内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院   民事判决书   （2020）内29民终322号   上诉人(原审被告)：吴雁元，个体经营者，住内蒙古自治区。   委托诉讼代理人：任振华，内蒙古君缘律师事务所律师。   被上诉人(原审原告)：朝格布音，住内蒙古自治区。   委托诉讼代理人：刘艳茹，内蒙古北杰律师事务所律师。   上诉人吴雁元因与被上诉人朝格布音提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初2010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月30日公开开庭进行了审理。上诉人吴雁元的委托诉讼代理人任振华，被上诉人朝格布音及其委托诉讼代理人刘艳茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   吴雁元上诉请求：撤销一审判决，改判减免吴雁元赔偿责任104036元。事实和理由：1、本案一审认定案由错误，应系无因管理纠纷而非提供劳务者受害责任纠纷，朝格布音要求吴雁元承担赔偿责任缺乏事实和法律依据。2、被害人朝格布音在滚轮胎过程中存在明显过错，至少应当承担30%的责任。请求二审法院对既有花费金额按照3:7划分承担比例。   朝格布音辩称，一审判决认定事实清楚，本案朝格布音受雇用于吴雁元，在吴雁元驾驶的半挂车因超载横轴断裂轮胎丢失的情况下，吴雁元借用饭店小车，拉载饭店老板、朝格布音和塔拉去找轮胎。到楚某停车处，在路基下发现轮胎。塔拉和朝格布音推着轮胎往庆格勒方向走了100-200米的时候，轮胎发生爆炸将朝格布音炸伤。朝格布音推动轮胎的行为是因完成劳务而产生的行为，不属于无因管理。且无证据证明朝格布音在整个过程中具有过错，故朝格布音不应自担责任。吴雁元关于本案案由错误、应为无因管理纠纷和要求责任划分的上诉请求均无事实和法律无据，请求二审予以驳回。   朝格布音向一审法院起诉请求：1、依法判令吴雁元赔偿朝格布音经济损失共计454934元（包括：伤残赔偿金七级285360元、被抚养人生活费94552元、误工费37800元、住院伙食补助费500元、营养费6000元、护理费6612元、精神损害赔偿金20000元、鉴定费4110元）；2、依法判令吴雁元承担本案全部诉讼费及鉴定费用等。事实与理由：2018年5月25日，朝格布音经人介绍受雇于吴雁元驾驶四桥自卸车辆，工资为7500元/月。工作至2018年6月25日，吴雁元以现金及微信转账转方式向朝格布音发放工资，同时因货物质量问题暂停了工作。2018年8月18日，朝格布音在吴雁元的要求下继续开始工作。8月28日，朝格布音与吴雁元分别驾车行驶至庆格勒嘎查，因吴雁元驾驶的半挂车超载，导致车辆横轴断裂，轮胎脱轮丢失，吴雁元便让朝格布音和同事去寻找丢失的轮胎，并命令朝格布音和同事将轮胎滚回庆格勒嘎查方向，滚轮胎过程中，轮胎发生爆炸，导致朝格布音眼睛受伤。随后吴雁元将朝格布音送往庆格勒嘎查卫生院进行了简单的包扎治疗后又将朝格布音送往宁夏医科大学总医院住院治疗，经诊断朝格布音左眼球破裂伤，左眼上、下睑板裂伤、左眼上睑皮肤裂伤，左眼盲目V级。朝格布音住院治疗五天，医生称朝格布音左眼已彻底失明，住院治疗无痊愈可能，只能植入左眼球假体。2018年9月双方共同前往北京同仁医院，医生称只能半年后进行眼球假体植入手术，半年期间届满后即2019年3月植入手术，但医生称做该手术前需要先进行左眼摘除手术，摘除手术半年后方可进行眼球假体植入手术，后吴雁元便拒绝与朝格布音协商并支付手术费用。时至今日，吴雁元仅支付了朝格布音门诊及住院期间的医疗费及前往北京诊断的门诊、交通费用共计5000余元，便拒绝再支付任何赔偿费用。认为吴雁元的行为已严重侵犯了朝格布音的合法权益，朝格布音现起诉至人民法院。   一审法院认定事实：2018年期间，吴雁元雇佣朝格布音为其驾驶车辆。2018年8月28日23时许，朝格布音驾驶×××号自卸车，吴雁元驾驶×××号半挂牵引车，塔拉驾驶×××号双桥自卸车行驶到××旗部加水，塔拉发现吴雁元驾驶的半挂车的1条轮胎（两个并在一起）不见了，随即告知吴雁元，吴雁元打电话与后面驾车行驶的楚某联系，楚某回电话说在路上发现刹车片，吴雁元借用饭店小车，拉载饭店老板，朝格布音、塔拉到楚某处找轮胎。到楚某停车处，在路基下发现轮胎。塔拉和朝格布音推着轮胎往庆格勒方向走去，大概走了100-200米的时候，轮胎发生爆炸，导致原告受伤。吴雁元先带着朝格布音到庆格勒卫生院进行治疗后，将朝格布音送至宁夏医科大学总医院进行救治，该院诊断为：左眼球破裂伤，左眼上睑板裂伤，左眼上睑皮肤裂伤，左眼盲目V级，朝格布音即入住该院进行治疗，于2018年9月3日出院，共计住院5天。