山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2636号 上诉人（原审原告）：陕西科胜建设集团有限公司（原陕西科胜幕墙装饰有限公司），住所地陕西省西安市未央区方新村盛龙广场****。 法定代表人：王伟，董事长。 委托诉讼代理人：柳广波，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘昌华，北京金诚同达（济南）律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：海阳市纬达置业有限公司，住，住所地山东省海阳市曦岛游艇俱乐部******楼/div> 法定代表人：王和平，总经理。 委托诉讼代理人：李佳倩，山东德扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜勇，山东德扬律师事务所律师。 上诉人陕西科胜建设集团有限公司（以下简称科胜公司）与被上诉人海阳市纬达置业有限公司（以下简称纬达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2019）鲁06民初591号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。 科胜公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法对案涉工程的工程造价、每期进度款的应支付金额及期限等事项进行司法鉴定，并依据鉴定结论支持我方诉讼请求；2.诉讼费用均由纬达公司承担。事实与理由：一、一审法院未依法对当事人争议的事实所提交的证据，阐明证据是否采纳的理由，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》，属于程序违法，并直接导致争议事实无法认定，造成本案的裁判结果失去了合法的基础与来源。《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第九十七条：“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。对当事人无争议的证据，是否采纳的理由可以不在裁判文书中表述”。本案中，一审法院的承办法官仅仅是在判决书中罗列了当事人提交的证据的内容、证明的问题以及对方当事人的质证意见，但是未对当事人提供的证据有无证明力以及证明力大小逐一评断作出认定，并公开判断的理由和结果，这显然有违最高法院的上述司法解释的要求。二、一审法院关于案涉工程的质量问题的审查以及举证分配错误，也是导致本案的其他相关事实(如工程价款鉴定等)不能继续实施的根本原因。1.纬达公司虽然对案涉工程质量问题提出抗辩，并提出了证据，但是其证据根本不能证明工程存在质量缺陷与安全隐患，且纬达公司明确表示不提出质量反诉，仅仅是提出质量抗辩。在本案中，纬达公司抗辩案涉工程存在质量问题的主要证据有两个，一是烟台大学建设监理公司项目监理部于2012年5月13日出具的《关于海阳樱花国际酒店B座工程停工整改的建议》。该证据是监理公司向纬达公司出具的，并未向科胜公司发出过，其对科胜公司没有约束力。建议书不能等同于质量整改通知书，其不能证明施工过程中存在质量问题。二是照片一宗，同样不能证明案涉工程存在质量问题。尤为值得说明的是，建议书仅仅针对B座工程，并不涉及A座工程，一审法院应当对A座工程继续审理。况且监理公司系纬达公司聘请的，两者间存在利害关系，且监理公司所述的内容与客观事实不符。2.科胜公司作为施工单位，已经向一审法院提交了充分证据证明工程质量是合格。3.本工程停工至今未进行质量验收，责任不在科胜公司，因建设单位一直未组织验收，科胜公司单方无法完成验收程序。4.案涉工程自停工之日至今已逾7年之久，已经超过了法定的两年质保期限，对于质保期届满后的质量问题与科胜公司无关，其质量责任的风险应由纬达公司承担。三、一审法院未对科胜公司提出的对案涉工程价款进行司法鉴定的申请予以准许，从而造成本案的工程造价无法确定，损害了科胜公司的合法权益。因此，二审法院理应直接委托工程造价鉴定机构对科胜公司已完工程进行造价鉴定。四、一审法院没有支持科胜公司主张的第一、二次停窝工损失是错误的。1.2011年9月第一次停工原因有二。一是纬达公司现场工程师口头通知停工，并未出具书面的停工通知，此事实在(2017)鲁06民初68号判决明确载明，案涉工程总承包北京城建七建设工程有限公司（以下简称城建公司）因纬达公司未按合同约定支付工程进度款，被迫造成其于2011年7月开始停工。由此导致工地全面停工。二是纬达公司的进度款迟迟不能支付，导致科胜公司无力垫付资金而导致停工。为了确定纬达公司存在工程进度款拖欠支付问题，在一审过程中，科胜公司向法院提出了《进度款鉴定申请书》，但一审法院对此鉴定申请也一直不予理睬，是导致本案的责任无法划清的根本原因。2.第二次停工也是由于纬达公司强行阻止施工所致，并直接导致工程停工至今8年之久，应由纬达公司承担由此所产生的责任。一审法院认为第二次停工是由于亚沙会的举办造成的，纬达公司并无过错，与事实不符。亚沙会的举办政府规定的管控时间为2012年6月3日至25日，政府要求管控区域内的建设工地停工并清空人员，而第二次停工的时间是在亚沙会结束后已经复工的2012年7、8月份。且2013年8月8日海阳市鸿泰旅游开发有限公司发出的《复工令》载明：“海阳樱花国际大酒店工程因业主方原因于2012年6月停工至今”，明确第二次停工是业主方造成的。