河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终3870号上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司驻马店分公司，营业场所：河南省驻马店市中华路与天中山大道交叉口西200米路南。负责人：徐宏伟，该公司副总经理。委托诉讼代理人：桂朝阳，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：李留，女，1951年11月21日出生，汉族，住河南省上蔡县。委托诉讼代理人：张云峰（李留之子），男，1979年6月6日出生，汉族，住河南省上蔡县。原审被告：刘万**，男，1980年10月25日出生，汉族，住河南省上蔡县。原审被告：翟杰，女，1980年1月25日出生，汉族，住河南省上蔡县。上诉人太平财产保险有限公司驻马店分公司因与被上诉人李留及原审被告刘万**、翟杰机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省上蔡县人民法院（2020）豫1722民初3012号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人太平财产保险有限公司驻马店分公司的委托诉讼代理人桂朝阳，被上诉人李留的委托诉讼代理人张云峰到庭参加诉讼。原审被告刘万**、翟杰经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太平财产保险有限公司驻马店分公司上诉请求：依法改判上诉人不承担误工费。事实与理由：1、被上诉人李留已经年满69周岁，已经超出国家规定的女性退休年龄，且无法证明自己存在劳动能力。一审期间被上诉人未提供营业执照等相关证据证明被上诉人工作的手工作坊在事故发生时及发生后持续存在，无法认定被上诉人在此工作，无法证明被上诉人工作收入减少。2、根据一审被上诉人提供的同村在手工作坊工作的人员证言可知，每人每天工资50-60元，该标准与一审法院采用的47272元一天相差较为悬殊。故一审判决未核实被上诉人是否存在因误工而减少损失及损失金额的大小，即判决上诉人承担误工费缺乏事实依据。被上诉人李留辩称，一审中被上诉人提供的上蔡县蔡都街道办事处井庄社区居民委员会的证明及证人证言，证明被上诉人参与儿子创办的手工作坊的经营活动，并参加家庭承包土地的经营管理作为收入来源。综上，上诉人的上诉理由没有事实依据，一审判决上诉人按照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资承担误工费，事实清楚，证据充分，判决结果正确，请求二审法院予以维持。原审被告刘万**、翟杰未答辩。李留向一审法院起诉请求：判令三被告赔偿原告医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、鉴定检查费等各项损失60769.19元。一审法院审理查明：2020年5月15日，被告刘万**驾驶豫Ｑ×××**小型普通客车沿上蔡县通明路由北向南行驶至上蔡县通明路红太阳驾校门前北侧时，与行人李留发生交通事故，造成李留受伤及车辆受损。该事故经上蔡县公安局交通警察大队上公交认字【2020】第164号道路交通事故认定书认定：刘万**驾驶机动车未安全文明驾驶，未保持安全车速，遇行人横过道路未避让行人，事故发生后移动现场未标明位置，应负此次事故的主要责任。李留横过道路未走人行横道，应负此事故的次要责任。事故发生后，原告李留于2020年5月15日到上蔡县人民医院住院治疗，共住院29天，支出医疗费23050.17元，支具费2400元。本案审理过程中，经原告李留申请，上蔡县人民法院委托，驻马店同济法医临床司法鉴定所于2020年9月8日出具驻同济司鉴所[2020]临鉴字第167号司法咨询意见书，认为被鉴定人李留：1、后续治疗费用合计建议为7000元（人民币）左右或据实结算；2、护理期限建议为伤后90日，营养期限建议为伤后90日。原告李留为此支出鉴定费1200元、检查费64.5元。被告中国人民财产保险股份有限公司驻马店市分公司当庭表示对司法咨询意见书有异议，但不申请重新鉴定。另查明,被告刘万**为原告李留垫付医疗费3176.2元。其驾驶的豫Ｑ×××**小型普通客车登记在被告翟杰名下。豫Ｑ×××**小型普通客车在被告太平财产保险股份有限公司驻马店分公司投保有交强险，保险期间自2019年5月30日零时起至2020年5月29日二十四时止。同时查明：2019年河南省居民服务和其他服务业平均工资为46858元/年；2019年河南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资为47272元/年。上蔡县国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为50元/天；营养费20元/天。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，当其身体受到侵害时，有权请求赔偿。