黑龙江省大庆市让胡路区人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）黑0604民初1532号 原告：航天凯天环保科技股份有限公司，住长沙经济技术开发区星沙大道。 法定代表人：宋卫武，职务;董事长。 委托诉讼代理人：黄海龙，黑龙江智胜律师事务所律师。 被告：黑龙江省建筑安装集团有限公司，住黑龙江省哈尔滨市香坊区动源街**。 法定代理人：刘晓山，职务：董事长。 委托诉讼代理人：王淑华，黑龙江元辰律师事务所律师。 原告航天凯天环保科技股份有限公司（以下简称凯天公司）与被告黑龙江省建筑安装集团有限公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月19日立案受理。本院立案受理后，依法适用普通程序，由审判员边超担任审判长，与审判员陈佰侠、崔会会组成合议庭，于2020年7月7日公开开庭进行了审理。原告凯天公司委托诉讼代理人黄海龙，被告建安公司委托诉讼代理人王淑华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告提出诉讼请求：1、要求判令被告支付违约金1883350元；2、请求判令被告因违约给原告造成的损失400000元；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年4月22日，原、被告签订《大庆宏伟项目空预器及省煤器改造安装施工工程施工合同》，约定由被告负责该项目工程蓝图中的所有工程内容的施工，包括锅炉改造的安装和恢复的所有内容，承包方式为包工包料质量安全，合同价款为闭口包干价720万元，合同期内工程总造价不再调整。因该工程系民生工程，涉及让胡路区30万居民的采暖问题，故为了保证工程质量及工期，合同第2.10条明确约定不得转包、转让及分包，违反该约定需承担50至100万元的违约金，同时合同第2.18.2条约定如被告不按照合同约定施工经书面通知仍不改正的，属于严重违约，需承担合同总价款10%的违约金，同时赔偿原告遭受的所有损失，被告未按合同约定完成施工，在原告多次书面告知的情况下，被告仍拒不改正，无奈原告只好委托第三方完成施工，故被告应承担严重违约的违约金。被告在空预器改造安装施工过程中，还存在其他违约情形.另外，被告履行《大庆宏伟项目空预器及省煤器改造安装施工工程施工合同》时，现场安全管理不严格，安全教育不到位，导致被告雇佣的一名施工人员坠亡，给原告造成了损失，为维护合法权益，原告诉至法院，望支持原告诉讼请求。 被告建安公司辩称：一、被告不认可向原告支付分包违约金100万元。被告没有对分包工程再进行分包，只是在施工人员不足时雇佣了金国强施工队。而且，按照《合同法解释二》第29条的规定，约定的违约金不能高于实际损失的30%，被告没有因雇佣金国强施工队给原告造成损失，原告要求被告违约金没有依据。 二、被告不认可向原告支付合同违约金72万元。被告已按合同约定于2016年11月5日完成5台锅炉的试运行，工程全部完工，并不存在未按约定完工的违约行为。而且，按照《合同法解释二》第29条的规定，约定的违约金不能高于实际损失的30%，原告没有提供造成损失的证据，原告要求被告违约金没有依据。 三、被告对原告要求被告支付的施工罚款只认可23000元，其余不认可。而且，原告尚未付清被告工程款，原告现不应主张被告向其承担该罚款，应在原告欠付被告的工程款中扣除。1、对汇总表中第1项罚款不认可，该罚款单日期是2016年4月30日，案涉工程开工日期是2016年6月1日，该罚款与本案工程无关。2、对汇总表中第2项罚款只认可6000元，其中编号16063003罚款通知单所罚款事项是因土建施工进行的罚款1000元，不是因本案合同施工进行的罚款，不应在本案中扣除；其中编号16063003罚款通知单中的第1、2项也是因土建施工进行的罚款1500元，不是因本案合同施工进行的罚款，不应在本案中扣除。3、对汇总表中第3项罚款不认可，是因土建施工进行的罚款，不是因本案合同施工进行的罚款，不应在本案中扣除。4、对汇总表中第4项罚款1000元认可。5、对汇总表中第5项罚款5000元认可。6、对汇总表中第6项罚款不认可，是因土建施工进行的罚款，不是因本案合同施工进行的罚款，不应在本案中扣除。7、对汇总表中第7项罚款只认可9000元，其中编号16008002罚款通知单中的第2、3项所罚款事项是因土建施工进行的罚款2000元，不是因本案合同施工进行的罚款，不应在本案中扣除。