山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10668号 上诉人（原审被告）：宋振鸿，男，汉族，1952年4月26日出生，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：郑伟，山东道安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴国栋，山东道安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曲先坤，男，汉族，1964年10月8日出生，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：孙军，山东海之源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王宁，山东海之源律师事务所律师。 原审被告：曲同清，男，汉族，1966年3月25日出生，住青岛市崂山区。 原审被告：崔增来，男，汉族，1959年12月1日出生，住青岛市市**。 上诉人宋振鸿因与被上诉人曲先坤，原审被告曲同清，原审被告崔增来股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初7020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宋振鸿的委托诉讼代理人吴国栋、被上诉人曲先坤的委托诉讼代理人王宁到庭参加诉讼，原审被告曲同清、崔增来经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人宋振鸿上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人曲先坤的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人曲先坤承担。事实与理由：原审判决适用法律错误、认定事实错误，应当依法予以纠正。一、原审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第18条第1款之规定认定上诉人对被上诉人承担赔偿责任是错误的，系适用法律错误。适用上述法律规定需要同时满足以下三个前置要件：一是公司股东未在法定期限内成立清算组，二是造成公司财产贬值、流失、毁损或者灭失的事实；三是公司财产贬值、流失、毁损或者灭失的事实与公司股东未在法定期限内成立清算组有因果关系。但在本案中，上述三条件并不同时满足，理由如下：1.无证据证明青东来公司的财产贬值、流失、毁损或者灭失，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。根据被上诉人原审中提交的证据仅仅能够证明青东来公司无财产可供执行，无财产可供执行的事实不能等同更不能证明青东来公司的财产存在着贬值、流失、毁损或者灭失的事实，被上诉人需要提供证据证明青东来公司存在着财产贬值、流失、毁损或者灭失的事实，该事实的举证责任归被上诉人。而事实是，青东来公司还享有对青岛大河东森林公园有限公司的工程款债权，并且该公司名下存有两辆机动车。青东来公司并不存在财产贬值、流失、毁损或者灭失的情况。2.无证据证明青东来公司财产贬值、流失、毁损或者灭失的事实与公司股东未在法定期限内成立清算组有因果关系，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。首先，青东来公司的财产未贬值、流失、毁损或者灭失；再次，上诉人与两原审被告虽然未在法定期限成立清算组，但这仅仅是消极的不作为，即便青东来公司无财产可供执行，也与上诉人、两原审被告未成立清算组无因果关系，被上诉人对该因果关系的存在负有举证责任。 二、原审法院认定“因宋振鸿、曲同清、崔增来怠于履行清算义务，导致青东来公司的主要财产、账册等均已灭失，无法清算……”系认定事实错误。青东来公司的主要财产、账册并未灭失，而是在原审被告崔增来处，崔增来现在下落不明，上诉人及另一原审被告曲同清也无法联系上，在崔增来未到庭应诉的情况下，无法认定青东来公司的主要财产、账册是否已灭失，也无法认定青东来公司是否构成无法清算。青东来公司的清算事宜需要上诉人、两原审被告共同完成，仅由上诉人及原审被告曲同清无法进行清算，仅有该二人进行清算也不符合《中华人民共和国公司法》第183条“……有限责任公司的清算组由股东组成……”所规定的清算程序，上诉人与原审被告曲同清在青东来公司未清算的事实上不存在任何过错。除此之外，原审法院认定“主要财产、账册等均已灭失”（判决书第6页倒数5、6行）也与其在确认事实部分中载明的“账册及财产均下落不明”（判决书第6页“另查明”部分）自相矛盾，灭失与下落不明属于不同的法律含义，原审法院予以混淆。 三、基于原审被告崔增来下落不明，无法参与清算事宜，导致青东来公司无法通过内部的三股东成立清算组这一途径进行清算，因此青东来公司的清算事宜只能通过《中华人民共和国公司法》第183条“……逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。”