辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终6375号上诉人（原审被告）：大连亿方建筑装饰工程公司，住所地辽宁省大连市甘井子区矿前街********。法定代表人：朱方定，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘泽政，系北京市青山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳新正阳石业有限公司，住所，住所地沈阳市沈北新区兴农路**div>法定代表人：黄小生，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：姜伟，系辽宁圣法律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊巍，男，汉族，1963年3月13日出生，住沈阳市浑**。原审第三人：沈阳亚泰吉盛房地产开发有限公司，住所地沈阳，住所地沈阳市沈北新区兴明街**>法定代表人：杜明辉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘畅，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。原审第三人：沈阳亚泰金安房地产开发有限公司，住所地沈阳市，住所地沈阳市沈北新区兴明街**法定代表人：杜明辉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘畅，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人大连亿方建筑装饰工程公司因与被上诉人沈阳新正阳石业有限公司、原审第三人沈阳亚泰吉盛房地产开发有限公司、沈阳亚泰金安房地产开发有限公司买卖合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初2989号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人大连亿方建筑装饰工程公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为，原判决认定事实严重错误，根据《中华?民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，应予以改判。一、上诉人认为，在双方未就是否以原审第三人审计结果作为结算依据达成一致的情况下，法院应以双方所签合同单价及被上诉人提供的石材加工图纸载明数量作为结算的最终依据。在原审程序中，虽然双方对被上诉人发送的微信截图的真实性均予以认可，但是双方并未就是否以原审第三人审计结果作为结算依据达成一致；原审法院也释明被上诉人应提出鉴定申请，但被上诉人放弃了该项权利。因此，原审法院应当以被上诉人认可的石材施工图纸来核定石材量，并依据双方签订的合同所约定的单价，来判定涉案工程最终的石材供应款。二、根据2012年4月24日上诉人与被上诉人所签《石材材料采购合同》以及被上诉人向上诉人提供的石材加工图纸，被上诉人应向上诉人返还685245元。2012年4月24日双方所签合同已经对石材单价进行了明确约定，2019年5月22日第一次庭审结束后，按照原审法院让双方核对石材量的要求，被上诉人将图纸复印后交给上诉人，上诉人经计算得出应付被上诉人石材金额3218815元。以3218815元为标准，在不考虑上诉人与被上诉人关于发票开具问题约定的情况下，被上诉人应向上诉人返还685245元。具体计算为：3218815元-（上诉人已支付3023810元＋双方同意抵顶房屋的价格880250元）=-685245元。三、如果以原审第三人审计结果为依据，被上诉人提供的石材金额不应为4097518元，该数额未扣除15%的管理费，即被上诉人提供的石材金额应为3563059.13元｛4097518÷（1+15%）｝根据上诉人提交证据《材料价格确认协议书》关于“中标单位：新正阳石材”之记载，以及被上诉人的起诉状“2012年，原告通过招投标方式中标成为沈阳亚泰城营销中心项目装饰工程材料供应商”之陈述，原审第三人是与上诉人就沈阳亚泰城营销中心项目签订装饰装修合同，因为“施工材料所占面积大，材料价格比较贵，甲方要对成本进行控制，甲方对材料进行招标”（见《材料价格确认协议书》第1条），所以原审第三人就石材部分单独进行招标，确定中标单位后，由上诉人与中标单位签订石材买卖合同。由于上诉人未在石材供应上获取利润，却又与石材供应商签订买卖合同、协调石材供应，故第三人承诺在石材款基础上给予上诉人15%的额外费用，合情合理。《材料价格确认协议书》第2条约定：“甲方承诺在此材料招标价格基础上给乙方上浮15%的费用”，即原审第三人与上诉人约定，由原审第三人在石材价格之外另行支付上诉人15%的管理费，即石材价格与15%管理费是两部分费用，石材价格是上诉人应支付给被上诉人的，15%管理费是原审第三人应支付给上诉人的。