福建省龙岩市新罗区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0802民初3837号 原告：福州中鼎投资有限公司，住所地福州市晋安区福新中路中段**楼（江盛楼），统一社会信用代码91350100563365281A。 法定代表人：单迎健，董事长。 委托诉讼代理人：黄鹏达、陈幼学，福建天衡联合（福州）律师事务所执业律师。 被告：徐建新，男，1952年4月12日出生，汉族，农民，住龙岩市新罗区。 被告：福建省天玉方圆矿业有限公司，住所地龙岩市经济开发区连圣片区（龙岩地质八队正对面），统一社会信用代码9135080073359554XY。 法定代表人：卓桃胜，经理。 委托诉讼代理人：郑小兴，男，1974年6月19日出生，汉族，该公司员工，住龙岩市新罗区。 被告：吴华雪，女，1966年12月11日出生，汉族，农民，住福建省龙岩市新罗区。 原告福州中鼎投资有限公司（以下简称“福州中鼎公司”）与被告徐建新、福建省天玉方圆矿业有限公司（以下简称“福建方圆公司”）、吴华雪案外人执行异议之诉一案，本院于2020年5月12日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告福州中鼎公司的委托诉讼代理人黄鹏达，被告福建方圆公司的委托诉讼代理人郑小兴，被告徐建新、被告福建方圆公司的委托诉讼代理人郑小兴，被告吴华雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福州中鼎公司向本院提出诉讼请求：停止对福州市晋安区岳峰镇桂溪路11号香槟花园三期5#楼901单元房产（预告登记号：FZ购16037180）的执行，并解除对讼争房产的预查封措施。事实与理由：一、虽福州中鼎公司与吴华雪就讼争房产签订商品房买卖合同并办理了合同备案和商品房预告登记手续，但预告登记并不是物权登记行为，不等同于物权登记，不能以讼争房产办理预购商品房预告登记就确认讼争房产归吴华雪所有。在未办理讼争房产所有权转移登记之前，讼争房产的所有权仍归福州中鼎公司所有，讼争房产并不属于被告吴华雪可供执行财产。二、法院的查封措施系预查封，预查封的对象是吴华雪在履行《商品房买卖合同》过程中取得的可供执行的财产权益，而非诉争房产本身。预查封是人民法院对被执行人尚未进行权属登记，但将来可能会进行登记的不动产进行的一种预先限制性登记，只有在登记机关核准登记产权时，才转为正式的查封。在本案中，吴华雪购买福州中鼎公司开发建设的讼争房产后，福州中鼎公司依法为吴华雪办理《商品房买卖合同》备案登记及预告登记手续。但至今为止，吴华雪尚未取得讼争房产的所有权证。贵院的查封措施为预查封，该预查封措施并非是对讼争房产本身的查封，而只是对吴华雪在履行《商品房买卖合同》过程中取得的可供执行的财产权益进行的保全措施。三、因吴华雪未按期偿还银行贷款，导致福州中鼎公司履行保证义务。基于被告吴华雪的违约行为，福州中鼎公司按合同约定于2019年1月31日向吴华雪发出《解除合同通知书》，双方的《商品房买卖合同》（合同编号：FZ1608XJ042995）已解除。2019年3月29日，法院因2017闽08**执784号执行案件预查封了讼争房产。2019年4月3日，福州中鼎公司向福州市晋安区人民法院提起了确认合同解除之诉。福州市晋安区人民法院作出2019闽01**民初1988号民事判决书，确认《商品房买卖合同》于2019年2月18日解除，且吴华雪支付的购房款在抵扣银行代垫款及福州中鼎公司代吴华雪向中国农业银行股份有限公司福州鼓屏支行还清所欠的借款本金、利息、罚息、复利后，剩余款项由福州中鼎公司退还给吴华雪。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2004〕15号）第十八条第二款“第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权”的规定，在福州中鼎公司与吴华雪的《商品房买卖合同》被依法解除后，吴华雪基于《商品房买卖合同》所享有的发生物权变动的请求权消灭，吴华雪不能获得讼争房产的所有权，该房产不属于吴华雪的可执行财产，预查封即失去对象。此时继续对诉争房产采取预查封措施，缺乏事实和法律依据，贵院应立即解除对诉争房产的预查封，而转为对合同解除后的金钱债权的查封。