山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终4258号上诉人（原审被告）：烟台九隆置业有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区幸福中路**。法定代表人：包绍香，该公司总经理。委托诉讼代理人：葛帅，山东众成清泰（青岛）事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台义泰置业发展有限公司，，住所地山东省烟台市莱山区观海路**法定代表人：臧永彬，执行董事。委托诉讼代理人：戴江玲，山东君孚律师事务所律师。上诉人烟台九隆置业有限公司因与被上诉人烟台义泰置业发展有限公司合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院作出的（2017）鲁0602民初2117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、请求依法撤销烟台市芝罘区人民法院(2017)鲁0602民初2117号民事判决书，依法将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院对案件基本事实认定严重错误，且遗漏与本案有利害关系的必要诉讼参与人山东义泰建设工程有限公司，程序错误，依法应当发回重审。上诉人与山东义泰建设工程有限公司(以下简称“义泰工程”)于2005年7月15日签订《建工程施工合同》，约定由义泰工程承建高层公寓项目，工期为2005年8月15日至2006年9月26日。但实际上，由于被上诉人与义泰工程变更项目设计，导致项目实际于2008年1月30日才竣工，延期490天。根据双方签订的《建设工程施工合同》第35.2条之约定：“由于承包人原因造成的工期拖延，每逾期一天罚承包人工程造价万分之三的逾期违约金，工期逾期三十日以上，发包人可在不承担任何责任的条件下解除合同。”基于此，义泰工程应当承担6174000元，双方对于该工程最终款项数额尚未最终决算，同时，上诉人与被上诉人之间签订的《合同书》第六条第8款亦约定：“自本合同签订之日起，本项目所有经甲方同意，按乙方要求进行的设计变更(含本合同签订前3、4层层高变更)，若造成项目总投资增加，该费用由乙方负担。”最终决算后，上诉人并未拖欠义泰工程及被上诉人任何款项，反而应当由义泰工程公司承担逾期竣工违约金、被上诉人承担变更设计增加的费用，双方最终决算前债权尚不确定，故义泰工程并不享有转让所谓债权的权利，其与被上诉人之间的债权转让不符合法律规定。一审法院并未查明义泰工程公司与被上诉人之间是否有权转让所谓的债权，没有查明双方的决算情况及义泰工程公司的权利义务，在基础法律关系尚未明确的情况下即简单的认定被上诉人具有诉权，遗漏了案件当事人，系严重错误的认定，违反了法律的规定，依法应当予以纠正。二、退一步讲，即使按照被上诉人的主张及一审法院审理的思路，本案案外人义泰工程公司及被上诉人也因超出诉讼时效的规定，依法不享有转让所谓债权的权利，更不享有胜诉权。根据上诉人的诉讼请求，其要求支付的所谓违约利息从2010年2月1日起算，即按照被上诉人的主张，从该日便应当开始计算其主张工程款诉讼时效问题，根据《民法通则》第一百三十五条之规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。也就是说，被上诉人最迟应当于2012年2月1日前向上诉人主张权利，但实际上，上诉人在此期间从未向被上诉人主张过该款项，被上诉人提交的2011年12月20日的《催款函》被上诉人从未收到，一审法院以2013年12月16日被上诉人邮寄的《催款函及债权转让通知书》即认定本案未超过诉讼时效具有严重错误。该函件被上诉人亦未收到，且即使上诉人收到该函，此时诉讼时效也早已超出。三、经上诉人查询，义泰工程公司2011、2012年均作为被告涉及诉讼，且自2012年起被法院列入被执行人，如(2011)北民初字第937号案，该案2012年1月16日便进入执行程序将义泰工程公司列为被执行人，直至2015年1月30日义泰工程公司仍未履行义务。在此期间，从被上诉人提交的《催款函及债权转让通知书》内容来看，被上诉人与义泰工程公司进行债权转让未支付转让对价。