江苏省南通市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏06行终493号 上诉人（原审原告）朱秀琴，女，1938年7月7日生，××族，住如东县。 委托代理人周广荣（系朱秀琴儿子），男，1958年2月15日生，××族，住徐州市徐州经济开发区。 委托代理人施学斌，江苏钟山明镜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）如东县综合行政执法局，住所地如东县掘港镇电大路**。 法定代表人陈斌，局长。 应诉负责人孙晓禹，副局长。 委托代理人陈春梅，如东县综合行政执法局工作人员。 委托代理人陈肖**，江苏祎华律师事务所律师。 上诉人朱秀琴因城管行政强制一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691行初953号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院经审理查明，朱秀琴户房屋位于如东县××镇××村××组，该户主楼后方原建有的房屋，在老镇区河道整治改造过程中拆除，朱秀琴户已实际获取房屋及附属设施补偿款68000元。2018年8月16日，朱秀琴向长沙镇港城村村委会提交申请一份，载明其为响应镇政府关于乡村环境改造的号召，积极配合村委会实施河道整治规划，拆除房屋一排，待河道整治工程结束后，申请恢复修建房屋。村、镇两级在朱秀琴的申请上批注按原拆除（评估）的面积新建房屋。2018年10月8日，长沙镇建设服务中心（甲方）与朱秀琴（乙方）签订《搭建临时建筑物协议书》，约定甲方同意乙方在港城村五组住房东侧建临时建筑，面积46.57平方米，乙方临时建设选址必须符合用地规划，临时建筑有效期为两年内，自2018年10月8日至2020年10月8日止，即于2020年10月8日前必须拆除，乙方建设临时建筑不得使用耐久性材料（钢筋、混凝土等），乙方自愿按长沙镇政府文件规定缴纳违约拆除保证金，协议另约定了其他内容。协议落款甲方处由李黄签字，乙方签有“朱秀琴、顾郁霞”，见证方由陆军签字。当日，朱秀琴实际缴纳保证金5000元，有村、镇两级工作人员形成朱秀琴户建房放线示意图，图示建房面积为6米*8.25米。现朱秀琴否认上述《搭建临时建筑物协议书》系由朱秀琴本人或者其儿媳顾郁霞签字，但朱秀琴留存的缴款票据金额与“洋口港经济开发区非税收入缴款传递单”一致，票据显示执收单位为长沙镇建设所。 2018年11月5日，如东县长沙镇人民政府（以下简称长沙镇政府）向朱秀琴发出镇建改字[2018]第15号《核查停工通知书》，认为朱秀琴户在长沙居委会村擅自修建房屋的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，责令朱秀琴于2018年11月6日前到洋口港经济开发区城管中队接受调查，并要求朱秀琴立即停工，逾期不整改或继续上述行为的，将依法从重处罚。此后，朱秀琴未停止施工，继续建设。2019年2月11日，长沙镇政府向朱秀琴发出镇建改字[2019]第6号《责令整改通知书》，认为朱秀琴于2019年2月11日在××村××组居委会进行违章搭建房屋的行为，已违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，责令朱秀琴立即停止上述违法行为，在2月13日前予以拆除，逾期未拆除的，城管中队将予以行政帮拆。 2019年2月12日，如东县综合行政执法局（以下简称如东执法局）至朱秀琴户建房现场勘查，制作勘察笔录，经如东执法局现场勘查认定朱秀琴户案涉建房面积为12.9米*8米，位于朱秀琴户主楼的东侧偏北，房屋结构为砖混结构平房。如东执法局现场勘查时，案涉房屋主体已基本建设完毕，门窗未安装，屋内装饰装潢等未完成。如东执法局经向顾郁霞以及港城村工作人员许金华、长沙镇建设服务中心工作人员李黄调查询问后，认定朱秀琴建设的案涉建筑物在性质上归于未取得建设工程规划许可证，且属于无法采取改正措施消除影响的在建违法建筑。