河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5038号上诉人（原审被告、反诉原告）：牛峰，男，1976年8月18日出生，汉族，住河南省。上诉人（原审被告、反诉第三人）：河南东泰建设工程有限公司，住所地：濮阳市濮上路与政和路交叉口梅园新村**。法定代表人：孙守强，执行董事。委托诉讼代理人：孔祥玉，新乡市新乡县为民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：魏敬晓，男，1979年12月31日出生，汉族，住辉县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杜可斌，男，1987年3月28日出生，汉族，住辉县。委托诉讼代理人：魏敬晓，男，1979年12月31日出生，汉族，住辉县。上诉人牛峰、河南东泰建设工程有限公司（以下简称东泰公司）因与被上诉人杜可斌、魏敬晓建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市凤泉区人民法院（2020）豫0704民初219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人牛峰的委托诉讼代理人孔祥玉，上诉人东泰公司的法定代表人孙守强及其委托诉讼代理人王文亮，被上诉人杜可斌的委托诉讼代理人魏敬晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牛峰上诉请求：一、依法撤销（2020）豫0704民初219号民事判决书，依法予以改判或发回重审。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。一审对于本诉案情认定事实错误。一、上诉人牛峰同被上诉人杜可斌、魏敬晓系个人合伙关系，而不是建筑施工合同纠纷。项目合作协议第七条规定“本协议有效期即日起有效，直至合作的项目结束”，故合作协议的终止期限应为双方合伙工程结束为终止期限。一审被上诉人魏敬晓中途撤资后以为上诉人牛峰拉新投资伙伴、为取得他人信任为由欺骗牛峰签字的所谓竣工结算手续作为证据支持杜可斌、魏敬晓的诉讼请求，实属认定事实错误。理由：1.上诉人牛峰同魏敬晓、杜可斌就合作了北站的煤改电工程，西营的工程与魏敬晓、杜可斌无丝毫瓜葛，其一审起诉书已经承认是北站项目工程投资400256.01元。2.录音上魏敬晓是将北站的投资分出一部分虚构成在西营投了17.5万元，能挣2-3万元，当时上诉人仅承诺无论如何让新投资人挣2万元；其余让魏敬晓进行自由发挥臆造等内容足可以说明并不是双方真的对账并进行了合伙清算。3.录音上上诉人说的明确，工程已基本结束，魏敬晓也无异议，且对上诉人提供录音文字魏敬晓方完全认可无异议。再结合从北站电管所及施工人员签字的手续能反映出2020年1月份还在施工。4.魏敬晓、杜可斌在起诉书中陈述“主要对凤泉区王门村……该项目原告投资共计400256.01元”，而一审判决认定：“煤改电项目总款378000元，乙方出资用于该项目的款共计221895.91元，项目欠款62545元，收到工程款247168.39元，利润共计93559.09元”，二者间认定的事实互相矛盾。一审认定支持魏敬晓、杜可斌190511.22元的事实中对工程税金及应交的管理费及年费丝毫未显示，但从一审法院认定：魏敬晓、杜可斌及牛峰无异议的《华源电力集团有限公司安装工程劳务分包协议》及东泰公司与牛峰的《工程项目承包任务责任书》，明确的有牛峰及其工程合伙人应承担工程税金、上交公司管理费及年费的内容，而一审法院裁判时根本不运用法律逻辑思维全面综合分析认定案件事实，却以魏敬晓虚构的且同其起诉书矛盾百出的结算单支持其诉请是错误的。5.上诉人牛峰同被上诉人杜可斌、魏敬晓系个人合伙关系，从北站电管所及工人签名的施工单可见项目还在施工中合伙工程尚没完工，更不存在2019年12月份竣工结算之说，依继续有效的《民法通则意见》等法律、法规及其司法解释，对没完工没合伙清算的案件，一审法院应判决驳回诉请。二、通过三方举证及庭审诉辩，牛峰同魏敬晓、杜可斌系合伙施工关系；施工期间的投资由杜可斌负责，技术及现场施工由牛峰负责，东泰公司扣除工程税金及2%的管理费及年费后工程款全部返还牛峰，由此可见牛峰同东泰公司是借用施工资质的挂靠关系，那么东泰公司即使承担责任也应在拖欠工程款的范围内同牛峰承担连带责任。