河北省承德市双桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0802民初1995号 原告：中国长城资产管理股份有限公司河北省分公司，住所地石家庄红军大街，统一社会信用代码91130105721633940H。 负责人：廖亮，职务总经理。 委托代理人：陈国江，河北得正律师事务所律师。 委托代理人：左敬敬，河北得正律师事务所律师。 被告：张彦，男，1969年2月2日出生，汉族，住承德市双桥区。 委托代理人：于东兴，河北尚丰律师事务所律师。 第三人：围场满族蒙古族自治县永盛房地产开发有限公司，住所地围场满族蒙古族自治县围场镇，统一社会信用代码证号91130828795455534L。 法定代表人：刘文锋，职务经理。 委托代理人：曲佳文，河北汇林律师事务所律师。 原告中国长城资产管理股份有限公司河北省分公司(以下简称长城公司)与被告张彦、第三人围场满族蒙古族自治县永盛房地产开发有限公司（以下简称永盛公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2020年7月1日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告长城公司委托代理人陈国江、左敬敬、被告张彦及其委托代理人于东兴、第三人永盛公司委托代理人曲佳文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告长城公司提出如下诉讼请求：1、不得执行拍卖第三人永盛现代城小区XXX＃楼X、X、X号房屋所得价款2744280.34元及永盛现代城小区XXX＃楼X室、X室、X室、X室、X室、X室、X室、X室、X室、X室、X室、X室、X室、X室等14套房产；（涉案金额为8020378.00元）；2、请求确认拍卖第三人永盛现代城小区XX＃楼X、X、X号房屋所得价款2744280.34元及悔拍保证金100万元扣除鉴定费20万元、诉讼费34350元、执行费67500元后的余款3442430.34元由原告优先受偿，并判决归原告所有；3、请求确认原告对永盛现代城小区XXX＃楼X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X及XXX-XX＃楼X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X、X室房屋享有优先受偿权，并判决将上述房屋交付原告以物抵债。 事实理由：2018年11月2日，双桥区人民法院作出（2017）冀0802执恢71号之一执行裁定书，该裁定书处分的财产均为原告抵押物，裁定书裁决原告对已拍卖成功的房产所得价款中扣除评估费、执行费和案件受理费后由原告优先受偿35%，并将永盛现代城小区XXX＃楼X室、X室、X室、X室、X室、X室、X室、X室、X室、X室、X室、X室、X室、X室等14套房产交付被告以物抵债。原告提出执行异议要求拍卖所得全部均归原告所有，同时对流拍房产接受以物抵债，双桥区法院以（2018）冀0802执异119号之一执行裁定驳回原告的异议，原告向承德市中级人民法院复议后，承德市中级人民法院作出（2019）冀08执复120号执行裁定书发回承德市双桥区人民法院重新作出裁定，承德市双桥区人民法院于2020年6月12日作出（2020）冀0802执异28号执行裁定书驳回原告的异议。 以下事实可以证明本案所争议的拍卖所得及流拍房产，原告均享有优先受偿权： 2013年3月19日，第三人与恒丰银行股份有限公司烟台分行辖属莱山支行（以下简称莱山支行）签订《固定资产借款合同》从莱山支行获得本金1.5亿元的贷款。同日第三人为保证上述债务的履行又与莱山支行签订抵押合同，约定将第三人所有的评估价值为4.4292亿元的位于承德市双桥区“现代城”项目106856.76平米在建工程及其分摊的34946.19平米土地使用权提供抵押担保并办理了抵押登记手续【承市国用（2010）第148号、承市国用（2010）第370号】。