河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14402号上诉人(原审原告)：曹鸿英，女，汉族，1946年3月8日出生，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：孙首备，河南紫泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：董智勇，河南紫泉律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：郑州联发汽车销售服务有限公司，住所地：郑州市金水区郑花北路**，统一社会信用代码：91410100567246260L。法定代表人：郑晨，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张雷，河南明天律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔庆东，河南明天律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：重庆捷鹏汽车销售服务有限公司，，住所地：重庆市北部新区龙头寺橡树街**统一社会信用代码：91500000666423579R。法定代表人：何志强。原审第三人（被执行人）：庞鹏，男，汉族，1983年7月17日出生，住重庆市渝**。上诉人曹鸿英因与被上诉人郑州联发汽车销售服务有限公司（以下简称联发公司）、原审第三人重庆捷鹏汽车销售服务有限公司（以下简称捷鹏公司）、庞鹏执行异议之诉一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初13918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹鸿英委托诉讼代理人孙首备、董智勇，被上诉人联发公司委托诉讼代理人张雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人曹鸿英上诉请求：撤销原判，发回重审或者查清事实改判不追加曹鸿英为联发公司申请捷鹏公司一案的被执行人。事实和理由：一、原审判决程序违法。一审开庭时，一审法官当庭要求上诉人曹鸿英三日内补充关于转给重庆好灯多市场经营管理有限公司的200万元是借款的相关证据，上诉人按照要求提交了补充证据，但一审法院未对上诉人提出的补充证据进行审理，就做出了判决，故一审程序违法；上诉人提供的证据显示，捷鹏公司股东已经为捷鹏公司的其他债务承担了5881950元的清偿责任，不应当再重复承担责任，原审法院对该诉讼理由没有进行审理和评判，程序违法。二、上诉人对自己没有抽逃注册资本已经尽到了举证责任，上诉人不存在抽逃注册资本的事实，捷鹏公司的法定代表人庞鹏虽将资金转给好灯多公司，但随即就将资金转回了捷鹏公司，不存在将资金转出不再转回的抽逃行为，不存在损害债权人利益的事实；原审判决按照举证责任倒置的要求，认定上诉人的主张证据不足，是错误的，原审判决对上诉人的举证责任过于苛刻，显失公平。三、假设捷鹏公司股东庞鹏存在抽逃出资行为，捷鹏公司股东庞鹏已为捷鹏公司的其他债务承担了5881950元的清偿责任，上诉人曹鸿英不应该再重复承担责任。综上，原审判决程序违法，认定事实不清，判决结果错误，请求撤销原判，支持上诉人上诉请求。被上诉人联发公司：一、一审程序正当，不存在违反法定程序的情形。一审庭审后上诉人提交补充证据，原审法院组织被上诉人答辩，被上诉人以书面形式发表了质证意见。原审法院已经充分保证了上诉人与被上诉人的诉讼权利，不存在程序违法的行为。二、上诉人曹鸿英负有举证责任，但其提交的证据不能证明其诉讼主张，由此产生的不利后果应由其自行承担。三、上诉人称庞鹏承担连带保证责任后，曹鸿英即不用继续承担股东补充赔偿责任的理由不能成立。本案中，曹鸿英以及庞鹏共同抽逃出资，致使联发公司的合法权益不能得到保障，上诉人及庞鹏应当依法承担股东补充赔偿责任，而与其是否承担过保证责任无关。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。原审曹鸿英向一审法院起诉请求：请求依法判决不追加原告为被告申请执行捷鹏公司委托合同纠纷一案的被执行人。一审法院认定事实：1、联发公司诉捷鹏公司委托合同纠纷一案，经原审法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、被告捷鹏公司于2016年1月30日前支付原告联发公司车辆价款28万元，并支付违约金5万元。原告自愿放弃其他诉讼请求；二、案件受理费10400元，减半收取5200元，由原告联发公司负担2600元，被告捷鹏公司负担2600元，被告捷鹏公司于2016年1月30日前支付给原告联发公司。