湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终2080号上诉人（原审原告）：成红，女，1983年9月20日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。上诉人（原审原告）：张凯，男，1982年9月30日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。上诉人（原审被告）：何一鹄，男，1967年10月9日出生，汉族，住湖南省郴州市永兴县湘永煤矿**。上诉人（原审被告）：永兴县湘永醉江楼餐馆，住所地湖南省郴州市永兴县湘永煤矿**。经营者：皮跃兰，女，1968年8月27日出生，汉族，住湖南省郴州市永兴县湘永煤矿**，系何一鹄之妻。何一鹄、永兴县湘永醉江楼餐馆的委托诉讼代理人：曹继明，永兴县维群法律服务所法律工作者。上诉人成红、张凯因与上诉人何一鹄、永兴县湘永醉江楼餐馆（以下简称醉江楼餐馆）装饰装修合同合同纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院（2019）湘1023民初2046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和调查询问双方当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。成红、张凯上诉请求：1．撤销一审判决第二项，改判何一鹄、醉江楼餐馆支付成红、张凯拖欠工程款利息8,649元（从2017年11月9日起至2020年6月9日），之后利息以91,030.77元为基数，按年利率6%计算至本息付清之日止；2．一、二审诉讼费用及鉴定费由何一鹄、醉江楼餐馆承担。事实和理由：一、一审采信鉴定报告是错误的。湖南丰华项目管理有限公司在鉴定过程中违背合同双方当事人的意思表示，在“增加或减少工程量的确定原则”中认定涉案合同为固定总价合同，按此原则势必导致具体项目计算会出现严重错误，故该鉴定意见不应采信。二、何一鹄、醉江楼餐馆拖欠工程款55,800元，该部分价款迟延支付的利息计算至2020年6月9日，此后拖欠的工程价款确定为91,030.77元，之后的利息应以91,030.77元为基数计算，一审判决第二项“2020年6月9日之后另算”表述支付迟延付款利息不规范，应予以纠正。综上，一审判决认定事实错误，判决表述不规范，请求二审法院支持成红、张凯的上诉请求。何一鹄、醉江楼餐馆辩称，一、何一鹄是受皮跃兰的委托，以醉江楼餐馆的代理人身份与成红签订装饰装修工程施工合同，承担支付工程款的主体应是醉江楼餐馆，与何一鹄没有任何关系。二、双方在签订协议时已经确定工程总造价为458,800元包干，之后在施工过程中变更增加的工程是包含在原合同里面的工程量，成红、张凯要求支付新增35,230.77元工程款不合理，醉江楼餐馆也不应支付。三、由于成红装饰工程存在质量问题，醉江楼餐馆多次要求其对房屋漏水、窗户脱落进行维修，但成红未予理睬，醉江楼餐馆只能花费2万余元另行请人维修，该笔费用应由成红承担。四、醉江楼餐馆已支付工程款403,000元，是因工程存在质量问题，导致另行请人维修，是成红与张凯违约在先，醉江楼餐馆不应支付迟延利息。综上，请求二审法院驳回成红、张凯的诉讼请求。何一鹄、醉江楼餐馆上诉请求：1．撤销一审判决第一、二项，改判何一鹄、醉江楼餐馆支付成红、张凯28,794元（合同尾款55,800元-维修费27,006元）；2．一、二审诉讼费用由成红、张凯负担。2020年9月15日，变更第一项上诉请求为：醉江楼餐馆支付成红、张凯28,794元（合同尾款55,800元-维修费27,006元）何一鹄不承担本案责任。事实与理由：一、一审认定事实不清，证据不足。由双方《装饰装修工程施工合同协议条款》可见，合同任何一方即使在该装饰装修工程中变更该协议约定，要有双方共同签字的书面变更协议，以及工程变更单为依据。本案合同中的工程设计、预算工程价款为532,780元，经双方协商以固定的458,800元的价款，不存在工程有增加或变更的情形。二、一审判决认定事实不清，导致实体处理错误。1、成红、张凯未按约定交付工程，导致醉江楼餐馆未按时开业经营。同时，又擅自将部分工程发包给案外人，致雷亮喜在施工中人身受到损害，造成何一鹄、醉江楼餐馆赔偿雷亮喜各项经济损失及诉讼费等6万余元。在雷亮喜发生损害事故后，成红、张凯不召集何一鹄、醉江楼餐馆验收，也不提出工程结算，对工程出现质量的问题也置之不理，导致何一鹄、醉江楼餐馆支付了27,006元用于维修工程。