重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终6902号上诉人（原审被告）：廖利中，男，1961年12月13日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：何新树，重庆石松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋朝斌，男，1972年1月8日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：熊巧巧，重庆新源律师事务所律师。委托诉讼代理人：舒展，重庆新源律师事务所律师。原审第三人：重庆市科融房地产开发有限公司，住所地重庆市永川区南大街兴南路**，统一社会信用代码9150011875929880XT。法定代表人：欧纯禄，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：何新树，重庆石松律师事务所律师。原审第三人：罗成荣，男，1957年11月8日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：袁国章，重庆进明律师事务所律师。原审第三人：曾佑青，女，1952年1月15日出生，汉族，住重庆市永川区。上诉人廖利中因与被上诉人蒋朝斌、原审第三人重庆市科融房地产开发有限公司（以下简称科融公司）、罗成荣、曾佑青合伙协议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2020）渝0118民初1086号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人廖利中上诉请求：1.撤销原审判决，查清事实依法改判；2.一审、二审诉讼费用由蒋朝斌承担。事实与理由：1.廖利中担任科融公司法定代表人期间作出的非合伙项目的行为系代表科融公司作出的职务行为，并非个人行为。2.一审法院适用法律错误。蒋朝斌二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回廖利中的上诉请求。1.廖利中、蒋朝斌、罗成荣、曾佑青系房地产开发合伙关系。各方在合伙协议中明确约定了以第三人科融公司的名义开设一般账户，且该账户为廖利中、蒋朝斌及第三人罗成荣共同监管账户，账户的资金支出按照约定及按照监管账户的操作方式必须由廖利中、蒋朝斌及第三人罗成荣签章同意。2.本案涉案的120万元系合伙人在合伙期间的合伙收入，该120万元在2015年12月7日由监管账户转至了廖利中亲兄弟的账户，该转账的行为没有得到全体合伙人的一致同意，系廖利中的擅自转移财产。在120万元转出前廖利中利用其为第三人科融公司法定代表人和控股股东的身份，擅自将预留在银行的印章作了注销，使得监管账户失去监管。廖利中一人控制合伙账户，蒋朝斌以合伙人的名义要求廖利中将擅自转移的120万元返还到共同监管的账户。罗成荣二审述称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回廖利中的上诉请求。原审第三人曾佑青、科融公司未到庭亦未提交书面意见。蒋朝斌向一审法院起诉请求：1.判令廖利中将合伙财产120万元返还至第三人科融公司在中国农业银行股份有限公司重庆永川支行X账户上；2.本案诉讼费、保全费由廖利中承担。一审法院认定事实：2007年4月25日，蒋朝斌、廖利中、罗成荣和曾佑青签订《永川区好望阁小区开发合作协议》，四人为共同承担科融公司与永川区地方税务局签订的永川区好望阁小区的开发建设业务，达成如下协议：一、科融公司同意在该公司名下成立“重庆市科融房地产开发有限公司永川好望阁小区项目部”，由四方出资合作开发永川区好望阁小区项目；二、项目部独立于公司之外，实行独立自主，自担责任，独立核算，自负盈亏，项目部不承担公司其他债权债务及责任，公司对项目部不承担债权债务及其法律责任，公司不收取项目部任何费用，项目部办理各种手续公司全力支持，但项目部须向公司报送各种经营报表和财务报表；三、项目部设总经理1人，副总经理2人，总经理助理1人。罗成荣任总经理，廖利中、蒋朝斌任副总经理，李志华任总经理助理。总经理罗成荣主持项目部全面工作。副总经理廖利中协助总经理工作，分管销售部工作。