安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民再175号 抗诉机关：安徽省人民检察院。 申诉人（一审被告、二审上诉人）：濮阳市黄龙水利水电工程有限公司,住所地河南省濮阳市中原路与长庆路交叉口西500米南河务局小区，统一社会信用代码914109007390866235（1-8）。 法定代表人：史剑侠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冉庆国，该公司法务人员。 被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：顾飞飞，男，1972年7月19日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：牛小龙，安徽君峰斌律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：王善臣，男，1982年8月10日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 申诉人濮阳市黄龙水利水电工程有限公司（以下简称黄龙公司）因与被申诉人顾飞飞、王善臣劳务合同纠纷一案，不服安徽省宿州市中级人民法院（2018）皖13民终2182号民事判决，向人民检察院申诉。安徽省人民检察院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第二百零八条第一款的规定，以皖检民监[2020]34000000012号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院作出（2020）皖民抗106号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年9月24日公开开庭进行了审理。安徽省人民检察院指派检察员王蕾、检察官助理林涛出庭履行职务。申诉人黄龙公司的委托诉讼代理人冉庆国、被申诉人顾飞飞的委托诉讼代理人牛小龙到庭参加诉讼，被申诉人王善臣经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 安徽省人民检察院抗诉认为，安徽省宿州市中级人民法院(2018)皖13民终2182号民事判决判令黄龙公司作为被挂靠单位,对王善臣所欠顾飞飞的债务承担连带清偿责任,适用法律确有错误。《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定:“债权人或者债务人一方人数为二人以上的,依照法律的规定或者当事人的约定,享有连带权利的每个债权人,都有权要求债务人履行义务;负有连带义务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务,履行了义务的人,有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”可见,连带责任的适用前提是具备法律规定或当事人约定。本案中,王善臣借用黄龙公司资质承包涉案工程,其与黄龙公司之间系挂靠关系。从现有证据看,黄龙公司与顾飞飞之间并不存在直接的合同关系。同时,在一审庭审中,在回答黄龙公司提问时,顾飞飞陈述:项目老板是王善臣,联系其干活的案外人支某系代表王善臣,与其进行结算的主体亦是农委和王善臣。在二审庭审中,顾飞飞亦陈述:“王善臣说他承包的活交给我,我不知道该工程大合同是谁签的。”从顾飞飞的陈述可见,王善臣系以其本人而非黄龙公司名义与顾飞飞发生经济往来,即顾飞飞在分包工程过程中的信赖主体是王善臣而非黄龙公司。在缺乏明确法律规定和当事人约定的情况下,判决以存在挂靠关系为由,判令黄龙公司对王善臣欠付顾飞飞的劳务费承担连带责任缺乏法律依据。 黄龙公司再审请求：依法撤销原判决第三项，改判申诉人不承担连带清偿责任。理由：依据民事诉讼法第二百零九条第一项、第三项的规定，判决申诉人对案涉款项承担连带清偿责任错误。（一）关于连带责任的设定，必须有法律明确规定或事先特别约定。顾飞飞并没有提供证据证明黄龙公司事先约定对王善臣欠付的债务承担连带清偿责任。现行法律规范中，均没规定承包人将工程对外转包、分包及挂靠对实际施工人在施工过程中对外所欠付债务承担连带清偿责任。（二）黄龙公司虽将案涉工程分包给王善臣进行施工，但这并不是黄龙公司承担连带清偿责任的事实和法律依据。