福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终5128号 上诉人（原审原告）：厦门市鑫源潮贸易有限公司，住所地福建省厦门市湖里区江头西路****。 法定代表人：庄建明，总经理。 委托诉讼代理人：李卫军，福建上达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈荔，福建上达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江苏德广建设工程有限公司，住所地，住所地江苏省连云港市赣榆区赣马镇南关南路**iv> 法定代表人：王军，总经理。 委托诉讼代理人：谢清海，北京营天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：漳州永鸿文化广场投资有限公司，住所地福，住所地福建省漳州开发区南滨大道**v> 法定代表人：林建新，总经理。 委托诉讼代理人：姬慧娟，福建润金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈文祺，福建润金律师事务所律师。 上诉人厦门市鑫源潮贸易有限公司（以下简称鑫源潮公司）、江苏德广建设工程有限公司（以下简称德广公司）、漳州永鸿文化广场投资有限公司（以下简称永鸿公司）因买卖合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院作出的（2019）闽0206民初8049号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 鑫源潮公司上诉请求：1.依法改判一审判决第一项为：自2019年7月1日起违约金按照日千分之一计算至实际付款之日；2.依法改判一审判决第二项为：律师费280000元、财产保全申请费5000元。 事实与理由： 一、根据最高人民法院《九民会议纪要》第50条规定，除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。在违约方未举证证明违约金过高的情况下，鑫源潮公司主张违约金按日千分之一计算虽然超过了民间借贷的上限利率标准，但应当获得支付。一审判决按日万分之五计算并以基础总价（含运费）8000189.98元为基数计算违约金显然没有依据。 二、一审法院支持的律师费、财产保全申请费过低。鑫源潮公司为本案实际支付了财产保全申请费为5000元、律师费280000元并没有超出法律规定的范围。按照《厦门市律师服务收费指导意见（试行）》的规定，鑫源潮公司实际支付280000元的律师费并未高于此标准。根据《诉讼费用交纳办法》第十四条第（二）项规定，当事人申请保全措施交纳的费用最多不超过5000元。以一审判决确定的本金金额8000189.98元及截至2019年6月30日的违约金3264089.39元计算，财产保全申请费也是5000元，不存在胜诉比例问题。 德广公司辩称，双方约定的违约金过高，但一审法院对2016年12月之前的违约金没有作任何调整不合理。鑫源潮公司请求按照日千分之一计算违约金也明显过高，其上诉请求不能成立。关于其他相关费用的承担也不能成立，其贷款违约金的请求明显虚高，应根据查明事实分担相关费用。 永鸿公司辩称，本案的违约金、律师费和保险费均应当继续调减。 德广公司上诉请求：撤销一审判决，依法将本案发回重审或改判驳回鑫源潮公司对德广公司的诉讼请求。 事实与理由： 一、一审判决错误将2016年12月2日的对账单作为双方结算的依据，认定事实完全错误。第一，在2016年3月25日之后所供的货物、送货单及对账单均未经过德广公司盖章确认。2016年12月2日对账单未经过德广公司确认盖章，其中郑步思、郑步勋签字的真实性亦无法确认。第二，鑫源潮公司提供的2016年4月6日对账单的货款数额与2016年12月2日对账单的货款数额明显不同，就截至2016年3月31日的钢材货款，在后对账单由鑫源潮公司与郑步思、郑步勋擅自虚增了2170845.17元债务，但鑫源潮公司亦未做出合理解释。第三，郑步勋系案涉买卖合同的当事人，但鑫源潮公司却不向其主张担保责任。结合以上事实，该对账单不应作为事实认定的依据。 二、一审判决错误认定鉴定报告的证明对象，进而错误认定本案违约金计算方式。根据2018年2月9日鑫源潮公司出具的“字条”所载明的结算方式计算，按钢材销售基础单价和年利率12%计算违约金（违约金=钢材销售基础单价×年利率12%/360×逾期天数）。本案中鉴定报告并无法得出“字条”中“收款人因此同意免除……并自愿放弃其余权利”的内容不是鑫源潮公司的意思表示。其一，从打印字迹上看，鉴定报告确认“待检打印字迹与其他打印字迹墨迹成分相一致，属同类碳粉印制形成”，可以确定这是一台打印机上打印出来的文件，无论是一次打印形成还是添加打印形成，都是鑫源潮公司制作和真实意思表示。其二，从鉴定报告的鉴定过程中提到的“待检打印字迹与其他字迹在字符间距、行间距特征一致性较高”的描述，也可以看出“字条”在一个电脑文本中形成的可能性是极大的。其三，从形成时间上看，该鉴定报告的结论是：两部分字迹“在色泽、图文立体感、笔画平实度、碳粉颗粒堆积程度等微观特征反映一致性较高”，可见，“字条”的两部分文字系同一时间（段）生成的，就此而言，该鉴定报告更倾向所添加打印的这部分文字是在鑫源潮公司盖章出具前就已经形成了，而非在此后再添加打印的。