山东省青岛市城阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0214民初11936号原告：青岛盈鑫建设集团有限公司，住所地青岛市城阳区夏庄街道仙山东路**，统一社会信用代码：913702142648504395。法定代表人：杨阁吉，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨延清，山东建檩律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建勋，男，汉族，1964年11月25日出生，住山东省青岛市城阳区，系该公司员工。被告：青岛昌埭绝缘材料有限公司，，住所地青岛市城阳区夏庄街道空港路北统一社会信用代码：913702145836878279。法定代表人：纪伟涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：咸东旭，山东康桥（青岛）律师事务所律师。原告青岛盈鑫建设集团有限公司与被告青岛昌埭绝缘材料有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人杨延清、王建勋，被告的委托代理人咸东旭均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付979745.53元及违约金50000元（暂计至判决生效之日）；2、本案所有诉讼费用均由被告承担。事实和理由：2013年原告与被告签订《青岛市建设工程施工合同》，由原告承建被告发包的该公司1-3#车间的建设工程，合同签订后，原告依约完工且质量保修期已届满，经原告多次催促，被告至今未按约定支付质保金。被告的行为给原告造成了重大损失，并影响公司的正常经营，构成违约。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，望判如诉请。被告辩称，一、质保金返还条件不成就，原告无权要求返还质保金。首先，原告存在违约行为，无权要求返还质保金。根据双方于2013年签订的《青岛市建设工程施工合同》附件1《工程质量保修书》第五条明确约定：“保修金：若承包人无任何违约行为，则保修期开始后满两年之日起30日内拨付保修金的50%，其余保修金于相应的保修期满后付清。”涉案工程工期严重拖延，久未竣工验收合格，并且《违法违规行为限期整改通知书》表明，涉案工程存在生产经营场所消防设施不符合国家相关规定要求等消防施工质量、安全不达标等问题。涉案工程因安全隐患被政府部门责令停工停产整改，无法满足安全生产需求，引发一系列纠纷，导致了大量损失。涉案一期工程施工合同第二条工程承包范围均含消防工程的施工，根据《建设工程消防监督管理规定》第十条规定，施工单位应当承担相应消防施工的质量和安全责任。青岛盈鑫公司作为施工方应当对其承建的工程质量负责并承担相应的损失赔偿责任。青岛盈鑫公司作为涉案工程承包人严重违约，按照《工程质量保修书》第二条约定，其无权要求返还质保金。目前被告已对青岛盈鑫公司的建设工程施工合同违约责任一案[案号（2018）鲁0214民初8082号]提起上诉，该案尚在二审审理中，二审未判决认定原告是否应当承担违约责任前，本案应中止审理。其次，退一步讲，即使二审维持原判，原告也无权要求返还全部质保金。《工程质量保修书》第二条约定：“质量保修期从工程实际竣工验收合格之日算起，因工程不合格需多次验收的，从最后一次验收合格之日起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为五年；3、装修工程为二年；4、电气管线、给排水管道、设备安装为二年；5、其他约定：执行国家《建设工程质量管理条例》的规定”。根据（2018）鲁02民终7781号判决第16页认定“而该工程竣工验收日期为2016年12月23日，因此该部分质保金尚未到付款时间，不满足付款条件”，第19页认定“经审理查明，二审查明的事实与一审查明一致”，故依照《工程质量保修书》第二条约定，质量保修期应从2016年12月23日起算，原告于2020年7月13日起诉，依照《工程质量保修书》第五条仅能要求返还50%质保金。二、原告主张违约金没有事实和法律依据，且违约金数额过高。