山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终3258号上诉人（一审原告）:魏占士。委托诉讼代理人：魏新功。委托诉讼代理人：程国锁，山西显耀律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:山西瑞泰地基基础工程有限公司，住所地:太原市万柏林区前北屯路**汇秀苑小区1-4-202。法定代表人:吴立春，该公司总经理。委托诉讼代理人：安海燕，平遥县城西街道法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）:山西凯莉酒业有限公司，住所地:山西省平遥县工业新区平遥路**。法定代表人:杨长亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：王泽峰，山西同辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔雨，山西同辉律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:山西青泰建筑工程有限公司，住所地:平遥县文辉源小区门面****。法定代表人:任勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：冀金鹏，男，1983年3月17日生，汉族，系该公司员工。上诉人魏占士因与被上诉人山西瑞泰地基基础工程有限公司、山西凯莉酒业有限公司和山西青泰建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服平遥县人民法院（2019）晋0728民初2003号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人魏占士上诉请求：1.撤销平遥县人民法院（2019）晋0728民初2003号判决，改判由三被上诉人连带赔偿上诉人人身损害各种费用共计64129元。2.案件受理费用由被上诉人承担。事实与理由:上诉人认为一审判决适用法律错误，理由如下:一、在本案当中山西青泰建筑工程有限公司存在过错。山西凯莉酒业有限公司将又见平遥食品工业园区的工程发包给山西青泰建筑工程有限公司，该工程中的打桩工程是怎么到了山西瑞泰地基基础工程有限公司手中，山西青泰建筑工程有限公司与山西瑞泰地基基础工程有限公司之间是什么关系，一审并没有查明。一审中山西青泰建筑工程有限公司陈述，其承包下该工程，但并未进入工地，其也不知工程怎么会让山西瑞泰地基基础工程有限公司施工。显然与常理不符，按常理来说，其承揽下工程，就会组织工人，投入机械设备、进入工地开始施工，两年多的时间其对工程不管不问，其不知道工程已由别的公司进行施工，其显然与常理不符。而据山西瑞泰地基基础工程有限公司陈述，该工程系从案外人李东涛处承包而来，如果山西瑞泰地基基础工程有限公司陈述属实，则山西青泰建筑工程有限公司明显是将工程转包给并不具有施工资质的个人，况且山西凯莉酒业有限公司将又见平遥食品工业园区的工程发包给山西青泰建筑工程有限公司时，双方签订的合同中约定，该工程不得转包。因此山西青泰建筑工程有限公司明显存在过错。二、山西凯莉酒业有限公司存在过错。山西凯莉酒业有限公司将工程发包后，没有对工程的具体施工进行管理和监督，致使山西青泰建筑工程有限公司将工程转包，且在施工过程中没有监督和管理施工方对工人的安全负起职责，没有督促施工方加强安全制度、安全措施的完善，没有督促施工方给工人投保工伤及意外险，致上诉人受伤后，无人承担职责，不能及时获得赔偿。因此山西凯莉酒业有限公司同样具有过错。三、上诉人不存在过错。一审以上诉人另一只眼为义眼，且年龄较大，未向山西瑞泰地基基础工程有限公司说明实际情况，接受与其年龄身体状况产相适应的工种、且受伤后没有及时治疗为由，判定上诉人存在过错。上诉人认为，上诉人到山西瑞泰地基基础工程有限公司干活，山西瑞泰地基基础工程有限公司有义务对上诉人的身体做出检查，然后认定上诉人适合干那个工种，上诉人也从没有向公司隐瞒其右眼为义眼的事实。另外上诉人受伤后，山西瑞泰地基基础工程有限公司有义务及时给上诉人进行治疗。上诉人在受伤后,第一时间告知了带班领导，带班领导及时通知了公司的负责人，而公司没有给上诉人及时治疗,因此因延迟治疗而扩大的损失,应由被上诉人承担，而不应由上诉人承担。四、一审判决对伙食费、护理费的判决不妥。上诉人请求的伙食补助费、护理费只计算住院期间的14天，而没有计算复查期间的伙食补助费、护理费。显然不妥，上诉人现失明，从老家到北京进行检查治疗必须有人陪同护理，在外期间必定产生伙食等各种费用，因此对上诉人检查及往返期间的伙食费用、陪护费用应当予以支持。另外一审法院对医疗费用中对外购药部分没有全部支持也不妥，因为这都是上诉人实际发生的，也是与治疗行为相一致的。