河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终10310号 上诉人（原审原告、互为被告）：石家庄开发区博欣医药科技开发有限公司，住所地石家庄高新区长江大道**宏昌科技园**楼。 法定代表人：何萍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张艳辉，河北济民律师事务所律师。 上诉人（原审被告、互为原告）：段峻青，女，1974年9月25日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。 委托诉讼代理人：吴泽西，湖南万和联合律师事务所律师。 上诉人石家庄开发区博欣医药科技开发有限公司（以下简称“博欣公司”）因与上诉人段峻青劳动争议一案，不服河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院（2020）冀0191民初330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人博欣公司的委托诉讼代理人张艳辉、上诉人段峻青的委托诉讼代理人吴泽西到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 石家庄开发区博欣医药科技开发有限公司上诉请求：一、恳请贵院依法撤销石家庄高新技术产业开发区人民法院作出的（2020）冀0191民初330号民事判决书，发还重审或改判。1、上诉人不用向被上诉人支付2019年2月1日至2019年4月17日期间的工资10390.8元；2、上诉人不用向被上诉人支付2019年1月1日至2019年4月17日期间通讯、交通补贴1978.74元；3、上诉人不用向被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资差额19467元；4、上诉人不用向被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金6790元；5、上诉人不用向被上诉人支付公证费用2000元；二、恳请贵院依法改判被上诉人向上诉人支付因其违反规章制度造成的经济损失80万元；三、本案的诉讼费用及其他相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人应向被上诉人工资10390.8元、通讯、交通补贴1978.74元、二倍工资差额19467元、经济赔偿金6790元、公证费用2000元，明显错误，理由如下：（一）上诉人不用支付被上诉人基本工资10390.8元、通讯费及交通补助费1978.74元，理由如下：首先，因医药行业的销售的特殊性，被上诉人的兼职行为给上诉人造成客户流失，几十万元经济损失。故此，上诉人无需向被上诉人支付基本工资。其次，自2019年开始，以提高工资的方式，将通讯费、交通补助费涵盖在工资里。故，通讯费、交通补助费不再另行支付和发放。（二）上诉人不用支付被上诉人二倍工资差额19467元，具体理由如下：根据上诉人提交的《应聘登记表》以及庭审可知，被上诉人在2018年10月8日向上诉人提交了上述《应聘登记表》，上诉人一直是按照流程办理员工的入职手续，不敢有任何懈怠。之后，通过被上诉人提交的微信截屏可知，上诉人一直催促被上诉人出具与原单位的《离职证明》，尽快办理入职签订劳动合同。可被上诉人一直找种种理由推脱，一直未向上诉人提交《离职证明》。故此，未签订劳动合同的过错在于被上诉人，而非上诉人。上诉人不用支付被上诉人二倍工资差额19467元，对此望贵院予以认可。（三）被上诉人违反上诉人公司规章制度，恶意隐瞒其在湖南康成源商务服务有限公司任职的事实，且上述公司从事的业务与上诉人为同类竞争业务，给上诉人造成了巨大的经济损失。据此，被上诉人无权向上诉人支付经济赔偿金6790元，理由如下：1、被上诉人存在兼职行为，明显违反公司的规章制度。上诉人入职后，被上诉人在2019年1月举办了年会，根据上诉人提交的2019年1月20日《博欣医药2019年开年会议签到表》可知，签到表中有被上诉人“段俊青”本人的亲笔签名，可以证实被上诉人本人参加了上述年会。在上述年会上被上诉人以逐条宣读的方式将《员工手册》传达给了参会的每一位员工，包括被上诉人在内。因为医药行业的特殊性要求，《员工手册》第3.4.17条明确约定从事第二职业的（兼职），予以解除劳动合同。故，被上诉人对公司的员工手册内容知晓并了解。2、上诉人有证据证实被上诉人存在恶意隐瞒其在与上诉人有同类竞争行业公司任职。被上诉人在上诉人处任职期间，被上诉人在明知上诉人不允许兼职的情况下，其一直恶意隐瞒在湖南康成源商务服务有限公司兼职的事实，其为了达到隐瞒存在同类竞争行业的兼职行为，以上述商贸公司为其缴纳养老、医疗保险，制造其挂靠上述商贸公司缴纳养老、医疗保险的假象。但事实上，上述商贸公司系湖南雅康和一医药有限公司的控股股东。根据上诉人提交的照片截屏、通话录音以及社保机构《截屏》可以证实被上诉人实际在雅康医药担任销售经理（同时，对此上诉人还申请法院调取被上诉人与上述公司的入职及养老、医疗保险的档案资料情况，但受疫情的影响未完成上述工作，对此恳请贵院高度注意）。被上诉人在与上诉人有同类竞争业务的医疗行业兼职的事实无需再辩解和较辩。故此，被上诉人一直隐瞒其在与上诉人有同类竞争行业公司任职的事实一目了然。上诉人明显违反了公司的规章制度，与上诉人制定的《员工手册》相悖。3、根据法律规定，上诉人无需向被上诉人支付经济赔偿金6790元。上诉人基于被上诉人存在兼职行为违反公司的规章制度，被上诉人上述行为给上诉人造成重大的经济损失。