湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘11民终2700号 上诉人（原审原告）：谢显荣，男，1966年1月22日出生，汉族，湖南省双牌县人，居民，住双牌县。 委托诉讼代理人：刘东华，湖南九子龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：龙国成，男，1964年9月10日出生，湖南省宁远县人，居民，住宁远县。 被上诉人（原审被告）：湖南新祥房地产开发有限公司，住所地湖南省双牌县紫金中路**。 法定代表人：黄晒，公司总经理。 委托诉讼代理人：全玉华，男，1970年10月8日出生，汉族，湖南省双牌县人，居民，住双牌县，）。 被上诉人（原审被告）：永州新祥投资有限公司，，住所地宁远县舜陵镇水市路** 法定代表人：全裕政，公司执行董事。 委托诉讼代理人：全玉华，男，1970年10月8日出生，汉族，湖南省双牌县人，居民，住双牌县，）。 上诉人谢显荣因与被上诉人龙国成、湖南新祥房地产开发有限公司（以下简称新祥房地产公司）、永州新祥投资有限公司（以下简称新祥投资公司）执行异议之诉一案，不服宁远县人民法院（2020）湘1126民初1492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谢显荣及其委托诉讼代理人刘东华，被上诉人新祥房地产公司和新祥投资公司的委托诉讼代理人全玉华到庭参加诉讼，被上诉人龙国成经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢显荣上诉请求：1、撤销宁远县人民法院（2020）湘1126民初1492号民事判决，改判不得对双牌县××栋××楼××号门面进行处分；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审判决应当认定以下事实而没有认定。（1）执行标的双牌县××栋××楼××号房屋是门面房。（2）上诉人对上述门面房于买卖合同签订之日已实际占有。（3）没有办理网签手续及过户登记，是因为被上诉人新祥房地产公司拖欠银行贷款，银行不释放房源的原因，而非上诉人的原因。2、一审判决适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。 新祥房地产公司和新祥投资公司同意上诉人的上诉意见。 龙国成未参加二审诉讼，也未提交书面辩解意见。 谢显荣向一审法院起诉请求：1、请求判决确认原告对双牌县××栋××楼××号门面房享有所有权；2、请求判决不得对双牌县××栋××楼××号门面房进行处分；3、本案诉讼费用全部由被告承担。 一审法院认定事实：2015年7月1日，被告新祥房地产公司与湖南新祥建设有限公司签订了《建筑工程施工承包合同》，实际承包人谢显荣承建了双牌滨江明珠2＃栋房屋建设，该工程于2017年10月份完工。被告新祥房地产公司只支付了部分工程款，因无法支付剩余的工程款，于2017年9月30日、2018年7月7日，被告新祥房地产公司与原告谢显荣分别签订了《滨江明珠商品房买卖合同》和《车位买卖合同》，将滨江明珠2栋111-124室房屋和车位总计作价16934220元（7934220元＋9000000元）抵付给原告谢显荣。宁远县人民法院在执行（2019）湘1126执160号、（2019）湘1126执2471号等23件执行案件时，预查封了位于双牌县××栋楼××室房屋，共24间。原告谢显荣认为宁远县人民法院的查封行为侵犯了其合法权益为由，向宁远县人民法院提出书面异议，宁远县人民法院于2020年5月25日作出（2020）湘1126执异35号执行裁定，裁定驳回案外人谢显荣的异议请求。原告谢显荣不服裁定，遂向宁远县人民法院提起案外人执行异议之诉。另查明，被告新祥房地产公司在双牌县开发建设的“滨江明珠”项目2栋已办理预售许可证［房预许字（2016）第0007号］。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款已超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，新祥房地产公司与谢显荣签订的《滨江明珠商品房买卖合同》，名义上是房屋买卖合同，实质上是新祥房地产公司用于抵扣工程款而签订的以房抵债合同，该合同不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人履行债务的一种变通方式，不必然发生房屋权属的变动。被告新祥房地产公司建设的涉案房屋已经办理预售许可证，原告谢显荣在与被告新祥房地产公司签订《商品房买卖合同》后未积极办理相关备案和网签手续，在案涉房屋并未完成权属登记的变更手续前，案外人（债权人）只享有债权请求权，而非物权；并且买受人谢显荣所购案涉商品房及车位并不是用于居住，而是作铺面用于仓库和出租，因此，案外人谢显荣以其享有物权为由提出执行异议，阻止执行，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：驳回原告谢显荣的诉讼请求。案件受理费80元，由原告谢显荣负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人谢显荣提交证据一：湖南省双牌县人民法院（2020）湘1123民初585号民事判决书，拟证明人民法院确认上诉人本案对执行标的享有所有权；证据二：张晓华、蒋朝辉、蒋慕珍、封谟东声明，拟证明除上诉人以外的实际施工人不参与本次执行异议之诉；证据三：湖南省双牌县人民法院（2020）湘1123民初580号民事判决书，拟证明人民法院确认承包人对工程价款享有优先受偿权，执行标的拍卖后，承包人应偿付其欠付的工程款。