湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘06民终3197号上诉人（原审原告）：何可爱，男，汉族，1964年6月19日出生，住湖南省平江县。委托诉讼代理人：吴剑百。被上诉人（原审被告）：温州通业建设工程有限公司，住所地浙江苍南县矾山镇繁荣路**。法定代表人：孙能育，董事长。委托代理人：王增益，男。委托代理人：郭煦晟，女。上诉人何可爱因与被上诉人温州通业建设工程有限公司（以下简称通业公司）劳动争议纠纷一案，不服平江县人民法院（2020）湘0626民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何可爱的上诉请求：一、依法改判由用人单位支付未签书面劳动合同双倍工资差额49401元；二、依法改判一审判决第一、二项，两项补偿金请按参保证明确定工作年限计算。事实与理由：一审认定事实及适用法律错误。一、用人单位未在法律期限内与劳动者签订书面劳动合同，劳动者主张双倍工资差额，一审相反认定事实和主动适用时效法律规定是错误的。2013年4月，用人单位与何可爱建立劳动关系，双方没有在法律期限内签订书面劳动合同。一审法院认定双方于2017年1月建立劳动关系。二、一审计算经济补偿金、失业保险金，所认定“工作年限”的事实错误。2009年7月10日至2013年3月，何可爱与湖南怀化井巷工程有限公司存在劳动关系，2013年4月3日非劳动者原因被安排在同一工作场所、同一工作岗位与通业公司建立劳动关系至今。根据相关规定，计算经济补偿金年限为11年，失业保险金应从2013年4月开始计算为7年，一审法院只计算了一年的经济补偿金。失业保险金只计算了两年。三、用人单位未为本劳动者办理职工基本养老保险致劳动者医疗损失，一审法院对本劳动者的此诉求不予支持，显属不当。本案中，用人单位未尽法律义务致本劳动者医疗损失24379.56元，应予赔偿。综上，请求支持上诉请求。通业公司辩称：1、我公司在何可爱入职后一个月内签订了劳动合同，签订时间为2017年1月7日。何可爱在知道其权利被侵害后未在一年内申请仲裁，显然超过了仲裁时效。2、何可爱提供的工伤保险参保证明来佐证其与通业公司的劳动关系时间过于片面，通业公司于2016年12月29日承包了湖南黄金洞大万矿业有限责任公司井下采掘工程，在2017年1月何可爱新入职我公司并在我公司驻湖南黄金洞大万项目部工作至2018年7月。3、何可爱疾病住院时间为2019年3月和5月，此时间不是何可爱与通业公司劳动关系存续期间。且何可爱自行办理了新型农村合作医疗保险，依照规定，一人不能同时享受两种以上的医疗保险待遇。4、双方签订了劳动合同。何可爱入职时向通业公司申请不缴纳养老保险和医疗保险的申请书，为尊重何可爱的个人意愿，通业公司于2017年1月至今未给何可爱缴纳养老保险和医疗保险。何可爱从2017年11月砷中毒入院治疗后开始旷工，通业公司于2019年4月18日以平邮信件方式通知其因旷工，已自动与单位解除劳动关系。5、何可爱2017年被诊断为职业性慢性砷中毒，公司安排2017年10月11日至2017年11月3日入院治疗，通业公司为何可爱申报了工伤，后经岳阳市劳动委员会鉴定，何可爱为等外级，根据工伤保险条例，何可爱不能享受医疗补助金的待遇。根据湖南黄金洞大万矿业有限责任公司《砷超标处置方案》规定，通业公司已向何可爱支付了3个月的生活费4800元，作为其歇工期间的经济补偿。恳请法院支持将此笔款项抵扣一审判决的停工留薪期工资。何可爱向一审法院提出的诉讼请求：判决通业公司支付未签订劳动合同双倍工资差额53892元、经济补偿金40419元、失业保险金23040元、医疗补助金46531.06元、停工留薪期工资26946元、生活补助费差额8000元、疾病救济费6144元、病假工资12288元，赔偿未为何可爱缴纳职工基本医疗保险造成何可爱的损失28567.06元，合计245827.12元。一审法院查明，2016年12月29日，通业公司成立湖南黄金洞大万矿业有限公司项目部，通业公司从湖南黄金洞大万矿业有限公司承包部分采矿工程。2017年1月，何可爱到温州通业驻湖南黄金洞大万矿业有限公司项目部从事井下采矿工作。