四川省达州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川17民终1145号 上诉人（原审被告、申请执行人）：李三莲，女，1968年2月21日出生，汉族，住四川省开江县。 委托诉讼代理人：邓承展，四川共法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、案外人）：广西华南建设集团有限公司，住所地：广西壮族自治区钦州市钦州湾大道**阳光丽城****。 法定代表人：陈汉夫，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：赵中杉，重庆百君（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王怡人，重庆百君（成都）律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：李大红，男，1972年1月21日出生，汉族，住四川省开江县。 委托诉讼代理人：苏亮，四川法之缘律师事务所律师。 上诉人李三莲因与被上诉人广西华南建设集团有限公司（以下简称广西华南建设公司）、第三人李大红案外人执行异议之诉一案，不服四川省万源市人民法院（2018）川1781民初1769号民事判决，向本院提起上诉。本院（2019）川17民终109号民事裁定撤销原判、驳回广西华南公司的起诉。广西华南建设公司不服，向四川省高级人民法院申请再审，该院以（2020）川民再263号民事裁定撤销本院（2019）川17民终109号民事裁定、指令本院对本案进行审理。本院依法组成合议庭，于2020年10月23日公开开庭审理了本案。上诉人李三莲的委托诉讼代理人邓承展，广西华南公司的委托诉讼代理人赵中杉，原审第三人李大红的委托诉讼代理人苏亮到庭参加了诉讼。现已审理终结。 李三莲上诉请求：撤销四川省万源市人民法院（2018）川1781民初1769号民事判决，依法改判驳回广西华南建设公司的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院针对同一案件事实作出不同的认定，本案违背已经生效裁定的既判力。李三莲对李大红强制执行一案,开江县劳动保障监察大队也提起了执行异议,万源市人民法院作出的(2018)川1781执异14号执行裁定书认定:李大红是开江县基层就业和社会保障服务设施建设项目的实际施工人,是该项目工程的实际债权人,可以依法直接向该建设工程的发包方主张建设工程款,广西华南建设公司对该项目工程款不享有实际权利。达州市中级人民法院的执行复议裁定对此予以维持。但万源市法院在广西华南建设公司执行异议之诉案件中,针对同一事实却作出了相反的认定，明显违背了该院和达州市中级人民法院生效裁定书的既判力。2、一审判决书审理查明部分漏列:李大红全面履行《建设工程施工合同》，独立核算、自负盈亏，享有和承担甲方的全部权责；向业主方收取工程预付款及进度款及退还的履约保证金的等事实，表明案涉工程的工程款应由李大红享有，李大红仅向广西华南公司支付挂靠管理费,并承担工程税金。3、广西华南公司为自己逃避责任和帮助李大红逃避责任,在不同的诉讼中,存在反言涉嫌虚假诉讼。（1）在（2015）开江民初字第1715号民间借贷纠纷案中,广西华南公司陈述该工程系李大红独立投资、自负盈亏的项目,所以对李三莲的借款只应该由李大红承担责任,与华南公司无关。没有陈述该公司已经于2015年1月5日就已经与李大红解除挂靠关系,由公司在自行组织生产和施工,并实际投入后期资金。（2）该案判决后,华南公司并未上诉主张债权,这不仅有悖常理,更进一步印证了他们之间的挂靠关系仍然存在。（3）案件进入执行阶段后,因为人民法院依法冻结了案涉工程在开江人社局李大红作为实际施工人的工程款后,广西华南公司却称该项目从2015年1月5日就由公司收回了。上述两种完全不同的陈述,其实都是广西华南公司虚假诉讼。广西华南公司举证的2015年1月5日《解除合同通知书》,是伪造、事后补制,其从未向任何单位任何人发出通知。2015年6月25日,李大红为李三莲出具在华南公司收款的委托书,并加盖了项目部印章;2015年6月23日,李大红、栾道荣以华南公司项目部法定代表人或授权代表的身份将案涉装修工程发包给了黄呈平、李德均;案涉工程竣工核量时,李大红以建设单位负责人的身份签字与发包人进行确认。上述事实充分证明,案涉工程从始至终的实际施工人都是李大红,华南公司从没有投入一分钱工程款,其解除合同通知书就是为了达到其非法目的而伪造。