贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）黔26刑终165号 原公诉机关贵州省凯里市人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨通英，女，1975年9月25日出生于贵州省黄平县，苗族，中专文化，务工，户籍地凯里市，现住凯里市。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2019年1月16日被凯里市公安局取保候审。现在家。 辩护人：陆德怀，贵州铁力律师事务所律师。 凯里市人民法院审理凯里市人民检察院指控原审被告人杨通英犯非法占用农用地罪一案，于2020年6月4日作出（2020）黔2601刑初154号刑事判决。原审被告人杨通英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黔东南苗族侗族自治州人民检察院指派检察员代义梅出庭履行职务，上诉人杨通英及其辩护人陆德怀到庭参加诉讼。案经合议庭评议，现已审理终结。 原判认定：2013年7月8日，被告人杨通英与凯里市湾溪街道岩头村二组村民集体签订《集体荒山与农户耕地租用协议书》，租用岩头村二组“跨冲、长冲”地块用于开设弃土场。此后，杨通英在未取得相关手续的情况下，接受华凯尚城项目部、凯里国际商贸城项目部在该处倾倒建设渣土并收取费用。2013年11月，因杨通英与岩头河二组村民就土地使用问题发生纠纷，岩头河二组村民阻断了同向弃土场的道路，迫使该弃土场停业。2018年11月8日，经凯里市林业调查规划设计队调查，杨通英非法占用的岩头村二组“垮冲、长冲”处的林地被毁坏，被毁林地面积为24.9135亩。 原判另查明，2020年3月18日凯里市林业调查规划设计队，再次对该弃土场进行调查，并出具一份《凯里市湾溪街道岩头河村九道河弃土场非法占用农用地案“跨冲、长冲”影响位置鉴定情况说明》，认定“垮冲、长冲”弃土范围面积为67.4亩，其中林地面积52.7亩，非林地面积14.7亩。根据2012年12月影像图显示判读，该时段“垮冲、长冲”图斑位置植被完好，无破坏痕迹，土地用途未改变。根据2013年12月影像图显示判读，该时段“垮冲、长冲”图斑位置原有植被已不存在，已被完全破坏，土地用途已改变。 原判认定上述事实，被告人杨通英在庭审过程中亦无异议，并自愿认罪，且有到案经过、《集体荒山与农户耕地租用协议书》、收条和领条、《林权证》、凯里市林业局《核实证明》、《自留山证》及《自留山林权证》存根、银行进账单、协议书及借到协议、收支报账表、责令改正指令书及现场检查记录、行政处罚决定书和告知书、合作协议及小组签名记录、现实表现证明和有无违法犯罪的情况说明等书证；证人杨某1、彭某、吴某1、杨某2、姜某、吴某2、吴某3、杨某3、张某等15人的证言；现场勘验检查记录及照片、指认现场照片；现状调查报告、《凯里市湾溪街道岩头河村九道河弃土场非法占用农用地案“跨冲、长冲”影响位置鉴定情况说明》及航拍图；被告人杨通英的供述及户籍证明等证据予以证明。 原判认为，被告人杨通英违反土地管理法规,未经林业行政主管部门批准，非法占用林地,并在非法占用的林地上堆放废弃物,改变林地用途,造成林地的原有植被及林业种植条件严重毁坏,且数量较大,被告人的行为已构成非法占用农用地罪,依法应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。公诉机关指控被告人杨通英犯非法占用农用地罪的事实清楚，证据充分，指控的罪名成立，凯里市人民法院予以确认。归案后，被告人杨通英如实供述犯罪事实，且在庭审中自愿认罪，系坦白，依法可以从轻处罚。依据本案的社会危害性及被告人在犯罪中的作用，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决： 被告人杨通英犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元。 