宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）宁01刑终186号 原公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵某，出生于宁夏回族自治区石嘴山市，公民身份号码×××，户籍所在地宁夏回族自治区银川市。2019年5月23日因涉嫌故意伤害罪，被银川市公安局兴庆区分局刑事拘留，2019年6月4日经银川市兴庆区人民检察院批准，同日由银川市公安局兴庆区分局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人杨某1，宁夏合天律师事务所律师。 辩护人雍某，宁夏合天律师事务所律师。 宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人赵某犯寻衅滋事罪一案，银川市兴庆区人民法院于2020年6月23日作出（2019）宁0104刑初904号刑事判决，原审被告人赵某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月23日公开开庭进行了审理。宁夏回族自治区银川市检察指派检察员叶某出庭履行职务。上诉人赵某及辩护人杨某1、雍某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，2018年7月31日23时许，被告人赵某与尚某1、杨某2、王某1、徐某1、徐某2、李某在银川市××区“豪1”包间就餐，被害人尚某2与白某、张某1、姚某、张某2、蒋某、王某2、陈某在该餐厅三楼“豪3”包间就餐。期间，被告人赵某与白某、被害人尚某2等人因上卫生间问题在该餐厅三楼走廊发生争执，赵某持酒瓶殴打尚某2。后“豪3”包间内尚某2、姚某等人与“豪1”包间内赵某等人发生厮打，过程中尚某2、赵某、杨某2等人均不同程度受伤。经法医鉴定，尚某2系外伤致其全身多处软组织损伤及双侧鼻骨骨折，其身体所受损伤程度评定为轻伤二级。 上述事实，有公诉机关举证，经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 一、户籍证明、违法犯罪记录查询情况说明，证实被告人赵某出生于1974年6月28日，案发时系成年人，具有完全刑事责任能力。经查询，赵某无违法犯罪记录； 二、受案登记表、立案决定书、查获经过，证实2018年7月31日23时许，尚某2与朋友白某、张某2、王某2、蒋某、姚某、张某1、陈某到银川市××区吃饭喝酒，期间白某外出上卫生间时与隔壁包间赵某发生冲突，随后双方发生厮打，厮打过程中尚某2鼻子受伤。经鉴定，尚某2身体受损伤程度评定为轻伤二级。兴庆区分局于2019年3月23日决定立案，并于2019年5月23日10时许以书面传唤方式将赵某传唤到案； 三、鉴定聘请书、鉴定文书、鉴定意见通知书，证实经法医鉴定，尚某2系外伤致其全身多处软组织损伤及双侧鼻骨骨折，其身体所受损伤程度评定为轻伤二级。该鉴定意见已告知尚某2、赵某。 四、证人陈某的证言、辨认笔录，证实2018年7月31日晚，其与白某、尚某2、姚某、张某2等人在兴庆区“鼎御豪”烧烤店吃饭，期间白某一个人从包间出去了，两分钟以后其也从包间出来找服务员，这时其看到白某手指着卫生间在骂卫生间里面的人，其问白某怎么回事，白某称她去卫生间推卫生间的门，里面有人骂了她一句，她很生气就开始骂卫生间里面的人。卫生间里面的人（指赵某）出来后就开始和白某吵起来了，这时张某2也从包间出来走到了卫生间跟前，张某2就把白某劝回了其包间门口，其把赵某劝回到了赵某的包间门口。这时张某2去上卫生间，白某又返回卫生间门口附近骂赵某，然后尚某2也从包间出来走过来问白某事情的经过，这时赵某包间里面出来了两名男子，其中一个又高又壮的男子掐住其脖子将其推回到其包间门口，另外一名男子也跟着走到了其包间门口，这时对方包间门口附近就剩白某、尚某2和赵某，其看见尚某2被赵某用酒瓶打到脸上身体往后仰靠到了墙上，其和那两名男子就走过去拉架，张某1、王某2、姚某也从其包间出来上去拉架，张某2也从卫生间出来了去拉架。