吉林省松原市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）吉07刑终256号原公诉机关长岭县人民检察院。上诉人（原审被告人）曲国祝，曾用名曲国柱，男，1982年1月6日出生，汉族，大专文化，中共党员，吉林省榆树市人，榆树市农村信用社职工，住榆树市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年7月30日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于长岭县看守所。辩护人莫长军，吉林赞勋律师事务所律师。辩护人毕莹，吉林赞勋律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谷成峰，男，1971年4月28日出生，汉族，高中文化，吉林省松原市人，无业，住松原市宁江区。曾因犯危险驾驶罪于2016年4月26日被扶余市人民法院判处拘役二个月，缓刑三个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年10月12日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于长岭县看守所。辩护人王际博，吉林大满律师事务所律师。被上诉人（原审被告人）邱洪利，男，1982年2月8日出生，汉族，初中文化，吉林省松原市人，农民，住扶余市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年12月3日被安图县公安局抓获，同年12月6日被长岭县公安局解回并于当日刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于长岭县看守所。吉林省长岭县人民法院审理的长岭县人民检察院指控原审被告人曲国祝、谷成峰、邱洪利犯聚众斗殴罪一案，于2020年8月24日作出（2020）吉0722刑初160号刑事判决。原审被告人曲国祝、谷成峰、邱洪利均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审经审理查明，2016年初，被告人曲国祝与赵某因债务纠纷在榆树市五棵树镇一收粮点内发生矛盾，赵某找到多人来到粮库和曲国祝理论，曲国祝向当地派出所报警，民警李红军、于兴军、李兴文赶到现场解决纠纷，后曲国祝害怕被打又找到张某1（已判决），张某1召集被告人邱洪利、谷成峰伙同郭某（已判决）、曲某（已判决）、丛岩峰（已判决）多人携带工具来到五棵树镇收粮点，赵某方沈中国打了郭某一拳，被派出所民警制止后，双方各自离开。邱洪利、谷成峰分别于2019年12月3日、2019年10月12日被警方抓获，曲国祝于2019年7月30日到长岭县公安局投案，但不供认犯罪事实。原审认定上述事实，有经法庭举证、质证的如下证据予以证实：一、书证1.破案经过，2016年，榆树市曲国祝与赵某因债务纠纷发生矛盾，双方纠集张某1、曲某、邱洪利等多人要在五棵树镇曲国祝粮店内聚众斗殴，后被派出所民警制止。2019年4月29日，长岭县公安局依法将曲国祝、邱洪利列为网上逃犯。2019年7月30日15时许，曲国祝到长岭县公安局刑事侦查大队投案。经讯问，曲国祝供述自己当天与赵某因债务纠纷发生争吵了，没有召集人打仗。2019年7月30日19时许，长岭县公安局刑事侦查大队依法将曲国祝刑事拘留，2019年12月3日，邱洪利在扶余市其朋友家被安图县公安局抓获，2019年12月6日，被长岭县公安局解回；长岭县公安局在办理扶余市张某1涉黑案件中发现，2016年某天，张某1伙同谷成峰、任某等人，帮榆树市五棵树镇的曲国祝打仗。2019年10月12日，长岭县公安局将该案犯罪嫌疑人谷成峰抓获。2.