黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终5718号上诉人（一审原告）：赵辉，男，1969年4月18日生，汉族，无业，住哈尔滨市平房区。委托诉讼代理人：潘德宏，香坊区法坛法律服务所法律服务工作者。被上诉人（一审被告）：哈飞汽车股份有限公司，住所地哈尔滨经济技术开发区哈平路集中区征仪南路**。法定代表人：赵晓明，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄卫东，黑龙江中天律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：哈尔滨飞机工业集团有限责任公司，住所地哈尔滨市平房区友协大街**。法定代表人：张继超，该公司董事长。委托诉讼代理人：王志广，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：姜再彬，男，该公司人力资源部员工室主任。上诉人赵辉因与被上诉人哈飞汽车股份有限公司（以下简称哈飞汽车公司）、哈尔滨飞机工业集团有限责任公司（以下简称哈飞公司）劳动争议一案，不服黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院（2020）黑0108民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，采用阅卷、调查和询问的方式进行了审理。上诉人赵辉及其委托诉讼代理人潘德宏、被上诉人哈飞汽车公司的委托诉讼代理人黄卫东、被上诉人哈飞公司的委托诉讼代理人王志广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵辉上诉请求：1.请求二审法院依法确认赵辉从事的工作岗位为有害工种，改判哈飞汽车公司支付赵辉违法解除劳动合同赔偿金80524元；2.改判赵辉2018年10月及11月份工资为2477.67×2=4955.34元；3.一、二审案件受理费由哈飞汽车公司、哈飞公司承担。事实和理由：1.哈飞汽车公司属于违法解除劳动合同。首先，一审判决哈飞汽车公司已进入破产程序是属于客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行是错误的；赵辉认为，在本案中哈飞汽车公司还未进入破产清算程序，哈飞汽车公司只是在2018年8月向哈尔滨市中级法院提出破产申请，至今已两年有余的时间，哈尔滨市中级人民至今未裁定进入破产程序，足以说明哈飞汽车公司还不具备破产条件，故不应属于客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的法定条件；其次，因哈飞汽车公司是国企，在破产清算前应当经其上级主管部门批准，但至今哈飞汽车公司也未提供出上级主管部门的批准文件，可见，哈飞汽车公司还不具备破产条件；再次，赵辉在哈飞汽车公司工作，2008年后哈飞汽车公司未与赵辉签订劳动合同，依照法律规定，应属于无固定期限的劳动合同；最后，自2014年11月份后哈飞汽车公司将赵辉调到锅炉房，从事上煤除灰的工作，依据规定应属于特殊工种（有害工种），在离职前应当体检，而哈飞汽车公司未履行该程序，也是违法解除劳动合同的条件之一；故哈飞汽车公司属于违法解除劳动合同，应支付赵辉违法解除劳动合同赔偿金。2.哈飞汽车公司应当支付赵辉两个月工资合计4955.34元，社保与公积金应当由哈飞汽车公司承担。2018年11月末前，赵辉一直与哈飞汽车公司存在劳动关系，一审判决亦确认应当支付2018年10月份及11月份的工资，但一审判决认为社保与公积金由赵辉承担是错误的，因为作为劳动者的赵辉在哈飞汽车公司工作，该收入基本属于哈尔滨市最低生活保障，依规定不应再行扣减，至少维持赵辉的最低生活保障。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，应依法改判，支持赵辉的诉讼请求，以维护当事人的合法权益。哈飞汽车公司、哈飞公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。赵辉向一审法院起诉请求：1.判决哈飞汽车公司支付赵辉违法解除劳动合同赔偿金161048元；2.判令支付2018年10月及11月工资8000元；3.判令赵辉属有害工种，应当在离职前全面体检；4.判令哈飞汽车公司、哈飞公司承担连带赔偿责任；5.案件受理费由哈飞汽车公司、哈飞公司承担。一审法院认定事实：赵辉于1986年12月31日入职哈飞公司，从事车工工作。赵辉于2006年5月1日入职哈飞汽车公司，从事机加车工工作。哈飞汽车公司于2018年以资不抵债、明显丧失清偿能力为由，拟进入破产程序，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院于2018年8月10日向哈飞汽车公司下发补充申请破产材料通知书。哈飞汽车公司向赵辉提供了哈尔滨博通汽车零部件制造有限公司和哈尔滨东安汽车动力股份有限公司相关岗位供其选择。双方未能达成协议。哈飞汽车公司于2018年11月3日在哈尔滨日报刊登通知，内容为“职工：李军、王纪丰、李冰、任显辉、赵会超、于传胜、叶光、张卫华、章军、郭君、李永平、周青碚、高锐、黄艳生、闫旭、赵辉、刘鹏、程刚、秦春树、李洪军、李云昌、马瑞强、邵昌勇、付刚、陈国军、杨**26人，按照《劳动法》规定，公司将办理相关手续，请以上人员自登报公告之日起三日内到公司办理相关手续，逾期不到，后果自负。特此通知。”2018年12月3日，哈飞汽车公司作出《解除（终止）劳动合同证明书》，本单位工作起止时间、本单位工作年限为1987年1月1日起至2018年12月3日止。解除（终止）劳动合同原因为订立合同依据的客观情况发生变化，不能协商变更合同；解除（终止）劳动合同时间为2018年12月3日；支付经济补偿金情况为：80524元，另额外支付一个月工资。赵辉自认已收到80524元。