其无对价转让所谓债权的行为存在恶意处置资产、逃避债务的可能性。系以合法形式掩盖非法目的的合同。根据《合同法》第五十二条之规定，该行为无效。被上诉人辩称，上诉人就涉案工程欠款4102698.77元事实清楚；山东义泰建设工程有限公司并不属于必须共同进行诉讼的当事人，且上诉人在一审中未申请追加山东义泰建设工程有限公司参加诉讼，一审程序不存在任何失当行为。上诉人主张被上诉人诉请超过诉讼时效没有依据。法律并未禁止被列为执行人的民事主体进行债权转让的规定，且山东义泰建设工程有限公司不存在任何被执行案件，本案中上诉人以无支付对价为由主张转让无效，无事实及法律依据。被上诉人向一审法院起诉请求：1、确认原、被告双方约定抵销的工程款本金为4102698.77元，利息为1205331.87元（自2013年12月1日至款项实际给付之日仍按欠款本金的日万分之2.1计算）；2、判令被告将上述工程款本息支付原告。庭审中，原告变更诉讼请求如下：判令被告支付原告工程款本金4102698.77元，支付2010年2月1日至2013年11月30日期间的违约利息1205331.87元（根据施工合同约定，被告最后一笔工程款应付款时间为2010年1月30日前，故原告自2010年2月1日起算；以欠款本金4102698.77元为基数，按日万分之2.1计算），并自2013年12月1日起至款项实际给付之日继续计算违约计息。一审法院认定事实：2005年7月15日，被告作为发包人、山东义泰作为承包人在签订的《建设工程施工合同》中约定：工程名称为高层公寓，承包范围包括土建、水电、通风、空调、消防，工期自2005年8月15日至2006年9月26日，合同价款约42000000元。被告收到监理工程师已审核的山东义泰当月工程量报告后，于次月日前向山东义泰支付本月已完成工程量总价70%的工程进度款，工程竣工验收合格后10日内付至工程总价的80%，余款在一年内分两次按比例付至工程总造价的95%，余5%在二年内付清。工程竣工后的尾款，被告按合同及时支付给山东义泰，每逾期一天，被告按逾期付款部分每日万分之2.1支付给山东义泰违约金。上述工程于2008年1月30日竣工，经结算，工程造价共计35688216元，被告已付款31585517.23元，余4102698.77元未付。原告主张上述工程于2008年投入使用，因为被告土地及规划手续的原因，工程至今没有进行综合验收；被告表示无法落实上述工程的综合验收和投入使用情况。另查，2006年1月24日，本案原、被告在签订的《合同书》中约定：原告销售和购买烟台市幸福中路60号九隆广场-九隆乐天国际酒店公寓。原告销售期限至2007年9年30日止。该项目被告给原告的平均售价按建筑面积计算为3100元/平方米。总房款约80000000元。原告应付被告房款总额＝产权登记面积（建筑面积）×3100元/平方米。该项目在销售期限内原告以被告名义对外销售，在销售期限后原告须购买该项目未售出房产。该项目销售的商品房由双方安排专门人员进行收款，同时由原告以被告名义与客户签订正式《商品房预（销）合同》，被告盖章并开具收据和发票。2007年9月30日被告将已售房屋的产权证办理给客户，余款结清，其余部分办理到原告名下或者原告以被告名义继续销售。双方还约定了其他权利义务。就上述《合同书》履行问题，本案原告将本案被告另案诉至法院，请求依法确认2006年1月24日原、被告签订的《合同书》合法有效；被告履行合同义务，将位于幸福中路60号乐天公寓1-4曾房产权属证书办至原告名下，并支付逾期办证违约金。2017年6月1日，烟台市中级人民法院出具（2015）烟民一初字第180号民事判决书，判决书中提到“原告主张，除原告直接支付的房款外，原告通过受让债权转让本金4102698.77元，债权利息1101770.64元”，认为“原告主张其通过受让债权转让款及被告应付违约金、税款等，合计其付款已经达到合同约定的数额，被告对此不予认可，本院对原告该主张亦不予采信”，最终判决确认原、被告2006年1月24日签订的合同合法有效；驳回原告的其他诉讼请求。原告不服，上诉至山东省高级人民法院。2017年12月15日，山东省高级人民法院出具（2017）鲁民终1758号民事判决书，认为该案中原告主张用于抵销购房款的相关债权数额尚未确定，最终判决驳回上诉，维持原判。