江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4529号上诉人（原审被告）：李平，男，1974年12月20日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：顾豪，江苏行道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余鹏飞，男，1974年5月1日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：徐泽萍，江苏东域律师事务所律师。上诉人李平因与被上诉人余鹏飞房屋租赁合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2020）苏0282民初5608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李平上诉请求：撤销一审判决，改判驳回余鹏飞的全部诉请。事实和理由：一、其于2019年10月18日即已告知被上诉人余鹏飞不再租赁商铺，于同年11月17日要求余鹏飞领取商铺钥匙，而且其人在2019年10月19日就搬出商铺不再使用。2020年1月4日，其发现余鹏飞已经在涉案商铺门上张贴了“出售”的广告，并且委托房产中介出售该商铺。同年1月24日，商铺门上已经张贴了出租的广告，广告上还留了余鹏飞的联系电话，足以证明余鹏飞已经同意了其解除合同的要求，并已经在公开出售、出租，物色下一个租户。只是由于不久后新冠疫情到来，商铺的市场行情急转直下，商铺没有卖出去，也没有找到合适的租户，才要求上其承担各项损失。二、根据合同法的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。在其明确告知余鹏飞不再继续租赁、要求领取商铺钥匙，以及之前搬出商铺不再使用的情况下，余鹏飞完全可以出租、出售，采取各种方式防止损失扩大。但余鹏飞始终无动于衷，一直到过了近一年才起诉。反观其，一直积极采取措施防止损失扩大，比如联系其他人来承租，只是余鹏飞拒不同意。因此，对于扩大的损失，余鹏飞有过错，也应当承担部分损失。三、对于违约金的认定，应当综合考虑双方的过错程度、余鹏飞的实际损失、余鹏飞负有减少损失扩大的义务等因素考虑。一方面，其搬出商铺后一直没有使用商铺进行经营；另一方面，余鹏飞没有举证证明实际损失。而且，一审判决其支付2019年11月26日至2020年8月13日间的租金，足以弥补因其违约对余鹏飞造成的损失。四、即使法院支持余鹏飞违约金的诉请，也应当予以减少。因为余鹏飞没有举证证明实际损失，一审酌定的25000元违约金属于过高。五、其在2019年10月要求解除合同的理由是生意不好，经营困难，并不是其故意要违约，而是小店实在经营不下去。其经营店面的钱也都是向亲戚朋友借来的，一家人全部靠这家小店维持生活，本身家庭条件就比较差。加上2020年初新冠疫情的影响。原来上诉人作为普通老百姓，不懂法律，不知道事情的严重性，现在经过一审，已经知道自己的违约行为是违法的，但恳请二审法院在判决时，多考虑到情与法的结合，对上诉人的违约责任酌情从轻认定。六、余鹏飞诉请原先为要求其继续履行租赁合同，并支付租金60000元。之后在2020年8月13日开庭当日，余鹏飞当庭变更诉请为要求支付租金，并承担违约金。一审法院应当征询其是否需要新的答辩期和举证期。但一审法院并未作任何释明，属于剥夺上诉人的诉讼权利，属于程序违法。被上诉人余鹏飞辩称：一、上诉人李平作为违约方，在作为守约方的其拒绝解除合同的情况下不享有解除权。其并没有同意李平于2019年10月18日提出不再租赁商铺的请求，而是一直坚持在合同期内依合同办事。至于李平所称2019年10月19日搬出商铺不再使用显然与事实不符，因为李平在微信中称“到下个月28号不租了不做了，不好意思”，即系于11月29日左右才搬出商铺。当然，其对李平何时搬出商铺并不知情。2020年1月24日是除夕，其不可能在大年夜去张贴出租公告，且仅凭一张照片无法证明出租广告是其张贴。而2019年10月28日的微信记录中显示李平在找下家接手，不能排除李平为减少损失自己张贴广告并将其电话写上去的可能性。其也从未委托过房产中介出售商铺。二、所谓扩大的损失，合同未解除的情况下，合同继续有效，在此期限内其无权干涉李平自主经营，也从未取回过商铺钥匙，期间商铺一直处于李平的控制之下。