山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁05民终1483号 上诉人（原审被告）：东营市市政工程设施养护管理处，住所地东营市东营区南一路**，统一社会信用代码：12370500F51079002U。 法定代表人：高卫斌，处长。 委托诉讼代理人：赵围杰，山东钧钰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱雪宁，山东钧钰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东新汇置业有限公司，住所，住所地东营市东营区胶州路东沂河路北社会信用代码：913705007986728255。 法定代表人：刁锋，董事长。 委托诉讼代理人：张卫清，山东正义之光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩迎迎，山东正义之光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：苏文杰，男，1949年2月17日出生，汉族，初中毕业，居住地东营市东营区。 委托诉讼代理人：韩百娟，山东达洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹金亮，山东达洋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东汇通建设集团有限公司，住济南市市中区二环南路**济南中海广场****区二环南路**中海国际**。 法定代表人：马峰，执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：泰安瑞兴工程咨询有限公司，住泰安市财源街道办事处擂，住泰安市财源街道办事处擂鼓石大街659-4style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：周俊杰，执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：东营市土地储备中心，住所，住所地东营市东营区，住所街**社会信用代码：12370500F50003014B。 法定代表人：陈桃庚，主任。 委托诉讼代理人：胡新华，山东城合律师事务所律师。 上诉人东营市市政工程设施养护管理处、山东新汇置业有限公司因与被上诉人苏文杰、山东汇通建设集团有限公司、泰安瑞兴工程咨询有限公司、东营市土地储备中心财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初2008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。 东营市市政工程设施养护管理处上诉请求：1、请求人民法院撤销一审判决，依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原判决认定上诉人未尽到必要的审核、监督、维修、养护等义务，依法与山东新汇置业有限公司承担连带赔偿责任，认定事实错误，适用法律错误。第一，山东新汇置业有限公司在未取得排水许可证的情况下私自排水，造成排水管道水位升高，从管道窨井漫流至涉案果园，其行为直接导致苏文杰的损失，其应承担赔偿责任。1、《城镇污水排入排水管网许可管理办法》第二条规定：“在中华人民共和国境内申请污水排入排水管网许可（以下称排水许可），对从事工业、建筑、餐饮、医疗等活动的企业事业单位、个体工商户（以下称排水户）向城镇排水设施排放污水的活动实施监督管理，适用本办法。”第四条规定：“城镇排水设施覆盖范围内的排水户应当按照国家有关规定，将污水排入城镇排水设施。排水户向城镇排水设施排放污水，应当按照本办法规定，申请领取排水许可证。未取得排水许可证，排水户不得向城镇排水设施排放污水。城镇居民排放生活污水不需要申请领取排水许可证。在雨水、污水分流排放的地区，不得将污水排入雨水管网。”山东新汇置业有限公司作为排水户，其向城镇排水设施排放污水需要办理排水许可证。《城镇污水排入排水管网许可管理办法》第八条第二款规定：“施工作业需排水的，建设单位应当已修建预处理设施，且排水符合本条第一款第二项规定的标准。”