文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘13民终1416号上诉人（原审被告）：曾立新，男，汉族，1963年3月20日出生，住长沙市芙蓉区。上诉人（原审被告）：冯郁琼，女，汉族，1973年4月25日出生，住长沙市芙蓉区。系曾立新之妻。上诉人（原审被告）：李志刚，男，汉族，1966年6月4日出生，户籍地冷水江市，现住冷水江市。上诉人（原审被告）：伍锡兰，女，汉族，1968年5月14日出生，户籍地冷水江市，现住冷水江市。系李志刚之妻。以上四上诉人共同委托诉讼代理人:吴定华，湖南绍光律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍向东，湖南绍光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李翔，男，汉族，1965年6月4日出生，住娄底市娄星区。被上诉人（原审原告）：曹友，男，汉族，1971年11月24日出生，住冷水江市。被上诉人（原审原告）：潘建平，男，汉族，1968年6月8日出生，住冷水江市。以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：袁谦，湖南荆剑律师事务所律师。上诉人曾立新、冯郁琼、李志刚、伍锡兰因与被上诉人李翔、曹友、潘建平合伙协议纠纷一案，不服冷水江市人民法院（2020）湘1381民初532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人曾立新、冯郁琼、李志刚、伍锡兰的上诉请求：1、依法撤销冷水江市人民法院作出的（2020）湘1381民初532号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决适用法律错误，所做判决对上诉人严重不公平，请依法改判。本案是一审法院在执行（2017）湘1381民初2076号民事调解书过程当中，上诉人与被上诉人于2017年12月8日达成《执行和解协议》，在达成《执行和解协议》后被上诉人认为上诉人没有按《执行和解协议》履行其义务因此被上诉人就《执行和解协议》而于2020年4月17日提起诉讼。但被上诉人就（2017）湘1381民初2076号民事调解书于2018年9月17日，2019年7月1日、2020年4月14日共申请恢复执行三次，一审法院对2020年4月14日的恢复执行也作出了（2020）湘1381执恢126号执行裁定书，且该案现正在执行中。依据2018年3月1日起施行的《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定，被执行人不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。第十三条规定，恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起诉讼的，人民法院不予受理。显然根据法律规定，在达成执行和解协议后，执行人可以恢复执行或是就执行和解协议提起诉讼这两种救济方式选择一种方式，如选择了恢复执行那再就执行和解协议提起诉讼的人民法院应不予受理，以此限定申请执行人既选择恢复执行又同时选择就执行和解协议提起诉讼从而获得双重救济。综上：一审法院适用《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条之规定明显系适用法律错误，依法应该适用第十三条之规定，在被上诉人起诉之时对其起诉是否符合法律规定进行审查，不符合规定的依法裁定不予受理，受理了之后经过审理也应该裁定驳回其起诉。因此请依法撤销冷水江市人民法院作出的（2020）湘1381民初532号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。李翔、潘建平、曹友辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，被答辩人的上诉理由完全不能成立。被答辩人上诉称：一审法院适用《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条的规定明显错误，依法应该适用第十三条的规定：恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起诉讼的，人民法院不予受理。答辩人认为：被答辩人关于法律适用问题的该点上诉理由纯属对第十三条主观片面的理解及对本案事实方面的错误认识，其上诉理由完全不能成立。