云南省富源县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)云0325民初133号 原告：精工工业建筑系统有限公司，统一社会信用代码91330621763917431D（1/5），住所地：浙江省绍兴柯桥经济开发区柯西工业园鉴湖路。 法定代表人：洪国松，该公司总经理。 委托诉讼代理人：金晓永，浙江正大金茂律师事务所律师，特别授权代理。 被告：云南富源今飞轮毂制造有限公司，统一社会信用代码91530325MA6K3N443U，住所地：云南省曲靖市富源县胜境街道四屯社区。 法定代表人：陈晋高，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵官宾，该公司律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：徐俊杰，特别授权代理。 原告精工工业建筑系统有限公司（以下简称精工公司）与被告云南富源今飞轮毂制造有限公司（以下简称今飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告精工公司的委托诉讼代理人金晓永、被告今飞公司的委托诉讼代理人赵官宾、徐俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告精工公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告“1#辅助厂房扩建钢结构工程”工程款402638元，并承担合同总价3%的逾期付款违约金34963.14元；2.判令原告就案涉工程享有优先受偿权；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年4月24日，原、被告签订《建筑工程施工合同》（合同编号JF-PC1705027）一份，约定由原告承建被告“1#辅助厂房扩建钢结构工程”，双方对工程承包范围、合同价款、工程价款的支付等作了明确约定。合同签订后，经原告精心施工，该工程早已完工。经双方结算确认，该工程造价为1165438元，但被告仅支付了工程款762800元，就“1#辅助厂房扩建钢结构工程”尚欠原告工程款402638元。虽然经原告多次催讨，但是被告拖而未付。原告为保护自身的合法权益，故诉至法院，请支持原告的诉讼请求。 被告今飞公司辩称，一、被告对原告主张的工程造价1165438元不予认可。首先，原被告双方于2017年4月24日签订合同编号JF-PC1705027的建筑工程施工合同，由原告承建被告1#辅助厂房扩建钢结构工程，合同约定由原告采用包工包料的方式固定总价93.8万元，工程最终结算价为暂定合同价+增（减）合同价款费用。根据双方签订的合同第4条第2款约定，合同的总造价经双方约定后，任何一方不得擅自改变，但发生图纸变更和甲方工程量增减时，以工程联系单形式，可做调整。本案中原告主张的工程造价为1165438元，超过双方约定的93.8万元固定总价227438元，但原告并未提供经被告或被告工程师签字确认的工程联系单，因此对于原告所主张的超出合同总造价部分的227438元，被告不予认可。根据双方合同第3条第4款约定本工程钢构系统进场安装前进行过磅验收，吨位误差不得高于5%，如高于5%以上部分按报价单的主次钢构件平均每吨价格扣除，被告从支付给原告的工程款中扣除。在本案中，原告始终未向被告提供过磅单以便被告确认，因此原告送至被告处进行安装的钢结构件数量是否符合约定无法确认。被告也多次要求原告提供过磅单以便被告决算，但因原告始终未提供导致一直无法完成结算。 二、原告主张被告承担逾期付款违约金无依据。因原告未能提供结算所需的过磅单和工程联系单，导致涉案工程始终未能完成结算，在结算未完成的情况下，被告的付款金额无法确定，双方在合同中也明确约定在通过被告结算审核后才支付后续款项。因此在决算金额未确定的情况下，被告并不属于逾期付款。 综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提交的建筑工程施工合同一份、钢结构分部（子分部）工程验收记录一份，被告提交的建筑工程施工合同一份、工程质量保修书一份，均来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，本院均予以确认；2、原告提交的工程结算书一份（附工程预算书）、工程联系单一份，系原告单方制作，因被告不认可，且没有其他证据佐证，本院不予确认。 本院经审理认定事实如下：2017年4月24日，原告精工公司（乙方）与被告今飞公司（甲方）签订《建筑工程施工合同》（合同编号JF-PC1705027，内含工程质量保修书），约定：由乙方承建甲方位于云南省富源县的“年产500万件摩托车铝合金轮毂项目厂房钢结构工程”，建筑面积1536平方米，结构形式为门式轻钢，层数为单层，工程承包范围为本报价包括钢结构、屋面系统、墙面系统的材料制作（含损耗）、安装、运输，工程采用包工包料方式固定总价，暂定总价938000元，最终结算价为暂定合同价+增（减）合同价款费用；变更条款为：1、因甲方变更设计条件或提出变更设计（包括施工图会审）的，由甲方承担费用和责任，2、本合同的总造价经双方约定后，任何一方不得擅自改变，但发生图纸变更和甲方工程量增减时，以工程联系单形式，可作调整，3、甲方需对原工程设计进行变更在乙方没有加工制作的前提下，应提前7天以书面形式向乙方发出变更通知，乙方按照