安徽省凤台县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖0421刑初186号 公诉机关安徽省凤台县人民检察院。 被告人缪保新,男,1970年8月20日出生于安徽省凤台县,汉族,初中文化,安徽鹏鑫融资担保公司法定代表人,住安徽省凤台县。因犯非法吸收公众存款罪于2017年11月25日被凤台县人民法院判处有期徒刑七年,并处罚金四十万元。现因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月26日被凤台县人民检察院决定逮捕,2019年5月17日由凤台县公安局执行逮捕。现羁押于凤台县看守所。 辩护人李曙光，安徽永幸律师事务所律师。 凤台县人民检察院以凤检刑诉[2019]155号起诉书指控被告人缪保新犯诈骗罪、挪用资金罪，于2019年6月10日向本院提起公诉。本院审查后于同日立案，依法组成合议庭，于2019年7月10日、11月11日公开开庭审理了本案。凤台县人民检察院指派检察员卞颖、张蕙出庭支持公诉，被告人缪保新及其辩护人李曙光到庭参加诉讼。在本案审理过程中，凤台县人民检察院因补充侦查两次建议本院延期审理，本院依法同意延期审理。2020年2月6日凤台县人民检察院建议恢复审理，本院依法恢复审理。因新型冠状肺炎疫情影响，本案于2020年2月10日中止审理，于同年9月18日恢复审理。本案现已审理终结。 凤台县人民检察院指控：（一）诈骗罪 1、2013年6月,被告人缪保新因王某1无力偿还欠其的600万元借款,为挽回自己的经济损失,缪保新向刘某隐瞒了王某1已无力偿还其欠款的真实情况,让刘某与其共同出资500万元借给王某1以谋取高利。2013年6月8日,缪保新与刘某各出资150万元并汇至王某1账户上,王某1收到钱款后当日即将300万元汇至缪保新提供的凤台县保应建筑设备租赁公司账户中,以归还其欠缪保新的欠款。2013年7月1日,缪保新、刘某二人各出资100万元,王某1在收到200万元汇款后,将其中的100万元汇至缪保新公司会计李某的账户中,以归还欠款。剩余的100万元被王某1用于支付刘某、缪保新借款利息44万元及支付欠缪保新6**万元利息56万元。 2、2013年12月份左右,被告人缪保新因王志无力偿还欠其的500万元借款,在王志提出让缪保新帮助介绍他人以便借钱偿还债务时,缪保新为挽回自己的经济损失,向孙某隐瞒了王志已无力偿还其欠款的真实情况,在骗取孙某信任后,王志于2013年12月24日从孙某处借得60万元。当日,孙某在扣除当月利息后,向王志银行卡内转账57.9万元,钱款到账后,王志随即分4次共转50万元到缪保新公司会计李某账户上,以归还其欠缪保新的借款。 (二)挪用资金罪 2013年11月14日,被告人缪保新妻子徐国芹从安徽凤台通商村镇银行股份有限公司贷款420万元,2014年11月27日贷款到期后,被告人缪保新因个人无力偿还该贷款,便利用其是安徽鹏鑫融资有限公司法人代表的便利,在未经安徽鹏鑫融资担保有限公司股东会议研究同意的情况下,擅自将安徽鹏鑫融资担保有限公司存在安徽凤台通商村镇银行股份有限公司银行的保证金800万元取出,其中420万元被缪保新用于偿还其个人在凤台县银行的贷款。 公诉机关指控上述事实向法庭举出的证据有：1、证人王某1、李某的证言；2、被害人孙某、刘某的陈述；3、安徽鹏鑫融资担保有限公司的登记信息；4、被告人缪保新的供述与辩解；5、借条、借款合同；6、银行转账记录；7、户籍证明、归案经过等。 公诉机关认为：被告人缪保新以非法占有为目的,虚构事实、隐瞒真相,骗取他人钱款共计310万元,数额特别巨大,其行为构成诈骗罪;被告人缪保新利用职务上的便利,挪用本单位资金420万元供个人使用,超过三个月未归还,其行为构成挪用资金罪。被告人缪保新犯诈骗罪、挪用资金罪，应数罪并罚。故公诉机关提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十二条、第六十九条第一款之规定，依法对被告人缪保新予以判处。 被告人缪保新辩解称，其没有虚构事实、隐瞒真相，其行为不构成诈骗罪，其使用在凤台通商村镇银行的保证金800万元是经过县金融办、通商银行和其公司同意的，其不构成挪用资金罪。