湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终1652号上诉人（一审被告）：中国邮政储蓄银行股份有限公司十堰市分行。住所地：湖北省十堰市茅箭区朝阳中路**。负责人：李晓刚，该行行长。委托诉讼代理人：王心萍，中国邮政储蓄银行股份有限公司丹江口市支行保全部经理。委托诉讼代理人：易平，湖北三丰律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：叶冬梅，女，1972年7月2日出生，汉族，住湖北省丹江口市。委托诉讼代理人：柯亭，湖北永欣律师事务所律师。一审第三人：十堰市东煌置业有限公司。。住所地：湖北省丹江口市新城开发区桥头组织机构代码：78093785-6。法定代表人：龚心成，该公司总经理。一审第三人：丹江口市兴诚酒店管理有限公司。。住所地：湖北省丹江口市新城开发区水都大道组织机构代码：68562123-9。法定代表人：左启兵，该公司总经理。一审第三人：龚心成，男，1968年6月2日出生，汉族，户籍地：湖北省枝江市马家店街办团结路**，现住湖北省丹江口市汉江国际大酒店。一审第三人：蔡娥，女，1968年1月11日出生，汉族，户户籍地：湖北省枝江市，住湖北省丹江口市。一审第三人：曹光权，男，1955年2月20日出生，汉族，户户籍地：湖北省枝江市，住湖北省丹江口市。一审第三人：龚新兰，女，1957年5月27日出生，汉族，户户籍地：湖北省枝江市，住湖北省丹江口市。上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司十堰市分行（以下简称邮储银行十堰分行）因与被上诉人叶冬梅，一审第三人十堰市东煌置业有限公司（以下简称东煌置业公司）、丹江口市兴诚酒店管理有限公司（以下简称丹江兴诚酒店）、龚心成、蔡娥、曹光权、龚新兰案外人执行异议之诉一案，不服湖北省丹江口市人民法院（以下简称一审法院）（2017）鄂0381民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邮储银行十堰分行上诉请求：1.撤销一审法院（2017）鄂0381民初323号民事判决；改判驳回叶冬梅的执行异议请求。2.一、二审案件受理费由叶冬梅负担。事实和理由：1.一审法院程序违法。⑴叶冬梅诉状列明兴山宏业建筑工程有限责任公司（以下简称兴山宏业公司）为第三人，一审法院一审庭审时，兴山宏业公司委托代理人亦出庭参加了诉讼，不论兴山宏业公司是否承担责任，都应当在判决书中出现，而本案却遗漏兴山宏业公司。⑵叶冬梅是在2017年1月23日立案，一审法院作出判决时间是在2018年3月30日，超过了法律规定的六个月期限。2.本案事实不清。⑴叶冬梅与东煌置业公司之间并不是真正的房屋买卖关系，而是以房抵债。双方签订的《商品房预售合同》涉嫌虚假，因为汉江国际大酒店基础在2010年10月底才竣工进行测量，没有验收就没有房号，而叶冬梅提供的《商品房预售合同》中注明的第C幢1层8轴-11轴是否是本案诉争的房屋，叶冬梅并没有证据。⑵叶冬梅提交的《商品房预售合同》签订时间是2009年10月13日，同日，将房屋交付给叶冬梅，叶冬梅于2013年2月份起进行经营并收取租金。而东煌置业公司案涉楼房是在2010年11月29日才开始进行测量验收，叶冬梅与东煌置业公司签订的《商品房预售合同》虚假。⑶东煌置业公司为丹江兴诚酒店向邮储银行十堰分行借款提供物的担保，在担保办理时，⑷东双方委托湖北恒佳房地产评估有限公司对东煌置业公司提供的担保物进行了评估。当时案涉房屋登记的所有权人是东煌置业公司，且房屋由东煌置业公司占有使用。⑷东煌置业公司在办理抵押登记时，出具声明“提供抵押登记的房产实际为本公司自用且未出租，如有不实本公司愿意承担相应民事责任”，足以证明案涉房屋没有出售给叶冬梅。3.叶冬梅不享有建设工程价款优先受偿权。⑴叶冬梅自述与兴山宏业公司之间是水泥买卖合同关系，东煌置业公司与兴山宏业公司是建设工程施工合同关系，不能因为东煌置业公司与兴山宏业公司之间存在建设工程关系就转化成东煌置业公司与叶冬梅存在建设工程合同关系。