山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5061号上诉人（原审原告）：杨婕，女，1977年10月1日出生，汉族，农村居民，住莱州市。委托诉讼代理人：朱绍东，山东文济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：矫吉刚，男，1978年6月23日出生，汉族，农村居民，住莱州市。委托诉讼代理人：所鑫，山东嘉程律师事务所律师。上诉人杨婕因与被上诉人矫吉刚承揽合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2020）鲁0683民初2313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨婕上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定双方之间未约定工程价款与事实不符。双方之前系朋友关系，本案发生以前被上诉人曾找上诉人为其打过井，双方采用口头协议的方式，约定了不保出水的打井价格，工程完工后，被上诉人亦按双方口头约定的价格将款汇至上诉人提供的账户。本案中，上诉人出于对被上诉人的信任，双方亦未签订书面打井协议，依旧采用口头形式约定了不保出水的打井价格，如果工程价款没谈妥，上诉人不可能进入场地进行施工。因此，一审法院认定双方之间未约定工程价款没有事实依据。2.一审中，上诉人提交了工程款计算明细，虽然被上诉人没有签字确认，但该明细符合当地打井不保出水的价格，如果保出水的话，打井价格远远高于上诉人提交的明细价格。即使上诉人未申请对涉案工程进行鉴定，法院也应按照当地不保出水的行业价格予以认定，不应简单地驳回上诉人的诉讼请求。3.通过上诉人提交的双方通话录音，被上诉人明确承认欠上诉人这个钱，只是因经济困难暂无力支付，完全能够证明被上诉人自认欠款，且在双方的短信聊天记录中，上诉人也明确提出打井款为45000元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认的，视为对该事实的承认。本院审理中补充上诉事实与理由：一、上诉人是涉案水井的承揽人。1.在打涉案两口水井之前，上诉人与被上诉人在金城镇已经打过一口井，该井也没有打出水，但打井款14800元被上诉人已经给付上诉人，打井不保证出水，对打井的承揽人，矫吉刚是明知的。2.第一口井及涉案两口井都是被上诉人主动联系上诉人，第一口井的工程款被上诉人已经给付，后被上诉人在莱州市准备干洗沙业务，洗沙需要水源，被上诉人联系上诉人，在洗沙场地内安排打两口水井，鉴于先前有业务合作，上诉人随即在该场地进行了打井作业。出水后上诉人与被上诉人就铁管、井管、钢丝绳等材料进行了商定并进行了安装，出水才能下管，不出水是不能下管的，这是打井作业的惯例。3.上诉人与被上诉人的短信聊天记录中已经明确认可承揽人及打井的工程款，只是表示现在没有钱偿还，对双方的债权债务被上诉人是认可的。4.被上诉人准备干的洗沙业务由于批不下证、环保环评等因素一直没有干起来，现在的场地也一直闲置，这也是被上诉人一直拖欠打井工程款的主要原因。5.被上诉人没有任何反驳证据证实涉案水井系他人完成的，期间也没有任何人向其主张过打井工程款，涉案水井系上诉人完成是客观事实。二、上诉人有新的证据证实涉案水井工程款与其主张的数额相符。上诉人委托鉴定机构对涉案水井进行了评估结算，并用EMS邮政快递的形式告知了被上诉人，鉴定机构通过评估出具的结算报告认定工程价款为46865元，该数额与上诉人主张的数额能够相互印证。被上诉人矫吉刚辩称，上诉人的上诉没有事实及法律依据，一审判决结果正确，但除一审法院驳回上诉人诉请的理由外，一审法院应当认定上诉人仅系涉案业务的中间人及中介，其无权向被上诉人索要承揽费用。一审法院第一次开庭笔录第4页上诉人明确自认“我做的就是中介，我帮机器承揽活，我挣得是中介费”，第7页上诉人明确称“施工人员是辽宁大连的牟忠舰，他就是机器老板”，据此，按照法律规定，自认的事实无需被上诉人再行举证，因此，上诉人无权向被上诉人主张权利。被上诉人也从未与上诉人就承揽费用进行过任何协商，只是与实际承揽人进行过洽谈。被上诉人在上诉人提供的录音及短信中均没有认可上诉人就是承揽人，相反被上诉人明确称的是打井不出水是不应当给钱的，录音及短信中上诉人也明确认可其只是中介。被上诉人在上诉人提供的录音或短信中所谓的愿意承担费用的前提是被上诉人经济条件好，但这并不是对上诉人承揽身份的认可，更不是对价款的认可，仅是因双方多年交情对于事情的处理意见而已，并不是对法律上所要求的案件事实的认可，不属于法律规定的在诉讼中对于事实的自认，不属于自认。因相关事宜双方并未协商一致及履行完毕，所以相关的案件事实应当依据基础法律关系予以认定。上诉人主张的与本案无关的另一口井与本案不具有关联性，不具有证明力。且在上诉人提交的短信中被上诉人也明确称该口井是不应当给钱的，出于情谊进行的处理而已。