湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终2263号上诉人（原审原告）：武汉兴诚创艺装饰工程有限公司。住所地：武汉市硚口区古田四路**（原古田四路**）****。统一社会信用代码：91420104MA4KT95P14。法定代表人：彭兴平，该公司经理。委托诉讼代理人：彭佩佩，湖北金卫律所事务所律师。代理权限为一般授权。被上诉人（原审被告）：陶戏容，女，1979年8月22日出生，汉族，湖北省武穴市人，住武穴市。委托诉讼代理人：王铭、张刚昌，浙江甬望律师事务所律师。代理权限均为特别授权。原审第三人：浙江滕头园林股份有限公司。住所地：。住所地：浙江省宁波市奉化区南山北路**信用代码：91330200144892554H。法定代表人：孙淑君，该公司经理。上诉人武汉兴诚创艺装饰工程有限公司（以下简称“武汉兴诚公司”）因与被上诉人陶戏容及原审第三人浙江滕头园林股份有限公司（以下简称“浙江滕头公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2020）鄂1125民初1935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月11日公开开庭进行了审理。上诉人武汉兴诚公司的法定代表人彭兴平及其委托诉讼代理人彭佩佩，被上诉人陶戏容及其委托诉讼代理人王铭、张刚昌均到庭参加了诉讼，原审第三人浙江滕头公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。武汉兴诚公司上诉请求：撤销一审判决，改判陶戏容向上诉人支付工程款1882449元及利息或发回重审，本案全部诉讼费用由陶戏容承担。事实和理由：一、一审认定基本事实不清和错误。1.一审法院认定上诉人武汉兴诚公司进行了施工，但对施工情况没有调查。2.一审法院认定上诉人与被上诉人互相间有代为支付工程材料款和民工工资的事实存在，但没有对于双方间资金往来进行调查。3.一审法院认定第三人浙江滕头公司只认可被上诉人陶戏容支付工程款，且实际也是向被上诉人陶戏容支付工程款，属于认定事实错误。4.一审法院认定上诉人没有有效证据证实其与被上诉人共同承揽月湖水上活动区铺装工程的事实错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院在（2019）鄂1125民初2016号民事判决已经认定上诉人系案涉工程的实际施工人的情况下，仍认定上诉人无有效证据证实其与被上诉人共同承揽月湖水上活动区铺装工程的事实，属于适用法律错误。三、上诉人有新证据证明被上诉人认可上诉人就案涉工程所施工的施工量。四、被上诉人应向上诉人支付1882449元工程款。鉴于被上诉人与上诉人法定代表人彭兴平系亲戚关系，故前期工程款一直由被上诉人代领代付，被上诉人共计代第三人浙江滕头公司向上诉人支付工程款897551元，扣除已支付的工程款897551元，上诉人剩余工程款为1882449元。被上诉人陶戏容辩称，一、上诉人并非本案适格原告，本案案由也非建设工程施工合同纠纷，被上诉人与上诉人的法定代表人彭兴平之间系雇佣关系，与上诉人公司之间不存在任何法律关系。二、被上诉人从第三人处承接案涉工程后，因与彭兴平是熟人，邀请其代为购买部分材料，代为支付部分工人工资。为此，上诉人与第三人不存在施工承包合同关系，与被上诉人也不存在任何建设工程施工合同法律关系。同时，由于彭兴平代为采购的材料不合格，导致第三人向被上诉人发出多次的整改通知书，使得被上诉人遭受重大损失，根据至今被上诉人向彭兴平支付的款项，已经远远大于彭兴平应得的费用。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。第三人浙江滕头公司未发表答辩意见。武汉兴诚公司向一审法院起诉请求：1.判令陶戏容向武汉兴诚公司支付工程款1882449元及利息（自2019年1月14日按照银行同业拆借的利率计算至付清之日止）。