吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终5520号上诉人（原审原告）张纯玉，男，1983年11月12日生，汉族，现住长春市宽城区。委托诉讼代理人任品蓉，北京盈科（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长春宝成生化发展有限公司，住所地吉林省长春市玉米工业开发区（西环城路**）。法定代表人白秋宁，总经理。上诉人张纯玉因与被上诉人长春宝成生化发展有限公司（以下简称“宝成公司”）劳动争议一案，不服长春市绿园区人民法院（2020）吉0106民初2560号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张纯玉向法院提出诉讼请求：1.确认张纯玉与宝成公司劳动关系解除。2.判决宝成公司向张纯玉支付自2015年11月8日至2019年6月应支付二倍工资的补足部分68550.33元。3.判决宝成公司向张纯玉支付经济赔偿金，共33820元。4.判决宝成公司向张纯玉支付2010年4月至2月、2011年、2012年、2013年、2014年、2015年1月至4月、2016年6月-2016年12月，正常上班期间加班工资共计125483.54元。5.判决宝成公司向张纯玉赔偿自2010年4月至2013年6月未及时足额缴纳公积金所产生的损失8268元。综上，宝成公司应向张纯玉支付共计236121.87元。庭审中，张纯玉变更了诉讼请求，其变更后的诉讼请求为：1.解除张纯玉、宝成公司之间一直到2019年6月30日的劳动关系；2.宝成公司向张纯玉支付未签订无固定期限劳动合同期间二倍工资的补足部分68550.33元；3.宝成公司向张纯玉支付违法解除劳动合同经济赔偿金33820.00元；4.宝成公司向张纯玉支付加班费111710.92元。事实和理由：张纯玉与宝成公司于2010年4月1日签订劳动合同建立劳动关系，于2010年、2012年、2015年、2016年分别签订四次固定期限劳动合同，先后从事糖化岗操作工、灭菌岗操作工、OCC工艺副主操、大罐岗操作工等工作，按照2个白班、2个晚班、体息1天、2个早班,休息1天的方式倒班，8天一个周期，工作期间全年无休。2015年5月到2016年5月、2018年5月至2019年6月由于公司停产停工，张纯玉待业在家。2019年6月5日，宝成公司向张纯玉发送《不续签劳动合同通知书》。张纯玉认为,宝成公司在未支付加班费的情况下单方解除劳动合同，属于违法解除，应向张纯玉支付经济赔偿金及加班费，未与张纯玉签订无固定期限劳动合间,应当向张纯玉支付自未签订无固定期限劳动合同之日起的三倍工资，同时应补足自2010年4月-2013年6月的住房公积金。张纯玉已向长春市经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请,但仲裁委员会以张纯玉的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由裁定不予受理并下达不予受理案件通知书,故张纯玉依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律规定向法院起诉，请求法院支持张纯玉的诉求，保障张纯玉的合法权益。宝成公司经原审法院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未向原审法院提交书面答辩意见。原审法院经审理查明：张纯玉于2010年4月1日到宝成公司工作，双方先后签订三次劳动合同，分别为：2010年4月1日起至2012年11月8日（后附《劳动合同续订书》，续订期限为2012年11月9日至2015年11月8日）、2015年11月8日至2016年6月30日、2016年7月1日至2019年6月30日。因双方签订的《劳动合同书》到期于2019年6月30日到期，宝成公司于2019年5月31日向张纯玉送达《不续签劳动合同通知书》，自劳动合同期满次日起，宝成公司与张纯玉的劳动关系终止。张纯玉劳动合同解除前12个月的平均工资为1780.00元。张纯玉于2020年5月21日向长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.确认申请人与被申请人劳动关系解除。2.裁决被申请人向申请人支付自2015年11月8日至2019年6月应支付二倍工资的补足部分68550.33元。3.裁决被申请人向申请人支付经济赔偿金，共计33820元。4.裁决被申请人向申请人支付2010年4月至2月、2011年、2012年、2013年、2014年、2015年1月至4月、2016年6月-2016年12月，正常上班期间加班工资共计125483.54元。5.裁决由被申请人向申请人补缴自2010年4月至2013年6月的公积金。综上，被申请人应向申请人支付共计227853.87元及公积金。该仲裁委员会于2020年7月22日作出长经技劳人仲不字[2020]第141号不予受理通知书，张纯玉在收到该通知书之日起十五日内向法院提起诉讼。原审法院认为，一、关于是否应解除张纯玉、宝成公司之间劳动合同的问题。张纯玉自2010年4月1日到宝成公司工作，先后与宝成公司签订三次固定期限劳动合同，最后一次合同到期日为2019年6月30日，宝成公司以合同到期为由提出解除合同，张纯玉在庭审中亦明确表示同意解除合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定，因张纯玉、宝成公司双方协商一致，故张纯玉要求解除其与宝成公司劳动合同的诉讼请求，予以支持。二、关于宝成公司是否应向张纯玉支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”，本案中，张纯玉自2010年4月1日到宝成公司工作，分别于2010年、2015年签订了两次固定期限劳动合同，张纯玉自2016年7月1日起具备了签订无固定期限劳动合同的条件，但在合同到期后，张纯玉、宝成公司双方又签订了新的固定期限劳动合同，张纯玉对此未提出异议，故张纯玉现以宝成公司未与其签订无固定期限劳动合同要求宝成公司支付2015年11月8日至2019年6月30日二倍工资68550.33元的诉讼请求于法无据，不予支持。