文书内容深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终16190号上诉人（一审被告）：深圳市优品通电子科技有限公司，住所地：广东省深圳市福田区×××××，统一社会信用代码：91×××××B03T。法定代表人：王×，总经理。委托诉讼代理人：邵泽锋，广东度道律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：维沃移动通信有限公司，住所地：广东省东莞市××××××，统一社会信用代码：91××××83U。法定代表人:施×坚，执行董事。委托诉讼代理人：王建伟，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄泽满，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。一审被告：深圳市华唐迪讯科技有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区××××，统一社会信用代码：914×××××42。法定代表人:黄×伟，总经理。委托诉讼代理人：张川垒，广东星辰律师事务所律师。上诉人深圳市优品通电子科技有限公司（以下简称“优品通公司”）因与被上诉人维沃移动通信有限公司（以下简称“维沃公司”），一审被告深圳市华唐迪讯科技有限公司（以下简称“华唐迪讯公司”）侵害商标权纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初3587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人委托诉讼代理人邵泽锋、被上诉人委托诉讼代理人王建伟、一审被告委托诉讼代理人张川磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人优品通公司上诉请求：1.撤销一审判决第一至三项，改判上诉人不构成侵权；2.案件受理费由被上诉人负担。事实和理由如下：一、一审法院认定事实、适用法律错误，上诉人使用不构成侵权。1.上诉人是使用自己的注册商标，与维沃公司的商标不近似。2.2019年4月11日，国家知识产权局作出商标异字第0000019382号《第23108311号商标准予注册的决定》认定，商标与商标，在字母构成、读音呼叫等方面存在一定区别。二者均为文字商标，仅从文字本身判定侵权与否即可。两个不相同的文字商标，不会因为字体相同反而构成相同或相近似。3.一审法院混淆图形商标和文字商标的区别，用图形商标的标准来判定文字商标，认定事实错误。4.上诉人申请注册第34846025号“vivi”商标，并且已经初审公告。二、第4764197号注册商标商品类别虽然没有包括手机，但包括类似群组。在类似群组申请注册时，商评委认为不相同、不近似，认定侵权行为时，对商标是否构成近似应采用同一标准。三、一审判决赔偿数额过高，一审适用惩罚性赔偿错误。被上诉人维沃公司辩称：一、上诉人构成侵权，我方同意一审判决对此的相关认定。二、一审判赔数额偏低。（一）对于上诉人最早销售侵权手机的时间，我方认可一审的认定，上诉人制造、销售侵权产品，与产品使用什么标识、是否取得注册商标无关，也与被上诉人的正品手机何时上市、何时销售无关。上诉人声称其销售涉案手机晚于一审认定的时间，未提交证据予以证明。（二）2020年2月18日，我司收到优品通公司就侵权获利所作《说明》及相关证据，现发表质证意见如下：1.该司官网所介绍涉案产品的生产、销售数据，是本案最重要的原始证据，在该网站被裁定禁令之前，仍然有使用vivi标识的新型号手机上架、宣传、销售，该官方网站的介绍系客观自认，应予采信。2.优品通公司提交的说明后面仅仅附了其与×××满利宝××××公司（以下简称“满利宝公司”）部分的供销订单以及一张财务记账，证据效力存疑：（1）资料不真实，订单记载数量与发票记载数量不一致，发票号码也不连续，并且所有的发票均未加盖发票专用章；（2）即使资料真实，看不出订单商品与本案侵权商品vivi手机的关联性；（3）即使订单确实与侵权行为相关，也无法确认其提供的系与满利宝公司完整的交易数据；（4）优品通公司远不止满利宝公司一家经销商，华唐迪讯公司也主张是该司的代理商，而相关公司交易的财务账簿、资料和数据，优品通公司均未提供。优品通公司提供的证据可能存在虚假，且无法确定与本案侵权行为相关。即使资料真实，且与侵权行为相关，也存在披露严重不完整的情况。优品通公司提供的账簿、资料均不符合法律规定，相当于不提供或者提供虚假的账簿、资料，因此本案应当参照权利人的主张和提供的证据来确定赔偿数额。一审被告华唐迪讯公司述称：我方一审未到庭、未提出上诉。我方销售的涉案手机具有合法来源，是上诉人正规授权的销售商，我方将基于从上诉人处获得的授权向上诉人追偿。维沃公司向一审起诉请求：1.优品通公司停止使用“ｖｉｖｉ”商标，停止生产、销售带有“ｖｉｖｉ”商标的手机产品，销毁全部侵权商品；2.优品通公司停止在其官方网站（ｗｗｗ.ｖｉｖｉ-ｃｈｉｎａ.ｃｏｍ）宣传带有“ｖｉｖｉ”商标的手机产品，并停止使用域名“ｖｉｖｉ-ｃｈｉｎａ.ｃｏｍ”；3.华唐迪讯公司停止使用“ｖｉｖｉ”商标，停止宣传、销售带有“ｖｉｖｉ”商标的手机产品，销毁全部侵权商品；4.优品通公司连带赔偿维沃公司损失人民币500万元（以下币种均为人民币）；5.优品通公司、华唐迪讯公司连带赔偿维沃公司因维权的合理支出126000元（律师费120000元、公证费6000元）；6.优品通公司、华唐迪讯公司连带负担全部诉讼费用。一审法院认定事实：××步步高××××公司申请注册第9773708号商标，核定使用商品为第9类中的电话机、手提电话、电子信号发射器等，有效期限自2012年9月21日至2022年9月20日。2013年3月20日，该商标转让给步步高通信科技有限公司。2015年11月13日，维沃公司受让取得注册商标专用权。