江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1733号上诉人（原审被告）：江苏资产管理有限公司，住所地无锡市金融一街**。法定代表人：汤兴良，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓沂，上海精诚申衡（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡尔零爱商贸有限公司，住所地无锡市中南路20A。法定代表人：许尧文，该公司总经理。委托诉讼代理人：郁卿峰，江苏崇宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丽娜，江苏崇宁律师事务所律师。原审第三人：华夏银行股份有限公司无锡分行，住所地无锡市金融一街**。负责人：宋晋生，该分行行长。委托诉讼代理人：严林，江苏欣林律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱敏洁，江苏欣林律师事务所律师。上诉人江苏资产管理有限公司（以下简称资产公司）因与被上诉人无锡尔零爱商贸有限公司（以下简称商贸公司）及原审第三人华夏银行股份有限公司无锡分行（以下简称华夏银行）债权转让合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2018）苏0211民初5407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。资产公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回商贸公司的诉讼请求。事实和理由：商贸公司向资产公司支付的1600万元对应了两项对价。第一项，2013年12月，商贸公司实际控制人许强欲从华夏银行新区支行取得贷款，贷款金额高达8000万元，期限长达3年。此时，华夏银行新区支行正在处理拱屿公司出现的不良贷款。许强为了得到华夏银行的贷款，主动提出帮助华夏银行化解该笔不良贷款。由商贸公司向华夏银行申请三年期贷款8000万元。商贸公司取得贷款后拿出1600万元收购拱屿公司的不良。为补偿商贸公司，华夏银行还同意给予商贸公司低利率等优惠。这一项低息贷款8000万元已经发放，并且在履行中又展期1年半，实际期限长达4年半，从2013年11月27日和2013年12月12日分别取得4500万元和3500万元，到2018年3月才清偿完毕。商贸公司获得的这笔巨额、远期、低息贷款，经测算华夏银行近五年间给予商贸公司的利息费用优惠共计1124.10万元。商贸公司正是在获得贷款又获得展期完成清偿拿到了贷款项下所有好处的情况下，于2018年8月又毁约不再收购拱屿公司的不良贷款而主张资产公司退还1600万元的。第二项，华夏银行配合商贸公司将该笔不良中的抵押房产经司法程序处置给商贸公司或其指定的一方，或者将抵押房产的变现所得支付给商贸公司，以作为对商贸公司的补偿。为此，华夏银行先将拱屿公司的债权转让给资产公司，华夏银行指示商贸公司将1600万元支付至资产公司该笔债权的回款专户。其后，华夏银行对拱屿公司抵押房产的执行处置实际上是商贸公司所为，华夏银行虽然以自己的名义申请法院执行，但这是因为华夏银行申请执行在前，债权转让在后。故商贸公司提出让自己的法律顾问华江燕以华夏银行代理人的名义参与执行，华夏银行同意商贸公司的请求，撤销原代理人，并指定华江燕担任华夏银行代理人。华夏银行在执行案件中中途更换的华江燕律师，实际上系代表商贸公司的意志，华夏银行系配合商贸公司而出具的委托手续，商贸公司事实上控制了该笔债权。在执行过程中，商贸公司一直在寻找买受人承接该抵押房产，但抵押物至三拍时，商贸公司仍然找不到买主，导致流拍。无锡市中级人民法院（以下简称无锡中院）因三拍流拍，为尽快结案，强行将抵押物裁定给申请执行人华夏银行。华夏银行在被动收到裁定后，考虑到如不接受以物抵债，法院将解封抵押房产，为商贸公司利益考虑，故未向法院提出异议。期间，由于抵押房产有租赁方面的一些纠纷，商贸公司为此联合华夏银行向租赁户发出《告知书》，声明抵押房产已于2013年12月26日由华夏银行卖给商贸公司，抵押房产已归商贸公司所有（2013年12月26日正是商贸公司支付1600万元之日）。因该抵押房产应归属商贸公司，故华夏银行收到裁定后未去办理房产过户手续，并一直要求过户给商贸公司，但商贸公司因过户涉及两次税费等原因拖延处理，直到商贸公司在华夏银行的贷款到期清偿后，商贸公司反悔，并提起本案诉讼。因此，资产公司、华夏银行与商贸公司之间的债权转让成立。