江西省广昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣1030民初709号 原告：黄敏，男，1989年1月1日出生，汉族，住江西省抚州市广昌县。 委托诉讼代理人：黄俊明，男，1963年2月6日出生，汉族，住江西省抚州市广昌县，系黄敏父亲，特别授权代理。 委托诉讼代理人：李贤生，广昌县凯瑞法律服务所法律工作者，特别授权代理。 被告：邓国军，男，1972年12月20日出生，汉族，住江西省抚州市广昌县。 委托诉讼代理人：段坚强，男，1969年1月10日出生，汉族，住江西省抚州市广昌县，系邓国军合伙人，特别授权代理。 委托诉讼代理人：卢斌，江西博衍律师事务所律师，特别授权代理。 被告：江西嘉业建设工程集团公司，住所地江西省南昌市南昌县莲塘中大道**，统一社会信用代码91360121158626863H。 法定代表人：曾剑峰，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：卢斌，江西博衍律师事务所律师，一般授权代理。 原告黄敏与被告邓国军、江西嘉业建设工程集团公司（以下简称嘉业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄敏及其委托诉讼代理人黄俊明、李贤生，被告邓国军的委托诉讼代理人段坚强、卢斌，被告嘉业公司的委托诉讼代理人卢斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄敏向本院提出诉讼请求：1.请求判令邓国军、嘉业公司支付其工程款2841958.69元及从起诉之日起按年利率6%计算至法院判决生效确定归还之日止的资金占用期间利息；2.本案诉讼费、财产保全费由邓国军、嘉业公司承担。事实和理由：2014年8月30日，邓国军、嘉业公司将中标得来的广昌县雁塔新区土方建设工程施工项目承包给黄敏施工，并签订了《河堤施工协议》，合同约定，黄敏承包的该工程项目范围为雁塔新区土石方开挖（不含爆破石方）、运输、平整路基压实，承包价格为：土方5元/立方米、变更石方5.5元/立方米、放炮石方7元/立方米，挖运平整。清淤泥，清表按中标单价计算，结算方式为：采用现金支付形式，每完成开挖土方工程100000立方米支付70%工程款，工程完工支付15%工程款，剩余15%的工程款及其他石方、清表、清淤泥的工程款在工程验收后7个工作日内付清。合同还对其他事项进行了约定。 黄敏按照约定，按时按质的全面完成了施工任务，经竣工验收为合格工程，2019年1月28日至7月9日广昌县审计局对雁塔新区基础设施建设工程竣工结算进行了审核，并于2019年11月4日出具了审计报告，工程结审总金额为44179617.37元，并由广昌县住房和城乡建设局支付给了邓国军、嘉业公司全部工程款。经结算，黄敏应得工程款总额6683998.69元，邓国军、嘉业公司已付工程款3842040元，尚欠工程款2841958.69元未付。后经黄敏多次催要无果，遂诉至法院。 邓国军辩称，1.其另外租赁了两台卡特320挖掘机完成的机械挖土上车工程量共计360000元，黄敏诉称机械挖运土方工程量为505074.3立方米，机械挖运土方结算价为2525371.40元，而实际应该减去邓国军另外租赁了两台卡特320挖掘机完成的机械挖土上车工程量360000元，所以只是2165371.40元；2.黄敏诉称机械清表土方外运工程量是82151.89立方米，事实上黄敏只完成慈生路机械清表土方外运6269.14立方米，其机械清表土方外运结算价不是709792.33元，而是54165.37元；3.黄敏机械挖运石方245947.1立方米，只能按未爆破石方单价5.5元/立方米进行结算，不能按放炮石方单价7元/立方米进行结算，机械挖运石方不是其诉称的1721629.70元，而是1352709.05元，且另外的台班费133825元应由黄敏承担；4.