四川省遂宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川09刑终101号 原公诉机关四川省蓬溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵光胜，男，1993年3月2日出生于四川省蓬溪县，汉族，中专肄业，无业，户籍所在地蓬溪县。因犯盗窃罪，2014年1月23日被四川省蓬溪县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；2017年3月9日被重庆市潼南区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，2017年7月24日刑满释放。因本案，2019年4月13日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于射洪市看守所。 指定辩护人余胜文，四川弘维律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）向敏鑫，男，1990年6月9日出生于四川省遂宁市安居区，汉族，初中文化，野的司机，户籍所在地遂宁市安居区。因犯盗窃罪，2013年12月6日被四川省遂宁市船山区人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万五千元，2017年9月30日刑满释放。因本案，2019年4月13日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于射洪市看守所。 辩护人汤洪波，四川明谐律师事务所律师。 原审被告人余清平，男，1968年12月20日出生于四川省原遂宁市市中区，汉族，中专文化，个体户，户籍所在地遂宁市船山区。因犯贩卖毒品罪，2014年1月26日被四川省遂宁市安居区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元，2016年4月28日刑满释放。因本案，2019年4月13日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于大英县看守所。 指定辩护人邓建华。 四川省蓬溪县人民法院审理四川省蓬溪县人民检察院指控原审被告人赵光胜犯贩卖、制造毒品罪及原审被告人向敏鑫、余清平犯制造毒品罪一案，于2020年6月28日作出（2019）川0921刑初132号刑事判决。原审被告人赵光胜、向敏鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月16日公开开庭审理了本案。四川省遂宁市人民检察院指派检察员韩苹出庭履行职务，上诉人（原审被告人）赵光胜及其指定辩护人余胜文、上诉人（原审被告人）向敏鑫及其辩护人汤洪波、原审被告人余清平及其指定辩护人邓建华到庭参加诉讼。本案经合议庭讨论并作出决定，现已审理终结。 原审判决认定，2019年3月，被告人赵光胜、向敏鑫共谋制造甲基苯丙胺（冰毒），并约定向敏鑫出资人民币（以下均为人民币）20000元，剩余毒资由赵光胜筹集。经被告人余清平介绍，赵光胜、向敏鑫联系在四川省成都市的邓某某（外号“胖哥”，未到案)购买麻黄素并准备了制毒工具和其他原材料。 2019年4月10日，由向敏鑫驾驶自己车牌号为川Ｊ3××××的白色海马牌轿车，搭乘赵光胜到成都找到邓某某，以45000元的价格购买了1千克麻黄素。同月12日凌晨，赵光胜、向敏鑫回到四川省蓬溪县赵光胜老家，由赵光胜负责制造、向敏鑫协助，共同制造毒品，二被告人在制毒过程中遇到问题则向余清平电话求助。当日16时许，蓬溪县公安局民警在蓬溪县赵光胜家中抓获赵光胜、向敏鑫，侦查人员在赵光胜家中查获装在白色圆桶内的疑似毒品半成品的黑色液体，经称量重4.827ｋｇ；查获疑似毒品半成品的半盆黑色液体，经称量重0.817ｋｇ；查获疑似麻黄素粉末2袋，经称重，分别重2.57ｇ、2.99ｇ；查获电子秤、烧杯、铁桶、盆、玻璃容器等制毒工具以及其他制毒化学品碘、磷、二甲苯、丙酮等若干。蓬溪县公安局对查获的黑色液体、黄色粉末取样送检，2019年4月18日、23日，经鉴定，从上述疑似麻黄素中均检出甲卡西酮成分；从查获的4.827ｋｇ黑色液体中检出甲基苯丙胺成分，含量为1.02ｇ／100ｇ，在0.817ｋｇ黑色液体中检出甲基苯丙胺成分，含量为4.02ｇ／100ｇ。