西安市莲湖区人民法院民事判决书 （2020）陕0104民初4774号原告:宝鸡市房地产综合开发公司，住所地：陕西省宝鸡市金台区，统一社会信用代码：91610303221301237Y。法定代表人：沈明怀，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑曦耀，陕西秦川律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁楠，陕西秦川律师事务所实习律师。被告：罗鹏，男，1969年11月8日出生，汉族，住西安市莲湖区，身份证号：610XXXXXXXXXXXXXXX。被告：西安创拓房地产开发有限公司，住所地：西安市雁塔区，统一社会信用代码：91610113MA6TX8KL5M。法定代表人：罗鹏，该公司执行董事。原告宝鸡市房地产综合开发公司（以下简称宝鸡房地产公司）诉被告罗鹏、西安创拓房地产开发有限公司（以下简称创拓公司）追偿权纠纷一案，本院立案受理后，根据《最高人民法院关于民事诉讼程序繁简分流改革试点事实办法》的规定，依法由审判员王晓萤独任适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宝鸡房地产公司公司之委托诉讼代理人郑曦耀、梁楠、被告创拓公司法定代表人被告罗鹏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告宝鸡房地产公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告共同赔偿原告经济损失174万元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担自起诉之日起至全部款项清偿之日止的利息；2、二被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告拟开发“宝鸡市金台区XX城改造项目”，原告下属的宝鸡市房地产综合开发公司第二分公司与被告罗鹏于2015年4月28日签订《建设施工及营销商业合同》。合同签订后，该项目尚处于准备阶段时，罗鹏个人违反合同约定，私自以“宝鸡市房地产综合开发公司第二分公司山水佳苑项目部”的名义，对外出售房屋并签订《房屋认购合同》，由其个人以及其注册并控制的创拓公司，直接收取售房款。现该开发项目已终止开发，二被告私自售房并收取售房款，却拒不返还，导致向二被告交付房款的意向购房者到政府上访，引起群体上访事件。因二被告虽私自售房并收取售房款，但却是以原告名义签订售房合同，迫于无奈，原告只得先行向17户购房者退还房款共计174万元。原告诉至法院，望依法裁判。被告罗鹏辩称：被告罗鹏与原告的第二分公司2015年签订的是联合开发合同，双方是合作关系，还没有牵扯到清算。双方的合同还有效，不存在什么追偿权，现在是原告违约，导致工地现在已经无法施工，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告创拓公司辩称：本案与创拓公司没有关系，创拓公司是在项目签订后成立的。本来是想成立这个公司是两家公司各占股份共同开发此项目，但是项目开始以后自始至终没有用过创拓公司名义，而是以山水佳苑项目部的名义对外进行经营。 原告宝鸡房地产公司围绕其诉讼请求向法院提交了建设施工和营销商业合同、授权委托书、印章启用告知函、印章移交清单、（2018）陕0303民初1371号、（2019）陕0303民初189号判决书、企业工商登记信息、购房材料16份、情况说明、西关“山水佳苑”商品房住户退费登记表，被告对上述证据的真实性无异议。被告提交了宝鸡第二分公司的任命书及授权委托书、关于启用印章的通知、印章移交单、会议纪要、宝鸡市金台区人民法院（2016）陕0303民初2370号民事判决书及宝鸡市中级人民法院（2017）陕03民终744号民事判决书，原告宝鸡房地产公司称对上述证据的真实性无异议。根据当事人陈述和无争议的证据，本院认定事实如下：原告宝鸡房地产公司下属第二分公司（以下简称第二分公司）于2015年4月28日与被告罗鹏签订《建设施工和营销商业合同》一份，该合同约定，第二分公司拥有位于宝鸡市金台区新维巷地块土地所有权，并获得了宝鸡市城改部门对该土地进行城市改造开发项目的业主身份认可，被告罗鹏拥有丰富的资金资源、市场资源以及成熟的房地产项目开发团队和经验，故双方本着“平等互信，友好协商，合作互惠，共同发展”的原则，就双方合作的宝鸡市XX巷XX城改造开发的项目事宜，达成协议。第二分公司独立实施并负责本项目的土地获取、开发行政审批、土地增值税等方面的手续办理和相关费用，确保本项目及时获得合法的开发手续。被告罗鹏独立实施并负责本项目的投资、建设、销售、企业管理、营业税费等各项事务和相关费用，确保项目及时开工、回款和交房。本项目全部建成销售完毕后，双方约定分配比例是甲乙分配经营利润的30%，乙方分配经营净利润的70%，双方约定【本项目的经营净利润=本项目销售收入总额-甲方投入本项目的非土地类资金-乙方投入本项目的全部资金-本项目全部开发经营成本费用-本项目用于安置、赔付、分配给甲方和甲方职工的各类房屋的总成本】。双方都有选择以实物、现金、债权的形式分配净利润，在实际分配前双方协商签订分配协议。如项目公司经营净利润为负，双方不得向对方要求任何资金或利益补偿。退出机制：本项目全部建成销售完毕后，清算并分配经营净利润后，乙方退出本项目，本合同终止。如果经营净利润为负，双方可以另行协商退出办法，签订本合同《退出协议》，退出协议签订后，本合同自行终止。