广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4874号上诉人（原审原告）：萧淑清，女，1981年9月19日出生，汉族，身份证住址广东省中山市*************。委托诉讼代理人：李鸣明，广东保信律师事务所律师。委托诉讼代理人：何慧，广东保信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏成枝，男，1986年5月8日出生，汉族，身份证住址广东省中山市*************。被上诉人（原审被告）：蔡美兰，女，1989年10月11日出生，汉族，身份证住址广东省中山市**************。上诉人萧淑清与被上诉人苏成枝、蔡美兰民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初3911号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人萧淑清上诉请求：撤销一审判决并改判支持萧淑清的全部诉讼请求。事实与理由:一、法不溯及既往，对法律观点及其理解也应如此。根据《银行业监督管理法》第十九条的规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”事实上，从《银行业监督管理法》在2004年2月1日施行之日起至2019年11月8日《全国法院民商事审判工作会议纪要》出台之日止，无论是从最高人民法院到基层人民法院，还是从理论界到实务界，均没有对自然人对外放贷的性质视为非法从事金融活动，仅认为需要对其进行加强规范管理及审查，而非否定效力。事实上，职业放贷人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，贷款目的具有营利性属于非法从事金融业务从而导致合同无效的司法观点，最终是在2019年11月8日出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中进行了确立。但是，在《全国法院民商事审判工作会议纪要》出台前，包括最高人民法院在内的全体法律界根本没有充分地向社会公众普及自然人对外放贷的违法性，同时基层人民法院在审理民间借贷纠纷时，绝大部分并未以《银行业监督管理法》第十九条作为判令自然人对外放贷行为无效的法律依据，甚至某些借款人以上述法律条文作为抗辩合同无效时，基层人民法院都认为自然人对外放贷属于民间借贷的范畴，应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条予以调整。由于法律是公民行为的准则，在法律或者司法解释没有对自然人对外放贷作出明令禁止且法律观点尚未得到统一理解的情况下，结合国务院于2010年5月7日下发的《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，在当时的司法及政策等大环境下，无论是出借人还是大多数的法律工作者均不可能预见该类民事行为无效的结果。根据法不溯及既往的基本法律准则，萧淑清认为在《全国法院民商事审判工作会议纪要》出台前，对于自然人对外放贷的效力问题，在不存在“套路贷”“高利转贷”及“非法集资”等严重扰乱金融管理秩序的违法行为时，不应一刀切作无效化处理，人民法院应当参考2019年10月21日施行的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第八条的规定，对自然人对外放贷行为适用法不溯及既往的基本法律原则。此外，2012年温**总理在关于鼓励引导民间资本进入金融服务领域的讲话中，其指出：“民间借贷是正规金融的补充，有一定的积极作用。要完善法律、法规等制度框架，加强引导和教育，发挥民间借贷的积极作用”。因此，自然人对外放贷是特定历史条件下的产物，在法律法规需要健全金融管理制度并确保其健康发展时，不应对此前自然人对外放贷的行为作出绝对否定的处理。如法律法规或法律观点早已对自然人对外放贷作出明令禁止时，萧淑清予以无视并持续对外出借借款的，那么萧淑清甘愿承担一切不利的法律后果。如萧淑清早已知悉其对外出借借款的行为可能存在无效时，不会以血本无归甚至倾家荡产的代价以身试法。另外，对于担保合同的效力性问题，萧淑清认为也应按照前述理解予以处理。在《全国法院民商事审判工作会议纪要》出台前，出借人与借款人所签订的《担保合同》应严格适用担保法第五条的规定，如主合同无效的，在萧淑清与苏成枝、蔡美兰之间已对独立担保存在特别约定的情况下，担保合同的法律效力应独立于借款合同，涉案最高额抵押合同应为有效合同，涉案抵押权应依法成立。二、萧淑清并无非法金融业务活动的事实。1.萧淑清的出借行为没有持续性及经常性。虽然萧淑清在一审法院累计起诉的民间借贷案件有20宗，但萧淑清在2017年前从未从事或接触对外放贷，萧淑清与传统的职业放贷人有本质上的区别。事实上，萧淑清仅于2017年至2018年这两年期间，即对外放贷市场极为活跃且法律法规未对此作出明令禁止的特定时期，偶尔经贷款中介的介绍才向借款人出借借款。但自从《银保监会、公安部、市场监管总局、人民银行关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》及《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》下发后，萧淑清已陆续停止对外出借借款。即在《全国法院民商事审判工作会议纪要》出台后，萧淑清早已没有涉足或从事对外出借借款的任何活动。因此，萧淑清自2018年年底以后已没有对外出借借款，其对外出借借款的时间较短，相对于传统的职业放贷人，萧淑清的出借行为远远未达到持续性及经常性。2.萧淑清的出借行为没有营利性。在民间借贷纠纷中，法律界往往只将“被套路”“被高息”的借款人定性为受害人，但无疑也忽略了出借人也可能成为受害者的情形。二审法院可以查询萧淑清以往的民间借贷案件，均会发现其民间借贷关系都是在贷款中介的操作下而促成，并且在萧淑清向借款人出借借款后，借款人很快就会出现逾期还款、拒绝还款甚至无法联系等情形。