山东新汇置业有限公司没有修建预处理设施，而且也未办理排水许可证，在此情形下直接将施工降水排入雨水井，大量的工程降水排入市政管道，超出了市政管道排泄能力，漫流至涉案果园，造成苏文杰的经济损失。2、《公用事业配套项目申请表》系开发商办理规划的前置手续，距离其实际施工尚有很长的时间，距离竣工交付使用更是遥远。涉案区域的管道工程于2014年6月15日竣工，于2016年初进行初验，虽然上诉人于2015年11月26日在《公用事业配套项目申请表》进行盖章确认，但此时工程已经竣工，并且即将进行验收，说明该区域具有排放条件，但是盖章确认并不意味着山东新汇置业有限公司可以私自进行排水，只有依法办理了排水许可证方可进行排水。第二，果园被淹完全是因为山东新汇置业有限公司大量违法排水，水量极大造成水从井口漫流而导致的，公证书中记载的有一个排污井可以插进芦苇杆，如果没有山东新汇置业有限公司私自大量排水，那么也不会从该洞眼流水，退一步讲，即便从该洞眼流水，正常水量也是极小的，而且也不会漫流至整个果园，即是否存在该洞眼不会对苏文杰的经济损失产生任何影响，两者之间没有因果关系，原判决认定上诉人与山东新汇置业有限公司承担连带赔偿责任没有事实与法律依据。第三，上诉人与东营市土地储备中心进行移交时，由于该片区排水泵站尚未建成，整个片区的雨污水管道质量无法检查，所以东营市土地储备中心向上诉人出具《承诺函》，也就是说虽然办理了形式上的移交手续，但是因工程质量产生的法律责任应由施工单位山东汇通建设集团有限公司及监理单位泰安瑞兴工程咨询有限公司承担，而不能由上诉人承担。综上，苏文杰的经济损失完全是因山东新汇置业有限公司的违法大量排水行为导致，原判决认定上诉人与山东新汇置业有限公司承担连带赔偿责任错误，请求依法改判。 山东新汇置业有限公司辩称：坚持我方上诉意见，补充答辩意见如下： 一、山东新汇置业有限公司未向市政管网排放施工地下水，一审原告及东营市市政工程设施养护管理处所提供的证据也不能证明山东新汇置业有限公司向市政管网排放施工地下水。所以说东营市市政工程设施养护管理处上诉状一直称是由山东新汇置业有限公司排水所造成，没有事实依据。 二、山东新汇置业有限公司开发的新汇御园小区是由山东长坤工程建设有限公司承包施工，山东新汇置业有限公司只是建设单位，不可能直接对施工过程中的地下水进行排放，所以一审法院认定山东新汇置业有限公司向市政管网排放施工地下水错误，山东新汇置业有限公司不应成为侵权人。并且山东长坤工程建设有限公司施工中的地下水采用的是坑外和基坑内降水，也不存在向市政管网排放地下水的行为。 三、山东新汇置业有限公司在一审中提供的山东省非税收入通用票据2张，公用事业配套项目申请表一份，可以证明山东新汇置业有限公司已经缴纳城市基础设施配套费，东营市市政工程设施养护管理处审核山东新汇置业有限公司所在辖区的污水主管道已经具备排放条件，且污水排放符合配套要求，雨水、污水可以排入雨水、污水管道。因此，山东新汇置业有限公司已经取得了排水的许可证，应属于《城镇污水排入排水管网许可管理办法》规定的许可证。但是因山东新汇置业有限公司在新汇御苑项目中只是建设单位，并非是施工单位，山东新汇置业有限公司并没有实施施工排水行为，山东新汇置业有限公司并不属于《城镇污水排入排水管网许可管理办法》中所指的排水户，所以说山东新汇置业有限公司是否取得了排水许可与本案没有关系。并且取得排水许可证只是一种行政行为，在山东新汇置业有限公司已经取得审批可以排放雨水、污水审核意见后，即使有排水行为也是合法的，山东新汇置业有限公司是不存在任何过错的。 综上，东营市市政工程设施养护管理处的上诉理由不能成立，驳回东营市市政工程设施养护管理处的上诉，改判山东新汇置业有限公司不承担责任。 被上诉人苏文杰辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。事实和理由如下： 一、上诉人对被上诉人山东新汇置业有限公司系在未取得排水许可证的情况下私自排水从而导致涉案果树被淹致死的认可，不能成为其不承担连带责任的理由，该上诉理由不成立。 被上诉人山东新汇置业有限公司系在未取得排水许可证的情况下私自排放地下水，应承担侵权责任，与上诉人未尽自身监督、维修、养护等义务，因而应依法承担连带赔偿责任，并不冲突。 二、上诉人否认其在《公用事业配套项目申请表》中审核同意排水系未尽必要审核义务的上诉理由不成立。 