河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终5349号上诉人（原审被告）：黄其升，男，汉族，1982年1月15日生，住信阳市平桥区。委托诉讼代理人：王小建，河南百泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈彦逢，男，汉族，1974年1月24日生，住长垣县南蒲区。委托诉讼代理人：栾文士，河南鸣鹿律师事务所律师。原审被告：新乡仁恒房地产开发有限公司，住所地：辉县市九山路南段路西。法定代表人：侯景山，系该公司董事长。原审被告：新乡市宝德房地产开发有限公司，住所地：辉县市九山路南段路西。法定代表人：李**，系该公司总经理。委托诉讼代理人：琚倩倩，河南共鸣律师事务所律师。原审被告：陈志杰，男，汉族，1982年2月7日生，住长垣县南蒲区。上诉人黄其升因与被上诉人陈彦逢、原审被告新乡仁恒房地产开发有限公司（以下简称仁恒公司）、新乡市宝德房地产开发有限公司（以下简称宝德公司）、陈志杰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2020）豫0782民初1164号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄其升的委托诉讼代理人王小建，被上诉人陈彦逢的委托诉讼代理人栾文士，仁恒公司的法定代表人侯景山到庭参加诉讼，宝德公司、陈志杰经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。黄其升上诉请求：1、请求依法撤销原审民事判决书，改判上诉人不承担责任。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人与陈彦逢之间不是雇佣关系。上诉人不认识陈彦逢，陈彦逢也不认识上诉人。上诉人将涉案安装水暖工作承包给了陈志杰，然后陈志杰雇佣了包括陈彦逢在内的其它工人，日常工作也是陈志杰安排的，他们都服从陈志杰的指挥管理；工作中使用的工具也是他们自己提供的，其工作具有一定的独立性；并且其完成工作也并非单纯的提供劳务，而是以完成一定的工作成果、交付一定工作成果为最终目的、结算依据。其行为不符合雇佣关系的法律特征，上诉人与陈志杰之间系承揽关系。2、一审法院仅依据陈志杰、陈彦逢及其它书面证言就认定上诉人与陈彦逢存在雇佣关系，完全错误。首先，陈志杰雇佣的工人都是来自本村周边，并且有的是亲属关系，其陈述的真实性、随意性较强，可信度较低；并且在一审中上诉人提交了陈志杰亲笔书写的收到水暖工作的承包费的证明，该证据内容：足以证实本案上诉人与陈志杰之间存在承揽关系的事实。其次，书面证言书写有“每米27元价格”的内容，这也可以证明上诉人与陈志杰之间是承揽关系。最后，证人依法应当出庭作证，一审法院直接采纳证言效力，属程序错误。依据证据规则的相关规定，书证的效力也应大于个人陈述和证人证言。因此，一审法院认定事实错误。3、被上诉人陈彦逢发因自己疏忽大意、不小心掉进未安装防护设施的负一层电梯井内意外摔伤；陈彦逢的受伤不是发生在工作地点及岗位上，与从事的雇佣活动（或提供劳务活动）无关。本案事故应属于人身意外伤害事件，一审法院按提供劳务者受害责任纠纷认定事实、判决错误；并且其个人应当承担主要责任，一审法院划分责任比例不当。4、一审被上诉人陈彦逢提供的户口簿显示：系农村居民，在被上诉人没有举证或不能证明经常居住地或者主要收入来源地为城市的，不符合最高院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》之规定，不能参照城镇标准计算伤残赔偿金及被扶养人生活费。二、一审程序违法，未依法追加造成事故的真正责任方。1、本案中造成陈彦逢受伤的原因不是工作活动中，也不是因为工作原因，而是因为电梯没有安装防护措施或设立警示标识从电梯口摔下摔伤。本案中谁负有“安装电梯的防护措施和设立警示标识”的责任和义务，谁就应该承担更大的责任。如不追加“浙江梅轮公司”被告，无法查明本案真正的责任方。2、一审法院未查明、查清陈彦逢的受伤原因、过程是否与工作有关；并且陈彦逢在诉求事实部分是依据“电梯井没有防护措施和无警示标志”的过错责任纠纷主张权利，上诉人不负该项义务和责任，不应承担责任。一审中，双方当事人均同意追加“浙江梅轮公司”的过错方为本案被告，一审法院不予追加，不但不利于查明事实、同时也侵犯了当事人的合法利益、程序明显违法。三、上诉人出于各方面的原因，已为受害人垫付各项费用74750元，在一审庭审中被上诉人陈彦逢对该数额予以认可，依据证据规则规定：对双方认可的事实无须举证证实，法院应当认可。因此，上诉人没有继续举证，而一审法院在事实认为部分认定为67800元，与事实不符。四、一审法院计算赔偿数额错误。