文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终1401号上诉人（原审原告）：秀山兴源实业集团房地产开发有限公司，住所地：重庆市秀山县乌杨街道黄杨大道北段**，统一社会信用代码：9150024166358182XA。法定代表人：杨继昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：付国政，重庆海力律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘松，重庆海力律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：重庆一建建设集团有限公司，住，住所地：重庆市九龙坡区石坪桥正街**一社会信用代码：915000002028150726。法定代表人：王列卡，该公司董事长。委托诉讼代理人：李诗良，该公司职工。委托诉讼代理人：唐明兰，北京京师（重庆）律师事务所律师。上诉人秀山兴源实业集团房地产开发有限公司（以下简称兴源公司）因与上诉人重庆一建建设集团有限公司（以下简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服秀山土家族苗族自治县人民法院于2020年8月31日作出的(2019)渝0241民初3382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月25日立案后，依法组成合议庭进行公开询问审理。上诉人兴源公司的委托诉讼代理人付国政,上诉人一建公司的委托诉讼代理人李诗良、唐明兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴源公司上诉请求：依法撤销原判第一项，改判为一建公司支付兴源公司违约金(计算方式为:以83880000元为基数，按照每日万分之二，从2017年12月17日计算至2019年11月30日)；由一建公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：兴源公司认为一审判决在一建公司未主张调减违约金的情况下依职权将违约金进行调整是没有事实依据和法律依据，导致错误判决，应当依法予以纠正。1.双方签订的案涉合同第22.1款明确约定，一建公司必须按合同约定和施工图进行组织施工，工程完工后，应按国家和重庆市关于工程竣工有关规定向兴源公司现场代表提供完整的竣工档案资料、竣工验收报告。2.由于一建公司组织施工措施不力，施工人员及施工设备等不到位，严重影响了施工进度，造成工期延误，直至2018年8月底才完成施工。3.兴源公司认为根据合同第2.2.2款、第22.1款和第二十四条的约定，兴源公司与一建公司签订的是工程总承包合同，一建公司应当向兴源公司提供完整的竣工资料，包括指定分包工程部分的竣工档案资料。因此，提供完整的竣工档案资料是一建公司应履行的必要合同义务，一建公司明确拒绝向兴源公司提供完整的竣工档案资料、竣工验收报告的行为是其故意的结果，属于一建公司违约。综上，一审判决在一建公司没有请求调减违约金依职权调减违约金金额，显失公平，应当依法予以纠正。请求二审人民法院支持兴源公司的上诉请求。一建公司答辩称，1.兴源公司在诉状中称一建公司未提交竣工档案资料、竣工验收报告导致其无法完成竣工验收备案，这不是事实，在2020年4月22日的庭审中一建公司向一审法院当庭举示了一建公司提交了档案资料的证据，即发文薄，为此兴源公司才在一审诉讼中撤回了其诉讼请求的第三项：判令一建公司向兴源公司交付案涉工程完整的竣工验收备案所需材料。2.在2020年4月22日的庭审中，在事实调查部分，一建公司当庭提出兴源公司已经就案涉工程完成了竣工备案，但是除了一建公司2018年10月1日向兴源公司提交了施工资料外，一建公司随后没有向兴源公司提交过任何涉案的工程资料，但是兴源公司依然完成了案涉工程的竣工备案，这也证明了一建公司截止2018年10月1日已经完成了其应该提交的竣工备案的资料。故兴源公司诉称一建公司未提交档案资料导致其无法完成竣工备案的观点不能成立。3.一审判决认定案涉工程未经竣工验收备案的责任不在一建公司，这从法律上一定程度确认了一建公司不是兴源公司未完成竣工备案的过错方，故兴源公司依据合同第17.4条的约定，以一建公司未提交资料导致其无法完成竣工备案进行的索赔不能成立。一建公司上诉请求：撤销原审判决第一项；驳回兴源公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定开工时间不合理。