浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0681民初17922号 原告：鄢鹏飞，男，1970年2月15日出生，汉族，住河南省固始县。 委托诉讼代理人：何建红,浙江越晖律师事务所律师。 被告：永业建工集团有限公司，住所地：浙江省诸暨市江姚江镇渔江村**。 法定代表人：傅永忠。 委托诉讼代理人：石大荣,浙江永大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：骆倩,浙江永大律师事务所律师。 被告：张庭红，男，1972年7月12日出生，汉族，住河南省固始县。 原告鄢鹏飞与被告永业建工集团有限公司（以下至判决主文前简称永业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员杨秀丽独任审判，于2019年12月9日公开开庭进行了审理。原告鄢鹏飞及其委托诉讼代理人何建红,被告永业公司的委托诉讼代理人骆倩到庭参加诉讼。审理中,本院依被告永业公司的申请追加张庭红为共同被告参加诉讼。后因案情复杂，本院裁定将本案转为普通程序，并依法组成合议庭于2020年10月28日再次公开开庭进行了审理。原告鄢鹏飞及其委托诉讼代理人何建红、被告永业公司的委托诉讼代理人骆倩、被告张庭红、到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鄢鹏飞向本院提出诉讼请求：要求被告赔偿原告诉医疗费、误工费、残疾赔偿金等经济损失合计356108元，扣除已支付的22000元，尚应支付334108元。庭审中，原告变更并调整诉讼请求：1、撤销2015年8月5日的工伤事故处理协议；2、要求赔偿医疗费15656元，住院伙食补助费100元，误工费为23700元（标准调整为197.50元），护理费为11850元（标准调整为197.50元），营养费3000元，残疾赔偿金为240728元（标准调整为60182元/年），被扶养人生活费女儿26255.6元（标准调整为37508元/年），儿子48760.4元（标准调整为37508元/年），鉴定费2600元，精神损害抚慰金10000元，交通费500元，总赔偿金额调整为383150元。因本案审理过程中追加了张庭红为本案被告，故原告要求上述损失由两被告共同承担。事实和理由：2014年5月22日20时，原告在永业建工鸿润星广场项目部地下室做基础抽水时，不慎坠落集水井内，造成原告右胸5-10肋骨折。项目部于2015年8月7日支付原告补偿款22000元。现原告为维护自己的权利，特提起诉讼，请求法院支持原告之诉请。 被告永业公司在庭审中辩称，1、本案已经超过诉讼时效。人身损害的诉讼时效为1年，本案发生于2014年5月22日，当时原告没有住院治疗，且当时伤势已经治愈完毕。虽然原告发现劳动后有局部疼痛，但从医院的诊断结论为肋骨陈旧性骨折，鉴定报告分析也认为骨折后愈合良好，受伤部位疼痛原因无法明确，故该2016年、2017年的治疗与本案没有直接关系。2、本案被告主体不适格。原、被告之间没有形成雇佣关系。被告已将案涉工程全部承包给被告张庭红，原告系受被告张庭红直接雇佣的泥工班工作人员，工资也是由被告张庭红直接支付。从本次纠纷处理看，也是由被告张庭红直接负责，原告对此情况是明知的。3、本案纠纷是在诸暨市××街道人力资源保障管理服务所见证下进行的调解，该协议至今未撤销，在协议中也已明确所有的费用已经支付完毕，并且双方之间关系解除以后原告有任何伤势，都与项目部无关。4、退一步讲，如果法院认定原告不是直接受被告张庭红雇佣，那原、被告间也应当是劳动关系，而不是提供劳务者受害责任纠纷。原告应当通过劳动仲裁、工伤处理的途径主张其权利。且从原告自己提供的材料看，其也向劳动仲裁主张过，因超过仲裁时效而不受理。5、对原告主张的赔偿金额提出如下意见：2016、2017年的医疗费与本案无关，住院伙食补助费不应支持。误工费应当按照原告实际工资计算。误工、护理、营养期限均过长，请法院依法予以调整。原告主张残疾赔偿金按城镇居民标准予以赔偿依据不足，应当按照农村居民标准赔。对原告的九级伤残有异议。原告在2014年5月22日至2014年6月6日期间未再有外伤，不能排除原告因其他外伤导致伤残。