为了避免公司损失进一步扩大，对被上诉人进行调岗，无不当之处。被上诉人得知调岗后拒不到岗也不进行工作交接，并且也未请假，就不再向上诉人提供劳动。故，上诉人根据劳动合同法第39条之规定，被迫解除与被上诉人的劳动关系，无需向被上诉人支付任何经济补偿金4150元，对此恳请贵院予以认可并改判。（四）一审法院认定上诉人应支付公证费2000元，明显错误，理由如下：公证费用系被上诉人自行产生的不必要的费用，不能认定为系被上诉人为本次诉讼支出的合理费用，故，一审法院认定上诉人应支付公证费2000元，明显错误，恳请贵院予以支持。 二、一审法院未认定被上诉人存在兼职行为，进而未支持上诉人损害赔偿，明显不当。恳请贵院予以纠正。被上诉人在工作期间严重违反上诉人处的规章制度，违反上诉人《员工手册》在与上诉人有竞争行业的医药公司兼职，致使其工作懈怠，且故意将意向客户推荐给其合作单位，造成上诉人老客户仇盈与上诉人终止合作，给上诉人造成巨大的市场损失和经济损失，降低了上诉人的市场占有率，造成上诉人直接损失达到80万元。在此需要特别说明的是被上诉人存在兼职违反公司的规章制度是一个不争的事实，在一审庭审中上诉人多次申请法院调取被上诉人与上述公司的入职及缴纳社保的档案，但受疫情影响未完成调取证据工作，该证据的取得直接影响上诉人的权利，恳请贵院对此予以高度注意。总之，一审法院草率、武断的未认定被上诉人的兼职行为给上诉人带来的损失，实属不当。恳请贵院予以支持上诉人的上诉请求，直接改判被上诉人赔偿上诉人经济损失80万元。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当。因此，恳请二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉人请求。 段峻青答辩称，一、一审法院判决博欣公司向答辩人支付2019年2月1日至2019年4月17日期间的工资10390.80元，以及通讯、交通补贴1978.74元正确，应予维持。首先，博欣公司克扣答辩人的基本工资、补助无事实和法律依据。其次，根据答辩人提交的银行流水可以证明，博欣公司每月在工资之外单独发放了550元的交通、通讯补贴，博欣公司辩称自2019年开始以提高工资的方式将通讯、交通补助费涵盖在工资里，但未提交证据证明双方就薪资结构调整达成一致。综上，请求法院驳回博欣公司该项请求。 二、一审法院判决博欣公司向答辩人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额正确，博欣公司的该项上诉请求应予驳回。但是二倍工资差额的基数认定错误，博欣公司应当按照答辩人被辞退前即2018年10月25日至2019年4月17日应发工资总额认定工资基数，包括基本工资、补助和绩效提成，请求法院改判支付二倍工资差额159705元（平均工资22815元/月×7个月）。具体理由同段峻青上诉请求中的事实与理由。 三、一审法院判决博欣公司违法与答辩人解除劳动合同，应向答辩人支付经济赔偿金正确，博欣公司的该项上诉请求应予驳回。但一审法院认定的赔偿金数额错误，答辩人被辞退前的月平均工资为22815元，此数据应作为计算赔偿金的基数依据，请求法院依法改判博欣公司支付答辩人违法解除劳动关系的经济赔偿金为45630元。第一，博欣公司上诉主张答辩人与湖南康成源商务有限公司存在双重劳动关系，公司因此对答辩人调岗，但答辩人拒绝调岗并旷工，其违反了员工手册的规定，故而公司与其解除劳动合同。博欣公司辞退答辩人的上述事由完全系杜撰，且对其主张提出的证据不能证明答辩人具有任何可以依法解除劳动关系的情形，博欣公司辞退答辩人属于违法解除劳动关系。首先，因博欣公司没有为答辩人缴纳社保，答辩人才挂靠湖南康成源商务有限公司交纳社保，双方不存在真实的劳动关系。博欣公司一审中提交的证据没有通话录音，几张照片截图没有原件，也没有拍摄时间，无法证明答辩人与该公司存在兼职劳动关系。其次，不论答辩人是否存在兼职行为，兼职也不属于可以直接解除劳动关系的法定事由。根据《劳动合同法》第三十九条规定：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以单方解除劳动合同”。现行法律法规亦不否认双重劳动关系的合法性，只有在对本单位的工作任务造成严重影响或者经用人单位提出拒不改正的时候，用人单位可以单方解除劳动合同。再次，答辩人在职时博欣公司从未提及过答辩人有兼职一事，也未因此事对其调岗，答辩人更加没有因拒绝调岗而旷工。兼职一事完全系博欣公司杜撰，试图掩盖其违法辞退答辫人的事实真相。正因如此，博欣公司没有提交任何证明答辩人旷工的证据。反而，答辩人提交了充分的证据证明博欣公司在一审中称答辩人从2019年4月1日起旷工系歪曲事实。答辩人一审中提交的第十组证据段峻青与博欣内勤蒋晓丽微信记录、段峻青与博欣傅延斌微信记录、段峻青与博欣0ＴＣ总监刘猛微信记录（见证据第134-160页）记载了段峻青20**年4月19日前与部分客户的发货、签约情况，结合第一组证据“纷享销客”ＡＰＰ中段峻青20**年4月份的签到记录（见证据第83-85页），足以证明2019年4月19日前答辩人均在正常工作。最后，博欣公司从未向答辩人等员工公示告知过员工手册的存在，公司也没有员工不能兼职以及存在兼职可以解除劳动合同的规定。博欣公司提交的证据会议签到表和员工手册，会议签到表上仅有签字，没有会议内容，员工手册也是由博欣公司单方面制作，也没有员工的签字，不能证明答辩人在职时公司已经通过民治程序制定该员工手册，并已向劳动者公式，因此，根据《劳动合同法》第四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，该员工手册不能作为本案审理的依据。