四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川20民终763号 上诉人（原审被告）：邹景裕，女，1976年9月26日出生，汉族，住四川省安岳县。 上诉人（原审被告）：彭杰，男，1971年6月25日出生，汉族，住四川省安岳县。 上诉人（原审被告）：彭勇，男，1962年12月25日出生，汉族，住四川省安岳县。 三上诉人共同委托诉讼代理人：李艳（系邹景裕、彭杰、彭勇共同委托），四川英特信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：唐维荣，男，1963年6月16日出生，汉族，住四川省安岳县。 委托诉讼代理人：杨建国，四川博鉴律师事务所律师。 上诉人(原审被告)邹景裕、彭杰、彭勇与被上诉人(原审原告)唐维荣合同纠纷一案，不服四川省安岳县人民法院（2020）川2021民初1308号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邹景裕、彭杰、彭勇上诉请求：1、请求贵院依法对四川省安岳县人民法院作出的(2020)川2021民初1308号民事判决发回重审或予以改判；2、请求判令一审、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、认定事实有误。本案对于是否可以恢复执行和解中原判决的履行，以及上诉人是否存在违约情节，在于双方签订执行和解协议后的具体履行问题，而事实上上诉人已经完全履行了执行和解中的内容。所以，上诉方认为一审法院应着重审查双方履约过程中，上诉人是否违约、违约的事实及理由、理由是否可以直接归责于上诉人。事实上，在双方约定的时间，上诉人电话联系被上诉人，要求其提供账号，但是被上诉人并未提供，即便是被上诉人没有提供收款账户，上诉人依然联系原案件执行法官，将款项汇至法院账户。特别是对于本案一审中，上诉人提供双方的电话录音，被上诉人明确的说到：“暂时记不住卡号，晚点发给彭勇，晚两天转款也没得事。”一审法院对于电话录音的三性均予以认可，但是，一审法院却未对于这份关键性证据对本案的影响进行任何说明。一审法院对于关键证据认定遗漏，直接影响案件事实认定不清甚至有误。二、法律适用有误。一审法院在事实认定和法律适用上，机械的以双方约定的时间为节点，来判断上诉人是否违约。对于时间节点不重合原因并未实质审查，更没有综合的结合本案所有的证据给予公平、公正的看待。本案不同于其他违约案件，仅仅是两天时间差，况且这两天也是周六、周日，没有给被上坼人造成任何的实际损失，而且中间一系列的证据表明原告并未违约。综上所述。上诉人认为一审法院认定事实错误，法律适用错误，判决显失公正，应予以纠正。因此，恳请二审法院在查明事实的基础上予以改判即驳回一审原告的诉讼请求！ 唐维荣答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 唐维荣向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告偿还原告借款300000元及其利息（利息自起诉之日起至给付之日止，按年利率24%计算）；2.判决被告按《执行和解协议》的约定支付原告违约金300000元。 一审认定事实：原告唐维荣与被告邹景裕、彭杰、彭勇、第三人邹景凤民间借贷纠纷一案，本院于2017年11月15日作出（2017）川2021民初3161号民事判决书，判决被告邹景裕、彭杰、彭勇在本判决生效之日起十日内偿付原告唐维荣借款1172000元及逾期利息（逾期利息以逾期未还款本金为基数,自2014年8月1日起计至借款还清之日止，利率按三被告出具的《借条》约定计算，但以不超过年利率24%为限，且三被告已支付的利息42000元应予以品迭）。判决生效后，原告向本院申请强制执行。在案件执行过程中，原、被告于2020年1月21日自愿达成《执行和解协议》，协议约定：一、邹景裕、彭杰、彭勇欠唐维荣、案外人邹景凤借款本金1172000元、利息和迟延履行期间的债务利息共计1692328.93元，以上两项共计2864328.93元。品迭已支付的42000元利息后，总金额为2822328.93元。此笔债权为唐维荣、案外人邹景凤夫妻关系存续期间的共同财产，各自享有50%份额。唐维荣享有本债权50%份额部分由邹景裕、彭杰、彭勇于2020年1月22日前向唐维荣支付案款100000元；于2020年2月28日前向唐维荣支付案款1000000元；二、如邹景裕、彭杰、彭勇按期履行上述还款义务，则唐维荣自愿放弃余下全部债权，唐维荣享有本案债权按执行完毕处理；如邹景裕、彭杰、彭勇未按上述协议履行还款义务，则按原生效判决强制执行，且邹景裕、彭杰、彭勇自愿向唐维荣支付违约金300000元；三、由邹景裕、彭杰、彭勇负担执行费14197元。上述协议系双方当事人真实意思表示，双方当事人在协议上签字捺印即发生法律效力。《执行和解协议》签订当日，邹景裕、彭杰、彭勇支付唐维荣现金100000元。2020年3月28日，彭勇电话联系唐维荣，要求唐维荣提供银行账号向其转款。2020年3月2日，彭勇转款1000000元到本院案件款账户。 一审法院认为：本案双方当事人争议的焦点是：邹景裕、彭杰、彭勇的履行《执行和解协议》是否存在违约行为，是否应承担违约责任。《执行和解协议》就双方当事人真实意思的表示，不违反法律效力性强制规定，合法有效，各方当事人应当全面履行自己的义务。邹景裕、彭杰、彭勇未按《执行和解协议》约定的期限履行还款义务，其行为构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，邹景裕、彭杰、彭勇应当按原生效判决确定的义务，偿还原告未偿还部分借款及利息并支付违约金。关于借款本金及利息的问题。涉案债权共计2864328.93元，原告享有50%，即1432164.47元，品迭被告已偿还1100000元，尚欠332164.47元。原告自愿主张借款300000元及利息，系其对自身权利的处分，本院按原告主张予以支持。关于原告主张违约金300000元的问题。涉案《执行和解协议》约定，邹景裕、彭杰、彭勇于于2020年2月28日前向唐维荣支付案款1000000元，如邹景裕、彭杰、彭勇未按期履行上述还款义务则向唐维荣支付违约金300000元。2020年2月至3月，邹景裕、彭杰、彭勇才履了偿还借款1000000元的义务，其行为已构成违约，应当承担违约责任。依照第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，因原告未提供证据证明其实际损失，且被告过错程度小，被告要求调低违约金的理由成立，本院予以支持。本院结合合同履行情况、当事人的过错程度等因素，结合本案实际情况，确定违约金为30000元（300000元×10%）。 综上所述，原告部分诉讼请求，符合法律规定和合同约定，本院予以支持，但对原告要求违约金过高部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）>第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、限被告邹景裕、彭杰、彭勇在本判决生效之日起十日内给付原告唐维荣借款300000元及其利息（利息以300000元为基数，从2020年4月20日起至给付之日止按年利率24%计算）；二、限被告邹景裕、彭杰、彭勇在本判决生效之日起十日内给付原告唐维荣违约金30000元；三、驳回原告唐维荣的其他诉讼请求。 二审审理查明的事实与一审认定的事实相同。 本院认为，本案上诉人3月2日向四川省安岳县人民法院履行还款义务,是得到被上诉人同意的,上诉人的行为不构成违约,执行和解协议已经完全履行。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下： 一、撤销四川省安岳县人民法院（2020）川2021民初1308号民事判决； 二、驳回原告唐维荣的诉讼请求 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费9800元，二审案件受理费6250元，由被上诉人唐维荣负担。 本判决为终审判决。 审判长 柯 劲 审判员 苏振宇 审判员 张 慧 二〇二〇年十一月二十日 书记员 李听原