山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2280号 上诉人（原审原告）：亿利洁能科技（枣庄）有限公司，住所地山东省枣庄市峄城区经济开发区东部机械装备工业园上海路北侧。 法定代表人：井天柱，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张逢春，北京市炜衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：招霞，北京市炜衡律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：山东军辉建设集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城市仪阳工业园区。 法定代表人：李军英，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张维峰，山东中昊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹宜久，山东中昊律师事务所律师。 原审第三人：陈福华，男，1965年1月23日出生，汉族，住山东省济宁市市中区。 上诉人亿利洁能科技（枣庄）有限公司（以下简称亿利公司）因与上诉人山东军辉建设集团有限公司（以下简称军辉公司）及原审第三人陈福华建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2018）鲁04民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人亿利公司的委托诉讼代理人张逢春、招霞，上诉人军辉公司的委托诉讼代理人张维峰、尹宜久，原审第三人陈福华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 亿利公司上诉请求：1.撤销（2018）鲁04民初537号民事判决第一项，改判军辉公司于判决生效后十日内支付亿利公司延误工期赔偿金22,971,428.57元（按延误一周赔偿200,000元的标准，自2016年10月13日起计算至2018年12月26日止）；2.撤销（2018）鲁04民初537号民事判决第二项，改判军辉公司于判决生效后十日内支付给亿利公司垫资利息（截至2018年10月18日，亿利公司垫资36,655,830.97元，按月利率1.5%的标准计息，暂计至2018年10月18日，军辉公司应付亿利公司利息为10,362,691.33元）；3.本案诉讼费等与诉讼相关的费用均由军辉公司承担。事实和理由：1.取得锅炉使用证是锅炉正常供汽的先决条件。锅炉通过试运行后，军辉公司拒不办理锅炉使用登记证，又扣押工程资料，致使亿利公司无法自行办理，导致锅炉迟迟无法正式投入运营。延误工期赔偿金应计算至取得锅炉使用证之日（即2018年12月26日）止，金额为22,971,428.57元。《亿利洁能科技（枣庄）有限公司2x35T/H集中供汽中心建设项目总承包工程合同协议书》（合同编号：YLJN-ZGZZ-2016019，以下简称《总包合同》），约定工期为施工单位进场后应于开工后5个月内完成工程，使工程具备送汽条件；如未能按约定的期限产汽，每延误一周，军辉公司应向亿利公司赔偿人民币200,000元。案涉工程于2016年5月13日开工，军辉公司应于2016年10月12日完成工程，使工程具备送汽条件，但锅炉实际于2018年12月26日方取得锅炉使用证。依照《中华人民共和国特种设备安全法》第三十三条的规定，锅炉使用登记证是锅炉正式投入使用前应当取得的证书，否则无法正式运行。《总包合同》第1.14条，承包方应结合对工程设备、材料交付时间及本工程竣工时间的要求，在合理时间内，办理并领取本工程各部分所需要的按照规定需由承包方负责办理和领取的全部许可证、执照或批准书。军辉公司本应在锅炉试运行通过后立即办理锅炉使用证，但其拒不履行义务，同时私自扣押锅炉的相关技术资料和文件，导致亿利公司无法办理锅炉使用登记证。由此导致涉案工程锅炉无法正式投入使用的责任，应当由军辉公司承担。因此，军辉公司应当按照约定赔偿亿利公司2016年10月13日至2018年12月26日（共114周零6天）期间延误工期的赔偿金22,971,428.57元。退一步讲，一审判决对延误工期赔偿金计算有误，2016年10月13日至2018年6月6日间隔85周零6天（601天），延误工期赔偿金应为17,171,429元。2.《补充协议》（以下简称《补充协议》）关于垫资利息的约定是双方真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，合法有效。垫资利息与延误工期赔偿金是基于不同约定、不同事实产生的不同性质款项，并非包含或择一适用的关系。军辉公司应当按照《补充协议》约定向亿利公司支付垫资利息。（1）建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（建（1996）347号）已经失效。现行法律行政法规并未明确禁止在非政府投资项目中约定带资施工。当事人之间关于工程款支付节点及债权债务的约定，合法有效，应当得到遵守。2006年建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行发布《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（建市（2006）6号），仅要求政府投资项目不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，同时废止了建（1996）347号《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》。案涉工程并不属于政府投资项目，不受建市（2006）6号通知约束。2000年10月10日，最高人民法院在《关于云南省昆明官房建筑经营公司与昆明柏联房地产开发有限公司建筑工程承包合同纠纷一案的复函》中指出：“人民法院在审理民事、经济纠纷案件时，应当以法律和行政法规为依据。建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，不属于行政法规，也不是部门规章。从该通知内容看，主要以行政管理手段对建筑工程合同当事人带资承包进行限制，并给予行政处罚，而对于当事人之间的债权债务关系，仍应按照合同承担责任。因此，不应以当事人约定了带资承包条款，违反法律和行政法规的规定为由，而认定合同无效。”《总包合同》关于工程款支付节点的约定、《补充协议》关于亿利公司垫资、军辉公司支付利息的约定，均为当事人之间经过平等自愿协商达成的一致意见，不违反法律行政法规强制性规定，合法有效，应当得到遵守。（2）首先，《总包合同》对于合同款支付节点有明确约定，未到付款节点，亿利公司无义务预付合同款。军辉公司应当以自有资金施工至支付节点时，亿利公司才有义务付款。军辉公司资金短缺且没有能力融资，亿利公司不得不融资以代付相关款项，并为此支付了高昂融资成本，因此双方在《补充协议》中约定军辉公司向亿利公司支付利息。《总包合同》第15.2条关于合同款支付节点有明确约定；即承包单位人、机、料进场后支付合同款的10%，系统联动调试完成后支付合同款的60%，装置72小时运行合格后支付合同款的10%，竣工验收完毕、结算审计后支付到合同款的90%，余款作为质保金在竣工验收合格后18个月或系统正常运行后12个月后支付。军辉公司的人、机、料进场后，亿利公司根据军辉公司的付款申请，已经按照《总包合同》约定支付了10%的合同款，第二笔合同款的付款节点为系统联动调试完成后。