山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终1854号上诉人（原审被告）：李保金，男，1967年12月1日出生，汉族，山西省屯留县人，建筑行业承揽人。委托诉讼代理人：侯帅帅，山西黎蜀律师事务所律师。被上诉人(原审原告):王彩凤，女，1968年5月15日出生，汉族，河南省林州市人，建筑行业承揽人，现住长治市。上诉人李保金因与被上诉人王彩凤建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省沁县人民法院(2020）晋0430民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李保金及其委托诉讼代理人侯帅帅，被上诉人王彩凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李保金上诉请求：撤销原审判决,依法改判。事实和理由：本案应当适用普通程序，而非简易程序，原审程序违法；被上诉人所施工工程的工程价款，应当参照本地区行业标准或定额进行支付，工程价款计算为973185元；上诉人已经向被上诉人支付工程款合计1033000元，不是原审认定的965000元，超过上诉人应支付的工程款，原审判决上诉人支付被上诉人282166.4元,没有事实依据。被上诉人王彩凤辩称：原审认定事实清楚,判决正确。原审原告王彩凤一审诉讼请求：1.依法判令被告支付原告工程合同余款324625元；2.案件受理费、保全费、执行费由被告承担。一审法院查明的事实:2018年10月1日，甲方李保金与乙方王彩凤签订了《外墙保温涂料施工合同》。合同约定了工程地点、工程名称、结构形式及层数、承包工程范围、工程造价、付款方式等条款。其中承包工程范围：顶层外墙沿子以下所有外墙岩棉板保温，窗口空调板全部按岩棉板计算，打钉、挂网一遍，两遍坑裂沙浆。材料要求：岩棉板厚度为7㎝，容量为120公斤，外墙真实漆，颜色由甲方定。工程造价：根据外墙所做实际面积窗口展开按岩棉板价格计算125元/㎡；付款方式：按进度付款，每栋楼保温完工后付单价总工程的80%，完工验收后付每栋楼单价总工程的95%，剩余5%一年后付清，本合同涉及到所有税款均由甲方缴纳，乙方不缴纳有关的任何税款。王彩凤施工后，2018年12月10日，李保金委派的工地工长即核对人罗健学与施工队的刘成、王彩凤对迎春苑外墙保温工程量（1号、2号、3号楼）进行了确认。其中外墙保温面积：1、70厚矿棉板+网布：6298㎡（大墙面）；2、70厚泡沫板+网布：1211㎡（柱侧面）；3、25厚泡沫板+网布：2305㎡（密套腰线上平面、下面、阳台底、网层、山墙、飘窗上下面）。添加腰线：766㎡。挑檐外侧及腰线单贴网布批腻子：480㎡（注此部分待确定应谁负责施工）。钉沉降缝铁皮：120m。2020年1月21日，李保金和王彩凤就王彩凤承揽李保金的××县外墙腻子粉，经双方友好协商一致，确认王彩凤实刮外墙腻子6506㎡，总价款（含材料款、小型机械款、人工费计68000元）。李保金已付清68000元工程款。沁县劳动保障监察综合行政执法队分别于2019年1月31日、2月1日、2月2日、2020年1月22日从该项目缴存的农民工工资保证金中支付沁县迎春苑项目1号、2号、3号住宅楼工程26名工人工资共计385000元。李保金分别于2018年10月4日微信转账给王彩凤50000元、10月24日转账给王彩凤20000元、10月25日转账给王彩凤两笔计50000元、11月17日转账给王彩凤30000元、11月24日转账给王彩凤17000元、12月13日转账给王彩凤10000元、12月15日转账给王彩凤10000元、12月23日转账给王彩凤10000元、2019年1月9日微信转账给王彩凤4000元，以上微信转账共计201000元；另外李保金还手机银行转账给王彩凤两笔分别为196000元和180000元，共计手机银行转账376000元；另外王彩凤陈述李保金有次给其现金3000元，李保金认可；以上共计580000元。其中400000元，双方总账之后，王彩凤给李保金开具360000元和40000元的两支发票。原、被告在庭审中一致认可岩棉板就是矿棉板，与本院调取的《长治市2018年11月-12月市区及各县建设工程标准造价指导价格》中载明的一致。原告在迎春苑外墙保温工程中添加腰线用的材料为7公分厚的泡沫板。原审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，且对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中原告王彩凤已履行了对其承揽沁州黄1-3号楼的外墙保温等工程的施工，且原、被告双方对工程的工程量予以确认，被告就应当与原告就原告所施工工程的工程量进行结算并支付相应的工程款。根据双方订立的《外墙保温涂料施工合同》约定，顶层外墙沿子以下所有外墙岩棉板保温，窗口空调板全部按岩棉板计算，打钉、挂网一遍，两遍坑裂沙浆。外墙所做实际面积窗口展开按岩棉板价格计算125元/㎡。故窗口空调板应按岩棉板价格125元/㎡计算，即（6298㎡+1211㎡+2305㎡）×125元/㎡＝9814㎡×125元/㎡＝1226750元。