山支付一次性伤残补助金37350.72元；一次性工伤医疗补助金37096元；一次性伤残就业补助金74192元；停工留薪期工资41500.8元；住院伙食补助费1620元；停工留薪期间的护理费4482.09元；医疗费37576.35元；劳动能力鉴定费300元；以上共计234117.96元。三、驳回原告李用山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告遂平县第一建筑有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一建公司提交如下证据：1、劳务分包合同，证明一建公司将工程发包给驻马店市万顺建筑劳务分包有限公司，李用山是该公司雇佣人员；2、临时用工安全协议书，证明张某将劳务包给王伟，王伟雇佣李用山；3、鉴定结论书和工伤认定书，证明用人单位为一建公司水岸国际项目部，并非一建公司；4、李用山2018年10月20日申请一份，证明该日期后才作出工伤认定，原工伤认定是2018年1月30日作出的，应为无效；5、医疗费发票和清单，证明李用山的医疗费已经由张某全部支付完毕，同时，李用山向张某借款两万元整，一审认定医疗费错误；6、证人张某证言，张某出庭作证称，李用山是跟着王伟干活的，医药费是其支付的，大概28000元。对上述证据，李用山质证称，劳务分包合同系复印件，不属于新证据，与本案无关。一建公司若认为不存在劳动关系，应对工伤认定提起行政诉讼或复议。工伤认定书明确记载用人单位为一建公司，一建公司是水岸国际项目部的建筑商，项目部不是用工主体，实际用人为一建公司。张某确实垫付了医疗费，但本案医疗费应由一建公司承担。本院审查认为，一建公司提交的医疗费票据和张某的证言足以证明张某为李用山支付医疗费28000元。对上述证据和张某的证言本院予以采信。一建公司提交的其他证据，李用山的质证意见成立，本院不予采信。本院另审理查明：河南省2019年城镇非私营单位在岗职工月平均工资为5692元。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，关于李用山所受伤害是否属于工伤问题，遂平县人力资源和社会保障局于2018年1月30日作出遂人社工伤认字[2017]114号遂平县认定工伤决定书，认为李用山受伤属于工伤认定范围，认定为工伤。对该认定工伤决定，一建公司未提起行政复议，也未提起行政诉讼，在该认定工伤决定书未予撤销的情况下，一建公司主张其与李用山不存在劳动关系无事实根据。李用山所受伤害认定为工伤后，李用山向遂平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年7月1日，遂平县劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书（遂劳人仲案字〔2020〕16号）。之后，李用山向遂平县人民法院起诉，一审法院受理并进行审理符合法律规定，审理程序并无违法之处。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十二条规定：裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉，符合起诉条件且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，人民法院应予受理。李用山的起诉虽经一审法院审查后裁定驳回起诉，但其请求未进行实体审理，其在具备起诉条件后再次起诉，符合上述法律规定，本案起诉不属于重复起诉。关于一审判决对李用山一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和护理费计算是否有误问题，根据法律规定，该项费用应当按照解除劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，李用山与一建公司劳动关系被判决于2020年解除，以上费用应当按照河南省2019年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资标准予以计算。经本院核算，李用山一次性工伤医疗补助金应为45536元（5692元/月×8个月），但其上诉请求在一审判决的基础上增加5672元，即42728元，本院从其诉请；一次性伤残就业补助金应为91072元（5692元/月×16个月），但其上诉请求在一审判决的基础上增加11344元，即85536元，本院按此数额予以支持；护理费应为15368.4元（5692元÷30天×81天），但其上诉请求在一审判决的基础上增加6723元，即11205.09元，本院按此数额予以支持。关于交通费，李用山虽未提交票据，但该项费用是其治疗期间必然发生的费用，本院酌定每日按20元标准计算，共计1620元。关于医疗费用问题，参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款“职工因第三人原因导致的工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持；但第三人已经支付的医疗费用除外”之规定，应予扣除张某向李用山支付的28000元医疗费，即医疗费为9576.35元。综上，李用山应得到的各项费用共计为231476.96元。综上，李用山、遂平县第一建筑有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省遂平县人民法院（2020）豫1728民初1798号民事判决第一项，即“解除原告李用山与被告遂平县第一建筑有限公司的劳动关系”；二、撤销河南省遂平县人民法院（2020）豫1728民初1798号民事判决第三项，即“驳回原告李用山的其他诉讼请求”；。三、变更河南省遂平县人民法院（2020）豫1728民初1798号民事判决第二项“被告遂平县第一建筑有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李用山支付一次性伤残补助金37350.72元；一次性工伤医疗补助金37096元；一次性伤残就业补助金74192元；停工留薪期工资41500.8元；住院伙食补助费1620元；停工留薪期间的护理费4482.09元；医疗费37576.35元；劳动能力鉴定费300元；以上共计234117.96元”为：遂平县第一建筑有限公司于本判决生效之日起十日内向李用山支付一次性伤残补助金37350.72元；一次性工伤医疗补助金42768元；一次性伤残就业补助金85536元；停工留薪期工资41500.8元；住院伙食补助费1620元；停工留薪期间的护理费11205.09元；医疗费9576.35元；劳动能力鉴定费300元；交通费1620元。以上共计231476.96元。四、驳回李用山的其他诉讼请求和其他上诉请求；五、驳回遂平县第一建筑有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由被告遂平县第一建筑有限公司负担；二审案件受理费20元，李用山负担10元，遂平县第一建筑有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  刘 东审判员  李 峰二〇二〇年十一月十八日书记员  刘丹丹