山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3165号 上诉人(原审原告、反诉被告)：中国建筑装饰集团有限公司，住所地北京市海淀区三里河路**中建大厦****。 法定代表人：陶盛发，董事长。 委托诉讼代理人：熊勇，男，1974年8月22日出生，汉族，该公司职员，现住北京市西城区。 委托诉讼代理人：李虎庆，平度新胜利法律服务所法律服务工作者。 上诉人(原审第三人)：青岛电气工程安装有限公司平度分公司，，住所地山东省平度市青岛路** 负责人：刘新青，经理。 委托诉讼代理人：崔永波，男，1973年5月30日出生，汉族，该公司职工，现住。 委托诉讼代理人：李**，男，1970年9月23日出生，汉族，该公司法务，现住。 被上诉人(原审被告、反诉原告)：北京扬德新能源科技有限公司，住所，住所地北京市西城区西直门外大街**楼****501-Adiv> 法定代表人：黄朝华，董事长。 委托诉讼代理人：张扬，男，1989年11月14日出生，汉族，该公司法务，现住山西省太原市小店区。 被上诉人(原审被告、反诉原告)：淄博扬德新能源科技有限公司，住所地山，住所地山东省高青县田镇街道黄河路**v> 法定代表人：梁龙，执行董事。 委托诉讼代理人：宋锦，男，1989年5月23日出生，汉族，该公司法务，现住山西省太原市晋源区。 上诉人中国建筑装饰集团有限公司、青岛电气工程安装有限公司平度分公司因与被上诉人北京扬德新能源科技有限公司、淄博扬德新能源科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高青县人民法院(2019)鲁0322民初2579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中国建筑装饰集团有限公司上诉请求：1.依法判决被上诉人支付上诉人工程款利息561549.58元(自2018年8月1日起暂计算至2019年7月10日)，并按银行同期贷款利率以13549000元为基数支付自2019年7月10日至实际清偿日的利息；2.依法改判高青县人民法院作出的(2019)鲁0322民初2579号民事判决第二项内支付被上诉人874000元(与一审法院第二项判决差额为286000元)；3.依法撤销高青县人民法院作出的(2019)鲁0322民初2579号民事判决第五项、第六项、第七项判决，依法改判或发回重审；4.本案的诉讼费等各项费用由被上诉人承担。(以上合计：2639625.52元)事实与理由：一、一审法院程序违法。一审法院判决遗漏了上诉人本诉的诉讼请求，超出了对方的反诉诉讼请求：1.一审法院对上诉人一审中提出的利息的诉讼请求并未进行审理和判决(即上诉请求第一项)。2.被上诉人一审反诉请求中仅提出了工程消缺款项、发电损失，一审法院超出被上诉人反诉请求，判决上诉人承担除消缺款项之外的设备购置款、违约金等，不仅超出请求事项范围，还超出了请求金额。二、一审法院认定事实不清。（一）一审法院判决上诉人向被上诉人支付1160000元（山东天亿新能源售电公司(以下简称天亿公司)支付款)是错误的。一审法院判决书第五页被上诉人自认向天亿公司实际支付87.4万元，《北京扬德新能源科技光伏发电项目建设事项委托协议》(以下简称《委托协议》)是被上诉人与天亿公司签订的，《合作协议》及《承包合同》是上诉人与被上诉人签订的，根据合同相对性，以及天亿公司对被上诉人将债务转让给上诉人的行为并不认可，那么还是应当由被上诉人继续履行《委托协议》，向天亿公司付款。根据合作协议，被上诉人已经实际支付给天亿公司的87.4万元应当在工程款中扣除，但未实际发生的款项不应扣除。一审法院第二项判决认定事实错误。（二）一审法院判决上诉人向被上诉人支付屋顶损坏维修费391255元（滨州市亿润装饰有限公司、高青县建安公司）是错误的。首先，屋顶损坏维修费不在被上诉人反诉请求中，一审法院应当遵守不告不理的原则，不应审理更不应判决。其次，被上诉人主张涉案项目有损坏需要维修，其需要举证证明涉案项目有损坏，且维修需要多少费用，证据不足以证明主张，需要承担不利的法律后果。再次，按照《技术协议》质保期的约定，该项目整体质保不低于一年。结合《合作协议》中最后一期付款时间“光伏电站项目并网并平稳运行满一年”，该光伏发电项目的质保期应当为实际投入使用并平稳运行一年，即2018年7月1日起质保期满，而被上诉人提出消缺通知是在2018年8月2日，上诉人不再承担质保责任。进一步讲，高青谦津5.8MW分布式光伏发电项目已经于2017年6月30日正式并网发电，已实际投入生产使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，该项目实际投入生产使用即视为工程竣工并验收合格，之后发包人以部分质量不符合约定为由主张权利的法院也不予支持，即项目实际投入生产使用之日起，上诉人不再对项目质量问题承担责任。（三）法院判决上诉人向被上诉人支付违约金206625元是错误的。被上诉人在反诉请求中没有关于违约金的诉讼请求，法院超出诉讼请求判决是程序违法。进一步讲，关于《合作协议》中约定的完工时间，上诉人与被上诉人曾就完工时间达成过新的一致，并网发电时间即完工时间在6月30日之前即可，可以视为上诉人与被上诉人之间补充协议约定，与《合作协议》具有同等效力，上诉人不存在违约行为，不应支付违约金。（四）一审法院判决上诉人向被上诉人支付大、小厂房荷载加固工程款1755745.52元是错误的。一审庭审过程中，上诉人提交过《淄博谦津电子有限公司光伏电站建设项目车间及仓库荷载证明》、《淄博谦津电子有限公司车间屋面加固说明》可以证明谦津电子5.8mwp屋顶分布式光伏发电项目大、小厂房房顶均不需要加固，而一审法院关于大小厂房是否需要加固的大前提都没有进行审理和调查，就盲目认定加固需要的费用是错误的。