山东省东营经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0591民初1963号原告：王红俊，男，1981年6月11日生，汉族，现住东营市东营经济技术开发区。委托诉讼代理人：张增华，山东敢卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩玫玫，东营市东营百胜法律服务所法律工作者。被告：山东神驰化工集团有限公司，住所地：山东省东营市东营区郝纯路**，统一社会信用代码：91370502733714369D。法定代表人：姜英格，总经理。委托诉讼代理人：国丽娜，山东恒岳律师事务所律师。第三人：江苏中顺建设集团有限公司，住，住所地：江苏省阜宁县阜城西大街**（城西村**）一社会信用代码：913209236617670140。法定代表人：徐抑非，董事长。委托诉讼代理人：候先洋，男，1982年5月15日生，汉族，系该公司职工，现住江苏省宝应县。原告王红俊诉被告山东神驰化工集团有限公司（以下简称神驰化工公司）、第三人江苏中顺建设集团有限公司（以下简称江苏中顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。王红俊委托诉讼代理人张增华、韩玫玫，神驰化工公司委托诉讼代理人国丽娜，江苏中顺公司委托诉讼代理人候先洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王红俊向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款1239761元；2、判令被告支付原告违约金600000元（以上两项共计18239761元）；3、本案诉讼费用由被告承担。案件审理过程中王红俊变更诉讼请求为：1、判令被告支付原告工程款1239761元；2、判令被告支付原告利息及违约金损失600000元，以上两项共计1839761元。事实与理由：2017年6月16日，被告与第三人分别签订了《神驰化工集团办公楼、宿舍楼工程承包合同》、《神驰化工集团装饰工程承包合同》各一份，合同对位于东营市以西五百米的第三人办公楼、宿舍楼的施工、装饰工程的相关权利义务进行了明确约定。合同签订后，第三人按照合同约定全面履行了自己的义务，但被告并未按约定向第三人支付工程款，至今尚欠第三人工程款1239761元未付。2020年3月25日，第三人将对被告的债权及合同的相关权利转让给原告，此后，原告多次向被告索要，被告均以种种理由予以推诿，为依法维权，原告现诉诸法院，请求法院判若所请。神驰化工公司辩称，一、原告起诉主体不适格，原告系第三人的工作人员，其履行各项工作均是职务行为。第三人完全可以以自己的名义起诉，用其工作人员提起诉讼本身就是为了规避自己的责任和义务。二、原告与第三人签订的债权转让协议违法无效，其转让的债权不确定，而且只转让权利，不转让义务，明显系恶意串通，损害被告合法权益。在债权转让协议中，原告与第三人约定被告尚欠工程款不少于1239761元（不包括税金），该项约定明显违背事实和法律规定。被告支付工程款1000万元，但第三人仅开具520万元的发票，按照3%开具，按照规定应按照9%开具，第三人承诺在今年三月份前开具完毕，并在计算工程款时扣减差额部分，但经过被告财务多次要求，剩余部分至今未开。第三人的义务没有履行完毕，原告起诉状中所称与事实不符，而且该项义务专属于第三人，故该债权转让违反法律的强制性规定。三、原告起诉的数额没有减去被告与第三人同意并认可扣减的金额，被告已支付工程款1000万元，但第三人仅开具520万元的发票，按照3%开具，应按9%。所以双方同意对差额部分进行扣减，差额金额为509676.23元，扣减之后还剩余730084.97元系质量保证金，因没有超过质量保修期，故不符合支付条件。第三人与被告在《装饰承包合同》中约定测量验收合格后付清总报价的90%，剩余10%为质量保证金，竣工一年时间由乙方提出申请，甲方在一月内无息偿还。而测量验收合格的时间为2019年9月10日，测量验收完成后在2019年10月18日出具了结算审核报告，所以剩余款项系质量保证金，还没有到期，故原告无权主张。