原审法院于2015年12月9日作出（2015）金民二初字6353号民事调解书对上述协议予以确认。该6353号民事调解书于2015年12月9日发生法律效力。该案进入执行程序后，原审法院依法向被执行人捷鹏公司送达了执行通知书，其未按执行通知书的要求履行生效法律文书确定的义务。因被执行人捷鹏公司名下无财产可供执行，原审法院于2017年12月25日作出（2016）豫0105执2062号执行裁定书，裁定：终结本案执行程序。2、原审法院在执行联发公司与捷鹏公司委托合同纠纷一案中，申请人联发公司申请追加庞鹏、曹鸿英为被执行人，原审法院受理后于2017年12月9日作出（2017）豫0105执异374号执行裁定书，裁定：一、追加捷鹏公司股东庞鹏、曹鸿英为本案被执行人；二、被申请人庞鹏在110万元的范围内承担责任，被申请人曹鸿英在90万元的范围内承担责任。后被申请人曹鸿英不服该374号执行裁定，向河南省郑州市中级人民法院提出申诉。2019年9月18日，郑州市中级人民法院作出（2019）豫01执监144号执行裁定书，裁定：一、撤销郑州市金水区人民法院（2017）豫0105执异374号执行裁定书；二、本案由郑州市金水区人民法院重新审查处理。原审法院受理后，依法另行组成合议庭进行审查，于2020年6月30日作出（2020）豫0105执异174号执行裁定书，裁定：“一、追加捷鹏公司股东庞鹏、曹鸿英为联发公司申请执行捷鹏公司委托合同纠纷一案的被执行人；二、被申请人庞鹏、曹鸿英自本裁定书生效之日起十五日内分别在110万元、90万元的范围内对申请人联发公司承担责任。”曹鸿英不服该裁定，向原审法院提起执行异议之诉。3、捷鹏公司2007年9月6日制定的公司章程中显示，公司注册资本200万元，其中股东庞鹏出资110万元，股东曹鸿英出资90万元。2007年9月11日，重庆道尔敦会计师事务有限公司出具重道会所验字第92号验资报告，载明：经审验，截至2007年9月11日止，捷鹏公司已收到庞鹏实际缴纳的出资110万元、曹鸿英实际缴纳的出资90万元，均缴存捷鹏公司在中国建设银行股份有限公司重庆渝北支行经开分理处开立的尾号为0846的人民币临时存款账户内。2007年9月27日，捷鹏公司将该账户内200万元转账至好灯多公司，备注为货款。一审法院认为，第三人捷鹏公司、庞鹏经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和质证的权利，不影响原审法院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”。联发公司申请执行捷鹏公司委托合同纠纷一案，因被执行人捷鹏公司名下无财产可供执行，已被原审法院裁定终结本案执行程序。原告作为捷鹏公司股东，在其出资后，捷鹏公司以货款名义将出资款全部转账至好灯多公司，经查，捷鹏公司与好灯多公司经营范围并无重合，该转账行为缺乏正常经营的合理性，该行为构成抽逃出资。原告诉请依据不足，原审法院不予支持。原告陈述该转账为好灯多公司及其股东毕成的借款，依据不足，原审法院不予采信。第三人庞鹏辩称其未抽逃出资，不应作为被执行人，不属于本案审理范围，原审法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，参照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条之规定，判决如下：驳回原告曹鸿英的诉讼请求。案件受理费3270元，由原告曹鸿英负担。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，2007年9月6日，上诉人曹鸿英与庞鹏共同出资设立捷鹏公司，经营范围为汽车销售，根据公司章程规定股东庞鹏出资110万元，股东曹鸿英出资90万元。2007年9月11日重庆道尔敦会计师事务有限公司出具重道会所验字第92号验资报告，2007年9月27日捷鹏公司将公司银行账户内的200万元实缴资本转账至好灯多公司，备注为货款。捷鹏公司在验资完毕后将全部实缴注册资本转出，转出款项用于与公司经营范围无关，缺乏正常经营合理性，且其提供的证据不能证明其主张，故该转出公司全部实缴注册资本的行为可以认定为抽逃出资行为。上诉人称该注册资本200万元已经回转公司，但该款项并非从好灯多公司银行账户转入捷鹏公司银行账户，无法认定该款项的性质，亦无法认定该款项系上诉人注册资本的回转。故上诉人曹鸿英应当在其抽逃出资范围内承担责任。综上所述，上诉人曹鸿英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3270元，由曹鸿英负担。本判决为终审判决。审判长  胡忠宇审判员  范亚玲审判员  张 晔二〇二〇年十一月四日书记员  裴蒙丽