换言之，大小厂房如果没有必要加固则不会有后续的加固费用的产生，一审法院对于大、小厂房加固必要性未予审理和认定属于事实不清。且涉案工程已经由被上诉人实际投入使用，应当视为验收合格，并自实际投入使用之日即为工程竣工验收之日。被上诉人再以工程项目需要加固而提出要求上诉人支付加固费用，法院不应予以支持。三、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”涉案项目已经于2017年6月30日正式并网发电，并实际投入生产使用，即视为工程竣工并验收合格，之后发包人以部分质量不符合约定为由主张权利的法院不应予支持，综上所述，一审法院程序违法，认定事实不清，适用法律有错误，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。 青岛电气工程安装有限公司平度分公司辩称，同意上诉人中国建筑装饰集团有限公司的上诉意见。 淄博扬德新能源科技有限公司辩称，同对上诉人青岛电气工程安装有限公司平度分公司的答辩意见，并补充：一审法院在审理中已经认可了被上诉人提交的屋顶载荷证明相关证据即大小厂房均不满足标准载荷，大小厂房均需加固。上诉人提交的所谓的载荷证明既未提供原件也没有经过专业第三方机构证明，不具有证明力。 北京扬德新能源科技有限公司辩称，同被上诉人淄博扬德新能源科技有限公司的答辩意见。补充：在技术协议中，对于屋面的质保期两年，答辩人在要求进行屋顶修复时未超过质保期。 青岛电气工程安装有限公司平度分公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决第二、三、四、五、六、七项。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院违背了民事诉讼“不告不理”原则，理由如下：1.从程序上看，没有当事人起诉，人民法院不能启动诉讼程序。我国《民事诉讼法》规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”、“不告不理”原则是民事诉讼中当事人处分原则的具体体现。在当事人没有起诉时，法院不能主动启动诉讼程序，进行审理。2.《民事诉讼法》规定，起诉必须有合法的原告，明确的被告，具体的诉讼请求和事实、理由。3.法院审理民事纠纷的范围即诉讼内容与标的由当事人确定，法院无权变更、撤销当事人的诉讼请求。案件在审理中，法院只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理。综上，被上诉人原审中并未将上诉人列为反诉被告或第三人，并未向上诉人主张权利，且判决超出了其反诉请求。因此，请求二审法院依法撤销一审判决第二、三、四、五、六、七项，并承担一、二审诉讼费用。 中国建筑装饰集团有限公司辩称，同意青岛电气工程安装有限公司平度分公司的上诉意见。 淄博扬德新能源科技有限公司辩称，一、被上诉人无需支付上诉人工程款利息。首先，被上诉人未向上诉人全额支付工程款项的原因为：上诉人未按照合同约定履行相关义务，尤其是未按照合同约定向被上诉人提供屋顶荷载报告，也未对安装光伏的工程基础(即：屋顶)进行加固。按照《合作协议》第二条第2.1款规定，被上诉人支付工程款的前置条件为“提供电站建设所用屋顶的荷载证明”，上诉人既未提供荷载证明，也未对屋顶进行加固，构成严重违约，也对公共安全造成了极大隐患。被上诉人被迫自行寻找第三方单位完成相关的设计、施工工作。同时，双方签订的协议明确约定上诉人应负责提供竣工验收资料，组织竣工验收工作，而上诉人从未履行相关义务，经被上诉人多次催告均不履行相关义务，致使工程结算价款迟迟无法确定。因此，未全额支付工程价款的主要原因为上诉人的履约行为严重违反合同约定，致使工程结算和价款支付的前置条件未能成立，其应当对延期付款承担全部责任。其次，一审判决载明“驳回其他诉讼请求”，除此之外未对上诉人的利息主张在判决书中的其他部分进行事实认定或理由阐述。如二审法院认定一审判决未对利息主张进行实质处理，被上诉人请求二审法院将本案发回重审，以保护诉讼当事人的审级利益。最后，退一步讲，即便法院认为应当支付相关利息，也应先行依法核定应付款金额及利息水平。应付款金额应当按照合同总金额减去各项扣款金额(包括各项被上诉人代付第三方款项、代为采购设备款项、第三方施工款项、工程整改费用、违约金等等)后再行确定。此外，因上诉人严重违约，因此利息起算时间，即付款义务确定的时间应当是判决生效之日，以此时间点起算利息。同时，按照2019年9月11日通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(简称“《九民纪要》”)第50条规定，从2019年8月20日起，人民法院认定利息的基本标准应该改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，而不是上诉人所谓的银行同期贷款利率。二、一审法院认定基本事实不清，请求发回重审。在一审阶段，原审原告的主要诉讼请求为支付剩余工程价款及相应利息，但其所提供的证据中，并无任何施工单据、工程量清单、工程变更单据、结算单据、竣工资料等可以证明其实际履行了合同义务（即完成了相应的施工行为）的证据。按照“谁主张、谁举证”的原则，原告主张要求支付工程价款，但无法提供任何施工、完工证据，其支付工程价款的主张就不应当得到支持。此外，一审中原审原告提交的与案涉工程相关的主要证据仅为据说保管于当地电网公司的工程竣工、验收资料，用以证明工程完工，其提供的证据为多次复制、传输后的传来证据，且为复印件，而非原始证据，其真实性根本无法判断。请求发回一审法院重审，依法调取相关证据，查明案件基本事实后依法判决。