甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0102民初3754号原告：文思，男，汉族，1982年10月12日出生，住北京市西城区。委托诉讼代理人：郭永昌，北京市翔实律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅桦，北京市翔实律师事务所律师。被告:华龙期货股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区静宁路****。法定代表人：陈义军，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈志刚，甘肃正天合律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵文通，甘肃正天合律师事务所律师。被告：京东数字科技控股股份有限公司（原京东数字科技控股有限公司），住，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街********/div>法定代表人：陈生强，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵幸杰，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴孟钰，上海市锦天城律师事务所律师。原告文思与被告华龙期货股份有限公司（以下简称：华龙公司）、京东数字科技控股股份有限公司（以下简称：京东公司）金融理财委托合同纠纷一案，本院于2020年5月12日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告文思委托诉讼代理人郭永昌；被告华龙公司委托诉讼代理人陈志刚、赵文通；被告京东公司委托诉讼代理人吴孟钰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告文思向本院提出如下诉讼请求：1.依法判决华龙公司继续履行与原告签署的《华龙期货-金惠21-1号资产管理计划资产管理合同》（以下简称：《资产管理合同》）；2.华龙公司和京东公司共同清偿理财本金人民币5,100,000元；3.华龙公司和京东公司共同支付利息，以5,100,000元为基数，以《资产管理合同之补充协议》约定的年利率9.5%计算，自2018年6月20日至2018年8月17日（包含截止日计58天）的借款利息76,989.04元；4.华龙公司和京东公司共同支付违约金2,381,700元，以5,100,000元为基数，以合同约定的日利率0.1%计算，每延迟一日向债权人支付担保额千分之一违约金，自2018年12月21日起至实际付清之日止（包含截止日），假设付清之日为2020年3月31日《（包含）共计467天》。5.华龙公司和京东公司共同承担原告文思已支付律师费人民币50万元；6.华龙公司和京东公司承担本案诉讼费以及原告实现债权的费用（包括差旅费）。事实与理由：2017年底，原告通过京东公司网站和京东公司的销售人员的介绍知道了《华龙期货-金惠21-1号资产管理计划》这个项目，在和京东公司销售人员咨询的过程中，销售人员特意强调该项目有非常强的风控措施,因为在《资产管理合同》中将上海富控互动娱乐股份有限公司（以下简称：富控娱乐公司）的实控人颜静刚列为了对还款提供无限连带责任保证担保方，并且已经对借款主体富控娱乐公司和无限连带责任担保方都做了完善的尽职调查，该项目信用非常有保证。原告于2017年12月5日在京东公司的推销下，通过京东公司与华龙公司和招商银行股份有限公司签订了《华龙期货-金惠21-1号资产管理计划资产管理合同》，并在2017年12月5日支付给华龙公司人民币5,100,000元。2017年12月6日，京东公司向原告出具《确认书》，确认原告付款已经到达募集账户。2017年12月14日，华龙公司向原告出具《华龙期货资产管理产品份额确认单》、确认原告的份额和金额，产品成立时间为2017年12月7日。