河北省滦州市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0223民初2117号 原告：深圳南利装饰集团股份公司珠海分公司，住所地广东省珠海市香州区南湾北路**第******。 负责人：孙鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈继光，男，北京市京师（珠海）律师事务所律师，特别代理。 委托诉讼代理人：吴肖峰，男，1982年4月15日出生，汉族，住浙江省江山市。该公司员工，一般代理。 被告：南京大地建设集团有限责任公司珠海分公司，住所地广东省珠海市香州区珠，住所地广东省珠海市香州区珠海市九洲大道东石花二巷****tyle="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 负责人：于国权，该公司经理。 委托诉讼代理人：张涛，女，北京市盈科（珠海）律师事务所律师，特别代理。 委托诉讼代理人：李林水，男，北京市盈科（珠海）律师事务所律师，特别代理。 —2— 被告：南京大地建设集团有限责任公司，住所地江苏省南京市鼓楼区华侨路**。 法定代表人：伍贻安，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张俊伟，男，1984年10月20日出生，汉族，，住南京市秦淮区该公司员工，特别代理。 被告：中商国世海（厦门）资产管理有限公司，，住所地福建省厦门市思明区前埔中路**莲住所地福建省厦门市思明区前埔中路**莲前集团大厦****rgin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：胡国庆。 被告：滦县盛世园林酒店有限公司，住所，住所地河北省唐山市滦县滦州镇大市场对面div>，住所，住所地河北省唐山市滦县滦州镇大市场对面0t 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：郭洪亮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邵进峰，男，河北滦天律师事务所律师，特别代理。 第三人：福建农本实业有限公司，住所，住所地厦门市思明区前埔中路**莲前集团大厦**J地厦门市思明区前埔中路**莲前集团大厦****0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：罗大铭。 原告深圳南利装饰集团股份公司珠海分公司（以下简称“南利珠海分公司”）与被告南京大地建设集团有限责任公司珠海分公司（以下简称“南京大地珠海分公司”）、南京大地建设集团有限责任公司（以下简称“南京大地公司”）、中商国世海 —3— （厦门）资产管理有限公司（以下简称“中商资产管理公司”）、滦县盛世园林酒店有限公司、第三人福建农本实业有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年8月11日立案后，依法适用简易程序，于2020年10月12日公开开庭进行了审理。原告南利珠海分公司的委托诉讼代理人沈继光和吴肖峰、被告南京大地珠海分公司的负责人于国权及其委托诉讼代理人张涛和李林水、被告南京大地公司的委托诉讼代理人张俊伟、被告滦县盛世园林酒店有限公司的法定代表人郭洪亮及其委托诉讼代理人邵进峰均到庭参加了诉讼。被告中商资产管理公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，第三人福建农本实业有限公司经本院依法通知，无正当理由拒不庭参加诉讼，本院依法对该两方当事人缺席审理。本案现已审理终结。 南利珠海分公司向本院提出诉讼请求：一、请求判决被告南京大地珠海分公司向原告支付工程款3615868.99元及违约金（违约金的具体计算方式为按每日1000元的标准自起诉之日起计算至实际付清之日止）。