浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8925号 上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉安广厦建筑工程有限公司，住所地湖北省武汉市汉**汉南大道**。统一社会信用代码：91420113757041015J。 法定代表人：许国良，执行董事。 委托诉讼代理人：何锡锋，公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州恒晨置业有限公司，住，住所地浙江省杭州市桐庐县分水镇东门路**一社会信用代码：91330122MA2CC3PX43。 法定代表人：殷建木，执行董事。 委托诉讼代理人：项高峰，公司员工。 上诉人武汉安广厦建筑工程有限公司（以下简称安广厦公司）与被上诉人杭州恒晨置业有限公司（以下简称恒晨公司）建设工程施工合同纠纷一案，安广厦公司不服浙江省桐庐县人民法院（2020）浙0122民初1428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一审判决认定，2019年5月14日、5月15日，恒晨公司和安广厦公司分别签订《建设工程施工合同》（合同编号：GF-2013-0201）和《恒晨·旺角城总包施工合同》，约定安广厦公司承建恒晨公司位于桐庐县分水镇的恒晨·旺角城工程项目。《建设工程施工合同》约定主要内容：一、工程概况，工程名称：旺角城。第一部分合同协议书，工程内容：旺角城1#-5#及地下车库土建、安装工程；二、合同工期：2019年5月1日至2021年4月30日；四、签约合同价为85000000元；五、承包人项目经理柯昌福。第二部分通用合同条款第16条第2款第1项（5）约定承包人未能按施工进度及时完成合同约定的工作，造成工期延误的，发包人可以解除合同。第三部分专用合同条款第12条第4款第1项付款周期①约定：工程进度款按实际工程进度（工程量）每月结算一次，工程款按实际完成工程量的65%支付（含预付款和工资性进度款）；工程竣工验收合格后付至合同价的80%（含预付款和工资性进度款），结算审计并经审定后1年内支付至结算造价的95%，其余5%留作质量保修金，待缺陷责任期满后，付清余款（余款不支付利息）。第16条第2款第3项承包人违约责任的承担方式和结算方法按通用条款的约定。《恒晨·旺角城总包施工合同》约定主要内容：《建设工程施工合同》与本合同有矛盾之处，以本合同补充条款为准。一、工程概况：工程名称旺角城，建筑面积71500平方米（含地下室）；三、总工期650日；四、合同暂定造价：11150万元；十一、工程进度款支付1.1①约定主体结构完成前按每月实际工程进度款65%予以支付；②至结顶付至实际工程量进度款的70%；③外墙粉刷完成支付粉刷工程实际工程量的65%，内外墙粉刷全部完成支付至甲方审核暂定总价的75%；6、约定凭建筑业统一建安工程发票支付工程款。本项目按国家增值税相关规定要求实行。合同签订后，安广厦公司入场施工。从2020年1月20日左右安广厦公司春节放假后停工至今未复工。同年4月中旬桐庐县已有序复工，同年4月26日，恒晨公司给安广厦公司发函主要内容：我杭州恒晨置业有限公司于2019年5月14日（GF-2013-0201）建设工程施工分水房产项目签订合同。工期总日730天，至今已严重拖延工期，从春节后至今也未动工，我公司多次与贵公司项目分公司协商要求复工，但未能如愿，致使工期一拖再拖，现已停工2个月多，给我公司带来很大损失。为尽量减少损失，今去函要求贵公司尽快复工，否则由此引起的一切后果贵公司承担。望速回复。同年4月28日、5月4日监理单位浙江公诚建设项目咨询有限公司先后2次发函安广厦公司，要求安广厦公司在2020年4月30日前上报复工计划，2020年5月9日前全面复工。同年5月6日，安广厦公司发给恒晨公司函主要内容：由于恒晨公司未按时足额支付工程进度款影响工程进度，希恒晨公司补足应付、未付的工程进度款，并承担违约责任。同年5月10日恒晨公司向安广厦公司发出由安广厦公司工作人员王**签收的解除合同函内容为：由贵司承建的恒晨·旺角城工程，自2019年7月5日开工以来，贵司一直严重拖延工期，施工质量也多处出现问题，2020年1月以来更停工至今未予复工，对此，监理单位浙江公诚建设项目咨询有限公司2次发函贵司，要求贵司在2020年4月30日前上报复工计划，2020年5月9日前全面复工。