维沃公司为证明注册商标的使用情况及知名度，向一审法院提交以下证据：1.vivoV1手机参数网页打印件及该型号手机外观图片打印件，显示该型号手机于2011年上市，手机上使用了商标。2.经过可信时间戳认证的网页截图打印件，显示：2016年8月26日，新华网发布文章《揭秘vivo密码：高品质是怎么炼成的》，文中称“按照IDC数据，vivo已经成长为全球第五、中国第三的手机品牌”；2017年2月7日，人民网发布文章《2016全球智能手机销售数据：本土手机品牌超越洋品牌》，文中称：“在中国智能手机市场，2016年中国品牌占据了前五位的四位，其中OPPO、华为、vivo排在前三位”；2017年6月7日，环球网财经频道发布文章《vivo成为2018年和2022年国际足联世界杯的独家智能手机赞助商》；2017年10月24日，新浪网发布文章《消费者最离不开的手机品牌：vivo排前三》，文中称：“在电子消费品中，vivo表现出色，排名24位，超过了第26名的小米和第39名的OPPO，在手机行业排名前三”。3.营业执照及店面照片，显示在广西、贵州、海南、黑龙江、新疆、湖北、内蒙古、四川、云南、浙江等地均有vivo品牌门店。3.电视、网页截图及广告照片，显示维沃公司通过湖南卫视、浙江卫视、东方卫视、CCTV5等电视台及爱奇艺、搜狐网、腾讯网等网站投放了大量vivo手机广告，在北京、上海、广州、深圳、武汉、长沙等多个城市市区及机场、高铁站、地铁站投放大量vivo手机户外广告。4.《广东省著名商标证》显示第9773708号注册商标于2017年7月被认定为广东省著名商标，认定商品为手提电话，有效期限自2017年7月31日至2020年7月30日。5.2018年11月6日，国家工商行政管理总局商标局作出（2018）商标异字第0000054427号《第19257768号“VIVO”商标不予注册的决定》，该决定认为，通过维沃公司的长期使用和广泛宣传，维沃公司的第9773708号商标已在我国相关公众中具有了较高知名度，并认定维沃公司注册使用在“手提电话”商品上的商标为驰名商标。2018年8月6日，维沃公司委托代理人向深圳市罗湖公证处申请网页保全公证，在公证人员的监督下，使用公证处的计算机进行如下操作：一、查看优品通公司主办的网站ｗｗｗ.ｖｉｖｉ-ｃｈｉｎａ.ｃｏｍ，该网站首页使用标识，展示“viviv9”“viviv15”“viviv12”“viviX9”“viviX7”“viviR9S”等标注vivi手机产品，其中“V9”和“viviv15”型号的手机展示页面显示该两款商品价格分别为1599元和2399元，网页所附商品照片均显示手机上使用了标识。该网站“关于我们”的页面介绍称“深圳市优品通电子科技有限公司自成立以来……产销了多款引领潮流的手机明星单品，单款产品的销售量平均达到30万台以上……公司系列电子产品畅销德国、英国、法国、意大利、俄罗斯、巴西、新加坡、韩国、香港、台湾等60多个国家和地区。2010年荣获环球资源‘中国出口企业成就奖’……”。二、在淘宝网首页输入“vivi手机”进行搜索，搜索结果显示有不同淘宝网店销售的多个vivi手机商品链接，包括viviv9-X、viviv9等型号，商品价格为398元至788元不等，收货人数显示为29人至2143人不等，所附商品照片上均使用了标识。点击其中商品名称为“2018新上市的viviv9-X全网通6.0寸全面屏智能手机游戏6G运行128G”的商品链接，页面显示价格为568-858元，累计评论1413条，交易成功1993件。三、查看华唐迪讯公司经营的淘宝网店“华唐迪讯科技”，点击宝贝推荐第一行第一列名称为“正品viviv9-X6.0寸全面屏智能手机联通电信移动全网通4G一体机”的商品链接，销售页面显示其价格为569元至779元，累计评价16条，交易成功78件，所附商品图片上使用标识，选择购买机身颜色为蓝色、存储容量为64GB的该款手机1部，付款569元；点击宝贝推荐第二行第三列相同名称的商品链接，销售页面显示价格为568元至788元，累计评价1540条，交易成功1591件，所附商品图片上使用标识；点击宝贝推荐第二行第二列名称为“viviV9全网通4G手机超薄电信移动联通5.5寸安卓智能手机”的商品链接，销售页面显示价格为458元至628元，累计评价63条，交易成功18件，宝贝详情中附有落款为优品通公司的“vivi品牌工厂店”牌匾及vivi网络销售授权证书照片，所附商品图片上使用标识，选择购买机身颜色为宝蓝色，存储容量为32GB的该款手机1部，付款458元。2018年8月7日，维沃公司委托代理人通过公证方式收取上述购物包裹。在公证人员的陪同下，代理人来到深圳市罗湖区，从快递工作人员处签收一个快递包裹，并当场交给公证员带回公证处。之后公证人员对该快递进行拆包、清点、拍照并重新封存，封存物交由代理人保管。同日，在公证人员的监督下，维沃公司委托代理人使用公证处的计算机登录其淘宝账户，查看“已买到的宝贝”中待收货的商品，显示为前述2018年8月6日公证网购的两款ｖｉｖｉ手机，交易状态均为物流派件中，点击“确认收货”，完成交易。2018年8月24日，深圳市××公证处作出（20××）××证字第33030—33034号公证书，证明以上事实。一审庭审时，当庭对上述公证书所附封存物进行拆封，内有手机两部。其中一部手机外包装盒正面及两侧印有标识，底部印有二维码、“时尚手机”“公司名称：深圳市优品通电子科技有限公司”“地址：深圳市福田区××××”“网址：ｗｗｗ.ｖｉｖｉ-ｃｈｉｎａ.ｃｏｍ”等字样，包装盒上还贴有标签，印有“v9”标识及“深圳市优品通电子科技有限公司”字样；打开外包装盒，内包装纸盒上印有“ViVi时尚手机”字样，盒内有蓝色手机一部、收据一张、充电插头一个、使用说明书及手机保修卡各一份，手机屏幕保护膜上印有“”标识及“vivi-china.com”字样，手机背面印有标识、贴有两张“V9”条形码标签及进网许可证，其中一张标签上标注有“深圳市优品通电子科技有限公司”字样；充电插头上印有标识及“×××亿诚鑫××××公司”字样；使用说明书上印有标识、二维码及“时尚手机”、“vivi.com”字样；手机保修卡上各页面均印有标识，其中首页右下角印有“真诚感谢您购买沃德丰手机”字样及网址“http：//www.vivi-sz.com”，第四页左下角印有“×××沃德丰××××公司”字样。