山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2065号上诉人（原审原告）：江苏东通建筑工程有限公司，住所地江苏省如皋市如城镇安定村****，统一社会信用代码913206827301130666。法定代表人：薛文祥，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：钱琴，北京汉卓（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦海洋，上海知谦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西省古建筑集团工程有限公司莒县分公司，住，住所地山东省莒县城阳街道文心中路**莒国古城项目指挥部****一社会信用代码91371122MA3NC8ER0G。主要负责人：孟泽奇，总经理。被上诉人（原审被告）：山西省古建筑集团工程有限公司，住所地，住所地山西省大同市平城区狮子街**院会信用代码91140100MA0GRN2P9U。法定代表人：王国华，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：山西省古建筑集团有限公司，住所地山，住所地山西示范区振兴街****信用代码91140000110053365B。法定代表人：王国华，该公司董事长。以上三被上诉人委托诉讼代理人：彭志刚，山西勤义律师事务所律师。以上三被上诉人的委托诉讼代理人：李强，山西勤义律师事务所律师。上诉人江苏东通建筑工程有限公司（以下简称东通公司）因与被上诉人山西省古建筑集团工程有限公司莒县分公司（以下简称古建筑莒县公司）、山西省古建筑集团工程有限公司（以下简称古建筑工程公司）、山西省古建筑集团有限公司（以下简称古建筑集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2019）鲁1122民初4686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。东通公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院遗漏重要事实。一审法院避重就轻，在事实认定部分绕开了以下有证据证明的重大事实：(1)上诉人提交的证据9、10、11证明上诉人法定代表人薛文祥打款40万元给现场人员，上诉人对讼争的工程进行先期投资，并实际用于工程开支；(2)上诉人提交的证据3、7显示，2019年5月13日下午15：55分，山西中长建筑工程有限公司（以下简称中长公司）法定代表人王**发微信：“你把东通公司地址、电话发给我，我明天带人去东通公司要钱去，古建不给钱”，上诉人工作人员丁新兵明确答复电话给了发包方，积极应对处理。2019年5月25日11：25，王**发微信：“工人在外架掉下来了，让东通公司过来处理事情”。上诉人表示愿意处理，要求现场报警等。上诉人与现场人员丁新兵、王**等就讼争工程的资金、工伤、人员使用等下达过指示，并听取其汇报和请示，并与被上诉人就工程使用工人问题进行过沟通，可见上诉人对工程进行了管理；(3)上诉人提交的证据7、8证明被上诉人在诉讼前均未否认其与上诉人的合同关系合法有效，其直至2019年7月27日才向上诉人通知解除与上诉人的合同，而合同解除的前提是合同有效；(4)上诉人提交的证据8证明王**在本案立案前一直向上诉人索要工程款。二、一审法院认定事实错误。1.一审法院对合同主体认定错误。上诉人提交的《莒县古城墙工程劳务分包合同》主体是上诉人与古建筑莒县公司，丁新兵是该项目的内部承包人，其作为代理人签名，但其不是合同主体。一审法院认定丁新兵以上诉人名义签订合同没有事实依据和证据支持。2、本案起因并非“丁新兵与王**发生纠纷”，而是上诉人要求被上诉人支付工程款遭到无理拒绝。上诉人于2018年11月1日与古建筑莒县公司签订《莒县古城墙工程劳务分包合同》，并随即投入人员、资金等组织项目施工。但截至2019年5月，被上诉人仍未给付工程款，上诉人遂于2019年5月7日委派北京汉卓上海律师事务所贲律师与钱律师共同前往项目部和山西总部讨要工程款，并于当日向古建筑莒县公司的现场项目经理储俊及上诉人的现场人员王**反复多次确认关于合同款项给付的事实(即涉案合同未进行任何工程量报算，又未给付任何工程款项)，其后，上诉人又于2019年5月8日向莒县及山西总部分别发送催告函一份，2019年5月21日再次分别向莒县及山西总部发送二次催办函等，要求支付工程款未果。