湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘01刑初39号公诉机关湖南省长沙市人民检察院。被告人邹加勉，男性，1978年5月11日出生，汉族，硕士研究生，无业，住湖南省长沙市芙蓉区。因涉嫌走私珍贵动物制品罪，于2019年7月29日被取保候审。辩护人廖焕宇，湖南湘正律师事务律师。湖南省长沙市人民检察院以长检刑二刑诉（2020）33号起诉书指控被告人邹加勉走私珍贵动物制品罪，非法收购、出售珍贵野生动物制品罪一案，于2020年5月18日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，于2020年11月6日公开开庭审理了本案。湖南省长沙市人民检察院指派检察员金成辉、邓磊出庭支持公诉，被告人邹加勉及其辩护人廖焕宇等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长沙市人民检察院指控：2017年下半年以来，被告人邹加勉经营“败家子古董拍卖”微信号从事古玩、工艺品等销售生意，其明知我国对象牙制品进口的禁止性规定，亦知晓国内不允许对上述动物制品进行买卖，依然通过“滴米粒日本代购代拍”等网络平台，从境外购买象牙制品，采取伪报品名方式邮递或者随身携带方式走私进境，并通过“败家子古董拍卖”微信号在国内进行销售。2018年6月至2018年7月期间，被告人邹加勉通过“滴米粒日本代购代拍”网络平台，从日本购买象牙制品2件，重343.5克，其联系将上述2件象牙制品先邮寄至香港，再采取随身行李藏匿方式从深圳口岸走私进境。2018年7月至2018年9月期间，被告人邹加勉利用“Ｅｂａｙ”网站从欧洲购买象牙制品2件，重47.1克，通过伪报品名的方式，将上述2件象牙制品邮寄至长沙走私进境，以上4件象牙制品共重390.6克，其中2件象牙制品（共重270.6克）由邹加勉分别出售给国内的肖某、黄某二人。2017年下半年，被告人邹加勉又通过“哦哈哟代购代拍”网络平台从日本购买象牙制品2件，重670.2克，该2件象牙制品均走私进境，由邹加勉在国内收货。被告人邹加勉通过以上方式共计走私象牙制品进境1060.8克，价值人民币44200.3536元。另查明，被告人邹加勉非法收购象牙制品、红珊瑚制品，并利用其经营的“败家子古董拍卖”微信号出售牟利，本案扣押的其他2772克象牙制品（价值人民币115500.92元），系被告人邹加勉从国内古玩市场、古玩地摊非法收购而得，其中出售给肖某、黄某共计1380.1克。同时，被告人邹加勉非法收购红珊瑚制品共计3738.3克（鉴定价值149.532万元），并通过微信号对部分红珊瑚制品进行贩卖。2019年2月22日，侦查人员在长沙市芙蓉区通过蹲点守候将被告人邹加勉抓获。为证明以上指控，公诉人当庭出示以下证据：第一部分、书证1、邹加勉指认涉案象牙制品、红珊瑚制品、手机等物证照片，证明涉案物品的来源，从邹加勉处扣押的象牙制品及红珊瑚、手机等物证。2、户籍证明、前科情况，邹加勉无前科。3、抓获经过，证明邹加勉于2019年2月18日被抓获。并依法进行搜查，扣押了疑似象牙制品5507.5克，扣押疑似象骨制品1502克；疑似珊瑚制品4716.3克。4、长沙海关缉私局立案决定书、受案登记表、乌鲁木齐机场海关缉私分局移送案件通知书、受案登记表、传唤通知书、取保候审决定书、解除取保候审决定书等。5、邹加勉在“滴米粒”网站微信订单记录，证明邹加勉通过“滴米粒”代购商品的情况。6、邹加勉在“Ｅbay”网站购买象牙制品的记录，证明邹加勉在该网站购买两件象牙制品。7、哦哈呦网站浏览打印件，证明邹加勉之前登陆的哦哈呦网站目前无法打开8、微信聊天记录，证明邹加勉出售象牙渔翁摆件给黄某的情况。9、邹加勉制作象牙制品来源的材料、交易记录，证明邹加勉指认其出售及收藏的象牙制品的来源。10、邹加勉制作的从境外购买象牙制品的相关材料，证明邹加勉走私象牙制品的情况。11、黄坚与邹加勉微信聊天及交易记录，证明邹加勉通过微信出售象牙制品给黄坚的情况。12、邹加勉购买红珊瑚制品的记录，证明2017年到2018年邹加勉从“Ebay”网站从德国购买了红珊瑚项链。13、邹加勉15次销售红珊瑚制品的统计及微信聊天交易记录，证明邹加勉通过微信15次出售红珊瑚制品给他人。14、姜某、张某、刘某1、彭某、吴某、邓某等人书写的情况说明及微信聊天交易记录，证明邹加勉出售红珊瑚制品给买家姜某、张某、刘某1、彭某、吴某、邓某等人的情况，并将能够找到的物品主动上交侦查机关。