4、本案为执行案件,应当抛开中间环节,直达本质的需要。人民法院既然认定了李大红与华南公司就案涉工程系挂靠关系,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》,案涉工程款的最终所有权就是李大红的,李大红为了逃避执行,显然不会跳过挂靠的华南公司向发包人进行请款。人民法院应当作出裁定,向该单位发出协助执行通知书,由其协助扣留或提取,直接提取属于被执行人李大红应实际享有权利的工程款是有法律依据和现实需要的。如果工程款进入华南公司账户,申请执行人百分之百一分钱也无法执行到位,人民法院的生效判决也会成为一纸空文。综上，广西华南公司、李大红不诚信的诉讼，万源法院前后矛盾的认定,导致其作出生效裁定书矛盾的判决,严重损害了法律的权威性,严重损害了上诉人的合法权益。 广西华南建设公司辩称，1、广西华南建设公司是案涉工程的承包人，是工程款的权利人，具备执行异议的主体资格。2、广西华南公司至多对（2015）开江民初字第1715号民事判决负有协助执行的义务，执行法院无权在未经审判的情况下直接认定李大红对开江县人力资源和社会保障局（以下简称开江人社局）享有到期债权。该判决认定李大红是案涉工程的实际施工人，广西华南公司并不否认李大红曾经是案涉工程的实际施工人，其只是部分时间段实际施工，其仅对广西华南建设公司直接享有债权。尽管司法解释赋予了实际施工人要求发包人在承包人未付工程款范围内承担连带责任的权利，但该权利仅是实际施工人的请求权，就本案而言，并非由李大红代替广西华南直接向开江人社局主张工程款，李大红并不基于实际施工人的身份或该司法解释的规定而直接对开江人社局享有到期债权。广西华南公司是否还应当向李大红支付工程款、应当支付多少工程款、开江人社局应在多少工程款的范围内承担连带责任，需要各方当事人的确认或经人民法院审理后裁判。执行法院将处于未决状态的请求权认定为到期债权，剥夺了广西华南公司、开江人社局的诉权。请求驳回上诉维持原判。 李大红述称，同意广西华南公司的答辩意见，在执行过程中不应进行过多的实体审查。 广西华南建设公司向一审法院起诉请求：1、判决立即停止对原告在开江人社局的应收工程款3423700元的执行，并解除对前述工程款的强制措施。2、判决确认原告在开江人社局的应收工程款3423700元属于原告所有。3、案件受理费由被告承担。 一审法院查明事实：2013年4月28日，原告广西华南建设公司与开江人社局签订建设工程施工合同，约定发包人为开江人社局，承包人为广西华南建设公司，合同总价款11527789元，工程内容为开江县基层就业和社会保障服务设施建设项目（建筑总面积6259.45㎡的主体工程及附属设施建设）。2016年1月15日，广西华南建设公司与开江人社局签订建设工程施工合同（补充），约定合同总价款2370167元，工程内容为开江县基层就业和社会保障服务设施建设项目水电、消防等安装工程。 2013年5月9日，广西华南建设公司成都分公司与第三人李大红签订《工程项目管理合同》，约定将开江县基层就业和社会保障服务设施建设项目交给李大红进行施工管理，由李大红全面履行广西华南建设公司与业主方（开江人社局）签订的《建设工程施工合同》及相关补充约定的全部内容，李大红须成立项目经理部，自行聘用项目经理、技术负责人、施工员等项目管理人员，负责组织人员按照《建设工程施工合同》进行施工，负责完成施工进度表及申请拨付工程款项，工程竣工结算后剩余的利润归李大红所有。 在施工过程中，开江人社局一直是向广西华南建设公司支付工程款，再由广西华南建设公司扣除相关税费后将工程款支付给李大红或部分材料供应商。 2016年8月29日，案涉工程经同意进行验收，后通过有关部门验收合格。2017年10月17日，案涉工程经审计评价意见为：该工程项目合同履行情况良好，工程结算资料比较齐全，但存在多计建安费用等问题。广西华南建设公司与李大红之间尚未就案涉工程结算。 李三莲诉被告李大红、广西华南建设公司民间借贷纠纷一案，四川省开江县人民法院经审理作出（2015）开江民初字第1715号民事判决，判决李大红偿还李三莲借款2187500元及其利息。该判决生效后，李大红并未在法定期限内自觉履行给付金钱的义务，李三莲申请强制执行。四川省开江县人民法院作出（2016）川1723执23号执行裁定提取李大红在开江人社局的应收工程款3423700元。在执行过程中，广西华南建设公司提出执行异议，四川省开江县人民法院经审查作出（2018）川1723执异12号执行裁定驳回广西华南建设公司的异议请求。