四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终1172号 上诉人（原审被告）：唐小松，男，汉族，1966年1月20日出生，住四川省广汉市。 委托诉讼代理人：杨维波，四川锦川律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘忠安，男，汉族，1968年11月15日出生，住四川省广汉市。 委托诉讼代理人：张华彬，四川世星律师事务所律师。 上诉人唐小松因与被上诉人刘忠安建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广汉市人民法院（2020）川0681民初1622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人唐小松的委托诉讼代理人杨维波，被上诉人刘忠安及其委托诉讼代理人张华彬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 唐小松的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人在一审的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院认定事实错误，刘忠安不是本案适格主体。案涉工程被刘忠安全部转包给案外人，因此其非案涉工程的实际施工人。2.一审法院适用法律错误。本案中被上诉人并未提供证据证明其所施工工程的工程量，所以本案应当以被上诉人证据不足驳回其在一审中的诉讼请求。2016年被上诉人自行离开后，明确表示不再施工，后上诉人与被上诉人在2017年春节对被上诉人所作工程量进行了结算并支付完毕，之后双方再无往来。3.若本案中，上诉人与被上诉人之间为承揽合同关系，那么被上诉人应当交付成果，接受质量验收并附有提供相关资料的义务。事实上，被上诉人在未进行质量验收，也未交付资料的情况下自行离开，导致工程并未完工。4.被上诉人未能完成与上诉人合同约定的内容，自行离开，导致上诉人与业主合同违约。在上诉人及业主均陈述被上诉人未完成工程的情况下，一审法院仅依被上诉人提交的合同及两名参与部分工程的工人的证言直接认定被上诉人完成了合同约定的劳务是错误的。因此，被上诉人并无证据证明自己所做工程量，应当驳回其诉讼请求。5.本案已过诉讼时效，刘忠安的诉讼请求不能得到法院支持。 刘忠安答辩称，第一，本案的案由没有矛盾，它是一致的，无论是劳务分包还是劳务承揽，均属于建设工程施工合同中的一个具体的项目。第二，关于诉讼时效的问题，因为双方对工程款一直存在争议，所以本案并未过诉讼时效。第三，关于被上诉人没有完成工作量的问题，实际上被上诉人已经基本完成了双方合同中约定的内容，虽然有个别内容是由业主陈修银自行找人完成的，但是一审判决中已经将陈修银自己做的部分工程款进行了计算并扣除。第四，关于举证责任分配不当的问题，被上诉人在一审中提交了相关书证、证人证言等证据，已经尽到了举证责任，如果上诉人认为存在施工内容没有完成等问题，其应该对此进行举证。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 刘忠安向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付拖欠原告的工程款10万元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：刘忠安与唐小松于2016年10月14日签订《合同》一份，唐小松将其承包的案外人陈修银位于广汉市广兴镇的自建房修建的劳务交与刘忠安完成，合同约定：一、施工内容：1.泥工：基础屋面内抹灰、地坪、外墙纸皮砖、屋面打两次、所有工具和机械；2.钢筋工：所有钢筋绑扎、焊接、焊渣和焊条、扎丝；3.水电工：所有水电安装预埋、工具机械；4.木工：所有周转材料、火钩、铁丝、拉杆、撑子、钉子、架杆。二：单价每平方米300元。三、付款方式：每层主体完工付一万，主体完工后随进度陆续付款，完工付清。合同签订后，刘忠安组织劳务进行施工，完成了合同约定的劳务。 原被告双方一致确认双方合同约定修建房屋面积为620平方米，截止起诉之日，唐小松已付刘忠安86000元，唐小松最后一次付款在2017年春节前。 案涉房屋位于广汉市广兴场镇，共三层，是由业主陈修银发包给被告唐小松施工修建，唐小松将劳务分包给刘忠安，刘忠安施工期间，唐小松雇请了一名施工员在现场负责。2019年案涉房屋已经经过业主的装修后全部投入使用。陈修银陈述其承包给唐小松的工程，其中门窗、楼梯、顶棚抹灰、屋内屋顶油膏没做，水电不通、墙面空心，这些是他自己找人做完或者重做的，其中水电改造花费人工费9000元左右，楼梯、顶棚抹灰、墙面空心花费人工2人，工期20余天，每人每天工钱240元。