河南省驻马店市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫17刑终469号原公诉机关河南省平舆县人民检察院。上诉人（原审被告人）王卫生，男，1974年8月3日出生，汉族，小学文化，户籍所在地河南省平舆县。因犯寻衅滋事罪于2002年6月5日被浙江省苍南县人民法院判处有期徒刑六个月。因犯贩卖毒品罪于2012年10月15日被苍南县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。因犯贩卖毒品罪于2014年3月10日被苍南县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元。2014年8月26日刑满释放。因涉嫌犯运输毒品罪于2018年11月17日被平舆县公安局抓获，同日被平舆县公安局刑事拘留。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪于2018年12月19日经平舆县人民检察院批准逮捕，同年12月21日由平舆县公安局执行逮捕。指定辩护人韩战豪，河南周晓华律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐秀红，女，1974年6月20日出生，汉族，文盲，户籍所在地河南省平舆县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年11月20日被平舆县公安局抓获，次日被平舆县公安局刑事拘留。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年12月19日经平舆县人民检察院批准逮捕，次日被平舆县公安局执行逮捕。辩护人郭磊，河南日月星律师事务所律师。原审被告人李秀英，女，1964年12月11日出生，汉族，文盲，户籍所在地安徽省阜阳市临泉县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年11月29日被平舆县公安局抓获，次日被平舆县公安局刑事拘留。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年12月19日经平舆县人民检察院批准逮捕，次日被平舆县公安局执行逮捕。2020年1月28日被平舆县人民法院取保候审。河南省平舆县人民法院审理河南省平舆县人民检察院指控原审被告人王卫生、徐秀红、李秀英犯贩卖毒品罪一案，于二〇二〇年九月七日作出（2019）豫1723刑初723号刑事判决。原审被告人王卫生、徐秀红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年11月15日，徐秀红将49000元毒资转给其女儿王雅静，王雅静将49000元毒资通过支付宝、微信转账给徐党青，当天王卫生伙同徐党青在平舆县东和店镇邮政储蓄所将49000元毒资提现取走。2018年11月16日王卫生给朱某51000元钱让其购买毒品，朱某将购买的100克毒品、200克毒品底料交给王卫生。2018年11月17日早晨8时许，禁毒民警在平舆县城雅乐居小镇西门口，将乘坐平舆至温州大巴车的王卫生抓获，从行李箱查获王卫生携带的用塑料袋包装的毒品可疑物两包，用蓝色塑料袋包装的毒品可疑物标注为检一，用红色塑料袋包装的毒品可疑物为检二，后经称量检一净重96.16克，检二净重195.62克，经鉴定检一检出吗啡成分，吗啡含量为51.9％，检二未检出吗啡成分。2018年11月16日，被告人王卫生以300元的价额购买李秀英一小包毒品。原判认定上述事实所依据的证据有：被告人王卫生、徐秀红、李秀英的供述，证人徐党青、朱某、郑某等人的证言；毒品提取笔录、毒品称量笔录、化验取样笔录及照片、扣押物品清单、上缴毒品清单；辨认笔录，鉴定意见、尿检报告书、王卫生乘坐的大巴车及其照片等；取款业务凭单两份、徐党青和王雅静的聊天记录、转账记录截图照片；平舆县公安局禁毒大队出具的王卫生与徐秀红、王卫生与徐党青等人通话内容；另有户籍证明、抓获经过、平舆县东和店镇邢岗村委证明、王卫生前罪刑事判决书，视听资料、电子数据等证据在卷佐证，足以认定。原审法院认为，被告人王卫生违反毒品管理法规，以营利为目的，伙同徐秀红共同谋划购买毒品进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。被告人李秀英违反毒品管理法规，明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人王卫生购买毒品乘坐交通工具时被抓获，其目的系进行贩卖牟利，对其不再以运输毒品罪进行定罪处罚。被告人王卫生曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，系毒品犯罪的再犯，对其应从重处罚。被告人王卫生在刑罚执行完毕后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上之罪，系累犯，对其应从重处罚。被告人李秀英自愿认罪认罚，认罪态度较好，对其可从轻处罚。结合本案的事实及量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人王卫生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二万元。二、被告人徐秀红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人李秀英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币五千元。四、扣押的涉案毒品，予以没收。上诉人王卫生及其辩护人提出王卫生没有贩卖毒品的故意，也没有实施贩卖毒品的行为，其行为不构成贩卖毒品罪，应定性为非法持有毒品罪；王卫生与徐秀红没有商量购买毒品，徐秀红对其购买毒品不知情；原判认定毒品数量96.16克有异议；原判量刑过重。上诉人徐秀红及其辩护人提出徐秀红对王卫生购买毒品不知情，徐秀红不构成毒品犯罪；辩护人提出即便徐秀红的行为构成犯罪，也应构成非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪；徐秀红应系本案从犯、初犯，具有坦白等情节，原判量刑过重。二审经审理查明的事实、证据和一审一致，且证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。