广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2764号上诉人（原审原告）：陈亚仙，女。被上诉人（原审被告）：珠海市香洲区翠福幼儿园。法定代表人：肖吕，园长。上诉人陈亚仙因与被上诉人翠福幼儿园劳务合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2020）粤0402民初744号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。陈亚仙上诉请求：1.撤销（2020）粤0402民初744号判决；2.请求二审法院重新处理。事实与理由：翠福幼儿园拖欠陈亚仙2018年11月、12月，2019年6月、7月工资共12000元，高温补贴2700元，园龄补贴5400元，社保从2016年9月至2019年8月共36个月未交。陈亚仙2020年1月17日起诉翠福幼儿园，一审法院于2020年6月17日驳回陈亚仙的全部诉讼请求，理由是认为陈亚仙未能提交证据证明陈亚仙在2015年至2019年7月期间在翠福幼儿园处工作，现在陈亚仙已经掌握与翠福幼儿园原先签订的劳动合同书，以及其他新的证据，能够证明自己与翠福幼儿园的雇佣关系，故提出上诉，请求法院支持。翠福幼儿园未发表答辩意见。陈亚仙向一审法院起诉请求：1.2018年11月、12月工资，2019年6月、7月工资共12000元；2.高温补贴2016年每年6个月补贴，共3年共计2700元；3.2015年至2018年园龄补贴共5400元；4.2016年至2019年7月社保共36个月；5.诉讼费用由翠福幼儿园承担。一审法院认定如下事实：陈亚仙主张从2009年起到珠海市香洲区*****（以下简称博才幼儿园）上工作，后来博才幼儿园改名为翠福幼儿园。陈亚仙提交了其与博才幼儿园于2013年8月31日签订的劳动合同一份，合同约定：合同期限从2013年9月1日起至2014年7月31日止，工作岗位为保育员，工资标准为“按珠海幼教育行业的工资标准执行”。入职后，博才幼儿园以现金形式发放工资，下个月15日发上个月的工资。之后陈亚仙与博才幼儿园分别于2014年8月1日和2015年7月31日两次续签劳动合同，合同期限延至2019年7月31日止。陈亚仙又主张其到翠福幼儿园处工作后转为厨房帮工，单位财务，亦即翠福幼儿园法定代表人肖吕的姐姐肖芬通过银行转账发放工资。陈亚仙名下农业银行账户（账号尾数1170）交易明细载明：2018年9月3日至2019年7月20日，肖芬通过银行转账共向陈亚仙支付11笔合计26760元（2927元+3316元+2927元+1336元+2856元+2856元+1846元+2174元+3186元+1000元+2336元），分别备注工资6、工资7、工资5、工资8、工资9、工资10、工资2、工资1、4月份工、工资5月、工资5月）。博才幼儿园从2013年9月至2016年8月期间为陈亚仙参加了社会保险。陈亚仙确认至庭审当日陈亚仙仍在翠福幼儿园处工作，翠福幼儿园已于2019年9月起更换老板，但营业执照仍不变。陈亚仙另提交接送卡一张（编号为0004279379），卡上张贴标签“陈亚仙60542”，陈亚仙主张该卡为平时上班考勤之用。另查明：博才幼儿园于2000年9月15日成立，住所位于珠海市香洲区*******，法定代表人为肖吕，证书有效期为2016年12月13日至2020年12月13日。珠海市香洲区*****于2016年9月30日成立，住所位于珠海市香洲区********，法定代表人为肖吕。再查明：关于陈亚仙申请珠海市香洲区翠福幼儿园*****劳动争议仲裁一案，2019年7月31日，陈亚仙向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：2018年11月12月、2019年6月7月工资共12000元，2016年、2017年、2018年高温补贴共3年一共2700元，2015年到2018年园龄补贴共5400元。珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月1日作出珠香劳人仲不字〔2019〕226号不予受理通知书，以申请人超过法定退休年龄为由，决定不予受理。陈亚仙收到上述通知书后，故提起本案诉讼。一审法院认为：本案争议焦点在于陈亚仙、翠福幼儿园之间是否存在劳务合同关系。博才幼儿园与翠福幼儿园的法定代表人虽然都是肖吕，但两者都具备了劳动合同法意义上的主体资格，陈亚仙主张与翠福幼儿园之间存在劳务合同关系，应就陈亚仙在翠福幼儿园处提供劳务的事实进行初步举证。陈亚仙未能提交证据证明陈亚仙在2015年至2019年7月期间在翠福幼儿园处工作以及博才幼儿园与翠福幼儿园存在用工混同的情况，应负举证不能的相应不利后果。