且北站的煤改电工程款东泰公司已全部支付完毕（部分税金及管理费、年费均暂时没扣）。故应改判东泰公司不承担返还杜可斌及魏敬晓工程款的责任。一审驳回牛峰反诉请求错误。河南东泰建设工程有限公司新乡项目的实际施工人（详见工程项目目标责任书）是牛峰，经魏敬晓介绍牛峰个人于2019年9月23日同杜可斌在濮阳市达成关于“2019年新乡市第四批煤改电项目”的合作事宜（详见项目合作协议）。约定有杜可斌负责项目合作中的资金投入，牛峰负责技术、安全及现场管理；项目结案后，与工人结清佣金后按牛峰60%、杜可斌40%的比例分配红利或分摊亏损。施工过程中杜可斌未履行出资义务，而是由魏敬晓代表杜可斌共注入资金380000元（扣除2019年11月29日的两笔转付魏敬晓的现金），结合庭审魏敬晓及杜可斌认可的一审认定的含税金管理费的项目总款金额为378000元，管理费按2%计收为7560元，税金为5.26%计收19882.8元，牛峰应得的项目款为350557.2元，杂项开支及工人工资实际支出于2019年12月20日止的金额为400253.01元（未算其撤资后的继续施工投入），实际亏损49695.81元。三方认可由东泰公司直接转给魏敬晓247168.39元，魏敬晓承诺用该款给工人结算工资款，（从同魏敬晓的录音也可证明）但其收到款后单方撤资拒不结算工人工资，导致牛峰借个人高息代杜可斌、魏敬晓给工人开支垫付150000元，并需要按月利率2%向出借人支付利息。参照项目合作协议第五条之规定，杜可斌、魏敬晓作为出资方应承担牛峰按月利率2%向出借人给付利息的损失。扣除其已收回的本金尚剩投入的工程资金132831.61元，再扣除应担的亏损金19878.32元尚有其112953.29元，最后减去暂计算至2020年4月23日的利息为为12000元（利息为150000*2%元/月，至垫付款付清之日止的利息另计，在返还的本金中折抵扣除），柴油发电机一台90**元，金灯寺商砼材料费15000，拖欠东泰公司年管理费2019至2020年60000元管理费，至2020年4月23日止应返还杜可斌、魏敬晓的投入资金为16953.29元（且未算尚在施工中的继续投资）。牛峰的反诉事实清楚、证据确凿，一审没有支持牛峰的反诉请求是错误的。东泰公司上诉请求：1.请求依法撤销（2020）豫0704民初219号民事判决书。2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：2019年,东泰公司与河南新乡华源电力集团有限公司签订了《新乡华源电力集团有限公司安装工程劳务分包安全协议》,主要内容是:结合本工程特点,双方在签订工程劳务分包合同的同时,经协商一致,签订本协议,工程项目名称:2019年一批、配电网“煤改电”建设改造工程，工程地址，新乡市,承包范围:随班作业，承包形式:劳务,工程项目期限:2019年8月1日至2019年9月30日，双方还在合同中对其他事项进行了约定。东泰公司在乙方“单位名称(盖章)”处加盖“河南东泰建设工程有限公司”印章,牛峰在“法定代表人(或授权代理人)”栏处签名字。2019年8月12日,东泰公司（甲方)与牛峰（乙方)签订《工程项目承包任务责任书》一份,主要内容是:本合同期限为自2019年8月12日起至2019年12月30日止;甲方授权乙方在新乡市华源电力集团有限公司项目工程中从事项目部负责人的岗位,全权负责该项目的管理等工作。2019年9月16日,东泰公司出具授权委托书一份,内容是:“本人孙守强系河南东泰建设工程有限公司”的法定代表人,现委托牛峰为我方代理人,代理人根据授权,以我方名义签署、澄清、确认、递交、撤回、修改采购项目新乡华源电力集团有限公司施工劳务分包2019—2020年框架分包应答文件、签订合同和处理相关事项,其法律后果由我方承担。委托期限2019年7月18日至2019年10月18日。代理人无转委托权。上述事实证明:东泰公司与牛峰之间是为了完成与新乡市华源电力集团有限公司所签订的合同任务而制定的项目承包关系。牛峰是独立核算自负盈亏的自主经营者。牛峰与杜可斌、魏敬晓之间的合作关系,是在工程施工期间自行建立的,事前没有与东泰公司法定代表人协商，也没有获得东泰公司法人授权。