陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终1484号上诉人(原审被告)：阳光财产保险股份有限公司汉中中心支公司。住所地：陕西省汉中市汉台区。统一社会信用代码：9161070067513826XL。负责人：宋年年，该公司经理。委托诉讼代理人：李阳，该公司员工。被上诉人(原审原告)：张建华，男，生于1952年9月21日，汉族，住汉中市汉台区。被上诉人(原审被告)：韩千，男，生于1997年9月1日，汉族，住汉中市汉台区。上诉人阳光财产保险股份有限公司汉中中心支公司（以下简称“阳光财险汉中支公司”）因与被上诉人张建华、韩千机动车交通事故责任纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2020)陕0702民初2034号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阳光财险汉中支公司上诉请求：1、撤销汉中市汉台区人民法院(2020)陕0702民初2034号民事判决，依法改判；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：张建华在发生交通事故时已年满67周岁，其年龄已属于法定无劳动能力的情形，其提交的误工证明不符合法律相关规定，一审判决上诉人承担张建华的误工费错误。另，案涉陕西汉中汉航法医司法鉴定出具的鉴定意见，鉴定程序违法，上诉人申请对张建华的伤残等级重新鉴定。被上诉人张建华、韩千未作答辩。张建华向一审法院起诉请求：1、判令阳光财险汉中支公司在交强险及商业三责险限额内赔偿张建华医疗费27492.79元、误工费14400元、护理费7800元、营养费1800元、住院伙食补助费2490元、残疾赔偿金46927.40元、辅助器具费344元、二次手术费8000元、精神抚慰金2000元、交通费500元、鉴定费3000元，共计100644.69元，不足部分由韩千予以赔偿。一审庭审中，张建华增加诉讼请求，将营养费标准变更为每天30元，营养费增加至2700元，精神抚慰金增加至5000元，交通费增加至1660元；2、本案诉讼费由阳光财险汉中支公司、韩千负担。一审法院认定的事实：2019年10月6日11时20分许，韩千驾驶陕FXXX**号小型客车，沿汉台区316国道由北向南行驶至宗营镇路段时，与张建华骑行电动三轮车横过道路时发生碰撞，致张建华受伤、车辆受损的交通事故发生。张建华被送入汉中市中心医院住院治疗，其伤情被诊断为左侧踝关节骨折，住院53天，支付门诊费及住院费共计29840.29元，张建华出院后进行了门诊复查，支付诊疗费243元。本次事故经汉中市公安局交通警察支队二大队第610703420190001525号道路交通事故认定书认定，韩千负全部责任，张建华无责任。2020年3月16日，张建华伤情经陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定为：张建华左内、外踝骨折，后遗左踝关节活动功能障碍，其伤残等级评定为十级伤残；张建华左内踝骨折螺钉内固定术后、左外踝骨折钢板内固定术后，其后期医疗费用综合评估为捌仟元；治疗时限评估为三十天左右；3、张建华左踝关节(左内、外踝)骨折经手术治疗后，其误工期评定180日、护理期评定为60日，营养期评定为90日。因双方意见分歧较大，汉中市交通事故人民调解委员会于2020年4月10日宣布调解终结。现张建华诉至法院。一审另查明，韩千驾驶的陕FXXX**号小型客车在阳光财险汉中支公司购买有交强险及商业三责险(限额100万元，含不计免赔率险)，事故发生在保险期间内。事发后，韩千支付张建华住院费8300元、门诊费2700元、护理费4000元。阳光财险汉中支公司支付张建华住院费10000元。一审法院认为，韩千驾驶的陕FXXX**号小型客车与张建华骑电动三轮车发生碰撞，致张建华受伤的事故发生，经交警部门认定，韩千承担全部责任、张建华不承担责任，双方对该责任认定均无异议，予以确认。依据相关法律规定，张建华有从致害方韩千处获得赔偿的权利，鉴于陕FXXX**号小型客车办理有交强险及商业三责险，对张建华的损失，由阳光财险汉中支公司在交强险限额内先行赔付，剩余的损失，在商业三责险限额内赔偿，限额以外的损失由韩千负担。对于张建华主张营养费2700元、住院伙食补助费2490元、二次手术费8000元、精神抚慰金5000元、交通费1660元，鉴定费3000元，依据张建华住院治疗的情况及司法鉴定结论，其请求合理，依法予以支持。对张建华主张的剩余的损失：1、医疗费27492.79元，张建华在汉中市中心医院住院治疗支付住院费24440.12元、门诊费2943.17元，有住院病历及医疗发票等证据予以证实，依法予以确认，张建华主张外购药109.50元，其购药时间系住院治疗期间，没有提供相关医嘱，且该外购药的票据与张建华名字不符，依法不予支持。