西安铁路运输法院     行 政 判 决 书                              （2020）陕7102行初1134号     原告张海鸥，男，1958年6月6日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市雁塔区。   委托代理人于坚，陕西稼轩律师事务所律师。   委托代理人牛红霞，陕西稼轩律师事务所律师。   被告西安市城市管理和综合执法局，住所地陕西省西安市未央区。   法定代表人张水利，局长。   委托代理人程旭章，该单位工作人员   委托代理人吕智平，陕西洪振律师事务所律师。   原告张海鸥不服被告西安市城市管理和综合执法局城市管理行政处罚一案，向本院提起行政诉讼。本院于2020年5月19日立案后，向被告送达起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年6月24日公开开庭审理了本案。原告张海鸥委托代理人于坚、牛红霞，被告西安市城市管理和综合执法局委托代理人程旭章、吕智平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   西安市城市管理综合执法局作出的西城管执罚字高新02（2018）029号《行政处罚决定书》。   原告张海鸥诉称，案外人张某某原系位于鱼斗路北侧，沣惠渠以东，雷家寨村委会西侧的2000平米集体建设用地使用权人，该土地的用途为住宅。2002年7月2日，原告与张某某签订《转让协议》，将前述土地的使用权及地上物的所有权以150000元的价格转让给原告，原告取得案涉土地使用权后，于2003年在该土地上修建一幢建筑面积约1800平米的五层砖混房屋和两幢建筑面积约900平米的别墅。因雷家寨村拆迁改造，2018年8月14日，西安市规划局高新分局作出了《关于鱼斗路北侧违法建设认定的函》。将原告建设的五层砖混房屋和别墅认定为违法建设。10月9日，西安市城市管理综合执法局作出的西城管执罚字高新02（2018）029号《行政处罚决定书》，要求原告于该决定书送达之日起七日内拆除违法建筑物。原告在自己享有的合法土地使用权的土地上修建房屋，且该房屋修建于《中华人民共和国XX乡规划法》《西安市XX乡规划条例》颁布实施之前。西安市规划局高新分局在未经全面调查且无相关证据的情况下，以原告违反前述法律规定为由，将原告修建的案涉房屋认定为违法建设，明显证据不足，适用法律错误，严重违反相关法律法规。2018年10月，原告不服被告作出的西城管执罚字高新02(2018)029号行政处罚决定提起诉讼。当时，因受案法院认为前述行政处罚决定为过程性行政行为，不具有可诉性，故在其释明和要求下，原告撤回了起诉。2019年11月6日，因原告与西安高新技术产业开发区管理委员会行政强制一案，西安铁路运输中级法院作出(2019)陕71行终540号行政裁定，认为“原审法院将《西安市规划局高新分局关于鱼斗路北侧违法建设认定的函》、《行政处罚决定书》均认定为本案被诉的《行政强制拆除决定书》的过程性行为，进而在本案中合并审理，系事实不清，适用法律错误，应予纠正。”鉴于此，为维护原告的合法权益，原告重新对被告作出的案涉行政处罚决定提起诉讼。综上所述，被告作出的案涉行政处罚决定主要证据不足，且适用法律错误，严重侵害了原告的合法权益。现诉至法院，请求：1.撤销被告西安市城市管理和综合执法局于2018年10月9日作出的西城管执罚字高新02（2018）029号行政处罚决定书；2.本案诉讼费由被告承担。   原告向本院提交了以下证据：   第一组证据：   1．公证书；   2．集体土地建设用地使用证；     3．《转让协议》；   4．《收条》；   5．张某某身份证明文件；   证明原告对涉案建筑物所占用的土地拥有合法的使用权，原告依法有权在该土地上加盖房屋。   第二组证据：   6．收款收据、出库单等；   7．建房现场照片若干。   证明原告的建房时间为2003年，被诉行政行为所依据的《XX乡规划法》《西安市XX乡规划条例》是在原告的建房行为发生后若干年才开始实施的，对原告的建房行为不具有溯及力，本案法律依据适用错误。   被告辩称，一、被告作出的处罚事实清楚、证据确实充分。(一)原告建设行为缺乏规划审批手续，属于违法建筑物。首先，依据1990年4月1日起实施的《中华人民共和国城市规划法》第三十条之规定:城市规划区内的建设工程的选址和布局必须符合城市规划。设计任务书报请批准时，必须附有城市规划行政主管部门的选址意见书。