贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5442号上诉人（原审原告）：仁怀新亿商置业有限公司，住所地:贵州省仁怀市南部新城鲁班大道中段。法定代表人：曾人合，该公司副总经理。上诉人（原审原告）：宏安投资有限公司，住所地:浙江省杭州市余杭区良渚街道蔚蓝郡雅苑****-5。法定代表人：邱心慧，该公司经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：熊官召，贵州名城（仁怀）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何相潮，男，1973年7月15日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。委托诉讼代理人：张松梅，贵州驰远律师事务所律师。上诉人仁怀新亿商置业有限公司、宏安投资有限公司与被上诉人何相潮确认合同无效纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2020）黔0382民初2744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。仁怀新亿商置业有限公司、宏安投资有限公司上诉请求：1.请求撤销原判，改判双方于2017年9月30日签订的《跟投协议》无效;2.本案诉讼费由何相潮承担。事实和理由：一、案涉的《跟投协议》尽管在3.1条款中有“承担投资风险”的内容，但对风险约定不明，多处条款约定了最低保障均要退还何相潮本金，且对收益分配、投资程序的履行均没有明确的约定，不符合投资协议的性质，其名为投资，实属于借贷的属性。何相潮是在项目中途参与进来只享受收益，明显权利义务不对等，对我方来说明显不公平，不应认定为投资协议。二、何相潮的跟投资行为相当于仁怀新亿商置业有限公司的增资行为，但仁怀新亿商置业有限公司未召开股东会也未经过三分之二表决权的股东通过，违反了《中华人民共和国公司法》第四十三条之规定，损害了另外两个股东六安德诚建材有限公司、曾人合的合法权益；同时何相潮支付款项是向宏安投资有限公司，而非仁怀新亿商置业有限公司，且两家公司均未向何相潮签发出资证明书，违反了《中华人民共和国公司法》第三十一条、第四条及第三十四条之规定，应属于无效协议。三、（2019）黔03民终3422号民事裁定书不应对《跟股协议》是否有效予以认定。何相潮辩称，一审在说理部分已经清晰说明，案涉《跟股协议》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条的情形，且对方提交的证据均不能证明存在无效的情形。仁怀新亿商置业有限公司、宏安投资有限公司向一审法院起诉请求：1．判令双方于2017年9月30日签订的《跟股协议》无效；2．本案诉讼费由何相潮负担。一审法院认定事实：2017年9月30日，何相潮为投资人（甲方），宏安投资有限公司为筹资人（乙方），仁怀新亿商置业有限公司为目标公司，三方签订了《跟投协议》，约定甲方跟随乙方出资投入仁怀国际商贸中心的相关事宜，本次跟投资金500万元，并约定了跟投份额、跟投资金的进入、甲方的权利与义务、乙方的权利与义务、跟投退出、协议解除和终止、违约责任及不可抗力、争议解决等事项。其中“甲方的权利与义务”载明，“3.1甲方的本次投资行为仅限定为对项目的出资跟投，并以其跟投份额为限，享有投资收益、承担投资风险、参与公司股东会对项目日常经营管理相关事宜的讨论与决策。3.2公司在累计现金流为正数，保证项目运营所需资金、充分考虑项目经营风险后，并符合公司利润分配相关规定时，向甲方分配跟投出资收益”；“跟投退出”载明，“5.3原则上，一经确定跟投，甲方不得提前退出；……5.3.6因公司自身原因决定停止跟投方式时，按照当期收益状况测算收益额或亏损额。实现利润的，除返还跟投本金外，按照约定实施收益分配，发生亏损的，返还跟投本金并按银行同期贷款利率支付利息，跟投人不承担相应风险”。仁怀新亿商置业有限公司、宏安投资有限公司以该协议属于以合法形式掩盖非法目的、违反法律的强制性规定为由，诉至一审法院主张无效。一审法院认为，关于合同无效，《中华人民共和国合同法》第五十二条作出明确规定。本案中，仁怀新亿商置业有限公司、宏安投资有限公司以案涉《跟股协议》属于以合法形式掩盖非法目的为由，主张该协议无效，但是所列举证据均不能证明签订合同当事人或者其他有关人员有以合法形式掩盖非法目的的情形，一审法院对其该主张不予采信。仁怀新亿商置业有限公司、宏安投资有限公司认为，《跟股协议》对风险约定不明，跟投退出“5.3.6”约定被告享有收益分配权利而不承担风险，不具备投资协议的性质，违反公司法规定。对于5.3.6“因公司自身原因决定停止跟投方式时，按照当期收益状况测算收益额或亏损额。