一是进场伊始就遇到民扰时间，当地农民因为补偿不合理，阻扰一建公司施工，导致一建公司无法施工长达20余天；二是5#楼是案涉项目兴源·黄杨郡二期一标段楼层最高的楼栋，层高达26层，属于整个工程的关键线路，但是兴源公司迟延提交5#楼的勘察报告导致一建公司窝工；三是在一审中，一建公司举示了《建设工程施工安全监督告知书》，该告知书的时间为2016年11月28日，而案涉工程施工许可证的取得时间为2016年12月8日，故一审法院未结合本案上述客观事实，机械认定工期从2016年9月22日开始起算不合理。2.一审判决在争议焦点三中将违约金调低和将违约金计算至2018年9月30日没有事实和法律依据。3.本案工期延误的原因全部在兴源公司，一审判决认定工期不顺延不符合本案客观事实。一是工程大量设计变更，导致工期延误；二是兴源公司平行发包的专业工程导致工期延误；三是2018年3月8日，一建公司向兴源公司发函称因部分建筑做法不明确无法进行后续工作；四是兴源公司直到2018年8月才将5#楼桩基施工勘察报告提交给一建公司，工期延误的直接原因在兴源公司。4.一审判决一建公司支付违约金没有事实依据和合同依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当撤销一审判决，驳回兴源公司的诉讼请求。兴源公司答辩称，1.案涉工程的开工时间应当认定为2016年9月22日，兴源公司在一审中也举示了相关的备忘录，本案中也有工程开工报告申请和工程开工令予以佐证，在2016年9月22日案涉工程已经达到了施工条件，并申请办理了施工许可证，2016年12月8日秀山住建委颁发建设工程施工许可证，在此期间，一建公司的施工没有收到任何影响，根据建工司法解释2第5条的规定，案涉工程认定2016年9月22日开工合法。2.违约金应当计算至2019年10月30日，2018年8月25日只是案涉工程的主体完工、起重机械设施撤出、安全监管部门解除安全监管的时间并非整个工程的竣工时间，本案涉及的违约金是指一建公司未提交完整的工程备案档案资料，违约金计算的截止时间是工程取得竣工验收备案登记证，计算违约金的事实是按合同约定因一建公司没有提供工程竣工验收备案登记所需要的完整的档案资料。案涉工程在2019年12月30日取得竣工备案登记证，兴源公司要求将违约金计算至2019年11月30日并无不当。在一审中，兴源公司撤回要求一建公司提交完整工程竣工验收档案的诉讼请求，不是因为一建公司已经提交了完整的档案，而是因为兴源公司通过其他途径收集完整竣工备案所需要的档案，具体为兴源公司办事人员私刻了一建公司的公章，完成了竣工备案所需要的资料。3.工期延误是因为一建公司自身原因造成。虽然在施工过程中存在变更，但只是施工方法的变更，施工设计的微调并不存在重大的设计变更，按合同约定如果兴源公司的变更影响一建公司的施工，一建公司应当提出书面的工期顺延申请，但是一建公司从未提交按合同的约定提出任何工期顺延申请的证据，只能证明一建公司认定该变更不影响工期；按照合同的约定平行发包工程的工期、质量、验收、安全等责任均由一建公司承担并向兴源公司负责，所有的工程施工资料应由一建公司收集并提交；众诚公司参与施工部分及北区车库是由一建公司因无力施工委托众诚公司赶工，该工期也由一建公司承担，工程款从一建公司的工程款中扣除；关于5#楼桩机施工勘察报告（补充勘察），与一建公司的施工无关，只是众诚公司接受一建公司的委托对北区车库施工时认为地质条件发生变化需要增加施工工程款，要求重新补充勘察，该报告的作出时间是2018年8月20日，在该时间之前一建公司已经完成了5#楼的全部施工，5#楼为一个26层的高层建筑，对一建公司主张勘察报告作出后才开始施工明显不合常理。4.对违约金计算的基数，兴源公司主张按8388万元计算并无不当。案涉工程在2019年1月4日双方进行了初步结算，结算的总价款为88994930.43元。兴源公司向一审法院起诉请求：1.判令一建公司向兴源公司支付违约金暂计10786968元；2.判决一建公司向兴源公司开具11180092.24元增值税专用发票；3.判令一建公司向兴源公司交付案涉工程完整的竣工验收备案所需材料；4.诉讼费由一建公司承担。审理过程中，兴源公司放弃第三项诉讼请求。一审法院认定事实：2016年9月1日，兴源公司（甲方）与一建公司（乙方）签订了《建筑工程总承包合同》，合同约定，兴源公司将兴源·黄杨郡二期一标段建设工程发包给一建公司施工，1.2工程地点：秀山县乌杨街道黄杨大道北段89号，1.3工程范围：兴源·黄杨郡二期1#楼、5#楼、12#楼、19#楼、20#楼、21#楼以及地下车库中的建筑工程、安装工程；总建筑面积约为70000平方米。