陕西省府谷县人民法院民 事 判 决 书(2020)陕0822民初149号原告陕西新晃空调工程有限责任公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人王继根，系该公司董事长。委托诉讼代理人张彤，陕西华庸律师事务所律师。被告府谷县电力局，住所地陕西省府谷县。法定代表人霍建章，系府谷县电力局经理。委托诉讼代理人薛润旺，陕西宇内律师事务所律师。原告陕西新晃空调工程有限责任公司（以下简称“新晃公司”）与被告府谷县电力局买卖合同纠纷、建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月1日作出（2016）陕0822民初614号民事判决，宣判后，被告府谷县电力局不服提出上诉，陕西省榆林市中级人民法院于2019年9月23日作出(2019)陕08民终2706号民事裁定，以一审法院审理程序违法，查明事实不清为由，裁定如下：一、撤销府谷县人民法院（2016）陕0822民初614号民事判决；二、本案发回府谷县人民法院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2020年5月27日公开开庭审理了本案。原告新晃公司委托诉讼代理人张彤、被告府谷县电力局委托诉讼代理人薛润旺均到庭参加了诉讼。原告新晃公司法定代表人王继根、被告府谷县电力局法定代表人霍建章经合法传唤未到庭参加本案的诉讼活动。本案现已审理终结。原告诉称：2004年5月20日，原告通过竞标方式与被告府谷县电力局签订《合同书》，被告向原告购买了425.5万元的空调设备，已付款370万元，下欠55.5万元。2004年6月15日，双方签订《安装施工合同》，安装工程造价213.323128万元，工期150天，已付款138万元，下欠753231元。2004年9月25日安装工程开工，因被告未按约定付款，导致工期迟延，2005年3月因被告的原因停工，导致部分设备无法交货，给原告造成了保管费用损失。2005年4月8日，原告通知被告恢复施工，但因被告原因一直未能恢复施工。为了履行合同，原告已经购置的但被告至今未收货的设备已经闲置14年，因产品更新、设备老化已经无法使用，被告的违约行为给原告的生产经营造成巨大经济损失，被告违约应当向原告承担违约责任。原告具状起诉，请求法院判决：1、解除2004年5月20日原被告签订《合同书》，被告给付原告空调设备款555000元，给付时按鉴定意见扣减未交付设备的现值；判决解除2004年6月15日原被告签订的《安装施工合同》，被告给付原告安装工程价款753231元，给付时按鉴定意见扣减未完成的工程价款302260元；判决被告给付原告工程价款300000元；2、被告向原告承担迟延支付剩余工程款责任，向原告支付违约金25万元；3、被告按鉴定意见赔偿原告从2005年3月至今保管未交付设备产生的保管费用损失717748.27元。4、诉讼费用、两次鉴定费用共计17万元由被告负担。原告向法庭提交了以下证据：1、《合同书》（2004年5月20日签订）、《安装施工合同》（2004年6月15日签订）各一份，证明原、被告就空调采购及安装签订过合同，《合同书》约定空调价款为425.5万元，《安装施工合同》约定安装工程款为213.323128万元，被告应履行合同义务支付合同价款。2、府谷县供电局职工培训大楼空调设备报价单复印件4页、订货单复印件5页、合同（编号：DE0/04/03/001）4页、约克无锡产品购销合同一份，证明合同签订后，原告为履行合同根据设备清单向设备生产厂家采购设备，因被告违约致使原告与设备厂家的采购合同不能完全履行，给原告造成违约损失。3、原告给被告的书面函（2005年4月）及《关于综合办公楼中央空调设备进行检查、检验的报告》（2009年3月）各一份，证明因被告原因使空调安装工程迟延至2005年4月，为了保证合同履行，原告向被告发函要求2005年4月15日进入工地施工，但因被告的原因未能进入工地施工。