黑龙江省林区中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黑75民终1号上诉人（原审被告）：黑龙江**为电力集团有限公司，住所地佳木斯市前进区长安路**。法定代表人：姜继伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：边庆柱，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：孟庆艳，黑龙江远东律师集团（佳木斯）事务所律师。被上诉人（原审原告）：集安市国庆工程劳务服务部，经营地址吉林省集安市锦江**。经营者：李国庆，男，1968年5月22日出生，汉族，现住吉林省集安市。上诉人黑龙江**为电力集团有限公司（以下简称华为电力公司）因与被上诉人集安市国庆工程劳务服务部（以下简称国庆劳务服务部）劳务合同纠纷一案，不服黑龙江省沿江人民法院（2019）黑7529民初497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华为电力公司的委托诉讼代理人边庆柱、孟庆艳及被上诉人国庆劳务服务部经营者李国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华为电力公司上诉请求：1.撤销原判，改判华为电力公司不承担给付工程款的责任。2.本案一、二审诉讼费用由国庆劳务服务部承担。事实和理由：1.一审判决程序违法。证人孟某出庭证实劳务费均系由华为电力公司支付给鹤岗万晟电力安装公司（以下简称万晟安装公司）后，再经由孟某支付给国庆劳务服务部，一审判决中未记载证人出庭作证的情况，对证据亦未作认定，违反法定程序;2.一审法院未查实是否存在工程欠款以及欠款金额的真实性，工程未进行最后结算，无法确定欠款的真实数额,本案欠据的出具者孟某已出庭证实华为电力公司项目部公章无认定债权债务关系的效力，一审判决认定事实不清;3.本案应为工程款纠纷，一审法院认定为债权债务转移关系错误。双方无合同关系，本案是华为电力公司与万晟安装公司签订合同后，再由孟某分包给国庆劳务服务部，不存在债权债务转移关系。国庆劳务服务部辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。首先，孟某是华为电力公司项目主要负责人，其与华为电力公司属于表见代理关系，不能作为证人出庭，其证言不真实；其次，华为电力公司和万晟安装公司签订的是劳务分包合同而不是工程施工合同；第三，欠条系华为电力公司项目部出具，所拖欠的是30余名农民工工资，根据《保障农民工工资支付条例》第四章第30条规定，工程建设项目转包拖欠农民工工资由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。华为电力公司与万晟安装公司签订的劳务分包合同价为1500万元，实付款1300万元，应有200万元未付，审计结果为1911万余元，超出合同价部分足够支付人工费；第四，华为电力公司与国庆劳务服务部已形成事实劳务合同关系。国庆劳务服务部向一审法院提出诉讼请求：请求判令华为电力公司支付劳务费2478243元并承担诉讼费用。一审法院认定事实，2017年7月12日，华为电力公司中标方正县中宇诚丰风力发电有限公司方正西沟大顶子风电场项目220千伏送出线路及出口工程。2017年12月14日，华为电力公司将该工程施工劳务分包给万晟安装公司。2018年3月29日，国庆劳务服务部经营者李国庆通过江松介绍结识了项目经理孟某，了解到该项目中标单位是华为电力公司，便开始劳务施工。施工中，施工管理、授权委托、应急处置、资质报审、耗材审批、停工申请、竣工结算等都以佳木斯华为电力公司、黑龙江**为电力公司名义运行。2019年6月17日，项目经理孟某与施工负责人李国庆结算，国庆劳务服务部施工劳务费为3571000元，扣除已支付的1092757元，尚欠施工劳务费2478243元，项目经理孟某给李国庆出据了欠据，并加盖了佳木斯华为电力公司项目部公章。