内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终2680号上诉人（原审被告）：河北宏达建筑工程有限公司，住所地：河北省石家庄市。法定代表人：信军良，该公司董事长。委托诉讼代理人：李素雯，内蒙古奥星（克什克腾）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李喜强，男，1963年4月19日生，汉族，工人，住吉林省农安县。委托诉讼代理人：赖宁，内蒙古同实律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：马冬波，男，1987年3月14日出生，汉族，住吉林省农安县。委托诉讼代理人：熊郑，吉林海聚律师事务所律师。原审被告：中冶交通建设集团有限公司，住所地：北京市北京经济技术开发区。法定代表人：冷铁松，该公司总经理。委托诉讼代理人：滕英贺，男，该公司员工。上诉人河北宏达建筑工程有限公司（以下简称宏达公司）因与被上诉人李喜强、马冬波及原审被告中冶交通建设集团有限公司（以下简称中冶交建集团）提供劳务者受害责任纠纷，不服内蒙古自治区林西县人民法院（2018）内0424民初2501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏达公司的委托诉讼代理人李素雯、被上诉人李喜强的委托诉讼代理人赖宁、被上诉人马冬波的委托诉讼代理人熊郑到庭参加诉讼。原审被告中冶交建集团经本院依法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。宏达公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判为宏达公司不承担赔偿责任，由马冬波承担赔偿责任；2.一、二审的诉讼费用由李喜强、马冬波承担；事实与理由：一、一审法院认定的事实遗漏了宏达公司将涉案工程分包给马冬波的事实。二、本案的案由应该是提供劳务者受害纠纷，而不是劳动争议纠纷，赔偿义务人应该是马冬波而不是宏达公司。本案的客观事实是，宏达公司将涉案工程劳务分包给了马冬波，马冬波雇佣了李喜强。李喜强受伤应该由马冬波进行赔偿，马冬波已将工程款全部支取，宏达公司不欠付马冬波的工程款，故宏达公司没有赔偿的义务。三、本案的各项赔偿标准应当按照提供劳务者受害纠纷的赔偿标准。本案属于提供劳务者受害纠纷，其赔偿标准应按提供劳务者受害纠纷即一般人身损害的赔偿标准。其赔偿项目包括医药费、误工费、护理费、住院期间伙食补助、伤残赔偿金。其伤残赔偿金应按李喜强经常居住地即吉林省农村的标准，八级伤残的赔偿金为2017年农村居民人均纯收入12950×20×0.3=77700元；其误工费按120天计算为16932元。也就是说，假如李喜强主张的其他费用能够成立并且其他当事人认可，其应获得的赔偿款总额为158650.12元，而不应该为292666元；四、此案不应按工伤标准进行计算，一审法院却参照了工伤的标准。一审法院对一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，一次性就业补助金依据内蒙古的标准错误，应参照吉林省的标准。并且按《工伤保险条例》的规定，八级伤残的一次性伤残补助金是按“本人工资”计算的，而非按“统筹地区上年度职工平均工资”计算。此案中李喜强并没有提供充分证据证明受伤之日前一年的本人工资数额，那么就应该按吉林省同行业标准即3068元，其一次性伤残赔偿金的数额为3068×11=33748元，而不应该按5317.4元标准计算。五、本案遗漏了被告太平养老保险股份有限公司河北分公司（以下简称太平保险公司），程序违法。因为中冶交建集团已为职工投保，李喜强也在投保范围内，太平保险公司已经为李喜强支付了部分医疗费用，李喜强被评定为伤残，太平保险公司应当在赔偿范围内赔偿。被上诉人李喜强辩称，一审查明事实清楚，采信证据、适用法律正确。一、宏达公司将工程分包给没有资质的个人，李喜强在其违法分包工地上受伤，事实清楚。根据《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》规定，承包单位违法分包的，受害人请求承包单位参照工伤进行赔偿，人民法院应予支持。二、即使本案案由变更为提供劳务者受害纠纷，也不影响适用《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》的有关规定对李喜强各项赔偿进行计算。三、虽然李喜强是吉林人，但本案应适用事发地及受诉法院所在地区的工伤相关标准进行计算。四、保险系中冶交建集团所投，太平保险公司是否承担赔偿责任，是保险合同关系，与本案无关联性；一审期间宏达公司及中冶交建集团明确知晓保险的相关信息，但未提起追加被告或第三人的请求，视为放弃权利。综上，请求驳回上诉，维持原判。马冬波辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。