副总经理蒋朝斌协助总经理工作，分管工程部工作。总经理助理李志华协助总经理工作，任办公司主任；……五、项目部股份总额为人民币600万元。甲方（罗成荣）入股240万元，占股份总额的40%，乙方（廖利中）入股180万元，占股份总额的30%，丙方（蒋朝斌）入股150万元，占股份总额的25%，丁方（曾佑青）入股30万元，占股份总额的5%。股东按入股份额，拥有相应的责任和权利；六、项目部内部管理实行总经理下的副总经理、总经理助理分工负责制。项目部一切重大事项，如内设机构，工作人员招聘及工资待遇，资金筹集方式、数量及时间。规划方案确定，工程项目承包，财务开支，利润和债权债务的分配等，均由股东会研究决定。股东在股东会上必须充分发表自己的意见，一旦形成决议，全体股东必须坚决执行；七、项目部用于永川区好望阁小区的开发资金，除股东入股资金用于项目启动外，还采取施工队伍垫资，银行按揭，房屋销售资金回笼，股东按股份额度融资等方式筹集，滚动周转，若周转不畅，股东会另行研究确定筹资办法，融资利息控制数由股东会研究决定。项目部所有资金均存入银行监管结算账户，银行留印章实行分人管理，所有资金进出必须公开透明，任何股东个人不得擅自动用本部资金，所有开支必须全体股东签字方能入账生效。定期向股东通报资金账目……2007年6月19日，作为甲方的科融公司与作为乙方的蒋朝斌、廖利中、罗成荣、曾佑青签订《开发项目承包协议》，载明甲乙双方就永川区好望阁小区项目开发事宜达成如下协议：一、项目名称永川区好望阁小区，，地址永川区官井路中段二、为圆满完成甲方与永川区地方税务局所签订的合作开发永川区“好望阁”小区的开发业务，甲方成立“重庆市科融房地产开发有限公司永川区好望阁小区项目部”，由乙方出资全权承担永川区“好望阁”小区的开发建设任务；三、甲方授权乙方对该项目自主经营，自负盈亏，自行纳税，自行承担法律经济安全责任，自主支配、调动“好望阁”小区项目所有资金。乙方不承担甲方一切债权债务及法律经济责任。甲方不承担乙方一切法律经济安全责任，不干预乙方一切经营活动；四、乙方按时向甲方提供相关经济数据及财务报表，便于甲方统计经济成果，满足相关部门业务需要；五、乙方就该项目对外签订协议，办理开户及相关手续、产权证明时，须使用甲方公司名称及印章，甲方同意使用并给予大力致辞。乙方上交甲方“好望阁”小区项目承包费人民币壹万元，除此甲方不收取任何费用；六、甲方同意乙方使用甲方银行基本结算账户。乙方转入甲方银行基本结算账户的资金，机房必须保证乙方在三日内（国家节假日除外）转出或支取，若甲方不能保证乙方按上述时间转出或支取，甲方则按乙方转入金额赔偿乙方；七、乙方单独在银行开始一般结算账户，甲方预留财务专用章，其他印章由乙方自主决定。甲方将盖有财务专用章的空白支票交乙方保管使用，乙方即使将所有支票存根交回甲方……2018年1月16日，作为甲方的科融公司与作为乙方的蒋朝斌、廖利中、罗成荣签订《合作协议书》，约定：一、乙方基于此次合作而取得的经营权限，只限于永川区“好望阁”小区工程项目，不得从事除此工程项目以外的其他经营活动。合作期限内，乙方自主经营，自负盈亏，独立核算，独立承担一切经济、法律和民事责任；二、合作期限为四年，从2008年1月1日起至2012年12月31日止。若在此期间项目未能完工的，合作期限截止于该项目竣工验收之日；三、乙方每年应当向甲方缴纳管理费10000元，于当年12月31日前支付；四、甲方在2008年1月1日前所有的债权、债务以及相应法律责任，由甲方独自享有和承担；乙方在合作期内，基于开发项目所产生的债权、债务、法律责任等，由乙方独自享有和承担；五、在合作期间，购买专用保险箱存放公章、财务专用章及合同专用章，保险箱的钥匙由廖利中、罗成荣二人共同保管（每人一把钥匙）。公章、财务专用章及合同专用章的使用，必须经甲、乙双方同意，并且经过甲方代表廖利中，乙方代表罗成荣二人共同签字批准后，方可使用。任何一方不得无理拒绝对方合理使用印章的要求；六、由于甲方廖利中是乙方合作开发好望阁项目的合伙人，在合作期限内，由廖利中和罗成荣各派一人担任出纳或会计；……十四、双方于2007年6月19日签订的《开发项目承包协议》作废……此后，科融公司作为发包人与作为承包人的重庆吉隆建筑有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定科融公司将好望阁小区A1-A6住宅楼发包给重庆吉隆建筑有限公司施工，该工程已全部竣工验收合格。