河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终4408号 上诉人（原审原告）：陕西浩之瀚建筑工程有限公司，住所地：陕西省西咸新区沣西新城总部经济园区**楼503。 法定代表人:薛洁，职务：董事长。 委托代理人:陈啸屹，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：廊坊春辉房地产开发有限公司，住所地：河北省廊坊市固安县新中西街福缘小区**楼。 法定代表人：王艳，职务：经理。 委托代理人：申超，北京科宇律师事务所律师。 委托代理人：周庆海，前期部经理。 原审被告：江苏绘天建设集团有限公司，，住所地：如城街道福寿路** 法定代表人：郭继平，职务：董事长。 委托代理人：冒晓建，公司法务。 上诉人陕西浩之瀚建筑工程有限公司（以下简称陕西浩之瀚公司）因与原审被告江苏绘天建设集团有限公司（以下简称绘天公司）、廊坊春辉房地产开发有限公司（以下简称春辉公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省固安县人民法院（2018）冀1022民初1787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陕西浩之瀚公司上诉请求：撤销一审判决第二项，将本案发回重审或依法改判支持上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉 —2— 讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误，适用法律错误。根据司法解释的规定，上诉人有权要求被上诉人在欠付工程款范围内承担责任，且被上诉人负有证明不存在“欠付建设工程价款”的举证责任，一审法院将举证责任倒置要求上诉人承担举证责任并无法律依据。2、根据被上诉人提交（2019）冀1022民初216号生效判决关于涉案工程未进行最后结算及违约金在被告未付工程款内予以扣除的事实认定，涉案工程尚未进行最终结算，此至少可证明被上诉人主张的“不存在欠付工程款”事实并无事实依据，因此被上诉人应在欠付工程款范围内承担责任。3、判令被上诉人在欠付工程款范围内向上诉人承担支付工程款之责任，不仅不会对被上诉人的实质权益产生影响，更可促使被上诉人积极履行发包人义务，对涉案工程进行最终结算、确认，以此方可切实保障实际施工人权益。 江苏绘天建设集团有限公司答辩称，对一审判决不服，但是我公司已经解散，已经没有能力提出上诉，案涉工程是符海芳和被上诉人直接完成的，江苏绘天建设集团有限公司仅仅为符海芳提供了在施工中需要有资质的单位来办理手续，我方只不过就是提供了手续，实际施工和结算包括在工程中的分包都是符海芳，这个案件要查明事实在一审时我方就提醒法院要追加符海芳，施工过程中的所有资料都是符海芳掌握的，我公司没有。对被上诉人称已经超付工程款是不正确的，据我方了解案涉工程至今未结算是因为被上诉人不按照原来的承诺合同与符海芳来计算，包括在施工过程中按节点付款导致符海芳亏损，所以至今未结算，被上诉人如果超付了工程款应向我公司告知应当支付工程款的数额，我认为这个案件还是需要追加符海芳到庭，才能查清相关事实。 廊坊春辉房地产开发有限公司答辩称，我方认为原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.本案为合同纠纷，应根据合同相对性由合同相对方承担责任，根据《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第 —3— 31条规定，实际施工人向其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的原则上仍应坚持合同相对性，由实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。本案中，我方与绘天公司并为结算，其原因是绘天公司至今未予上诉人进行结算，责任应由绘天公司承担。即使突破合同相对性，根据法律规定发包人也只在欠付工程款范围内承担责任。实际上我公司已经全额支付了工程款，甚至还有超付工程款的情况。因此不应由我公司承担责任。2.按照上诉人在上诉状中所说其为劳务分包合同的实际施工人，那么绘天公司与符海芳，因为符海芳借用了绘天公司的资质，上诉人所依据的最高院的两个司法解释，都有适用的前提，前提就是转包或者违法分包，不应包括挂靠或借用资质的情况。此观点在最高院的相关判例中有所体现。3.本案举证责任问题。根据法律规定应为谁主张谁举证，上诉人在一审当中并未提供被上诉人欠付工程款的证据，而被上诉人已经提供了有关超付工程款的证据，因此上诉人应承担举证不能的责任。被上诉人已经承担了全部举证责任。4.