2019年2月13日，如东执法局作出东执法拆字[2019]4号《责令停止建设、限期拆除决定书》（以下简称4号决定书），认为朱秀琴在如东县××镇××村××组该户东侧，未取得建设工程规划许可证，未经批准擅自违法建设了砖混结构一层103.2平方米的平房屋，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的有关规定，责令朱秀琴立即停工，并于2019年2月14日24时前自行拆除上述建设。逾期不拆除的，将依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条之规定，经如东县人民政府责成，依法实施强制拆除。当日，如东执法局将该决定留置送达于朱秀琴家中。此后，如东执法局于2019年6月18日作出强制拆除在建违法建设决定书，组织人员实施了拆除行为，朱秀琴户案涉房屋尚余部分在现场。 另查明，如东县机构编制委员会于2012年11月9日出台了《关于调整县城市管理局主要职责的批复》（东编[2012]59号），明确如东县城市管理局负责建制镇规划区内、未取得建设工程规划许可证进行建设，或者未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设，或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的行为调查取证和行政处罚。如东县委办公室、县政府办公室2019年3月26日印发的《如东县城市管理局职能配置、内设机构和人员编制规定》（东办[2019]30号）明确如东执法局行使全县范围内城市市容和环境卫生管理方面、住房和城乡建设方面、人民防空方面的全部行政处罚权。行使县城规划区范围内、各镇（区、街道）规划区范围内城乡规划方面的全部行政处罚权。如东执法局于2019年2月由原名称如东县城市管理行政执法局变更为如东县综合行政执法局。朱秀琴建设的案涉建筑物位于如东县长沙镇（江苏省如东洋口港经济开发区）总体规划区内（2018-2030），属镇区规划区。 一审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证，申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。本案中，朱秀琴建设案涉房屋，并未取得有权部门颁发的建设工程规划许可证，长沙镇建设服务中心同意、朱秀琴建设的乃是临时性建筑物，且临时建筑物的面积和结构都有明确的约定，其建设的房屋也已经超出了长沙镇建设服务中心同意建设的房屋的性质、面积、结构等范围。朱秀琴建设案涉房屋，既未取得建设工程规划许可证，也未取得城乡建设规划主管部门的设计方案审查文件，当属无法采取改正措施消除对规划影响的情形。因此，如东执法局认定朱秀琴建设的房屋属于违反城镇规划的违法建筑物，具有事实和法律依据。 按照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条及东编[2012]59号文的规定，如东执法局拥有查处城镇规划区范围内违法建设行为的职权，其作为如东县城镇规划区内的城乡规划主管部门，在核查朱秀琴的相关建设情况后，有职责作出相应的行政决定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。由此可见，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”应是针对“正在进行”的违法建设行为，对于这种违法建设行为，职权部门可以作出决定并采取即时强制拆除措施。正在进行的违法建设行为，所形成的建筑物的状态应为“在建建筑”，一般是指尚未完工、还不具备居住条件、使用功能的建筑物、构筑物。本案中，朱秀琴建设的案涉房屋，虽然相应的主体结构已经成型，但是门窗、电器、装饰装潢等均未完成，还不具备房屋的居住使用功能，是为在建建筑。如东执法局作出4号决定书，责令朱秀琴立即停工，限期自行拆除，遵循了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条等有关条款的规定，也给予了朱秀琴充分自纠自救的权利。如东执法局作出的4号决定书内容合法正确。 最低限度的程序正当应当至少满足基本的立案查处程序要求，即立案、调查询问、作出处理、送达等程序。