甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘06民终1169号 上诉人（原审被告）：甘肃鑫天泽塑业有限公司，住所地甘肃省古浪县。 法定代表人：侯雪兰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王坤，男，1971年10月18日出生，汉族，住安徽省蚌埠市固镇县，该公司经理。 被上诉人（原审原告）：甘肃鸿达钢结构工程有限公司，住所地甘肃省古浪县。 法定代表人：俞学龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：他金，男，1975年2月28日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区，该公司法务部经理。 上诉人甘肃鑫天泽塑业有限公司（以下简称鑫天公司）因与被上诉人甘肃鸿达钢结构工程有限公司（以下简称鸿达公司）加工合同纠纷一案，不服甘肃省古浪县人民法院（2018）甘0622民初2742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人甘肃鑫天泽塑业有限公司的委托诉讼代理人王坤,被上诉人甘肃鸿达钢结构工程有限公司的法定代表人俞学龙及其委托诉讼代理人他金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫天公司上诉请求：依法撤销原判，改判驳回鸿达公司的诉讼请求或将本案发回重审，一、二审案件受理费由对方负担。事实和理由：鸿达公司并未按照施工合同及补充协议约定完成工程，应当继续履行，且一审价格鉴定明显存在程序违法，鉴定费应当由鸿达公司自行承担。 鸿达公司答辩称，一审鉴定程序合法，因双方无法对工程价款进行结算，才申请价格鉴定，工程已经验收并交工使用，鑫天公司应当支付工程欠款。 鸿达公司向一审法院起诉请求：要求鑫天公司给付工程款505108.60元，并承担逾期付款利息50000元。 一审法院认定事实：2015年7月20日，原告甘肃鸿达钢结构工程有限公司与被告甘肃鑫天泽塑业有限公司签订《钢结构加工合同》1份，约定由原告为被告位于甘肃国际陆港产业园C区的年产1000万套注塑成型周转箱生产建设工程进行钢结构加工，合同的主要内容如下：1.加工名称为1#生产车间和1#库房，加工地点在原告厂内，加工范围为图纸内所有主次钢；2.合同价款936000元（以双方结算为准）；3.开工日期2015年7月20日，完工日期2015年8月10日，工期总日历天数20天；4.合同价款采用银行转账及现金支付方式确定，工程量按实际过磅重量计算；5.合同价款支付方式为合同签订后被告向原告预付总价款的30%，在货物出厂前付清全部货款。另外合同还约定了图纸、双方的权利义务、质量安全、违约责任等事项。同年12月，工程主体钢结构加工完毕，2016年5月30日，被告委托甘肃建科技术试验检测有限责任公司对上述工程进行了现场鉴定检测，同年6月10日，甘肃建科技术试验检测有限责任公司出具《年产1000万套注塑成型周转箱生产建设项目HDPE生产包装一体化车间钢结构工程质量安全性鉴定检测报告》，结果为安全性等级一级。同年8月15日，经勘查单位甘肃金地岩土工程有限公司、设计单位甘肃澳华建筑规划设计有限责任公司、施工单位甘肃鸿达钢结构工程有限公司、建设单位甘肃鑫天泽塑业有限公司同意后对工程进行了验收，并于同年9月13日将工程竣工验收文件交由古浪县住房和城乡建设局备案，期间，被告支付工程款900000元。2017年，因生产车间房顶漏水，车间内部分钢梁和立柱的油漆未刷，原、被告又于同年7月25日签订《施工补充协议》1份，约定原告对两幢车间进行两遍防锈漆喷漆及对房顶进行维修，主要内容为：1.补充协议签订后15日内付工程结算余款20%，工程完工验收合格后7日内再付40%，三月内付清，留5万元作为质保金，自二次施工验收完工之日起一年内不出问题，质保金全额退给原告，如果一年内出现质量问题，原告要积极配合维修，否则被告有权拿出质保金5万元进行维修；2.房顶维修要求更换变形彩钢板，边框彩钢板畸形加固（每个瓦棱至少一个螺丝），油漆使用《永新》灰色普通防锈漆，油漆的稀释剂使用量不超过10%，遗漏面积不超过1%，漆面均匀，不能出现麻坑。另补充协议还约定了违约责任、其他事项等。