我司也通过各种渠道催促，但贵司均置之不理，至今未予复工，贵司代表更明确表明按原双方签订的合同条款，贵司无法继续履行，为此，为避免更大损失，我司决定解除与贵司签署的恒晨·旺角城建设工程施工合同和恒晨·旺角城总包施工合同，请贵司在收函后10日内和我司办理完成工程移交工作，收函后15日内清退出场。 2020年5月13日，恒晨公司诉至一审法院，请求判令：1.解除双方签订的《建设工程施工合同》和《恒晨·旺角城总包施工合同》；2.安广厦公司撤出恒晨·旺角城工程工地；3.安广厦公司承担罚款100万元；4.安广厦公司承担本案诉讼费用。安广厦公司于2020年6月22日提起反诉，一审法院受理后合并审理。 庭审过程中，对复工事宜安广厦公司亦未拿出具体的方案。 另查明，依据目前提供的工程进度款支付申请表，安广厦公司已完成工程量工程款1906万余元（具体数字以鉴定结果为准），按65%计算应给付1238.9万元，恒晨公司已支付1111.082万元，安广厦公司已开具的发票金额为177万余元。 一审法院认为，本案中安广厦公司以桐庐县住房和城乡建设局、桐庐县人力资源和社会保障局发的桐住建通[2018]35号、[2019]39号通知要求即建设单位月进度款的支付不得低于当月完成工程价款的80%与《建设工程施工合同》专用合同条款第12条第4款第1项付款周期①约定、《恒晨·旺角城总包施工合同》（合同补充条款）第11条第1.1款第①、②、③项不符，工程款按实际完成工程量的65%支付（含预付款和工资性进度款）的内容约定无效为由提出抗辩。桐庐县住房和城乡建设局、桐庐县人力资源和社会保障局发上述通知，目的是为了保障农民工工资，系对建筑行业指导性文件。而恒晨公司与安广厦公司约定工程款按实际完成工程量的65%支付（含预付款和工资性进度款）是双方签订合同时的真实意思表示，且该约定并不违反法律、法规，故该约定有效。因此，恒晨公司与安广厦公司签订的《建设工程施工合同》和《恒晨·旺角城总包施工合同》，系当事人的真实意思表示，符合法律规定，均为有效合同。合同签订后，双方应当全面履行合同约定的权利义务。由于安广厦公司未按合同约定按时完成施工义务，且在恒晨公司及监理公司多次催促安广厦公司全面履行合同义务后，安广厦公司仍未履行合同确定的义务，致使当初签订合同时要求安广厦公司按时完成施工义务的目的不能实现，现恒晨公司提出解除《建设工程施工合同》和《恒晨·旺角城总包施工合同》尚未履行的部分合同内容，符合法律规定，予以支持。鉴于涉案合同准予解除，安广厦公司应当撤离案涉工地，考虑到安广厦公司撤离案涉工地需要一定的时间，酌定安广厦公司于判决生效之日起十日内撤离案涉工地。庭审中安广厦公司认可合同约定以安广厦公司开具建筑业统一建安工程发票作为支付工程进度款的前提，后来双方协商改变付款方式，但安广厦公司未能提供证据证明自己的这一主张，同时安广厦公司也无证据证明已按约开具建筑业统一建安工程发票的事实，因此恒晨公司支付的工程进度款虽然未达到合同约定的65%，并不属于违约行为。安广厦公司以恒晨公司先行违约的辩称意见与事实不符，对此辩称意见不予采纳。因本案中反诉部分涉及的司法鉴定、评估程序尚未结束，为了防止本诉部分迟延判决，造成损失的扩大，故对本诉中已查明事实的解除合同、安广厦公司应当撤离案涉工地的诉讼请求先行判决。另对恒晨公司的本诉请求要求安广厦公司承担100万元违约金，因安广厦公司的反诉涉及评估，故待鉴定、评估结束后一并判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条的规定，判决：一、解除恒晨公司与安广厦公司于2019年5月14日、5月15日签订的《建设工程施工合同》（合同编号：GF-2013-0201）和《恒晨·旺角城总包施工合同》；二、安广厦公司于判决生效之日起十日内撤离恒晨公司所有的位于桐庐县分水镇的恒晨·旺角城工程项目工地。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案先行判决部分受理费80元，由安广厦公司负担。 宣判后，安广厦公司不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律有误。一、一审判决认定事实不清。1.