其次，依据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条之规定:在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后、方可申请办理开工手续。同时依据该法第三十九条之规定:在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效。再次，依据2008年1月1日起实施的《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条之规定:在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府XX乡规划主管部门或者省自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。同时依据该法第六十四条的规定:未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县XX乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。最后，住房和XX乡建设部关于转发全国人大常委会法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设设计违法行为追诉时效有关问题的意见》的通知(建法函（2011）316号)中明确，违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反XX乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。此外，住房和XX乡建设部《关于规范XX乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第十四条明确规定，对违法建设行为进行行政处罚，应当在违反XX乡规划事实存续期间和违法行为得到纠正之日起两年内实施。依据以上法律规定，原告施工建房至今未取得规划审批手续显属违法，所建设的房屋为违法建筑事实清楚。(二)原告违法建筑的用地手续明显违反法律规定。首先，依据1987年1月1日起施行的《中华人民共和国土地管理法》第六条之规定:宅基地属于集体所有。依据第三十七条之规定:乡(镇)村建设应当按照合理布局、节约用地的原则制定规划，经县级人民政府批准执行。城市规划区内的乡(镇)村建设规划，经市人民政府批准执行。依据第六十条之规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准;其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。其次，根据《陕西省实施《中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十二条的规定，农村村民XX户只能有一处宅基地，城市郊区XX户不超过一百三十三平方米(二分)，川地、原地XX户不超过二百平方米(三分)，山地、丘陵地XX户不超过二百六十七平方米(四分)。依据上述法律法规的规定，原告所称的三亩宅基地显然不符合《中华人民共和国土地管理法》等法律规定，房屋属于违法建筑。二、被告行政处罚决定书程序适当，适用法律准确，应予维持。2018年8月14日，被告接到西安市规划局高新分局《关于鱼斗路北侧违法建设认定的函》，函称:近日，我局接其它部门转办，位于鱼斗路北侧，沣惠渠以东，雷家寨村委会西侧，张海鸥建设五层砖混结构房屋和两幢两层别墅。五层砖混房屋建筑面积约1800㎡，两幢别墅建筑面积约900㎡，总建筑面积约2700㎡。存在以下违法事实:未取得建设工程规划许可证进行建设，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第四十条之规定，属于违法建设。现将该项目函告贵局，请依法查处。处理建议如下，该项目属于无法采取改正措施消除影响的，请贵局予以拆除。我局立案受理后，2018年9月12日，被告对原告进行了调查询问，并对违法建设进行了现场勘验。经核查，原告建设的五层砖混结构房屋和两幢两层别墅和西安市规划局高新分局移交的《关于鱼斗路北侧违法建设认定的函》内容相符。