四、第三人在履行合同过程中延误工期，根据双方的合同第八条第1项约定：“按本工程合同工期拖延一天，按工程总造价的千分之二进行处罚，工程处罚待本工程竣工后一次结清。若因一方违约，由违约方承担合同价30%的违约金。”自2017年10月1日开始，第三人开始延误工期，延误工期时间为：自2017年10月1日起至2018年4月20日，总计201天。监理竣工资料中明确第三人延误工期，被告提出严重警告及处罚要求，依据被告与第三人签订的施工合同第八条第1项的约定，第三人应支付给被告处罚金为4518384元。五、涉案工程在完工前后一直存在漏水渗水等质量问题，这也是第三人延误工期的原因之一，第三人之前过来没有维修好，后来给打电话就故意推脱。因为到了雨季已经影响到使用，被告只能找其他公司维修。漏水渗水的问题系第三人在施工过程中没有做好防水，偷工减料造成的，所以该项维修花费应从质量保证金中进行扣除。如果之后还出现这种现象，根据法律的强制性规定，防水的质保期系五年，第三人在期限内还应承担保修义务，否则应承担赔偿责任。六、原告主张的违约金没有事实和法律依据，被告在履行合同过程中，按时付款，付款金额已经达到1000万元，不存在任何违约行为。相反第三人在合同的履行过程中存在多处违法和违约行为，所以原告与第三人恶意串通，故意规避责任和义务，不遵守诚信，企图给被告造成更大的损失，故其主张完全不成立。综上，原告起诉无事实和法律依据，请求依法予以驳回。同时第三人需要支付给被告的各项款项应先行进行扣减，不足部分，由第三人继续支付，如在本案中不能支付，被告将另行进行主张。江苏中顺公司述称，同意王红俊的起诉意见，其公司已经将对被告享有的债权1239761元（不包含税金）以及相应的利息权利、合同权利、从权利等转让给了原告王红俊，并且其公司也已经通知了被告，被告应当按照约定向原告支付涉案款项并承担违约金或者是利息损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织了质证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年6月16日，神驰化工公司与江苏中顺公司签订《神驰化工集团办公楼、宿舍楼工程承包合同》、《神驰化工集团装饰工程承包合同》各一份。《神驰化工集团办公楼、宿舍楼工程承包合同》约定工程名称神驰化工集团办公楼、宿舍楼建筑施工、工程地点南二路与东四路交叉口以西五百米，工程范围图纸内工作内容，本工程采用包工包料方式承包，工程造价工程预算总造价为2270675.89元，本工程总价最终按实结算。乙方在工程竣工前书面或口头通知甲方验收，甲方应在接到验收通知组织验收并在验收后出具工程验收证明，工程未经验收，甲方提前使用，应视为甲方已确认工程合格，若使用后发现质量问题，由甲方承担责任。乙方于工程竣工后，提供一年的免费维修服务，但不包含人为原因造成的损坏部分。甲方拖延结算及付款，每拖延一天按工程总造价的万分之六支付乙方违约金，乙方有权停工并按国家现行有关规定执行，合同并约定其他权利义务。贾志刚作为江苏中顺公司代理人在《神驰化工集团办公楼、宿舍楼工程承包合同》中签字确认。《神驰化工集团装饰工程承包合同》约定工程名称神驰化工集团办公楼主楼装修合同、工程地点南二路与东四路交叉口以西五百米，工程范围为室内装修（见预算清单），本工程采用包工包料方式承包（参见附件清单），工程造价工程预算总造价约为5833690元，本工程总造价以最终审计为准，计算依据为：A、以工程施工图纸及设计变更、现场签证为依据；B、施工中甲乙双方确认的施工障碍引起的变更或增加措施等费用；C施工中甲方要求新增加的项目费用；D、以实际竣工面积为依据；E、管理费按总造价的0.05执行，税费按税务局最新规定税率执行。工程期限经甲乙双方商定本工程合同工期为90天（日历），具体开竣工时间以甲乙双方签订的开工报告为准。工程款支付采取按工程进度分段方式付款，分段付款的时间为乙方每月20号以书面形式将施工工程量上报甲方，甲方自接到申请五日内付清本阶段工程款的70%，工程竣工后付清总价的80%，工程验收合格后付清本阶段工程款的90%，剩余10%为质量保证金，竣工一年时间由乙方提出申请，甲方在一个月内无息偿还。