浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙刑终189号 原公诉机关浙江省宁波市人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱炳华，男，1970年12月8日出生，汉族，大专文化，贵州安顺市世纪华荣投资有限公司实际控制人，户籍地贵州省安顺市西秀区。因本案于2018年4月18日被指定居所监视居住，同年10月17日被逮捕。现押浙江省慈溪市看守所。 辩护人包陈妍，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）朱炳荣，男，1974年8月28日出生，汉族，大学文化，户籍地贵州省安顺市西秀区。因本案于2018年4月24日被刑事拘留，次日变更为指定居所监视居住，同年10月17日被逮捕。现押浙江省慈溪市看守所。 辩护人钟杰，浙江灵桥律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王振连，男，1964年10月26日出生，汉族，大专文化，户籍地江苏省连云港市海州区。因本案于2018年4月24日被刑事拘留，次日变更为指定居所监视居住，同年10月17日被逮捕。现押浙江省慈溪市看守所。 辩护人陶旭峰，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。 辩护人刘卫东，北京市冠衡律师事务所律师。 原审被告人王远，男，1973年2月26日出生，汉族，大学文化，户籍地山东省济南市历下区，居住地江苏省连云港市赣榆区。因本案于2018年5月25日被刑事拘留，次日变更为指定居所监视居住，同年11月26日被逮捕，2020年6月3日被取保候审。 浙江省宁波市中级人民法院审理宁波市人民检察院指控被告人朱炳华、朱炳荣、王振连、王远犯合同诈骗罪、抽逃出资罪、非国家工作人员受贿罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年6月30日作出（2020）浙02刑初169号刑事判决。被告人朱炳华、朱炳荣、王振连不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭。经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）合同诈骗罪 贵州安顺市华荣投资有限公司（以下简称华荣公司）成立于2007年，主营煤矿经营等业务，被告人朱炳华系该公司实际控制人，被告人朱炳荣任该公司法定代表人，被告人王振连任该公司总经理。2011年初，朱炳华在与国有公司贵州乌江水电开发有限责任公司（以下简称乌江公司）董事长耿某、总经理助理罗某1等人就乌江公司收购朱炳华、朱炳荣等人在华荣公司51%的涉煤股权谈判过程中，夸大华荣公司所属煤矿的实际储量，隐瞒多个煤矿存在储量枯竭、违规越界开采等实际情况，提出华荣公司价值为27亿元（人民币，下同），即乌江公司以13.77亿元的价格收购朱炳华、朱炳荣等人在华荣公司51%的涉煤股权。乌江公司同意，双方签订了股权转让等协议，约定按照上述价格分批支付收购款，但同时约定最终收购价格以双方初步认可并经国务院国资委备案的评估结果为准。同年4月，受双方委托的北京中企华资产评估有限责任公司（以下简称中企华评估公司）开始评估。评估主要以华荣公司提供的储量、工程、资产等书面数据为依据。经初步评估，华荣公司价值仅为10亿余元，远未达到朱炳华的预期。为提高评估价值，朱炳华安排朱炳荣、王振连等人负责对煤矿评估数据进行造假，朱炳荣组织周某1等人对地面建筑等进行数据造假，王振连组织曹某、刘某1、牛某等人对煤矿储量及井巷工程等进行数据造假。5月，中企华评估公司根据华荣公司提供的虚假数据资料，上调华荣公司价值至16亿余元。为进一步接近朱炳华的预期，通过调整煤炭价格，中企华公司再次上调华荣公司价值。11月，中企华评估公司出具的并经乌江公司向上备案的正式评估报告结论是华荣公司价值19.34亿余元，但实际乌江公司按照27亿元的约定支付了51%的股权收购款共计13.77亿元。案发后经复核，朱炳华、朱炳荣、王振连等人通过虚增煤炭储量、井巷工程、地面建筑等方式，虚增华荣公司价值5.798亿余元，骗取乌江公司为此多支付股权收购款共计2.956亿余元。 （二）抽逃出资罪 2011年下半年，被告人朱炳华、朱炳荣决定出资6000万元，用于成立实行注册资本实缴制的贵州安顺市西秀区世纪华荣小额贷款股份有限公司（以下简称华荣小额贷款公司）。