之后其看到尚某2、白某和对方的两名女子在相互撕扯着头发，尚某2的鼻子在流血，姚某和赵某从对方的包间里打了出来，其下楼后过了一会就和张某1打车离开了。陈某分别辨认出参与打架的尚某2、白某、张某2、姚某、王某2，以及参与殴打尚某2的赵某； 五、证人白某的证言，证实2018年7月31日晚，其与尚某2等人在兴庆区“鼎御豪”烧烤店吃饭，期间其去上卫生间时，因推卫生间门的问题与正在上卫生间的一名男子（指赵某）发生口角，这时尚某2过来了看到其在和人吵架，其就让尚某2先回包间，其向赵某道歉后也返回了包间。过了一会其听到包间外有人喊打架了，其出去后也没有看到打架，其就返回包间把包和手机拿上下楼了。到烧烤店门口其看到一名女性和尚某2躺在地上拉扯在一起，其也没有拉就直接去了烧烤店旁边的卫生间了。当时在卫生间门口并未发生打架也没有人受伤，其也不记得赵某是否动手打了尚某2； 六、证人蒋某的证言，证实2018年7月31日晚，其与尚某2等人在兴庆区“鼎御豪”烧烤店吃饭，喝了三、五瓶酒后，其就在包间内的沙发上坐着睡觉，醒来后其发现包间内只剩张某1在收拾东西，其听张某1说包间里的人和旁边包间的人发生冲突了，说完张某1就扶着其往出走，其看见楼道全是玻璃碎片。到了一楼门口其看到尚某2满脸是血的在和一名女子相互争吵并拉扯。事后其从尚某2和张某2那里了解到当天是白某去上卫生间，因推门的问题与他人发生了争执，尚某2看到后上前询问情况，对方那个男的就上去打了尚某2的鼻子一拳，其包间内的人听见声音后出去看怎么回事，之后双方就打起来了； 七、证人王某2的证言，证实2018年7月31日晚，其与尚某2等人在兴庆区“鼎御豪”烧烤店吃饭，期间包间里陆续有人去卫生间，就剩下其和张姐在唱歌，过了一会尚某2满脸是血的将包间门推开，尚某2称上卫生间敲门时对方出来后不愿意了，然后就骂了起来并被对方用酒瓶砸了，其就赶紧出门看发生了什么事。出门后其看到地上有酒瓶的碎渣，对方的四五个男子拿着完整的啤酒瓶在楼道里站着，姚某和对方的一名男子用拳头在相互殴打，尚某2在楼梯口骂对方的一名女子，对方女子扑着要打尚某2，白某在拉架，接着其看到对方女子将白某甩开冲上去扑尚某2，然后尚某2就从楼梯上滚了下去。在烧烤店门口其看到尚某2在地上坐着，对方女子两只手抓着尚某2的头发； 八、证人姚某的证言、辨认笔录，证实2018年7月31日晚，其与尚某2等人在兴庆区“鼎御豪”烧烤店吃饭，期间白某、陈某、尚某2先后出去了，过了一会陈某推开包间的门说外面打起来了，其出门后看到尚某2满脸是血蹲在地上，白某在她旁边蹲着，王某2和赵某在楼梯口附近厮打起来，赵某右手拿着一个破碎的啤酒瓶，蒋某将赵某的右手抓住。其返回包间后拿起两个空啤酒瓶又走出包间朝着赵某走去，这时从赵某房间出来一名男子（指杨某2）手里也拿着一个啤酒瓶，其就用左手拿着的啤酒瓶先打了杨某2，之后其又走到赵某身边用右手拿着的啤酒瓶打了赵某，王某2对着杨某2踹了一脚，其和赵某拉扯在一起并滚下楼梯，期间将楼梯的一根木质栏杆撞掉了，赵某捡起这根木棍对着其右胳膊戳了几下，其将木棍夺过来后对着赵某的腰部抡了一棒子，其下到一楼后看到对方包间的一名女子抓住尚某2的头发二人在相互拉扯，其上去用手掌在那名女子腰部砍了一下将二人拽开后就离开了。其当时从包间出来后看到尚某2的鼻子破了就知道是赵某打的，因为当时对方包间就赵某一个人在包间外面，陈某说就是赵某打了尚某2，而且赵某手里还拿着一个破酒瓶子。姚某无法辨认出与其发生厮打的赵某（模板中9号系赵某）； 九、证人张某2的证言、辨认笔录，证实2018年7月31日晚，其与尚某2等人在兴庆区“鼎御豪”烧烤店吃饭，期间包间内的人开始陆续出去卫生间，其也去了一趟卫生间，从卫生间出来后其看到白某和一名中年男子（指赵某）在旁边的卫生间门口争吵，其上前将二人分开后二人分别回到各自的包间。大概20分钟后，白某、尚某2、张某1三人去上卫生间，大概二、三分钟后其听到门外有吵架的声音，然后王某2就和姚某出去了，包间里就其和蒋某在，过了一会姚某返回包间顺手拿了两个啤酒瓶出去了，接着其听到楼道里有砸啤酒瓶破碎的声音。