福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终1097号 上诉人（原审被告）：中国平安保险股份有限公司宁德中心支公司，住所地宁德市蕉城区城南镇城东路**华景嘉园****。 代表人：黄灿。 委托诉讼代理人：缪君智，福建宁美律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄贞,女,1981年11月4日出生，汉族，住宁德市东侨经济开发区。 委托诉讼代理人：黄见东，福建环三律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王琳琳，福建环三律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）:陈依松，男，1968年8月20日出生，汉族，住宁德市蕉城区。 被上诉人（原审被告）:施静，女，1973年1月8日出生，汉族，住宁德市蕉城区。 上诉人中国平安保险股份有限公司宁德中心支公司（以下简称平安财保宁德支公司）因与被上诉人黄贞、陈依松、施静机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2020）闽0902民初288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人平安财保宁德支公司委托诉讼代理人缪君智、被上诉人黄贞委托诉讼代理人黄见东、王琳琳到庭参加诉讼。被上诉人陈依松、施静经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 平安财保宁德支公司上诉请求：1.对一审判决被扶养人生活费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、鉴定费、精神抚慰金、后续治疗费依法改判。2.一二审诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由：一、鉴于黄贞十级伤残，丧失劳动能力10%，被扶养人生活费年赔偿限额不超过城镇居民人均消费支出30946元的10%，黄贞作为独生子女，其母亲抚养年限16年，应抚养人为黄贞，其母亲一人的被扶养人生活费已经达到30946元的10%，3094.6元，总额49513.6元，黄贞子女抚养费不应再支持。二、根据宁德市中级人民法院民一庭指导意见，住院伙食补助费标准每天50元，一审按照60元判决不合理。三、黄贞实际住院80天，没有证据表明出院回家需要人员护理，也没有实际护理费支出证据，一审判决120天护理费不合理，应改判为80天，标准应按当地实际护工标准每天160元，一审判决脱离实际，应给予纠正。四、黄贞误工期应从受伤之日计算到定残前一天，黄贞未提供工资收入证据，应按最低工资标准计算，或一审庭审时黄贞自认的误工损失标准，一审按照不相干的农林渔牧业标准不合理。五、黄贞十级伤残，按一审法院审判案例同样伤残等级判决营养费不超过2000元，一审判决5000元偏高。六、黄贞系蕉城本地人，因交通事故支付的出院、入院交通费用不足100元，一审判决1000元偏高。七、鉴定费非保险赔偿项目，一审判决保险公司承担不合理，应由陈依松、施静承担。八、一审黄贞十级伤残，正常精神损害抚慰金不超过5000元，本案黄贞负事故同等责任，不应超过3000元，一审判决精神抚慰金10000元，明显偏高。九、后续治疗费未实际发生，一审一并判决不合理。综上，请二审依法改判，支持其上诉请求。 黄贞辩称：一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被抚养人包括黄贞应承担扶养义务的未成年人以及丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，即本案黄贞的三个子女以及母亲，且一审法院判决的抚养费也未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额。二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定和《宁德市市直机关差旅费管理办法》（宁财行[2014]26号）第十六条规定，一审法院判决住院伙食补助费按每天60元计算，有法律依据。三、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，一审根据福建晟蓝司法鉴定所出具的《鉴定意见》认定黄贞的护理期为120日是有法律依据的。另外，一审判决认为因黄贞住院期间正值新冠肺炎疫情，市医院出于疫情防控需要，建议黄贞居家治疗，有事实依据，且根据司法惯例，护理人员的费用按照居民服务、修理和其他服务业标准计算并无不当。四、一审法院认定黄贞有误工事实存在，是有事实依据，但黄贞未提供相关证据证实误工损失以居民服务业标准，应酌情以行业最低标准即农林牧渔业予以支持并无不当。