河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫01民终13296号上诉人（原审被告、申请执行人）：李美丽。委托诉讼代理人：丁晓旭，河南言正律师事务所律师。委托诉讼代理人：李继东，河南良达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、案外人）王淑花。委托诉讼代理人：罗全富，系王淑花之夫。被上诉人（原审原告、案外人）：罗全富。原审第三人（被执行人）：郑州进达置业有限公司。法定代表人：顾嵩允，系该公司总经理。原审第三人（被执行人）：河南四方房地产开发有限责任公司。法定代表人：顾进，系该公司总经理。原审第三人（被执行人）：河南中州铁路货场管理有限公司。法定代表人：顾进，系该公司总经理。原审第三人（被执行人）：河南省城乡小康进达投资担保有限公司。法定代表人：顾嵩允，系该公司总经理。上诉人李美丽因与被上诉人王淑花、罗全富，原审第三人郑州进达置业有限公司（以下简称“进达置业”）、河南四方房地产开发有限责任公司、河南中州铁路货场管理有限公司、河南省城乡小康进达投资担保有限公司案外人执行异议之诉一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初26292号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李美丽上诉请求：1、撤销（2019）豫0191民初26292号民事判决书第一项；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人王淑花、罗全富承担。事实和理由：一、一审对《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定适用错误。该条适用的前提是存在真实的房屋买卖合同关系，而本案是以物抵债的关系。在以物抵债的情况下应以物权变动作为实现抵债的判断标准，被上诉人并未取得案涉房屋的所有权，以物抵债并未实现，被上诉人享有的依然是债权请求权。被上诉人对案涉房产不享有足以排除执行的权利。二、一审认定被上诉人在法院查封之前已经合法占有案涉房产是错误的。一审中，被上诉人认可将案涉房产转让给他人。被上诉人不可能是案涉房产的合法占有人，其提出异议的主体不适格。三、一审认定罗全富以房抵工程款是错误的。被上诉人提交的证据不足以证明该事实。综上，请求二审法院驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人罗全富、王淑花辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审原告罗全富、王淑花向一审法院起诉请求：一、撤销（2015）开民保字第56号民事裁定书，解除对位于新乡市人民路175号鸿城东方国际一期1号商住楼2902号、4号商住楼（2802、2902）号房产的查封；二、确认位于新乡市人民路175号鸿城东方国际一期1号楼商住楼2902号房屋、4号楼商住楼（2802、2902）房屋所有权归原告罗全富、王淑花所有；三、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：李美丽申请执行进达置业等借款合同纠纷一案，执行依据为已经发生法律效力的（2015）开民初字第6648号民事判决，诉讼过程中，原审法院以（2015）开民保字第56号民事裁定书于2015年6月16日查封进达置业所有的（河南鸿城房地产开发有限公司名下的）包含本案所涉房产在内的共计二十一处房产。原审法院于2017年1月20日立案执行，执行案号为（2017）豫0191执744号。执行过程中，本案原告以案外人身份向原审法院提出书面异议，称罗全富是进达置业进达花园项目的承建方，进达置业欠付工程款220万余元，经协商遂以涉案房产折抵部分工程款，其与进达置业签订商品房买卖合同，由于进达置业的原因未办理过户，故请求解除对涉案房产的查封。原审法院于2017年9月7日作出（2017）豫0191执异250号执行裁定书，认为案外人罗全富、王淑花对涉案房屋享有的权利不足以排除原审法院的强制执行，裁定驳回其异议请求。案外人罗全富、王淑花对该裁定不服，向原审法院提起诉讼。