朝格布音在医院住院以及治疗的医疗费用均由吴雁元支付。朝格布音在诉讼过程中申请对其致残程度，误工期、护理期、营养期及后续治疗费申请鉴定，一审法院委托阿拉善盟中心医院司法鉴定所进行鉴定，该鉴定中心出具阿医司鉴所［2019］临鉴字第48号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人伤残为七级伤残，误工期为180天，护理60天，营养60天，后续治疗费以实际发生为准。朝格布音向该鉴定所交纳鉴定费4110元。朝格布音收到鉴定结论后，向一审法院提出重新鉴定申请，一审法院审核后认为朝格布音的申请符合法律规定，即委托乌海市中衡司法鉴定所进行鉴定，在鉴定过程中，朝格布音未能向鉴定机构提供必需的鉴定资料，致使鉴定无法进行。故终结了朝格布音的本次鉴定。本案在诉讼阶段，朝格布音申请先于执行，一审法院共计向吴雁元执行30000元交给朝格布音。   一审法院认为，根据当事人双方提供的证据及双方认可的陈述，可以证实朝格布音、塔拉受雇于吴雁元，为其驾驶车辆，并与吴雁元、塔拉共同驾驶车辆运输货物。在2018年8月28日23时许，因吴雁元驾驶的车辆轮胎丢失，朝格布音、塔拉、吴雁元在找到轮胎后，朝格布音与塔拉滚动轮胎时，轮胎发生爆炸，致使朝格布音受伤。对该事实吴雁元辩称朝格布音的行为是无因管理。所谓无因管理，是指没有法定或约定义务，为避免造成损失，主动管理他人事物或为他人提供服务的行为。从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。本案中朝格布音与吴雁元、塔拉一起乘车去找轮胎的行为，应是朝格布音基于吴雁元雇主的身份而进行的行为，且帮助吴雁元寻找轮胎，运输轮胎也与其履行职务有内在的联系，故朝格布音的行为应是从事雇佣活动，而不是无因管理。故可以认定，朝格布音是在从事雇佣活动中受伤的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，吴雁元作为朝格布音的雇主，且朝格布音也是在从事雇佣活动中受伤的，吴雁元应当承担赔偿责任。根据《最高院人身损害解释》）第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。我国《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”根据上述规定，雇员在从事雇佣活动中受到人身损害，雇主应当承担损害赔偿责任。如果雇员存在重大过失，可以减轻雇主的赔偿责任。本案中吴雁元辩称轮胎因为发热，而导致爆炸，吴雁元申请证人出庭证明。证人楚某陈述曾将轮胎火扑灭，也将该情况告知了吴雁元和朝格布音，对此朝格布音不予认可。一审法院认为，即便是存在高温发热的情况，但是楚某、塔拉、朝格布音三位司机仍然将轮胎推到路上，并由塔拉和朝格布音继续滚动轮胎，由此可以证实三位司机都没有预测到着火会导致轮胎爆炸，且本案中轮胎的爆炸其原因尚未得知。故一审法院认为朝格布音在本次行为中不存在重大过失，故不应减轻雇主的赔偿责任。对朝格布音诉请的各项损失数额，确认如下：一、诉请赔偿的伤残赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算，故原告构成七级伤残，伤残系数为40％。一审法院确认残疾赔偿金为285360元（35670元×20年×40％）；二、诉请的护理费。经鉴定朝格布音的护理期限为60天，护理费标准按照其主张的2018年度内蒙古自治区××区交通事故损害赔偿中居民服务业以及其他服务业每天108.6元计算，护理费共计6516元（108.6元／天×60天）；三、诉请赔偿的营养费。根据鉴定结论，朝格布音的营养期为60日，标准为每天100元，但朝格布音未提供出院期间需要加强营养费的医嘱，故对其出院期间的营养费不予支持，营养费确定为500元；四、诉请赔偿的误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据鉴定机构出具的鉴定结论，朝格布音的误工时间为180天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。朝格布音主张误工费按每天210元计算，吴雁元无异议，一审法院确认朝格布音的误工费为37800元（210×180天）；五、诉请赔偿的住院伙食补助费，朝格布音共计住院5天，标准参照自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助费每天100元计算，住院伙食补助费共计500元；六、诉请赔偿的被扶养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》；第二十八条规定：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。