三、应当维持一审法院第二项判决，由上诉人向被上诉人支付1160000元。上诉人与被上诉人签订的《合作协议》约定，上诉人应当从合同价款中向天亿公司支付1160000元。该笔款项实为债务转移，但债权人天亿公司不认可该债务转移事项，上诉人也未提供任何证据证明天亿公司同意由其支付1160000元。因此应当从总的工程价款中全部扣除1160000元，由被上诉人与天亿公司按照双方的委托协议结算相关费用，不应当仅仅按照被上诉人向天亿公司支付的874000元进行扣减。四、一审判决第五、七项符合法律规定，符合事实。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定为“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。一审判决第五、七项判决的事实前提为上诉人对屋顶、厂房结构未加固，这些都是建筑的基础工程和主体结构质量问题。上诉人未履行其应当承担的合同责任及法定责任，在被上诉人通知后也未履行主体结构质量保证义务，被上诉人自行委托其他公司对屋顶厂房进行修复的，相关费用应当从工程总价款中扣除。上诉人在援引司法解释时故意回避后文“但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，企图逃脱其应当承担的法律责任。五、一审判决第六项判决符合事实及法律规定。根据《合作协议》第4.1约定，光伏电站项目应当在2017年6月10日并网发电；第7.5条约定“签署购售电协议及电网调度协议全部签署为准，如不能完成、以约定工期为准，乙方超出约定工期完成的，逾期每日应向甲方支付累计已支付价款*千分之一的违约金”。被上诉人与国网山东省电力公司高青县供电公司于2017年6月29日签订《光伏电站并网调度协议》。上诉人也在上诉状中声称完工时间为6月30日，按照2017年6月10日前被上诉人已经支付的10875000元*千分之一*19日，最终应向被上诉人支付违约金206625元。该违约金应当从总包款中扣除，一审判决符合事实及法律规定。六、一审判决未对大厂房加固设计费支出进行审查，应当由二上诉人承担大厂房设计费。一审判决第七项支持上诉人向被上诉人支付(大、小厂房加固工程款)1755745.52元。按照《关于对谦津电子5.8MWp屋顶分布式光伏发电项目大、小厂房屋顶加固工程的工程造价鉴定意见书》(鲁仲泰[2020]工程鉴定第012号，以下简称“《鉴定书》”)鉴定意见，其中小厂房加固工程造价费用为1365026.03元，大厂房工程造价费用为455745.52元。鉴定的只包含工程造价的费用，没有包含设计费。在小厂房进行加固时，设计及工程施工的全部发包费用为130万元，按照一审判决第七项判决金额即是，被上诉人在小厂房加固花费的130万元与大厂房工程造价鉴定费455745.52元，没有对被上诉人提交的证据5-4、5-5，进行审查。按照5-4、5-5被上诉人对大厂房加固的设计仍花费15万元，按照《技术协议》一般条款第5.11条、5.12条约定“光伏系统的所有设计工作，其中包含拟建设屋顶的承载核算及证明文件的提供。如屋顶承载不满足光伏安装要求，需要进行加固时，承包方将负责设计、物料采购、施工等全部工作及费用”，根据该条约定，屋顶荷载存在不足的，应当由承包方(即二上诉人)负责加固并承担相关的设计、采购、施工等费用。因此该项设计费15万元与加固工程造价费同样应该由上诉人承担。七、鉴定费用应当由二上诉人承担。在本案当中，二上诉人主张已经对大小厂房进行过加固，但是却未能按照合同约定提供合法有效的载荷报告。反而是被上诉人提供了大小厂房需要加固的证据，提供了小厂房加固后合法有效的载荷报告；另外对于大厂房的加固问题鉴定机构及一审法院均认可了大厂房需要进行加固，并且确定工程造价的费用。从举证责任角度，上诉人对大小厂房的加固具有积极的举证责任，对于被上诉人提交的大小厂房需要加固的相关证据也没有提出反证，因此从举证责任角度判断，鉴定费用40000元应当由上诉人承担。综上所述，请求二审人民法院驳回上诉人的上诉请求或将本案发回一审法院重审。 北京扬德新能源科技有限公司辩称，同意淄博扬德新能源科技有限公司的答辩意见。 中国建筑装饰集团有限公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付拖欠原告工程款13549000元及利息561549.58元（自2018年8月1日项目竣工之日起暂计算至2019年7月10日）；2.判令二被告按银行同期贷款利率以13549000元为基数支付自2019年7月10日至实际清偿日的利息；3.判令本案诉讼费、保全费等法律费用由二被告承担。（以上合计:14110549.58元） 反诉原告向一审法院提出反诉请求：1.判令被告履行《山东省淄博市高青县谦津电子5.8mwp屋顶分布式光伏发电项目合作协议》，向原告提供符合要求的大厂房屋顶载荷证明。2.判令被告对工程待整改消缺，或赔偿原告各项工程消缺款项1739176元。3.判令被告向原告赔偿发电损失152779.06元。4.判令被告履行《淄博市高青县谦津电子5.8mwp屋顶分布式光伏发电项目工程总承包合同》约定的质保责任，对谦津电子5.8mwp屋顶分布式光伏发电项目已经安装的光伏组件全部进行更换。 一审法院认定事实：本案当事人依法提交了证据，一审法院依法组织当事人进行了质证。根据原被告及第三人的庭审陈述和经审查确认的证据，一审法院认定如下事实：1.2017年3月1日，原告和被告北京扬德新能源科技有限公司在北京海淀区签订了《山东省淄博市高青县谦津电子5.8MWP屋顶分布式光伏发电项目合作协议》；2017年3月原告及原青岛圣达电力服务有限公司（现已改制为青岛电气安装有限公司平度分公司，即第三人）和被告淄博扬德新能源科技有限公司、北京扬德新能源科技有限公司在北京海淀区签订了《淄博高青谦津电子5.8MWP屋顶分布式光伏发电项目总承包合同》（以下简称“《总承包合同》”）；根据合同约定，二被告（注：被告二系被告一的全资子公司）作为工程总发包方承担合同项下的权利义务。