二、请求判决被告南京大地公司、被告滦县盛世园林酒店有限公司、被告中商资产管理公司对被告南京大地公司珠海分公司的上述支付义务承担连带责任。三、请求判决由四被告共同承担本案的诉讼费用。事实与理由：2019年11月16日，原告开始与被告南京大地珠海分公司就滦河大酒店室内精装修工程项目（以下简称案涉项目）进 —4— 行沟通协商，南京大地珠海分公司通过电子邮件发送了案涉项目工程量清单和图纸。2019年11月26日，原告向南京大地珠海分公司发送关于案涉项目的合同初稿，南京大地珠海分公司对合同初稿发表修改意见后。原告根据其意见对合同进行修改，并于2019年12月4日再次发送给南京大地珠海分公司进行确认，南京大地珠海分公司对除合同第六条关于工程价款及结算约定中的首付款金额以外的合同内容均都表示确认，经双方协商修改后的合同约定：1.关于工程概况，工程为位于河北省唐山市内精装修工程；2.关于承包范围，包括报价清单内所包含的全部项目；3.关于承包方式，按报价清单综合单价包干，竣工按实际面积结算；4.关于合同价款，金额为14762073元，其中税前价13543186.24元，9%的增值税为1218886.76元；5.关于南京大地珠海分公司的工作：（1）南京大地珠海分公司负责在开工前三天向原告移交施工场地及免费水电，并说明使用注意事项（2）项目物业管理征收的装修押金由大地建设公司珠海分公司支付；6.关于原告的工作，根据双方确认的施工图纸和报价清单进行施工现场交底，拟定施工方案和进度计划，经南京大地珠海分公司确认后实施，施工过程接受南京大地珠海分公司监察；7.关于变更单、工程质量及验收，因工程需要增加项目，由原告代表南京大地珠海分公司与总包方进行洽商同意鉴证的，增加单有合同单价部分参照合同单价，所增加项目由原告向南京大地珠海分公司 —5— 上缴8%管理费，无合同单价部分所增加项目向南京大地珠海分公司上缴10%管理费。8.关于违约责任：（1）南京大地珠海分公司未按合同约定支付工程款。每逾期一天，支付原告1000元违约金，工期相应顺延（2）因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方，办理合同终止协议并由责任方赔偿由此给对方造成的经济损失。南京大地珠海分公司对原告提出的工程量清单问题进行了确认，并提出同意支付200000元或者300000元首付款的意见。2019年12月9日，在南京大地珠海分公司向原告的账户转入支付了200000元首付款后，原告于2019年12月10日开始安排人员进场并告知了南京大地珠海分公司。在原告开工期间，关于消防增加工程施工项目都上报给南京大地珠海分公司并得到其认可，原告并与被告滦县盛世园林酒店有限公司对于案涉项目的装修事宜多次进行了沟通与协商，并根据滦县盛世园林公司的要求进行装修及调整。在原告多次向南京大地珠海分公司申请工程进度款后，2020年1月23日，南京大地珠海分公司向原告的账户转入支付了400000元的工程款。另外，南京大地珠海分公司曾向原告发送其与滦县盛世园林公司之间的《盛世园林项目三方协议》及被告中商资产管理公司向其出具的《担保函》用于证明南京大地珠海分公司与滦县盛世园林公司的合同关系真实存在，原告在施工期间曾协助南京大地珠海分公司与滦县盛世园林公司进行合同签订工作，但直至2020年春节后，南京大地珠海分公司仍未与滦县 —6— 盛世园林公司签订书面合同，也未实际取得滦县盛世园林公司的开工令。于是，原告立即停止施工，并按照南京大地珠海分公司的安排，代表南京大地珠海分公司与滦县盛世园林公司沟通关于合同签订事宜，但最终沟通未果。在合同无法继续履行的情况下，原告于2020年6月2日向南京大地珠海分公司发送案涉项目的结算文件《已完工项目-南京大地和南利0620》，但南京大地珠海分公司一直未予确认，也未向原告支付拖欠工程款。经原告统计，南京大地珠海分公司拖欠原告工程款共计4215868.99元，在扣除已支付工程款600000元后，尚欠工程款3615868.99元未支付。