广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终2544号 上诉人(原审被告)：北部湾财产保险股份有限公司平南支公司，住所地广西平南县二环大道**。 主要负责人：黄安宇，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨开孟，男，1992年4月9日出生，汉族，该公司员工，住。 被上诉人（原审原告）：黄如信，男，1956年3月11日出生，汉族，住广西平南县。 委托诉讼代理人：陈海媚，广西桂港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈干毓，广西桂港律师事务所律师。 原审被告：连其朝，男，1988年5月28日出生，汉族，住广西平南县。 上诉人北部湾财产保险股份有限公司平南支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人黄如信、原审被告连其朝机动车交通事故责任纠纷一案，不服平南县人民法院（2020）桂0821民初660号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判上诉人少赔被上诉人残疾赔偿金29844元、医药费49818.86元，合计79662.86元；二、本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。被上诉人在其受伤后的三次住院中均未听从医生建议，屡次强行要求出院，导致 治疗效果不佳、伤情恶化以及前后共三次住院，医药费增加，对此，一审判决未予认定；2.被上诉人的伤残等级提高完全是因其不积极治疗及自身体质排斥造成，广西科桂司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》对此未予考虑，因此，对该鉴定上诉人不予认可，一审中上诉人申请对被上诉人因交通事故造成伤残的参与度进行重新鉴定的请求未获批准，故一审判决程序违法。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 黄如信、连其朝未作答辩。 黄如信向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告因交通事故造成的损失140370.06元，在强制险限额范围内优先赔偿精神损害抚慰金；2.本案的诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：事故前，连其朝驾驶桂Ｒ×××××号微型桥车由平南县平南镇小历路方向（西）往平南县丹竹镇方向（东）行驶，于2018年12月13日11时15分许，至朝阳路-平南镇朝阳路同安骨科医院前路段，黄如信驾驶桂Ｒ×××××号普通二轮摩托车从街道北侧经人行横道往街道南侧行驶，连其朝发现后采取措施避让不及，致使桂Ｒ×××××号微型桥车车头与桂Ｒ×××××号普通二轮摩托车右侧车身发生碰撞，造成黄如信受伤、两车不同程度损坏的道路交通事故。此事故经平南县公安局交通警察大队现场勘验、调查取证、检验鉴定后，于2019年1月16日作出第450821120180000751号《道路交通事故认定书》，认定：黄如信未依法取得机动车驾驶证驾驶达到报废标准的机动车上路行驶，在驾车横过街道时，未按操作规范安全驾驶、文明驾驶，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十四条地三款、第十九条第一款和第二十二条第一款的有关规定，是造成此事故的一方面原因；连其朝驾驶机动车行经人行横道和容易发生危险的路口路段时，没有观察前方车辆动态，减速行驶。违反了《中华人民共和国道 路交通安全法》第四十二条第二款、第四十七条的有关规定，是造成此事故的另一方面原因，因此，黄如信、连其朝在此事故中均负同等责任。事故发生后，黄如信即被送往平南县同安骨伤医院住院治疗，于2019年1月24日出院，共住院42天，出院诊断其伤情：1.右胫、腓骨多段粉碎性开放性骨折；2.右小腿软组织挫裂伤并部分缺损；3.右足、踝部软组织挫裂伤；4.左外踝骨折。出院医嘱：1.右下肢避免剧烈活动，避免重体力劳动；2.出院后1、2、3、4个月定期回院复查了解骨折愈合情况；3.术后3个月择期行右胫骨下段外支架拆除、钢板内固定+取同侧髂骨植骨；4.随诊。疾病证明书载明：住院期间需陪护人员贰人；建议全休2个月。2019年3月25日，黄如信再次前往平南县同安骨伤医院住院治疗，同年4月11日出院，共住院17天，医院诊断：1.右胫骨多段骨折外固定支架固定术后松劲骨移位；2.右腓骨多段陈旧性骨折。出院医嘱：1.右下肢避免剧烈活动，避免重体力劳动；2.出院后1、3、6、12个月定期回院复查，示骨折愈合情况确定下床活动时间；3.