2012年1月10日，华荣小额贷款公司经验资和行政审批后成立。同年1月12日、13日，朱炳华、朱炳荣指示钱某等人将华荣小额贷款公司账户内的5400万元注册资金分多笔转出至个人控制账户。 （三）非国家工作人员受贿罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪 2011年以来，被告人王振连利用担任贵州华电安顺华荣投资有限公司（以下简称华电华荣公司）总经理等职务便利，为林某、孙某1等人承包华电华荣公司下属煤矿等事项提供帮助，收受上述人员给予的财物共计1040万元。被告人王远在明知是犯罪所得的情况下，仍使用本人银行账户帮助王振连接收、保管、转移王振连的受贿赃款。具体如下： 1.被告人王振连利用上述职务便利，为林某承包普茂煤矿等事项提供帮助，于2012年1月16日及2013年2月5日通过被告人王远的个人银行账户，先后两次收受林某给予的600万元。王远在明知是犯罪所得的情况下，仍使用本人银行账户帮助王振连接收、保管、转移王振连的受贿赃款600万元，并根据王振连指示转移至指定账户。 2.被告人王振连利用上述职务便利，为孙某1承包黔兴煤矿等事宜提供帮助，并于2012年春节在其办公室收受孙某1给予的存有20万元的银行卡一张。 3.被告人王振连利用上述职务便利，为刘某4、刘某5承包坡上田、杨柳田煤矿等事宜提供帮助，并于2012年1月17日以及2014年1月28日、29日通过转账形式多次收受二人给予的160万元。 4.被告人王振连利用上述职务便利，为朱某承包七公里煤矿等事宜提供帮助，并于2012年1月21日通过转账形式收受朱某给予的50万元。 5.被告人王振连利用上述职务便利，为王某3承包杨柳田煤矿等事宜提供帮助，并于2012年1月21日通过转账形式收受王某3给予的40万元。 6.被告人王振连利用上述职务便利，为姜某承包长兴、瑶朝煤矿等事宜提供帮助，并于2013年2月7日、2014年1月28日通过转账形式先后两次收受姜某给予的70万元。 7.被告人王振连利用上述职务便利，为刘某6承包元江煤矿以及黔兴煤矿的掘进项目等事宜提供帮助，并于2013年2月7日通过转账形式收受刘某6给予的100万元。 原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：（1）被告人朱炳华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币2500万元，犯抽逃出资罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币200万元，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币2700万元。（2）被告人朱炳荣犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币750万元，犯抽逃出资罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币120万元，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币870万元。（3）被告人王振连犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币750万元，犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币100万元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币750万元，没收个人财产人民币100万元。（4）被告人王远犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币20万元。（5）被告人朱炳华、朱炳荣、王振连共同合同诈骗犯罪违法所得人民币2.956亿元，予以追缴，返还被害单位贵州乌江水电开发有限责任公司，不足部分责令朱炳华、朱炳荣、王振连共同退赔被害单位贵州乌江水电开发有限责任公司；被告人王振连非国家工作人员受贿犯罪违法所得人民币1040万元，予以追缴，上缴国库。 被告人朱炳华上诉及辩护人辩护提出：1.朱炳华主观上没有非法占有故意，未实施虚构事实的诈骗行为，溢价收购符合市场规则，行为不构成合同诈骗罪。主要理由：（1）本案是协议收购而非评估收购，原判认定为评估收购错误；27亿元的协议价格是在反复协商后确定的。