乙方在工程竣工前书面或口头通知甲方验收，甲方应在接到验收通知组织验收并在验收后出具工程验收证明，工程未经验收，甲方提前使用，应视为甲方已确认工程合格，若使用后发现质量问题，由甲方承担责任。乙方于工程竣工后，提供一年的免费维修服务，但不包含人为原因造成的损坏部分。甲方拖延结算及付款，乙方有权停工并按国家现行有关规定执行。王红俊作为江苏中顺公司代理人在《神驰化工集团装饰工程承包合同》中签字。施工过程中，江苏中顺公司、神驰化工公司多次变更工程量并签订多份工程签证单。2017年12月22日王红俊代表江苏中顺公司对神驰公司二层餐厅及门卫施工出具承诺书，保证二层外墙板、干挂龙骨、门头铝塑板封面等事项按照节点计划实施。2018年4月2日王红俊代表江苏中顺公司出具承诺书，现将神驰东厂餐厅装修情况做以下承诺，施工人员在4月8日全部撤离现场（除楼梯踏步铺装与安装同步）；门窗防腐木走廊及所有安装在20日前全部完毕。江苏中顺公司于2019年11月30日出具神驰化工集团总部办公楼扩建及装修工期说明，2019年12月6日神驰化工公司工作人员王志强与江苏中顺公司工作人员贾志刚签字确认，载明：一、合同规定中约定人力不可抗拒的因素：1、2017年12月11日至12月16日市政管网破裂，水倒灌人员车辆无法进入（现场图片）共计6天连。2、2017年7月8日到15日，8月13日到8月24日连续暴雨，共计20日。二、环保及施工手续原因导致的工程顺延68天：1、2017年9月7日至10月21日执法部门要求停工的计44天。2、2017年11月17日至12月5日执法部门要求再次停工并出相关停工令，导致我单位再次停工。12月5日至22日偷偷地干，一天干不了两三个小时，直至工程结束我施工队未收到复工通知，共计24天。三、合同工期90天，实际开竣工日期2017年7月4日至2018年1月5日共计185天，非我单位因素顺延工期26+68=94天。合同工期与顺延工期总计184天。我单位仅拖延工期一天。涉案工程于2019年9月10日测量验收。验收合格后，神驰化工公司委托山东瀚广建设项目管理有限公司对神驰化工集团办公楼、宿舍楼建筑施工结算进行工程量审核，山东瀚广建设项目管理有限公司于2019年10月18日出具（瀚广工审字【2019】3040号）结算审核报告，送审工程结算值为4655414.21元，审定值为3635879.31元，该审定值是含税价，计取税率3.31%，神驰化工公司、江苏中顺公司均盖章确认。神驰化工公司委托山东瀚广建设项目管理有限公司对神驰化工集团办公楼主楼装修结算进行工程量审核，山东瀚广建设项目管理有限公司于2019年10月18日出具（瀚广工审字【2019】3041号）结算审核报告，送审工程结算值为7714533.15元，审定值为7603881.89元（造价汇总表显示神驰化工集团办公楼主楼装修工程造价7277453.08元，质量问题扣款35660.8元，管理费362089.61元，合计7603881.89元），神驰化工公司、江苏中顺公司均盖章确认。神驰化工公司共计向江苏中顺公司支付工程款1000万元，其中办公楼、宿舍楼工程款已全部支付完毕，江苏中顺公司已向神驰化工公司开具520万元的发票，其中办公楼、宿舍楼工程款发票已开具完毕。王红俊提交2019年11月20日鲁正信工程造价咨询公司曹俊水书面证明，载明“神驰办公楼装修工程为我单位初审项目审定造价7714533.15元，由于该项目审计将税金未定住是按简易税还是增值税，故税金未计入（合同有约定计取税金）”，王红俊提交2019年11月20日山东瀚广建设项目管理有限公司纪伟杰出具的书面证明，载明“神驰办公楼装修工程为我单位二审项目，造价7603881.89元，一审基础上无计入税金，故我单位在审核过程中未计入税金。”山东瀚广建设项目管理有限公司于2020年6月6日出具证明，何进宝、王瑞利签字确认，载明“受建设单位和施工单位委托，于2019年9月1日开始联合建设单位何以标、施工单位江苏中顺公司贾志刚，到神驰集团办公楼装修现场核查工程量审计，符合对该项目工程的具体完工工程量（因竣工图与现场存在差异）进行现场测量验收。”