陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 刑  事  裁  定  书  (2020)陕01刑终323号 原公诉机关西安市雁塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）曹文军，男，1977年1月28日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，住址地陕西省西安市雁塔区，捕前系西安市雁塔区，2018年3月21日因犯职务侵占罪被刑事拘留，同年4月25日被依法逮捕，现羁押于西安市看守所。辩护人安龙斌、徐彤，陕西至正律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曹军，男，1980年12月1日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，住址地陕西省西安市雁塔区，捕前系西安市雁塔区，2018年3月21日因犯职务侵占罪被刑事拘留，同年4月25日被依法逮捕，现羁押于西安市看守所。辩护人李帅欣，陕西云德律师事务所律师。原审被告人曹少勋，男，1979年10月19日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，住址地陕西省西安市雁塔区，捕前系西安市雁塔区，2018年3月19日因犯职务侵占罪被刑事拘留，同年4月25日被依法逮捕，现被取保候审。原审被告人曹小绪，男，1959年5月27日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，住址地陕西省西安市雁塔区，捕前系西安市雁塔区，2018年4月3日因犯职务侵占罪被取保候审，2019年4月24日被依法逮捕，现羁押于西安市雁塔区看守所。原审被告人曹建军，男，1970年7月1日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，住址地陕西省西安市雁塔区，捕前系西安市雁塔区，2018年4月3日因犯职务侵占罪被取保候审，2019年4月24日被逮捕，现羁押于西安市雁塔区看守所。被告人曹民让，男，1954年4月24日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，住址地陕西省西安市雁塔区，捕前系西安市雁塔区XX村党支部书记，2018年3月17日因犯职务侵占罪被刑事拘留，同年4月25日被依法逮捕，2019年4月16日被取保候审，现被取保候审。原审被告人曹社民，男，1968年4月22日出生于陕西省西安市，汉族，高中文化，住址地陕西省西安市雁塔区，捕前系西安市雁塔区，2018年5月18日因涉嫌犯职务侵占罪被取保候审，现在居住地。原审被告人李春明，男，1973年1月5日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，住址地陕西省西安市雁塔区，捕前系西安市雁塔区XX村党支部委员，2018年4月3日因犯职务侵占罪被取保候审，现在居住地。原审被告人曹军让，男，1962年9月9日出生于陕西省西安市，汉族，高中文化，住址地陕西省西安市雁塔区，捕前系西安市雁塔区XX村党支部委员，2018年4月3日因犯职务侵占罪被取保候审，现在居住地。西安市雁塔区人民法院审理雁塔区人民检察院指控原审被告人曹民让、曹社民、李春明、曹军让犯职务侵占罪、原审被告人曹少勋、曹文军、曹军、曹小绪、曹建军犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2020年4月15日作出(2018)陕0113刑初1198号刑事判决。宣判后，原审被告人曹文军、曹军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，查阅了案卷，提审了上诉人，听取了辩护人及西安市人民检察院的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定：一、关于职务侵占的事实2010年,经陕西省、西安市人民政府批准，西安市雁塔区XX村集体土地依法被征收为国有土地。2011年,XX村党支部书记被告人曹民让、XX村XX村委会主任曹某甲（已判决）等人开会研究，为解决承揽村集体土地上的土方等工程项目资金问题，以各村民小组为单位组织村民集资入股，每股5万元，XX组XX组集资款。