陕西省榆林市榆阳区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）陕0802刑初577号 公诉机关榆林市榆阳区人民检察院。 被告人刘兴，曾用名刘四，男，1983年12月30日出生，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省子洲县，现住榆林市榆阳区，无业。2020年3月26日因涉嫌非法经营罪被榆林市公安局榆横分局刑事拘留，同年4月16日经榆林市榆阳区人民检察院批准后被依法执行逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。 辩护人李彩萍，榆林市榆阳区法律援助中心指派陕西驼城律师事务所律师。 被告人吴宝田，男，1975年10月21日出生，汉族，小学文化，户籍所在地榆林市横山区，现住榆林市，无业。2020年3月26日因涉嫌非法经营罪被榆林市公安局榆横分局刑事拘留，同年4月16日经榆林市榆阳区人民检察院批准后被依法执行逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。 辩护人李静，陕西驼城律师事务所律师。 被告人刘勇，男，1981年12月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省子洲县，现住子洲县，无业。2019年12月27日因非法储存汽油被榆林市公安局榆阳分局行政拘留10日。2020年3月26日因涉嫌非法经营罪被榆林市公安局榆横分局刑事拘留，同年4月16日经榆林市榆阳区人民检察院批准后被依法执行逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。 辩护人万娜娜，榆林市榆阳区法律援助中心指派陕西驼城律师事务所律师。 被告人何有才，男，1951年1月23日出生，汉族，小学文化，户籍所在地榆林市榆阳区，现住榆林市榆阳区，经营该停车场。2017年4月13日因非法储存汽油被榆林市公安局榆阳分局行政拘留10日。2020年3月26日因涉嫌非法经营罪被榆林市公安局榆横分局刑事拘留，同年4月16日经榆林市榆阳区人民检察院批准后被依法执行逮捕，2020年10月25日经本院决定后对其取保候审。 辩护人王飞，榆林市榆阳区法律援助中心指派陕西驼城律师事务所律师。 被告人边志广，男，1952年11月3日出生，汉族，小学文化，户籍所在地榆林市榆阳区，现住榆林市榆阳区，经营榆林北高速路口八一停车场。2019年12月2日因非法储存汽油被榆林市公安局榆阳分局行政拘留5日。2020年3月26日因涉嫌非法经营罪被榆林市公安局榆横分局刑事拘留，同年4月16日经榆林市榆阳区人民检察院批准后被依法执行逮捕，2020年10月25日经本院决定后对其取保候审。 辩护人孙爱莲，榆林市榆阳区法律援助中心指派陕西驼城律师事务所律师。 榆林市榆阳区人民检察院以榆区检诉刑诉（2020）368号起诉书指控被告人刘兴、吴宝田、刘勇、何有才、边志广犯非法经营罪，于2020年7月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。榆林市榆阳区人民检察院指派检察官王某、检察官助理贺某出庭支持公诉，被告人刘兴、吴宝田、刘勇、何有才、边志广及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明：从2018年12月份开始，被告人刘兴为谋取非法利益，在未取得危险化学品经营许可证及成品油零售许可证的情况下，私自从宁夏回族自治区中油鑫港石油（大连）有限公司及宁夏宁鲁石化等公司购买汽油，并储存在榆林市榆阳区王则湾一出租屋院内油罐中。后被告人刘兴雇佣被告人刘勇（刘兴哥哥）驾驶非法改装的金杯车从榆阳区王则湾出租屋油罐中将汽油运至榆林市高新区奥迪4S店西侧空地，并在该地向牛某、李某等人的私家车及榆林海鑫驾校非法销售汽油。 同时，2019年1月至2020年3月，被告人刘兴、刘勇先后陆续给被告人吴宝田、何有才、边志广大量批发销售汽油。被告人吴宝田、何有才、边志广分别在榆阳区榆天化小区附近空地、榆阳区六六顺停车场及榆阳区八一停车场私设流动加油车，将从被告人刘兴、刘勇处购买的汽油非法销售给私家车。 在此期间，被告人刘兴非法经营的数额为1256702元；被告人吴宝田非法经营的数额为1044418元；被告人刘勇非法经营的数额为620286元；被告人何有才非法经营的数额为90127元；边志广非法经营的数额为81052元。 2020年4月3日，经陕西省石油产品质量监督检验二站有公司检测：被销售的汽油符GB17930-016《车用汽油》95号(VIA)质量指标要求。 