浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8307号 上诉人（原审原告）陆建阳，男，1986年9月9日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人陈瑞慧，浙江四乔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）赵丽娜，女，1987年9月20日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人俞才康。 上诉人陆建阳与被上诉人赵丽娜探望权纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初9766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员韦薇独任审判，于2020年11月13日公开开庭进行了审理。上诉人陆建阳及其委托诉讼代理人陈瑞慧，被上诉人赵丽娜的委托诉讼代理人俞才康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定：双方原系夫妻关系，后因赵丽娜向原审法院起诉要求与陆建阳离婚，原审法院于2019年1月30日委托杭州市萧山区人民调解委员会调解后，双方同意离婚，签写了《人民调解协议书》，并将婚生儿子陆某由赵丽娜负责抚养，保留陆建阳对婚生儿子的探望权每月一次。据此原审法院于同日作出（2019）萧0109民初2143号《民事调解书》一份，确认双方当事人达成如下调解协议：赵丽娜与陆建阳自愿离婚；婚生儿子陆某（××××年××月××日出生，现随赵丽娜共同生活），由赵丽娜负责抚养教育并自行承担抚养费；陆建阳对婚生儿子陆某享有探望权，探望时赵丽娜应予以配合；对财产进行了处理（内容略）。此后，就探望权实际履行如下：每月由陆建阳与赵丽娜经短信联系预约探望婚生儿子事宜，确定具体探视日期和时间后由赵丽娜于下午16时左右将儿子带往萧山区义蓬街道的义蓬初中或英冠天地商业中心等处向陆建阳交接，陆建阳带儿子吃过晚饭后于当天晚上20时左右带回原地交还赵丽娜，一般允许陆建阳带回探视时间不少于4个小时。 2020年5月陆建阳诉至原审法院，请求判令：1、赵丽娜协助陆建阳行使对婚生儿子陆某的探望权，探望方式为：陆某7周岁之前，每周探望一次，每次不少于8小时，且法定节假日可接回连续不低于24小时；陆某7周岁之后每周探望一次，每次不少于8小时，且寒暑假及法定节假日可接回连续不少于5天；二、赵丽娜承担本案的诉讼费用。 原审法院认为，双方的纠纷争议主要在于对婚生儿子探望权的变更，陆建阳要求增加探望次数和延长时间，即双方的争议焦点在于双方当时离婚时在《人民调解协议书》中约定的每月探望一次是否成立并有效，现陆建阳变更探望权的行使及其方式有无事实和法律依据？原审法院认为，双方离婚时就对婚生儿子的抚养及另一方的探望权行使已经双方协商，在人民调解协议中基本予以明确，原审法院亦在《民事调解书》的协议中确认了陆建阳对婚生儿子陆某享有探望权，探望时赵丽娜应予以配合，原审法院引导当事人归纳调解协议时未作硬性规定的用意和目的是为了便于双方当事人在探望权行使中的灵活性，倡导双方在该项权利履行中应有积极配合和良好协商的姿态，该《民事调解书》的协议内容也经双方当事人同意和确认。嗣后，双方实际行使探望权时亦如当时《人民调解协议书》中确认的一致得以基本履行且至今已经一年半有余。经审查，当时双方离婚时经原审法院委托人民调解组织调解程序正当合法，并不存在不公正或违法情形；双方对探视权实际履行中的具体方式（次数及时间）至今系双方自行约定并已经基本定型，视日前情况，婚生儿子尚未满三周岁，双方当时达成离婚协议后至今时间尚短，陆建阳请求变更探望权行使并明确具体方式的事实理由并未有重大变化，原履行方式并无不当。综上，双方离婚后没有抚养婚生儿子的陆建阳一方对子女探望权的行使已经由原审法院《民事调解书》的调解协议中确认并按《人民调解协议书》约定的每月一次得以实际履行，其具体行使方式目前不宜发生变化，因陆建阳对具体履行方式存有争议，在本案中有必要予以确定；现陆建阳的变更请求原审法院视情不予采信；但若之后有依法应合理变更之情形和需要，各方当事人均有另行主张变更之权利。同时，原审法院应向双方当事人释明：实际履行中各方当事人确应尊重父母与子女之间的亲情需要和实际履行情况，积极配合并可灵活予以协商变更，以实现婚姻法规定的探视权行使的初衷和目的。本案争议因双方多次协商未成，故应由原审法院判决。陆建阳诉讼请求中的合理部分原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十八条第一款、第二款之规定，判决：一、陆建阳对婚生儿子陆某的探视每月不少于一次，每次不少于4小时，具体由赵丽娜于某日下午将儿子带往萧山区义蓬街道的义蓬初中或英冠天地商业中心等便利之处向陆建阳交接见面，陆建阳带离儿子后应于当天晚上20时左右带回原地交还赵丽娜（双方交接可允许各自委托婚生儿子认可的亲属办理）；探视过程陆建阳与赵丽娜应予必要配合，包括探视的预约、日期和交接时间、地点等事项，预约方案的确定应提前24小时。二、驳回陆建阳的其余诉讼请求。一审案件受理费80元，减半收取40元，由陆建阳、赵丽娜各半负担。 宣判后，陆建阳不服，向本院提起上诉称：一、《民事调解书》中约定每月一次并非上诉人真实意思表示。虽调解书中约定上诉人愿意接受每月探望一次婚生子陆某。实际情况是调解时调解员告知上诉人，法律规定每月最多仅能探望一次。由此，上诉人方接受了每月一次的探望频次。即上诉人是对探望频次的法律规定有重大误解的基础上，选择了法定探望频次的上限。简言之，调解协议中关于上诉人行使探望权的时间部分内容并非当事人的真实意思表示。二、即使调解协议是上诉人真实意思表达，但判决书中每次不少于4小时的内容不合情、不合法。1、探望权是上诉人的法定权利，而合理的探望时间方能促进被抚养人的身心健康成长。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十八条的规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。