浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4498号 上诉人（原审原告）：王**严，男，1945年1月27日出生，汉族，住江苏省泗阳县。 上诉人（原审原告）：王翠林，女，1947年11月5日出生，汉族，住江苏省泗阳县。 上诉人（原审原告）：谢巧荣，女，1970年1月23日出生，汉族，住江苏省泗阳县。 上诉人（原审原告）：王欢，男，1989年7月8日出生，汉族，住江苏省泗阳县。 王**严、王翠林、谢巧荣、王欢共同委托诉讼代理人：朱雁飞，上海浩信（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州炫威物业管理有限公司，住所地浙江省杭州市江干区严家路**。 法定代表人：褚荣海。 委托诉讼代理人：王禹。 上诉人王昭伟因与被上诉人杭州炫威物业管理有限公司（以下简称炫威公司）劳动争议一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初8758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员秦海龙适用普通程序独任审理。后因案情复杂，依法组成合议庭进行审理。在二审审理过程中，王昭伟因病去世，其继承人王**严、王翠林、谢巧荣、王欢申请参加本案诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：2015年11月7日，王昭伟（乙方）进入炫威公司（甲方）从事物业服务岗位工作，与炫威公司签订了两份劳动合同，为固定期限自2015年11月7日至2017年8月31日及自2017年9月1日至2019年8月31日，试用培训期分别为2015年11月7日至2015年12月31日、2017年9月1日至2017年9月30日。双方约定工作地点为下属各管理处，乙方应服从甲方的安排；工作时间实行综合计算工时工作制，结算周期为按月结算，乙方加班需征得甲方确认同意，否则不视为加班；试用培训期满后，乙方月基本工资为杭州市最低工资标准，加班工资按国家规定发放，职务、通讯等补贴以及考核奖金等其他收入，按甲方工资方案执行；甲乙双方应严格遵守法律、法规、规章和政策，甲方应依法制定各项具体的内部管理规章制度，乙方应服从甲方的管理，对乙方违反劳动纪律的按甲方制定的规章制度和劳动合同法及相关法律规章处理执行；乙方具有连续旷工3日或一年累计6日以上、蓄意违抗公司合理安排或调遣拒不服从工作分配等情形的，甲方可以解除本合同，或作辞退处理，并不给予补偿；等等。合同签订后，王昭伟一直在杭州市江干区××公寓任保安。2019年，因炫威公司通知王昭伟变更工作地点，双方发生争议。2019年3月4日为王昭伟最后考勤日，次日王昭伟即未到单位上班。在工作期间，双方一致认可自2017年3月开始王昭伟的工作时间实行做六休一，且经炫威公司认可的每天工作时间为9小时。另查明，王昭伟2016年1月至2017年10月无缴纳社保记录，2017年11月至2019年5月的社保由绿城物业服务集团有限公司杭州第二分公司缴纳。 王昭伟因上述争议向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年6月26日，仲裁委裁决：1.炫威公司补缴王昭伟自2015年12月至2017年6月的社会保险（其中个人缴纳部分由王昭伟负担，具体补缴险种及金额以社会保险经办部门审核为准）。2.驳回王昭伟其他仲裁请求。王昭伟不服该裁决结果，诉至原审法院，请求判令：一、炫威公司向王昭伟支付违法解除劳动合同的赔偿金10500元；二、炫威公司向王昭伟支付加班工资98132.62元；三、炫威公司为王昭伟补缴2015年11月至2017年6月的社保费用。 原审法院认为：关于炫威公司是否属于单方违法解除劳动合同。双方约定“工作地点为下属各管理处，乙方应服从甲方的安排”，该约定赋予了炫威公司单方变更劳动地点的权利，违反了《中华人民共和国劳动法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”的规定，属于无效约定。本案中，王昭伟本在凯景公寓保安亭工作，炫威公司称该物业公司已全体退出该小区，保安已全体撤岗，但未提供证据证明，王昭伟亦予否认。在此情况下，炫威公司未与王昭伟协商变更劳动合同达成的协议情况下，单方解除与王昭伟的劳动合同，同时炫威公司亦未举证证明其将单方解除劳动合同的理由通知工会并听取工会的意见，可见炫威公司单方提出解除劳动合同在事实与程序方面均不符合法律规定，属于违法解除，炫威公司应支付王昭伟违法解除经济赔偿金。王昭伟诉请支付经济赔偿金10500元，符合法律规定，予以支持。关于加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第十三条规定，用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资。可见，经用人单位安排劳动者加班的才支付加班工资。本案中，炫威公司认可王昭伟每日经其安排的加班时间为1小时，按王昭伟做六休一的工作时间，确认有证据证明的加班时间为自2017年3月至2019年3月中工作日及休息日加班时间为1132小时，节日加班时间为23*9=207小时，并按综合工时计算加班费为441*1860/21.75/8*1.5+724*2010/21.75/8*1.5+8*9*1860/21.75/8*3+15*9*2010/21.75/8*3=7078.05+12597+2311.2+4698=26684.25元。总计应发工资为9*1860+15*2010+2010/21.75*4+26684.25=16740+30150+46.4+26684.25=73620.25元。上述应发工资并未超过根据王昭伟工资流水统计的实发工资，可见炫威公司已向王昭伟足额支付加班费，无需再补发。关于补缴社会保险。