文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终1474号上诉人（原审被告）：重庆黔江国际旅游集团房地产开发有限公司，住所地重庆市黔江区城西街道办事处新华大道中段****，统一社会信用代码：915001140517187844。法定代表人：袁朝阳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：石化风，重庆黔江区联合法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：重庆浩浦消防安装工程有限公司，住所，住所地重庆市南岸区南坪街道南坪东路**第****社会信用代码：91500108768875664Y。法定代表人：梁甫文，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚兴齐，重庆金讼律师事务所律师。上诉人重庆黔江国际旅游集团房地产开发有限公司（以下简称黔江国旅公司）因与被上诉人重庆浩浦消防安装工程有限公司（以下简称浩浦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院于2020年9月23日作出的(2020)渝0114民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行公开询问审理。上诉人黔江国旅公司的委托诉讼代理人石化风，被上诉人浩浦公司的委托诉讼代理人姚兴齐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黔江国旅公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回浩浦公司的一审诉讼请求；本案一审、二审诉讼费由浩浦公司承担。事实和理由：1.一审判决认定黔江国旅公司系该建设工程施工合同的违约主体错误。一是双方签订案涉《黔江区国际山水名城一期消防安装工程项目施工协议》后，黔江区国旅公司一直催促浩浦公司向黔江国旅公司缴纳履约保证金和该项目的工程造价清单、工作明细以便予以核价支付进度款项等，但是浩浦公司一直没有履行该合同的约定义务，也一直没有向黔江国旅公司提供施工组织计划；二是黔江国旅公司已经函告浩浦公司解除《黔江区国际山水名城一期消防安装工程项目施工协议》，不是违约主体，不应承担违约责任。2.一审判决确定黔江国旅公司应当支付浩浦公司60万元的已完工程价款、可期待利益错误。3.一审判决适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，黔江国旅公司请求二审人民法院查清事实，依法改判，支持黔江国旅公司的上诉请求。浩浦公司答辩称，1.黔江国旅公司关于违约主体错误的上诉理由不成立，黔江国旅公司是违约方。2.黔江国旅公司函告解除合同的函告理由不成立。3.一审法院认定黔江国旅公司违约解除合同后签订新的合同，与浩浦公司签订合同金额之间差额为60万元正确。4.一审法院适用法律正确。综上所述，黔江国旅公司的上诉理由均不成立，请求二审人民法院依法维持一审判决。浩浦公司向一审法院起诉请求：1.黔江国旅公司支付浩浦公司工程款310000元；2.黔江国旅公司赔偿浩浦公司可期待利益1110000元；3.黔江国旅公司赔偿因黔江国旅公司违约导致浩浦公司违约所赔偿的损失988600元，庭审中浩浦公司将该项诉讼请求金额变更为926399元；4.黔江国旅公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年9月10日，浩浦公司与黔江国旅公司签订《黔江区国际山水名城一期消防安装工程项目施工协议》，第一部分约定：黔江国旅公司将“黔江国际山水名城一期”消防安装工程项目施工发包给浩浦公司，承包方式：包工、包料、包质量、包工期、包安全、包办消防验收全过程并投入使用，取得合格的验收意见书作为工程竣工日期；开工日期进程时间以黔江国旅公司通知为准，竣工日期在土建工程验收合格后三十天内完成消防工程验收；合同价款3700000元（发包人提供工程量清单，承包人的投标最终报价）。