吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉07民终1573号上诉人（原审原告）：涂华清，男，1970年11月12日生，汉族，无职业，住吉林省松原市。委托诉讼代理人：张伟，吉林研法律师事务所律师被上诉人（原审被告）：侯喜东，男，1966年12月28日，汉族，个体工商户，住吉林省松原市。被上诉人（原审被告）：松原市德汇建设工程有限公司，住所地吉林省松原市宁江区。法定代表人：董晓，该公司经理。委托诉讼代理人：白水旺，吉林厚谊臻成律师事务所律师被上诉人（原审被告）：松原市博润房地产开发有限公司，住所地松原市经济技术开发区。法定代表人：张升东，该公司经理。上诉人涂华清因与被上诉人侯喜东、松原市德汇建设工程有限公司（以下简称德汇建设公司）、松原市博润房地产开发有限公司（以下简称博润房地产公司）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2020）吉0702民初1247号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人涂华清及其委托诉讼代理人张伟，被上诉人侯喜东，被上诉人德汇建设公司的委托诉讼代理人白水旺到庭参加诉讼。被上诉人博润房地产公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。涂华清上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判侯喜东立即给付拖欠抹灰人工费105,348.50元及利息；2.改判德汇建设公司承担连带偿付责任，博润房地产公司在欠付工程款范围内承担责任。事实和理由：一、涂华清与侯喜东于2018年9月27日签订的《抹灰工程承包合同》不是工程承包合同，而是抹灰单项施工合同，该合同是合法有效的，应当得到法律保护。该合同约定，涂华清承包侯喜东施工建设的位于松原市经济开发区某小区3#楼抹灰工程，承包范围包括：某小区3#楼室内外墙抹灰、外墙墙角处理、内墙喷浆、布网、室内刮顶、层面平顶、楼梯道大理石踏步粘砖以及所有需要抹灰的工程全部由涂华清负责。承包价格：按建筑面积五十元每平方米。付款方式：1.外墙抹灰完毕，室内抹灰十层楼完毕，侯喜东支付10万元整。2.3#楼涂华清承包范围内的所有抹灰工程全部完工，侯喜东再支付10万元整。3.剩余工程款2018年春节结清。工程要求：按照工程操作规程施工。根据《抹灰工程承包合同》内容和抹灰单价可以证明，该合同是抹灰施工合同，不是工程承包合同。在涂华清抹灰施工中，抹灰施工所需的水泥、中砂、网格布、胶等建筑材料，全部由侯喜东提供，涂华清只是组织工人进行抹灰施工，所提供的是抹灰劳务服务，双方约定的每平方米50元，是纯粹的抹灰人工费价格。因此，涂华清作为从湖北省来到松原进行抹灰施工的农民工，组织抹灰工人对涉案工程进行抹灰施工，是涉案工程抹灰的实际施工人，有权根据该合同向侯喜东主张欠付人工费。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第九十一条第一款第一项、《劳动保障监察条例》第二十六条第一款第一项、《保障农民工工资支付条例》第三十六条规定，《吉林省劳动保障监察条例》第三十二条第一款第一项，《吉林省企业工资支付办法》第二十四条规定，侯喜东拒不支付拖欠的人工费，属于恶意欠薪行为。在涂华清抹灰施工完成后，侯喜东应当及时给付合同约定的人工费，现侯喜东及工程发包企业、承包企业均不履行支付拖欠农民工工资的法律义务，涂华清诉请给付拖欠人工费合理合法，三被上诉人应当承担相应的法律责任。二、涂华清已经按照《抹灰工程承包合同》全部完成抹灰施工，并不存在侯喜东所称的一部分工程质量不合格的情况。侯喜东在一审庭审中所提供的照片等证据，不能否定涂华清进行施工的事实。对于涂华清完成施工的涉案工程的建筑面积6317.01平方米，有房产部门的测绘报告可以证明，无需申请进行司法鉴定。