原审第三人的石材审计金额包括石材价格和15%管理费，被上诉人在“货款及抹账房款明细”中明确“最后结算参照亚泰审计为准”，即如果以原审第三人审计结果为依据，被上诉人提供的石材金额应为3563059.13元｛4097518÷（1+15%）｝。综上所述，上诉人特提出上列诉讼请求，请求二审法院予以支持。被上诉人沈阳新正阳石业有限公司辩称：首先，在一审中答辩人与上诉人均一致同意以第三人亚泰审计作为确定答辩人货款的依据，这一事实有庭审记录在案。答辩人亦尊重、承认一审判决认定的上诉人根据第三人审计报告统计自认的答辩人的石材货款金额4097518元。据此，上诉人在上诉中称：双方并未就是否以第三人审计结果作为结算依据达成一致的说法，显然不是事实，而其所谓的答辩人应得货款金额3218815元的计算结果，亦是无事实根据的胡编乱造。其目的就是要推翻、否定一审中自认的答辩人石材货款4097518元统计结果，从而导致其自相矛盾的“分裂”认识和说法。其二，上诉人统计自认的审计报告结果：答辩人应得石材货款4097518元，不是答辩人应得货款最后唯一结果。尚有170332元货款，虽然在第三人的审计报告中有该石材项目、种类的列明，但是没有体现答辩人应得货款的金额。而170332元这部分货款包括：合同内货款110837元；合同以外增加货款59495元。上述170332元货款，均有上诉人签字确认的附有图纸的结算单证明，并有合同和第三人的定价单佐证石材单价。上述第三人的审计报告、定价单，上诉人签字确认的附有图纸的结算单和双方的采购合同，三者之间形成完整的封闭的证据链条证明：答辩人应得货款总金额应为4097518元+170332元=4268750元。扣除已支付货款3023810元、顶账房款880250元，即4268750元—3023810元—880250元=363790元，这是答辩人最终应得货款。其三，根据答辩人与上诉人之间签订的《石材材料采购合同》和第三人的审计报告及定价单证明：上诉人将该合同内约定应当由答辩人承担的共计466511元石材供应项目，转包他人渔利，严重损害答辩人的合同权利和经济利益，依法应当承担违约责任。然而一审中上诉人的违约行为未依法受到追究，是一审中的一大缺憾。根据《合同法》一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。即：按照上诉人转包渔利金额466511元，如果合同正常履行答辩人可以获得182339元利润。具体计算方法为：1、转包的石材拼花449447元部分，采用边角余料制作，利润为40%，如果合同正常履行答辩人据此可以获利：449447x40%=179779元；2、转包的石材金镶玉、爵士白17064元部分，石材加工利润率为15%，如果合同正常履行答辩人据此可以获利：17064x15%=2560元；两者相加：179779元+2560元=182339元。据此，答辩人请求二审法院依法一并追究上诉人的上述违约责任。其四，上诉人不仅明目张胆的将答辩人石材供应的合同权利和利益转包他人渔利，按照第三人石材定价单定价将答辩人提供的每笔、每项石材价款下浮10%，然后坐享其成从中赚取10%的利益。据此，上诉人在上诉中声称：未在石材供应上获取利益，第三人应当在石材价款基础上浮15%作为支付上诉人的“管理费”合情合理，这显然是背离事实。上诉人所称与第三人约定，由第三人在石材价格之外另行支付上诉人15%的“管理费”，这显然与答辩人无关。然而，让人费解的是，明明与答辩人无关，且是在石材价格之外上浮15%由第三人支付其“管理费”。却要求在已经下浮10%的答辩人应得货款中扣除15%作为其“管理费”，让人费解。其五，上述表明，上诉人将答辩人的合同权利和利益非法转包渔利；按照第三人石材定价单定价将答辩人提供的每笔、每项石材价款下浮10%，然后坐享其成从中赚取10%的利益；严重损害答辩人的合法权益。综上所述诉，请二审法院依法驳回上诉人无理上诉；依法支持答辩人合法诉求。沈阳亚泰吉盛房地产开发有限公司述称：本案与第三人无关，第三人与上诉人之间存在合同关系，且已经结算完毕。上诉人与被上诉人之间如何结算与第三人无关。沈阳亚泰金安房地产开发有限公司述称：与本案无关。沈阳新正阳石业有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付材料款1183413元；2.判令被告支付材料款1183413元的利息（从合同约定付款之日起至实际履行之日止，按银行同期贷款利率计算，暂计算至起诉日为428785元）；3.判令被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告变更材料款金额为1185613元。一审法院认定事实：2012年4月24日，原、被告签订《石材材料采购合同》一份，约定被告因位于沈阳市沈北新区兴明街34号的沈阳亚泰城项目营销中心装饰工程需要，向原告购买石材（石材的名称、数量、规格、单价和暂定总价等内容详见本合同附件一《石材供料清单》），暂定总价为300万元。合同第三条关于合同标的物结算方式，约定为合同标的详见合同附件（工程量清单）；所签合同标的单价包死，结算时不予调整；结算时按实际供货清单数量为准；所有加工费（含施工工艺费）均含在石材单价里，结算时不予调整。