首先，李喜强在宏达公司承包的工程工作中受伤，依据《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第一项第二条的规定，无论是宏达公司还是马冬波或是其他自然人招用了李喜强，李喜强请求承包单位即宏达公司参照工伤的有关规定进行赔偿，均应予以支持。因此，一审法院认定“宏达公司将涉案工程劳务分包给没有资质的个人”即足以确定本案由宏达公司参照工伤保险待遇标准对李喜强受伤承担赔偿责任。故，一审法院已将本案的承担主体部分的相关事实查明，不存在遗漏一说。其次，若非要确定实际施工人身份，马冬波有证据证明案外人刘某1、秦某不是宏达公司的员工。在本案中与马冬波有经济往来的是刘某1、刘某2、秦某，而不是宏达公司，在刘某1、刘某2、秦某确定不是宏达公司员工的情况下，3人向马冬波转材料款、人工费的行为就足以证明他们的实际施工人身份。二、李喜强依法选择由承包单位依照工伤保险待遇标准承担赔偿责任，合法合理，提起劳动争议诉讼并无不当。三、一审法院对李喜强主张的各项赔偿判决结果合理，符合法律规定。四、保险系中冶交建集团所投，太平保险公司是否承担赔偿责任，是保险合同关系，与本案无关联性；一审期间宏达公司及中冶交建集团明确知晓保险的相关信息，但未提起追加被告或第三人的请求，视为放弃权利。中冶交建集团未答辩。李喜强向一审法院起诉请求：依法判令中冶交建集团支付李喜强医疗费91864.09元，住院伙食补助费1200元，陪护费5754.87元（4967元×0.7/21.75天×36天），交通费15000元，暂计110461.95元。停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、鉴定费等，待劳动能力鉴定后增加诉讼请求，后续治疗费待鉴定后增加诉讼请求。诉讼中，李喜强变更诉讼请求为：依法判令中冶交建集团、宏达公司立即支付李喜强医疗费47751.12元、住院伙食补助费1200元、陪护费6160.8元（5317.4元×0.7/21.75天×36天）、交通费15000元、一次性伤残补助金58491.4元（5317.4元×11个月）、一次性工伤医疗补助金69126.2（5317.4元×13个月）、一次性就业补助金69126.2元（5317.4元×职工平均工资13个月）、停工留薪期工资63808.8元（本人工资5317.4元×12个月），合计330664.52元。一审法院认定事实：内蒙古赤峰市××县境内的大板至经棚段高速公路项目由中冶交建集团承建，2017年4月，中冶交建集团依法将涉案工程即樱桃沟服务区房屋建设工程分包给宏达公司，后宏达公司将涉案工程劳务分包给没有资质的个人。2017年9月25日，李喜强在涉案工程工作中受伤。随后李喜强被送往林西县医院住院治疗，入院诊断：多发伤：1.腰1椎体压缩性骨折伴椎管狭窄，腰4椎体骨折，腰2椎体左侧横突骨折；2.右足第2、3、4跖骨基底部骨折；3.右小腿软组织损伤；4.胸部软组织损伤；5.面部损伤。在该院住院治疗2天后，李喜强转入吉林大学第二医院住院治疗，入院诊断：腰椎爆裂性骨折、腰椎压缩性骨折、右足跖骨骨折。李喜强在住院治疗12天后出院，出院诊断同入院诊断。出院诊断中记载：1.术后定期换药，视切口愈合情况肆天拆除缝线。2.术后全休叁周后可下地活动（佩戴胸腰部支具），但应避免右足应力。李喜强在事故发生后在林西县医院治疗支付医疗费用2187.37元，在吉林大学第二医院治疗支付医疗费用91864.09元，经保险理赔46300.34元。李喜强住院治疗期间，由李喜强的配偶护理，住院合计14天。经李喜强申请，一审法院依法委托赤峰学院附属医院司法鉴定中心对李喜强的伤残等级进行了鉴定，2019年1月9日该机构出具的鉴定意见书鉴定结论为：伤残八级，部分丧失劳动能力。一审法院认为，《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第一项第二条规定，“建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定：具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。”中冶交建集团将其承建的涉案樱桃沟服务区房屋建设工程分包给宏达公司，宏达公司属于有建筑资质的企业，李喜强在宏达公司分包的涉案工地工作时受伤。庭审中，宏达公司陈述其将承包的上述工程项目中的防水项目分包给不具备用工和建筑资质的自然人马冬波。马冬波辩称其仅系帮忙行为，宏达公司将涉案工程承包给了案外人刘某1、刘某2，一审法院认为李喜强、宏达公司及马冬波均对宏达公司将涉案工程分包给没有资质的个人不持异议，故宏达公司应参照工伤保险待遇标准对李喜强受伤承担赔偿责任。关于李喜强参照工伤保险待遇的计算，依照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇（一）……，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……。