浙江省丽水市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙11民终892号 上诉人（原审原告）：夏光焕，男，1968年11月25日出生，汉族，住景宁畲族自治县。 委托诉讼代理人：李光耀，浙江晟耀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：华盛，浙江晟耀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：景宁雷氏古村旅游开发有限公司，住所地浙江省景宁畲族自治县鹤溪街道包凤村**。统一社会信用代码：9133112732349181X2。 法定代表人：刘毅，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：樊理洪，浙江博翔（缙云）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：景宁毅龙房地产开发有限公司，，住所地浙江省丽水市景宁畲族自治县红星街道鹤溪北路**统一社会信用代码：91331127MA28J5YB16。 法定代表人：魏武，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨剑波，上海靖之霖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：柳昌选，男，1979年9月18日出生，汉族，住丽水市景宁畲族自治县。 委托诉讼代理人：柯枫，浙江丽大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张东升，男，1971年10月1日出生，汉族，住景宁畲族自治县。 上诉人夏光焕因与被上诉人景宁雷氏古村旅游开发有限公司（以下简称“雷氏公司”）、景宁毅龙房地产开发有限公司（以下简称“毅龙公司”）、柳昌选、张东升民间借贷纠纷一案，不服景宁畲族自治县人民法院（2019）浙1127民初1742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：一、依法撤销一审错判，改判支持上诉人的一审诉讼请求即1、被上诉人一和被上诉人二共同偿还上诉人借款本金300万元及利息(其中100万元利息自2015年12月20日起算、120万元利息自2016年6月7日起算、25万元利息自2016年6月11日起算、55万元利息自2016年6月12日起算，以上利息均按月利率2%计算至款项还清之日止)；2、被上诉人三在未出资本息范围内对被上诉人一和被上诉人二的第一项债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；二、由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。具体理由如下：一、一审判决证据采信错误，导致认定“两公司与原告之间没有借款的合意”及“虽然表面上看300万元款项打入雷氏公司账户，但实际上是张东升为了达到其非法占有目的而为之”错误，导致判决结果错误。1、生效刑事判决书查明相关事实，但公安机关未立案、人民检察院未指控、人民法院未审判该事实，据此，该事实不属于刑事案件的管辖范围，应当作为民事案件处理。(2018)浙1127刑初24号刑事判决书及本案一审判决书均认定：2016年4月份，被告人张东升私自向他人订制“景宁畲族风情旅游度假区管委会”“景宁畲族风情旅游度假区管委会专用章”的公章，伪造“景宁畲族风情旅游度假区项目投资意向书”“景宁包凤水井湾土地挂牌押金收据”，骗取夏光焕的信任，继续以项目建设投入及投钱给予一定股份为由向夏光焕借款300万元，打入雷氏公司账户，张东升以雷氏公司和毅龙公司名义出具借条。《刑事诉讼法》第109条规定：公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。据此，刑事公诉案件的立案来源不仅限于被害人报案，公安机关或者人民检察院一旦自行发现的犯罪事实或者获得的犯罪线索，应当按照管辖范围，立案侦查，并由人民检察院作为公诉机关进行指控。而本案中上述事实从生效的刑事判决书证实，公安机关和人民检察院以及法院均已发现该事实，如认定上述事实涉嫌犯罪，公安机关应当立案，人民检察院应当指控，而非基于夏光焕未报案导致公诉机关未指控。一审判决认定“由于原告不愿意就案涉300万元借款进行报案，导致公诉机关未进行指控，案涉300万元借款在刑事案件中未认定犯罪金额”与法不符。事实上，当时上诉人已经就1077万元款项与案件300万元款项一并向公安机关进行报案，正因为300万元款项系汇入雷氏公司，确实是雷氏公司为了投标景宁包凤村水井湾地块缴纳保证金所借，并非张东升为了达到非法占有目的而为之，与另1077万元款项性质完全不同，所以才未指控和未认定为犯罪金额。