其从包间出来后看到尚某2捂着鼻子在地上蹲着，张某1、白某和对方的一个女子相互拽着对方的头发撕扯，赵某站着靠在豪1包间的墙上，满脸是血，手里还提着一个酒瓶子。其认为尚某2的伤是赵某造成的，因为其从包间内出来拉架时，白某她们说是赵某打的尚某2，当时姚某打赵某打的最狠，后来其问过尚某2，尚某2也说当时是赵某打的她。张某2辨认出8号（赵某）就是于2018年7月31日晚在“鼎御豪”3楼楼道头部受伤的男子； 十、证人张某1的证言，证实2018年7月31日晚，其与尚某2等人在兴庆区“鼎御豪”烧烤店吃饭，期间陈某推开包间门说到：“白某和人在吵架”，其在包间内坐了两三分钟后才出了包间，出包间后其看到陈某在楼梯口站着，尚某2和白某在和对方的四个人（三男一女）在对方的包间门口吵架，其就上前劝架，看到他们不听劝解其就下楼了，走到二楼时其听到楼上有砸酒瓶子的声音，其在烧烤店门口站了一会转头发现尚某2被对方那名女性按在了烧烤店门口地上，其又上前拉架； 十一、证人杨某2的证言，证实2018年7月31日晚，其与赵某等人在兴庆区“鼎御豪”烧烤店吃饭，期间赵某出去了一趟，过了一会赵某一脚将包间门踹开，对包间内的人说：“我被人打了，快来帮忙”之类的话。其觉得赵某在外面出事了，就拉着其儿子往外走，刚走到门口其看见一伙人向其包间走了过来，赵某当时在卫生间门口站着，旁边还有一名黄色短发的女子，其转头的时候就被对方一人用酒瓶对着头的左后方打了一瓶子，然后其捂着头退回了包间，这时对方的几个人从门外进来了，手里还拿着啤酒瓶向包间内扔，期间有个女的在喊：“就打那个穿白色短袖的”，对方看其流血了也没有管其，之后其就离开了； 十二、证人李某的证言，证实2018年7月31日晚，其与赵某等人在兴庆区“鼎御豪”烧烤店吃饭，期间赵某出去上卫生间了，过了一阵其听见赵某在外面说话声音很大，其一个人从包间出去看到赵某、杨某2两个人头已经烂了，赵某、杨某2和对方的两男两女在一起撕扯，其中一个穿红衣服的女子脸烂了，黄头发的女子没有受伤； 十三、证人尚某1的证言，证实2018年7月31日晚，其与赵某等人在兴庆区“鼎御豪”烧烤店吃饭，期间赵某出去上了一趟卫生间，赵某不知道与哪个包间的人发生了口角，然后赵某推开其包间的门说让出来，其看见赵某身后还站着三四个人，当时杨某2走到了包间门口，等其反应过来的时候杨某2头部就流血了，其看见包间外面有六七个人，有手持木棍和酒瓶的，赵某和徐某2持着酒瓶和对方厮打了起来； 十四、证人王某1的证言，证实2018年7月31日晚，其与赵某等人在兴庆区“鼎御豪”烧烤店吃饭，期间赵某出去上了一趟卫生间，过了一会赵某将包间门推开说：“都出来”，然后其包间内的人都站起来了，当时杨某2离包间门最近，赵某在包间门外面站着，大家向包间门走过去准备看看怎么回事，赵某身后的几名男子中的一个人拿着酒瓶子砸在了杨某2的头上，徐某2和李某出去拉架去了，一名穿着红色衣服鼻子已经在流血的女子进来一把抓住尚某1，嘴里还说着：“谁打我的，谁打我的”，其拿上包赶紧离开了。之后其听徐某1说是当时赵某去上卫生间，卫生间门外有两个女的在推门，赵某说里面有人呢，那两个女的就开始踹门，赵某出来后就和对方吵了起来，就因为这个事就打了起来。对方穿红衣服的女子怎么受伤的其不清楚，当时对方光找穿白衣服的人打，那名女子在进包间去打尚某1的时候鼻子已经烂了。王某1称当晚赵某、杨某2、尚某1均穿着白色短袖； 十五、证人徐某1的证言，证实2018年7月31日晚，其与赵某等人在兴庆区“鼎御豪”烧烤店吃饭，期间赵某出去上了一趟卫生间，其出包间后看到赵某在与其他包间的两名男子两名女子争吵，赵某的头被按在了卫生间的面盆上，接着赵某挣脱开后就回了包间，对方的三四个人也冲进了包间，手里拿着啤酒瓶，然后两方的人就在包间的门口厮打了起来，双方打着打着就向门口拥了过去，这时杨某2的头被人打了一瓶子。事后其听赵某说当时他去卫生间，还没有上完对方的两男两女就开始踢门，赵某出来后就问对方为什么踢门，就被对方两男两女堵在卫生间内殴打，然后就打到包间了。