福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终833号 原公诉机关福州市仓山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林建勋，男，1973年10月5日出生于福建省泉州市，汉族，硕士研究生文化，无业，住福建省泉州市鲤城区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月22日被福州市公安局仓山分局刑事拘留，2015年8月27日被福州市公安局仓山分局取保候审，2018年12月4日被抓获，2018年12月5日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 福州市仓山区人民法院审理福州市仓山区人民检察院指控被告人林建勋犯诈骗罪一案，于2020年8月12日作出（2019）闽0104刑初545号刑事判决。宣判后，被告人林建勋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2011年至2013年底，被告人林建勋任兴业银行惠安支行行长期间，陆续担任吴青青（另案处理）及其经营的东容（中国）有限公司（以下简称东容公司）的债务担保人。2014年1月，被告人林建勋辞职后协助吴青青处理部分公司业务。2014年3月起，东容公司因经营不善资不抵债，吴青青个人也因无力偿债而诉讼缠身，被告人林建勋因承担担保连带责任受到诉讼牵连。 2015年3月3日下午3时许，被告人林建勋在明知吴青青无偿还能力的情况下，受吴青青指使以东容公司总经理身份使用吴青青交给其的专用手机与中介人员庄某联系，表示愿意以略高的价格收购海扬燃料油贸易有限公司（以下简称海扬公司）在平安银行福州分行开具的收款人为天津海辰燃料油贸易有限公司的两张电子银行承兑汇票，票面金额共计人民币2000万元（票据号码分别为130739102401020150303024574926、130739102401020150303024574934）。根据海扬公司要求，庄某联系被告人林建勋要求提供能够证实东容公司实力的相关证据给海扬公司，被告人林建勋向吴青青转达上述要求，随后海扬公司通过微信收到一张东容公司对公账号余额为人民币9000余万元的电脑截屏图片，征得收票人天津海辰燃料油贸易有限公司同意后，遂以人民币52万元的价格将上述两张电子银行承兑汇票背书给东容公司。被告人林建勋得知汇票背书成功后，受吴青青指使以公司财务下班、银行晚间不能大额转账等借口拖延时间不兑票。期间，庄某和海扬公司工作人员郑玉燕不断催款。至次日早上10时许，吴青青通过中介人员卜某、强某的介绍将两张汇票以人民币57万元的价格背书转让给深圳市骅意婷贸易有限公司（以下简称骅意婷公司），骅意婷公司当场将汇票承兑款人民币1943万元汇至吴青青指定的户名林某2的农业银行个人账户（卡号6228××××6074）。随后，吴青青向海扬公司账户转账三笔共计人民币250万元，并由被告人林建勋与庄某确认收款，之后海扬公司再无法联系上林建勋和吴青青。 2015年3月4日，林某2在吴青青的指使下，分批次将上述农业银行账户内的1943万元资金以网上转账或柜面转账等方式汇款至吴青青、林丽冷（另案处理）使用的他人银行账户内，具体如下：转入林某3（建设银行6227××××8919）账户人民币900万元、转入林某4（农业银行6228××××8879）账户人民币743万元、转入林某1（民生银行6216××××9152）账户人民币30万元、转入吴清楚（农业银行6228××××1472）账户人民币240万元以及通过其农业银行6228××××5977的账户合并转入曾华串（建设银行6227××××2930）账户人民币10万元，从柜台取现人民币20万元交予林丽冷。从2015年3月5日至9月17日，被告人林建勋使用的户名为其母亲张某的兴业银行账户（卡号6229××××0716）先后24次收到林某3（建设银行6227××××8919）、林某4（民生银行6216××××1909）的银行账户转入的汇款，共计人民币178万元。被告人林建勋将收到的上述款项陆续用于偿还其个人债务及家庭开支。 被告人林建勋于2015年7月22日15时许在福建省泉州市被公安机关抓获，2015年8月27日被取保候审，2018年12月4日21时许在福建省泉州市洛江区××号楼××室被公安机关抓获。 