理由如下：首先，（2017）湘1381民初2076号民事调解书所确认的被答辩人所负债务的履行方式为二种，第一是以现金方式支付答辩人股金转让款1080万元，第二是以浮选砂支付答辩人股金转让款540万元。上述两种债务履行方式是相对独立的。其次，答辩人与被答辩人在执行过程中达成过多次执行和解协议，因被答辩人均未履行，答辩人也多次向冷水江市法院申请执行，但可以明确的一点基本事实，就是冷水江市人民法院恢复执行的仅仅是调解书中第一种履行方式，即以现金方式支付答辩人股金转让款1080万元，对于第二种履行方式以浮选砂支付答辩人股金转让款540万元冷水江市人民法院并没有恢复执行，否则，答辩人又有什么必要另行提起诉讼。最后，被答辩人与答辩人达成的多次执行和解协议中，仅2017年12月8日达成的执行和解协议第三条涉及了以物抵债的问题，与其他执行和解协议没有任何冲突。现被答辩人经营的金钱谷矿井北翼已经停产，以物抵债的还款方式已无可能。上述事实一审法院已经认定，被答辩人也未就事实部分提起上诉。显然，一审法院恢复执行的只是调解书中现金支付的部分，对以物抵债的部分并未恢复执行，且现在以物抵债根本无法履行，答辩人起诉要求被答辩人按执行和解协议履行冷水江市人民法院未恢复执行的部分并未违反第十三条的规定。综上所述，一审法院适用《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条是完全正确的，被答辩人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审正确判决。原告李翔、曹友、潘建平向一审法院起诉请求：1、由四被告履行执行和解协议第三条的约定向三原告支付另外的50%股金转让款540万元及违约金40万元共计580万元，并按银行贷款利率支付利息至清偿之日止。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月24日，三原告与被告曾立新、李志刚及案外人李忠、吴再新签订了《合伙开采金钱谷矿井协议书》，三原告根据协议书约定共计出资1080万元，其中原告李翔出资500万元、曹友出资480万元、潘建平出资100万元，因在合伙过程中发生争议，三原告于2017年9月诉至一审法院，要求四被告返还原告李翔出资500万元、曹友出资款480万元、潘建平出资款100万元，共计1080万元；以及赔偿原告违约损失880万元。2017年9月20日，本院作出（2017）湘1381民初2076号民事调解书，内容如下：一、对李翔、曹友、潘建平的出资，由李志刚、曾立新按一比一点五的比例接受转让，即李志刚、曾立新给付给李翔转让款750万元，由李志刚、曾立新给付给曹友转让款720万元，由李志刚、曾立新给付给潘建平转让款150万元；二、给付方式为：对李翔、曹友、潘建平已投入的股本金，李志刚、曾立新承诺在本协议第三条解除对李志刚、曾立新、伍锡兰、冯郁琼的银行账号解除冻结之日起的40日内支付完毕，即李志刚、曾立新在解除冻结之日起40日内给付给李翔500万元、给付给曹友480万元、给付给潘建平100万元，如果未在约定期限内给付，李志刚、曾立新应给付违约金40万元；对另外的50%（540万元），李志刚、曾立新承诺将金钱谷矿井北翼产出的浮选砂的25%（按市场价结算）给付给李翔、曹友、潘建平，按月给付，直至付清为止；三、对已采取了财产保全措施的财产，1、在李忠、吴再新同意将曹友账号（6222081913001046598）内的280万元（包括在1080万元内）现金给付给李翔、曹友、潘建平后，李翔、曹友、潘建平同意解除对曾立新、李志刚、伍锡兰、冯郁琼已被冻结的银行账号的冻结；2、对曾立新、李志刚、伍锡兰、冯郁琼已被查封的房地产、车辆，暂不解除查封，待本调解协议履行完毕后立即解除查封；3、在应给付给李翔、曹友、潘建平已投入的股本金给付完毕之前，曾立新、李志刚对金钱谷矿井不能组织进行生产；4、冯郁琼、伍锡兰对曾立新、李志刚应承担的金钱给付义务，自愿承担连带责任保证。调解书生效后，四被告未及时履行义务，三原告于2017年11月17日向一审法申请强制执行，双方于2017年12月8日达成《执行和解协议》，内容为：一、从2018年1月1日开始，至2018年8月30日止，被执行人曾立新、冯郁琼、李志刚、伍锡兰自愿分期偿还申请人李翔、潘建平、曹友800万元（捌佰万元），并按月息一分五计算（即利息每月12万元），利息的支付方式为按月支付，从2018年2月开始支付至李翔指定的账户上；二、如果被执行人未在2018年8月30日前付清800万元及利息，申请执行人可要求法院恢复执行，处置被执行财产；三、对（2017）湘1381民初2076号调解书中确认的另外的50%（540万元），被执行人从2018年9月开始。