因为连带责任承担跟有无过错以及将案涉工程分包给不具有施工资质的人进行施工，没有任何关联性。裁判应当根据当事人的诉请、事实、证据作出价值判断，确定相关责任承担，而不是看实际施工人是否具有施工资质来确定连带责任的承担。（三）现因工程转包、分包或者挂靠，裁判转包人、分包人和被挂靠人承担连带责任的裁判观点基本没有，不能在没有法律规定和当事人意思自治的情况下进行裁判。综上，原判决第三项适用法律错误。 顾飞飞答辩称，（一）原判决认定申诉人与王善臣之间存在挂靠关系正确，判决申诉人承担连带责任符合法律规定以及市场管理秩序的需求。（二）本案证据显示，申诉人作为被挂靠方是知情王善臣对外进行分包或转包的，根据谁受益谁承担责任的原则，判决其承担连带责任，符合民法中公平和权利义务一致的原则。（三）没有法律规定并不能说明人民法院就不能根据案件实际情况，判决承担连带责任，这是法律渊源的必要补充。判决被挂靠方承担连带责任是建设工程市场管理的必要措施，符合立法本意。 王善臣未提交书面答辩意见。 顾飞飞向安徽省宿州市埇桥区人民法院起诉请求：判令黄龙公司、王善臣支付拖欠顾飞飞的工程劳务款350000元及违约金，并负担本案的诉讼费用。 一审法院认定的事实：黄龙公司承包了埇桥区2013年度高标准农田水利工程Ⅳ(四标)的工程，并于2013年3月1日起委任王善臣为现场施工经理，代为协调当地关系，代发工人工资及项目材料款等相关事宜。2016年底王善臣以其曾用名王栋之名签署濮阳市黄龙水利公司欠工程款一览表，载明“欠顾飞飞（曾用名顾飞）工程款350000元”。黄龙公司于2017年5月24日出具《解除函》4份，载明“黄龙公司于2013年3月1日起委任王善臣为案涉工程的现场施工经理，代为协调当地关系，代发工人工资及项目材料款等相关事宜。因项目已竣工结束，现解除王善臣现场施工经理职务，自本解除函生效时起，双方彼此之间的权利、义务关系自行终止。王善臣未经黄龙公司书面授权所签任何工资欠条、材料欠款借款借具、欠条、欠款单均属王善臣个人行为，与黄龙公司无关。该函自送达签收时，即刻生效”。王善臣于2017年5月24日签收了此函。另，经顾飞飞申请，一审法院于2018年2月5日作出（2018）皖1302民初943号民事裁定，依法冻结了黄龙公司的银行存款36万元，期限为一年。经顾飞飞申请，一审法院于2018年3月28日作出（2018）皖1302民初943-2号民事裁定，准许其撤回对宿州市埇桥区农业委员会的起诉。 一审法院认为，被告经法院传票传唤无正当理由未到庭的，视为其放弃当庭答辩、举证、质证及法庭辩论的权利。王善臣放弃上述诉讼权利不违反有关法律规定，予以认定。企业法人对他的法定代表人和由其授权委托的工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中案涉工程款（实为劳务费）于2016年年底结算，并由王善臣签字确认，其间王善臣系黄龙公司在案涉工程的现场施工经理，其依职权所为的行为系职务行为，所产生的法律后果理应依法由黄龙公司承担。虽然黄龙公司辩称王善臣借用该公司资质挂靠在其公司名下，以该公司的名义承包工程，王善臣系实际施工人，并提交王善臣出具的收条两份和向案外人江某出具的借条一份及王善臣2016年度以前的社保交费明细，意欲证王善臣非其公司的员工，且该公司亦向王善臣以借款的形式支付了应付工程承包款，但是黄龙公司所提交的上述证据不足以证明其所主张的事实。就王善臣身份而言即使其非黄龙公司的员工，但是职务行为并非仅基于员工身份才可以产生，行为人在兼职的状态下依然可以产生职务行为。行为人是否享有单位的授权是判断职务行为的关键，即民法理论所言的代理说或者委任说，前者是单位向工作人员作出授权的意思表示，后者是单位向第三人作出已授权工作人员进行民事活动的意思表示，对内授权一般以劳动合同的约定和法人管理制度中的职责描述来认定，对外授权则一般以通知、声明、授权委托书、合同等来认定；而本案中黄龙公司于2017年5月24日所出具的《解除函》，对自2013年3月1日起至该日止王善臣的身份、权限及职责均作了明确说明，虽然黄龙公司称此举系应付检查，唯恐王善臣以其公司名义于工程结束后滥行职权而影响公司利益；在工程结束后出具解除函以应付检查显然难于自圆其说，唯恐王善臣于工程结束后滥行职权而影响公司利益恰恰说明了其于工程结束之前所为的行为系正当的职务行为；职务行为通常情况下在工作时间内、工作场合内行使，本案中王善臣与顾飞飞进行结算的行为恰恰发生于上述时间段，在甲方所在地进行结算亦系工作场合，因而王善臣出具结算单的行为系职务行为是成立的。 