河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终4641号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，住所地：广州市天河区体育东路****，统一社会信用代码：91440000890350458F。 法定代表人：石合群，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵雅男，河北观颐新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王云飞，河北观颐新律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：段春荣，女，1963年12月23日出生，汉族，住邯郸市永年区。 被上诉人（原审被告）：王静，男，1985年10月20日出生，汉族，住邯郸市永年区临洺关镇洺园街东段路南。 委托诉讼代理人：刘建勋，男，1988年4月23日出生，汉族，住邯郸市永年区。 被上诉人（原审被告）：邯郸市永年区唐快网络科技有限公司，住所地：邯郸市永年区临洺关镇，住所地：邯郸市永年区临洺关镇洺园街东段路南408MAOCWLA2XY。 法定代表人：郭磊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：闫雪，河北宏世成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘建勋，男，1988年4月23日出生，汉族，住邯郸市永年区。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称平安保险广东分公司）因与被上诉人段春荣、王静、邯郸市永年区唐快网络科技有限公司（以下简称唐快公司）健康权、身体权纠纷一案，不服河北省邯郸市永年区人民法院（2020）冀0408民初1009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人平安保险广东分公司的委托诉讼代理人赵雅男、被上诉人段春荣、被上诉人王静的委托诉讼代理人刘建勋、被上诉人唐快公司的委托诉讼代理人闫雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 平安保险广东分公司不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销邯郸市永年区人民法院作出的（2020）冀0408民初1009号民事判决书，改判平安保险广东分公司不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定该事故发生时王静是在从事美团订单配送期间属认定事实错误；判决平安保险广东分公司赔偿段春荣钛合金肩外展矫形支具费用、住院伙食补助费、营养费、护理费、精神损害抚慰金、交通费、误工费、鉴定费等费用不符合保险合同的约定及法律规定。一、一审判决没有证据可以证明案涉交通事故发生在美团订单配送期间。在唐快公司与平安保险广东分公司签订的雇主责任保险合同中有着特别约定：“在保险期间内保单载明雇员为美团、美团外卖提供配送服务的过程中发生意外事故，造成第三者人身伤亡或财产损失。”由此可见，平安保险广东分公司承担保险责任的前提是意外事故发生在订单配送期间。在本案中，交通事故认定书只认定了事故发生的时间为2019年3月12日12时30分许，但该事故是否发生在王静进行订单配送期间却无法认定，且认定书中并没有与这一关键问题有关的描述。在一审庭审过程中，上诉人曾要求唐快公司提供事故发生时王静所接受的订单截图，但截至一审判决作出，唐快公司也未提交对上述争议具有证明力的相关证据。一审法院在判决中认定“在执行工作任务送美团外卖的过程中与原告发生交通事故”却没有释明作出该认定的依据。上诉人认为事故发生时的订单截图或相关证据对本案事实的认定及责任划分有着重要影响，而作为该证据的所有人唐快公司未能向法庭提交，应当承担举证不能的不利后果。人民法院应当认定事故并未发生在合同约定的订单配送期间，也即平安保险广东分公司对该事故造成的各项损失不承担赔偿责任。二、即使认定该事故发生在订单配送过程中，一审法院判决平安保险广东分公司承担钛合金肩外展矫形支具费用、住院伙食补助费、营养费、护理费、精神损害抚慰金、交通费、误工费等费用也不符合合同约定，另外，判决平安保险广东分公司承担鉴定费也没有法律依据。