2018年12月14日，哈飞汽车公司向平房区人力资源和社会保障局发送《关于解除芦亚文等人劳动合同的决定（哈汽人力〔2018〕140号）》，内容为：根据《劳动合同管理规定》（哈汽体系〔2013〕7号）的相关规定，征求集团公司工会意见，决定与芦亚文、黄艳生、李军、刘鹏、秦春树、马尧垚、陈国军、付刚、石健、孙立刚、孟连斌、孙伟、李云昌、李永平、周青碚、郭君、叶光、杨**、李冰、张卫华、高锐、赵会超、李洪军、赵辉解除劳动合同。赵辉与哈飞汽车公司均认可赵辉离职前12个月平均工资为2477.67元。哈飞汽车公司为赵辉缴纳社保及公积金至2018年11月，哈飞汽车公司为赵辉交纳的2018年10月、11月社保和公积金中包含赵辉个人应交纳部分合计1517.02元。2019年11月4日，赵辉向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，被申请人为哈飞汽车公司、哈飞公司，仲裁请求：一、请求裁决因违法解除劳动关系赔偿金175476元；二、请求支付2018年10月份、11月份工资8000元；三、因未进行体检解除劳动关系，要求违法解除劳动合同的赔偿金。2019年12月24日，哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会作出哈劳人仲字〔2019〕第1685号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的全部仲裁请求。一审法院认为，关于哈飞汽车公司与赵辉解除劳动合同的行为是否违法的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，存在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的情形，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，哈飞汽车公司已停产并进入破产程序，需对全部职工进行重新安置，原有的劳动合同订立时约定的岗位也因此不复存在，属于存在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形。赵辉拒绝重新签订合同，哈飞汽车公司于2018年12月3日与赵辉解除劳动合同，并向劳动者支付了补偿金及代通知金，以上情形均符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的相关规定，且赵辉未提供相关证据证明存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同的情形。故哈飞汽车公司与赵辉解除劳动合同的行为符合法律规定，赵辉关于哈飞汽车公司违法解除劳动合同应支付赔偿金的主张，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，哈飞汽车公司按照月平均工资2041.67元的标准，并将赵辉在哈飞公司工作期间的工龄计算在内，合计32.5年，向赵辉支付了80524元经济补偿金，不违反法律的相关规定，故赵辉主张赔偿金175476元的诉请没有法律依据，不予支持。关于哈飞汽车公司是否应支付赵辉2018年10月、11月工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。赵辉主张其2018年10月、11月正常上班，哈飞汽车公司对此予以否认。赵辉与哈飞汽车公司均认可职工上班需打卡，故哈飞汽车公司应对打卡记录承担举证责任。由于哈飞汽车公司未能举示打卡记录，故应承担举证不能的法律后果，即哈飞汽车公司应支付赵辉2018年10月、11月工资。因赵辉未举示证据证实其10月、11月工资为4000元，且赵辉与哈飞汽车公司均认可赵辉离职前12个月的平均工资为2477.67元，故应按月工资2477.67元的标准计算其10月、11月份工资；哈飞汽车公司为赵辉交纳的2018年10月、11月社保和公积金中包含赵辉个人应交纳部分合计1517.02元，故扣除该部分，哈飞汽车公司还应支付赵辉2018年10月、11月工资合计3438.32元（2477.67元×2个月－1517.02元）。关于赵辉主张的其属有害工种，应当在离职前全面体检的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”。哈平劳人仲字〔2019〕第1685号仲裁裁决书第15页最后一段载明：“第三项仲裁请求申请人当庭明确因未进行体检解除劳动关系，要违法解除劳动合同的赔偿金”。故赵辉的该项主张未经仲裁裁决，不予审理。关于哈飞汽车公司、哈飞公司是否承担连带赔偿责任的问题。赵辉主张的2018年10月、11月工资是其在哈飞汽车公司工作期间应获得的劳动报酬，用工主体并非哈飞公司，故赵辉关于哈飞公司与哈飞汽车公司承担连带赔偿责任的诉请无事实及法律依据，不予支持。判决：一、哈飞汽车股份有限公司在判决生效之日起十日内支付赵辉2018年10月、11月工资合计3438.32元；二、驳回赵辉其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（赵辉已预交），由哈飞汽车股份有限公司负担，该款项于判决生效之日起十日内支付给赵辉。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”赵辉上诉主张哈飞汽车公司违法解除与其形成的劳动关系，同时要求按照每月2477.67元的标准支付2018年10月及11月份工资，但二审中赵辉未举示新的证据证明发生了新的事实，且哈飞汽车公司已经进入企业破产申请及受理阶段，一审判决认定哈飞汽车公司与赵辉解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定并无不当，赵辉的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，赵辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵辉负担。本判决为终审判决。审判长  郑兴华审判员  张 宇审判员  王爱军二〇二〇年十一月十六日法官助理张恭允书记员  张春天