广东省高级人民法院 执 行 裁 定 书 (2020)粤执复890号 复议申请人（异议人、案外人）：翁富强，男，汉族，XXXX年XX月XX日出生，住惠东县。 委托诉讼代理人：谭建丰，广东港惠律师事务所律师。 被执行人：简慧星，男，汉族，XXXX年XX月XX日出生，住惠州市。 被执行人：方溪，男，汉族，XXXX年XX月XX日出生，住湖北省黄冈市。 被执行人：郑雅芝，女，汉族，XXXX年XX月XX日出生，住惠州市。 翁富强不服惠州市中级人民法院（以下简称惠州中院）作出的（2020）粤13执异48号执行裁定，向本院申请复议。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭听证审查。复议申请人翁富强的委托诉讼代理人谭建丰律师到庭参加听证。本案现已审查终结。 惠州中院在执行被执行人简慧星、方溪、郑雅芝刑事追缴违法所得一案[案号：（2018）粤13执475号]中，案外人翁富强向该院提出书面异议，请求：1.确认异议人与简慧星、邱国东、广东汇融投资股份公司（以下简称汇融公司）等签订的两份《借款合同》无效；2.确认异议人尚欠27万元本金；3.解除对异议人名下位于XX市麦地XX路XX号XX大厦XX楼XX房（以下简称涉案房产）的查封。事由如下：2014年11月3日，异议人因资金周转向汇融公司借款50万。当日，异议人在汇融公司河南岸办公地点一楼签订了《借款合同》（合同号：2014-10-28-011-003)。次日，汇融公司通过银行卡尾数为8691的账户转账出借了465000元到异议人的工商银行账户（银行卡尾数为4439)。2014年12月4日，异议人通过本人的工商银行账户还款8000元到汇融公司（合同指定还款账户）董事长简慧星的工商银行账户（银行卡尾数为2641)。2015年4月8日，异议人又通过本人的工商银行账户还款2000元到简慧星的工商银行账户。此外，汇融公司人员要求异议人分期还款，每期还款10万元。2015年5月4日，异议人又通过本人的工商银行账户还款11万元到简慧星的工商银行账户。随即，他们跟异议人重新签订了一份借款金额为40万元的《借款合同》。异议人数次要求他们把签订的两份《借款合同》都给异议人，但他们一直未给。2015年5月15日，汇融公司派人（大概7、8个人，人员身份不明）来到异议人位于惠东县平山街道新平大道的公司强迫异议人还款。因为他们突然到访，异议人也没做好任何还款准备，最终，他们要求异议人至少还款7.5万元。异议人被迫在附近的中国农业银行华侨城支行（新平大道支行）通过农业银行卡（卡号尾数为1574)支取7.5万元现金一次性交付给他们。当时，翁文鉴、陈军平等旁人在银行门口均看到异议人付款给他们。（以上异议人还款总金额为19.5万元。）此后，出借人再没找异议人还款，异议人数次前往汇融公司沟通，但该公司一直关着门。直至异议人接到惠州市公安局电话，要求异议人前往惠州市交警支队二楼做笔录，才得知汇融公司案发的事情。综述，汇融公司实际出借465000元给异议人，异议人已还款195000元，尚欠270000元未还。执行法院在未联系异议人告知还款事宜，且未与异议人核对借款、还款金额，也未告知查封及评估异议人的房产就将异议人的房产查封并拍卖执行，存在明显的错误。 异议人翁富强向执行法院提交以下证据材料：一、涉案房屋不动产登记结果复印件；二、翁富强名下银行流水复印件一份（账户尾号4439）。 执行法院查明，该院立案执行的被执行人简慧星、方溪、郑雅芝刑事追缴违法所得一案，执行依据为该院作出的（2017）粤13刑初43、117号刑事判决书，该判决书确定：“（一）被告人简慧星犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五十万元；犯擅自发行股票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一百万元。总和刑期十年，罚金人民币一百五十万元，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币一百五十万元；……(四)冻结在案的简慧星、郑雅芝、丘小琼以及汇融公司名下的存款按比例发还集资参与人；查封在案汇融公司、简慧星及亲属名下房产、车辆、股权、物品等财物变价后按比例发还集资参与人；对简慧星通过平台吸收资金后转贷他人的违法所得依法追缴，按比例发还集资参与人，不足部分责令被告人简慧星继续退赔”。简慧星、方溪、郑雅芝不服（2017）粤13刑初43、117号刑事判决提出上诉，广东省高级人民法院作出（2018）粤刑终481、482号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。 根据上述判决查明的事实，简慧星以其本人及丘小琼、张森英的名义成立了惠州市速贷信息咨询有限公司，2013年9月23日更名汇融公司。汇融公司成立后，简慧星组织公司技术人员开发了e速贷网络借贷平台，并指使公司员工通过在互联网发布集资广告、在街上派发小广告、拉横幅等方式，向社会不特定公众宣传投资其平台的借款有丰厚的收益回报，并安排公司人员寻找借款人。