由于军辉公司系统联动调试迟迟未能完成，付款条件未成就，亿利公司无义务支付合同款。由于军辉公司资金短缺，且其无法自行融资，不能按节点支付设备供货厂家进度款，导致工期延误。应军辉公司请求，双方经自愿平等协商，签订《补充协议》，由亿利公司融资以代付相关款项，军辉公司按《补充协议》约定支付相应的利息。其次，延误工期赔偿金是《总包合同》中针对工期延误行为约定的违约金，意在弥补迟延完工给发包人造成的经营损失。垫资利息则是基于《协议书》约定产生，目的是补偿亿利公司的融资成本及资金占用成本。延误工期赔偿金和垫资利息是针对不同事实设定的义务，功能不同，并非包含或择一适用的关系。关于延误工期赔偿金，案涉工程为同时兼具供热（汽）、发电功能的热（汽）电厂，按照设计要求，涉案工程应该满足峄城经济开发区机械装备工业园区的供热需求，同时满足负荷运转的情况下，产生的电力不仅能够满足亿利公司的用电需求，75%的产电量还能出售。根据亿利公司核算，仅外购电成本和售电收益一项，亿利公司每周的损失就达到250,000元。这一损失金额还不包括亿利公司供热（汽）产生的收益。关于垫资利息，为了筹集代军辉公司付款的资金，亿利公司以涉案工程为标的，与浙江香溢公司签订《融资租赁合同》、《设备购买合同》、《保证合同》及《补充协议》等系列协议进行融资。至2019年11月，亿利公司向浙江香溢公司支付融资租赁本金加利息共计31,261,901.70元。《补充协议》中关于利息的约定不违反法律、行政法规的禁止性规定。亿利公司履行了提供资金的义务，军辉公司也应当按约定支付相应利息。一审认为延误工期赔偿金与垫资利息都是弥补工期延误损失、从而驳回垫资利息的主张错误。综上，一审判决在认定事实、适用法律上存在错误，请求二审法院支持亿利公司的上诉请求。 军辉公司辩称，1.本案属于典型的建设单位没有建设资金，从而造成工期延误，建设单位又以工期延误索赔和索要借支工程款利息，以达到拒付工程款的目的。亿利公司起诉时欠军辉公司工程款约1,900万元左右（具体以结算为准），而其起诉目的就是以工期索赔款和所谓利息吞并所欠工程款，其所主张的开工日期及工期截止日期均与事实不符。也没有区分造成工期延误的责任方，全部归责于军辉公司无事实及法律依据。2.本案所谓借款利息，名为借款，实为支付工程款，最高院及各级法院均有相关判例对所谓利息不予支持。（1）该借款实际用于本案工程，并实际由亿利公司直接或间接支付给第三方购买材料等，军辉公司未占有使用。（2）该工程款本就应由亿利公司支付。（3）亿利公司应筹集好本案全部工程款，其是否融资或是否向他人支付利息，与军辉公司无关，不能将对工程款的融资转嫁给军辉公司。3.所谓每周20万元的工期延误赔偿金属于违约金，不符合法律规定。（1）其改变了招投标文件中合同的约定。（2）该违约金约定过高，请求依法调减。工程交付亿利公司后，一直运营但因其用户很少，尚不能使一台锅炉满负荷运行，不但导致其无法发电，反而一直在亏损，不可能每周有25万元的收入。4.《总包合同》要求的2016年9月1日前具备送汽条件，约定工期仅有5个多月，根本不可能按时完成，结合亿利公司在东营、莱芜等地投资的项目来看，与涉案工程一样标准的项目工期至少要7个月以上，亿利公司以此主张工期延误赔偿不应被支持。综上，请求驳回亿利公司的上诉请求。 陈福华述称，同军辉公司答辩意见。 军辉公司上诉请求：1.撤销（2018）鲁04民初537号民事判决第一项，改判军辉公司不承担责任；2.诉讼费由亿利公司承担。事实和理由：1.双方签订的《总包合同》对招标和投标文件中约定的工程款支付方式、违约责任等实质性内容进行了变更，《总包合同》对该部分的约定无效，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第一条的规定，应以招投标文件约定为准。《总包合同》对工程款支付方式进行变更为事实上的垫资施工，故应以中标合同约定的方式支付工程款。《总包合同》约定的误期损害赔偿费本质上是违约金，《总包合同》约定每周赔偿贰拾万元属于合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，法院应当予以适当减少，造成的实际损失可参考已支付工程款的同期银行贷款利率计算。2.一审法院直接依据总包合同约定的开工日期至锅炉试运行验收之日计算误工期限，而没有扣除由于亿利公司的原因导致延误的工期。（1）一审认定第一笔工程款为2016年5月13日支付，认定错误，实际为5月26日支付，一审多认定了误工期14天，应予扣减。一审法院认定竣工日期为2018年6月6日错误，实际上2号锅炉于2017年8月2日达到合同约定的供气条件，2017年9月1日投入商业运营；最后一台锅炉于2018年3月20日验收合格，达到供气条件，一审法院认定竣工日期为2018年6月6日属于认定错误。军辉公司于2016年5月13日出具了636万元的收据，但亿利公司未及时支付工程款，为此军辉公司于2016年5月16日向亿利公司发出催款通知，亿利公司才在2016年5月26日以银行承兑汇票和银行转账的方式支付给军辉公司，应以收到全部636万元工程款的2016年5月26日的第二日，即2016年5月27日作为开工日期，与合同约定的开工日期2016年3月23日延误65天工期，与一审判决认定开工日期相比，亿利公司原因延误14天工期应予扣除。（2）由于亿利公司迟延提供原始基准点导致延误工期13天（扣除第1项延误的14天后）。《总包合同》5.15款约定“监理工程师应在发出开工通知书7天之前，向承包方提供原始基准点、基准线和基准高程等书面材料”，但亿利公司在2016年6月3日才向军辉公司移交原始基准点等书面材料。按照开工前7天之前移交原始基准点的约定，应将2016年6月10日作为开工日期，与合同约定的开工日期2016年3月23日延误79天工期，与一审判决认定开工日期相比，亿利公司的原因延误工期13天（扣除第1项延误的14天后）应予扣除。（3）2016年6月16日，军辉公司、亿利公司、杭州燃油锅炉有限公司三方签订《锅炉岛PC承包合同补充协议》，约定将竣工日期改为2016年10月15日，与原合同约定的日期（9月1日）延长了45日，应予扣除。3.由于雨雪天气原因停工延误工期33.5天。其中由于下雨延误工期30.5天，下雪延误工期3天，以上由于天气原因共延误工期33.5天应予扣除。4.由于亿利公司延期交付图纸延误工期的天数应予扣除，涉案工程为PC承包合同，承包方只负责采购和施工，设计由发包人负责，但亿利公司于2016年12月12日后大部分工艺安装图纸才陆续交付给陈福华，特别是：（1）由于亿利公司一直未提供设计图纸导致化水工程未开工，2017年3月16日经友好协商，由亿利公司将化水工程发包给昊华公司，由昊华公司对现有水罐补充设计并出图，直接延误工期358天。（2）由于亿利公司实际下游客户不确定，直至2017年4月份才提供蒸汽管网电子版图纸，2017年5月18日才勉强具备采购、施工条件，2017年8月份才提供正式施工图纸，延误工期421天。（3）脱硫、脱硝系统一直没有提供施工工艺图纸，至2017年1月4日，由亿利洁能科技有限公司组织的在杭州燃油锅炉有限公司的协调会上才确定由杭然委托有设计资质的单位进行设计。其延误的工期约320天左右。（4）煤粉输送及储存系统、烟风道系统、除尘输灰系统一直没有提供施工工艺图纸。由军辉公司委托杭州燃油锅炉有限公司根据自己的技术提供了设备工艺图纸。其延误的工期约320天。综上，由于没有图纸导致无法采购及施工，由于亿利公司原因共延误工期约420天应予扣除。5.由于亿利公司设计变更延误的工期应予扣除。从2017年5月到2017年11月的施工过程中，涉案工程共进行了60余次变更，其中包含48份施工现场工程量签证单和20余份工程变更单，以上亿利公司原因导致的设计变更共延误工期约60天应予扣除。