2.本案诉讼费由陶戏容承担。一审法院认定事实：2014年8月8日，第三人浙江滕头公司通过招投标，中标竞得浠水县月湖景观工程，案外人浠水县住房和城乡建设局与第三人浙江滕头公司签订了一份建设工程施工合同，发包人为浠水县住房和城乡建设局，承包人为第三人浙江滕头公司。第三人浙江滕头公司承包后，将该工程中月湖水上活动区的基础和铺装工程分包给陶戏容，陶戏容承揽了该项目中的水上铺装工程后，于2018年3月进场施工。因武汉兴诚公司的法定代表人彭兴平系陶戏容的表妹夫，亲戚关系，陶戏容便邀约彭兴平带领施工队参与施工，但武汉兴诚公司、陶戏容未共同与第三人浙江滕头公司签订书面的共同承揽合同或武汉兴诚公司、陶戏容之间签订各自分工、协作、工程竣工后工程款如何结算的约定合同，彭兴平与陶戏容之间也未签订一份工程如何分工、工程竣工后工程款如何结算的约定合同。因工程施工一段时间后，陶戏容需要第三人浙江滕头公司支付部分的工程款，便于2018年6月21日与第三人浙江滕头公司以月湖景观工程浠水天健项目部的名义补签了一份《内部铺装承包合同》，合同约定：承包范围为水上活动区全部铺装。承包方式：包工包料、质量、安全生产、文明施工，含主材、辅材、人工综合单价。合同价款及计算办法约定，“工程完工以实做实算的工程量为结算依据。付款方式，按季度完成工程量付60％，工程竣工验收合格付到90％，10％为质量保证金，己竣工验收后对应日一年内无息付清。”同日，为第三人浙江滕头公司支付工程款需要开增值费发票，陶戏容要求彭兴平以该公司的名义即武汉兴诚公司与第三人浙江滕头公司补签一份《购货合同》，货物总金额为2786000元（该购货合同未实际履行）。2018年6月29日，武汉兴诚公司以第三人浙江滕头公司作为购货方到税务机关开出金额为2786000元的增值费发票。当日，陶戏容即转账汇款10万元给彭兴平，彭兴平即向陶戏容出具了收到发票款10万元的收条。其间，彭兴平与陶戏容相互间有代为支付工程材料款和民工工资的事实存在。由于彭兴平所进购的石材质量、规格未达到设计图纸和规范的要求，第三人浙江滕头公司分别于2018年6月8日、7月5日和9月18日向陶戏容下达了质量安全隐患整改通知单。庭审中，陶戏容辩称彭兴平未将支付给民工工资的钱款用于发放民工工资，而是挪作他用，虚填民工工资表冒领工程款，以及所进购的石材不符合第三人的要求等，陶戏容与彭兴平之间产生矛盾。2018年7月25日，彭兴平及其所带领的施工队离场，陶戏容将后期整改的工程和尾期工程做完。2019年1月24日该工程顺利通过竣工验收合格。2019年1月31日，陶戏容与第三人浙江滕头公司就浠水县月湖景观工程项目进行了结算，结算合同价款为7073833.21元，其中月湖景观工程上湖铺装结算为4437555.21元。扣除已向陶戏容支付的工程款4980333元，第三人浙江滕头公司浠水县月湖景观工程项目部在2019年2月1日、2月2日向陶戏容出具了三份欠据，欠据显示，第三人浙江滕头公司欠陶戏容的工程款1393500元，扣留陶戏容质量保证金700000元。陶戏容要求第三人浙江滕头公司支付下欠工程款，并于2019年5月28日向一审法院起诉浙江滕头公司，浙江滕头公司申请武汉兴诚公司作为第三人参与诉讼。一审法院于同年10月31日作出（2019）鄂1125民初2016号民事判决：一、限浙江滕头园林股份有限公司于判决生效后十日内支付陶戏容工程款1881285元，利息22869.21元（以1881285元为基数，自2019年2月3日起按年利率4．35％计算至2019年5月15日，以后顺延至清偿之日止）；二、驳回陶戏容的其他诉讼请求；三、驳回武汉兴诚创艺装饰工程有限公司的全部诉讼请求。武汉兴诚公司不服该判决提出上诉至黄冈市中级人民法院，后于2020年6月8日申请撤回上诉，黄冈市中级人民法院于同年6月11日作出（2020）鄂11民终5号之一民事裁定：准许武汉兴诚创艺装饰工程有限公司撤诉申请。一审判决书自裁定书送达之日起发生法律效力。