本案庭审中，原告称：根据施工合同约定，工程竣工验收合格后10日内付至80%，一年内两次付到95%，质保金是两年内付清，故被告最晚应于2010年1月30日前付清全款。不认可被告主张的原告负担增加部分工程款。被告设计变更，导致工期顺延，原告不应当承担逾期完工的违约责任，被告之前亦未就此向原告主张过任何责任。自2013年12月原告在烟台市芝罘区人民法院就《合同书》履行纠纷立案以来（2015年该案被移送到烟台市中级人民法院），原告一直主张以工程款抵销房款，故本案中原告的诉讼请求存在诉讼时效中断情形。另，原告还提交以下证据：1、2011年12月20日山东义泰向被告出具的《催款函》一份（内容为：被告拖欠山东义泰工程款本金4102698.77元及相应违约利息；原告欠付被告部分房款；山东义泰愿意由被告与原告及山东义泰三方协商，将被告欠付山东义泰的工程款及违约金转由原告偿付，三方可签订书面相关协议）、寄件人留存的国内特快专递邮件详情单一份、自邮局打印的“邮件全程跟踪查询”明细一份；2013年12月1日山东义泰、原告向被告出具的《催款函及债权转让通知书》一份（内容为：被告欠付山东义泰工程款本金及相应违约金；自即日起，山东义泰已经将对被告的该笔债权全部转让给原告，被告应向原告履行付款义务），寄件人留存的国内特快专递邮件详情单复印件一份，邮寄费发票复印件两张、自邮局调取的邮件签收回执一份。原告称，2011年的邮件收件人为被告适任的法定代表人陈德明，根据邮局提供的邮件全程跟踪查询单是于2011年12月26日妥投、本人收；2013年12月1日的通知书，根据回执，收件人为被告单位王姓工作人员，足以证明就工程款本息与房款抵销事宜，山东义泰致函被告进行协商并将该债权转让给原告；上述函件已实际发出，形成了诉讼时效中断。2、2013年5月26日原告法定代表人孙振义和被告的实际负责人肖志远、2015年6月23日原告的副总经理孙振春、原告集团副总裁左代友和被告的实际控制人肖志远、被告法务姚洪波的谈话录音两份。原告称，2013年的录音中孙振义要求对账（被告欠原告工程款4100000元），肖志远答复都减完了，意思是同意以房款抵销；2015年6月23日的录音中肖志远认可欠原告小高层的工程款400多万元，也承认之前同意以该工程款抵销房款，但是现在既然打起官司来了，其不再同意抵销，欠付原告的工程款该给给；上述证据证明原告主张工程款未过诉讼时效，被告认可欠款本金4100000元。被告表示未收到证据1中的函件和通知，原告提交的证据不足以证明被告收到上述材料；关于录音，在（2017）鲁民终1758号民事判决书中法院对该证据的真实性未予确认。诉讼中，根据原告申请，本院依法冻结被告在银行账户内的存款5308029元。一审法院认为，根据庭审调查，本案被告欠付山东义泰工程款本金4102698.77元的事实清楚。根据原告提交的2013年12月1日山东义泰、原告出具的《催款函及债权转让通知书》，可以证实山东义泰已将上述工程款本金及相应违约金的债权转让给原告。根据原告提交的邮件回执，可见2013年12月16日原告向被告邮寄了《催款函及债权转让通知书》，原、被告就包销合同书纠纷的诉讼中原告亦一直主张以工程款抵顶购房款，故被告对于上述债权转让以及原告多次主张抵顶事宜应是明知的，原告在本案中向被告主张工程款及相应违约金与法相合，亦未超过诉讼时效，综合审查本案实际情况，本院认为，被告应向原告支付工程款4102698.77元，并以4102698.77元为基数，自2017年3月20日原告起诉之日起至款项实际给付之日止按照日万分之2.1的标准向原告支付违约金，原告请求的超出部分，本院不予支持。被告关于原告诉讼请求已过时效的辩解，本院不予采纳。被告关于增加工程的工程款应由原告承担的辩解，未提供充分证据支持；关于被告以逾期竣工违约金抵销工程款的抗辩主张，因被告对于涉案工程的使用情况明确表示无法落实，应自行承担对己不利的法律后果，本院认可原告关于涉案工程已使用多年的陈述，在涉案工程已使用多年的情况下，被告现又提出山东义泰逾期完工应支付违约金，应另行主张相关权利，被告在本案中以此拒付工程款，本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限被告烟台九隆置业有限公司于本判决生效之日起10日内向原告烟台义泰置业发展有限公司支付工程款4102698.77元，并以4102698.77元为基数，自2017年3月20日原告起诉之日起至款项实际给付之日止按照日万分之2.1的标准向原告支付违约金；二、驳回原告烟台义泰置业发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费48956元及财产保全费5000元，由原告烟台义泰置业发展有限公司负担11117元，被告烟台九隆置业有限公司负担42839元。