一审判决并未就鉴定报告的内容及其形成过程进行事实确认和认定，径行否认“字条”的证明效力，是错误的。 三、一审判决认定加价款系违约金，并认定其系鑫源潮公司的利息损失，却按照日万分之五的标准认定该违约金（利息损失）标准显然过高。一审对2016年12月1日前的违约金没有按照该标准计算，认定事实、适用法律均有错误。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，法定的利息损失标准为中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上的逾期罚息利率标准，所计得的的利息损失年利率标准不到7%，但一审判决以违约金系利息损失为由按照年利率18%计算，显然过高。2016年12月1日之前的违约金，一审判决同样认定为利息损失，但却未调整计算标准，仍按照原合同约定的加价款标准计算，按照每吨每天5元，每吨钢材约2000元估算，日利率标准高达约千分之二点五，这是一审判决违约金标准的五倍，显然过分高于鑫源潮公司的实际损失，同样应当予以调低。 四、即便一审判决否认“字条”的效力，但其错误的将违约金认定为利息，进而错误认定清偿抵充顺序，将德广公司已偿还款项先行抵充违约金，再抵充本金，导致欠款金额计算完全错误。第一，一审判决将利息和违约金混同，认定本案违约金实质为具有利息性质的逾期付款违约金，进而应优先抵充，没有任何法律依据，本案中关于违约金和货款本金的抵充顺序不得适用《合同法解释二》第二十一条的规定。一审判决在第一个争议焦点中认定钢材加价款以及鑫源潮公司主张按照日千分之一计算的赔偿金为违约金。但是，一审判决在第二个争议焦点的认定中却又认定案涉违约金实质为迟延偿还欠款的利息损失，并将该违约金适用《合同法解释二》第二十一条规定优先抵充，法律适用前后矛盾。第二，利息和违约金在内容、性质上均有差别，二者不能等同。利息是在借款合同语境下的法律概念。《合同法》第一百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。《担保法》第二十一条规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。进一步将利息和违约金明确区分开来。上述《合同法》和《担保法》规定在最新颁布的《民法典》中亦得到了沿用（第六百六十七条、第六百九十一条）。违约金则兼具补偿性和惩罚性，与货款本金之间均为独立的债务关系。在清偿抵充时，根据《合同法解释二》第二十条规定应当优先抵充已到期的货款本金。同时，按照《合同法解释二》中先抵充负担较重债务的原则，显然应使债务负担较重的债务先抵充。相较于违约金的不履行，主债务的不履行将导致违约金数额不断增加。对债务人而言，主债务属于负担较重的债务，应先于违约金抵充。第三，最高人民法院诸多判决已明确认定“逾期付款违约金”不属于实现债权的费用或利息，不得优先抵充。例如，最高人民法院在(2016)最高法执监26号执行裁定书中认定：“逾期付款违约金不属于实现债权的费用或利息，伟宏钢构公司要求根据上述规定优先清偿逾期付款违约金的申诉理由没有法律依据，本院不予支持。”因此，在本案中德广公司支付的货款应按照先抵充货款本金，再抵充违约金的顺序进行清偿抵充。 鑫源潮公司辩称，一、2016年12月2日的对账单应作为双方结算的依据。首先，该对账单中德广公司的签字人员足以代表德广公司。根据《钢材购销合同》及《补充协议》，签字三人中的倪长龙系德广公司的委托代表人，而且根据工商信息显示，倪长龙系德广公司福建分公司的法人代表，足以证明对账单的客观性；签字人中的郑步思是德广公司的指定验收收货人，对供货种类数量作出确认正是其职责，而另一个签字人员郑步勋，其身份是德广公司的现场高管，而且是《钢材购销合同》中德广公司的担保人之一，对账单的结算结果与其息息相关，其签名更足以说明对账单的客观性。其次，为证明对账单的真实性，鑫源潮公司还提交了详细的《钢材物资购销提（送）货记录单》，该记录单均有德广公司的指定货物验收人郑步勋的签名，记录单与对账单的数据能互相印证，足以证明对账单内容系真实客观的。 二、德广公司所谓的“承诺函”系伪造证据，一审法院不予采信完全公正。根据司法鉴定，严重损害鑫源潮公司利益的内容与鑫源潮公司认可的部分属不同时间形成，德广公司主张系套打后鑫源潮公司才签字盖章的，荒唐至极：首先，从内容上看，鑫源潮公司只是收到了应收款项中的一小部分，按该套打部分内容，鑫源潮公司免除了担保人在两个项目中的所有担保责任，把已经对账确定的货款变更为按基础单价计算，甚至放弃了合同约定的由德广公司承担的运费，而且把合同约定的年36%的违约金降为年12%。更可笑的是，套打部分竟然将违约金的计算截止到了当日，无论德广公司再拖欠多久，德广公司无需再增加任何的违约金。如此套打内容，明显有违常理。其次，从操作性上看，如果在场各方都觉得原有内容不足以体现双方的真实意识表示，需要添加部分内容，应该是直接在原文档添加后重新打印即可，不会采用难度很高的套打方法。 三、一审判决认定德广公司已付款项优先抵充违约金并无不当。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务。该条确定的抵充顺序中并无单独的违约金条款，也未规定“其他”条款，在多钱给付之债中，违约金的性质与利息基本相同，一审判决认定本案中的违约金具有利息性质并优先于主债务抵扣并无不当。 