广东省珠海横琴新区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0491民初1231号原告：珠海市龙飞建筑工程有限公司，住所地：珠海市金湾区三灶镇海澄田心村安康街二巷**，统一社会信用代码91440400594031188W。法定代表人：欧小芳，经理。委托诉讼代理人：赵争平，北京市中银（珠海）律师事务所律师。被告：中国二十冶集团有限公司，，住所地：上海市宝山区盘古路**统一社会信用代码91310000739759277B。法定代表人：朱永贵，董事长。委托诉讼代理人：王凌俊，上海建领城达律师事务所律师。委托诉讼代理人：田舟，上海建领城达律师事务所实习律师。被告：广东大城建设集团有限公司，住所，住所地：湛江市人民大道**怡景华庭****社会信用代码9144080072476265XL。法定代表人：左维松。委托诉讼代理人：林维贤，广东粤海律师事务所律师。委托诉讼代理人：何岳，广东粤海律师事务所律师。第三人：杜青，男，汉族，1986年3月9日出生，住址：江苏省盐城市滨海县***。原告珠海市龙飞建筑工程有限公司（以下简称龙飞公司）诉被告中国二十冶集团有限公司（以下简称二十冶公司）、广东大城建设集团有限公司（以下简称大城公司）、第三人杜青建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月29日受理后，依法适用简易程序，于2020年8月28日公开开庭进行了审理。原告龙飞公司的法定代表人欧小芳及其委托诉讼代理人赵争平、被告二十冶公司的委托诉讼代理人王凌俊和田舟、被告大城公司的委托诉讼代理人林维贤和何岳到庭参加诉讼，第三人杜青经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告龙飞公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告大城公司支付剩余工程款27万元、增加工程量的工程款473581元及帮被告大城公司垫付税金44760元，及其滞纳金（从2013年10月15日起，44760元从2017年1月18日起按银行同期贷款利率至还清之日止）；2.被告二十冶公司对被告大城公司上列应支付工程款本息承担连带清偿责任。事实和理由：被告大城公司为抢工期，于2012年底临时让包括原告在内的五个班组来做珠海市横琴新区市政基础设施BT项目环岛北片主、次干路市政工程中的A#路部分工程。到2013年6月13日被告大城公司才委托杜青与原告法定代表人欧小芳签订《协议书》。原告保质保量做完分配的工程，2013年0月经竣工验收交付使用后，按2013年工程造价核算得出正常量工程价款为5504137元，增加工程量为473581元。在2016年原告起诉前被告大城公司已支付3849000元，起诉后[案号（2016）粤0491民初317号]，被告大城公司支付600000元并承诺尽快付清余款，然后原告撤诉。但被告多次失言。原告为在2016年底拿到工程款，当年帮被告二十冶公司抢工程工期的5单位不得不为杜青交税金。原告2017年1月共交了44760元，这也应有被告退还给原告。即便如此，经多次催促，被告至今仍分文未付，不得已再次诉至法院。被告二十冶公司辩称，一、被告与原告之间不存在合同关系，基于合同相对性原则，被告无需承担工程款支付义务。二、被告并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“发包人”，被告无需承担工程款支付义务。三、被告对于大城公司也不存在欠付，已经超付。被告大城公司辩称，一、原告所承接施工的工程实际上是由二十冶公司发包给其施工，被告只是代收代支工程款，原告请求判令被告支付工程款错误。二、原告已经与二十冶公司完成工程结算，其已经收取了总工程款的95%，并且其向被告作出承诺在横琴市政道路工程项目最终结算前不得向被告催要工程款。三、涉案的珠海横琴市政道路工程至今未完成最终结算，二十冶公司尚欠被告超过三千万工程款未支付，根据《承诺书》的内容原告不应向被告催收工程款。第三人杜青未出庭亦未提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年4月5日，二十冶公司（发包人）与湛江市大城建筑工程有限公司（承包人）签订《市政道路工程专业分包合同》，约定由湛江市大城建筑工程有限公司承包横琴新区市政基础设施BT项目环岛北片主、次干路市政道路工程C#路和E#路的部分工程。2012年5月6日，湛江市大城建筑工程有限公司珠海分公司（甲方）与杜青（乙方）签订《工程项目施工责任承包合同》，约定由杜青组建项目经理部承包施工横琴新区市政基础设施BT项目环岛北片主、次干路市政道路工程，合同记载总包单位为二十冶公司，乙方承包工程范围按甲方与总包单位签订的合同所述承包内容执行。双方在合同落款处签名盖章。同日，杜青出具《承诺书》一份，内容为：以湛江市大城建筑工程有限公司承建的横琴新区市政基础设施BT项目环岛北片主、次干路市政道路工程，由这个建设工程项目及项目部所引起的一切乙方债权债务，工程质量、安全事故及其连带所引起的责任、费用均与湛江达成建筑工程有限公司无关，由我本人承担解决。2013年6月13日，杜青（甲方）与欧小芳（乙方）签订协议书，约定乙方向甲方承包珠海市横琴新区市政基础设施项目环岛北片主、次干路市政道路工程A#路若干工程。