后莱山支行将上述全部债权转让给原告，第三人提供的抵押亦作为从债权一并转让给长城公司。 2014年3月25日原告与第三人签订《债务重组协议》并于当日签订《抵押合同》，双方约定以位于承德市双桥区“现代城”项目100619.97平米在建工程及其分摊的33991.59平米土地使用权提供担保。33991.59平米土地使用权办理的抵押证号为承市他项（2014）第028号。100619.97平米在建工程办理的抵押登记证号为承建双桥区字第201401108号，抵押范围为“现代城”项目XXX、XXX、XXX、XXX、XX、XX、XXX、XXX-XX、XX-X、XXX号楼，其中包括了本案所争议的全部房产。抵押合同2.5明确说明，抵押率＝未偿还的主债权金额／抵押财产评估价值与抵押财产市场价值孰低之价值，而非双方对优先受偿范围的约定。抵押率是所有金融机构为了保证金融债权的安全、保证债权实现而设定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第71条规定，“主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权”。石家庄平安公证处出具的（2015）冀石平证执字第067号《执行证书》，截止2015年4月22日，第三人未清偿的债务本金为11250万元，利息16301250元（至实际支付日止的利息、逾期利息、违约金按约定另行计算）。原告向石家庄市中级人民法院申请执行后，除石家庄市中级人民法院裁定以物抵债的8767万元外，剩余债权原告未受清偿。 双桥区人民法院作出（2017）冀0802执恢71号之一执行裁定书所处分的财产均为原告抵押物，在原告债权未得到清偿之前，原告对全部抵押物享有优先受偿权。双桥区法院在执行过程中以抵押率确定原告享有优先受偿权的比例于法无据，与事实不符。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债；有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受；受偿顺位相同的债权人以抽签方式决定承受人。承受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的，人民法院应当责令其在指定的期间内补交差额。而本案中双桥区法院在拍卖结束后，并未通知原告，在未通知原告的情况下即作出（2017）冀0802执恢71号之一裁定，对拍卖流拍的财产以物抵债给被告侵害了原告的优先权，原告在提出异议的同时，提出接受以物抵债的申请，完全符合上述规定，应确认流拍房屋交付原告用于抵偿债务，以保护原告的优先受偿权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第二款的规定，原告同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。 综上所述，原告为维护自己的合法权益特提出上述诉讼请求，望能依法判如所请。 被告张彦辩称，本案争议的主要焦点问题为，执行法院按抵押率35%为异议申请人实现抵押权，是否有事实和法律依据，申请人的异议请求是否成立。我方认为，原审法院有事实和法律依据，原裁定和执行法院裁定均是正确的，而异议申请人的异议请求及理由均不成立，应予驳回。 1、长城公司与被执行人签订的《抵押合同》以及《参与抵押贷款房屋情况》表中明确约定了抵押率为35%。 2、长城公司与被执行人在实际履行《抵押合同》以及《参与抵押贷款房屋情况》的过程中，认可并按抵押率35%履行进行清偿债务的。对此，有申请人张彦向贵院申请从长城公司证据保全的证据中，完全可以证实，保全证据卷二中第1-45页，包括长城公司《抵押品解押审批表》和被执行人向长城公司提交的《解押申请》等均能证明被执行人即抵押人（被执行人）向作为抵押权人的长城公司按照抵押财产35%的比例进行了清偿后解除了抵押，以2014年5月30日（保全证据二卷001-008页）为例，被执行人向长城公司偿还了1000万元的借款，长城公司解除了价值57588603.80元的10674.44平方米的抵押，实现清偿率不足15%，而后又连续进行了几次的解押情况，均是如此。 