其考虑年底做生意是旺季以及年后疫情影响，李平需实际时间经营才能走出低谷，本着体谅的想法才没有在过年后立即起诉，是至6月才起诉，给足了李平周转期，其没有扩大损失。三、实际损失，合同租赁期限为四年，李平只租两年就违约，其实际损失两年的租金计120000元。四、合同约定的违约金50000元，所确定的双方责任是对等的，并没有倾向某一方；一审已经进行了调低，仅支持一半即25000元，该金额并没有超过其未来两年租金实际损失的30%。五、法外因素，李平在合同期限内并且在疫情到来之前2019年11月18日就提出不做，是故意违约。经营困难并不是可以随便违约的理由。六、其在一审庭审中变更诉请及主张违约金，实际系作出的让步，对李平反而有利。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。余鹏飞向一审法院起诉请求：李平继续履行商铺租赁合同并支付2020年度期间(自2019年11月26日起至2020年11月25日)租金60000元。后变更为李平支付自2019年11月26日起至2020年8月13日按年租金60000元计算的租金(考虑疫情影响减免李平应支付30天的租金)，同时要求李平承担违约金，违约金金额可由法院依法按合同认定，可以适当降低。李平一审辩称：其已在微信上告之余鹏飞退出房屋，也明确不再租赁房屋，余鹏飞未按约来取房屋钥匙。一审法院审理查明：宜房权证丁蜀字第**房屋坐落于公园东路1＃楼9、10店面，登记在原告余鹏飞名下。2017年11月26日，余鹏飞作为出租方与李平作为承租方签订商铺租赁合同1份，该合同载明由余鹏飞将公园东路1#楼9、10店面出租给李平，租期4年即自2017年11月26日至2020年11月25日，承租方有下列情形之一的，出租方可以中止合同收回房屋：1.承租方擅自将房屋转租、转让或转借；2.承租方利用承租房屋进行违法经营及其犯罪活动的；3.承租方拖欠租金累计达10天的，并赔偿违约金1000元。租金及交纳方式约定每年租金60000元，承租方以现金形式向出租方支付租金，租金为每年一次，并必须提前一个月时间，于每年10月25日前交出租方。承租方必须按照约定时间向出租方交纳租金，如无故拖欠，出租方将有权向承租方按年租金的1%加收滞纳金。违约金和违约责任约定：1.若出租方在承租方没有违反本合同的情况下提前解除合同或租给他人，视为出租方违约，负责赔偿违约金50000元给承租方。2.若承租方在出租方没有违反合同的情况下提前解除合同，视为承租方违约，承租方负责赔偿违约金50000元给出租方。3.承租方违反合同，擅自将承租房屋转租给他人使用的视为违约，应向出租方支付违约金50000元。如因此造成承租房屋损坏的，还应负责修复或赔偿。免责条件约定租赁房屋因不可抗力的自然灾害导致损毁或造成承租人损失的，双方互不承担责任。租赁期间，若出租方因不可抗力的自然灾害导致不能使用租赁房屋的，出租方需立即书面通知出租方。一审中，双方确认李平于2019年10月18日向余鹏飞提出过不租商铺，2019年11月17日李平要求余鹏飞领取商铺钥匙。同时，李平明确不再履行商铺租赁合同。余鹏飞称李平向其提出过他人转租事宜，但其作为商铺出租方只能按合同约定履行。李平称其从2019年10月19日搬出店铺不再使用，不必再向余鹏飞支付租金及违约金，而且期间还发生2020年疫情，2020年1月4日余鹏飞向外张贴要求出售房屋，说明余鹏飞认可其不再租赁。余鹏飞认为李平在2019年10月份期间提出不再租赁，而疫情发生时间在2020年1月份以后，显然李平在疫情前已构成违约，其未张贴要求出售房屋。以上事实，有商铺租赁合同、庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。余鹏飞与李平签订商铺租赁合同不违反法律规定，双方租赁关系有效依法成立。又当事人一方明确表示不履行合同义务的，对方可以在履行届满之前要求其承担违约责任。当事人一方可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，对当事人主张约定违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则与诚实信用原则予以衡量。本案中，李平在租赁期内向余鹏飞明确不再租赁构成违约，应承担相应违约责任。余鹏飞原诉请求要求李平继续履行合同，审理中表示因李平不再履行商铺租赁合同而变更诉讼请求，该请求系当事人自愿处分自己民事权利应予准许。