贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终164号上诉人（原审原告）：曾燕祥，男。上诉人（原审原告）：郭小敏，女。二上诉人的委托诉讼代理人：秦碧，贵州北斗星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州省城塑房地产开发有限责任公司，住所地：平坝区安坪办事处平黎A线北侧。统一社会信用代码：915204210630732231。法定代表人：周薇，系该公司经理。委托诉讼代理人：郑光武，贵州可贞律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖龙万，贵州可贞律师事务所律师。上诉人贵州省城塑房地产开发有限责任公司（以下简称“城塑房开”）与上诉人曾燕祥、郭小敏商品房销售合同纠纷一案，双方均不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2019）黔0403民初2232号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。曾燕祥、郭小敏上诉请求：一、请求撤销贵州省安顺市平坝区人民法院作出的(2019)黔0403民初2232号民事判决第二项，改判支持原审原告的第二项诉讼请求。二、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。根据上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第二十二条第三款第(二)项的约定，常规理解为:被上诉人自约定的日期逾期之日起,在180日内的，被上诉人按已付房价款的万分之一承担违约责任。上诉人的房价款为227924元,核算下来,已付房价款的万分之一为22.8元。超过180日的，上诉人仍违约的,双方同意处理的方式为(1)买受人有权退房,买受人退房的,出卖人应当自收到退房通知之日起60日内退还买受人已付款,并按照同期银行活期存款利率支付利息。也就是说，在超过180日后，合同对逾期办证的处理方法仅有退房的约定，并未对不退房的情形进行约定。因此,一审法院认为“依照双方商品房买卖合同第二十二条第三款第(二)项的关于出卖人不能如期交付文件在180日内按照日万分之一计算违约金,180日后，买受人可选择退房并不可主张违约金的约定,表明双方对超出180日交付文件的法律后果已明确选择,双方均应遵守,同时结合原告未选择退房的实际情况及被告已逾期180日的事实,该项违约金计算为227924元x0.1‰/日×180日=4102.63元,对原告超出部分的诉请,本院不予支持。”以未约定的日万分之一计算180日内的违约金系错误的。二、《商品房买卖合同》系被上诉人出具的格式合同,双方对被上诉人逾期办证的违约责任的约定系被上诉人的格式条款,并且双方对被上诉人逾期超过180日,上诉人选择不退房的情形也未进行约定。如果完全按照《商品房买卖合同》的约定,上诉人不退房的情形仅能主张22.8元的违约金,该约定明显属于减轻被上诉人的责任的情形，对于上诉人要求被上诉人办理房屋产权证的义务完全不具有约束及惩罚性，因此，对于该约定应当不予适用。首先,《商品房买卖合同》系不动产的买卖合同，在上诉人给付购房款后,被上诉人除了向购房人交付商品房,还具有对上诉人购买的房屋办理过户登记的义务。因此,被上诉人也在双方签订的《商品房买卖合同》中约定了办理产权的具体时间,并且对逾期办理的违约责任进行了约定。但是，被上诉人为了方便销售,拟定的《商品房买卖合同》均为格式合同,合同第二十二条的约定明显属于《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”的情形,法院如果以此认定被上诉人的违约责任，那么上诉人仅能主张180日22.8元的逾期违约金,且上诉人不得再对被上诉人持续的违约要求被上诉人承担任何责任,那么在违约惩罚如此无力的情况下,上诉人将无法维护自己的合法权益,该认定显然系错误的。其次,上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》约定的逾期超过180日后的违约责任为上诉人有权退房,并未对上诉人选择不退房的情形进行约定,合同的约定应当有多种选择，同时,《商品房买卖合同》约定的是“买受人有权退房”,这是上诉人的权利,上诉人也可选择不退房。上诉人选择不退房的就应当视为对被上诉人超过180天的逾期违约责任未约定,如果不对被告的违约进行惩罚,就是对被告违约的放纵。最后,根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因,买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的,除当事人有特殊约定外,出卖人应当承担违约责任:(二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的,自房屋交付使用之日起90日;合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的,可以按照已付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”的规定，被告未取得商品房转移登记文书的也应当参照中国人民银行规定的金融机构及逾期贷款利息的标准计算违约金。