永鸿公司辩称，2016年4月6日的对账单有经过德广公司确认，但12月2日的对账单没有德广公司的盖章，无法确认货款的真实性。德广公司对“字条”的意见永鸿公司不持异议。本案违约金过高，希望二审予以调减。已付款项按到期顺序冲抵得到各方确认，已经支付货款的冲抵应当尊重债务先后到期的顺序，请求二审予以纠正。 永鸿公司上诉请求，撤销一审判决第三项，依法改判一审判决第一项、第二项，或核查货款、违约金数额及担保问题后将本案发回重审。 事实与理由： 一、一审法院认定鑫源潮公司诉讼时效起算点为2016年7月7日是错误的：1.本案当事人之间签订的协议已经明确约定：往来文件、通知自到达合同指定地址之日起视为送达，鑫源潮公司最后一次向永鸿公司发出的催款函于2016年6月30日通过漳州开发区邮政人员送达到永鸿公司指定地址，虽未妥投，但已经产生送达的法律效果，诉讼时效应自该日起开始计算。2.一审判决认定的送达时间为2016年7月7日的依据是催款函“妥投”时间，但根据邮政送达记录，该次送达系由“他人签收”。鑫源潮公司并不能证明该收件人系永鸿公司指定的收件人、法定代表人或其他负责收件的签收人，甚至不能证明其系永鸿公司公司工作人员，永鸿公司至今未收到该封信件。本次投递对永鸿公司不产生送达的法律效果。因此，本案针对永鸿公司的诉讼时效应从2016年6月30日开始计算，鑫源潮公司提起本案诉讼的时间是2019年7月4日，已超过法定的诉讼时效。 二、一审判决认定案涉担保合同有效是错误的。一审判决在对永鸿公司违反公司法第十六条规定，未经股东会或董事会决议提供案涉担保，以及鑫源潮公司对此情况也未予审查亦有过错等事实作出确认的情况下，本应依法认定担保无效，但却以有关工作人员的签字或口头认可为由认定担保有效是错误的：首先，林厚恩并非永鸿公司的法定代表人或委托代理人，林厚恩在担保合同上的签字不构成法律上的表见代表或有权代理；其次，吴志刚在本案中是以永鸿公司控股股东员工的身份代理永鸿公司出庭应诉，他并不是永鸿公司的公司员工，也不是永鸿公司控股股东的诉讼委托代理人，因此，他在本案庭审期间所有的活动只代表永鸿公司，不代表永鸿公司的控股股东。吴志刚2019年才入职永鸿公司控股股东公司，案涉担保行为发生在2015年12月，其既不清楚入职前的担保情况，也无权代表控股股东对担保决定给予追认。 三、永鸿公司担保范围内的债务已由债务人清偿完毕，一审判决永鸿公司再行承担担担保责任是错误的。退一步说，即便本案存在应由永鸿公司承担担保责任的情形，依据一审判决认定，永鸿公司承担担保债务的范围也仅限于2015年12月11日前（即2015年9月22日至2015年12月10日）发生的钢材购销款项。案涉两份对账单中，购销双方均一致确认：（1）2016年1月23日销货方已经收到购货方支付的100万元，清偿了截止2015年10月16日发生的钢材购销债务；（2）2016年4月1日销货方已经收到购货方支付的200万元，又清偿了截止2015年11月30日发生的钢材购销债务。前述尚欠的70余万债务为2015年11月30日起发生的钢材购销款项。而根据当事人12月2日对账单确认，2016年5月18日，通过购货方向销货方支付100万元，已经清偿了截止2015年12月30日发生的全部钢材购销债务。至此，永鸿公司的担保责任也就得到相应解除。鑫源潮公司提起本案诉讼主张支付货款800余万元，其所依据的证据是12月2日对账单上确认的欠款金额，根据该对账单上记载，该金额是指从2016年1月27日起发生的钢材购销款项。因此，这些债务并不包含在永鸿公司担保的范围内。一审判决以当事人对债务清偿顺序未约定为由，适用《合同法司法解释（二）》第二十条前半段规定，完全违背案件事实。12月2日对账单的“备注栏”清楚地记载“双方默认每次均以到货时间的先后顺序按调整后的结算单价支付货款，直至结清货款为止”，而且，购销双方当事人4月6日和12月2日两次签订的对账单，也是按备注栏记载的内容对货款支付及债务清偿的情况作了前后一致的确认，即：将购货方分批次支付的货款，按钢材到货时间逐次清偿到货时间在前的债务。从整个购销合同的履行过程直至本案诉讼期间，各方当事人对这一清偿抵充顺序、方式，没有提出任何争议。因此，本案的情况属于当事人对债务清偿有约定的情况，即便适用上述司法解释第二十条规定，也应是适用后半段的规定。一审判决违背案件事实，推翻当事人已经达成的债务清偿约定，错误适用法律，判决永鸿公司承担相应担保责任，是完全错误的。 四、一审判决第一、二项内容显失公平。2016年12月2日“对账单”不能推翻2016年4月6日“对账单”已经确认的结果。4月6日的对账单虽在计算标准上存在违约金计算过高的瑕疵，但已经过供需双方加盖公司印章予以确认。但2016年12月2日“对账单”购货方只有郑步思签字，其身份只是验收员，德广公司并没有授权其与销货方开展结算。因此，这份结算单确认的欠款金额因签字人没有代理权且没有得到公司追认，不能予以确认。以2016年12月2日“对账单”确认的欠款金额作出判决，显失公平。依据一审判决，逾期付款的违约金标准酌定下调为日万分之五（相当于年利率18%左右）较为合理，但按照鑫源潮公司主张的加价款，相当于年利率85%。12月2日“对账单”将之前未清偿的债务，仍按加价款计算方法进行计算，特别是对4月6日对账单已经确认的欠款金额也按加价款计算方法进行重新计算，无形之中增加了购货方债务300余万元，接近鑫源潮公司本案起诉欠款金额800万元（本金）的50%，对债务人和其他当事人而言是非常不公平的。