四川省资阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川20刑终86号 原公诉机关四川省资阳市雁江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄河（微信名“阿布”），男，1989年1月26日出生于陕西省略阳县，汉族，大学文化，技术员，户籍所在地及住址四川省大邑县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年10月18日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕，2019年1月21日被取保候审，同年7月18日被逮捕。现羁押于资阳市安岳县看守所。 辩护人任万祥，四川豁达律师事务所律师。 原审被告人何东林（曾用名何小东，绰号“何东”，微信名“东哥”），男，1981年3月19日出生于四川省仪陇县，汉族，高中文化，个体，户籍所在地成都市新都区，住仪陇县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年12月7日被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕，同年6月11日被取保候审，同年7月18日被逮捕。现羁押于资阳市安岳县看守所。 原审被告人张小娟（绰号“圈圈姐”），女，1980年11月25日出生于四川省南部县，汉族，大专文化，个体，户籍所在地成都市成华区，住成都市龙泉驿区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月26日被刑事拘留，同年8月24日被取保候审，2019年7月18日被逮捕。现羁押于资阳市安岳县看守所。 原审被告人宁吉祥（微信名“红色”、“等天晴”），男，1989年4月13日出生于四川省简阳市，汉族，初中肄业，厨师，户籍所在地简阳市，住简阳市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月7日被刑事拘留，同年8月14日被取保候审。，2019年7月18日被逮捕。现羁押于资阳市安岳县看守所。 原审被告人陈军（微信名“铭月”），男，1986年8月19日出生于四川省安县，汉族，大专文化，务工，户籍所在地四川省德阳市旌阳区，住德阳市旌阳区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月26日被刑事拘留，同年8月15日被取保候审，2019年7月18日被逮捕。现羁押于资阳市安岳县看守所。 原审被告人冯涛（微信名“冯涛”），男，1985年1月26日出生于四川省什邡市，汉族，中专文化，户籍所在地什邡市，住成都市锦江区。因吸食毒品于2019年6月25日被成都市公安局温江区分局决定行政拘留十日，同月29日被成都市公安局温江区分局决定社区戒毒三年。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月9日被取保候审，2019年7月18日被逮捕。现羁押于资阳市安岳县看守所。 原审被告人廖旬（微信名“先生”），男，1988年11月13日出生于四川省什邡市，汉族，大专文化，销售员，户籍所在地什邡市，住成都市成华区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月10日被刑事拘留，同月17日被取保候审，2019年7月18日被逮捕。现羁押于资阳市安岳县看守所。 原审被告人吴梅（微信名“梅子”），女，1988年4月27日出生于四川省仪陇县，汉族，高中文化，个体，户籍所在地及住址仪陇县。因吸食毒品分别于2013年6月18日、2016年7月15日被西藏拉萨市公安局行政拘留。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月26日被刑事拘留，同年8月6日被取保候审。 原审被告人刘静（微信名“财务小静”），女，1987年7月12日出生于四川省德阳市旌阳区，汉族，中专文化，务工，户籍所在地旌阳区，住旌阳区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月26日被取保候审。 原审被告人李艳（微信名“小熙妹”），女，1987年6月25日出生于四川省德阳市，汉族，大专文化，培训师，户籍所在地成都市青羊区，住成都市成华区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月13日被取保候审。 四川省资阳市雁江区人民法院审理四川省资阳市雁江区人民检察院指控原审被告人何东林、张小娟、宁吉祥、黄河、陈军、冯涛、廖旬、吴梅、刘静、李艳犯开设赌场罪一案，于2019年7月18日作出（2019）川2002刑初229号刑事判决，原审被告人何东林、张小娟、宁吉祥、黄河、陈军、冯涛、廖旬提起上诉。本院于2019年12月24日以（2019）川20刑终77号刑事裁定书发回四川省资阳市雁江区人民法院重新审判，四川省资阳市雁江区人民检察院于2020年8月14日提起变更起诉，四川省资阳市雁江区人民法院于2020年9月24日作出（2020）川2002刑初4号刑事判决，原审被告人黄河不服，提出上诉。本院于2020年11月3日立案，并依法组成合议庭。经审阅全案证据材料，依法提讯上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，证据充分，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。 原判认定，2018年3月19日，被告人何东林（与另案处理的刘彩云共为一股）、张小娟、宁吉祥、黄河（与另案处理的董强共为一股）、郑剑(己判)、陈军、冯涛、廖旬先后作为股东在网络上设立微信赌博群开设赌场并邀约赌客进群参赌。