贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5440号上诉人（原审被告）：张毅，男，1969年6月25日出生，汉族，住贵州省绥阳县。委托诉讼代理人：张虎，贵州乾锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：岳坤礼，男，1972年8月26日出生，汉族，住贵州省绥阳县。委托诉讼代理人：王世军，贵州名城（播州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任汝红，男，1973年5月20日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。委托诉讼代理人：高华容，播州区中心法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：周正义，播州区中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：贵州整妆家居有限公司，住所地：贵州省遵义市播州区龙坑街道谢家社区和平大道九鼎国际建材家居城D馆**。法定代表人：任汝先，该公司总经理。委托诉讼代理人：任汝刚，该公司员工。上诉人张毅因与被上诉人岳坤礼、任汝红、贵州整妆家居有限公司（以下简称整妆公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初2055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张毅上诉请求：1．撤销原判，改判张毅不承担赔偿责任或发回重审；2．诉讼费由岳坤礼、任汝红、整妆公司承担。事实和理由：1．张毅和任汝红之间不是承揽合同关系，系劳务关系。2019年8月3日双方虽然签订了《装修工程合同》，但做工的内容由任汝红或整妆公司的工作人员统一安排，且上述合同约定的报酬为人工单价，并非工程价款。同时，合同签订后张毅和其他工人是按照“兄弟班”的形式进场工作，张毅和其他工人都按照做工天数结合产值多少分配获得报酬。张毅以出卖劳动力，提供劳务本身获得报酬，除每天的工资外并不额外获得报酬，故与任汝红之间是劳务关系。2．即便认定张毅和岳坤礼之间形成劳务关系，施工现场由任汝红负责监督，发生安全事故是其监督不到位所致，任汝红应承担主要赔偿责任，一审判决其只承担10%的责任明显过轻。3．岳坤礼作为长期从事木工的工人，应认识到装修中可能存在的问题，应尽到高度注意义务，岳坤礼受伤其自身应承担主要责任，一审认定其承担30%的责任与事实不符。岳坤礼辩称，1．不管答辩人给张毅还是整妆公司提供劳务，过错都比较小，一审判决30%的责任过重，但考虑各种原因没有上诉；2．任汝红和整妆公司之间是合作关系，案涉的装修业务应当都是整妆公司和任汝红负责，而不是只有任汝红负责，因为整妆公司也是从中提有利润；3．一审认定张毅和任汝红是承揽关系是错误的，他们之间应当是承包关系，整妆公司和任汝红将涉案装修发包给张毅，因此整妆公司和任汝红作为发包方应当对岳坤礼承担赔偿责任。任汝红辩称，张毅的上诉请求以及事实和理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。整妆公司辩称，1．整妆公司从未给张毅安排过工作；2．公司财务是正规的，未经审批钱是不可能随便拿出去的；3．岳坤礼在一审时陈述是张毅把他叫过来的300元一天，他也把张毅作为被告起诉，所以他和张毅之间关系是非常明确的；4．答辩人和任汝红之间的权利义务合同约定得很清楚。装修业务约定的应当是任汝红负责的；5．装修是一个场地，没有二次进场的情况。请求驳回上诉，维持原判。岳坤礼向一审法院起诉请求：1．判令张毅、任汝红、整妆公司共同赔偿医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金等共计288019.24元；2．诉讼费用由张毅、任汝红、整妆公司司承担。一审法院认定事实：2019年8月1日，整妆公司与任汝红签订《商家入驻合同》，约定整妆公司将其承租的九鼎建材市场中1590.55平方米商铺交由任汝红经营，任汝红自行负责铺位装修，甲方按照乙方区域摆场商品销售收入的25%提取利润。同年8月3日，任汝红与张毅签订《装修工程合同》，约定任汝红将前述商铺交由张毅进行装修，约定：“二、本合同签订后五日内乙方组织人员入场施工。三、人工单价：（一）圈顶及反光灯槽18元/米。（二）包柱子（基板、有排水管或消火栓箱需包装，且不影响检修和使用）60元/根。四、付款方式：工人进场3天以后，可支付生活费，不得超过已完工工程总价的50%，工程进度款按月进度70%支付，完工后经甲方验收合格，两个月内付清工程尾款”。张毅在签订合同后开始组织人员入场施工，并找到岳坤礼对前述房屋进行装修，约定按照每天300元据实支付工资。2019年9月7日，岳坤礼在对案涉房屋进行吊顶时，从人字梯上摔下受伤，被送往播州区人民医院住院治疗，诊断为：1.