之规定，由青东来公司的债权人即被上诉人向人民法院申请清算，而不能直接判决由青东来公司的三股东直接对被上诉人承担赔偿责任。 综上所述，在本案中能够认定的事实仅为青东来公司的三股东未在法定期限内成立清算组进行清算，但是无法认定青东来公司的主要财产贬值、流失、毁损或者灭失以及因三股东未成立清算组进行清算导致青东来公司的主要财产贬值、流失、毁损或者灭失这二事实。因此，原审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第18条第1款的规定判决上诉人对被上诉人承担赔偿责任系适用法律错误，认定青东来公司的主要财产、账册灭失系认定事实错误，二审法院应当依法予以纠正，请贵院查明事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人曲先坤辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人宋振鸿的上诉没有证据基础与法律依据。请求驳回上诉人的诉讼请求维持原判。事实与理由：一、在本案中已经确定的事实是：1.青东来公司早已于2010年被主管行政部门吊销，三股东均未在法定的期限内进行清算，及至本案庭审时也未进入清算程序。经曲先坤申请强制执行，多次采取执行措施也未发现公司有任何财产可供执行，三股东也未能对公司注册资本的流失进行合理解释，我方债权历经多年多次诉讼及执行程序至今未得到任何清偿。2.公司已被吊销近十年，而三股东未采取任何的措施，未成立清算组，未清算债权债务，公司处于人去楼空，主要财产、账册灭失。一股东下落不明拒不到庭，放弃全部股东权利及义务。青东来公司已处于根本无法清算的状态。根据最高院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)第十八条规定的立法本意及证据掌握来源而言，股东未在法定期限内成立清算组与公司财产贬值、流失毁损灭失之间存在因果关系的举证义务及股东怠于履行清算义务的举证责任不应当由外部的债权人承担。在长期的司法实践中也践行了上述原则，形成了“股东对被吊销营业执照的公司长期未进行清算的，可认定构成怠于履行清算义务”、“无证据证明股东已积极组织进行清算工作的，可认定构成怠于履行清算义务”；“股东未提供相反证据证明其积极履行清算义务的，可认定构成怠于履行清算义务”；“在公司人去楼空，股东下落不明的情况下应认定为无法清算而不宜由债权人承担证明公司主要财产、账册、主要文件等灭失的具体举证责任”等认定结论。在本案中，曲先坤提交的证据已经足够证明上述事实，应当认定为三个一审被告符合最高院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)第十八条规定的情形。二、宋振鸿提出的“因崔增来下落不明无法成立清算组”的理由没有任何证据予以支持，并且即使该事实为真也均不能免除宋振鸿的怠于履行清算义务的责任。此外“公司名下仍有财产”这一抗辩也与崂山区人民法院在执行程序中并未查询到财产的事实相悖。三、一审被告怠于履行清算义务，侵害公司债权人债权利益的主观意图明显，事实清楚，证据确凿。一审时曲同清当庭承认公司公章由其掌握，但是青东来公司被吊销已近十余年，未进行清算，未见任何措施保全主要财产及文件，未见任何措施主张对外债权，反而使本案所涉之对外债务久拖不决，公司未见任何财产而注册资本却已不知所终。三股东作为公司股东未尽股东勤勉及诚信之义务，现公司并无财产也无力进行清偿，符合《公司法》第二十条“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的”情形，应对公司债务承担连带责任。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 曲先坤向一审法院提出诉讼请求：1、判令宋振鸿、曲同清、崔增来对青岛青东来建筑工程有限公司应支付曲先坤的债务本金234491元及利息、延迟履行期间的债务利息、案件受理费4817元、保全费1670元、公告费600元承担偿付责任；2、判令宋振鸿、曲同清、崔增来承担受理费、公告费等全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年11月27日，曲先坤就其与青东来公司、宋振鸿的加工承揽合同纠纷，诉至一审法院，经过审理，一审法院作出（2016）鲁0212民初2403号民事判决书，判决青岛青东来建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付曲先坤工程款人民币234491元及利息。案件受理费4817元、保全费1670元、公告费600元，合计7087元，由青岛青东来建筑工程有限公司负担。其中该判决事实查明部分认定：2006年，青东来公司从青岛中宇置业有限公司承包石湾安置三期C1-C7号楼土石方工程，曲先坤在此进行了土石方实际施工。宋振鸿于2006年5月至2009年底曾受聘于青东来公司从事施工现场技术管理工作，其在庭审中称主要负责技术管理和现场管理，具体指安置二期土石方工程从测量到施工，安置二期的材料管理。