安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖11民终3065号 上诉人（原审第三人）:和县森堡园林绿化有限公司,住所地安徽省马鞍山市和县香泉镇孙堡村委会李小邑自然村,统一社会信用代码91340523054482615Q。 法定代表人:赵俊生,系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘玲，该公司员工。 委托诉讼代理人：李秋菊，安徽成宁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵亮,男,1988年10月14日出生,汉族,住安徽省滁州市南谯区。 委托诉讼代理人：宋光志，安徽清流律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中徽生态环境有限公司,住所地安徽省合肥市庐江县盛桥镇陡岗盛白路西侧,统一社会信用代码913401247668636002。 法定代表人:孙月琴,系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张忠伟，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 上诉人和县森堡园林绿化有限公司（以下简称森堡公司）与被上诉人赵亮、中徽生态环境有限公司（以下简称中徽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院（2020）皖1103民初2106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 森堡公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回赵亮的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由赵亮、中徽公司承担。事实与理由:一审法院认定事实不清,适用法律错误,程序违法,二审法院依法应予以纠正。理由如下:1.森堡公司与中徽公司于2016年11月26日签订《滁州市城南湿地公园绿化工程和土方工程合作协议书》,协议书约定了各自的权利义务等。森堡公司承接涉案工程后就将涉案工程交由赵亮、案外人赵雨代为管理,涉案工程的所有资金由森堡公司投入。赵亮作为涉案工程实际施工人主张工程款主体不适格,应当驳回赵亮的起诉；2.一审法院审理案件程序违法,森堡公司在本案中系必要诉讼参与人,一审法院却错误的列为第三人,未能保障森堡公司的诉讼权利。森堡公司虽参与诉讼,但因得知开庭时间至开庭时时间极短未能提供相关证据材料,一审法院认定的事实与客观情况不符,明显适用法律错误,程序违法。 赵亮辩称，1.2016年11月26日协议是赵亮参与签订和磋商的，此后有实际管理和出资活动，符合实际施工人的状态。赵亮与森堡公司之间没有劳动合同、没有缴纳社保的事实，是单纯的借用资质关系；2.森堡公司系无独立请求权的第三人，原审判决也没有给森堡公司设定义务，应当裁定驳回上诉。 中徽公司辩称，涉案《滁州市城南湿地公园绿化工程和土方工程合作协议书》由赵亮作为代表人并以森堡公司的名义与中徽公司签订，涉案工程均由赵雨、赵亮兄弟负责组织施工，分包工程进度款的付款申请也是赵雨、赵亮或其委派他人请款。森堡公司在上诉状中也明确认可涉案工程是由赵亮施工。因赵亮在承揽涉案工程时存在借用他人资质的行为，行政主管部门以此为由对赵亮作出行政处罚。森堡公司因为向赵亮出借资质也被行政处罚。请求依法驳回森堡公司的上诉请求。 赵亮向一审法院起诉请求:1.中徽公司立即支付工程欠款100万元（当庭变更为2565293元），并按照同期同行业银行拆借利率支付逾期付款利息至本息付清为止；2.中徽公司承担本案诉讼费用。 一审法院查明：2016年11月，中徽公司与建设方滁州市重点工程建设管理局签订一份《滁州市城南湿地公园工程施工合同》，约定滁州市城南湿地公园工程由中徽公司中标承建。