机械挖运淤泥经业主及设计单位同意变更为采取抛石挤淤泥施工，而黄敏根本未实际施工，其诉称的机械挖运淤泥15127立方米，结算价204517.04元，明显不能计算；5.黄敏诉称的小港挖运土方至雁塔回填（外调土方）、装载机推平外调土方机械费、北门挖运至慈生路以东外调土方三项工程量均不在双方签订的《河堤施工协议》范围内，也不是由黄敏全部施工完成的，对黄敏完成的工程量均有管理人员邓国军签字确认，黄敏应该提供邓国军签字确认的工程量来计算；6.黄敏诉称经结算应得工程款6683998.69元，邓国军已付工程款3842040元，仍拖欠其工程款2841958.69元，与事实不符；7.因为双方结算工程量及价款问题发生争议至今结算未果，且广昌县财政局于2020年6月3日才转账给嘉业公司，因此，不存在邓国军恶意拖欠黄敏工程款的事实，其诉称要求邓国军支付资金占用期间的利息无事实和法律依据，依法不能予以支持。综上所述，黄敏的起诉无事实和法律依据，依法驳回其诉讼请求。 嘉业公司辩称，1.黄敏所签订的河堤施工协议是与邓国军签订的，不是与嘉业公司签订的合同，与嘉业公司无关，嘉业公司没有把工程分包给黄敏；2.邓国军是实际施工人，只是借用嘉业公司的资质，在工程施工过程中所产生的权利与义务由邓国军享有或承担。因此嘉业公司在本案中不应当承担任何责任。 当事人围绕诉讼请求及答辩意见依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人有异议的事实及证据，本院认定如下： 1.黄敏提交的河堤施工协议，系邓国军以嘉业公司的委托代理人名义与黄敏签订的协议，将其承包的广昌县雁塔新区基础设施建设工程中的土石方建设工程分包给黄敏施工，能够证明双方的承包项目、工程量、价格、工期、结算方式、质量与施工要求、双方的责任与义务等内容，邓国军也无异议，对其真实性予以认定。 2.黄敏提交的广昌县雁塔新区基础设施建设工程土石方项目竣工结算造价单及工程项目结算审核报告与汇总表，邓国军认为该结算造价单系黄敏单方制作，其不予认可，对审核报告与汇总表的工程量真实性无异议，但工程量不是由黄敏全部施工的。本院认为该结算造价单未经双方签字确认，且邓国军对该结算单提出异议，故本院不予认定，对工程项目结算审核报告与汇总表的真实性合法性予以认定，但对黄敏实际施工的工程量及工程价款本院将根据相关证据及庭审核实的情况综合予以认定。 3.黄敏提交的广昌县雁塔新区土石方工程施工结算表及领款凭证10张，邓国军对该组证据的真实性无异议，但认为其已支付的工程款不止2841958.69元这个数，本院将根据相关证据及庭审核实的情况对邓国军已支付黄敏的工程款数额予以认定。 4.黄敏提交的由黄勇签字确认的挖运土方工程量单据，证明黄敏从小港挖运土方至雁塔工程量为114724.6立方米，至今尚未结算。邓国军提出异议，认为承运的土方量应有其签字，否则不予认可。本院认为，黄勇系邓国军雇佣的外调土方工地管理人员，负责外调土方量的具体计数工作，由其统计核算后签名出具的黄敏装运土方114724.6立方米工程量单据，真实有效，应予以认定。 5.邓国军提交的领（付）款凭证5张，证明在施工过程中为赶进度其另外租赁了两台挖掘机进行作业，支付了相关油费147750元，折合挖土方上车工程量360000元，应在黄敏的挖运土方工程量中予以扣减。黄敏对该组证据三性均有异议，认为领款人是案外人温家荣，与本案工程量无关。本院认为，机械挖运土方属于施工协议中黄敏的承包施工范围，邓国军主张上述油费系用于赶进度协助黄敏一起挖运土方施工租赁挖机的支出费用，无其他相关证据佐证，本院不予采信。 6.邓国军提交的监理工程师通知书、2014年8月5日投标总价、2018年10月30日结算审核报告、赣中非结②审字（2019）09021号结算审核报告书、汇款凭证、领（付）款凭证、结算业务申请书，证明黄敏在机械清表土方外运施工过程中不听现场管理人员指挥，造成返工，后由邓国军另外租机械设备完成施工，黄敏仅完成了慈生路机械清表土方外运工程量6269.14立方米，并按单价8.64元/立方米计算。