较为合理的折中做法至少应当是：对2016年4月6日以前的债务以4月6日签订的“对账单”为准；对4月6日之后的债务，参照12月2日“对账单”，截取2016年4月6日至2016年12月2日时间段的结算结果，二者合计作为债务本金，再依据调整后的违约金标准计算最终的还款数额。 鑫源潮公司辩称，一、鑫源潮公司对永鸿公司的起诉并未超过诉讼时效。根据签订的《钢材购销合同》第十条，各方约定了各自的通讯地址，永鸿公司确认的通讯地址为：福建省漳州市招商局漳州开发区，鑫源潮公司的三次公证送达催款通知均是邮寄至该地址。根据该条第11.2项约定，“有关文件、函件等只要到达该等地址，则视为送达，无论收件方是否签收”，鑫源潮公司提交的三份公证书均已充分体现鑫源潮公司向永鸿公司指定地址发出了催款通知，且最后到达时间为2016年7月7日，诉讼时效应当从该日起算，无论永鸿公司是有签收无签收还是在该地点由他人代收，均不影响其催告的法律效力。所以，鑫源潮公司对永鸿公司的起诉并未超过诉讼时效。 二、关于担保合同的效力，无股东会决议只加盖公章的担保的法律效力问题在司法实务中已经有了明确的定论，《公司法》中有关于此的规定并非效力性强制规定，仅是管理性规定，不影响担保合同的效力。 三、一审关于担保范围的认定符合法律规定，应予认可。根据《合同法司法解释（二）》第二十条，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务。一审判决基于此认定德广公司偿还的款项优先支付无担保的债权并无不当。退一步说，即使按永鸿公司的主张，永鸿公司承担的担保债务的范围也是截止2016年1月31日止，而不是2015年12月10日止。虽然合同有约定担保的款项对应的送货单需有林文平的签字，但在实际合同履行过程中，林文平根本就不在现场，本案数量如此大的供货量，从来没有一张林文平有签名的送货单，考虑到永鸿公司此条约定的目的仅是为了确保供货的真实性，在钢材数量确定的前提下，永鸿公司对德广公司的应付款项仍负有担保义务。 德广公司辩称，同意永鸿公司的上诉意见。 鑫源潮公司向一审法院请求判决：1.德广公司支付货款8000189.98元及违约金（自2016年12月1日起以8000189.98元为基数，按日千分之一的标准计算至实际付款之日，截至2019年6月30日为7528178.77元，扣除2018年2月9日支付的50万元，违约金为7028178.77元）；2.德广公司承担鑫源潮公司为催讨货款支出的律师费损失28万元；3.本案的保全费5000元由德广公司承担；4.永鸿公司对德广公司的上述债务在500万元范围内承担连带清偿责任。 一审法院经审理认定事实如下：1.2015年9月20日，以鑫源潮公司为供货方（供方）、德广公司为购货方（需方）、永鸿公司和案外人郑步勋为担保方的三方签订合同号为ＸＹＣ2015920的《钢材销售合同》，约定供方向需方供应需方位于漳州港永鸿商业广场项目部工地的建筑钢材，并就供应钢材的品牌、规格型号、数量及单价、交货地点及付款方式、结算单价计算方式和违约责任等均作了约定。合同约定，以送货日当天《我的钢铁网》上“漳州市场建筑钢材价格行情”上“三钢”和“众达”的平均单价基础上每吨另加30元作为基础单价；交货地点为漳州港永鸿商业广场项目部工地内，运输费用由需方承担，每吨费用在上述基础单价上另加50元；本合同所称货款包含了需方应承担支付的运输费用；结算单价定价原则为供需双方根据付款期限长短适时调整单价，双方约定货款结算单价确定如下：【1】在2015年10月1日到2015年10月31日所送货物：（1）该批次货物在2015年10月1日到2015年10月31日期间结算的，结算单价按基础单价的基础上每吨每天另加2元结算；（2）该批次货物在2015年11月1日到2015年11月30日期间结算的，结算单价按基础单价的基础上每吨每天另加3元结算；（3）该批次货物在2015年12月1日到2015年12月31日期间结算的，结算单价按基础单价的基础上每吨每天另加4元结算；【2】在2015年11月1日到2015年11月30日所送货物：（1）该批次货物在2015年11月1日到2015年11月30日期间结算的，结算单价按基础单价的基础上每吨每天另加2元结算；（2）该批次货物在2015年12月1日到2015年12月31日期间结算的，结算单价按基础单价的基础上每吨每天另加3元结算；【3】在2015年12月1日到2015年12月31日所送货物：该批次货物在2015年12月1日到2015年12月31日期间结算的，结算单价按基础单价的基础上每吨每天另加2元结算；每月5日前需方应支付供方上月按结算单价结算货款的20%，余款80%继续按分段结算单价结算并自动转入下一个月的货款中，以此类推，但需方必须在2016年1月5日前付清所有货款，若延期付款，则未付货款部分的结算单价按基础单价的基础上每吨每天另加5元结算，直至货款付清之日止；自2016年1月1日起，所送钢材货款按月结算，结算单价按基础单价的基础上每吨每天另加2元结算；在每月最后一天对账当月货款，次月5日前付清上月结算货款，若延期付款，则未付货款部分的结算单价按基础单价的基础上每吨每天另加5元结算，直至货款付清之日止；需方指定验收收货人员为郑步思；如果需方未在自违约日起5天内付清所欠的全部结算货款，每超过一日，须另付给供方按结算货款总额的千分之三计算的赔偿金；双方确认，对本合同所约定的损失计算标准和方式，均是双方在订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失，约定的损失包括了直接损失和间接损失；担保方为本合同需方的全部债务提供连带担保责任，保证期限为两年，自合同债务履行期限届满之日起算，担保方的担保责任以补充协议约定为准；本合同履行过程中发生的争议，协商不成交由供方所在地人民法院审理；违约方还应承担对方为实现债权而支出的律师费、诉讼费、财产保全费、执行费等所有费用；各方接收所有通知等有关文件、函件的通讯地址是：需方地址为漳州市；担保人永鸿公司地址为漳州市招商局漳州开发区南滨大道339号，等等。