江苏省靖江市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏1282民初2514号原告：孙唯润，男，1944年4月26日生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：许兴侨，江苏苏泰律师事务所律师。被告：陆婷，女，1989年5月14日生，汉族，住靖江市。原告孙唯润与被告陆婷为保证合同纠纷一案，本院于2020年6月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孙唯润的委托诉讼代理人许兴侨、被告陆婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙唯润向本院提出诉讼请求：判决被告立即归还原告借款本金189062元，并承担自2020年6月5日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。事实和理由：2015年4月21日，原告与江苏宝典投资管理有限公司（以下简称宝典公司）签订《出借咨询与服务协议》，合同编号为20152722，出借金额为9万元，期限自2015年4月23日至2016年4月23日，原告按约交付9万元。20152722号合同到期前，被告建议原告参加另一理财活动会有优惠，可签订另一份理财协议，将原投资款转入新协议。2016年4月11日，原告和宝典投资管理（上海）有限公司（以下简称宝典上海公司）签订《出借咨询与服务协议》，合同编号为201606498，约定出借金额为14万元，出借期限自2016年4月13日至2017年1月13日，预期年化收益率11%，利率上浮5%，原告于4月12日通过POS机刷卡49437元，该份合同到账本息为152128元。2016年4月12日，被告对原告签订的201606498号合同出具《担保书》，保证到期收到本金及到期收益。2016年9月2日，原告与宝典上海公司签订《出借咨询与服务协议》，合同编号为201612271，出借金额为5万元，出借期限自2016年9月4日至2017年6月5日，预期年化收益率11%，原告通过POS机刷卡交付49625元，该份合同到账本息为54125元。同日，被告向原告出具《承诺》，如到期无法兑付，其承担一切风险。届期，经原告催要，宝典公司、宝典上海公司、陆婷未兑现还本付息义务和担保责任。后原告提起诉讼，法院以案件涉嫌犯罪为由裁定驳回起诉并移送公安机关处理。现法院已判决被告等人犯非法吸收公众存款罪，并判处刑罚，责令退赔违法所得。被告已向法院退出了违法所得224451.74元。但原告至今未获得退赔或还款。原告认为，被告是201606498号合同的连带保证人，应当对到期本息承担连带保证责任。被告承诺201612271号合同如到期无法兑付承担一切风险，属于债务加入，应对该份合同的债务承担还款责任。陆婷辩称，只同意承担201606498号合同中宝典上海公司不能清偿部分借款本金的1/3。事实和理由：原告所述签订几份合同、被告出具《担保书》和《承诺》、原告在20152722合同中交付9万元、在201606498号合同和201612271号合同中刷POS机支付款项的数额、被告等人因犯非法吸收公众存款罪被判刑、退出违法所得等属实。被告实际交付的款项除转账和刷POS机交付之外，并未实际交付现金，而是公司有活动优惠减免。被告认为，1、本案中原告与宝典公司、宝典上海公司所签合同本质上属于借款合同，因法院已认定被告等工作人员构成非法吸收公众存款罪，本案借款合同和担保合同均违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。2、被告所出具的《担保书》和《承诺》均属于个人担保的意思表示，而不属于债务加入。2016年4月12日的《担保书》因主合同无效而无效。被告即便有过错，应承担的责任限额也不应超过主债务人不能履行部分的1/3。被告出具的《承诺》为一般担保，原告应先起诉相关公司并执行后才能对债务人不能清偿部分向被告主张权利，且被告承担不超过债务人不能履行部分的1/3。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告原系宝典上海公司靖江分公司的员工。在被告介绍下，原告作为甲方于2015年4月21日与乙方宝典公司签订《出借咨询与服务协议》，合同编号为20152722，约定：甲方的资金出借方式为对乙方服务中的《借款协议》下的债权债务关系进行受让，将购买债权的款项支付给转让方，从而完成资金的出借；出借金额为9万元；出借期间自2015年4月23日至2016年4月23日；预期年化收益率为12%，利率上浮15%；预计到账本息为102420元。原告于当日转账交付9万元。2016年4月11日，原告作为甲方与乙方宝典上海公司签订《出借咨询与服务协议》，合同编号为201606498，约定：甲方的资金出借方式为对乙方服务中的《借款协议》下的债权债务关系进行受让，将购买债权的款项支付给转让方，从而完成资金的出借；出借金额为14万元；出借期限自2016年4月13日至2017年1月13日；预期年化收益率为11%，利率上浮5%，预计到账本息为152128元。后原告将20152722号合同中的9万元直接转存为本次合同中的借款，另外，原告于4月12日通过POS机刷卡交付49437元。2016年4月12日，被告向原告出具《担保书》，载明：“孙唯润客户于宝典投资理财（合同号：201606498），保证到期收到本金及到期收益。”2016年9月2日，原告作为甲方与乙方宝典上海公司签订《出借咨询与服务协议》，合同编号为201612271，约定：甲方的资金出借方式为对乙方服务中的《借款协议》下的债权债务关系进行受让，将购买债权的款项支付给转让方，从而完成资金的出借；出借金额为5万元；出借期限自2016年9月4日至2017年6月5日；预期年化收益率为11%。原告于当日转账交付49625元。2016年9月2日，被告向原告出具《承诺》，载明：“客户孙唯润于2016年9月2日，投资宝典九月期产品，合同号：201612271，投资金额伍万元整，到期日2017年6月4日，到期本息伍万肆仟壹佰贰拾伍元整（54125）。如若到期公司无法兑付本息，本人将承担一切风险。”届期，经原告催要，宝典公司、宝典上海公司、被告均未兑现还本付息义务。后原告于2017年3月3日向本院起诉，原告根据20152772号合同、201606498号合同、被告于2016年4月12日出具的《担保书》要求被告承担担保责任。