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，当事者人就有关合同内容约定不明确的，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条仍不能确定的，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。因本案中原告所主张的7公分厚的泡沫板添加腰线双方对此价格没有约定，故应以2018年11－12月长治市区及各县建设工程不含税材料指导价格表中聚苯乙烯泡沫塑板（EPS板）国标B1级密度为20Kg/m70mm的价格为25.4元/㎡计算，即766㎡×25.4元/㎡＝19456.4元。钉沉降缝铁皮120米，双方虽无约定，原告同意以被告报价8元/米计算，故钉沉降缝铁皮120米×8元/米＝960元。挑檐外侧及腰线单贴网布批腻子480㎡双方无约定，被告报价原告不认可，原、被告也未提供确实充分的证据，本院也未能取得长治市的市场报价，现无法确定，原告可待证据齐全后另行主张。故以上可确定的工程款共计1247166.4元，被告已支付原告965000元，还应支付原告282166.4元。被告另外支付原告外墙腻子6506㎡的68000元，未在《外墙保温涂料施工合同》中约定计入总工程款，且原告并未主张，本案不予考虑。综上依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告李保金于本判决生效后三十日内一次性给付原告王彩凤剩余可确定工程款282166.4元。二、驳回原告王彩凤的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3085元，由被告李保金负担。二审过程中，当事人均未提交新的证据。原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为,上诉人与被上诉人签订了《外墙保温涂料施工合同》,约定由被上诉人按合同施工,上诉人支付相应工程款,双方成立合同关系。现双方因工程款的支付产生争议，本案争议的焦点是上诉人应付被上诉人工程款以及已经支付的工程款数额如何确定。关于应付工程款。双方合同约定：顶层外墙沿子以下所有外墙岩棉板保温，窗口空调板全部按岩棉板计算，打钉、挂网一遍，两遍坑裂沙浆。材料要求：岩棉板厚度为7㎝，容量为120公斤，外墙真实漆，颜色由甲方定。工程造价：根据外墙所做实际面积窗口展开按岩棉板价格计算125元/㎡。首先，双方对被上诉人完成的工程量进行了确认，双方对工程量没有争议。其次，关于被上诉人施工中使用泡沫板做保温材料，是否影响价格计算。双方合同第四条以及第五条约定:顶层外墙沿子以下所有外墙岩棉板保温，窗口空调板全部按岩棉板计算。根据工程需要，部分保温工程因不能使用岩棉板，需要用泡沫板，价格按照岩棉板计算，根据庭审当事人陈述，该事实应予确认。第三、外墙保温价格如何确定，能否按照合同约定的125元/㎡计算。双方在合同中约定“外墙真实漆，颜色由甲方定”，因被上诉人没有做“外墙真实漆”，属于没有完成合同约定的工程范围，故原审确定按照合同约定的125元/㎡计算外墙保温价格不当。本院认为,外墙保温的单价，被上诉人主张按照合同约定的125元/㎡计算，依据不足；上诉人主张依据其持有的合同记载,外墙涂料价格每平米20元，外墙保温价格每平米105元，因该内容仅在上诉人持有的合同上记载,被上诉人不认可，上诉人的主张亦不能采纳。本院考虑双方所举外墙保温单价如何计算的证据均不充分,按照证据规则,应由双方各自承担部分举证不能的后果，本院对外墙保温价格酌情认定为每平米115元,予以改判处理,避免双方诉累。外墙保温总价为115元×总面积9814㎡（6298㎡+1211㎡+2305㎡）=1128610元。第四、关于合同中没有约定的添加腰线和钉沉降缝铁皮的价格如何计算的问题。7公分厚的泡沫板添加腰线的价格，原审以2018年11－12月长治市区及各县建设工程不含税材料指导价格表中聚苯乙烯泡沫塑板（EPS板）的相关价格25.4元计算为19456.4元，符合法律规定，应予确认。关于钉沉降缝铁皮的价格，原审结合双方意见，按照8元/米的价格计算为960元，双方均无异议。以上应付工程款三项合计1149026.4元。关于已付工程款,原审认定上诉人已付工程款965000元，没有计算已付刮外墙腻子款项68000元，因刮外墙腻子的工程不在合同范围内，双方已经另行结算，被上诉人也未在本案中主张，原审未予处理并无不当。上诉人所提已付工程款应当把68000元计算在内的主张不成立，本院不予采纳。总之,上诉人还应支付被上诉人剩余工程款为:184026.4元(应付款1149026.4元-已付款965000元)。综上，上诉人李保金的部分上诉请求成立，应予支持。原审认定部分事实不清，处理结果有误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持山西省沁县人民法院(2020）晋0430民初350号民事判决第二项，即：驳回原告王彩凤的其它诉讼请求。二、变更山西省沁县人民法院(2020）晋0430民初350号民事判决第一项为:上诉人李保金于本判决生效后三十日内一次性给付被上诉人王彩凤剩余工程款184026.4元。三、驳回上诉人李保金其他上诉请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3085元,由被上诉人王彩凤承担;二审案件受理费5533元，由上诉人李保金负担。本判决为终审判决。审判长 张国刚审判员 郭玉霞审判员 姬国强二○二○年十一月二日书记员 李颖铭