贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5873号上诉人（原审被告）：黔西南州山江建筑工程有限公司。住所地：黔西南州兴义市兴义大道梦乐城**楼**。统一社会信用代码：915223000989508207。法定代表人：付兴学，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐进贵，该公司员工。委托诉讼代理人：苟银亮，北京东卫（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余庆县庆鸿机械租赁部。住。住所地：余庆县白泥镇下里村外环路电子商务产业园****一社会信用代码：92520329MA6HLGM445。经营者：杨庆鸿，男，汉族，1972年10月30日出生，现住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：徐雅琪，贵州港丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李治，贵州港丰律师事务所实习律师。原审第三人：余庆县兴余创业有限责任公司。住所。住所地：贵州省遵义市余庆县白泥镇下里村外环路社会信用代码：91520329057082107B。法定代表人：兰蛟，该公司董事长。上诉人黔西南州山江建筑工程有限公司（以下简称山江建筑公司）与被上诉人余庆县庆鸿机械租赁部（以下简称庆鸿租赁部）及原审第三人余庆县兴余创业有限责任公司（以下简称兴余公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2020）黔0329民初1715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。山江建筑公司上诉请求：1.撤销贵州省余庆县人民法院（2020）黔0329民初1715号民事判决第一、二、三项，将本案发回重审或者改判驳回被上诉人的全部诉讼请求;2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误：1.原审判决中认定“原告于2017年6月29日委托陆永琴将保证金500万元转账支付至被告的银行账户……”错误，原告为庆鸿租赁部，转账时庆鸿租赁部尚未成立；2.原审判决中认定“原告组织人员进场施工至2018年8月土石方工程施工完毕，之后该项目因政策原因一直处于停滞状态，现……”错误，停工原因并非政策原因，而是由于兴余公司未按合同约定支付工程款，导致的停工；3.被告隐瞒了保证金已经退还的事实这一认定错误，事实上，杨庆鸿已经于2018年初知晓保证金已经退还的事实；4.庆鸿租赁部的保证金已经分批退还；5.兴余公司的已付款认定错误，兴余公司实际支付的工程款是79432150.6元，并非89888893.78元。二、一审适用法律错误。山江建筑公司已经将保证金返还给了庆鸿租赁部，没有违约行为也没有任何过错，无需退还保证金，因此一审依据《中华人民共和国合同》第107条判决错误，支付资金占用费也于法无据。庆鸿租赁部辩称，一审认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，应当维持一审判决。1.本案的保证金500万元系杨庆鸿委托其妻子陆永琴支付。根据双方签订的合作协议，已经明确了庆鸿租赁部是合同履行的主体，因此庆鸿租赁部主体适格；2.山江建筑公司支付给庆鸿租赁部或杨庆鸿的均为工程款，并非保证金，其已经自认未返还保证金的事实；3.保证金的返还不应当纳入工程款的结算中，山江建筑公司支付的工程款并没有严格按照合同约定的比例支付给庆鸿租赁部，更不能认定已经支付的款项超过了应付款的范畴；保证金从兴余公司退还后就被山江建筑公司恶意占用不予返还，现在还以统一结算为由企图拖延支付，明显损害庆鸿租赁部的合法权益。兴余公司未发表陈述意见，也未提交书面陈述意见。庆鸿租赁部向一审法院提出诉讼请求：1、判令由山江建筑公司返还庆鸿租赁部保证金5000000元；2、判令山江建筑公司按照5000000元为基数，赔偿庆鸿租赁部占用资金的利息损失至实际归还之日，损失从2017年11月30日起算至2019年8月20日止按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，从2019年8月21日至实际还清之日止按照全国人民银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月，被告作为余庆经济开发区高新技术产业园建设项目C、D标段工程的建设方，与第三人签订的《贵州余庆经济开发区高新技术产业园建设项目合作框架协议》，协议第二条（融资方式及到位）第3款约定“本协议签订5日内，乙方向甲方支付柒仟万元人民币（7000万元）作为合作信用保证金”；第六条（违约责任）第二款约定“若乙方融资未能按时足额到位，视为违约，本协议自动终止，同时乙方支付的合作信用保证金7000万元甲方不再退还，并且乙方无条件做好施工队伍的清场工作，甲方不承担任何的相关费用”、第7款“乙方不得以本协议向任何第三方转包或收取任何保证金，如违规协议终止，法律责任由乙方承担”；第七条（其他）第4款“乙方支付的合作信用保证金柒仟万元人民币（7000万元）在项目融资第一笔资金到位1亿元后，甲方退还给乙方50%的合作信用保证金；融资资金到位2亿元后，全额退还信用保证金（保证金不计息）”。