2、从上诉人提供的证据2015年12月20日、2016年5月25日、2016年7月5日、2016年8月5日的借条以及银行转账凭证，能证实上诉人与被上诉人雷氏公司、毅龙公司之间存在借贷关系。(1)生效的刑事判决书已经认定，案涉雷氏公司、毅龙公司的实际控制人均为被上诉人张东升，两公司都是为了竞拍和开发案涉景宁包凤村水井湾地块设立。从2015年12月20日和2016年5月25日的内容上看，两份借条均明确，开头为“本公司”也就是雷氏公司，落款借款人是雷氏公司，借款是为了雷氏公司拟开发的水井湾地块缴纳报名押金需要，款项均汇入雷氏公司。据此，借款主体是雷氏公司、借款的用途是用于雷氏公司，款项也是汇入雷氏公司，虽然该两份借款未加盖雷氏公司的印章，但有被上诉人张东升的签字捺印。借条出具时张东升系雷氏公司的法定代表人，实际控制雷氏公司，上诉人有理由相信张东升能够代表雷氏公司。且在2016年7月5日，雷氏公司向上诉人出具了加盖公章的借条，对该借款进行确认。虽然该借条包含1435万元，但案涉300万元恰恰因为汇入雷氏公司而非张东升个人，不能因为借条中的部分借款涉及刑事犯罪而否定全部款项性质。且货币为种类物，无法特定化，一旦进入被告雷氏公司账户，无法与雷氏公司的其他借款等款项加以区分，如何使用由雷氏公司支配与上诉人无关，不能凭借被上诉人张东升的一面之词就将案涉借款特定化认定被张东升提取后用于归还其个人债务。据此，上诉人与被上诉人雷氏公司双方之间借贷关系成立并生效。(2)被上诉人毅龙公司对案涉借款出具《借条》，且实际享有被上诉人雷氏公司竞拍所得的案涉地块财产权益，构成债务加入，并承担共同还款责任。从案涉所有的《借条》内容看，所借款项均明确用于景宁包凤村水井湾地块竞拍缴纳保证金。根据上诉人提供的证据(《申请》)及国土部门关于该地块的档案显示，被上诉人雷氏公司明确在竞得案涉地块后成立新公司进行开发，被上诉人毅龙公司就是为了开发案涉地块而设立的项目公司。且张东升就是两公司的实际控制人。被上诉人毅龙公司设立后次日，即向上诉人出具了一份1435万元的《借条》，该内容与上述上诉人雷氏公司出具的1435万元借条内容一致。从该借款证实，被上诉人毅龙公司对被上诉人雷氏公司为了毅龙公司所获案涉土地向上诉人所借款项予以确认并承担愿意还款责任，构成债务加入。且被上诉人雷氏公司为开发案涉地块设立被上诉人毅龙公司，出于取得案涉地块的目的向上诉人借款，其借款的目的都是为了被上诉人毅龙公司，毅龙公司设立后也实际享有案涉地块财产权益，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二条第二款“公司成立后已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”之规定，被上诉人毅龙公司应对该债务承担共同还款责任。二、一审判决认定被上诉人张东升为了达到非法占有目的，通过非法手段骗取上诉人的借款，直接判决驳回上诉人的诉讼请求，与法定程序不符。经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。一审判决直接驳回上诉人的诉讼请求，违反法定程序。三、被上诉人柳昌选依法应在未出资本息范围内对两被上诉人雷氏公司和毅龙公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第13条第2款规定：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。被上诉人柳昌选占雷氏公司注册资本3500万元的40%(即1400万元)，占毅龙公司注册资本500万元的40%(即200万元)，被上诉人柳昌选未履行出资义务，依法应在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 被上诉人雷氏公司辩称：一、一审判决认定雷氏公司与夏光焕之间民间借贷关系不成立的事实认定清楚。夏光焕在公安机关报案和生效的刑事判决书足以证明案涉的300万元不属于民间借贷款项。二、上诉人一审向法院提交的四张借条系其事后恶意将债务转嫁给雷氏公司和毅龙公司。1、从四张借条的内容来看，完全不符合正常的出具借条的逻辑。2、梅小俊2017年11月21日在公安机关的询问笔录中的陈述可以证明，至少截至2016年年底夏光焕手头是没有加盖雷氏公司和毅龙公司公章的借条的，上述两张借条系2016年年底后形成。3、张东升在公安机关的笔录可以证明，案涉300万元系张东升与夏光焕之间的个人借款，案涉四张借条系张东升后来被逼才以公司的名义出具的。4、柳昌选的笔录证明，夏光焕曾想让柳昌选补写以公司名义出具的欠条，将张东升的个人债务通过公司把前拿回去。综上，雷氏公司与夏光焕之间的借贷关系不成立，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 被上诉人毅龙公司辩称：一、关于案涉款项系犯罪金额还是民间借贷问题。