云南省华坪县人民法院行 政 判 决 书（2020）云0723行初28号原告周勇华，男，汉族，1960年3月28日出生，高中文化，云南省华坪县人，住华坪县。委托诉讼代理人辛淑芬，四川极宇律师事务所律师。被告华坪县公安局中心派出所。法定代表人吴洪顶，所长。委托诉讼代理人孙鹏。委托诉讼代理人张云敏。原告周勇华起诉被告华坪县公安局中心派出所（下称中心派出所）治安行政管理处罚纠纷案，于2020年9月7日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月12日公开开庭进行了审理。原告周勇华及其委托诉讼代理人辛淑芬、被告华坪县公安局中心派出所所长吴洪顶、委托诉讼代理人孙鹏、张云敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告中心派出所于2020年3月11日作出华公（中）行罚决字﹝2020﹞37号《行政处罚决定书》，该处罚决定认定的事实：2020年3月11日15时许，周勇华、陈某、王兆旭、刘某四人在华坪县中心镇华兴社区华兴巷95号2楼房间内使用全自动麻将机进行5元每炮的赌博，被公安机关当场查获。查获后四人对参与赌博的违法行为供认不讳。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条、第十一条第一款之规定，现决定对周勇华处二百元罚款的处罚，并没收周勇华用于赌博的赌资10元。如不服本决定，可以在收到本决定之日起六十日内向丽江市公安局或华坪县人民政府申请复议或者在六个月内依法向华坪县人民法院提起行政诉讼。原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令撤销华公（中）行罚决字﹝2020﹞37号《行政处罚决定书》；2.案件受理费由被告承担。事实及理由：2020年3月10日下午15时许，原告与同学陈某、王兆旭一同去探望生病住院在家休养的同学黄鹤，在晚饭前打5元一注的麻将娱乐，大约10多分钟后，同学妻子下楼开门，涌进四个穿警服的人至二楼，说有人举报我们在赌博，并搜出抽屉里的钱进行清点，共计510元。被告在办理本案中，程序违法：未出示证件、未出示扣押清单、未送达华公（中）行罚决字﹝2020﹞37号《行政处罚决定书》，原告主动索要后于2020年8月18日才收到该处罚决定书复印件和收缴罚款收据。被告法律适用错误，原告与亲戚之间的娱乐行为，主观上没有赌博的故意，应当不予处罚，最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于赌博违法案件适用法律若干问题的规定中，不以盈利为目的，亲属之间带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；云南省公安厅《关于办理赌博违法案件裁量标准的指导意见》明确规定参与赌博赌资较大的是指赌博行政案件中人均赌资数额在200元以上不满2000元的情形。综上所述，原告的行为不违反法律、法规的强制性规定，不属于法律、法规所禁止，根据相关的规定，执法机关的执法实践，类似情况都认定是赌博违法行为予以治安处罚，没有法律依据，原告的诉讼请求应当得到支持。原告向本院提交证据材料:黄鹤病情证明书，拟证明原告等人探望黄鹤的事实，经挽留吃饭并娱乐并不是赌博行为；2.华教体通﹝2020﹞30号文件，拟证明原告接到该通知才知道处罚内容。经被告当庭质证，认为原告提交的证据1与本案无关联性，证据2不能说明送达行政处罚决定书的时间，行政处罚决定书上原告已经签字，应当视为送达。原告申请证人刘某、陈某出庭作证，证人证明内容为：本案行政处罚决定书及收缴物品清单等材料上虽系本人签字，但被告未送达书面材料。经被告质证，被告认为经当事人签字即视为送达。被告中心派出所辩称：原告要求撤销华公（中）行罚决字﹝2020﹞37号《行政处罚决定书》的请求没有事实根据和法律依据。1.案件简要情况。2020年3月11日14时35分，被告接到“110”指令：在环保局旁边一户人家二楼上有人打麻将，请求出警。被告值班民警、辅警立即赶到现场，被告出警干警身着警服表明身份，经当场询问，参与打麻将的人员为周勇华、陈某、王兆旭、刘某，四人当场承认打麻将赌博，出警干警对现场进行了检查、拍照，并依法口头传唤四人至被告处询问调查，于当日将该案受理为行政案件调查，四人对赌博行为供认不讳。被告对原告等四人进行治安处罚。2.