山东省微山县人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0826民初980号原告（反诉被告）：马洪良，男，汉族，1979年4月21日出生，住山东省枣庄市薛城区。原告：（反诉被告）：于秀涛，男，汉族，1976年3月5日出生，住山东省枣庄市薛城区。两原告委托诉讼代理人：姬志国，山东枣庄薛城临城法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：曹某某，男，1984年6月13日出生，汉族，住河北省衡水市冀州区。委托诉讼代理人：张丽苹，山东国曜（济宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨苗苗，山东国曜（济宁）律师事务所实习律师。原告（反诉被告）马洪良、于秀涛与被告（反诉原告）曹某某建筑工程分包合同纠纷一案，本院于2020年4月29日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）马洪良、于秀涛及其委托诉讼代理人姬志国，被告（反诉原告）曹某某及其委托诉讼代理人张丽苹、杨苗苗到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。马洪良、于秀涛诉称：1.依法判令被告支付原告工程款170,000元及其利息（自2016年12月27日起至被告付清全部工程款之日止，按照同期银行贷款利率计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年5月21日，两原告与被告在微山县签订微山城市广场丰茂公馆《分项工程承包协议》（下称承包协议），承包协议约定：两原告承包被告分包的微山城市广场东标段丰茂公馆防水项目，承包价格为每平方米41元。其后，原告按照要求完成承包工程。2016年12月27日，原、被告共同确认本工程工程款总额790,000元。被告尚欠原告工程款170,000元至今未付。2019年6月19日，原告向微山县人民法院提起民事诉讼。2020年3月30日，原告申请撤诉并经法院裁定准予。现原告依法提起民事诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。马洪良、于秀涛向本院提供如下证据：证据一、两原告的身份证。证明原告身份的基本情况。证据二、原被告签订的承包协议。证明2016年5月21日，原被告就涉案工程达成承包协议，原告负责施工，工程价格按固定单价计算为41元/平方的事实。证据三、工程量清单汇总表。证明原告实际完成工程量数额为19362.93平方米。证据四、原被告签订的工程结算证明。证明2016年12月27日原被告就涉案工程达成协议，被告再付原告390,000元后所有防水工程款全部结清。后期基础以下防水维修与原告无关等内容。证据五、涉案工程发包方及本案被告向原告支付部分工程款的支出凭证。证明被告以自己支出与涉案工程发包方代付的方式共向原告支付工程款620,000元，尚欠工程款170,000元的事实。曹某某辩称，一、涉案工程未实际施工完成，未验收，也未最终结算，被告不承担支付工程款的义务。原告诉称在签订承包协议后原告按要求完成承包工程与事实不符。根据付款时间节点约定，原告至多完成承包协议中约定的涉案工程量的75%。二、被告未欠付原告工程款，且至少超付工程款165,500元，原告称被告欠工程款170,000元与事实相悖。说明如下：2016年12月27日前，被告于2016年1月30日、2016年5月22日、2016年8月18日分三次支付原告工程款共计418,000元。2016年12月27日后，除原告确认已支付120,000元工程款外，山东丰茂盛德地产开发有限公司（下称丰茂公司）分别于2017年1月20日、2017年6月29日、2017年10月11日、2018年2月8日分四次代被告向原告支付工程款计220,000元，且已在应付被告总工程款中将220,000元扣除。被告共向原告支付工程款418000+120000+220000=758,000元。但工程没有结算，原告未依协议约定完成承包范围内主体工程，至多完成总工程量的75%，二次结构并未施工且工程并未结算。如按原告的总工程造价计算至75%，工程款仅应支付592,500元，至少超付165,500元。因此，原告诉请要求被告支付170,000工程款，缺乏事实依据。