山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5436号上诉人（原审原告、反诉被告）：烟台清鑫锅炉安装有限公司，住所地：山东省烟台市福山区福海路****。法定代表人：高晓丽，总经理。委托诉讼代理人：黄志清，男，1976年11月19日出生，住山东省栖霞市，该公司工作人员。上诉人（原审被告、反诉原告）：烟台创林机械设备有限公司，住所地：山东，住所地：山东省烟台市芝罘区小沙埠**法定代表人：孙利英，经理。委托诉讼代理人：王宗昊，山东福阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：员小涵，山东福阳律师事务所实习律师。上诉人烟台清鑫锅炉安装有限公司（以下简称清鑫锅炉公司）与上诉人烟台创林机械设备有限公司（以下简称创林公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院作出（2020）鲁0602民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人清鑫锅炉公司的委托诉讼代理人黄志清，上诉人创林公司的委托诉讼代理人王宗昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。清鑫锅炉公司上诉请求：一、请求依法撤销烟台市芝罘区人民法院(2020)鲁0602民初382号民事判决。二、请求被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：原审认定事实错误。原审认定：“履约中，被告按有关要求于2019年5月14日向原告指定账户支付预付款后，该款项因“户名误”被银行退回，被告未对款项到账情况尽必要的审查注意义务所致，原告虽然其已针对预付款未到账情况向被告履行了通知义务，但未提供证据证实，亦未在预付款因“户名误”被退回后协助解决款项支付问题，而仅以被告未付款为由怠于施工并自行撤场，亦有过错。预付款为实际支付，对此具有过错。”是错误的认定。理由如下：第一、上诉人履行合同过程无过错。2019年4月1日双订承揽合同，该合同合法有效，双方当事人应当依法履行。履行过程中，被上诉人未按合同约定支付预付款，就是违约行为。同年6月23日，上诉人向被上诉人发出书面通知，要求被上诉人尽快支付预付款，否则，承揽合同无法继续履行合同。被上诉人置上诉人通知书的请求不顾继续拒不履行合同，致涉案合同无法继续履行。第二、被上诉人行为致合同无法履行。被上诉人不履行合同义务，并且在上诉人书面通知之后拒不纠正错误致合同无法履行。2019年5月9日，上诉人与被上诉人签订《燃气锅炉维修保养合同》。合同约定：“合同签订后，甲方预付30%预付款”，但被上诉人一直未将预付款付给上诉人，造成上诉人无法采购维修设备，无法正常施工，于是上诉人2019年5月20日撤离工地。上诉人为此于2019年6月23日向被上诉人发出催告函，但被上诉人至今未予答复。第三、上诉人已经按约履行了合同。2019年4月2日起，上诉人的工作人员就已经进入LG公司进行维护锅炉，直到2019年5月9日双方签订《燃气锅炉维修保养合同》，上诉人按约进入施工，并且正在施工，因被上诉人的预付款未支付，导致维修设备一直未发到位，致使上诉人继续履行合同无法进行下去。综上所述，原审认定事实错误；上诉人履行合同过程无过错；被上诉人行为致合同无法履行；上诉人已经按约履行了合同，要求被上诉人继续履行合同并按合同约定支付预付款。上诉人请求贵院依法撤销烟台市芝罘区人民法院(2020)鲁0602民初382号民事判决，依法改判被上诉人给付预付款24000元；被上诉人承担一审、二审诉讼费用。创林公司辩称，一、预付款未到账，创林公司没有任何过错。而清鑫锅炉公司在未收到预付款的情况下不但不告知创林公司，反而应付、敷衍创林公司工程进度，才是导致本案纠纷发生最根本的原因。