广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1360号上诉人（原审被告）：中山市古镇锦拓照明门市部，经营场所为广东省中山市古镇。经营者：郑荣华，男，1988年1月30日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。委托诉讼代理人：王方强，广东典纬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周萍，女，汉族，1988年3月27日出生，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：黄丽，广东至专律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛金波，广东至专律师事务所律师。上诉人中山市古镇锦拓照明门市部(以下简称锦拓门市部)因与被上诉人周萍侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初1746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。锦拓门市部经营者郑荣华及委托诉讼代理人王方强、周萍委托诉讼代理人薛金波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。锦拓门市部上诉请求：1.依法改判锦拓门市部无需支付2万元及利息或发回重审；2.判令周萍承担本案诉讼费。事实与理由：1.一审法院认定事实有误，依法应当改判。中山市陶宇灯饰厂（以下简称陶宇灯饰厂）和中山市古镇镇陶宇灯饰门市部（以下简称陶宇门市部）实际经营者是李英而非锦拓门市部。被诉行为发生时，锦拓门市部与李英之间存在租赁关系，在古镇工商局检查时锦拓门市部出示营业执照是基于其与李英之间的租赁关系，李英并非锦拓门市部员工，货款亦非锦拓门市部收取，故锦拓门市部没有生产、销售被诉侵权产品。且被诉侵权产品销售场所与锦拓门市部经营场所没有同一性，两者不具有关联性。2.一审法院应追加李英作为本案被告而没有追加，程序违法。周萍答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。周萍于2019年8月16日向一审法院起诉，请求判令锦拓门市部：1.停止销售、许诺销售侵害周萍名称为“ＬＥＤ路灯”、专利号为“ＺＬ20133005××××.1”外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品及其专用生产模具；2.赔偿周萍经济损失及其为制止侵权所支付的合理费用共6万元；3.承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明以下事实：周旭旵于2013年2月27日向国家知识产权局申请了名称为“ＬＥＤ路灯”的外观设计专利，并于同年7月24日获得授权，专利号为ＺＬ20133005××××.1，该专利迄今处于有效状态。该专利简要说明记载：2.产品用途：用于道路照明的灯具；3.设计要点：本外观设计的设计要点在于形状；4.立体图为指定用于出版公告的图片（专利权公告图片见附件一）。2017年12月1日，国家知识产权局就上述专利出具的《专利实施许可合同备案证明》，记载“许可人：周旭旵”“被许可人：周萍”“许可种类：排他许可”“使用费总计：0”“上述专利实施合同经审查，符合要求准予备案”“备案日期为2017年12月1日”“合同有效期限为2017年11月1日至2020年12月31日”等内容。国家知识产权局于2019年4月16日就本案外观设计专利出具的专利登记簿副本亦记载有上述专利许可内容。2018年10月12日，周旭旵委托代理人陈某在广东省江门市江海公证处公证人员的监督陪同下来到位于中山市中的“陶宇灯饰”商店，以订货顾客身份向商店人员出示了《订（送）货单（ＮＯ：0001274）》，提取了货品3件，并取得《陶宇灯饰订货单》及“李英”名片各一张。公证人员对上述商店及周某进行拍照，并对所购货品及上述单据、名片等进行拍照、封存，并将封存后的物品及票据交由陈某保管。同年11月1日，该公证处就上述事实出具了（2018）粤江江海第8589号公证书。《订（送）货单（ＮＯ：0001274）》的抬头为“中山市陶宇灯饰厂”，出货日期为2018年10月5日，记载有门市地址、电话等信息，商品内容包括迷你宝剑30Ｗ产品1件、单价110元等共三件商品，合计金额485元，预付订金一栏记载“客户485元微付英姐”。《陶宇灯饰订货单》载有订货时间2018年10月5日，记载的商品信息与《订（送）货单（ＮＯ：0001274）》一致，并附有商品的图片。周萍主张上述订货单中该迷你宝剑30Ｗ产品为本案的被诉侵权产品。“李英”名片正面印有“中山市陶宇灯饰厂”字样、门市地址、邮箱及联系方式等信息；背面印有“户外照明……欢迎来图来样咨询订制”的字样及李英、田祖念的银行卡信息。