如前所述，原告承建的涉案一期工程存在违约行为，被告依据《工程质量保修书》不予返还质保金，被告不存在违约行为，不应支付违约金，并且原告违约金计算方式错误，数额明显过高，缺乏事实和法律依据。双方当事人围绕诉辩主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对有争议的证据，本院认定如下：1，原告提交青岛市建设工程施工合同1份，证明2013年7月3日原告与被告签订了《青岛市建设工程施工合同》，约定由原告建设被告位于青岛市车间，合同约定开工时间为2013年6月27日，竣工日期为2014年5月31日；施工合同26.1条约定“工程竣工验收达到合同约定标准，内业资料归档完毕，报备手续齐全，发包人支付工程款的总金额为审查结论确认后结算造价的95%，余下5%作为工程质量保修金”；施工合同附件一《工程质量保修书》约定的质量保修期为：“1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为五年；3.装修工程为二年；4.电气管线、给排水管道、设备安装为二年；5.其他约定，执行国家《建设工程质量管理条例》的规定”；保修金的返还：“若承包人无任何违约行为，则保修期开始后满两年之日起30日内拨付保修金的50%，其余保修金于相映的保修期满后付清”。被告对该证据的真实性无异议，其中关于合同条款也无异议，但认为依据质量保修书第5条质量保修金的返还，保修金于相应的保修期满后付清，原告应当举证证明在工程质量保修书第二条中各部分工程质保期是否已达到保修期限，特别是第一项地基基础工程及主体结构工程，该部分是工程款的主要部分，其保修期是工程的合理使用年限，原告应当说明该合理使用年限为多少，是否已经到期，对各部分对应的工程款、对应的5%的质保金各为多少，原告应列明。本院认为，该证据具有真实性、合法性及关联性，对其证明效力予以确认。2，原告提交城阳区人民法院案号为（2018）鲁0214民初8082号民事判决书1份，证明该判决书中根据原告提交的三份《单位工程质量竣工验收记录》由建设单位（被告）、监理单位（青岛华海工程建设监理有限公司）、施工单位（原告）、设计单位（青岛山正建筑设计有限公司）及勘察单位（青岛时代建筑设计有限公司）加盖公章，载明涉案一期工程（即本案的涉案工程）1#2#3#车间的开工时间为2013年7月20日，2014年9月20日竣工，综合验收结论为工程质量合格；原告提交的一期工程《城阳区建设工程竣工档案（预）验收申请表》由建设单位（被告）及监理单位（青岛华海工程建设监理有限公司）、施工单位（原告）加盖公章，施工单位意见栏载明“工程情况：本工程自2013年7月20日开工，2014年9月20日竣工，建筑面积16969.8平方米，该工程含三楼座，主要结构形式为框架结构，，地上**该工程各专业施工已结束，施工资料完整，准确，真实，声像档案拍摄符合要求，已具备档案预验收条件”；监理单位复核意见栏载明：“根据现行相关规范要求，本工程建设过程中形成的工程文件资料内容真实，技术数据准确、可靠，签章手续完备”；建设单位审核意见栏载明：“本工程前期及竣工文件齐全，现申请提交区城建档案馆（预）验收”；法院依法认定“一期工程（即涉案工程）实际开工日期为2013年7月20日，实际竣工日期为2014年9月20日”的事实；根据施工合同26.1条“工程竣工验收达到合同约定标准，内业资料归档完毕，报备手续齐全，发包人支付工程款的总金额为审查结论确认后结算造价的95%，余下5%作为工程质量保修金”的约定，涉案工程质保期应于2014年9月20日开始计算；根据（2017）鲁2214民初7522号民事判决书查明，涉案工程总造价为19594910.57元，故质保金及其违约金的计算如下：1.2014年9月20日至2016年9月20日满2年后30日内，即2016年10月20日前被告应返还原告489872.76元（19594910.57元×5%×50%），因被告未按合同约定返还，被告应向原告支付逾期返还违约金，以489872.76元为基数，自2016年10月20日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；自2014年9月20日至2019年9月20日满5年后，返还原告489872.76元（19594910.57元×5%×50%），因被告未按合同约定返还，被告应向原告支付逾期返还违约金，以489872.76元为基数，自2019年9月20日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。