2018年9月15日，被告针对原告做出了《责令停止行政违法行为通知书》(西城管执责停字高新02【2018】第029号)，因原告建设行为违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第四十条的规定，根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条的规定，责令原告于2018年9月15日之前停止违法行为，听候处理。因无法联系原告，该《责令停止行政违法行为通知书》留置送达原告。2018年9月18日，被告针对原告做出了《行政处罚预先告知书》(西城管执告字高新02【2018】第029号)对原告拟作出限期3日内自行拆除违法建设的行政处罚，并告知原告如有异议，可在接到告知之日起7日内向被告提出陈述和申辩，逾期未提出陈述或申辩，视为原告放弃陈述和申辩的权利。因无法联系原告，该《行政处罚预先告知书》留置送达原告。2018年10月9日，被告对原告作出了《行政处罚决定书》(西城管执罚字高新02【2018】第029号)，要求原告7日内自行折除违法建设，并告知原告如不服本决定，可在接到决定书之日起60日内向西安市人民政府申请行政复议，也可以在6个月内向西安铁路运输法院提起行政诉讼。该《行政处罚决定书》当日直接送达了原告。三、被告作出行政处罚决定书追究原告法律责任是被告的法定职责。《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5％以上10％以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5％以上10％以下的罚款”。《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》(市规发〔2017〕50号)第一条规定，由规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并及时将认定意见函告城管部门并抄送区县政府、开发区管委会。第二条规定，城管部门根据规划部门的认定意见，按照法定程序下达法律文书，并负责违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作。以上法规等赋予了被告针对违法建设的执法权限，被告针对原告违法建设作出限期拆除的处罚决定是履行自身法定职责。四、原告在2018年时就被告作出的02（2018）029号行政处罚决定书提起过行政诉讼。后原告自愿撤回起诉，西安铁路运输法院作出了（2018）陕7102行初2243号行政裁定书，载明原告自愿撤回起诉，法院依法裁定准予原告撤回起诉。原告就相同诉讼请求，依据相同的事实理由再来法院起诉，属于重复起诉，法院应当予以驳回。综上所述，被告《行政处罚决定书》认定事实清楚，遁用法律准确，证据确实充分，程序适当，应予维持。请求贵院依法驳回原告的诉讼请求。   被告向本院提交了以下证据：   第一组证据：   1.《西安市XX乡规划条例》第六十八条；   2.《西安市人民政府专项问题会议纪要》；   3.《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》；   证明被告对违法建设有制止和查处等行政执法权限。   第二组证据：   4.违法建设认定函；   5.调查询问笔录；   6.现场勘验笔录；   证明原告建设行为被西安市规划局高新分局认定为违法建设，应予拆除。被告立案查处是履行法定职责。被告在立案后依法对原告房屋面积、位置等进行了勘验调查，确定了违法事实。   第三组证据：   7.《责令停止行政违法行为通知书》及送达回证；   8.《行政处罚预先告知书》及送达回证；   9.《行政处罚决定书》及送达回证；   证明被告下达行政处罚决定书之前作出并送达了责令停止行政违法行为通知书、行政处罚预先告知书，保障了原告正当权利，行政处罚决定书事实清楚，证据充分，程序合法，依法应予以维持。   原告对被告提交的第一组证据真实性、证明目的均认可；对第二组证据中的证据4真实性认可，证明目的不认可，事实认定不清，且没有提交证据证明，被告适用法律错误。程序违法，没有告知原告相应的权利，没有拍摄时间及拍摄人员；对证据5真实性、证明目的不认可，该调查询问对象是原告，但是签字不是原告所签，且没有授权委托材料。对证据6真实性、证明目的不认可，勘验现场的笔录的对象是原告，但是签字不是原告所签，且没有授权委托材料。勘验时间与询问笔录中的时间一致，违反常理，被告对现场勘验时没有勘验面积，没有见证人的签字，拍摄时间也存在不一致。