陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2020）陕01民终10869号     上诉人（原审原告、反诉被告）赵红军，男。   委托诉讼代理人任航，陕西仁和万国律师事务所律师。   委托诉讼代理人徐垚，陕西仁和万国律师事务所实习律师。   上诉人（原审原告、反诉被告）马丽霞，女。   上诉人（原审被告、反诉原告）刘应利，男。   委托诉讼代理人袁成润，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人刘思思，上海市锦天城（西安）律师事务所实习律师。   上诉人赵红军、马丽霞因与上诉人刘应利合伙协议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初6694号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   原审法院经审理查明：2018年5月29日，二原告、被告之间签订了《五莲仁合作协议》，协议约定：“甲（赵红军）、乙（马丽霞）、丙（刘应利）三方本着互惠互利、共同发展的原则，为保护产品在全国市场及港澳地区取得预期的经济效益和市场份额，经协商达成如下协议：一、合作产品1、甲乙丙三方协商决定，共同生产销售“五莲仁”产品，即金银花莲子固体饮料，山药莲子固体饮料，覆盆子莲子固体饮料，桑椹莲子固体饮料，汉原S牌酸莲仁固体饮料。2、“五莲仁”系列产品的配方、商标以及包装盒设计、宣传设计等知识产权为甲方所有，在本合同签订之前，五莲仁配方以及内、外包装等已经甲乙丙三方审核确认没有任何异议。3、丙方同意提供自己入股的汉中未来生物科技有限责任公司的条码供该产品无偿使用。并负责协调完善相应授权手续，丙方同意把自己公司的酸莲仁纳入五莲仁产品的一个组成部分，可以用和其它产品统一的包装进行宣传和销售，并负责协调完善相应授权手续。二、各方投资暨盈亏比例1.甲乙丙三方共同出资生产该产品，利润分享，损失与风险共担。经协商的投资、盈、亏比例统一为：4：3：3。2.甲方为此产品开发的前期投入，包括四个产品的备案费32000元，备案材料制作费8000元，外包装设计费3200元，内包装制版费4480元，以上共支出47680元，乙、丙两方按第1条约定的比例，把各自承担的费用，自合同签订7日内交付给甲方。3、各方以甲方名义设立一共同账号，自合同签订之日起7日内各自存入5万元，作为合作的保证金，此卡由甲方保管，此保证金不做他用，合作期满后经协商无异议方可退还。如因任何一方失误造成损失协调不能达成协议的，另外两方有权从中直接扣除。4、第一次生产的各项费用暂由甲方垫付，乙、丙两方须在产品出厂后7日内把各自承担的费用交付给甲方。之后每次生产所需的费用，各方均按第1条约定的比例分担，汇总后统一由甲方交付给生产制作方。四、产品价格1.成本价格：包括原料费，加工费，辅料及溶剂费用，包装费（外盒及内袋，外箱）以及运输等费用，按照每次实际投入计算，2018.5月第一批货的成本价格经核算为：金银花莲子固体饮料54元/盒，山药莲子固体饮料组48元/盒，汉原S牌酸莲仁固体饮料62元/盒，覆盆子莲子固体饮料88元/盒，桑椹莲子固体饮料69元/盒，三方以此为基础协商决定该产品的零售价和内部取货价格（即三方的利润核算价格）。2.零售价格：经三方协商，金银花莲子固体饮料、山药莲子固体饮料，汉原S牌酸莲仁固体饮料为498元/盒，覆盆子莲子固体饮料、桑椹莲子固体饮料价格为598元/盒。该定价为全国统一对外零售价格，须共同遵守。甲方在医馆销售给患者，可酌情打折。任何一方如有促销优惠活动，亦须三方知晓并同意。3、内部取货价格：经协商，三方的内部取货价格即三方的核算价格，金银花莲子固体饮料、山药莲子固体饮料、汉原S酸莲仁固体饮料均为85元/盒，覆盆子莲子固体饮料、桑椹莲子固体饮料均为100元/盒。