四川省大英县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0923民初1158号 原告：文伟，男，1975年6月3日出生，汉族，住四川省射洪县。 委托诉讼代理人：罗宇亨，遂宁市射洪市香山法律服务所法律工作者。 被告：刘小军，男，1965年12月13日出生，汉族，住四川省射洪县。 委托诉讼代理人（特别授权）：罗建亨，四川今辰律师事务所律师。 原告文伟诉被告刘小军、四川省南江县建筑承包有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，四川省射洪市人民法院于2019年10月16日立案后，原告文伟申请撤回对四川省南江县建筑承包有限责任公司的起诉，四川省射洪市人民法院裁定准许后依法对该案公开开庭进行了审理。2019年11月22日，四川省射洪市人民法院作出（2019）川0922民初2452号民事判决：1.由被告刘小军在判决生效后10日内给付原告文伟工程款145152.62元；2.驳回原告文伟的其他诉讼请求；3.诉讼费1993元，由文伟负担423元，刘小军负担1570元。被告刘小军不服，提起上诉。四川省遂宁市中级人民法院于2020年4月29日作出（2020）川09民终111号民事裁定，裁定：1.撤销四川省射洪市人民法院（2019）川0922民初2452号民事判决；2.发回四川省射洪市人民法院重审。2020年6月3日，四川省遂宁市中级人民法院作出（2020）川09民辖10号民事裁定书，指定本案由大英县人民法院审理。本院于2020年7月20日立案受理后，依法适用普通程序，组成了审判员谢东升为审判长、人民陪审员夏春梅、蔡春兰为成员的合议庭，于2020年9月10日公开开庭进行了审理。原告文伟及其委托诉讼代理人罗宇亨，被告刘小军及其委托诉讼代理人罗建亨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告文伟提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告立即支付欠原告的工程款184262.59元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告承建射洪县人民法院审判庭建设工程，将该工程的防水工程承包给我原告人，承包范围及方式、价格及结算方式。还有屋面施工皮带缝按长度每米13元，不含税金，另外被告刘小军还叫我去给他将张家口一家建房的防水工程一并做了，价格按合同一样计算，可见合同。完成工程的统计表、计算表，被告的施工员都签字认可。我原告请起工人按合同的约定，按质按量、按要求完成了该工程，根据合同的约定，被告应支付我工程款共计284262.59元，经多次找被告催收工程款，被告给我了10万元，还下欠我原告人184262.59元，经多次催收未果，请求人民法院支持原告的诉讼请求。 被告刘小军辩称：1.刘小军不是本案适格主体；2.原告施工使用防水材料不符合约定；3.原告施工的工程存在质量问题，委托张继锋施工产生的费用应由原告承担；4.原告主张的工程量与实际施工面积不符；5.刘小军已经支付原告12万元，其中10万元转款，2万元现金。请求人民法院依法判决。 原告为证明其主张，提交了如下证据： 1.《防水屋面工程承包合同》1份，证明：2013年8月6日，原告与项目部负责人刘小军签订了合同，合同约定了工程范围和工程价款，刘小军是适格的被告。被告刘小军队证据的真实性没有异议，但认为刘小军系四川省南江建筑承包有限责任公司射洪县人民法院审判法庭建设工程项目部负责人无权对外进行发包，因此合同无效。合同明确约定，防水材料SBS4mm是38元一平方，这一约定明确了防水材料SBS4mm的规格和单价，同时，该合同明确约定施工的材料应经监理等验收合格方能使用。 2.《文伟班组做SBS和丙纶》收方记录1份，证明原告完成的射洪法院审判庭工程中防水工程的工程量。该工程量有被告刘小军聘请的现场负责人的签字。