吴华雪在合同解除后对福州中鼎公司享有的金钱债权为合同解除后，吴华雪向福州中鼎公司支付的购房款2605027元在抵扣福州中鼎公司代吴华雪向中国农业银行股份有限公司福州鼓屏支行还清所欠借款本息、罚息、复息共计1928163.28元及代垫款89870.29元后，剩余款项的部分即586993.43元（购房总价款2605027元-代垫款89870.29元-判决生效后偿还银行1928163.28元）。综上，福州中鼎公司诉至法院。 徐建新辩称，查封是法院采取的措施，是正确的。讼争房子是吴华雪的，不然以何理由查封。第一次执行异议的时候徐建新没有参加。请求驳回福州中鼎公司的诉讼请求。 福建方圆公司辩称，1、龙岩市新罗区法院于2019年3月29日查封讼争房产，2019年4月3日福州晋安区法院受理商品房预售合同纠纷案于2019年9月25日作出判决，判决在查封房产之后作出。2、根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部分协助执行若干问题的通知》的规定，人民法院对房屋预查封的效力等等同于正式查封。在房屋被预查封的情况下，房屋买卖合同双方当事人不能通过行使合同约定的解除权解除合同，也不能通过协商一致解除合同。原告与吴华雪签订《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同履行各自义务。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条规定，买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上的，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。本案中，吴华雪已支付全部购房款，福州中鼎公司代吴华雪支付银行按揭款的清偿行为不能等同于吴华雪欠福州中鼎公司购房款的行为，福州中鼎公司享有的是债权的追偿权，而不是合同解除权。据此，答辩人认为，解除合同法律文书发生在对房屋进行预查封之后此解除合同的行为不能对抗先前查封的法律效果，不得据此排除对该产的强制执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案第一次法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”综上所述，请求法院驳回福州中鼎公司的诉讼请求。 吴华雪辩称，吴华雪一家人只有这一套房子，吴华雪要拿回房子，差多少钱吴华雪会补进去，之前有协调多次，当时说银行二百多万要一次性还掉，没协调下来才吴华雪才没有还钱。房子的交房手续没有办，只交了物业费，吴华雪没有住那，所以快递等一些材料都收不到。请求法院依法判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。本院在判决说理部分中予以分析认定。 本院经审理认定事实如下：徐建新与吴华雪合伙协议纠纷一案，本院于2016年11月21日立案受理后，于2016年12月作出（2016）闽0802民初8004号民事调解书，双方达成如下调解协议：一、吴华雪应于2017年1月25日前支付徐建新利息款项136000元。二、吴华雪尚欠徐建新投资款351000元及该款自2017年1月1日起至款清之日止按月利率1.5%计算的利息，以及分红款项776281元。吴华雪应于2017年2月起每月25日前支付原告徐建新500**元，至款清之日止，利随本清。三、若吴华雪未按上述约定履行付款义务，则徐建新有权就吴华雪尚欠全部款项一次性向法院申请强制执行，且还有权要求吴华雪支付以上述分红款项776281元为本金，自2017年1月1日起至款清之日止按月利率1.5%计算的利息，利随本清。该民事调解书生效后，吴华雪未能履行生效法律文书所确定的义务，徐建新向本院申请强制执行。2019年3月29日，本院依据（2017）闽0802执784号之一执行裁定书向福州市不动产登记中心发出协助执行通知书，查封属被执行人吴华雪所有的坐落于福州市晋安区（合同号：ＦＺ购16037180），查封期限为三年。 