江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10797号上诉人（原审被告）：江苏新世纪江南环保股份有限公司，住所地南京市江宁区苏源大道**。法定代表人：王普金，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶若晨，江苏致邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙也龙，江苏致邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：虞海玲，女，1975年1月13日出生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：冷雪，江苏孙华武律师事务所律师。上诉人江苏新世纪江南环保股份有限公司（以下简称江南环保公司）因与被上诉人虞海玲劳动合同纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初1304号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江南环保公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回虞海玲要求江南环保公司支付工资、赔偿金的诉讼请求。事实与理由：（一）关于工资。江南环保公司的员工手册规定：1.公司员工的月标准工资主要分为固定工资和考核工资两部分。其中固定工资占比80%，考核工资占比20%。考核工资主要与员工当月的工作绩效及表现相关；2.用人单位可以根据员工的月度、年度业绩评定结果及员工综合表现调整劳动者的薪酬。虞海玲于2017年1月被任命为工程总监，工资由月薪12000元调整为年薪30万元；于2017年5月23日被任命为总裁助理，年薪自次月起上调为40万元；于2017年10月27日被任命为工程总监，年薪下调至35万元。2018年4月、5月，虞海玲因未完成回款任务，江南环保公司对其作出降薪调整，同时表示如后面完成回款任务，将补足以前降薪的差额部分。劳动者工作表现好、业绩好，用人单位可以提升其职务，大幅提高其薪资；在劳动者表现达不到企业要求的情况下，用人单位可以降低其工资收入。这是企业行使用工自主权的行为，且有规章制度依据，目的是激励劳动者的工作积极性，提高企业的整体经营效益。若用人单位对劳动者的工作岗位和薪资报酬只能升不能降，导致双方权责不一致，对用人单位不公平。故一审法院认定江南环保公司对虞海玲降薪无劳动合同、规章制度等方面的依据，超出用工自主权行使的合理范围，属于认定事实错误。虞海玲年薪的20%作为考核年薪，根据全年的工作情况在年底发放。既然是考核年薪，江南环保公司有权依据虞海玲的工作表现和工作业绩决定是否发放和发放的数额。综合虞海玲2018年1-6月的工作表现，其回款进度并不理想，甚至未完成其承诺的目标任务，故江南环保公司不应支付其考核年薪。（二）关于违法解除。一审法院认为，劳动合同法规定的严重失职，是指劳动者未尽职守，其行为与职责发生严重背离的情形。争议在于虞海玲任工程总监负责回款事宜期间是否存在严重失职的行为。江南环保公司认为，工程回款确实受到工程质量、施工进度、市场波动、业主配合等因素的影响，也正因为如此，江南环保公司才赋予虞海玲牵头负责即总负责人的身份协调各部门的职责和权利，同时也赋予该岗位较高的年薪。考量虞海玲在此工作岗位上是否存在严重失职情形，不仅要看其有没有完成相应的工作任务，提交符合用人单位要求的工作成果，更应考察其在工作过程中是否付出与其收入相匹配、与岗位职责、工作内容相一致的劳动。2018年4月21日，虞海玲与江南环保公司签订回款责任状，明确了16个工程当时的状况，需要解决的问题，拟采取的措施，4、5月回款目标。首先，虞海玲自2017年10月开始负责江南环保公司的回款工作，其对各个工程情况比较了解，该责任状回款目标的确定来源于虞海玲前期提供的各种信息，故该目标并非江南环保公司一味强加于虞海玲，具有可实现性。其次，江南环保公司赋予虞海玲牵头负责人的权限，在出现例如工程质量、工程进度等各种影响回款进度的因素时，虞海玲应行使其权利，采取相应的解决措施。一审中，虞海玲仅提供了日清报告、部分微信和短信记录证明其已尽心履职。