福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终852号 原公诉机关福建省平潭县人民检察院。 上诉人（原审被告人）林清鹏，男，汉族，1997年12月3日出生，初中文化，住平潭县。2013年12年18日因犯强奸罪被平潭县人民法院判处有期徒刑二年六个月，2015年9月9日刑满释放。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2019年11月6日被平潭县公安局刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。 原审被告人薛理义，男，汉族，1995年11月23日出生，初中文化，住平潭县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年8月19日被平潭县公安局刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。 原审被告人林鑫，男，汉族，1999年9月29日出生，初中文化，户籍地平潭县，捕前住平潭县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年7月24日被平潭县公安局刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。 原审被告人林祥航，男，汉族，1998年7月9日出生，高中文化，户籍地平潭县，捕前住平潭县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年10月15日被平潭县公安局刑事拘留,同月24日被取保候审；2019年12月4日因本案被刑事拘留,2020年1月10日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。 福建省平潭县人民法院审理福建省平潭县人民检察院指控被告人被告人薛理义犯聚众斗殴罪，被告人林鑫犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪,被告人林清鹏犯聚众斗殴罪、容留他人吸毒罪,被告人林祥航犯聚众斗殴罪一案，于2020年7月30日作出（2020）闽0128刑初89号刑事判决。宣判后，被告人林清鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年2月份以来，被告人薛理义、林鑫、林清鹏、林祥航及同案人李志文、李伟宏、施某3、林传鑫、陈某2、郑浩天、俞某、丁志伟、郑恩杰（均另案处理）、林某1、念轩宇、陈某1（作案时均不满十六周岁）经常纠集在一起，以持械殴打等手段，在平潭县城关周边多次实施聚众斗殴、寻衅滋事等违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，形成以李志文为首要分子，以被告人薛理义、林清鹏及同案人李伟宏等人为重要成员的恶势力犯罪集团。有组织的犯罪事实如下： 一、聚众斗殴的事实 （一）2018年3月18日，同案人李志文与方城盛在ＱＱ上发生口角，第二天，双方就约定当天晚上8时到平潭县体育场门口打架。当晚，李志文纠集了同案人李伟宏、丁志伟、陈某2、俞某以及被告人薛理义、林祥航等人持棒球棍到体育场保安室旁边的健身器械场集中，后看方城盛一方人出现在体育场旁边店铺门口时，李志文等人就冲上前围攻殴打方城盛，并持棒球棍将方城盛一方人员停在现场的电动车砸坏，之后离开现场。 认定上述事实的证据有经原审庭审质证的证人李某1、陈某1、林某1的证言，现场平面示意图，现场方位图，现场照片，平潭综合实验区医院医务科出具的查询材料一张，同案人康杰、钟涵、肖某、陈某2、俞某、李志文、李伟宏、丁志伟的供述，被告人薛理义、林祥航供述。 （二）2018年3、4月份的一天上午，同案人李志文及被告人林祥航跟同在平潭职业中专读书的一个女孩吵架，后双方就约在平潭县莲花山公园门口打群架。当晚8时许，李志文、林祥航召集了同案人李伟宏、丁志伟、肖某等人到平潭县××附近的“大台北奶茶店”门口汇合。陈某1、林某1、陈某2、俞某等人受陈宏伟（另案处理）纠集也准备甩棍、砍刀等工具前往平潭县莲花山公园。后李志文等人前往莲花山公园，并在公园大门口附近与对方人员相遇，李志文等人将对方人员中的陈宏伟抓住殴打，并将陈宏伟带到“大台北奶茶店”门口，后双方人员又发生争吵，期间来了两个女孩子就此事进行调解，双方人员同意了结此事并离开现场。 认定上述事实的证据有经原审庭审质证的证人陈某1、林某1、陈某2、俞某、肖某的证言，现场平面示意图，现场方位图，现场照片，同案人李志文、李伟宏、丁志伟供述，被告人林祥航的供述。 （三）2018年4月份左右的一天下午，林梓瞳（另案处理）因女孩子的事情通过ＱＱ聊天与薛理杰（另案处理）发生口角，双方约定在平潭县××学校门口拼帮打架，林梓瞳通过同案人李伟宏纠集了同案人李志文、陈某2、俞某以及被告人薛理义、林清鹏等人在新世纪学校附近的“柠檬工坊奶茶店”集中，李伟宏等人持木棍到新世纪学校往城东中学方向路段中的一个巷子里等候薛理杰一方人员的到来，薛理杰、何林涛（已判刑）纠集了一伙人持刀具来到约架地点，发现李伟宏、林梓瞳等人后就冲上前去追打，李伟宏等人不敌后逃走，后薛理杰、何林涛一方人员返回到现场，将李伟宏一方人员留在现场的两辆电动车砸坏。 认定上述事实的证据有经原审庭审质证的证人俞某、林某1的证言，现场平面示意图，现场方位图，现场照片，同案人康杰、陈某2、李伟宏、李志文供述及被告人薛理义、林清鹏的供述。 （四）2018年12月份的一天，因同案人林传鑫之前在平潭县××附近被郭成杰（另案处理）等人殴打，林传鑫与郭成杰两人就约在平潭县××附近拼帮打架。当天晚上，林传鑫纠集了被告人林清鹏及同案人李志文、李伟宏、施某3、郑浩天等人持砍刀、棒球棍等工具来到莲花山公园附近的大台北奶茶店门口集中，等候郭成杰一方人员的到来，林传鑫等人等了一段时间，见郭成杰一方人员没有到现场后，就离开现场。 认定上述事实的证据有经原审庭审质证的证人林某1证言，现场平面示意图，现场方位图，现场照片，同案人陈某6、俞某、林某3、林某4、郑恩杰、李志文、李伟宏供述及 被告人林清鹏的供述。 （五）2019年1月份的一天晚上10时许，念鑫（另案处理）与康某（另案处理）发生吵架，双方就约定在平潭县华尔街酒吧门口打架。念鑫召集被告人林鑫及同案人李伟宏、施某3、俞某、郑浩天等人在华尔街酒吧门口与康某一伙人吵架，接着念鑫带头冲过去，李伟宏等人就跟在后面一起冲向对方，对方人员看到这种架势就四散而逃，念鑫一伙人追到万宝城小区里，将对方其中一个小男孩追到并围住，后因对方年龄太小，念鑫等人没有殴打该小男孩，并让其离开。 认定上述事实的证据有经原审庭审质证的证人康某、林某1证言，现场平面示意图，现场方位图，现场照片，同案人李伟宏、俞某、施某3的供述，被告人林鑫的供述。 （六）2019年2月份的一天晚上，王某（另案处理）与一个叫何某佳的女孩子聊天，后来何某佳的男朋友即被告人林鑫通过ＱＱ加了王某为好友，后林鑫就在ＱＱ上跟王某对骂，双方约在平潭县华尔街酒吧门口拼帮。当晚11时许，林鑫纠集了同案人李志文、陈某2等人，王某一伙人纠集了陈某4、丁某、林某2、李天赐、陈某3（均另案处理）等人在华尔街酒吧门口等对方人员过来，待林鑫等人赶到酒吧门口后，双方发生互殴。因为王某一方人员未持工具，不敌林鑫等人就跑到华尔街酒吧内。后王某等人从酒吧内叫了一帮人出来，林鑫等人见王某一方人数多打不过，就往“欢乐无限”ＫＴＶ方向逃跑了。 认定上述事实的证据有经原审庭审质证的证人何某佳、陈某3、陈某4、丁某、郭某、林某2、王某、吴某、游某、翁某、林某1的证言，现场平面示意图、现场方位图、现场照片，同案人李伟宏、念文豪、陈某2、李志文的供述，被告人林鑫的供述。 （七）2019年3月4日，林某3（另案处理）与同案人李志文因各自女友的事情引发纠纷，遂约定在平潭县职业中专门口拼帮打架。3月5日晚10时许，李志文纠集了被告人薛理义、林清鹏以及同案人李伟宏、施某3、林传鑫、陈某2、郑浩天、俞某、郑恩杰、施某1（另案处理）等人，林某3通过林某5（另案处理）纠集了周某1、周某2、林某4、陈灿勇、念文豪、陈某6（均另案处理）等人。双方约在平潭职业中专门口拼帮打架。后因同案人李志文、李伟宏一方人员众多，林某3这方人员怕打不过对方，林某3等人商议等李志文一方人员散去后采用抓单方式进行殴打，同案人李志文一方人员见林某3这方人员迟迟未到，故解散其在场人员。后林某3、周某1、周某2等人就开车在附近一带跟踪，并在平潭县政府路广电局门口成功堵截李志文一方落单人员施某1、施某3，并持刀将施某1砍伤。 认定上述事实的证据有经原审庭审质证的证人王某琼、林某、郑某、陈某菱、郑某心、陈某5、郭某楠证言，证人林某3、周某1、周某2、陈某6、林某4、林某5、念文豪证言及辨认笔录，现场平面示意图，现场方位图，现场照片，现场监控视频，平潭综合实验区公安局物证鉴定室岚公鉴［2019］259号鉴定书及病历材料、照片若干张，李志文与郑浩天、陈某2ＱＱ聊天截图及辨认照片，平潭县医疗机构处方笺一份，手机截图，证据保全决定书及其清单、财物入库清单，同案人施某1、郑恩杰、李志文、李伟宏、陈某2、郑浩天、俞某、施某3、林传鑫的供述及辨认笔录，被告人薛理义、林清鹏的供述。 二、有组织的违法行为： 2019年5月2日，施某2委托其弟弟施某3召集人员一起到平潭县××庄帮助朋友。