广西壮族自治区贵港市港北区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂0802行初21号 原告贵港市港北区林冲肉丸店，住所地贵港市港**兴贵街市财政局新住宅小区北门临街****。统一社会信用代码92450802MA5N6WJ591。 经营者林冲岐，男，1991年9月21日出生，汉族，住广西贵港市港**。 委托代理人黄伟，广西桂力律师事务所律师。 被告贵港市市场监督管理局，，住所地贵港市港**金港大道** 负责人罗均职，局长。 委托代理人李志兵，男，1982年8月6日出生，汉族，贵港市市场监督管理局工作人员，住广西桂平市。 委托代理人刘厶铭，广西正大五星律师事务所律师。 被告贵港市人民政府，住所，住所地贵港市港**荷城路**div> 法定代表人何录春，市长。 委托代理人林锦华，男，1983年10月3日出生，汉族，贵港市司法局工作人员，住广西桂平市。 原告贵港市港北区林冲肉丸店（以下简称林冲肉丸店）不服被告贵港市市场监督管理局（以下简称市场监管局）市场监督行政处罚及贵港市人民政府（以下简称市政府）行政复议一案，于2020年6月3日向本院提起行政诉讼。本院于2020年6月9日立案后，于2020年7月14日分别向被告市场监管局、市政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年8月11日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人黄伟，被告市场监管局的委托代理人李志兵、刘厶铭，被告市政府的委托代理人林锦华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告市场监管局于2020年3月11日作出贵市监食罚[2019]9号《行政处罚决定书》（以下简称9号处罚决定），认定：原告林冲肉丸店未取得食品经营许可证，从2018年 签 发 核 稿 拟 稿 份 数 打 印 校 对 监 印 2 6月起从事云吞、肉丸豆腐角、云吞面等小吃餐饮服务活动，至案发销售收入为43000元。原告的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》（2018修正）（以下简称食品安全法）第三十五条第一款的规定，案涉货值金额43000元，违法所得43000元。根据《食品安全法》（2018修正）第一百二十二条第一款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、第二十七条第一款第（一）项的规定，参照《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则》（2017年修订版）第十二条第（四）项、第十四条、第二十条第（五）项的规定，对原告作出以下处罚：1.责令改正未取得食品经营许可从事食品经营活动的违法行为；2.没收违法所得43000元；3.罚款5000元。以上罚没款合计48000元。原告不服，向被告市政局提起行政复议。被告市政府于2020年4月30日作出贵政复决〔2020〕31号行政复议决定书（以下简称31号复议决定），认定9号处罚决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，维持被告市场监管局作出的9号处罚决定。 原告林冲肉丸店诉称，9号处罚决定缺乏事实和法律依据，程序违法。首先，原告登记成立之后开始积极办理食品经营许可证，得到口头答复说可以边试业边办理才开始试业，但经多次申请，被告下属部门拖延不予办理，违反了《中华人民共和国行政许可法》第三十二条的规定，未及时办理许可过错不在原告，不应对原告进行处罚；其次，被告到原告处“检查”应视为对原告店面的核查，被告犯了“以罚代检”的原则，将审批前的检查当做行政处罚的调查；第三，被告适用法律错误。本案中原告严格按照法律规定申请行政许可，且没有任何的违法行为，更没有违法后果产生，不应承担行政处罚的责任；第四，被告行政主管部门懒政不作为，造成原告获得许可证的时间延后，程序违法；第五，被告认定事实不清，违法所得计算错误。43000元不全是申请食品经营许可证前所得，绝大部分是在申请之后所得，被告过错造成的延期部分，原告不成立违法。被告市政府作出维持的复议决定亦属错误。综上，原告请求法院依法判决撤销被告市场监管局作出的9号处罚决定和被告市政府作出的31号复议决定。 原告林冲肉丸店向本院提交以下证据：经营记录表，证明原告从2018年6月1日起到案发的经营收入及进货情况。 被告市场监管局、市政府辩称，一、被告市场监管局作出9号处罚决定程序合法、正当。被告市场监管局于2019年10月16日对原告进行检查时发现其涉嫌未取得食品经营许可证从事餐饮服务活动，10月31日立案调查，2020年1月8日向原告送达听证告知书。