原告和第三人作为共同体（即：总承包方）总承包合同项下权利义务。工程名称为淄博高青谦津电子5.8MWP屋顶分布式光伏发电项目。工程承包范围：5.8MWP光伏发电工程总承包工程。计价方式：按5.8MWP计，暂定合同价款3625万元人民币，最终结算价按照《合作协议》约定的方式确定。工期要求：竣工日期2017年6月10日全部投运并网发电。《总承包合同》签订后，原告和第三人组织人员进场施工。二被告已经支付原告2270.1万元工程款。2.被告代原告向山东天亿新能源售电有限公司履行1160000元的付款义务（已实际支付874000元），合同约定应当从总包价款中扣除。被告与原告签订《合作协议》及《承包合同》前，与案外人山东天亿新能源售电有限公司（以下简称“天亿公司”）签订《北京扬德新能源科技有限公司光伏发电项目建设事项委托协议》（以下简称“委托协议”），委托天亿公司开发山东谦津电子科技有限公司厂区屋顶光伏发电项目，并按照0.2元/瓦（含税）价格给予天亿公司报酬。该项目最终规模为5.8MW，按照《委托协议》应当向天亿公司支付1160000元。2017年1月23日，被告向天亿公司支付174000元。2017年2月，被告与原告签署合作协议2.1《支付安排表》第一期资金支付安排备注中约定“因甲方前期已经支付山东天亿新能源售电有限公司费用壹拾柒万四仟元整，支付本次价款时应先予扣除”。《合作协议》3.3约定“被告与山东天亿新能源售电有限公司签署的《北京扬德新能源科技有限公司光伏发电项目建设事项委托协议》中约定的甲方按照0.2元/瓦支付山东天亿新能源售电有限公司服务费用。该费用已包含在本合同价款中，被告不再支付，改由原告向山东天亿新能源售电有限公司支付”。根据《中华人民共和国合同法》相关规定，债务人转让债务的，应当经债权人同意。天亿公司作为债权人，未对上述债务转让予以认可，2017年8月14日天亿公司致函被告，对《合作协议》3.3约定的服务费改由原告向天亿公司支付不予认可。同时，原告也未按照《合作协议》约定向天亿公司支付任何款项。被告收到天亿公司来函后，多次与原告沟通确认相关事宜，原告未答复。被告于2017年8月17日委托中华人民共和国北京市海诚公证处进行证据保全。将《关于支付天亿服务费用事宜的函》（以下简称“《支付函》”）经公证后（公证书12184号）向原告送达。《支付函》中被告明确要求原告确认：（1）原告已与天亿确认合作协议内约定改由原告支付事宜并提供书面证据；（2）已向天亿支付后续款项，并提供书面证据。并提出如原告未在规定期限内提供书面依据的，被告将从总包款中将该款项扣除，直接支付给天亿公司，并追究原告违约责任。因原告未在规定时间内提供书面依据，被告于2017年8月25日再次向天亿公司支付服务费700000元。包括2017年1月已经支付的174000元在内，被告已经实际支付天亿公司874000元，因天亿公司尚有未履行义务，剩余286000元待支付。依据合同约定应当支付给天亿公司的1160000元从总包价款中扣除。3.项目建设期间，被告根据原告请求，代原告购买在项目中使用的设备对应款项420000元、6900元。原告出具的《承诺函》中明确承诺因原告在建设期未及时采购无功补偿装置，委托被告直接向山东升泓电力科技有限公司采购无功补偿装置一套，并且在承诺函中确定合同价款为420000元。被告据此与山东升泓电力科技有限公司签订《工矿产品购销合同》，采购无功补偿装置一套并支付420000元，该款项应当从总包价款中扣除。在工程建设期间，现场缺少项目建设所需互感器一套，原告未提供。被告向其他公司借用备用互感器一台，以满足现场施工需要。后被告与河南森源电气股份有限公司签订《买卖合同》，采购互感器一台直接交付前述公司，并支付价款6900元，该设备应有原告负责，该款项应当从总包价款中扣除。4.2017年9月11日，原告向被告出具两份《委托支付证明》及附属文件，委托被告向高青县建筑安装总公司（以下简称“高青建安”）支付300000元，向淄博化安信息咨询有限公司支付200000元。两份委托支付证明中原告均明确表示“贵公司代我司付款后，即视为贵司对我司履行了2017年签订的《合作协议》约定的的付款义务”，合计500000元。5.2017年6月10日之后，因原告未能按时完工，被告雇聘工人抢装施工进行电缆敷设、接线等，支付各项人工费54000元。被告未提供该费用支出的相关证据。6.2018年8月2日，被告向原告发送《关于谦津电子屋顶分布式光伏发电项目工程消缺的通知》，要求原告修复在施工过程中对屋顶造成的损坏，并限期整改，否则被告将自行消缺，并从总包款中相应扣款。原告签收该通知后未予任何回应。被告为保障厂房业主权益，按照《合作协议》约定享有的相关权利，将屋顶维修工程分别发包给滨州市亿润装饰有限公司高青分公司及高青建安公司，并在工程完工后分别支付工程款119905元、271350元。7.2017年7月12日，光伏发电项目屋顶业主山东谦津电子科技有限公司通知被告，业主邀请第三方机构对小厂房屋顶安装光伏系统后的承载力进行复核后表明，小厂房结构安全方面存在隐患，要求被告拿出妥善方案解决问题。《合作协议》第2.1条约定“乙方（即原告）向甲方（即被告）提供电站建设所用屋顶的载荷证明”；第3.6约定“由乙方负责办理涉及项目电站开发、建设、投运的各项手续、文件并承担其全部费用，具体办理事项参见附件二”。在附件二《光伏电站需办理的手续清单》中明确列示了“屋顶载荷证明”。