检查、检修报告证明因被告的原因致工程搁置且被告拖欠原告各项费用共计199万元。4、对账单复印件二份（2014年12月30日和2015年11月30日各一份），证明被告方尚欠原告方设备款55.5万元，欠安装工程款75.323128万元。5、陕西中科司法鉴定所陕中司鉴字【2018】54号工程造价意见书、【2019】7号补充鉴定意见书各一份、鉴定费用收据两支，共计17万元，证明2017年10月原告针对交付空调设备的价款应扣的价款，已经完成安装工程的工程造价、新晃公司与江苏靖江市惠中空调通风设备厂订购设备配件的价值、工程全部所需的泡沫保温材料、空调的平衡阀总价进行了鉴定。2018年11月6日原告申请贵院要求鉴定2004年5月20日签订合同后被告至今未接收的空调设备的现值和2005年3月至今的原告保管被告未接收空调设备的产生的保管费损失金额、尚未完成的安装工程应扣减的安装工程造价。被告府谷县电力局辩称：一、关于合同，同意解除合同关系，2015年停工至今故双方继续履行合同无法实现。对于工程款，合同没有履行完毕，一个是设备采购合同和一个安装合同，都未履行完毕，部分设备没有进场，部分安装工程没有完成。二、现在已经超付231.22万元工程款，根据被告上级公司审计，空调设备采购价425.5万元，审定是208.22万元，但实际已经给付370万元，空调采购超支付161.78万元。空调设备的安装工程款是213.32万元，审定是71.37万元，核减金额是141.93万元，已经支付138万元，空调安装超支付69.99万元，空调安装和空调采购和超支付231.77万元。原告对审定结果发函予以认可。两项工程共多付工程款228.41万元。三、原告诉讼有投机行为，涉嫌虚假诉讼（部分）其虚假的部分就在于未进行保管设备而进行主张损失，原一审申请保管费用鉴定，二次开庭后，又申请补充鉴定，设备交付在哪未知，司法鉴定的时候，也未到现场。货物存放地点未知，原告本对于审计结论认可，原告方从未提供过标的物的存放位置，关于对保管费用的主张是子虚乌有的。再另案主张要求返回超支付的231.77万元。被告府谷县电力局向法庭提供以下证据：1、《合同书》（2004年5月20日签订）、《安装施工合同》（2004年6月15日签订）复印件各一份，证明双方于2004年签订合同，原告承包安装采购和安装施工，约定安装工程价款213.323128万元，采购425.5万元。2、《审核报告》复印件一份，证明经第三方华地众信工程项目管理有限公司审核，部分工程未完成。空调设备采购工程合同价425.5万元，审定208.22万元，审减217.28万元，已支付370万元。因此，空调采购超支付161.78万元。空调设备安装工程合同价213.32万元，审定71.37万元，审减141.93万元，已支付138万元。因此，空调超支付69.99万元。空调安装和采购合计超支付231.77万元。3、律师函、新晃公司回函各一份，证明新晃公司于2016年5月29日向府谷县电力局发函，承认双方于2016年5月17日在电力局召开空调设备及安装决算会议，确认了两份合同的价款。函告中有“另我方同意贵司审计意见”，是对审计结论的认可。府谷县电力局委托陕西济众律师事务所于2016年9月10日向新晃公司致函，说明超付工程款228.71万元，要求前来解决超付款的问题。4、审计取证单两份，证明2016年6月11日，对空调设备供货材料进行了现场审核，并形成附件清单和审核报告，同第一组证据正式的《审核报告》一致。证明有未进场的空调设备和未安装的工程。经庭审质证：对原告提交的证据被告提出如下质证意见：对证据1、合同的真实性无异议，双方确实签订过合同，但原告没有履行完毕。对证据2、合同是否真实无法核实，如真实，合同不一定合同实际履行。对证据3、双方对于工程发生争议后，致函是情理之中，有可能存在函，人事变动大，要求原告方提供邮寄或者被告工作人员签收接收的材料。