第二部分通用条款约定：25.1工程量的确认，承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告……；26.1工程款在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款），按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。28.1承包人负责采购材料设备的，应按照专用条款约定及设计者和有关标准要求采购，并提供产品合格证明，对材料设备质量负责，承包人在材料到货前24小时通知工程师清点。第三部分专用条款对合同价款与支付、竣工验收、违约责任等事项进行了约定。（2014）渝四中法民终字第01056号民事判决书查明：2013年9月20日，黔江国旅公司同意浩浦公司提交的材料报验，浩浦公司开始施工。2014年4月6日，黔江国旅公司发函给浩浦公司，载明：“我司于2013年9月9日签订《黔江区国际山水名城一期消防安装工程项目施工协议》一份，鉴于双方在该合同中尚未约定由你司完成的细部工作明细及各项造价，在双方尚未就该等事宜达成一致的情况下你司于2014年4月5日未经我司同意擅自闯入我司（山水名城）项目工地并擅自堆料，与我司工作人员争夺项目施工岗位，我司明确告知你司如下：你司不具有进场施工的权利，请立即撤出我司项目现场。就你司行为我司将依法追究你司法律责任。其中对你司破坏我司经营秩序行为我司将报案追究你司刑事责任。同时我司将不再就《黔江区国际山水名城一期消防安装工程项目施工协议》的细化事宜与你司进一步协商，该合同不具备实施条件。你司未经我司同意擅自施工部分我司将予以拆除并不予补偿，如拆除费用大于另行施工费用的我司亦无义务就你司单方行为进行结算。特此函告”，黔江国旅公司发出通知函后，当天将浩浦公司承包的消防工程又发包给重庆丰源消防公司施工。2014年，浩浦公司起诉黔江国旅公司，请求黔江国旅公司继续履行《施工协议》，2014年8月15日了，黔江区人民法院作出（2015）黔法民初字第01025号民事判决书，判决黔江国旅公司立即履行与浩浦公司于2013年9月10日签订的《黔江区国际山水名城一期消防安装工程项目施工协议》。黔江国旅公司不服上诉至重庆市第四中级人民法院，2014年12月10日，重庆市第四中级人民法院认为案涉工程已由重庆丰源消防施工并接近尾声，要继续履行协议，只有将案涉工程已施工部分拆除，再由浩浦公司继续施工，会对黔江国旅公司造成损失，同时也是社会资源的浪费，浩浦公司事实上已无法继续施工，故作出（2014）渝四中法民终字第01056号民事判决书，判决驳回浩浦公司的诉讼请求。浩浦公司提交的证据中显示2014年1月13日，高新技术产业开发区淮海消防器材经营部与浩浦公司签订《购销合同》，向浩浦公司出卖价值124567元的减压稳压消火栓等货物。2014年2月21日，重庆百宏机电设备有限公司江北分公司与浩浦公司签订《产品购销合同》，向浩浦公司出卖价值57100元的喷淋泵等货物。2014年2月10日，九龙坡区九龙园区鑫汇通消防材料销售部与浩浦公司签订《供货合同》，向浩浦公司出卖价值448149元的热镀锌管等货物。2014年3月18日，重庆德熔消防设备公司与浩浦公司签订《产品买卖合同》，向浩浦公司出卖价值943180元的风机风管风阀等货物。合同订立后，2015年，高新技术产业开发区淮海消防器材经营部、重庆百宏机电设备有限公司江北分公司、九龙坡区九龙园区鑫汇通消防材料销售部、重庆德熔消防设备公司将浩浦公司诉至重庆市南岸区人民法院，高新技术产业开发区淮海消防器材经营部、重庆百宏机电设备有限公司江北分公司、九龙坡区九龙园区鑫汇通消防材料销售部、重庆德熔消防设备公司于2015年4月9日经过重庆市南岸区人民法院组织调解，与浩浦公司分别达成调解协议，解除双方间买卖合同，由浩浦公司于2015年5月9日前向高新技术产业开发区淮海消防器材经营部支付违约金37370元、向重庆百宏机电设备有限公司江北分公司支付违约金17130元、向九龙坡区九龙园区鑫汇通消防材料销售部支付违约金130000元、向重庆德熔消防设备公司支付违约金270000元，同时浩浦公司已经支付的预付款、定金不退还给浩浦公司。