浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2907号 上诉人（原审原告）：黄荣茂，男，1980年2月8日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：沈杰、顾琪宏，浙江泰杭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：许继兵，男，1980年10月24日出生，汉族，住江西省九江市。 委托诉讼代理人：陈加曹，林维钢，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人黄荣茂为与被上诉人许继兵合伙协议纠纷一案,不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初5425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄荣茂上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判支持黄荣茂的全部诉讼请求；3.本案诉讼费用由许继兵负担。事实与理由：一审判决事实审查不清，举证责任分配失当。一审法院仅依据“谁主张，谁举证”的原则，要求黄荣茂单方举证证明本案合伙经营期间经营的盈亏，无疑不合理加大了黄荣茂的举证责任，导致纠纷陷入无法解决的境地，应予纠正。1.一审庭审中，黄荣茂已经充分进行了举证，双方合伙关系清楚，分工明确，许继兵是执行合伙事务人的合伙人，负责资金管理、项目管理等事务，具有完整财务资料和相关证据。许继兵不否认双方之间存在合伙关系，双方自2013年下半年开始合伙承包浙江六横电厂工程项目。许继兵负责工程建设和外部接洽。以许继兵名义挂靠总包单位浙江中南建设集团有限公司（以下简称中南建设），中南建设支付给项目部的资金均进入许继兵账户。项目资金支出由许继兵支配，或者许继兵指令黄荣茂支付。因此，许继兵具有完整财务资料，且绝大部分事宜均是许继兵一手操作，他人并不知情和掌握。若单纯按照谁主张谁举证，那么本案只要许继兵不配合，工程结算永远无法完成。2.2014年11月20曰出具的结算单是对项目的正式结算，是黄荣茂主张返还款项的法律文件。一审法院认为1464618元是单纯投入款项不符合事实。第一、黄荣茂已经向法院递交了该1464618元形成的财务计算表，该笔款项确实是双方进出款项抵扣而成，并非单纯的黄荣茂投资款，如果只算投资，黄荣茂投入款项已经超过200万元。第二、经一审法庭调查已经明确，案涉项目工程是在2014年8月完工，2014年底交付六横电厂。换句话说，项目投入于2014年8月已经完成，具备了交付条件。双方选择在11月进行结算，是因为项目已经做完，具备结算的条件。双方在工程完成基础上，对黄荣茂投入款项和收到款项进行了抵扣，形成了该结算单。虽然文字上表述为投入款项，但实际数字是结算额。不能机械认定。第三、既然项目已经做完，说明项目目的已经实现，民事合伙关系已经实现了既定目标，作为投资合伙人的黄荣茂要求返还投入资金符合法律的规定。第四、该结算单是至今为止双方达成的唯一一份清楚明确的关于资金投入和返还的法律文件，应当作为审理案件的主要证据。在此基础之上，如许继兵认为项目之后又出现亏损或者已经将款项支付给黄荣茂，许继兵负有举证义务。因此，黄荣茂依据结算单提出诉请，符合法律规定。3.许继兵在2016年有多笔款项支付给黄荣茂，足以证明不存在许继兵声称的亏损问题。一审中，许继兵确认中南建设的工程结算已经于2016年2月完成，与之对应的是2014年11月20日至2016年1月间，许继兵未支付任何款项给黄荣茂，而在2016年2月4日支付30万元给黄荣茂、2016年8月25日支付22万元给黄荣茂、2016年9月10日支付5万元给黄荣茂，总计为57万元。这些款项支付都发生在双方结算之后，也发生在中南建设工程结算之后，足以说明项目是赚钱的不存在亏损的问题。2016年2月4日这30万元，据黄荣茂判断是所打的保证金的返还，也就是说中南建设将保证金都进行了归还，如何会存在项目的亏损？以上事实逻辑清楚，黄荣茂代理人一审法庭提问许继兵时，许继兵无法合理解释而顾左右言他，更说明黄荣茂陈述属实。更为重要的是，如果项目真的亏损，许继兵作为项目牵头人和亏损的主张方，应当进行举证证明上述事实。事实情况是，许继兵除了举证一些与黄荣茂非项目的资金往来外，没有任何与项目相关的举证。更令人气愤是，黄荣茂至今前后投入200多万元，而许继兵通过银行流水体现投入仅仅不到20万元，若是认真进行追究，许继兵先要补齐差额部分投资款，才有资格说亏损或者盈利的问题。4.退一步讲，一审法院即便认为2014年11月20日出具文书为投资结算，而将项目结算的举证责任全部归属于黄荣茂一人，也属于举证责任分配失当。第一、从身份上讲许继兵是执行合伙事务的负责人，而黄荣茂仅仅是单纯的资金投入方。