商贸公司已经将债权转让和低息贷款的合并对价1600万元付给资产公司，资产公司、华夏银行也履行了债权转让和低息贷款这两项义务，《告知书》系华夏银行与商贸公司共同出具，涵盖了华夏银行将抵押房产让渡给商贸公司等约定，可以视为华夏银行与商贸公司之间债权转让的书面合同，即使不存在书面约定，也已成立事实合同。商贸公司应当继续履行接收债权转让项下的抵押房产，而不是主张退还1600万元。倘若商贸公司在债权转让成立的情况下还要主张退还1600万元，性质是要求解除债权转让，但资产公司、华夏银行不同意解除债权转让，资产公司、华夏银行也没有违约情形，资产公司、华夏银行早就将低息贷款履行完毕，也愿意将抵押房产过户给商贸公司或其指定人名下，法院是在华夏银行未提出申请的情况下，强行将抵押房产裁定给华夏银行的，这也是商贸公司在三拍流拍过程中未找到买主导致。即使如此，华夏银行始终同意将抵押房产过户给商贸公司或其指定人。甚至，华夏银行虽然认为自己不应承担二次过户的税费损失，但倘若法院认为华夏银行要承担，华夏银行也愿意承担以便将抵押房产过户给商贸公司或其指定人。商贸公司无权解除债权转让要求资产公司、华夏银行退还1600万元。并且，退一步而言，即使资产公司、华夏银行违约，根据《合同法》的规定，商贸公司要资产公司、华夏银行退还1600万元，还需催告并配合华夏银行交付抵押房产，在华夏银行经催告拒不履行的情况下，资产公司、华夏银行才构成根本违约，商贸公司才能解除债权转让要求退还1600万元。商贸公司辩称：1.华夏银行无权转让债权。华夏银行已经将案涉债权转让给资产公司，事实上否定了华夏银行与商贸公司之间债权转让的可能性。2.资产公司不得对外转让债权。银监会银监发［2013］45号《关于地方资产管理公司开展金融企业不良资产批量收购处置业务资质认可条件等有关问题的通知》明确地方资产管理公司购入的不良资产应当采取债务重组的方式进行处置，不得对外转让。根据上述规定，资产公司于2013年12月收购华夏银行不良贷款债权后只能采取债务重组的方式进行处置而不得向商贸公司进行转让。3.资产公司与商贸公司之间未成立债权转让合同关系，仅处于合同磋商阶段。首先，双方对于债权转让合同的要件并没有明确的内容，可以构成要件的内容仅有案涉债权。根据《合同法》第十二条的规定，当事人、价款、履行期限、地点、方式、违约责任、解决争议的方式都属于合同的基本内容。又根据《合同法》第三十条的规定，有关价款、履行期限、履行地点及方式、违约责任和解决争议的方法都属于合同实质要件，并能够决定合同是否成立。其次，双方也没有要约、承诺的行为。要约内容的不确定，本身就不能构成一次有效的要约，相对人对此不可能作出有效承诺。再次，商贸公司在向华夏银行申请贷款的过程中，华夏银行提出希望商贸公司能够化解一笔本息约1600万元的不良贷款，华夏银行会把这笔不良债权转让给资产公司，再由资产公司挂牌出让该笔不良贷款，届时商贸公司参与竞拍该不良债权，华夏银行会协调促成商贸公司取得该笔债权。华夏银行当时提出来由于制度的原因，只能将不良贷款债权转让给资产公司或者类似企业，商贸公司通过参与竞拍的方式帮助华夏银行化解不良贷款债权。国有资产管理公司对外出让债权属于处置国有资产，一般通过竞拍的方式进行，即使有不通过竞拍直接对外转让的方式，也必然以书面合同方式进行，以口头方式订立如此重大合同显然让人难以信服。如认定债权转让合同成立，那么该认定将与商业银行、资产公司对外转让贷款债权的金融监管制度相悖，扰乱金融秩序。最后，事实上资产公司仅是通过华夏银行向商贸公司表达了债权转让的标的和大致价格范围，双方未就诸如交易价格、交易方式、履行期限、违约责任等内容进一步协商并最终确定。因此，资产公司与商贸公司之间的债权转让合同尚处于磋商阶段，且最终没有达成一致意见。4.资产公司与商贸公司之间的债权转让未成立的过错在于资产公司、华夏银行。首先，华夏银行将案涉债权转让给资产公司后，华夏银行、资产公司怠于将案涉债权的申请执行权利转移给资产公司，导致资产公司事实上不能将该笔债权对外转让。其次，正因为两公司的上述懈怠行为，导致案涉债权项下的抵押房产被抵偿给华夏银行，使抵押资产与案涉债权在法律上脱离。在此情况下，案涉债权再次对外转让将会面临更多法律和事实上的障碍，并最终导致资产公司至今无法将该笔债权对外转让。5.时间距离商贸公司意向购买债权的时间已经6年有余，鉴于该笔债权项下的主要资产已经抵偿给华夏银行，导致该笔债权无论是金额还是偿债能力均发生了重大改变，且商贸公司自身情况与当时情况也有较大改变，所以商贸公司已经不可能在现有状况下继续购买该笔债权。