继续抗骨质疏松治疗，建议全休1个月；4.随诊。疾病证明书载明：住院期间需陪护壹人。2019年12月5日，黄如信又前往平南同安骨伤医院住院治疗，同年12月24日出院，共住院19天，医院诊断：右胫腓骨下段骨折钢板内固定术后感染。医嘱：1.出院带药、按医嘱服用；2.保持伤口清洁；3.出院后1、2、3、6回院复查；4.如有不适，请随诊。疾病证明书载明：住院期间需陪护人1人；建议全休1个月。 黄如信于2019年5月29日自行委托广西正廉司法鉴定中心对其进行致残等级及人身损害误工期、护理期、营养期鉴定，同年6月12日，该鉴定中心作出桂正廉司鉴[2019]临鉴字第380号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人黄如信因交通事故收受伤：1.其右踝关节功能丧失57.69%的致残程度为十级伤残；2.其人身损害误工期为180日，护理期为90日， 营养期为90日；3.其后续治疗费用合计人民币8000元。黄如信用去鉴定费1900元。本案诉讼过程中，保险公司申请对黄如信的伤残情况进行重新鉴定，2020年5月6日，委托广西科桂司法鉴定中心对黄如信的伤残程度重新鉴定，该鉴定中心于2020年6月16日作出科桂司鉴中心[2020]临鉴字第214号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：黄如信本次交通事故致右腓骨开放性粉碎性骨折后遗慢性骨髓炎，大片死骨形成，骨折一年半不愈鉴定为八级伤残。 2019年8月26日，黄如信曾因此次事故向一审法院提起诉讼，并请求赔偿残疾赔偿金，2020年1月6日向一审法院提出撤诉申请，一审法院于同年1月8日作出（2019）桂0821民初2871号民事裁定，准许黄如信撤诉。 另查明，连其朝驾驶的桂Ｒ×××××号微型轿车系其本人所有，其为该车在保险公司投保有交强险和不计免赔50万元商业第三者责任险。事故发生在保险合同有效期间内。事故发生后，连其朝、保险公司分别垫付5000元、2万元给原告黄如信。黄如信提交平南县安怀镇旺官村民委员会出具的《证明》，拟证实其于事故前长期从事农业劳动。 一审法院认为，关于原告合理合法的损失是多少的问题。原告主张其损失参照《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算，符合相关法律规定，予以支持。结合原告提供的有效证据，确认本案中原告的损失如下：1.医疗费，原告主张99637.72元，有医疗费收据予以证实，且有疾病证明书及病历予以佐证，依法予以支持；2.住院伙食补助费，原告先后三次共住院治疗78天，主张7800元(100元/天×78天),符合法律规定,予以支持；3.营养费，原告未能提供医院医嘱证明受伤后需加强营养，故对该项请求，不予支持；4.护理费，其主张该损失参照农、林、牧、渔业 48166元/年标准计算，符合法律规定。根据医院出具的疾病证明书记载原告第一次住院治疗42天需护理人员2人，第二次住院治疗17天需护理人员1人，第三次住院治疗19天需护理人员1人；因其不能提供证据证实其出院后仍需专人护理，护理费应按其实际住院天数计78天。因此，护理费为15835.4元（48166元/年÷365天×42天×2人＋48166元/年÷365天×36天×1人）；5.误工费，结合原告系农村居民的事实，并提供有证据证明证实其事故前长期从事务农劳动，故其请求按参照农、林、牧、渔业48166元/年标准计算，符合法律规定。根据平南县同安骨伤医院出具的疾病证明书，证实原告第一次出院医嘱其全休2个月，第二次出院医嘱其全休1个月，第三次出院医嘱其全休1个月，原告住院天数共计78天，故误工天数应计198天，误工费为26128.4元（48166元/年÷365天×198天）；6.残疾赔偿金，黄如信经鉴定构成八级伤残，定残时为64周岁，残疾赔偿年数计16年，残疾赔偿指数为30％，参照《广西自治区高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的通知》（以下简称为《通知》），该《通知》适用于2020年1月1日起人民法院首次受理的一审人身损害赔偿纠纷案件，2020年1月1日前人民法院已受理的一审案件，当事人申请撤诉后，于2020年1月1日之后又重新起诉的，不适用该《通知》，因原告不能提供的证据不足以证明其于事故前一年在城镇居住、工作，对其请求按照城镇居民人均可支配收入32436元/年标准计算，不予支持。参照农村居民人均可支配收入12435元/年计算，残疾赔偿金应为59688元（12435元/年×16年×30%）。被告保险公司对重鉴意见提出异议，但未提供有相关证据反驳该鉴定意见存在不合理之处，不予采纳；7.