本案中，朱秀琴与长沙镇建设服务中心达成建设临时建筑的协议，但朱秀琴违背双方之间的约定建设永久性居住房屋。为此，长沙镇政府先后两次下发核查停工通知书、责令改正通知书，但上述通知未能起到任何实质作用和效果。在此情形下，如东执法局作为有权部门介入处理，依法予以立案，并就房屋建设的有关情况询问长沙镇建设服务中心人员及朱秀琴，现场进行查勘，据此作出4号决定书，并向朱秀琴予以送达，程序合法适当，满足了程序正当的基本要求。 综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回朱秀琴的诉讼请求。 朱秀琴不服一审判决，向本院提起上诉称，1.一审判决认定事实错误，朱秀琴原先拆除的不是临时建筑，朱秀琴提交的是恢复、修建房屋的申请，不是临时建筑，朱秀琴及儿媳顾郁霞从未与长沙镇建设服务中心签订《搭建临时建筑物协议书》，也未签订《居民临时建设申请书》《承诺书》，朱秀琴在一审过程中明确要求对上述三份证据进行鉴定，但一审法院未予回应。如东执法局对朱秀琴建房行为的立案时间为2019年2月12日，如东执法局对许金华和李黄的调查笔录显然不可能形成于2月11日。2.一审判决认定朱秀琴建设的房屋位于如东县长沙镇(江苏如东洋口港经济开发区)总体规划内(2018—2030)，属镇区规划区错误，认定朱秀琴所建房屋坐落区域是否在长沙镇镇区规划范围内的法定机关是长沙镇政府，如东执法局无权作出结论。2019年2月11日，长沙镇政府已经就朱秀琴的建房事宜下发过《责令整改通知书》，且依据的是《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，长沙镇政府的行政处理程序正在进行之中。3.一审判决以“东编[2012]59号”“东办[2019]30号”文件，认定如东执法局对朱秀琴的建房行为有行政处罚权错误，东编[2012]59号文件为逾期提供的证据，东办[2019]30号文件下发的时间为2019年3月26日，朱秀琴的实际建房时间为2018年10月8日。4.一审判决认定朱秀琴的房屋为违法建筑错误，朱秀琴缴纳建设规费、长沙镇、村两级人员现场施工放线的行为等足以证明，朱秀琴的建房行为是经过许可的合法建设行为。5.一审判决认定如东执法局作出4号决定书没有违反法定程序错误，如东执法局作出4号决定书时未遵守行政处罚法的相关规定。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持朱秀琴的一审诉讼请求。 被上诉人如东执法局辩称，1.如东执法局认定朱秀琴的房屋为违法建筑事实清楚。2018年10月8日，如东县长沙镇建设服务中心与朱秀琴签订《搭建临时建筑物协议书》，同意朱秀琴搭建临时建筑，同时协议书对临时建筑物的面积、有效期及建设材料均作出了明确约定，但朱秀琴未按审批要求，擅自建设砖混结构平房三间，建筑占地面积为103.2平方米，朱秀琴建设的房屋未取得建设工程规划许可证，属于违法建筑物。2.如东执法局具有执法权。从如东县长沙镇（江苏如东洋口港经济开发区）总体规划区（2018-2030）规划示意图可知，朱秀琴建设的房屋位于长沙镇总体规划区内，属于镇区规划区范围内的违法建筑，如东执法局作为如东县城市管理领域实施集中行政处罚权的行政机关，具有查处的职权。3.如东执法局执法程序合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见以及一审判决的内容，本案的争议焦点是，1.如东执法局对朱秀琴的建设行为是否具有查处的职权；2.如东执法局认定朱秀琴的建设行为系违法建设是否具有事实根据和法律依据；3.如东执法局的行政程序是否合法。 关于如东执法局对朱秀琴的建设行为是否具有查处职权的问题。 《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。本案中，如东执法局在答辩时提交了东办[2019]30号文件以及如东县长沙镇（江苏省如东洋口港经济开发区）总体规划（2018-2030），以证明朱秀琴建设的房屋位于长沙镇镇区规划区内。