广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终2485号 上诉人（原审被告）：刘成，男，1968年2月20日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：李靖，广西诚济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯颖慧，广西诚济律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：黄丽芳，女，1960年7月10日出生，汉族，住广西贵港市覃塘区。 委托诉讼代理人：黄乔，广西正大五星（覃塘）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：陕西恩葛瑞建筑工程有限公司，住所地陕西省渭南市临渭区金水路中段北欧青年城****。统一社会信用代码：91610502MA6Y3FH12P。 法定代表人：王春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：霍玉明，男，1988年11月17日出生，汉族，该公司员工，住广西贵港市覃塘区。 上诉人刘成因与被上诉人黄丽芳、陕西恩葛瑞建筑工程有限公司（以下简称恩葛瑞公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区贵港市覃塘区人民法院（2020）桂0804民初763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘成上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回黄丽芳的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审适用法律错误、裁判错误。（一）本案应适用《侵权责任法》第三十五条规定的过错原则进行裁判，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的无过错原则进行裁判是适用法律错误。黄丽芳在提供劳务过程中跌落的直接原因是其没有尽到谨慎义务，没注意脚下安全，其自身存在一定的过错，应承担相应的责任。一审法院在查明事故发生的原因是黄丽芳“不慎”导致的，又以上诉人没有证据证明黄丽芳存在过错为由判决上诉人承担全部赔偿责任，一审法院适用法律错误，裁判错误。（二）上诉人认为MR检查和DX检查是对胸椎体拍片，具有客观存在性，应以入院当天做的MR检查和DX检查为准，入院后第二天新增的胸7椎体压缩性骨折与本案无关，黄丽芳也没有证据证明入院第二天新增的伤情与本案有关。伤残等级鉴定是基于原告提供的三处骨折作出的结论，原告不能证明第三处新增骨折与本案有因果关系的情况下，伤残等级鉴定结论不能作为认定案件事实的依据。故黄丽芳的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费的主张不应支持。（三）根据双方各自的过错，黄丽芳至少应承担不少50％的责任，上诉人刘成不须再支付黄丽芳赔偿金。 黄丽芳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 恩葛瑞公司未作答辩。 黄丽芳向一审法院提出诉讼请求:1.判令被告连带赔偿原告误工费、护理费等各项经济损失共278495.92元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年8月22日，中铁公司与恩葛瑞公司签订了一份《主体土建工程劳务分包合同》，约定中铁公司将覃塘区妇幼保健院一期工程项目中的主体土建工程分包给恩葛瑞公司进行劳务施工。2019年9月10日，恩葛瑞公司与刘成签订《农民工劳动合同书》，约定以完成覃塘区妇幼保健院工程项目主体土建等工程量作为本合同的合同期限，合同时间为2019年9月10日至完成该工程量止，刘成担任砼工岗位工作。恩葛瑞公司将工地的杂工分包给刘成，该工作范围是清扫卫生及其他杂活。之后黄丽芳通过他人介绍来工作，工作方式是根据刘成工作需要确定来与不来，黄丽芳也具有选择权。黄丽芳的工钱与考勤是刘成直接支付与登记的，恩葛瑞公司对该类小工不进行任何管理。2019年12月24日上午10时，黄丽芳在工地三楼捡模板时，不慎踩空，从三楼跌至一楼，造成黄丽芳受伤。事故发生当日黄丽芳在贵港市覃塘区人民医院治疗，花去医疗费共计2129.77元，该款项已由刘成垫付，但是黄丽芳在本次起诉中并未主张。同日15时44分至2020年2月29日，黄丽芳转至贵港市中西医结合骨科医院住院治疗67天，花去住院费125997.18元。2020年12月25日，黄丽芳做了MR检查与DX检查，诊断意见均显示黄丽芳胸7椎体骨折。出院当日，医院出具了一份疾病证明，说明本次住院期间需要陪护人员壹名，出院后建议全休壹个月，出院后定期拍片复查，取内固定约需治疗费20000元。