此外，博欣公司在本案劳动仲裁阶段、与李帅葵的劳动纠纷案中均未提及过年会上有宣读该员工手册一事，也未提交过该份证据。很明显，该份证据系事后添加，博欣公司伪造证据。综上，博欣公司无故解除与答辩人的劳动关系，构成违法解除。第三，答辩人的资由基本工资、补助和提成组成，既然一审法院在事实部分中已认可答辩人已发放的销售提成（详见一审判决书第7页第四段），那么在计算答辩人平均工资时工资总额应计入其应发的提成，但是一审法院并没有将提成工资计入到答辩人的平均工资当中。答辩人被辞退前的月平均工资为22815元，故博欣公司向答辩人支付的二倍工资差额应为159705元（平均工资22815元／月×7个月）。本案中，答辩人入职时基本工资3000元／月，自2019年1月份开始基本工资调整为4000元／月，除基本工资外每月单独发放交通、通讯补助550元。2019年1月3日李帅葵以现金方式代公司支付给答辩人2018年10月-12月的销售提成28000元（见证据第114页收条），2019年4月11日李帅葵以转账方式代公司支付给答辩人2019年1月份的销售提成22457元（见证据第114-115页收条和银行转账电子回单），一审法院已在事实部分中予以认可上述两笔销售提成（详见一审判决书第7页第四段），则应将上述两笔提成计入月平均工资基数，但是一审法院并没有计入。答辩人2019年一季度未发放的销售提成系由公司统一核算先发放至湖南省区，故答辩人未在本案中主张。但是，答辫人自2019年4月1日起被划归到控销事业部，绩效工资均由公司直接发放，博欣公司还应当向答辩人发放2019年4月的销售提成25814元、溢价提成为54581元。销售提成、溢价提成均属于绩效工资，应当计入平均工资计算基数。一审庭审中，博欣公司主张答辩人的工作时间截止到2019年4月1日，也就是说答辩人4月17日被辞退前公司并没有计算并向答辩人发放销售提成和溢价提成。但事实上，段峻青一直工作到4月19日，故，平均工资中应计入段峻青20**年4月份的提成，综上，博欣公司向答辩人支付的违法解除劳动关系的经济赔偿金为两个月工资即45630元（22815元×2）。 四、一审法院判决博欣公司支付答辩人公证费用2000元正确，应于维持。 五、博欣公司主张的80万元经济损失对其主张未提交任何证据，纯属捏造事实，一审法院驳回博欣公司该项请求正确。综上，请求法院依法驳回博欣公司的全部上诉请求，支持答辩人的上诉请求。 段峻青上诉请求：1、请求撤销并改判（2020）冀0191民初330号民事判决第三项二倍工资差额的数额，第四项赔偿金的数额，第七项判决内容；2、请求判决被上诉人向上诉人支付2019年4月份的销售提成25814元；3、请求判决被上诉人向上诉人支付2019年4月份的溢价提成54581元；4、请求判决被上诉人向上诉人支付自2018年10月25日至2019年4月未签订书面劳动合同的双倍工资差额159705元；5、请求判决被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金45630元；6、请求判决被上诉人向上诉人支付垫付的出差交通费用1239元。事实与理由：一、一审法院对上诉人的销售业绩以及薪资标准变更的举证责任分配错误。上诉人已对2019年4月有销售业绩事实、有销售提成以及提成系数进行举证，被上诉人应当向上诉人支付2019年4月份未发放的销售提成25814元。第一、上诉人担任被上诉人湖南省区OTC专职经理一职，根据被上诉人在与湖南省区经理李帅葵劳动争议案件中提交的证据《博欣医药营销中心2019年度绩效考核方案》第五条销售省区绩效考核政策：第三款：设有OTC（含第三终端）专职经理的省区，专职经理的提成比例由公司、省区（或分公司总经理）与营销中心共同制定，并在公司备案后执行。第七款产品提成政策：OTC品种苯磺酸左旋氨氯地平片21s标准提成系数：5.5%（单价为10.5元/盒），阿司匹林肠溶片标准提成系数3%，可以确定上诉人负责的OTC品种有销售提成以及销售提成系数（见证据94-96页）。而一审法院以上诉人已于2019年4月1日更换工作岗位，其亦未提供证据证明调整后的工作岗位薪资结构中包含销售提成不支持上诉人主张的2019年4月份的销售提成，一审法院对举证责任分配错误。首先，上诉人并没有更换工作岗位，上诉人被划归的控销事业部，仅是被上诉人营销中心部门内部战略规划的调整，营销中心根据销售渠道划分为两个部门，即将原医疗线代管控销（OTC、第三终端）市场的省区经理分成第一事业部（临床事业部）和第二事业部（控销事业部）（见证据（第100页）。自2019年4月1日起，湖南省区经理李帅葵划归为临床事业部，上诉人负责的OTC产品线则划归为控销事业部（见证据第101页），但上述两个部门仍然属于被上诉人营销中心，上诉人仍然是营销中心销售人员，薪资结构并未调整，工资由基本工资、补助和绩效工资构成。其次，如若按照一审法院的逻辑认定，上诉人划归到控销事业部是调整到新的工作岗位，双方也即变更了工作岗位的薪酬标准。那么薪资调整属于对劳动合同重要事项的变更，根据《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式，被上诉人依法应当与上诉人协商一致并取书面形式变更薪资标准。再又根据《劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，既然一审法院认为被上诉人对上诉人的薪资标准进行了变更，则应当由被上诉人举证证明双方已协商变更薪资标准，而不是由上诉人来举证，若被上诉人未能举证双方变更了薪资标准，则不能认定上诉人已经变更了薪资标准。