浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终586号 原公诉机关杭州市滨江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈洋，男，1988年4月25日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化，系杭州富阳兆圣贸易有限公司实际控制人，户籍地杭州市富阳区。2006年9月19日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年；2008年1月22日因犯交通肇事罪被判处有期徒刑一年，合并执行有期徒刑一年四个月；2010年1月20日因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑七个月，同年8月19日刑满释放。因本案于2019年11月1日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人马媛媛，浙江裕丰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）楼舟，男，1992年5月3日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化，系杭州富阳兆圣贸易有限公司实际控制人，户籍地杭州市富阳区。因本案于2019年11月1日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人金涛军，浙江好阳光律师事务所律师。 杭州市滨江区人民法院审理杭州市滨江区人民检察院指控被告人陈洋、楼舟犯合同诈骗罪一案，于2020年8月7日作出（2020）浙0108刑初130号刑事判决。陈洋、楼舟均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定，2019年3月至7月，被告人陈洋、楼舟以杭州富阳兆圣贸易有限公司（以下简称兆圣公司）名义与中国邮政速递物流股份有限公司杭州市分公司滨江区分公司（以下简称滨江邮政公司）签订合同，开展国际Ｅ邮宝业务合作，约定由滨江邮政公司给兆圣公司提供国际寄递服务，并以标准资费的85%收取寄递费用，费用结算方式为现金现结。被告人陈洋、楼舟通过给予标准资费的83%至70%的低价折扣、给予返点等方式取得朱某、周某、姜某等货运代理商的信任，向对方揽收快递。兆圣公司通过向货运代理商收取低折扣寄递费用、向滨江邮政公司支付高价格寄递费用的方式进行经营。 2019年5月起，被告人陈洋、楼舟在已收取货运代理商支付寄递费用的情况下，以货运代理商尚未支付费用等为由延长支付账期、少量支付寄递费用，骗取滨江邮政公司继续履行快递寄递业务，并通过取现、刷ＰＯＳ机套现等方式将已收取的寄递费用转移后占为己有，部分用于个人消费、购买车辆等。其间，被告人楼舟为了在被催讨欠款的过程中获得关照，向滨江邮政公司员工薛某行贿人民币（以下币种同）4万元。经审核，被告人陈洋、楼舟应支付滨江邮政公司寄递费8682657.29元，已支付4910374元，未支付3772283.29元。后因货物积压，货运代理商朱某、周某、姜某等直接向滨江邮政公司支付部分寄递费。截至2019年7月17日，被告人陈洋、楼舟通过上述手段造成滨江邮政公司寄递费损失共计318万元。同年11月1日，被告人陈洋、楼舟至公安机关投案。公安机关从陈洋处扣押白色苹果11手机1部，从楼舟处扣押白色苹果Ｘ手机1部。 上述事实有扣押在案的手机，证人陶某、薛某、朱某、周某、姜某、陈某等人的证言，委托书、公司关系证明、营业执照、速递服务合同、Ｅ邮宝价格表、折扣审批材料、对账单、应收应付分表、往来账单数据来源、银行交易记录、账单统计表、往来情况统计表、打款记录情况统计表等书证，电子证物检查笔录及光盘、聊天记录，专项审核报告及光盘，前科材料，户籍证明，抓获经过、破案经过，以及被告人陈洋、楼舟的供述等证据予以证实。 原审以合同诈骗罪，分别判处被告人陈洋有期徒刑十一年六个月，并处罚金11万元；判处被告人楼舟有期徒刑十一年，并处罚金10万元。扣押在案的未随案移送的手机2部判决予以没收，上缴国库；责令陈洋、楼舟退赔违法所得318万元，发还被害单位中国邮政速递物流股份有限公司杭州市分公司滨江区分公司。 被告人陈洋及其辩护人提出，本案属于民事纠纷而非刑事犯罪，杨洋的行为不构成合同诈骗罪。