另一部手机外包装盒正面及两侧印有标识，打开外包装盒，内包装纸盒上印有“时尚手机”字样，盒内有蓝色手机一部、使用手册及三包凭证各一份，手机背面印有标识，贴有“V9-X”条形码标签及进网许可证，条形码标签上印有“深圳市优品通电子科技有限公司”字样；三包凭证上印有?标识；使用手册封面印有?标识及网址“ｗｗｗ.ｓｚｖｊｖｊ.ｃｏｍ”，内页最后一页印有“生产者（制造商）名称：×××米语××××公司”“地址：深圳市福田区华强北街道××××”“网址：ｗｗｗ.ｓｚｖｊｖｊ.ｃｏｍ”，封底印有上述企业信息及?标识。维沃公司主张优品通公司在手机产品上使用?商标已经导致相关公众发生混淆，并向法庭提交经过可信时间戳认证的网页截图打印件，包括：2016年11月4日，百度贴吧发布的《买vivo手机被骗成了vivi》；2018年7月13日，110法律咨询网站发布的《您好！我买了个vivi手机，当时我以为是vivo，看着挺便宜就买了》；2018年8月7日，cnBeta网站发布的《在拼多多上买的398元爆款vivi手机刷新了我们对于山寨手机的认识》，文中称“拼多多平台上不少爆款商品有利用名字打擦边球的现象，这款viviv9手机就是很好的例子，名字与vivo就差一个字母，命名也效仿X系列产品”；2018年8月2日，百度网站发布的《在淘宝和拼多多爆红、售价400块的vivi手机，是个什么鬼？》，文中称“从商标和外形上来看，这款手机把vivo的精髓学了个十成十……连渲染图都神似”“尤其是背部的品牌logo，跟vivo几乎一毛一样”；2018年8月7日，百度网站发布的《山寨手机频频现身，vivi是个什么鬼？网友：vivo想哭的心都有了》，文中称“你们知道vivi这个手机品牌吗？大家是不是觉得跟vivo是非常像的？”“相信对于这样的劣质产品，vivo也是背了很大的锅吧，毕竟这部手机可以说是全面按照vivo来模仿的”。经国家工商行政管理总局商标局核准，×××思克雷××××××××公司注册第4764197号?商标，核定使用商品为第9类中的电话机套、寻呼机套、扬声器音箱、摄像机、电开关、眼镜、眼镜玻璃、眼镜架，有效期限自2008年10月28日至2018年10月27日。2018年6月27日，优品通公司受让取得该商标。经续展，该商标有效期限至2028年10月27日。2017年3月10日，×××思克雷××××××××公司申请注册第23108311号?商标，并于2018年6月27日将该商标转让给优品通公司。在该商标初审公告期内，维沃公司提出异议，2019年4月11日，国家知识产权局于作出（2019）商标异字第0000019382号《第23108311号?商标准予注册的决定》，认为?商标与?商标在字母构成、读音呼叫等方面存在一定区别，未构成近似商标，决定对该商标准予注册。核定使用商品为第9类中的手机、移动电话、手机壳等，有效期限自2018年3月7日-2028年3月6日，注册人为优品通公司。优品通公司主张，该商标注册证是在国家知识产权局驳回维沃公司的异议之后核发的，时间在其受让商标之后，故载明注册人为优品通公司而非原申请注册人。优品通公司还自行申请注册以下商标：1.第27766787号?商标，于2017年11月29日申请注册，申请使用商品为第9类的手机、移动电话、手机壳等，于2018年7月27日初审公告，现商标状态为异议中；2.第29708720号?商标，于2018年3月20日申请注册，申请使用商品为第9类的手机、电话机等，该商标于2019年3月27日初审公告，现商标状态为异议中；3.第31870534号?商标，于2018年6月27日申请注册，申请使用商品为第9类的移动电话、手机等，该商标于2019年6月27日初审公告；4.第34846025号?商标，于2018年11月22日申请注册，申请使用商品为第9类的智能手机、手机、移动电话等，该商标于2019年7月27日初审公告。在一审审理过程中，2019年6月11日，优品通公司向国家知识产权局申请宣告第9773708号?注册商标无效，国家知识产权局于2019年7月12日受理；优品通公司还向中国版权保护中心申请对?进行作品著作权登记，该中心于2019年9月9日受理。华唐迪讯公司抗辩其所销售的手机产品具有合法来源，向法庭提交以下证据：1.优品通公司《营业执照》、《品牌授权书》复印件，授权书载明：优品通公司为vivi品牌合法权利人，授权“华唐迪讯科技”店铺为淘宝线上经销商，使用vivi商标，并使用vivi手机产品在淘宝上进行合法销售推广，授权时间为2018年9月1日-2019年3月31日。2.第23108311号《商标注册证》复印件，载明注册人为×××思克雷××××××××公司，注册日期为2018年3月7日，有效期至2028年3月6日。3.《电信设备进网许可证》、《中国国家强制性产品认证证书》、《国家强制性产品认证试验报告》首页复印件，显示“viviv9”、“viviv15”等型号的TD-LTE数字移动电话机的生产者为优品通公司。优品通公司确认其生产、销售使用?标识的手机，但主张华唐迪讯公司提交《注册商标证》、《品牌授权书》系伪造，华唐迪讯公司销售的手机及淘宝网多家网店销售的vivi手机均非其生产销售或授权，均系假冒其vivi品牌的产品，提交以下证据：1.《电信设备进网许可证》、《证明》、《手机真伪检测》，进网许可证的发证日期为2017年6月16日，许可入网的设备为优品通公司生产的“viviv9”型号TD-LTE数字移动电话机，优品通公司主张该进网许可证于2018年6月正式启用，华唐迪讯公司销售的V9-X型号vivi手机，并非其生产的viviV9型号手机；2.淘宝投诉明细表打印件，列明上百个淘宝商品链接，处理结果大部分载明已处理，个别载明处理中或申诉成立；3.