综上所述，山西凯莉酒业有限公司及被上诉人山西青泰建筑工程有限公司均有明显过错的情况下，一审法院判定两被上诉人不承担责任显然不妥。判定上诉人存在过错，让上诉人承担总损失的百分之三十的责任没有事实依据和法律依据。故具状上诉，恳请二审法院予以改判。被上诉人山西瑞泰地基基础工程有限公司辩称：1.该公司于2017年10月7日与李东涛签订劳务合作合同，该公司从事水泥搅拌桩的劳务；2.该公司在上诉人受伤后，垫付62040元，一审认定56687元，且没有将56687元的承担责任划分予以核减；3.上诉人受伤与其自身有一定的过错，且隐瞒了有义眼的事实；4.上诉人要求支付护理费，伙食补助，上诉人没有提供复查的相关凭证，住院伙食补助费和护理费不应予以计算；外购药的费用，没有相应的凭证，一审未支持是合理的。被上诉人山西凯莉酒业有限公司辩称，一审认定事实正确，适用法律正确，凯莉酒业不知情瑞泰公司施工情况，凯莉将工程发包给青泰公司时，青泰公司有施工资质，上诉人受伤，该公司不存在过错，上诉人所说凯莉酒业存在过错，没有任何依据。被上诉人山西青泰建筑工程有限公司辩称：一审适用法律正确，认定事实清楚，应予驳回上诉人的上诉请求。魏占士向一审法院提出诉讼请求:1.由山西瑞泰地基基础工程有限公司、山西凯莉酒业有限公司和山西青泰建筑工程有限公司支付其人身损害各种费用共计64129元（庭审中增加为69284元)。一审法院认定事实如下：魏占士经刘月强介绍在山西瑞泰地基基础工程有限公司又见平遥啤酒厂桩基工程工地劳动,其称2017年11月29日在工地维修桩机时,从桩机上跌落,被水泥浆溅入左眼，致左眼受伤，开始魏占士自行用水冲洗并在个体诊所治疗,从2017年12月12日起山西瑞泰地基基础工程有限公司派人先后陪魏占士在县医院及太原、北京检查治疗，后在北京首都医科大学附属北京同仁医院因“左眼碱烧伤,左眼角膜混浊”,行左眼板层角膜移植术，期间花费五万余元均是山西瑞泰地基基础工程有限公司垫付。2019年4月30日，魏占士因“左眼板层角膜移植术后植片混浊”再次入住北京首都医科大学附属北京同仁医院，经检查诊断后行“左眼穿透性角膜移植+白内障囊外摘除+人工晶体植入+翼状弩肉切除术”,住院13天,花费医疗费用33575.77元。从2019年5月至2019年10月魏占士先后7次在北京首都医科大学附属北京同仁医院检查,共花费检查治疗费5613.82元,其中7月23日复查时住院一天，外购药花费2424元。另查明,山西凯莉酒业有限公司提供了建设工程施工合同,该合同系格式合同,载明工程名称为“又见平遥食品工业园区”，发包人处为空白，合同签订时间地点均为空白，仅在合同落款处由发包人山西凯莉酒业有限公司和承包人山西青泰建筑工程有限公司加盖公章，但无双方法定代表人或其委托代理人签字。庭审中山西瑞泰地基基础工程有限公司则称其是与一个叫李东涛的人签订的合同,而未与山西凯莉酒业有限公司和山西青泰建筑工程有限公司签订过合同，又未能提供李东涛的相关情况;山西青泰建筑工程有限公司称其虽签订合同但并未进入工地实际施工，也未向任何人分包或转包;山西凯莉酒业有限公司称其未与山西瑞泰地基基础工程有限公司签订过任何合同，也不知道其在工地施工。还查明，魏占士在事发之前右眼为义眼。上述事实，有当事人陈述、魏占士病历、医疗费票据、刘月强证明等证据在案佐证。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。本案中魏占士经山西瑞泰地基基础工程有限公司工人刘月强介绍，在山西瑞泰地基基础工程有限公司劳动，双方未签订劳动合同，但魏占士是继续性提供劳务，而非一次性提供劳动成果;魏占士的工作时间、工作场所、工作对象均受山西瑞泰地基基础工程有限公司支配、管理，其工作不具有独立性，上述事实完全符合雇佣关系的特征，故双方形成劳务关系。根据侵权责任法及相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任，受害人有过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案魏占士在从事劳务活动中受伤，山西瑞泰地基基础工程有限公司作为接受劳务的一方，由于疏于管理，未核实魏占士的年龄和身体状况并据此为其安排合适的工作岗位，也没有对提供劳务者提供充分的安全保障，具有一定的过错。魏占士在明知自己右眼为义眼且年龄较大，未向山西瑞泰地基基础工程有限公司说明其实际情况,接受与其年龄、身体状况不相适应的工种，未尽到合理的提示义务，受伤后又不及时就医，导致损害扩大，其自身也存在一定过错。综合上述因素，对于魏占士的损失由山西瑞泰地基基础工程有限公司承担70%的责任，魏占士自身损承担30%的责任为宜。