贵州省大方县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0521民初5301号 原告：熊发勋，男，1975年4月22日出生，汉族，住贵州省遵义县。 委托诉讼代理人：余明达，贵州赶超律师事务所律师。 被告：何元义，男，1981年2月4日出生，汉族，住贵州省纳雍县。 原告熊发勋与被告何元义合同纠纷一案，本院于2019年8月8日立案后，于2019年10月30日作出（2019）黔0521民初4484号民事判决，宣判后，被告何元义不服判决向贵州省毕节市中级人民院提起上诉，贵州省毕节市中级人民法院经审理后于2020年6月2日作出（2020）黔05民终1455号民事裁定，撤销本院（2019）黔0521民初4484号民事判决，将案件发回本院重审。本院于2020年8月10日立案后，依法另行组成合议庭，于2020年10月20日公开开庭进行审理，原告熊发勋及其委托诉讼代理人余明达到庭参加诉讼，被告何元义经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原告熊发勋向本院提出如下诉讼请求：1.判决被告立即退还原告工程保证金72万元，并按每月7万元支付自2017年11月1日起至付清之日止的违约金；２.案件受理费由被告承担。事实及理由：我与被告经熟人介绍相识。2017年年初左右，被告称在大方县境内有一个工程可做，是贵州建工集团八公司承揽的，可以把部分工程分包给我。通过几次洽谈，在2017年4月30日，被告何元义写了一份承诺书给我，将大方县盛景国际二期（1-8号）楼约31万平方米的支模及内外架搭设（包工包料及做工）以180元/平方米按建筑面积计算承包给我，让我交60万元作工程保证金。同时还承诺从2017年4月30日起三个月内通知我进场，如不能进场就退还全部保证金。我按照被告的承诺，在将60万元工程保证金准备交给他时，他说工程量较大，要增加12万元，于是我把准备好的60万元通过银行转给了他，另外还付了12万元的现金。被告在2017年8月2日写了一张收条给我，承诺在2017年9月1日前付清，如未付清从2017年9月1日起自愿付违约金每月7万元。后来被告没有把承诺的工程洽谈下来，我也没有得到工程做，那么被告就应当按照承诺归还我交的72万元工程保证金，结果只付了2个月的违约金14万元给我，就没有再付任何钱。我催促多次，得到的答复是被告原来做的工程款没有领到，没有钱付给我，到现在已经一年多快两年了，迫不得已，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条和《中华人民共和国合同法》第114条规定，向人民法院提起诉讼。 被告何元义未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。 原告熊发勋为支持其主张，依法提供了下列证据，旨在证明其通过银行转账和现金支付方式向被告何元义支付工程保证金72万元的事实。 1.2017年4月30日何元义出具的《承诺书》，主要内容为：“本人何元义承诺把大方县盛景国际二期（1-8）号楼约31万平方米的支模及内外架搭设（包工包料及做工）以180元/m2按建筑面积计算承包给熊发勋。熊发勋交60万元作工程保证金。熊发勋垫资至一栋10层支付已完成工程款的70%给熊发勋并退还保证金30万元。后面的按月支付所完成工程量的70%，主体竣工验收付足95%，并退清保证金。内外装完成全部付清尾款给熊发勋。本工程的边坡治理按贵州2004建筑安装定额，材料按时调差下浮30%承包给熊发勋，按我方与建工集团八公司主合同付款。备注：（以上单价不含费及公司管理费）。从4月30日起三个月内进场。如不能进场我方退还全部保证金。工程并由熊发勋做”。 2.2017年8月2日何元义出具的《收条》及《承诺》，收条内容为：“今收到熊发勋交来大方县盛景国际二期工程保证金72万元，转款60万元，现金12万元。”《承诺》内容为：“本人何元义承诺，我欠熊发勋72万元，于2017年9月1日前付清，若未付清从9月1日起自愿付违约金每月7万元，现以此收条为准之前的全部作废”。 3.账户姓名为熊发勋的《贵州遵义农村商业银行股份有限公司南园支行个人账户明细查询单》及《中国建设银行个人活期账户交易明细》，主要内容为：熊发勋通过农村商业银行于2017年5月5日向何元义转款5万元、2017年6月2日转款10万元，通过建设银行账户于2017年4月29日转款20万元、5月2日转款20万元、5月5日转款5万元，共计60万元。 被告何元义未到庭对原告熊发勋提供的上述证据发表质证意见。经本院审查，原告熊发勋提供的2017年4月30日署名为何元义的《承诺书》与原告熊发勋提供的银行转账明细能够相互印证，银行转账明细属于银行对客户交易的真实记录，证据形式和来源合法、内容客观真实，与案件有关联，故对《承诺书》及银行转账明细的证明效力予以确认。原告熊发勋提供的2017年8月2日署名为何元义的《承诺》及《收条》中关于熊发勋向何元义支付60万元的内容与原告熊发勋提供的前述银行转账明细相互印证，对《承诺》及《收条》中关于何元义收到熊发勋60万元的事实的证明效力予以确认。 （2019）黔0521民初4484号案件审理过程中，熊发勋申请证人周某出庭作证，周某证实的主要内容为：大概在2017年3月份，熊发勋给他说在大方做一个工地，他来看时何元义做的是基础，何元义说要接房子主体工程，把木板承包给熊发勋做要交60万元的保证金。他当时没有管，后来听熊发勋说已转了60万元给何元义，何元义给熊发勋说还差点钱，叫熊发勋给12万元，他开车和熊发勋来大方何元义的办公室拿了12万元的现金给何元义，之后在永成酒店写了《借条》及《承诺》，《借条》是何元义写的，何元义写条子给熊发勋的时间大概是在2017年4月份。 经审理，本院认定事实如下：2017年4月30日，何元义向熊发勋出具《承诺书》，将大方县盛景国际二期（1-8）号楼约31万平方米的支模及内外架搭设（包工包料及做工）以180元/m2按建筑面积计算承包给熊发勋，由熊发勋交纳工程保证金60万元，自2017年4月30日起三个月内进场。《承诺书》同时就其他相关事项等进行了明确。嗣后，熊发勋于2017年5月5日通过农村商业银行账户向何元义转款5万元、6月2日转款10万元，于2017年4月29日通过建设银行账户向何元义转款20万元、5月2日转款20万元、5月5日转款5万元，共计60万元。2017年8月2日，何元义向熊发勋出具收到熊发勋所交工程保证金72万元的《收条》，并于同日向熊发勋出具《承诺》，承诺所欠熊发勋72万元在2017年9月1日前付清，若未付清，自2017年9月1日起按照每月7万元支付违约金。嗣后，何元义在2018年3月30日前向熊发勋支付了14万元即未再支付，熊发勋于2019年8月8日向本院起诉。 经本院审判委员会讨论认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”及第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”的规定，何元义向熊发勋出具的《承诺书》内容中仅有工程名称、单价、付款方式的简单约定，该《承诺书》不能认定为建设工程合同范畴。何元义虽然向熊发勋出具的《承诺书》载明熊发勋所交纳的款项为工程保证金，双方还未签订真正的《建设工程合同》，熊发勋亦未实际进场施工，也没有证据证明《承诺书》载明的工程确实存在，因此，本案案由应为合同纠纷。 何元义向熊发勋出具《承诺书》后，熊发勋基于该《承诺书》向何元义支付工程保证金，但熊发勋未能按照何元义出具的《承诺书》的承诺在2017年7月30日前进场施工。《承诺书》就熊发勋不能按时进场施工的情况下所交纳的工程保证金如何处理未进行明确，但根据2017年8月2日何元义向熊发勋出具的在2017年9月1日前付清熊发勋交纳的工程保证金的《承诺》，视为双方对2017年4月30日何元义向熊发勋出具的《承诺书》内容的变更和补充，即何元义退还熊发勋交纳的工程保证金，并按照每月7万元支付违约金。由于何元义未按照其向熊发勋出具的《承诺》履行退还保证金的义务，故熊发勋向本院起诉要求何元义退还所交纳的工程保证金的请求，符合《中华人民共和国民法总则》第七条“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”的规定，本院予以支持。 熊发勋要求何元义退还工程保证金72万元，并按照每月7万元支付违约金。熊发勋为支持该主张，提供了《贵州遵义农村商业银行股份有限公司南园支行个人账户明细查询单》《中国建设银行个人活期账户交易明细》，证实熊发勋通过银行转账方式向何元义交纳了60万元。熊发勋同时提供2017年8月2日何元义出具的《收条》和《承诺》；在（2019）黔0521民初4484号案件审理过程中申请证人周某出庭作证，证实在2017年8月2日向何元义支付了现金12万元。二审审理过程中，何元义主张熊发勋支付的工程保证金为60万元，《收条》载明的72万元中的12万元是熊发勋索要的利息，同时所收取的保证金已退还22万元。熊发勋据以支持其向何元义交纳另外12万元工程保证金的依据是2017年8月2日何元义出具的《收条》及《承诺》，根据熊发勋的陈述及其在（2019）黔0521民初4484号案件审理过程中申请出庭作证的证人周某的证实，2017年8月2日熊发勋向何元义交纳的12万元是由周某开车送熊发勋到大方何元义的办公室直接交纳的现金。发回重审庭审过程中，熊发勋陈述在2017年8月2日通过现金方式向何元义交纳12万元保证金前就保证金问题未与何元义协商，是何元义通过电话告知熊发勋其做工程没有钱，如果在2017年9月1日前不能将工程项目交给他施工就退还他72万元的保证金。结合熊发勋的陈述、证人周某的证实、何元义在二审审理过程中的陈述以及熊发勋提供的《承诺书》《收条》《承诺》等证据，在何元义未按照《承诺书》承诺的熊发勋在2017年7月30日前进场施工的情况下，即使熊发勋为了能够得到工程施工，其也应当比照之前通过银行转账交纳60万元保证金的方式支付而不至于专门从遵义开车送12万元现金到大方交给何元义。同时，根据熊发勋提供的2017年8月2日何元义出具的在2017年9月1日前付清所欠熊发勋72万元的承诺内容来看，已经直接表明熊发勋不可能再进场施工，而是由何元义退还其交纳的保证金。