贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终4945号上诉人（原审被告）：江苏江山建设有限公司，住所地：江苏省南京市五台山**。统一社会信用代码：913200007673626993。法定代表人：杜克伏，公司总经理。委托诉讼代理人：张远，江苏殊成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李德炎，男，1971年8月22日生，汉族，贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：王中平，系贵州君磊律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瑶瑶，系贵州君磊律师事务所（实习）律师。原审被告：太平洋建设集团有限公司，住所地：新疆省乌鲁木齐市高新区。统一社会信用代码：91320000608946953Q。法定代表人：邹兆杰，公司董事长。原审被告：桐梓县国裕国有资产运营有限责任公司，住所地：贵州省桐梓县娄山关镇文笔路德利大厦**。统一社会信用代码：915203227897522682（1-1）。法定代表人：李豪，公司经理。原审第三人：贵州鼎民夕阳红房地产开发有限公司，住所地：贵州省桐梓县娄山关镇长征南路电信局家属院****。统一社会信用代码：9152000006576523XB。法定代表人：冉伟，公司总经理。上诉人江苏江山建设有限公司（以下简称江山公司）因与被上诉人李德炎和原审被告太平洋建设集团有限公司（以下简称太平洋公司）、桐梓县国裕国有资产运营有限责任公司（以下简称国裕公司），以及原审第三人贵州鼎民夕阳红房地产开发有限公司（以下简称鼎民公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初512号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。江山上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回李德炎的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由李德炎负担。事实及理由：1.李德炎仅完成了案涉工程的2号桥和1号桥的桩基部分，中博信工程造价咨询（北京）有限公司（以下简称北京中博信公司）2016年2月出具的《建设工程预算书》是对1号桥、2号桥全部施工完毕状态下进行的工程费用测算，不是对李德炎已施工部分进行的计价结果，不能作为江山公司与李德炎的最终工程结算依据。2.李德炎的工程款应根据鼎民公司与江山公司约定的方式进行结算，且还应扣除相应的管理费和税金。3.财务审计单位未能确定的3851146.4元款项应为江山公司向李德炎的付款。李的炎辩称：1.李德炎是案涉工程的实际施工人，鼎民公司与江山公司签订的《工程合作协议书》属于无效协议，李德炎退场后，由江山对后续工程继续施工，视为对李德炎施工质量的认可。2.北京中博信公司出具的《建设工程预算书》系采用中间计量的方式进行的造价审计，且经过双方共同申明确认，故该结果应作为双方对工程款的结算依据，江山公司与业主的结算结果不能约束李德炎。太平洋公司、国裕公司均未发表陈述意见。鼎民公司陈述：李德炎系实际施工人，对江山公司的上诉理由不发表任何意见。李德炎向一审法院起诉请求：1.判决江山公司立即向李德炎支付工程款800万元，并从2015年11月10日起按银行同期贷款利率支付利息至清偿之日止；2.太平洋公司、国裕公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.江山公司退还履约保证金30万元；4.诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：国裕公司是县级国有公司，太平洋公司是从事建筑的公司，江山公司是从事土木工程建设的公司，鼎民公司是从事房地产开发的公司，江山公司认可其是太平洋公司的子公司，鼎民公司认可李德炎与其存在挂靠关系，有关本案承包人的权利由李德炎主张。太平洋公司前期进入桐梓县市政工程桐楚大道施工，2014年9月28日，国裕公司作为发包人，与太平洋公司签订《建设工程施工合同》，国裕公司将桐梓县市政工程桐楚大道发包给太平洋公司承建，桐楚大道有桥梁两座，本案争议的工程就是对该两座桥的施工。江山公司就桐楚大道的施工设立了“江苏江山建设有限公司桐梓项目经理部”，以下简称江山公司项目部。