文书内容镇江经济开发区人民法院刑 事 判 决 书(2020)苏1191刑初11号公诉机关镇江市经济开发区人民检察院。被告人吴某甲，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月29日被刑事拘留，同年7月5日变更强制措施为指定居所监视居住，同年8月9日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。辩护人季伟纶，江苏民中律师事务所律师。被告人吴某乙，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月12日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。辩护人居多韬，安徽安铎律师事务所律师。辩护人张雪婷，安徽安铎律师事务所（实习）律师。镇江市经济开发区人民检察院以镇经检二部刑诉[2020]5号起诉书指控被告人吴某甲、吴某乙犯非法经营罪，于2020年1月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。审理中，因法定原因，于2020年2月20日裁定对该案中止审理，同年9月15日恢复审理，同年11月5日公开开庭审理了本案。镇江市经济开发区人民检察院指派检察员侯滨出庭支持公诉，被告人吴某甲及其辩护人季伟纶、被告人吴某乙及其辩护人居多韬到庭参加诉讼。现已审理终结。镇江市经济开发区人民检察院指控:2019年3月至4月，被告人吴某甲、吴某乙明知自己无烟草专卖许可证，为谋取非法利益，伙同张某（另案处理），由张某通过微信接受全国各地买家的订单信息，后将订单信息发送给吴某甲、吴某乙，二人按照订单信息从他人处购买假烟并通过快递发货，销售假冒伪劣卷烟401315元。二被告人分别获利约20000元。被告人吴某甲、吴某乙分别于2019年5月29日、7月11日被抓获归案，后均如实供述了上述事实。归案后，吴某甲、吴某乙揭发他人犯罪，查证属实。吴某乙家属代为向公安机关退出涉案款50000元。为证实上述事实，公诉人当庭讯问了被告人吴某甲、吴某乙，列举了手机等物证照片、快递单等书证、证人证言、辨认笔录等证据，认为被告人吴某甲、吴某乙违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了刑法，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人吴某甲、吴某乙系从犯，具有坦白、立功情节、自愿认罪认罚的情节。被告人吴某甲、吴某乙对公诉机关指控的事实和罪名没有异议。被告人吴某甲的辩护人的辩护意见为，被告人吴某甲系初犯、从犯，有坦白、立功、自愿认罪认罚的情节，积极退出违法所得。其父亲是肺癌晚期，家中有两个幼子需要照顾，家庭困难，建议对其从轻处罚并适用缓刑。其向法庭提供了银行转账凭证截图复印件一张，证实被告人吴某甲的姐夫张浩鹏代吴某甲退赃人民币二万元。出院记录两份，证实吴某甲父亲现已肺癌晚期，每月需要住院治疗。被告人吴某乙的辩护人的辩护意见为，被告人吴某乙系初犯，有自首的情节。其虽是从犯，但其作用最小，是根据安排打工，且在公安机关主动揭发他人犯罪行为，积极退出涉案款，自愿认罪认罚。家庭困难，建议对其从轻处罚并适用缓刑。本院经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。上述事实有下列证据予以证实：1、受案登记表、抓获及案发经过，证实本案因张某交代其使用微信在网络上销售的假冒伪劣卷烟来源于吴某甲而案发。公安机关于2019年5月29日将吴某甲抓获。后对吴某甲审查，其交代与吴某乙一起帮助张某购买假烟以及发货。公安机关于2019年7月11日将吴某乙抓获。2、证人庞某的证言、微信转账记录，证实2019年2月和4月从“AA暖暖一手”处购买过三次香烟，后发现质量不行，可能是假烟。3、证人张某的证言，证实其销售的假烟主要来源于吴某甲，吴某甲给其发一个香烟价格表，其再转发给自己的代理，其和代理通过微信与客户联系，确定好客户需要的香烟后通知吴某甲发货。烟款会扫进入微信付款二维码里，其与吴某甲对账之后由吴某甲亲自将现金送来。4、被告人吴某甲、吴某乙的供述，证实2019年开始帮助张某销售假烟。吴某甲、吴某乙负责两方面工作，一是根据张某发的订单信息从郭招鑫、张志武等人处购买假烟并打包，再用快递寄给客户，二是去店铺取现金。各自赚了2万元左右。5、辨认笔录，证实被告人吴某甲辨认张某、吴某乙、郭招鑫、许武川、张志武、吴伟泽、吴晓纯。被告人吴某乙辨认吴某甲、郭招鑫、许武川、张志武、吴伟泽、吴晓纯。张某辨认吴某甲、郑燕辉、张浃智。6、搜查证、搜查笔录、扣押决定书，证实公安机关对吴某甲驾驶的车牌号为粤Ｄ×××××进行搜查，扣押了两张物流单、1200元、两部手机。扣押了吴某乙手机和1261元。7、微信聊天记录、快递单，证实销售假烟的对账情况以及帮张某调货、换货、发快递等情况。8、对账情况表，证实2019年3月27日至4月28日，吴某甲、吴某乙和张某对账确认销售假烟401315元。9、缴款书，证实吴某乙家属代为向公安机关退出涉案款50000元。10、出院患者疾病证明书、出院记录，证实吴某甲的父亲吴寿荣身患肺癌。11、户籍信息，证实被告人吴某甲、吴某乙的基本情况，具有刑事责任能力。以上证据经庭审质证，具有证明效力。本院认为，被告人吴某甲、吴某乙违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人吴某甲、吴某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人吴某甲、吴某乙如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人吴某甲、吴某乙揭发他人罪行，查证属实，系立功，依法可以减轻处罚。被告人被告人吴某甲、吴某乙自愿认罪认罚，依法可对其从宽处理。被告人吴某甲、吴某乙家属代为退赃，可对其酌情从轻处罚。本院综合考量被告人吴某甲、吴某乙的犯罪性质、情节、悔罪表现，认为对其不适用缓刑。被告人吴某乙的辩护人提出的被告人吴某乙系自首的辩护意见，经查，被告人吴某乙是被抓获归案，不是主动投案，不符合自首的条件。两辩护人提出的其他从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人吴某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的38日，羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住的34日，监视居住二日折抵刑期一日，计折抵17日。共计折抵55日。即自2019年8月9日起至2022年6月14日止。罚金于判决生效第二日起十日内缴纳。）二、被告人吴某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年7月12日起至2022年7月11日止。扣押于公安机关的五万元中的二万元用于冲抵罚金。）三、被告人吴某甲的违法所得二万元，被告人吴某乙的违法所得二万元依法予以追缴。（扣押于公安机关的吴某乙的五万元除前述二万元用于冲抵罚金外，违法所得二万元从剩余涉案款三万元中冲抵。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省镇江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杨 荣人民陪审员  孔国平人民陪审员  夏咏华二〇二〇年十一月五日法官助理董圆圆书记员郭茜茜本案适用法律：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。