江南环保公司认为，日清报告仍停留在呈报计划、反映问题的层面上，并没有实质性的解决措施，微信记录也是选择性地截取对其有利的部分作为证据提交，故上述证据不足以证明其已尽心履职。如此重要、如此高薪的工作岗位，其工作不是通过发微信、做日清报告来完成。例如巴陵恒逸项目，根据虞海玲在2018年4月17日、19日的汇报已经达到提付款流程，江南环保公司据此确定了5月回款804万元的目标，但该项目在后期出现众多问题，至5月底仍未回款。例如伊泰杭锦旗项目，2018年4月17日其微信汇报，明天找设计院、运行部的人开会，但未提交证据证明其实施了开会协调回款事宜的行为。例如宁波开发区热电项目，责任状上载明的回款措施是督促运行公司尽快完成精蜡防腐施工。虞海玲在2018年5月10日的日清报告中仍然汇报“要求运行的精蜡防腐合同尽快完成”，现有证据不能证明其采取了实质措施，只能证明其重复汇报。一审法院认为，虞海玲的情形系不能胜任工作，而非严重失职。江南环保公司认为，不能胜任工作是个人能力问题，而严重失职系劳动者的主观态度问题。客观上，虞海玲提交的证据不足以证明其尽到了劳动者勤勉义务，尽心履职；从结果来看，4、5月未回款数额巨大，给用人单位造成巨大的资金占用损失，故一审法院事实认定错误。综上，请求查明事实，依法改判。虞海玲辩称，1.关于工资的问题。在其离职前双方约定的工资为年薪35万元，在未经其同意的情况下江南环保公司擅自降薪，没有事实依据，应当补发工资。关于未发20%年薪的部分，双方并未如江南环保公司所述的进行约定，因此在劳动者离职时应当将工资结清发放。2.关于违法解除的问题。虞海玲不存在严重失职，虞海玲从未与江南环保公司签订过所谓的军令状或者不完成就同意被解除的协议，签订的只是完成回款的目标而已，一审中虞海玲也提供了与江南环保公司业主方的邮件，证明其一直在尽职尽责完成回款，但是由于江南环保公司本身产品质量、进度、业主相关问题造成回款延迟，这些后果不应由虞海玲承担。江南环保公司未提供任何因虞海玲严重失职给用人单位造成重大损失的证据，也未提供虞海玲违反公司规章制度可以解除的证据。综上，请求驳回江南环保公司的上诉请求。虞海玲向一审法院起诉请求：1.江南环保公司支付2018年1月工资3499.95元、3月工资3499.95元、5月工资31581.95元、6月工资4356.13元；2.要求江南环保公司支付2018年1月至4月考核工资23333.33元；3.要求江南环保公司支付休息日加班费103095.1元、延时加班费57446.47元；4.要求江南环保公司支付违法解除劳动合同赔偿金694802.9元。一审法院认定的事实：2007年10月22日，虞海玲入职江南环保公司。双方签订的最后一期劳动合同约定期限自2014年11月1日至2019年10月31日，岗位为工程管理部内勤。2015年1月20日，虞海玲被任命为工程管理部总经理助理。2017年1月3日，虞海玲被任命为工程总监，待遇由原先的月薪12000元调整为年薪30万元。2017年5月23日，虞海玲被任命为总裁助理，年薪自次月起上调为40万元。2017年10月27日，虞海玲被任命为工程总监，牵头负责工程项目部回款工作，年薪下调为35万元。2018年4月，江南环保公司因回款任务完成率为83%（当月回款任务842万元，已完成699万元），决定将虞海玲的年薪下调为25万元。2018年5月，江南环保公司因回款任务未完成，决定将虞海玲的年薪下调为20万元。2018年6月1日，江南环保公司将拟解除虞海玲劳动合同的事项征求工会意见。2018年6月5日，江南环保公司向虞海玲送达解除劳动合同证明，声明虞海玲严重失职，决定解除劳动合同。虞海玲自此离职。2018年6月15日，虞海玲申请仲裁。仲裁委员会决定终结审理后，虞海玲向法院起诉。一审另查明，江南环保公司的工资表显示，除2018年1月和3月的考评分数为80分外，虞海玲其他月份的考评分数均为100分。上述两月的实发工资较平时降低了3499.95元。江南环保公司尚未支付虞海玲2018年5月1日至6月5日的工资，但对虞海玲主张的6月份工资的计算方法无异议。江南环保公司确认虞海玲的工作年限为11年，但提出虞海玲的月工资已经超过社会平均工资的3倍。江南环保公司为虞海玲缴纳社会保险费和公积金至2018年5月，每月代扣1472.5元。