徐某1称当晚赵某、杨某2、尚某1均穿着白色短袖； 十六、证人徐某2的证言，证实2018年7月31日晚，其与赵某等人在兴庆区“鼎御豪”烧烤店三楼豪1包间吃饭，期间赵某出去上了一趟卫生间，过了一会赵某把门推开站在门口说：“有人打我，快出来！”当时赵某旁边还站了五个人（四男一女），其包间内人都站了起来往门口走去，当时杨某2离包间门最近，杨某2刚走到门口就被门外的一个人用酒瓶子打了一下，杨某2头上的血就流了下来。对方的人把包间门堵着不让人出去，对方一名穿黑色衣服的男子将赵某拉了出去，其听见那名男子和赵某打架的声音。其不知道双方是因为什么原因打架的。徐某2称当晚赵某、杨某2、尚某1均穿着白色短袖； 十七、证人郑某（系“鼎御豪”火锅KTV店工作人员）的证言，证实2018年7月31日23时30分左右，其正在“鼎御豪”火锅KTV店上班，听见楼上有打架的声音，其走到三楼楼梯时看到豪1和豪3包间的客人在三楼楼梯口相互厮打，其听到了啤酒瓶破碎的声音，但是没有看到是谁具体拿着啤酒瓶。其转身下楼报警，后看到豪3包间一名穿红色短袖的女性顾客和豪1包间的一名穿白色衣服的女性顾客相继跑出了店，在店门口相互厮打； 十八、被害人尚某2的陈述，证实2018年7月31日晚，其与白某、张某1、姚某、张某2、蒋某、王某2、陈某在银川市兴庆区红商坊“鼎御豪”烧烤店三楼吃饭。期间白某出去上卫生间，陈某当时也在楼道外面站着，没多久其听到白某在门外喊其，其出去后看见白某和对方一名中年男子（赵某）在卫生间门口争吵，陈某在旁边站着劝架。其走过去对方骂了其一句，其就和赵某争吵起来，吵了一会赵某动手准备打白某，其上前保护白某时被赵某顺手拿起一个硬物对着其头部砸了两三下，其鼻子当时流血了，其再有记忆的时候已经到了烧烤店楼下，其准备离开时被对方的一名女性抓着头发不让其走，白某当时就在旁边，看见其和对方那名女子在相互撕扯，接着其就没有记忆了。事后，有一次其和朋友约白某出来吃饭，期间谈起这件事，白某称这件事跟她没有关系，她和她老公听见外面有动静就从包间出来了，看见其满脸是血地在和人争吵； 十九、被告人赵某的供述、辨认笔录、现场指认照片，证实2018年7月31日23时许，其和同事王某1、杨某2、徐某1、尚某1、徐某2、李某等人在银川市××区吃饭。期间其一个人去卫生间时，卫生间门外有人推门，其当时背靠着卫生间门，所以门外的人推了两三次没有推开，期间其对门外的人说：“上个卫生间都不让人好好上”。其上完卫生间出来后，看见卫生间门口站着三个人（两个男的一个女的），这三个人将其堵住不让其离开，期间又过来一名女性（指尚某2）指着其就骂并伸手打其，其见到对方打其就用手边推边挡的往人群外冲，冲到其包间门口后对方四个人也追了过来，其推开包间门叫包间里面的人出来，对方四个人冲过来与其拉扯在一起，拉扯的过程中其包间的人出来拉架，接着其头上不知被什么东西砸了一下，后面的事情其就不记得了。赵某对其于2018年7月31日晚在“鼎御豪”烧烤店与他人发生争吵并打架的地点进行了指认。 原审法院认为，被告人赵某随意殴打他人，致人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人赵某犯寻衅滋事罪的罪名成立，对被告人赵某应予刑事处罚。关于被告人赵某及其辩护人提出的公诉机关指控被告人赵某涉嫌犯寻衅滋事罪的事实不清，证据不足，被告人赵某没有对被害人实施殴打的行为，建议对被告人赵某宣告无罪的辩解、辩护意见，经查，首先，虽然证人白某称当时在卫生间门口并未发生打架也没有人受伤，但根据在案证人陈某、蒋某、姚某、张某2的证言、被害人尚某2的陈述、被告人赵某的供述证实，事件起因系白某与赵某因上卫生间问题发生争执，进而引发双方包间人员发生厮打，且尚某2受伤时白某在场，故对证人白某的证言本院不予采信；其次，公诉机关提供的证人证言当中，证人陈某案发当时在场且对于事件的起因、经过等细节描述较为客观、详细，其证实在其被对方包间（豪1）内的两名男子推到其包间（豪3）门口时，其看到在对方包间（豪1）附近赵某持酒瓶击打了尚某2。