广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终1126号上诉人(原审原告)：梅州市梅江区宏景花木场，住所地：广东省梅州市梅江区********。经营者：马景占。被上诉人(原审被告）：中山大学附属第三医院粤东医院，住所地：广东省梅州市梅县*******。法定代表人：戎利民，该院院长。委托诉讼代理人：曾胜标，广东东冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东粤晟建设有限公司，住所地：广东省大埔县************。法定代理人：张志群，该公司经理。委托诉讼代理人：张展源、杨斯荣，广东从信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈文灵，男，汉族，1963年11月6日出生，住所地：广东省梅州市梅县*******井头。被上诉人（原审被告）：郑春山，男，汉族，1968年11月22日出生，住所地：广东省丰顺县******。被上诉人（原审被告）：钟文珍，女，汉族，1972年2月9日出生，住所地：广东省梅州市梅江区*******。被上诉人陈文灵、郑春山、钟文珍的委托诉讼代理人：邹秀虹，广东义致律师事务所律师。被上诉人陈文灵、郑春山、钟文珍的委托诉讼代理人：吴雨莲，广东义致律师事务所实习律师。上诉人梅州市梅江区宏景花木场（以下简称“宏景花木场”）因与被上诉人广东粤晟建设有限公司（以下简称“粤晟公司”）、陈文灵、郑春山、钟文珍、中山大学附属第三医院粤东医院（以下简称“粤东医院”）合同纠纷一案，不服广东省梅州市梅县区人民法院（2020）粤1403民初563号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人宏景花木场的经营者马景占，被上诉人粤晟公司的委托诉讼代理人张展源，被上诉人陈文灵、郑春山、钟文珍的委托诉讼代理人邹秀虹、吴雨莲，被上诉人粤东医院的委托诉讼代理人曾胜标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宏景花木场向本院上诉请求：1、依法撤销广东省梅州市梅县区人民法院作出的(2020)粤1403民初563号判决；2、依法判决各被上诉支付上诉人为粤东医院绿化建设施工工程款1241952.03元。3、判决各被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求属认定事实不清，请二审法院依法撤销梅州市梅县区人民法院作出的(2020)粤1403民初563号判决并依法改判。二、一审法院认定事实不清，恶意歪曲事，没有任何证据显示被上诉人粤晟公司接受被上诉人陈文灵的指示转账给上诉人。“谁主张谁举证”这是民诉法最基本的条款，一审法院却偏听偏信，明显有失公正。上诉人起诉的是二区工程款，一审法院却强行把一区二区工程合并审理，违背了民事案件“不告不理”的原则，为的是给被上诉人粤东医院和被上诉人粤晟公司开脱责任。三、一审中上诉人多次强调被上诉人粤晟公司和被上诉人陈文灵之间的合同明显存在瑕疵，属于造假合同，合同甲方一无公章二无法人签名，《中华人民共和国民事诉讼法》规定，不合法和明显存在瑕疵的证据不能作为证据使用。被上诉人方为了达到不给付工程款的目的，和梅县区财政局及被上诉人粤东医院、被上诉人粤晟公司恶意串通，被上诉人粤晟公司多次要求上诉人出份子钱给财政审核，前后3次共6万元。然而7年多了，财政局得不到满足，对早已竣工验收的工程不予审核，给上诉人造成了巨大的经济损失，上诉人已另案行政起诉于兴宁市人民法院(见附证据兴宁市人民法院受理案件通知书（2020）粤1481行初143号)。四、一审法院认定事实不清，恶意歪曲事，恶意把工程款和利润分开说，上诉人多次抗议无效，请问天下那个工程款不含利润?那个工程不可以赢利?被上诉人粤东医院把工程以5113113.33元发包给被上诉人粤晟公司难道不含利润吗?众周所知，工程款包含原材料款，施工费和利润。一审判决认定被上诉人未欠上诉人工程款无依据。