原告认为，原告作为拥有装修资质的装修公司，与南京大地珠海分公司就案涉项目协商一致并达成合意，且双方已经通过微信作出确认合同内容的意思表示，而滦县盛世园林公司也知道并同意由原告负责案涉项目的装饰装修施工，原告与南京大地珠海分公司的装饰装修施工合同关系依法成立，双方应当按照合同约定行使权利及履行义务。原告已经按照约定实际进场施工并完成了部分工程，南京大地珠海分公司也应当按照合同约定向原告支付已完成部分工程款，但南京大地珠海分公司一直以各种理由拖延付款，其行为已经构成违约，原告有权要求被告南京大地珠海分公司按照合同约定按照每日1000元的标准支付违约金。而南京大地珠海分公司作为南京大地公司的分公司，滦县盛世园林公司作为案涉项目的发包人，中商资产管理公司作为担保人，均应当对大地建 —7— 设公司珠海分公司拖欠原告的工程款及应当支付的违约金承担连带责任。原告为维护自身合法权益，特依法向法院提起诉讼，请求法院支持原告的全部诉讼请求。 被告南京大地珠海分公司辩称，一、涉案工程的洽谈与实际履行情况：2019年11月，我公司通过蔺胜超获悉在河北滦州市有一个滦河古城区域建设项目，就同意蔺胜超代表我公司与项目相关方进行洽商，承接滦河大酒店室内精装修工程。2019年11月4日，蔺胜超收到被告中商资产管理公司法定代表人胡国庆通过电子邮件发来的滦河大酒店室内精装修设计图纸。2019年11月16日，我公司代表人蔺胜超与被告中商资产管理公司负责人汤远航就滦河大酒店室内精装修工程（以下简称“涉案工程”）的实际签约单位、工程范围、工程量清单、以及工程款支付等进行磋商，双方草拟合同文本并多次修改，但未达成一致意见未签订书面合同。 被告南京大地公司辩称，我公司系被告南京大地珠海分公司的总公司，仅仅为该分公司不能清偿的债务部分承担补充清偿责任，而非原告主张的连带责任。 被告中商资产管理有限公司辩称，我公司不是本案的适格被告，应当依法驳回原告对我公司的起诉。1.我公司未参与案涉“滦河大酒店”室内精装修工程项目施工，不清楚案涉项目的具体情况。原告认可其与被告南京大地公司珠海分公司之间存在装饰装修合同关系，案涉工程的发包人是南京大地公司珠 —8— 海分公司，施工单位是原告，我公司既不是发包人也不是施工单位，未参与该项目。2.我公司未向原告等人作出愿意为案涉项目提供连带保证的意思表示。根据原告诉讼主张，南京大地珠海分公司与滦县盛世园林酒店有限公司之间并没有就滦河大酒店项目签订书面合同，亦可印证前述事实。综上，我公司未参与案涉项目施工，也未向原告作出愿意提供连带责任保证的意思表示，原告主张缺乏事实与法律依据。 被告滦县盛世园林酒店有限公司辩称，1.我公司不是案涉滦河大酒店精装修工程的发包方，实际发包方应为被告中商国世海公司。滦河大酒店确系我盛世园林酒店公司投资兴建，主体完工后因资金问题也一直停顿未启动。2019年11月，第三人福建农本实业有限公司曾与我方达成合作意向，即由我公司将60%股权转让给福建农本公司，然后由福建农本公司选择一家有实力的装修公司带资进场装修，达到开业要求。然后将滦河大酒店向银行抵押贷款，共同在滦州市进行房地产开发。所以当装修队伍进场时，福建农本的副总汤远航也一直承认是他们选定。进场后，我公司一直是以福建农本委托人的身份与装修队伍接洽协助和处理事务。但时至2020年五、六月份，汤远航提供的装修合同却将我公司作为发包人，中商国世海公司作为担保人，福建农本公司作为中商国世海接收我公司股权的代理持有人。等于是整体装修的主债务人仍然是我公司，而我公司的股权又要被中商国世海公司白白拿走，与之前汤远航与我 —9— 们商谈的合作意向大相径庭。所以我们明确拒绝签署承包合同。南京大地公司的装修也直接搁浅。深圳南利吴总与南京大地于总的微信聊天记录中可以看出，前后动作此事的是中商国世海公司，南京大地也承认装修保证金（投标保证金）50万元实际支付给该公司。