上诉人明知《公用事业配套项目申请表》系开发商办理规划的前置手续，但仍在未取得涉案管网工程管养权、涉案管网工程未竣工验收合格以及排水泵站尚未建成的情况下，于2015年11月26日就在涉案的《公用事业配套项目申请表》上盖章同意被上诉人山东新汇置业有限公司排水，其未尽必要的审核、监督义务的事实明显。 三、上诉人未尽维修养护义务导致涉案污水井井壁存在渗水缝隙或洞眼，上诉人主张该问题与果树被淹致死无因果关系的上诉理由不成立。 上诉人认为如果没有被上诉人山东新汇置业有限公司私自大量排水，水不会从地下窨井洞眼流出，即便是从洞眼流出，水量也不会漫流至整个果园，系主观臆断。 一审公证书中记载有一个排污井有一个洞眼可以插进芦苇杆，仅是肉眼可见的污水井井壁存在渗水问题的一处体现，并且，被上诉人山东新汇置业有限公司持续数月向地下管网大量排放降水，即使污水仅从该洞眼渗漏，多日积累的结果也会导致涉案果园严重积水。 因此，上诉人主张“洞眼”的存在与涉案果园被淹没有因果关系，系主观臆断，一审时被上诉人苏文杰所提交的证据也足以证明事实上果园内因污水井长期大量渗漏而积水严重。 四、上诉人对涉案地下管网工程未尽维修保养义务的抗辩理由不成立，相应上诉理由亦不成立。 上诉人于2018年11月21日接受被上诉人东营市土地储备中心对涉案路段地下管网工程的移交，但未能举证对涉案管网工程进行养护维修的证据，导致涉案管网工程长期存在渗水、漏水问题，其未进必要的维修、养护义务，过错明显。上诉人关于排水泵站尚未建成、无法检查、东营市土地储备中心出具《承诺函》等的抗辩理由，均不成立。 五、一审判决根据查明的事实，依据《侵权责任法》第九十一条第二款判决上诉人与被上诉人山东新汇置业有限公司承担连带赔偿责任，适用法律正确。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求贵院依法驳回上诉人东营市市政工程设施养护管理处对被上诉人苏文杰的上诉请求，维持原判。 被上诉人东营市土地储备中心辩称，同一审庭审答辩意见。 山东汇通建设集团有限公司、泰安瑞兴工程咨询有限公司未提供答辩意见。 上诉人山东新汇置业有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销东营经济技术开发区人民法院作出的（2019）鲁0591民初2006号民事判决，并依法改判，驳回被上诉人苏文杰对上诉人的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审法院认为：“苏文杰一审中提供的证据能够相互印证，可以证实系上诉人在施工过程中向地下管网排放污水，造成苏文杰果园水淹内涝”的结论是错误的。 根据苏文杰提交的照片、视频，明月派出所的出警记录、出警视频，鉴定机构现场调查意见，并不能证实水淹内涝是附近施工企业排放地下水所致，单纯的生活污水不能造成果园严重的水淹内涝。 在被上诉人一审提供的证据中，只有出警记录、出警视频能证明果园附近窨井有渗水的事实，而照片、视频并不能证明是果园附近的企业有排放地下水的行为，鉴定机构现场调查意见也不能证明单纯的生活污水不能造成果园严重的水淹内涝。所以说苏文杰在一审中提供的照片、视频，明月派出所的出警记录、出警视频，鉴定机构现场调查意见交不能形成一个完整的证据链，不能证明一审法院认为的系附近施工企业排放地下水所致，单纯的生活污水不能造成果园严重的水淹内涝。一审法院的该认定采用了主观臆断，违背了证明标准要求，违背了最终认定的证据得能够相互印证，形成一条完整的证据链，得出唯一的证明结论的认定标准。 二、一审法院的认定及法律适用错误 （一）虽然一审认为上诉人新汇御园三期2018年7月降水施工方案降水期为5个月，正好跨越涉案果园水淹时，上诉人未提交施工日志等证明降水和污水处理的情况，及刘某的证言可以相互印证，但是上诉人认为，上述事实和证据并不足以被认定和成为认定事实的依据。 1.事实上，上诉人的三期工程早在2018年的12月之前就已经降水完成，且在施工中地下水采用的是坑外和基坑内管井降水，结合坑内明排方法。而上诉人的办公楼是2019年5月份搬入，小区用户是在2019年春天后开始的居住。所以说上诉人在苏文杰果园被淹时并没有排放污水行为。 2.因施工日志系由施工单位记录和持有，上诉人不可能直接掌握该施工日志，一审法院以上诉人未提交施工日志等证据证明其具体的降水和污水处理情况作为认定上诉人有排放污水可能性理由是错误的。因为上诉人本身并没有排水，一审法院要求上诉人举证证明一个没有发生过的事实，且要求上诉人提供上诉人不直接持有的证据，这实属加重了上诉人的举证责任。 