因此，第二次停工是业主原因导致，并非由于亚沙会的举办造成的，一审法院认定没有事实依据，更是错误的，请求二审法院予以纠正。五、科胜公司依法对案涉工程幕墙部分享有优先受偿权。诚如前述，鉴于案涉工程质量合格，纬达公司应予支付拖欠的工程款，科胜公司依法享有建设工程价款优先受偿权。综上所述，请求二审法院依法查明案件事实，直接改判，以维护当事人的合法权益不受侵害。 纬达公司辩称：一、一审法院关于案涉工程质量问题的审查及举证责任分配正确，科胜公司不足以证实其施工工程质量合格。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，合同无效，承包人请求支付工程价款的前提是建设工程验收合格，科胜公司对其施工工程质量合格应承担举证责任。2.科胜公司提交的证据并不能证实其施工工程质量合格。科胜公司在原审一审中提交的现场照片，能够证明其施工不规范，存在严重质量问题。科胜公司提交的石材、玻璃、门窗、栏板验收记录并无监理单位验收确认，不能证明石材、玻璃、门窗、栏板经工程中间验收合格。科胜公司在原审一审中提交的材料、成品、半成品验收记录，工程物资进程报验表不能证明工程施工及质量方面的状况，且与监理单位向被上诉人反映情况矛盾。科胜公司提交的《钢龙骨隐蔽工程报验表》《隐蔽工程验收记录》《后置埋件隐蔽工程报验申请表》《隐蔽工程验收记录》等证据，报验申请表并无加盖监理单位公章，鲁JL-007,008无盖章无总监理工程师签字，与监理公司向纬达公司反映的工程情况相矛盾，与现场反映的工程状况相矛盾，不能证明其施工隐蔽工程中间验收合格，不能证明工程质量符合约定标准。3.科胜公司施工的工程监理单位多次向纬达公司反映科胜公司施工工程质量不合格，且科胜公司拒绝整改。根据双方签订的施工合同，监理单位对工程质量有控制权（专用条款，5.2条），监理单位对工程质量的认定具有法律效力，应予采信。4.工程的质保期自工程竣工验收合格之日起计算，工程未竣工则更未进行竣工验收，工程未经竣工验收合格，科胜公司主张已过质保期没有依据。5.科胜公司施工工程，大量的质量问题并不因时间变化而发生改变，列如大量幕墙的尺寸不符，缝隙无法调整，需要拆除调整尺寸，石材幕墙厚度不达标等等问题。因此，一审法院关于案涉工程质量问题的审查及举证责任分配正确，科胜公司不足以证实其施工工程质量合格。二、现有情况不满足付款条件，纬达公司不同意在未经竣工验收合格的情况下结算支付工程款，一审未对工程造价委托鉴定正确。根据举证责任的分配原则，案涉工程应由上诉人承担举证证明工程质量合格的责任，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条第一款、第三十一条之规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条第一款之规定，在法院已向科胜公司释明其对案涉工程质量合格承担举证责任后，因其已提交的证据不能证实该事实，否则应承担不利后果。故科胜公司主张支付工程款及利息损失没有事实根据和法律依据，不应得到支持。因此，一审未对工程造价委托鉴定正确。三、一审未支持科胜公司停窝工损失正确。1.科胜公司主张2011年9月停工损失不应得到支持。科胜公司的证据不能证实因纬达公司逾期付款导致其停工。相反，科胜公司在一审中提交的《关于要求支付工程进度款及复工事宜工作联系函》（编号YHJD-2012-01）中并无逾期付款导致停工的主张，而是称“2011年9月1日接到贵方停工通知”，却未提交任何停工通知的相关证据。2.科胜公司主张2012年的停工损失没有依据。首先，停工是根据海阳市旅游度假管理委员会2012年5月20日的《有关亚沙会期间安全稳定的通知》及《亚沙会期间涉亚场地周边建设工地停工的有关规定》的要求，自2012年6月起开始停工。海阳市政府安全生产委员会办公室在2012年6月20日《关于做好亚沙会后期安全生产的有关工作的通知》，要求建设工地恢复生产前，都要组织人员进行检查验收，未经验收或者验收不合格的企业和工地坚决不予恢复生产。科胜公司工程质量一直存在问题，其一直未做好复工准备，因此，2012年6月起的停工是由于亚沙会举办导致停止施工，停工并非纬达公司造成。四、一审未支持科胜公司享有建设工程价款优先受偿权正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十条之规定，科胜公司不能证明其承建部分工程质量合格，主张建设工程价款优先受偿权没有事实依据，一审裁判正确。综上所述，请求依法维持原判，驳回科胜公司的上诉请求。 科胜公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令解除2010年12月9日双方签署的《海阳樱花国际大酒店A、B座幕墙工程施工合同书》；2.请求判令纬达公司支付工程款6,644,369.57元（最终金额以司法鉴定金额为准）；3.请求判令纬达公司支付拖欠工程款的利息损失1,368,695.20元（2012年7月21日至2016年12月7日期间的利息），自2016年12月8日起至判决生效之日期间的利息按同期银行贷款利息计算；4.请求判令纬达公司支付停窝工损失11,386,935.62元（最终金额以司法鉴定金额为准）；5.请求判令科胜公司对争议工程在纬达公司欠付工程款本金的范围内对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；6.