6.化水工程延期交付导致延误工期89天。2017年3月25日锅炉已水压试验完毕，2017年5月29号锅炉已具备烘煮炉条件（后外购脱盐水进行的烘煮炉），亿利公司转包给昊华公司的化水工程直至2017年8月26日才移交使用并提供锅炉试运用水，以上亿利公司原因导致延误工期89天应予扣除。7.1#锅炉已于2018年3月20日调试试运结束，达到具备送气条件，至此工程已全部完工调试合格，达到合同约定的交付条件，亿利公司2018年5月28日才由2#锅炉切换至1#锅炉正式向客户供应蒸汽产品，与一审判决认定的2018年6月6日为“达到送气条件”不相符，多算了78天应予扣除。8.设备、材料、人工等进度款支付不及时造成工期延误：双方签订的2016年9月6日PC承包合同补充协议约定：“原合同范围内属于承包方的部分设备的预付款和部分进度款由发包方代替支付”，但由于发包方无建设资金，拖延83天后于2016年11月28日才把第一笔筹借到的工程款拨付到位，其它设备如杭州燃油锅炉有限公司的设备、山东鲁能力源电器设备有限公司的配电柜、北京市阀门总厂股份有限公司的高温电动阀门、连云港市新海机械厂的除氧器设备的进度款或提货款等设备款至今还未完全支付完毕。付款不及时导致设备迟到延误了工期，共延误工期约200天。9.合同规定执行《工业锅炉安装工程施工及验收规范》，实际亿利公司要求按照《火电施工质量检验及评定标准》进行施工与验收，施工标准的提高延误工期约60天。10.2#锅炉于2017年9月1日前已正式投入了商业运行向客户供应蒸汽，军辉公司实质上已满足了合同规定的工期“达到送汽条件”的要求及满足了亿利公司向下游客户供应蒸汽的要求，且从开机至今锅炉一直处于超低负荷的病态运转之下（下游客户消化不了一台锅炉的满负荷产品）。而且在2017年10月23日的《竣工验收资料专题会议》上明确要求所有竣工验收资料必须在2017年10月29日前整理完毕。一审认定的2018年6月6日为达到锅炉送汽截止日的时间错误，多算工期226天应予扣除。11.合同规定的开工日期违反《中华人民共和国建筑法》的规定，应视为无效。12.一审法院以2018年6月6日作为计算的时间节点与合同约定和证据不符。合同所约定的竣工条件是“达到送汽条件”，而不是亿利公司强调的汽轮机正常运转。双方所签订的合同是送汽合同，汽轮机组是否正常运转受多种因素的制约，但并不影响涉案工程的送汽和使用，军辉公司早在2017年9月1日就已经将涉案工程投入商业运营并向所在园区进行送汽。2017年9月1日后的时间不应计算在内。综上，以上各项合计应扣减工期约879.5天（125.64周），一审法院计算误工期赔偿金时并未扣除由于亿利公司的原因导致的工期延误天数，且赔偿金标准应按中标合同约定的每周2万元进行计算，而不是《总包合同》约定的20万元。一审判决认定事实不清，适用法律错误。 亿利公司辩称，1.取得锅炉使用证是锅炉正常供汽的先决条件。2号锅炉于2017年9月1日通过试运行，1号锅炉于2018年6月6日通过试运行。根据《总包合同》第1.14条的约定和《中华人民共和国特种设备安全法》第三十三条的规定，军辉公司本应在锅炉试运行通过后立即办理锅炉使用证，但其拒不履行义务，同时私自扣押锅炉的相关技术资料和文件，导致亿利公司无法办理锅炉使用登记证。由此导致涉案工程锅炉无法正式投入使用的责任，应当由军辉公司承担，延误工期损害赔偿金应计算至取得锅炉使用证之日。2.（1）军辉公司资金短缺、管理水平低下、技术能力不足是导致案涉工程严重误期的根本原因。依据《总包合同》，支付第一期工程款后，军辉公司应以自有资金完成工程建设。但军辉公司资金匮乏，导致设备、建材的采购、人员工资支付等受到严重影响。为保证工期，亿利公司不得不垫付资金。《补充协议》首部明确了工期延误的原因在于军辉公司资金短缺。军辉公司向亿利公司提交的《垫付款申请》大部分均以资金紧张、避免停工为理由。2015年12月山东省工业设计院已完成平面图及土建部分的设计，《山东省工业设计院图纸目录表》中可以见到最早的设计图纸日期为2016年3月12日。亿利公司保存的《文件签收表》显示，2016年5月19日向军辉公司提供施工白图，大批的图纸在2016年5月至8月就已交付给军辉公司。军辉公司依据白图施工，蓝图作为完工后工程结算以及工程资料存档。亿利公司不存在提供图纸延误的问题。亿利公司按约定付款并及时提供了施工图纸。特种设备设计供货厂家为军辉公司的供应商，其不能按期提供图纸、资料，或者提供图纸、资料遗漏、错误导致设计变更、工期延误的责任，应由军辉公司承担。（2）《总包合同》约定由军辉公司负责全部设备采购。军辉公司作为总包方、分包合同及买卖合同的甲方，有义务监督分包合同及买卖合同的履行，督促分包商、供货方及时根据工程需要完成设计并提供图纸及资料。军辉公司主张的所谓设计变更，均是由于分包商或供货商设计漏项或者提供资料缺陷造成，既不能作为工程增项核算工程款，也不能作为工期延误的理由。（3）化水工程延误是由于军辉公司挪用工程款及其采购的化水罐延迟交付导致。2016年5月亿利公司向军辉公司支付的预付款中包含化水水罐费用，但军辉公司未支付给化水工程分包商昊华公司，而是擅自挪用，军辉公司采购的化水罐直至2017年5月19日仍未制作完成，严重影响化水工程工期。2017年3月中旬亿利公司决定接手化水工程，2017年7月9日完工、供出合格脱盐水，2017年8月17日完成联动调试，2017年8月26日工程移交使用，2018年10月11日至13日化水工程完成性能考核，2018年11月20日是亿利公司对化水工程进行最终的竣工验收，军辉公司以化水工程延误作为工期延误的理由，不能成立。（4）案涉工程存在大量未完成施工的缺项，军辉公司所谓的变更签证大部分是由于其供应商提资遗漏、提资错误导致，不属于合同外增量，误期责任应由军辉公司承担。（5）案涉工程的锅炉岛（含脱硫脱硝系统）、汽轮机、化水水罐等设备属于特种设备，设计图纸及设备资料由供货厂家提供。《总包合同》约定由军辉公司完成全部设备采购。由于供货厂家不能按期提供图纸、资料，或者提供图纸、资料遗漏、错误导致设计变更，工期延误的责任应由军辉公司向亿利公司承担。3.《总包合同》关于延误工期赔偿金的约定与亿利公司的损失相匹配，工期每延误一周，亿利公司的损失达到25万元。《总包合同》约定的延误工期违约金并未畸高。军辉公司延误工期长达2年之久，才导致延误工期赔偿金金额总数高。由于军辉公司至今未完成汽轮机整改，锅炉与汽轮机整体调试尚未完成，且工程存在大量缺项及待整改内容，《总包合同》约定的付款条件尚未成就，故亿利公司尚未支付剩余工程款。延误工期赔偿金与工程款支付不应混为一谈。4.亿利公司并未采用公开市场招投标方式选聘案涉工程的总承包商，而是通过竞争性谈判方式确定。军辉公司与另外两家有资质的供应商一同参与竞争性谈判会议，经过多轮澄清、报价、谈判，最终亿利公司确定军辉公司作为总包方。正式签署的《总包合同》主要内容与竞争性谈判中军辉公司提供的最终报价内容一致，不存在实质性变更，《总包合同》应当得到遵守。5.关于工期问题。（1）关于付款日期，亿利公司于2016年5月12日向军辉公司开具600万元的承兑汇票，同年5月13日军辉公司出具收据，认可收到636万元。军辉公司何时兑现汇票，不应作为亿利公司付款日期的认定标准，不应当据此扣除延误工期。（2）关于原始基准点，原始基准点是否提供，不影响军辉公司开工。监理施工日志显示，2016年5月7日配电室外墙抹灰，室内电缆沟外墙砌筑已完成。证明在5月7日前军辉公司已经进场开工。（3）关于军辉公司提供的补充协议，亿利公司的用章记录中没有此补充协议，亿利公司不认可补充协议的真实性，亦不认可工期延长。（4）关于雨雪天气停工，亿利公司认为不能仅凭气象证明或军辉公司自制的雨雪天气统计表来计算天气原因导致停工的日期，应根据监理制作的施工日志来确定是否确实停工。