《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第1.3条“法律”第4项明确约定《关于桐庐县建设工程项目实施农民工工资专用账户和银行代发工资的通知（试行）》（桐住建通[2018]35号）为“适用于合同的其它规范性文件”，该通知己明确“工资性工程预付款按照施工合同总价的1%，在项目开工前一次性打入工资专户：工资性工程款，按照建筑土建工程不低于总工程款的25%……，项目工资性工程款总额除以合同工期月数，确定月工资性工程进度款（月工资性工程进度款=总工程款×合理比例÷合同工期（月）；月工程进度款的支付不得低于当月完成工程计量价款的80%”，《关于调整〈关于桐庐县建设工程项目实施农民工工资专用账户和银行代发工资的通知（试行）》有关条款的通知》（桐住建通[2019]39号）系前述通知的补充和修改，该两份通知为双方约定适用于合同的规范性文件，其效力应当优先于《建设工程施工合同》及《恒晟·旺角城总包施工合同》的其它约定。一审判决认定事实中遗漏甚至回避该重要约定，造成判决认为上述通知“系对建筑行业指导性文件”的错误。2.合同约定的工资性工程预付款应为111.5万元，恒晨公司实际支付的工资性工程预付款为85万元；合同约定的开工当月开始每月支付工资性工程款为1327380.95元，但恒晨公司每月实际支付的工资性工程款为885410元。恒晨公司以上款项拔未全额支付，且已付部分也存在迟延支付情形。一审判决未查清以上事实。3.《建设工程施工合同》第二部分第16.1.1项约定“（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的”、“发包人发生除本项第（7）目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为，发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程施工”；《恒晨?旺角城总包施工合同》第十一条第4项约定，恒晨公司逾期付款超过30天，安广厦公司有权视情况决定是否继续施工。一审判决认定事实中遗漏该主重要约定。4.工资性工程预付款、工资性工程款均不以安广厦公司开具发票为前提，且从案涉施工合同的履行过程来看，恒晨公司从未要求安广厦公司先提供发票，后支付相关工程款项，诉讼前也从未主张过因安广厦公司未提供发票而停止支付工程款，双方已通过实际行为对不再履行《总包施工合同》第十一条第6项“凭建筑业统一建安工程发票支付工程款”约定已达成一致，形成交易习惯。一审判决未查清以上事实。5.安广厦公司一审中已提出对已完成工程量的鉴定申请，以查明恒晨公司是否迟延支付工程款、具体金额和恒晨公司是否享有合同解除权，但一审判决在未查清以上事实的情形下，即以1906万余元为基数“按65%计算应给付1238.9万元”。一审判决查明的以上事实错误，亦违反民诉法等有关法律法规规定。6.安广厦公司春节放假后即爆发新冠病毒疫情，全国建筑行业均无法正常开工，而安广厦公司及主要负责人所在地武汉市为疫情爆发地和全国最严重疫区，案涉项目所在地桐庐县亦为疫情重点地区，本次新冠病毒疫情为法定不可抗力因素，合同总工期应予顺延。且为深入贯彻习**总书记关于坚决打赢疫情防控阻击战的重要指示精神，落实中央和浙江省委、杭州市委关于疫情防控的决策部署，统筹抓好疫情防控与复工复产各项工作。根据杭州市委、市政府《关于严格做好疫情防控帮助企业复工复产的若干政策的通知》（市委发[2020]2号）精神，杭州市城乡建设委员会《关于全力做好疫情防控支持建筑业发展的通知》（杭建研发[2020]41号）规定施工工程除应顺延工期外，因疫情原因造成的停工损失、费用增加等应由双方合理承担。但根据恒晨公司提交证据显示，恒晨公司要求安广厦公司“按照合同履行”，即不同意疫情期间的工期顺延，因停工造成的损失、费用增加由双方合理承担等，甚至于2020年5月12日即起诉解除合同。一审判决未查清以上事实，即认定安广厦公司“未按合同约定按时完成施工义务”、“致使当初签订合同时要求被告按时完成施工义务的目的不能实现”。一审该认定错误。 二、恒晨公司不享有合同解除权。1.合同约定计划竣工日期为2021年7月4日，旦因新冠病毒疫情这一法定不可抗力因素，疫情期间的工期应予顺延，并不存在安广厦公司未按合同约定按时完成施工义务的事实，恒晨公司不享有据此解除合同的事实和法律依据。且，根据恒晨公司提交的录音证据显示，恒晨公司要求安广厦公司按照合同履行，即不同意就疫情造成的工期、价款等进行变更，甚至于2020年5月12日即起诉解除合同。恒晨公司的行为系对合同解除权的滥用，恒晨公司提起的诉讼亦属于滥诉。2.恒晨公司未依约支付工程款，应承担违约责任。