被告对该证据的真实性认可，但被告已经对该判决提起上诉，该判决尚未生效，不能作为认定本案的依据，即便是按照该份判决，该判决第20页载明“除原告在证明事项中法院依法认定一期工程实际开工日期为2013年7月20日，实际竣工日期为2014年9月20日”外，该案还认定竣工验收日期为2016年12月23日，即便依照该判决结合质量保修书第二条规定质量保修期应从2016年12月23日起算，其后对于违约金的计算方式被告不予认可，质保金尚未达到返还条件。本院认为，该证据具有真实性、合法性及关联性，对其证明效力予以确认。3、原告提交青岛市中级人民法院案号为（2017）鲁02民初206号民事判决书打印件1份，证明2018年3月9日，青岛市中级人民法院依法判决被告青岛昌埭绝缘材料有限公司解散，被告青岛昌埭绝缘材料有限公司早已停止经营，等待解散，质保金本身就是被告公司预留的原告工程款，并非被告自身财产，现被告已被法院依法判决解散，且被告从未按合同约定返还质保金，构成违约，且还有1700余万元工程款至今尚未支付，原告合法权益受到严重侵害，请求法院依法支持原告诉讼请求。被告对该证据的真实性无异议，但对于证明事项有异议，质保金是对原告承建工程质量的保证，原告施工的工程存在严重质量问题，依照工程质量保修书不应予以返还，且未到返还期限，被告没有违约，请求法院依法驳回原告诉讼请求。本院认为，该证据具有真实性、合法性及关联性，对其证明效力予以确认。4、原告提交竣工验收记录3张、竣工验收表1份（原件在（2018）鲁0214民初8082号案件），证明一期工程实际开工日期为2013年7月20日，实际竣工日期为2014年9月20日的事实。被告对该组证据的真实性无异议，但是对证明事项有异议，认为竣工验收记录上记载的完工日期2014年9月20日非竣工时间，落款处均未载明日期，无法确认验收时间，建设单位被告处也无验收人员签字；其上记载的2014年9月20日仅为完工之日，而非验收合格之日，《工程质量保修书》第二条约定：“质量保修期从工程实际竣工验收合格之日算起，因工程不合格需多次验收的从最后一次验收合格之日起”；根据（2018）鲁02民终7781号判决第16页认定“而该工程竣工验收日期为2016年12月23日，因此该部分质保金尚未到付款时间，不满足付款条件”，第19页认定“经审查查明，二审查明的事实与一审查明一致”，故依照《工程质量保修书》第二条约定，质量保修期应从2016年12月23日起算。本院认为，该证据具有真实性、合法性及关联性，对其证明效力予以确认。5、被告提交青岛昌埭厂房一期工程建设工程施工合同1份，证明涉案一期工程施工合同第二条工程承包范围包含消防工程的施工，并且根据附件1《工程质量保修书》第二条及第五条，原告无权要求返还质保金。原告对该合同的真实性无异议，但认为该证据缺第5、第6页、第12页内容被遮挡，对证明事项有异议，原告在质保期内履行了全部质保义务，没有违约行为，被告所述涉案工程工期严重拖延，责任不在原告，之前的法院判决已经裁判，涉案工程被整改处罚时，工程已经交付给被告，被整改处罚的消防措施系被告擅自改动导致，责任在于被告；根据合同专用条款第一条约定，合同协议书的效力高于合同附件，施工合同协议书第26.1条约定了工程款及工程质量保修金的支付及起算日期；质量保修期约定的地基基础工程及主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限，该约定不能阻却质保金的支付，应按照最长5年计算。被告补充称合同内容以原告提交的证据1为准。本院认为，该证据具有真实性、合法性及关联性，对其证明效力予以确认。6、被告提交青岛昌埭厂房一期工程竣工验收备案表复印件1份、（2017）鲁0214民初7522号民事判决书复印件1份、（2018）鲁02民终7781号民事判决书复印件1份，证明涉案工程竣工验收之日为2016年12月23日，故质量保修期应从2016年12月23日起算。