当晚11时许，施某3纠集了林鑫、林某1、施佳伟、俞建涛等人到平潭县体育场门口集中，施某3等人在一名男子的指使下，跟着该男子来到××庄××街××巷子里，后根据该男子的提示，施某3上前去朝站在巷子口的一名女子摔了几巴掌，并由林某1把打人的过程进行拍摄。施某3、林某1等人将刚才打人的视频播放给上述男子观看后离开。 认定上述事实的证据有经原审庭审质证的证人林某1、施某2、施某3证言，现场方位图，现场平面图，现场照片，被告人林鑫的供述等。 集团外犯罪： （一）寻衅滋事的事实 2019年4月24日晚10时许，同案人郑恩杰与黄某1在ＱＱ群聊天中发生口角，郑恩杰就召集了被告人林鑫及同案人施某3、林某1、念轩宇、念文豪、陈某6（均另案处理）等人到平潭县××学校对面“泡泡香香鸡奶茶店”二楼阁楼集合，准备殴打黄某1。郑恩杰得知黄某1在“平潭县新花开富贵酒店”上班后，就安排念轩宇开电动车到酒店将黄某1接来打。念轩宇将黄某1接到该奶茶店门口后，林某1用手臂勾住黄某1的脖子，并将黄某1拖到奶茶店附近的一个巷子，郑恩杰、林鑫、施某3及林某1、念轩宇、念文豪、陈某6等人就跟到巷子里对黄某1围攻殴打，致黄某1的背部、头部、脸部、手臂受伤，期间念文豪还持砍刀拍打黄某1。 认定上述事实的证据有经原审庭审质证的被害人黄某1陈述，证人黄某2证言，现场方位图，指认现场照片，伤情照片，视频截图及辨认笔录，同案人郑恩杰、林某1、念轩宇、陈某6、念文豪、施某3供述，被告人林鑫的供述。 （二）容留他人吸毒 2019年10月19日晚，被告人林清鹏在平潭县××宾馆”401房间登记入住后，明知魏某艳是未成年，且在看到魏某艳从身上拿出毒品准备吸食的情况下未予以制止，任其在房间厕所吸食“冰毒”。2019年10月23日，魏某艳毛发经福建南方司法鉴定中心检测，结果魏某艳头发中检出甲基苯丙胺，含量小于0.2ｎｇ／ｍｇ，检出氯胺酮，含量大于0.2ｎｇ／ｍｇ，未检出ＭＤＭＡ。 认定上述事实的证据有经原审庭审质证的证人魏某艳证言，现场勘验检查笔录，现场方位图及现场照片，指认照片一组，尿样提取笔录，现场检测报告书及照片，扣押清单，福建南方司法鉴定中心司法鉴定意见书，旅客住宿登记表，微信截图，行政处罚决定书，魏某艳户籍证明，被告人林清鹏供述等。 另查，2019年7月23日，被告人林鑫被平潭县公安局刑侦大队民警传唤到案；同年8月19日，被告人薛理义被平潭县公安局刑侦大队民警抓获到案；同年10月21日，被告人林清鹏被平潭县公安局城关派出所民警传唤到案；2019年10月15日经公安民警电话传唤后，被告人林祥航到平潭县公安局城关派出所投案，同日被刑事拘留，同年10月24日被取保候审，期间发现涉嫌新罪，于2019年12月4日被公安民警电话传唤到案，同日被刑事拘留。 此外，认定全案事实的证据还有经原审庭审质证的被害人黄某1陈述及辨认笔录，证人何某某证言及辨认笔录，证人徐某、魏某、林某6、李某2、蔡某证言，到案经过，前科查询材料，刑事判决书，罪犯档案资料，户籍证明，同案人李志文、林传鑫、陈某2、俞某、施某1、丁志伟、李伟宏、郑浩天的供述及辨认笔录，被告人薛理义、林清鹏的供述及辨认笔录。 原判认为，被告人薛理义、林鑫、林清鹏、林祥航伙同他人持械聚众斗殴，人数多、规模大，社会影响恶劣，其行为均已构成聚众斗殴罪。系共同犯罪。被告人薛理义参与持械聚众斗殴3起，其中未遂1起；被告人林鑫参与持械聚众斗殴2起；被告人林清鹏参与持械聚众斗殴3起，其中未遂2起；被告人林祥航参与持械聚众斗殴2起。被告人林鑫伙同他人持凶器随意殴打被害人，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为又构成寻衅滋事罪。被告人林清鹏为他人吸食毒品提供场所，容留未成年人1人，其行为又构成容留他人吸毒罪。被告人林鑫、林清鹏在判决宣告以前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。被告人薛理义、林鑫、林清鹏、林祥航与同案人李志文、李伟宏等人经常纠集在一起,形成以李志文为首要分子,被告人薛理义、林清鹏等人为重要成员的恶势力犯罪集团。被告人薛理义、林鑫、林清鹏、林祥航在各自参与的聚众斗殴犯罪中属于积极参加者，起主要作用,依法应按照各自参与的全部犯罪处罚。被告人薛理义、林鑫、林清鹏、林祥航参加恶势力犯罪集团，予以从重处罚；被告人薛理义、林鑫到案后能如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。被告人林清鹏、林祥航能自愿认罪认罚，依法予以从轻处理。综上,根据各被告人在共同犯罪中所起作用、认罪态度以及各自法定、酌定量刑情节，分别惩处。被告人林祥航因本案被先行羁押的十日，予以折抵刑期。