青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终2124号上诉人（原审原告，反诉被告）：马益德，公民身份号码×××，男，汉族，1984年7月16日出生。上诉人（原审原告，反诉被告）：严全奎，公民身份号码×××，男，汉族，1963年10月9日出生。被上诉人（原审被告，反诉原告）：西宁华宇驾驶员培训有限公司，统一社会信用代码91632900MA757EUU71，住所地青海省经济技术开发区下十里铺村。法定代表人：庞春生，总经理。委托诉讼代理人：柳克俭，青海夏都律师事务所律师。上诉人马益德、严全奎与被上诉人西宁华宇驾驶员培训有限公司（以下简称华宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，马益德、严全奎于2017年5月2日向西宁市城东区人民法院提起诉讼。该院于2018年5月24日作出（2017）青0102民初1345号民事判决，马益德、严全奎上诉于本院。本院作出（2018）青01民终1070号民事判决后，马益德、严全奎向青海省高级人民法院申请再审。该院作出（2019）青民再138号民事裁定，撤销本院（2018）青01民终1070号民事判决及西宁市城东区人民法院（2017）青0102民初1345号民事判决，并将本案发回西宁市城东区人民法院重审。该院经审理，作出（2020）青0102民初1157号民事判决，马益德、严全奎不服，向本院提起上诉。本院于2020年8月23日受理后，依法组成合议庭，于2020年10月28日公开开庭进行了审理，上诉人马益德及严全奎、被上诉人华宇公司的委托诉讼代理人柳克俭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马益德、严全奎上诉请求：1.撤销一审判决，改判华宇公司支付农民工劳务费104419.36元、监控室房屋材料费及劳务费96643.68元；2.判令华宇公司返还马益德、严全奎已支付的赔偿款50000元；3.判令华宇公司负担本案一审案件受理费、反诉费、二审案件受理费、发回重审的一审案件受理费、二审案件受理费，合计26344元和执行费。庭审中，马益德、严全奎明确其第一项上诉请求为要求华宇公司支付的劳务费、材料费共为205809.15元。事实和理由：第一，马益德、严全奎为华宇公司垫付的农民工劳务费104419.36元以及监控室房屋的材料费及人工工资96643.68元，受法律保护，华宇公司应足额支付。根据已查明的事实，马益德、严全奎已履行完毕与华宇公司之间的口头协议，其二人负责的混凝土浇筑及排水井砌砖属于劳务工程。根据双方于2016年6月2日和2016年7月4日结算的结果，工程总价款为512319.36元，其中已支付工程款407900元，尚欠104419.36元。一审判决认为马益德、严全奎对自己施工的工程未进行修复却请求支付工程款于法不符，有违法律规定。根据双方之间的口头协议，马益德、严全奎只提供劳务，双方并未约定马益德、严全奎负责施工后对地坪伸缩缝灌缝及对排水管进行防水防腐处理，马益德、严全奎不应对未约定的事项承担责任，华宇公司不得以工程存在质量问题为由拒绝支付马益德与严全奎的劳务工资。又，本案涉及的地坪地基由华宇公司完成，商砼也由其提供。因地坪回填土为中盐渍土，华宇公司未进行处理，且提供的商砼未进行模块质量检验，由此产生的后果应由华宇公司承担。案涉工程未依法取得相关许可证，属于非法侵占使用土地，系违法建筑，已被强制拆除，且华宇公司施工过程中并未依法履行勘察、设计、招标、监理、质量检验等程序，也未向马益德、严全奎提供施工技术资料，导致混凝土地坪断裂、塌陷、隆起，应由华宇公司自行承担后果，马益德与严全奎仅提供劳务，不承担免费修复的责任。再者，鉴定意见书确认马益德、严全奎负责施工的监控室房屋工程价款为87589.79元、基础地圈梁和基础挖方量及毛石基础的施工造价为9053.89元，合计96643.68元。监控室房屋的材料款及人工工资均系马益德、严全奎垫付，该款项与工程中混凝土地坪的质量问题无关，华宇公司应予支付。第二，华宇公司的违法建设工程已被行政管理部门强制拆除，此后果应由华宇公司自行承担，马益德、严全奎不应承担任何赔偿责任。西宁市城东区人民法院（2017）青0102民初1345号、西宁市中级人民法院（2018）青01民终1070号民事判决已被青海省高级人民法院撤销，华宇公司应返还马益德、严全奎已被执行的赔偿款50000元。第三，华宇公司的违法行为导致本案纠纷的发生，其应承担本案所有案件受理费。华宇公司辩称，青海省高级人民法院（2019）青民再138号民事裁定认为马益德、严全奎与华宇公司之间的建设工程施工合同无效，马益德、严全奎施工的工程存在质量问题但其二人拒绝修复，则主张工程款于法无据。同时，华宇公司手续不齐全且存在违法情形，其反诉请求亦未得到支持，对此华宇公司无异议。综上，一审判决正确，请求予以维持。马益德、严全奎向一审法院起诉请求：1.判令华宇公司给付工程款205809.15元；2.判令华宇公司返还马益德、严全奎已经支付的赔偿款50000元；3.判令华宇公司承担本案全部诉讼费26344元。华宇公司向一审法院反诉请求：1.判令马益德、严全奎承担返工费600000元；2.判令马益德、严全奎返还已经支付的工程款357900元；3.本案诉讼费、鉴定费由马益德、严全奎承担。一审法院认定事实：2015年3月，马益德、严全奎与华宇公司就该驾校内训练场地部分工程施工达成口头协议，由马益德、严全奎负责施工。工程主要由两部分组成，一部分由马益德、严全奎以包工包料方式施工，一部分由马益德、严全奎以包清工的方式施工。其中包清工施工部分的场地平整及地基夯实由华宇公司另找其他人员平整夯实，马益德、严全奎只负责混凝土浇筑及排水井砌砖。马益德、严全奎按约定组织工人于2015年10月施工完毕，双方于2016年2、3月陆续对工程量进行了结算。至今除监控室房屋、标杆基座和马益德、严全奎负责的地基部分工程量未结算外，其他工程量已由双方结算并签字确认，合计工程价款为526119.36元。另外对监控室房屋的工程价款鉴定为87589.79元、基础地圈梁、基础挖方量及毛石基础的施工造价为9053.89元。