3、长城公司对几次解除抵押物价值为207868933.71元，从而因解除抵押而放弃抵押物的价值为135114806.91元，该部分足以清偿目前所欠长城公司的全部债务，对于其放弃的行为，其应自行承担不利的法律后果。另外长城公司目前向石家庄市中级人民法院申请执行而有效查封被执行人的财产足以清偿其全部债务，对此有长城公司提交的裁定书可以证明。 4、原执行法院按35%为长城公司预留款项400多万元（现在双桥区法院为长城公司存留），系按长城公司与被执行人的约定35%抵押率进行的，符合长城公司与被执行人的约定，且该比例远远高于长城公司解押的清偿比例，符合法律规定。 5、长城公司滥用抵押权，其放弃大量的抵押物，现却复议要求对其剩余全部抵押物进行全部受偿，以排除其它债权人作为申请人的法院执行，严重损害其它债权人的利益，是对抵押权利的滥用，不应得到人民法院的支持。 6、长城公司与被执行人恶意串通，客观上成为被执行人的保护伞，任由被执行人肆意挥霍，拒不履行法院生效判决，只要有法院执行拍卖被执行人的财产，长城公司配合被执行人提异议。 7、原审法院裁决给张彦的14套房屋后，张彦已经出售给他人并交付完成，用于偿还债务和支付部分农民工工资，该14套房产已另属他人。被执行人自2014年开始，长期拖欠张彦的劳务工程款，导致无法支付大量的农民工工资，农民工到处上访。张彦虽将法院执行的房屋变卖支付了部分，现尚有大量农民工的工资未付，请法院予以考虑。综上所述，长城公司滥用抵押权，与被执行人恶意串通，妨碍法院的强制执行。在已按其抵押合同签订的目的和立约本意实现了抵押率35%受偿的情况下，仍申请异议并复议，无事实和法律上的依据，请人民法院同时再考虑张彦必须支付农民工工资、且房屋已经出售并交付、以及长城公司滥用抵押权和剩余抵押物完全能够保证其债权实现等综合情况，请求贵院依法驳回长城公司的诉请。另外张彦的款项是附属工程的工程款，也有优先受偿权，且优先于原告的受偿权。以上意见，请合议庭予以充分考虑。 第三人永盛公司述称，我方不存在偏向，也没有恶意串通，哪一方有优先受偿权由法院裁判，第三人是对整体房产做出的抵押，不是分套分户，抵押率并不代表第三人做的不是整体抵押。 原告长城公司为支持其诉讼请求，提供以下证据： 1号证据承德市双桥区法院（2020）冀0802执异28号执行裁定书，证明原告提起执行异议之诉符合法定条件。 2号证据承德市中级人民法院（2019）冀08执复120号执行裁定书，证明2020年4月27日承德市中级人民法院撤销了承德市双桥区法院（2018）冀0802执异119号之一执行裁定书，发回承德市双桥区人民法院重新作出裁定。 3号证据承德市双桥区法院（2018）冀0802执异119号之一执异执行裁定书，证明原告已在法定期间内提出执行异议。 4号证据承德市双桥区法院（2017）冀0802执恢71号之一执行裁定书，证明双桥区法院将拍卖所得价款及悔拍保证金退还被告的裁定将原告享有抵押权的房产以物抵债给被告，侵害了原告的优先受偿权。 5号证据债务重组协议及公证书。 6号证据抵押合同及公证书。 7号证据抵押房产清单。 证据5、6、7证明，第三人以位于承德市双桥区现代城项目106619.97平米在建工程及其分摊的33991.59平米土地使用权为原告提供担保。100619.97平米在建工程已办理承建双桥区字第201401108号他项权利登记。原告对全部抵押物享有优先受偿权。本案涉案房产属原告抵押物的一部分，对于该部分房产全部价值原告享有法定的优先受偿权。 8号证据执行证书。 9号证据石家庄市中级人民法院（2015）石执字第00304-5-1号执行裁定书。 10号证据石家庄市中级人民法院（2015）石执字第00304-6-1号执行裁定书。 