3.一审法院认定的刘某的证人证言是：“上诉人排水后对渗水市政污水井进行封堵。”，可是在整个庭审发问中刘某就没有陈述过上诉人排过水，反而回答的是水从什么地方流到果园里不知道。所以说一审法院的该认定是错误的。 庭审笔录中记载的证人证言陈述主要是：看见挖掘机在堵井，上诉人的一个宋姓小伙子在记时间。首先，证人只是听宋姓小伙说是上诉人的工作人员，除此之外证人无其他依据确定宋姓小伙的身份，不能仅证人一个孤证就确定了宋姓小伙与上诉人的劳动关系；其次，因排放污水不排除是辖区内其他用户或第三人极速倾倒污水所造成，也不排除宋姓小伙恶意诉说系上诉人工作人员从而逃避相应责任而故意为之。第三，对于证人陈述的相应内容系孤证，无其他证据相佐证，不能作为认定案件事实的证据使用。试想一下，上诉人只是建设单位，对于施工过程中的有关问题建设单位是不会去具体实施，证人所述的一个宋姓小伙子不可能是上诉人的工作人员，上诉人也不可能安排人员封堵。所以说刘某的证言不能作为法院认定事实和推论的依据。 综上，一审认为，上诉人新汇御园三期2018年7月降水施工方案降水期为5个月，正好跨越涉案果园水淹时，上诉人未提交施工日志等证明降水和污水处理的情况，及刘某的证言可以相互印证的观点，违背了证据规则，对其事实的认定采用了主观臆断，上述事实和证据不能相互印证，不能形成完整的证据链，且得不出唯一的证明结论。 （二）一审法院根据民诉法司法解释第108条的规定认为：“苏文杰提供的证据相互印证，可以证实上诉人的涉案楼盘在施工过程向涉案地下管网工程排放污水造成，应当依法承担侵权责任。”的事实认定及适用法律错误。 1.苏文杰所提供的证据并不能达到高度盖然性的标准。 2.上诉人开发的新汇御苑小区是由山东长坤工程建设有限公司承包施工，山东长坤工程建设有限公司施工中的地下水采用的是坑外和基坑内管井降水，结合坑内明排方法，不存在外排水的行为。而上诉人只是建设单位，而不是施工单位，更不可能实施排水行为，因此上诉人并不会成为实际侵权人，一审法院判决上诉人承担责任无法律依据。 综上所述，一审法院所依据的大前提附近施工企业排放地下水是导致涉案果园水淹内涝无证据证实，小前提上诉人是附近施工企业排放地下水也无证据证实，所以说在两个前提错误的情况下，所得出的结论上诉人是造成涉案果园水淹内涝必然是错误。故请求二审法院撤销东营经济技术开发区人民法院作出的（2019）鲁0591民初2006号民事判决，并依法改判，驳回被上诉人苏文杰对上诉人的诉讼请求。 东营市市政工程设施养护管理处辩称，坚持上诉意见。 苏文杰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求贵院依法驳回上诉人山东新汇置业有限公司对被上诉人苏文杰的上诉请求，维持原判。事实和理由如下： 一审法院认定根据被上诉人苏文杰提交的证据能够相互印证，可以证实系上诉人山东新汇置业有限公司在施工过程中在未取得污水排水管网许可的情况下擅自向涉案地下管网工程排放污水，造成被上诉人苏文杰果园内果树水淹内涝而死。上诉人所谓的“三段论”推理没有事实与法律依据。 一、一审判决根据涉案鉴定意见认定被上诉人苏文杰果园内死亡果树的主体部分的死亡原因是水淹内涝所致以及果树水淹死亡造成的经济损失，对此上诉人在上诉状中未提出异议。 二、上诉人认为“不能证实水淹内涝是附近施工企业排放地下水所致，单纯的生活污水不能造成果园严重的水淹内涝”的上诉理由不成立，一审判决对此认定事实清楚、证据充分 上诉人推断“辖区内其他用户极速排放了大量污水或有第三人在向果园附近的地下管网内急速倾倒污水，从而造成了果园严重的水淹内涝”没有事实根据。 一审时被上诉人苏文杰提交的照片、视频拍摄于2018年12月，此时苏文杰果园内已出现大量积水。照片和视频证据能证明因涉案果园北侧地下管网水位较高，污水从污水管道窨井处持续渗流而出，流入苏文杰果园，导致涉案果园内涝严重。苏文杰基于发现系上诉人正在向地下管网排放大量工程降水而第二次报警，而2018年12月开始持续排放地下水至市政地下管网的企业仅有被上诉人一家。 涉案果园周围单位较少，居民数量较少，地下管，地下管网水位一直较低到造成果园水淹内涝的程度。 上诉人2018年6月开始施工，向地下管网排放工程降水，开始没有明显的影响，随着工程降水长时间持续大量排放，导致地下管网水位升高，污水从涉案果园北侧窨井渗漏到果园中，果树因内涝致死。 