此价格一经决定，须保持稳定，不再变动。4、招商价格：经三方协商，金银花莲子固体饮料、山药莲子固体饮料、汉原S牌酸莲仁固体饮料均为130元/盒，覆盆子莲子固体饮料、桑椹莲子固体饮料均为160元/盒。此价格一经决定，须保持稳定和市场统一，任何一方不能自主上下浮动。如有浮动，须报知另外两方知晓同意。五、结算方式1、甲乙丙三方根据第二条第1款的约定，以4：3：3的比例进行利润分配。2、利润的计算方式为：利润=内部取货价一产品成本价。任何一方在内部取货价之外的收入，与另外两方无关。如有双方共同合作的客户，利润按双方协商的比例进行分配。3、有关产品的共同支出，每次都得经甲乙丙三方知晓，经三方同意或财务审核后方可支出，各方应把各自应该承担的款项同时交付到位。4、三方商议每个月至一个季度进行一次财务核算，结算无误后即可利润分提。但每次只分利润，不动保证金和利润后的余额（余额主要是各方首次投资的产品成本），余额作为下次投产的资金备用，余额不够时再按投资比例另行筹措。5、合作期间如有一方想退出需至少提前一个月说明，经财务核算账目无误三方友好协商后退出，但若因此造成损失的，退出者承担相应损失。六、风险共担。市场如有因产品质量、包装等出现的问题纠纷，各方均应积极协调解决，若产生处罚、罚款和赔偿金，甲乙丙三方约定以4：3：3的比例进行承担，但各方如果不是因产品本身所出现的问题纠纷，若产生处罚、罚款和赔偿金，由责任方自行承担。七、协议书效力。1、本协议签订之前三方如有其它约定与本合同抵触的，一律以本协议为准。2、如因销售发展需要，三方可在本合同基础上签署补充和变更条款。3、本协议未涉及事项按中华人民共和国有关合同法律法规执行。八、违约责任。三方如有一方违反本协议各项条款造成损失的，责任方应该赔偿相应损失，视其情节严重程度，另外两方有权终止本协议，并以书面形式告知第三方，市场销售利润同时归另外两方所有。合同如遇争议，各方可协商解决，达不成协议的可向西安市雁塔区人民法院起诉。九、合同有效期限本合同期限5年：自2018年5月29日至2023年5月29日。本协议一式三份，三方各执一份，具同等法律效力，三方签字盖章或按手印后生效。”后二原告、被告按照协议约定设立合伙公共账户，三合伙人分别向公共账户缴纳了保证金。合伙事项经营中，赵红军负责研发和委托生产、马丽霞负责保存、三人均可对外销售。现赵红军、马丽霞、刘应利均同意解除合伙协议。三人均认可现合伙专用账户余额547520.23元，其中包含三人保证金各5万元。上述事实，有《五莲仁合作协议》、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证，本院予以确认。原、被告（本诉与反诉）争议的事实：一、被告是否存在违约（对外私自销售合伙企业的涉案产品）；二、被告是否给合伙企业造成损失、损失数额；三、剩余合伙财产。一、被告是否存在违约（对外私自销售合伙企业的涉案产品）。合议庭评议后，认定的事实：汉中未来生物科技有限公司出证明：“郑重声明2018年5月14日西安曲江新区正念堂中医馆与我公司签订《食品代加工合同书》，委托我公司生产加工四莲仁（山莲仁、椹莲仁、金莲仁、覆莲仁）产品。截止目前共委托加工了两批。第一批委托加工40件，实际产出46件，委托方全部接收并付清了全部款项。评价：“产品卖得不错用户反馈也不错”，委托方又提出第二批，委托加工80件，实际产出86件已发去55件，（其中40件也已结清款项，15件未付）。剩余31件产品拒绝接收至今仍存放于我公司。我公司郑重声明：除以上两批订货外，再未生产加工过四莲仁（山莲仁、椹莲仁、金莲仁、覆莲仁）产品。”上述共计132件。经庭审查明，原告赵红军称共计委托汉中未来生物科技有限公司生产加工莲仁系列产品133件。原告马利霞称，三人已销售数额为92件。