安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖民申2990号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）:汤明光，男，1989年6月8日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）:丁和宝，男，1951年12月26日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 委托诉讼代理人：李晏，安徽金亚太（芜湖）律师事务所律师。 再审申请人汤明光因与被申请人丁和宝借贷合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院(2017)皖02民终1718号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 汤明光申请再审称，一、本案存在新的证据，足以证明《出借咨询与服务合同》非同单个民间借贷合同，而是违反法律禁止性规定的无效合同，涉案担保合同作为从合同亦应无效，丁和宝无权向其主张权利。首先，根据浙江省杭州市江干区人民法院于2018年2月8日作出的(2017)浙0104刑初133号刑事判决，望洲财富投资管理有限公司(以下简称望洲公司)负责人杨卫国、刘蓓蕾等人构成非法吸收公众存款罪。丁和宝与望洲公司签订本案《出借咨询与服务合同》并给付的100万元系杨卫国等人以不具备金融理财资质的主体实施的非法吸收公众存款的犯罪行为，违反了刑事法律的规定，损害国家利益和社会公共利益，且丁和宝已向公安机关申报了本案100万元借款损失，该生效刑事判决已将本案100万元借款列入望洲公司非法吸收存款数额。《安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第六条对刑民交叉的处理问题作出规定:“根据合同法第五十二条规定，非法集资案件中的借款合同均属于无效合同。对于设定担保的借款合同，担保合同作为借款合同的从合同，其效力也应随主合同的无效而归于无效。该部分数额应当计入非法集资数额……”。根据合同法和前述规定，本案不仅涉及非法吸收公众存款犯罪且融资主体资格违反法律禁止性规定，从而导致丁和宝与法律禁止从业主体签订的单个《出借咨询与服务合同》无效，作为从合同的担保合同也无效。其次，其无过错，不应对本案款项承担民事责任。望洲公司为望洲集团有限公司下属的子公司，注册资金达2亿元，望洲集团有限公司资金雄厚，注册资金达10亿元，且关联公司及分支机构等达几百家，工商公示信息显示公司整体规模及财力均非常具有竞争力。其自2015年才进入望洲公司任职，正是基于相信该公司工商公示显示的资金及规模的竞争力，自2015年-2016年期间，其本人及其配偶、父母等亲属均与望洲公司签订了《出借咨询与服务合同》，向望洲公司共计出借金额达一百余万元，至今款项无法收回，其二审也提交了统计表及《出借咨询与服务合同》等证据。可见，其对于望洲集团有限公司负责人构成非法吸收公众存款犯罪显然毫不知情。且该刑事犯罪系因望洲集团有限公司法定代表人杨卫国及其他主要负责人的决策行为导致，其作为集团下属子公司人员显然无法知晓，且其本人及家属也均是受害者，损失巨大。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定:“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”故其不应对本案款项承担民事责任。最后，且不论上述刑事判决认定的犯罪性质，单从民事诉讼角度而言，丁和宝提交的《出借咨询与服务合同》性质应符合金融委托理财合同特征，即委托其将款项出借给其指定的第三人来获取收益，丁和宝享有自行决定是否向特定第三人出借资金的权利以及提前赎回资金等权利，且该合同落款处丁和宝手写“……知晓相应权利义务，愿意承担相关风险”并签名，故该合同为金融委托理财合同而非借款合同。参照《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定:“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”故丁和宝主张的114万借款本金及收益实际并不具有确定性，基于该合同理财性质及相关规定，丁和宝系自愿承担借款无法收益甚至亏损的商业风险，而本案因丁和宝合同相对方望洲公司原因导致其承诺的114万元本金及收益无法到账，属于理财合同可预计的商业风险，丁和宝理应自行承担该风险，其自然无需承担保证责任。二、丁和宝作为刑事案件的受害人已向有关机关申报本案100万元借款损失，且已实际获赔部分借款，一、二审判决仍认定丁和宝有权向其主张全部借款本息与事实不符、适用法律错误。首先，(2017)浙0104刑初133号刑事判决书判决主文的第六项为:“在案扣押冻结款项分别按损失比例发还;在案查封、扣押的房产、车辆、股权等变价后分别按损失比例发还(另附清单)。不足部分责令继续退赔。”