贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终6730号上诉人（原审被告）：陈长云，男，1973年7月7日出生，汉族，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人：赵温华，贵州鹿鸣律师事务所律师被上诉人（原审原告）：严忠元，男，1988年11月5日出生，汉族，住贵州省仁怀市。被上诉人（原审原告）：黎彪，男，1988年5月6日出生，汉族，住贵州省仁怀市。上诉人陈长云与被上诉人严忠元、黎彪建设工程施工合同纠纷一案，贵州省仁怀市人民法院于2019年2月1日作出（2018）黔0382民初1477号民事判决。陈长云不服上诉，本院于2019年6月28日作出（2019）黔03民终2596号民事判决，驳回上诉，维持原判。陈长云仍不服，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2019年12月11日作出（2019）黔民申4608号民事裁定，指令本院再审。本院再审后，于2020年5月25日作出（2020）黔03民再59号民事裁定，撤销一、二审民事判决，发回贵州省仁怀市人民法院重审。贵州省仁怀市人民法院重审后于2020年8月11日作出（2020）黔0382民初3469号民事判决，陈长云不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年11月13日公开开庭审理本案。上诉人陈长云及其委托诉讼代理人赵温华、被上诉人严忠元、黎彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈长云上诉请求:撤销原判，依法改判。事实和理由：一、原审法院适用法律错误。被上诉人为上诉人修建的住房施工质量不满足国家相关规范要求，房屋的结构安全等级评定为Csu级，需进行修复，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，被上诉人的诉讼请求不应得到支持，被上诉人应当对该房屋进行修复，修复验收合格后才能支付工程款。原审法院不能简单以修复该房屋的评估报告减去修复费用判决上诉人支付工程款。该评估报告只能说明修复费用，不能说明修复后就合格。二、上诉人未完全支付被上诉人工程款是因为涉案房屋不符合国家相关规范，这是被上诉人的行为造成的。房屋的修复责任在于被上诉人，对修复费的垫付应由被上诉人承担。三、房屋修复费用的评估报告于2018年年初作出，至今已有两年多，因房屋未得到及时修复，房屋的损坏更加严重，修复成本也在上涨，原评估的费用不足以对房屋进行修复，原审法院以原评估报告作出判决对上诉人不公平。严忠元辩称，上诉人的房屋已经修了几年，修复价格应当以一审法院评估报告为准，房屋是包工包料修的，上诉人没有拿出一分钱，但是他卖房子得到两百多万元。黎彪辩称，修建房屋的所有费用都是我方垫付，上诉人将房屋卖出去获得卖房款两百多万元，但是我方却只得到五十多万元工程款，还拖欠了农民工工资。黎彪、严忠元向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈长云立即支付工程款720000元（以实际评估为准）及附属设施窖坑的工程款30260元；2.案件受理费由陈长云承担。一审法院查明：2017年3月25日，陈长云作为甲方，黎彪、严忠元作为乙方，双方签订《房屋协议合同》，约定甲方将其位于仁怀市旁的房屋修建工程以“包工包料”的形式发包给乙方承建；价格为每平方米780元，准确面积验收后以每层实际面积为标准；工期为150天，由乙方自带一切建筑所有机器设备，以正负零开始，桩基直过4米算超深，4米以内由乙方自行负责，4米以外算超深，由甲方负责（超出的所有费用）；该工程（2层）地下室为框架，门面层为框架，地下为2.5米，门面4.5米，标准层为3.1米高。4层、5层、6层为砖混；正一层、负二层以0.8钢筋双层双相，其余楼层为0.8钢筋单相结构，混凝土强度为Ｃ30；外装饰4方水泥清光；必须按图施工，验收按国家普通标准验收；工程为普通工程，每道工序按图施工，如甲方在对该建筑质量进行检查时，发现有质量问题，甲方有权叫乙方停止施工并按要求及时整改及返工，乙方必须按照甲方要求进行整改或返工，直到合格为止，由此产生的费用由乙方承担，在主体完工之后，甲方不得以任何理由说该房屋质量不达标；乙方修建该房屋每层盖板，甲方必须支付每层以下所有总造价进度的30%支付给乙方，待主体完工后付进度款60%，在农历2017年12月25日以前结清所有账，如不能按时结清尾款，以正一层和正二层每平方1000元的价格将此房屋抵押给乙方等。合同签订后，陈长云未提供施工图纸，黎彪、严忠元根据陈长云口述或者手绘图纸组织工人进行施工。房屋修建至5层后停止施工。现房屋均未装修。陈长云累计已支付黎彪、严忠元工程款543200元。2018年1月2日，陈长云委托贵州海平线勘测有限责任公司出具房屋建筑面积确认书，确认陈长云房屋建筑面积为1483.26平方米。另经双方确认，贵州海平线勘测有限责任公司测绘的面积未包含楼顶“鸭儿棚”的建筑面积24.96平方米，故总建筑面积为1508.22平方米。在审理过程中，经陈长云申请，一审法院委托对房屋质量进行鉴定，鉴定结论为：陈长云房屋所述施工质量不满足国家相关规范要求，应进行维修加固及整改处理。陈长云支付鉴定费18000元。其后经陈长云申请，一审法院委托对房屋安全性进行鉴定，鉴定结论为陈长云房屋鉴定单元的结构安全性等级评定为Csu级。处理建议：1.应对该房屋出现损坏及承载力不足的板构件进行加固处理；2.宜对该房屋出现损坏的部位进行修缮处理；3.房屋所有人或使用人应严格控制该房屋楼面的使用荷载，不能集中堆载，并应对房屋加强检查，若发现异常情况，应及时采取安全措施并报告有关部门。同时，黎彪、严忠元申请对房屋修复费用进行鉴定，鉴定意见为：所需修复费用为250737.2元。对房屋安全性及修复费用进行鉴定产生鉴定费24000元，系黎彪、严忠元支付。另查明，黎彪、严忠元另行为陈长云修建了长22米、高5米、宽0.70米的堡坎，共计77立方米。