另查明，福建省福州市晋安区人民法院于2019年4月3日立案受理了福州中鼎投资有限公司与吴华雪、第三人中国农业银行股份有限公司福州鼓屏支行商品预售房合同纠纷一案，并于2019年9月25日作出（2019）闽0111民初1988号民事判决书，判决：一、确认原告福州中鼎投资有限公司与被告吴华雪于2016年8月27日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：ＦＺ1608ＸＪ042995）已于2019年2月18日解除。二、被告吴华雪应于本判决生效之日起十日向原告福州中鼎投资有限公司支付违约金260502.7元、赔偿律师代理费损失45000元。三、被告吴华雪应于本判决生效之日起十日内向原告福州中鼎投资有限公司返还代垫款89870.29元。（从被告吴华雪已付的购房款2605027元中扣除）。四、原告福州中鼎投资有限公司应于本判决生效之日起十日内向第三人中国农业银行股份有限公司福州鼓屏支行返还被告吴华雪所欠的借款本金1932568.08元及利息、罚息、复利，具体金额以该银行当日的借款流水账目为准。（从被告吴华雪已付的购房款2605027元中扣除。）五、被告吴华雪与第三人中国农业银行股份有限公司福州鼓屏支行应于原告福州中鼎投资有限公司履行本判决第四项确认的义务之日起十日内共同办理坐落于福州市晋安区产的抵押权预告登记注销手续。六、被告吴华雪应于抵押权预告登记注销之日起十日内配合原告福州中鼎投资有限公司办理坐落于福州市晋安区产的《商品房买卖合同》备案注销和预告登记注销手续。七、原告福州中鼎投资有限公司应在履行本判决第四项确定的义务之日起十日内将剩余购房款抵扣本判决第三项的款项后返还给被告吴华雪。八、驳回原告福州中鼎投资有限公司的其他诉讼请求。九、驳回第三人中国农业银行股份有限公司福州鼓屏支行的其他诉讼请求。该判决书已于2019年10月21日生效。对此，案外人福州中鼎投资有限公司向本院提出执行异议，本院于2020年4月26日作出（2020）闽0802执异61号执行裁定书，驳回福州中鼎公司的异议申请，福州中鼎公司不服裁定，诉至法院。 本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”商品房买卖合同不是物权变更的生效要件，未过户登记不能产生物权变更的效力。吴华雪于2016年向福州中鼎公司购买案涉房产后，虽然进行了预告登记，便房屋尚未交付吴华雪使用，亦尚未办理不动产物权的产权登记，故吴华雪仅享有将要要求开发商协助过户的请求权，尚未真正取得案涉房屋的所有权。案涉商品房买卖合同经法院生效判决已经解除，吴华雪向开发商要求取得案涉房屋所有权的请求权已不存在。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条的规定，目的在于禁止以规避执行为目的而改变权属和占有现状的行为，福州中鼎公司与吴华雪不存在故意串通，规避执行的行为。因此，福州中鼎公司所提异议的理由成立，本院予以支持。但福州中鼎公司应支付给吴华雪的相应款项，应交付执行部门依法执行。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条之规定，判决如下： 停止对福建省福州市晋安区岳峰镇桂溪路11号香槟花园三期5#楼901单元房产（预告登记号：FZ购16037180）的执行，并解除对讼争房产的预查封措施。 案件受理费27640元，由福州中鼎投资有限公司负担20000元，由吴华雪负担7640元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。 审 判 长 郑  冬  伟 人民陪审员 陈  丹  艳 人民陪审员 黄  志  强 二〇二〇年十一月十二日 书 记 员 吴琳婷（代） 附相关法条： 1、《中华人民共和国物权法》 第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 2、《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 3、《最高人民法院关于适用的解释》 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。 4、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十四条对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容： （一）案外人是否系权利人； （二）该权利的合法性与真实性； （三）该权利能否排除执行。