山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终2371号上诉人(原审被告、反诉原告):太谷县恒达精密铸造有限公司，住所地山西省晋中市太谷区桃园堡村南,统一社会信用代码91140726566302008X。法定代表人:张子路，该公司董事长。委托诉讼代理人:白巨山,男,该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：东方诚建设集团有限公司（原名称为北京东方诚国际钢结构工程有限公司），住所地北京市顺义区李遂镇市场北路**,统一社会信用代码91110113102565950X。法定代表人:多跃刚，该公司董事长。委托诉讼代理人:赵素玲，北京市东卫律师事务所律师,执业证号11101200911260953。委托诉讼代理人:杨雨翰，泰和泰（太原）律师事务所律师,执业证号11401201810056396。上诉人太谷县恒达精密铸造有限公司（以下简称恒达公司）因与被上诉人东方诚建设集团有限公司（以下简称东方诚公司）合同纠纷一案，太谷区人民法院于2017年10月9日作出（2015）太商初字第239号民事判决，恒达公司不服提出上诉。本院于2018年8月31日作出(2018）晋07民终796号民事裁定,撤销原判，发回该院重审。该院于2020年5月25日作出（2018）晋0726民初1285号民事判决，恒达公司向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人恒达公司上诉请求：1.撤销一审判决;2.依法作出公正判决。事实与理由:（一）一审法院未查清本案事实，最终导致作出错误判决。一审法院在判决书中认定被上诉人依约履行了合同义务，而事实并非如此。被上诉人存在着以下几个违约行为:1.未按合同工期完工;2.未按合同约定向上诉人交付相应的合同资料;3.未按照合同约定的质量要求施工导致出现多处质量问题;4.未按合同进行验收、结算。一审法院审理本案中下列事实认定错误:1.关于涉案工程时至今日并未验收。一审法院将上诉人公司员工对于涉案工程的单项工程验收认定为整体工程验收是完全错误的。事实上诉人员工畅克松在庭审中作为证人也明确说明,验收单上的签字是涉案工程在施工中必须进行的单项工程验收，是工程为了进入下一阶段施工，建设方代表对施工方之前部分已完工工程的验收，并不能作为整体工程的验收。举例说明，一辆汽车的每一个部件都验收合格,而各零件组合后没有验收的车辆是否也应认定为验收合格?同时一审法院在此基础上错误的认为上诉人安装设备的行为是对涉案工程的验收。事实上上诉人在被上诉人自行离场后，多次通知被上诉人进行施工，被上诉人均不到场。涉案工程系上诉人公司计划的重要部分，在与被上诉人签订协议后，上诉人与多家单位签署了后续的安装等协议，但是由于被上诉人施工的工期延误、擅自离场，导致后续施工拖延严重。上诉人依据《中华人民共和国合同法》中关于协议双方发生争议后,协商不成是为了减少损失的原则才另行委托其他单位对剩余工程进行施工的。反而是被上诉人应该对该部分另行委托以及因此造成损失的费用进行承担。对剩余施工的费用应该在施工款项中直接扣减，其余的损失应该在反诉中支持上诉人的请求，由被上诉人承担。2.同时双方所签订的合同对合同工期、合同资料、施工质量、结算验收进行了详细的约定。一审法院却不立足合同本身只是依照惯例对本案进行了审理,以至于在被上诉人片面的证据面前做出了错误的判决。而事实上被上诉人的一系列违约行为给上诉人造成了巨大的经济损失。既然涉案工程没有验收，合同未履行完毕，所以一审法院就支付工程款逾期利息的判决是违背事实根据以及法律依据的;是完全错误的。故请求二审法院在审理本案的过程中立足合同本身对双方合同的履行情况进行查明，从而作出公正的判决。（二）一审法院审理本案程序错误。一审法院在审理本案过程中,上诉人向法院申请了涉案工程质量的司法鉴定,司法鉴定作出后证明被上诉人施工的涉案工程存在着多处质量不合格。鉴定书中明确写明的质量问题是施工材料质量、厚度不合格、数量不达标。该鉴定结论即使不是专业人员也可以看出来,材料的质量、厚度、数量根本不会因为时间进行改变。被上诉人认为上诉人未在其认为的质保期提出质量问题是完全错误的。上诉人曾多次口头提出质量不达标等问题。同时被上诉人作为专业的施工公司，如果不是鉴定部门做出的鉴定结论,上诉人可能对质量存在严重不合格的问题蒙在鼓里一直不知情。