2014年4月6日，黔江国旅公司将本案案涉工程以310万元发包给重庆丰源消防工程有限公司进行施工，合同约定事项与本案合同基本完全一致。庭审中，黔江国旅公司陈述案涉消防工程施工完毕。最后查明，本案庭审中，双方对本案之前诉讼行为均表示认可。2015年5月14日庭审中，浩浦公司与黔江国旅公司同意解除本案争议协议书。2017年5月19日，浩浦公司申请对案涉工程工程造价和《黔江区国际山水名城一期消防安装工程项目施工协议》履行后的可期待利益进行司法鉴定，2018年9月26日鉴定机构以未补齐相关材料，无法进行司法鉴定的下一步工作为由，将本案司法鉴定退回，本案无法鉴定的主要原因系双方对已完成施工部分无法确认和工程材料设备价格的确认方式不确定。本次诉讼中，浩浦公司提出鉴定申请相同的鉴定事项，一审法院当庭询问黔江国旅公司方是否可以提交补充的鉴定资料，黔江国旅公司陈述鉴定图纸是浩浦公司方单方编制的，不认可，对于工程材料设备价格也未形成一致的补充协议。一审法院认为，浩浦公司与黔江国旅公司于2013年9月10日签订的《黔江区国际山水名城一期消防安装工程项目施工协议》系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，该协议合法有效。双方当事人本应诚实信用履行合同义务，但双方在履行合同中发生争议，现就本案争议焦点归纳为：1.案涉合同未能全面履行的违约主体；2.浩浦公司主张的已完工程价款、可期待利益、履行合同损失的认定。一、关于案涉合同未能全面履行的违约主体问题一审法院认为违约主体系黔江国旅公司，理由如下：1.黔江国旅公司提出浩浦公司擅自施工的问题，2013年9月20日，黔江国旅公司同意浩浦公司提交的材料报验，浩浦公司才开始施工，至2014年4月黔江国旅公司向浩浦公司发出解除函长达半年之久，黔江国旅公司并未对浩浦公司的施工行为提出异议，加之，消防工程本身就必须随主体工程施工时一起进行预埋施工，黔江国旅公司以合同约定开工时间以甲方通知为准，现在以自己未通知为由认为浩浦公司擅自施工的理由不成立。2.黔江国旅公司认为浩浦公司擅自转包工程的违法行为，其便行使合同解除权的问题，黔江国旅公司仅提供案外人临海市广源建筑工程有限公司于2014年7月25日出具的一份要求处理工程款的说明，不能够证明浩浦公司存在违法转包的行为，加之，案外人向黔江国旅公司出具该说明的时间在黔江国旅公司发函浩浦公司要求停止施工时间及黔江国旅公司将工程另行发包案外人丰源消防公司时间即2014年4月6日之后，不能得出黔江国旅公司系基于知晓浩浦公司存在违法转包的事由而行使合同解除权。3.黔江国旅公司认为浩浦公司工程施工不符合质量要求的问题，其未提供证据证明浩浦公司的施工存在重大质量问题，致使合同目的无法实现，对一般的工程质量瑕疵，不影响合同目的实现的情况下，黔江国旅公司享有要求整改、扣减工程款的权利，本案黔江国旅公司未提供证据证明浩浦公司施工存在上述情形。4.黔江国旅公司提出双方未对工程量单价清单作出约定无法履行合同的问题。合同价款约定的是合同金额370万元来源于发包人提供工程量清单和承包人的投标最终报价，承包人报价3767904元下浮1.8%而来，足以说明黔江国旅公司在签订合同时知晓浩浦公司的工程量报价清单，双方不存在价款约定不明。5.黔江国旅公司提出浩浦公司未按期交纳履约保证金的问题，黔江国旅公司的原高管对未交纳保证金出具合理说明，加之履约保证金系对一方积极履行合同防止毁约的保证，在浩浦公司已经积极履行合同半年后，履约保证金的存在意义已经不存在，黔江国旅公司不能够以此来以浩浦公司违约解除合同。综上，黔江国旅公司于2014年4月6日向浩浦公司提出解除合同，并于当天将案涉工程另行发包丰源消防公司的行为，属于擅自解除合同，不履行合同义务的行为，特别是在建筑施工行业普遍存在前期部分施工难度大，后期施工相对简单，部分承包人愿意前期施工难度大的部分不谋取利润甚至亏损，在后期利润较高进行综合分摊也愿意接受合同的情况下，黔江国旅公司擅自解除合同不履行合同义务的行为属于违约行为，应当承担相应的违约责任。