文书内容镇江经济开发区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏1191民初3120号原告:吴炳兴，男，1968年11月15日生，汉族，初中文化，住苏州市吴中区。委托诉讼代理人:张红玉，江苏汇泉律师事务所律师。委托诉讼代理人:施珺，江苏汇泉律师事务所律师。被告：江苏大自然环境建设集团有限公司，统一社会信用代码91320281703520862W，住所地南京市浦口区桥林街道工业园区兰花路28号-11。法定代表人:周道胜。委托诉讼代理人：曹政宜，远闻（上海）律师事务所律师。被告:江苏城中园林股份有限公司，统一社会信用代码913206007168791963，住所地如皋市如城街道益寿南路9号。法定代表人:冒洪波，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：许波华，江苏厚高律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦有林，江苏厚高律师事务所实习律师。被告：江苏华港农业科技有限公司，住所地镇江新区东方路1号1幢2层。法定代表人:刘卫国，执行董事兼总经理（现羁押于江宁监狱）。原告吴炳兴与被告江苏大自然环境建设集团有限公司（以下简称大自然公司）、被告江苏城中园林股份有限公司（以下简称城中公司）、被告江苏华港农业科技有限公司（以下简称华港公司）、被告镇江文化旅游产业集团有限责任公司（以下简称文旅公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月19日立案。被告大自然公司在提交答辩状期间内对本案管辖权提出异议，本院于2019年10月20日裁定驳回其异议。被告大自然公司不服该一审裁定，向镇江市中级人民法院提起上诉，该院于2019年12月4日作出（2019）苏11民辖终406号民事裁定书，驳回其上诉，维持原裁定。原告后于2020年6月21日向本院申请撤回对被告文旅公司的起诉，本院裁定予以准许。本院适用简易程序于2020年10月23日在江宁监狱公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人张红玉、被告华港公司法定代表人刘卫国到庭参加诉讼，被告大自然公司、城中公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告吴炳兴向本院提出诉讼请求：1.判令被告华港公司立即给付工程款113206.06元及逾期违约金（以113206.06元为基数，自2019年9月19日起至实际付款之日止，按年利率15.4%计算）；2.被告大自然公司、被告城中园林公司对被告华港公司的付款义务承担连带责任；3.判令三被告承担本案诉讼费用、保全费、保全保险费400元。事实和理由：镇江市水利投资公司（后更名为文旅公司）作为发包人，将古运河中段景观和配套工程BT(建设-转让)一标段发包给被告大自然公司，被告大自然公司后将工程违法分包给被告城中公司，被告城中公司又将工程违法分包给被告华港公司，被告华港公司将其中的古运河中段管理用房工程转包给原告施工。原告现已施工完毕，相关情况已经汪宗云和朱玉宏签名确认（汪宗云是华港公司的项目经理，朱玉宏也是代表华港公司）。华港公司法定代表人刘卫国于2012年3月2日向原告出具的说明，承诺了付款期限以及违约金。工程竣工验收后，被告华港公司一直未与原告结算，也未向原告提供甲方审计报告。原告与被告华港公司签订的工程承包合同系无效合同，被告华港公司应按照实际工程量向原告支付工程款；被告大自然公司、城中公司作为违法分包人应当对被告华港公司的付款义务承担连带给付义务。原告催要未果，故诉请法院支持上述诉讼请求。原告吴炳兴为证明自己的主张，向本院提交了企业信用信息打印件、建筑工程施工合同复印件、情况说明、承诺书、工程承包合同、管理房图纸、工程确认单、工程竣工验收报告单、收条、设计变更通知单复印件、保全保险发票等证据材料。被告华港公司对上述证据材料真实性无异议，被告大自然公司、城中公司未质证。经审查，本院对上述证据的真实性予以确认并在卷佐证。被告大自然公司辩称，本被告与原告不存在建设工程施工合同关系，原告要求本被告给付工程款无事实依据。