四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川20民终921号 上诉人（原审被告）：曾国乙，男，1953年5月26日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 被上诉人（原审原告）：曾凯，男，1986年3月26日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 被上诉人（原审被告）：杨天荣，男，1963年6月5日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：孙晓红，四川四成律师事务所律师。 原审第三人：凌峰，男，1966年6月10日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 上诉人曾国乙因与被上诉人曾凯、杨天荣、原审第三人凌峰合伙协议纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2020）川2002民初4547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曾国乙，被上诉人曾凯，被上诉人杨天荣及其委托诉讼代理人孙晓红到庭参加诉讼，原审第三人凌峰未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曾国乙上诉请求：1.撤销原判第二项判决；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。1.原审认定杨天荣负责主要材料的购买、民工工资支付并垫付部分资金，而甲、乙双方合作协议的约定是不需要甲方垫资，更没要求甲方成员杨天荣垫资；合作协议还约定给中间人的70万元在业主预付款后付35万元，第一次计量后再付35万元，合计70万元列入了双方在2016年11月22日结算甲方成员杨天荣的支出，作为管理费70万元由凌峰在开工不久就拨付给了杨天荣，外加劳务费的节余，杨天荣所掌握的非工程必要开支的资金足以支付少许垫资，根本不需要他自己拿钱来垫付，原审仅凭凌峰所述的可能有点垫资而认定杨天荣垫付了部分资金实属错误。2.认定管理费70万元系用杨天荣与曾国乙在另一工程中的应收债权抵扣有误，曾国乙于2014年11月和12月，通过自己的人脉关系承包了涉案工程和资阳市公园路延伸段建设工程的部分项目，涉案工程由六人合伙完成，而公园路延伸段建设项目是曾国乙个人组织施工完成，管理费70万元（即给中间人的70万元）是从公园路延伸段建设工程的应收债权中抵扣给付中间人的，原审超范围认定且无任何依据，显然错误。3.机械转运费的问题，该费用产生于施工过程中，即2015年10月之前，工程完工后全体合伙人于2016年11月22日进行了结算确认，在结算前后杨天荣分别出具了两份手书劳务费节余清单，确认了劳务费节余金额，在诉讼过程中又提出有该笔支出应在劳务费节余中扣除，这显然不符合常理。该笔支出虽确实存在，但是否已经解决，金额5万多元是否属实，原审并未查清便草率地作出有51225元机械转运费应从劳务费节余中扣除，明显错误，扣除后认定劳务费节余只有303395元，损害了合伙人的利益。二、涉案工程是上诉人曾国乙通过其人脉关系承包的，他前期的投入和付出才顺利的获得了合伙的项目，项目盈利了也没有报销前期投入，因此，在分配合伙盈利时曾国乙应当分得50%。 曾凯辩称：没有什么意见。帐目都是他们做的。 杨天荣辩称：第一、关于杨天荣出资。1.2016年11月22日的《确认书》中明确记载“杨天荣支出金额2853178.71元”，上诉人当天在该确认书上签名足以证明了上诉人对杨天荣出资的事实及出资数额无异议。2.案涉工程始于2014年12月，2015年10月完工，各方均认可共同施工约2个月，近8个月是各做各的。《合作协议》虽然约定不要甲方（即上诉人和被上诉人）垫资，上诉人和曾凯一审时均明确否认自己有垫支，而凌峰却是当庭陈述上诉人和被上诉人这方因分开做需要垫资。2019年7月19日的工程尾款结算确认单中“凌峰支出税票20117.81……杨天荣(1939)”证明了杨天荣在2016年11月22日后到2019年7月19日间都还在为案涉项目垫资的事实。3.凌峰一审当庭陈述他的拨款集中在2015年的7、8月份以及向案外第三人支付的70万元管理费是用杨天荣另一项目的材料款抵付的。而曾凯的证据即《杨天荣支出金额》证明了70万元管理费计入杨天荣的支付金额，该份证据还反映了杨天荣2015年5月前支付的材料款342407.50元、6-7月材料款414990元、8-10月材料款25467元；另一份证据即6张《人工工天》反映出杨天荣支付人工工资是在2015年9月-2016年2月，据此，杨天荣垫付材料款时间均早于劳务费给付时间。并且，劳务费是否有结余，只有在工程完工、所有的劳务费已经支付完毕后才能确定。另外，《确认书》中杨天荣支出金额中不存在“非工程必要开支”，如果有“非工程必要开支”，包括上诉人在内的合伙人就不会在该确认书上签名确认。综上，上诉人的“作为管理费的70万元由凌峰在开工不久就支付给杨天荣，外加劳务费的结余、杨天荣掌握的非工程必要开支……，根本不需要杨天荣自己拿钱来垫付”的理由不成立。