该证言与被害人尚某2陈述基本吻合；再次，证人杨某2、王某1的证言证实赵某在豪1包间外与他人发生冲突后返回豪1包间时，杨某2最先被对方包间（豪3）的人用酒瓶击打头部，尚某1还在豪1包间内，而此时被害人尚某2的鼻子已经在流血，结合证人杨某2、王某1、徐某1、徐某2的证言证实，对方当时“光找穿白衣服的打”，而当晚豪1包间内只有赵某、杨某2、尚某1身穿白色短袖，根据上述证人证言，杨某2、尚某1无作案时间，故可以认定被害人尚某2的伤情系被告人赵某殴打所致。综上，被告人赵某与被害人尚某2等人发生争执后，持酒瓶对被害人尚某2实施了殴打行为。对被告人赵某及其辩护人相应的辩解、辩护意见，不予采纳。被告人赵某当庭自愿认罪，酌情可从轻处罚。为了维护社会秩序，保护公共秩序安全不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（一）项之规定，判决：被告人赵某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。 上诉人赵某的上诉理由，1.公安机关以电话短信的方式传唤赵某到案，赵某应构成自首。2.证人证言与事实不符，陈某陈述尚某2是在被告人吃饭包间门口被打，尚某2陈述自己是在卫生间门口被打，白某称自己并没有看到赵某殴打尚某2。3.案发后上诉人赵某离开卫生间到自己所在的包间，后对方多人到上诉人所在的包间内对上诉人殴打。4.上诉人系初犯，一贯表现良好。综上，请求对上诉人从轻处罚。 上诉人赵某辩护人的辩护意见，原判认定事实不清，证据不足，证据存在诸多明显矛盾之处，无法印证赵某的犯罪事实。尚某2与其包间的陈某、蒋某、张某2、姚某等人有串供嫌疑，且一致指向赵某殴打尚某2，但对于殴打细节却无法印证，漏洞百出。事实上，赵某没有机会取酒瓶和其他工具，赵某和杨某2当场被姚某等人的暴力行为致伤头部，赵某伤势严重，当晚被送往医院，医院给家属发病危通知。综上，请求改判上诉人赵某无罪。 履行职务检察人员认为，一审认定事实清楚、证据确实充分，在案佐证的证据有证人陈某、蒋某、姚某、张某2、杨某2、王某1、徐某3、徐某2的证言以及被害人尚某2的陈述，上述证据能够形成闭合的证据锁链，足以证实上诉人赵某寻衅滋事罪名成立。一审对赵某判处一年六个月量刑适当。公安机关取证合法。综上，一审认定事实清楚、证据确实充分，定性准确，审理程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。 经二审查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一审当庭举证、质证，合法、有效，本院予以确认。 本院认为，上诉人赵某随意殴打他人，致人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。原公诉机关指控上诉人赵某犯寻衅滋事罪的罪名成立。 上诉人赵某及其辩护人称上诉人赵某犯寻衅滋事罪的事实不清，证据不足，上诉人赵某没有对被害人实施殴打的行为，经查，本案收集在卷的证据能够证实上诉人赵某与证人白某、被害人尚某2因上卫生间问题发生争吵，后上诉人赵某一方与被害人尚某2一方相互厮打，导致被害人尚某2、上诉人赵某等人受伤，结合证人陈某的证言与被害人尚某2陈述能够相互印证，证实上诉人赵某对被害人尚某2实施了殴打行为，上诉人赵某犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实充分，上诉人赵某及辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分。出庭履行职务检察人员意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐玉芳 审判员  李 刚 审判员  宋名一 二〇二〇年十一月九日 书记员  刘铧之 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。