而且，根据双方合同约定，涂华清抹灰人工费数额是根据涉案工程测绘报告所反映的建筑面积6317.01平方米，再按照每平方米50元人工费标准进行计算的，而不是根据原审判决所说的涉案工程的工程量来计算的。另外，侯喜东如果提出涂华清完成工程量的质疑，应由侯喜东提供反驳证据或者申请司法鉴定，举证责任在侯喜东，不再涂华清。原判对此认定是错误的，也违反了民事诉讼证据的相关规定。三、涂华清根据双方签订的《抹灰工程承包合同》约定抹灰人工费价格每平方米50元，依照房产测绘报告确定的建筑面积6317.01平方米，侯喜东共计应当支付人工费315,850.50元，扣除已经支付或者代付涂华清210,502元，尚欠人工费105,348.50元。现涂华清已经完成双方合同约定的抹灰工程施工，侯喜东应当按照合同约定给付拖欠的人工费105,348.50元。本案中，涂华清施工的只是该工程的抹灰部分，与涉案工程是否全部完工没有任何关系，而且涂华清主张的只是抹灰人工费，并不涉及工程质量及是否竣工验收问题。因此，根据双方签订的《抹灰工程承包合同》，涂华清要求付款的条件已成就，侯喜东应当无条件支付拖欠的人工费105,348.50元。四、德汇建设公司作为工程承包人，博润房地产公司作为该工程发包人，应当在欠付侯喜东、德汇建设公司工程款的范围内承担给付责任。五、侯喜东应当承担以欠付人工费105,348.50元为本金，自2019年2月3日起至全部付清之日起，按照月利6厘计算利息。涂华清主张欠付人工费105,348.50元的利息请求合理合法，符合法律规定，应该得到法律保护。侯喜东辩称，涂华清现在抹灰没有完成，不能算账，通知涂华清继续干活，涂华清也不去，现在工程还没有交工，管道井也没有抹完。没干完活结算不了，涂华清起诉不符合条件。涂华清不干的工程，侯喜东又找其他人完成。现在双方没有算账不知道欠不欠。侯喜东与涂华清签订的抹灰合同没有问题，侯喜东是以个人身份与涂华清签订的。侯喜东是以德汇建设公司名义施工，是挂靠关系，侯喜东向德汇建设公司按照工程价款1%缴纳管理费，与德汇建设公司及博润房地产公司没有任何关系，都是侯喜东自己的事情。双方算账之后如果欠涂华清钱，侯喜东同意给付。德汇建设公司辩称，案涉工程实际施工人不是德汇建设公司，工程不是德汇建设公司发包，是涂华清和侯喜东之间的事情，德汇建设公司并不清楚。至于侯喜东和德汇建设公司二者之间关系，需要回去核实。涂华清向一审法院起诉请求：1.侯喜东立即给付涂华清拖欠施工工程款105,348.50元及利息，自2019年2月3日起至全部付清之日止，按照月利6厘计算；2.德汇建设公司承担连带偿付责任，博润房地产公司在欠付工程款范围内承担民事责任；3.侯喜东承担诉讼费。一审法院认定事实：2018年9月27日，甲方侯喜东与乙方涂华清签订《抹灰工程承包合同》，合同中载明：现由侯喜东将松原市经济开发区某小区3#楼抹灰工程承包给涂华清。…一、承包范围包括：某小区3#楼室内外墙抹灰，外墙墙角处理，内墙喷浆，布网，室内刮顶，层面平顶，楼梯道大理石踏步粘砖，以及所有需要抹灰的工程全部由涂华清负责。二、承包价格：按建筑面积五十元每平方米。三、付款方式：⑴外墙抹灰完毕，室内抹灰十层楼完毕，侯喜东支付涂华清十万元整。⑵3#楼乙方承包范围内的所有抹灰工程全部完工再支付十万元整。⑶剩余工程款2018年春节结清。…四、工程要求⑴涂华清必须按照侯喜东要求及工程操作规程施工，如不服从侯喜东要求，侯喜东有权将涂华清清除现场后果全部由涂华清负责。…⑶涂华清必须按照侯喜东规定时间（2018年9月28日至10月18日）内完成工作量，确保在规定时间内如期完工。案涉总体工程并未交工、未进行竣工验收、未投入使用，工程价款也未结算。涂华清与侯喜东双方对涂华清完成的工程量未核算，对涂华清完成的工程价款也未结算，在庭审中，涂华清称其退出了施工现场。侯喜东称其在涂华清退出施工现场后自行组织案外人进行施工部分抹灰工程。上述事实有当事人的陈述，张凤仙证人证言，录音，抹灰工程承包合同、测绘报告、挂天棚合同、收据、（2019）吉0702民初6639号民事裁定书及生效证明、证明、罚款单、手书票据，微信截图、照片等证据在卷为凭，予以确认。