河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终3253号上诉人（原审原告）：董娜娜，女，1977年12月4日出生，汉族，住河南省新蔡县。委托诉讼代理人：葛焕振，河南问津律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡庆杰，男，1973年11月9日出生，汉族，户籍地河南省漯河市召陵区。现住驻马店市。上诉人董娜娜因与被上诉人胡庆杰侵权责任纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初3747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人董娜娜及其委托诉讼代理人葛焕振到庭参加诉讼。被上诉人胡庆杰经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董娜娜上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持其的诉讼请求或将该案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定车辆的实际误工期限为45天，并酌情考虑每月运输15趟系认定事实错误。其的车辆从事物流运输，物流运输有固定的线路、稳定的货源，疫情对物流不但没有影响，反而促进了物流业的发展和繁荣。其按照正常期间的营运趟数和收入标准计算营运损失于法有据，且合情合理。一审法院认定停运损失为一个半月没有依据。2、一审法院认定其有扩大损失的行为，亦属认定事实错误。一审认定其未于2020年3月疫情结束后提车属于扩大损失，不符合常理和实际。实际是其客观上无法提到车。3、一审判决计算数额不正确。二、一审法院适用法律错误。一审认定其怠于行使权利扩大损失错误。其的车辆是因为胡庆杰非法扣押导致了停运损失，胡庆杰扣车不给还说其要晚了、起诉晚了，逻辑显然不通。董娜娜向一审法院起诉请求：判令胡庆杰返还扣押的豫Ｑ×××**号车辆并赔偿停运期间的各项损失以实际返还日为准（暂计6个月）99000元。2020年6月18日当庭变更诉讼请求为：返还车辆并赔偿损失148500元。2020年7月2日再次变更诉讼请求：要求胡庆杰赔偿各项损失133512元，具体损失为：扣车8个月21天的停运损失128412元、停车费用900元、拖车费用1100元、评估费用3100元。一审法院认定事实：2019年9月，董娜娜、胡庆杰口头协商合作做驻新物流生意，庭审中，董娜娜陈述，双方约定胡庆杰不出资，董娜娜出资购买车辆、出场地，胡庆杰负责在驻马店揽生意，驻马店场地由胡庆杰负责租赁，物流利润二八分成。同年9月6日开始经营，后找胡庆杰签订协议时，胡庆杰变卦，称给董娜娜打工，驻马店场地、工人工资由董娜娜支付，双方为此发生争执。后其应支付胡庆杰货款而未支付，董娜娜司机江涛到胡庆杰××县物流园院内接货时，胡庆杰将董娜娜挂靠驻马店市锦江汽车运输有限公司经营的豫Ｑ×××**号货车扣押，董娜娜到胡庆杰处要车未果，便用铁链将车轮锁死。另查明，2019年9月27日，董娜娜到胡庆杰要车未果遂报警。2019年11月21日，董娜娜将胡庆杰诉至法院，要求胡庆杰返还车辆，并赔偿扣车停运损失3万元，2020年1月3日撤回起诉。现董娜娜于2020年5月14日再次诉至法院，要求胡庆杰返还车辆并赔偿扣车损失。2020年6月18日庭审时，董娜娜当庭变更诉讼请求，胡庆杰要求举证期限而休庭。当天董娜娜到驻马店市××县物流园院内交纳900元停车费将车辆拖走，并花费拖救费1100元。