后原告广西华南建设公司提起案外人执行异议之诉；王贻权、李德均、黄呈平、熊昌彬、胡端魁、赵昌忠等分别以建设工程施工合同纠纷、装饰装修合同纠纷、买卖合同纠纷为由就案涉工程向四川省开江县人民法院对广西华南建设公司、广西华南建设公司开江人社局综合楼工程项目部、开江人社局提起诉讼。 一审法院认为，根据原告广西华南建设公司的起诉理由和被告李三莲、第三人李大红的答辩理由，本案的争议焦点为：广西华南建设公司是否对在开江人社局提取的尚未支付的3423700元工程款享有合法权益以及该权益是否能够阻却执行。 第一，本案中原告广西华南建设公司就开江人社局提取的尚未支付的3423700元工程款主张权利的依据是2013年4月28日其与开江人社局签订的《建设工程施工合同》以及2016年1月15日签订的《建设工程施工合同（补充）》，该《建设工程施工合同》第一条约定“发包人承诺按照合同约定的条件、期限和方式向承包人支付合同价款”，原告广西华南建设公司作为《建设工程施工合同》的承包人，与开江人社局建立了建设施工合同关系，其有权基于前述合同约定，请求发包人开江人社局支付相应的工程款。即原告广西华南建设公司就开江人社局处未支付的工程款3423700元享有合法的合同请求权。 第二，原告广西华南建设公司与第三人李大红基于《工程项目管理合同》所形成的挂靠关系，系原告广西华南建设公司承包案涉工程后，与第三人李大红就案涉工程所形成的另一法律关系，第三人李大红有权基于该《工程项目管理合同》第3.5条“本合同项下工程款扣除本条3.2项的税费及乙方承诺应支付的其他费用后的余额交由乙方用于建设本合同项下工程，工程竣工结算后剩余的利润归李大红所有”的约定，请求原告广西华南建设公司向其支付相应的工程款。 第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定系出于对实际施工人利益的特殊保护而允许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款，但突破是有限度的：一是该条规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，即发包人对实际施工人承担付款责任的前提条件一是承包人欠付实际施工人工程款，二是发包人欠付承包人工程款，如承包人不欠付实际施工人工程款，发包人自然也不应付款给实际施工人，而承包人是否欠付实际施工人工程款，当然应由承包人与实际施工人结算。第三人李大红并未与原告广西华南建设公司就案涉工程进行结算，发包人开江人社局未支付的工程款尚不能认定就是原告广西华南建设公司欠付第三人李大红的工程款。虽然根据《工程项目管理合同》的约定内容，工程竣工结算后剩余的利润归李大红所有，但施工过程中广西华南建设公司和李大红各自承担费用情况、广西华南建设公司对外承担付款责任情况、广西华南建设公司向李大红付款情况等均应通过对账、结算予以明确。三是根据2015年第八次全国法院民事商事工作会议精神，要根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人的责任范围。而本案中李大红并不符合该种情形。四是根据上述司法解释规定，第三人李大红作为实际施工人，其向发包人开江人社局主张工程款应以提起诉讼为法定方式，其对开江人社局可能享有债权的数额应以人民法院基于其提起诉讼而作出的生效判决为依据。事实上，第三人李大红并未以实际施工人的名义向开江人社局提起诉讼，亦未获得相应的确认其对开江人社局享有工程款债权的生效判决。因此，发包人开江人社局未支付的工程款尚不能直接认定就是李大红应收的工程款。至于原告广西华南建设公司提交的其与第三人李大红之间的资金往来证据，系二者作为被挂靠方与挂靠方之间的结算依据，系另一法律关系，本院不作评判。 第四，本案中，发包人开江人社局始终基于《建设工程施工合同》的约定，向原告广西华南建设公司支付工程款，原告广西华南建设公司则基于《工程项目管理合同》的约定向李大红等支付工程款。前者为建设工程合同法律关系，后者为挂靠法律关系。二者是不同的、独立的法律关系，当事人应当根据不同的合同确定各自的权利义务。合同的相对性是合同之债的基础，特定的权利义务关系产生于合同当事人之间，只有合同当事人才能基于合同向对方提出请求，而不能向与其没有合同关系的第三人提出请求。因此，即使第三人李大红基于其与原告广西华南建设公司之间的《工程项目管理合同》的约定，对案涉工程进行实际施工，其也无权突破合同的相对性，除非欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以突破。否则，只能依据《建设工程施工合同》向发包人开江人社局主张工程款。