2.1承包方式：固定总价包干。2.2承包范围：由重庆缙陵建筑工程施工图审查有限公司审核通过的1#楼、5#楼、12#楼、19#楼、20#楼、21#楼、北区地下车库及南区地下车库（三）施工图纸中的建筑结构、建筑工程、给排水、电气、暖通、防雷避雷、节能等除2.2.1条甲方分包范围外的所有专业工程。2.2.1甲方分包范围：强电安装工程、消防安装工程、电梯安装工程、给水安装工程、天然气安装工程、弱电智能安装工程、门窗安装工程。3.1工程结算及合同价款：本工程双方协商实行固定包干总价计83880000元。3.2因非承包人原因变更增加或减少的施工工程内容，其价款计价方式按2008年《重庆市建筑工程计价定额》及其配套定额和相关文件结合本合同约定条款进行价款调整，调增部分并按总价下浮5%执行，其中按实计算费用、核价材料价差及税金不参与下浮。3.5本合同约定的工程价款执行营改增政策调整，所有价款均为含税价款，乙方按一般计税方法开具增值税（税率11%）专用发票。同时，甲方每次付款前乙方均应提供足额合法有效发票，乙方未按上述要求提供发票的，甲方有权拒绝付款，由此产生的不利后果由乙方承担。10.1本工程甲方代表钟道荣受甲方委派，根据甲方授权行使合同约定的权利，履行合同约定的职责。工期及竣工日期：14.1开工时间：2016年9月1日，竣工时间：2017年11月30日，总工期450日历天。开工及延期开工：15.1乙方应当按照甲方书面指定的开工日期开工。工期延误：17.1因下列原因造成工期延误，经甲方代表书面确认，工期相应顺延：甲方未能按照合同约定提供图纸及开工条件；甲方代表未按照合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；不可抗力。17.3乙方在首次出现第17.1条款所述情况发生后7个工作日内，就情况说明和延误的工期以书面形式向甲方代表提出报告。17.4非因上述原因，工程不能按合同约定工期竣工备案，乙方应向甲方支付违约金，每延误一天，违约金为合同结算总价的万分之二。误期时间从规定竣工备案日起直至全部工程或相应部分工程的竣工备案的批准日期之间的天数（不足一天按一天计算）。竣工验收：22.1工程竣工验收按照乙方自评、设计认可、监理核定、甲方验收的流程进行。工程完工后，甲方自认达到竣工验收条件时，应按国家和重庆市关于工程竣工有关规定，向甲方代表提供完整的竣工档案资料、竣工验收报告。甲方代表收到上述资料之日起七个工作日内组织有关部门进行全面的验收，如果乙方提供的验收资料不全或不符合规定的要求，则验收期顺延。……合同还约定了其他权利义务。合同签订后，2016年9月22日，兴源公司、一建公司及监理单位召开联席会，研究部署工程建设前期施工推进问题。会议提出，一建公司目前存在已完成放线、校线以及20#、21#楼筏板基础、塔基等工程内容无经监理及相关部门验收会审核的资料形成，技术负责人、安全员、资料员等项目配套责任人员未到位等问题。会议决定9月22日为工程开工时间，工程总承包合同工期自9月22日起算，10月20日落实施工许可证等内容。2016年12月8日，秀山土家族苗族自治县城乡建设委员会颁发《建筑工程施工许可证》。案涉工程于2018年8月25日竣工。施工期间，案涉工程存在多次设计、技术变更情形。一建公司的代理人称，其曾经以书面方式提出过工期延长，提交给原告后，兴源公司并未签字，但并无相关证据。兴源公司否认收到过一建公司提交的书面申请。一建公司于2018年10月1日向兴源公司交付了案涉工程的验收检查记录、施工记录、验收记录等资料。2019年12月30日，案涉工程取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。兴源公司已向一建公司支付工程价款77990092.24元，一建公司至今向兴源公司开具了66810000元工程款的增值税专用发票。案涉工程至今未结算。一建公司在庭审中提出违约金过高，依照法律规定，由兴源公司提供其受到损失的证据。另查明，2019年8月19日，重庆泽贤律师事务所受兴源公司委托，向一建公司发出律师函，要求一建公司履行开具增值税发票等义务。一建公司回函称，由于兴源公司的原因造成工期延误，现工程已交付使用，兴源公司拖延结算。办理工程结算后并支付合同借款后，经财务对账，所需开的发票一并开齐。一审法院认为，本案的争议焦点在于1.工期应否顺延；2.开工日期如何确定；3、违约金的计算方式；4、一建公司是否应当向兴源公司开具增值税专用发票。