甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘06民终1094号 上诉人（原审被告）：武威华龙新洲置业有限公司，住所地甘肃省武威市凉州区。 法定代表人：胡腾山，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨博文，甘肃银城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：甘肃弘威商砼有限公司，住所地甘肃省武威市凉州区。 法定代表人：仝志刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘小珍，女，汉族，1972年6月3日出生，住甘肃省武威市凉州区，系该公司副总经理。 委托诉讼代理人：朱维新，甘肃森博律师事务所律师。 上诉人武威华龙新洲置业有限公司（以下简称华龙新洲公司）因与被上诉人甘肃弘威商砼有限公司（以下简称弘威商砼公司）买卖合同纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2020）甘0602民初3882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人武威华龙新洲置业有限公司的委托诉讼代理人杨博文,被上诉人委托诉讼代理人刘小珍、朱维新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华龙新洲公司上诉请求：依法撤销原判，改判驳回对方公司的一审诉讼请求。事实和理由：工程项目并未竣工验收，用砼尚未结束，不应支付商砼款，也不应支付违约金，且抵顶房屋也应在总欠付商砼款内，而非在后期的5%的商砼款中抵顶。 弘威商砼公司答辩称，双方签订的补充协议约定房屋抵顶的是后期的商砼款，且该工程已预验收合格，投入使用，商砼使用已经结束，应当依约支付商砼款，亦应当支付违约金，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 弘威商砼公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告支付原告货款3379828.10元；2.请求法院判决被告支付原告逾期付款违约金459967.28元（违约金自2018年9月11日暂计算至2020年3月10日）；3.请求法院判决被告自2020年3月11日起每日按逾期付款金额的0.1%给原告支付逾期付款违约金，支付至货款付清之日。 一审法院认定事实：2018年7月28日，弘威商砼公司为供方，华龙新洲公司为需方签订了《商品混凝土销售合同》（以下简称合同），合同约定，由弘威商砼公司向华龙新洲公司在建的商住楼小区工程项目提供施工所需要的预拌混凝土计划约18000立方米，施工单位为武威建筑总公司5#、6#、7#标段，计划由供方供应混凝土的部位为基础与主体。双方对预拌混凝土的价格、结算、付款、双方的权利义务及违约责任进行了约定。其中价格约定：“按市场价格每月变化定价，同一月定价在同商砼三个公司定价的基础上下浮每m5元”，“每立方米泵送费用20元”；关于结算及付款约定：“每月26日供需双方核对供方当月的供货量，双方签字后报需方财务室办理结算手续。次月10日前支付上月所供商砼款的40%，工程主体封顶后15日内付至全部货款的60%，同砼结束付至所供商砼全部货款的80%，竣工验收付至总货款的95%，竣工验收后一年需方付清所有商砼款，如需方不能按时结清货款，供方有权追述逾期商砼款的利息。”；违约责任方面约定：“需方未按本合同规定的期限向供方付款，每延迟一天，需方每日按延迟部分的0.1%向供方支付违约金，且供方有权停止供货。”当日双方还签订了补充协议一份，约定：“南园华苑小区4单元4楼402室，建筑面积165.48㎡，抵顶供方后期的工程款，每平方米6000元。”自2018年7月26日至2019年11月18日，弘威商砼公司向华龙新洲公司提供的混凝土总价款为9031397.50元，华龙商砼公司向弘威公司累计付款5200000元，按照合同约定，竣工验收之日，华龙新洲公司应支付混凝土总货款95%的款项，即华龙新洲公司应将混凝土欠款支付至8579827.63元，截止弘威公司起诉，华龙新洲公司仅支付5200000元，下欠3379827.63元未付，弘威公司向华龙新洲公司索要上述欠款未果，遂提起诉讼。审理中，按照弘威商砼公司申请本院依法调取了涉案商住小区住宅地基与基础分部工程验收记录、主体结构分部工程骏收记录显示：武威华龙新洲置业有限公司商住小区5#、6#、7#楼经施工单位、勘察单位、设计单位和监理单位联合验收，综合验收结论为“资料完整有效，符合设计及施工验收规范要求，同意验收”，并于2019年12月31日形成“建设工程竣工（预）验收会议记录”，且该会议记录上监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位和监督单位均签字确认。工程竣工预验收后，被告华龙新洲公司擅自投入使用，现部分住宅楼住户已入住新居，个别商铺已投入经营。