广东省惠州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤13民申141号再审申请人（原审被告）：吉林省世舜商贸有限公司，住所地：长春市南关区至善小区**********。法定代表人：李娜，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈晨，吉林开晟律师事务所律师。被申请人（原审原告）：TCL商用信息科技（惠州）有限责任公司，住所地：惠州市仲恺高新技术产业开发区惠风四路****小区**。法定代表人：王成，系该公司董事长。委托诉讼代理人：游薇淇，女，汉族，1992年12月24日出生，住址：广东省潮州市湘桥区**********之5，公民身份号码：445************029，系该公司员工。再审申请人吉林省世舜商贸有限公司因与被申请人TCL商用信息科技（惠州）有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2019）粤1302民初17167号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。再审申请人吉林省世舜商贸有限公司诉称，1.再审申请人对被申请人享有先履行抗辩权，故在被申请人交付完好货物之前，再审申请人有权拒绝支付货款，更无需给付逾期付款违约金，原审法院判令再审申请人给付货款并支付违约金适用法律错误，应予撤销。本案中，再审申请人与被申请人之间存在多年合作关系，再审申请人一直按照双方签订的《TCL商用产品代理销售协议》（下称“《销售协议》”）的约定及先货后款的交易习惯在被申请人处订购电视机并在收到货物后支付货款，双方一直保持良好的合作关系。2017年至2018年间，再审申请人在发现被申请人送达的货物中存在货损及故障电视机后，按照《销售协议》约定将货损及故障电视机送至被申请人售后部门鉴定，并与被申请人联系进行调换，但被申请人仅调换了部分机器，对剩余50余台机器拒不同意进行调换，此举给再审申请人带来巨大损失，再审申请人迫于无奈才拒绝被申请人支付货款的要求。再审申请人认为，根据《合同法》第六十七条规定，被申请人向再审申请人交付完好货物的义务在先，再审申请人对被申请人享有先履行抗辩权，因此，在被申请人履行约定义务之前，再审申请人有权拒绝履行。现被申请人至今未能调换货损及故障电视机，基于再审申请人享有的先履行抗辩权，再审申请人无需向被申请人履行付款义务，即再审申请人不存在拖欠货款的违约行为，不应支付逾期付款违约金，原审法院判令再审申请人给付货款及违约金明显适用法律错误，违反相关规定。2.原审法院以民间借贷利率作为违约金标准，违背公平正义原则，亦不符合法律规定，应予撤销。根据《合同法》第一百一十四条第二款规定，法律所规定的衡量违约金高低的标准应当是“违约造成的损失”，再根据《合同法》第一百一十三条第一款规定，因违约所造成的损失，应当包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。再审申请人认为，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的精神，原审法院应当根据《合同法》第一百一十三条的规定查明被申请人的损失，并在此基础上结合合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素加以确定违约金标准。在再审申请人与被申请人间的债务并非借款合同项下的还款义务的情况下，原审法院以民间借贷利率24%标准作为违约金标准既违反公平正义原则，也不符合法律规定。3.原审法院在对再审申请人缺席参加诉讼的原因未查证明确的情况下，以再审申请人无正当理由未到庭参加诉讼进而作出缺席判决，属适用法律错误，应予撤销。今年初，全国各地爆发新型冠状病毒感染肺炎疫情，在疫情影响下，再审申请人因交通管制及人员隔离等疫情管制措施而未能前往原审法院参加诉讼，不属于无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院在此种不可抗力的情况下既未选择延期开庭，也未选择最高人民法院推广的在线诉讼及庭审，就直接以再审申请人无正当理由未到庭参加诉讼并判决再审申请人承担相应责任，属适用法律错误，应予撤销。综上，再审申请人请求：依法撤销广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2019）粤1302民初17167号民事判决书，依法改判或发回重审。被申请人TCL商用信息科技（惠州）有限责任公司书面答辩称，1.从实体上来看，一审法院对案件的事实认定清楚、证据确凿、适用法律正确。一审判决事实认定清楚。首先，一审判决在“经审理查明”部分明确：再审申请人在2018年3月3日至4月8日期间分别向被申请人发出四份订货单，合计金额为441830元；2018年7月2日，双方经过对账确认再审申请人未付金额为441830元。再审申请人亦曾于2018年8月31日、2018年12月29日向被申请人支付货款共计108000元，以实际行动履行其部分付款义务。