贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终9352号上诉人（原审原告）：孔繁敏，男，1966年11月2日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。被上诉人（原审被告）：城市山水公园小区业主委员会，地址贵阳市乌当区城市山水公园小区****门面。负责人：王蓟，该业主委员会主任。委托诉讼代理人：陈培，贵州丰来律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦若琳，贵州丰来律师事务所实习律师。上诉人孔繁敏因与被上诉人城市山水公园小区业主委员会（以下简称城市山水公园业委会）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院于2020年7月30日作出（2020）黔0112民初1883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人孔繁敏、被上诉人城市山水公园业委会的委托诉讼代理人陈培、秦若琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人孔繁敏上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、支持上诉人的一审诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判：一、一审错误认为被上诉人不是劳动法上的用工主体，也非劳动合同法上的用人单位，是适用法律错误。被上诉人作为业主选举并向有关行政管理部门登记备案，依法成立，取消物业公司实行自治，招聘下属员工40余人，全面履行物业公司的经营管理职能，所收物业费、停车费等（盈余43万）用于公共事务的非营利性组织，完全符合《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定的用工主体；二、业主委员会具有用工主体资格，应当属于《中华人民共和国劳动合同法》上的用人单位；三、上诉人与被上诉人存在事实上的劳动关系，应当受到《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律的调整。一审认定“双方的关系符合事实劳动合同关系的基本特征”是正确的，故被上诉人违规解除与上诉人的劳动关系，应当承担相应的法律后果。被上诉人城市山水公园业委会辩称：1、根据劳动法的相关规定，业主委员会是特定代表业主行使权利的自治机构，不属于用人单位，双方成立雇佣关系已受民法调整不受劳动法调整；2、上诉人与我方未成立劳动关系，上诉人诉请请求权基础不存在，因此请求我方支付违法解除劳动合同的赔偿金，社会保险金缴纳，未签订书面劳动合同的双倍工资，劳动报酬奖金是没有法律依据，因此，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，二审法院应当驳回上诉，维持原判。原告孔繁敏向一审法院起诉请求：一、被告非法用工导致原告各项损失共计70314元（违法解除劳动合同赔偿金10000元；未缴纳社会保险金损失12240元；未签订书面劳动合同双倍工资差额48074元）；二、被告支付原告劳动报酬奖金5000元；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告城市山水公园业委会是经城市山水公园小区业主依法选举成立并在贵阳市乌当区住房和城乡建设局备案的小区业主自治组织。该业委会成立后，未聘请物业服务机构提供小区物业服务，而是由业委会投票决定后聘请专门经理成立物业服务自治中心（以下简称“自治中心”）。由经理负责根据小区物业服务工作需要，按业委会的要求招聘相关工作人员开展小区物业服务工作。原告孔繁敏于2019年3月27日经该业委会自治中心招聘担任该自治中心办公室经理。期间，原告孔繁敏按月领取工资，每月工资约5000元。2020年1月9日，被告作出《关于解聘自治中心经理孔繁敏的公示》后解聘原告，该公示载明：2019年12月，被告对原告进行年终测评，根据原告的工作表现和测评结果决定2020年1月8日以后不再对原告进行聘用。原告认为被告的行为违反了劳动合同法的规定，向贵阳市乌当区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，贵阳市乌当区劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月17日作出乌劳人仲不字[2020]第2号不予受理通知书，以被申请人主体不适格为由不予受理原告的仲裁申请。原告遂诉至法院，请求判令准予其如前诉讼请求。另查明，城市山水公园小区的物业服务费由自治中心负责收取后交由业委会管理，自治中心经理的工资标准由业主委员会决定和发放，自治中心工作人员工资标准由业主委员会决定，并由自治中心经理在管理过程中进行考核后按经理确定的金额实际发放。每年物业管理费节余用于增设小区公共设施等开支。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。本案中，虽然原告孔繁敏被被告城市山水公园业委会招聘为自治中心经理，并按月领取工资，受被告的管理，双方之间的关系符合事实劳动合同关系的基本特征。