山东瀚广建设项目管理有限公司于2020年6月12日出具证明，载明“我单位出具的由江苏中顺公司施工的神驰集团办公楼装饰工程结算报告，系按合同约定中标的综合价不动，只调整工程量的结算方式，原清单综合单价应认定为含税价格；所以最终结算的审定的结算报告中包含税金。”本院为查清案件事实，依法到山东瀚广建设项目管理有限公司进行调查核实，山东瀚广建设项目管理有限公司工作人员王瑞利称该瀚广工审字【2019】3041号结算审核报告为含税价格。2019年12月30日，江苏中顺公司项目负责人贾志刚向神驰化工公司出具承诺书，载明“江苏中顺公司承包的神驰化工公司办公楼主楼装修应按工程造价审计值开具税率9%的增值税发票。本公司现已开具的1564120.69元（520万-3635879.31元）发票按3%开具，需从工程造价审计值中减少91113.83元。剩余本公司开具的发票如果按3%开具，需开具的金额为5621198.8元。本公司承诺付款未开发票，明年三月份前开具完毕。特此承诺。”涉案监理竣工资料中监理工程师通知单、监理例会纪要中贾志刚在施工方处签字确认。2020年3月王红俊（甲方）与江苏中顺公司（乙方）签订《债权转让协议书》，载明由甲方实际施工的神驰化工公司装修及改造安装工程，乙方（含乙方分公司）欠甲方工程款及垫资利息和利息损失等，神驰化工公司至今尚欠乙方不少于工程款123.9761万元（不包括税金）以及工程款利息、利息损失、违约金等款项，为妥善解决债权债务问题，约定江苏中顺公司将对神驰化工公司享有的债权1239761元及相应的利息权利、合同权利、从权利等转让给王红俊，并由江苏中顺公司通知被告，江苏中顺公司按照协议约定将债权转让事项通知了被告。王红俊、江苏中顺公司主张神驰化工公司自2018年5月28日使用涉案工程，神驰化工公司不予认可，自认2019年8月投入使用涉案工程。神驰化工公司主张江苏中顺公司延误工期并主张罚金4518384元。神驰化工公司主张因涉案工程存在质量问题先后与山东大辉建设工程有限公司、山东金禹王防水材料有限公司东营分公司签订维修、技改及防水合同并支出款项129759.9元。本院认为，神驰化工公司与江苏中顺公司签订《神驰化工集团办公楼、宿舍楼工程承包合同》、《神驰化工集团装饰工程承包合同》后，江苏中顺公司将工程整体转包给王红俊由其作为实际施工人进行施工，违反法律强制性规定，上述合同为无效合同。上述建设工程施工合同无效，但涉案工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，本院予以支持。涉案工程已经过结算审核，江苏中顺公司作为承包人已享有对神驰化工公司的债权请求权，王红俊与江苏中顺公司就涉案工程债权签订的债权转让协议不违反法律法规的禁止性规定，并依法进行了通知，江苏中顺公司庭审中对王红俊的主张无异议，据此王红俊享有向神驰化工公司主张工程债权的权利。关于质量保证金是否应返还的问题。现有证据证实双方委托第三方测量验收时间为2019年9月10日，2019年10月18日结算审核，距今已超过合同约定的一年质保期，据此质保金应参照合同约定予以无息返还。关于神驰化工公司主张的开具发票及扣减税款问题。根据《中华人民共和国合同法》第八十二条规定，神驰化工公司在接到债权转让通知后，对让与人的抗辩可以向受让人主张。根据现有证据，涉案《神驰化工集团装饰工程承包合同》结算审核报告中的数值为含税价，贾志刚作为涉案合同委托代理人及施工方负责人出具的承诺书系江苏中顺公司的职务行为，系双方当事人之间的真实意思表示，对双方当事人具有约束力。涉案合同义务并未转让，开具发票义务应由合同相对方江苏中顺公司承担。双方对于已开具1564120.69元发票从工程造价审计值中减少91113.83元已确认，该款项应从应付工程款中扣减。其他发票开具义务系江苏中顺公司的法定义务，涉案合同约定税费按税务局最新规定税率执行，江苏中顺公司另作出承诺，江苏中顺公司收取工程款后应依法开具发票，如果江苏中顺公司在收取工程款后不开具发票，神驰化工公司可向税务部门反映通过行政管理途径达到收取发票的目的。从民事权利义务角度讲，付款系神驰化工公司的主要义务，而开具发票系江苏中顺公司的附随义务，其未开具发票的情况下神驰化工公司可依法主张其开具发票但不能据此拒不履行合同上的付款义务。