湖南省长沙市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘01民特236号申请人：长沙黎顺建筑劳务有限公司法定代表人：周福先，总经理。委托代理人：何正才，上海汉盛（长沙）律师事务所律师。委托代理人：彭举，上海汉盛（长沙）律师事务所律师。被申请人：湖南省晟铭建设工程有限公司法定代表人：李强。委托代理人：肖文祥，湖南云生海律师事务所律师。委托代理人：李军飞，男，1974年12月2日出生，汉族，住湖南省东安县。长沙仲裁委员会（以下简称长沙仲裁委）就申请人（仲裁申请人、被反请求人）长沙黎顺建筑劳务有限公司（以下简称黎顺公司）与被申请人（仲裁被申请人、反请求人）湖南省铭晟建设工程有限公司（以下简称铭晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2020年4月23日作出[2018]长仲裁字第1315号裁决。申请人收到该裁决后，于2020年9月8日向本院提出撤销仲裁裁决申请。本院受理后依法组成合议庭，组织双方当事人进行了询问。申请人的委托代理人彭举、被申请人的委托代理人肖文祥、李军飞到庭接受了询问，长沙仲裁委派员参加询问。本案现已审查终结。黎顺公司认为，本案存在以下撤销仲裁裁决的理由：一、仲裁的程序违反法定程序：（一）鉴定机构指派鉴定辅助人员出庭违反仲裁法及仲裁规则的规定。《中华人民共和国仲裁法》第四十四条第二款规定：“根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定部门应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问。”《长沙仲裁委员会仲裁规则》第四十三条第四款规定：“当事人有权对鉴定报告提出意见。根据当事人的请求或者仲裁庭认为必要，可以通知鉴定人参加开庭。经仲裁庭通知，鉴定人拒不到庭接受询问的，仲裁庭可以不采纳该鉴定报告，支付鉴定费用的当事人可以要求鉴定人按照约定返还鉴定费用。”根据上述规定可知，鉴定机构派员出庭接受询问，应当派“鉴定人”出庭，而非鉴定机构诸如辅助人员的其他人。根据《GB/T51262-2017建设工程造价鉴定规范》第2.0.6条规定，鉴定人指受鉴定机构指派，负责鉴定项目工程造价鉴定的注册造价工程师。在本案开庭过程中，鉴定机构派出了鉴定辅助人员刘蛟出庭接受询问，刘蛟并非注册造价工程师，也非本案的鉴定人，鉴定机构指派其出庭违反法定程序。（二）被申请人的举证程序违反仲裁法及仲裁规则的规定。仲裁法第四十五条规定：“证据应当在开庭时出示，当事人可以质证。”《长沙仲裁委员会仲裁规则》第五十一条规定：“（一）证据材料应由当事人质证。(二)开庭审理的案件，在开庭前已经交换的证据材料应当在开庭时出示，由当事人质证。当事人已经认可的证据材料，经仲裁庭在庭审中说明后，可以不经出示，直接作为认定案件事实的依据。”本案仲裁过程中因申请人与被申请人之间对案涉钢结构厂房工程的整改范围及数量存在较大争议，被申请人为证明整改范围及数量提交了一份落款为“湖南明诚项目管理有限公司华自科技项目监理部”的《经对华自科技2#-5排栋厂房我方2017年9月3日所发整改函中的19项问题本监理项目部给出如下意见供各方参考》(以下简称“监理部意见”)。该证据材料是监理部在仲裁过程中为表述其所了解到的案件情况所发表的意见，性质上属于证据类型中的证人证言。根据上述规定可知，证据应当在庭上出示，并由当事人质证。结合本案中监理部意见这一证人证言性质的证据材料，当庭陈述意见、出庭接受质询才是法定的并符合仲裁规则的出示方式及质证方式。然而，被申请人既未向仲裁庭申请监理部出庭作证，监理部也未派员实际到庭，被申请人举证程序违反仲裁法及仲裁规则的规定。