原告于2017年12月收到了华龙公司和招商银行股份有限公司签订的《华龙期货-金惠21-1号资产管理计划资产管理合同之补充协议》，合同编号：0035-01-补（以下简称：《资产管理合同之补充协议》），就《资产管理合同》中第四条“（十二）业绩比较基准”内容做出变更将年化8.5%变更为9.5%。华龙公司自2017年12月20日至2018年12月20日发布了七次公告或临时公告，向购买华龙期货-金惠21-1号资产管理计划的客户说明该产品的相关情况，此后原告没有收到任何进一步的信息。2019年2月，原告仍旧没有得到任何本息的还款，并且京东公司销售人员也被公司解职。京东公司给原告分派了新的销售人员何莹，而何莹却说这个项目她没有推销过是原销售人员刘岩卖的，她也不是很清楚。原告这时才发现华龙公司在销售上述金融产品时在担保人的选择上存在明显失误，京东公司对原告就担保人的推荐和介绍中存在夸大和虚构的情况，而京东公司在对原告的投资人资格的审查上也存在明显错误，因此两被告应共同承担责任。综上，两被告告诉的这种“有望解决”的情况已经持续了一年零三个多月，这对原告家庭尤其是年迈的母亲来讲，一直遭受着这样先被许诺又被失信的折磨，在精神上构成了无法挽回的损失，也耽误了原告的实际用款，造成了原告经济上的损失。综上所述，原告要求被告京东公司和被告华龙公司偿还诉讼请求中提出的全部本金，利息及违约金，并承担全部诉讼费和律师费等。为此，特向贵院起诉，请依法判决。审理中，原告撤销了继续履行合同的诉请，变更为清偿理财本金、利息及违约金。被告华龙公司答辩称：一、公司已经全面履行了适当性义务。1.他公司委托北京电盈基金销售有限公司代理销售《华龙期货-金惠21-1号资产管理计划》，双方签署的《销售和服务代理协议》载明:“乙方应严格落实甲乙双方监管部门关于投资者适当性制度的相关要求，揭示风险并指导委托人签署资产管理合同。向客户充分披露资产管理计划的交易结构、杠杆水平、资金投向、费用安排、收益分配、投资风险、利益冲突情况以及影响客户合法权益的其他重要信息，不得明示或暗示刚性兑付。”公司从未以任何方式委托京东数字科技控股有限公司代理销售《金惠21号资产管理计划》；2.公司在《资产管理合同》）详细披露了《金惠21号资产管理计划》的投资范围和投资标的，投资者已明确表示对华龙期货的前述投资运作行为及风险表示认可。《资产管理合同》第4-5页第四条“资产管理计划的基本情况”第（四）项投资范围中明确约定：本资产管理计划募集资金用于认购陕西省国际信托股份有限公司设立的集合类资金信托计划，即《陕国投·富控互动流动资金贷款集合资金信托计划》（以下简称“标的计划”)，闲置资金可投资于银行存款。该“标的计划”的募集资金拟投向上海富控互动娱乐股份有限公司补充其流动资金，总金额不超过5亿元。偿付方式为：上海富控互动娱乐股份有限公司以其经营收入偿还；实控人颜静刚对此提供无限连带责任保证担保；上海富控文化传媒有限公司对此提供无限连带责任保证担保。同时明确“管理人根据本合同规定将本计划资产投资于标的计划后，因该标的计划所产生的全部风险均由全体委托人自行承担；”3.他公司已明确揭示《金惠21号资产管理计划》的各项风险。在《资产管理合同》第十七条“风险揭示”及附件六《资产管理业务风险揭示书》中，华龙期货已对本集合计划面临的包括但不限于市场风险、管理风险、流动性风险、特殊风险（包括经营风险、担保风险、支付迟延风险及特定的投资方法及资产管理计划所投资的特定对象可能引起的特定风险等）等作出详细、具体而充分的揭示。在《资产管理合同》第38页以黑色加粗字体特别标明：“极端情况下，委托人可能因此出现投资本金部分或全部亏损。”原告本人通过签署《资产管理合同》及相应文件，确认知晓风险并自主决定参与投资和自行承担风险，华龙期货已切实履行投资者适当性管理义务；4.证监会《证券期货投资者适当性管理办法》第八条第一款第（五）项规定：“符合下列条件之一的是专业投资者：(五)同时符合下列条件的自然人：1．