广东省广州市越秀区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0104刑初538号公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。被告人洒录退，化名洒龙，男，1990年2月19日出生，东乡族，文化程度文盲，户籍地甘肃省东乡族自治县。因本案于2018年5月31日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现被押于广州市越秀区看守所。辩护人杨志梅，广东桂商律师事务所律师。被告人洒得胜，男，1995年10月29日出生，东乡族，文化程度小学，户籍地甘肃省东乡族自治县。因本案于2018年5月31日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现被押于广州市越秀区看守所。指定辩护人卢超龙，广东宏安信律师事务所律师。广州市越秀区人民检察院以穗越检刑诉〔2019〕364号起诉书指控被告人洒录退、洒得胜犯非法经营罪，于2019年4月22日向本院提起公诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市越秀区人民检察院指派检察员廖震寰出庭支持公诉，被告人洒录退、洒得胜及辩护人杨志梅、卢超龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广州市越秀区人民检察院指控：自2010年5月起，被告人洒录退通过在广州市越秀区广园西路某服装国际批发市场周边等固定地点派发名片，以及在微信群中发布广告等方式，大量招揽客户，以低买高卖的形式倒卖美元等外汇，从中赚取差价。自2018年4月起，被告人洒得胜前来广州，协助其堂兄被告人洒录退进行倒卖外汇活动。2018年5月31日，被告人洒录退、洒得胜被公安人员抓获归案。经审查，被告人洒录退共收取用于购买外汇的资金人民币31074263元（币种下同），共支付出售外汇所得的资金1337872537.1元；被告人洒得胜共收取用于购买外汇的资金2004827.4元，共支付出售外汇所得的资金1934896.4元。上述被告人均未取得外汇业务从业资格。公诉机关就上述指控随案移送了相关证据并认为被告人洒录退、洒得胜无视国家法律，违反国家外汇管理相关规定，共同非法买卖外汇，扰乱外汇市场秩序，情节特别严重，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人洒录退在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人洒得胜在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人洒录退、洒得胜归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。建议对被告人洒录退判处六年以上有期徒刑、并处罚金；对被告人洒得胜判处三年以下有期徒刑，适用缓刑，并处罚金。提请本院依法判处。被告人洒录退对公诉机关指控的事实和罪名不持异议，辩称其不是主犯，其只是拿工资，收取与付出的钱都不是其的。请求对其从轻判处。其辩护人对指控的罪名不持异议，提出以下辩护意见：1.洒录退从事外汇买卖的资金来自于其上家老板，其自身没有资金实力，其听从老板指示完成交易，帮老板打工。其作用在于为商家出售美元与上家老板买入美元起中介辅助作用。洒录退与洒得胜均受雇于老板独立从事外汇兑换行为，均是从犯。2.借用案外人洒么麦德银行账户的流水等资金不应全部统计到洒录退兑换外币的数额中，且审计报告反映的购买资金与出售资金相差巨大，收支严重不平衡，该审计报告有瑕疵，不应采信。3.本案兑换外币的行为发生在2019年2月1日之前，不应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》关于“非法经营数额2500万以上属于情节特别严重”的规定，应按照原司法解释认定本案属于“情节严重”的情形，在五年以下有期徒刑量刑档次内处罚。4.洒录退归案后如实供述，并当庭认罪悔罪，系初犯、偶犯，请求对其从轻判处。被告人洒得胜对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，当庭表示认罪认罚，请求对其从轻判处。其辩护人对指控的罪名不持异议，提出洒得胜只从事了两个月的外币兑换，不可能涉及十几亿的金额，其只对来广州后共同犯罪的数额承担责任，不应对全案的数额负责。