江苏省南京市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）苏01民终4504号 上诉人（原审被告）：太平洋证券股份有限公司，住所地云南省昆明市北京路**同德广场写字楼**。 法定代表人：李长伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：方雪，北京大成（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘璐，北京大成（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒋冬梅，女，1970年10月29日出生，汉族，住广东省佛山市三水区。 委托诉讼代理人：张晓，上海汉盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张庆，上海汉盛律师事务所律师。 原审被告：南京中乾融投股权投资基金管理有限公司，住所，住所地江苏省南京市建邺区奥体大街**新城科技大厦****div> 法定代表人：于明涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄伦泉，江苏丰亚律师事务所律师。 上诉人太平洋证券股份有限公司（以下简称太平洋证券公司）因与被上诉人蒋冬梅、原审被告南京中乾融投股权投资基金管理有限公司（以下简称中乾基金公司）合同纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初3806民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 太平洋证券公司上诉请求：撤销一审判决第二项及诉讼费负担部分，改判驳回蒋冬梅对太平洋证券公司的诉讼请求；蒋冬梅承担二审诉讼费用。事实和理由：第一，太平洋证券公司已经核验了管理人发出的划款指令是否符合合同约定和法律规定，将基金财产准确无误地划入了案涉基金合同约定的项目方账户，完成了合同约定的对管理人投资运作进行监督和查询的义务，不存在违反合同约定的情形。第二，一审法院在认定太平洋证券公司已经履行合同主要义务的情况下，以太平洋证券公司在发现中乾基金公司未按法律规定及合同约定对案涉基金备案后，未履行向证监会报告的义务，因此判令太平洋证券公司对投资人的损失承担补充赔偿责任，该认定与事实不符。中乾基金公司具备资质，可以发行案涉基金产品。太平洋证券公司履行了《中航工业园契约型投资基金基金合同》（以下简称《基金合同》）项下约定的督促和报告义务。基金产品是否备案与基金损失之间并不存在法律上的因果关系。案涉基金产品系债权型投资，投资人未能按约收回投资本金及收益，系资金投入项目方后产生的投资风险。第三，太平洋证券公司在案涉基金合同项下收取的托管费为1250元，而一审判决太平洋证券公司承担15%的赔偿责任，违背了民法的公平原则和权责一致原则。且本案并不符合适用补充赔偿责任的要件，一审判决太平洋证券公司承担补偿责任缺乏法律依据。 蒋冬梅辩称，太平洋证券公司的上诉请求不能成立。案涉基金未能通过中国证券投资基金业协会的备案，太平洋证券公司对此未尽监督义务。太平洋证券公司未对案涉基金设置基金专用账户，其要求投资人将投资款直接汇入其账户，而非基金专用账户，存在过错。中乾基金公司的授权通知书虽有签章而无相关主体签字，太平洋公司依据该授权对外划款，未尽审核义务。太平洋证券公司未告知蒋冬梅案涉基金是多支基金，也未配备专职业务员进行分级审核，存在过错。 中乾基金公司述称，其不应承担赔偿责任。第一，浙江高基重型精密机床有限公司（以下简称浙江高基公司）曾出具回购承诺书，约定由其承担案涉基金的兑付责任，但其未履行该承诺，一审法院应将浙江高基公司列为本案第三人。第二，根据法律规定和《基金合同》约定，管理人不对基金财产和收益承担任何兜底或保证责任。中乾基金公司已经披露了投资风险，各投资人也签署了确认书和风险承担承诺书，应自行承担损失。中乾基金公司对案涉基金未予备案以及在基金存续期间基金管理人资质被取消，均与基金损失没有任何关联。第三，中乾基金公司作为基金管理人已经实施了股权质押、财产抵押、担保等风控措施，虽有个别在建工程未能采取抵押措施，但除了一家公司破产以外，其他责任主体仍然存续，一审法院判令中乾基金公司承担投资人的全部损失有误。第四，江苏中航精工机械有限公司（以下简称中航公司）虽已破产，但不能以此认定管理人未尽到审慎审核义务。因合同到期后基金未兑付，中乾基金公司与浙江高基公司协商，延长基金期限3-6个月，浙江高基公司为此出具了回购承诺函，这属于管理人履行职责。基金到期后，中乾基金公司向包括中航公司在内的各责任主体主张了权利。 蒋冬梅向一审法院起诉请求：1.