山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终4931号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司宿州市分行，住所地宿州市汴河中路**。负责人：陈邦云，行长。委托诉讼代理人：王岩、李刚，该行职员。被上诉人（原审被告）：海阳市盛海融资担保有限公司，住，住所地山东省海阳市区海政路**/div>法定代表人：包钢轼，总经理。委托诉讼代理人：江洪明，山东海平律师事务所律师。原审第三人：宿州市亚泰房地产开发有限公司，住所，住所地安徽省宿州市港口路与滨河路交叉口东南角div>法定代表人：孙晓露，经理。上诉人中国建设银行股份有限公司宿州市分行因与被上诉人海阳市盛海融资担保有限公司及原审第三人宿州市亚泰房地产开发有限公司（以下简称亚泰公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省海阳市人民法院（2019）鲁0687民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人王岩、李刚，被上诉人的委托诉讼代理人江洪明到庭参加诉讼，第三人经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国建设银行股份有限公司宿州市分行向本院提出上诉请求：请求撤销一审法院判决，依法认定上诉人和第三人亚泰公司对于保证金质押条款有效。事实与理由：上诉人与第三人亚泰公司签订的《商品房销售贷款合作协议书》对保证金缴存比例、保证期间、保证方式均进行了约定，同时《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》中对保证金的设立账户户名、账号也进行了约定，且实际予以履行，上诉人认为：第一、亚泰公司与上诉人之间的质押关系是存在的，双方有书面保证金质押合同，明确约定保证金是为特定项目的债务人提供质押担保，并明确了账户名称、账号、开户行、缴入方式及比例，约定保证金账户存续期间，亚泰公司不得支取、划转或做其他任何处置。同时约定上诉人有权根据履行情况从该账户中扣划相应款项。也就是说，对保证金账户拥有实际控制权，亚泰公司实际上也不可能实际控制该账户资金支出。第二、关于质权是否设立的问题。保证金质押作为一种金钱质押，是一种特殊的动产质押，需要符合金钱特定化和移交债权人占有两个条件。1、亚泰公司依据质押合同开立保证金账户、专款专用，不受公司控制，亦不作为日常结算使用，实现了特定化。2、亚泰公司根据质押合同约定向该账户实际交付了保证金，完成了质物的转移占有，且不得对该账户资金进行支取、划转或做其他任何处置。上诉人作为质权人根据合同约定实际控制并管理该账户。第三、保证金以专户形式特定化并不等于固定化。上诉人认为该账户内资金虽处于浮动状态，但均与质押合同约定的保证金业务相对应，并未用于亚泰公司日常结算。因此，保证金账户浮动符合金钱作为质权的特定化和移交占有的要求，该浮动不影响该金钱质权的设立。第四、原审法院认定《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第九条第四款规定“排除了保证金账户担保的唯一属性、逃避法律、执行”，显然属于主观臆断，该条约定的内容，实质是上诉人在事先预见有权机关有可能对该账户实施财产保全等强制措施后，进一步防范风险的结果加重。依照《物权法》规定，上诉人与第三人之间对关于保证金的设立进行的约定，属于主债务合同中的质权条款，在本案中，亚泰公司依照质权条款的约定，将保证金存入约定的账户，完全满足了特定化的要求，且上诉人实际占有、控制了作为出质人亚泰公司提供的账户资金，当依照约定的事项发生时，上诉人可以处分账户资金优先清偿债权，即上诉人对于本案中的保证金58.9万元保证金享有优先受偿权。故，海阳市人民法院对于该保证金账户资金的执行于法无据，应予执行回转。海阳市人民法院作出的（2019）鲁0687民初250号民事判决书，认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。综上所述，依据《合同法》、《物权法》及《担保法》及司法解释等法律的相关规定，上诉人和第三人亚泰公司对于保证金质押条款约定是双方真实意思表示，程序和实体内容上均是合法、有效的，依法应予支持。海阳市盛海融资担保有限公司答辩称：上诉人虽然与第三人签订了合同并缴付了部分保证金，但不符合有关质押的法律规定，其上述主张不能成立，应当依法驳回。理由如下：第一，上诉人与第三人的合同约定保证金的额度不能低于5%，但双方并未兑现，双方的合同并没有实际落实。第二，第三人的保证金账户与房屋销售账户混同，并由第三人实际控制，不存在上诉人主张的所谓的保证金账户由其实际控制的事实。第三，双方约定如果涉案的保证金账户被司法机关冻结或扣划，第三人应当提供其他担保措施说明双方约定的保证金账户并非实际意义上的保证金账户，双方对此均认可上诉人不具备优先受偿权。第四，双方在合同约定未经上诉人书面同意，第三人不得对保证金账户内的资金进行支配，足以说明保证金账户并非特定化、固定化。