《施工补充协议》签订后，原告进场施工，被告支付工程款100000元，因施工期间双方发生矛盾，原告只对漏水房顶进行了维修，防锈漆喷漆工程未完工。2018年11月21日，原告以被告未付清工程款为由提起诉讼。审理期间，原、被告于2018年12月20日对已完工的工程造价进行了协商，确认已完工的工程造价为1456000元，被告已支付工程款1000000元，下欠456000元。2019年3月13日，原、被告对未完工防锈漆喷漆工程的继续施工达成一致意见，约定原告于2019年3月16日派驻工人进场施工，被告为原告提供施工所需的水、电等条件，但在施工期间双方再次发生矛盾，工程至今未完工。另查明，审理中，原告甘肃鸿达钢结构工程有限公司于2019年4月29日提出鉴定申请，一审法院委托甘肃金诚信房地产估价有限责任公司对原告为被告修建的钢结构车间已完工工程造价和未完工工程造价进行评估。同年7月25日，甘肃金诚信房地产估价有限责任公司出具甘金工鉴字（2019）第187号《工程造价鉴定意见书》，结论为：已完工的工程造价为1825526.82元，但根据双方当事人在一审庭审时的笔录共同认可的工程造价为1456000元，为尊重双方当事人共同意愿的表达最终以双方认定的结果1456000元为最终已完工工程造价，未完工工程造价为17439.34元。原告支出鉴定费25000元。一审审理中，原告变更诉讼请求如下：1.解除原、被告签订的《钢结构加工合同》及《施工补充协议》；2.要求被告给付工程款456000元，并承担逾期付款利息50000元及鉴定费25000元。一审法院认为，本案立案案由为建设工程施工合同纠纷，经审理，原告甘肃鸿达钢结构工程有限公司与被告甘肃鑫天泽塑业有限公司的签订的《钢结构加工合同》及《施工补充协议》，系原告按照被告要求完成钢结构厂房的加工后由被告向原告支付相应报酬的合同，根据《民事案件案由规定》的规定，性质为承揽合同纠纷项下的加工合同纠纷，故应变更案由为加工合同纠纷。本案争议焦点为：1.原告甘肃鸿达钢结构工程有限公司与被告甘肃鑫天泽塑业有限公司签订的《钢结构加工合同》及《施工补充协议》应否解除；2.被告甘肃鑫天泽塑业有限公司应否向原告甘肃鸿达钢结构工程有限公司给付工程款456000元；3.被告甘肃鑫天泽塑业有限公司应否承担逾期付款利息50000元和鉴定费25000元。一、关于原、被告签订的《钢结构加工合同》及《施工补充协议》应否解除的问题，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告签订《钢结构加工合同》后，原告按约定完成了车间和库房的安装工作并经被告验收合格后交付被告使用，被告亦向原告支付相应的报酬。后因生产车间房顶漏水及车间内部分钢梁和立柱的防锈漆未喷漆，原、被告又签订《施工补充协议》对车间进行维修和刷漆，但在施工过程中双方发生矛盾，导致《施工补充协议》约定的防锈漆喷漆工程未完工。审理期间，经法庭主持调解，原、被告均同意对防锈漆喷漆工程继续施工，但在施工期间双方再次发生矛盾，防锈漆喷漆工程至今未完工。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定“合同成立以后客观情况发生了在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”综合上述情况，原告加工完成的生产车间和库房已交付被告使用多年，虽然原告未全部完成防锈漆喷漆工程，但其未完工工程并不直接对被告的生产经营造成影响，若原告继续履行合同，会因双方矛盾无法履行，导致合同目的不能实现，现原告提出解除合同，符合法律规定，予以支持。二、对原告要求被告给付工程款456000元的请求，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”原、被告所签合同解除后，虽然合同的权利义务终止，但被告应根据原告实际完成的工程量支付相应报酬。审理期间，原、被告协商确认的已完工工程造价为1456000元，被告已付款1000000元，下欠456000元。甘肃金诚信房地产估价有限责任公司出具的《工程造价鉴定意见书》的结论为原告已完工的工程造价为1825526.82元，但根据双方当事人共同认可的工程造价1456000元，最终以双方认定的结果1456000元为已完工工程造价，未完工工程造价为17439.34元。