金融资产不低于500万元，或者最近3年个人年均收入不低于50万元；2．具有2年以上证券、基金、期货、黄金、外汇等投资经历，或者具有2年以上金融产品设计、投资、风险管理及相关工作经历，或者属于本条第(一)项规定的专业投资者的高级管理人员、获得职业资格认证的从事金融相关业务的注册会计师和律师。”文思具有大学本科高等学历，在2008年开设了证券账户，具有超过12年证券、基金、融资融券交易等投资经历；2017年12月5日，文思提交了本人签名的《专业投资者申请书》及相关的证明其符合专业投资者认定条件的资料，同日华龙期货出具《专业投资者告知及确认书》，文思签字确认。因此，文思系《证券期货投资者适当性管理办法》规定的专业投资者；5.《资产管理合同》第Ⅰ页明确约定：“风险收益特征：本集合计划属于R3级（稳健型）投资产品，特点为结构简单、估值政策清晰、无杠杆，风险收益水平高于债券型产品和货币市场产品。”“适合推广对象：能承受一定范围的本金风险、追求绝对收益积累、资产流动性需求不高的个人高端客户，或是具有资产配置需求的机构投资者。”原告具有长达12年的股票投资经历，且金惠21号资产管理计划的融资方上海富控互动娱乐股份有限公司系上市公司。因此，他公司向文思提供了与其风险承受能力相匹配的金融产品，已履行了将适当的产品销售给适合的金融消费者的义务。二、公司作为《金惠21号资产管理计划》管理人已经尽到了诚实信用、谨慎、有效管理和信息披露的义务。1.公司已按照《证券投资基金法》等法律法规要求，对《金惠21-2号资产管理计划》向中国证券投资基金业协会进行了备案，并在2017年12月13日获得了产品编码为SY7834的《资产管理计划备案证明》，对《金惠21号资产管理计划》融资人上海富控互动娱乐股份有限公司，保证人上海富控文化传媒有限公司、颜静刚开展尽职调查工作并制作了《华龙期货－金惠21号集合资产管理计划尽职调查报告》，报告中的相关数据均来源于上市公司公告、企业征信报告等官方渠道；2.公司与陕西省国际信托股份有限公司、借款人上海富控互动娱乐股份有限公司、保证人上海富控文化传媒有限公司、颜静刚相互之间签署的合同及补充协议内容一致，他公司对委托人资产的管理和运作符合《资产管理合同》的约定；3.借款人上海富控互动娱乐股份有限公司因债务纠纷进入诉讼程序，他公司已督促陕西省国际信托股份有限公司及时向上海富控互动娱乐股份有限公司发出《关于提前偿还全部货款的通知》，陕西省国际信托股份有限公司已向陕西省高级人民法院起诉上海富控互动娱乐股份有限公司、上海富控文化传媒有限公司和颜静刚，要求分别承担还款责任和保证责任。该案经最高人民法院二审调解，已发生法律效力。公司已履行了诚实信用、谨慎、有效管理的义务，不存在过错和违约行为；4，公司按照《资产管理合同》约定和《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》规定，就《金惠21号资产管理计划》履行了资产管理合同、计划说明书和风险揭示书，资产管理计划季度报告和年度报告披露义务；对可能影响投资者利益的重大事项，又分别于2018年8月17日、9月25日、12月13日、12月20日分别发布了特别提示公告，因此华龙期货已经履行了信息披露义务。三、《资产管理合同》仍在履行中，原告要求华龙期货清偿本金、支付利息和违约金及赔偿损失的诉讼请求没有合同与法律依据。1.公司与融资方上海富控互动娱乐股份有限公司，保证人上海富控文化传媒有限公司、颜静刚积极沟通协调，督促借款人、保证人处置资产，尽快制定纾困方案、还款方案。因此，公司一直采取积极作为的方式，勤勉尽责地履行管理人义务，努力为包括文思在内的投资者争取最大限度的合法权益；2.根据《资产管理合同》关于“资产管理计划延期”的约定作出金惠21号资产管理计划进入延长期的决定，并于2018年12月13日在华龙公司官网发布了《关于华龙期货-金惠21-2号资产管理计划公告》。因此，《资产管理合同》并未终止，金惠21号资产管理计划处于延期存续期且财产未进行清算，华龙公司作为管理人对融资方及担保方的追偿行为仍在进行当中。