请求判令纬达公司承担本案的案件受理费、鉴定费、保全费等所有费用。诉讼中，科胜公司撤回第一项诉讼请求，并将第三项调整为：至2019年8月19日之前的利息按照同期银行贷款利率计算，2019年8月20日至判决生效之日的利息按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。 一审法院认定事实如下： 科胜公司的建筑业企业资质类别及等级为建筑幕墙工程专业承包壹级。 2010年12月9日，科胜公司与纬达公司签订《海阳樱花国际大酒店A、B座幕墙工程施工合同书》，约定：科胜公司承包海阳樱花国际大酒店A、B座幕墙制作与安装工程。合同签订后，由科胜公司进行了施工。双方签订上述施工合同没有经过招投标程序。 2012年8月，科胜公司完全撤场，双方未办理交接，案涉工程没有进行竣工验收，工程没有第三方续建。纬达公司已向科胜公司支付的工程款为2390万元。 上述事实，有双方当事人提交的证据以及双方的庭审陈述在案为证，足以认定。 庭审中，科胜公司还提交了如下证据： 1.大凤公司向城建公司发的《中标通知书》，大凤公司与城建公司、纬达公司签署的《三方协议书》以及大凤公司与城建公司签订的《建设工程施工合同》。科胜公司主张大凤公司与纬达公司存在何种法律关系，对工程款的支付是否承担民事责任则有重大影响。纬达公司对证据的真实性没有异议，但是认为证据涉及的招投标范围未包含科胜公司施工工程，与本案不具有关联性。 2.大凤公司与海阳市鸿泰旅游开发有限公司（以下简称鸿泰公司）签订的《国有建设用地使用权转让合同》、许可证号为201352的《商品房预售许可摘要》。科胜公司主张鸿泰公司为樱花国际B座开发商。纬达公司对证据的真实性没有异议，2012年5月案涉樱花国际B座登记备案的用地单位、建设单位变更为了鸿泰公司。 3.纬达公司于2013年8月8日发送的《复工令》、汇划来账回单一宗。《复工令》载明“科胜公司：海阳樱花国际大酒店工程因业主方原因于2012年6月停工至今，已有一年多。现通知贵公司复工并到政府相关部门办理复工手续。鸿泰公司2013.8.8”。科胜公司主张在案涉工程施工过程中，遭到纬达公司阻挠导致停工，鸿泰公司向施工方发出施工指令，另外，鸿泰公司陆续向科胜公司支付工程款470万元，鸿泰公司与科胜公司存在实质上的施工合同权利义务关系。纬达公司对证据的真实性没有异议，但是认为“因业主原因”是因科胜公司一直未到政府相关部门办理复工手续，纬达公司不允许其违反政府规定擅自复工一直停工，科胜公司自停工后一直未到政府相关部门办理复工手续，并非纬达公司阻挠导致停工；科胜公司在原审一审中亦认可上述款项系纬达公司支付的部分工程款，科胜公司主张没依据。 4.编号为HY-YH-2011-04-29的《工程款支付及审批表》、编号为20110504的《工程款支付证书》。《工程款支付及审批表》发文单位为科胜公司，收件单位为德林公司，内容为已完成工程情况及付款申请等，落款2011年4月29日。《工程款支付证书》载明：“根据施工合同的规定，经审核承包单位的付款申请和报表，并扣除有关款项，同意本期支付工程款共7,508,893.6元。请按合同规定及时付款。”加盖德林公司公章，有“修立俊”签字。科胜公司主张2011年4月29日已向监理单位提交了《工程款支付及审批表》；2011年5月4日，监理单位向纬达公司发出了《工程款支付证书》，经审核后并同意支付本期工程款7,508,893.6元。纬达公司对证据的真实性无异议，但是认为工程进度款应当由监理单位和建设单位审核确认，监理单位签发任何付款凭证，应有发包人授权。科胜公司未按照合同约定申报工程量和申请付款，工程量未经监理单位与纬达公司共同审核确认，不认可科胜公司完成的工程量。 5.编号为HY-YH-2011-06-30的《工程款支付及审批表》、编号为LX-0010的《工程款及进度计划联系函》。《工程款支付及审批表》发文单位为科胜公司，收件单位为德林公司，主要内容为已完成工程情况及付款申请等，落款日期为2011年7月2日。《工程款及进度计划联系函》内容载明接收单位为大凤公司，抄送单位为德林公司。科胜公司主张2011年7月2日，其向监理单位提交了《工程款支付及审批表》，其已经完成樱花国际大酒店A座6月份外幕墙安装工程量，申请支付13,835,795.85元，纬达公司及监理单位收到后未依约审核并回复。2011年7月4日，向监理单位提交了《工程款及进度计划联系函》，催促工程款支付上述进度款，由于资金压力过大，材料不能及时送到工地，工期严重滞后，监理单位及纬达公司并未依约审核回复。纬达公司对证据的真实性及证明目的均不认可，认为工程量系科胜公司单方制作，不能证明工程量单已提交监理单位，纬达公司未收到联系函，联系函中的陈述不属实，科胜公司主张的工程量未经审核确定，不认可科胜公司主张的工程量。 6.编号为HY-YH-2011-09-27的《工程款支付及审批表》、编号为YHJD-2012-01D的《关于要求支付工程进度款及复工事宜工作联系函》、编号为2012214的《工程款支付证书》。《工程款支付及审批表》发文单位为科胜公司，收件单位为德林公司，内容为已完成工程情况及付款申请等，无落款日期。科胜公司2012年2月24日的《关于要求支付工程进度款及复工事宜工作联系函》载明：“致海阳市纬达置业有限公司：我方施工的海阳樱花国际酒店外装饰工程于2011年2月20日进场至2011年8月，A座外立面基本完工；B座埋件、龙骨施工量近万平方米。