安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖17民终856号 上诉人（原审被告）：安徽腾丰金属结构制造有限公司，住所地安徽省池州市青阳县蓉城镇经济开发区东河园，统一社会信用代码91341723MA2TPPU02D。 法定代表人：吴君逸，该公司执行董事兼总经理。 上诉人（原审被告）：吴大成，男，1966年3月19日出生，汉族，农民，住安徽省合肥市肥西县。 上述二上诉人委托诉讼代理人：盛伟，安徽铜池律师事务所律师。 上述二上诉人委托诉讼代理人：徐胜，安徽铜池律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：程东海，男，1974年7月23日出生，汉族，农民，住安徽省池州市青阳县。 被上诉人（原审被告）：朱江龙，男，1971年2月17日出生，汉族，农民，住安徽省池州市青阳县。 原审被告：魏国怀，男，1976年3月31日出生，汉族，个体砖工，住安徽省池州市青阳县。 上诉人安徽腾丰金属结构制造有限公司（简称腾丰公司）、吴大成因与被上诉人程东海、朱江龙、原审被告魏国怀提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省青阳县人民法院（2020）皖1723民初1210号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。 腾丰公司、吴大成上诉请求：撤销一审判决，改判驳回程东海对腾丰公司、吴大成的诉讼请求。事实和理由：一审认定腾丰公司、吴大成承担20%的民事赔偿责任，认定事实及适用法律错误。一、一审判定腾丰公司、吴大成承担承担20%次要责任，认定事实和适用法律错误，应驳回对腾丰公司、吴大成的诉讼请求。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案一审法院在判决书中认定“对于腾丰公司,虽然腾丰公司将门卫室(两层)厂基地坪、门口广告牌承揽给朱江龙施工，因承揽出去的门卫室工程仅有两层，依照相关法律规定，其承揽对象并不需要有相应建筑资质，腾丰公司不存在选任的过失，程东海以腾丰公司作为发包人知道或者应当知道接受发包人没有相应资质，要求其承担连带责任的主张，无事实和法律依据，不予支持”。一审判决该项认定证明腾丰公司作为定作人不存在定作、选任的过失。事故发生时，本案腾丰公司、吴大成均不在现场，不存在对现场的指示的过失，即使退一步对“指示”做扩大解释为对工作的“安排”，则本案腾丰公司、吴大成并未对承揽人在拆除过程中做出任何安排。况且直到本案一审腾丰公司、吴大成收到青阳县人民法院传票，才知程东海受害的事实，故腾丰公司不存在指示的过错。一审中认定“《中华人民共和国合同法》第二百六十条规定，承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。腾丰公司作为定作人对承揽人在其承揽场所的工作行为仍有安全监督提示的义务”，该认定明显适用法律错误。首先，承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检查，可见，定作人的监督检验是保证承揽成果的完成，是定作人对承揽活动的一种监督权利。其次，享有监督检验权利的定作人，完全可以放弃，而不是一审法院认定为定作人安全监督义务。权利不能被看做是义务，义务也不能被视为权利，混淆两者的界限，必然会导致法律上的错误。第三，腾丰公司作为定作人，没有对安全生产的提示义务，故对承揽人程东海在为朱江龙拆除门卫室外墙毛竹担架过程中受伤，与腾丰公司没有关系。故一审判定腾丰公司、吴大成承担20%责任，没有事实与法律依据，应予以依法改判驳回对腾丰公司、吴大成的诉讼请求。二、朱江龙应承担主要责任，一审认定其承担35%的次要民事责任，明显过低。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。一审认定程东海与朱江龙之间为雇佣关系，即朱江龙接受了程东海的指使与被指使关系，具有服从关系，作为雇主朱江龙对雇员程东海有安全提示义务和安全保障义务，而一审认定“朱江龙让程东海去拆除门卫室外墙毛竹担架，但未能设置任何安全防护措施，对程东海在施工过程中因毛竹倒塌摔下受伤，具有一定过错，应承担相应责任，本院酌定由其承担35%责任”，35%责任是安全保障义务的责任，而作为雇主的安全提示义务责任未能认定，况且在拆除过程中，雇主朱江龙应提供必要的安全保障，这种安全保障可以是提供人力支持或防护措施等，事实上朱江龙答应一人作为帮手，但并未提供，这种过失可能是导致程东海受伤之间存在一定因果关系，故一审认定朱江龙的承担责任明显过低。从司法实践来看，一般作为雇主至少承担其50%以上的责任。