重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终5303号上诉人（原审原告）：黄宗明，男，1963年3月6日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：温晓峰，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆临江门医院管理有限公司，住所地重庆市渝中区临江门**，统一社会信用代码91500103MA5UF7R492。法定代表人：陈育明，总经理。委托诉讼代理人：潘之龙，重庆商坤律师事务所律师。上诉人黄宗明与被上诉人重庆临江门医院管理有限公司（以下简称临江门医院管理公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2020)渝0103民初3321号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄宗明上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人2019年4月12日至2019年11月1日期间加班工资198620元。其事实与理由为：1、上诉人与被上诉人签订的《合同协议书》系复合合同，里面约定了被上诉人聘请上诉人出任其下属重庆临江门医院业务总监和心血管中心独立总监的职务，约定每月工资6万元，约定上诉人享有每月6天休假和其他法定节假日休假的权利，约定上诉人每日工作，假期由被上诉人统一安排，上述协议内容体现了被上诉人对上诉人的管理，上诉人严格遵守被上诉人的规章制度诊疗病患，按月领取薪资，与被上诉人构成劳动关系。2、被上诉人未按照劳动合同法关于标准工时制度的规定，安排上诉人每月休息8天，依据合同约定，上诉人每月至少存在两天加班事实，上诉人还举示证据证明在法定节假日加班的事实，故被上诉人应当支付加班费。临江门医院管理公司称，黄宗明与临江门医院管理公司之间不存在亦不构成劳动关系。首先，从关系性质上看，双方之间签订的系合作协议，并非劳动合同，被上诉人对上诉人不存在隶属关系，没有管理、支配的权利义务，上诉人在一审中自述其不需要接受被上诉人的考勤，不存在上诉人陈述的加班事实；其次，上诉人在一审中确认被上诉人没有支付过所谓劳动报酬，双方在合同中约定的系每月1万元固定费用及5万元劳务报酬，并非劳动报酬，上诉人不受临江门医院管理公司内部各项规章制度的约束，双方的地位处在同一个平台上。一审法院认定事实正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。黄宗明一审诉称：判决临江门医院管理公司支付黄宗明2019年4月12日至2019年11月1日期间加班工资198620元。一审查明：2019年3月28日，临江门医院管理公司（协议中称甲方）与黄宗明（协议中称乙方）签订《合同协议书》，约定：一、经甲乙双方充分讨论协商确定：1、建立合作同盟关系，共同经营重庆临江门医院。2、乙方作为临江门医院（业务总监）负责重点学科：心脑血管学科建设，质量、安全、核心技术带头人。3、如重庆临江门医院心脑血管专科经营成功，甲乙双方可一道收购、托管、合作其它医疗机构，主要经营方向为心脑血管学科，乙方可共同出资20-30%股权或相对控股51%以上。二、乙方出任重庆临江门医院业务总监，每月固定费用1万元，心脑血管中心任独立总监，每月劳务工资5万元。心脑血管学科进行全程成本核算，每月去除成本后，按纯利润甲乙双方按8:2分成，其20%利润由乙方全权处理，作为心脑血管专科的专家及医护人员的奖金分配。甲方每月准时发放，如推迟应及时说明，两个月内不兑现，乙方有权依规依法办理。三、乙方享有重庆临江门医院董事、业务总监话语权，与董事长、其它董事执行院长一道完成医院品牌、品质、赢利有力建设，参加重庆临江门医院董事会、高管、医院所有正式、非正式会议。四、按劳动法乙方每月享有6天休息，其它国家法定节假日休息同样享有，乙方每日全身心投入到工作中去，假期可根据工作情况妥善安排统一休假，与执行院长或甲方通报。五、乙方全国连锁医院重症合作诊疗中心，可利用休息时间诊疗，其费用乙方承担，其医疗纠纷发生赔偿均由乙方承担，乙方积极动员连锁医院重症病人，特殊病例及全国各地固定客户重症病人转入重庆临江门医院诊治。六、参加国家级学术会议或进行学术讲座，以重庆临江门医院专家身份推广，其费用算公差报销。对外宣传及市场策划，以吸纳国家级专家、院士，其它国内有影响的三甲医院医疗机构，做强做大一切有利于重庆临江门医院赢利之目的，均以自身医院为依托。七、乙方作为心脑血管专科负责人，应确保医疗护理服务质量及安全，监管专科医疗操作，合理合法并赢利，包括医疗护士组必须配合，有现场罚款处置权，如出现医疗纠纷，乙方自愿承担30%。八、本合同协议10年（2019年4月1日至2029年3月31日），协议到期，双方应提前一年协商签约。双方特别约定：1、合作期间如单方面撕毁合同，违约方必须声明并赔偿对方100万元；2、合作第一年，如因医院经营问题或医院无法盈利，致使双方无法继续合作，合作双方有权单方面解除合同，且不承担任何违约责任及赔偿。