《通知函》、EMS邮单及投递信息查询单打印件，显示优品通公司于2019年5月31日向阿里巴巴（杭州）××××公司发出《通知函》，称其公司旗下品牌在阿里巴巴线上链接型号为viviX23、viviV18、viviR17等产品非其公司出售产品，为假货链接，请平台协助删除、下架；4.委托书、阿里巴巴集团现场照片、高铁票及飞机票订单，显示优品通公司分别于2019年5月30日委托林××、黄××于2019年7月25日到阿里巴巴集团知识产权部处理投诉、删除线上假货链接事宜。优品通公司成立于2016年7月14日，经营范围包括手机的技术开发与销售，通讯产品、手机主板、笔记本、电脑的技术开发与销售；手机的生产等。一审庭审中，优品通公司主张：其经营网站“ｗｗｗ.ｖｉｖｉ-ｃｈｉｎａ.ｃｏｍ”首页宣传介绍内容有夸大的成分，其受让第4764197号?注册商标的时间是2018年6月27日，距本案公证时间不足两月，生产、销售的手机不可能畅销多个国家地区；其2010年荣获环球资源“中国出口企业成就奖”等描述，也明显与公司成立时间不符。一审庭审中，维沃公司主张根据优品通公司官网宣传的产品销量及淘宝网多家店铺销售vivi手机的数量，可计算出优品通公司侵权获利超亿元，并主张优品通公司侵权主观恶意明显，应对其适用惩罚性赔偿。一审庭后，优品通公司就其实际生产、销售vivi手机的数量、金额及获利情况向一审法院提交《书面说明》，并提交订单、记账凭证及发票照片打印件。优品通公司主张其自受让取得第4764197号注册商标后，共生产、销售vivi手机2000台，成本单价平均值为352.38元，销售单价平均值为391.6875元，每台手机利润为39.3元。其提交3份订单打印件显示：满利宝公司向其订购手机，约定交货日期分别为2018年11月30日前、2018年12月3日前、2019年1月20日前，数量分别为140台、216台、220台，单价分别为441.75元、375元、385元，总价分别为61845元、81000元、84700元，付款方式均为月结；其提交的记账凭证打印件显示，2019年1月31日销售收入142845.06元，借方为满利宝公司；其提交的发票照片打印件显示，2019年1月7日至2019年1月21日，其向满利宝公司出具发票15张（发票号码不连续），载明销售手机共计356台，金额共计142845.06元。在一审审理中，维沃公司申请行为保全，并提供赔偿限额为10000000元的保单作为担保，支出保费20000元。一审法院于2019年5月9日作出行为保全裁定，裁定优品通公司立即停止生产、销售、宣传带有“?”标识的手机产品，华唐迪讯公司立即停止销售带有“?”标识的手机产品，并立即向××淘宝××××公司、优品通公司送达协助执行通知书。华唐迪讯公司经营的淘宝网店下架被诉侵权商品，优品通公司经营的网站ｗｗｗ.ｖｉｖｉ-ｃｈｉｎａ.ｃｏｍ现已无法打开。2019年10月，维沃公司向一审法院提交淘宝网页及CCC证书查询网页打印件，显示淘宝网店“三联数码旗舫店”、“vivi手机旗舫店”、“VIVI国产旗舫店”分别销售“viviP90”手机或“viviv15”手机，手机上使用?标识，宝贝详情均载明CCC证书编号为2018011606063319，上市时间为2019年9月，查询上述CCC证书编号，对应的申请人、制造商为优品通公司，维沃公司据此主张优品通公司违反禁令，生产新款vivi手机并委托不同的主体在淘宝平台上宣传销售。对此，优品通公司主张其已积极履行一审法院行为保全裁定，淘宝、拼多多平台网店存在各种假冒注册商标的产品，并向法庭提交了律师函、EMS邮单、授权委托书、《电信设备进网许可证》、阿里巴巴集团现场照片、高铁票及飞机票订单等，以证明其2019年9月至10月在上述平台的维权情况，其中“viviv15”手机的进网许可证载明发证日期为2018年5月23日。维沃公司在一审中因申请行为保全，支出保费20000元；提交6000元的公证费发票、委托代理合同及120000元的律师费发票、转账凭证，以证明其维权支出。一审法院认为：维沃公司依法取得第9773708号?注册商标专用权，上述商标处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律的保护。本案的争议焦点在于：一、优品通公司生产、销售、宣传vivi手机，是否侵犯了维沃公司的注册商标专用权；二、优品通公司使用域名“vivi-china.com”，是否侵犯了维沃公司的注册商标专用权；三、华唐迪讯公司销售的涉案手机是否侵犯了维沃公司的注册商标专用权，是否具有合法来源；四、如优品通公司、华唐迪讯公司的行为构成侵权，如何承担责任。一、优品通公司生产、销售、宣传vivi手机，是否侵犯了维沃公司的注册商标专用权。优品通公司在其官网上宣传介绍使用了?标识的vivi品牌手机，并当庭确认其有生产、销售使用?标识的手机。经比对，?与第9773708号?注册商标均由四个英文字母组成，除最后一个字母不同之外，前三个字母相同，字体相同，且均将字母“i”的圆点变形为菱形，构成近似。优品通公司将“?”标识使用在手机上，与维沃公司第9773708号“?”注册商标核定使用的商品相同，容易造成相关公众的混淆。国家知识产权局在《第23108311号“VIVI”商标准予注册的决定》中认为被异议的商标与维沃公司的?商标未构成近似商标，被异议商标是?注册商标，而非优品通公司实际使用的?商标。优品通公司主张其使用的?标识与维沃公司的?商标不构成近似，不会造成混淆误认，不予采纳。优品通公司主张其对?标识的使用，是对其持有的第4764197号?、第23108311号?注册商标以及申请注册的第27766787号?、第29708720号?、第31870534号?、第34846025号?商标的合理使用。1.第4764197号?商标的注册时间虽然早于维沃公司第9773708号?商标的注册时间，但该注册商标核定使用的商品并不包括手机，优品通公司受让该商标后，在手机上使用?商标，已超出上述商标核定使用的商品类别。