抓获经过，2019年12月3日17时40分许，安图县公安局刑事侦查大队民警肖国军（警号：908***）、赵政（警号：908***）在吉林省扶余市建设银行楼上（扶余市育民小区3号楼2单元601室）抓获扶余市公安局上网的逃犯邱洪利（身份证号码22××10.在逃人员编号：T220722000000201905****）。3.吉林延边朝鲜族自治州安图县看守所临时羁押证明，邱洪利于2019年12月3日在安图县看守所羁押，2019年12月6日被长岭县公安局解回。4.情况说明，2020年4月4日，长岭县公安局刑事侦查大队民警刘政元与被取保候审人赵某取得联系，要求赵某提供吉林省榆树市五棵树镇收粮点相关合同，赵某表示本人在上海市，因当前疫情严峻，无法到长岭县公安局当面提供，赵某以微信文件传输的方式，将相关合同电子版发给刘政元。5.合同书，曲国祝将榆树市五棵树镇安乐村粮食收购点以300万价格卖给赵某。6.收条，曲国祝、许由美于2015年3月28日出具的300万元收条一枚。7.出警说明：具体日期记不清了，是2015年末、2016年初的一天上午10点多钟，五棵树镇曲国祝报警称：在五棵树铁道的北侧自己收粮点因债务纠纷与五棵树镇居民赵某发生矛盾，五棵树派出所民警李红军、于兴军、李兴文接警后立即出警，赶到榆陶公路北侧道西曲国祝收粮点，经过询问报案人曲国祝得知，曲国祝称因欠赵某工程款无法偿还，粮点未经曲国祝同意情况下，被赵某出租给他人，双方因此事发生矛盾，赵某带人来找曲国祝理论，当时赵某带了有三四台车七八个人，曲国祝害怕被打也找来其朋友多人来帮忙，在民警李红军调解过程中，双方一度情绪激动，有发生斗殴迹象，民警李红军随即持枪警告，双方才未将事态进一步扩大，最终民警李红军劝阻，双方未发生冲突，各自离开。出警民警一直在曲国祝粮点呆了约四个多小时，曲国祝、赵某最终对粮点的事也达成一致意见，最后民警离开，并告知二人到派出所接受讯问。后曲国祝和赵某借故未到五棵树派出所接受讯问，并且说双发自行和解，由于双方当时没有发生冲突，没有产生严重后果，不符合立案标准，故五棵树派出所未对此事进行受立案。8.刑事判决书，因本次聚众斗殴同案犯张某1被长岭县人民法院判处有期徒刑五年；郭某被判处有期徒刑四年；李红光被判处有期徒刑四年；任某被判处有期徒刑四年；林某被判处有期徒刑四年；曲某被判处有期徒刑三年六个月；刘海超被判处有期徒刑四年；丛岩峰被判处有期徒刑四年。二、辨认笔录同案犯郭某从不同男性正面免冠照片5组，每组12张中辨认出参加聚众斗殴的被告人邱洪利和曲国祝；同案犯曲某从不同男性正面免冠照片5组，每组12张中辨认出参加聚众斗殴的被告人邱洪利和曲国祝；同案犯任某从不同男性正面免冠照片5组，每组12张中辨认出参加聚众斗殴的被告人邱洪利和曲国祝。三、证人证言1.证人张某1证实，有一天他接到曲国祝的电话，说自己在五棵树粮库，因欠别人钱被一伙人围住了，说警察也在场，让开车去接他一趟。他自己就开着车去了五棵树镇的粮库西侧的小门，到那时曲国祝在草里躲着。他接到曲国祝就回扶余了，没有打仗过程。2.证人郭某证实，2015年末或者2016年初的冬天，具体哪天记不清了，张某1打电话让他去小九号院子，他问啥事儿，张某1说曲国祝在五棵树跟别人吵吵起来了，去帮忙打仗。他到小九号张某1的院子的时候，很多人都在那了，有阳阳、小武警、张某1、任达、李红光、丛岩峰，其他的不认识。到那之后，张某1说一会儿有车来接，阳阳从屋里拿出两把管刀，两把砍刀，张某1说一会儿打仗的时候用。这时院里谷三开来了一辆青色的考斯特的面包车，上车之后，张某1开着他的丰田坦途越野车在前面领路，刚出院看到邱洪利领着三四个人在门口，他们也上了这台车，走到102线的时候，看到路边停着一辆白色的本田奥德赛商务车，这辆车等他们这两台车过去，就在后面跟着一起走，一直到五棵树下面的一个屯子，张某1把车停在粮库门口，那两台车直接开进了粮库院里，车刚进院儿，就看到院子里停着很多台车，有十多个人，还有一辆警车、两三个警察也在院子里。