山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终6170号上诉人(原审被告)：沂南县清悦苗木种植专业合作社，住所地沂南县苏村镇李家庄村。法定代表人：王彦永，经理。委托诉讼代理人：王海军，山东阳都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙士冯，男，1947年8月6日出生，汉族，居民，住沂南县。被上诉人（原审原告）：李同志，男，1960年7月1日出生，汉族，居民，住沂南县。被上诉人（原审原告）：孙永锦，男，1983年8月6日出生，汉族，居民，住沂南县。被上诉人（原审原告）：高恩太，男，1976年3月20日出生，汉族，居民，住沂南县。被上诉人（原审原告）：汪庆华，女，1967年2月12日出生，汉族，居民，住沂南县，住沂南县文化路沂南一中家属院。以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：巴全兴，山东同力兴国律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：沂南县兴沂农业开发有限公司。法定代表人：李先强，董事长。委托诉讼代理人：曹山勋，山东弘元律师事务所律师。上诉人沂南县清悦苗木种植专业合作社（以下简称清悦合作社）因与被上诉人孙士冯、李同志、孙永锦、高恩太、汪庆华、沂南县兴沂农业开发有限公司（以下简称兴沂公司）侵权责任纠纷一案，不服山东省沂南县人民法院（2020）鲁1321民初636号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。清悦合作社上诉请求：1.撤销沂南县人民法院（2020）鲁1321民初636号民事判决书并依法改判或者发回原审人民法院重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。被上诉人提供的证据不能证明桃树受损与上诉人打药行为有因果关系。一审中被上诉人提供了所谓的农业专家意见，认为：果农桃树受损是因外来漂移除草剂造成的。该证据不符合最高人民法院关于民事诉讼证据规则规定的证据形式，一审没有查明桃树叶面上是否有除草剂痕迹，且所谓专家也没有相关的专家证明和相应的资格证，仅凭一纸毫无根据的专家证言，就认定上诉人的打药行为致使桃树受损属于事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。如本案侵权事实存在，被上诉人沂南县兴沂农业开发有限公司应当承担侵权责任。涉案土地是被上诉人兴沂公司沂南中地牧业牧草种植项目用地。本案发生时兴沂公司刚刚开始将该项目用地招标发包，招投标过程中，上诉人清悦苗木中标，但中标后一直未签订承包合同。本案种植行为发生在合同签订之前，为了不误农时上诉人仅是按照兴沂公司的指示、安排进行工作，种植成果由兴沂公司收获、支配。本案即使有侵权事实，侵权行为也是清悦苗木执行兴沂公司的指示形成的，属于共同行为，应当承担共同侵权责任。根据侵权责任法第八条的规定“二人以上共同实施侵权行为造成他人损害的，应当承担连带责任”。一审判决免除兴沂公司的责任属于适用法律错误。孙士冯、李同志、孙永锦、高恩太、汪庆华辩称，一、一审认定事实清楚。在一审中答辩人向法庭提供的沂南县农业农村局专家组出具的专家意见中完全证实本案的事故经过以及具有因果关系。该专家组到事故发生现场进行的实际查看和分析，完全具有证据的证明效力，且具有专业的专家鉴定资格，所以上诉人的该理由不成立。二、一审判决赔偿的数额正确。是对本案损失发生的各种因素综合考虑后作出的。三、本案被上诉人沂南县兴沂农业开发有限公司在本案中有过错，未尽到管理以及监督义务，从而造成答辩人的损失，应当与上诉人承担连带赔偿责任。孙士冯、李同志、孙永锦、高恩太、汪庆华向一审法院起诉请求：1.判令两被告赔偿五原告果树、大豆等损失150000元；2.判令两被告赔偿五原告果树抢救费用32000元；3.