安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)皖05民终1384号 上诉人（原审被告）：上海建工集团股份有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区福山路**。 法定代表人：徐征，该公司经理。 委托诉讼代理人：巢毅，上海泰吉十方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪远，上海泰吉十方律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司，，住所地安徽省马鞍山市花山区绿洲茗都** 法定代表人：杨小明，该公司经理。 委托诉讼代理人：曹芳芳，安徽华冶律师事务所律师。 上诉人上海建工集团股份有限公司因与被上诉人马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省和县人民法院（2019)皖0523民初1799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上海建工集团股份有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法判决驳回马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司全部诉讼请求，或发回重审。事实与理由：一、一审法院事实认定不清。1.一审法院认定费小荣多次在其对外签订的采购合同及施工合同中以其项目部负责人名义签署，与事实不符。马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司所举的关联案件证据，在关联案件中从未依法质证，也没有生效判决认定其真实性、关联性，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的免证事实的条件。2.从案涉合同的订立过程来看，一审法院认定及马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司也认为合同上的项目部印章是项目部资料章变造的，证明其不存在与马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司签订合同的行为的真实意思表示。《全国法院民商事审判工作会议纪要》载明，司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表或者代理权，从而根据代表或代理的相关规则来确定合同的效力。而签约人故意遮掩印章中“签订经济合同无效”的字样的行为也足以证明，其在极力掩饰没有代表权及代理权这一事实。一审法院没有对这份证据的真实性作出评价，不应认定其项目部与马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司订立合同。3.一审法院认定马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司基于案涉合同而在现场施工，且其项目部制作《单项工程量完成产值汇总表》，与事实不符。首先，马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司提供的证据不足以证明案涉工程全部由其排他性的完成施工。在认定工作量及工程价款时费小荣并非其公司员工，究竟何人在《单项工程量完成产值汇总表》上签字，签字人是否为费小荣也未查明。一审法院据此就认定其项目部与马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司结算是错误的。二、一审法院法律适用错误。1.一审法院适用《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，系适用法律错误。是否构成表见代理，应当考察行为发生时，相对人是否具备足够的信赖依据。一审法院认为费小荣多次代表上诉人对外签订合同足以使被上诉人形成信赖依据，是错误的。且不论对外签订合同的证据材料本身是否虚假，仅从证据形成的时间上看，费小荣是在两份补充协议形成之后另行签字的，而案涉合同形成的时间也是2017年2月，马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司对此情景形成信赖有违基本的商业常识。事实上，马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司从未说明其对费小荣的信赖凭据究竟为何，一审法院也从未对此节进行审理，便适用表见代理法律规范，是不适当的。2、一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百零九条，系适用法律错误。假定表见代理成立，则行为人事实的代理行为有效，案涉建设工程分包合同成立。此时人民法院应当进一步查明马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司是否具有相应的分包资质，是否违反国家法律、法规，并对案涉合同的效力作出评价。三、一审法院审理程序不适当。一审法院曾启动司法鉴定，但中途又停止，且未将鉴定事项记载于判决书中，也未对其预缴的鉴定费予以处理，属于程序不适当，且对判决结果造成影响。 马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令上海建工集团股份有限公司支付其工程价款人民币3487547.32元并按银行同期同类贷款利率支付自2018年1月1日至实际给付完毕之日止的利息损失；2、诉讼费由上海建工集团股份有限公司承担。 一审法院经审理查明案件事实如下：2017年2月，马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司（乙方）与上海建工集团股份马鞍山综合保税区项目部（甲方）签订一份《建筑工程施工分包（劳务）合同》。合同约定，工程名称为马鞍山综合保税区工程；工程分包范围和内容为主要包括内卡口、外卡口、查验监管仓库建筑、结构施工图纸中包含的所有内容（钢结构工程除外）；分包形式为包工包料（双包形式）；工程总价款为招标清单控制价下浮15%，具体单价组成及工程价款计算详见分包工程项目清单价，工程价款按实际完成工程量结算；工程期限为自2017年2月22日至2017年5月22日全部完成；支付工程款办法为按月进度完成工程量的60%，竣工验收通过后完成工程量的70%，审计结束后支付至完成工程量的95%，剩余5%作为质量保证金，待质量保修期满后付清。该合同加盖“上海建工集团股份有限公司马鞍山综合保税区工程项目部”字样章，费小荣作为工程项目负责人在合同上签名。 合同签订后，马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司在现场组织施工。工程完工后，该工程项目部制作一份马鞍山综合保税区工程查验监管仓库、内卡口、外卡口“单项工程量完成产值汇总表”，该表明确工程结算审批控制价为14073626.92元，按合同下浮15%，为11962582.88元。其中1-6项费小荣签字“已审核、已核定”予以确认；7-8项（签证和材料差价调整）费小荣签字“以审计为准，按合同调整”，签字时间为2018年11月15日。另，在工程施工期间及工程完工后，马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司陆续收到材料及工程价款8475035.56元。后马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司催要工程款未果，遂向一审法院提起诉讼。 一审另查明，上海建工集团股份有限公司中标马鞍山综合保税区工程后，分为多个项目进行施工。