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”原告作为承揽人，其向被告交付的生产车间和库房未严格按照合同要求进行加工，导致生产车间内部分钢梁和立柱的防锈漆未喷漆，故原告未完工的工程造价17439.34元应在被告向原告支付的报酬中扣除。综上,在原告已完工的工程造价1456000元中扣除已付款1000000元和未完工工程造价17439.34元后，被告应支付原告的报酬为438560.66元。对被告关于原告在施工过程中偷工减料的辩解意见，因被告仅提供了照片这一单一证据，致使无法确认该证据的真实性及与本案的关联性，在被告未提供其他有效证据予以佐证的情况下，被告应承担对其主张不能提供充分证据予以证明而承担的不利后果，故对该辩解意见不予采信。三、关于原告主张的逾期付款利息50000元及鉴定费25000元，原告主张的逾期付款利息实为原告就被告未按合同约定付款提出的损失赔偿，但就本案来看，原、被告在履行合同过程中都有违反合同的行为，《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”故对原告的该项诉讼请求不予支持。鉴定费系原告在司法鉴定过程中支付的合理费用，但该项费用是为解决双方当事人对已完工工程造价和未完工工程造价产生的争议，由原告申请鉴定而产生费用，故该笔支出应由原、被告共同负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十一条第（二）项、第九十四条第（五）项、第九十七条、第九十八条、第一百一十条第（一）项、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定，判决如下：一、解除原告甘肃鸿达钢结构工程有限公司与被告甘肃鑫天泽塑业有限公司签订的《钢结构加工合同》及《施工补充协议》；二、被告甘肃鑫天泽塑业有限公司支付原告甘肃鸿达钢结构工程有限公司钢结构加工报酬438560.66元，限于本判决生效后10日内付清；三、鉴定费25000元（已由原告支付），由原告甘肃鸿达钢结构工程有限公司负担12500元，被告甘肃鑫天泽塑业有限公司负担12500元，其中被告甘肃鑫天泽塑业有限公司负担部分由其于本判决生效后10日内给付原告甘肃鸿达钢结构工程有限公司；四、驳回原告甘肃鸿达钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9351元，由甘肃鸿达钢结构工程有限公司负担1777元，被告甘肃鑫天泽塑业有限公司负担7574元。 当事人对一审认定的案件事实无异议，本院予以确认。在二审中无新证据提供。经二审查明的案件事实与一审认定事实一致。 本案争议焦点：1、双方能否继续履行合同；2、一审价格鉴定是否存在程序违法，能否作为未完工程价款的认定依据，鉴定费判处是否适当。 本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。本案中，鸿达公司与鑫天公司对签订的钢结构加工合同中约定的主要合同内容已履行完毕，仅就车间内部分钢梁和立柱防锈漆工程未完成的事实无争议。就未完工程，双方曾于2017年7月25日在古浪县人民法院主持下协商达成补充施工协议，但在实际履行中仍然是争议不断，该部分工程未实际施工完成履行，综合全案事实，工程在2016年验收交工备案，再到达成补充协议后的履行争议，长达三年时间双方仍未对该未完工程履行完毕，其工程内容确存在履行不能的情况，现鑫天公司要求继续履行明显有违合同履约目的，结合主体工程车间及库房已经验收交工备案的实际，一审判处解除合同符合案情实际，并无不当。因双方对未完工程价款存有争议，为确定该部分工程价款数额，由鸿达公司申请价格鉴定符合相关规定，一审鉴定并不存在程序违法的情形，鑫天公司该上诉理由不能成立。鉴定费属双方对未完工程价款确定所支出的必要花费，由双方共担亦无不当。 综上所述，甘肃鑫天泽塑业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7878元，由上诉人甘肃鑫天泽塑业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  魏君鸿 审判员  杨海昇 审判员  付雪莲 二〇二〇年十一月四日 书记员  何玉娇