宁夏回族自治区泾源县人民法院   民事判决书   （2019）宁0424民初1389号   原告：张文武，男，1954年8月12日出生，汉族，农民，宁夏固原市原州区人   委托诉讼代理人：杨有东，系宁夏益成律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。   被告：宁夏鑫源建设工程有限公司，住所地：宁夏银川市兴庆区清苑尚景小区**综合楼**。统一社会信用代码：916401005853978660   法定代表人：康浩，系该公司经理。   委托诉讼代理人：马保成，系宁夏古雁律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。   被告：魏冠华，男，1971年12月26日出生，汉族，居民，宁夏固原市原州区人   被告：泾源县水务局，地址，地址：宁夏泾源县百泉街**div>   法定代表人：陈宝，系该局局长。   委托诉讼代理人：薛宗智，系宁夏古雁律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。   原告张文武诉被告宁夏鑫源建设工程有限公司（以下简称鑫源公司）、魏冠华、泾源县水务局建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年10月17日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告张文武及其委托诉讼代理人杨有东、被告鑫源公司委托诉讼代理人马保成、被告魏冠华、被告泾源县水务局委托诉讼代理人薛宗智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告张文武向本院提出诉讼请求：1、由三被告支付工程款443268元及自2018年11月1日至2019年11月1日利息26596元，剩余利息自2019年11月2日按银行同期同类贷款利率支付至实际清偿日；2、由被告支付违约金18万元；3、由三被告承担诉讼费。事实和理由：2018年3月20日，第一、二被告将其承包第三被告的位于泾源县泾河三标段5、6号溢流坝及副坝左右护岸砌石等工程承包给我进行施工，双方约定工程内容、工程量计算等。我按约定组织施工并履行义务，施工过程中第一、二被告先后向我支付部分工程款。工程竣工验收后，经我多次催要，被告不与我结算工程款。   原告为证明其主张的事实，向法庭提交以下证据：1、施工劳务分包合同一份；2、工程验收单22张、结算清单6张、工程量计算表7张、泾源县泾河流域综合治理表2张、三标段材料分析2张、施工图纸6张、照片13张；3、短信记录13张；4、录音光盘一张；5、司法鉴定意见书一份；6、鉴定费发票一份。   被告鑫源公司辩称，1、我公司已实际支付劳务费1480470元，欠款金额在2万元左右，原告关于欠款44万多元的说法我公司不认可；2、原告关于利息和违约金的诉讼请求无事实依据。未结算的原因是原告将应按直角高度计算的梯形非要按斜坡长度计算高度，导致无法结算，过错在原告方。   被告鑫源公司为证明其主张的事实，向法庭提交以下证据：1、劳务分包合同一份；2、王建平泾河流域综合治理三标段工程量材料复印件九页。   被告魏冠华辩称，我是鑫源公司的员工，是项目上的负责人，我的答辩意见与鑫源公司一致。   被告魏冠华未向法庭提交证据。   被告泾源县水务局辩称，1、该工程是我局承包给鑫源公司的，与原告没有签订任何合同，原告起诉我局没有法律及事实依据；2、我局依据鑫源公司签订的合同约定的支付方式依据全部履行，目前该工程的结算审核已经委托陕西一公司审核，尚未作出审核报告，所以具体欠鑫源公司多长工程款还不能确定；3、根据刚才庭审调查，原告与被告鑫源公司签订的仅仅只是劳务分包合同，起诉我局没有法律依据，希望法庭驳回。   被告泾源县水务局为证明其主张的事实，向法庭提交委托书一份。   本院依职权制作调查笔录一份。   经本院主持举证、质证。原、被告对对方提交的证据及本院制作的证据分别提出异议。   经审查，原告提交的证据1、3、5、6内容真实，来源合法，与本案有关联性且能相互印证，应予以认定。证据2、4无法与其他证据相互印证，不能证明其所要主张的事实，本院对其证明目的不予认定。被告鑫源公司提交的证据1内容真实，来源合法，与本案有关联性且能相互印证，应予以认定，证据2无法与其他证据相互印证，不能证明其所要主张的事实，故对其证明目的不予认定。被告水务局提交的证据内容真实，来源合法，与本案有关联性且能相互印证，应予以认定。本院制作的调查笔录内容真实，应予以认定。   本院经审理认定事实如下：2018年，被告泾源县水务局将泾源县泾河流域综合治理工程发包与被告鑫源公司承建。同年3月，原告与被告鑫源公司签订《泾源县泾河流域综合治理项目三标段浆砌石、砼浇筑及搭架支模施工劳务分包合同》，约定由被告鑫源公司将该工程中的浆砌石、砼浇筑及搭架支模等工程分包与无相应建设施工资质的原告进行实际施工，后双方又约定由原告承建格宾石、六角观光庭等工程。原告于同年8月将上述工程建设完工并交付与被告鑫源公司。工程施工期间被告鑫源公司先后向原告支付工程款1480470元。该工程竣工后双方未结算工程价款，被告鑫源公司与泾源县水务局亦未结算工程价款。现原告起诉请求由三被告支付工程款443268元及利息。   