三、被告已不存在欠付原告工程价款的事实。根据承包协议第五款之规定，目前，不应向原告支付。根据承包协议第五款工程付款方式约定：（1）承包人全部完成承包范围内主体工程封顶，付至该完成部分工程造价的75%；…（2）…经过发包人、监理单位、设计单位、微山县建设工程质量监督站验收合格，付至该完成部分工程造价的85%。（3）承包人完成承包范围内全部住宅工程，通过包括微山县建设工程质量监督站在内的发包人、监理单位和承包人进行分户验收，验收合格后，付至该完成部分工程造价的85%。（4）全部工程经微山县建设工程质量监督站竣工验收合格后，付至该完成部分工程造价的95%。（5）发包人接到承包人提供的工程结算后，发包人或发包人委托的造价咨询单位90天内审核完毕，30天内付至审定工程结算造价的95%，留5%为保修金，保修期限按国家规定执行，5%保修金按规定无息返还。被告已支付了工程款758,000元，已超付工程款165,000元。被告客观上已不存在欠付原告款项的事实。目前，涉案工程并未竣工验收合格，也未审计结算，被告保留向原告要求返还工程款的权利。四、原告要求支付利息于法无据，应当予以驳回。综上，原告的诉求于法无据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。曹某某向本院提交证据如下：证据一：山东省微山县人民法院（2019）鲁0826民初1830号案件起诉状、传票、庭审笔录、裁定文书一组。证明1.原告曾以相同案件事实向法院提起诉讼，庭审后发现面临败诉风险，撤回对该案的起诉。在无新事实的情况下，原告再次起诉，主观恶意明显，其滥用诉讼权利、恶意诉讼、浪费司法资源的行为，为被告带来财产损失应支付经济赔偿。2.被告于2016年12月27日后向原告支付120,000元，被告对该款不应承担支付责任。证据二：1.微山县公安局经济侦查犯罪大队出具的收案回执；2、曹某某的报警记录。证明被告已就杨金国为谋取非法利益，虚拟工程单价，收受回扣的违法犯罪事实报案。杨金国与原告签订的承包协议中约定的41元/平方米工程单价未经被告同意，不应作为认定案涉工程价款的依据。证据三：公证书一宗。证明该公证书公正的内容为被告退场时，工程的施工情况。截止2017年1月13日，原告承建涉案工程至多完成承包协议约定的75%，原告诉称原告按照要求完成了承包工程不是事实，被告无支付全部工程款的义务。证据四：1.借支单三份。证明内容：被告于2016年1月30日、2016年5月22日、2016年8月18日分三次向原告支付工程款共计418,000元。除2016年12月27日的证明中原告收到被告防水工程款400,000元外，被告额外支付的18,000元并未计入。但应确认为工程款，被告对该18,000元不承担支付责任。2、丰茂公司代被告向原告支付的工程款凭据四组。证据来源：山东省济宁市中级人民法院（2017）鲁08民初156号民事案件中案卷材料，详见丰茂公司提交的第二十六组证据。证明内容：1.丰茂公司已分别于2017年1月20日向原告支付70,000元、2017年6月29日支付50,000元、2017年10月11日支付50,000元、2018年2月8日支付50,000元，四次代被告向原告支付工程款共计220,000元，且应在总工程款中将22,000元扣除。被告已支付工程款共计758,000元，故原告诉请尚欠原告工程款170,000元至今未付并非客观事实。2.据被告提供的原告2017年10月2日出具承诺书证实，原告诉称的剩余款项170,000元应该“待丰茂公司与河北金鼎审计结算之后进行发放”。现原告要求被告支付工程款，不符合上述协议约定和原告作出的承诺。曹某某反诉称，1.判令被反诉人赔偿反诉人差旅费、食宿费等各项经济损失暂计5,000元；2.判令被反诉人承担本诉、反诉的全部诉讼费用。事实与理由，2019年7月8日，被反诉人以反诉人拖欠工程款为由向微山县人民法院提起诉讼，微山县人民法院于2020年2月28日对该案开庭审理。庭审中，反诉人向法庭提交了不存在欠付工程款的相关证据，被反诉人发现面临败诉风险，撤回了对该案的起诉。现在无任何新事实的情况下，被反诉人再次起诉，反诉人无奈应诉答辩。被反诉人滥用诉讼权利，浪费司法资源，为反诉人带来经济损失。现反诉人就被反诉人恶意诉讼的行为提起反诉，望贵院判如所请。曹某某提交的反诉证据同本诉提交的证据一。证明观点相同。马洪良、于秀涛针对反诉辩称，首先，反诉原告的反诉请求无事实和法律依据。