《技术协议》一般条款第5.11条，5.12条约定“光伏系统的所有设计工作，其中包含拟建设屋顶的承载核算及证明文件的提供。如屋顶承载不满足光伏安装要求，需要进行加固时，承包方将负责设计、物料采购、施工等全部工作及费用”，根据该条约定，屋顶荷载存在不足的，应当由原告负责加固并承担相关的设计、采购、施工等费用。被告收到业主关于小厂房屋顶结构强度不足的通知及第三方《谦津电子小厂房安装光伏后结构安全评估报告》后，多次要求原告对该项目涉及的包括厂房加固、清洗系统安装、屋顶防水修复等等在内的数十项工程消缺项进行消缺。但原告未予任何答复。被告向公证处申请证据保全，并将公证后的《项目消缺进度推进通知》（以下简称“推进通知”）（公证书15693号）及相关附件发送原告，要求其在限期内回复，未能书面答复的，说明原告不再进行整改消缺，被告将自行进行工程消缺，并从总包款中扣除相应费用。在《推进通知》限定时间内原告未答复被告，也未对工程进行整改消缺。被告自行处理工程消缺项。后被告与高青建安公司签订《谦津电子5.8MW屋顶分布式光伏发电项目厂房加固施工承包合同》（以下简称“小厂房加固合同”），将小厂房加固设计、施工、施工后鉴定等委托高青建安。加固完工后，第三方向被告提交《鉴定报告》（编号：JX180515），证明加固工程完工并可按照加固设计安全使用。之后，被告支付高青建安工程款1300000元。8.2019年9月16日，屋顶业主山东谦津电子科技有限公司通知被告，业主邀请第三方机构对大厂房屋顶安装光伏系统后的承载力进行复核后表明，安全方面存在隐患，要求被告拿出妥善方案解决问题。根据《合作协议》相关约定，屋顶加固需由原告进行加固修复，被告再次向公证处申请证据保全，并将公证后的《项目消缺通知》（公证书6096号）及相关附件发送原告，要求其在限期内回复，未能书面答复的，说明原告不再进行整改消缺，被告将自行进行工程消缺，并从总包款中扣除相应费用。在《项目消缺通知》限定时间内，原告未答复被告，也未对工程进行整改消缺。被告委托第三方对大厂房屋顶加固进行设计，设计费150000元。目前大厂房加固工程尚未开展，被告再次要求原告对大厂房屋顶进行加固。如原告不履行合同义务，将对大厂房进行加固，则应扣除大厂房加固对应费用，由被告自行处理大厂房加固工程。按照《技术协议》一般条款5.9约定“为光伏系统后期维护提供的清洗系统、监控系统在承包范围内”，被告在《公证书》（15693号）已经通知原告要求其安装清洗系统。被告单方按照市场价格测算后，监控系统、清洗系统安装预计将花费150000元，被告未就清洗系统、监控系统进行安装。9.《合作协议》第4.1约定，光伏电站项目应当在2017年6月10日并网发电；第7.5条约定“签署购售电协议及电网调度协议全部签署为准，如不能完成、以约定工期为准，乙方超出约定工期完成的，逾期每日应向甲方支付累计已支付价款×千分之一的违约金”。被告与中国电网山东省电力公司高青县供电公司于2017年6月29日签订《光伏电站并网调度协议》。按照2017年6月10日前答辩人已经支付的10875000元*千分之一*19日，原告应向被告支付违约金206625元。10.2018年被告单方委托第三方机构“必维质量技术（上海）有限公司”对光伏组件进行EL检测后确认，该项目光伏组件存在隐裂，占比58.53%。被告认为：工程完工后被告未对组件进行清洗等任何施加外力的行为，因此不存在组件在运行期间受到外力破坏的可能，足以证明原告在采购组件时没有尽到质量监管的义务，在施工时暴力施工，造成组件损坏，出现大比例的隐裂问题。11.（1）被告方认为：根据双方之间签订的相关协议，原告对首年发电量做出了相关承诺，实际发电情况低于承诺值，被告有权根据合同约定扣除相应的合同价款。《技术协议》一般条款第十一条质量保证与责任中质保责任“本项目装机容量为5.8MWp，总承包人承诺彩钢瓦屋顶每MWp光伏系统首年发电量不低于120万KWh/MWp。彩钢瓦屋顶发电量损失如果当（120万KWh/MWp-首*年实际发电量/MWp）＞或＝1万KWh/MWp”。按照该项约定，谦津电子光伏发电项目首年发电量应当不低于6960000KWh。但实际上谦津电子光伏项目首年发电量时间为5878880KWh。同样按照《技术协议》一般条款第十一条质量保证与责任中质保责任“总承包人应当赔偿发包人首年电费损失，并采取加装组件等措施”的约定，原告应当赔偿被告发电损失1059497.60元。按照《技术协议》专用条款第5.1条约定“首年发电量损失低于承包人承诺值1个百分点，扣减承包人合同价款的1%”，首年实际发电量已低于承诺发电量15.53%，故应当扣减合同价款的15.53%，即562.96万元。原告方认为：被告主张的依据《技术协议》专用条款第5.1条约定“首年发电量损失低于承包人承诺值1个百分点，扣减承包人合同价款的1%”，首年实际发电量已低于承诺发电量15.53%，故应当扣减合同价款的15.53%，即562.96万元。按照《技术协议》质保期的约定，该项目整体质保不低于一年。结合《合作协议》中最后一期付款时间“光伏电站项目并平稳运行满一年”。该光伏发电项目的质保期应当为实际投入使用并平稳运行一年，即2018年7月1日起质保期满，中建不再承担质保责任。进一步讲，高青谦津5.8MW分布光伏发电项目已经于2017年6月30日正式并网发电，已实际投入生产使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，该项目实际投入生产使用即视为工程竣工并验收合格，之后发包人以部分质量不符合约定为由主张权利的，法院也不予支持，即项目实际投入生产使用之日起，中建不再对项目质量问题承担责任。