五、一审法院否认上诉人和被上诉人粤东医院、被上诉人粤晟公司的口头合约，是不尊重事实证据的，粤东医院施工图纸标注的范围内，分一区二区均为上诉人作为实际施工人施工种植的，这是不争的事实。被上诉人粤晟公司支付上诉人工程款23000元就是最好的证明。不能被认定是受被上诉人陈文灵指示，这是明目张胆的事后伪造合同，损害上诉人的合法利益。六、如果按一审法院认定，审理已查明，粤东医院为发包方，已把工程以5113133.33元招标给粤晟公司，作为发包方的被上诉人粤东医院为什么要花费708760元给上诉人按图纸种植香樟和花木呢，70多万不是个小数目，很显然是有口头约定的施工种植合同，否则上诉人根本不能进得粤东医院工地按施工图纸施工种植。新梅县人民医院财审价格都是被上诉人粤东医院和被上诉人粤晟公司所给，所以上诉人作为粤东医院的实际施工人，依法有权力进行主张。另外作为粤东医院绿化实际施工人的上诉人宏景花木场代表粤东医院接受捐款(见一审原告提供的证据4和证据15，“收款收据，梅州市梅江区宏景花木场绿化新梅县人民医院广场，为了更好的美化环境，新梅县人民医院后勤综合楼工程项目部捐赠人民币三万元作为绿化之用。收款单位：梅州市梅江区宏景花木场”)都足以证明上诉人和被上诉人粤东医院、粤晟公司的合作关系。七、上诉人作为粤东医院的实际施工人，由被上诉人粤晟公司分前后二次给付上诉人绿化工程款230000元，其中第一笔200000元是银行转账(见一审被告三证据25、26和一审原告提供的证据13)，上诉人写给被上诉人粤晟公司的收据上明明白白的写着“今收到梅县人民医院综合楼绿化款人民币200000元”，岂能说是毫无关系，正如被上诉人粤晟公司答辩中所述，被上诉人粤晟公司中标的新梅县人民医院绿化工程是组织多方进行施工完成，陈文灵只是施工了部分工程，并不是全部，很显然多方施工就包含了上诉人。被上诉人粤晟公司转账的230000元就是铁的证据，因为正如被上诉人粤晟公司所称，把粤东医院绿化工程分包给多家施工，作为被上诉人粤晟公司这230000元只能作为绿化工程预付款给付的，与被上诉人陈文灵没有关系。综上所述，一审法院驳回上诉人的全部诉讼请求属认定事实不清，请求依法改判。被上诉人粤东医院答辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院予以维持。被上诉人粤晟公司辩称，二审答辩意见与一审答辩意见一致，另补充：上诉人的请求应当被驳回是因其请求不能满足合同的要件。根据上诉人与被上诉人陈文灵、郑春山、钟文珍之间的书面的约定，同时也结合一审法院反复要求上主诉人明确诉讼请求，上诉人确定其请求就是本案财审结果的30%，不管是利润、工程款、费用、成本也好，均是财审结果的30%，而本案财审结果还没有出来，上诉人的诉讼请求付款条件未成就，应当驳回。被上诉人陈文灵、郑春山、钟文珍答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。我方当事人已先行支付1373500元（含23万元）给上诉人，具体结算应待财审结论。根据预算，我方已超额付款，待财审结论确定后，确实超额支付的，我方将保留向上诉人追诉的权利。请求二审法院查明案件事实后，作出公平公正裁决。一审原告宏景花木场向一审法院起诉时提出诉讼请求：一、被告支付原告粤东医院绿化建设施工工程款1241952.03元；二、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实如下：梅州市政泰建设有限公司于2015年8月10日变更名称为广东粤晟建设有限公司（以下对于变更名称前梅州市政泰建设有限公司的行为均表述为粤晟公司）。2011年11月14日，被告粤晟公司中标“新梅县人民医院绿化工程”，中标价5113133.33元。本案所涉及的工程名称“粤东医院绿化工程”、“新梅县人民医院室外绿化工程”、“新梅县人民医院室外工程”均为“新梅县人民医院绿化工程”同一工程。