关于神驰化工公司主张的维修费问题。神驰化工公司未提交充分证据证实曾通知神驰化工公司或王红俊进行维修，神驰化工公司在涉案工程竣工验收之前投入使用，神驰化工公司、江苏中顺公司双方对未经验收擅自使用的质量责任做出明确约定，另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。神驰化工公司主张的局部改造项目与涉案工程无关。据此，被告主张维修费并抵扣工程款的诉求，本院不予支持。关于神驰化工公司主张的逾期竣工罚款问题。涉案工程存在多次工程签证等情形，双方对于增加工程量的竣工日期没有作出新的约定，根据合同约定被告具体付款时间，被告存在未按照合同约定支付全部工程款的问题，另双方当事人对于工期问题在2019年11月30日神驰化工集团总部办公楼扩建及装修工期说明进一步确认和说明，据此神驰化工公司关于江苏中顺公司延误工期并主张罚金4518384元，本院不予支持。关于涉案工程应付工程款数额问题。神驰化工公司、江苏中顺公司对两项工程造价进行结算审核，双方对两项结算审核数值无异议，本院予以确认。神驰化工公司共计向江苏中顺公司支付工程款1000万元，其中办公楼、宿舍楼工程款已全部支付完毕。扣除上述税款扣款，神驰化工公司尚需向江苏中顺公司债权受让人支付1148647.17元。关于王红俊主张的利息和违约金损失问题。涉案合同为无效合同，原告主张违约金，缺乏事实依据，本院不予支持。涉案工程已竣工验收，被告逾期支付工程款，应依法向原告支付逾期付款利息。涉案工程于2019年9月10日测量验收，于2019年10月18日出具结算审核报告，被告自认2019年8月入住使用，双方均未举证具体入住时间，利息损失应自2019年8月1日起分别以应付款项为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率或者全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因质保金760388元的免息期为13个月，故自2019年8月1日起至2019年8月19日止的利息损失应以388259.17元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至2020年10月10日止的利息损失以388259.17元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；自2020年10月11日起至实际给付之日止，以1148647.17元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十二条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告山东神驰化工集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告王红俊工程款1148647.17元及利息损失（自2019年8月1日起至2019年8月19日止，以388259.17元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至2020年10月10日止，以388259.17元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；自2020年10月11日起至实际给付之日止，以1148647.17元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告王红俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21358元，减半收取10679元，由原告王红俊负担785元，由被告山东神驰化工集团有限公司负担9894元；保全费5000元，由被告山东神驰化工集团有限公司负担。上述费用于本判决生效后十日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审判员  刘君东二〇二〇年十一月十七日法官助理宋奕葳书记员苏丹