8、对汇总表中第8项罚款1000元认可。9、对汇总表中第9项罚款1000元认可。10、对汇总表中第10项、第11项、第12项、第13项、第14项罚款不认可，未经被告工作人员确认，不能确定罚款事项及金额。11、对汇总表中第15项罚款不认可，原告仅是猜测被告不能按期完工，就要对被告进行罚款，而实际上被告没有工期违约，没有给原告造成经济损失，原告该项罚款没有依据。 四、被告不认可承担备品备件丢失损失20万元。被告没有丢失备品备件，原告要求被告承担损失20万元没有依据。 五、被告不认可原告主张的安监局处罚20万元的损失。原告主张的安监局处罚20万元没有事实依据，且与被告无关。 综上，应驳回原告的诉讼请求。 为证实自己的主张，原告向本院提交如下证据： 证据一、大庆宏伟项目空预器及省煤器改造安装施工工程施工合同（提交复印件、原件核对无异议，当庭退回）证明：1、2016年4月22日，双方签订空预器及省煤器改造安装施工合同，合同价款约定为闭口包干总价为720万元（P5,1.5）。2、空预器合同2.5.4施工期间（P10），因分包方安全措施不到位，造成的业主对总包方的罚款，全部由分包方承担。3、空预器合同2.10条约定本项目工程不允许转包（P12）。未经总包方的书面同意，分包方的任何转让或分包将受到50万元至100万元的违约金处罚。4、空预器合同2.18约定无正当理由而未能或未完全按合同工期、工程施工管理、工程现场管理、工程质量管理、材料采购、检查检验、保修等进行操作和施工的。上述情形为分包方严重违约，分包方应该也愿意承担向总包方支付相当于合同总价款10%的违约金。被告建安公司质证意见：对合同真实性无异议，对证明问题第二项有异议，合同第2.4.2条明确约定了“施工过程的变更增加工程款结算后支付。”双方约定的合同价格形式是固定总价720万元，变更增加工程款另行计价。案涉工程发生多处变更及增加工程量，现双方尚未结算，不能确定结算价格。本院对该份证据的真实性予以确认。 证据二、（2019）黑0604民初136号民事判决书复印件（与原件核对无异议）一份（金国强诉黑安、凯天施工合同纠纷）证明：1、该份判决中金国强提供的证据二工程量确认单、证据三施工分包合同，可以证实被告通过李文利将案涉空预器及省煤器合同转包给金国强，虽然被告对分包合同真实性有异议，但承认案涉工程前期确实是金国强施工，其转包行为，违反施工合同2.10条的约定，应承担违约责任。2、金国强提供证据四、被告提供的证据七能够证实被告给金国强付款情况，也能佐证金国强确实是实际施工人。3、被告提供的证据六能够证实，金国强撤场后，被告再次将工程转让给马彦清施工，同样是违约行为。被告建安公司质证意见：对证据的真实性没有异议，对该证据证明的问题有异议，该判决未生效不能做为认定事实的依据。被告没有将工程转包给金国强，被告进行了全部施工，派驻了施工管理人员、财务人员、施工人员，在施工人员不足的情况下又雇佣了金国强施工队伍。本院对该份证据的真实性予以确认。 证据三、安全文明施工考核（罚款）汇总表一份、安全考核单（罚款单）16份、罚款通知单17份（以上均提交复印件，与原件核对无异议），证明被告履行合同过程中违反合同及施工约定未文明施工，原告根据合同约定考核被告163350元，依据双方合同约定。被告建安公司质证意见：对证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议，对汇总表中第1项罚款不认可，该罚款单日期是2016年4月30日，案涉工程开工日期是2016年6月1日，该罚款与本案工程无关。对汇总表中第2项罚款只认可6000元，其中编号16063003罚款通知单所罚款事项是因土建施工进行的罚款1000元，不是因本案合同施工进行的罚款，不应在本案中扣除；其中编号16063003罚款通知单中的第1、2项也是因土建施工进行的罚款1500元，不是因本案合同施工进行的罚款，不应在本案中扣除。对汇总表中第3项罚款不认可，是因土建施工进行的罚款，不是因本案合同施工进行的罚款，不应在本案中扣除。对汇总表中第4项罚款认可。对汇总表中第5项罚款认可。对汇总表中第6项罚款不认可，是因土建施工进行的罚款，不是因本案合同施工进行的罚款，不应在本案中扣除。对汇总表中第7项罚款只认可9000元，其中编号16008002罚款通知单中的第2、3项所罚款事项是因土建施工进行的罚款2000元，不是因本案合同施工进行的罚款，不应在本案中扣除。