但由于城市山水公园业委会是经该小区业主大会依法选举成立的小区自治组织，不是劳动合同法规定的以营利为目的的企业和个体经济组织，也不属于《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二条和《社会团体登记管理条例》第二条规定的非营利性民办非企业组织和社会团体，不是劳动合同法规定的用人单位。根据《劳动部关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2015）12号]的规定，因被告城市山水公园业委会不符法律规定用人单位主体资格，原、被告之间不具备劳动合同关系的构成要件，双方之间不具有事实劳动合同关系。故原告要求被告向其支付违法解除劳动合同的赔偿金、未缴纳社会保险损失及未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉请无法律依据，法院不予支持。对于原告孔繁敏关于被告尚欠其劳动报酬奖金5000元的主张，因无相应证据证明，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，对原告的该主张，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定，判决：驳回原告孔繁敏的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告孔繁敏负担。本院二审期间，上诉人孔繁敏向本院提交如下新证据：第一组证据，涉案小区经营者徐永松停车场的营业执照复印件1张、停车收款收据1张、业主委员会在业主群里面公布的2019年1月-12月的收支情况统计表1张、电梯广告收费/场地租金明细表1张（业主委员会公共群里面发布的）、报销费用单子2张，拟证明被上诉人是有营业执照的，业主委员会已经不是传统的业主委员会，它已经取代了物业的功能，已经变成执行机构，具备用人单位的用工资格。被上诉人城市山水公园业委会质证认为该组证据不属于新证据，不应当采纳，对该组证据的三性均不认可，与本案无关，上诉人提供的材料并不是我方的，小区收取业主等物业费系用于小区设施建设和基础建设，每年对于剩余款项及用途进行公示，并非营业性组织，仍系小区业主执行机构，并非劳动法所规定的用人单位，与上诉人之间不存在用工关系；该小区确实没有物业公司，是由业主委员会成立的自治中心代行物业服务职责；第二组证据，鲍忠泽出具的证明一份，拟证明年终奖5000元的奖金上诉人孔繁敏应该得，但业主委员会没有发，鲍忠泽是自治中心的员工，孔繁敏是自治中心的经理。被上诉人城市山水公园业委会执政质证认为对该证据三性均不认可，根据法律规定的证据规则，证人应当出庭陈述其事实，上诉人仅提供纸质证明不符合法律规定，该证明中也仅提到鲍忠泽本人并未涉及到上诉人，达不到上诉人的证明目的。二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点是城市山水公园业委会是否具备劳动法上的“用人单位”的主体资格，其与孔繁敏之间是否存在事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”的规定，城市山水公园业委会是该小区业主大会依法选举成立的小区自治组织，不是企业或个体经济组织，也不属于《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二条“本条例所称民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。”规定的非营利性民办非企业组织和社会团体。根据该条例第十二条“准予登记的民办非企业单位，由登记管理机关登记民办非企业单位的名称、住所、宗旨和业务范围、法定代表人或者负责人、开办资金、业务主管单位，并根据其依法承担民事责任的不同方式，分别发给《民办非企业单位（法人）登记证书》、《民办非企业单位（合伙）登记证书》、《民办非企业单位（个体）登记证书》。依照法律、其他行政法规规定，经有关主管部门依法审核或者登记，已经取得相应的执业许可证书的民办非企业单位，登记管理机关应当简化登记手续，凭有关主管部门出具的执业许可证明文件，发给相应的民办非企业单位登记证书。”的规定，准予登记的民办非企业单位由登记机关颁发民办非企业单位登记证书，而本案中城市山水公园业委会并无“民办非企业单位登记证书”。另外，根据《社会团体登记管理条例》第二条“本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”、第十二条“登记管理机关应当自收到本条例第十一条所列全部有效文件之日起60日内，作出准予或者不予登记的决定。准予登记的，发给《社会团体法人登记证书》；不予登记的，应当向发起人说明理由。”，根据该条例成立的社会团体登记管理机关也要颁发《社会团体法人登记证书》，城市山水公园业委会也无该登记证书。城市山水公园业委会成立是依据贵阳市乌当区住房和城乡建设局2018年12月28日《关于同意城市山水公园小区业主委员会备案的通知》（乌住建通【2018】31号），虽然业主委员会是具有独立民事主体资格的非法人组织，但并不具备上述登记证书，故一审法院认定城市山水公园业委会不具备劳动法上的“用人单位”主体资格并无不当，城市山水公园业委会与孔繁敏之间不具备事实劳动关系的全部构成要件，双方之间不具有事实劳动合同关系并无不当，本院予以维持。综上，上诉人孔繁敏的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孔繁敏负担。本判决为终审判决。审判长 李 蓉审判员 唐有临审判员 李婷婷二〇二〇年十一月十二日书记员 林 源