原告对该备案表的真实性不予认可，认为系复印件，对证明内容有异议，竣工验收备案表中的时间是归档时间，由被告自行填写，开工日期为2013年7月20日，竣工验收时间为2016年12月23日明显与事实不符，涉案工程已于2014年9月20日竣工，对两份判决的真实性无异议，即便如被告所述质保期应从2016年12月23日起算，被告也应最晚于2018年12月23日返还原告50%的质保金，但被告至今未返还，构成违约；即便如被告所述，工程于2016年12月23日竣工验收合格，根据原告提交的证据2法院已经查明的事实，被告于2015年11月16日与案外人签订厂房场地租赁合同，约定租期为自2015年10月1日起并支付租金，说明涉案工程最晚于2015年10月1日已经交付给被告，由被告占有使用，质保期也应自2015年10月1日计算。本院认为，备案表虽为复印件，其真实性应当结合其他证据予以确认；判决书具有真实性、合法性及关联性，对其证明效力予以确认。7、被告提交（2018）鲁0214民初8082号案件上诉费缴费单据复印件1份，证明该案件的一审结果尚未生效，二审正在审理中。原告对该证据的真实性及证明内容均无异议，但认为质保期已经届满，被告应当返还原告质保金。本院认为，该证据具有真实性，其关联性应当结合其他证据予以确认。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月5日，本院作出（2016）鲁0214民初2873号民事判决书，载明：“2015年11月16日，原告青岛昌埭绝缘材料有限公司（甲方）与被告青岛瑞安绝缘材料有限公司（乙方）签订《厂房场地租赁合同》，约定被告租用原告位于青岛市城阳区玉皇岭工业园天风北路原告所建厂房、办公楼、宿舍楼、场地，整体面积为20906平方米，租赁用途为生产厂房及办公使用，该厂房及办公楼每年租赁费不含税费为350万元，在2016年4月30日前全额缴纳年度租赁费350万元整，其余租赁期内的租赁费，付款时间均为每年4月30日之前，如被告不按时付清并逾期超过一个月，原告有权每天按欠交额的3‰收取滞纳金；同时合同约定，原、被告双方应严格遵守本合同所规定的条款，如被告因自身原因需提前解除本合同，需提前三个月书面通知原告，被告需将在已使用的租赁期内发生的水费、电费及租赁费全部结清，原告同意后方可解除，被告所投资的所有设备、设施及可拆迁移动的所有物品归乙方所有，本合同有效期3年，自2015年10月1日起到2018年9月30日止。后原告将涉案房屋及场地交付被告使用。……判决如下：一、确认原告青岛昌埭绝缘材料有限公司与被告青岛瑞安绝缘材料有限公司于2015年11月16日签订的《厂房场地租赁合同》于2016年4月29日解除。二、被告青岛瑞安绝缘材料有限公司于本判决生效之日后十日内支付原告青岛昌埭绝缘材料有限公司2015年10月1日至2016年4月29日期间的租金2041667元，并承担中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的自2016年6月1日起至判决生效之日止的滞纳金。”2018年7月9日，本院作出（2017）鲁0214民初7522号民事判决书，载明“2013年7月3日，原、被告双方签订《工程质量保修书》，约定质量保修期从工程实际竣工验收合格之日算起，2016年4月29日，原、被告双方签订《工程质量保修书》，约定质量保修期如下：1、、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为五年；3、装修工程为二年；4、电气管线、给排水管道、设备安装为二年；5、其他约定：执行国家《建设工程质量管理条例》的规定。质量保修金的返还：若承包人无任何违约行为，则保修期开始后满两年之日起30日内拨付保修金的50%，其余保修金于相应的保修期满后付清。……余5%即979745.53元（19594910.57元×5%）作为工程质量保修金，保修期开始后满两年之日起30日内拨付保修金的50%即489872.76元（19594910.57元×5%×50%），其余保修金于相应的保修期满后付清，而该工程竣工验收日期为2016年12月23日，因此该部分质保金尚未到付款时间，不满足付款条件，故对原告要求被告支付质保金979745.53元及违约金的主张本院不予支持”。该判决书送达后，原、被告均不服提起上诉。2019年3月20日，青岛市中级人民法院作出（2018）鲁02民终7781号民事裁决书，载明“上诉人青岛盈鑫建设集团有限公司在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。