2019年8月12日，经佳木斯市场监督管理局批准，佳木斯华为电力集团有限公司更名为黑龙江**为电力集团有限公司。2019年11月7日，华为电力公司与方正中宇诚丰风力发电公司竣工结算了工程造价19372981元。一审法院认为，双方虽然未形成书面劳务合同，但在工程实际施工中，已形成了事实上的劳务施工合同关系，国庆劳务服务部是华为电力公司中标的方正西沟大顶子风电输变电工程的实际施工人之一，在国庆劳务服务部履行完施工劳务后应优先、全额向其支付工程人工劳务费。华为电力公司以该中标工程劳务部系分包给万晟安装公司且已支付了大部份工程劳务费为抗辩理由，拒绝向国庆劳务服务部支付工程劳务费无事实及法律依据。因国庆劳务服务部是该工程的实际施工人之一，该服务部与万晟安装公司间不存在书面合同的劳务关系，且华为电力公司将工程劳务分包给万晟安装公司后，未书面通知双方之间合同债权债务关系转移至万晟安装公司，华为电力公司仅以分包合同、支付了大量的工程劳务费、万晟安装公司的证言对抗国庆劳务服务部出具的欠据和实际施工事实，抗辩不支付劳务费的理由不能成立，故对国庆劳务服务部要求支付施工劳务费的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条规定，判决：黑龙江**为电力集团有限公司于本判决生效后15日内向集安市国庆工程劳务服务部支付劳务费2478243元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26626元，减半收取13313元,由黑龙江**为电力集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。华为电力公司举示证据1.工程竣工报告，用以证实案涉工程已竣工。证据2.竣工结算总价和工程结算确认书，用以证实案涉工程的结算价为12992405元，合同已经履行完毕，该公司不欠工程劳务费。证据3.银行短信通知打印件，用以证实一审判决后孟某向国庆劳务服务部经营者李国庆支付工程款20万元。证据4.工程项目部视频一份，用以证实华为电力公司项目经理是姜继伟，公示文件中没有孟某，其不是项目经理。证据5.证人孟某出庭证言，内容为其挂靠万晟安装公司承包工程。2019年6月17日，其给李国庆和案外人祁某各出具一份欠条，李国庆对他说，盖上项目章后能证明其实际施工，盖完章后就不再找其要钱了，找华为电力公司要钱。盖章时在工程款总额中加了40万左右。其不是华为电力公司的职工，盖项目章的行为与华为电力公司无关，一审结束后转账的20万元是给付工程款。国庆劳务服务部质证称，对证据1无异议。对证据2的真实性有异议，实际工程量大于合同约定工程量，结算金额应大于1500万元，而不应小于1500万元。对证据3真实性无异议，是向孟某借款，不是工程款。对证据4真实性无异议，视频仅能说明项目是华为电力公司的，孟某确实不是这个项目的法定项目经理，是项目的主要负责人，也就是项目经理没在位，项目都由孟某负责。对证据5.孟某证明自己是工程负责人，即为表见代理人，与华为电力公司是上下级关系，其他证言不真实，不能作为证据。国庆劳务服务部举示证据1.证人周某出庭证实，内容为工程是其和案外人江松找李国庆干的，江某和孟某是朋友，孟某是项目负责人，孟某办公室内有华为电力公司的牌子，书面授权未看到。证据2.证人崔某出庭证言，内容为其是李国庆手下工人，干活时去过项目部，项目部牌子是佳木斯华为电力有限公司，下面是项目部经理孟某，2018年，为了要工资也去过孟某办公室，具体位置距离施工位置有几十里地。华为电力公司质证称，两位证人证言无法证实双方存在劳务合同关系，孟某本人亦证实其挂靠万晟安装公司承包工程的事实。本院认证意见为，对华为电力公司举示的证据1、2，与本案无关联性，本院不予采信。对证据3，与本案无关联性，本院不予采信。