车进院之后他们都下车了，下车之后他看到好像是任达开着一辆途锐越野车也来了，他与对方骂起来，这时在场的警察都把枪拿出来了，指着他们说，“没你的事儿都靠边儿”，然后他们就都退到门口了，这时对方有两个人奔他上来就打了一拳，打在他脸上了，他刚要还手，就被自己这伙人拉开了。然后曲国祝走过来告诉他们，“没你们啥事儿了，你们走吧”，他们直接回到扶余小九号张某1的院子了，过了一会儿张某1回来了，他就走了。3.证人曲某证实，2015年末至2016年初具体哪天记不清楚了，只记得是一个冬天的下午，他接到张某1的电话，让他去小九号张某1家里，他就去了。张某1和他说曲国祝和一个叫赵某的人有矛盾，要去五棵树镇帮曲国祝打架。当时任达、郭某、汪军、李红光都在，扶余市一个叫谷三的人开来一辆香槟色的考斯特中巴车，他们陆续上车，期间邱洪利带了四五个小弟也上车了，丛岩峰带了两三个小弟也来了，张某1又打电话叫朋友送来了五六个小弟，一共有二三十人。张某1开着蓝色坦途在前面，任达开着一辆黑色途锐越野车去准备打仗的工具去了，他们都坐着这辆中巴车，一直开到了五棵树镇的一个粮库，车刚进院儿，就看见对方有很多车在院子里停着，警车和警察也都在院子里，他们陆续下车，对面来了一个男子，上来就打了郭某一拳，这时候警察掏枪警告不让双方往一起打，他们就都退出粮库院子在门口站着。这时开对方车也从院子里出来了，停在马路对面，拿着棒子和刀。后来任达开着途锐也到场了，说途锐车里有棍、棒、刀等家伙，他们这二三十人还没来得及拿，张某1接了一个电话，接完电话张某1对他们说，防暴大队要来了快跑，他们这伙人就又上了客车，赵某一伙人先跑了，他们也跑了。4.证人任某证实，2015年末或2016年初，具体记不清了，他在张某1小九号村的大院呆着，他接到张某1电话说五棵树曲国祝和别人吵吵了，要去五棵树，他在院里等着，谷三开了一辆香槟色考斯特中巴来了，张某1也开车回来了，张某1不停打电话，陆续来了很多人，认识的有郭某、李红光、曲某、丛岩峰、邱洪利，一共有二三十人。他拿扎枪上了客车，车里有很多扎枪和镐把等打仗工具，他们一直到了五棵树镇南侧一个粮库，看见粮库院里有警灯，他们把打仗工具转移到别的车上了，他把扎枪随身带着了，只有客车进院了，院里对方有二三十人，一辆警车，四五个着装警察，大家都下车了，郭某在最前面，郭某和对方人互骂起来，警察在两伙人间拦着，对方人上车从北门出去，从车后备箱拿出扎枪镐把等打仗工具，在路边站着，这时谷三接到张某1电话后说都上车，客车从粮库南门出去了。5.证人林某证实，2015年末或2016年初的冬天，他接到阳阳（曲某）电话让跟他走，他们来到张某1的小加号院子，看到任达、李红光、郭某都在院子里，听他们唠嗑才知道要去打仗，阳阳从屋里拿出一些刀、铁棒、工兵铲，院里来了一辆香槟色大面包车，他们都上车了，直接去了五棵树下面农村的一个粮库，车开进粮库院里，院里已经停了很多车，还有一辆警车和两三个警察，有两人骂起来，郭某骂了对方几句，对方上来两个人打郭某一拳，打在郭某脸上，警察把枪拿出来让他们靠边，他们就退到粮库门口，过一会儿有人让他们走，他们就走了。6.证人鲁某证实，听曲某说过张某1带着曲某、李红光、郭某、林某、刘鑫梁等人去五棵树镇帮忙打架的事。7.证人赵某证实，因为曲国祝欠他300万元钱，2015年3月28日曲国祝把他在五棵树镇一个面积10460㎡的收粮点顶给他。一年后，曲国祝后悔了，想把收粮点要回去，他不同意，因此有了矛盾。2016年初，他把收粮点租给沈中国和一个四平老头，沈中国在收拾院子时，曲国祝去了，沈中国给他打电话，他去了粮库。他们和曲国祝谈收粮点权属问题，期间曲国祝打几个电话，不一会，来了一辆警车，下来两三个警察，其中他认识一个五棵树派出所民警李红军，他把合同拿给李红军看，他们正谈时来了一辆中巴客车，陆续下来二三十人，下来一个带头的骂他，警察在中间拦着，李红军把曲国祝带上警车，并向韩玉学所长汇报情况，韩所长和曲国祝通话了。