原告赵红军、刘应利均称三人合伙剩余产品42件。二、被告是否给合伙企业造成损失、损失数额；合议庭评议后，认定的事实：涉案商品部分缺失存在质量问题，被告在销售中有退换货行为和记录，双方均认可的销售及退换货统计表显示：兰州金肽堂商贸有限公司退货统计表，山莲仁、椹莲仁、覆莲仁、金莲仁退货原因“内袋翘翻”。销售及退换货统计确认表显示：“山莲仁单价226元，椹莲仁303元，覆莲仁303元，金莲仁266元。”三、除资金外，剩余合伙财产。经合议庭评议的事实：除资金外合伙剩余财产：1、已包装好的完整成品共1083盒，其中：山莲仁31盒，金莲仁429盒，椹莲仁623盒，覆莲仁0盒。2、已装入内托的空外盒，返工拆开的带外盒共1124个。其中：山莲仁50个，金莲仁309个，椹莲仁746个、覆莲仁19个。3、全新未使用过空盒4669个。其中：山莲仁1250个，金莲仁980个，椹莲仁481个，覆莲仁1958个。4、橱窗陈列空盒子7个。5、覆莲仁包好的小袋子计13纸箱，返工剪开的废料小袋3大塑料袋。被告提供公证书证明力大于原告证人证言及自行盘库记录，故对被告提供的公证书本院予以采信。上述证据有兰州金肽堂商贸有限公司退货统计表、汉中未来生物科技有限公司出证明、公证书、当事人、庭审笔录等在卷佐证，本院予以确认。   原审法院认为，关于本诉：本诉争议焦点一：对于原告要求解除《五莲仁三方合作协议》的诉讼请求，原告赵红军、原告马丽霞、被告刘应利三方同意解除2018年5月29日签订的《五莲仁三方合作协议》，故本院依法予以解除。本诉争议焦点二：（一）被告是否存在私自销售、委托生产销售的行为。经查，1、因部分涉案产品内包装袋存在质量问题，有退换情况发生，由于三方均有权对外销售，对自己销售产品进行退换货符合情理，并且在顾客拆盒过程中，可能会存在包装盒破损，退货后，更换包装盒亦可造成包装的短损；另查，汉中未来生物科技有限公司作为唯一生产商，其生产数量未大于原告委托生产数量，而原告委托生产数量133件（原告赵红军称）与已销售92件（原告马丽霞称）库存42件（赵红军、刘应利称）基本一致，未出现货物短损，故对于原告委托生产的产品，被告不存在私自销售行为。2、被告是否存在私下委托生产涉案产品。合伙协议约定及各方当事人认可，涉案产品由原告委托汉中未来生物科技有限公司生产，不存在其他生产商，汉中未来生物科技有限公司作为唯一生产企业，对其生产数量有直接证明力，汉中未来生物科技有限公司提供的情况说明中所载明的生产数量132件少于原告称委托133件的数量，原告提供的聊天记录等并不能直接证明汉中未来生物科技有限公司私自生产并且让被告销售。原告以聊天记录、朋友圈截图、包装盒短缺数量证明被告私自对外销售证据不足。（二）、被告是否存在其他违约行为。根据《五莲仁合伙协议》约定：协议中关于对外销售价格，分为零售价格和招商价格：2.零售价格：经三方协商，金银花莲子固体饮料、山药莲子固体饮料、汉原S牌酸莲仁固体饮料为498元/盒，覆盆子莲子固体饮料、桑椹莲子固体饮料价格为598元/盒。该定价为全国统一对外零售价格，须共同遵守。4、招商价格：经三方协商，金银花莲子固体饮料、山药莲子固体饮料、汉原S牌酸莲仁固体饮料均为130元/盒，覆盆子莲子固体饮料、桑椹莲子固体饮料均为160元/盒。此价格一经决定，须保持稳定和市场统一，任何一方不能自主上下浮动。如有浮动，须报知另外两方知晓同意。本案中，从兰州金肽堂商贸有限公司退货统计表中显示：“山莲仁单价226元，椹莲仁单价303元，覆莲仁单价303元，金莲仁单价266元。”综上，被告确实存在私自定价，提高或降低合伙售价的行为。本案的争议焦点三：被告是否给合伙造成了损失。原告主张的损失计算:1、根据外包装盒短库数量推算产品的损失，金莲仁：（1347-950）*85=33745，山莲仁：（1480-1400）*85=6800，椹莲仁：（1321-500）*100=82100，覆莲仁：（1944-1900）*100=4400，共计127045元。