2019年5月9日清鑫锅炉公司与创林公司签订《燃气锅炉维修保养合同》，后因清鑫锅炉公司公司法人变更等原因，于2019年5月13日才通知创林公司付款。创林公司收到通知后，于2019年5月14日按合同落款载明的信息及账户进行打款，一审庭审时创林公司提供的付款截图中载明的账户名称及账号与清鑫锅炉公司当庭提供的开户信息完全一致，然而退款原因却显示为户名误，而之所以退款创林公司猜测可能是因为当时清鑫锅炉公司公司变更法人信息所导致的。创林公司履行付款义务后，因清鑫锅炉公司未按LG公司要求为员工购买保险和劳保用品，导致无法顺利进场施工，为确保工期，创林公司积极为清鑫锅炉公司员工购买保险和劳保用品；创林公司处工作人员亦积极与清鑫锅炉公司方负责人沟通联系工程进度，清鑫锅炉公司也予以回复称“药加进去了，开始煮炉”、“今天去把锅炉点火，两天以后清理”、“冷凝器我叫发货，马上就到了”，回复过程中从未提及任何工程预付款未收到导致其无法履行的情况，然而，一审时清鑫锅炉公司却称因没有收到预付款导致其无法进行施工，没有进行任何工作，之所以这样回复创林公司，是在应付、敷衍创林公司。创林公司就想知道，清鑫锅炉公司没有收到预付款，为什么在聊天过程中不告知创林公司，反而要应付、敷衍创林公司？清鑫锅炉公司的敷衍、应付就直接误导创林公司认为预付款已经支付给了清鑫锅炉公司。另外，创林公司不但积极与清鑫锅炉公司沟通施工进度，甚至还在微信聊天记录中与清鑫锅炉公司确认开13%发票吗，是清鑫锅炉公司户头吗等等，以上情况也均能够反映出创林公司对于预付款未到账是不知情的，创林公司对此不存在任何过错。二、因清鑫锅炉公司应付、敷衍的行为导致工期延误，给创林公司造成严重损失。这个损失不仅是经济上的，更多的是名誉上的损失。一审中，清鑫锅炉公司与创林公司就工程进度最终确认为于2019年5月8日至于2019年5月20日期间完成锅炉冷凝器采购、锅炉拆解及恢复、水垢清洗、一号锅炉拆除前后烟道、炉膛粉尘清理、一号锅炉仪表阀门拆除（详见一审判决书第4页第10行）。而合同的实际履行情况是，清鑫锅炉公司未进行任何施工，对此清鑫锅炉公司在一审中也多次明确表示，后清鑫锅炉公司于2019年5月20日自行离场，5月27日、5月28日、5月30日，创林公司处工作人员均多次与清鑫锅炉公司联系（详见一审判决书第5页12行），清鑫锅炉公司均置之不理。本应在5月20日完成的上述工程进度，直至5月30日还没有开始任何施工。可见，清鑫锅炉公司的行为已经给创林公司工期造成严重延误，2019年5月28日，发包单位世平（南京）建设工程有限公司向创林公司发出《处罚、整改通知单》一份，要求创林公司尽快更新工程进度表，安排合理人员进场施工，并对创林公司处罚5000元。创林公司在多次通知清鑫锅炉公司无果的情况下，只能另行委托他方进行施工，一审时创林公司已向法庭提交了合同以及付款记录为证，创林公司为采购冷凝器并委托第三方维修保养而多支出的58000元以及世平公司对创林公司的罚款5000元，合计63000元应当认定为因清鑫锅炉公司违约给创林公司造成的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；第一百一十二条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。根据上述法律规定，创林公司的损失应当由清鑫锅炉公司承担。综上，创林公司认为，清鑫锅炉公司的上诉请求以及所依据的事实与理由严重偏离本案实际情况，毫无道理可言，请求二审法院依法驳回清鑫锅炉公司的上诉请求。对于创林公司的损失，创林公司认为，一审适用《合同法》第113条第1款规定认定该损失不属于因违约造成的损失范围，明显属于适用法律错误，请求二审法院予以纠正，依法改判支持创林公司的反诉请求。创林公司上诉请求，请求二审法院依法撤销烟台市芝罘区人民法院作出的(2020)鲁0602民初382号民事判决书第二项，依法改判支持创林公司的反诉请求或发回重审。