陕西省高级人民法院 执 行 裁 定 书 (2020)陕执复223号 复议申请人（第三人）：余某某，男，汉族，1955年7月25日出生，住西安市，身份证号码XXXXXXXXXX********。 复议申请人（被执行人）：陕西安同实业发展有限公司，住所地陕西省西安市，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX774R。 法定代表人：余某某，该公司董事长。 申请执行人:卞利琴，女，汉族，1965年10月20日出生，住西安市蓝田县，身份证号码XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：丁青松，陕西畅洋律师事务所律师。 申请执行人：陆建萍，女，1955年3月23日出生，汉族，住西安市未央区重型机器厂福利区，身份证号码XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：丁青松，陕西畅洋律师事务所律师。 复议申请人余某某、陕西安同实业发展有限公司不服西安市中级人民法院（2020）陕01执异610号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，并于2020年10月30日公开听证，复议申请人余某某，申请执行人卞利琴、陆建萍的委托诉讼代理人丁青松参加了听证。现已审查终结。 裴某某与陕西安同实业发展有限公司（以下简称安同公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月23日作出的（2012）陕民一终字第00111号民事判决书已发生法律效力。因义务人安同公司未履行生效法律文书确定的义务，裴某某申请强制执行，西安市中级人民法院（以下简称西安中院）于2016年3月15日立案执行。执行中，裴某某申请变更卞利琴、陆建萍为本案申请执行人，西安中院于2019年8月9日作出（2019）陕01执异762号执行裁定书，裁定变更卞利琴、陆建萍为本案的申请执行人。卞利琴、陆建萍申请追加第三人余某某为本案被执行人。 申请执行人卞利琴、陆建萍称，案件执行中，其与原申请执行人裴某某签订了债权转让协议，经西安中院审查后，裁定变更其为本案申请执行人。之前在裴某某申请执行一案中，权利人与第三人余某某在法院主持下达成《执行和解协议》，余某某承诺如果被执行人不履行义务，余某某承担担保责任。案件执行至今，被执行人仍未履行其义务，余某某亦未承担担保责任。故申请追加第三人余某某为本案的被执行人。 第三人余某某未提交答辩意见。 西安中院查明，1.裴宗权与安同公司建设工程施工合同纠纷一案，西安中院于2012年7月19日作出（2009）西民四初字第00325号民事判决书，双方均不服提起上诉。因裴宗权于2015年2月25日去世，其继承人裴某某参加该案诉讼。经审理，本院作出（2012）陕民一终字第00111号民事判决书，判决给付内容为：本判决生效后十五日内由安同公司向裴某某支付工程款477.525139万元及按照中国人民银行同期贷款利率自2005年8月23日计至2007年8月23日的利息，并案件受理费等。2.安同公司与裴某某于2017年11月3日达成的《执行和解协议》载明，安同公司于2018年3月底前给付200万元，6月底前给付200万元，9月底前给付剩余欠款及利息等所有应付款项。余某某对安同公司的义务承担连带责任，在安同公司无力履行时保证协议落实和履行。安同公司、裴某某、余某某均在该协议上签章或签名。3.西安中院2017年11月14日的谈话笔录载明，裴某某的委托诉讼代理人与余某某告知和解事宜并提交了《执行和解协议》。4.西安中院于2019年8月9日作出（2019）陕01执异762号执行裁定书，裁定变更卞利琴、陆建萍为本案的申请执行人。 西安中院认为，申请执行人在执行程序中申请追加第三人为被执行人，应当严格遵守法定主义原则，符合法律、司法解释明确规定追加情形的,人民法院可以裁定追加被执行人。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条规定，执行过程中，第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担责任的，人民法院应予支持。裴某某与安同公司建设工程施工合同纠纷执行一案中，第三人余某某于2017年11月14日向西安中院书面承诺，在被执行人安同公司无力履行时，其保证协议落实和履行。该承诺构成第三人自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务的情形。卞利琴、陆建萍经法律程序被裁定变更为本案的申请执行人，依法可以承继原申请执行人裴某某的权利。