山西省大同市中级人民法院民事判决书（2020）晋02民终710号上诉人(原审被告)：大同市博纳精工模锻有限公司。法定代表人：韩某，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘某，山西韵森律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：唐县融通投资有限公司。法定代表人：甄某。委托诉讼代理人：李某，山西星瑞律师事务所律师。上诉人大同市博纳精工模锻有限公司（以下简称博纳公司）因与被上诉人唐县融通投资有限公司（以下简称融通公司）借款合同纠纷一案，不服山西省大同市云州区人民法院（2019）晋0215民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人博纳公司的委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼，被上诉人融通公司在庭审后五日内仍未向本院提交公司身份材料及委托诉讼代理人代理手续，本院按缺席审理。本案现已审理终结。博纳公司上诉请求：1、依法撤销(2019)晋0215民再2号判决书,改判驳回被上诉人的起诉或者上诉人不承担归还被上诉人借款的义务;2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由:一审判决认定事实不清、适用法律错误,依法应改判。具体理由分析如下:一、本案被上诉人主体资格不适格,依法应驳回其起诉。上诉人与被上诉人签订《抵押协议》及被上诉人向法院提交的《起诉状》中使用的公章明显比标准公章(上诉人公司的公章为备案标准公章)直径小了许多,该公章可能是伪造的。针对该印章的真伪,上诉人已向一审法院申请对相关印章进行司法鉴定,如果鉴定认定相关印章并不是被上诉人在公安机关备案的公章形成的,那么,因上诉人借款事宜都是与持有假印章的人谈判的,本案只有持有相关“假公章”的人或者给贾洪进办款的人才有向上诉人或者贾洪进主张相应权利的权利。二、假设被上诉人主体适格,但其并不能证明与上诉人形成了借贷关系,并实际交付了借款100万元,应驳回其诉讼请求。根据一审庭审中被上诉人提供的转账单,上诉人认可贾洪进曾收到100万元。但这100万元是否为被上诉人支付的,被上诉人并没有证据证明。这一笔款是杨建忠银行账户转出的,但杨建忠与被上诉人的关系也没有任何证据证明,只是被上诉人自己说是财务人员,但据上诉人了解,杨建忠是云冈小学校的职工,根本不是被上诉人的职工。三、如果法院认定被上诉人主体资格适格、双方形成借贷关系,且交付了100万元借款,因被上诉人涉嫌非法经营或者职业放贷,依法应认定双方的合同无效。所以,一审法院的判决认定事实不清、适用法律错误,依法应驳回被上诉人的起诉,或者驳回其诉讼请求。融通公司未提交书面答辩意见。大同市人民检察院向一审法院提起抗诉认为,(2016)晋0227民初625号民事判决确有错误。理由如下:有新的证据,足以推翻原判决。2019年1月22日,大同市云州区人民法院作出了(2019)晋0215刑初1号刑事判决(已生效),该刑事判决查明并认定:2016年3月30日,大同市云冈区人民法院(原南郊区人民法院)审理原告博纳公司诉被告融通公司、第三人贾洪进借款合同纠纷一案,在融通公司没有支付贾洪进2325000元的情况下,甄宝明指使李双文、贾洪进编造证据证明此款由李双文以现金方式支付给了贾洪进。该刑事判决书所查明的事实已充分证明,唐县融通公司并没有通过李双文以现金方式实际支付给大同市博纳公司2325000元借款。因此,原审法院判决大同市博纳公司归还唐县融通公司3325000元借款确有错误。再审申请人博纳公司向一审法院提出再审请求:对山西省大同县人民法院做出的(2016)晋0227民初625号民事判决依法进行再审。请求依法驳回被申请人融通公司的原审诉讼请求。一审法院认定事实：2015年7月23日,贾洪进以河北天宏建筑工程有限责任公司第十二分公司的名义与博纳公司签订了《建筑施工承包协议书》,《协议书》载明,建筑规模为办公楼、公寓楼、修配车间、库房、锻造车间等,以施工图显示的内容为施工项目,按甲乙双方签订的合同执行。