证据8、9、10证明，截止2015年4月22日，第三人尚欠原告本金11250万元，利息16301250元，除石家庄市中级人民法院裁定以物抵债的8767万元外，剩余债权第三人尚未清偿，原告已取得强制执行的法律文书。证明石家庄市中级人民法院已经接受原告的强制执行申请，包括涉案房产在内的抵押房产被法院采取查封措施，原告对第三人的债权和抵押权经石家庄市中级人民法院审查合法有效。 11号证据石家庄市中级人民法院（2015）石执字第00304-11号执行裁定书。 12号证据石家庄市中级人民法院（2015）石执字第00304-12号执行裁定书。 证据11、12证明，除石家庄市中级人民法院裁定以物抵债的8767万元外，截至2018年3月21日第三人尚欠原告债权总额24765万元尚未清偿。在原告债权得到全部清偿前，他人无权处分原告的抵押物，相关处分行为侵害了原告的优先受偿权。 被告张彦质证认为，1.2.3号证据真实性没有异议，提异议是法定权利，没有异议。4号证据真实性没有异议，证明目的不认可，4号证据符合法律规定，应予以维持其裁定，房屋已经另外出售了。5.6.7号证据无法核实，达不到原告的证明目的，本案中设置的在建工程抵押，设立抵押时抵押物没有建成，房屋建成后，应该按照35%建设工程等费用都是不存在的，而建成后是现房，这已经是对原告的最大保证了。而且第三人向其偿还了不到15%，原告就给解押了。8-12号证据真实性没有异议，但是达不到原告的证明目的，利息数额是存疑的，且远远超过所欠原告的债权数额。 第三人永盛公司质证认为，对原告提交的证据均无异议。 被告张彦为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据： 1号证据承德市中级人民法院证据保全相关材料。证据来源是原告在中院开庭时提交的证据材料，共42页，被执行人还了1000万元，原告就解除了10000多平米的价值5000多万房产的抵押，清偿率不足15%，其乱用抵押权。 2号证据施工协议，张彦施工的工程为现代城附属工程，应该按照建设工程对待，我方有优先受偿权，优先于原告的在建工程抵押权。 原告长城公司质证认为，1号证据的真实性没有异议，但是达不到被告证明目的，抵押率与优先受偿率不是一个概念。证据所反映的抵押率控制风险，是动态的抵押率。解押之后符合不超过35%抵押率都是符合动态的监管指标。抵押率就是优先受偿率不符合法律规定。2号证据真实性无法确定，达不到其证明目的，与调解书无关联性，也没有提到优先受偿权，被告施工与我方提出的楼号没有关联，与本案争议的标的无关。而且优先受偿权应在6个月内提出，本案已经远远超过其期限。 第三人永盛公司质证认为，对张彦提交的证据均无异议。 第三人永盛公司未提交证据。 经庭审质证，本院对原被告提交的证据的真实性均予以采信。 经审理查明，被告张彦与第三人永盛公司建设工程施工合同纠纷一案，申请执行本金8020378.00元、利息2047803.01元。执行过程中，本院于2015年3月31日首先查封了永盛公司所有的位于承德市双桥区房屋。后因第三人未履行生效法律文书确定的义务，本院于2018年1月8日裁定拍卖上述房屋。上述房屋经拍卖、变卖程序，其中XXX＃楼X、X、X号房屋经变卖所得款2744280.34元，本院在拍卖、变卖过程中收缴悔拍保证金1000000.00元。其他房屋均流拍，张彦申请以物抵债。本院于2018年11月2日作出（2017）冀0802执恢71号之一执行裁定书。对变卖款2744280.34元扣除本案诉讼费34350.00元，执行费67500.00元、鉴定费200000.00元后，由原告优先受偿35%，其余由张彦受偿。悔拍保证金系执行过程中产生，对房屋价值不产生影响，由张彦受偿。将第三人永盛公司所有的位于承德市双桥区房屋作价10724691.01元交付张彦抵偿债务7481909.17元。上述房屋所有权自本裁定送达张彦时起转移。张彦按每间房屋设定的抵押贷款额度（35%）金额补缴差价款3242781.54元。张彦已将上述差价款交付我院。本案现已执行完毕，于2018年12月1日作出执行结案通知书，并已通知双方当事人。 