剩余外包装盒：4750*2.7=12825元，内袋：144*33=4752元。以上共计144662元。违约金根据被告提出退伙从2019年9月至今预期收益损失每月20000元（按之前流水估计），违约金加预期收益共计155378元。上述总计300040元。本院认为，涉案产品会有内包袋存在质量问题的情况，被告亦有退换货记录，包装盒毁损属正常经营损失，故原告以包装盒短库数量来证明被告对外销售数量以及产品损失证据不足；其次原告主张的剩余内袋、包装盒系合伙剩余财产，并非损失；再次，合伙中发生争议在所难免，原告以聊天记录证明被告退货证据不足，且预期收益具有不确定性，本院不予采信。综上，对于原告的其他诉讼请求本院不予支持。关于反诉，根据审理查明，现合伙专用账户余额547520.23元。其中包含赵红军保证金5万元，马丽霞保证金5万元，刘应利保证金5万元。剩余物品：1、已包装好的完整成品共1083盒，其中：山莲仁31盒，金莲仁429盒，椹莲仁623盒，覆莲仁0盒。2、已装入内托的空外盒、返工拆开的带外盒共1124个。其中：山莲仁50个，金莲仁309个，椹莲仁746个、覆莲仁19个。3、全新未使用过空盒4669个。其中：山莲仁1250个，金莲仁980个，椹莲仁481个，覆莲仁1958个。4、橱窗陈列空盒子7个。5、覆莲仁包装好的小袋子计13纸箱，返工剪开的废料小袋3大塑料袋。关于合伙财产分配，反诉被告（原告）主张，反诉原告（被告）存在违约，根据合伙协议约定被告保证金不予退还，合伙利润不予分配。被告主张按照合伙比例4:3:3进行分配。本院认为，关于是否扣除反诉原告（被告）保证金的问题。根据合伙协议约定：“3、各方以甲方名义设立一共同账号，自合同签订之日起7日内各自存入5万元，作为合作的保证金，此卡由甲方保管，此保证金不做他用，合作期满后经协商无异议方可退还。如因任何一方失误造成损失协调不能达成协议的，另外两方有权从中直接扣除。”经查，根据被告提供的退换货记录，显示价格确与合伙协议约定价格不符，合伙协议明确约定不能私自更改价格，被告私自更改价格确有违约，且擅自提升或降低产品价格，会扰乱涉案产品销售的市场秩序，长远来看，给合伙造成一定损失。故反诉被告对合伙财产分配中扣除被告保证金5万元的辩称，本院予以支持，故扣除该部分，不再退还反诉原告，归入合伙财产。对于反诉被告称反诉原告存在私下销售，要求利润不给反诉原告分配，经查合伙协议约定：“八、违约责任。三方如有一方违反本协议各项条款造成损失的，责任方应该赔偿相应损失，视其情节严重程度，另外两方有权终止本协议，并以书面形式告知第三方，市场销售利润同时归另外两方所有。”被告虽有私自变更产品价格销售的违约行为，但根据其过错程度，本院已扣除其保证金，原告要求利润不予分配，在合伙事务履行中，反诉原告亦在积极履行其职责，不予分配利润显失公平，故本院不予支持。对于反诉原告的其他诉讼请求，于法无据，本院不予支持。对于合伙财产分配，首先，合伙解散，退还保证金，退还赵红军保证金5万元，马丽霞保证金5万元，刘应利保证金并入合伙财产（已论述）。其次，根据合伙协议约定：“1、甲乙丙三方根据第二条第1款的约定，以4：3:3的比例进行利润分配。”故按照此比例，本院对合伙利润及剩余财产进行分配，现金财产：547520.23元-100000元=447520.23元。按比例，赵红军分得：179008.09元；马丽霞分得：134256.06元；刘应利134256.06元。