该公司也向南京大地出具了不可撤销连带责任保证担保函，完全承认了所谓三方协议中发包人的全部义务。同时又指定第三人福建农本公司作为其接收我公司股权的代理人。这说明福建农本公司在与原告洽商的合作意向中福建农本公司的地位，因此，我公司认为，实际起到发包方作用的是被告中商国世海公司，福建农本公司系其替身公司。2.三方协议中涉及的承包合同关系并未生效，但被告中商国世海公司的担保依然有效，应向南京大地承担损害赔偿责任。南京大地公司是基于中商国世海出具不可撤销保函和收取其装修保证金的事实，就此能够成立承包合同的信赖而进场。其损失当然应由中商国世海公司承担。3.案涉工程的承包合同关系混乱不清，且原告完成的工程量并未得到结算，不能允许实际施工人突破合同相对性，由发包人直接对其承担责任。最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人向发包人主张权利，发包人只在“欠付共同工程价款的范围内对实际施工人承担责任”适用的前提是承包合同关系明确，发包人主体确定，并结算清楚，而非随意适用。河北省高院2018年5月7日发布的关于建设工程施工合同 —10— 同案件指南第31规定“实际施工人向与其没有合同关系的发包人、分包人、总承包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手给付工程款”。这虽然是河北高院的指导性意见，但也反映出人民法院在审理此类案件时应坚持合同关系清楚，工程价款数额己结算明确的基本要求，防止滥用最高法解释第26条的审慎态度。4.作为承包人的南京大地公司并未完全履行全程垫资施工至工程竣工验收的承诺，相关发包人有拒绝付款的履行抗辩权。即使撇开合同效力问题，南京大地的施工系全额垫资施工至竣工验收后，才有权向发包方递交结算资料申请结算。现在所谓已完成的工程量明显不是全部工程。按照结算条件，不论是谁作为发包方，均有权行使履行抗辩权，拒绝付款。 第三人福建农本实业有限公司述称，一、深圳南利装饰珠海分公司的起诉要求付工程款与我公司无任何关系。我公司没有参与“滦河大酒店室内精装修工程项目”施工的任何环节。根据原告诉状，南利珠海公司与南京大地公司珠海分公司签订关于施工的合同，业主方为滦县盛世园林酒店有限公司，等等，与我公司没有关系。二、我公司没有与滦县盛世园林酒店有限公司之间签订合作协议。滦县盛世园林酒店有限公司提及的“滦州古城两个地块开发建设和滦河大酒店精装修工程”在内的滦州古城项目事宜，我公司与被告滦县盛园林酒店有限公 —11— 司之间没有签订任何协议，我公司也未参与“滦州古城项目”的开发、建设。综上，本案与我公司没有关系。 本院经审理认定事实如下：滦河大酒店系滦县盛世园林酒店有限公司投资兴建，主体完工后因资金问题未进行室内装修。经证人王国龙作证称其与汤远航认识，经其联系介绍汤远航代表第三人福建农本实业有限公司与被告滦县盛世园林有限公司的法定代表人郭洪亮自2019年9月开始洽谈关于滦河大酒店装修及土地开发合作事宜。又经汤远航联系中商资产管理公司及其法定代表人胡国庆也参与到滦河大酒店及土地开发合作事宜的洽谈中。三方多次通过电子邮件、微信等途径沟通，就滦河大酒店室内精装修项目及合作内容进行了磋商，欲达成合作意向。合作主要内容包括：预备由滦县盛世园林酒店有限公司将滦河大酒店的60%股权转让给福建农本公司，然后由福建农本公司选择一家有实力的装修公司带资进场装修，达到开业要求。上述酒店装修及土地合作事宜最终未达成共识，没有正式签订书面合同。在三方合作洽谈过程中，汤远航向郭洪亮索要了滦河大酒店装修设计文件。汤远航引进了被告南京大地珠海分公司处理滦河大酒店装修的事宜。根据被告大地珠海分公司提交的该公司蔺胜超与被告中商资产管理公司的汤远航微信往来信息显示2019年11月7日双方就案涉滦河大酒店室内精装修的事情进行沟通，汤远航称滦县盛世园林酒店有限公司是签约单位。