宣判后，原审被告人杨通英以本人实际倒土只是20多天，并且前后投资已达200万元。经营期间又被黑社会头目吴和平及其团伙侵占，致使投资款没有收回，现负债累累。同时现被侵占林地面积的形成不仅仅只是本人倒土的结果，还有其他物流公司在经营，侦查机关不追究改变土地用途的人员，反而追究7年前我的倒土，于法不公。设立弃土场是红岩村全体村民的意愿，并经村民代表签字盖章确认，因村民无能力垫付弃土场进场公路建设，邀请上诉人合伙共同开发，实行利益共享，但仅开工10天，上诉人与村民发生争议，停止了合作。后来红岩村在没有上诉人参与的情况下继续在此场地倒土，继续扩大占地面积，占用农用地面积并非上诉人一人造成。上诉人在经营中始终处于被动状态。故上诉人认为犯罪主体应为红岩村委员会与上诉人共同犯罪，红岩村委会应为主犯。本人于2013年7月25日接受凯里市森林公安分局的行政处罚，故本人的犯罪行为在该日就已经实施结束，但2018年8月7日凯里市森林公安分局才对上诉人进行刑事立案，已超过该罪的追诉时效。原判量刑过重，上诉人所交的行政罚款应当可以折抵罚金。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，所作判决不公，请求二审法院查明事实，依法作出公平、公正的判决。 辩护人的辩护意见为：一、侦查机关工作不负责，杨通英系背锅者。从侦查机关调查材料中，2018年4月26日11时何永平发现本案案发地“跨部、长冲”有人在倒废土方，就进行报警。侦查侦查机关接警后，在2018年4月有26日17时，侦查机关查获现场有货车二辆，推土机一辆（不是被告人杨通英实施的）。但侦查机关并没有追究2018年4月26日的倒废土方者，反而从以往的违法者中找到2013年已经进行行政违法处理的杨通英来背锅，应付差事，这对杨通英不公平。二、本案占用的农用面积无法确定，且没有改变土地用途，应当免除对杨通英处罚。1、本案占用的农用地面积不是专门性问题，且有贵州省专门司法鉴定机构（习水县林业司鉴定所），因此，一审中由凯里市林业调查规划作出的调查报告，因鉴定机构没有鉴定资质，鉴定人也没有鉴定资质，不能作为定案依据。2、鉴定检材已经严重污染。杨通英的涉案时间在2013年11月前，2013年11月后杨通英不再实施占用行为。从何永平的报案情况可以得知，本案争议地直到2018年4月26日仍有他人在实施占用本案争议地的行为，且杨通英在2013年11月前占用地现已面目全非，检材严重污染，已没有鉴定价值。3.本案使用2012年、2013年模糊有卫星图像以及现在相关资料来推定杨通英的占地面积，违反了刑事法律规定，对杨通英不公，不能作为定案依据。4、本案用于追究杨通英的不是“司法鉴定书”而是2018年作出的“现状调查报告”，不管是形式上还是格式都不符合法律规定，且用2018年的现状来认定杨通英在2013年的占用面积，不但违反法律规定，同时对杨通英也不公平。5、从侦查机关提供的相关图片中可以得知占用地属于灌木丛，杨通英占用是用于倒废土方，不影响占用地继续种植相关林木，没有改变占用地的用途，即没有给占用地造成严重后果，可以免除对杨通英的处罚。加之杨通英之前已被行政处罚，根据疑罪从无的原则，辩护人请求二审人民法院对杨通英免于刑事处罚。 检察员的检察意见为：一、本案是以林业调查作为定案依据的，该调查报告是依法委托勘查的且凯里市林业设计队是有资质的，调查员也是有资质的，委托调查程序是没有问题的。二关于被占用面积，检察员认为在被告人的指认下，公安机关得出的20多亩是比较客观没有争议的，原判认定的被占用面积无法排除有其他侵占的情况，故本案的被侵占面积建议以杨通英认可的24.9135亩为据，三、量刑情节。本案于2018年8月立案，2018年1月15日，杨通英指认了现场，1月16日到了公安局，从到案情况笔录可以得知系其前夫通知其到案，故检察员认为杨通英符合自首条件。四、因本案被占用面积发生改变以及本案可以认定其构成自首，故是否适用缓刑由二审法院审查。全案建议二审法院予以改判。 经审理查明：2013年7月8日，被告人杨通英与凯里市湾溪街道岩头村二组村民集体签订《集体荒山与农户耕地租用协议书》，租用岩头村二组“跨冲、长冲”地块用于开设弃土场。