山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2471号 上诉人（原审被告、反诉原告)：临沂金玉山集团有限公司，住所地山东省临沂市兰山区沂蒙路**。 诉讼代表人：临沂金玉山集团有限公司管理人。 负责人：王存涛，组长。 委托诉讼代理人：徐晨浩，男。 委托诉讼代理人：赵玉峰，山东铭星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告)：金瀚建设有限公司(原山东万鑫建设有限公司)，住，住所地山东省桓台县唐山镇政府驻地/div> 诉讼代表人：山东万鑫建设有限公司管理人。 负责人：陈之远。 委托诉讼代理人：张玥，女，该公司职工。 委托诉讼代理人：冯帅，男，该公司职工。 上诉人临沂金玉山集团有限公司(以下简称金玉山公司)因与被上诉人金瀚建设有限公司(以下简称金瀚公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2019）鲁03民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 金玉山公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回金瀚公司的诉讼请求并支持金玉山公司的反诉请求，或依法裁定发回重审；2.本案所有诉讼、保全等费用均由金瀚公司承担。事实和理由：一、关于本案争议焦点问题。第一，本案建设工程施工合同效力的问题。本案建设工程施工合同有效，主要理由如下：原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同无效之规定认定涉案建设工程施工合同无效，适用法律错误。我国现行的招投标法及国家发展和改革委员会第十六号令对于必须进行招投标的项目也进行了明确的规定，涉案的建设工程并不属于必须进行招投标的类型，本案双方签订合同发生于2010年，而产生争议发生诉讼是在2019年。金玉山公司认为国家法律法规已经对商品住宅不需要进行招投标进行了规定，那么法院在审理时应当以现行的法律规定作为定案的依据，所以本案一审以涉案工程是否进行招投标来确定双方所签建设施工合同属于无效合同，适用法律错误。第二，本案是否已经超诉讼时效，金瀚公司是否已经丧失胜诉权的问题。金玉山公司向金瀚公司支付最后一笔款项的时间为2015年4月10日，之后金瀚公司就没有催要工程款，反而是金玉山公司多次催促金瀚公司进行对账结算，但金瀚公司均没有再派员前来。根据《民法通则》关于诉讼时效两年的规定，本案的诉讼时效应当从2015年4月11日开始起算至2017年4月10日。故金瀚公司的起诉已经超出了法律规定的两年的诉讼时效。《民法总则》颁布实施的时间为2017年10月17日，该法规定的诉讼时效为三年。退一步讲，即便是适用三年的诉讼时效，金瀚公司的起诉也已超出了该时效的规定，一审法院仅依据金瀚公司提供2019年2月24日员工郭庆刚与金玉山公司工作人员张兵通过微信发送的一份“世纪花园工程结算审定单”复印件主张本案未超诉讼时效，显然过于牵强。第三，本案金瀚公司是否享有建设工程优先权的问题。法律规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。金玉山公司与金瀚公司于2010年4月26日签订的《建设工程施工合同》中第一部分协议书第三条约定竣工日期2011年8月31日。金瀚公司享有优先权期限为2011年9月1日至2012年2月29日。金瀚公司在优先权期限内并没有主张建设工程优先权，所以金瀚公司增加的建设工程优先权的诉讼请求不能成立。同时，根据金玉山公司提交的证据竣工工程验收备案证书可以证实，实际竣工日期为2013年10月15日，金瀚公司享有优先权的期限为2013年10月16日至2014年4月15日。金瀚公司于2020年6月12日才主张建设工程优先权，显然也已经超出了建设工程优先权主张有效期限长达6年之久，故金瀚公司关于建设工程优先权的主张亦不能成立。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》自2019年2月1日起施行，而涉案工程系2013年10用15日已经竣工，根据法不溯及既往，涉案工程不应当适用该司法解释的规定。该司法解释第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。工程竣工验收时间为2013年10月15日，质量保修期2年，应当给付建设工程价款最后一批的期限应为2015年10月15日。金瀚公司于2020年6月12日主张建设工程价款优先权，很显然也已经超过了法定6个月的期限，故金瀚公司的该主张亦不能成立。