2017年7月至10月期间，因汇流箱、组件烧毁，中建迟延履行消缺义务，导致故障期间未正常发电的损失不应当由中建来承担，北京扬德、淄博扬德并无证据证明汇流箱、组件烧毁系设备质量问题，也没有证据证明中建迟延履行消缺义务影响正常发电，又加之发电损失的计算是北京扬德、淄博扬德单方面进行的计算，该计算方法以及损失的金额并没有得到中建的认可，单方制作的证据也不属于法律意义上的证据，不具有证明力。12.被告向一审法院提出申请对谦津电子5.8MWP屋顶分布式光伏发电项目小厂房屋顶加固工程造价及大厂房屋顶加固工程造价进行鉴定。一审法院委托山东仲泰工程造价咨询有限公司进行了鉴定，2020年6月8日作出鲁仲泰（2020）工程鉴字第012号鉴定，意见为：1.谦津电子5.8MWP屋顶分布式光伏发电项目小厂房屋顶加固工程的工程造价为1365026.03元。2.谦津电子5.8MWP屋顶分布式光伏发电项目大厂房屋顶加固工程的工程造价为455745.52元。 一审法院认为，原告与被告及第三人签订的《山东淄博高青谦津电子5.8MWP屋顶分布式光伏发电项目合作协议》、《淄博高青谦津电子5.8MWP屋顶分布式光伏发电项目总承包合同》，系当事人真实意思表示，不违反法律及相关规定，为有效合同，双方当事人应全面履行各自的义务。当事人违反法律规定及合同约定应承担相应的法律后果，原告未按合同约定期限完工应依照合同的约定承担违约责任。被告已支付原告的工程款、被告受原告的委托代付的款项及施工中本应由原告提供的设备而由被告代为原告购买所支付的款项应有原告承担。2018年8月2日，被告向原告发送《关于谦津电子屋顶分布式光伏发电项目工程消缺的通知》，要求原告修复在施工过程中对屋顶造成的损坏，并限期整改。原告签收该通知后未予修复。被告为保障厂房业主权益，按照《合作协议》约定，将屋顶维修工程分别发包给滨州市亿润装饰有限公司高青分公司及高青建安公司，并在工程完工后分别支付工程款119905元、271350元，应有原告承担。原告（反诉被告）未依合同约定完成的工程被告雇佣他人施工而支出的人工费及依据合同约定应由原告负责工程的清洗系统、监控系统的工程费用，在质保期内的工程质量问题，因未提供有效证据，可在证据充分后另行主张。一审法院认为，屋顶荷载是地基基础是工程主体，原告（反诉被告）作为总承包方应当对该工程的荷载质量在合理使用寿命内承担民事责任。故原告应承担谦津电子5.8MWP屋顶分布式光伏发电项目小厂房屋顶加固及大厂房屋顶加固的义务，被告通知原告对发电项目小厂房、大厂房进行加固，原告未处理。小厂房的荷载加固工程被告已委托第三方施工完成。大厂房、小厂房的荷载工程造价已经鉴定，依据鉴定报告，大、小厂房荷载加固工程的费用由原告（反诉被告）承担，被告负责施工。关于被告要求原告赔偿发电损失及对谦津电子5.8MWP屋顶分布式光伏发电项目已经安装的光伏组件全部进行更换的请求，因被告无充分证据证明发电损失、光伏组件破裂是由原告（反诉被告）造成，且该工程未经原、被告双方竣工验收，被告单方于2017年6月29日并网使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条的规定，判决：一、被告北京扬德新能源科技有限公司、淄博扬德新能源科技有限公司于判决书生效之日起三十日内支付原告中国建筑装饰集团有限公司、第三人青岛电气工程安装有限公司平度分公司工程款1354.90万元。二、原告中国建筑装饰集团有限公司、第三人青岛电气工程安装有限公司平度分公司于判决书生效之日起三十日内支付被告北京扬德新能源科技有限公司、淄博扬德新能源科技有限公司1160000元（合同约定向山东天亿新能源售电公司支付款）。三、原告中国建筑装原饰集团有限公司、第三人青岛电气工程安装有限公司平度分公司于判决书生效之日起三十日内支付被告北京扬德新能源科技有限公司、淄博扬德新能源科技有限公司426900元（原告同意被告为其代购设备款420000元、互感器款6900元）。四、原告中国建筑装饰集团有限公司、第三人青岛电气工程安装有限公司平度分公司于判决书生效之日起三十日内支付被告、淄博扬德新能源科技有限公司500000元（原告委托被告向高青县建筑安装公司300000、淄博化安信息咨询有限公司200000代付款）。五、原告中国建筑装原饰集团有限公司、第三人青岛电气工程安装有限公司平度分公司于判决书生效之日起三十日内支付被告北京扬德新能源科技有限公司、淄博扬德新能源科技有限公司391255元（被告支付给滨州市亿润装饰有限公司119905元、支付高青县建安公司厂房屋顶损坏维修费271350元）。六、原告中国建筑装原饰集团有限公司、第三人青岛电气工程安装有限公司平度分公司于判决书生效之日起三十日内支付被告北京扬德新能源科技有限公司、淄博扬德新能源科技有限公司延期完工违约金206625元。七、原告中国建筑装原饰集团有限公司、第三人青岛电气工程安装有限公司平度分公司于判决书生效之日起三十日内支付被告北京扬德新能源科技有限公司、淄博扬德新能源科技有限公司1755745.52元（大、小厂房荷载加固工程款）。八、被告北京扬德新能源科技有限公司、淄博扬德新能源科技有限公司负责谦津电子5.8MWP屋顶分布式光伏发电项目大厂房屋顶荷载加固工程（于判决生效之日起60日完工）。九、驳回原告、反诉原告的其他诉讼请求。案件受理费106463元，反诉费10914元，保全费5000元由原告中国建筑装原饰集团有限公司、第三人青岛电气工程安装有限公司平度分公司承担42574元，被告北京扬德新能源科技有限公司、淄博扬德新能源科技有限公司承担79803元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人中国建筑装饰集团有限公司提供证据及原始载体：涉案谦津项目群聊天信息截图，拟证明涉案工程已如约完成，系被上诉人迟迟未进行验收，曾于2017年6月15日下午通知验收并在群中发了验收通知单，通知单载明涉案项目工程已经全部完毕，经用户初验具备并网条件，根据主合同第二部分第二十一条之规定，上诉人履行验收和正式验收并进行了项目移交。