上蔡县公安局交通警察大队上公交认字【2020】第164号道路交通事故认定书认定，刘万**负主要责任；李留负次要责任，对此，予以采信，本案以被告刘万**负担80％，原告李留负担20％的赔偿责任为宜。原告要求被告翟杰承担赔偿责任，于法无据，不予支持。豫Ｑ×××**小型普通客车在被告太平财产保险股份有限公司驻马店分公司投保有交强险，且事故发生在保险期间内，应当由太平财产保险股份有限公司驻马店分公司在交强险保险限额内承担本案的赔偿责任，超出交强险部分，由被告刘万**按责任比例承担赔偿责任。关于争议的误工费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。”误工费是根据受害人的误工时间和收入状况计算，与受害人年龄并无必然联系。本案中原告李留提供证人证明其在事故发生前仍在从事劳作，二被告无证据显示在事故发生前原告李留已丧失劳动能力或者其不以自己的劳动收入为主要生活来源，故原告主张参照上一年度农、林、牧、渔业标准按定残前一日计算其误工费不违反法律规定，予以支持。对原告请医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费、鉴定和检查费的合理诉请，予以支持。原告方的损失为：1、医疗费，根据原告提供的正规发票计算23050.17元+2400元=25450.17元。2、误工费，结合原告伤后90日需要护理的鉴定意见，酌定误工以90日计算，按照2019年河南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资，即47272元/年÷365天×90天＝11656.10元。3、护理费，按照2019年度河南省居民服务和其他服务业平均工资标准，按一人护理，结合鉴定意见的天数，即46858元/年÷365天×90天×1人=11554.02元。4、营养费，结合鉴定意见的天数，即20元/天×90天＝1800元。5、住院伙食补助费，结合实际住院天数，即50元/天×29天＝1450元。6、交通费，结合原告在市内和市外就医治疗的天数、地点，酌定580元。7、后续治疗费，7000元。8、鉴定、检查费：1264.5元。上述总计60754.79元。被告太平财产保险股份有限公司驻马店分公司在交强险范围内应赔偿数额为：医疗费赔偿项下10000元；死亡伤残赔偿项下误工费11656.10+护理费11554.02元+交通费580元+鉴定、检查费：1264.5元＝25054.62元；交强险部分合计35054.62元。超出交强险部分按照责任比例，被告刘万**赔偿的数额为（医疗费15450.17元+住院伙食补助费1450元+营养费1800元+后续治疗费7000元）×80%＝20560.13元，扣减被告刘万**已垫付的医疗费3176.2元，其应直接向原告赔偿的数额为20560.13元-3176.2元=17383.93元。被告刘万**、太平财产保险股份有限公司驻马店分公司辩称对司法咨询鉴定结论有异议，但均表示不申请重新鉴定，应当承担证据不力的后果，其辩称不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告太平财产保险股份有限公司驻马店分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告李留医疗费、误工费、护理费、交通费、后续治疗费、鉴定检查费共计35054.62元。二、被告刘万**于本判决生效之日起十日内赔偿原告李留医疗费、住院伙食补助费、营养费共计17383.93元。三、驳回原告李留的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费606元，减半收取303元，由被告刘万**负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于被上诉人李留的误工费是否应予支持的问题，一审中被上诉人李留提供的上蔡县蔡都街道办事处井庄社区居民委员会出具的证明，证实李留在未发生交通事故前，长期从事劳动的事实，证实了李留虽然年龄已过68周岁，但仍从事劳动并获取收入的事实，符合支付误工费的实际情况。关于被上诉人李留的误工费标准如何确定的问题，根据《最高人民法院》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，本案李留系农村居民，其称不仅承包有土地，还从事手工作坊半成品加工工作，因李留计件工作工资无法固定，也无法提供最近三年的平均收入状况，故一审参照2019年河南省农、林、牧、渔业在岗职工的平均工资标准计算李留的误工费用，并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费117元，由上诉人太平财产保险有限公司驻马店分公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 平审判员 孙卫国审判员 时 锐二〇二〇年十一月十七日书记员 杨亚茹