广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终11127号上诉人（原审原告）：苗四伟，男，汉族，1987年8月1日出生，身份证住址河南省确山县。委托诉讼代理人：仝骅，广东文功律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市保安服务有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区南湖路**庆安大厦**，统一社会信用代码91440300192190784D。法定代表人：罗国良。被上诉人（原审被告）：深圳市福田区保安服务有限公司，住所地，住所地广东省深圳市福田区莲心路**会信用代码914403001923606592。法定代表人：刘世伟。委托诉讼代理人：何玉娟，广东阳晧律师事务所律师。上诉人苗四伟因与被上诉人深圳市保安服务有限公司（以下简称深圳保安公司）、深圳市福田区保安服务有限公司（以下简称福田保安公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初32717号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》,依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。上诉人苗四伟上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求。事实和理由：一、上诉人对于社保缴纳以及工资发放由两被上诉人轮番进行的情况并不知情，该法律后果应由两被上诉人承担；二、上诉人向被上诉人福田保安公司提交被迫解除劳动合同通知是合理的，效力应及于被上诉人深圳保安公司；三、上诉人未按劳动合同履行义务且未能提供证据证明已支付全部加班工资、职务工资以及未休年休假工资。被上诉人深圳保安公司未答辩。被上诉人福田保安公司辩称，一审法院认定事实清楚，上诉人称一审法院认定事实有误没有任何事实和法律依据。上诉人苗四伟向一审法院起诉请求：1.支付原告被迫解除劳动合同的经济赔偿金36000元；2.支付原告2017年6月29日至2019年6月28日两年期间的平时加班工资/休息日加班工资/法定节假日加班工资差额85173.92元；3.支付原告两年内的年休假工资2937.9元；4.支付原告两年内高温补贴1500元；5.支付原告因本次劳动争议仲裁、诉讼支出的律师费5000元。一审法院判决：一、被告深圳保安公司应当自判决生效之日起七日内原告苗四伟支付2017年6月29日至2019年6月28日未休年休假工资人民币1820.69元；二、被告深圳保安公司应当自判决生效之日起七日内原告苗四伟支付2017年6月29日至2019年6月28日高温津贴人民币1500元；三、被告深圳保安公司应当自判决生效之日起七日内原告苗四伟律师费人民币132.18元；四、驳回原告苗四伟的其他诉讼请求。案件受理费人民币5元，由被告负担。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院认为，本案系劳动争议纠纷。本案二审争议焦点为：一、被上诉人是否需要支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金；二、被上诉人是否需要支付上诉人加班工资及正常工作时间工资差额；三、上诉人未休年休假工资具体金额；四、被上诉人应支付上诉人律师费金额。关于争议焦点一。本院认为上诉人在明知自己与深圳保安公司签订有《劳动合同》的情况下，仍将《被迫解除劳动合同通知书》邮寄给福田保安公司，无法认定该通知已送达深圳保安公司。跟进已查明的事实，上诉人在接到深圳保安公司通知后，未前往报到，且上诉人确认是其主动解除劳动关系，故应认定是上诉人自动离职，上诉人主张违法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。《深圳市员工工资支付条例》第十五条规定：用人单位支付工资应当制作工资支付表。工资支付表应当有支付单位名称、工资计发时段、发放时间、员工姓名、正常工作时间、加班时间、正常工作时间工资、加班工资等应发项目以及扣除的项目、金额及其工资账号等记录。工资支付表至少应当保存两年。深圳保安公司未能向法院提交工资支付表证明上诉人的工资发放情况，本院根据双方之间签订的《劳动合同》、上诉人银行流水及上诉人在原审主张，认定上诉人的工资结构为“当期深圳市最低工资标准+加班工资+职务工资（保安班长）625元=4000元”，实发工资金额中扣除每月最低工资标准和职务工资625元外，剩余的为被上诉人向上诉人支付的加班工资。故2017年6月29日至2019年6月28日期间，深圳保安公司按最低工资标准向上诉人支付基本工资和职务工资合计66890元[（2130元+625元）×13个月+（2200元+625元）×11个月]，故深圳保安公司共向上诉人支付加班工资29110元（实发工资合计96000元-最低工资标准及职务工资合计66890元）。因深圳保安公司未能提交证据证明上诉人的具体工作时间和加班时间，应承担举证不能的不利后果。上诉人主张其每天上班12小时且全年无休，结合上诉人的岗位情况及工资情况，本院认为上诉人的主张超过合理范围，故本院酌定上诉人每天上班（含法定节假日）11小时，每周休息一天。经本院核算，上诉人2017年6月29日至2018年7月31日期间平时加班828小时、休息日加班583小时、法定节假日加班121小时；2018年8月1日至2019年6月28日期间平时加班672小时、休息日加班561小时、法定节假日加班121小时。深圳保安公司应支付上诉人2017年6月29日至2019年6月28日期间的加班工资65428.56元[（12.24元/时×828小时×1.5倍+12.24元/时×583小时×2倍+12.24元/时×121小时×3倍）+（12.64元/时×672小时×1.5倍+12.64元/时×561小时×2倍+12.64元/时×121小时×3倍）]。结合前文所述，深圳保安公司于2017年6月29日至2019年6月28日期间共向上诉人支付加班工资29110元，故深圳保安公司应支付上诉人2017年6月29日至2019年6月28日期间的加班工资差额为36318.56元（65428.56元-29110元）。关于焦点三。经核算，上诉人2017年6月29日至2017年12月31日期间的未休年休假天数为2天（186天÷365天×5天），2018年年度的未休年休假天数为5天，2019年1月1日至2019年6月28日期间的未休年休假天数为2天（179天÷365天×5天），故上诉人2017年6月29日至2019年6月28日未休年休假天数为9天。经核算，剔除加班工资后上诉人的月平均工资为2787.08元，故深圳保安公司应支付上诉人2017年6月29日至2019年6月28日未休年休假工资差额为2306.55元（2787.08元÷21.75天×9天×200%）。关于焦点四。上诉人为维护合法权益聘请律师，律师费5000元亦已实际支出，故深圳保安公司应在上诉人胜诉比例的范围内向上诉人支付律师费，经核算深圳保安公司应支付上诉人律师费1597元[(36318.56元+2306.55元+1500元)÷125611.82元×5000元]。综上所述，上诉人苗四伟的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持，一审判决认定事实部分清楚，适用法律不当，根据《深圳市员工工资支付条例》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初32717号民事判决第二项；二、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初32717号民事判决第一、三、四项；三、被上诉人深圳市保安服务有限公司应当自本判决生效之日起七日内向上诉人苗四伟支付2017年6月29日至2019年6月28日期间的加班工资差额36318.56元；四、被上诉人深圳市保安服务有限公司应当自本判决生效之日起七日内向上诉人苗四伟支付2017年6月29日至2019年6月28日未休年休假工资差额2306.55元；五、被上诉人深圳市保安服务有限公司应当自本判决生效之日起七日内向上诉人苗四伟支付律师费1597元；六、驳回上诉人苗四伟其他诉讼请求。如果被上诉人深圳市保安服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人深圳市保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 钱    松二〇二〇年十一月十二日书记员 李会英(兼)