九、双方医院股权特别约定：双方合作期间，甲方股权转出5%的股份给乙方由甲方代持，双方约定：1、双方约定合作满一年后，临江门医院经营成功，双方满意，甲方应正式转让由甲方代持乙方5%股权，暂时由甲方代持，在医院成本回收后或在双方合作满三年后，同时具备一个条件，转让的股权5%工商登记给乙方。双方约定临江门医院成本回收后，乙方按5%股权参与分红，同时享有股东权益。2、双方约定因乙方单方面终止合作，乙方所持股权无条件自动归甲方所有。3、双方约定合作期间乙方所持股权不得以任何形式向第三方进行股权出售、股权转让、股权抵押等。4、双方约定除以上三项股权约定条件外，如涉及其他股权问题另行协商。十、如遇不可抗拒的因素，致使双方不能继续合作，合同自动失效。十一、一期工程基础设备附清单，房屋维修到位，力争4月10日启动。十二、其它未尽事宜双方协商解决，此协议双方签订为准。2019年11月1日，临江门医院管理公司向黄宗明发出《合同解除通知函》，载明：“黄宗明先生：根据您与我司于2019年3月28日签订的《合作协议书》，由贵我双方建立合作同盟关系，共同经营重庆临江门医院。现因医院连续多月亏损，我司决定提前终止《合同协议书》，不再继续履行前述合同。根据《合同协议书》第八条特别条款第二项的约定：“合作第一年，如因医院经营问题或医院无法盈利，致使双方无法继续合作，合作双方有权单方面解除合同，且不承担任何违约责任及赔偿”。因此，我司特就解除《合同协议书》事宜向您发出本通知，请您在接到本通知5日内，联系我司医院工作人员处理《合同协议书》解除后的交接事宜。”黄宗明于同日收到并签署意见如下：“收到甲方关于合同协议书函（合同解除通知函），乙方认为合同未到一年，此函距合同执行期间仅6月，按合同法未到期，故属甲方单方撕毁合同，应承担合同协议书法律所规定的所有责任。”2019年11月12日，黄宗明向临江门医院管理公司发出《关于甲乙双方合同纠纷乙方声明》，该声明的主要内容为：一、甲乙双方签订协议合作经营重庆临江门医院大内科及心脑血管重点学科是经过双方慎重考虑后签订的，特别是甲方董事长及医院院长对乙方在武汉亚洲心脏病医院、仙桃市阳光医院等数家连锁医院的经营情况的考察后决定的。双方确定合作协议为10年，合作第一年满12个月，到期后双方可全面评估合作事宜，双方都有权利解除合作关系，目前仅合作半年，甲方单方解除合同关系，乙方声明甲方单方解除合同，违反合同法，故应按合同赔偿乙方损失100万元。二、乙方在4月12日按约履职后，乙方主要经营的原武汉亚洲心脏病医院、仙桃市阳光医院、江苏省连云港协和等医院到10月30日止，共计损失2000余万元，乙方月收入20万元得不到保障，同时丧失上述3家医院股权收入300余万元，故甲方必须赔偿500万元。三、甲方拖欠乙方2019年4月12日至2020年3月31日期间工资426000元。综上，甲方应自收到声明后3日内赔偿乙方损失费共计6426000元。2019年12月5日，黄宗明以临江门医院管理公司为被申请人向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：被申请人向其支付加班工资198620元。2019年12月16日，该委以本案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定的情形，出具了编号为2019-1812号《证明》，黄宗明乃以本案请求诉至法院，要求处理。审理中，双方一致确认临江门医院管理公司没有向黄宗明支付过劳动报酬，临江门医院管理公司每月向黄宗明支付1万元固定费用和5万元劳务报酬，共计6万元。另查明，临江门医院管理公司员工考勤记录表上没有黄宗明的考勤记录，黄宗明认可其不接受临江门医院管理公司的考勤管理。一审法院认为：本案的争议焦点为：黄宗明与临江门医院管理公司是否存在劳动关系及临江门医院管理公司是否应当支付加班工资。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、监督和指挥下提供由用人单位支付劳动报酬的职业劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的本质特征是劳动者与用人单位之间具有紧密的人身上和财产上的从属性。本案中，根据查明的事实，黄宗明与临江门医院管理公司不存在劳动关系，理由如下：一是黄宗明与临江门医院管理公司没有建立劳动合同关系的合意。双方签订的《合同协议书》第一条就明确双方建立合作同盟关系，共同经营重庆临江门医院。在收到临江门医院管理公司的解除通知后，黄宗明也声称临江门医院管理公司违反的是合同法，且在《关于甲乙双方合同纠纷乙方声明》中，黄宗明也声称临江门医院管理公司的解除行为违反合同法。在一审庭审中，黄宗明也确认临江门医院管理公司没有支付过劳动报酬，临江门医院管理公司每月支付的6万元报酬中，其中1万元为固定费用，5万元为劳务报酬。因此，双方没有建立劳动合同关系的合意。二是黄宗明与临江门医院管理公司不具备紧密的人身上和财产上的从属关系。