根据民事诉讼证据规则，第十条第一款、第六项以及第十条第二款之规定，经人民法院生作出的生效判决书所认定的事实在无证据予以推翻的前提下，即视为无需举证之事实。（2018）浙1127刑初244号刑事判决已认定案涉300万元系被告人张东升虚构事实，骗取夏光焕信任，以致夏光焕基于错误认识而交付了财产。显然，该事实描述已足以认定张东升的行为构成诈骗或集资诈骗，因此案涉300万元显然涉嫌构成刑事犯罪。二、关于上诉人与被上诉人毅龙公司是否形成民间借贷关系的问题和毅龙公司是否构成债的加入的问题。上诉人提交的盖有毅龙公司公章的借条与盖有雷氏公司公章的借条系同一模板打印后手填形成的，且除借款人外，其余内容全部一致。对于同一借条内容，如何能在雷氏公司处表现为民间借贷关系，在毅龙公司处体现除债的加入的意思表示，上诉人的主张明显不合理。根据借条所载时间，是毅龙公司成立的第二日，而毅龙公司自2018年8月才开始正式经营，此前公司账户都未开具，是如何承接案涉借款的？另外上诉人称因为毅龙公司实际享有了案涉地块的权益，所以应当承担相应的义务。对此，毅龙公司获得案涉地块是基于向雷氏公司支付了其前期垫付的1300万元的出让首款，以及自行交付了1900余万元的土地出让尾款之后才依法取得的该涉案土地地块的权益，不是由雷氏公司转让。另外，上诉人所援引的公司法司法解释3第二条第二款，该款项中的合同指的是公司在设立过程中，发起人为设立公司而与他人签署之合同。这种合同必须是要为公司的设立及公司今后的运营做准备费用的。然而，如刚才所说的案涉地块，并非为毅龙公司设立而准备，相反是政策规定要求土地的竞得机构与开发机构应不一致，故雷氏公司当时出具了如竞得之后会成立新公司的说法。三、关于一审判决驳回上诉人的诉讼请求是否违反法定程序的问题。首先，如生效刑事判决书所载，上诉人自行放弃其作为刑事被害人的救济权利，也就是其在张东升刑事犯罪审判过程中，自己放弃了其程序权利。一审法院在审理民事案件中，只能够去审查其实体权利。一审法院经审理之后发现，其实体权利不能够得到支持，不能够予以司法救济，因此直接判决驳回诉讼请求是妥当的且正确的。综上所述，上诉人的上诉请求，上诉理由全都不能成立。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，恳请驳回上诉，维持原判。 被上诉人柳昌选辩称：1、毅龙公司对300万元的债务已构成债务承担。被上诉人柳昌选无需承担债务清偿责任。2、如果法庭认定上诉人的债务是张东升的个人债务，则被上诉人柳昌选自然无需向上诉人承担任何债务清偿责任。3、被上诉人柳昌选是雷氏公司的股东，退一万步讲，即使这300万元的债务真的存在，也是公司的实际控制人张东升滥用股东权利形成的，对于其他未参与的股东不应当承担偿还责任。4、被上诉人柳昌选承担的是补充赔偿责任，也就是说，只有在对被上诉人雷氏公司和毅龙公司强制执行或者破产清算后，对仍然无法清偿的部分承担责任，承担责任的顺序是一种补充责任。综上，上诉人的上诉请求不能成立，恳请二审人民法院在审理后驳回其上诉请求，依法维持原判。 被上诉人张东升辩称：我跟夏光焕的借款都是我的个人借款，每次跟他借钱，我都是以个人名义出具借条的。这些借款的用途都是用于归还我的个人债务。他有时把钱打进我的账户里，有时会把钱打进公司账户里，有时候也会直接帮忙打钱给我的其他债权人，但不管是打进谁的账户，这些前都是我的个人用途，都没有用于公司。这个案子里面的300万元，夏光焕向公安报案时说是我骗的。之所以会存在公司出具的借条，是夏光焕在2017年4、5月份强迫我写的，当时我人还在丽水，并且除了这个总借条之外，还有一张欠的总利息的条子。综上，整个借款的事实均与公司无关，是我个人还债和支付利息用掉的。 上诉人向一审法院起诉请求：一、依法判令雷氏公司和毅龙公司共同偿还原告借款本金300万元及利息（其中100万元利息自2015年12月20日起计算、120万元利息自2016年6月7日起计算、25万元利息自2016年6月11日起计算、55万元利息自2016年6月12日起计算，以上利息均按月利率2%计算至款项还清之日止；暂计至2019年11月28日的利息合计为261.083333万元）；二、依法判令被告柳昌选在未出资本息范围内对第一项债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；三、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年12月10日，被告张东升因投资包凤村旅游综合体项目，成立景宁雷氏古村旅游开发有限公司。2015年6月3日至2016年6月1日间，张东升为雷氏公司执行董事，其儿子雷俊杰和被告柳昌选为股东。现法定代表人为刘毅；被告景宁毅龙房地产开发有限公司于2016年8月4日开始经营，核准日期为2018年7月12日，现法定代表人魏武。2014年6月至2016年6月12日，原告与张东升长期存在多笔个人借贷，且数额巨大。