同日，欧小芳出具《承诺书》，内容为：本人欧小芳与广东大城建设集团有限公司杜青同志签订的协议，如发生经济纠纷（包括农民工工资、应付材料款等）以及工程上的所有一切事宜均与广东大城建设集团有限公司及杜青同志无关。所有一切任何责任都有本人欧小芳承担。同时，杜青向广东大城建设集团有限公司发去委托书，内容为：本人杜青现委托施工代表欧小芳代收横琴新区市政基础设施BT项目环岛北片主、次干路市政道路工程项目中杜青与欧小芳签订的协议书中约定的工作范围及工作内容所对应的全部工程款。2014年1月17日，二十冶公司（发包人）与广东大城建设集团有限公司签订《市政道路工程专业分包合同》补充协议（1），约定了调整工作范围及工作内容（新增A#路工作内容），主合同和补充协议总计合同金额暂定为人民币6500万元。同日，二十冶公司（甲方）与广东大城建设集团有限公司签订《市政道路工程专业分包合同》补充协议（2），约定增加合同1300万元，主合同及补充协议（1）、（2）总计合同金额7800万元。大城公司认为，涉案工程实际是二十冶公司直接找原告承包施工，后为了工程款支付流程上的规定，才在事后与被告办理手续上的协议。2017年1月5日，欧小芳向大城公司出具一份《承诺书》，内容记载：确认工程总包方中国二十冶集团有限公司市政工程分公司珠海项目经理部作出的《广东大城作业班组材料采购结算及付款情况统计表（2016年12月底）》无异议，在收到该项目部支付的工程款后，支付我方工程款比例已达到95%。现承诺在该工程最终结算前不再向贵公司催要工程款。大城公司称，工程已经完工，但还未进行最终结算。2017年1月18日，大城公司出具收据一张，内容为今收到横琴新区环岛北片主、次干路市政道路工程欧小芳班组管理费及税金，金额为44760元。原告提交了A#路施工分工确认单，一份落款时间为2012年12月18日，记载A#路南半幅AK6+590~AK7+092段褥垫层、路基填土、水稳（包含预留沟、雨水蓖子井、雨水连管等）由鸥小芳班主（属湛江大城）负责施工；A#路南半幅雨水渠施工从YS191~YN207（C#路南侧平交口处雨水渠）由鸥小芳（属湛江大城）负责施工；A#路南侧电缆沟施工从E142~E149由甘肃机械化负责施工[E151、E152电缆井及E153~AK7+092由鸥小芳班主（属湛江大城）负责施工]；一份落款时间为2013年3月19日，记载，A#路南半幅雨水渠施工从YS191~YN207（C#路南侧平交口处雨水渠）由欧小芳（属湛江大城）负责施工。以上两份分工确认单在落款处均有二十冶市政工程分公司珠海项目部的印章，确认单位为“湛江大城”，“欧小芳”在负责人处签名。原告提交了形象进度确认单，其中一份记载确认日期为2013年4月5日，工程名称A#路，施工单位处记载“湛江市大城建设工程有限公司（龙飞公司段）”并盖有该司公章，施工起止时间为2012年3月6日至2013年4月5日，单位负责人记载为“欧小芳”。原告提交了一份落款日期为2012年12月25日的工作联系单（编号：2012-GCB-010），由中国二十冶集团有限公司市政工程分公司出具，内容为致湛江大城（欧小芳班组）关于A#路II段—13号变更单施工事宜。原告提交的两份现场签证单，一份施工时间为2012年10月10日，分包单位为湛江市大城建设工程有限公司；一份施工时间为2013年3月10日，分包单位为湛江市大城建设工程有限公司（欧小芳班组）。两份签证单均记载项目经理为“刘德强”，被告二十冶公司对该两份签证单的真实性予以认可。原告提交的银行流水，显示户名为欧小芳的建行账户收到若干笔来自大城公司备注为工程款的转账，大城公司予以确认但认为其只是代收代支工程款。被告二十冶公司提交付款明细表，记载已向大城公司付款67933545.92元。被告二十冶公司提交的由深圳市广诚工程顾问有限公司出具的《工程结算审核书》，审核工程为珠海市横琴新区市政基础设施BT项目环岛北片主、次干路市政道路工程—环岛北路（A#路），审核结算金额1048730757.21元。由大城公司提交的《广东大城作业班组材料采购结算及付款情况统计表》（2016年12月底）记载，欧小芳班组财局开工时点版分劈量（含签证）为542.3012万元，应付欧小芳班组从开工至本月款项474.73万元，尚欠金额87万元，本月拟付款60万元，本次付款后付款比例为95%。“欧小芳”在对应班组一行的结尾签名捺印。原告认可该证据真实性，同时称因被告二十冶公司一直没有与其结算增加工程款，该表没有包含增加工程量。庭审时，原告称60万元工程款是以承兑汇票形式支付，付款人是大城公司，是二十冶公司做好后通知大城公司走流程。原告总共收到工程款4449000元，款项大部分是以承兑汇票形式，承兑汇票的付款人是大城公司，还有一部分是现金，也是由大城公司支付。二十冶公司称，欧小芳在向其请款时，都是以被告大城公司委托代理人的身份，不存在原告直接向二十冶公司请款的事实。大城公司称，有一部分款项由其支付给原告，是杜青委托支付的，不认可与原告有承包关系；至于欧小芳向二十冶公司请款，或者由大城公司以承兑汇票形式支付工程款，都是应二十冶公司的要求才配合办理。