合同第五条关于石材的加工安装，约定为本合同所涉及石材材料乙方有义务按照图纸的尺寸规格进行加工制作；乙方对现场所有有关石材材料配合甲方进行现场勘查，按照现场实际情况双方确认图纸、规格、数量后，乙方进行加工供货。合同第八条关于合同价款的支付方式，约定为本工程第一次付材料款50万（远期支票），暂定日期为5月10日，延期支票作为保证，支付时间以亚泰集团支付给甲方每月提报进度产值进度款的70%后，进度款到账后三天内甲方支付乙方50万；本工程第二次付材料款80万（远期支票），暂定日期为5月10日，延期支票作为保证，支付时间以亚泰集团支付给甲方每月提报进度产值进度款的70%后，进度款到账后，甲方三天内支付乙方80万；第三次支付材料货款时按照到货数量的80%支付，暂定日期为5月30日，支付时间以亚泰集团支付给甲方每月提报进度产值进度款的70%后，进度款到账后三天内甲方支付乙方第三次材料款；全部石材材料乙方送到施工现场，甲方现场验收合格审计结束，2012年10月31号前甲方支付乙方总货款的95%；剩余5%货款作为质保金，本工程全部石材货物送到施工现场后，十三个月内，无任何石材本身质量问题，将剩余货款结清。另查明，案涉工程（沈阳亚泰城项目营销中心装修工程）的建设单位为第三人沈阳亚泰吉盛房地产开发有限公司，施工单位为被告大连亿方建筑装饰工程公司，开工日期为2012年3月5日，竣工日期为2012年7月10日。截至2016年4月26日，被告已向原告支付石材款3023810元。原告提供被告与第三人之间的工程概（预）算书及工程定价单以证明除了原、被告签订的合同中约定的15个区域外，又增加了旋转楼梯所用的材料及人工，另外也证明旋转楼梯的具体单价及工程量。被告质证认为由于原告不能就其证明目的提出明确的依据，故对该组证据的证明目的不予认可。因从原告提供的该组证据中不能明确体现出石材增量部分及具体单价，且被告否认发生了石材增量，故本庭向原告释明，让其在3个工作日内通过该组证据统计出石材增量部分及单价，但原告未在规定时间内提交证据。原告提供收货清单一组证明原告提供的石材金额为4209423.5元。被告庭后核实后提交结算单，根据原告提供的收货清单计算石材金额为3218815元。被告提供原告向被告发送的微信信息截屏、单位工程概（预）算表、材料价格确认书、协议书各一份证明原告认可最后结算参照亚泰审计结果为准，被告根据审计报告计算出石材部分金额为4097518元，被告认为扣除15%的管理费后是应向原告支付的石材款，即3563059元。微信信息截屏的内容为原告公司负责人熊巍于2019年1月19日出具的货款及抹账房款明细，载明：“1、2012年末前，付人民币280万元整（包括帮我公司垫付叁万元工人工伤费）；2、2016年付人民币223810元整（和顺通一起顶房款抹账）；3、2019年付人民币880250元整（单独顶房款抹账），以上合计3904060元；4、2012年末与贵公司朱剑波对账人民币总货款4240619元（暂定），最后结算参照亚泰审计为准。春节后我们一起对账，实行多退少补原则。欠我们的再付我们现金或抹账，如果我们欠贵公司的，我也以现金或抹账方式再退还贵公司或朱总。”原告质证认为真实性、合法性无异议，关联性有异议，其认为88万余元的抵账房产未过户给原告或由原告占有使用；参照亚泰审计为准的约定是在原告提出审计结果与工程结算相差10万元，双方为了尽快结算，在双方各分担5万元损失的情况下，原告同意参照亚泰审计。对被告根据审计报告计算出的石材金额，原告表示庭后3个工作日提交核实结果及书面的质证意见，但在限定时间内，原告未提交相应证据。对材料价格确认书，原告质证认为三性均有异议，系被告单方出具，第三人未盖章。对协议书，原告质证认为协议书明确约定原告不提供发票，在总价款中原告将4%让利给被告作为不开具发票的条件，因此被告该证据不能证明其主张。被告提供介绍信2份、收据1份、杨洪伟身份证1份证明被告以房抵顶材料款880250元。原告质证认为真实性、合法性无异议，关联性有异议，原、被告确实想用该房产抵顶材料款，但后续未实际办理，原告并未实际取得房产任何权利，被告拒绝配合办理相关手续。经询问，第三人主张案涉房产可以办理相关手续。审理中，因原告对被告根据原告提供的收货清单统计出的石材金额、被告根据审计报告统计出的石材金额均有异议，且原告主张发生了合同外增项的部分。本院向原告释明是否对其提供的石材数量及金额进行鉴定。原告在限定时间内，仅对部分石材内容申请鉴定。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告向被告主张石材款，原告提供的证据不足以证明其提供的石材总金额，且未提出对全部石材数量及金额进行鉴定，应承担举证不能的法律后果。但原告负责人熊巍在其向被告出具的货款及抹账房款明细中明确最后结算参照亚泰审计为准，虽然原告主张同意参照亚泰审计结果有前提条件，但原告未提供证据予以证明。被告根据审计报告统计出原告提供的石材金额为4097518元，原告未提出相反证据予以反驳，应以被告自认的金额为准。