永鸿公司工作人员林厚恩作为永鸿公司委托代表人在担保方落款处签字并加盖永鸿公司印章，郑步勋在该合同担保方落款处签字。 2.2015年12月11日，鑫源潮公司与德广公司、永鸿公司三方签订了《补充协议》，就永鸿公司于上述《钢材销售合同》（本协议中简称主合同）中的担保责任进行了约定：永鸿公司对2016年1月31日前发生的购货方对供货方在主合同项下的债务（自本协议生效后，钢材数量以保证人永鸿公司现场管理人员林文平在送货单上签字确认为准）承担连带担保责任，且永鸿公司保证的最高债权数额不超过500万元；保证范围为主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等主合同约定的购货方债务，超过500万元的部分永鸿公司不承担担保责任；对2015年12月31日前的钢材供货，保证期限为2016年1月5日起六个月；对2016年1月1日至2016年3月31日期间的钢材供货，保证期限为2016年2月5日起六个月，等等。担保方落款处由永鸿公司林厚恩签字并加盖永鸿公司印章。 3.2016年4月6日，鑫源潮公司和德广公司签订《漳州港永鸿商业广场项目钢材对账单》，就2015年9月22日至2016年3月25日期间鑫源潮公司供应的钢材型号、数量、单价、运费、附加单价和欠款金额等进行对账结算，德广公司确认截至2016年3月31日，鑫源潮公司向其供应钢材重量为5155.3254吨，货款金额共计13955120.43元（含基础单价、运费和加价款），欠款金额为10955120.43元；并约定本次对账单“结算单价”结算时间截止2016年3月31日，根据合同每批次供货材料的“结算单价”按项目实际支付材料款时间不同而相应发生变化，直至该批材料款付清为止。 4.2016年12月2日，鑫源潮公司和德广公司签订《漳州港永鸿商业广场项目钢材对账单》，就2015年9月22日至2016年10月9日期间鑫源潮公司供应的钢材型号、数量、单价、运费、附加单价和欠款金额等进行对账结算，德广公司确认截至2016年11月30日，鑫源潮公司向其供应钢材重量为6846.9534吨，货款金额共计21120189.98元（含基础单价、运费和加价款），已付款1312万元，欠款金额为8000189.98元；并约定本次对账单“结算单价”结算时间截止2016年11月30日，供方根据需方付款时间和金额计算并调整该款项所对应的结算单价，且双方默认每次均以到货时间的先后顺序按调整后的结算单价支付货款，直至结清货款为止。该对账单还载明2015年9月22日至2015年12月10日期间供货货款债务（含运费）及加价款合计3770494.17元。 5.因德广公司未依约支付货款，永鸿公司亦不履行担保责任，鑫源潮公司于2016年6月17日、2016年6月24日、2016年6月29日先后三次前往厦门市鹭江公证处，按永鸿公司在《钢材销售合同》中载明的送达地址向其邮寄《催款通知书》，并对邮寄过程和邮寄内容办理公证【《公证书》编号分别为：（2016）厦鹭证内字第27680号、25550号、25553号】。最后一次邮寄《催款通知》于2016年7月7日投递并由他人签收。 6.2018年2月9日，德广公司向永鸿公司出具《付款委托书》，要求永鸿公司将预支付给德广公司的永鸿商业广场项目工程款50万元转付至鑫源潮公司名下账户。2018年2月9日，鑫源潮公司向案外人漳州永恒房地产开发有限公司（以下简称永恒公司）、永鸿公司出具一份“字条”，载明：兹收到永鸿公司、永恒公司代购货方德广公司支付的漳州开发区永鸿商业广场项目（即本案案涉项目）和澜悦城项目（另案项目）工地钢材销售款各50万元，合计100万元。该“字条”主文内容倒数三行内容为“收款人因此同意免除永鸿公司和永恒公司在前述项目钢材销售合同（含补充协议）项下的担保责任。并同意按钢材销售基础单价加年利率12%结算钢材货款及违约赔偿金至2月9日止，并自愿放弃其余权利。”鑫源潮公司经办人吴玉凤在该“字条”落款处签字并加盖鑫源潮公司印章。因鑫源潮公司认为上述“字条”中“收款人因此同意免除……并自愿放弃其余权利”为套打形成，故准予鑫源潮公司的鉴定申请，并依法定程序委托福建历思司法鉴定所进行鉴定。该鉴定机构鉴定意见书认为：“字条”中打印字迹“收款人因此同意免除……并自愿放弃其余权利”与其他打印字迹是同类碳粉印制形成；“字条”中打印字迹“收款人因此同意免除……并自愿放弃其余权利”为添加打印形成，与其他打印内容不属于同一时间打印形成。各方当事人对该鉴定意见书的真实性、合法性均不持异议。 7.永鸿公司的股东为福建永鸿投资发展有限公司（以下简称永鸿投资公司）。本案永鸿公司委托诉讼代理人吴志刚同时兼具永鸿公司及永鸿投资公司的工作人员身份。 8.鑫源潮公司委托福建上达律师事务所律师代理本案诉讼，为此支付律师费28万元。 