现武汉兴诚公司以该公司参与了该月湖水上活动区的铺装工程，陶戏容拒付工程款为由，诉至一审法院。武汉兴诚公司于2020年7月3日向一审法院提出了诉前财产保全的申请，要求依法扣押陶戏容在（2019）鄂1125民初2016号民事判决中的义务款190万元，并提供了中国平安财产保险股份有限公司出具的平安诉讼财产保全责任保险作为担保。一审法院于2020年7月3日做出了（2020）鄂1125财保55号民事裁定书，裁定：扣押陶戏容在浠水县人民法院（2019）鄂1125民初2016号义务款1900000元（该款现存浠水县人民法院在中国银行义务款专户）。扣押期限一年。案件保全申请费五千元，由败诉方负担。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”该条第二款规定，“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，武汉兴诚公司诉称其与陶戏容共同承揽月湖水上活动区项目工程，其参与了施工，并支付了工人的工资和材料款，但武汉兴诚公司未举其与陶戏容共同承揽工程的证据，没有一份武汉兴诚公司与第三人浙江滕头公司之间的工程承揽合同，没有一份武汉兴诚公司与陶戏容内部分工和工程款如何结算如何分配约定的合同，也没有彭兴平与第三人浙江滕头公司之间的工程承揽合同，以及彭兴平与陶戏容内部分工和工程款如何结算如何分配约定的合同，只有彭兴平带领施工队进入月湖水上活动区进行铺装工程的事实，并且彭兴平和陶戏容相互之间有代为支付工人工资和材料款的事实。该水上铺装工程只有陶戏容与第三人浙江滕头公司补签的一份《内部铺装承包合同》，从（2019）鄂1125民初2016号民事判决书内容来看，第三人浙江滕头公司只认可向陶戏容支付工程款，且实际也是向陶戏容支付工程款。武汉兴诚公司提供的与第三人浙江滕头公司签订的《购货合同》只是陶戏容为了从第三人处拿到部分的工程款，第三人浙江滕头公司需要增值费发票，而由武汉兴诚公司与第三人浙江滕头公司之间签订一份《购货合同》，购货方为第三人浙江滕头公司，武汉兴诚公司开出增值费发票后交给陶戏容，陶戏容交给第三人，该购货合同未实际履行，不能以此说明武汉兴诚公司与第三人浙江滕头公司之间具有承揽关系或承包关系。因此，武汉兴诚公司没有有效证据证实其与陶戏容共同承揽月湖水上活动区铺装工程的事实，应承担举证不能的民事责任。武汉兴诚公司的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。遂判决：驳回武汉兴诚创艺装饰工程有限公司对陶戏容及第三人浙江滕头园林股份有限公司的全部诉讼请求。案件受理费21742元，财产保全申请费5000元，合计26742元，由武汉兴诚创艺装饰工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人武汉兴诚公司提交了以下十组证据：证据一：上诉人与被上诉人的微信聊天记录截图15张及微信转款记录截图9张。拟证明上诉人参与了案涉工程的施工及其施工的工程量。证据二：2020年10月25日戴汉兵出具的证明1份、销售单15张及微信转款记录截图2张。拟证明上诉人参与了案涉工程的施工，从戴汉兵处购买各类石材花费100920元。证据三：2019年10月23日谢楚富出具的证明一份及出库单15张。拟证明上诉人参与了案涉工程的施工，从谢楚富处购买透水砖37648元。证据四：2020年10月23日浠水县瑞寅石业有限公司出具的证明两份、欠条一份及微信聊天记录截图4张。拟证明上诉人参与了案涉工程的施工，购买芝麻灰石材41679元。证据五：2020年10月25日陈**飞出具的证明一份、送货单4张及微信聊天记录截图4张、微信转款记录截图两张。拟证明上诉人参与了案涉工程的施工，从陈**飞处购买沟板13165元。证据六：2020年10月20日英山盛华矿业有限公司出具的证明一份、出货单9张及微信聊天记录截图18张、微信转款记录截图1张。