山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁08民终5069号 上诉人（原审被告）：闫海鹏，男，1983年4月21日出生，汉族，住济宁市任城区。 委托诉讼代理人：王铁，山东明廉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王晓真，女，1969年6月20日出生，汉族，住济宁经开区。 委托诉讼代理人：闫义程（系王晓真之夫），男，1963年11月20日出生，汉族，住济宁经开区。 原审被告：闫宾峰，男，1980年5月21日出生，汉族，住济宁经开区。 上诉人闫海鹏因与被上诉人王晓真、原审被告闫宾峰民间借贷纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初2650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 闫海鹏上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王晓真的诉讼请求。事实和理由：涉案的2015年11月3日由闫义程转给闫法冬账号62×××18的20万元，在闫义程诉闫法冬的（2020）鲁0811民初2642号民间借贷纠纷案中，闫义程已经认定该笔借款发生在其与闫法冬之间，闫法冬也没有异议。因此，该20万元不能再认定为履行本案当事人之间的借款协议而支付的借款，而应当认定涉案的借款协议没有实际履行，从而根据民间借贷合同系实践性合同的规定，认定涉案的借款协议没有生效。在闫义程诉闫法冬的（2020）鲁0811民初2642号民间借贷纠纷案中，本来仅涉及2016年3月11日的一笔20万元的借款，在该案中，闫法冬提供证据，证明已经偿还了该笔借款的部分本息。对此，闫义程不予认可，认为这是偿还的之前的借款。经闫义程举证，该判决事实认定部分开篇即是“本院经审理认定事实如下：原告与被告闫法冬之间曾存在多次民间借贷关系，原告曾通过其济宁银行股份有限公司6231160001003901906账（卡）号于2015年10月24日，2016年1月26日分别向被告闫法冬转款5万元、5万元、2万元。2015年11月3日，2015年12月26日，原告通过其中国农业银行股份有限公司6228481338811932378账户向被告闫法冬分别转款20万元、10万元。”2015年11月3日的20万元赫然其中，这正是本案中20万元。王晓真在本案中自认的闫海鹏还款2000元，闫海鹏也不予认可，该2000元是闫法冬针对2016年3月11日的20万元借款所进行的还款。闫义程系王晓真之夫，闫法冬系闫海鹏之父。闫法冬将始终承认其是2015年11月3日的20万元的借款人，希望闫义程也不要出尔反尔。 王晓真答辩称，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，闫海鹏的上诉理由不成立，应依法驳回上诉，维持一审合理部分的判决。但一审认定借款本金为198000元错误，请求予以更正。本案借款在（2020）鲁0811民初2642号案件中并未涉及，闫义程也未认可，闫海鹏也没有证据证明涉案借款是闫义程与闫法冬之间的借款。闫海鹏持有一份借款协议，闫法冬的账号是由闫海鹏提供的，要求闫海鹏提交协议原件。 闫宾峰未作陈述。 王晓真向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还借款本金20万元并按照合同约定月利率为百分之一点五标准，自2015年11月3日计算到被告实际还清之日止的利息；2.被告承担一切因此而产生的费用。 一审法院认定事实：2015年11月3日，王晓真（甲方）、闫海鹏（乙方）、闫宾峰（丙担保人）签订“借款协议”一份，协议载明：“今乙方经闫义程介绍丙方担保，双方协商同意甲方借给乙方款贰拾万元整用于生意资金。约定月利息百分之一点五。本约一式四份甲乙丙及介绍人各执一纸为证。”协议尾部分别有王晓真、闫海鹏、闫宾峰签字。同日，王晓真之夫闫义程（即协议中的介绍人、本案原告代理人）向闫海鹏之父闫法冬转款20万元。2020年1月9日，闫宾峰出具证明载明：“我给我弟弟闫海鹏担保的2015年11月3日借款，担保至2020年2月15日，在此我证明，如果他不能在2020年2月15日前归还该款项。此后，我就不再为闫海鹏2015年11月3日的借款20万元提供担保。”本案在庭审过程中，原告认可被告已还款2000元。另经查询，原告在一审法院分调裁平台立案时间为2020年2月11日，诉前调案号为：（2020）鲁0811诉前调1218号。