原告自愿按照原合同约定的日万分之一要求被告承担违约金,已经是将该违约金比例进行了调低。针对曾燕祥、郭小敏的上诉城塑房开未作答辩。城塑房开上诉请求：1、请求撤销安顺市平坝区人民法院（2019)黔0403民初2232号民事判决一、三项,依法改判或发回重审。2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。一、逾期交房违约金按每日万分之二点五显然过高。一审判决没有考虑上诉人提出适当减少过高违约金意见，支持被上诉人逾期交房违约金按每日万分之二点五计算适用法律错误。一审法院在被上诉人没有举证证实逾期交房对被上诉人的具体损失的情况下，对逾期交房的违约金是按照每日（227924元×0.025%）56.981元，一个月30天就是1709.43元，这与被上诉人76.65平方米房屋平坝地区相同面积租金约900元左右差距较大。依据合同法解释二第二十九条的规定，该标准显然过分高于造成的损失。一审法院并没有对该条文予以适用调整，适用法律错误。二、三通费的认定判决错误。关于三通费的问题,买卖合同第七条第二款有关于三通费的约定,但在合同附件第十二补充协议中第一条、第四条约定由买受人承担,因此一审判决认定上诉人收取无依据的认定错误。针对城塑房开的上诉曾燕祥、郭小敏未作答辩。曾燕祥、郭小敏向一审法院起诉请求：一、被告支付自2016年3月1日起至2018年9月5日止的逾期交房违约金52308元（以购房款288060元为基数，按购房款的每日万分之2.5标准计算）；二、被告支付自2018年1月1日起至被告将转移登记温室实际交付原告之日止的违约金（以购房款227924元为基数，按照购房款的每日万分之一标准计算，暂计算至2019年8月20日，共13584元）；三、被告向原告退还三通费3000元及资金占用费（以3000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准计算，从2015年10月10日起计算至上述款项实际退还之日止）。一审查明的事实：2016年1月25日，原、被告签订《商品房买卖合同》，约定由原告购买被告开发的位于平坝堡墅1号楼1单元*层*号房，合同总价款为227924元，支付方式为首付款+按揭贷款；第七条第二款约定“前述约定的商品房价格已包括水、电建设安装费用以及双方约定的附件五所列配套设施的建设安装费用，出卖人不再向买受人收取该商品房总价款以外的费用”；第十条约定了逾期付款违约金为日万分之3；计算至款项实际付清之日止；第十一条约定了房屋交付的时间为2016年2月29日；第十三条约定了逾期交房超过90日的，买受人要求继续履行合同，出卖人以已付房款日万分之五向买受人支付违约金至实际交房之日，若因不可抗力导致逾期交房的，交房时间顺延；第二十二条第三款第（一）项约定，出卖人承诺于2017年12月31日前取得商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人，约定日期起180日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书，按已付房价款的万分之一承担违约责任；180日后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记的有关文书的，买受人有权退房，买受人退房的，出卖人在60日内退还已付款，并按照同期银行活期存款利率支付利息。合同签订后，原告依约向被告支付房屋首付款，剩余尾款按揭支付，并于2016年1月23日向原告交付三通费3000元。另查明，案涉房屋于2016年1月21日经建设方、勘察方、设计方、施工方和建立方同时出具验收报告，同意验收。再查明，被告于2018年9月5日向原告交付案涉房屋。一审法院认为：原、被告签订的《商品房买卖合同》未违反法律、法规强制性规定，该合同合法成立并生效，对双方具有约束力。本案争议的焦点是：一、被告是否存在逾期交房及逾期交付商品房转移登记文书（以下简称交付文件）的相关违约情形；二、本案逾期交付违约金的诉请是否超过诉讼时效；三、原告诉请的违约金计算是否符合法律规定；四、原告诉请的三通费退还是否符合法律规定。围绕争议焦点，结合双方提供的证据及庭审查明的事实，本院作如下评析：一、关于被告是否存在逾期交房及逾期交付商品房转移登记文书的相关违约情形。庭审查明，双方在《商品房买卖合同》中分别约定交付房屋和交付文件的时间为2016年2月29日和2017年12月31日，而被告却于2018年9月5日才向原告交付房屋，且资金为交付文件，虽被告抗辩已通知原告交付房屋及交付文件，但庭审被告并未提供证据加以证明，应承担不利的法律后果，就此本院认为，截止本案辩论终结时，被告未按照商品房买卖合同的约定向原告交付房屋及文件，已构成违约。二、关于诉讼时效的问题。