一审判项中第二项支付工程款利息“以9735041.79元为基数，自2019年5月23日起至....”很明显原审法院认定金玉山公司应当给付建设工程价款之日为2019年5月23日，但是金瀚公司正式提出建设工程价款优先权的日期为2020年6月12日，显然也已经超出了主张优先权的期限，故金瀚公司不享有建设工程价款优先权。二、一审判决事实不清，适用法律错误，且有两处自相矛盾。第一，一审判决对于合同效力的认定，一审法院适用当时的法律、行政法规的规定，涉案工程属于必须进行招标的项目，认定合同无效。但是发审法院认定建设工程价款优先权的问题上又依据现行司法解释，一审法院认定事实依据法律自相矛盾，适用法律错误。第二，一审判决关于欠付工程款利息计息起始时间认定“应自本案立案之日即2019年5月23日起支付金瀚公司欠付工程价款利息”与一审判决关于金瀚公司行使建设工程价款优先权的起算时间认定“自鉴定意见送达双方当事人时起算”相互矛盾，认定错误。三、一审判决对于罚款43750元的认定“金瀚公司不认可，金玉山公司主张罚款的事实均生在工程施工过程中，且金玉山公司亦未提供证据证明该罚款数额应当抵顶涉案工程款，故对金玉山公司关于应扣除该项费用的主张，不予支持”错误。四、一审判决未支持金玉山公司的工期违约金诉讼请求错误。一审判决认定涉案《建设工程施工合同》无效，相应的违约条款亦无效，金玉山公司的反诉请求，缺乏事实和法律依据，不予支持错误。五、一审判决未支持金玉山公司的违约损失诉讼请求错误。一审判决认定《涉案工程施工合同》无效，相应违约条款亦无效，且金玉山公司无证据证明涉案工程逾期竣工系由金瀚公司原因造成的，缺乏事实及法律依据，不予支持错误。本案《建设工程施工合同》有效，且根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)》第六条；“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定......。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理......。”工期逾期举证责任在于金瀚公司，而非金玉山公司，一审判决认定金玉山公司无证据证明涉案工程逾期竣工系由金瀚公司原因造成的，显然不符合法律规定。金瀚公司既没有工期延期的书面签证，又未提供证据证明曾提出过工期顺延的申请及顺延事由，应当依据合同约定处理。六、一审判决鉴定费52万元，由金瀚公司承担286000元，由金玉山公司承担234000元，认定错误。金玉山公司因金瀚公司一审中不认可甲供材超用和未施工部分金额，才委托评估鉴定机构对金瀚公司甲供材超用部分和未施工部分委托法院进行鉴定，鉴定费用50万元，最终鉴定机构出具金瀚公司甲供材超用鉴定金额5909850.41元，金瀚公司未施工部分鉴定金额2393362.99元，共计8303213.4元。更加印证了金瀚公司违约给金玉山公司造成损失，故该50万元鉴定费应当全部由金瀚公司承担。 金瀚公司辩称，1、涉案的两份《建设工程施工合同》属于依照《工程项目招标范围和规模标准》必须招投标的项目且金玉山公司对涉案工程进行了肢解发包。故涉案合同应被认定无效。2、直至起诉金瀚公司一直要求金玉山公司结算并支付剩余工程款，但双方一直未达成一致意见。故关于超过诉讼时效的上诉理由不成立。3、双方一直没有就涉案工程结算达成一致，根据建设工程司法解释（二）第二十二条规定，金瀚公司享有优先权。4、金玉山公司关于竣工时间的主张错误，竣工时间为2012年10月9日。涉案工程在2012年10月9日办理了交房手续，投入使用，且业主已经于2012年10月入住。因此发包人在2012年10月交付业主，应当以转移占有建设工程之日为竣工之日。工期拖延的原因在金玉山公司。一审中金瀚公司提交了大量证据证明工程延期完全在金玉山公司。金玉山公司还存在违规超建问题。另，因涉案建设工程合同无效，金玉山也无权追究违约责任。5、金玉山公司主张一审存在法律适用错误的上诉理由不成立。 金瀚公司向一审法院起诉请求：1.金玉山公司支付工程款18898153.28元；2.金玉山公司支付经济损失4711507.08元，并从2019年5月21日起以欠付工程款数额为准按中国人民银行同期贷款利率计算至付清为止；3.本案诉讼费、保全费、担保费等费用全部由金玉山公司承担。庭审过程中，金瀚公司增加诉讼请求，判令金瀚公司对涉案工程享有优先受偿权。 金玉山公司向一审法院反诉请求：1.依法认定金瀚公司延误工期的行为构成违约，并判令金瀚公司支付工期延误的违约金计977642元；2.依法判令金瀚公司因上述违约行为而给金玉山公司造成的违约损失2966585.81元；3.反诉费用依法由金瀚公司负担。 