山西省高级人民法院   行政赔偿判决书   （2020）晋行赔终133号   上诉人（原审原告）常书文，男，汉族，住大同市平城区。   委托代理人常建国，男，汉族，住大同市平城区，系常书文之子。   委托代理人刘晓刚，北京圣运律师事务所律师。   上诉人（原审被告）大同市平城区人民政府。   法定代表人唐胜，职务区长。   委托代理人石欣磊，山西九论律师事务所律师。   委托代理人吕继周，大同市平城区人民政府工作人员。   常书文诉大同市平城区人民政府行政赔偿一案，常书文、大同市平城区人民政府不服山西省朔州市中级人民法院（2019）晋06行赔初3号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。   原审法院查明，本院（2016）晋06行初34号行政判决，判决被告大同市平城区人民政府强拆原告常书文新旺里59号院房屋的行政行为违法，并对被拆房屋采取补救措施，给予相应的补偿或赔偿。山西省高级人民法院（2017）晋行终295号行政判决维持原判。原告常书文向被告申请赔偿，被告因与原告协商达不成协议，未给予原告赔偿。原告常书文涉案房屋所占土地的同国用（1995）字第G140202090581号《国有土地使用证》中记载，用地面积266平方米，其中建筑占地89.6平方米。被告大同市平城区人民政府2016年3月31日向原告常书文的《答复》中称，原告新旺里59号院房屋国有土地证上用地面积266平米，建筑占地面积89.6平米，经实际测量，实际建筑占地面积为241.19平米，其中砖混结构193.28平米，砖木结构41.37平米，简易结构6.54平米。原告诉称因违法强制拆除原告房屋给原告造成的损失933.37万元（其中房屋损失732.57万元，其他损失200.8万元）。   原审法院认为，本院（2016）晋06行初34号行政判决已生效，被告大同市平城区人民政府对原告房屋一直未给予补偿和赔偿。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决如下：一、大同市平城区人民政府从本判决生效之日起60日内，对原告常书文《土地证》登记的建筑占地面积89.6平米的房屋给予同等面积的产权调换或货币折算，由原告常书文自主选择。二、大同市平城区人民政府从本判决生效之日起60日内，对原告常书文其他面积房屋（241.19-89.6=151.59）按临建房每平米350元补偿。三、大同市平城区人民政府从本判决生效之日起60日内，酌情赔偿原告常书文物品损失费2万元。四、大同市平城区人民政府从本判决生效之日起60日内，给付原告常书文89.6平方米房屋的过渡费，每月每平米10元计算，从拆除之日计算至给付之日。五、大同市平城区人民政府从本判决生效之日起60日内，按中国人民银行同期存款利率给付原告常书文利息，从拆除之日计算至给付之日。   常书文上诉称，上诉人在大同市平城区新旺里59号依法拥有土地使用权并建有合法房屋。因大同市迎宾街南侧项目建设，上诉人房屋由大同市平城区人民政府违法强制拆除。上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律错误，应当依法予以改判。具体理由如下：1、关于房屋损失。上诉人房屋建成于二十世纪六十年代末七十年代初，系在《中华人民共和国城乡规划法》施行前建造的历史老房，土地使用权来源合法，房屋建造是为了满足上诉人全家居住生活需要，不违反当时的法律法规，应全部认定为合法面积。对此类未经登记的房屋，应综合考虑建造历史、使用现状、当地土地利用规划以及有关用地政策等因素，依法进行调查、认定和处理。大同市平城区人民政府未按照程序进行认定而径行违法拆除，未履行上述程序，也未听取上诉人的陈述申辩。国家赔偿法第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。据此，返还财产、恢复原状是国家赔偿首选的赔偿方式，既符合赔偿请求人的要求也更为方便快捷。考虑到经济建设的需要，上诉人同意赔偿机关支付相应的赔偿金或采取其他赔偿方式。本案系因违法强制拆除引发的赔偿，国家赔偿法第四条第三项规定，行政机关违法征收侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。因此，为体现对违法征收和违法拆除行为的惩诫，并有效维护当事人合法权益，对上诉人房屋的赔偿大于因依法征收所应得到的补偿。即，对上诉人房屋的赔偿，应高于赔偿时改建地段或者就近地段类似房屋的市场价值，具体赔偿数额应按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条规定的方式确定房地产价格评估机构。鉴于涉案房屋已被拆除，房地产评估机构应当参考《国有土地上房屋征收评估办法》第十三条所规定的方法，根据房屋的原始资料，本着疑点利益归于上诉人（产权人）的原则，独立、客观、公正地出具评估报告。上诉人主张按照房屋市场价格即每平米13500元进行赔偿符合实际情况，有助于早日解决争议，恳请二审法院支持。2、关于房屋内物品损失。国家赔偿法第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张应当提供证据。《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第二十七条第三项规定，在一并提起的行政赔偿诉讼中，原告应当就因受被诉行为侵害而造成损失的事实承担举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。根据上述规定上诉人就其房屋内物品损失事实、损害大小、损害金额已经提交相关证据。同时，行政诉讼法第三十八条第二款规定，在行政赔偿案件中，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。