同时根据原告5根肋骨骨折，根据现有标准，已经不能构成伤残，不能参照当时的鉴定标准予以定残。原告的伤势没有影响其生活自理能力和劳动能力，不应支持被扶养人生活费。即便要支持，也应当参照农村标准。精神损害抚慰金不予认可。交通费过高，酌情调整为200元。 被告张庭红在庭审中辩称，诸暨鸿润财富广场工程系陈威煌分包给其。2014年5月1日，其与鸿润财富广场工程项目部负责人王利民签订《诸暨鸿润财富广场主体工程承包合同(泥工)》。原告是泥工班的工人，受伤属实。被告永业公司在事故发生中存在明显过错，导致原告无法投保保险，应当对保险可以理赔部分的损失承担赔偿责任。案涉事故发生时，永业公司尚未取得施工许可证，在工地现场并不具备安全施工的条件的情况下要求其组织工人进场施工，是本次事故发生的重要原因，故被告永业公司存在明显过错。因其未取得施工许可证，导致原告无法投保保险，无法通过保险弥补损失。因此对于保险可以理赔部分的损失，应当由被告永业公司承担。超出保险理赔部分的损失，则根据双方签订的上述合同第七条第9款的约定及《建设工程安全生产管理条例》第24条第3款之规定，被告愿意与永业公司共同承担。对于原告的各项损失，由法院根据原告提交的证据及相关法律规定，依法核定。 原告鄢鹏飞为证明其主张向本院提供如下证据： 1、诸暨市劳动人事争议仲裁委员会不予受理案件通知书一份，以证明原告曾经向诸暨市劳动人事争议仲裁委员会主张过权利，但原、被告之间的法律关系应该由法院根据劳动用工的内容来确定，不能以此作为双方法律关系的依据。 2、工伤事故处理协议一份（复印件），以证明2015年8月原告从项目部取得了赔偿款22000元的事实。 3、诸暨市中医院、诸暨市第六人民医院、诸暨市人民医院门诊病历共计三份、医疗费发票、诊断费票据五十三份（33页），以证明原告的伤情及治疗情况、花费的医疗费用。 4、浙江大学司法鉴定中心司法鉴定书二份、中国工商银行汇款凭证二份，以证明原告的伤残等级经浙江大学司法鉴定中心鉴定构成九级伤残及相应的三期情况，原告为鉴定支出鉴定费2600元的事实。 5、户口本一份、公证书一份、普通高中学籍证明一份、2015年11月20日学籍基本信息（复印件）、2017年3月20日学籍证明一份、毕业证书一份，以证明原告有一儿一女需要抚养，原告已在城镇购买住房，原告的子女全部在城镇读书，因此原告的伤残赔偿金、被扶养人生活费应当按照城镇居民标准来赔偿。 上述证据经质证，被告永业公司对证据1无异议，证据1反映出即便原、被告之间存在关系，也应当是劳动关系，原告应当通过劳动仲裁的途径予以主张。对证据2无异议，从证据2可以反映出原告的直接雇主是张庭红，原告是知晓并认可的。证据2在行政机关主持下达成，应当是合法有效的，且双方就赔偿问题达成一致意见，并且之后有任何伤情变化，都与项目部无关。另根据工伤事故协议书可以看出原告系在抽水时不慎坠落，故原告自身过错为主要因素。事故处理协议可以看出支付的22000元包括了所有的费用。对证据3的门诊病历真实性无异议，2014年发生的费用无异议，对2016年至2017年期间的门诊病历与发票关联性有异议，结合鉴定意见书可以看出骨折治愈情况良好，不明的疼痛原因不明，与2014年的伤情无关。从治疗情况可以看出其在2014年已经治疗完毕，本案已经超过诉讼时效。对证据4的真实性无异议，但从伤残鉴定报告中可以看出不能排除原告于2014年5月22日受伤之后，尚有无其他受伤的情况。从三期的鉴定报告可以反映出其骨折后治愈情况良好。对证据5中的户口本真实性没有异议，但从户口本可以反映出其居住地河南省固始县汪棚乡曲河村，原告的职业为务农；对证据5中的公证书的真实性无异议，但只能证明双方在协议上签字，公证书并没有对协议内容进行过审查，并且从内容看原告购置的房产也是自建房屋；对证据5的学籍证明、学校证明、毕业证书真实性没有异议，但原告伤势愈合良好，实际也没有丧失劳动能力，不应当支持被扶养人生活费。被告张庭红对上述证据真实性无异议。 被告永业公司对其抗辩提供如下证据： 6、诸暨鸿润财富广场主体工程承包合同一份（复印件），以证明被告永业公司将案涉泥工工程分包给张庭红，原告应当是直接受张庭红雇佣的事实。 上述证据经质证，原告认为，原告对于两被告之间的内部关系是不清楚的。