我公司曾于2011年10月30日申报进度款支付《报量表》合计金额21,766,037.00元，对此贵公司无任何回复。截止目前，贵公司总计支付预付进度款合计1040万，仅占应付额的48%。由于资金垫付过大，给我公司的正常经营造成了很大困难，现再次发函请贵公司按本项目《施工合同》第24.1条关于进度款支付约定，支付工程进度款，以缓解我公司资金压力。另，自2011年9月1日接到贵方停工通知停工至今，已给我们造成了很大损失，请贵公司以文字形式回复是否重新复工的具体日期，以便我公司重新安排复工的全部准备工作。”《工程款支付证书》载明：“致大凤职业（手写修改为“纬达置业”）发展有限公司（建设单位），根据施工合同的规定，经审核承包单位的付款申请和报表，并扣除有关款项，同意本期支付工程款共6,156,979.97元。请按合同规定及时付款。”加盖德林公司公章，有“修立俊”签字，建设单位意见、建设单位代表签字处为空白。科胜公司主张已向纬达公司发送已完成工程量的付款联系函，德林公司已作出工程款支付证书，应付6,156,978.97元。另外，科胜公司B座已完成工程款为4,944,763元，但是监理公司及纬达公司一直未予审批及付款。纬达公司对证据的真实性及证明目的均不认可，认为《工程支付审批表》是科胜公司单方制作，不能证明已向监理单位提交审核，对工程量不予认可；《关于要求支付工程进度款及复工事宜工作联系函》中无因纬达公司逾期付款导致停工的陈述，称“2011年9月1日接到贵方停工通知”，但是纬达公司未向科胜公司下达过停工通知，科胜公司主张的2011年9月停工系因被告逾期付款导致与其提交证据相矛盾，其主张不属实；《工程支付证书》中“修立俊”的签名与纬达公司提交的相应的付款凭证中的签字以及科胜公司提交其他证据中“修立俊”的签字明显不一致，科胜公司未按照合同约定程序履行现场报验程序，工程进度款未经监理单位以及纬达公司现场工程师共同确认，工程量以及应付款金额不明确，不存在纬达公司逾期付款的情形，科胜公司所称停工原因不属实。 7.编号为2012-2-27的《工作联系回复单》。2012年2月27日的《工作联系回复单》载明：“关于科胜公司12.2.24来函的回复和要求。一、关于来函中酒店A座工程量及工程款事宜，我公司已在2012年元月份发于你公司，并做了明确的回复，在此不予重复。二、关于酒店B座工程款我公司未支付事宜，我公司在工程量及所对应的工程款我公司未确认是因为没有履行现场报验程序（来函中没有我方现场工程师和烟大公司的现场确认），所以才造成酒店B座工程款未能及时支付。望贵公司尽快与烟大公司联系，完善工程量的报检和验收，以便我公司尽快支付工程款。三、至于来函中9月1号接到我方停工通知，我公司未对贵公司下发任何书面停工通知（你公司在酒店B座现场施工到2011年11月末）。四、我公司根据海阳市政府的强制要求，限令贵公司在2012年3月6号前全面开工，并要求酒店A座在一个月内完成所有的石材干挂、门窗、通透玻璃的外立面安装工程，保证工程质量及外立面达到验收标准；限令贵公司在2012年4月30号前完成B座整个外墙的石材干挂、门窗安装及通透玻璃安装，并达到外立面工程验收标准。五、如果贵公司未能按照以上要求（本第四条）完成酒店A、B座外立面装饰工程，我公司为贯彻海阳市政府的强制命令，将对酒店A、B座外立面工程实行分割分包，以便尽快完成工程的实施。”科胜公司主张，纬达公司要求原告于2012年3月6日前全面开工，至此，第一次停工的时间为2011年9月1日至2012年3月5日。纬达公司对证据真实性没有异议，但是认为该证据并不能证明2011年9月1日至2011年3月停工及停工原因。科胜公司在其函件中主张系纬达公司下达停工通知导致其停工，而非因纬达公司逾期付款导致停工；纬达公司并未向科胜公司下达停工通知，科胜公司自行停工，工期延误应当由科胜公司自行承担相应责任。 8.编号为LX-0011的《工作联系函》、编号为KS-03-22-1的《工作联系函》。第一份《工作联系函》发起单位为科胜公司，接收单位为大凤公司，抄送单位为德林公司。载明：“关于我方施工的海阳樱花国际酒店外装饰工程，目前A座外立面石材大面基本完成。B座现我方埋件已安装完成。北立面石材龙骨基本完成。我方于9月初接到甲方通知现场暂停止施工，至此我方吊篮基本全部闲置，每月租赁费达15万有余，而且重新开工日期待定，现我方将逐步拆除吊篮，已缓解公司资金压力。另外关于下一步工作计划，请甲方及时通知我方。”落款日期为2011年10月25日。第二份《工作联系函》发起单位为科胜公司，接收单位为纬达公司，抄送单位为烟大公司、德林公司，载明：“我方负责施工的烟台海阳樱花国际大酒店A、B座幕墙工程，于2011.9.1——2011.11.30日停工，累计停工91日历天（人工、设备陆续退场），现将停工期间人工、机械等费用统计上报，请求业主进行确认。”收件人处为空白。科胜公司主张2011年9月1日至2011年11月30日，工程停工91天，造成窝工费（人工、机械、设备等）经济损失1,624,975元，科胜公司已提交索赔文件及资料，并经工程师赵松海签收。纬达公司对证据真实性及证明目的均不认可，认为不能证明监理单位已于2011年10月25日收到《工作联系函》（LX-0011);纬达公司未收到《工作联系函》（KS-03-22-1)，赵松海不是纬达公司的工程师，对科胜公司主张的停工时间、停工原因、停工损失均不认可。 9.《关于海阳鸿泰旅游开发（原海阳市纬达置业）发展有限公司标号2012-2-27来函回复》、编号KS-03-30-2的《工作联系函》、编号KS-03-30-3的《工作联系函》。