江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终3300号上诉人（原审被告）：赣州昌泰资产管理有限公司，住所地江西省赣州经济技术开发区东江源大道以东、粮食城项目以北。法定代表人：周军，总经理。委托诉讼代理人：龚隆旺，江西客家人律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱勋洁，江西仁天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北星辉消防工程有限公司赣州分公司，住所地江西省赣州市五洲大道**江湾帝都（**）赣州商贸城**商铺。负责人：潘郑成，该分公司总经理。委托诉讼代理人：陈美志，江西凯莱律师事务所律师。上诉人赣州昌泰资产管理有限公司（以下简称昌泰公司）因与被上诉人河北星辉消防工程有限公司赣州分公司（以下简称星辉消防公司赣州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2019）赣0791民初2162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人昌泰公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、第三、第四、第六项判决，依法改判为驳回被上诉人的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案上诉人与被上诉人双方签订的《赣州港台国际总部经济中心·台湾城一期消防工程施工合同》和《赣州港台国际总部经济中心·台湾城一期消防工程补充条款》，因被上诉人不听从上诉人施工安排，拒不进场施工，上诉人已于2019年2月27日解除双方的上述合同，被上诉人要求上诉人支付工程款及利息、赔偿损失等诉讼请求均无事实与法律依据，依法应予以驳回。一、被上诉人要求支付剩余工程款及利息无事实与法律依据，一审判决错误。依据《赣州港台国际总部经济中心·台湾城一期消防工程施工合同》第三部分第六条21项约定，工程款支付应保留结算总价的3%作为质保金，质保期满后无息全额返还。对于被上诉人起诉要求工程款这一诉求，上诉人已多次陈述，待工程核算验收完毕后上诉人将依实如数支付，并且应保留3%作为工程质保金。首先，被上诉人至今都未与上诉人进行工程核算，消防工程至今没有验收，一审判决“剩余工程款经双方确认属实”的认定错误，工程款的发放应以工程核算及验收合格为前提，本案被上诉人一直拒绝与上诉人对剩余工程款进行核算、验收，因此，双方对剩余工程款根本未确认。在剩余工程未经核算、验收前，上诉人都无支付剩余工程款的义务，更无支付剩余工程款利息的依据。其次，本案上诉人因被上诉人过错而依法解除了双方合同，对于被上诉人已完成并经核算验收的工程，被上诉人仍应对该工程提供质量保证，故扣除相应质保金完全合理合法。最后，被上诉人剩余工程的施工存在大量偷工减料、粗制滥造的情形，导致上诉人进行返工完善，造成了极大经济损失。二、一审要求上诉人赔偿被上诉人损失的判决违背客观事实与法律规定，应依法改判。第一，双方签订的《赣州港台国际总部经济中心·台湾城一期消防工程施工合同》及补充协议，是在双方平等自愿的基础上经协商达成一致的，被上诉人已充分了解、研究并考虑到工程现场状况及上诉人公司对项目的准备情况（包括相关手续，对被上诉人的施工将会造成的各种影响等）等一切因素。根据合同第一部分第五条及第三部分第六条之约定，该合同采用固定总价包干承包方式，实行包工、包材料、包安全、包消防检测、包质量、包文明施工、包验收合格及一切风险因素等。合同固定包干总价为730万元，包干总价的内容但不限于施工机械费等以及各类建材的市场风险、人工单价、机械班台价格浮动的风险和政策性文件调整、消防部门验收等其他工程相关的全部费用，所有风险费用已包含在合同总价中，不另计算。因此，被上诉人在施工过程中造成的人工、材料等支出应由其自身承担，与上诉人无关。在建设施工过程中，有无损失、损失大小等风险均应由被上诉人自行承担。被上诉人主张的板房损失、窝工工资、窝工人员伙食费、因终止供货协议支付的违约金等均为被上诉人在施工过程中的成本开支，均包含在总包干价中。被上诉人之诉求违背合同约定。第二，一审判决对被上诉人损失的认定错误。一方面，双方合同采用固定总价包干承包方式，固定包干总价所有工程的全部费用及相关风险费用。