主合同签订于2017年3月份，晚于合作协议签订于2017年2月份，因此工程期限应适用于主合同约定的移交日，而非合作协议约定的2017年6月10日，主合同对合同期限的重新确认使协议约定的期限不再对双方具有约束力，因此上诉人在工期上不存在有违约行为。青岛电气工程安装有限公司平度分公司质证认为，对证据的真实性及证明内容均无异议。淄博扬德新能源科技有限公司质证认为，对证据的真实性无异议。一、该群、该截屏信息相关人员只是上诉人进行的备注；二、聊天信息中标注的是由对方所称的被上诉人通知上诉人验收时间，但是在群内并未说明验收已经开始或者验收已经通过。对于最后一张截图，文件显示的是公司有关部门单位，这里的公司既不能判别是上诉人还是被上诉人，所以该验收通知不能确定是由哪一方发出，也就不能确定该项目经过验收；三、上诉人所称主合同签订时间在后，但是在主合同专用条款第六条1.3（第23页）也明确约定竣工时间为2017年6月10日，以上可以判断上诉人所谓的完工时间延迟20日违反主合同的规定。北京扬德新能源科技有限公司质证认为，对证据真实性无异议，所谓的群聊中，人员身份也未提供证据证明，不符合电子证据的相关规定。本院经审查，涉案谦津项目群聊天信息截图系单一证据，无其他证据相互印证，不能证明涉案工程交付的具体时间，对本案待证事实无证明力，本院不予采信。 二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，当事人在二审中争议的焦点问题为：一、一审判决超诉求判决的处理及发包方抗辩工程款数额减少问题的处理；二、涉案违约金的处理问题；三、对于逾期支付工程款利息的问题。 关于焦点一。我国法律规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”、“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。”对当事人没有起诉或者上诉，法院不能主动启动诉讼程序，进行审理，即案件在审理中，法院只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理。本案中，中国建筑装饰集团有限公司作为原审原告提起诉讼，请求判令北京扬德新能源科技有限公司、淄博扬德新能源科技有限公司支付拖欠工程款及利息，为查清案件事实青岛电气工程安装有限公司平度分公司作为第三人参加诉讼，第三人未向北京扬德新能源科技有限公司、淄博扬德新能源科技有限公司主张权利即未诉求北京扬德新能源科技有限公司、淄博扬德新能源科技有限公司支付拖欠工程款及利息的情况下，原审判决径行判决北京扬德新能源科技有限公司、淄博扬德新能源科技有限公司向上诉人即原审第三人青岛电气工程安装有限公司平度分公司支付工程款1354.9万元，属于超诉求判决，应予以纠正。北京扬德新能源科技有限公司、淄博扬德新能源科技有限公司作为反诉原告诉求判令反诉被告中国建筑装饰集团有限公司履行合同义务并承担民事责任，未诉求原审第三人承担责任，但是原审判决原审第三人青岛电气工程安装有限公司平度分公司与中国建筑装饰集团有限公司共同向北京扬德新能源科技有限公司、淄博扬德新能源科技有限公司承担民事责任，属于超诉求判决，应予以纠正。 关于被上诉人提出的“减少工程款问题”。1.上诉人中国建筑装饰集团有限公司与被上诉人签订《合作协议》及《承包合同》前，被上诉人与案外人天亿公司签订《北京扬德新能源科技有限公司光伏发电项目建设事项委托协议》，按照《委托协议》约定应向天亿公司支付工程款1160000元，即被上诉人与案外人天亿公司形成债权债务关系，天亿公司系债权人。在《合作协议》中，上诉人中国建筑装饰集团有限公司与被上诉人均认可该工程款已包含在案涉合同价款中，虽然双方协议由上诉人中国建筑装饰集团有限公司向天亿公司支付，但根据法律规定，债务人转让债务的，应当经债权人同意，因天亿公司作为被上诉人的债权人，不同意上述债务由上诉人中国建筑装饰集团有限公司承担，因此上诉人中国建筑装饰集团有限公司与被上诉人就上述工程款1160000元的债务转让协议未发生法律效力，鉴于上诉人中国建筑装饰集团有限公司与被上诉人均认可该工程款已包含在案涉合同价款中，故该1160000元应从合同总价款中扣除。上诉人中国建筑装饰集团有限公司该项上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。2.案涉《山东省淄博市高青县谦津电子5.8MWP屋顶分布式光伏发电项目合作协议》、《淄博高青谦津电子5.8MWP屋顶分布式光伏发电项目总承包合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属为有效合同，合同当事人应按照约定全面履行自己的义务。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，被上诉人向中国建筑装饰集团有限公司发出工程消缺的通知，要求中国建筑装饰集团有限公司修复在施工过程中对屋顶造成的损坏及对案涉小厂房屋顶加固，上诉人中国建筑装饰公司收到通知后未予以修复或整改，亦未提供证据证明涉案屋顶及大小厂房质量合格从而不需要修复或整改。上诉人未对屋顶、厂房结构修复、加固，系未履行合同义务，被上诉人自行委托其他公司对屋顶厂房进行修复及对小厂房进行加固，该费用应当从工程总价款中扣除。2019年9月16日，屋顶业主山东谦津电子科技有限公司通知被上诉人，并邀请第三方机构对大厂房屋顶安装光伏系统后的承载力进行复核后，表明安全方面存在隐患。