江西省赣州经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣0791民再2号 抗诉机关：赣州市人民检察院。 申诉人（原审被告）：薛吉南，男，汉族，1954年10月9日生，住赣州经济技术开发区。 委托诉讼代理人：刘济方，江西理公律师事务所律师，一般代理。 被申诉人（原审原告）：谢君平，女，汉族，1965年6月15日生，住赣州市章贡区。 委托诉讼代理人：黄永海，江西明理律师事务所律师，特别授权。 原审被告：曾宪梅，女，汉族，1965年7月8日生，住赣州市章贡区。 原审被告：孙兵，男，汉族，1957年9月16日生，住赣州市章贡区。 申诉人薛吉南因与被申诉人谢君平及原审被告曾宪梅、孙兵民间借贷纠纷一案，不服本院（2015）赣开民二初字第601号民事判决书及本院（2018）赣0791民申1号民事裁定书，向赣州经济技术开发区人民检察院申诉，赣州经济技术开发区人民检察院向赣州市人民检察院提请抗诉。赣州市人民检察院作出赣市检民（行）监[2019]36070000125号民事抗诉书，向赣州市中级人民法院提出抗诉。赣州市中级人民法院作出（2019）赣07民抗5号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。赣州市人民检察院指派检察员杨仓仓出庭。申诉人薛吉南及委托诉讼代理人刘济方、被申诉人谢君平及委托诉讼代理人黄永海、原审被告孙兵到庭参加诉讼，原审被告曾宪梅经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 赣州市人民检察院抗诉认为，赣州经济技术开发区人民法院作出的（2015）赣开民二初字第601号民事判决书存在认定的基本事实缺乏证据证明、剥夺当事人辩论权利的情形，请依法再审。其理由如下:1.原审法院认定薛吉南承担担保责任缺乏证据证明。根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条的法律规定，当事人对保证责任没有约定的，按照连带责任保证承担保证责任。当事人对保证担保范围没有约定的，应当对全部债务承担责任。连带保证责任中未约定保证期间的，保证期间为六个月，在保证期间内债权人未要求保证人承担担保责任的，保证人免除责任。本案中，当事人未约定保证方式和保证担保范围，故薛吉南、孙兵应对案涉借款120000元本息承担连带责任保证。该笔款借款于2014年5月5日到期，故案涉借款的保证期间为自主债权届满之日起6个月，即2014年5月5日至2014年11月4日止。本案中，债权人谢君平于2015年5月20日向经开区人民法院起诉，原审庭审中，法院询问谢君平代理人有没有向担保人主张权利，谢君平代理律师回答“原来找过，他们承诺会还，但是后面变更了地址”，对此谢君平没有提供证据证明这一主张。但是谢君平在本案再审时表示其前往孙兵、薛吉南住所找过，但未找到二人，并提供了杨桂兰、赖佑仁的证言用以证明曾向薛吉南主张过权利，但杨桂兰、赖佑仁系谢君平好友，且证言未经法庭质证，因此，二人的证词无法确认谢君平有见到薛吉南。就如何认定债权人有向保证人主张权利的问题，最高人民法院法院民事审判第二庭于2002年11月22日［2002］民二他字第32号答复中明确，债权人向担保人主张权利的方式包括提起诉讼、送达清收通知书等。实践中，债权人在保证期间内以提起诉讼、申请仲裁、采用直接、委托或者公告送达清收通知书等方式向保证人主张权利，或者保证人自认愿意承担保证责任的，都可以视为债权人向保证人主张了权利。由此可知，债权人要求保证人承担保证责任的意思表示必须到达担保人，即担保人实际受领或能够实际受领。本案中，谢君平未证明其在保证期间有向担保人薛吉南主张权利，因此法院认定薛吉南承担但保责任缺乏证据证明。2.本案因送达程序存在违法，剥夺了薛吉南的辩论权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、第二款规定，受送达人下落不明，或者用本章节规定的其他方式无法送达的，公告送达，公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。以及《最高人民法院〈关于进一步加强民事送达的若干意见〉的通知》第十五条：“要严格适用民事诉讼法关于公告送达的规定，加强公告送达的管理，充分保障当事人的诉讼权利。只有在受送达人下落不明，或者用民事诉讼法第一编第七章第二节规定的其他方式无法送达的，才能适用公告送达”的规定，送达法律文书应在穷尽其他送达方式无法送达时，才能采用公告送达。本案中，2015年7月7日，原审法院向薛吉南身份证住址邮寄起诉状副本等诉讼材料时，邮单上填写了薛吉南的正确联系方式139××××8576，邮件详情单显示收件人为“门卫陈”。随后，原审法院没有采用其他送达方式，于2016年5月25日登报公告向薛吉南送达起诉状副本、应诉通知书等诉讼材料。并且原审法院于2017年1月24日登报公告向曾宪梅、孙兵、薛吉南送达判决书，将本案案号错误刊登为（2016）赣0791民初152号民事判决书。原审法院采用邮寄送达后，未穷尽其他送达方式，直接用公告送达方式向薛吉南送达法律文书，且公告送达时刊登案号错误，以上送达行为剥夺了薛吉南的辩论权利。 