按照一审法院的意见，上诉人理解就是如果你不懂你就活该不知道，因为你不专业。只要质保期一过就是涉案工程毁损都与被上诉人无关。在收到涉案工程质量鉴定结论后，上诉人向一审法院提出对损失进行鉴定的申请,一审法院却在未做出任何答复的情况下径行做出了判决，剥夺了上诉人的诉权，程序严重错误。故一审法院审理本案中程序错误，望二审法院就本案所涉合同损失进行鉴定，从而做出公正判决。（三）一审法院应当支持上诉人的反诉请求。被上诉人存在着以下几个违约行为:1.未按合同工期完工;2.未按合同约定向上诉人交付相应的合同资料;3.未按照合同约定的质量施工出现多处质量问题;4.未按合同进行验收、结算。一审法院只对案件的本诉进行了审理,未严格按照双方签订的合同考量双方是否严格按照合同的约定履行合同。1.涉案工程未进行验收，故质保期不应开始计算，所以不存在质保金的支付。2.被上诉人应当支付上诉人擅自离场导致涉案工程未完工，工期延误损失、部分工程由上诉人另行委托他人施工的费用。以及其他违约款项延期支付的利息等。故请求二审法院能够切实立足双方签订的合同来审理本案，查清被上诉人的违约行为，在工程款中对费用直接扣减，对被上诉人及给上诉人造成的经济损失予以鉴定;据鉴定结果由被上诉人承担，最终作出公正的判决。综上所述，上诉人认为一审法院程序违法，认定事实错误，影响了案件正确判决。现上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》规定上诉至贵院，请求支持上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权利。被上诉人东方诚公司辩称，第一，一审法院认定事实清楚，证据确实充分。1.双方所签订的合同合法有效，被上诉人依约履行了全部合同义务，是上诉人一直不履行其义务，不按合同约定付款，对被上诉人所施工项目既不出具结算数额，收到被上诉人快递的结算后，也未提出任何异议。后被上诉人无奈下，又在原审中提出了工程量鉴定，最终经过法院委托的第三方鉴定才确定的结算数额。2.经过法院委托第三方进行鉴定，鉴定数额为16622961.32元，上诉人已付款11220000元，尚应支付欠付工程款5402961.32元（含质保金831148.01元），并支付工程进度款4571813.31元自2014年6月22日起至付清之日止的利息，质保金831148.01元自2015年6月22日起至付清之日止的利息。第二，工程施工完成后，被上诉人按照合同约定申请了验收，上诉人现场负责人、技术负责人等进行了验收并且确认验收合格。1.合同9.2明确约定，工程完工，乙方自检通过后，甲方或监理应在接到乙方申请验收书面通知后28天内组织验收，如逾期未组织验收，视为验收合格。2.合同9.3约定工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，视为本工程已经验收合格且一切后果由甲方负责。最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第13条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。3.上诉人的现场负责人畅克松到法庭后，证实其和上诉人方的技术负责人等均在验收单上签字，并且进行了后续地面、门窗的施工，并且已经将相关设备等进场安装，即使上诉人不认可验收，也已经将涉案工程投入使用，被上诉人提供的公证书也证明甲方早已将涉案工程投入使用。验收合格后，被上诉人即完成了合同约定的全部义务。第三，上诉人不按合同约定付款，应当按照《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定支付利息。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。合同第八条第1款甲方责任（7）也明确约定：甲方超过约定的支付时间未足额支付工程款……从延期支付时间的第15天起计入应付金额的贷款利息。2.司法解释第18条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。3.合同明确约定上诉人应在工程验收合格后7日内支付除质保金之外的全部工程款，涉案工程已经验收交付且投入使用，上诉人应当按照法律规定和合同约定支付利息。4.