第一份《工作联系函》的日期为2012年3月30日，发起单位为科胜公司，接收单位为纬达公司，抄送单位为德林公司，载明：“我方负责施工的烟台海阳樱花国际大酒店A座幕墙工程，于2012年2月28日二次进场准备施工，为配合业主响应政府迎接亚沙会，我司积极组织从其他各地抽调大量施工人员进场抢工，因属临时抽调，且工期较紧，所以施工人员工资有所上涨，并产生路费、住宿等费用。为了确保工期，现将人工费和措施费增加费用上报，请求业主进行确认。”收件人处空白，后附明细。第二份《工作联系函》的日期为2012年3月30日，发起单位为科胜公司，接收单位为纬达公司，抄送单位为烟大公司，载明：“我方负责施工的烟台海阳樱花国际大酒店B座幕墙工程，于2012年2月28日二次进场准备施工，为配合业主响应政府迎接亚沙会，我司积极组织从其他各地抽调大量施工人员进场抢工，因属临时抽调，且工期较紧，所以施工人员工资有所上涨，并产生路费、住宿等费用。为了确保工期，现将人工费和措施费增加费用上报，请求业主进行确认。”收件人处空白，后附明细。科胜公司主张2012年3月30日，为响应发包方抢工期的要求，科胜公司二次进场临时抽调施工人员，为此增加人工费及措施费，并向发包人及监理单位提交了工作联系函及后附清单，其中增加的人工费800,297元、增加措施费1,014,660.39元，上述费用亦由发包人承担。纬达公司对证据的真实性及证明目的均不认可。表示未收到上述材料，对内容亦不认可，认为合同价款的约定是固定合同总价加签证变更，除非有签证否则不应当在合同固定价格外增加取费，双方无签证，科胜公司的主张无依据。 10.光盘、现场照片、《关于海阳樱花酒店幕墙工程施工合同履约的若干问题》《关于海阳樱花酒店幕墙工程存在的安全隐患的告知书》。科胜公司主张2012年7月、8月份，科胜公司在正常施工过程中，在没有得到发包人任何书面通知的情况下，纬达公司工作人员强行切断施工现场的施工用电，阻止科胜公司正常施工，科胜公司被迫第二次停工。2012年7月25日和2012年8月15日，科胜公司向纬达公司发函，纬达公司既不发书面停工令，也不接受科胜公司的文字资料，更不支付欠付的进度款、第一次停工损失以及工程签证款。且明确告知纬达公司，工程部分截面处于半成品状态，海边气候潮湿并且腐蚀性大，钢材龙骨长期暴露生锈严重，容易造成安全隐患。结合鸿泰公司出具的《复工令》能够印证案涉工程因业主方原因第二次停工。纬达公司对证据的真实性及证明目的均不认可。认为光盘录像中对话的人身份不确定，录像与文字材料不一致，文字材料仅是节选录像中的部分内容，不能完整反映录像中的对话，光盘录制的时间为2012年8月29日，若科胜公司擅自发电属实，科胜公司则在并未履行复工手续、未经政府有关部门验收就自行发电擅自施工，严重违反海阳市政府关于亚沙会期间建设工地复工要求；纬达公司未收到《关于海阳樱花酒店幕墙工程施工合同履约的若干问题》《关于海阳樱花酒店幕墙工程存在的安全隐患的告知书》，载明内容不属实。 11.吊篮租赁及租金支付明细、二次停工期间管理人员工资、场地看护费及房屋租赁费等证据。科胜公司主张第二次停窝工造成的经济损失7,947,003元，其中吊篮闲置费402,653.75元，窝工费830,145.36元、管理人员工资489,100元、房屋租赁费47,800元、已加工未提货材料款及违约金4,283,277元。纬达公司对证据的真实性、证明目的均不认可，认为科胜公司的证据不足以证明停工原因及停工损失。 12.海阳樱花国际酒店现场材料清点汇总表（石材、玻璃、铝型材、镀锌钢板、密封胶、不锈钢挂件、2.5mm铝单板）、现场照片一宗。科胜公司主张现场堆积材料价值1,894,027元，是科胜公司专为案涉工程采购的施工材料，并已检验合格进场，因工程解除后，纬达公司应以合同采购价予以收购，上述材料的采购款应由纬达公司承担；山东省高级人民法院作出的（2019)鲁民终1315号民事裁定书认定，科胜公司于2012年撤场后，案涉工程已由纬达公司实际控制，因此，纬达公司负有现场看护的法定义务，若发生毁损、丢失等风险均由其承担。纬达公司对证据的真实性及证明目的均不认可，认为案涉工程并未完工，科胜公司未向纬达公司交付案涉工程，停工期间工程应由科胜公司负有看护责任。 13.编号HY-YH-2012-6-25的《工程款支付及审批表》《A、B座已完成工程量汇总表》《关于海阳樱花酒店幕墙工程施工合同履约的若干问题》《关于对科胜2012年7月14日外立面工程所报量进度审核说明》。其中《A、B座已完成工程量汇总表》载明A、B座完成工程量，A座现场签证以及A、B座二次进场增加人工费、措施费、停工期间人员设备窝工费等项目，合计费用为37,219,254.19元，已支付工程款20,900,000元，未支付工程款16,319,254.19元，下方有“2012年7月14号上午接，上报待验收、核实。赵松海”。《关于对科胜2012年7月14日外立面工程所报量进度审核说明》载明：“本次审核以合同量和现场未完成量进行进度审核。科胜所报酒店A座产值为17,221,204.79元，酒店B座产值为16,130,188.96元；经我方现场确认（含科胜张工），对没有完成量进行扣减：酒店A座扣减量为392,900元；酒店B座扣减量为2842,052元。按照合同进度款拨付80%计，A座：17,221,204.79-392,900=16,828,304.79×80%=13,462,643.83元；B座：16,130,188.96-2,842,052=13,288,136.96×80%=10,630,509.57元。