文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终1116号上诉人(原审被告)：高国中，男，1970年6月23日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：高祖奎，男，1944年5月12日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：谢辉，重庆峡阳律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：邓建渝，男，1970年4月30日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：曹承晋，重庆索源律师事务所律师。上诉人高国中因与被上诉人邓建渝合伙纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院(2020)渝0231民初1457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人高国中及其委托诉讼代理人高祖奎、谢辉，被上诉人邓建渝及其委托诉讼代理人曹承晋参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人高国中上诉请求：1、请求重庆市第三中级人民法院依法对垫江县人民法院(2020)渝0231民初1457号民事判决中第一项的错误判决予以撤销。重新作出公正的判决。2、由邓建渝承担一、二审的诉讼费。事实和理由：我2015年以云南茂光装饰公司项目部的名义承包了嵩明王家村新医院的装饰项目，在修建中，我雇请了邓建渝为我管理工程，该工程于2016年8月31日竣工验收并移交。邓建渝便离开了工地，工程的整修至今没有完成，我现在还在进行修整之中。邓建渝在为我管理之中，我发现他挪用工程款，该工程于2016年8月31日竣工验收并移交后，于2017年10月15日我对邓建渝在为我管理中的账务进行初步决算，我发现邓建渝的账务完全不实。由此产生纠纷，后邓建渝在嵩明县人民法院以多种方式进行诉讼，被我发现了有更多的虚假诉讼，嵩明县人民法院也对邓建渝等人的虚假诉讼请求进行了公正的判决和裁定。后邓建渝见嵩明县人民法院无法继续诉讼，于2020年4月8日就来垫江县人民法院又以认定“合伙关系、确认68.63%的投资比例”进行诉讼。垫江县人民法院受理后，经过三次开庭要求邓建渝出示合伙的证据，邓建渝由于没有与我合伙的事实，更没有合伙的证据，也谈不上出资的多少、比例。几次开庭均没有邓建渝合伙的事实和证据的认定，可是、垫江县人民法院却在(2020)渝0231民初1457号民事判决书的第一项，强行判决邓建渝与我“存在合伙关系”。为此，我对本判决书中的第一项不服有以下几点：一、我雇请邓建渝是为我帮工，参加管理，不是合伙，若是与邓建渝合伙，邓建渝还可以出示合伙的事实、证据。一千多万的装饰工程，不进行协议、不签订合伙协议，不合符常理。一审判决混淆了管理人与合伙人的概念。二、判决书中认定“邓建渝垫支了大量资金、且没有工资，不是合伙不符合常理”。一审法庭认定邓建渝出了大量的资金，却经过三次开庭为何不查清、不认定?最终决算时没有发邓建渝的工资是事实，原因是邓建渝挪用工程款，开假工资单、在嵩明法院搞虚假诉讼，暂时没有核实清楚、所以没有支付他的工资，我在三次庭审中提供了大量的证据，尤其是邓建渝在该工程竣工后，自己在嵩明县执法大队都陈述是雇请帮工。三、本判决书的事实认定和判决一、二项互相矛盾。四、判决适用的《民法通则》第30条的规定，是建立在按照合伙协议的基础上，提供资金，技术、实物、合伙经营、劳动。本案就合伙的协议基础、资金都无法认定，怎能谈得上提供其他事项?由一审法院强行认定合伙，我方无法接受，更不可思议。五、根据《民诉法》第33条第一款之规定，建筑工程纠纷应属工程所在地人民法院管辖，本案已在嵩明县法院多次诉讼过，不知为何邓建渝又来垫江县人民法院进行诉讼，垫江县法院强行判定云南省嵩明县已完成的工程有合伙关系，超越了管辖权。综上事实表明，本案一审法院是没有尊重事实、错误理解法律，超越了管辖权的规定所作出了第一项的错误判决。被上诉人邓建渝辩称，一审判决是正确的，高国中的上诉理由不成立。高国中称我是其雇请的帮工才没有证据予以证明。