浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7439号 上诉人（原审被告）：杭州睿典投资管理有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区文三西路****。 法定代表人：张海杰。 被上诉人（原审原告）：陶雪松，男，1976年12月17日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。 委托诉讼代理人：姚希崇、李亚芬，、实习律师。 原审被告：张海杰，女，1986年6月26日出生，汉族，住山东省宁阳县。 原审被告：宋昌凯，男，1984年12月30日出生，汉族，住吉林省德惠市。 上诉人杭州睿典投资管理有限公司为与被上诉人陶雪松及原审被告张海杰、宋昌凯合同纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初5505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杭州睿典投资管理有限公司（以下简称睿典公司）上诉请求：1、撤销杭州市西湖区人民法院(2019)浙0106民初5505号民事判决；2、改判驳回陶雪松的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院将本案民间借贷的法律关系认定为期货配资合同关系，从而认定案涉《借款协议》无效，属认定事实错误，法律适用亦错误。案涉合同为《借款协议书》，合同主体是出借方与借款方，相对单一、固定。陶雪松亦称自己需要资金，通过王发轮主动联系睿典公司借款。其公司并不属于P2P公司或者私募类配资公司，亦未利用计算机软件系统的二级分仓功能将资金出借给用资人，不符合相关规定中有关场外配资的情形。案涉合同并未违反法律、行政法规的强制性规定，不构成《合同法》第52条规定的合同无效的任何一种情形。一审法院认为本案是期货配资，因而合同无效，纯属主观臆断，没有法律依据。二、其公司多次请求一审法院责令陶雪松提供完整的“王云霞资金存取清单”、“姜迎雪资金存取清单”及“期货客户账单-资金清单”，陶雪松拒不提供，一审法院并未责令他提供，亦未向相关单位调取上述证据，属程序违法。陶雪松举证的“王云霞资金存取清单”、“姜迎雪资金存取清单”及“期货客户账单-资金清单”存在刻意的人为删减，无法看出陶雪松完整的交易过程，只能看到某个时间点的资金余额，这导致本案事实无法查明，一审法院在此基础上作出的判决，未免有些潦草。三、陶雪松主张的25.02万元系资方出金后扣取，并非其公司收取，资金并未进入其公司账户。陶雪松在庭审中也表明“金主”、“资方”另有其人，可见双方对实际出借人是知情的。2013年2月22日、2月25日，资方陆续从“姜迎雪”账户出金，取出资金21477101元，并返还陶雪松1226852.97元，余款并未交付给其公司。即使陶雪松主张返还余款25.02万元于法有据，其公司亦不是适格被告，一审法院却判决其公司向陶雪松返还余款，属认定事实错误。四、陶雪松存在违约行为，资方收取其利息及违约金，符合合同约定。1、关于借款协议与期货账号。2012年11月8日，双方签订第一份借款协议，陶雪松借款2000万元，并转入保证金400万元，合计2400万元，以王云霞的期货账户进行交易，前期陶雪松取得较好的收益，但很快造成亏损，陶雪松停止交易，后该账户被平仓、出金，对此，陶雪松并未提出任何异议。正是因为陶雪松在履行第一份借款合同的前期取得了较好的收益，便于2012年11月11日签订第二份借款协议再次借款2000万元，并以姜迎雪的期货账户同时进行交易。据陶雪松提供的证据五“201566姜迎雪资金存取清单”。亦可见资方早于2012年11月14日便已开始履行出借义务。陶雪松篡改第一份借款协议，事后在合同第3.1条空白处填写“王云霞及账户”，后又修改为“姜迎雪及账户”，辩解其公司要求陶雪松将第一份合同变更为第二份合同，与客观事实不符。从合同落款时间、资方出资的时间等各方面结合宋昌凯的陈述，可以确定，案涉两份合同系两份“并行”的合同，而非同一份合同的变更，却从“王云霞”变更为“姜迎雪”无任何逻辑性和意义。2、陶雪松的违约行为。