河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终9681号 上诉人（原审被告）：石家庄禅唐餐饮企业管理有限公司，住所地石家庄市桥**裕华西路**海悦天地******。 法定代表人：李晔，董事长。 委托诉讼代理人：潘珂骅，河北世纪方舟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：深圳广田集团股份有限公司，住所地深圳市，住所地深圳市罗湖区深南东路** 法定代表人：范志全，董事长。 委托诉讼代理人：陈国江、左敬敬，河北得正律师事务所律师。 原审被告：石家庄金正房地产集团有限公司，住所地石家庄市桥西，住所地石家庄市桥**裕华西路**海悦天地****iv style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：杨超，董事长。 委托诉讼代理人：杨保山，公司员工。 委托诉讼代理人：潘珂骅，河北世纪方舟律师事务所律师。 上诉人石家庄禅唐餐饮企业管理有限责任公司（以下简称禅糖公司）因与被上诉人深圳广田集团股份有限公司、石家庄金正房地产集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2020）冀0104民初3004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 石家庄禅唐餐饮企业管理有限责任公司上诉请求：一、请求贵院依法撤销石家庄市桥西区人民法院作出的（2020)冀0104民初3004号民事判决第二项，将本案发回重审或依法改判;二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人因建设工程施工合同纠纷一案将上诉人诉至石家庄市桥西区人民法院，上诉人同时提起反诉。桥西区人民法院经审理后作出（2020)冀0104民初3004号民事判决，上诉人认为，该判决对上诉人反诉部分的事实认定不清，法律适用错误具体理由如下：一、逾期付款和工程变更与工期顺延之间不存在直接因果关系，不会当然导致工期顺延。1、上诉人未按部分约定进度支付进度款不会当然导致工期顺延。工程造价包括成本、利润和税金三个组成部分，而成本中要包含了直接工程费和间接费，而这其中并非所有的工程价款组成项都会直接影响工程施工进度。只有当直接工程费出现缺口即人工费、材料费和机械设备费投入不足时，才会导致工期延误或停工，欠付间接费、利润和税金的，一般情况下不会直接影响工程进度。在本案中，上诉人非但没有长期欠付工程款，反而在各个案件合同约定工期到期前，基本已经按照当时的约定施工进度支付了相应工程进度款。因此，部分工程款逾期支付情况不会导致工期顺延。2、施工过程中部分增加变更签证不会当然导致工期顺延。工程设计变更并不必然会增加工程量，也不会必然导致工期延长，而在被上诉人施工过程中，若其认为工程设计变更后有必要顺延工期，应当及时与上诉人协商，否则，应当视为被上诉人认可按照原合同约定工期继续进行施工。逾期付款和工程设计变更不会当然导致工期顺延，被上诉人应当就其之间的因果关系加以证明，否则应当承担相应举证不能的责任。二、无约定、法定事由或未经双方协商一致，工期约定不得变更。本案所涉合同中，未对工期顺延情形进行约定，在无合同依据的情况下，若被上诉人在施工过程认为上诉人的行为影响到其施工进度并希望对工期约定进行变更，应当向上诉人提出申请，经上诉人认可后，可视为双方对工期约定另行协商一致并同意变更延长。但被上诉人在整个施工过程中，并未提出任何工期顺延申请，也没有任何工期顺延的直接合同约定，因此应当按原合同约定工期履行。三、原审法院调低违约金无事实法律依据。鉴于被上诉人并无任何合法事由顺延工期，其逾期违约事实确实存在。在双方签订的合同中，对逾期违约金标准进行了明确约定，被上诉人在合同签订时就应当对该违约成本有明确认识，因此在其逾期完工构成违约的情况下，理应按照合同约定标准向上诉人支付逾期违约金，原审法院无故继续调低违约金标准，无事实法律依据。综上，原审判决存在多处事实认定不清，法律适用错误之处，上诉人为维护自身合法权益，特向贵院依法提起上诉，望贵院判如所请。 深圳广田集团股份有限公司答辩称，石家庄禅唐餐饮企业管理有限责任公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 深圳广田集团股份有限公司向一审法院起诉请求：1.被告禅唐公司支付工程款3192841.74元及利息（自2017年4月30日至实际履行完毕之日，按中国人民银行同期贷款利率计算），被告金正公司承担连带责任；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：对当事人无异议的事实确认如下：2014年6月，原告与被告禅唐公司签订《施工合同》，约定工期为2014年4月20日至2014年8月20日，合同暂定总价6690147.61元。