原审法院认为，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”侯喜东以自己的名义将松原市经济开发区某小区3#楼抹灰工程违法分包给涂华清，涂华清不具有相应的资质证书，其与侯喜东于2018年9月27日签订的《抹灰工程承包合同》，约定涂华清以德汇建设公司名义进行施工项目建设，以自身为其权利义务载体，对双方合作工程项目的生产经营和其它一切涉及该项目工程的业务活动承担法律责任，《抹灰工程承包合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涂华清在工程正在进行施工的过程中，未与侯喜东、德汇建设公司、博润房地产公司核对其已完工程量，未结算工程价款，双方也没有进行工程交接。目前案涉的总体工程尚未完工，没有进行竣工验收，亦未投入使用，案涉的总体工程仍在建设阶段。涂华清所提供的证据尚无法证明其已完成的工程量及相应工程价款,而且在庭审过程中，涂华清亦未在法院指定的期间内对其已完成的工程量申请司法鉴定。涂华清不能提供证据证明其已完成的工程量及相应工程价款，要求付款的条件不成就。依照中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一）、（二）项、第三条第一款（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回涂华清的诉讼请求。案件受理费1253元，由涂华清负担。本院二审期间，涂华清提供当时实际施工工人姚四清、叶忠文于2020年10月17日出具的证人证言，证明2018年10月27日当天抹灰工人收到侯喜东委托大龙发放的人工费10万元，侯喜东称当天发放人工费20万元，给工人10万元，给涂华清10万元不是事实，实际就是一笔10万元。侯喜东对上述证据不予认可。本院二审法院查明事实：案涉某小区3号楼系博润房地产公司开发，侯喜东以德汇建设公司的名义进行施工。2018年9月27日，侯喜东与涂华清签订《抹灰工程承包合同》，约定：侯喜东将某小区3#楼抹灰工程承包给涂华清，承包范围包括：某小区3#楼室内外墙抹灰、外墙墙角处理、内墙喷浆、布网、室内刮顶、层面平顶、楼梯道大理石踏步粘砖，以及所有需要抹灰的工程。二、承包价格：按建筑面积50元每平方米。三、付款方式：⑴外墙抹灰完毕，室内抹灰十层楼完毕，侯喜东支付涂华清10万元整。⑵3#楼乙方承包范围内的所有抹灰工程全部完工侯喜东再支付10万元整。⑶剩余工程款2018年春节结清。…四、工程要求⑴涂华清必须按照侯喜东要求及工程操作规程施工，如不服从要求，侯喜东有权将涂华清清除现场后果全部由涂华清负责。…⑶涂华清必须按照侯喜东规定时间（2018年9月28日至10月18日）内完成工作量，确保在规定时间内如期完工。案涉总体工程并未交工、未进行竣工验收、未投入使用，工程价款也未结算。涂华清施工后，现已经撤出工地。侯喜东主张涂华清尚有未完成抹灰工程。涂华清未与侯喜东就实际完成工程量进行核算。涂华清认可已经收到侯喜东工程款210,502元，主张尚欠工程款105,348.50元。本院认为，2018年9月27日侯喜东与涂华清签订《抹灰工程承包合同》，因违反法律强制性规定，原审认定无效合同，于法有据，本院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涂华清已完成抹灰工程，侯喜东应按照约定结算工程价款。因总体工程尚未完工，涂华清与侯喜东之间就实际完成工程及价款未进行核实结算，涂华清现主张侯喜东给付剩余工程款依据不足，涂华清可与侯喜东对工程价款进行核算后，另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2506元，由涂华清负担。本判决为终审判决。审判长  于福桐审判员  徐 芳审判员  王丽丽二〇二〇年十一月二十九日书记员  邹仕尧。