上诉人并应在一年质保期满后7日内一次性支付质保金，而上诉人未按合同约定付款，应当按上述解释的规定支付利息。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，被上诉人按合同约定进行施工、提交验收，验收合格，上诉人投入使用；但上诉人不按合同约定履行，不进行结算义务，不支付工程尾款及质保金，构成违约；被上诉人于原审中申请的鉴定，鉴定金额确定，上诉人已付款确定，应当按鉴定数额及合同约定支付工程款、质保金及利息，并承担原审鉴定费、诉讼费。涉案工程已经验收合格并投入使用，质保期也早已过期，上诉人没有证据证明在质保期内发生过质量问题，也没有证据证明有损失，请求驳回上诉，维持原判，东方诚公司向一审法院起诉请求：1.判令恒达公司立即支付工程款5012255.902元，工程款利息5012255.95元×0.000191×528天＝505475.9832元（自2014年6月22日起至2015年12月2日止，工程款利息付至付清之日）;2.判令恒达公司立即支付质保金854329.258元，工程款利息854329.258元×0.00091×163天＝26597.83279元（自2015年6月22日起至2015年12月2日止，工程款利息付至付清之日）;3.以上两项合计应付款为6398658.976元整;4.由恒达公司承担本案全部诉讼费用。诉讼中，东方诚公司变更诉讼请求为:1.判令恒达公司立即支付工程款4571813.26元，工程款利息4571813.26元×0.000191×528天＝461058.22元（自2014年6月22日起至2015年12月2日止，工程款利息付至付清之日）;2.判令恒达公司立即支付质保金831148.06元，质保金利息831148.06×0.00091×163天＝123284.19元(自2015年6月22日起至2015年12月2日止，工程款利息付至付清之日）;3.以上两项合计应付款为5402961.32元;4.由恒达公司承担本案全部诉讼费用。恒达公司向一审法院反诉请求:1.判令东方诚公司赔偿其违约金及经济损失共计1580000元;2.判令本案诉讼费用由东方诚公司承担。一审法院认定事实，2013年6月30日,恒达公司作为甲方，东方诚公司作为乙方，双方签订《制作安装合同》。合同第一条第5款约定工程总价:本工程暂估总价为约1238.10万元，最后以实际工程量结算。第三条第2款约定:合同签订后甲方支付乙方合同总造价的30%(约370万元）作为预付款,即合同生效。第10款约定:质量保证金5%(约61.90万元);具体金额以实际结算为准。本工程竣工验收或乙方施工完毕撤场一年时七日内甲方向乙方支付（无息)。在一年保修期内如发现质量问题乙方应在接到甲方书面或电话通知后两天内无偿组织维修。第八条第1款（1）约定:甲方任命畅克松为项目代表。第2款（1）约定:乙方任命王宏全为项目代表,作为现场负责人。第九条第2款约定:工程完工，乙方自检通过后,甲方或监理应在接到乙方申请验收书面通知过后28天内组织验收。如逾期未组织验收，视为验收合格。第十一条第2点约定:若一方违约造成合同无法正常履行，或给另一方造成了损失则由责任方承担责任，并负责赔偿对方损失。第十二条第2款约定:本工程甲方如中途停建、缓建或设计变更以及其他问题造成乙方返工、窝工、停工、人员和机械设备调迁及材料和构件积压损失，甲方应将由此造成的乙方直接损失补偿给乙方。若乙方中途停建或擅自退场，造成甲方工程损失，乙方应将由此造成的甲方直接损失补给甲方。2013年8月29日，双方又签署了屋面部分的补充协议。协议第一条第4款约定工程总价:本协议工程暂估总价为约287万元，最后以实际工程量结算。第三条第2款约定:合同签订后三日内甲方支付乙方合同总造价的30%(约86万元)作为预付款，即合同生效。第5款约定:质量保证金5%（约14万元);具体金额以实际结算为准。本工程竣工验收或乙方施工完毕撤场一年时七日内甲方向乙方支付（无息）。在一年保修期内如发现质量问题乙方应在接到甲方书面或电话通知后两天内无偿组织维修。2013年10月30日，畅克松在单层钢构件安装工程检验批质量验收记录表上签字，验收结论为“符合施工质量验收规范要求，同意验收”。2013年11月1日,应恒达公司要求新增铸造车间钢结构工程在墙面39轴和35轴上新增工艺留洞除尘墙面开洞项目。2013年12月21日,应恒达公司要求增加铸造车间一高位水箱支架项目。