贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终8139号上诉人（原审原告）：吴志菊，女，1964年8月24日出生，汉族，住贵州省普定县。委托诉讼代理人：张小平，贵阳市云岩区市西法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：贵阳市南明区花溪王个体牛肉粉店，住所地贵州省贵阳市南明区都司路中天广场**团[市府社区]。经营者：陈欣。委托诉讼代理人：雷先财，贵州谦明律师事务所律师。上诉人吴志菊因与被上诉人贵阳市南明区花溪王个体牛肉粉店劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院于2020年6月22日作出（2020）黔0102民初3697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人吴志菊及其委托诉讼代理人张小平、被上诉人贵阳市南明区花溪王个体牛肉粉店的委托诉讼代理人雷先财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴志菊上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，根据贵州省贵阳市南明区人民法院的生效判决书（2020）黔0102民初3485号判决书已经认定的事实和判决结果可以证明上诉人与被上诉人从2004年2月10日起至2019年10月28日期间存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，上诉人请求被上诉人缴纳五险一金的社会保险符合法律的规定；二、一审法院驳回支付赔偿金96000元的诉讼请求，属事实认定不清，理由如下：作出解除劳动关系的处理决定的举证责任应当由被上诉人承担，而非上诉人承担举证责任；本案被上诉人的陈述前后自相矛盾：1、被上诉人在劳动仲裁时答辩主张：申请人于2019年8月25日年满55周岁，达到了法定退休年龄，劳动合同自动终止…；2、诉讼时答辩称：2019年8月23日，原告届满55周岁，达到法定退休年龄，双方劳动关系自然终止…；3、一审庭审中经法官询问称：愿意与被告继续劳动关系…；4、仲裁时仲裁委员会限期其提交保管的证据，拒不提供；5、仲裁和诉讼时拒不承认与上诉人2004年2月10日起至2019年10月28日期间存在劳动关系；6、对上诉人提供从被上诉人处取得的证据一概不予认可；7、诉讼中向一审法院提交的证据“工资表”工龄津贴中“工龄”二字被划掉；8、向法院提供2016年1月6日《劳动合同》证明合同期限从2016年1月6日起至2020年1月5日止。以上八点证明被上诉人系虚假陈述，且可证明被上诉人已经解除与上诉人的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，上诉人现阶段不要求继续履行合同，且劳动合同已经不能继续履行，被上诉人依法应当承担法律责任，上诉人的一审诉讼请求应当得到支持被上诉人贵阳市南明区花溪王个体牛肉粉店辩称：1、缴纳社保不属于法院审理范围，一审判决不符合法律规定；2、我方从来没有解除与上诉人的劳动关系，所以不存在违法解除，至今上诉人的生活用品都还在员工宿舍，本案是上诉人自行离职，上诉人上诉无法律事实和依据。原告吴志菊向一审法院起诉请求：1、确认被告应当于2004年2月至2016年1月为原告缴纳社会保险；2、判令被告支付解除劳动关系赔偿金96000元；3、案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：原告系被告员工，原、被告双方于2016年1月6日签订书面劳动合同，合同期限从2016年1月6日起至2020年1月5日止。被告根据工作需要安排原告在服务员岗位从事服务工作。被告为原告缴纳了2016年2月起至2019年10月期间的社会保险。2019年10月28日起原告未再向被告提供劳动。原告向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会于2020年2月10日作出南劳人仲字[2020]第94-1号裁决：驳回申请人吴志菊关于社会保险、经济补偿、赔偿金的仲裁请求。原告不服上述裁决，遂诉至法院，诉请如前。一审法院认为，合法的劳动关系依法受法律保护。关于原告要求确认其与被告2004年2月10日至2019年10月28日存在劳动关系的请求，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，原告主张其与被告自2004年2月10日起至2019年10月28日期间存在劳动关系，提交证人党某证言、2019年9月工资表照片证明。被告主张其与原告自2016年1月起存在劳动关系，提交劳动合同及工资表证明其主张。原告提交的2019年9月工资表照片与被告提交的2019年9月工资表中仅在“工龄津贴”一栏不同，且被告提交的工资表有明显有改动痕迹，将工资表上“工龄津贴”中“工龄”二字划掉。