云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云31民终737号上诉人（原审被告）：刘学平，男，1968年3月14日生，住云南省德宏傣族景颇族自治州瑞丽市。委托诉讼代理人：严宏，云南智诚律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘婷婷，云南智诚律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：姬从军，男，1972年1月16日生，住保山市隆阳区。上诉人刘学平因与被上诉人姬从军建设工程施工合同纠纷一案，不服瑞丽市人民法院（2020）云3102民初528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月11日公开对本案进行了调查。上诉人刘学平及其特别授权的委托代理人严宏、刘婷婷，被上诉人姬从军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘学平上诉请求：1.请求人民法院撤销一审判决书，依法改判。2.由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一审判决书认定事实不清。除一审认定的上诉人已经支付给被上诉人的款项外，5月22日被上诉人要求上诉人支付3万工程款，因资金紧张且上诉人当时无法赶回，上诉人遂电话通知房主代垫2万元工程款，当日房主从银行取款机取出2万元，并电话通知被上诉人领款，但被上诉人执意要求支付3万，双方协商无果。2019年6月5日，被上诉人电话通知房主罗某，表示2万也要，房主遂再次前往银行取款机取款，当日将2万元付给被上诉人。基于对被上诉人的信任，当时并未要求被上诉人出具书面的收据。一审过程中，被上诉人否认曾从房主罗某手上拿走2万元的事实，一审开庭后，被上诉人在回复房主罗某的微信中明确提到曾经两次从房主罗某手上拿过工程款，根据现有证据可知，被上诉人两次从房主手上拿的工程款应为3月25日房主代上诉人支付的2万以及被上诉人在一审过程中否认的6月5日由房主罗某现金支付2万元。综上，一审法院没有查清事实，作出了错误的判决，故请求贵院撤销一审判决，依法改判。姬从军辩称：我拿的钱都有证据，我拿钱都打了收据给他，只要有收据的都认可。姬从军向一审法院起诉请求：1.判令刘学平支付姬从军房屋工程施工尾款38590元；2.判令刘学平支付姬从军误工费从2019年6月1日至2019年8月31日（两个月）每天按建筑行业250元计算，计250×60天=15000元；3.判令刘学平返还姬从军沙石料款5850元；4.案件受理费由刘学平承担。一审法院认定的法律事实，2018年底，刘学平承建了发包人罗某位于瑞丽市的2层砖混结构房屋一栋。2019年1月10日左右，经刘学平和姬从军协商一致达成口头协议，约定将工程的带机械模板、搓毛和水电安装分包给姬从军，并约定姬从军为单包工，工程价格以实际施工平方结算。2019年1月12日，姬从军组织工人到场施工，在施工期间，刘学平支付姬从军部分工程款，分别是2019年1月30日支付12000元、2月23日支付11200元、3月25日支付30000元、4月5日支付20000元、8月1日微信支付10000元，姬从军对刘学平的前四次付款均出具了收条，其中3月25日的收条中特别注明“由主人付给”。双方协商一致同意在工程款中扣减泵机费2400元。2019年5月28日，姬从军在工程尚未完工的情况下从工程地点搬离回瑞丽市ｘｘ镇。2019年8月，姬从军要求刘学平对工程款进行结算，刘学平主张2019年6月5日发包人罗某代其向姬从军支付工程款20000元，应当在总工程款中予以扣减，姬从军主张没有收到该笔款项，双方因此未进行结算。另查明，案涉房屋施工面积实际测量为264.98平方米，庭审中双方对工程单价协商一致，确认为445元／平方米。庭审后，姬从军就未完成的工程继续进行了施工，发包人罗某对姬从军完成的工程予以认可。再查明，姬从军在施工期间向证人赵某购买砂石，并由赵某运送至施工地点。一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，姬从军与刘学平达成的口头协议是刘学平将其承包的工程部分分包给姬从军，分包人与承包人均不具有建筑施工企业资质，双方的口头合同为无效合同。但该合同已实际履行，刘学平作为分包方，应当按照合同约定的单价支付姬从军作为实际施工人实际施工范围的工程款，根据双方的约定，姬从军的工程款为264.98平方米×445元=117916.10元。刘学平已向姬从军支付工程款83200元，扣减姬从军应付的泵机费2400元，刘学平还应向姬从军支付工程款32316.10元。刘学平抗辩其于2019年6月5日通过发包人罗某向姬从军支付工程款20000元，应当在工程款中予以扣减。本院认为，刘学平提交的证据均属于间接证据，其中证人罗某对其付款情况陈述不清，与双方当事人的陈述都存在矛盾之处，虽有取款记录，但所取款项是否用于支付争议工程款无法确定，因此，刘学平提交的证据未形成完整的证据链，其证明力也未达到高度盖然的证明标准，应承担举证不能的法律责任，故对刘学平的抗辩主张不予支持。姬从军主张刘学平应向其支付误工费15000元，无事实及法律依据，一审法院不予支持。姬从军主张刘学平应向其支付砂石款5850元，一审法院认为，虽然双方约定姬从军所做工程只是单包工，工程材料费用由刘学平承担，但向赵某购买砂石而形成买卖合同关系是姬从军，而非刘学平，姬从军在尚未支付该砂石款情况下，要求刘学平偿付款项于法无据，同时，姬从军也未提交证据证明该砂石款的具体金额。因此，对姬从军的该主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告刘学平于判决生效之日起十日内支付原告姬从军工程款32316.10元。二、驳回原告姬从军的其他诉讼请求。案件受理费1286元，由被告刘学平负担608元，原告姬从军负担678元”。二审中，双方当事人对一审法院认定的法律事实无异议，但上诉人刘学平认为遗漏认定2019年6月5日发包人罗某支付给姬从军工程款20000元的事实。对于双方当事人均无异议的一审判决认定的法律事实，本院予以确认。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求向本院提交以下证据：一、微信聊天记录1页。欲证明：一审开庭后发包人罗某与姬从军微信沟通中，姬从军认可从罗某处拿过两次钱，其中就包括2019年6月5日的20000元，第一次是2019年3月25日。二、证人罗某证言。欲证明：证人罗某两次支付过工程款给被上诉人姬从军，第一次是2019年3月25日2万元，第二次是2019年6月5日2万元。本院组织当事人进行了质证，被上诉人对上诉人提交的第一组证据的三性认可，证明内容不认可。第二组证据的三性及证明内容均不认可。被上诉人无新证据提交。对上诉人提交的证据，本院认证如下：对上诉人提交的第一组证据的三性，本院予以采信。第二组证据的三性，无其他证据印证，本院不予采信。综合各方当事人的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点是：上诉人与被上诉人之间的工程款应当如何确认，上诉人尚欠被上诉人的工程款应当如何认定。本院认为，本案系建设工程施工合同分包纠纷。首先，本案中案涉的工程系3层以下的民用私人住宅，对施工人的资质无要求，因此上诉人与被上诉人的口头转包合同系合法有效的合同，一审对合同的效力认定错误，本院予以纠正。一审中双方均认可被上诉人姬从军完工的工程款为264.98平方米×445元=117916.10元，本院予以确认。其次，刘学平上诉主张其于2019年6月5日通过发包人罗某向姬从军支付工程款20000元，应当在工程款中予以扣减，刘学平提交的证据不能证实该主张，本院不予支持，一审对工程款总额和已付款项的认定并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律存在瑕疵，本院予以纠正。裁判结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人刘学平负担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 桂云燕审判员 王 云二〇二〇年十一月十三日书记员 杨 军