公证书附图显示上述店铺内外均悬挂有“陶宇灯饰”招牌，店铺内展示了多款灯饰产品，周萍主张公证书附件4第2页上图显示上述店铺内展示有本案被诉侵权产品。中山市工商行政管理局于2019年3月5日出具的中工商古镇处告字（2019）第67号《处理举报线索告知书》，主要内容为“经核查，我局已于2019年3月5日依法对中山市古镇新兴中路122号（中山市陶宇灯饰门市部）的地址进行检查。发现你投诉的商铺已办理营业执照，执照名称：名称中山市古镇锦拓照明门市部；经营者：郑荣华；注册号：92442000Ｌ82341265Ｘ……”。一审当庭拆封公证封存实物，内有LED路灯产品一件。周萍指控该LED路灯产品为本案被诉侵权产品（被诉侵权产品图片见附件二）。锦拓门市部否认被诉侵权产品由其销售。经查，被诉侵权产品实物及外包装、合格证等均未显示制造者信息。被诉侵权产品整体呈类椭圆形，一端设有类圆柱形固定部件；正面上部设有一圆形发光体，从左至右设有竖直散热条，正面中部至固定部件有一类矩形凸起，固定部件上设有两圆形螺丝钉；背面中部至固定部件设有一类矩形凸起，自上至下设有横向弧形散热条。周萍认为被诉侵权设计与涉案专利设计相同。锦拓门市部明确表示由法院进行认定。锦拓门市部主张涉案“陶宇灯饰”店铺由案外人李英经营，并提交以下证据拟予以证明：1.锦拓门市部个体户机读档案登记资料，拟证明锦拓门市部的实际经营场所位于中山市古镇古四新兴中路122号首层第6卡。2.中山市陶宇灯饰门市部个体户机读档案登记资料，拟证明“陶宇灯饰”店铺的工商主体信息。3.中山市金曦照明有限公司企业机读档案登记资料，拟证明“陶宇灯饰”店铺的经营地址与该公司住所地址一致（即中山市古镇古四新兴中路122号首层第5卡）。4.中山市古镇旭海灯饰门市部等个体户机读档案登记资料，拟证明中山市古镇古四新兴中路122号首层有多家个体户独立经营。5.店铺照片，拟证明“陶宇灯饰”店铺与锦拓门市部经营的“锦华”店铺各自独立，两者间由一楼梯相隔。6.租赁合同两份及收据两张，拟证明“陶宇灯饰”店铺所在铺位自2015年3月1日至2017年1月9日由锦拓门市部承租，2017年8月2日至2019年1月10日由李英承租。7.订货单、名片，拟证明锦拓门市部的订货单、名片、联系方式等均与被诉店铺不同。周萍质证认为：证据2显示中山市陶宇灯饰门市部已于2008年注销；证据3显示中山市金曦照明有限公司成立于本案公证取证之后；证据4与本案无关联；证据5照片中显示的店铺地址、店铺招牌等均与锦拓门市部的对应信息不符；证据6真实性存疑，且两份合同的租赁期间无法衔接，存在矛盾；证据7显示的地址、店铺招牌、订货单抬头、名片等均与锦拓门市部的对应信息不符，且并未显示该店铺悬挂有锦拓门市部的营业执照。综上，上述证据均无法证明锦拓门市部的主张。2019年12月2日，一审法院向中山市工商行政管理局古镇分局发送协助调查通知书，调查核实该局出具的中工商古镇处告字（2019）第67号《处理举报线索告知书》中针对中山市古镇新兴中路122号（中山市陶宇灯饰门市部）店铺进行检查的相关详情。同年12月6日，该局向一审法院复函，主要内容如下：1.我局执法人员对投诉人反映的中山市古镇新兴中路122号（中山市陶宇灯饰门市部）进行现场检查；2.现场检查发现该地址有家门市招牌标注“陶宇灯饰”等字样，执法人员对该经营场所进行检查，负责人郑荣华在现场，并出示营业执照接受检查（执照名称：中山市古镇锦拓照明门市部；经营者：郑荣华；统一社会信用代码：92442000Ｌ82341265Ｘ）。周萍确认该证据的三性，认为据此可以证明“陶宇灯饰”店铺是锦拓门市部经营的。锦拓门市部对该证据无异议，但仍坚持主张锦拓门市部与“陶宇灯饰”无关。周萍明确表示由法院酌定本案赔偿数额，并提交以下证据拟证明其为本案支出的合理费用：1.经公证保全的《订（送）货单（NO：0001274）》、《陶宇灯饰订货单》，记载被诉侵权产品金额为110元。2.公证费发票。编号为62761909，开票日期为2018年10月12日，购买方为周旭旵，销售方为广东省江门市江海公证处，服务名称为公证费，价税合计1200元，周萍明确表示在本案中主张600元。另查明，锦拓门市部为个体工商户，成立于2015年6月1日，经营范围包括批发、零售：照明灯具、LED产品。一审法院认为，周旭旵是ＬＥＤ路灯外观设计专利（专利号为：ＺＬ20133005××××.1）的外观设计专利权人，该专利处于合法有效状态，应受法律保护。周萍为该专利的排他实施被许可人，其有权以其自己名义提起本案诉讼。根据审理查明的事实以及双方的诉辩意见，本案争议焦点如下：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；2.锦拓门市部是否实施了被诉侵权行为及其抗辩是否成立；3.本案侵权责任如何认定。