本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：2019年1月1日，孙士冯、李同志、孙永锦、高恩太、汪庆华签订《合作协议书》，约定共同经营位于沂南县××镇××村××组××南县湖头镇黑石沟村）东南角的桃树园104.7亩。2019年5月27日，兴沂公司在中国山东政府采购网发布沂南中地牧业牧草种植项目招标公告及招标文件，招标公告及文件载明：招标文件含招标公告、投标人须知、项目说明与要求、合同范本及附件，投标人如对招标文件有任何疑问，应于2019年5月31日17：00前以书面形式向招标代理机构提出澄清要求，如没有，视为投标人对招标文件无异议；中标通知书发出后30日内签订合同；中标方租种兴沂公司涉案土地，用于种植牧草，年限5年，租种低价费用为1000元/亩/年，租种土地费由交付的牧草款中扣除；兴沂公司将项目用地交由中标方经营、管理、使用、收益，中标方享有生产经营权。2019年6月17日，清悦合作社向山东东岳项目管理有限公司发出投标函。2019年6月19日，兴沂公司在中国山东政府采购网发布沂南中地牧业牧草种植项目由清悦合作社中标的公告，并于2019年6月21日向清悦合作社发送《中标通知书》，该通知书载明：清悦合作社务必于中标通知书发送之日起30日内带齐有关证件与兴沂公司协商签订施工合同事宜并严格按合同约定施工。之后，在两被告尚未签订书面合同的情况下，兴沂公司将中地牧业牧草种植项目用地的土地使用权交付给清悦合作社，由清悦合作社种植玉米。2019年7月15日，清悦合作社雇佣无人机喷洒玉米除草剂，除草剂飘落到相邻的五原告所经营的果园内，造成原告方果园内桃树出现落叶、落果的情形。原告方为此购买农药并雇佣人员采取了补救措施，支出农药费21200元、人工费13440元。2019年8月13日，经原告反映，沂南县湖头镇人民政府委托沂南县农业农村局对原告方果园内桃树受除草剂药害情况进行实地查看。沂南县农业农村局组织沂南县农技中心农业技术推广研究员王建进、农艺师张磊、沂南县果茶站高级农艺师李玉涛、沂南县环保站高级农艺师孙中华、沂南县植保站高级农艺师尹传坤成立专家组到原告方果园进行现场实地查看。专家组经现场调查出具情况说明及鉴定报告一份，该情况说明及鉴定报告主要载明：李同志等果农种植的104.7亩桃树，4年树龄，果实进入成熟期，大多数桃树为盛果期，至今尚未采收，落果较为严重，枝条中上部部分叶片仍存有黄边和黄斑，园子外围尤为严重，部分叶片脱落。鉴定结论：1.通过调查桃树叶片及田间或田埂阔叶杂草受损情况来看，这些果农户的桃树受损是因外来飘移除草剂所造成的，且中地牧业公司人员也认可飞防用了除草剂；2.正常管理情况下，栽植四年的桃树产量2000-2500公斤；3.专家组根据桃树叶片受损时间，结合所种植品种成熟期，专家组一致认为，该次玉米除草剂飞防飘移对李同志等果农桃树的桃子品质、产量及树势造成一定影响。庭审中，原告方申请对涉案104.7亩桃树和20亩大豆2019年全年的纯收入进行评估。后原告方申请撤回了对20亩大豆的损失评估。法院委托临沂昊都资产评估事务所对涉案104.7亩桃树2019年全年的纯收入进行评估。临沂昊都资产评估事务所出具评估报告书，评估结论为：位于沂南县××镇××村××组东南角的104.7亩桃树2019年全年在正常情况下纯收入应为48.41万元。原告方支出评估费7200元。一审法院认为，侵权人因过错侵害他人民事权益，给他人造成损失的，应当承担侵权赔偿责任。本案争议焦点有以下三点：一是侵权事实及因果关系认定；二是清悦合作社与兴沂公司系雇佣合同关系还是承包合同关系；三是侵权损害赔偿的主体及责任比例的划分问题。对于争议焦点一，沂南县农业农村局五人专家组共同出具的情况说明、鉴定报告，系专家组进行实地调查的结果，综合本案其他证据及庭审调查，法院予以采纳。清悦合作社雇佣无人机喷洒农药致农药飘移至相邻的原告方果园，造成原告方果园内桃树出现落叶、落果的侵权结果，对于该侵权事实及因果关系，有专家组情况说明、鉴定报告及庭审调查为证，法院予以确认。