1、根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。根据一审中陈彦逢提供的住院病历、陪护建议书等证据材料内容记载，仅仅显示陈彦逢住院前几天需要二人护理，一审法院不依据证据、病历记载、结合病情好转情况，直接按照陈彦逢住院时间120天、确定需要二人护理进行判决，没有事实和法律依据。2、根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度标准计算。本案中陈彦逢伤残等级的确定时间为2019年9月24日，因此被扶养人的生活费应当以此时间界点确定被扶养时间。陈彦逢父亲陈友朋1950年10月19日出生，此时69岁，应按照11年确定；母亲李艳芳1947年1月3日出生，此时72岁，应按照8年确定；儿子陈金豪2006年5月13日出生，此时13岁，应按照5年确定。并且陈彦逢2019年9月24日之前误工费一审法院已全额判决，一审法院按照从陈彦逢受伤之日即2018年12月31日确定被扶养时间，属于重复计算，造成了赔偿人的二次赔偿，加重了赔偿人赔偿责任，于法无据。陈彦逢辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。仁恒公司辩称，仁恒公司没有上诉，一审判决认定仁恒公司没有发包资质所以承担20%责任，该项目是仁恒公司和宝德公司一起发包的，要是承担责任应是仁恒和宝德公司应承担同等责任比例，仁恒公司是受宝德公司委托合作垫资，现场合作还是宝德公司为主，宝德公司在现场的教育不到位是宝德公司的责任，仁恒公司不承担责任。宝德公司、陈志杰未到庭，亦未提交书面答辩意见。陈彦逢向一审法院起诉请求：1、判令黄其升、仁恒公司、宝德公司、陈志杰赔偿陈彦逢医疗费8600元、伙食补助费6000元、营养费3000元、误工费57887.06元、护理费37542.74元、伤残赔偿金150484.27元、精神抚慰金25000元、被扶养人生活费53171.2元、残疾辅助器具费1440元、鉴定费3620元、交通费2400元，共计349145.27元；2、由黄其升、仁恒公司、宝德公司、陈志杰承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：辉县市江山帝景由宝德公司开发。宝德公司将江山帝景BCF区未完工程发包给无相应施工资质的仁恒公司承建，仁恒公司又将9、10、11号楼的水电安装工程承包给无相应施工资质的黄其升。陈彦逢于2018年12月23日开始受黄其升雇佣在辉县市江山帝景9、10、11号楼从事水电安装工作。2018年12月31日下午2时许，陈彦逢在施工时行至2楼电梯井口不慎坠入电梯井跌至负一楼摔伤，后刘亮拨打120急救电话，救护车将陈彦逢送至辉县市人民医院救治。陈彦逢2018年12月31日入住辉县市人民医院，2019年4月30日出院，住院120天，出院诊断伤情为：1、腰椎骨折：L1、L2、L5椎体及附件多发骨折；2、胸部损伤；3、上肢损伤：左桡骨骨折、右侧桡骨远端及尺骨茎突骨折；4、下肢损伤：左跟骨骨折；5、颅内损伤、左侧眼球内直肌挫伤伴眼眶内侧壁骨折；6、腹部损伤。住院期间支出医疗费76450.95元。黄其升垫付医疗费67800元。陈彦逢的伤情，经河南国信司法鉴定中心鉴定，脊柱损伤后伤残等级为九级、左腕关节损伤后伤残等为十级；左跟骨损伤后伤残等级为十级；误工期限拟定至定残日（2019年9月24日）前一天；营养期限拟定为150日；出院后的护理期限拟定为60日，护理人数拟定为壹人。支出鉴定费3200元、鉴定检查费420元。陈彦逢父亲陈友朋，1950年10月19日出生；母亲李艳芳，1947年1月3日出生；二人有三个子女。陈彦逢次子陈金豪，2006年5月13日生。陈彦逢居住的长垣市南××西郭社区****。2019年度河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元／年，城镇居民人均消费性支出21971.57元／年，居民服务业和其他服务业年平均工资为45677元／年。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人、有权向其他连带责任人追偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害、发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《建设工程安全生产管理条例》第二十条规定，施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产等条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。