雇主责任保险合同中有如下约定:“（4）前述列明的“死亡赔偿金”、“伤残赔偿金”、“医疗费用”以外的项目和费用为除外责任（包括但不限于如下）：如误工费、营养费、康复费、辅助器具费、整容费、美容费、修复手术费、牙齿整形费、牙齿修复费、镶牙费、护理费、交通费、食宿费、丧葬费、抚养费、扶养费、精神损害赔偿、赡养费、超出《国家基本医疗保险和工伤保险药品目录》的药品费用、超出事故发生地基本医疗保险诊疗项目范围和标准的任何费用等。”该合同系双方在自愿平等的基础上签订的，不违反法律及公序良俗，是双方真实的意思表示，应当认定合同合法有效，按照合同条款，判决中的钛合金肩外展矫形支具费用、住院伙食补助费、营养费、护理费、精神损害抚慰金、交通费、误工费等费用都属于除外责任，平安保险广东分司不应予以承担。另外，鉴定费属于段春荣的个人支出，显然不属于保险理赔范围，要求保险公司承担该费用没有法律依据，因此一审法院的判决显然不符合法律规定，严重损害上诉人的合法权益。综上，一审判决认定事实错误，请求贵院依照上诉人的上诉请求依法改判。 被上诉人段春荣、王静辩称，认为一审判决正确，请求维持。 被上诉人唐快公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。第一，被上诉人王静是在送餐过程中发生事故，在其发生事故后，我公司第一时间向上诉人公司进行报案，并且在一审中提交了王静送餐的派单截图及事故照片，一审法院也到交警队调取笔录确认该事实。如果王静不是在送餐中发生事故，我公司自然就没有赔偿段春荣的法律责任。第二，针对上诉人所称的不予赔偿的项目，我公司认为，王静与平安公司签订保险合同时，并未将不予赔偿的损失项目在保险合同订立时告知投保人及被保险人，我公司在一审时向法庭提交了美团骑手的投保流程图，通过演示投保流程，只要骑手在扫码填入个人信息，保险公司审核通过后便生成保单，在整个投保过程中，并没有关于上诉人所称的不予赔偿的项目提示；我公司认为，事发的保险涉案险种是第三者责任保险，根据保险法第六十五条规定，责任保险是指被保险人对第三者依法应负的赔偿责任，为保险标的的保险，也就是说上诉人一方既未向投保人履行合同签订时的责任免除告知义务，而且还人为缩小了保险法中规定的责任保险赔偿项目。因此，上诉人所称事项不能成立，恳请法院维持一审判决。 段春荣向一审法院起诉请求：王静驾驶电动自行车与原告驾驶的电动三轮自行车相撞，造成原告受伤、两车不同程度损坏的交通事故，王静负此事故的主要责任。王静系唐快公司员工，是在送餐过程中发生的事故，唐快公司在被告平安保险广东分公司为王静投保有雇主责任险和第三者责任险，请求判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费、误工费、护理费、交通费、残疾器具费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等经济损失181933.27元，并承担本案的诉讼费用。 一审法院查明，2019年3月12日12时30分许，王静驾驶电动自行车，沿永年辖区道路苗庄村内东西道路由西向东行驶至T字路口向南转弯时，与沿苗庄村内南北道路由北向南行驶段春荣驾驶的电动三轮车相撞，造成段春荣受伤，两车不同程度损坏的交通事故。该事故经邯郸市公安局交通警察支队永年大队处理，于2019年3月12日作出第130429420190000234号道路交通事故认定书，认定王静负此事故的主要责任，段春荣负此事故的次要责任。 事故发生后，段春荣到邯郸市永年区第一医院住院治疗，诊断为：右肱骨头粉碎性骨折伴脱位，高血压病2级，高危。行右上臂近端切开复位钢板内固定术，右肩部外展位支具外固定，住院23天，于同年4月4日出院，支付住院费和门诊检查、复查费等医疗费共计29206.27元，住院期间从河北强佑贸易有限公司购买钛合金肩外展矫形支具支付4800元。出院医嘱载明：1、平素低盐低脂饮食，接骨七厘片0.9g2次/日，2周后停药；2、出院后右肩部继续外展支具外固定，术后4周、8周、12周，骨折处复查X线片，根据骨折愈合情况，遵医嘱行右肩关节功能锻炼；3、不按时复查，不遵医嘱，私自或过早不恰当活动、外伤等可能造成骨折处畸形愈合、骨折处愈合慢或不愈合、因固定松动、脱落、再骨折等；4、术后半年、一年门诊复诊，排除右肱骨头坏死可能，严重需行右肱骨头置换；5、术后贰年需二次手术取出内固定物，不适及时就诊。 