诉讼中，董娜娜于2020年6月22日委托对其豫Ｑ×××**号货车在停运期间日均营运额的损失价值进行鉴定，河南龙晟鉴定评估有限公司于2020年7月1日作出编号LSJP－202007001TY评估报告，该报告第二项评估估算载明，1、通过分析整理资料，进行市场调查及市场询价，建立评估数据库，测算该车纯营运收入，以委托人提供的材料：每天一趟，每趟运费为1300元，该车配有一名司机，每月工资约4500元，按该车类型、营运路线、道路情况并结合货运市场的实际情况等，确定该车在评估基准日期间平均保养维修费用、保险费、管理费及人工平均工资等，按毛收入扣除上述费用后核定平均每月纯营运收入。具体计算如下：月平均收入：26趟×1300元＝33800元月均过路费：100元×26＝2600元月平均燃油费：1趟×400元×26＝10400元月均司机工资收入以及其他支出：4500元月均维护保养费：12000÷12＝1000元月均保险费：4500÷12＝375元月均管理费以及其他费用：2000元÷12＝166元月均纯营运收入＝月均毛收入－月均燃油费－月均司机工资收入－月均维护保养费－月均保险费－月均管理费以及其他费用，即＝33800－2600－10400－4500－1000－375－166＝14759元，日均纯收入＝月均纯营运收入÷月均天数＝14759÷30＝492元。鉴定意见为综上所述在评估基准日期内评估标的豫Ｑ×××**货车日均营运额的损失价值为492元。董娜娜支出鉴定费3000元。另查明，2019年10月12日，驻马店市公安局东风派出所治安管理大队出具情况说明一份，内容为：“2019年9月27日13时29分，董娜娜报称：在驿城区××大道和××路交叉口××货车恶意××路。经了解，报警人和他人合伙做物流生意，期间报警人将一部分物流代收款和货款扣押，其合伙人将董娜娜一台豫Ｑ×××**货车扣押。民警告知双方依法维护自身合法权益。”庭审中，董娜娜陈述，其去胡庆杰处要车三次，第一次是2019年9月27日，胡庆杰躺在车前不让开，其报警未果。第二次是2019年11月底12月初，当天未见到胡庆杰，但胡庆杰让人要一天50元停车费，给胡庆杰打电话，其也让交停车费，其未交停车费车未开走。第三次是2020年3月底疫情结束，其给胡庆杰打电话，胡庆杰说他搬走了，交纳停车费后可把车开走，可停车费要1万多元，其未交纳车未开走。董娜娜并提供2019年9月21日双方的电话录音，2019年11月24日董娜娜与司机江涛的电话录音，欲证明胡庆杰扣车事实。2019年9月21日通话录音主要内容为，胡庆杰说：“喂，既然咱这也合作不成了，你想想咋解决”，董娜娜说：“我不想咋解决，你看你想咋解决，你看车咋弄”，胡庆杰说：“你看这几千块钱，你看你是给还是不给”，董娜娜说:“我给你，你给我车处理掉都管了，我现在没有条件，我告诉你”，胡庆杰说：“车处理掉”，董娜娜说：“是里”，胡庆杰说：“车处理掉，分分钟就给你处理掉，你在这个场儿里，你用个电子锁锁这个场儿里，它那不是咱的车位，你锁那了，可以给你卖掉当废铁给你卖了”，董娜娜说：“好了，你成卖了，老胡你有本事”，胡庆杰说：“不是我卖，物流厂里他几个说了，这个车是不是我的，我说不是我的”，董娜娜说：“那啊，你叫他卖”，胡庆杰说：“我说人家老板锁的，今天就能给你当废铁卖掉”，董娜娜说：“你卖哈，我的行车证在你那押着，你卖我车你试试”，胡庆杰说：“我没有押你的行车证”，原告说：“谁知道哪孬孙拿的谁心里清楚，谁拿我行车证谁不得好死”，胡庆杰说：“你要是认为这几千块钱你不给我”，董娜娜说：“我给你，我不是说了吗，你别慌我问你，我的车是你买的，我买哪个车，我掏的钱不假，你说我买哪个车，你说唉妹子啊，这个车好，跑了一年了车没问题，你这啊那啊，你问问老板，你从里面挣钱没挣钱，凭良心就管哈老胡，你这啥钱都管挣”，胡庆杰说：“咱在这说的，江涛你就是看他车况好”，董娜娜说：“人家江涛，我告诉你，江涛是个好人……