科融公司账户在中国农业银行重庆永川支行原印鉴片载明的印章为：重庆市科融房地产有限责任公司财务专用章、蒋朝斌个人名章、罗成荣个人名章。该印鉴片的使用说明载明“批注后请加盖左列全部印鉴证明共3章，凭公章及私章3章有效”。2015年11月9日，科融公司向中国农业银行重庆永川支行提出“银行印鉴更换申请书”，申请更换预留银行印鉴，旧印鉴于2015年11月10日注销（失效），新印鉴自2015年11月10日起正式启动。2015年11月10日，科融公司向中国农业银行重庆永川支行发出承诺书，载明“重庆市科融房地产开发有限公司在贵行开立一般账户因印鉴遗失。为了重庆市科融房地产开发有限公司业务能够正常开展，现向贵行作出如下申明：重庆市科融房地产开发有限公司账号原在贵行所留印鉴为重庆市科融房地产有限责任公司财务专用章、蒋朝斌个人名章、罗成荣个人名章，因蒋朝斌、罗成荣私章丢失，现作出更换申请。自2015年11月10日起重庆科融房地产开发有限公司账号在贵行之客户预留印鉴为：重庆市科融房地产开发有限责任公司财务专用章和廖利中个人名章，作为本单位在贵行办理支付结算业务的依据；由此产生的经济法律责任由本单位自行承担”。该承诺书加盖了科融公司的印章，廖利中在科融公司法定代表人处签字。2015年11月3日，永川区地方税务局向四合伙人设立的合伙账户即科融公司在中国农业银行重庆永川支行账户转账1200000元。2015年12月7日，科融公司向案外人廖华账户转账1200000元。蒋朝斌陈述其因2019年廖利中提起的另案庭审中举示的证据中了解到廖利中未经合伙组织许可向他人转账支付1200000元的事实，故本案未超过诉讼时效。另查明，科融公司系有限责任公司，成立于2004年2月24日，原法定代表人为廖利中，原投资人为廖利中、廖礼静、刘春菊；2015年12月30日，科融公司的投资人变更为廖利中、刘春菊；2019年9月25日，科融公司的法定代表人变更为欧纯禄。蒋朝斌、廖利中、罗成荣、曾佑青至今未办理合伙清算。蒋朝斌为维护自身合法权益，支出保全费2620元。庭审中，廖利中举示了科融公司与廖华签订的劳务承包协议，拟证明科融公司与廖华存在合同关系，向廖华支付的是欠廖华的工程款；蒋朝斌、罗成荣对该证据的真实性不予认可，同时认为即使该证据系真实的，合同上载明的付款单位也为重庆吉隆建筑有限公司，并非科融公司，且合同形成的时间为2010年，约定的工期为30天，与转账发生时间不吻合，转账金额与合同金额亦不一致，故对该证据的关联性亦不予认可。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应按照约定履行自己的义务；侵害民事权益的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任；承担侵权责任的方式包括返还财产、赔偿损失等。本案中蒋朝斌与廖利中及第三人罗成荣、曾佑青签订的《永川区好望阁小区开发合作协议》实质上是合伙协议，四人形成合伙关系。四人建立合伙关系后，与科融公司建立了合作关系，并约定以科融公司名义设立合伙账户。合伙组织存续期间，合伙人的出资以及所取得的收益均归所有合伙人共同所有，合伙人不得从事损害合伙组织利益的活动。本案争议的焦点实际上是合伙关系存续期间廖利中是否违反合伙约定，损害合伙组织及其他合伙人的利益。从蒋朝斌举示的证据可以看出，诉争的1200000元系“好望阁小区”的应收款项，属于合伙财产，尚未清算之前，归四合伙人共同所有。廖利中辩称，案涉款项系科融公司转账支付给案外人廖华，其作为科融公司的法定代表人，向廖华转账是履行职务行为，该款项是否应当返还应当追加廖华作为第三人，即使应当返还也应当由科融公司返还，与其无关。但一审法院认为，本案中应当注意到廖利中在科融公司向案外人廖华转账时（2015年12月7日）具有两个身份，其一是案涉合伙组织的合伙人，其二是科融公司的法定代表人、股东，而科融公司的账户亦是合伙组织约定的合伙账户。廖利中利用科融公司法定代表人的身份，擅自注销、变更合伙组织预留在中国农业银行重庆永川支行的账户的印鉴片，使合伙组织丧失对合伙账户的监管。从变更后的印鉴片可以看出，该银行账户款项的支出仅需依据科融公司财务专用章和廖利中个人名章。结合廖利中科融公司法定代表人的身份，其使用科融公司财务专用章、个人名章即可支配合伙财产。