贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2421号 上诉人（原审被告）：四川龙达建设（集团）有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目**第**（2）******房，统一社会信用代码91520102057081024Q。 负责人：夏有利，该分公司经理。 委托诉讼代理人：田勇，贵州桥城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡斌，男，1984年8月27日出生，汉族，住贵州省都匀市。 原审被告：四川龙达建设（集团）有限公司，，住所地成都市武侯区洗面桥街**统一社会信用代码9151000075597636XU。 法定代表人：杨文兴，该公司总经理。 原审被告：李超，男，1976年7月13日出生，汉族，住四川省仁寿县。 原审被告：都匀市碧远置业有限公司，，住所地贵州省黔南州都匀市草塘路**统一社会信用代码91522701MA6EDCFN85。 法定代表人：马茂林，该公司总经理。 原审被告：都匀新德远置业有限公司，住，住所地贵州省都匀市银河路**银湖星城******附**一社会信用打码9152270158413575XF。 法定代表人：叶远树，该公司经理。 上诉人四川龙达建设（集团）有限公司贵州分公司（以下简称龙达贵州分公司）因与被上诉人胡斌、原审被告四川龙达建设（集团）有限公司（以下简称龙达公司）、李超、都匀市碧远置业有限公司（以下简称碧远公司）、都匀新德远置业有限公司（以下简称新德远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服都匀市人民法院（2019）黔2701民初5288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 龙达贵州分公司上诉请求：1、撤销原判第一项，并依法改判；2、保全费、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人与被上诉人签订的《七星未来城1号地块玻璃幕墙装饰工程补充协议》第5条：“甲乙双方结算单价以建设单位批复的分包单价（不含建设单位采购材料）进行结算”，由此可确认，上诉人与被上诉人就工程款的结算已达成以建设单位核定价款为结算依据，被上诉人提交的《七星未来城1号地块水街商业幕墙结算清单》《七星未来城1号地块2、3、4号楼裙商业幕墙结算》恰恰证实了这一事实。李超签注的“此数据为施工班组报量，最终以建设单位审计数为结算依据”是双方真实意愿，即使合同没有约定，也应视为对合同的补充或变更，故依据上诉人提交的《工程进度产值核定表》，即建设单位审计数据，被上诉人施工实际工程款仅为9586248.81元。至今，被上诉人虽提交了《工程竣工验收申请报告》，但一直未提供相关施工资料，无法组织验收，根据合同约定，上诉人仅应支付85%的工程款8148311.49元，被上诉人自认已经收取866万，已经超出合同约定511688.51元，应系上诉人支付（2019）黔2701民初5291号案件款项。2、上诉人不应承担违约金，即便承担也应减少。上诉人支付的工程款已经超过被上诉人应得的工程款，上诉人不存在违约行为。另未组织验收是因为被上诉人拒绝提供施工资料，上诉人不应承担违约责任。被上诉人从事门窗等承揽多年，承担合同系被上诉人提供的格式合同，违约金的约定并非双方合意，是被上诉人提供合同时就已填写，就本案而言，被上诉人所受损失无非是资金未能及时流通，本案违约金比例明显偏高，上诉人认为应予以减少。 被上诉人胡斌、原审被告龙达公司、李超、碧远公司、新德远公司二审未作答辩。 原审原告胡斌向一审法院起诉请求：1.请求判令被告龙达公司、龙达贵州分公司、李超共同支付原告工程2382652.58元，并以该金额为基数，按照月利率2%支付从2019年8月4日至该全部款项付清之日止的违约金（截止至2019年10月22日期间逾期付款违约金119132元）；2.判令被告碧远公司对原告的第1项诉讼请求承担150万元的连带支付责任；3.判令被告新德远公司对原告的第1项诉讼请求承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由五被告承担。 