再者，即使王善臣所出具的收条及借条属实，也只能证明王善臣与案外人江某之间存在经济往来，两张收条显示王善臣系收回了之前的借款，借条显示其于2016年12月28日向江某借款，江某原系黄龙公司某分公司的负责人，其自称于2015年年底离任，显然王善臣该笔借款的发生与案涉工程不具有关联性。即使如该借条说明部分显示此笔借款系“安徽省新增千亿斤粮食生产能力2012年埇桥区田间工程四标段”工程款，应有江某代为转付，不得挪为他用；但此时江某已不具备黄龙公司某分公司的负责人身份，因此黄龙公司关于此笔借款系付王善臣工程款的辩称不能成立。若案外人江某有相应证据足以证明王善臣向其借款属实，应另案主张。反之，若黄龙公司的上述辩称成立，则应存在其向王善臣支付工程承包款的往来账或其他付款凭证，或其委托江某代为转付工程款的书面授权，而黄龙公司并未提交上述证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。且《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”如若黄龙公司的辩称成立，其作为具备国家相应资质的施工企业明知其行为违反国家强制性规定而为之，显然有违社会常理。因此黄龙公司关于王善臣系实际施工人，其出具结算单的行为系个人行为的辩称不能成立。 王善臣作为现场施工经理，其权限为代发工人工资及项目材料款等相关事宜，而顾飞飞所从事的系桥梁作业属工程劳务，由王善臣与其结算并签字确认劳务费结算单亦在王善臣的权限之列。依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应全面履行合同确定的义务。本案中虽然顾飞飞未与黄龙公司签订书面劳务合同，且其系由案外人支某介绍到案涉工程进行劳务作业，但顾飞飞以其行为履行了合同内容即为案涉工程提供劳务，且王善臣亦代表黄龙公司签署了上述结算单，对顾飞飞的劳务作业予以认可并确定了价款，因而足以认定顾飞飞与黄龙公司之间存在事实上的劳务分包合同且顾飞飞已履行完毕，黄龙公司理应依法支付相应劳务费，因而黄龙公司关于顾飞飞系由案外人联系并未与其签订合同，双方不存在合同关系的辩称不能成立，故顾飞飞关于判令黄龙公司支付劳务费的诉讼请求具有事实及法律依据，予以支持。虽然黄龙公司应依约支付顾飞飞劳务费，但顾飞飞所提交的证据不足以证明双方之间存在关于违约金的约定，其应承担举证不能的不利后果，故顾飞飞关于判令黄龙公司支付违约金的诉讼请求于法无据，不予支持。一审依照《中华人民共和国民法总则》第六十条、第六十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百二十五第第二款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、黄龙公司应于判决生效之日起十日内支付顾飞飞劳务费350000元；二、驳回顾飞飞对王善臣的诉讼请求；三、驳回顾飞飞的其他诉讼请求。一审案件受理费6550元因适用简易程序减半收取为3275元，保全费2270元，合计5545元，由黄龙公司负担。 黄龙公司向安徽省宿州市中级人民法院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回顾飞飞对黄龙公司的诉讼请求，并由顾飞飞、王善臣负担本案的诉讼费用。 事实和理由：王善臣的行为是个人行为，并非履行职务行为。首先，黄龙公司在中标涉案工程后整体将工程交由王善臣施工，王善臣仅是挂靠黄龙公司，并非黄龙公司的职工，王善臣系涉案工程的实际施工人；其次，王善臣的权限仅限于代黄龙公司协调当地关系、代发工人工资及项目材料费等相关事宜，黄龙公司没有授权王善臣代表黄龙公司与施工单位进行工程款确认和结算；至于“濮阳市黄龙水利公司欠工程款一览表”中载明的欠顾飞飞350000元，是王善臣与顾飞飞个人之间的工程款确认和结算，并非王善臣代表黄龙公司与顾飞飞进行结算；最后，顾飞飞是从王善臣手中分包的工程，工程款支付应由王善臣承担，且王善臣也已从黄龙公司处足额领取工程款，其也向顾飞飞支付部分工程款，如王善臣是履行职务行为，顾飞飞的工程款应由黄龙公司支付，而不是通过王善臣交付。综上，王善臣是涉案工程的实际施工人，王善臣与顾飞飞之间存在分包合同关系，顾飞飞与黄龙公司之间没有任何法律关系，因此王善臣的行为不是职务行为，纯属个人行为，王善臣的行为后果应自己承担，黄龙公司没有向顾飞飞支付工程款的义务。 