综上，资产公司通过华夏银行与商贸公司磋商债权转让事宜，而商贸公司按照要求支付款项后，资产公司因自身过错不能签订债权出让合同及办理相应的手续，故资产公司理应返还商贸公司所支付的款项并承担相应的损失。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回资产公司的上诉请求。华夏银行述称：一审判决错误，应予撤销，并改判驳回商贸公司的诉讼请求。在本案中，华夏银行与商贸公司就1600万元的性质、用途已经达成合意，华夏银行已按履行。因此，在本案中商贸公司无权要求资产公司对案涉款项进行返还。商贸公司向一审法院起诉请求：1.请求判令资产公司立即支付本金1600万元及相应的利息（自2013年12月26日起算至实际给付之日止，按照年利率6.15%计算）；2.本案诉讼费由资产公司承担。一审法院认定事实：2013年12月26日，商贸公司向资产公司在华夏银行锡沪支行的账户（账号：12×××32）汇入1600万元。同日，华夏银行与资产公司签订一份《债权转让合同》，约定：由华夏银行将其不良标的债权（截至2013年10月31日，标的债权的债务人尚欠贷款本金总计171342497.52元，利息总计22358995.67元，本息合计为193701493.19元）打包转让给资产公司；资产公司应支付收购价款151342497.52元，付款方式为一次性支付，支付时间为2013年12月日（一审法院注：此处未填写日期）。在该转让协议所附《债权清单》中显示，其中一笔债权的债务人为拱屿公司，债权本金为1376.86万元，利息计算至当时为218.92万元，合计为1595.78万元。当日，华夏银行与资产公司另行签订了一份《委托清收协议》，约定：鉴于协议双方已签订了《债权转让合同》，资产公司合法收购并取得了标的资产，现由资产公司委托华夏银行就前述《债权转让合同》项下已转让的标的资产进行清收和管理，委托期限自2013年12月26日至2015年12月26日止；在清收期间的回收现金，华夏银行应在收到后5个工作日拟通过转账方式按时、足额汇入乙方指定的专门账户（户名：江苏资产管理有限公司；开户行：华夏银行锡沪支行；账号：12×××32）；对每户资产的清收前，需取得资产公司逐一出具的单户清收书面委托文件；在诉讼中，资产公司授权华夏银行代为承认、放弃、变更诉讼请求／民事权利，进行和解，提起上诉，签收法律文书，接受债务人的履行款或物等；委托清收期间，华夏银行应将债务减免方案、以物抵债及抵债资产处置方案逐个或者逐批上报资产公司，待获得资产公司审批同意后方可实施。另查明，就前述转让的华夏银行对拱屿公司的债权，华夏银行曾于2013年1月10日向无锡中院提起诉讼。2013年8月23日，无锡中院作出（2013）锡商初字第0020号民事判决书，判决拱屿公司向华夏银行归还承兑汇票垫付款13768606.41元及逾期罚息（以13768606.41元为基数自2012年12月18日起至实际清偿之日止按每日万分之五计算），另判决华夏银行有权以抵押人提供的四处房地产折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。上述民事判决生效后，后因该案各被告未能履行生效判决，华夏银行遂向无锡中院申请强制执行。2014年3月，经无锡中院就上述四套抵押房产进行委托司法评估，评估总价确定为1603.28万元。无锡中院对上述四套房产在淘宝网进行了三次公开拍卖及变卖，均流拍。华夏银行为此申请以变卖保留价抵债。据此，无锡中院于2015年2月4日作出（2014）锡执字第4-2号执行裁定书，裁定将上述四套房产分别作价323万元、144万元、323万元、175万元抵偿给华夏银行。在该案执行期间，华夏银行曾于2014年1月6日向法院申请将其委托代理人进行了变更。2014年12月20日，商贸公司曾向前述四套房产的承租户发出了《告知书》，称：上述房产已抵押给华夏银行，因逾期未还款由法院判决权属转移给华夏银行，后华夏银行于2013年12月26日卖给了商贸公司，商贸公司对上述房屋拥有各项权利，现华夏银行及商贸公司告知各承租户不再出租，要求迅速搬离并结束营业，商贸公司对房屋另作他用。另，华夏银行与商贸公司曾于2013年11月22日签订两份《流动资金借款合同》，约定华夏银行向商贸公司分别放贷3500万元、4500万元，约定贷款利率为年利率6.15%。后华夏银行依约向商贸公司进行了放贷。现针对上述两笔贷款，商贸公司均已向华夏银行还清。2017年2月，商贸公司曾向华夏银行新区支行邮寄一份《再次催款函》，内容为向资产公司催讨归还上述1600万元款项。商贸公司因催款未果，遂诉至一审法院，诉请如前。