二、浩浦公司主张的已完工程价款、可期待利益、履行合同损失的问题关于浩浦公司主张的因黔江国旅公司违约直接导致浩浦公司所遭受的实际损失926399元的认定。浩浦公司提供的销售单、提货单均未显示项目名称，不同的销售主体的销售单有手写“山水名城”签字字样，但是笔迹极为一致，浩浦公司作为专业的消防施工单位，同时施工其他消防工程可能性较大，不能够证明用于案涉项目。即使用于案涉项目，那么也存在与前期工程款主张竞和的情形，浩浦公司也未提供证据予以区分，加之浩浦公司作为长期从事消防施工的单位，即使购置上述物品不用于案涉项目施工，并不导致购买消防设施别无它用，购买设施的价格不等于黔江国旅公司违约给其导致的损失。浩浦公司提供的重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第01270号、01271号、01272号、01273号民事调解书，该四案均系本案受理前几日同时立案、同时调解，且均存在违约金数额偏高的情形，不符常理，且消防设施并不属于特殊定制产品，大多数消防设施属于类型化采购产品，即使存在该损失也不属于违约方即黔江国旅公司签订合同时所能够预见的损失范围。故对浩浦公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于浩浦公司主张可得利益损失问题。根据合同法第一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”故违约方应该承担守约方的可得利益损失。在合同未实际履行完毕的情况下，精确计算合同履行后可以获得的利益往往非常困难，在确定守约方的可得利益损失时，可以根据案件具体情况采取差额法、约定法、类比法、估算法及综合裁量法等方法确定。就本案而言，采取司法鉴定确认可得利益损失，鉴定被退回，加之效率低下，既影响当事人的利益及时可取，也会导致审判效率低，并不可取。本案中，黔江国旅公司于2014年4月6日向浩浦公司提出终止合同履行，当天便将案涉消防工程以合同价310万元发包给丰源消防公司，且合同约定事项与本案合同基本完全一致，本案浩浦公司主张已完成工程量价款为31万元，明显黔江国旅公司有毁约获利之嫌，在本案无法通过鉴定等程序获得可得利益的计算参考标准情况下，一审法院以黔江国旅公司毁约获利的数额为参考计算浩浦公司的可得利益，同时可防止当事人通过违约行为获取不当利益，本案双方当事人也应当承担未尽到举证证明责任时，人民法院自由裁量权正当行使带来的诉讼风险。故本案认定浩浦公司的可得利益损失为370元-310万元=60万元，再减去浩浦公司已完成工程量价款。关于浩浦公司主张的前期工程款31万元的认定。本案浩浦公司完成工程量双方均未提供充分证据予以证明，浩浦公司申请的司法鉴定，也因双方对工程量完成无法形成一致意见或能确定完成的工程范围，无法进行。虽根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量的发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案浩浦公司未能提供签证文件证明工程量的发生，但其提供了关键证人胡修强的证人证言，加之黔江国旅公司也出示2014年3月17日胡修强出具的工程量确认单，本可通过司法鉴定程序得出已完成工程价款，但是鉴于浩浦公司主张可得利益损失一审法院确认为370万元-310万元=60万元，再减去浩浦公司完成工程量价款，在浩浦公司主张工程款明显低于60万元时，无论浩浦公司完成工程量价款为多少，浩浦公司主张的可得利益损失与完成工程量价款之和都不会发生变化即为60万元，故本案再无鉴定之必要，浩浦公司诉求的第一、二项共计确认为60万元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、重庆黔江国际旅游集团房地产开发有限公司在本判决生效后立即向重庆浩浦消防安装工程有限公司支付工程价款及可得利益损失共计600000元；二、驳回重庆浩浦消防安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费26708元，由重庆黔江国际旅游集团房地产开发有限公司承担10000元，重庆浩浦消防安装工程有限公司承担16708元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案二审中，双方争议的焦点为：1.