安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终2478号 上诉人（原审被告）:武长青,男,1970年1月25日出生,汉族,住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：王岩，安徽王岩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:刘杰,男,1988年7月17日出生,汉族,住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：刘鹏程，安徽臻圆律师事务所律师。 上诉人武长青因与被上诉人刘杰委托合同纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2020)皖1623民初1978号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人武长青及其委托诉讼代理人王岩，被上诉人刘杰的委托诉讼代理人刘鹏程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 武长青上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘杰对武长青在一审中的诉讼请求；2.本案的上诉费及一审费用由刘杰承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定刘杰通过微信红包，转给武长青10元人民币购买的应为双色球复式彩票，应该是中奖的价值336元的彩票，纯粹是胡言乱语，胡编乱造。因为一审法院依据的是以前的交易习惯中偶有某种现象，作为想象、推理去认定，没有任何证据来支撑以上事实，违背了“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则。事实是2019年12月17日15时44分，武长青通过在微信群发出信息，通知合买双色球的开始报名入股了。18时42分武长青公布了336元的当期双色球合买中奖彩票。刘杰没有应答参与合买，而是在18时44分，刘杰用微信红包转给武长青10元钱，武长青在18时45分点收红包，刘杰没有说明购买什么种类的彩票（上诉人经营的有大乐透、快3、3Ｄ、排列3、7乐彩、足彩和双色球等彩票类型），刘杰至今都提供不出任何证据来证明购买的是哪一期、哪一种彩票。因为两张中奖彩票的出票时间均是在武长青收刘杰红包之前。所以刘杰不可能买到18时45之前的中奖彩票。刘杰向法庭提交的证据大部分都是2019年12月17日之前，曾经在武长青那里合买过各种类型的彩票的描述，它与2019年12月17日中奖彩票没有任何关联性，一审法院仅仅依据刘杰微信聊天信息显示，当天19时35分，仍有人合买入股作为本案唯一的证据来判决武长青付给刘杰彩票中奖奖金，是违背客观事实与法律事实的。事实是刘杰是合买包月的，每月1号前就把合买包月的钱支付给武长青了，因为包月合买的人很多，有很多包月的彩民都向一审法院提交了证人证言，并有两位彩民出庭作证，况且，武长青与刘杰的彩票纠纷与当天19时35分有人要求来一股并无任何关联性。18时47分武长青与刘杰合买了一张7＋2的双色球复式彩票，这张7＋2双色球复式彩票由刘杰出资10元，武长青出资18元。因为未中奖，刘杰不愿意拿走，在法庭上武长青出具了与刘杰两人合买的7＋2的双色球复式彩票，一审法院没有证据，仅仅靠武长青没有在微信中向刘杰出具购买彩票照片和两人私下通话中没有提到7＋2彩票情况，依据猜测、臆断否定武长青出具的7＋2彩票证据不成立是错误的，因为刘杰向法庭提供的私下录音中，仅仅提供一次私自录音对刘杰有利的段落（刘杰两次到烧鸡公酒店谈话录音），没有提供武长青告知刘杰7＋2的录音事实部分。武长青依照《中华人民共和国合同法》第六条规定，遵循诚实守信的信用原则，将刘杰微信红包10元与自己合买一张7＋2双色球复式彩票。通过全部的微信聊天记录证实，上诉人与被上诉人之间没有约定购买哪一种类型彩票，且先前购买彩票也不是固定哪一种类型彩票，双方更没有约定购买后必须通过微信发给刘杰，多数都是彩民到武长青之处领取彩票，刘杰不领取，是刘杰的原因，不是武长青的过错。据此一审法院不采信武长青7＋2的实物彩票证据是违背实事求是的法律原则。武长青在2019年12月17日20时06分通过微信公布合买双色球彩票名单上没有刘杰的名字，开奖之前刘杰没有提出任何异议，充分说明自己认可没有参与这次合买。刘杰提供的证据六恰恰证实了武长青与刘杰在微信聊天中的约定，当日购买彩票未登记其名字的，必须在开奖之前提出异议，刘杰在开奖之前未提出异议，应视为自动放弃当日合买的彩票。