诉讼过程中，一审法院准予了鑫源潮公司的财产保全申请，鑫源潮公司已交纳保全申请费5000元。 一审法院认为，鑫源潮公司与德广公司、永鸿公司签订的《钢材销售合同》及《补充协议》系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应遵照履行。本案主要争议焦点为：1.案涉钢材加价款的法律性质？2.德广公司已经偿还的1362万元（1312万元+50万元）应当如何抵充以及德广公司实际欠款金额？3.鑫源潮公司起诉永鸿公司是否超过诉讼时效以及永鸿公司是否需要承担保证责任？ 焦点1、关于钢材加价款的法律性质。合同约定结算单价定价原则为供需双方根据付款期限长短适时调整单价，是基于供方的采购成本、资金成本、管理成本、合理利润所确定的，但是从合同约定的结算单价确定原则分析，与市场供需价格的变化没有关联性，而是按照迟延付款天数累加递进计算，可见，加价款并非随行就市的价格调整机制，而是对买受人迟延履行付款义务造成的损失赔偿额的计算方法，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，因此，对加价款的性质应按违约金予以认定。关于违约金是否过高，应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。综合考虑案涉合同履行情况，2016年12月2日的对账单是双方认可的有效结算协议，应当履行，故对该对账单所确认的应付加价款（即违约金）不作调整，之后鑫源潮公司亦不再继续主张加价款，可予以照准。鑫源潮公司主张自2016年12月1日起以欠款金额8000189.98元为基数按照日千分之一计算逾期付款违约金。合同约定自2016年1月1日起在每月最后一天对账当月货款，次月5日前付清上月结算货款，如果需方未在自违约日起5天内付清所欠全部结算货款，每超过一日，须另付给供方按结算货款总额的千分之三计算的赔偿金。该赔偿金的性质也为违约金。德广公司未依约付款，鑫源潮公司主张从2016年12月1日起算违约金，并无不妥，予以照准。永鸿公司提出违约金过高的抗辩。因德广公司未按时付款给鑫源潮公司造成的损失主要为资金占用期间的利息损失，故酌情支持违约金按照日万分之五计算，并以基础总价（含运费）为基数计算。 焦点2、关于德广公司已偿还的1362万元应当如何抵充以及德广公司实际欠款金额的问题。系争《钢材销售合同》并未对货款本金及加价款、运费、违约金的抵充顺序进行约定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：实现债权的有关费用、利息、主债务。本案中，因德广公司未及时给付钢材款，双方当事人于2016年12月2日签订的对账单确认截至2016年11月30日，德广公司欠鑫源潮公司钢材货款（含运费）及加价款（违约金）合计21120189.98元，已付款1312万元。后德广公司又支付50万元。德广公司、永鸿公司辩称已付的1362万元应优先抵充货款本金。经分析认为，首先，鑫源潮公司本案诉请德广公司偿还钢材欠款时只主张了违约金（含对账当日累计的加价款）而没有涉及利息损失，综合违约金的法定功能以及按日利率万分之五调整违约金计算方法的情况，认定案涉违约金实质为迟延偿还欠款的利息损失。其次，本案鑫源潮公司诉请自2016年12月1日起已不再继续主张钢材加价款，而仅主张逾期付款违约金，在此情形下，酌情调减违约金已充分考虑了德广公司的利益。因此，已偿还款项1362万元应优先抵充具有利息性质的逾期付款违约金，再抵充货款本金。另外，因加价款也属于违约金性质，为避免违约金重复计算，逾期付款违约金计算基数不应包括加价款。由此计算，违约金应以基础总价8000189.98元为基数（上述付款1312万元已抵扣截至2016年11月30日的加价款及含运费的部分货款），按日万分之五的标准自2016年12月1日起计算，截至2019年6月30日的违约金为3264089.39（3764089.39元-50万元），自2019年7月1日起，违约金以8000189.98元为基数按照日万分之五计算至实际付款之日。 焦点3、鑫源潮公司起诉永鸿公司是否超过诉讼时效以及永鸿公司是否需要承担保证责任。首先，鑫源潮公司通过公证的方式在《补充协议》约定的保证期间内先后三次向永鸿公司在销售合同中的预留地址邮寄《催款通知》，每次投递均构成诉讼时效中断，最后一次妥投日期为2016年7月7日（他人签收），因此从当日起，重新开始计算保证合同的诉讼时效。鑫源潮公司于2019年7月4日提起本案诉讼，要求永鸿公司承担保证责任，未超出三年诉讼时效，故对永鸿公司的时效抗辩不予采纳。其次，《补充协议》对永鸿公司保证的主债权种类及数额进行了重新约定，其中约定被保证的主债权为2016年1月31日前发生的购货方对供货方在主合同项下的债务（自本协议生效后即2015年12月11日起，钢材数量以保证人永鸿公司现场管理人员林文平在送货单上签字确认为准）。而本案中，鑫源潮公司未能提交由林文平签字确认的送货单，故对账单载明的2015年12月11日至2016年10月9日期间供货货款债务及相应的违约金（加价款）合计17349695.81元（21120189.98元-3770494.17元），超出永鸿公司担保责任范围。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。