经审理查明：自2010年5月起，被告人洒录退在未取得外汇业务从业资格情况下，通过在广州市越秀区广园西路某服装国际批发市场周边等固定地点派发名片，以及在微信群中发布广告等方式，大量招揽客户，以低买高卖的形式倒卖美元等外汇，从中赚取差价。2018年4月起，被告人洒得胜前来广州，协助其堂兄被告人洒录退进行倒卖外汇活动。经对被告人用于兑换外币银行账户的司法会计审计鉴定，被告人洒录退涉案账户共收取用于购买外汇的资金人民币31074263元，共支付出售外汇所得的资金1337872537.1元；被告人洒得胜涉案账户共收取用于购买外汇的资金2004827.4元，共支付出售外汇所得的资金1934896.4元。2018年5月31日，被告人洒录退、洒得胜被公安人员抓获归案。扣押被告人洒录退现金人民币117200元、美元500元以及两被告人的银行卡、U盾、手机等物品一批。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.侦查机关出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实侦查机关对本案的立、破案情况及对被告人洒录退、洒得胜抓获的情况。2.户籍地派出所出具的户籍证明，证实被告人洒录退、洒得胜的身份情况。3.被告人洒录退、洒得胜控制使用的涉案银行账户信息及交易流水，经被告人洒录退确认、洒得胜签认，证实被告人洒录退、洒得胜的涉案银行账户在涉案期间与交易对手的交易流水情况。4.被告人洒录退、洒得胜的微信账号信息及聊天记录截图，洒得胜签认聊天中的客户均为完成兑换美金交易的客户，证实被告人洒录退、洒得胜与交易对手通过微信联系外汇兑换事宜的情况。5.搜查笔录、扣押清单及涉案银行卡、U盾、手机及名片照片，经被告人洒录退、洒得胜签认，证实侦查机关扣押被告人洒录退银行卡13张、U盾2个、手机1台、验钞机1台及现金人民币117200元、美元500元；扣押被告人洒得胜银行卡1张、U盾1个、手机1部、名片2张。6.广州市大同会计师事务所有限公司出具的大同鉴证字【2018】047号之二司法会计鉴证报告，证实经检验洒录退银行账户，在2010年05月至2018年05月期间，洒录退账户收入合计人民币31,074,263.00元，折合美元4,771,428.93元；支出合计人民币1,337,872,537.10元，折合美元213,936,895.19元；经检验洒得胜银行账户，在2018年04月至2018年05月期间，洒得胜账户收入合计人民币2,004,827.40元，折合美元315,268.22元；支出合计人民币1,934,896.40元，折合美元304,253.37元。7.洒录退的抓捕视频、涉案手机电子物证检验笔录，证实抓获洒录退的现场情况及涉案手机的相关信息。8.证人李某1的证言，主要内容为：我于2009年10月开始在广州市查某贸易有限公司就职，我是公司的会计，2015年9月至10月份之间听老板查某指示用我私人的农业银行卡接收公司的客户、老板的朋友巨额资金并转至工厂，导致产生巨额资金交易。我问过我的老板查某外国客户人民币的来源，他说外国客户把外币拿到市场兑换，之后就会有人把人民币转账到上述的农业银行卡。我不认识洒义俩斯、洒录退、洒得胜。证人李某1提供涉案公司营业执照、银行交易流水等材料，并进行了签认。9.证人朱某的证言，主要内容为：我在广州市越秀区广园西路229号御龙服装城E001档经营服装批发生意，有坦桑尼亚的客人以美金现金结算，我知道有兑换美元的人叫洒龙，微信号×××。我2018年3月到5月一共兑换美元4万5千左右。洒龙兑换后将人民币转到我名下的农业银行账户（62×××76）。证人朱某辨认出被告人洒录退是在御龙服装批发市场内兑换外币的男子，微信名字叫洒龙。10.证人刘某1的证言，主要内容为：我和客户用美金和人民币交易，如果我收到美金的话，在服装市场有人每天来店铺问有无美金收，他们会报美金汇率，我们就把美金现金给他，他就兑换成人民币给我转账或现金。我一共兑换过几万美金。其中有一个人我认识，市场的人叫他阿洒，男，约32岁，身高约172cm，我和阿洒兑换美金合作在2017年7月份左右，我有他微信，微信名字叫洒龙。邹某1是我丈夫，有时我把美金换给阿洒，阿洒会把兑换的人民币转账到我丈夫邹某1的银行账户上。证人刘某1辨认出被告人洒录退是在御龙服装批发市场内兑换外币的男子，微信名字叫洒龙。11.证人邹某1的证言，主要内容为：我在广州市增城区经营一家服装厂，老婆刘某1在广州市越秀区广园西路御龙服装城5楼E151档口进行服装批发生意，客户主要以非洲为主，有时候于客户用美金现金结算，就需要兑换成人民币。