被告质证认为：（1）该组证据不具有真实性、合法性，骆千贵不是防水工程施工员，而是土建工程施工员，陈学林是装饰装修工程施工管理人员，也不是防水工程施工管理人员。(2)二人所签的时间不一致。骆千贵是2016年元月19号，陈学林是2016年元月21号。说明二人并未同时对施工现场进行丈量。(3)对工程方量的验收是包括施工完毕后的质量一并验收，防水工程是法院的分项工程，验收应当有监理部门负责，以及业主方和发包方都应参与验收。 3.《张家口工地防水工程量统计》1份，证明原告除为被告刘小军做射洪法院审判楼工程外，还做了张家口的工程。被告刘小军对其中的SBS和丙纶没有异议，对3卷丙纶卷材不予认可。 被告刘小军为证明其主张，提交了如下证据： 1.《射洪县人民法院审判法庭建设工程施工合同》、《授权书》、《射洪县人民法院审判法庭建设工程内部责任承包合同》、刘小军身份证等复印件各1份，证明射洪县人民法院审判法庭工程承包者是四川省南江县建筑承包有限责任公司，刘小军是内部承包人，不是适格被告。原告对证据真实性没有异议，但认为，证据证明刘小军是实际施工人，是防水工程的发包人。 2.《防水屋面工程承包合同》1份，证明双方对合同内容，质量及完成后需经三方验收才能使用，且发生纠纷应当仲裁。原告对证据的真实性没有异议，但认为，合同约定的可以仲裁，并没有约定只能仲裁。因此，原告选择诉讼符合合同约定和法律规定。 3.《成都交大工程建设监理有限公司审判法庭建设监理项目部关于责令南江公司审判法庭建设项目部按照维保合同整改维护该项目屋面积水和渗漏的通知》1份、照片1组、《维修整改委托》1份，证明原告防水工程存在质量问题，拒绝整改，监理公司委托张继峰进行整改。原告认为，其防水工程是经检验合格后进入下一工序，出现屋面积水和渗漏是被告后期施工质量问题，与原告无关。 4.《付款申请》、《射洪县人民法院副楼屋面漏水维修收方计算明细表》、《射洪县人民法院审判法庭建设项目委托质保维修工程验收价确认清单》、《关于射洪审判法庭建设工程屋面防水工程漏水及维修整改的情况说明》各1份，证明张继锋对防水工程进行整改产生的费用，2016年3月是16800元，2016年10月是21690.96元，2019年5月是30260.65元，共计68751.61元。已在质保金中先行支付张继锋。原告认为，被告并没有通知原告进行整改，凡通知原告整改的均整改到位。本组证据反映的问题均与原告无关。 5.《射洪审判法庭工程档案室屋顶梯步平台防水工程施工面积》，证明档案室梯步防水面积检测结果是284.4平方，而原告主张是419.4平方，误差过大。原告认为，该证据只对原告施工部分面积进行计算，不能证明原告多报面积。 6.《收条》1张，证明被告已经支付100000元并出具了收条。原告对证据没有异议。 本院对双方没有争议的证据予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实分析认定如下： 1.原告证据2即《文伟班组做SBS和丙纶》收方记录1份，该证据从证据形式看，是施工方和发包方对工程量的收方，该证据中有发包方人员骆千贵和陈学林的签字，施工方有文伟的签字，实际是双方相互确认的一个资料。虽然被告对签字时间产生意见，但并不影响该证据的真实，对该证据的真实性予以确认。 2.原告证据3即《张家口工地防水工程量统计》1份，被告对其中的SBS和丙纶数量予以确认，本院对该部分进行确认。被告对3卷卷材不认可，原告也没有相关证据予以佐证，对这3卷卷材不认可。 3.被告证据3和证据4即《成都交大工程建设监理有限公司审判法庭建设监理项目部关于责令南江公司审判法庭建设项目部按照维保合同整改维护该项目屋面积水和渗漏的通知》1份、照片1组、《维修整改委托》1份、《付款申请》、《射洪县人民法院副楼屋面漏水维修收方计算明细表》、《射洪县人民法院审判法庭建设项目委托质保维修工程验收价确认清单》、《关于射洪审判法庭建设工程屋面防水工程漏水及维修整改的情况说明》各1份，该两组证据能够反映出射洪法院审判法庭建设中防水工程出现问题，对该组证据的证明防水问题予以确认。 