潍坊市潍城区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁0702民初105号 原告（反诉被告）：淄博楷峰建筑劳务有限公司， 法定代表人：吴昆鹏，总经理。 委托诉讼代理人：李琪，山东正义阳光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张先国 被告（反诉原告）：潍坊陆海房地产开发有限公司， 法定代表人：杨昌荣，总经理。 委托诉讼代理人：张梅杰，山东文宇律师事务所律师。 被告：潍坊大昌投资有限公司，住所地：山东省潍坊市潍城区东风西街**。 法定代表人：王锡文，董事长。 委托诉讼代理人：魏博田，上海市建纬（济南）律师事务所律师。 被告：山东樱园建筑工程有限公司，住，住所地：潍坊市奎文区樱前街**/div> 法定代表人：高立吉，经理。 委托诉讼代理人：张雪雪，上海市建纬（济南）律师事务所律师。 原告淄博楷峰建筑劳务有限公司（以下简称楷峰公司）诉被告潍坊陆海房地产开发有限公司（以下简称陆海公司）、潍坊大昌投资有限公司（以下简称大昌公司）、山东樱园建筑工程有限公司（以下简称樱园公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月3日立案受理，依法组成合议庭，于2020年9月1日公开开庭进行审理。原告楷峰公司的委托诉讼代理人李琪、张先国，被告陆海公司的委托诉讼代理人张梅杰，被告大昌公司的委托诉讼代理人魏博田，被告樱园公司的委托诉讼代理人张雪雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告陆海公司支付劳务费4608447元，支付自2015年2月5日开始至实际付清之日止按照同期银行贷款利率计算的利息损失。2、被告大昌公司与被告樱园公司对上述款项承担连带支付责任。3、诉讼费由三被告共同负担。事实与理由：2010年9月25日，被告陆海公司与原告签订《潍坊川渝商务大厦施工合同补充协议书》，约定原告承建陆海公司开发的潍坊川渝商务大厦工程项目（包括63号、64号、65号、68号楼），工程地点位于潍坊市××街××路××东北方向；2011年5月13日、2013年1月3日双方签订了补充协议，将工程价款435元／平方米增加至492元／平方米，陆海公司未按照约定支付劳务费，严重拖欠农民工工资；2014年1月，63号楼、64号楼、65号楼已交付使用，68号楼主体已竣工并验收合格，因被告拖欠原告劳务费，原告于2014年3月份撤出施工场地，至今被告陆海公司尚欠原告劳务费4608447元未付。因该工程是被告陆海公司与被告大昌公司合作开发，原告施工所得利益由被告陆海公司与被告大昌公司共同享有，故被告大昌公司应就涉案工程款承担连带支付责任，被告樱园公司系出借挂靠资质，违反建筑法的规定，也应对本案款项承担连带支付责任。为维护原告合法权益，特依法起诉，请求贵院判如所诉。 被告陆海公司辩称，双方签订施工合同属实，但原告未按照合同约定履行义务，要求原告继续履行合同，因工程没有完全竣工，双方不具备结算的条件，也没有进行结算，原告主张劳务费没有依据。 被告大昌公司辩称，大昌公司不是案涉合同的主体，根据合同的相对性原则，不应承担连带支付责任，原告起诉大昌公司，无事实与法律依据，请求驳回原告对大昌公司的诉讼请求。且根据之前了解到的情况，原告未按照补充协议的约定完成全部工程内容，其中的68号楼至今未完工，原告撤场时未与陆海公司确定工程量、工程价款，目前无法确认原告已经完成的工程量与完成的价款。 被告樱园公司辩称，案涉工程并非是樱园公司发包转包分包给楷峰公司，樱园公司与楷峰公司之间不存在任何合同关系，根据合同相对性原则，楷峰公司无权要求樱园公司对工程款支付承担责任。