基于上述事实，上诉人才提起本次诉讼。三、一审法院审判程序违法。1、一审举证责任分配错误。上诉人、被上诉人签订了劳务分包合同，上诉人投入人力、资本后有建设成果，上诉人已提供照片证明现场建设情况。主张合同未履行的当事人，对其主张负有举证责任。被上诉人主张合同未履行，应负有举证责任。该案中，被上诉人提供了全套的虚假证据，一审仅对合同予以论证为“不予认定”，既然被上诉人的证据全是精心造假，则上诉人的主张依法应当成立。被上诉人的答辩矛盾重重，其一方面主张“交由山西中长建筑工程有限公司具体施工”，另一方面又说是“丁新兵、王**、黄国银三人合伙经营”，依法不应当采信。2、一审勘验程序违法。一审法院曾于2019年9月27日组织现场勘验，C区现场施工情况一目了然，可以进行工程量鉴定，但一审法院并未按照《民事诉讼法》的规定制作勘验笔录，主观臆断“无法认定哪些工程”是上诉人承建的。在上诉人离开现场后，一审法院法官及相关工作人员滞留现场，有充足的时间与沟通空间，仍未能确认工程量，了解现场双方倒签合同的时间、实际施工的具体情况。3.一审对虚假证据的处理违法。（1）违法退回虚假证据。被上诉人为逃避支付责任，违背诚信诉讼原则，伪造了一份2018年11月5日与上诉人提交证据格式相同的《莒县古城墙工程劳务分包合同》，该合同提交法庭时，墨色鲜艳新颖。上诉人质证时指出该证据系虚假证据，在该合同落款之日时，中长公司根本未成立，不可能刻制印章，更谈不上劳务资质。被上诉人在第二次庭审时居然辩称倒签合同，但自始自终未能坦白该合同究竟什么时间倒签的，这是本案的关键所在，亦是法庭应当重点核实的内容，直接关系到本案合同的工程款走向，关系到谁在试图侵吞工程款，庭审必须予以核实，否则本案基础事实不清。当日，法庭拒绝了被上诉人的代理人退回原件的请求，表示该证据系关键证据，应由法院保管。然而，勘验当日，一审法院在上诉人的强烈反对下，法庭将被上诉人的虚假证据(即其提交的证据1)全部原件退回被上诉人，并要求书面质证，上诉人在质证笔录中明确表示不认可。（2）一审未对不诚信诉讼后果予以惩戒。本案中被上诉人不诚信诉讼，扰乱法庭秩序，一审退回被上诉人虚假证据原件后，又将二次提交的全部虚假证据予以退回，这是本案基本事实难以查清的关键原因所在。对不诚信诉讼的行为，法院不依法予以处理，才是导致冤假错案的根源。（3）一审法院对于上诉人调取关键证据、庭审直播的申请敷衍了事。2019年9月27日当日，上诉人申请调取古建筑莒县公司与中长公司签订的A区《莒县古城墙工程劳务分包合同》、工程量报量确认单及给付单据，并申请庭审直播该案。2019年11月22日，本案第二次开庭审理，未予庭审直播，同时被上诉人并未回应虚假证据的任何问题。同时，一审法院依职权调取了A区部分证据，但上诉人并未能看到分包合同与付款凭证。被上诉人隐匿相关证据的原因在于，其部分证据作为了本案C区的款项已经提交。同时，被上诉人提供的有些单据明确载有A区的款项。四、根据一审法院适用的法律，应当支持上诉人的诉讼请求。一审法院适用了《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条规定。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据上述法律规定，应当是支持上诉人的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。上诉人提交的2019年7月18日的《建筑业企业资质证书》第八项明确载明：施工劳务不分等级。因此，被上诉人的抗辩不成立。被上诉人所称分包的对方为中长公司，而中长公司是2019年1月24日才成立的小微企业，更不具备任何劳务资质，连初始的注册资本都未缴纳。上诉人已履行了合同约定的施工义务。首先，上诉人第一时间投入了人力、资金，并组织施工劳务队进场施工，安排内部承包人丁新兵全权负责项目，丁新兵将资金用于承租设施等，同时安排了黄国银投入资金，并直接管理包含王**劳务队、水电、食堂等在内的所有一线工人，所有的劳务人员、监理等都在上诉人安排的食堂(由丁新兵之父提供餐饮劳务)就餐，迄今上诉人仍欠付水电工该项目的部分款项，水电工反复多次催要；其次，相应会计账册由上诉人会计保管(已提供证据：附王**签字的上诉人交款的会计记账凭证)；第三，2019年2月25日，被上诉人明确给上诉人发工作联系单一份，告知C区个人不得使用东北籍贯，已进场的需要到甲方进行登记(工作联系单为证)；第四，王**一直在向上诉人索要工人工资，处理现场事宜，一直认可上诉人作为C区项目分包人的地位。