⑵建设工程优先权是基于签订施工合同的双方当事人，即发包人与施工人，而叶冬梅与东煌置业公司没有形成建设工程施工合同关系，不具有建设工程优先受偿权。4.一审判决中本院认为的争议焦点说理部分与判决结果大相径庭，互相矛盾。叶冬梅辩称，1.叶冬梅对案涉房屋享有所有权。东煌置业公司将汉江国际大酒店项目发包给兴山宏业公司施工，叶冬梅向兴山宏业公司供应水泥。因东煌置业公司未向兴山宏业公司支付工程款，兴山宏业公司欠叶冬梅水泥款1242570元。后经东煌置业公司、兴山宏业公司和叶冬梅协商同意，东煌置业公司将位于丹江口市右岸××大道西侧××－11轴号的房屋作为支付工程款优先抵给兴山宏业公司，兴山宏业公司以该房屋抵付欠叶冬梅的水泥款1242570元。随后，2009年10月13日东煌置业公司与叶冬梅签订《商品房预售合同》，2010年12月29日东煌置业公司就将房屋交付给叶冬梅经营管理使用。2.东煌置业公司和邮储银行十堰分行签订的抵押担保无效，不能基于抵押担保行使优先受偿权。东煌置业公司和邮储银行十堰分行签订抵押担保时间是2012年5月23日，此时叶冬梅早已取得并占有该房屋，东煌置业公司在明知房屋抵给叶冬梅，无权再作抵押的情况下，再次抵押的行为无效。3.叶冬梅占有案涉房屋的行为符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的情形，应驳回邮储银行十堰分行的上诉。4.叶冬梅起诉时将兴山宏业公司列为第三人，但一审法院审理中发现兴山宏业公司不属于（2016）鄂0381执异59号执行裁定中的当事人，不宜作为第三人，故一审判决不存在遗漏第三人，亦不存在程序违法。一审法院在审理因叶冬梅的起诉错列和漏列第三人，于2017年8月14日作出中止审理裁定，中止审理期间不能计入6个月的审理期限，故一审法院不存在超期审理的程序违法。一审第三人东煌置业公司、丹江兴诚酒店、龚心成、蔡娥、曹光权、龚新兰未提交书面答辩意见。叶冬梅向一审法院起诉请求：1.立即停止对叶冬梅所有的位于丹江口市右岸××大道西侧××区××楼××（面积177.51平方米，产权证号：丹江口市房权证三官殿字第**）房屋的强制执行，并解除查封。2.诉讼费用由邮储银行十堰分行负担。一审法院认定事实，2012年5月23日，邮储银行十堰分行与丹江兴诚酒店签订了《小企业额度借款合同》，丹江兴诚酒店向邮储银行十堰分行借款500万元，约定借款存续期最长为48个月，自2012年5月23日至2016年5月22日。同日，东煌置业公司为抵押人与邮储银行十堰分行为抵押权人签订了《小企业最高额抵押合同》，东煌置业公司为丹江兴诚酒店向邮储银行十堰分行借款提供金额8336500元的最高额抵押担保，担保债权确定的期限为2012年5月23日至2018年5月22日。抵押财产为东煌置业公司位于丹江口市右岸××大道西侧××区××楼××（面积为177.51平方米，产权证号：丹江口市房权证三官殿字第**）；C区幢1楼104（面积为50.07平方米，产权证号：丹江口市房房权证三官殿字第**）C区幢1楼105（面积为85.34平方米，产权证号：丹江口市房权房权证三官殿字第**）区幢1楼108（面积为163.85平方米，产权证号：丹江口市房权证房权证三官殿字第**）幢1楼109（面积为63.72平方米，产权证号：丹江口市房权证三房权证三官殿字第**）江口市国用（2012）第80、81、82、83、89号土地使用权。上述抵押财产于2012年5月25日分别在丹江口市房产局和丹江口市国土资源局办理了抵押登记，他项权证分别为丹江口市房他证三官殿字第××号和丹江口市他项（2012）第074号。后丹江兴诚酒店未履行偿还借款义务。邮储银行十堰分行与丹江兴诚酒店、东煌置业公司、龚心成、蔡娥、曹光权、龚新兰产生诉讼，一审法院于2015年11月2日作出（2015）鄂丹江口民初字第01710号民事判决书，判决：丹江兴诚酒店于判决生效之日起十日内偿还邮储银行十堰分行借款本金400万元，利息自2015年5月16日起至本金全部付清时止按年利率12.15%予以计算，东煌置业公司、龚心杨、蔡娥、曹光权、龚新兰承担连带清偿责任。