对汇总表中第8项罚款认可。对汇总表中第9项罚款认可。对汇总表中第10项、第11项、第12项、第13项、第14项罚款不认可，未经被告工作人员确认，不能确定罚款事项及金额。对汇总表中第15项罚款不认可，原告仅是猜测被告不能按期完工，就要对被告进行罚款，而实际上被告没有工期违约，没有给原告造成经济损失，原告该项罚款没有依据。本院对该组证据的真实性予以确认。 证据四、2016年11月7日原告发给被告关于备品备件缺失的工作联系函复印件（与原件核对无异议）一份、2017年3月28日通过采信发给被告刘培才书记的函手机截屏打印件一份，工业品买卖合同复印件（与原件核对无异议）一份、付款凭证复印件一份，证明：1、2016年11月7日，原告给被告发函要求被告将缺失的备品备件尽快交与原告，被告工作人员于超签收，但被告一直未处理；2、2017年3月28日，原告再次通过采信的形式告知被告刘培才书记尽快采购备件移交给业主，但被告仍未处理。3、在被告拒不处理的情况下，原告为满足工程竣工验收需要，自行采购机具费用20万，该项采购费用属于被告违约导致的损失，应由被告承担。被告建安公司质证意见：对该组证据的真实性、关联性均有异议，没有被告确认，该组证据中没有能够证实被告丢失机具的证据，因此不能证明原件的主张。本院将结合全案综合认定。 证据五：2016年10月12日被告发给原告的工作联系函复印件（与原件核对无异议）一份、工程结算协议复印件一份、2017年2月19日、2月21日、2月23日通过采信发给被告黄宏宇处长的函打印件各一份，证明：1、黑安没有按照合同约定完成全部的施工义务，在原告发函督促后，黑安仍不履行义务，无奈，原告委托第三方处理尾项。2、原告多次发函要求被告尽快处理尾项，但被告拒不处理。3、结合证据一，可以确定被告未按合同约定完成全部施工义务，属于严重违约，应承担相应的违约金责任。被告建安公司质证意见：对该组证据的3份彩信打印件真实性及证明的问题均有异议，不是采信的原始载体，无法确定真实性；关于被告完工时间，被告有证据证实，在三份彩信打印件体现的时间之前已经完工，不存在尾项没有处理完毕的事实；对2016年10月12日的工作联系函的真实性没有异议，对证明的问题有异议，在2016年10月12日被告与原告协商将部分工程委托其他队伍施工，实际上并没有委托其他队伍，而且该工作联系函所体现的时间是在被告完工之前的时间，不能证明被告有尾工没有完成。对工程结算协议庭后七日内提交书面质证意见。本院将结合全案综合认定。 为证实自己的主张，被告向本院提交如下证据： 证据一、1#、2#、3#、4#、5#炉空气预热器节点验收单复印件16张、2017年1月12日原告给被告工作人员黄宏宇传真件一份，证明：2017年1月12日原告给被告发的传真件已明确被告工程已完工，原告提交的证明被告有尾工未完工的证据（原告证据五）时间均是在2017年1月12日之后，被告提交该份证据能够推翻原告的证据五；被告自2016年10月5日至2016年11月5日已完成5台锅炉的试运行，工程全部完工。原告凯天公司质证意见：真实性无异议，证明问题有异议，1、施工节点验收合格不代表案涉工程整体验收合格，按照合同2.17条的约定，完成全部工程，最终要形式竣工验收报告，本案所涉工程因未完工，所以没有竣工验收报告，被告存在施工尾项未处理。2、试运行不代表全部完工，合同2.5.4条明确约定，试运行后尚有消缺工作，被告认为试运行完成，工程就全部完工，恰恰证明后续的工作被告没有完成，属于严重违约。3、对2017年1月12日的传真真实性没有异议，但函上体现的完成施工是试运行之前的工作，但还有尾项和消缺需要处理，出具该份传真的目的，是为了尽快办理水、电费结算，事实上被告当时并没有完成全部的合同义务。本院对该份证据的真实性予以确认。 证据二、1、施工内业资料11页（包括1#炉电气就地设备安装分部工程质量检验评定表、2#炉电气就地设备安装分部工程质量检验评定表、延期报告、隐蔽工程检查记录2张、煤油渗漏检验记录表2张、大庆宏伟热电厂#3A锅炉空气预热器节点验收单、大庆宏伟热电厂#3B锅炉空气预热器节点验收单、材料检验单）2、2016年5月13日至2016年12月10日施工期部分管理工作人员工资发放记账凭证及附工资单、批量代收（付）业务明细清单、考勤单共13页3、劳动合同书9份。（以上均提交复印件与原件核对无异议）欲证明：被告指派施工管理人员项目经理李世滨、电气工长赵威赫、电气维护班组长王冲、安全员周淼、施工队长时晓东、工长谷云双、付忠超、许英欣、白雪峰、陶新宇、张勇到案涉项目进行施工管理，被告进行了实际施工。