对第三组证据中的证据7真实性认可，证明目的不认可，案涉建筑是在2003年已经完工，但是被告作出的责令停止通知书，该通知书没有实施的必要，另被告的送达方式不合法，不应该采取留置送达。对证据8真实性认可，证明目的不认可，送达程序违法，影响当事人的权利救济。对证据9真实性认可，证明目的不认可，事实不清，证据不足，程序违法，送达程序违法，没有授权委托材料。被告对原告提交的第一组证据真实性不认可，没有原件，证明目的不认可。证据1公证内容已经超出公证法的法律规定，村委会没有划拨宅基地的权限，故该公正属于无效。证据2集体土地使用证是张某某的，违反了土地管理法强制性规定，原告不能取得该土地进行房屋建设，故其不具有合法性。证据3、4的质证意见同上。证据5和本案无关。第二组证据真实性不认可，没有原件，证明目的不认可，看不出来房屋的整体面貌。   本院对上述证据认证如下：对原、被告提交的所有证据的真实性予以确认。   经审理查明，原告自述2002年7月2日，原告与张某某签订《转让协议》，约定张某某将其名下位于雷家寨村的三亩宅基地的使用权及地上物的所有权一并转让给原告，原告向其支付转让费壹拾伍万元整。原告依约向张某某支付了转让费，张某某将土地及地上建筑物、雁集建（鱼宅）字第9203号集体土地建设用地使用证交付于原告。后原告于2003年8月在该土地上建设五层砖混临街房屋和两幢两层房屋，该房屋建成后一直保持现状至今。2018年8月14日，西安市城市管理综合行政执法局收到西安市规划局高新分局《关于鱼斗路北侧违法建设认定的函》，函称：“近日，我局接其它部门转办，位于鱼斗路北侧，沣惠渠以东，雷家寨村委会西侧，张海鸥建设五层砖混结构房屋和两幢两层别墅。五层砖混房屋建筑面积约1800㎡，两幢别墅建筑面积约900㎡，总建筑面积约2700㎡。存在以下违法事实：未取得建设工程规划许可证进行建设，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第四十条之规定，属于违法建设。现将该项目函告贵局，请依法查处。处理建议如下，该项目属于无法采取改正措施消除影响的，请贵局予以拆除。”2018年9月12日，市城管局立案受理后，对原告张海欧的代理人张鹏（系原告之子）进行了调查询问，并对违法建设进行了现场勘验并制作现场勘查笔录。2018年9月15日，市城管局针对原告张海鸥作出了《责令停止行政违法行为通知书》（西城管执责停字高新02［2018］第029号）责令张海鸥于2018年9月15日之前停止违法行为，听候处理；因无法联系原告，该《责令停止行政违法行为通知书》留置送达。2018年9月18日，市城管局针对原告作出了《行政处罚预先告知书》（西城管执告字高新02［2018］第029号），对原告拟作出限期3日内自行拆除违法建设的行政处罚，并告知原告如有异议，可在接到告知之日起7日内向市城管局提出陈述和申辩，逾期未提出陈述或申辩的，视为放弃陈述和申辩的权利。该《行政处罚预先告知书》留置送达了原告。2018年10月9日，市城管局对原告作出了《行政处罚决定书》（西城管执罚字高新02［2018］第029号），内容为：张海鸥，经调查核实，你单位（或者个人）实施予以下违法行为：在未取得建设工程规划许可证的情况下，实施了在鱼斗路北侧、沣惠渠以东，雷家寨村委会西侧，建设五层砖混结构房屋和两幢别墅，以上行为有下列证据为证：现场勘验笔录、调查询问笔录、西安市规划局高新分局《违法建设认定函》。上述行为违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第四十条的规定，我局根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条、《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条之规定，决定对你单位（或者个人）作出如下行政处罚：于本决定送达之日起七日内拆除违法建筑物。如不服该决定，可在接到决定书之日起60日内向西安市人民政府申请行政复议，也可以在6个月内向西安铁路运输法院提起行政诉讼，该《行政处罚决定书》当日直接送达原告代理人张鹏。   另查明，原告张海鸥系西安市雁塔区雷家寨人，其在雷家寨另有一院宅基地，其所建位于鱼斗路北侧，沣惠渠以东，雷家寨村委会西侧的五层砖混结构房屋和两幢两层别墅并未取得规划部门建房审批手续。根据2003年4月11日市发[2003]11号中共西安市委、西安市人民政府关于印发《西安高新技术产业开发区“二次创业”总体方案》的通知附件2高新区“二次创业”规划区位示意图显示，本案诉争的涉案土地位于被告2003年规划范围内。