XX村工程项目需要使用资金时，从各组组长负责保管的集资款以及所收工程款中支出，同时组建公司或是挂靠其他公司承揽工程。2012年至2015年，经曹民让及曹某甲、曹某乙（已判决）、被告人曹少勋、曹文军、曹军、曹小绪、曹建军等村组长共谋，未经集资入股村民同意，擅自以“辛苦费”的名义将所收工程款私分，曹民让、曹少勋、曹文军、曹军、曹小绪、曹建军分别分得20万元，XX村XX村委会XX社民、XX村党支部委员被告人李春明、曹军让分别分得6万元。2018年3月17日，曹民让经公安机关电话传唤到案并如实供述了涉案事实；2018年3月19日，曹少勋、曹建军经公安机关电话传唤到案并如实供述了涉案事实；2018年3月20日，曹小绪经公安机关电话传唤到案并如实供述了涉案事实；2018年3月21日，曹军、曹文军经公安机关电话传唤到案，同日，曹军让、曹社民经公安机关电话传唤到案并如实供述了涉案事实；2018年3月22日，李春明经公安机关电话传唤到案并如实供述了涉案事实。案发后，李春明、曹军让、曹社民、曹小绪、曹建军、曹少勋、曹民让向西安市公安局雁塔分局退缴各自涉案赃款共计98万元。二、关于非国家工作人员受贿的事实2011年六、七月份，XX村党支部书记曹民让、二组组长曹某乙、副组长曹某丙（已判决）及其他各组组长被告人曹少勋、曹文军、曹军、曹小绪、曹建军等村组干部联系了挂靠陕西宝宇土建工程有限公司的房某某和李某乙，商谈XX村的拆迁工程。商谈中，曹某乙、曹某丙等村组干部为了让房某某的拆迁公司能承揽到拆迁工程，以不参加电子城街办组织的有关拆迁工作会议为由，向李某乙索要10万元旅游费用。房某某同意，通过李某乙支付了该10万元。村组干部旅游共支出不足3万元，剩余7万元由曹某丙保管。后曹某乙、曹某丙等组长向房某某和李某乙提出要承揽拆迁工程,需给每名组长50万元好处费。2011年10月的一天，曹少勋、曹文军、曹军、曹小绪、曹建军等组长分别分得房某某、李某乙所给的50万元。随后，XX组干部及村民代表在《西安市雁塔区XX村XX城中村改造拆迁安置方案》、《西安市雁塔区XX村XX城中村改造拆迁安置奖励办法》上签字认可，并且，陕西金地家宜置业有限公司与陕西宝宇土建工程有限公司签订了《XX路XX村XX村拆除工程合同》。2018年3月19日，曹少勋、曹建军经公安机关电话传唤到案并如实供述了涉案事实；2018年3月20日，曹小绪经公安机关电话传唤到案并如实供述了涉案事实；2018年3月21日，曹军、曹文军经公安机关电话传唤到案。案发后，曹小绪、曹建军、曹少勋向西安市公安局雁塔分局退缴各自涉案赃款共计150万元。认定上述两宗犯罪事实的证据有：立案决定书、抓获经过、任职资料、陕西省人民政府《关于西安市2008年度第五批次农用地转用和土地征收的批复》（陕政土批〔2010〕244号）、西安市人民政府《关于征收雁塔区电子城街道办事处XX村集体土地的批复》（市国土字〔2011〕第196号）、《委托征迁集体土地协议》、《征地补偿协议》、入股名单、陕西添翼置业有限公司、西安佳阳基础工程有限公司、陕西伟翔建筑工程有限公司工程合同、银行账户交易流水、工商登记档案、证人孙某某、李某甲的证言、被告人曹民让、曹少勋、曹文军、曹军、曹小绪、曹建军、曹社民、李春明、曹军让、曹开选、曹某乙、曹某丙、曹某甲的供述。《西安市人民政府关于雁塔区XX村XX城中村改造项目拆迁工作的通告》、《西安市雁塔西沣路地区城市综合改造项目框架协议》、从西安市雁塔区电子城街道办事处调取的《西安市雁塔区XX村XX城中村改造拆迁安置方案》、《西安市雁塔区XX村XX城中村改造拆迁安置奖励办法》、陕西金地家宜置业有限公司出具的《关于XX村XX城中村改造项目相关情况的说明》、陕西金地家宜置业有限公司与陕西宝宇土建工程有限公司签订的《XX路XX村XX村拆除工程合同》、房某某的银行账户交易流水、李某乙所打借条、陈凡等人工商银行的储蓄存单、工商登记档案、辨认笔录及照片、证人田某某、何某某、曹某乙、房某某、李某乙、被告人及同案犯曹少勋、曹小绪、曹建军、曹某丙的供述；户籍信息、西安市政府非税收入一般缴款书等。上述证据均经庭审质证、认证，证据确实、充分，足以定案。