在沟通过程中，汤远航曾以微信文件形式向被告南 —12— 京大地公司的蔺胜超发送《盛世园林项目三方协议》（该合同各方没有正式签订）。 原告南利珠海分公司于2019年11月16日开始与被告南京大地珠海分公司洽谈有关滦河大酒店室内精装修项目，表示原告有施工经验和能力，并提出实际施工。原告南利珠海分公司提交的微信沟通情况显示吴肖峰作该公司的代表人，与被告南京大地公司珠海分公司的于国权，就上述项目签订装修合同的事宜进行了磋商，拟签订关于滦河大酒店室内精装修项目的装修合同的《南利装饰工程合同书》。在洽谈过程中，于国权2019年12月2日向吴肖峰发出的修改后的南利合同电子版（稿）显示，由南京大地公司珠海分公司作为发包人，南利珠海分公司作为承包人，合同主要内容有：1.关于工程概况，工程名称滦河大酒店室内精装修工程，地点位于河北省唐山市；2.关于承包范围，包括报价清单内所包含的全，地点位于河北省唐山市式，按报价清单综合单价包干，竣工按实际面积结算；4.关于合同价款，金额为14762073元，其中税前价13543186.24元，9%的增值税为1218886.76元；5.关于被告南京大地珠海分公司的工作：⑴大地珠海分公司负责在开工前三天向原告移交施工场地及免费水电，并说明使用注意事项；⑵项目物业管理征收的装修押金由南京大地珠海分公司支付；6.关于原告南利珠海分公司的工作，根据双方确认的施工图纸和报价清单进行施工现场交底，拟定施工方案和进度计划，并接受 —13— 南京大地珠海分公司监察；指派方光仰作为南利珠海分公司驻工地代表。7.关于变更单，因工程需要增加项目，由原告代表被告南京大地珠海分公司与总包方进行洽商同意鉴证的，增加单有合同单价部分参照合同单价，所增加项目由原告向被告南京大地珠海分公司上缴8%管理费，无合同单价部分所增加项目向被告南京大地珠海分公司上缴10%管理费；8.关于工程价款及结算的约定，合同生效后，由南京大地珠海分公司原则上按首付款5%，签定合同后，原告南利珠海分公司进场施工，月进度（扣减相应比例5%的预付款）按南利珠海分公司报上个月产值，由南京大地珠海分公司7个日历天内结算，工程竣工验收（建议按总承包合同，30日内）；9.关于材料供应，凡由原告南利珠海分公司采购的材料、设备，在进场时需要经过被告南京大地珠海分公司的确认，如不符合质量要求或规格有差异，应禁止使用，若己使用，对工程造成的损失，返工费及材料、设备费由原告南利珠海分公司承担；10.关于违约责任：⑴被告南京大地珠海分公司未按合同约定支付工程款，每逾期一天，支付原告1000元违约金，工期相应顺延；⑵因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方，办理合同终止协议并由责任方赔偿由此给对方造成的经济损失，若因不可归责于南京大地珠海分公司的原因而造成合同无法继续履行的，双方各自承担由此造成的经济损失。吴肖峰2019年12月4日向于国权发出的由南利珠海分公司修改后的南利合同电子版显示针对《南利 —14— 装饰工程合同书》（2019年12月2日于国权向吴肖峰发出的版本）在其他内容不变的情况下，有如下修改：关于工程价款及结算，合同生效后，由南京大地珠海分公司按首付款100万元签定合同3日内，原告南利珠海分公司进场施工，月进度80%（扣减相应比例5%的预付款），按南利珠海分公司报上个月产值，由南京大地珠海分公司7个日历天内结算，工程竣工验收7天内付97%，质量保证金3%，工程整体完工后1年内支付。双方就合同内容多次通过电子邮件、微信等途径沟通合同内容，但最终未协商一致，未正式签订的书面合同。 在2019年11月26日至2020年6月2日期间，原告南利珠海分公司提交的该公司吴肖峰与被告南京大地珠海分公司的蔺胜超之间多次就滦县盛世园林酒店有限公司、福建农本实业有限公司、中商资产管理公司之间三方协议内容进行沟通。