安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖11民终3177号 上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽中合恒丰农产品市场建设管理有限公司，住所地安徽省滁州市全椒县襄河镇万福路**全椒农产品批发市场****商铺,统一社会信用代码913411243944240913(1-1)。 法定代表人：童威，该公司董事长。 上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽中合高盛市场投资有限公司，住所地，住所地安徽省合肥市蜀山区望江西路**城市天地家园****会信用代码913401003944272254(1-1)。 法定代表人：童威，该公司董事长。 上述两位上诉人的共同委托诉讼代理人：秦勇，安徽椒陵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：中豪建设股份有限公司，住所地安徽省滁州，住所地安徽省滁州市南谯北路**91341100152681407W。 法定代表人：王学成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：况相农，安徽环滁律师事务所律师。 上诉人安徽中合恒丰农产品市场建设管理有限公司(以下简称中合恒丰公司)、安徽中合高盛市场投资有限公司（以下简称中合高盛公司）因与被上诉人中豪建设股份有限公司（以下简称中豪建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院（2020）皖1124民初1983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中合恒丰公司、中合高盛公司上诉请求：1.改判减少返还履约保证金761022.37元；2.改判撤销（2020）皖1124民初1983号民事判决判关于自2020年6月25日起按照年利率19%计算利息至款项付清之日止；3.判决中豪建设公司承担二审诉讼费用。事实和理由：1.根据法释〔2020〕6号最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，按照一年期贷款市报价利率3.85%的四倍计算，应改判减少支付利息609131.96元；2.其公司在取得规划许可证前后，多次发函催促中豪建设公司进场，办理施工前期准备工作，中豪建设公司拒不配合，故意阻碍，自2020年4月24日其公司取得规划许可证时起不应继续计算履约保证金利息，应改判减少支付利息151890.41元。 中豪建设公司辩称，1.最高院〔2020〕6号司法解释并不适用本案的审理，根据该解释规定，适用于2020年8月20日以后受理的案件，但是本案的诉讼发生在该司法解释实施之前，因此，一审认定逾期付款的利息符合法律规定；2.根据建筑法第七条规定，中合恒丰公司、中合高盛公司作为建设单位应当负责申请施工许可等法定手续的办理，其公司从没有拒绝或不履行合同义务，也没有不配合办理与涉案工程有关的法定手续，相反，中合恒丰公司、中合高盛公司迟迟未能取得合法的施工许可，在双方未能就涉案工程承包合同的主要条款因工程量产生巨大变更协商一致的情况下，中合恒丰公司、中合高盛公司单方无理要求其公司进场施工，并单方解除了承包合同，其公司因本案遭受了巨大的损失。 中合恒丰公司、中合高盛公司向一审法院起诉请求：1.判决解除双方于2017年11月22日签订的《全椒农产品批发市场项目承包协议书》；2.中豪建设公司赔偿其销售代理赔偿款1200000元、项目经营成本271230元、土地出让金财务成本49318元，合计直接经济损失1520548元；3.中豪建设公司承担本案诉讼费。 中豪建设公司向一审法院反诉请求：1.中合恒丰公司、中合高盛公司继续履行《全椒农产品批发市场项目承包协议书》;2.中合恒丰公司、中合高盛公司支付履约保证金3792000元，并自2020年6月21日起按月利率2%计算逾期付款利息至款项付清之日止;3.如中合恒丰公司、中合高盛公司要求解除合同，则应赔偿其材料进场费127600元（运费48车×1300元/车=62400元、进场装车费48车65200元）、材料看管20000元（5000元/月×4月）、堆方损失71000元、材料出场费127600元（预计）、项目人员调配损失25500元、为涉案工程往返交通、就餐、误工损失90700元等合计损失482400元，约定违约金1000000元，协议履行后可得利益损失11393600元,及其已付的居间费250000元并以250000元为基数自2017年12月22日至2020年6月22日按月利率2%计算的利息155650元，合计13281650元；4.本案诉讼请求总标的额合计17073650元，案件受理费、保全费、鉴定费由中合恒丰公司、中合高盛公司承担。 