15、邹加勉出入境的记录，证明邹加勉出入境的情况。16、涉案动物制品价值的说明，证明邹加勉涉案一件象牙制品价值3958.7元。17、邹加勉认罪认罚书，邹加勉对于起诉指控的上述走私象牙及销售象牙、红珊瑚制品的行为没有异议。18、乌鲁木齐机场海关缉私分局关于邹加勉到案经过的补充说明，邹加勉到案后，主动交代了侦查机关尚未掌握的其在国内非法收购、出售象牙制品和红珊瑚制品的情况，配合寻找下线，协助追回出售的有关象牙制品，在搜查中主动交出其多年来收购、收藏的象牙制品2700余克和红珊瑚制品4200余克。19、eBay网站截图信息、邹加勉eBay网站购物记录、翻译材料，证明邹加勉从eBay网站上答应的2017年5月至2019年2月在eBay网上的购物记录，包括象牙渔翁小摆件、手镯等20、上海哦哈呦网络科技有限公司工商登记注册信息材料，证明哦哈呦网络科技有限公司主营日本雅虎的商品代拍及代购，提供付款，代收发货等服务，2016年9月9日成立，未正常经营，该公司相关人员联系不上。21、谭某、阳某出具的说明，证明谭某说明曾赠与邹加勉古董珠一袋，阳某说明邹加勉曾赠与其佛像，现已退还给邹加勉。22、高某出入境信息查询，证明高某在2017-2018有多次出入香港的记录23、邹加勉招商银行交易流水，证明邹加勉招商银行交易流水，包括其指认的购买在eBay上购买象牙手镯和渔翁雕件的付款记录24、情况说明，证明谭某赠送其红珊瑚制品有约500克。25、关于邹加勉银行交易记录的说明。第二部分、证人证言1、证人黄某的证言，证明黄某从邹加勉处购买5次象牙制品，前四次是顺丰快递邮寄，第五次是到小区门口取，都是通过微信联系和支付的。2、证人肖某的证言，证明邹加勉出售象牙制品给肖某的情况。3、证人高某的证言，证明2018年邹加勉委托高某到香港取回购买的象牙制品，没有报关。4、证人刘某的证言，证明邹加勉在国内收购红珊瑚制品的情况。5、证人叶某的证言，证明2018年7月25日通过微信向微信名为“败家子古董拍卖”的微商邹加勉处花120元购买红珊瑚手链，确认了和邹加勉之间微信沟通情况。6、证人赵某的证言，证明2018年年底从邹加勉处购买红珊瑚手链和笔架。7、滴米粒员工钱某、盛某、袁某、陶某等人证言证实滴米粒网站运营模式，滴米粒有代购代拍过象牙制品。第三部分，被告人邹加勉的供述，邹加勉作过多次供述，邹加勉以其走私销售象牙制品以及从国内古玩市收购红珊瑚制品及通过网站出售少量的事实均有供述。第四部分，搜查扣押、称量笔录、鉴定意见、视听资料1、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书、扣押笔录，证明依法搜查邹加勉的住处，在阳台、客厅和书房搜查出疑似象牙制品和疑似珊瑚制品若干，依法分类称重、封装和编号后予以扣押。2、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证明依法扣押黄某持有的处涉案物品象牙佛像雕件1件，象牙手镯雕件1件、象牙渔翁雕件1件，象牙小珠9粒。肖某持有的象牙寿星雕件1件、象牙布袋和尚雕件2件、象牙手链散件7小袋。依法扣押了犯罪嫌疑人邹加勉主动上交的疑似象牙寿星雕像1件、疑似佛像雕像1件，并分别称重。3、称量笔录，证明邹加勉涉案象牙制品毛重5633.2克，拆除非象牙材质为1440.1克。4、鉴定意见（1）鉴定意见通知书、鉴定资格证书、国家林业局森林公安司法鉴定中心森公司鉴（动物）字（2019）221号，证明海关扣押邹加勉涉案物品中有2657.7克系象牙制品。（2）鉴定意见通知书、国家林业局森林公安司法鉴定中心森公司鉴（动物）字（2019）189号，证明扣押黄某持有的涉案物品中有572.1克系象牙制品。（3）鉴定意见通知书、国家林业局森林公安司法鉴定中心森公司鉴（动物）字（2019）190号，证明扣押肖某持有的涉案物品中有1103.6克系象牙制品。（4）森林公安司法鉴定（2019）099号，证明乌鲁木齐海关扣押的S2019J11099001号检材涉案物品父子雕件系海象牙制品。（5）华南动物物种环境损害司法鉴定中心司法鉴定意见书华动司鉴字（2019）第758号及说明，证明邹加勉主动上交的疑似象牙雕件佛像系现代象牙制品重95克，疑似象牙雕件寿星系猛犸象牙制品，并对现代象牙制品的价值作出说明，根据核算价值为3958.37元。（6）华南动司法鉴定（2019）第343号，证明扣押的邹加勉疑似红珊瑚制品经鉴定：红珊瑚制品重4214克，沙丁红珊瑚制品重95.5克。其余26.5克非珊瑚制品。