在御龙服装城里面兑换美金的人自称洒龙，我一般用我名下农业银行卡（卡号62×××77）来进行收取洒龙转过来的资金，确认后就会将美金现金给他。我老婆刘某1微信名称SNOW@E151，微信号×××。据公安机关统计，从2017年8月2日至今，洒龙提供银行转账方式将1909819元人民币转到我名下农业银行卡（62×××77），都是我与洒龙兑换美金后收取的人民币，因为汇率不确定，所以大约交付20多万左右美金给洒龙。证人邹某1身份证复印件以及农业银行卡1张（尾号为4777）。证人邹某1辨认出被告人洒录退是在御龙服装批发市场内兑换外币的男子，对外自称洒龙。12.证人张某的证言，主要内容为：我在御龙服装城经营一家服装批发商行，有些外国客户会以美金现金结算，我只知道兑换美金的人微信名称洒龙，微信号×××，是通过手机银行转账的，我收款的账户是62×××75，账户名称是周富峰。我兑换过两次，一次22400美元，一次1300美元。我的微信名称Daisy，微信号×××。13.证人吴某的证言，主要内容为：我的贸易客户一般以中东客户为主，客户交易一般会在确定交易后，以美金、人民币等现金支付部分订金，剩余的货款客户会指定代理公司转到我公司的账户上。我们常用的账户是刘月兴名下银行账户95×××17，账户一般用于收取货款，平时刘月兴负责管理，我们提供银行账号给客户，由客户打钱到账上。市场会有一些人以派卡片的方式向各商城兑换美金，与我兑换的人具体叫什么名字我不清楚，只知道他的微信号是×××，其他情况不清楚，我不能辨认出该人。我分别于2018年4月25日和5月13日兑换过两次美金，共约500元，折合人民币3631元。证人吴某签认与被告人洒得胜的微信聊天记录：以上均为我与兑换美金的人的微信聊天记录及截图。14.证人贾某1的证言，主要内容为：我们收取客户美金后，市场内有人派卡片收取兑换美金或其他外汇，我如果有需要就会去加卡片上的微信号，我只知道他的微信号是×××我与他在2018年5月6日期间合作过一次兑换美金，美金现金为1600美金，折合成人民币10160元。证人贾某1签认与被告人洒得胜的微信聊天记录：以上系为我与兑换美金的人的微信信息与聊天记录。15.被告人洒录退的供述与辩解，主要内容为：2015年左右，我从老家到广州打工，开始在御龙服装城帮人换外币，一开始我印了500张名片在御龙服装城派，告诉御龙服装城的人我是做兑换外币的，有客户需要把外币兑换成人民币就会找到我，我就会问向我买的人汇率是多少，我就把汇率的数值减少一点差价再报给客户，客户如果说合适，就会和我兑换，我就会把客户的外币收走，再通过手机银行把人民币转账到客户的银行账户。我每天都在御龙服装城收没有现金，收取美元的香港银行账户是帮我买美元的上家提供给我的。美元现金我收到后，我就拿到小北路附近交给我的上家，我在小北路附近有三个固定的上家，分别是“松某”、“小方”、“小叶”；转账的美元是转到香港的银行账户。我尾号为2212、9577的农行卡收到的钱全都是我的上家转账给我的兑换美元的钱。我大约兑换1万美元能赚10元人民币。我有印刷兑换业务的名片500张，上面印有我的名字、电话、微信号、兑换业务等字样招揽客户。我们一般下午一点开始在批发市场里面收取美金现金，五、六点左右就会将收集到的现金汇总上交给上家。我与客户兑换美金一般都是通过微信、电话来沟通，上家通过银行转账将我要的人民币资金打入到我名下的银行账户，然后我自己操作我名下的银行账户转到客户指定的账户上，是我通过手机来操作。兑换的币种只有美金，其他币我不收。收取美金现金的客户具体名字不记得，一般都是通过微信联系，主要有：PRETTY-HAND520、ZOUYINGTAO19900526、Q587K-ZHANG、T1984884476、EMILY201234、JNAJNA、YE498367256、LOVED1104072639，均是从事服装批发生意的。我记不清楚一共兑换过多少美金，一般每个月数量在200到300万美金左右，赚取的差价在人民币2000到3000元。2015年至今我在御龙国际服装城内买卖、兑换外汇的总金额大概一两百万人民币左右，大约赚取手续费十几万左右。在我住的地方扣押的11万多人民币现金是我在老家拿过来做本钱的，有时候客户零零散散的几百块美金兑换的话，由我先直接支付人民币给客户，到时候收集多了再一次性交给老板。扣押的银行卡、U盾等均是用来兑换美金使用的，平时都是手机网上银行转账进行交易。洒得胜是我表弟，也是从事兑换外汇工作，这段时间才从老家过来广州，因为他刚来，不认识收取美金现金的老板，一般我们会互相帮忙联系老板，他有时候也帮我将美金现金交给老板，老板将资金打入洒得胜账户，由洒得胜转入我名下或我指定的账户。