湖南省邵阳市北塔区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0511刑初69号 公诉机关湖南省邵阳市北塔区人民检察院。 被告人姚芳中，女，1973年7月2日出生于湖南省邵东市，汉族，初中文化，个体经商，户籍所在地湖南省大祥区，现住湖南省邵阳市北塔区。因涉嫌非法经营犯罪，于2019年6月28日被刑事拘留，同年7月26日被取保候审。 指定辩护人郭建新，邵阳市北塔区法律援助中心律师。 被告人王奇东，曾用名王东，男，1973年7月31日出生于湖南省邵阳市，汉族，中专文化，个体经商，户籍所在地湖南省长沙市岳麓区，现住湖南省邵阳市北塔区。因犯生产、销售伪劣产品罪，于2009年9月17日被邵阳市北塔区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币九万元。因涉嫌非法经营犯罪，于2019年6月28日被刑事拘留，同年7月18日被取保候审。 指定辩护人赵月华，湖南刚正律师事务所律师。 湖南省邵阳市北塔区人民检察院以北塔检刑检刑诉〔2020〕15号起诉书指控被告人姚芳中、王奇东犯非法经营罪，于2020年8月19日向本院提起公诉，本院于2020年8月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年11月5日适用普通程序公开开庭进行。湖南省邵阳市北塔区人民检察院指派检察员孙铭出庭支持公诉。被告人姚芳中及其辩护人郭建新、被告人王奇东及其辩护人赵月华到庭参加诉讼。现已审理终结。 湖南省邵阳市北塔区人民检察院指控：王东综合批发商场”系被告人姚芳中、王奇东夫妇与王奇东的姐姐王某于1997年合资开办，取得了邵阳市烟草专卖局的烟草专卖零售许可证和邵阳市工商行政管理局的营业执照，该商场现法定代表人为姚芳中的外甥杨晨，实际经营者为姚芳中和王某，两人采取分别经营一到两年的模式轮流经营。2018年至2019年间，该商场由姚芳中负责经营，王奇东负责送货等店内日常工作。2019年7月2日，公安机关对两被告人经营的“王东综合批发商场”及其位于邵阳市北塔区××邸的仓库进行搜查，从中搜出1149条专供出口的芙蓉王硬壳香烟，该香烟系姚芳中于2018年上半年以每条100元的价格从一名手机号码为159××××1395的上线（身份未查实）处购买。在被公安机关查获前，两被告人在其商场以每条120元的价格销售了2475元上述专供出口的香烟，后姚芳中担心受到处罚，遂将该批香烟藏匿于两被告人位于状元府邸小区的车库内不敢再销售。依据两被告人用于销售的价格计算，其已销售和未销售的专供出口香烟总金额为140355元。 被告人姚芳中、王奇东主动投案后均如实供述了自己的犯罪事实，并认罪认罚。 公诉机关提供了如下证据：1、扣押决定书、扣押物品清单、到案经过、烟草专卖零售许可证、营业执照、行政处罚决定书、刑事判决书等相关书证；2、证人杨某、王某、姚某1、李某、刘某等人的证言；3、被告人姚芳中、王奇东的供述和辩解；4、鉴定意见；5、辨认笔录等。 公诉机关认为，被告人姚芳中、王奇东非法经营专供出口香烟，情节严重，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人姚芳中在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人王奇东在共同犯罪中起次要作用，系从犯，两被告人均有自首、认罪认罚的情节。为此，建议判处被告人姚芳中有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金；建议判处被告人王奇东有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金。故诉至本院，要求依法判处。 被告人姚芳中对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均不持异议，认罪认罚。被告人姚芳中的辩护人郭建新辩护提出，被告人姚芳中主动投案，认罪认罚，且系初犯，请求法庭对其从轻处罚。 被告人王奇东对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均不持异议，认罪认罚。被告人王奇东的辩护人赵月华辩护提出，被告人王奇东不构成本罪，理由在于：其一被告人王奇东对于被告人姚芳中购买出口香烟的情况并不知情，其在店内只是做些打杂的工作，未实际参与经营；其二店内销售的出口香烟仅20多条，经被告人王奇东出售的仅有几条；其三车库内被查获的尚未销售的出口香烟应认定为未遂，按照其购买价格100元计算价值。另被告人王奇东夫妇所开的店系有证经营，还应与卖假烟及无证经营的情形有所区别，被告人王奇东系从犯，且投案自首，认罪认罚，依法应当减轻或从轻处罚。 