故申请执行人卞利琴、陆建萍申请追加保证人余某某为本案的被执行人符合法律规定，依法应予支持。2020年8月25日，西安中院作出（2020）陕01执异610号执行裁定书，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条、第三十条的规定，裁定追加第三人余某某为本案被执行人，承担生效法律文书确定的清偿责任。 余某某、安同公司不服西安中院（2020）陕01执异610号执行裁定书，向本院申请复议，请求：撤销西安中院（2020）陕01执异610号执行裁定。其主要理由如下：1、2017年11月3日，安同公司与裴某某达成执行和解协议，该协议第一条约定安同公司在2018年3月底前支付欠款200万元，2018年6月底前付200万元，9月底付清所有欠款本息。第二条同时约定裴某某与安同公司签订商品房买卖合同，购房款以执行款抵扣。根据和解协议双方于2017年11月3日正式签订了西安市XX大街XX城商品房买卖合同，约定了铺位面积、位置、价格、付款结算方式及双方的权利、义务，由裴某某签字生效。申请人认为，购房合同签订生效，双方即形成合同关系，而再不是债务关系，安同公司也由履行债务义务而转成了履行合同义务，裴某某的执行申请也随之终结。和解协议第五条虽然约定安同公司未按第一条及时付款，裴某某有权申请法院恢复执行，付清欠款，购房合同解除。但在约定的时间内裴某某并未提出付款要求，所以应视为放弃，如果没有时间限制，那么这条约定就与协议中第3、4条自相矛盾，故购房合同仍然有效。2、和解协议第6条约定，余某某在安同公司无力履行和解协议时承担连带责。在购房合同签订，安同公司已履行义务情况下，余某某的连带责任即告结束。3、西安中院异议裁定中称余某某经法院通知未提交答辩意见与事实不服，且对双方按照和解协议签订购房合同只字未提，未作认定，实属不妥。 申请执行人卞利琴、陆建萍答辩请求：驳回余某某、安同公司的复议申请，维持西安中院（2020）陕01执异610号执行裁定。其主要理由如下：1、西安中院异议裁定程序合法，适用法律正确。早在2017年年底就提出过追加余某某为本案被执行人。2、余某某和安同公司就在西安市，西安中院多次通知被执行人，不存在通知不到的情形，不存在程序违法。3、执行和解协议对商品房的抵债实际上是起到担保作用，2018年10月9日双方因为和解协议期限已过余某某分文未付，曾在一起商讨案件走向的问题。 本院查明，裴宗权与安同公司建设工程施工合同纠纷一案，西安中院于2012年7月19日作出（2009）西民四初字第00325号民事判决书，判处：1、本判决生效后十五日安同公司支付裴宗权工程款684743.98元及利息（按照中国人民法院同期同类贷款利率从2005年8月23日计至2007年8月23日）；2、驳回裴宗权其余诉讼请求；3、驳回安同公司反诉请求。裴宗权不服，提起上诉。本院二审期间，裴宗权死亡，其继承人裴某某参加本案诉讼。本院于2015年12月23日作出（2012）陕民一终字第00111号民事判决书，判处：1、维持西安中院（2009）西民四初字第00325号民事判决第二、三项；2、变更（2009）西民四初字第00325号民事判决第一项为：本判决生效后十五日内由安同公司向裴某某支付欠付工程款4775251.39及利息（按照中国人民法院同期贷款利率从2005年8月23日计至2007年8月23日）。因义务人安同公司未履行生效法律文书确定的义务，裴某某申请强制执行，西安中院于2016年3月15日立案执行。2016年4月26日，西安中院作出（2016）陕01执444号之二执行裁定书，裁定终结该院（2016）陕01执444号执行案件的本次执行程序。后卞利琴、陆建萍申请变更其二人为本案申请执行人，西安中院于2019年8月9日作出（2019）陕01执异762号执行裁定书，裁定变更卞利琴、陆建萍为本案的申请执行人。 另查明，2017年11月3日，安同公司、裴某某、余某某签订执行和解协议，约定：1、裴某某理解安同公司目前经营的实际困境，同意安同公司分期给付生效判决所确认的欠款。安同公司承诺2018年3月底前给付裴某某欠款200万元；2018年6月底前给付裴某某欠款200万元；2018年9月底前给付裴某某剩余欠款本金及至给付之日利息等所有依法应付款项。2、安同公司、裴某某商定在签订本协议的同时，双方签订裴某某购买安同公司开发的西安市XX大街XX城XX层大厅商铺合同（该商铺单价按每平米3万，面积按200平方米）。安同公司收取商铺的购房款，同意用应付裴某某欠款折抵。3、安同公司未按本协议第一条确定的2018年9月底前向裴某某履行完给付欠款义务，安同公司提出继续按现金清付方式履行义务，需提出相应措施取得裴某某的同意。届时裴某某不同意延长清付期限，有权按照本协议第二条要求安同公司履行商铺买卖合同。