诉讼时效自权利人知道或应当知道权益受损之日开始起算，其具备三个条件：一是权利人的权利受到损害；二是权利人知道或应当知道权利受到损害；三是权利人知道或应当知道义务人。本案中双方在《商品房买卖合同》中就逾期交房及逾期交付办理产权转移登记文件违约责任进行了明确约定，故按照商品房买卖合同约定的自被告逾期交房或逾期交付文件的行为发生时；应视为原告知道或应当知道其权利受损，也亦明确了义务人，又《商品房买卖合同》约定了以日为单位累计计算逾期交房和逾期交付文件违约金数额，所涉违约金请求权属“持续性债权”，每日产生的违约金均应作为单个债权分别计算诉讼时效。庭审查明，被告违约行为尚处于持续状态，故结合上述论述观点，本案违约金请求权未完全超过；至于未超过诉讼时效部分的期间认定，应按照相关法律规定予以确认。《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国民法总则》先后规定了一般诉讼时效期间分别为二年和三年，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”的规定，可知若《中华人民共和国民法总则》施行之日（2017年10月1日）两年诉讼时效期间未届满的，应当适用民法总则的规定处理有关诉讼时效争议问题，具体到本案，双方约定的房屋交付的时间与交付办理房屋所有权转移登记相关文件的时间分别为2016年2月29日和2017年12月31日，至民法总则施行之日，均尚不足两年，故应适用三年诉讼时效规定予以处理。根据持续性债权诉讼时效计算的特点，应自原告提起诉讼之日往前推三年，判断其逾期交房、逾期交付文件违约金请求权是否经过诉讼时效，而本案原告起诉的时间为2019年8月29日，往后推三年为2016年8月29日，在该日后起诉的诉讼时效将未超过，而该日前因逾期交房产生违约金而诉请保护的请求权已超过诉讼时效；而双方约定的交付文件的时间为2017年12月31日，未超过三年的诉讼时效，故逾期交付文件的诉讼实现未超过。三、关于原告诉请的违约金计算是否符合法律规定。如前所述，自2016年8月29日起产生的违约金的请求权未超过诉讼时效，对原告主张的自2016年8月29日至2018年9月5日期间的违约金本院予以支持，则期间为737日，已超过合同约定的90日，虽商品房买卖合同关于逾期交房违约金以已付房款按照日万分之五累计计算，但原告主张按照日万分之2.5计算即为对其权利的处分，本院应予尊重，故截止2019年8月29日所产生的逾期交房违约金为227924元×0.25‰/日×737日=41994.99元，本院予以支持；如上所述，逾期交付文件的诉讼时效未超过，则逾期交付文件违约金的计算应自逾期行为发生次日计算即2018年1月1日开始计算，但依照双方商品房买卖合同第二十二条第三款第（二）项的关于出卖人不能如期交付文件在180日内按照日万分之一计算违约金，180日后买后人可选择退房并不可主张违约金的约定，表明双方对超出180日交付文件的法律后果已明确选择，双方均应遵守，同时结合原告未选择退房的实际情况及被告已逾期180日的事实，该项违约金计算为227924元×0.1‰/日×180日=4102.63元，对原告超出部分的诉请，本院不予支持。四、关于三通费的问题。原告于2016年1月23日向被告交付三通费3000元，依照商品房买卖合同第七条第二款的约定，被告收取三通费并无合同约定及法律规定，被告收取无事实和法律依据，应当予以退还；而其主张资金占用费因无合同约定和法律规定，本院不予支持。本案需要说明的问题，本案中，虽被告向本院抗辩导致违约情形发生的原因不仅只与被告的行为相关，还与办理产权证的机关相关，但被告未提供证据加以证明，应由被告承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州省城塑房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告曾燕祥、郭小敏支付截止2018年9月5日产生的逾期交房违约金41994.99元。二、被告于上述判项同期一次性向原告支付逾期交付办理商品房转移登记有关文书违约金4102.63元。三、被告于上述判项同期一次性退还原告三通费3000元。四、驳回原告的其余诉讼请求。案件受理费730元，减半收取365元，由被告贵州省城塑房地产开发有限责任公司负担。限于本判决生效之日起十日内缴纳。二审对于一审查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点是1、一审判决的逾期交房违约金的计算标准是否过高；2、逾期办证违约金的计算标准应当如何确定；3、三通费是否应当退还。第一，关于逾期交房违约金的问题。城塑房开逾期交房的事实客观存在。案涉房屋实际上已经在2018年9月5日交付，鉴于城塑房开在一审中对诉讼时效提出抗辩，而双方对于逾期交房违约金的计算方式又是按日计算，本院对于城塑房开应当承担逾期交房违约责任的时间确定为自起诉之日2019年8月29日倒推三年，即2016年8月29日至实际交房之日止。关于逾期交房违约金的标准问题，双方在合同中约定为“按日计算向买受人支付全部已付购房款万分之五”，对此城塑房开上诉认为过高。