2013年7月17日，江山公司项目部（甲方）与鼎民公司（乙方）签订《工程合作协议书》，约定：乙方承包修建位于桐楚大道的K5+130桥梁、K5+955桥梁，价款暂定21559759元，以业主方最终结算审计为准，总价款扣除甲方收取4%的管理费后，作为乙方的结算价款；乙方承包方式为包工、包料、包质量、包进度、包安全、包管理，修建完一座桥后经验收合格，30日内支付总价款的50%，余款两年内先后分别支付30%和20%；未经甲方书面认可而转包或分包，甲方有权终止合同，按验收合格工程产值的30%予以退场，余款作为甲方损失补偿，乙方准备不少于20万元解决农民工工资，否则，甲方有权要求乙方按照乙方已完验收合格工程产值的60%予以结算退场，余额作为甲方损失补偿；乙方于合同签订生效后一周内即2013年7月25日前向甲方缴纳20万元履约保证金，在乙方完成工程量达50%时一次性无息返还。李德炎作为乙方代表签字，加盖了鼎民公司印章。合同签订后，江山公司认可收到保证金20万元，现可退还给鼎民公司，李德炎主张支付保证金30万元，鼎民公司认可通过其账户交纳保证金20万元，鼎民公司没有参与工程建设，其主张合同权利由李德炎享有。李德炎进场施工后，因双方于2013年7月17日签订《工程合格协议书》后在付款额度和付款时间上产生矛盾，工程不能顺利进行，江山公司项目部与李德炎签订了《G210桐梓楚米至黄家咀段公路改扩建工程桥梁补充协议》，约定已完成的原K5+130桥梁工程款按最终审计的工程价款的70%足额支付进度款，K0+227.708桥梁（原K6+092桥梁）于2015年7月28日开工，于2015年9月18日完工；两座桥梁于验收合格之日起12个月内分两次付清，每次支付一半；如乙方不能完成补充协议的约定，甲方有权按乙方完成工程量总额的60%予以清算退场。2015年11月4日，桐梓县住房和城乡建设局向太平洋公司送达《责令停止违法行为告知书》，告知书载明发现一号桥施工中施工单位不具备相应施工资质。2015年11月10日，江山公司项目部向桥梁施工队送达《项目部通知单》，因桥梁施工队无相应资质，根据桐梓县住房和城乡建设局的通知书，通知桥梁施工队：立即停止现场的施工；立即安排人员、机械撤场。双方在庭审中认可：桥梁K5+130的编号没有变更过，习惯上称为二号桥，K5+995.K0+092.K0+227都为桐楚大道上的另一座桥，称为一号桥。2015年12月22日，太平洋公司的项目负责人陈广跃和桐梓楚大道1#、2#桥施工队负责人李德炎共同委托桐梓县住房和城乡建设局以该局的名义，委托遵义中审资产评估事务所有限公司对两座桥已完工部分进行结算，委托中博信工程造价咨询（北京）有限公司（现场跟踪审计单位）进行审计，委托人共同声明，“该结算、审计结果为最终结果，双方认可”。2016年2月1日，中博信工程造价咨询（北京）有限公司制作了《G210国道（黄家咀至楚米段）改造中途计量的说明》，建设单位和施工单位均签订同意中途审计，该说明载明：“G210国道（黄家咀至楚米段）改造目前不具备结算条件，但由于施工方（太平洋建设集团有限公司）将该建设项目中的两座桥梁（1号桥、2号桥）承包给施工班组垫资施工，而施工班组目前已经无力垫资，要求退场，办理结算。经建设管理单位（桐梓县建设局）协调，我们同意对桥梁承包班组已经施工完成的部分进行中间计量，现计量工作已经完成。在中间计量过程中发现施工方的工程资料不规范，……建设管理方有义务监管，施工方有责任完善相关资料，否则我们将不承认中间的计量结果”。中博信工程造价咨询（北京）有限公司制作了三本工程预算书，即桐梓县桐楚大道道路工程K5+130桥梁的《建设工程预算书》，载明：“工程造价11625078.59元”；G210桐楚大道（1号桥）桩基“工程造价2438206.13元”；G210桐楚大道（1号桥）桩基以上“工程造价4050278.37元”，并分别于2016年2月1日签批意见“我方审核结算11625078.59元，最后以审计局认定为准”；2016年6月24日签批意见“此计量为中间计量，不作最终结算”。李德炎提交《建设工程预算书》证明该金额是其实际完成工程的工程款，江山公司主张《建设工程预算书》是工程预算，不能作为李德炎所完成工程量的证据。江山公司在李德炎施工的现状上继续组织施工，桐楚大道已于2017年交付使用，于2018年4月竣工，并现场验收。李德炎与江山公司在工程施工过程中，双方有工程款的往来支付，双方分歧较大，由李德炎申请委托遵义中审会计师事务所审计，该所于2020年5月19日作出鉴定意见为“江山公司共计支付李德炎工程款10064285.3元，其中支付款项9922721元，垫付款项141564.30元”。经鉴定，未能确认金额3851146.4元，产生鉴定费9万元。李德炎对该鉴定意见无异议，江山公司对确定的支付金额无异议，对鉴定意见列举的未确认的金额有异议。