第二、上诉人对2019年4月份的销售业绩已完成举证（见第十组证据），上诉人与博欣傅延斌的微信内容，记录了上诉人2019年4月19日前与部分客户的发货数量、签订经销协议情况：2019年4月3日，段峻青向傅延斌发送零售终端经销（阿司匹林）协议书（双舟夏樱）、2019终端协议-左旋-益阳；2019年4月4日，段峻青向傅延斌提出发货请求，星浩医药（岳阳）10件，永州德裕（永州）4件；2019年4月8日，段峻青与中邦恒盛联系4月份增加发货20件；2019年4月9日，段峻青向傅延斌发送两份协议零售终端经理（代理）胁议书（辜素萍老百姓）、2019终端协议-左旋-老百姓连锁，该两份协议时之前段峻青签订的，每月都有发货；2019年4月10日，老百姓左旋10件打款，悦海易辉煌左旋21s40件；2019年4月11日，民达左旋14片20件打款；2019年4月12日铭德左旋10件，星浩叶炳春20件，怀化左旋21片4500盒；2019年4月16日，张家界李永权要打款20件，打款打到福瑞德发货；2019年4月17日，中邦恒盛要打款20件。上述销售情况与上诉人提交的证据《2019年4月湖南省OTC品种提成汇总表》（见证据124页）大部分能够对应，还有的一小部分发货是通过公司其他员工提交，因上诉人被被上诉人辞退，将其移出所有的工作群，并要求公司相关员工删除与上诉人的微信等联系记录，发送的文档图片大多也打不开，故上诉人无法提供完整的销售数据来源明细，但其与傅延斌的微信记录也足以证明上诉人在被公司辞退前的销售业绩。而且，根据被上诉人员工蒋晓丽与上诉人的微信记录（见证据第134和136页、137和139页）：2019年3月25日蒋晓丽向上诉人发送了2019年2月26日前的销货明细表，2019年4月2日蒋晓丽向上诉人发送了2019年3月份的左旋21片和14片的销货明细表，上述两份表格均可以打开，可以证明上诉人负责的销售产品名称、产品价格、提成系数、提成计算方式，以及被上诉人有所有销售人员的销售明细，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，因此，若被上诉人拒不提供上诉人的销售数据（即湖南省区2019年4月17日前OTC产品销售明细），应当承担不利后果。庭审中被上诉人主张上诉人的工作时间截止到2019年4月1日，也就是说上诉人4月17日被辞退前公司并没有计算、发放上诉人销售提成。综上，本案应当按照上诉人提交的第五组证据统计的数据、《2019年4月湖南省OTC品种提成汇总表》（见证据124页）认定，被上诉人应当向上诉人发放2019年4月的销售提成25814元。 二、段峻青负责的OTC品种苯磺酸左旋氨氯地平片21s，被上诉人发货定价为11.5元/盒，但是被上诉人和客户的结算价格是10.5元/盒，中间的差价即为溢价，扣除税和提现费用后，属于上诉人的提成，被上诉人应当向上诉人支付2019年4月份未发放的溢价提成54581元。上诉人的绩效工资包括销售提成和溢价两部分，上诉人入职时的绩效工资仅有销售提成。但自2019年1月起，上诉人的绩效包括销售提成和溢价两部分。因为被上诉人于2018年底在年会上宣布2019年各省区经理在当地成立分公司，即设立办事处，（见证据第94页《博欣医药营销中心2019年度绩效考核方案》第一条总则第四段：为适应公司精细化招商，提升公司省区市场的创效能力而设置的办事处（分公司）考核方案，另行设定。可以证明被上诉人颁布了成立分公司的相关政策。）并要求省区在公司产品底价基础上加价销售，底价和加价之间的差额为溢价，溢价部分扣除税和提现费用后，剩余部分作为分公司人员工资、奖金和运营费用。《博欣医药营销中心2019年度绩效考核方案》第三条基薪及绩效考核标准第二款销售职级薪酬标准表格中省区招商经理、省区OTC专职经理费用来源省区提成与溢价；第七条新产品奖励及考核第五款为鼓励新产品市场开拓，各省区可结合本省实际提出分公司溢价等方案，足以证明段峻青有溢价提成的事实。此外，2019年4月1日被上诉人在“纷享销客”APP中以仁合益康集团有限公司名义下发的《关于对营销中心分公司进行调整的通知》（见证据第101页，被上诉人和仁合益康集团为一家公司、办公地址相同、高管和员工人员相同，被上诉人“纷享销客”APP中下发的很多文件亦是以仁合益康的名义下发），该文件内容为对营销中心分公司进行调整，其中就有湖南分公司，可以证明上诉人按照被上诉人要求成立了分公司，按照公司规定，成立分公司即执行溢价政策。根据《工资支付暂行规定》第六条等相关法律规定，用人单位有义务保留支付劳动者薪资的凭证，本案中，因被上诉人未与上诉人签订书面的劳动合同，被上诉人依法应当提供上诉人的工资发放凭证、薪酬标准等证据。如果被上诉人不能提供相关证据，依法应推定上诉人主张的基本工资、提成、溢价等成立。故，根据上诉人提交的销货单明细表、提成明细表统计（见证据第124页），2019年4月被上诉人未向上诉人发放的溢价提成为54581元。 三、一审法院认定被上诉人违法与上诉人解除劳动关系，事实清楚，适用法律正确，应予以维持，但一审法院认定的赔偿金数额错误。上诉人被被上诉人违法解除劳动关系前，即2018年10月至2019年4月期间月平均工资为22815元，此数据应作为计算赔偿金的基数依据，被上诉人应支付上诉人违法解除劳动关系的赔偿金为45630元。本案中，上诉人的工资由固定的月基本工资、通讯交通补助和绩效工资构成。上诉人入职时基本工资为3000元/月，自2019年1月份开始基本工资调整为4000元/月，另每月发放定额交通、通讯补助550元。