吉林省通化市中级人民法院民事判决书（2020）吉05民终1092号上诉人（原审被告）：丁新荣，女，1978年7月4日生，汉族，住吉林省集安市。被上诉人（原审原告）：姜大伟，男，1988年1月6日生，汉族，住吉林省集安市。上诉人丁新荣因与被上诉人姜大伟民间借贷纠纷一案，不服吉林省集安市人民法院（2020）吉0582民初904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁新荣上诉请求：撤销（2020）吉0582民初904号民事判决，改判驳回姜大伟的诉讼请求。事实和理由：一审事实不清，证据不足，适用法律错误。丁新荣原系姜大伟经营的集安市同仁房地产中介有限公司店长。姜大伟经营“女儿国烧烤坊”饭店时，让丁新荣和张某每人投资3万元（其余的由姜大伟承担），每月可有1000元的收入。姜大伟管理财务，丁新荣负责接待客人，张某的女朋友负责记账。在经营过程中发生争执，姜大伟对丁新荣和张某承诺，饭店经营结束，无论亏损与否，均会将其二人的投资款一分不少的退还。在2019年农历年前，丁新荣向姜大伟提出退出饭店经营，撤回3万元投资。丁新荣只是想在饭店投点资，每月能得到1000多元收入。丁新荣并不清楚饭店收支情况。重要的是丁新荣的信用卡一直在姜大伟手里（姜大伟手里持有多人信用卡进行透支，拆东墙补西墙）。其中1万元钱就是丁新荣要求姜大伟从丁新荣的信用卡里提出来的，另外3万元是丁新荣要回的投资款，但后来姜大伟又从丁新荣的信用卡里给扣回去了。所以，丁新荣没有向姜大伟借款4万元，这是丁新荣自己信用卡里的钱。至产生纠纷时，姜大伟反复透支丁新荣信用卡不还钱，丁新荣无奈将姜大伟透支款2.1万元还上。为此，丁新荣向集安市公安局报警。另外，姜大伟给丁新荣购买一部手机，说从丁新荣工资里扣款，后来共扣款3500元，丁新荣还欠姜大伟2399元。丁新荣向姜大伟投资3万元是事实，丁新荣的信用卡在姜大伟手中也是事实。一审法院在没有查清事实的情况下，就以姜大伟提供的手机银行汇款和微信转账记录，认定丁新荣向其借款，属于认定事实错误。姜大伟辩称，2020年1月14日，丁新荣以其外甥结婚为由向姜大伟借款3万元。2020年1月29日，丁新荣以其大哥出殡为由向姜大伟借款1万元。双方之间存在借贷关系。姜大伟向一审法院起诉请求：1.丁新荣给付姜大伟合伙垫付款82260元及借款43899元，合计126159元；2.诉讼费由丁新荣负担。事实与理由：2019年10月份，姜大伟与丁新荣及张某协商共同投资经营“女儿国烧烤坊”饭店，每人各投资3万元，盈亏各占一份。姜大伟登记为饭店业主负责跑外，丁新荣负责饭店内勤，张某女朋友负责记账。后期经营费用均由姜大伟垫付。2020年7月初，丁新荣向姜大伟提出退伙，并要求返还投资款3万元，姜大伟则要求丁新荣承担其垫付款项，为此，双方产生争执。截至2020年6月末，饭店经营九个月，总支出448075元，收入111294元，每人应负担112260元，扣除每人投资款3万元，每人还应承担亏损款82260元。姜大伟已和张某结清合伙账款，仅剩丁新荣未给付姜大伟垫付款82260元。另外，2019年10月份，姜大伟为丁新荣垫付华为手机款5899元，后每月扣丁新荣工资500元，共4个月，计2000元，丁新荣尚欠姜大伟3899元。2020年1月14日，丁新荣向姜大伟借款3万元；2020年1月29日，丁新荣向姜大伟借款1万元，合计4万元。姜大伟向丁新荣追索垫付款82260元及借款43899元未果，故诉至人民法院。丁新荣一审辩称，丁新荣原系姜大伟经营的集安市同人房地产中介有限公司的店长。姜大伟经营“女儿国烧烤坊”饭店，让丁新荣和张某每人投资3万元（其余的由姜大伟承担），每月可有1000多元的收入。姜大伟管理财务，丁新荣负责接待客人，张某女朋友负责记账。经营过程中，双方发生争执。姜大伟对丁新荣和张某承诺，饭店经营结束，无论亏损与否，均会将其二人的投资款一分不少的退还。2020年农历年前，丁新荣向姜大伟提出退出饭店经营。姜大伟所说的共同投资还是合伙均不成立，丁新荣只是定额投资，没见过饭店账目，不清楚饭店支出情况。