以上事实，有进账单、转账支票存根、《债权转让合同》及所附《债权清单》《委托清收协议》《民事判决书》《致委托方函》《执行裁定书》《流动资金借款合同》《最高额融资合同》、借款凭证、《函》《告知书》《再次催款函》及当事人陈述在案佐证。一审法院认为，华夏银行无锡分行已于2013年12月26日将其对拱屿公司的债权转让给了资产公司，则资产公司依法取得了对拱屿公司的相关债权及附属抵押权等权利。根据本案当事人之陈述，可以确认案涉1600万元款项所指向的对象即为与拱屿公司相关的该笔债权。本案各方所争议的焦点主要为，商贸公司所支付的1600万元款项的性质为债权转让款抑或系代偿款，进而确定商贸公司是否有权向资产公司主张返还该笔款项并偿付相应的因资金占用而产生的利息损失。商贸公司称其支付上述款项系为收购前述对拱屿公司的债权，而资产公司、华夏银行则认为该款系商贸公司自愿代拱屿公司偿还该债权之款项，但本案当事人均未能提供相关直接证据以证实其主张。为此，对该笔款项的性质应根据本案实际案情结合相关法律关系的构成要件综合加以分析。首先，债权转让系将债权转让给第三方，第三方通过受让行为变更为债权人，即第三方依法取得该笔债权及相关附属权利，但原有债权债务关系并不予以消灭；而债务代偿系指第三方代债务人向债权人清偿债务而使该笔债务消灭的行为。在第三人代偿后，其仅是取得对债务人的追偿权，但对原债权附属的抵押权等从属权利不再享有。本案中，首先应根据本案实际案情，确定是否存在资产公司及华夏银行所主张的代偿法律关系。其一，未有证据表明，在商贸公司付款之时，拱屿公司、华夏银行、商贸公司三方曾就代偿债务事宜达成一致意见，拱屿公司或商贸公司也未曾向华夏银行或资产公司出具过委托第三人付款或代偿声明之类的书面文件以明确代偿之意思表示。在商贸公司支付了案涉1600万元款项后，华夏银行、资产公司至今也未曾向商贸公司出具过相关的代偿证明；其二，如前所述，债权转让与债务代偿两者之间一个重大区别为原有债权、债务是否已经消灭。本案中，商贸公司支付涉案款项的时间为2013年12月26日，如华夏银行、资产公司所言该笔款项为代偿款，则此时资产公司对拱屿公司的债权因商贸公司的代偿而已消灭。但事实情况是，华夏银行仍就该笔债权代表资产公司向无锡中院申请对拱屿公司继续进行强制执行，且法院最后通过抵偿形式将抵押房产处置给了华夏银行。上述种种情形表明，华夏银行、资产公司并不认为对拱屿公司的债权已经消灭，否则其应当向无锡中院申请撤回其执行申请；其三，华夏银行虽称，商贸公司曾与其商定在商贸公司支付代偿款后由其继续申请执行，再将执行所得归还商贸公司，但商贸公司明确对此予以明确否认，华夏银行也未能提供相关证据对上述陈述予以证实，商贸公司也未曾向华夏银行出具相关委托手续以委托华夏银行继续以其名义申请执行。另，华夏银行举证的2014年12月20日《告知书》中商贸公司就抵押房产曾称“华夏银行于2013年12月26日卖给无锡经大商贸有限公司（商贸公司前称）”，但无锡中院出具房产抵偿执行裁定的时间为2015年2月，故即使商贸公司在《告知书》中的上述陈述属实，也仅能证明商贸公司与华夏银行就前述抵押房产的处置曾达成初步意向，至于当初基于何种原因双方协商房产处置事宜并不能予以确定，更不能证明两者之间早于2013年12月26日即达成了代偿款之一致意思表示。更何况，如果系代偿关系，则华夏银行应无条件将抵偿房产交付给商贸公司而非通过买卖形式，且华夏银行至今也未曾将上述抵偿房产予以交付。基于上述几点，不能认定商贸公司之付款行为存在代偿之意思表示，故对资产公司、华夏银行所称的涉案1600万元系代偿款之意见不予采信。反之，应当继续审查是否存在商贸公司所认为的其支付1600万元系基于与资产公司之间的债权转让关系。因资产公司与商贸公司之间在2013年12月前并无债权债务关系，则在资产公司从华夏银行取得对拱屿公司债权后，因本案三方都确认案涉1600万元款项所指向的对象即为与拱屿公司相关的该笔债权，则商贸公司在向资产公司支付1600万元时的交易目的只能推定系为收购资产公司之上述债权。但根据现有查明之事实，商贸公司与资产公司之间并未签订有书面的债权转让协议，而资产公司事后也对两者之间存在债权转让关系明确予以否认，且未有证据证明商贸公司、资产公司曾向债务人拱屿公司发出债权转让之通知，故商贸公司与资产公司之间的债权转让关系未能实际成立。如前所述，因商贸公司已按照华夏银行之指示向资产公司直接支付了1600万元，但上述付款行为并不能认定为代偿行为，而资产公司在收款后至今未与商贸公司签订相关债权转让协议或其他性质协议，也未曾向商贸公司出具任何书面收款事由证明，导致涉案的1600万元资金性质一直处于不确定状态，且资产公司的委托清收单位即华夏银行至今亦未向商贸公司交付执行所得的抵偿房产，资产公司对此应存在一定缔约过错，故其应当向商贸公司返还该笔1600万元款项并偿付资金占用期间的利息损失。