湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终2242号上诉人(原审被告)：武穴市开发区房地产开发公司，住所地：武穴市开发区李顶武东。法定代表人：张锦华，该公司经理。委托诉讼代理人：戴智宇，男，该公司员工。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：祝鹏，北京市盈科律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：夏俊道，男，1952年3月1日出生，汉族，住武穴市。委托诉讼代理人：吕孟祥，湖北广武律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审被告：戴细先，男，1955年10月3日出生，汉族，住武穴市。原审第三人：湖北鹏祥建设工程有限公司，住所地：武穴市保康路**。法定代表人：秦连军，该公司总经理。上诉人武穴市开发区房地产开发公司（以下简称武穴开发区公司）因与被上诉人夏俊道及原审被告戴细先及原审第三人湖北鹏祥建设工程有限公司（以下简称鹏祥公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2019）鄂1182民初1996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。武穴开发区公司上诉请求：撤销原判，改判驳回夏俊道诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审程序违法。武穴市人民法院(2018)鄂1182民初2935号民事一案的诉讼请求、诉讼参与人、诉讼标的与本案均相同（本案夏俊道从鹏祥公司诉讼代理人变成原告），2935号案件先于本案发生，武穴开发区公司在该案中就案涉工程质量提起了诉讼，且尚未审理终结。鹏祥公司无权主张在本案中案涉工程质量保证金，应裁定驳回起诉。即便人鹏祥公司与实际施工人夏俊道之间虚构的债权转让形成所谓新的事实，本案亦应裁定驳回起诉或者中止诉讼。二、一审判决认定基本事实错误。1.武穴市人民法院(2014)武穴民初字第00604号民事案件判决后，武穴开发区公司与鹏祥公司就该案执行已达成执行和解协议。该协议明确案涉工程截止2019年4月26日仍存在质量问题未整改，鹏祥公司放弃该判决的实体权利。故鹏祥公司不能将已放弃的实体权利转让给夏俊道。2.2011年3月12日草签的《建筑安装工程施工合同书》是未经备案的“黑合同”，反了法律、行政法规的强制性规定，应判定无效。2011年4月17日签订的《湖北省建设工程合同》是“白合同”。武穴市人民法院(2014)武穴民初字第00604号民事案件和本案判决认定《建筑安装工程施工合同书》合法有效并采信，属认定事实错误。湖北省高级人民法院对武穴市人民法院(2014)武穴民初字第00603号、00604号两案进行再审程序性审查时对案件实体问题进行认定错误，本案中不应错误援引。三、一审判决“给付”非“返还”工程质量保证金属于适用法律错误，涉案诉争的工程尚未进行验收，因合同无效且工程尚未进行验收合格，夏俊道和鹏祥公司拒不整改，且案涉合同对工程质量保证金给付时间约定不明，故一审判决从2014年3月29日起按工程款月2分计算高利息，无法律和事实依据。《建筑安装工程施工合同书》并未约定质量保证金给付期限。根据住建部、财政部2011年1月26日发布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》[现已被建质（2016）295号及修订后的建质(2017)138号《建设工程质量保证金管理管理办法》取代]第二条规定，质量保证金(保修金)是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程中预留，用以保证承包入在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可双方在合同中约定。鹏祥公司在《工程保修承诺》中承诺的三年保修期可视为双方对涉案工程缺陷期的认可，鹏祥公司在案涉工程竣工验收合格(2013年9月18日起)满三年（2016年8月10日）才可主张工程质量保证金。本案诉讼前，武穴开发区公司已就案涉工程质量问题提起了诉讼，该案诉讼尚未最终审理终结，鹏祥公司无权在本案中主张案涉工程质量保证金。另外，因案涉工程外墙保温未满足设计要求屋面防水等未按图纸施工需要修复费409461元，未完工折抵价款186998元，共计568367元，该款可以抵销本案质保金。四.