此后，杨通英在未取得相关手续的情况下，接受华凯尚城项目部、凯里国际商贸城项目部在该处倾倒建设渣土并收取费用。2013年11月，因杨通英与岩头河二组村民就土地使用问题发生纠纷，岩头河二组村民阻断了同向弃土场的道路，迫使该弃土场停业，杨通英倒废弃土终止。2018年11月8日，经凯里市林业调查规划设计队调查，杨通英非法占用的岩头村二组“垮冲、长冲”处的林地被毁坏，被毁林地面积为24.9135亩。 另查明：2013年7月29日，凯里市森林公安分局以凯森公林罚决字【2013】第079号林业行政处罚决定书对杨通英进行了限期三个月内恢复林地原状及罚款10020元的行政处罚。本案公安机关于2018年8月7日立案，2018年10月25日杨通英指认了本案“跨冲、长冲”弃土场范围，2019年1月16日经公安机关通知杨通英前夫，其前夫再通知杨通英后，杨通英到案。 本院认为：被告人杨通英违反土地管理法规，未经林业行政主管部门批准，非法占用林地，并在非法占用的林地上堆放废弃物，改变林地用途，造成林地的原有植被及林业种植条件严重毁坏，且数量较大，被告人的行为已构成非法占用农用地罪，应依法追究其刑事责任。对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查：原判认定的被改变的林地面积52.7亩系根据2012年12月与2013年12月的影像图进行对比判读。而在卷的该两份影像图的确比较模糊，且据该两份证据的出证单位凯里市自然资源局在该图上所写备注，“仅作为参考，不具有法律效力”。凯里市林业调查规划设计队据此作出的改变林地用途的亩数面积为52.7亩尚未有其他证据予以充分佐证。故其结论不能排除有其他侵占的情况，结论不具有系杨通英侵占的唯一性。2018年11月凯里市林业调查设计队出具的现状调查报告结论有现状小班区划图、现状小班与林地保护规划叠加图、使用林地小班与2016年航片叠加图予以印证，且该结论有杨通英现场指认的弃土场范围各个点形成印证。故本案认定改变林地用途的面积以24.9135亩更符合本案实际。上诉人及其辩护人所提的本案应以杨通英认可的面积作为认定面积的上诉理由能够成立，本院予以采纳。原判单纯以杨通英未对【2020】15号《鉴定意见通知书》申请重新鉴定为由，来进行改变用途面积的认定不符合本案实际，本院予以纠正。上诉杨通英系其前夫接到公安通知后，其前夫又通知杨通英到案，故虽其犯罪事实已被掌握，但其在未被采取强制措施的情况下在他人规劝下主动到案，到案后如实供述并指认了现场，符合自首的规定，上诉人及其辩护人关于杨通英构成自首的上诉理由能够成立，本院予以采纳。本案杨通英非法倒废弃土的时间延续至2013年11月底，本案公安立案时间为2018年8月7日，未超过5年的追诉时效。故上诉人及其辩护人认为本案已超过诉讼时效的理由不能成立，本院不予以采纳。二审期间，经本院委托凯里市司法局对杨通英进行调查评估，该局意见为不同意杨通英纳入社区矫正管理。并且杨通英在凯里市公安森林公安分局对其作出凯森公林罚决字【2013】第079号林业行政处罚决定书后，杨通英仍未对其侵占的林地进行恢复，故本院不适宜改判缓刑。基于杨通英改变林地面积已进行重新认定且杨通英构成自首。故本院综合考虑到杨通英犯罪的社会危害程度及其悔罪认罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，第六十七条第一款，第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第三款之规定，判决如下： 撤销凯里市人民法院（2020）黔2601刑初154号刑事判决。 被告人杨通英犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决确定之是起计算。罚金限判决书生效之日起十日内付清） 本判决为终审判决。 审判长  潘年钢 审判员  张振宁 审判员  向 敏 二〇二〇年十一月二十一日 书记员  胡 芮