2015年4月14日，原告向金正公司发送《工作联系函》，载明金正公司尚欠四个项目工程款1900余万元，其中为案涉禅唐项目提供了担保。被告金正公司在2015年4月22日向原告提交的《复函》中，认可对案涉《施工合同》提供担保。2017年4月30日，双方确定工程总造价为5911063元,双方无争议付款为2335441.74元。对于双方有争议的证据和事实，本院认定如下：一、两笔有争议的付款。被告提交证据如下：1.2013年11月6日银行支付回单，金额320400元，收款人广田设计院，附言记载“设计费”。被告金正公司称其中257400元用于支付案涉款项。2.2015年4月22日银行支付回单，金额60万元，收款人为原告，附言记载“工程款”。原告对两份证据的真实性均无异议，但称第一笔款项广田设计院与原告系两个不同的法人单位，被告金正公司支付的是设计费，而原告与被告禅唐公司仅为装饰装修施工合同。第二笔款项原告已计入与金正公司的另一份施工合同项下。二、原告是否逾期交工。《施工合同》约定施工工期2014年4月20日至2014年8月20日。原告实际于2014年11月28日交付3层全部钥匙，于2015年9月24日交付4层全部钥匙。2016年4月27日，双方签订竣工验收单。因竣工验收需多方配合方能完成，非原告单方可以控制，故将原告交付全部钥匙时间即2015年9月24日确定为完工时间，原告延期交工400天。三、工期是否应顺延。1.合同关于工期的约定及原告实际施工情况。合同第五条第1款约定：因甲方（指被告禅唐公司）原因未能按合同约定时间完成工期要求，工期顺延；第2款约定，因乙方（指原告）责任不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延；第3款约定，乙方必须按时向甲方交工，未能按时交工，每逾期一天须向甲方支付5000元的违约金。原告主张不应承担逾期交工的违约责任，举证如下：（1）多份《工作联系单》；（2）在建项目确认函6份；（3）双方往来函件等。被告对上述证据均无异议。综合以上证据查明，2014年11月24日，原告提交的《在建项目进度确认函》载明，原告已完成形象进度98%，形象进度概述记载：1.三层已完成；2.四层已完成基层施工，具备壁纸、扪布、地毯、木地板等安装单位进场、地毯件；3.四层石材、木饰面、水电施工已完成；4.本月四层处于停工状态。被告监理单位盖章确认。2014年11月24日，双方完成了三层钥匙交接。2015年5月8日，原告向被告发送《工作联系函》，载明四层壁纸、硬包、木地板、灯具等未进场施工，影响其四楼收尾工作，被告方于2015年4月10日签收。据此可以认定，自2014年11月19日至2015年5月10日，因被告原因四层一致处于停工状态，期间造成工期延误173天应予以顺延。此外，施工过程中存在多项设计及图纸变更，也存在被告提供图纸不及时、甲供材未到货影响施工进度的情形。2.合同关于付款节点的约定及被告付款情况。合同第九条约定，合同签订之日起7日内甲方向乙方支付暂定总价10%作为定金；乙方每月25号报施工进度，经甲方项目部确认后5日内支付进度款的60%……剩余5%作为质保金，在验收合格之日起一年内无质量问题前提下10日内向乙方付清。禅唐公司实际于2014年8月6日向原告支付首期工程款669014.76元，逾期付款101天。后期被告禅唐公司也未按约定的时间节点付款。 一审法院认为，原告与被告禅唐公司所签《施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。被告金正公司自愿为该合同提供担保，双方对担保方式及担保期限未作约定，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金，本案金正公司担保的方式符合保证担保的形式。《担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，双方未约定保证方式，故金正公司应当承担连带责任保证。根据《担保法》第二十六条的规定，对保证期间未作约定的，债权人应在六个月内要求保证人承担保证责任。被告金正公司已直接向原告支付过工程款，故可以认定原告已向金正公司主张过权利，原告要求金正公司对禅唐公司所欠工程款承担连带责任，合法有据，本院予以支持。双方争议焦点为：一、被告禅唐公司尚欠原告工程款金额；二、原告应否承担延期交工的违约责任及违约金金额。关于争议焦点一，1.关于257400元应否认定。被告金正公司提交银行支付回单，支付时间早于案涉《施工合同》的签订时间，且收款主体并非原告而是广田设计院，故被告金正公司主张系向原告支付案涉工程款，理据不足，本院不予认定。