原告凯天公司质证意见：真实性无异议，证明进行施工管理无异议，但该组证据仅能证明被告参与施工管理，我们也不否认被告参与管理，只是被告存在转包或违法分包情况，并且没有完成全部施工任务。本院对该组证据的真实性予以确认。 证据三、大庆宏伟电厂安装720万元项目情况表打印件一份、2016年9月份后龙安集团直接支付成本1财务凭证复印件（与原件核对无异议）一份，证明：项目施工的各种成本支出均是被告。原告凯天公司质证意见：对真实性及证明的问题均有异议，该份证据被告单方制作，真实性我方无法核实，即使该份证据是真实的，该份证据仅能证明相关款项通过被告支付，不能证实被告实际施工。本院将结合全案综合认定。 本案开庭审理，经过对证据的质证、认证，确认本案的法律事实如下： 2016年4月22日，原、被告签订《大庆宏伟项目空预器及省煤器改造安装施工工程施工合同》，工程名称为：大庆宏伟项目空预器及省煤器改造安装施工工程，原告为工程总承包方，被告为分包方。合同约定由被告负责该项目工程蓝图中的所有工程内容的施工，包括锅炉改造的安装和恢复的所有内容，承包方式为包工包料质量安全，合同价款为闭口包干价720万元，合同期内工程总造价不再调整。案涉工程的整体机组经被告试运行后于2016年11月5日交由案涉工程的业主大庆宏伟热点厂使用管理，并向辖区居民提供供暖服务。现原告以被告方转包案涉工程，构成违约为由诉至法院，1、要求判令被告支付违约金1883350元；2、请求判令被告因违约给原告造成的损失400000元；3、诉讼费由被告承担。 本院认为，根据双方诉辩的基本情况，本案的争议焦点为被告在合同履行过程中是否存在转包行为。根据《民诉法解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，原告对于被告转包的违约事实应当承担举证证明责任。本案中，原告对待证事实的证明依据是（2019）黑0604民初136号民事判决书（上诉未生效）,欲证实被告将案涉工程整体转包，工程的实际施工人金国强已向法院提起诉讼，向被告及原告主张给付工程款。本院认为，根据《民诉法》第一百五十条第（五）项的规定，由于本案主要事实须以另案即（2019）黑0604民初136号民事案件审理结果为依据，故在（2019）黑0604民初136号民事案件未发生法律效力的情况下，本案应中止审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第（五）项、第一百五十四条第（六）项的规定，裁定如下： 本案中止诉讼。 审判长 边 超 审判员 陈佰侠 审判员 崔会会 二〇二〇年十一月十一日 书记员 周 爽 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百五十条有下列情形之一的，中止诉讼： （一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的； （二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的； （三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的； （四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的； （五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的； （六）其他应当中止诉讼的情形。 中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。 第一百五十四条裁定适用于下列范围： （一）不予受理； （二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉； （四）保全和先予执行； （五）准许或者不准许撤诉； （六）中止或者终结诉讼； （七）补正判决书中的笔误； （八）中止或者终结执行； （九）撤销或者不予执行仲裁裁决； （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书； （十一）其他需要裁定解决的事项。 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。