故李平应支付自2019年11月26日起至2020年8月13日期间按年租金60000元计算的租金为47835元，因疫情影响余鹏飞同意减免李平支付的30日租金应予准许，李平应向余鹏飞实际支付租金42835元。鉴于余鹏飞要求李平承担违约金，违约金金额可由法院依法按合同认定，可以适当降低的意思表示，法院对双方原约定负责赔偿违约金50000元予以调整，酌定李平承担违约金25000元。李平辩称其已搬出店铺不再使用，不必再向余鹏飞支付租金及违约金的意见与法律不符，法院不予采纳。又辩称期间发生疫情，余鹏飞向外张贴要求出售房屋，说明余鹏飞认可其不再租赁的意见，法院认为李平在2020年疫情发生前已未按合同约定向余鹏飞支付租金，同时余鹏飞否认其向外张贴要求出售房屋，不能确认余鹏飞认可李平对合同租赁期限的变更，对李平该辩称意见不予采纳。综上，对余鹏飞审理中变更的诉讼请求予以支持。该院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条之规定，判决：李平于判决发生法律效力之日起十日内向余鹏飞支付租金42835元，同时承担违约金25000元，合计67835元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费650元（已减半收取）由李平负担。该案件受理费已由余鹏飞垫付，李平于判决生效之日起十日内向余鹏飞支付。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，上诉人李平提交证据：1.微信收到的照片，系其朋友于2020年1月24日微信转发给其的出租广告照片；2.微信朋友圈截图，系其朋友在微信朋友圈发现有中介公司人员发布的涉案商铺出租信息，截图转发给其。李平认为一审遗漏了余鹏飞发布出租信息的事实。经质证，余鹏飞认为照片、截图均不是保存在原始载体中的文件，真实性不予认可。二审补充查明，余鹏飞变更诉请系在一审法庭辩论终结前，李平已当庭对余鹏飞变更的诉请发表了意见。以上事实，微信照片、截图、一审庭审笔录以及当事人陈述等证据在卷佐证。本案主要的争议焦点是：1.商铺租赁合同的解除时间如何确定；2.李平主张余鹏飞有扩大损失是否有相应依据。关于争议焦点一，本院认为，违约方原则上不享有单方解除合同的权利。本案中，上诉人李平于2019年10月18日向被上诉人余鹏飞提出不再租商铺，系提出了解除的要约，但余鹏飞并未同意，故双方并未就解除达成一致意见。双方既没有协商解除，李平亦未举证存在解除商铺租赁合同的约定或法定情形，则其应继续履行商铺租赁合同，其拒绝支付租金的行为构成违约。李平伴随其违约所做的发信息给余鹏飞欲归还钥匙以及擅自离开承租商铺的行为，亦不发生解除合同的效力。关于李平主张余鹏飞对商铺门上张贴租售信息以及其朋友圈有商铺出租信息的事实，其所举的只是案外人转发给其的微信照片、截屏，鉴于余鹏飞对真实性不予认可，而李平又无该照片的原始媒体提供以证明真实性，本院对相关证据不予采纳。李平无权单方解除商铺租赁合同，余鹏飞要求李平继续履行，余鹏飞在2020年8月13日的一审庭审中变更诉请主张李平支付租金和违约金，此时方才明确表示解除，故一审计算租金至当日正确。关于争议焦点二，本院认为，商铺租赁合同于2020年8月13日解除，李平应当支付租期内的租金，这是李平履行合同的义务，同时也是余鹏飞的权利，性质上不属于余鹏飞的损失，无须适用有关赔偿的法律关系，故亦不存在损失扩大的情形。关于违约金，不仅仅是弥补损失，亦有惩罚的功能。商铺租赁合同解除后，余鹏飞重新招租必然需要一定的期限，房屋空置期内会损失租金，鉴于年租金60000元，一审酌定违约金25000元，自由裁量并无明显不当，二审对此不予调整。李平提出解除是在2019年10月18日，但当时尚未进行新冠肺炎的疫情防控，李平不再租赁房屋的原因与疫情无关，且一审已经调低违约金，故对李平据此主张再减轻违约金的意见不予支持。同时，余鹏飞已经减免一个月租金，双方的利益并未失衡。关于程序，李平一审针对余鹏飞变更后的诉请已经发表意见，一审并未剥夺其辩论的权利，程序并无违法。综上，李平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人李平负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二〇年十一月三十日书记员  陆焱琳