2020年1月10日，原告提交听证申请书。2020年2月20日，被告市场监管局向原告发出听证通知书，2月25日发布听证会公告，3月3日举行听证会，3月10日依法作出听证报告，3月11日作出处罚决定，3月20日将处罚决定送达原告。被告市场监管局严格按照法律程序作出行政处罚，程序正当、合法。二、被告市场监管局作出9号处罚决定认定事实清楚、证据确实充分。林冲肉丸店未取得食品经营许可从事餐饮服务活动，案涉货值金额43000元，违法所得43000元。以上事实有现场笔录、询问笔录、现场检查照片、报告、经营情况报告等证据证实，事实清楚。三、被告市场监管局作出9号处罚决定适用法律正确。原告未经许可从事餐饮服务活动的行为明显违反《食品安全法》（2018修正）第三十五条第一款的规定，依据该法第一百二十二条第一款、《中华人民共和国行政处罚法 3 》第二十三条、第二十七条第一款第（一）项的规定，参照《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则》（2017年修订版）第十二条第（四）项、第十四条、第二十条第（五）项的规定，作出没收违法所得43000元及罚款5000元的行政处罚，适用法律正确。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告市场监管局和被告市政府向本院提交了证明原行政行为合法性的以下证据、依据：1.立案审批表、案件来源登记表，证明被告市场监管局于2019年10月31日对原告涉嫌未取得食品经营许可证的情况下从事餐饮食品经营销售活动进行立案调查；2.案件调查终结报告，证明被告市场监管局于2019年12月25日对原告未取得食品经营许可证的情况下从事餐饮食品经营销售活动案调查终结；3.行政处罚听证告知书、送达回证，证明被告市场监管局于2020年1月8日向原告发出行政处罚听证告知书并有效送达；4.听证申请书，证明原告于2020年1月10日向被告市场监管局提出听证申请；5.行政处罚听证通知书、送达回证，证明被告市场监管局于2020年2月20日向原告发出行政处罚听证通知书并有效送达；6.行政处罚听证会公告，证明被告市场监管局于2020年3月3日举行听证会；7.听证报告，证明被告市场监管局于2020年3月10日作出听证报告；8.行政处罚决定书、送达回证，证明被告市场监管局于2020年3月12日向原告发出行政处罚决定书并有效送达；9.企业营业执照、法定代表人身份证复印件，证明原告主体资格；10.现场笔录、询问笔录、现场检查照片，证明2018年6月至今，原告在未取得食品经营许可证的情况下从事餐饮经营销售活动；11.报告，证明原告自认从2018年6月起未取得食品经营许可证，经营销售收入共计43000元；12.食品经营许可新办申请书，证明原告于2019年1月14日提交申请书；13.监督意见书，证明港北市场监管局于2019年10月7日发出监督意见书；14.经营情况报告，证明原告经营收入为43000元；15.食品经营许可证，证明原告于2019年11月28日取得食品经营许可证；16.法律依据：《食品安全法》第三十五条第一款、第一百二十二条第一款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、二十七条第一款第（一）项、《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则》第十二条第（四）项、第十四条、第二十条第（五）项的规定。 两被告庭后补充提交以下证据：17.关于调整行政处罚案件审理委员会以及有关事项的通知、关于复杂重大等行政处罚案件由机关负责人集体讨论决定的通知，证明原告未取得食品经营许可从事食品经营活动一案尚未达到机关负责人集体讨论决定的条件；18.行政执法委托书、吕桂秋及李超源行政执法证，证明执法人员执法资格；19.行政处理决定审批表，证明履行处罚决定审批程序；20.行政处罚案件有关事项审批表、案件审核表，证明履行案件审核程序；21.听证申请书、听证笔录、听证证据清单及有关材料，证明保障当事人陈述、申辩、听证的权利。 被告市政府向本院提交了证明31号复议决定程序合法性的证据、依据，因各方当事人对31号复议决定的程序问题无异议，未在庭上举证，在此不予列举。 经庭审质证，原告提供的上述证据，两被告对其三性有异议。两被告提供的上述证据，原告对证据1、3- 4 5、8无异议，证据2、6、7有异议，程序上，执法人员没有执法资格，处罚前没有作出改正违法行为的通知，没有经过集体讨论，程序违法。对证据9无异议，证据10，同一执法人员同一时间制作了现场笔录、询问笔录，可推定现场笔录、询问笔录系被告事先制作好拿给原告签名，对现场笔录内容无异议，对询问笔录部分内容有异议。