腰1椎体爆裂性骨折；2．脊髓圆锥损伤；3.2型糖尿病。住院27天后于2019年10月4日出院，为此岳坤礼支付住院费用35544.37，张毅支付了门诊费946.43元、护理费950元。岳坤礼本次受伤之伤情，经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心进行鉴定，于2020年2月27日做出鉴定意见：1．岳坤礼2019年9月7日所受损伤致腰1椎体粉碎性骨折并左侧横突、棘突骨折，经手术治疗后评定为九级伤残（九级）。2．岳坤礼2019年9月7日所受损伤致腰1椎体粉碎性骨折并左侧横突、棘突骨折，误工期评定为120日-180日，护理期评定为45日-60日，营养期评定为45日-60日。3．岳坤礼腰1椎体骨折内固定术后需后续治疗费用8000元（捌仟元）。为此岳坤礼支付了鉴定费1900元。2019年12月30日，岳坤礼以整妆公司为用人单位向播州区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，次年3月11日以“被申请人主体不适格为由”而撤回申请。其后由于各方对岳坤礼的损失承担问题不能达不成一致意见，故此岳坤礼具状诉来法院，提出如前诉请，请求法院判如所请。庭审中，张毅认可收到案外人张静给付的2000元用于支付岳坤礼住院费用，任汝红陈述此款系张静代其向张毅支付。庭后质证过程中岳坤礼认可收到张毅给付的医疗费、护理费共1896.43元。一审法院另查明：岳坤礼之父出生于1942年4月5日、其母出生于1943年9月30日，均已丧失劳动能力。二人共生育了子女4人，均已成年。岳坤礼与其妻于2002年1月20日生育了女儿岳娇。一审法院再查明，2018年5月1日至2019年4月30日期间贵州省人身损害赔偿数据为：城镇居民人均可支配收入31592元/年；居民服务、修理和他服务业年平均工资为43654元/年即119.6元/天；建筑业年平均工资为62684元/年即171.74元/天；城镇居民人均消费性支出20788元/年。一审法院认为，双方对岳坤礼在案涉九鼎建材市场内进行商铺装修过程中受伤的事实均不持异议，予以确认。根据涉案商铺由整妆公司向他人整体承租后，通过出租方式交由任汝红自行装修、自主经营，整妆公司以商铺经营收入为基数收取费用的事实，可以认定岳坤礼与整妆公司并无直接的权利义务关系，结合岳坤礼在提供劳动仲裁申请后以整妆公司主体不适格为由撤回仲裁申请的事实，岳坤礼不能证明其受雇于整妆公司或为整妆公司提供劳务，对岳坤礼请求整妆公司承担赔偿责任的主张，不予支持。由于任汝红与张毅之间签订的《装修工程合同》约定以张毅完成的工程数量计付工程款，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，张毅与任汝红双方在案涉商铺装修过程中形成承揽合同关系。而岳坤礼系张毅叫来为其做工，岳坤礼系提供劳务者，张毅系接受劳务一方，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，岳坤礼在为张毅提供劳务的过程中，从人字梯上摔下受伤，张毅作为接受劳务的一方因安全监管不到位应当承担相应的责任，而岳坤礼作为多年从事装修工作的成年人，在明知人字梯稳定性相对较弱的情况下继续使用该施工工具，导致事故发生，自身未没尽到谨慎注意义务，对事故的发生应承担一定的责任。根据双方的过错程度，认定责任划分比例为岳坤礼承担30%、张毅承担60%。此外，任汝红作为承揽合同的定作人，应当在装修过程中尽到安全保障义务，应为承揽人及提供劳务者提供安全的施工环境，但张毅并未提供充分证据证明已为岳坤礼提供安全的施工环境，并对施工现场已尽到安全监管义务，最终导致施工过程中因安全措施不到位、操作不规范而发生本案事故，任汝红也应当承担10%的赔偿责任。岳坤礼因本次受伤所产生的各项损失认定如下：1．医疗费36535.8元，有票据佐证，予以认定；2．误工费25761元岳坤礼主张误工期180天，系鉴定意见建议的最高值，根据其医嘱认定为150日；其主张每天300元有违其按工作日结算工资的事实，参照上年度建筑业年平均工资标准计算岳坤礼务工误入为25761元（171.74元/天×150天）；3．护理费7176元岳坤礼主张护理期60天，结合医嘱及鉴定意见，予以采信。由于岳坤礼并未提交护理人员减少收入的情况，参照居民服务行业工资标准计算护理费为7176元（119.6元/天×60天）；4．营养费2500元岳坤礼主张营养期为100天并无证据予以证明，根据岳坤礼的伤情及鉴定意见，认定营养期为50天，营养费为2500元（50元/天×50天）；5．住院伙食补助费1350元岳坤礼主张住院伙食补助费标准为100元/天过高，按照50元/天，结合住院期间认定为1350元（50元/天×27天）；6．交通费1000元，岳坤礼主张2000元，并未提交证据予以证明，结合岳坤礼住院、鉴定及其居住地情况酌情认定为1000元；7．