福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终462号 原公诉机关福建省诏安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）许森权，男，1996年8月18日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，农民，住福建省诏安县。曾因犯盗窃罪于2016年6月13日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；因犯诈骗罪于2018年5月24日被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；2019年4月29日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2020年2月26日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于诏安县看守所。 辩护人沈冰妹，福建诚智律师事务所律师。 福建省诏安县人民法院审理福建省诏安县人民检察院指控原审被告人许森权犯诈骗罪一案，于2020年9月29日作出（2020）闽0624刑初193号刑事判决。原审被告人许森权不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅全案卷宗，讯问上诉人,审查上诉理由及辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定:2019年7月，被告人许森权在其快手账号发布一段出售摩托车视频，被害人马某看到后即在网络上联系许森权，欲购买该摩托车，但又表示钱不够，许森权便以帮助申请贷款为由，并编造需要先行支付包装费、利息、加急费用及押金等，要求马某将款项转账至其本人支付宝账户，先后骗取被害人马某共计人民币3600元；2020年2月17日至19日，被告人许森权在新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间，在其实际并无口罩货源的情况下，在微信朋友圈、ＱＱ等网络平台上，向不特定人员散布出售大量口罩的信息，虚构其本人能够联系到口罩生产厂家，可以接受买家预订，但要求先支付货款。至案发之日止，被告人许森权骗取胡某、陈某、沈某1等3人款项，分别为87000元、179150元、148000元，共计人民币414150元。 原判认定上述事实的证据有：到案经过、自首证明、情况说明、户籍证明、前科劣迹查询证明、提取、扣押、辨认等笔录及照片、扣押决定书、扣押清单及发还清单，刑事判决书及罪犯档案资料、微信聊天记录截图，支付宝、微信等转账记录截图等，被害人陈某、胡某、沈某1、马某的陈述，证人沈某2、沈某3、许某的证言及被告人许森权的供述等。 原判认为，被告人许森权以非法占有为目的，利用信息网络技术手段，多次骗取他人钱款，数额共计人民币417750元，属数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人许森权曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人许森权犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，又当庭认罪认罚，可以从轻处罚。被告人许森权多次为赌博等违法犯罪活动而实施诈骗，又系在新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间，以假借销售用于疫情防控的物品的名义骗取他人财物，可酌情从重处罚。鉴于被告人许森权案发后大部分赃款已退还被害人，并取得其谅解，可酌情从轻处罚。原审依法判决：一、被告人许森权犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。二、继续追缴被告人许森权的违法所得人民币3600元，以返还被害人马某。三、被告人许森权的违法所得人民币414150元，返还被害人胡某、陈某、沈某1等3人（均已返还）。四、涉案扣押被告人许森权供犯罪所用的ＶＩＶＯ牌Ｘ9ｐｌｕｓ、苹果6ｐｌｕｓ、苹果6Ｓ等3部手机予以没收。 上诉人许森权上诉提出：其具有投案自首、主动退赃并取得被害人谅解等情节，其有向上家购买口罩并有汇款给对方，但公安机关没有取证，原审量刑畸重，请求二审法院依法对其从轻处罚。 其辩护人提出，许森权具有投案自首、当庭认罪认罚；其骗取的人民币414150元款项已全部退还给被害人，并取得谅解；其虽系累犯及在防疫期间借销售口罩骗取财物酌情从重情节，但综合考虑许森权犯罪的性质、主动退赃的态度、退赃数额、损害结果及认罪悔罪的态度，结合其家属积极配合退赃的情形，根据刑法罪责刑相适应的原则，对许森权的量刑应在四至五年有期徒刑。 经二审审理查明，原判认定上诉人许森权以非法占有为目的，利用信息网络技术手段，多次骗取他人钱财共计人民币417750元的事实清楚，证据确实、充分，原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人许森权及其辩护人所提诉辩意见。经查，上诉人许森权主动投案后即供述，其根本没有口罩货源，无法购买到口罩，诈骗所得款项也被其用于赌博等，该供述与被害人的陈述、相关转账记录等证据能相互印证，许森权在一审当庭表示认罪认罚，对指控的犯罪事实仍供认不讳。许森权上诉提出其有向他人购买口罩并已向对方汇款的意见，不能合理说明翻供的理由，且与前述在案证据矛盾，故该意见不予采信。原判客观认定了许森权具有自首、认罪认罚及退赔、取得谅解等情节，综合其犯罪事实、性质、社会危害程度和悔罪表现等，对其从轻处罚,定罪量刑并无不当。综上，上诉人许森权及其辩护人要求对许森权从轻量刑的诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人许森权以非法占有为目的，虚构事实，利用信息网络技术手段，多次骗取他人钱财共计人民币417750元，其行为已构成诈骗罪，数额巨大。许森权曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；许森权犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，又当庭表示认罪认罚，可以从轻处罚；许森权多次为赌博等违法犯罪活动而实施诈骗，又系在新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间，以假借销售用于疫情防控的物品的名义骗取他人钱财，可酌情从重处罚；许森权案发后大部分赃款已退还被害人，并取得其谅解，可酌情从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 祥 审 判 员  王泽夫 审 判 员  李赏识 二〇二〇年十一月十九日 法官助理  蔡琛华 书 记 员  张小婷 附：相关法律条文 1.《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 2．《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。