吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终1249号上诉人（原审被告）：王某，现住吉林省延吉市。被上诉人（原审原告）：陈某，个体装修，现住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：张某（系陈某之妻），现住吉林省延吉市。上诉人王某因与被上诉人陈某保证合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初2406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王某上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人陈某的起诉。事实与理由：一、陈某将其款项出借给辽宁中普立达延吉分公司（以下简称中普公司）的事实上诉人无异议。目前无证据证明陈某出借的款项是否属于中普公司涉嫌刑事犯罪的涉案金额。如果陈某没有到公安机关申报，或者陈某的款项不足刑事犯罪涉案金额内，则无法确定本案是否与刑事案件有关。本案不仅涉及债权人的利益，还涉及担保人将来的追偿权，在没有追加债务人的情况下，应当对上诉人作为担保人如何行使追偿权进行分析说明。二、上诉人与陈某之间的保证关系应为一般保证，即债务人通过诉讼后仍不能履行的情况下，上诉人才承担担保责任。本案涉及担保的内容表述是：“到期日如若没有返还，本人愿意承担一切责任。”该担保约定的关键语句是“如若没有返还”，从字面理解就是指如果债务人没有还款，则上诉人愿意承担一切责任。此种约定符合《担保法》第十七条第一款规定的一般保证的条件，应属一般保证。三、在担保性质认定错误的情况下，陈某遗漏了应当参加诉讼的被告。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十六条的规定，在陈某仅起诉一般保证人时，应当将债务人列为被告。现陈某实际上是放弃了对债务人的权利。陈某辩称，我是基于对王某的信任才买的中普公司的产品，且王某给出具了保证书，要不然我们也不好购买中普公司的产品。一审判决正确，请求二审法院予以维持。陈某向一审法院起诉请求：1、请求判令王某承担担保责任，偿还借款5万元；2、诉讼费由王某承担。事实与理由：陈某、王某是老乡，王某是北京中普利诚投资管理有限公司延吉分公司业务员，向陈某不断介绍该公司的服务项目，不断游说陈某进行投资，陈某碍于情面，在王某的介绍下于2018年8月10日与该公司签订了“出借咨询与服务协议”，出借该该公司5万元现金，借款期限为三个月，王某主动提供担保，并亲笔写下担保书，承诺在到期日，如若没有返本，愿意承担一切责任。2018年11月9日还款期限届满，该公司以种种理由拒绝还款，王某也以种种理由拖延。故陈某诉至法院。一审法院认定：王某系辽宁中普立达延吉分公司职员。张某于2018年8月10日代陈某（甲方、出借人）与北京中普利诚投资管理有限公司（乙方）签订“出借咨询与服务协议”，约定：甲方对乙方提供服务的借款协议项下的债权债务关系进行受让，将受让债权的款项支付给出让方，从而完成资金出借的目的。出借回收方式为单季红，出资金额为5万元，起止日期为2018年8月10日至2018年11月9日……并出具“委托扣款授权书”，授权北京中普利诚投资管理有限公司在合同约定的项下内，委托银行或第三方支付机构从本授权书中指定的账户内以约定的资费标准划付应付的费用……同日，北京中普利诚投资管理有限公司出具收款确认书，确认陈某支付5万元。王某向陈某出具担保书，内容为：陈某于8月10日出借单季红（3个月）产品5万元。到期日如若没有返还，本人愿意承担一切责任。担保人处由王某签字、捺印。另查，陈某对张某签订合同的行为予以认可。涉案合同系在辽宁中普立达延吉分公司签订办理。北京中普利诚投资管理有限公司系中普利集团主公司。辽宁中普利诚投资咨询管理有限公司、辽宁中普立达延吉分公司现涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查。一审法院认为：本案中辽宁中普立达延吉分公司虽然涉嫌违法已被公安机关立案侦查。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条规定，民刑交叉案件应当遵循分别受理、分别审理的原则。王某提出其系履行辽宁中普立达延吉分公司职务行为提供担保，因担保书中并未加盖辽宁中普立达延吉分公司公章，其亦未提供证据证明其系履行职务的担保行为，故应视为其个人提供担保。本案中，王某为合同担保人，与刑事案件当事人主体不同，法律关系及法律责任亦不相同，故本案应予受理。关于本案担保合同的效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”本案中，辽宁中普立达延吉分公司在被公安机关以涉嫌犯罪立案侦查之前，以咨询出具为名向包括陈某在内的社会大众融资，现辽宁中普立达延吉分公司涉嫌非法吸收公众存款，该罪的构成系由若干个民事行为叠加导致发生由量变到质变。而每一笔投资项目，均是在当事人自愿情形下发生的，并不存在合同法规定的无效情形，故北京中普利诚投资管理有限公司与陈某单个签订的合同仍属有效。关于王某是一般保证还是连带责任保证的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，王某出具的担保书中，并未约定保证方式，故王某应当承担连带保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十八条规定：连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。故王某提出北京中普利诚投资管理有限公司为被告的主张，本院不予支持。故对陈某要求王某偿还5万元的主张，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条之规定，判决：王某于本判决发生法律效力后立即向陈某偿还本金5万元。案件受理费1050元、减半收取525元（陈某已预交，退还陈某525元），由王某负担。二审中双方均未提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明：一审认定事实中的“辽宁中普立达延吉分公司”应为辽宁中普立达海外移民中介服务有限公司延吉分公司。北京中普利诚投资管理有限公司、辽宁中普立达海外移民中介服务有限公司延吉分公司因涉嫌非法吸收公众存款由公安机关立案侦查。本院认为：关于本案应否受理问题。王某为陈某与北京中普利诚投资管理有限公司签订的《出借咨询与服务协议》提供担保，就法律关系而言，存在陈某与北京中普利诚投资管理有限公司间的借贷关系及陈某与王某间的担保关系，现北京中普利诚投资管理有限公司因涉嫌犯罪由公安机关立案侦查只涉及借贷关系，并不涉及担保关系，不影响担保责任的认定与承担，且担保关系主体与涉嫌刑事犯罪主体不同，不存在两种诉讼审理的事实同一、作为民事诉讼的担保关系能够被刑事诉讼吸收的问题，另根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款的规定，本案应予受理并审理。关于担保合同的效力问题。现陈某与北京中普利诚投资管理有限公司签订的《出借咨询与服务协议》及王某出具的担保书不存在法律规定的法定无效情形，故王某为《出借咨询与服务协议》提供担保的行为合法有效。王某主张其为陈某出具担保书的行为系职务行为，没有事实及法律依据。一审法院认定王某出具的担保书中，未约定保证方式，故王某应在约定的保证范围内承担连带保证责任并无不当。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第一款的规定，连带保证的债权人可以单独将保证人作为被告提起诉讼，一审法院未追加债务人为本案被告，不违反法律规定。综上所述，王某的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人王某负担。本判决为终审判决。审判长 赵 颖审判员 葛福祥审判员 全贞姬二〇二〇年十一月二十三日书记员 李亚男