从该合同的内容形式上看，虽然是承包合同，内容上分析被告张庭红没有建筑施工资质，借用了被告永业公司的资质来从事施工活动，该合同形式上是一个承包合同，实际上两被告系挂靠法律关系。被告张庭红对证据6的真实性无异议，但认为其没有向被告永业公司承包任何项目，被告永业公司也没有支付过其任何钱，陈威煌是诸暨鸿润财富广场项目的实际承包人，挂靠在永业公司的，王利民是该项目的项目经理，当时双方有口头约定，如发生重大事故，与其无关。 7、为查明本案事实，本院出示了本院于2020年5月6日对张庭红所作的询问笔录。 上述笔录经质证，原告对笔录的真实性无异议，但对被告张庭红的陈述是否客观原告并不清楚，原告作为普通打工者，并不清楚被告张庭红与陈威煌、王利民、永业公司内部之间的法律关系。从工伤处理协议、承包合同均没有体现张庭红与陈威煌、王利民之间的法律关系，反而可以看出张庭红与永业公司之间的法律关系，即两者之间是一种挂靠关系。被告永业公司对笔录的真实性无异议，但认为被告张庭红陈述大部分不符合事实，与被告张庭红签订合同的公司代表是王利民，王利民、陈威煌都是公司的项目管理人员，可以看出实际上是被告永业公司将泥工工程分包给了被告张庭红。被告张庭红称由于被告永业公司原因不具备开工条件的陈述，不符合事实。工程的施工过程中安全生产、文明施工、安全防护应当由被告张庭红负责。赔偿款在本案中支付主体应当是被告张庭红，即便是被告永业公司的付款行为，也是一种代付行为，被告永业公司与被告张庭红还未就工程款进行结算，即便代付，也会在相应的工程款中扣除。被告张庭红陈述口头承诺一切重大事故与其无关也不符合事实。被告张庭红对笔录无异议。 本院对上述证据分析后认定如下：对证据1、2、4、5、7的真实性，当事人无异议，本院予以确认。对证据6，被告张庭红无异议，本院予以确认。对证据3，被告永业公司对2016年至2017年的费用有异议，其余无异议，被告张庭红无异议，因费用系治疗支出，对其真实性本院予以确认。 经审理查明，2014年5月22日20点左右，原告在永业建工诸暨鸿润财富广场项目部地下室做基础时抽水时。因一个集水井的水抽不出时，水泵露出水面，原告想一步跨过集水井墙，不慎坠落集水井内，造成原告受伤。原告伤后分别在诸暨市第六人民医院、诸暨市中医院、诸暨市中心医院、诸暨市人民医院门诊治疗，在2014年6月4日至2019年期间共花去医疗费15656元。2015年8月5日，原告作为乙方与被告张庭红作为甲方在诸暨市××街道人力资源和社会保障管理服务所签订《工伤事故处理协议》，协议内容：永业建工鸿润星广场项目部泥工班（以下简称甲方），泥工鄢鹏飞，身份证号码：41302619702××××（以下简称乙方）。2014年5月22日晚上8时许，鸿润星广场项目部泥工鄢鹏飞，在地下室做基础工程时抽水，不慎坠落到集水井内，形成肋骨骨折。第二天上午去诸暨市中医院治疗，后转诸暨市中心医院，再转诸暨市第六人民医院诊疗，现己康复。今经双方协商处理如下：1、今双方协商，甲方一次性补偿给乙方贰万贰仟元整。包括以前所有治疗的挂号费、治疗费、手术费、药费、护理费、差旅费等，以及工伤之日起及以后所有误工费、伤残补助费等等，均已包含一切费用。2、甲乙双方协定于暨阳街道办事处公证时当面点清赔偿费后，解除劳动关系，以后乙方不管伤势如何与项目部无关，不得以任何理由纠缠甲方。3、此协议双方签字盖章后生效，双方不得反悔。原告作为乙方与被告张庭红作为甲方在协议处签字。协议签订后，原告已收到赔偿款22000元。2016年原告申请仲裁。2016年12月9日，诸暨市劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书。2016年，原告诉至本院，并申请对伤残等级、受伤部位疼痛进行鉴定。本院准许后依法委托浙江大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心认为原告右侧第5-9肋骨骨折，构成九级伤残，未构成其余残疾等级。后原告又申请误工、护理、营养时间及受伤部位疼痛原因及是否需要后续治疗进行鉴定，鉴定中心建议给予误工期120日左右，护理期60日左右，营养期为60日左右，骨折后愈后良好，目前无明确支持后续的治疗费项目，其“受伤部位疼痛的原因”无法明确，原告支出鉴定费2600元。 