湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1895号上诉人(原审原告)：李晓林，男，1969年5月6日出生，汉族，浠水县人，住湖北省浠水县清泉镇胡弄村****，现住湖北省黄冈市黄州区，委托诉讼代理人：杨登钊，湖北文赤壁律师事务所律师，代理权限为特别授权,执业证号：14211201010474240。被上诉人(原审被告)：湖北东晟工程监理有限责任公司，住所地为黄冈市西湖二路特**，统一社会信用代码91421100722011537C。法定代表人：赵金钧，经理。上诉人李晓林因与被上诉人湖北东晟工程监理有限责任公司(以下简称东晟监理公司)劳动争议一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2019）鄂1102民初2972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李晓林上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，由被上诉人承担本案所有诉讼费用。事实和理由：一、关于扣发工资的问题一审法院认定事实错误。一审法院认为上诉人的工资由基本工资和驻外项目补贴两部分组成，就是因为上诉人未提交此期间有驻外项目工作的相关证据，因此上诉人请求支付扣发工资的理由不成立。而事实上，上诉人在一审中已提交六份证明，均已证明上诉人在2017年以被上诉人项目总监代表的身份在被上诉人指定的项目工作。被上诉人并未提交一份证据以推翻以上事实，一审法院按照被上诉人的口头陈述否认上诉人工作的事实，明显属于事实认定错误。二、关于经济补偿金的问题一审法院适用法律错误。上诉人虽然在另单位进行了监理工程师注册，但并未在该单位实际工作，上诉人并未与该单位建立实质的劳动关系，对被上诉人未造成任何的权利侵害，被上诉人更未向上诉人提出改正的要求。因此，被上诉人无故解除劳动关系行为应当依法向上诉人支付经济补偿金。三、关于返还证件一中，被上诉人在仲裁答辩及一审庭审时均已承认证件在被上诉人处，但一审法院以上诉人没有充足证据为由驳回上诉人的请求，系明显的适用法律错误。东晟监理公司辩称要求驳回上诉人全部上诉请求，请求二审法院维持原判。李晓林向一审法院起诉请求：1、依法判令东晟监理公司支付扣发李晓林工资26269．07元和经济补偿金68666．78元，以上合计：94935．85元。2、判令东晟监理公司返还扣押李晓林所有的《湖北省监理工程师证》、《室内装饰监理工程师证》、《中级职称工程师证》。一审法院认定事实：2005年5月，李晓林到东晟监理公司从事工程监理工作。双方签订了书面劳动合同。工作期间，东晟监理公司按照基本工资加驻外项目补助两项给李晓林发放工资。2018年7月，李晓林在未经东晟监理公司同意的情况下将其监理工程师证注册登记到东晟监理公司以外的单位即武汉星宇建设工程监理有限公司名下。2018年12月29日，东晟监理公司法定代表人向李晓林发送短信，内容为“鉴于你的注册证不在东晟公司，自2019年1月1日开始，东晟公司没有岗位安排你，工资待遇终止，特此告之。东晟公司。”东晟监理公司以李晓林注册证不在其公司为由，自2019年1月1日要求解除与李晓林间的劳动关系。李晓林离职，其12个月的平均工资为3873元／月。李晓林作为申请人遂向黄冈市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，经仲裁委作出黄劳人仲案字［2019］220号裁决书，该委认为“一、关于印发《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》的通知第三条第3款规定，用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的，不属于《工资支付暂行规定》第十五条“克扣”工资的范围，故申请人要求被申请人向其支付“克扣”的工资的请求，本委不予支持。二、《注册监理工程师管理规定》（中华人民共和国建设部令第147号）第二十六条、第三十一条规定，注册监理工程师不得同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业。庭审中，被申请人举证证明申请人已于2018年7月在被申请人以外的单位进行了监理工程师注册，按照规定，申请人已不能在被申请人处执业。故申请人要求被申请人向其支付经济补偿金的请求，本委不予支持。三、依据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足。故申请人要求被申请人补缴2005年5月至2011年6月之间养老保险的诉求，本委不予受理。四、庭审中，申请人未就被申请人扣押其证件提出有效的证据，且该请求不属于本委的受案范围，故申请人要求被申请人向其归还相关证件的请求，本委不予受理。”该裁决书裁决驳回申请人李晓林的所有请求。李晓林不服该裁决，遂具状诉至一审法院。一审法院认为，一、关于李晓林主张东晟监理公司自2017年1月至12月期间扣发李晓林工资的问题。从李晓林提供的工资流水和东晟监理公司提供的公司工资发放表来看，李晓林的月工资并非固定数额，是上下浮动的，李晓林的工资系由固定工资和驻外项目补助两部分组成，而驻外项目补助是根据驻外人员参与驻外项目的多少来确定。李晓林主张2017年1月至12月期间工资被扣发，但李晓林的基本固定工资在被扣除保险后已全部发放，此期间并没有驻外项目补助，李晓林主张的实际是驻外项目补助。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，李晓林并未提交在此期间有驻外参与项目工作的证据。相反，东晟监理公司提交了李晓林在此期间因生病并未驻外参与项目工作的证据，李晓林亦认可期间生病，发的工资属实。因此，不属于扣发李晓林工资的情形。故李晓林主张在此期间的驻外项目补助没有事实和法律依据，李晓林诉请东晟监理公司支付其扣发工资的理由不能成立，依法不予支持。二、关于经济补偿金的问题。李晓林主张东晟监理公司无故解除合同，依照法律规定应当支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，《注册监理工程师管理规定》第二十六条第八项规定“注册监理工程师应当履行下列义务：（八）不得同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业；”依照上述法律规定，李晓林在未经东晟监理公司同意的情况下，于2018年7月在东晟监理公司以外的单位进行了监理工程师注册。