广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3172号上诉人（原审被告）：香港德诚集团发展有限公司，住所地：香港特别行政区尖沙咀***********。法定代表人：张某1。委托诉讼代理人：郭伟球，广东志信律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍晓莹，广东志信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李智，男，1967年2月15日出生，住四川省巴中市恩阳区***********。公民身份号码：513************。委托诉讼代理人：罗小慧，广东金桥百信（江门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李娴，广东金桥百信（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：台山市德诚投资有限公司，住所地：广东省台山市************。法定代表人：张某1。上诉人香港德诚集团发展有限公司（以下简称香港德诚公司）因与被上诉人李智、台山市德诚投资有限公司（以下简称台山德诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2019）粤0781民初3452号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。香港德诚公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回李智对香港德诚公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费由李智承担。事实和理由：（一）《建设装饰施工合同》加盖的“香港德诚集团发展有限公司项目管理部合同章”不是香港德诚公司部门公章，该合同上的签字人也非香港德诚公司的员工。另外，李智提供的收款收据上加盖的“香港德诚集团发展有限公司项目部收款章”“香港德诚集团发展有限公司”的印章均不是香港德诚公司的印章。李智没有任何证据证实涉案合同为香港德诚公司所签，及所列印章为香港德诚公司的印章。由于香港德诚公司在内地没有工商登记备案，无法在内地开展业务，所以须利用国内注册的台山德诚公司（2012年9月18日成立，当时成立的目的就是利用该国内公司的身份与其他公司签订合同、合作）与其他第三方合作，以代替香港德诚公司与台山市某甲投资发展有限公司（以下简称台山某甲公司）的义务。香港德诚公司与台山德诚公司签订《项目合作合同书》，已经将涉案相关项目的装饰及附属工程等交由台山德诚公司发包，所以香港德诚公司不可能再与李智签订涉案合同。（二）李智诉称所支付款项金额为150万元，其中145万元转账到台山德诚公司，剩余现金5万元是由台山德诚公司黄某1（又名陈某2）盖章（收款时，黄某1没有台山德诚公司的公章，以香港德诚公司的章代替）。如按照一审法院认定香港德诚公司是合同相对方，而涉案款项却流向其他方，显然与常识不符。因此，合同履行作为判断合同相对性的最重要的依据，综合涉案资金的流向，应当认定台山德诚公司为合同相对方。另外，李智2013年4月9日完成台山某甲公司的围墙及土方工程，台山德诚公司已向李智完成工程款支付（预算报价书和结算书等由台山德诚公司保管），也证明李智的合同相对方是台山德诚公司。（三）从2013年3月9日至起诉日止，6年期间李智亦没有向香港德诚公司提出任何主张，足以证明香港德诚公司并非合同的当事人。（四）李智提供的收款收据中，李智仅付两笔款：5万和110万，另一笔35万元由案外人吴某3所转账，因吴某3没有出庭，不能证明该款项为李智支付涉案的合作款。一审法院判决香港德诚公司须返还150万元给李智没有事实依据。（五）李智明知自己没有建设施工资质，仍承揽建设工程，对合同无效存在过错。利息作为李智的损失，应当由过错方李智承担，且应自李智起诉之日起计算。（六）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十七条的规定，第二次开庭时间因故取消后，须另行公告送达，送达时间不得少于三个月。一审法院确定本案第二次与第三次的开庭时间间隔不足三个月，不符合该法条规定，程序违法。李智辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。（一）香港德诚公司主张印章非为其公司的印章，应提供证据证明，且其自认涉案工程由其发包以及台山德诚公司由其操作控制的客观事实，且两家公司的法定代表人均为张某1，故香港德诚公司应为合同相对方。（二）吴某3支付的35万元有现金交款单证明，香港德诚公司亦出具收据予以证明。（三）虽然涉案款项由台山德诚公司收取，但不能否认香港德诚公司为合同相对人的身份。台山德诚公司收取涉案款项，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条、《最高人民法院关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任问题的批复》以及《人民币银行结算帐户管理办法》第六十五条第一款第四项的规定，台山德诚公司应承担连带清偿责任，一审判决对此处理不当，但李智为避免诉累而未就此提起上诉。（四）涉案合同无效，涉案工程未实际施工，香港德诚公司应向李智返还履约保证金150万元。香港德诚公司没有法律依据持有款项，造成李智的利息损失，应予赔偿。（五）一审程序合法，香港德诚公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应自行承担不利后果。台山德诚公司未作答辩。李智向一审法院起诉请求：1.台山德诚公司、香港德诚公司共同向李智返还项目合作款150万元，并支付利息（利息以150万元为本金，自2013年3月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清款项之日止）。一审法院认定事实：李智与香港德诚公司于2013年3月9日签订《建设装饰施工合同》，约定香港德诚公司将坐落于台山市水步镇的某甲项目工程发包给李智施工建设，工程承包范围为土建、装修、水电及配套设施等，工期为2013年3月28日起至2013年10月28日止，合同总价为3500万元。《建设装饰施工合同》第六条约定“……本合同签订后乙方（李智）在三天内，必须按甲方（香港德诚公司）要求交付清合同信誉履约保证金110万元人民币才可以发给进场施工通知书……”。“香港德诚集团发展有限公司项目管理部”在合同发包方落款处盖章，并载明“开户银行：中国建设银行江门台山支行城东分理处；账号：440********************；户名：台山市德诚投资有限公司”。合同签订前，李智于2013年1月7日分两次向香港德诚公司支付了项目合作款35万元和5万元。合同签订后，李智于2013年3月21日向香港德诚公司指定的银行账户（户名：台山市德诚投资有限公司，账号：440********************）转账支付合同履约保证金110万元。