还查明，原告已在城镇购房。再查明，2014年5月1日永业建工集团有限公司诸暨鸿润财富广场工程项目部作为甲方与张庭红作为乙方签订诸暨鸿润财富广场主体工程承包合同（泥工），甲方承建的诸暨鸿润财富广场工程，经甲乙双方协商，甲方同意将本工程中的主体(泥工)工程承包给乙方施工，为明确双方权利和义务，特签订本合同。与本案有关内容如下：(一)、承包方式(但不限于)如下：包清工。(二)、工作内容(但不限于)如下：4、地、地基加固的加厚垫层(如有)、防水砂浆层(防水保护层)、地、地下室外墙保温板铺贴和保护层砌筑及粉刷坑抽水排水。五、工程价格和支付及结算方式1、工程价格：按进货数量为基准，承包价格为45.00元/m³，(大写：每平米肆拾伍元整)，此价格经双方确定，以后均不作调整，同时乙方不得再以难度大、局部楼层高、局部有架空层等等原因再增加任何费用。六、民工工资发放及考勤管理1、每月必须向甲方上交本班组人员实际考勤记录，经甲乙双方核对签字确认后原件由甲方存档。2、乙方必须严格按甲方要求发放工人工资，按登记入册的职工花名册建立工资表，须在甲方的监督下凭个人身份证签字确认后发放到每个工人手中，严禁代签代领。3、乙方在保证民工工资的前提下，甲方将支付一定额度的工程款作为乙方的辅料及机械设备备用金。4、工资表必须要有明确的结算依据，明确实付工资和余额工资的金额，并须工人本人签字确认。七、双方责任：1、在签订本合同时，乙方提交壹拾万元整履约保证金给甲方，主体结构结顶后归还。8、乙方在施工过程中，必须要重视安全生产和文明施工，做好各种安全防护措施，并严格按操作规程进行作业；严禁违章指挥和违章作业。乙方必须服从甲方安全、文明施工的标准化管理要求进行管理，并指定专人负责安全生产，文明施工和治安、防火工作，坚决杜绝各类伤亡事故的发生。乙方人员一旦发生安全事故，应立即上报甲方，及时处理事故造成的各种相关问题，并配合事故处理小组的调查，每次事故造成的费用20000元以内(含20000元)由乙方自行承担，超出部分双方各承担50%。 本院认为，本案当事人争议的焦点： 1、对原告要求撤销2015年8月5日的《工伤事故处理协议》能否支持？被告永业公司认为，工伤事故处理协议中明确载明赔偿项目包括挂号费、治疗费、手术费、药费、护理费、差旅费等，以及工伤之日起及以后所有误工费、伤残补助费等等，均已包含一切费用。原告行驶撤销权的时间已超过法定期限。本院认为，从双方签订协议的时间看，原告于2014年5月22日受伤，而签订协议时间为2016年8月5日，原告对其5根肋骨折系明知的，故对协议中的医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费的调解内容符合原告受伤时的损失判断，故对上述损失的处理应认定有效。对原告主张与伤残有关费用能否撤销？根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条之规定，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。因签订上述协议时，原告的伤势尚未鉴定，在未涉及伤残鉴定的情况下，双方签订了协议。而目前鉴定意见书已明确原告的伤势构成九级伤残，从应赔偿的残疾赔偿金数额看，原告实际应获得的赔偿数目远远大于调解时的金额，故工伤事故处理协议有失公平，原告要求撤销，符合法律规定，本院应予支持。关于原告行使撤销权是否超过时效？本院认为，原告在伤残鉴定作出后即提出撤销，并未超过法定撤销期，故对原告要求行使撤销权理由正当，本院予以支持。 2、本案原告系受谁雇佣及由谁承担赔偿责任？原告自认系张庭红叫来工作，每天160元。被告永业公司认为，其与原告之间没有形成雇佣关系，案涉工程全部承包给被告张庭红，原告系受被告张庭红直接雇佣的泥工班工作人员，工资也是由被告张庭红直接支付。从本次纠纷处理看，也是由被告张庭红直接负责的。被告张庭红自认，其从陈威煌处按45元/平方米方式承包泥工工程，原告系其叫来从事工作，按每天160元计算工资，工资由其上报，陈威煌将工资发放给其，由其再发放给原告。本院认为，根据诸暨鸿润广场主体工程承包合同及本院对张庭红的调查（询问）笔录中均能证明，被告张庭红承包诸暨鸿润广场主体工程中的泥工工程，原告受被告张庭红雇佣，每天工资160元。