湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终955号上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司泉州市分公司。住所地福建省泉州市丰泽区坪山路正禄商务大厦。负责人:陈文俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：张勇，湖北楚望律师事务所律师。被上诉人（一审原告）:谢华，男，1971年10月10日出生，汉族，住湖北省石首市。被上诉人（一审原告）:郑春香，女，1971年2月20日出生，汉族，住湖北省石首市。上列二被上诉人的共同委托诉讼代理人：郑毅，石首市正义法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：郑露露，女，1993年2月1日出生，汉族，住湖北省石首市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司泉州市分公司（以下简称财保泉州公司）因与被上诉人谢华、郑春香、郑露露机动车交通事故责任纠纷一案，不服石首市人民法院（2019）鄂1081民初1464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。财保泉州公司上诉称：1、谢华是农民，应按农村居民标准计算误工费和残疾赔偿金。2、上诉人向郑露露履行了告知义务，非医保用药应该扣减。3、一审程序违法，上诉人在一审要求对谢华和郑春香的非医保用药进行鉴定，但一审没有组织鉴定，损害了上诉人的合法权益。4、一审认定谢华的精神损害抚慰金1万元偏高。为此，请求二审依法改判。谢华、郑春香共同答辩称：1、谢华是石首市润农蜜蜂养殖专业合作社股东之一，主要从事蜂蜜的销售业务，一年大多数时间均居住在城镇，收入来源也是城镇，一审按城镇居民服务行业标准计算误工费，按城镇居民标准计算残疾赔偿金正确。2、谢华因交通事故造成两处伤残，一处九级一处十级，一审认定1万元精神损害抚慰金并不过高。为此，请求二审驳回上诉，维持原判。郑露露答辩称：答辩人在投保时，保险公司并没有向答辩人告知免赔事项，也没有提请我注意，非医保用药不应由答辩人来承担。请求二审维持原判。一审原告谢华、郑春香的诉讼请求:一、判令由被告郑露露承担二原告因交通事故造成的人身伤害等经济损失346440.91元，诉讼中变更为357413.91元（具体见赔偿明细，在此特别说明：原告谢华受伤后已行左全髋关节置换术，后期如再次置换，原告将待治疗费用实际发生后另行主张）；二、判令被告中国人民财产保险股份有限公司泉州市分公司在交强险和第三者商业险责任限额内承担赔偿责任；三、由二被告承担本案全部诉讼费用。一审认定：2018年11月25日18点40分许，郑露露持“C1”证驾驶号牌为闽Ｃ×××**小型汽车从石首市南口镇方向由北向南往石首市城区方向行驶，当车行驶至南口镇南口街道月子尖大堤路段时，撞上前方驶来的谢华持“B2E”证驾驶号牌为鄂Ｄ×××**二轮摩托车后载郑春香，致二人倒地受伤，两车受损。事故发生后，谢华、郑春香被送到石首市人民医院治疗。郑春香出院诊断：1、多发肋骨骨折；2、头皮血肿；3、胸12椎体压缩性骨折；4、腰椎体滑脱（Ⅰ度）。医疗护理建议：1、全休3月，加强营养，加强腰背部肌肉力量功能锻炼；2、预防肺部感染；3、如有不适，随时复诊。郑春香住院治疗花费医疗费9256.24元；谢华出院诊断：1、左股骨颈及股骨头粉碎性骨折；2、左后交叉韧带胫骨附丽骨折；3、左坐骨神经损伤；4、头皮挫伤。医疗护理建议：1、建议评残；2、术后侧卧要在两腿之间夹枕头，1个月后可不用枕头；3、术后1周可扶双拐，脚点地进行下地锻炼；4、术后4周根据情况增加负重，到2个月时可换单拐，再一周后弃拐行走；5、术后3个月可开始锻炼“穿袜子”和“下蹲”；6、术后3个月、半年、一年、以后每年复查X片；7、避免过度屈曲内旋等不良动作，避免剧烈运动。谢华住院治疗花费医疗费103989.94元。2018年12月7日，石首市公安局交通警察大队作出了第421081120180000553号道路交通事故认定书，认定：郑露露在夜间驾驶车辆时，遇易发生危险的路段未减速慢行且观察不力，操作不当，未靠右行驶是构成该事故的直接原因，应负事故的全部责任。谢华、郑春香不负该事故责任。2019年4月15日，郑春香的伤情经石首正信法医司法鉴定所鉴定为：误工期为150天、护理期为60天、营养期为60天。谢华的伤情经石首正信法医司法鉴定所鉴定为:1、伤残等级分别为九级、十级，赔偿指数为22%；2、谢华的后续医疗费为6000元；3、谢华的误工期为365日、护理期为150日、营养期为180日。郑春香用去鉴定费600元，谢华用去鉴定费1900元。二原告住院期间，郑露露垫付费用40913.05元，财保泉州公司垫付费用25870元。