二审中，上诉人提交上诉人与被上诉人签订的备忘录一份，用以证明由于被上诉人关联公司山东义泰建设工程有限公司延误工期，故被上诉人同意对于向客户延期交房产生的违约金由其承担。被上诉人质证称对备忘录真实性无异议，但是备忘录与本案无关，因该备忘录项下产生的延期交房违约金上诉人已经通过另案诉讼的方式进行主张，且法院生效判决已经判令被上诉人支付上诉人逾期交房违约金400278元。二审中，被上诉人明确，其起诉的依据是2013年12月3日山东义泰建设工程有限公司转让其对上诉人的4102698.77元工程款债权。2013年12月3日山东义泰建设工程有限公司与被上诉人签订协议书，内容为：“甲方山东义泰建设工程有限公司，乙方烟台义泰置业发展有限公司，…一、甲方将其对烟台九隆置业有限公司享有的债权（工程款及利息）转让给乙方，具体金额如下：工程款本金为4102698.77元及依施工合同约定债务人应支付的相应利息；二、乙方同意受让上述债权，甲乙双方协商的转让价格为人民币4102698.77元。”上诉人主张由于山东义泰建设工程有限公司延误工期问题，产生大量违约金，双方没有最终结算。双方曾在（2018）鲁06民初17号案件中明确主张，也是因为工程款结算仍在诉讼中，要求在确定后另行主张。上诉人提交山东省高级人民法院（2018）鲁民终1816号判决认定：“烟台九隆置业有限公司（系本案上诉人）向一审法院提出诉讼请求：…3、判令烟台义泰置业发展有限公司（系本案被上诉人）支付因其提出设计变更导致增加的费用10000000元；4、判令烟台义泰置业发展有限公司支付违约金9802773.31元及延期交房、逾期办证导致的损失1498069.24元。一审法院（2018）鲁06民初17号民事判决认定：…三、关于九隆公司主张的由义泰公司承担因其提出设计变更导致增加的费用，因九隆公司与施工单位山东义泰建设工程有限公司之间对于工程款结算目前仍在诉讼过程中，涉案项目的总造价仍未确定，九隆公司主张的因设计变更导致增加的费用可待总造价确定后另行主张。一审法院（2018）鲁06民初17号判决：…三、驳回原告烟台九隆置业有限公司的其他诉讼请求。”二审判决于2019年11月13日对一审判决予以维持。本院查明的其他事实同一审判决。本院认为，本案中被上诉人起诉请求上诉人的依据是，被上诉人受让的山东义泰工程建设有限公司转让的工程款债权，被上诉人提交其与山东义泰工程建设有限公司2013年12月2日签订的协议书作为依据。上诉人提交的已生效的2019年11月13日的（2018）鲁民终字第1816号民事判决认定：“一审法院（2018）鲁06民初17号民事判决认定：…三、关于九隆公司主张的由义泰公司承担因其提出设计变更导致增加的费用，因九隆公司与施工单位山东义泰建设工程有限公司之间对于工程款结算目前仍在诉讼过程中，涉案项目的总造价仍未确定，九隆公司主张的因设计变更导致增加的费用可待总造价确定后另行主张。”一审（2018）鲁06民初17号判决驳回烟台九隆置业有限公司的其他诉讼请求，二审（2018）鲁民终1816号判决予以维持。被上诉人以该生效判决之前的债权转让协议为依据来向上诉人主张债权，证据不充分，其诉讼请求不应得到支持。原审判决认定事实不清，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初2117号民事判决；二、驳回被上诉人烟台义泰置业发展有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费合计97912元，财产保全费5000元，由被上诉人烟台义泰置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 兰审判员 王建梅审判员 韩素华二〇二〇年十一月五日书记员 王怡茜