广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终8432号上诉人（原审被告，反诉原告）：中铁二十三局集团第二工程有限公司，住所地：北京市大兴************。法定代表人：王某1，执行董事。委托诉讼代理人：林家成，广东拾佰仟律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵某1，该公司员工。被上诉人（原审原告，反诉被告）：东莞市翔富混凝土有限公司，住所地：广东省东莞市横沥镇西************。法定代表人：刘某1，执行董事、经理。委托诉讼代理人：曹艳云，湖南旷真（深圳）律师事务所律师。上诉人中铁二十三局集团第二工程有限公司（以下简称中铁二十三局第二公司）因与被上诉人东莞市翔富混凝土有限公司（以下简称翔富公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院(2020)粤1973民初5421号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。翔富公司向一审法院提出诉讼请求：1.中铁二十三局第二公司支付混凝土货款394055元；2.中铁二十三局第二公司支付违约金124664.54元，并支付自2020年3月17日起至混凝土款全部付清之日止的后续逾期付款利息；3.中铁二十三局第二公司承担本案的受理费、保全费、担保费。中铁二十三局第二公司向一审法院提起反诉，请求：1.翔富公司支付违约金663400元；2.翔富公司承担中铁二十三局第二公司支出的律师费30000元、财产保全保险费4643.8元、鉴定费等损失；3.翔富公司承担诉讼费用。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、中铁二十三局第二公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付翔富公司货款393585元；二、驳回翔富公司的其他诉讼请求；三、驳回中铁二十三局第二公司的全部反诉请求。本案一审受理费4494元、（2020）粤1973财保446号保全费3114元，由翔富公司负担受理费1084元、保全费751元；中铁二十三局第二公司负担受理费3410元、保全费2363元。反诉费5390元、保全费3837元，由中铁二十三局第二公司负担。双方已预交。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院(2020)粤1973民初5421号民事判决书。中铁二十三局第二公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销一审判决主文第一项，改判中铁二十三局第二公司不需支付货款393585元；二、依法撤销一审判决主文第三项，改判翔富公司向中铁二十三局第二公司支付违约金663400元，以及由翔富公司支付中铁二十三局第二公司因一审诉讼支出的律师费30000元，财产保全责任保险费4643.8元；三、案件诉讼费由翔富公司承担。事实和理由：一、案涉工程的混凝土虽然基本达到设计要求的强度，但中铁二十三局第二公司采购的是高出设计强度一个等级的混凝土，而翔富公司未能按照采购要求提供，且案涉合同采购金额为6634000元，采购数量也达到10816.5立方米。在如此大批量的供货中，一审法院仅仅认定只有47立方米混凝土未达采购要求，明显是对案涉事实认定不全不清。二、一审法院在缺乏充分证据的基础上认定中铁二十三局第二公司对案涉工程混凝土质量存在过错，并不合情理地判处中铁二十三局第二公司承担翔富公司所供混凝土质量不合采购要求的后果。三、一审法院认定翔富公司供应的部分混凝土质量不符合合同要求，却判令其不用支付合同违约金，明显将“违约金”与“损失赔偿金”予以混同，实属法律适用错误。被上诉人翔富公司答辩称：一、一审法院认定翔富公司提供的混凝土质量合格、事实清楚，证据充分。二、中铁二十三局第二公司提供的证据不足以认定混凝土质量不合格。三、中铁二十三局第二公司认为应按照双方合同供应量予以扣减价款以及扣减质量保证金没有事实和法律依据。四、一审法院判令翔富公司无需支付违约金，适用法律正确。本院二审期间，上诉人、被上诉人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、中铁二十三局第二公司应否支付翔富公司货款393585元。二、翔富公司是否存在违反合同约定的行为；三、翔富公司的违约责任该如何认定。关于焦点一，双方对一审查明的“扣减差价后，中铁二十三局第二公司尚有393585元货款未支付”这一事实没有异议。中铁二十三局第二公司认为，为保证工程质量，维持企业形象，在此次工程中自己采购的均为C25等级的混凝土，但翔富公司却以等级较低的C20等混凝土以次充好，虽然基本达到了质量要求，但翔富公司未按约定提供货物，应扣减价款及质量保证金，据此，中铁二十三局第二公司认为自己无需支付该笔货款。为证明该主张，中铁二十三局第二公司提供了《回弹法记录表》和《发货单》作为证据。翔富公司对中铁二十三局第二公司提供的证据不予认可，称《回弹法记录表》系中铁二十三局第二公司单方制作，对其真实性不予确认，至于发货单，中铁二十三局第二公司只是提交了其订购C25混凝土的单据，还有订购其他级别混凝土的单据并未提交，根据双方确认的结算单，中铁二十三局第二公司订购的混凝土既有C25也有C20等其他级别的。针对双方争议，本院认为，中铁二十三局第二公司拖欠货款属实，其辩称无需支付货款，应当承担相应的举证责任，但其提交的《回弹法记录表》系单方制作，真实性存疑，本院不予采信。至于发货单，一方面中铁二十三局第二公司自己也确认还存在订购C20等其他等级的发货单，另一方面，结算单系双方结算时确认的凭证，证明力更强，据此，发货单并不能证明翔富公司存在以次充好的事实。综上，中铁二十三局第二公司称翔富公司未按约定提供货物，自己无需支付剩余货款，其上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于焦点二，中铁二十三局第二公司主张，翔富公司未按采购要求提供合格的混凝土，构成违约。对此本院认为，合同约定由中铁二十三局第二公司负责组织货物的验收以及工地现场抽检工作，现中铁二十三局主张翔富公司未按采购要求提供合格的混凝土，应当承担相应的举证责任。中铁二十三局第二公司主张应由翔富公司组织货物质量检验工作并对产品质量符合采购要求承担举证责任，与合同约定不符，本院不予支持。本案中，翔富公司在案涉工程LK0+135-LK0+155右侧挡土墙第二层墙身建设中，未按采购要求提供C25混凝土，而是提供了C20混凝土，争议部位墙身强度未达C25标准，对该事实有检测报告、送货单等证据证明，翔富公司二审亦未提出异议，本院予以确认。除此之外，对中铁二十三局第二公司提出的混凝土存在的其他问题，翔富公司均不予确认，中铁二十三局第二公司也未能提交充足的证据予以证明，本院不予确认。关于焦点三，翔富公司未按中铁二十三局第二公司要求提供混凝土，中铁二十三局第二公司认为应适用合同第8.2.1.1条的约定，翔富公司应承担合同总金额10%的违约金，并赔偿因此给中铁二十三局第二公司造成的损失。翔富公司则认为应适用8.2.1.3条的约定，按质论价，重新定价。对此本院认为，翔富公司虽提供了不合约定的混凝土，但若中铁二十三局第二公司对此有异议，应当在货物验收时及时提出，否则应视为同意使用，该情形明显应适用8.2.1.3条款的规定，应当按照实际货物重新定价，一审法院的认定结果也是直接抵扣差价，本院对一审处理结果予以维持。中铁二十三局第二公司的上诉请求缺乏事实与合同依据，本院不予支持。综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费14625元，由中铁二十三局集团第二工程有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈娟娟审判员  陈美苑审判员  黄宇齐二〇二〇年十一月二十三日书记员  张冠杰