一审法院认定事实：2017年11月22日，中合恒丰公司和中合高盛公司作为甲方（发包方）、中豪建设公司作为乙方（承包方）签订了《全椒农产品批发市场项目承包协议书》一份，协议约定，一、项目概况：“全椒农产品批发市场”项目计划于2018年2月份陆续开工建设，具体开工日期以发包人批复的开工报告为准，整个项目计划二年内完成。二、工程发包范围：甲方将建筑面积约7万平方米的土建、安装施工图纸中所涉及全部工程内容以及道排、绿化附属工程发包给乙方。七、履约保证金：（1）本协议签订后7日内汇入甲方指定账户人民币陆佰万元。取得该项目施工许可证后7日内支付人民币贰佰万元整。八、本协议生效后，工程报建前，乙方配合甲方完成招标手续，乙方承担招标代理费，其余费用由甲方承担，中标通知书手续齐全后，双方共同签订国家住房城乡建设部、工商总局制定的《建设工程施工合同（示范文本）》。九、关于履约保证金、工程款支付及工期延误的特别约定：……（3）甲方必须保证该发包项目的真实性、合法性，且具备发包人资格。双方约定本协议生效后在2018年2月底之前甲方负责将该项目的施工许可证办理好，使乙方能够合法开工建设，超过2018年2月底未能使乙方合法开工，甲方应立即全额退还乙方履约保证金，另从乙方打保证金之日起，按同期银行贷款利率四倍计算利息支付乙方，同时甲方承担违约责任。在施工手续合法齐全的前提下，若因乙方原因造成未能按期进场施工甲方不承担任何利息。十二、附则：1、本协议效力及补充：（1）本协议是双方就全椒农产品批发市场约7万平方米的建筑安装工程发包、承揽并具体实施达成一致的真实意思表示，双方应严格遵守。（2）甲方应依本协议和建设工程施工合同进行施工。本协议中的主要条款以及有关项目相关负责人及其职责权利，甲乙双方具体工作内容、施工组织设计，具体工期的起始与终结竣工、工程质量与验收、工程量变更与确认，乙方采购材料、设备，竣工验收与结算等相关条款的实施内容，均由双方协议一致后以签定建设工程施工合同为准。本协议与建设工程施工合同有冲突之处，按本协议执行。2、本协议自甲乙双方签字盖章并在乙方陆佰万元履约保证金到账之日起生效。协议还对工程质量及工期、工程造价、工程款支付与竣工验收等内容进行了约定。2017年10月24日、11月2日，中豪建设公司分别支付履约保证金100万元、500万元，合计600万元。2017年11月3日，中合高盛公司向中豪建设公司出具收据一张，收据载明收到中豪建设公司全椒农批市场二期建安工程履约保证金600万元。另，中豪建设公司通过余国勇的引荐承接了涉案项目工程，并为此向余国勇支付服务费25万元。 中合恒丰公司分别于2019年11月21日、2019年12月19日、2020年4月27日发函，要求中豪建设公司进场施工。2020年5月13日，中合恒丰公司再次向中豪建设公司发函，内容为：2020年4月15日和4月24日我公司已取得该项目的建设工程规划许可证，现场具备施工条件。对于贵公司提出的问题我方可以答应的条件：1、根据前期洽谈约定，桩基工程由我方自行安排施工，工程结算由我方负责。2、合同履约保证金600万元按照30个月中国人民银行的同期贷款基准利率4.35%的4倍计算，计261万元整。3、原协议书里约定的工程结算依据是2005年《安徽省建设工程工程量清单计价规范》税前总价下浮6%，我方同意下浮为4%。4、贵公司如果认可，请于2020年5月14日前给出明确答复意见，并于2020年5月18日前进场并办理施工手续。如果贵公司因为其他原因希望退出二期工程建设，我方可以答应的条件：1、签订解除协议后，3日内退还履约保证金600万元；2、利息按照原协议书内约定执行。双方可以协商签订利息部分还款计划协议，同时我方可以以一期房产提供担保，约定还款。以上函件中豪建设公司均已收到。2020年6月2日，中合恒丰公司、中合高盛公司向中豪建设公司邮寄送达了解除《全椒农产品批发市场项目承包协议书》的通知，并对邮寄送达行为进行了公证。2020年6月4日，中豪建设公司对上述通知进行了回复，内容为：通知内容严重违反了贵司与我司之间的合同约定，也与相关的法律规定严重不符。因此，贵司目前没有任何理由解除承包协议书。贵司通知所述我司没有进场，完全是倒打一耙，我司一直在积极主动的安排施工，为此做了大量的准备，所需的施工机械都已经到位，所需的施工材料早已进场，但贵公司至今未给我司正规图纸，造成我司无法施工。鉴于此，我司提出以下意见：1、双方未达成解除原协议前，贵司擅自解除协议无效；2、双方必须严格按协议执行。 2020年4月15日、4月24日，中合恒丰公司分别取得了建筑面积为11877平方米和24502平方米的建设工程规划许可证。中合恒丰公司至今尚未取得施工许可证。2020年6月24日，中合高盛公司向中豪建设公司转账支付600万元，备注：退还全椒农产品批发市场项目履约保证金。 自2020年3月9日起，中豪建设公司陆续将木方运至涉案项目工地。