认定上述事实的证据有经原审庭审质证的证人刘某、郑某、孙某、柯某、庄某、谢某、强某、林某1的证言，证人卜某、林某2、林某3、林某4、庞某、乔某、邓某、黄某1、林某5、黄某2的证言及辨认笔录，提取笔录，微信聊天记录截图，短信截图，中国农业银行账户交易明细回单，兴业银行账户交易明细单，电子商业汇票系统查询情况，房屋租赁合同，房屋租赁合同补充协议，委托授权书，准予变更登记通知书，委托书，营业执照，组织机构代码证，民事判决书，到案经过，抓获经过，情况说明，户籍信息及被告人林建勋的供述、辩解及辨认笔录等。 原判认为，被告人林建勋在明知吴青青及其经营的东容（中国）有限公司无偿还能力的情况下仍积极协助其背书取得承兑汇票，诈骗他人财物，并在事后参与分赃，诈骗数额人民币1693万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人林建勋在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人林建勋犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。二、追缴被告人林建勋违法所得人民币一百七十八万元，退赔被害单位海扬燃料油贸易有限公司。三、公安机关扣押的作案工具三星牌GT-I9300型号手机一部、ECETD牌手机一部，予以没收，上缴国库。 上诉人林建勋提出的上诉理由：一是吴青青及东容公司的偿还能力与本案票据正常交易没有关联性，有无偿还能力与实施诈骗没有必然因果关系。二是其只是作为东容公司员工与庄某进行沟通，其并不明知吴青青有诈骗的犯罪故意，其没有非法占有他人财产的目的，其帮助吴青青买卖承兑汇票的行为并不是诈骗罪的构成要件行为，并未使庄某陷入错误认识或加强错误认识，海扬公司的财产损失与吴青青诈骗行为有关，与其帮助行为无关。三是一审判决无法查明东容公司财力的电脑截屏图片的形成与发送的细节，更无法证实上诉人与该截屏图片的关联。四是一审判决将已经依法排除的2019年3月13日黄某1询问笔录作为定案的根据，违反了非法证据排除证据规定。上诉人2015年11月11日的讯问笔录，与同步讯问录音录像出现15分钟时差，存在刑讯逼供、逼供嫌疑，也不能作为定案依据。五是其母亲张某名下兴业银行账户从2015年3月5日到9月17日收到的汇款共计178万元，是吴青青通过该账户支付欠款、员工工资、物业租金等，其本人并未参与事后分赃。 经审理，本院查明的事实和证据与原判相同。原判认定证据来源合法，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 关于上诉人林建勋提出的吴青青及东容公司的偿还能力与本案正常票据交易没有关联性，有无偿还能力与实施诈骗没有因果关系的上诉理由。经查，公司在实际经营过程当中，为了资金周转应急，可以将银行远期承兑汇票通过商业银行贴现，背书转让或者质押贷款融资。《票据法》规定，票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。正是诚实信用原则，使得票据能经历多手背书仍在金融市场自由流通。就本案而言，林建勋帮助吴青青利用东容公司虚构公司财务实力，隐瞒不立即支付相应票额的真实意图，诱骗海扬公司将电子汇票背书转让，受让后东容公司既无财力支付票额，又将电子汇票背书转让，将背书转让款据为己有后拒不给付给海扬公司，造成海扬公司财产重大损失。吴青青、东容公司以及林建勋的行为，已经严重损害了金融市场的稳定和健康发展，有无履行能力是诈骗罪考察的重要因素。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人林建勋提出的其只是作为东容公司员工与庄某进行沟通，其并不明知吴青青诈骗真实意图，其没有非法占有他人财产的目的，其帮助吴青青买卖承兑汇票的行为并非要件行为，并未使庄某陷入错误认识或加强错误认识，海扬公司的财产损失与其帮助行为无关，以及一审判决无法查明东容公司财力的电脑截屏图片的形成与发送的细节，更无法证实上诉人与该截屏图片的关联的上诉理由。经查，上诉人林建勋曾经作为银行从业人员，辞职后长期在东容公司负责融资，属于金融财务专业人士，其明知海扬公司与东容公司之间无真实商品交易，不应当进行银行承兑汇票买卖，还根据吴青青授意积极向对方确认收购汇票事宜，向吴青青转达海扬公司要东容公司财务状况证明，向对方确认东容公司财务实力，误导海扬公司信以为真，自愿将电子汇票背书转让到东容公司。