拟证明上诉人参与了案涉工程的施工，购买绿金沙石材168814元。证据七：2020年10月26日许双双出具的证明一份。拟证明上诉人参与了案涉工程的施工，从许双双处购买芝麻石材41690元。证据八：2020年10月25日张明出具的证明一份、送货单2张及微信转账记录截图两张。拟证明上诉人参与了案涉工程的施工，从张明处购买路面透水砖8350元。证据九：2020年10月24日叶志武出具的证明一份。拟证明上诉人参与了案涉工程的施工，委托叶志武运输11车石料运费23100元。证据十：微信转账记录截图5张。拟证明上诉人参与了案涉工程的施工，支付石材费用28217元。被上诉人陶戏容、原审第三人浙江滕头公司均未提交新证据。经庭审质证，被上诉人陶戏容对武汉兴诚公司提交的上述十组证据均有异议：对证据一微信聊天记录的真实性予以认可，但认为该组证据与本案没有关联性，不能达到其证明目的，恰恰能证实不是上诉人参加涉案项目施工，是彭兴平个人与陶戏容之间建立雇佣关系代为采购材料；对证据二、三、四、五、六、八的真实性、合法性、关联性均不认可，认为销售单出现日期早的编号还大一些的情况，如2018年7月5日销售单的编号是2813，而2018年7月7日的销售单编号是2069，不是正常的前后顺序，整体过于崭新；对证据七、九的真实性、合法性、关联性均不认可，认为许双双、叶志武出具的证明系证人证言，证人应当出庭接受质询；对证据十真实性、合法性、关联性均不认可，认为与本案无关。本院认为，武汉兴诚公司提交的证据一，因该微信聊天记录中并没有陶戏容确认工程量的内容，故该组证据不能达到其证明目的，本院不予采信；证据二、三、四、五、六、八，因被上诉人陶戏容均不予认可，且销售单等单据无销售单位的营业执照或个人身份信息，本院无法核实其真实性，且单据中存在票号在后的时间编号在前的情况，故本院均不予采信。证据七、九均系证人证言，被上诉人陶戏容不予认可，而证人均未出庭作证，又无其他证据予以佐证，故本院均不予采信。本院经审理查明，一审法院认定事实属实。另查明，一审法院作出的（2019）鄂1125民初2016号生效民事判决认定，陶戏容邀约武汉兴诚公司参与施工，双方未订立书面合同，2018年4月28日，武汉兴诚公司依据浙江滕头公司及陶戏容提供的施工图纸进场施工。二审中，武汉兴诚公司与陶戏容均陈述，双方之间未签订书面合同，双方未对武汉兴诚公司施工工程量进行确认，双方没有对经济往来进行对账。本院认为，本案有以下两个争议焦点：一、本案案由是否系建设工程施工合同纠纷。因一审法院作出的（2019）鄂1125民初2016号生效民事判决认定，陶戏容邀约武汉兴诚公司参与施工，双方未订立书面合同，2018年4月28日，武汉兴诚公司依据浙江滕头公司及陶戏容提供的施工图纸进场施工，即陶戏容与武汉兴诚公司之间形成的是建设工程施工合同关系，陶戏容辩称其与武汉兴诚公司形成的是雇佣关系的理由不成立，本院不予采纳。二、陶戏容应支付武汉兴诚公司工程款的金额。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”本案中，虽然武汉兴诚公司受陶戏容邀请参与了施工，但武汉兴诚公司与陶戏容之间未签订书面施工合同，亦未提交陶戏容确认其公司施工工程量的证据，也未提交其公司与陶戏容之间经济往来账目的证据，即武汉兴诚公司无证据证实其施工工程量及价款，故一审法院在此情况下判决驳回其诉讼请求符合法律规定，武汉兴诚公司认为一审认定事实不清、证据不足、适用法律错误的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，武汉兴诚创艺装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21742元，由上诉人武汉兴诚创艺装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡美琴审判员  骆 骥审判员  张 敏二〇二〇年十一月十七日法官助理江乐芳书记员刘雄