之后被告与原告达成口头施工协议，将该项目的第七工区划分给原告独立组织施工，被告要求由原告交纳5000000元保证金，原告于2017年6月29日委托陆永琴（系杨庆鸿的妻子）将保证金5000000元转账支付至被告的银行账户，由被告交纳给业主方（第三人）。原告组织人员进场施工至2018年8月土石方工程施工完毕，之后该项目因政策原因一直处于停滞状态，现土石方工程已经进入审计阶段。2019年7月2日原告与被告才补签了一份《贵州余庆经济开发区高新技术产业园C、D区项目土石方工程合作协议》及补充协议，就合作模式、合作条件以及双方权利义务等进行了约定，其中第三条（合作条件）第2款（项目所占比例）：即案涉项目山江公司约占份额为71%，庆鸿租赁部约占份额为29%（最终按照施工图上的划分区域内容及工程结算审计为准）；第3款（保证金）：被告已交纳65000000元，原告已交纳5000000元；第4款（拨款方式）：即各自所完成工程量向业主单位、监理单位上报工程进度款。按双方占股比例拨付工程进度款。第四条（双方权利与义务）第1款（甲方权利与义务）第4项：即甲方负责统一对外办理各类保证金和保险，所产生费用由甲乙方根据双方划分的份额比例承担；甲乙双方所施工工程产生的工程融资利息及资方返点费用按份额比例承担。由于双方签订该协议时，被告隐瞒了第三人已于2017年11月30日将保证金全额返还的事实。后经原告多次与被告协商未果，遂于2020年6月17日向本院提起诉讼，请求判决如前所请。同时查明，截止2020年5月，第三人兴余公司已支付案涉工程全部款项89888893.78元，其中原告得款8556159元、被告得款81332734.78元。合作信用保证金70000000元已于2017年11月30日全额返还给被告。一审法院认为，原告与被告于2019年7月2日签订的《合作协议书》应属建设工程施工合同，是在被告与第三人签订的《贵州余庆经济开发区高新技术产业园建设项目合作框架协议》基础上的分包协议。案涉工程因政策原因暂停施工，现土石方工程已经进入审计阶段，要待有审计结果后双方才具备算总账的条件。本案双方的争议焦点是双方交纳的信用保证金在是否退还约定不明时怎样处理？是否可以比照第三人与被告的协议处理？根据查明的案件事实，一是原、被告对案涉工程的已付款项数额无异议，只是对已付款的性质、双方应分摊的费用有异议。本案的诉讼请求是退还5000000元的保证金，只涉及已付款的性质问题。从原、被告已得款的占比来看，原告占比为9.52%、被告占比为90.48%，被告认为原告已得款已经包含5000000元保证金，这与双方合作协议约定的案件事实不符合，即原告已得款应全部是工程款，被告在收到第三人退回的信用保证金后未退还原告的5000000元。二是根据被告辩称其已分期退还原告的信用保证金，虽然与案件事实不符，但可以证明被告是明知信用保证金是要退还给原告的。同时，在被告已收到第三人退回的信用保证金的情况下，原、被告双方在补签《合作协议书》时被告继续隐瞒信用保证金已退还的事实且对信用保证金何时退还未作明确约定，也证明了被告是明知信用保证金是要退还给原告的。三是在原、被告双方对信用保证金是否退还约定不明时，应参照被告与第三人的约定处理较为恰当。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”和第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，原告要求被告退还信用保证金5000000元的主张，符合法律规定，应予以支持。因迟延支付款项实际上是占用他人资金，类似于民间借贷。根据最高人民法院相关司法解释，年利率24%以内的民间借贷收益是合法的、受保护的。因原告庆鸿租赁部主张按中国人民银行同期同类贷款利率标准和全国人民银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用费，这一标准在年利率24%以内，故被告山江公司应从2017年12月1日起按应退信用保证金5000000元为基数，按原告诉请的利率标准支付资金占用费至履行完毕之日止。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，原告庆鸿租赁部主张山江公司应支付资金占用费符合法律规定，本院予以支持。对第三人兴余公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼的行为，本院视为其自行放弃在法庭上享有的答辩、举证、质证、辩论及申请回避等诉讼权利，同时，其应承担相应的对自己不利的后果。因此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告黔西南山江建筑工程有限公司在本判决生效后十五日内退还给原告余庆县庆鸿机械租赁部信用保证金5000000元；二、由被告黔西南山江建筑工程有限公司在本判决生效后十五日内支付给原告余庆县庆鸿机械租赁部资金占用费，从2017年12月1日至2019年8月19日期间按中国人民银行同期贷款年利率4.35%支付；2019年8月20日至履行完毕之日止期间按全国人民银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付；三、第三人余庆县兴余创业有限责任公司不承担责任。