三、上诉人不认可一审判决关于上诉人系“涉案果园当时附近施工企业”、“涉案楼盘在施工过程中向涉案地下管网排放污水”等事实的上诉理由不成立，一审判决对此认定该事实清楚、证据充分。 上诉人自认其新汇御园三期于2018年7月开始进行施工降水，专项施工方案降水维护期为5个月，降水期限跨越了涉案果园水淹事件发生时间，并且此时涉案果园附近仅上诉人一家房地产开发企业正在施工。 一审时上诉人虽抗辩称其在施工过程中地下水采用坑外和基坑内管井降水，结合坑内明排方法进行，但是未能提交施工日志等证据证明其具体的降水和污水处理情况。一审时被上诉人苏文杰提交的公证书及其视频也证明了一审期间上诉人依然在以直接排放的方式向地下管网排放工程降水。 一审时证人刘某的证言证明上诉人一方宋姓工作人员在被上诉人报警当日晚上指挥挖掘机对渗漏地下窨井进行封堵，进一步证实了系上诉人在大量排放污水导致被上诉人果园水淹。 四、一审法院依据民事诉讼盖然性规则，认定被上诉人所主张事实存在，并判令上诉人承担侵权责任，法律适用正确，上诉人关于法律适用不正确的上诉理由不成立。 一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条，认定被上诉人的本证举证足以让人形成内心确信，而上诉人的反证不能动摇本证所形成的内心确信，从而确认上诉人所主张事实存在。一审法院在证明标准的适用上，适用法律规定正确。 另外，上诉人亦未能提交其按照住房和城乡建设部《城镇污水排入排水管网许可管理办法》要求办理的排水许可证，证明其上述排水行为系擅自违法排放。 据此，一审法院认定上诉人系被上诉人果树被淹致死的侵权主体，并依据《侵权责任法》第六条、第十五条判令上诉人承担侵权责任，适用法律正确。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求贵院依法驳回上诉人山东新汇置业有限公司对被上诉人苏文杰的上诉请求，维持原判。 东营市土地储备中心辩称，坚持一审庭审答辩意见。 山东汇通建设集团有限公司、泰安瑞兴工程咨询有限公司未提供答辩意见。 苏文杰向一审法院起诉请求：1.请求依法判令五被告赔偿原告果树死亡的经济损失暂计1,000,000元（具体损失数额以司法鉴定意见为准）；2.请求法院依法判令五被告赔偿原告果园看护房经济损失60,000元（具体损失数额以司法鉴定意见为准）；3.请求法院依法判令五被告赔偿原告排水费1300元；4.本案案件受理费、财产保全费、鉴定费等诉讼费用由五被告负担。案件审理过程中原告变更第一项诉讼请求为请求依法判令五被告赔偿原告果树死亡的经济损失暂计246,320元。 一审法院认定事实：东营市东营区东城街道沙营居民委员会于2019年4月21日出具《证明》一份，载明：2006年沙营居民委员会进行土地调整，将原沙营庄地块20余亩分配给了村民苏文杰经营，该地块四至为南邻居民纪庆江地块、北邻南二路辅路、东邻北辛村地块、西至东二路绿化带，因该地块地势较洼，不能种植小麦等农作物。2008年11月份村民苏文杰为了收入在该地块上全部种植了冬枣树经营至今，经办人：苏广猛。2018年12月17日苏文杰发现涉案果园淹涝严重，水从果园北侧即南二路辅路南边的市政污水井井筒渗出并漫流至果园。2018年12月20日苏文杰与同村村民纪庆江发现果园被淹涝后拨打110报警。一审法院依据原告申请向东营市公安局东营经济技术开发区分局明月派出所调取110接处警单，载明报警人称在东二路与南二路路口东南角家中的地被下水道冒出的污水淹了，建议报警人到相关部门处理。 原告主张2018年12月山东新汇置业有限公司建设工地抽取地下水排放到市政排水管网，李姓和封姓工作人员通知原告到“新汇御园”项目部并交给5000元用于果园内污水排出。证人刘某出庭证实山东新汇置业有限公司工作人员用挖掘机对渗水市政污水井进行封堵。 一审法院依据原告申请，依法委托鞍山绿洲林木果业技术鉴定有限公司对涉案果树死亡原因、死亡时间及果树死亡的经济损失（该经济损失包括直接损失和可得利益损失）、看护房损毁原因及在基准日2018年12月31日的价值进行鉴定，该鉴定中心于2019年11月6日出具技术鉴定意见书，认定：1、果树死亡主体部分是因为水淹内涝造成的。2、果树死亡时间有2个时间段，一个时间是水淹之前的2018年，属于移植后没有成活；另一个时间段是水淹之后的2019年，属于水淹内涝造成的。