韩千称其另行垫付张建华门诊费2700元，有医疗机构出具的票据予以证实，且张建华认可，依法予以确认，故张建华的医疗费总额为30083.29元；2、张建华主张误工费14400元，依据其提交的证据及从事的工作，对张建华主张的误工费按80元/天计算的标准予以确认，但对误工费的期间，张建华虽进行了误工期的鉴定，但依据相关法律规定的“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天”的规定，张建华的误工时间应计算至定残前一天(2020年3月15日)，从定残之日起计算有残疾赔偿金，残疾赔偿金是对因残疾而导致的劳动能力丧失所给予的财产损害性质的赔偿，定残后的误工损失已由残疾赔偿金予以赔偿，从定残之日起就不应再计算误工费，故张建华的误工期为161天，张建华的误工费为12880元。3、护理费，依据张建华的伤情及司法鉴定的护理期间60天、汉中市护理行业的一般收入标准，确定张建华住院期间（53天）的护理费标准为130元/天，对出院后的护理费标准确定为100元/天，故张建华的护理费为7590元（53天×130元∕天＋7天×100元∕天）。4、残疾赔偿金，依据张建华的伤情及陕西省上一年度城镇居民可支配收入，对张建华主张的残疾赔偿金46927.40元，依法予以支持。阳光财险汉中支公司虽对张建华的伤残等级不予认可，但其没有在法庭辩论终结前提出重新鉴定的申请，故对阳光财险汉中支公司的辩解理由，依法不予采信。5、残疾辅助器具费，对其中的购买拐杖及坐便椅的费用175元，依据张建华的伤情，依法支持，但对其购买的其他生活用品，不属于本案的直接损失，依法不予支持。综上，张建华的总损失为120505.69元（含鉴定费3000元）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、张建华的总损失117505.69元，由阳光财险汉中支公司于判决生效后二十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿张建华84232.40元，在机动车三责险限额内赔偿33273.29元（阳光财险汉中支公司已支付10000元，韩千已垫付15000元，张建华在领取赔偿款后3日内退还韩千垫付款）；二、驳回张建华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1004元，减半收取502元，鉴定费3000元，合计3502元，由韩千负担3400元，张建华负担102元。二审中，上诉人阳光财险汉中支公司及被上诉人张建华、韩千均未提交新证据。经二审审理查明，一审查明的基本事实清楚，二审依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、一审判决对被上诉人张建华误工费的认定是否正确，上诉人阳光财险汉中支公司主张不应承担张建华误工费的上诉理由能否成立。2、二审中对上诉人阳光财险汉中支公司重新鉴定的申请是否应予准许。关于争议焦点一。被上诉人张建华为证明其误工损失的事实，在一审庭审中提交了其雇主张汉民出具的用工收入证明以及2019年2月至10月期间的用工考勤表，上诉人阳光财险汉中支公司经一审法院传票传唤，无正当理由未参加一审开庭审理，视为其放弃质证的权利，二审中上诉人阳光财险汉中支公司仅以张建华已年满67周岁属法定无劳动能力情形为由，对张建华的误工费损失不予认可，但未能提交任何反驳证据。一审法院综合考虑张建华的实际年龄，确定张建华的误工费按80元/天的标准计算，符合本案的实际情况和当地经济发展水平。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。案涉《司法鉴定意见书》是汉中市公安局交警支队二大队在处理交通事故过程中，依职权委托汉中汉航法医司法鉴定所对张建华的伤残程度、后期医疗费和治疗时限以及误工、护理、营养时限进行的鉴定，上诉人阳光财险汉中支公司在一审书面答辩状中提出对该鉴定意见不予认可，认为系伤者张建华单方委托鉴定，鉴定过程上诉人全程未参与，送检资料未经上诉人质证，鉴定程序违规，申请对张建华的伤残等级重新鉴定，但在上诉人经一审法院传票传唤，无正当理由未参加一审开庭审理，在一审判决作出前未向一审法院递交重新鉴定的书面申请。二审中，上诉人在无法定事由且未能提供充足证据证明鉴定意见明显错误的情况下申请重新鉴定，于法无据，本院依法不予准许。综上所述，上诉人阳光财险汉中支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费598元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司汉中中心支公司负担。多预交的二审案件受理费406元(1004元-598元)予以退还，由上诉人阳光财产保险股份有限公司汉中中心支公司持据来本院领取。本判决为终审判决。审 判 长 仵瑞梅审 判 员 刘新星审 判 员 李 涛二〇二〇年十一月十九日法官助理 徐文婷书 记 员 林卓青1