中合恒丰公司、中合高盛公司自认现场木方约150吨，并有一人看管。2020年7、8月份，中豪建设公司又陆续将木方运出案涉工地。诉讼中，中豪建设公司提交了照片7张、销货清单47张、考勤表2张、工资表2张、李文东与其的劳动合同、李文东向吴秋宏转账的凭证以及其向李文东转账70万元凭证，用于证明其已着手前期人员调配、部分材料已进场，要求赔偿其材料进、出场费、材料看管费、堆方损失费、项目人员调配损失费以及为涉案工程往返交通、就餐、误工损失等合计482400元。中合恒丰公司、中合高盛公司对此均不认可，认为销货清单与出单日期不相符，所有销货清单仅有李文东签字，仅凭劳动合同不足以证明李文东系中豪建设公司员工，应提交相应的社保缴费证明以及工资发放流水，销货清单上显示的货物数额和现场堆放货物数量不符，现场堆数量放约150吨。中豪建设公司为了证明其预期可得利益损失11393600元，提交了涉案工程平面图、2018年6月滁州市本级建设工程单方造价指标、滁州市建筑市场人工价格信息表和自己制作的概算清单各一份。中合恒丰公司、中合高盛公司对工程平面图和概算清单的真实性和证明目的均不认可。 一审法院认为，中合恒丰公司、中合高盛公司与中豪建设公司于2017年11月22日签订的《全椒农产品批发市场项目承包协议书》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当按照合同约定全面履行自己的义务。中合恒丰公司、中合高盛公司未按照约定在2018年2月底前取得施工许可证，已构成违约。中合恒丰公司、中合高盛公司作为违约方不享有单方解除权，其发出的解除《全椒农产品批发市场项目承包协议书》的通知，不产生合同解除的效力。涉案工程至今尚未取得施工许可证，不能合法开工，已导致双方签订合同的目的不能实现；目前，涉案工程仅取得了建筑面积为36379平方米的建设工程规划许可证，与双方约定的建筑面积70000平方米差距甚大，中豪建设公司既要求继续履行合同，又要求中合恒丰公司、中合高盛公司对双方协议中约定的工程造价进行调整，且双方对此无法协商一致，该合同实际上已履行不能，故对中合恒丰公司、中合高盛公司要求解除合同予以支持。 中合恒丰公司、中合高盛公司未能按照约定在2018年2月底前办理好涉案工程的施工许可证，且至今仅取得了部分规划许可证，尚未取得施工许可证，不符合合法开工的条件。中合恒丰公司、中合高盛公司认为其多次书面通知中豪建设公司进场施工，中豪建设公司未进场施工构成违约，属于理解和认识错误，据此要求中豪建设公司赔偿损失，无事实和法律依据，不予支持。 双方协议约定，中合恒丰公司、中合高盛公司应在2018年2月底前将该项目的施工许可证办理好，使中豪建设公司能够合法开工建设，超过2018年2月底未能使中豪建设公司合法开工，应立即全额退还中豪建设公司履约保证金，另从打保证金之日起按同期银行贷款利率四倍计算利息，并承担违约责任。现中合恒丰公司、中合高盛公司未能在2018年2月底前取得施工许可证，依法应当返还中豪建设公司履约保证金6000000元。履约保证金系2017年11月2日支付完毕，中豪建设公司要求自2017年11月2日起计算利息，符合法律规定，予以支持；但要求按月利率2%计算利息，缺乏事实依据，不予支持；利息应按照双方约定的同期同类银行贷款利率四倍计算;中豪建设公司已支付履约保证金近三年，该利率标准应为中国人民银行一至五年期贷款利率的4倍，即19%。2020年6月24日，中合高盛公司已向中豪建设公司退还6000000元，该款依法应当先支付利息再支付本金。经核算，截至2020年6月24日利息为3055833.33元，下剩2944166.67元应计算为本金，故中合恒丰公司、中合高盛公司尚欠中豪建设公司履约保证金3055833.33元，并应自2020年6月25日起计算利息。 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于材料进出场费、看管费、人员调配损失费等各项损失482400元。中豪建设公司在涉案项目工地进出木方是事实，根据其提交的证据，无法证明进出场木方的装卸费、运费的具体金额，其主张进出场费用255200元，不予认定，中豪建设公司可待证据补强后另行主张。该木方有一人看管，中豪建设公司未提供有效证据证明看管人员工资5000元/月，结合当地建筑行业看管人员的工资水平、以及当地的经济发展水平，酌定3000元/月，中豪主张4个月，看管人员工资应为12000元。中豪建设公司主张木方损失71000元，无证据佐证，不予支持。中豪建设公司主张人员调配损失费，未提供有效证据证明，且涉案工地仅有木方的进出场费和看管费的产生，看管费已部分支持，其再主张人员调配损失费，无事实和法律依据，不予支持。中豪建设公司要求赔偿人员误工、交通、就餐费用，但未提交证据予以证明，不予支持。违约金实际是对损失赔偿的预定，本质上是为了补偿守约方因为对方违约而产生的损失。