恒晨公司未根据桐住建通[2018]35号、桐住建通[2019]39号这一合同约定的适用于合同的规范性文件支付工资性工程预付款、每月工资性工程款和工程进度款，按照《建设工程施工合同》第二部分第16.1.1项、《恒晟?旺角城总包施工合同》第十一条第4项约定，安广厦公司可停止施工，因停工所造成的责任和损失等均应由恒晨公司承担。综上，安广厦公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法驳回恒晨公司一审第一、第二项诉讼请求；2.恒晨公司承担本案一审和二审全部诉讼费用。 恒晨公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据双方合同，对于工期有特别要求，尤其是所涉标的物1#楼、5#楼有时间要求，因为涉及到资金回笼。约定在9月底之前必须结顶。后来因安广厦公司工期的拖延，案涉楼房至今未结顶。由于安广厦的人逾期已经使恒晨公司的合同目的无法实现，根据合同约定来提出解除合同是符合合同解除条件的。今年年初新冠肺炎疫情结束后，安广厦公司未能将工期抢上去，反而以此为理由，提出增加造价，这完全是有悖于合同约定的。合同约定中，如果安广厦公司，由于没能按工期进度，达到双方合同约定的要求的话，恒晨公司可以暂缓支付工程款，在安广厦公司完成合同约定的时间节点以后，才可要求支付相应的工程进度款。因此这方面，安广厦公司也严重违反了合同约定。桐庐县住建局、计量局、社会保障局的通知，安广厦公司以此理由认为双方合同约定还有违反规定。首先，购房合同是经过桐庐的相关部门的备案的，文本完全符合规定。虽然安广厦公司讲到工资性预付款和进度款，但是这也是属于预付款和进度款的范围。根据合同约定，在支付工程款之前，安广厦公司应该提交相应的建筑发票。根据一审查明的事实，安广厦公司仅仅开具了一百七十几万发票，远远小于恒晨公司已经支付的一千多万工程款的事实。所以完全是安广厦公司没有按照合同约定履行，严重违约。况且安广厦公司所说的是，由于恒晨公司逾期付款，至少到现在为止没有任何证据，能够证明恒晨公司逾期付款。实际上恒晨公司也是完全按照合同约定，提前支付了相应的款。安广厦公司工期逾期的原因，实际上是因为其拿了钱以后没有下发给农民工工资。因为在去年年底的时候，安广厦公司所属的建筑安装工人，在向桐庐县的相关部门要求工资款。所以合同违约是因为安广厦公司造成的。恒晨公司按照合同约定主张解除合同，完全是合理合法的。 二审期间，双方均未向本院提交新证据。 经审理查明，2019年8月28日恒晨公司主送安广厦公司的工程联系单中载明：“甲方为鼓励乙方抢赶施工工期建设时间的积极性，将原合同文件条款1#和5#楼主体结顶时间2019年10月30日，甲方同意乙方工期延期到2019年11月25日主体结顶，经甲乙双方协商确定：一、乙方保证旺角城项目1#和5#楼在2019年11月25日结顶并符合办理预售许可证条件进行奖励措施如下……”安广厦公司于2019年9月1日对该联系单进行盖章确认。对其余一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”案涉《建设工程施工合同》和《恒晨?旺角城总包施工合同》，系当事人真实意思表示，未违法法律、行政法规的强制性规定，均为有效合同，双方均应按约履行。虽安广厦公司对工程进度款比例等提出异议，但一方面安广厦公司即按65%的比例申请案涉工程进度款，另一方面双方签订的《建设工程施工合同》专用合同条款第12条第4款第1项、《恒晨?旺角城总包施工合同》第11条第1.1款对此亦有明确约定，一审法院认为该约定系双方签订合同时的真实意思表示，同时未采纳安广厦公司关于指导性文件的意见，并无不当。安广厦公司未按约完成1#和5#楼主体结顶的施工义务，在一审庭审中安广厦公司对复工事宜亦未拿出具体的方案。同时，结合《恒晨?旺角城总包施工合同》第11条第4款的约定和恒晨公司的工程款支付情况，安广厦公司尚不可视情况决定是否继续施工，故一审法院认为安广厦公司未按约按时完成施工义务，致使恒晨公司相应的合同目的不能实现，并判令解除案涉合同及安广厦公司撤离案涉工地，并无不当。 综上所述，安广厦公司的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由武汉安广厦建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵为民 审判员  陈 艳 审判员  丁 晔 二〇二〇年十一月十八日 书记员  周 杨