2.第23108311号?注册商标核定使用的商品虽然包括手机、移动电话，但优品通公司在手机上使用的?商标，字体与?注册商标的字体存在显著差异，整体视觉效果更接近于维沃公司第9773708号?注册商标，而维沃公司的?商标在手机产品上早已具有较高的知名度，优品通公司对?商标的使用明显具有攀附维沃公司商誉的故意，并不属于对其自有的?注册商标的合理使用。3.第27766787号、第29708720号、第31870534号、第34846025号商标的标识虽为?，但该四个商标现均未获准注册，不能作为优品通公司在手机上使用?标识的合法权源。综上，优品通公司未经维沃公司许可，在手机上使用与第9773708号?注册商标近似的?标识，侵犯了维沃公司的注册商标专用权。二、优品通公司使用域名“vivi-china.com”，是否侵犯了维沃公司的注册商标专用权。优品通公司其在官网域名中使用的“vivi”字母为普通的英文字体，与维沃公司第9773708号?注册商标的字母不完全相同，而与其自有的第4764197号、第23108311号?注册商标字母相同，系对其自有商标的合理使用。维沃公司主张优品通公司使用域名“vivi-china.com”侵权其注册商标专用权，理由不成立，不予支持。三、华唐迪讯公司销售的涉案手机是否侵犯了维沃公司的注册商标专用权，是否具有合法来源。本案中，华唐迪讯公司销售的两部手机vivi手机，使用了?、?标识，上述标识与维沃公司第9773708号?注册商标近似，属于侵犯维沃公司注册商标专用权的商品。华唐迪讯公司未经维沃公司许可，销售侵权商品，亦侵犯维沃公司的注册商标专用权。华唐迪讯公司虽提交《商标注册证》、《品牌授权书》等证据，但并不足以证明其销售的涉案手机具有合法来源。首先，其提交的证据仅能证明优品通公司为vivi品牌手机的生产者，但不能证明其销售的vivi手机来源于优品通公司或其他正规的供应商，尤其是其销售的vivi手机中有一部使用了?标识，并在其使用手册中载明生产者为×××米语××××××××公司，足以证明该手机并非来源于优品通公司；而另一部印有?标识的手机所附的充电插头及手机保修卡上的企业信息亦与优品通公司不符。其次，其提交的第23108311号《商标注册证》复印件与作为商标权利人的优品通公司提交的《商标注册证》原件不符，不予采信。再次，其提交的《品牌授权书》复印件无原件予以核对，而作为授权方的优品通公司否认该授权书的真实性，故一审法院亦不予采信，且该授权书载明的授权时间始于2018年9月1日，在涉案商品销售之后，即使授权属实，亦不能证明其销售涉案产品时获得授权。四、优品通公司、华唐迪讯公司如何承担侵权责任。优品通公司生产、销售、宣传使用了?标识的手机，华唐迪讯公司销售使用了?、?标识的手机，均侵犯了维沃公司的注册商标专用权，均应停止侵权。优品通公司应立即停止在网站××宣传带有?标识的手机产品，立即停止生产、销售带有?标识的手机产品，去除库存侵权产品上的侵权标识；华唐迪讯公司应立即停止销售带有?、?标识的手机产品，去除库存侵权产品上的侵权标识。优品通公司、华唐迪讯公司还应对其实施的侵权行为分别承担赔偿责任。现有证据不足以证明华唐迪讯公司销售的侵权产品来源于优品通公司，维沃公司要求优品通公司、华唐迪讯公司承担连带赔偿责任，一审法院不予支持。关于赔偿损失的金额问题。维沃公司主张根据优品通公司官网宣传的产品销量及淘宝网多家店铺销售vivi手机的数量计算优品通公司的侵权获利。从华唐迪讯公司销售的侵权产品及被告优品通公司提交的平台维权证据看，淘宝网上销售的vivi手机并非均来源于优品通公司，故不宜将淘宝网上销售的所有vivi手机均计入优品通公司的侵权范围；从优品通公司成立的时间看，其官网介绍的获奖情况存在虚假宣传的情形，在优品通公司抗辩其官网宣传的销售数量有夸大成分的情况下，亦不宜直接以其官网宣传的销售数量作为判赔依据。但优品通公司成立于2016年7月14日，经营范围包括手机的生产、销售，在2017年6月16日已取得“viviv9”型号手机的《电信设备进网许可证》，可见其在手机上使用?标识的时间早于其受让第4764197号?注册商标的时间，故优品通公司主张其受让?注册商标之后才开始生产、销售vivi手机，一审法院不予采信。根据优品通公司提交的2019年1月的记账凭证及发票，其当月向满利宝公司销售手机共计356台，金额共计142845.06元。由于优品通公司仅提交了一个客户的记账凭证及发票，且发票号码不连续，即使按照优品通公司主张的每台利润39.3元计算，其生产、销售vivi手机的月利润应超过13990.8元。从优品通公司2017年6月取得“viviv9”型号手机的《电信设备进网许可证》起算，至一审法院2019年5月作出涉案行为保全裁定，共计23个月。故一审法院酌情确定优品通公司生产、销售vivi手机的获利金额为345000元（月利润15000元×23个月）。考虑到维沃公司使用在手机上的?注册商标具有较高的知名度，优品通公司在手机上使用与自有商标?明显不同而与维沃公司商标?极为相似的?标识，其攀附维沃公司商誉、造成消费者混淆的主观恶意明显，且优品通公司生产多个型号的vivi品牌手机，积极宣传，销量较大，侵权情节严重，维沃公司在庭审中提出对其判令惩罚性赔偿，一审法院予以支持。根据维沃公司注册商标的知名度高低、优品通公司侵权情节的严重程度以及酌定赔偿基数可能偏低的情形，一审法院按照上述确定的获利金额的三倍确定优品通公司的赔偿数额，即1035000元。根据公证保全的网页显示华唐迪讯公司销售三款vivi手机的销售价格、交易成功件数，即使按照最低销售价格计算，华唐迪讯公司销售vivi手机的交易金额已达到956314元。综合考虑维沃公司涉案注册商标的知名度、华唐迪讯公司的主观恶意程度、侵权范围及后果，酌情确定其赔偿维沃公司经济损失200000元。维沃公司为制止侵权支出律师费120000元、公证费6000元、购买产品费1027元、保费20000元，有委托代理合同、转账凭证及发票等予以证明，其主张优品通公司、华唐迪讯公司支付维权合理开支126000元，应予支持。