吉林省松原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉07民终1185号 上诉人（原审被告）：刘鹤，女，1986年12月29日出生，汉族，现役军人，住吉林省长春市宽城区。 委托诉讼代理人：宛宝全，吉林迅捷律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：辛广富，男，1949年12月22日出生，汉族，退休干部，住吉林省松原市。 原审被告：吉林省润兴房地产开发有限公司，住所地吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。 法定代表人：荀朝辉，经理。 委托诉讼代理人：荀振杰，男，1958年3月1日出生，汉族，公司负责人，住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。 委托诉讼代理人：田凤彩，吉林车宏伟律师事务所律师。 上诉人刘鹤因与被上诉人辛广富、原审被告吉林省润兴房地产开发有限公司（以下简称润兴房地产公司）案外人执行异议之诉一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初7531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘鹤及其委托诉讼代理人宛宝全，被上诉人辛广富、原审被告润兴房地产公司的委托诉讼代理人荀振杰、田凤彩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘鹤上诉请求：1.撤销原判；2.停止对案涉房屋的执行。事实和理由：1.一审认定辛广富在法定期限内提起执行异议之诉没有事实根据，无法确认辛广富是否在法定期间内诉讼。2.一审认定事实不充分，均为争议双方举证、质证情况。3.一审认定刘鹤在法院查封前未合法占有案涉不动产是错误的。《吉林省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干疑难问题的解答》第十七条对“占有”“合法”的判断标准进行了列举。刘鹤取得房屋钥匙、进行装修、安装进户门的行为符合“占有”标准，虽未提供水电暖票据，是因该楼无收取相关费用条件。关于是否“合法”问题，润兴房地产公司基于房屋买卖合同，同意刘鹤占有、使用房屋，应认定占有行为“合法”。综上，请求二审法院撤销一审判决，保护刘鹤的上诉请求。 辛广富辩称，案涉颐馨新城5幢6号楼107号房屋应当继续执行。刘鹤的异议请求不足以排除人民法院的查封。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三百一十二条第一款第一项规定，刘鹤无权阻止执行。润兴房地产公司与刘鹤签订的商品房买卖合同，属于逃避执行签订的虚假合同，其查封前并未签订合法的书面买卖合同。合同尾页的落款时间为2016年8月1日，第一页填写的施工许可证号为2207号，执行异议的卷宗许可证号是松房宁预售证字第20170003号，颁发时间是2017年1月24日，两证颁发时间证明合同签订的时间是倒置的、虚假的、后补的。白皮合同签约时间为2018年9月17日，不能生效。交款单真实性、合法性、关联性均有异议，该收据属于白条，不能提供不动产增值税发票，不能说明刘鹤交付全款，不能排除执行。签约时间为2018年9月17日，交款时间是2016年8月1日，不符合交易习惯。并且文占武与刘鹤没有关系，该银行流水与本案无任何关联性，不能排除执行。润兴房地产公司2019年6月14日证实房屋未竣工始终未交付。直至现在也没有完全竣工，水暖、消防至今未配套，工程尚未完毕，不存在合法占有使用的事实。 润兴房地产公司述称，其与刘鹤的买卖事实成立，润兴房地产公司虽存在未获售楼许可销售房屋的事实，但购买期房是为了开发建设的融资，非其他违法融资，是一种买卖形式，虽违反相关行政部门规定但合理。润兴房地产公司与刘鹤之间的购房协议并非虚构，2016年购买时有银行汇款和银行流水，还办理了预售登记。一审卷宗润兴房地产公司出具的《情况说明》指小区整体未交工，6号楼即5幢是2017年交工的，公司同意业主装修，并为其提供水、电。之后，刘鹤多次打电话找润兴房地产公司，要求公司给合法手续，最后荀振杰、荀朝辉、荀东辉研究决定给刘鹤办理入住手续，刘鹤交了1万余元入住费，后来刘鹤进行装修有可能有改造，把防盗门也统统都安装完了，现在该小区将近80户入住，因为按照约定2017年年底交工，润兴房地产公司担心违约交纳罚金。关于欠辛广富房款的问题，润兴房地产公司正在积极想办法协商解决。 辛广富向一审法院起诉请求：1.撤销（2019）吉0702执异129号民事裁定；2.确认刘鹤的异议请求不足以排除人民法院的查封。 一审法院认定事实：1.辛广富于2018年12月19日向原审法院申请诉前财产保全，原审法院于2018年12月20日作出（2018）吉0702财保261号民事裁定，对润兴房地产公司开发的位于沿江东路与五环大街交汇处，吉林省松原市公安局后身“颐馨新城5幢（6号楼）”107号，建筑面积160.58平方米商企楼房予以查封。查封期限三年。 2.