山西省长治市中级人民法院刑事判决书（2020）晋04刑终266号原公诉机关山西省壶关县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨某，男，汉族，初中文化，农民，户籍所在地山西省长治市壶关县，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年7月2日被壶关县公安局取保候审，2020年6月23日被壶关县人民法院决定取保候审。指定辩护人贾林佩,山西理冠律师事务所律师。山西省壶关县人民法院审理壶关县人民检察院指控原审被告人杨某犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年7月14日作出（2020）晋0427刑初47号刑事判决。判后，原审被告人杨某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人杨某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，被告人杨某受他人指示，未经主管机关批准，通过口口相传的方式，以从事林权交易的形式向社会不特定人员非法吸收公众存款。被告人杨某将非法吸收来的公众存款按靳某的要求存入指定的银行卡里或将现金直接交给靳某。至案发时，现有证据证明杨某经手非法吸收公众存款894100元(包括集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额)，集资参与人实际存款金额共计888700元，涉及集资参与人36人；除当时兑付和被告人杨某垫付的共计115800元，至庭审时未兑付给集资参与人造成经济损失的为772900元。具体为：向任某吸收30000元，被告人退还其3200元，造成直接经济损失26800元；向任某1吸收14000元，被告人退还其500元，造成直接经济损失13500元；向冯某吸收7700元，被告人退还其400元，造成直接经济损失7300元；向赵某吸收14000元，被告人退还其500元，造成直接经济损失13500元；向任某2吸收35500元，被告人退还其2000元，造成直接经济损失33500元；向秦某吸收8400元，被告人退还其600元，造成直接经济损失7800元；向秦某吸收20000元（实际存款金额19700元），兑付9000元，被告人退还其400元，造成直接经济损失10300元；向任某3吸收9000元，被告人退还其700元，造成直接经济损失8300元；向任某4吸收30000元，被告人退还其2100元，造成直接经济损失27900元；向任某5吸收30400元（实际存款金额29200元），兑付5600元，被告人退还其1800元，造成直接经济损失21800元；向任某6吸收20000元，被告人退还其1600元，造成直接经济损失18400元；向杨某吸收54900元，兑付8200元，被告人退还其4500元，造成直接经济损失42200元；向梁某吸收6000元，被告人退还其300元，造成直接经济损失5700元；向任某7吸收35600元，被告人退还其1500元，造成直接经济损失34100元；向杨某1吸收8500元，兑付1000元，被告人退还其400元，造成直接经济损失7100元；向杨某2吸收4300元，被告人退还其900元，造成直接经济损失3400元；向杨某3吸收8100元，被告人退还其400元，造成直接经济损失7700元；向秦某1吸收16000元（实际存款金额15100元），被告人退还其2300元，造成直接经济损失12800元；向秦某2吸收5000元，造成直接经济损失5000元；向冯某1吸收12000元，被告人退还其1000元，造成直接经济损失11000元；向冯某2吸收21300元（实际存款金额21000元），兑付5000元，被告人退还其500元，造成直接经济损失15500元；向冯某3吸收13000元，被告人退还其1000元，造成直接经济损失12000元；向冯某4吸收10000元，被告人退还其500元，造成直接经济损失9500元；向赵某1吸收26400元，被告人退还其1400元，造成直接经济损失25000元；向任某6吸收36200元，被告人退还其3200元，造成直接经济损失33000元；向任某7吸收27700元，被告人退还其2300元，造成直接经济损失25400元；向郭某吸收5300元（实际存款金额5000元），被告人退还其800元，造成直接经济损失4200元；向秦某2吸收20300元（实际存款金额20000元），兑付2000元，被告人退还其3000元，造成直接经济损失15000元；向秦某3吸收9000元，被告人退还其400元，造成直接经济损失8600元；向李某吸收11600元，被告人退还其400元，造成直接经济损失11200元；向杨某吸收2000元，被告人退还其100元，造成直接经济损失1900元；向任某8吸收140500元（实际存款金额140200元），被告人退还其2800元，造成直接经济损失137400元；向杨某3吸收46800元（实际存款金额45000元），被告人退还其1000元，造成直接经济损失44000元；向秦某4吸收131000元，兑付28000元，被告人退还其2100元，造成直接经济损失100900元。向李某1吸收12000元，兑付12000元；向原某吸收11600元，被告人退还其400元，造成直接经济损失11200元；另查明，被告人杨某系为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，并按非法吸收资金余额的百分之一领取报酬，根据被告人的供述，其获得的报酬共有六万元。原审认为，《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条规定，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。