同时认定：谢华户籍所在地为石首市××镇××村1-28，在家主要从事养蜂，全国各地到处走动，系石首市润农蜜蜂养殖专业合作社股东，石首市润农蜜蜂养殖专业合作社2016年工商登记住所为石首市××办事处××组，现在石首市绣林大道141-1-3号营业，主要从事蜂产品的加工、贮藏、运输、销售业务。郑春香从事养蜂。二原告系夫妻关系。还认定：闽Ｃ×××**号轿车登记车主为郑露露。财保泉州公司承保了闽Ｃ×××**号轿车交强险、保额为1500000元的第三者责任险及不计免赔率特约险，事故发生在保险期内。一审认为：公民享有生命健康权，当公民的民事权益受到侵害时，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。郑露露在夜间驾驶车辆时，遇易发生危险的路段未减速慢行且观察不力，操作不当，未靠右行驶是构成该事故的直接原因，应负事故的全部责任，谢华、郑春香不负该事故责任。双方当事人对该道路交通事故认定书均无异议，故应以此作为本案定责依据。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，应先由被告中国人民财产保险股份有限公司泉州市分公司在交强险范围内进行赔偿；不足部分，再由被告中国人民财产保险股份有限公司泉州市分公司在保额为1500000元的第三者责任险范围内进行赔偿。仍有不足的，由侵权人承担。关于财保泉州公司辩称郑露露存在事故发生后逃逸的情形，应当在第三者责任险内免赔的辩解意见。因本案事故发生后，郑露露不存在主观逃逸的故意，亦无逃逸的动机，且财保泉州公司亦未提交相关证据证据该事实的存在，应当承担举证不能的法律后果。故财保泉州公司的该辩解意见不予采纳。关于非医保用药是否应当扣减的问题。一审认为，医疗费应按医院对当事人的交通事故创伤治疗所必须的费用计算，凭据支付，并未将医疗费用仅限于医保用药范围。对使用医保范围外的药品是否属于“必须的费用”，应当以医院是否以病人之生命健康而实施正当医疗措施所产生的费用而衡定。凡在医疗过程中，以保护病人之利益为目的所发生合理的、需要的费用，都应当属“交通事故创伤治疗所必须的费用”和人身损害赔偿范围所指医疗费。根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”、第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”，第十三条规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”。从上述规定不难看出，财保泉州公司作为保险人应在订立保险合同时对责任免除条款不仅要作出明确的提示和注意，更要对其予以明确说明，且对履行明确说明义务的行为负有举证责任。本案中，财保泉州公司在2017年11月28日采用格式条款订立保险合同时，向投保人提交了保险单，没有在保险单特别约定栏中就相关免除责任的条款进行约定。在订立保险合同时，没有在投保单或者保险单等其他保险凭证上就保险合同中免除保险人责任的条款足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示或者说明，且财保泉州公司未提交证据，应视为财保泉州公司在签单之时或者在订立保险合同时未就免除责任条款履行提示、告知义务，其主张的免责条款不产生法律效力，故对财保泉州公司辩解应当扣除非医保用药的意见不予采纳。关于谢华后续治疗费请求是否应在本案中获得支持的问题。一审认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，谢华经石首市正信法医司法鉴定所鉴定“被鉴定人后期需行左胫骨骨折内固定螺钉取出术……建议给予后续医疗费6000元”。故谢华要求左胫骨骨折内固定螺钉取出术后续医疗费6000元的请求予以支持。关于谢华在诉讼请求中强调“已进行左全髋关节置换术，后期如需再置换，将待治疗费用实际发生后另行主张”，系谢华情况说明，不是明确的诉讼请求，故在本案中不予处理。关于谢华和郑春香误工期及误工费、护理期及护理费、营养期及营养费如何确定的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，谢华出院后，伤情于2019年4月9日经石首正信法医司法鉴定所鉴定伤残程度为九级、十级，故谢华的误工费可以从受伤之日起计算至2019年4月9日即133天。谢华户籍所在地为石首市××镇××村1-28，系石首市润农蜜蜂养殖专业合作社股东，该专业合作社现在石首市绣林大道141-1-3号营业，主要从事蜂蜜产品的加工、贮藏、运输、销售业务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，谢华年平均工资按居民服务、修理和其他服务业收入计算为宜。