公司在履行合同中并没有违约行为和过错，因此原告要求他公司清偿本金、支付利息和违约金及赔偿损失的诉讼请求没有合同与法律依据。由此，答辩人申请驳回原告的诉讼请求。被告京东公司答辩称：他公司没有原告所说“京东金融销售人员刘岩”，原告亦没有证据证明其系通过京东公司网站和京东公司的销售人员刘岩的主动介绍知道了案涉项目。故他公司作为本案被告没有事实和法律依据，请求驳回原告对他公司的诉讼请求。原告文思围绕诉讼请求提交了如下证据:1、资产管理合同一份，用以证明其与被告华龙公司之间存在资产管理合同关系；2、转账汇款回单，用以证明其依据合同履行了付款义务；3、招商银行账户历史交易明细表，用以证明其通过银行转账履行了付款义务；4、确认书，用以证明被告京东公司参与了该义务；5、华龙期货资产管理产品份额确认单，用以证明被告华龙公司确认其已履行相关义务；6、资产管理合同之补充协议，用以证明其要求的利息有事实依据；7、华龙公司自2017年12月20日至2018年12月20日发布的公告（包括临时公告），用以证明华龙公司未依约履行告知义务；8、律师服务费发票，用以证明其要求被告赔偿律师费的依据；9、股份质押公告，用以证明华龙公司没有尽职调查担保人担保能力，京东公司误导宣传担保人的担保能力，应承担责任；10、股份质押公告，用以证明用华龙公司没有尽职调查担保人担保能力，京东公司误导宣传担保人的担保能力，应承担责任；11、股份质押公告及贷款公告，用以证明华龙公司没有尽职调查上海富控互动娱乐有限公司负债情况及再融资还款能力，京东公司存在误导情形，应承担责任；12、司法轮候冻结公告，用以证明被告就已产生的风险未及时采取救济措施，致其损失扩大；13、被告京东公司的融资宣传及会议纪要，用以证明被告应承担责任。对上述证据1、2、3、5、6、7、8、9、10、11、12已经开庭出示并质证，意思表示真实，来源合法，本院予以确认；证据4确认书的印章为“东家财富业务专用章”，且系复印件，不能证明与本案被告京东公司的关系，对该证据本院不予确认；证据13融资宣传不能证明与京东公司的关系，合议纪要亦不能证明华龙公司有失职行为，是否有失职行为应由证监会查处确认，对该证据本院不予认可。被告华龙公司提交了如下证据：1、资产管理合同、补充协议及照片，用以证明他公司明确载明了涉案资产管理计划的各项风险，将投资本金和收益可能发生的最大损失风险向文思做出了特别说明，尽到了风险告知义务；2、身份证复印件、银行卡复印件及资产证明、专业投资者申请书及专业投资者告知确认书、证券开户基本信息，用以证明原告具有大学本科高等学历，系《证券期货投资者适当性管理办法》规定的专业投资者；3、销售和服务代理协议、北京电盈基金销售有限公司《营业执照》、《基金销售业务资格证书》、《经营证券期货业务许可证》、《基金业协会从业人员信息截图》，用以证明他公司已尽到审慎选择销售机构的适当性管理义务；4、信托合同及补充协议、贷款合同及补充协议、保证合同及补充协议两组，用以证明他公司对委托人资产的管理和运作符合《资产管理合同》的约定；5、尽职调查报告、个人信用报告、无重大诉讼仲裁事项说明》，用以证明公司依法依规地对融资人上海富控互动娱乐股份有限公司、保证人上海富控文化传媒有限公司、颜静刚开展尽职调查工作，并调取了上海富控互动娱乐股份有限公司实际控制人颜静刚的个人信用报告及无重大诉讼仲裁事项说明；6、提前偿还贷款通知、民事判决书、民事调解书，用以证明借款人上海富控互动娱乐股份有限公司因债务纠纷进入诉讼程序，他公司督促陕西省国际信托股份有限公司及时向上海富控互动娱乐股份有限公司发出《关于提前偿还全部货款的通知》。公司履行了诚实信用、谨慎、有效管理的义务，不存在过错和违约行为；7、资产管理计划备案证明、华龙公司特别提示公告、年度报告及季度报告，用以证明公司履行了资产管理计划季度报告和年度报告披露义务，对可能影响投资者利益的重大事项，也履行了信息披露义务。对上述证据已经开庭出示并质证，意思表示真实，来源合法，本院予以确认。