我有时候收取他零散的美金交给老板，老板收到钱后资金打到我名下账户，再由我转到洒得胜名下或者指定账户上。他刚来，老板不信任他，所以我替洒得胜收取资金，老板会先转我名下，再由我转给洒得胜或其指定账户。我没有留意老板通过什么账户支付给我，他是按我要求转钱给我。我的电话号码139××******，微信账号×××。在广州一共开立四张农业银行卡（尾号2212、5319、9577、2612）、一张建设银行卡（尾号4430）、一张工商银行卡（尾号9365）、一个农业银行U盾、一个工商银行U盾，均是用来人民币兑换美金使用，平时都是手机网上银行转账进行交易。我加入涉及兑换业务的微信群有：“纸黄金走势分析”、“活动群”、“王者荣耀”、“华强北”、“广深奋斗群”、“现货美，禁汇恒”、“诚信行天下”、“聚散流沙”、“远赴广州闯天下”等，一般是讨论每天谁需要多少美金。我名下尾号9577银行卡2018年3月20日至2018年4月22日，每天资金大量、频繁地转入转出，这些都是我人民币兑换美金的操作，转入是三个老板转钱给我，我再通过银行转账到客户指定账户，后我再收取客户美元现金。我名下银行账户与“A”、“B”账户分别有6.8亿、1.4亿人民币往来交易，我不清楚相关数据。我没有香港或国外账户。我与洒义俩斯的资金往来是我向他购买一些冬虫夏草给客户。我与洒么麦德的资金往来是借钱往来。我在微信中向他人提供的多个香港汇丰账户都是我在微信群里找人要的，具体我是谁忘记了，大家都做兑换外币，都会互相信任。我没有借过名下银行账户交由别人保管使用，没有其他工作也没有经营公司。我兑换后的美金现金拿给收取兑换美金现金的老板，再之后美金现金的去向我不清楚了。对于我名下银行账户流水的司法审计鉴定意见拒绝签名的原因是我没有帮人兑换过这么多美元，我兑换的数额最多只有几千万元人民币。我之前签认的微信截图都是兑换外币的账号。被告人洒录退辨认出洒得胜是在广州帮人将美金换成人民币的堂弟。16.被告人洒得胜的供述与辩解，主要内容为：我没有读过书，但我认识汉字并知道意思。2018年3月份我来到广州市找工作，从老乡那里知道在广州交易市场兑换外币可以赚钱，于是3月底了解了怎样操作兑换外币后，就在广州西湾东支行的农业银行开了一张农业银行卡（账号62×××79，我名下也只有一张农业银行卡），在广州火车站附近的鞋城、广园西路的御龙服装城、白某配城这几个地方收美金兑换人民币，我大多数通过给兑换美金的客户银行转账支付人民币来完成兑换，也有些交易明细是洒录退叫人打钱给我，我再按洒录退给的账号把钱转到其指定的账号上，所以我的银行卡会有大量交易明细，都是用于兑换外币使用的。我兑换的外币大部分都是美元，还有少量欧元。外币兑换的操作方式：我印了兑换外币的名片（名片上印有我的名字，电话，微信，香港福瑞达贸易有限公司名称，兑换外币等信息，我不认识香港福瑞达贸易有限公司，也没有在此公司任职，因为名片印刷店是这个模板，所以我就用了这个公司的名字），然后派发名片招揽客户，或者老客户介绍新客户给我们，大部分都是中国人拿美金、欧元向我兑换人民币，我从中赚取千分之五的利润，然后我在市场上再找需要美金的人，跟他们兑换成人民币从中赚取差价利润，其中我收到的大部分美金都是通过我堂哥洒录退找人兑换成人民币后赚钱的。只要对方都觉得有利润便成交了一单业务，一般这样的一单业务交易时间都是一个小时左右便完成。每天汇率一般都是由美金地下兑换市场里面的人通过微信群向外发布的，我按照价格报给客户。每次收取我美金的人都不固定，具体都不认识。我用于支付银行转账和收取人民币的账户都是我名下农业银行卡（账号62×××79）。这个账户里的交易明细都是用于兑换外币，一部分是我本人与他人兑换外币，大部分是我帮洒录退兑换外币走账，我帮他没有获利。我累计完成了7-8笔美元兑换成人民币，收到的美金共有4万-5万美元，其中收到的3-4万美元我都是交给洒录退帮我兑换成人民币的（洒录退把美元交给“小方”兑换的，还有交给谁我不清楚），剩下的1万美元我是在贸易市场和别人完成兑换人民币的。我自2018年4月份至今从事兑换外币以来，获利200-300元之间。洒录退是我堂哥，也是从事外币兑换的，平时我会帮他转钱，时间、金额都不固定。我不清楚这些钱的来源和去向。我来广州后收到的美元找不到别人兑换成人民币，我就找洒录退帮我找人兑换，最多的一次给了洒录退1.6万美元帮我兑换成人民币。据我所知洒录退都是交给一个叫“小方”的男子完成美元兑换人民币的。有两三次洒录退没时间兑换，他叫我把收到的美元交给“小方”再兑换成人民币，每次七八万美元，我只负责把现金交给指定的人。