樱园公司从未参与案涉工程的施工、工程款结算、拨付等任何事项，楷峰公司主张我公司承担责任，缺乏事实与法律依据。 陆海公司向本院提出反诉请求：要求楷峰公司支付陆海公司违约金2010000元（自2011年12月27日起，按照每日3000元计算至2013年10月30日）。事实与理由：2010年9月25日，陆海公司与楷峰公司签订《潍坊川渝商务大厦施工合同补充协议书》，约定陆海公司与大昌公司合作开发的潍坊川渝商务大厦工程项目的63号、64号、65号、68号楼，由楷峰公司承包建设，承包范围：施工图纸内的土建、装饰及安装工程，同时约定2011年12月26日2011年12月26日竣工验收，楷峰公司每提前一天完工，陆海公司奖励3000元，楷峰公司每拖延一天完工，罚3000元。签订合同后，楷峰公司没有完成合同义务，其中63号、64号、65号楼中的水、弱电等没有安装，68号楼只完成主体、部分砌筑和水电、消防预埋工程，其余工程至今没有施工。楷峰公司的行为导致工期延误构成违约，给陆海公司造成巨大损失，为此，陆海公司提出反诉，请求法院支持。 楷峰公司辩称，陆海公司反诉无事实与法律依据，楷峰公司并未违约，涉案工程未能继续施工是因为施工过程中陆海公司自行提前撤出工地，导致工程材料无法及时送至工地，所以施工无法继续进行。另外陆海公司拖欠劳务费严重，这也是导致工程无法进行的重要原因，至今陆海公司也没有向楷峰公司发出继续进行施工的通知书，而且63、64、65号楼已经按期施工完毕并入住，所以陆海公司反诉理由不成立，应依法驳回其反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人真实性无异议的证据，包括：1、2010年9月25日，陆海公司与楷峰公司签订的的补充协议书一份（内含工程量清单计价表一份）；2、2011年5月13日，，陆海公司与楷峰公司签订的补充条款一份；3、2013年1月3日，陆海公司与楷峰公司签订的补充协议一份；4、2014年12月11日，潍坊潍城区建设领域清欠办出具的《关于限期解决鸢都新城项目拖欠农民工工资的函》一份【（2015）潍城于民初字第22号证据卷p71】；5、潍坊川渝商务大厦工程项目63-65号楼建设工程规划许可证；6、鸢都新城项目部扣款清单【（2015）潍城于民初字第22号证据卷p75】；7、陆海公司出具的代楷峰公司付款一览表【（2015）潍城于民初字第22号证据卷p35】；8、陆海公司为楷峰公司垫付2012年5月至2013年5月电费收据3张，供电公司出具的发票13张，金额共计为139126元；9、陆海公司付款给楷峰公司一览表【（2015）潍城于民初字第22号证据卷p12）】；10、案涉工程63号楼、64号楼、65号楼竣工规划验收合格证；本院予以确认并在卷佐证。 对于楷峰公司提供的有争议的证据，本院认定如下： 1、2015年7月23日，楷峰公司工地负责人冯某与陆海公司工地负责人古维富签署的工程量、工程验收情况的证明单。 2、2015年7月23日，楷峰公司工地负责人冯某与陆海公司工地负责人古维富、郑长彬签订的工程量证明单。 3、证人冯某出庭作证的证言。 楷峰公司意在通过以上证据证明，案涉工程项目中的63号、64号、65号楼已经按照图纸及变更图纸施工完毕，并交付使用，案涉工程项目中的68号主体全部施工完成，验收合格，楷峰公司于2014年4月1日，因陆海公司未支付劳务费，被迫撤离施工工地。陆海公司经质证后认为，不认可上述证据，证据1、2上的古维富、郑常彬签名是否本人所签不能确认，且该2人均不是陆海公司的工地负责人，即使签字属实，也不对陆海公司发生法律效力；且证据中仅表明所涉及的工程量已经完成，但并未表明全部工程系楷峰公司完成，事实上楷峰公司并没有全部完成这些工程量；证据3系楷峰公司员工作出，没有证明力；大昌公司质证意见同陆海公司；樱园公司经质证后认为，樱园公司并非上述证据的形成主体，也未参与案涉工程的施工等各项事宜，对证据的三性无法做出质证，请求法庭依法认证。