有关资金占用利息损失计算标准，虽商贸公司已举证了其银行贷款的利率标准为年息6.15%，但其在与资产公司缔约过程中也存在一定过错，故酌定按照年利率4%计算资金占用的利息损失。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第四十四条、第六十五条、第七十九条、第八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决：江苏资产管理有限公司于判决生效后七日内向无锡尔零爱商贸有限公司返还1600万元并偿付资金占用利息损失（以1600万元为基数，自2013年12月27日起算至实际给付之日止，按照年利率4%计算）。本案案件受理费117800元，由江苏资产管理有限公司负担。二审经审理，对一审认定的事实予以确认。二审中，资产公司、华夏银行于2020年7月1日各提交《补充意见》，称之前基于对法律理解偏差及诉讼中反驳、抗辩本能，导致其对法律关系的描述不够准确，将商贸公司支付的1600万元性质错误理解为代偿款，现认可该款的性质是债权转让款。华夏银行于2020年8月30日提交书面意见，称4套房产过户过程中可能产生的双重税费问题，华夏银行认为并非系因华夏银行的过错导致，故不应当由华夏银行承担。但如法院经依法释明，认为应由华夏银行承担部分税费的，华夏银行对此也同意。华夏银行和资产公司在二审中均明确债权转让的主体是华夏银行，即华夏银行将对拱屿公司的债权转让给商贸公司，并称华夏银行与资产公司签订的《债权转让合同》及《委托清收协议》只是形式上的协议，没有约束力，并没有实际履行。二审中，华夏银行提供证据（一）：2020年5月28日9：27华夏银行工作人员与建筑东路31号商铺的租户丁伟的通话录音，证明商贸公司曾经委派工作人员到该商铺的租赁户去催要租金，据此进一步证明商贸公司已经在主张行使案涉四套抵押房产的权利。资产公司的质证意见：认可该份证据。由于该案涉房屋的处理一直都是由商贸公司和华夏银行负责对接。对于华夏银行的工作人员与商铺租户的该份录音并无异议。商贸公司的质证意见：1.这份录音证据的通话双方的真实身份没有办法核实。2.在这份录音当中所谓的承租人对于前来洽谈租金的人的身份并没有核实，也没有证据证明确实是所谓谈租金的人与商贸公司存在关联性。3.从录音当中也可以看出租户只认可华夏银行，而华夏银行并没有对租户做出过房屋转移的说明或者证明材料。结合一审当中资产公司所提供的2014年12月20日的《告知函》，该《告知函》中仅有商贸公司盖章而华夏银行并没有盖章，充分说明华夏银行从未将房屋转移给商贸公司。华夏银行提供证据（二）：（2014）锡民终字第1646号民事判决书；（2013）南民初字第1831号-1民事裁定书；（2015）锡滨商初字第646号民事裁定书；（2014）南民初字第644号民事判决书；（2015）锡商终字第513号民事判决书；（2014）南商初字第168号民事判决书；（2013）南商初字第1584号民事判决书。证明华江燕系许强及其旗下各企业的律师，与许强有长期的合作关系。华江燕及其所在律所并非华夏银行的入库律师，没有代理过华夏银行除案涉执行案件以外的任何案件。资产公司的质证意见：认可华夏银行提供的上述证据的真实性、合法性、关联性，且能够达到证明目的。华江燕律师多次受许强实际控制企业的委托，作为代理人代理相关案件，故其在案涉执行程序中虽接受华夏银行委托就案涉房产进行处置，但其与华夏银行并无合作，且非华夏银行入库律师。华江燕律师在执行程序中所代表的是由许强实际控制的商贸公司的意志和利益。商贸公司的质证意见：对华夏银行提供的上述证据的真实性、合法性无异议，但上述证据与本案没有关联性。上述证据仅证明华江燕曾经代理过南城置业公司参加诉讼，不能当然推导出华江燕在华夏银行申请执行拱屿公司的案件中，受商贸公司委托并代表商贸公司利益。在华夏银行与拱屿公司执行案件中，很明显华江燕的委托人是华夏银行，其代理行为的后果属于华夏银行。华江燕的代理行为本身无法直接推导出本案争议款项系代偿款的性质，同时也没有其他证据与之相印证形成逻辑严密的证据链证明争议款项属于代偿款性质。华夏银行提供证据（三）：《流动资金借款合同》2份，证明华夏银行向资信更好的国资公司发放的金额为1亿元流动资金贷款的利率为6.9%，而同期向商贸公司发放8000万元贷款的利率仅为6.15%。