解除其与中乾基金公司、太平洋证券公司签订的《基金合同》；2.中乾基金公司、太平洋证券公司归还蒋冬梅投资款200万元并支付利息（自2015年11月21日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.中乾基金公司、太平洋证券公司承担本案诉讼费用。 一审法院查明：2015年12月20日，蒋冬梅与中乾基金公司、太平洋证券公司签订《基金合同》一份，基金管理人为中乾基金公司，保管人为太平洋证券公司。《基金合同》《认购风险提示函》载明：基金管理人将按照文件约定将基金财产用于中航公司中航工业园项目，或投资于银行存款、银行理财、券商理财等，在投资过程中，本基金存在法律和政策风险、市场风险、利率风险、经营风险、管理风险、流动性风险、信用风险、操作及技术风险、提前终止与延期风险以及其他风险、担保措施不足的风险等，存续期间会根据投资需要开放申购，但禁止赎回，基金管理人对本基金不承诺保本和最低收益。 《基金合同》第四节约定：存续期限为自本基金预期收益起始日起10+2个月，合同期满前1个月，经投资人、管理人和保管人协商一致可签订书面的延期协议。第五节约定：本基金初始销售期间自基金初始销售日起不超过1个月，委托投资单个基金初始金额不低于100万元，投资人不得低于2人且不得超过200人，投资人初始认购金额不低于100万元，并可多次认购，基金的募集账户为太平洋证券公司在招商银行昆明分行时代广场支行开具的账户。第六节约定：管理人应当自初始销售期限届满之日起20个工作日内到中国证券投资基金业协会办理相关备案手续，所有募集资金到达托管账户当日，为本基金的起始运作日，产品成立，如管理人对此做调整的，需向保管人出具起始运作通知书。第七节约定：基金按投资金额分级，预期年化收益率为10.2%（100万元≤认购金额 《基金合同》第九节载明了管理人的二十项义务，包括：按照本合同规定受理认购申请；办理基金的备案手续；管理人应严格按基金文件约定，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务；以管理人的名义代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为；管理人因违反基金文件约定管理、运营基金财产致使基金财产遭受损失的，管理人应予赔偿，未赔偿的，管理人不得要求支付基金管理费和业绩报酬；管理人应按法律、法规之规定及本基金合同约定进行信息披露，并保证所有披露信息的真实性、准确性和完整性。第九节还载明保管人的十五项义务，包括：安全保管基金财产；按照管理人的指令或相关法律法规规定向基金份额持有人支付基金收益；执行生效的基金份额持有人大会决议；复核基金份额净值，复核管理人编制的基金财产投资报告，并出具书面意见；编制基金年度托管报告；按照合同的约定，根据管理人的划款指令，及时办理清算、交割事宜（包括对投资人到期分配收益及本金）；根据相关法律法规及合同约定，监督及查询管理人对基金财产的投资运作，发现管理人的投资或清算指令违反法律、行政法规、中国证监会的规定或者本合同约定的，有权要求其改正或拒绝执行，对于管理人违反本合同或有关法律法规规定的行为，对基金财产及其他当事人的利益造成重大损失的情形，有权报告中国证监会并采取必要措施。 《基金合同》第十一节约定：投资范围为中航工业园项目的开发建设或补充日常经营资金及/或管理人事先书面认可的其他用途；投资期间，中航公司按约支付融资并于到期时偿还全部本金及剩余利息；风控措施包括股权质押、土地、厂房、在建工程抵押、信用担保等。 《基金合同》第十二节约定：保管人在商业银行代理开设托管账户，保管基金的银行存款，该账户的开设和管理由保管人负责，本基金的一切货币收支活动，包括但不限于投资、支付退出金额、支付基金收益等，均需通过该账户进行。第十三节约定：划款指令是在管理基金财产时，管理人经由被授权人向保管人发出的资金划拨及其他款项支付的指令，保管人收到划款指令后，应根据本协议约定，根据管理人的授权委托书审核该划款指令，保管人对划款指令以及管理人提交的与划款指令相关的所有材料进行表面一致性审核，审核内容包括划款指令要素、印鉴和签名是否正确完整，划款指令金额与指令附件投资协议等证明文件中约定的投资金额是否一致，收款账户信息是否一致，保管人对此类文件资料的真实性和有效性不作实质性判断，保管人正确执行管理人生效的划款指令，基金财产发生损失的，保管人不承担任何形式的责任。 《基金合同》第十七节约定：托管费按每期投资人交付的基金财产的0.2%年费率计提，最低为每年3万元；管理费按每期投资人交付的基金财产的1.5%年费率计提。 《基金合同》第十九节约定：自基金成立之日起，管理人按季度定期向委托人出具基金季度管理报告；基金终止，管理人应于基金终止后10个工作日内作出处理基金事务的清算报告，并以公告形式送达投资人；管理人在基金成立后，应于每个估值核对日后的10个工作日内向投资人发送邮件披露金额份额净值。