郑春香住院40天，出院诊断证明医疗护理建议全休3月，故其误工期确定为130天；郑春香主张按农林牧渔业标准计算并无不当，予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止…”郑春香的伤情经石首正信法医司法鉴定所鉴定为：护理期为60天。谢华的伤情经石首正信法医司法鉴定所鉴定为:护理期为150日。财保泉州公司在诉讼中未对该鉴定意见书申请重新鉴定，亦未提交相反的证据来推翻该鉴定意见书的意见，故对该鉴定意见书鉴定二原告护理期的鉴定意见予以认定，该鉴定意见书阐述的护理期应作为本案定案依据。谢华和郑春香的护理费可以参照2019年湖北省道路交通事故损害赔偿标准的居民服务、修理和其他服务业38897元/年的标准计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，郑春香出院医嘱载明“加强营养”，郑春香的伤情经石首正信法医司法鉴定所鉴定为：营养期为60天。财保泉州公司在诉讼中未对该鉴定意见书申请重新鉴定，亦未提交相反的证据来推翻该鉴定意见书的意见，故对该鉴定意见书鉴定郑春香营养期的鉴定意见予以认定，该鉴定意见书阐述的护理期应作为本案定案依据。故对其主张的营养费予以支持。谢华中本案中出院诊断左股骨颈及股骨头粉碎性骨折，参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.8.b)的规定，营养期可认定为180天。关于财保泉州公司认为郑露露肇事逃逸免责声明，因财保泉州公司提交的证据不足以证明上述事实的存在，故不予支持。关于谢华主张财产损失1000元的问题。因谢华未提交相关证据证明损失数额，故不予支持。关于谢华主张交通费500元、郑春香主张交通费800元的认定问题。因二原告均未提交证据证明该事实，故不予支持。根据原告的请求，参照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》,谢华的损失计算为：⑴医疗费：103989.94元(含二被告垫付的费用)；⑵住院伙食补助费1300元（50元/天×26天）;⑶误工费14173.43元（38897元/年÷365天/年×133天）；⑷护理费15985.07元（38897元/年÷365天/年×150天）；⑸残疾赔偿金151602元（34455元/年×20年×22%）；⑹营养费5400元（30元/天×180天）；⑺精神损害抚慰金酌定为10000元；⑻后续治疗费6000元；⑼鉴定费1900元；⑽残疾辅助器具费416元。各项损失共计310766.44元。郑春香的损失计算为：⑴医疗费9256.24元(含被告垫付的费用)；⑵住院伙食补助费2000元（50元/年×40天）;⑶护理费6394元（38897元/年÷365天/年×60天）；⑷营养费1800元（30元/天×60天）；⑸误工费12209.32元（34280元/年÷365天/年×130天）；⑹鉴定费600元。各项损失共计32259.56元。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》的相关规定，交强险医疗项下的赔偿项目为：医药费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费；在死亡伤残赔偿项下的赔偿项目为：误工费、护理费、伤残赔偿金、丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金。按照上述分项，谢华在医疗项下损失为116689.94元，伤残赔偿金项下损失为192176.5元。郑春香在医疗项下损失为13056.24元，伤残赔偿金项下损失为18603.32元。因本起交通事故造成多人受伤，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，谢华在交强险中获得赔偿如下：医疗项下为8993.71元﹝10000×116689.94÷（116689.94+13056.24）﹞；伤残赔偿金项下为100291.46元［110000×192176.5÷（192176.5+18603.32）］，合计109285.17元。郑春香在交强险中获得赔偿如下：医疗项下为1006.29元［10000×13056.24÷（116689.94+13056.24）］；伤残赔偿金项下为9708.54元［110000×18603.32÷（192176.5+18603.32）］，合计10714.83元。谢华在交强险中应获得的赔偿合计109285.17元、郑春香在交强险中应获得的赔偿合计10714.83元，由财保泉州公司在交强险限额内赔偿。谢华损失不足部分199581.27元(不含鉴定费1900元)、郑春香损失不足部分20944.73元(不含鉴定费600元)，由财保泉州公司在商业三者险中赔偿。财保泉州公司共计赔偿二原告各项损失340526元，扣减已垫付的25870元，实际赔偿314656元。二原告鉴定费2500元由郑露露进行赔偿。