公诉机关认为被告人刘兴、吴宝田、刘勇、何有才、边志广在未取得相关部门审批的情况下，非法销售汽油，分别属情节特别严重或情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实是清楚，证据确实、充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。五被告人认罪认罚，可以从轻处罚，被告人刘勇系初犯。提请依法判处。 公诉机关建议对被告人刘兴判处有期徒刑六年至六年六个月，对被告人吴宝田判处有期徒刑五年六个月至六年，对被告人刘勇判处三年至三年六个月，对被告人何有才判处有期徒刑七个月至九个月，对被告人边志广判处有期徒刑七个月至九个月。 上述事实，被告人刘兴、吴宝田、刘勇、何有才、边志广在开庭审理过程中也无异议，自愿认罪认罚，并有受案登记表、立案决定书、涉案金额核算说明、油品检测报告、扣押清单、罚没油品交接清单、到案经过说明、行政处罚决定书、被告人刘兴、吴宝田、刘勇、何有才、边志广在侦查阶段的供述、证人李某、牛某、党某、白某、黄金忠、刘某、杜某、马某、宋某1真、吴某、叶某的证言、指认笔录、提取笔录、银行交易明细、中港石油出库单、泰富能源公司、陕西泰金柯能源有限公司的资质及证明、市场监督管理局证明、海鑫驾校的收据、微信交易记录、销售汽油数额认定的说明、户籍信息等证据在卷佐证，足以认定。 被告人刘兴的辩护人李彩萍认为：一、被告人刘兴从2018年12月份开始经营卖汽油，故在此之前银行流水记录713019.99元不应当计入经营金额中，起诉书指控的非法经营金额1256702元应当减去上述金额，实际经营金额应为543682.01元。微信转账记录部分并未现实为买卖汽油的交易金额，故也不应当计入非法经营金额。被告人吴宝田向刘兴借款6万元，在被拘留之前均通过微信转账已经偿还，该6万元不应当计入非法经营金额。应当将购买油罐1万元和租赁房屋的租金4000元，在经营的金额内剔除。二、被告人刘兴虽未经批准经营汽油买卖，但并未给国家造成重大损失或引起其他严重后果，故应当在五年以下有期徒刑幅度内量刑。三、法律并无规定经营汽油即为非法经营罪，被告人的行为因为一般违法行为，不构成犯罪。综上所述，被告人刘兴自愿认罪悔罪，系初犯偶犯，并未造成严重后果，建议对其从轻、减轻处罚，判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。 被告人吴宝田的辩护人李静认为：一、公诉机关指控被告人吴宝田非法经营的数额，只有被告人供述和转账记录，且转账记录未证明系汽油买卖款，未能排除其他性质的合理怀疑。即使吴宝田的银行流水全部为买买汽油款，但因无卖出汽油的证据，公诉机关指控买卖汽油不能成立，也不能排除吴宝田所购买的汽油有自用和亲戚朋友使用的情况，不以获利为目的的使用汽油所值价款不能计入经营金额。此外，刘兴曾向吴宝田借款2万元，吴宝田也曾向刘兴借款6万元，该借款均是微信转账，故在吴宝田和刘兴的转账流水共计105万元内，应剔除该8万元。二、就本案的定性全国争议很大，吴宝田的行为不能当然归属于我国刑法第二百二十五条规定的犯罪内容，第一，该法第（四）款规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，要层报最高人民法院。第二、成品油不属于专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，违反行政特许经营规定之行为，并不等于“经营国家规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的行为”。三、公诉机关对被告人吴宝田的量刑建议无法律依据，非法经营罪中对非法经营烟草、实验、出版物、外汇等有专门的规定，而对成品油无专门的量刑规定，各地法院的判例也不统一，大多法院量刑较轻，判缓刑或单处罚金的居多，还有无罪判例。被告人吴宝田犯罪情节轻微，危害后果不大，且无获利证据，系初犯偶犯，自愿认罪悔罪，建议对其从轻处罚，在公诉机关的量刑幅度下量刑，并适用缓刑。 被告人刘勇的辩护人万娜娜对公诉机关指控的罪名和部分事实无异议，但认为：一、买卖汽油的行为不符合非法经营罪的罪名要件，汽油不属于刑法第二百二十五条第一款规定的专营、专卖或者其他限制买卖的物品。刘勇的行为也未达到严重扰乱市场秩序的程度，且根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题通知》第三条，关于《刑法》第225条第四款的适用，各级人民法院应逐级向最高人民法院请示才可适用该条。综上，刘勇的行为不属于刑法第二百二十五条非法经营罪规定的情形，刘勇受雇于刘兴从事汽油买卖的行为不属于非法经营行为。二、刘勇系受刘兴雇佣，每月工资1万元，刘勇销售汽油的收入全部微信转给刘兴，即刘勇非法经营的数额应当以微信转账记录计算，2019年9月20日至2020年3月25日刘勇向刘兴转账共120笔计334595元，着其中还包含他们兄弟之间的其他经济往来，故指控的620286元不能成立。