对证据4，国庆劳务服务部对证据真实性无异议，视频证据中显示的内容与国庆劳务服务部提交的证据能够相互印证，本院予以采信。对证据5，证人孟某的证言与本案有关联性，本院予以采信。对国庆劳务服务部举示的证据1、2，证言内容无其他证据佐证，本院不予采信。经审理查明，2017年7月12日，华为电力公司中标方正县中宇诚丰风力发电有限公司方正西沟和方正大秃顶子风电项目星火升压站至胡铁岭变新建220KV送出线路及胡铁岭变出口改造工程，项目经理为姜某、刁某。后华为电力公司委托郑某担任220KV方正西沟风电场新建线路送出工程施工项目部（含国庆劳务服务部施工部分）项目经理，职责和权限为：代表华为电力公司实施项目管理，对施工人员进行管理，参与工程竣工验收，准备结算资料，接受审计，协助华为电力公司进行项目的检查、鉴定，按照华为电力公司的规定选择、使用作业队伍，主持项目经理部工作等。2017年12月14日，华为电力公司将该工程施工劳务分包给万晟安装公司。2018年3月29日，国庆劳务服务部经营者李国庆与江某签订施工承包合同，内容为由李国庆组织人员施工220KV方正西沟风电场新建线路送出工程基础部分，综合单价1650元/立方米。后李国庆通过江某介绍结识了孟某。国庆劳务服务部进行工程施工时，受孟某管理，工程款均由孟某直接给付。本院认为，本案争议焦点为国庆劳务服务部是否与华为电力公司存在劳务合同关系。国庆劳务服务部主张孟某与华为电力公司为表见代理关系、该服务部经由孟某与华为电力公司存在劳务合同关系，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，国庆劳务服务部应举证证实孟某具有有权代理的客观表象，并且需证实其认为孟某有权代理具备善意且无过失的主观要件。本案中，国庆劳务服务部未与华为电力公司签订书面劳务合同，华为电力公司庭审中陈述授权孟某组建项目部、租赁项目部房屋，但未认可授权孟某从事项目经理工作，国庆劳务服务部举示的证据组织架构图以及内业资料中均未体现孟某系项目经理，其主张项目经理缺位时由孟某实际负责，亦未举示证据予以证实，因国庆劳务服务部未提供证实孟某行使项目经理职权的证据，应承担举证不能的法律责任。国庆劳务服务部经营者李国庆陈述，其系通过案外人江某认识孟某，约定合同内容，听孟某陈述其为工程项目负责人，但施工过程中仅受孟某指挥，现场无其他华为电力公司工作人员指挥工作，工程款也均系孟某个人支付，国庆劳务服务部举示的欠据上虽加盖佳木斯华为电力（集团）有限公司方正西沟大秃顶子风电场项目送出线路工程施工项目部章，但孟某出庭证实印章加盖过程，国庆劳务服务部亦未举示华为电力公司在结算其他工程款时也使用该印章的证据予以佐证，同时工程变更部分也系与孟某个人约定，无证据显示施工过程中直接受华为电力公司指挥，因国庆劳务服务部未举示证据在施工过程对孟某与华为电力公司系表见代理关系的事实已尽到合理注意义务，不能证明其具备善意且无过失的主观要件，故本院对国庆劳务服务部主张孟某与华为电力公司是表见代理关系、其与华为电力公司存在劳务合同关系不予支持，一审法院认定双方存在劳务合同关系不当，本院予以纠正。国庆劳务服务部主张按照《保障农民工工资支付条例》规定，由施工总承包单位华为电力公司先行清偿，再依法进行追偿，但该服务部不属于上述规定中的主体范畴，故其关于拖欠工程款的请求应另循途径解决。综上所述，国庆劳务服务部主张与华为电力公司形成劳务合同关系无事实及法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销黑龙江省沿江人民法院（2019）黑7529民初497号民事判决；二、驳回集安市国庆工程劳务服务部的起诉。集安市国庆工程劳务服务部预交的一审案件受理费26626元予以退还；上诉人黑龙江**为电力集团有限公司预交的二审案件受理费26626元予以退还。本判决为终审裁定。审判长  孙丹审判员  于威审判员  张蕾二〇二〇年十一月三日书记员  郑方