根据查明的事实，黄宗明不接受临江门医院管理公司的考勤管理；黄宗明负责的心脑血管中心在去除成本后，临江门医院管理公司与黄宗明按照纯利润8:2分成；在出现医疗事故后，黄宗明应当承担30%的赔偿责任；在重庆临江门医院经营成功后，黄宗明与临江门医院管理公司可一道收购、托管、合作其它医疗机构，黄宗明可共同出资20-30%股权或相对控股51%以上；黄宗明可利用休息时间在全国各地连锁医院开展诊疗，费用由黄宗明负担，出现医疗纠纷亦由黄宗明承担，黄宗明积极动员连锁医院的病人转入临江门医院管理公司处。因此，基于上述事实，黄宗明与临江门医院管理公司在人身上和财产上的从属性较弱。综上，黄宗明与临江门医院管理公司没有建立劳动合同关系的合意，不具备劳动关系的本质特征，对黄宗明提出的黄宗明与临江门医院管理公司存在劳动关系的主张，不予采纳。因黄宗明与临江门医院管理公司不存在劳动关系，且黄宗明不接受临江门医院管理公司考勤，不能证明其加班的事实，故对黄宗明要求临江门医院管理公司支付加班工资的诉讼请求，不予支持。一审法院认为，黄宗明的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号），判决：驳回黄宗明的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由黄宗明负担。本院二审审理中，上诉人与被上诉人均未举示新证据，本院二审查明的事实与一审一致。本院认为：关于上诉人与被上诉人是否存在劳动关系的问题。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的由报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据以上规定，认定是否存在劳动关系应当从人格从属性、经济从属性、组织从属性三方面考量：即劳动者是否系用人单位招用；劳动者是否在用人单位指定的工作时间、工作场所工作，并接受用人单位管理；用人单位是否在固定期间向劳动者发放工资；劳动者提供的劳动是否系用人单位的主营业务范畴，且与其他劳动者存在分工合作而不是从事独立的业务或经营活动。本案中，上诉人黄宗明为证明其与被上诉人临江门医院管理公司之间存在劳动关系，举示了《合同协议书》，其认为《合同协议书》系复合合同，双方既有合作经营的意思表示，也约定了由临江门医院管理公司向黄宗明支付劳动报酬，以及黄宗明接受临江门医院管理公司的考勤制度及规章制度管理，具备劳动合同的条款内容。本院认为，合同中虽约定了临江门医院管理公司向黄宗明支付每月固定费用1万元及劳务工资5万元，但对于该两笔款项的性质，黄宗明与临江门医院管理公司均一致确认临江门医院管理公司向黄宗明支付的并非劳动报酬，故不能依据该条款认为双方建立的是劳动合同关系。合同中虽对黄宗明在临江门医院管理公司的工作时间进行了约定，但黄宗明作为《合同协议书》约定的临江门医院心脑血管学科带头人，依常理推断，其应当在医院完成一定数量的诊疗任务，临江门医院管理公司对其工作时间的安排应当认为系双方基于合作经营的目的而进行的约定，并非是黄宗明基于劳动关系而接受临江门医院的考勤制度及规章制度管理。综上，本院认为，从建立合同关系的合意来看，黄宗明与临江门医院管理公司系基于合作经营的目的而签订该协议，协议条款系对双方合作经营中的权利与义务关系进行的约定，双方订立合同时并无建立劳动关系的合意。从人格从属性来看，黄宗明不受临江门医院管理公司内部各项规章制度的约束，黄宗明在临江门医院开展诊疗工作系其基于合作经营医院的目的而必须履行的合同义务，其开展诊疗工作的时间安排与劳动法意义上的劳动管理、用工指派行为存在明显的区别，上诉人黄宗明一审中也自认其不接受临江门医院管理公司的考勤管理，故黄宗明与临江门医院管理公司之间缺乏以劳动管理为表现的人身隶属性特征。从经济从属性上来看，黄宗明除每月领取固定收入之外，其负责的心血管中心去除成本后，临江门医院管理公司与黄宗明按照纯利润8:2分成，在出现医疗事故后，黄宗明应当承担30%的赔偿责任；在重庆临江门医院经营成功后，黄宗明与临江门医院管理公司可一道收购、托管、合作其它医疗机构，黄宗明可共同出资20-30%股权或相对控股51%以上。可见黄宗明不仅可以获得医院经营的利润还要承担医院经营过程中的风险，这与劳动关系中用人单位固定向劳动者支付劳动报酬，劳动者不承担任何用人单位的经营风险存在显著区别。综上所述，上诉人黄宗明举示的证据均不能反映其与临江门医院管理公司存在建立劳动关系的外在特征和内在特征，故一审法院认定黄宗明与临江门医院管理公司不存在劳动关系并无不当。关于上诉人黄宗明提出被上诉人临江门医院管理公司应支付加班工资的问题。因上诉人与被上诉人不存在劳动关系，故对上诉人黄宗明要求临江门医院管理公司支付加班工资的诉讼请求，本院不予支持。黄宗明的上诉理由均不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由黄宗明负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 科审判员 黎 明审判员 肖 琴二〇二〇年十一月五日书记员 陈军杰