云南省昆明市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）云01民终7837号上诉人（原审原告）：云南星河旅游资源开发有限责任公司，住所地云南省昆明市高新技术开发区马金铺乡横冲水库。法定代表人：林时缺。委托诉讼代理人：章义、徐宁璐，云南豪白律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张森，男，汉族，1974年7月21日生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：李冬、李玲，云南瀛滇律师事务所律师。上诉人云南星河旅游资源开发有限责任公司（以下简称星河公司）因与被上诉人张森劳动争议纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2019）云0114民初5846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，现已审理终结。星河公司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人支付被上诉人2018年12月至2019年6月的工资229413.66元及未休年休假工资15068.22元，无需支付经济补偿金260192.5元。主要上诉事实和理由：星河公司拖欠张森工资开始于2018年12月，直到2019年5月20日星河公司股权发生变动后，张森提出仲裁，其系恶意行为。张森和其他原高管在2019年5月20日前一直是星河公司的实际控制人，伪造大量文件都利于张森，以补充公司流动资金为名骗取新股东的借款，直至目前，该借款仍去向不明。星河公司认为，张森属于我国劳动法第二十五条（三）“严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的”情形，故解除合同后星河公司不应当支付经济补偿金。张森答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。星河公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决不支持裁决书第三、四、五项，即原告无需支付被告2018年12月至2019年6月的工资325138.33元、未休年休假工资30136.44元和经济补偿金327733.8元；2.本案及劳动仲裁的诉讼费用全部由被告承担。一审法院经审理确认以下事实：被告张森自2009年9月19日被星河公司任命为公司副总经理。自2017年12月至2018年11月期间，被告月平均工资为32773.38元。2019年6月30日后，被告张森离开星河公司，未继续到星河公司上班。后张森作为申请人，以星河公司为被申请人，向昆明市劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，请求：1、确认申请人与被申请人于2009年9月19日至2019年6月30日存在劳动关系；2、裁决自2019年7月1日起解除双方的劳动关系；3、裁决被申请人支付申请人因拖欠劳动报酬产生的经济补偿金487707.50元；4、裁决被申请人向申请人支付拖欠的2018年12月至2019年6月的工资325138.33元；5、裁决被申请人向申请人支付未休年假工资335000元。该仲裁院于2019年9月2日作出昆劳人仲案字[2019]第844号仲裁裁决书，裁决：一、申请人张森与被申请人星河公司于2009年9月19日至2019年6月30日期间存在劳动关系；二、申请人张森与被申请人星河公司的劳动合同于2019年7月1日解除；三、被申请人星河公司自本裁决书生效之日起十五日内支付申请人解除劳动合同经济补偿327733.8元；四、被申请人星河公司于本裁决书生效之日起十五日内支付申请人被拖欠的2018年12月至2019年6月的工资325138.33元；五、被申请人星河公司自本裁决书生效之日起十五日内支付申请人2018年未休年休假工资30136.44元。后星河公司不服该仲裁裁决书的第三、四、五项裁决内容，向一审法院提起诉讼，张森未对该仲裁裁决提出异议。一审法院认为，原告星河公司与被告张森之间自2009年9月19日至2019年6月30日期间建立了劳动关系，于2019年7月1日双方解除劳动合同关系，原告星河公司发放原告工资至2018年11月，双方对上述事实及仲裁裁决书的第一、二项双方均无异议，一审法院予以确认。关于解除劳动合同经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”原告作为用人单位，应当按月足额支付被告工资，但原告至今拖欠被告自2018年12月至2019年6月的工资，被告据此申请解除双方劳动关系，原告应向被告支付经济补偿金。原告星河公司虽认为被告张森存在严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的情形，但并未举证证实，原告星河公司该项事实主张依据不足，一审法院不予认定，其不予支付经济补偿金的诉求没有事实及法律依据，一审法院不予支持。关于支付拖欠工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”原告确实拖欠2018年12月至2019年6月30日共计7个月工资，原告应当予以支付。原告诉请不予支付，一审法院不予支持。关于未休年休假工资的问题。《职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。”