被告城中公司辩称，本被告与被告大自然公司签订了分包合同，从大自然公司处承接案涉工程，本被告与华港公司又签订了分包合同，但与原告无合同关系，对原告主张的施工内容不否认，但对合同关系不清楚。被告华港公司辩称，案涉工程系被告大自然公司发包给被告城中公司，被告城中公司再分包给本被告的，但具体施工以及与城中公司的结算等实际都是汪宗云以本被告名义出面协调、运作的，本被告聘请了朱玉宏负责工程现场监督管理。汪宗云借用本被告名义将案涉工程分包给了原告吴炳兴，与本被告无关，本被告不应承担责任。综上，请求法院驳回原告对本被告的诉讼请求。本院依职权向朱玉宏进行了调查，朱玉宏陈述主要内容有：华港公司和汪宗云合作承接了城中公司发包的案涉管理用房工程，又一起转给了吴炳兴，工程实际是吴炳兴做的；我是华港公司的员工（未签订书面劳动合同），是华港公司的法定代表人刘卫国委派我去监督管理现场的，汪宗云也在现场负责监督施工；我见过2011年11月27日承包协议，是刘卫国签的；2012年6月20日工程量确认单是我签名确认的，2012年6月20日工程竣工验收报告单我也见过，这是作为一个基础价，应该是汪宗云和吴炳兴商量好了，如果以后审计高于这个价格，就按照基础价计算，如果审计价低，就按审计价结算；我也见过刘卫国和汪宗云签名的承诺说明，当时汪宗云让我签名字，我说还是要找老板刘卫国签名，就找了刘卫国。本院查明事实如下：2010年12月28日，被告大自然公司（承包人）与文旅公司（发包人）签订了一份《建筑工程施工合同》，约定：文旅公司将古运河中段景观和配套工程BT（建设—转让）一标段发包给大自然公司承包，工程内容为绿化景观及旅游商业市政配套投融资、管理、图纸范围内的和招标范围内的内容等；合同价款1.5亿元；工程款支付（回购方式）为项目内单项工程初步完工合格后付此项工程合同价的50%，单项工程项目竣工验收交付后2年内付20%，整个项目工程竣工综合验收合格后付20%，整个项目工程审计结束后付5%，整个项目工程财务审计结束后半年内付清；工程不得转包，主体工程不得分包，承包人需分包的项目须征得发包人的同意，分包人的资质须经监理和发包人认可，一旦发现立即终止合同等。2011年3月11日，被告大自然公司与被告城中公司（曾用名南通城中园林工程有限公司）签订了一份建设工程施工专业分包合同，约定：大自然公司将古运河中段景观和配套工程BT(建设-转让）一标段工程分包给城中公司，承包范围为总承包合同范围内枫林湾桥以东两岸范围内的市政、古建、土建及水电安装工程；合同价款8400万元等。2011年11月27日，被告城中公司又与被告华港公司（曾用名为镇江**仁建设有限公司）签订了一份承包协议，约定：1.城中公司将古运河中段景观及配套BT项目一标段工程B区管理用房发包给华港公司承包，承包方式为包工包料；2.工程造价以最终审计为准，结算按照文旅公司与大自然公司签订的《建设工程施工合同》相关条款执行；2.工程质量为合格；华港公司按照审计部分审定造价的4%上缴给城中公司管理费（不含税金及规费，税金及规费按实际发生额由华港公司支付）；3.城中公司在文旅公司拨付的每笔工程款到账后三日内将工程款按比例支付给华港公司，华港公司全面负责工程的实际工作、经济独立核算、自负盈亏、处理因承包工程产生的债权债务等。2011年12月29日，被告华港公司又与原告吴炳兴签订了一份承包合同，约定华港公司将镇江古运河项目一标段B区管理用房所有木结构工程发包给吴炳兴承包，一次性包死价35万元（若有工程变更及工程签证，由双方协商决定）；付款方式为付定金10万元，工程进场安装时付工程款5万元，工程安装竣工后付总工程款70%，剩余工程款竣工验收合格后一个月内付工程总款的95%，剩余5%工程尾款参照建筑工程保修期规定工期满后一个月内付清（尾款无利息支付）；装饰木条因无规格另行结算等。嗣后，原告吴炳兴对案涉管理用房及增项工程进行了组织施工。2012年2月21日，被告华港公司法定代表人刘卫国以及汪宗云等人向原告吴炳兴出具书面意见：同意工程量结清以后，此工程款同意从城中公司支付此款项。2012年3月2日，刘卫国又向原告吴炳兴出具书面说明：本工程结束后三个月内甲方需组织验收，否则过后视为验收合格，半月内付清给予吴炳兴；款项结清（合同价及增加部分）见签证单，不包含税金；按实结算增加部分；如违反合同按每月千分之二的合同金额赔偿给吴炳兴，逾期一年后按总造价每天千分之二支付给吴炳兴。