一审中我举示了大量证据证明双方是合伙关系，特别是双方形成于2017年4月15日的初步结算单，已经明确双方各自的垫资部分。如果我仅仅是工程的管理人员，一是我不会垫支，而从初步结算表可以看出我垫支200多万，高国中的垫支只有93万元；二是高国中也不会与我进行结算；三是对于工资并没有确认和发放，高国中称对我的工资是赚得多就多给，这本质是分红，并不是工资的形式；四是我在工地上不仅仅是进行管理，我对采购材料、聘请人员均是独立决定的，这也体现了我的合伙人地位；五是高国中一审中举示的微信记录以及合伙协议的电子文本，均能证明双方就合伙是明确进行了磋商的，合伙的意图是明显的，只是没有双方签字的合同而已。关于管辖权的问题，本案的法律关系是合伙纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，垫江县法院才具有管辖权。而且高国中在一审中并未提出管辖权异议，在二审中才提出，这个不符合法律规定，不应当支持。邓建渝向一审法院起诉请求：1.确认邓建渝与高国中在共同承揽云南省嵩明王家骨科医院装修工程项目中系合伙关系；2.确认双方在合伙中的比例分别为68.63%、31.37%。一审法院认定事实：2015年6月29日，高国中以云南茂光建筑装饰设计工程有限公司(以下简称茂光公司)名义与嵩明王家村骨科医院签订《装修合同》，约定由茂光公司承建嵩明王家村骨科医院的新建大楼的内外装修、地下室、基础设施、室外消防通道及绿化等工程。2015年12月24日，高国中与茂光公司签订《工程资质挂靠合作协议书》，约定高国中借用茂光公司的资质承接嵩明王家村骨科医院项目。2015年7月，邓建渝经高国中邀约，参与前述项目施工。2016年9月18日，施工过程中，邓建渝多次以茂光公司名义与案外人签订买卖合同、劳务合同等，并通过其银行账户支付了部分款项。2016年10月26日，嵩明王家村骨科医院将初步验收的问题送达给邓建渝，要求项目部整改完毕后再验收。2017年1月15日，高国中以茂光公司代表的名义反映了嵩明王家村骨科医院拖欠工程款一事，并在尾部将邓建于（渝）列为代表。2017年6月26日，邓建渝再次反映嵩明王家村骨科医院拖欠工程款。因嵩明王家村骨科医院未支付工程款，造成拖欠工资等，邓建渝要求高国中积极向医院主张。邓建渝曾修改了合伙协议，高国中于2017年10月28日通过微信将修改了的《建筑工程投资合伙协议》发送给邓建渝，但因双方有分歧，未能签订正式的书面合伙协议。2017年10月15日，双方对嵩明王家村骨科医院进行初步决算，并形成了初步决算单，载明“嵩明王家骨科医院邓建渝、高国中初步决算单（最终以查实为准）2017.10.15一、高国中收支部分1.收到医院打款及担保借款。（见2017.4.18日对账单）4513500.00元……2.垫支部分……二、邓建渝收支部分1.总计收入高国中付款（医院付款及担保借款）4513500.00元……2.总计支出：（见2017.10.6日单）6550226.00元……3.垫支款：（见2017.10.6日单）2036726.00元……以最后决算核实为准减出452900.00利息。说明：此决算单为双方初步决算，对于单据中双方有异议或争论的金额以最后双方提供单据，共同协商为准。此决算单一式贰份，具有同等效力”。一审庭审中，高国中陈述邓建渝系受其雇请管理工程，没有具体约定工资，工程本身就是短时间，因为双方是亲戚，说的如赚得多就多给他一点，赚得少就少给一点。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。因邓建渝与高国中之间没有签订书面的合伙协议，双方之间是否存在合伙关系，应从双方的具体行为来进行综合认定。具体分析如下：第一，高国中认为其雇请邓建渝在诉争项目中从事管理工作，但却未对工资报酬进行约定，从2015年7月至今也未向邓建渝发放过工资，邓建渝作为雇员对诉争项目中还有大金额垫支，不符合常理；第二，高国中将《建筑工程投资合伙协议》发送给邓建渝，证明双方有合伙施工诉争项目的意思表示，并对合伙进行了磋商；第三，根据初步决算单等证据，邓建渝事实上在施工过程中履行了垫支、劳动义务。综上，邓建渝提供的证据可形成证据链，足以证明其对于嵩明王家村骨科医院新院装修工程项目有投入资金，亦实际参与了经营、管理，故双方之间存在合伙关系。