2010年11月，平台上线运营面向社会不特定公众开放，投资人通过在平台注册，即可获得虚拟账号。简慧星先行以公司、本人或者公司员工名义与借款人签订借款合同、抵押担保合同等，再将相关材料制作成一定金额的标发布在平台供投资人投资，投资人以注册的虚拟账号将资金通过第三方支付平台在线充值到汇融公司的虚拟账号，通过上述方式所吸收的资金均流入由简慧星控制和支配的以简慧星、张森英、郑雅芝个人名义开设的银行账号，由郑雅芝归集资金后汇款到借款人账号。邱国东是简慧星妻子丘小琼的二哥，于广东汇融公司营业部担任抵押权人。 惠州市公安局惠城区分局在侦办简慧星涉嫌非法吸收公众存款罪一案中，于2016年6月1日查封翁富强名下位于惠州市麦地麦岸路××大厦××楼××房(产权证书号：C3****24，建筑面积150.79平方米)。 2018年7月25日，执行法院对涉案财产部分立案执行，并于2019年12月11日作出（2018）粤13执475号执行通知书，责令翁富强收到通知书后立即还清在e速贷平台的借款，本金50万元，利息：按年利率19.2%自2015年4月5日计至还清之日。 2020年3月30日，执行法院在涉案房屋处张贴（2018）粤13执475号《公告》，该公告主要内容为：公安机关在侦查阶段依法查封了已办理借款抵押登记的位于惠州市麦地麦岸路××大厦××楼××房（产权证书号：C3****24，计税评估单价6142元/平方米）。现执行法院依法对上述查封标的物进行评估、拍卖等处置措施，如对上述标的物处置有异议的，请于本公告发布之日起十五日内向执行法院书面提出异议。逾期，执行法院将依法处置，不再另行通知。 涉案房产《不动产登记结果》显示，位于惠州市麦地麦岸路××大厦××楼××房（产权证书号：C3****24），权利人：翁富强，建筑面积150.79平方米，抵押权人：邱国东，抵押登记时间：2014年11月7日，债权数额：50万元，登记证明号：粤房地他项权证惠州字第1100164998号。 另查明，2014年11月3日，出借人（甲方）邱国东与承借人（乙方）翁富强签订《借款合同》，约定：借款金额500000元，借款期限150日，借款年利息19.2%，前４期每月还息8000元。乙方收款账户：开户银行工商银行惠州富力国际中心惠南支行，账户名称翁富强，账号62×××39。乙方按还款计划偿还借款本金及利息至甲方或甲方委托的第三方银行账户：开户银行工商银行惠州分行，账户名称简慧星，账号62×××41。 根据异议人翁富强提供的银行流水账显示，2014年11月4日，翁富强上述工商银行账户收到转账借款465000元。2014年12月4日，翁富强向简慧星上述账户转账支付利息8000元，2015年4月8日转账支付2000元，2015年5月4日转账支付110000元，上述向简慧星账户转账120000元。2015年６月15日，翁富强账户(尾号1574)显示提现75000元。 在执行异议审查听证中，翁富强称75000元是在其银行账户取现金还给汇融公司的工作人员，当时该公司派了一帮人到其公司催收借款，因其还了10多万元，重签了一份40多万元的合同，但其未能提供重新签订的合同，当时也没有向公安机关报案。 执行法院认为，依照本案判决，对简慧星通过平台吸收资金后转贷他人的违法所得依法追缴，按比例发还集资参与人。本案异议人翁富强与出借人邱国东签订《借款合同》，借款50万元，并以其名下位于惠州市麦地麦岸路××大厦××楼××房（产权证书号：C3****24）为借款50万元办理抵押登记。根据本案判决查明的事实，简慧星以公司、本人或者公司员工名义与借款人签订借款合同、抵押担保合同，将平台集资款进行出借获利，邱国东在汇融公司营业部担任抵押权人，因此，可以认定该借款款项来源于平台集资款，应当依照判决发还给集资参与人。因此，执行法院拍卖异议人名下抵押房屋，并无不当。关于异议人翁富强提出请求确认尚欠27000元本金的问题，根据异议人翁富强提供的银行流水账，签订借款合同后即2014年11月4日，异议人翁富强实际收到转账借款465000元，根据借款合同约定，前４期每月应还息8000元。异议人翁富强于2014年12月4日支付首期利息8000元后，于2015年4月8日支付2000元，于2015年5月4日支付110000元，上述还款涉及还息还本数额的计算确认。异议人翁富强提出于2015年６月15日提现还款75000元给借款平台工作人员的问题，因其未能提供有效的证据予以证明，目前仍不能认定该笔还款的真实性，因此其请求确认尚欠270000元的依据不足。因执行法院执行e速贷案件是按借款平台借款数额批量发出执行通知书，再依据借款人提交的还款证据来核实应还借款数额，异议人翁富强可向执行法院提交证据，由执行实施程序予以核算其应履行的债务。关于异议人翁富强提出请求确认《借款合同》无效的问题，该请求并不属于执行异议审查的范围。异议人翁富强的异议请求，理由不能成立，执行法院不予支持。 