许继兵支配着项目收入和支出，可以说只有许继兵有能力进行项目结算，黄荣茂只能起到配合作用。许继兵作为项目经理，负责与甲方沟通及具体施工，对于项目的实际投入及收益均是十分清楚的，许继兵应当承担举证证明合伙经营的盈亏情况。第二、“谁主张谁举证”的原则，并非一成不变的，它会随着双方举证而发生变化。通过黄荣茂举证，可以看出以下三点：(1)黄荣茂总投入并非1464618元，而是200多万元。如果该结算单是投资结算，那么应当对总额进行结算，而非进行抵扣。(2)2014年11月双方进行结算时，工程施工已经在8月份完成，所以结合第一小点可以明确的说，该结算就是应退回投资款的结算，并非投入的计算。(3)中南建设完成总的项目结算后，许继兵陆续支付黄荣茂相应款项计57万元，包括中南建设收取的30万元保证金。说明该项目并不存在亏本的情况，而且许继兵应当是清楚盈利金额，否则不会支付给黄荣茂款项的。第三、不进行项目结算的受益方是许继兵并非黄荣茂。黄荣茂诉请前及诉讼中均多次要求进行结算，但许继兵并未正面回应。正是因为不进行结算符合许继兵的利益。一审法院如此认定举证责任，必然导致许继兵不结算，那么黄荣茂的投资、收益将永远无法收回。第四、退一步讲，即便将2014年11月20日结算认定为黄荣茂投入的结算，但至少可以作为双方结算的起点。许继兵完全可以在这起点上说明支出款项，但许继兵在一审举证中却把重点放在支付给黄荣茂的款项，而且所谓支付大多都是资金借贷，刻意回避项目支付和收益款项。因此，黄荣茂认为：一审法院只是机械适用“谁主张谁举证”的原则，本案经多轮举证和开庭，情况已经发生了变化。许继兵作为项目负责人有义务说明存在的问题，进行相关的举证。综上，请求支持上诉请求。 被上诉人许继兵答辩称，一、黄荣茂在一审庭审中明确向法庭陈述其掌握工程施工过程中的财务账册，应提交而未提交，应承担举证不能不利后果。在本案中，黄荣茂明确承认工程施工过程中的账务资料由其掌握，告知一审法官同意拿出全部工程财务凭证进行对账结算，一审法官也通知许继兵本人出庭核对财务资料。但本案一审最后一次庭审中，黄荣茂并没有如约拿出任何财务凭证，一审庭审结束后，一审法官也告知双方庭后自行就财务凭证进行核对结算，否则将根据举证责任分配的原则，判决相关方承担不利后果，但此后黄荣茂仍然没有提供。因此，自始至终都是黄荣茂不拿出财务凭证进行对账结算，作为掌握财务资料的一方，应当提供却不提供，应承担举证不能的不利后果。二、无论是从结算单的字面意思，还是黄荣茂在起诉状的自认内容，案涉1464618元都是黄荣茂的资金投入，一审判决对此事实也予以正确认定。结算单上清楚载明系黄荣茂的共计投入资金，并非黄荣茂所称抵扣后的结余款项。其次，黄荣茂在一审起诉状中也同样陈述，“原告为该项目陆续投入资金1464618元”，黄荣茂应当遵循诚实信用和禁反言原则，不应前后陈述自相矛盾，对于其在起诉状中自认的事实不需要另一方当事人举证证明。因此，结算单系黄荣茂的投资款项，并非双方进出款项抵扣而成。一审判决对此事实认定正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。 黄荣茂向一审法院起诉请求：1、许继兵向黄荣茂退还投资款本金1464618元；2、许继兵按照银行同期贷款利率向黄荣茂支付自起诉之日起至实际履行完毕之日止的迟延付款利息；3、本案诉讼费用由许继兵承担。 一审法院认定事实：黄荣茂、许继兵合伙承建浙江六横电厂工程项目。黄荣茂负责内部管理，许继兵负责项目接洽。2014年11月20日，许继兵出具书面材料一份，载明：“黄荣茂六横电厂投入资金，从2013年9月15日至2014年11月20日止，黄荣茂个人共计投入资金（计人民币）1363618（壹佰叁拾陆万叁仟陆佰壹拾捌元），另加项目部财务工资?16000，实1379618。另2014年1月22日黄荣茂汇入项目部贰拾万元正（?200000），待银行核实。另10月30日投入85000元（刷卡），合计1464618。收款人：许继兵2014年11月20日。”另查明，案涉工程已竣工。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，原、许继兵虽未签订书面合伙协议，但根据庭审查明的事实，双方当事人对合伙承建浙江六横电厂工程项目没有异议，故黄荣茂、许继兵之间成立合伙法律关系。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙关系终止时，全体合伙人应对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，对合伙期间的盈亏、债权债务做出合理公平的分配。本案中，黄荣茂的投资款在出资后已经转化为合伙财产，并已经用于案涉工程。现案涉工程已竣工，双方合伙事务已完成，合伙人应当进行清算。