其次，本案诉讼案由为建设工程施工合同纠纷与反诉原告的诉求不是同一法律关系，请求法院驳回反诉原告的反诉请求。马洪良、于秀涛未就反诉提交证据。对当事人依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的证据，被告质证认为，对证据一真实性无异议。对证据二真实性无异议，对工程价款的约定为案外人（甲方代表杨金国）私自签订，就杨金国与原告恶意串通抬高工程价款，涉嫌商业贿赂，被告已向相关部门提起控告。杨金国与原告签订的承包协议中约定的41元/平方米工程单价未经被告同意，不应作为认定涉案工程价款的依据。对证明观点有异议。具体为，1.该协议未生效。根据《承包协议》第八条约定“双方达成协议后乙方需缴纳工程履约金10,000元给甲方，履约金分三次退还，退换时间为正负零、封顶和完工，保证金到位后合同生效”。被告从未收到过保证金，故该合同未生效。2.案涉工程未达付款时间节点。《承包协议》第五款工程付款方式约定，案涉工程付款的时间节点为：（1）全部完成涉案工程内主体工程封顶时支付至790000*75%即592,500元；（2）发包人、监理单位和承包人进行分户验收，验收合格时支付至790000*85%即671,500元；（3）微山县建设工程质量监督站竣工验收合格时支付至790000*95%即7,505,000元；（4）保修期满支付剩余的5%即39,500元。虽涉案工程未实际竣工验收合格，但被告已向原告支付工程款共计758,000元。根据付款时间节点约定，原告至多完成了承包协议中约定的涉案工程量的75%，被告至少已超付工程款165,500元。对证据三的证据三性及证明观点均有异议，证据为复印件，真实性不予认可，不能作为定案依据。第一、从承包协议可知，涉案工程于2016年5月21日达成协议，而该工程量清单表系2015年12月23日计算书写，在工程未开始前先行结算工程量明显违背常理。第二、工程量清单表中无被告的签字，也没有加盖相关公司印章，是原告单方计算，不能确定实际工程量。再者，该清单中也明确注明，以上工程量数据供参考，最终结算以有资质的审计单位审计核定结算量有效数据，计算过程审计结账时提供。因此，该清单表不能作为认定案涉工程价款的最终结算依据。涉案工程未实际竣工验收合格，工程量不能确定，本案不具备支付工程款的条件。对证据四的真实性、合法性不认可，不是曹某某本人签署，或授权签署，系他人伪造。对证明观点有异议，被告于2016年1月30日、2016年5月22日、2016年8月18日分三次向原告支付工程款共计418,000元。原告称被告尚欠原告工程款170,000元并非事实，除证明中截止至2016年12月27日原告收到被告防水工程款400,000元外，被告额外支付的18,000元未计入。对证据五真实性无异议，对证明观点有异议，可证明被告向原告支付了620,000元，但不能证明被告欠付原告工程款。被告曹某某对原告证据的质证意见，对证据一真实性无异议，但不能证明原告恶意诉讼，浪费司法资源的事实，且原告之前所述，被告于2016年12月27日之后向原告支付工程款120,000元包括在涉案工程发包方丰茂公司代被告向原告支付工程款220,000元之内，被告没必要重复计算。证据二不能证明被告主张的证明对象，被告已承认杨金国负责涉案工程施工，依据是被告提交的证据（2019）鲁0826民初1830号庭审笔录。证据三真实性无异议，但原告诉求的工程款数额是按照原告实际完成工程量乘以原被告约定的工程固定单价所得，与涉案工程其他分项是否完成无关。原告提交证据中工程量清单载明的工程量为19000余平方乘以固定单价41元，所得工程款总额793,000余元，与被告出具的工程结算证明一致，形成完整的证据链，足以证明原告主张的事实。证据四中2016年8月18日支付单18,000元不属于本工程款范围内，是被告委托原告于秀涛做外墙保温价款，与本案工程无关，不能计算在本案工程款范围之内。关于承诺书，因被告拖欠工程款导致农民工上访，后原告与涉案发包方丰茂公司共同解决，该承诺书是原告向丰茂公司做出的，与被告无关。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下，原告提供的证据二，被告依据承包协议第八条主张条件未成就合同未生效。本院认为《中华人民共和国合同法》第三十六条规定法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面合同形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。