一审法院认定基本事实如下：2010年4月26日，金玉山公司作为发包人与作为承包人的山东万鑫建设有限公司（以下简称万鑫公司）签订《建设工程施工合同》一份。2010年5月16日，金玉山公司作为发包人与作为承包人的万鑫公司又签订《建设工程施工合同》一份。双方均认可涉案工程总量为227859.75平方米，且对于沿街商业变更、八角楼设计变更、屋面檐子及电梯机房顶变更费用共计2,304,500元亦无异议。而对于增加部分工程量及造价、未施工部分工程量及造价、甲供材超供费用存在争议。经鉴定，金瀚公司主张增加部分工程量造价为1066918.86元，但其主张的凯旋门、单元门工程量包含在合同内工程总量之中，该部分造价为367941.56元；未施工工程量造价为2761304.55元（其中合同内未施工项目造价2393362.99元，凯旋门、单元门包干价367941.56元）；甲供材超供费用5909850.41元。金瀚公司对未施工工程量造价提出异议，认为沿街商业采暖工程、主楼水电管井地面垫层、车库腻子工程其已施工。但鉴定机构根据现场勘察情况和涉案工程监理单位出具的说明，将上述部分作为未施工部分工程量符合客观事实。金玉山公司虽对未施工工程量造价及甲供材超供费用提出异议，但未提供证据证明；金玉山公司对于增加部分工程量造价提出异议，认为有陈青签字的签证内容大部分涵盖在合同约定价款中，不应当单独另行计算，仅认可其中的签证费用290840.50元。但签证内容大部分为基础超深、工程变更、施工降水等发生的费用，不在合同约定范围内，故应当将该增加部分工程量造价另行计算。综上，一审法院采信鉴定机构的上述鉴定意见。金瀚公司主张金玉山公司共计拨付工程款87957829.11元。第二次庭审中金玉山公司主张已支付工程款88170631.21元，除金瀚公司认可的87957829.11元外，还向庞允军转账20万元、支付电费三笔合计9802.10元、赔偿维修人工费和材料费费用3000元，应为向金瀚公司支付的工程款。一审法院认定金玉山公司共计已向金瀚公司拨付工程款87957829.11元。金瀚公司主张涉案工程于2012年10月9日已经移交金玉山公司使用，并提供2014年10月9日与世纪花园物业服务中心的移交手续和2015年8月28日小区业主在人民网的投诉记录予以证明。金玉山公司对金瀚公司的主张不认可，并提供加盖涉案工程项目部印章和责任人庞允军签字的承诺书以及竣工工程验收备案证书证明涉案工程的竣工时间为2013年10月15日。金瀚公司对竣工工程验收备案证书的真实性无异议，故一审法院认定涉案工程的竣工时间为2013年10月15日。金玉山公司提供延期交房违约金明细、商品房买卖合同和支付违约金收据各一宗，证明其向案涉房屋买受人支付逾期交房违约金3944227.81元。2018年3月7日，万鑫公司向一审法院申请进行破产清算，一审法院于2018年3月8日作出（2018）鲁03破申4号民事裁定书，裁定受理万鑫公司的破产清算申请。2020年1月13日，金玉山公司以其不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务为由向山东省临沂市兰山区人民法院申请重整。2010年1月19日，山东省临沂市兰山区人民法院作出（2020）鲁1302破申1号民事裁定书，裁定受理金玉山公司的重整申请。山东省临沂市兰山区人民法院作出（2020）鲁1302破1-1号决定书，指定金玉山公司清算组担任临沂金玉山集团有限公司管理人。2020年1月22日，山东万鑫建设有限公司名称变更为金瀚建设有限公司，法定代表人由庞允森变更为张林。 一审法院认为，本案当事人争议的主要焦点问题有：一是涉案《建设工程施工合同》的效力；二是金瀚公司请求金玉山公司支付工程款18898153.28元有无事实和法律依据；三是金瀚公司请求金玉山公司支付经济损失4711507.08元以及自2019年5月21日起至欠付工程款付清之日止的损失有无事实和法律依据；四是金瀚公司的起诉是否超过诉讼时效；五是金玉山公司请求金瀚公司支付工期延误的违约金977,642元有无事实及法律依据；六是金玉山公司请求金瀚公司支付违约损失2966585.81元有无事实及法律依据；七是金瀚公司请求对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权是否具有事实及法律依据。 关于焦点一，涉案《建设工程施工合同》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同无效。本案中，金玉山公司和金瀚公司分别于2010年4月26日、2010年5月16日签订的两份《建设工程施工合同》，约定由金瀚公司承建建筑面积分别为约14万平方米和6.5万元平方米的涉案工程，按照当时的法律、行政法规的规定，涉案工程项目属于必须进行招标的项目，因双方均未提供证据证明涉案工程经过了公开招标手续，故应当认定双方当事人就涉案工程签订的《建设工程施工合同》无效。 