2019年1月3日李帅葵以现金方式代公司支付给上诉人2018年10月-12月的销售提成28000元（见证据第114页收条），2019年4月11日李帅葵以转账方式代公司支付给上诉人2019年1月份的销售提成22457元（见证据第114115页收条和银行转账电子回单），一审法院既然已在事实部分中予以认可上述两笔销售提成，应将上述两笔提成计入月平均工资基数，但是一审法院并没有计入。上诉人2019年—季度的销售提成已经发放至李帅葵处，不在本案中计算。但是，上诉人自2019年4月1日起被划归到控销事业部，绩效工资均由公司直接发放，被上诉人还应当向上诉人发放2019年4月的销售提成25814元、溢价提成为54581元。销售提成、溢价提成均属于绩效工资，应当计入平均工资计算基数。综上，上诉人的平均工资应为［2018年10-12月基本工资、补助（3000元/月＋550元/月)×3个月+2019年1-4月基本工资、补助(4000元/月+550元/月)×4个月+2018年10月-12月的销售提成28000元+2019年1月份的销售提成22457元+2019年4月应发提成25814元+2019年4月应发溢价提成54581元]÷7个月=22815元。又因上诉人在被上诉人工作时间满六个月未满一年，根据《劳动合同法》第四十八条、八十七条规定，被上诉人应向上诉人支付的违法解除劳动关系的赔偿金为22815x2=45630元。 四、一审法院计算未签订书面劳动合同的二倍工资差额，基数认定错误。上诉人于2018年9月25日与被上诉人建立了劳动关系，被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条、《劳动合同法实施条例》第六条规定，被上诉人应当按照上诉人2018年10月25日至2019年4月17日应发工资数额，包括基本工资、补助和绩效提成，支付二倍工资差额159705元(平均工资22815元/月×7个月=159705元)。未签订劳动合同的双倍工资差额应为应发工资全部数额，包括基本工资、补助和绩效工资。我国法律明确规定销售提成、福利待遇、奖金是工资的组成部分故提成应该包括在二倍工资差额的组成部分中。一审法院认定二倍工资的计算标准应当按照劳动者实际获得的月收入扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间的月工资确定。但是，对于销售性质的工作岗位，为激励员工多劳多得，一般都是采用基本工资加销售提成的形式，按照《关于工资总额组成的规定》第三条：“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。”第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：(一)计时工资；(二)计件工资；(三)奖金；(四)津贴和补贴；(五)加班加点工资；(六)特殊情况下支付的工资。”第六条规定：“计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括(一)实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制，按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资；(二)按工作任务包干方法支付给个人的工资；(三)按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。”业绩提成属于计件工资，而计件工资属于工资的组成部分。因此用人单位发给劳动者的销售提成属于工资是毫无疑义的。销售提成既然是工资，在计算双倍工资差额时自然应将其包括进去。其次，从立法精神来分析，《劳动合同法》设立未签订劳动合同的双倍工资罚则，旨在杜绝用人单位利用事实劳动关系的形成逃避缴纳社会保险费等法定义务，减少用工成本，侵害劳动者利益。因此，从充分保障劳动者合法权益的角度解释，双倍工资罚则的计算基数应该按照应发工资全部支付。且在计算双倍工资差额中，如果对于采用固定工资形式的行政类人员按照全部工资计算，对于销售人员却只计算基本工资，那对于销售人员的公平又从何体现？ 五、上诉人参加公司年会、岳阳出差系因履行工作内容垫付交通费1239元，符合公司报销规定，被上诉人应当予以报销。上诉人日常工作地点在长沙市，因被上诉人要求参加2019年1月19日-20日举办的年会因此垫付长沙往返石家庄的交通费用1100元。上诉人与被上诉人员工申洁关于召开年会的聊天记录(见证据第125-126页)以及博欣医药2019年1月20日的开年会议签到表有上诉人的签名(见证据第99页)）可以证明上诉人参加年会必然支出交通费的事实。2019年2月22日，上诉人因公出差岳阳垫付长沙往返岳阳的交通费139元，上诉人在“纷享销客”工作台中发出出差岳阳的申请已获得公司领导赵文、潘峰同意见证据第76页劳动仲裁庭审中被上诉人代理人答辩称出差交通费公司已经预付(见证据第103页答辩意见第6点)）构成自认，也说明被上诉人认可上述两笔交通费用的合理性，否则也不会说已经预付。但上诉人并末收到被上诉人预付的交通费，因此，被上诉人应当提供已经预付上述交通费用的证据，否则应当承担举证不能的后果。按照公司规定，交通费都是实报实销，上诉人已经将相应的费用票据提交给公司，上诉人垫付的上述两笔交通费用符合公司规定，被上诉人应当予以报销。综上，请求法院依法支持上诉人的全部上诉请求。 石家庄开发区博欣医药科技开发有限公司答辩称，一、根据一审博欣公司提交的应聘登记表显示的时间也已经在一审中认定了双方劳动关系成立的时间为2018年10月8日，同时博欣公司认为在入职前段峻青并未告知我方具体其兼职的事实，我方一直催促其出具原单位的离职证明，尽快办理入职，并且想与其签订劳动合同，但对此段峻青一直推脱。