2013年2月4日，王淑花作为买受人与进达置业签订编号为2012-0902876的《商品房买卖合同》二份，由王淑花购买进达置业开发的位于新乡市人民中路175号东方国际第1幢29层2902号、第4幢29层2902号的房产两处，该两份合同的第六条约定签订合同时已付清总房款528528元、729614元，合同第八条约定进达置业应当在2014年4月30日前交付房屋。同日，王淑花就涉案二处房产与河南小康物业服务有限公司新乡分公司签订《前期物业管理服务协议》及《临时管理规约》。交房资料审核表显示，2013年2月4日，进达置业将该两处房产交给王淑花，两份交房资料审核表均记载有两处房产的维修基金费、有线电视初装费、办证费、暖气初装费、天然气初装费等。进达置业出具《收据》显示收到王淑花交来的上述两处房产的维修基金、暖气、天然气初装费及有线办证费。2010年3月31日，罗全富与新乡市第二建设工程有限公司（以下简称新乡二建）签订工程内部承包协议，工程名称进达花园5号楼。郑州进达置业新乡进达花园现场工程量签证单显示，工程名称：进达置业进达花园5#楼；建设单位：进达置业；施工单位：河南省对外建设有限公司（以下简称河南对外）；施工单位处由罗全富签字。原告提交了涉案工程项目的图纸会审记录、现场工程量签证单、设计变更通知书、技术核定单。结算审定签署表显示，工程名称新乡进达花园5#楼1、2单元，发包人进达置业，承包人河南对外，审定结算造价17143888.76元，建设单位处由进达置业盖章确认。罗全富提交的进达5号楼工程款明细、银行回单、记账凭证显示，截止2012年9月13日进达置业共计支付工程款14843330元，其中3700000元为进达置业通过银行转账支付给河南新基，其他款项为现金。原告称后将涉案房屋出售给原告用于抵偿部分工程款。河南新基建筑工程有限公司（以下简称河南新基）出具的证明显示，由进达置业开发的进达花园5#楼，原有新乡二建办理施工手续，新乡二建与罗全富签订了施工合同，实际施工人为罗全富。当施工至基础时因进达置业变更规划后办理的施工单位为河南对外。故进达置业让罗全富以河南对外的名义施工进达花园5#楼东边两个单元，工程款支付到河南新基，河南新基原法定代表人为罗全富。2018年7月16日，梁永君出具情况说明显示，其原在进达置业工作，主要负责进达花园项目建设，2013年1月需大量与施工单位进行结算工程款，经与公司董事长顾崇允汇报同意，现将东方国际的1号楼2902号，2号楼1703号，4号楼复式2802、2902号抵进达花园5号楼施工队罗全富工程款。庭审中，关于涉案房屋具体情况，原告称涉案4号楼为上下复式楼，4号楼2802号房（合同中的2902）由邵胜迪于2014年10月10日入住。1号楼2902号房给了原告女儿。原告称邵胜迪的丈夫是其手下，边坡防护施工组班长，欠的工程款将房屋抵偿，且与王淑花签订有房屋买卖协议。原告提交有王淑花缴纳电费、物业费的部分收据。原告称罗全富于王淑花系夫妻关系。以上案件事实由商品房买卖合同、工程施工内部承包协议、前期物业管理服务协议、临时管理规约、结算审定签署表、收据、情况说明、工程款明细、银行回单、记账凭证及庭审笔录予以证明。一审法院认为，执行异议之诉是在执行过程中，指当事人和案外人对执行标的实体权利存有争议，请求执行法院解决争议而引起的诉讼。案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封在之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，对原告主张以涉案房屋抵偿工程款。原审法院分析如下：（1）关于罗全富是否为涉案项目进达花园5号楼实际施工人。①罗全富与新乡二建签订进达花园5号院楼承包协议，工程量签证单施工单位处有罗全富签名，罗全富称涉案工程最初由新乡二建办理施工，后因项目变更之后由河南对外进行；②进达置业出具有进达花园5号楼1、2单元的结算表，亦向罗全富曾担任法定代表人的河南新基支付过工程价款；③罗全富还掌握有涉案项目的图纸会审记录、现场工程量签证单、设计变更通知书、技术核定单；故对原告主张涉案项目施工单位由新乡二建变更为河南对外，由罗全富以河南对外名义施工5号楼东边两个单位的事实，原审法院予以认可。虽然罗全富与进达置业并未直接签订书面建设工程承包合同，但亦不能否认其施工的事实；（2）王淑花与进达置业签订的商品房买卖合同实质为以房抵偿工程款的合同，被告称原告提交的存在合同编号一致的情况，但合同编号一致的情况并不能对抗双方当事人签订合同抵偿工程款的意思表示，且该合同签订于涉案房屋被查封之前，不存在规避执行和逃避债务的情形；（3）结算审定表载明的进达花园5号楼1、2单元工程款为17143888.76元，原告认可进达置业已经支付的14843330元，加上涉案3套涉案买卖合同载明的价值，与工程款数额大致相当。