对于上诉人主张的EMS邮政快递被上诉人没有收到。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审原告杨婕向一审法院起诉请求：诉请人民法院依法判令被告立即付清打井款45000元及自起诉之日起至本案审结之日止的债务利息；诉讼费由被告承担。一审法院审理认定事实，涉案工程位于莱州市人民医院南门对面的空地，原、被告双方针对本次承揽业务并未签订书面合同，亦未约定工程价款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的证据和事实，法院予以确认并在卷佐证。对双方当事人有争议的证据和事实，法院认定如下：一、原告提交了录音光盘及整理资料各一份。被告辩称：1.该录音光盘并非原始载体，依法不具备证据效应；即使录音真实，通过其中的内容完全可以反映出原告仅是中介，并不是打井承揽的实际作业人，所以其对被告不享有诉权。2.根据录音的内容、语境及语气，可以看出被告明确称打不出水是不能给钱的，仅是基于原、被告双方十多年的朋友感情，被告愿意在其有钱后出于人道主义负担一部分，但被告至今经营困难无力给付，且原、被告双方就基于情感而陈述的内容并未达成一致意见，更未实际履行，因此该录音内容并不能证实法律上被告应当向原告付款以及付款的数额问题。3.原告整理的书面材料与录音光盘有不符之处，且有未整理部分。4.法律规定单纯的录音不能作为定案依据。原告称原始录音载体现已无法找到。二、原告提交了手机短信截图及原始载体。被告认可手机号码是其本人的，但辩称即便短信真实，但从内容来看仅是原告在自行陈述，被告对于其陈述内容并未予以确认和认可，相反被告明确称打井应当出水，没出水不应当付钱，通过短信中原告自己的陈述也反映出机械设备等并不是原告的，原告只是中间人而已。三、原告提交了工程款计算明细一份。被告对该手写明细有异议，不予认可，辩称：第一,并非原告为被告承揽施工；第二,该明细是原告单方所列，并无其他证据证实；第三,当时被告与实际承揽人商量的以出水为准（达到一定的出水量），到出水点按米计算，但是因为没到出水点没完成承揽任务，所以无法计算，并不应当支付承揽费用。原告主张之前亦为被告打过井，当时便约定不保证出水，打井位置由被告提供，该工程款14800元被告已汇至原告前夫徐勇平的账户中。被告称原告所述并不属实，此前打的一口井与涉案两口井没有任何关系。此前一口井是原告作为中介或中间人给被告联系他人进行施工，并非原告自己施工或打井，当时是按照达到一定的出水量核算工程款，不出水或达不到一定量不应当支付承揽费用，但因原、被告双方是多年朋友关系，原告一直找被告要钱，实际这钱不应当给，但被告出于情谊考虑给了原告一定数额的款项，具体金额及是否转到原告前夫账户记不清楚。另外，原告提供的短信记录中明确载明了三口井没出水都不应该给钱，第一口井被告的合伙人根本不认账，是被告从自己和感情的角度给了原告一部分费用，且原告在自己提供的录音以及庭审中明确自认了其仅是中介，只收取中介费的事实。四、被告申请证人盛某出庭作证，证人称其从事打井作业，打井行业惯例是需保证出水且保证一小时出十方水，不出水则不能要工程款；打井时由户主指定一个打井区域，由打井作业人负责寻找水眼；若该工程由中间人承揽，则客户交付工程款之后，由打井作业人给中间人提成，客户无需给付中间人提成。原告主张证人与被告系朋友关系，对其证人证言存有异议，证人所述与事实不符。被告对证人证言无异议，证人证实了打井行业的惯例是出水才算完成打井才应付款，这也符合法律规定和最基本的事实，客户即使付款也应当付给实际打井作业人而非中介。在庭审过程中，法院向原告释明如需对工程的造价进行鉴定需在庭审结束后五日内提交书面申请，但原告在限定的期限内未提交书面申请。一审法院认为，原告要求被告立即付清打井款45000元及自起诉之日起至本案审结之日止的债务利息，但并未提供证据证实涉案工程款的计算依据，亦未申请鉴定，故原告的诉讼请求于法无据，法院不予支持，原告可于有证据后另行告诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年6月22日判决：驳回原告杨婕的诉讼请求。案件受理费925元，减半收取计462.5元，由原告负担（已交纳）。本院审理中，上诉人杨婕提交证据1，烟台宏正招标代理有限公司于2020年7月8日出具的结算编制报告一份、EMS邮政快递存根一份、邮政投递查询单一份、电子发票一份，证实涉案两口水井的工程造价为46865元，上诉人已将另一份结算编制报告通过EMS邮寄给被上诉人，已对被上诉人进行了告知，电子发票是2000元的鉴定费用。证据2，从中国裁判文书网打印的（2019）黑0302民初176号民事判决书一份，证明该案与本案相似，法院应同案同判，支持上诉人的诉讼请求。经质证，被上诉人矫吉刚称，对证据1有异议，不认可，被上诉人从未收到该报告，从上诉人提交的查询单邮寄情况显示是他人代收。