2011年11月23日，被告粤东医院与被告粤晟公司签订《新梅县人民医院室外绿化工程》合同，合同约定如下：总价为：5113133.33元，工程付款方式为：开工后十天内预付合同总价的10%备料款；工程进度款分三期支付，第一期工程进度完成80%付合同总价20%，第二期工程进度完成80%付合同总价30%，第三期工程全部完成后付合同总价20%，施工单位必须将完成“工程量清单”和“工程付款申请书”呈报监理单位、建设单位核实后支付；其余工程款在竣工验收后送县财审中心审核定案后6个月内付清（留3%作为质量保证金，质量保证金为壹年）；增加工程由县财审中心确认后付75%。2013年6月9日，被告粤晟公司将“新梅县人民医院绿化工程”（桩号190-107桩）范围内工程分包给被告陈文灵承建，双方签订的《绿化工程承包合同》约定：工程总价约4000000元，工程量按实际工程量为准，单价按梅县区财政局投资审核中心编制绿化工程结算清单单价计算，结算价60%归陈文灵且60%部分的税费由陈文灵支付，其余归粤晟公司；工程进度款支付方式：由业主即相关单位按现行工程施工质量验收规范标准验收合格后工程量陈文灵所得80%付工程款，其余竣工验收合格后6个月内一次性付清。除分包给被告陈文灵外，被告粤晟公司将“新梅县人民医院绿化工程”的剩余部分分包给广东华银集团工程有限公司和梅州市***林设计工程有限公司，至此，中标的“新梅县人民医院绿化工程”被粤晟公司全部分包。原告系经营绿化养护、花木租赁、种植的个体工商户（经营者马景占），于2013年12月在粤东医院工地进行绿化施工。其负责施工范围即在陈文灵承包工程范围内。原告施工工程为按广东诚实建设工程设计有限公司出具的“新梅县人民医院室外工程”图纸显示的一区、二区地被种植平面图显示工程。在种植过程中，部分种植项目应粤东医院要求，不再种植合同项目绿植，改种从原梅县人民医院移植树木，种植范围及价值显示在原告提供的证据《梅县人民医院移栽树木、捐种项目工程工程结算书》中，各方约定，该工程所占面积部分价值在结算时，应扣除发、转包部分的工程总价款300000元，原告承建的《梅县人民医院移栽树木、捐种项目工程工程结算书》工程总价款708760已由被告粤东医院与原告结算清楚。在原告施工过程中，原告从被告粤晟公司处收取工程款230000元［其中200000元为转账款，30000元为杨工（冠东）支付］。2013年9月30日、2013年10月6日、2013年11月1日，被告郑春山向原告分别支付933500元、100000元、10000元、100000元，共1143500元。上述各项款项合计1373500元。在原告于2013年11月1日收取郑春山转账的100000元后出具的《收据》中，原告注明：“约按总工程款4000000元（肆佰万）计，余款工程完工后按三成一次性付清”。2013年7月29日，陈文灵向郑军支付了粤东医院绿化工程材料及工资款135800元。2019年8月，原告以未获得“新梅县人民医院室外工程”二区工程款为由，诉至一审法院，提出上述诉讼请求，各被告则提出上述答辩意见。另查明，一、被告陈文灵、郑春山、钟文珍在庭审中确认，三人在“新梅县人民医院绿化工程”中系合伙关系，郑春山支付的款项即代表陈文灵支付的款项，陈文灵在本案中应承担的责任，郑春山、钟文珍亦自愿承担。二、原告表示因被告粤晟公司向其转款230000元及郑春山向其转款1143500元，故其是从粤晟公司和郑春山处转包“新梅县人民医院绿化工程”，与陈文灵无关，但现既然陈文灵愿意承担责任，其当然要求陈文灵要承担责任。三、粤晟公司及陈文灵确认，粤晟公司支付给原告的230000元计入陈文灵支付的款项。四、陈文灵表示与原告之间存在书面合同，但因时间久远，合同在搬家时遗失，原告则表示无书面合同，均为口头合同。五、关于工程结算：1、经一审法院询问，各被告确认，“新梅县人民医院绿化工程”应扣减移植部分300000元。2、陈文灵确认，原告所主张的承建部分应扣减支付给郑军填埋黄泥、鹅卵石款项135800元后，按财审结果的三成进行结算。3、原告表示，填埋黄泥、鹅卵石系其填埋的，其给了承包人现金，但没有打收条，无法提供证据。4、原告表示，原材料与施工费已经由被告郑春山、钟文珍支付给其，现请求的是利润的三成，利润的三成就是财审结果价格的三成。一审法院询问原告，被告有无拖欠你的施工费用及原材料费？原告表示，没有。