浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4141号 上诉人（原审原告）：潘奇，男，1980年7月5日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：吴多多、孙玲，安徽国恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江亿呼科技有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区仓前街道良睦路****楼**。 法定代表人：郎萍，董事长。 委托诉讼代理人：鲍婷婷，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人潘奇因与被上诉人浙江亿呼科技有限公司（以下简称亿呼公司）特许经营合同纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初18570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长批准，延长审限三个月,现已审理终结。 潘奇上诉请求：1.撤销浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初18570号民事判决，改判为“解除潘奇与亿呼公司签订的《考拉掌柜项目城市合伙人合作协议》，亿呼公司立即返还潘奇支付的技术服务费90000元”；2.本案一审、二审诉讼费用均由亿呼公司承担。事实和理由：一审判决对本案基本事实认定错误，判决明显不当。1.从合同内容、名称及合同签订时双方真实意思看，案涉《考拉掌柜项目城市合伙人合作协议》符合特许经营合同的特征，一审判决认定该协议不属于特许经营合同错误。2.亿呼公司不具备《特许经营条例》所要求“两店一年”的法定条件，未披露相关经营信息，潘奇于2019年8月7日书面通知要解除合同，本案合同应已解除。3.即便本案只是普通的合同纠纷，合同约定潘奇发展的商户必须要按照亿呼公司提供的经营模式运营，而亿呼公司并不存在统一成熟的经营模式，亿呼公司要求第三方支付加盟费、更换门头等方式明显不具有现实可执行性，亿呼公司隐瞒该重要事实导致合同客观不能履行的后果应归于亿呼公司。4.亿呼公司未依约履行技术指导、培训、帮扶帮持等主要合同义务，导致潘奇客观无法履行合同，亿呼公司的违约行为导致合同目的无法实现，潘奇应享有解除合同并要求返还9万元的权利。5.事实上，亿呼公司已经同意解除，针对双方该已经达成一致的解除合同的事实，一审判决没有予以认定，明显不当。6.潘奇未曾发展任何商户，一审判决将创建的测试商户认定为潘奇发展的商户错误。 亿呼公司辩称，1.案涉合同只约定了授权区域内代理招商的相关合作条件和合作报酬等内容，并无有关商业特许经营合同的相关内容，并非特许经营合同。2.是否满足“两店一年”不是认定合同是否有效及合同解除的法定情形。3.亿呼公司的“考拉掌柜”扫码点餐软件具备成熟的经营模式，亿呼公司杭州和新疆的代理商所发展的商户均在正常使用“考拉掌柜”平台，潘奇公司在推广中遇到的要求第三方支付加盟费、更换门头都属于亿呼公司赠送的项目“猩外卖”中的需求，与推广“考拉掌柜”扫码点餐软件无关。4.亿呼公司在合同签订后，通过对潘奇的经营进行指导及发送相关经营物料，已履行其主合同义务，潘奇可以实现合同目的，潘奇解除合同的目的是为了转移其应当承担的商业风险。 潘奇向一审法院起诉请求：1.解除潘奇与亿呼公司签订的《考拉掌柜项目城市合伙人合作协议》；2.亿呼公司立即返还潘奇支付的技术服务费90000元；3.本案的诉讼费用由亿呼公司承担。 一审法院认定事实：2019年5月13日，潘奇（乙方）与亿呼公司（甲方）签订《考拉掌柜项目城市合伙人合作协议》一份，约定：3.1甲方授权乙方为安徽省合肥市蜀山区的独家城市合伙人，负责本区域内“考拉掌柜”平台推广，发展合格商家使用“考拉掌柜”平台。“考拉掌柜”平台：指借助阿里云、微信、移动通讯等第三方媒介，甲方研发的为餐饮服务企业提供点餐、支付及其相关技术服务的云数字平台。合格商家：指依法成立且具备从事餐饮服务资格的餐饮服务企业及个体工商户。3.2城市合伙人权益。软件系统使用：乙方拥有甲方所开发的系统软件产品的免费使用权。流水佣金收入：乙方合作区域内所开发的合格商家在“考拉掌柜”平台发生交易金额（订单流水），甲方按成本0.25%收取平台通道费；乙方通过该平台向其合作区域内所开发的合格商家收取的平台通道费中，通过甲方成本0.25%部分作为流水佣金收益归乙方所有。广告费收入：乙方可独立代理所负责区域内基于“考拉掌柜”平台的广告业务。广告费收入80%归乙方所有，20%归甲方所有。增值服务收入：乙方可代理所负责区域内“考拉掌柜”平台增值服务，增值服务收入80%归乙方所有，20%归甲方所有。共享资源：甲方可共享“考拉掌柜”平台的所有资源，包括但不限于商家资源、终端用户资源、供应链资源、金融服务等。3.3城市合伙人费用。乙方须于本协议签订之日起三日内付清技术服务费，逾期未缴纳或未全部缴纳的，甲方有权取消其城市运营合作资格。乙方按照甲方定价标准采购相关设备和物料。4.1为确保乙方发展的合格商家能按甲方提供的经营模式正常运营，甲方应在协议生效和乙方按期足额支付相关费用后，向乙方提供指导和培训。甲方根据乙方市场拓展工作的需求，有义务按计划进行帮扶支持，包括但不限于：团队培训、商户培训、商户沙龙等。