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题首先，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。本案中被诉侵权产品与涉案专利产品均为LED路灯，属于同类产品，可以进行相同或者近似的外观设计比对。其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定：人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。将被诉侵权产品的设计与涉案专利设计进行对比，二者的相同点在于：二者整体均呈类椭圆形，一端设有类圆柱形固定部件；正面上部均设有一圆形发光体，从左至右均设有竖直散热条，正面中部至固定部件有一类矩形凸起，固定部件上设有两圆形螺丝钉；背面中部至固定部件均设有一类矩形凸起，自上至下设有横向弧形散热条。二者的区别主要在于背面自上至下所设横向弧形散热条的弧度、背面中部至固定部件处所设矩形凸起部件边缘的设计略有不同。经整体观察，综合判断，二者在整体造型、细节设计、部件构造等均基本相同，二者的区别均为细微差别，以一般消费者的知识水平和认知能力，难以认为二者在整体视觉效果上存在实质性差异。故二者构成近似设计，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。二、关于被诉侵权行为是否成立以及锦拓门市部的抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。关于锦拓门市部是否实施了被诉侵权行为的问题。首先，证据保全公证书显示周萍委托代理人于中山市古镇新兴中路的“陶宇灯饰”店铺购买了被诉侵权产品。其次，根据中山市工商行政管理局古镇分局出具的中工商古镇处告字［2019］第67号《处理举报线索告知书》及《关于协助调查通知书有关事宜的复函》的相关内容，该局于2019年3月5日对中山市陶宇灯饰门市部位于中山市古镇新兴中路122号的经营场所进行现场检查，该经营场所门市招牌标注有“陶宇灯饰”等字样，郑荣华在现场接受检查并向执法人员出示了营业执照，该营业执照名称为中山市古镇锦拓照明门市部，经营者为郑荣华，统一社会信用代码为92442000Ｌ82341265Ｘ。上述内容均与锦拓门市部的工商登记信息相符。第三，虽然锦拓门市部主张涉案“陶宇灯饰”店铺由案外人李英实际经营，但其提交的证据未能相互印证，尚不足以证实其上述主张，且其亦未能提交证据对其在中山市工商行政管理局古镇分局就“陶宇灯饰”店铺进行现场检查时在场并出示锦拓门市部的营业执照的事实予以推翻或作出合理解释。综上所述，本案现有证据相互印证，已达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，足以认定锦拓门市部实施了销售被诉侵权产品的行为。关于许诺销售行为，周萍主张本案公证书记载了涉案店铺中展示有被诉侵权产品，但该图片较为模糊，且未展示所涉产品的整体造型及全部设计特征，难以据此认为该产品即为本案被诉侵权产品。故周萍的该项主张依据不足，一审法院不予支持。锦拓门市部主张被诉侵权产品采用的是公知设计，但其并未提交证据予以证明，故对其该项主张不予支持。三、关于本案侵权责任的承担问题依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。锦拓门市部构成销售侵权，周萍主张判令锦拓门市部停止侵权，一审法院予以支持。关于销毁库存被诉侵权产品及其专用生产模具的请求，现有证据未显示被诉侵权产品有库存，周萍亦未提交充分证据证明被诉侵权产品由锦拓门市部制造且需要使用专用生产模具，故一审法院对该项请求不予支持。关于赔偿损失问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定，“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依照专利法第六十五条第二款的规定确定赔偿数额”。本案中周萍并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或锦拓门市部的侵权获利，故无法据此确定本案赔偿数额，故此，一审法院依法酌定本案赔偿数额。一审法院在酌定本案赔偿数额时考虑以下因素：涉案专利为外观设计专利，被诉侵权产品为LED路灯，涉案专利在实现被诉侵权产品的市场利润时具有一定的贡献度；被诉侵权产品的单价为110元；锦拓门市部实施销售侵权行为；锦拓门市部为个体工商户；锦拓门市部的经营规模及经营范围，其通过实体店销售被诉侵权产品；周萍主张其本案维权而支出购买被诉侵权产品的费用110元及公证费用600元，分别有公证书及公证费发票为证；周萍确有委托律师出庭参加诉讼，必然产生一定的代理费用。据此综合考虑，一审法院酌定锦拓门市部赔偿含合理费用在内的经济损失2万元。