对证据4、真实性有异议，对账单时间有涂改痕迹，特别是在时间上，数额是增加和减少的痕迹。请求核对原件，数字仅仅是根据双方合同计算的价款，实际履行未完成。合同价款与已付价款的差价，并不意味着已完成工程量的结算。对证据5、第一次鉴定意见有一定的客观性，与审计结论产生的数额是一致的。原告方对审计结论也是认可的，双方没有争议。对第二次的补充鉴定意见即【2019】7号补充鉴定意见书不认可，是在违法的情况下进行的，在原第二次庭审结束辩论终结，原告变更了诉讼请求申请做了该次鉴定。关于未交付设备产生的保管损失费用的主张，是虚假诉讼，交付设备在何处，不知情。对于工程量没有争议，关于工程价款的鉴定，原告致被告的函，也认可审计结论。被告的审计结论和第一次鉴定意见可以参照，第一次鉴定意见可作为定案依据，第二次补充鉴定意见可以排除。鉴定费用应由原告自行承担，该鉴定本身部分是虚假的，涉嫌虚假诉讼，请求法庭综合认定。对被告提供的证据原告提出如下质证意见：对证据1、无异议。对证据2、不予认可，审核报告中质验工程师是空白的，审计是被告单方委托的，没有通知原告，原告不知晓此事。2017年对2004年供货采购情况进行审计时间间隔过长，无法反映当时原告的实际情况。原告给被告的书面回复只是同意审计中合同与安装合同价格条款，并非对审计意见中初步审定金额和核减金额进行确认。对证据3、对于回函，真实性认可，证明目的不认可。原告在该书面回复中只是同意审计意见中合同设备价款、工程安装价款，并非对审计意见中初步审定金额和核减金额进行确认；对于律师函，真实性不认可，该律师函中致函单位是陕西省星晃空调有限责任公司，而其公司名称为陕西新晃空调工程有限责任公司，该律师函不具有法律效力，与原告无关，不对原告产生任何约束力。对证据4、不予认可。审计单中审计人员处是空白的，没有建设单位和施工单位的公章，审计是被告单方委托的审计，没有通知原告，原告不知晓此事，审计结果也不符合当时实际情况。安装工程完成情况汇总也没有原被告以及技术质量咨询公司、工程造价咨询公司的盖章，不具有法律效力。对原、被告质证的证据作如下认定：1、原告提交的第1组证据与被告提交的第1组证据均为《合同书》（2004年5月20日签订）、《安装施工合同》（2004年6月15日签订），且双方对合同的真实性无异议，予以确认。2、对原告提交的第2组证据中的报价单4页虽是复印件，但报价单列明的设备名称与被告提供的审计取证单列明的设备名称一致，故设备报价单列明的设备名称即为2004年5月20日原被告签订的《合同书》的买卖标的，故对报价单予以确认。但报价单的价格不是合同价格，故对报价单的报价不予确认，设备价格应以合同价格为准。订货单5页是复印件，复印件无法与原件核对，订货单和合同（编号：DE0/04/03/001）均是原告与第三方特灵空调器有限公司所签订，订货单复印件约定的交货日期在订货4年后的2008年，而合同（编号：DE0/04/03/001）约定的交货日期在收到定金后15天，订货单与合同不能互相印证，故对订货单不予确认；该组证据中的合同（编号：DE0/04/03/001）4页、约克无锡产品购销合同一份，可以证明原告为了履行与被告签订的《合同书》（2004年5月20日签订）、《安装施工合同》（2004年6月15日签订），与第三方签订产品购销合同和买卖合同的事实，予以确认。但原告与第三方签订的买卖合同不能证明被告违约，故对原告用该合同证明被告违约的证明目的不予确认。3、对原告提交的第3组证据，书面函（2005年4月）及《关于综合办公楼中央空调设备进行检查、检修的报告》（2009年3月），被告否认收到，且原告没有提供向被告送达的证据，故不予确认。4、对原告提交的第四组证据对账单复印件二份（2014年12月30日和2015年11月30日各一份），2014年12月30日的对账单复印件日期有更改痕迹，且签章为“陕西省地方电力（集团）有限公司府谷县供电分公司”与被告的名称“府谷县电力局”不一致，且被告要求提供原件核对，原告未提供原件，故不予确认。