西安铁路运输法院     行 政 判 决 书     （2020）陕7102行初1165号     原告西安市碑林区XX店，住所地西安市碑林区XX街XX号。   经营者路某乙，女，1968年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市碑林区XX路XX号XX号楼XX层XX号。   委托代理人鲁俊毅，西安市莲湖区148法律服务所法律工作者。   被告西安市碑林区城市管理和综合行政执法局，住所地陕西省西安市碑林区。   法定代表人庞鸿飞，局长。    委托代理人孙波，该单位工作人员。   委托代理人王笑，北京市中兆（西安）律师事务所律师。   原告西安市碑林区XX店（以下简称XX店）因要求确认被告西安市碑林区城市管理和综合行政执法局（以下简称碑林区城管执法局）行政强制行为违法，向本院提起行政诉讼。本院立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年6月22日公开开庭审理了本案。原告XX店经营者路某乙及原告委托代理人鲁俊毅，被告碑林区城管执法局委托代理人孙波、王笑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告XX店诉称，原告是碑林区XX街XX号“西安市碑林区XX店”的经营人，自2015年底成立经营至今。2020年4月9日被告城管中队队长王鹏军带领其队员三十余人，以原告涉嫌违建为由强拆店内外装饰物并破拆原告门窗，后又将原告室内物品扔于店外，致原告拆迁损失惨重无法经营。综上，根据相关法律规定即使原告存在“违建”被告亦应依照法定程序依法处理，可被告却采用简单粗暴的暴力手段强拆，并有选择的强拆（案涉路段类似情形比比皆是），显与依法行政原则有悖，据此原告为维护自身权益诉至法院，诉讼请求：1.确认被告对原告经营的位于西安市碑林区XX街XX号“西安市碑林区XX店”的店内外行政拆除行为违法；2.本案诉讼费由被告全部承担。   原告XX店向本院提交以下证据：   1.营业执照复印件。证明路某乙在XX街XX号注册成立的XX店，系负责人。   2.拆除照片（24张）。证明XX店被碑林城管两次强制拆迁的事实；被告选择性执法，具体认定函的指向错误，其说向西50米，但这个50米是原告隔壁的店，原告对面的店和原告情况一样没有被查处。   3.通话记录截屏、催告通知书、强制拆除决定书、代履行催告通知书。证明XX店并非行政催告、强制拆除、代履行催告行政相对人，因此以上行政文书对XX店没有法律上的拘束力。以上行政文书虽形式上从2018年1月到2019年5月，XX城XX队员一次性交于路某甲的，因此也存在程序违法。   4.证人陆某某的证言。证明被告的文书都是送达给了路某甲。   被告碑林区城管执法局辩称，根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第三十五条、第六十八条、《西安市城市管理相对集中行政处罚暂行办法》第十二条、《西安市城市管理相对集中行政处罚暂行办法实施细则》第三条第三款以及《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》的规定，城管执法部门有权根据规划部门的认定意见，按照法定程序下达法律文书并负责具体执法工作。原告未经规划许可，擅自违法搭建，严重违反了城市规划方面法律、法规，在规划部门出具《关于违法建设认定的函》后，被告具有作出强制拆除案涉房屋行政行为的法定职权。2018年1月4日，被告收到西安市规划局碑林分局转来的市规碑函【2018】006号《关于违法建设认定的函》，该函件将原告在建西街人民艺术团体西50米处，面积约25平方米的房屋定性为违法建设，并作出依法予以拆除的处理意见。被告收到市规划局碑林分局的致函后，对该违法建设进行立案调查。经查，发现原告在建西街人民艺术团西50米处，破墙开店，用作咖啡店使用，确实存在面积约25平方米的房屋。后经执法人员到现场找到原告的相关人员。经了解，原告不能提供相关规划手续，该建筑物未经规划许可，属违法建设。被告按照法定程序启动强制拆除程序，依照法定程序向原告作出《限期拆除违法建设》、《强制拆除决定书》等法律文书，并依法向其送达。被告履行了立案审批、调查取证、权利告知、处理审批等程序。因此，原告的违法建设行为证据确凿，被告作出的行政行为适用法律、法规正确，符合法定程序，应予维持。   被告碑林区城管执法局向本院提交以下证据：   1.《碑林区规划分局违建认定函》市规碑函【2018】006号；   2.《行政违法案件受理登记表》；   3.《行政违法案件立案呈批报告》；   4.《现场勘验笔录》；   5.违法建筑物照片；   6.《调查询问笔录》；   7.《行政强制措施呈批报告》；   8.《限期拆除违法建设通知》及《送达回证》；   9.《催告通知书》及《送达回证》；   10.《行政强制拆除公告》及《送达回证》；   11.《强制拆除决定书》及《送达回证》；   12.《代履行催告通知书》及《送达回证》。   以上证据证明，被告在收到规划局的违建认定函后，按照法定程序启动强制拆除程序，对违法建设进行立案调查，依照法定程序向原告作出《限期拆除违法建设通知》、《强制拆除决定书》等法律文书，并依法向其送达。被告履行了立案审批、调查取证、权利告知、处理审批等程序，行政行为证据确凿、适用法律、法规正确，符合法定程序。   经庭审质证，原告XX店对被告碑林区城管执法局提交证据质证意见为：1.被告所有证据材料均未向原告送达过，对被告所有证据的真实性、合法性、关联性以及证明目的均不予认可；2.