案件受理费46800元，减半收取23400元，保全费5000元（原告已预交），共计28400元，由被告黔西南山江建筑工程有限公司负担，并在本判决生效后十五日内直接支付给原告。本院二审期间，山江建筑公司向本院提交了庆鸿租赁部的企业信用信息报告一份，拟证明庆鸿租赁部成立在杨庆鸿妻子陆永琴转账之后，原审认定事实错误；余庆县建筑工程停工报告一份，拟证明停工原因并不是政策原因；回单一份，拟证明2018年5月22日已经向庆鸿租赁部返还了100万元保证金的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审认定的基本事实予以确认。另查明：1.杨庆鸿妻子陆永琴转账500万元给山江建筑公司作为工程保证金时，庆鸿租赁部尚未成立，但是，庆鸿租赁部和山江建筑公司随后签订了合作协议和补充协议等，双方存在建设工程的合作关系，陆永琴所转保证金也系杨庆鸿支付的案涉土石方工程的保证金，山江建筑公司也通过签订协议等方式认可与庆鸿租赁部存在合同关系，因此，陆永琴支付给山江建筑公司的保证金应当视为庆鸿租赁部缴纳的保证金，一审对“原告委托陆永琴支付保证金”的表述不严谨，本院予以纠正；2.关于工程停工原因：根据山江建筑公司提交的停工报告，本院对案涉工程于2018年8月停工的事实予以确认，但停工原因不属于本案的审理范畴，本案中不予置评；3.关于兴余公司支付给山江建筑公司的工程款，一审认定兴余公司已经支付了全部工程款89888893.78元，其根据的是山江建筑公司提交的说明，但是山江建筑公司对该事实不予认可，仅认可已经支付了79432150.60元。由于本案是保证金是否应当返还的纠纷，本院对一审认定的“同时查明，截止2020年5月，第三人兴余公司已支付案涉工程全部款项89888893.78元，其中原告得款8556159元，被告得款81332734.78元。合作信用保证金7000000元于2017年11月30日全额返还给被告。”纠正为“同时查明，山江建筑公司认可已收到兴余公司79432150.60元工程款，兴余公司于2017年11月30日全额返还合作信用保证金70000000元给山江建筑公司；另查明，山江建筑公司已经支付了8556159元工程款给庆鸿租赁部”。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1.庆鸿租赁部是否具有请求返还保证金的主体资格；2.山江建筑公司是否应当返还500万元保证金及承担相应的资金占用费。关于焦点一。庆鸿租赁部系个体工商户，其经营者为杨庆鸿。山江建筑公司对收到杨庆鸿妻子陆永琴的合作信用保证金500万元并无异议，同时，山江建筑公司与庆鸿租赁部双方对存在建设工程施工合同关系这一事实亦无异议。在案涉工程停工后，双方于2019年7月2日补充签订了《贵州余庆经济开发区高新技术产业园C、D区项目土石方工程合作协议》（以下简称《合作协议》），根据该协议及此后签订的补充协议，山江建筑公司已经认可其合同相对方实际为庆鸿租赁部，上述《合作协议》第三条第3款已经载明“乙方（庆鸿租赁部）已交纳500万元人民币保证金”，山江建筑公司已经将陆永琴交纳的保证金追认为庆鸿租赁部交纳的，因此，山江建筑公司关于庆鸿租赁部没有主体资格的主张，本院不予采信。关于焦点二。本案所涉合作信用保证金，即庆鸿租赁部与山江建筑公司缴纳的履约保证金，而不是工程质量保证金。对庆鸿租赁部已经实际缴纳了该保证金的事实，山江建筑公司并无异议。案涉工程项目现已停工，兴余公司已经与山江建筑公司对工程开展审计工作，案涉合同已无继续履行的可能，并且庆鸿租赁部已经明确表示不再继续施工，履约保证金是为了保证合同的履行，因此，该保证金已经没有存在的必要。结合兴余公司已经退还山江建筑公司的7000万元履约保证金，故山江建筑公司应当在收到退款后及时退还庆鸿租赁部。山江建筑公司没有及时退还500万元信用保证金给庆鸿租赁部，其占用保证金的行为确为庆鸿租赁部造成了一定的损失，一审认定山江建筑公司应当支付资金占用费并无不当。山江建筑公司认为庆鸿租赁部已经于2018年年初知晓退还保证金事宜，但其没有提交相应的证据，对此本院不予采信；同时，2019年7月2日补充签订的《合作协议》第三款第3项中已经注明乙方（庆鸿租赁部）交纳500万元保证金，若山江建筑公司已经退还该笔保证金，则不需要记录在该合作协议中或者应当在协议中注明履约保证金已经退还，因此，山江建筑公司关于已经分批分期退还了保证金的主张，与查明事实不符，对山江建筑公司已经实际退还保证金的主张，本院不予采信；2018年5月22日山江建筑公司向庆鸿租赁部支付的100万元，转款凭据中虽然备注的是“还款”字样，但并未注明系退还保证金，庆鸿租赁部认为该款系支付的工程款性质、并非退还的保证金，该100万元不足以认定为山江建筑公司退还的履约保证金。综上所述，黔西南州山江建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由黔西南州山江建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 陈 娜二〇二〇年十一月二日法官助理邹波书记员魏莱