（三）本案仲裁期限严重超过仲裁规则规定的4个月期限。《长沙仲裁委员会仲裁规则》第七十五条规定：“仲裁庭应当在组庭后四个月内作出仲裁裁决或者调解结案，但鉴定期间、审查当事人提出管辖异议的期间、当事人申请庭外和解期间及延期申理的期间不包括在内。”申请人于2018年6月27日向长沙仲裁委员会提请仲裁，仲裁委于2018年7月2日正式受理本案。2018年8月4日，被申请人就整改费用申请鉴定。2019年9月6日，鉴定机构出具《整改费用鉴定意见》。2020年4月23日，长沙仲裁委员会根据鉴定意见作出[2018]长仲裁字第1315号裁决。本案从正式受理到作出裁决，前后历时将近两年时间，即使扣除鉴定期，时间也远超4个月。二、裁决所根据的证据是伪造的：（一）监理部意见的证据形式不合法，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”第一，作证主体不合法，“湖南明诚项目管理有限公司华自科技项目监理部”并未向工商等行政部门注册或备案，仅仅只是一个临时的下属职能部门，并不具有民事法律行为能力。第二，监理部意见通篇都没有单位负责人及制作人员签名或者盖章，无法进一步核实监理部意见的真实性，没有人员签名也就无人需对监理部意见的真实性负责，极有可能造成该监理部意见出具的随意性、主观性。（二）监理部意见与鉴定机构的意见相互冲突。在鉴定之初，申请人就提出需要到项目现场勘查以便确定鉴定范围。鉴定机构对于现场勘查的要求，在《整改费用鉴定意见》以及开庭接受询问过程中都明确说明：“现场已进行部分问题整改，已无法反映本案发生时现场原貌，无法进行踏勘现场”。鉴定机构一提出无法踏勘，无法确定整改工程量，被申请人就提交了一份监理部意见，对整改工程量给出了精确到小数点的详实数据。一家说无法踏勘确定工程量，另一家却高效地给出了高精度的数据，两家意见相互冲突。然后监理部不出庭、不解释，最终蒙混过关。结合被申请人的种种行为，说明其伙同监理部虚构事实，捏造数据，向仲裁庭提交虚假证明。铭晟公司辩称，一、关于监理部意见证据形式不合法的问题。监理单位具有监理资质，且由业主方委托招标代理机构进行公开招标确定并已备案，其公正性不应被质疑。案涉工程存在严重质量问题，进一步佐证了监理单位的整改意见。2018年12月6日，在长沙仲裁委主持下，双方当事人及监理单位对施工现场进行了踏勘，仍有大量质量问题存在。综上，监理单位项目部给出的证据合理合法，无伪造证据行为。二、关于监理部意见与鉴定机构意见相互冲突的问题。现场已进行部分问题整改，无法进行现场踏勘是因为申请人2017年10月16日就已离场，踏勘是在一年多以后的2018年12月6日，在此阶段，被申请人组织了人力对存在的问题进行了大量整改，所以已经无法反映本案发生的现场原貌，这合情合理。监理单位项目部给出的整改费用参考意见，是由于当事人的现场分歧太大，无法达成一致意见，监理单位项目部出具参考意见也是应双方当事人的请求出具的，不存在任何意见冲突的问题。监理单位与鉴定机构的造价评估悬殊纯属正常，无冲突可言。长沙仲裁委发表意见称，一、鉴定机构出庭人员是否违反程序的问题。2019年9月26日，仲裁庭对案件第二次开庭审理，鉴定机构派刘蛟出庭接受仲裁庭和双方当事人的提问。刘蛟虽为鉴定工作辅助人员，但其从鉴定机构接受鉴定一直到出具鉴定报告，对鉴定工作全程参与，对鉴定中的细节问题更了解。庭审中，黎顺公司代理人向刘蛟所提的问题仅为鉴定程序进程中出现的问题，并未涉及鉴定专业问题，亦未对鉴定结论产生实质性影响，更未对裁决结果产生实质性影响。因此，黎顺公司的该理由不符合仲裁法第五十八条第一款第三项以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条的规定，应予驳回。