对2015年11月30日的对账单，原告签章日期为2015年11月30日，被告签章日期为2015年12月31日。签章日期不同，可以证明对账单是原告单方制作后先签章后交给被告要求对账，被告在签章前，因不认可合同总价和欠款金额，涂抹了“合同总价”“尚欠”栏，仅仅对已经支付的合同价款进行了确认。该对账单可以证明被告已经支付合同价款的金额和日期，故予以确认。5、对原告提供的证据5、对于【2018】54号工程造价意见书，因鉴定意见的（一）1项、（一）2项、（二）项与审计取证单内容相同，未对双方协议的价格事项作出鉴定意见，故不予采信。对于第4项鉴定意见，能够证明变更增量工程的造价为24455元，予以采信。对于【2019】7号补充鉴定意见，第（一）条第1项：未接收空调设备现值72.9514万元的鉴定意见可以证明买卖合同签订后，原告未向被告交付的设备的现值金额，予以确认；对第（一）条第2项未接收空调设备产生的保管费用损失金额为71.774827万元的鉴定意见，原告并未提供保管设备的实际地点及设备的现状照片，无法证明其实际产生保管损失，不予确认。第（二）项尚未完成的安装工程应扣减的安装工程造价为47.542678万元的鉴定意见，可以证明原告未完成工程的造价，予以确认。6、对被告提供的第2组证据审计取证单二份，一份的审计事项是“大楼现场已安装的及堆放的材料设备进行核查，到场设备材料数量见附表”，另一份的审计事项是“对培训大楼空调安装工程进行勘察，现场完成情况详见后附件”该组证据除审计取证单二份外，被告还提供了一份没有形成时间的且字体与审计单不同的内容包括工程支付明细、工程审定金额及存在问题的书面材料，从其内容看，该材料与审计单不是同时形成，审计单记载的形成时间是2016年5月11日。该材料在内容中陈述“我公司委托律师向其致函……”，被告提供的第4组证据就是陕西济众律师事务所的律师函，该律师函制作日期为2016年9月10日，由此可见，被告在第3组证据中提供的没有形成时间的且字体与审计单不同的内容包括工程支付明细、工程审定金额及存在问题的书面材料形成时间在2016年9月10日，且该材料中注明的9月10日就是指2016年的9月10日。原告在收到被告的审计单后于2016年5月29日给被告进行了书面回复，回复内容重申了合同总价款，并同意被告的审计意见，同意对未安装的设备不计安装费用，但并未同意被告审定的价格、未安装设备的安装价款应该是多少，原被告未达成一致意见。因此原告对审计单认可是对合同签订后原告交货情况、已经安装的设备和未安装的设备进行了确认，就是对合同履行情况的确认，对审计取证单中被告审定的价款不予确认。故双方的合同履行情况应以被告提供的实际取证单记载为准。对被告随审计取证单一起举证的没有形成时间的且字体与审计单不同的内容包括工程支付明细、工程审定金额及存在问题的书面材料，因原告不认可，且该材料不是审计取证单的组成部分，原告在书面确认被告提供的审计单时，并未收到该材料，该材料中的工程造价是被告单方的意思表示，且被告提供给原告的审计取证单盖有骑缝章并有页码，被告向法庭提供的未标明页码、未加盖骑缝章的造价材料不是审计取证单的组成部分，被告单方认可的造价不能起到变更合同价款的作用，故不予确认。7、对被告提供的第3组证据，律师函复印件一份，原告不予认可其法律效力，该律师函能够证明被告委托律师向原告发函，虽然律师函中将原告单位名称中的“新”字误写为“星”，但原告对被告给其发函是知情的，是知道该函就是发给原告的，该律师函的内容是要求解决双方之间的合同纠纷，并不影响双方之间的合同权利义务，故对被告委托律师给原告发函催促解决合同纠纷的事实予以确认。本院根据原、被告的陈述、举证、质证以及认证，查明以下事实：2004年5月20日，原告作为合同乙方，被告作为合同甲方，签订了《合同书》，合同约定：甲方向乙方购买价格为4255000元的空调设备，供货时间为合同签字生效支付设备定金之日起120天，送货至甲方工地，合同签订生效5日内预付40%定金，货到工地5日内验收合格再支付总价款的45%，安装调试完毕验收后即付12%，3%质保金在质保期满5日内一次性付清，质保期为设备交货之日起18个月，并提供终身设备维修。