本院认为，陆海公司的异议理由成立，本院予以采信，上述证据不能作为有效证据。 对于陆海公司提供的有争议的证据，本院认定如下： 1、水电维修及零活施工任务结算表一份、维修费用清单一份，收款收据14份、案涉工程63号、64号、65号楼请小工费用明细一份、费用报销单17份； 2、提升机维修费报销单一份、收款收据13份； 3、案外人朱龙龙安装案涉工程63号、64号、65号楼水盆、坐便器的报销单一份、收款收据5份、施工单一份。 4、陆海公司与潍坊宏科精工电子有限公司签订的弱电施工合同一份、弱电部分材料清单、潍坊宏科精工电子有限公司出具的证明一份； 陆海公司意在通过以上证据证明，案涉工程项目中的以上费用应该由楷峰公司负担，应在工程款中扣除。楷峰公司经质证后认为，不认可上述证据，垃圾清运费与楷峰公司无关；水电维修费、提升机维修费无法证实用于案涉工程，与本案无关，水盆、坐便器不在楷峰公司施工范围，与楷峰公司无关；弱电施工合同的真实性、合法性、关联性均不予认可，且合同签订时间为2013年5月，如果合同是真实的，楷峰公司尚未撤离工地。大昌公司对上述证据无异议；樱园公司经质证后认为，樱园公司未参与，对证据的三性无法做出质证，请求法庭依法认证。本院认为，上述证据的真实性无法确定，不能作为本案有效证据。 对于大昌公司提供的有争议的证据，本院认定如下： 大昌公司2013年10月21日向山东和丰电力工程有限公司支付63#、64#、65#配电表箱费用86975元银行汇款单，收款收据等财务凭证一宗。陆海公司意在通过以上证据证明，案涉工程项目中的配电表箱费用由大昌公司垫付，应该由楷峰公司负担。楷峰公司经质证后认为，配电表箱系施工用的配件箱，应由大昌公司承担；陆海公司不予认可；樱园公司经质证后认为，樱园公司未参与，对证据的三性无法做出质证，请求法庭依法认证。本院认为，上述证据中的配电箱系施工工作时所需，与本案所诉的建设标的无关。 本案审理过程中，根据楷峰公司的申请，本院依法委托山东金诺工程咨询有限公司对案涉工程63号、64号、65号楼储藏室和车库，68#楼主体、一层以上的二次结构（施工洞口除外）、车库二次结构的泵房及配电室、全部消防水池、一期消防预埋管线的工程量及劳务费进行司法鉴定，山东金诺工程咨询有限公司于2020年8月4日出具了山金鉴报字【2020】375号鉴定报告，鉴定结论为本次申请鉴定范围内施工部分的劳务费为12190676.01元。楷峰公司经质证，对鉴定报告的真实性无异议，但不认可鉴定报告造价明细表中第三项68号楼的主体面积；陆海公司经质证，对鉴定报告的真实性无异议，但认为负第一层弱电0.5元/平方米的价格过低，且鉴定仅对穿线进行了评估；大昌公司、樱园公司对鉴定报告无异议。本院认为，本院认为，上述鉴定报告系本院依法委托鉴定机构作出，真实合法，本院依法予以确认。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 潍坊川渝商务大厦工程项目系由陆海公司与大昌公司合作开发，陆海公司未经招标程序、通过借用樱园公司建筑资质的方式，将案涉工程交由楷峰公司施工。