一审法院认定事实：2016年4月13日，被告李超代表被告龙达公司与被告新德远公司签订了《都匀市七星棚户区改造项目施工合作协议》一份，约定由被告龙达公司承建被告新德远公司取得的都匀市七星棚户区改造项目内房屋建筑等工程，施工内容为：都匀市七星棚户区改造项目1-2（原2号）地块内的2）地块内的**楼**楼**楼和1-2（原**际时）地块内的国际时尚街房屋建设工程约8万平方米事的工程内容，以实际施工面积为准）等双方权利、义务。被告龙达公司、新德远公司分别在该合同中加盖了印章。2018年2月3日，被告龙达贵州分公司与原告胡斌签订了《七星未来城幕墙装饰工程承揽合同》及《七星未来城1号地块玻璃幕墙装饰工程补充协议》各一份，合同约定：甲方（四川龙达七星未来城项目部）将贵州省都匀市七星未来城项目中的玻璃幕墙、铝单板幕墙、铝格栅幕墙、观光电梯玻璃幕墙制作安装等项目发包乙方（胡斌）；约定工程造价，结算方式分别为：结算方式按实际完成工程量计算面积；结算单价附后页、乙方以甲方提供的施工图纸为工程施工标准，如超出前诉部分的工程量，则经甲乙双方协商后以双方签订的工程签证单作为增加部分工程量的依据，该增加部分工程量费用在工程签单上予以明确，本工程总计相应增加。约定的付款方式为：工程进度款按照月进度的80%支付进度款；工程完工后，甲方支付给乙方总工程款的85%，验收合格后甲方支付给乙方总工程款的97%，一年后甲方支付给乙方总工程款的100%；甲方应将相应款项汇入按照乙方指定账户……本工程竣工后，甲方应在收到乙方书面通知之日起七天内组织验收，未验收合格，甲方不得使用，否则视为验收合格。甲方在收到乙方书面通知之日十日内不组织验收，则视为本工程验收合格。甲方应在本工程验收合格后三十日内按进度将工程款支付给乙方，如甲方在验收后三十日内未能按进度支付工程尾款，（没有按照进度付款约定以违反约定对乙方进行违约补充）甲方作为违约向乙方承担未付进度款、尾款总额，按月5%违约金承担乙方的财务成本费用。该违约金系双方自愿、合意，双方约定为不可调整降低之违约金，违约方对该部分约定放弃相应要求降低或者减轻的权利，本工程所发生的实际验收及相关资料费用由甲方承担；《七星未来城1号地块玻璃幕墙装饰工程补充协议》第五条将结算单价约定为：甲乙双方结算单价以建设单位批复的分包单价（不含建设单位采购材料）进行结算。该合同及补充协议签订后，被告龙达贵州分公司分别加盖了印章，原告胡斌亦分别进行了签名捺印。2019年3月23日，被告碧远公司向原告胡斌出具转账金额为300万元的转账支票一张，该支票中载明的用途为工程款，后原告到银行办理业务时，被银行告知无法进行支取。2019年5月28日，原告向被告龙达贵州分公司提交了《七星未来城1号地块2.3.4号楼裙楼商业幕墙结算清单》、《七星未来城1号地块水街商业幕墙结算清单》各一份，并提交了面积计算表等附件材料，被告龙达公司贵州分公司分别在该二清单中加盖了印章，被告李超分别在项目总负责人栏签名，并分别注明了“此数据为施工班组报量，最终以建设单位审计数为结算依据”，该二结算清单分别载明的价格为：1256628.59元、10127549.33元，两项合计11384177.92元。2019年6月24日，原告胡斌向被告龙达公司贵州分公司提交《工程竣工验收申请报告》一份，由杨海龙进行了签收并加盖了四川龙达建设（集团）有限公司项目部印章。2019年11月3日，被告新德远置业有限公司发出《竣工公告》一份，该公告载明“四川龙达建设（集团）有限公司都匀市七星棚户区项目部，承建我公司七星未来城1-2（原2号）地块内的2号楼）地块内的**楼**楼**楼和1-2（原**尚街）地块内的国际时尚街房屋建筑工程兴建筑劳务公司承包。现我公司正在与四川龙达建设（集团）有限公司办理项目施工竣工验收…”。诉讼中原告胡斌认可已收到的案涉项目的工程价款为866万元。 一审法院认为，被告新德远公司将开发建设的都匀市七星棚户区改造项目发包给被告龙达公司，被告龙达公司又以被告龙达贵州分公司的名义将案涉工程所涉的玻璃幕墙、铝单板幕墙、铝格栅幕墙、观光电梯玻璃幕墙制作安装等项目交予原告胡斌进行施工，并签订了《七星未来城幕墙装饰工程承揽合同》及《七星未来城1号地块玻璃幕墙装饰工程补充协议》各一份，该合同及补充协议均系双方的真实意思表示，合法有效，合同双方均应当按照合同约定享有权利、履行义务。