根据查明的事实，德广公司已付1362万元不足以清偿其欠付鑫源潮公司的全部债务，因案涉债务均已到期，根据前述司法解释的规定，应优先抵充对债权人缺乏担保的债务，即应优先清偿对鑫源潮公司缺乏担保的2015年12月11日之后产生的货款及违约金债务。因此，永鸿公司应对上述货款本金8000189.98元及违约金在500万元范围内承担担保责任。第三，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。虽然鑫源潮公司未能举证证明其曾对董事会决议或股东会决议进行审查，但是，案涉《钢材销售合同》及《补充协议》担保方落款处由永鸿公司工作人员林厚恩签字并加盖永鸿公司印章，且永鸿公司系永鸿投资公司全资控股的子公司，本案永鸿公司委托诉讼代理人吴志刚同时兼具永鸿公司及永鸿投资公司的工作人员身份，其并未对案涉保证合同的效力提出异议。以上足以表明永鸿公司的担保行为系经过其股东永鸿投资公司的同意，系其真实意思表示，故案涉保证合同有效。永鸿公司应对德广公司上述货款及违约金债务在500万元范围内承担连带保证责任。 律师费、财产保全申请费，属于为实现债权支出的合理费用，按约定应由违约方承担。按照诉讼请求主张的欠款本金和违约金的胜诉比例，对鑫源潮公司主张的律师费及财产保全申请费酌情分别按21万元和3750元予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、江苏德广建设工程有限公司应于本判决生效之日起五日内支付厦门市鑫源潮贸易有限公司货款8000189.98元及违约金（截至2019年6月30日的违约金为3264089.39元，自2019年7月1日起以8000189.98元为基数按照日万分之五计算至实际付款之日）；二、江苏德广建设工程有限公司应于本判决生效之日起五日内偿付厦门市鑫源潮贸易有限公司因本案支出的律师费21万元、财产保全申请费3750元；三、漳州永鸿文化广场投资有限公司对江苏德广建设工程有限公司本判决第一项、第二项债务在500万元范围内承担连带清偿责任；漳州永鸿文化广场投资有限公司承担保证责任后，有权向江苏德广建设工程有限公司追偿；四、驳回厦门市鑫源潮贸易有限公司的其他诉讼请求。 经审理查明，对一审认定的事实，鑫源潮公司表示无异议；德广公司认为，2016年12月2日的《漳州港永鸿商业广场项目钢材对账单》中并没有关于“2015年9月22日至2015年12月10日期间供货货款债务（含运费）及加价款合计3770494.17元”的表述；永鸿公司认为，上述2016年12月2日的《漳州港永鸿商业广场项目钢材对账单》没有经过德广公司盖章，一审认为该对账单是鑫源潮公司和德广公司签订的表述不准确。此外，各方当事人对一审认定的其他事实均无异议。本院对当事人均无异议的事实予以确认。经本院核实证据，根据2016年12月2日对账单的记载，从对账的起算日2015年9月22日起至2015年12月10日的欠款金额（含运费、加价款）应为770494.17元。 另查明，根据2016年12月2日《对账单》记载，德广公司最后一笔付款的日期为2016年10月1日，金额为200000元，该款与截至2016年1月27日产生的部分欠款进行了冲抵，剩余欠款继续累积；从2016年1月27日至2016年1月31日，双方最后一次结算的记录为2016年1月28日，此时德广公司尚结欠鑫源潮公司钢材款、运费、加价款合计为1979432.35元；到2016年10月9日，德广公司尚欠的钢材款、运输费、加价款为8000189.98元。 本院认为，本案系合同纠纷。各方当事人对鑫源潮公司与德广公司之间存在钢材买卖关系，以及永鸿公司为德广公司提供担保的基础事实没有异议，本院予以确认。对各方当事人二审争议的焦点，本院作如下分析认定： 一、关于2016年12月2日《对账单》的效力问题。虽然，2016年12月2日《对账单》只有鑫源潮公司加盖了公章，德广公司一方是由郑步思、郑步勋签字，但是，郑步思是案涉《钢材销售合同》中指定的验收收货人，郑步勋是该合同的担保人之一，在合同履行过程中分别承担收货和担保责任，其二人在《对账单》上签字具有较高的可信度和证明力。同时，比较本案的两份《对账单》可以发现，两份《对账单》在同一时期的品名、规格型号、重量、基础单价等方面是一致的。两份《对账单》存在差异的部分主要是对账日期不同产生的加价款，以及已付货款冲抵欠款后的结欠金额变化。上述差异通过对照《钢材销售合同》和付款时间可以得到印证。基于此，一审法院认可2016年12月2日《对账单》的证明效力是正确的，该《对账单》应作为鑫源潮公司和德广公司的结算依据。对于鑫源潮公司和德广公司在《对账单》中核算的加价款，应视为双方在对账过程中根据合同约定对钢材价格进行调整。德广公司并未举证证明根据合同约定实行的加价调整后，案涉钢材的结算价格明显超出合理的价格范围，根据合同意思自治的原则，《对账单》所确认的加价款应认定为合同价款的组成部分。至于2018年2月9日鑫源潮公司出具的“字条”，因该证据经过鉴定被确认存在重大瑕疵，且争议部分的内容亦明显与合同约定不符，故该“字条”存在争议的内容不具有证明效力，不能作为认定本案事实和确定责任的依据。 二、关于德广公司的欠款情况和永鸿公司的担保范围。对于德广公司的已付款项，鑫源潮公司和德广公司在2016年12月2日《对账单》中已经就每一笔付款所冲抵的货款、运费、加价款等进行了明确的记载和说明，并依此形成对账结果。在此情况下，鑫源潮公司和德广公司已经明确冲抵完毕的债务应认定为已经履行完毕的债务。