河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3500号上诉人：段二卫，男，1968年10月2日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：苏重阳，平顶山市鲁山县弘正法律服务所法律工作者。上诉人：余文科，男，1978年7月6日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：张从民，河南成胜律师事务所律师。被上诉人：岳马娃，男，1951年1月14日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：胡新晓，河南厚源律师事务所律师。委托诉讼代理人：李军伟，河南厚源律师事务所律师。上诉人段二卫、余文科因与被上诉人岳马娃提供劳务者致害责任纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2020）豫0423民初2462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人段二卫及其委托诉讼代理人苏重阳，上诉人余文科及其委托诉讼代理人张从民，被上诉人岳马娃及其委托诉讼代理人胡新晓、李军伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。段二卫上诉请求：1.依法撤销鲁山县人民法院(2020)豫0423民初2462号民事判决书,发回重审或改判为“驳回一审原告岳马娃对上诉人段二卫的起诉,段二卫不承担岳马娃的各项损失50713.22元”;2.上诉费由余文科、岳马娃承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，段二卫不是岳马娃提供劳务合同用工的主体，不应承担岳马娃的损失。段二卫一直从事农村建筑的泥瓦匠工作，2019年11月鲁山县梁洼镇××村的余文科通过与段二卫同村同门的姐夫段晓光找到段二卫，让段二卫帮忙找人给余文科在梁洼镇××村的鸡舍改建猪舍的工作。由于段二卫经常在外干建筑工匠的活，知道工时的价格，给余文科定住大工（老师）每天工资150元，小工（工作的）每天100元的工资。于是段二卫就找到经常在一起做工的段小赖、宋长根、李某、许明亮、王建成、程爱勇、孙二霞、岳马娃、郭讨气、李管粮给余文科的鸡舍改建工作，期间余文科自己也找一个小工一同参与给余文科改建猪舍的建设。在建设过程中，墙塌将岳马娃致伤。余文科的猪舍改建完工后，拖延段二卫及工友的工资，于是提起民事诉讼，经鲁山县人民法院判决由余文科按照我们的约定支付大工每人每天150元，小工每人每天100元，后余文科向平顶山市中级人民法院提起上诉，在二审开庭前，余文科向段二卫及工友们支付了一审判决相应的工资，段二卫及工友撤回了一审的诉讼，余文科撤回了上诉。岳马娃在工作中受伤引发本案的提供劳务受害责任纠纷的诉讼，可一审法院在无任何证据的情况下认定段二卫为岳马娃提供劳务的另一方，实属错误。因为段二卫与岳马娃都是给余文科提供的劳务，余文科并没有将该工程承包给段二卫，这些有一审中中间人段晓光的通话录音和（2020）豫0423民初269号判决书和工友们的（2020）豫0423民初270-278号判决书给予证实段二卫与其他人的劳务报酬一样，无从中渔利，上述判决余文科已经实际履行。一审中余文科称段二卫承包其猪舍改建工程，认为段二卫就是岳马娃的用工主体，可余文科连起码的承包工程的价格等约定，都无法回答法庭。段二卫只是念在余文科姐夫段晓光的情面上给余文科帮忙组织工人，给余文科干活，并没有承包其猪舍改建工程，一审法院在无事实根据及证据的支持下做出段二卫是用工的主体，实属认定事实错误。综上所述，段二卫不是岳马娃提供劳务的用工主体，一审法院在无事实根据的情况下做出判决，实属认定事实错误，现依法提起上诉，请求二审法院依法审理，支持段二卫的上诉请求。岳马娃辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，依法驳回段二卫的上诉。余文科辩称，段二卫的上诉请求不成立，岳马娃与段二卫之间形成劳务关系，岳马娃为段二卫提供劳务过程当中受到伤害，段二卫应承担赔偿责任。原审判决段二卫承担雇主责任，事实清楚，判决结果正确，请依法驳回段二卫的上诉请求。余文科上诉请求：依法撤销原审判决第一项,即:“被告余文科应于本判决生效后十日内一次性赔偿原告岳马娃各项损失共计为25356.61元”,改判余文科不承担赔偿责任。