通业公司为何可爱办理了工伤保险，没有办理其他社会保险。2018年4月4日，何可爱经岳阳市职业病防治医院诊断为职业性慢性轻度砷中毒，并在该医院住院治疗23天后出院，费用全部由通业公司负责，通业公司还向何可爱发放了125元/天的住院伙食补助费。2019年6月14日，何可爱所患慢性轻度砷中毒疾病经平江县人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年10月22日，何可爱经岳阳市劳动能力鉴定委员会鉴定，其伤残等级为等外级。通业公司在何可爱砷中毒后，既未通知何可爱到脱离砷接触的岗位上班，也未书面通知何可爱解除劳动关系。何可爱在2018年4月27日出院后，既未书面向通业公司提出辞职，也未办理书面请假手续，也未主动再到通业公司处上班。2019年11月8日，平江县劳动人事仲裁院受理何可爱的仲裁申请，何可爱认为该仲裁院逾期未作出裁决，遂于2020年2月25日向法院起诉。何可爱2017年的工伤保险缴费基数为4491元/月，2019年9月30日停保。一审法院认为，何可爱与通业公司之间事实劳动关系成立，双方应受《劳动法》和《劳动合同法》的调整。何可爱在仲裁院逾期未作出裁决后向本院起诉，符合法律规定。关于未签订劳动合同双倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。何可爱自2017年1月与通业公司建立劳动关系，何可爱应该在2019年2月前对该项申请仲裁。何可爱申请仲裁的时间是2019年11月3日，已超过了仲裁时效。何可爱要求通业公司支付未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持；关于经济补偿金。《劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。通业公司在何可爱砷中毒后，既未通知何可爱到脱离砷接触的岗位上班，也未书面通知何可爱解除劳动关系。何可爱在砷中毒住院治疗出院后，既未书面向温州通业建设工程有限公司提出辞职，也未办理书面请假手续，也未主动再到通业公司处上班。双方以自己的行为表明已事实上解除了劳动关系，应认定双方已就解除劳动关系达成了合意，协商一致。何可爱从建立劳动关系（2017年1月）至2018年7月（未上班到停工留薪期满），何可爱在温州通业建设工程有限公司工作1年7个月，温州通业建设工程有限公司应支付何可爱经济补偿金为8982元（4491元/月×2个月）；关于失业保险金。《失业保险条例》第十四条第一款第（二）项规定，非因本人意愿中断就业的，可以领取失业保险金。根据《湖南省失业保险金申领发放办法》第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费不满1年的，不领取失业保险金，满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年可增加2个月，但最长不得超过24个月。失业保险金的发放标准为当地最低工资标准的80%。失业人员在领取失业保险金期间，由经办机构每月按本人月失业保险金5%的标准发给门诊医疗费。通业公司没有为何可爱办理失业保险，根据以上规定，何可爱的失业保险金应由通业公司支付。2019年平江县最低工资标准为1280元/月，参照通业公司为何可爱办理工伤保险参保满2年计算，何可爱的失业保险金为6451.2元（1280元/月×80%×6个月+1280元/月×80%×5%×6个月）；关于停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。何可爱被诊断砷中毒后，已住院23天，根据其伤情，酌情确定何可爱停工留薪期为3个月，停工留薪期工资为13473元（4491元/月×3个月）；关于后续医疗待遇。根据《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。医疗待遇包括治疗工伤所需费用、住院治疗工伤的伙食补助费、交通、食宿费用。何可爱劳动能力鉴定为等外级，《工伤保险条例》中对等外级没有赔偿标准，考虑何可爱慢性砷中毒需继续治疗慢慢恢复必将产生一定费用的特点，酌情何可爱后段工伤医疗待遇为8982元;关于赔偿未为何可爱办理职工基本医疗保险造成何可爱损失的问题。