科胜所报工程量中的其他项目，不作为现场进度审核。鸿泰樱花酒店A、B座工程部2012.7.21。该证据底部有手写的“赵松海2012.7.21”、“王安让已复核2012.7.21”。科胜公司主张2012年6月25日，科胜公司向纬达公司提交了案涉工程（A、B座）外幕墙安装工程2012年6月份已完工程进度款33,351,393.75元，应付26,681,115元，已付2090万元，欠付5,781,115元。纬达公司对证据真实性及证明目的均不予认可，认为证据均为纬达公司单方制作，《工程款支付及审批表》《关于海阳樱花酒店幕墙工程施工合同履约的若干问题》纬达公司均未收到，对证据载明的内容不予认可；《A、B座已完成工程量汇总表》《关于对科胜2012年7月14日外立面工程所报量进度审核说明》没有监理单位提供审核意见，也没有纬达公司具有审批权限的负责人的签字，赵松海、王安让不具有审核工程量、工程进度款的权限，工程进度款应当由监理单位和建设单位审核确认。不能证明科胜公司已完成工程量及工程款数额。 14.编号为HY-YH-2012-8-23的《工程款支付及审批表》。科胜公司主张2012年8月23日，向纬达公司提交了案涉工程（A、B座）外幕墙安装工程2012年6月份已完工程进度款33,366,495.12元，应付26,693,196.10元，已付2190万元，欠付4,793,196.10元。纬达公司收到后，至今未予审核回复。纬达公司对证据的真实性及证明目的有异议，认为工程量系科胜公司单方制作，纬达公司未收到该证据。 15.樱花国际大酒店幕墙工程Ｂ座施工图及细化设计图、编号为20110407《工作联系单》、编号ＬＸ-003《工作联系函》、编号为ＫＳ-03-30-4《工作联系单》、图纸及Ａ栋汇总表、编号为×××-1、ＫＳＢＧ-03-14-2的《变更联系函》、编号为ＨＴＸＭＢ12-03-21《联系单回复》。上述证据均为图纸以及工程变更的相关工程签证。纬达公司对图纸的真实性没有异议；对《工作联系单》（20110407）、《工作联系函》（ＬＸ-003）没有异议；对《工作联系单》（ＫＳ-03-30-4）有异议，认为该工作联系单未经纬达公司审核，对Ａ栋汇总表中增加的工程款数额不予认可；对《变更联系函》（×××-1、ＫＳＢＧ-03-14-2）、《联系单回复》（ＨＴＸＭＢ12-03-21）的真实性不予认可，认为案涉工程如果需要作出相应的变更，应由纬达公司的工程师作出确认，赵作海仅是普通工作人员，无权对工程变更，因此工作联系函中的内容并未经纬达公司确认，对该变更不予认可。 16.王和平出具的《说明》。《说明》内容为“关于纬达公司欠科胜公司装修樱花酒店的外立面工程款，在最近因未结算账，我们现在甲乙双方配合很快算清。15年元月—3月30号前算清。……2015年元月12号”。科胜公司主张，纬达公司法定代表人王和平承认拖欠工程款未付，书面承诺2015年3月完成结算并付款。纬达公司对证据真实性无异议，但是认为证明系王和平受到胁迫时书写形成，并非其本人真实意思表示，且该证据中并未确认工程款数额，不能证实纬达公司拖欠工程款。 17.科胜公司编号为KS2014第（16）号《催款函》、2016年10月27日的《联系函》。科胜公司主张曾在2014年12月1日、2016年10月27日书面催要工程款。纬达公司对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为系科胜公司单方制作，内容中关于欠付工程款情况不属实，纬达公司未收到上述材料。 18.（2017）鲁06民初68号民事判决书。该民事判决书为城建公司诉纬达公司建设工程施工合同纠纷一案一审判决书。科胜公司主张案涉工程停工的原因是纬达公司未按期付款，工程质量举证责任在纬达置业。纬达公司对证据的真实性没有异议。但是认为该判决所解决的纠纷与本案不完全相同；本案中科胜公司应当承担质量合格的举证责任；案涉工程停工并非科胜公司陈述因工程款未能如约给付导致，该证据对本案不具有证明作用。 纬达公司除原一审中提交的证据以外，在本次庭审中未提交新证据。 关于涉案工程施工质量，科胜公司在原一审中提交以下证据：1.石材、玻璃、门窗、栏板验收记录。2.材料、成品、半成品验收记录。3.A、B座《后置埋件隐蔽工程报验申请表》《隐蔽工程验收记录》《钢龙骨隐蔽工程报验表》《隐蔽工程验收记录》《防火封堵报验申请表》《隐蔽工程验收记录》。4.现场照片。科胜公司主张，科胜公司已经提交证实科胜公司进场的材料已经监理单位验收合格，每一道隐蔽施工工序也是经监理单位验收合格后才进行下一道工序的施工，符合施工规范和设计要求。纬达公司对上述证据均不予认可，认为石材、玻璃、门窗、栏板验收记录并无监理单位予以确认，不能证明石材、玻璃、门窗、栏板经工程中间验收合格；材料、成品、半成品验收记录，工程物资进程报验表仅反应工程材料情况，不能证明工程施工及质量方面的状况，且与监理单位反映情况矛盾；《后置埋件隐蔽工程报验申请表》《隐蔽工程验收记录》《钢龙骨隐蔽工程报验表》《隐蔽工程验收记录》《防火封堵报验申请表》《隐蔽工程验收记录》（A座）与现场反映的工程状况及监理单位反映的工程情况相矛盾，不能证明隐蔽工程中间验收合格，质量合格；《钢龙骨隐蔽工程报验表》《隐蔽工程验收记录》《后置埋件隐蔽工程报验申请表》《隐蔽工程验收记录》（B座）报验申请表并无加盖监理单位公章，未经监理单位验收合格，与现场反映的工程状况不符，现场照片也能看出其施工工程质量不合格，不能证明工程质量符合约定标准。 