湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终2172号上诉人（原审原告）：李涛，男，1963年11月15日出生，汉族，住湖南省资兴市。委托诉讼代理人：赵明清，男，1964年10月1日出生，汉族，住湖南省资兴市。由资兴市东江街道大兴西路社区推荐。委托诉讼代理人：陈中英，女，1955年9月13日出生，汉族，住湖南省资兴市。由资兴市东江街道大兴西路社区推荐。被上诉人（原审被告）：张四清，男，1966年3月5日出生，汉族，住湖南省安仁县。委托诉讼代理人：朱龙彬，湖南宇剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：侯廉林，男，1962年10月26日出生，汉族，住湖南省安仁县。上诉人李涛因与被上诉人张四清、侯廉林合伙协议纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2020）湘1081民初759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，经过阅卷和通知当事人到庭调查询问后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李涛上诉请求：1.撤销一审民事判决或将本案发回重审；2.确认李涛与张四清、侯廉林之间存在合伙关系，并进行合伙（散伙）清算；3.判令（2015）资民三初字第101号民事判决中的金钱债务155535.9元由李涛、张四清、侯廉林合伙体承担；4.本案的一、二审诉讼费用由张四清、侯廉林负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。案外人黄某与李涛、张四清合伙作为发包方，在与侯廉林签订《钢管脚手架包工料搭、拆协议》中约定，钢管脚手架搭、拆工程中的所有材料由侯廉林负责。双方一致按照该协议内容履行至案涉工程完工。侯廉林领取的268500元工程款包含脚手架搭、拆钢管和扣减的租赁费用。如果再要求黄某、李涛、张四清承担脚手架的钢管和扣件的租赁费，对黄某、李涛、张四清极不公平，其没有义务重复承担此项费用。二、李涛、张四清之间系合伙关系。（2015）资民三初字第101号民事判决事实认定部分已经确认张四清与李涛系合伙关系，而一审判决的事实认定部分又称张四清与李涛不属合伙关系，上述两个判决认定的案件事实相互矛盾。本案中，张四清与李涛一起租赁案涉工程的钢管和扣件，租赁清单上有张四清的签名，且租赁钢管、扣件的前期租金和押金均由张四清通过李涛支付，上述事实均有李涛在一审中提交的证据予以证明。三、一审审理程序不符合法律规定。本案一审审理期间，李涛向一审法院提交了多份证据，李涛与侯廉林、张四清在庭审过程中对对方提交的证据均发表了质证意见，但这些质证意见被一审法院在判决书中省略。一审法院遗漏了李涛在庭审过程中增加的诉讼请求（请求确认李涛、张四清、侯廉林之间属合伙关系），且未对该诉讼组织开庭及质证。根据一审法院查明的事实，可以理解为李涛向一审法院起诉的被告主体不适格，根据民事诉讼法的相关规定，应当是驳回李涛的起诉，而不应驳回李涛的诉讼请求。综上，请求二审法院依法裁判。张四清辩称：张四清、李涛、侯廉林之间不存在合伙关系。李涛在一审庭审过程中当庭表示其与张四清、侯廉林不存在合伙关系，构成自认。二审中李涛没有提交新证据推翻其一审中的自认及一审法院认定的事实，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。侯廉林辩称：1.侯廉林与李涛不存在合伙关系。一审庭审过程中李涛明确表示侯廉林为承包并不是合伙；2.侯廉林与李涛、李四清、黄某在2012年11月28日签订了《钢管脚手架包工料搭、拆协议》，当时约定侯廉林负责工程所需的钢管、扣件、横担、螺丝和搭拆工作人员的工资、养老保险和脚手架装卸、往返运费及其他安全设施费用；但经协商后的实际情况为，侯廉林只负责人工，工钱按照7.5元／平方米计算，钢管配件等由李涛负责；3.侯廉林自始至终只领取了7.5元／平方米的工人工资，没有义务按照（2015）资民三初字第101号民事判决承担合伙体的债务；4.李涛存在滥用诉讼权利的行为。该合伙纠纷李涛从2015年开始多次诉讼，法院已作出多次判决，均驳回了其起诉，这明显违背一事不再理的原则。请求二审法院维持原判。李涛向一审法院起诉请求：1、判令侯廉林、张四清立即进行合伙清算；2、判令（2015）资民三初字第101号民事判决书中的金钱债务155535.90元由合伙组织承担；3、本案诉讼费用由侯廉林、张四清负担。一审法院认定事实：2012年8月18日，黄某与李涛、张四清三人签订《合伙协议书》，合伙承建资兴市中央下放煤矿棚户区改造工程项目十二标段25、26、27、46、47栋合计15700平方米的棚改房建设。