4、安同公司、裴某某签订的商铺买卖合同生效后，安同公司清付裴某某的款项视为安同公司按原所签商铺合同价格，从裴某某处回购相应面积商铺。5、安同公司未按本协议第一条确定的期限和数额履行义务，裴某某可以申请法院恢复执行。安同公司履行完义务，商铺买卖合同解除。6、安同公司法定代表人余某某对安同公司履行本协议义务承担连带责任，在安同公司无力履行时保证协议落实和履行。7、安同公司、裴某某双方法定代表人（代理人）签字起生效。 还查明，2017年11月14日，裴某某的委托代理人与余某某前往西安中院并告知执行法官，双方于2017年11月3日达成和解协议，将和解协议向法院提交一份备案，执行法官告知双方，如被执行人未按照和解协议履行，法院可依法强制执行。余某某在谈话笔录中签字，并注明“严格按执行和解协议履行，否则请求法院执行”。 本院认为，本案争议的焦点问题为，一是申请执行人卞利琴、陆建萍申请追加第三人余某某为本案被执行人是否符合法律规定；二是余某某在本案执行中，是否应承担相应责任。 首先，在执行程序中变更和追加被执行人，应严格限定于法律及司法解释规定的情形。人民法院应严格依照《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用的解释》、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》，不得随意扩大变更、追加范围。 其次，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条规定，执行过程中，第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案中，第三人余某某并未向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的义务，西安中院以余某某2017年11月14日向该院书面承诺，在被执行人安同公司无力履行时，其保证协议落实和履行为由，认为该承诺构成第三人自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务的情形，追加余某某为本案被执行人，显属认定事实有误，适用法律错误。 第三，本案执行依据即本院（2012）陕民一终字第00111号民事判决确定安同公司向裴某某承担工程款及利息的给付义务，该判决书未确定安同公司法定代表人余某某应当承担责任。而在本案执行中，裴某某与安同公司、余某某签订执行和解协议，协议明确约定安同公司法定代表人余某某对安同公司履行该协议义务承担连带责任，在安同公司无力履行时保证协议落实和履行。依据该协议约定的内容，三方的意思表示应理解为余某某在本案中是对履行和解协议的担保，在因履行执行和解协议而恢复原生效法律文书执行时，余某某承担担保责任。本案显系对履行和解协议的担保，不同于《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条规定的第三人向执行法院作出书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务的情形，因此卞利琴、陆建萍申请追加余某某不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条规定的情形。 第四，余某某不应当被追加为被执行人，并不意味着余某某在本案执行中不承担相应责任。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十八条规定，执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人财产。按照上述法律规定，如果安同公司未履行和解协议的约定，执行法院可以依据卞利琴、陆建萍的申请及执行和解协议中担保条款的约定，直接裁定执行余某某财产。而本案异议审查中，对于各方当事人是否按照执行和解协议履行相关义务，本案执行实施案件在终结本次执行程序后是否恢复执行等关键事实，均未予以查证，认定事实不清。 综上，西安中院（2020）陕01执异610号执行裁定认定事实不清，适用法律错误，依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）、（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销西安市中级人民法院（2020）陕01执异610号执行裁定； 二、本案发回西安市中级人民法院重新审查。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  张 工 审 判 员  贾文军 审 判 员  赵 玲 二〇二〇年十一月十三日 法官助理  鹿元兴 书 记 员  高 丹 1