物品：1、已包装好的完整成品：赵红军：山莲仁13盒，金莲仁171盒，椹莲仁249盒，马丽霞：山莲仁9盒，金莲仁129盒，椹莲仁187盒，刘应利：山莲仁9盒，金莲仁129盒，椹莲仁187盒；2、已装入内托的空外盒、返工拆开的带外盒：赵红军：山莲仁20个，金莲仁123个，椹莲仁298个，覆莲仁7个，马丽霞：山莲仁15个，金莲仁93个，椹莲仁224个、覆莲仁6个，刘应利：山莲仁15个，金莲仁93个，椹莲仁224个，覆莲仁6个；3、全新未使用过空盒：赵红军：山莲仁500个，金莲仁392个，椹莲仁193个，覆莲仁784个，马丽霞：山莲仁375个，金莲仁294个，椹莲仁144个，覆莲仁588个，刘应利：山莲仁375个，金莲仁294个，椹莲仁144个，覆莲仁588个；4、橱窗陈列空盒子：赵红军3个，马丽霞2个，刘应利2个；5、覆莲仁包装好的小袋子：赵红军5箱，马丽霞4箱，刘应利4箱；返工剪开的废料小袋：赵红军1袋，马丽霞1袋，刘应利1袋。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十三条之规定，遂判决：一、解除原告（反诉被告）赵红军、马丽霞与被告（反诉原告）刘应利于2018年5月29日签订的《五莲仁三方合作协议》。二、驳回原告（反诉被告）赵红军、马丽霞的其他诉讼请求。三、反诉被告（本诉原告）赵红军于本判决生效之日起十日内向反诉被告（本诉原告）马丽霞支付合伙财产分配款134256.06元及保证金50000元。四、反诉被告（本诉原告）赵红军于本判决生效之日起十日内向反诉原告（本诉被告）刘应利支付合伙财产分配款134256.06元。五、库存已包装好的完整成品山莲仁13盒、金莲仁171盒、椹莲仁249盒，已装入内托的空外盒、返工拆开的带外盒山莲仁20个、金莲仁123个、椹莲仁298个、覆莲仁7个，全新未使用过空盒山莲仁500个、金莲仁392个、椹莲仁193个、覆莲仁784个，橱窗陈列空盒子3个，覆莲仁包装好的小袋子5箱、返工剪开的废料小袋1袋归反诉被告（本诉原告）赵红军所有；库存已包装好的完整成品山莲仁9盒、金莲仁129盒、椹莲仁187盒，已装入内托的空外盒、返工拆开的带外盒山莲仁15个、金莲仁93个、椹莲仁224个、覆莲仁6个，全新未使用过空盒山莲仁375个、金莲仁294个、椹莲仁144个、覆莲仁588个，橱窗陈列空盒子2个，覆莲仁包装好的小袋子2箱、返工剪开的废料小袋1袋归反诉被告（本诉原告）马丽霞所有；库存已包装好的完整成品山莲仁9盒、金莲仁129盒、椹莲仁187盒，已装入内托的空外盒、返工拆开的带外盒山莲仁15个、金莲仁93个、椹莲仁224个、覆莲仁6个，全新未使用过空盒山莲仁375个、金莲仁294个、椹莲仁144个、覆莲仁588个，橱窗陈列空盒子2个，覆莲仁包装好的小袋子2箱、返工剪开的废料小袋1袋归反诉原告（本诉被告）刘应利所有。六、驳回反诉原告（本诉被告）刘应利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5800元，由原告赵红军、马丽霞共同承担。反诉案件受理费2564元，由反诉原告刘应利承担1282元，由反诉被告赵红军、马丽霞共同承担1282元。因反诉原告已预交，故反诉被告在支付上述款项时一并支付给反诉原告。   宣判后，赵红军、马丽霞不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决对三方协议有重大遗漏，由此导致没有认定被上诉人的重大违约行为。协议第三条约定产品保管出库均应由马丽霞负责，刘应利没有权利直接和厂家联系。合同约定必须先款后货，但刘应利至今尚有一件货款未付。有数件货物说不清取货来源，部分货款未进三方共同账户。二、一审法院仅依据汉中未来公司证明及单方公证否认了上诉人所有证据。刘应利与汉中未来公司系合作关系，且系该公司股东，另外汉中未来公司也与上诉人有诉讼案件正在审理，双方有利害关系，其出具证明不应采信。该公证系单方委托，时间在一审庭审后，与上诉人盘库时间相差一年。上诉人盘库视频各方当事人均在场，该证据效力明显更高。