湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1590号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南双名建材有限公司，统一社会信用代码：91430204MA4L71418C，住所地湘潭市高新区双马街道象形社区新建组。法定代表人：胡文广，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯金花，湖南惟明律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南志鹏建设集团有限公司，统一社会信用代码：914300005954950561，住所地长沙市经济技术开发区滨湖路南、东一线西爱琴海岸花苑****。法定代表人：周丹，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐学文，广东华商（长沙）律师事务所律师。原审被告：周武奇，男，1963年12月7日出生，汉族，湖南省汨罗市人，住湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：徐学文，广东华商（长沙）律师事务所律师。原审被告：湘潭市粮油购销总公司，统一社会信用代码：91430300184724301H，住，住所地湘潭市雨湖区先锋乡桃园路**/div>法定代表人：耿晋明，该公司总经理。湖南双名建材有限公司（以下简称双名公司）与周武奇、湖南志鹏建设集团有限公司（以下简称志鹏公司）、湘潭市粮油购销总公司（以下简称粮油购销公司）建设工程施工合同纠纷一案，湘潭市雨湖区人民法院于2019年8月15日作出（2019）湘0302民初130号民事判决，志鹏公司不服，向本院提起上诉。本院经审理后于2019年12月17日作出（2019）湘03民终2039号民事裁定，裁定发回该院重审。该院重新立案审理后，依法作出（2020）湘0302民初442号民事判决，双名公司、志鹏公司仍不服，均向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。双名公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、本案一、二审诉讼费用全部由志鹏公司承担。事实和理由：一、志鹏公司应当向双名公司支付全部欠付的工程款。双名公司已完全履行合同义务，将丙烯酸外墙漆及室内磁性涂料工程施工完毕交付给志鹏公司。由于前一工序施工的保温砂浆层未做平，导致油漆层腻子灰未找平，从而整体不平整，监理单位要求返工重做，志鹏公司提出整改方案，双方重新签订合同，再次按照志鹏公司的指示进行施工，故志鹏公司应当按照合同约定向双名公司支付全部欠付的工程款。二、整个工程存在质量不合格的原因不在双名公司，一审判决认定双名公司承担20%的责任不当。1、志鹏公司承包的整个粮仓建设工程最终不能通过业主单位的验收，施工质量不符合设计规范要求的责任不在双名公司，业主单位和设计部门的技术要求，志鹏公司未出示，不能约束双名公司，双方应当以合同约定为准。双名公司根据志鹏公司的指示，都是先小面积施工经其同意再大面积施工，事后被鉴定为不合理的整改方案也是志鹏公司提出的。由于该整改方案不合理，导致面层普遍开裂，经日晒雨淋长达近一年后局部跌落、起壳外翘，有的开裂处雨水浸入产生色差。而使用同样材料和工序在混凝土上仅进行一次施工的圆仓外的廊柱、提起塔、雨蓬等处的外墙漆面层并未出现这些问题。双名公司作为油漆施工方，只对其油漆施工范围内的事项具有专业判断力，对于加做一层的施工方案是否会导致重量增大，里面的保温层外侧抗裂砂浆层粘结力受影响，不具备专业知识和经验。该整改方案对于工程其他部分以及整体是否会造成不良影响,属于志鹏公司作为总承包的建筑公司和监理单位应注意的事项，因此，志鹏公司的该不合理整改方案所造成的后果应全部由其自行承担。2、双名公司没有相应的施工资质，志鹏公司是知情的，且油漆属于装饰工程，不是严格意义上的建设工程，资质要求并不严格，双名公司自2016年成立以来从事油漆施工多年，经验是相对比较丰富的，本案的工程整体存在质量问题并不是双名公司不具备法定的资质导致的。志鹏公司答辩称：一、1、志鹏公司不应当支付全部工程款，双方没有办理工程量的结算；2、双名公司的施工质量不符合质量要求。二、施工质量不合格的原因在双名公司，一审判决双名公司承担20%的责任不恰当，应当判决其承担80%的责任。