因此，东泰公司与杜可斌、魏敬晓之间没有任何形式上的合伙协议,也没有事实上的合伙内容,对牛峰与杜可斌、魏敬晓之间的经济纠纷不应承担任何法律责任。诚然,东泰公司法人曾为牛峰出具授权委托书一份,其内容和真实意思只是为了在完成与新乡市华源电力集团有限公司所签订的合同。其授权范围标明;以东泰公司名义签署、澄清、确认、递交、撤回、修改采购项目新乡华源电力集团有限公司施工劳务分包2019—2020年框架分包应答文件、签订合同和处理相关事项,并没有授权牛峰与杜可斌、魏敬晓合伙完成其工程任务。其余工程转款事项,均是在牛峰与杜可斌、魏敬晓的委托下发生的。丝毫不具备合伙经营的必备条件，也没有事实上的合伙行为,不应承担法律范畴上的连带责任。综上，原审未查清本案事实，适用法律条款不当。故上诉人恳请贵人民法院判如所请,以维护上诉人的合法权益不受侵害。杜可斌、魏敬晓辩称，上诉人的上诉没有事实依据，坚持一审的答辩意见。杜可斌、魏敬晓向一审法院起诉请求：1、依法判令牛峰和东泰公司支付项目款共计190511.22元及占用期间利息（自起诉之日开始起算至实际返回之日，按年息6％计算）；2、本案的全部费用由牛峰和东泰公司承担。牛峰向一审法院提出反诉请求：1、杜可斌、魏敬晓承担项目损失19878.32元（至2019年12月20日止的亏损金额，后续施工投资亏损因未完工没法确定而未算）；2、杜可斌、魏敬晓承担至还清垫支款之日止以150000元为基数按月利率2％代牛峰付的利息（自2019年12月23日计算至杜可斌、魏敬晓将牛峰垫付的资金回到公司，结清贷款以后止）；3、反诉费由杜可斌、魏敬晓承担。一审法院认定事实：2019年，新乡华源电力集团有限公司（发包单位、甲方）与东泰公司（承包单位、乙方）签订《新乡华源电力集团有限公司安装工程劳务分包安全协议》，主要内容是：结合本工程特点，双方在签订工程劳务分包合同的同时，经协商一致，签订本协议，工程项目名称：2019年一批、配电网“煤改电”建设改造工程，工程地址：新乡市，承包范围：随班作业，承包形式：劳务，工程项目期限：自2019年8月1日至2019年9月30日，双方还在合同中对其他事项进行了约定。东泰公司在乙方“单位名称（盖章）”处加盖“河南东泰建设工程有限公司”印章，牛峰在“法定代表人（或授权代理人）”栏处签名字。2019年8月12日，东泰公司（甲方）与牛峰（乙方）签订《工程项目承包任务责任书》一份，主要内容是：本合同期限为自2019年8月12日起至2019年12月30日止；甲方授权乙方在新乡市华源电力集团有限公司项目工程中从事项目部负责人的岗位，全权负责该项目的管理等工作，乙方应按照甲方的要求，按时圆满完成规定的工作任务，达到规定的质量标准。具体的任务除从事的具体工程外，还应按甲方2019年度经营管理承包方式的规定，在本合同签订前向甲方一次性足额支付经营管理费用40000元，无论任何情况该经营管理费均不予退回。2019年9月16日，东泰公司出具授权委托书一份，内容是：“本人孙守强系河南东泰建设工程有限公司”的法定代表人，现委托牛峰为我方代理人，代理人根据授权，以我方名义签署、澄清确认、递交、撤回、修改采购项目新乡华源电力集团有限公司施工劳务分包2019-2020年框架分包应答文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限2019年7月18日至2019年10月18日。代理人无转委托权。附：法定代表人身份证复印件及委托代理人身份证复印件。东泰公司在“应答人”栏处加盖“河南东泰建设工程有限公司”印章，孙守强在“法定代表人”栏处签名字，“牛峰”在“委托代理人”栏处签名字。2019年9月23日，东泰公司（甲方）与杜可斌（乙方）签订《项目合作协议书》，内容是：“第一条甲乙双方自愿合作经营2019年新乡市第二批煤改电项目，履行此合同，集体项目名称以正规合同为准。第二条合作利益分工按照取得的销售佣金净利率的甲方60％、乙方40％的比例分配。第三条此项目利润分红，可根据项目结案后，与工人结清佣金后进行分红。第四条项目合作中由乙方完成日常运营费用投入，甲方负责技术、安全及现场管理，甲乙双方共同维护及运营此项目。第五条乙方负责把控此项目资金动向及资金管理。第六条本协议一式贰份，合伙人各一份。本协议自合伙人签字（或盖章）之日起生效。