当日17时许，蓬溪县公安局侦查人员在四川省遂宁市船山区××路“好年华”ＫＴＶ内抓获余清平。 上述事实，有经原庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、拘留证、逮捕证、现勘笔录、搜查、称量及取样笔录、扣押清单、刑事照片、鉴定书、辨认笔录、体检材料、吸毒现场检测报告书、刑事判决书、释放证明、户籍证明、被告人供述、视听资料等证据证实。 原审判决认为，被告人赵光胜、向敏鑫、余清平违反国家对毒品的管理制度，非法制造毒品，其行为构成制造毒品罪。公诉机关指控三被告人在2019年4月10日至12日共同制造毒品的行为构成制造毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，原判予以支持。对公诉机关指控三被告人在2019年3月底、4月初的前两次制造毒品的事实以及赵光胜贩卖毒品的事实，经审查证据认为，上述指控事实公诉机关仅提供了三被告人供述予以证实，但被告人供述在犯意提起、合意形成、毒资来源、出资过程、参与人员、成品分配、交易方式及次数、毒资收取等多个重要的犯罪构成事实方面均供述不一致，公诉机关在言辞证据出现矛盾的情况下，未进一步出示如手机通话记录、微信聊天记录、银行转账、取款记录以及毒品去向的证据等其他客观证据来排除矛盾，故对该两次制造毒品的事实以及赵光胜贩卖毒品的事实不予认定。在三被告人参与的共同犯罪中，赵光胜、向敏鑫提起犯意，共同出资，共同实施制造毒品的行为，所起作用较大，是主犯，应对全部犯罪事实承担刑事责任；余清平虽然明知赵光胜、向敏鑫制造毒品，仍为其介绍购买制毒原料、通过电话为二被告人制毒行为提供帮助，但对制毒行为未出资、未获取报酬，也未参与制毒结果分配，在该次制造毒品犯罪中所起作用较小，是从犯，可以从轻或者减轻处罚。赵光胜、向敏鑫、余清平均因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。余清平属毒品再犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第三百五十六条，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条，第五十九条，第六十四条的规定，判决：一、被告人赵光胜犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；二、被告人向敏鑫犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；三、被告人余清平犯制造毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三万元；四、对扣押在案的毒品半成品、麻黄素、制毒辅料、制毒工具以及被告人向敏鑫作案使用的川Ｊ3××××白色海马牌轿车，依法予以没收。 赵光胜上诉提出：1.其在制造麻黄素，应认定为非法生产制毒物品罪未遂；2.无制毒的故意；3.查获的半成品系制造麻黄素的产物，含量低，且未流入社会而造成危害；4.系从犯；5.公安机关刑讯逼供，其初次供述不真实；6.量刑过重。 其指定辩护人对指控罪名无异议，辩护提出：1.查获的半成品含量低、数量小，且未流入社会而造成危害；2.量刑过重。 向敏鑫上诉提出：1.其以制造假酒的意图投资2万元参与其中，到最后才知道制毒，无制毒的主观意愿，不是犯意提起者；2.原审法院未认定指控的前两笔事实，其投资的2万元不能视为原判审理查明事实的制毒投资；3.原判认定的制毒事实中，其未出资，仅听从赵光胜指挥，系从犯；4.查获液体中毒品含量成分极低，未流入社会造成危害。综上，请求从轻处罚。 其辩护人对指控罪名无异议，辩护提出：1.系从犯；2.当庭自愿认罪；3.查获的毒品半成品未流入社会造成危害。综上，请求减轻处罚。 余清平提出量刑较重。 其指定辩护人对指控罪名无异议，辩护提出：1.余清平所起作用较小，仅介绍认识邓某某，不懂制毒技术，未投资或者参与分配；2.其曾参军，对国家有贡献；3.量刑过重。 四川省遂宁市人民检察院建议驳回上诉，维持原判。 二审庭审中，四川省遂宁市人民检察院出示：1.赵光胜的抓获说明、向敏鑫关于被抓获时相关情况的供述，用以证实抓获赵光胜时的现场情况以及其被羁押时的身体情况；2.