被上诉人支付的工程款当中已经支付了全部的农民工工资，是以被上诉人代支付工资的形式全部支付的，因此不存在拖欠农民工工资的问题，根据最高院在管理当前审判工作的若干问题中表示，建设工程司法解释第26条的规定在实践中比较混乱，要严格按照合同相对性适用，不能随意扩大适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。5.关于上诉人所说被上诉人怠于履行结算义务，但事实是被上诉人一直积极要求绘天公司进行结算。但是绘天公司一直不予配合，至今未能结算。上诉人在上诉状中说被上诉人承担责任后可从绘天公司工程款中进行抵消，此种说法既无事实也无法律约定，其没有权利要求两个独立法人主体如何进行结算。 陕西浩之瀚公司向一审法院起诉请求：1、被告江苏绘天建设集团有限公司偿还原告工程款6355061元及利息、违约金。 —4— 2、被告廊坊春辉房地产开发有限公司在欠付被告江苏绘天建设集团有限公司工程款的范围内向原告承担上述付款责任。 一审法院认定事实：被告江苏绘天建设集团有限公司与被告廊坊春辉房地产开发有限公司签订了一份建设工程施工合同，廊坊春辉房地产开发有限公司将固安县高庄头新村1＃、2＃、3＃、4＃、5＃楼及地下车库工程承包给江苏绘天建设集团有限公司。2015年2月8日，原告陕西浩之瀚建筑工程有限公司与江苏绘天建设集团有限公司河北分公司签订了一份河北省固安县春辉国际项目（高庄头新村1＃-5＃楼及地下车库）劳务分包施工合同。合同约定：工程地点在河北省固安县，建筑面积为约75000平方米，总价款38625000元。分包合同内容：1-5号楼及地下车库Ⅲ-Ａ段主体结构、二次结构及粗装修；分包范围：1-5号楼及地下车库Ⅲ-Ａ段祥见合同补充条款。工程结算及支付方式：本工程采用平米包干方式支付合同价款，发包人与承包人双方约定支付方式为：甲方首次付款时必须支付已完成工程量的70%，以后每月按进度支付70%，2016年春节前15天支付累计完成工程量85%劳务费；二次结构及粗装修施工期间按月进度70%支付（按双方签字的工程量确认单为依据），合同内容全部完成经四方（开发商、监理方、总包方、劳务方）验收合格后三十日内双方办理完毕结算手续，六十日内发包方支付合同总价款至97%，剩余3%保修金待保修期满后十日内结清全部款项。质量标准及要求工程质量：按国家现行的《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》，本工程必须达到质量评定到合格等级。违约责任：31、2劳务发包人不按约定核实劳务承包人完成的工程量或不按约定支付合同价款尾款时，应按劳务承包人同期向银行贷款利率向劳务承包人支付拖欠合同价款利息，并按拖欠金额向劳务承包人支付每日0.04%的违约金（按剩余工程款），总额不得超过合同总价款的10%。31、3劳务发包人不履行或不按约定履行合同其他义务时，应向劳务承包人支付违约金10万元，劳务发包人还应赔偿因其违约给劳务承包人造成的经济损失， —5— 顺延劳务承包人的工作时。合同中还约定了其他内容。合同签订后原告进场施工，现已完成了约定的工程量，并经验收合格，因未结算，原告催促被告江苏绘天建设集团有限公司进行结算并给付工程款，但被告未予结算。在诉讼中，原告对涉案工程量进行评估鉴定，原告完成的工程量经廊坊市博科工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1、固安县春辉国际项目（固安高庄头新村1-5号楼及地下车库Ⅲ-A段）劳务分包工程造价鉴定金额为40528810元。2、另外，固安县春辉国际项目（固安高庄头新村1-5号楼及地下车库Ⅲ-A段）劳务分包工程待定项3项，共计1012251元。原告支付评估费312541元。在施工过程中江苏绘天建设集团有限公司河北分公司已给付了原告劳务费35186000元。 另查明，江苏绘天建设集团有限公司河北分公司为被告江苏绘天建设集团有限公司的分公司，现营业执照为吊销状态。被告廊坊春辉房地产开发有限公司以另案原告身份将被告江苏绘天建设集团有限公司起诉至本院，本院于2019年4月28日作出（2019）冀1022民初216号民事判决书，此判决书已生效。 以上事实有当事人陈述、劳务分包施工合同、鉴定书及鉴定费票据、河北省建设工程竣工验收报告、顺丰快递单、告知书及电子邮件截图、（2019）冀1022民初216号民事判决书等证据在案证实。 一审法院认为，原告与被告江苏绘天建设集团有限公司河北分公司签订的河北省固安县春辉国际项目（高庄头新村1#-5#楼及地下车库）劳务分包施工合同，是双方真实意思表示，合法有效。合同签订后，原告按约定完成了合同中约定的劳务量，江苏绘天建设集团有限公司河北分公司也给付了部分工程款，对剩余工程款应继续给付。因江苏绘天建设集团有限公司河北分公司是其分公司，按照法律规定，分公司的法律责任应由总公司承担，涉案工程量经鉴定总金额为41541061元，被告已给付了35186000元，被告还应给付6355061元，所以原告请 —6— 求被告江苏绘天建设集团有限公司给付剩余工程款6355061元的诉讼请求，法院予以支持。