华宇公司已经实际给付工程款407900元，余205809.15元未付。经马益德、严全奎多次索要未果，双方酿成纠纷。现该驾校内训练场地工程已经拆除。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，应当认定马益德、严全奎与华宇公司之间的口头协议无效。根据上述司法解释第三条第一款“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收不合格的，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”的规定，双方均认可口头协议无效，马益德、严全奎对自己施工的工程未进行修复却主张支付工程款，于法不符，不应支持，故马益德、严全奎要求支付工程款205809.15元的主张，不予支持。关于马益德、严全奎要求华宇公司返还其二人已经支付的赔偿款50000元的主张，该50000元赔偿款实际上是依据西宁市中级人民法院（2018）青01民终1070号民事判决向马益德、严全奎执行的返修工程费，而青海省高级人民法院作出（2019）青民再138号民事裁定，已经撤销了上述判决，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条“执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行”的规定，该项主张应通过上述程序予以处理，对此亦不予支持。关于华宇公司提起的反诉主张，基于青海省高级人民法院在再审中依职权调取的西宁市城东区自然资源局对华宇公司案涉土地为非法占用土地从而对其行政处罚的相关证据，能够认定华宇公司案涉土地系非法占用农村集体土地，存在违法行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”的规定，华宇公司作为发包人，在向马益德、严全奎发包该工程进行施工时，已经存在涉嫌非法占用农村集体土地的违法行为，故因其过错导致的建设工程不合格造成的损失部分，理应由其自行承担，故对于华宇公司提出的要求支付返工费600000元、返还已支付工程款357900元及支付鉴定费的反诉主张，亦不予支持。关于马益德、严全奎要求华宇公司支付原一审案件受理费、原一审反诉费、原二审案件受理费、重审案件受理费合计26344元的主张，原一审反诉费7800元交款人为华宇公司，对此项主张不予支持；原二审案件受理费13172元，系马益德、严全奎提起上诉预交上诉费，该诉讼成本理应由其自行承担；本案原一审按照简易程序审理的案件受理费2686元、发回重审后案件适用普通程序审理补交的案件受理费2686元以及马益德、严全奎增加诉求补交的诉讼费160元，合计5532元在本案受理费承担部分进行表述。综上，判决：一、驳回马益德、严全奎的诉讼请求；二、驳回华宇公司的反诉请求。案件受理费5532元，由马益德、严全奎负担；反诉费7800元由华宇公司负担。本案二审期间，各方当事人均未提交新证据，且对一审判决认定的事实均无异议，对各方均无异议的事实，本院予以确认。二审经审理查明，华宇公司已经依据本院（2018）青01民终1070号民事判决通过强制执行程序从马益德、严全奎处取得返修费用50000元。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：1.马益德、严全奎与华宇公司之间口头协议的效力问题；2.华宇公司应否支付马益德与严全奎劳务费205809.15元；3.华宇公司应否返还马益德与严全奎已被执行的返修费50000元。关于协议的效力问题。根据马益德、严全奎与华宇公司之间协议的内容，马益德与严全奎以包工包料的方式承包监控室房屋，在混凝土浇筑地坪及排水井砌砖工程中，除了提供劳务以外，还提供了设备、材料。马益德与严全奎主张其二人在地坪混凝土浇筑工程中仅提供劳务的意见与在案证据及其二人的当庭陈述不符，其二人与华宇公司之间的协议应当认定为建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效”的规定，马益德、严全奎个人承包案涉工程，其与华宇公司之间的建设工程施工合同显然无效。一审判决此项认定正确，应予维持。关于华宇公司应否支付马益德与严全奎工程款205809.15元。如前所述，马益德、严全奎与华宇公司之间的建设工程施工合同无效，且根据已查明的事实，其二人对所施工工程出现的质量问题未进行修复，现马益德与严全奎主张工程款，于法不符，一审判决对其该项诉求未予支持亦无不妥，应予维持。关于华宇公司应否返还马益德与严全奎已被执行的返修费50000元。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条规定：“执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行”。该条是对执行回转制度的规定，根据该制度，民事执行案件部分或全部执行完毕后，据以执行的生效法律文书被撤销或变更的，人民法院应按新的生效法律文书，对已被执行的财产重新采取执行措施，恢复到执行前的状态。本案中，华宇公司依据本院（2018）青01民终1070号民事判决通过强制执行程序从马益德、严全奎处取得返修费50000元，现上述执行依据已被青海省高级人民法院撤销，马益德、严全奎要求返还已被执行的返修金的主张应当通过执行回转程序实现被执行财产的返还，在本案中作为独立的诉求主张不符合法律规定，不予支持。另，马益德、严全奎已经预交二审案件受理费13172元，本案系发回重审后按审判监督程序进行审理，其二人本次预交的二审案件受理费5532元应予退还。综上，一审判决结果正确，马益德、严全奎的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13172元，由马益德、严全奎负担；本次马益德与严全奎预交的二审案件受理费5532元予以退还。本判决为终审判决。审判长 陈志秀审判员 张 磊审判员 尹菲菲二〇二〇年十一月十三日法官助理 岳文伟书记员 王维兵附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。