这时他看见沈中国打了骂他男子一拳，中巴客车这伙人要想上去打仗，李红军举枪把双方制止了，过了十多分钟，中巴车的这伙人都上车走了。当天晚上曲国祝约他去五棵树喝酒，他和曲国祝还有曲国祝两个朋友一起吃饭，期间曲国祝说中巴的这伙人是他找来的，是扶余市人，门口的皮卡车里有两把枪，如果不是警察制止他今天就废了，他认为曲国祝在吹牛也没理会。四、被告人的供述1.被告人曲国祝的当庭供述，因为赵某侵占他的粮库，他报警了，对方人很多，他怕挨打就给张某1打电话让他来壮胆，他没有让张某1来打仗的意思，也没有让他找人，后来他看见有十多人来了，双方要发生斗殴被警察制止了。2.被告人谷成峰的供述，2016年秋天的一天，张某1给他打电话让他开车拉人去一趟榆树市五棵树镇，答应给他200元钱。张某1让他到扶余大街加油站加油，期间有几个人上车，张某1让他去小九号院子接了几个人，他们有拿棒子和扎枪的，他当时想可能去五棵树打仗，他跟着张某1车来到五棵树镇农村下面一个粮库，院里有好几辆车，还有不少人，张某1让把车开进院里，坐车的人陆续下车，当时他看要打仗就想开车往出走，后面有两辆车把他车别住了出不去，他听见有人骂，院子里有两个着装警察在劝双方，劝一会儿大家就都散开了。大家上车后张某1告诉他开车走，他开车把他们拉回扶余张某1的小九号院子就回家了。3.被告人邱洪利的供述，2016年7、8月份的一天，张某1给他打电话让他去财富广场接两个人，他接完后去了张某1的小九号大院。张某1让他上他的丰田坦途越野车，另两个人上了丰田考斯特面包车，上车后张某1一直打电话，电话里说打仗的事，他们车到新城局有一辆车等他们，车上坐4、5个人，三辆车来到五棵树下面村的一个院子，张某1让他上考斯特车。他看见谷三开车，车里有十个人左右，有几根镐把，院子里有几辆车，有7、8个人，还有一辆警车和两个警察，他们就下车了，郭某不知道因为啥跟对方人吵吵几句，对方上来打郭某一拳，警察上来制止，还把枪掏出来了，他们一看警察拿枪了，就散开了。他坐面包车回扶余了。综合以上证据，被告人曲国祝对可能发生殴斗有预料的情况下找来张某1为其壮胆，证人张某1证实曲国祝给他打电话让他去五棵树，但否认找他帮忙打仗，证人郭某、曲某、任某、林某均证实张某1召集多人携带工具去五棵树斗殴，且其证言得到对方赵某证言的印证，出警说明证实双方有斗殴的迹象，因在场警察及时制止才未使事态进一步扩大，被告人谷成峰、邱洪利在明知张某1找人斗殴情况下积极参与，各证据间形成完整链条，足以认定公诉机关指控聚众斗殴罪名成立。原审法院认为，被告人曲国祝、谷成峰、邱洪利伙同他人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人曲国祝虽主动投案，但到案后未如实供述犯罪事实，其辩护人关于自首的辩护意见，不予支持；曲国祝与赵某发生纠纷报警后，又找张某1帮助打仗，其没有主动放弃犯罪的主观故意，其辩护人关于犯罪中止的辩护意见，不予支持。谷成峰明知张某1找人斗殴而积极参与，其属于积极参加者，不应认定从犯，其辩护人关于从犯的辩护意见，不予支持。被告人曲国祝、谷成峰、邱洪利认罪认罚，应依法从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第四十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条第一项的规定，判决：被告人曲国祝犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。被告人谷成峰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。被告人邱洪利犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。