双方已对未按期办理施工许可证将产生的损失赔偿额的计算方法进行了明确、具体的约定，已予以支持，已补偿了中豪建设公司的实际损失，且该数额远远超过1000000元，故中豪建设公司又主张违约金1000000元，不予支持。关于居间费250000元及利息155650元。该居间费，系中豪建设公司为取得涉案工程项目而产生，而非为履行案涉合同，与本案的违约行为没有因果关系，不予支持。关于预期可得利益损失11393600元。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的可得利益损失是指因违约所造成的如果合同得到完全履行可以实现和取得的利益的损失，该损失为预期的净利润损失。双方在合同中对履约保证金的缴纳、退还问题做了明确、具体的约定，应当认定中豪建设公司对案涉工程施工许可证能否办理以及案涉合同能否顺利履行、能否实现其期待利益存在一定风险预期。中豪建设公司仅为履行案涉工程中准备了木方，并无其他投入，不具备预期利益转化为现实利益的基础条件。且利润与市场因素、管理能力、施工情况等多种因素有关，中豪建设公司仅依据单方制作的概算主张逾期可得利益损失11393600元，证据不足，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，判决：一、解除安徽中合恒丰农产品市场建设管理有限公司、安徽中合高盛市场投资有限公司与中豪建设股份有限公司签订的《全椒农产品批发市场项目承包协议书》；二、安徽中合恒丰农产品市场建设管理有限公司、安徽中合高盛市场投资有限公司于本判决生效之日起十日内返还中豪建设股份有限公司履约保证金3055833.33元，并自2020年6月25日起按照年利率19%计算利息至款项付清之日止；三、安徽中合恒丰农产品市场建设管理有限公司、安徽中合高盛市场投资有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿中豪建设股份有限公司看管费12000元；四、驳回安徽中合恒丰农产品市场建设管理有限公司、安徽中合高盛市场投资有限公司的其他诉讼请求；五、驳回中豪建设股份有限公司的其他反诉请求。案件受理费9242.5元，由安徽中合恒丰农产品市场建设管理有限公司、安徽中合高盛市场投资有限公司负担；反诉费62121元，保全费5000元，合计67121元，由安徽中合恒丰农产品市场建设管理有限公司、安徽中合高盛市场投资有限公司负担12580元，中豪建设股份有限公司负担54541元。 二审中，各方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见也与一审相同。 本院二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，修改后的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》自2020年8月20日起施行，根据该司法解释第三十二条的规定，本规定施行后，人民法院新受理的一审案件适用本规定。本案一审立案日期为2020年6月8日，在上述司法解释施行之前，中合恒丰公司、中合高盛公司依据上述司法解释第三十条的规定，主张按照一年期贷款市报价利率3.85%的四倍计算于法无据，且与双方合同约定的内容不符，本院不予支持。 中合恒丰公司、中合高盛公司未能按照约定在2018年2月底前办理好涉案工程的施工许可证，至今仅取得了部分规划许可证，尚未取得施工许可证，不符合合法开工的条件，中合恒丰公司、中合高盛公司未能使中豪建设公司按期合法开工建设，已构成违约，应按照合同约定退还中豪建设公司的履约保证金并承担逾期利息。至2020年4月24日，中合恒丰公司、中合高盛公司仅取得部分规划许可证，与双方的合同约定相差甚远，且办理施工许可证主要是发包方的义务，中合恒丰公司、中合高盛公司未能举证证明案涉工程未取得施工许可证是由于中豪建设公司不予配合的原因所致，应承担举证不能的不利法律后果。故中合恒丰公司、中合高盛公司关于自2020年4月24日后不应计算利息的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人中合恒丰公司、中合高盛公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原判事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11410元，由上诉人安徽中合恒丰农产品市场建设管理有限公司、安徽中合高盛市场投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高奎 审判员  王敏 审判员  刘勇 二〇二〇年十一月四日 书记员  吴敬 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；