第五，本案属于重审上诉案件，之所以发回重审，是因为原来一审法院违反了法定程序，适用了简易程序，而没有适用普通程序。虽然重审，原来的实体判决并无问题，应当予以支持。综上，请求中级人民法院依法驳回上诉，维持原判。中国建设银行股份有限公司宿州市分行向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告返还海阳市法院在我行扣划的保证金存款58.9万元；2、原告对第三人宿州市亚泰房地产开发有限公司的保证金58.9万元享有优先受偿权；3、由被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年9月28日，原告（乙方）与第三人（甲方）签订《商品房销售贷款合作协议书》。该协议书共十三条，并加盖双方单位公章、有相关负责人签名。第三人开户行为建行宿州市科技广场支行，账号：34×××45。该协议书的主要内容：第二条个人住房贷款适用的商品房乙方对符合贷款条件的购房人购买甲方开发建设并依法销售的座落于的经批准命名为碧御豪庭项目的商品房发放个人住房贷款。第三条贷款额度、期限和比例乙方承诺对购买本协议第二条所确认的商品房的全部购房人提供最高额为6670万元的住房抵押贷款，其中住房总额度4520万元，每一单笔贷款额不得超过所购买住房全部价款的70%，最长贷款期限30年；商用房总额度2510万元，每一单笔贷款不得超过所购买商用房全部价款的50%，最长贷款期限10年。具体楼号为4#、5#、6#三栋。第四条甲方承诺二、甲方在乙方开立售房款账户，将销售资金结算委托乙方办理，同时存有占个人住房贷款余额5%的保证金。三、甲方将乙方发放给购房人的全部贷款用于本协议第二条所指商品房的建造，直至竣工验收交付使用，不得挪作他用。乙方对甲方使用借款人的贷款资金享有监控的权利。四、甲方同意在乙方承诺贷款额度内，对每一购房人向乙方借款提供无条件、不可撤销的阶段性连带责任保证，保证金额为借款人借款本金、利息（包括罚息）及乙方为实现债权而发生的有关费用（包括处分抵押物费用、律师费等）；并随着借款人逐期还款而相应递减。保证期间依据保证方式而定：阶段性连带责任保证期间为：从乙方与借款人签订的借款合同生效之日起，至甲方为购房人办妥所购住房的《房屋所有权证》，并办妥房屋抵押登记，将《房屋他项权证》等房屋权属证明文件交乙方保管之日止。五、甲方同意在其保证期间，如借款人未能依照合同约定按时偿还贷款本息或相关费用，乙方从其在乙方开立的存款账户中直接扣划。第十一条其他需要约定的事项一、在《房屋他项权证》办妥之前，由开发商提供阶段性连带责任担保，保证金缴存比例5%，在建行指定的保证金账户中存储。二、《房屋他项证》办妥交乙方保管后三个工作日内退回保证金。三、甲方可以同时在其他银行办理按揭贷款业务。2014年10月14日，原告与第三人签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，编号为2011006。该最高额保证所担保的债权是指自2011年9月28日至2014年9月28日期间（即债权确定期间）因乙方向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权本合同约定的最高额保证项下的担保责任的最高限额为人民币6670万元。第四条保证期间（二）该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交货款人核对无误、收执之日。（三）该笔借款合同项下的质押已生效，质押权利凭证须移交乙方占有的，为权利凭证已移交乙方占有之日；质押权利依法应办理出质登记的，为出质登记已办妥之日；质押权利依法应办理出质记载的，为出质记载已办妥之日。第九条保证金一、甲方应在本合同生效之日起五个银行工作日内在乙方处开立专项保证金账户，户名：宿州亚泰市房地产开发有限公司，账号：34×××52。甲方应按乙方对每个债务人借款发放金额的5%逐笔分次存入保证金账户，如甲方未能及时存入，甲方不可撤销地授权乙方从甲方在建行开立的账户中提取保证金并存入上述保证金专户。甲方保证保证金账户中的保证金不存在权属争议。二、甲方保证保证金账户的余额不低于乙方对债务人贷款本金余额的5%。三、未经乙方书面同意，甲方不得对保证金账户内资金进行支用、划转或做其他任何处分。四、甲方承诺，如本合同的保证金账户被司法机关或其他有权机关冻结或扣划，甲方应另行提供乙方认可的相关担保措施。2014年10月14日，原告（乙方）与第三人（甲方）分别签订编号2014013续《商品房销售贷款合作协议书》和编号2014013续《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》。其中2014013续《商品房销售贷款合作协议书》的主要内容与前述《商品房销售贷款合作协议书》的主要内容除了合作期限和甲方签字人员不一致外，其他内容是一致的；编号2014013续《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，除了担保债权的期间、落款时间及乙方签字人外其余内容是一致的，编号2014013续所担保的债权期间自2014年10月14日至2015年4月14日。