2014年3月14日，应恒达公司要求新增铸造车间钢结构工程在墙面39轴和35轴上新增工艺留洞除尘墙面开洞、1～39/A轴所有门洞全部加装雨棚。2014年3月15日，东方诚公司完成铸造车间钢结构施工内容，申请恒达公司进行验收,恒达公司派驻的技术负责人王明英、现场负责人畅克松、工程总监常存仁、李建平在验收上签字，并标注“钢结构验收符合国家现行规定标准，评定合格”字样。2014年3月18日，应恒达公司要求铸造车间维护工程在墙面A轴所有门口位置增加雨棚。2014年4月10日，双方对铸造车间项目-屋墙面围护工程,铸造车间钢结构维护部分A-R轴/1-9轴屋面顶板、海蓝0.6mm+保温棉100mm、16kg/m3进行验收，畅克松签字确认合格。同日，畅克松在钢结构压型金属板围护分项工程质量验收记录上签字同意验收。东方诚公司撤场后,双方未进行结算。截至2015年12月，恒达公司共支付东方诚公司工程款11220000元。诉讼中，东方诚公司就涉案工程造价申请鉴定，经该院委托，晋中华鼎工程项目管理有限公司于2017年6月15日作出的晋中华鼎工程鉴定【2016】建鉴字第70号《鉴定意见书》，涉案工程造价为16622961.32元，为此支付鉴定费498688.83元。恒达公司申请对涉案工程施工质量进行鉴定，经晋中市中级人民法院委托，太原市建筑工程质量检测站有限公司于2020年1月3日作出的《太谷恒达精密铸造有限公司铸造车间钢结构厂房施工质量鉴定意见书》,鉴定意见为，依据《焊缝无损检测超声检测验收等级》(GB/T29712-2013）的相关规定，钢柱28/E-F轴、25/E-F轴焊缝质量不符合验收等级3级的要求，钢柱35/H轴焊缝质量符合验收等级3级的要求，其余焊缝质量符合验收2级的要求;高强螺栓外露丝扣数量不符合《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001)相关规定;钢构件涂层厚度不符合《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）相关规定;钢柱垂直度不符合《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）相关规定;钢结构厂房整体垂直度不符合《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）相关规定;钢结构厂房存在漏水情况、部分构件存在锈蚀、变形等缺陷，为此支付鉴定费487000元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，恒达公司与东方诚公司签订的《制作安装合同》、《补充协议》及后续增加的项目是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律和行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方均应按合同约定履行自己的权利义务。关于涉案工程是否验收问题，首先，畅克松作为恒达公司的项目代表在验收单上签字，效力及于恒达公司;其次，恒达公司已经实际使用涉案工程，工程完工后东方诚公司已经撤出施工场地，涉案工程作为整体处于恒达公司的支配和控制下,恒达公司在接管涉案工程后进行了后续施工，并安装部分设备的行为构成对涉案工程的使用，应视为已验收，恒达公司应当按照已完成的工程量支付工程款。关于工程款问题，因双方并未对实际工程量进行测量核算，经晋中华鼎工程项目管理有限公司鉴定，该工程造价为16622961.32元，扣除恒达公司已经支付的11220000元，恒达公司尚欠东方诚公司5402961.32元（包含质保金831148.06元），现质保期已满，合同约定的付款条件已经成就，恒达公司理应履行付款义务。关于利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条规定:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:（一)建设工程已实际交付的，为交付之日;（二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，东方诚公司于2014年6月22日撤场，涉案工程视为交付给恒达公司，利息应从2014年6月22日起算，因双方未对利息计付进行约定,依据法律规定应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，东方诚公司的请求符合法律规定，予以支持。