据此，原审判决认为，被告人曹民让、曹少勋、曹文军、曹军、曹小绪、曹建军、曹社民、李春明、曹军让利用其担任西安市雁塔区XX村党支部书记、小组组长、村委会委员、村党支部委员的身份和所形成的便利条件及经手、处理集资工程款及收益的职务便利，未经集资入股村民同意，侵占该村集资工程款及收益，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪；其中，曹少勋、曹文军、曹军、曹小绪、曹建军身为西安市雁塔区XX村XX组长，又利用职务上的便利，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪，依法应数罪并罚。西安市雁塔区人民检察院指控各被告人所犯罪名成立，予以支持，惟指控曹民让、曹少勋、曹文军、曹军、曹小绪、曹建军利用职务之便，侵占村集体土地收益款10万元事实不清、证据不足，可待将相关证据完善后再行处理。经查，本案有上列证据且证据间能够互相印证，形成证据锁链，足以证明审理查明的事实，对曹文军和曹军关于非国家工作人员受贿一节的辩解，不予采纳。被告人曹民让、曹少勋、曹文军、曹军、曹小绪、曹建军、曹社民、李春明、XX组XX组XX组集体利益，XX村XX组干部成立和挂靠公司仅为承揽工程之便，并无公司经营管理之实，更无实际出资，而承揽工程所使用的资金为村民集资款，集资工程款及收益应属入股村民集体所有，故各被告人的行为构成职务侵占罪，曹少勋、曹文军、曹军、曹小绪、曹建军又利用担任村组干部的职务便利，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为均符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，对辩护人的相应辩护意见，不予采纳。曹民让的辩护人辩称曹民让系初犯、偶犯，有自首情节，已退缴全部赃款的意见，经查属实，予以采纳，对曹民让依法可从轻处罚。曹社民的辩护人辩称曹社民有自首情节，已退缴全部赃款的意见属实，予以采纳，鉴于曹社民犯罪情节较轻，对其依法免予刑事处罚。李春明的辩护人辩称李春明系初犯、偶犯，能如实供述罪行，积极退赃的意见属实，予以采纳，鉴于李春明经公安机关电话传唤到案并如实供述了涉案犯罪事实，构成自首，且犯罪情节较轻，对其依法免予刑事处罚；辩称李春明系从犯的意见与事实不符，不予采纳。鉴于曹军让有自首情节，已退缴全部赃款，且犯罪情节较轻，对其依法免予刑事处罚。对于曹少勋的辩护人辩称公诉机关指控曹少勋职务侵占的涉案数额有误的意见，因上有论及，不再赘述；辩称曹少勋有自首情节，已退缴全部赃款的意见，经查属实，予以采纳，对曹少勋依法可从轻处罚，其他辩护意见与事实不符，不予采纳。鉴于曹文军能如实供述部分罪行，对其可从轻处罚。鉴于曹军在职务侵占罪中当庭能如实供述罪行，对其犯职务侵占罪依法可从轻处罚。曹小绪的辩护人辩称曹小绪在非国家工作人员受贿罪中有自首情节，已退缴全部赃款；在职务侵占罪中有坦白情节，已退缴全部赃款的意见，经查属实，予以采纳，鉴于曹小绪在职务侵占罪中经公安机关电话传唤到案并如实供述了涉案犯罪事实，亦构成自首，故对曹小绪依法可从轻处罚，其他辩护意见与事实不符，不予采纳。曹建军的辩护人辩称曹建军有自首情节，已退缴全部赃款的意见，经查属实，予以采纳，对曹建军依法可从轻处罚；其他辩护意见与事实不符或于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，遂判决：一、被告人曹文军犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年又三个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年又四个月。合并后决定执行有期徒刑三年；二、被告人曹军犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年又二个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年又四个月。合并后决定执行有期徒刑二年又十个月；三、被告人曹少勋犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年又一个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年又十个月。合并后决定执行有期徒刑二年又一个月；四、被告人曹小绪犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年又一个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年又十个月。