云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1276号上诉人（原审被告）：官渡区佳发调味品经营部，经营场所：云南省昆明市官渡区双凤东路**附**。经营者：陈东琼。委托诉讼代理人：张建发，系陈东琼之夫，特别授权代理。委托诉讼代理人：陆青青，四川仁厚律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：成都市郫都区食品工业协会，住所：四川省成都市郫都区郫筒街道滨河路**。法定代表人：李月婵,系该协会副会长。委托诉讼代理人：杨良刚，四川法典律师事务所律师，特别授权代理。上诉人官渡区佳发调味品经营部（以下简称佳发调味品经营部）因与被上诉人成都市郫都区食品工业协会（以下简称郫都区食品工业协会）侵害商标权纠纷一案，不服昆明市中级人民法院（2019）云01民初3265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月12日公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人张建发、陆青青，被上诉人的委托诉讼代理人杨良刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人佳发调味品经营部上诉请求：1.撤销昆明市中级人民法院（2019）云01民初3265号民事判决书中第二项；2.依法驳回被上诉人的诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人销售涉诉商品是善意的，且没有区分商标是否侵权的能力；上诉人有合理的进货来源，有明确的进货渠道：由生产厂家销售给昆明总经销商誉兴调味商行，继而销售给上诉人，整个销售过程清晰。即便构成商标侵权，一审酌定上诉人承担的赔偿金额也属过高。郫都区食品工业协会答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。郫都区食品工业协会向一审法院提出诉讼请求：1.判令佳发调味品经营部立即停止侵权,即停止销售侵犯“郫县豆瓣”系列商标专用权的产品;2.判令佳发调味品经营部赔偿郫都区食品工业协会经济损失人民币3万元(含合理开支);3.本案诉讼费用由佳发调味品经营部承担。一审中佳发调味品经营部未到庭参加诉讼，也未提交证据。一审法院认定事实如下：成都市郫县食品工业协会系第**“”文字的注册商标的商标权人,该注册商标核定使用商品为第30类,豆瓣,注册有效期自2000年4月21日至2010年4月21日。2009年12月23日，经国家商标工商行政管理总局商标局核准续展注册有效期自2010年4月21日至2020年4月20日。成都市郫都区民政局以郫民批【2019】12号文件同意成都市郫县食品工业协会变更名称为成都市郫都区食品工业协会。该注册商标于2009年4月24日被国家工商行政管理总局商标局以商标驰字[2009]第214号批复认定为驰名商标。2019年5月9日，郫都区食品工业协会的委托代理人屠星源向云南省昆明市国信公证处申请证据保全公证，同日屠星源与公证员陈某、公证员助理黄某来到云南省昆明市官渡区双凤干菜副食批发交易中心，屠星源在一标有“佳发调味品批发部，地址：昆明市官渡区双凤干菜批发市场****”字样的商铺内以80元价格购买了标有“益恒通红油郫县风味豆瓣”字样的豆瓣酱一桶，并取得标有“昆明佳发调味品销售清单”的票据1张。购买上述物品过程结束后，申请人及公证人员将上述所购物品及票据带至公证处，公证员助理对上述所购物品及加封后的涉嫌侵权物品进行了拍照，对上述票据进行了复印，公证人员亦将上述物品进行了密封。2019年5月16日，云南省昆明市国信公证处就上述公证保全过程出具了（2019）云昆国信证字第31523号公证书。经当庭拆封比对，上述公证保全的被诉侵权商品为四川益恒通食品有限公司生产的净含量为13公斤的豆瓣酱一桶，桶身及桶盖标签为，该标签正中间区域分别印有“郫县红油风味豆瓣”字样，“郫县”和“豆瓣”之间由竖向排列的“红油”、“风味”四个较小汉字隔开。另查明，郫都区食品工业协会为公证证据保全行为支出公证费1000元，取证消费80元。一审法院认为，郫都区食品，郫都区食品工业协会系第**“”注册商标的商标专用权人，专用权均在有效期内，依法应受保护。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）（三）项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被诉侵权产品桶身及桶盖标签中间区域用较大字体印有“郫县”、“豆瓣”字样，虽然“郫县”、“豆瓣”字样中间用较小汉字“红油”、“风味”隔开，但以相关公众的一般注意力来看，起识别作用的汉字为突出使用的“郫县”、“豆瓣”字样，该字样的使用系商标法意义上的使用。