一审法院认为，案涉房屋虽为乡镇个人住宅，但房屋层数5层，建筑面积达1500平方米，已经远超农村房屋的范畴，且在茅台城区内，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。陈长云将其房屋修建工程发包给不具有建筑资质的黎彪、严忠元承建，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。”之规定，双方签订的《房屋协议合同》为无效合同。建设工程施工合同无效，经竣工验收合格，承包人应参照合同约定支付工程价款；经竣工验收不合格的，发包人修复合格后可以请求承包人承担修复费用或者承包人修复合格后再请求发包人支付工程价款。本案审理过程中，经委托鉴定，结论为案涉房屋存在质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”之规定，应当对涉案工程进行修复并经验收合格后方能按照合同约定计算支付工程款。本案争议焦点：涉案工程的修复问题。由谁负责修复，以及修复费用的垫付责任。在重审过程中，双方均不同意自行组织修复，并同意委托有资质的第三方进行修复。但是，双方均不同意垫付修复费用。就修复费用的垫付责任，一审法院认为，应当由陈长云负责垫付。第一，严忠元、黎彪虽是承包人，应当承担修复责任，但其称比较困难，还差欠材料款和农民工工资。第二，严忠元、黎彪在该工程中仅获得工程款543200元，而工程造价约为1200000元。陈长云未按照合同约定主体完工后支付60%的工程款。第三，该工程系包工包料，严忠元、黎彪所获得工程款543200元中，确需支付工人工资、材料款等费用。第四，陈长云尚有约700000元工程款应当支付，由其垫付后，应当由严忠元、黎彪承担的修复费用，可以直接扣抵。第五，该工程虽是发给黎彪、严忠元施工，陈长云未提供相关审批手续、未提供施工图纸，且将工程发包给没有资质的自然人施工，自身存在过错。据此，经审判人员在法庭上两次说明，并责令陈长云负责垫付，但其明确予以拒绝，导致修复工作无法启动。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二项“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：……（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”的规定，因陈长云明知严忠元、黎彪没有相关建筑施工资质，仍然发包给严忠元、黎彪施工，导致工程验收不合格，自身存在过错，也应当承担相应的民事责任。由于陈长云拒不按照人民法院的要求垫付修复费用，导致修复工作无法启动。一审法院确定：由其承担自行组织施工队伍进行修复的责任。费用按照评估的意见由严忠元、黎彪负责，不足部分由陈长云自行承担。对严忠元、黎彪所建房屋的面积为1508.22平方米（1483.26平方米+24.96平方米），双方无异议，予以确认。对严忠元、黎彪主张的窖坑修建工程款，陈长云不予认可，严忠元、黎彪提交的证据也不足以证明，不予支持。关于严忠元、黎彪所主张堡坎修建，陈长云辩称已经包含在双方签订的《房屋协议合同》内，但经现场勘验，该堡坎并不包含在房屋主体框架内，也不属于修建主体工程必然包含的部分，故该部分应另行计价支付。庭审中，双方认可堡坎工程量为77立方米，单价为480元/立方米。故该堡坎计价36960元（77立方米×480元/立方米），应由陈长云支付。故扣除相关费用后，陈长云还应支付黎彪、严忠元剩余工程款为：419434.40元（1508.22平方米×780元/平方米+堡坎工程款36960元-已付工程款543200元-修复费用250737.20元）。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院关于的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告陈长云在本判决生效后10日内支付原告黎彪、严忠元工程款419434.40元；二、驳回原告黎彪、严忠元的其余诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11303元（已批准缓交），由原告黎彪、严忠元负担3711元，被告陈长云负担7592元；鉴定费42000元，由原告黎彪、严忠元负担24000元，被告陈长云负担18000元。二审过程中，双方当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，综合双方当事人在二审中的诉辩主张及理由，本案争议的焦点是：涉案工程的修复费用应由谁垫付，涉案工程款是否应当支付。涉案工程经鉴定存在质量问题，但可以进行维修加固和整改，经鉴定维修加固所需费用为25737.20元。对于该修复费用应由谁垫付，一审判决已做充分论述，二审庭审中，陈长云陈述已将涉案工程的四套房屋卖出，得款80万元，陈长云作为涉案工程的发包人和所有权人，其明知涉案工程存在质量问题，在有条件有能力修复房屋的情况下，对一审法院两次责令其垫付修复费用启动修复工作的要求均明确予以拒绝，一审法院认定修复费用应由陈长云垫付并无不当。陈长云主张鉴定的修复费用不足以修复房屋，但陈长云既未申请重新鉴定，亦未提供任何证据证明其主张，对该上诉理由，本院不予支持。陈长云与严忠元、黎彪签订的《房屋协议合同》为无效合同，严忠元、黎彪起诉主张工程款，因合同被确认为无效，涉案工程修建后客观上又不能返还，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，陈长云应当折价补偿对方，一审法院扣除修复费用之后判决陈长云支付工程款并无不当。综上所述，陈长云的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11303元，由上诉人陈长云负担。本判决为终审判决。审判长  朱晓东审判员  吴兴林审判员  张 荣二〇二〇年十一月二十四日书记员  钟永海书记员  向 珣