周萍所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第八条、第九条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于的解释》第一百零八条第一款的规定，判决：一、中山市古镇锦拓照明门市部自判决发生法律效力之日起停止销售侵害名称为“ＬＥＤ路灯”，专利号为ＺＬ20133005××××.1的外观设计专利权产品；二、中山市古镇锦拓照明门市部自判决发生法律效力之日起十日内，赔偿周萍含合理支出在内的经济损失20000元；三、驳回周萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，由周萍负担433元，锦拓门市部负担867元。二审诉讼期间，锦拓门市部向本院提交以下证据：证据1，微信聊天记录；证据2，与李英通话记录；证据3，租赁合同、租房专用收款收据若干、银行卡交易明细清单若干，均拟证明被诉侵权产品是由李英与田祖定经营的店铺销售，而非锦拓门市部销售。周萍质证认为，对证据1、证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可，无法证明聊天主体身份，不能证明锦拓门市部与本案不具有关联性；关于证据3，证据原件与复印件均一致，但该等证据不属于新证据，对银行流水的真实性、合法性予以确认，其余证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，出租方为郑荣华、承租方为李英的《租赁合同》显示，双方的租赁地址为“古镇新兴中路122号卡1卡2”。又查明，中山市金曦照明有限公司企业机读档案登记材料显示其成立日期为2019年4月24日，法定代表人为丁耀威。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：锦拓门市部是否实施被诉侵权行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。锦拓门市部主张其没有实施被诉侵权行为，本案被诉侵权产品均为李英经营的陶宇灯饰厂所销售并为此提交若干证据予以佐证。对此，本院认为，中山市工商行政管理局古镇分局出具的《处理举报线索告知书》《关于协助调查通知书有关事宜的复函》中已明确记载，该局对古镇新兴中路122号标注“陶宇灯饰”字样的店铺进行现场检查时，锦拓门市部经营者郑荣华在现场接受检查并向执法人员出示了营业执照，该营业执照信息与锦拓门市部的工商登记信息一致，已足以证明锦拓门市部实施被诉侵权行为具有高度可能性。在周萍已提交证据证实锦拓门市部实施被诉侵权行为的情况下，锦拓门市部欲否定上述事实，亦应提交相应证据予以证实。经审查，首先，锦拓门市部二审提交的微信聊天记录与通话记录主体身份不明，在李英未出庭作证的情况下，无法证实与本案具有关联性；其次，锦拓门市部主张公证购买被诉侵权产品的地点为中山市古镇古四新兴中路122号首层第5卡的“陶宇灯饰”，该处为李英所经营，与锦拓门市部所在的中山市古镇古四新兴中路122号首层第6卡为不同的经营主体，并提交陶宇门市部、中山市金曦照明有限公司企业机读档案登记材料、郑荣华与李英的租赁合同，银行流水等证据予以佐证。但陶宇门市部已于2008年4月即被注销，且该门市部经营地址亦非被诉侵权产品的销售地址。虽郑荣华与李英签订租赁合同，但租赁合同约定的租赁地址为“古镇新兴中路122号卡1卡2”，并非其所主张的“中山市古镇古四新兴中路122号首层第5卡”。中山市金曦照明有限公司企业机读档案登记材料显示其成立日期为2019年4月24日，晚于本案被诉侵权行为发生日，法定代表人为丁耀威，与李英亦不存在对应关系。故锦拓门市部提交的证据不足以否定被诉侵权行为系其实施的事实，本院对其该项诉请不予支持。关于锦拓门市部主张一审法院没有追加李英参与诉讼，程序违法事宜。《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当按照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。本院认为，李英在本案中不属于必须共同进行诉讼的当事人，锦拓门市部在一审诉讼中亦未提出追加李英作为第三人的申请，锦拓门市部以此主张一审程序违法明显缺乏事实与法律依据，本院予以驳回。综上所述，上诉人锦拓门市部的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人中山市古镇锦拓照明门市部负担。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  肖海棠审判员  喻 洁二〇二〇年十一月二十日法官助理黄慧懿书记员孙燕敏附件一：专利授权公告图片主视图后视图俯视图仰视图左视图右视图立体图附件二：被诉侵权产品图片主视图后视图俯视图仰视图左视图右视图立体图