违约责任约定：1.任何一方擅自变更合同、终止合同，按合同总价款的10%支付违约金；2.乙方没有按合同约定供货时，除赔偿甲方实际损失外，还应向甲方承担不能按约定交货部分金额10%的违约金。2004年6月15日，原告作为合同乙方，被告作为合同甲方，签订了《安装施工合同》，甲方将府谷县电力职工培训大楼中央空调设备安装、调试工程发包给乙方，开工日期根据甲方土建工程进度决定，施工总日历工程150天，工程质量等级为优良，工程价款为2133231.28元，根据榆林天元造价公司提供的空调施工图及预算实行工程承包，空调安装工程如有变更，竣工后按实际发生工作量及工程签证进行工程决算。合同签订后5日内，甲方支付25%安装工程备料款，工程进度完成80%时经确认，再支付安装工程总价款的45%，安装工程结束时再支付工程总价款的20%，调试结束后7日内正常运行，甲方再支付7%的工程款，剩余3%作为质保金，在质保期满10日内支付。违约条款约定：不能及时给出必要指令、确认批准，不按合同规定履行自己的各项义务、支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任（包括支付因其违约导致乙方增加的经济支出和从应支付之日起计算的应支付款项的利息等），相应顺延工期，按协议条款约定支付违约金和赔偿因其违约给乙方造成的窝工等损失。合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其他使合同无法履行的行为，甲方代表可通知乙方，按协议条款约定支付违约金，赔偿因工期违约给甲方造成的损失。除非双方协议将合同终止，或另一方违约致使合同无法履行，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。因一方违约致使合同不能履行，另一方欲终止或解除全部合同，应提前10天通知违约方后，方可终止或解除合同，由违约方承担违约责任。质保条款：乙方在工程交工验收5天内，向甲方提交更工程保修书，空调采暖制冷质保期为二个采暖制冷期。保修期从甲方代表在最终验收记录上签字之日起算起。合同签订后，原告向被告交付了部分空调设备，未交付设备的现值为72.9514万元，并进行安装施工，2005年10月被告的工程停建，空调安装工程无法继续施工。停建时原告有部分设备未向被告交付，已经交付的部分设备和未交付的设备未进行安装，经鉴定未完成的安装工程的造价为47.542678万元。停建后至今未恢复施工。合同签订后，被告两次共计给付原告设备价款370万元：其中2014年5月给付设备价款170万元，2004年9月给付设备价款200万元。被告四次共计给付原告安装工程款138万元：其中2004年6月给付安装工程款53万元，2005年2月给付安装工程款30万元，2005年5月给付安装工程款50万元，2006年7月给付安装工程款5万元。2016年2月25日，原告向本院提起诉讼，2016年5月11日被告对原告交付的设备进行了现场核查，对安装的工程量进行了核查，核查后制作审计取证单二份，原告收到审计取证单后，于2016年5月25日给被告进行了书面回复，同意被告方的审计意见中的合同价格条款，未对初步审定金额和审减金额进行认可，同意对未到场的部分设备不计安装费用。双方对未安装设备应扣减的工程价款不能达成一致意见。本院认为，2004年5月20日双方签订购买空调设备的《合同书》，是双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应为有效合同，双方应全面履行。但在履行过程中，因被告停建工程，导致合同不能履行，中止履行截止到2019年已达15年，现原告以被告工程停建导致合同不能继续履行为由，请求解除合同，应予准许。