山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋07民终3405号 上诉人(原审互为原、被告)：平遥县航千劳务派遣有限公司，住所地:平遥县曙光路滨河花园**门面。 法定代表人:胡晓光，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁文德，山西卓轩律师事务所律师。 被上诉人（原审互为原、被告）：陈绍新，男,1972年11月29日生，汉族，湖北省十堰市郧西县村民,住该村。 委托诉讼代理人：巩文婕，山西显耀律师事务所律师。 上诉人平遥县航千劳务派遣有限公司（以下简称“航千公司”）与被上诉人陈绍新劳动争议一案，不服平遥县人民法院（2020）晋0728民初809、820号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人航千公司上诉请求：一、将平遥县航千劳务派遣有限公司支付陈绍新一次性伤残就业补助金45070.47元改为31500元；二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决存在以下错误：根据山西省实施《工伤保险条例》办法第二十六条之规定，一次性伤残就业补助金以职工与用人单位解除或终止劳动聘用关系之日前12个月的本人平均缴费工资为基数来计发，而本案中上诉人与被上诉人自平遥县劳动争议仲裁委员会于2020年5月21日作出平劳仲裁字（2020）13号仲裁裁决书后，才解除劳动关系，在之前的12个月（即2019年7月—2020年6月）被上诉人的月缴费工资为3500元。因此，应按3500元为基数来计发被上诉人的一次性伤残就业补助金。基于上述事实与理由，上诉人提起上诉，请求贵院依法改判。 被上诉人陈绍新辩称：原审对一次性伤残就业补助金的判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉、维持原判。 航千公司向一审法院起诉请求：一、陈绍新应获得的一次性就业补助金应按其平均月缴费工资3500元计。护理费，因陈绍新住院期间由专人予以陪护，此项应不予支付；二、陈绍新借款一万元应从其所获待遇款中核减；三、案件受理费由陈绍新承担。 陈绍新向一审法院起诉请求：一、判令航千公司支付停工留薪期工资35054.81元：二、案件受理费由航千公司承担。 一审法院认定的事实：2018年9月1日，陈绍新被航千公司派遣到山西煤矿从事采煤工作，期间航千公司为陈绍新在平遥县人力资源和社会保障局缴纳工伤保险，月平均缴费基数为3500元。2018年11月6日13时许，陈绍新工作过程中受伤，先后住院治疗65天。2019年2月17日，陈绍新经平遥县人力资源和社会保障局认定为工伤；2019年7月15日，经晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定为9级伤残。陈绍新提起仲裁申请后，平遥县劳动争议仲裁委员会于2020年5月21日作出平劳仲裁字［2020］13号仲裁裁决书裁决：一、申请人（陈绍新）与被申请人（平遥县航千劳务派遣有限公司）解除劳动关系：二、由被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金5007.83元×9月＝45070.47元，住院期间护理费100元×65天＝6500元，合计51570.47元。三、由被申请人协助申请人办理工伤保险待遇相关手续，按照规定领取由工伤保险基金支付的一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费。四、驳回申请人的其他仲裁请求。2020年6月19日，陈绍新经晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定：停工留薪期为7个月。 另查明，陈绍新受伤后，航千公司曾雇佣曹成义对陈绍新进行了护理，护理期间为41天。陈绍新曾向煤矿经营方借款1万元，并出具了借据，其内容为：“暂借支工伤补偿款〈补偿款发放时给扣回〉壹万元整，2019年元月11日，领款人陈绍新”。航千公司称，煤矿就是和用人单位结算的。 一审法院认为，本案的争议焦点之一为：陈绍新要求航千公司支付停工留薪期间工资35054.81元是否应依法支持。本案中，因陈绍新经晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定停工留薪期为7个月，故依法航千公司应支付陈绍新7个月停工留薪期间的工资，虽陈绍新受伤前的平均月缴费工资基数为3500元，但根据《山西省实施办法》第二十七条规定，确定陈绍新的停工留薪期间工资应以晋中市2017年在岗职工月平均工资5007.3元计算。本案的争议焦点之二为：航千公司应获一次性就业补助金应按为其平均月缴费工资3500元计，该住院期间由专人予以陪护，此项不予支付；航千公司借款1万元应从其所获待遇款中核减，是否应依法支持。本案中，航千公司虽举证证明陈绍新20**年至今缴费工资申报额为3500元，但根据《山西省实施办法》第二十七条规定，陈绍新的一次性就业补助金应以晋中市2017年在岗职工月平均工资5007.83元计算。关于陈绍新住院期间是否由专人陪护，经查实，陈绍新受伤后，航千公司雇佣曹成义对其进行了护理，护理期间为41天；关于航千公司借款1万元是否应从其所获待遇款中核减，因陈绍新曾向煤矿经营方借款1万元出具的借据上载明补偿款发放时给扣回，航千公司称煤矿就是和用人单位结算，故法院确定航千公司向煤矿经营方借款1万元应从其所获待遇款中予以核减。调解无效，故依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、第二十七条之规定，原审判决：一、解除陈绍新与平遥县航千劳务派遣有限公司的劳动关系。二、由平遥县航千劳务派遣有限公司支付陈绍新一次性伤残就业补助金5007.83元×9月=45070.47元，住院期间护理费100元×24天=2400元，停工留薪期间的工资5007.83元×7月=35054.81元，合计82525.28元。核减陈绍新向煤矿经营方借款1万元后，平遥县航千劳务派遣有限公司应支付陈绍新工伤保险待遇款72525.28元。三、由平遥县航千劳务派遣有限公司协助陈绍新办理在平遥县医保中心领取工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费等的手续。四、驳回平遥县航千劳务派遣有限公司的其他诉讼请求。 二审期间，各方当事人均未提供新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条和《山西省实施办法》第二十六条的规定，一次性伤残就业补助金按照职工与用人单位解除或者终止劳动、聘用关系之日前12个月的本人平均月缴费工资为基数计发。本案中，上诉人航千公司在本次事故发生前为被上诉人陈绍新缴纳了工伤保险。在双方当事人劳动合同解除前12个月，被上诉人陈绍新的平均月缴费工资为3500元。故上诉人航千公司所主张的应按照3500元为基数计发被上诉人陈绍新一次性伤残就业补助金的请求成立，本院予以支持。上诉人航千公司应支付被上诉人陈绍新的一次性伤残就业补助金为3500元/月×9个月=31500元。原审适用法律有误，判定相关赔偿标准不当。综上，依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《山西省实施办法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持平遥县人民法院（2020）晋0728民初809、820号民事判决第一项、第三项、第四项； 二、变更平遥县人民法院（2020）晋0728民初809、820号民事判决第二项为“由平遥县航千劳务派遣有限公司支付陈绍新的一次性伤残就业补助金31500元、住院期间护理费2400元、停工留薪期间的工资35054.81元，合计68954.81元。核减陈绍新向煤矿经营方借款1万元后，平遥县航千劳务派遣有限公司支付陈绍新工伤保险待遇58954.81元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费共计20元，由上诉人平遥县航千劳务派遣有限公司和被上诉人陈绍新各半负担。 本判决为终审判决。 审判长  樊利明 审判员  胡晓明 审判员  张晓峰 二〇二〇年十一月二十日 书记员  赵晓婕