第二十四条规定，建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。本案中，宝德公司将江山帝景BCF区未完工程发包给仁恒公司，仁恒公司又将9、10、11号楼的水电安装工程承包给黄其升承建。黄其升又雇佣陈彦逢、陈志杰等人从事水电安装工作。宝德公司将工程发包给不具备相应资质条件的仁恒公司，仁恒公司、黄其升在明知自己无施工资质及相应安全生产条件情况下仍雇佣陈彦逢等人从事水电安装工作，仁恒公司、宝德公司、黄其升之间的行为均违反法律规定，仁恒公司、宝德公司、黄其升在本案中均无证据证明对陈彦逢所受损害尽到安全防护责任，对本案陈彦逢损害的发生均存在相应过错，应承担相应的赔偿责任。黄其升作为雇主，对施工安全负总责，其未尽到电梯井周围的安全防护义务，导致事故发生，应当承担主要责任。同时根据前述法律法规和司法解释规定，仁恒公司、宝德公司、黄其升之间相互之间应负连带责任。黄其升辩称其没有雇佣陈彦逢与事实不符，其提交的证据也不足以证实其将案涉工程又转包给陈志杰，故对黄其升的辩解意见不采纳，陈志杰对陈彦逢的损害后果不承担责任。仁恒公司辨称，陈彦逢受伤是因购买电梯的宝德公司和电梯销售公司淅江梅轮公司未尽到责任，缺乏事实和法律依据。陈彦逢作为完全民事行为能力人，应对工作环境尽到必要的安全注意义务，其自身疏忽大意，未尽到安全注意义务，应承担一定责任。综合本案案情及事实证据，一审法院酌定宝德公司承担10％的责任、仁恒公司承担20％的责任、黄其升承担50％的责任，陈彦逢自身承担20％的责任。陈彦逢各项损失包括：医疗费76450.95元，误工费24924.54元（34200.97元／年÷365天×266天，根据鉴定意见，从受伤之日至定残前一日），护理费37542.74元（45677元／年÷365天×120天×2人＋45677元／年÷365天×60天）、住院伙食补助费6000元（50元／天×120天）、营养费3000元（20元／天×150天）、交通费2400元、残疾赔偿金150484.27元（34200.97元／年×20年×22％）、被抚养人生活费48337.46元（21971.57元／年×12年÷3人×22％＋21971.57元／年×9年÷3人×22％＋21971.57元／年×6年÷2人×22％）、鉴定及检查费3620元（3200元＋420元），以上各项费用共计352759.96元。精神损害抚慰金本院酌定12000元，陈彦逢总损失为364759.96元。宝德公司承担的责任数额为36475.10元，仁恒公司承担的责任数额为72951.99元、黄其升承担的责任数额为182379.98元，陈彦逢认可黄其升垫付医疗费67800元，故黄其升在本案中应赔偿责任数额为114579.98元（182379.98元-67800元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十四条、第十六条、第二十二条，《建设工程安全生产管理条例》第二十条、第二十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，原审判决：一、新乡市宝德房地产开发有限公司于判决生效后十日内赔偿陈彦逢36475.10元；新乡仁恒房地产开发有限公司于判决生效后十日内赔偿陈彦逢72951.99元；黄其升于判决生效后十日内赔偿陈彦逢114579.98元；二、新乡市宝德房地产开发有限公司、新乡仁恒房地产开发有限公司、黄其升对上述第一项内容，相互之间互负连带责任；三、驳回陈彦逢的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3269元，由陈彦逢负担669元，新乡市宝德房地产开发有限公司负担330元，新乡仁恒房地开发有限公司负担650元，黄其升负担1620元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。黄其升提交以下证据：1、2019年2月2日陈志杰出具的收到条以及分别有陈志杰及其他工人签名的收到条四份。证明陈志杰及其他工人收到的是水暖安装工程款及在陈志杰的同意下上诉人支付其他工人工资的事实，因此上诉人与陈志杰之间是承揽合同的关系，与陈彦逢之间不是雇佣关系。2、2019年元月4号陈志杰出具的收条一份，收条内容为“今收到刘亮垫付陈彦峰本人住院伙食补助费陆千元整（￥6000元）陈志杰2019年元月4号”，一审开庭中陈志杰及陈彦逢不认可该6000元是上诉人垫付的医疗费而双方认定是上诉人支付的工资款，证明陈彦逢是收到陈志杰支付6000元工资款的事实，上诉人与陈彦逢之间不存在雇佣关系，3、提交上诉人的一份垫付款明细表，证明上诉人已经垫付74750的事实。