上诉人曲国祝上诉意见为：一审判决量刑过重，上诉人存在诸多可减轻处罚情节都未予认定适用，或虽予以认定适用，但量刑减轻处罚的幅度过小。一、上诉人具有自首、坦白情节。上诉人在发现自己被列为网上逃犯后，积极主动到长岭县公安局刑事侦查大队投案自首（侦查卷P-24《破案经过》中记载）。到案后，曲国祝在公安机关侦查阶段就如实交代了自己所知道的犯罪事实，对于公安机关查明案件事实、固定与案件相关的证据起到了直接作用，具有重要意义。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。根据吉林省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则第13条（2）犯罪事实和犯罪嫌疑人已被办案机关发觉，但尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施，主动直接投案构成自首的，可以减少基准刑的30％以下，一般不超过三年；第15条（1）如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20％以下，一般不超过二年。第16条对于当庭自愿认罪的，综合考虑犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10％以下，一般不超过一年。上诉人具有从轻减轻处罚的情节。二、上诉人具有认罪认罚具结悔过情节。上诉人自愿签署了《认罪认罚具结书》，依据《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第三条第9款之规定“从宽幅度的把握。办理认罪认罚案件，应当区别认罪认罚的不同诉讼阶段、对查明案件事实的价值和意义、是否确有悔罪表现，以及罪行严重程度等，综合考量确定从宽的限度和幅度。在刑罚评价上，主动认罪优于被动认罪，早认罪优于晚认罪，彻底认罪优于不彻底认罪，稳定认罪优于不稳定认罪。”上诉人在到案后能够积极配合公安机关调查案件，提供与案件相关的重要线索、证据，具有悔罪表现。且依据《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第三条第9款之规定“认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白，或者虽认罪但不认罚的从宽幅度。对犯罪嫌疑人、上诉人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。认罪认罚与自首、坦白不作重复评价。”因此，应在法定刑幅度内给予上诉人更大的从宽量刑幅度。三、上诉人系犯罪中止或未遂，应当减轻处罚。本案中据上诉人本人回忆，案发时上诉人找到张某1一人来帮忙出主意来理论壮胆，并没有找张某1召集多人打仗（这一观点张某1、郭某都能证实）。因案发时间久远，经上诉人回忆当时是先给张某1打电话，后为避免发生冲突，马上主动向五棵树派出所打电话报警，向派出所民警报告自己收粮点因债务纠纷与赵某发生矛盾。在民警出警后，及时有效的制止了可能引发的犯罪行为，没有造成任何的损害后果。上诉人主动报警这一行为应认定为犯罪中止或犯罪未遂，依据《刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十四条规定在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。根据吉林省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则第8条对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50％以下。第9条对于中止犯，应当综合考虑中止犯罪的阶段、自动放弃犯罪的原因以及造成损害的后果等情况，决定予以减轻或者免除处罚。