吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终3995号上诉人（原审原告）：周水平，女，1968年6月2日生，汉族，住长春市二道区。委托诉讼代理人：赵建东，长春市朝阳区清和法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：赵雅波，女，1968年8月30日生，汉族，住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人：马跃，北京盈科（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡书杰，北京盈科（长春）律师事务所律师。上诉人周水平因与上诉人赵雅波民间借贷纠纷一案，不服吉林省长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初3564号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。周水平上诉请求：1.变更（2019）吉0102民初3564号民事判决书，判令赵雅波继续返还周水平借款人民币375,399.6元及利息或发回原审法院重审；2.诉讼费由赵雅波承担。事实及理由：周水平与被赵雅波系朋友关系。2018年4月下旬，赵雅波因为买房向周水平借款40万元，双方口头约定利息为中国人民银行同期贷款利息的2倍，未约定还款期限。2018年4月30日上周水平通过农业银行给赵雅波转款10万元，2018年5月1日周水平通过农业银行给赵雅波转款5万元，2018年6月周水平用自己的中国民生银行的信用卡给赵雅波刷卡219,960元，银行转账共计369，960元。借给赵雅波现金3万元。共计人民币40万元。2018年8月30日赵雅波给周水平出具借款40万元的借条。2018年年末，周水平向赵雅波索要借款及利息，赵雅波以种种理由推脱拒不归还。周水平遂将赵雅波诉至南关法院，南关法院以（2019）吉0102民初3564号民事判决书仅判决赵雅波返还周水平人民币24,600.4元，其余375,399.6元均未保护，而原判决的理由十分荒唐，赵雅波亲手书写的欠条竟然确认为无效，确认为无效的理由仅是赵雅波采取非法手段窃取的与周水平的电话录音，此未经核实的非法证据也被采信，同时还采信了与本案无关的周水平的报警记录，更让周水平理解不了是法庭全部采信了赵雅波出示的给周水平的转款凭证而周水平出示的给赵雅波的转款记录均未采信，导致该判决认定事实严重错误，判决结果明显不公，故上诉至贵院，望判如所请。赵雅波辩称，原审认定赵雅波出具的40万元借条并非真实存在的债权债务，认定正确。事实上周水平与赵雅波之间并不存在任何债权债务，因此赵雅波不应偿还周水平所主张的欠款及利息，应对周水平的上诉请求予以驳回。赵雅波上诉请求：一、撤销吉林省长春市南关区人民法院作出的（2019）吉0102民初3564号民事判决，改判驳回周水平的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由周水平承担。事实和理由：一、周水平与赵雅波之间不存在债权债务关系，一审法院认定第二笔“20万元”赵雅波负有偿还义务是错误的。1．周水平与赵雅波不存在债权债务关系，不应由赵雅波对周水平出借给案外人的借款承担还款责任。通过一审庭审调内容可明确知晓周水平将钱出借给案外人赵秋阳，并非是出借给赵雅波，对此周水平在庭审中及与上诉人的通话录音中均予以认可。其出借目的是为获取高额利息，自应承担相应的风险。周水平明确知晓出借给谁，由谁支付利息，其自身明确与其发生借贷关系的并非上诉人。一审法院也已查明由赵雅波出借的借条仅是为报案所用债权债务并非真实。2．一审法院认定第二笔“20万元”是案外人刷周水平信用卡的20万元，而赵雅波仅代周水平保管该卡，是经过周水平同意才将卡转交给案外人，赵雅波仅为代理人，不应承担还款责任。周水平将其信用卡放置赵雅波处，周水平要出借20万元给案外人赵秋阳，要求赵雅波将卡转交给赵秋阳，赵雅波才将卡转交案外人。此过程中，赵雅波为周水平的代理人，经被代理人同意，将卡转交他人。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条的规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力，本案中，应认定该笔借款对赵雅波发生效力，而不应由赵雅波承担还款责任，故一审法院对此认定是错误的。二、一审法院对借款金额的认定及对赵雅波还款金额的认定均存在错误。1．赵雅波称借款金额为40万元，其中有3万元现金交付，但是并未对此提供任何证据予以证明，该笔3万元借款不应予以认定。通过多次庭审调查，一审法院已经认定赵雅波出具的40万元借条并非真实。若一审法院欲确认借款金额，则需根据赵雅波庭审中的证据进而判断。一审中，赵雅波仅有15万元的银行转账，219,960元的刷卡记录，对于3万元现金的支付并未提供相应证据。赵雅波作为原告应该对自己的主张提供充分的证据予以证明，赵雅波既未提供该3万元现金的取款记录，又未提供相应的交付证据，根本无法2证明该3万元借款的存在。