2020年3月9日，黄丽芳自行委托桂林市正诚司法鉴定中心对其进行鉴定，该机构于2020年3月11日作出桂林正诚司鉴中心[2020]临鉴字第148号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）黄丽芳因人身损害受伤致三个椎体骨折经手术治疗属八级伤残； （二）黄丽芳因人身损害受伤后误工期为180日、护理期90日、营养期90日。黄丽芳为此支付鉴定费1800元。另查明，刘成垫付了黄丽芳在贵港市中西医结合骨科医院治疗的125997.18元医疗费、5060元护理费、3000元生活费，合计134057.18元。除垫付上述费用外，刘成主张还垫付了122元伙食费，但是未提供证据证实，原告不予认可。 一审法院认为，关于本案的责任承担，因黄丽芳是通过他人介绍来刘成处做工，刘成负责黄丽芳的杂工安排、日常考勤工作，并支付工资，而雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系，因此刘成与黄丽芳存在雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”故刘成应当对雇员黄丽芳在工作中遭受的损害承担赔偿责任。刘成辩称黄丽芳在本次事故中存在重大过错，但未能提供证据予以证实，不予采纳。恩葛瑞公司虽是涉案项目的承包人，但是其已将杂工交给刘成承揽，而黄丽芳与刘成构成雇佣关系，故其与黄丽芳并无直接或者间接的法律关系，因此恩葛瑞公司对黄丽芳的损害不承担赔偿责任。 关于黄丽芳请求的赔偿项目、赔偿标准和计算方法应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的相关规定予以确定。原告请求的各项经济赔偿：1.医疗费125997.18元、住院伙食补助费6700元；2.护理费8841.43元，误工费16000元，营养费2010元；3.残疾赔偿金194616元；4.精神损害抚慰金酌情支持9000元；5.鉴定费1800元；6. 交通费酌情支持500元；7.后续治疗费，因该项费用尚未发生，原告可待实际发生后另行主张。综上所述，本案原告因本次事故造成的损失为365464.61元。 其中原告自行鉴定费1800元，按民事赔偿责任比例承担，由刘成负担。因刘成已垫付原告134057.18元，应予以扣除，故刘成应赔偿原告231407.43元。刘成在贵港市覃塘区人民医院治疗花去医疗费共计2129.77元，该款刘成虽已垫付，但原告在本次起诉中并未主张；刘成主张垫付的122元伙食费，因未提供证据证实，且原告不予认可，故对刘成主张抵扣该两笔款项不予采纳。 依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款、第十条的规定，判决：一、被告刘成向原告黄丽芳支付赔偿金231407.43元；二、驳回原告黄丽芳的其他诉讼请求。本案受理费5478元，减半收取为2739元（原告已预交），由原告黄丽芳负担463元，由被告刘成负担2276元。 二审期间，双方当事人没有提供新证据。 经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 本院另查明，案涉排风口位于大楼的西南角的地板上，长200厘米，宽60厘米。黄丽芳在案涉工地收拾模板时，该工地只是浇筑了钢筋混泥土框架，还没有砌墙，施工方在排风口上加盖1.35米×0.75米的木板。 本院认为，本案属于个人用工中提供劳务者受害责任纠纷，应依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，在查明被上诉人是否存在过错的基础上进行处理。一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，确定上诉人应当对被上诉人在工作中遭受损害承担赔偿责任，适用法律错误，本院予以纠正。由于施工方在案涉排风口加盖的木板只有1.35×0.75米，未能将排风口盖平，且留下的洞口较小，使得被上诉人即使尽一般谨慎注意义务也不容易发现排风口的位置和全貌而不慎踩空，这是本案事故的直接原因，由此可见被上诉人是没有过错的，不应承担相应的责任。 上诉人主张被上诉人住院后第二天的检查结果胸7椎体压缩性骨折有可能是住院期间发生了其他损害，与本案事故无关，导致鉴定结论错误，应不予采纳。因上诉人没有提供证据证实自己的主张，且医院提供的病例也没有有关陈旧性骨折或新损害事实的记载，故本院对上诉人该项主张不予采信。 综上所述，刘成的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4771元，由上诉人刘成负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘立技 审 判 员 陆志然 审 判 员 黄裕和 二〇二〇年十一月十日 法官助理 潘小钊 书 记 员 曾紫凡