从而证明商贸公司为谋求巨额、长期、低息贷款，以取得贷款机会而主动为华夏银行化解不良，并平价受让拱屿公司的不良债权。资产公司的质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，认可华夏银行的证明目的。商贸公司的质证意见：该证据的真实性由法院认定。商贸公司向华夏银行借款的利率完全是双方平等协商的基础上确定的，华夏银行不能以某一笔贷款的利率高低来推测事实。二审中，本院调取了（2014）锡执字第4号执行卷宗中华夏银行于2014年1月6日向无锡中院送交变更代理人为华江燕律师的《函》后，华夏银行委托代理人处理执行事务的送达回证、公告函、执行笔录、谈话笔录等材料。上述材料显示，该执行案件中同意支付协调款、接受以物抵债告知等实体执行事务仍由严林代理。本院于2020年8月19日向华江燕进行了调查，华江燕陈述，华夏银行向无锡中院出具变更委托人为华江燕的《函》后，无锡中院执行局承办法官告知了华夏银行委托其为执行案件的代理人，其了解案件的一些情况，后与华夏银行商谈委托事宜时，因案情复杂，代理费要结案后才付等原因，最终未与华夏银行签订委托代理协议，华夏银行也未向其出具《授权委托书》，故其并未参与该案的执行事宜。资产公司对上述证据的质证意见：其并非执行案件的当事人，不清楚相关情况，以华夏银行的意见为准。华夏银行回复意见：1.上述证据均不属于法律规定的法院依职权调查范围，法院主动帮商贸公司调查，程序违法，明显有失公允。2.华江燕为商贸公司的法律顾问，与商贸公司有密切的利害关系，不具备证人资格，华江燕的陈述应当系商贸公司的单方陈述。3.若华江燕属于商贸公司的证人，应当出庭作证，否则不具有证据效力。法院明显是在用调查笔录的形式规避证人应当出庭作证的规定。4.法院在对华江燕的调查笔录中，只问对商贸公司有利的问题，不问对商贸公司不利的问题，实在让人难以信服。5.华江燕的陈述漏洞百出，既然没接受委托，为何执行法官叫去就去，为何还交公告费。既然没在送达回证上签字，为何字迹一致。6.法院调取执行材料，只是选择性调取，只调取对商贸公司有利材料，故意遗漏对商贸公司不利的材料（如公告费）。7.根据其了解的情况，华江燕是因许强未支付律师费用，故后期华江燕不作为。执行卷宗中，并没有华夏银行撤销华江燕的委托手续。商贸公司的质证意见：对上述证据的真实性无异议。华江燕在该执行案件中并非接受其委托并为其利益履行参与该案执行活动。2014年1月6日，华夏银行将执行案件的代理人变更为华江燕后，华江燕并未实际参与代理活动，华夏银行仍由原代理人严林继续实际履行代理行为。该案执行过程中，接收评估报告、同意支付协调款、参与房屋拍卖、接收房屋抵债告知、程序终结告知等有关债权的实体性权利均由华夏银行通过严林表达和实施。二审中，商贸公司提供证据：2018年4月2日商贸公司向资产公司发送的《催款函》及EMS邮寄凭单（复印件），《催款函》载明：“我司于2013年12月26日汇入你司1600万元，用于购买资产包，但时至今日未能成交。我司已在此前已多次向你司催款，并每年派员前来催款，请你司接函后尽快回复并还款（我司1600万元是向华夏银行贷款所得，贷款利率为6.15%，所以还款上应加2013年12月26日至2018年6月30日止共计1648天的利息4504533.33元）。请在五个工作日内，将该款连本带息归还我司，逾期不还，我司将通过司法途径解决。”上述证据证明商贸公司因其于2013年12月26日汇入资产公司1600万元用于购买资产包，但至今未能成交，要求资产公司尽快回复并还本付息。资产公司的质证意见：对该证据的真实性不予认可，邮寄单没有相应的签收记录，无法证明函件邮寄给了资产公司。华夏银行对该证据不清楚，即使存在，也不能达到商贸公司的证明目的。二审中，对于商业银行、金融资产管理公司对外转让不良贷款债权的相关规定：1.银监办发［2009］24号《关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》其中：“四、商业银行向社会投资者转让贷款债权，应当采取拍卖等公开形式，以形成公允的价格，接受社会监督。五、商业银行向社会投资者转让贷款债权，应当向银监会或其派出机构报告，接受监管部门的监督检查。”2.《金融资产管理公司条例》第二十六条：“金融资产管理公司管理、处置因收购国有银行不良贷款形成的资产，应当按照公开、竞争、择优的原则动作。金融资产管理公司转让资产，主要采取招标、拍卖等方式。”3.财政部《金融资产管理公司资产处置管理办法》第十九条：“资产公司转让资产原则上应采取公开竞价方式。未经公开竞价处置程序，不得采取协议转让方式向非国有受让人转让资产。”