李德炎以希望早日得到工程款为由，对应得工程款减去已付工程款后的余额多于800万元的部分明确表示放弃。李德炎在诉讼中申请保全，原审法院以（2019）黔0322民初512号民事裁定书将江山公司、太平洋公司、国裕公司价值800万元财产或银行存款予以查封、冻结、扣押。国裕公司申请变更保全，经李德炎同意，原审法院对国裕公司的保全措施予以变更。一审法院认为，江山公司从其母公司太平洋公司处获得桐楚大道改造工程的施工，江山公司将桐楚大道上唯一的两座桥梁发包给第三人鼎民公司承建，签订了《工程合作协议书》，李德炎挂靠鼎民公司实际承建工程，《工程合作协议书》的发包人收取4%的管理费，将工程交给没有桥梁施工资质的承包方进行工程施工，认定《工程合作协议书》无效。李德炎与江山公司签订《补充协议》，双方之间进行工程款的支付，结合第三人鼎民公司没有参与工程施工的事实，认定李德炎是两座桥梁的实际施工人，李德炎有本案原告的主体资格。李德炎所组织的人员进行桥梁施工，被中途退场，其已施工完成的工程并没有被拆除，江山公司继续组织施工结束，桐楚大道现已交付使用，认定江山公司对李德炎退场时所交付的已完工程的质量没有异议，江山公司应当按实际完成工程量进行结算。江山公司没有对李德炎已完工程进行评估结算，双方有委托桐梓县住房和城乡建设局结算、审计的书面意思表示，北京中博信公司于2016年2月1日制作的《G210国道（黄家咀至楚米段）改造中途计量的说明》，因工程不具备审计条件而没有结算，北京中博信公司经桐梓县住房和城乡建设局协商同意其对已完成部分进行中间计量，2号桥工程造价11625078.59元、1号桥两部分各2438206.13元和4050278.37元，共计18113563.09元，北京中博信公司制作的是《建设工程预算书》，均注明不是最终结算依据，江山公司主张该预算书仅是预算，不能以此认定为李德炎的工程款，李德炎不同意，本案的焦点《建设工程预算书》能否作为李德炎已完成工程的价款依据？《建设工程预算书》不是工程开始的预算，因工程在几年前已进入施工，且对1号桥的桥梁桩基及桩基以上分别作价，结合太平洋公司和桥梁施工队于2015年12月22日共同委托桐梓县住房和城乡建设局并以该局的名义委托结算、审计以及北京中博信公司于2016年2月1日的《中途计量说明》，原审法院认定《建设工程预算书》是在李德炎退场时由桐梓县住房和城乡建设局协调委托作出的，其结果经过李德炎和江山公司的认可。江山公司作出桥梁施工队退场的通知后，对已施工部分的工程价款进行协商或评估没有任何障碍，但江山公司没有做，而是继续施工，现工程已没有原貌，并已交付使用多年，虽然《建设工程预算书》不作为国裕公司与太平洋公司或江山公司的最终结算依据，但原审法院结合双方一致同意进行中间计量的事实，认定《建设工程预算书》作为江山公司与李德炎结算的工程价款依据，即江山公司应支付李德炎已完成工程的价款共计18113563.09元。江山公司与李德炎有经济往来，经委托审计，鉴定意见为“江山公司共计支付李德炎工程款10064285.3元，其中支付款项9922721元，垫付款项141564.30元”，故江山公司尚欠李德炎工程款8049277.79元（18113563.09-10064285.3），李德炎以希望早日得到款为由对800万元之外的部分放弃，予以准许。李德炎主张退还保证金，江山公司认可收到20万元，第三人鼎民公司明确表示由李德炎主张权利，原审法院支持李德炎的主张，由江山公司退还保证金20万元。李德炎主张利息，因合同无效，尚欠工程款于鉴定意见出来后才能确定，故原审法院支持从2020年6月2日计算利息。李德炎主张太平洋公司承担责任，因李德炎与其没有合同关系，原审法院不予支持。李德炎主张国裕公司承担责任，因没有证据证明国裕公司尚欠江山公司工程款并已到了支付节点，故对该主张不予支持。江山公司对未确认的3851146.4元有异议，鉴定意见书明确其中2351146.4元未经李德炎签字认可或无委托支付，另外1500000元需要向周恒欢核实，庭审中，各方当事人均称无法与周恒欢联系，均称不认识周恒欢，以致无法核实，故原审法院以鉴定意见书确认的金额认定为已支付的工程款。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条规定，判决：一、江苏江山建设有限公司于判决生效后十日内支付李德炎工程款8000000元，并从2020年6月2日起以8000000为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至清偿之日止；二、江苏江山建设有限公司判决生效后十日内返还李德炎保证金200000元；三、驳回李德炎的其他诉讼请求。