关于质量问题，纬达公司在原一审中提交以下证据：1.部分现场照片。2.烟大监理于2012年5月21日向业主发送的《关于海阳樱花国际酒店B座工程存在的问题的请示》，烟大公司罗列了幕墙工程存在的质量问题，施工的幕墙工程存在的问题包括：施工单位有私自改变设计、施工单位私自改变主体结构材料、最基本的保证资料没有（出厂产品合格证、材料复测报告、隐蔽工程验收报告）等情况。3.烟大监理于2012年5月26日向业主发送的《关于海阳樱花国际酒店B座幕墙工程停工整改的请示》，载明烟大公司反映B座幕墙在施工过程中存在问题，包括：工程所用材料均未报验及复检；隐蔽工程不报验；施工过程变更材料无设计变更；石材幕墙每层间的防火隔离带不按图纸施工；后置预埋四个螺丝有的只能用上一个螺丝；铝表面及沙浆，混凝土接触时无涂沥青漆或涂铬漆及防潮层；幕墙龙骨连接图纸是螺丝连接，现场很多是焊接；现场避雷未按图纸施工；规范规定干挂石材结构胶必须使用环氧树脂类黏剂，严禁用云石胶当成结构胶用，施工过程均使用云石胶；固定结构用的不锈钢件有很多不合格；图纸设计无槽钢材料，现场许多地方使用；阳台不锈钢栏杆及不锈钢立柱基本没有固定；许多石材割槽不方便的，直接把石材割掉角，挂件也没有打结构胶。纬达公司主张，监理单位对工程质量有控制权，监理单位对工程质量的认定具有法律效力，应予采信，上述问题均是监理单位在2012年5月就已向纬达公司反映的科胜公司施工工程存在严重质量问题的情况，结合现场照片，能够反映科胜公司施工工程质量不合格。科胜公司认为：一、证据是监理单位向纬达公司发出的建议，而不是向科胜公司发出的，若监理单位发现在施工过程中，案涉工程存在质量问题的，应向科胜公司发出整改通知书，但是科胜公司从未收到过监理单位的整改通知；二、监理单位系纬达公司聘请的，代表纬达公司行使质量及进度的监督权，两者间存在利害关系，且监理单位所述的内容与客观事实不符；三、监理单位仅针对B座工程，并不涉及A座工程；四、纬达公司提交的照片不能体现具体建筑物、部位、拍摄时间等，不能证明纬达公司的证明目的。案涉工程自停工之日至今已逾7年之久，工程现状已时过境迁。 一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”本案中，涉案项目为休闲娱乐度假酒店工程，虽然在《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中未明确列举，但是根据具体案情，审查涉案酒店项目的规模、作用和程度与《工程建设项目招标范围和规模标准规定》有关列举项目相当，涉案酒店工程造价远超过《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关标准，并且酒店作为开放空间，为不特定人群提供服务，其安全性相对于商品住宅等项目更需要以招投标方式实现安全和质量保障，涉案项目应当属于公开招标的项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”依照上述规定，涉案工程属于必须进行招标的工程，纬达公司未经招标即将涉案工程发包给科胜公司施工，双方签订的建设工程施工合同违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，合同应认定为无效。科胜公司起诉要求解除双方签订的建设工程施工合同，后在诉讼过程中放弃该项请求，一审法院依法予以准许。 关于科胜公司主张纬达公司支付6,644,369.75元工程款及利息损失。科胜公司主张，涉案工程已经验收合格，合同无效应当对双方的工程价款进行结算，工程质量的举证义务为发包方。纬达公司则主张，建设工程合同无论是解除还是认定无效，承包人请求支付工程价款的前提是，建设工程验收合格，涉案工程未经竣工验收合格，科胜公司对其施工工程质量合格应承担举证责任，但现有证据不能证实其已完工的工程质量合格，因此，科胜公司要求就现有工程支付工程款，没有事实根据和法律依据。一审法院认为，双方签订的建设工程施工合同无效，若涉案建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案属于未完工工程，纬达公司作为发包人对承包人科胜公司施工的未完工工程质量提出异议，根据举证责任的分配规则，应由承包人科胜公司举证证明未完工工程质量合格。根据科胜公司提交的证据，不能形成完整的证据链条证实未完工工程质量合格。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条第一款规定，“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”第三十一条规定，“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条第一款规定:“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。”本案中，一审法院依法向科胜公司释明其对案涉工程质量合格承担举证责任，其主张质量合格的事实缺乏充分证据予以证实，应由其对工程质量是否合格申请进行鉴定,否则应承担不利后果。科胜公司未在法院限定期限内提交鉴定申请,故应承担不利后果。