该判决已生效并进入执行程序。一审法院于2016年8月30日作出（2016）鄂0381执221号执行裁定书，裁定查封了东煌置业公司位于丹江口市右岸××水都××道西侧，C区幢1楼103（面积为177.51平方米，产权证号：丹江口市房权证三官房权证三官殿字第**）楼104（面积为50.07平方米，产权证号：丹江口市房权证三官殿房权证三官殿字第**）105（面积为85.34平方米，产权证号：丹江口市房权证三官殿字房权证三官殿字第**）08（面积为163.85平方米，产权证号：丹江口市房权证三官殿字第房权证三官殿字第**）9（面积为63.72平方米，产权证号：丹江口市房权证三官殿字第×房权证三官殿字第**）查封期间，查封的财产由东煌置业公司保管使用。一审法院在执行该案过程中，案外人叶冬梅提出执行异议，认为其与东煌置业公司签订有《商品房预售合同》，法院查封的C区幢1楼103房屋归其所有。理由为：叶冬梅与东煌置业公司在2009年10月13日签订《商品房预售合同》，购买了C区幢1楼103房屋，面积为185平方米，2010年11月底东煌置业公司委托丹江口市城市房地产测量中心对房屋进行建筑面积竣工测量，抵给叶冬梅的房屋实际建筑面积177.51平方米。2011年7月东煌置业公司财务人员给叶冬梅开具收款收据，备注以水泥款冲抵了应付的购房款1242570元。并实际占有房屋至今。2013年2月份，叶冬梅将房屋出租进行经营至今，在此期间，叶冬梅多次要求东煌置业公司办理房屋产权证书无果。在审查执行异议的案件中，一审法院认为，案件的焦点为1.叶冬梅是否取得了房屋的所有权（物权）。2.邮储银行十堰分行对房屋上设定的担保物权（抵押权）是否有效。3.邮储银行十堰分行与叶冬梅主张的权利之间，谁具有优先性。1.叶冬梅是否取得了房屋的所有权（物权）。我国法律对物权的变动实行的是“债权合意加登记”，物权能够合法变动的前提是以物权变动为内容的债权合同成立且有效。叶冬梅与东煌置业公司签订《商品房预售合同》，总价款1242570元，叶冬梅在抵押权人邮储银行十堰分行于2012年5月25日办理抵押登记前并未支付房款，而是用东煌置业公司欠水泥款冲抵购房款1242570元。可以看出，该合同主要是一个履行“以物抵债”的售房协议，基础法律关系是东煌置业公司欠叶冬梅的金钱债权。双方签订《商品房预售合同》后，没有办理不动产（预告）登记，因此，该合同仅能产生债法上的效力。其次，对于房屋何时交付使用即叶冬梅何时占有该不动产的问题，叶冬梅自述签订房屋预售合同时已实际占有房屋。叶冬梅的自述与本人密切联系较强。邮储银行十堰分行提供的2012年5月《房地产抵押评估报告》所附的照片显示，该房屋没有安装大门及装修使用，即此时房屋没有被占有使用。《房地产抵押评估报告》系第三方作出，与本人密切联系较弱，照片客观再现了当时的场景。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条的规定，一审法院认为，邮储银行十堰分行提供的证据的证明力大于叶冬梅提供的证据。叶冬梅取得房屋所有权的证据不足。2.邮储银行十堰分行对房屋上设定的担保物权（抵押权）是否有效。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，邮储银行十堰分行取得担保物权（抵押权）应考虑两个要件，一是债权人是善意的，二是已经进行了不动产抵押登记。丹江兴诚酒店在向邮储银行十堰分行签订借款合同和东煌置业公司设定抵押时，房屋的所有权登记在东煌置业公司名下，抵押权人与抵押人也是按照法定的程序办理了抵押登记，此时，抵押权人尽到了谨慎注意义务，没有证据证明抵押权人与抵押人恶意串通损害叶冬梅的合法利益，其担保物权（抵押权）的取得为善意。物权登记具有公信力。因此，邮储银行十堰分行对房屋上设定的担保物权（抵押权）合法有效。3.叶冬梅与邮储银行十堰分行主张的权利之间，谁具有优先性。叶冬梅与东煌置业公司之间的权利基础为债权，双方签订《商品房预售合同》但没有办理不动产（预告）登记，购房款的支付系水泥款冲抵，并未实际支付购房款。不能排除本案执行。