经比对，被控侵权商品标签上使用的“郫县”、“豆瓣”字样，与第1388982号“”的汉字、读音、排列一致，二者仅在汉字字形结构、显著笔划特征等方面有细微差别,构成近似。并且涉案产品为豆瓣酱，与第1388982号“”核定使用的商品相同。豆瓣酱为平价大众消费品，相关公众在选购此类商品时普遍注意力不高，此种程度的相似足以使其将被诉侵权商品与“”商品相混淆。佳发调味品经营部未经权利人许可，在与上述注册商标核定使用的商品类别相同的商品上销售与该注册商标相近似标识的被诉侵权商品，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其与涉案注册商标专用权的商品有特定联系，容易导致混淆。因此，佳发调味品经营部的行为侵犯了郫都区食品工业协会的注册商标专用权。对于郫都区食品工业协会要求判令佳发调味品经营部立即停止销售侵权商品的请求，由于其侵犯了涉案注册商标专用权，应当依法承担停止侵权的民事责任，故该请求属于制止侵权的合理要求，依法予以支持。对于赔偿经济损失及维权合理费用的请求，因佳发调味品经营部侵权成立，故应承担相应的赔偿责任。由于郫都区食品工业协会未提交有效证据证明因侵权而导致的经济损失或者佳发调味品经营部因侵权所获利的数额，故综合考虑涉案商标知名度、侵权行为的性质、侵权商品的价格、经营规模、时间及范围、佳发调味品经营部主观过错等情节以及维权所支出的合理费用，酌定由佳发调味品经营部赔偿经济损失及维权合理费用共计人民币10000元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）（三）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、官渡区佳发调味品经营部于判决生效之日起立即停止销售侵犯成都市郫都区食品工业协会第1388982号“”注册商标专用权的商品；二、官渡区佳发调味品经营部于判决生效之日起十日内赔偿成都市郫都区食品工业协会经济损失及维权合理费用共计人民币10000元；三、驳回成都市郫都区食品工业协会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币550元，由成都市郫都区食品工业协会负担人民币100元，由官渡区佳发调味品经营部负担人民币450元。二审中，除了合法来源的认定外，双方当事人对一审认定的事实无异议，二审对此予以确认。双方争议的焦点是：上诉人关于合法来源的抗辩是否成立，上诉人是否应当承担责任以及承担什么样的责任。上诉人在庭审中提交四川益恒通食品有限公司的销售单、该公司出具的《“中天”豆瓣进货渠道来源证明》，以及昆明誉兴调味品商行销货凭证，欲证实其销售给被上诉人的涉案商品具有合法来源。本院认为，审查上诉人关于合法来源抗辩是否成立的依据是审查其提交的上述证据的三性及证明力。上诉人欲以前述证据证实：其销售的涉案被诉侵权商品系由四川益恒通食品有限公司生产并销售给昆明誉兴调味品商行，该商行再销售给上诉人。被上诉人质证认为，上诉人一审未到庭，应视为放弃举证权利，前述证据也不是新的证据，二审不应采纳。本院认为，上诉人一审未出庭，也未提交证据，在二审中提交上述证据，系审理本案必须审查的证据，应予收录并审查。就上述证据看：四川益恒通食品有限公司的销售单所销售的商品为每桶5公斤，与本案所涉商品每桶13公斤不一致，不具有关联性；该公司出具的《“中天”豆瓣进货渠道来源证明》系出具给云南省高级人民法院，出具日期为2020年7月14日，本院于2020年10月14日才立案，四川益恒通食品有限公司三个月前出具证明材料，真实性难以确认，该证据不能采信；至于昆明誉兴调味品商行的销货凭证，所记载的购货单位仅注明“双凤11-13-14”，难以确定就是上诉人，此外，商品名称为“13kg中天豆办”，也难以确定就是本案被诉侵权商品。综上，上诉人所提交的证据不能证明其销售的涉案被诉侵权商品具有合法来源，其所提合法来源抗辩不能成立。关于赔偿损失，由于郫都区食品工业协会未提供有效证据证明因佳发调味品经营部侵权而导致的经济损失或者佳发调味品经营部因侵权所获利的数额，故一审综合考虑涉案商标知名度、侵权行为的性质、侵权商品的价格、经营规模、时间及范围、主观过错等情节以及郫都区食品工业协会为本案维权所支出的相关合理费用，酌定由佳发调味品经营部赔偿经济损失及维权合理费用共计人民币10000元并无不妥。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由官渡区佳发调味品经营部负担。本判决为终审判决。审判长  杜跃林审判员  冉 莹审判员  刘小华二〇二〇年十一月十九日书记员  张 晶