安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖13刑终506号 原公诉机关安徽省萧县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李厚良，男，汉族，1970年7月11日出生于安徽省萧县，初中文化，务工，住萧县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月19日被萧县公安局刑事拘留，同年6月26日被萧县人民检察院批准逮捕，次日被萧县公安局执行逮捕。现羁押于萧县看守所。 辩护人沈泽徽，安徽云飞律师事务所律师。 辩护人沈子恒，安徽云飞律师事务所律师。 安徽省萧县人民法院审理萧县人民检察院指控原审被告人李厚良犯诈骗罪一案，于2020年10月19日作出（2019）皖1322刑初503号刑事判决，原审被告人李厚良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定:萧县张庄寨镇小阁子村村民夏某因与其丈夫张长久感情不和多次向萧县人民法院提出离婚均未获准许。2017年10月至2018年8月，被告人李厚良以能为夏某办成离婚事宜为由，向夏某索要办事费用3.6万元，以夏某虐待孩子为由向其索要2万元，以给付夏某孩子抚养费为由向其索要6万元，夏某将3.6万元和2万元通过王某2转交给李厚良，夏某按照李厚良安排转入闫某账户5.99万元，后李厚良托闫某办理离婚官司一事，并多次从闫某处支取夏某所转钱财，直至闫某将5.99万元全部交给李厚良。2018年11月26日，夏某收到萧县人民法院不准许离婚的民事判决书，遂向李厚良索要其11.59万元。李厚良退还夏某6万元后一直推脱未还剩余钱款，夏某报案后，李厚良于2019年5月22日返还夏某5.2万元，夏某对李厚良予以谅解，不再要求李厚良负任何法律责任。 原判根据到案经过、闫某花销记录、银行转账记录及银行流水、情况说明、民事诉状、民事判决书及裁定书、谅解书、户籍证明等书证，被害人夏某陈述，证人王某1、王某2、闫某、郭某、朱某、李某、陈某、徐某、张某等人证言，被告人李厚良供述等证据认定上述事实。原判认为，被告人李厚良以非法占有为目的，采取隐瞒真相、虚构事实的方式，骗取他人钱财11.59万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。李厚良主动退还所骗钱款，取得被害人谅解，具有酌定从轻处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条之规定，以被告人李厚良犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。 李厚良上诉提出，他案发前退还夏某的6万元，不应计入犯罪数额，原判量刑过重，罚金过高。 辩护人提出的辩护意见是，李厚良没有捏造给张长久孩子6万元抚养费的事实，该6万元不应计入犯罪数额，原判认定李厚良诈骗数额为11.59万元不当；李厚良积极退赔夏某经济损失，取得谅解，原判量刑过重，请求二审法院对李厚良从轻处罚，在三年至三年六个月有期徒刑幅度内判处刑罚。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实相同，有经一审庭审举证、质证的相关证据予以证实。二审期间，上诉人李厚良及其辩护人均未提交新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。 对于李厚良提出他案发前退还夏某的6万元，不应计入犯罪数额以及辩护人提出李厚良没有捏造给张长久孩子6万元抚养费的事实，该6万元不应计入犯罪数额，原判认定李厚良诈骗数额为11.59万元不当的上诉理由和辩护意见，经查，被害人夏某陈述，她和张长久因感情不和起诉离婚，因张长久有精神病，她起诉了五次都没有离成。王某1说李厚良能帮忙，但是需要3.6万元。她将3.6万元打给王某2交给李厚良。2018年初，李厚良告诉她，因张长久说她虐待小孩，还需要2万元，她又给王某2打了2万元转交李厚良。2018年8月，李厚良说需要6万元抚养费给男方就能解决了，她分两次给李厚良提供的闫某账户打了5.99万元。2018年10月，她到张庄寨法庭，庭长朱某接了这个案件，没有判决离婚。她想把钱要回来，让王某1找李厚良，李厚良退了6万元。2019年5月，王某2给她5.2万元，说是李厚良退的，剩下的钱是律师费及吃饭的钱。她共花了11.59万元；证人王某1证明，2017年中秋节前后，李厚良说能帮夏某和张长久离婚，但需要打点费3.6万元，夏某后把3.6万元打给她丈夫王某2，她取了6000元给李厚良，剩下的3万元是王某2转账给李厚良的。2018年春天，李厚良说因为夏某虐待儿童，事情不好办，夏某通过王某2转给李厚良2万元，李厚良说5月份开庭就能离掉。5月没开庭，李厚良又说等到7月。2018年8月，李厚良说跟男方说好了，给6万元抚养费就能离婚。夏某把5.99万元打到李厚良给的闫某卡上。2019年1月开庭后也没判离婚，夏某想把钱要回来，李厚良退了6万元，剩下的钱说办事花了，闫某也不承认钱是打给闫某的，她们就报警了。被害人夏某陈述、王某1证言相互印证，且能得到证人王某2、闫某等人证言以及在卷的银行转账记录、银行流水的佐证，上诉人李厚良亦对收受夏某11万余元的事实供认，上述证据已形成完整证据锁链，足以认定上诉人李厚良以能为夏某办成离婚事宜为由，向夏某索要办事费用3.6万元，以夏某虐待孩子为由索要2万元，以给付夏某孩子抚养费为由索要6万元，共计骗取夏某11.59万元的事实。证人郭某、朱某、李某、张某均未证明夏某支付6万元孩子抚养费就可以离婚，李厚良以给孩子抚养费为由向夏某索要6万元显系捏造事实骗取钱财；李厚良骗取夏某11.59万元后犯罪已属既遂，案发前退还的6万元不应从犯罪数额中扣除。故对李厚良及其辩护人此节上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。 本院认为：上诉人李厚良以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财11.59万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。根据李厚良诈骗犯罪数额、犯罪情节以及其具有的积极退赔被害人经济损失，取得被害人谅解等从轻处罚情节，原判量刑过重，罚金偏高，本院予以调整。故对李厚良及其辩护人上诉理由和辩护意见中的合理部分，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省萧县人民法院（2019）皖1322刑初503号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）李厚良犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月19日起至2022年12月18日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长 蔡 群 审判员 蔡玉良 审判员 徐 莉 二〇二〇年十一月十九日 法官助理贾硕 书记员王紫璇 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。