1、双名公司的外墙漆施工质量不合格，产生开裂、起翘、脱落等质量问题，是因为在第二次整改施工过程中偷工减料，没有将第一次施工的油漆进行铲除，而是在原油漆层上进行施工整改，双名公司应当对第二次的施工整改质量不合格承担全部的责任；2、双名公司所使用的油漆来源与合同约定的长沙维一化工涂料有限公司的油漆不一致，存在偷梁换柱的行为。综上，双名公司应当对质量不合格承担全部责任。周武奇的答辩意见与志鹏公司一致。志鹏公司上诉请求：1、撤销原判第一、三项，依法改判；2、本案一审、反诉、二审诉讼费用、鉴定费用由双名公司承担。事实和理由：一、一审对证据认定分析存在错误，偏袒双名公司，应当予以纠正。1、双名公司提供的《工作量确认单》，一审认定其真实性并予以采纳作为工程量计算依据错误。该《工作量确认单》是施工员文水金签署，文水金既未得到志鹏公司的授权，也未得到周武奇的授权，对于工程量及工程款的计算及结算，应当由周武奇签字认可。另外，施工员文水金虽然是由周武奇聘用，但不能代表志鹏公司签署认可相关文件。2、志鹏公司提供的外墙漆整改会议纪要两份，一审对此证据的内容、证明作用完全予以忽视，只作出对志鹏公司不利的认定。首先，2018年6月1日外墙漆整改会议纪要的内容完全能够证明双名公司确实存在施工质量不合格问题。其次，会议纪要确认了截止到2018年6月1日的工程进度，证明双名公司第一次施工并未完全完工。第三，会议纪要明确了“工程项目验收由甲方代表、监理及施工方为准”。3、双名公司提供的《委托加工合同》、销售单，存在明显的弄虚作假。首先，根据合同约定以及双名公司提供的《丙烯酸外墙漆检验报告》，其应当使用的是长沙维一化工涂料有限公司生产的丙烯酸外墙漆，施工现场油漆桶上厂家均为湘潭市柏川涂料有限公司。即使是柏川公司委托维一公司加工生产，也不能证明委托加工的油漆就用于了本工程。其次，双名公司提供的销售单均没有柏川公司的盖章，更加不能确认其所采购油漆的来源和用于本项目，双名公司也没有提供《委托加工合同》原件。二、一审判决对施工质量问题的认定存在严重的偏差和错误，对双名公司施工质量不合格问题只字不提、枉顾事实。因另案戈正军偷减了“3-5厚聚合物抹面胶浆粘贴耐碱玻璃纤维网布满贴，耐碱玻璃纤维网布压入抹面胶浆中”工序，是造成第一次聚氨酯喷涂施工质量不合格的直接原因。本案双名公司未按照整改方案进行整改，直接在部分外墙漆上加做一遍玻璃纤维网布及抗裂砂浆找平层、腻子灰及外墙漆，且外墙漆存在色差，应当对整改后外墙漆质量不合格承担责任。一审对双名公司偷减工序、掺杂使假行为完全不进行认定和评判，明显偏袒双名公司。三、一审对争议焦点“（一）涉案工程经鉴定质量不合格，各方所应承担的责任”“引发质量不合格的原因，其责任应由志鹏公司承担”的评判完全枉顾事实，偏袒双名公司，应当认定双名公司承担外墙漆施工质量不合格的主要责任。1、志鹏公司进行了图纸技术交底后，双名公司才开始施工；2、无论是否打样、是否经各方同意，被上诉人都应当按设计图纸要求、按工序进行施工；3、一审完全忽视了双名公司施工不合格造成的“面层普遍开裂，局部跌落，局部起壳外翘，局部有色差”的质量问题，而是以另案戈正军施工不合格掩饰本案外墙漆质量不合格；4、在志鹏公司发现另案戈正军聚氨酯施工不合格时，外装饰第一次根本没有全部做完，双名公司只完成了腻子灰及基层处理，三个粮仓也只有部分粉刷了外墙漆。其次，不是整改方案不合理，而是双名公司及另案戈正军没有按照整改会议纪要的要求进行整改，没有将原油漆层凿除，而是直接在已经做好的原油漆层上加做玻璃纤维网布和抗裂砂浆。四、一审对争议焦点“（二）因本案引发质量不合格的原因，其责任主要是被告志鹏公司......相应的，因造成其返工系被告志鹏公司自身原因所致，其返工所造成的损失应由被告志鹏公司承担，故本院对被告志鹏公司的反诉请求不予支持”的评判是错误的，应当予以纠正，认定双名公司承担质量不合格的主要责任并赔偿返工造成的损失。1、双名公司并未按整改方案进行整改，一审完全忽略了其偷减工序、外墙漆存在起壳有色差、偷换油漆品牌等的重要事实，并对鉴定意见关于外墙漆质量问题完全予以忽略。2、《外墙漆整改会议纪要》明确要求双名公司将“抗裂砂浆磨平”进行整改，双名公司和另案的戈正军不仅未将突出的抗裂砂浆磨平，还直接在已经完成的部分丙烯酸外墙漆上进行抗裂砂浆施工和第二次外墙漆施工，导致整个施工和整改未达到设计要求，不仅第一遍施工不合格，整改后施工质量也不合格。鉴定意见以及公证书中照片均能证明双名公司承包的外墙漆施工不符合设计规范要求和质量要求。3、一审认定施工员文水金有权进行签证，是错误的认定。对于双名公司实际完成的工程量应当进行司法鉴定，而一审却错误的以无权签证人的手写单据进行工程量及工程价款的认定，志鹏公司并没有授权文水金签证权。五、一审对施工质量不合格的责任划分本末倒置，对志鹏公司的反诉请求完全不予支持是错误的。1、既然一审对质量不合格的责任作出了认定，对本诉请求作出了划分，那么对于志鹏公司反诉请求也应当作出相同的划分。