然而，再审申请人在再审申请书中描述的“2017年-2018年间，再审申请人在发现被申请人送达的货物中存在货损及故障电视机”，与前述一审判决查明的事实互相矛盾，乃其恶意拒付货款的借口，且再审申请人无相关证据予以证明其所述情况。再审申请人不具有先履行抗辩权。再审申请人已于2018年7月2日对账确认其应付被申请人的货款，该项对账单证据证明了再审申请人确认该应付货款对应的货物验收合格；再审申请人也未曾在双方合作期间向被申请人提出对本案订货单货物存在质量问题的主张，再审申请人应当对其主张的货物质量问题承担举证责任。其次，一审判决适用法律正确。一审法院在再审申请人存在逾期付款违约行为的情形下，因双方约定的违约金标准过高，酌情依据年利率24%调整案涉逾期付款违约金，系行使法官自由裁量权的结果，公平、合理。双方签署的《TCL商用产品代理销售协议》上约定的违约金是双方真实的意思表示，既不违背法律、行政法规的强制性规定，又未损害国家利益或者第三人利益，完全是交易双方意思自治的结果，不存在《合同法》所规定的无效情形，自始合法、有效。基于银行贷款存在必须提供抵押、担保等诸多客观限制，同时还存在审核要求多、周期长的特点，无法满足企业对资金的时效性要求。因此，按照中国民营企业的实际经营状况，当企业缺乏流动资金或周转困难时，首选的融资方式是民间借贷，而不是银行借款。具体到本案中，再审申请人拖欠被申请人到期应付货款的时间跨度长达1年以上，逾期支付货款本金的总金额达333830元。显而易见，其逾期付款的违约行为给被申请人的资金周转，乃至生产经营都造成了困难。为此，一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，酌情支持案涉逾期付款违约金以年利率24%计算，完全是行使法官自由裁量权的结果，公平、合理。相反，再审申请人既没有提供证据证实其逾期付款违约行为给被申请人造成的损失远低于年利率24%，又没有提供证据证实一审法院对该项自由裁量权的行使存在程序违法或实体有失公正之处，依法应承担举证不能的不利后果。无论是依据最高人民法院的裁判文书即（2018）最高法民申4413号民事裁定书之裁判要旨，还是依据被申请人提供的已经发生法律效力的司法案例即（2018）粤13民终6718号民事判决书，一审判决对逾期付款违约金的认定都完全正确，依法应予以维持。2.从程序上来讲，一审法院并无任何违反法定审理程序的情形。首先，本案一审法院曾于2019年12月12日之前向再审申请人住所地送达第一张开庭传票（开庭时间为2019年12月12日之前），但因再审申请人恶意拖延诉讼时间，不予签收且退回法院，导致一审法院无法顺利送达第一张开庭传票；随后一审法院于2019年11月29日使用公告送达开庭传票的方式向再审申请人送达开庭通知。前述事件均发生在疫情之前，再审申请人完全有能力参加诉讼并行使其诉讼权利。其次，一审法院曾于2019年1l月8日作出（2019）粤1302民初17167号《民事裁定书》，裁定冻结再审申请人名下银行存款。在吉林当地银行冻结后，再审申请人曾经联系法院及被申请人，有意支付货款并和解，故不存在再审申请人不知晓案件开庭时间的情况，即便其因为疫情无法到庭参加诉讼，按照相关法律规定，再审申请人应向一审法院电话并邮寄书面文件说明其无法到庭参加诉讼的正当理由，从本案起诉到一审判决生效，一审法院按照法律规定向再审申请人送达的任何通知，再审申请人一直出于恶意拖延诉讼时间的目的，不给予任何回应。综上，被申请人恳请法院驳回再审申请人吉林省世舜商贸有限公司的再审申请。在申请再审阶段，再审申请人吉林省世舜商贸有限公司提交了一组证据：证据一14张TCL用户服务单；证据二9张商返机入库检验单，拟证明被申请人向再审申请人交付的部分货物存在屏碎及质量问题，因被申请人拒绝按照合同约定进行退换货，未向再审申请人交付完好货物，已违反合同约定，再审申请人有权行使先履行抗辩权拒绝向被申请人支付货款。因被申请人违约在先，再审申请人不应向被申请人支付逾期付款违约金。被申请人TCL商用信息科技（惠州）有限责任公司对再审申请人提交的上述证据提出如下书面质证意见：被申请人对该二项证据的真实性、合法性、关联性不予认可。首先，该二项证据并没有被申请人公司“TCL商用信息科技（惠州）有限责任公司”的任何信息或盖章确认，且无法核实其原件上各项签字的真实性，与被申请人无关，更与本案再审申请人需支付货款的事实无关。其次，本案订货单、对账单、再审申请人付款的时间为2018年3月3日至2018年12月29日期间，而再审申请人提交的所谓证据显示的时间多为2018年3月2日之前，甚至有日期为2015年、2017年的资料，即便有三份“用户服务单”的日期为2018年12月17日，但其中显示的产品型号与本案订货单的型号不符，无法证明本案货款对应的货物存在屏碎或质量问题，更加无法证明被申请人违反合同约定，很明显是再审申请人为拖延付款而恶意编造的证据。本院经审查认为，本案主要有两个争议焦点：一是原审法院是否存在违法缺席判决？