黄敏对该组证据的真实性合法性无异议，但认为恰好证明其已完成了全部的清表工作量。本院认为，该组证据并不能证明黄敏只完成了慈生路机械清表土方外运工程量，仅能够证明黄敏在慈生路清表施工过程中存在质量不符合要求，被要求整改，且邓国军另外租赁机械设备进行整改用去部分费用，经对上述支付票据进行核实，可以认定票据上明确注明系支付到黄敏支出的费用为133670.9元的事实。 7.邓国军提交的领（付）款凭证、收条7张，证明邓国军租赁犁机开挖石方用去台班费等133825元，应由黄敏承担，且黄敏挖运石方未放炮，仅能按5.5元/立方米计算，其石方量的工程款应核算为1352709.05元。黄敏提出该台班费用与案涉工程量无关，不能抗辩其石方工程量按7元/立方米计算。本院认为，因政府不允许采取爆破的方式，在黄敏挖运石方施工过程中，并未进行爆破，其挖运的石方工程量应以5.5元/立方米计算工程价款。但邓国军主张因不能爆破，其另外租赁了挖机与黄敏一起进行开挖石方施工，所支付的台班费133825元，应在黄敏挖运的石方工程价款总额内予以扣除，因上述票据上未明确注明系支付到黄敏支出的费用，也无其他相关证据佐证，本院不予以采信。 8.邓国军提交的分部分项工程量清单与计价表、领（付）款凭证、清单5张，该组证据能够证明案涉工程机械清淤已改成了抛石挤淤施工的事实，应予以采信。 9.邓国军提交的雁塔土方工程已付黄敏工程款清单、托运单、领条、领（付）款凭证23张，证明邓国军已支付黄敏工程款4429520元，但黄敏只认可其已付工程款3842040元，对双方有争议的金额本院将结合其他证据及庭审陈述综合予以认定。 10.邓国军提交的广昌县财政局工作呈报单、增值税发票、专款资金付款告知书、财政资金支付凭证等，该组证据真实合法有效，本院予以采信。 11.邓国军提交的雁塔土方工程含台班所支付的款项及列表、有关付款凭证，本院认为该组证据与案涉工程量不具有关联性，不予采信。 12.尹泉的证人证言，因无其他证据佐证，对该证人证言不予采信。 根据经审查确认的证据及当事人的当庭陈述，本院认定事实如下： 邓国军借用挂靠嘉业公司资质，以嘉业公司的名义承包了广昌县雁塔新区基础设施建设工程，包括道路、土方、雨污水、照明基础、场地土方工程等。2014年8月30日，邓国军以嘉业公司委托代理人身份与黄敏签订了《河堤施工协议》，将其中的广昌县雁塔新区土石方工程分包给黄敏施工，协议约定：一.承包项目：广昌县雁塔新区土石方开挖（不含爆破石方）、运输、平整、路基压实；二.工程量：按有关部门设计图纸方量计算约95万立方米；三.承包价格：（不含税费）土方为5元/立方米，变更石方5.5元/立方米，放炮石方7元/立方米，挖运整平。清淤泥、清表按中标单价计算；四.工程工期：自2014年8月30日开始施工，在100天工作日内完成基地图纸施工要求。在有效工作日内，每耽误一天罚款5000元/日；五.结算方式：采用现金支付形式，开挖每完成土方工程10万立方米后支付70%工程款，工程完工支付土方工程剩余的15%工程款，其余土方量及其他石方、清表、清淤泥工程款在工程验收后七个工作日内付清。协议还对质量与施工要求、双方责任与义务及安全隐患等作了约定。 协议签订后，黄敏对雁塔新区土石方工程进行了施工，于2015年1月20日竣工，并经验收合格交付使用。