事实和理由：原审认定余文科对于岳马娃的受伤具有一定的选任过失没有法律根据。根据《建筑法》和最高人民法院司法解释的相关规定,从事建筑活动应当取得相应的建筑资质。但《建筑法》第八十三条第三款明确规定:“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动,不适用本法。”就本案而言,余文科包给段二卫的只是砌垒猪舍的一层简易建筑,并非建造二层以上的楼房建筑,根本不需要将其包给具有相应建筑资质的建筑企业。而且具有建筑资质的建筑企业也绝对不会承包此类简易建筑工程,故余文科不存在选任过失问题。而原审却认定余文科存在选任过失,没有任何法律依据,判决余文科承担相应的赔偿责任,属于适用法律错误。综上所述,原审认定余文科存在选任过失并判决余文科承担相应的赔偿责任,适用法律错误,判决结果不当,余文科不能接受,依法提起上诉。段二卫辩称，段二卫与岳马娃等11人均是受雇于余文科，直接与余文科形成的雇佣劳务关系。段二卫与余文科之间不存在着承包或者承揽关系。一审过程中余文科向法庭解释承包款的问题时没有对法庭作出明确的回答，也说明余文科与段二卫之间不存在着所谓的承包或者是承揽关系。另外从余文科在一审中向法庭提供了孙召辉（音）所签的收条上也可以看出，余文科是直接向包括段二卫在内的工人们支付的工资。也说明段二卫与余文科之间不存在承包或者是承揽关系。余文科作为用工主体，应直接承担岳马娃受损害的直接责任。岳马娃辩称，同对段二卫的答辩意见。余文科应承担相应的责任，余文科应承担作业发包方选任过失的责任。岳马娃向一审法院起诉请求：1.请求依法判令段二卫、余文科支付医疗费27484.84元、护理费11763.16元、住院伙食补助费4700元、营养费1880元、误工费21853.80元、交通费2000元、伤残赔偿金18196.50元、精神抚慰金5000元、被扶养人生活费21937.38元、鉴定费1400元。合计116215.68元；2.本案的诉讼费用由段二卫、余文科承担。一审法院认定事实：段二卫长期从事建筑行业，无相应的建筑资质，岳马娃是跟随段二卫建筑队务工的人员。2019年11月23日，岳马娃跟随段二卫在为余文科家中砌垒猪舍掂灰的过程中，砖墙突然倒塌，致岳马娃受伤。岳马娃受伤后，被送往鲁山燕氏中医骨伤医院住院治疗。岳马娃住院94天，花费医疗费共计27484.84元。因岳马娃的损失未得到赔偿，故向一审法院提起诉讼，并提出了对其伤残程度和误工期、营养期、护理期进行鉴定的申请。受一审法院委托，2020年8月22日，平顶山永正法医临床司法鉴定所出具鉴定意见书：岳马娃伤残程度为十级。误工期为180日，护理期60日,营养期90日。岳马娃为此支出鉴定费1400元。另查明，1、定残之日，岳马娃69周岁。2、2019年河南省居民服务业和其他服务业为45677元/年,每天125.14元。2019年河南省农林牧渔业为44314元/年，每年121.41元。河南省农村居民2019年人均可支配收入11545.99元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，首先确定的是岳马娃与段二卫、余文科是形成何种法律关系的问题。劳务关系是指一方提供劳动力，另一方支配劳动力，双方存在对劳动力的支配与被支配的关系。双方是否形成劳务关系主要从双方间在提供劳务过程中是否存在指挥与被指挥、劳务活动所需的工作环境和工作条件、劳务报酬的支付等方面综合判断。本案中，岳马娃提供劳务所需的工作环境、工作条件是由段二卫提供，劳务报酬亦是由段二卫支付，据此可以认定岳马娃与段二卫形成事实上及法律上的劳务关系。岳马娃受伤地点位于余文科家中，受伤原因系余文科家中砌垒猪舍的墙面倒塌所致，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，余文科与段二卫之间实质形成了承揽关系，段二卫和岳马娃均无相应的建筑资质，余文科对于岳马娃的受伤具有一定的选任过失。其次，关于段二卫、余文科应当承担责任比例问题。结合本案的实际情况，并根据庭审情况，法院酌定余文科承担30％的赔付责任，段二卫承担60％的赔付责任。在施工过程中，岳马娃应具有相应的注意义务，同时根据雇佣关系的松散性，权利义务关系的一致性，应由岳马娃承担10％的责任。