2012年11月28日，黄某与李涛、张四清又与侯廉林签订《钢管脚手架包工料搭、拆协议》，将合伙承建的十二标段项目中的15700平方米的辅助工程即外墙脚手架搭、拆包工包料分包给侯廉林。该协议约定：侯廉林按17.5元／平方米的工程单价结算此项目工程款，工程款按工程进度拨付；搭拆脚手架所用的钢管、扣件等设备、设施概由侯廉林负责。该协议签订后，双方并未按协议约定实际履行，而是改为由侯廉林只负责脚手架搭、拆，劳资按7.5元／平方米结算。搭建脚手架所需钢管、扣件等材料由李涛、张四清、黄某自行负责。2015年4月15日，资兴市景雄建筑器材租赁部以租赁合同纠纷案向资兴市人民法院起诉张四清、李涛，诉请张四清、李涛向其支付建筑器材租金和赔偿钢管、扣件遗失损失及违约金等。资兴市人民法院于2015年6月9日作出（2015）资民三初字第101号民事判决书，判决李涛承担支付资兴市景雄建筑器材租赁部建筑器材租金、赔偿钢管、扣件遗失损失及违约金、诉讼费共计155535.9元。判决作出后，李涛未就该判决提起上诉或申诉，现该判决已生效并进入执行阶段。嗣后，李涛以黄某、张四清为被告，以侯廉林、张家迅（张四清儿子）为第三人，以（2015）资民三初字第101号民事判决书所确定由李涛承担的151118.90元债务系与黄某、张四清合伙承包资兴市中央下放煤矿棚户区改造工程项目十二标段25、26、27、46、47栋合计15700平方米的棚改房建设工程所产生债务，要求张四清承担；以侯廉林在履行《钢管脚手架包工料搭、拆协议》过程中，违反该协议第五条约定，侯廉林、张家迅未妥善保管钢管、扣件等材料为由，要求侯廉林、张家迅承担（2015）资民三初字第101号民事判决书第二项所确定的应由李涛承担的81626.40元债务。法院经审理，于2015年8月14日以“李涛就租金及违约金的承担主体问题，再次向一审法院提起诉讼，其行为属于对同样的诉争内容又起诉”为由，作出（2015）资民二初字第539号民事裁定，裁定驳回了李涛的起诉。裁定作出后，李涛未提起上诉，该裁定已生效。2017年12月27日，李涛、黄某以张四清为被告，向一审法院提起诉讼，要求1．判令李涛、黄某、张四清共同作出散伙清算，并按35：35：30的比例分配工程的亏盈（即黄某35％，张四清35％，李涛30％）；2．判令张四清退出多报多领和领款后未报账的共221304.90元，实际余额作散伙分配；3．判令张四清与李涛、黄某共同收取在指挥部的质保金270295元，竹山公司的工程余款100644.50元，合计360939.50元作散伙分配；4．判令张四清退出购买水泥款2066.66元，千余箱瓷砖款30000多元，多领刮胶工程款20000元，多付的铝合金窗子款19287.04元，儿子张家迅承包的工程不合理开支报账（发票）29267.00元，合计100620.70元，支付给黄某、李涛；5．判令张四清承担刮胶罚款4000元，多付铝合金窗款罚款3857.40元，挪用公款69214元及利息13842元，合计83056元，共90913.40元；6．案件受理费由张四清负担；7．判令张四清支付资兴市景雄建筑器材租赁部租金53455.77元，钢管、扣件损失81626.40元，违约金16036.73元，案件受理费4417元，合计155535.90元。补充诉讼请求为：1．判令张四清返还多支付铝合金门窗款19288元，返还虚构礼金款10000元，返还虚列劳务开支款23640元，返还剩余瓷砖款26036元，返还多支付的防水工程款损失49613.8元，上列款项共计234500元，此款在限定期限内汇入法院指定账户；2、判令张四清向黄某、李涛支付侵吞的利息69214元，罚款51420元，集资购买水泥款2200元，鉴定费9000元，合计131834元；3．判令张四清承担案号（2015）资民三初字第101号民事判决书中的15118.9元债务；4．判令张四清偿还李涛投资款50000元；5．判令建设方应退还的工程质保金270295元、郴州市竹山建筑有限公司应退还的工程款100644.5元，在限定期限内汇入法院指定账户，由合伙人分配；6．三人合伙利润分配，按合伙协议约定的黄某35％、张四清35％、李涛30％的比例分配。该案尚在重审中。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、李涛与张四清、侯廉林之间是否存在合伙承包“资兴市中央下放煤矿棚户区改造工程项目十二标段25、26、27、46、47栋合计15700平方米的棚改房工程”的外墙脚手架搭、拆工程（以下简称“案涉外墙脚手架搭、拆工程”）；二、（2015）资民三初字第101号民事判决书中所确定的由李涛承担的15118.9元债务是否应该由李涛、侯廉林、张四清三人共同承担。