残疾赔偿金126368元结合伤残等级，岳坤礼主张137616元，其主张的计算标准于法不符，根据岳坤礼之伤残等级及相关数据认定为126368元（31592元/年×20年×20%）；8．被扶养人生活费10394元岳坤礼主张被扶养人为3人，与其女在定残之日已年满18周岁的事实不符，不予采信。结合其父母在岳坤礼定残时均已年满七十五周岁且生育了子女4人的事实，其赡养父母的此项费用依法认定为10394元【（2人×5年×20788元/年×20%÷4）】；9．鉴定费1900元有票据予以佐证，予以认定；10、辅助器具费1536元已实际发生，结合岳坤礼伤情予以认定；11．精神抚慰金8000元岳坤礼主张10000元过高，且岳坤礼对其受伤也存在过错，故此酌情认定为8000元；12．后续治疗费8000元根据岳坤礼治疗过程中实施了内固定的事实和鉴定意见，对此项费用予以认定。前述损失共计230520.8元。根据前述责任划分比例，应当由任汝红赔偿岳坤礼23052.08元（230520.8元×10%），扣除张毅代任汝红已支付的2000元，任汝红还应赔偿张毅21052.08元（23052.08-2000元）；张毅应赔偿岳坤礼各项损失138312.48元（230520.8元×60%），扣除已经支付的医疗费及护理费1896.43元，还应赔偿岳坤礼各项损失136416.05元（230520.8元-1896.43元）；其余损失由岳坤礼自行承担。据此，判决：一、由被告任汝红在本判决生效后10日内支付原告岳坤礼误工费、护理费、医疗费、残疾赔偿金等各项损失共计21052.08元。二、由被告张毅在本判决生效后10日内支付原告岳坤礼误工费、护理费、医疗费、残疾赔偿金等各项损失共计136416.05元。三、驳回原告岳坤礼的其余诉讼请求。案件受理费减半收取840元（缓交），由被告张毅承担560元、被告任汝红承担280元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张毅提交如下证据：1．支付工资费用明细（张毅自己制作），证明各个工人按照所做工天以及所做手艺分配相应的款项，张毅不从中获取额外利益；2．微信账单（张毅微信），证明根据工资清单支付相应报酬的事实。进一步印证所有工人是采用兄弟班的形式施工；3．杨飞的情况证明（杨飞书写后拍照给张毅），证明所有工人都是兄弟班的形式施工。岳坤礼质证意见为，账单中我方收钱有这个事实，其他三性由法院核实。任汝红的质证意见为，对三组证据三性不予认可，皆不是新证据且非原件，证人未出庭作证，而工资表册能证明张毅是包工头发报酬给其他工人，故张毅和任汝红是承揽合同关系。整妆公司质证意见为，对三组证据的真实性不认可。相反证明张毅是具有组织性的，是一个承揽的关系。二审中，张毅申请了证人刘某和赵某出庭作证，证明张毅和其他工人做工均是按照兄弟班模式，张毅除自己的报酬外没有获得额外报酬，张毅和任汝红不是承揽关系。岳坤礼质证无意见。任汝红质证意见为，证人的证言不客观，不属于新证据，达不到张毅的证明目的。整妆公司质证意见为，不认可证人的证言，赵某与本案无关，赵某还和岳坤礼是亲戚，证言不能采信。本院认为，张毅提交的支付工资费用明细系其自己制作，真实性存疑，且不能证明与本案存在关联性，本院不予采信；张毅提交的微信账单图片，并不能证明与本案存在关联性，本院不予采信；杨飞的情况证明本质上是属于证人证言，证人未出庭接受各方当事人的质询，故本院不予采信；对于张毅申请出庭作证的刘某和赵某的证人证言，因二人与张毅存在利害关系，且所作证言内容并不能达到张毅的证明目的，故本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，张毅在一审庭审时答辩：“原告受我雇佣，但是我也是受任汝红雇佣，我只是个做工的，我不承担责任，原告的工资由我发，但是我的工资由任汝红发。”“原告受伤是在第二次进场，是我组织的，但是没有签订合同。”本院认为，张毅与任汝红签订《装修工程合同》，承接任汝红商铺装修工程中的圈顶、反光灯槽、包柱子等分部事项，务工班组由张毅自行组建，劳务报酬由张毅自行支付，任汝红按工程量与张毅结算支付工程款，双方形成承揽合同关系，任汝红系定作人，张毅系承揽人。岳坤礼诉称其受张毅雇请做工并领取劳务报酬，与张毅在一审庭审时的答辩意见一致，双方形成个人劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条关于“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，张毅作为接受劳务者，在岳坤礼做工时未采取安全措施，未尽到安全保障义务，对事故发生负主责；岳坤礼疏忽大意跌落摔伤负次责，任汝红作为定作人对其过错依法承担相应责任。原审划分的责任比例适当，本院予以确认。综上所述，张毅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1680元，由张毅负担。本判决为终审判决。审判长  李玉振审判员  蔡一雷审判员  唐 妍二〇二〇年十一月二十七日法官助理潘晓书记员苟勇