被告对该案具有管辖权、执法主体合法。本案系发生在华坪县中心镇辖区的治安案件，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条之规定，被告依法对该治安案件具有管辖权;本案办案民警均系我局正式人民警察，具有接处警及执法办案的资格，案件执法主体合法。3.被告对原告作出的治安处罚案件程序合法。被告接到指令后，立即出警处置，经现场核实，原告等四人以5元起底的两门华坪麻将进行赌博，现场检查，拍照固定，依法表明身份后传唤四人到被告处调查询问，对四人制作询问笔录，经当事人核对后签字确认；对四人赌资予以证据保全，由当事人签字确认；在作出处罚前，依法告知并作了笔录，原告等四人明确不提出陈述和申辩，并签字确认；对原告等四人收取的罚款开具罚没收入专用收据，将罚没款存入财政专户。4.对原告的行政处罚引用法律准确、处罚适当。本案中，原告等四人的关系属于亲属之外的其他人，虽然《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九条规定“亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚”，但《治安管理处罚法》及相关解释没有对“赌资较大”作出具体界定，公安部对此也没有具体规定，虽然2019年1月28日云南省公安厅下发《关于办理赌博违法案件裁量标准的指导意见》的征求意见第四条：参与赌博赌资较大是指一起赌博行政案件中，人均赌资数额在200元以上不满2000元的情形，但该《规定》到目前为止还没有正式下发施行。本案中原告等四人使用麻将机赌博，赌资合计521元，人均赌资130元，根据我县甚至全市公安机关的执法实践，类似情况都是认定为赌博违法行为予以治安处罚，故原告等四人的行为认定为《治安管理处罚法》第七十条规定的违法行为，构成赌博。同时，2020年1月28日，华坪县新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控应急处置指挥部及华坪县纪委、监察委明确要求，在疫情期间严禁公众集会活动，原告等四人完全不顾在重大突发疫情防控关键战役中应尽的法律和社会责任，聚众赌博。被告根据《治安管理处罚法》第七十条的规定，给予原告行政处罚，与其违法情节相适应，处罚适当。综上所述，被告对原告的治安处罚程序合法、事实清楚、证据充分、处罚适当、引用法律准确。故驳回原告的诉讼请求。被告华坪县公安局中心派出所在法定期限内向本院提交了下列证据材料：1.接处警登记表；2.受案登记表；3.违法嫌疑人正侧面照片；4.前科证明；5.户口证明；6.查获经过；7.被传唤家属通知书；8.检查笔录；9.陈某询问笔录；10.刘某询问笔录；11.王兆旭询问笔录；12.周勇华询问笔录；13.行政案件权利义务告知书；14.现场照片；15.证据保全审批表；16.证据保全决定书；17.证据保全清单；18.行政处罚告知笔录；19.行政处罚审批表；20.审批决定书；21.收缴物品清单；22.云南省罚没收入专用收据；23.通知；24.执法记录仪视频说明。经原告质证，认为对证据3无异议，对其余证据均有异议，被告应当向原告送达相关的法律文书，程序中不符合法律规定等意见，被告的行政行为没有事实及证据支撑，其行政行为违法。原告提交的证据经庭审质证，与本案无关联性，本院不予认定；被告围绕其辩论主张提交的上述证据材料经庭审质证，来源合法，与本案具有关联性，是查明本案案件事实的关键证据，本院予以采纳。经审理查明，2020年3月11日14时35分，被告接到“110”指令匿名报警：在环保局旁边一户人家二楼上有人打麻将，请求出警。被告派值班民警出警后，在刘某家二楼有原告及刘某、王兆旭、陈某打麻将，随后，被告民警将上述四人传唤到被告处进行询问，并立案调查，原告等四人对打麻将的事实未予否认；被告在现场检查，拍照固定，从麻将机抽屉内的资金进行检查，原告有10元现金、陈某有210元现金、王兆旭有10元现金、刘某有290元现金，四人共计520元现金，被告出警民警现场予以收缴。从被告提交的证据材料中，被告在办理该案时，告知了原告等四人的权利，保障了原告等四人的陈述申辩的权利，履行了处罚前告知义务；原告等四人均表示“不提出陈述、申辩”的意见。2020年3月11日被告作出华公（中）行罚决字﹝2020﹞37号《行政处罚决定书》,决定对原告处以罚款200元，没收赌资10元的行政处罚内容，原告在该处罚决定书上签字并按手印。