我负责总的初期测量和后期验收，施工现场的施工结算大部分都是我结算的，一般都是先跟我结算，然后找青东来公司的法定代表人进行确认……。 （2016）鲁0212民初2403号民事判决书确定的履行期限为2018年3月14日生效，曲先坤于2018年4月2日申请执行，执行案号为（2018）鲁0212执987号。该执行案件于2018年8月23日裁定终结。2018年12月21日恢复执行后，我院通过网络查控青东来建筑工程有限公司名下的银行存款、车辆、房产等信息，未发现被执行人有可供执行的财产，遂于2019年2月27日做出（2018）鲁0212执恢467号执行裁定书，认定被执行人青岛青东来建筑工程有限公司无财产可供执行，终结了该案的执行程序。 另查明，宋振鸿、曲同清、崔增来三人为青东来公司股东，各认缴出资50万元。曲同清担任该公司的法定代表人。该公司于2010年1月6日被青岛市崂山区行政审批服务局吊销营业执照，至起诉时并未组织进行清算。现青东来公司无办公经营地，账册及财产均下落不明。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第18条第1款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。《公司法》第183条规定，公司因本法第180条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。宋振鸿、曲同清、崔增来三人作为青东来公司股东，应在公司被吊销营业执照后15日内及时组织清算。因宋振鸿、曲同清、崔增来怠于履行清算义务，导致青东来公司的主要财产、账册等均已灭失，无法进行清算，宋振鸿、曲同清、崔增来怠于履行清算义务的行为，违反了《公司法》及其司法解释的相关规定，应对曲先坤的债务在造成损失范围内承担赔偿责任。青东来公司作为有限责任公司，其全体股东在法律上应一体成为公司的清算义务人。《公司法》及其相关司法解释并未规定曲同清、宋振鸿主张的因崔增来下落不明并控制公司主要财产、账册等重要文件而免于履行清算义务的例外条款，因此无论曲同清、宋振鸿在青岛青东来公司中所占的股份为多少，是否控制公司的财产及账册等重要资料，两人在青东来公司被吊销营业执照后，都有义务在法定期限内依法对青岛青东来公司进行清算。 关于曲先坤主张赔偿的数额，青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初2403号民事判决书确定青东来公司应支付款项为货款234491元，诉讼费4817元、保全费1670元、公告费600元合计7087元，故曲先坤要求宋振鸿、曲同清、崔增来赔偿上述款项，一审法院予以支持。 关于曲先坤主张利息损失的起算日期，（2016）鲁0212民初2403号民事判决书确定的货款支付利息起算日期为2016年7月1日，一审法院支持以234491元为基数自2016年7月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际支付之日。（2016）鲁0212民初2403号民事判决书确定的诉讼费、保全费和公告费7087元的给付期限是2018年3月14日，故可从次日起计算利息损失。因此被告还应当以7087元为基数自2018年3月15日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际支付之日。 综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条、第一百八十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条之规定，判决：一、宋振鸿、曲同清、崔增来于本判决生效后十日内赔偿曲先坤234491元及利息（以234491元为基数自2016年7月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，自8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际支付之日）；二、宋振鸿、曲同清、崔增来于本判决生效后十日内赔偿曲先坤7087元及利息（以7087元为基数自2018年3月15日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际支付之日）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4924元，保全费1670元，公告费600元，均由宋振鸿、曲同清、崔增来承担。 二审审理期间，被上诉人曲先坤明确其系依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十八条第二款要求上诉人及原审被告承担连带清偿责任。 二审经审理查明：宋振鸿、曲同清、崔增来分别持有青东来公司33.333%的股权份额。上诉人宋振鸿关于其并不掌控公司的财务账册等文件资料、而由崔增来掌控公司财务账册的主张，并无证据予以佐证。