宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终3292号 上诉人（原审原告）：赵某，住宁夏回族自治区石嘴山市。 委托诉讼代理人：刘某1，宁夏搏强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马某1，宁夏搏强律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：银川三建集团有限公司。 法定代表人：陈某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：白某，宁夏德声律师事务所律师。 原审被告：刘某2，住宁夏回族自治区贺兰县。 原审被告：银川市兴庆区通贵乡人民政府。 负责人：马某2。 委托诉讼代理人：刘某3，宁夏平瑞律师事务所律师。 上诉人赵某因与被上诉人银川三建集团有限公司（以下简称银川三建公司）、原审被告银川市兴庆区通贵乡人民政府（以下简称通贵乡政府）、刘某2建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川是兴庆区人民法院（2019）宁0104民初18999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后,依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵某及其委托诉讼代理人刘某1，被上诉人银川三建公司的委托诉讼代理人白某，原审被告通贵乡政府的委托诉讼代理人刘某3到庭参加诉讼。原审被告刘某2经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人赵某上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判被上诉人银川三建公司在欠付工程款范围内支付上诉人工程款484311元及逾期付款利息55711元，并按年利率4.25%支付上述工程款自2019年8月20日至实际给付之日止的逾期付款利息；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决认定部分事实不清，证据不足，适用法律错误，导致判决结果错误。2015年9月18日，被上诉人中标通贵乡政府发包的银川市兴庆区通贵老年综合福利服务中心建设项目。2015年9月25日，通贵乡政府作为发包人与被上诉人签订了《建设工程施工合同》，合同第一条第5项约定：“工程内容：图纸所示的内容及招标文件，工程量清单所要求的全部内容。”2016年1月11日，被上诉人作为发包人与刘某2签订了《建设工程项目内部承包合同》，合同第1.5条约定：“承包内容：招标文件、工程量清单及施工图纸范围内的全部内容。”2016年3月15日，刘某2与上诉人签订了《单项工程内部承包合同》，合同第二条约定：“承包内容：教学楼、综合楼钢筋工程。”从三份合同的内容来看，刘某2承包的是通贵老年综合福利服务中心整体工程，并非部分劳务项目，上诉人需整体施工钢筋加工、安装及所有焊接、钢筋绑扎工程系通贵老年综合福利服务中心整体工程必不可少的组成部分，故《建设工程项目内部承包合同》及《单项工程内部承包合同》本质上应为建设工程施工合同，一审法院认定为被上诉人将上述工程的部分劳务项目分包给刘某2，刘某2将部分劳务分包给上诉人属事实不清，证据不足，适用法律错误。被上诉人将工程分包给不具备施工资质的个人刘某2，自身具有过错，且在一审审理过程中被上诉人表示未与刘某2就工程造价进行结算，对已付工程款不知情，且未举证证明已将涉案工程款全部付清，故应承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。”被上诉人作为违法分包人，其应当在欠付工程款范围内承担连带责任，一审法院认定被上诉人不承担付款责任无事实和法律依据。如果不判决被上诉人在欠付工程款范围内承担责任，判决将无法执行，少了银川三建公司这一环节，通贵乡政府直接对银川三建公司付款，银川三建公司不承担责任，于法于理都缺少了一个必不可少的中间环节。另外，兴庆区法院同案不同判，兴庆区法院判决的刘进龙诉刘某2、银川三建公司、通贵乡政府的同一涉案工程案件，判决银川三建公司在欠付刘某2工程款范围内承担责任。 被上诉人银川三建公司辩称，一、本案为劳务合同纠纷，根据合同相对性，银川三建公司不承担付款责任。根据上诉人与一审被告刘某2签订的《单项工程内部承包合同》约定的承包内容以及结算单来看，上诉人与刘某2之间应为劳务合同关系，而不是建设工程施工合同关系，劳务合同在法律上具有严格的相对性，根据合同相对性原则，本案劳务合同的双方系上诉人与刘某2，而非银川三建公司，故银川三建公司没有向上诉人付款的义务。二、即使本案为建设工程施工合同纠纷，根据法律规定，银川三建公司也没有向上诉人支付工程款的义务。一审法院认定上诉人施工项目属于建筑工程范畴，本案为建设工程施工合同纠纷。银川三建公司认为，即使本案为建设工程施工合同，银川三建公司也不应承担付款责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，该条仅规定了实际施工人可以突破合同相对性要求发包人承担付款责任，并未规定实际施工人可以突破合同相对性要求转包人、分包人承担责任。银川三建公司与上诉人之间不存在合同关系，亦无法定义务。一审法院的判决符合法律规定。三、银川三建公司不欠付刘某2任何款项，刘某2还欠付银川三建公司款项未偿还，因此银川三建公司不承担向上诉人付款的义务。四、兴庆区法院于2020年9月1日作出的（2020）宁0104民初4914号已生效判决，该案件与本案相似，系同一工程，仅仅是换了诉讼主体，该判决同样认定银川三建公司与原告之间不存在合同关系，不承担付款义务，做到了同案同判。综上，一审法院认定银川三建公司不承担付款义务事实清楚，符合法律规定，上诉人的上诉请求不能成立，应当予以驳回。 原审被告刘某2未到庭，也未提交书面答辩意见。 原审被告通贵乡政府述称，通贵乡政府欠付工程款数额尚未明确，原审法院在未查明通贵乡政府欠付工程价款数额的情况下判决通贵乡政府承担责任无法律依据。请求依法改判通贵乡政府不承担责任。 原审原告赵某向一审法院起诉请求：1.判令被告刘某2、银川三建公司向原告支付工程款483411元及利息58911.35（按年利率6%暂计算至2019年11月11日，主张至实际付清之日止），被告通贵乡政府在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年9月18日，银川三建公司（原名称为银川三建工程有限责任公司）中标通贵乡政府发包的银川市××区老年综合福利服务中心建设项目。