朝格布音未出示证据证实阿拉腾图雅，巴音别力格已经丧失劳动能力且无其他生活来源，故对阿拉腾图雅，巴音别力格的被扶养人生活费不予支持；七、诉请赔偿的鉴定费。根据朝格布音提供的鉴定费票据和鉴定结论，一审法院确认其支付鉴定费为4110元；八、诉请赔偿的精神抚慰金。本次伤情给朝格布音精神造成了较大精神伤害，考虑到精神损害赔偿兼具补偿、抚慰和惩罚功能等因素，确定精神抚慰金为12000元（30000元×40％）。以上一审共确定朝格布音的各项损失截止目前为346786元，吴雁元已经支付了30000元，下剩的316786元由吴雁元向朝格布音赔偿。遂依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定判决：一、被告吴雁元于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告朝格布音316786元；二、驳回朝格布音的其他诉讼请求。案件受理费4173元，由吴雁元负担2914元，朝格布音负担1259元。   二审期间，吴雁元向本院提交人民法院生效判例一份：（2020）内2921民初3379号民事判决书和（2020）内29民终138号民事调解书。欲证明在阿拉善盟中级人民法院二审调解结案的刘某诉乔某提供劳动者受害责任纠纷一案中，在与本案类似情形下，该案例中一审法院认为“原告作为完全民事行为能力人，在雇佣活动中未尽到注意义务，导致损害后果的发生，其具有一定的过错责任，理应承担相应的法律后果。”判决受害人刘某自担30%责任。认为该案与本案高度类似，本案二审应当参照适用，对被害人朝格布音也认定应付30%的自身过错责任。朝格布音的质证意见为，提出案例与本案事实情况不同，拆墙、砌砖墙属于熟练重复性劳动，其从事者的注意义务亦与货车驾驶员的注意义务不同。且该案二审调解结案，当事人真实意思、实际处理结果与法律规定之间不尽吻合。认为不应当参照适用。   二审审理查明事实与一审审理查明一致。   本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，朝格布音吴雁元系吴雁元雇用驾驶货运汽车的司机，朝格布音受伤害发生是因为吴雁元驾驶车辆轮胎脱落，在找寻和滚动运送轮胎过程中轮胎爆炸导致。故本案争议焦点是：一、朝格布音滚动轮胎是否属于其雇用工作范围内？是因劳务受害还是无因管理？二、朝格布音对于受伤是否应自担部分责任？   首先，关于本案纠纷属于劳务受害还是无因管理。经查，朝格布音受雇于吴雁元为其驾驶货车，拉运砂石等货物，双方从2018年5月开始形成了较为稳定的合作关系，至事故发生时已有三个月。事发当日，是雇主吴雁元的操作失误或疏于照看、保养等原因，导致出现其自己驾驶的车辆轮胎丢失的危险状况。状况发生后，其命令雇员朝格布音、塔拉寻找轮胎，轮胎找到后，正常情况下为了避免危险，应当对脱落破损的轮胎进行处置。朝格布音与吴雁元口头达成的劳务雇用合同虽未明确提供劳务的范围，但因吴雁元是雇主、是本次拉货行为的发起者、是货运利益的归属者，找寻和处置轮胎的行动均由吴雁元安排布置才符合常理。受雇者朝格布音完成吴雁元交办的任务，发生事故，符合提供劳务者受害责任纠纷的条件。其二，吴雁元及其同行人作为道路的使用者，具有处置事故、排除危险的义务，从找寻轮胎到处置轮胎具有接续性、整体性，不能割裂孤立评价。不能认为寻找轮胎是雇用行为而滚动轮胎则不是雇用行为，相关证人证言不能排除人情等干扰因素，不应采信。故本案为劳务受害纠纷而非无因管理纠纷。   第二，关于朝格布音对受伤是否应自担部分责任。根据《侵权责任法》第二十六条的规定，朝格布音对于轮胎的脱落和爆炸是否具有过错决定其是否应自担部分责任。本案中，因造成事故的脱落轮胎系吴雁元驾驶车辆掉落，朝格布音对该车辆状况并不熟悉；加之事发时间在夜间，包括吴雁元在内的运货同行人员和帮助找寻轮胎人员均对脱落轮胎的状态、脱落原因、如何正确处置缺乏预判。这不属于朝格布音的过错。在司机们受雇于吴雁元，整个行程接受吴雁元命令的前提下，不能苛求朝格布音能准确预见到轮胎将会爆炸，进而拒绝雇主命令不去推轮胎。故朝格布音不构成侵权责任法律关系上的过错，应当认定朝格布音在本次事故中无责任。   综上所述，吴雁元的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2380.72元，由吴雁元负担。   本判决为终审判决。   审判长 安春雷   审判员 乌 拉   审判员 王生铎   二〇二〇年十一月十二日   书记员 王 瑢