2020年6月30日，执行法院作出（2020）粤13执异48号执行裁定书，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项的规定，裁定驳回异议人翁富强的异议请求。 翁富强不服向本院申请复议，请求撤销执行法院上述异议裁定，支持其异议请求。主要理由是：1.执行法院已确认汇融公司借款给复议申请人的借贷行为无效，仍错误认定复议申请人2014年12月偿还的8000元为利息而并非本金。同时不对本案借款合同效力进行审查，实际是变相确认本案所涉借贷关系合法化，要求复议申请人继续还款偿息。2.执行法院未通知复议申请人，也未给复议申请人陈述、申辩的机会，就在涉案房产张贴《公告》，对该房产采取评估、拍卖等处置措施，程序违法，剥夺了复议申请人的合法权益。3.2015年5月15日，复议申请人被迫从银行卡取出7.5万元现金还款给汇融公司工作人员，有相关人员目击事情的经过，执行法院异议审查中没有查清该还款的事实，且在执行裁定中只字不提，实际上是变相加重复议申请人的清偿负担。 复议申请人向本院提交两份证据：证据1.陈军平2020年7月9日书写的《证明》，主要内容是：在2014年12月至2015年5月期间，这帮人（7－8人）多次到翁老板办公室大闹，约2015年5月，翁老板给他们押着去对面银行，后来翁老板提了一袋东西回来公司，给他们的现金即是那袋东西，现金75000元。翁老板要他们写收条，当时那帮人说不用写到时会减掉。证据2.张秀花2020年7月8日书写的《证明》，主要内容是：大概2015年5月，这帮凶恶人把老板押走后，半个小时又挟回来给他们一袋钱，好多扎。 本院经审查，对执行法院查明的事实予以确认。 本院另查明：1.邱国东与翁富强于2014年11月3日签订的《借款合同》第六条约定，本案借款利息分期偿还，时间在偿还借款本金之前。2.复议申请人一方自述，提供证明的陈军平系其开办的公司的法定代表人，张秀花为该公司的员工。3.复议申请人陈述收取现金上述人员的姓名不清，当时及事后均未报警，2016年1月左右前往汇融公司核对欠款金额。4.本院（2018）粤刑终481、482号刑事裁定书载明，广东龙源司法会计鉴定所鉴定意见书证实，通过汇融公司e速贷平台借款尚未偿还资金（平台应收款项）的有1486人计9.51亿余元。 本院认为，本案的焦点问题如下： 一、关于借款合同应否认定为无效合同的问题。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定,犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。本案刑事裁判判处对简慧星通过平台吸收资金后转贷他人的违法所得均应予追缴，而翁富强所借款项属于向该平台借贷所得，故无论本案借款合同依民商事法律规定的效力如何，执行法院均可依照前述生效刑事裁判对该借款债务予以追缴。同时，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条第一款规定：“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。”本案应当追缴的简慧星转贷他人所得，既包括借款的本金，也包括因借款而形成的利息。复议申请人主张借款合同无效其仅需返还本金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于复议申请人已还款项是否清偿本金的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”根据已查明的事实，本案借款合同约定的还款顺序为先息后本，且即使无约定，亦应参照前述司法解释的规定先行清偿借款利息。故复议申请人主张其所还款项为支付借款本金，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 三、关于7.5万元现金是否清偿本案债务的问题。复议申请人虽然提供了其支取现金的证据，并提供了相应证人证明该款已经付出，但并无相应证据证明该款系由汇融公司有关人员收取。且根据复议申请人自述，其是被胁迫支付巨额现金，但在没有收款凭证的情况下，复议申请人既未报警，也未及时与汇融公司核对确认。综合上述查明情况，复议申请人主张向汇融公司现金还款7.5万元，缺乏充分证据证实，本院不予支持。 综上，复议申请人翁富强的复议请求不能成立，本院不予支持；惠州中院（2020）粤13执异48号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，所作处理应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回翁富强的复议申请，维持惠州市中级人民法院作出的（2020）粤13执异48号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  蒋先华 审判员  张 磊 审判员  庄绪义 二〇二〇年十一月十六日 法官助理邵萌 书记员刘少娟