上诉人提交的照片影像资料能够反映房屋被拆除时物品存放情况。上诉人一家在此居住生活，所列物品均与生产生活密切相关，物品损失数量亦符合生活需要。自行政强拆至今，大同市平城区人民政府从未协商过返还上述财产。因生产生活需要上诉人重新购置了生活必需品，因时间久远上述财物的自然使用功能已经丧失，上诉人请求按照损失物品市场价值原则进行赔偿理由正当，应当予以支持，以保障上诉人合法权益。因此，因行政机关违反正当程序，不依法公证或者依法制作证据清单，给上诉人履行举证责任造成困难，且大同市平城区人民政府也无法举证证明实际损失金额的，上诉人就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，应当依法作出不利于行政机关的损失金额认定，保障上诉人合法权益。考虑到损失物品折旧，现请求依法改判大同市平城区人民政府赔偿因违法强拆给上诉人造成的物品损失608000元。3、关于过渡费及利息损失。人民法院在确定赔偿义务机关和赔偿数额时，要坚持有权必有责、违法须担责、侵权要赔偿、赔偿应全面的法治理念。行政机关违法强拆被征收人房屋，侵犯房屋所有权人产权的，应当依法责令行政机关承担行政赔偿责任，而不能让产权人因侵权所得到的赔偿低于依法征收所应得到的补偿。大同市平城区人民政府应当按照合法面积支付过渡费及利息损失，其中大同市平城区人民政府应当赔偿过渡费，以每月每平米10元计算，截至2019年12月14日共计75个月，总计180892.5元。一审判决确认大同市平城区人民政府应当支付过渡费及利息，但计算基数错误，利率也应当按照贷款利率计算，请二审法院依法改判。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应当依法予以纠正。请求二审法院对案件进行全面审查，维护上诉人的合法权益。   大同市平城区人民政府上诉称，原审判决认定事实不清。大同市平城区人民政府在征收过程中，一直积极与常书文协商补偿事宜，无奈常书文的补偿要求已经超出了大同市平城区人民政府的补偿范围。因此，补偿事宜迟迟无法达成一致的原因是常书文造成的。大同市平城区人民政府不应承担常书文的损失，此损失应当由常书文自行负担。   二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案上诉人常书文一审起诉请求判令大同市平城区人民政府赔偿因违法拆除上诉人房屋给其造成的各项损失933.37万元（其中房屋损失732.57万元，其他损失200.8万元）。根据上诉人在一审提交的损失清单，具体主要包括房屋损失、室内财物损失、租金损失、律师费、误工费、交通费、精神损失费等。上诉人居住的涉案房屋位于大同市平城区人民政府的征收范围之内，大同市平城区人民政府在未与常书文达成安置补偿协议，也未向常书文作出补偿决定的情况下，将常书文居住的房屋强制拆除。因大同市平城区人民政府强制拆除上诉人涉案房屋已被生效判决确认违法，故上诉人常书文有权提起本案行政赔偿之诉。   根据行政法的基本原理，行政机关基于合法行政行为造成他人损失产生的是补偿责任，反之因违法实施行政行为造成他人损害产生的是赔偿责任。如果在依法给予被征收人补偿之前，房屋被征收机关违法强制拆除，原本需要给予被征收人补偿的房屋及相关财产的价值转化为违法强制拆除行为造成的财产损失，被征收人作为赔偿权利人可以请求行政赔偿。即，在征收拆迁范围内房屋被非法强制拆除后，原有的补偿问题可依法转化为赔偿程序解决，人民法院应直接进行实体审理并就赔偿问题作出行政赔偿判决，无需另行通过征收补偿程序解决。人民法院在确定赔偿数额时应坚持全面赔偿和公平合理的理念，既要体现出对行政机关违法拆除行为的惩戒，又要确保赔偿请求人的合法权益得到充分保障，最大限度地发挥国家赔偿制度在维护和救济因公权力不法侵害行政相对人合法权益方面的功能与作用。即，体现赔偿诉讼的惩戒性和对被侵权人的体恤。行政案件审理应当以实质性化解纠纷为宗旨，及时解决行政争议，在当事人已经提出明确赔偿请求的情况下，无需将房屋损失视为另一法律关系，判决当事人另行通过征收补偿程序解决。人民法院直接判决赔偿更有利于公平、公正解决问题，避免行政机关在行政行为被确认违法后对补偿问题不予处理、拖延处理或者作出不合理的补偿，最后当事人仍然需要通过司法裁判寻求救济，增加当事人的诉累。原审判决的部分判项将本案行政赔偿之诉通过判决补偿的方式进行补偿安置欠妥，应予纠正。   鉴于本案上诉人常书文仅拥有涉案房屋所占土地的同国用（1995）字第G140202090581号《国有土地使用证》，并无房屋产权证。双方当事人对涉案房屋性质、房屋面积、房屋赔偿标准等都存在异议，需要行政主体先行作出行政判断，因此本院判决大同市平城区人民政府在60日内作出行政赔偿决定。具体到赔偿数额，应包括被征收房屋的价值、违法强制拆除造成的物品损失等，上诉人按照补偿安置方案应获得的搬迁费、临时安置费等可以视为《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定的“直接损失”一并予以赔偿。至于赔偿标准，不应低于上诉人依据补偿安置方案可以获得的补偿标准。   综上，原判认定事实清楚，但判决结果欠妥，应予撤销。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项及《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、撤销山西省朔州市中级人民法院（2019）晋06行赔初3号行政判决；   二、责令大同市平城区人民政府于本判决生效之日起六十日内对违法强拆常书文同国用（1995）字第G140202090581号《国有土地使用证》上涉案房屋作出赔偿决定。   本判决为终审判决。   审判长 刘 群   审判员 耿转成   审判员 李克恭     二○二○年十一月十一日   法官助理 郭 伟   书记员 田显军