骗取背书行为并未实现犯罪既遂，只要还没有实现票面金额，海扬公司仍然还可追索电子票据要求退回。林建勋具备票据法律知识与经验，其应当知道东容公司工行账户9000万元的财力截图，只是骗取背书的手段行为，只有在汇票被东容公司名义收款、质押、背书转让取得相应票额后，海扬公司才算完全失去票据控制，造成财产实际损失。故此，截图是否是林建勋制作或发送并不影响连续行为定性，关键要看其获得背书且犯罪既遂前的后续行为。根据证人刘某、郑某、孙某的证言及林建勋供述，当2015年3月3日3时许，电子汇票背书后，吴青青授意林建勋以各种回复拖延支付对价。此时，林建勋基于前期联络背书转让的先行行为，根据经验判断就应当知道吴青青故意拖延给付，不符合交易习惯，其可能参与帮助实施诈骗，为避免自己陷于吴青青的共同犯罪意图，其要履行比普通人更为严格的注意审慎义务，保持积极的沟通联络，尽量避免电子票据被再次背书转让后回款无法回到海扬公司。而林建勋的做法却是选择关机回避，放任危害结果的发生，在刘某等人于次日凌晨3时许驱车赶往厦门东容公司办公地点，并拨打林建勋电话时，其明知可能已涉嫌共同诈骗，危害结果可能扩大，仍然沟通后沉默不语并挂断电话，表现出希望危害结果扩大的主观心态。上诉人林建勋一系列连续行为，最终导致电子票据于次日10时被再次背书转让，且相应票额被转入吴青青实际控制的林某2尾号6074的农行账户，并且拒不给付海扬公司，导致海扬公司重大财产损失。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人林建勋提出的一审判决将已经依法排除的2019年3月13日黄某1询问笔录作为定案的根据，违反了非法证据排除证据规定，以及其母亲张某名下兴业银行账户从2015年3月5日到9月17日收到的汇款共计178万元，是吴青青通过该账户支付欠款、工资、物业租金等，其本人并未参与事后分赃的上诉理由。经查，2019年3月13日由侦查人员张秋岚、黄钟航向黄某1制作的询问笔录，由于侦查人员未签字被一审法院作为非法证据排除。考察该份询问笔录，其内容与2015年11月10日由侦查人员郑伟、吴坤淼向黄某1制作的询问笔录内容大体相同。一审判决将2015年11月10日黄某1询问笔录内容作为定案依据并无不当。结合该证言与银行明细等证据可以证明，2015年3月4日诈骗既遂后，福州仓山公安分局就于同月18日立案，此后，张某尾号0716银行账户收到的178万元汇款，林建勋将其中部分款项用于偿还个人借款，从2015年4月3日到同年9月17日，通过向黄某1尾号3508的建行账户汇款24.9万元的方式偿还借款。林建勋在明知本案已经立案涉嫌刑事犯罪的情况下，并未申请冻结账户，并不断收取吴青青大额汇款用于偿还私人债务。相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人林建勋提出的其2015年11月11日的讯问笔录，与同步讯问录音录像出现15分钟时差，存在刑讯逼供、逼供嫌疑，也不能作为定案依据的上诉理由。经查，认定本案事实的证据有证人证言及辨认笔录、提取笔录、微信聊天记录截图，短信截图、中国农业银行账户交易明细回单、兴业银行账户交易明细单、电子商业汇票系统查询情况等主客观证据。2015年11月11日，上诉人林建勋尚处于取保候审状态，该次讯问笔录虽与同步讯问录音录像出现15分钟时差，经上诉人林建勋核对后签字确认。该瑕疵并不影响该份讯问笔录的真实性及合法性，可以作为定案依据。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人林建勋伙同他人利用没有履约能力的东容（中国）有限公司，虚构公司财力，诱骗海扬燃料油贸易有限公司背书转让2000万元的银行电子承兑汇票，造成财产重大损失，在事后参与分赃，诈骗数额人民币1693万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人林建勋在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 林  勇 审 判 员 郭  翔 审 判 员 邱  宁 二〇二〇年十一月三日 法官助理 李  军 书 记 员 欧阳晓晴 附本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。