根据一审法院要求，如东执法局提交了东编[2012]59号文件及如东县长沙镇（江苏省洋口港经济开发区）通体规划镇区土地利用规划图（2005-2020），进一步印证了案涉房屋在建设时位于如东县长沙镇镇区规划区内，如东执法局具有对朱秀琴建设行为的查处职权。 关于如东执法局认定朱秀琴的建设行为系违法建设是否具有事实根据和法律依据的问题。 《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，根据如东执法局提交的现场照片、现场勘察笔录、现场调查笔录、如东执法局对顾郁霞、许金华、李黄的调查笔录，可以证明2018年10月，朱秀琴在自家住宅东侧，建设砖混结构平房三间，建筑占地面积为103.2平方米，朱秀琴的建设行为未取得建设工程规划许可证。虽然朱秀琴对《搭建临时建筑物协议书》《居民临时建设申请书》《承诺书》的真实性持有异议，认为其中的“朱秀琴”“顾郁霞”非二人所签。但朱秀琴认可2019年2月12日如东执法局对顾郁霞的询问笔录系顾郁霞本人签字。顾郁霞在调查中明确陈述，“因为我老太原房屋因河道拆迁，拆除两间房，镇政府批了我家可以临时再建两间……但考虑到我家的具体困难和房屋的美观实用，我修建了三间砖瓦房，面积大概八十个平方左右，具体以你们测量为准。”这一陈述与如东执法局对许金华、李黄的调查相吻合。同时，从朱秀琴不持异议的“朱秀琴户住房建（修）四至位置放线示意图”来看，当时允许搭建的临时建筑物范围为6*8.25=49.5平方米，而朱秀琴实际建设的建筑物为12.9*8=103.2平方米。无论从实际建成的建筑物的面积还是间数来看，朱秀琴的建设行为均系未经审批行为。如东执法局认定朱秀琴的建设行为系违法建设具有事实根据和法律依据。 关于如东执法局的行政程序是否合法的问题。 在建建筑的处理不受《中华人民共和国行政强制法》规定的强制执行程序的限制。违法建设是否正在进行，是行政机关直接适用《中华人民共和国城乡规划法》实施强制拆除及时性、必要性的重要标准。在建建筑，一般是指，尚未完工、还不具备居住、使用功能的建筑物、构筑物。行政机关在行为人实施违法建设前，已经通过适当方式提示告知，但行为人拒不听从、坚持完成建设的，或者行政机关在合理时间内即发现了行为人已实施完毕的违法建设行为，均应当视为正在进行的违法建设。本案中，朱秀琴于2018年10月起实施建设行为，2018年11月5日、2019年2月，长沙镇政府先后对朱秀琴作出《核查停工通知书》《责令整改通知书》，责令朱秀琴停止建设行为。虽然被诉行政行为由如东执法局实施，长沙镇政府的行政行为不属于本案评判的范围，但上述事实意味着，朱秀琴在建设过程中，行政机关已经通过适当的方式向朱秀琴进行了提示、告知。在朱秀琴拒不听从、坚持完成建设的情况下，如东执法局直接依据《中华人民共和国城乡规划法》六十四条的规定作出4号决定书，程序合法。 法律法规没有关于先立案后调查的强制性规定。从行政执法实践来看，行政机关不可能随意立案，一般是有初步证据证明可能存在违法行为后再进行立案，立案后再做进一步调查。不进行事先调查，没有取得初步证据，通常难以决定是否立案。因此，行政机关的立案程序并不一定先于调查程序。本案中，2019年2月11日，如东执法局向许金华、李黄调查询问了长沙镇港城村及长沙镇建设服务中心对案涉房屋的审批情况并调取了相关材料后，认为朱秀琴可能存在违法建设行为，进而于次日立案，并无不当。朱秀琴以调查程序早于立案程序为由，认为上述笔录系如东执法局伪造，理由不能成立。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。朱秀琴的上诉请求不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人朱秀琴负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭德萍 审 判 员 仇秀珍 审 判 员 张祺炜 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理 王博然 书 记 员 丁雯雯 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。