第二十一节约定：基金管理人被依法取消私募投资基金管理人相关资质，未能依法律法规及本合同的约定选任新的基金管理人的，基金合同终止；自基金终止之日起，管理人开始对基金财产进行清算，管理人应于基金终止后10个工作日内编制完成基金清算报告，并将报告向相关当事人进行披露。 《基金合同》第二十二节约定：当事人违反本合同，应当承担违约责任，管理人如因违反本基金合同相关约定，致使基金财产遭受损失的，应承担相应赔偿责任。 《基金合同》签订后，蒋冬梅于2015年11月20日向太平洋证券公司的账户汇款200万元，用于认购中航工业园基金。 2015年11月19日，中乾基金公司向太平洋证券公司出具《资产管理人授权通知书》，通知书中载明了经办人签字字样（于明涛）、复核人签字字样（于明涛）、审核签发人字样（于明涛）、预留印鉴（中乾基金公司）。 2015年11月19日、2015年11月23日、2015年12月10日、2015年12月22日、2016年1月4日、2016年1月12日、2016年3月16日，中乾基金公司分别向太平洋证券公司出具七份中航工业园契约型投资基金托管专户划款指令，付款账户名称均为太平洋证券股份有限公司南京中乾中航工业园基金，收款账户名称均为中航公司，账户管理人授权人员签名或签章处均为中乾基金公司公章及于明涛姓名章，金额分别为600万元、1390万元、1350万元、400万元、700万元、1100万元、220万元。金额合计5760万元。 江苏省泗洪县人民法院于2016年6月2日裁定受理债权人江苏省泗洪经济开发区管理委员会申请中航公司破产清算一案。中乾基金公司表示对此不知情，亦未向江苏省泗洪县人民法院申报过债权。 2016年11月28日，蒋冬梅与中乾基金公司签订《中航工业园契约型投资基金基金合同之补充协议》，其中第二条基金存续期限的延长载明，因本基金投资项目出现资金紧张，暂时无法全额兑付的情形，经双方协商将基金存续期限延长3至6个月，最长不超过6个月。第三条基金预期收益载明，100-300万元，由10.2%提高至11%，300万元以上，由10.8%提高至11.5%，延期前的收益不变。 2017年4月20日、6月29日，太平洋证券公司向中乾基金公司致函，提议中乾基金公司召开投资人大会。2017年7月15日，太平洋证券公司就案涉基金到期后未按约如期兑付情况组织召开投资人大会。太平洋证券公司随后就大会内容向中国证券监督管理委员会云南监管局作了报告。 2018年2月24日，中国证券监督管理委员会江苏监管局向中乾基金公司发出《关于对南京中乾融投股权投资基金管理有限公司采取出具警示函措施的决定》，载明：“我局在监管中发现，你公司2015年11月19日募集设立中航工业园契约型投资基金，规模5760万，投资人数21人。但募集完毕，你公司一直未根据中国证券投资基金业协会的规定，办理基金备案手续，违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》第八条的规定，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十三条的规定，我局决定对你公司采取出具警示函的行政监管措施。” 2018年7月23日，中国证券投资基金业协会向一审法院出具《关于中乾融投私募基金管理人登记及太平洋证券托管人资格相关情况的说明》，主要内容为：中乾基金公司于2015年9月2日在该协会登记为私募基金管理人，登记编号为P1022533，该机构登记存续期间未依法在该协会备案任何私募基金，根据《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（中基协发﹝2016﹞4号）要求，该协会已于2016年11月1日依规注销中乾基金公司私募基金管理人登记；关于太平洋证券公司是否具有基金托管人资格，请参阅证监会官方网站公示的最新一期基金托管人名录。 太平洋证券公司为证明其有托管资格，提交了中国证券监督管理委员会证券基金机构监管部部函（2014）1172号《关于做好证券公司私募基金综合托管业务和客户资金消费支付服务监管工作的函》。该部对已有18家证券公司试点开展私募基金综合托管业务、13家证券公司试点提供客户资金消费支付服务等两项业务发出通知，其中第二条载明：“我部委托中国证券投资者保护基金有限责任公司（以下简称投资者保护基金公司）牵头负责证券公司开展两项业务的受理和评估，投资者保护基金公司经评估，并在征求证券公司住所地证监局意见、与我部沟通后，对具备证券经纪业务资格、最近一年的分类评价结果不低于B类（含）、具备相应的信息系统，且最近1年未发生重大信息技术事故的证券公司，出具无异议函，抄送住所地证监局及我部。”