但是一审对本诉和反诉作出与责任划分自相矛盾的评判，认定返工损失全部由志鹏公司承担，这完全是双重认定标准、错误裁判行为。2、一审对施工质量不合格的责任划分本末倒置。一审对责任划分完全是偏袒双名公司，志鹏公司只应当承担20%的责任，双名公司应当承担80%的责任。双名公司辩称，一、原判对证据的分析认定并无错误。1、文水金是志鹏公司派驻在现场负责的施工管理人员，其代表志鹏公司对现场施工量进行结算属于当然的职权范围，双名公司完全有理由相信文水金具有代表权，文水金签署的《工程量确认单》合法有效；2、对于《浅圆仓外墙整改会议纪要》中明显字迹不一致的内容，与其他证据相互矛盾，周武奇承认是双方签字后进行的添加，一审对两处添加的内容不予认可并无错误；3、双名公司使用的是长沙维一化工涂料有限公司生产的丙烯酸外墙漆，尽管现场有油漆桶标注着湘潭市柏川涂料有限公司的商标，但该公司的油漆是长沙维一化工涂料有限公司生产的。志鹏公司没有任何证据证明双名公司存在偷梁换柱的违约行为。二、工程质量不合格的原因不在双名公司。尽管双名公司对《司法鉴定意见书》提出了诸多异议，但一审判决对该证据的三性予以确认，从该鉴定意见书分析的原因可知是志鹏公司提出的整改方案不合理，一审判决应当据此认定由志鹏公司承担全部责任。三、导致工程质量不合格的原因在于志鹏公司，其责任应当全部由志鹏公司承担。1、志鹏公司没有将设计方案、图纸资料进行技术交底，双名公司系按照志鹏公司现场负责人的要求和指示进行施工，合同中也没有符合设计要求的约定；2、志鹏公司一审提交的由设计部门出具的设计说明及施工技术措施等设计规范要求，均系业主单位粮油购销公司向其提出的要求，志鹏公司并未向双名公司出具，对双名公司没有约束力；3、双名公司的施工方式和油漆颜色是先进行小面积施工，经志鹏公司和监理单位确认后，才进行大面积施工，在《施工日志》中也有体现，在第二次施工过程中，双名公司的每一道工序均是按照合同确定的施工方案的工序，经志鹏公司和监理单位检查后，方可进入下一道工序，志鹏公司不能以质量不合格主张权利；4、对于第二次施工，双方重新签订合同，明确整改方案，单价从28元／平方米增加到58.6元／平方米，也能看出第一次施工不平整的责任不在双名公司；5、不合理的整改方案系志鹏公司提出，双名公司只是按照志鹏公司的要求进行第二次施工，双名公司对该整改方案是否会导致重量增大、是否造成不良影响不具有专业判断力，志鹏公司提出的不合理整改方案造成的后果应由其自行承担。四、一审判决驳回志鹏公司的反诉请求事实清楚，依据充分。1、双名公司是按照双方签订的合同约定要求进行施工，并且按照志鹏公司的整改方案进行整改，工程也早已交付给志鹏公司，故志鹏公司应当向双名公司支付剩余工程款；2、该工程饰面层存在质量问题的责任不在双名公司，原因在于整改方案不合理，而需要进行整改的原因也不在双名公司，在于里面的保温层不平整，因整改方案不合理导致的损失应由提出和明确整改方案的志鹏公司自行承担。五、双名公司不应当承担责任。请求二审法院驳回志鹏公司的上诉。周武奇认可志鹏公司的上诉意见。粮油购销公司未针对双名公司和志鹏公司的上诉提交答辩意见。双名公司向一审法院起诉请求：1、判令被告周武奇向原告支付工程款233320元；2、判令被告志鹏公司承担连带偿还责任；3、判令被告粮油购销公司在欠付工程款范围内承担直接支付责任；4、本案诉讼费用由被告承担。本案开庭时，双名公司要求在其第4项诉讼请求中增加判令被告向原告支付税金11000元。志鹏公司向一审法院反诉请求：1、依法解除反诉原告与反诉被告双名公司签订的《丙烯酸外墙漆及室内磁性涂料施工合同》及《丙烯酸外墙漆施工合同》；2、判令反诉被告双名公司返还已支付的工程款320000元；3、判令反诉被告赔偿因施工质量不合格而导致的重做、返工、违约等经济损失938498元；4、反诉费用由反诉被告承担。本案开庭时，反诉原告明确其第3项反诉请求中的938498元为笔误，实际应为932498元。一审法院认定事实：2017年7月26日，被告志鹏公司通过投标，中标获得被告粮油购销公司建设的“湘潭市粮油购销总公司2.5万吨粮食储备仓建设项目”土建施工，中标金额为12946580.2元。2017年8月19日，被告志鹏公司（承包人）与被告粮油购销公司（发包人）签订《湘潭市粮油购销总公司2.5万吨粮食储备仓建设项目施工合同》，合同约定：志鹏公司承包粮油购销公司“湘潭市粮油购销总公司2.5万吨粮食储备仓建设项目”施工，工程内容为24m内径钢筋混凝土浅圆仓、提升塔除尘房、控制室、道路地坪等。工程质量为合格标准，合同价为12946580.2元。被告志鹏公司承接该工程后，指定周武奇为该项目负责人，全权处理该工程项目施工事宜。