优品通公司应向维沃公司支付维权合理开支100000元，华唐迪讯公司应向维沃公司支付维权合理开支26000元。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、优品通公司应立即停止侵犯维沃公司第9773708号?注册商标专用权的行为，即立即停止在网站ｗｗｗ.ｖｉｖｉ-ｃｈｉｎａ.ｃｏｍ宣传带有?标识的手机产品，停止生产、销售带有?标识的手机产品，去除库存侵权产品上的侵权标识；二、华唐迪讯公司应立即停止侵犯维沃公司第9773708号?注册商标专用权的行为，即立即停止销售带有?、?标识的手机产品，去除库存侵权产品上的侵权标识；三、优品通公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿维沃公司经济损失1035000元及为制止侵权行为所支付的合理开支100000元；四、华唐迪讯公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿维沃公司经济损失200000元及为制止侵权行为所支付的合理开支26000元；五、驳回维沃公司的其他诉讼请求。案件受理费47682元、保全费50元，共计47732元（已由维沃公司预交），由维沃公司负担35059元，优品通公司负担10569元，华唐迪讯公司负担2104元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。华唐迪讯公司经一审法院依法传唤后未到庭应诉、答辩，一审判决及上诉状系通过公告送达。本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明：2018年8月6日，维沃公司代理人到深圳市××公证处申请证据保全。在公证处的电脑上，在360安全浏览器地址栏上输入www.taobao.com，进入淘宝网站首页，在搜索栏内输入关键词“vivi手机”，对显示“vivi手机”销售链接的网页内容进行取证。将“vivi手机”部分销售链接数据逐一相加，得出部分“vivi手机”在取证时近30天销量为12621台。对此，维沃公司陈述其统计过程如下：公证书所截屏的侵权手机销售链接为证据自编页码第24-27页，每一项产品所列的文字信息部分第一行右端有收货数据，该数据为对应产品的月销量数据，而非累计销量数据。证据第24页下方截图所示第一行第二项“2018新上市的viviv9-X全网通6.0寸全屏智能手机游戏6G运行128G”产品显示“1967人收货”，按照公证书所记录的操作信息第六点“点击标题为‘2018新上市viviv9-X全网通6.0寸全屏智能手机游戏6G运行128G’的商品，对点击后屏幕显示的内容进行部分截屏，……结果见附件第七页-2”（见证据第20页），进入证据第27页下方截图，页面中显示“交易成功1993”，将光标置于该数据之上，弹出内容为“30天内已售出2461件，其中交易成功1993件”的说明信息框。上述一系列数据，能证明的销售事实是：在取证之时近30天内，侵权产品售出2461件，除去交易失败的，实际交易成功1993件，在该交易成功1993件中，已经有1967人收到货品。维沃公司主张该店铺其当月销量为1967件，具有事实依据，实际销量1993件还要高于这一收货数据。维沃公司从证据第24页下方截图至第27页上方截图，将销售链接显示的月销量逐一相加，得出淘宝网上部分vivi手机的月销量为12621台。《电信设备进网许可证》载明内容如下：许可证编号：02-C440-172153，申请单位：深圳市优品通电子科技有限公司，生产企业：深圳市优品通电子科技有限公司，设备名称：TD-LTE数字移动电话机，设备型号：viviv9，设备产地：广东省深圳市，发证日期：2017年6月16日，有效期至2020年6月16日。2019年5月28日，一审法院向优品通公司作出《协助执行通知书》，内容为：一、立即停止生产、销售带有?标识的手机产品；二、立即停止在网站ｗｗｗ.ｖｉｖｉ-ｃｈｉｎａ.ｃｏｍ宣传带有?标识的手机产品。同日，一审法院向××淘宝××公司作出《协助执行通知书》，内容为：立即下架深圳市华唐迪讯科技有限公司经营的淘宝网店（店铺名称“华唐迪讯科技”）销售的带有?标识的手机产品。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。各方当事人对以下事实均无异议，本院予以确认：维沃公司对第9773708号?享有注册商标专用权。ｗｗｗ.ｖｉｖｉ-ｃｈｉｎａ.ｃｏｍ网站首页使用?标识，网页展示“viviv9”、“viviv15”、“viviv12”、“viviX9”、“viviX7”、“viviR9S”等vivi手机商品信息，商品图片显示手机上均使用?标识。www.taobao.com上的淘宝网店“华唐迪讯科技”销售“正品viviv9-X6.0寸全面屏智能手机”，所附商品图片显示手机上使用?标识。华唐迪讯公司确认：涉案手机系其销售，淘宝网店“华唐迪讯科技”系其经营。涉案手机与注册商标核定使用的手提电话商品属于同一种商品。优品通公司继受取得第4764197号?、第23108311号?注册商标专用权；优品通公司申请注册第27766787号?、第29708720号?、第31870534号?、第34846025号?商标，现均未获得注册。根据优品通公司的上诉请求，结合各方当事人诉、辩意见，二审争议焦点为：一、优品通公司是否构成商标侵权；二、如优品通公司构成商标侵权，民事责任应如何承担。一、关于优品通公司是否构成商标侵权。法律规定，未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，构成商标侵权，该商品为侵权商品。销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。故本案的关键在于，被诉侵权标识?