其辩护人辩护提出，公诉机关指控被告人缪保新构成诈骗罪证据不足，被告人缪保新没有非法占用的目的，缪保新与王志、王某1间有债权债务关系，缪保新收的钱是王志、王某1的还款，缪保新没有采取欺诈手段，刘某本人去王某1处考察了，情况是王某1本人介绍，且刘某与缪保新合作是为了扣除缪保新少自己的钱款，王某1的公司一直在经营，且刘某借款时缪保新是担保人，刘某与孙某可以通过民事案件起诉缪保新，缪保新有偿还能力，且王志案件被认定为非法吸收公众存款罪，与本案矛盾；关于挪用资金罪与法院之前判处缪保新构成非法吸收公众存款罪矛盾，所以被告人缪保新的行为不构成诈骗罪和挪用资金罪。 经审理查明：2013年11月14日,被告人缪保新妻子徐国芹从安徽凤台通商村镇银行股份有限公司贷款420万元,安徽鹏鑫融资担保有限公司（以下简称鹏鑫公司）用该公司800万元保证金提供担保。2014年11月27日贷款到期后,作为安徽鹏鑫融资担保有限公司法定代表人的缪保新，在未经安徽鹏鑫融资担保有限公司股东会议研究同意的情况下,将安徽鹏鑫融资担保有限公司存在通商村镇银行卡保证金800万取出,被告人缪保新用保证金钱款偿还徐国芹在凤台通商村镇银行的420万元贷款的本息。 上述事实，有下列经法庭质证、认证的证据予以证明，证据来源合法、有效，所证内容客观真实，本院予以确认。 1、证人梁某的证言，证实其以前是安徽鹏鑫公司和凤台智慧学校的主管会计。2012年，凤台县政府整顿投资担保公司时，批准安徽鹏鑫融资担保有限公司可以承担投资担保业务，但需要在凤台县银行存入800万元的定期存款作为公司的保证金。这笔保证金是由安徽鹏鑫融资担保有限公司、安徽凤台通商村镇银行股份有限公司、凤台县金融办三方共同监管，如果要取出这800万元保证金，需要三方签字才能取出。2014年12月10日，其向凤台县金融办送财务报表，当时报表上显示800万元还在通商村镇银行，其找会计李某盖公章时，李某说这800万元保证金已经取出，并给其一份取款单据，其才知道这800万元保证金被取出后存入公司的基本户里，又从公司基本户转到凤台智慧学校450万元，然后从智慧学校转到缪保新个人账户里。这450万元还了徐国芹在凤台县银行贷款的本金和利息，还有一笔从公司基本户以现金支票形式提出90多万元现金，李某讲是帮王某2还在凤台县银行90万贷款本金和利息。在2014年底，李某又给其一张公司基本户向凤台县转入100万元的转款单让其入账。这几笔钱都是从公司基本户转出来的，取的都是800万元保证金的钱，之前公司基本户里钱不多。800万元保证金是由三方共同监管的，是缪保新和李某去办理的取款手续。公司基本户上的资金不能直接转到缪保新的个人账户上，要从智慧学校账户周转一下，才能转到缪保新个人账户。凤台县和安徽鹏鑫融资担保有限公司，是独立的财务核算单位，但两个单位的老板都是缪保新。 2、证人李某的证言，证实其是安徽鹏鑫融资担保有限公司的出纳人员。2012年，凤台县政府整顿投资担保公司时，批准安徽鹏鑫融资担保有限公司可以承担投资担保业务，但需要在凤台县银行存入800万的定期存款作为公司的保证金。这笔保证金是由安徽鹏鑫融资担保有限公司、凤台通商村镇银行、凤台县金融办三方共同监管，如果要取出这800万元保证金，需要三方签字才能取出。2014年11月底，缪保新说有笔贷款到期了，要把800万元保证金取出还贷款，后缪保新带其到凤台通商村镇银行营业部取出800万元保证金，连本带利存入安徽鹏鑫融资担保有限公司的基本户内。在准备取钱时，其问缪保新：“这笔钱是不能动的，你怎么能取出来？”缪保新说他安排好了能取出来，其就和他一起去取钱了。缪保新取这笔钱，没有经过三方签字。之后缪保新让其从公司基本账户向凤台智慧学校存入450万元，用于偿还他个人在通商村镇银行的420万元贷款，替王某2还了90万元贷款本金和利息，向凤台县打入了100万元。这些钱款使用没有经过公司股东会议研究。 3、证人王某2的证言，证实2013年11月份，其从凤台通商村镇银行贷款，银行要求其提供担保，其就找安徽鹏鑫融资担保有限公司，当时其和公司老板缪保新讲钱贷出来一人一半，其支付贷款利息。2013年10月25日，其因鹏鑫公司担保从通商村镇银行贷款100万元，钱到账后其就转50万元给缪保新个人账户。一年后缪保新让其把剩下的50万元转给他还银行，在2014年12月份缪保新把这笔贷款还给银行了。 