八级伤残为11个月的本人工资，……”第三十七条（二）规定，“……，以工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由工伤保险基金支付工伤职工一次性工伤医疗补助金，标准为：……，八级伤残的13个月……。由用人单位按照工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金，标准为：……八级伤残的13个月……”，故一次性伤残补助金为58491.4元（5317.4元/月×11个月），一次性工伤医疗补助金69126.2元（5317.4元/月×13个月），一次性就业补助金69126.2元（5317.4元/月×13个月），关于停工留薪期，因李喜强未提供证据证实其所需停工留薪期限，根据原告伤残等级及住院情况，参照《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期分类目录》，一审法院酌定李喜强的停工留薪期为6个月，即宏达公司应向李喜强支付停工留薪期工资31904.4元（5317.4元/月×6个月）。关于住院护理费，依照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》规定，工伤职工护理费依照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准计算，李喜强主张护理费应为4467元[（5317.4元×70%÷30天）/天×36天]，关于交通费用15000元，根据李喜强提交的交通费票据本院确认交通费为10600元。关于李喜强主张的医疗费已实际发生额计算，扣除保险理赔数额，李喜强请求47751.12元符合法律规定。关于李喜强主张鉴定费用880元，符合法律规定，予以支持。关于李喜强主张住院伙食补助费：1200元，符合法律规定。因中冶交建集团以将涉案工程依法分包，李喜强要求中冶交建集团承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。本案中，李喜强未要求马冬波承担责任。一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条、第三十七条、第四十八条的规定，判决：一、河北宏达建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付李喜强医疗费47751.12元、住院伙食补助费1200元、护理费4467元、交通费10600元、一次性伤残补助金58491.4元、一次性工伤医疗补助金69126.2元、一次性就业补助金69126.2元、停工留薪期工资31904.4元，合计292666元。二、驳回李喜强的其他诉讼请求。案件受理费10元，鉴定费880元，由宏达公司承担。本院二审期间，宏达公司和马冬波就马冬波是否是涉案工程违法分包中的承包人提供了新证据。本院认为，宏达公司和马冬波提供的新证据与宏达公司是否承担本案赔偿责任及赔偿数额没有关联性，不予审查认定。本院认为，本案二审争议焦点是：一、宏达公司是否应当承担本案的赔偿责任。二、本案赔偿标准如何确定。三、本案是否遗漏被告太平保险公司。关于第一个争议焦点。本案中，宏达公司将其承包的工程违法分包给不具备用工主体资格的自然人，李喜强在宏达公司分包出去的工程施工中受伤，对此事实，宏达公司并无异议。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”参照上述规定，李喜强请求宏达公司参照工伤的有关规定进行赔偿，人民法院应当予以支持。至于涉案工程违法分包中的承包人具体是谁，并不影响宏达公司应当承担的赔偿责任，本案无需查明，故一审法院就涉案工程违法分包中的承包人未予认定，并无不当。因李喜强与宏达公司之间不存在劳动关系，本案案由应当确定为提供劳务者受害责任纠纷，一审法院确定案由为劳动争议不当，本院予以变更。关于第二个争议焦点。李喜强请求宏达公司参照工伤的有关规定进行赔偿，应当予以支持。一审法院参照所在地内蒙古自治区的工伤保险待遇相关标准计算各项赔偿费用，并无不当。宏达公司主张在一般人身损害赔偿范围内按照吉林省的相关标准计算赔偿费用，没有法律依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点。本案系提供劳务者受害责任纠纷，当事人诉争法律关系的性质是侵权责任关系，而中冶交建集团为职工投保，与太平保险公司形成保险合同关系，前后两个法律关系性质不同，太平保险公司不属于本案必须共同进行诉讼的当事人。宏达公司上诉称本案遗漏被告太平保险公司，程序违法，没有事实和法律依据，不能成立。综上所述，宏达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人河北宏达建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王利峰审判员 周振卿审判员 张国利 二〇二〇年十一月三日法官助理 李 静书记员 尹适森