第二分公司承诺是城改部门认可的该项目唯一业主单位，确保本项目纳入宝鸡市XX巷XX城改造计划，并按照宝鸡市城改部门的项目审批程序和工作方法实施改造开发，确保本项目真实有效，本项目开发用地的购置及后续全部手续、权属证书、合同协议、资质执照、文件档案都有开发公司的身份登记、办理，并由开发公司持有、保管和使用。第二分公司负责提供给被告罗鹏经营范围内一切便利和所需的一切手续及证件，同时向被告罗鹏下达本项目的法人委托书和授权书、及项目负责人任命书，由被告罗鹏全权负责宝鸡市XX巷XX城改造的开发项目建设和销售，第二分公司不承担因此而引起的法律纠纷和经济赔偿。本合同生效后，被告罗鹏以第二分公司的身份全权建设、销售、经营本项目，是本项目的唯一权利人和责任人。被告罗鹏对本项目具有独立的决策权、管理权、经营权，可以根据项目建设独立制定和实施有关办法和措施。第二分公司对本项目具有知情权、建议权。未经对方书面同意，任何一方不得引入第三方加入本合同。未经对方书面同意，任何一方不得向第三方转让本合同的权利、责任和义务，未经对方书面同意，任何一方不得单方面终止、放弃、改变本合同。当发生不可抗力致使本协议客观上无法继续履行时，双方应协商签订本合同的《终止合同》，制定本协议的终止办法。本合同的《终止合同》生效后，本协议自行终止。该《建设施工和营销商业合同》签订当日，第二分公司负责人崔某某向被告罗鹏出具《授权委托书》，代理权限为：宝鸡市XX巷XX城改造项目的建设、销售。同时，第二分公司向被告罗鹏颁发《任命书》，任命罗鹏为宝鸡市房地产综合开发公司第二分公司在宝鸡市XX巷XX城改造项目的项目经理，负责该项目的建设、销售。2016年1月11日，第二分公司召开会议，项目宝鸡市房地产综合开发公司第二分公司山水佳苑项目部正式成立，任命罗鹏为项目部经理。接下来的工作安排：1、项目拆迁工作实施完毕，并以书面形式下发项目部；2、工程上的工作工程部办理所有手续，配合现场工作进入场地；3、办公要求与二分司形成统一网络系统，每周一安排人员总公司开会；4、财务交接本周四或周五进行；5、公司制度、人员定岗、车辆使用等全部按照宝鸡市综合开发公司第二分公司管理制度，在岗人员必须按照事业单位标准办公；6、尽快规划销售和设计方面工作，第二分公司只对罗鹏管理，罗鹏负责项目部人员，明日项目部行政人员到第二分公司进行资料交接。2016年4月2日，第二分公司由负责人崔某某向“宝鸡市房地产综合开发公司第二分公司山水佳苑项目部”移交了印章、合同专用章、财务专用章，被告罗鹏签收。2016年4月13日，宝鸡市房地产综合开发公司第二分公司山水佳苑项目部印章开始启用。2016年至2018年间，被告罗鹏以宝鸡市房地产综合开发公司第二分公司山水佳苑项目部的名义对外开展项目相关活动，包括与建筑劳务公司签订合同，收取工程保证金，也与房地产销售代理公司签订销售代理合同，对外销售房屋等。2016年9月26日，原告宝鸡房地产公司以罗鹏为被告，向陕西省宝鸡市金台区人民法院提起诉讼，请求确认原告宝鸡房地产公司与罗鹏签订的《建设施工和营销商业合同》无效。陕西省宝鸡市金台区人民法院于2017年3月9日作出（2016）陕0303民初2370号民事判决，确认原告宝鸡市房地产综合开发公司与被告罗鹏于2015年4月28日签订的《建设施工和营销商业合同》无效。该判决宣判后，被告罗鹏不服，提出上诉，陕西省宝鸡市中级人民法院于2017年9月25日作出（2017）陕03民终744号民事判决，撤销了宝鸡市金台区人民法院（2016）陕0303民初2370号民事判决，驳回宝鸡市房地产综合开发公司的诉讼请求。2018年1月至7月间，宝鸡市房地产综合开发公司第二分公司山水佳苑项目部与多数群众签订了《房屋认购合同》，收取了部分购房款，多数购房者将该部分购房款刷卡支付至西安创拓房地产开发有限公司账户。原告宝鸡房地产公司称，在与被告罗鹏签订《建设施工和营销商业合同》时，第二分公司并未取得宝鸡市金台区XX巷XX城改造工程，仅为政府的一个意向，后来该项目于2019年由政府给了其他开发公司。被告罗鹏称，政府并未收回该项目，该项目前期都是由被告罗鹏投资，后来原告将收取的拆迁户的补差款未交到项目部共管账户，因此双方产生纠纷，之后原告阻挠被告进入施工工地，被告无法开展项目工作，双方的合作开发关系至今没有解除。另查，被告创拓公司成立于2015年12月，公司法定代表人为罗鹏，股东为由包括罗鹏在内的五个自然人股东，被告罗鹏占有公司股份的90%。本院认为，原告宝鸡房地产公司下属第二分公司与被告罗鹏签订的《建设施工和营销商业合同》系合作开发房地产合同，该合同已为生效法律文书确认合法有效。双方在合作经营过程中，被告罗鹏得到第二分公司的授权，以该第二分公司山水佳苑项目部名义对外开展工作，和多数买受人签订《房屋认购合同》，收取了相关购房款，之后因项目无法继续进行，原告宝鸡房地产公司向多数买受人退还了被告罗鹏收取的购房款。因双方《建设施工和营销商业合同》至今没有解除，双方未对该项目相关债权债务进行清算，原告宝鸡房地产公司以其代被告罗鹏退还了多数买受人退还购房款为由，向被告罗鹏进行追偿，没有法律依据，本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告宝鸡市房地产综合开发公司的诉讼请求。案件受理费20660元，原告已预交，由原告宝鸡市房地产综合开发公司自行承担。如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。   审    判    员     王晓萤 二Ｏ二Ｏ年十月二十九日 书   记   员     刘  钰 1