二是原审法院认定再审申请人吉林省世舜商贸有限公司拖欠货款的行为构成违约并按年利率24%的标准计算违约金是否正确？一、关于原审法院是否存在违法缺席判决的问题。本案中，2019年10月22日，原审法院通过邮政EMS形式将应诉通知书、起诉状副本、开庭传票等诉讼文书邮寄给再审申请人吉林省世舜商贸有限公司的法定代表人李娜，该邮件单载明的收件地址为再审申请人住所地地址，即“长春市南关区至善小区**********”。因收件人拒收，该邮件于2019年10月28日被邮政退回。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条第一款关于“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日”的规定，该邮件被退回之日即2019年10月28日视为送达之日。在此情况下，原审法院为保障再审申请人的参加诉讼的权利仍于2019年11月29日通过公告形式再次向再审申请人送达了传票、应诉通知书等诉讼文书。因此，原审法院并未剥夺再审申请人的辩论权利。经合法传唤后，再审申请人未到庭参加诉讼，原审法院在此情况下依法作出缺席判决，并无不当。二、关于原审法院认定再审申请人拖欠货款的行为构成违约并按年利率24%的标准计算违约金是否正确的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，被申请人吉林省世舜商贸有限公司（以下简称世舜公司）在2018年3月3日至2018年4月8日期间向再审申请人TCL商用信息科技（惠州）有限责任公司（以下简称TCL商用公司）订购389台工程机。2018年7月2日，再审申请人世舜公司与被申请人TCL商用公司进行对账，双方均确认再审申请人世舜公司欠被申请人TCL商用公司货款441830元。再审申请人世舜公司于2018年8月31日、2018年12月29日分别支付被申请人TCL商用公司货款100000元、8000元。再审申请人世舜公司与被申请人TCL商用公司于2018年1月22日签订的《TCL商用产品代理销售协议》第4.1条已明确约定“先支付货款后交付货物”。因此，被申请人TCL商用公司在向被申请人供应了389台工程机后，主张再审申请人世舜公司拖欠其货款333830元，构成违约，于法有据。原审法院据此认定再审申请人的该拖欠货款行为构成违约，并无不当。再审申请人世舜公司称，其享有先履行抗辩权，在被申请人TCL商用公司交付完好货物前，有权拒绝支付货款，更无须支付违约金。对此，本院认为，涉案《TCL商用产品代理销售协议》第4.1条约定，“乙方（再审申请人）与甲方（被申请人）办理订单相关事宜：遵循款到发货的定货原则，乙方根据销售的需要，通过电邮、传真、函寄等方式，向甲方发出书面产品销售订单。产品销售订单内要注明货物供应的项目名称……。在得到甲方确认后，乙方应在5个工作日内向甲方支付全部货款，……”显然，再审申请人与被申请人就合同的履行顺序有约定，即先款后货。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条关于“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，再审申请人作为合同义务的先履行方，在本案中并不享有先履行抗辩权，其主张其享有先履行抗辩权，有权拒绝支付货款，于法无据，对其该主张本院不予支持。虽然再审申请人在申请再审阶段提交了14张《TCL用户服务单》、9张《惠州客音商务服务有限公司长春服务中心商返机入库检验单》，以证明被申请人所供货物存有质量问题，并主张是被申请人违约在先，故其不需要支付逾期付款违约金。对此，本院认为，《TCL用户服务单》没有被申请人的签字或盖章确认、《惠州客音商务服务有限公司长春服务中心商返机入库检验单》既没有被申请人的签字或盖章确认，且检验时间均在2015年期间，在被申请人予以否认，而再审申请人无法提供其他有力证据予以佐证的情况下，本院对该主张不予支持。再审申请人世舜公司与被申请人TCL商用公司签订的《TCL商用产品代理销售协议》第6.6.3条明确约定，“乙方（再审申请人）逾期支付货款的，每日按逾期支付货款的千分之三向甲方（被申请人）支付违约金。”被申请人根据此条约定要求再审申请人按日千分之三支付逾期付款的利息损失。原审法院基于被申请人主张的违约金计算标准过高，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的有关规定，酌情调整为按年利率24%计算违约金，并无不当。再审申请人以原审法院按年利率24%计算违约金不符合法律规定为由，主张应撤销原审判决，该主张于法无据，不予支持。综上，再审申请人吉林省世舜商贸有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、第二百零五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回吉林省世舜商贸有限公司的再审申请。审 判 长 王瑞南审 判 员 王 丹审 判 员 许海明二〇二〇年十一月十日法官助理 刘 英书 记 员 蓝永华