且军辉公司自制统计表与气象证明上的日期不能对应，军辉公司在气象证明以外的日期自行停工，不应算作雨雪天气原因导致停工。军辉公司自制统计表中，存在把1日计算为2个误工时间的情况，不能重复计算。工期发生延误以后的雨雪天气不应再扣除。根据施工日志，因雨雪天气停工的天数实际为8.5天，军辉公司主张的其余停工日期均不属实。（5）关于图纸交付问题，山东工业设计院只负责特种设备的土建设计和工艺的接口设计，特种设备供应商负责所供应设备除土建外的施工图设计。山东工业设计院需要根据特种设备供应商提供的设备资料进行土建设计和工业接口设计。脱硫脱硝系统、化水、煤粉输送及储存系统、烟风道系统、除尘输灰系统等均属于特种设备范围，应由设备供应商提供图纸，设备供应商还需要向山东工业设计院提供设备的各项资料、数据，山东工业设计院才能根据特种设备供应商提资设计各项设备的土建及工业接口。由于特种设备供应商提资迟延、提资错误导致的设计图纸迟延责任，不应当由亿利公司承担，应当由军辉公司承担。（6）关于军辉公司所谓的工程变更，均属于合同内的工程量，不属于增量，不能成为工期延长的理由。（7）关于化水工程，化水工程本应由军辉公司负责，亿利公司支付的第一笔工程款中包含化水罐的费用，但军辉公司挪用亿利公司预付款项，导致化水工程严重延误，亿利公司才不得不在2017年3月16日组织军辉公司、昊华公司开会协商解决方案。另外，军辉公司委托制作的化水罐迟延交付，也是导致化水工程迟迟不能完工的原因。因此，化水工程迟延的责任应当全部由军辉公司承担，与亿利公司无关。（8）关于付款问题，总包合同对于付款方式有明确约定，合同当事人应当遵守合同约定。亿利公司已经依照总包合同约定支付了第一笔款项，合同约定的第二笔款项付款条件尚未满足，亿利公司没有付款义务。由于军辉公司资金缺乏导致工期严重延误，所以双方于2016年9月6日签订补充协议，由亿利公司垫付款项。但军辉公司为工程的总包方，其掌握具体采购设备及每一笔款项的付款节点，因此每一笔付款，亿利公司均根据军辉公司申请支付。根据亿利公司的付款凭证，2016年9月6日双方签订补充协议后，亿利公司根据军辉公司的申请于2016年9月20日即付出第一笔垫付款。亿利公司并不存在迟延付款的情节。（9）关于采购问题，依据总包合同，军辉公司负责整个工程全部设备和材料采购、建筑安装施工、项目管理、调试、验收、培训、移交生产、性能质量保证、工程质量保修等全过程的工作，何时签订采购合同、何时付款、何时安装都应该是军辉公司掌握。亿利公司作为业主，并不具备涉案工程采购、建设的专业能力，因此将工程发包给军辉公司总体负责。亿利公司仅依据补充协议、根据军辉公司申请来垫付工程款。军辉公司所谓采购迟延、付款迟延的责任，应由军辉公司自行承担。（10）关于工程规范，《锅炉安装工程施工及验收规范》是国家标准，《电力建设施工技术规范》是行业标准，后者是前者的细化和具体要求。使用《电力建设施工技术规范》并不会导致标准提高和工期增加。（11）关于锅炉供汽的标准，取得锅炉使用证是锅炉正常供汽的先决条件。2号锅炉于2017年9月1日通过试运行，1号锅炉于2018年6月6日通过试运行。此后军辉公司违约拒不办理锅炉使用登记证，又扣押工程资料，致使亿利公司无法自行办理，导致锅炉迟迟无法正式投入运营。延误工期损害赔偿金应计算至取得锅炉使用证之日。（12）关于施工许可证，是否取得施工许可证并不影响工程施工，依据亿利公司与峄城区人民政府签署的协议，允许枣庄项目边施工边建设边办理相关手续。综上，请求依法驳回军辉公司的上诉请求。 陈福华述称，对军辉公司的上诉没有意见。 亿利公司向一审法院起诉请求：1.判令军辉公司支付误期损害赔偿金，按延误一星期赔偿200,000元的标准，自2016年10月13日起计算至具备送汽条件之日止（暂计至2018年11月13日为21742,900元）;2.判令军辉公司支付亿利公司垫资利息（亿利公司垫资36,655,830.97元，按月利率1.5%的标准计息，暂计至2018年10月18日，军辉公司应付亿利公司利息为10,362,691.33元）;3.判令军辉公司在一个月内更换、修缮与《总包合同》不符合的设备、设施，如军辉公司不予更换或修缮，亿利公司可自行更换、修缮，费用由军辉公司承担（须被告更换、修缮的设备、设施详见证据材料，更换、修缮费用请求依据司法鉴定结果判定）;4.判令军辉公司配合亿利公司进行汽机调试工作;5.判令军辉公司向亿利公司提供金额为10,181,030.97元的增值税专用发票;6.判令军辉公司协助亿利公司办理峄城经济开发区机械装备工业园区2x35T/H集中供汽中心建设项目1号锅炉及2号锅炉的使用证，将锅炉相关技术资料和文件交付亿利公司;7.本案诉讼费、鉴定费等与诉讼相关的费用由军辉公司承担。一审诉讼中，亿利公司向一审法院申请撤回诉讼请求的第三项、第四项及第六项，保留诉讼请求第一项、第二项、第五项以及第七项。 一审法院认定事实：2016年3月23日，亿利公司作为发包方，军辉公司作为承包方，双方签订《亿利洁能科技（枣庄）有限公司2x35T/H集中供汽中心建设项目总承包工程合同》。《总包合同》约定，亿利公司将位于峄城经济开发区机械装备工业园区2×35T/H集中供汽中心建设项目PC总承包工程项目发包给军辉公司，总承包范围包括涉案项目全部设备和材料采购、建筑安装工程施工、项目管理、调试、验收、培训、移交生产、性能质量保证、工程质量保修期限的服务过程；装机规模为建设2×35t/h微煤雾化锅炉和1xCB3.5-3.43/1.6/0.98/430抽汽背压式汽轮发电机组，1×3.5MW发电机组需并网运行；合同总价为63,600,000元，工期为施工单位进场之日约5个月。《总包合同》约定工程款分5期支付：第一期为承包单位人、机、料到达现场经确认后，发包人支付合同款的10%；第二期为系统联动调试完成后经监理工程师出具审核意见后，发包人支付合同款的60%；第三期为装置72小时运行合格后，发包人支付合同款的10%；第四期为竣工验收完毕并结算后发包人支付至合同价款的90%；余额（合同价款的10%）为工程质量缺陷保修金。签约后，军辉公司人、机、料到达现场，亿利公司于2016年5月16日向军辉公司支付第一笔预付款6,360,000元。 2016年9月16日，亿利公司与军辉公司签订《补充协议》，约定由于军辉公司资金短缺，不能按节点支付设备供货厂家进度款，导致涉案工程工期延误。为了使工程进度能够有序推进，特签订补充协议。《补充协议》约定《总包合同》范围内属于承包方采购的部分设备的预付款和部分进度款由发包方代替支付，代替支付的设备款在发包方支付承包方第二笔60%的工程进度款中扣除，每笔代替支付款金额承包方均按月利率1.5%支付发包方，直至原合同的下一个支付节点。亿利公司、军辉公司分别在补充协议上加盖了公章，陈福华作为军辉公司委托代理人在协议上签字。 《补充协议》签订后，亿利公司为筹集《补充协议》约定的代替支付款项，以融资租赁的方式向浙江香溢租赁有限责任公司融资，亿利公司的母公司亿利洁能股份有限公司向浙江香溢租赁有限责任公司提供信用担保，亿利公司向浙江香溢租赁有限责任公司支付了保证金2,400,000元及手续费900,000元。同时，亿利公司向浙江香溢租赁有限责任公司支付的租金中包含了融资款的本金及利息。 2017年3月16日，亿利公司、军辉公司、昊华公司三方形成《关于枣庄项目部化水合同相关事宜会议纪要》一份，明确经三方协商，原昊华公司与军辉公司签订的5,400,000元合同解除。亿利公司已支付给军辉公司预付款540,000元，未到昊华公司账上，军辉公司认可并同意处理此事。化水合同由亿利公司与昊华公司直接签订。亿利公司主张总包合同约定的工程款应当扣除5,400,000元。 