2010年9月25日，陆海公司与楷峰公司签订《潍坊川渝商务大厦施工合同补充协议书》，约定楷峰公司承建潍坊川渝商务大厦项目中鸢都新城63号、64号、65号、68号楼（以下简称案涉工程），协议书约定，工程发包及结算方式系根据图纸、设计变更内容及有关约定进行承包，结算时按实际图纸标注面积办理结算；承包范围系施工通知内的土建、装饰及安装工程；工程按照435元/平方米计价，工程面积按照施工图纸标注计算；63号楼、64号楼、65号楼砌体及二次结构完成，主体验收后支付至已完成工程面积×435元/平方米的80%，抹灰完成付至已完成工程面积×435元/平方米的85%，竣工验收结算完毕付至工程造价的90%，竣工6个月内付至工程造价的97%，竣工12个月付至工程造价的100%，68号楼、69号楼付款方式以63号楼、64号楼、65号楼为标准；施工工期15个月；工期以下达开工令为准，每提前完成一天，奖励3000元，由施工单位的原因造成不能按规定工期竣工，每拖延一天，罚3000元；《潍坊川渝商务大厦施工合同补充协议书》所附《川渝商务大厦工程量清单计价表》中第十一条约定了总承包费，该条计量单位栏为“元”，工程数量栏为“1”，综合单价栏及合价栏均为“500000”。2011年5月13日，陆海公司与楷峰公司签订《鸢都新城三期土建工程补充条款》，主要约定在原协议单价435元/平方米上按建筑面积增加18元/平方米，今后工程量按实调整；2013年1月3日，双方签订了《鸢都新城三期工程合同补充协议》，约定在原合同单价基础上，人工费每平米增加29元，材料费一次性增加每平方米10元，即工程价款增加至474元/平方米；之后，楷峰公司进场施工，但69号楼、72号楼未交给楷峰公司承建。施工过程中，楷峰公司称因劳务费支付问题，与陆海公司发生纠纷，楷峰公司于2014年3月份撤出施工场地，撤场时楷峰公司与陆海公司未对工程量和工程价款进行结算。2014年12月11日，潍坊潍城区建设领域清欠办向原告出具的《关于限期解决鸢都新城项目拖欠农民工工资的函》一份，内容为，因楷峰公司施工的案涉工程发生六件以上拖欠农民工工资支付的投诉案件，要求楷峰公司核清账目，发放农民工工资。楷峰公司之后未继续施工，现案涉工程的63号、64号、65号已经交付使用，68号楼至今未竣工。 陆海公司于2014年12月10日，就案涉工程问题，向本院提起诉讼，要求楷峰公司返还超付的工程款1564850.76元及利息，楷峰公司在该案中提出反诉，要求陆海公司支付劳务费4413683.4及利息；本院于2017年8月14日作出（2015）潍城于民初字第22号民事判决书，陆海公司不服该判决，向潍坊市中级人民法院提出上诉，潍坊市中级人民法院于2018年1月10日作出（2017）鲁07民终6247号民事裁定书，裁定撤销（2015）潍城于民初字第22号民事判决书，发回本院重审。该案重审过程中，陆海公司、楷峰公司均提出撤诉申请，本院于2018年12月21日，作出（2018）鲁0702民初1084号民事裁定书，裁定准许陆海公司、楷峰公司撤诉；楷峰公司又于2020年1月3日向本院提出本案之诉。 案件审理过程中，本院根据楷峰公司的申请，委托山东金诺工程咨询有限公司对案涉工程63、64、65号楼地下储藏室、车库的工程量及劳务费，68号楼的主体、一层以上的二次结构（施工洞口除外）、车库二次结构的泵房及配电室、一期消防预埋管线的工程量及劳务费进行司法鉴定。山东金诺工程咨询有限公司于2020年8月4日、2020年9月1日出具山金鉴报字【2020】375号鉴定报告及其补充说明，鉴定结论为上述鉴定范围内施工部分的劳务费为12190676.01元。 另，本案庭审时，楷峰公司、陆海公司均认可63号楼、64号楼、65号楼的实际总面积（包含地下负一层，不包括车库）为23488.1平方米。 本院认为，涉案工程系关系社会公共利益、公众安全的大型基础设施项目必须进行招标，陆海公司作为开发商未经招标程序、通过借用樱园公司建筑资质的方式将案涉工程交由楷峰公司施工，违反法律规定，故陆海公司与楷峰公司签订的《潍坊川渝商务大厦施工合同补充协议书》、《鸢都新城三期土建工程补充条款》、《鸢都新城三期工程合同补充协议》均无效。但楷峰公司作为案涉工程实际施工人，应获得与其施工部分相应的报酬。本案的争议焦点为：一、楷峰公司完成部分的劳务费为多少？