总之，双方未签订劳动合同的过错在于段峻青，而非我方博欣公司，故此段峻青无权要求我方支付双倍工资差额。同时上诉人段峻青主张的工资差额的计算方式明显不当。根据法律规定，一审认定的双倍工资差额并无不当，恳请贵院对此予以支持。二、博欣公司自2019年1月开始已经将补助以及所有的通讯费用等相关费用涵盖在工资内，发放的工资数额为4000元，段峻青工作时间自2019年2月份至4月份，故应当支持其两个月的工资，对于段峻青主张的通讯费、交通费以及其他补助费用我方已经将上述费用涵盖在4000元数额之内，故此段峻青主张的另行主张的通讯费和交通费无事实和法律依据。对于段峻青主张的提成和溢价提成，因为其在一审过程当中并没有提供证据证明双方存在发放提成或者是存在溢价提成的事实，故此段峻青主张的提成以及溢价提成，原一审法院予以驳回，认定事实清楚，并无不当。对于段峻青主张的其垫付的交通费用以及相关的凭证并没有向法庭提交，也没有进行举证，故此不利的法律后果应当由段峻青承担。故此一审法院驳回段峻青该项主张事实清楚并无不当，故此段峻青无权进行主张。双方解除劳动关系是因为博欣公司发现段峻青一直恶意隐瞒其在与被告有竞业禁止的湖南康成源商务服务有限公司任职的事实，博欣公司发现上述事实后，出于对工作的考虑，于2019年4月1日对其进行了调岗，并未降低段峻青的工资数额，可其不仅不接受博欣公司的管理，而且无故旷工迟迟不到岗，无奈我方与其解除了劳动关系，导致劳动关系的解除，原因在于段峻青，博欣公司并没有不当之处。故此段峻青无权要求支付经济补偿或者是经济赔偿金。 石家庄开发区博欣医药科技开发有限公司向一审法院起诉请求：1、判令原告不用支付被告基本工资10390.80元、通讯费及交通补助费1978.74元；2、判令原告不用支付被告经济补偿4150元；3、判令原告不用支付被告二倍工资差额19735.63元；4、判令被告支付原告因违法和违反规章制度造成的经济损失800000元；5、诉讼费用由被告承担。 段峻青向一审法院起诉请求：1、判决博欣公司支付2019年2月份至4月份的基本工资12000元；2、判决博欣公司支付2019年1月份至4月份的通讯、交通补助费用2200元；3、判决博欣公司支付2019年4月份的销售提成25814元；4、判决博欣公司支付2019年4月份的溢价提成54581元；5、判决博欣公司支付垫付的出差交通费用1239元；6、判决博欣公司支付自2018年10月25日至2019年4月未签订书面劳动合同的双倍工资差额133638元；7、判决博欣公司支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金44546元；8、判决博欣公司支付证据保全费用2000元。 一审法院认定事实：2018年10月8日，段峻青在博欣公司入职，工作岗位为湖南省区OTC专职经理，工作地点在湖南省长沙市。双方未订立书面劳动合同。博欣公司的网上办公软件为“纷享销客”移动办公软件。段峻青通过该移动办公软件进行外勤签到及办公操作。 段峻青入职后至2018年12月份的月基本工资为3000元。2018年12月18日，博欣公司向段峻青发放了2018年10月、11月通讯及交通补助共计1100元。2018年12月27日，博欣公司向段峻青发放了2018年10月、11月工资共计4000元。2019年1月24日，博欣公司向段峻青发放了2018年12月份工资3000元。2019年2月26日，博欣公司向段峻青发放了2018年12月份通讯及交通补助550元。 2019年1月1日开始，博欣公司执行《博欣医药营销中心2019年度绩效考核方案》。根据方案，段峻青所任职务省区OTC专职经理的基薪标准4000元（费用来源：公司），绩效计算为省区所属品种完成（费用来源：省区提成与溢价）。 自2019年1月份开始，段峻青的月基本工资调整为4000元。2019年3月5日，博欣公司向段峻青发放了2019年1月份工资4000元。博欣公司未向段峻青发放2019年2月份之后的工资。 2019年1月23日，博欣公司员工李帅葵以现金方式给付段峻青20**年10月至12月份销售提成28000元；2019年4月11日，李帅葵转账支付段峻青20**年1月份销售提成22457元。 2019年4月1日，仁合益康集团有限公司在“纷享销客”移动办公软件APP中公布了《关于对营销中心分公司进行调整的通知》，通知段峻青划归控销事业部，执行新的岗位制度等内容。 庭审中，段峻青与博欣公司对双方现已解除劳动合同关系的事实均无异议，本院对此予以认定。 2019年6月27日，段峻青作为申请人，以博欣公司为被申请人，向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：1、确认申请人与被申请人的劳动关系已经解除；2、被申请人支付申请人自2019年2月份至同年5月份期间拖欠的基本工资16000元；3、被申请人支付申请人2019年1月份至5月份的通讯、交通补助费用2750元；4、被申请人支付申请人2019年4月份的销售提成25814元；5、被申请人支付申请人2019年4月份的溢价提成54581元；6、被申请人支付申请人出差交通费用1239元；7、被申请人支付申请人自2018年10月25日至2019年5月份未订立书面劳动合同的二倍工资差额155911元；8、被申请人支付申请人赔偿金44546元；9、被申请人支付申请人经济补偿22273元；10、被申请人支付申请人证据保全的费用2000元。同时，被申请人博欣公司提出仲裁请求：申请人赔偿被申请人经济损失800000元。