湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终1654号上诉人（一审被告）：中国邮政储蓄银行股份有限公司十堰市分行。住所地:湖北省十堰市茅箭区朝阳中路**，负责人：李晓刚，该行行长。委托诉讼代理人：王心萍，中国邮政储蓄银行股份有限公司丹江口市支行保全部经理。委托诉讼代理人：易平，湖北三丰律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：金圣杰，男，1990年9月13日出生，汉族，住湖北省丹江口市。委托诉讼代理人：金峰（系金圣杰的父亲），男，1965年2月11日出生，汉族，住湖北省丹江口市。一审第三人：十堰市东煌置业有限公司。。住所地：湖北省丹江口市新城开发区桥头组织机构代码：78093785-6。法定代表人：龚心成，该公司总经理。一审第三人：丹江口市兴诚酒店管理有限公司。。住所地：湖北省丹江口市新城开发区水都大道组织机构代码：68562123-9。法定代表人：左启兵，该公司总经理。一审第三人：龚心成，男，1968年6月2日出生，汉族，户籍地：湖北省枝江市马家店街办团结路**，现住湖北省丹江口市汉江国际大酒店。一审第三人：蔡娥，女，1968年1月11日出生，汉族，户户籍地：湖北省枝江市，住湖北省丹江口市。一审第三人：曹光权，男，1955年2月20日出生，汉族，户户籍地：湖北省枝江市，住湖北省丹江口市。一审第三人：龚新兰，女，1957年5月27日出生，汉族，户户籍地：湖北省枝江市，住湖北省丹江口市。上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司十堰市分行（以下简称邮储银行十堰分行）因与被上诉人金圣杰、一审第三人十堰市东煌置业有限公司（以下简称东煌置业公司）、丹江口市兴诚酒店管理有限公司（以下简称丹江兴诚酒店）、龚心成、蔡娥、曹光权、龚新兰案外人执行异议之诉一案，不服湖北省丹江口市人民法院（以下简称一审法院）（2017）鄂0381民初1983号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邮储银行十堰分行上诉请求：1.撤销一审法院（2017）鄂0381民初1983号民事判决；改判驳回金圣杰的执行异议请求。2.一、二审案件受理费由金圣杰负担。事实和理由：1.一审法院程序违法。⑴金圣杰提起执行异议之诉，一审法院两次受理，违反法律规定；⑵金圣杰是2017年9月1日立案，一审法院作出判决时间是在2018年3月30日，超过了法律规定的六个月期限。2.本案事实不清。⑴金圣杰与东煌置业公司并不是真正的房屋买卖关系，而是金圣杰的亲属给东煌置业公司的汉江国际大酒店项目供应砂石料，由于东煌置业公司拖欠材料款，金圣杰亲属为防止东煌置业公司无力支付材料款，才与东煌置业公司签订《商品房预售合同》，双方之间应当是货款买卖关系。⑵金圣杰向一审法院提交的《商品房预售合同》签订时间是2010年5月27日，同年底交付使用。实际上东煌置业公司的汉江国际大酒店商住楼是在2010年11月29日才开始委托房产测量中心进行测量，如何交付给金圣杰？⑶东煌置业公司为丹江兴诚酒店向邮储银行十堰分行借款提供物的担保，在担保办理时，双方委托湖北恒佳房地产评估有限公司对东煌置业公司提供的担保物进行了评估。当时案涉房屋登记的所有权人是东煌置业公司，且房屋由东煌置业公司占有使用。⑷东煌置业公司在办理抵押登记时，出具声明“提供抵押登记的房产实际为本公司自用且未出租，如有不实本公司愿意承担相应民事责任”，足以证明案涉房屋没有出售给金圣杰。3.金圣杰不享有建设工程优先受偿权。⑴金圣杰与东煌置业公司是否是砂石料买卖关系，在一审中金圣杰没有举证证明。且东煌置业公司将汉江国际大酒店的工程发包给兴山宏业公司，其本身不存在任何施工行为，何来的建设工程优先受偿权。⑵建设工程优先权是基于签订施工合同的双方当事人，即发包人与施工人，而金圣杰与东煌置业公司没有形成建设工程施工合同关系，不具有建设工程优先受偿权。4.金圣杰起诉东煌置业公司房屋买卖合同纠纷，一审法院在东煌置业公司未到庭、未对案涉房屋现状审查的情况下，判决东煌置业公司为金圣杰办理案涉房屋的权属登记错误，应予撤销。