三、即使刘勇构成本罪，其具有主观恶性小，系初犯偶犯，认罪悔罪，应对其采取、减轻处罚。 被告人何有才的辩护人王飞对公诉机关指控被告人何有才犯有非法经营罪无异议，但认为何有才认罪态度好，到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，系初犯偶犯，主观恶性小，社会危害性小，建议对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。 被告人边志广的辩护人孙爱莲对公诉机关指控被告人边志广犯有非法经营罪无异议，但认为边志广具有特别情节，自愿认罪认罚，主观恶性小，认罪悔罪，系初犯偶犯，社会危害性小，建议对其从轻、减轻处罚。 本院认为，被告人刘兴、吴宝田、刘勇、何有才、边志广在未取得相关部门审批的情况下，非法销售汽油，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，被告人刘兴、吴宝田、刘勇情节特别严重，被告人何有才、边志广情节严重，构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人刘兴、吴宝田、刘勇、何有才、边志广犯非法经营罪的事实及罪名成立。被告人刘兴、吴宝田、刘勇犯罪情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑，被告人何有才、边志广犯罪情节严重，依法应处五年以下有期徒刑。 被告人刘兴、吴宝田、刘勇、何有才、边志广均能到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，依法对其从轻处罚。被告人刘兴、吴宝田、何有才、边志广积极参与犯罪活动，在共同犯罪中均起主要作用，属主犯。被告人刘勇受雇于其弟弟即被告人刘兴参与非法经营，在犯罪活动中起辅助和次要作用，属从犯，鉴于其具有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住区没有重大不良影响，故本院依法对其减轻处罚并适用缓刑。 非法经营罪是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。汽油属于《危险化学品目录》范围，本案被告人未取得经营汽油审批手续买卖汽油，违反了国务院制定的《危险化学品安全管理条例》（目录随附《条例》），因该条例是国务院制定的行政法规，违法该条例即违反国家规定，被告人经营汽油买卖情节严重或特别严重，扰乱了汽油市场的秩序，符合非法经营罪的构成要件，构成非法经营罪。综上对各辩护人的无罪辩护意见依法不予采纳。 辩护人李彩萍、李静、万娜娜认为指控的犯罪金额不实，因有公诉机关提交的前述证据能够充分证明，且已经剔除了被告人之间的借款等金额，故对其辩护意见不予采纳。辩护人李彩萍、李静、王飞的缓刑建议和辩护人李彩萍的减轻处罚的建议不符合法律规定，本院不予采纳。辩护人从轻处罚的辩护意见符合法律规定，本院予以采纳。 公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。 本院为了维护国家市场秩序，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人刘兴犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月26日起至2026年3月25日止。罚金自本判决生效第二日起三个月内缴纳）。 二、被告人吴宝田犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月26日起至2025年9月25日止。罚金自本判决生效第二日起三个月内缴纳）。 三、被告人刘勇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币6万元（缓刑考验期从判决执行之日起计算；罚金已缴纳）。 四、被告人何有才犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月26日起至2020年10月25日止，刑期已执行完毕；罚金自本判决生效第二日起三个月内缴纳）。 五、被告人边志广犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月26日起至2020年10月25日止，刑期已执行完毕；罚金自本判决生效第二日起三个月内缴纳）。 六、随案移送的手机五部，依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省榆林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长 高 强 人民陪审员 王 姣 人民陪审员 刘向阳 二〇二〇年十一月四日 书 记 员 房刚刚