长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月4日作出仲裁裁决，裁决如下：1、被申请人支付申请人基本工资10390.80元、通讯费及交通补助费1978.74元；2、被申请人支付申请人经济补偿4150元；3、被申请人支付申请人二倍工资差额19735.63元；4、对申请人的其他仲裁请求不予支持；5、对被申请人的仲裁反请求不予支持。 另查明，段峻青在湖南康成源商务服务有限公司处缴纳社会保险。 又查明，2019年6月14日，段峻青申请湖南省长沙市长沙公证处对“纷享销客”APP中有其在河北创健药业有限公司工作的相关记录进行了公证，花费公证费用2000元。 庭审中，段峻青称其离职时间为2019年4月17日，其提交的“纷享销客”APP签到记录显示段峻青签到至2019年4月19日。博欣公司对此不予认可，称段峻青自2019年4月1日之后的签到并未到指定地点报到，认为段峻青离职时间为2019年4月1日，未提交证据。 庭审中，博欣公司称段峻青在其他与其同行业的其他公司任职，给其造成损失，且无故旷工，违反公司规章制度，故与其解除劳动合同，其提交了员工手册、照片、年会签到表、情况说明、说明作为证据。段峻青对年会签到表的真实性认可，但称无法证明博欣公司向员工宣读过员工手册，并称博欣公司系无故单方面解除劳动合同；对其他证据不予认可。 庭审中，段峻青主张2019年4月份的销售提成、溢价提成未付，并提供了其于2019年4月8日在“纷享销客”APP办公软件的办公记录、微信聊天记录等用以证明该事实，但未提供具体的销售明细单，并称博欣公司有湖南省区所有产品的发货记录，应由博欣公司提交发货明细表。博欣公司对此不予认可，称段峻青20**年4月份后不再担任专职销售，此后的发货不能证明是段峻青所销售。 庭审中，段峻青主张博欣公司欠付出差报销费用1239元未付，并提交了其与韩艳段的微信聊天记录作为证据。博欣公司对证据不予认可，对该事实亦予以否认。 以上事实有应聘登记表、公证书、签到记录、银行明细对账单、仲裁庭审笔录、仲裁裁决书及庭审笔录等在案证实。 一审法院认为，段峻青于2018年10月8日开始在博欣公司处工作，双方已建立劳动合同关系。双方虽未签订书面劳动合同，但均应按照法律规定履行各自义务。 关于双方解除劳动合同的时间问题。双方无书面解除劳动合同的相关证明。段峻青称该解除时间为2019年4月17日，并提交了签到记录证实签到情况。博欣公司对此不予认可，称2019年4月1日之后的签到非在指定地点报到，同时认为解除劳动关系时间应为2019年4月1日，但未针对其所称事实提供证据予以证实。根据举证规则，博欣公司作为用人单位，负有举证义务。因其未能提供证据证明劳动合同解除时间，该公司应承担举证不能的不利后果。本院对段峻青的该项主张予以采信，认定双方解除劳动合同关系时间为2019年4月17日。 关于欠付工资的问题。博欣公司拖欠段峻青20**年2月1日至2019年4月17日期间工资未付，显属不当，应承担给付义务。段峻青该期间月工资标准为4000元/月，故博欣公司拖欠其工资数额为10390.80元（4000元/月×2个月＋4000元/月÷21.75天×13天）。 关于通讯、交通补贴费用的问题。段峻青主张博欣公司应于每月向其发放该项费用550元，但自2019年1月1日之后未发放。博欣公司对该项费用不予认可，辩称2019年1月后段峻青的工资标准调整为4000元，该数额中已包含了通讯、交通补贴费用。根据已查明的事实，博欣公司于2019年1月之前每月在工资之外单独发放该笔费用550元。现其辩称工资调整后，该项费用含在调整后的工资中，不再单独发放，其应就该主张的事实提供证据加以证明。但其未提供证据予以证明，故该项辩称理由，证据不足，不能成立。博欣公司应支付段峻青20**年1月1日至2019年4月17日期间的通讯、交通补贴共计1978.74元（550元/月×2个月＋550元/月÷21.75天×13天）。 关于2019年4月份销售提成的问题。段峻青主张其自2019年4月1日后工作部门调整至控销事业部，其绩效工资应由公司直接发放。博欣公司对此不予认可。根据“谁主张，谁举证”的原则，段峻青应就博欣公司存在欠付该两项提成的事实，承担举证责任，但其提供的证据无法证实其销售业绩。本院认为，段峻青应针对其所主张的销售事实承担举证责任，但其提供的证据无法证明该事实，故其应当承担举证不能的不利后果。另段峻青已于2019年4月1日更换工作岗位，其亦未提供证据证明调整后的工作岗位薪资构成中包含销售提成。综上，段峻青所主张的销售提成的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。 关于溢价提成的问题。博欣公司对段峻青主张的该费用不予认可，称自段峻青入职后，未向其发放过该项费用。段峻青就其主张的该项费用应提供证据予以证明，但其提供的证据无法证明待证事实，其应承担举证不能的不利后果。故段峻青的该项主张，证据不足，本院亦不予支持。 关于费用报销的问题。段峻青未提交所主张出差费用的票据，其提交的其与韩艳段的微信聊天记录，无法证实博欣公司拖欠其报销费用的事实。故段峻青的该项主张，证据不足，本院不予支持。 关于二倍工资差额的问题。法律规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，博欣公司未与段峻青签订书面劳动合同。博欣公司对此辩称系因段峻青未提交离职证明，才未签订书面劳动合同。本院认为，段峻青自2018年10月8日起入职博欣公司，双方即建立了劳动关系。博欣公司应当与段峻青签订书面劳动合同。签订书面劳动合同是博欣公司的法定义务，其所辩称的未与段峻青签订书面劳动合同的理由，于法无据，不能成立，本院不予支持。