至于洒录退还在谁手里完成美元兑换人民币我就不清楚。洒录退就把收到的人民币全额打回给我，反之我帮他交给小方美元也是由小方把相对应的人民币转给我，我再全额转回给洒录退的。我和洒录退的微信聊天中，有多次互相叫对方转账到一些指定账号的情况，都是操作美元兑换的。我只有一两次叫洒录退转账到我给的指定账号，这些都是我现场收到美元，我不够钱，就叫洒录退帮垫付相对应的人民币，然后我再转回给洒录退垫付的钱。而洒录退叫我转到指定人员的账号上的，都是洒录退对我说有多少钱会打到我的账号，并叫我收到后把对应收到的钱打到指定的其他账号上。我知道未经国家金融部门批准时不允许从事外汇兑换业务的。我的微信有以下微信群是进行这样的外币兑换的：开始新的生活、广发汇恒、吊炸天粉丝交流群、%百现钞群禁汇、诚信行天下、聚散流沙。我的微信号是×××，微信名称阿胜。洒录退微信名称叫洒龙。经向我出示我农业银行卡（账号62×××79）交易流水，除2018年4月3日韩某者、熊某、4月11日王某、黄某这两笔交易外，其他大额交易都是替洒录退转账的。我是使用我尾号9979的农业银行卡做美元兑换生意的，上家是把人民币转账到我这张卡，然后我再转账给卖美元的我的客户。被告人洒得胜辨认出是洒录退是从事外币兑换的。归纳控辩双方争议的焦点，根据在案的证据及法律规定，本院综合评判如下：（一）关于本案被告人洒录退、洒得胜行为的定性经查，1.被告人洒录退、洒得胜均供认在未取得外汇业务从业资格情况下，通过在广州市越秀区广园西路某服装国际批发市场周边等固定地点派发名片，以及在微信群中发布广告等方式，以低买高卖的形式倒卖美元等外汇，从中赚取差价。2.法律规定，未经国家主管部门批准非法从事资金支付结算业务、买卖外汇，扰乱金融市场秩序的，以非法经营罪定罪处罚。综上，本案被告人洒录退、洒得胜在未取得外汇交易资质的情况下，进行倒卖外汇并从中获取非法利益，扰乱国家金融市场秩序，应认定为非法经营行为。（二）关于本案非法经营的数额认定经查，1.被告人洒录退供称其从2015年以来主要做兑换外币工作，每个月兑换200到300万美元，兑换一万美元能赚10元人民币，每个月赚取的差价在2000到300元。其同时供认与洒得胜会互相帮忙兑换外币。其签认微信截图都是兑换外币的账号。2.被告人洒得胜供认其从2018年4月以来从事外币兑换，累计完成7-8笔美元兑换成人民币，其中收到的3-4万美元都是交给洒录退帮忙兑换成人民币的，平时其会帮洒录退转钱。其签认涉案银行账户交易流水系兑换外币的流水。3.在案调取的银行交易流水显示，被告人洒录退自2010年5月开始至案发前的银行交易流水具有连贯性，从交易数额、时间频率、交易对手等特性，结合洒录退没有正当职业、无正常收入等综合分析，涉案银行账户的交易流水符合兑换外汇非法经营的交易特征。4.对于交易对手为洒义俩斯、洒么麦德的资金数额也符合兑换外汇非法经营的交易特征，且被告人洒录退供称因为其网银坏了，就借洒么麦德的银行账户进行兑换外币业务，在没有相反证据的情况下，对被告人洒录退辩称与该两人的交易数额系代购冬虫夏草、资金拆借的辩解意见不予采信。5.司法会计鉴证报告证实，经检验洒录退银行账户，在2010年05月至2018年05月期间，洒录退账户收入合计人民币31,074,263.00元；支出合计人民币1,337,872,537.10元；经检验洒得胜银行账户，在2018年04月至2018年05月期间，洒得胜账户收入合计人民币2,004,827.40元；支出合计人民币1,934,896.40元。该报告鉴证程序合法，内容客观真实，且对被告人所提存有异议的交易数额已进行合理剔除，故应予以采信。6.上述证据与在案的证人证言等其他证据材料能相互印证，足以认定公诉机关指控的数额具有真实性、客观性及关联性，应予以采信。7.被告人洒得胜自2018年4月起与被告人洒录退从事外币兑换行为，故其涉案非法经营数额应从2018年4月起计算。被告人洒录退及辩护人所提指控数额不能认定的意见，本院不予采纳；被告人洒得胜的指定辩护人所提被告人洒得胜非法经营数额应从2018年4月起计算的意见，本院予以采纳。三、关于主从犯的认定经查，1.被告人洒录退供称在帮人兑换外币的过程中，其将从客户处收取的美金外币在每天下午的五、六点交给上线“松某”、“小方”、“小叶”，上线将相应的人民币打入其银行账户，其再根据客户的要求将人民币转入相应的账户是老板，有时其也会在微信群直接发外币的收款账户。同时供称被告人洒得胜于案发前不久才来到广州从事外币兑换，因不认识收取美金的老板，其将洒得胜收取的美金交给老板兑换成人民币，有时也叫洒得胜帮其收取的美金交给老板。