周武奇接手该工程项目施工后，将该工程项目中浅圆仓仓壁外粉刷工程中聚氨酯喷涂施工承包给另案原告戈正军，将丙烯酸外墙漆施工承包给本案原告双名公司。2018年4月28日，被告周武奇代表志鹏公司（甲方、发包方）与原告双名公司（乙方、承包方）签订《丙烯酸外墙漆及室内磁性涂料施工合同》，合同约定：乙方承接甲方丙烯酸外墙漆及室内磁性涂料施工，承包方式为包工包料，丙烯酸外墙漆合同单价为28元/㎡，磁性涂料合同单价为15元/㎡，面积暂定7000㎡，造价190000元（暂定，按实际施工面积结算）；工程期限22个工作日，开工日期为2018年4月29日；涂装颜色具体以现场样板为准；工程款项结算及支付：乙方进场10天内支付工程款5万元，工程进行到60%时，付工程款5万元，工程完成前付总造价的80%，工程竣工十日内验收，支付工程进度款合同总造价的98%，余款2%在两年质保期满一周内付清。另外，该合同第三条第二项第7点约定：“如需开具增值税普通发票另加3%的税金，如需开具16%增值税专用发票，甲方应另行支付乙方7%的税金，其中10万以内增值税专用发票，收取4%的税金”。合同还就双方的其他权利、义务进行了约定。该合同附件约定：丙烯酸外墙漆施工工序为：1.清洁；2.刮外墙细腻子一遍；3.打磨；4.喷涂丙烯酸底漆；5.喷涂丙烯酸面漆成型；5.自检、验收。上述合同签订后，原告双名公司组织人员进行了施工。在施工过程中，因前道工序中由另案原告戈正军所施工的保温抗裂砂浆存在不平整，工程停工。2018年5月31日，建设单位粮油购销公司、戈正军、周武奇以及监理单位四方联合召开整改会议，要求保温施工方戈正军把高出（垂直方）分格条部分的抗裂砂浆磨平，误差不超过3毫米，由建设单位、监理、施工单位、保温方验收合格后再行施工。2018年6月1日，周武奇、文水金与原告的法定代表人胡文广开会讨论整改方案，并形成《浅圆仓外墙漆整改会议纪要》，其内容如下：因施工单位管理不严，保温砂浆未做平，油漆腻子灰未找平，造成整体质量不合格，现甲方及监理方要求返工、重做。整改方案：由保温承包方，以上下分格条为准，高出部分摩（磨）平，经施工方验收后交油漆工；二、油漆工，基层处理济（剂）后腻子灰找平，包括挂网子、细腻子灰、砂纸摩（磨）平、油漆三片（遍），质量要求在3㎜内；三、工程验收由甲方代表、监理、施工方为准。特别注意安全，确保安全规范；四、返工费用，双方共同协商。2018年6月10日，原、被告双方再次开会讨论并形成《浅圆仓外墙漆整改（质量安全要求）会议记要》，其主要内容如下：一、施工要求：由甲方与（油）漆工先验保温底层，验收后交油漆工按已定方案施工，3m靠尺以分格条为准，3㎜出入为准，必须平整光滑，每道工序都由甲方、监理施工检查为准；二、安全：操作架板必须要有2块，每层有架板……；三、进度：每天必须有12人上班，有效工期25天。在上述整改会议纪要的基础上，2018年6月10日，被告周武奇代表志鹏公司（甲方、发包方）与原告双名公司（乙方、承包方）再次签订《丙烯酸外墙漆施工合同》（即第二份合同），合同约定：乙方承接甲方丙烯酸外墙漆施工，承包方式为包工包料，丙烯酸外墙漆合同单价为58.6元/㎡，施工总面积（暂定）6200㎡，总造价363320元（暂定，按实际施工面积结算，此价格不含税）；工程期限22个工作日，开工日期为2018年6月9日；涂装颜色具体以现场样板为准；工程款项结算及支付：乙方进场7天内支付工程款6万元，施工工程进行到60%时，付工程款10万元，工程完工前付工程款4万元，工程完工2天内付工程款5万元，工程竣工十日内验收后，支付乙方工程进度款合同总造价的85%，一个月内支付乙方工程进度款至合同总造价的98%，余款2%在两年质保期满一周内付清。另外，该合同第三条第二项第7点约定：“如需开具增值税普通发票另加3%的税金，如需开具16%增值税专用发票，甲方应另行支付乙方7%的税金”。合同还就双方的其他权利、义务进行了约定。其合同附件中约定：丙烯酸外墙漆施工方案为：1.滚涂瓷砖界面剂；2.3米角条垂直抹灰；3.备网格布抹灰；4.批刮外墙腻子灰；5.批刮外墙腻子灰；6.打磨；7.上底漆；8.上面漆；9.上面漆成型；10.自检；11.共同验收。随后原告组织人员按合同要求进行了施工。按照施工设计要求，浅圆仓仓壁外粉刷工程做法如下：钢筋混凝土结构外墙，随滑模随修补清理→40厚发泡聚氨酯保温隔热层（阻燃型）→1.5厚聚合物抹面胶浆粘贴耐碱玻璃纤维网布于加强部位→3-5厚聚合物抹面胶浆粘贴耐碱玻璃纤维网布满贴，并用抹刀将耐碱玻璃纤维网布压入抹面胶浆中→基层整修平整，刮腻子→刷丙烯酸底涂料1遍→刷丙烯酸外墙涂料2遍（颜色详见施工图）。