（7）华南野生动物物种鉴定中心鉴定报告动鉴字（2020）第112号，证明送检的疑似红珊瑚制品2件，共净重1.5克，经鉴定确定均为珊瑚虫纲柳珊瑚目红珊瑚科红珊瑚制品，属于国家以及保护水生野生动物。估值750元。（8）华南野生动物物种鉴定中心鉴定报告动鉴字（2020）第113号，证明送检的疑似红珊瑚制品13件，共净重29.1克，经鉴定确定：其中10件检材，共净重22.5克，均为珊瑚虫纲柳珊瑚目红珊瑚科红珊瑚制品，属于国家以及保护水生野生动物。估值11250元。（9）华南野生动物物种鉴定中心鉴定报告动鉴字（2020）第114号（补侦卷2P35-41），证明送检的疑似红珊瑚制品2件，共净重0.3克，经鉴定确定均为珊瑚虫纲柳珊瑚目红珊瑚科红珊瑚制品，属于国家以及保护水生野生动物。估值150元。（2020）第112号、（2020）第113号、（2020）第114号三份鉴定，红珊瑚鉴定价值为1.5克750元/22.5克11250元/0.3克150元，鉴定价值高于交易价值，鉴定意见依据2019年10月1日开始实施的农业农村部令第5号《水生野生动物及其制品价值评估办法》基准价格为50000元/公斤，国家一级重点保护水生野生动物的保护级别系数为10计算得出。案发时，根据原农业部关于确定野生动物点钟水生野生动物及其产品价值的有关部门的通知（农渔发[2002]）22号规定，国家意志保护水生野生动物的价值标准，按照该种动物的资源保护费的8倍执行。（10）红珊瑚制品价值估算表，按上述价格计算，扣押在案的红珊瑚制品价值1685600元。（11）关于邹加勉涉嫌走私证动物及其制品入境案的检验报告乌关缉刑技鉴字（2019）013号，侦查人员依法提取扣押的邹加勉手机及电脑的数据。5、视听资料、电子数据扣押手机电子数据光盘、邹加勉指认物证视频光盘。公诉机关认为，被告人邹加勉明知象牙制品属于我国禁止进口的珍贵动物制品，而采取伪报品名快递邮寄或者随身携带的方式走私入境，其行为已构成走私珍贵动物制品罪；被告人邹加勉非法收购禁止交易的象牙制品、红珊瑚制品，并部分进行销售，其行为已构成非法收购、出售珍贵野生动物制品罪。对于公诉机关指控的上述事实过程及相关证据，被告人邹加勉没有异议。被告人邹加勉及其辩护人辩称：1、指控邹加勉走私象牙的证据不够充分；2、邹加勉收购、收藏的珍贵动物制品不能认定为非法；3、涉案珍贵动物制品的价值属于估算参考，不具有准确、科学性；4、邹加勉到案后主动供述了非法出售珍贵野生动物制品的事实，系自首；5、邹加勉系初犯，认罪态度好，没有社会危害性，请求适用缓刑。针对庭审中控辩双方分别提出的观点和理由，本院现将双方的争议焦点评判分列如下：1、被告人邹加勉走私珍贵动物制品的事实清楚，证据确实充分，理由：其走私象牙制品的事实既有其网站购买记录，也有其销售记录，同时提取了象牙制品并经过了鉴定，其本人对该部分事实有详细的供述，相关的证据已形成证据锁链。2、在被告人邹加勉家中扣押的其收购、收藏的珍贵动物制品包括象牙制品和红珊瑚制品不能认定系非法行为，但其非法出售象牙制品及红珊瑚制品的行为系非法出售珍贵动物制品，理由：（1）根据国务院办公厅关于有序停止商业性加工销售象牙制品活动的通知，于2017年年底前全面停止象牙制品定点加工和定点销售，并没有证据证明从邹加勉家中扣押的价值的象牙制品系其于2017年底之后购买。（2）根据国家渔政渔港监督管理局2008年关于加强红珊瑚保护管理工作的通知，取得经营利用资格的企业或个人必须在指定场所经营利用红珊瑚制品，只能用于直接销售，不得转售其他企业或个人用作经营。根据邹加勉供述，其家中收藏的红珊瑚制品系从古玩市场购买而来，公诉机关没有提交证据证明其来源非法；公诉机关根据2008年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》第六十五条规定的，认为“收购”包括营利和自用等为目的的购买行为；2013年水生野生动物保护条例规定中的第十八条规定中要求，销售、收购、利用野生动生及其产品的，必须向主管部门申请得到批准。但是邹加勉系从古玩市场购买红珊瑚制品，市场公开销售的合法性不应由邹加勉去核查，同时，也没有证据证明其从古玩市场购买红珊瑚制品的行为都发生于2013年之后；国内红珊瑚制品并未全面禁止销售，邹加勉购买红珊瑚制品的非法性应当有相关证据予以证明，如明知他人非法捕捞而收购等；故证明其收购行为系非法的证据不足。（3）被告人邹加勉通过微信号向他人出售红珊瑚制品的行为没有获得相关部门的许可，具有违法性，其微信账户共销售15单，成交金额只有8010元，现能找到下线并将物品找回称重鉴定的只有姜某、张某、刘某1购买的共24.3克，其余12名买家只找到彭某、吴某、邓某、叶某、赵某，均称买回的物品不见了。