二、铭晟公司举证程序是否违反仲裁法及仲裁规则的问题。根据2019年9月26日《庭审笔录》可知，铭晟公司于2019年1月10日补充提交了4份证据，其中之一即为“监理部意见”，仲裁庭在收到该证据后，于2019年1月23日向黎顺公司进行了送达，黎顺公司在2019年5月20日专就该“监理部意见”出具书面意见，2019年9月26日庭审中黎顺公司再次当庭进行了质证。针对黎顺公司的质证意见，仲裁庭在裁决书中进行阐述与认定。铭晟公司的举证并无违反程序之处。三、关于案件超审限问题。仲裁庭于2018年8月6日第一次庭审中，铭晟公司当庭提出鉴定申请。2018年8月13日，双方进行了证据交换，并选定了鉴定机构。双方就鉴定的范围就耗时三个月之久。至2018年11月，鉴定机构受理本会委托，双方就整改工程量的问题又不能达成一致，鉴定机构迟迟无法进入实质性鉴定。另外，因该案双方均选定了仲裁员，自第一次开庭后，仲裁员曾主动请缨庭后做双方当事人的调解工作，虽然最终调解无果，但同样耗时稍长。该案因为涉及未完工程及已完工程的整改修复，案件事实相对难以查清，仲裁庭多次组织双方开庭与谈话，也是延期的原因之一。客观地说该案处理并不复杂。黎顺公司承认有需要整改的地方，则要么由黎顺公司进行整改，铭展公司支付尾款双方纠纷解决，要么由双方请第三方整改，由黎顺公司支付整改费纠纷亦可解决。但黎顺公司拒绝自行整改，也拒绝请第三方整改，也认为不需要鉴定，百般不配合，是导致案件超期的主要原因。黎顺公司的此项请求不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条的规定，应予驳回。四、关于监理部意见形式是否合法、是否与鉴定意见冲突的问题。仲裁庭在裁决书证据认定和认为部分阐述得非常清楚，且仲裁庭对证据的采信属于仲裁庭对案件事实的认定范畴，何况仲裁庭也自始未将监理部意见作为裁决的依据。黎顺公司并无证据证明上述材料系伪造形成。综上，本会作出的[2018]长仲裁字第13151号裁决书程序合法、适用法律正确、裁决公正。针对黎顺公司提出的撤销理由，本院查明以下相关事实：2018年7月2日，长沙仲裁委受理黎顺公司与铭晟公司建设工程施工合同纠纷一案。黎顺公司于同日提出调查取证申请。2018年7月18日，铭晟公司提出仲裁反请求。次日，提出延期举证申请书。2019年9月26日，仲裁第二次开庭。仲裁庭通知“鉴定机构人员”刘蛟到庭接受询问，刘蛟为受湖南精勤工程咨询有限公司指派全程参与案涉工程19项问题整改费用鉴定的辅助人员。铭晟公司于2019年1月10日补充提交了4份证据，其中之一即监理部意见。黎顺公司在2019年9月26日庭审中对监理部意见发表了质证意见，认可监理部意见的真实性、合法性。庭审中，黎顺公司变更其仲裁请求。2020年4月23日，长沙仲裁委作出[2018]长仲裁字第1315号裁决：“(一)被申请人(反请求人)湖南省铭晟建设工程有限公司向申请人(被反请求人)长沙黎顺建筑劳务有限公司支付工程款787090.96元；(二)被申请人(反请求人)湖南省铭晟建设工程有限公司向申请人(被反请求人)长沙黎顺建筑劳务有限公司支付延期付款利息(暂计算至2019年12月1日逾期付款利息为3255.91元，2019年12月2日起至工程款实际清偿之日的逾期付款利息以787090.96元工程款扣除650000元整改费用为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率计算)；(三)申请人(被反请求人)长沙黎顺建筑劳务有限公司向被申请人(反请求人)湖南省铭晟建设工程有限公司支付整改费用650000元；(四)申请人(被反请求人)长沙黎顺建筑劳务有限公司向被申请人(反请求人)湖南省铭展建设工程有限公司支付工程延期违约金10000元；(五)驳回申请人(被反请求人)长沙黎顺建筑劳务有限公司的其他仲裁请求；(六)驳回被申请人(反请求人)湖南省铭晟建设工程有限公司的其他仲裁反请求；(七)本案本请求仲裁受理费……”。