2016年11月26日，赵亮以第三人森堡公司名义与中徽公司签订一份《滁州市城南湿地公园绿化工程和土方工程合作协议书》及2017年11月27日签订的《补充协议书》，约定中徽公司将承建的滁州市城南湿地公园工程中的绿化工程及土方工程分包给赵亮代表的第三人森堡公司施工，约定中徽公司扣减9.5%工程管理费及税金，工程进度款按照大合同《滁州市城南湿地公园工程施工合同》同步，即竣工验收合格支付75%的工程款，竣工结算经审计局审核备案后付至总造价的95%，其中针对绿化部分专门约定审计结算后付至结算总价的80%，尾款在工程缺陷责任期（从竣工验收合格之日起两年）满回访合格后1个月内付清。后案涉工程由赵亮组织施工，赵亮的胞兄赵雨受托做了一些辅助性事务。2017年9月8日，案涉滁州市城南湿地公园工程通过竣工验收。2018年1月25日森堡公司向中徽公司出具一份《结算承诺》，载明主要内容：经本森堡公司与中徽公司对账确认，现本森堡公司就有关工程事项作出如下承诺，森堡公司与中徽公司就滁州城南湿地公园绿化分包工程（2016年11月26日签订）、补充协议（2017年11月27日签订）及滁州市内城河改造二期绿化施工合作协议书（2016年5月4日签订），该项目实际施工人为赵雨（身份证号码3411031987××××××××），赵雨系挂靠本森堡公司施工，未在本森堡公司采购任何苗木，关于工程对账单（编号1），项目名称为滁州市城南湿地公园工程施工，已收工程款3703505元且发票已开具，关于工程对账单（编号2）项目名称为滁州市内城河改造二期景观工程，已收工程款1727309.88元且发票已开具，本森堡公司承诺认可上述所列工程款已结清，本森堡公司与中徽公司前期所有合同关系已履行完毕，剩余工程款及相关债权债务本森堡公司不再享有和承担，所有合同的权利和义务均由实际施工人赵雨享有和承担，与本森堡公司无关。2020年6月23日，发包方与承包方委托的工程造价公司作出一份《滁州城南湿地公园工程竣工结算书（最终）》，载明涉案工程滁州城南湿地公园涉及原告施工的土方工程及绿化工程的两项造价工程款为8805301.54元（土方工程2443904.03元＋绿化工程6361397.51元）。2019年10月31日，滁州市城市管理行政执法局以赵亮借用他人资质承揽绿化工程和土方工程为由，对赵亮作出实际合同价款3%计272327.64元罚款的行政处罚。 庭审中赵亮认可已经收到中徽公司支付的工程款5683505元（通过第三人公司账户付3703505元+代付农民工报酬60万元+通过滁州春锦苗木专业合作社账户付110万元+为赵亮垫付行政处罚款28万元）。庭审中，赵亮认可其施工的土方工程中有中徽公司产生的机械费464818元及赵亮同意分摊水电费用金额为15144.5元。庭审中，赵亮、中徽公司均陈述已经达到工程款尾款的付款节点，但由于造价审计结论刚出来不久，中徽公司还没有向建设方请款。 一审法院认为:涉案滁州城南湿地公园工程中的绿化和土方项目虽然以森堡公司的名义施工，但森堡公司并未向涉案工程投入资金及组织施工，而是由赵亮及其胞兄即案外人赵雨作为实际施工人进场组织施工。赵亮作为没有资质的实际施工人，借用第三人公司的资质承揽滁州城南湿地公园工程中的绿化和土方项目，该“借用资质”的行为违反法律禁止性规定，且受到滁州市城市管理行政执法局的近28万元罚款的行政处罚，但案涉工程于2017年9月8日通过竣工验收，作为实际施工人的原告赵亮可以参照相关约定主张相应的工程价款。 赵亮与中徽公司至今未办理结算，双方均认可涉案工程按照“大合同”《滁州市城南湿地公园工程施工合同》付款节点执行，2020年6月23日，发包方滁州市重点工程建设管理局与承包方中徽公司委托的工程造价公司作出一份《滁州城南湿地公园工程竣工结算书（最终）》，载明涉案工程滁州城南湿地公园涉及赵亮施工的土方工程及绿化工程的两项造价工程款为8805301.54元，扣减9.5%管理费用及税金后为7968797.89元（8805301.54元×90.5%），再扣减赵亮认可的已付款5683505元（通过第三人公司账户付3703505元+代付农民工报酬60万元+通过滁州春锦苗木专业合作社账户付110万元+为赵亮垫付行政处罚款28万元）后，尚余工程尾款2285292.89元（7968797.89元-5683505元）。