合并后决定执行有期徒刑二年又一个月；五、被告人曹建军犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年又一个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年又十个月。合并后决定执行有期徒刑二年又一个月；六、被告人曹民让犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年又一个月；七、被告人曹社民犯职务侵占罪，免予刑事处罚；八、被告人李春明犯职务侵占罪，免予刑事处罚；九、被告人曹军让犯职务侵占罪，免予刑事处罚；十、曹小绪、曹建军、曹少勋、曹民让分别所退职务侵占款项20万元、李春明、曹军让、曹社民分别所退职务侵占款项6万元发还西安市雁塔区XX村（XX村XX村委会按比例发还集资入股村民），责令曹文军、曹军分别退赔西安市雁塔区XX村XX万元、20万元；曹小绪、曹建军、曹少勋分别所退非国家工作人员受贿赃款50万元依法予以没收，曹军、曹文军分别所获赃款50万元依法继续予以追缴。上诉人曹文军及辩护人对原审判决认定的犯罪事实及罪名均不予认可，认为其没有侵占村集体款，是作为股东分红款，不构成职务侵占罪；原审判决认定其犯非国家人员受贿罪，事实不清，不能成立，认为其是从犯，有自首情节，应予从轻处罚。上诉人曹军及辩护人对原审判决认定的犯罪事实及罪名均不予认可，认为其分的钱是股东分红，不构成职务侵占罪，且没有受贿的事实，不构成非国家人员受贿罪。经审理查明，原审判决认定被告人曹文军、曹军及原审被告人曹少勋等九人分别犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的犯罪事实是清楚的。证明其犯罪事实的证据之间能够相互印证，形成证据链。二审审理期间，上诉人曹文军、曹军及各辩护人均未提交新的证据，故对原审判决认定的犯罪事实及证据，本院予以确认。本院认为，上诉人曹文军、曹军及原审被告人曹民让、曹少勋、曹小绪、曹建军、曹社民、李春明、曹军让利用其担任西安市雁塔区XX村党支部书记、小组组长、村委会委员、村党支部委员的身份和所形成的便利条件及经手、处理集资工程款及收益的职务便利，未经集资入股村民同意，侵占该村集资工程款及收益，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪；上诉人曹文军、曹军及原审被告人曹少勋、曹小绪、曹建军身为西安市雁塔区XX村XX组长，又利用职务上的便利，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪的犯罪事实清楚，均依法应予处罚，并对曹文军、曹军、曹少勋、曹小绪、曹建军等五人应予数罪并罚。对上诉人曹文军、曹军及辩护人提出的关于其不构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见，经查，根据本案相关证据，能够证明被告人所侵占的款项是雁塔区XX村XX村集体土地上的土方等工程项目而向村民集资入股的款项，此款亦为集体所有，而各上诉人及原审被告人利用职务便利将保管在XX小组的集体款项私分的行为，已构成职务侵占罪；根据各被告人之间的供述及证人证言等证据，亦能够证明上诉人曹文军、曹军所分得赃款数额。故对上诉人曹文军、曹军的此项上诉及辩护意见，本院不予采纳。对上诉人曹文军、曹军及辩护人提出的关于其不构成非国家工作人员受贿罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人曹文军、曹军虽不认可其收受他人行贿款的犯罪事实，但根据其他三名同案犯的供述及证人证言等证据，XX村XX组长曹文军及五组组长曹军，XX村XX组的组长曹少勋、曹小绪、曹建军五人一同前往约定的酒店取钱，并在现场分别收受了他人的行贿款现金五十万元的犯罪事实。故对此项辩护意见，本院不予采纳。上诉人曹文军、曹军系公安机关电话传唤到案，虽可视为主动投案，但到案后二上诉人并未如实供述全部犯罪事实，且均不认罪，故不构成自首。原审判决已从有利于被告人的原则考虑，以个人实际受贿的犯罪数额认定，结合各被告人认罪态度、退赃等犯罪情节，已作出了相应的从轻、减轻处罚。故对此项辩护意见，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。  审 判 长  张   鹏审 判 员  吴   冬审 判 员  裴   祎 二〇二〇年十一月九日  书 记 员  杨   盼 1