2015年9月25日，通贵乡政府与银川三建公司签订《建设工程施工合同》，双方约定：通贵乡政府将上述工程发包给银川三建公司施工，开工日期为2015年9月18日，竣工日期为2016年9月16日；双方还对合同价款、付款方式等内容进行了约定。后银川三建公司将上述工程的部分劳务项目分包给刘某2。2016年3月15日，刘某2与原告签订一份《单项工程内部承包合同》，约定刘某2将案涉部分工程的钢筋加工、安装及焊接等劳务项目分包给原告施工。2016年12月25日，刘某2与原告进行结算，确认原告施工项目工程款为980000元，已支付496589元，尚欠工程款483411元。2018年10月，经审计部门委托相关部门进行审计决算，并经通贵乡政府和银川三建公司确认，银川市兴庆区通贵乡老年综合福利服务中心建设项目定案金额为39790316元。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告的施工项目属于建筑工程范畴，其作为自然人未取得建筑施工资质而承包工程违反法律规定，故原告与刘某2之间形成的建设工程分包合同法律关系应属无效。虽然建设工程分包合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，施工人可以请求支付工程价款。原告与刘某2已对施工项目的工程价款、已付及欠付工程款数额进行确认，刘某2作为违法分包人应向原告支付相应的工程款。对原告诉请的逾期付款利息，因原告与刘某2对工程价款的支付期限及利息计付标准没有约定，但双方于2016年12月25日进行结算，刘某2未完全履行付款义务，应向原告承担逾期付款利息。法院参照当时中国人民银行同期贷款基准利率标准，确定刘某2按照年利率4.35%向原告支付自2016年12月25日至2019年8月19日期间的利息55711元（483411元×4.35%÷365天×967天），自2019年8月20日至实际给付之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价年利率4.25%计算。虽然银川三建公司将案涉工程的部分劳务项目分包给刘某2施工，但与原告之间无直接的合同关系，且银川三建公司未参与原告与刘某2之间的结算，也未向原告支付过工程款，故原告要求银川三建公司承担付款责任，法院不予支持。对原告要求通贵乡政府在欠付工程款的范围内承担责任的请求，虽然通贵乡政府与银川三建公司对工程定案金额进行了确认，但通贵乡政府提供的证据不能证明已付清全部工程款，且银川三建公司对通贵乡政府已支付款项金额有异议，故通贵乡政府作为发包人应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。刘某2经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩材料，应视为其放弃了答辩和质证的诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告刘某2于判决生效之日起五日内向原告赵某支付工程款483411元及逾期付款利息55711元，并按年利率4.25%支付上述工程款自2019年8月20日至实际给付之日止的逾期付款利息；二、被告银川市兴庆区通贵乡人民政府在欠付工程价款范围内对原告赵某承担责任；三、驳回原告赵某的其他诉讼请求。案件受理费9224元，公告费300元，诉讼保全费3232元，由被告刘某2负担。 本院二审期间，上诉人提交兴庆区法院（2019）宁0104民初18767号民事判决书一份（复印件），证明目的：原告刘进龙与本案上诉人工程的性质完全一样，该案判决被告银川三建公司在欠付刘某2工程款范围内承担清偿责任，本案没有做到同案同判，该判决已经生效。银川三建公司质证称，该证据与本案无关，且刘进龙在依据该判决申请执行时，兴庆区法院驳回了刘进龙对银川三建公司的执行请求。通贵乡政府认为该证据与其无关，不予质证。 被上诉人银川三建公司提交《承诺书》一份，证明目的：1.2019年8月19日，刘某2向银川三建公司出具《承诺书》，承认其尚欠银川三建公司工程款、借款、商砼款等其他款项共计1500多万元，并同意以银川三建公司应当向其支付的工程款抵顶上述款项，工程款不足以偿还借款时，其以现金或银川三建公司同意的方式偿还。2.根据该承诺，银川三建公司不欠付刘某2任何款项，刘某2尚欠付银川三建公司部分款项未偿还，银川三建公司不应承担支付工程款及利息的责任。上诉人质证称，对真实性无异议，对关联性及证明目的不认可，该证据不能证明银川三建公司不欠付刘某2涉案工程款。通贵乡政府认为该证据与其无关，不予质证。 经审查，上诉人与被上诉人提交的上述证据均不属于新证据，本院均不予采信。 二审审理查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案争议焦点为被上诉人银川三建公司是否应对上诉人赵某诉请的工程款本息承担付款责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定:“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任”，第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，被上诉人银川三建公司虽将工程违法分包给不具有施工资质的自然人刘某2,但相关法律并未规定与实际施工人无直接合同关系的违法分包人要对实际施工人诉请的工程款本息承担责任，故一审判决驳回赵某对银川三建公司的诉讼请求并无不当。上诉人认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”的规定，被上诉人银川三建公司应当承担付款责任。但该条规定的是发包人要在欠付承包人工程款的范围内对实际施工人承担付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条中的发包人均是一个特定的概念，特指工程建设中的业主（开发建设单位），不能作广义上的理解，承包人、转包人、违法分包人并非法律或司法解释意义上的发包人。本案中，通贵乡政府是发包人，银川三建公司是承包人，银川三建公司并非司法解释规定的发包人，故上诉人要求银川三建公司在欠付工程款范围内承担责任缺乏法律依据，本院亦不予支持。原审被告刘某2经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。 综上，上诉人赵某的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9224元，由上诉人赵某负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  杨璐璐 审判员  马 云 二〇二〇年十一月十二日 书记员  陈 鑫 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。