5.一审判决中本院认为的争议焦点说理部分与判决结果大相径庭，互相矛盾。金圣杰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回邮储银行十堰分行的上诉，维持原判。一审第三人东煌置业公司、丹江兴诚酒店、龚心成、蔡娥、曹光权、龚新兰未提交书面陈述意见。金圣杰向一审法院起诉请求：1.不得执行位于丹江口市右岸××大道西侧××区××楼××（面积为163.85平方米，产权证号：丹江口市房权证三官殿字第**）、C区幢1楼109（面积为63.72平方米，产权证号：丹江口市房房权证三官殿字第**）屋。2.确认东煌置业有限公司与邮储银行十堰分行设定的抵押无效。3.诉讼费用由邮储银行十堰分行负担。一审判决认定事实，2012年5月23日，邮储银行十堰分行与丹江兴诚酒店签订了《小企业额度借款合同》，丹江兴诚酒店向邮储银行十堰分行借款500万元，约定借款存续期最长为48个月，自2012年5月23日至2016年5月22日。同日，东煌置业公司为抵押人与邮储银行十堰分行为抵押权人签订了《小企业最高额抵押合同》，东煌置业公司为丹江兴诚酒店向邮储银行十堰分行借款提供金额8336500元的最高额抵押担保，担保债权确定的期限为2012年5月23日至2018年5月22日。抵押财产为东煌置业公司位于丹江口市右岸××大道西侧××区××楼××（面积为177.51平方米，产权证号：丹江口市房权房权证三官殿字第**）区幢1楼104（面积为50.07平方米，产权证号：丹江口市房权证房权证三官殿字第**）幢1楼105（面积为85.34平方米，产权证号：丹江口市房权证三房权证三官殿字第**）1楼108（面积为163.85平方米，产权证号：丹江口市房权证三官房权证三官殿字第**）楼109（面积为63.72平方米，产权证号：丹江口市房权证三官殿房权证三官殿字第**）市国用（2012）第80、81、82、83、89号土地使用权。上述抵押财产于2012年5月25日分别在丹江口市房产局和丹江口市国土资源局办理了抵押登记，他项权证分别为丹江口市房他证三官殿字第××号和丹江口市他项（2012）第074号。后丹江兴诚酒店未履行偿还借款义务。邮储银行十堰分行与丹江兴诚酒店、东煌置业公司、龚心成、蔡娥、曹光权、龚新兰产生诉讼，一审法院于2015年11月2日作出（2015）鄂丹江口民初字第01710号民事判决书，判决：丹江兴诚酒店于判决生效之日起十日内偿还邮储银行十堰分行借款本金400万元，利息自2015年5月16日起至本金全部付清时止按年利率12.15%予以计算，东煌置业公司、龚心成、蔡娥、曹光权、龚新兰承担连带清偿责任。该判决已生效并进入执行程序。一审法院于2016年8月30日作出（2016）鄂0381执221号执行裁定书，裁定查封了东煌置业公司位于丹江口市右岸××大道西侧××区××楼××（面积为177.51平方米，产权证号：丹江口市房权证三官殿字房权证三官殿字第**）04（面积为50.07平方米，产权证号：丹江口市房权证三官殿字第房权证三官殿字第**）5（面积为85.34平方米，产权证号：丹江口市房权证三官殿字第×房权证三官殿字第**）（面积为163.85平方米，产权证号：丹江口市房权证三官殿字第××房权证三官殿字第**）面积为63.72平方米，产权证号：丹江口市房权证三官殿字第**房权证三官殿字第**）查封期间，查封的财产由东煌置业公司保管使用。一审法院在执行该案过程中，案外人金圣杰提出执行异议，认为其与东煌置业公司签订有《商品房预售合同》，本院查封的C区幢1楼108、109房屋归其所有。理由为：金圣杰与东煌置业公司在2010年5月27日签订《商品房预售合同》，购买了C区幢1楼108、109房屋，面积为226平方米，单价每平方米7000元，总价款1582000元。付款方式为分期付款，1.2010年8月20日前支付40万元，2.余款与工程款清单相抵补。双方没有书面约定交房时间。2011年1月6日金圣杰付款48万元，下余房款由金圣杰的叔叔金勇从自己砂石料款中抵扣（于2013年11月10日双方对账冲抵）。2011年3月金圣杰从东煌置业公司处已实际取得了合同约定房屋的使用权并租赁给他人使用。