4、被告人缪保新的供述，证实2010年成立的安徽鹏鑫投资担保公司，2012年凤台县人民政府授权改名凤台鹏鑫投资担保公司。800万元保证金是以公司的名义存在凤台县银行的。这800万元保证金都是其早期经营海朋宾馆、金脚丫足浴城赚的钱。2012年安徽鹏鑫融资担保有限公司成立时，交了800万保证金，是以安徽鹏鑫融资担保有限公司名义，存在凤台通商村镇银行的，由凤台县金融办、凤台通商村镇银行、凤台鹏鑫公司三方监管。其因买凤台县智慧小学钱不够就以其妻子徐国芹的名义，用安徽鹏鑫融资担保有限公司存在通商村镇银行的800万保证金作为担保向通商村镇银行贷款420万元。2014年底，因为其在通商村镇银行贷款到期没钱还，就和银行储行长商量，将800万元保证金取出还贷款，储行长同意后，其和会计李某一起到通商村镇银行，将800万元保证金转存到公司基本户内。然后将其中450万元转到智慧小学账户，又从智慧小学账户转到其的个人账户之后还了通商村镇银行420万元贷款，替王振邦还了90万元贷款，100万元被其用于发放智慧小学教师工资，剩下的钱在安徽鹏鑫融资担保有限公司通商村镇银行的基本账户内。这800万元保证金是鹏鑫融资担保公司的钱。用这800万元还银行贷款没有开股东会，因为安徽鹏鑫融资担保有限公司股东只有其和其妻子两人，公司的事情其都不会和徐国芹商量。 5、关于协助办理凤台县慧智学校公开拍卖有关事宜函、拍卖成交确认书、凤台县慧智学校移交协议、凤台县民办教育机构变更事项登记表，证实2013年9月2日范特西慧智学校问题迟滞工作领导小组发函凤台县民政局，内容是“凤台县慧智学校有关资产已按照法律法规规定，依法委托安徽双赢集团拍卖有限公司凤台分公司进行公开拍卖，拍卖中及拍卖后，将涉及该学校民办非企业单位登记证书具体变更问题。……”2013年9月30日，缪保新作为买受人与安徽双赢集团拍卖有限公司签订拍卖成交确认书。2013年10月15日，王廷贵作为甲方与乙方缪保新签订凤台县慧智学校移交协议，协议约定：“一、移交前提，在凤台县慧智学校举办者的变更登记得到凤台县教育局批准后，协议生效。……三、办学场地，凤台县慧智学校原有办学场地、园舍由乙方所有。……”。2013年10月19日，凤台县民政局同意将凤台县慧智学校变更为凤台县，决策机构意见栏是决策机构成员缪保新、徐国芹签字，学校意见是法定代表人缪保新签字并加盖凤台县慧智学校公章。 6、420万元贷款的借款申请、股东会决议、个人借款合同、质押合同、存单、还款凭证，证实2013年11月13日，安徽鹏鑫融资担保有限责任公司股东缪保新、徐国芹召开股东会议，与会股东经审议，表决一致通过以下决议：因徐国芹购买凤台县慧智学校缺乏周转资金，向凤台县银行申请420万元借款，本公司同意用在贵行的票号为1000214103号金额800万元的单位定期存单提供质押为徐国芹贷款担保。徐国芹因通过拍卖中标收购凤台县慧智小学，余款未交齐，以其个人名义向凤台县银行借款420万元，借款期限175天自2013年11月14日至2014年5月8日止，借款人是徐国芹。贷款是以安徽鹏鑫融资担保有限责任公司在凤台县银行的800万元存单作为质押担保。2013年11月14日，徐国芹转款120万元代安徽省双赢拍卖有限公司凤台县分公司，同日转款300万元给安徽省双赢拍卖有限公司凤台县分公司负责人缪伟。 7、记账凭证、银行交易明细，证实从鹏鑫公司基本户转至智慧学校450万元，偿还徐国芹在通商村镇银行的贷款，本息合计425.2528万元。 8、凤台县融资性担保公司资金三方监管合作协议，证实凤台县人民政府金融办公室、安徽鹏鑫融资担保有限公司、安徽凤台通商村镇银行，在2011年2月22日签订该协议。安徽鹏鑫融资担保有限公司在通商村镇银行存入注册资本金，由通商村镇银行全额托管。专户内资金仅限于提供融资性担保，及批准的非融资性担保投资国债，金融债券和大型企业债务工具等信用等级较高的固定收益类金融产品，以及不存在利益冲突且总额不高于净资产20%的其他业务。鹏鑫公司除业务需要不得将资金转入其他账户存放。凤台县政府金融办公室，委托通商村镇银行对鹏鑫公司账户内资金流向进行检测，发生异常的应及时向金融办报告。(异常：1、资金转入其他银行账户，而且未提交转款说明的；2、用于本协议第二条所述投资的金额超过乙方注册资本金20%；3、与本协议规定的资金来源和用途相抵触的资金流入流出。 