高国中认为双方之间不存在合伙关系的抗辩，不予采纳。由于邓建渝和高国中均未能举证证明双方对合伙份额的约定情况，且2017年10月15日形成的决算单是双方的初步决算，对金额还有争议，实际出资不能确定，邓建渝请求确认其比例为68.63%无事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、确认邓建渝和高国中在嵩明王家村骨科医院新院装修工程项目中存在合伙关系；二、驳回邓建渝的其他诉讼请求。并决定一审案件受理费减半收取40元，由邓建渝负担20元，高国中负担20元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。高国中举示了1、《室内外工程资料表》，拟证明涉案工程于2016年8月30日竣工验收，并且将资料进行了移交，邓建渝提交2017年12月28日的合伙协议明显属于假协议。2、嵩明县劳动监察大队《询问笔录》，拟证明邓建渝接受劳动监察大队调查时自己都陈述是为高国中做财务，不是合伙人。3、邓建渝制作的《王家骨科医院管理人员工资表》，拟证明邓建渝是工地管理人员，是有工资记载的。邓建渝质证后认可证据的真实性，但认为三份证据均不能达到高国中的证明目的，首先，双方就合伙进行三次协议往来，并不只有一次，是一个持续的过程。涉案工程是否竣工也不影响合伙事项的确认，竣工后仍存在结算和分配的问题。证据二是嵩明县劳动监察大队来渝调查时，与高国中商量后，为规避责任而做的陈述，且劳动监察大队并未认可该说法，在处理决定中认定的是涉案工程的负责人是高国中和邓建渝。证据三本身就是为向业主方要钱而编制的，并不是真实的工资发放。高国中还申请了刘奎和唐德发出庭作证，拟证明涉案工程是高国中组织施工的，邓建渝在工地管理财务。邓建渝质证后认为，证人均是受高国中聘请，有利害关系，陈述不属实。本院审查后认为，高国中举示的三组书面证据均是部分反映事实，不能完全印证双方的客观关系；证人因与高国中存在利害关系，其证言证明效力较低；因此，双方均未举示足以推翻一审认定事实的新证据，故本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，根据高国中上诉请求的事实理由以及邓建渝的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：双方当事人之间的合伙关系是否成立，合伙效力应当如何认定。合伙，是指由两个以上的民事主体为了共同的经济目的，按照合伙协议组成的共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的独立从事经营活动的联合体。本案的争议焦点就是没有签订书面合伙协议，能否认定本案当事人之间为合伙关系？合同法第三十六条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，即只要一方已履行了合同的主要义务，对方又接受的，合同即可成立。综观本案，邓建渝与高国中之间虽没有书面合伙协议，也没有他人证明有口头合伙协议，但邓建渝有共同出资、合伙经营的行为。由此看出，邓建渝的投资是作为合伙出资而非借贷出资。在案涉工程正式启动后，邓建渝不仅为案涉工程招聘了工作人员，也有持续出资的行为；在案涉工程施工后期，邓建渝参与了工程管理；不仅实际为工程进行了出资，还参与了工程的管理、工程款项的划拨。同时，双方之间多次商量签订书面合伙协议，有往来函件证明事实。从以上事实可以得出结论：邓建渝与高国中的行为符合合伙的实质要件，即共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，应认定为合伙关系。本案的案由定为合伙协议纠纷符合本案事实，能够客观地、全面地反映案件的全部内容。一审鉴于双方尚未对合伙人各自的全部出自进行清算，仅对双方是否属于合伙关系进行判决，符合法律规定，亦不构成自相矛盾。综上，上诉人高国中的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人高国中负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄镝鸣审 判 员 项江陵审 判 员 陈江平二〇二〇年十一月三日法官助理 邬昌杰书 记 员 敖 艳