从合同的相对性看，广西华南建设公司才是向开江人社局主张支付工程款的权利人，如果广西华南建设公司经与李大红结算后欠付李大红工程款，那么李大红对广西华南建设公司享有的到期债权，可以成为执行标的。 第五，第三人李大红与原告广西华南建设公司成都分公司于2013年5月9日签订了《工程项目管理合同》，但从该合同内容看，李大红实际是借用广西华南建设公司的建筑资质从事经营活动，二者之间挂靠法律关系的约定不能对抗案外第三人。同时建筑施工企业具有很强的专业技术性，且施工质量直接关系到人民群众的生命财产安全，因此不仅要求此类企业要具有符合国家规定的注册资本，而且要具有与所从事的建筑施工活动相适应的专业资质。本案中，李大红与广西华南建设公司签订《工程项目管理合同》，有掩盖李大红借用广西华南建设公司资质进行施工的目的，因借用资质进行施工违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，双方签订的《工程项目管理合同》应属无效协议，但不影响本案按照既有法律规则承担法律责任。 第三人李大红对开江人社局处尚未支付的工程款不享有请求权，原告广西华南建设公司对前述款项享有合法请求权，该款项不能作为李大红的财产予以执行。判决：1、开江人社局处未支付的开江县基层就业和社会保障服务设施建设项目工程款3423700元属于应当支付给原告广西华南建设公司的款项；2、不得执行开江人社局未支付的工程款3423700元，（2016）川1723执23号执行裁定书于本判决生效之日起失效。案件受理费34190元，由被告李三莲负担。 二审庭审中，李三莲提交如下证据：1.2015年6月25日李大红以广西华南公司案涉项目负责人的身份向开江人社局出具的委托书，拟证明在2015年6月25日,李大红仍然是案涉项目的实际施工人，所谓2015年1月5日广西华南公司解除其与李大红合同是虚假的。2.开江县人民法院(2015)民初1715号案件2016年6月8日第一次开庭的庭审笔录,拟证明广西华南公司对案涉工程项目没有任何投入,该工程系李大红独立核算,自负盈亏。3.（2015）开江民初字第1715号民事判决书、（2018）川1781执异14号执行裁定书、（2018）川17执复40号执行裁定书，拟证明生效裁判文书认定李大红是实际施工人、案涉工程款属于李大红,生效裁判文书认定的事实对本案有既判力。4.（2019）川17民终461号判决书、（2019）最高法民再329号判决书、（2020）最高法民申1230号裁定书，拟证明实际施工人享有工程款的请求权。 广西华南公司质证称:1.对委托书真实性有异议,是复印件,且广西华南公司未收到该委托书。2015年1月,华南公司已经通知李大红解除合同。2.（2015）开江民初字第1715号案的庭审笔录,对真实性无异议,该案审理的发生在2014年以前的李三莲与李大红发生的借贷关系,没有关联性。3.（2015）开江民初字第1715号案不论是庭审笔录还是一审判决,均是基于不完整的证据所作出的裁判,并且对广西华南是否对案涉工程款享有权利,在四川省高级人民法院（2020）川民再263号裁定已经作出了明确认定；对万源市人民法院（2018）川1781执异14号执行裁定书真实性无异议,虽然针对的是同一笔债权,但是提出异议的主体并不相同,与本案的审理没有关联性；对（2018）川17执复40号执行裁定书真实性无异议,广西华南在该案中对权利的放弃,不代表对其他案件主张的认可,是否有权利享有工程价款,省高院再审裁定已作出明确认定。4.最高院的判决和裁定不能作为本案的证据使用,该两份判决并非最高人民法院发布的指导性案例,每个案件均有各自不同的法律关系和证据。 李大红质证称:1.对委托书的真实性有异议。2.对庭审笔录真实性无异议,但对它的证明目的我们有异议。该庭审笔录审理的是一个民间借贷案件,与本案有区别,在该案中广西华南公司代理人没有说或者没有出示，不能认为是不存在。3.（2015）开江民初字第1715号民事判决书的本院认为部分不应当直接作为已经查明的事实直接予以认可，（2018）川1781执异14号执行裁定书、（2018）川17执复40号执行裁定书在适用法律上确实有错误。4.对于最高院的裁定和判决,不应当作为本案审判的一个依据与参考。 本院对以上证据认证如下：1.该委托书原件存于（2015）开江民初字第1715号案卷中，该案庭审质证中李大红对真实性无异议，与本案有关联的内容本院予以采信。2.（2015）开江民初字第1715号案庭审笔录真实合法，本院对其与本案有关联的内容予以采信。3.