事实与理由：针对本案一审中的反诉部分，创林公司认为，一审法院引用《合同法》第113条第1款的规定，判决创林公司共计人民币58000元的损失不属于因违约所造成的损失范围，适用法律错误。涉案《燃气锅炉维修保养合同》履行过程中，因清鑫锅炉公司的原因，工期一拖再拖，没有按照预期完工，严重影响交付时间，且在清洗完第一台锅炉后，经检验未达到合格标准，几乎和未清洗前一样，造成工期严重延误，导致创林公司被罚款人民币5000元。之后创林公司为涉案项目能够顺利履行，只能自行采购冷凝器并被迫以高于同清鑫锅炉公司签订的原合同的价格另行委托第三方进行维修保养。因此，该损失系因清鑫锅炉公司违约给创林公司造成的，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；第一百一十二条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。根据上述法律规定，创林公司的损失应由清鑫锅炉公司承担。综上，创林公司认为，因清鑫锅炉公司的违约行为，导致创林公司多支出的费用，属于法律规定的损失范围，创林公司主张赔偿损失于法有据。因此，一审法院适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。清鑫锅炉公司辩称，一、创林公司确定我公司户名、开户行和账户与签订合同时的信息是一致的。二、创林公司称我们于5月21日停工撤场是为了防止我公司损失扩大，我公司在2019年6月12日给创林公司发出了一个关于请求尽快支付工程预付款的函时，创林公司的财务没有和我们沟通，也没有给我们回复。三、我们认为合同是有效的，创林公司应该把预付款给我公司。清鑫锅炉公司向一审法院提出诉讼请求：判令解除双方于2015年5月9日签订的《燃气锅炉维修保养合同》；2、判令创林公司向清鑫锅炉公司支付预付款24000元（80000元×30%）。庭审中，清鑫锅炉公司（反诉创林公司）变更诉讼请求为：判令创林公司向清鑫锅炉公司支付预付款24000元（80000元×30%）。创林公司向一审法院提出反诉请求：判令清鑫锅炉公司赔偿创林公司损失63000元。一审法院认定事实：2019年4月4日，创林公司为清鑫锅炉公司工作人员黄志清、牟立秋、林青波、衣晓忠投保的泰康在线全年综合意外险支付保险费共计400元。2019年5月9日，清鑫锅炉公司与创林公司在签订的《燃气锅炉维修保养合同》中约定，创林公司委托清鑫锅炉公司对型号为WNS3.0-1.25-YQ的两台L**蒸汽锅炉进行维护和保养及部分配件更换；主要维修保养内容为：更换冷凝器和烟囱（清鑫锅炉公司采购）确保达到《山东省锅炉大气污染排放标准》（DB37/2374-2018）要求，水位电极棒拆除后换新、锅炉控制线拆除后换新、锅炉人孔螺栓拆除后换新（清鑫锅炉公司采购），锅炉三通旋塞阀拆除后换新（清鑫锅炉公司采购），板式换热器拆除后清洗、重组，清理炉膛残留物、清洗炉胆水垢，拆除锅炉前后烟箱后清理烟道，锅炉防爆口拆除后清理、安装，锅炉仪表阀门拆除后清洗更换（创林公司采购），锅炉蒸汽流量计拆除后恢复（创林公司采购、清鑫锅炉公司安装），锅炉管道保温拆除后恢复，法兰锈蚀部分需要刷漆或喷银粉；两台锅炉保养费合计80000元，合同签订后创林公司预付30%预付款，第一台锅炉清洗完毕后创林公司再付30%预付款，维修改造结束、经LGD验收合格后，清鑫锅炉公司开具全额发票，创林公司于7个工作日付清余款；维保期间自2019年5月10日起至2019年6月25日止；清鑫锅炉公司工作人员进入LGD场地必须遵守LGD的相关规定和要求；清鑫锅炉公司在施工中的一切安全事故均由清鑫锅炉公司自理，创林公司概不负责；清鑫锅炉公司应保证所有保养及改造内容符合《山东省锅炉大气污染排放标准》（DB37/2374-2018）；清鑫锅炉公司开户银行为烟台银行开发区海通支行、账号为06×××57。