吴肖峰、蔺胜超之间2019年12月6日的微信记录显示，被告南京大地珠海分公司的蔺胜超向吴肖峰发送了一份由被告中商资产管理公司向被告南京大地珠海分公司出具的《担保函》，该担保函的台头为南京大地公司珠海分公司（实际总包公司）、落款处有被告中商资产管理公司签章、该公司法定代表人胡国庆签字的担保函，主要内容为：中商资产管理公司自愿为滦县盛世园林酒店有限公司完全履行其与贵司已订立的滦河大酒店项目精装修项目合同书项下的全部义务向你司提供连带责任保证，落款时间为2019年11月28日。 —15— 查明，南京大地珠海分公司与南利珠海分公司双方磋商过程中，南京大地珠海分公司于2019年12月9日向南利珠海分公司给付预付款20万元。嗣后，经原告南利珠海分公司（吴肖峰）与被告南京大地珠海分公司（于国权）协商一致，原告南利珠海分公司于2019年12月10日安排人员进入案涉装修项目场地，进场施工。被告滦县盛世园林酒店有限公司作为被装修物业的所有权人未拒绝施工人员进场、施工。 查明，根据被告滦县盛世园林酒店有限公司陈述，在2020年1月20日案涉滦河大酒店的装修场地就已经没有施工人员在场了。关于当时的完成工程量情况，原告南利珠海分公司没有向作为业主的滦县盛世园林酒店有限公司交接、确认。另，根据原告南利珠海分公司陈述该公司施工人员在2020年春节前离开施工场地之时，完成工程量未与被告南京大地珠海分公司进行确认、核算或验收。再查，原告提交的证据一中，原告南利珠海分公司（吴肖峰）与被告南京大地珠海分公司（于国权）2020年1月13日至2020年1月16日发送的微信信息显示，期间南利公司工人撤场，需结算工人工资，南利公司已协调解决了施工期间工人工资问题，原告南利珠海分公司要求被告大地建设珠海分公司按约定给付工程款。被告大地建设珠海分公司于2020年1月23日向南利珠海分公司给付往来款40万元。因此，本院对于上述案件事实综合认定如下:2020年1月16日前后，原告南利珠海分公司的施工人员撤出滦河大酒店室内装 —16— 修场地，至2020年1月20日滦河大酒店室内装修工地已无原告南利珠海分公司人员在场。2020年12月10日至2020年1月20日期间，原告南利珠海分公司已施工完成的工程量未与工程业主（被告滦县盛世园林酒店有限公司）交接、确认，也未与被告大地建设珠海分公司确认、核算或验收。另，被告南京大地珠海公司已于2020年3月31日向原告南利珠海分公司告知涉案项目的合作协议没有进展，原告施工事宜应及时止损，如租赁脚手架的费用支出。 查明，原告南利珠海分公司提交了有该公司驻工地代表方光仰签署的滦河大酒店室内装修现场管理过程中形成的工程进度款申请表（证据11第1-12页，排除重复内容后），显示至2020年1月14日工程进度完成情况，泥水刘友良班组暂定工程总额67万元，形象进度8%；杂工（1-11层）冯永新班组预计工程总额9万元，形象进度22%；杂工（1-2层）冯永新班组预计工程总额10.6848万元，形象进度100%；消防刘友良班组6-9层喷淋头预计工程总额11万元，形象进度42%；木工谭勇班组暂定总单价45万元，形象进度33%；水电刘友良班组暂定工程总额45万元，形象进度26%；木工刘友良班组暂定工程总额45万元，形象进度34%。此期间完成的施工内容包括材料采购、材料搬运、搭满堂架、吊顶龙骨安装、水电铺设等工作，关于2020年1月14日之后原告完成的施工量，因没有证据，本院不予审查。 —17— 另，原告南利珠海分公司提交了发票欲证明因案涉项目采购装修材料支出费用情况，经本院审查有效票据核算票面金额为41.9895万元。 查明，春节之后，因新冠肺炎疫情管控，原告南利珠海分公司未能返回复工。直到起诉之时，南京大地珠海分公司仍未与滦县盛世园林公司签订书面合同，也未实际取得滦县盛世园林公司的开工许可。原告南利珠海分公司在其施工期间，曾协助被告南京大地珠海分公司与被告滦县盛世园林公司进行合同签订工作，但在合同无法继续履行的情况下，曾于2020年6月2日向南京大地珠海分公司发送案涉项目的结算文件《已完工项目-南京大地和南利0620》，但南京大地珠海分公司一直未予确认，也未对原告已施工情况进行验收核算。