精神损害抚慰金，黄如信、连其朝在此事故中均负同等责任，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条“受害人对损害事实 和损害结果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”的规定，对原告该项请求，不予支持；8.交通费，原告虽没有提供交通费票据证明发生的交通费用,但其住院医治及作伤残鉴定确需产生交通费,结合医治和伤残鉴定的地点及往返路程,其请求交通费800元较为合理，予以支持；9.鉴定费1900元，因其所自行委托的残疾等级鉴定意见不能作为定案依据，故对于该项费用，依法不予支持。综上，原告合理合法损失：医药费99637.72元、住院伙食补助费7800元、护理费15835.4元、误工费26128.4元、残疾赔偿金59688元、交通费800元，共计209889.52元。 平南县公安局交通警察大队根据事故成因作出的道路交通事故认定书，事实清楚，适用法律正确，依法予以采信。公民的生命健康权受法律保护。连其朝的行为侵犯了黄如信的身体健康权，因此，对黄如信由于本次交通事故导致的损失，根据法律规定应承担相应的赔偿责任。根据当事人的过错程度，确定由连其朝承担50%的赔偿责任。由于桂Ｒ×××××号微型轿车投保有交强险和不计免赔50万元商业第三者责任险，且交通事故发生在保险合同有效期间内。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，原告有直接向保险人请求赔偿的权利，保险人有在保险责任限额内对受害人直接赔偿保险金的义务。交强险医疗费赔偿限额为1万元、死亡伤残赔偿限额为11万元。原告的损失医疗费、住院伙食补助费属交强险医疗费赔偿项目共计107437.72元已超出交强险医疗费赔偿限额，护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费属死亡伤残赔偿项目的损失共计102451.8元没有超出死亡伤残赔偿限额，因此，由保险公司在交强险赔偿限额内共应赔偿112451.8元给原告。超出交强险赔偿限额部分97437.72元（209889.52元-112451.8元），根据上述确定的责 任分担，由连其朝赔偿48718.86元（97437.72元×50%）给原告，因桂Ｒ×××××号微型轿车在保险公司投保有不计免赔50万元商业第三者责任险，故连其朝应承担赔偿责任部分，由保险公司在商业第三者责任险限额内对连其朝应承担赔偿责任部分赔付给原告。因保险公司垫付了2万元给原告，因此，本案中保险公司尚需赔偿141170.66元（48718.86元＋112451.8元-20000元）给原告。因原告的损失已在保险公司中获得全部赔偿，连其朝在本案中不需要承担赔偿责任，对于连其朝垫付的5000元，为减少累讼，由原告黄如信在保险公司赔偿的赔偿款中返还给被告连其朝。对原告不合理部分的诉讼请求，依法予以驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一、二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条第一款、第二十条、每二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告北部湾财产保险股份有限公司平南支公司赔偿141170.66元给原告黄如信（原告黄如信在该赔偿款中返还5000元给被告连其朝）；二、驳回原告黄如信的其他诉讼请求。案件受理费4296元，减半收取2148元（原告黄如信已预交），由原告黄如信负担77元，由被告连其朝负担2071元。 二审中，当事人未提交新证据。据此，本院查明的事实与一审法院查明认定的事实一致。 本院认为，首先，上诉人因不认可被上诉人提供的司法鉴定结论，向一审法院申请重新鉴定，在同一事实的基础上，其在申请中并未就交通事故造成伤残的参与度问题提出意见，没有在举证期限内正确履行其举证权利，随意变更诉辩主张，在此情况下，上诉人申请再行鉴定，已超过一审法院规定的举证期限，因此，应由其承担举证不能的不利后果。其次，本案中，没有证据证明被上诉人的伤残是因其身体的其他疾病所致而非本案交通事故造成，上诉人主张因被上诉人不积极治疗及自身体质排斥的原因导致病情加重，主张对上述因素造成伤残的参与度进行司法鉴定没有实际意义，一审法院据此驳回其申请并判决由其承担相应的赔偿责任并无不当。上诉人的上诉请求理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1792元由北部湾财产保险股份有限公司平南支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈香妙 审判员  苏洁平 审判员  黄钰雄 二〇二〇年十一月十六日 书记员  龚李莉