2013年3月19日，第三人永盛房地产通过与恒丰银行股份有限公司烟台分行辖属莱山支行（以下简称莱山支行）签订“固定资产借款合同”的方式，从莱山支行获得本金为1.5亿元的贷款，借款利率为12%／年，期限自2013年3月26日至2014年3月26日。永盛公司为保证上述债务的履行，与莱山支行签订了抵押合同，约定将第三人所有的评估价值为4.4292亿元的位于承德市双桥区“现代城”项目106856.76平方米在建工程及其所分摊的34946.16平方米土地使用权为莱山支行提供抵押担保［土地证号：承市国用（2010）第148号、承市国用(2010)第3**]，并办理了抵押登记手续，抵押担保权利凭证土地编号为“承建双桥区字第201300670号”。同时，刘文锋、刘某、耿某三人作为出质人又与莱山支行分别签订了“股权质押合同”，约定以上三人在被执行人公司持有的100%股权为第三人的上述全部债务提供质押担保；刘文锋、那某、刘某、赵某、耿某、于某、刘某1、耿某1作为保证人与莱山支行分别签订了“保证合同”，为第三人的上述全部债务提供连带责任保证担保。后莱山支行将第三人在规定期限内未偿还的借款本息1.45亿元出让给原告长城公司。上述第三人、出质人、保证人分别为莱山支行提供的抵押、质押以及保证担保均作为从债权随同上述借款主债权一并出让给本案原告。 原告受让上述债权后，于2014年3月25日与第三人以及出质人、保证人签订了《债务重组协议》。对被执行人应偿还的债务利息以及原告收取的债务重组收益又进行了重新约定，即：利息收入按照未偿还重组债务本金的18%／年计算；逾期还款的利率按30%／年计算；不能按时支付的利息，按照罚息每日万分之五计收复利。为担保《债务重组协议》项下全部债务的履行，第三人与原告又重新签订了《抵押合同》，约定以第三人所有的上述位于承德市双桥区“现代城”项目100619.97平方米在建工程以及其所分摊的33991.59平方米土地使用权为原告提供抵押担保。按照双方重新签订的抵押合同，第三人为实现债务履行而为原告提供的在建工程抵押面积减少了6236.79平方米。 2014年3月25日，河北省石家庄市平安公证处对上述《债务重组协议》进行了强制执行效力的公证。后由于第三人永盛公司未按照《债务重组协议》履行全部债务，原告向石家庄市中级人民法院申请强制执行。石家庄市中级人民法院受理案件后在执行过程中拍卖了第三人开发建设的永盛现代城小区XX-X号楼以及XXX-XX号楼（均为第三人抵押给原告的房产）的部分房产，并在上述房产数次拍卖流拍后将流拍的41套住宅房屋和4层商业楼以最后一次拍卖保留价抵顶原告8767万元债务。对于剩余未执行案款，石家庄市中级人民法院随后又对被执行人开发建设的永盛现代城小区包括XXX、XXX、XXX、XXX-XX、XX号楼的所有房产以及XXX、XXX-XX号楼的大部分房产进行了预查封和轮候预查封。 在债务重组过程中，原告为第三人向其提供的作为债务履行保证的在建抵押房屋设定了35%的抵押率并制作了“参与抵押贷款房屋情况表”。按照该份表格，XX、XX、XX-X、XXX、XXX、XXX-XX、XXX、XXX、XXX、XXX号楼根据各户型总面积计算的房产评估总值为4.23269亿元，按照35%抵押率测算后其还款总额为1.4814415亿元。 本院认为，关于原告的第一项诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理，与原判决裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。其中，“案外人对执行标的提出书面异议”，是指对执行标的的主张具有足以排除强制执行的权益。根据《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十五条规定，“案外人对执行标的主张所有权或者其有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定，向执行法院提出异议”。