江苏省常熟市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0581民初11319号 原告：李二宏，男，1968年7月20日出生，汉族，住安徽省，现住江苏省常熟市。 委托诉讼代理人：杨德新，常熟市海天法律服务所法律工作者。 被告：常熟市华邦装饰工程有限公司，住所地常熟市辛庄工业园，统一社会信用代码91320581084414752F。 法定代表人：孟令功，该公司执行董事兼总经理。 原告李二宏与被告常熟市华邦装饰工程有限公司（以下简称华邦公司）确认劳动关系纠纷一案，本院于2020年8月26日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李二宏及其委托诉讼代理人杨德新，被告华邦公司法定代表人孟令功到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李二宏向本院提出诉讼请求：1、确认被告为原告的用人单位；2、判令被告承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：确认原被告双方之间存在事实劳动关系。事实和理由：位于常熟招商城服饰广场客户门市部装潢工程由被告承包，后被告又将该工程转给孟某。原告由孟某招用，于2019年1月21日进该工地上班。当天上午9时许，原告站在脚手架上干吊顶活，在施工中不慎从2.5米高处摔下受伤。后被送至常熟市二院治疗，确诊为右跟骨粉碎性骨折，住院行复位内固定+植骨手术，住院12天。医疗费用由孟某支付了15000元，余下的由原告支付。2019年5月10日，原告向常熟市人力资源和社会保障局申请工伤认定。后因被告就原告与其是否存在劳动关系持有异议，人社局于2019年7月31日作出《工伤认定中止通知书》，要求就争议申请劳动仲裁。由于原告因伤尚需第二次手术，故于二次手术出院后，才依法申请仲裁，仲裁不予受理的决定不能成立。原告的请求具有法律依据和事实依据：1、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款(四)项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”该规定是关于特殊情况下发生工伤事故时用人单位的确定，以有利于保护工伤职工为原则，对工伤保险条例将劳动关系作为工伤事故认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。2、《江苏省实施办法》第三十六条规定：具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具有用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定。3、本案中，被告系具有用工主体资格的用人单位，其将涉案工程发包给不具有用工主体资格的自然人孟某，原告由孟某招用，并在施工中受伤，按照上述法律规定，被告为原告的用人单位，其应当承担用人单位的工伤保险责任。 被告华邦公司辩称，原告是被告法定代表人孟令功的弟弟孟某找的，该工程并不是被告承接的，也不是给被告帮忙的。孟某不在被告公司工作，只是忙的时候给孟令功帮忙，帮忙的时候是要给孟某算钱的。孟某手下有个姓毕的，好像是姓毕的喊原告来干活的，具体的被告也不清楚。原告受伤后有一次到被告处，让给盖个章要办残疾证，那次是被告法定代表人第一次见到原告。 本院经审理认定事实如下：李二宏与华邦公司未签订书面劳动合同，华邦公司亦没有为李二宏办理社会保险参保手续。 2019年1月21日，李二宏在常熟市招商城男装中心服饰广场296号门市部进行吊顶时不慎从高处坠落，随后到常熟市第二人民医院进行治疗。原告的伤情经诊断为：右跟骨粉碎性骨折。李二宏于2019年6月4日向常熟市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，因李二宏与华邦公司是否存在劳动关系有争议，常熟市人力资源和社会保障局于2019年7月31日作出常工伤中字（2019）第8号工伤认定中止通知书，中止工伤认定。 李二宏于2020年8月12日向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与华邦公司存在劳动关系。当日常熟市劳动人事争议仲裁委员会作出常劳人仲不字2020第209号不予受理通知书，认为申请人未能提交能够证明与被申请人之间存在劳动关系的初步证据，决定不予受理。李二宏不服，向本院提起民事诉讼。 在庭审中，原告李二宏主张，1、在2017年、2018年的时候原告儿子和一个姓陆的曾经一起给孟某干过活，但是原告跟着干过几天，当时是姓陆的和原告儿子给原告算的工资。2019年1月15日前原告打电话给孟某问要不要人干活，孟某说毕全文那边的活还没有完工，问原告要不要去小毕那边干活，原告就打电话给小毕，随后去了华盛停车场顶楼有个网店做了5天木工，第五天上午活干完了，下午就去了八达市场，干了一下午，第二天就是1月21日上午原告又去了八达市场准备干活，就被调到了服饰广场296号唠叨裤行干活，现场两个人即原告和一个姓孔的木工，工作至八九点钟就掉下来受伤了。2、原告是木工，工作的内容有做柜子、吊顶、包柱子、做造型等木工活，点工都是工头或者老板提供工具，包工是自己带工具，在服饰广场干活时脚手架是孟某提供的，用的工具是姓毕的提供的电锤和手枪钻。被告有活的时候会找毕全文来做，有时候是点工，有时候是包工，服饰广场的活是点工还是包工原告不清楚。3、原告和被告、孟某没有签过书面协议，有活就在这里干，没活就去别的地方干。