甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2020）甘07民终1059号上诉人（原审被告）：王某1，甘肃省民乐县人，住民乐县，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：陈某，甘肃森瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某2，甘肃省民乐县人，住民乐县，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：付某，甘肃峰和律师事务所律师。上诉人王某1因与被上诉人王某2追偿权纠纷一案，不服民乐县人民法院（2020）甘0722民初1685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王某1及其委托代理人陈某、被上诉人的委托诉讼代理人付某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王某1上诉理由及请求：一、未查清本案事实,对上诉人与被上诉人之间形成劳务分包关系的事实认定有误。1、经上诉人查实2018年5月份,民乐县现代农业投资有限公司将自己中标的《民乐县2018年祁连山国家公园体制试点祁连山山区生态修复及绿化工程》的栽树任务,以690560元的总价格,招标分包给了民乐县煜祥建筑劳务有限公司,工程总承包是民乐县现代农业投资有限责任公司,被上诉人名下的民乐县雍睿绿化有限责任公司并没有承包扁都口的绿化工程,民乐县雍睿公司承包扁都口绿化工程的事实不实;民乐县煜祥建筑劳务有限公司向民乐县现代农业投资有限公司提供的工程结算资料及工资表中显示被上诉人系民乐县煜祥建筑劳务有限公司的施工队长,施工队长不是合法的用工主体,没有劳务分包的资格,只有按计件制工资派工和统计雇员实际完成工作量的权力,被上诉人在诉状中诉称的口头劳务分包纯属捏造实事,充其量只能算作是施工队长给雇员口头安排计件制包工作业的工作指令,不能算作是劳务分包合同。2,以上诉人组织人力具体施工,并由上诉人发放工资,且在民乐县劳动监察大队的询问笔录中自认与被上诉人的劳务分包关系,认定上诉人与被上诉人之间形成劳务分包关系明显欠妥。2018年5月,被上诉人找到上诉人提出让上诉人帮其找人,并领上干扁都口栽树的活,口头约定按开挖一个树坑1.7元、栽一棵松树2.8元、每棵树浇一次水0.2元结算工钱，工程结束后,另给上诉人一定操心费。从《劳动法》规定的用工实质来讲,上诉人及所找的14名工友均属受被上诉人托请为分包单位民乐县煜祥建筑劳务有限公司所找的雇员。14名工友在民乐县劳动监察大队的询问笔录中均谈到“所挣的工钱是按15个人平均分摊的",上诉人并未从中取利,说明上诉人与其他14人之间是为共同完成任务而形成的同劳均酬的劳动协作关系,并非雇佣关系。上诉人组织施工是由于被上诉人懒于现场带工,委托上诉人为其组织施工;所谓的上诉人发放工资只不过是根据所有人的考勤为用工方核算工资,为工友统一代领工资。3.将案外人闫某认定为上诉人的雇员明显错误。因上诉人及所找的14名工友均系民乐县祥建筑劳务有限公司的雇员,15人之间系同劳均酬的劳动协作关系,与包括闫某在内的其他14人没有雇佣关系。2020年3月闫某在民乐县劳动监察大队的询问笔录中也谈到“领工老板是王某2,我向王某2要工资”,充分证明闫某与被上诉人王某2所代表单位之间的雇佣关系,并非上诉人的雇员。4．违法认定上诉人与被上诉人之间形成劳务分包关系。被上诉人代表民乐县煜祥建筑劳务有限公司向上诉人分包劳务,也违反了《合同法》及《招标投标法》的相关规定,系违法分包。二、一审法院在裁判中未理清本案的法律关系,对本案的定性有误。本案的案由为追偿权纠纷,其争议的焦点应该是被上诉人对上诉人有无追偿权的问题,以及行使追偿权的法律依据,并非侵权责任的再次划分。分包单位民乐县煜祥建筑劳务有限公司应承担用工主体责任,总承包单位民乐县现代农业投资有限责任公司应承担连带责任,被上诉人应依法或依合同约定向上述两家公司行使追偿权,而不是上诉人。