王静是唐快公司的员工，是在送美团外卖的过程中发生的交通事故。唐快公司在被告平安保险广东分公司为王静投保有雇主责任保险和第三者责任保险，其中第三者责任保险每次事故每人赔偿限额为40万元，每次事故财产损失赔偿限额为5万元，每次事故赔偿限额为45万元，上述保险是网上投保，保险期间为1天。 上述事实，有已经质证的下列证据：原告段春荣身份证，道路交通事故认定书，邯郸市永年区第一医院诊断书、病历、住院收费收据、费用清单、门诊收费收据，保险单，对王静的询问笔录，赵仁杰的聊天记录，以及当事人陈述在卷予以佐证，法院予以认定。被告平安保险广东分公司主张购买钛合金肩外展矫形支具没有医嘱，不应支持，原告提交的住院病历出院医嘱上有使用该支具的记载，故对被告平安保险广东分公司的该项主张不予支持。 根据原告段春荣的委托，邯郸爱眼医院司法鉴定中心于2019年9月24日作出邯爱眼司鉴[2019]临鉴字第C752号司法鉴定意见书，鉴定意见为：段春荣右肩关节损失的伤残等级为九级；段春荣的二次手术费需10000元；段春荣的误工期为270日、营养期为90日、护理期为90日，原告支付鉴定费2200元，对此原告提交了鉴定意见书和鉴定费收据各1份，经质证，被告平安保险广东分公司认为鉴定为原告单方委托，不予认可并申请重新鉴定，但未提交反驳上述鉴定结论的证据，故对被告平安保险广东分公司重新鉴定的申请不予准许，对原告提交的上述鉴定结论和鉴定费予以认定。 原告主张误工费48565元、护理费16188元，提交了赵京民身份证、驾驶证、从业资格证复印件，永年区临洺关镇苗庄社区居民委员会出具的赵京民与段春荣系夫妻关系，赵京民护理段春荣的证明，邯郸市德雅紧固件制造有限公司的营业执照、法定代表人宋得强身份证复印件、签有宋得强姓名和电话号码的该厂出具的段春荣、赵京民误工停发工资证明各1份及工资表6份。经质证，被告认为原告已超过55周岁，未提交与用人单位建立劳务关系的劳务合同或返聘合同，并且原告和赵京民的工资以现金形式发放不符合常理，工资表没有财务人员及审批领导签字，对其真实性不予认可，同意按居民服务业赔偿住院期间的护理费。 原告主张交通费，提交了河北省客运定额100元的发票10份，经质证，被告认为不符合就医实际支出的费用。 被告平安保险广东分公司关于在第三者责任险限额内不赔偿住院伙食补助费、营养费、辅助器具费、二次手术费、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金等，提交了雇主责任保险单、保险条款，打印的雇主责任险投保理赔页面。经质证，被告唐快公司认为该保险条款为格式条款，是系统打印出来的，如果不发生事故、不打印保单根本不知道保险公司的这些责任免除规定，其中的除外责任内容没有加粗加黑且字体小于保险保障中的正文字体；被告唐快公司提交了二维码、骑手审核流程，称扫描二维码骑手信息输入完整资格审核通过后自动生成保险单，经质证，被告平安保险广东分公司对唐快公司提交的投保流程不予认可。 一审法院认为，被告唐快公司和平安保险广东分公司提交的保险单中关于第三者责任保险约定：“每次事故每人赔偿限额为40万元，每次事故财产损失赔偿限额为5万元，每次事故赔偿限额为45万元”，从上述约定内容的字面理解应当是对第三者造成的损害在限额内全部赔偿，而保单下方用小于正常字体的文字又进行了特别约定，对平安保险广东分公司赔偿范围予以了限制，该特别约定类似保险责任免除条款。依据《中华人民共和国保险法》第十九条的规定“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。”唐快公司是在网上投保的雇主责任保险，平安保险广东分公司对该险种的特别约定条款并未在网上公布，平安保险广东分公司提供的证据不能证明其就责任免除条款向投保人唐快公司尽到了提示和说明义务，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款和《中华人民共和国保险法司法解释（二）》第十一条的规定，保险公司就责任免除条款未尽提示和说明义务的，责任免除条款无效。因此，对被告平安保险广东分公司关于在第三者责任险限额内不赔偿住院伙食补助费、营养费、辅助器具费、二次手术费、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金等损失的主张不予支持。另查明，河北省2018年度国家机关一般工作人员出差补助标准为每日50元，农村居民人均年可支配收入为14031元，餐饮业年平均工资为43044元，居民服务业年平均工资为39947元，交通运输业年平均工资标准为76366元。 