本院认为，本案中，被告鑫源公司作为承包人，从发包人即被告泾源县水务局承包工程后，又将该工程中的部分工程分包与无相应建设施工资质的原告进行实际施工，虽然双方签订的是劳务分包合同，但结合原告又施工建设了六角观光亭、格宾石等工程的事实，应认定双方之间实际形成建设工程分包合同关系，依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”及《最高人民法院》（以下简称《解释》）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，被告鑫源公司将案涉工程违法分包与原告的行为无效，但结合原告已完成了双方约定的工程量且经验收合格的事实，依据《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原告主张由被告鑫源公司支付工程价款的请求事实成立，本院予以支持。对原告主张的工程价款数额，对双方无争议部分（工程主体及格宾石、六角观光亭等共计1479113.32元、护岸基础部分为229831.5元、材料款25000元）本院予以确认。原告主张焊接坝面闸门及线路铁管价款共计2000元，对此其未提交证据加以证明，但结合被告承认原告对该部分工程实际施工的事实，依照公平原则，本院酌情确定该部分价款为1600元。原告主张的人工拌和费用57385元、人工打眼9840元、人工洒水15180元、垃圾清除和校正钢管、焊接铁筛6000元的请求被告鑫源公司予以否认，原告亦未提交足够证据证明上述费用实际发生且应由被告承担的事实，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告应当承担举证不能的不利后果，其该部分请求证据不足，事实不能成立，本院不予支持。综上所述，案涉工程价款应认定为1735544.82元（工程主体及格宾石、六角观光亭等部分为1479113.32元、护岸基础部分为229831.5元、材料款25000元、焊接坝面闸门及线路铁管1600元），结合被告鑫源公司已向原告支付1480470元的事实，故其欠付工程价款数额应为255074.82元。对原告主张被告鑫源公司支付利息的请求，依据《解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，结合原告与被告鑫源公司未约定利息且该工程已于2018年8月交付使用的事实，原告该请求事实成立，本院予以支持。对原告主张被告鑫源公司支付违约金的请求，因双方签订的建设工程分包合同无效，故对违约金的约定亦属无效，原告该请求无法律依据，本院不予支持。对原告主张被告鑫源公司承担鉴定费的请求，因案涉工程的鉴定费是因工程造价鉴定而支出的费用，结合双方目前尚未结算的事实，本院酌情确定该鉴定费用由原、被告各自承担50%，并由被告鑫源公司向原告支付其应承担的50%。对原告主张被告魏冠华支付工程款的请求，因被告魏冠华系被告鑫源公司员工，其代表鑫源公司与原告之间签订合同，所产生的民事责任应由被告鑫源公司承担，故原告该请求无法律依据，本院不予支持。对原告主张被告泾源县水务局支付工程款的请求，依据《解释二》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，原告未提交足够证明证明发包人即被告泾源县水务局欠付违法分包人即被告鑫源公司的工程价款数额，故其应当承担举证不能的不利后果，其该请求证据不足，本院不予支持。被告鑫源公司提出由原告承担鉴定现场挖掘机租赁费2000元的答辩意见，对此原告予以否认，被告鑫源公司亦未提交证据加以证明，故其应当承担举证不能的不利后果，其该答辩意见事实不能成立，本院不予采纳。综上所述，依照《最高人民法院》第二条、第四条、第十七条、第十八条第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、由被告宁夏鑫源建设工程有限公司于本判决生效后十日内一次性向原告张文武支付工程款255074.82元及利息（利息自2018年11月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付，自2019年8月20日起至本判决指定履行之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付）；   二、由被告宁夏鑫源建设工程有限公司于本判决生效后十日内一次性向原告张文武支付工程鉴定费用7000元；   三、驳回原告张文武的其他诉讼请求。   如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费5334元，由被告宁夏鑫源建设工程有限公司、泾源县水务局连带负担2616元，由原告张文武负担2718元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。   审判员 丁 宁     二〇二〇年十一月四日   书记员 车琴花   附：本案适用的法律条款   1、《最高人民法院》   第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。   第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。   第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。   第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：   （一）建设工程已实际交付的，为交付之日；   2、《最高人民法院关于适用的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。   3、《中华人民共和国民事诉讼法》   第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第   第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。