后金圣杰要求东煌置业公司办理房屋产权证书无果。金圣杰于2015年10月22日向一审法院提起诉讼，一审法院于2016年1月15日作出（2015）鄂丹江口民初字第01947号民事判决，判决东煌置业公司在判决生效后30日内为金圣杰办理房屋权属登记，提供全部资料到房产登记机关备案。支付金圣杰违约金15万元。现判决已生效并进入执行程序。在审查执行异议的案件中，一审法院认为，案件的焦点为1.金圣杰是否取得了房屋的所有权（物权）。2.邮储银行十堰分行对房屋上设定的担保物权（抵押权）是否有效。3.邮储银行十堰分行与金圣杰主张的权利之间，谁具有优先性。1.金圣杰是否取得了房屋的所有权（物权）。我国法律对物权的变动实行的是“债权合意加登记”，物权能够合法变动的前提是以物权变动为内容的债权合同成立且有效。金圣杰与东煌置业公司签订《商品房预售合同》，总价款1582000元，金圣杰在抵押权人邮储银行十堰分行于2012年5月25日办理抵押登记前仅支付了现金48万元，余款由金圣杰的叔叔金勇从自己的沙石料款中抵扣房款。可以看出，该合同主要是一个履行“以物抵债”的售房协议，基础法律关系是东煌置业公司欠金圣杰叔叔的金钱债权。双方签订《商品房预售合同》后，没有办理不动产（预告）登记，因此，该合同仅能产生债法上的效力。其次，对于房屋何时交付使用即金圣杰占有该不动产的问题，金圣杰提供的签订于2011年3月的房屋租赁合同，证明此时已经占有使用不动产。合同一方的当事人为其本人，与本人密切联系较强。邮储银行十堰分行提供的2012年5月《房地产抵押评估报告》所附的照片显示，该房屋没有安装大门及装修使用，即此时房屋没有被占有使用。《房地产抵押评估报告》系第三方作出，与本人密切联系较弱，照片客观再现了当时的场景。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条的规定，邮储银行十堰分行提供的证据的证明力大于金圣杰提供的证据。金圣杰取得房屋所有权的证据不足。2.邮储银行十堰分行对房屋上设定的担保物权（抵押权）是否有效。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，邮储银行十堰分行取得担保物权（抵押权）应考虑两个要件，一是债权人是善意的，二是已经进行了不动产抵押登记。丹江兴诚酒店在向邮储银行十堰分行签订借款合同和东煌置业公司设定抵押时，房屋的所有权登记在东煌置业公司名下，抵押权人与抵押人也是按照法定的程序办理了抵押登记，此时，抵押权人尽到了谨慎注意义务，没有证据证明抵押权人与抵押人恶意串通损害金圣杰的合法利益，其担保物权（抵押权）的取得为善意。物权登记具有公信力。因此，邮储银行十堰分行对房屋上设定的担保物权（抵押权）合法有效。3.金圣杰与邮储银行十堰分行主张的权利之间，谁具有优先性。金圣杰与东煌置业公司之间的权利基础为债权，双方签订《商品房预售合同》但没有办理不动产（预告）登记，购房款的支付绝大部分是沙石料款冲抵，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第一款第（二）项的规定，在查封房屋前虽有一审法院（2015）鄂丹江口民初字第01947号民事判决书，亦不能排除本案执行。相反，邮储银行十堰分行签订借款合同与东煌置业公司设定抵押时，依法进行了抵押登记。物权登记具有公示效力。因此，邮储银行十堰分行对房屋上设定的担保物权（抵押权）享有优先受偿的权利。据此，驳回了金圣杰的异议请求。导致本案的诉讼。另查明，在一审法院查封前，诉争的房屋已由金圣杰租赁给他人使用。一审法院认为，邮储银行十堰分行在办理抵押时，未充分了解抵押物的现状，对抵押物调查不全面，依赖东煌置业公司和丹江兴诚酒店对抵押物的状况做虚假的陈述。金圣杰虽不是工程的直接承建人，但是其出资所供材料已物化为建筑工程的一部分，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，属于为建设工程应当支付的材料款，应享有比抵押权优先受偿的权利。金圣杰在邮储银行十堰分行办理抵押登记前缴纳了购房款48万元，余款以材料款冲抵，属于房屋买受人，未办理房屋预售登记是因东煌置业公司的原因。且在一审法院查封前已实际占有、使用房屋。