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。可见社会保险期限自用工之日起，故王昭伟请求补缴2015年11月至2017年6月的社保费用，予以支持。炫威公司辩称双方有约定无需缴纳社保，无事实依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十三条、第四十四条及《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条之规定，原审法院于2020年4月10日判决：一、炫威公司于判决生效后十日内支付王昭伟违法解除劳动合同的赔偿金10500元；二、炫威公司于判决生效后三十日内为王昭伟补缴自2015年11月至2017年6月的社会保险（其中个人缴纳部分由王昭伟负担，具体补缴险种及金额以社会保险经办部门审核为准）；三、驳回王昭伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由炫威公司负担。 宣判后，王昭伟不服，向本院提起上诉称：一审法院认为“炫威公司认可王昭伟每日经其安排的加班时间为1小时”，然后据此就认定2017年3月至2019年3月中工作日及休息日加班时间为1132小时从而计算的加班费有误。理由如下：一、根据王昭伟与炫威公司均提供的证据《考勤机考勤表》，该证据明确显示的王昭伟工作时间为每天18：00-6：00，计12小时，即工作日每天加班4小时，休息日每天加班12小时。二、炫威公司主张的王昭伟每天加班1小时，无任何证据支持。三、一审法院认为“经用人单位安排劳动者加班的才支付加班工资”，炫威公司主张每天仅加班1小时，如果按照该规定，炫威公司也应当提供每天加班的这1个小时是经其安排或确认同意的证据才可采纳，在无任何相关证据证明的情况下纯属胡编乱造。所以，在客观证据《考勤机考勤表》的显示下，炫威公司在无任何证据支持的情况下违背事实地主张王昭伟每天仅加班1小时不应被采纳。另，根据《行政许可决定书》，2017年3月4日至2017年8月31日期间，王昭伟应当适用标准工时，而不是综合工时，因为该时间段无审批文件。综上所述，一审法院认定加班工资部分的事实有误，故提起上诉，请求：1.撤销原审判决第三项；2.改判炫威公司依法支付加班工资98132.62元。 针对王昭伟的上诉，炫威公司答辩称：王昭伟所诉事实无依据，与待证事实毫无关联，不能证明其主张。 二审期间，王**严、王翠林、谢巧荣、王欢提交证据材料：居民死亡医学证明书1份，用以证明王昭伟于2020年7月14日因病去世的事实。 二审期间，炫威公司提交证据材料：通知工会函、答复函各1份，用以证明炫威公司不存在违法解除行为的事实。 本院经审查后认为，王**严、王翠林、谢巧荣、王欢提交的居民死亡医学证明书符合证据采信规则，可作为认定本案相关事实的依据；炫威公司提交的通知工会函、答复函不属于二审新证据，且解除劳动合同事项不属于本案二审审理范围，故不予采信。 本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：王昭伟于2020年7月14日因病去世。王昭伟的父亲王**严、王昭伟的母亲王翠林、王昭伟的妻子谢巧荣、王昭伟的儿子王欢作为其继承人申请参加本案诉讼。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。根据上诉人的上诉请求及理由，本案二审的审理范围为炫威公司是否应当支付王昭伟加班工资。本院经审查认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。一审中，王昭伟要求用人单位炫威公司支付加班工资的，应当由王昭伟举证证明其加班事实的存在且加班已经过炫威公司的同意。然王昭伟并未提供有效证据证明其主张的加班已经过炫威公司批准或追认，故应由其承担举证不能的法律后果。在此情形下，根据炫威公司关于每天安排王昭伟加班一个小时的陈述，原审法院据此所核算的王昭伟加班工资数额在合理范围内。在将此与炫威公司已实际向王昭伟发放工资相比较的基础上，原审法院判定炫威公司无需再向王昭伟支付加班工资，并无不当。在二审中，王**严、王翠林、谢巧荣、王欢作为王昭伟的继承人参加本案诉讼，亦未能提供可以证明其加班工资主张的有效证据。综上，王**严、王翠林、谢巧荣、王欢的上诉请求，缺乏事实与法律依据，无法予以支持。鉴于本案在二审审理过程中，王昭伟去世，其继承人王**严、王翠林、谢巧荣、王欢申请参加诉讼，故本院根据新的案件事实变更当事人主体。需要说明的是，本院基于前述事由变更当事人主体，原审判决不属于错误判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、变更杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初8758号民事判决第一项为：杭州炫威物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付王**严、王翠林、谢巧荣、王欢违法解除劳动合同赔偿金10500元； 二、维持杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初8758号民事判决第二项及诉讼费负担部分； 三、变更杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初8758号民事判决第三项为：驳回王**严、王翠林、谢巧荣、王欢的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由王**严、王翠林、谢巧荣、王欢负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦海龙 审判员  胡 宇 审判员  张一文 二〇二〇年十一月二十日 书记员  董 悦