三、一审法院裁判中适用法律错误。1、适用的《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十四条之规定,本案的事实根本不存在上述两条法律中规定的侵权情形。2、本案中涉及的被侵权人闫某系民乐扁都口绿化工程分包单位民乐县煜祥建筑劳务有限公司的雇员,并非为私人干活形成的个人之间的劳务关系,一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定裁判本案,明显错误。3、2019年3月份，被上诉人在案外人闫某诉被上诉人等提供劳务者受害责任纠纷一案法庭调解中,其主动妥协承担全部责任,是别有用心,并非妥协让步。一审法院适用《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第一百零七条之规定,认可被上诉人的妥协行为,也明显不当。请求：1、撤销民乐县人民法院(2020)甘0722民初1685号民事判决,查清本案事实,依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。王某2答辩称：一、上诉人认为一审法院认定事实有误,实则不然。1、民乐县雍睿绿化有限责任公司是与民乐县现代农业投资有限公司于2018年5月29日订立《扁都口绿化工程施工合同》,该合同施工时间、地点、合同价款等重要条款与上诉人所说的,农投公司与煜祥建筑公司定了的合同是完全不同的两份合同,上诉人竟将两份合同混为一谈。在一审庭审过程中,上诉人对该事实均予以认可,因此,被上诉人未向法庭出示该合同。2、被上诉人向法庭提交了民乐县劳动监察大队对被告所做的询问笔录,以及上诉人向民乐县劳动监察大队提交的投诉书,该笔录及投诉书中,上诉人三次认可与被上诉人之间的劳务分包关系,除此之外,上诉人还对双方当初对劳务分包协议约定的提供劳务时间、地点、人员组织、劳务工程款发放都做以明确陈述,对以上证据,上诉人对其真实性没有任何异议,因此,对于双方之间的劳务分包事实,是客观真实的。再者,上诉人认为以上笔录是在劳动监察大队工作人员误导下所作的自认。很显然，这种说法没有任何依据。3、上诉人认为将闫某认定为上诉人的雇员明显错误。事实上,关于人员组织、考勤、工资表制作、工资发放,均是由上诉人而为的,在一审庭审直播中,上诉人是明确认可的,其与闫某之间的法律关系也是非常明确的,如果如上诉人所说,工程是煜祥公司的,王某2并不是煜祥的法定代表人,那么,闫某为何起诉王某2,王某2为何承担责任，这些事实，不是随口可以否定的。4、关于开挖树坑、栽植树苗是不需要任何资质的,首先是没有法律的明确规定；其次,如果需要相关资质,那么,每年的春季,政府不会组织男女老少及全社会参与植树造林的。虽然双方没有订立书面的劳务分包合同,但并不影响劳务分包合同的法律效力,该劳务分包合同关系合法有效。二、上诉人认为一审案件定性有误,实则不然。本案被上诉人王某2与上诉人王某1之间的劳务分包法律关系合法有效,上诉人在承包劳务后又雇佣他人为其提供劳务,那么,作为闫某来讲,上诉人就是雇主,其雇员闫某受伤后应由雇主王某1来承担,但王某1拒绝承担,为了维护伤者闫某的权益,被上诉人王某2积极先予承担,因此,对于应当由上诉人承担的费用而由被上诉人来承担,在被上诉人承担之后,享有追偿权是理所应当的,且在一审法庭调查过程中,被上诉人提交一份与上诉人的通话录音,该录音中,被上诉人明确交待上诉人在植树过程中不可使用四轮拖拉机,但上诉人完全不顾被上诉人交待的安全注意事项,擅自使用404拖拉机而发生安全事故,对此事实,上诉人在一审庭审中予以认可,且还认可闫某是其亲自找的人,拖拉机是闫某的拖拉机,闫某受伤是拖拉机翻车造成的。因此,上诉人对于闫某所受伤害,是因上诉人的过错造成的,其责任也应当由上诉人承担。