山西省大同市中级人民法院民事判决书（2020）晋02民终1452号上诉人(原审被告)：中铁北京工程局集团有限公司，住所地：北京市海淀区北四环西路**。法定代表人：丁荣富，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟繁荣，山西鼎信泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宏，山西鼎信泽律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：北京城建天宁消防有限责任公司，，住所地：北京市丰台区科技园富丰路****03B04（园区）法定代表人：粟付芃，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘帮南，该公司员工。委托诉讼代理人：石欣磊，山西九论律师事务所律师。上诉人中铁北京工程局集团有限公司因与被上诉人北京城建天宁消防有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2020）晋0213民初1396号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁北京工程局集团有限公司的委托诉讼代理人孟繁荣、李宏，被上诉人北京城建天宁消防有限责任公司的委托诉讼代理人潘帮南、石欣磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁北京工程局集团有限公司上诉请求：1、请求依法撤销山西省大同市平城区人民法院(2020)晋0213民初1396号判决;2、改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求;3、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由:一、原审遗漏被上诉人未能履行先合同义务,付款条件尚未满足的重要事实,判决结果有失公正。1、案涉《消防分包合同》及两份《补充协议》约定,被上诉人每次向上诉人主张工程款或工程进度款前,应先向甲方提供相应金额的正规发票。2、《合同法》第六十七条规定:当事人互负债务,有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。3、被上诉人未能履行开具发票的义务，其请求付款的主张未能满足合同约定条件，不能成立。二、一审应追加工程实际施工人山西华诚建设有限公司第一分公司参加诉讼。1、案涉工程款对应之工程,实际系由第三方山西华诚建设有限公司第一分公司完成,并配合业主单位组织消防验收。同时,上诉人对该事实也表示认可。2、上诉人有证据证明,就案涉工程款已向第三方山西华诚建设有限公司第一分公司完成付款。且有证据证明2019年3月27日“五中工程结算单”中载明的被上诉人未施工内容并不完整,尚有遗漏,遗漏的未施工内容一是“报警系统”、二是“喷淋及消火栓系统”。3、大同市第五中学校(建设单位)出具的证明结合双方均认可的“同公消验字【2016】第0049号”《建设工程消防验收意见书》内容,也可以证明山西华诚建设有限公司第一分公司为案涉工程量的实际施工人,以及协助建设单位完成消防验收。验收的工程内容包括“外消火栓系统、火灾自动报警系统、自动喷水灭火系统”等。所以,该部分工程量对应的工程款也应归实际施工人享有。双方2013年10月13日签订的《补充协议》第1.4.1条约定内容也包括“消防喷淋、消火栓、消防联动报警”等系统施工内容。4、被上诉人未能提供证据证明案涉工程的“报警系统”和“喷淋及消火栓系统”是其实际完成施工,应承担举证不能之后果。本案中,2019年3月27日“五中工程结算单”属双方对被上诉人施工内容在诉前的自认事实。很明显,据上述事实可知,本案审查查明之事实,与该结算单中双方自认之事实存在不一致情形。故,该证据不足以作为认定被上诉人主张的工程款对应的工程量实际系由其实际完成,其当然不能就此向上诉人主张工程款。5、原审已查明山西华诚建设有限公司第一分公司为案涉工程量的实际施工人,被上诉人主张之工程款权属涉及山西华诚建设有限公司第一分公司,可能存在权利冲突,致上诉人重复给付工程款。故应当追加山西华诚建设有限公司第一分公司参加本案诉讼,以查明基础事实。北京城建天宁消防有限责任公司辩称，1、原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2、上诉人认为被上诉人没有提供上诉人付款所需的正规发票是被上诉人违反了先合同义务，该主张系混淆视听。被上诉人提供正规发票是双方合同约定的由被上诉人承担的合同义务，但被上诉人履行该合同义务的前提是，上诉人需提前告知被上诉人何时开票，开票金额为多少。现上诉人拒不支付工程进度款，被上诉人无法出票。上诉人的告知义务才是先合同义务，是其违约在先。3、被上诉人不同意追加山西华诚建设有限公司第一分公司参加诉讼。本案涉案工程上诉人与被上诉人双方已经进行结算，双方责权利已经划分明确，结算项目是经过双方确认并同意的，与华诚公司无关。