2017年4月23日，亿利公司与军辉公司形成《枣庄项目部外管网问题协商会议纪要》一份，明确枣庄项目部外管网安装由军辉公司负责施工，在土建不耽误工期的情况下，外管网安装完成日期为30天。开工日期为业主方认为具备外管网安装施工条件的日期，若工期延误，则按每迟延一日罚款2,000元进行罚款。外管网安装价格为1,610,000元。2017年9月18日，亿利公司、军辉公司等六方形成《枣庄项目部外管网消缺专题会议纪要》一份，纪要第三条明确泰山路已损坏的膨胀节由军辉公司于2017年9月19日晚前到货开始安装，9月20日晚前安装完成。第四条衡山路219管道过电线杆位置，补偿器侧滑动支架进行固定焊接；过电线杆U型管加大，由军辉公司负责施工，工期10天。亿利公司主张外管网安装由军辉公司负责，安装价格为1,610,000元。外管网土建工程有山东锦绣顺源建筑工程公司负责，实际发生工程价款为114.6万元，外管网工程实际发生的工程价款为275.6万元。总包合同约定的外管网工程价款为6,300,000元，应核减外管网未实际发生的工程款354.4万元。 2017年9月1日，2号锅炉通过试运行验收。2018年6月6日，1号锅炉通过试运行验收。亿利公司共计向军辉公司付款45,181,030.97元，其中第一期工程进度款6,360,000元、垫付款36,655,830.97元、工程款2,165,200元。军辉公司向亿利公司开具5,000,000元工程款发票，向浙江香溢租赁有限责任公司开具30,000,000元的设备款发票。浙江香溢租赁有限责任公司根据亿利公司还款的进度向亿利公司开具相应发票。2018年7月19日，亿利公司向军辉公司去函，要求开具9,481,030.97元的发票。 2016年7月2日，军辉公司向亿利公司出具授权委托书，内容如下：本人李军英系军辉公司的法定代表人，现委托陈福华为我方代理人，并以我方名义全权负责亿利公司2×35T/H集中供汽中心建设项目现场施工的相关事宜。委托期限：至工程竣工。军辉公司在授权委托书上加盖了公章及法定代表人印章，陈福华为委托代理人签字。亿利公司提交了从监理公司取得的陈福华作为军辉公司项目经理证书复印件一份，发证时间为2015年5月31日。军辉公司（甲方）提交与陈福华（乙方）于2016年3月26日签订的施工项目内部承包协议书一份，工程名称为亿利公司2×35T/H集中供汽中心建设项目；陈福华即建筑施工企业项目负责人，是该项目的实际施工人，本工程出现一切事故均由陈福华承担。协议明确甲方主要职责和义务为：有权对乙方在技术、质量、安全、进度等方面检查监督；行使财务管理、掌控公司配备的印章，监督乙方严格按公司的印章管理办法使用公章，有权对乙方的财务进行不定期检查、监督和审计；监督乙方做好特种设备的开工、工程验收、备案等工作。乙方职责和义务为：乙方不得就其从甲方内部承包的工程再分包或转包，否则自行承担相应法律责任；建设方拨付的工程款必须通过甲方账户，严禁乙方私自收取工程款；乙方按照工程总价的1%向甲方交纳项目管理费等等。 一审诉讼中，亿利公司于2019年5月27日向一审法院提出两份鉴定申请，分别为质量鉴定和价格评估。一审法院依法委托山东省特种设备检验研究院有限公司对申请内容进行鉴定，因山东省特种设备检验研究院有限公司无法进行相应的质量鉴定，退回鉴定。部分价格评估鉴定请求需以质量鉴定的结果作为前提条件，为此，亿利公司申请撤回诉讼请求的第三项、第四项以及第六项，保留诉讼请求第一项、第二项、第五项以及第七项。 一审法院认为，一、关于亿利公司与军辉公司签订的《亿利洁能科技（枣庄）有限公司2x35T/H集中供汽中心建设项目总承包工程合同》效力以及延误工期赔偿金的约定有无约束力的问题。该总包合同是双方真实意识表示，内容不违反法律法规的规定，军辉公司具备相应的施工资质，应为有效合同。军辉公司虽与陈福华签订施工项目内部承包协议书，从协议形成时间看，是在总包合同签订之后形成；从协议约定的内容看，名为内部承包实为转包协议。因军辉公司转包行为未经亿利公司同意，且陈福华不具备相应的施工资质，军辉公司与陈福华签订的施工项目内部承包协议为无效合同。军辉公司辩称陈福华借用军辉公司资质，与亿利公司签订的总包合同应为无效合同，一审法院审查总包合同、军辉公司出具的授权委托书以及内部承包协议，认为上述证据不能证明陈福华借用公司资质，以亿利公司名义签订承包合同，故对军辉公司的辩称，一审法院不予支持。总包合同关于“延误工期赔偿条款中2016年9月1日锅炉产汽，每延误一周，承包方应向发包方赔偿人民币20万元”的约定，对承包方具有法律约束力。 二、军辉公司是否延误工期，亿利公司要求支付自2016年10月13日起至具备送汽条件之日止赔偿金，应否支持的问题。1.工程开工日期的认定。《总包合同》约定第一期工程款支付为承包单位人、机、料到达现场经确认后，发包人支付合同款的10%。亿利公司根据《总包合同》约定以及军辉公司出具的工程款支付申请，于2016年5月13日向军辉公司支付了第一期10%工程款即6,360,000元，应认定付款之日军辉公司人、机、料已到达现场，具备开工条件。军辉公司提交安全教育登记卡，主张亿利公司一直未下达开工令，实际进场时间为2016年8月18日即安全教育培训的时间的辩称，与军辉公司出具的工程款支付申请中记载“我方人机料已进场，具备开工条件”内容不符，一审法院认为军辉公司提交的安全教育仅能证明进行了安全教育，不能作为开工的证据予以采信。2.亿利公司是否未按约定交付图纸。军辉公司提交图纸目录表（蓝图），证明大部分图纸亿利公司于2016年12月12日陆续交付给陈福华，没有按合同约定提供相应的施工图纸。一审法院根据亿利公司提交的图纸目录、图纸签收表、图纸交接表，能够证明涉案工程图纸设计已于2015年12月完成，亿利公司于2016年5月开始陆续向军辉公司交付。故对军辉公司提交的图纸目录表不作为图纸交付的有效证据予以采信。3.亿利公司是否变更工程内容。军辉公司提交2017年4月、9月、11月、12月及2018年1月4日工作联系单，证明亿利公司在施工过程中存在多处工程变更及设计变更。一审法院认为，军辉公司提交的工作联系单均在合同约定5个月工期之外形成的，是军辉公司在施工中向亿利公司发出的联系单，其中2018年1月4日工作联系单是更换防爆电机，亿利公司在联系单中注明“脱硝罐区属于防爆区，执行国家规范”，不属于亿利公司擅自变更。2017年4月、9月、11月、12月五份联系单，均是军辉公司在施工中遇到问题，需要图纸设计单位解决相关事宜，不属于亿利公司擅自变更图纸。4.化水工程是否导致军辉公司施工的工程无法试水。按照总包合同，化水工程应由军辉公司施工完成。因军辉公司未在约定的5个月期限内完成，亿利公司与军辉公司、昊华公司协商并形成会议纪要，于2017年3月16日解除了军辉公司与昊华公司签订的化水合同，由亿利公司与昊华公司直接签订化水施工合同。根据验收报告，2017年7月9日可供脱盐水；2017年9月1日，2号锅炉通过试运行验收；2018年6月6日，1号锅炉通过试运行验收。陈福华陈述脱盐水不能作为锅炉的原料使用，必须使用合格的化学水，而化学水于2018年11月20日验收合格，才能向锅炉提供化学水，锅炉才能点火试运。该陈述与锅炉试运行验收通过的时间不符。5.工期延误是否应计算至送汽之日。亿利公司主张涉案工程包括汽轮机，两个锅炉产汽带动汽轮机发电，尚存较多质量问题，军辉公司不配合整改，导致汽轮机调试尚未完成，至今涉案工程联动调试尚未完成。一审法院认为，按照总包合同约定的“2016年9月1日锅炉产汽，每延误一周，承包方应向发包方赔偿人民币20万元”，因此、军辉公司未按总包合同约定的工期完成“锅炉产汽”导致工期延误，给亿利公司造成损失。