关于鉴定费承担问题,因工程完工后双方未对工程量进行测量核算，导致工程价款无法确定，对此双方均有责任,且责任相当，故各负担50%的鉴定费即249344.42元(498688.83元×0.5)。关于恒达公司以工程质量问题拒付剩余工程款的辩解，该院认为,首先，从双方当事人的约定来看“主体结构全部安装完毕甲方验收合格柒日内支付到主体结构部分的95%;墙面板乙方全部安装完毕柒日内，甲方支付墙面部分及其他(天沟）部分总价的95%;质量保证金5%在工程竣工验收或乙方施工完毕撤场一年时柒日内甲方向乙方支付;施工过程中变更洽商部分的工程款随着工程进度一起支付。”该约定表示，工程款及质保金的支付条件是工程进度和质保期内有无质量问题。涉案工程在交付给恒达公司后，恒达公司并无证据证明在质保期内向东方诚公司提出质量问题;其次，从法律规定来看，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，“建设工程竣工后……验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”工程验收后恒达公司应当支付相应的工程价款，故对恒达公司的辩解意见，不予采信。关于反诉部分，根据恒达公司提供的相关证据不能够证明涉案工程现有的漏水情况、部分构件存在锈蚀、变形等缺陷系东方诚公司违约造成，也未提供充足证据证明其实际损失的数额，故对其主张东方诚公司赔偿其违约金及经济损失共计1580000的诉求，不予支持,恒达公司可在完善相关证据后,另行提起诉讼。判决:（一）太谷县恒达精密铸造有限公司于本判决生效之日起十日内支付东方诚建设集团有限公司工程款4571813.26元及利息(以4571813.26元为基数,自2014年6月22日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;（二）太谷县恒达精密铸造有限公司于本判决生效之日起十日内支付东方诚建设集团有限公司质保金831148.06元及利息（以831148.06元为基数,自2015年6月22日起至实际给付之日止,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;（三）太谷县恒达精密铸造有限公司于本判决生效之日起十日内支付东方诚建设集团有限公司鉴定费249344.42元;（四）驳回东方诚建设集团有限公司的其他诉讼请求;（五）驳回太谷县恒达精密铸造有限公司的反诉请求。二审中，本案争议焦点为：1.被上诉人是否按照合同约定完成了本案中的工程？被上诉人主张的工程款及利息、质保金有无事实及法律依据？2.一审未准许上诉人要求鉴定损失的申请，程序是否违法？上诉人的反诉请求应否支持？针对争议焦点，当事人均未提供新的证据。上诉人要求对工程量进行重新鉴定。经本院审理查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，第一，对于本案工程是否竣工验收或者依据法律规定应否视为竣工验收？本案中虽然被上诉人持有的仅仅是单方验收的单据，但在被上诉人撤出工地后，上诉人未对已完工程量进行证据保全就继续施工，且涉案工程早已由上诉人掌控，原审认定本案工程视为竣工验收并无不当，本院予以维护。对于原审确定的上诉人应该支付被上诉人的工程款等款项，该工程款总额是通过司法鉴定进行的确定，且在鉴定过程中有上诉人方工地负责人畅克松在场，上诉人对该司法鉴定不服，但在本案发还重审期间，其仅仅针对工程质量提出了鉴定申请，并未针对工程量申请重新鉴定，视为其对其程序权利的放弃。上诉人二审对工程量提出异议并要求重新鉴定，本院不予准许。第二，关于上诉人的反诉部分，一审法院认定上诉人所提供的证据不足，并告知其可在完善相关证据后另行提起诉讼，并未剥夺其相关诉讼权利，上诉人可在持据证明损失情况、因果关系之后另案提出诉讼。综上所述，上诉人恒达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51366元，由上诉人太谷县恒达精密铸造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 许 俊审判员 段 锋审判员 胡庆刚二〇二〇年十一月九日书记员 白书凤