陆海公司还应支付给楷峰公司的劳务费金额为多少，是否已经全部支付；二、如陆海公司未支付全部劳务费，大昌公司、樱园公司是否应当与陆海公司对原告的主张的债权承担连带责任；三、楷峰公司是否应支付陆海公司违约金，如是，应支付多少违约金。 关于争议焦点一，楷峰公司完成部分的劳务费问题。本案中，案涉工程63、64、65号现已交付使用，根据楷峰公司与陆海公司最后签订的《鸢都新城三期工程合同补充协议》，约定在原合同单价基础上，人工费每平米增加29元，材料费一次性增加每平方米10元。该协议中的“原合同单价”应是指《潍坊川渝商务大厦施工合同补充协议书》中约定的工程价款435元/平方米，而非《鸢都新城三期土建工程补充条款》约定的453元/平方米，故，最终工程价款应为《潍坊川渝商务大厦施工合同补充协议书》约定435元/平方米的基础上，增加29元/平方米人工费，10元/平方米材料费，即474元/平方米。楷峰公司关于按照492元/平方米计算的主张，陆海公司关于按照435元/平方米计算的主张，均没有事实依据，本院不予支持。楷峰公司、陆海公司均在庭审中认可63号楼、64号楼、65号楼的实际总面积为23488.1平方米（包含地下负一层面积，不包括车库面积）,鉴定报告书中认定的63号楼、64号楼、65号楼负一层的面积为1930.06平方米，则63号楼、64号楼、65号楼地上部分面积应为23488.1平方米－1930.06平方米，即21558.04平方米。综上，楷峰公司完成部分的劳务费应为：21558.04平方米×474元/平方米（63、64、65号楼地上部分劳务费造价）+12190676.01元（鉴定报告书所得出的鉴定范围内的劳务费造价），即22409186.97元。 因陆海公司、楷峰公司均认可陆海公司已向楷峰公司拨款20040725元，则剩余劳务费金额为22409186.97元－20040725元=2368461.97元。 陆海公司还应支付给楷峰公司的劳务费问题。本案中，楷峰公司已认可陆海公司为其垫付78200元。其余有争议的扣除费用如下： 1、陆海公司主张的所谓楷峰公司未完成63号楼、64号楼、65号楼的施工义务而由陆海公司支出的费用，包括未完成63号楼、64号楼、65号楼全楼的弱电部分、未按装水盆、坐便器，未进行维修、清理垃圾等的费用；对于这部分费用，同质证部分所述，陆海公司未能提供有效证据加以证明，故本院不予采信，上述费用不能自剩余劳务费中扣除。 2、总承包费用500000元，楷峰公司虽辩称陆海公司已付劳务费中已包含该款项，但没有提供证据证明，本院不予采信；该承包费系《潍坊川渝商务大厦施工合同补充协议书》所附计价表清单上所约定，并无面积单价，楷峰公司关于应按照实际未施工面积予以退还相应比例承包费的主张，亦无事实和法律依据，本院不予支持；上述总承包费用500000元，应自剩余劳务费中扣除。 3、陆海公司垫付的2012年5月至2013年5月电费139126元，楷峰公司辩称，陆海公司已付劳务费中，已包含上述垫付电费，但没有提供证据证明，本院不予采信，上述电费139126元，应自剩余劳务费中扣除。 4、大昌公司主张其垫付的配电箱费用86975元，同质证部分所述，该配电箱系工程施工使用，而非案涉项目的建设标的，该配电箱费用不能自剩余劳务费用中扣除。 根据以上认定的扣除费用，实际还应支付的剩余费用为2368461.97元（剩余劳务费）－78200元（垫付款）－500000（总承包费）－139126元（垫付电费）=1651135.97元。 关于利息问题，因本案审理之前，无法确定陆海公司、楷峰公司之间劳务费具体金额，且已付劳务费是否系按照付款节点进行付款的情况不能明确，故对于楷峰公司要求支付劳务费利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点三，大昌公司是否应当连带偿还的问题。