（2）造成较轻损害后果的，应当减少基准刑的50％-80％；（3）没有造成损害的，应当免除处罚。“出警说明”中也可以说明上诉人主动报警、找人帮忙理论事实，虽调解过程中情绪激动，但双方并没有发生冲突，上诉人本人不但没有任何打架行为，而且主动有效的进行报警。由此可见，上诉人报警并有效制止可能发生的斗殴行为系犯罪中止或犯罪未遂，应按照法律规定予以减轻处罚。四、上诉人系初犯，应在更大从宽量刑幅度内量刑。上诉人归案前一贯表现良好，是初犯、偶犯，没有前科，其社会危害程度和主观恶性均与惯犯有着明显的区别，其法院在量刑时予以充分考虑。依据《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第三条第9款之规定“对罪行较轻、人身危险性较小的，特别是初犯、偶犯，从宽幅度可以大一些。”五、上诉人是榆树市宇焱粮食收储有限公司、吉林省旭腾房地产开发有限公司、榆树市宏利养殖场、榆树市五棵树镇龙翔宾馆等企业的法定代表人，按照规定应当宽严相济、量刑平衡。（一）案件发生地点为上诉人经营的民营企业院内，并没有造成严重的后果，应区别与其他性质恶劣的具有暴力性质、严重影响社会公共安全的具有社会危害性的聚众斗殴案件。（二）根据吉林省《关于民营企业及经营者轻微犯罪依法免责免罚清单》第15条民营企业及经营者触犯上述刑法条款以外其他罪名的公安机关、检察机关、审判机关应当认真贯彻宽严相济的刑事司法政策，根据犯罪的具体情况，区分案件性质、情节、社会危害程度以及企业生产经营状况和发展前景，实行区别对待，做到宽严相济、量刑平衡。上诉人曲国祝被羁押期间，其名下的公司经营状况严重困难，为避免更大的损失，应当按照规定宽严相济、量刑平衡的规定，减轻对上诉人的量刑。综上，上诉人认为一审量刑未完全按照法律规定适用减轻处罚的情节，判决过重，应予改判。上诉人谷成峰上诉意见为：一、如果将“持械聚众斗殴”认定为加重的犯罪构成，则上诉人构成持械聚众斗殴的未遂。《刑法》第292条规定“持械聚众斗殴的”升格为有期徒刑三年以上十年以下。如果认为其属于加重的犯罪构成，那么根据犯罪构成要件的要求，其客观上要求行为人在斗殴中实际使用“械”，主观上具有持械斗殴的故意，主客观相统一，才能认定行为人构成“持械聚众斗殴”。本案当中的其他被告人主观上具有持械斗殴的故意，但客观上未实际使用，不符合犯罪构成要件既遂的要求。因此，根据《刑法》第23条的规定，属于未遂。周道鸾、张军主编的《刑法罪名精释（第四版）》认为，“持械聚众斗殴”“主要是指参加聚众斗殴的人员使用棍棒、刀具以及各种枪支武器进行斗殴”的情形。这是司法实践中最权威的观点，该观点强调，必须实际使用“械”才能认定既遂。本案被告人没有实际使用，因此，不应认定上诉人构成“持械聚众斗殴”既遂，应认定“持械聚众斗殴”未遂。二、如果将“持械聚众斗殴”认定为单纯的量刑规则，则上诉人构成普通聚众斗殴罪的既遂。如果将“持械聚众斗殴”理解为单纯的量刑规则，则只要求斗殴过程中实际使用“械”就适用升格的刑档，没有使用的就不能升格其刑档。本案诸多被告人当中，只有两名被告人打郭某一拳，没有任何人使用“械”，根据共犯原理，一人既遂全体既遂。本案可以认定全体被告人构成普通聚众斗殴罪的既遂，而不应当认定持戒聚众斗殴的既遂。结合上述一、二部分的论述，要么认定上诉人属于持械聚众斗殴罪的未遂，依三年以下的刑档适用相应的刑罚。要么认定普通聚众斗殴罪的既遂，依法适用有期徒刑三年以下的刑罚，一审判决认定持械聚众斗殴罪的既遂存在错误。三、上诉人谷成峰依法属于从犯并应对其减轻处罚。上诉人谷成峰经营租车业务多年，有合法正当的谋生职业，并非社会闲散人员。卷入本案完全出于其正常业务范围，系被张某1雇佣才关联到本案，运费200元。依据卷宗材料，上诉人谷成峰事先并不知道张某1等人是去斗殴，并未与本案中其他被告人通谋，仅是在其得知其他被告人要实施犯罪行为时因恐惧没有推脱，其没有组织、策划、指挥。