第一个争议焦点：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定，当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。本案中，《建筑工程总承包合同》第17.1条约定，因下列原因造成工期延误，经甲方代表书面确认，工期相应顺延：甲方未能按照合同约定提供图纸及开工条件；甲方代表未按照合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；不可抗力。按照该条约定，结合一建公司关于工期延误是因兴源公司变更工艺、变更设计，提供图纸迟延等情形的主张，以及一建公司举示的往来函件，此情形下，顺延工期本应当经兴源公司书面确认，然而一建公司未取得兴源公司的关于顺延工期的书面确认，亦无证据证明其向兴源公司提出过顺延工期。虽然本案事实上存在工期延误，且设计存在变更、工艺存在变更，但按照合同的约定及按照上述司法解释的规定，一建公司主张顺延工期，不应得到支持。对于第二个争议焦点：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定，当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的开工时间为开工日期；（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期；（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。本案中，兴源公司主张2016年9月22日为开工日期，由此计算，一建公司应当于2017年12月15日完工，故主张一建公司违约；而一建公司认为，开工日期为2016年12月21日。双方对于开工时间存在争议，而又无开工令或开工通知。从兴源公司、一建公司双方举示的证据看，兴源公司、一建公司双方在联席会议上确定了2016年9月22日为开工日期；从联席会议的会议内容以及一建公司举示的证据看，工程实际于2016年9月22日进场施工，且兴源公司同意，虽然此时未取得施工许可证，但一建公司并未举示证据证明因未取得施工许可证导致工程被建筑主管部门通知暂停施工或因缺乏施工许可证未能施工。故，2016年9月22日应认定为开工日期。一建公司主张2016年12月21日为开工日期并无事实依据及法律依据，一审法院不予支持。对于第三个争议焦点：《建筑工程总承包合同》第17.4条约定，非因上述原因，工程不能按合同约定工期竣工备案，乙方应向甲方支付违约金，每延误一天，违约金为合同结算总价的万分之二。误期时间从规定竣工备案日起直至全部工程或相应部分工程的竣工备案的批准日期之间的天数（不足一天按一天计算）。对于该条约定的“按合同约定工期竣工备案”，庭审中，兴源公司认为是指按照合同约定的工期完工，一建公司认为是工程完工的日期。从双方的陈述看，双方对于“按合同约定工期竣工备案”的理解相同，即案涉工程未按照约定的时间完工，乙方应当向甲方支付违约金。兴源公司、一建公司签订的《建设工程总承包合同》约定工期为450日历天，案涉工程于2016年9月22日开工，由此计算450天，一建公司应当在2017年12月16日完工，现一建公司未在合同约定的期限内完工，已构成违约，应当承担违约责任。即，一建公司应当从2017年12月17日起向兴源公司支付违约金。对于计算违约金的截止日期，首先，合同第17.4条约定为“竣工备案的批准日期”，一建公司对此提出，工程竣工验收备案并非一建公司单方面能够完成，且提出违约金过高。从兴源公司、一建公司双方签订的合同以及本案查明的事实看，一建公司的施工范围仅系兴源·黄杨郡二期建筑结构、建筑工程等的承包人，电梯安装工程、消防安装工程、天然气安装工程等工程并非由一建公司的施工范围，而建设行政主管部门对建设工程进行竣工验收备案登记，需要审核建设工程是否竣工验收合格，且是否经公安消防、环保等部门认可等材料，即案涉工程是否取得竣工备案登记证，并非完全取决于一建公司的施工活动。其次，本案中，一建公司作为施工单位，在工程完工后，于2018年10月1日向兴源公司交付了用以竣工验收备案的相关材料。兴源公司虽然于2019年12月30日才取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，但其并无证据证明此时才取得备案登记证系由一建公司的原因导致。