本院在该案审理过程中查明：2017年2月4日，靖江市公安局作出靖公（经）立字〔2017〕330号立案决定书，决定对宝典上海公司靖江分公司涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查，遂于2018年5月2日裁定驳回了原告的起诉。2017年9月19日，原告向被告邮寄《通知书》，告知被告宝典上海公司对201612271号合同违约，要求被告归还该笔合同借款本息，并承担相关损失。另查明：本院2019年11月5日作出的（2018）苏1282刑初635号刑事判决书查明：至2017年1月案发，宝典公司靖江分公司通过非法吸收589人投资款计人民币87552850元，造成损失计人民币87329310元。被告人陆婷在担任宝典公司靖江分公司团队经理期间，组织该团队人员，非法吸收185人投资款计人民币23996000元，造成损失计人民币23846477.5元。陆婷非法获利人民币224451.74元。判决被告人陆婷犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；其他被告人亦被判处刑罚。同时，责令陆婷等人退出违法所得人民币一百二十四万三千零一十七元六角八分，应发还给集资参与人。被告于2019年10月24日向本院退出了违法所得计224451.74元。至今，法院尚未向原告等被害人发还违法所得，宝典公司、宝典上海公司、被告亦未归还原告借款本息，原告追索未果，致起本案讼争。又查明：原告两次起诉均以被告担保为由要求其承担还款责任，但在本案最后一次庭审中变更理由认为陆婷出具《承诺》属于债务加入。本案争议焦点：1、原告与宝典上海公司签订的《出借咨询与服务协议》是否合法有效。2、被告于2016年9月2日向原告出具的《承诺》属于一般担保还是债务加入。3、被告于2016年4月12日出具的《担保书》的效力如何认定，被告应如何承担保证责任。本院认为，1、根据相关法律规定和司法解释，借款人行为构成非法吸收公众存款罪的，单个的民间借贷合同并不当然无效。本案中宝典上海公司的数个借款行为的累计叠加达到具有社会危害性程度而构成非法吸收公众存款犯罪，是一个量变到质变的过程，就原告与宝典上海公司之间的《出借咨询与服务协议》而言，本质上属于民间借贷合同，并未达到刑法上社会危害性所要求的程度，也不存在合同无效的情形，因此本案《出借咨询与服务协议》应认定为合法有效。2、债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务,但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。本案中，关于2016年9月2日的《承诺》属于一般保证还是债务加入的问题。首先、从文义上理解，该承诺中“如若到期公司无法兑付本息，本人将承担一切风险”，表明被告承担责任是有条件的，与借款人宝典上海公司承担的到期无条件还款责任显然不同，而债务加入所要承担的责任与债务人无异，故从文义上不能将《承诺》理解为债务加入。其次、从一系列合同签订的过程及被告于2016年4月12日出具《担保书》的背景、目的等情况来看，该《承诺》的出具背景、目的与《担保书》应是相同的，是为了给原告一种有条件的担保、保障，而非其本人加入成为债务人。故从合同签订的历史过程来看，此《承诺》也应理解为担保，而非债务加入。另外，本案原告在前次起诉和本案起诉时均是要求被告承担保证责任，且被告亦认可其是为原告的借款提供保证。因此，原告认为被告出具《承诺》构成债务加入，无事实依据，该主张，本院不予支持。因该《承诺》中被告承担保证责任的的条件为“如若到期公司无法兑付本息”，符合一般担保“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，此处的“债务人不能履行债务”仅指履行不能，不是指债务人主观上不愿履行债务或者拒绝履行债务，而是指客观上无法履行债务或是没有能力履行债务。被告出具的《承诺》构成一般保证，现主债务人宝典上海公司尚未被强制执行，原告直接要求一般保证人即被告承担保证责任，于法不符，不予支持。被告主张先诉抗辩权，符合法律规定，本院予以采纳。3、本案中，在《出借咨询与服务协议》（主合同）有效的前提下，被告为原告在合同编号为201606498的《出借咨询与服务协议》中的出借款项提供保证的《担保书》（从合同）本身无瑕疵的情况下，该保证合同应为有效。被告抗辩该保证合同无效且其只应承担不超过主债务人不能偿还部分的三分之一的意见，与法不符，本院不予采信。被告出具《担保书》为原告在合同编号为201606498的《出借咨询与服务协议》的借款提供保证，故被告应当按照双方约定的保证方式和范围承担保证责任。被告在《担保书》中未约定保证方式和保证期间，构成连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。原告已就《担保书》担保的债务在保证期间向本院提起过诉讼，故原告再次提起本案诉讼，未超过诉讼时效期间，被告的保证责任不能免除。原告要求被告归还《担保书》担保的合同的借款本金139437元及自起诉之日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。被告在承担保证责任后有权向主债务人追偿。如原告作为受害人的损失在刑事案件中得到退赔，应在本案被告承担的民事责任中予以扣减。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年8月6日公布）第十三条的规定，判决如下：一、被告陆婷于本判决发生法律效力之日起十日内归还原告孙唯润借款本金139437元，并承担以139437元为基数自2020年6月5日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回原告孙唯润的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4394元，由原告负担1406元，被告负担2988元（原告负担部分已交纳，被告负担部分限被告于本判决发生法律效力之日起十日内交至本院）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。审 判 长  张学军人民陪审员  朱亚龙人民陪审员  王杰铭二〇二〇年十一月三十日法官助理吉国庆书记员陈天附：本案引用法律条文《中华人民共和国担保法》第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年8月6日公布）第十三条借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条以及本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。