由于黄荣茂、许继兵仅以口头协商的方式合伙经营，未对经营管理及合伙财产的处理做出明确约定，也未对合伙经营的财务账册进行规范操作，至本案判决时，双方始终未对合伙期间的账目进行自行清算，也未委托专业机构进行清算。现黄荣茂作为主张退还投资款的一方，其应对合伙经营并未存在亏损甚至存在盈利负有举证责任，但黄荣茂提供的证据并不能证明双方合伙经营期间究竟是盈余还是亏损，对此应由其承担举证不能的不利后果。故本案在未经清算，合伙经营期间的盈亏不明的前提下，黄荣茂主张返还投资款及支付相应利息损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回黄荣茂的诉讼请求。案件受理费减半收取8991元，财产保全费5000元，合计13991元，由黄荣茂负担。 本院二审期间，有当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证，并记录在卷。 黄荣茂提交的证据有：1.建设工程项目内部承包合同，证明许继兵与浙江中南建设集团有限公司签订《内部承包合同》，承包案涉工程的事实2.付款明细表、收款凭证、发票，证明因涉案项目向发包方开具发票19076294元，收到18390653.83元。3.工程造价咨询报告书，证明2016年1月21日，涉案工程已经通过工程结算审核，最终审核造价为19076234元。上述三组证据系黄荣茂向法院申请从浙江中南建设集团有限公司处取得。4.六横电厂项目支出明细，证明即便按照许继兵的单方核算，该项目具有账目支出的为17358720元，涉案工程不存在亏损。 此外，黄荣茂二审期间申请对涉案项目的财务账册进行审计鉴定，以确定项目盈亏。 本院对上述证据及申请综合评判认为，本案中，黄荣茂起诉主张为退还投资本金1464618元及支付迟延付款利息，其一审期间未依法申请审计鉴定，主要以许继兵出具的书面凭证为凭，要求返还该凭证记载的上述合计金额。黄荣茂现提交的上述证据及申请与合伙清算后的盈亏分配有关，用以确定项目盈亏进而向许继兵主张款项支付，其主张所依据的事实基础与之前并不相同。鉴于盈亏分配的诉讼请求不等同于投资款退还的诉讼请求，且相关当事人对涉及合伙盈亏分配的诉讼亦应有权起诉及提起上诉，故本案中对于黄荣茂二审期间要求审计的申请不予准许。本院将依据相关证据就黄荣茂本案主张能否成立予以认定，并在本院认为予以阐述。 本院查明的事实与一审法院认定的一致。 本院认为，本案现争议焦点为，黄荣茂要求许继兵退还投资款本金1464618元及支持迟延付款利息的诉讼请求能否得到支持。首先，根据相关法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。因此，合伙人在合伙关系终止时，不能就其投入款项直接要求退还，应进行合伙清算，确定合伙财产、合伙债权债务及盈亏情况，并在此基础上盈余分配或亏损承担；其次，本案中，黄荣茂、许继兵就浙江六横电厂工程项目，以口头协商方式合伙经营，未有证据证明双方对出资比例、经营管理及合伙财产处理进行明确约定，也未对合伙经营的财务账册进规范操作，直至诉讼，双方仍对财务账册负责人及财务账册规范性、完整性未达成一致意见。同时，双方之间存在多笔的、总额较大的款项往来，现有证据反映出黄荣茂收取许继兵的款项达200余万元，黄荣茂对此称部分款项系合伙收益、部分系借款归还、部分系许继兵的合伙投入，许继兵对此称是陆续退还给黄荣茂的投资款，但均缺乏有效充分证据予以证实。双方也无法通过自行清算确定合伙财产、债权债务及盈亏情况。可见，双方至今对于合伙投入情况及双方之间的款项往来性质尚未完全确认。如证据评判中所述，本案二审中通过审计机构审计合伙账目进而清算也并不适当，故目前本案中尚不能确认双方的各自投入、合伙财产、合伙债权债务及盈亏情况；再次，黄荣茂现据以主张款项退还的“结算单”上未有结算、清算或表示类似意思的字样，记载内容为黄荣茂就合伙某期间投入资金情况，并还有待核实款项，落款处为收款人许继兵。本院还注意到，黄荣茂起诉状中称为该项目陆续投入资金1464618元，后在审理中又称该款项系双方结算款项，投入资金有200多万，但缺乏对应支付凭证，且上述陈述存在相互矛盾之处。同时，合伙所涉项目亦是在2016年1月通过工程结算，双方在该日之前的1年多就自行初步结算亦不合理。因此，黄荣茂就许继兵以收款人名义出具的、不能明确为结算单的书面凭证上记载的投入款项认为系结算款项，直接要求全部退还并无依据。由上，在双方就合伙事务至今未完成清算，各自投入、合伙财产、合伙债权债务及盈亏不明，且黄荣茂在合伙期间也收到许继兵多笔款项、双方之间缺乏有效结算凭证的情况下，黄荣茂现就某一期间的投资款主张全额返还依据不足。综上，黄荣茂的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17982元，由黄荣茂负担。上诉人已预缴17982元。 本判决为终审判决。 审判长 赵  魁 审判员 张  蕊 审判员 王杨沁如 二〇二〇年十一月十三日 书记员 张  笛