案件受理费69900元（缓交）、保全费5000元，鉴定费90000元，共计164900元，由李德炎负担14900元，由江苏江山建设有限公司负担150000元。二审期间，江山公司向本院提交了江山公司理事会主席左文俊与王治培（李德炎的劳务班组负责人）的电话录音记录，拟证明江山公司分别于2016年7月25日、2016年8月10日、2016年2月6日代李德炎向王治培支付58300元、50000元、395000元劳务费的事实。李德炎的质证意见为：因上述款项支付时没有李德炎出具的委托书，不予认可，且与王治培的劳务款已经结算完毕。太平洋公司、国裕公司、鼎民公司均未发表质证意见。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，二审期间的焦点问题为：1.李德炎已完工程量价款如何认定？2.江山公司向李德炎支付的工程款如何确定？关于第一个争议焦点。李德炎退场后，因工程款无法确定，李德炎与江山公司共同委托北京中博信公司对已完成工程部分进行中间审计，并作出申明将该审计结果作为李德炎的工程款结算依据，该行为应当视为双方对原施工合同中关于结算约定的变更，北京中博信公司作出的报告虽然名为《建设工程预算书》，但实际上是对李德炎已完工程部分的价款审计结果，因双方系共同委托且出具申明进行确认，是双方真实意思表示，故一审判决以北京中博信公司出具的《建设工程预算书》作为认定李德炎的应得工程款依据并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点。对于江山公司支付给李德炎的工程款，经过委托遵义中审会计师事务所进行审计，对于审计报告中不予确认3851146.4元，江山公司认为应作为已付款从李德炎的工程款中扣除，对此，本院认为，1.对于其中的2351146.4元，李德炎离场后，案涉工程由江山公司继续施工，其支付的款项是否系之前的李德炎之前施工期间工程费用，从现有证据来看，无法确认，在李德炎不予认可和无李德炎委托支付凭证的情况下，本院不能认定该款项系江山公司代李德炎支付的相关款项，对此，由江山公司自行承担举证不能的不利后果；而二审中提供的王治培的通话录音记录，因从该录音记录来看，无法对王治培的身份进行核实，无法确定该录音记录的真实性、合法性以及关联性，故对江山公司主张于2016年7月25日、2016年8月10日、2016年2月6日代李德炎向王治培支付58300元、50000元、395000元劳务费的事实，本院不予采信。2.关于另外的1500000元，审计公司不能确认的原因是李德炎称通过江山公司陈小建向案外人邹恒欢的借款，因李德炎曾委托江山公司向邹恒欢付款1818806元，故审计公司才没有予以确认。从本案证据来看，江苏公司向李德炎银行账户转账1500000元是客观存在，李德炎委托江山公司向邹恒欢支付1818806元也是事实，在李德炎和江山公司均否认与邹恒欢的关系的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不理的后果”之规定，李德炎认为收取1500000元是江山公司为支付工程款向邹恒欢的借款，其应当承担相应的举证责任，但因未能提供任何证据证明该主张，故本院不予采信；因该款系江山公司直接支付给李德炎，李德炎客观上也实际收到该款项，故江山公司主张该1500000元应作为江山公司已付款的理由成立，本院予以支持。为此，本院认定李德炎的应得工程款为18113563.09元，扣除已支付的11564285.3元，江山公司尚欠6549277.79元。综上所述，江苏江山建设有限公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初512号民事判决主文第二项、第三项；二、变更贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初512号民事判决主文第一项为：江苏江山建设有限公司于本判决生效后十日内支付李德炎工程款6549277.79元，并从2020年6月2日起以6549277.79元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至清偿之日止。如果未按本判决约定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费69900元（缓交）、保全费5000元，鉴定费90000元，共计164900元，由李德炎负担31900元、江苏江山建设有限公司负担133000元；二审案件受理费69900元，由李德炎负担13200元、江苏江山建设有限公司负担56700元。本判决为终审判决。审判长  胡晓波审判员  梁华勇审判员  袁晶晶二〇二〇年十一月十日法官助理朱小燕书记员徐丹丹