2012年6月20日，被告华港公司委派的工程现场负责人朱玉宏签名确认了一份工程量确认单，载明：工程名称为镇江古运河中段一期景观工程，工程量确认内容为1.装饰条、过梁、砼柱头（1）斗拱、装饰条材料10.0131㎡（2）10.0131㎡制作人工费（3）拆除、返工（廊头）、挂板（4）砼柱、水泥面油漆121.83㎡（5）木线条油漆71586m；2.迎“五一”架子拆除，后油漆需另搭脚手架约380㎡（因工程主体验收），（于）2012年5月1日拆。原告吴炳兴还提交了一份工程竣工验收报告单，载明：项目名称为管理房增加部分，项目内容为1.装饰条、过梁、砼柱头材料10.0131㎡×4200元/㎡=42055.02元；2.人工费10.0131㎡×1200元/㎡=12015.72元；3.拆除返工（廊头）2500元；4.砼柱、水泥面油漆121.83㎡×120元/㎡=14619.6元；5.线条油漆715.86m×26元/m=18612.36元；6.砼梁返工油漆10000元，共计93206.06元。其中验收意见为“迎五一，因架子拆除，油漆需另搭脚手架计20000元（因工程主体验收，2012年5月1日）。2013年2月3日，案外人向吴炳兴出具收条一张，载明：收到古运河管理用房架子费用21300元，已全部结清。该报告单仅有验收意见，但无签名。2014年7月8日，案外人汪宗云又向原告吴炳兴出具说明，内容为“等工程款到小郝总账后一个星期把工程量双方对清”。2018年2月11日,被告城中公司镇江分公司负责人张建华出具了一份情况说明，载明：吴炳兴与常州曲阳园林景观有限公司签订古运河中段桥亭施工协议，已被魏小平收回，现吴炳兴要求魏小平支付桥亭工程款，城中园林张建华承诺协助处理工程款未付，吴炳兴已收到魏小平140000元，剩余223000元，2017年春节前魏小平支付25000元，剩余款项未付；与汪宗云签订的管理用房工程款总额350000元已付清，变更工程量未付;以上两笔施工尾款待魏小平数额与吴炳兴结清后，可从城中园林领取古运河项目工程款;按审计报告工程量与吴炳兴结账等。现案涉管理用房增项工程至今未审计。原告吴炳兴因索要工程款未果，故诉至法院。审理中，原告吴炳兴向本院申请财产保全，并提供了诉讼财产保全责任保险作为担保，缴纳保险费400元。本院认为，原告吴炳兴作为未取得建筑施工企业资质的自然人与被告华港公司签订的建设工程施工合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效。关于被告华港公司辩称该合同系汪宗云借用该公司名义与原告吴炳兴签订，由于其未提交证据证明，本院对其抗辩意见不予采信。原告吴炳兴对案涉管理用房工程实际组织进行了施工，且对于原告吴炳兴提出的案涉工程竣工验收的主张，被告华港公司、城中公司及大自然公司均未提出异议，故本院认定案涉工程已竣工验收。原告吴炳兴有权要求被告华港公司参照合同约定支付工程款。由于被告华港公司代表朱玉宏确认的工程量确认单，与原告提交的2012年6月20日竣工验收报告单载明的工程量一致，本院综合上述证据及朱玉宏的陈述内容，本院对该竣工验收报告单载明的案涉管理用房增项工程价款金额予以确认。原告要求被告华港公司给付案涉管理用房增项工程价款金额113206.06元的主张，被告华港公司也未提交相反证据予以反驳，故本院对原告该项请求予以支持。关于逾期付款违约金。根据被告华港公司法定代表人刘卫国出具的2012年3月2日说明，被告华港公司应于案涉工程验收合格15日内向原告吴炳兴付清工程款，“逾期按每月千分之二的合同金额，逾期一年后按工程总造价即每天千分之二支付违约金”。现原告主张自起诉之日即2019年9月19日起至实际给付之日止按年利率15.4%计算逾期付款违约金，由于原告未提交证据证明实际损失，本院酌定逾期付款违约金以113206.06元为基数按年利率6%计算。