六、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，一审根据《出院记录》中黄贞出院时情况“目前左膝关节稍有浮肿，关节屈伸活动仍稍有受限”，且《鉴定意见》中也评定了营养期为120天，酌情认定营养费5000元是有事实和法律依据的。六、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费是根据黄贞及其陪护人员因就医而支出的必要费用，一审酌情认定为1000元有事实依据。七、施静与保险公司所签订的《保险合同》系格式性合同，关于鉴定费不属于赔偿范围系责任免除条款，因此一审法院认定该条款无效，判决保险公司支付鉴定费具有法律依据。八、根据《福建省高院关于审理人身损害赔偿纠纷案件疑难问题的解答》的相关规定，黄贞遭受的伤害已构成伤残等级的，精神损害抚慰金在5000元至80000元之间酌定，一审法院认定为10000元并未不当。九、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，一审根据《鉴定意见》评定后续治疗费是8000元，从而作出相应判决是有法律依据的。综上所述，黄贞认为上诉人上诉请求和陈述的事实及理由是缺乏事实和法律依据，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 陈依松、施静答辩称，黄贞因交通事故各项损失应由平安财保宁德支公司承担。鉴定费是为查明事故损失程度和原因支付的费用，应由保险公司承担。 黄贞向一审法院起诉请求：一、判令陈依松、施静赔偿黄贞因交通事故造成的各项损失277672.542元（包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助、交通费、后续治疗费、营养费、精神抚慰金等）；二、判令平安财保宁德支公司在交强险和商业三者险责任范围内承担赔偿责任（其中精神损害抚慰金在交强险责任限额范围内优先赔偿）。 一审法院认定事实：2019年10月22日11时20分，黄贞驾驶无牌电动自行车，沿宁德市区闽东路北半幅非机动车道自西向东逆向行驶至宁德市区会展中心对面路段，与沿宁德市区闽东路自西向东，从机动车道借道驶入肇事路段非机动车道由陈依松驾驶闽ＡＧ××××号的小型客车相撞，造成黄贞受伤的交通道路事故。事故发生后,黄贞被送往宁德市医院住院治疗。2019年10月28日,宁德市公安局交通警察支队直属二大队作出第350903420190000929号《道路交通事故认定书》，认定：当事人黄贞承担本次事故同等责任，当事人陈依松承担本次事故同等责任。闽ＡＧ××××号的小型客车所有人为施静。2019年3月11日闽ＡＧ××××号的小型客车向平安财保宁德支公司投保了机动车交强险和第三者责任保险，保险期间为一年，本起交通事故发生在保险期间。经福建晟蓝司法鉴定所司法鉴定，黄贞因本起交通事故致左胫骨平台骨折，左关节功能丧失达31.0%,评定为十级伤残。一审认定黄贞因本期交通事故造成的各项损失为医疗费58374.37元、残疾赔偿金91240元、被抚养人生活费76591.35元、住院伙食补助费4800元、护理费30720元、误工费42480元、营养费5000元、交通费1000、鉴定费2600元、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费8000元，以上各项损失总额为330805.72元。 一审法院认为：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗支出的合理费用，以及因误工减少的收入等。商业险内赔偿金额为144631.35元+66174.37元=210805.72元，平安财保宁德支公司按责任比例应承担50%的责任，210805.72元×50%=105402.86元。加之交强险110000元，平安财保宁德支公司赔偿总额为215402.86元。陈依松已垫付36500元，平安财保宁德支公司已支付10000元，应当从中扣除。陈依松已垫付36500元由平安财保宁德支公司返还。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司宁德中心支公司于判决生效之日赔偿黄贞各项损失168902.86元；二、驳回黄贞的其他诉求。 二审中，当事人未提交新证据。除了上诉人对一审认定的部分赔偿项目有异议外，当事人对一审认定的其余事实并无异议，本院予以确认。对当事人二审争议的事实本院认定如下： 关于被抚养人生活费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定,“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属”。