但其实际操作过程如下（含整改过程）：基层修补清理→40厚（经检测部分未达40厚）发泡聚氨酯保温隔热层→5-12㎜厚聚合物抹面胶浆粘贴耐碱玻璃纤维网布满贴，耐碱玻璃纤维网布压入抹面胶浆中→刮腻子→丙烯酸底涂料→丙烯酸外墙涂料→4-11㎜厚抗裂砂浆及耐碱玻璃纤维网布→刮腻子→丙烯酸底涂料→丙烯酸外墙涂料。整改过程中，由于聚氨酯保温层外侧的饰面层未凿除至原聚氨酯保温层外侧，而是在原有油漆基础上加做，造成粘结力较差，加做一次后重量增大，粉刷厚度增大，导致外粉刷工程出现开裂空鼓等。2018年10月26日，建设单位（被告）粮油购销公司就保温层厚度委托湘潭市湘江建设工程质量安全检测有限公司进行检测。2018年11月7日，该单位出具《外墙节能构造钻芯检验报告》，结论为所检部位厚度符合设计要求，结构构造不符合设计要求。本案在审理过程中，被告志鹏公司提出反诉并申请对涉案工程质量进行鉴定。该院就聚氨酯喷涂施工及丙烯酸外墙漆施工的质量是否合格以及整改方案，委托湖南省建设工程质量检测中心进行了鉴定。2019年4月3日，湖南省建设工程质量检测中心作出《湘潭市粮油购销总公司2.5万吨粮食储备仓建设项目聚氨酯喷涂及丙烯酸外墙漆施工质量司法鉴定意见书》，鉴定意见书认为：1.涉案工程施工质量存在以下问题：①聚氨酯保温层厚度大部分偏薄，厚薄不均；②聚氨酯保温层外侧聚合物抹面胶浆内掺入了珍珠岩颗粒不符合设计要求；③面层普遍开裂，局部跌落，局部起壳外翘，局部有色差，影响正常使用及外观，且存在安全隐患；④外装饰在第1次做完后因平整度差，进行了整改，在原油漆层面上加做玻璃纤维网布及抗裂砂浆找平层、腻子灰及外墙漆，该整改方案不合理。2.该外墙保温层及饰面工程，不符合设计及施工验收规范要求，影响正常使用及外观，且存在安全隐患，需进行整改。整改方案建议：将聚氨酯保温层外侧的饰面层全部凿除，整平后按原设计要求重作。上述鉴定开支鉴定费25000元。另查明，（一）涉案工程“建筑设计总说明”第七条第二款规定：所有装饰材料应提供样板经建设单位、设计单位、监理单位同意，实施小面积施工后给予确定才能进行大面积施工；第八条油漆涂料工程规定：1.室内外装修所采用的油漆涂料见“建筑设计统一技术措施”表；2.各种油漆涂料均由施工单位制作样板，经确认后进行封存，并据此进行验收。（二）涉案工程，2018年6月12日被告志鹏公司委派的现场施工员文水金对原告第一份合同中完成的工程量进行了签字确认，其中：按合同已全部完工的丙烯酸外墙漆面积为5310.2㎡，已完成底漆未完成面漆的面积为1186㎡，内墙888涂料施工面积为435.7㎡。（三）因被告提出质量问题，第二份合同工程项目，原告的施工未完工停止，原告所提交的数据显示：已全部完工的丙烯酸外墙漆面积为5458㎡，已完成腻子灰尚未刷油漆的面积为465.35㎡，刷内墙888涂料面积为210.37㎡。（四）本案在审理过程中，被告对内墙刷888涂料的工程质量无异议，仅表示双方尚未进行结算，亦未提交相关证据。（五）涉案工程，被告志鹏公司依据湖南省建设工程质量检测中心作出的《湘潭市粮油购销总公司2.5万吨粮食储备仓建设项目聚氨酯喷涂及丙烯酸外墙漆施工质量司法鉴定意见书》，现已另行安排人员进行重做，除保留原发泡聚氨酯保温隔热层外，其余外侧饰面层均已全部凿除。（六）原告提交的证据显示：原告施工中使用的丙烯酸外墙底漆、面漆，均由湘潭市柏川涂料有限公司委托长沙维一化工涂料有限公司生产。庭审中，原告提交了湘潭市柏川涂料有限公司委托长沙维一化工涂料有限公司加工生产丙烯酸外墙漆的《委托加工合同》以及湖南省产商品质量监督检验研究院对长沙维一化工涂料有限公司生产的产品出具的《油性单组份丙烯酸外墙漆检验报告》，其产品质量合格。（七）2018年7月5日，原告双名公司向被告志鹏公司提交了金额200000元，税率16%的增值税专用发票（共2张）。（八）原、被告双方确认，被告志鹏公司已支付原告工程款320000元。（九）本案审理过程中，被告志鹏公司自认，被告周武奇是案涉工程的项目负责人，并受其委托管理该项目的全部事务；同时，在另案（戈正军作为原告）中，被告志鹏公司还认可周武奇在受指派期间的管理行为是职务行为。（十）本案开庭时，被告周武奇陈述被告粮油购销公司应支付给被告志鹏公司的工程款项尚未付清，已支付了1040万元，中标价是1200万元左右，变更后是1600万元左右；但在另案（戈正军作为原告）开庭时，被告周武奇陈述被告粮油购销公司应支付给被告志鹏公司的工程款项约1290万元，已实际支付1240万元，剩余50万元未支付是由于双方尚未办理最后的结算；另外，在另案（戈正军作为原告）开庭时，被告周武奇还自认其雇请文水金等人的事宜已向被告志鹏公司整体汇报过，且认可其以私人名义向文水金发放的工资实际是来自于工程费用。