重庆市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)渝01刑终377号原公诉机关重庆市江北区人民检察院。上诉人（原审被告人）石兵，男，1971年3月27日出生于重庆市江**，汉族，大学专科文化，住重庆市江**。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月9日被刑事拘留，同月15日被监视居住。辩护人庞思祺，重庆睿尚臻律师事务所律师。重庆市江北区人民法院审理重庆市江北区人民检察院指控原审被告人石兵犯诈骗罪一案，于2020年4月27日作出（2020）渝0105刑初24号刑事判决。宣判后，原审被告人石兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，重庆市人民检察院第一分院指派检察官崔志鑫、检察官助理钟玲出庭履行职务，上诉人石兵及其辩护人庞思祺到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2013年以来，被告人石兵利用其重庆市江北区土地征用管理办公室工作人员的身份，取得辖区范围内拆迁户的信任后，虚构帮助拆迁户获取无证房拆迁补助、介绍工程等事实，以“打点关系”等名义，骗取王某等人钱款208.8万元，后于案发前退还35.7万元，于案发后退还6.5万元。具体事实如下：1、2014年12月至2015年3月26日，被告人石兵以帮助王某获取无证房拆迁补助的名义，先后三次在江北区，骗取王某共计6万元。2、2013年至2017年，被告人石兵以帮助周某获取无证房拆迁补助和介绍两江小学土石方工程等名义，先后在江北区五里店灯饰广场等地，多次骗取周某共计100万元。后经周某多次催讨，石兵于案发前退还周某15万元，于案发后再次退还约4万元。3、2017年9月至2018年1月，被告人石兵以帮助甘某1获取无证房拆迁补助的名义，在江北区，先后四次骗取甘某1共计7.5万元。后经甘某1多次催要，石兵于案发前退还甘某11万元。4、2017年10月，被告人石兵以帮助陶某获取无证房拆迁补助的名义，在江北区长安丽都小区附近等地，先后三次骗取陶某共计5万元。后经陶某多次催要，石兵于案发前退还陶某1.7万元，于案发后再次退还2万元。5、2017年下半年，被告人石兵以帮助刘某获取无证房拆迁补助的名义，在江北区等地，先后三次骗取刘某共计42万元。6、2017年4月，被告人石兵以帮助陈某获取无证房拆迁人头费补偿的名义，在江北区，先后三次骗取陈某共计20万元。后经陈某多次催要，石兵于案发前退还陈某11万元，于案发后再次退还0.5万元。7、2017年9月至2018年1月，被告人石兵以帮助甘某2获取无证房拆迁人头费补偿的名义，在江北区等地，先后三次骗取甘某2共计4.3万元。后经甘某2多次催要，石兵于案发前退还甘某21万元。8、2016年3月14日，被告人石兵以帮助朱某1将炮震赔偿改为无证房拆迁补助的名义，在江北区，骗取朱某111万元。后经朱某1多次催要，石兵于案发前退还朱某14万元。9、2014年8月，被告人石兵以帮助姚某提高安置房标准的名义，在位于江北区的农业银行门口，骗取姚某3万元。10、2013年至2015年，被告人石兵以帮助钟某提高安置房标准的名义，在位于渝北区内，先后多次骗取钟某共计10万元。后经钟某多次催要，石兵于案发前退还钟某2万元。2018年12月7日，重庆市江北区土地征用管理办公室以被告人石兵涉嫌诈骗向公安机关报案。公安机关于2018年12月11日以石兵涉嫌犯诈骗罪立案侦查，并于2019年3月8日电话将石兵通知到案接受调查。另查明，公安机关介入调查初期，被告人石兵仅供述了诈骗甘某1、甘某2、陶某钱款的事实，且与周某私下商议，约定周某报案时缩减被骗数额至65万元。原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的接受刑事案件登记表、立案决定书、征地科定岗定责、房屋构筑物调查表、拆迁补偿审定表、银行账户明细、农转非补偿费领用单、重庆市江北区征地补偿特殊个案处置办法、重庆市江北区城市建设发展有限公司出具的情况说明、报案材料、公安机关出具的到案经过、辨认笔录、指认现场笔录及照片、证人朱某2、张某、窦某的证言、被害人王某、周某、甘某1、陶某、刘某、陈某、甘某2、朱某1、姚某、钟某的陈述、被告人石兵的供述等证据予以证实。原判认为，被告人石兵以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人钱款共计173.1万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予以处罚。鉴于被告人石兵在庭审中能够自愿认罪，已退出部分赃款，对其酌情予以从轻处罚。根据被告人石兵犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人石兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。二、责令被告人石兵对各被害人尚未追回的经济损失予以退赔。上诉人石兵在上诉状中称其无非法占有故意，不构成诈骗罪；被拆迁人交给上诉人的费用系好处费，本案应认定为受贿罪；其将收取的85万元作为拆迁补偿款垫付给被拆迁人，该部分金额应从犯罪金额中扣除；其在公安机关未掌握犯罪事实的情况下，主动交代犯罪事实，系自首，应从轻或减轻处罚。