按照总包合同的约定，从合同约定的竣工日期至锅炉试运行验收之日即2018年6月6日止，按延误一星期赔偿20万元的标准计算赔偿金为16,400,000元（82周×200,000元=16,400,000元），军辉公司应赔偿亿利公司延误工期赔偿金16,400,000元。 三、亿利公司主张的垫资利息应否支持。亿利公司与军辉公司签订补充协议，明确由于军辉公司资金短缺，不能按节点支付设备供货厂家进度款，导致涉案工程工期延误。由亿利公司代替支付的设备款在发包方支付承包方第二笔60%的工程进度款中扣除，每笔代替支付款金额承包方均按月利率1.5%支付发包方，直至原合同的下一个支付节点。对于补充协议约定“每笔代替支付款金额承包方均按月利率1.5%支付发包方，直至原合同的下一个支付节点”，如何理解以及军辉公司在履行总包合同中是否存在垫资建设问题。一审法院认为，补充协议约定的垫付款及利息应是在履行合同正常的期限之内，超出合同约定的期限造成工程延期，亿利公司已经在合同中对于延误工期作出违约责任。并且在其诉讼请求的第一项主张了赔偿金，对于军辉公司延误工期造成损失已经通过赔偿金予以弥补。结合总包合同对于工程款拨付节点的约定，亿利公司在支付6,360,000元第一期工程款后，第二期工程款即合同价款的60%为38,160,000元，是在系统联动调试完成后支付。军辉公司为履行合同所支付的设备款必须由军辉公司先行大额垫资，因此，双方签订的补充协议以军辉公司支付利息的方式变相向亿利公司借款，而亿利公司垫付款中多是支付的设备款，并不仅是工程施工所得的劳务费。根据原国家计划委员会、建设部和财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》禁止建设施工企业垫资、带资施工。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第六条的规定，只对承包人请求返还垫资及利息，予以支持。因此，亿利公司主张垫付款项36,655,830.97元利息暂计算至2018年10月18日的诉讼请求，一审法院不予支持。 四、亿利公司要求军辉公司开具10,181,030.97元的增值税专用发票，应否支持。总包合同第十五条合同价款与付款条款中，对出具发票作出约定，竣工验收完毕，结算审计结束经监理工程师出具审核意见后，发包人代表确认后，凭承包人开具的全额发票支付到合同价款90%。同时还约定发包方向承包方付款前，承包方应向发包方提交收据和相应金额的发票，否则发包方有权拒绝罚款，发包方支付到90%时，承包方应开具合同剩余发票。根据亿利公司的主张系统联动调试至今尚未完成，合同约定的第二期工程进度款支付条件尚不满足，亿利公司并未支付到90%的工程款，因此，要求军辉公司开具合同剩余发票的条件尚未成就。而且，陈福华就涉案工程欠款已经另行提起诉讼，对主张的工程总造价以及是否欠付工程款，必须经审理确认相关的事实，故对于亿利公司要求开具发票的诉讼主张，可在另案中一并解决。 亿利公司在诉讼中，变更了部分诉讼请求，撤回了诉讼请求的第三项、第四项以及第六项。一审法院对亿利公司撤回的诉讼请求部分，依法不作审理。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、山东军辉建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付给亿利洁能科技（枣庄）有限公司延误工期赔偿金16,400,000元；二、驳回亿利洁能科技（枣庄）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费202,328元，由亿利洁能科技（枣庄）有限公司负担103,187.28元，由山东军辉建设集团有限公司负担99,140.72元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。亿利公司提交证据一、2017年3月26日《工作联系单》、补充工程联系单，证据二、2016年10月23日《工作联系单》，证据三、2016年11月18日《因施工现场急缺设备没有到货引发停工通知单》，证据四、2017年3月13日《亿利洁能（枣庄）有限公司杭州聚能现场问题协调会会议纪要》，证据五、锅炉本体设备缺陷导致返工清单，证据六、2017年5月10日《枣庄项目部军辉问题协商会议纪要》，以上证据共同证明造成工期延误的原因是：1.军辉公司采购的特种设备厂商提资错误、设备缺陷导致返工；2.锅炉设备到货迟延导致停工；3.军辉公司管理水平低下，现场施工人员不足。 军辉公司质证认为，对证据一真实性无异议，对证明目的有异议。由于锅炉需要现场组装，在锅炉配件到达现场后，按照惯例均有一个校验、消除缺陷的必须程序，不属于质量问题，与采购错误、管理安装无关。即便是质量问题也是生产厂家的原因，与军辉公司无关，由此导致的工期延误不应由军辉公司承担。另，该项目为PC合同，军辉公司只负责采购和安装，设备采购的程序是由亿利公司提供施工图纸后，由军辉公司根据图纸去采购，但是最后到底采购哪个公司的设备是需要设计方、建设方和施工方共同参与竞争性谈判采购，最后主要设备、材料的供应商由亿利公司确定，然后由军辉公司跟最后确定的供货厂家签订买卖合同，工期延误与军辉公司无关。 对证据二、三的真实性无异议，质证意见同证据一。 对证据四、五、六的真实性无异议，对证明目的有异议。除同证据一质证意见外，在双方签订大合同后，于2016年8月1日，双方签订了委托支付确认函，内容约定了设备款项改由亿利公司支付，所以锅炉设备迟延到货是因为亿利公司未能及时付款造成，工期应相应顺延。 陈福华质证认为，对于证据五设备缺陷问题，因为双方是PC合同，军辉公司负责设备材料等采购、安装、调试，不负责工程设计，所以所有的供货厂家均按设计进行供货，所列的一些设备缺陷均都是因为设计造成，不是由军辉公司造成。其他质证意见同军辉公司。 军辉公司提交证据一、《总包合同》、《招标文件》、《投标文件》，拟证明《总包合同》对招标和投标文件中约定的工程款支付方式、违约责任等实质性内容进行了变更，《总包合同》对该部分的约定无效，应以招投标文件约定为准。 证据二、2016年5月16日工程款支付申请表、银行承兑汇票、银行转账回执，拟证明亿利公司未及时支付工程款，军辉公司于2016年5月16日发出工程款支付申请，亿利公司在2016年5月26日才以银行承兑汇票和银行转账的方式支付给军辉公司，应以收到全部636万元工程款的第二日，即2016年5月27日作为开工日期，比合同约定的开工日期2016年3月23日延误64天工期。 证据三、2016年6月2日《工作联系单》、2016年6月3日建设工程基准点交接记录表，拟证明亿利公司在2016年6月3日后才向军辉公司移交原始基准点等书面材料。按照开工前7天之前移交原始基准点的约定，应将2016年6月10日作为开工日期，比合同约定的开工日期2016年3月23日延误79天工期。 证据四、《锅炉岛PC承包合同补充协议》，拟证明双方已通过协商将竣工日期更改为2016年10月15日。 证据五、雨雪天气延误工期文件，拟证明由于雨雪天气原因延误工期33.5天。 证据六、施工图纸影响工期统计表及施工图纸目录、采供合同统计表、2017年3月16日《枣庄项目部划水工程三方协议》、2017年3月16日《关于枣庄项目部化水合同相关事宜会议纪要》，拟证明由于亿利公司一直未提供设计图纸导致化水工程未开工，2017年3月16日经友好协商，由亿利公司将化水工程发包给昊华公司，由昊华公司对现有水罐补充设计并出图。 证据七、2017年4月1日山东省工业设计院有限责任公司《致业主的函》、2017年5月18日外管网《开工报告》、2017年7月22日供热蒸汽管道《工作联系单》，拟证明由于下游客户不确定，亿利公司在2017年4月才提供电子版图纸，2017年5月18日才具备采购、施工条件，2017年8月份才提供正式施工图纸，延误工期421天。 