裁定如下：准许上诉人青岛盈鑫建设集团有限公司撤回上诉；同日作出（2018）鲁02民终7781号民事判决书，载明“另外，关于盈鑫公司提出一审法院认定一期工程竣工日期错误问题，盈鑫公司认为该日期仅为备案日期，并非真实的竣工日期，经查，一审系根据竣工验收备案表中记载的竣工验收日期予以认定，并未对实际竣工日期作出认定，且该主张与本案诉求无关，本案不予认定。……判决如下：驳回上诉，维持原判。”本院认为，债务应当清偿。（2017）鲁0214民初7522号及（2018）鲁02民终7781号民事判决书均认定，被告尚欠涉案1-3#厂房质量保修金即总工程款的5%计979745.53元（19594910.57元×5%）。关于涉案工程的实际竣工验收合格时间，虽然根据被告提交的《青岛市建设工程竣工验收备案表》显示，涉案工程竣工验收日期为2016年12月23日，但被告于2015年10月1日已将涉案房屋出租给案外人青岛瑞安绝缘材料有限公司，并收取了自该日起的租金，因此即使涉案工程此时并未经验收，但被告的该出租行为应视为对原告施工质量的认可，应视为验收合格。关于质保金的返还时间，根据合同约定保修期自工程实际竣工验收合格之日算起，因此根据上述认定，保修期应自2015年10月1日起算；质保金满两年之日起30日内拨付50%即489872.76元（979745.53元×50%），即应于2017年10月30日拨付489872.76元；“其余保修金于相应的保修期满后付清”，双方对该条约定的“保修期”未作出明确约定，而合同约定的保修期如下：1、、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为五年；3、装修工程为二年；4、电气管线、给排水管道、设备安装为二年；5、其他执行国家《建设工程质量管理条例》的规定，但原、被告双方均对第1、2项工程造价具体数额无法确认，因此对相应质保金的数额亦无法进行区分，同时关于第一项的具体保修期间双方均认可最低为50年，待该期限届满再支付相应质保金明显有违常理，且，根据建设工程施工合同中的交易习惯，本院认定剩余工程质保金应于竣工验收合格后满五年即防水保修期满后一次性付清，即被告应于2020年10月1日前支付原告剩余50%的质保金489872.76元，被告至今未支付，故对原告要求被告支付质保金979745.53元及违约金的主张本院予以支持，被告应支付原告质保金979745.53元，并承担按本金489872.76元按中国人民银行同期同类贷款利率计算的自2017年10月31日起至2019年8月19日及按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算的自2019年8月20日起至2020年9月30日止的利息，按本金979745.53元按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算的自2020年10月1日起至实际支付之日止的利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：被告青岛昌埭绝缘材料有限公司于本判决生效后十日内支付原告青岛盈鑫建设集团有限公司质保金979745.53元，并承担如下利息：按本金489872.76元按中国人民银行同期同类贷款利率计算的自2017年10月31日起至2019年8月19日及按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算的自2019年8月20日起至2020年9月30日止；按本金979745.53元按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算的自2020年10月1日起至实际支付之日止。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14068元，减半收取7034元，由被告青岛昌埭绝缘材料有限公司负担，应于本判决生效之日起十日内直接支付给原告青岛盈鑫建设集团有限公司。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判员  顾伟二〇二〇年十一月二十七日书记员  刘锋