江涛曾经给我说过，要才要3万5，我去到了之后要4万多，那话你就不用说了老胡，你看着处理，我的车你看着卖”，胡庆杰说：“我也不给你卖，我也不管”，董娜娜说：“你不管不管”，胡庆杰说：“这个车厂里说了，最低给你放到星期一，你这星期六、星期天你不处理，人家给你当废铁卖了，给我一毛钱关系都没有”，董娜娜说：“我的车不处理，我停到你门口你信不信老胡”，胡庆杰说：“那不是我的门口，我的门口8米宽10米长，你在人家场儿里停的”，董娜娜说：“我停你门口好不好”，胡庆杰说：“车是你锁的，你别光干那小孩干的事”，董娜娜说：“是我锁的，是谁是小孩，你不要给我幼稚，你一句话说不收货就不收货了，你一句话说你不干就不干了，你拿我这几万块钱当儿戏”，胡庆杰说：“你不给我打款，我凭啥给你收货”，董娜娜说：“你凭啥给我收，你凭啥当初你要说合作的嫩排场，来投资，你坑我的吗老胡，我不给你打款你心里比谁都明白，你不要胡搅蛮缠，老胡你在驻马店比较牛逼，你给我车处理了试试看”。2019年11月24日录音主要内容为，董娜娜说：“喂，江涛忙不忙”，江涛说：“咋了，你说”，董娜娜说：“我给你说老胡给我起诉到法院了，因为牵扯的事多，那一天晚上我给你的工资及过路费，我总共给你拿了1450，当时给你转了650，给你拿了800元现金，对不”，江涛说：“对呀”，董娜娜说：“对就中，好吧，你知道这个事就我那几千块钱，他给我起诉到法院”，江涛：“我这一段时间我去信阳了”，董娜娜说：“中呀，在哪干都中，你去哪干都可以，你人品好”，江涛说：“你在哪呢现在”，董娜娜说：“我现在在家啊，在新蔡”，江涛说：“你那咋说的”，董娜娜说：“没有咋说，我不是欠他5000块钱，他不是把我车扣了吗，扣那两个多月了，那天我去开车，报警了俺俩还吵架，你又不是不知道”，江涛说：“那我知道，你们这都没有联系说吗”，董娜娜说：“他给我打电话给我起诉到法院，他来说也好说，那天他给我车扣了，那天派出所的人过去去提车，他不是说了谁要能给这车提走就从我身上碾过去，你没听他给你叙吗？”江涛说：“这我不知道，就从那以后就没办法我就出去干活了”，董娜娜说：“你一家的不还在那给他干活吗”，江涛说：“她一直接送孩子，也没咋去，天天小孩上学”，董娜娜说：“奥，你知道就中了，有可能起诉，一起诉牵扯的事就多，白弄他到时候说我连司机工资都没给结”，江涛说:“我的工资都结了了，这我到啥时候我做人有原则，我不会给你说没有给我，过路费给我一千多块钱，这是死的，这啥时候也改变不了”，董娜娜说：“就他中间最早的时候，给我打过电话，他不是说了，我连司机工资都不想给，我说我凭良心说，我啥时间不给江涛工资，我说我给江涛说的可明白车你给我开走了，你给我的的钥匙，我的行车证拿出来我给你的工资这不很正常吗？你说对不对，车是你给我开走的对不对，车是你给我开走的对不对江涛”，江涛说：“交接一下”，董娜娜说：“所有的一切都是我通过他认识你的，不是经过他我也不认识你，我也不会开这车，我也不会给你工资”…，江涛说：“我的工资你全部给我完了，我不会做那事里。”一审法院认为，庭审中，董娜娜自认其与胡庆杰系合作经营驻新物流生意，2019年10月12日，驻马店市公安局东风派出所治安管理大队出具情况说明中载明“报警人和他人合伙做物流生意，期间报警人将一部分物流代收款和货款扣押，其合伙人将董娜娜一台豫Ｑ×××**货车扣押”，及董娜娜、胡庆杰电话录音，足以认定，董娜娜、胡庆杰系合伙关系，因董娜娜拖欠胡庆杰货款，胡庆杰将豫Ｑ×××**货车扣押。通过胡庆杰起诉董娜娜要其货款及董娜娜认可欠胡庆杰货款，再结合董娜娜陈述各方场地费用各自负担等，可以反映双方的合伙事宜是物流利润，而非垫付的货款，即双方财产各自独立，董娜娜为合伙事宜出资购买的豫Ｑ×××**货车是董娜娜的个人财产，故董娜娜起诉胡庆杰主体适格。