每月偿还145万元，共计580万元（540万元＋40万元违约金），分四个月还清。四、从2018年12月11日开始，申请人请求解除对被执行人银行账户的冻结，解除对湘ＡＫ××××奥迪车的锁扣；五、从2018年9月开始，按月支付145万元的资金，不再计算利息；六、人民法院已查封的被执行人财产，暂时不予解除查封；七、以上协议，经双方签字后生效。执行和解协议签订后，三原告向一审法院撤回了执行申请，一审法院于2018年4月24日作出（2017）湘1381执1295号执行裁定，裁定终结该案的执行。2018年9月17日，三原告以四被告未按执行和解协议履行为由，向一审法院申请恢复执行（2017）湘1381民初2076号民事调解书。2018年12月17日，三原告与四被告重新达成《执行和解协议》，内容为：一、被执行人于当日支付申请人110万元，12月31日支付140万元，2019年1月28日支付150万元，2019年6月30日支付400万元；二、2019年5月开始按月支付利息……十、如果未按上述期限付款，则恢复强制执行。2019年4月10日，三原告以与四被告重新达成执行和解协议，四被告履行了部分和解协议为由，向一审法院撤回了执行申请，同日一审法院作出（2018）湘1381执恢676号之一的执行裁定，裁定终结（2017）湘1381执恢676号案件的执行。2019年7月1日，三原告以四被告未自动履行双方于2018年12月18日达成的执行和解协议为由向一审法院申请恢复执行（2017）湘1381民初2076号民事调解书。2019年7月18日，三原告与四被告再次重新达成《执行和解协议》，内容为：1、被执行人曾立新、冯郁琼、李志刚、伍锡兰在2019年8月18日前自行处置房产或筹集资金，用于清偿其所欠申请执行人的800万元本金及利息（已支付的本金和利息除外）；2、如果被执行人曾立新、冯郁琼在2019年8月8日前支付本金150万元，李志刚、伍锡兰支付本金80万元，2019年9月8日前将剩余的本金及利息全部付清，则申请执行人不再申请法院对被执行人的房产进行拍卖；3、如果被执行人未按上述期限支付本金和利息，申请人有权申请法院对被执行人的房产直接进行拍卖；4、申请人与被执行人双方对拟拍卖房产的议价为：（1）被执行人曾立新、冯郁琼共有的位于长沙市××路××段××号××广场××栋××室的起拍价为650万元；被执行人李志刚、伍锡兰所有的位于冷水江市××栋××室起拍价为80万元，5栋1001室起拍价68万元，2栋1-401室起拍价为130万元；如果第一拍流拍，则每次以流拍价降价7%，直至拍卖成交为止；5、如果被执行人曾立新、冯郁琼在2019年8月8日前支付本金150万元，李志刚、伍锡兰支付80万元，则法院解除对被执行人的微信（财付通）账户的冻结；6、以上和解协议双方当事人签字生效。2020年4月3日，三原告以双方再次达成执行和解协议为由，向一审法院撤回执行申请，同日一审法院作出（2019）湘1381执恢96号之六执行裁定，裁定终结（2019）湘1381执恢96号案件的执行。2020年4月14日，三原告再次向一审法院申请恢复执行（2017）湘1381民初2076号民事调解书。本院依法立案执行，该案正在执行中。2020年4月17日，三原告以其与四被告未按双方于2017年12月8日达成的执行和解协议的第三条约定履行，遂向一审法院提起诉讼。另查明，金钱谷矿井已于2019年12月停产。一审法院认为，一、本案原、被告之间的债权债务关系已经本院生效民事调解书确认，且对被告所负债务的履行期限和方式做了明确约定，即被告分两期向原告履行债务，第一期以现金方式给付，第二期以浮选砂折价给付。二、在履行上述协议过程中，双方就第二期债务的履行以本执行和解协议第三项的形式对债务金额进行了进一步明朗，对还债方式由以物折价偿还变更成了现金给付。三、在被告未全部履行第一次执行和解协议后，原告曾多次申请恢复执行，但从本院执行行为及此后多次达成的多次执行和解协议来看，协议系针对第一期债务而为，并未涉及到第二期债务，可见双方对第一次执行和解协议中达成的关于第二期债务偿还的金额和还债方式均未进行变更。故原告在被告未履行该协议时，选择起诉要求被告履行该协议内容，符合《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”的规定，且并不违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，并非重复起诉，且金钱谷矿井北翼已经停产，被告业已退出矿井经营，仍按原调解书的约定以物折价还债方式还债已无可能。故原告要被告按第一次执行和解协议对第二期债务履行的约定履行第二期债务，既有事实依据，又有法律规定，本院应予支持。至于原告所主张的利息，因双方对此并无约定，不予支持。