顾飞飞辩称：一、黄龙公司中标涉案工程后分包给王善臣，王善臣又分包给顾飞飞，顾飞飞是实际施工人，三方之间系层层分包关系，顾飞飞为黄龙公司建设工程提供劳务，一审判决黄龙公司支付顾飞飞劳务费合法有据。二、黄龙公司在上诉状中承认与王善臣系分包关系，又称王善臣是挂靠，无论王善臣是分包还是挂靠都是非法的，从连带责任而言，黄龙公司都应支付顾飞飞劳务费。 王善臣未到庭，也未提交答辩状。 该院二审法院组织当事人进行了证据交换和质证。黄龙公司提交该院（2018）皖13民终1024号民事判决一份，以证明王善臣是涉案工程的实际施工人，顾飞飞应向王善臣主张权利，黄龙公司不承担赔偿责任；顾飞飞发表质证意见为：两个案件案由不同，适用法律亦不同，该判决书仅是司法判例，应结合本案相关事实进行分析，不能认定王善臣系涉案工程的实际施工人。顾飞飞提交宿州市埇桥区农业综合开发项目工程承包合同一份，以证明王善臣能代表黄龙公司对外签订合同，亦负责涉案工程相关业务，并非实际施工人。黄龙公司发表质证意见为：该合同与本案不存在关联性，王善臣无权代表黄龙公司对外签订合同。二审认证意见为：黄龙公司提交的生效判决已认定王善臣系涉案工程的实际施工人的身份，对该证据的证明力予以确认。黄龙公司对顾飞飞提交的合同书真实性未提出异议，虽该合同与涉案工程不存在关联，但能够间接反映出王善臣借用黄龙公司资质对外施工的事实，对该证据的真实性予以确认。对当事人二审争议的事实，二审认定如下：一审查明中除认定涉案工程由黄龙公司具体施工，王善臣的行为系履行黄龙公司的职务行为外，其他的事实属实，予以确认。另查明，黄龙公司承包埇桥区2013年度高标准农田水利工程Ⅳ(四标)的工程后将工程交由王善臣承建，王善臣借用该公司的资质对外施工，并实际参与了案涉工程的施工和结算，双方之间形成挂靠关系。王善臣在施工期间将案涉工程部分分包给顾飞飞施工承建。 该院认为：归纳双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、王善臣与黄龙公司之间是何种关系，黄龙公司对涉案债务应否负有偿还责任；2、濮阳市黄龙水利公司欠工程款一览表能否作为认定顾飞飞工程款的依据。 (一)关于焦点一。挂靠方未取得建设施工企业资质或者超越资质等级，借用有资质的建筑施工企业的名义进行施工的生产经营活动为挂靠经营。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定无效。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承担工程。”由此可见，挂靠属于一种规避法律的行为，系以合法的形式掩盖非法事实，不应当受到法律的保护。本案中，黄龙公司承包涉案工程后直接交由不具备施工资质的王善臣具体施工，王善臣系涉案工程的实际施工人，该事实已经安徽省宿州市中级人民法院（2018）皖13民终1024号生效民事判决予以确认。由于黄龙公司在王善臣施工期间下文委托王善臣以该公司的名义对外办理相关业务，并为王善臣提供相应手续及收取管理费用，王善臣对外也是宣称代表黄龙公司开展业务，可以认定黄龙公司与王善臣之间存在“挂靠”关系，并非一审认定王善臣系履行黄龙公司职务行为。王善臣作为不具有从事建筑工程承包的资质的个人，不能承接工程，但其借用黄龙公司的资质对外承建涉案工程，又将承建工程再次对外分包，实际获取收益。黄龙公司对王善臣借用其公司资质是知晓的，对王善臣借用其公司名义对外分包工程也是知晓的。因此黄龙公司对王善臣以黄龙公司的名义对外所实施的民事行为及民事责任，应承担连带责任。（二）关于焦点二。王善臣在施工期间将涉案工程部分分包给顾飞飞施工，顾飞飞依约履行义务后，与王善臣结算劳务费，王善臣以黄龙公司名义在宿州市埇桥区农业委员会与顾飞飞等人就劳务费予以核算，其中已确认欠顾飞飞劳务费350000元，后王善臣出具濮阳市黄龙水利公司欠工程款一览表，王善臣、顾飞飞签字予以确认。黄龙公司虽对顾飞飞施工的劳务费具体数额提出异议，但未提交证据予以证明，而实际结算人王善臣在一、二审期间均不出庭应诉，放弃质证及答辩的权利。鉴于该一览表系在宿州市埇桥区农业委员会调停下达成，且原件保存在该委员会内，在黄龙公司不能提交相反证据对抗的情况下，该一览表可作为本案确认王善臣拖欠顾飞飞劳务费的依据。