照片无法显示拍摄人、拍摄时间等信息，不能作为证据使用；证据11三性不予认可，该报告系被告自行打印让原告签字，不能作为认定员工违法所得的依据；证据12三性无异议；证据13有异议；证据14三性不予认可，原告系按照执法人员口述所写，不能证明原告的违法所得；证据15无异议；证据16，被告市场监管局适用法律错误；证据17-21，被告市场监管局超过举证期限提供，不予质证。 本院对上述证据认证如下：原告提供的证据经营记录本系其单方制作，未能提供其他充分有效证据佐证，本院不予采信。被告提供的上述证据，证据1-8系被告市场监管局在行政程序中形成的程序性证据，本院予以采信；证据9、12、15，原告对其三性无异议，本院予以采信。证据10，现场笔录、询问笔录及现场检查照片上均有原告本人签名，本院予以采信。虽然现场笔录和询问笔录时间有重合，但不足以排除证据的证明效力。证据11、14有原告签名，相互印证证实了原告违法所得，在原告未能提供充分有效证据推翻的情况下，本院予以采信。证据13，与本案无关，不予采信；证据16，关于法律适用，本院在说理部分予以阐明；证据17-21系被告依本院的要求提供的程序性证据，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条的规定，本院予以采信。 经审理查明，原告林冲肉丸店系个体工商户，成立于2018年5月23日，其经营范围为：餐饮服务。2019年10月16日，被告市场监管局对原告进行监督检查，发现原告未取得食品经营许可证从事餐饮服务活动。2019年10月31日，被告市场监管局对原告的违法行为进行立案。经调查，原告在未取得食品经营许可证的情况下，自2018年6月起对外营业，从事云吞、肉丸豆腐角、云吞面等小吃餐饮服务活动，至案发销售收入为43000元。原告的行为违反了《食品安全法》（2018修正）第三十五条第一款的规定，案涉货值金额为43000元，违法所得为43000元。2020年1月8日，被告市场监管局向原告送达了听证告知书，告知拟作出处罚的事实、理由、依据以及依法享有陈述、申辩及听证的权利。原告于2020年1月10日申请听证，被告市场监管局于2020年3月3日举行听证，但对原告的申辩意见不予采纳。2020年3月11日，被告市场监管局作出被诉9号处罚决定，根据《食品安全法》（2018修正）第一百二十二条第一款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、第二十七条第一款第（一）项的规定，并参照《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则》（2017年修订版）第十二条第（四）项、第十四条、第二十条第（五）项的规定，决定给予原告以下行政处罚：1.责令改正未取得食品经营许可从事食品经营活动的违法行为；2.没收违法所得43000元；3.罚款5000元。上述罚没款合计48000元，上缴国库。该处罚决定于2020年3月12日送达给原告。原告不服，于2020年4月10日向被告市政府提起行政复议。2020年4月30日，被告市政府作出31号复议决定，认定9号处罚决定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，决定予以维持。该复议决定于2020年5月21日送达 5 给原告。原告仍不服，提起本案行政诉讼。 另查明，原告于2019年11月28日取得食品经营许可证。 对以下事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认：1.林冲肉丸店具有本案原告主体资格，在法定期限内起诉；2.市场监管局具有作出9号处罚决定、市政府具有作出31号复议决定的法定职权，是本案适格被告；3.被告市政府作出31号复议决定程序符合法律规定。 本院认为，原告未取得食品经营许可证从事餐饮服务，案涉货值金额43000元，违法所得43000元之事实，有营业执照、林冲岐身份证复印件、现场笔录、询问笔录、照片、报告、经营情况报告等证据证实，事实清楚，证据充分,被告市场监管局根据《食品安全法》（2018修正）第一百二十二条第一款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项的规定，参照《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则》（2017年修订版）第十二条第（四）项、第十四条、第二十条第（五）项，并结合原告存在的减轻情节，作出被诉的9号处罚决定，对原告没收违法所得43000元及罚款5000元，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，处罚适当。原告主张被告违法所得计算错误，本院认为，原告在询问笔录、报告、经营情况报告中均自认其违法所得为43000元，在原告未有相反证据推翻的情况下，本院予以采信。