赌场聘请被告人吴梅、刘静（陈军之妻）、李艳（廖旬之妻）等人作为财务，负责会计和在“一起牛牛”（后改名为“快乐牛牛”、“牛小帅”）的手机棋牌APP上开房、统计输赢等，张小娟作为总财务，对财务的统计进行汇总，按照各股东及邀约赌客参赌的次数计算各股东的分成。该赌场具体经营模式为：各股东及赌客进入“一起牛牛”APP上进行赌博，再将赌博的积分情况按照微信群内的规则换算成现金输赢，以抽取参赌人员中所有赢家所赢钱的百分之五作为利润，从中获利。股东每人出资10000元作为赌场备用金并负责拉赌客进群参赌。至2018年7月22日，赌场共计参赌155243人次，抽头渔利4105127元（廖旬3月19日至7月6日参与时间段内赌场共计抽头渔利3189149元，董强与黄河5月14日至7月22日参与时间段内赌场共计抽头渔利2777407元，冯涛5月16日至7月22日参与时间段内赌场共计抽头渔利2747477元。）。其中何东林和刘彩云共同邀约的赌客合计参赌50334人次，抽头渔利1063942元；张小娟自己及邀约的赌客合计参赌13793人次，抽头渔利301319元，同时以“会计”身份非法获取工资281423元，以“财务娟”身份非法获取工资2199元；宁吉祥自己及邀约的赌客合计参赌23169人次，抽头渔利481382.5元；黄河和董强共同邀约的赌客合计参赌24959人次，抽头渔利579325元；陈军自己及邀约的赌客合计参赌9862人次，抽头渔利219158元；冯涛自己及邀约的赌客合计参赌8519人次，抽头渔利202751元；廖旬自己及邀约的赌客合计参赌3116人次，抽头渔利70596元；吴梅以“财务2”身份非法获取工资80837元；刘静以“财务小静”身份非法获取工资60140元；李艳自己及邀约的赌客合计参赌718人次，抽头渔利19053元并以“财务3”身份非法获取工资27676元。 原判另查明，被告人宁吉祥、冯涛、李艳主动到案并如实供述了自己的罪行，被告人何东林、张小娟、黄河、陈军、廖旬、吴梅、刘静被抓获到案后如实供述了自己的罪行。何东林主动上缴违法所得517763元、张小娟578086元、宁吉祥473706元、黄河282567元、陈军205297元、冯涛195813元、廖旬65126元、吴梅80837元、刘静60140元、李艳46729元。 原判列举了电脑、手机等物证；情况说明、搜查及扣押文书、收入明细表、分红情况表、赌客人次明细表、财务人员工资明细表、缴款单等书证；辨认笔录；电子证据勘验报告及光盘；证人许某、杜某、周某、胡某、王某1、王某2、袁某、徐某、肖某等人的证言；被告人何东林、张小娟、宁吉祥、黄河、陈军、冯涛、廖旬、吴梅、刘静、李艳以及同案犯郑剑、董强的供述等证据证明上述事实并认为，被告人何东林、张小娟、宁吉祥、黄河、陈军、冯涛、廖旬、吴梅、刘静、李艳以营利为目的，利用网络下载ＡＰＰ软件建立赌博微信群在网上组织他人进行赌博，从中抽头渔利，情节严重，其行为均构成开设赌场罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，何东林、张小娟、宁吉祥、黄河、陈军、冯涛、廖旬起主要作用，是主犯，应当按照其各自参与段内的全部犯罪处罚；吴梅、刘静、李艳起次要作用，是从犯，依法对其减轻处罚。宁吉祥、冯涛、李艳主动到案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚；何东林、张小娟、黄河、陈军、廖旬、吴梅、刘静到案后如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚；何东林、张小娟、宁吉祥、黄河、陈军、冯涛、廖旬上缴大部分违法所得，吴梅、刘静、李艳上缴全部违法所得，均可酌情从轻处罚。依法判决：一、被告人何东林犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；二、被告人张小娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；三、被告人宁吉祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币十二万元；四、被告人黄河犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；五、被告人陈军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币六万元；六、被告人冯涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六万元；七、被告人廖旬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；八、被告人吴梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；九、被告人刘静犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；十、被告人李艳犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；十一、扣押在案的违法所得被告人何东林517763元、张小娟578086元、宁吉祥473706元、黄河282567元、陈军205297元、冯涛195813元、廖旬65126元、吴梅80837元、刘静60140元、李艳46729元予以追缴，上缴国库；继续追缴违法所得何东林14208元、张小娟6855元、宁吉祥7676.5元、黄河7095.5元、陈军13861元、冯涛6938元、廖旬5470元，上缴国库；十二、扣押在案的手机、平板电脑、笔记本电脑、卡通笔记本等作案工具予以没收。前述物品未随案移送，由扣押机关负责处理。 