广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1973民初12710号原告：东莞市天方五金电子科技有限公司，住所地：广东省东莞市塘厦镇************。法定代表人：杨安全。委托诉讼代理人：刘大军，广东诚邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨欢，广东诚邦律师事务所律师。被告：黄伟雄，男，汉族，住广东省紫金县************，公民身份号码：441************71X。委托诉讼代理人：成雅倩，广东旭昶律师事务所律师。原告东莞市天方五金电子科技有限公司（以下简称天方公司）与被告黄伟雄劳动合同纠纷一案，原告天方公司向本院提起诉讼，本院于2020年8月6日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。被告天方公司的法定代表人杨安全、委托诉讼代理人杨欢、被告黄伟雄及其委托诉讼代理人成雅倩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本案查明的事实如下一、入职时间：被告2012年3月6日入职原告。二、工作岗位：被告担任技术员。三、劳动合同签订情况：双方没有签订书面劳动合同。四、缴纳社会保险费情况：原告2014年6月为被告购买了社会保险。五、受伤时间：被告2014年10月16日受伤。六、认定工伤时间：东莞市社会保障局于2014年12月1日作出《工伤认定决定书》，认定被告2014年10月16日受到的事故伤害为工伤。七、伤残等级鉴定情况：2015年7月10日东莞市劳动能力鉴定委员会作出《鉴定书》，鉴定被告伤残等级为伤残七级，被告不服，申请复查鉴定，2015年8月14日东莞市劳动能力鉴定委员会作出《鉴定书》，鉴定被告伤残等级为伤残六级，被告仍不服，申请再次鉴定，2015年12月4日广东省劳动能力鉴定委员会作出《省级劳动能力鉴定结论》，再次鉴定伤残等级为陆级。八、伤残补助金领取情况：2016年4月1日东莞市社会保险基金管理中心向被告支付一次性伤残补助金31608元。九、仲裁情况：被告申请劳动仲裁，东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭于2016年6月2日作出东劳人仲院塘厦庭案字[2016]433号仲裁裁决书，裁决：一、撤销天方公司解除劳动合同的处理决定，维持双方劳动关系；由天方公司安排黄伟雄适当的工作或按月向黄伟雄支付伤残津贴。二、在裁决书发生法律效力之日起五天内，由天方公司负责通知和支付给黄伟雄合计126701元，具体为(1)2014年10月16日至2015年7月10日停工留薪期工资差额34419元；（2）2015年8月14日至2016年4月5日伤残津贴27890元；（3）工伤伤残六级的一次性伤残补助金差额64392元。三、驳回黄伟雄的其他仲裁请求。原告对该仲裁裁决不服，提起诉讼，本院2016年8月31日作出（2016）粤1973民初8078号民事判决书，判决：一、天方公司与黄伟雄的劳动合同继续履行；二、限天方公司于判决发生法律效力之日起五日内支付黄伟雄2014年10月16日至2015年7月10日期间的停工留薪期工资差额34419元；三、限天方公司于判决发生法律效力之日起五日内支付黄伟雄一次性伤残补助金差额53392元；四、限天方公司于判决发生法律效力之日起五日内支付黄伟雄2015年8月14日至2016年4月5日期间的伤残津贴27890元；五、驳回天方公司的其他诉讼请求。原告就该判决提起上诉，广东省东莞市中级人民法院2016年11月28日作出（2016）粤19民终8146号民事判决，判决：一、维持（2016）粤1973民初8078号民事判决第一二四项及诉讼费负担的决定；二、撤销（2016）粤1973民初8078号民事判决第五项；三、变更（2016）粤1973民初8078号民事判决第三项为：限天方公司于判决发生法律效力之日起五日内支付黄伟雄一次性伤残补助金差额64392元；四、驳回天方公司的其他诉讼请求。该案于2017年2月13日生效。被告于2018年申请劳动仲裁，东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭2018年9月30日作出东劳人仲院塘厦庭案字[2018]854号仲裁裁决书，裁决：一、在裁决书发生法律效力之日起五天内，由天方公司一次性支付给黄伟雄2016年4月6日至2018年8月6日伤残津贴100800元；二、对于黄伟雄提出的要求补缴2018年4月至法定退休时限的社会保险的请求，由其本人向所辖的社会保险费征收机构提请，不予审理。原告对该仲裁裁决不服，提起诉讼，本院2018年12月12日作出（2018）粤1973民初20054号民事判决书，判决：一、驳回天方公司的全部诉讼请求；二、天方公司于判决发生法律效力之日起五日内向黄伟雄支付2016年4月6日至2018年8月6日伤残津贴合计100800元。原告就该判决提起上诉，广东省东莞市中级人民法院2019年4月26日作出（2019）粤19民终3064号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。