第七条本协议有效期即日期有效，直至合作的项目结案。第九条协议解除：1、一方合伙人有违反本合协议的，另一方有权解除合作协议2、合作协议期满3、双方同意终止协优议的4、一方合伙人出现法律上问题及做对双方合作有损害的，另一方有权解除合作协议。第十条未尽事宜，双方可再协商补充协议，补充协议同等协议有效”。东泰公司在“甲方”栏处加盖“河南东泰建设工程有限公司合同专用章（7）41072119760818103X”，杜可斌在“乙方”栏处签名，协议签订地点为新乡市。签订该协议后，牛峰在该协议书右下方签写“本协议书作废牛峰”，杜可斌在该协议书右下方签写“作废杜可斌”。之后，牛峰与杜可斌对上述协议进行了修改，牛峰（甲方）与杜可斌（乙方）签订《项目合作协议》，内容是：“一、甲乙双方自愿合作经营2019年新乡市第四批煤改电项目，履行此合同，集体项目名称以正规合同为准。二、合作利益分工按照取得的销售佣金净利率的甲方60％、乙方40％的比例分配。三、此项目利润分红，可根据项目结案后，与工人结清佣金后进行分红。四、项目合作中由乙方完成日常运营费用投入，甲方负责技术、安全及现场管理，甲乙双方共同维护及运营此项目。五、乙方负责把控此项目资金动向及资金管理和工人工资支付。六、本协议一式两份，合伙人各一份。本协议自合伙人签字（或盖章）之日起生效。七、本协议有效期即日期有效，直至合作的项目结案。九、协议解除：一方合伙人有违反本合作协议的，另一方有权解除合作协议2、合作协议期满3、双方同意终止协议的4、一方合伙人出现法律上的问题及做对双方合作有损害的，另一方有权解除合作协议。十、未尽事宜，双方可在协商补充协议，补充协议同等本协议有效”。牛峰在“甲方”栏处签名字，杜可斌在“乙方”栏处签名字，协议签订地点为濮阳市。案涉工程结束后，项目支出合计数上显示：魏总直接支出148269元，魏总转牛总支出48465元，之前北站支出113223.91元，魏总转会计支出90078.10元，合计400256.01元。东泰公司在该表右下方处加盖“河南东泰建设工程有限公司（7）41072119760818103X”。2019年12月19日，牛峰出具委托书一份，主要内容是：兹本人牛峰，委托东泰公司将新乡华源电力集团有限公司2019年《新乡市配电网第四批煤改电工程》项目施工费280600元此费用不包含税点及管理费用，同意将此款转入魏敬晓账号247168.39元。牛峰、杜可斌均在该委托书右下方签写名字和联系电话。2019年12月20日，魏敬晓出具收到一份，内容是：“今收到河南东泰建设工程有限公司第四批煤改电项目工人工资合计：贰拾万柒仟壹佰陆拾捌元零叁角玖分整（247468.39元）。”2019年12月26日，魏敬晓制作《河南东泰公司2019年新乡市第二批煤改电项目结算清单》，主要内容为：甲方委托诉讼代理人牛峰，乙方杜可斌，该项目乙方出资合计400256.01元，其中甲方支出用于其他开支及项目178360.10元，煤改电项目总款378000元，乙方出资用于该项目款共计221895.91元，项目欠款62545元（工人工资47545元，商砼等费15000元），乙方收到甲方工程款247168.39元，工程未结余款130831.61元，利润共计93559.09元（总造价378000元－乙方投入221895.91元－62545元欠款），甲方应得利润56135元（60％），乙方应得利润37423.6元（40％），该项目甲方应支付乙方工程款：12151.12元（221895.91元＋37423.60元－247168.39元），甲方应总共支付乙方款项12151.12＋178360.10=190511.22元。魏敬晓在“经办人”栏处签名字，牛峰在该结算清单下方签名字。另查明，魏敬晓、杜可斌自认案涉工程系其二人共同施工。一审法院认为，东泰公司承包配电网“煤改电”建设改造工程后，与牛峰签订《工程项目承包任务责任书》，合同内容不违反法律规定，为有效合同。虽东泰公司称2019年9月23日，东泰公司与杜可斌签订《项目合作协议书》已作废，但东泰公司在魏敬晓、杜可斌提交的《项目支付合计数》多份证据中加盖“河南东泰建设工程有限公司（7）41072119760818103X”、“河南东泰建设工程有限公司合同专用章（7）41072119760818103X”印章，且东泰公司向牛峰出具授权委托书，因东泰公司系案涉工程的承包人，魏敬晓、杜可斌对该合同已实际履行，而魏敬晓、杜可斌并不具备辨别印章真伪、东泰公司内部如何使用印章的能力，故魏敬晓、杜可斌有理由相信与之签订合同的项目部代表东泰公司，东泰公司应对该合同承担相应的民事责任。