按照鉴定意见，依据2019年10月1日开始实施的农业农村部令第5号《水生野生动物及其制品价值评估办法》基准价格为50000元／公斤计算，根据农业部关于确定野生动物点钟水生野生动物及其产品价值的有关部门的通知（农渔发［2002］）22号规定，国家意志保护水生野生动物的价值标准，按照该种动物的资源保护费的8倍执行的计算标准，其非法出售的红珊瑚制品价值9720元；邹加勉出售红肖某、黄某象牙制品共1380.1克，价值57500元，系非法出售珍贵动物制品。3、本案涉案珍贵动物制品的价值虽属于“估算参考”，但系由具有鉴定资质的鉴定机构依照相关的评估方法作出，程序合法，可作为证据使用。4、被告人邹加勉收购、出售珍贵动物制品的行为符合自首的法定条件，理由：被告人邹加勉因涉嫌走私珍贵动物制品到案后，主动供述了侦查机关从家中搜查扣押的象牙及红珊瑚制品，来源、小量销售去向等，其主动供述了侦查机关尚未掌握的其非法出售珍贵动物制品的行为，符合余罪自首的要件。5、依法可对被告人邹加勉适用缓刑，理由：被告人邹加勉走私珍贵动物制品价值4万多元，法定刑期在五年以下；其非法出售珍贵动物制品价值6万多元，法定刑在五年以下，且有自首情节；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》法释（2014）10号第九条规定，走私珍贵动物制品不满20万元的，属于情节较轻；不以牟利为目的，为留作纪念而走私珍贵动物制品进境的，数额不满10万元的，可以免于刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。参考上述规定，邹加勉销售的该部分行为虽然具有违法性，系将其手中所收购收藏的红珊瑚或象牙制作成工艺品出售，有证据印证其销售事实的金额不足10万元，情节较轻。同时，被告人邹加勉认罪认罚，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，居住地司法行政机关建议对其社区矫正。根据《最高人民法院关于对数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函》以及《最高人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况的报告》的相关精神，依法可适用缓刑。综上所述，本院认为，被告人邹加勉明知象牙制品属于我国禁止进口的珍贵动物制品，而采取伪报品名快递邮寄或者随身携带的方式走私入境进行销售，其行为已构成走私珍贵动物制品罪；其在国内非法销售交易的象牙制品、红珊瑚制品，其行为已构成非法出售珍贵野生动物制品罪。被告人邹加勉犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人邹加勉到案后，主动供述侦查机关尚未掌握的非法出售珍贵野生动物制品的犯罪事实，系自首，可从轻处罚。被告人邹加勉认罪认罚，依法可从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款，第三百四十一条第一款，第六十七条第二款，第六十九条第一款，第七十二条，第七十三条第二款，第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：被告人邹加勉犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；犯非法出售珍贵野生动物制品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币四万元（缓刑从判决确定之日起计算，罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省高级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 梁 锋审判员 苏诞阳审判员 张新文二〇二〇年十一月十七日书记员 林 剑附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百五十一条走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。第三百四十一条非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。