该报告不属于二审中的新证据，且该报告系上诉人单方委托，不具有客观性、中立性。一审中，一审法院已经指定上诉人向法院申请委托鉴定，上诉人违反民事诉讼法及法院的指定，单方作出的报告不具有证据效力。该报告并不属于证据形式中的鉴定意见，鉴定意见是指法院委托鉴定的意见。如果该报告被采信，则违反民事诉讼法的规定及法院的要求。该报告的内容与实际情况不符，其中载明“上诉人在沙场打井”，完全与事实不符，评估机构没有认定案件事实的职权，且上诉人在诉讼中已自认其仅是中介，不是实际施工人。该报告中载明了“根据上诉人提供的结算资料并实际测量勘查”，因此，上诉人提供的结算资料并没有被法院认定与采信，该报告的前提基础不具有真实性与合法性。且鉴定机构并没有列明如何测量的长度等内容，鉴定机构没有专业的测量仪器，根本不可能得出测量数据。实际上该两口井根本就没有出水，早已废置，井内堆了建筑垃圾，评估机构是无法进行测量的。报告中载明工程现已完工，该打井作业并没有出水，更未完工，也未实际使用。该报告中载明了铁管、井管、钢丝绳等内容，按照常理及上诉人补充意见也认可不出水不应下管，由此可见该工程根本未出水，实际施工人却恶意增加铁管、井管及钢丝绳等，该部分即使属实，也不应当支付任何费用，且这些东西可以重复利用。实际施工人在未完成实际作业（出水并达到一定数量）之前，无权索要承揽费用。证据2不属于证据，也与本案的情况不符，对本案没有证明力。上诉人杨婕称，其与牟忠舰合伙打井，牟忠舰有打井的机器，负责打井，上诉人负责揽活，与客户商谈打井费用，结算后由上诉人决定与牟忠舰的分配比例。上诉人杨婕提供涉案两口井的现场录像视频及证人杨某、姜某的证人证言，证明在不保出水的情况下，当地打井的价格是80元/米，需要下铁管的350元/米；保出水的价格200元-400元/米，不能限制要求一定要打到多少米，要根据当时的实际情况，打井的具体位置由打井人确定，双方商谈妥当，方可施工作业。经质证，被上诉人矫吉刚称，一、对现场录像的真实性没有异议，录像中是涉案的两口井，但对该井与杨婕之间的关联性、杨婕主张系其施工及已施工完毕等均有异议。该两口井系他人施工，具体施工位置也是他人使用自身测水仪器选定的，承揽施工与杨婕没有任何关系，杨婕仅是中间介绍人与中介而已，其无权向被上诉人主张承揽费用，对此杨婕在一审庭审及笔录中均已自认。另外，录像中很明显该两口井没有出水，已荒废未使用，故承揽人并没有完成承揽施工作业，不符合加工承揽的合同目的及打井就是为了出水用水的行业惯例，被上诉人的使用及合同目的根本无法实现，根据承揽的相关法律规定，不应当支付承揽费用。再者，这并不属于二审新证据，不应予以采纳。二、对《本地实际打井情况具体如下》书面材料、身份证复印件的真实性及关联性等均有异议。1.是否是该材料载明的人员所书写无法查证；2.被上诉人并不认识该二人；3.该材料的内容无法证实确实属实；4.该二人并未参与涉案打井的洽谈与施工等，其证言对本案无证明力；5.杨婕根本没有打井的仪器及设施设备等（庭审中杨婕已自认），其所述自己给他们打井明显不属实；6.不属于二审新证据，不应予以采纳。三、综上，请求依法认定杨婕并非涉案承揽业务的承揽人与施工方，涉案承揽业务他人也未施工完毕，不符合给付承揽费的条件。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，上诉人杨婕为被上诉人矫吉刚打两口井，被上诉人矫吉刚未支付相应费用的事实清楚。关于被上诉人应否给付相应费用的问题，被上诉人矫吉刚主张上诉人杨婕应保证所打水井出水，否则不应给付打井费用，但未提供证据证实该主张。关于被上诉人应给付费用的数额问题，上诉人杨婕一审中提交的双方通话录音、短信聊天记录，被上诉人矫吉刚也有欠上诉人杨婕款项的意思表示。结合上诉人杨婕二审中提供的烟台宏正招标代理有限公司对涉案两口水井作出的结算编制报告等证据，现上诉人杨婕请求被上诉人矫吉刚支付相关费用45000元，应予支持。上诉人请求被上诉人自起诉之日起至本案审结之日止的债务利息，本院不予支持。综上，上诉人杨婕的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审法院判决驳回上诉人杨婕的诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销山东省莱州市人民法院（2020）鲁0683民初2313号民事判决；二、被上诉人矫吉刚于本判决生效后十日内给付上诉人杨婕打井款45000元；三、驳回上诉人杨婕的其他诉讼请求。如果被上诉人矫吉刚未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费925元，减半收取462.50元，二审案件受理费925元，合计1387.50元，由被上诉人矫吉刚负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  刘海波审判员  张莉莉二〇二〇年十一月十二日书记员  赵广娜