浙江省湖州市吴兴区人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）浙0502执异68号 异议人（申请执行人）：陈如照，男，1966年3月24日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：林良富，浙江神美律师事务所律师。 被执行人：湖州东升百货贸易有限公司，住所地湖州市外环东路****。 法定代表人：金旭东。 第三人：钱淳豪，男，1970年2月25日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。 委托诉讼代理人：杨蕴，浙江金九鼎律师事务所律师。 第三人：金旭东，男，1970年2月27日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。 委托诉讼代理人：俞晓，浙江金鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢露，浙江金鼎律师事务所律师。 本院在执行申请执行人陈如照与被执行人湖州东升百货贸易有限公司（以下简称湖州东升公司）买卖合同纠纷一案中，异议人陈如照向本院申请追加第三人金旭东、钱淳豪为本案被执行人。 异议人陈如照称：其与被执行人湖州东升公司买卖合同纠纷一案，本院已依法受理，执行案号为（2005）湖吴执字第679号。现其发现，2003年湖州东升公司实缴出资额500万元验资到位，但该公司发起人、股东在公司成立后存在抽逃资金的行为，包括利用成立分公司抽逃出资的情形。无论是刚成立第二年的分公司还是湖州东升公司，在转移公司资产的次年即2004年，均拒绝参加2004年度的企业年检，导致公司被吊销。其认为，湖州东升公司股东的前述行为，严重影响了湖州东升公司的偿债能力，侵害其合法权益。根据公司法第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资”、公司法解释三第十二条“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出……（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为”及第十四条“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”。本案股东出资验资后，便转化为公司财产（当时注册资金500万），但由于抽逃出资的股东侵害公司财产权，并拒接向年检机构提交公司业务往来账册（包括资产负债表等会计账目等），拒绝参加工商年检，同时将150万元违规转入擅自设立的嘉兴分公司，并在吊销营业执照上没有计入公司财产，损害了公司权益，也导致公司财产对债权人即其不足清偿，致使公司债权人利益受到损害，应在抽逃出资范围内对公司债务承担清偿责任。根据《变更、追加当事人规定》第十八条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”，据此其申请追加金旭东、钱淳豪为被执行人。同时，被执行人吊销营业执照至今拒绝清算，公司股东系公司的清算义务人，根据变更、追加规定第二条：“除执行依据中指明的债务人外，可以对下列人申请执行，或者在已经开始的执行程序中，申请追加、变更下列人为被执行人：（一）……（六）作为债务人的法人依法被撤销、注销、吊销营业执照或者歇业的，其清算人或者负有清算义务人，以及无偿占有或者接收其财产的第三人”，据此其申请追加金旭东、钱淳豪为被执行人。综上所述，被执行人当年验资500万公司资产，被执行人未经清算，拒绝参加年检，其对抽逃出资的行为产生合理怀疑；公司业务往来账册，包括资产负债表等会计账目均保存于公司内部，债权人举证存在客观上障碍。根据最高法《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。同时，公司将注册资金抽出150至嘉兴分公司，并私自转移没有计入审计报告的抽逃行为，分公司工商登记证据已予以证明，符合验资后又转出并损害公司权益行为抽逃出资行为，相应股东应当予以追加为被执行人。为此，请求法院依法追加第三人金旭东、钱淳豪为（2005）湖吴执字第679号执行案件的被执行人，并依法在相应的财产范围内承担责任。 第三人钱淳豪称：首先，其已于2003年5月15日实缴货币出资150万元，已完成出资义务。其次，湖州东升公司嘉兴分公司作为湖州东升公司的分公司，由湖州东升公司向其拨款用于分公司日常经营活动符合公司法的规定，即分公司非独立法人，其没有自己独立的财产，与总公司在经济上是统一核算的，其实际占有和使用的财产是总公司财产的一部分，所以湖州东升公司向嘉兴分公司拨款的行为不应认定为股东利用分公司进行抽逃出资。并且异议人提交的年检报告书、嘉兴市工商行政管理局处罚决定书中未指明其存在抽逃出资的行为。最后，关于举证责任。异议人提交的证据中未证明该笔150万元资金是其通过分公司转入个人账户，也没有其他证据证明该笔150万元资金已被其占用。所以根据民事诉讼法第64条及最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，异议人需要提供证据证明公司业务往来账册等为其持有，但根据申请人所提供的证据并没有显示。退一步，本案于2005年由湖州市吴兴区人民法院受理执行，距今已有15年有余。根据2007年8月1日实施的《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》第29条规定，银行记录存留年限一般为5年，相关的证据其已无法查询。