庭审中，赵亮认可中徽公司辩称的水电分摊费用15144.5元，中徽公司另辩称的代付工程前期机械费464818元，赵亮在指定的期限内没有提交已经支付的证据，视为认可中徽公司的抗辩理由，故该机械费464818元及水电分摊费用15144.5元，应从工程尾款中扣减，即中徽公司应支付赵亮工程尾款1805330.39元（2285292.89元-464818元-15144.5元）。对中徽公司辩称的赵亮施工范围的死亡苗木工程量27.23万元及税金调整费1.96万元问题，因已经在发包方与承包方委托的工程造价公司作出的《滁州城南湿地公园工程竣工结算书（最终）》中已经涉及，故不宜作二次评判。 对工程进度的付款节点是否成就的问题。因双方约定按照大合同《滁州市城南湿地公园工程施工合同》同步，即竣工验收合格支付75%的工程款，竣工结算经审计局审核备案后付至总造价的95%，其中针对绿化部分专门约定审计结算后付至结算总价的80%，尾款在工程缺陷责任期（从竣工验收合格之日起两年）满回访合格后1个月内付清。即付案涉工程全部款项的条件已经具备，且庭审中，双方均陈述已经达到工程款尾款的付款节点，只是由于造价审计结论出来不久，中徽公司还没有向建设方请款，故酌定予以中徽公司六十日的向建设方请款期限。 关于森堡公司述称自己是案涉工程实际施工人的主张，因没有提交有效证据佐证，不予采信。森堡公司的法定代表人赵俊生与其两个侄子赵雨、赵亮之间除血亲关系外，还可能存在的委托代理关系、合作合伙关系、民间借贷关系以及借用挂靠关系等，不宜在本案中一并处理，森堡公司或其法定代表人赵俊生可以另案主张。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、中徽生态环境有限公司于本判决生效之日起六十日内向赵亮支付工程尾款1805330.39元及相应利息损失（从2020年6月4日诉讼之日起、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回赵亮的其他诉讼请求。案件受理费27322元，由中徽生态环境有限公司负担18000元，赵亮负担9322元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。森堡公司提供证据一、建设工程施工合同、滁州市城南湿地公园绿化工程和土方工程合作协议书。证明中徽公司从滁州市重点工程建设管理局处承建滁州市城南湿地公司工程，涉案工程系中徽公司发包给森堡公司承建，协议书合同双方为森堡公司及中徽公司，赵亮并非合同当事人。合同明确约定中徽公司按照实际施工总造价5%收取管理费用，同时约定中徽公司自行施工产生的机械费为464818元由森堡公司承担。 赵亮质证意见：真实性无异议，证明目的有异议，2016年11月25日协议能够清楚反应赵亮是该协议的磋商人和制定人，结合其他证明能够清楚证明赵亮与中徽公司制定了合同，进行了投资和管理经营活动，另依据处罚文书能够证明赵亮是实际施工人。 中徽公司质证意见：真实性无异议，对证明目的有异议，分包协议系中徽公司与赵亮签订，合同上的签字代表人是赵亮；补充协议已经提交将管理费调整为9.5%。 证据二、滁州市城南湿地公园工程竣工结算书（最终），证明目的：经审计森堡公司承建的涉案工程总价款为8805301.54元。 赵亮质证意见：真实性无异议，总价款也无异议。 中徽公司质证意见：真实性无异议。 证据三、（2018）皖1102民初2121号民事判决书及（2020）皖11民终421号民事判决书、滁州市内城河改造二期绿化施工合作协议书，证明目的：经生效判决确认，中徽公司于2016年12月2日、2017年1月24日支付森堡公司的150000元、200000元系支付城南湿地公园的工程款，森堡公司系本案湿地公园项目工程款的权益人。 赵亮质证意见：真实性无异议，与本案没有关联性，对其证明目的不予认可。 中徽公司质证意见：真实性无异议，对证明目的有异议，中徽公司提交的结算承诺已经有生效判决予以确认。 