丁新荣的信用卡在姜大伟手里，其中1万元钱是丁新荣要求姜大伟从丁新荣的信用卡里提出来的。另外3万元是丁新荣要回的投资款，但后来姜大伟又从丁新荣的信用卡里给扣回去了。所以，丁新荣没有向姜大伟借款4万元，这是丁新荣自己的钱。姜大伟给丁新荣购买一部华为手机，说从丁新荣工资里面扣款，后共扣款3500元，丁新荣尚欠姜大伟2399元。一审法院经审理认定事实：丁新荣原系姜大伟经营的集安市同人房地产中介有限公司的店长。2019年10月份，姜大伟与丁新荣及张某投资经营“女儿国烧烤坊”饭店，丁新荣和张某每人投资3万元，剩余投资及经营费用均由姜大伟支出。姜大伟登记为该饭店业主，负责跑外及财务，丁新荣负责饭店内勤，张某女朋友负责记账。三方未签订个人合伙协议，对盈余分配等合伙事务均系口头约定。经营期间，饭店发生亏损。2020年7月初，丁新荣要求姜大伟返还投资款3万元，姜大伟则要求丁新荣承担其垫付款项，为此，双方产生争执。另查明，2019年10月份，姜大伟为丁新荣垫款购买一部华为手机(价款5899元)，丁新荣用工资抵偿3500元，尚欠姜大伟2399元。2020年1月14日，丁新荣向姜大伟借款3万元；2020年1月29日，丁新荣向姜大伟借款1万元，合计4万元。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”本案姜大伟、丁新荣及张某投资经营“女儿国烧烤坊”饭店，系个人合伙关系。在一方退伙或者散伙时应当进行清算（收取债权、清偿债务、返还出资及分配剩余财产等）。如经过清算发现合伙财产不足以清偿合伙债务时，即合伙出现亏损时，则应当按照合伙人之间的约定比例或者按照出资比例计算各合伙人应当承担的亏损额。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，姜大伟主张合伙亏损，要求丁新荣给付其合伙垫付款82260元，但双方及另一合伙人张某并没有在一起对合伙进行清算（姜大伟称单独与张某个人清算，亦未能提供相关证据），无法确认合伙亏损额及姜大伟垫付款额，姜大伟该项诉讼请求证据不足，该院不予支持。姜大伟主张丁新荣向其借款4万元（2020年1月14日3万元、2020年1月29日1万元），其分别提供了手机银行汇款明细、微信转帐记录，丁新荣否认上述款项系借款，辩称其中1万元钱是其要求姜大伟从丁新荣的信用卡里提出来的；另外3万元是丁新荣要回的投资款（后来姜大伟又从丁新荣的信用卡里给扣回去了）。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。”本案中，丁新荣对其抗辩意见没有提供相应证据证实，故可认定姜大伟主张的上述借贷关系成立。另，姜大伟为丁新荣垫款购买一部华为手机（价款5899元），姜大伟主张从丁新荣工资扣款2000元，尚欠姜大伟3899元；丁新荣辩称已用工资抵偿3500元，现尚欠姜大伟2399元。因姜大伟未能提供扣丁新荣工资抵债的相关证据，故应以丁新荣自认的欠款数额2399元为准。综上，丁新荣尚欠姜大伟借款42399元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，遂判决：一、丁新荣给付姜大伟借款42399元，于判决生效后立即执行；二、驳回姜大伟其他诉讼请求。案件受理费1307元，由姜大伟负担877元，丁新荣负担430元。本院二审期间，丁新荣针对其主张提供如下证据：第一组：丁新荣名下尾号4566号建行信用卡支付明细2张、丁新荣招商银行信用卡电子回单1张、丁新荣名下尾号9426号农行信用卡支付明细1张、丁新波（丁新荣哥哥）名下尾号7275号农行信用卡支付明细1张；第二组：丁新荣与姜大伟微信聊天截图24张；第三组：2020年6月27日丁新荣与姜大伟电话录音；第四组：2020年7月1日姜大伟员工李颖与丁新荣通话录音。以上四组证据拟证明丁新荣与姜大伟之间不存在4万元借贷关系，姜大伟从丁新荣的信用卡里透支案涉4万元后又给付给丁新荣。