博欣公司应支付段峻青自2018年11月9日起至2019年4月17日期间的二倍工资差额。因二倍工资不属于劳动报酬范围，其计算基数应以段峻青正常出勤时的劳动报酬为准，不应包含风险性、福利性的奖金、津贴、补贴，故博欣公司向段峻青支付的二倍工资应以其月基本工资为计算标准。段峻青该期间的工资差额为19467元（3000元/月×1个月22天＋4000元/月×3个月17天）。 关于经济赔偿金的问题。双方对已解除劳动合同关系无异议，但对于解除合同的原因存在争议。本院认为，博欣公司主张段峻青与其及湖南康成源商务有限公司存在双重劳动关系，且无故旷工，违反员工手册的规定，故与其解除劳动合同。博欣公司应通过民主程序制定员工手册。员工手册不得违反国家法律、行政法规及政策规定，并应向劳动者公示。但博欣公司提交的证据不足以证明该员工手册的制定及公示过程。因此，该员工手册内容不能作为本案审理的依据。段峻青认可其在湖南康成源商务有限公司交纳社保的事实，但称仅是为了挂靠在该公司交纳社保。博欣公司亦未提交其他证据证明段峻青在湖南康成源商务有限公司兼职，及段峻青存在违反竞业禁止等不当行为，故博欣公司所主张解除劳动合同系段峻青个人原因的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。博欣公司违法与段峻青解除劳动合同，应向段峻青支付经济赔偿金。段峻青在劳动合同解除前的平均工资为3395元【（4000元＋3000元＋4000元＋10390.80元）÷6个月9天】，又因其在博欣公司工作时间满六个月未满一年，经济赔偿金数额为两个月工资即6790元。 关于公证费用的问题。该费用系段峻青在诉讼前申请公证部门对“纷享销客”APP中其相关工作记录进行公证所产生的费用。本院认定了该证据的真实性。故该费用系段峻青为本次诉讼支出的合理费用，是其在维权中产生的损失，应由博欣公司负担。故段峻青要求博欣公司给付证据公证费用2000元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。 关于博欣公司主张的损失问题。博欣公司主张段峻青违反员工手册的规定在外兼职，并给其造成损失800000元。段峻青对此不予认可。博欣公司应提交证据证明其所主张的事实。但该公司提供的证据不能证明段峻青存在违反竞业禁止的不当行为，故该公司应承担举证不能的不利后果。因此，博欣公司的该项诉讼请求，证据不足，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四条、第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，判决如下：一、原告（互为被告）石家庄开发区博欣医药科技开发有限公司于本判决生效之日起十日支付被告（互为原告）段峻青20**年2月1日至2019年4月17日期间的工资10390.80元；二、原告（互为被告）石家庄开发区博欣医药科技开发有限公司于本判决生效之日起十日支付被告（互为原告）段峻青20**年1月1日至2019年4月17日期间的通讯、交通补贴1978.74元；三、原告（互为被告）石家庄开发区博欣医药科技开发有限公司于本判决生效之日起十日支付被告（互为原告）段峻青未签订书面劳动合同二倍工资差额19467元；四、原告（互为被告）石家庄开发区博欣医药科技开发有限公司于本判决生效之日起十日支付被告（互为原告）段峻青经济赔偿金6790元；五、原告（互为被告）石家庄开发区博欣医药科技开发有限公司于本判决生效之日起十日支付被告（互为原告）段峻青公证费用2000元；六、驳回原告（互为被告）石家庄开发区博欣医药科技开发有限公司的其他诉讼请求；七、驳回被告（互为原告）段峻青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取计10元，由原告（互为被告）石家庄开发区博欣医药科技开发有限公司负担5元，由被告（互为原告）段峻青负担5元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，上诉人段峻青主张的销售提成证据系其单方制作，原审判决根据双方质证意见认定销售提成差额并无不妥。对于上诉人段峻青主张的溢价损失未能提供证据予以证实，原审判决未予支持并无不妥。因未签订劳动合同而增加的一倍工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，原审以较固定的工资计算并无不妥。上诉人博欣医药公司未能说明调整上诉人段峻青岗位具有合理必要的理由，原审认定系违法解除并支付经济赔偿金，并无不妥。原审按照段峻青在劳动合同解除前的平均工资计算经济赔偿金并无不妥，段峻青要求把绩效工资计入平均工资计算基数没有依据，本院不予采信。上诉人段峻青所主张的出差交通费，仅提交其与韩艳段的微信聊天记录，无法证实博欣公司拖欠其交通费，且博欣公司称其已支付该项费用，原审对此未予支持并无不妥。原审认定的博欣公司应当支付的其他费用并无不妥，本院予以确认。对于上诉人博欣医药公司主张段峻青为其公司造成损失80万元，因未能提供明确的证据，原审判决未予支持并无不妥。综上所述，石家庄开发区博欣医药科技开发有限公司、段峻青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人石家庄开发区博欣医药科技开发有限公司负担10元，上诉人段峻青负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 张 洁 审判员 陈爱民 审判员 宋广道 二〇二〇年十一月十三日 书记员 李 然 ——