上诉人虽不直接抚养婚生子，但上诉人作为婚生子陆某的父亲与陆某之间的血缘亲情不能因此割裂，依法享有对儿子进行探视、看望、交往的权利。且未成年子女对父亲的感情亦无可替代，行使探望权是上诉人的法定权利，也有利于未成年子女的身心健康。而如果探视时间过少，必将不利于父子感情的交流，更会损害婚生子陆某的身心健康成长。2、本案是探望权纠纷，法院的判决应兼顾父子亲情及有利于被抚养人角度出发。双方离婚时，法院对上诉人探视婚生子的时长以及方式未作明确约定。即使在每月一次的情况下，一审法院也应秉承父子交流的合理时间，有利于被抚养人身心健康成长的初衷，酌定上诉人合理的探望时间。但一审直接判定上诉人的探视时间不少于4个小时，且需在晚上20时将孩子交予被上诉人。虽说表述上是不少于4小时，但不少于也就可以等于4小时。根据此前双方实际履行情况，下午16时左右至晚上20时左右，是被上诉人允许上诉人进行探望的时间，共计也就4个小时左右。一审法院对于每次探望时长的判定，实际就是变相地认可了被上诉人允许上诉人的探望时间，变相地将上诉人的探望时间限缩成每次4小时。而上诉人在这个时间段，仅能和孩子在吃饭的间隙进行情感交流。该探望时长明显低于法院相似案例中直接抚养孩子一方的探望时间和频次；明显不利于父子感情的交流；明显不能满足一个未满3周岁小孩需要父亲的渴求。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人一审诉请；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人赵丽娜答辩称：一、《民事调解书》中约定每月探望一次是双方真实意思表示。该《民事调解书》的协议内容是经双方当事人同意和确认。嗣后，双方实际行使探望权时亦如当时《民事调解协议书》中确认的一致，得以实际履行且至今已经一年半有余。当时双方离婚时经萧山区人民法院委托人民调解组织调解，程序正当合法，并不存在不公正或违法情形；双方对探视权实际履行中的具体方式（次数及时间）至今系双方自行约定并已经基本定型，视目前情况，婚生儿子尚未满三周岁，双方达成离婚协议后至今时间较短，上诉人请求变更探望权行使并明确具体方式的事实理由并未重大变化，原履行方式正当合理、合法，应予维持，才有利于子女的身心健康成长。二、判决书中“探视时间每次不少于4小时”，该判决内容既有事实又有法律依据。人民法院出版社《民事裁判标准规范》一书第196页：“《婚姻法》第38条第二款规定：“行使探望权利的方式，时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”按照协议优先原则，应先由离婚父母对探望子方式和时间进行协商确定。父母双方协议与法院判决相比，更有利于探望权的行使，毕竟父母了解子女的身心特征和作息时间，协议时会从子女利益考虑，而且双方达成协商一致的协议更容易自觉执行。如果双方无法协商一致，则只能由人民法院判决确定探望权的行使方式和时间。落实到本案，父母双方对于子女探望权事宜，已在2019年1月30日协议离婚时已作了明确约定，且依约履行探望权至今，已得到双方的确认和子女的认可。另，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚烟法〉若干问题的解释》一书第87页，该司法解释中明确对于已经就探望权行使有约定的，事后当事人又向人民法院请求变更的如何处理，也做了相应规定，婚烟法及司法解释对此虽并无直接规定，但该司法解释第24条作出的解释是：如果当事人就具体细节问题发生争议，仅依此个别问题就再次或数次诉诸法院，不断地进行变更的话，会造成司法资源的极大浪费，也不利于当事人之间矛盾的真正解决，目前还是不予受理为宜的相关规定。综上，一审判决事实认定清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，判决公正。上诉人的上诉理由与请求依法不能成立，敬请二审法院依法裁定驳回上诉，维持原判。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审认定一致。 本院认为：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。双方当事人签订的《人民调解协议书》系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。上诉人以签订该协议时，调解员的释明导致其对探望权利的频次产生重大误解为由主张增加探望频次，但其未提交证据予以证明，本案之前其一直未主张撤销双方对于探望频次的约定。且现在距离双方协议离婚时间并不长，情势与当时相比并未发生显著变更，故本院对该主张不予支持。但至于每次探望时长和方式，根据双方提交的短信材料，双方对此并未达成一致意见。一审确认的探望时长过短，不利于上诉人与孩子的亲子关系的培养以及孩子身心的健康成长，本院对此予以纠正。综上，一审判决实体处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初9766号民事判决。 二、陆建阳对婚生儿子陆某的探视每月不少于一次，每次不少于10小时，具体由赵丽娜于某日上午10时左右将儿子带往萧山区义蓬街道的义蓬初中或英冠天地商业中心等便利之处向陆建阳交接见面，陆建阳带离儿子后应于当天晚上20时左右带回原地交还赵丽娜（双方交接可允许各自委托婚生儿子认可的亲属办理）；探视过程陆建阳与赵丽娜应予必要配合，包括探视的预约、日期和交接时间、地点等事项，预约方案的确定应提前24小时。 三、驳回陆建阳的其他诉讼请求。 一审案件受理费80元，减半收取40元，由陆建阳负担20元，赵丽娜负担20元。二审案件受理费80元，由陆建阳负担40元，赵丽娜负担40元。赵丽娜于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。陆建阳于本判决生效之日起十五日内向本院办理退费。 本判决为终审判决。 审判员 韦 薇 二〇二〇年十一月十八日 书记员 苏彧楠