且从陈亚仙提交的社会保险缴费记录来看，陈亚仙至少在2013年9月至2016年8月的工作单位为博才幼儿园，而非翠福幼儿园。陈亚仙与博才幼儿园的劳动合同期限至2019年7月31日期限才届满，即使肖芬是肖吕的姐姐，由于肖吕同时为博才幼儿园和翠福幼儿园的法定代表人，一审法院也无法认定肖芬系代两者之的哪一个企业代发工资。一审法院无法认定翠福幼儿园为陈亚仙的用工单位。因此，对于陈亚仙要求翠福幼儿园向其支付2018年11月、12月和2019年6月、7月工资、2016年至今的高温补贴及2015年至2018年园龄补贴等请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。陈亚仙还主张翠福幼儿园向其赔偿2016年2019年7月社保。劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理，陈亚仙应向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决，一审法院不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，一审法院作出如下判决：驳回陈亚仙的全部诉讼请求。案件受理费302.5元，由陈亚仙负担。二审期间，陈亚仙提交以下证据：1.工作证明（有七位证人的签名手印）；2.劳动合同书。证明目的：陈亚仙从2009年5月从未离职，博才幼儿园2016年9月更名为翠福幼儿园。本院经审查认为，陈亚仙二审提交的劳动合同、证明，与本案具有关联性，该劳动合同内容完整，可信度较高，本院予以采纳并作为认定本案事实的依据。经审理查明，陈亚仙与翠福幼儿园签订的劳动合同显示，劳动合同期限为2018年1月1日至2019年12月31日，试用期满工资为1650元，其他形式工资包括岗位、资格、园龄、生源、全勤、安全等津贴。合同续签记录显示，博才幼儿园与陈亚仙续签劳动合同从2014年8月1日至2019年7月31日。甲方法定代表人处由肖芬签名。一审查明的事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，翠福幼儿园二审未发表答辩意见和质证意见，视为放弃答辩和质证的权利，应当承担相应的不利后果。本院根据陈亚仙二审提交的证据和一审法院查明的事实，对陈亚仙的上诉请求进行审理。根据陈亚仙二审提交的劳动合同，并结合一审中陈亚仙提交的劳动合同、社保缴费记录等证据，博才幼儿园与翠福幼儿园存在混同用工的可能性较大，翠福幼儿园未对其与陈亚仙的关系作出合理说明，故陈亚仙主张与翠福幼儿园存在劳务合同关系，本院予以采纳。根据陈亚仙提交的农业银行流水中显示的工资支付情况，翠福幼儿园未支付2018年11月、2018年12月、2019年6月、7月工资的可能性较大，结合陈亚仙每月收到工资金额，陈亚仙主张拖欠工资12000元，折合每月3000元，较为合理，本院予以采纳。根据陈亚仙的农业银行流水，肖芬于2015年12月7日向陈亚仙支付“高温补贴（5-10）”900元，故陈亚仙要求翠福幼儿园支付2015年、2016年、2017年高温补贴共计2700元，折合每年900元，亦较为合理，本院予以采纳。陈亚仙与翠福幼儿园签订的劳动合同中，明确约定了园龄工资，翠福幼儿园在本案一审、二审期间均未提出抗辩意见，应当承担相应的不利后果，陈亚仙主张2015年至2018年园龄工资共计5400元，但约定园龄工资的劳动合同期限为2018年1月1日至2019年12月31日，陈亚仙要求支付2015年至2017年的园龄工资，依据不足，故本院仅支持2018年度的园龄工资。陈亚仙在二审法庭调查中称，园龄工资随工龄增长，最初每月200元，后增加到400元，本院酌情支持园龄工资200元×12=2400元。关于社保费用问题，陈亚仙未提供相关证据证明，本院不予支持。综上，上诉人陈亚仙的上诉请求部分成立。因出现新的证据，本院对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销珠海市香洲区人民法院（2020）粤0402民初744号民事判决；二、珠海市香洲区翠福幼儿园于本判决生效之日起七日内向陈亚仙支付2018年11月、2018年12月、2019年6月、2019年7月工资共计12000元；三、珠海市香洲区翠福幼儿园于本判决生效之日起七日内向陈亚仙支付2016年至2018年高温补贴共计2700元；四、珠海市香洲区翠福幼儿园于本判决生效之日起七日内向陈亚仙支付园龄补贴共计2400元；五、驳回陈亚仙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费302.5元，二审案件受理费302.5元，均由珠海市香洲区翠福幼儿园担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年十一月九日书记员  李碧涵