顾飞飞持此据向王善臣、黄龙公司主张还款合法有据，王善臣作为合同一方相对人、工程实际施工人负有直接向顾飞飞偿还350000元劳务费的义务，同时黄龙公司作为被挂靠单位亦应对王善臣所欠顾飞飞的债务负有连带清偿责任。 综上所述，黄龙公司上诉提出的不应承担还款责任，要求改判驳回顾飞飞对其公司诉讼请求的主张无事实和法律依据，本院不予采纳。一审对本案基本事实未予查明，认定王善臣系履行职务行为，确认由黄龙公司直接向顾飞飞承担返还劳务费的义务不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第六十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2018）皖1302民初943号民事判决；二、被上诉人王善臣于本判决生效之日起十日内支付被上诉人顾飞飞劳务费350000元；三、上诉人濮阳市黄龙水利水电工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回被上诉人顾飞飞的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6550元，因适用简易程序减半收取3275元，保全费2270元，均由被上诉人王善臣负担；二审案件受理费6550元，由上诉人濮阳市黄龙水利水电工程有限公司负担。 本院再审中，黄龙公司为证明其主张举证如下：安徽省宿州市中级人民法院（2020）皖13民终1333号民事判决书。该生效判决认定王善臣系案涉工程的实际施工人，裁判在宿州市农业委员会剩余的工程款归王善臣所有，并支付给王善臣。欲证明：如果本案裁判黄龙公司对王善臣欠付顾飞飞的债务承担连带清偿责任，违背了权利和义务相一致原则，说明王善臣只享有获取案涉工程款的权利。 顾飞飞质证为，该证据与本案不是同一法律关系，与本案不具有关联性，达不到申诉人证明目的。 本院认证为，对该证据的真实性、合法性予以认定。该判决处理的是黄龙公司与王善臣等案外人执行异议之诉纠纷，与本案不具关联性，达不到其证明目的。 顾飞飞未提交新证据。 本院再审对原审查明的事实予以确认。 本院再审认为，根据人民检察院的抗诉意见以及申诉人的再审请求和当事人双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：黄龙公司对案涉工程款是否承担付款责任？评判如下： 根据相关法律规定，建筑施工单位应当具有相应的资质，法律明确禁止借用资质行为。本案中，黄龙公司于2017年5月24日出具《解除函》载明：黄龙公司于2013年3月1日起委任王善臣为案涉工程的现场施工经理，代为协调当地关系，代发工人工资及项目材料款等相关事宜，因项目已竣工结束，现解除王善臣现场施工经理职务，自本解除函生效时起，双方彼此之间的权利、义务关系自行终止，王善臣未经黄龙公司书面授权所签任何工资欠条、材料欠款借款借具、欠条、欠款单均属王善臣个人行为，与黄龙公司无关。解除函对自2013年3月1日起至该日止王善臣的身份、权限及职责均作了明确说明。王善臣欠付顾飞飞的案涉工程款正是发生于上述期间。 根据本案查明的事实，黄龙公司承包涉案工程后直接交由不具备施工资质的王善臣具体施工，且在王善臣施工期间下文委托王善臣以该公司的名义对外办理相关业务，并为王善臣提供相应手续及收取管理费用。黄龙公司知晓王善臣没有资质而违反法律强制性规定，允许王善臣借用其公司资质，以黄龙公司的名义承揽工程，其作为具备国家相应资质的施工企业明知此行为违反国家强制性规定，为获得利益，将信用、资质出借给王善臣，应当承担由此产生的风险，应对王善臣以黄龙公司名义对外所实施的民事行为后果承担相应的民事责任。据此，原审法院根据本案查明的相关事实及案涉工程履行情况，判令黄龙公司对王善臣欠付顾飞飞的案涉工程款承担连带责任，符合本案实际。 综上，黄龙公司的再审请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下： 维持安徽省宿州市中级人民法院（2018）皖13民终2182号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  朱道林 审判员  曹化元 审判员  宋 一 二〇二〇年十一月五日 书记员  张海琴 附：法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。 原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。