因西安市高新区XX城中村改造，公布的《西安市XX区XX村拆迁安置实施方案》确定了拆迁范围是雷家寨村所有土地上的建筑物、构筑物、附属物。原告案涉房屋属于拆迁范围之内。   再查明，原告并未按照处罚决定书规定的时间内进行拆除，案涉房屋在开庭前已被拆除（原告不知其房屋被谁拆除，被告自称其未对房屋进行拆除）。   本院认为，本案的争议焦点为被告作出的案涉行政处罚决定书是否合法。   一、关于职权依据。《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。市规发[2017] 50号《西安市规划局 西安市城市管理局 关于违法建设查处职责分工的通知》也根据《西安市XX乡规划条例》明确了规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并向城管部门函告认定意见，由城管部门负责按照法定程序下达法律文书，制止违法建设，查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作职责。据此，被告西安市城市管理和综合执法局具有根据规划部门认定意见，对违法建设进行处理的法定职权。   二、关于事实依据。1992年雁塔区土地管理局向原土地使用人张某某发放的《集体土地建设用地使用证》，注明该块土地的的用途为：住宅。原告系雷家寨村民，通过买卖获得该村案涉集体土地的建设使用权，2003年在该块土地上修建房屋用于居住，与当时行政机关发放的《集体土地建设用地使用证》注明的用途一致。2018年西安市规划局高新分局作出的《关于鱼斗路北侧违法建设认定的函》并未结合案涉土地已有的《集体土地建设用地使用证》及建房时间，直接依据《中华人民共和国XX乡规划法》、《西安市XX乡规划条例》（在原告建成房屋时还未颁布），确定案涉房屋系违法建设依据不足。故被告市城管局依据此函作出的行政处罚事实不清，证据不足。   三、关于程序依据。被告在接到规划部门违建认定函后到实地调查取证并予以立案，进行了询问、听取了原告的陈述和申辩，下发了整改通知、处罚预先告知等文书并留置送达，被告所作处罚决定程序合法。   四、法律依据。案涉处罚决定书认为原告案涉的行为违法了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》四十条，但因房屋建设时间早于法律颁布，按照新旧法律适用依据“实体从旧”的原则，被告依据此作出的处罚适用法律错误。   五、关于执法目的。原告系雷家寨村村民，其在该村集体土地上建有房屋，相关政府部门在土地征收及城中村改造过程中，因拆除原告的上述房屋而发生本案的行政处罚争议。西安市规划局高新分局以原告所有的房屋未取得建设工程规划许可证进行建设，认定原告的房屋属于违法建筑，并于2018年8月14日向被告市城管执法局下属单位高新分局移交《关于鱼斗路北侧违法建设认定的函》，被告市城管执法局遂向原告下发责令停止行政违法行为通知书》、《行政处罚预先告知书》，被告于2018年10月9日作出西城管执罚字高新02（2018）029号《行政处罚决定书》。由于农村发展程度及行政管理的实际情况等，农村集体土地上房屋普遍存在着只有部分建设手续甚至完全缺乏建设手续的情况，这是一种客观现实，不是农村居民能够克服和解决的，其不存在过错，且本案原告不存在临时突击加建的行为。且对于征收补偿过程中的违法建筑，亦应当按照法律规定作出恰当的处理，而不能不分具体情况一律采取无偿拆除的方式处理。即被告作出的西城管执罚字高新02（2018）029号行政处罚决定书法律文书明显不当，依法予以撤销。   综上根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款（一）、（二）、（五）项的规定，判决如下：   撤销被告西安市城市管理和综合执法局于2018年10月9日作出西城管执罚字高新02（2018）029号行政处罚决定书。   案件受理费50元，由被告西安市城市管理和综合执法局负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。                                 审判长   唐颖杰   人民陪审员   强智才   人民陪审员   孙玉革     二〇二〇年十一月十三日     书记员   卢晓蕊        1