山东省枣庄市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁04刑终131号抗诉机关山东省滕州市人民检察院。原审被告人张俊闯，男，1989年5月24日出生于山东省滕州市，汉族，中专文化，农民，住滕州市。2019年4月12日因殴打他人被滕州市公安局行政拘留三日。2019年11月21日因涉嫌聚众斗殴罪被滕州市公安局刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于滕州市看守所。指定辩护人马凤，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。原审被告人任传强（别名任强），男，1983年12月8日出生于山东省滕州市，汉族，初中文化，农民，住滕州市。2013年8月31日因寻衅滋事被滕州市公安局行政拘留五日。2019年11月21日因涉嫌聚众斗殴罪被滕州市公安局刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于滕州市看守所。指定辩护人张艺跃，山东舜翔（枣庄）律师事务所律师。原审被告人王立志（别名高峰），男，1985年2月16日出生于山东省滕州市，汉族，初中文化，农民，住滕州市。2019年11月21日因涉嫌聚众斗殴罪被滕州市公安局刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于滕州市看守所。指定辩护人张玉，山东宁泰律师事务所律师。指定辩护人杜天琼，山东宁泰律师事务所实习律师。原审被告人杜鹏（乳名鹏鹏），男，1989年10月22日出生于山东省滕州市，汉族，初中文化，农民，住滕州市。2020年1月7日因涉嫌聚众斗殴罪被滕州市公安局刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于滕州市看守所。指定辩护人耿金星，山东宁泰律师事务所律师。原审被告人王国庆（别名王建），男，1983年10月7日出生于枣庄市薛城区，汉族，初中文化，农民，户籍地枣庄市薛城区，现租住滕州市。2019年11月21日因涉嫌聚众斗殴罪被滕州市公安局刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于滕州市看守所。辩护人冷燕、张泽洋，山东金装律师事务所律师。原审被告人杨光，男，1986年6月8日出生于枣庄市山亭区，汉族，小学文化，农民，户籍地枣庄市山亭区，现租住滕州市。2019年11月21日因涉嫌聚众斗殴罪被滕州市公安局刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于滕州市看守所。指定辩护人钟伟，山东龙头律师事务所律师。山东省滕州市人民法院审理滕州市人民检察院指控原审被告人张俊闯、任传强、王立志、杜鹏、王国庆、杨光犯聚众斗殴罪一案，于2020年8月5日作出（2020）鲁0481刑初143号刑事判决。宣判后，滕州市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。枣庄市人民检察院指派检察员宋均全、代理检察员宋鑫出庭履行职务，原审被告人张俊闯及其辩护人马凤，原审被告人任传强及其辩护人张艺跃，原审被告人王立志及其辩护人张玉、杜天琼，原审被告人杜鹏及其辩护人耿金星，原审被告人王国庆及其辩护人冷燕，原审被告人杨光及其辩护人钟伟到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2019年11月20日21时许，被告人张俊闯与宗某（另案处理）在滕州市“二姐烧烤店”就餐时，因琐事发生争吵。被告人张俊闯一方的任传强、王立志、杜鹏等人与宗某一方的被告人王国庆、杨光相互殴斗，其中被告人任传强、王国庆持马扎参与殴斗，造成“二姐烧烤店”内电视机、餐桌、店员手机等物品被毁坏，斗殴双方人员不同程度受伤。经法医学鉴定，张俊闯的人体损伤程度为轻伤二级，宗某、王国庆的人体损伤程度均为轻微伤。另查明，案发时被告人张俊闯、任传强、王立志、王国庆、杨光明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为。被告人杜鹏于2020年1月7日自动到滕州市公安局投案，如实供述作案经过。案发后，被告人张俊闯、任传强、王立志、杜鹏赔偿“二姐烧烤店”经济损失，取得谅解。本案审理过程中，六被告人自愿签署了认罪认罚具结书。上述事实，有经一审庭审举证、质证的被告人张俊闯、任传强、王立志、杜鹏、王国庆、杨光供述和辩解，证人周某、李某1、刘某1、李某2、李某3、孟某1等人证言，辨认笔录，鉴定意见，行政处罚决定书，滕州市公安局北辛派出所的事件单，公安机关的办案说明，被告人的电子户籍档案等证据予以证实。原审法院认为，被告人张俊闯、王立志、杜鹏、杨光聚众斗殴，被告人任传强、王国庆持械聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。被告人杜鹏犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，被告人张俊闯、任传强、王立志、王国庆、杨光明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，到案后供述犯罪事实，是自首，依法可从轻或减轻处罚。