原告刘忠安自认愿意按照2人20天人工费在其总劳务款中扣除。 一审法院认为，原告与被告之间合同的内容仅限于房屋修建的劳务，不包含建筑材料，且唐小松在施工现场另行雇请了一名施工员负责，故原告与被告之间是劳务分包的合同关系。被告唐小松抗辩称案涉房屋的修建未竣工验收合格，原告尚不能主张工程价款。一审法院认为，双方一致确认案涉房屋已经由业主即发包人陈修银全部投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故案涉工程视为已经竣工验收合格。且原告主张劳务款并不以建设工程是否竣工验收合格为前提，而是以原告完成了劳务为前提和要件。被告抗辩称原告尚有许多施工项目没有完成，系业主另行找人完成，原告已完成的工程已经按进度将工程款全部支付给原告。一审法院认为，案涉工程已经全部投入使用，被告并没有提供证据证实原告是否有未完成的施工项目以及哪些项目没有完成，理应承担举证不力的法律后果。但为了查明案件事实，一审法院依职权询问了案涉建设工程的业主陈修银，陈修银陈述其承包给唐小松的施工项目中门窗、顶棚抹平、屋内屋顶油膏、楼梯没做，然而这些项目并不在原告刘忠安与被告唐小松的劳务分包合同范围内，不属于刘忠安应当完成的工作项目。故，被告关于原告工作项目未做完的抗辩一审法院不予支持。根据业主陈修银的陈述，已完成项目中有水电未接通、墙面空心的质量问题，后期由陈修银另外找人重做的，这两部分施工属于原告刘忠安与被告唐小松合同约定的项目，对于有质量瑕疵的部分，应当扣减其劳务费，原告自认愿意按照2人20天的人工费扣除，根据陈修银的陈述，结合本案原被告双方的过错程度，一审法院酌情在原告主张的总费用中扣除12000元。被告抗辩称原告的主张已过诉讼时效，一审法院认为，原被告双方对劳务量、劳务款一直存在争议，双方并没有作结算，诉讼时效不能从最后一次付款日计算，被告的该抗辩没有法律依据，不予采纳。 原被告双方确认的劳务总面积为620平方米，合同约定单价300元每平方米，则合同的总价款应当为186000元。扣除已付86000元及未合格部分的劳务款12000元，被告尚需支付88000元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、被告唐小松于本判决生效之日起十日内支付原告刘忠安劳务款88000元；二、驳回原告刘忠安的其他诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院另查明，1.2016年11月7日，业主陈修银（发包人）与唐小松（承包人）签订了《施工合同协议书》，约定陈修银将商住楼（一、二、三层全框架）发包给唐小松，施工内容为施工图所含全部内容。合同单价1080元/平方米包工包料。合同还约定了工程款支付方式、安全责任等。 2.二审庭审中，上诉人陈述其认可刘忠安身份，案涉合同系与刘忠安签订，并一直与刘忠安接洽案涉工程事宜。 3.业主陈修银已于2019年使用案涉房屋。对于未完成工程，上诉人在一审庭审中陈述系由业主陈修银自行找人完工。二审中，上诉人陈述未完成工程部分由上诉人施工，部分由陈修银施工，但对其陈述的自行施工部分其未提交证据予以证实。 二审查明的其他案件事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，关于工程款问题，唐小松称，刘忠安在2016年未完成约定工程的情况下自行离开案涉工地，故单价不应当按照合同约定的300元/平方米计算，并且在2017年春节前双方对工程款已结算并支付完毕，不应当继续向刘忠安支付工程款。关于刘忠安是否完成合同约定工程问题，本院认为，首先，唐小松虽主张刘忠安未按合同约定完成工程，但案涉工程现已完工并投入使用，唐小松不能向法院提交刘忠安以外人员进行施工的证据。其在一审庭审中陈述，刘忠安离开后，剩余工程由业主陈修银自行修建，二审庭审中其又陈述，剩余工程其与业主陈修银均有修建，但均未提交证据予以证实。第二，刘忠安施工期间唐小松顾请了一名施工人员在现场负责，并且案涉房屋在2019年已由业主陈修银使用。据陈修银陈述，其承包给唐小松的工程中存在部分未完工工程，但未完工工程中仅部分抹灰等工程属于刘忠安承包范围。对此，一审法院已根据业主陈修银的陈述及刘忠安的自认酌情扣除了12000元。关于唐小松提出其与刘忠安已在2017年春节前完成结算的主张，其未提供相关证据予以证实，本院不予采信。因此，唐小松应当向刘忠安支付剩余款项88000元（186000元-86000元-12000元）。 综上所述，唐小松的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由唐小松负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 费元汉 审 判 员 毛文婷 审 判 员 吴 剑 二〇二〇年十一月十六日 法官助理 杨婧乎 书 记 员 张 晶