综上，被上诉人辩称上诉人没有资质，未进行工程投入和管理，明显与现有证据不符。一审法院不采纳上诉人的工程量鉴定申请，毫无理据。如上所述，上诉人履行了分包义务，上诉人提供的现场照片、一审法院组织的现场勘验已经可以证明工程成果现状，鉴定条件已经具备。一审法院以丁新兵、黄国银、王**三人的合伙纠纷以及丁新兵与上诉人的债权债务问题“本案不予一并处理”为由不予裁判错误。本案从递交材料到审结，前后长达8个多月，如果涉案纠纷为其它案由，法院应依法庭审中予以释明。古建筑莒县公司、古建筑工程公司、古建筑集团公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、东通公司没有对涉案工程进行过任何施工。涉案工程实际由王**及其施工队伍施工，被上诉人亦是与王**及王**实际控制的中长公司进行结算，有古建筑公司提交的工程量结算表、借款单、转账回单等证据为证。一审法院现场勘验调查也证实了上述事实。二、东通公司虽与古建筑公司签订了《莒县古城墙劳务分包合同》，但该合同并没有履行。客观上，东通公司没有向涉案工程派驻项目经理，没有安排施工人员进场施工，没有租赁机械、购买材料用于涉案工程的施工，没有向工程进行过任何投资，东通公司亦无直接有效的证据证明其实际履行了合同。此外，结合一审查明的事实，东通公司与古建筑莒县公司签订的《莒县古城墙劳务分包合同》，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的禁止性、强制性规定。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定，该《莒县古城墙劳务分包合同》应属无效。上诉人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定主张该《莒县古城墙劳务分包合同》有效，显然是混淆了《建设工程施工合同》与《建设工程劳务分包合同》的概念与内含。三、东通公司没有实际施工。其提交的其法定代表人薛文祥与丁学明的转账记录亦备注的是租金，该转账记录与本案毫无关联，上诉人以该40万元租金的转账记录证明其对涉案工程进行了投资实属荒谬；其提交的王**与丁新兵的聊天记录是王**与丁新兵之间的纠纷，不能证明王**与丁新兵之间的纠纷就是古建筑莒县公司与东通公司的纠纷；其提交涉案工程的照片用以证明其实际施工了涉案工程更是荒谬；其上诉主张丁新兵是内部承包人，却未能提供与丁新兵签订的《劳动合同》及给丁新兵缴纳社会保险、发放工资的证据。四、本案为建设工程施工合同纠纷，不同于合伙纠纷或债权债务纠纷，一审认定丁新兵、王**、黄国银三人的合伙纠纷另行处理，东通公司与丁新兵的债权债务纠纷另行处理准确无误。五、众所周知，建设工程施工合同纠纷案件中，索要工程款应当提交工程量报表，工程洽商、签证文件，施工记录(工程备忘录、施工日志)等工程施工资料、文件，用以证实实际施工的工程量及应付的工程价款。上诉人提供的证据显然不能证实其主张。六、通过一审法院的两次开庭审理、举证质证、现场勘察、询问相关当事人，已经查清了案件的全部事实。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。东通公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令古建筑莒县公司给付东通公司因莒县古城镇工程劳务分包的工程进度款60万元及至实际给付时的资金占用利息（先行主张，待鉴定后再增加）；2.古建筑工程公司、古建筑集团公司对古建筑莒县公司不能承担部分承担补充连带责任；3.本案诉讼费、鉴定费用由古建筑莒县公司、古建筑工程公司、古建筑集团公司负担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方当事人没有异议的证据，一审法院予以采信并在卷佐证；对双方当事人有异议的证据，一审法院予以分析评判。东通公司提供的证据有：证据1.《莒县古城墙工程劳务分包合同》及《建设工程施工安全协议》各1份，用以证明签订合同的事实；证据2.营业执照及建筑业企业资质证书各1份，用以证明东通公司的资质状况；证据3.（2019）通皋证民字第1639号公证书3页及附件一宗，用以证明施工情况；证据4.催告函送达证明，用以证明信函往来情况；证据5.关于解除合同的通知1页，用以证明对方提供的协议虚假；证据6.