3、果树水淹死亡造成的经济损失是246,320元。司法鉴定意见书载明鉴定机构接受委托后到被鉴定果园现场，对死亡果树的基本情况进行调查。鉴定过程为苏文杰果园位于的土地上。根据调查得知，苏文杰果园北侧，有一条排水管线，并且还有一个窨井。附近有施工单位向排水管线中排放工地积水，致使管线中的水从窨井处流出，流入苏文杰果园当中，淹没苏文杰果园中的果树。果树被淹的事件是在2018年12月17日之前，果园被水淹是2018年12月17日发现。鉴定日苏文杰果园中还有很深的积水，苏文杰果园与纪庆江果园相邻，地势比，地势比纪庆江果园的地势低为此支出鉴定费25,000元。原、被告未申请鉴定人员出庭接受质询。鉴定机构针对鉴定意见书中的部分问题进行回复，涉案果树在2019年死亡的具体月份在可鉴别的条件下是在2019年的四月份左右，即果树萌芽展叶期。2019年上半年死亡的果树在2018年生长正常，这部分果树在2018年春季已经发芽抽生出新梢，在2018年秋季落叶前，新枝条已经生长的很充实，而这些果树在2019年春季没有发芽，没有抽生出新梢，说明这些果树在2018年还活着，并且生长正常，在2019年死亡是因为水淹而死亡。 涉案南二路辅路及地下管网工程由东营市土地储备中心承建设，由山东汇通建设集团有限公司施工，由泰安瑞兴工程咨询有限公司监理，该工程于2018年4月18日竣工验收并交付使用，于2018年11月21日移交东营市市政工程设施养护管理处进行管理维护。 2018年11月19日东营市土地储备中心向东营市城市管理局出具承诺书一份，载明涉案相关管网工程已经竣工，但由于该片区排水泵站尚未建成，整个片区的雨污水管道无法检查，东营市土地储备中心承诺排水泵站建成投入使用时，若因施工质量造成的雨污水管道不通等问题由东营市土地储备中心负责疏通及维修事宜。 山东新汇置业有限公司已缴纳城市基础设施配套费，东营市市政工程设施养护管理处于2015年11月26日在《公用事业配套项目申请表》中雨水、污水管道管理单位审核意见：经核实雨水、污水可排入我单位管辖的南二路辅路以南、东一号路以东的雨水、污水管道，现已具备排放条件。山东新汇置业有限公司未按照住房和城乡建设部《城镇污水排入排水管网许可管理办法》要求取得排水许可证。 山东新汇置业有限公司主张一、二期项目竣工日期为2018年上半年，三期开工日期为2018年上半年，目前还在建设中。新汇御园三期2018年7月降水专项施工方案显示施工单位为山东长坤工程建设有限公司，降水维护期为5个月，工程地点东营区南二路辅路以南、东二号路以东，方案布置的降水井具有降水和回灌两种功能。2020年3月31日，东营市渤海公证处出具（2020）鲁东营渤海证民字第336号公证书，证实山东新汇置业有限公司向“新汇御园”楼盘附近市政排水管网排放污水、涉案果园北侧市政污水排水管网设施存在质量问题。一审法院在案件审理过程中组织工作人员到现场进行了察看。 一审法院认为，苏文杰的果树系水淹内涝造成，而造成水淹内涝的原因系附近单位向市政管网排放地下水，在水量极大的情形下，导致水位升高，从市政污水管道窨井边渗出或漫流出来，流入涉案果园中。根据苏文杰提交的照片、视频，申请一审法院调取东营市公安局东营经济技术开发区分局明月派出所的出警记录、出警视频，结合鉴定机构现场调查意见，能够证实系附近施工企业排放地下水所致，单纯的生活污水不能造成果园严重的水淹内涝。山东新汇置业有限公司系涉案果园当时附近施工企业，新汇御园三期2018年7月降水专项施工方案降水维护期为5个月，降水期限在涉案果园发生时间内，山东新汇置业有限公司未提交施工日志等证据证实其具体的降水和污水处理情况。结合证人刘某的证人证言，山东新汇置业有限公司工作人员排水后对渗水市政污水井进行封堵。山东新汇置业有限公司虽已缴纳城市基础设施配套费并取得东营市市政工程设施养护管理处《公用事业配套项目申请表》的排放污水审核，但未按照住房和城乡建设部《城镇污水排入排水管网许可管理办法》要求取得排水许可证。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。以上证据相互印证，可以证实系山东新汇置业有限公司的涉案楼盘在施工过程中在未取得污水排水管网许可的情况下擅自向涉案地下管网工程排放污水造成，应当依法承担侵权责任。一审法院在案件审理过程中到现场进行了现场察看情况与东营市渤海公证处出具的公证书记载内容基本一致。