经审理查明，“王东综合批发商场”系被告人姚芳中、王奇东夫妇与王奇东的姐姐王某于1997年合资开办，取得了邵阳市烟草专卖局的烟草专卖零售许可证和邵阳市工商行政管理局的营业执照，该商场现法定代表人为姚芳中的外甥杨晨，实际经营者为姚芳中和王某，两人采取分别经营一到两年的模式轮流经营。2018年至2019年间，该商场由姚芳中负责经营，王奇东负责送货等店内日常工作。2019年7月2日，公安机关对两被告人经营的“王东综合批发商场”及其位于邵阳市北塔区××邸的仓库进行搜查，从仓库内搜出1149条专供出口的芙蓉王硬壳香烟，并进行扣押，该香烟系姚芳中于2018年上半年以每条100元的价格从一名手机号码为159××××1395的上线（身份未查实）处购买。在被公安机关查获前，两被告人在其商场以每条120元的价格销售了2475元上述专供出口的香烟，后姚芳中担心受到处罚，遂将该批香烟藏匿于两被告人位于状元府邸小区的车库内。依据两被告人用于销售的价格计算，其已销售和未销售的专供出口香烟总金额为140355元。 另查明，被告人王奇东因犯生产、销售伪劣产品罪，于2009年9月17日被邵阳市北塔区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币九万元。被告人姚芳中、王奇东到案后均如实供述了自己的犯罪事实，并认罪认罚。 上述事实，被告人姚芳中、王奇东均不持异议，亦有接报案登记表、搜查笔录、照片、扣押决定书、扣押物品、文件清单及邵阳市烟草专卖局烟存通字〔2019〕第6022号证据先行登记保存通知书、湖南省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验委托书、湖南省烟草质量监督检测站湘烟鉴检201906089、201906090卷烟鉴别检验报告、湖南省烟草专卖局湘烟价证〔2019〕0655号价格证明、国务院国函〔2000〕13号批复及国家烟草专卖局、公安部、海关总署、国家工商行政管理局通告、邵阳市烟草专卖局邵烟处〔2018〕第214号、〔2019〕第25号、第128号、第129号及询问笔录、烟草专卖零售许可证及营业执照、辨认笔录、到案经过、刑事判决书、户籍资料、证人杨某、王某、姚某2、李某、刘某、曾某的证言及被告人王奇东、姚芳中的供述和辩解等证据，足以认定。 本院认为，被告人姚芳中、王奇东非法经营专供出口香烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认。被告人王奇东的辩护人提出被告人王奇东未实际参与经营，经手出售的专供出口香烟较少，且尚未出售的专供出口香烟应按照购买价格认定为未遂，故被告人王奇东不构成本罪。经查，两被告人系夫妻关系，虽在非法经营的过程中具体分工有所不同，但不影响其构成共同犯罪；根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售价格的，可以按照其销售价格计算非法经营数额，且经营行为系复合行为，包括生产环节以及流通环节的收购、储存、运输、包装、批发、零售等一系列活动，只要实施任一非法经营活动，均应认定为既遂。综上，被告人王奇东的辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人姚芳中起主要作用，系主犯，被告人王奇东起辅助作用，系从犯。两被告人到案后均如实供述其犯罪事实，构成坦白，并认罪认罚，可酌情予以从轻处罚。公诉机关指控两被告人犯案后投案自首，经查，两被告人系办案民警在其仓库查获专供出口香烟后上门进行传唤而被当场带往办案单位接受调查，不符合主动投案的情形，不应认定为自首。公诉机关的上述指控不当，本院予以纠正。两被告人的辩护人提出两被告人构成自首，可从轻或减轻处罚的辩护意见，本院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人姚芳中犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 二、被告人王奇东犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币六千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 三、公安机关扣押的被告人姚芳中、王奇东的专供出口香烟1149条，依法予以收缴，由公安机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  王蓓 人民陪审员  段霞 人民陪审员  魏峰 二〇二〇年十一月二十四日 代理书记员  简妍 附相关法律条款： 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。