在股权评估前，双方已达成股权总值27亿元转让51%的交易合同，且乌江公司在评估前即已支付8亿元，后又在评估报告已出来的情况下仍支付了第三期的收购款1.377亿元，均证明双方确认的交易价格是协商价。（2）收购时煤碳行情好，华荣公司年利润巨大，没必要作局诈骗，主观上没有合同诈骗的故意。（3）乌江公司在收购过程中进行了尽职调查并派专家组实地考察，对煤矿情况完全清楚，且乌江公司在收购、经营过程中均占主动地位；评估过程及结论系乌江公司工作人员主导，数据造假、调整是为了应付华电集团的内部流程。乌江公司没有陷入错误认识，没有被骗；朱炳华没有夸大、隐瞒实际情况以欺骗乌江公司签订合同。（4）股权转让协议书设置了兜底保护条款。（5）北京中锋资产评估有限责任公司（以下简称中锋评估公司）的评估复核意见报告存在鉴定材料不全，在鉴定方法、程序上存在严重问题，不应被采信作为证据使用。2.朱炳华系华荣小额贷款公司和世纪华荣投资公司的实际控制人，所谓抽逃出资实系兄弟公司来回借调，且华荣小额贷款公司所有股东都是关系密切的亲友，是一致行动人，抽出注册资本未损害任何股东、债权人的利益，行为不构成抽逃出资罪。3.专案组将乌江公司的耿某、罗某1案与本案分案处理，影响本案事实真相的查明，程序违法。要求改判无罪。 被告人朱炳荣上诉及辩护人辩护提出：1.本案收购价是双方协商确定的，双方在磋商过程中从未提到以评估价为准。股权转让协议记载以评估结果为准是为了乌江公司在形式上能通过华电集团的内部评估流程，不能以此作为收购价格的确定依据。实际上，乌江公司也是以协议价而非评估价支付股权转让款。2.评估是乌江公司单方委托的，原判认定评估公司系受双方委托属于事实认定错误。3.配合乌江公司提供虚增数据，是为了收购程序通过国企内部审批流程而不是为了实施合同诈骗。原判认定因评估价未达预期，朱炳华为提高评估价而实施造假行为与事实不符。4.收购谈判时的估价是对所有的17对煤矿的笼统估算，原判认定朱炳华在谈判中夸大实际储量，隐瞒多个煤矿存在储量枯竭、违规越界开采等情况，与事实不符。5.双方商定的5年保底条款也足以保障乌江公司的收购权益。故朱炳荣的行为不构成合同诈骗罪。朱炳荣上诉还提出，其在侦查阶段所作其安排对地面建筑和地面物资设备数据造假的供述是不真实的，是被逼供、诱供所得；中锋评估公司所作评估结论不公正、不合法，不能作为定案依据。 被告人王振连上诉提出：1.本案无合同诈骗的故意，双方均认可按协议价收购而非按评估价收购，且所谓的造假行为是由乌江公司主导，受害方并未陷入错误认识，本案所产生的亏损系受害方激进投资后市场行情急转而下导致的。2.其虽然在评估过程中有提供虚假数据的行为，但对央企收购程序不清楚，以为评估只是走过场，没有非法占有乌江公司收购款的故意，在这次交易中也没有得到好处，如构成犯罪，也不是主犯。3.其收受林某600万元中的400万元可认定非国家工作人员受贿，另200元系借款，不应认定为受贿；收受其他人的款项不应认定为受贿款。 辩护人陶旭峰提出：1.王振连的行为不构成合同诈骗罪，理由是：（1）乌江公司在收购过程中进行了法律尽调和实地考察，27亿的估价是双方商定的结果，不存在乌江公司被骗的情况。（2）评估工作由乌江公司工作人员主导，乌江公司并未因此陷入错误认识。乌江公司后期付款行为也证明并非受骗。（3）王振连没有合同诈骗的犯罪故意，也没有从中获益。（4）中锋公司复核报告不客观、不科学，不能作为定案依据。2.王振连收受林某600万中的200万元系借款，应从犯罪数额中扣除；除林某以外的其他受贿事实，王振连客观上没有为行贿人谋利，主观上没有收受贿赂的故意，不构成非国家工作人员受贿罪。 辩护人刘卫东提出：1.为提高资产评估价值而虚报数据是乌江公司代表与朱炳华等协商一致后的行为，体现了乌江公司的意志，乌江公司负责收购人员及决策层领导始终认可27亿元作为股权收购价格；现有证据并不能确认证照外储量系完全虚构，多方证据证实有真实存在的可能性；原判以中锋公司的评估结论作为认定诈骗金额的根据也不妥当。原判认定事实有误。2.乌江公司并未因收购评估期间虚构的事实产生错误认识而处分财产。3.王振连不可能认识到与按对方要求配合实施的行为属于犯罪性质，不具备犯罪的主观要件；且王振连本人也没有实际获取非法利益，不宜按犯罪处理。 