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：对于本案的借款是闫海鹏所借还是案外人闫海鹏之父闫法冬所借。原告认为该借款系闫海鹏所借。闫海鹏认为，该款项系转入其父亲账户，因此，与其本人无关。 一审法院认为，1.王晓真、闫海鹏、闫宾峰签订“借款协议”的时间与王晓真之夫闫义程向闫海鹏之父闫法冬转款20万元的时间系同一天，且金额相同。2.签订合同时的担保人闫宾峰系在场人，其对事情的详情应非常了解。在其事后出具的担保时间的证明中能够看出2015年11月3日的借款20万元系闫海鹏借款。3.在原告与担保人闫宾峰妻子的电话录音中，闫宾峰妻子表示是闫海鹏借的钱。闫宾峰的妻子作为“借款协议”当事人的家属，亦是了解实际情况的人。4.在原告与闫海鹏的电话录音中，闫海鹏也多次表示：给其父亲要回了钱，再给原告。综合以上情况，原告的证据对证实本案的借款系闫海鹏所借具有高度的盖然性。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”因此，该款项虽然打入闫海鹏父亲的账户，但是该款项转款系闫海鹏的意思。王晓真、闫海鹏、闫宾峰签订“借款协议”后，王晓真的丈夫进行了转款。合同没有约定还款日期，出借人可以催告借款人在合理期限返还。原告在本案中自认被告已还款2000元，因此，闫海鹏的欠款本金尚剩198,000元。《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”原告提交的由闫宾峰于2020年1月9日出具证明，可证明闫宾峰的担保期限至2020年2月15日。因此，原告于2020年2月11日在一审法院主张权利，在担保期限内，闫宾峰不能免除担保责任。保证人闫宾峰承担保证责任后，有权向债务人追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，判决：一、被告闫海鹏于判决生效之日起十日内偿还原告王晓真借款198,000元及利息（以198,000元为基数，自2015年11月3日起至实际给付之日，按月利率百分之一点五计算）；二、被告闫宾峰对上述款项承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，有权直接向债务人闫海鹏追偿。案件受理费6596元，减半收取计3298元，由原告王晓真负担25元，被告闫海鹏、闫宾峰负担3273元。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：2015年11月3日由闫义程账户转至闫法冬账户的20万元是否为王晓真向闫海鹏出借的款项。经查阅（2020）鲁0811民初2642号卷宗材料，闫义程提交的银行交易明细显示在2015年11月3日向闫法冬转账的20万元后备注的是借给闫海鹏，闫义程作为原告在该案中并没有主张2015年11月3日的20万元系闫法冬所借的款项，虽然该案判决认定的事实中含有该笔款项来往，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证，但当事人有相反证据足以推翻的的除外。本案中，王晓真提交了由闫海鹏出具的借款协议，该借款协议约定王晓真出借给闫海鹏20万元，借款时间为2015年11月3日，而当日闫义程向闫法冬账户转款20万元。王晓真主张是按照闫海鹏的指示向闫法冬账户转账，闫海鹏不予认可，主张转款账户的内容是王晓真私自添加的内容。本院认为，虽然该借款协议上手写的关于转款账户的内容系由闫义程书写，但根据借款协议内容，该协议一式四份，甲乙丙及介绍人各执一份，闫海鹏应当持有一份借款协议，闫海鹏主张转款账户的内容系王晓真方私自添加，其应当提交其持有的借款协议予以证明，闫海鹏不能提供借款协议证明其主张，应承担举证不能的不利后果。况且如果闫海鹏没有收到借款，其也应当通知担保人闫宾峰，而担保人闫宾峰却在2020年1月19日出具证明称如闫海鹏不能在2020年2月15日前归还该款项其不再提供担保；再结合王晓真与闫海鹏的通话录音中闫海鹏多次表示给其父亲要回了钱再给王晓真的内容。综上，一审法院认定闫海鹏与王晓真存在20万元的借贷事实并无不当。王晓真对一审判决认定的借款本金数额提出异议，因其未提起上诉，二审不予审理。 综上所述，上诉人闫海鹏的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4260元，由上诉人闫海鹏负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱壮男 审判员  史宝磊 审判员  张 芳 二〇二〇年十一月二十日 书记员  金广洋