（2015）开江民初字第1715号民事判决书、（2018）川1781执异14号执行裁定书、（2018）川17执复40号执行裁定书均为已经生效的裁判文书，本院对其查明的与本案有关联的事实予以采信。4.（2019）最高法民再329号判决书、（2020）最高法民申1230号裁定书与本案无关联，本院不作本案证据。 李大红、广西华南公司在二审中未提交证据。 一审查明的事实属实，本院予以确认。 二审另查明，2016年6月8日、9月13日开江县人民法院先后开庭审理了以李三莲为原告、李大红、广西华南公司为被告的（2015）开江民初字第1715号案，李大红与广西华南公司的委托诉讼代理人均是陈怡人、赵中杉，即本案李大红之委托代理人。该案第一次庭审中，被告代理人（广西华南公司、李大红）对李三莲举证的《工程项目管理合同》质证时称，对真实性无异议，李大红是实际施工人，广西华南公司不应承担责任。李大红之代理人也提交《工程项目管理合同》作为证据，用以证明案涉工程项目系李大红独立核算、自负盈亏；广西华南公司对该证据质证称，对该证据无异议。李大红庭审中称借条上的项目部印章系广西华南公司雕刻，广西华南公司质证时对借条上该印章真实性无异议，还陈述印章由华南公司雕刻，交李大红保管。 该案已生效的民事判决书查明事实有：2013年4月20日，被告李大红想从他人手中购买广西华南公司中标的“开江县县级就业和社会保障服务中心及综合办公楼项目工程”，就动员唐川江、原告李三莲签订了《开江县县级就业和社会保障服务中心建设项目内部股份协议》……李三莲共出资250万元；2014年9月29日，李三莲决定退伙，经清算，李大红向李三莲出具其本人署名并加盖“广西华南公司开江县县级就业和社会保障服务中心及综合办公楼项目部非合同专用章”的借条，载明借到李三莲现金2187500元，用于该项目建设所用，其中400000元在2015年春节归还，所有款项在该工程验收合格后全部付清；2015年6月25日，李大红以案涉工程项目负责人的身份出具委托书，委托李三莲在开江人社局和广西华南公司在拨付该项目工程款中扣除李大红及项目部应付李三莲的借款。 本院认为，本案案外人执行异议之诉，聚焦于广西华南建设公司是否具有提起案外人执行异议之诉的起诉条件以及其是否享有案涉工程款的实质权利并能排除本案执行？ 首先，广西华南公司对案涉工程款享有名义上的权利，其具备起诉的主体资格。 广西华南建设公司提交的其与开江人社局签订建设工程签订施工合同及补充合同,承包开江县基层就业和社会保障服务设施建设项目,工程款支付明细、银行业务回单复印件,注资明细表、转账凭证,工程竣工验收报告、工程审计报告等证据，初步完成了其享有案涉工程款的证明责任，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的,案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”规定,广西华南公司具有原告的主体资格,其起诉符合案外人异议之诉的起诉条件。 其次，案涉工程款已通过结算而确定，广西华南公司对案涉工程款无实体权利，该权利归属于李大红。 案涉工程已经竣工验收，工程价款决算总价为13081474.11元，开江人社局尚有3412496.62元未支付，开江人社局对负有支付确定数额的工程款这一事实并无异议。故，无论欠付的工程款归属于广西华南公司还是李大红，均是已经到期的债权，支付给广西华南公司或支付给李大红，都不损害开江人社局的合法利益。 李大红是该工程的实际施工人。对于实际施工人，一般是指与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系的承包人，此时其已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系。广西华南公司与李大红签订的《工程项目管理合同》约定内容显示，由李大红全面履行广西华南公司与开江人社局签订的《建设工程施工合同》及相关补充约定的合同义务，并享受全部权利。结合（2015）开江民初字第1715号案广西华南公司的陈述以及本案广西华南公司的答辩意见等证据足以证明，李大红是案涉工程的实际施工人。至于广西华南辩称，李大红被该公司于2015年1月5日解除了与李大红的合同，其后不是实际施工人，与（2015）开江民初字第1715号案庭审陈述矛盾、也与所谓解除后广西华南公司仍向李大红支付的事实相矛盾，更与已生效的（2015）开江民初字第1715号判决查明的事实相矛盾，该辩称不成立。