天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终5424号上诉人（一审被告）：天津卓越天下投资有限公司，住所地天津市武清区高村镇乡府大街**。法定代表人：韩志鹏，经理。委托诉讼代理人：孙彧，天津岳河律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：田革，男，1968年10月20日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：迟杰，北京尚伦律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：天津陆尚房地产经纪有限公司，住，住所地天津市武清区下朱庄华北城****118-4（集中办公区）/div>法定代表人：袁昆，董事长。上诉人天津卓越天下投资有限公司（以下简称卓越公司）因与被上诉人田革、天津陆尚房地产经纪有限公司（以下简称陆尚公司）商品房预约合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2020）津0114民初3362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卓越公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人田革一审诉讼请求，或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：1.双方不存在不可归责事由致使双方签订的《委托承建意向书》无法继续履行。虽然天津市人民政府在2017年4月1日颁布了限购政策，但被上诉人是在限购政策之前预定的商品房，根据项目所在地的武清区高村镇人民政府与武清区房管局和天津市房管局咨询协调沟通，对于限购政策之前预定的商品房享有购房资格，为此，高村镇人民政府与上诉人于2017年5月26日向全体业主出具了书面的《承诺书》，确认了购房资格的事实,一审未采纳是错误的。2.上诉人卓越公司与被上诉人陆尚公司之间是包销关系，田革与陆尚公司是预约合同关系的实际主体，田革与卓越公司是预约合同关系的名义主体，假如预约合同解除，也应由陆尚公司承担返还预订款的义务。3.田革要求返还团购费，属于服务合同关系，服务合同关系与商品房预约合同关系是两个不同的法律关系，不能合并审理，程序上应驳回田革该项起诉或另案起诉，且，陆尚公司因提供团购服务而使田革享受到了实际的服务利益，实体上也应驳回田革该项诉请。田革辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陆尚公司未答辩。田革向一审法院起诉请求：1．解除田革与卓越公司于2017年4月14日签订的《委托承建意向书》、2017年6月7日签订的《镜湖项目补充协议》及《房产认购协议书》；2．判令卓越公司返还田革委托承建款1202640元及利息（利息以1202640元为基数，自2016年10月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3．判令陆尚公司返还田革团购服务费190000元及利息（利息以190000元为基数，自2016年10月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4．判令卓越公司对陆尚公司返还190000元的给付义务承担连带责任；5．诉讼费、保全费及诉讼保全保险费3482元由二被告承担。一审法院认定事实：田革作为甲方与作为乙方的卓越公司于2017年4月14日签订《委托承建意向书》，约定田革委托卓越公司承建天津市武清区高村镇卓达镜湖72号楼1室，建筑面积232.71平方米，委托承建款共计4002640元，甲方已交纳委托承建款1202640元；委托承建意向书第三条第1款约定，待本项目具备《商品房买卖合同》签约条件之日起7日内，甲方向乙方交纳全部委托承建款或交纳所委托承建房屋办理贷款所需的首付款；第三条第4款约定，甲方签订本意向书时，对项目不具备商品房销（预）售许可条件的事实已明知，不追究乙方包括延期办理房产证、延期交房等在内的任何责任；第四条约定，本意向书自双方签订正式商品房买卖合同之日起自动失效。2017年6月7日卓越公司与田革签订《镜湖项目补充协议》，约定卓越公司承诺本项目此标段取得销许的时间为2018年6月30日，销售许可证取得后，田革在接到甲方通知后7个工作日内办理网签手续，签订《天津市商品房买卖合同》。如卓越公司未能按照本协议中约定的时间取得销许，自本协议约定取得销许之日起至实际取得销许之日止，卓越公司向田革支付已交委托承建款每日万分之三的违约金。