与注册商标?是否构成近似。人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。由上述规定可知，商标法对注册商标提供保护，旨在保护注册商标的识别性，即维护商标专用权人与注册商标所承载的指示商品来源之间的联系，进而保护相关公众对商品来源的识别，不因他人在相同或相类似商品上使用与注册商标相同或近似的标识而产生混淆误认。商标法上所指的商标近似，并非纯粹视觉效果上的近似，而是具有法律意义的混淆性近似。亦即认定被诉侵权标识与请求保护的注册商标是否构成近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素组合结构的基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性作出判断。被诉侵权标识与请求保护的注册商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定构成近似；被诉侵权标识与请求保护的注册商标整体上不近似，但请求保护的注册商标的知名度远高于被诉侵权标识的，可以采取比较主要部分来决定近似与否。判断被诉标识与注册商标是否构成近似，不仅应当考虑整体视觉效果上是否构成近似，还应当考虑注册商标或其主要构成要素的显著性和知名度，从而决定是否需要采取比较注册商标与被诉标识的主要部分的方式来判断二者是否近似。首先，权利商标的知名度、美誉度较高。1.先天显著性较高：2009年9月11日，第9773708号?商标申请注册；2012年9月21日，核准注册。“VIVO”来源于古拉丁语，为臆造词汇，先天具有较强的显著性。2.后天持续使用积累知名度：维沃公司一审提交的使用证据能够证明以下事实：权利商品销售范围广，销量大；广告宣传量大、宣传形式多样；权利商标获得较多荣誉，受到相关公众的广泛认可。3.?注册商标有被认定为中国驰名商标的记录：2018年11月6日，国家工商行政管理总局作出（2018）商标异字第0000054427号《第19257768号“VIVO”商标不予注册的决定》，该决定认为，通过维沃公司的长期使用和广泛宣传，维沃公司的第9773708号?商标已在我国相关公众中具有较高知名度，并认定维沃公司注册使用在“手提电话”商品上的?商标为驰名商标。其次，优品通公司使用?，不构成对第4764197号?、第23108311号?注册商标的合理使用。《中华人民共和国商标权法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。他人不得以改变显著特征、拆分、组合等方式使用注册商标。即优品通公司应严格按照第4764197号?、第23108311号?注册商标核准注册的商标?和核定使用的商品进行规范使用。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当裁定不予受理或驳回起诉，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。即他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与原告的注册商标相同或者近似的，有可能构成商标侵权。优品通公司使用?，已改变?的显著特征。经比对，被诉侵权标识?与?明显不同：被诉侵权标识明显改变词组字体、笔画粗细、排列疏密，二者已呈现明显不同的视觉效果。优品通公司系以改变显著特征的方式使用注册商标，已经违反商标法对注册商标规范使用的强制性规定。1.第4764197号?注册商标实际使用在手机商品上，已超出核定使用的商品范围。该注册商标核定使用的商品为第9类中的电话机套、寻呼机套、扬声器音箱、摄像机、电开关、眼镜、眼镜玻璃、眼镜架（截止），即该注册商标核定使用的商品类别并不包括手机，优品通公司在手机上使用“?”商标，已超出注册商标核定使用的商品范围，违反商标法对注册商标规范使用的强制性规定。2.第23108311号?注册商标核定使用的商品范围虽然包括手机、移动电话，但优品通公司在手机上使用的?商标，字体与?注册商标的字体存在显著差异，整体视觉效果更接近?注册商标，鉴于?商标在手机产品上早已具有较高的知名度，优品通公司对?商标的使用明显具有攀附维沃公司商誉的故意，不构成对?注册商标的合理使用。关于?与注册商标?是否构成近似。商标近似，是指被诉侵权商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。1.?与注册商标?的比对。维沃公司认为：二者均由四个外文字母构成，且整体上均为臆造词，无实质含义。被诉侵权标识字母使用的字体、字形、大小、排列顺序和排列方式以及字母间隔均与注册商标完全一致，唯一的区别为第四个字母i，但该字母上方的点与注册商标i字母上方的点均为菱形状。比对结论：近似。优品通公司认为：二者均为文字商标，而非图形商标。比对应主要考虑文字本身，即本案应比对字母构成、读音呼叫，而非仅仅比对文字整体呈现出来的图形。从含义上来讲，被诉侵权商标与注册商标不存在近似；从字母构成、读音呼叫这两方面来看，两者之间差别明显，且国家商标局作出的相关商标异议书已指出两者之间的字母构成、读音呼叫均不相同。比对结论：既不相同也不近似。对此，本院认为，因两个商标均来自古拉丁文，该文字并非中文，两个商标虽为文字商标，但鉴于其文字的特殊性和异域性，对于中国地域内的相关公众而言，并不熟知商标中字母的文义，但会注意到商标的整体视觉效果，故商标的识别作用不完全来自文字本身，文字组合呈现出来的整体视觉效果亦发挥识别作用。故两个商标虽均为文字商标，但在一定程度上，也兼具图形商标的识别功能。故本案不仅要比对文字商标的字形、读音、含义，也要比对图形商标的构图、各要素组合后的整体结构以及整体视觉效果。经比对，?与?均包含“v、i、v”三个相同的字母，字体、字形相同，文字内容、字母构成、读音均近似；在构图以及各要素组合后的整体结构方面构成相似；整体呈现出来的视觉效果近似。