现原告依约向被告龙达贵州分公司交付了工作成果，被告龙达贵州分公司作为定作人理应向原告支付报酬。被告李超作为被告龙达贵州分公司的项目负责人，代表签署合同系职务行为，故被告李超不应承担责任。诉讼中，原告向该院提供了被告龙达贵州分公司签署了意见的案涉项目的结算清单两份（金额合计11384177.92元）及经工程项目人员签署工程量属实的相关附件材料，在该二结算清单中作为项目负责人的被告李超虽签注了“此数据为施工班组报量，最终以建设单位审计数为结算依据”的内容，但因原告与被告龙达贵州分公司签订的合同并未约定工程计量需以“建设单位审计数为结算依据”，而从原告起诉至今，被告龙达公司、龙达贵州分公司仍未能提供证据证实原告所诉请金额或所报工程量与实际不符，故被告龙达公司，龙达贵州分公司的抗辩主张，不予采信，对尚欠案涉项目的金额为2382652.58元（即总价款11384177.92元×应付价款的97%-已经收取的8660000=2382652.58元），予以确认。 关于违约金是否过高问题，原告与被告龙达贵州分公司签订的《七星未来城幕墙装饰工程承揽合同》载明：“工程进度款按照月进度的80%支付进度款；工程完工后，甲方支付给乙方总工程款的85%，验收合格后甲方支付给乙方总工程款的97%，一年后甲方支付给乙方总工程款的100%；甲方应将相应款项汇入按照乙方指定账户……本工程竣工后，甲方应在收到乙方书面通知之日起七天内组织验收，未验收合格，甲方不得使用，否则视为验收合格。甲方在收到乙方书面通知之日十日内不组织验收，则视为本工程验收合格。甲方应在本工程验收合格后三十日内按进度将工程款支付给乙方，如甲方在验收后三十日内未能按进度支付工程尾款，（没有按照进度付款约定以违反约定对乙方进行违约补充）甲方作为违约向乙方承担未付进度款、尾款总额，按月5%违约金承担乙方的财务成本费用……”，现原告已于2019年6月24日向被告提交了《工程竣工验收申请报告》，而至今被告仍未组织验收，且通过原告所提供的照片亦能够证实所承揽施工的工程已经实际使用，被告依约应当向原告支付价款的97%，即11042652.58元，现被告仅向原告支付8660000元，尚余2382652.58元未支付显属违约，理应承担违约责任，现原告主张该违约金按月利率2%从2019年8月4日起计算，并主动调低了违约金计算比例，该调整系原告处分其民事权利的行为，其调整的比例（按月息2%计算违约金）、主张的违约金起算时间，符合双方约定，且不违反法律规定，予以确认。 关于被告龙达公司是否承担责任问题，因被告龙达贵州分公司为被告龙达公司的下属分公司，该分公司已进行了工商注册登记，应以其经营管理的财产承担付款义务，不足部分由被告龙达公司承担补充责任，原告起诉主张要求被告龙达公司与被告龙达贵州分公司共同承担付款义务不当，不予采信。关于被告新德远公司是否承担责任问题，被告新德远公司作为都匀市七星棚户区改造项目发包方将包括案涉项目的工程发包给被告龙达公司进行施工，继而由龙达公司将部分涉及幕墙的项目交由原告承揽施工，而从庭审查明情况来看，本案的引发系被告新德远公司未足额将建设工程款拨付给被告龙达公司而最终导致，且依据被告新德远公司发出的《竣工公告》亦可证实被告新德远公司尚有工程款未支付给被告龙达公司，为此综合被告新德远公司与被告龙达公司间的实有建设工程施工合同关系以及被告龙达公司与原告间存在合同关系综合考虑，为避免当事人诉累，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，由被告新德远公司在欠付被告龙达公司工程款范围为对被告龙达公司、龙达分公司欠付原告欠款范围内承担连带责任，被告新德远公司履行付款义务后，可在与被告龙达公司的结算中予以抵扣。关于被告碧远公司是否承担责任问题，债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行的债务承担方式。本案中，被告龙达公司、龙达贵州分公司无力支付原告价款后，经协商，由被告碧远公司向原告开具了300万元的转账支票一张，虽该支票未能支取，但被告碧远公司已做出愿意在300万元范围内承担债务的意思表示，该意思表示符合债务加入的构成要件，故被告应当在300万元范围内对债务承担连带付款义务，鉴于被告所欠原告胡斌的工程价款涉及合同两份，并分两案在一审法院起诉，而在本案中原告自愿仅要求被告碧远公司对150万元承担连带责任，对此予以确认；被告碧远公司提出的该款为借款，其公司开具支票系代付行为的抗辩，因缺乏事实依据不予采信，被告碧远公司在对欠款承担责任后，可依法另行主张权利。