基于以上事实，法院核准岳马娃的请求应按下列范围和标准予以赔偿：1、医疗费27484.84元；2、住院伙食补助费4700元（94天×50元／天）；3、营养费1800元（90天×20元／天）；4、护理费，按一人护理计算为7702.80元（128.38元／天×60天×1人）；5、误工费为21853.80元（121.41元×180天）；6、伤残赔偿金12700.59元（11545.99元×11×10％）；7、交通费1880元（94天×20元／天）；8、鉴定费1400元；9、精神抚慰金法院酌定为5000元。以上共计84522.03元。余文科应当承担25356.61元（84522.03元×30％）的赔偿责任，段二卫应当承担50713.22元（84522.03元×60％）的赔偿责任。岳马娃请求的被扶养人生活费的问题，因无法律依据，法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、余文科应于判决生效后十日内一次性赔偿岳马娃各项损失共计为25356.61元。二、段二卫应于判决生效后十日内一次性赔偿岳马娃各项损失共计为50713.22元。二、驳回岳马娃的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2505元，由岳马娃承担680元，余文科承担548元，段二卫承担1277元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。段二卫申请证人李某出庭，证明段二卫没有承包余文科的活，并提供两组新证据，第一组证据是（2020）豫04民终1265、1281、1271、1277、1274、1268、1276、1279、1265号民事裁定书9份；第二组证据是包括段二卫、岳马娃在内9位工人出具的收条。该两组证据证明余文科对其雇佣段二卫、李某等九名工人的事实的认可，这两组证据与余文科一审提交的孙召辉的证据印证。余文科对证人证言的意见为：不能证明余文科存在选任过失，可以证明段二卫让李某干活，是段二卫给李某发工资，证明了岳马娃与段二卫之间形成雇佣关系，段二卫是雇主，岳马娃的损失应由段二卫承担。余文科对二组证据的质证意见为：1.对民事裁定书的质证意见同一审，裁定书不能说明岳马娃与余文科之间形成劳务关系，不能证明余文科应承担雇主责任；2.9名工人中不包括岳马娃，其他施工人员出具的证明，一审时若存在一审应提交，不属于新证据；本案一审法庭调查时已经查明9名施工人员的工资都是在段二卫处领取的，由段二卫发放的，不是在孙召辉处领取的。段二卫在中院打的收条是段二卫签字的，其他施工人员没有签字，回去后由段二卫发放给其他人，并扣了一部分。岳马娃对证人证言的意见为：李某可以证实是段二卫让去余文科家干活的，工资150元也是段二卫说出的，岳马娃受伤后，工资已经由段二卫支付，其他工人领工资的情况岳马娃不清楚，不予质证。岳马娃对二组证据的质证意见为：首先段二卫所提供的两组证据，与岳马娃无关，段二卫以此排除岳马娃与段二卫之间的雇佣关系，无事实和法律依据；第二，根据段二卫所提供的证明，也就是各人出具的收条来看，其中多处存在改动的痕迹，主要改动的内容是加有“点工”二字。二审经审理查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，段二卫组织岳马娃等工人为余文科家砌垒猪舍，岳马娃在掂灰的过程中，由于砖墙突然倒塌，致岳马娃受伤致残。本案岳马娃的具体工作内容由段二卫安排，并受段二卫的调派来往于其他工地，工资由段二卫发放，且段二卫二审提交的证据及证人出庭情况也不能证明其证明目的，其应承担不利责任，因此，一审认定岳马娃与段二卫之间形成劳务关系并无不当，故段二卫认为其与岳马娃之间不存在劳务关系的上诉理由不能成立。岳马娃受伤系被余文科家砌垒猪舍的墙面倒塌所致，而砌垒猪舍墙面的施工人员不仅有段二卫带领的施工人员，亦有余文科自己另找的施工人员，现场施工人员较为复杂，且段二卫并无相应的建筑资质，余文科作为定作人，对人员选任过失也有一定的责任，其应对岳马娃的受伤承担相应的赔偿责任，故余文科认为其没有选任过失不应对岳马娃的损害承担赔偿责任的上诉理由不能成立。根据岳马娃伤残情况，结合岳马娃的受伤原因，一审责任比例划分，符合本案实际，本院予以确认。综上所述，段二卫、余文科的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1502元，由段二卫负担1068元，余文科负担434元。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  朱海波审判员  石天旭二〇二〇年十一月二十八日书记员  张丹阳附主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。