薛吉南再审中向本院主张：1、请求人民检察院依法提起抗诉，撤销江西省赣州经济技术开发区人民法院（2015）赣开民二初字第601号民事判决第（二）项及江西省赣州经济技术开发区人民法院（2018）赣0791民申1号民事裁定书；2、由人民法院再审改判申诉人不承担保证责任；3、由人民法院再审改判申诉人不承担本案诉讼费用。事实与理由：1.原审送达程序违法，根据《民事诉讼法》第二百条第（九）、（十）项之规定，应当予以改正。原审法院于2015年7月7日向申诉人所在小区邮寄起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，但寄件并未送达申诉人。其后，2016年4月29日，原审法院径行对申诉人公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票。2017年1月6日，原审法院决定对申诉人公告送达（2015）赣开民二初字第601号民事判决，然而，《人民法院报》2017年1月24日Ｇ09版刊登的案号为错误案号：（2016）赣0791民初152号民事诉讼判决。基于上述情形，赣州经济技术开发区人民法院（2018）赣0791民申1号民事裁定书仍然认为“该案诉讼材料已经送达到薛吉南居住的翠湖山庄小区，门卫代收，且采用了公告方式送达，审判程序合法“，这一认定显然是无法可依的。本案中，申诉人有固定住址，其一直居住在赣州经济技术开发区，未曾搬离，其手机号码亦一直保持畅通，显然不属于下落不明这一情形。原审法院未依法穷尽直接送达手段对申诉人送达文书，违背现有法律规定，应当予以纠正。2.原审判决认定事实不清，适用法律错误。根据《民事诉讼法》第二百条第（二）、（三）（六）项之规定，应当予以纠正。在申诉人的保证期间，被申诉人从未向其要求承担保证责任。被申诉人于2015年5月20日提交民事起诉状，此时，申诉人的保证期间早已经过。且在申诉人的保证期间，被申诉人从未向其要求承担保证责任。原审判决错误地认定担保期间未经过，错误地适用《担保法》第二十一条，判令申诉人对该笔借款本息承担连带清偿责任，此为法律适用错误。 谢君平辩称，被申诉人向申诉人主张担保，被申诉人认为有证据支持，当事人陈述也是证据之一，杨桂兰、赖佑仁两位证人也加以了证实，起诉之前被申诉人去找过申诉人，不可能不去找他。被申诉人认为送达程序合法，并未剥夺申诉人的答辩、辩论权利。再审送达地址与原审送达地址一致，且申诉人承认自己一直住在翠湖山庄，并不会发生送达程序错误。 孙兵述称，我不是担保人，我也是借款人，我和曾宪梅是共同借款人，借款时间是2013年11月8日，曾宪梅让我签字，我签好字以后曾宪梅就失踪了。 谢君平原审中向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令三被告归还原告借款本金120000元及其利息44400元（截止2015年5月20日，此后利息按约定计算直至还清借款之日止）；2、本案诉讼费用由三被告承担。本院原审认定事实：原告谢君平曾用名为谢伶。被告曾宪梅因临时周转于2013年11月6日向原告借款人民币120000元，双方约定借款期限为半年，月息2%。被告孙兵、薛吉南为该笔借款提供担保。被告曾宪梅出具借条给原告收执，被告孙兵、薛吉南以担保人的身份在该借条上签名。出具借条后，原告向被告曾宪梅支付现金120000元。借款到期后，三被告均未按照约定向原告支付借款本金和利息，原告遂诉至本院，请求依法判令三被告归还原告借款本金120000元及利息44400元（截止2015年5月20日，此后的利息按照约定计算至还清之日止），诉讼费由被告承担。原告为证明自己的主张提供了以下证据：原告身份证复印件、被告人口信息全项查询、借条。以上事实还有庭审笔录予以证实。本院原审认为，原、被告间的债权债务关系明确，被告曾宪梅向原告借款有其出具给原告借条证明。被告孙兵、薛吉南为该借款的担保人，根据《中华人民共和国担保法》的规定，原告和担保人之间没有约定担保形式属约定不明，故被告孙兵、薛吉南应当对该借款本息承担连带清偿责任。原告要求被告归还借款本息的事实明确清楚、证据充分。故本院对原告要求被告归还借款和支付利息的诉讼请求予以支持。本院作出（2015）赣开民二初字第601号民事判决：一、由被告曾宪梅清偿原告谢君平借款计人民币120000元。并从2013年11月6日起止按月利率2%计算利息给原告，利遂本清。二、由被告孙兵、薛吉南对上述借款本息承担连带清偿责任。上述款项限本判决发生法律效力后十日内履行完毕。逾期未付则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3588元，由被告曾宪梅、孙兵、薛吉南承担。 薛吉南不服（2015）赣开民二初字第601号民事判决，于判决生效后向本院申请再审，本院裁定驳回申请人薛吉南的再审申请，薛吉南向赣州经济技术开发区人民检察院提请抗诉，赣州经济技术开发区人民检察院向赣州市人民检察院提请抗诉，赣州市人民检察院向赣州市中级人民法院提出抗诉，请求依法再审。2019年10月30日赣州市中级人民法院裁定本案指令赣州经济技术开发区人民法院再审，再审期间，中止原判决的执行。