董娜娜陈述，2019年9月胡庆杰扣车后其于9月27日向胡庆杰要车一次并报警，第二次要车是同年11月底12月初，第三次要车是2020年3月疫情结束后，2019年11月诉至一审法院又撤回起诉，以上时间间隔较长，足以说明董娜娜怠于行使自己的权利。董娜娜还自述其2019年11月底12月初及2020年3月底去找胡庆杰要车时，胡庆杰让其向物流园交纳停车费将车开走，故此时胡庆杰并未明确阻止董娜娜开走车辆，故董娜娜可以向物流园人员交纳停车费将车辆开走后另行向胡庆杰主张权利，但其未交纳停车费以致车辆未开走。故董娜娜的行为也造成损失的扩大，且通过录音反映，胡庆杰扣董娜娜车辆主要原因是董娜娜拖欠胡庆杰货款未还，董娜娜对本案纠纷的发生也有过错，综合以上几点，一审法院酌定胡庆杰赔偿董娜娜一个半月停运损失。庭审中，董娜娜自认生意不好，两天一趟，故评估报告按一月26趟不符合客观实际，应按每月15趟认定，并依评估报告的计算方法，月平均收入为15趟×1300元＝19500元，月均过路费100元×15趟＝1500元，月平均燃油费1趟×400元×15＝6000元，月均司机工资收入以及其他支出4500元，月均维护保养费1000元，月均保险费375元，月均管理费及其他费用166元，故月均纯营运收入应为5959元（19500元－1500－6000－4500－1000－375－166），日均纯收入即日均营运额的损失为199元（5959元÷30天）。依此计算，一个半月的停运损失应为8955元（199元×45天）。停车费、拖车费、评估费，酌定胡庆杰负担2000元。以上损失合计10955元。一审法院判决：一、限胡庆杰于判决生效后十日内赔偿董娜娜财产损失10955元。二、驳回董娜娜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1485元，由董娜娜负担900元，胡庆杰负担585元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。董娜娜提交以下证据：证据1、涉案车辆合伙期间高速通行费票据、加油费票据及照片二张，证明其与胡庆杰合伙期间实际发生七车货物托运及收益，第八天因为胡庆杰原因而终止合伙；证据2、民事裁定二份、开庭传票及电子开庭传票、通话记录，证明胡庆杰以其为被告多次折腾其及胡庆杰多次不到庭参加诉讼致案件事实无法查清，胡庆杰对于释放被扣车辆抵触情绪很大，其在法庭干预下才将涉案车辆开走。本院认为，证据1不能证明系涉案车辆支出，不能实现其证明目的，不予采信。证据2与本案事实认定无关，不予采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，董娜娜与胡庆杰合伙开展物流业务，双方终止合作后，应当冷静处理合作期间的债权债务。董娜娜拖欠胡庆杰货款，胡庆杰豫Ｑ××××**货车扣押，双方对纠纷的发生均有过错。胡庆杰无合法理由扣押董娜娜的车辆，因此对于扣车期间的营运损失，胡庆杰应当予以赔偿。关于如何认定停运期间的问题。董娜娜称2019年9月胡庆杰将车辆扣押，至2020年6月其交纳900元停车费后将车辆拖走。董娜娜称其先后三次向胡庆杰追要车辆，因胡庆杰阻挠或未交纳停车费等原因未将车辆开走，2019年起诉后又撤诉，以上陈述能够认定董娜娜对于长时间内未取回涉案车辆存在一定过错，一审法院认定董娜娜怠于行使权利致损失扩大并无不当。一审法院依据董娜娜陈述、评估报告认定董娜娜停运期间为一个半月并判决胡庆杰赔偿10955元适当。综上所述，董娜娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1480元，由董娜娜负担。本判决为终审判决。审判长 孙 强审判员 杨文杰审判员 吕先锾二〇二〇年十一月十三日书记员 郑一贵