从2018年1月14日《现场勘验笔录》载明的证明形式看，机打勘验人：马雷、刘刚，而手写勘验人又为：白利民、刘刚，据此足以说明此份勘验笔录并非现场形成；另在被检查单位（人）处注明为路某甲，但实际情况是路某甲当时并未在店帮忙；3、2018年1月14日《调查询问笔录》中机打部门载明执法人员问路某甲是否申请其回避，机打部分载明：答“……不需要调查人员回避”，据此足以说明此份笔录亦系事前打印好的，据此直接剥夺当事人回避请求权严重违反法定程序；4、2018年1月14日《调查询问笔录》中询问路某甲身份等情况手写体答：该店店长，法人为路某乙；被调查单位代表人或被调查人处手写体“路某乙”，可被调查单位处又注明是路某甲。首先此“路某乙”非路某乙本人手签，可司法鉴定，另被告明知路某乙为经营者却故意张冠李戴，属主体错误。5、依据行政诉讼法第六十七条规定，被告未提供作出行政行为所依据的规范性文件与法有悖。   被告碑林区城管执法局对原告XX店提交的证据1的真实性、合法性、证明目的均无异议，但原告是个体工商户，是以家庭为单位的组织形式，路某甲签收相关文件视同于该店签收。对证据2因没有注明拍摄时间，不能确认其真实性，对其不认可。对证据3的通话记录截屏中电话确实是被告工作人员的，对该组证据的真实性认可，证明目的不认可，被告依法送达，符合法定程序，该些法律文书原告作为证据提交，证明其是知晓并收到的。路某甲作为店长签收，从法律上来说，原告已经收到文书，且原告证据3证明目的称是路某甲一次性收到该些文书，可见原告已经收到该些文书。对原告证据4，因路某甲和路某乙是姐弟关系，路某甲证言没有一定的证明力，证人称其一次性收到被告送达文书的问题，从证据上显示，有几个文书执法人员的字体不相同，从客观上来说不可能是一次性送达，且每份文书都是经路某甲签字确认，因此证人证言不应予以采纳。   本院对上述证据认证如下：因原告提交的证据1客观真实，予以采纳。对原告提交的证据2，因拍摄时间不清，不予采纳。对原告提交证据3被告认可真实性，对该些证据的真实性予以确认。对原告证据4，证人陆某某的证言中对其代表原告签字接收被告送达的文书这一事实与被告证据相互印证，予以采纳；对证人称其一次性签收被告送达的一系列文书这一事实与送达回证中不同签收日期矛盾，不予采信。对被告碑林区城管执法局提供的证据的真实性予以确认。   经审理查明，原告XX店的经营场所位于西安市碑林区XX街XX号，经营者为路某乙。2018年1月4日，西安市规划局碑林分局向被告碑林区城管执法局作出市规碑函【2018】006号《关于违法建设认定的函》，该函认定“该搭建房屋位于建西街人民艺术团西50米处，属于破墙开店，砖混结构，面积约25平方米，现做咖啡店使用。该房屋未经规划许可，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第64条、《西安市XX乡规划条例》第68条之规定，属于违法建设。”被告收到该函后，于当日立案，立案中列当事人为路某甲，并对路某甲进行了现场勘验、调查询问。2018年1月5日，被告作出碑城管拆字〔2018〕第04-03号《限期拆除违法建设通知书》，2018年1月11日被告作出碑城管催告字〔2018〕第04-03号《催告通知书》。2019年5月10日被告作出碑城管强告字〔2018〕第04-03号《行政强制拆除公告》，2019年5月20日被告作出碑城管强拆字〔2018〕第04-03号《强制拆除通知书》，2019年5月27日被告作出碑城管代催字〔2018〕第04-03号《代履行催告通知书》。2020年4月9日，被告对原告的店面等建筑物进行了强制拆除，因当日未拆除完毕，2020年5月21日继续完成拆除。后原告认为被告的拆除行为侵犯其合法权益，诉至本院，诉请如上。   另查明，被告的上述法律文书均是以路某甲为对象作出，且将“路某甲”错写为“路运”。   本院认为，本案的争议焦点是被告作出的对涉案建筑物拆除行为是否合法。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条规定“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。”第三十八条规定“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”行政强制行为相对人应适格，本案中，被告在对违法建筑强制执行过程中，将建筑物的权利主体即行政相对人认定为路某甲，《限期拆除违法建设通知书》、《强制拆除通知书》等法律文书均以路某甲为对象作出并送达，而XX店经营者为路某乙，被告因认定行政相对人主体错误，致使权利人不能行使抗辩权等行政强制法赋予的相关权利，因此被告涉案的强制拆除行为不符合《中华人民共和国行政强制法》的上述规定，该行政行为违法，但因为该强制拆除行为属于事实行为，不具有可撤销的内容，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：   确认被告西安市碑林区城市管理和综合行政执法局强制拆除位于西安市碑林区XX街XX号原告西安市碑林区XX店建筑物的行政行为违法。   案件受理费50元，由被告西安市碑林区城市管理和综合行政执法局负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。         审判长杨娜   人民陪审员王亚丽        人民陪审员强智才       二〇二〇年十一月十日       法官助理岳晓立   书记员郭晗      1