至于山西凯莉酒业有限公司，其提供的建设工程施工合同虽存在瑕疵，但合同承包方为具有相应资质的公司，且无证据证明其知晓山西瑞泰地基基础工程有限公司实际施工的事实，故其不应对原告的损伤承担责任;山西青泰建筑工程有限公司作为合同承包方，并未实际施工，也无证据证明其将工程分包或转包，山西瑞泰地基基础工程有限公司也称其与山西青泰建筑工程有限公司无合同关系，故其山西青泰建筑工程有限公司不应对魏占士的损伤承担责任。结合魏占士的诉讼请求,核定魏占士的损失为:1、医疗费41613.59元，根据魏占士提供的医疗费票据、病历确定;2、住院伙食补助费1400元,参照当地国家机关工作人员出差伙食补助标准按照其实际住院天数14天计算，其后续复查未住院部分不应计算;3、护理费1752元,魏占士主张按2019年河南省居民服务业年平均工资标准45677元计算43天,因其未提供护理人员收入证明,其主张的计算标准于法有据,但护理天数应按照其住院天数14天计算，其复查未住院的天数不应计算在内;4、交通费7526元，其中火车票共计6406元、汽车票共计1120元(票面金额与标注一致的计810元，票面金额与标注不一致的按票面最大金额计共310元);5、住宿费4396元，魏占士提供的第二、三、六次复查住宿费票据加盖有酒店或宾馆章，虽非正式发票，但与交通费票据时间相印证，且金额在合理范围,共计2316元，应予采信;其提供的其他住宿费票据均系普通收据，无出具单位盖章，故不予采信，但考虑其去北京复查必然有住宿开支，结合其相应交通费票据时间确定另四次复查住宿时间为8天,按照前述采信的票据平均每天260元计算,酌定为2080元，故此项费用为4396元。以上共计56687.95元，由山西瑞泰地基基础工程有限公司承担70%的责任，即39681.31元。至于魏占士前期治疗的相关花费，因山西瑞泰地基基础工程有限公司已垫付，魏占士未就该部分损失提出主张，山西瑞泰地基基础工程有限公司虽主张返还，但并未提供相应证据证明魏占士前期治疗期间的具体花费，故无法审查核定确切数额，无法按照责任比例确定山西瑞泰地基基础工程有限公司应当承担的数额,对其返还主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审法院判决:一、山西瑞泰地基基础工程有限公司于判决生效后十日内赔偿魏占士各项损失39681.31元;二、驳回魏占士的其他诉讼请求。二审期间，被上诉人山西瑞泰地基基础工程提供新的证据：瑞泰公司与李东涛签订的劳务合作合同。证明该工程是从李东涛手里接手的。上诉人魏占士质证意见为：对该合同的真实性，关联性有异议。1.该合同是2017年11月7日签订的，一审时应予以提供，不是新证据；2.该合同不像是2017年签订的合同；3.该公司承包给青泰的，如何到李东涛手里的，李东涛作为个人，没有权限承包该工程，更没有权限将该工程转包，合同也没有双方公章。上面甲方写的是又见平遥啤酒厂，显然不是以李东涛个人名义转包的。被上诉人山西凯莉酒业有限公司的质证意见为，合同真实性无法确认，凯莉酒业不是该合同主体，关联性不予认可。被上诉人山西青泰建筑工程有限公司称该证据不是新证据，双方公司均没盖章，真实性不予认可。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据各方当事人提供的证据和法庭陈述，上诉人魏占士在被上诉人山西瑞泰地基基础工程有限公司工作时遭受人身损害。因魏占士在受伤时已超过60周岁，故上诉人魏占士和被上诉人山西瑞泰地基基础工程有限公司之间构成劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。因此，被上诉人山西瑞泰地基基础工程有限公司应对上诉人魏占士承担赔偿责任。同时，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。上诉人魏占士未向被上诉人山西瑞泰地基基础工程有限公司告知自己右眼为义眼，其接受与其年龄、身体状况不相适应的工种，在工作中也未尽到安全注意的义务，其自身也存在一定过错。一审法院认定上诉人魏占士自身承担30%的责任，也并无不妥，本院予以维持。上诉人魏占士主张被上诉人山西凯莉酒业有限公司和山西青泰建筑工程有限公司也应对其损失承担连带责任，但其未能提供相应的证据证明被上诉人山西凯莉酒业有限公司和山西青泰建筑工程有限公司与被上诉人山西瑞泰地基基础工程有限公司之间的关系。故对上诉人魏占士的该项上诉主张，本院难以支持。关于一审判决所认定的上诉人魏占士所遭受的各项损失数额，上诉人魏占士虽提出了相应的上诉请求，但其未能提出明确具体的理由和提供相应证据证明其主张。故本院对一审判决认定的魏占士所遭受的各项损失56687.95元予以确认。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1532元，由上诉人魏占士负担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  韩 敏审判员  张 媛二〇二〇年十一月二日书记员  赵晓婕