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 被申诉人谢君平又名谢伶。2013年1月6日曾宪梅向谢君平借款120000元，约定借款期限为半年，月息2%，孙兵和薛吉南为该笔借款提供担保。曾宪梅向谢君平出具《借条》一张，孙兵和薛吉南以担保人的身份在该借条上签名。出具借条后，谢君平向曾宪梅支付现金120000元。借款到期后，曾宪梅和担保人孙兵、薛吉南均未归还借款本金120000元及利息。 2015年5月20日，谢君平向本院起诉曾宪梅、孙兵、薛吉南民间借贷纠纷一案，要求三被告归还原告借款本金120000元及利息。2015年7月7日本院向薛吉南的住址地址“赣州市章贡区黄金岭金岭路翠湖小区翠秀园8号”邮寄送达了诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼材料，由收件人“门卫陈”代收。2016年5月25日本院向孙兵、薛吉南在人民法院报上公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票。2016年8月15日本院作出（2015）赣开民二初字第601号民事判决书。2017年1月24日本院在人民法院报上公告送达了该民事判决书，但将该民事判决书的案号错刊为（2016）赣0791民初152号民事判决书。2017年7月7日谢君平向本院申请强制执行，本院于2017年7月17日作出（2017）赣0791执659号执行裁定书，裁定“查封、冻结、扣划被执行人曾宪梅、孙兵、薛吉南所有的价值人民币232695元的财产、银行存款（利息暂计到2017年7月17日），当日本院已冻结薛吉南在赣州农村商业银行的股金63166元。 另查明，2020年7月26日翠湖山庄小区业主委员会出具《证明》，证实小区业主薛吉南自2007年5月始至今一直在居住，未曾搬离。2019年8月20日谢君平在赣州市人民检察院询问笔录中承认找过孙兵承担担保责任，但是找不到他，电话也是空号，去他家里也找不到他；起诉前谢君平通过朋友问到薛吉南是住在翠湖山庄，但是起诉前谢君平没有去找过薛吉南，起诉后去过翠湖山庄找薛吉南两次，是谢君平的朋友杨桂兰和同学赖佑仁陪同谢君平去找薛吉南的。 本院再审认为，本案争议的焦点为孙兵、薛吉南是否应对案涉借款本息承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”；第二十一条规定“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债权承担责任”；第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，谢君平与担保人孙兵、薛吉南未约定保证方式和保证担保范围，故担保人薛吉南、孙兵应对案涉借款本金120000元及利息承担连带责任保证。因该笔款借款在借条中约定借款到期日为2014年5月5日到期，故担保人的保证期间为自主债务履行期限届满之日起6个月内，即自2014年5月5日起至2014年11月4日止。在该保证期间内，谢君平未向孙兵、薛吉南主张过保证责任，且谢君平在赣州市人民检察院的询问笔录中已经承认其在2015年5月20日起诉前并未找过担保人孙兵、薛吉南，起诉以后在杨桂兰和赖佑仁的陪同下一起去翠湖山庄找过薛吉南，故应认定谢君平未在保证期间内要求担保人孙兵、薛吉南承担担保责任，依据法律规定，保证人孙兵、薛吉南免除保证责任。对原审判决被告孙兵、薛吉南对借款本息承担连带清偿责任，系认定事实错误，适用法律错误，本院予以纠正。 对原审是否存在送达程序违法，剥夺薛吉南的辩论权利。本院认为，薛吉南有常住地址，且手机号码未变，原审在邮寄送达后，未上门直接送达，而用公告送达方式向担保人送达法律文书，未穷尽其他送达方式，本院认定原审送达行为存在程序违法，剥夺了薛吉南的辩论权利。对原审被告孙兵辩称其为借款人，而非担保人，本院认为孙兵在借条担保人处签名，孙兵作为完全民事行为能力人，应当对自己的行为承担民事法律责任，故孙兵应认定为本案的担保人，而非借款人。综上所述，薛吉南的再审请求具有事实和法律依据，本院予以支持。原审被告曾宪梅经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃应诉抗辩的权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，判决如下： 一、维持赣州经济技术开发区人民法院（2015）赣开民二初字第601号民事判决第一项； 二、撤销赣州经济技术开发区人民法院（2015）赣开民二初字第601号民事判决第（二）项； 案件受理费3588元，由原审被告曾宪梅承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于赣州市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。 审 判 长  陈小金 人民陪审员  张修飞 人民陪审员  陈春兰 二〇二〇年十一月十日 代理书记员  钟 璐