第三，虽然合同约定“违约金为合同结算总价的万分之二”，案涉工程虽然未结算，但合同约定工程价款为固定包干总价83880000元，且从一建公司的陈述看，其认为案涉工程价款因工程量的变化并不少于合同约定的83880000元，因此，兴源公司以合同约定的83880000元作为计算违约金的基数，并未加重一建公司负担。综合上述情况，虽然一建公司仅提出违约金过高而未主张调整，但违约金计算至兴源公司主张的2019年9月20日，有违公平原则，也导致兴源公司、一建公司双方的利益严重失衡，故，一审法院将违约金调整为：以83880000元为基数，按照每日万分之二，从2017年12月17日计算至2018年9月30日。对于第四个争议焦点：《建筑工程总承包合同》约定，兴源施工每次付款前，乙方均应提供足额合法有效的发票。现兴源公司已经向一建公司支付了工程款77990092.34元，一建公司仅提供了66810000元的增值税专用发票。故，兴源公司请求一建公司向其开具11180092.24元的增值税专用发票，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、二十九条，《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第六条之规定，判决如下：一、重庆一建建设集团有限公司在本判决生效后十五日内支付秀山兴源实业集团房地产开发有限公司违约金（计算方式为：以83880000元为基数，按照每日万分之二，从2017年12月17日计算至2018年9月30日）；二、重庆一建建设集团有限公司在本判决生效后十五日内向秀山兴源实业集团房地产开发有限公司开具11180092.24元的增值税专用发票；三、驳回秀山兴源实业集团房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费86522元，由秀山兴源实业集团房地产开发有限公司负担43261元，重庆一建建设集团有限公司负担43261元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明，兴源公司举示了2017年5月5日的《工期顺延确认》载明：“由于5月2日下午下雨，5月3日抽水一天，对1#楼施工影响1.5天；5月4日小区清洗大门口，对1#楼施工影响1天，合计影响工期2.5天。”一建公司加盖项目部资料专用章，监理单位签署“经核实，5月2日下午因下雨未施工计0.5天，5月3日、4日排水共计1天，本次共计影响工期1.5天，请建设单位核定”的意见后加盖监理部印章，兴源公司现场工程师及现场代表签署同意工期顺延1.5天的意见后签名确认。前述确认单系复印件。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，一建公司对一审判决第二项服判，本院对此予以明确。双方二审争议的焦点为：一建公司应否向兴源公司支付逾期办理竣工备案登记违约金？若应支付，一审判决支付违约金的计算方法是否正确，现评述如下：根据《建筑工程总承包合同》第17.1条“因下列原因造成工期延误，经甲方代表书面确认，工期相应顺延：甲方未能按照合同约定提供图纸及开工条件；甲方代表未按照合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；不可抗力”之约定，在相应原因造成工期顺延的情况下，工期顺延应当经过甲方代表的书面确认，一建公司在本案中并未举示经甲方代表书面确认的工期顺延的相应证据，但兴源公司举示的2017年5月5日《工期顺延确认》能够证明兴源公司现场代表同意案涉工程工期向后顺延1.5天，该确认单系复印件，一建公司不认可其真实性，但该证据明显不利于兴源公司，对兴源公司形成自认，故本案工期应向后顺延1.5天。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第一款“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持”之规定，除前述兴源公司举示的《工期顺延确认》形成自认顺延1.5天外，一建公司并未举示证据证明案涉工程有经发包人确认的同意顺延工期的情形。一建公司二审举示的2018年5月《兴源·黄杨郡项目二期一标段工程5#楼桩位施工勘察报告（补充报告）》等证据不能达到其证明目的，即使能够证明其主张的顺延事由符合合同约定的情形，但其也未举示其在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延的证据，一建公司对此应当承担举证不能的法律后果，一审判决对一建公司主张顺延工期的抗辩不予支持并无不当。