二审期间，石兵除提出其系自首，应认定为受贿罪外，还提出周某的100万元应为借款，并非诈骗，其垫付给被拆迁人的85万元系取之于民，用之于民，不应认定为诈骗。综上，请求对其改判三年有期徒刑，并适用缓刑。其辩护人提出上诉人石兵系利用国家工作人员身份为被害人办事并收取钱财，系受贿罪；周某的100万元系借款，应从犯罪金额中扣减；石兵有自首情节，请求对其从轻量刑。重庆市人民检察院第一分院认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实及证据与一审一致，予以确认。本院认为，上诉人石兵以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款共计173.1万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予处罚。鉴于上诉人石兵在庭审中能够自愿认罪，已退出部分赃款，对其酌情予以从轻处罚。二审期间，上诉人石兵及其辩护人均称一审认定石兵诈骗周某的100万元系借款，同时提交了以与周某名义出具的借款利息计算明细、以周某名义出具的收条等材料复印件予以证明，周某对上述材料的真实性予以认可，提出相应材料反映的资金往来与其被石兵诈骗无关。经查，上诉人石兵在侦查阶段的供述与被害人周某在侦查及二审庭审阶段的陈述相互印证，证实上诉人石兵诈骗周某的100万元系周某分3次给付石兵（分别为2013年6月底35万元，2016年7月35万元，2017年下半年30万元），而石兵提交的借款利息计算明细显示石兵向周某借款的时间为2013年至2015年之间，即诈骗100万元中的65万元均发生于2016年以后，未包含在上述时间段内。另该材料记载2013年6月份石兵与周某之间未发生借贷，故本案所涉及的该100万元与石兵提交材料记载为借款的时间不符。同时，借款利息计算明细记载为借款的金额共计199万元（不包含利息），仅收条部分载明石兵向周某借款的金额有115万元，且借款利息计算明细记载的单笔借款数额与本案认定的三次诈骗款给付数额不同，故上述材料记载内容与石兵称其与周某之间有且仅有100万元借款的辩解相矛盾，不能达到其证明目的，对上诉人石兵二审提交的上述材料不作为认定本案事实的证据。侦查机关收集的证据显示，石兵向周某出具了四份承诺书，仅有一份承诺书为隐瞒诈骗真实数额约定了利息，其余三份与石兵向其余被害人出具的材料一致，均只约定了归还时间和金额，未约定利息，有违借款常情常理；石兵对其中一次性给付的30万元分别出具了20万元、10万元两份承诺书，与其二审前称其中20万元系以介绍工程名义诈骗、10万元系以获取无证房拆迁补助活动费名义诈骗的供述相符。综上，石兵在侦查、起诉、一审环节均对该100万元系诈骗款予以供认，于二审阶段才提出该100万元系借款，与常理不符，且与在案证据、石兵提交的材料及周某的陈述相矛盾，故对石兵及其辩护人提出的石兵与周某之间的100万元系借款的辩解辩护意见不予采纳。上诉人石兵虽然系电话通知到案，但其到案后前三次均只供述了诈骗甘某17.5万，陶某5万、甘某24.3万元，共计16.8万元的事实，直到第四次才供述除诈骗钟某之外的其余犯罪事实，且供述诈骗周某的金额仅为65万元，并非100万元，可见其既不具备及时性、彻底性，主观上也是为逃避处罚，而非主动坦白，不应认定为自首，故对上诉人及其辩护人提出石兵系自首的辩解辩护意见不予采纳。上诉人石兵虽为征地办工作人员，但其既无为被害人额外获取无证房拆迁补助、提高安置房标准、承接工程等的职权，实际也未利用职务之便为他人谋取利益，不构成受贿罪。上诉人石兵以非法占有为目的，虚构其可以为被害人的无证房获取拆迁补助、拆迁人头费、提高安置房标准等事实，为取得被害人信任，还向被害人出具虚假的拆迁补助审定表等材料，骗取他人财物，符合诈骗罪的构成要件，故上诉人石兵及其辩护人称石兵应构成受贿罪而非诈骗罪的辩解辩护意见不成立，不予采纳。二审中，石兵还提交了“赵某某”等人出具的预支款证明复印件，拟证明其将收取的85万元作为拆迁补偿款垫付给了被拆迁人，并提出该部分金额系取之于民、用之于民，不应认定为诈骗，应从犯罪金额中扣除的意见。经查，石兵提交的预支款证明金额仅为75万元，该预支款证明系复印件，无法确定是否为赵某某等人出具，真实性存疑，对该材料不予采信。除石兵提供的预支款证明复印件外，无其他证据印证赵某某等人收到了石兵垫付的拆迁款项；且赵某某、许某某等人是否为拆迁人员无相关证据证明，从预支款证明中既无法看出钱款是否系石兵垫付，也无法看出石兵是否以诈骗款项垫付。同时，石兵作为一名普通工作人员，其辩解以私人名义为单位垫付巨额拆迁款的行为也不符合常理。即便其确实向被拆迁人员垫付了钱款，对该部分钱款其在向被害人获取时具有非法占有的主观故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，且已实际取得钱款，诈骗行为已经既遂，其将诈骗款项用于何种用途属于对赃款的处置，不应予以扣除，故该上诉意见不成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。重庆市人民检察院第一分院的出庭意见及理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 贺志伟审 判 员 谢 懿审 判 员 郜志龙二〇二〇年十一月二十日法官助理 曾维丽书 记 员 汪雅馨