根据结算审核报告及双方庭审核实的总工程量分别为：机械挖运土方量是505074.3立方米，单价5元/立方米，结算价款2525371.4元；机械挖运石方工程量是245947.1立方米，变更石方单价5.5元/立方米，结算价款1352709.05元；机械清表外运工程量是82151.89立方米，单价8.64元/立方米，结算价款709792.33元；机械挖运淤泥工程量15127立方米，单价13.52元/立方米，结算价款204517.04元；在施工协议之外，黄敏从小港挖运土方至雁塔回填外调土方量是114724.6立方米，单价9元/立方米，结算价款1032521.4元；北门挖运至慈生路以东外调土方工程量是31694.47立方米，单价6元/立方米，结算价款190000元。施工过程中，邓国军陆续预支付了黄敏部分工程款，因邓国军对黄敏实际施工的工程量及部分工程量计算单价有异议，故黄敏的案涉工程款一直未能作出最后结算，剩余工程款也未支付，黄敏经多次与邓国军协商未果，故引发诉讼。 同时，还查明以下事实： 1.因黄敏在机械清表施工过程中不符合监理要求，被责令整改，邓国军为此另租机械设备进行了返工，支付了相关费用133670.9元。 2.机械清淤施工改为了抛石挤淤，黄敏并未实际进行机械挖运淤泥施工。 3.审理过程中，经本院多次释明，双方当事人均未要求对黄敏实际施工的案涉工程量及工程价款申请司法鉴定。 4.案涉工程于2015年1月20日经竣工验收合格并交付使用。 5.广昌县住房和城乡建设局已将案涉工程款全部支付给了嘉业公司。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：㈠承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；……。该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，没有施工资质的承包人邓国军，借用挂靠嘉业公司的名义承包了广昌县雁塔新区基础设施建设工程后，又以嘉业公司委托代理人的身份将其中广昌县雁塔新区土石方工程分包给黄敏施工，基于借用挂靠嘉业公司资质签订的总包合同无效，在该基础上于2014年8月30日和黄敏签订的分包合同《河堤施工协议》，也应属无效，但因该案涉工程已于2015年1月20日经竣工验收合格并交付使用，依据上述法律规定，故对黄敏诉请邓国军按照合同约定支付剩余工程价款，本院予以支持。本案的主要争议焦点为：一是黄敏在广昌县雁塔新区土石方工程实际施工的工程量及工程价款；二是邓国军共已支付黄敏多少工程款。 一、关于黄敏在广昌县雁塔新区土石方工程实际施工的工程量及工程价款问题。 1.挖运土方工程。结算审核报告及双方核实的挖运土方工程量是505074.3立方米，单价5元/立方米，工程价款为2525371.5元，属于黄敏按照双方协议约定完成的挖运土方工程量，应予以支持。邓国军提出在挖运土方施工过程中为赶进度其另外租赁了两台挖机进行作业，支付了相关油费147750元，折合挖土方上车工程量360000元，应在黄敏的挖运土方工程量中予以扣减的抗辩意见，证据不足，本院不予采信。 2.挖运石方工程。结算审核报告及双方核实的挖运石方工程量是245947.1立方米，因施工过程中未放炮，故黄敏挖运石方的单价应按5.5元/立方米计算，其挖运石方工程价款核定为1352709.05元（245947.1立方米×5.5元/立方米），予以支持。邓国军提出在挖运石方施工过程中，其另外租赁了挖机进行作业，支付了挖机台班费用133825元，应在黄敏的挖运石方工程量中予以扣减的抗辩意见，证据不足，本院不予采信。 3.清表外运工程。结算审核报告及双方核实的机械清表工程量为82151.89立方米，单价为8.64元/立方米，因黄敏在机械清表施工过程中不符合监理要求，被责令整改，邓国军为此另租机械设备进行了返工，支付了相关费用133670.9元，故该返工费用应由黄敏承担，其实际机械清表工程价款核定为576121.4元（82151.89立方米×8.64元/立方米-133670.9元），予以支持。邓国军提出黄敏机械清表的工程量只做了其中慈生路土方的清表工程，其他的清表工程不是黄敏施工的抗辩意见，未有相关证据佐证，本院不予采信。 4.