被上诉人诉请的板房损失、窝工人员工资、伙食等皆为其成本费用，与上诉人无关；另一方面，一审判决认定被上诉人损失的证据不足。一审判决仅依据评估报告便草率的认定了被上诉人板房损失、窝工人员伙食费、窝工工资。上诉人认为，被上诉人应提供相应证据证明其存在窝工情况，如窝工期间工作日志、打卡记录等证实具体窝工人员及窝工情况，但被上诉人至今未能提供任何证据。尤其是，根据现已查明的事实，在此期间工人已全员离开，工地根本未进行施工。特别是，根据双方提交的工程指令单、工作回复函等证据，上诉人于2019年1月26日向被上诉人发出指令单，要求被上诉人进场施工，直到2019年2月26日双方合同解除，被上诉人都一直拒绝进场，这更是可以直接证明根本不存在任何窝工人员工资、伙食费的说法。上诉人与被上诉人签订的合同等未解除和终止前，被上诉人应当履行合同。上诉人提前解除合同是因为被上诉人不进场施工，是因为被上诉人已经违约，上诉人无奈之下才依法依约解除了合同，合法合情合理，有理有据，并且，一审法院也已阐明，被上诉人和上诉人庭审时，均认可签订的合同已于2019年2月27日解除，即上述被上诉人在收到本律师函之日起解除与上诉人签订的《消防工程施工合同》。综上，提前解除合同，过错方在被上诉人，如果被上诉人有损失，也应当由被上诉人自行承担，上诉人依法依理都不应当向被上诉人赔偿，而且，因为被上诉人的违约拒绝进场施工，导致上诉人向业主支付了巨额的逾期交付违约金，上诉人和被上诉人签订的合同也约定了违约赔偿条款等，所以，被上诉人理应依法依约赔偿上诉人的巨大损失。第三，一审判决上诉人赔偿被上诉人因终止供货协议支付的违约金更是荒缪。被上诉人提供的供货协议也是其与他人所签，该供货协议仅对被上诉人与供货方发生法律效力，至于合同价格、供货时间、地点、、地点违约金等因素均与上诉人无关。上诉人更无任何依据要为被上诉人承担该供货协议的责任。尤其是，本案上诉人、被上诉人合同解除的责任也在被上诉人。上诉人已多次要求被上诉人进场施工，但其却视而不见，上诉人只能依法解除双方合同并将有关工程项目发包他人。因被上诉人不听上诉人指令拒绝进场施工导致的双方合同解除，相关不利后果应由其自身承担，与上诉人无关。一审判决书第九页本院认为部分“原、被告约定的合同工期是600天……”，一审法院对这个认定是事实认定错误，法律适用错误。至今我们也不清楚一审法院是依据什么来判断解除合同我们是过错方。根据施工合同的约定，因为上诉人的原因造成的停工是不承担承建方即被上诉人方的损失的，合同实行的总包干价。合同明确约定如果是上诉人方的原因造成停工，发包方即上诉方不需要承担责任。一审此认定是错误的，所有的判决逻辑的起点也是这个，这里产生了根本错误，导致整个案件我们是过错方需要承担损失一系列错误判决。被上诉人星辉消防公司赣州分公司答辩称：1.双方之间的合同关系实质上是在2019年3月14日公安介入之后才构成事实上的解除，双方也没有任何书面协商一致的意见。上诉状中所称的2019年2月27日解除了双方的合同，是其单方的意思表示，被上诉人于收到解除合同的律师函后进行了书面的回应，要求其妥善处理解除合同后的交接事宜及付款事宜，才同意其解除合同。而上诉人一直未予以解决，直到2019年3月14日被上诉人得知消防工程另外发包给了第三方世通消防承建，双方人员动手打架以致派出所出警。一审判决书认为的合同解除是在2019年2月27日这一点是错误的，实质上解除时间是2019年3月14日。2.根据上诉人与被上诉人签订的消防工程施工合同通用条款第三条10.1（5）以及第十一条的约定，上诉人具有在工期内的顺延权利或者调整施工时间的权利，合同期外的不具有该项权利。被上诉人主张的停工或者窝工的损失是在合同期外的，并非是原合同约定的600天工期内。3.因为上诉人土建工程整体停工，与原总包单位第四冶金工程公司发生纠纷，导致总包单位更换，在2019年1月份发函给被上诉人要求进场施工，而被上诉人也对该项进行了回应，要求其重新签订合同。因此，可以看出对于工程停工的事实过错方完全是因为上诉人与总包单位有纠纷，并非是被上诉人的过错。因此，对于上诉人单方过错导致合同解除的情况下，应当赔偿被上诉人的各项损失。一审原告星辉消防公司赣州分公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原被告签订《赣州港台国际总部经济中心?台湾城一期消防工程施工合同》（以下简称《消防工程施工合同》）和《赣州港台国际总部经济中心?