甲方根据市场需求开发各类新品，向乙方不定期提供技术培训，乙方可派人员至甲方门店学习或远程培训。8.1本协议期限为2年，自2019年5月13日至2021年5月12日。合作期间内，若乙方无任何违约行为，完成甲方制定的考核政策且不违反国家发律政策，合同期满后乙方无需缴纳续签费用并签订续签协议。 合同签订后，潘奇向亿呼公司支付9万元技术服务费。亿呼公司向潘奇寄送打印机、点餐及收款二维码贴等物料。潘奇发展商户一户。 一审法院认为，本案争议焦点为潘奇是否有权解除其与亿呼公司签订的《考拉掌柜项目城市合伙人合作协议》。潘奇主张其有权解除该协议的理由：一、案涉协议未约定被特许人单方解除合同条款、合同期限仅为两年违反《商业特许经营管理条例》相关规定故合同违法；二、潘奇于合同签订后两个月内通知亿呼公司解除合同，已经行使单方解除权；三、亿呼公司未向潘奇提供经营指导、技术支持及业务培训。 关于潘奇主张解除合同的理由一。根据《商业特许经营管理条例》第三条规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。从案涉协议的主要内容来看，潘奇在亿呼公司的协助下负责招募、发展商户，利用“考拉掌柜”平台推动经营，让更多的商户使用“考拉掌柜”平台。双方合作的事项主要是“考拉掌柜”平台的推广营销，而且双方不存在统一的经营模式，亿呼公司对潘奇的经营活动也不具有监督管理权，故案涉协议不足以认定构成特许经营合同，而应属无名合同范畴。故潘奇无权援引《商业特许经营管理条例》的规定要求认定案涉协议违法。即便案涉协议属于特许经营合同，潘奇主张的两点事由亦不能成为案涉合同违法的根据。故一审法院对潘奇依据案涉协议未约定被特许人单方解除合同条款、合同期限仅为两年的事实提出解除合同的主张不予支持。 关于潘奇主张解除合同的理由二。如前所述，案涉合同非特许经营合同，故潘奇无权援引《商业特许经营管理条例》关于单方解除权的规定要求解除合同。且潘奇未提交证据证明其在订立合同一定期限内通知亿呼公司解除案涉合同。故一审法院对潘奇依据单方解除权条款提出解除合同的主张不予支持。 关于潘奇主张解除合同的理由三。对此，一审法院认为，一、潘奇未举证证明其曾向亿呼公司提出在具体的时间、地点进行相应、地点进行相应内容培训要求的事实其签订案涉合同的目的是通过推销“考拉掌柜”平台，使更多餐饮商户使用平台并进行结账，潘奇对前述账款进行提成。根据一审法院查明的事实，潘奇已经通过平台发展一户商户，表明潘奇可以正常使用“考拉掌柜”平台，其在利用“考拉掌柜”平台进行经营不存在技术等障碍，完全能实现其合同目的。至于潘奇能否成功推销案涉平台，案涉项目是否盈利，属于商业经营性风险，潘奇作为完全民事行为能力人对此应有考量。故亿呼公司是否提供合同约定的培训不影响其合同主要目的的实现。综上，一审法院对潘奇以亿呼公司未提供经营指导、技术支持及业务培训为由要求解除合同的主张不予支持。 综上，潘奇要求解除合同的主张理据不足，一审法院不予支持。一审法院对潘奇要求解除合同的主张不予支持，潘奇要求退还技术服务费9万元的主张于法无据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回潘奇的全部诉讼请求。一审案件受理费2050元，由潘奇负担。 本案二审期间，潘奇围绕上诉请求依法提交了证据，亿呼公司未向本院提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，结合质证意见，对证据认定如下：亿呼公司企业信息、结婚证、考拉合肥（蜀山区）运营中心微信群成员信息及聊天记录、“百花园丁”与“郑孟～考拉掌柜”微信聊天记录、潘奇与“大毛”微信聊天记录、解除协议函及快递单、潘奇登录后台信息与潘奇主张的待证事实有关，且亿呼公司认可相关聊天人员身份，解除协议函与聊天记录相关内容可以印证，对其证据效力本院予以确认，能否实现待证目的本院将综合确定。 经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，潘奇及其妻子童玲自2019年5月13日起通过微信与亿呼公司就推广情况进行沟通。2019年7月1日，童玲向亿呼公司提出想退考拉掌柜、确定不做了，亿呼公司称退不了。2019年8月7日，潘奇向亿呼公司寄送解除协议书，要求解除案涉合同，退还代理费用。 本院认为，根据案涉合同约定，潘奇在亿呼公司的协助下负责招募、发展商户，利用“考拉掌柜”平台推动经营，让更多的商户使用“考拉掌柜”平台，合作事项是“考拉掌柜”平台的推广营销，双方不存在统一的经营模式，亿呼公司对潘奇的经营活动也不具有监督管理权，故案涉合同并非特许经营合同，潘奇援引《商业特许经营管理条例》关于单方解除权的规定主张案涉合同已经解除，于法无据，本院不予支持。潘奇主张亿呼公司已经同意解除案涉合同、双方已达成一致地解除合同，对此亿呼公司并不认可，潘奇的该项主张没有证据支持，本院不予采信。根据现有证据，潘奇可以正常使用“考拉掌柜”平台，其主张亿呼公司未履行主要合同义务导致合同目的无法实现，没有证据支持，本院不予采信。 综上所述，潘奇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2050元，由潘奇负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓兴广 审判员  王 昭 审判员  梁 琨 二〇二〇年十一月九日 书记员  石馨怡 8