何一鹄、醉江楼餐馆已向一审法院提交了照片、微信函告以及支付工程维修费、材料费27,006元的证据予以证实，并请求一审法院合并审理，维修费用由成红、张凯负担，但一审法院并未向释明何一鹄、醉江楼餐馆应提出反诉，就要求何一鹄、醉江楼餐馆对维修费另行起诉，加重了何一鹄、醉江楼餐馆的诉累。2、该工程在合同约定的竣工之日时仍未竣工，何一鹄、醉江楼餐馆先后已支付工程款403,000元，工程竣工后，成红、张凯不召集何一鹄、醉江楼餐馆验收，也不提出工程结算，同时协议中也未约定迟延付款的利息计算问题，一审判决何一鹄、醉江楼餐馆还支付成红、张凯工程款利息8,649元，没有依据。综上所述，请求二审法院查清案件事实，改判或发回重审。成红、张凯辩称，一、《装饰装修工程施工合同协议条款》不仅未明确约定合同价款为固定总价，而且在《预算表》中第2项非常明确的注明了“本工程以预算项目、数量为准，施工中如有减少数量或增加数量，则按实际增减数量结算工程款”，明确了工程价款是可按实际工程量进行增减的。第3项再次强调“竣工验收后将按实际发生数量为准，单价不变”，明确了量变价不变原则。何一鹄、醉江楼餐馆毫无依据地推论为“固定总价合同”，是错误的。二、何一鹄、醉江楼餐馆关于维修费的证据在一审已经质证，但何一鹄、醉江楼餐馆并未提出反诉，一审法院不予审查，完全符合法律规定，何一鹄、醉江楼餐馆不能通过二审程序来弥补一审程序中放弃的权利。从何一鹄、醉江楼餐馆提供的照片可以看出，所有的维修都不是本施工中的质量问题，整片一百多平方的吊顶拆的一点不剩不可能是渗水导致，肯定与本施工质量无关。三、何一鹄与皮跃兰为夫妻关系，在签订《装饰装修工程施工合同协议条款》时，醉江楼餐馆还未进行工商注册，何一鹄并不是受醉江楼餐馆的委托签订本案合同，而是以本人的名义签订合同，装修快完成时，醉江楼餐馆才进行工商注册，登记为皮跃兰为经营者，何一鹄应承担责任。成红、张凯向一审法院起诉请求：一、判令何一鹄、醉江楼餐馆支付成红、张凯装修工程款191,740元及迟延支付利息24,159.24元，暂合计215,899.24元（后期利息计算至何一鹄、醉江楼餐馆还清工程款及利息为止）；二、请求判令何一鹄、醉江楼餐馆承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：醉江楼餐馆成立于2017年9月27日，系登记在皮跃兰名下的个体工商户。2017年8月19日，成红与何一鹄就醉江楼餐馆装修工程签订《装饰装修工程施工合同协议条款》，约定：成红以包工、部分包料的方式承包餐馆装修工程，装修建筑面积500㎡，工程期限60天，工程造价458,800元（预算价532,780元），在施工期间对合同约定的工程内容如需变更、双方协商一致等内容。装修工程于2017年11月8日（餐馆开业之日）完工，在施工过程中，何一鹄、醉江楼餐馆先后付款403,000元，酒柜、备餐柜、砌墙、铝合金门等项目与原合同有变更，经湖南丰华项目管理有限公司鉴定，工程总造价494,030.77元，其中新增加造价35,230.77元。2017年10月18日，转包成红工程项目的雷亮喜在施工中受伤，后雷亮喜诉至法院，法院判令何一鹄、醉江楼餐馆赔偿雷亮喜损失49,230.44元。成红、张凯向一审法院提交了增加项目与工程量结算单及照片，拟证明装修工程新增加工程款136940元，何一鹄、醉江楼餐馆予以否认，2019年11月11日，成红、张凯向一审法院申请对该装修工程造价进行鉴定，2019年12月9日，一审法院委托湖南丰华项目管理有限公司对工程造价进行鉴定，2020年5月12日，湖南丰华项目管理有限公司出具该工程总造价494030.77元的鉴定报告书，2020年5月26日，一审法院组织了双方当事人对鉴定报告进行了质证，湖南丰华项目管理有限公司鉴定人邓圣辉亦出庭对鉴定报告书进行解释说明，成红、张凯认为鉴定报告增加或者减少工程量确定的原则错误，柱子贴艺术墙砖、外墙面做外墙漆、厨房窗口等项目均计算错误，报告违背客观事实，不应当采信。何一鹄、醉江楼餐馆对鉴定报告增加的价款不予认可，认为双方合同确定了固定总价款，鉴定报告与本案无关。一审法院认为，湖南丰华项目管理有限公司鉴定机构及本案鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，作出的鉴定报告符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，成红、张凯没有足以反驳的证据和理由，故予以采信。成红、张凯提交的“新增加工程款136940元”的结算单及照片是其单方面制作，何一鹄、醉江楼餐馆予以否认，故不予采信。一审法院认为，双方当事人争议的焦点为：1、何一鹄、醉江楼餐馆是否应当支付增加的工程价款问题；2、何一鹄、醉江楼餐馆应支付款项的具体数额问题。一、关于何一鹄、醉江楼餐馆是否应当支付增加的工程价款问题。