案外人执行异议之诉的标的是案外人是否有权请求排除对执行标的采取的强制措施，而这一诉讼标的的基础是案外人与被执行人谁对该执行标的享有实体权利。因此，足以排除强制执行的权益范围，应当为“所有权或者其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”。案外人只有认为自己对执行标的享有实体权利，而人民法院的强制执行行为妨碍了其所享有的实体权利的，才可以作为执行异议之诉的原告提起执行异议之诉。本案中，原告系涉案在建工程抵押权人，对抵押财产享有优先受偿权，而非是对抵押物本身享有实际支配权，原告不能通过执行异议的方式排除对抵押物的强制执行，故原告的第一项诉讼请求本院不予支持。 关于原告第二项诉讼请求。该诉请的争议焦点为原告是否应按35%优先受偿。本院认为，原告长城公司作为第三人永盛公司在建房屋及其分摊土地使用权的抵押权人，其优先受偿权应依法应予以保护。原告与第三人对借款抵押房屋设定了不超过35%的抵押率，并在第三人偿还债务后，原告按照不超过35%的抵押率对相应金额的抵押房产予以解封。2017年12月20日，根据长城公司申请，石家庄市中级人民法院作出（2015）石执字第00304-12号执行裁定书，裁定将永盛公司现代城的部分房产以物抵债，抵债金额8767万元，但原告未解除相应金额的抵押房产，不符合双方关于抵押率条款的约定，原告的行为妨碍其他债权人实现债权以及第三人履行其他债务，原告应对其行为承担不利后果，故本院执行裁定按不超过35%优先受偿以保障原告抵押权，剩余财产实现张彦的债权并无不当，且原告按35%抵押率设定抵押控制风险，案外仍有大量房产可供清偿原告的债权，本院执行阶段确认的分配份额亦符合双方合同约定，未损害原告的权益。被告支付的鉴定费200000.00元，系在执行过程中的额外支出，应在变卖款中予以扣除；对于涉案诉讼费34350.00元和执行费67500.00元，如在变卖款中予以优先扣除，将会影响到抵押财产优先受偿的价值，故应在原告按35%优先受偿后，再予以扣除。综上，本案变卖所得2744280.34元在扣除鉴定费200000.00元后，由原告优先受偿35%，即890498.12元。剩余变卖款在扣除诉讼费34350.00元、执行费67500.00元后，由申请人张彦受偿，即1551932.22元（2744280.34元-890498.12元-34350元-67500元）。悔拍保证金1000000.00元，系在张彦案件执行过程中因拍卖、变卖产生的，且对房屋价值不产生影响，应由申请人张彦受偿。张彦以房抵债后，按每间房屋设定的抵押贷款额度补交差价款3242781.54元归原告所有。 关于原告的第三项诉讼请求。原告主张以永盛现代城小区房屋抵债，但原告仅为抵押权人，而非本院执行案件的执行申请人，其在本案中提出以房抵债的请求无法律依据，不予支持。原告主张的优先受偿权应在实体判决中确认，不属于本案的审查范围，应予驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条第一款、第十七条之规定，判决如下： 一、本院（2017）冀0802执恢71号之一裁定书中变卖所得款2744280.34元，应在扣除鉴定费200000.00元后，由原告中国长城资产管理股份有限公司河北省分公司优先受偿890498.12元，剩余变卖款在扣除诉讼费34350.00元、执行费67500.00元后，由被告张彦受偿1551932.22元。悔拍保证金1000000.00元由张彦受偿。 二、被告张彦按每间房屋设定的抵押贷款额度金额补缴的差价款3242781.54元归原告所有。 三、驳回原告中国长城资产管理股份有限公司河北省分公司的其他诉讼请求。 原告预交案件受理费67942.00元，由原告承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长 徐 晗 人民陪审员 郑 伟 人民陪审员 朱彦丽 二〇二〇年十一月二十日 书 记 员 高建宇