此后，廖利中又未经合伙组织同意，违反《永川区好望阁小区开发合作协议》中“规划方案确定，工程项目承包，财务开支，利润和债权债务的分配等，均由股东会研究决定”的约定以及《合作协议书》中“在合作期间，购买专用保险箱存放公章、财务专用章及合同专用章，保险箱的钥匙由廖利中、罗成荣二人共同保管（每人一把钥匙）。公章、财务专用章及合同专用章的使用，必须经甲、乙双方同意，并且经过甲方代表廖利中，乙方代表罗成荣二人共同签字批准后，方可使用”的约定，擅自将合伙账户中的款项转账支付给他人，侵害合伙组织的利益，蒋朝斌作为合伙组织成员，有权代表合伙组织提起本案诉讼。故参照《中华人民共和国合伙企业法》第九十六条“合伙人执行合伙事务，或者合伙企业从业人员利用职务上的便利，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙财产的，应当将该利益和财产退还给合伙企业……”之规定，一审法院对蒋朝斌主张由廖利中将擅自支付给案外人的财产1200000元退还给合伙企业的诉讼请求予以支持。廖利中辩称本案已过诉讼时效，但蒋朝斌、廖利中之间存在多个诉讼，结合蒋朝斌举示的证据及陈述，可以看出因双方至今未合伙清算，加之廖利中变更银行印鉴片后，该银行账户实际由科融公司及廖利中控制，蒋朝斌无法知晓该账户资金状况，故一审法院对蒋朝斌陈述其因2019年廖利中提起的另案诉讼了解支付情况的事实予以采信，本案未超过诉讼时效。综上，参照《中华人民共和国合伙企业法》第九十六条之规定，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，判决如下：由廖利中于本判决生效之日起十日内返还1200000元至重庆市科融房地产开发有限公司在中国农业银行股份有限公司重庆永川支行账户上。一审案件受理费15600元及保全费2620元，由廖利中负担。二审期间，各方当事人未举示新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点系廖利中是否应当将涉案款项120万元返还至科融公司在中国农业银行股份有限公司重庆永川支行账户上。本院依据已查明的案件事实与相关法律法规对争议焦点评析如下：廖利中签字将永川区好望阁小区项目收入的合伙收入转账至廖华账户的行为并非系代表科融公司的职务行为。2018年1月16日，作为甲方的科融公司与作为乙方的蒋朝斌、廖利中、罗成荣签订《合作协议书》，约定“公章、财务专用章及合同专用章的使用，必须经甲、乙双方同意，并且经过甲方代表廖利中，乙方代表罗成荣二人共同签字批准后，方可使用。任何一方不得无理拒绝对方合理使用印章的要求”。科融公司账户是各合伙人约定的合伙账户。2015年11月10日廖利中单方将科融公司账户预留印鉴变更为科融公司财务章和廖利中个人名章。嗣后，于2015年12月7日签字确认将永川地方税务局支付至科融公司合伙账户的1200000元转入廖华账户。廖利中在未经其他合伙人的同意下将合伙账户中的合伙收入转账给案外人廖华的行为违反合伙协议约定，不属于代表科融公司的职务行为。廖利中抗辩科融公司与廖华之间签订了劳务承包协议，但协议上的付款单位系重庆吉隆建筑有限公司并非科融公司且付款时间与协议签订时间也与转账时间不相吻合，同时蒋朝斌、罗荣城亦不认可真实性。廖利中上诉称其担任科融公司法定代表人期间作出的非合伙项目的行为，是代表科融公司作出的职务行为，并非个人行为的上诉理由不能成立。一审法院判决廖利中返还1200000元至科融公司中国农业银行股份公司重庆永川支行账户上并无不当。廖利中上诉称案涉转款行为系代表科融公司职务行为的上诉理由，与本案查明事实不符，本院不予采信。廖利中未经其他合伙人同意，签字确认将合伙收入转账给案外人廖华，侵害了合伙组织的权益，一审法院依据《中华人民共和国侵权法》第二条判决本案并无不当。廖利中上诉称支付案涉转款行为系支付工程款的上诉理由，缺乏当事人约定，本院对该上诉理由不予采信。综上所述，上诉人廖利中的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费15600元，由上诉人廖利中负担。本判决为终审判决。审 判 长  成 瑛审 判 员  沈 娟审 判 员  郝绍彬二〇二〇年十一月二十日法官助理  王 秦书 记 员  毛 颖