关于涉案工程鹏祥公司存在向夏俊道转包、分包的行为，一审未作处罚，实际免除了夏俊道的违约责任。夏俊道辩称，一、本案不构成重复起诉。二、一审判决武穴开发区公司支付质保金利息符合案件事实，且有武穴市人民法院(2014)武穴民初字第00604号民事判决书作为依据。三、武穴开发区公司提出的“黑白合同”、工程转包、分包、质量、验收合格以及未完成问题已经人民法院生效判决作出认定和处理，上诉理由缺乏事实根据。请二审法院维持原判。戴细先、鹏祥公司未作陈述。夏俊道向一审法院起诉请求：判令武穴开发区公司、戴细先共同支付工程质量保证金568367元及利息（自2013年9月8日至付清之日止按月利率2%计算），并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年3月12日，鹏祥公司与武穴开发区公司签订了一份《建筑安装工程施工合同书》，约定武穴开发区公司将其开发的戴家垸小区6、7号楼经济适用房土建工程承包给鹏祥公司施工。合同签订后，因武穴开发区公司未按合同约定履行支付工程款义务，鹏祥公司向武穴市人民法院提起了民事诉讼，武穴市人民法院作出了（2014）鄂武穴民初字第00604号民事判决书，判决由武穴开发区公司支付鹏祥公司工程款422082元（含保证金，不含质量保证金568367元），武穴开发区公司不服该判决提起上诉，黄冈市中级人民法院作出了（2015）鄂黄冈中民一终字第00222号民事判决书，驳回了武穴开发区公司的上诉，维持原判。武穴开发区公司仍然不服，向湖北省高级人民法院申请再审，湖北省高级人民法院作出（2015）鄂民申字第01903号民事裁定，驳回了武穴开发区公司的再审申请。后鹏祥公司因要求武穴开发区公司、戴细先共同支付工程质量保证金568367元及利息的问题提出起诉，武穴市人民法院作出（2016）鄂1182民初1917号民事判决后，武穴开发区公司提出上诉，黄冈市中级人民法院裁定撤销原判，发回重审，武穴市人民法院于2018年12月20日作出（2018）鄂1182民初2935号民事裁定，确认鹏祥公司施工的涉案工程视为已于2013年9月18日验收合格，但因鹏祥公司承诺了三年的保修期，因此，鹏祥公司于2016年8月10日提起诉讼时，涉案工程尚在缺陷责任期内，武穴开发区公司尚无给付质量保证金的义务，故裁定驳回了鹏祥公司的起诉。在此期间，武穴开发区公司曾以鹏祥公司施工的涉案工程和其他工程未完工，质量不合格为由，提出起诉，要求鹏祥公司继续完工，对质量不合格的部分工程进行返修、重做，武穴市人民法院作出（2015）鄂武穴民初字第00938号民事判决后，武穴开发区公司提出上诉，黄冈市中级人民法院作出（2018）鄂11民终1192号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审，目前该案仍在审理之中。2019年5月10日，鹏祥公司与夏俊道签订一份《债权转让协议书》，将其享有的对武穴开发区公司建设工程合同纠纷一案（2014）鄂武穴民初字第00604号民事判决书确认的所有债权（包括质保金568367元及利息、诉讼费）转让给夏俊道，转让款用于抵销该公司所欠夏俊道的债务，该协议为不可撤销协议。次日，夏俊道将该转让协议的内容通知了武穴开发区公司的法定代表人，并于2019年6月11日向武穴市人民法院提出起诉。一审法院认为，1.2019年5月10日，当事人鹏祥公司与夏俊道签订《债权转让协议书》，将其享有的对武穴开发区公司建设工程合同纠纷一案（2014）鄂武穴民初字第00604号民事判决书确认的所有债权（包括质保金568367元及利息、诉讼费）转让给夏俊道，转让款用于抵销该公司所欠夏俊道的债务，该《债权转让协议书》已经通知债务人即武穴开发区公司，合法有效。2.鹏祥公司与武穴开发区公司项目开发部于2011年3月12日签订的《建筑安装施工合同书》，是双方真实意思的表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。鹏祥公司与武穴开发区公司均应按照合同的约定，全面履行义务，按照双方的约定，武穴开发区公司应在工程竣工验收合格后即向鹏祥公司支付工程质量保证金，但武穴开发区公司在工程未竣工验收合格就使用了工程，故应视为工程已竣工验收，武穴开发区公司应按照合同约定支付工程质量保证金并承担逾期付款利息。因该债权现已转让给夏俊道，故应由武穴开发区公司向夏俊道履行义务。3.虽然法律规定债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张，但武穴开发区公司提出其已就涉案工程的质量问题提起了诉讼，而该案尚未最终审理终结，工程质量尚未最终定论，并以此进行抗辩的理由不能成立。