对被告提交的2019年9月工资表的真实性，法院不予认定。被告提交的劳动合同仅能证明原、被告双方在2016年1月6日签订书面劳动合同，不能达到被告的证明目的。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，被告提交的证据不足以证明其与原告自2016年1月起存在劳动关系的主张，其应承担举证不能的法律后果。法院确认原告自2004年2月10日起至2019年10月28日期间与被告存在劳动关系。关于原告要求被告于2004年2月至2016年1月为原告缴纳社会保险的请求，因社会保险的缴纳涉及政策性问题，在调整用人单位与劳动者之间关系的劳动争议案件中不宜处理，应通过其他渠道寻求救济，故原告的此项请求不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，法院依法予以驳回。关于原告要求被告支付解除劳动合同赔偿金96000元的请求，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。审理中，原告未能提交证据证明被告作出解除劳动关系的处理决定，且审理中被告亦表示愿意与原告继续劳动关系，故原告的请求无事实依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：驳回原告吴志菊的诉讼请求。本案未收取案件受理费。本院二审期间，上诉人向本院提交以下新证据：贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初3485号民事判决书，拟证明该判决已经生效，该判决已确认2004年2月10日至2019年10月28日双方存在劳动关系。被上诉人贵阳市南明区花溪王个体牛肉粉店质证认为对该判决的真实性无异议，认定的时间我们不认可，我们和上诉人签订了劳动合同，是2016年1月份到2020年1月份，达不到证明目的，我们没有上诉。另查明：吴志菊离职前12个月（2018年11月至2019年10月28日）的实发工资具体情况如下：2018年11月3536元、2018年12月2054元、2019年1月2793元、2月3826元、3月3476元、4月3053元、5月3866元、6月4015元、7月3774元、8月3579元、9月3774元、10月3219元，合计40965元，平均月工资3413.75元。二审查明的其余事实与一审法院一致。本院认为，贵阳市南明区花溪王个体牛肉粉店主张吴志菊系自己主动辞职，但未能提交吴志菊辞职的相关证据，而吴志菊对此亦不予认可，本院对贵阳市南明区花溪王个体牛肉粉店的辩解不予采信。吴志菊离职时间为2019年10月28日，但其已于2019年8月23日已年满55岁，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（七）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（七）法律、行政法规规定的其他情形。”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，但是贵阳市南明区花溪王个体牛肉粉店应当向吴志菊支付劳动补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，吴志菊在2004年2月10日起至2019年10月28日期间与贵阳市南明区花溪王个体牛肉粉店存在劳动关系，工龄为15年零8个月，应当按照16年计算，而其离职前12个月的平均工资为3413.75元，故贵阳市南明区花溪王个体牛肉粉店应当向吴志菊支付的经济补偿金为3413.75元×16年=54620元，对超过部份不予支持。一审法院对经济补偿金不予支持不当，本院予以纠正。吴志菊诉请的为经济赔偿金，经济赔偿金为用人单位违法解除劳动合同时需支付的费用，而经济补偿金为合法解除劳动合同时需支付的费用，经济赔偿金为经济补偿金的二倍，本院认为吴志菊主张补偿赔偿金已经包含了经济补偿金的意思。综上，上诉人吴志菊的上诉理由部份成立，对其上诉请求本院予以部份支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律不当，应当予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（七）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初3697号民事判决；二、贵阳市南明区花溪王个体牛肉粉店于本判决生效之日起15日内向吴志菊支付经济补偿金54620元；三、驳回吴志菊的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部份债务利息）。一审未收取案件受理费；二审案件受理费10元，由被上诉人贵阳市南明区花溪王个体牛肉粉店负担。本判决为终审判决。审判长 李 蓉审判员 唐有临审判员 李婷婷二〇二〇年十一月二十一日书记员 林 源