据此，涉案合同原被告双方已实际履行，故合同成立并生效。证据三系原告单方制作，且制作的时间上与庭审查明施工时间有出入，且该证据无原件，被告否认。依据证据规则的规定，本院不予确认。证据四被告否认签名的真实性，原告对于该事实的真实性应进一步提交证据证实该证据的真实性。因原告未就此举证证明，本院不予采信。对被告所举证据一真实性，本院予以认证，被告证明原告恶意诉讼的证明目的，本院不予采信。对于原告收取被告支付的120,000元有原庭审材料及本次庭审材料佐证，本院予以认可。证据二真实性予以认可，但因尚未有材料证实被告的主张，对于被告的证明目的，本院不予采信。证据三、四真实性予以采信。但对证据四中的18,000元与本案的关联，原、被告对其主张仍应承担举证责任。目前证据，暂不能认定被告的主张成立。本院对反诉原告证据，认为其只是就存在的事实进行陈述，尚不能证明反诉被告系恶意诉讼，对费用的支出因未尽到举证责任，本院不予采信。经审理，本院认定如下事实，2016年5月21日，两原告与被告在微山县签订了微山城市广场丰茂公馆承包协议，承包协议约定：两原告承包被告分包的微山城市广场东标段丰茂公馆防水项目。合作时间：2015年8月21日入场；承包价格：按实际完成，竣工验收合格的工程量41元/平方米。工程付款方式：出正负0.0付工程量的45%，（1）承包人全部完成承包范围内主体工程封顶，付至该完成部分工程造价的75%；在屋顶、厨房、卫生间、车库顶施工前付给乙方该工程款的50%，否则不予施工。（2）承包人全部完成承包范围内主体工程（包括二次结构），经过发包人、监理单位、设计单位、微山县建设工程质量监督验收合格，付至该完成部分工程造价的85%。合同签订后，原告于2015年8月开始施工，干了两个月。先做的车库底的防水，施工至当年十月份。2016年的5月份开始又干了半个多月，施工车库立墙防水。2017年10月2日，马洪良向丰茂公司作出承诺，本人承诺此次领到丰茂公司城市广场项目东地块防水款500,000元，所领款项发给每个工人手上，剩余款项待丰茂公司与河北金鼎审计结算之后发放，在此期间工作上访闹事一切后果由本人承担。另查明，被告支付原告款400,000元，丰茂公司代付款共四笔，2017年1月20日支付70,000元，2017年6月29日支付50,000元，2017年10月11日支付50,000元，2018年2月8日支付50,000元。丰茂公司与河北金鼎建筑工程集团有限公司之间的建设工程施工合同纠纷案件尚在诉讼中。本院委托山东浩德物证司法鉴定所对2016年12月27日的“证明”中“曹某某”签名及手印的真实性进行司法鉴定，因鉴定材料不足未能鉴定。本院认为，本案系工程款的结算纠纷，双方应当依据承包协议及补充协议的约定处理。本案承包协议明确约定了工程款的付款节点，根据原告的主张其认可应当给付第一节点的工程款。据2017年10月2日马洪良的承诺书可知，其再行要求工程款的时间节点应当在丰茂公司与河北金鼎建筑工程集团有限公司工程款确定以后。原告证据三工程量清单汇总表只是对工程量的初步核算，并注明“以上工程量数据供参考，最终结算以有资质的审计单位审计核定结算量有效数据，计算过程审计结账时提供”字样。且该证据为复印件，不能作为证据使用。因此，原告并未提供双方认可的工程量的结算依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。据此规定，本院对原告的诉讼请求不予支持。原告提交的2016年12月27日的“证明”，因无法确认为被告“曹某某”签名的真实性，也不能作为证据使用。反诉原告也未能提交证据证明其损失的证据。本院对反诉原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、驳回原告马洪良、于秀涛对被告曹某某的诉讼请求。二、驳回反诉原告曹某某对反诉被告马洪良、于秀涛的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,700元，减半收取1,850元，由本诉原告马洪良、于秀涛负担，反诉案件受理费50元，反诉原告曹某某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  郝卫东二〇二〇年十一月十三日书记员  付浩然