因此，一审法院对借款金额为40万的认定是错误的，3万元现金借款并不存在，应当予以扣除。2．通过银行流水及微信转账记录可知周水平转款给赵雅波的金额超过其主张金额，一审法院认定赵雅波尚欠24,600.4元是错误的。一审法院已经认定借条仅为赵雅波配合周水平报警出具，并非基于真实债权债务。因此不应仅计算自借条出具之日后赵雅波对周水平的转款金额。一审法院认定第二个20万元借款是刷信用卡产生，则自刷信用卡之日后赵雅波对周水平的转账均应视为还款金额。自第一次刷卡记录之日2018年4月30日之后，赵雅波通过银行转账共计546,000元，微信转账36,024元，其金额已经超过20万元及利息。退一步讲，即便一审法院认定应从2018年8月30日，即出具借条之日后转账金额为还款金额，一审法院也遗漏了2018年8月30日之后微信的转账，共计14,014元，该部分也应予以扣除。故一审法院对还款金额的认定存在计算错误。综上，一审法院存在认定事实错误且周水平提供的证据不足以证明其诉请，请求贵院撤销原判并依法改判驳回周水平的诉请。周水平辩称，其与赵雅波之间有借款，针对赵雅波的上诉请求，请法院予以驳回。双方借款事实存在，在借款中可以看出并计算出赵雅波欠周水平借款40万元。周水平向一审法院起诉请求：1．判令赵雅波返还周水平借款人民币40万元及利息（利息自2019年7月16日起至实际给付之日止，按年利率6％计算）。2.诉讼费由赵雅波承担。一审法院认定事实：2018年4月30日，周水平向赵雅波银行转款100,000元；2018年5月1日，周水平向赵雅波银行转款50,000元。周水平名下民生银行信用卡卡号×××，2018年6月19日转出50,000元（交易描述武汉市东西湖自来水公司）、2018年6月20日转出19，980元（交易描述长春市金至电子产品销售中心）、2018年6月20日转出50,000元（交易描述武汉市东西湖自来水公司）、2018年6月21日转出49,990元（交易描述经济技术开发区欧亚万豪购物中心佰卉化妆品）、2018年6月21日转出49,990元（交易描述湖北武汉市许恩电器商行）。2018年8月期间，周水平名下民生银行信用卡卡号×××刷卡金额超过20万。赵雅波出具借条一份，内容为“本人赵雅波借周水平肆拾万元整（400,000），借款人赵雅波，2018年8月30日。”赵雅波与案外人陆海系夫妻关系。2018年5月17日，赵雅波向周水平转款两笔共计106,000元；2018年6月12日，赵雅波向周水平转款90,000元，2018年7月2日赵雅波向周水平转款40,000元；2018年9月3日赵雅波向周水平转款50，000元；2018年9月27日赵雅波向周水平转款30,000元；2018年10月30日赵雅波向周水平转款30,000元。2018年6月22日陆海向周水平转款120,000元；2018年10月16日陆海向周水平转款80,000元。再查，2018年12月3日上午10时，周水平与赵雅波通话录音，赵雅波说：“你那天上派出所咋说的，让我给你打个40万借条我就给你打了。”周水平说：“不是你给我打了40万条，我跟派出所说10万块钱是我给赵秋阳的，还有20万块钱是我借给你的，完了赵秋阳说那就算房子上的一开始的一部分，第二部分钱就是30万我打给他的，最后10万块钱也打到赵秋阳账上，万胜派出所说你有证据吗，我说这钱有那个条，我是这么说的”……赵雅波说：“我说的吗，我也不欠你钱，你怎么给我打个40万借条，我寻思我就给你打，我一想也不对啊，我不欠你钱怎么给你打的条那。”周水平说：“这个钱是这样的，是你不欠我的钱，我这个钱一开始转到你的手上，由你转给到赵秋阳那边对不对，这个钱是你帮我借到赵秋阳那边，这个钱是你帮我借到秋阳那边那个20万，这是事实。”赵雅波：“啊，我给你拿回20万了不是。”周水平：“对，20万，我也报案了，我也报到案里面了，这20在我这里，还有20万，当时那天晚上我让你分开打的，你打在一起了，你这个你放心这个不在差的，我是那个你也不要我跟你说了这么多东西的时候我不会有啥歹心的，这个20万秋阳也顶账了，那20万通过你手还在赵秋阳那边这是事实。”“你看你打40万写在一起，我说让你打一个20万，再打一个20万，打两个。你说没事的打在一起嘛，我说到时候再说吧，其实这就是第一回二十万，第二回二十万，打到你那边再转到赵秋阳那这也是事实，反正就是这么多事。”再查，周水平庭审中已向公安机关报案，报案金额为70万，其中50万系因买房已实际支付给赵秋阳，其中40万为转账，10万为现金。周水平称实际房屋按65万卖给我，45万是转账，10万现金，又减免10万。再查，周水平与赵雅波之间曾合伙做生意，双方之间有其他账目往来。一审法院认为，根据周水平与赵雅波的通话，可以确定赵雅波出具的40万借条并非真实意思表示，而是为周水平报案所用。且无直接银行流水对应，不能仅以该借条认定双方之间存在40万的借款关系。但是根据该录音可知周水平曾要求赵雅波出具两张20万的借条。周水平先后有两笔20万通过赵雅波手借给赵秋阳。一笔已偿还完毕，另一笔尚未归还。关于第一笔“20万”，本案中周水平主张2018年4月30日向赵雅波银行转款100，000元；2018年5月1日向赵雅波银行转款50,000元。