郑露露为二原告垫付医疗费40913.50元应由二原告向其返还，扣减郑露露应承担的鉴定费2500元后，剩余部分38413.50元由二原告向其返还。视此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司泉州分公司在保险限额内赔偿原告谢华、原告郑春香各项损失共计314656元;二、由原告谢华、原告郑春香共同返还被告郑露露垫付款38413.50元；三、驳回原告谢华、原告郑春香的其他诉讼请求。以上给付义务在本判决生效之日起十日内履行。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6497元，适用简易程序减半收取3248.50元，由被告郑露露负担。二审中，当事人均无新的证据性本院提交，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点是：1、一审是否存在违反法定程序的情形。2、一审对谢华的损失是否正确。3、非医保用药是否应该扣减。一审是否存在违反法定程序的情形经查，财保泉州公司在一审向法院提出申请，要求对非医保用药进行鉴定，一审对此没有支持。本院认为，非医保用药在患者的用药清单中已经被医院方标注得清清楚楚，该费用无需专家机构进行鉴定，因此，一审没有支持非医保用药的鉴定并无不当，上诉人财保泉州公司认为一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审对谢华的损失是否正确因上诉人对一审认定谢华的损失中的误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金提出异议，本院对一审认定且当事人没有异议的损失予以确认，对当事人有异议的损失作如下认定：关于误工费的认定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，谢华在一审向法院提交了石首市润农蜜蜂养殖专业合作社出具的证明材料、该合作社的营业执照及工商登记的股东信息以及该合作社经营场所照片三张，证明谢华从事养蜂及蜂蜜的销售工作，因谢华不是单独的蜜蜂养殖，还包括蜂蜜的销售业务，一审对其按城镇居民服务行业标准计算误工费并无不当，上诉人要求按农林牧渔行业标准计算误工费的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于谢华的残疾赔偿金的计算标准问题，根据最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（2005）民他字第25号规定：“虽然为农村户口，但是在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源均为城市，有关赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算”。谢华的主要收入来源并非农田收入，而是蜜蜂的养殖和销售收入，其经常居住地在城镇，收入来源于城镇，一审对谢华按城镇居民标准计算损失并无不当，上诉人要求按农村居民标准计算残疾赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于精神损害抚慰金的认定，精神损害抚慰金一般按照侵权人的责任大小、损害后果、当地的生活水平等多种因素综合考虑来确定的，随着收入的提高及物价的上涨，本省精神损害抚慰金的标准已经由以前的最高封顶5万元一般情况3万元的标准提高到现在的一般情况5万元的标准，按十级伤残来划分，一个级别就是5千元。谢华为两处伤残，一处九级一处十级伤残，一审酌情认定精神损害抚慰金1万元并无不当，上诉人认为精神损害抚慰金偏高的上诉理由不能成立，本院不予支持。非医保用药是否应该扣减根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”财保泉州公司在一审向法院提交的投保单是2018年1月份的，保险期间为2018年1月6日至2019年1月5日，但投保时间和投保人签名处均为空白，因此，上诉人无证据证明其在投保时对投保人履行了对免责条款的提示和说明义务，因此，该免赔条款不产生效力。上诉人财保泉州公司要求扣减非医保用药的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，损失认定合理，上诉人财保泉州公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6497元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司泉州市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王传益审判员  熊 艳审判员  徐 峰二〇二〇年十一月五日书记员  张雅文