广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终2702号 上诉人（原审原告）：吕泳锦，男，1979年4月5日出生，汉族，住广西玉林市北流市。 委托诉讼代理人：廖松添，北流市华荣法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：李贤国，男，1966年4月20日出生，汉族，住广西北流市。 委托诉讼代理人：梁广进，广西桂京律师事务所律师。 上诉人吕泳锦因与被上诉人李贤国买卖合同纠纷一案，不服北流市人民法院（2020）桂0981民初3248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人吕泳锦及其委托诉讼代理人廖松添，被上诉人李贤国及其委托诉讼代理人梁广进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人吕泳锦上诉请求：1、撤销北流市人民法院(2020)桂0981民初3248号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。被上诉人在一审庭审辩称“钢材店2017年5月拆除，单据都没有了。”一审法院就轻易采信了被上诉人所讲。事实上被上诉人的店至今一直在营业，工商登记信息：北流市大龙钢材店，统一社会信用代码：92450981MA5L52JM9B,注册日期2008年10月21日，经营场所北流市朱砂罗开发区B4地块。被上诉人一直在法庭作虚假陈述，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第63条“当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述。当事人的陈述与此前陈述不一致的，人民法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查认定。当事人故意作虚假陈述妨碍人民法院审理的，人民法院应当根据情节，依据民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。”被上诉人在庭上多次进行虚假陈述，一审法院还信以为真，判决有失公正。二、一审适用法律错误。依据《担保法》91条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。”本案中7万元定金所定的钢材就是7万元，是主合同的100%，超过20%的应当认定无效。依据《合同法》62条规定“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。(四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”本案是属于履行期限不明确，上诉人可以要求被上诉人随时履行，不存在诉讼时效超过的说法。一审法院适用《合同法》第61条、《合同法解释二》第7条、《民事诉讼法》64条规定是错误的。被上诉人录音中主张交货给上诉人且签有字。但是在庭审中被上诉人并没有拿出签有字的单据，而是自己手写一张，并谎称2017年5月店面拆除资料丢失。而且交易地点被上诉人庭审陈述和录音也不一致。依据《民诉法解释》第91条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”上诉人对法律关系的存在己经承担了证据证明责任，且双方也无异议；被上诉人主张己经履行义务即是法律关系消灭，并没有证据证明，更没有拿出上诉人签有字的送货单出来。一审以《民事诉讼法》第64条规定由上诉人承担举证责任不能来判决是严重错误的。综上所述，一审判决严重错误，请求二审依法撤销，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人李贤国辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 吕泳锦向一审法院起诉请求:1.判决被告返还定金7万元，并从起诉之日起以7万元为基数，按银行贷款利率计算利息至还清之日止；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告李贤国在北流市桥头经营钢材批发（大龙钢材店），原告吕泳锦做钢材零售。2014年8月8日，原告吕泳锦向被告李贤国订购钢材，便通过其农村信用合作联社账户转账70000元到被告李贤国的54×××09账户，被告李贤国收到款项后，出具《收条》交由原告收执，《收条》载明“收条，吕永锦，定金柒万元正，18＃定2970元，20＃定2980元，18＃3件，20＃3件，太行3件×3020元，李贤国”，双方约定18＃钢材2970元／件，定购3件；20＃钢材2980元／件，定购3件；太行钢材3020元／件，定购3件。另查明，原告吕泳锦于2014年9月15日、9月23日，2015年1月2日、1月14日、1月22日、1月26日、2月1日、2月3日、2月8日、2月26日、3月12日、3月16日、3月20日、3月24日、3月28日通过农村信用合作联社账户分别汇款30000元、36910元、24280元、36100元、30000元、36950元、39520元、24000元、24500元、31890元、24770元、48630元、44030元、43980元、39870元给被告李贤国。再查明，被告李贤国的大龙钢材店于2017年5月因市政路面扩建已拆除。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；”的规定，本案中，原、被告未就讼争钢材的交付时间达成书面协议或补充协议，原告自2014年8月8日交付定金至起诉（2020年8月10日）之日已长达六年之久，原告没有证据证明已向被告追索返还定金，也没有证据证实曾向被告提出请求交付钢材，反而在2014年9月15日至2015年3月28日期间先后15次向被告转付钢材款，原告主张被告未交付讼争钢材，要求被告返还2014年8月8日交付的70000元的定金，明显不符合交易习惯，且不符合常理。原告作为与被告有多次、频繁生意往来的钢材零售商，被告的钢材店铺已于2017年5月被拆除，至今已有三年余，但原告一直未就讼争的钢材提出异议，亦未主张任何权利，不符合常理。因此，原告请求被告返还70000元定金并支付利息的请求，理由不充分，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告吕泳锦的诉讼请求。案件受理费1550元，减半收取计775元，由原告吕泳锦负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人提供的证据的真实性本院予以认定，可作为定案的参考依据。本院对一审查明的相关事实予以确认。 另查明，一审庭审中，上诉人吕泳锦自认“本案7万元虽写作定金，实际上是货款”。 还查明，双方当事人在本案之前及之后的交易均是钱货同时两清，没有出具交货凭据的交易习惯。 本院认为，双方当事人均认可本案交付的7万元为买卖钢材的预付款，不属于定金，故本案应为买卖合同纠纷，一审将本案案由定为定金合同纠纷不当，本院予以纠正。上诉人吕泳锦称，其预付货款7万元给被上诉人李贤国，是因钢材价格不稳定，而预付货款锁定钢材价格。根据被上诉人李贤国出具的收条中明确约定了各个型号规格的钢材价格的事实，对上诉人吕泳锦该主张，本院予以采信。双方在定金收条中没有明确约定交货时间，被上诉人李贤国主张双方口头约定一个月交货，上诉人则主张没有约定交货时间。根据钢材市场价格存在波动较大的实际及交易习惯，上诉人预付货款时所定的价格，应为近期内的钢材价格，故被上诉人李贤国主张双方口头约定交货时间为一个月，符合客观实际，本院予以采信。被上诉人李贤国称其在签订定金收条后一个月已交付了该批钢材给上诉人吕泳锦，虽然其未能提供交货凭据予以证实，但根据双方之前及之后的交易均是同时钱货两清，没有出具过交货凭据的交易习惯，以及一个月的交货时间的约定，本院对其主张，予以采信。上诉人吕泳锦称，因其预付定金后，钢材价格迅速下降，如其按照约定的价格收货，其就亏本了，故其没有拿货，当价格上涨后，被上诉人李贤国也不愿意按照约定的价格交货了。因此，该笔交易一直拖着没有完成。本院认为，上诉人吕泳锦所称不符合实际。其一，双方约定了交货时间，不管钢材价格升跌，除非另有约定，双方均应履行合同，钢材跌价时，假若上诉人吕泳锦不愿意收货，被上诉人李贤国将面临亏损的风险，故其不可能同意；其二、钢材涨价后，双方继续发生新的交易，而上诉人吕泳锦却没有使用该笔预付款当作新交易的货款作抵扣明显不符合常理；其三、假若本案交易没有完成，上诉人吕泳锦在长达数年内没有要求被上诉人李贤国完成交易或退款亦不符合常理。故对上诉人吕泳锦该主张，本院不予采信。 综上所述，上诉人吕泳锦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华 人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1550元，由上诉人吕泳锦负担。 本判决为终审判决。 审判长  卢有南 审判员  覃惠健 审判员  陈劲松 二〇二〇年十一月二十九日 书记员  陈丽君