在一审法院审理的涉及马鞍山综合保税区工程民事案件中，费小荣多次出现在上海建工集团股份有限公司或上海建工集团股份有限公司马鞍山综合保税区工程项目部与建筑材料供应商及建筑施工单位的建筑材料采购合同及施工合同中，以上海建工集团股份有限公司或上海建工集团股份有限公司马鞍山综合保税区工程项目部负责人的名义在合同上签名。 一审期间，马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司向一审法院申请财产保全，一审法院于2019年5月24日依法对上海建工集团股份有限公司的银行账户予以冻结。 一审法院认为，合同当事人应当遵循诚实信用原则。费小荣以“上海建工集团股份有限公司马鞍山综合保税区工程项目部”名义与马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司签订建筑工程施工分包合同，费小荣在加盖“上海建工集团股份有限公司马鞍山综合保税区工程项目部”印章时对印章进行了变造，将印章中含有“(使用本章签订合同或协议无效)”部分进行了遮盖。但从该工程部分的工程联系单和工程签证单上来看，上面盖有“上海建工集团股份有限公司马鞍山综合保税区工程项目部（使用本章签订合同或协议无效）”印章，应认定上海建工集团股份有限公司对马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司施工行为的认可。 费小荣作为项目负责人在建筑工程施工分包合同上签名，该工程也得到了上海建工集团股份有限公司的实际认可，且费小荣在上海建工集团股份有限公司中标的马鞍山综合保税区工程中多次作为上海建工集团股份有限公司或上海建工集团股份有限公司马鞍山综合保税区工程项目部的人员在该公司与材料供应商或建筑施工单位签订的合同上签名，让案涉合同相对人马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司有理由相信费小荣的行为系代表上海建工集团股份有限公司的行为，故费小荣在本案涉及工程的行为符合表见代理行为，其行为的法律后果应由上海建工集团有限公司承担。而且本案涉及的工程已完工并投入使用，上海建工集团股份有限公司已实际享有了马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司的建设工程成果，故上海建工集团股份有限公司应对马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司施工的案涉工程价款承担给付责任。 马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司主张依照合同按照费小荣审核确定的“单项工程量完成产值汇总表”中“按合同下浮15%”数额（11962582.88元），扣除已支付的8475035.56元计算尚欠的工程款，因该表中7-8项（签证和材料差价调整），费小荣签字为“以审计为准，按合同调整”，而该两项价款马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司未能提供审计材料，故该两项“按合同下浮15%”的价款724803.93元，应予以扣除；对此两项的价款双方可另行协商处理，协商不成，可另案起诉。另,马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司主张自2018年1月1日起按银行同期贷款利率计算利息，因合同中没有约定具体的付款时间，马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司也没有提供证据证明工程的具体交付时间，一审法院依照竣工结算文件之日即费小荣在“单项工程量完成产值汇总表”签字确认工程价款的时间（2018年11月15日）确定为应付款时间，上海建工集团股份有限公司主张的逾期付款利息应从2018年11月15日起计算。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，于2020年7月9日作出判决：一、上海建工集团股份有限公司于判决生效后十日内给付马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司工程款2762743.39元并自2018年11月15日起按同期同类银行贷款利率承担利息；二、驳回马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费34700元，财产保全费5000元，合计39700元，由马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司负担5800元，上海建工集团股份有限公司负担33900元。 二审中，双方当事人均未提供新证据。 本院二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。 本案的争议焦点是：马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司向上海建工集团股份有限公司主张案涉工程款，是否有事实和法律依据。 本院认为，上海建工集团股份有限公司作为工程总包方，为完成马鞍山综合保税区工程项目，成立该工程项目部，刻制“上海建工集团股份有限公司马鞍山综合保税区工程项目部（使用本章签订合同或协议无效）”印章，该印章多次使用于与发包方、监理方、设计方及实际施工单位马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司的工程联系单中，该印章合法有效。费小荣以案涉“工程项目负责人”身份，在与马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司签订建筑工程施工分包（劳务）合同时，将该印章进行了变造，遮盖了“使用本章签订合同或协议无效”的部分，其行为构成无权代理，代理行为无效。但在马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司施工中，费小荣又以上述项目部有效印章，在马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司发出的“施工联系单”上签章，并由项目部的经办人丁圣平签署意见、签收工程决算书、审核工程决算，由项目部支付工程款，足以使马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司相信费小荣具有代理权，并产生合理信赖，且善意无过失。故费小荣的行为构成表见代理，其法律后果应由上海建工集团股份有限公司承担。上海建工集团股份有限公司关于费小荣的行为不构成表见代理的上诉意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。上海建工集团股份有限公司关于案涉“内卡口、外卡口及查验监管仓库”工程，不排除他人施工的上诉意见，未举证证明，不予采信。此外，关于一审中司法鉴定的问题，上海建工集团股份有限公司在一审中提出司法鉴定申请，请求对《建筑工程施工分包（劳务）合同》上所盖的“上海建工集团股份有限公司马鞍山综合保税区工程项目部”项目章与其真实的项目章的一致性进行司法鉴定。后由于一审过程中，马鞍山市濮塘建筑安装工程有限公司认可《建筑工程施工分包（劳务）合同》上所盖的项目章系变造的，一审判决书中也对该项目章系变造的事实予以了认定，故而没有继续就此进行司法鉴定，因此，上海建工集团股份有限公司关于一审鉴定程序违法的上诉理由不能成立。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。上海建工集团股份有限公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28901元，由上海建工集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘鸿飞 审判员  赵丽萍 审判员  齐 萍 二〇二〇年十一月三日 法官助理唐斌 书记员冯倩