根据借款协议第5.5条约定：乙方（陶雪松）保证指定账户客户总权益不得低于2160万元，当低于或触及2160万元时（以当日及时账户计算），乙方必须及时向指定账户补入资金。当账户资金低于2160万元时，甲方有权将交易品种平仓，强平后为防止乙方擅自继续交易，甲方有权更改交易账户密码，直至乙方补充资金达到2250万元，乙方方可继续交易。第5.6条约定，因乙方迟延支付本协议第二条约定的借款利息，甲方有权中止账户操作并修改交易密码，直至乙方履行本合同细则后下一交易日回复操作。乙方全部或部分延迟支付超过十个交易日的，甲方有权解除本协议，并按照本合同第5.9条违约条例扣除相关款项。第5.7条约定：合同期间内，若因乙方原因操作未能达到合作期满，由乙方选择赔付甲方三个月利息（即75万元）。此罚息由乙方通过甲方利息账户给付，也可通过甲方交易账户中乙方自有资金（即保证金）划拨至甲方利息账户给付。陶雪松使用“王云霞”账户的违约情况。据陶雪松提供的证据五“201568王云霞资金存取清单”可见，2011年11月20日，王云霞账户平仓并出金的全部资金仅21486799元，已不足2160万元，陶雪松停止交易，而对之后进行的平仓并出金的行为，陶雪松亦未提出异议。陶雪松在借款协议履行期内亏损至约定最低限2160万元以下并停止交易，提前终止了借款协议，陶雪松已构成违约，按合同第5.7条约定，应支付3个月利息即75万元。陶雪松使用“姜迎雪”账户的违约情况：据陶雪松提供的证据五“201566姜迎雪资金存取清单”可见，2012年12月26日至2013年1月7日期间，资金余额已不足2250万元，按上述5.5条约定，陶雪松需补足至2250万元，方可继续交易，但陶雪松并未补齐。随后资金存取清单反映，2013年2月8日后资金余额便已不足2160万元，按5.5条约定，资方可以平仓。直到2013年2月22日、2月25日，资方陆续出金，取出资金21477101元。以上交易流水可见，自2012年12月26日后，陶雪松便未再补齐至2250万元，其仍违约交易，直至亏损至2160万元以下，资方进行平仓，等待一段时日，也已给予陶雪松一定的宽限期后，陶雪松一直未能补足资金，已构成严重违约，资方选择出金，完全是出于止损方面的考虑。根据《合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。如若资方未及时出金，对于造成的利息损失，恐怕难以向陶雪松主张。况且，资方的出金行为并不代表合同终止，陶雪松在补足资金的情况下，完全可以通知资方将2000万元转入期货账户，但就如陶雪松结束“王云霞”账户的交易活动一样，并无任何异议。陶雪松在庭审中也多次提到：“因姜迎雪取消资金管制协议，出于对资方的不信任，我不会再将资金转进去”。但陶雪松提供的证据四“姜迎雪承诺书“三性尚不能认定，即使真实，也不属于合同约定事项，陶雪松不能以此为由抗辩拒不补齐资金和停止交易。以上均证实陶雪松已构成违约，按合同第5.7条约定，应支付3个月利息即75万元。3、利息及违约金。陶雪松在庭审中亦确认其应承担4笔利息即100万元，明确诉请仅主张返还2013年2月25日出金后的保证金余额25.02万元。陶雪松此前分别于2012年11月8日、2012年11月19日（原审第一次庭后补充的证据）、2012年12月8日、2013年1月10日各支付25万元，加上2013年2月25日被扣取的25万元，仅125万元，除去其自认并自愿承担的利息100万元后，剩余25万元作为违约金符合借款合同约定。两份借款合同的标的均为2000万元，出借标的巨大，借款期限均为1年，但分别只交易了1个月、3个月便停止交易，按合同约定，陶雪松应按每一份借款合同交纳3个月利息标准的违约金，合计6个月利息，即150万元的违约金，但资方仅收取25万元的违约金，已十分合理合情。五、陶雪松诉请并不明确，应承担举证不能的不利后果。陶雪松主张返还25.02万元，其举证的证据根本无法看出诉请的金额如何计算得出。自第一次起诉，陶雪松便存在不诚信诉讼的行为，其肆意篡改借款协议，且其公司多次向一审法院请求责令陶雪松提供完整的“王云霞资金存取清单”、“姜迎雪资金存取清单”及“期货客户账单-资金清单”，陶雪松仍拒不提供。根据《民事诉讼法》第64条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。陶雪松主张其公司返还资金25.02万元，事实不清，证据不足，相关证据反倒证明陶雪松存在违约行为，应承担违约责任。