谷成峰将其他被告人运送至本案斗殴地点，在到达现场后其并没有参与斗殴行为，是被告人赵某、沈中国打了郭某一拳，谷成峰未实施斗殴行为，其提供车辆的行为在本案中不能评价为首要分子和积极参加者，仅是次要辅助作用，依据《刑法》第二十七条之规定，属于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。本案没有产生严重后果，仅是赵某、沈中国打了郭某一拳，因此，对上诉人谷成峰应当减轻处罚，依法在有期徒刑三年以下量刑。四、上诉人谷成峰依法构成坦白并应对其从轻处罚。上诉人到案后如实供述了所犯罪行，根据《刑法》第67条的规定，属于坦白，属于法定情节，依法应当在判决书当中明确认定。一审判决没有依法认定上诉人构成坦白，只是引用认罪认罚，依法从宽处理，无法看出一审判决对上诉人构成坦白进行评判，对于法定情节的坦白，依法应当在判决书中明确给予认定，其和认罪认罚制度存有区别，认定坦白再适用认罪认罚应给予其更大的从宽幅度，所以，不能仅依据认罪认罚就将法定情节忽略或不予评价。事发当时公安民警已经在现场组织秩序，双方并未发生聚众斗殴，谷成峰也没有持械参与到双方的冲突，社会危害性明显较轻。比照同案犯在犯罪中所起的作用，在谷成峰没有从中获益，没有组织策划，没有参与斗殴，没有造成严重后果的情况下，与其他组织策划积极参与的人员使用相同的刑罚有违公允，不利于教育改造。另外，上诉人谷成峰无前科劣迹，本次犯罪系初犯、偶犯。其特殊预防必要性较低，再犯罪可能性较小，依法可酌情从轻处罚。并且，谷成峰家中尚有86岁母亲需要其赡养，妻子患有智力残疾需要其照顾，有九岁女儿需要抚养，现家里无经济收入来源，且有房贷需要偿还。综上，上诉人谷成峰具备上述从轻、减轻的法定情节，一审判决未能给予认定和评判存在错误，依法应撤销原判，并对上诉人减轻处罚，改判上诉人缓刑。上诉人邱洪利上诉意见为：是张某1叫我接两个人，我并不认识，也不知道接他们干什么。要打仗一事，事先其毫不知情。其是受张某1蒙蔽误参加此次聚众斗殴，并不是积极参加者。原审对其量刑过重。经本院审理查明的事实与原审认定事实一致。原审法院在判决中所列的证据已在开庭审理中出示，并经过质证确认，经本院审核属实，予以确认。在本院审理期间，各上诉人未提供新的证据。针对上诉人及辩护人的上诉及辩护意见，并综合全案的事实，本院对本案综合评判如下：1、上诉人曲国祝、谷成峰认为聚众斗殴属于未遂的上诉意见。经查，在上诉人等人参与的与他人聚众斗殴过程中，当时在有公安干警在场的情况下，郭某与对方亦发生了斗殴行为，只是因为他人阻拦而没有使斗殴行为进一步扩大，应视为聚众斗殴的既遂。故二上诉人的此点上诉意见，本院不予支持。因本案已既遂，上诉人曲国祝认为犯罪中止或未遂的上诉意见，无法律依据，本院不予采纳。2、上诉人曲国祝、谷成峰、邱洪利均上诉认为原审量刑过重的上诉意见。经查，上诉人曲国祝到案后未如实供述犯罪事实，不能认定为自首，其认为是自首应减轻处罚的上诉意见，本院不予支持。谷成峰、邱洪利在明知要发生斗殴的情况下，却积极参与，不应认定为从犯，对于二上诉人认为应定从犯而减轻处罚的上诉意见，本院不予支持。聚众斗殴罪系行为犯，只要具有聚众斗殴的行为即构成本罪，并不以造成损害后果为构成要件。上诉人曲国祝、谷成峰认为没有造成损害后果应减轻处罚的上诉意见，本院不予支持。原判适用认罪认罚从宽制度，已充分考虑三上诉人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，对其作出罚当其罪的量刑，三上诉人认为原审量刑过重的相关上诉意见均不能成立，本院不予支持。本院认为，原审判决认定上诉人曲国祝、谷成峰、邱洪利犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑长波审判员  张晓辉审判员  任凤丽二〇二〇年十一月十二日书记员  杨 豪