因原告既请求被告给付违约金，又请求被告给付利息，可只由被告给付违约金，违约金日万分之四过高，可按未给付工程款的10%计算违约金。被告廊坊春辉房地产开发有限公司是否欠江苏绘天建设集团有限公司工程款，原告未提供证据，通过（2019）冀1022民初216号民事判决书显示，其与江苏绘天建设集团有限公司也未结算，无法证实被告廊坊春辉房地产开发有限公司欠江苏绘天建设集团有限公司工程款这一事实。因此，原告请求被告廊坊春辉房地产开发有限公司在欠付工程款的范围内向原告承担责任，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告江苏绘天建设集团有限公司给付原告陕西浩之瀚建筑工程有限公司工程款6355061元，违约金635506元，评估费312541元。本项于判决书生效后十日履行。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60674元，减半收取30337元，保全费5000元，由被告江苏绘天建设集团有限公司负担。 二审期间，上诉人提交江苏绘天建设集团有限公司企业登记信息，证明截止今日开庭时江苏绘天建设集团有限公司有33例失信被执行人信息，28例限制高消费信息，并且目前至少有五件被执行案件在同时执行，江苏绘天建设集团有限公司显然没有履行能力，如果按照一审判决上诉人拿到胜诉判决却不能实现一分钱权益，上诉人会继续面临巨大的农民工讨薪压力，作为实际投入资金材料和劳力的实际施工人上诉人的合法权益无从得以保障，本案诉讼程序也解决不了根本问题。春辉公司质证认为，不同意上诉人的意见，对证明目的不认可，因为即使江苏绘天建设集团有限公司存在被执行的案件也不能就此突破合同相对性由发包方承担责任，因为没有任何法律依据。从 —7— 证据看江苏绘天建设集团有限公司还是存续状态，并未进行破产清算，所以不能代表江苏绘天建设集团有限公司没有支付能力。绘天公司质证认为，证据情况是实事求是的，江苏绘天建设集团有限公司现在外欠3个多亿，因为有银行欠款没有还，所以银行不让注销。河北分公司的案件都是挂靠人直接操作，最后都是负债累累，我方怀疑符海芳所做的工程中有被黑社会敲诈勒索。春辉公司提交了会计记账凭证一组，证明其并不欠付绘天公司的工程款。上诉人质证认为，认可已收到工程款35156000元中春辉公司代为支付农民工工资数额2500万元。对于春辉公司提交的其他付款证据，对于符合春辉公司与绘天公司施工合同约定的付款方式，春辉公司支付至绘天公司账户且绘天公司出具相应收据的款项可以认定为春辉公司支付的工程款。对于其他不符合施工合同约定的付款方式，相关款项支付至个人账户、款项用途为借款、绘天公司并未出具收据等款项，与本案并无关联性，也不应视为春辉公司向绘天公司支付工程款。绘天公司认可春辉公司支付至绘天公司的款项，对于其他款项承诺庭后十个工作日内回复质证意见，绘天公司未在法定的时间内提交质证意见。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。上诉人主张春辉公司欠付绘天公司工程款，其未提交证据予以证明。春辉公司反驳主张其并不欠付绘天公司的工程款，且已超额支付。春辉公司提交了其支付工程款的相关凭证、绘天公司开具的收据、发票及生效法律文书等证据予以证明。因涉案工程尚未结算，春辉公司是否尚欠绘天公司工程款及欠付数额不能确定。参照《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第31条“实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。如果发包人 —8— 与承包人已就工程款进行结算或虽未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额，可以直接判决发包人对实际施工人在承包欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任，欠付工程款范围明确是指判决中必须明确发包人承担的范围和数额，不能简单表述为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。”之规定，一审法院对上诉人主张由春辉公司在欠付工程款的范围内向上诉人承担责任，未予支持，符合法律规定。 综上所述，陕西浩之瀚建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费62922元，由陕西浩之瀚建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 欣 审 判 员  李成佳 审 判 员  史纪红 二〇二〇年十一月二十二日 法官助理  丁宗发 书 记 员  孙 帅