六、陶雪松的诉请已超过诉讼时效，丧失胜诉权。2013年2月，陶雪松操作姜迎雪账户致亏损并停止交易，后姜迎雪账户平仓并出金，扣取陶雪松25.02万元，争议自此产生。2014年2月25日，陶雪松第一次起诉其公司，却于2015年12月17日撤回起诉。直至2019年5月30日重新就本案提起诉讼，诉讼时效已届满，其诉讼请求应予驳回。 陶雪松辩称：一审判决认定睿典公司提供期货配资导致合同无效正确，其所提诉讼没有超过诉讼时效。请求维持一审判决。 陶雪松向一审法院起诉请求：1、睿典公司、张海杰、宋昌凯承担连带责任，立即共同向陶雪松退还资金250200元；2、睿典公司、张海杰、宋昌凯承担连带责任，共同向陶雪松赔偿违约金300000元；3、睿典公司、张海杰、宋昌凯承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年11月2日签订的《期货账号借款协议书》约定：乙方向甲方借款2000万元用于期货买卖，借款形式为甲方以“”的名义在浙江中大期货经纪有限公司开立期货账户；借款期限为一年合同期限，即从2012年11月日起至2013年11月日；利息为1.25%月息（以甲方所借资金2000万元整为付息基数），利息支付方式为月付（每月先支付25万元整），利息交付时间为合作月初，每个合作月初由乙方直接将利息汇入指定的银行账户，账号为。利息不从交易账户内扣除；本合同经甲乙双方签字确认后生效，合同签署后甲方立即安排开户，双方须于账户开好后5个工作日内入金，若有一方违约，违约方支付守信方违约金3万元作为补偿；甲方将本协议约定的借款金额存入甲方账户以“”名义开设期货独立账户（股指期货交易开通），期货账户名，期货资金账号，银行账号/卡号：；乙方将个人资金400万元整作为保证金转账到甲方银行个人账户，甲方立即将该资金银期转账到甲方上述期货账户；甲乙双方共计2400万元整在甲方上述期货账户内，乙方可以通过该协议账户进行上海、大连、郑州、中金四个交易所的所有品种的交易；甲方应于本协议签署之日起的5个工作日内将2000万元资金划至以上指定期货账户；借款期满，甲方直接收回本金，即2000万元整，本金差额不足部分由乙方补足，超过借款本金部分甲方应首先转到乙方指定账户，退回给乙方；乙方可以通过该协议账户进行买卖操作，并全权负责甲方账户的运作，乙方无权更改交易密码；乙方保证指定账户客户总权益不得低于2160万元，当低于或触及2160万元时（以当日即时账户计算），乙方必须及时向指定账户补入资金，当账户资金低于2160万元时，甲方有权将交易品种平仓，强平后为防止乙方擅自继续交易，乙方有权更改交易账户密码，直至乙方补充资金达到2250万元，乙方方可继续交易；因乙方迟延支付本协议约定的借款利息，甲方有权中止账户操作并修改交易密码，乙方全部或部分迟延支付超过十个交易日的，甲方有权解除本协议，并按照本合同违约条例扣除相关款项；合同期间内，若因乙方原因操作未能达到合作期满，由乙方选择赔付甲方三个月利息（即75万元）或至合作期满利息，此罚息由乙方通过甲方利息账户给付，也可通过甲方交易账户中乙方自有资金（即保证金）划拨至甲方利息账号给付；合同期间内，若因单方原因未能达到合作期满，视为单方违约合同终止，由违约方赔付对方三个月利息；甲方自本协议签署后账户开通后5个工作日内，转入该账户2000万元，乙方转入400万元，甲乙双方自愿要求期货公司冻结该账户2400万元，解冻由甲乙双方电话确认为准，合同期内甲方以及账户开户人放弃擅自出金权利；本协议涉及的双方银行的账号，待本协议签订后5日内，双方可通过盖有指印的“银行账号确认书”的传真件确定，等等。陶雪松在该份协议书的乙方一栏签字捺印，宋昌凯代表睿典公司在该份协议书的甲方一栏签字捺印。 2012年11月11日签订的《借款协议书》约定：每个合作月初由乙方直接将利息汇入指定张海杰的银行账户，账号为5522××××4841；本合同经甲乙双方签字确认后生效，合同签署后甲方立即安排开户，双方须于账户开好后5个工作日内入金（含股指期货交易开通），若有一方违约，违约方支付守信方违约金2万元作为补偿。其余内容均与上述2012年11月2日签订的《期货账号借款协议书》内容一致。陶雪松在该份协议书的乙方一栏签字捺印，宋昌凯代表睿典公司在该份协议书的甲方一栏签字捺印。 