关于争议焦点一，一审法院认为：李涛主张其与侯廉林、张四清存在合伙承包“案涉外墙脚手架搭、拆工程”的口头合伙事实，但在庭审过程中，李涛申请出庭作证的证人黄某证实侯廉林只是承包了“案涉外墙脚手架搭、拆工程”的劳务，其所领取的亦是搭、拆脚手架的劳资，侯廉林与李涛、张四清之间不存在合伙关系；张四清亦否认与李涛、侯廉林之间存在合伙承包“案涉外墙脚手架搭、拆工程”的合伙关系；李涛在庭审中亦明确表示与侯廉林之间不存在合伙关系，侯廉林确实只是拿了自己应得的工资，其起诉侯廉林只是想证明与张四清之间存在合伙关系。李涛对与张四清、侯廉林之间是否存在合伙承包“案涉外墙脚手架搭、拆工程”事实陈述前后不一致，且未能提供证据来证明三人间存在合伙关系。故李涛与侯廉林、张四清之间不存在合伙承包“案涉外墙脚手架搭、拆工程”的事实。关于争议焦点二，一审法院认为：因李涛与侯廉林、张四清之间不存在合伙承包“案涉外墙脚手架搭、拆工程”的民事法律关系，李涛主张“（2015）资民三初字第101号民事判决书中所确定的由李涛承担的15118.9元债务”应由李涛、侯廉林、张四清之间的合伙组织承担，没有事实和法律依据。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条、第一百四十二条规定，作出如下判决：“驳回原告李涛的诉讼请求。案件受理费3411元，由原告李涛负担。”本院二审期间，李涛提交了三份证据。证据1：《湖南华辉会计师事务所司法鉴定意见书摘录第七页》，拟证明侯廉林领取钢管脚手架搭拆工程款268500元，此鉴定书被资兴市人民法院确认了效力；证据2：《（2015）资民三初字第101号民事判决书摘录》，拟证明李涛与张四清为合伙关系；证据3：《书证》证明钢管没有被盗，钢管系张四清儿子拖走。张四清质证意见：上述证据都不属于新证据，李涛同一纠纷有三、四份判决书，应当以最后一份为准。（2015）资民三初字第101号民事判决认定的合伙关系很不明确，到底是整个工程的合伙还是钢管租赁的合伙并不清楚。且李涛的证明目的和其提起上诉存在矛盾，李涛对于合伙体成员不明确。对于证据3的真实性、合法性及关联性均有异议。侯廉林质证意见：侯廉林与李涛、张四清不是合伙关系，三份证据均与本案无关。本院审查认为，该三份证据均不属于新证据；且与本案无直接的关联性，依法应不予采信。一审查明事实中提及的李涛、黄某起诉张四清合伙纠纷一案（重审），湖南省资兴市人民法院已于2020年9月9日作出（2019）湘1081民初1621号民事判决，该判决已依法向李涛等三当事人送达，当事人均没有提起上诉，判决已经发生了法律效力。为查明事实的需要，本院依职权予以调取该判决书副本在卷佐证。本院二审对一审认定的事实予以确认。另查明：李涛、黄某与张四清合伙承建资兴市中央下放煤矿棚户区改造工程项目十二标段25、26、27、46、47栋合计15700平方米的棚改房建设项目合伙协议纠纷一案，湖南省资兴市人民法院已于2020年9月9日作出（2019）湘1081民初1621号民事判决，该判决支持了李涛、黄某要求与张四清三合伙体解散的诉讼请求，并对该合伙体负债、盈余及合伙清算后的盈余分配进行了审理及判决。本院认为，本案为合伙协议纠纷，其争议焦点为：李涛、张四清、侯廉林之间是否属于合伙关系，如系合伙关系，（2015）资民三初字第101号民事判决中所确定李涛应履行的支付义务是否应由合伙体承担。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案审理查明的事实表明，李涛、黄某与张四清之间在经营承建资兴市中央下放煤矿棚户区改造工程项目十二标段25、26、27、46、47栋合计15700平方米的棚改房建设项目中存在合伙关系，但侯廉林在对该工程中的外墙脚手架搭、拆工程中，只单纯地承包劳务并按照提供的劳务进行结算，是一种劳务承包关系，与李涛、张四清之间不存在合伙关系，既然侯廉林、李涛、张四清三人之间不是合伙体，就不存在合伙清算的问题，更不存在对（2015）资民三初字第101号民事判决中所确定李涛应履行的支付义务承担责任的问题。一审认定侯廉林、李涛、张四清三人不属于一个合伙体驳回李涛关于要求合伙清算并由合伙组织承担（2015）资民三初字第101号民事判决书中的金钱债务155535.90元支付义务的诉讼请求，与事实和法律的规定相符，应予维持；李涛上诉的事实和理由既无证据证实，也无法律依据，依法应不予采纳。综上所述，李涛的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3411元，由李涛负担。本判决为终审判决。审判长  罗燕青审判员  李建湘审判员  林海波二〇二〇年十一月十日法官助理胡雅妍书记员杨杰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。