关于焦点二，金瀚公司请求金玉山公司支付工程款18898153.28元有无事实和法律依据的问题。首先，金玉山公司提供的涉案工程竣工验收备案证书证实涉案工程竣工时间为2013年10月15日，工程质量达到合格标准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，金瀚公司请求金玉山公司支付工程款，理由成立，一审法院予以支持。其次，关于应否扣除工程质量维修费用760,000元、罚款43,750元及丢失材料款27,040元的问题。第一，关于工程质量维修费用，金瀚公司不认可，金玉山公司亦未提供有效证据证明其在涉案工程质量保修期内通知金瀚公司就相关工程进行维修，而金瀚公司拒不维修，故金玉山公司关于应扣除该项费用的主张，证据不足，不予支持。第二，关于罚款，金瀚公司不认可，金玉山公司主张的罚款事实均发生在工程施工过程中，且金玉山公司亦未提供证据证明该罚款数额应当抵顶涉案工程款，故对金玉山公司关于应扣除该项费用的主张，不予支持。第三，关于丢失材料费，金玉山公司提供的证据系复印件，金瀚公司亦不认可，故对金玉山公司关于应扣除该项费用的主张，亦不予支持。综上，根据鉴定意见，金玉山公司欠付金瀚公司工程款应为9735041.79元（102,992,607元+2,304,500元+1066918.86元-367941.56元-2393362.99元-5909850.41元-87957829.11元），故对金瀚公司的该部分工程款诉求，一审法院予以支持，对超出该部分工程款的诉求，一审法院不予支持。 关于焦点三，金瀚公司请求金玉山公司支付经济损失4711507.08元以及自2019年5月21日起至欠付工程款付清之日止的损失有无事实和法律依据的问题。根据鉴定意见，金瀚公司所施工工程造价为97692870.90元。因此，在涉案工程于2013年10月15日竣工验收时金玉山公司所付工程款已超过金瀚公司施工工程总造价的88%，至2015年4月10日最后一笔付款时，金玉山公司所付工程款已超过金瀚公司施工工程总造价的90%，与合同约定的付款节点和数额基本一致。此后，双方因工程造价存在争议未能达成一致意见，致使金玉山公司未能按合同约定的时间节点进行后续付款。故对金瀚公司要求金玉山公司自2012年10月9日起支付逾期支付工程款损失的主张，一审法院不予支持。诉讼过程中，经鉴定已经确定金玉山公司欠付工程款的数额，故金玉山公司应自本案立案之日即2019年5月23日起支付金瀚公司欠付工程价款利息（以9735041.79元为基数，自2019年5月23日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息以及以9735041.79元为基数，自2019年8月20日起至实际付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）。 关于焦点四，金瀚公司的起诉是否超过诉讼时效的问题。根据查明事实，金玉山公司虽然最后一次付款时间为2015年4月10日，但双方因工程造价问题存在争议并在本案诉讼前双方一直进行磋商，因此，金瀚公司的起诉未超过诉讼时效，金玉山公司关于金瀚公司的起诉已超过诉讼时效的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。 关于焦点五，金玉山公司请求金瀚公司支付工期延误的违约金977,642元有无事实及法律依据的问题。根据查明事实，涉案工程相比原设计图纸增加了工程量，双方对于工程变更后的工期亦未进行重新约定，且涉案《建设工程施工合同》无效，相应的违约条款亦无效，故金玉山公司的该项反诉请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于焦点六，金玉山公司请求金瀚公司支付违约损失2966585.81元有无事实及法律依据的问题。如前所述，涉案《建设工程施工合同》无效，相应的违约条款亦无效，且金玉山公司无证据证明涉案工程逾期竣工系由金瀚公司原因造成，因此，金玉山公司据此要求金瀚公司承担其因逾期向购房者交房所支付的违约金，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。 关于焦点七，金瀚公司请求对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权是否具有事实及法律依据的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，虽然涉案工程于2013年10月15日竣工验收，但对于涉案工程造价等双方一直未能达成一致，即对欠付工程款的数额不能确定。