综上，原告的诉讼请求部分成立，依法应予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，判决：一、被告四川龙达建设（集团）有限公司贵州分公司于判决生效之日起十日内向原告胡斌支付工程价款2382652.58元，并以此款为尚欠的工程价款为基数按月利率2%计付自2019年8月4日起至欠款实际清偿之日止的逾期付款违约金；二、被告四川龙达建设（集团）有限公司对被告四川龙达建设（集团）有限公司贵州分公司上述付款义务承担补充责任；三、被告都匀新德远置业有限公司在欠付被告四川龙达建设（集团）有限公司工程款范围内对上述债务承担连带责任；四、被告都匀市碧远置业有限公司在1500000元范围内对上述债务承担连带责任。五、驳回原告胡斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26814元，诉讼财产保全费5000元，合计31814元，由被告四川龙达建设（集团）有限公司贵州分公司负担。 二审中，上诉人龙达贵州分公司向本院提交其与都匀市新德远置业有限公司于2020年6月19日共同向被上诉人胡斌邮寄的催告函一份，要求胡斌提供相关施工资料，邮政回单显示2020年6月24日已经签收。 经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，2018年2月3日，龙达贵州分公司与胡斌就案涉工程签订的《七星未来城幕墙装饰工程承揽合同》第二条约定：“结算方式按实际完成工程量计算面积；结算单价附后页”，同日，双方达成的《七星未来城1号地块玻璃幕墙装饰工程补充协议》第5条约定：“结算单价以建设单位批复的分包单价（不含建设单位采购材料）进行结算”，但是在龙达贵州分公司一审提供的2018年3、4、5、6、10月的《工程进度产值核定表》中，施工单位、监理单位、审计单位、建设单位在审减月进度工程款时确定单价是按照合同价执行的，由此证明双方对合同单价已经达成合意。另，工程施工结束后，龙达贵州分公司对胡斌提交的工程量予以签字认可，其虽在2019年5月28日的结算清单上签注：“此数据为施工班组报量，最终以建设单位审计数为结算依据”，这表明龙达贵州分公司一方面认可胡斌施工的工程量，另一方面又提出要以建设单位的审计为准，但其未举证证明合同约定的结算方式按实际完成工程量计算面积已变更为“最终以建设单位审计数为结算依据”的主张成立，故一审根据胡斌所报的结算清单的总金额11384177.92元计算、认定龙达贵州分公司尚欠原告案涉项目的金额为2382652.58元有事实与法律依据。2019年6月24日胡斌向龙达贵州分公司申请竣工验收后，又无双方已经进行验收的材料体现，故若因龙达贵州分公司怠于与建设方进行验收审计从而导致胡斌的工程款未予确认，由此造成的不利后果应当由龙达贵州分公司自行承担。至于一审判决后，龙达贵州分公司才于2020年6月19日要求胡斌提供材料合格证及检验报告，并称因胡斌未提供导致其无法与业主方组织竣工验收，这与新德远公司在2019年11月3日就案涉楼盘发布的《竣工公告》中载明：“现我公司正在与四川龙达建设（集团）有限公司办理项目施工竣工验收”相矛盾，且该催告函的邮寄时间距离胡斌申请龙达贵州分公司验收的时间已经过去一年多，该催告函并不能证明胡斌拒绝提交相关施工资料以及因拒交资料导致工程无法验收的事实，故一审根据双方签订的合同约定，认定龙达贵州分公司应当向胡斌支付97%的工程款以及相应的违约金，有事实与法律依据。鉴于胡斌自愿将合同约定的违约金从5%/月调减为2%/月，已经考虑了违约方的过错程度、守约方的损失大小等因素，一审予以支持并无不当，应予维持。 综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25861元，由上诉人四川龙达建设（集团）有限公司贵州分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 王 锦 审判员 袁丽娟 二〇二〇年十一月三日 法官助理吴奕 书记员肖淑君