2.优品通公司在手机商品上使用?，已经导致相关公众产生混淆。据此，维沃公司一审提交经可信时间戳认证的网页截图打印件作为证据。根据前述网页内容显示，相关公众已经对?商品的来源产生误认，认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。综上所述，优品通公司在使用?注册商标时并没有严格按照核定使用的商品、核准注册的商标规范使用，?被改变显著特征，变成?进行实际使用，与注册商标?构成近似。二者使用的商品均为手机，属于同一种商品，若共存于市场，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。未经权利人的许可，优品通公司在同一商品上使用与?注册商标近似的商标?，容易导致混淆；华唐迪讯公司销售侵权商品，均属于侵犯维沃公司的注册商标专用权的侵权行为，理应依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。二、关于民事责任的承担。关于停止侵害。如前所述，鉴于优品通公司、华唐迪讯公司均构成商标侵权，本院依法支持维沃公司关于停止商标侵权的诉请。关于赔偿损失。法律规定，因商标侵权行为受到损害的权利人的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。因各方当事人均同意按照侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额，一审法院根据优品通公司“每月销售数额×单部手机侵权获利×侵权时间”的公式计算赔偿数额，各方当事人对此计算公式均不持异议，本院予以确认。优品通公司对每月销售数额、侵权时间等计算依据均提出上诉，根据证据规则，本院分别认定如下：首先，关于侵权手机每月销售数额的认定。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料，侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。据此，一审法院责令优品通公司提交相关的账簿、资料。优品通公司一审庭后提交《书面说明》、订单、记账凭证及发票照片打印件。其中，2019年1月的记账凭证、发票显示：优品通公司向案外人满利宝公司销售手机356台，销售收入142845.06元。鉴于涉案手机系华唐迪讯公司销售，两部涉案手机均标注优品通公司的生产信息，其中一个手机充电插头上标注“×××亿诚鑫×××公司”、一个手机使用手册内页标注“生产者×××米语××××××××公司”，前述证据足以证明，优品通公司的客户不止满利宝公司一人。即优品通公司提交证据不能证明其制造、销售侵权手机的真实、完整数据，维沃公司主张对前述证据不予采纳，符合证据规则。侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，根据商标法的相关规定，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据。据此，维沃公司一审提交公证取证的近30天淘宝网站上“vivi手机”的部分销售链接，计得实际销售数据为12621台。优品通公司对此不予认可，认为前述销售数据中有部分是假冒“vivi手机”。对此，优品通公司一审提交淘宝投诉明细表打印件。因该证据为打印件，对其真实性本院不予采纳，优品通公司提交证据不能证明，维沃公司提交销售数据中存在假冒“vivi手机”。结合优品通公司在官网上宣称“vivi手机”的单款产品的销售量平均达到30万台，本院采纳维沃公司的主张，即侵权手机的月销售数量为12621台。其次，关于侵权时间的认定。维沃公司主张：“viviv9”手机的进网许可证发证日期为2017年6月16日，该手机模仿维沃公司vivox9手机。vivox9手机上市时间为2016年11月24日，优品通公司攀附热度推出“viviv9”，同时申请相关的进网许可证。优品通公司于2016年成立，经营范围包括手机的生产、销售，一直具备手机产品的制造能力。一审认定优品通公司于2017年6月开始生产销售侵权手机，已晚于实际侵权时间。优品通公司主张：2018年6月27日，我司才受让取得?商标，不可能在此之前擅自使用?。对此，本院认为，优品通公司获得入网许可证不意味着实际生产手机。考虑到侵权事实的存在是容易举证的积极事实，根据谁主张谁举证的原则，维沃公司应对2017年6月16日-2018年6月26日期间，优品通公司使用?商标制造、销售手机，实施侵权行为进行举证。鉴于维沃公司对此未提交证据证明，结合其二审当庭确认新型号手机的销售周期一般为一年，本院酌定将优品通公司继受取得注册商标的时间（2018年6月27日）作为其实际使用?实施商标侵权行为的计算起点，计至一审法院作出《协助执行通知书》（2019年5月28日）为止，侵权持续时间共计11个月。关于侵权获利的计算。根据优品通公司一审自认每部手机利润为39.3元，计得本案的侵权获利为5456058.6元（12621台×39.3元×11个月）。鉴于该数额已经远远高于一审的判赔数额，因维沃公司对一审判赔数额未提出上诉，系该司对自身权利的处分，本院对一审确定的赔偿数额予以确认。优品通公司主张一审判赔数额过高，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上所述，优品通公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求，本院均不予支持。一审判决处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15015元，由上诉人深圳市优品通电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄  瑜  瑜审判员 江  剑  军审判员 刘    燕二〇二〇年十一月二十日书记员 黄银椿(兼)