符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，可以排除本案执行。金圣杰请求依法宣告东煌置业公司与邮储银行十堰分行设定的抵押无效，该项请求不属于执行异议之诉的审理范围，不予审理。据此作出（2017）鄂0381民初1983号民事判决，判决：一、不得执行位于丹江口市右岸××大道西侧××区××楼××（面积为163.85平方米，产权证号：丹江口市房房权证三官殿字第**房权证三官殿字第**）为63.72平方米，产权证号：丹江口市房权房权证三官殿字第**房权证三官殿字第**）诉讼请求。案件受理费100元，由邮储银行十堰分行负担。本院二审查明的本案事实与一审判决认定事实一致。综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点：金圣杰对案涉房产（位于丹江口市右岸××大道西侧××区××楼××（面积为163.85平方米，产权证号：丹江口市房权证房权证三官殿字第**房权证三官殿字第**）3.72平方米，产权证号：丹江口市房权证三房权证三官殿字第**房权证三官殿字第**）权益。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，案外人对执行异议裁定不服的，可自执行异议裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。本案中，金圣杰在收到一审法院（2016）鄂0381执异57号执行裁定后，向一审法院提起案外人执行异议之诉，符合前述法律规定。一审法院审理期间金圣杰申请撤诉，一审法院作出（2017）鄂0381民初307号民事裁定，一是准许金圣杰撤诉；二是准予金圣杰在裁定书送达之日起十五日内，可向一审法院再行起诉。超过此期限，一审法院不予受理。金圣杰在该裁定规定的期限内重新确定本案被告和第三人后向一审法院提起诉讼。（2017）鄂0381民初307号民事裁定第二部分虽有不妥，但从有利解决矛盾，切实保护当事人诉权考虑，金圣杰第二次起诉没有明显违反法律规定。同时，一审法院在本案审理期间履行了扣除审限制度。因此，邮储银行十堰分行关于一审法院程序违法的理由不能成立。通过一、二审法院的审理已经查明，金圣杰与东煌置业公司于2010年5月27日签订《商品房预售合同》，金圣杰支付了部分购房款，剩余购房款双方协商以东煌置业公司欠金圣杰亲属的材料款进行冲抵。该以欠款冲抵购房款的行为属于支付购房款方式的变更，不属于以物抵债行为。其次，金圣杰与东煌置业公司之间的房屋买卖纠纷，经一审法院审理作出（2015）鄂丹江口民初字第01947号民事判决，判决要求东煌置业公司为金圣杰办理案涉房屋权属登记。该判决书属于生效的裁判文书，其既判力本院予以确认。以上事实能够证明金圣杰与东煌置业公司在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；已合法占有该不动产；已支付全部价款；非因买受人自身原因未办理过户登记。不同于以物抵债形式实现的债权，金圣杰对案涉房屋享有物的期待权。符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条的情形，能够排除邮储银行十堰分行的执行。邮储银行十堰分行的该部分上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，邮储银行十堰分行上诉理由不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，建设工程价款优先受偿权的权利主体仅指建设工程施工合同的承包人，并不包括与建设工程承包人具有买卖关系的相对人。一审法院引用建设工程价款优先权受偿主体的理由缺乏事实和法律依据，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费100元，由中国邮政储蓄银行股份有限公司十堰市分行负担。二审案件受理费100元，由中国邮政储蓄银行股份有限公司十堰市分行负担。本判决为终审判决。审判长 李 婧审判员 肖建军审判员 王 涛二〇二〇年十一月十七日书记员 江 澜