三、上诉人所引用法律条款的问题1、《合同法》第272条,该条规定的是禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案被上诉人并没有将整个工程分包,也未将工程再分包；2、《招投标法》18条,该条规定认可劳务分包的合法性；3、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关项的通知》第4条,上诉人歪曲该规定,将建筑施工企业、矿山企业等用人单位直接歪曲为用人单位,该条规定调整对象与本案根本无关；4、《安全生产法》第86条,该条规定，与本案无关联性。王某2向一审法院起诉请求：1、要求被告立即偿还原告已经支付闫某赔偿款124000元及已经承担的案件受理费804元，以上合计124804元；2、要求由被告负担本案全部的涉诉费用。一审法院认定的事实，原告系民乐县雍睿绿化有限责任公司法定代表人，2018年5月，民乐县雍睿绿化有限责任公司承包了民乐县扁都口绿化工程。原告将民乐县扁都口绿化工程中的开挖树坑、栽植树木及浇灌苗木的劳务分包给被告，双方没有签订书面的分包合同，上述劳务由被告组织人员施工，其中包括案外人闫某。2018年6月18日，闫某驾驶自己的404拖拉机拉运栽植松树的过程中发生翻车事故，造成其腿部受伤，经鉴定为十级伤残。2019年3月，闫某向民乐县人民法院提起诉讼，要求本案原告赔偿其各项损失共计145766.8元，本院受理后，经主持调解，双方当事人达成协议，本案原告同意支付闫某医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、后续治疗费等其他各项费用共计124000元。其中包括在起诉之前支付69000元，下剩55000元当庭支付，同时本案原告负担案件受理费804元。同时查明，2020年3月30日，本案被告王某1向民乐县人力资源和社会保障局劳动监察大队投诉王某2拖欠植树民工工资事宜，并在民乐县人力资源和社会保障局劳动监察大队作了陈述，对于分包过程及人员的组织、工资发放做了详细的记录。一审法院认为，原被告双方虽然没有签订书面的分包合同，但是根据原告的陈述以及提供的证据要待证的事实，被告王某1在民乐县人力资源和社会保障局劳动监察大队做的陈述中，自认其与原告形成分包关系，由被告组织人力具体施工，并由其发放工资，后因王某2拖欠工资，被告向民乐县人力资源和社会保障局劳动监察大队进行了投诉，由此可以认定王某2和王某1形成了劳务分包关系。原被告双方形成劳务分包关系之后，被告依约组织人员施工，在施工的过程中，被告作为雇主，所雇佣人员驾车发生翻车事故，造成其腿部受伤的事实，后原告支付各项赔偿款124000元。现原告起诉要求被告偿还代付的各项赔偿款124000元以及已经承担的案件受理费804元合计124804元的事实予以采信。作为总承包方的民乐县雍睿绿化有限责任公司法人代表人王某2，将其承包的绿化工程分包给没有相关经验的被告在风险较大的山坡地实施挖坑、运树、栽树、浇灌等工作，虽然原告通过电话向被告告知其注意安全义务，但是作为总承包人的原告，多年从事绿化工作的专业人员，以及原告跟被告通话的情况来看，理应能够预料到在绿化工作中会出现不安全的情况，并未强化安全防护，但根据庭审审视，原告并未及时的纠正施工过程中存在的安全隐患，从而导致其事故的发生。同时原告在该承包项目中取得了一定的收益，因此原告对于事故的发生的具有一定的过错。对此，应当减轻被告的责任，本因此被告承担70%的责任较为适宜。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十四条、第三十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条之规定，判决：被告王某1偿付原告已经支付闫某各项损失的124804元的70%即87362.8元，限于判决生效后三个月内付清。案件受理费2796元，减半收取1398元，由原告王某2负担398元，由被告王某1负担1000元。