三、一审混淆了被上诉人刘应利与经销商的退换货与刘应利私自与厂家退换货的事实，按合伙协议退货应是退到上诉人处，后上诉人与厂家联系；退换货也不能私自喷码，改变生产日期。四、上诉人提供了四家经销商提供的产品实物、诸多视频、音频、电话录音、以及包括被上诉人员工在内的多位证人证言，形成完整证据链条足以证明被上诉人私自生产销售的事实。五、被上诉人刘应利擅自改变生产日期，违反食品管理法及合伙协议约定，应赔偿上诉人损失。六、涉诉产品一审时即已经将过期，一审分配质量不合格产品违反法律规定，也会给上诉人带来售后等新的纠纷。七、一审未对预期收益认定有失公正。另赵红军重复支付的4080元应予扣除，刘应利未收账款4800元应由刘应利补齐。综上，请求：1、撤销原审法院判决第二、三、四、五项；2、刘应利赔偿上诉人违约金及损失30万元；3、驳回刘应利的反诉请求。4、本案一审、二审诉讼费由刘应利负担。   被上诉人刘应利答辩称，产品存在包装问题各方均知晓，退换货属于正常经营行为，公证书进一步证明刘应利不存在私自销售问题。价格问题三方均存在，不应因此不退还保证金。刘应利投入的备案费等应按比例分配。综上，请求驳回赵红军的诉讼请求。   刘应利不服原审判决，向本院提起上诉称，刘应利并不存在合伙协议约定的不予退还保证金的事实，上诉人刘应利变更价格未对被上诉人赵红军、马丽霞造成损害。一审遗漏刘应利支付的产品备案费15893.76元及内袋退款费用1623.6元。综上，请求1、撤销原审法院判决第四项，依法改判赵红军应支付刘应利119256.07元及保证金50000元。2、维持原审法院判决第一、二、三、五、六项。3、二被上诉人支付刘应利产品备案费15893.76元及内袋退款费用1623.6元。4、由二被上诉人承担一、二审诉讼费。   赵红军、马丽霞共同答辩称，刘应利违反约定私自提价构成严重违约，并造成合伙财产损失，扣除其保证金合法有据。一审已经查明备案费系合伙生产、销售产品向国家机关缴纳的费用。综上，刘应利的上诉请求不应支持。   经审理查明，原审查明部分事实属实。本院另查明，赵红军作为甲方与马丽霞（作为乙方）、刘应利（作为丙方）于2018年5月29日签订五莲仁合作协议。约定投资、盈亏按4:3:3的比例。甲方赵红军投入前期费用包括四个产品备案费32000元、备案材料制作费8000元、外包装设计费3200元、内包装制版费4480元共计47680元，乙方马丽霞、丙方刘应利应按投资比例自合同签订后7日内交给甲方赵红军。生产数量由三方共同商议后确定，产品统一由乙方马丽霞保管。每次出货必须先款后货，款到共同账户方可出货。   二审庭审中，双方当事人均表示对合伙期间的支出项目无异议，均认可委托汉中未来公司生产了两批货物。一审中刘应利承认对退换货的喷码及生产日期做了更改。赵红军、马丽霞提供的证据材料有刘应利的数家供销商与赵红军的微信记录、上述商家将刘应利销售的产品邮寄给赵红军的现场取货视频、刘应利雇员的证人证言，刘应利在马丽霞处的取货记录等。上述证据显示刘应利销售产品批号为2019.2.22,2019.3.15,2018.11.19上述产品均不是在合伙财产指定保管人马丽霞处取货，其中2019.2.22批号产品不在合伙组织委托汉中公司产品批号范围内。涉诉产品保质期为两年，外包装盒印有赵红军头像。至二审诉讼，上述产品已经过期。   再查明，2017年9月23日刘应利代表汉中未来公司与赵红军任法人代表的西安曲江新区正念堂中医馆签订质量保证书。   上述事实，有合伙协议、质量保证协议、微信记录、录像、取货记录、证人证言等证据在卷佐证。   本院认为，双方当事人自愿签订合伙协议，该协议不违反法律禁止性规定，合法有效，均应按协议履行。刘应利销售的部分产品不是按合伙协议约定的自合伙财产指定的保管人处领取，该部分货款亦未进入合伙指定银行账户。赵红军、马丽霞上诉称刘应利私自生产成立。