证据八、2017年1月4日《枣庄项目与杭州燃油锅炉有限公司关于设备到货及付款协调会会议纪要》、2017年3月13日《关于设备到货和产品质量问题等的协调会》、拟证明亿利公司一直未提供脱硫、脱硝施工工艺图纸，2017年1月4日才确定由杭州燃油委托有资质的单位进行设计，延误工期320天。 证据二到证据八共同证明：由于亿利公司未提供设计图纸导致工期延误存在重叠，应将延误工期421天予以扣除。 证据九、设计变更统计表及工程量签证单，拟证明从2017年5月到2017年11月的施工过程中，涉案工程量共进行了59次变更，以上亿利公司原因导致的设计变更共延误工期60天。 证据十、2017年3月25日2号锅炉水压试验签证、2018年12月24日特种设备安装改造和重大修理监督检验证书、2018年11月20日化水工程验收报告，拟证明2017年3月25日2号锅炉已水压试验完毕，2017年5月29号锅炉已具备烘煮炉条件（后外购脱盐水进行的烘煮炉），亿利公司转包给昊华公司的化水工程2017年8月26日才移交使用，导致延误工期89天。 证据十一、2017年8月2日煤粉蒸汽锅炉调试报告、枣庄特检院出具的锅炉监督检验证书（ZZ-GAJ-2018-0099），拟证明2#锅炉系统已于2017年8月2日调试完毕，于2017年9月1日正式投入商业运行。此时达到了合同规定的工期“具备送汽条件”的要求。与一审判决认定的2018年6月6日为“合同的工期：达到送汽条件”的规定不相符，多算了278天应予扣除。 证据十二、2016年9月6日《亿利洁能科技（枣庄）有限公司峄城经济开发区集中供热项目PC承包合同》补充协议、融资租赁协议、委托支付确认函、设备款延期支付引起的工期统计表、设备材料到场签证单，拟证明2016年8月1日委托支付确认函及2016年9月6日PC承包合同补充协议约定“原合同范围内属于承包方的部分设备的预付款和部分进度款由发包方代替支付”，但由于发包方无建设资金，2016年11月10日才与浙江香溢租赁有限公司签订《融资租赁合同》，并拖延83天后于2016年11月28日才把第一笔筹借到的工程款拨付到位。军辉公司于2016年3月31日组织由亿利公司参加的锅炉设备的采购活动，将预供应商杭州燃油锅炉有限公司上报亿利公司后拖至5月29号才电话通知同意锅炉交由杭州燃油锅炉有限公司供货。由此延误的工期59天应予扣除。杭燃设备材料款延迟支付延误工期190天，连云港市新海机械厂的除氧器等设备款延迟支付延误工期32天，山东鲁能力源电器设备有限公司的高压开关柜等至今未支付设备款延误工期1415天，北京市阀门总厂股份有限公司的高温电动阀门等延期付款导致延误工期91天。 证据十三、《锅炉安装工程施工及验收规范》、《电力建设施工技术规范第2部分：锅炉机组》，拟证明合同规定执行《锅炉安装工程施工及验收规范》，实际亿利公司要求按照《电力建设施工技术规范第2部分：锅炉机组》进行施工与验收，施工标准的提高导致延误工期。 证据十四、2017年10月23日竣工验收资料专题会议纪要、2017年12月29日《工作联系单》、2018年3月5日《关于办理亿利洁能科技（枣庄）有限公司2#锅炉登记使用证的证明》，拟证明2#锅炉于2017年9月1日前已正式投入了商业运行向客户供应蒸汽，军辉公司实质上已满足了合同规定的工期要求“达到送汽条件”及客户的要求，且由于下游用汽负荷较小，锅炉无法满足满负荷运行条件，锅炉一直处于超低负荷的病态运转之下，2017年10月23的《竣工验收资料专题会议》上明确要求所有竣工验收资料必须在2017年10月29日前整理完毕。一审判决认定2018年6月6日为达到锅炉送汽条件的日期，认定错误。 证据十五、与刘成邮件记录、无拖欠工程款承诺书，拟证明施工许可证亿利公司于2017年12月份才办理完毕，亿利公司既没有落实好建设资金，也没有满足施工需要的施工图纸，合同规定的开工日期违反法律规定，应视为无效。 亿利公司质证认为，对证据一中招标文件、投标文件的真实性不予认可，对证明目的不予认可。案涉工程并未采取公开市场招标方式选择总承包商，而是采取竞争性谈判方式选择。军辉公司递交应答文件后，又参与了多轮竞争性谈判，经过7轮报价，才确定最终报价。竞争性谈判涉及的内容仅包括采购内容、项目周期、付款方式、技术指标等，并不涉及对违约责任的谈判，正式签署合同的内容以经过竞争性谈判后确定的内容为基础，不存在实质性变更过。军辉公司提交的《采购文件》内容与目录不一致。并且军辉公司提交的版本没有盖章，不能确定来源的合法性和权威性。 对证据二的真实性无异议，对证明目的不予认可。亿利公司实际于2016年5月12日即向军辉公司开具600万元的承兑汇票。军辉公司何时承兑汇票，不影响对亿利公司付款日期的认定。2016年5月13日军辉公司向亿利公司出具收据，认可收到636万元。依据总包合同约定及付款时间，亿利公司主张自2016年5月13日开始计算工期，有事实和法律依据。 对证据三的证明目的不予认可，工程基准点是否提供，并不影响工程开工。依照监理施工日志，2016年5月7日配电室外墙抹灰，室内电缆沟外墙砌筑已完成，不存在基准点提供影响开工的情况。监理于2016年6月3日向军辉公司提供基准点标高，2016年6月5日基础开挖完成报验。 对证据四的真实性不予认可，亿利公司的用章记录中没有此记录。 对证据五的真实性及证明目的均不予认可，不能仅凭气象证明或军辉公司自制的雨雪天气统计表来计算天气原因导致停工的日期，应根据监理制作的施工日志来确定是否确实停工。军辉公司自制统计表与气象证明上的日期不能对应，军辉公司在气象证明以外的日期自行停工，不应算作雨雪天气原因导致停工。且军辉公司自制统计表中存在把1日计算为2个误工时间的情况，工期发生延误以后的雨雪天气不应再扣除。 对证据六到证据八的证明目的不予认可，系因军辉公司的过错导致工期延误，由此产生的责任应由军辉公司承担。 对证据九的质证意见以一审质证意见为准。 对证据十的证明目的不予认可，系因军辉公司原因导致，且涉案工程包括两台锅炉，具备供汽条件应以两台锅炉均具备供汽条件并且均取得锅炉使用证的时间为工期截止时间。 对证据十一的证明目的不予认可，锅炉为特种设备，具备送汽条件应包括办理完毕锅炉使用证；此调试报告只能证明单项主体设备具备进行试运行条件，但未在当地特种设备检测研究院监督下进行试运行，锅炉始终不能被认定为质量合格。 对证据十二的证明目的不予认可，根据亿利公司的付款凭证，2016年9月6日双方签订补充协议后，亿利公司根据军辉公司的申请于2016年9月20日即付出第一笔垫付款。亿利公司每一笔付款均是根据军辉公司申请支付，依据《总包合同》，军辉公司负责整个工程全部设备和材料采购、建筑安装施工、项目管理、调试、验收、培训、移交生产、性能质量保证、工程质量保修等全过程的工作，采购设备及付款的节奏由军辉公司掌握，所谓采购迟延、付款迟延的责任，应由军辉公司自行承担。 对证据十三的证明目的不予认可，《电力建设施工技术规范》是《锅炉安装工程施工及验收规范》的细化和具体要求，使用《电力建设施工技术规范》并不会导致标准提高和工期增加。 对证据十四的证明目的不予认可，涉案工程包括两台蒸汽锅炉，应当以两台锅炉均通过试运行并取得锅炉使用证作为工期计算的截止时间。竣工验收资料专题会议系亿利公司为锅炉办理使用证、积极推进工程进度而组织的会议。军辉公司拒绝提供办证资料，拖延办证，工期延误的责任应由军辉公司承担。 对证据十五的证明目的不予认可，依据亿利公司与峄城区人民政府签订的合作协议，允许枣庄项目边施工建设边办理相关手续，实际并不存在因施工许可问题影响施工的情况；施工许可证并非工程开工的必要条件，实际上涉案工程在2016年5月13日已经开工。 