根据以上情况可以认定，原告南利珠海分公司对于被告南京大地珠海分公司未取得涉案项目总包人资格，没有发（转）包权的情况下，与其洽谈发包滦河大酒店室内精装修项目，并由原告南利珠海分公司先行根据被告南京大地珠海分公司提供的装修图纸进场装修是认可的。 另查明，2019年12月12日，被告南京大地珠海分公司提交证据证明其向被告中商资产管理公司给付投标保证金50万元。但该事实对于南京大地珠海分公司与本案原告南利珠海分公司之间装饰装修合同来说缺乏关联性，只能证明南京大地珠海分公司与中商资产管理公司之间存在招投标事宜。 —18— 再查明，被告滦县盛世园林酒店有限公司在2020年8月份已经将案涉物业进行了装修施工。 以上事实有原告提交的南利珠海分公司（吴肖峰）与南京大地珠海分公司（于国权）微信记录、电子邮件，南京大地分公司向南利珠海分公司支付款项凭证，南利珠海分公司（吴肖峰）与滦县盛世园林酒店有限公司（郭洪亮）微信记录，本院予以确认。 本院认为，一、关于案涉工程滦河大酒店室内精装修项目，针对本案所涉装修合同效力及各方当事人法律地位问题 首先，经审理查明，被告南京大地珠海分公司在未取得实际总包公司的资格，没有发（转）包权的情况下拟将案涉滦河大酒店室内精装修项目向原告发包，双方协商拟签订的“由南京大地公司珠海分公司作为发包人，南利珠海分公司作为承包人，关于滦河大酒店室内精装修项目的装饰装修合同”。被告南京大地珠海分公司向原告披露了该公司正在促成滦县盛世园林、福建农本实业有限公司、中商资产管理公司洽谈项目合作，拟以总承包人身份，承包滦河大酒店室内精装修项目。被告南京大地公司在与原告南利珠海分公司洽谈案涉项目施工合同过程中，曾向原告公司发送三方协议、担保函，使原告南利珠海分公司有理由相信该公司预期能取得总包人权利，将会取得发（转）包资格。原告南利珠海分公司在明知被告南京大地珠海分公司尚未取得案涉项目的发（转）包权前提下，就与南 —19— 京大地珠海分公司洽谈承包案涉项目。继而在双方没有正式签订装饰装修合同的情况下，协商一致，原告南利珠海分公司于2019年12月10日先行进场施工。直至2020年6月份，原告与被告南京大地珠海分公司尚在协商合同内容，未签订装饰装修合同。本院认为，原告在未签订装饰装修合同之时就先行进场施工的行为，从其完成的工作内容包括材料采购、材料搬运、搭满堂架及吊顶龙骨安装等系为先合同行为，其目的亦为排除其他竞争者，由其承包案涉项目，最终达到促使双方签订正式的装饰装修合同的先合同行为。其次，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”、第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”之规定，原告南利珠海分公司与被告南京大地珠海分公司就案涉项目并未正式签订书面装饰装修合同，合同内容对于该两方当事人也不能产生法律约束力。最后，经过审理查明事实，被告福建农本实业有限公司、中商资产管理公司在原告南利珠海分公司与南京大地珠海分公司之间案涉工程施工合同签订与实际施工过程中，即不是涉案施工项目原告施工合同相对人，也不是案涉项目的发包人、转包人，不应对原告承担合同责任。 关于原告诉请被告南京大地珠海分公司向其支付工程款问题，根据查明案件事实，被告南京大地珠海分公司以其预期可能取得的案涉工程总包权，将涉案工程向原告南利珠海分公司 —20— 发（转）包，并与原告协商在未签订装饰装修合同的情况下，由原告作为承包人，先行进场施工。原告基于诚实信用先行就案涉工程备料、入场施工。最终因被告南京大地珠海分公司未能实际取得案涉工程的总包权，致使其与原告南利珠海分公司之间的装修施工合同不能签订。本院认为，被告南京大地珠海分公司在与原告洽谈案涉装饰装修工程的施工合同过程中，故意以其未取得的总包权向原告发（转）包，又因最终没有取得总包权导致其与原告之间的装饰装修合同无法签订，就案涉施工项目在与原告之间缔结合同的过程中存在过失行为，应当向原告承担缔约过失责任。