综上，本院依照根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，并经审判委员会研究讨论决定，判决如下：一、限被告曾立新、冯郁琼、李志刚、伍锡兰自本判决生效之日起三十日内支付原告李翔、曹友、潘建平540万元股金转让款及违约金40万元共计580万元；如被告曾立新、冯郁琼、李志刚、伍锡兰未按本判决书指定的期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。二、驳回原告李翔、曹友、潘建平的其他诉讼请求。本案案件受理费26200元，保全费5000元，共计31200元，由被告曾立新、冯郁琼、李志刚、伍锡兰负担。二审审理中，上诉人曾立新、冯郁琼、伍锡兰、李志刚向本院提交两份新证据。证据一：（2017）湘1381民初2076号卷宗（共三本）。证明目的：1.调解时冷水江市人民法院未曾问上诉人送达过起诉状副本、举证通知书、廉政监督卡等文书；2.证明（2017）湘1381民初2076号民事调解书系2017年9月20日作出来的；3.证明上诉人只于2017年9月15日签收2076号调解书，但上诉人未曾收到过9月15日所做的调解书。证据二：执行案件卷宗（共31页）。证明目的：证明（2017）湘1381民初2076号民事调解书于2017年9月15日就生效，但上诉人未曾收到2017年9月15日的调解书。被上诉人李翔、潘建平、曹友质证认为，对于证据的真实性、客观性没有异议，但是这些内容不是本案所审理的问题，（2017）湘1381民初2076号民事调解书不发生法律效力上诉人应该申请再审，法院已经出具了生效文书并且执行了三四年，与本案是没有任何关系了。被上诉人李翔、潘建平、曹友未向本院提交新证据。对于二审期间上诉人曾立新、冯郁琼、伍锡兰、李志刚向本院所提交的证据所涉是（2017）湘1381民初2076号民事调解书的效力问题，这些证据与本案的裁判没有关联性，不作为本案的证据。二审审理查明，本院确认一审判决认定的案件事实。本院认为，上诉人曾立新、冯郁琼、李志刚、伍锡兰与被上诉人李翔、曹友、潘建平之间因合伙协议纠纷一案，双方之间的债权债务关系业经一审法院生效民事调解书所确认，此民事调解书是申请执行人申请执行的法律依据。在调解书的第一条、第五条中已经明确了上诉人曾立新、冯郁琼、李志刚、伍锡兰所应当承担的债务数额及责任，在第二条中双方当事人是对全部债务的履行期限和方式所做的约定，在履行过程中双方当事人应当自觉遵守，在没有按第二条履行期限和方式进行全面履行的情况下，仍可依照第一条所确定的债务数额执行。李翔、曹友、潘建平在申请执行的过程中，曾与曾立新、冯郁琼、李志刚、伍锡兰达成过多次执行和解协议，最终因曾立新、冯郁琼、李志刚、伍锡兰未能全面履行执行和解协议，导致李翔、曹友、潘建平于2020年4月14日向一审法院申请恢复执行（2017）湘1381民初2076号民事调解书。2020年4月16日，一审法院作出了（2020）湘1381执恢126号执行裁定书，认为曾立新、冯郁琼、李志刚、伍锡兰未自动履行（2017）湘1381民初2076号民事调解书所确定的义务，已裁定冻结、划拨被执行人曾立新、冯郁琼、李志刚、伍锡兰的财产，现一审法院已在执行中。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”第十三条规定“恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起诉讼的，人民法院不予受理。”第九条的规定是给当事人的一种选择权利，而本案李翔、曹友、潘建平选择申请恢复执行民事调解书，且一审法院已裁定执行的情况下，李翔、曹友、潘建平又对执行和解协议的部分内容提起诉讼，存在重复起诉。因此应当适用第十三条的规定，人民法院不予受理。综上所述，曾立新、冯郁琼、李志刚、伍锡兰的上诉请求成立，本院予以采纳。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销冷水江市人民法院（2020）湘1381民初532号民事判决；二、驳回被上诉人李翔、曹友、潘建平的起诉。一审案件受理费26200元，保全费5000元，共计31200元，退还被上诉人李翔、曹友、潘建平；上诉人曾立新、冯郁琼、李志刚、伍锡兰预交的二审案件受理费52400元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  王旺山审判员  李云霞审判员  蒋国保二〇二〇年十一月二十日书记员邓凤禧附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。