卓越公司承诺交房时间为2020年9月30日，如卓越公司未能按照本协议中约定时间交房，自本协议约定交房之日起至实际交房之日止，卓越公司向田革支付已交房款每日万分之三的违约金。田革及关联案件的购房人王文于委托承建意向书签订前，即2016年10月14日、10月21日通过银联刷POS机转账及微信转账的方式，向卓越公司指定的卓越城（天津）投资有限公司、天津卓达艺都投资有限公司及杨帆﹝祖佳蕾﹞转款共计2349112元，其中包含涉案72号楼1室购房款1202640元和关联案件王文所购涉案项目75号楼4室购房款1146472元，王文并通过银行转账的方式向陆尚公司支付团购费380000元，其中包含72号楼1室团购费190000元，75号楼4室团购费190000元。转账后，卓越公司向田革出具盖有其公司财务专用章，金额为1202640元的收款专用收据一张，陆尚公司向王文出具盖有其公司公章，金额为380000元的收款收据一张。卓越公司及陆尚公司对收取以上款项的事实及数额均无异议。根据2015年10月12日卓越公司与陆尚公司签订的代理合同约定，陆尚公司为卓越公司“卓达?镜湖”项目的销售代理，合同中约定代理期限为自合同签订之日起至2016年9月9日。经陆尚公司庭后核实，其称代理期限届满后，双方再行签订了新的代理合同，虽合同始终未交予陆尚公司，但陆尚公司自2016年9月9日原代理合同到期后，仍正常接待客户，继续从事代理销售工作，至2017年6月撤场。截至本案一审法庭辩论终结前，卓越公司尚未取得该商品房销售许可证。另查明，2017年3月31日，天津市政府发布关于进一步深化我市房地产市场调控工作的实施意见的限购政策。该意见载明非本市户籍居民家庭，在本市范围内购买住房的，需提供在本市3年内连续缴纳2年以上社会保险或个人所得税证明，补缴的社会保险或个人所得税证明，不得作为购房有效凭证。据田革提交的户口页和北京市社会保险个人权益记录（参保人员缴费信息）显示，田革户籍地为北京市朝阳区，其自2016年9月至2020年3月一直在北京市朝阳区缴纳社会保险。再查明，中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司为田革申请本案财产保全出具保函，田革因此支付保费3482元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、田革可否因2017年天津市出台的限购政策而解除与卓越公司签订的《委托承建意向书》、《镜湖项目补充协议》及《房产认购协议书》？如判令合同解除，卓越公司是否应向田革支付已付款利息？二、陆尚公司是否应返还团购费190000元并偿付利息，卓越公司对此承担连带责任？三、关于田革主张的诉讼保全保险费是否能够得到支持？关于第一争议焦点，2017年3月31日，天津市政府发布关于进一步深化我市房地产市场调控工作的实施意见的限购政策，该意见载明非本市户籍居民家庭，在本市范围内购买住房的，需提供在本市3年内连续缴纳2年以上社会保险或个人所得税证明，补缴的社会保险或个人所得税证明，不得作为购房有效凭证。据田革提交的户口本及社会保险缴费证明，能够确定田革非本市户籍居民，且未在本市3年内连续2年以上缴纳社会保险，根据该限购政策，田革在本市无购房资格。田革与卓越公司签订的《委托承建意向书》有约定将来满足签订商品房买卖合同条件之后，双方权利义务如何履行的相关约定，应认定为预约合同，现因限购政策田革已失去在本市购房的资格，故无法再与卓越公司签订正式的商品房买卖合同，故双方签订本约的合同目的无法实现，田革与卓越公司之间的商品房预约合同关系应予解除。造成合同解除的原因系政府限购政策原因，不可归责于当事人，但田革已经向卓越公司支付了相应价款1202640元，故卓越公司应返还田革该款；田革交款后，该款一直在卓越公司处占有使用，卓越公司对此有使用田革资金的获益行为，同时田革有资金被占用的损失，根据公平原则，应由卓越公司向田革支付相应的资金占用利息。田革交款时间为2016年10月14日和2016年10月21日，其主张自2016年10月22日起计息，时间上晚于交款日期，主张的利率标准也符合资金占用损失，一审法院予以支持。关于第二争议焦点，陆尚公司与卓越公司系委托代理销售的关系，由陆尚公司代理卓越公司对外销售房屋，有卓越公司提交的代理合同为证，虽该合同约定的代理期限至2016年9月9日届满，卓越公司主张之后双方未签订代理合同，但结合陆尚公司提交的说明及卓越公司对真实性不持异议的房产认购协议书所载明的经办人名称，即“天津陆尚房地产”，可认定卓越公司与陆尚公司之间的代理关系仍存续，且实际发生了代理售房行为。陆尚公司虽主张收取田革的190000元属于居间服务费，但无证据证实，故一审法院不予采信。根据《商品房销售管理办法》第二十八条规定，受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。