上诉人黄河提出其构成自首，其从董强处只分得13万余元，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。 辩护人任万祥提出，黄河应当认定有自首情节，是本案从犯，原判按黄河与董强共同抽头渔利的50%追缴违法所得缺少事实和法律依据。 经二审审理查明的事实和证据与原判相同，本院予以确认。 另查明，原审被告人张小娟于2018年5月17日至7月23日支付宝向董强转账共计437066元，董强于5月24日至7月20日支付宝向上诉人黄河转账共计134037元。 本院认为，上诉人黄河、原审被告人何东林、张小娟、宁吉祥、陈军、冯涛、廖旬、吴梅、刘静、李艳以营利为目的，利用网络下载APP软件建立赌博微信群在网上组织他人进行赌博，从中抽头渔利，情节严重，其行为均构成开设赌场罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，何东林、张小娟、宁吉祥、黄河、陈军、冯涛、廖旬起主要作用，是主犯，应当按照其各自参与的全部犯罪处罚；吴梅、刘静、李艳起次要作用，是从犯，依法对其减轻处罚。宁吉祥、冯涛、李艳主动到案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚；何东林、张小娟、黄河、陈军、廖旬、吴梅、刘静到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；何东林、张小娟、宁吉祥、陈军、冯涛、廖旬上缴大部分违法所得，黄河、吴梅、刘静、李艳上缴全部违法所得，均可酌情从轻处罚。针对黄河及其辩护人提出黄河有自首情节的辩解、辩护意见。经查，黄河在投案途中被抓获后的前两次供述没有交待自己的主要犯罪事实，从第三次供述开始才供述了与董强合股参与何东林等人开设赌场的犯罪事实，而公安机关在黄河投案前就已经掌握了其主要犯罪事实，故不能认定黄河到案后如实供述自己的罪行，其自首不能成立。针对黄河提出原判量刑过重的辩解意见。经查，原判根据本案涉案金额和对社会的危害程度，结合各被告人在共同犯罪中的地位作用、参与时间、参与金额、从轻、减轻处罚情节，对各被告人的量刑体现了罪责刑相适应，并无不当。针对黄河及其辩护人提出原判认定黄河违法所得数额不准确的辩解、辩护意见。经查，黄河从董强处分得134037元，其与董强还应当共同对扣除的成本部分142259元承担责任，其参与开设赌场抽头渔利的违法所得数额应当认定为205166.5元，黄河及其辩护人的相应辩解、辩护意见成立，予以采纳。综上，原判认定事实清楚，量刑适当，审判程序合法，但判决追缴黄河违法所得数额不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款和第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下： 一、维持四川省资阳市雁江区人民法院（2020）川2002刑初4号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项、第十二项，即一、被告人何东林犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；二、被告人张小娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；三、被告人宁吉祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币十二万元；四、被告人黄河犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；五、被告人陈军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币六万元；六、被告人冯涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六万元；七、被告人廖旬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；八、被告人吴梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；九、被告人刘静犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；十、被告人李艳犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；十二、扣押在案的手机、平板电脑、笔记本电脑、卡通笔记本等作案工具予以没收。前述物品未随案移送，由扣押机关负责处理。 二、撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2020）川2002刑初4号刑事判决第十一项，即十一、扣押在案的违法所得被告人何东林517763元、张小娟578086元、宁吉祥473706元、黄河282567元、陈军205297元、冯涛195813元、廖旬65126元、吴梅80837元、刘静60140元、李艳46729元予以追缴，上缴国库；继续追缴违法所得何东林14208元、张小娟6855元、宁吉祥7676.5元、黄河7095.5、陈军13861元、冯涛6938元、廖旬5470元。 三、扣押在案的违法所得被告人何东林517763元、张小娟578086元、宁吉祥473706元、黄河205166.5元、陈军205297元、冯涛195813元、廖旬65126元、吴梅80837元、刘静60140元、李艳46729元予以追缴，上缴国库；继续追缴违法所得何东林14208元、张小娟6855元、宁吉祥7676.5元、陈军13861元、冯涛6938元、廖旬5470元。 本判决为终审判决。 审判长 王 丁 审判员 龚 琼 审判员 唐 健 二〇二〇年十一月二十日 书记员 何雨苓