根据2016年12月2日《对账单》记载，德广公司用其在2016年10月1日支付的200000元冲抵了2016年1月27日之前的部分欠款，该部分冲抵完毕的欠款应视为履行完毕。根据2016年12月2日的《对账单》，德广公司从2016年1月27日至2016年10月9日累积的欠款为8000189.98元。其中，2016年1月27日至2016年1月28日，德广公司在永鸿公司承诺的担保期间累积的欠款金额为1979432.35元。对于德广公司在2018年2月9日支付的50万元，鑫源潮公司出具“字条”予以认可，结合本案双方当事人过往的交易和结算习惯，并根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，该款可冲抵德广公司根据《对账单》结欠的缺乏担保的本金。据此应认定，德广公司至2016年10月9日共结欠鑫源潮公司7500189.98元。 根据本案事实，鑫源潮公司在保证期间连续多次积极向永鸿公司发函催讨债务，一审法院以投递记录载明的签收时间作为鑫源潮公司向保证人主张债权的日期并无不妥。此外，永鸿公司主张其无须承担保证责任的其他理由亦不能成立。因此，案涉债务中属于永鸿公司担保范围内的欠款本金为1979432.35元。 三、关于本案的违约责任问题。鑫源潮公司和德广公司在合同中约定，“自2016年1月1日起，所送钢材的货款按月结算……次月5日前付清上月结算货款，若延期付款，则未付款部分的结算单价按基础单价的基础上每吨每天另加人民币5元结算，直至货款付清之日止”，该约定中的加价款系双方结算价格后无法按时支付货款产生的责任，具有逾期付款违约金的性质。本案中，德广公司未按合同约定的时间支付货款已经构成违约，鑫源潮公司请求判决德广公司自2016年12月1日起支付逾期付款违约金有合同约定为据，应予支持。鑫源潮公司主张按照日千分之一的标准计算逾期付款违约金低于按照上述加价条款计算的违约金，德广公司抗辩认为按照该标准计算的违约金仍然过高，结合本案合同的履行情况和钢材贸易的特点，兼顾公平原则，本院酌情确定本案逾期付款违约金按照月利率2%计算。一审法院在未抵扣除德广公司2018年2月9日付款50万元的情况下，认定德广公司截至2019年6月30日的应付违约金为3764089.39元，未超出本院认定的标准范围，且鑫源潮公司在上诉时并未对该期间的违约金提出上诉请求，故本案截至2019年6月30日前的违约金金额可按一审判决确定的金额3764089.39元计算，其中永鸿公司负有保证义务的金额为1979432.35元÷7500189.98元×3764089.39元=993409.54元。2019年7月1日之后的违约金，按照月利率2%计算，永鸿公司应对其中1979432.35元本金所对应的违约金承担保证责任。 本案诉讼系因德广公司和永鸿公司未能履行合同义务产生，鑫源潮公司提起诉讼并申请诉讼保全系为了维护自身合法权益，其诉求的部分金额未获支持主要是法院从减轻债务人违约责任的角度出发所作裁量，鑫源潮公司为此支出的律师费28万元和保全申请费5000元应由德广公司负担，永鸿公司对此承担连带清偿责任。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省厦门市湖里区人民法院作出的（2019）闽0206民初8049号民事判决； 二、江苏德广建设工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付厦门市鑫源潮贸易有限公司7500189.98元及违约金（其中，2019年6月30日前的违约金为3764089.39元，2019年7月1日之后的违约金以7500189.98元为基数，按照月利率2%计算至实际付款之日）； 三、江苏德广建设工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内偿付厦门市鑫源潮贸易有限公司因本案支出的律师费28万元、财产保全申请费5000元； 四、漳州永鸿文化广场投资有限公司对江苏德广建设工程有限公司应付债务中的本金1979432.35元及相应违约金（其中2019年6月30日前的违约金993409.54元，2019年7月1日以后的违约金以1979432.35元为基数，按照月利率2%计算至实际付款之日），以及本判决第三项的债务，在500万元范围内承担连带清偿责任；漳州永鸿文化广场投资有限公司承担保证责任后，有权向江苏德广建设工程有限公司追偿； 五、驳回厦门市鑫源潮贸易有限公司一审的其他诉讼请求和其他上诉请求； 六、驳回江苏德广建设工程有限公司、漳州永鸿文化广场投资有限公司的其他上诉请求。 如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费113680元，由厦门市鑫源潮贸易有限公司负担10000元，江苏德广建设工程有限公司、漳州永鸿文化广场投资有限公司负担103680元；二审案件受理费113680元，由厦门市鑫源潮贸易有限公司负担3680元，江苏德广建设工程有限公司负担75000元，漳州永鸿文化广场投资有限公司负担35000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 （张南日） 审 判 员 （柯艳雪） 审 判 员 （苏 鑫） 二〇二〇年十一月十六日 书记员（ 陈玉 梅） 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。