一审法院认为，被告王静是唐快公司的雇员，在执行工作任务送美团外卖的过程中与原告发生交通事故，造成原告受伤，王静承担事故的主要责任，被告唐快公司为王静在被告平安保险广东分公司投保有雇主责任险和第三者责任险，被告平安保险广东分公司应当按照保险合同的约定根据王静在事故中的主要责任，在保险限额内对原告的经济损失承担70%的赔偿责任。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，结合原告的请求，确定原告损失的项目和数额为：医疗费，29206.27元；钛合金肩外展矫形支具4800元；二次手术费需10000元；住院伙食补助费，50元×23天=1150元；营养费，酌情确定为2700元；护理费，原告提交的证据可以证明赵京民在邯郸市德雅紧固件制造有限公司当司机从事交通运输业，参照河北省2018年度交通运输业年工资收入标准赔偿护理费，为76366元÷365天×90天=18830元；伤残赔偿金，14031元×20×20%=56124元；鉴定费，2200元；精神损害抚慰金，酌情确定为10000元；交通费，酌情确定为500元；原告主张误工费，因其已超过55周岁，故不予支持。原告的上述各项损失共计135510.27元，故应由被告平安保险广东分公司在商业三者险限额内赔偿70%为94857元。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告段春荣经济损失94857元；二、驳回原告段春荣的其他诉讼请求。案件受理费3939元，减半收取1969.5元，由原告段春荣承担769.5元，由被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司承担1200元（被告应承担的案件受理费已由原告预交，此款应由被告支付原告）。 二审审理期间，本院查明的基本事实与一审法院查明的基本事实一致。 本院认为，本案系身体权、健康权纠纷案，争议焦点为：1、本案交通事故是否发生在保险合同约定的美团订单配送期间；2、一审判决认定的辅助器具费、住院伙食补助费、营养费、护理费、二次手术费、精神损害抚慰金、误工费、鉴定费等损失是否应当由上诉人平安保险广东分公司承担。 关于第一个焦点。上诉人平安保险广东分公司认为被上诉人未提交订单截图，不应认定案涉发生在订单配送期间。本案中，虽当事人未提交订单截图，但结合被上诉人王静在永年交警大队做的《询问笔录》、被上诉人段春荣在一审时的陈述以及被上诉人唐快公司提交的聊天记录等证据，足以认定案涉事故是发生在美团订单配送过程中，故上诉人的上诉理由，本院不予采信。 关于第二个焦点。根据被上诉人唐快公司提供的投保流程截图显示，投保及保单生成过程并无提示说明免责或免赔事项。同时，案涉保单在第三者责任保险一栏中明确约定：“累计赔偿限额45万元”，“每次事故每人赔偿限额40万元”，“每次事故赔偿限额45万元”，“每次事故财产损失赔偿限额5万元”。从其保险的字面理解看，应当是对第三者造成损害的全部赔偿。而在保单下方用小于正常的字体又进行了特别约定，对保险公司赔偿范围予以限制。故该特别约定应为责任免除条款。依据《保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，平安保险广东分公司虽称对公司的提示，如果投保人不勾选，流程就不能往下操作，但被上诉人唐快公司予以否认，称只要扫描上诉人提供的二维码，输入完整的骑手信息，资格审核通过后会自动生成保险单，无需勾选。且上诉人又无其他证据证明案涉保单履行了相应的提示说明义务，故案涉保单中的除外责任条款无效，一审判决认定的辅助器具费、住院伙食补助费、营养费、护理费、二次手术费、精神损害抚慰金、误工费、鉴定费等损失由上诉人平安保险广东分公司承担并无不当。 综上，上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司的上诉请求因无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2170元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  姜 双 审 判 员  田保俊 审 判 员  田 莉 二〇二〇年十一月九日 法官助理  吴广晓 书 记 员  马馨馨