4.被告证据5即《射洪审判法庭工程档案室屋顶梯步平台防水工程施工面积》，该证据客观真实，但因其只是原告所做工程量的一部分，并不能证明原告所做的实际工程量。 根据认定的证据和庭审情况，对本案法律事实认定如下：2012年7月16日，被告刘小军挂靠四川省南江县建筑承包有限责任公司并以该公司名义与射洪县人民法院签订了《射洪县人民法院审判法庭建设工程施工合同》，同日，四川省南江县建筑承包有限责任公司与刘小军签订《射洪县人民法院审判法庭建设工程内部责任承包合同》，约定由刘小军承包射洪县人民法院审判法庭建设工程全部内容，成立项目部，刘小军承担项目部的全部经济责任，独立承担工程的安全责任。在工程施工过程中，被告刘小军聘请骆千贵、陈学林等负责现场施工。2013年8月6日，四川省南江县建筑承包有限责任公司射洪县人民法院审判法庭建设工程项目部作为甲方，文伟作为乙方签订《防水屋面工程承包合同》，约定由文伟承包射洪县人民法院审判法庭建设工程中的屋面防水工程，承包范围为：屋面、厨房、卫生间和一楼档案室，要求严格按照施工图施工。承包防水为：包材料、包施工、包安全和包验收合格。价格为：厨房、厕所、档案室丙纶10元/㎡/层，屋面SBS4mm38元/㎡（热油打底）。工程款支付方式为：乙方完成全部工程量支付至总价款的70%，竣工验收合格后支付至总价款的95%，余下5%质量保证金五年后无质量问题返还。合同加盖了“四川省南江县建筑承包有限责任公司射洪县人民法院审判法庭建设工程项目部”印章，被告刘小军以项目部负责人签名，原告文伟在乙方签章处签名。在合同尾页手写“屋面施工皮带缝按长度每米13元，不含税金”的条款，2014年5月15日，被告刘小军手写“同意壹拾叁元做皮带缝”的文字予以确认。合同签订后，原告组织人员和材料进场施工，于2015年2月完工。2016年1月，原告与被告现场负责人骆千贵、陈学林等对工程进行了验收，并进行了现场测量，形成了《文伟班组做SBS和并能（应为丙纶）》清单，清单载明：SBS为3911.01㎡；皮带缝1107.25m；丙纶3335.6㎡；档案室房盖双层SBS为419.4㎡；档案室内墙及地面SBS加K11为506.22㎡；档案室墙K11为56.16㎡；茶吧周边做二次SBS为1500元。骆千贵、陈学林及原告文伟签字确认。2014年6月19日，被告刘小军给付工程款100000元给文伟。 射洪县人民法院审判法庭工程经竣工验收合格并投入使用。2016年3月8日，成都交大工程建设管理有限公司射洪县人民法院审判法庭建设工程项目部发出《关于责令南江公司审判法庭建设项目部按照质保合同对以下因质量问题的项目进行整改维护的通知》，要求被告对4个项目进行整改，其中第一项为：档案室防潮防水；主楼层顶面防水及排水；副楼屋顶面防水；主副楼卫生间进行专项维护。2016年10月，工程质量再次出现问题，被告委托张继峰进行了整改。此次整改中，用于防水的费用为21690.96元。2019年5月，案涉工程再次出现屋面积水和渗漏，监理公司通知被告整改，被告同意监理公司委托张继峰实施整改。张继峰按照业主和建设方的要求，对出现问题的屋面积水和渗漏进行了整改，总金额为30260.65元。 另查明，在原告履行《防水屋面工程承包合同》期间，被告刘小军安排原告为射洪县大榆镇张家口刘波自建房作防水处理，双方约定按《防水屋面工程承包合同》价格进行计算，完工后，经施工员骆千贵确认，做SBS为112㎡，丙纶482㎡。 合议庭认为：被告刘小军在四川省南江县建筑承包有限责任公司与射洪县人民法院签订《射洪县人民法院审判法庭建设工程施工合同》后，与四川省南江县建筑承包有限责任公司签订《射洪县人民法院审判法庭建设工程内部责任承包合同》，约定由刘小军承包射洪县人民法院审判法庭建设工程全部内容，承担项目部的全部经济责任，独立承担工程的安全责任。刘小军是该工程的实际承包人和施工人。