三、关于宝成公司是否应向张纯玉支付违法解除劳动合同经济赔偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条：“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序、用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（一）用人单位与劳动者协商一致的”的规定，张纯玉与宝成公司连续订立三次固定期限劳动合同，最后一次合同到期日为2019年6月30日，虽宝成公司以合同到期为由主张不与张纯玉续订劳动合同，但庭审中张纯玉亦明确表示同意解除与宝成公司的劳动合同，即双方协商一致，可以解除劳动合同，不属于违法解除劳动合同的情形，故张纯玉以宝成公司违法解除劳动合同要求宝成公司支付经济赔偿金33820.00元的诉讼请求不成立，不予支持。另，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”、第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”、第三款：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，张纯玉于2010年4月1日入职，于2019年6月30日离职，张纯玉劳动合同解除前十二个月的平均工资为1780.00元，故宝成公司应向张纯玉支付经济补偿金16,910.00元（1780元/月×9.5个月）。四、关于张纯玉主张加班费的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，仅凭张纯玉提供的证人证言，无法证明加班事实的存在，故对张纯玉的该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、解除张纯玉与宝成公司之间的劳动合同。二、宝成公司于判决生效之日起立即向张纯玉支付经济补偿金16,910元。三、驳回张纯玉的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元（张纯玉已预交），由宝成公司承担（与前款一并给付）。宣判后，张纯玉不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持张纯玉的诉讼请求。主要理由为：一、关于张纯玉要求经济赔偿金依据认定错误，原审法院认定“原告明确表示同意解除劳动合同，即双方协商一致，可以解除劳动合同，不属于违法解除劳动合同的情形”。张纯玉的原审诉讼请求是解除双方劳动合同，在诉讼时对解除合同无异议，但在2019年6月30日，接到宝成公司单方解除劳动合同通知时，张纯玉并未同意解除劳动合同，所以不属于双方协商一致解除劳动合同。张纯玉请求支付经济赔偿金的理由有两点：一是双方解除劳动时未支付加班费。张纯玉是被宝成公司单方解除劳动合同，而且解除劳动合同时，宝成公司未足额支付加班费，属于“用人单位无故拖欠工资”情形，应向张纯玉支付经济赔偿金。二是双方解除劳动合同时，宝成公司拖欠张纯玉四个月的工资。虽然拖欠工资已经于2019年7月到12月陆续补齐，但是宝成公司向张纯玉发出《解除劳动合同通知》的时间为2019年6月30日，补发工资时双方已经解除劳动合同，仍属于“解除劳动合同时，用人单位无故拖欠工资”情形，应向张纯玉支付经济赔偿金。二、关于张纯玉同意签署固定期限劳动合同认定错误。张纯玉作为宝成公司的员工，必须听从宝成公司安排多次签订劳动合同，但并非双方一致同意签订，宝成公司要求张纯玉多次签订固定期限劳动合同违反《劳动合同法》第十四条规定。三、张纯玉属于劳动法规定的加班情形。原审法院认定“仅凭原告提供的证人证言，无法证明加班事实的存在”，张纯玉提供的证人可以清晰表述张纯玉的加班情况和倒班、24小时上班情况，由于张纯玉作为劳动者无法提供具体考勤，具体加班情况应当由宝成公司提供说明。被上诉人宝成公司二审未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，张纯玉与宝成公司先后签订四次固定期限劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，宝成公司应与张纯玉签订无固定期限劳动合同。鉴于张纯玉实际已与宝成公司在第三次、第四次均同意签订固定期限劳动合同，应视为双方对签订固定期限劳动合同一事协商一致，本院对张纯玉自愿放弃自己权利的行为予以认定。2019年6月30日双方签订的第四份固定期限劳动合同到期后，在张纯玉同意续订劳动合同的情况下，宝成公司无权利单方不续订劳动合同并终止劳动合同，宝成公司属于违法终止劳动合同，其需要支付张纯玉经济赔偿金33820元（1780元/月×9.5个月×2倍）。原审判决认定张纯玉与宝成公司属于协商一致解除劳动合同，属于认定事实错误，应予纠正。张纯玉提出宝成公司拖欠其加班费，但其并未提供充分证据证实张纯玉存在基本的加班事实，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，张纯玉应承担举证不能的后果责任，宝成公司无需支付张纯玉加班费。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市绿园区人民法院（2020）吉0106民初2560号民事判决第一项；二、撤销长春市绿园区人民法院（2020）吉0106民初2560号民事判决第三项；三、变更长春市绿园区人民法院（2020）吉0106民初2560号民事判决第二项为“被上诉人长春宝成生化发展有限公司于本判决生效后十日内向上诉人张纯玉支付解除劳动合同的经济赔偿金33820元”；四、驳回上诉人张纯玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由被上诉人长春宝成生化发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵明福审判员  聂 莹审判员  高婧明二〇二〇年十一月十一日书记员  白雨函