其作为公司股东，非法定代表人也不是实际控制人，对有关财务账册及银行记账凭证材料无保管的义务，所以该举证责任不应由其承担。 第三人金旭东称：1、（2004）湖吴民一初字第2215号案件存在虚假诉讼的可能性，其将依法向湖州市中级人民法院提起再审。其系（2005）湖吴执字第679号执行案件被执行人湖州东升公司法定代表人。其在收到（2020）浙0502执异68号案件通知书之前，从未从任何途径获悉过（2004）湖吴民一初字第2215号案件及（2005）湖吴执字第679号执行案件相关情况，也从未收到过湖州市吴兴区人民法院送达的相关法律文书。其收到（2020）浙0502执异68号案件通知书后，其向湖州市吴兴区人民法院档案室调取了（2004）湖吴民一初字第2215号案件相关证据材料。其发现本案存在虚假诉讼的可能性，可能系由异议人基于伪造的证据、虚假的陈述获取生效判决并申请执行，具体理由如下：第一，异议人在（2004）湖吴民一初字第2215号案件中提供的关键证据之一《收条》上的“金旭东”签名并不是其笔迹。其未曾在2004年11月10日向异议人出具过该份《收条》。第二，异议人在（2004）湖吴民一初字第2215号案件中提供的关键证据之二《中国农业银行银行卡存款凭条回单》上的持卡人并不是湖州东升公司工作人员，其也根本不认识。异议人在（2004）湖吴民一初字第2215号案件中诉称系“按照被告指定账户汇款人民币300000”没有事实基础。第三，经其查询，（2004）湖吴民一初字第2215号起诉状副本、应诉通知书、举证通知书送达回证上“金旭东”的签名并不是其笔迹。其从未收到过湖州市吴兴区人民法院就（2004）湖吴民一初字第2215号案件送达的法律文书，故无法对该案作出相应的抗辩。且时任审判法官却并未对该案的有效送达作出审核，在缺席审理过程中也草草敷衍未针对本案事实进行针对性发问，导致本案事实没有查清，作出了错误判决。2、其并不存在出逃出资的行为，不应被追加为被执行人。根据变更、追加规定第十八条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”之规定，可追加为被执行人的股东系抽逃出资股东，但其未有滥用股东权利抽逃资产，造成公司或公司债权人利益损害的行为。故异议人追加其为被执行人所依无据，恳请贵院予以驳回。3、湖州东升公司登记在册股东为其、张义、钱淳豪三人，退一步讲，即使要追加股东为被执行人的，那么也应将张义一并追加为被申请执行人，按照各自持股比例承担责任。综上所述，其认为（2004）湖吴民一初字第2215号案件存在虚假诉讼的可能性，恳请法院将相关犯罪线索移交公安机关处理。其也将通过法律允许范围内的各种途径进行救济，但可能需耗时良久，故恳请本院暂缓对（2020）浙0502执异68号案件作出裁定；如本院认为先作出裁定为宜的，那么恳请本院采纳其答辩意见，驳回对异议人的追加被执行人请求为感。 本院查明：2004年12月6日，本院立案受理陈如照诉湖州东升公司买卖合同纠纷一案，并于2005年1月31日作出（2004）湖吴民一初字第2215号民事判决书，载明“湖州东升公司返还陈如照预付货款309197元，支付陈如照违约金4730元，合计313927元，限于本判决生效之日起十日内清偿。本案受理费7223元，财产保全费2470元，合计诉讼费9693元，由湖州东升公司负担”。因湖州东升公司未按期履行文书确定的付款义务，经陈如照申请，本院于2005年3月28日立案执行，执行案号为（2005）湖吴执字第679号。在执行过程中，双方达成和解，并结案。 另查明：湖州东升公司成立于2001年1月18日，注册并实缴资本500万元，其中张义持股40%，金旭东持股30%，钱淳豪持股30%。2003年6月10日，湖州东升公司成立嘉兴分公司，并由湖州东升公司拨款150万元至嘉兴分公司。湖州东升公司嘉兴分公司因未在2005年4月30日前参加2004年度企业年检，也未在规定的期限内申请补检，于2005年8月22日被嘉兴市工商局出具嘉工商企处（2005）124-440号处罚决定书，处以吊销营业执照的处罚，2005年9月2日，湖州东升公司因同样事由被湖州市工商局出具湖工商企处字（2005）77号处罚决定书，处以吊销营业执照的处罚。 本院认为，申请执行人主张变更、追加第三人为被执行人应当有明确的法律规定，同时符合相应的情形。首先，异议人主张按照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条关于“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”的规定进行追加，但湖州东升公司的股东张义、金旭东、钱淳豪已经实际缴纳公司注册资本金500万元，嘉兴分公司成立时从湖州东升公司划拨150万元，不属于抽逃出资的情形，异议人可向法院申请执分公司财产，因此异议人未能举证证明其主张符合上述情形。其次，异议人引用的公司法相关法律规定，仅适用于诉讼程序中，并不符合在执行过程中追加被执行人的情形。最后，异议人引用的所谓“变更、追加规定第二条”，已因《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》的出台而不再适用。综上，异议人的主张无事实和法律依据，本院不予支持。同时对于金旭东提出判决书存在虚假可能的抗辩，其可依法申请再审或者通过其他程序解决，不属于本案审查的范围。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十二条之规定，裁定如下： 驳回陈如照的追加申请。 如不服本裁定的，可在收到本裁定之日起十五日内向湖州市吴兴区人民法院提起执行异议之诉。 审判长 李 辉 审判员 王振宇 审判员 徐 锋 二〇二〇年十一月七日 书记员 金旭璐