根据鉴定机构的鉴定回复意见，涉案果树在2018年春季已经发芽抽生出新梢，涉案果树在2018年还活着，并且生长正常，在2019年死亡是因为水淹而死亡，死亡时间系2019年四月份左右，据此可以认定2018年夏季雨水不是涉案果园水淹内涝发生的原因。东营市市政工程设施养护管理处在未取得涉案管网工程管养权、涉案管网工程未竣工验收合格以及排水泵站尚未建成的情况下在《公用事业配套项目申请表》中审核同意排水，且未提交对涉案管网工程进行养护维修的证据，涉案管网工程存在渗水、漏水等问题，其未尽到必要的审核、监督、维修、养护等义务，依法与山东新汇置业有限公司承担连带赔偿责任。涉案地下管网工程已经竣工验收合格，该工程竣工时不存在质量问题，原告主张东营市土地储备中心、山东汇通建设集团有限公司、泰安瑞兴工程咨询有限公司承担赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持，其与东营市土地储备中心的承诺约定应另行解决。苏文杰提交相应证据证实对水淹果园进行了排水止损，尽到必要的防止损失扩大的义务，不应对涉案损失承担赔偿责任，但未提交有效票据充分证据予以佐证排水费用，且其主张山东新汇置业有限公司工作人员向其支付过排水费用，故对其排水费不予支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、第九十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告山东新汇置业有限公司、被告东营市市政工程设施养护管理处于本判决生效后十日内连带赔偿原告苏文杰果树死亡经济损失及鉴定费共计271,320元；二、驳回原告苏文杰的其他诉讼请求。案件受理费3969.80元，减半收取计1984.9元，由被告山东新汇置业有限公司、被告东营市市政工程设施养护管理处连带负担。 本院二审期间，上诉人东营市市政工程设施养护管理处提交涉案排污井视频资料四份。拟证明：该工程存在质量问题，结合土地储备中心于2018年11月19日向东营市城市管理局出具的承诺书，因为该片区排水泵站尚未建成，整个片区的雨污管道无法检查，双方只是进行了形式上的移交，因为污水管线不通导致的任何问题，应当由其承担责任，不应由我方承担。 山东新汇置业有限公司质证对该证据其真实性不能确定，但是我公司并没有实施排放污水行为，导致苏文杰果园内涝原因系因市政管网管道质量问题所造成，与我公司没有关联性，我公司不应承担责任。 苏文杰质证：1、对该视频的真实性不予认可，该视频中上诉人市政处工作人员正在对涉案排污井正在检查的事实，与其所称整个雨污管道无法检查的说法相矛盾，事实证明该区域雨污管道可以进行检查。2、果园被淹事件发生时，涉案的地下管网工程已移交市政处进行管养，但是市政处未能提交相应证据证明其在果园被淹之间已尽管养义务。3、关于市政处所称承诺函系其与土地储备中心的内部约定，不能否定市政处未尽对地下管网的管理义务，对苏文杰造成侵权的事实，因此市政处应承担相应侵权责任。补充质证意见：该证据证明市政管网地下窨井存在质量问题，与被上诉人苏文杰一审时提交的证据一致。 东营市土地储备中心质证：1、我们同意苏文杰前三点意见，不同意其补充意见。2、该证据不属于新证据，不具有法律效力。3、涉案工程已经竣工验收合格，并移交给了市政养护中心进行养护管理。4、涉案管线没有任何质量问题，我单位仅负责建设管线，泵站不是由我方管理和建设，泵站是由城管局也就是本案的上诉人市政公司进行建设，所以在交接的时候市政管理处对于泵站应该由城管局进行建设他们是明知的。5、涉案管线的质量问题是完全可以检测的，且当时已经检测合格。6、市政管理处在视频中的检查行为也证明了其由管理养护职责，因为只有管理单位才有权对其进行检查。综上，该证据不能证明上诉人市政养护管理的观点成立。 对以上证据本院认证如下：果园被淹事件发生时，涉案的地下管网工程已移交市政处进行管养，即使市政处能够证明管网地下窨井存在质量问题，也不能免除其管养维护的责任。况且承诺函系其与土地储备中心的内部约定，不能对抗对苏文杰造成侵权的事实，因此该证据不能达到上诉人的证明目的。 上诉人山东新汇置业有限公司提交证据两份。 证据一：施工日志4页，照片打印件4张。 拟证明：通过该施工日志和现场照片，可以证明施工单位山东长坤工程建设有限公司在施工中的降水采用的是坑外和基坑内管降水，施工单位已经按照降水专项施工方案实施其降水和污水处理。 证据二：建设工程施工合同三份。 