根据其二审新调取的证据《情况说明》可知，丁和宝已作为被害人将本案《出借咨询与服务合同》登记备案，其出借款项已计入犯罪人违法所得。其次，根据其再审提交的新证据2可知，2018年3月7日，“望洲财富被害人”通过微信公众号平台“望洲财富”发布《最新回款信息》表明:“截止2018年2月28日在富友账户、经侦还款账户、供应链账户，三账户中合计回款306，156，053.46元，不包括经侦扣押、查封的资产和冻结账户中资金，也不包括山西2家银行的退款。”2018年11月10日，“望洲财富被害人”通过微信公众号平台“望洲财富”发布《第一次案款分配公告》一文，文中转载了杭州市江干区人民法院对本案相关的刑事案件受害人作出的公告，公告中载明:“本院拟于2018年底对受害人进行第一次案款分配，请各受害人于2018年11月25日前自行登录平台………”并附《扣划款项清单》，从该清单中可知望洲案件杭州市江干区人民法院扣划款项已逾3.17亿元。2018年11月24日，“望洲财富被害人”再次通过微信公众号平台“望洲财富”发布《最新进展》一文，文中加载的图片为杭州市江干区人民法院为执行杨卫国、望洲公司非法吸收公众存款罪一案而作出的《拍卖预告》，该预告内容为杭州市江干区人民法院对登记于杭州联城地产开发有限公司位于杭州市余杭区余杭街道禹航路2号201-402室;余杭区余杭街道天目山路668号、禹航路4号、禹航路2号101-182室;余杭区余杭街道恒合金座1幢1001-2514室;余杭区余杭街道恒合金座1幢501-504.509、601-917室;余杭区余杭街道恒合金座2幢1单元603室房屋，予以追缴变价后发还受害人。据拍卖预告内容为望洲城，包括超市、公寓、酒店在内，拍卖预告中没有列出地下一层、二层停车位和地面机械停车位。目前周边二手房价格约22000-26000元/平方。再次，一、二审判决其承担利息显属错误。一审及二审判决不仅错误地认定其承担100万元本金，更错误地认定其应按无效合同承担丁和宝14万元利息。杭州市江干区人民法院对刑事案件受害人进行退赔时从受害人给付的本金中明确扣除了望洲公司已经支付过的利息部分，即刑事案件中认定《出借咨询与服务合同》为无效合同，权利人无权依据该合同主张利息，仅有权要求退还本金。且不论其不应对无效合同承担保证责任，即使其承担保证责任，因保证责任系主债务的从债务，基于从属性原则，保证责任的范围不能超过主债务的范围，也应以主债务为限。望洲公司作为主债务人仅对本金部分承担退赔义务，其即使作为从债务人也仅对本金部分承担保证责任。《担保法》第三十一条规定:“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”其如作为保证人承担责任后有权向主债务人望洲公司追偿，追偿范围应为主债务人承担的债务范围，故对于主债务人望洲公司无须承担的利息部分，其难以保障自己的合法追偿权。因此，一、二审判决认为其应承担利息责任与杭州市江干区人民法院的认定相矛盾，且与事实不符、适用法律错误，严重侵害了其合法权益。综上，丁和宝既已作为刑案受害人申报本案100万元借款损失，并已经根据上述刑案判决书及执行裁定实际获赔部分借款，且其作为申报债权的受害人会持续获得刑事案件退赔款直至全部借款损失返还为止，就现有证据可知望洲公司完全有能力偿还本案丁和宝全部借款。丁和宝再通过民事诉讼向其主张全部借款本息系重复行使权利，将导致获得双倍退赔款，严重损害其合法权益。此外，虽然二审后望洲公司刑事案件已尘埃落定，但按照相关司法解释的规定，在刑事案件未作出判决前，应当中止审理，显然一、二审审理程序存在瑕疵。再者，一、二审判决认定其与丁和宝属借款合同关系，显属认定错误，应当为担保合同关系，案由应当为担保合同纠纷。因此，一、二审确定案由错误，导致其与丁和宝之间法律关系认定与法律适用错误。 丁和宝辩称：一、原审判决认定事实清楚、证据充分。1、其与望洲公司签订的《出借咨询与服务合同》系民间借贷合同，而非金融委托理财合同。实际情况是，所谓的第三方都是望洲公司在合同上单方列明出来的，其根本就不相识，其出借的款项也是交付给望洲公司。因此所谓的委托理财，就是望洲公司作为主体的民间借贷。汤明光作为望洲公司芜湖公司的负责人，应当对这一理财模式知晓，也应当知道合同中的第三方是否真实。因此，原审法院认定本案系基于民间借贷合同而设立的保证合同关系，认定事实正确。按照《担保法》及其司法解释的规定，汤明光的保证担保，属于连带责任保证，符合本案事实。2、汤明光当时在望洲公司的身份是负责人，了解望洲公司的经营模式和实质内幕，汤明光并非无过错。而其作为一名老年人，对形形色色的所谓理财产品一无所知，之所以当时出借100万元，一是基于对汤明光的信任，一是基于汤明光的担保承诺，故其在涉案借贷中无过错。二、原审适用法律正确。1、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定，“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的、民间借贷合同并不当然无放，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、本规定第十四条的规定，认定合同效力”。