安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖民申4234号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：田强，男，1974年4月14日出生，汉族，住安徽省无为县。 委托诉讼代理人：胡雪芬，安徽宝睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐胡龙，安徽宝睿律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：陈振，男，1973年4月3日出生，汉族，住安徽省无为县。 再审申请人田强因与被申请人陈振合伙协议纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院（2020）皖02民终1272号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 田强申请再审称：一、一二审法院将含有“陈振、田强”共同签名的合同全部纳入合伙的范围，突破了《合伙协议》中对于合伙范围的约定。（一）《合伙协议》对合伙范围有着明确的限制。根据《合伙协议》的约定，甲（田强）乙（陈振）双方友好协商，针对广西建工集团第二安装建设有限公司(以下简称广西建工二公司)总包的云南云景林纸股份有限公司9万吨技改扩建项目电线电缆销售达成合作协议……该项目以甲方名义在中特华星电缆股份有限公司(以下简称华星公司)开设个人账户，所有关于该项目的成本、税费等一切成本费用均由双方承担。因此，结合合伙协议的约定可以得出：（1）合伙的范围仅限于9万吨技改扩建项目；（2）合伙销售物品仅限于电线电缆，而不包含其他配套设施；（3）合伙销售的产品品牌仅限于中特华星。综上，合伙的范围仅限于华星公司与广西建工二公司签订的八份《工业品买卖合同》，销售的货物仅限于电线电缆。（二）一二审法院认定的合伙范围超出合伙协议的限制，双方在桥架等配套设施上未达成合伙意向。首先，双方在桥架等配套设施上未达成合伙意向，桥架等配套设施不应当纳入合伙的范围，不能以销售合同上有双方的签名推翻合同的约定；其次，一二审法院认定双方合伙的范围不仅包括华星公司与广西建工二公司签订的八份《工业品买卖合同》，还包括安徽滨江电缆股份有限公司(以下简称滨江公司)与广西建工二公司签订的四份《工业品买卖合同》无事实和法律依据，突破了合同的约定；最后，一二审法院认定合伙销售的货物不仅包括电线电缆，还包括桥架等配套设施，销售的品牌不仅包括“中特华星”，还包括“安徽银河”无事实和法律依据，突破了合同的约定。（三）双方约定的利润按田强55%，陈振45%分成的模式仅限于合伙范围，超出合伙范围的利润法院类推适用该比例没有事实和法律依据。首先，双方在合伙协议中约定：“该项目执行完成后所产生的净利润按甲方55%，乙方45%比例分配。”因此，该利润的分配比例仅适用于合伙范围中的八份合同；其次，银河公司与广西建工二公司签订的四份《工业品买卖合同》因不属于合伙范围，利润分成采用何种标准应当由陈振举证，如其无法举证则应当承担举证不利的法律后果，人民法院不应当类推适用，从而突破私法自治的原则；最后，电线电缆利润可观，而桥架等配套设施利润微薄，二者不可同日而语，如果拿电线电缆的利润分成比例套用桥架等配套设施的分成比例则显示公平。二、一二审法院错误分配举证责任，有违程序正义。二审判决书第12页第15行：“而田强虽根据约定主张四份桥架买卖合同不属于合同范围，但并不能否认上述事实的存在，也未能提供双方约定另行约定的合伙分配比例，故一审比照双方的约定按45%支持陈振的诉请并无不妥。”系错误分配举证责任。因此，二审法院分配给田强的举证义务系对消极事实的举证义务。根据“否认者不负证明义务”，理论界与实务界均认可消极事实主张者不承担举证责任。因此，举证双方在桥架等配套设施上达成合伙意向及按45%利润进行分配的举证义务在陈振，而不在田强。一审法院将此消极证据的举证责任分配给田强于法无据。三、一二审法院前往华星公司调取的材料可以真实反应田强可以获得的利润总额，但一二审判决均超出田强实际获取的利润总额。首先，一二审法院均前往华星公司调取田强可以实际获得的利润数额，华星公司两次出具的材料均显示田强可以实际获得利润为264.026244万元，但一二审法院对此均不予认可；其次，华星公司与广西建工二公司买卖合同纠纷【案号：（2016）云0824民初372号】中法院判决广西建工二公司向华星公司支付逾期付款违约金，但该笔违约金由华星公司取得与田强、陈振均无关，不属于合伙利润范围。况且，华星公司未将该笔违约金纳入田强可以取得的利润之中，但一二审法院仍强行将违约金纳入了合伙利润的范畴，并按45%比例分配给陈振；最后，按照华星公司计算的田强可以获得的总利润264.026244万元的45%计算为118.8118098万元，这便是陈振可以获取的利润分成。现田强已超额支付，因此，田强并不差欠陈振任何合伙利润款。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，请求再审。 陈振提交意见称：一、桥架部分，存在真实、合法、有效的合伙关系。从在案证据看，银河桥架公司与广西建工二公司签定的买卖合同的签名为“陈振、田强”，委托付款函载明的联系人是陈振，广西建工二公司的对账函所载内容包括桥架部分，田强将桥架部分排除在合伙范围之外，显然不符合常理。二、云南云景林纸股份有限公司的9万吨技改项目中的电缆和桥架全部货款2121.092541万元(含逾期违约金169.200671万元)已履行完毕，田强具备了与华星公司及银河桥架公司之间的结算条件，田强向陈振支付合伙收益分配款的条件成就。一二审判决正确，田强申请再审理由不能成立，请予驳回。 本院经审查认为：关于四份桥架合同是否属于合伙范围的问题。经审查，2011年至2012年间，陈振与田强以滨江公司(后更名为中特华星电缆股份有限公司)广西建工二公司签订了八份销售电缆的工业品买卖合同，以银河公司名义与广西建工二公司签订了四份销售桥架的工业品买卖合同。上述12份合同中“田强”的名字均是陈振代签，合同所涉电缆和桥架均用于广西建工二公司位于云南云景林纸股份有限公司9万吨技改扩建项目，总价款为1951.89187万元，逾期违约金169.200671万元，共计2121.092541万元。2015年3月6日，陈振与田强以合作协议的书面形式对合伙关系进行了确认，就利润分成比例等内容进行了约定。从一二审认定的上述事实可以看出，陈振与田强签订的合作协议是对之前合伙关系的书面确认，应系双方真实意思表示，对双方均具有法律约束力。虽然该合作协议载明是针对广西建工二公司总包的云南云景林纸股份有限公司9万吨技改扩建项目电线电缆销售所达成的协议，但是陈振、田强与广西建工二公司签定的12份买卖合同不仅有电线电缆，还包括桥架，该12份合同项下的电缆与桥架均用于云南云景林纸股份有限公司9万吨技改扩建项目，且桥架是电缆安装的必备附属设施。再结合陈振代田强在合同上签名，以及广西建工二公司的对账单涵盖了桥架的货款支付和发票开具情况，一二审判决认定四份桥架买卖合同属于陈振与田强的合伙范围并无不当。而田强虽根据合作协议的约定主张四份桥架买卖合同不属于合伙范围，但其并不否认和陈振共同销售桥架事实的存在，一二审法院认为桥架合同是合伙内容并依据双方约定的合伙分配比例（田强55%、陈振45%）及查明利润情况判决田强支付陈振应得的利润分成，判决结果符合事实和法律规定。田强申请再审主张应以264.026244万元的45%计算陈振的利润数额为118.8118098万元，与查明事实不符，本院不予采信。 综上，田强的再审理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回田强的再审申请。 审判长 樊 坤 审判员 徐旭红 审判员 张玉芹 二〇二〇年十一月十九日 法官助理卢慎 书记员洪贤铭