兴源公司、一建公司双方在联席会议上确定了2016年9月22日为开工日期；从联席会议的会议内容以及一建公司举示的证据看，工程实际于2016年9月22日进场施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第二项规定“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期”之规定，一审认定2016年9月22日为开工日期正确，本院对此予以明确。《建筑工程总承包合同》第17.4条约定：“非因上述原因，工程不能按合同约定工期竣工备案，乙方应向甲方支付违约金，每延误一天，违约金为合同结算总价的万分之二。误期时间从规定竣工备案日起直至全部工程或相应部分工程的竣工备案的批准日期之间的天数（不足一天按一天计算）。”案涉工程于2016年9月22日开工，由此按双方签订的《建设工程总承包合同》约定的工期450日历天向后计算，加上前述认定的顺延1.5天的工期，一建公司应当在2017年12月17日12点之前完工，一建公司虽主张案涉工程于2018年8月25日竣工，但其在工程完工后于2018年10月1日才向兴源公司交付了用以竣工验收备案的相关材料，按照前述“误期时间从规定竣工备案日起直至全部工程或相应部分工程的竣工备案的批准日期之间的天数（不足一天按一天计算）”的约定，耽误时间为2017年12月17日12：00起至2018年9月30日止，因不足一天按一天计算，故耽误时间应为2017年12月17日起至2018年9月30日止。虽然一审判决未计算兴源公司二审自认的1.5天，但其确认的耽误期限的起始时间在计算时漏算一日，故其最终确定的耽误期限为2017年12月17日至2018年9月30日止的结果是正确的，本院对该耽误期限予以确认。一建公司上述主张一审错误认定耽误工期的起始期限的上诉理由不能成立，本院不予支持。兴源公司上诉主张一建公司还应承担2018年10月1日起至2019年12月30日取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》时止的违约金，结合双方签订的合同以及查明的事实综合认定的情况，一建公司的施工范围仅系案涉工程建筑结构、建筑工程等的承包人，电梯安装工程、消防安装工程、天然气安装工程等工程并非由一建公司的施工范围，而建设行政主管部门对建设工程进行竣工验收备案登记，需要审核建设工程是否竣工验收合格，且是否经公安消防、环保等部门认可等材料，即案涉工程是否取得竣工备案登记证，并非完全取决于一建公司的施工活动。一建公司作为施工单位于2018年10月1日向兴源公司交付了其施工部分用以竣工验收备案的相关材料，兴源公司虽然于2019年12月30日才取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，但其并无证据证明此时才取得备案登记证系由一建公司的原因导致，一审判决未支持兴源公司上诉主张2018年10月1日起至2019年12月30日止的这一期间的违约金，其认定并无不当。由此，案涉合同约定“违约金为合同结算总价的万分之二”，一审判决综合案涉工程虽然未结算，但合同约定工程价款为固定包干总价83880000元，以及从一建公司陈述认为案涉工程价款因工程量的变化并不少于合同约定的83880000元等情况，认定兴源公司主张以合同约定的83880000元作为计算违约金的基数并未加重一建公司负担并无不当，本院对此予以确认。综合上述情况，一审判决认为一建公司仅提出违约金过高而未主张调整，但违约金计算至兴源公司主张的2019年9月20日，有违公平原则，也导致双方的利益严重失衡，进而确定将违约金调整为：以83880000元为基数，从2017年12月17日按照每日万分之二计算至2018年9月30日止，其判决结果正确，本院对此予以明确。一建公司虽在二审中主张对违约金进行调整，但未提供能够证明违约金明显过高的依据，且日万分之二的违约金折算为年利率为7.3%，应当不属于明显过高的情形，故无需进行调整。综上所述，兴源公司、一建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费105897元，由秀山兴源实业集团房地产开发有限公司负担61121元，由重庆一建建设集团有限公司负担44776元。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 陈明生审 判 员 王 宏二〇二〇年十一月十九日法官助理 谭昕怡书 记 员 聂 潇