被告人杨某违反国家金融管理法律、法规，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，通过向社会不特定公众宣传，以存款高于银行利息为诱饵，向社会不特定公众吸收存款，并根据其吸收存款的数额获取报酬，构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。公诉机关指控杨某非法吸收公众存款数额、被害人的实际存款金额、被告人给被害人兑付及垫付的金额、给被害人造成的直接经济损失数额均有误，与公诉机关庭审后进行了核实，予以了更正。被告人杨某帮助他人非法吸收公众存款，给存款人造成不能兑付的直接经济损失数额在50万元以上，属于有其他严重情节。应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。被告人到案后如实供述犯罪事实，在审查起诉阶段，自愿认罪认罚，并签署具结书，可以从轻处罚。公诉机关的量刑意见适当，予以采纳。被告人杨某获得的报酬，属于非法所得，应当依法追缴，并按比例返还被害人，予以折抵被害人的本金。综上，根据本案的事实、性质、情节及其对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第三项、第三款之规定，判决：一、被告人杨某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；二、追缴被告人杨某的非法所得六万元，并按比例返还被害人，予以折抵被害人的本金。判后，原审被告人杨某不服，提出上诉。上诉人杨某上诉意见及其辩护人的辩护意见为：1、非法吸收公众存款造成的损失数额计算有误，杨某的行为不属于“数额巨大或者有其他严重情节”。（1）一审认定数额中，杨某吸收李某（原某）存款11600元及造成直接经济损失11200元存在重复计算，李某与原某系同一人，吸收存款金额及造成直接经济损失应对该部分予以扣减。（2）认定杨某吸收存款数额和造成直接经济损失的数额应扣减上诉人杨某近亲属损失数额291900元。因为其近亲属不属于“社会公众”的范围。2、上诉人杨某有从轻、减轻处罚的情节，主观恶性小，系自首，初犯、偶犯，希望从轻处罚。经二审审理查明，经核实在案证据，原审认定的被告人杨某向李某和原某分别吸收11600元，系重复计算。原审认定的非法吸收公众存款等数额相应变更为：杨某经手非法吸收公众存款882500元(包括集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额)，集资参与人实际存款金额共计877100元，涉及集资参与人35人；除当时兑付和被告人杨某垫付的共计115400元，至庭审时未兑付给集资参与人造成经济损失的为761700元。认定上述事实的证据有：报案材料、被告人杨某银行流水、被害人李某等人提交的林权流转凭据等书证；被害人李某、任某、任某等的陈述；被告人杨某的供述及辩解等。本院认为，上诉人（原审被告人）杨某违反国家金融管理法律、法规，为他人公开吸收社会公众资金，扰乱国家金融秩序，数额巨大，其行为确已构成非法吸收公众存款罪，应依法处以刑罚。关于上诉人杨某及其辩护人称认定涉案金额不准确，李某与原某系同一人，吸收存款金额及造成直接经济损失应对该部分予以扣减的上诉及辩护意见。经查，在集资参与人李某的询问笔录中，李某称其曾用名为原某，其提交的林权流转凭据客户姓名处为原某，因李某开取收据时未能提供本人身份证号码，上诉人杨某在该林权流转凭据的客户身份证号处填写的是其本人杨某的身份证号码，经审查，李某与原某系同一人，原审认定数额存在重复计算问题。对该上诉及辩护意见予以采纳。原审认定非法吸收公众存款的数额有误，应予纠正，但根据相关司法解释及量刑规范化意见，本案二审认定非法吸收公众存款数额与一审认定数额的差异，并不影响量刑。关于上诉人杨某及其辩护人称认定杨某吸收存款数额和造成直接经济损失的数额应扣减近亲属损失数额291900元的上诉及辩护意见。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条第一款规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款构成，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。”本案中，上诉人杨某通过口口相传方式，承诺高额利息，公开向社会公众吸收存款，同时向其亲友吸收资金，按照上述规定，该部分数额应计入其非法吸收公众存款数额。故对该上诉及辩护意见不予采纳。关于上诉人杨某及其辩护人称有从轻、减轻处罚的情节，希望从轻处罚的上诉及辩护意见，本院认为，原审量刑时已充分考虑了上诉人杨某的犯罪事实、情节、社会危害程度以及悔罪表现，量刑并无不当，故对该上诉及辩护意见不予采纳。综上，原审认定数额不准确，应予更正，但判决结果适当。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（三）项、第三款，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于审理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销山西省壶关县人民法院（2020）晋0427刑初47号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）杨某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；（刑期从判决执行之日起计算。罚金从判决生效之日起二十日内缴纳。）三、追缴上诉人（原审被告人）杨某的非法所得六万元，并按比例返还被害人，予以折抵被害人的本金。本判决为终审判决。审判长 李晓平审判员 刘冠晋审判员 康 抗二〇二〇年十一月六日书记员 杨 帆