一审法院对此证据避而不见，避重就轻，偏袒刘杰一方，侵害了武长青的合法权益，系严重枉法。一审法院认定，刘杰当时正开车，不能时时查看微信群消息，没有任何证据支撑，根据相关法律规定，公告即为送达，刘杰未向法庭提供任何证据，仅仅口头表述自己正在开车没有看到微信群公告，纯属借口。一审法院盲目采信，认定事实错误，于法不能成立，依法应予以纠正。刘杰提供的证据十（烧鸡公酒店谈话录音）中的录音，恰恰证实了凡是彩民当天付款没有买到当期已经公布的合买彩票，其付款资金自动滚入下期同类彩票的合买资金。且武长青于2019年8月26日就在微信群中发布了此公告。一审法院审理时刻意回避，在没有任何证据的情况下，认定刘杰就是购买的中奖彩票。一审法院根据《合同法》第四百零一条规定，按照委托合同判决,明显适用法律错误，因为刘杰除了在微信红包中出现10元钱除外，没有说明10元的用途是何事项，且刘杰提供不出任何证据。就是买卖彩票也是无名合同，在法律上适用合同法总则，不适用委托合同，既然构不成委托合同，一审法院适用《合同法》第六十条，第一百零七条、第四百零一条、第四百零四条的规定判决是全部错误。二、一审法院程序违法。一审法院适用简易程序属于程序违法，因为简易程序只针对事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的简单民事案件，而本案是亳州市乃至安徽省起彩票纠纷案，涉及金额大，影响面广，武长青与刘杰争议大，案情比较复杂，社会关注度高，所以不适应简易程序。应采用合议制及案情比较特殊的应上报审判委员会研究讨论决定，本案不宜独任审理，此案牵涉的中奖彩民已经按比例领取费用，应查明领奖的彩民对此案如何看待且与本案有法律上的利害关系，应列为本案第三人参与到本案的诉讼中来，一审法院两次开庭均没有以职权通知彩民参与诉讼。综上，请求二审法院判如所请。 刘杰辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘杰在2019年12月17日18:44分微信支付给武长青10元钱，参与了当天的双色球合买，且刘杰得知中奖后，与武长青沟通，武长青己承认在六点多钟收到刘杰10元彩票款。且武长青在此次彩票中奖之前就存在忘记将刘杰名字及其他彩民名字写在名单上的情况，而武长青在之前就已向刘杰表明态度：如果中奖肯定有刘杰的，让刘杰和武长青本人结算。且根据刘杰一审所提供的证据，己能充分证明刘杰、武长青之前的交易习惯，刘杰给武长青支付双色球彩票款，如中奖武长青结算后直接将奖金发放给刘杰。故一审法院判决武长青给付刘杰彩票中奖款269047.62元，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、武长青的上诉理由没有事实和法律依据，依法应予以驳回。武长青一审辩称其收取刘杰的彩票款系刘杰与其合买的“7+2”双色球彩票，但从双方的聊天记录以及通话录音，武长青均未提起与刘杰合买7+2复式彩票一事，且如果刘杰与武长青两人合买彩票，武长青在出票后应将合买的彩票拍照发给刘杰，但武长青一直都未将其所谓合买的彩票发送给刘杰。武长青称刘杰发送彩票款系在案涉彩票出票之后，根据刘杰一审提供的证据，己能充分证明微信群中合买彩票结束的时间是在晚上8点钟之后，而且在2019年12月17日当天晚上7:35分仍有人购买案涉的中奖彩票。故武长青的上诉理由没有事实和法律依据。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回武长青的上诉请求，维持原判。 刘杰向一审法院起诉请求：1.判令武长青给付刘杰彩票中奖款269047.62元；2.本案诉讼费由武长青承担。 一审法院认定事实如下：武长青与利辛县福利彩票管理中心签订代销合同，在利辛县粮油食品商厦销售中国福利彩票（投注站编号为34171001）。武长青建立有名称为“粮厦彩民协会”的微信群,方便群成员通过微信支付的方式购买彩票，群成员可以包月购买彩票，也可以等武长青在群里告知可以入股后，群成员入股合买彩票，彩票由武长青选号，开奖前（彩票当日销售结束后）武长青将本次参与合买的人员名单在群里公布。2018年6月，刘杰通过刘明凯介绍加入“粮厦彩民协会”微信群，开始通过武长青购买彩票。2019年12月17日15:44分,武长青在“粮厦彩民协会”微信群发出信息“今天合买双色球的开始报名入股了”。18：42分，武长青打印出后中奖的价值168元的双色球彩票1张，18：45分，武长青打印出另一张双色球彩票，两张彩票合计336元，18：47分，武长青打印出价值28元的双色球复式彩票1张(C6F19)。