台湾城一期消防工程补充条款》（以下简称《消防工程补充条款》）；2.要求被告向原告支付工程款295794元，赔偿损失924802元；3.要求被告向原告支付工程款占用期间的利息（从起诉之日起按年利率6%支付至付清之日止）；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年11月8日原告（乙方）星辉消防公司赣州分公司和被告昌泰公司（甲方）签订《消防工程施工合同》一份，约定：1、工程名称：赣州港台国际总部经济中心·台湾城一期消防工程；2、承包范围：由深圳市物业国际建筑设计有限公司设计的施工图纸所包含的全部内容，包括但不限于赣州港台国际总部经济中心·台湾城一期消防工程1#2#3#4#楼、商业裙楼及地下室施工及完成自动喷淋系统；消火栓系统；自动报警系统；通风排烟系统；气体灭火系统、防火卷帘系统；室外消防给水系统。3、工期：开工日期以甲方公布为准，竣工日期为2017年12月28日，合同工期总日历天数600日（工程经消防部门验收合格，并出具消防验收合格证的时间）。4、合同价款：固定总价包干7300000元，风险费用的计算方法：所有风险费用已包含在合同总价中，不另计算。5、工程款（进度款）支付：本工程无预付款，乙方于每月25日前上报本月完成工程量，1#、2#、3#、4#（含裙楼）地下室）地下室主楼部完成至±010个工作日内支付已完成合格工程量的85%工程款，1#、2#、3#、4#楼主楼（含裙楼）部分（即±0.00以上）每月按照已完成合格工程量的85%于10个工作日内支付月进度工程款。通过竣工验收并收到承包人提交的结算资料后45天内发包人予以确认或提出修改意见，按甲方九三审计流程办理完结算手续后发包人付至总结算价的97%。保留结算总价的3%作为质保金。质保期为一年（质保期从消防系统验收合格后开始），质保期满后无息全额返还。每次付款乙方提供甲方认可的等额发票，付至结算价款的97%时，乙方需提供全额发票。该《消防工程施工合同》还约定了其他事项。同日，承包人（乙方）星辉消防公司赣州分公司和发包人昌泰公司（甲方）签订《消防工程补充条款》一份，双方约定承包人在签订本合同后三个工作日内，必须向发包人指定的公账缴纳200万元履约保证金（承包人在一期施工过程中，在保质保量下没有发生重大违约的情况下，在二期工程发包时，在同等条件下有优先权），在承包单位向发包单位缴纳保证金日算起二十个月后，发包方于十个工作日内一次性全额退还，不计利息。双方还就现场开工条件等其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告进场施工，2016年1月份原告建造板房，为配合二期工程开工，于2017年8月拆除板房。因台湾城项目中途停建，导致原被告签订的消防工程合同超出了合同约定工期413天，原告请求被告对超出的工期另行协商，重新签订消防工程合同，双方未能协商一致，原被告于2019年2月27日解除了消防工程施工合同。截止目前，被告未支付原告剩余工程款为295794元。2019年9月26日，原告星辉消防公司赣州分公司申请对消防施工合同的可得利益损失、板房损失、现场剩余消防材料损失、窝工损失等进行司法鉴定。2020年元月20日，江西东升资产评估有限公司出具赣东升评报字【2019】34号评估报告，得出在评估基准日2019年11月20日的经济损失评估值为355336元（板房损失费85680元、现场剩余消防材料61324元、窝工工资175932元、窝工人员伙食费32400元）。2017年12月5日，原告星辉消防公司赣州分公司与赣州赣越龙贸易有限公司签订《消防器材产品购销合同》，约定星辉消防公司赣州分公司因赣州港台国际总部经济中心台湾城一期消防工程项目建设需要，向赣州赣越龙贸易有限公司定购消防工程施工材料，合同总价约2800000元，以实际发货为准，如需方无故终止合同按合同暂定金额支付10%违约金给供方。2019年5月5日，经双方协商签订《终止供货协议》，原告星辉消防公司赣州分公司同意一次性赔偿赣州赣越龙贸易有限公司违约金280000元，该违约金星辉消防公司赣州分公司已于2019年5月9日分三笔支付给赣州赣越龙贸易有限公司。