陈彦逢质证称，证据1，该证据不属于新证据，即便该证据是为陈志杰签署但每张收条均有其他被雇佣人员签名，每张均有2-3个人签名，该证据由上诉人提供，也就是说上诉人向陈志杰、张单、陈兆普、陈哲等人发放劳务款项，与上诉人的主张完全相悖。对证据2、证据3，陈彦峰在一审中只主张自己支出的医疗费8600元，对于上诉人黄其升垫付的费用陈彦逢并未主张，黄其升为我方垫付的金额为67800元，并非其所主张的金额。陈彦逢住院期间，因无法领取工资委托陈志杰找包工头黄其升代领工资这一事实。仁恒公司质证意见为，对证据没意见。同意上诉人意见。经过质证，本院认为，黄其升提交的证据1、证据2不能证明其与陈志杰之间为承揽关系，本院对其证明目的不予采纳；证据3黄其升提交的治疗费缴费票据属实，本院予以采纳。本院经审理查明，事发后黄其升给陈彦逢垫付的费用为68750元，本院经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，关于黄其升与陈彦逢之间的法律关系问题。根据庭审查明的事实，仁恒公司将案涉小区的部分水电安装工程承包给黄其升承建，陈彦逢等人在案涉工地为黄其升提供劳务，黄其升称其将案涉部分工程承揽给陈志杰，但并未提供有效证据证明其主张，故原审认定黄其升与陈彦逢之间成立雇佣关系并无不当。关于责任划分问题。《侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中黄其升没有施工资质而承建工程，且对施工现场未尽到安全保障义务，对事故的发生存在主要过错，陈彦逢在提供劳务过程中未尽到谨慎注意义务，自身亦存在过错，考虑各方的过错程度，原审对双方责任划分并无不当。关于原审程序问题。事发时案涉工地并未安装电梯，黄其升要求追加电梯销售公司浙江梅轮公司参加诉讼无事实及法律依据，原审程序并无不当。关于陈彦逢的部分费用认定问题。1、护理费。陈彦逢受伤后住院治疗120日，根据一审中陈彦逢提交的病例资料中长期医嘱单显示“陪护二人”，结合陈彦逢的伤情，原审对陈彦逢住院期间的护理费按照二人计算并无不当。2、被抚养人生活费。陈彦逢因此次事故构成伤残，经原审法院委托，鉴定机构于2019年9月24日出具鉴定意见，对陈彦逢的伤残等级作出认定。因此陈彦逢主张的被扶养人生活费应计算为：陈彦逢父亲12年，母亲8年，次子陈金豪5年，共计44309.33元（21971.57元／年×12年÷3人×22％＋21971.57元／年×8年÷3人×22％＋21971.57元／年×5年÷2人×22％）。3、伤残赔偿金。因陈彦逢在城镇居住，且收入来源于城镇，故原审对其伤残赔偿金按照城镇标准计算符合法律规定。4、垫付费用。根据黄其升提交的缴费票据、转账凭证等，可以认定黄其升为陈彦逢垫付的费用为68750元，黄其升主张的超出部分证据不足，本院不予支持。综上，结合一审法院的认定，陈彦逢的损失有：医疗费76450.95元，误工费24924.54元，护理费37542.74元，住院伙食补助费6000元、营养费3000元、交通费2400元、残疾赔偿金150484.27元、被抚养人生活费44309.33、鉴定及检查费3620元，以上各项费用共计348731.83元。精神损害抚慰金一审法院酌定12000元，陈彦逢的总损失为360731.83元。宝德公司承担10%责任为36073.18元，仁恒公司承担20%的责任为72146.37元、黄其升承担50%的责任为180365.92元，因黄其升已为陈彦逢垫付费用68750元，故黄其升在本案中应赔偿数额为111615.92元（180365.92元-68750元）。综上，黄其升上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持河南省辉县市人民法院（2020）豫0782民初1164号民事判决第二项、第三项；二、变更河南省辉县市人民法院（2020）豫0782民初1164号民事判决第一项为：新乡市宝德房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿陈彦逢36073.18元；新乡仁恒房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿陈彦逢72146.37元；黄其升于本判决生效后十日内赔偿陈彦逢111615.92元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3269元，由陈彦逢负担1191元，黄其升负担1064元，新乡市宝德房地产开发有限公司327元，新乡仁恒房地产开发有限公司负担687元；二审案件受理费2592元，由黄其升承担2515元，陈彦逢承担77元。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  刘 辉审判员  温双双二〇二〇年十一月二十四日书记员  王 琪