一审中，虞海玲陈述，某些月度目标未完成，是因为回款前提不具备，比如工程运行部门需要在项目现场消除缺陷、设备以旧换新，物资部门采购后未到现场安装，导致无法施工，其已通过微信督促相关部门尽快完成，协调推进项目进展，但是江南环保公司施工质量不达标，导致业主认为不符合付款条件。江南环保公司陈述，虞海玲的职务和年薪很高，不是仅仅通过微信解决问题，而无实际进展，虞海玲严重失职，在认领任务后不重视，工作不严肃，造成5000万元回款问题，考评分数是虞海玲的上司以及公司主要领导根据虞海玲平时工作情况通过会议形式考评得出的。一审法院认为，虞海玲与江南环保公司之间的劳动合同成立、有效。虞海玲提前离职，双方也未特别约定支付考核年薪的条件，故原本年终补发的20%年薪部分应予折算。江南环保公司对虞海玲主张的2018年1月至4月考核年薪补发标准23333.33元无异议，予以确认。江南环保公司将虞海玲2018年1月和3月的考评得分由一贯的100分降低为80分，但未提供相应的调整依据，故应补发两个月的工资差额每月3499.95元。江南环保公司单方大幅调整虞海玲的年薪标准，没有劳动合同、规章制度等方面的依据，超出用工自主权行使的合理范围，一审法院认定降薪决定无效，虞海玲离职前的年薪标准仍应为35万元，故江南环保公司应当补发2018年5月工资35万÷12-1472.5=27694.17元和6月工资4356.13元。虞海玲是享有较高年薪制的管理人员，其再主张加班费的依据并不充分，不予支持。上述补发工资合计23333.33+3499.95+3499.95+27694.17+4356.13=62383.53元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项规定，劳动者严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。所谓“严重失职”，是指劳动者未尽职守，其行为与职责发生严重背离的情形。本案中，虞海玲确属领取高薪的管理人员，江南环保公司对其提出比一般劳动者更高的要求，并无不当。但是，工程领域的项目回款率，受到包括工程质量、施工进度、市场波动、业主配合程度等多种因素的影响，并非完全能由虞海玲独立掌控。从虞海玲提供的证据看，其并不属于怠于履职的情形，但可能与江南环保公司的要求有一定差距。在此情形下，江南环保公司可以认定虞海玲不能胜任工作，但不足以认定其严重失职。因此，江南环保公司作出的解除劳动合同决定，缺乏事实依据，属于违法解雇，应当向虞海玲支付赔偿金。虞海玲的年薪较高，赔偿金应下调为98106÷12×3×11×2=539583元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十七条之规定，判决：一、江南环保公司于判决发生法律效力之日起10日内支付虞海玲工资62383.53元、赔偿金539583元；二、驳回虞海玲的其他诉讼请求。二审中，江南环保公司对一审认定的事实无异议。虞海玲对一审认定事实中“2018年4月，江南环保公司……决定将虞海玲的年薪下调为25万元。2018年5月，江南环保公司……决定将虞海玲的年薪下调为20万元”有异议，认为其在职期间江南环保公司并没有告诉其降薪的决定，直到一审庭审中江南环保公司才提出下调的事情。本院对一审查明的其他事实依法予以确认。本院审理过程中，江南环保公司提交以下新证据：证据一、虞海玲于4月21日签字的回款军令状，用以证明虞海玲对自己设立的5月回款目标，完成率不足10%，严重失职。证据二、江南环保公司新世环〔2017〕178号《关于公司员工日清的统计通报》、新世环〔2018〕45号《关于再次强调工作日清汇报规范的通知》。证据三、虞海玲2018年1-5月的日清电子邮件发送记录。证据二、三共同用以证明虞海玲严重违反江南环保公司要求每日发送工作日清报告的制度，日清提交率仅为25%，未向公司领导通报回款情况，未完成相应的回款工作，导致公司重大损失。虞海玲对江南环保公司提交的新证据质证如下：对证据一的真实性予以认可，对证明目的不予认可，该军令状仅是回款的目标，也并未注明如果没有完成回款目标就属于严重失职行为，公司就可以与其解除合同。