该案于2019年5月11日生效。十、工资水平：被告于2018年申请仲裁时，主张其受伤前月平均工资为6000元/月，对此举证（2016）粤19民终8146号民事判决及生效证明予以证明，该生效判决显示原告须按每月6000元的基数向被告支付2015年8月14日至2016年4月5日期间的伤残津贴，原告主张被告受伤前月平均工资为4500元/月，却未能提供证据。十一、其他情况：被告还提交两份东莞市劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结论书，分别为东莞市劳动能力鉴定委员会于2019年2月18日出具的初次鉴定（确认）结论书，鉴定结论为，属工伤复发，自本次治疗之日起医疗期限为1个月。东莞市劳动能力鉴定委员会于2019年9月23日出具的复查鉴定（确认）结论书，鉴定结论为，伤残六级，生活自理障碍等级：未达护理等级。十二、解除劳动关系情况：原告主张双方劳动关系于2020年4月28日解除，理由是被告医疗期已终结，原告多次要求被告返岗上班，但被告均未返岗，原告遂于2020年4月21日在东莞日报刊登通知，“……请你于本通知刊登之日起七日内返岗上班，否则，本司将依法解除劳动合同关系。特此通知”。对此，原告举证登报通知、员工手册、征询意见函、工会会议记录、回复函、工会法人资格证书予以证明。被告对登报通知不确认，主张其并未收到原告的返岗通知，也没有收到该份报纸，且由于被告眼睛受伤根本无法看到报纸内容，原告登报公告属于强人所难；对员工手册、征询意见函、工会会议记录、回复函、工会法人资格证书均不确认，主张是原告单方制作，被告未收到员工手册也没有看到过员工手册，对员工手册内容不知情，被告亦未在工会会议记录上签名。被告明确要求继续保留与原告的劳动关系。本院认为，依照《广东省工伤保险条例》第三十条第二项“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的百分之七十，六级伤残为本人工资的百分之六十，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额”，以及第三十一条“五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：五级伤残为十个月的本人工资，六级伤残为八个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：五级伤残为五十个月的本人工资，六级伤残为四十个月的本人工资”规定，被告被评定为六级伤残，保留或者解除劳动关系的选择权在劳动者，被告已明确要求继续履行与原告的劳动关系，在此情况下，原告应当安排被告从事适当的工作，但从原告举证的登报通知等证据来看，原告并未明确告知被告其安排的适当工作岗位为何岗位，且原告未能提供充分有效的证据证明其已安排被告从事力所能及的工作但被告予以拒绝的主张，故原告主张的双方劳动关系于2020年4月28日解除，缺乏充分有效的证据，本院不予支持。十三、原告就本案诉请于2020年6月5日申请劳动仲裁，但东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭于2020年6月10日作出不受理通知，原告于2020年6月16日签收该不受理通知。原告于2020年6月29日向本院提起诉讼。十四、原告的诉讼请求：1.判令确认原告与被告的劳动关系于2020年4月28日解除；2.受理费由被告承担。综上所述，依照《广东省工伤保险条例》第三十条第二项、第三十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，本院判决如下：驳回原告东莞市天方五金电子科技有限公司的诉讼请求。本案受理费5元，由原告东莞市天方五金电子科技有限公司负担。如不服本案判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  张珊珊二〇二〇年十一月一日书记员  尧树英谭雪儿附相关法律法规条文：1.《广东省工伤保险条例》第三十条第二项职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的百分之七十，六级伤残为本人工资的百分之六十，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。第三十一条五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：五级伤残为十个月的本人工资，六级伤残为八个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：五级伤残为五十个月的本人工资，六级伤残为四十个月的本人工资。2.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。6.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。