对原告该主张，本院不予支持。原告还主张，原告依法申请行政许可，但港北市场监管局拖延不予办理，原告未及时办理许可过错不在原告，不应对原告进行处罚。本院认为，行政许可和行政处罚系不同法律关系，原告对行政许可不服可另案处理，故对原告该主张，本院不予支持。另外需要指出的是，原告于2019年11月28日取得食品经营许可证，改正了违法行为，但被告市场监督管理局于2020年3月11日作出的9号处罚决定，决定主文第一项要求原告改正违法行为，确属不当。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，责令改正违法行为属于行政程序中过程性行政行为，虽然被告市场监管局将其作为9号处罚决定决定主文第一项内容不当，但对原告的合法权益不产生实际影响，不影响涉案的行政处罚。 原告主张，被告市场监管局处罚前没有经过行政机关负责人集体讨论，程序违法。本院认为，《贵港市市场监督管理局办公室关于复杂重大等行政处罚案件由机关负责人集体讨论决定的通知》规定，拟罚款、没收违法所得和非法财物价值数额较大（即罚没数额10万元〈含〉以上）的行政处罚案件，行政机关负责人应当集体讨论决定。本案罚没款数额未超过10万元，依据上述规定，无需经过行政机关负责人集体讨论。对原告该主张，本院不予支持。被告市场监管局经立案、调查、处罚前告知、组织听证、作出处罚决定并送达，程序符合法律规定。 综上，被告作出9号处罚决定，对原告处于罚没款的行政处罚，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，处罚适当，被告市政府作出予以维持的31号复议决定，并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告贵港市港北区林冲肉丸店的诉讼请求。 本案受理费50元，由原告贵港市港北区林冲肉丸店负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数加五提出副本，上诉于贵港市中级人民法院。同时应在上诉期届满后七日内预交上诉案件受理费50元，款汇至户名为：广西壮族自治区贵港市中级人民法院非税收入财政汇缴专户；开户行：农行 6 贵港分行；帐号：20×××16。逾期不交也未提出司法援助申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  黄明丽 人民陪审员  陈喜志 人民陪审员  黄育绸 二〇二〇年十月二十九日 法官 助理  许 敏 书 记 员  姜水仙 附：相关法律、司法解释条文 1.中华人民共和国食品安全法（2018修正） 第三十五条国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。 县级以上地方人民政府食品安全监督管理部门应当依照《中华人民共和国行政许可法》的规定，审核申请人提交的本法第三十三条第一款第一项至第四项规定要求的相关资料，必要时对申请人的生产经营场所进行现场核查；对符合规定条件的，准予许可；对不符合规定条件的，不予许可并书面说明理由。 第一百二十二条违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。 明知从事前款规定的违法行为，仍为其提供生产经营场所或者其他条件的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处五万元以上十万元以下罚款；使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品、食品添加剂生产经营者承担连带责任。 2.中华人民共和国行政处罚法（2017修正） 7 第二十三条行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。 第二十七条当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚: （一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的； （二）受他人胁迫有违法行为的； （三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的； （四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。 违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。 3.中华人民共和国行政诉讼法 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。