刘小军以项目部的名义将防水工程分包给原告文伟，签订《防水屋面工程承包合同》，因文伟系不具备建设工程施工资质的自然人，该合同违反了《中华人民共和国建筑法》等法律和法规的强制性规定，合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告文伟履行了合同义务，且工程已竣工验收合格，原告文伟请求参照合同约定支付工程款的诉讼主张，本院应予以支持。本案的争议焦点是：第一，由谁承担给付工程款的义务；第二，工程价款数额；第三，防水整改的责任由谁承担，具体的维修费用数额。 关于争议焦点一，被告刘小军在四川省南江县建筑承包有限责任公司与射洪县人民法院签订《射洪县人民法院审判法庭建设工程施工合同》后，与四川省南江县建筑承包有限责任公司签订《射洪县人民法院审判法庭建设工程内部责任承包合同》，约定由刘小军承包射洪县人民法院审判法庭建设工程全部内容，承担项目部的全部经济责任，独立承担工程的安全责任。其实质就是刘小军挂靠四川省南江县建筑承包有限责任公司承包了射洪县人民法院审判法庭建设工程。设立的项目部，负责人也是刘小军。与原告签订《防水屋面工程承包合同》，合同的相对人就是刘小军。从合同的履行情况看，给付100000工程款也是刘小军。因此，原告文伟的工程款应当由刘小军负责。 关于争议焦点二，合同中对单价进行了约定，双方对合同真实性没有异议，因此，对工程价款本院予以确认。该工程完工后，原告与被告工地现场负责人对工程进行了验收，形成了《文伟班组做SBS和并能》清单，该清单上有骆千贵和陈学林的签字确认，被告虽然认为陈学林和骆千贵不在同一天签字，该证据不真实。但本院认为，两人虽然签字不在同一天，恰好证明签字的真实性，对该清单的真实性予以确认。根据确认的清单和合同单价，原告在射洪法院审判法庭所完成工程价款为：1.SBS数量911.01㎡，单价38元，金额为148618.38元；2.做皮带缝，数量1107.25m，单价13元/m,金额为14394.25元；3.丙纶，数量3335.6㎡，单价10元/㎡，金额为33356元；4.档案室房盖双层SBS,数量419.4㎡，单价为38元/㎡的两倍即76元/㎡，金额为31874.4元；5.档案室内墙及地面SBS，数量506.22㎡，单价38元/㎡，金额19236.36元；6.茶吧周边做二次SBS，金额1500元；7.刘波自建房防水SBS数量112㎡，金额为4256元，丙纶482㎡，金额为4820元。综上，工程总价款为258055.39元。被告已支付100000元，实际下欠158055.39元。 关于争议焦点三，原告施工的防水工程在质量保修期内出现渗漏，经业主提出后，监理进行确认，要求被告进行整改。被告要求实际对防水施工的原告具体整改，但原告没有进行整改，监理公司安排其他专业人员进行整改，产生了整改费用，应当由该项目的实际施工人承担。原告虽然提出出现渗漏是被告后期施工不当造成的，但没有提供充分的证据予以证明，对其辩解意见不予采纳。被告虽然主张进行了三次整改，但其在庭审中仅提供了整改人张继峰两次收款凭据即2016年11月8日的21690元和2019年8月8日的30260.65元。因此，对于两笔整改费用51950.65元，应当由原告文伟承担。 因该项工程竣工已经超过5年，且原告已经承担了维修费用，因此，不再扣留5%的质保金。原告应领取的工程款为158055.39元，应扣除维修费51950.65元，实际应领取的工程款为106104.74元。 综上，原告的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告刘小军在本判决生效后10日内向原告文伟支付下欠工程款106104.74元； 二、驳回原告文伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费3986元，由原告文伟负担1566元，被告刘小军负担2420元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。 审 判 长  谢东升 人民陪审员  夏春梅 人民陪审员  蔡春兰 二〇二〇年十一月十五日 书记 员代  雪 梅