本案中黄贞母亲虽达退休年龄，但在黄贞未能提供证据证明其母亲已“丧失劳动能力”的情况下，对其母亲的被抚养人生活费不应予以支持，黄贞的被抚养人有曾诗琪、黄可欣、曾致轩子女三人，由其丈夫共同抚养，黄贞承担二分之一的抚养责任，曾诗琪、黄可欣、曾致轩抚养年限分别为4年、10.5年、13年，因此平安财保宁德支公司应支付黄贞的被抚养人生活费金额为42550元。 关于误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。虽然福建晟蓝司法鉴定所对黄贞由于误工期给出了180天的鉴定意见，但该鉴定意见机械套用鉴定规范得出误工期180天的结论，缺乏对黄贞伤情与误工期因果关系的分析认证，不能作为认定误工期的依据，一审采信上述鉴定意见实属不当。误工期从入院之日计算至定残前一日为142天，误工费236元/天×142天=33512元。 关于护理费。本院认为，如前所述对鉴定机构出具的关于护理期的鉴定意见缺乏分析认证不予采信，黄贞实际住院80天，护理费256元/天×80天=20480元。 关于营养费。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。黄贞一、二审中并未提供出院医嘱等证据证明其需要加强营养，故黄贞关于营养费的主张，本院不予支持。 关于精神损害抚慰金。本院认为，黄贞为十级伤残，一审判决精神抚慰金10000元明显过高，本院酌情调整为5000元。 关于交通费，黄贞为膝部受伤，活动受限、交通费实属客观，一审酌定交通费1000元并无不当。 关于鉴定费，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条均规定，机动车发生交通事故所造成的损失，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。鉴定费作为受害人为查明伤残程度所支付的必要费用，属受害人损失，应属交强险理赔范围。上诉人平安财保宁德支公司主张鉴定费不属交强险赔偿范围，明显违背上述法条规定及交强险的立法目的和精神，不予支持。 关于住院伙食补助费，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，本市为60元/天，一审按此标准并无不当。 关于后续治疗费。根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。平安财保宁德支公司上诉主张没有依据，本院不予支持。 本院认为，公民的身体健康权依法受法律保护，任何不法侵害公民身体造成伤害的，依法应予以赔偿。平安财保宁德支公司应赔偿黄贞因交通事故造成的医疗费58374.37元、护理费20480元、被抚养人生活费42550元、住院伙食补助费4800元、交通费1000元、残疾赔偿金91240元、精神损害抚慰金5000元，鉴定费2600元、误工费33512元、后续治疗费8000元，以上合计267556.37元。黄贞在交强险死亡伤残项目下的残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费，合计196382元，该款项扣除交强险限额后在商业险内赔偿金额为：86382元（196382元-110000元）；黄贞在交强险医疗费下项目为：医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费，合计71174.37元，该款项扣除交强险限额后在商业险内赔偿金额为61174.37元（71174.37元-10000元）。由于黄贞在本起交通事故中的责任比例为50%，故宁德财保宁德支公司在商业险内应支付赔偿金额为147556.37元（86382元+61174.37元）×50%=73778.18元。扣除平安财保宁德支公司已支付10000元、陈依松已支付36500元，故平安财保宁德支公司总赔偿金额为147278.18元（交强险120000元+商业险73778.18元-10000元-36500元）。为了避免诉累，财保宁德支公司宜直接向垫付人陈依松返还垫付的费用36500元。财保宁德支公司部分上诉请求成立，予以支持。一审认定的赔偿金额部分有误，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2020）闽0902民初288号民事判决； 二、中国平安财产保险股份有限公司宁德中心支公司于判决生效之日赔偿黄贞各项损失147278.18元； 三、驳回黄贞的其他诉讼请求。 一审案件受理费5422元，由中国平安财产保险股份有限公司宁德中心支公司负担2906元，由黄贞负担2516元。二审案件受理费3678元，由中国平安财产保险股份有限公司宁德中心支公司负担3207元，由黄贞负担471元。 本判决为终审判决。 审 判 长 彭祖斌 审 判 员 郑 彦 审 判 员 孙 雯 二〇二〇年十一月十日 法官助理 周荣鑫 书 记 员 林建玉 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……