一审认定朱江龙承担35%责任明显过低，请二审纠正予以改判。 程东海、朱江龙、魏国怀未向本院提交书面答辩意见。 程东海向一审法院起诉请求：1.依法判令朱江龙、腾丰公司、吴大成连带赔偿程东海各项损失计216232.80元；2.本案诉讼费由朱江龙、腾丰公司、吴大成承担。一审诉讼过程中，程东海变更第一项诉讼请求为，依法判令朱江龙、腾丰公司、吴大成连带赔偿程东海各项损失计226372.80元。 一审法院认定事实：腾丰公司系吴大成独资设立的有限责任公司。2019年6月28日，吴大成与朱江龙口头约定，由朱江龙以包工包料方式承建腾丰公司的门卫室（两层）、厂基地坪、门口广告牌。工程完工后，因门卫室外墙毛竹担架尚未拆除，2019年9月30日下午，朱江龙找程东海，让程东海为其拆除毛竹担架，双方约定拆除费用为210元/天。当晚，朱江龙将210元工钱送到程东海家里。2019年10月1日上午，程东海在拆除毛竹担架过程中，因毛竹担架倒塌致其摔倒受伤。后程东海被送往青阳县人民医院门诊治疗，当日又转入池州市人民医院住院治疗，伤情经诊断为：腰2椎体爆裂性骨折。2019年10月17日出院，出院医嘱：休息一月，陪护一人，一月后门诊复查等。2020年6月19日，经安徽杏花司法鉴定所（以下简称杏花鉴定所）鉴定，程东海因从高处跌落致腰2椎体爆裂性骨折（伴椎板及左侧横突骨折，椎间站位）术后的伤残等级为九级；误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日；内固定取出术的后续医疗费约需10000元。程东海为此支付鉴定费2090元。2020年6月22日，程东海将朱江龙、腾丰公司、吴大成作为被告诉至法院，遂成此讼。诉讼过程中，吴大成申请追加魏国怀为被告，一审法院依据其申请，依法通知魏国怀作为本案被告参加诉讼。吴大成申请对程东海伤残等级及护理期限、误工期、营养期申请重新鉴定，龙图鉴定中心鉴定，程东海伤残等级为九级，误工期、护理期、营养期与程东海之前鉴定结论一致，吴大成为此支付鉴定费1430元。另，诉讼中腾丰公司曾委托安徽修实律师事务所律师施孝刚作为其委托诉讼代理人参与本案第一次庭审，在第二次庭审前施孝刚口头称腾丰公司解除对其委托，后安徽修实律师事务所函告一审法院双方已解除委托；腾丰公司、吴大成后委托安徽万舟律师事务所律师任大帅作为其诉讼代理人参与本案第二次庭审，后安徽万舟律师事务所函告一审法院双方已解除委托。 一审法院认为，腾丰公司系吴大成独资设立的有限责任公司，腾丰公司因建设需要，由吴大成与朱江龙口头约定，朱江龙以包工包料方式承建腾丰公司的门卫室（两层）、厂基地坪、门口广告牌，则腾丰公司与朱江龙之间形成承揽关系。朱江龙承揽工程后，雇请程东海为其拆除门卫室外墙的毛竹担架，双方形成劳务关系。对于朱江龙认为因腾丰公司、吴大成不支付工程款，其对所承建的门卫室外墙毛竹担架不想再拆除，后是吴大成叫程东海去拆的，因程东海、吴大成对此均不予认可，且朱江龙也并未提供证据证实，另朱江龙也认可门卫室外墙毛竹担架系为门卫室施工需要而搭建，则门卫室外墙毛竹担架的拆除应属其承揽施工工程组成部分，故朱江龙认为程东海系吴大成叫去拆除毛竹担架，与腾丰公司、吴大成存在雇佣关系的辩解，无证据证实，亦与事实不符，不予采纳。程东海在为朱江龙提供劳务过程中受到损害，双方应根据各自的过错程度承担相应的责任。朱江龙让程东海去拆除门卫室外墙毛竹担架，但未能设置任何安全防护措施，对程东海在施工过程中因毛竹倒塌摔下受伤，具有一定过错，应承担相应责任，一审法院酌定由其承担35%的责任。程东海陈述其在拆除毛竹担架过程中未戴安全头盔，也没有采取其他任何安全防护措施，并且是站在毛竹担架上用剪刀直接把绑住毛竹担架的铁丝剪断，以致在快拆结束时随倒塌的毛竹担架一起摔下来，至于程东海称朱江龙找他去拆除毛竹担架时，还答应找一个小工在下面帮他看着，后小工没有来，朱江龙让他一个人慢点拆，因程东海对此未提供证据证实，不予认定；即使朱江龙当时答应找一个小工在下面帮他看着，后小工没来，程东海作为具有完全民事行为能力人，对拆除毛竹担架可能存在的危险应有一定预知，但其思想上未引起高度重视，并采取站在毛竹担架上进行拆除的危险方法作业，导致事故的发生，应对自身受伤所造成的损失存在明显过错，一审法院酌定其应自行承担45%的责任。对于腾丰公司，虽然腾丰公司将门卫室（两层）、厂基地坪、门口广告牌承揽给朱江龙施工，因承揽出去的门卫室工程仅有两层，依照相关法律规定，其承揽对象并不需要有相应建筑资质，腾丰公司不存在选任的过失，程东海以腾丰公司作为发包人知道或者应当知道接受发包人没有相应资质，要求其承担连带责任的主张，无事实和法律依据，不予支持。但根据《中华人民共和国合同法》第二百六十条规定，承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。