2015年1月13日，中国证券投资者保护基金有限责任公司向太平洋证券公司出具证保函（2015）21号《关于太平洋证券股份有限公司开展私募基金综合托管业务的无异议函》，载明：对太平洋证券公司开展私募基金综合托管业务无异议。2015年4月9日，中国证券监督管理委员会证券基金机构监管部向中国证券投资基金业协会复函：证券公司与各类私募基金约定，提供基金财产托管、清算、估值等综合托管服务，符合法律法规的有关规定。自2015年7月2日起至2016年7月11日，太平洋证券公司已对76个私募基金开展综合托管业务。 一审审理中，中乾基金公司提交了2015年8月5日与中航公司签订的《委托融资贷款协议书》，约定，中航公司委托中乾基金公司全权代理融资事宜，融资额为6000万元，年利率为20%，期限一年。中乾基金公司另提交《江苏中航精工-股权质押协议》《公司股权出质准予设立登记通知书》《估价结果报告》《浙江高基-股权质押协议》《股权出质设立登记通知书》《关于土地及厂房抵押承诺》《中航工业湖南资产担保协议》《中航工力-担保协议书》等证据，用以证明其已履行了风控义务。但蒋冬梅提交的中航工业湖南资产经营管理有限公司出具的对《债权申报告知函》的复函则显示，中航工业湖南资产经营管理有限公司对其与中乾基金公司签订《担保协议》事项毫不知情，从未签署过前述协议。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。蒋冬梅与中乾基金公司、太平洋证券公司签订的基金合同，系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人均应按约履行各自义务。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方当事人可以解除合同。当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，1.案涉基金管理人中乾基金公司虽于2015年9月2日登记为私募基金管理人，但在私募基金募集完毕后，未按规定办理私募基金备案手续，于2016年11月1日（案涉合同履行期满之前）被注销私募基金管理人登记，且未告知投资人并采取补救措施；2.案涉基金合同订立时已明确约定了风控措施，但中乾基金公司实际并未完全履行，风控措施是对投资人资金的保障，中乾基金公司作为基金管理人，应当在风控措施落实的前提下，对基金财产进行管理、运用、处分；3.合同到期后，中乾基金公司未采取积极措施清理债权债务，未能提交基金财产的实际损失；4.在2016年6月2日江苏省泗洪县人民法院裁定受理对江苏中航精工机械有限公司破产清算一案后，直至宣告破产，中乾基金公司始终未向破产受理法院申报过债权。因此，中乾基金公司未履行管理人义务，致使蒋冬梅不能收回投资本金及利息，无法实现合同目的，蒋冬梅有权解除其与中乾基金公司之间签订的基金合同。自本案诉状副本于2018年6月5日向中乾基金公司送达之日，蒋冬梅与中乾基金公司签订的基金合同解除。合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。由于中乾基金公司的违约行为致使案涉基金合同解除，中乾基金公司应向蒋冬梅退还投资本金200万元，并支付利息。 太平洋证券公司是否应当承担违约责任。1.太平洋证券公司履行了开设账户、根据管理人的划款指令，办理清算、交割事宜，编制基金年度托管报告等合同义务，尽到了相应的主要职责。中乾基金公司因未办理基金备案而被依法取消私募投资基金管理人相关资质，而后亦未能选任新的基金管理人，案涉合同已出现约定的终止情形，在此情况下，根据基金合同约定，太平洋证券公司应监督查询管理人对基金财产的投资运作，并有权要求其改正；2.对于合同已经明确载明的基金投资风控措施，作为合同一方当事人、托管人的太平洋证券公司对中乾基金公司未完全履行风控措施并不知情，对于中航公司破产之事实亦不知情，其行为对于投资者的损失及损失的扩大存在关联性，太平洋证券公司负有一定的责任。此外，太平洋证券公司作为国家批准开展私募基金综合托管业务的金融证券机构，对于稳定、净化金融市场，防范金融风险，应负有相应的社会责任和义务，如果私募基金托管人能够增强风险意识，加强防范措施，不仅能够减少或避免风险的发生，而且符合社会大众的期望。因此，根据公平原则，一审法院酌定太平洋证券公司作为托管人对投资人基金财产的实际损失部分，承担15%的补充赔偿责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十六条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、中乾基金公司于判决生效之日起十日内向蒋冬梅返还投资本金200万元及利息（自2015年11月21日起至2019年8月19日止的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、太平洋证券公司对中乾基金公司判决第一项支付义务中不能清偿的部分承担15%的赔偿责任；三、驳回蒋冬梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25920元，由中乾基金公司负担（太平洋证券公司对其中的3888元部分承担补充支付责任）。 