姜大伟有银行POS机，丁新荣的信用卡曾由姜大伟持有，姜大伟一直在透支包括丁新荣在内的多人的信用卡，现在丁新荣的信用卡一直由丁新荣自己在偿还，姜大伟尚欠丁新荣2.1万元。第五组：丁新荣支付宝转账电子回单2张、借据电子信息1张、丁新荣工行电子回单2张、姜大伟与丁新荣的微信截图4张。拟证明姜大伟利用丁新荣的案涉手机进行网上贷款并通过丁新荣支付宝进行转款的事实。姜大伟的质证意见为：对第一组证据真实性没有异议，但不能证明姜大伟使用丁新荣的信用卡透支；对第二组证据真实性无异议，该组证据只能证明丁新荣找姜大伟刷信用卡，姜大伟帮丁新荣刷信用卡；对第三组证据真实性无异议，该组证据只能证明丁新荣问姜大伟怎么还信用卡里的钱，需要姜大伟帮忙操作一下；第四组证据与本案无关；第五组证据证明不了姜大伟借款的事实，只能证明丁新荣给姜大伟转款的事实。工行电子回单是购买案涉手机时分期付款行为，与案涉4万元无关。姜大伟针对其主张提供如下证据：姜大伟名下尾号4626号建行银行卡明细2张。拟证明姜大伟帮丁新荣刷完信用卡后，将钱全部转给了丁新荣，姜大伟没有实际使用丁新荣的信用卡透支。丁新荣的质证意见为：真实无异议，证明目的有异议。姜大伟用几张信用卡透支并相互还款，实际上都是丁新荣信用卡里的钱。本院认为，丁新荣的提供的五组证据，与本案待证事实存在关联性，本院予以采纳。姜大伟提供的证据与本案待证事实存在关联性，本院予以采纳。本案二审认定如下事实：丁新荣原系姜大伟经营的集安市同人房地产中介有限公司的店长。2019年10月份，姜大伟与丁新荣及案外人张某投资经营“女儿国烧烤坊”饭店，约定由丁新荣和张某每人投资3万元，剩余投资及经营费用均由姜大伟支出。饭店在经营过程中，丁新荣与姜大伟发生分歧，对于丁新荣的3万元投资款返还事宜，双方协商未果。另查明，因姜大伟持有银行POS机，丁新荣遂办理了多张银行信用卡并将信用卡放在姜大伟处，以此便于刷卡提高信用额度。丁新荣将信用卡密码告诉给姜大伟后，姜大伟利用丁新荣的信用卡进行了多次透支。姜大伟提起本案诉讼前将信用卡返还给丁新荣。2020年1月14日，姜大伟给丁新荣转款3万元，2020年1月29日，姜大伟给丁新荣转款1万元。对于案涉4万元，双方没有签订书面借据或欠据。2020年7月2日，丁新荣以“姜大伟透支信用卡给丁新荣造成损失”为由向110报警，出警人员建议双方通过诉讼解决。2020年7月3日，姜大伟提起本案诉讼。再查明，姜大伟曾以分期付款的方式为丁新荣购买了手机一部并利用案涉手机进行网上贷款，丁新荣自认尚欠姜大伟手机款2399元。本院认为，关于姜大伟主张的合伙清算问题，一审法院驳回了姜大伟的该项诉讼请求，因姜大伟没有上诉，本院对此不再评判。关于姜大伟与丁新荣之间是否存在4万元借贷法律关系问题。本案一审受理时间为2020年7月3日，故仍应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案中，根据查证的事实，姜大伟曾持有丁新荣的信用卡并存在多次透支丁新荣信用卡的行为，丁新荣主张案涉4万元系姜大伟偿还透支丁新荣信用卡的款项，姜大伟据此应进一步举证证明双方之间存在4万元借贷关系。根据姜大伟提供的现有证据，本院无法认定双方之间存在4万元借贷关系，姜大伟应承担举证不能的法律后果。姜大伟主张丁新荣偿还其4万元借款，证据不足，本院不予支持。庭审中，丁新荣自认尚欠姜大伟手机款2399元，丁新荣应当履行给付义务。综上所述，丁新荣的上诉理由成立，其上诉请求予以支持。一审认定事实不清，导致裁判结果错误，二审予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销吉林省集安市人民法院（2020）吉0582民初904号民事判决；二、丁新荣于本判决生效后，立即给付姜大伟手机款2399元；三、驳回姜大伟的其他诉讼请求。一审案件受理费1307元，二审案件受理费860元，合计2167元，由丁新荣负担167元，姜大伟负担2000元。本判决为终审判决。审判长 吴兴彦审判员 修 勇审判员 王立武 二〇二〇年十一月十二日书记员 李 妍