广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3989号上诉人（原审原告)：岭南水务集团有限公司，住所地：北京市丰台区********************。法定代表人：闫冠宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗君丽，广东洛克律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭万宁，广东洛克律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：帖炜宏，男，1982年3月6日出生，蒙古族，住广东省广州市天河区*********。公民身份号码：610************571。上诉人岭南水务集团有限公司（以下简称岭南公司）因与被上诉人帖炜宏劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2020）粤0705民初2139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。岭南公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认岭南公司与帖炜宏2019年7月30日签订的《劳动合同》于2020年1月1日解除；3.本案一、二审诉讼费用由帖炜宏承担。事实和理由：一、双方劳动合同关系于2020年1月1日解除后，帖炜宏已另行与广州市日成水务建设工程有限公司（以下简称日成公司）建立劳动关系，即帖炜宏通过其实际行为表示不再履行与岭南公司之间的劳动合同，劳动合同关系事实上已经解除，一审法院没有查明帖炜宏劳动合同解除后的就职情况，属于认定基本事实不清。本案一审庭审时，帖炜宏确认其在双方劳动合同关系解除后，已于2020年1月左右将其一级建造师资格证注册登记到日成公司名下，根据建设部《一级建造师注册实施办法》第四条可知，帖炜宏应当与日成公司签订了劳动合同。基于上述客观情况，岭南公司向一审法院提交了《调查取证申请书》，申请调取帖炜宏自2020年1月1日起的社会保险参保记录以及帖炜宏入职日成公司的信息，以证明岭南公司与帖炜宏之间的劳动合同关系已事实解除。但一审法院拒绝岭南公司的申请，导致本案关键事实无法查清。二、一审庭审中，帖炜宏当庭确认其与岭南公司订立劳动合同时双方存在试用期约定，结合涉案劳动合同第二条第(2)项可知，双方约定的试用期从2019年7月18日起至2020年1月17日止。由于帖炜宏在试用期间无法胜任工作，不符合岭南公司的录用条件，在此情况下，岭南公司依据《劳动合同法》第三十九条的规定，决定在试用期内解除双方之间的劳动合同，并依法将解除劳动合同通知书送达给帖炜宏，劳动合同已依法解除，岭南公司解除劳动合同的行为合法有效。一审法院无视双方存在试用期约定这一客观事实，适用《劳动合同法》第四十条第二项的规定，认定岭南公司违法解除劳动合同，适用法律错误。退一步讲，即使认为双方之间没有试用期的约定，但由于帖炜宏在工作期间无法胜任工作，经过岭南公司于2019年11月26日对其工作岗位进行调整，将帖炜宏从恩平项目部调整至新会项目部后，帖炜宏仍无法胜任安排的工作，即使根据《劳动合同法》第四十条的规定，岭南公司亦有权依法解除双方之间的劳动合同。三、再退一步讲，因帖炜宏已入职日成公司，岭南公司已另行聘请其他员工担任帖炜宏原先的工作岗位，岭南公司与帖炜宏各自均已形成了新的劳动关系，双方原先的劳动合同已无继续履行的客观基础，亦无法因判决的生效而得以恢复到原始的状态，如强行判令双方继续履行劳动合同，不仅打破现有的劳动秩序，亦不利于双方各自的发展，容易激化矛盾并产生二次纠纷，故应依法确认双方之间的劳动合同已事实解除，无需再履行。帖炜宏辩称，一、帖炜宏与岭南公司签订的劳动合同未约定建造师证书的注册事项，而建造师证书注册到小公司仅获得小额证书补贴，并不存在劳动关系，也无工资发放的可能，不存在岭南公司所称“与岭南公司劳动关系已事实解除”的情形。三、劳动合同未约定试用期，口头约定试用期也仅为三个月，而解除劳动合同通知不是以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同，实际情况是基于“因工作需要，经领导多次研究，综合考虑”调整工作岗位，仲裁阶段及一审中已经确认岭南公司违法解除劳动合同。