但是，原告在本案中并没有要求处理被告南京大地珠海分公司就案涉工程施工合同的缔约过失责任，而是请求被告南京大地珠海分公司对其承担支付工程款及违约金。该项请求应建立在案涉工程合同（《南利装饰工程合同书》）依法成立、有效的前提之下。因此，原告要求被告南京大地珠海分公司承担合同义务没有事实和法律依据，应当予以驳回。 关于原告认为被告滦县盛世园林酒店有限公司作为案涉项目的发包人，应承担支付工程款及违约金的连带责任问题，根据最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人可以向发包人主张权利，由发包人在“欠付共同工程价款的范围内对实际施工人承担责任”。但，该司法解释的法律精神是为了保护实际施工人背后的 —21— 农民工利益，如果其合同相对方并未丧失履行能力，则不存在实际施工人向发包方主张权利的合理性。河北省高级人民法院于2018年5月7日发布的《关于建设工程施工合同同案件指南》第31条规定“实际施工人向与其没有关系的发包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手给付工程款”，也即适用实际施工人突破合同相对性，直接向发包人主张欠付工程款时，应坚持合同关系清楚，工程价款数额己结算明确的基本要求。经查，被告滦县盛园林酒店有限公司未授权被告南京大地珠海分公司向原告南利珠海分公司发包案涉项目，也无任何行为促使原告南利珠海分公司相信被告南京大地珠海分公司将会取得案涉项目的发包权。本院认为，对于原告与被告南京大地珠海分公司之间就案涉项目的合同洽谈与实际履行，被告滦县盛世园林酒店有限公司是基于对其与福建农本实业有限公司、中商资产管理公司所洽谈合同项目运作合理预期的情况下，允许原告对其投资兴建的滦河大酒店进场装修的。对于被告南京大地珠海分公司最终没有取得案涉项目的总包权利，导致原告与该被告之间拟签订的装饰装修合同不能签订的结果，被告滦县盛世园林酒店有限公司没有主观故意和客观过错。原告南利珠海分公司作为实际施工人，其与被告滦县盛世园林酒店有限公司之间并不存在发包、转承包等法律事实。被告滦县盛世园林酒店有限公司作为 —22— 原告施工对象的业主,并非案涉工程的发包人，由原告直接向被告滦县盛世园林酒店有限公司主张权利缺乏事实基础，本院不予支持。 二、关于原告在审理过程中要求对已经施工内容进行鉴定工程价格的问题 原告2020年1月16日至2020年1月20日撤场之时未与合同相对人（被告南京大地珠海分公司）针对已施工工程量进行确认，施工现场未与相关人（被告滦县盛世园林酒店有限公司）进行交接。被告滦县盛世园林酒店有限公司已经将案涉项目交由后续装修单位进行了施工，现场已无法确认原告撤场之时的状态，仅有原告2020年6月2日自行录制的视频资料，无法认定该视频的客观真实性，也无法仅根据该视频资料达到确认施工内容及工程量的证明力，没有鉴定的客观条件；因此，原告要求对其已施工的工程量价款进行鉴定，以鉴定结论为依据认定损失，与法律规定相悖，本院对该鉴定申请予以驳回。 综上所述，原告诉请各被告向其支付工程款及违约金缺乏事实依据和法律依据，不应得到支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第三十三条、第四十二条、第四十四条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款的规定，判决如下： 驳回原告深圳南利装饰集团股份公司珠海分公司的全部诉讼请求。 —23— 案件受理费35726元，减半收取计17863元。由原告深圳南利装饰集团股份公司珠海分公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审判员  徐亚茹 二〇二〇年十一月十日 书记员  薛可心