拟证明：2018年3月27日、2018年5月3日、2018年6月5日山东新汇置业有限公司与山东长坤工程建设有限公司分别签订了三份《建设工程施工合同》，山东新汇置业有限公司将新汇御园三期1-14号楼发包给山东长坤工程建设有限公司进行施工，也就是说新汇御苑三期的施工是由山东长坤工程建设有限公司完成，山东新汇置业有限公司不可能实施降水工程，更不存在向市政管网排放污水的现象，所以说一审法院认定山东新汇置业有限公司向地下管网排放污水是错误的。 东营市市政工程设施养护管理处质证：对证据一照片的真实性无法核实，无法证明施工的时间地点以及是否和本案相关。对于施工日志的真实性无异议，但是该施工日志无法证明与本案项目的关联性，更无法证明实际施工情况。 对证据二建设工程施工合同真实性无异议，但是根据城镇排水与污水处理条例第14条第2款建设单位应当按照排水设计方案连接管网等设施，未连接管网设施的不得投入使用，在本案中新汇公司没有按照相关设计连接市政管网，因此不得排放污水，对于导致的财产损失应当由其承担所有责任。 苏文杰质证：同意上诉人东营市市政工程设施养护管理处的质证意见，并补充如下，证据二中3份建设工程施工合同所约定的工程期限均跨越了本案果园被淹时间，与上诉人新汇公司在上诉状中所称上诉人的三期工程早在2018年12月之前已完成降水工程不符。 东营市土地储备中心质证：同意东营市市政工程设施养护管理处的意见。 对以上证据本院认证如下：施工日志虽注明降水采用的是坑外和基坑内管降水，施工单位已经按照降水专项施工方案实施其降水和污水处理，但这并不能证明实际操作是严格按照此规程的，在有其他证据证实确有排水行为且造成侵权的情况下，仍应承担侵权责任。建设工程施工合同工期较长，且施工期限与上诉状中所称上诉人的三期工程早在2018年12月之前已完成降水工程不符，因此本院认为该组证据不能推翻一审认定的山东新汇置业有限公司排放工程污水导致侵权的事实。 本院认为，因侵权行为给他人造成财产损害的应当承担赔偿责任。一审法院依据苏文杰提交的照片、视频、明月派出所的出警记录、出警视频，结合鉴定机构现场调查意见，及该工程竣工时验收合格不存在质量问题的有关材料，认定单纯的生活污水不能造成果园严重的水淹内涝并无不当，本院对因水淹内涝导致苏文杰果树损害的事实予以确认。况且山东新汇置业有限公司在未办理排水许可证的情况下实施了施工降水排放行为：一是有关资料载明新汇御园三期2018年7月降水专项施工方案降水维护期为5个月，降水期限在涉案果园发生时间内，排水行为有见证人予以确认；二是山东新汇置业有限公司工作人员曾在排水后对渗水市政污水井进行封堵；三是苏文杰收到山东新汇置业有限公司李姓和封姓工作人员通知其到“新汇御园”项目部并交给5000元用于果园内污水排出。该一系列行为能够相互印证，形成证据链条证实山东新汇置业有限公司在未取得污水排水管网许可的情况下擅自向涉案地下管网排放污水并导致苏文杰果园被淹、财产遭受损失的侵权事实。因此一审法院认定山东新汇置业有限公司侵权并应对苏文杰承担财产损害赔偿责任并无不当，本院予以确认。 关于在本案中东营市市政工程设施养护管理处的责任承担问题，本院认为，山东新汇置业有限公司在未办理排水许可证的情况下实施了施工降水排放行为、东营市市政工程设施养护管理处对案涉排水管网未尽检查、管理、养护、维修义务，这两个原因缺一不可共同导致了涉案财产损害的发生，因此一审法院判决东营市市政工程设施养护管理处与山东新汇置业有限公司承担连带责任并无不当。关于市政工程设施养护管理处跟东营市土地储备中心签订承诺书有约定，双方只是进行了形式上的移交，因为污水管线不通导致的任何问题应当由东营市土地储备中心负责的抗辩，本院认为，涉案地下管网工程已经竣工验收合格，且有相应证据证实该工程竣工时不存在质量问题，市政工程设施养护管理处跟东营市土地储备中心关于承诺书的双方约定不能对抗第三人，对该抗辩理由无事实和法律依据，本院不予采信。 综上所述，东营市市政工程设施养护管理处、山东新汇置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3969.8元，由上诉人东营市市政工程设施养护管理处、山东新汇置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨秀梅 审判员  魏金吉 审判员  晋 军 二〇二〇年十一月十日 法官助理王妮 书记员刘杨