（十一）本案开庭时，被告志鹏公司陈述于2019年4月就本案原告所做的工程及另案原告戈正军所做的工程找人进行了重做，并自认在重做时，对施工方案进行了修改，但否认对设计要求进行了改变及更换了材料。（十二）本案开庭时，原告双名公司自认其没有施工资质。一审法院认为：被告周武奇代表志鹏公司与原告双名公司所签订的《丙烯酸外墙漆及室内磁性涂料施工合同》及《丙烯酸外墙漆施工合同》，虽系双方当事人的真实意思表示，但因作为实际施工人的原告双名公司实际并无施工资质，在这种情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，上述两份合同均应为无效合同。本案双方的主要争执焦点是：（一）涉案工程经鉴定质量不合格，各方所应承担的责任；（二）对本诉及反诉诉请，是否应予支持；（三）被告周武奇是否需要承担支付工程款的责任；（四）被告粮油购销公司是否需在欠付工程款范围内承担直接支付责任。对此，分析如下：对于争议焦点（一），根据庭审查明的事实，结合湖南省建设工程质量检测中心2019年4月3日作出的《湘潭市粮油购销总公司2.5万吨粮食储备仓建设项目聚氨酯喷涂及丙烯酸外墙漆施工质量司法鉴定意见书》以及后期的实际整改方案，该院认为，导致涉案工程质量不合格的主要原因是原、被告双方合同中约定的施工方案不符合设计及施工验收规范要求以及在另案原告戈正军所做的工程质量存在问题的情况下，被告志鹏公司和周武奇就要求本案原告进行施工，具体表现在：①施工前，被告志鹏公司未将设计图纸资料对原告进行技术交底；②施工中，未按“建筑设计总说明”第七条第二款“所有装饰材料应提供样板经建设单位、设计单位、监理单位同意，实施小面积施工后给予确定才能进行大面积施工”的规定予以实施；③施工中，上一道工序中聚氨酯保温层外侧聚合物抹面胶浆内掺入了珍珠岩颗粒，不符合设计要求；④外装饰在第1次做完后因平整度差，整改中在原油漆层面上加做玻璃纤维网布及抗裂砂浆找平层、腻子灰及外墙漆，其整改方案不合理。基于上述原因，从而导致涉案工程质量验收不合格，需将聚氨酯保温层外侧的饰面层全部凿除，整平后按原设计要求重作的法律后果。⑤被告周武奇和被告志鹏公司对于原告缺乏施工资质也是明知的。故引发上述质量不合格的原因，系前道工序质量不合格以及整改方案不合理所致，其责任主要应由被告志鹏公司承担。但是由于原告双名公司不具备相应的施工资质，且根据鉴定结论，原告双名公司在施工过程中也确实存在相应的责任，故原告双名公司对于引发本案工程质量不合格也应承担相应的责任。因此，综合本案案情，酌情确定由原告双名公司承担20%的责任，被告志鹏公司承担80%的责任。对于争议焦点（二），因本案引发质量不合格的原因，其责任主要是被告志鹏公司；同时，虽然根据前述分析，原告与志鹏公司之间签订的两份合同均系无效合同，但原告双名公司作为实际施工人，已按照施工方的要求完成相应的工作量，在这种情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，原告双名公司有权依据合同约定，取得相应的报酬。同时，文水金作为志鹏公司在该工程项目中的现场施工员，对原告实际完成的工程量有权进行签证。基于本案原、被告双方合同约定的工程价款是以实际完成工程量乘以工程单价，工程量确定后，其工程价款亦相应得出其结论。依据原告双名公司提交的2018年6月12日由被告志鹏公司委派的现场施工员文水金的签证，原告双名公司第一份合同完成的工程量为：已完工的丙烯酸外墙漆面积5310.2㎡，已完成底漆尚未完成面漆的面积为1186㎡，内墙888涂料施工面积为435.7㎡。被告志鹏公司应支付原告双名公司工程价款为176568元【具体计算式为：5310.2㎡×28元/㎡＋435.7×15元/㎡＋1186㎡×18元/㎡（因未完工相应扣除部分费用）】；原告双名公司第二份合同完成的工程量为：已完工的丙烯酸外墙漆面积5458㎡，已完成腻子灰尚未刷油漆的面积为465.35㎡，刷内墙888涂料面积210.37㎡。被告志鹏公司应支付原告工程价款为340956元【具体计算式为：5458㎡×58.6元/㎡＋210.37×15元/㎡＋465.35㎡×38.6元/㎡（因未完工相应扣除部分费用）】；二份合同被告志鹏公司共应支付原告双名公司工程款517524元（176568元+340956元）；同时结合前述分析中确定的责任比例，被告志鹏公司应支付的工程款确定为：414019.2元（517524元×80%），但被告已支付的工程款320000元应予扣减，故被告志鹏公司实际尚应支付的剩余工程款为94019.2元。故对原告的诉请，部分支持。相应的，因造成其返工系被告志鹏公司自身原因所致，其返工所造成的损失应由被告志鹏公司承担，故对被告志鹏公司的反诉请求，不予支持。