四、关于帖炜宏原先的工作岗位已被其他员工接管，帖炜宏于2019年11月26日从恩平项目部调往新会项目部，恩平项目一级项目经理的岗位在长达半年时间里由一名“资料员”接管，不符合常识。岭南公司向一审法院起诉请求：1.确认岭南公司、帖炜宏双方于2019年7月30日签订的《劳动合同》于2020年1月1日解除；2.判令本案一审诉讼费用由帖炜宏承担。一审法院判决：岭南水务集团有限公司继续履行与帖炜宏的劳动合同。一审案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由岭南公司负担。二审期间，岭南公司提交以下证据：1.全国建筑市场监管公共服务平台查询结果，拟证明截至2020年10月30日，帖炜宏与日成公司的劳动关系仍然存续，帖炜宏的一级注册建造师资格证仍登记注册在日成公司名下；2.民事判决书，拟证明佛山市中级人民法院在同类判决中认为劳动合同的继续履行，需存在客观的履行基础，同时需要双方具有继续履行的合意，而帖炜宏自2020年1月已入职日成公司，岭南公司亦明确不同意继续履行劳动合同，故本案没有继续履行的基础。经质证，帖炜宏对证据1真实性无异议，认为没有与日成公司建立劳动关系，挂证仅是补贴家用；对证据2不认可，岭南公司一审未提交。帖炜宏提交了职位管理制度（试行），拟证明一级项目经理不等同于一级建造师。经质证，岭南公司对该证据真实性、合法性、关联性均不认可，认为与本案无关联。经审查，岭南公司、帖炜宏提交的证据与本案均无关联性，本院不予采纳。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对岭南公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：岭南公司是否应继续履行与帖炜宏之间的劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，岭南公司作为用人单位应就其解除劳动合同的合法性承担举证责任。首先，岭南公司主张双方劳动合同解除后，帖炜宏另行与日成公司建立劳动关系，以其行为表示不愿再履行与岭南公司之间的劳动合同，双方的劳动合同关系事实上已经解除，但岭南公司单方解除劳动合同后，出于生活需要，即使帖炜宏与日成公司签订了劳动合同，也难以认定帖炜宏不愿继续履行与岭南公司之间的劳动合同，而法律法规并无禁止劳动者建立双重劳动关系，故岭南公司的上述主张理据不足。据此，帖炜宏自《解除劳动合同通知》发出后是否与日成公司建立了劳动关系与本案审理无关联，岭南公司为证明帖炜宏与日成公司建立了劳动关系，向本院提交《调查取证申请书》,其代理人谭万宁律师向本院提交《律师调查令申请书》，申请向广州市白云区人力资源和社会保障局调取帖炜宏2020年1月1日起的社会保险参保记录及向日成公司调取帖炜宏的入职登记信息、劳动合同，本院均不予准许。其次，岭南公司向帖炜宏发出《解除劳动合同通知》，以帖炜宏“不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作”为由解除双方之间的劳动关系。虽然岭南公司为上述主张提交了《试用员工评估审批表》《广佛区域员工履职情况调查表》予以佐证，但其既未举证证明评估标准经过公示且具有合理性，也未举证证明将评估结果告知了帖炜宏，故无论帖炜宏是否存在试用期，岭南公司提交的证据均不足以证明帖炜宏存在不能胜任工作或不符合试用期录用条件的情形，岭南公司据此解除双方之间的劳动合同属于违法解除劳动合同，在帖炜宏要求继续履行双方劳动合同的情况下，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；……”的规定，岭南公司发出的《解除劳动合同通知》不能达到解除双方劳动关系的法律效力，岭南公司应当继续履行与帖炜宏之间的劳动合同。即使帖炜宏原工作岗位已由他人接管，也不能成为岭南公司拒绝履行合同的理由。故一审法院判决岭南公司继续履行与帖炜宏的劳动合同，并无不当，本院予以维持。综上所述，岭南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由岭南水务集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 梅晓凌审 判 员 甄锦源审 判 员 肖文文二〇二〇年十一月二十六日法官助理 彭思远书 记 员 梁启洪薛佩珠