证据四、报纸遗失声明、和县公安局出具的证明、（2018）皖1103民初2610号案件民事起诉状、两次庭审笔录、撤诉裁定、程明华出具的情况说明、身份证复印件、银行流水、何道春出具的证明、赵俊生出具的150万元借条、录音，证明目的：森堡公司发现公章、法人章及财务章遗失后登报公告并向公安机关备案的事实。赵雨及赵亮在2018年5月28日的起诉状中自认持有森堡公司公章，赵亮在一审中提供的结算承诺、补充协议中加盖的公章正是上诉人遗失的公章，结算承诺、补充协议中森堡公司的印章系赵雨及赵亮私自加盖，结算承诺、补充协议并非森堡公司的真实意思表示。中徽公司及其股东的陈述自相矛盾。程明华证人证言能够证明赵俊生为涉案款项从外筹集资金发放农民工工资的事实。 赵亮质证意见：证据四中报纸遗失声明、公安机关的证明、民事诉状、庭审笔录、撤诉裁定的真实性无异议，对程明华出具的情况说明和银行流水及借条、录音的真实性不予认可，因为款项发生时涉案工程尚未开工，根本无需支付农民工工资，另一案件已经查明该款是对王玉珏还款，不认可证据的证明目的。结算承诺书的效力已得到生效判决的认定。 中徽公司质证意见：报纸遗失声明、和县公安局出具的证明、（2018）皖1103民初2610号案件民事起诉状、两次庭审笔录、撤诉裁定的真实性无异议，对证明目的有异议。对程明华出具的情况说明、身份证复印件、银行流水、何道春出具的证明、赵俊生出具的150万元借条、录音的真实性、合法性、关联性均有异议，与中徽公司无关，中徽公司不发表质证意见。 证据五、王惠芬出具给赵俊生的对账凭证、赵俊生出具给王惠芬的付款承诺、赵俊生支付王惠芬苗木的转账凭证、王惠芬与赵亮的微信聊天记录、陈正霞2017年1月25日汇款5万元至王玉珏账户的银行凭证，证明目的：涉案工程系由赵俊生承建，赵俊生采购苗木并支付材料款、工人工资的事实，结合赵亮与王惠芬的聊天可知赵俊生2017年1月25日从程明华处筹借用于支付农民工工资的100万元（含赵俊生妻子陈正霞2017年1月25日汇至王玉珏账户的5万元）赵亮已实际收到。 证据六：涉案工程运输苗木驾驶员出具的证言及情况说明、苗木采购清单、湿地公园苗木统计表、林权证，证明目的：森堡公司承建涉案工程后从自有林场向涉案工地组织驾驶员运送苗木的客观事实，且有部分苗木系从外采购，森堡公司支付材料款的事实。 证据七：森堡公司、森堡公司法人赵俊生及赵俊生妻子陈正霞汇至赵亮、王玉珏账户的银行流水、微信转账凭证、卢晓峰的说明、卢晓峰向赵雨的汇款凭证、放款通知书、转账凭证，证明：森堡公司承建涉案工程后委派赵亮管理涉案工程，工程支出系由森堡公司承担的事实。森堡公司合计给付赵亮7335885元用于工地费用支出。 证据八：（2018）皖0523财保23号民事裁定书，证明目的：赵亮陈述森堡公司在2017年11月账户就被查封，成立春锦苗木用于走账与客观事实明显不符。 证据九：中徽公司委托律师夏泽群向上诉人与赵雨出具的律师函，证明目的：该律师函出具的律师与2017年11月27日代表中徽公司签订补充协议的夏泽群为同一人，中徽公司在律师函中的主张与补充协议的约定明显不一致，且中徽公司一直主张赵雨系涉案工程实际施工人，并非赵亮。森堡公司已经明确告知中徽公司补充协议及结算承诺无效后中徽公司依旧向赵雨、赵亮的付款对森堡公司没有约束力。 证据十：（2020）皖1103民初3878号民事调解书，证明目的：森堡公司因承建涉案工程支付涉案工程管理和技术指导工作人员工资的事实。 证据十一：赵俊生与高振富的通话录音，证明目的：中徽公司管理人员默认涉案工程系由森堡公司承建的事实，且张业鸿在工程开始前就和赵俊生认识，张业鸿在一审中作为证人陈述不认识赵俊生等证言不属实。 证据十二：春锦苗木资金来源和汇总表，证明目的：赵亮在一审中提供的证据四主张涉案工程所有人工、材料、机械均由赵亮组织支付与客观事实不符，赵亮支付款项的来源系森堡公司内城河工程款560万元，赵亮并非是涉案工程实际施工人。 中徽公司质证意见：证据五至证据十二：对调解书和裁定书没有异议，其他的均与本案没有关联性，均是内城河案件中的证据，不认可森堡公司的证明目的。 中徽公司质证意见：证据五至证据七的真实性、合法性、关联性均有异议，与中徽公司没有关联性；证据八、九、十的证据的真实性无异议，对证明目的有异议，不能达到森堡公司的证明目的；对证据十一、十二真实性的、合法性、关联性均有异议。 