原告星河公司未能提供被告张森已享受带薪年休假的证据，被告张森主张的2018年7月至2019年6月的未休年假工资有相应的事实及法律依据。原告主张被告张森已申请解除劳动合同，2019年的年假视为自动放弃，不应再支付未休年休假工资，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。至于前述经济补偿、拖欠工资、未休年休假工资的数额问题，被告张森对仲裁裁决的金额均未提出异议，原告星河公司虽提出异议但均未举证证实。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”原告应按照被告的工作年限即九年零九个月支付被告十个月工资的经济补偿金，被告张森的月平均工资为32773.38元，已经超过了用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍即26019.25元（2018年云南省城镇国有单位在岗职工年平均工资104077元÷12×3），按照上述规定应按照职工月平均工资三倍的数额标准计算经济补偿金，故原告应向被告支付经济补偿金为260192.5元（26019.25元×10个月）。一审法院认为被告张森按照月平均工资46448.33元主张拖欠的工资依据不足，一审法院结合被告张森月平均工资32773.38元计算7个月为229413.66元。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定,被告应按日工资300%的标准支付被告张森前述5天的未休年休假工资，扣除被告张森正常发放或由一审法院判决确认补足的工资外,参照被告张森十二个月剔除加班工资后的月平均工资32773.38元,原告实际还应支付被告张森2018年7月至2019年6月期间的未休年休假工资为15068.22元(32773.38元÷21.75天×5天×200%)。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告云南星河旅游资源开发有限责任公司与被告张森自2009年9月19日至2019年6月30日存在劳动关系；二、原告云南星河旅游资源开发有限责任公司与被告张森的劳动同于2019年7月1日解除；三、由原告云南星河旅游资源开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被告张森支付解除劳动合同经济补偿260192.5元；四、由原告云南星河旅游资源开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被告张森支付拖欠的2018年12月至2019年6月的工资229413.66元；五、由原告云南星河旅游资源开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被告张森支付2018年7月至2019年6月期间的未休年休假工资15068.22元；六、驳回原告云南星河旅游资源开发有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告云南星河旅游资源开发有限责任公司负担。二审中，星河公司提交以下证据：受案回执、立案告知书、授权委托，欲证实本次涉案部分人员在任职期间涉嫌职务侵占、恶意隐匿销毁会计凭证，故存在伪造其他文件的高度可能性，存在已经超额发放工资和其他费用的可能性，故仲裁中认定的工资、经济补偿存在被调减等情况，应等刑事案件侦查审理完毕再作出裁决。张森经质证认为，受案回执真实性认可，立案告知书和授权委托不认可，任何人报案都会有受案回执，且本案系劳动争议，与星河公司报案的人员和涉嫌罪名与本案没有关联性。本院认为，张森对星河公司提交的受案回执真实性认可，本院予以确认，星河公司提交的立案告知书和授权委托书符合证据的形式要件，本院予以确认。双方对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。此外，二审补充确认：星河公司就刘彦铭、张森等人涉嫌隐匿销毁会计凭证、涉嫌职务侵占向昆明市公安局国家高新技术产业开发区分局报案，该局分别于2020年4月和6月就刘彦铭、张森等人涉嫌隐匿销毁会计凭证、涉嫌职务侵占案立案侦查。本院认为：双方解除劳动关系后，就星河公司应当向劳动者支付的解除劳动合同经济补偿金、拖欠工资、未休年休假工资等均需以劳动者的平均工资作为计算基础。现公安机关已对刘彦铭、张森等人涉嫌隐匿销毁会计凭证案刑事立案侦查，本案中涉及认定劳动者平均工资的证据可能涉嫌刑事犯罪，仲裁裁决事项中涉及以平均工资作为依据的事项暂不属于劳动争议，故本院对星河公司的起诉予以驳回。另，根据《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》第三条的规定“因仲裁裁决确定的主体资格错误或仲裁裁决事项不属于劳动争议，被人民法院驳回起诉的，原仲裁裁决不发生法律效力”，本案中，本院驳回星河公司起诉后，昆明市劳动人事争议仲裁院于2019年9月2日作出昆劳人仲案字[2019]第844号仲裁裁决书不发生法律效力。劳动者可待刑事案件处理完毕后，再申请仲裁。据此，本院依照《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销昆明市呈贡区人民法院（2019）云0114民初5846号民事判决；二、驳回云南星河旅游资源开发有限责任公司的起诉。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均退还云南星河旅游资源开发有限责任公司。本裁定为终审裁定。审判员  杨雪二〇二〇年十一月十日法官助理王本福书记员王雨薇