在萧淑清穷尽一切合法的法律措施后，大多数借款却连本金都未能足额清偿。纵观萧淑清整个对外出借借款的行为，萧淑清并没有任何营利可言。因此，萧淑清无疑也是此类民间借贷纠纷下衍生的另一种受害者，如人民法院在此等情况下继续对萧淑清作出不利的民事判决，则就是在对萧淑清的损害结果雪上加霜。3.萧淑清的出借行为没有职业性。萧淑清并没有包括住房按揭贷款在内的任何商业贷款，其主要生活来源于名下物业收租及房地产开发所得，萧淑清经济状况极为优越，而且借款人基本都是在银行无法办理贷款而急需资金周转的实体企业经营者。因此，萧淑清对外出借借款的目的仅是作为一种额外的投资手段，并尽可能解决实体企业融资困难的问题，主观上从未将此作为主要生活来源。另外，萧淑清对于金融知识严重匮乏，对金融市场也不甚了解，由始至终都在贷款中介的误导对外出借借款，才导致了对外出借的全部借款出现了借款人逾期还款或拒绝还款等情形，萧淑清最终只能积极通过向人民法院起诉的方式维护自身权益，所以才出现了至今有20宗案件的现象。综上，萧淑清不属于职业放贷人，其出借行为没有反复性、经常性及营利性等情节，远远没有达到严重扰乱金融管理秩序的程度，同时根据法不溯及既往的基本法律原则，人民法院不应机械化地否定涉案借款合同及最高额抵押合同的效力。萧淑清希望二审法院可以对此准确甄别，给萧淑清一个公平、合法、合理的裁判结果。被上诉人苏成枝、蔡美兰未作答辩。萧淑清向一审法院起诉请求：一、判令解除萧淑清与苏成枝、蔡美兰于2018年5月25日签订的《借款合同》〔合同编号：（2018）J借等第0525号〕；二、判令苏成枝、蔡美兰向萧淑清清偿借款本金247359.8元及利息（利息计算方式：以247359.8元本金为基数，从2019年4月30日起按月利率2%的标准计至被告苏成枝、蔡美兰清偿之日止，暂计至2019年12月29日为39577.57元）；三、判令苏成枝、蔡美兰向萧淑清支付律师费21000元；四、判令萧淑清对苏成枝提供的抵押物即位于中山市************************〔房地产权证号：粤房地权证中府字第**××××××××**，土地证号：中府国用（2013）第易10×××××1号〕的房地产折价或者拍卖、变卖所得的价款在上述诉讼请求的债权范围内享有优先受偿权。一审认定事实如下：萧淑清与苏成枝、蔡美兰经贷款中介介绍认识。2018年5月25日，萧淑清（甲方、出借人）与苏成枝、蔡美兰（乙方、借款人）签订一份《借款合同》〔合同编号：（2018）J借等第0525号〕，约定：乙方因资金周转需要向甲方借款30万元；借款期为60个月，从2018年5月25日起至2023年5月24日止，以实际收到借款日期为准；本合同采用抵押的方式担保，乙方作为抵押人以其有权处分的财产为本次借款提供抵押担保，抵押事宜由甲方及乙方签订的《最高额抵押合同》〔合同编号：（2018）J押字第0525号〕予以约定。合同还约定了其他事项。萧淑清在甲方处签名、捺指印，苏成枝、蔡美兰在乙方处签名、捺指印。同日，萧淑清（甲方、抵押权人）与苏成枝（乙方、抵押人）签订一份《最高额抵押合同》〔合同编号：（2018）J押字第0525号〕，约定：乙方提供抵押物所担保的主债权为甲方自于2018年5月25日起至2023年5月24日期间，向乙方、蔡美兰提供的最高贷款额为柒拾万元整的贷款；乙方以自有的位于中山市************************〔房地产权证号：：粤房地权证中府字第**××××××××**土地证号：中府国用（2013）第易10×××××1号〕的房地产为乙方、蔡美兰的借款给提供抵押担保。合同还约定了其他事项。2018年5月30日，双方办理了上述房产的抵押登记手续，并领取了不动产登记证明〔粤（2018）中山市不动产证明第××××××51号〕。同日，萧淑清将276500元通过银行转账至苏成枝的银行账户内。借款期限届满后，苏成枝、蔡美兰未按约定还款，仅清偿其本息合计95590元，余款萧淑清经催讨未果，遂诉至法院，主张前述实体权利。一审另查，萧淑清因本案诉讼，与广东保信律师事务所签订民事委托代理合同，并为此支付律师费21000元。一审再查，萧淑清因类似本案借款情况于2019年向一审法院提起的诉讼共计20件，于2020年1月向一审法院提起的诉讼共计3件。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。萧淑清与苏成枝、蔡美兰签订借款合同，约定苏成枝、蔡美兰向萧淑清借款30万元，签订合同后，萧淑清于2018年5月30日向苏成枝转账276500元履行出借义务，有借款合同、借款借据、中国工商银行电子银行回单等证据予以证实，一审法院认为苏成枝、蔡美兰向萧淑清借款事实清楚，一审法院予以认定。据一审法院诉讼档案反映萧淑清在2018年期间向包括本案被告苏成枝、蔡美兰在内的多名不认识的非特定他人出借资金，其出借行为具有持续性、经常性、营业性。萧淑清未经批准擅自从事经常性贷款业务，属于从事非法金融业务活动。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。该条款属于效力强制性规定。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，涉案的借款合同无效，苏成枝、蔡美兰从萧淑清借得的276500元，应予返还，萧淑清主张的借款利息，一审法院不予支持；但可按如下方法支付占用资金的利息：以实欠本金为基数，从2018年5月30日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至全部清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。而苏成枝、蔡美兰于2018年6月30日至2019年4月30日期间偿还的95590元，应折抵该期间的利息后再抵扣本金，经计算，尚欠本金为190385.91元（详见附表）。另外，因借款合同无效，萧淑清主张的律师费，于法无据，一审法院不予支持。