故对原告请求解除《合同书》的诉讼请求予以支持。合同解除后，合同未履行部分不再履行，应按实际履行部分结算合同价款，并由违约方承担相应的违约责任。合同总价款425.5万元，已经支付370万元，尚未交付设备的现值为72.9514万元，多支付的17.4514万元应返还给被告。对于2004年6月15日原被告签订的《安装施工合同》，根据《建筑业企业资质等级标准》（建[2001]82号）（十八）机电设备安装专业承包企业资质等级标准规定：承担投资额800万元及以下的通风空调工程需取得机电设备安装专业承包企业三级资质。在庭审中原告未提交资质证书。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，故原被告签订的《安装施工合同》无效。施工合同无效被告应当按照原告实际施工的合格工程量支付工程款。合同签订后，原告完成了部分安装工程，经鉴定未完成的安装工程的造价为47.542678万元。未完成的安装工程的造价应在安装工程总价中扣除，安装合同总价为213.323128万元，扣除47.542678万元后，应付165.7805万元，被告已经支付138万元，剩余27.7805万元未支付。对于原告请求支付工程价款30万元的诉讼请求，经鉴定空调平衡阀主材价为24455元，对超过部分不予支持。对于原告请求支付违约金25万元的诉讼请求，因被告已经支付的设备价款高于原告已经交付的设备价值，故对原告请求支付违约金的诉讼请求与事实不符，本院不予支持。对于原告请求被告赔偿因保管未接收空调设备产生的保管费用的诉讼请求，原告只向法庭提交了陕西中科司法鉴定所鉴定意见书，但该鉴定机构未按照规定通知原、被告双方到鉴定现场勘验未接受设备名称、数量、型号等，未进行现场拍照、录像，未向法庭提交未接收设备保管场所，保管费用的票据；该鉴定意见书无相关证据印证，故原告该项请求本院不予支持。原告新晃空调公司申请鉴定共支出鉴定费17万元。对于鉴定费的负担，应根据委托鉴定的原因确定，鉴定未交付设备价值、保管费用金额，因原告未提供未交付设备及保管费用的证据，故该部分鉴定费由原告负担。对于鉴定增量工程支出的鉴定费，是因双方未对增量工程价款进行结算所致，故增量工程造价鉴定费双方各负担50%。对于鉴定未完成的安装工程应扣减的造价支付的鉴定费，因《安装施工合同》无效，合同无效双方均有过错，故对未完成的安装工程造价进行鉴定支付的鉴定费由双方各负担50%。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告陕西新晃空调工程有限责任公司与被告府谷县电力局2004年5月20日签订的《合同书》。原告陕西新晃空调工程有限责任公司于本判决生效起三日内向被告府谷县电力局返还设备合同价款17.4514万元，合同不再履行，未交付的设备归原告陕西新晃空调工程有限责任公司所有。二、确认原告陕西新晃空调工程有限责任公司与被告府谷县电力局2004年6月15日签订的《安装施工合同》无效。被告府谷县电力局于本判决生效起三日内给付原告陕西新晃空调工程有限责任公司安装工程价款27.7805万元及变更增量工程价款2.4455万元，共计30.2260万元。三、驳回原告陕西新晃空调工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，由被告府谷县电力局负担。鉴定费170000元，原告陕西新晃空调工程有限责任公司负担91821.5元，被告府谷县电力局负担78178.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均无提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定期间的最后一日起计算。审 判 长  李世林审 判 员  张永霞人民陪审员  王 䘵二〇二〇年十月二十二日书 记 员  李瑞霞