对于争议焦点（三），涉案工程的施工单位为被告志鹏公司，尽管本案与原告双名公司所签订的两份施工合同中，均只有周武奇的签字，未加盖被告志鹏公司单位公章，但结合本案被告志鹏公司所提交的相关材料以及被告志鹏公司在本案中自认周武奇是受其指派管理案涉工程项目，并在另案中认可周武奇在受指派期间的管理行为是职务行为，可以认定被告周武奇是志鹏公司在该工程项目中的施工负责人，被告周武奇属履行职务的行为，代表志鹏公司。故对原告双名公司要求“被告周武奇支付工程款”的诉请，不予支持。对争议焦点（四），当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。庭审中，虽然被告周武奇自认尚有部分工程款未支付，但其和志鹏公司并未提交证据予以证实，被告粮油购销公司也未予以认可，原告双名公司又未提交被告粮油购销公司拖欠被告志鹏公司工程款的相关证据，故对原告双名公司的该项诉请不予支持。另外，对于原告双名公司要求被告支付税金11000元的诉讼请求，根据查明的事实，被告周武奇代表志鹏公司与原告双名公司所签订的《丙烯酸外墙漆及室内磁性涂料施工合同》及《丙烯酸外墙漆施工合同》分别约定有：“…如需开具16%增值税专用发票，甲方应另行支付乙方7%的税金，其中10万以内增值税专用发票，收取4%的税金”及“…如需开具16%增值税专用发票，甲方应另行支付乙方7%的税金”，且原告双名公司已于2018年7月5日向被告志鹏公司提交了金额各为100000元，税率16%的增值税专用发票两张，故原告双名公司要求被告支付相应税金的诉讼请求，予以支持。同时，由于上述两张发票无法确定是针对前一份合同还是后一份合同出具的发票，故酌情视为上述两张发票均是针对后一合同开具的发票，相应的将其税金计算为：14000元（200000元×7%），但因原告双名公司仅主张11000元，故确定被告志鹏公司应向原告双名公司支付税金11000元。综上所述，对原告双名公司的诉讼请求，部分予以支持；对被告志鹏公司的反诉请求，不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告湖南志鹏建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告湖南双名建材有限公司工程款94019.2元和税金11000元，以上合计105019.2元；二、驳回原告湖南双名建材有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告（被告）湖南志鹏建设集团有限公司对反诉被告（原告）湖南双名建材有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4800元，财产保全费1720元，共6520元，由原告湖南双名建材有限公司负担3520元，被告湖南志鹏建设集团有限公司负担3000元；反诉费8065元（鉴定费25000元已在另案原告戈正军案件中处理），由反诉原告湖南志鹏建设集团有限公司负担。本院二审期间，上诉人志鹏公司提交了一组返工施工照片，拟证明双名公司的外墙漆施工质量不合格，造成志鹏公司返工及返工损失。上诉人双名公司质证认为，对该证据的三性均有异议，该照片没有拍摄时间和地点，不能证实是否返工以及何时返工。从该组照片可以看出，铲除的是抗裂砂浆层以及附在上面的油漆层，双名公司所施工的油漆层只是附在表面，因为内部结构问题而被铲除，并不是因为油漆层的质量问题，所以不能由双名公司承担。且返工之后的油漆层，施工工艺已经发生改变，由原来要求平整度的光面改为了不要求平整度的磨砂毛面，说明原设计方案存在不合理。原审被告周武奇对该证据没有异议。本院认证认为，该证据不能达到志鹏公司的证明目的，不予采信。上诉人双名公司、原审被告周武奇、原审被告粮油购销公司未提交新证据。原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为,本案争议的焦点问题如下：一、上诉人双名公司和上诉人志鹏公司在本案中各自需承担的责任。案涉工程质量不合格的主要原因是聚氨酯喷涂工程施工方戈正军的施工质量存在问题以及整改施工方案不符合设计及施工验收规范要求。志鹏公司作为工程承包方，对案涉工程质量不合格应当承担如下责任：1、志鹏公司明知聚氨酯喷涂工程施工方戈正军和油漆工程施工方双名公司缺乏施工资质，仍将工程分包给上述单位和人员施工；2、油漆工程施工前，志鹏公司未将设计图纸资料向双名公司进行技术交底，志鹏公司上诉称已进行图纸技术交底，没有提供相应的证据证实；3、油漆工程施工过程中，志鹏公司未按“建筑设计总说明”第七条第二款“所有装饰材料应提供样板经建设单位、设计单位、监理单位同意，实施小面积施工后给予确定才能进行大面积施工”的规定予以实施；4、上一道工序中聚氨酯保温层外侧聚合物抹面胶浆内掺入了珍珠岩颗粒，不符合设计要求，志鹏公司并未提供充分的证据证实双名公司在油漆施工过程中存在相应的质量问题，双名公司是按照整改方案进行的施工，施工后面层所存在的开裂、起翘、局部有色差的问题，经司法鉴定主要原因亦在于后续的整改方案不合理，而非双名公司自身的施工质量问题；5、外装饰在第1次做完后因平整度差，整改中在原油漆层面上加做玻璃纤维网布及抗裂砂浆找平层、腻子灰及外墙漆，整改方案不合理。