被告大自然公司作为发包人未提交证据证明不欠被告城中公司工程款，被告城中公司也未提交证据证明不欠被告华港公司工程款，故原告吴炳兴有权要求转包人、违法分包人即被告城中公司、大自然公司在欠付工程价款范围内承担连带给付责任，本院对其该项请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告江苏华港农业科技有限公司应于本判决生效后十日内给付原告吴炳兴工程款113206.06元及逾期违约金（自2019年9月19日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、被告江苏城中园林股份有限公司在欠付被告江苏华港农业科技有限公司工程款范围内对原告吴炳兴承担连带清偿责任；三、被告江苏大自然环境建设集团有限公司在欠付被告江苏城中园林股份有限公司工程款范围内对原告吴炳兴承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1282元（原告吴炳兴已预交1650元）、财产保全费1520元、诉讼财产保全责任保险费400元，共计3202元（原告吴炳兴已全部预交），由被告江苏华港农业科技有限公司、被告江苏城中园林股份有限公司、被告江苏大自然环境建设集团有限公司共同负担。原告吴炳兴应在本判决生效后十五日内到本院办理诉讼费用退费手续。被告江苏华港农业科技有限公司应在本判决生效后十五日内向本院缴纳其应承担的诉讼费用（账户名：镇江经济开发区人民法院；开户行：中国农业银行镇江新区支行营业部；账号：62×××60）。被告江苏城中园林股份有限公司应在本判决生效后十五日内向本院缴纳其应承担的诉讼费用（账户名：镇江经济开发区人民法院；开户行：中国农业银行镇江新区支行营业部；账号：62×××67）。被告江苏大自然环境建设集团有限公司应在本判决生效后十五日内向本院缴纳其应承担的诉讼费用（账户名：镇江经济开发区人民法院；开户行：中国农业银行镇江新区支行营业部；账号：62×××66）。逾期不缴纳的，本院将依法强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审判员  张凯二〇二〇年十一月七日法官助理鞠恩春书记员徐勋附上诉须知及本案相关法条：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。上诉须知一、当事人提出上诉，应在法定期限内向我院相关审判庭提交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，以便连同案卷移送镇江市中级人民法院。二、对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费（具体公式附后）。上诉时未预交的，最迟在上诉状提交后七日内交纳，逾期不交纳又未提出司法救助申请的，二审法院不再催交，直接裁定按自动撤回上诉处。三、当事人可凭判决书和上诉状到镇江市中级法院交费。请勿以现金存款的方式交费。交费后，应在三日内将交费凭证递送我院，以便及时将案件材料移交中级法院。四、上诉人不另预留送达地址的，上诉人住所地即为法律文书送达地，法院按住所地邮寄法律文书，即使退回，也视为送达。附财产案件诉讼费用计算公式            标的范围（万元）              诉讼费（元）                  0              50                  1≦X≦10              2.5%-200                  10≦X≦20              2%+300                  20≦X≦50              1.5%+1300                  50≦X≦100              1%+3800                  100≦X≦200              0.9%+4800                  200≦X≦500              0.8%+6800                  500≦X≦1000              0.7%+11800                  1000≦X≦2000              0.6%+21800                  X≧2000              0.5%+41800