9、安徽凤台通商村镇银行股份有限公司关于鹏鑫公司动用800万保证金情况说明，证实鹏鑫公司在没有书面告知金融办和通商银行的情况下，私自使用了800万保证金，具体使用情况如下：2014年10月27日转出450万元至凤台县，后转入缪保新个人账户用于归还本行贷款等，时间是2015年6月18日，安徽凤台通商村镇银行股份有限公司加盖公章。 10、发起人承诺书、担保公司承诺书、安徽省人民政府金融工作办公室文件，证实鹏鑫公司成立及股东情况。 11、安徽省凤台县人民法院（2017）皖0421刑初29号刑事判决书，证实被告人缪保新于2017年11月25日因犯非法吸收公众存款罪被凤台县人民法院判处有期徒刑七年，并处人民币罚金四十万元，刑期从2016年1月6日至2023年1月5日止。 12、户籍证明，证实被告人缪保新出生于1970年8月20日，案发时系完全刑事责任能力人。 本院认为：被告人缪保新利用职务上的便利,挪用本单位资金420万元供个人使用,超过三个月未归还,情节严重，其行为已构成挪用资金罪。凤台县人民检察院指控被告人缪保新构成挪用资金罪的事实和罪名成立；关于诈骗事实，公诉机关指控缪保新隐瞒王某1无力偿还欠款，诈骗刘某250万元，经查，除王某1陈述缪保新讲“我向你推荐刘某，然后我们一起借钱给你，你用借的钱还你之前欠我的钱”，没有其他证据佐证，且王某1本人与缪保新有利益冲突，王某1陈述其按照缪保新指示将300万元转款到缪保新指定账户、转款56万元作为缪保新6**万元借款的利息均无证据证实，故该起指控事实不清、证据不足；公诉机关指控缪保新隐瞒了王志无力偿还债务让孙某借款给王志，诈骗孙某60万元，经查，王志陈述其因资金紧张欠缪保新借款利息，让缪保新帮忙介绍人借钱，孙某看过公司经营状况后因缪保新不同意作为担保人孙某没有借钱，半年后缪保新作为担保人在借条上签字孙某才同意借款，在此期间王志的公司正常经营，且王志向多人借款周转资金，缪保新作为担保人依照法律规定承担担保人责任，没有证据显示缪保新虚构事实、隐瞒真相，故该起指控证据不足。被告人缪保新及其辩护人辩解辩护提出，被告人缪保新的行为不构成诈骗罪的辩解辩护意见成立，本院予以采纳；辩解辩护提出公诉机关指控缪保新的行为构成挪用资金罪证据不足的意见，经查，缪保新将鹏鑫公司存在凤台县银行的保证金支出用于偿还徐国芹个人银行贷款420万元，虽然鹏鑫公司为徐国芹贷款进行质押担保，但是凤台县慧智学校不是鹏鑫公司所有或者投资的，缪保新利用其作为公司法定代表人身份的便利，挪用鹏鑫公司的资金归还其妻子贷款，其行为构成挪用资金罪，故该辩解辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人缪保新因非法吸收公众存款罪被判处刑罚后，在刑罚执行完毕以前发现漏罪，应当对新发现的罪作出判决，与前罪实行并罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十二条、第六十九条、第七十条、六十四条之规定，判决如下： 一、被告人缪保新犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，与前犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑七年，并处罚金四十万元并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金四十万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月6日起至2024年7月5日止。） 二、被挪用资金依法追缴后发还安徽鹏鑫融资担保有限公司。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮南市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  孙永强 审 判 员  岳古静 人民陪审员  王希娥 二〇二〇年十一月七日 书 记 员  梁亚运 附相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。