原告提供的第三人阶段性担保责任贷款明细表载明：截止到2016年5月28日，原告为第三人的购房者提供65户个人住房贷款，贷款余额为11,604,169.25元。截止到2017年11月23日，原告为第三人购房者提供68户个人住房贷款18,775,000元，贷款余额为12,899,249.94元。根据原告与第三人所签订《商品房销售贷款合作协议书》第四条的约定，原告占有个人住房贷款余额5%的保证金，截止至2016年5月28日，保证金账户应为580,208.46元；截止至2017年11月23日，保证金账户应为644,962.50元。海阳市盛海融资担保有限公司是由原海阳市信用担保有限公司于2016年3月2日更名而来。2013年12月24日，海阳市辉腾商贸有限公司在原海阳市农村信用合作联社（后变更为山东海阳农村商业银行股份有限公司）贷款400万元，被告为该笔贷款提供信用担保，包括第三人在内四家单位和11名自然人向被告提供反担保，并签订保证合同。保证方式为连带保证责任。该贷款到期后，借款人未履行付款义务，被告代为偿还借款人借款本息4,034,535.26元。被告以上述保证人未履行反担保责任为由起诉到一审法院行使追偿权，一审法院于2015年10月14日作出（2015）海商初字第641号民事判决书，借款人海阳市辉腾商贸有限公司不服该判决，在法定上诉期间提出上诉。烟台市中级人民法院于2016年4月1日经调解达成调解协议，烟台市中级人民法院作出的（2016）鲁06民终556号民事调解书载明：“一、海阳市辉腾商贸有限公司于2016年4月30日前支付海阳市信用担保有限公司代偿款、律师费、违约金、利息损失、一审案件受理费合计432万元；二、海阳市信用担保有限公司对海阳市华城置业有限公司抵押的位于海阳市山海路东、鞠家庵村东、面积为13334.20平方米的土地使用权享有优先受偿权；三、亚泰公司（本案第三人）、淮南市优嘉美商贸有限公司、长岛华原旅游文化投资有限公司、孙超、辛茹、孙涛、程敏、王堃、王静文、孙明、刘晨晨、姜鹏展对海阳市辉腾商贸有限公司上述每一项给付义务承担连带清偿责任”。调解书生效后，借款人及连带责任保证人因未按照生效法律文书履行义务，被告向一审法院申请强制执行，一审法院执行局于2016年5月18日向原告发出协助扣划存款通知书，当日以（2016）鲁0687执924号执行裁定书扣划第三人开立在原告银行账户34×××52上的存款589,000元。2016年7月29日，原告以案外人名义向一审法院执行局提出书面执行异议，一审法院执行局于2016年8月20日以（2016）鲁0687执字异11号执行裁定书，裁定驳回原告提出的执行异议。原告不服该裁定诉来一审法院，请求确认原告对第三人的保证金589,000元享有优先受偿权；要求被告返还一审法院在原告处扣划的保证金存款589,000元。原告在本案重审庭审中，向一审法院提供的对公账户明细表载明：自2009年5月22日至2015年12月21日，从第三人开立原告处的银行账户34×××45划款至第三人开立在原告处的保证金账户340017288608053003452的银行存款及利息余额为1,189,062.16元。2016年3月2日对公司法扣划600,000元，于2016年5月18日被一审法院司法扣划589,000元，现余额62.16元。一审法院认为，本案的案外人执行异议之诉争议的焦点是：原告对执行标的589,000元是否享有足以排除强制执行的民事权益，即原告的诉求应否支持。原告认为，依照《物权法》第二百一十条规定，设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同；《物权法》第二百一十二条规定质权自出质人交付质押财产时设立；《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八十五条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。据此，原告主张其享有保证金账户589,000元的优先受偿权，并要求被告返还被一审法院扣划的上述款项。被告则认为，原告与第三人合作协议所约定的保证金不具备质押性质，按照原告与第三人合作协议约定，原告发放贷款2498万元，发放贷款数的5%扣留保证金，第三人保证金账户上的存款远没有达到保证金数额，且开立的账户同为销售房屋账户，与保证金账户混同，并由第三人实际控制，双方合作协议约定，如保证金账户被司法机关冻结或扣划，第三人应当提供其他担保措施，说明保证金账户并非法律意义上的保证金账户，原告不享有优先受偿权。原告与第三人所签订的《商品房销售贷款合作协议书》约定：第三人在原告处存有占个人住房贷款余额5%的保证金；《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》约定的专项保证金账户，第三人应按原告对每个债务人贷款发放金额的5%逐笔分次存入保证金账户，且保证保证金账户的资金余额不低于原告对债务人贷款本金余额的5%。