该处罚决定书告知了原告不服处罚决定的救济方式，原告于当日缴纳了罚款200元。另查明，被告对陈某作出华公（中）行罚决字﹝2020﹞38号《行政处罚决定书》，对陈某处以200元罚款，没收赌资210元，陈某已经缴纳罚款200元；被告对刘某作出华公（中）行罚决字﹝2020﹞39号《行政处罚决定书》，对刘某处以200元罚款，没收赌资291元，收缴麻将机一台、麻将牌两付、靠椅四把，刘某已缴纳200元罚款；被告对王兆旭作出华公（中）行罚决字﹝2020﹞40号《行政处罚决定书》，对王兆旭处以200元罚款，没收赌资10元，王兆旭已缴纳200元罚款。原告未提起行政复议，不服被告对其的处罚决定，于2020年9月7日向本院提起本案诉讼。本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条、《公安机关办理行政案件程序规定》第二条第二款、第十条、第十三条的规定，被告中心派出所具有对本辖区内违反治安管理行为给予处罚的职权，本案中主体资格适格。在事实方面，2020年3月11日14时35分原告等四人在刘某家打麻将被举报后，被告派警员出警，执法警察现场查获，原告抽屉有10元现金、陈某有现金210元、刘某有现金290元、王兆旭有现金10元的事实，原告等四人承认上述打麻将的事实。在程序方面，从被告于2020年3月11日立案后，被告履行了法定的调查、取证、向当事人履行了告知义务、保障了原告陈述申辩的权利，被告没有违反法定的办案程序。被告依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，对原告等四人进行每人罚款200元并没收查获资金的处罚。本案中，争议的焦点为，原告认为其四人系同学之间的打麻将娱乐活动，并不是赌博违法行为，不应当受到行政处罚，被告的行政处罚决定适用法律错误，处罚不当；原告四人之间以底注5元、收缴520元资金的打麻将行为是否属于赌博违法行为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定“以盈利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款”，《公安部关于办理赌博违法案件适用的法律若干问题的通知》第九条“不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。”的规定，根据上述规定，“赌资较大”和“少量财物”的界定，是认定“赌博行为”和“娱乐活动”的法定条件，意味着认定结果决定着是否对行政相对人进行行政处罚和不予处罚的法律后果；虽然云南省公安厅于2019年1月28日公示征求意见的《云南省公安厅关于办理赌博违法案件裁量标准的指导意见》第四条“《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定的“参与赌博赌资较大的”是指一起赌博行政案件中，人均赌资数额在200元以上不满2000元的情形。”，“赌资较大”是指人均赌资在200元以上，但该《指导意见》并未公布实施；本案中，根据被告现场查获的情况，参与打麻将的四人的赌资从10元至290元不等，人均130元，相比而言，原告参与打麻将应尚不构成“较大”。另外，基于原告等四人是相识相熟者，该次打麻将活动在相当程度上仍具有娱乐性，参与者亦是随意为之，其性质有别于纯粹以赌博为目的的固定设局参赌者；被告对原告等四人2020年3月11日打麻将系赌博违法行为的事实认定不当；被告依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定作出的华公（中）行罚决字﹝2020﹞37号《行政处罚决定书》主体资格适格、程序合法、但认定事实不当，适用法律错误、处罚不适当，应当予以纠正。据此，本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项、第（二）项、第（六）项之规定，判决如下：撤销被告华坪县公安局中心派出所于2020年3月11日作出的华公（中）行罚决字﹝2020﹞37号《行政处罚决定书》。案件受理费50元，由原告周勇华负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省丽江市中级人民法院。审 判 长  陈加友审 判 员  郭晓丹人民陪审员  陈绍安二〇二〇年十一月十六日书 记 员  黄 荣