可证明罗全富已经通过抵顶工程款的方式支付了全部购房款；（4）原告提交的物业费、水电费收据可证明原告及案外人已经占有涉案房屋多年。原告称将涉案4号楼2802、2902号抵偿手下工程款，该行为也为合法占有的形式；（5）原告称涉案房屋项目没有竣工验收，没有初始登记，无法办理转移登记。被告称原告对涉案房屋没有备案及过户存在过错，但并未提交证据予以证明，原审法院不予采信。综上，罗全富基于以房抵偿工程款，由其配偶王淑花签订房屋买卖合同，在法院查封之前已实现对房屋的合法占有，且对未过户没有过错，故原告具有对涉案房屋排除执行的权利。应停止对位于新乡市人民路175号鸿城东方国际一期1号商住楼2902号，4号商住楼（2802、2902）号房屋的执行。鉴于涉案房屋目前未办理不动产所有权证书，原告仅享有居住使用的权利，故对原告主张将位于新乡市人民路175号鸿城东方国际一期1号楼商住楼2902号房屋、4号楼商住楼（2802、2902）房屋所有权归原告罗全富、王淑花所有的诉请，原审法院不予支持。原告请求撤销（2015）开民保字第56号民事裁定书并非执行异议之诉的审理范围，对该项诉讼请求，原审法院不予处理。综上所述，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、停止对位于新乡市人民路175号鸿城东方国际一期1号商住楼2902号、4号商住楼（2802、2902）号房屋的执行；二、驳回原告罗全富、王淑花的其他诉讼请求。案件受理费9085元，由被告李美丽负担。本院二审期间，当事人提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。本院经审理查明：顾崇允、顾进犯非法吸收公众存款罪一案，一审法院于2017年11月3日作出（2017）豫0191刑初454号刑事判决书，判决：……三、涉案款物依法予以追缴。宣判后，顾崇允、顾进不服，向本院提起上诉，本院于2017年12月21日作出（2017）豫01刑终949号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。后一审法院将该案移送执行。所立执行案号为（2018）豫0191执2040号，执行标的为赃款赃物依法予以追缴。其中位于新乡市人民路175号、登记在河南鸿城房地产开发有限公司名下的土地证号为新国用（2007）第010375的土地于2016年10月**日被公安机关查封，系刑事移送执行的财产。2018年进行了续封。被上诉人提交合同编号为2012-0902876的两份《商品房买卖合同》，出卖人系郑州进达置业有限公司，房屋坐落为“人民路175号进达东方国际第1幢29层2902号”、“人民路175号进达东方国际第4幢29层2902号”。合同第一条均约定的项目建设依据一栏载明的土地系位于人民中路175号、编号为新国用（2007）第010375号国有土地使用权。本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条明确规定：“人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。”具体到本案中，案涉房产所在的土地在顾崇允、顾进犯非法吸收公众存款罪的刑事案件中被查封并随案移送执行。根据房地一体的原则，土地与房产不能分开处置，故在刑事案件对新国用（2007）第010375号土地及其附属物是否应在刑事案件中予以执行等事项确定之前，本案不应在民事程序中对案涉房产是否属于被上诉人的房产、是否可以排除执行先行认定处理。本案暂不属于民事案件的受案范围，应驳回上诉人的上诉以及被上诉人的起诉。综上，一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，裁定如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初26292号民事判决；二、驳回罗全富、王淑花的起诉。罗全富、王淑花预交的一审案件受理费9085元，全额予以返还；李美丽预交的二审案件受理费9085元，全额予以返还。本裁定为终审裁定。审判长  胡忠宇审判员  范亚玲审判员  张 晔二〇二〇年十一月十六日书记员  裴蒙丽