本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院另查明，2015年8月5日，中乾基金公司（乙方）与中航公司（甲方）签订《委托融资贷款协议书》，该协议记载：甲方委托乙方全权代理其融资事宜，融资额为6000万元，实际融资额以出资方最终同意和融资额度为限，利率按20%回报执行，此次融资贷款年限为壹年。甲方融资借款用于采购生产智能型多功能五轴联动精密加工中心系列产品的主休部件，建设车间及附属设施。甲方必须做到专款专用，股东不得分用，并建立开支明细账，以供乙方跟进查询。委托融资成功后为确保资金安全，乙方有权对甲方的所融资金流向进行监管。资金到账后乙方有权随时审计、稽查，若甲方无故挪用资金，乙方有权冻结专项资金，并追究相关责任。双方在签订协议当天，甲方须向乙方支付协议履约金20万元，此费在2%的综合服务费内。 2015年11月19日至2016年3月17日，太平洋证券公司按中乾基金公司划款指令分七次向中航公司尾号8141号银行账户转账5760万元。中航公司将5760万元全部转出，具体资金流向为：1.向中乾基金公司支付431万元，该笔支出交易记录摘要为“其他”；2.以还款名义向浙江高基公司支付870万元；3.以采购款名义向南京益顺石化科技有限公司支付1050万元；4.向于素清、于素玲、史晨林等7名自然人转款3409.05万元，其中，以支付补助、借款、还款等名义支付于素清2054.05万元，以支付采购款、拨款、补助名义支付于素玲818万元，以补助名义支付李宪平140万元，以补助名义支付史晨林232.6万元，以借款名义支付姜澜60万元，以补助名义支付黄锴54.4万元，以“其他”为名支付刘昕涛50万元。 中乾基金公司成立于2015年6月30日，注册资本2亿元，于明涛任法定代表人、执行董事。公司股东为于明涛（持股60%）、宋乐（持股40%），监事为于素清。中航公司成立于2014年2月17日，注册资本2.1168亿元，股东为姜峰（持股95.24%）、中航工力智能机械江苏有限公司（持股4.76%），姜峰为董事长、执行董事，姜澜为监事。浙江高基公司成立于2011年5月3日，注册资本2168万元，法定代表人为陈毓文，股东为陈毓文（持股51%）、姜澜（持股44%）、姜红武(持股5%)，监事为姜红武。在中航公司将上述5760万元资金转出期间，于素清与于明涛、姜峰、于素玲、姜澜、姜红武之间有款项往来。 本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回，将有关材料移送公安机关或者检察机关。本案中，中乾基金公司以设立“中航工业园契约型投资基金”为名向投资者募集资金，并与包括蒋冬梅在内的21位投资者以及保管人太平洋证券公司签订《基金合同》，约定将基金财产用于中航公司中航工业园项目建设。中乾基金公司募得资金后，指令太平洋证券公司将该资金分七次转入中航公司，中航公司在收取上述资金当日或者在较短时间内以各种名义将款项转出，共向于素清、于素玲等7位自然人账户转款3409.05万元，向浙江高基公司转款870万元，向南京益顺石化科技有限公司转款1050万元，向中乾基金公司转款431万元。从中航公司付款的对象分析，中乾基金公司系案涉基金管理人，其余大部分系中乾基金公司或中航公司的股东、高管、关联人，案涉基金财产中大部分未用于《基金合同》约定的项目建设。据此，中乾基金公司与中航公司的实际控制人存在以设立、管理基金为名，以非法占有为目的，骗取投资人巨额财产的嫌疑，涉嫌诈骗犯罪。本案应当裁定驳回起诉，移送公安机关处理。 综上，因二审出现新的事实，导致一审认定的事实发生变化，本院据此予以改判。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销江苏省南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初3806号民事判决； 二、驳回蒋冬梅的起诉。 一审案件受理费25920元，由一审法院退还蒋冬梅；上诉人太平洋证券公司预交的二审案件受理25920元，由本院退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  张晗庆 审判员  李 剑 审判员  张殿美 二〇二〇年十一月三日  书记员  王 凤