各方对上述规定的效力、适用以及案涉债权转让的效力（包括是否成立）发表意见。资产公司的意见：1.商贸公司的请求权基础是认为资产公司没有把债权转让给商贸公司，而从未提出确认债权转让行为无效的诉讼请求或者作为事实理由。二审不应突破商贸公司的请求权基础，更不应帮商贸公司寻找任何理由并随意扩大审理范围。债权转让是否有效、能否履行等根本就不属于本案审理范围，商贸公司应另行主张，二审只需要审查是否已经将债权转让给了商贸公司。2.上述规定均不影响案涉债权转让的效力，且纯属混淆视听。首先，银监办发［2009］24号批复明确商业银行可以将债权转让给社会投资者，该债权转让是合法不禁止的，并且转让可以多种方式进行，只要以公允价格进行，保障各方利益即可。其次，《金融资产管理公司条例》第二条规定，金融资产管理公司是指经国务院决定设立的收购国有银行不良贷款，管理和处置因收购国有银行不良贷款形成的资产的国有独资非银行金融机构。而本案资产公司是地方性资产管理公司，不是国务院设立，根本就不适用《金融资产管理公司条例》。再次，《金融资产管理公司资产处置管理办法》第二条规定，本办法适用范围为经国务院批准成立的中国华融资产管理公司、中国长城资产管理公司、中国东方资产管理公司、中国信达资产管理公司。而本案资产公司是地方性资产管理公司，根本就不适用《金融资产管理公司资产处置管理办法》。综上，资产公司认为，其是地方性资产管理公司，代理人未查询到有明文规定地方性资产管理公司进行债权转让需要挂牌出让等流程，且通过挂牌的流程是为了形成公允的价格，防止金融资产流失。而案涉债权本来就是平价、足额的转让，无论是否通过公开途径转让，均不会损害到国家利益。商贸公司的意见：1.华夏银行已经将债权转让给资产公司，不具有再次转让的权利。2.银监办发［2009］24号批复中明确了商业银行向社会投资者转让贷款债权的形式及程序的必备要求，现无书面合同的情况下，要证明华夏银行已经将债权转让给商贸公司，华夏银行应当提供按照该批复要求进行拍卖以及向银监机构报告的相关材料以佐证交易的可能性。3.《金融资产管理公司条例》《金融资产管理公司资产处置管理办法》是银监机构监管所有资产管理公司普遍适用的规定，并未有对地方性资产管理公司不适用上述规定的特殊规定。《金融资产管理公司条例》第二十九条规定，资产公司转让资产主要采用招标和拍卖的方式。《金融资产管理公司资产处置管理办法》第十九规定，资产公司未经公开竞价处置程序不得采取协议转让的方式向非国有受让人转让资产。显然资产公司无证据证明实施了上述债权转让程序。4.银监会银监发［2013］45号《关于地方资产管理公司开展金融企业不良资产批量收购处置业务资质认可条件等有关问题的通知》明确地方资产管理公司购入的不良资产应当采取债务重组的方式进行处置，不得对外转让。华夏银行的意见：同意资产公司的意见。民事行为是否有效，依据之一是否违反了国家法律法规的强制性规定，上述文件均不属于国家法律法规的范畴，所以不能作为判断行为是否有效的依据，该文件在本案中没有法律适用方面的实际意义。二审争议的焦点：1.资产公司、华夏银行与商贸公司之间的债权转让是否成立生效，资产公司收取商贸公司的债权转让款应否返还。2.倘若债权转让成立生效，商贸公司能否解除债权转让，资产公司收取商贸公司的债权转让款应否返还。本院认为：关于争议焦点1，华夏银行经由资产公司转让给商贸公司债权1600万元并向商贸公司发放近5年8000万元低息贷款，为此经由资产公司获取对价1600万元，协议成立生效。理由：第一，各方虽无书面协议导致对协议是否成立生效发生争议，但依照《合同法》第三十六条规定的“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”；第三十七条规定的“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。根据各方的履行情况，也完全可以判断各方达成了口头协议，并且成立生效付诸了履行。第二，商贸公司方面，向华夏银行指定的资产公司支付了对价1600万元，该对价1600万元对应的是一份预约合同，这份预约合同又衔接了一份债权转让合同和一份低息贷款合同，即预约合同约定双方要签两份合同，一份是对华夏银行有利的债权转让合同，这份合同让华夏银行貌似平手地处理掉了1600万元不良，但实际上处理这笔不良并不是平手，所以又有第二份合同即对商贸公司有利的近5年8000万元低息贷款合同。倘若商贸公司支付1600万元仅为受让债权，是入不敷出的，不符合商事行为的逐利特征，故商贸公司支付1600万元完全是因为存在第二个目的即获取低息贷款。