一审认定黔江国旅公司在案涉合同中的行为构成违约是否正确；2.一审判决黔江国旅公司向浩浦公司支付工程价款及可得利益损失60万元的结果是否正确。现评述如下：关于焦点一。黔江国旅公司与浩浦公司签订的案涉协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。协议签订后，浩浦公司随即组织工人进场施工，后黔江国旅公司发函要求浩浦公司退场，浩浦公司被迫中途退场，但是，黔江国旅公司并未支付浩浦公司相应的工程款。黔江国旅公司上诉认为双方签订案涉施工协议后，由于浩浦公司没有缴纳履约保证金以及造价清单、施工明细等资料，主张黔江国旅公司没有构成违约，经查，黔江国旅公司于2013年9月20日同意浩浦公司提交的材料报验，浩浦公司才开始施工，浩浦公司并不存在擅自进场施工的问题，况且，浩浦公司进场至黔江国旅公司2014年4月向浩浦公司发出解除函长达半年之久，黔江国旅公司并未对浩浦公司的施工行为提出异议，加之，消防工程本身就必须随主体工程施工时一起进行预埋施工，浩浦公司进场施工亦并无不当，黔江国旅公司以合同约定开工时间以甲方通知为准，现在以自己未通知为由认为浩浦公司擅自施工的理由不成立，一审判决对此认定正确。一审法院据此认定黔江国旅公司擅自解除合同不履行合同义务的行为属于违约行为，应当承担相应的违约责任的结果正确，本院予以确认。关于焦点二。浩浦工程在进场完成部分工程量后被迫中途退场，在黔江国旅公司与浩浦公司双方对浩浦公司所完工工程量均无法确认的情况下，浩浦公司对案涉工程造价及协议履行后的可期待利益申请司法鉴定，由于双方对已完成施工部分无法确认和工程材料设备价格的确认方式不确定导致无法进行鉴定，实际上，黔江国旅公司擅自解除合同属违约，其将浩浦公司强行赶出场后，案涉工程处于黔江国旅公司的掌控中，黔江国旅公司本应对浩浦公司施工的工程量进行结算或对工程进度进行证据固定，但黔江国旅公司于2014年4月6日当日就将案涉工程另行发包给案外人丰源消防公司继续施工，在此情况下，造成浩浦公司已完成工程量及可期待利益无法通过造价鉴定的方式进行确定的责任在于黔江国旅公司，浩浦公司对此并无过错，不能将无法鉴定的举证责任归咎于浩浦公司。浩浦公司进场施工是客观事实，结合双方签订案涉施工协议约定的合同价款为370万元以及黔江国旅公司发包给重庆丰源消防公司施工的合同价款310万元，进而计算出其差额为60万元。本案中，浩浦公司与重庆丰源消防公司施工的范围一致，且两个合同约定施工内容基本完全一致，故该差额60万元应属黔江国旅公司因违约而从中获利的金额，以此计算浩浦公司的已完工工程量和可期待利益是符合客观情况的。在浩浦公司已完成工程量无法确定以及可得利益无法计算的情况下,由于黔江国旅公司违背诚实信用原则，其行为已构成严重违约，违约方无权以故意违约的形式获取利益，故黔江国旅公司通过违约的形式而获得的价差60万元的利益，应作为浩浦公司应得的工程款及可得利益支付给浩浦公司，本院对此予以明确。据此，在无法通过鉴定确定浩浦公司的工程款及可得利益的情况下，一审判决通过黔江国旅公司发包重庆丰源消防公司施工的获利的情况、浩浦公司有实际施工的情况、黔江国旅公司违约的行为以及黔江国旅公司过错等因素，综合评定浩浦公司应得的工程款及可得利益共计60万元并无不当，其判决结果客观公正，本院对此予以维持。综上所述，黔江国旅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由重庆黔江国际旅游集团房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 陈明生审 判 员 王 宏二〇二〇年十一月十六日法官助理 谭昕怡书 记 员 聂 潇