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。李智与香港德诚公司于2013年3月9日签订的《建设装饰施工合同》，约定由不具备从事建筑活动资质的李智组织施工，属于《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”规定的第（一）项、第（二）项的情形，违反《中华人民共和国建筑法》第十三条“……经资质审查合格，取得相应登记的资质证书后，方可在其资质登记许可范围内从事建筑活动”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，《建设装饰施工合同》属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，李智请求香港德诚公司返还合作款35万元、5万元和履约保证金110万元，共计150万元，有事实根据和法律依据，应予支持。香港德诚公司没有法律根据持有上述应当返还的款项，应当向李智赔偿利息损失。李智主张按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率标准自支付最后一笔款项的次日即2013年3月22日起计算利息合理，予以采纳。由于自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率标准已取消，自2019年8月20日起利息可按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。台山德诚投资公司并非本案合同的当事人，李智以其系工程发包人为由请求其返还150万元并支付利息，没有事实根据和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，判决：一、香港德诚公司应当自判决生效之日起十日内返还150万元，并支付以150万元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率自2013年3月22日起计至2019年8月19日止，以及以150万元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计至实际付清款项之日止的利息告李智；二、驳回李智的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22906.15元，由香港德诚公司负担。李智预交案件受理费22906.15元，予以退还。香港德诚公司应向一审法院补缴案件受理费22906.15元。二审中，李智没有提交新证据。香港德诚公司提交两份《项目合作合同书》，用以证明：涉案工程由香港德诚公司向台山某甲公司承揽后转包给台山德诚公司，涉案工程的履行方是台山德诚公司。李智对上述证据认为已超过法定举证期限，不属于新证据，对证据的真实性、合法性、关联性不予认可，上述证据能证实香港德诚公司为涉案工程的发包人，也证实台山德诚公司是香港德诚公司的实际操控公司，香港德诚公司不能以此免除其与李智签订涉案合同而作为合同相对方的相关责任。经审查，香港德诚公司提交的上述证据在本案诉前已经存在，其无正当理由未能在一审举证期限内予以提交，不属于二审程序新的证据范畴，李智对上述证据的真实性、合法性不予认可，且与本案不具有关联性，故本院依法不予采纳。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对香港德诚公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.香港德诚公司是否为《建设装饰施工合同》的合同相对人？2.《建设装饰施工合同》认定无效后，香港德诚公司的责任如何认定？3.一审程序是否违法？关于争议焦点一。涉案《建设装饰施工合同》头部载明发包方为香港德诚公司（台山德诚公司），合同尾部落款处发包方加盖“香港德诚集团发展有限公司项目部合同章”，未加盖台山德诚公司印章，写明台山德诚公司的银行账户收取款项。香港德诚公司自认其在内地没有进行工商登记备案，无法在内地开展业务，须利用台山德诚公司的身份与其他第三方合作，香港德诚公司和台山德诚公司的法定代表人均为同一人。李智通过他人和自有银行账户向台山德诚公司转账145万元，并获得相应收据上盖有“香港德诚集团发展有限公司项目部收款章”，香港德诚公司自认另外5万元因经办人没有台山德诚公司的公章而加盖香港德诚公司的印章代替。从上述合同约定内容、香港德诚公司自认其与台山德诚公司的关系以及李智付款并获得收据的情况分析，涉案《建设装饰施工合同》的发包人应为香港德诚公司，香港德诚公司仅以其没有“香港德诚集团发展有限公司项目部合同章”“香港德诚集团发展有限公司项目部收款章”不足以否定其为涉案《建设装饰施工合同》合同相对方的事实。台山德诚公司并未在涉案《建设装饰施工合同》盖章确认，仅作为香港德诚公司指定的公司银行账户收取李智的款项。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，香港德诚公司未能提供充分证据证明涉案合同的相对人为台山德诚公司，应承担举证不能的不利法律后果。香港德诚公司主张《建设装饰施工合同》的发包人为台山德诚公司，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。涉案《建设装饰施工合同》因承包人李智不具备相应施工资质而属无效合同，一审法院认定正确，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，承前所述，香港德诚公司是涉案《建设装饰施工合同》的合同相对方，其通过台山德诚公司向李智收取的涉案款项150万元，基于合同无效应向李智予以返还。李智确认与案外人吴某3是合作关系，李智通过吴某3向香港德诚公司指定的台山德诚公司银行账户转账35万元，香港德诚公司仅以吴某3未出庭为由不足以否定收款事实。香港德诚公司上诉主张其无须向李智返还150万元，理据不足，本院不予支持。另外，香港德诚公司未向李智发包涉案工程而占有涉案款项150万元所产生利息损失的过错在于香港德诚公司，其主张利息损失应由李智承担，理据不足，本院亦不予支持。关于争议焦点三。经审查，一审法院通过邮政EMS向香港德诚公司送达的开庭传票均妥投，一审法院通过公告形式向台山德诚公司送达开庭传票，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”的规定，台山德诚公司是内地公司，公告期限为六十日，香港德诚公司主张本案公告期限应不少于三个月，与法不符，本院不予支持。综上所述，香港德诚公司的上诉请求不成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22906.15元（香港德诚集团发展有限公司已预交），由上诉人香港德诚集团发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴春梅审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年十一月五日法官助理 李苏琴书 记 员 李慕华