赵红军起诉汉中未来公司私自生产要求赔偿，该案正在审理中，赵红军与汉中未来公司有利害关系；刘应利代表汉中未来公司与赵红军签订产品质量保证书，刘应利与汉中未来公司也有利害关系，汉中未来公司的情况说明的性质属于证人证言，该公司与本案当事人有利害关系，故该证据的真实性依法不予采信。未销售的库存涉案产品现已超过国家规定的质量保证期限，不能进入市场销售，该过期产品进入流通领域会造成不特定人身健康隐患，造成新的纠纷，增加诉累。故上述过期产品及空盒等不宜再行分配,诉争产品系赵红军研发，未销售的库存涉案产品统一由赵红军处置为宜。需要指出的是一审判决将已经剪开的废料小袋等毫无价值的物品也作为合伙财产予以分配，多此一举，有损法律的严肃性。   关于公证的盘货文书是否能够否认上述认定事实的问题，该盘货文书是与本案双方当事人有利害关系的汉中未来公司单方委托公证机关制作，时间为一审庭审后，在盘货视频后近一年时间，且赵红军、马丽霞提供盘货视频中现场人员包括了本案所有当事人及汉中未来公司的人员。对比两份盘货记录，刘应利提供的时间在后、到场人员仅一方，故依法认定刘应利提供的盘货记录证明力不及赵红军、马丽霞提供的盘货记录效力高。一审以此为据认定不存在私自销售证据不足。结合刘应利的供销商与赵红军的微信记录、该商家将刘应利销售的产品邮寄给赵红军的现场取货视频、刘应利雇员的证人证言，刘应利在马丽霞处的取货记录等综合分析判断，可以认定刘应利有私下销售行为。赵红军、马丽霞该上诉主张有证据支持，依法予以采信，主张扣除刘应利保证金的请求依法应予支持。刘应利擅自调价、违规喷码、更改生产日期，私自销售等行为构成严重违约，造成双方纠纷，上诉人要求赔偿应予支持，上诉人主张30万元损失的请求酌情支持5万元。赵红军要求不分割过期产品的请求理由正当，依法予以支持。赵红军重复支付的4080元不应作为分配款，应从中扣减。故共同账户中547520.23元中扣减三人的保证金150000元及赵红军重复支付4080元，余款393440加上未入公账的4800元应按出资比例分配,刘应利按三成应分配119472元。刘应利销售货款4800元未入公账，应从分配款中扣减，为114672元。刘应利上诉请求赵红军支付产品备案费15893.76元的问题，该款系合伙期间的支出，各方当事人均已经按出资比例支付，且二审庭审中各方对合伙期间的支出均无异议，刘应利现要求支付该款没有事实依据，依法不予支持。支付刘应利相应款项后余款归赵红军、马丽霞所有。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：   一、维持西安市雁塔区（2020）陕0113民初6694号民事判决第一项、第二项、第六项；   二、撤销西安市雁塔区（2020）陕0113民初6694号民事判决第五项；   三、变更西安市雁塔区（2020）陕0113民初6694号民事判决第三项、第四项为：赵红军于本判决生效之日起十日内支付刘应利盈余款114672元。   四、刘应利于本判决生效后十日内赔偿赵红军、马丽霞损失50000元。   上述判项第三条、第四条冲抵后，赵红军应支付刘应利款项数额为64672元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费5800元，由赵红军、马丽霞负担1000元，刘应利承担4800元，反诉费2564元，由刘应利负担。二审案件受理费刘应利预交4035元，由刘应利负担。赵红军、马丽霞预交9985元，由赵红军、马丽霞负担3000元，刘应利负担6985元。案件受理费与上述判项执行时一并支付。   本判决为终审判决。       审 判 长  马延萍   审 判 员  田丽娟   审 判 员  马志超     二○二○年十一月十二日      书 记 员  张婧昭            1