第二、上诉人参与了案涉工程与公园路延伸段部分劳务分包和材料的供应两个项目。案涉工程由上诉人、被上诉人和凌峰等六人合伙而为，另一项目即公园路延伸段部分劳务分包和材料供应系杨天荣与上诉人合伙的事实已被雁江区法院(2019)川2002民初3418号生效判决所确认。因此上诉人的“公园路延伸段建设工程的部分项目是曾国乙个人组织施工完成”上诉理由无事实根据。其次，上诉人在一审庭审时称“案涉工程是自己花70万元买来做的”，而这笔70万元管理费却在《确认书》中计入杨天荣的支出，为此，一审法庭对该笔管理费到底是由谁支付给案外第三人进行审查并认定，并没有超过法定的职权范围。第三、机械转运费不是劳务费，各方均认可机械转运费是施工中产生，并在2016年11月22日六合伙人结算时计算在杨天荣支出金额内。曾凯在一审时向法庭提交的证据即6张“人工工天”是全部（即6个班组）工人的纯工资（累计448433元）。杨天荣手书的劳务费结算单上“工资利润工资834734.00-480114.00=354620.00曾国乙律师费25000.00小雷4000费用1000……”等内容看，机械转运费显然是没有计算进前述人工工资中。第四、案涉工程是支付70万元点子费为代价取得，上诉人为承接项目的招（接）待费用都由杨天荣支付并于2016年11月22日计入杨天荣支出金额中的“材料、杂支”项。其次，案涉项目的盈利已经按照甲乙双方的约定分配完毕。因此，上诉人要求在甲方的合伙中分得甲方50%的盈利无事实根据且于法无据。综上所述，请二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人凌峰未提交书面意见。 曾凯向一审法院起诉请求：请求依法判决被告给付原告合伙盈利款368,400元。 一审法院认定事实：2014年12月27日，甲方曾国乙、杨天荣、曾凯与乙方凌峰、刘清、莫黎签订《资阳市中心城区人行道改造工程—三贤文化公园1号路，三贤公园3号路等78条路项目合作协议》（以下简称《合作协议》），双方约定：乙方筹集所需的全部资金，合伙盈亏由甲乙双方各享有或负担50%。之后，工程开始施工，凌峰负责资金管理和筹集，杨天荣负责主要材料的购买、民工管理、工资支付、并垫付部分资金。曾凯负责工地看管、行人安全、开车接送人员、购买工地小材料等。曾国乙负责与杨天荣一起取得该工程，自行与材料供应方签订合同、工地巡视等。施工接近两个月后，甲乙双方分开施工，凌峰认可在分开施工期间，甲方需自行垫付部分材料款，而曾国乙与曾凯明确否认自己垫支过材料款。工程施工完毕后，2016年11月22日，曾国乙、杨天荣、曾凯、凌峰、刘清、莫黎签订《确认书》，确认：工程总收入7,331,931.07元，凌峰支出金额4,237,635元，杨天荣支出2,853,178.7元（后杨天荣签字确认《杨天荣支出金额》，曾国乙与曾凯对此均认可：⒈5月份以前材料款……；⒉6-7月份材料款……；⒊7-10月份材料款……；⒋11月份材料款……；⒌材料、杂支13,529元；⒍罚款、监工费11,000元；⒎劳务费834,734元；⒏管理费70万元。另费用12万元。以上金额相加，共计2,853,178.7元）。凌峰向法庭陈述，该285万余元，之前已大部分实际给付，后来因为诉讼，又新产生了部分，总共有20万元左右还没给。之后又通过转账给杨天荣、再次进行分配结算等，付清了全部的款项。管理费70万元系用杨天荣与曾国乙在另一工程中的应收债权抵扣的。2016年12月28日，杨天荣制作《78条路实际支出工资》，合计480,114元。曾凯、曾国乙对此认可。杨天荣曾手书：“工资834,734元-480,114元=工资利润354,620元”。另各方均认可产生机械、转运费51,225元。2018年9月6日，杨天荣向凌峰出具收条，确认9月5日和9月6日分别收到凌峰转来现金7万元、7万元。2019年，凌峰、杨天荣等人进行结算，杨天荣和曾凯分得利润44,979元。该次结算体现出杨天荣之前持有10万元利润未交给凌峰，杨天荣当庭认可。凌峰分别于2015年3月20日、2018年8月30日、2018年8月31日向曾国乙转款15万元、402,880元、20万元。曾国乙于2020年9月6日向曾凯支付了合伙盈余15万元。曾国乙与曾凯系父子关系。2019年7月19日，原被告出具承诺，认可该工程的全部款项已结清，以后产生的经济纠纷与法律责任与凌峰无关。2020年7月15日，该工程乙方合伙人莫黎到雁江区法院起诉乙方另两位合伙人凌峰、刘清。该案判决书认定凌峰、刘清、莫黎的合伙盈余（未计算诉讼费支出）为885,517元。 一审法院认为，本案争议焦点：原被告的合伙盈余金额及分配。一、合伙盈余金额。对当事人有争议的款项，一审法院分别认定如下：⒈曾国乙于2015年3月收到的15万元。因该期间，工程仍在进行，尚未产生盈余，故该笔转账必然是285万余元内的购买材料支出。各方当事人如对285万元成本组成中每个人名下的支付有异议，另案处理，本案仅处理285万元外的盈余。⒉杨天荣称曾国乙另外自凌峰处领取了5万元利润，但并未提供证据证明。综上，认定曾国乙自凌峰处领取利润602,880元，扣除已经支付给曾凯的15万元，还持有利润452,880元。⒊杨天荣在凌峰处收到的现金7万元、7万元。