合同签订后，双方就工程进度最终确认为于2019年5月8日至2019年5月20日期间完成锅炉冷凝器采购、锅炉拆解及恢复、水垢清洗、一号锅炉拆除前后烟道、炉膛粉尘清理、一号锅炉仪表阀门拆除。2019年5月13日，清鑫锅炉公司工作人员黄志清通过微信告知创林公司工作人员刘某“可以打款了”，并告知工程进度“药加进去了，开始煮炉了”、“今天去把锅炉点火，两天以后清理”、“冷凝器叫发货，马上就到了”。2019年5月14日，创林公司向收款人名称为“烟台清鑫锅炉安装有限公司”、开户行为烟台银行开发区海通支行、账号为06×××57的账户中支付24000元；当日，该笔款项被烟台银行开发区海通支行退回创林公司账户中，附言载明“2019051493626151户名误”。2019年5月14日至2019年5月27日期间，LG现场安全员张某在与创林公司工作人员周保奎的微信聊天记录中载明：“张：大哥，LG乐采现在抓工程进度很紧，田荣琪一直担心到6月中旬开炉除湿完不成，手续我负责办理齐全，不耽误施工，你抓一下黄志清的进度吧，这次煮炉又得等到周一干，再拖延他们会找你的。周：好的。小张，我和老黄、老吕都沟通了，他们俩一起保证星期一以后靠上去，争取月底差不多。……张：第一张照片洗的，第二张照片是外单位清洗的效果，甲方要求重新清洗。周：是吗？基本没有洗下来啊。”2019年5月20日，清鑫锅炉公司撤场。同年5月27日，创林公司工作人员周保奎在向清鑫锅炉公司工作人员黄志清发出的微信聊天记录中载明：“老黄，和没洗一样，甲方要求重新洗，你看看吧，赶紧和小张联系。如果明天不能洗，我只好重新找人了。见到信息赶紧回复。老黄，锅炉清洗的不好，见到信息请回复。着急，工期紧急。”黄志清均未回复。同年5月28日，创林公司工作人员刘某在向清鑫锅炉公司工作人员黄志清发出的微信聊天记录中载明：“黄经理，LG现在锅炉清洗的怎么样，周经理也已经给你发照片了，我在发一次给你，你应该能看到吧，如果你明天不去清理的话，那我们再找别人清理了，现在锅炉的状态是一点都没清理掉，明天如果你不去，我们再找别人去清理，那费用这块我们这边也不会付的。”2019年5月30日刘某发出的微信聊天记录中载明：“黄经理，现在照片我们也发了，今天上午你可以去LG看一下，这锅炉你清洗的到底怎么样。如果今天上午你还不去的话，我们就视你已经确认过了，承认锅炉清洗没有效果，由于你一直拖着，我们现在工期非常紧张，那我们会另外安排人员重新清洗。”黄志清均未回复。同年6月24日，清鑫锅炉公司在向创林公司发出的《关于请求尽快支付工程预付款的函》中载明：根据双方签订的LG工厂燃气锅炉维修保养合同中“三、结算及付款方式，合同签订后，创林公司预付30%预付款”的约定，创林公司应向清鑫锅炉公司支付预付款24000元，但截至到本函发出之日，创林公司仍未向清鑫锅炉公司支付预付款，清鑫锅炉公司现阶段工作因此陷入被动，人工安排及材料订购等工作无法有序进行，于2019年5月21日停工撤场；为保证工程能够平稳有序、按期保质完成，请创林公司在收到本函三日内按照合同约定尽快安排相应资金并及时向清鑫锅炉公司支付，如未按时向清鑫锅炉公司支付预付款造成合同违约，创林公司应承担相应的违约责任，对清鑫锅炉公司造成的损失清鑫锅炉公司有权依法进行追偿。一审庭审中，双方为证实其主张，提供以下证据：1、清鑫锅炉公司提交了张某为清鑫锅炉公司工作人员办理的出门证四份、清鑫锅炉公司工作人员穿着工作服于2019年4月3日拍摄的照片打印件一张、2019年5月7日创林公司制作的维保进度表打印件一份，以证实清鑫锅炉公司工作人员通过了LG公司环保安检部门的备案，具备在LG工厂施工的资格，且创林公司在2019年4月3日前就为清鑫锅炉公司进场施工人员购买了工作服，清鑫锅炉公司严格按照创林公司提供的时间进度表进行施工，故不存在因清鑫锅炉公司未向LG环保安检部门备案、劳保用品不齐全而延误工期的违约行为。