特别指出的是，对照广西华南公司在本案一审中举示的《广西华南收支开江人社局工程款支付明细》、《开江县基层就业和社会保障服务项目设施建设项目公司给项目注资明细表》两表，其所谓的2015年1月5日解除与李大红的合同之后，广西华南公司仍在向李大红大额付款。解除合同之后在未结算情形下大额支付，有悖于生活常理；《广西华南收支开江人社局工程款支付明细》有“到账时间”、“到账金额”、“扣除税费等款项”、“付款金额”、“付款时间”、“收款人”等栏目，联系该公司与李大红的《工程项目管理合同》，对该表符合生活常理的解读应是：广西华南公司收到工程进度款在扣除税费等款项后，再转付给李大红等。故，广西华南公司称2015年1月5日解除了与李大红的合同，与事实不符。李三莲上诉称李大红是案涉工程的实际施工人的理由成立。 广西华南公司代理意见称，李大红与广西华南公司是合法有效的内部承包关系，则确定其权利义务关系的《工程项目管理合同》当属有效，按该合同“由李大红……申请拨付工程款，工程竣工结算后剩余利润归李大红所有……因前述工程产生的全部债权债务均由乙方享有和承担”的约定，前述债权应当归属于李大红。但，本院认为，（2015）开江民初字第1715号案查明的李三莲、李大红等人筹资从他人手中购买案涉工程项目，李三莲退伙后李大红出具加盖有广西华南公司案涉项目部非合同专用章，李大红以案涉工程项目部负责人的身份书面委托李三莲至开江人社局请款等事实，足以认定广西华南公司在招标取得案涉工程项目后，将其承包的案涉建筑工程全部非法转包给没有相应资质的李大红。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》第二十八条也规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”，该非法转包无效。广西华南公司在转包后事实上并没有任何实际的履行案涉项目施工合同的行为，其主张案涉工程款归其所有，实质上是在主张其“可以从违法行为中获利”，既无事实依据又无法律依据，依法不应支持。案涉工程项目由李大红自筹资金投入、自行组织人员施工，李大红与开江人社局形成了事实上的法律关系，其有权向开江人社局主张工程款。《最高人民法院》第二十六条：“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际上将发包人欠付的工程款这一债权确定给了实际施工人。故，本案中案涉工程款应归属李大红，李三莲该上诉理由成立，广西华南公司享有的名义上的权利不足以排除本案执行。 事实上，（2015）开江民初字第1715号民事判决对案涉工程款的归属已经作出认定——“……李大红是该建设项目的实际施工人，可以直接领取开江县县级就业和社会保障服务中心及综合办公楼项目的建设工程款……”。广西华南建设公司以权利人身份提出案外人执行异议及随后的起诉，实际上是认为作为执行依据的前述生效判决认定错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条:“……案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理……”的规定，其执行异议之诉依法不应支持。 关于实际施工人对发包人的工程价款请求权，以及实际施工人的债权人能否越过承包人，直接申请强制执行发包人的工程款这一问题。本院认为，如案涉工程款如未经决算，是否欠付工程款、欠付多少尚无定论，是不能直接执行的。就本案而言，开江人社局对欠付确定工程款这一事实并无异议，其作为次债务人对实际债务人李大红负有确定的债务，向债权人李三莲清偿李大红的债务并不损害其利益。一审法院认为应在李大红与广西华南公司结算后确定该公司欠付其工程款，才能执行李大红对广西华南公司的到期债权，是没有认识到：李大红与广西华南公司之间是非法转包，实际履行施工合同的并非广西华南公司，案涉工程款可以直接归属于实际施工人李大红。 综上所述，上诉人李三莲的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省万源市人民法院（2018）川1781民初1769号民事判决； 二、驳回广西华南建设集团有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费34190元，由被上诉人广西华南建设集团有限公司负担。 二审案件受理费34190元，由被上诉人广西华南建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘继军 审判员  谭 兴 审判员  陈 洁 二〇二〇年十一月三日 书记员  胡艺兰