关于解除合同通知的异议函，用以证明异议情况；证据7.工作联系单，用以证明双方联系情况；证据8.项目交涉录音及公司总部交涉录音，用以证明双方交涉情况；证据9.记账凭证4份，用以证明资金情况；证据10.建设银行交易明细1份，用以证明资金流水；证据11.丁新兵出具的证明1份，用以证明东通公司打款给丁新兵之父丁学明40万元。古建筑莒县公司、古建筑工程公司、古建筑集团公司质证后认为，对证据1.2的真实性、合法性认可，但对证明的内容不认可，东通公司虽签订合同，但并未实际施工；对公证书、快递单、解除合同通知及异议函的真实性、合法性认可，但对证明内容不认可；对工作联系单、录音的真实性、合法性、关联性、证明内容均不认可；对记账凭证、建设银行交易明细的真实性认可，但对证明内容不认可。上述证据恰恰证明丁新兵、黄国银和王**三人挂靠东通公司的资质承揽工程，东通公司并没有实际施工，也没有与古建筑莒县公司发生任何资金往来。古建筑莒县公司、古建筑工程公司、古建筑集团公司提供如下证据：证据1.古建筑莒县公司与中长公司签订的《莒县古城墙工程劳务分包合同》1份、工程量结算表4份、借款单10份、转账回单10份，用以证明涉案工程是中长公司施工的，而非东通公司施工的；证据2.丁新兵、黄国银、王**签订的《莒县古城墙工程项目合作协议》，用以证明丁新兵等三人以东通公司的名义合伙承揽工程的事实；证据3.企业信用信息公示报告1份，用以证明中长公司信息。东通公司对古建筑莒县公司、古建筑工程公司、古建筑集团公司提供的证据的真实性不予认可，认为古建筑莒县公司、古建筑工程公司、古建筑集团公司提供的《莒县古城墙工程劳务分包合同》是虚假的，其抗辩主张不能成立。为查明案件事实，一审法院于2019年9月27日组织双方当事人到涉案建设现场进行了勘验调查，并于同年9月29日依法对案外人王**进行了调查取证。王**提供了丁新兵、黄国银、王**三人签订的《莒县古城墙C段工程项目合作协议》、《莒县古城墙工程项目合作协议》、《莒县古城墙工程股东前期投资金额确认单》、收条等证据。东通公司质证后仍坚持认为是东通公司进行的施工，而古建筑莒县公司、古建筑工程公司、古建筑集团公司质证后认为这些证据完全能够证明涉案工程是丁新兵、黄国银、王**三人合伙经营的，东通公司没有进行实际施工，不能主张本案工程款。根据双方当事人提供的证据及一审法院依职权调取的证据，一审法院认定如下案件事实：2018年11月1日，案外人丁新兵以东通公司名义与古建筑莒县公司签订《莒县古城墙工程劳务分包合同》，约定东通公司承包莒文化景点工程－城墙C区施工项目，工程规模为C区总建筑面积9808.64平方米，开工日期为2018年11月1日，竣工日期为2019年4月1日。2018年12月9日，案外人丁新兵、黄国银、王**三人签订《莒县古城墙C段工程项目合作协议》，约定三人自愿合作莒县古城墙C段劳务清包项目，总投资约100万元，三人应出资额分别为40万元、40万元、20万元，并约定丁新兵应在2018年12月14日前交20万元，黄国银在2019年1月5日前交10万元，不能按时交的，视为自动放弃。后丁新兵、黄国银、王**三人又签订《莒县古城墙工程项目合作协议》（备注：该协议中有两人落款为2018年10月11日，一人落款为2019年10月11日，综合分析判断，该协议的落款时间有误），明确约定鉴于2018年11月1日丁新兵作为三人代表以东通公司名义与古建筑莒县公司签订了《莒县古城墙工程劳务分包合同》，但实际是由丁新兵、黄国银、王**三人共同承包经营，由于承包项目需要前期垫资，丁新兵已经投入了40.5461万元，黄国银投入了40.7060万元，王**投入了89.33645万元。三人在履行本协议中发生争议的，应协商解决，协商不成的任何一方均可向莒县人民法院提起诉讼。2019年1月30日，丁新兵、黄国银、王**三人签订《莒县古城墙工程股东前期投资金额确认单》，确认黄国银投资407060元，王**投资893364.5元，丁新兵投资405461元，三人均在确认单上签字并按手印。后丁新兵、黄国银、王**协商解除合作协议，2019年3月12日，丁新兵给王**出具收条一份，载明“收到王**人民币20万元，此款为原莒县古城墙项目前期投资垫付款，还剩余20.5461万元，王**在2019年3月24日前付清，支付后期款后解除三方合作协议与古建大合同……”同日，黄国银亦给王**出具收条，载明收到王**20万元，剩余20.7万元由王**在2019年3月24日前支付完毕，支付后三人解除合作协议。