2012年11月8日，陶雪松通过银行转账方式将保证金3999985元转至案外人王云霞账户。2012年11月8日、11月19日、12月8日，陶雪松分别通过银行转账方式将每笔250000元转至张海杰账户。2013年1月10日，原告委托案外人王发轮通过银行转账方式将249950元转至张海杰账户。 2012年11月20日、12月5日、12月26日，2013年1月7日，陶雪松通过银行转账方式分别将1020000元、1100000元、1000000元、1000000元转至案外人姜迎雪账户。2013年2月22日、2月25日，案外人姜迎雪通过银行转账方式分别将599975元、626877.97元转至陶雪松账户。 中大期货有限公司资产账号为201566客户姓名为姜迎雪的期货客户账单显示：2012年11月14日、11月16日，该账号各入金600000元；2012年11月20日该账号分四笔各入金10000000元、1020000元、8800000元、1486799.61元，合计21306799.61元；2012年12月5日该账号入金1100000元；2012年12月19日，该账号出金250000元；2012年12月26日，该账号入金1000000元；2013年1月7日，该账号入金1000000元；2013年2月8日该账号出金250000元；2013年2月22日，该账号分四笔各出金1101501元、20000000元、122700.97元、1000元，合计21225201.97元，入金625002.97元；2013年2月25日，该账号出金626902.97元，余额100元。 2014年4月14日，陶雪松以民间借贷纠纷为由将睿典公司诉至该院，案号为（2014）杭西商初字第873号。2014年8月6日，在该案庭审过程中，陶雪松请求追加张海杰、宋昌凯作为该案的共同被告，后陶雪松的该项申请被法庭驳回。2015年12月14日，陶雪松向该院提出申请，请求撤回对睿典公司的起诉，该院于2015年12月17日作出（2014）杭西商初字第873-1号民事裁定书，裁定准许陶雪松撤回起诉。2018年11月28日，陶雪松以借款合同纠纷为由将睿典公司、张海杰、宋昌凯诉至该院，案号为（2018）浙0106民初11420号。后该案转为普通程序，该院向陶雪松送达补交案件受理费通知，因陶雪松无正当理由未按期足额补交，该院于2019年4月2日作出（2018）浙0106民初11420号之一民事裁定书，裁定该案按陶雪松撤回起诉处理。 一审法院认为：陶雪松在庭审中明确与其签订案涉《期货账号借款协议书》及《借款协议书》的相对方系睿典公司，睿典公司亦确认系其授权宋昌凯签订了上述合同。故陶雪松与睿典公司系案涉《期货账号借款协议书》及《借款协议书》的合同主体，睿典公司系本案适格被告。陶雪松与睿典公司签订的《期货账号借款协议书》及《借款协议书》，约定睿典公司向陶雪松出借款项，陶雪松提供相应的保证金，上述款项均转入睿典公司以他人名义开立的期货账户，陶雪松负责上述账户的运作，睿典公司对上述交易账户实施风险控制，亏损达到一定比例时有权进行平仓或要求陶雪松追加保证金，以保证睿典公司自身资金不受损失，同时按固定利率收取利息。睿典公司虽认为陶雪松事后将《期货账号借款协议书》中的“王云霞及账户”修改为“姜迎雪及账户”，但庭审中睿典公司对陶雪松曾使用王云霞、姜迎雪的期货账户实际履行合同这一事实并无异议。根据双方签订的《期货账号借款协议书》及《借款协议书》约定的内容和实际履行情况，本案实质是期货配资，故本案案由应变更为合同纠纷。 陶雪松与睿典公司签订的《期货账号借款协议书》及《借款协议书》虽系双方真实意思表示，但协议涉及期货配资。不受监管的期货配资业务，放大了杠杆比例，不仅盲目扩张了资本市场信用交易的规模，也容易冲击资本市场的交易秩序。睿典公司上述实质从事期货配资业务的经营活动，规避了监管部门对相关业务中资金来源、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。配资业务依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事。睿典公司未取得相应的资质，而从事国家特许经营的金融业务，其与用资人陶雪松签订的案涉合同实属无效。 