在八达市场、服饰广场做的工资已经结算了，是他们付给小毕，小毕又付给原告的。原告住院时要交住院费，就打电话给孟某让其先把住院费交了，当时原告又给孟某发了信息，孟某回信息说要跟老大（孟令功）商量一下。后毕全文转给了原告15000元，应该是毕全文出了5000元，孟某出了10000元。 原告为支持自己的主张，提供了以下证据： 证人陈某、吴某的书面证人证言及二人的身份证复印件，证明证人于2019年1月15日进入华邦公司承接的常熟招商城服饰广场门市部装修工地上班木工岗位，李二宏于2019年1月21日进入该工地工作，木工岗位，当天上午九点左右，李二宏站脚手架上干吊顶活，不慎从2.5米左右高处摔下受伤。被告对此不予认可，认为陈某、吴某都不在服饰广场现场干活，而是八达市场干活。 被告华邦公司主张，常熟招商城男装中心服饰广场296号门市部装修工程不是被告承接的工程，原告不是被告的员工；有些大的工程是孟令功、孟某一起干的，如果是孟令功自己承接的工程，就让孟某管理，如果是孟某自己接的小工程，都是孟某自己在做，钱也是孟某自己拿，与被告没有关系；招商城门市部需要装修的都要办理备案的，市场里的人以为孟某是被告的员工，所以去备案时都填的是被告的名义，被告去接的工程填的现场负责人是孟令功，孟某接的工程填的现场负责人是孟某；服饰广场296号装修款被告没有拿到。 被告为支持自己的主张，提供了以下证据： 1、证人孟某的出庭证言，证人讲述：招商城服饰广场296号是证人承接的工程，没有签协议，是小工程，房东认识证人，直接叫证人过去告诉证人做完15000元，包括做吊顶、拆楼梯、搭阁楼、装电、做涂料；装电是统一给市场电工做的，油漆是证人找油漆工做的，木工是包给毕全文做的，房东和证人直接结算，付款时间记不清楚了、付款记录也找不到了；毕全文从证人手里有时候拿点工，有时候拿包工，也从别人处拿活，李二宏是给小毕干活的；2019年春节前李二宏打电话问证人有没有活干，证人说活都包给小毕了让李二宏找小毕；八达市场的活是被告承接的，证人是负责现场管理，被告给证人结工资，小毕的工资是证人来拢的、由被告支付工资，去哪个工地干活由证人负责调动，人工是证人负责记录的，当时原告跟着小毕在八达市场干活；证人让小毕调两个人去服饰广场296号干活，小毕就安排原告和一个姓孔的过去了，原告受伤前还在与证人通电话问怎么做，过了没几分钟就有人打电话过来说摔下来了，脚手架是证人提供的，楼层高度是3米，脚手架一副是1.8米，原告站了一副半，单腿站的，上面放了人字梯，放在脚手架平板上，上去的时候有个斜度就摔倒了；原告摔伤这个事情找证人没问题，但不应该找被告，当时备案手续是证人自己去办的，没有公司盖章，华邦公司在招商城有备案的，证人只要去签个名就可以了。原告对证人证言无异议。 2、门市部装修申请审批表，显示服饰广场296号门市部在男装中心进行装修备案，装修内容：拆楼梯、吊顶、门头装饰、线路整理，装修时间：2019年1月14日至2019年1月24日，装修管理费：550元，施工单位：华邦装饰，施工单位现场负责人：孟令功，联系电话：130××××4136，装修审批一栏中现场监管人：孟某；证明显示现场监管人是孟某的都是孟某自己去接的工程。原告质证意见为：该份证据说明工程是被告承揽的。 本院认为，本案的争议焦点为原被告之间是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者，劳动者在用人单位的管理下，运用劳动能力，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。首先，在劳动关系中，用人单位与劳动者之间存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。同时双方之间应是一种处于或双方期待处于稳定的、长期的关系，而不应是双方从起初就确定或为明知临时性、一次性的平等主体关系。其次，劳动关系中劳动者除了定期得到工资等劳动报酬外，还享有劳动法律法规所规定的各项福利待遇，而不是一次性地即时结清或短期内按阶段支付报酬。再次，建立劳动关系的双方，在未建立劳动关系或最初建立时应当对双方之后形成的劳动关系有一致的目标指向，即达成建立劳动关系的合意。 本案中，首先，根据在常熟市招商城男装中心的备案显示，涉案服饰广场296号装修工程系孟某以被告华邦公司的名义承接，本院予以确认。原告李二宏并非被告华邦公司招用，也并非由被告支付劳动报酬，据原告在庭审中的陈述，其工资由毕全文支付，在涉案门市部进行装修时，所用的工具即电锤和手枪钻由毕全文提供，脚手架由孟某提供，接受孟某的现场管理，其受伤后亦由毕全文、孟某支付了部分医疗费用。其次，原告讲述有活就在这儿干、没活就去别处干，说明这明显不同于劳动关系应具有的长期性、稳定性、隶属性等特征。被告亦未将原告视为被告的员工进行过管理，未将原告纳入到自己的组织体系之中。第三，孟某借用被告名义进行装修施工作业，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《江苏省实施办法》第三十六条规定，被告也仅用承担工伤保险责任，而不必然认定双方存在事实劳动关系。第四，原告李二宏与被告华邦公司之间并无建立劳动关系的合意，原告亦未接受被告的管理、指挥和监督，未形成劳动法上的人身依附关系。综上，对原告李二宏要求确认与被告华邦公司之间存在劳动关系的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 驳回原告李二宏的诉讼请求。 案件受理费减半收取5元，由原告李二宏负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。 审判员 王 焕 二〇二〇年十一月二十三日 书记员 赵依婷