陆尚公司为卓越公司销售房屋是客观事实，其在销售过程中向田革收取涉案团购费190000元没有法律依据，违反了行业规定，故应予退还并支付资金占用期间的利息损失。同时，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条规定，代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。卓越公司对外委托经纪公司代销房屋并无不妥，但对经纪公司的报酬应以佣金方式结算，不得另行收取佣金之外的任何费用。通过卓越公司与陆尚公司签订的代理合同可知，卓越公司对陆尚公司代理销售过程中额外收取所谓团购费应属明知，其放任陆尚公司收取额外费用的行为发生，故应对陆尚公司返还团购费并支付资金占用期间的利息损失承担连带责任。关于第三争议焦点，诉讼保全保险费系为实现诉讼财产保全的目的，保全申请人基于对诉讼风险的不确定性而为自己购买保全责任保险而支付，该费用的支出非必然损失，故不应由卓越公司、陆尚公司承担该费用的赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条，《中华人民共和国合同法》第五条、第九十四条、第九十七条，《商品房销售管理办法》第二十八条的规定，判决：一、解除田革与天津卓越天下投资有限公司签订的《委托承建意向书》、《镜湖项目补充协议》及《房产认购协议书》；二、天津卓越天下投资有限公司于本判决生效后十日内返还田革委托承建款1202640元，并以此款为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率向田革支付自2016年10月22日起至2019年8月19日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率向田革支付自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息；三、天津卓越天下投资有限公司、天津陆尚房地产经纪有限公司于判决生效后十日内连带返还田革190000元，并以此款为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率向田革支付自2016年10月22日起至2019年8月19日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率向田革支付自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息；四、驳回田革的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8667元，保全费5000元，合计13667元，由天津卓越天下投资有限公司、天津陆尚房地产经纪有限公司共同负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系商品房预约合同纠纷。本案的争议焦点为1.是否应解除双方所签订的《委托承建意向书》及补充协议。2.卓越公司是否应就陆尚公司返还田革的190000元承担连带责任。关于争议焦点1，首先，田革在签订《委托承建意向书》后，于2017年3月向卓越公司支付1202640元，但卓越公司至今尚未取得涉诉小区的商品房销售许可证，双方的合同目的不能实现。其次，田革与卓越公司签订《委托承建意向书》前，本市限购政策调整，致田革不具备本市购房资格，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立。因此，一审判令解除双方的《委托承建意向书》及补充协议、房产认购协议书并无不当。关于争议焦点2，根据陆尚公司与卓越公司签订的代理合同，双方系委托代理销售关系，卓越公司是被代理人，陆尚公司是代理人。陆尚公司虽称其提供的是居间服务，收取田革的190000元是团购服务费，但两审中陆尚公司均未能举证证明。因此，在合同已解除的情况下，陆尚公司应将收取的190000元返还田革。被代理人卓越公司应对代理人陆尚公司的行为承担连带责任，一审法院判令卓越公司对陆尚公司上述债务向田革承担连带责任，并无不妥。故对卓越公司的上诉请求，本院不予支持。综上所述，天津卓越天下投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17334元，由天津卓越天下投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏庆松审判员  姚 琦审判员  张 莹二〇二〇年十一月十六日书记员  王皓婵附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……