另查明，2018年5月9日，原告向被告发出《工程联络函》，主要内容为：根据之前双方签订合同的时间2015年与现在2018年对比，在材料价格和人工工资都有不少的提高，延误合同工期的责任方出在贵司（因上道工序进度严重延误影响到我司的施工进度），为了不引起争议而影响后期工程进度，特请贵司领导给予重视，商讨出合理的解决方案，另外目前出现新图纸工程量和旧图纸的工程量出现差异，目前我司按新图纸规范施工，造成按实际施工的工程量申请进度款与投标书的量有差异，贵司不能按实际的工程量审核计量批款，造成进度款不能到位而严重影响后期工程进度和员工工资发放问题，如果贵司在5月11日前未解决上述问题，现场施工人员将在2018年5月12日暂停施工，待双方协商好再行复工。2018年5月22日原告再次给被告发《工程联络函》，要求根据实际情况调整人工费，为不影响被告施工进度，被告另寻合作施工方，但因该项目工期延误造成原告的损失，被告承担一切经济损失。待被告处理好这些事项，原告办理退场手续。请被告在5月24日前回复解决方案，待双方协商好再行复工。被告昌泰公司于2018年1月26日（实际为2019年1月26日）向原告下发《工程指令单》（编号011），要求一期项目总包问题已解决，原告可进场施工，涉及过程沟通事宜，在施工中原告可以根据原告要求提交相应函件解决问题，同时请原告进场配合被告的相应施工工作。2019年1月29日，原告收到《工程指令单》（编号011）后，向被告发出《工作联系单》，主要内容为：一期消防工程项目合同竣工日期2017年12月28日，由于被告原因导致工程工期延误，使原告收到巨大的经济损失。为不影响该项目的消防施工，配合被告顺利竣工，尽量减少工程亏损，使双方的经济损失降到最低点，原告2018年12月递交了一份一期消防工程差量增补补充协议，至今未收到被告的回复意见，望被告尽快签订一期差量增补补充协议，另台湾城二期消防合同也未见回复，请被告领导尽快审核并回复意见，原告好安排一、二期施工队伍进场施工。2019年2月25日昌泰公司向原告星辉消防公司赣州分公司发《律师函》，载明原告应按照被告的指令按时完工，同时，被告有权决定该工程的进度。若因被告原因造成停工的，被告不承担原告的损失。2019年1月26日，被告向原告发出了《工程指令单》，要求原告进场施工，但原告并未进场施工。2019年2月2日，被告再次向原告发函，要求原告于2019年2月12日进场施工，但原告仍置之不理，至今都未进场施工。综上，原告的行为已经违反了上述合同的约定，已经构成了违约，星辉消防公司赣州分公司在收到本律师函之日起解除与昌泰公司签订的《消防工程施工合同》，原告于2019年3月8日前前往被告处办理有关该工程的一切结算交接手续。原告于2019年2月27日收到该《律师函》，并向被告回函，载明因昌泰公司原因工期严重延误，已超出合同工期413天，因工人工资和材料上涨造成原告严重的经济损失。原告2018年5月3日、2018年5月9日、2018年5月22日多次致函于昌泰公司，要求重新签订合同，单价另行商定，至今未接到昌泰公司的回复。另昌泰公司2019年2月2日向我司发函，我司没人签收，并非是被告所说的置之不理。基于上述事实，我司认为昌泰公司单方面解除合同，已经违反了合同约定并构成违约。没得到满意的答复和赔偿经济损失，我司坚决不同意。请昌泰公司在我司未同意解除合同前，不得安排其他消防施工队伍进入场地施工。再查明，2019年3月11日，被告昌泰公司向赣州市赣南公证处申请对河北星辉工程有限公司赣州分公司留在被告处的“台湾城”施工工地上的消防材料进行保全证据公证，赣南公证处于3月13日出具（2019）赣虔市证内字第543号公证书，附有打印照片39张以及物品清点登记表两页。一审法院认为，原、被告签订的《消防工程施工合同》《消防工程补充条款》，是双方当事人的真实意思表示，合同依法成立并生效，双方当事人应按照合同约定全面履行各自的义务。因台湾城项目中途停建，导致原被告签订的消防工程施工合同超期413天，被告辩称在消防工程施工合同已明确约定原告应按照被告的指令按时完工，被告有权决定该工程的进度。一审法院认为，原被告约定的合同工期是600天，因被告工程停建，导致消防工程工期超出合同期限413天，停建并非工期顺延的合理原因，工期超期413天也不是工期顺延的合理期限，故原告要求与被告重新协商合同，协商好再派人进场，有法律依据，被告不与原告协商，而是提前解除双方之间的消防工程合同，过错方在被告，对提前解除合同造成的损失，被告应当赔偿给原告。庭审时，双方均认可签订的合同已于2019年2月27日解除，故原告诉请要求解除双方签订的《消防工程施工合同》、《消防工程补充条款》，符合法律规定，一审法院予以支持。