协议签订以后,贾洪进立即组织开工并完成了一定的工作量。2015年12月29日,因贾洪进向博纳公司要求给付工程款,博纳公司通过贾洪进向介绍的融通公司进行贷款,用于支付欠贾洪进的工程款,因融通公司只对贾洪进不对博纳公司,所以博纳公司出具了委托贾洪进办理款项的授权委托书:“博纳公司与融通公司土地附着物买卖事宜,经我公司全体股东大会研究决定,将此事全权委托贾洪进代表我公司与贵公司进行办理,并且将该笔款项支付给贾洪进用于归还我公司欠贾洪进的工程款和其工人工资,共计叁佰伍拾万元整(3500000元)由此产生的一切法律责任由我公司承担。”2015年12月31日,博纳公司(甲方)与融通公司(乙方)签订了一份土地买卖合同,双方约定:由甲方将其所有的的位××县南的土地及地上附着物面积为18483平方米的土地以3500000元的价格转让给融通公司。2016年1月2日,融通公司(甲方)与博纳公司(乙方)签订了一份《抵押协议》,约定:“以双方签订的买卖合同作为抵押,借款叁佰伍拾万元整,每月上打利息,共计壹拾柒万伍仟元整。如期不付利息由甲方按合同约定履行。”随后,博纳公司将其《国有土地使用证》、《建设用地批准书》、《规划许可证》、《营业执照》、《税务登记证》、《组织机构代码证》、《地税登记证》共柒项证件交给了融通公司作为抵押。2016年1月2日,贾洪进给融通公司出具收条收到融通公司转账款壹佰万元整,付款人杨建忠,证明人杨宝存。2016年1月3日,农业银行出具转账回单,由杨建忠将100万元款转给贾洪进,其余借款未付。2016年2月1日,博纳公司向大同市南郊区人民法院对融通公司提起了诉讼,请求撤销双方签订的《抵押借款合同》及《买卖合同》并归还《国有土地使用证》等七项证件。2016年5月20日,大同市南郊区人民法院作出(2016)晋0211民初214号民事判决,驳回了博纳公司的诉讼请求。博纳公司不服该判决,向大同市中级人民法院提起了上诉,大同市中级人民法院于2016年8月25日作出了(2016)晋02民终864号民事判决:“1、撤销大同市南郊区人民法院(2016)晋0211民初214号民事判决;2、融通公司于本判决生效后十五日内返还上诉人博纳公司的《国有土地使用证》等七项证件;3、驳回博纳公司的其他诉讼请求”。2016年11月1日,融通公司向大同市云州区人民法院对博纳公司提起诉讼,请求:博纳公司归还借款3325000元,并支付从2016年1月2日至2016年12月2日期间的借款利息1097250元,以及2016年12月3日起至借款实际还清之日止的利息(按月息3%计)。2017年1月17日,贾洪进向大同市云州区人民法院对博纳公司提起诉讼,请求:1、博纳公司给付工程款401.5万元,庭审时变更为3624251元,以及欠付工程款的利息;2、诉讼费、鉴定费、诉讼保全费、保险公司的诉讼保全担保费均由博纳公司承担。贾洪进提出请求时,已扣减了通过贷款获得的款项332.5万元(其称贷款350万元,扣付一个月的利息17.5万元)。该案在审理过程中,根据贾洪进的申请,一审法院通过大同市中级人民法院技术服务中心,委托山西国元工程造价咨询有限公司对博纳公司新建厂区内贾洪进已完成工程部分进行了鉴定,经鉴定工程造价为7709251元。大同市云州区人民法院于2017年12月1日作出(2017)晋0227民初75号民事判决,判决博纳公司于判决生效之日起十日内向贾洪进支付工程款3624251元,并支付从2017年1月17日起的利息。博纳公司不服该判决,向大同市中级人民法院提起了上诉,大同市中级人民法院于2018年5月25日作出了(2018)晋02民终925号民事判决,判决驳回上诉,维持原判。2019年1月22日,大同市云州区人民法院作出(2019)晋0215刑初1号刑事判决,判决李双文犯帮助伪造证据罪,判处拘役五个月,判决已发生法律效力。2019年11月27日,大同市云州区人民法院作出(2019)晋0215刑初60号刑事判决,判决贾洪进犯帮助伪造证据罪判处拘役五个月,缓刑六个月;判决甄宝明犯妨害作证罪,判处拘役五个月,缓刑六个月。该判决已发生法律效力。