本院认为，仲裁是争议双方当事人在纠纷发生前或发生后达成协议，自愿选择将争议提交仲裁机构裁决，以解决双方争议的一种方式。人民法院依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定对申请撤销仲裁裁决案件进行审查，一般不涉及仲裁的实体裁决问题。关于鉴定机构指派辅助人员刘蛟出庭是否违反仲裁法及仲裁规则的规定。根据《中华人民共和国仲裁法》第四十四条第二款规定，根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定部门应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问；《长沙仲裁委员会仲裁规则（2018）》第四十三条第四款规定，当事人有权对鉴定报告提出意见。根据当事人的请求或者仲裁庭认为必要，可以通知鉴定人参加开庭。经仲裁庭通知，鉴定人拒不到庭接受询问的，仲裁庭可以不采纳该鉴定报告，支付鉴定费用的当事人可以要求鉴定人按照约定返还鉴定费用。上述条文虽是关于鉴定人参加开庭的规定，但从其具体内容而言，仲裁法及仲裁规则并未限制鉴定辅助人员出庭接受询问。本案中，刘蛟作为全程参与本案鉴定事项的鉴定机构辅助人员，就其了解掌握的鉴定过程相关情况到庭接受询问属于仲裁庭审理案件的正常程序，不存在程序违法之处。对于鉴定人是否应当到庭，一方面，黎顺公司并未在仲裁开庭前就此提出明确请求，仲裁庭亦未对鉴定机构指派出庭人员的身份作出要求。另一方面，即使在经仲裁庭通知后鉴定人拒不到庭接受询问的情况下，是否采纳鉴定意见仍属仲裁庭的裁量范围。综上，鉴定机构指派案涉鉴定事项的辅助人员刘蛟出庭接受询问并未违反法定程序或仲裁规则的规定，黎顺公司的该撤销理由不能成立。关于铭晟公司的举证程序是否违反仲裁法及仲裁规则的规定。根据已查明的事实，仲裁庭将铭晟公司提交的监理部意见向黎顺公司进行了送达，黎顺公司也当庭发表了质证意见，举证质证过程符合规定。关于本案的仲裁期限。根据仲裁规则第七十五条规定，仲裁庭应当在组庭后四个月内作出仲裁裁决或者调解结案，但鉴定期间、审查当事人提出管辖异议的期间、当事人申请庭外和解期间及延期申理的期间不包括在内。本案仲裁过程中，存在鉴定、组织调解、延期举证、现场勘查、申请人当庭变更仲裁请求、被申请人提出反请求等诸多事项，因上述事项所致审理期限延长系为确保案件正确裁决的实际、合理需要，不属于仲裁法五十八条所规定的违反法定程序的情形。关于裁决所根据的证据系伪造。黎顺公司主张伪造的证据即监理部意见，黎顺公司在仲裁开庭时对该证据发表了质证意见，明确认可其真实性、合法性，在本院司法审查阶段提出该证据系伪造但未提供证据予以证明。至于监理部意见与鉴定意见是否相互冲突属于仲裁庭对案件的实体审理范畴，且仲裁庭就整改费用最终采纳的系鉴定意见。故对于黎顺公司提出裁决所根据的证据系伪造的撤裁理由，本院不予支持。综上所述，黎顺公司申请撤销仲裁裁决的理由均不能成立，依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下：驳回申请人长沙黎顺建筑劳务有限公司的申请。申请费400元，由申请人长沙黎顺建筑劳务有限公司负担。审判长  周平平审判员  潘 威审判员  孙一中二〇二〇年十一月六日书记员  胡 妍附相关法律条文：《中华人民共和国仲裁法》第六十条人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。