对于原告要求被告支付剩余工程款295794元及利息的诉讼请求，剩余未付工程款经双方确认属实，且原告自愿从起诉之日起按照年利率6%计算利息，符合法律规定，一审法院予以支持。被告辩称应扣除3%的质保金，因被告已提前解除合同，合同未履行完毕，故3%质保金不应从工程款中扣除，而应将剩余工程款295794元支付给原告。对于原告要求被告赔偿板房损失、窝工工资、窝工人员伙食费、剩余消防材料费的诉讼请求，按照江西东升资产评估有限公司出具赣东升评报字【2019】34号评估报告，得出在评估基准日2019年11月20日的经济损失评估值为355336元(板房损失费85680元、现场剩余消防材料61324元、窝工工资175932元、窝工人员伙食费32400元)，该经济损失评估值是江西东升资产评估有限公司进行现场勘查、收集评估资料，评估估算等程序，得出的客观、合理的评估值，一审法院予以采纳，对经过评估的板房损失费85680元、窝工工资175932元、窝工人员伙食费32400元，合计294012元，由被告赔偿给原告。对现场剩余消防材料61324元，还遗留在工地上，被告不同意购买，该现场剩余消防材料由原告负责取回。对原告主张的终止供货协议违约金280000元，系因本案合同提前解除导致原告向供货方支付的违约金，原告已向供货方支付违约金280000元，故该280000元损失应当由被告赔偿给原告。对原告主张的施工合同可得利益损失266402元，原告未提交证据证明，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告河北星辉消防工程有限公司赣州分公司与被告赣州昌泰资产管理有限公司于2015年11月8日签订的《赣州港台国际总部经济中心?台湾城一期消防工程施工合同》和《赣州港台国际总部经济中心?台湾城一期消防工程补充条款》确认已经于2019年2月27日解除；二、被告赣州昌泰资产管理有限公司应向原告河北星辉消防工程有限公司赣州分公司支付剩余工程款295794元及利息（利息自2019年9月3日起，以未付工程款295794元为基数，按年利率6%计算至付清之日止）；三、被告赣州昌泰资产管理有限公司应赔偿原告板房损失费85680元、窝工工资175932元、窝工人员伙食费32400元，合计294012元；四、被告赣州昌泰资产管理有限公司应赔偿原告因终止供货协议支付的违约金280000元；五、原告遗留在被告工地的剩余消防材料（价值61324元），由原告河北星辉消防工程有限公司赣州分公司负责取走；六、上述判决第一、二、三、四、五项，限原被告于本判决生效后30日内履行完毕。七、驳回原告的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15785元，由被告赣州昌泰资产管理有限公司承担11000元，由原告河北星辉消防工程有限公司赣州分公司承担4785元。二审期间，当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明：昌泰公司在2019年9月19日一审庭审答辩时陈述，星辉消防公司赣州分公司的诉讼请求中除了工程款外其他诉请没有法律依据，违背合同依据，依法应予驳回（见原审卷第163页）。本院认为，对于案涉工程余款295794元，上诉人在一审庭审答辩时不持异议，应当予以确认。本案纠纷系因上诉人昌泰公司承包的台湾城项目中途停建导致案涉工程延期所致，故上诉人昌泰公司对于案涉合同的解除存在过错，应承担相应的民事责任，其要求扣除3%的质保金，没有法律依据，本院不予支持。对于被上诉人星辉消防公司赣州分公司提出的板房损失、窝工工资、窝工人员伙食费、剩余消防材料费的诉讼请求，一审判决依据江西东升资产评估有限公司出具的赣东升评报字【2019】34号评估报告作出处理，并无不当。因上诉人昌泰公司提前解除合同导致被上诉人星辉消防公司赣州分公司向供货方支付的280000元违约金，上诉人昌泰公司应当赔偿给被上诉人星辉消防公司赣州分公司。综上所述，上诉人昌泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12629元，由上诉人赣州昌泰资产管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 宁审 判 员  傅 忠审 判 员  赖国东二〇二〇年十一月六日代理书记员  葛颖婷代理书记员  姚冰霞