创林公司对该组证据中出门证及照片打印件的真实性无异议，但主张因清鑫锅炉公司未为其工作人员准备劳保用品及投保意外伤害险，创林公司不得已为清鑫锅炉公司进场工作人员购买后，清鑫锅炉公司工作人员才取得出门证、具备进场资格，清鑫锅炉公司已因此耽误了工期；创林公司对维保进度表的真实性不予认可，主张该维保进度表并非其向清鑫锅炉公司提供，且清鑫锅炉公司已明确表示未为创林公司清洗锅炉，故该维保进度表无法证实清鑫锅炉公司已依约进行施工。2、清鑫锅炉公司提交了开户许可证复印件一份，以证实清鑫锅炉公司自2018年成立至今，基本账户一直为开户银行：烟台银行开发区海通支行（原烟台市商业银行开发区通海支行）、账号：06×××57，不存在清鑫锅炉公司主张的款打不进公司账户的情况。清鑫锅炉公司主张该份证据系复印件，对真实性不予认可，该份证据中载明的账户信息与清鑫锅炉公司向创林公司支付预付款的账户信息一致，但清鑫锅炉公司支付的预付款确因“户名误”被退回。3、创林公司申请证人吕某、刘某、张某出庭作证，以证实清鑫锅炉公司锅炉清洗不达标、拖延工期至创林公司另行委托第三方施工的事实。证人吕某出庭作证称，其与清鑫锅炉公司工作人员黄志清、创林公司工作人员周保奎系朋友关系；2019年3月底至4月初，其得知创林公司有维修及清洗锅炉的工程，便通过创林公司工作人员周保奎将该工程介绍给黄志清，LG工厂要求工作人员必须有劳保及保险，故创林公司出资帮清鑫锅炉公司进场的工作人员购买了劳保、保险及工作服；2019年4月份，清鑫锅炉公司工作人员进场工作，由于有时未按LG公司要求于七点半到场进行半个小时的培训，会被取消当日进场工作资格，故清鑫锅炉公司的工作人员并非每天都进场工作，进场工作时也是每天2至3个人；2019年5月，其收到创林公司工作人员发送的关于支付预付款的截图，并发送给了黄志清；此后，周保奎告知其清鑫锅炉公司工作人员锅炉清洗不干净，要求其与黄志清联系，黄志清仅叫其看着办吧，其向周保奎转达了黄志清的意思就再未参与此事。双方对证人吕某的证言均无异议。证人刘某出庭作证称，其系创林公司从事报价、预算工作的工作人员，系涉案项目的负责人；2019年4月，其与黄志清接洽涉案工程后，与LG项目负责人一同去现场查看，黄志清在确定需要更换、清洗的配件后，向其发送了报价单，双方协商后签订了涉案锅炉维修保养合同，约定两台锅炉清洗加更换配件的费用共计80000元；合同签订后，其向黄志清发送了维保进度表，工期时间为2019年5月8日至2019年7月2日，并叫黄志清安排人员到现场清洗锅炉；黄志清告知其清鑫锅炉公司账户正在变更，待清鑫锅炉公司账户变更后再通知创林公司付款，直到2019年5月13日，黄志清通过微信告知其可以按照合同中载明的账号付款，创林公司财务于次日向清鑫锅炉公司支付了预付款；因清鑫锅炉公司工人没有按LG公司要求配备劳保用品及保险，造成工期延误，吕某帮忙购买了劳保用品，但不知是由谁出资，保险由创林公司出资购买；清鑫锅炉公司工作人员大概于2019年5月进场，具体出勤情况由创林公司现场负责人张某记录，此后，黄志清通过微信告知其已将清洗的药水加入锅炉，但经创林公司及LG公司工作人员检查后发现清洗后的锅炉没有任何效果，故张某将清洗后的锅炉照片发送给周保奎，由周保奎负责与黄志清联系，因黄志清一直未回复，其又多次与黄志清联系，均无果，创林公司情急之下联系了案外人维修、清洗锅炉。清鑫锅炉公司对证人刘某的证言质证称，其仅是把锅炉拆解确定需要清洗及更换的配件，因未收到创林公司支付的预付款，故没有加入药水清洗锅炉及购买冷凝器，黄志清只是为了敷衍证人才通过微信告知证人“药加进去了，开始煮炉了”、“今天去把锅炉点火，两天以后清理”。证人张某出庭作证称，其为涉案工程创林公司方现场负责人，监督清鑫锅炉公司工作人员施工；清鑫锅炉公司工作人员并非每天都到现场施工，且存在迟到情况，清鑫锅炉公司的工程进展也未打到LG公司对施工期限的要求，且清鑫锅炉公司清洗的锅炉炉膛内的铁锈与清洗之前没有太大区别，清洗不达标，创林公司不得已另委托达凯公司、沈海兵等重新清洗。