理由有：（1）杨洋主观上没有非法占有的目的，客观上没有实施合同诈骗行为；（2）兆圣公司并没有自始至终以高收低出的经营模式运营，给予客户的折扣随着滨江邮政公司的折扣变动而调整，系为垄断市场份额的营销手段；（3）兆圣公司与滨江邮政公司签订的速递服务合同内容虚假，证人朱某、周某、姜某的证言内容不具有真实性；（4）原判认定的违法所得318万元不当，实际违法所得应为280万余元。综上，请求本院依法公正判处。 被告人楼舟上诉对原判定性不持异议，但认为原判量刑过重，理由是：其听从陈洋的指令做事，主要负责与滨江邮政公司的对接，与客户并不接触，且分赃较少，应认定为从犯；其愿意退赔个人违法所得。其辩护人提出：本案系兆圣公司和滨江邮政公司基于货运合同所形成的违约债权债务关系，涉案运费在兆圣公司未支付之前应当认定为兆圣公司所有，陈洋、楼舟作为实际股东私分公司资金，其行为应构成职务侵占罪或者挪用资金罪；楼舟具有自首情节，原判未予认定不当。综上，请求本院依法判处。 经审理查明，原判认定被告人陈洋、楼舟合同诈骗的事实，有一审已经庭审质证的证据予以证实。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉理由、辩护意见，经查：（1）侦查机关收集在案的速递服务合同，盖有兆圣公司、滨江邮政公司的印章及双方授权代表的签名或者盖章，并有负责合同签订人员楼舟、薛某的证言在案佐证，且合同内容还得到在案其他证据的印证。陈洋所提速递服务合同内容虚假的上诉理由，缺乏依据，不能成立。（2）证人陶某、薛某、朱某、周某、姜某、庄某、李某等人的证言，能与在案的速递服务合同、Ｅ邮宝价格表、折扣审批材料、聊天记录以及兆圣公司与货运代理商之间的往来情况统计表、打款记录情况统计表等证据互为印证，且陈洋、楼舟亦曾供认在案，足以证实陈洋、楼舟通过向货运代理商收取低折扣寄递费用、向滨江邮政公司支付高价格寄递费用的方式进行经营，直至本案案发。陈洋所提兆圣公司并没有自始至终以高收低出的经营模式运营的上诉理由，与前述证据反映的情况不符，不能成立。（3）负责兆圣公司财务工作的陈某（系陈洋弟弟）的证言证实，滨江邮政公司催讨寄递费用时，兆圣公司账上是有钱的，但陈洋、楼舟没有让其转账给滨江邮政公司；楼舟的供述证实，陈洋提出把账期弄长，把账户里结余的钱分掉，为此楼舟还向滨江邮政公司员工薛某行贿4万元。陈洋、楼舟一直采用“高买低卖”的方式经营，在已收取货运代理商支付的寄递费用的情况下，仍以货运代理商尚未支付费用等为由延长支付账期、少量支付寄递费用，骗取滨江邮政公司继续履行快递寄递业务，并将所收取的绝大部分寄递费用通过取现、刷ＰＯＳ机套现等方式占为己有，部分用于个人消费、购买车辆等，致使至今仍无法支付邮政公司的寄递费用，陈洋、楼舟主观上非法占有故意明确，根据两人实施前述行为的具体形式，原判以合同诈骗罪定罪处罚具有事实和法律依据，并无不妥。陈洋、楼舟及其辩护人针对本案定性所提诉辩意见，与法律规定不符，不能成立。（4）经公安机关委托，杭州天智会计师事务所根据在案证据材料所作出的专项审核报告显示，2019年3月20日至7月16日期间，兆圣公司通过滨江邮政公司寄递邮件295136件，寄递费为8682657.29元，已支付寄递费4910374元，未支付寄递费3772283.29元，扣除客户直接支付的寄递费59万元左右，滨江邮政公司实际损失318万元左右。原判认定该318万元系本案犯罪数额合理有据。陈洋及其辩护人所提原判认定的违法所得318万元不当，实际违法所得应为280万余元的上诉理由，与查明的事实不符，不能成立。（5）陈洋、楼舟经事先共同预谋，明确分工，相互配合，行为积极，均对于本案犯罪的完成起着重要作用，地位作用大致相当，不宜区分主从犯，但可在具体量刑时有所体现；楼舟在一审庭审时未如实供述本案主要犯罪事实，依法不能认定为自首。楼舟及其辩护人所提楼舟系从犯且具有自首情节的诉辩意见，与查明的事实不符，不能成立。综上，两被告人及其辩护人提出的相关上诉理由、辩护意见，本院均不予采纳。 本院认为，被告人陈洋、楼舟结伙以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。楼舟及其辩护人以原判量刑过重为由要求改判的理由不足，本院不予支持。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）陈洋、楼舟的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘宏水 审判员  蒋祖峰 审判员  陈俊杰 二〇二〇年十一月十九日 书记员  郑 驰