本院认为，违约金应以填补损失为主，以惩罚为辅，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，判断双方约定违约金过高过低的标准为是否超过造成损失的百分之三十，现曾燕祥、郭小敏并未举证自己的实际损失，结合未能获得房屋居住的损失主要是租金损失，故本院参考当地的经济发展状况、房屋租赁市场行情以及二审中双方对于当地同类房屋租金的陈述和案涉房屋的面积等，酌定逾期交房违约金的计算标准为每月1000元，则本案中城塑房开应当支付给曾燕祥、郭小敏的逾期交房违约金为1000元×25个月=25000元。第二，关于逾期办证违约金的计算标准问题。根据查明的事实，城塑房开逾期办理不动产权证的事实客观存在。按照双方在商品房买卖合同中的约定，城塑房开应当在2017年12月31日前将办理商品房转移登记的有关文书交付给王兴元，否则，超过约定日期180日以后按已付购房款的日万分之一计算违约金。对此，曾燕祥、郭小敏上诉认为一审判决过低应当调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人约定的违约金过高或过低的,当事人可以请求人民法院予以调整，另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，本案中上诉人逾期未给被上诉人办理房屋产权证书，致使合同目的没有全部实现，应当承担一定数额的违约赔偿责任。而事实上，合同双方当事人订立违约金的目的是以违约金去督促合同双方履行合同义务，当一方违约时，需坚持以补偿为主，惩罚性为辅的原则，有效维护各方当事人利益。故，结合房开公司违约的主客观过错、案涉房屋已经实际取得不动产权证等因素，综合本辖区内的经济发展、物价及收入水平等情况，从制裁违约和利益平衡原则出发,酌情将逾期办理交付房屋权属证书的违约金的计算标准调整为每日万分之零点一五。对于本案中城塑房开应当自2018年1月1日起至实际办证并交付之日止，承担的逾期办证违约金，其中2018年1月1日至曾燕祥、郭小敏主张的2019年8月20日的违约金为227924元×0.15÷10000×596天=2038元。鉴于本案按照本地区统一酌定适用的标准计算后的金额小于一审计算180天所支持的数额，而对此城塑房开未提出上诉，故对于一审确认的逾期办证违约金本院不再作出改判。第三，关于三通费的退还问题。虽然双方在附件十二补充协议中约定供水、供电、电话通信、有线电视等的相关费用由买受人承担，但是城塑房开并没有举证证明其收取的3000元“三通费”究竟是指收取什么项目的费用。根据《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第三十一条第一款、第二款规定,商品房买卖合同应当包括供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺及相关权益、责任,约定的商品房价格应当包括水、电等配套设施的建设安装费用。贵州省人民代表大会法制委员会在2014年4月作出的《关于有关问题询问的答复》指出,新建商品房配套水、电、燃气、通信、有线电视等设施的建设安装费用应当包含在商品房销售价格之中,房地产开发企业或者相关专业经营单位不得再向购房者另行收取。虽然双方当事人签订了《补充协议》,但根据《商品房买卖合同》第二十九条中对于补充协议内容所做的限制性约定可知,“补充协议中包含不合理地减轻或者免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任或不合理地加重买受人的责任,排除买受人主要权利内容的,仍以本合同为准”;《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条的规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效”。故城塑房开收取的所谓“三通费”没有事实和法律依据，应当予以退还。综上，对于上诉人曾燕祥、郭小敏、城塑房开的上诉理由中成立的部分，本院予以支持，对于其余上诉理由依法驳回。据此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市平坝区人民法院（2019）黔0403民初2232号民事判决第二、三、四项；二、撤销贵州省安顺市平坝区人民法院（2019）黔0403民初2232号民事判决第一项；三、改判上诉人贵州省城塑房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性向上诉人曾燕祥、郭小敏支付逾期交房违约金25000元。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费365元（已减半收取），由上诉人贵州省城塑房地产开发有限责任公司承担；二审案件受理费730元，由上诉人贵州省城塑房地产开发有限责任公司承担；保全申请费510元，由上诉人曾燕祥、郭小敏承担。本判决为终审判决。审判长 刘 熹审判员 辜贤莉审判员 王 爽二〇二〇年十一月二十七日法官助理陈甜甜书记员张颖（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。