该整改方案由志鹏公司通过会议纪要的方式制定，志鹏公司认为双名公司未按整改方案的要求将聚氨酯保温层外侧的饰面层全部凿除，但整改方案中并无此要求，且志鹏公司与双名公司签订的第二份合同附件中对施工工序进行了约定，双名公司是按照该约定的施工工序进行的施工，该约定与会议纪要相符，并未将“聚氨酯保温层外侧的饰面层全部凿除”约定为双名公司的整改施工范围，上述主要责任也在于志鹏公司。故引发上述质量不合格的原因，其主要责任应由志鹏公司承担。志鹏公司上诉还提出双名公司使用的丙烯酸外墙漆的生产厂家不符合要求，首先，双方在合同中并未对使用哪个厂家生产的丙烯酸外墙漆进行约定；其次，湘潭柏川涂料有限公司委托长沙维一化工涂料有限公司生产加工油漆，属于一种正常的生产经营方式，志鹏公司并未提供证据证实双名公司使用的湘潭柏川涂料有限公司的丙烯酸外墙漆质量不合格，故志鹏公司的上述上诉理由不成立。双名公司参与了外墙漆整改方案的制定，并在整改会议纪要上签名认可了该整改方案，而其作为专门从事油漆施工的单位，对不合理的整改方案未提出专业建议，也存在一定的过错，一审认定其应承担相应的责任并无不当，但认定的责任比例20%过高，本院酌情调整为由其承担10%的责任。因此志鹏公司应支付双名公司的工程款为465771.6元（517524元×90%），扣减已支付的工程款320000元，尚应支付工程款145771.6元。二、一审对双名公司施工完成的工程量的认定是否正确。双名公司已完成的工程量，有志鹏公司委派的现场施工人员文水金的签证确认，志鹏公司提出文水金签署的《工作量确认单》不能作为工程量计算依据，但未提供证据证实双名公司完成的工程量需由志鹏公司派出的其他人员进行确认，文水金作为志鹏公司的现场管理人员，对工程量进行确认在其职责范围内，双名公司也有理由相信文水金具有对工程量予以签证的权利，一审依据文水金签署的《工作量确认单》作为工程量计算依据并无不当。2018年6月1日的整改会议纪要上记载的“返工前，3#仓第二、三片漆做了一半、2#仓已做完三片、1#仓下面1.5米只做腻子灰”的情况，周武奇认可系其在签订会议纪要后进行的添加，没有得到双名公司的确认，不能作为认定工程量的依据。三、志鹏公司的反诉请求是否应予支持。如前所述，导致工程质量不合格的主要原因是聚氨酯喷涂工程施工方戈正军的施工质量存在问题以及整改施工方案不符合设计及施工验收规范要求，虽然双名公司对不合理的整改方案未提出专业建议，但其是按照志鹏公司的整改方案施工，其自身并不存在施工质量问题。之后的返工系志鹏公司的原因所导致，造成的返工损失应由志鹏公司自行承担，故对志鹏公司的反诉请求不予支持。综上所述，双名公司的上诉请求部分成立；志鹏公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初442号民事判决第二、三项；二、变更湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初442号民事判决第一项为：上诉人湖南志鹏建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人湖南双名建材有限公司工程款145771.6元和税金11000元，以上合计156771.6元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4800元，财产保全费1720元，共计6520元，由上诉人湖南双名建材有限公司负担2520元，上诉人湖南志鹏建设集团有限公司负担4000元；一审反诉案件受理费8065元，由上诉人湖南志鹏建设集团有限公司负担。二审案件受理费24016元，由上诉人湖南双名建材有限公司负担2520元，上诉人湖南志鹏建设集团有限公司负担21496元。本判决为终审判决。审判长 任 莉审判员 曾波毅审判员 周 粤二〇二〇年十一月二十日法官助理王**书记员陈石附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人急用有资质的建筑施工企业名义的；第二条建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；