因此，金瀚公司行使建设工程价款优先受偿权的期限自欠付工程款数额确定时起算为宜，亦即鉴定意见送达双方当事人时起算，金瀚公司在此之前增加对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权的诉求，不超过前述规定的期限。故金瀚公司对欠付工程款9735041.79元在所施工的建设工程范围内享有建设工程价款优先受偿权。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、金玉山公司自一审判决生效之日起十日内支付金瀚公司工程款9735041.79元；二、金玉山公司自一审判决生效之日起十日内支付金瀚公司欠付工程款利息(以9735041.79元为基数，自2019年5月23日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息以及以9735041.79元为基数，自2019年8月20日起至实际付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息)；三、金瀚公司对欠付工程款9735041.79元在所施工的建设工程范围内享有建设工程价款优先受偿权；四、驳回金瀚公司的其他诉讼请求；五、驳回金玉山公司的反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费159848元，申请费5000元，共计164848元，由金瀚公司负担90666元，金玉山公司负担74182元；反诉案件受理费19177元，由金玉山公司负担；鉴定费520000元，由金瀚公司负担286000元，金玉山公司负担234000元。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。 本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案二审双方的焦点问题是：一、涉案合同效力问题；二、本案的诉讼时效问题；三、工期延误违约金问题；四、违约损失问题；五、工程价款优先受偿权问题。 关于焦点一，金玉山公司与金瀚公司分别于2010年4月26日、2010年5月16日签订的两份《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，虽然涉案工程项目未经公开招标，但涉案工程不属于必须进行招标的项目范围，并不违反法律、法规的强制性规定。虽然金瀚公司主张涉案工程存在肢解分包的情形，但未提交与此相关的证据，以现有证据不能确定涉案合同存在无效的情形，故涉案合同应为有效合同。 关于焦点二，金玉山公司最后一次付款时间虽然是2015年4月10日，但双方因工程结算问题存在争议且双方至本案进入诉讼前持续就此问题进行了协商。金玉山公司主张金瀚公司并未就此问题与其持续沟通，但证据不足。故金玉山公司关于金瀚公司起诉超过诉讼时效的上诉理由不能成立。 关于焦点三，根据审理查明的事实，涉案工程实际施工范围与合同约定并不一致，比原设计图纸有所增加，而且根据鉴定报告可以看出涉案工程实际工程量也远远超出了合同约定的工程量，合同中约定的工期不应作为认定工期延误的标准。从合同履行的过程来看，金玉山公司对于在施工过程中出现工程量增加情形是知情的，但是双方并未就工程量增加后的工期问题重新作出约定，故金玉山公司主张工期延误违约金的事实依据不足。 关于焦点四，如前所述，涉案工程在施工过程中由于图纸变更出现工程量增加的情况，金玉山公司并无证据证明工期延误系因金瀚公司的原因导致。此外，金瀚公司对于金玉山公司因逾期向购房者所支付的违约金的主张并不认可，虽然金玉山公司提供的证据能够证实向购房者支付相应款项，但其提供的收据中显示为“退房款”并非违约金，故金玉山公司据此要求金瀚公司承担逾期交房损失的反诉请求证据不足，可待证据充分后另行主张。 关于焦点五，涉案工程于2013年10月15日竣工，但双方对工程价款结算始终未形成一致意见，一审认定建设工程价款优先权自欠付工程款确定之日起计算为宜并无不当。一审判决依据双方所应承担责任多少，酌定分担鉴定费用亦无不当，本院予认确认。 综上所述，金玉山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费118299元，由临沂金玉山集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曹 毅 审 判 员  娄勇军 审 判 员  岳彩林 二〇二〇年十一月十九日 法官助理  刘耀逊 书 记 员  董 彤