清悦合作社辩称其雇佣无人机喷洒农药行为与原告方损失无因果关系，与事实不符，法院不予采信；对于争议焦点二，根据兴沂公司提交的公开招标文件，采购合同中明确其邀约为：兴沂公司将项目用地使用权交由中标方经营、管理、使用、收益，租种低价费用为1000元/亩/年，租种土地费由交付的牧草款中扣除，即兴沂公司成立合同的目的是为建立承包合同关系。清悦合作社参加投标应当知道该合同邀约，中标后双方虽未签订书面合同，但兴沂公司已履行了将涉案项目用地使用权交付给清悦合作社的合同义务，清悦合作社也已实际占有并使用该项目用地，清悦合作社的行为应视为对该采购合同邀约的承诺，该合同已实际开始履行，双方应系承包合同关系；清悦合作社主张其与兴沂公司为雇佣关系，其喷洒农药行为系受兴沂公司雇佣和指示的辩解理由，与事实不符，法院不予采纳；对于争议焦点三，清悦合作社在对其承包土地种植的农作物行使管理权过程中，因管理行为不当，给原告方造成的实际经济损失，应当承担相应的赔偿责任。临沂昊都资产评估事务所是具有法定资质的专业机构，其对桃树年度纯收入做出的评估结果，法院予以采信。综合考虑本案的实际情况，本院酌定对桃树产量的赔偿责任比例为年度纯收入的30%较为适宜。对于原告方诉求的抢救费用32000元，原告虽称是为防止果园损失扩大的合理措施，但原告方未能举证证明其购买的多种农药系必须、合理、对症用药，综合考虑原告方受侵害桃树的范围及影响程度，法院酌定抢救费用16000元（32000元×50%）为宜。对于原告方诉求的20亩大豆的损失，因未提交证据证实，法院不予支持。原告方支出的评估费7200元，系为确定侵权行为造成损失数额的必要支出，本案一并处理。综上，原告方因清悦合作社侵权行为造成的经济损失为：果园收入损失145230元（484100元×30%）、抢救费16000元、评估费7200元，共计168430元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百二十条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第八项，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第六项、第二十六条的规定，判决：一、沂南县清悦苗木种植专业合作社赔偿孙士冯、李同志、孙永锦、高恩太、汪庆华经济损失共计168430元；二、驳回孙士冯、李同志、孙永锦、高恩太、汪庆华的其他诉讼请求。上述赔偿款项限本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3940元，减半收取计1970元，由沂南县清悦苗木种植专业合作社负担1840元，由孙士冯、李同志、孙永锦、高恩太、汪庆华负担130元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实相一致，予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：桃树受损与清悦合作社打药是否存在因果关系？兴沂公司应否承担连带责任。清悦合作社在一审诉讼中认可雇佣无人机喷洒除草剂。孙士冯等人栽种的桃树出现落叶、落果，沂南县湖头镇人民政府委托沂南县农业农村局组织相关专业人员对桃树受除草剂药害情况进行实地查看，结论为桃树受损是因外来飘移除草剂造成。鉴定人员是专门从事农业技术和研究的人员，利用其专业知识和技能作出的鉴定结论并不违反法律规定。因此，该鉴定结论应当作为确认孙士冯等人损失与清悦合作社喷洒除草剂是否存在因果关系的根据。认定清悦合作社应否承担赔偿责任，应从造成孙士冯等人损失的行为是否为其所为分析考虑。清悦合作社认可自己实施了喷洒除草剂的行为，但未提供证据证明其喷洒行为受兴沂公司指示或委托。因此，喷洒除草剂造成的损失系清悦合作社自己所为。综上所述，清悦合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3940元，由上诉人沂南县清悦苗木种植专业合作社负担。本判决为终审判决。审 判 长 王树东审 判 员 马凤霞审 判 员 邵 波二〇二〇年十一月八日法官助理 徐占理书 记 员 彭善浩