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：股东宋振鸿是否怠于履行清算义务损害公司债权人利益。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第十八条第二款规定:“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。”青东来公司于2010年1月6日被吊销营业执照,宋振鸿、曲同清、崔增来作为青东来公司股东,应当在吊销营业执照之日起十五日内组成清算组进行清算。但宋振鸿、曲同清、崔增来未依法成立清算组,至今已逾10年，属怠于履行法定的清算义务。本案诉讼中，宋振鸿、曲同清、崔增来也未提供青东来公司主要财产、账册、重要文件等；虽上诉人宋振鸿主张其并不掌控公司的财务账册等文件资料、而由崔增来掌控，但上诉人的该主张无证据佐证；宋振鸿亦表示无法提供青东来公司账册,在此情形下,应认定青东来公司已无法进行清算,曲先坤有权依据前述规定诉请宋振鸿、曲同清、崔增来对青东来公司的债务承担连带责任。 当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。宋振鸿上诉称,公司营业执照被吊销之后,其曾联系崔增来,但崔增来自2010年下落不明，无法与其取得联系,导致无法进行清算。对此本院认为,宋振鸿并无充分证据证明崔增来控制青东来公司的财务章及财务账册、亦无证据证明其作为青东来公司的股东积极履行了清算义务,故本院难以确认其“怠于履行清算义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算”的结果之间没有因果关系。 另，宋振鸿称青东来公司还有财产,提供财产线索为登记在青东来公司名下的两辆车，车牌号为鲁Ｂ×××××、鲁Ｕ×××××。经核查该两辆车已显示达到报废标准，结合一审法院因未能查找到青东来公司有效财产,已经出具（2018）鲁0212执恢467号执行裁定终结了该案的执行程序，故本院认为青东来公司没有有效的可供执行的财产,曲先坤债权未能获清偿。需要指出的是，曲先坤作为青东来公司的债权人,获得有效清偿是其应有的权利,宋振鸿系青东来公司的股东和清算义务人,负有清算义务,包括清理、变现青东来公司的财产等,即如果青东来公司尚有资产,宋振鸿亦有义务予以清理处置以便向债权人清偿,而非仅仅提供财产线索。 另，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十八条第一款规定的是清算赔偿责任,第二款规定的是连带清偿责任,两者法律性质不同,曲先坤应择一而诉，但曲先坤在起诉状中并未明确,原审法院亦未要求曲先坤明确其法律依据和诉讼请求,直至一审审理的辩论环节曲先坤才明确其法律依据为第二款。一审法院最终适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十八条之规定判决宋振鸿、曲同清、崔增来向曲先坤承担赔偿责任。本院认为，依据前述分析，本案中,青东来公司被吊销企业法人营业执照后,股东未按《中华人民共和国公司法》规定组成清算组及时进行清算,属怠于履行法定的清算义务。本案诉讼中,上诉人宋振鸿表示其无法提供青东来公司账册等重要文件,在此情形下,应认定青东来公司已无法进行清算,宋振鸿、曲同清、崔增来未对青东来公司进行清算的行为亦已符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十八条第二款关于有限责任公司股东应当向公司债权人承担连带责任之规定，一审法院判令宋振鸿、曲同清、崔增来向曲先坤承担赔偿责任，系适用法律失当,本院予以纠正。宋振鸿、曲同清、崔增来应对青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初2403号民事判决所确定的青东来公司对曲先坤的债务承担连带清偿责任。 综上所述，上诉人宋振鸿的上诉理由部分成立，一审法院适用法律失当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初7020号民事判决； 二、上诉人宋振鸿、原审被告曲同清，原审被告崔增来应于本判决生效之日起十日内对青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初2403号民事判决所确定的青岛青东来建筑工程有限公司的债务向曲先坤承担连带清偿责任; 三、驳回上诉人宋振鸿的其他上诉请求； 四、驳回被上诉人曲先坤的其他诉讼请求。 负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4924元，保全费1670元，公告费600元，由宋振鸿、曲同清、崔增来负担。二审案件受理费4924元，由上诉人宋振鸿负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  安太欣 审判员  卞冬冬 二〇二〇年十一月十六日 法官助理 韩晓琪 书记员隋欣孜