对此，清鑫锅炉公司主张，因创林公司未向其支付预付款，其从未对锅炉进行过清洗。创林公司对证人张某的证言无异议。4、创林公司提交了照片打印件三张、2019年5月8日《处罚、整改通知单》一份，以证实清鑫锅炉公司清洗的锅炉未达到标准，被发包单位世平（南京）建设工程有限公司（以下简称世平公司）清退，因耽误工期，创林公司支付罚款5000元。《处罚、整改通知单》中载明：关于创林公司与世平公司签订的锅炉维保合同一事，现因创林公司原因，在施工过程中未积极配合世平公司工作，工期一拖再拖，没有按照预期完工，严重影响交付时间，且在清洗完第一台锅炉后，经检验未达到要求标准，几乎和未清洗前一模一样，对整个工程的工期和质量造成不可估量的损失；现对创林公司处罚人民币5000元，从工程款中扣除，限创林公司尽快更新工程进度表，安排合理人员进场施工，若再延误工程，将依法提起诉讼。清鑫锅炉公司对该组证据的真实性不清楚，对证明内容有异议，主张因创林公司未支付预付款，清鑫锅炉公司尚未为创林公司清洗锅炉；世平公司未与清鑫锅炉公司签订合同，该《处罚、整改通知单》与清鑫锅炉公司无关，创林公司仅以此主张支付罚款5000元，证据不足。5、创林公司提交了2019年5月24日燃气锅炉维修保养合同一份及网上银行电子回单三份，2019年6月8日LGD锅炉清洗工程合同扫描件及网上银行电子回单两份，2019年6月21日燃气锅炉维修保养合同一份、网上银行电子回单八份及微信转账记录截图一份，以证实因清鑫锅炉公司锅炉清洗不合格且一直拖延工期至被清退，创林公司被迫将涉案工程外包给案外人于维正、烟台金润达克清洗科技有限公司、沈海兵，共计花费108000元，高出涉案合同价款28000元，该部分差额应为清鑫锅炉公司违约给创林公司造成的损失。6、创林公司提交了2019年5月24日定货合同扫描件一份、国内支付业务付款回单两张及设备及保养工程预（决）算书一份，以证实创林公司自案外人青岛市平度渤海锅炉设备厂处购买了本应由清鑫锅炉公司提供的节能器，为此花费30000元，该笔费用应为清鑫锅炉公司违约给创林公司造成的损失。创林公司主张，对第5、6组证据的真实性均无法确认，其未进行锅炉清洗及提供冷凝器设备的原因系清鑫锅炉公司未向其支付预付款，其不存在违约行为，不应赔偿清鑫锅炉公司上述费用。庭审中，清鑫锅炉公司主张，因其法定代表人变更，其在2019年5月13日才要求创林公司支付预付款，但因预付款未到账，其于2019年5月14日或15日向创林公司催款，创林公司称会落实情况，后因预付款迟迟未到账，其在未清洗锅炉的情况下于2019年5月20日自行撤场；2019年5月底至6月初，其收到吕某通过微信发送的预付款未到账截图，但未向银行落实款项未到账的原因，直至2019年6月12日，其向创林公司发出了《关于请求尽快支付工程预付款的函》。创林公司对此不予认可，主张清鑫锅炉公司在2019年5月13日后从未向其主张过付款，2019年5月14日其与刘某的微信聊天记录中也显示双方仅对施工情况进行沟通，清鑫锅炉公司并未主张预付款；其支付预付款后对款项未到账的情况并不知情，直至清鑫锅炉公司发函才得知预付款未支付成功，吕某发送给清鑫锅炉公司的截图只是款项支付截图，并非预付款未到账截图；现涉案锅炉清洗维护工程已由第三方施工完毕，无继续施工之必要。一审法院认为，双方签订的《燃气锅炉维修保养合同》及双方针对工程进度达成的新的合意均系当事人的真实意思表示，形式要件齐备，权利义务约定明确，应认定为合法有效，各方当事人均应恪守履行。履约中，创林公司按照清鑫锅炉公司要求于2019年5月14日向清鑫锅炉公司指定账户支付预付款24000元后，该款项因“户名误”被银行退回，创林公司未对款项到账情况尽必要的审查注意义务致预付款未实际支付，对此具有过错；清鑫锅炉公司虽主张其已针对预付款未到账情况向创林公司履行了通知义务，但未提供证据证实，亦未在预付款因“户名误”被退回后协助解决款项支付问题，而仅以创林公司未付款为由怠于施工并自行撤场，亦具有过错。