本院二审审理期间，王某1向法庭提交以下证据：1、由民乐县人社局提供的政府采购合同,拟证明民乐县现代农业投资有限责任公司中标、总承包《民乐县2018年祁连山国家公园体制试点祁连山浅山区生态修复及绿化工程(第一标段》工程项目施工，2018年5月6日,民乐县现代农业投资有限责任公司将苗木的采购、栽植及管护劳务分包给民乐县煜祥建筑劳务有限公司；2、记账凭证、转账支票存根、收款收据,两份证据结合政府采购合同拟证明总承包方民乐县现代农业投资有限责任公司将绿化工程劳务分包给民乐县煜祥建筑劳务有限公司并支付劳务报酬429500元的事实;3、工程款支付情况说明,拟证明总承包方民乐县现代农业投资有限责任公司将绿化工程劳务分包给民乐县煜祥建筑劳务有限公司,成交金额690560元,支付农民工工资131280元,累计拨付工程款429500元的事实;4、结算单、收据,拟证明分包方民乐县煜祥建筑劳务有限公司又将绿化工程劳务分包给王某2的事实;5、王某2拖欠工资投诉书、劳动监察询问笔录(王某2、间增福、冯继义、韩明德、彭成伟),拟证明王某2将分包的绿化工程劳务再次承包给王某1等十五人，拖欠王某1等十五人工资的事实;6、微信聊天记录,拟证明王某2向王某1等人支付运送树苗运费及劳务报酬的事实;7、工资发放表,拟证明民乐县雍睿绿化有限责任公司不是绿化工程劳务分包的相对方；8、支付协议和欠条，拟证明经民乐县煜祥建筑劳务有限公司法定代表人王鹏才见证，王某2分包的民乐县煜祥建筑劳务有限公司绿化工程劳务拖欠王某1等十五人工资10000元的事实；9、劳动监察结案报告,拟证明王某2本人分包到民乐县煜祥建筑劳务有限公司绿化工程劳务的事实,结案报告认定民乐县雍睿绿化有限责任公司为绿化工程劳务分包单位错误。王某2质证意见：1、该证据在一审开庭前就存在,上诉人在一审开庭时没有提交,不属于新证据;2、该证据证实的是民乐县雍睿绿化有限责任公司将绿化工程承包给煜祥建筑劳务有限公司,其中是两份不同的合同;本案事实在一审庭审时上诉人没有提出异议。综上,该证据不属于新证据。对上诉人王某1提交的上述证据，与本案不具有关联性，本院不予采信。王某2向法庭提交施工合同一份，拟证明上诉人提交的与煜祥建筑劳务有限公司签订合同约定的价款、时间等均不一致,该合同中未提及工程总价款,民乐县现代农业绿化有限责任公司与民乐县雍睿绿化有限责任公司签订的合同和民乐县现代农业绿化有限责任公司与煜祥建筑劳务有限公司签订的合同是不同的两份合同。王某1质证意见：对其真实性有异议,上诉人所举的证据、工程情况说明、结算单收据、支付协议等证据的内容充分证明了被上诉人与煜祥劳务公司存在违法分包绿化劳务的事实。对被上诉人王某2提交的证据，与本案不具有关联性，本院亦不予采信。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案的焦点问题是上诉人与被上诉人之间形成何种民事法律关系？根据上诉人王某1在民乐县人力资源和社会保障局询问笔录中称“2018年5月6日，王某2打电话给我说在民乐县扁都口有植树工程，让我带人去干，经我与王某2实地确认植树现场面积后，双方口头商定每棵树连挖带栽4.5元，劳务分包给我让我找人去干，我们没有签订任何分包协议”，可认定上诉人与被上诉人之间形成劳务分包合同关系；上诉人为履行合同，雇佣闫某等人进行施工，在施工过程中闫某驾驶四轮拖拉机发生翻车事故致其腿部受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，上诉人王某1应承担赔偿闫某经济损失的责任，被上诉人王某2代上诉人王某1支付了闫某的损失，被上诉人王某2有权向上诉人王某1行使追偿权。一审根据双方的过错责任，确定赔偿比例正确。本案涉案工程系绿化工程，不适用建设工程施工合同的相关法律规定，上诉人所提“本案事实不清、适用法律错误、被上诉人向上诉人追偿没有法律依据”的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，王某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1984元，由王某1负担。王某1多交纳的二审案件受理费812元本院退还。本判决为终审判决。审判长 宋力国审判员 岳小芸审判员 任斌文二〇二〇年十一月三日书记员 张 伟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。