辛广富在法定期限内向原审法院提起诉讼，原审法院受理后，于2019年8月6日作出（2019）吉0702民初379号民事判决，一、解除润兴房地产公司与辛广富于2017年6月30日签订的《商品房买卖合同》；二、润兴房地产公司于判决生效后立即返还辛广富已付购房款人民币213360元，并支付自2017年6月30日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率给付利息；三、润兴房地产公司赔偿辛广富人民币213360元，该款于判决书生效后立即给付；四、驳回辛广富在本案中的其他诉讼请求。案件受理费4500元、保全费1620元、保单保费2400元由润兴房地产公司负担。 3.该判决于2019年10月9日发生法律效力。辛广富于2019年10月25日申请强制执行。 4.案外人刘鹤向原审法院提出执行异议，原审法院于2019年9月26日作出（2019）吉0702执异129号民事裁定：解除对位于沿江东路与五环大街交汇处，松原市公安局后身“颐馨新城5幢（6号楼）”107房屋的查封。 5.辛广富不服在法定期限内提起执行异议之诉。 庭审中，刘鹤提供证据如下：证据一，商品房买卖黄皮合同、交款凭证。证明：存在真实有效的买卖合同，并且支付全部购房款。证据二，商品房买卖白皮合同。该合同是在房产登记中心做预告登记用的，取得时间是2018年9月17日。证明：在查封前已经取得物权。证据三，银行转账流水。证明106号房、107号房一共支付购房款200万。证据四，查档证明，不动产登记中心出具，登记备案时间2018年9月17日。证据五，装饰装修照片。证明：案涉房屋已经交付使用。 辛广富质证认为，证据一，商品房买卖黄皮合同系刘鹤与润兴房地产公司相互串通为逃避执行而签的虚假合同，不能证实在人民法院查封之前有合法成立的书面买卖合同，不能排除执行。合同尾页的落款时间2016年8月1日，而书面合同第一条填写的施工许可证号是22070021701100101号，执行异议的卷中许可证号是松房宁预售证字第20170003号，颁发时间是2017年1月24日建设局发的证，说明两证颁发时间与合同签订时间倒置，合同是虚假的后补的，不存在真实有效的买卖合同。黄皮合同第一页没有编号，商品房预售合同签约证明和预售登记申请书、商品房预售备案申请中对应的合同编号是YS201810714号，这个编号应与黄皮合同编号是一致的。白皮合同签约时间2018年9月17日，因此该商品房买卖合同并未成立生效。黄皮合同签订时间应该是2018年9月17日，所以说合同应该是虚假的。交款单真实性合法性关联性均有异议，该收据属于白条，按照吉林省高级人民法院关于审理执行异议之诉若干疑难问题的解答的精神，已经实际交款应当提供不动产增值税发票，该交款单不能证明刘鹤交付全款，不能排除执行。证据二，商品房预售合同签约证明和预售登记申请书、商品房预售备案申请表真实性没有意见，对两份表格记载内容认可，但不能证实刘鹤要证实的问题，两份申请表内容能够证实润兴房地产公司申请网签备案的合同是2018年9月17日签订的编号为YS201810714号合同而不是刘鹤今天提供的合同，两份申请书中只有润兴房地产公司的公章没有刘鹤的签字，双方的商品房预售签约证明并未完成，按照合同法第33条规定，在合同成立之前需要签订确认书使合同成立，本案中因签约证明中双方并未达成合意，刘鹤并未签字，合同也就没有成立。不存在合法有效的商品房买卖合同，另外这两份申请表中也未体现是案涉商企的预售登记和备案申请，而刘鹤没有依据编号为YS2018107104的合同诉请排除法院的查封。预告登记情况一栏为空白，并未完成预告登记和备案。证据三，银行流水真实性及关联性均有异议，不能证实刘鹤缴纳了购房款，交款人是文战武，文战武与本案没有关系，文战武与润兴房地产公司存在借贷关系不存在房屋买卖关系。汇款时间和双方签约时间不一致，签约时间2018年9月17日，交款时间是2016年8月1日不符合交易习惯。因此该交易明细汇款不能证实是交的购楼款，并且文战武与刘鹤没有关系，该银行流水与本案无任何关联性。证据四，查档证明因为润兴和刘鹤签订合同并未成立，107室仍属于润兴公司。证据五，照片真实性合法性关联性均有异议，按照吉林省高级人民法院关于审理执行异议之诉若干疑难问题的解答的第十七问答的精神，对执行异议复议司法解释第二十八条第二项规定合法占有应当从占有的事实和行为两个方面进行判断，应当对占有的原因行为是否合法以及占有的事实本身是否合法进行判断，润兴房地产公司2019年6月14日证实由于房屋未竣工等原因房屋始终未交付，在此情况下即便刘鹤占有107室，则占有的原因行为、占有本身均不合法，因而不能排除执行，颐馨新城尚出于烂尾状态，水电暖消防工程及配套工程尚未完毕，也没有进行竣工验收。 辛广富提供证据如下：润兴房地产公司给刘鹤写的情况说明。证明润兴房地产公司在该情况说明中写明，由于房屋未竣工原因房屋始终未交付。证实直到2019年6月14日案涉的107室商企仍未交付给刘鹤，刘鹤不存在合法占有使用的事实。刘鹤质证认为，证明并未说没有交付房屋的时间，辛广富证明的问题不具有关联性。 一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。吉林省高级人民法院《关于审理执行异议之诉案件若干疑难问题的解答》第十七条中规定：执行异议之诉案件中，人民法院参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第二项规定的“合法占有”进行审查时，应当从对占有的事实和行为两方面进行判断：（一）人民法院判断买受人是否“占有”不动产时，应当根据买受人对不动产是否实现了支配和控制进行评价，如买受人是否取得入户门钥匙、是否办理了入住手续以及该买受人及其共同居住人是否交纳了水、电、暖、气及物业等费用。