二审期间，上诉人王卫生、徐秀红及其辩护人均没有提交新的证据。关于上诉人王卫生及其辩护人提出王卫生没有贩卖毒品的故意，也没有实施贩卖毒品的行为，王卫生的行为不构成贩卖毒品罪，应定性为非法持有毒品罪；上诉人徐秀红及其辩护人提出徐秀红对王卫生购买毒品不知情，徐秀红不构成毒品犯罪；辩护人提出即便徐秀红的行为构成犯罪，也应构成非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪的上诉和辩护意见，经查，上诉人王卫生辩称其吸毒二十三年，其找朱某购买100克海洛因系准备带回到打工地浙江瑞安用于自己吸食的，其妻子徐秀红不知道购买毒品的事；上诉人徐秀红供述称不知道王卫生购买毒品的事实，其转给女儿王雅静的48000元钱是借给徐党青的钱，不是用来购买毒品的。公安机关通过技侦手段调取上诉人王卫生与徐秀红、王卫生与徐党青、王卫生与朱某的通话录音能够证明王卫生与徐秀红之间欲购买“坯子”、“料子”的事实，即能够认定二上诉人有预谋要购买毒品的犯罪事实，行为上上诉人王卫生通过朱某购买毒品吗啡96.16克和部分毒品底料，王卫生在携带所购买毒品准备乘大巴车返回浙江途中被公安人员查获。但现有证据不能证明二上诉人购买毒品系用于贩卖，上诉人王卫生系吸毒者，有长期吸食毒品的经历，根据全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要精神，吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。故本案应定性为运输毒品罪而非贩卖毒品罪，原审判决定性错误，应予以纠正。故上诉人王卫生、徐秀红及其辩护人的该上诉和辩护意见理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人王卫生提出对原判认定的毒品数量96.16克有异议的上诉意见，经查，侦查人员在平舆县城一辆准备前往温州的大巴车上将上诉人王卫生抓获，并当场在王卫生携带的行李箱中查获用塑料袋包装的毒品，根据法律规定，在见证人的见证下，上诉人王卫生在现场的情况下对毒品进行提取、扣押以及称量，并制作有称量笔录，侦查人员及上诉人王卫生均有签名等，该称量笔录记载查获的毒品重量为96.16克。侦查人员对毒品的提取、扣押、称量、取样和送检程序合法，认定毒品数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算，原判认定的涉案毒品数量96.16克是正确的。故上诉人王卫生的该上诉意见理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人王卫生及其辩护人提出原判量刑过重；上诉人徐秀红及其辩护人提出徐秀红应系本案从犯、初犯，具有坦白等情节，原判量刑过重的上诉和辩护意见，经查，上诉人王卫生、徐秀红在购买毒品后予以运输的共同犯罪中，王卫生积极联络朱某、具体实施购买行为，并携带毒品欲乘车返回打工地，其行为积极主动，系本案主犯；徐秀红在共同犯罪中筹集资金，行为也较主动，也系本案主犯，但相比王卫生系作用较小的主犯。徐秀红在侦查、起诉及一审庭审中不予供述犯罪事实，其行为不构成坦白。上诉人王卫生曾因犯贩卖毒品罪被判刑，系毒品犯罪的再犯；王卫生在刑罚执行完毕后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，故应对王卫生从重处罚。原审判决根据上诉人王卫生在共同犯罪中所起的作用、毒品的数量，结合其他量刑情节，在法定量刑幅度内依法裁量的刑罚并无不当。本院在对上诉人徐秀红量刑时，对上述量刑情节予以考量。经查，原审判决中对上诉人徐秀红的刑罚执行时间计算有误，因上诉人徐秀红于2018年11月20日被公安机关抓获，计算羁押时间应从2018年11月20日算起，原判从2018年11月21日计算系错误的，本院予以纠正。本院认为，上诉人王卫生违反毒品管理法规，与徐秀红共同预谋购买毒品，后由王卫生予以运输的行为，王卫生、徐秀红的行为已构成运输毒品罪，且系共同犯罪。原审被告人李秀英违反毒品管理法规，明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但认定王卫生、徐秀红犯贩卖毒品罪的定性错误，对徐秀红量刑不当，本院予以纠正。上诉人王卫生、徐秀红及其辩护人关于该部分的上诉和辩护意见予以采纳，其他上诉和辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第三百五十六条，第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省平舆县人民法院（2019）豫1723刑初723号刑事判决中的第三、四项，即：三、被告人李秀英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月29日起至2020年1月28日止；罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳）四、扣押的涉案毒品，予以没收。二、撤销河南省平舆县人民法院（2019）豫1723刑初723号刑事判决中的第一、二项，即：一、被告人王卫生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月17日起至2033年11月16日止；罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳）二、被告人徐秀红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月21日起至2031年11月20日止；罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳）三、上诉人王卫生犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月17日起至2033年11月16日止；罚金于判决生效后十日内一次性缴纳）四、上诉人徐秀红犯运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月20日起至2030年11月19日止；罚金于判决生效后十日内一次性缴纳）本判决为终审判决。审判长  崔小虎审判员  崔 峰审判员  程自强二〇二〇年十一月十八日书记员  陈 蒙