合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，陶雪松现主张睿典公司返还其支付的保证金中尚未退还的部分即250200元，根据陶雪松提供的中大期货有限公司期货客户账单，姜迎雪的账户在2013年2月8日出金250000元之前，账户资金余额为21477201.97元。上述款项扣除睿典公司提供的2000万元，睿典公司应返还给陶雪松保证金1477201.97元，然睿典公司仅返还原告1226852.97元，尚余250349元未返还，现陶雪松仅要求睿典公司返还250200元，系其对权利的处分，对该项诉请，予以支持。睿典公司辩称，扣取的250000元系根据案涉协议收取的违约金或利息，因案涉协议无效，故睿典公司的上述抗辩意见，无合同和法律依据，不予支持。睿典公司还辩称，陶雪松的诉请超过诉讼时效，对此认为，合同被确认无效后的返还财产请求权原则上应当受诉讼时效的制约。具体到本案，陶雪松与睿典公司于2012年11月签订案涉合同，陶雪松于2014年4月14日就案涉争议向该院提起诉讼，诉讼时效因陶雪松提起诉讼而中断。至于诉讼时效中断后重新起算点的确认，该院认为，诉讼时效中断事由如为持续性事由，并非在事由发生之时中断事由即结束的，而是持续一段时间，在该期间内，权利人持续主张权利，诉讼时效期间应持续中断。本案中，陶雪松于2014年4月14日提起诉讼之后，在诉讼程序进行过程中，陶雪松仍然在主张权利，该过程应作为诉讼时效持续中断期间，故诉讼时效期间的重新起算点应从上述程序终结时即2015年12月17日重新起算。根据2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”以及《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”的规定，陶雪松返还财产请求权的诉讼时效应自2015年12月17日起计算三年，算至陶雪松于2018年11月28日再次起诉之日未超过三年，此时诉讼时效因陶雪松再次提起诉讼而再次中断。诉讼时效期间的重新起算点自该程序终结时即2019年4月2日重新起算。故本案诉讼时效未过，对睿典公司的上述抗辩意见，亦不予采纳。至于陶雪松要求睿典公司赔偿违约金300000元，因案涉协议无效，陶雪松的上述诉请缺乏合同和法律依据，不予支持。睿典公司使用其法定代表人张海杰的银行账户的行为并不足以证明睿典公司、张海杰财产高度混同的事实，亦不足以使睿典公司丧失公司法人独立地位，故对陶雪松要求张海杰对睿典公司的还款义务承担连带责任的诉请不予支持。宋昌凯并非案涉合同主体，其代表睿典公司在案涉协议上签字系职务行为，故对陶雪松要求宋昌凯对睿典公司的还款义务承担连带责任的诉请亦不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、杭州睿典投资管理有限公司于判决生效之日起十日内返还陶雪松保证金250200元；二、驳回陶雪松的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9302元，由杭州睿典投资管理有限公司负担5053元，由陶雪松负担4249元。 本院二审期间，各当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。 本院认为，睿典公司与陶雪松签订的是名义上的借款合同，实际是为陶雪松进行期货交易提供配资，配资业务依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事，睿典公司在无资质的情况下从事国家特许经营的金融业务并与陶雪松签订案涉合同，该合同属无效合同，因此，睿典公司应将依合同扣取的陶雪松的保证金中的250200元返还给陶雪松。此外，一审认定陶雪松本案诉讼未过诉讼时效正确。因此，睿典公司提出一审认定是期货配资合同系事实认定错误、法律适用错误、收取的是陶雪松违约的违约金及利息、本案已过诉讼时效的上诉理由依据不足，本院不予采纳，其上诉请求应予驳回。原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5053元，由上诉人杭州睿典投资管理有限公司负担[杭州睿典投资管理有限公司已预交]。 本判决为终审判决。 审判长  钱晓明 审判员  徐 洁 审判员  陈洒洒 二〇二〇年十一月二十日 书记员  钟 黎