上述合同的约定具备了质权质押的形式要件，根据《物权法》第二百零八条及《担保法》第六十三条规定，为担保债务的履行，债务人或第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八十五条：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”但根据原告与第三人签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第九条第四款规定“甲方承诺，如本合同的保证金账户被司法机关或其他有权机关冻结或扣划，甲方应另行提供乙方认可的相关担保措施”来看，如第三人提供给原告的保证金账户上的存款被司法机关冻结或者扣划，第三人应当提供其他相关担保措施，说明原告已经意识到保证金账户有被司法机关冻结或扣划的潜在风险，为维护自身权利，已经与第三人约定采取其他担保措施以实现主债权，该约定排除了保证金账户担保的唯一属性。再根据原告与第三人所签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第九条第三款约定：“未经乙方书面同意，甲方不得对保证金账户内资金进行支用、划转或做其他任何处分”来看，经过原告书面同意，第三人可以对保证金账户内的资金进行支用、划转或做其他任何处分，说明该保证金账户并不完全具备原告所主张的特定化、固定化，为原告与第三人规避法律，逃避执行打开了方便之门。综上所述，一审法院以（2016）鲁0687执924号执行裁定扣划第三人保证金账户存款，并无不当。原告所提供的证据及依据证据所主张的事实，不足以排除一审法院对执行标的589,000元的执行，原告诉请，一审法院不予支持，故判决：驳回原告中国建设银行股份有限公司宿州市分行的诉讼请求。案件受理费9690元，由原告中国建设银行股份有限公司宿州市分行负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案当事人争执的焦点问题是，上诉人对于第三人亚泰公司在其行开立的保证金账户34×××52内的存款58.9万元是否享有优先受偿权。上诉人对34×××52保证金账户内的资金是否享有质权，应当从质押合意以及质权是否设立两个方面进行审查。是否存在质押关系。根据上诉人与第三人亚泰公司于2014年10月14日签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第九条“保证金”、第十条“双方约定的其他条款”的约定内容，上诉人与第三人亚泰公司之间协商一致，达成第三人亚泰公司在上诉人处设立保证金专项账户，亚泰公司按上诉人对每个债务人贷款发放额的5%逐笔分次存入保证金账户，上诉人作为开户行对第三人亚泰公司存入该账户的保证金取得控制权，第三人亚泰公司未经上诉人书面同意不得对保证账户内资金进行支用、划转或做其他任何处分。对于第三人亚泰公司在本合同项下的全部应付款项，上诉人有权直接从保证金专户中划收相应的款项优先受偿的合意。该合意具备质押合同的一般要件。2.案涉质权是否设立。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第85条规定，金钱质押生效的条件包括金钱特定化和移交债权人占有两个方面。双方当事人已经按照协议约定为出质金钱开立了账号为34×××52保证金专用账户。保证金专户开立后，第三人亚泰公司按照每次担保贷款额度的5%向该账户缴存或由上诉人扣划保证金，当债务人或保证人未按约定还款时，上诉人从该账户扣划债务人应归还的借款本息。该账户与亚泰公司开立的售房款结算账号34×××45相分离，亦未作日常结算使用，符合担保法司法解释第85条规定的金钱以特户形式特定化的要求。另，占有是指对物进行控制和管理的事实状态，涉案保证金账户开立在上诉人处，上诉人作为质权人，取得对该账户的控制权，实际控制和管理该账户，符合出质金钱移交债权人占有的要求。故案涉质权依法设立，上诉人对保证金账号34×××52内的保证金存款58.9万元享有优先受偿权。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条第一款第（一）项、第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省海阳市人民法院（2019）鲁0687民初250号民事判决；二、山东省海阳市人民法院不得执行原审第三人宿州市亚泰房地产开发有限公司开立在中国建设银行股份有限公司宿州科技广场支行保证金账户34×××52内的存款58.9万元；三、上诉人中国建设银行股份有限公司宿州市分行对上述保证金账户内的存款58.9万元享有优先受偿权；四、山东省海阳市人民法院（2016）鲁0687执字异11号执行裁定失效。一、二审案件受理费各9690元，均由被上诉人海阳市盛海融资担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 兰审判员 韩素华审判员 王建梅二〇二〇年十一月四日书记员 于 仪