两笔借款赵雅波称为赵秋阳借款，其属于帮忙转账。赵雅波主张通过2018年5月17日转款106,000元；2018年6月12日转款90,000元还清。结合双方通话录音周水平陈述：“这个钱是这样的，是你不欠我的钱，我这个钱一开始转到你的手上，由你转给到赵秋阳那边对不对，这个钱是你帮我借到赵秋阳那边，这个钱是你帮我借到秋阳那边那个20万，这是事实。”赵雅波：“啊，我给你拿回20万了不是。”周水平：“对，20万，我也报案了，我也报到案里面了，这20在我这里，还有20万，当时那天晚上我让你分开打的，你打在一起了，你这个你放心这个不在差的，我是那个你也不要我跟你说了这么多东西的时候我不会有啥歹心的，这个20万秋阳也顶账了，那20万通过你手还在赵秋阳那边这是事实。”可认定该笔20万已清偿完毕。周水平请求赵雅波偿还该部分债务的请求，原审法院不予支持。关于第二笔“20万”，周水平称其信用卡在赵雅波手中，赵雅波2018年6月19日至21日刷走219，960元，但并无相关证据。赵雅波庭审中自认2018年8月赵秋阳用要钱，赵雅波将手中的周水平的信用卡交给赵秋阳，刷走20万，后未偿还。赵雅波主张已征得周水平同意，但无相关证据。赵雅波称这20万已经抵房款了，但周水平通话录音中所提及用以抵账的并非此20万，赵雅波又无其他相应证据，故赵雅波该抗辩事由，原审法院不予采纳。应认定赵雅波就该20万负有偿还义务。赵雅波称该笔20万借款的月利息为40,000元，已超出年利率36％，超过部分无效。赵雅波同意以多还款冲抵本金。2018年9月3日向周水平转款50,000元，其中偿还利息6000元，44,000元冲抵本金；2018年9月27日向周水平转款30,000元，其中4,680元偿还利息，25,320元偿还本金；2018年10月30日向周水平转款30,000元，其中3920.4元偿还利息，26,079.6元偿还本金。2018年10月16日通过陆海转款80,000元，无清偿利息，均清偿本金。赵雅波剩余24,600.4元本金未清偿。周水平主张利息自起诉之日起，按年利率6％计算，符合法律规定，原审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，原审判决：赵雅波于判决生效后立即偿还周水平借款24,600.4元及利息（利息自2019年7月16日起至实际给付之日止，按年利率6％计算）。案件受理费3,650元，由原告周水平负担3431元，由被告赵雅波负担219元。本院经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，周水平依据赵雅波2017年8月30日为其出具的借条，诉请赵雅波向其偿还40万元借款。赵雅波否认该借条的真实性，称该借条为周水平为了告案外人赵秋阳诈骗而向公安机关报案让其出具的，并在原审将2018年12月3日其与周水平的通话录音作为证据提交，录音中周水平对于其所出具的借条解释为：“这个钱是这样的，是你不欠我的钱呐，我这个钱一开始转到你手上，由你转到秋阳那边对不对，这个钱是你帮我街道秋阳那边那个20万，这是事实”、“我也报案了，我也报到案里面了，这20在我这里，还有20万，当时那天晚上我让你分开打的，你打在一起了，你这个你放心这个不在差的……这个20万秋阳也顶账了，那20万通过你手还在赵秋阳那边这是事实”。周水平承认该录音内容系其本人所说，但称是被赵雅波哄骗而说的，与本案40万元借款无关。但从录音全部内容看，并无哄骗内容，且周水平在录音中所称该借条是赵秋阳向其借款，其为了报案而让赵雅波出具的，可知该借条的形成并非赵雅波真实意思表示，原审对该项事实的认定并无不当。周水平在原审庭审及上诉状中称该借款的交付凭证为其通过银行向周水平账户转款10万元、5万元，及其用自己民生银行的信用卡给赵雅波刷卡219,960元、借给赵雅波现金3万元，共计40万元。而其在二审中又称其给赵雅波现金5万元，与双方通话内容所称的借款金额构成不一致，内容前后矛盾。按周水平在录音中陈述，40万元借款是由两笔20万元构成，其中一笔20万元系赵秋阳向其借款，该笔款项已在应付赵秋阳的70万元房款中抵顶。另一笔20万元，赵雅波陈述是周水平的信用卡在其手中保管，该卡被刷走20万元，此陈述能够与周水平所述的民生信用卡被刷219,960元相互印证。鉴于赵雅波未举证证明该款系赵秋阳刷走，故应由赵雅波承担偿还责任。赵雅波在出具借条后向周水平共计转款19万元，其主张借据出具后还有微信还款14,014元应予扣除，但对此没有证据支持，故不予采信。按照先抵扣利息再抵扣本金的方式，经计算其仍应向周水平偿还24,600.4元，原审判决并无不当。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，对周水平、赵雅波的上诉请求不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计7346元，由上诉人周水平负担6931元，由上诉人赵雅波负担415元。本判决为终审判决。审判长  梁欣华审判员  姜晓健审判员  杨 海二〇二〇年十一月十日书记员  赵若冰