18：44分，刘杰通过微信红包发给武长青10元，18：45分，武长青领取刘杰10元红包。19:35分，“粮厦彩民协会”微信群成员“天下美景”在群里发信息“一股”，武长青在群里回复“收到”。20:06分，武长青在群里公布本次合买人员名单及两张彩票（即中奖的彩票），合买人员名单包括“天下美景”、武长青等共22人，名单中没有刘杰。21:32分，“粮厦彩民协会”微信群成员发现本次购买的彩票中奖。21:58分，刘杰与武长青进行两次时长分别为26秒、21秒的微信聊天，后武长青通过微信给刘杰发语音信息“对对对，你是啊，6点多钟发来的，有你10块，好好”。2019年12月18日7:15分，刘杰利用微信给武长青发信息“武老板我在上海回不去了，今天就不能和大家一起领奖了，辛苦了。”另查明，2019年12月17日18：42分武长青打印出的价值168元的双色球彩票中奖，奖金价值11363171元,其中一等奖6299971元、三等奖54000元、四等奖9000元、五等奖200元、一等奖特别奖500万元，扣除一等奖所得税1259994.2元、一等奖特别奖所得税100万元，武长青领取税后奖金合计9103176.8元，领奖时支出7000元。再查明，2018年的11月24日、2019年9月11日刘杰与武长青的微信聊天记录显示，武长青曾忘记在群里公布的合买名单上登记刘杰的姓名，武长青表示忘记写了，下次一定写上，中奖有刘杰的，让刘杰和其结算。2019年9月11日的“粮厦彩民协会”微信群聊天记录显示，成员“善上若水”发信息“今天怎么没有我的名”。 一审法院认为，彩票是指国家为筹集社会公益资金,促进社会公益事业发展而特许发行、依法销售,自然人自愿购买,并按照特定规则获得中奖机会的凭证。本案武长青系合法的中国福利彩票代销者,刘杰自愿向其购买彩票,双方形成合法有效的合同关系。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。《中华人民共和国合同法》第四百零一条规定“受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。”《中华人民共和国合同法》第四百零四条规定“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”委托合同是诺成、不要式、双务合同，既可以是有偿的合同，也可以是无偿的合同。武长青销售中国福利彩票，刘杰加入被告建立的“粮厦彩民协会”群，通过微信红包方式支付给武长青彩票款，委托武长青选号购买彩票，刘杰是委托人，武长青是受托人，双方形成委托合同关系。本案中，2019年12月17日15:44分，武长青在“粮厦彩民协会”微信群发出信息，通知合买双色球的开始报名入股了，刘杰即在18：44分给武长青发红包，武长青18：45分领取10元红包。武长青辩称刘杰发红包在其打印中奖彩票后，但其与微信群其他成员的聊天信息显示，当天19:35分仍有人合买入股，可见在当天彩票销售结束后及合买人员名单、彩票在“粮厦彩民协会”微信群公布前，群里成员仍可购买彩票。武长青辩称其公布的合买名单上没有刘杰，刘杰没有提出异议，刘杰诉称其当时在开车，不能时时查看微信群消息，结合双方以前的聊天记录，武长青也曾忘记登记刘杰的姓名，后承诺中奖有刘杰的，让刘杰和其结算，且在刘杰得知中奖后与武长青的微信聊天记录中武长青认可刘杰支付10元彩票款，刘杰第二天在微信中向武长青表示因在外地不能回去领奖，双方至此均尚未提及两人单独合买价值28元彩票的情况。按双方微信交流显示的购买彩票流程，刘杰如单独购买彩票是自己选号后发给武长青，两人合买彩票是武长青收到款后将合买的彩票拍照发给刘杰。双方在发生争议后的私下见面协商过程中，武长青并未提出与原告合买28元一张的“7+2”双色球彩票的主张和证据，因此，武长青关于其微信收取刘杰的10元钱系合买“7+2”双色球彩票的辩称，缺乏明确的证据支持，一审法院不予采纳，刘杰购买的应为双色球复式彩票，即是中奖的价值336元的彩票。武长青受刘杰等彩民的信任，委托其选择彩票号码并购买彩票，两者之间建立彩票买卖和委托关系。彩票是记载射幸合同关系的有价证券，即彩票合同是一种射幸合同。射幸合同是指一方向对方支付对价，另一方则取得在合同成立时不能确定、也不必然发生的或然利益的合同。这就使合同的法律效果带有很强的偶然性，一方当事人支付代价后买到的只是一个机会或者概率。本案武长青为增加其经营的彩票站销售额，建立微信群，其中一种销售模式即受托选号先行购买彩票，然后在微信群邀约，微信群好友表示购买的通过微信转款给武长青，武长青在彩票销售截止后，在微信群公布彩票及购买者，自武长青收到微信群好友彩票款后，该彩票的获奖机会就转让给购买人。