机械挖运淤泥工程。结算审核报告及双方核实的机械挖运淤泥工程量为15127立方米，单价13.52元/立方米，结算价款204517.04元。因机械清淤施工改为了抛石挤淤，黄敏并未实际进行机械挖运淤泥施工，故黄敏主张该机械挖运淤泥工程价款，本院不予支持。邓国军提出因机械清淤改为了抛石挤淤，黄敏并未进行机械清淤施工，其机械挖运淤泥工程量不存在，工程款不应计算的抗辩意见，理由成立，本院予以采信。 5.外调土方工程。在合同之外，黄敏从北门挖运至慈生路以东外调土方工程量为31694.47立方米，单价为6元/立方米，工程价款是190000元，该工程价款邓国军已确认并全部支付完毕，予以支持；黄敏从小港挖运土方至雁塔回填外调土方工程量为114724.6立方米，单价9元/立方米，工程价款共计1032521.4元，有邓国军的现场管理人员黄勇签字确认，应予以支持，故黄敏外调土方工程价款核定共计1222521.4元（190000元+1032521.4元）。另外，黄敏要求支付装载机平推外调土方机械费，因其未提供双方就该平推机械费结算的相关证据，且邓国军又不认可，故其主张该部分费用，证据不足，本院不予支持。 以上各项工程价款合计为5676723.35元。 二、关于邓国军共已支付黄敏多少工程款问题。 本院认为，根据相关支付票据，结合双方的庭审陈述，邓国军支付给黄敏的工程款，其中2016年2月1日支付的装载机台班4000元、20750元，犁钩台班80400元，压路机分摊64500元，2015年2月14日犁钩铲车压路机台班84000元，2017年1月13日装载压路机台班49900元，2018年1月5日压路机装载机台班25370元，共计328920元，均系在案涉合同工程量之外另行支付的台班费用，不能计入邓国军已付黄敏的案涉工程款项，但2014年9月25日购买犁钩的费用9950元，票据上有黄敏的备注签名，该笔费用应由黄敏承担，故本院确认邓国军已付黄敏案涉工程款为4100600元。 综上，黄敏机械挖运土方、挖运石方、清表及外调土方工程的总工程价款为5676723.35元，减去邓国军已支付的工程款4100600元，邓国军还应支付黄敏工程款1576123.35元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因本案邓国军属于个人借用挂靠施工资质承揽建设工程，对造成双方签订的《河堤施工协议》无效具有过错，应当赔偿对方因此所受到的损失，故黄敏要求从起诉之日即2020年6月4日开始按一年期贷款市场报价利率3.85%计算至判决生效确定归还之日止的资金占用期间利息，本院予以支持。嘉业公司与邓国军系挂靠关系，且邓国军以嘉业公司委托代理人的身份与黄敏签订分包合同，嘉业公司也已领取了全部案涉工程款项，故其应对邓国军欠付黄敏的上述工程款项承担连带清偿责任。 为此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、邓国军于本判决生效之日起十五日内支付黄敏工程款1576123.35元及利息（利息以欠付工程款1576123.35元为基数，从2020年6月4日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算至判决生效确定归还之日止）。 二、江西嘉业建设工程集团有限公司对邓国军应付的上述工程款项承担连带清偿责任。 三、驳回黄敏其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费29536元，由黄敏承担13156元，邓国军承担16380元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省抚州市中级人民法院。 审 判 长  黄长兴 人民陪审员  饶明丽 人民陪审员  吴后庆 二〇二〇年十一月二十九日 法官助理肖平娣 书记员黄海燕