因为其既然已经另案主张权利，就应另案处理，该案的处理结果与本案没有关系，故对其抗辩理由不予采纳。4.夏俊道要求戴细先承担支付质量保证金责任没有法律依据，不予支持。5.武穴市人民法院（2014）鄂武穴民初字第00604号民事判决书确定的武穴开发区公司承担未支付工程价款的利息起算之日为2014年3月29日，本案亦应按此执行。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十二条的规定，判决如下：一、限武穴开发区公司自判决生效之日起五日内支付给夏俊道工程质量保证金568367元，并支付自2014年3月29日起至判决确定的履行期限届满之日止按月利率20‰计算的的利息；二、驳回夏俊道的其他诉讼请求。案件受理费9483元，由武穴开发区公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。武穴开发区公司提交下列证据：证据一、执行和解协议、撤销强制执行申请书、终止授权书，拟证明武穴市人民法院（2014）鄂武穴民初字第00604号民事判决后，武穴开发区公司与鹏祥公司达成执行和解，本案债权转让系虚构；证据二、《湖北省建设施工合同》一份，拟证明该合同系备案合同，《建筑安装工程施工合同书》无效；证据三、监理工程通知单及照片，拟证明案涉工程存在质量问题且未整改；证据四、案涉工程竣工验收交付催告函、返工维修清单，拟证明案涉工程存在质量返修费为409461元，未完工折价款为186998元，共计596459元；证据五、武穴市人民法院（2016）鄂1182民初1861号、602号民事判决书二份、《施工许可证收费分摊表》、《实际施工人挂靠费用表格》及收据、《关于不转包、不违法分包承诺书》，拟证明鹏祥公司肢解分包案涉工程，夏俊道系实际施工人；证据六、武穴市人民法院（2018）鄂1182民初2933号民事判决书、黄冈中级人民法院（2019）鄂11民终1830号民事判决书，拟证明另案判决对本案事实作出认定，且对案涉工程未完工部分未作出处理。夏俊道提交黄冈中级人民法院（2019）鄂11民终1830号民事判决书一份，拟证明案涉工程质量合格，不存在违反转包、分包问题。经质证，夏俊道对武穴开发区公司提交的证据，认为证据一系事后补签，由法院依法核实；证据二、三的效力三级法院另案已作认定；证据四、五与本案无关，其中未完工部分双方未结算，且湖北省高级人民法院已确认案涉工程不存在分包；证据九已生效。武穴开发区公司对夏俊道提交的证据证明的目的有异议。戴细先和鹏祥公司经传唤对上述证据未予质证。本院认为，武穴开发区公司提交的证据三，关于案涉工程质量问题，另案生效判决已作认定，提交的证据四、五与本案无关，武穴开发区公司可另案主张权利，故对上述证据不予采信。武穴开发区提交的证据一、二、六以及夏俊道提交的证据，真实、合法，本院依法予以确认，对其证明目的，在论理部分详细论述。本院经审理查明，一审查明的事实属实。另查明，武穴市人民法院（2014）鄂武穴民初字第00604号民事判决结果为“限武穴开发区公司自判决生效之日起五日内支付给鹏祥公司工程款422082元（含保证金，不包含质保金568367元）、逾期付款利息1881952元以及后期利息。”。2019年4月26日，鹏祥公司与武穴开发区公司就该生效判决达成执行和解协议。还查明，武穴开发区公司曾以鹏祥公司施工的涉案工程和其他工程未完工，质量不合格为由，提出起诉，要求鹏祥公司继续完工，对质量不合格的部分工程进行返修、重做，武穴市人民法院作出（2015）鄂武穴民初字第00938号民事判决后，武穴开发区公司提出上诉，本院作出（2018）鄂11民终1192号民事裁定书，裁定撤销原判，发回本院重审。后武穴市人民法院作出（2018）鄂1182民初2933号民事判决书，判决驳回武穴开发区公司的诉讼请求；本院于2020年8月12日相应作出（2019）鄂11民终1830号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。本院认为，本案诉争的焦点为：一、关于一审程序问题。武穴开发区公司主张本案与武穴市人民法院（2018）鄂1182民初2935号民事案件构成重复起诉，且本案以武穴市人民法院（2018）鄂1182民初2933号民事案件中关于案涉工程质量的审理为结果，故本案应裁定驳回起诉或者中止审理。对此本院认为，首先，鹏祥公司在武穴市人民法院（2018）鄂1182民初2935号民事案件中提出的武穴开发区公司等人向其支付工程质量保证金本息的诉讼请求，武穴市人民法院已裁定驳回起诉，并未对该诉讼请求进行审理，故该案与本案不构成重复起诉。