广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终4995号上诉人（原审原告）：汤海英，女，汉族，1981年7月25日出生，住址：广东省东莞市*************，公民身份号码：441************023。委托诉讼代理人：邓日云，广东正觉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高仁生，男，汉族，1966年1月16日出生，住址：浙江省永嘉县**********，公民身份号码：330************037。上诉人汤海英与被上诉人高仁生民间借贷纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初14455号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人汤海英上诉请求：1.撤销原审判决，改判高仁生偿还汤海英借款人民币200000元，违约金人民币126000元（按日以借款本金的千分之三自2019年1月15日暂计至2019年7月14日，要求付至清偿之日止）。事实与理由：1.汤海英向原审法院提交了有高仁生签名的借条和收据、高仁生与汤海英之间的微信聊天记录、银行流水证明借款事实，证据充分。借条和收据虽是高仁生在事后补签，但确实为高仁生对借款事实的确认。2008年的借款，汤海英出于信任没有及时要求高仁生出具借条，汤海英当时也是看到高仁生所从事的家具行业在当时兴旺，且双方早年一直有保持往来，但由于高仁生急于扩大规模，投资失败后，汤海英要求高仁生补签借条合情合理。如没有借款发生，高仁生也不会在收据上确认收到200000元借款，且有双方的微信聊天记录佐证，微信聊天记录中，高仁生在推脱还款，即是有借款事实为前提，即是对借条和收据的佐证，加上汤海英父母、姐姐对2008年借款情况的说明，形成了完整的证据链。2.本案现金借款存在特殊背景。2008年前后，信息网络没有很发达，当时没有微信、支付宝，一般做小生意的家庭当收到货款较多未来得及存进银行或考虑需要发放员工工资时，现金的存放量可能多达几十万，当时高仁生工厂亦是现金发放员工工资，每月员工工资有时多达三十万元。3.高仁生在法院组织的诉前调解阶段亦有向调解员承认借款事实并提出一定会返还借款，但进入诉讼程序后，高仁生恶意不接电话不签收法院文件，不出席庭审，原审法院因无法从高仁生处亲口证实，便怀疑交易的真实性，请二审查明事实。被上诉人高仁生未在法定期间内向本院提交书面答辩意见。汤海英向原审法院提出诉讼请求：1.高仁生偿还汤海英借款200000元，违约金126000元（按日以借款本金的千分之三自2019年1月15日暂计至2019年7月14日，要求付至清偿之日止）；2.高仁生承担汤海英律师费15000元；3.案件诉讼费由高仁生承担。原审法院认定事实：2018年1月13日，高仁生出具借条给汤海英，向汤海英借款200000元，承诺于2019年1月15日前一次性足额归还，如未按时足额归还借款的，汤海英有权要求按拖欠天数，每天向汤海英支付占全部借款金额之千分之三的违约金，以及由此产生的全部维权费用，包括律师费等。同日，高仁生出具收据称收到汤海英借款200000元。原审庭审中，汤海英称案涉借款发生于2008年元月份即春节前后，案涉借款系汤海英从父母那里拿的。经原审庭审释明，限期要求汤海英提供其父母的情况说明、身份证复印件及当时取款的银行流水。2020年1月15日，汤海英的姐姐汤秋艳、父亲汤朝贞、母亲刘房妹出具情况说明给原审法院，称其中的120000元系从其与姐姐汤秋艳合资经营的“佛山市禅城区百森纸业商行（普通合伙）”的生意专用账户持续取出放在汤秋艳那里备用的，50000元系父亲汤朝贞、母亲刘房妹给的现金，30000元系汤海英自有现金，并提供了汤海英在南海农村商业银行800***********356的银行存折、佛山市禅城区百森纸业商行（普通合伙）的企业登记资料、户口本佐证。汤海英还提交了微信截图，以证明向高仁生催收案涉借款而高仁生不归还借款的事实。汤海英还提交了民事委托代理合同、律师费发票，以证实律师服务费为15000元，前期收取12000元，执行后收取费用3000元，现汤海英已支付律师费12000元。以上事实，有借条、收据、微信截图、民事委托代理合同、律师费发票、情况说明、银行流水、企业登记资料、户口本以及原审法院的庭审笔录等附卷予以证实。原审法院认为,高仁生经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证和抗辩的权利。虽然汤海英在起诉状中称案涉借条、收据系对之前借款的补签确认，但案涉借条和收据均无法证实，从案涉借条和收据看，上述两份证据显示的借款发生于2018年1月13日，从汤海英原审庭审的陈述看，在上述时间，汤海英并未向高仁生出借款项，即便上述证据属实，但也不能证明借款已实际出借，汤海英依据上述证据主张高仁生归还借款，依据不足，不予支持。