何可爱自行办理了新型农村合作医疗保险，何可爱在2019年3月和5月两次因工伤之外的疾病住院治疗，基本统筹基金共支付了何可爱27134.78元。按照法律规定，一人不能同时享受两种以上医疗保险待遇。且何可爱该住院时间段在其与温州通业建设工程有限公司劳动关系存续时间（2017年1月至2018年7月）之后，故何可爱要求通业公司赔偿未为其办理职工基本医疗保险造成损失的诉讼请求，一审法院不予支持；关于疾病救济费和病假工资。何可爱所受伤为工伤，不是非工伤，何可爱的该两项请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项第（四）项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条以及《湖南省失业保险金申领发放办法》第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、由温州通业建设工程有限公司支付何可爱经济补偿金8982元；二、由温州通业建设工程有限公司支付何可爱失业保险金6451.2元；三、由温州通业建设工程有限公司支付何可爱停工留薪期工资13473元；四、由温州通业建设工程有限公司支付何可爱后段工伤医疗待遇8982元；五、驳回何可爱的其他诉讼请求。二审期间，被上诉人通业公司向本院提交了如下证据：一、书证(湖南核工业2016年与湖南黄金洞大万签订的采掘承包合同);二、书证(温州通业建设工程有限公司2017年与湖南黄金洞大万签订的采掘承包合同);三、书证(何可爱与湖南核工业签订的劳动合同);四、书证(何可爱入职湖南核工业建设有限公司时的入职申请);五、书证(何可爱从温州通业建设工程有限公司处领取的生活费)。证明目的:证据一、二，拟证明何可爱实际的承包开始时间为2017年1月起；证据三、四，拟证明何可爱在2017年1月前与湖南核工业的事实劳动关系；证据五，拟证明何可爱在温州通业建设工程有限公司处领取了停工留薪期歇工工资4800元。何可爱质证认为，证据一、二，不能达到通业公司的证明目的，何可受没有承包工程。采掘工程承包合同没有原件，无法核对，不能作为本案的证据，没有证明力。证据三，通业公司在劳动仲裁和一审均已提交，何可爱已经作出说明，通业公司伪造证据。通业公司自行制作文件证明设立项目部的时间，没有证明力。证据四，对真实性有异议，不是何可爱签的字。证据五，不能达到通业公司的证明目的。就本案的相关事实，通业公司还补充提供了七组证据（按顺序依次列明），证据六，工伤保险系统内容异动表，表中显示2013年至2016年系湖南核工业公司为何可爱购买的工伤保险，该时间段何可爱与通业公司没有劳动关系。何可爱提供的工伤保险参保证明里隐瞒了2013年至2016年2月份何可爱与核工业的事实劳动关系。何可爱于2020年3月20日向一审法院通过增加诉讼请求的方式要求支付其双倍工资，已经超过了诉讼时效，不应支持。证据七，何可爱的银行账户信息以及何可爱2013年至2016年的工资发放记录，2017年的工资发放记录，用以证明何可爱提出发放的是现金不属实。证据八，处置方案文件，用以证明停工留薪期工资即生活费已经发放，不再支付其他工资，何可爱重复领取的款项应予以抵扣。证据九，平江县安全生产委员会办公室会议纪要，证据十，平江县安全委员会办公室文件，证据十一，平江县安全委员会办公室及平江县人社局办公室关于文件签收备案的函，上述三份证据用以佐证证据八，方案得到政府认可。证据十二，何可爱的四位工友的劳动合同，用以证明2017年元月，新入职的员工均签订了书面劳动合同，包含何可爱。何可爱就通业公司补充提供的证据六至证据十二质证认为，上述证据均不属于新证据，都是复印件，不能作为认定事实的依据。关于何可爱的工伤保险个人异动信息表，何可爱进行核实，工作人员回复是应通业公司要求进行了更改，存在虚假情况，并提出了申请报告。何可爱就工伤参保证明提出异议，认为对内容进行了篡改，要求法院调查核实。本院依申请，前往平江县工伤保险服务中心调取了何可爱工伤参保的相关资料。