关于被告主张应扣除15%管理费的抗辩，因被告提供的证据不足以证明系原、被告之间的约定，故对被告的该项抗辩，不予支持。关于原、被告签订的协议书约定原告将4%让利给被告作为不开具发票的条件，因该约定违反税务管理的相关法律规定，故不予支持。关于被告以房抵顶材料款880250元，原告负责人熊巍在其向被告出具的货款及抹账房款明细中已承认了该抵账行为，且被告已向第三人出具介绍信授权熊巍办理相关事宜，且第三人表示案涉房产可以办理相关手续，故该以房抵账行为已经完成，双方应继续履行抵房协议，原告不应额外向被告主张材料款880250元。综上，被告已给付原告石材材料款3904060元（计算方式：3023810元+880250元=3904060元），尚欠石材材料款193458元（计算方式：4097518元-3904060元=193458元）。关于利息，被告提供的熊巍于2019年1月19日出具的货款及抹账房款明细中载明双方于春节后对账，被告收到了该明细表明其清楚对账的时间，双方应积极对账解决争议，但至原告起诉之日，双方仍存在纠纷，故本院酌定自原告起诉之日开始计算利息为宜。一审法院判决：一、被告大连亿方建筑装饰工程公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳新正阳石业有限公司石材材料款193458元及利息（以193458元元为基数，自2019年4月12日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告沈阳新正阳石业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19310元，减半收取9655元，由原告沈阳新正阳石业有限公司负担7570元，由被告大连亿方建筑装饰工程公司负担2085元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人提交了沈阳亚泰吉盛房地产开发有限公司出具的情况说明一份，用于证明结合一审提供的材料价格确认书，第三人承诺在石材价格基础上，上浮15%作为上诉人的单方费用。该费用不是石材价格。所以应从石材结算款中扣除15%。被上诉人质证意见：对证据客观性没有异议、关联性有异议，对真实性无法确认。不能证明要求15%管理费的内容。该说明中未提及管理费的问题。该证据恰恰证明了我方主张的石材价款应当以双方的结算资料及第三人的审核即审计报告，证明了我方的主张；第三人沈阳亚泰吉盛房地产开发有限公司质证意见：对证据真实性无法确认，需要核实。即使证据是真实的，也只能证明第三人认可与上诉人之间的审核确认值，无法证明其他待证事实；原审第三人沈阳亚泰金安房地产开发有限公司质证意见：与我方无关。本院认为，本案系买卖合同纠纷。上诉人大连亿方建筑装饰工程公司与被上诉人沈阳新正阳石业有限公司签订的《石材材料采购合同》系双方当事人真实意思表示，且不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，依法成立并生效，双方均应依约履行。现沈阳新正阳石业有限公司已经按约交付石材，大连亿方建筑装饰工程公司未支付货款属违约行为。关于石材款的金额，被上诉人负责人熊巍在其向上诉人出具的货款及抹账房款明细中明确最后结算参照亚泰审计为准，上诉人根据审计报告统计出石材金额为4097518元，一审法院在此数额的基础上，减去抵房协议抹账数额和上诉人已经履行完毕数额，判令大连亿方建筑装饰工程公司继续给付沈阳新正阳石业有限公司石材款193458元，并无不当。关于上诉人主张以被上诉人提供的石材加工图纸载明数量作为结算最终依据的上诉主张，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。上诉人在一审时，提交了单位工程概（预）算表，主张根据第三人审计数额作为结算依据，该表述系上诉人自认，一审法院亦据此判决上诉人承担给付货款数额，现上诉人没有证据证明其表述系受胁迫或重大误解情况下做出或被上诉人同意其撤回自认，故本院对上诉人要求以石材加工图纸载明数量作为结算依据的主张，不予支持。关于上诉人主张对结算金额扣除15%管理费的上诉主张，本院认为，上诉人主张扣除15%管理费的依据为上诉人一审时提交的材料价格确认协议书，该协议书的甲乙双方为原审第三人沈阳亚泰吉盛房地产开发有限公司和上诉人大连亿方建筑装饰工程公司，并无被上诉人，故该协议约定的内容不能对被上诉人产生效力，上诉人亦未提供其他充分证据证明被上诉人应承担结算金额15%管理费，因此，本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共19310元，由上诉人大连亿方建筑装饰工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵春玲审判员  李 涛审判员  朱闻天二〇二〇年十一月十六日法官助理刘鹏书记员张冲本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；