工程变更是指由于设计文件或技术规范改变及业主的需求变动，而在工程施工过程中引起的合同内容、范围发生变更情况，一般应以合同双方共同签订书面变更协议即工程变更单为依据，以避免工程结算中的造价纠纷问题。这一点，双方在《装饰装修工程施工合同协议条款》第五条“工程变更”有明确约定，但是，鉴于装修工程的复杂性、特殊性，在实际工程施工过程中，双方对部分工程进行变更而没有签订书面的“工程变更单”亦时有发生，本案中，装修工程历时间两月有余，变更的项目“小”且“多”，双方没有签订“工程变更单”，进行过口头上协商亦属生活常理。湖南丰华项目管理有限公司出具鉴定报告中，原合同和预算已有的项目，其鉴定单价以预算单价的0.861计价；原合同和预算没有的应计价的新增或者变更项目，单价及工程量以国家定额及造价计算规定计算，鉴定报告认定的增加或者减少的工程项目及工程量详尽周全，新增加工程价款的计算以双方预算和合同确定的工程款折扣为（0.861）基础，结合相关规定来确定，何一鹄、醉江楼餐馆以实际工程量支付工程款既符合客观事实，亦公平合理。二、何一鹄、醉江楼餐馆应支付款项的具体数额问题。湖南丰华项目管理有限公司出具的鉴定报告确定该工程总造价494,030.77元，何一鹄、醉江楼餐馆已支付403,000元，因此，尚应支付91,030.77元。成红、张凯要求何一鹄、醉江楼餐馆支付拖欠工程款的迟延利息，一审法院认为，成红、张凯的诉请符合法律规定，应予以支持，但是新增工程款35,230.77元不应当计算迟延利息，此款是在本次诉讼中才予以确定的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，工程款58,800元的迟延利息为8,649元（以年利率6％计息，自2017年11月9日算至2020年6月9日）。以上两项合计为99,679.77元，何一鹄、醉江楼餐馆应当予以支付。关于何一鹄、醉江楼餐馆认为已赔偿雷亮喜受伤的损失费应当由成红、张凯支付的问题，一审法院认为，法院已经生效判决确定了由何一鹄、醉江楼餐馆赔偿，故不再审查。关于何一鹄、醉江楼餐馆认为“请人修护用材料及工资花20,000余元”的问题，何一鹄、醉江楼餐馆在本案中没有反诉，应不予审查，何一鹄、醉江楼餐馆可以另行主张权利。一审判决如下：“一、被告何一鹄、永兴县湘永醉江楼餐馆应支付原告成红、张凯工程款91,030.77元；二、被告何一鹄、永兴县湘永醉江楼餐馆应支付原告成红、张凯工程款利息8,649元（2020年6月9日之后另算）；三、驳回原告成红、张凯的其他诉讼请求；以上一、二项共计99,679.77元，限被告何一鹄、永兴县湘永醉江楼餐馆在本判决生效后20日内支付。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4,538元，减半收取2,269元，由原告成红、张凯承担1,269元，被告何一鹄、永兴县湘永醉江楼餐馆承担1,000元，鉴定费8,000元，由原告成红、张凯承担6,400元，被告何一鹄、永兴县湘永醉江楼餐馆承担1,600元。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。另查明，《装饰装修工程施工合同协议条款》第五条约定，在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应协商一致。由合同双方共同签定书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期。工程变更单，作为竣工结算和顺延工期的根据；第十条对工程款支付方式进行了约定，工程完工应支付工程款97%，剩余3%在工程完工后半年支付；第14.3约定，甲、乙双方直接签定的本合同、预算、施工图纸具有同样的法律效应，本合同一式两份，甲、乙各执一份。2017年8月19日，何一鹄与成红签订的《装饰装修预算表》中，说明的第2点约定，本工程以预算项目、数量为准，施工中如有减少数量或增加数量，则按实际增减数量结算工程款；第3点约定，该预算工程量与实际的量不符，在竣工验收后将按实际发生数量为准，单价不变。如工艺说明有注明计算方式的则按工艺说明中的计算方式计算。湖南丰华项目管理有限公司出具的《永兴县醉江楼餐馆改建装修项目工程造价纠纷鉴定报告书》中，附件1《永兴醉江楼餐馆装饰工程造价鉴定具体计算过程》注明，一、增加或减少工程量的确定原则，虽然双方在洽谈合同过程中的预算表中第3条注明：“该预算工程量与实际的量不符，在竣工验收后将实际发生数量为准，单价不变。如工艺说明有注明计算方式则按工艺说明中的计算方式计算”。