何可爱质证认为，庭审后，何可爱去工伤保险服务窗口询问过，给出的答复是用人单位要求进行更改，同一份证据存在的内容信息不同，甚至相反的解释，不能分辨真实性，用人单位不能作出合理解释，何可爱提供的证据的证明力大于通业公司提供的证据。本院审查认为，通业公司提交的证据一、二，与本案不具有关联性，无法完全证明通业公司承包时间为2017年1月份，对该两份证据不予采信。证据三、在一审中已经提供，并发表了质证意见，二审不重复阐述。证据四，何可爱对其真实性有异议，认为不是何可爱签字，亦无其他证据予以佐证，本院不予采信。证据五，对4800元，无法确定属停工留薪期工资，何可爱对此予以否认，本院不予采信。证据六，与本院在平江县工伤保险服务中心核实的信息表一致，能够反映客观事实，本院予以采信。证据七，该工资发放信息表，无盖章，无其他证据佐证其真实性，本院不予采信。证据八、九、十、十一，无法达到通业公司的证明目的，本院不予采信。证据十二，系通业公司中其他员工的劳动合同，不能以此说明通业公司与何可爱签订了劳动合同，达不到通业公司的证明目的，本院不予采信。一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点为：一、何可爱主张支付未签订劳动合同双倍工资差额49401元能否支持；二、何可爱工作年限如何确定及对应的经济补偿金、失业保险金等如何确定;三、何可爱在上诉状中提到的24379.56元医疗损失请求能否得到支持。关于焦点一，劳动争议的当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起一年内，应申请劳动仲裁。就该项请求，何可爱未在规定期限内提起劳动仲裁，超过了仲裁时效，不应支持。一年期限是《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的提起劳动仲裁的法定期限，当事人是否在该期限内提起仲裁，是法院依据该法审查的范围，不同于诉讼时效。关于焦点二，双方对何可爱在通业公司的工作年限各执一词。根据一、二审查明的事实，2016年12月29日，通业公司成立湖南黄金洞大万矿业有限公司项目部，从其他公司手中承包部分采矿工程。何可爱与通业公司在诉讼过程中均提供了平江县工伤保险服务中心的何可爱参保信息表，因所载明的异动单位不同，根据何可爱的申请，本院前往平江县工伤保险服务中心进行核实，并调取了何可爱工伤参保信息，显示2013年4月13日15：22：11至2016年2月29日10点参保用人单位为湖南核工业建设有限公司黄金洞大万矿业工程项目经理部，2016年2月29日异动原因显示“停保后复保”，此后为温州通业驻黄金洞大万公司项目部，工伤保险服务中心相关负责人注明“所有信息变更都经过审批手续”，以上可以看出，何可爱于2017年才与通业公司建立劳动关系。一审法院确定何可爱在通业公司的工作年限并无不当。何可爱在本案中向通业公司主张相关权利，无证据证明通业公司对此前何可爱与湖南核工业建设有限公司就劳动关系进行了承接，其主张工作年限连续计算的理由不能成立。一审判决根据何可爱的工作年限计算其经济补偿金、失业保险金数额，并无不当，本院予以确认。关于焦点三，根据何可爱提供的证据，何可爱自行办理了新型农村合作医疗保险，并在住院治疗后，由基本统筹基金支付了何可爱27134.78元。按照法律规定，一人不能同时享受两种以上医疗保险待遇。何可爱住院时间发生在其与通业公司劳动关系存续时间之后，且即使通业公司为何可爱购买保险，就住院治疗花费费用报销数额是否高于何可爱自行办理的新型农村合作医疗保险，无法得知，何可爱亦无证据证明未办理职工医疗保险给其造成了哪些具体损失，故何可爱要求通业公司赔偿未为其办理职工基本医疗保险造成损失的诉讼请求，本院不予支持。此外，通业公司提出何可爱领取了4800元应抵减停工留薪期工资，通业公司提供的表格中载明属“砷中毒人员生活费发放表”，并属依照相关文件发放，无法确定为停工留薪期工资，该请求，本院不予支持。综上所述，何可爱的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，免予收取。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  许 进审判员  余立根二〇二〇年十一月二十三日书记员  潘 烨