实现利润的，除返还跟投本金外，按照约定实施收益分配，发生亏损的，返还跟投本金并按银行同期贷款利率支付利息，跟投人不承担相应风险”约定，应当理解为，因公司自身原因停止跟投时，如果盈利，返还何相潮跟投本金并按照约定分配盈利；如果亏损，返还何相潮跟投本金并按照银行同期贷款利率支付利息，何相潮不承担相应风险。此处确实约定何相潮只分配利益而不承担风险，但是约定的是因公司自身原因致使停止跟投的情形，责任在公司，约定何相潮不承担风险并不存在权利义务不对等。因此，《跟股协议》的该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，仁怀新亿商置业有限公司、宏安投资有限公司以此为由主张《跟股协议》无效，一审法院不予采信。《跟股协议》对跟投份额、资金进入、跟投退出、双方权利义务、协议解除和终止、违约责任、争议解决等事项作出明确约定，其中“甲方的权利与义务”载明了何相潮以其跟投份额为限承担投资风险，且在“保证项目运营所需资金、充分考虑项目经营风险后，并符合公司利润分配相关规定时”，何相潮才能分配跟投出资收益，因此，协议对何相潮承担风险的约定明确具体。仁怀新亿商置业有限公司、宏安投资有限公司以《跟股协议》没有何相潮承担风险的相关约定，不符合投资协议的性质，主张《跟股协议》无效，一审法院不予采信。至于何相潮是否持有仁怀新亿商置业有限公司的出资证明，仁怀新亿商置业有限公司股权记载中是否有何相潮出资占股记录，并不影响案涉《跟股协议》的效力。关于何相潮主张仁怀新亿商置业有限公司、宏安投资有限公司的起诉属于重复诉讼，由于案涉《跟股协议》的效力并未经过人民法院生效裁判予以明确，就（2019）黔03民终3422号民事裁定而言，也只是在一审法院认为部分进行论述，并未在裁判主文予以裁判，因此，对于何相潮的该辩解理由不予采信。综上所述，仁怀新亿商置业有限公司、宏安投资有限公司主张《跟股协议》无效，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回仁怀新亿商置业有限公司、宏安投资有限公司的诉讼请求。案件受理费30元（已减半），由仁怀新亿商置业有限公司、宏安投资有限公司负担。本院二审期间，各方未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，仁怀新亿商置业有限公司、宏安投资有限公司上诉认为案涉《跟投协议》因违反《中华人民共和国公司法》的强制性规定，应认定为无效。首先，案涉《跟投协议》第3.1条明确了“甲方的本次投资行为仅限定为对项目的出资跟投”，而非对仁怀新亿商置业有限公司的增资行为，因此对于何相潮是否持有仁怀新亿商置业有限公司的出资证明，仁怀新亿商置业有限公司股权记载中是否有何相潮出资占股记录，非本案审理的焦点，本院不予评价。其次，仁怀新亿商置业有限公司、宏安投资有限公司提出案涉《跟投协议》第5.3.6条系为何相潮约定了只分配利益而不分担风险。但从该条款内容“因公司自身原因决定停止跟投方式时，按照当期收益状况测算收益额或亏损额。实现利润的，除返还跟投本金外，按照约定实施收益分配，发生亏损的，返还跟投本金并按银行同期贷款利率支付利息，跟投人不承担相应风险”可知，本条履行的前提是因公司原因停止跟投，而非何相潮原因导致停止跟投，所以该条约定不存在权利义务不对等情形。同时，在案涉《跟投协议》第3条甲方的权利与义务中对何相潮应承担的风险进行了约定，如3.1“以其跟投份额为限，享有投资收益、承担投资风险”以及3.3“跟投期间，因跟投产生的投资责任和相应费用均由甲方承担”。再次，案涉《跟投协议》签订后，何相潮已实际履行合同义务，支付了本次跟投的500万元。而仁怀新亿商置业有限公司的其他股东未提出异议。因此，对于仁怀新亿商置业有限公司、宏安投资有限公司上诉关于案涉《跟投协议》应认定为无效的理由，本院不予采纳。现仁怀新亿商置业有限公司、宏安投资有限公司未提交证据证明案涉《跟投协议》存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的其他情形，一审未支持其关于《跟投协议》无效的诉讼请求，符合法律规定。仁怀新亿商置业有限公司、宏安投资有限公司上诉认为案涉《跟投协议》实为借贷的属性，但未提交证据予以证明，且本案审理的焦点为《跟投协议》的效力问题，其性质的认定不影响《跟投协议》的效力认定。对于仁怀新亿商置业有限公司、宏安投资有限公司上诉认为案涉《跟投协议》不具备投资协议的性质的上诉理由，本院亦不予采纳。对于仁怀新亿商置业有限公司、宏安投资有限公司上诉所提出的关于（2019）黔03民终3422号民事裁定书不应对《跟股协议》是否有效予以认定的问题，其可依据相关规定另行主张权利。综上所述，仁怀新亿商置业有限公司、宏安投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由仁怀新亿商置业有限公司、宏安投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡一雷审判员  李玉振审判员  唐 妍二〇二〇年十一月二十三日法官助理陶晓梅书记员黎雪梅