2016年4月份，被告张东升私自向他人订制“景宁畲族风情旅游度假区管委会”、“景宁畲族风情旅游度假区管委会发票专用章”的公章，伪造“景宁畲族风情旅游度假区项目投资意向书”、“景宁包凤水井湾土地挂牌押金收据”，骗取夏光焕的信任，继续以项目建设投入及投钱给予一定股份为由向夏光焕借款，其中300万元款项打入张东升指定的雷氏公司账户。张东升以雷氏公司法人名义出具了借条，内容为：张东升以竞拍地块需缴纳保证金为由，向原告借款100万元，约定月利率为2%，款项汇入雷氏公司账户，由张东升签字捺印（未加盖公司印章），借条落款日期为2015年12月20日；后，张东升又以同样理由再次向原告借款并出具借条，借条落款日期为2016年5月25日，借条载明借款金额200万元，约定月利率为2%，原告分别于2016年6月7日、6月11日、6月12日将款项汇入雷氏公司账户（分别为120万元、25万元、55万元）。以上款项被张东升提取后用于归还其个人债务。2016年7月5日，原告要求雷氏公司的法定代表人雷俊杰重新出具借条，并加盖雷氏公司印章，借条总金额为1435万元，借条载明“本公司景宁雷氏古村旅游开发有限公司，景宁包凤村水井湾地块一期开发土地挂牌因资金周转需要，今向夏光焕手借到人民币壹仟肆佰叁拾伍万元整，利息每月按___%计算。以上款经张东升手从2014年6月至2016年6月12日分期转入公司，以上资金等公司押金退回归还；载明借款人雷俊杰、经手人张东升及雷海平签名”；2016年8月5日，原告再次要求雷俊杰（当时的法定代表人）以景宁毅龙房地产开发有限公司名义出具借款金额为1435万元的借条一张，借条载明的主要内容中除借款人变更为毅龙公司外，其他内容与雷氏公司借条内容基本一致，该借条载明借款人雷俊杰、经手人张东升签字，加盖毅龙公司印章，同时约定以上资金9月5日还清。以上两份借条均为打印手填式借条。另查明，2017年8月17日，原告曾以雷氏公司为被告向该院提起民间借贷纠纷一案的诉讼，该院认为张东升涉嫌以公司名义实施犯罪，以（2017）浙1127民初1361号民事裁定书裁定驳回夏光焕的起诉，案件移送公安机关侦查。夏光焕不服该裁定，提起上诉，本院审理后依法裁定驳回上诉，维持原裁定。此后，在公安机关对张东升涉嫌非法吸收公众存款罪、贪污罪等刑事犯罪立案侦查的过程中，由于原告不愿意就案涉300万元借款进行报案，导致公诉机关未进行指控，案涉300万元借款在刑事案件中未认定为犯罪金额。2019年6月17日，因张东升犯集资诈骗罪、贪污罪，该院做出（2018）浙1127刑初24号刑事判决，认定该借条总金额中的1077万元本金为张东升向原告实施集资诈骗犯罪的金额。 一审法院认为，本案主要争议焦点为夏光焕与雷氏公司、毅龙公司之间是否存在借贷关系。首先，被告雷氏公司、毅龙公司虽分别出具了加盖公司印章的借条，但两公司与原告之间并没有借款的合意，两公司出具借条时，法定代表人为雷俊杰，两公司的实际控制人为张东升。张东升、雷俊杰将刑事判决所认定的张东升向原告集资诈骗所得的1077万元款项与案涉300万元款项一并写在了事后补写的两公司借条上，该借条所反映的借款情况与客观事实不符，故原告与雷氏公司、毅龙公司形成的借条不符合民间借贷法律关系的基本特征；其次，关于张东升指定夏光焕将款项打入雷氏公司账户的性质应如何认定的问题。根据（2018）浙1127刑初24号刑事判决的认定，张东升系通过非法手段骗取夏光焕的借款。虽然表面上看300万元款项打入了雷氏公司账户，但实际上是张东升为了达到其非法占有目的而为之。综上，该院认为被告雷氏公司、毅龙公司与原告的300万元款项的民间借贷关系不能成立。原告提交的证据，尚不足以证明其待证目的，原告对三被告的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告夏光焕的诉讼请求。案件受理费51076元，由原告夏光焕负担。 本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，景宁畲族自治县人民法院作出的（2018）浙1127刑初24号生效判决在事实认定部分认定案涉借款为张东升以非法占有为目的，伪造印章等材料骗取夏光焕的信任所骗取的款项，但因被害人夏光焕未向侦查机关报案，公诉机关未指控，故未将案涉借款计入张东升的犯罪金额之中。该刑事判决认定案涉借款涉嫌犯罪。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款、《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销景宁畲族自治县人民法院（2019）浙1127民初1742号民事判决； 二、驳回夏光焕的起诉。 一审案件受理费51076元，退还一审原告夏光焕；上诉人夏光焕预交的二审案件受理费51076元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 朱永红 审 判 员 叶 坚 审 判 员 程允平 二〇二〇年十一月二十四日 代书记员 李 倩