证据十三、微信支付凭证，证明目的:赵雨、赵亮受森堡公司委派管理涉案工作期间及之前，赵俊生多次为赵亮、赵雨充值电话费用，赵亮无经济能力承建工程的事实。 赵亮质证意见：证据的真实性无异议，但证据不完整，该款是赵亮先转给森堡公司的，由森堡公司代为缴纳，不认可森堡公司的证明目的。 中徽公司质证意见：与中徽公司无关，不发表质证意见。 本院认证意见为，森堡公司提供的证据一、证据二，本院予以确认；证据三、系内城河绿化工程的施工合作协议书和工程款判决，与本案无关联性，本院不予采信；证据四、报纸遗失声明、和县公安局出具的证明、（2018）皖1103民初2610号案件民事起诉状、两次庭审笔录、撤诉裁定的真实性予以确认，实际施工工综合相关证据认定，该份证据不能达到森堡公司的证明目的，本院不予采信；证据五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三，与本案无关联性，本院不予采信。 二审查明的事实与一审一致。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，2016年11月26日，森堡公司与中徽公司签订一份《滁州市城南湿地公园绿化工程和土方工程合作协议书》，2017年11月27日双方另签订一份《补充协议书》，约定中徽公司将承建的滁州市城南湿地公园工程中的绿化工程及土方工程分包给森堡公司施工。 森堡公司上诉称，森堡公司系涉案工程的实际施工单位，赵亮主张涉案工程款主体不适格，森堡公司在本案中属于必要诉讼参与人，并非无独立请求权的第三人，原审判决存在程序违法。本案中，中徽公司陈述签订合同时已知道赵亮与森堡公司之间存在挂靠关系，双方也是按照赵亮挂靠施工的方式洽谈合同；2016年11月26日的合同赵亮在森堡公司代表人处签名确认；涉案工程施工过程中，工程进度款的支付由赵亮提起请款申请；赵亮有支付农民工工资的行为；赵亮因为挂靠森堡公司施工被相关主管部门行政处罚等。以上事实足以说明赵亮在涉案工程投入了资金并组织施工，是涉案工程的实际施工人，与森堡公司之间存在挂靠关系。森堡公司陈述赵亮受森堡公司委派管理涉案工程显然与事实不符。因赵亮与森堡公司之间存在挂靠关系，赵亮以森堡公司的名义与中徽公司签订了涉案施工合同，故森堡公司收到中徽公司的款项后应当支付给实际施工人赵亮，森堡公司转付的行为不属于实际投入资金的行为。赵亮系不具备施工资质的个人，涉案施工合同和补充协议书系无效合同。虽然涉案施工合同和补充协议书无效，但是涉案工程已竣工验收，且中徽公司明知涉案工程由赵亮挂靠森堡公司，故赵亮有权向中徽公司主张涉案工程款，森堡公司可以作为第三人参加本案诉讼。原审判决对此认定正确，不存在程序违法，森堡公司该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。 森堡公司认可2016年11月26日与中徽公司签订的施工合同，对2017年11月27日双方另签订的《补充协议书》不予认可。（2020）皖11民终421号生效判决已认定补充协议书的效力，该补充协议上赵雨（赵亮的弟弟）在森堡代表人处签名，赵亮系涉案工程的实际施工人，对赵雨上述行为予以认可，故赵亮和中徽公司应当根据施工合同和补充协议书的约定结算涉案工程价款。一审法院在组织双方当事人核对账目的基础上对中徽公司欠付工程款数额作出认定并无不当，赵亮和中徽公司对该数额均无异议，故原审判决认定的中徽公司欠付工程款数额正确，本院予以维持。 综上，上诉人森堡公司的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27322元，由上诉人和县森堡园林绿化有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 奎 审判员 刘 勇 审判员 王 敏 二〇二〇年十一月三日 书记员 王倩倩 二审附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。