经审理查明，原判认定被告人朱炳华、朱炳荣、王振连合同诈骗的事实，有证人周某1、王远、曹某、刘某1、牛某、班某、徐某1、徐某2、陈某1、毛某、胡某、杨某、王某1、刘某2、耿某、罗某1、熊某、李某1、罗某2、时某1、丁某、赵某1、时某2、陆某、莫某、王某2、陶某、林某、孙某1、王某3、孟某、韦某、尹某、项某、吴某、刘某3、韩某、王某4、王某5、冯某、于某、赵某2、张某、甄某、易某、陈某2、谢某、付某、帅某等人的证言，相关党委会记录、华电集团批复、股权转让协议、股东会决议、接受非国有资产评估项目备案表，相关银行凭证、电子回单、关于股权转让尾款事项的说明，乌江公司整改文件、股权转让补充协议、资产备案表，中企华评估公司评估报告初稿、正式评估报告、评估咨询报告，中锋评估公司出具的华荣公司采矿权、井巷工程及房屋建筑物评估复核意见报告等证据证实；认定被告人朱炳华、朱炳荣抽逃出资的事实，有证人钱某、王某6、周某2的证言，相关资产负债表、年检报告、银行账户交易明细，华荣小额贷款公司工商登记资料、验资报告、贵州省经济和信息化委员会批复、银监会关于小额贷款公司试点的指导意见等证据证实；认定被告人王振连非国家工作人员受贿、被告人王远掩饰、隐瞒犯罪所得的事实，有证人林某、孙某1、刘某4、刘某5、朱某、王某3、姜某、刘某6、李某2、刘某7、耿某、熊某、陈某3、罗某1、朱炳华、朱炳荣、王某7、孙某2等的证言，相关银行账户交易明细，情况说明等证据证实；以及案发后侦查机关制作的搜查笔录、扣押、查封、冻结清单，各被告人归案经过等证据证实。被告人朱炳华、朱炳荣、王振连、王远归案后亦有供述在案，所供能相互印证且与上述其他证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查： 1.关于合同诈骗 （1）在案证据证实，国有企业乌江公司欲收购由朱炳华控股、包括朱炳华、朱炳荣、毛某（朱炳华妻子）三名股东的华荣公司的51%股权时，朱炳华隐瞒华荣公司名下的17对煤矿有很多煤矿已经储量枯竭、在越界开采或者储量很小、开采难度大等事实，虚构储藏量及开采前景，使乌江公司负责收购谈判的工作人员同意以双方协议的方式确定华荣公司股权价值27亿元，约定乌江公司需支付远超标的实际价值的13.77亿元收购华荣公司51%股权，以获取非法利益。后因不符合国企收购规范要求，经乌江公司董事会要求，双方在股权转让合同中约定最终收购价格以双方初步认可并经国务院国资委备案的评估结果为准，并共同委托评估公司进场评估。经初步评估，华荣公司的股权价值与双方所约定的27亿元的价值相距甚远。为此，朱炳华、朱炳荣、王振连在乌江公司工作人员罗某1的协调、配合下，通过安排人员制作虚假图纸、合同、结算单等方式虚增、虚构煤炭储量、井巷工程和地面建筑的数据得出虚高的评估结论，使乌江公司支付远超标的股权价值的收购款，造成乌江公司巨额损失。朱炳华、朱炳荣、王振连在签订、履行股权转让合同过程中，为非法占有乌江公司多支付的股权转让款，虚构事实、隐瞒真相，行为符合合同诈骗罪的犯罪构成。 在上述犯罪过程中，朱炳华系华荣公司的实际控制人，在谈判过程中虚构事实、隐瞒真相，在得知按合同约定进行评估后华荣公司的初评价值远低于协议价格的情况下，又通过虚构、虚增煤炭储量、井巷工程和地面建筑的数据的方式提高评估价从而获取非法利益；朱炳荣作为华荣公司的股东和法定代表人，积极参与评估造假，获取非法利益；王振连作为华荣公司总经理，在评估造假中起主要作用，事后获取朱炳华给予的巨额好处，其三人的行为均构成合同诈骗罪。朱炳华及辩护人提出朱炳华主观上没有非法占有故意、客观上未实施虚构事实的诈骗行为，朱炳荣提出其未参与造假，王振连及辩护人提出王振连未获取好处，朱炳华、朱炳荣、王振连及各自辩护人提出本案是协议收购而非评估收购，朱炳华、朱炳荣、王振连的行为均不构成合同诈骗罪，王振连提出其即使构罪亦应是从犯等相关上诉理由及辩护意见，均与查明的事实及法律规定不符，不予采信；朱炳荣及其辩护人提出相关评估系乌江公司单方委托，亦与查明的事实不符，不予采信。 （2）在案证据反映，乌江公司负责收购谈判的罗某1及乌江公司原董事长耿某在收购谈判中因未正确履职及被朱炳华虚构的煤矿储藏量及开采前景欺骗，同意华荣公司作价27亿元，后在双方签订了以评估价确定华荣公司股权收购价格协议的情况下，又违反国有公司并购规定和董事会的决定，为朱炳华等人在华荣公司股权价值评估造假过程中提供帮助，罗某1、耿某已因其个人滥用职权的行为受到刑罚处罚。乌江公司相关工作人员的违法犯罪行为对朱炳华等人犯罪目的的达成起到一定作用，也是致乌江公司在收购过程中的相关走访考察等流于形式、乌江公司在评估前后分别支付8亿、1.37亿元的股权转让款的重要原因，但罗某1、耿某等人的滥用职权犯罪行为不应成为朱炳华等人诿责的理由，何况朱炳华等在收购谈判中虚构事实、隐瞒真相的行为亦已使乌江公司陷于错误认识。