其次，武穴市人民法院（2015）鄂武穴民初字第00938号民事案件被发回重审后，立案形成了武穴市人民法院（2018）鄂1182民初2933号民事案件，针对武穴开发区公司在该案中提出的案涉工程质量不合格所产生的返修、重作诉讼请求，武穴市人民法院和本院均予以判决驳回。本案诉争的质量保证金支付问题涉及该案案涉工程质量是否合格，但本案在该案判决未生效前进行立案并判决，不属于严重违反法定程序之情形，且本案一审判决后，该案判决已生效，本案的审理现已无需中止审理。故武穴开发区公司主张本案应裁定驳回起诉或者中止审理，不能成立，本院不予支持。关于一审事实认定问题。武穴开发区公司主张鹏祥公司与武穴开发区公司就武穴市人民法院（2014）鄂武穴民初字第00604号民事判决达成了执行和解，鹏祥公司再将案涉工程质量保证金债权转让给夏俊道属虚构债权转让，且本案援引武穴市人民法院（2014）鄂武穴民初字第00604号民事案件一、二审及再审裁判文书认定《建筑安装工程施工合同书》有效错误。对此本院认为，案涉质量保证金债权的转让系鹏祥公司与夏俊道自愿达成的，不违背法律、行政法规等强制性规定；武穴市人民法院（2014）鄂武穴民初字第00604号民事案件经三级法院裁判确认《建筑安装工程施工合同书》有效，且该案不涉及质量保证金问题，一审据此认定《建筑安装工程施工合同书》以及本案质量保证金债权的转让合法有效并作出判决，并无不当。武穴开发区公司主张上述质证保证金债权转让以及《建筑安装工程施工合同书》无效，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于质量保证金支付及利息认定问题。武穴开发区公司主张案涉工程质量存在问题，尚有部分未完工，工程修复费用409461元和未完工部分折价款186998元可依法与本案质量保证金进行抵销，双方未约定质量保证金利息和期限，质量保证金期限可按《工程保修承诺》中3年保修期进行认定。对此本院认为：1.关于武穴开发区公司提出的案涉工程存在质量问题需要返修的诉请，二级法院在另案中已予以驳回，本案中不再进行重复审理。2.关于案涉工程未完工折价款问题，鹏祥公司和夏俊道在本案中未予认可，武穴开发区公司亦未举证实双方就未完工工程进行了结算，其在二审中主张该款，超出本案审理范围，其可另行主张权利。故武穴开发区公司在本案中主张抵销案涉工程质量保证金，于法无据，本院不予支持。3.关于质量保证金利息约定问题，《建筑安装工程施工合同书》第八条明确约定“从地下车库起，每层主体工程完工后，甲方（武穴开发区公司）退还乙方保证金总额的25%，预留5%作为工程质量保证金，验收合格后按国家规范执行。甲方如未按期付清，则承担应付给乙方工程款2%的月息。”故关于案涉工程质量保证金利息双方约定明确、具体，即为月利率2%。武穴开发区公司主张未约定案涉工程质量保证金利息，与查明的事实不符，本院不予支持。4.关于质量保证金期间问题。住建部、财政部颁发的2017年《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院予以支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程质量保修义务”。另案判决已认定案涉工程于2013年9月18日视为验收合格，鹏祥公司承诺质量保修期限为三年，故根据上述规定可认定质量保证金期间为2013年9月18日后的3年，即武穴开发区公司应在2016年9月17日届满前返还质量保证金568367元，否则应按约定承担利息。武穴开发区公司主张质量保证金期间为3年，符合法律规定，本院依法予以支持；一审认定质量保证金自武穴市人民法院（2014）鄂武穴民初字第00604号民事判决之日2014年3月28日届满的次日开始计算利息，于法无据，本院予以纠正。综上所述，武穴开发区公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，判决如下：一、撤销湖北省武穴市人民法院（2019）鄂1182民初1996号民事判决；二、限武穴市开发区房地产开发公司自本判决生效之日起三十日内返还夏俊道质量保证金568367元，并支付利息（按月利率2%自2016年9月18日起计算至付清之日）；三、驳回夏俊道的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9483元，由武穴市开发区房地产开发公司负担8000元，夏俊道负担1483元；二审案件受理费9483元，由武穴市开发区房地产开发公司负担8000元，夏俊道负担1483元；二审案件受理费9483元。本判决为终审判决。审判长  周扬洲审判员  姚 彬审判员  易树龙二〇二〇年十一月九日书记员  严锦霞