福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽06刑终451号 原公诉机关福建省龙海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）林宝清，男，1979年1月24日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，农民，住福建省平和县。因犯销售伪劣产品罪于2019年7月12日被抓获，寄押于江苏省苏州市第二看守所，同月20日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 福建省龙海市人民法院审理福建省龙海市人民检察院指控原审被告人林宝清犯销售伪劣产品罪一案，于2020年7月23日作出（2020）闽0681刑初150号刑事判决。原审被告人林宝清不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅全案卷宗，讯问上诉人，审查上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定:2018年11月26日至28日，被告人林宝清通过“货拉拉”平台叫车将打包好的卷烟运至刘金宁（已判决）经营的龙海市九湖镇“胜雄运输有限公司”欲运往外地销售。2018年11月28日，龙海市公安局联合龙海市烟草专卖局在“胜雄运输有限公司”查获“南京”、“利群”等品牌香烟3100条。经福建省烟草质量监督检测站鉴定，被查获卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。上述涉案卷烟价值共计人民币592778元。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、归案经过、抓获经过、发破案报告、违法犯罪前科劣迹证明、人员基本信息、扣押决定书、扣押清单、移送财物清单,龙海市公安局出具的调取证据通知书、提取笔录，视听资料及其说明书，龙海市烟草专卖局卷烟产品鉴别检验抽样单、卷烟鉴别检验报告、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书，勘验、检查笔录及现场照片、辨认笔录，证人方某、徐某、蔡某、杨某、林某1、林某2的证言，同案犯刘金宁及被告人林宝清的供述等。 原判认为，被告人林宝清明知假烟而进行销售，价值592778元，其行为构成销售伪劣产品罪。被告人林宝清在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人林宝清宁已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，应当比照既遂犯从轻或减轻处罚。原审依法判决：一、被告人林宝清犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币十万元；二、扣押在案的假冒伪劣卷烟予以没收。 上诉人林宝清上诉提出，其要求公开2018年11月26日晚上其与货拉拉司机拉货到胜雄运输有限公司后一个小时的监控数据；蔡某2018年11月29日晚上通话记录等，以上两个证据可以证实其货物是柚子。原审认定事实不清、证据不足，请求二审重审。 经二审审理查明，原判认定上诉人林宝清犯销售伪劣产品罪事实清楚，证据确实、充分。二审查明的事实与一审一致，原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，并在一审判决书中逐项列明，本院予以确认。 关于上诉人林宝清所提上诉意见，经查，2018年11月28日，龙海市公安局联合龙海市烟草专卖局在同案犯刘金宁的“胜雄运输有限公司”查获假冒伪劣卷烟。同案犯刘金宁供述被查获的假冒伪劣卷烟系上诉人林宝清联系邮寄并由“货拉拉”司机即证人徐某运输至物流公司，该供述有证人蔡某、徐某的证言及辨认笔录、“胜雄运输有限公司”的监控视频资料、林宝清的手机号码与同案犯刘金宁、徐某的通话记录等证据相互印证，予以证实，足以认定。林宝清上诉提出要求公开的胜雄运输有限公司的监控资料侦查机关已收集在案，并对原判认定的事实予以佐证；林宝清上诉提及与蔡某的通话记录，不影响本案事实的认定，故其该上诉意见没有事实根据，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人林宝清违反国家烟草专卖管理法律法规，非法销售假冒注册商标的伪劣烟草专卖品价值592778元，其行为构成销售伪劣产品罪。上诉人林宝清在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人林宝清已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，应当比照既遂犯从轻或减轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林宝清所提请求二审重审上诉意见缺乏法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第五条、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 祥 审 判 员  王泽夫 审 判 员  李赏识 二〇二〇年十一月十二日 法官助理  蔡琛华 书 记 员  张小婷 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。