2.关于600000元应否认定。原、被告存在多个项目的施工合同，此笔《银行支付回单》附言仅记载“工程款”，未具体写明系哪一份合同项下款项，原告主张其记入另一项目收款，而被告金正公司主张系案涉合同款项，并无不妥。如若因双方记账方式不同导致其他项目发生欠款，原告可另行主张权利。综上，认定被告禅唐公司尚欠原告工程款2592841.74元。关于原告主张的逾期付款利息问题，合同约定的支付方式为验收合格之日一年为质保期，质保期满无质量问题10天内付清全部工程款，案涉工程在2016年4月27日竣工验收，按约定被告应在2017年5月7日前付清工程款，原告按同期贷款利率主张利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，本院予以支持。关于争议焦点二，根据查明的事实，原告存在逾期交工400天的情形，按合同约定原告应承担违约责任。原告以设计及图纸变更、被告供材未到货、被告分包工程未施工、被告付款不及时等原因主张工期顺延，不应承担违约责任。合同对工期顺延仅作了原则性约定，对具体如何履行手续及索赔期限未作约定，故被告主张按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条的规定，以原告未申请工期顺延为由，要求按照工期不顺延处理，理据不足，本院不予支持。根据查明的事实，因被告原因造成的工期延误173天及被告逾期支付首期款101天，均应按工期顺延处理，扣除此两项后原告逾期126天。此外，案涉工程还存在多项设计及图纸变更，后期被告也并未严格按照合同约定的付款节点支付工程款，也一定程度上影响原告的施工进度。基于以上原因，应再适当顺延工期。合同约定的违约金标准过高，被告就原告逾期交工的实际损失并未举证，被告禅唐公司主张原告支付违约金300余万元，接近工程款金额的一半，过分高于实际损失。综合本案实际情况，酌定由原告向被告禅唐公司承担工程总价款2%的违约金，即：5911063*2%=118221元（四舍五入保留整数）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十三条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条的规定，判决如下：一、被告石家庄禅唐餐饮企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告深圳广田集团股份有限公司工程款2592841.74元并支付利息（以2592841.74元为基数，自2017年5月7日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日），被告石家庄金正房地产集团有限公司承担连带责任；二、原告深圳广田集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告石家庄禅唐餐饮企业管理有限公司逾期交工违约金118221元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取17940.5元，由原告深圳广田集团股份有限公司负担4169.5元，二被告共同负担13771元；反诉案件受理费15700元，由原告深圳广田集团股份有限公司负担1332元，被告石家庄禅唐餐饮企业管理有限公司负担14368元。 二审查明事实与原审基本一致。 本院认为，双方签订的《施工合同》第五条第1款约定“因甲方（上诉人禅唐公司）原因未能按合同约定时间完成工期要求，工期顺延”。被上诉人提交的多份工作联系单、在建项目确认函、双方来往信函等证据，上诉人予以认可。依被上诉人提交的证据可以认定，在施工过程中存在因壁纸、硬包、木地板、灯具等供材未及时进场施工，影响工程进度的情形，还存在多项设计及图纸变更、提供图纸不及时，未在约定的时间节点付款的情形，上述情形均能导致工期顺延且属于上诉人原因导致，故上诉人主张工程进度不顺延的请求，依据不足，不予支持。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”上诉人主张违约金数额超过300万元，接近工程款金额的一半，过分高于实际损失，结合本案实际，原审法院酌定上诉人承担工程总价款2%的违约金，并无不当。综上所述，石家庄禅唐餐饮企业管理有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14,368.0元，由上诉人石家庄禅唐餐饮企业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  褚玉华 审判员  杨根山 审判员  刘云峰 二〇二〇年十一月十三日 书记员  苏立媛