朱炳华、朱炳荣、王振连及各自辩护人以乌江公司工作人员的滥用职权行为为由认为乌江公司未因造假而陷入错误认识，理由不能成立，不予采信。 （3）朱炳华等被告人通过提供虚假数据致所评估的华荣公司股权价格远超实际价值，骗取乌江公司多支付的股权转让款，最终造成乌江公司巨额财产损失，足证朱炳华等人在股权转让协议中所承诺的兜底保护条款实际上是无法实现的虚假承诺。王振连的辩护人，朱炳华、朱炳荣及各自辩护人以股权转让协议规定有兜底保护条款为由否定被告人的非法占有故意，理由不能成立，不予采信。 （4）中锋评估公司接受委托，结合在案证人证言、相关书证等证据，对中企华评估公司的评估报告进行全面复核，对朱炳华、朱炳荣、王振连等人虚增、虚构的煤矿储量、井巷工程、地面建筑等数据作了相应的评估价值核减，同时也对中企华评估公司未计入的资产价值作了相应的评估价值核增，复核报告客观全面，可以反映华荣公司虚增资产价值情况。王振连的辩护人，朱炳华、朱炳荣及各自辩护人提出中锋评估公司出具的复核报告所提异议，理由不能成立，不予采信。 （5）司法机关根据案件的具体情况，对耿某、罗某1案与本案分案处理，并无不当。朱炳华及辩护人对此所提异议，理由不能成立，不予采信。 2.关于抽逃出资罪。 根据相关法律法规规定，小额贷款公司实行注册资本实缴制，要求注册资本来源应真实合法，全部为实收货币资本，由出资人或发起人一次足额缴纳。朱炳华、朱炳荣在小额贷款公司注册成立后抽逃注册资本的行为破坏了国家对小额贷款公司的管理制度和正常的金融经济秩序，其行为构成抽逃出资罪。朱炳华及辩护人以抽逃注册资本未对股东和社会造成危害为由对定罪提出异议，理由不能成立，不予采信。 3.关于非国家工作人员受贿罪。 在案的证人证言、银行账户交易明细、王振连、王远的供述等相关证据，可以证实王振连利用担任华电华荣公司总经理所具备的指定煤矿承包、经营等职务便利，为上述人员承包华电华荣公司所属煤矿等事宜提供帮助，非法收受林某、孙某1、刘某4、刘某5、朱某、王某3、姜某、刘某6等人的贿赂，其行为构成非国家工作人员受贿罪。其中，王振连分别于2012年1月16日及2013年2月5日两次收受林某给予的共计600万元，犯罪行为已经完成。即便林某于2014年底后从王振连处取得200万元，也不影响王振连犯罪行为及犯罪数额的认定。王振连辩护人对王振连所犯非国家工作人员受贿罪所提异议，与查明的事实及法律规定不符，不予采信。 本院认为，被告人朱炳华、朱炳荣共同以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，数额特别巨大；作为公司发起人、股东在注册资本实缴制的小额贷款公司成立后共同抽逃出资，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪、抽逃出资罪。被告人王振连伙同朱炳华、朱炳荣以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，数额特别巨大；作为公司工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪、非国家工作人员受贿罪。被告人王远明知是犯罪所得而予以窝藏、转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。朱炳华、朱炳荣、王振连犯有数罪，应予并罚。对朱炳华、朱炳荣、王振连共同合同诈骗犯罪，按照各自的具体犯罪情节给予处罚。朱炳华、朱炳荣如实供述抽逃出资的基本犯罪事实，对朱炳华、朱炳荣所犯抽逃出资罪予以从轻处罚。王振连非国家工作人员受贿犯罪系自首，对王振连所犯非国家工作人员受贿罪予以从轻处罚。王远到案后，认罪认罚，对王远予以从轻处罚。被告人朱炳华、朱炳荣、王振连及辩护人提出各自的行为不构成合同诈骗罪、抽逃出资罪，朱炳荣、王振连要求对其各自所犯抽逃出资罪、非国家工作人员受贿罪予以从轻改判，理由均不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第一百五十九条第一款、第一百六十三条第一款、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项，裁定如下： 一、驳回被告人朱炳华、朱炳荣、王振连的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  郑晓红 审判员  沈荣华 审判员  金家胜 二〇二〇年十一月二十日 书记员  莫骏超