双方的上述行为均违反了《燃气锅炉维修保养合同》之约定，应依照《合同法》第120条之规定，各自承担相应的责任。现创林公司以《处罚、整改通知单》为证，要求清鑫锅炉公司赔偿其因清鑫锅炉公司的违约行为向发包方世平（南京）建设工程有限公司支付的罚款5000元，但未提供充分证据证实上述《处罚、整改通知单》与涉案工程的关联性及罚款的实际支付情况，清鑫锅炉公司对此亦不予认可，创林公司的该项反诉请求证据不足，一审法院不予支持。《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”据此，创林公司主张其另行采购冷凝器并委托第三方维修保养而多支出的费用共计58000元，超出清鑫锅炉公司订立合同时预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失，依法不属于因违约所造成的损失范围，现创林公司要求清鑫锅炉公司赔偿上述费用58000元，于法无据，一审法院不予支持。结合一审法院查明的事实，涉案《燃气锅炉维修保养合同》已无继续履行之可能，且清鑫锅炉公司自认其因预付款未到账而尚未履行锅炉清洗及购买冷凝器设备等合同义务，现清鑫锅炉公司要求创林公司支付预付款24000元，于法无据，一审法院亦不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十条之规定，判决：一、驳回清鑫锅炉公司的诉讼请求；二、驳回创林公司的反诉请求。本诉案件受理费1800元，由清鑫锅炉公司自行负担；反诉案件受理费688元，由创林公司自行负担。二审中双方均未提交新证据。本院二审查明的事实同一审一致。本院认为，从本案双方争议的焦点看，双方当事人在履行锅炉维修保养合同中究竟哪一方构成违约是本案需要查明和认定责任的关键。从本案查明的事实看，双方在签订《燃气锅炉维修保养合同》中，约定合同签订后创林公司预付30%预付款，维保期间自2019年5月10日起至2019年6月25日止。2019年5月14日，创林公司向清鑫锅炉公司指定账户支付预付款24000元后，该款项因“户名误”被银行退回，因该用户名及账户信息系清鑫锅炉公司提供，因此，创林公司在本次汇款行为中并不具有过错，但在该款项退回后，根据《中华人民共和国合同法》第六十条关于当事人应当根据诚信原则履行合同附随义务的规定，创林公司应当及时将此情况告知清鑫锅炉公司，并按照清鑫锅炉公司重新提供的账号信息继续完成支付义务，但创林公司却未在合理期限内告知清鑫锅炉公司，且一直未付，应当认定其构成初步违约。而清鑫锅炉公司未在合理的期限内催告创林公司支付预付款，在双方合同仍然有效的情况下，直接以创林公司未支付预付款为由于2019年5月20日自行撤场，亦构成违约，同时该行为应视为创林公司以实际行为单方要求解除合同，而创林公司在与清鑫锅炉公司联系未果的情况下，将工程转包第三方，亦可视为以实际行为同意了解除合同。由于涉案工程尚未进行实际施工且合同已经解除，故根据《中华人民共和国合同法》九十七条规定，涉案合同终止履行即可，创林公司不再需要向清鑫锅炉公司支付预付款，因此，本院对清鑫锅炉公司要求创林公司支付预付款的上诉请求不予支持。由于双方在履行涉案合同中均有违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，本院对创林公司要求清鑫锅炉公司承担违约损失的上诉请求，不予支持。综上，两上诉人的上诉理由依法均不能成立。原审判决认定事实基本清楚，适用法律有所不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计3600元，烟台清鑫锅炉安装有限公司和烟台创林机械设备有限公司已分别预交1800元，由各自负担。本判决为终审判决。审判长 于 兰审判员 韩素华审判员 王建梅二〇二〇年十一月五日书记员 于 仪