本院认为，被告二十冶公司和被告大城公司签订的《市政专业分包合同》和补充协议是双方真实意思表示，未违反法律和行政法规强制性规定，合同有效，本院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，双方应当按照合同履行各自义务。结合双方提交的证据，涉案总工程由中国二十冶公司向横琴新区管委会承包后分包给大城公司。2012年5月6日，大城公司与杜青签订合同，大城公司将在二十冶公司处承包的涉案工程转包给了杜青。后，2013年6月13日，杜青与欧小芳签订协议书，约定欧小芳承包A#路部分工程内容。原告龙飞公司虽未直接参与签订书面的工程分包合同，由欧小芳组建班组参与了A#路工程的工作内容，但考虑到欧小芳是龙飞公司的法定代表人，由法定代表人代公司承接部分工程和签订协议在实践中亦是常见做法，故本院认定龙飞公司为参与涉案工程的施工单位。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条和第二条规定，承包人应为具备资质的施工企业，故本案无论是大城公司与杜青签订的承包合同还是杜青与欧小芳签订的协议书均为无效约定。现双方当事人均认可工程已完工，故原告有权主张未付工程款。从加盖大城公司印章的形象进度确认单上看，A#路部分施工内容早在2012年3月6日已由大城公司承接；在分工确认单和工作联系单上，二十冶公司均以大城公司为A#路的施工方进行工作交接，欧小芳备注为“属湛江大城”；欧小芳收到的工程款均来自大城公司的账户。以上事实可以证明，就A#路施工内容，是由大城公司分包的。大城公司抗辩其只是代收代支工程款，应提供证据证明，但本案中大城公司并未提交能支持其这方面主张的证据，故本院认定大城公司应承担支付原告工程款的责任。至于二十冶公司，因其并非工程的总发包人，且二十冶公司并未分包或转包工程给原告，其与原告之间并不存在合同关系，故原告请求由二十冶公司承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。关于原告主张的工程款数额。广东大城作业班组材料采购结算及付款情况统计表（2016年12月底）记载当时原告尚有87万元的工程款未收到。庭审时，原告陈述后来收到该月拟付款金额60万元，故就统计表上的记载内容，大城公司尚欠付原告工程款27万元。至于增加的工程量，因统计表上记载总应付款包含签证，并记载支付完60万元后付款比例达95%，结合欧小芳在承诺书中确认工程款付款比例已达95%的表述，故本院认定原告已收到包含增加工程量的总工程款比例达95%。原告主张统计表不包含增加的工程量，但未能提供充分合理的证据证明其主张，本院不予支持。关于税金。因税款收据为系大城公司出具，故本院认定该税款应为大城公司所负担，因该税款已由原告垫付在先，故被告大城公司应予返还。原告主张支付税金的滞纳金，本院予以支持。税金的滞纳金分两段期间计算，以44760元为基数自2017年1月18日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于工程款滞纳金。虽然本案工程并未进行结算，但大城公司确实存在未支付龙飞公司剩余工程款的事实，大城公司不能以工程未最终结算而拒付工程款。虽然欧小芳曾承诺不催要工程款，但该承诺不代表付款单位可以一直拖延支付工程款，且原告起诉之日距离承诺书作出之日已达三年之久，距离工程完工也已满五年，而大城公司仍未支付原告工程款。该期间已远超被告大城公司应付工程款所需的合理期限，故本院认定大城公司对迟延支付工程款存在过错，大城公司应向原告支付相应期间的滞纳金，以27万元为基数从2020年5月29日起计算，计息标准为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上，原告部分主张有依据，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四条、第十八条之规定，判决如下：一、被告广东大城建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告珠海市龙飞建筑工程有限公司支付所欠剩余工程款人民币270000元；二、被告广东大城建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内返还原告珠海市龙飞建筑工程有限公司垫付的税金44760元；三、被告广东大城建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告珠海市龙飞建筑工程有限公司支付滞纳金（以44760元为基数自2017年1月18日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以270000元为基数从2020年5月29日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回原告珠海市龙飞建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币6265元，由原告珠海市龙飞建筑工程有限公司负担人民币4006元，由被告广东大城建设集团有限公司负担人民币2259元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员  葛阳辉二〇二〇年十一月二日书记员  何绍峰