本院经审理查明事实如下：2017年12月5日原告文思作为委托人与管理人华龙公司，托管人招商银行股份有限公司上海分行签订资产管理合同，购买华龙期货-金惠21-2号资产管理计划，12月6日原告支付给华龙公司人民币5,100,000元。12月14日，华龙公司向原告出具《华龙期货资产管理产品份额确认单》、确认原告的份额和金额，及产品成立时间为2017年12月7日。双方的管理合同约定：合同约定的资产管理计划名称为《华龙期货-金惠21-1号资产管理计划》，所募资金用于认购陕西省国际信托股份有限公司设立的集合类资金信托计划，即《陕国投·富控互动流动资金贷款集合资金信托计划》（以下简称：标的计划），闲置资金可投资于银行存款。该“标的计划”的募集资金拟投向上海富控互动娱乐股份有限公司补充其流动资金，总金额不超过5亿元。偿付方式为：上海富控互动娱乐股份有限公司以其经营收入偿还，实控人颜静刚对此提供无限连带责任保证担保，上海富控文化传媒有限公司对此提供无限连带责任保证担保。如资产管理计划“不足以支付满足全体委托人达到业绩比较基准的收益和本金，且尚有未变现资产管理计划财产的，管理人可自主决定资产管理计划进入延长期。”合同约定的风险包括但不限于市场风险、管理风险、流动性风险、特殊风险（包括经营风险、担保风险、支付迟延风险及特定的投资方法及资产管理计划所投资的特定对象可能引起的特定风险等）。同时在管理合同中特别注明：极端情况下，委托人可能因此出现投资本金部分或全部亏损。同时明确：管理人根据本合同规定将本计划资产投资于标的计划后，因该标的计划所产生的全部风险均由全体委托人自行承担。2017年12双方签订补充协议，将资产管理计划每份份额业绩比较基准年化8.5%变更为9.5%。由于借款融资人上海富控互动娱乐股份有限公司因债务纠纷进入诉讼程序，2018年8月9日，华龙公司督促陕西省国际信托股份有限公司向上海富控互动娱乐股份有限公司发出《关于提前偿还全部货款的通知》，陕西省国际信托股份有限公司于2018年8月29日向陕西省高级人民法院起诉上海富控互动娱乐股份有限公司、上海富控文化传媒有限公司和颜静刚，要求分别承担还款责任和保证责任。该案经最高人民法院二审调解已发生法律效力。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有约束力。本案原、被告所签资产管理合同及合同之补充协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同，当事人应按合同约定履行义务，享有权利。本案中，双方所签《资产管理合同》对募集资金的用途走向做了明确说明，对可能面临的风险也做了详细介绍，并向被告充分披露资产管理计划的交易结构、杠杆水平、资金投向、费用安排、收益分配、投资风险、利益冲突情况以及影响客户合法权益的其他重要信息，投资者已明确表示对华龙期货的前述投资运作行为及风险表示认可。由此，被告实质上已履行适当性管理义务。原告作为具有超过12年证券、基金、融资融券交易等投资经历的金融从业人员，其签署《专业投资者申请书》表明其符合专业投资者认定条件，应当对所投资的金融理财产品将面临的风险有足够、清晰认识，且被告公司已督促陕西省国际信托股份有限公司及时向上海富控互动娱乐股份有限公司发出《关于提前偿还全部贷款款的通知》，并对所涉金融产品作出延期安排。故案涉《资产管理合同》仍在履行中，原告要求清偿本金、利息及赔偿损失无事实及法律依据，也违背合同关于：“本计划不接受退出及违约退出”的约定。关于京东公司是否应共同承担责任的问题，由于原告所提交的证据不足以证明京东公司参与了双方的合同关系，基于合同相对性原理，原告要求京东公司共同承担责任的诉请本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二之规定，判决如下：驳回原告文思的诉讼请求。案件受理费37,394元已减半收取，由原告文思承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审判员 张 峻二〇二〇年十一月十四日书记员 郝群艳