蓬溪县公安局刑侦大队出具的2份情况说明，用以证实案涉毒品、麻黄素情况。 经合议庭评议，认为上述证据合法、有效，能够证实案涉毒品和现有证据无法证实赵光胜受到刑讯逼供的情况等，本院予以确认。 余清平的指定辩护人当庭提交余清平的军人登记材料等，用以证实余清平曾系军人，应作为从轻量刑情节。 合议庭经评议，认为上述证据与本案犯罪事实无关，对其证据效力不予认定。 本院依职权出示与检察人员共同收集的赵光胜同监室人员的询问笔录，证实其被羁押期间情况。经当庭质证无异议，作为本案证据予以确认。 二审审理查明的事实、证据与原审判决认定的事实、证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）赵光胜、向敏鑫及原审被告人余清平违反国家对毒品的管理制度，非法制造毒品甲基苯丙胺，其行为已构成制造毒品罪。在共同犯罪中，赵光胜、向敏鑫起主要作用，是主犯；余清平起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。赵光胜、向敏鑫、余清平曾被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。余清平曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯制造毒品罪，应当从重处罚。 针对上诉人、原审被告人及辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合评析如下：1.赵光胜、向敏鑫、余清平均系吸毒人员，查获的涉案液体经鉴定含甲基苯丙胺成分，结合查获的制毒原料、工具以及被告人供述等，能够证实赵光胜、向敏鑫、余清平制造毒品的事实，赵光胜所提其仅向成品麻黄素中掺假的上诉意见与本案查明事实不符；2.赵光胜同监室人员的相关询问笔录、向敏鑫的供述、公安机关的抓获说明、入所体检材料等证据，能够证实赵光胜身体局部受伤缘由，且在案证据并不能证实其受到刑讯逼供，故对赵光胜提出其因受刑讯逼供导致初次供述不实的上诉意见，本院不予采纳；3.赵光胜在制毒过程中进行策划、出资、实际操作，其行为积极、作用明显，对赵光胜所提其系从犯的上诉意见与本院查明事实不符，本院不予采纳；4.现有在案证据证实向敏鑫于2019年3月出资2万元参与制造毒品，且其后在同年4月与赵光胜前往成都购买麻黄素并共同制造毒品，期间提供自驾车辆用于运输涉毒物品，被挡获时已制成毒品半成品的事实，期间向敏鑫积极参与，其所起作用已不足以认定为从犯，故向敏鑫及其辩护人所提未出资、系从犯的意见不能成立，本院不予采纳；5.刑法规制的毒品数量以查证属实的数量计算，并不以纯度折算，本案查获含甲基苯丙胺的液体高达5千余克，远超刑法规定的甲基苯丙胺50克以上即处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑的情形，且原审法院已充分考虑含量偏低而在量刑上予以从轻，涉案毒品未流入社会系因侦查机关及时挡获，并非原审被告人主动防止扩散，且毒品犯罪是严重危害社会的犯罪行为，应从严惩处，故对上诉人及辩护人提出的本案毒品含量低、数量少、未流入社会等可作为从轻处罚依据的意见，本院不予采纳；6.余清平曾是军人身份与本案犯罪事实无关，亦不能成为对其从轻或者减轻处罚的依据，且其曾为军人，本应遵守国法，而其在曾因贩卖毒品罪被处罚之后，本次又犯制造毒品罪，更是有违其曾入伍卫国的职业底线；7.原审法院根据本案事实，结合赵光胜、向敏鑫、余清平具有的相应量刑情节，作出的量刑适当。综上，上诉人及原审被告人、辩护人的上诉、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。对四川省遂宁市人民检察院所提驳回上诉，维持原判的检察意见，本院予以支持。 原判认定事实清楚，量刑适当，审判程序合法，但部分法条引用不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条，第五十九条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 姜红梅 审 判 员 青小丁 审 判 员 席晓英 二〇二〇年十一月二十三日 法官助理 唐 雯 书 记 员 魏婷婷