一审法院认为，原告弘威商砼公司与被告华龙新洲公司之间所签订的《商品混凝土销售合同》是在双方自愿的基础上签订的，该合同内容合法，不违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同合法有效，被告华龙新洲公司从原告弘威商砼公司处购进所需要的商品混凝土后,有义务按合同约定支付相应货款。关于工程竣工验收问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，涉案工程华龙新洲公司商住小区工程5#、6#、7#楼于2019年12月31日由建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位和监督单位联合进行了建设工程竣工预验收，形成“建设工程竣工（预）验收会议记录”，且该会议记录上建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位和监督单位参加人员均签字确认。该建设工程竣工预验收后，被告华龙新洲公司擅自投入使用，现部分住宅楼住户已乔迁新居，个别商铺已开始经营，故根据相关司法解释的规定，涉案工程竣工日期应认定为2019年12月31日。根据《商品混凝土销售合同》第三条中结算和付款第五项（2）约定，华龙新洲公司应支付商砼款9031397.50×95%=8579827.63元，扣除华龙新洲公司已付的5200000元，华龙新洲公司应偿付弘威商砼公司3379827.63元。华龙新洲公司主张抗辩称，5#、6#楼室外地坪硬化、地下室地面砼垫层、砼散水工程、6#局部外墙乳胶漆、主电缆安装、小区绿化等未完成，并不能对抗涉案工程竣工完成的事实。关于华龙新洲公司用砼是否结束的问题，由于涉案工程基础和主体工程已完成，已经施工单位、勘察单位、设计单位和监理单位联合验收合格，因此华龙新洲公司商砼使用已经结束，不存在商砼还需使用的问题。关于违约金的问题，根据《商品混凝土销售合同》第六条约定，“需方未按合同规定的期限向供方付款，每迟延一天，需方每日按迟延部分的0.1%向供方支付违约金，且供方有权停止供货”，还约定竣工验收，被告华龙新洲公司应将混凝土款付至总货款的95%，现合同约定的涉案工程已经竣收完成，被告拖欠原告到期混凝土款的行为已构成违约，故被告应当向原告支付逾期违约金。关于楼房抵顶工程款的问题，根据原、被告所达成的补充协议的第五条约定，南园华苑小区4单元4楼402室抵顶的是原告弘威商砼公司后期的工程款，原、被告双方应当严格履行补充协议，可协商抵顶本次给付款项尾款541310.12元（房屋价款992880元-9031397.50元×5%）。综上,依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项之规定,判决如下:一、武威华龙新洲置业有限公司偿付甘肃弘威商砼有限公司商砼款3379827.63元（武威华龙新洲置业有限公司位于南园华苑小区4单元4楼402室楼房可协商抵顶本次给付款项尾款541310.12元）。二、武威华龙新洲置业有限公司支付甘肃弘威商砼有限公司逾期违约金459967.78元（违约金自2018年9月11日暂计算至2020年3月10日），并从2020年3月11日起每日按迟延部分的0.1%支付违约金至迟延欠款还清为止。上述给付款项限于判决生效之日起三十日内付清。案件受理费37520元，减半收取18760元，由武威华龙新洲置业有限公司负担。 本院二审期间，双方均未提交新证据。双方对一审查明事实均无异议，本院对一审认定事实予以确认。经二审查明事实与一审认定事实一致。 本案争议焦点:1、案涉工程商砼款是否已达到付款条件；2、房屋抵顶顺序如何；3、违约金应否承担。 本院认为，弘威商砼公司与华龙新洲公司签订的《商品混凝土销售合同》及补充协议,均系双方当事人真实意思表示，对双方具有约束力,双方均应按照合同约定全面履行义务。双方经对账结算，弘威商砼公司向华龙新洲公司提供的混凝土总价款为9031397.50元，华龙新洲公司向弘威商砼公司累计付款5200000元，尚欠商砼款3831397.5元。双方合同中约定“竣工验收付至总货款的95%”，现该商砼供应的工程已经相关施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位联合验收，部分住宅、商铺已入住使用，应可认定该工程已经竣工验收，已达到合同约定的95%的付款条件。华龙新洲公司主张工程仍存在需整改的问题，未竣工验收，工程尚需用砼的理由与本案查明案件事实不符，其所称存在的整改问题并非工程主体问题，并不能以此对抗工程验收及商砼欠款债务承担，其理由不能成立。因双方就商砼后期工程款抵顶房屋协商达成补充协议，一审就房屋抵顶范围在5%工程尾款的认定并无不当。华龙新洲公司确存在竣工验收后付款不及时的情形，一审依合同约定及履行违约事实，判处违约金亦不违反法律规定。华龙新洲公司所称上诉理由不能成立。 综上所述，华龙新洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37518元，由上诉人武威华龙新洲置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  魏君鸿 审判员  杨海昇 审判员  付雪莲 二〇二〇年十一月四日 书记员  何玉娇