综上，关于熊发勋通过现金交纳的方式向何元义支付工程保证金12万元的主张不符合情理，熊发勋提供的证据不足以证明其通过现金支付方式向何元义支付12万元工程保证金的事实，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，对熊发勋关于其支付的工程保证金为72万元的主张，本院不完全支持，仅支持其中的60万元，即何元义应当返还熊发勋的工程保证金为60万元。 熊发勋以何元义于2017年8月2日出具《承诺》后仅仅支付了两个月的违约金14万元为由，要求何元义按照《承诺》约定的每月7万元的标准计算自2017年11月1日起至给付完毕之日止的违约金。何元义在二审审理过程中主张已退还熊发勋保证金22万元，但何元义在二审审理过程中提供的证据能够证明向熊发勋支付的金额为14万元，与熊发勋陈述的金额一致，发回重审过程中，何元义经本院传票传唤，无正当理由未到庭，视为其自己放弃举证的权利，故对何元义向熊发勋已支付的金额，本院以熊发勋认可的14万元计算。根据何元义二审审理过程中提供的证据，何元义向熊发勋支付的14万元是数次通过银行转账方式支付，最后一次支付的时间为2018年3月30日，即何元义并非是按照《承诺》约定的时间支付2017年9月、10月的违约金，故对熊发勋关于何元义支付的14万元属于2017年9月、10月的违约金的主张，本院不予支持，何元义已退还的14万元应视为工程保证金，何元义还应退还熊发勋的工程保证金为46万元。 熊发勋要求何元义按照2017年8月2日出具的《承诺》支付违约金的请求，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，违约金的立法目的是为保护守约方的权益不因对方的违约而受到损失，其计算标准以守约方的损失为基础进行衡量，在约定的违约金过分超过造成的损失的情况下，当事人可以根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定请求人民法院予以减少。本案中，虽然何元义未到庭就约定的违约金是否过高请求人民法院予以调整，但熊发勋因何元义未按照约定时间退还保证金所造成的损失为银行贷款利息损失，而双方约定的每月7万元明显高于银行贷款利息的30%，为了平衡双方的利益，本院依职权对违约金予以调整，以中国人民银行逾期贷款利息或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场逾期贷款利息的1.3倍计算。何元义虽然在协议约定后分数次共计退还了熊发勋14万元，但其退还时间不符合双方的约定，其最后一次向熊发勋支付的时间为2018年3月30日，因此，何元义应当承担的违约金自2017年9月1日开始至2018年3月30日期间以60万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款逾期利息的1.3倍计算；2018年3月31日开始至2019年8月19日期间以46万元为基数，按照按照中国人民银行同期同类贷款逾期利息的1.3倍计算；2019年9月20日开始至给付完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场逾期贷款利息的1.3倍计算。何元义经本院传票传唤，无正当理由未到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案作缺席判决。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告何元义于本判决生效之日起十五日内退还原告熊发勋工程保证金46万元并支付违约金（违约金的计算方式：2017年9月1日开始至2018年3月30日期间以60万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款逾期利息的1.3倍计算；2018年3月31日开始至2019年8月19日期间以46万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款逾期利息的1.3倍计算；2019年9月20日开始至给付完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场逾期贷款利息的1.3倍计算。）； 二、驳回原告熊发勋的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，还应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5500元，由被告何元义负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。逾期，本判决即发生法律效力。 本判决生效后，如义务方不自动履行，权利方可于本判决指定的自动履行期届满之日起的二年内向本院或被执行人财产所在地的人民法院申请执行。 审 判 长 刘 洁 人民陪审员 王 敏 人民陪审员 文开惠 二〇二〇年十一月十四日 法官 助理 张 艳 书 记 员 雷婷婷