按照规定，李晓林不能在东晟监理公司处执业，在形式上具有与其他公司建立劳动关系的意思表示，违反了上述法律规定。因此，东晟监理公司据此解除与李晓林间的劳动关系符合法律规定，其解除行为不符合劳动合同法关于用人单位向劳动者支付经济补偿的情形。故，李晓林诉称其虽在东晟监理公司单位以外的单位进行了监理工程师注册，但并未在该单位实际工作，对东晟监理公司未造成任何的权利侵害，竟而李晓林诉请东晟监理公司支付其经济补偿金，理由不能成立，依法不予支持。三、关于李晓林主张东晟监理公司退还其《湖北省监理工程师证》、《室内装饰监理工程师证》、《中级职称工程师证》的问题。鉴于李晓林的该项诉讼请求不属于劳动争议纠纷案件处理的范围，且其也无充足证据证实上述证件在东晟监理公司处。故不予调整。据此，遂判决：驳回李晓林的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，原审查明的事实属实。另查明，李晓林的工资组成部分由固定工资和驻外工资两部分组成。2017年1月至3月，李晓林每月实发工资3098.22元；2017年4月至6月，李晓林每月实发工资1898.22元；2017年7月至8月，李晓林每月实发工资1886.27元；2017年9月，李晓林实发工资为3111.27元；2017年10月至12月，李晓林每月实发工资为3971.68元。本院认为，本案的焦点在于：一、东晟监理公司自2017年1月至12月期间是否扣发李晓林工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。依上述规定，用人单位对劳动者减少劳动报酬而发生的劳动争议负举证责任。李晓林在离职前12个月的月平均工资为3873元/月，而东晟监理公司除2017年10月至12月发放李晓林的月工资超出3873元/月以外，2017年1月至9月发放的工资均低于3873元/月。故东晟监理公司应对2017年1月至9月期间减少劳动报酬的事项需承担举证责任。从原审中李晓林提交的工资流水以及东晟监理公司提交的工资发放表来看，李晓林的工资系由固定工资和驻外工资两部分组成，2017年1月至2017年9月李晓林的固定工资已经发放，双方主要争议的是2017年1月至2017年9月期间驻外工资的发放问题。对此，东晟监理公司在原审仅提交其原公司四位领导成员签字的一份证明，称李晓林2017年元月至2017年7月因病住院，未能履职到岗所以没有发放项目补助，保留了岗位工资。因该份证明系2019年才补签，亦未加盖东晟监理公司的公章，且也未有考勤记录或其他证据相关佐证，仅凭该份证明并不能客观反映该时间段李晓林因病未能到岗上班的事实。而李晓林称其在该时间段虽然生病住院一段时间，但出院后就在岗，其在原审亦提交六份证明证实其至2017年12月一直以总监代表的身份在东晟监理公司指定的工地工作。综上，东晟监理公司提交的证据不能证实李晓林2017年元月至2017年9月因病住院，未能履职到岗。即使李晓在该时间段生病住院未能履职到岗，根据关于印发《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》的通知第三条第3款规定，用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的，不属于《工资支付暂行规定》第十五条“克扣”工资的范围。即东晟监理公司还需必须提交经职代会批准的厂规、厂纪，且该厂纪、厂规中有明确规定因病住院未能履职到岗可扣发项目补助。但东晟监理公司也未提交其依法制订并经职代会批准的厂规、厂纪。综上，东晟监理公司仅凭其出具的一份证明就减少李晓林的劳动报酬依据不足。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，东晟监理公司对其主张事实应承担不利后果。原审认定李晓林承担此期间有驻外参与项目工作证据的举证责任不当，本院依法予以纠正。东晟监理公司应当依法补发克扣李晓林2017年1月至9月期间低于离职前12月平均工资的下差部分，经计算应为12983.87元[（3873-3098.22）×3+（3873-1898.22）×3+（3873-1886.27）×2+（3873-3111.27）]。二、关于经济补偿金的问题。李晓林上诉称东晟监理公司无故解除合同，依照法律规定应当支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，《注册监理工程师管理规定》第二十六条第八项规定“注册监理工程师应当履行下列义务：（八）不得同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业；”。李晓林于2018年7月在东晟监理公司以外的单位进行了监理工程师注册，违反了上述规定。因此，东晟监理公司解除与李晓林间的劳动关系符合法律规定，其解除行为不符合劳动合同法关于用人单位向劳动者支付经济补偿的情形。故李晓林的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。至于李晓林主张东晟监理公司退还其《湖北省监理工程师证》、《室内装饰监理工程师证》、《中级职称工程师证》的问题。因其该项上诉请求不属于劳动争议案件处理的范围，原审未予支持并无不当。综上，李晓林的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十一条第二款之规定，判决如下：一、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2019）鄂1102民初2972号民事判决；二、由东晟监理公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付李晓林工资12983.87元；三、驳回李晓林的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免予收取。二审案件受理费10元，免予收取。本判决为终审判决。审判长  张焱奇审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇二〇年十一月十二日书记员  宋荣梅