被上诉人通知中国建筑装饰集团有限公司对大厂房工程进行整改消缺，但上诉人中国建筑装饰集团有限公司未对大厂房加固工程进行处理，被上诉人向一审法院提出申请对谦津电子5.8MWP屋顶分布式光伏发电项目小厂房屋顶加固工程造价及大厂房屋顶加固工程造价进行鉴定。经鉴定，谦津电子5.8MWP屋顶分布式光伏发电项目大厂房屋顶加固工程的工程造价为455745.52元，被上诉人主张该款项应当从总包价款中扣除，应予以支持。上诉人中国建筑装饰集团有限公司该项上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。3.项目建设期间，被上诉人北京扬德新能源科技有限公司代中国建筑装饰集团有限公司购买设备款项420000元、6900元，按合同约定该设备应有承包人负责，该款项应当从总包价款中扣除。4.中国建筑装饰集团有限公司出具《委托支付证明》，委托杨德公司向高青建安支付300000元，向淄博化安信息咨询有限公司支付200000元。合计500000元，该款项应当从总包价款中扣除。上述款项系被上诉人针对上诉人中国建筑装饰集团有限公司的诉求进行的的抗辩，要求从应付款项中予以扣减，但是原审法院超诉求判决上诉人向北京扬德新能源科技有限公司、淄博扬德新能源科技有限公司履行支付义务，属于超诉求判决，应当予以纠正 对于原审判决第八项即被上诉人北京扬德新能源科技有限公司、淄博扬德新能源科技有限公司负责谦津电子5.8MWP屋顶分布式光伏发电项目大厂房屋顶荷载加固工程（于判决生效之日起60日完工），该判项不属于当事人诉讼请求的范围，原审超诉求判决应当予以纠正。 被上诉人在答辩中称，按照合同约定：“光伏系统的所有设计工作，其中包含拟建设屋顶的承载核算及证明文件的提供。如屋顶承载不满足光伏安装要求，需要进行加固时，承包方将负责设计、物料采购、施工等全部工作及费用”，屋顶荷载存在不足的，应当由承包方负责加固并承担相关的设计、采购、施工等费用。因此该项设计费15万元及鉴定费40000元应该由二上诉人承担。本院认为，根据法律规定，对上诉请求之外的有关事实和适用法律，第二审人民法院不应当进行审查处理，即适用“不告不理”的原则。本案一审判决后，被上诉人北京扬德新能源科技有限公司、淄博扬德新能源科技有限公司未提出上诉，因此，对被上诉人该项答辩本院不予审查处理。 关于焦点二。对于发包人要求承包人支付违约金，属于独立的诉讼请求，发包人以此为由提出反诉的，人民法院应当合并审理，发包人以此为由抗辩主张减少工程款的，不应支持。本案中，被上诉人抗辩主张上诉人中国建筑装饰集团有限公司向其支付逾期交工违约金206625元，属于独立的诉讼请求，被上诉人未就此提出反诉请求，且被上诉人与中国电网山东省电力公司高青县供电公司于2017年6月29日签订《光伏电站并网调度协议》即该工程已经交付使用，被上诉人亦未提供证据证明上述时间系中国建筑装饰集团有限公司向其交付工程的时间，被上诉人主张承包方中国建筑装饰集团有限公司逾期交工构成违约证据不足，被上诉人以此为由抗辩主张减少工程款的，不应支持。原审法院对此认定不当，应予以纠正。 关于焦点三。对于逾期支付工程款利息的问题。合同有效，双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，虽然合同双方当事人对欠付工程款未约定利息，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，被上诉人应在欠付的工程款范围内支付相应的利息损失。涉案建设工程未经竣工验收，作为发包人的被上诉人与中国电网山东省电力公司高青县供电公司于2017年6月29日签订《光伏电站并网调度协议》即已经占有使用，故，该时间应为应付工程款之日，案涉利息损失自此计付。上诉人中国建筑装饰集团有限公司诉求自2018年8月1日起计算工程款利息，系对权利的自有处分，符合法律规定，本院予以支持。 总上所述，上诉人青岛电气工程安装有限公司平度分公司的上诉请求成立，本院予以支持；上诉人中国建筑装饰集团有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省高青县人民法院(2019)鲁0322民初2579号民事判决； 二、被上诉人北京扬德新能源科技有限公司、淄博扬德新能源科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人中国建筑装饰集团有限公司工程款9315099.48元； 三、被上诉人北京扬德新能源科技有限公司、淄博扬德新能源科技有限公司支付上诉人中国建筑装饰集团有限公司利息损失（以本金9315099.48元为基数，自2018年8月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），与本判决第二项同时付清； 三、驳回上诉人中国建筑装饰集团有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回被上诉人北京扬德新能源科技有限公司、淄博扬德新能源科技有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费106463元、保全费5000元，合计111463元，由上诉人中国建筑装饰集团有限公司承担37875.13元，由被上诉人北京扬德新能源科技有限公司、淄博扬德新能源科技有限公司承担73587.87元；反诉费10914元，由被上诉人北京扬德新能源科技有限公司、淄博扬德新能源科技有限公司承担。二审案件受理费42324元，由上诉人中国建筑装饰集团有限公司承担30007.72元，由被上诉人北京扬德新能源科技有限公司、淄博扬德新能源科技有限公司承担12316.28元 本判决为终审判决。 审 判 长 李灵福 审 判 员 侯 康 审 判 员 王 娜 二〇二〇年十一月十三日 法官助理 王 卉 书 记 员 杨 柳