刘杰在取得彩票获奖机会后，刘杰就同时取得彩票中奖后享有奖金的权利，武长青应将其取得的彩票（10元份额）中奖金额转交给刘杰，双色球奖金属偶然所得，适用20％的税率，双色球税款由中国福利彩票机构代缴，扣除税金及领奖费用7000元后,原告应分得的金额为270719.55元【（9103176.8元－7000元）÷336×10】。刘杰要求被告给付彩票中奖款269047.62元，不违反合同约定及法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百零一条、第四百零四条之规定，判决：武长青于判决生效之日起十日内给付刘杰彩票中奖款269047.62元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2668元，由武长青负担。 武长青二审新提交如下证据：1.赵旭兵（微信名天下美景）提供的证明证言。证明2019年12月17日19时35分在粮厦彩票群中说“来一股”，证明赵旭兵每月1号就提前向上诉人支付了包月款，属于包月用户。2.马贺提供的证明证言、于民提供的证明证言。证明马贺、于民都是每月1号提前向武长青支付了包月款，属于包月用户。3.粮厦彩票销售站在粮厦彩票群公告《双色球大乐透合买须知》。证明2019年8月26日发布了此公告，凡是彩民当日付款没有买到当期已经公布的合买彩票，其付款资金自动滚入下期同类合买彩票的合买资金。4.2019年11月18日晚20时05分，刘杰发红包给武长青，没有买到当期已经公布的合买彩票，其付款资金自动滚入下期同类合买彩票的合买资金。5.2019年12月17日皖20时06分发布合买参与人名单公告。证明微信公布合买双色球彩票名单上没有刘杰的名字，开奖之前刘杰没有提出任何异议，充分说明自己认可没有参与这次合买；刘杰提供的证据六恰恰证实了武长青与刘杰在微信聊天中的约定，当日购买彩票未登记其名字的，必须在开奖之前提出异议，刘杰在开奖之前未提出异议，应视为自动放弃当日合买的彩票。经庭审举证质证，武长青所举证据不能证明刘杰未购买案涉中奖彩票，对上述证据不予认定。本院审理查明的事实与原审相一致。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1.一审程序是否合法；2.2019年12月17日，武长青支付给刘杰的10元系购买何种彩票。 关于争议焦点1，本案一审审理时当事人对适用简易程序审理均未提出异议，且根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条的规定:“基层人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定审理简单的民事案件，适用本规定，但有下列情形之一的案件除外:(一)起诉时被告下落不明的;(二)发回重审的;(三)共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的;(四)法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的;(五)人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。”本案一审不存在上述不适用简易程序的情形,也不存在《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，故对武长青的该上诉理由不予支持。 关于争议焦点2，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案武长青主张其与刘杰合买了一张7+2的双色球复式彩票，这张7+2双色球复式彩票由刘杰出资10元，武长青出资18元。但本案武长青未能提供证据证明刘杰在2019年12月17日18：44分通过微信红包发给其10元系合买7+2的双色球复式彩票，根据本案的聊天记录以及通话录音等证据，也未显示武长青提起过与刘杰合买7+2复式彩票一事。仅凭武长青个人陈述，不能认定其主张的事实，对此武长青应承担不利的后果。一审法院认定刘杰购买的即是中奖的价值336元的双色球复式彩票，相关理由一审已经详细论述，本院不再赘述，对该认定本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5336元，由上诉人武长青负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 强 审判员 朱晓非 审判员 李红波 二〇二〇年十一月九日 法官助理欧阳萍 书记员王琪