本院经审理查明，《总包合同》第9.1条载明：“发包方应在合同生效后7天内发出开工通知，承包方在接到发包方发出的开工通知及按照合同约定支付的第一笔预付款后，应在合理可能的情况下尽早开始本工程的施工……。第9.3条载明：“竣江时间的延长：如由于下列任河原因，致使达到按照第11.1[接收证书]款要求的竣工受到或将受到延误的程度，承包方有权按照第22.1[承包方的索赔]款的规定提出延长竣工时间：（1）变更（除非已根据第16.4[变更程序]款的规定商定调整了竣工时间）；（2）根据合同条件某款，有权获得延长期的原因；（3）由发包方、发包方代表、监理工猴师、发包方虚用的人员、或在现场的发包方的其他承包方避成或引起的任何延误、妨碍和阻碍。如果承包方认为他有权提出延长竣工时间，应按照第22.1[承包方的索赔]款的规定，向监理工程师发出通知。发包方根据监理工程师的审查意见每次按照第22.1[承包方的索赔]款确定延长时间时，应对以前所作的确定进行审变，可以增加，但不得减少总的延长时间。”第9.6条载明：“如因承包方过错，承包方未遵行第9.2[竣工时间]款，那么，承包方就应向发包方缴纳合同中为此类违约行为规定的损害赔偿费（费用应当是承包方应为此类违约行为支付的唯一款项，但发包方依本合同约定终止合同的除外），损害赔偿费的金额应以9.2[竣工时间]款规定的相关工期及9.3[竣工时间的延长]款给予延长的工期与接收证书上注明的日期之间相差的天数进行计算。但是，赔偿总额不得超过合同19.6[责任限度]款中国规定的竣工延误损害赔偿费的限额，但该发包方依本合同约定终止合同的除外。” 2016年军辉公司、亿利公司、杭州燃油锅炉有限公司签订《锅炉岛PC工程承包合同》，约定竣工日期为2016年9月1日。 2016年6月16日，军辉公司、亿利公司、杭州燃油锅炉有限公司签订《锅炉岛PC承包合同补充协议》，约定将竣工日期变更为2016年10月15日。 2018年6月6日，刘华作为亿利公司代表，在《#1锅炉总体试运行验收签证》中的“建设单位代表”处签名。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，二审争议焦点是：一、一审对延误工期赔偿金的处理是否正确。二、一审对垫资利息的处理是否正确。 一、一审对延误工期赔偿金的处理是否正确 《总包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。军辉公司主张按照采购文件的内容确定工程价款支付方式及违约责任，本院不予支持。 1.关于开工日期。《总包合同》第9.1条约定：“承包方在接到发包方发出的开工通知及按照合同约定支付的第一笔预付款后，应在合理可能的情况下尽早开始本工程的施工。”第15.2条约定：“承包单位人、机、料到达现场经确认后，经监理工程师出具审核意见后，发包人代表同意支付合同款的10%。”2016年5月12日，亿利公司于向军辉公司开具600万元承兑汇票。2016年5月26日，亿利公司通过银行汇兑方式向军辉公司支付36万元。至此，亿利公司完成合同价款10%的付款义务，军辉公司的人、机、料亦应到达现场，故本案应认定2016年5月26日为开工日期。 2.关于竣工日期。《总包合同》第9.5条约定：“开竣工日期……2016年9月1日具备送气条件。”亿利公司主张以取得锅炉使用证时间作为竣工日期，与上述约定不符，本院不予支持。2017年9月1日，2号锅炉通过试运行验收。2018年6月6日，亿利公司出具《#1锅炉总体试运行验收签证》。至此，案涉工程全部验收完毕，一审确认2018年6月6日为竣工日期正确。 3.关于延误工期天数。《总包合同》约定开竣工时间为“自承包方进场后5个月，2016年9月1日具备送汽条件”，案涉工程于2016年5月26日开工，应于2016年10月25日前竣工，实际于2018年6月6日验收完成。军辉公司主张存在工期顺延的合理事由，本院分析如下：第一，关于提供原始基准点问题，本案没有证据显示该事项影响军辉公司开工。第二，2016年6月16日，军辉公司、亿利公司、杭州燃油锅炉有限公司签订的《锅炉岛PC承包合同补充协议》将竣工日期由2016年9月1日变更为2016年10月15日，因设备供货原因三方合意延长45天工期，亿利公司仅以缺少用章记录为由否认该补充协议，本院不予支持，该45天工期应予顺延。第三，关于雨雪天气问题，军辉公司提供了气象记录，亿利公司依据施工日志认为因天气原因导致停工的实际天数为8.5天，该8.5天工期应予顺延。第四，关于迟延交付图纸问题，因图纸设计工作需要相关设备供应商及时提供资料，而设备采购系军辉公司的合同义务，故即使亿利公司于2016年5月后开始陆续交付图纸，但本案亦无充分证据证明该情形是由于亿利公司导致，故对该事由不予支持。第五，关于工程变更问题，军辉公司未按合同约定进行索赔，且无充分证据证明工程变更对工期产生了具体影响，故对该事由不予支持。第六，关于化水工程，《总包合同》约定化水工程由军辉公司负责，亿利公司参与签订化水工程合同，但不能推定亿利公司免除了军辉公司该项合同义务，且本案亦无充分证据证明亿利公司对该事项存在明显过错，故对该事由不予支持。第七，关于设备、材料、人工等进度款支付问题，《总包合同》约定军辉公司负责工程全部设备和材料采购，后因军辉公司资金不足，双方签订《补充协议》，约定由亿利公司直接向设备商付款，但本案没有充分证据证明亿利公司存在无故迟延支付设备款的事实，故对该事由不予支持。第八，关于2号锅炉向客户供气问题，军辉公司未提交充分证据证实，且即使向客户供气，也无法直接推定工程已达到《总包合同》约定的“具备送气条件”，故对该事由不予支持。第九，关于施工许可证问题，本案已查明军辉公司在施工许可证办理前已经实际进场施工，没有证据显示施工许可证对工期问题产生实质性影响，故对该事由不予支持。综上，案涉工程应当顺延工期53.5天。 《总包合同》有效，军辉公司应当按照合同约定承担赔偿责任，即每延误一周应向亿利公司赔偿20万元。承前所述，案涉工程应于2016年10月25日竣工，实际于2018年6月6日竣工，扣除工期顺延的53.5天，延误工期76.5周，军辉公司应当向亿利公司支付工期延误赔偿金15,300,000元。 二、一审对垫资利息的处理是否正确 《补充协议》约定设备款由亿利公司代替军辉公司直接向设备商支付，还约定“每笔代替支付款金额承包方均按月利率1.5%支付发包方，直至原合同的下一个支付节点”。双方签订《补充协议》的目的是亿利公司以借款方式向军辉公司预支进度款，以保证工期进度。一审法院考虑本案已经支持了亿利公司的工期延误赔偿金，其相关损失得以弥补，故不再支持预支进度款利息，并无不当。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更山东省枣庄市中级人民法院（2018）鲁04民初537号民事判决第一项为：山东军辉建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付亿利洁能科技（枣庄）有限公司延误工期赔偿金15,300,000元； 二、撤销山东省枣庄市中级人民法院（2018）鲁04民初537号民事判决第二项； 三、驳回亿利洁能科技（枣庄）有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费202,328元，由亿利洁能科技（枣庄）有限公司负担88,728元，由山东军辉建设集团有限公司负担113,600元。二审案件受理费202,328元，由亿利洁能科技（枣庄）有限公司负担103,428元，由山东军辉建设集团有限公司负担98,900元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 磊 审 判 员  马 丽 审 判 员  邱建坡 二〇二〇年十一月十八日 法官助理  王金雨 书 记 员  赵 晶