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（一）、（二）、（四）项、第二百九十三条第一款第（一）项、第三百五十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项之规定,判决如下：一、被告人薛理义犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年六个月；二、被告人林鑫犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年九个月，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；数罪并罚,决定执行有期徒刑五年六个月；三、被告人林清鹏犯聚众斗殴罪,判处有期徒刑五年三个月，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；数罪并罚,决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三千元；四、被告人林祥航犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月。 上诉人林清鹏提出的上诉理由：一审判决书认定的其参与第三起聚众斗殴的犯罪事实，其没有参与也未在现场。一审判决书认定的其参与第七起聚众斗殴的犯罪事实，其在场只是劝阻双方不要吵架，没有斗殴的主观故意，后来其也先离开了。 经审理，本院查明的事实和证据与原判相同。原判认定证据来源合法，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 关于上诉人林清鹏提出的其没有参与一审判决书认定的第三起和第七起聚众斗殴的犯罪事实的上诉理由。经查，在一审判决书认定第三起聚众斗殴事实的证据中，同案人李伟宏讯供述，其纠集了薛理义、林清鹏等人持木棍到新世纪学校附近与薛理杰、何林涛纠集的持刀一伙人斗殴。上诉人林清鹏在一审庭审中也对该指控的犯罪事实供认不讳。结合在案证据可以证实上诉人林清鹏参与第三起聚众斗殴。在一审判决书认定第七起聚众斗殴事实的证据中，同案人李志文供述，5日晚，他与施某1、李伟宏、施某3、林清鹏等13人分别持铁铲到达职业中专南门附近等待林某3一方人员前来斗殴，后因林某3一方没有到约定地点就各自离开。上诉人林清鹏在一审庭审中对指控的犯罪事实供认不讳，证据充分，足以认定。上诉理由均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人林清鹏、原审被告人薛理义、林鑫、林祥航伙同他人持械聚众斗殴，人数多、规模大，社会影响恶劣，其行为均已构成聚众斗殴罪。系共同犯罪。上诉人林清鹏参与持械聚众斗殴3起，其中未遂2起；原审被告人薛理义参与持械聚众斗殴3起，其中未遂1起；原审被告人林鑫参与持械聚众斗殴2起；原审被告人林祥航参与持械聚众斗殴2起。上诉人林清鹏为他人吸食毒品提供场所，容留未成年人1人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪。原审被告人林鑫伙同他人持凶器随意殴打被害人，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为又构成寻衅滋事罪。上诉人林清鹏、原审被告人林鑫在判决宣告以前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。上诉人林清鹏、原审被告人薛理义、林鑫、林祥航与同案人李志文、李伟宏等人经常纠集在一起,形成以李志文为首要分子,上诉人林清鹏、原审被告人薛理义等人为重要成员的恶势力犯罪集团。上诉人林清鹏、原审被告人薛理义、林鑫、林祥航在各自参与的聚众斗殴犯罪中属于积极参加者，起主要作用,依法应按照各自参与的全部犯罪处罚。上诉人林清鹏、原审被告人薛理义、林鑫、林祥航参加恶势力犯罪集团，予以从重处罚；原审被告人薛理义、林鑫到案后能如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。上诉人林清鹏、原审被告人林祥航能自愿认罪认罚，依法予以从轻处理。综上,根据各行为人在共同犯罪中所起作用、认罪态度以及各自法定、酌定量刑情节，分别惩处。原审被告人林祥航因本案被先行羁押的十日，予以折抵刑期。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 林  勇 审 判 员 郭  翔 审 判 员 邱  宁 二〇二〇年十一月九日 法官助理 李  军 书 记 员 欧阳晓晴 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。