公诉机关认为证人孟某1报警后院子里的被告人之间仍有推搡辱骂行为，棚子里的人仍有打斗行为，等待抓捕期间实施犯罪不能认定为自首，经查，案发时现场有三人先后报警，最后一名报警的证人孟某1证言证实其报警后在院里大喊“都别打了，我报完警了”，其喊完院子里的人停止打斗，继续争吵。争吵辱骂行为不同于殴斗行为，不能认定为犯罪的延续，现有证据亦无法证实孟某1报警后棚子里的被告人继续实施了打斗行为，故公诉机关的该指控意见，不予采纳。被告人张俊闯、王立志、杜鹏、杨光、任传强、王国庆自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人王国庆的辩护人所提现有证据不足以认定王国庆持马扎实施殴打行为的辩护意见，经查，证人李某3证言与被告人王立志、任传强的供述和辩解均证明王国庆持马扎实施殴打行为，王国庆供述自己案发时喝多记不清了，故该辩护意见不予采纳。被告人任传强、王国庆的辩护人所提二被告人在现场临时拿马扎实施殴打行为，不应当认定为持械聚众斗殴的辩护意见，经查，根据证人证言、被告人供述和辩解及视听资料等证据，结合马扎在斗殴中的使用情况及造成的后果，任传强、王国庆持马扎实施殴打的行为能够认定为持械，该辩护意见不予采纳。公诉机关提出判处被告人任传强、王国庆有期徒刑三年、被告人张俊闯、王立志有期徒刑一年四个月、杨光一年二个月的量刑建议畸重，依法予以调整，提出判处杜鹏有期徒刑一年的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人任传强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。二、被告人王国庆犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。三、被告人张俊闯犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月。四、被告人王立志犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月。五、被告人杜鹏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。六、被告人杨光犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。宣判后，滕州市人民检察院提出抗诉。其抗诉意见是：1.原审判决书认定王国庆明知他人报案而在现场等待，抓捕时无抗拒行为，到案后如实供述犯罪事实，是自首，属认定事实错误。王国庆在2020年5月27日的庭审中当庭明确表示不知道有人报警，不存在明知他人报警而在现场等待的前提和基础，故王国庆的行为不构成自首。2.原审判决认定事实错误导致对王国庆量刑不当，认罪认罚具结书建议判处王国庆有期徒刑三年的量刑建议适当。3.本案认罪认罚具结书不属于“量刑建议畸重”，人民法院应当采纳。枣庄市人民检察院支持滕州市人民检察院的抗诉，其抗诉意见与滕州市人民检察院的抗诉意见相同。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。关于抗诉机关以及支持抗诉机关提出的“原审判决书认定王国庆构成自首属于认定事实错误”的抗诉意见，本院认为，王国庆是否具有“明知他人报案而在现场等待”的自动投案的情节，应当根据案发当日王国庆在案发后的行为表现综合判断。在案的能够证实案发当日各原审被告人案发后表现的证据有滕州市公安局北辛派出所的事件单、证人孟某1、刘某2证言以及案发现场监控视频。滕州市公安局北辛派出所的事件单证实，案发当日先后有三人拨打电话报警，最后一名报警人员系“二姐烧烤店”店员孟某1。证人孟某1证言证实“我报完警，就在院子里大声喊‘都别打了，我报完警了’，我喊着的时候，他们还在打，我喊完，在院子内的人就暂时分开了，不过他们双方还是互相争吵”。证人刘某2证言证实“我们店员说了一句报警，这些人才慢慢地都不打了，光在那里吵吵，过了没多久你们民警同志就过来了”。而案发现场监控视频亦印证了证人孟某1、刘某2证言证实的内容。综合以上证据可以看出，当店员孟某1在院子内大喊已报警之后，各原审被告人均收敛了各自的行为，没有再继续殴斗，各原审被告人的该种表现说明他们均已意识到有人报警的事实，而王国庆作为当时在场之人并没有证据证实其有任何异于他人之举，因此王国庆也应当与其他原审被告人一样被认定为对他人已报案的事实是明知的。而王国庆明知他人报案而在现场等待，配合公安机关处警，归案后供认犯罪事实，是自首。原审法院认定王国庆有自首情节并对其减轻处罚并无不当，抗诉机关以及支持抗诉机关的此项抗诉意见不能成立，不予支持。关于抗诉机关以及支持抗诉机关提出的“本案认罪认罚具结书不属于量刑畸重，人民法院应当采纳”的抗诉意见，本院认为，原公诉机关根据各原审被告人认罪认罚的情况提出量刑建议时，并没有认定原审被告人张俊闯、任传强、王立志、王国庆、杨光具有自首情节，原审法院开庭审理本案后，认为张俊闯、任传强、王立志、王国庆、杨光的自首情节成立，即向原公诉机关提出调整量刑的书面建议，在原公诉机关不调整量刑建议的情况下，原审法院依法作出判决，原审法院因出现新的量刑情节而对原公诉机关的量刑建议予以调整并无不当。抗诉机关以及支持抗诉机关的此项抗诉意见不能成立，不予采纳。综上，本院认为，原审被告人张俊闯、王立志、杜鹏、杨光聚众斗殴，原审被告人任传强、王国庆持械聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 勇审判员 杨 光审判员 来守梅二〇二〇年十一月二十六日书记员 王 莹