杨天荣认为该14万元支付的是之前的285万元。但根据其自认，甲方不包含人工工资结余的合伙利润为885,517元，该部分利润均产生于2016年11月22日后，因此，如果该14万元中，没有部分金额为盈利款，则甲方从凌峰处收到的利润仅为：602,880元（曾国乙）、44,979元（曾凯）、144,979元（杨天荣），尚有92,679元差距。而各方均已签字认可凌峰已实际支付完毕，故支持原告的主张，认定该14万元中，包含了92,679元合伙盈利。⒋劳务费结余。甲乙双方为甲方总共计算了285万余元的成本支出，其中劳务费834,734元。杨天荣自认，并未用完，实际只产生了：480,114元的工资支出、机械转运费51,225元（该笔金额已计入285万元的支出中，计算在劳务费中），以及2017年后质保期间的人工工资约5万元。无证据证明2017年后质保期间产生了5万元人工工资，故不予支持。曾凯和曾国乙对于480,114元的组成、机械转运费51,225元无异议，但认为机械转运费不属于劳务费，不应抵扣劳务费。原被告对于285万元的组成均无异议，而根据285万元的组成可看出，机械转运费显然只可能包含在劳务费中。如果曾凯和曾国乙否认，则甲方的总支出就还需加上组成清单中未包含的该部分金额，总计290余万元，而非285万元。因此，采信杨天荣主张，认定劳务费结余为：834,734元-480,114元-51,225元=303,395元。综上，结合各方无争议的金额，最终认定合伙盈余及持有现状为：曾国乙402,880元+20万元-15万元=452,880元。杨天荣10万元+92,679元+303,395元+44,979元=541,053元。曾凯44,979元+15万元=194,979元。总计1,188,912元。二、合伙盈余分配。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”。本案中，无证据表明原被告对盈余分配有约定。而资金投入上：70万元的管理费是用曾国乙和杨天荣另外一个工程的应收债权抵扣的，应视为两人的出资。另外，凌峰亦认可，分开做以后，甲方就需要自己垫支材料款了，而曾国乙和曾凯均否认自己垫支了材料款，据此，可认定杨天荣在70万元管理费外，还垫支了部分材料款。因此，酌情确定杨天荣分得40%（475,565元），曾国乙分得35%（416,119元），曾凯分得25%（297,228元）。杨天荣和曾国乙还应分别给曾凯65,488元、36,761元。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零五条的规定，判决如下：一、被告杨天荣应于本判决生效之日起十日内支付原告曾凯合伙款65,488元；二、被告曾国乙应于本判决生效之日起十日内支付原告曾凯合伙款36,761元；三、驳回原告曾凯的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人曾国乙和被上诉人杨天荣二审提交的证据材料，因不能达到其证明目的，本院不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本案争议焦点：1.本案涉及的合伙盈余金额是多少？2.本案涉及的合伙盈余应怎样分配？ 本院认为：一、关于本案涉及的合伙盈余金额是多少的问题。本案中，曾凯对曾国乙、杨天荣提出诉讼，要求分配合伙盈余，该请求是基于三人内部合伙，故一审法院只审查该三人目前的合伙盈余及仅在三人之间进行分配正确。一审法院查明，曾国乙自凌峰处领取利润602,880元，扣除已经支付给曾凯的150，000元，还持有利润452,880元。杨天荣在凌峰处收到现金70，000元、70，000元。该140，000元中，包含了92,679元合伙盈利，劳务费834,734元。劳务费结余为：834,734元-480,114元-51,225元=303,395元。认定合伙盈余及持有现状为：曾国乙402,880元+200，000元-150，000元=452,880元。杨天荣100，000元+92,679元+303,395元+44,979元=541,053元。曾凯44,979元+150，000元=194,979元。总计1,188,912元。上述款项有相应的证据和当事人陈述证明，并无不当，本院予以确认。二、本案涉及的合伙盈余应怎样分配的问题。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”。本案中，无证据表明对盈余分配有约定。一审法院酌情确定杨天荣分得40%（475,565元），曾国乙分得35%（416,119元），曾凯分得25%（297,228元）。杨天荣和曾国乙还应分别给曾凯65,488元、36,761元，也无不当，本院予以确认。 综上所述，曾国乙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费719元，由上诉人曾国乙负担。 本判决为终审判决。 本判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 罗文利 审 判 员 温树元 审 判 员 王 力 二〇二〇年十一月二十四日 法官助理 周 群 书 记 员 龙 艳