鉴于纬达公司不同意在未经竣工验收合格的情况下结算支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，科胜公司与纬达公司签订的建设工程施工合同无效，涉案工程未经竣工验收合格，科胜公司不能证明其施工部分工程质量合格，不满足要求付款的条件，其要求纬达公司支付工程款及相应的利息损失没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于科胜公司主张纬达公司在欠付工程款本金的范围内对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”一审法院认为，科胜公司承建的涉案工程未竣工验收合格，且科胜公司不能证明其承建部分工程质量合格，科胜公司主张建设工程价款优先受偿权没有事实依据，一审法院不予支持。 关于科胜公司要求纬达公司支付停窝工损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”第二百八十四条规定，“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”据此，当合同履行过程中遇到停工事项，双方应当本着诚实信用的原则进行协商，当事人达不成协议的，发包方对于何时停工撤场应有明确意见，并给予承包方合理的赔偿。因发包人的过错致使建设工程停工，当事人对停工时间未作约定或未达成协议的，承包人不应盲目等待而放任停工状态的持续以及停工损失的扩大，而应采取适当措施如自行做好人员、机械的撤离等工作，以减少自身的损失。本案中，科胜公司主张2011年9月第一次停工，停工原因为纬达公司逾期支付工程款，纬达公司不予认可。根据科胜公司提交的证据显示，其主张的2011年9月停工是因为纬达公司2011年9月通知其停工，却未提交停工通知的相关证据，科胜公司的主张与其提供证据反映情况相矛盾，科胜公司以纬达公司存在逾期付款情况推定停工原因为纬达公司逾期付款造成没有依据，一审法院依法不予支持。科胜公司主张第二次停工是纬达公司强行断水、断电，阻止科胜公司施工导致停工。纬达公司不予认可，主张停工是应工程所在地政府举办亚沙会的要求，纬达公司并无过错。纬达公司在原一审中提交的相关政府文件对工程停工、场地清空以及复工等方面均有具体要求。科胜公司的证据不足以认定纬达公司存在断水、断电阻止施工的行为，不能认定纬达公司存在过错并应承担责任。科胜公司要求纬达公司承担停工损失，但是主张的明细均系其单方计算，其提供的证据不能形成充分完整的证据链条证实，其主张没有事实依据，一审法院依法不予支持。 综上所述，科胜公司提交的证据不能足以证明其主张的事实，其诉讼请求没有事实依据，一审法院依法应予驳回。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十九条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、第二十条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决驳回科胜公司的诉讼请求。案件受理费141,800元，申请费5000元，由科胜公司负担。 本院二审期间，各方当事人未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审双方争议的焦点为：1.工程款付款条件是否成就；2.科胜公司主张的停、窝工损失是否应予支持。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本院认为，本案中，双方签订的建设工程施工合同违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，合同应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、三条规定，承包人请求支付工程价款的前提是建设工程验收合格。虽然科胜公司主张案涉工程经竣工验收合格，但纬达公司提交了《关于海阳樱花国际酒店B座工程存在的问题的请示》《关于海阳樱花国际酒店B座幕墙工程停工整改的请示》等证据，抗辩涉案工程质量存在问题，因此，科胜公司就应当对其施工的工程质量合格继续承担举证责任。经一审法院向当事人释明举证责任的分担之后，科胜公司并未在法院限定期限内提交鉴定的申请,故应承担不利后果。因此，一审法院认定案涉工程付款条件尚未成就，并无不当。科胜公司主张案涉工程质量合格、纬达公司未提出工程质量的反诉等主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。因付款条件尚未成就，故科胜公司主张纬达公司在欠付工程款本金的范围内对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，亦不应支持。 另外，关于科胜公司要求纬达公司支付停、窝工损失的问题。科胜公司提交的证据不足以证明纬达公司存在逾期付款情况，亦不足以证明纬达公司存在断水、断电阻止施工的行为。因此，不能认定纬达公司存在过错并应承担责任。故科胜公司的该项主张，没有事实与法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，科胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费141,800元，由陕西科胜建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  马 丽 审 判 员  邱建坡 审 判 员  张 磊 二〇二〇年十一月三十日 法官助理  王金雨 书 记 员  董俊杰