结合双方当事人的陈述及原告提供的《工伤事故处理意见协议》，原告系在从事雇佣工作中受伤，故应由其雇主张庭红承担赔偿责任。但被告永业公司将工程承包给无资质的被告张庭红，在选任上有一定的过错，也应承担一定的过错责任。因被告永业公司与张庭红已对双方对外责任进行约定，为减少讼累，故本案按双方约定责任作为双方对外责任的赔偿依据。结合本案案情由原告自行承担30%的责任，被告永业公司承担35%的赔偿责任，被告张庭红35%的责任。 3、原告的伤残等级能否采信及残疾赔偿金能否参照城镇居民标准赔偿及被抚养人生活费能否支持？原告申请对其伤势进行鉴定，本院依法委托浙江大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定机构认为原告的伤势构成九级伤残。被告永业公司有异议，根据现在的伤残等级标准，五根肋骨构不成伤残等级。本院认为，原告受伤时的伤残等级标准与现行伤残等级标准不一，根据现有伤残等级评定标准，原告之伤不构成伤残，而根据原有伤残等级评定标准，原告之伤构成九级伤残。浙江大学司法鉴定中心系双方当事人协商确定的鉴定机构，该鉴定机构有鉴定资质，故对其伤残等级报告本院予以采信。因二被告对原告在城镇购房均无异议，故其残疾赔偿金可参照城镇居民标准予以赔偿。对原告主张的被抚养人生活费，因原告的伤残等级较轻，本院不予支持被抚养人生活费。 本院认为，公民的身体健康权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告鄢鹏飞受被告张庭红雇佣，在工作过程中受伤，被告张庭红作为雇主应依法承担相应的民事赔偿责任。原告鄢鹏飞作为泥工，在从事工作中未谨慎作业，对此事件发生有一定的过错，可适当减轻被告张庭红的赔偿责任。被告永业公司将工程承包给无资质的被告张庭红，在选任上有一定的过错，也应承担一定的过错责任。因被告永业公司与被告张庭红已对双方对外责任进行约定，为减少讼累，故本案按双方约定责任作为双方对外责任的赔偿依据。结合本案案情由原告自行承担30%的责任，被告永业公司承担35%的赔偿责任，被告张庭红35%的责任。原告鄢鹏飞与被告张庭红虽就原告的赔偿费用达成协议，且已履行完毕。因协议系在原告知悉其骨折情况下签订，故对原告主张的医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费仍应按原协议履行。对原告的主张的残疾赔偿金，因协议签订时原告无法判断其伤势能否构成伤残，且双方已赔偿的金额远远低于法定赔偿标准，原告据此要求撤销，理由正当，本院予以支持。原告鄢鹏飞的合理经济损失为：残疾赔偿金240728元（60182元/年×20年×20%）；精神损害抚慰金7000元；司法鉴定费2600元；合计250328元。由被告永业公司承担87614.80元；被告张庭红承担87614.80元。对被告永业公司主张已超过行使撤销权的时效的抗辩与事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法总责》第一百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条之规定，判决如下： 一、撤销原告鄢鹏飞关与被告张庭红于2015年8月5日签订的工伤事故处理协议中有关伤残补助费内容的约定； 二、被告永业建工集团有限公司应赔偿原告鄢鹏飞残疾赔偿金、精神损害抚慰金鉴定费计人民币87614.80元，款限于本判决生效之日起十日内付清； 三、被告张庭红应赔偿原告鄢鹏飞残疾赔偿金、精神损害抚慰金鉴定费计人民币87614.80元，款限于本判决生效之日起十日内付清； 四、驳回原告鄢鹏飞的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7050元（依法缓交），由原告鄢鹏飞负担3830元，被告永业建工集团有限公司负担1610元，被告张庭红负担1610元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判长  杨秀丽 审判员  金冬红 审判员  何 婧 二〇二〇年十一月二十六日 书记员  杨 琼