关于萧淑清主张对苏成枝提供的抵押物享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第一款规定：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。本案中，一审法院已认定涉案借款合同无效，故最高额抵押合同作为从合同当然也无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，抵押权缺乏合同基础，自始没有法律约束力，故萧淑清的该项请求不能成立，一审法院不予支持。综上，萧淑清诉求合法部分，一审法院予以支持。苏成枝、蔡美兰经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃举证、质证及辩论的诉讼权利，相应的诉讼风险应由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第一款，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第四项之规定，缺席判决如下：一、苏成枝、蔡美兰于本判决发生法律效力之日起七日内向萧淑清归还190385.91元及支付利息（利息计算方法：以190385.91元为基数，从2019年5月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至清偿之日止）；二、驳回萧淑清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5919元，由萧淑清负担2260元，由苏成枝、蔡美兰负担3659元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，针对萧淑清的上诉意见，分析如下：关于涉案借款合同的效力问题。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。该条款属于效力强制性规定。现已查明萧淑清在2018年期间向包括本案被告苏成枝、蔡美兰在内的多名不认识的非特定他人出借资金，本院认为萧淑清的出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，其未经批准擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务行为，所签的民间借贷合同因违反强制性规定，应认定无效。鉴于《中华人民共和国银行业鉴定管理法》（2006修正）系于2007年1月1日起实施，故萧淑清上诉意见中关于法不溯及既往的抗辩理由不成立，本院不予支持。关于萧淑清主张利息问题。如前所述，萧淑清与苏成枝、蔡美兰签订的借款合同无效。依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条，《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，借款人应当返还借款，同时应当支付资金占用期间的利息损失。本院对于合同中约定的高额利息不予支持，并按照贷款市场报价利率确定资金占用期间利息的损失。双方约定借款300000元，签订合同后，萧淑清实际于2018年5月30日向苏成枝转账276500元，故苏成枝、蔡美兰应向萧淑清返还借得款项276500元，并按如下方法支付占用资金的利息：以实欠本金为基数，从2018年5月30日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至全部清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。结合苏成枝、蔡美兰于2018年6月30日至2019年4月30日期间偿还的95590元的事实，苏成枝、蔡美兰尚欠萧淑清本金190385.91元（详见附表），并按照前述资金占用期间利息的损失的标准支付利息至实际清偿之日止。关于萧淑清主张对苏成枝提供的抵押物享有优先受偿权的问题。本案中双方的借款合同为主合同，已被认定无效，作为从合同的担保合同当然也无效，故萧淑清的该项请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于萧淑清主张的律师费的问题。鉴于借款合同无效，萧淑清主张的律师费亦无事实和法律依据，一审法院不予支持正确，本院予以确认。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。萧淑清的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5919元，由萧淑清负担。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  谢劲东审判员  章文佳二〇二〇年十一月十三日书记员  陈静文梁洛希附表：折抵利息后剩余本金序号借款本金（元）还款时间还款金额（元）年利率（%）应支付的利息(元)折抵利息后剩余本金（元）1276500.002018-6-3086904.351002.31268812.312268812.312018-7-3086904.35974.44261096.763261096.762018-8-3086904.35946.48253353.234253353.232018-9-3086904.35918.41245581.645245581.642018-10-3086904.35890.23237781.876237781.872018-11-3086904.35861.96229953.837229953.832018-12-3086904.35833.58222097.418222097.412019-1-3086904.35805.10214212.529214212.522019-2-2886904.35776.52206299.0410206299.042019-3-3086904.35747.83198356.8711198356.872019-4-3086904.35719.04190385.91