北京城建天宁消防有限责任公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告向原告支付工程款1567736元；2、请求判令被告向原告支付逾期付款违约金178722元（以未付工程款为基数，自2019年3月28日至2019年11月11日共计228天），以上合计1746458元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年8月20日，原告与中国中铁航空港建设集团有限公司山西分公司签订《消防分包合同》，约定由原告承包建设大同市第五中学消防系统的工程。约定工期为2012年5月1日至2012年12月1日，分包方式为包工包料，分包内容为室内消防工程，包括消防喷淋、消火栓、消防联动报警、防火门与防火卷帘门，不包括室外消防工程，工程面积以“大同市评审中心”评审实际面积为主，管理费为12％，按政府拨付款进度支付进度款，由原告负责工程验收。2013年10月13日，双方签订《工程分包合同（补充协议）》两份，对工程面积、价款、发票出具做了补充约定。合同签订后，原告按合同履行义务，完成了合同约定的部分工程，另有部分工程由山西华诚建设工程有限公司第一分公司完成。原告已收取工程款1600000元。2019年3月27日，双方对工程进行结算并出具工程结算单，结算单载明的结算金额为3599700元，其中已扣除未施工的消防水泵及设备费用、消防水箱及设备费用、扣除漏做、验收整改完善等费用、扣除验收费用。后原告催要工程款无果，诉至一审法院。另查明，被告中铁北京工程局集团有限公司原名称中国中铁航空港建设集团有限公司，于2017年3月8日，经北京市工商行政管理局批准，变更为现名称。一审法院认为，原、被告签订《消防分包合同》及补充协议，其建设工程施工合同关系明确，双方均应依照合同约定履行各自的合同义务。原告虽未履行全部合同义务，但双方就已履行部分已进行结算，被告对工程结算单的真实性亦予以认可，其当庭抗辩意见均在结算单中予以体现，即抗辩意见所涉及的费用均已在结算总额中予以核减，被告应当按照结算金额扣除已支付款项及管理费后，向原告予以支付，久拖不付，侵犯原告合法权益，应当承担相应的法律责任。被告迟延付款的违约事实存在，原告主张其支付违约金符合双方约定，数额不超过法律规定的上限，一审法院予以认定支持。合同一方系被告中铁北京工程局集团有限公司的分支机构，不具备独立法人资格，其民事责任最终应由其所属法人承担，故本案所涉及的民事责任应由被告中铁北京工程局集团有限公司对外承担。被告在一审法院确定的举证期间内申请延期举证和开庭，一审法院予以准许，并延期开庭一次，被告在其后未向一审法院递交证据，并于确定的第二次开庭日当庭向法庭提交追加第三人申请及调取证据申请，经一审法院当庭审查，被告申请追加的第三人系山西华诚建设工程有限公司第一分公司，原告对该公司所做工程并无异议，相应工程款在原、被告结算中已经扣除，该公司出庭并不影响本案裁判结论，被告申请调取的消防验收意见书，原告方亦无异议，故并无调取的实际意义。综上所述,原告要求给付工程款及违约金的诉讼请求所依据的事实清楚,证据确实充分,一审法院予以认定支持。据此,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：一、中铁北京工程局集团有限公司于判决生效后之日起十日内向北京城建天宁消防有限责任公司支付工程款1567736元、违约金178728.91元（截止2019年11月11日）；二、中铁北京工程局集团有限公司自2019年11月12日起，按照每月1.5％向北京城建天宁消防有限责任公司支付未付款之资金占用费至欠款付清之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10259元（已减半收取），由被告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审相同。关于涉案工程款的给付条件是否成就问题。上诉人主张被上诉人未履行先行开具发票的义务，故支付工程款的条件不成就。本院认为，双方合同虽约定在每次拨付工程进度款前，被上诉人需按上诉人要求提供发票。但上诉人并未提供证据证实其每次拨付进度款前要求对方如何开具发票以及每次开具发票的金额，且上诉人称其已经给付对方160万元，但被上诉人只开过20万元发票，足见双方对给付工程款的该约定方式已经在实际履行过程中进行了变更。故上诉人的该项主张不能成立，本院不予支持。关于是否应当追加山西华诚建设工程有限公司第一分公司参加诉讼的问题。因山西华诚建设工程有限公司第一分公司所做工程相应工程款在上诉人与被上诉人结算中已经扣除，且上诉人与被上诉人所做结算单是在山西华诚签订合同后近五年作出，结算系双方当事人真实意思表示，现被上诉人依据结算单主张工程价款，应予支持。原审对此认定事实清楚，并无不当，应予维持。综上所述，中铁北京工程局集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20518元，由中铁北京工程局集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 屈胜肖审判员 齐立波审判员 高存慧二〇二〇年十一月二日书记员 李文静