一审法院再审认为，本案再审申请人博纳公司与被申请人融通公司双方签订的《抵押协议》系双方真实意思表示，且博纳公司又出具授权委托书，委托贾洪进办理借款事项，同时，双方又签订了“土地买卖合同”，买卖土地并非双方的真实意思表示，实际上是为借款作抵押，以上行为均可证实双方形成了借款合同关系。但在合同履行过程中，在贾洪进没有收到232.5万元的情况下，李双文与贾洪进伪造收条表明已收到该款，对该部分款项原审认定确有错误。所以，对该部分款项一审法院不予支持。对于融通公司诉请的通过银行转账的100万元借款，通过本案现有证据可予证实，所以一审法院确认融通公司给博纳公司提供借款100万元。关于融通公司诉请要求按月利率5％计算利息，该主张不符合法律规定，一审法院依法调整为按月利率2％计算利息。利息起算时间从2016年1月3日开始计算利息至还清借款之日止。判决：撤销山西省大同县人民法院（2016）晋0227民初625号民事判决；再审申请人博纳公司归还被申请人融通公司借款1000000元，并按照月利率2％计算利息，从2016年1月3日起至还请借款之日止，于判决生效后十五日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42178元，财产保全费5000元，合计47178元，由再审申请人博纳公司负担10668元，由被申请人融通公司负担36510元。本案二审期间，双方当事人均没有提交新证据。双方当事人除对一审法院查明事实中“贾洪进以河北天宏建筑工程有限责任公司第十二分公司的名义与博纳公司签订了《建筑施工承包协议书》”、“2016年1月2日，贾洪进给融通公司出具收条收到融通公司转账款壹佰万元整，付款人杨建忠，证明人杨宝存。”、“山西国元工程造价咨询有限公司对博纳公司新建厂区内贾洪进已完成工程部分进行了鉴定，经鉴定工程造价为7709251元。”有异议外，对其他事实均无异议，本院予以确认。二审中，博纳公司主张与本案相关联（2018）晋02民终925号建设工程合同案件确定工程款偏高，工程价款的鉴定机构因涉嫌提供虚假证明文件罪已经被公安机关立案侦查，申请法院对该证据予以调取。本院依当事人申请向大同市云州区公安局调取相关案卷信息，公安机关确实曾对该鉴定机构予以立案，但该案已经撤销。关于博纳公司应否归还融通公司100万元及利息的问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案现有证据《授权委托书》、《抵押协议》及已生效的（2016）晋02民终864号民事判决认定事实能够确认融通公司与博纳公司之间协议抵押借款，贾洪进基于博纳公司授权接受借款，其中收到银行转账100万元。博纳公司对上述证据的真实性及贾洪进收款100万元均无异议，但认为该100万元系杨建忠个人行为并非融通公司转入，与本案无关。经审查，现有证据100万元转账凭证及收条、转账人杨建忠的证言、证明人杨宝存的证言以及收款人贾洪进在（2018）晋02民终925号、（2019）晋0215刑初60号、（2017）晋0227刑初51号案件中，公安机关、法院询问、庭审的陈述，能够证明2016年1月3日杨建忠受融通公司委托向贾洪进账户转款100万元，故本院对博纳公司该主张不予采信。博纳公司上诉主张融通公司备案公章与其自己公司备案公章大小不一致，签订《抵押协议》公章可能为假公章。经查，本案原审、一审融通公司均对其签订协议加盖公章的效力予以确认，且博纳公司未提交对方公司存在伪造公章的证据，故对其申请公章鉴定的申请不予准许。另查，已生效（2018）晋02民终925号建设工程合同案件中，贾洪进要求博纳公司支付工程款时，已将本案案涉100万元予以扣除。综上，博纳公司应当归还融通公司100万元及利息。一审法院判决正确，本院予以维持。综上所述，大同市博纳精工模锻有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由大同市博纳精工模锻有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王艳宏审判员 杜 春审判员 赵学姑二〇二〇年十一月二十日书记员 樊 璇