5、关于“约按总工程款4000000元（肆佰万）计，余款工程完工后按三成一次性付清”的含义，原告表示，按总工程款4000000元计，余款工程款按4000000元的三成一次性支付给原告，不包括前面被告支付的费用，前面的是成本。三成是原告应得的工程款，被告先行支付的是材料款、劳务费。该三成是利润。同时，一审法院询问，2013年11月1日双方有无对余款结算，余款是多少？原告表示，双方确认最终按财审结果，乘以30%就是原告的。六、关于涉案工程的财政审核结果，一审法院依法发函征询梅州市梅县区财政局并调取了竣工验收报告，该局投资审核中心复函一审法院如下：1、本工程已委托第三方惠州市建佳造价咨询事务所有限公司审核，因资料不完善等问题，至目前为止未核准定案。2、所提供种植清单为建设单位送审结算工程量清单，因资料问题无法核定报送工程量的准确性。对于复函，原、被告均表示无异议。原告及被告陈文灵、郑春山、钟文珍在一审法院指定期限内对被告粤东医院、粤晟公司的竣工验收报告未提出异议。上述事实，有营业执照复印件、身份证复印件、收款收据、清单总价、工程结算书、证明、工程预算审核函、工作联系单、修复预算、粤东医院种植清单、广发银行进账单、粤东医院种植付款明细、银行流水单、粤东医院工人工资单、施工图纸、企业机读档案、收据、中国农业银行银行卡、复函、交易明细、（2019）粤1403民初1722号卷宗档案、当事人陈述等证据证明，一审法院予以确认并在卷佐证。一审法院认为，原告宏景花木场为“新梅县人民医院绿化工程”的部分工程的施工方，被告粤东医院系“新梅县人民医院绿化工程”的发包方，被告粤晟公司为“新梅县人民医院绿化工程”的中标方，被告陈文灵系被告粤晟公司中标后的转承包人，被告郑春山、钟文珍与陈文灵系合伙关系，被告粤晟公司与被告陈文灵均确认粤晟公司所支付给原告的款项是受陈文灵委托支付，原告与陈文灵之间的承包关系虽无书面合同，但原告未能提供与粤晟公司签订的书面合同的证据，且原告承认从郑春山、钟文珍处承包及领取工程款。为此，一审法院认定，涉案工程系被告陈文灵转包给原告承建，原告与陈文灵无合同关系的主张，一审法院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，原告为实际施工人，有权要求被告陈文灵支付工程款，被告郑春山、钟文珍与陈文灵之间系合伙关系，合伙人应对合伙事务共担风险、共负盈亏，被告郑春山、钟文珍应对陈文灵应承担的付款义务承担连带责任，被告粤晟公司与被告粤东医院均应按法律规定在欠付工程款范围内承担法律责任。因此，被告粤东医院、粤晟公司关于原告主体不适格的抗辩一审法院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。庭审中，原告自认已收到被告陈文灵支付的“原材料与施工费”，被告陈文灵对原告并无拖欠工程款，现今请求的是“余款工程完工后按三成一次性付清”之款项，虽然原告及被告陈文灵对该条款作不同解释，但原、被告双方对剩余款项应根据财审结果为依据进行结算的约定并无异议，现根据梅州市梅县区财政局投资审核中心复函，涉案工程至今未核准定案。因此，原告请求被告支付工程款未满足条件，依据不足，对于原告请求，一审法院不应支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下：驳回原告梅州市梅江区宏景花木场全部诉讼请求。一审案件受理费15978元，由原告梅州市梅江区宏景花木场负担。对于一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，在上诉人及相关当事人未就本案所涉绿化工程的工程款进行结算及当地财政部门未就所涉工程作出审核结果的情况下，上诉人主张的仍欠工程款缺乏证据证明，据此一审判决驳回上诉人的诉讼请求，应予维持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15978元（已由上诉人梅州市梅江区宏景花木场预交），由上诉人梅州市梅江区宏景花木场负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐干忠审 判 员 孔宁清审 判 员 罗锡芳二〇二〇年十一月六日法官助理 赖志明书 记 员 黄怡芬