相反，邮储银行十堰分行签订借款合同与东煌置业公司设定抵押时，依法进行了抵押登记。物权登记具有公示效力。因此，邮储银行十堰分行对房屋上设定的担保物权（抵押权）享有优先受偿的权利。据此，驳回了叶冬梅的异议请求。另查明，在一审法院查封前，诉争的房屋已由叶冬梅租赁给他人使用。一审法院认为，邮储银行十堰分行在办理抵押时，未充分了解抵押物的现状，对抵押物调查不全面，依赖东煌置业公司和丹江兴诚酒店对抵押物的状况做虚假的陈述。叶冬梅虽不是工程的直接承建人，但是其出资所供材料已物化为建筑工程的一部分，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，属于为建设工程应当支付的材料款，应享有比抵押权优先受偿的权利。未办理房屋预售登记是因东煌置业公司的原因。且在法院查封前已实际占有、使用房屋。符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，可以排除本案执行。据此作出（2017）鄂0381民初323号民事判决，判决：不得执行位于丹江口市右岸××大道西侧××区××楼××（面积为177.51平方米，产权证号：丹江口市房权证三官殿字第××房权证三官殿字第**）0元，由邮储银行十堰分行负担。本院二审查明的本案事实与一审法院判决认定一致。综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点：叶冬梅对案涉房产〔位于丹江口市右岸××大道西侧××区××楼××（面积为177.51平方米，产权证号：丹江口市房权证三官殿字第**房权证三官殿字第**）执行的民事权益。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人”的规定，案外人提起执行异议之诉应列执行案件中的申请执行人和被执行人为被告或第三人。叶冬梅起诉时将案外人兴山宏业公司列为第三人，违反前述法律规定，一审法院在第二次庭审后重新确定本案被告和第三人身份符合法律规定。一审法院审理期间于2017年8月14日作出（2017）鄂0381民初323号民事裁定，裁定中止诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，民事诉讼过程中诉讼中止是指在诉讼进行过程中，因发生某种法定中止诉讼的原因，诉讼无法继续进行或不宜进行，因而法院裁定暂时停止诉讼程序的制度。诉讼中止期间是不计算审理期限的。因此，邮储银行十堰分行关于一审法院程序违法的理由均不能成立，本院不予采信。通过一、二审法院的审理已经查明，叶冬梅占有案涉房产是与东煌置业公司、兴山宏业公司三方达成的以房抵债协议，由于以房抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，而房产的交付仅系以房抵债的实际履行方式，该以房抵债协议并不足以形成优于一般债权的利益，基于以房抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。因此，叶冬梅的起诉理由不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条的条件。其次，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，建设工程价款优先受偿权的权利主体仅指建设工程施工合同的承包人，并不包括与建设工程承包人具有买卖关系的相对人。一审法院对建设工程价款优先权受偿主体的确定缺乏事实和法律依据。邮储银行十堰分行该部分上诉理由成立，本院予以采纳。综上所述，邮储银行十堰分行关于叶冬梅不享有足以排除强制执行民事权益的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省丹江口市人民法院（2017）鄂0381民初323号民事判决。二、驳回叶冬梅的诉讼请求。一审案件受理费100元，由叶冬梅负担。二审案件受理费100元，由叶冬梅负担。本判决为终审判决。审判长 李 婧审判员 肖建军审判员 王 涛二〇二〇年十一月十三日书记员 江 澜