就案涉民间借贷法律关系而言，《出借咨询与服务合同》系望洲公司与其签订的民间借贷合同，当初其并不知道望洲公司涉嫌犯罪。虽然合同被刑事判决认定为违反国家金融管理法律禁止性规定，但该金融管理法律属管理型规定，并非效力性规定。案涉合同并不存在符合无效的情形，因此应认定为有效。2、按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条的规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”因此，在借款合同并非无效的情况下，汤明光承担保证责任，符合法律规定。三、汤明光申请再审法律依据错误。汤明光以《安徽省高级人民法院、安徽省高级人民检察院关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》作为再审的法律依据，但该意见作为指导性意见，并非司法解释，不能作为裁判案件的法律依据。而《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》系司法解释，且发布时间在后，因此在审理民间借贷类案件时，当然适用最高人民法院的规定。四、杨卫国、刘蓓蕾的刑事退赔肯定无法全部弥补其损失，其当时以受害人身份申领退赔款，目的也是减轻汤明光的还款负担。其作为本案债权人，已经在案件执行过程中承诺不会重复受偿，只要从刑事案件中获得退赔款，就相应在汤明光的应付债务中扣除。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回汤明光的再审申请。 本院经审查认为，一、根据合同法第一百九十六条的规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。参照合同法第三百九十六条的规定，委托理财合同是委托人与受托人约定，委托人将资金委托给受托人管理、投资、收益并向受托人支付报酬，受托人将资金和收益交付给委托人的合同。委托理财合通常是受托人将委托人投入的资金用于股票、债权等金融工具的投资，并不保证有固定收益；而借款合同通常由借款人向贷款人支付利息。本案中，丁和宝与望洲公司签订的合同名称为《出借咨询与服务合同》，载明甲方（出借人）为丁和宝，乙方（服务方）为望洲公司，预期年化收益率为14%，借款人为经乙方筛选后推荐给甲方并获得一定出借资金的自然人，借款到期后乙方代表甲方向借款人收取本金及利息。根据刑事判决认定的事实，望洲公司吸收的社会资金由望洲集团统一调拨，主要用于还本付息、经营开支，构成非法吸收公众存款罪。故涉案合同不具备理财合同的特征，原审法院认定涉案合同为借款合同，认定正确。 二、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定，“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的、民间借贷合同并不当然无放，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、本规定第十四条的规定，认定合同效力”。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”虽然杨卫国、刘蓓蕾的行为构成非法吸收公众存款罪，但其行为仅是在不具备银行业金融机构的从业资质的情况下向社会公众吸收巨额资金、扰乱金融秩序，望洲公司订立本案合同时对丁和宝并不存在欺诈、胁迫等手段，也不存在与丁和宝恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的情形，故涉案合同合法有效，汤明光作为担保人应当对主债务承担担保责任。鉴于本案仅审理作为从属法律关系的担保关系，原审法院将本案案由确定为借款合同纠纷不当，但对于法律适用和裁判结果并无影响。 三、至于丁和宝已经作为刑案受害人申报本案100万元借款损失的情况下再通过民事诉讼向汤明光主张全部借款本息是否构成重复行使权利的问题，是将来判决生效以后执行过程中需要解决的问题，且丁和宝已经在执行程序中向人民法院承诺将刑事案件中获得退赔的部分从汤明光的应付债务中扣除，不会导致汤明光获得双倍退赔偿，且根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，汤明光作为民事合同的担保人，在承担担保责任后有权向主债务人望洲公司追偿承担的债务本息，不会损害汤明光合法权益。原审法院作为民事案件对本案进行审理并作出裁判，程序合法。 综上，汤明光的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》二百条第一项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回汤明光的再审申请。 审判长 樊 坤 审判员 徐旭红 审判员 张玉芹 二〇二〇年十一月五日 法官助理卢慎 书记员洪贤铭