原审法院于2018年12月20日对案涉房屋予以查封，润兴房地产公司于2019年6月14日出具情况说明，证明刘鹤于2016年8月1日付清全部房款，由于房屋未竣工原因房屋始终未交付。松原市不动产登记中心出具的查档证明记载刘鹤于2018年9月17日对案涉房屋进行了预售登记备案及期房网上签约，上述登记不属于物权法规定的预告登记，对案涉房屋不具有确认物权的效力。综上所述，刘鹤提供的证据不足以证明在人民法院查封之前已合法占有案涉不动产。辛广富就案涉执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。辛广富已于法定期限内提起执行异议之诉，原审法院于2019年9月26日作出（2019）吉0702执异129号民事裁定书不发生法律效力，辛广富请求撤销该裁定书不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三百一十二条第一款（一）项规定，判决：一、确认刘鹤的异议请求不足以排除人民法院的查封；二、准许（2018）吉0702财保261号民事裁定继续查封润兴房地产公司位于沿江东路五环大街交汇处顾馨新城5幢107号，建筑面积160.58平方米的商企楼；三、驳回辛广富其他诉讼请求。案件受理费100，0元，由刘鹤负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘鹤递交证据一，2018年的8月1日入住费《收据》。证明：此时间正式办理入住，交纳入住费10009.5元。证据二，2018年的12月3日安装卷帘门《收据》，证明：案涉房屋已实际占有并进行装饰。证据三，身份证复印件两枚、户口本复印件三页。证明：刘鹤与文战武的关系，刘鹤的母亲叫文树军，文树军与文战武是姐弟关系，文战武是汇款给润兴房地产公司200万元房款张桂梅的丈夫。证据四，韩志成证言。证明：2018年12月份，其为文猛安装颐馨新城小区106、107室卷帘门。辛广富质证认为，上述证据均有异议。润兴房地产公司至今未交付房屋。二审查明事实与一审认定事实一致。另查明，刘鹤母亲文淑军系文战武姐姐，文战武与张桂梅系夫妻关系。润兴房地产公司与刘鹤于2016年8月1日签订一份《商品房买卖合同》，约定：润兴房地产公司将案涉房屋以802900元价格卖给刘鹤。同日，润兴房地产公司为刘鹤出具一枚《交款单》，载明：刘鹤交纳6号（5幢107）160.58平方米房款是802900元。2018年9月17日，案涉房屋预售登记在刘鹤名下。 本院认为，本案争议焦点为：刘鹤对涉案房屋是否享有足以排除执行的民事权益。首先，辛广富于2019年10月21日收到（2019）吉0702执异129号民事裁定，辛广富对该裁定不服，于2019年11月4日诉讼，经计算在法定期限内提起诉讼，符合法律规定，本案属于案外人执行异议之诉。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”刘鹤应就涉案财产是否享有足以排除执行的民事权益承担举证责任。另外，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。按照上述规定可知，刘鹤需举证证明，法院查封、拍卖本案争议房屋前，即已签订合法有效合同并合法占有标的物。关于此点，1.在人民法院查封之前，润兴房地产公司与刘鹤是否签订合法有效的商品房买卖合同问题。刘鹤提供一份与润兴房地产公司于2016年8月1日签订的《商品房买卖合同》，润兴房地产公司认可支付对价，且该公司现已取得商品房预售许可证，应认定在人民法院查封之前，润兴房地产公司与刘鹤签订了合法有效的商品房买卖合同。2.刘鹤在人民法院查封之前是否合法占有案涉房屋问题。商品房买卖合同只是一种合同行为，未经登记不具有物权变动的效力。因本案案由具有一定的特殊性，当案外人与申请执行人同样享有债权，权利发生冲突时，刘鹤即使办理预售登记，仅仅为将来实现物权期待权的一种行为，并不因此发生物权变动效力。案外人刘鹤能否对抗法院查封裁定的执行，其是否在法院查封前合法占有、控制标的物，对外具备了公示效应是关键。经审查，二审中，刘鹤提供入住费收据，且有证人证实其已装修入住，时间均为法院查封前，辛广富虽否认，但未提供证据证实，其应承担对己不利的后果真责任。刘鹤提供证据能够形成证据链，证明其在法院查封前已入住。关于未办理过户手续问题，因整个工程润兴房地产公司并未验收，无法办理过户手续，并非刘鹤原因。 综上所述，刘鹤的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林省松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初7531号民事判决； 二、停止对坐落于吉林省松原市宁江区沿江东路与五环大街交汇处松原市公安局后身“颐馨新城5幢（6号楼）”107房屋的执行。 一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，均由吉林省润兴房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  于福桐 审判员  邰伟莉 审判员  王丽丽 二〇二〇年十一月四日 书记员  邹仕尧