第三，华夏银行、资产公司方面，签订了华夏银行将债权转让给资产公司，而资产公司委托华夏银行清收的手续，以便华夏银行将债权经由资产公司之手转给商贸公司。事实上，该转让也已完成，否则商贸公司不会以自己的名义向抵押房产的承租户发出《告知书》，明确声明商贸公司是抵押房产的权利人。可见，商贸公司认可其系抵押房产实际产权人的事实，意图收取租金或收回被承租人占有的房产，实现自己对涉案债权的债权人利益。反观商贸公司认为协议未成立生效的理由，商贸公司认为其支付1600万元只为表明磋商协议的诚意，向抵押房产租户发出《告知书》只为表明接收债权的诚意，并不代表协议成立。这样的说法是解释不通的，商贸公司已经履行1600万元的对价，他在没有达成协议的情况下就把钱付了是无法自圆其说的。债权转让合同本身不是一个专业性技术性很强的合同，需要长时间磋商久久不能达成。恰恰相反，在1600万元已经支付的情况下，这份合同已经达成了，不需要再作什么专业性技术性的细节性条款的协商来耗费时间，完全可以即时达成。达成债权转让合同，也是商贸公司对预约合同的履行，否则就构成了对预约合同的违约，不能与华夏银行签订低息贷款合同。关于争议焦点2，在债权转让协议成立生效的情况下，华夏银行已经履行了转让债权的义务，商贸公司应当履行支付收购债权款的义务，无权解除债权转让，无权主张返还债权收购和低息贷款的对价款1600万元。理由：第一，华夏银行变更了代理人。从手续看2014年1月6日华夏银行将代理人变更为商贸公司的常年法律顾问华江燕，这恰恰是华夏银行已经把债权转让给商贸公司的有效证明，虽然名义上申请执行人是华夏银行，但实际已变更为商贸公司。第二，商贸公司已经以自己的名义向抵押房产租户发出《告知书》，该《告知书》称“上述房产已抵押给华夏银行，因逾期未还款由法院判决权属转移给华夏银行，后华夏银行于2013年12月26日卖给了商贸公司，商贸公司对上述房屋拥有各项权利，现华夏银行及商贸公司告知各承租户不再出租，要求迅速搬离并结束营业，商贸公司对房屋另作他用。”由此商贸公司实际上已经与华夏银行达成一致，由商贸公司取得了对房屋的权利，它的字眼就是明确2013年12月26日就卖给了商贸公司，商贸公司已经对房屋拥有各项权利，而且商贸公司还要对房屋另作他用。实际上债权转让的标志就是债权所对应的房产转让。尽管在房产执行中，由于商贸公司一直未找到买受人承接抵押房产，导致三拍流拍，无锡中院将抵押房产强制裁定给申请执行人，有一份以物抵债裁定书，但这是没有经过华夏银行申请直接以物抵债，并非是华夏银行违约。裁定后，华夏银行既未据此办理产证，也未实际占用，反而多次要求过户给商贸公司，但商贸公司因过户涉及到两次税费等原因一直拖延。第三，华夏银行在由谁承担两次税费尚存争议的情况下，主动提出由法院评判谁承担税费，法院认定其承担税费的，其愿意承担，配合房产过户给商贸公司。由此说明，债权转让不仅达成协议，而且各方都进行了履行，商贸公司这个返还款项的主张背后隐藏的就是要解约，解约一定要符合合同法规定的事由，要求解约方承担举证责任来证明对方违约，现在商贸公司不能证明华夏银行违约，反倒被华夏银行举证他存在违约情形，商贸公司在低息贷款合同已经履行完毕、商铺没有想象中值钱的情况下，在2017年2月开始邮寄催款函要求退款，是商贸公司违约的表现，商贸公司不同意接受房产，违反自己此前的承诺，他之前已经承认是房主，但他现在不仅没有催告华夏银行要求房产过户，相反还主动说房产不要过户而要求退款，构成了根本违约，这种违约方单方要求解除合同，是不能支持的。退一步而言，即使违约方不是商贸公司，而是华夏银行，商贸公司也不能直接要求解除合同退还债权转让款。债权转让合同并未约定华夏银行何时将债权转让给商贸公司。只有在商贸公司向华夏银行催告转让债权后，华夏银行仍不履行的，华夏银行才构成根本违约，商贸公司才有权解除合同返还款项。然而商贸公司从未有过催告转让债权，而是直接催告退还1600万元，不符合解除合同的实体性程序性要求。鉴于资产公司在二审中变更了案涉款项的性质，导致二审的事实及法律适用发生变化，故二审上诉费应由资产公司负担。综上所述，资产公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销无锡市滨湖区人民法院（2018）苏0211民初5407号民事判决；二、驳回无锡尔零爱商贸有限公司的诉讼请求。一审案件受理费117800元，由无锡尔零爱商贸有限公司负担。二审案件受理费117800元，由江苏资产管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 冰审判员 贾建中审判员 龚 甜二〇二〇年十一月十六日书记员 王晴雯