牛峰系涉案工程实际承包人，又在新乡华源电力集团有限公司（甲方）与东泰公司（乙方）签订《新乡华源电力集团有限公司安装工程劳务分包安全协议》甲方“法定代表人（或授权代理人）”处签写自己的名字，应对所欠魏敬晓、杜可斌的款项与东泰公司共同承担相应的民事责任。魏敬晓、杜可斌施工结束后，与牛峰就案涉工程进行最后结算，出具结算单显示欠魏敬晓、杜可斌190511.22元，牛峰、东泰公司应按结算单确认的190511.22元进行支付。关于魏敬晓、杜可斌主张逾期利息自2020年3月10日起按年利率6％计算至实际清偿之日止的诉讼请求，魏敬晓、杜可斌起诉后，牛峰、东泰公司未支付工程款，故牛峰、东泰公司应当支付逾期付款利息，利息以190511.22元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年3月10日起计算至付清之日止，一审法院予以支持。关于牛峰要求杜可斌、魏敬晓承担项目损失19878.32元、垫款150000元的利息反诉请求，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零三条之规定，一审法院判决：一、牛峰、河南东泰建设工程有限公司于判决生效后十日内支付魏敬晓、杜可斌工程款190511.22元及利息（利息以190511.22元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年3月10日起计算至付清之日止）。牛峰、河南东泰建设工程有限公司互负连带责任；二、驳回牛峰的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4110元，反诉费298元，由牛峰、河南东泰建设工程有限公司共同负担。本院二审期间，上诉人牛峰提交新乡华源电力集团有限公司安装工程劳务分包安全协议一份。证明目的：东泰公司承建的是第一批煤改电工程，而牛峰同杜可斌合作的是由河南军明电力安装工程有限公司新乡分公司转包的第二批煤改电工程，以此证明本案与东泰公司无关。本院认为牛峰提供的证据不属于新证据，且不能实现其证明目的，本院不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，诚实守信与依约履责是民事主体的基本义务。东泰公司与新乡华源电力集团有限公司签订有《安装工程劳务分包安全协议》，与牛峰签订有《工程项目承包任务责任书》，合同内容均不违反法律规定，为有效合同。东泰公司在魏敬晓、杜可斌提交的《项目支付合计数》多份证据中加盖“河南东泰建设工程有限公司（7）41072119760818103X”、“河南东泰建设工程有限公司合同专用章（7）41072119760818103X”印章，且东泰公司向牛峰有出具授权委托书。授权委托书与公司印章均足以令魏敬晓与杜可斌相信合同相对方为东泰公司。东泰公司辩称其与牛峰系项目承包关系，对案涉工程款支付不应承担责任的理由不足，本院不予支持。魏敬晓、杜可斌对该合同已实际履行，且项目已经进行结算。牛峰作为案涉工程的实际承包人签字确认了应支付工程款数额，牛峰与东泰公司应履行支付工程款的义务。一审法院判决牛峰与东泰公司共同承担支付工程款及利息并无不当，本院予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。一审时，魏敬晓与杜可斌提供的项目结算清单上已确定了涉案工程的总支出及利润的具体数额，牛峰对该结算清单的真实性也没有异议。牛峰反诉要求魏敬晓与杜可斌承担项目损失与利息，但并未提供证据证明，对于该诉求，本院不予支持。综上所述，牛峰、河南东泰建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8816元，由牛峰负担4408元，由河南东泰建设工程有限公司负担4408元。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 张国飞审判员 高凤娜二〇二〇年十一月十六日书记员 刘 倩