被上诉人新祥房地产公司和新祥投资公司质证意见：对上诉人提交的三份证据无异议。 本院认证认为，上诉人谢显荣提交的三份证据因被上诉人无异议，本院予以采信。 本院除确认一审查明的事实外，补充认定如下事实：上诉人谢显荣和案外人蒋朝辉、张晓华、封谟东、蒋慕珍是双牌滨江明珠2＃栋房屋建设的实际施工人。被上诉人新祥房地产公司在向谢显荣等人支付部分工程款后，因无法支付剩余的工程款于2017年9月30日和2018年7月7日与上诉人谢显荣、蒋朝辉、张晓华、封谟东、蒋慕珍等五位承包人分别签订了《滨江明珠商品房买卖合同》和《车位买卖合同》，以本案诉争的双牌滨江明珠2栋111-124号非住宅商品房（门面）以及双牌滨江明珠1＃、2＃栋地下室180个车位抵付所欠谢显荣、蒋朝辉、张晓华、封谟东、蒋慕珍等五人的工程款。2020年3月6日，谢显荣、蒋朝辉、张晓华、封谟东、蒋慕珍五人将以房抵工程款的非住宅商品房和车位进行了分配。湖南省双牌县人民法院于2020年8月4日作出（2020）湘1123民初585号民事判决，确认新祥房地产公司于2017年9月30日和2018年7月7日与上诉人谢显荣、蒋朝辉、张晓华、封谟东、蒋慕珍等五位承包人签订的《滨江明珠商品房买卖合同》和《车位买卖合同》合法有效，并判决谢显荣、蒋朝辉、张晓华、封谟东、蒋慕珍等五人对各自分得的非住宅商品房和车位享有所有权。2020年6月6日，蒋朝辉、张晓华、封谟东、蒋慕珍等四位与谢显荣一起承包上述建设工程的承包人出具声明：本案的执行异议之诉由谢显荣一人代理提起诉讼，蒋朝辉、张晓华、封谟东、蒋慕珍等四人不再以原告的身份参加本案诉讼。2020年7月6日，湖南省双牌县人民法院以（2020）湘1123民初580号民事判决，确认湖南新祥建设有限公司对其所承建的位于双牌县××镇××路××＃××＃××＃栋商住楼项目工程的建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。目前，案涉非住宅商品房已经由谢显荣等人实际施工人占有、使用。 本院认为，本案争议焦点为上诉人谢显荣对案涉非住宅商品房是否享有排除法院强制执行的权利。 上诉人谢显荣和案外人蒋朝辉、张晓华、封谟东、蒋慕珍是双牌滨江明珠2栋房屋建设的实际施工人，新祥房地产公司因欠付谢显荣等人的工程款，用案涉非住宅商品房抵付谢显荣等人的工程款，双方签订了《滨江明珠商品房买卖合同》，并将案涉非住宅商品房交给谢显荣等人占有、使用。《滨江明珠商品房买卖合同》是双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称异议复议解释）第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”谢显荣的执行异议符合异议复议解释第二十八条规定的条件，因为，第一，谢显荣等人与新祥房地产公司签订《滨江明珠商品房买卖合同》的时间是2017年9月30日，在宁远县人民法院预查封案涉房屋之前；第二，案涉房屋由谢显荣等人进行了分配并实际占有，且该占有行为不违反法律的禁止性规定，属合法占有；第三，购房款是用工程款抵付的，已经全部付清；第四，本案无证据证明未办理过户登记系谢显荣等人自身原因造成的。所以，本案应当适用异议复议解释第二十八条的规定，一审判决适用异议复议解释第二十九条的规定，排斥对第二十八条规定的适用，存在片面理解：1、异议复议解释第二十八条主要是对一般不动产购买人执行异议成立条件作出的一般规定，一般不动产包括各类住宅商品房（无论是购买首套住宅还是非首套住宅）和非住宅商品房购买人等，第二十九条仅针对商品房购买人中首套住宅购买人执行异议成立条件作出的特别规定。两者并非排斥关系，而是一般与特殊的包含关系。2、从两项条文对执行异议成立要件的规定看，第二十九条规定的住宅商品房购买人排除执行异议的条件更宽松，如无需占有房屋，只须支付50%以上购房款等，第二十九条明显为了加强对执行异议诉讼中首套住房商品房购买人权益的保护，并非限制和排除对一般不动产购买人的保护。本案中，谢显荣等人购买的不是首套住宅商品房，不适用异议复议解释第二十九条的规定，但是只要谢显荣的执行异议符合异议复议解释第二十八条规定的条件，仍应适用第二十八条的规定处理。另外，谢显荣等人的工程款是享有优先受偿权的，以龙国成为代表的债权人的债权均为普通债权，以普通债权排斥工程款的优先受偿权亦属不当。所以，谢显荣对案涉非住宅商品房享有排除法院强制执行的权利 综上所述，谢显荣的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省宁远县人民法院（2020）湘1126民初1492号民事判决； 二、不得执行双牌县××栋××楼××号非住宅商品房。 一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，共计160元，由被上诉人龙国成负担80元，被上诉人湖南新祥房地产开发有限公司、永州新祥投资有限公司负担80元。 本判决为终审判决。 审判长  吕伟文 审判员  唐治生 审判员  杨世清 二〇二〇年十一月十七日 书记员  陈红华 附相关法律条文： 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十八条?金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产； （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。