2.被告人洒得胜供称其平时会帮洒录退转钱，其收到美元后就找洒录退兑换成人民币，后来洒录退也叫其将美元交给一个叫小方的人再兑换成人民币。综上，本院认为，被告人洒录退、洒得胜的供述能相互印证，证实被告人洒录退自行完成外币的兑换、转账等外币非法结算业务行为，其所称的老板实质上系收购其兑换所得外币的上线，其并非受雇于上线从事外币兑换工作，且其指导、帮助入行不久的被告人洒得胜从事外币兑换工作，故其系本案中的主犯；被告人洒得胜在被告人洒录退的指导、帮助下进行外币兑换工作，在外币兑换中处于从属地位，属于从犯。被告人洒录退及其辩护人所提不属于共同犯罪、洒录退不是主犯的辩解辩护意见与查明的事实和法律不符，本院不予采纳。（四）关于本案法律适用问题经查，1.2019年2月1日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2019〕1号》第四条明确规定，非法经营数额在500万元以上或违法所得数额在十万元以上的，属于情节严重；非法经营数额在2500万元以上或违法所得数额在五十万元以上的，属于情节特别严重。之前的司法解释均未对该类犯罪行为“情节严重”、“情节特别严重”对应的非法经营数额作出规定。2.《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定（高检发释字〔2001〕5号）》规定，司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。综上，本院认为，虽然本案非法经营的行为发生在上述司法解释施行前，但行为时并没有相关司法解释对非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇等犯罪行为“情节严重”、“情节特别严重”对应的非法经营数额作出具体规定，故本案应依照2019年施行的司法解释的规定办理，即本案非法经营的数额属于情节特别严重，应处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。综上，本院认为，被告人洒录退、洒得胜在未取得外汇业务从业资格的情况下，违反国家外汇管理的相关规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱外汇市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。其中被告人洒录退情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；被告人洒得胜情节严重，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以支持。被告人洒录退、洒得胜到案后均如实供述了自己的罪行，均可以从轻处罚；在2018年4月至案发前的非法经营共同犯罪中，被告人洒录退起主要作用，是主犯，应按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人洒得胜在共同犯罪中处于从属地位，起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。各辩护人所提合理意见，本院在量刑中予以考虑。综合考虑被告人洒录退、洒得胜的具体犯罪行为、危害后果、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人洒录退犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月31日起至2025年5月30日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起十日内向本院一次缴纳）二、被告人洒得胜犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月31日起至2020年11月30日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起十日内向本院一次缴纳）三、扣押被告人洒录退非法经营的赃款现金人民币117200元、美元500元，予以没收，上缴国库；扣押的作案工具手机、银行卡、银行U盾等物品（详见扣押清单）由扣押机关广州市公安局予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘 玮人民陪审员  陈飞燕人民陪审员  刘耀邦二〇二〇年十一月三十日书 记 员  梁文杰