腾丰公司作为定作人对承揽人在其承揽场所的工作行为仍有安全监督提示的义务。本案，程东海在为朱江龙拆除门卫室外墙毛竹担架过程中受伤，与腾丰公司未尽到安全生产的提示义务有一定关系，腾丰公司应承担相应的责任，一审法院酌定其应承担20%的责任。因腾丰公司系吴大成独资设立，且吴大成未能举证证明公司财产独立于其自己的财产，故吴大成应对腾丰公司承担的责任承担连带责任。至于魏国怀，吴大成虽称朱江龙与魏国怀系承包关系，但其提供的证据并不足以证明双方系承包关系，且朱江龙在庭审中明确承认魏国怀是其雇请做砖工的，其只是付他人工费，另程东海也表示不认识魏国怀，并对魏国怀没有诉请，则魏国怀与程东海受伤没有法律上的因果关系，在本案中无需承担责任。程东海主张的医疗费，根据医疗费发票确认为25469.40元；其主张的后续手术费，根据鉴定结论确认为10000元；误工期，程东海仅主张107天，不违反相关规定，予以认定；对于程东海主张误工费按172元/天计算，因程东海并未提供证据证实其长期从事何种职业的证据及其最近三年的平均收入情况，因其系农村户口，则参照安徽省2019年度农、林、牧、渔业年平均工资46917元，酌定其工资为128.54元/天；护理期，程东海仅主张47天，不违反相关规定，予以认定；护理费标准，住院17天，程东海主张按130元/天计算，符合相关法律规定，予以认定；出院后的护理费，一审法院酌定按80元/天计算；营养费、住院伙食补助费，程东海主张17天，符合法律规定，予以认定；标准酌定为40元/天；残疾赔偿金和精神抚慰金，因经重新鉴定，程东海的伤残等级仍为九级伤残，则其上述两项主张符合相关法律规定，予以认定；鉴定费2090元，据票认定；交通费，虽然程东海未提供相关票据，但鉴于程东海受伤住院治疗的实际，一审法院酌情确定为800元。程东海的各项损失依法确定为：医疗费25469.40元、后续手术费10000元、误工费107天×128.54元/天=13753.78元、护理费17天×130元/天+30天×80元/天=4610元、营养费17天×40元/天=680元、住院伙食补助费17天×40元/天=680元、残疾赔偿金37540元/年×20年×20%=150160元、精神抚慰金10000元、鉴定费2090元、交通费800元，合计218243.18元。综上，依法确定朱江龙承担35%，即76385.11元；腾丰公司、吴大成连带承担20%，即43648.64元；余下部分由程东海自行承担45%的责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第二百六十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、朱江龙于本判决生效后十日内赔偿程东海各项经济损失计76385.11元；二、安徽腾丰金属结构制造有限公司、吴大成于本判决生效后十日内连带赔偿程东海各项经济损失计43648.64元；三、驳回程东海的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4696元，减半收取计2348元，由程东海负担1090.15元，朱江龙负担800.45元，安徽腾丰金属结构制造有限公司、吴大成连带负担457.40元。 二审审理过程中，腾丰公司、吴大成、程东海、朱江龙和魏国怀均未向本院提交新证据。 本院查明的事实与原审查明的事实一致，对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为：本案中，程东海在拆除毛竹担架过程中，因毛竹担架倒塌致其摔倒受伤，一审判决后，程东海、朱江龙和魏国怀未有异议，则本案争议焦点为腾丰公司、吴大成是否应对程东海受伤的损害后果承担相应赔偿责任。针对本案争议焦点，程东海拆除毛竹担架的地点在腾丰公司门卫室外墙，承揽人朱江龙未在施工现场设置任何安全防护措施，也未要求程东海采取措施保障自身安全，腾丰公司明知施工现场的安全隐患情形而未采取任何监管措施，一审根据本案查明的事实酌情认定腾丰公司作为定作人对程东海损害后果承担20%赔偿责任，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，对腾丰公司、吴大成的上诉请求，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费891元，由上诉人安徽腾丰金属结构制造有限公司、吴大成负担。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审判长  刘玉管 审判员  田 蓓 审判员  程 进 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理陈金玲 书记员喻亚君