甲方代表发出的变更通知及有关要求，进行变更，因变更导致合同价款的增减及造成的乙方损失，由甲方承担，延误的工期相应顺延，4、施工中乙方不得对原工程设计进行变更，因乙方擅自变更设计发生的费用和由此导致甲方的直接损失，由乙方承担，延误的工期不得顺延，5、合同履行中甲方要求变更工程质量标准及发生其他实质性变更，由双方协商解决，6、甲方代表应在收到变更工程价款报告之日起10天内予以确认，7、甲方代表确认增加的工程变更价款为追加合同价款，与工程款同期支付；开工日期大约确定为2017年6月20日，正式开工日期经双方书面确认钢结构工程开工报告之日期为准，施工准备期30天，施工工期70天；工程价款的支付为合同签订日起7日内，甲方应支付合同总价20%的预付款18.76万元，钢结构主构件和安装人员进场之日起7日内，甲方支付合同总价的20%进度款18.76万元，主钢结构安装完毕之日起7日内，甲方支付合同总价的20%进度款18.76万元，屋面板进场之日起7日内，甲方支付合同总价20%进度款18.76万元，钢结构子分部工程经质监站验收合格，并通过甲方结算审核之日起7日内，甲方支付合同总价的15%进度款14.07万元；前述合同总价系指合同签订时确定的工程总造价，如工程总造价在合同履行中按约定作增减后，增减部分工程款支付时间，与工程款同期支付；乙方应于工程竣工验收合格后或视为合格后14天向甲方提交工程结算报告及结算资料，双方按约定的合同价款和工程变更调整内容进行结算，工程最终结算价按本合同第四条关于造价的约定和其他相关条款约定的方式、方法结算，合同无约定的，适用国家有关规定，甲方自收到乙方的结算报告及结算资料后28日内给予确认或提出修改意见，期限内不作确认或不提修改意见的，则视为确信该结算报告；甲方未按合同约定支付工程款，每天按工程总造价的万分之三支付违约金，违约金之和不超过合同总价的3%，乙方对甲方违约金的索赔应在质保期满前提出；质量保修期从工程实际竣工之日算起，正常使用条件下钢结构部分保修一年；工程质量保修金为施工合同价款的5%，保修期满后且无质量问题，发包人在10天内返还承包人；双方还对其他权利义务进行了约定。 2017年11月，涉案工程竣工并经验收合格，被告于2018年投入使用。被告已支付原告工程款762800元。因双方未进行结算，被告拒绝支付原告下欠工程款。 本院认为，原告与被告签订的《建筑工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，约定内容符合法律规定，合法有效，双方当事人均应按约定全面履行各自的义务。原告主张在涉案工程的施工过程中增加了工程量，但被告不认可，且原告提交的证据不能证明被告同意或双方协商一致后增加了工程量，故根据双方签订的合同约定“施工中乙方不得对原工程设计进行变更，因乙方擅自变更设计发生的费用和由此导致甲方的直接损失，由乙方承担”和《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”即使原告擅自增加了工程量，该增加的工程量的费用也应由原告承担。鉴于涉案工程竣工后已经验收合格，并已实际投入使用，双方至今未进行结算，根据双方签订的合同约定涉案工程采用包工包料方式固定总价为938000元，本案不存在原告与被告协商一致增加或减少工程量的情形，故本案工程款可以按双方约定的固定总价938000元来确定，扣减被告已支付原告的工程款762800元后，被告还应支付原告工程款175200元（938000元-762800元），故对原告要求被告支付工程款402638元的诉讼请求，本院予以部分支持。对于原告要求被告按合同总价3%计付逾期付款违约金34963.14元的诉讼请求，因合同约定违约金的索赔应在质保期(质量保证期从工程实际竣工之日起算，正常使用条件下钢结构部分保修一年)满前提出，则原告应在2017年11月工程竣工后一年内即2018年11月前提出，原告于2020年1月7日在本案中主张，已超过双方合同约定的期限，原告已丧失对该违约金的请求权，且双方对本案工程款至今未进行结算，故对该项诉讼请求本院不予支持。对原告要求就案涉工程享有优先受偿权的诉讼请求，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，案涉工程2017年11月竣工，原告依法应在2018年5月前行使优先权，原告在本案中主张已超过法定期限六个月，本院不予支持。对于被告提出的未收到原告提交的过磅单和工程联系单才导致涉案工程始终未能完成结算等辩解理由，因双方所签合同就工程造价结算有明确约定，上述辩解理由不影响工程结算，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第七十七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告云南富源今飞轮毂制造有限公司于本判决生效后十日内支付原告精工工业建筑系统有限公司下欠工程款175200元。 二、驳回原告精工工业建筑系统有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7864元，减半收取计3932元，由被告云南富源今飞轮毂制造有限公司负担1574元，由原告精工工业建筑系统有限公司负担2358元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。 审判员  孔乔书 二〇二〇年十一月十六日 书记员  姜 源