而对于汤海英所称的2008年初所发生的借款，首先，汤海英原审庭审中陈述案涉借款系从其父母那里拿的，但原审庭后提交的情况说明却与原审庭审中的陈述不一致，按照情况说明载明的情况，案涉借款中仅有50000元系来自于其父母；其次，虽然汤海英还有提交其本人在南海农村商业银行的银行存折等证据，但上述证据无法证实其所主张的200000元借款的形成情况，更无法证实出借给被告的事实，综上，汤海英应对此承担举证不能的法律后果。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：驳回汤海英的全部诉讼请求。原审案件受理费6415元，由汤海英负担。汤海英已预交上述费用。二审审理期间，汤海英提交新的证据如下：1.证明及证明人身份证；2.业务受理单及工商查询打印件；3.社保证明，上述三证据拟证明汤海英是高仁生的员工；4.结婚证；5.机动车销售统一发票，保险卡及粤通卡业务受理单，证据四至五拟证明汤海英向高仁生支付现金借款时使用的车辆是汤海英所有。6.东莞市黄江龙发家具厂的工商登记；7.银行存折；8.借条及收据。高仁生未发表质证意见。本院经审理对原审查明事实予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对汤海英上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议焦点为：一、双方民间借贷关系是否成立；二、如成立，高仁生应承担案涉还款责任的范围。对此，本院分析如下：关于焦点一。首先，高仁生经原审、二审合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证以及抗辩的权利，应承担相应的不利后果。本案中，汤海英已经提交有高仁生于2018年1月13日签名捺印的《借条》、《收据》，而高仁生并未对上述证据提出异议。因此，本院对上述证据予以确认。其次，汤海英在原审、二审阶段均确认《借条》、《收据》所指向的借款，发生于2018年1月份左右。而汤海英就出借款项来源、借款的过程、借款的事由以及其与高仁生之间的关系，提供证人证言、社保证明、机动车发票、工商登记资料证等予以佐证。而高仁生未就上述证据提出异议。原审法院未考虑《借条》、《收据》等书证作为客观证据的证明效力，仅凭汤海英提交的情况说明与汤海英在原审庭审中对于款项来源有些许出入，而未进一步核实整个借款过程，即否定借贷行为并未发生，明显不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，本院予以纠正。最后，承上所述，汤海英已对款项来源、款项交付、经济能力等事实已作进一步举证，已达到民事证据高度盖然性的要求，而高仁生对此未提出异议的情况下，本院对案涉借款的事实予以确认。关于焦点二。关于借款本金。庭审中，汤海英主张高仁生未偿还任何借款本金，高仁生未提出抗辩，本院予以确认。故汤海英要求高仁生偿还案涉借款本金200000元，于法有据，本院予以支持。关于违约金。案涉《借条》约定违约金标准为每日千分之三。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、第三十二条的规定，本院仅在汤海英起诉时（2019年9月28日）一年期贷款市场报价利率四倍范围内予以支持，超出部分不予支持。因此，高仁生应当支付汤海英违约金（违约金计算方式：以200000元为本金，自2019年1月16日起按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率四倍计算至2019年8月19日；以200000元为本金，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率（LPR）支付至实际清偿之日止）。关于律师费。案涉《借条》约定还款人除了要承担违约金外，还要承担实现债权的全部费用，其中包括律师费。本案中，汤海英委托广东正觉律师事务所提起本案诉讼，并支付律师费12000元，应当由高仁生承担。综上所述，上诉人汤海英的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审法院认定事实不清，适用法律不正确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初14455号民事判决；二、限高仁生于本判决发生法律效力之日起五日内支付汤海英借款本金200000元以及违约金（违约金计算方式：以200000元为本金，自2019年1月16日起按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率四倍计算至2019年8月19日；以200000元为本金，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率（LPR）支付至实际清偿之日止）；三、限高仁生于本判决发生法律效力之日起五日内支付汤海英律师费12000元；四、驳回汤海英其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审受理费6415元（汤海英已预交），由高仁生负担；本案二审受理费6415元（汤海英已预交），由高仁生负担。本判决为终审判决。审判长  陈娟娟审判员  陈美苑审判员  黄宇齐二〇二〇年十一月十日书记员  王 晨吕绮雯