陆海公司与大昌公司系合作开发房地产项目，大昌公司负责土地出让事项，陆海公司负责建筑施工，双方独立运营、自负盈亏，各自独立承担民事责任。本案系建设施工合同纠纷，签订合同的当事人系陆海公司、楷峰公司，基于债的相对性，陆海公司与楷峰公司之间的债务关系，不对大昌公司发生效力,故，大昌公司关于不承担连带偿还劳务费的辩称，理由成立，本院予以采信。樱园公司是否应当连带偿还的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”楷峰公司主张按照上述法条，要求樱园公司承担连带偿还责任，但楷峰公司并非案涉工程发包人，不符合该法条的适用条件，樱园公司既非案涉工程发包转包方，与楷峰公司未签订任何合同，也未参与案涉工程施工、工程款拨付等事项，楷峰公司不能突破债的相对性，要求樱园公司连带偿还劳务费。 关于争议焦点四，楷峰公司是否应支付违约金的问题。本案中，楷峰公司确与陆海公司约定了“由施工单位的原因造成不能按规定工期竣工，每拖延一天，罚3000元”。但是，案涉工程在施工时进行过变更，工程完工日期应进行顺延，陆海公司与楷峰公司未对顺延日期进行约定，无法确定最后完工日期。楷峰公司中途撤场，是造成纠纷的重大原因。但是楷峰公司与陆海公司也未约定中途撤场的违约责任，因此无法确定违约金具体数额。故陆海公司要求楷峰公司支付违约金2010000元（自2011年12月27日起，按照每日3000元计算至2013年10月30日）的主张，理由不能成立，本院不予支持。 综上，楷峰公司要求陆海公司支付劳务费的请求，符合事实和法律依据，本院予以支持，但金额应以本院认定的1651135.97元为准；楷峰公司要求大昌公司、樱园公司承担连带偿还劳务费的诉讼请求，于法无据，本院不予支持；陆海公司要求楷峰公司支付违约金2010000元（自2011年12月27日起，按照每日3000元计算至2013年10月30日）的反诉请求，没有事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第五十二条第一款（五）项、五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条一款（二）项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）潍坊陆海房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）淄博楷峰建筑劳务有限公司劳务费1651135.97元，于本判决生效后十日内付清。 二、驳回原告（反诉被告）淄博楷峰建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 三、驳回被告（反诉原告）潍坊陆海房地产开发有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 司法鉴定费150000元，原告（反诉被告）淄博楷峰建筑劳务有限公司承担96000元，被告（反诉原告）潍坊陆海房地产开发有限公司承担54000元，已由淄博楷峰建筑劳务有限公司全额垫付，潍坊陆海房地产开发有限公司将其负担的54000元，与本判决第一项执行款一并偿还给淄博楷峰建筑劳务有限公司。 本诉案件受理费43667.58元，由淄博楷峰建筑劳务有限公司承担27947.25元，由潍坊陆海房地产开发有限公司承担15720.33元。 反诉案件受理费22880元，由潍坊陆海房地产开发有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  韩洪林 人民陪审员  孙宏伟 人民陪审员  田建利 二〇二〇年十一月十八日 书 记 员  潘 潇