后因丁新兵与王**因工程建设款问题发生纠纷，东通公司遂诉至一审法院，要求古建筑莒县公司、古建筑工程公司、古建筑集团公司支付工程进度款。本案在审理过程中，一审法院组织双方当事人进行了现场勘验，无法认定哪些工程是东通公司承建的。一审法院认为，该案争议的焦点是，东通公司是否对涉案工程进行了施工，古建筑莒县公司、古建筑工程公司、古建筑集团公司应否支付给东通公司相关工程款。本案中，虽然东通公司与古建筑莒县公司签订了《莒县古城墙工程劳务分包合同》，但该合同是丁新兵借用东通公司名义与古建筑莒县公司签订的合同，实际施工人是丁新兵、黄国银和王**三个合伙人，该三人对合作项目、名义、方式、投资、退款、解除、争议处理等事项均进行了明确约定，如丁新兵与王**等人因合伙发生纠纷，可以自行协商解决，也可以以自己的名义另行提起民事诉讼，本案不予一并处理；东通公司只是被丁新兵借用其名义与古建筑莒县公司签订了合同，但与古建筑莒县公司之间并未发生实际施工业务，也未有证据证明其对古建筑莒县公司进行了任何投资，东通公司提供的相关证据仅能证明东通公司与丁新兵之间存在资金往来，丁新兵与王**之间发生业务关系，不能证明东通公司是涉案工程的实际施工人。至于东通公司与丁新兵之间的债权债务问题，东通公司可与丁新兵另行协商解决或依法另行主张权利，本案不予一并处理；东通公司申请对建设工程量进行鉴定，因现有证据不足以证明涉案工程系东通公司实际施工的，对东通公司的鉴定申请，一审不予采纳；古建筑莒县公司提供的其与中长公司签订的《莒县古城墙工程劳务分包合同》，东通公司提出质疑，古建筑莒县公司、古建筑工程公司、古建筑集团公司主张该合同属于补签，鉴于该合同在落款时间上与实际时间不符，一审法院对古建筑莒县公司、古建筑工程公司、古建筑集团公司提供的该合同不予认定。综上，东通公司并非涉案工程实际施工人，其诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条规定，一审判决：驳回东通公司的诉讼请求。案件受理费9800元，由东通公司负担。二审中，上诉人未提交新证据，其申请法院到莒县公安局调取王**涉嫌诈骗案的相关材料，并提交调取证据申请书及莒县公安局不予立案通知书各一份，该通知书记载“钱建军：你于2020年5月14日提出控告的王**涉嫌诈骗案，我局经审查认为没有犯罪事实莒县公安局”。被上诉人提交借款单一张、转账凭证打印件八张，用以证明涉案工程实际是由中长公司施工，被上诉人也一直与中长公司结算，东通公司并非是实际施工人。上诉人质证认为，一审时被上诉人提交的相关证据证明中长公司或者是王**对涉案工程的A区和B区进行了部分分包。被上诉人本次提交的借款单和转账回单未显示支付的是哪部分的款项，仅仅备注了劳务费，该证据与本案不具有关联性，不能达到被上诉人的证明目的，对上述证据均不予认可。本院认证，被上诉人二审提交的证据不能证实与本案具有关联性，本院不予采信。另查明：2018年11月1日，案外人丁新兵作为东通公司的代表人与古建筑莒县公司签订《莒县古城墙工程劳务分包合同》，涉案合同约定：本工程劳务分包工程内容为，完成图纸范围内框架结构的所有土建、安装及其它专业部分施工内容的人工、机械、辅材。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方提交的证据及一审法院对案外人王**的调查，能够认定2018年11月1日东通公司与古建筑莒县公司签订的《莒县古城墙工程劳务分包合同》系案外人丁新兵借用东通公司的名义所签。该合同虽名为莒县古城墙工程劳务分包合同，但从该合同约定的施工内容来看，该合同实为建设工程施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故案外人丁新兵借用东通公司的名义与古建筑莒县公司签订的涉案合同为无效合同。东通公司提交的证据仅能证实东通公司与丁新兵之间存在资金往来，丁新兵与王**之间发生业务关系，但不能证明东通公司参与了涉案工程的施工。因东通公司提交的证据不足以证实其与古建筑莒县公司之间发生实际施工业务，故一审驳回其诉讼请求并无不当。至于东通公司与丁新兵之间的债权债务问题，其可依法另行主张权利。东通公司的上诉理由均不能成立，本院均不予采信。综上所述，东通公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人江苏东通建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年十一月四日书记员 宋 欢