但根据委托方（法院）提供的相关资料，以下事实是明确的：①当事人签订合同时，被装饰对象地理位置、周边环境、原有物况等情况是确定和明确的；②当事人签订合同时，已有设计施工图纸，且双方已做且确认该项目的预算，并在预算总价的基础上优惠后明确约定了合同承包总价；③设计图局部、细部尺寸很多地方没有明确（此为合同双方的风险）；④双方在洽谈合同过程中的预算表中第3条（具体内容见前述）并未在合同中体现，而是在合同的第五条“工程变更”中约定为：“在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应协商一致。由合同双方共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期。工程变更单，作为竣工结算和顺延的根据。”上述4个方面的事实充分表明，该项目在洽谈前期，预算书提供方的承包结算意愿是“固定单价按实际完成工程量结算”。但是，最后双方一致同意并以合同的形式明确确定为固定总价合同。即：除非发生了合同第五条“工程变更”中约定的情况应当按照该约定进行造价和工期调整外，固定总价是不应该发生改变的。……根据鉴定，变更增加的项目为户外招牌钢架及广告字、外墙高空作业、零星砌砖（包铁立柱），铝合金门、阁楼垫板及木地板、卫生间隔断、实木护墙板、轻钢隔墙龙骨12mm石膏板隔墙等。本院二审查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是本案装饰装修合同价款应为多少，何一鹄应否承担本案责任。根据双方《装饰装修工程施工合同协议条款》及预算表的约定，预算表内包含的工程，按照合同固定造价计算，即458,800元。《装饰装修工程施工合同协议条款》第五条中约定的工程变更项目，应由双方协议签订书面协议，调整相关工程费用及工期。但装饰装修合同履约时间较长，且在装修过程中的变更项目“小”且“多”，故双方没有签订工程量签单，没有具体再签订书面协议进行变更，实属正常。根据湖南丰华项目管理有限公司对案涉项目的鉴定，涉案项目确有工程量变更的情况。湖南丰华项目管理有限公司对新增及变更的项目，在双方装饰装修合同、预算表对单价没有约定的情况下按照国家定额及相关规定计算，并根据原合同和预算已有项中的折扣比例予以计算，鉴定报告对双方合同理解符合双方签订合同时的真实意思表示，且客观公正，一审法院采信该鉴定报告并无不当。故成红、张凯关于湖南丰华项目管理有限公司对合同错误理解导致工程造价计算错误的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。何一鹄、醉江楼餐馆关于案涉工程不存在工程增加或变更的上诉理由，与事实不符，本院亦不予采纳。何一鹄在醉江楼餐馆成立之前与成红签订《装饰装修工程施工合同协议条款》，何一鹄是合同相对人，应承担支付工程价款的责任，其关于不承担本案责任的上诉请求，本院不予支持。何一鹄、醉江楼餐馆认为成红、张凯施工存在质量问题，对工程进行了修复支付了材料及人工费用，该诉讼请求与本案具有牵连性，可以提出反诉。一审法院在向何一鹄、醉江楼餐馆送达的《诉讼权利义务告知书》中已告知相关权利，且何一鹄、醉江楼餐馆在诉讼中亦有专门从事法律工作的委托诉讼代理人参与诉讼，对其诉讼权利应有相当了解，何一鹄、醉江楼餐馆未提起反诉，系其处置诉权的方式。一审已在判决中引导何一鹄、醉江楼餐馆另行诉讼，处理并无不当。何一鹄、醉江楼餐馆以此为由，请求核减本案工程款的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。成红与何一鹄签订的《装饰装修工程施工合同协议条款》对工程款给付日期作了明确约定，何一鹄、醉江楼餐馆未按期支付工程款，给成红、张凯造成损失，一审判令何一鹄、醉江楼餐馆支付迟延付款利息，处理并无不当。一审判决主文第二项未明确利息的计算方式，本院予以纠正。利息计算为8,649元［55,800元×6%÷365天×943天（2017年11月9日至2020年6月9日），后期利息以91,030.77元为本金，按6%年利率，计算至何一鹄、醉江楼餐馆支付完工程款为止］。综上所述，成红、张凯的上诉请求部分成立，本院予以支持；何一鹄、永兴县湘永醉江楼餐馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判项未明确存在瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。成红、张凯预交的二审案件受理费629元，由成红、张凯负担；何一鹄、永兴县湘永醉江楼餐馆预交的二审案件受理费1,616.84元，由何一鹄、永兴县湘永醉江楼餐馆负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 伟审判员 李建湘审判员 杨利平二〇二〇年十一月四日法官助理韩淑静书记员曹媛附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。