对证据二的真实性予以认可，对证明目的不予认可，该份文件中已经写明对于发送比例低于80%的管理人员及部门员工进行通报批评，并分别予以罚款600元和300元，江南环保公司已经对没有完成日清的情况作出了处罚，也未约定没有完成日清就属于严重违反公司规章制度行为，就可以解除劳动合同。并且该通知系江南环保公司单方发出，其中罚款事项违反了相关法律规定，不具有法律效果。对证据三的真实性无法确认。虞海玲提交以下新证据：证据一、关于巴陵恒逸项目的相关材料，包括工程总承包合同、业主申请付款的电脑截图、江南环保公司财务人员刘子群和虞海玲沟通的电脑截图、虞海玲与业主方短信记录截图，用以证明巴陵恒逸项目没有回款是因为没有达到时间节点，5月其一直在和业主沟通督促业主的审计过程。证据二、关于伊泰杭锦旗项目的相关材料，包括2018年4月13日电子邮件截图以及相应的会议纪要，是当时虞海玲负责的部门员工发给公司领导的邮件，用以证明虞海玲一直积极完成回款，针对业主提出的问题进行了会议解决。江南环保公司对虞海玲提交的新证据质证如下：对证据一中工程总承包合同的真实性予以认可，但对于证据的合法性有异议。对电脑截图以及短信截图的真实性无法确认，但从短信中可以看出5月虞海玲都在与业主沟通审计事宜，但到5月30日由于没有专业的预算员到位而导致审计未能完成。回款工作只占虞海玲工作职责30%，其对工程部的管理职责占70%，因此协调相关预算员包括有效率地进行工程的审计本身就是虞海玲的职责，短信记录就可以看出虞海玲拖延结算，导致回款缓慢。对证据二的真实性无异议，从证据的内容来看，是2018年4月18日的会议纪要，但直至虞海玲离职的6月5日，伊泰杭锦旗项目仍未实现回款。虞海玲作为工程部的工程总监，两个月都未能在会议纪要约定的时间内完成相关工作，也可以证明虞海玲存在工作失职的情况。本院认证如下：当事人对真实性无异议的证据，本院直接予以确认。对江南环保公司提交的证据三，系电子邮件发送整理清单，江南环保公司对电子邮件具体信息无法明确，且虞海玲对真实性亦表示无法确认，故本院对该证据的真实性不予确认。对虞海玲提交的证据一中的电脑截图和短信截图，虞海玲未提交证据原件，且江南环保公司表示对真实性无法确认，故本院对该证据的真实性亦不予确认。对其他证据的证明目的，本院将结合查明的案件事实予以综合认定。二审另查明，2017年11月22日，江南环保公司发布《关于公司员工日清的统计通报》，明确对无特殊情况下日清发送比例低于80%的管理人员及部门员工进行通报批评，并分别予以罚款600元和300元。2018年3月20日江南环保公司发布《关于再次强调工作日清汇报规范的通知》，载明全体员工应当按日发送当日工作完成情况，对于严重违反日清制度或日清汇报不准确、不真实等违纪行为进行相应考核处罚。综合双方的意见，本案二审争议焦点为：1.江南环保公司是否应当补足虞海玲工资差额62383.53元；2.江南环保公司是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金539583元。关于第一项争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，江南环保公司上诉称公司不应补发虞海玲工资，但其提交的证据不足以证明其下调年薪、不予发放考核工资具有相应的依据，应承担举证不能的不利后果，且其对虞海玲2018年1月至4月考核年薪、6月工资补发的标准等亦无异议，故一审法院据此综合认定江南环保工资应补发的工资数额，并无不当。关于第二项争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，用人单位应当对解除劳动合同负有举证责任。本案中，江南环保公司主张虞海玲工作中存在严重失职，导致公司重大损失，故公司解除与其劳动合同具有合法的依据。二审中，江南环保公司提交了日清报告制度等用以证明虞海玲严重违反日清报告制度，导致公司损失，系严重失职。本院认为，江南环保公司并未提交证据证明日清报告制度相关制定、公示程序的合法性，且即使依照日清报告制度的内容，亦不能得出未严格履行日清报告制度系严重违反公司规章制度，公司有权单方解除劳动合同的结论。结合江南环保公司一、二审提交的其他证据，均不足以证明虞海玲严重失职，且该失职行为导致江南环保公司的重大损失，故一审法院认定江南环保公司解除与虞海玲的劳动合同系违法解除，具有事实和法律依据，亦无不当。综上，江南环保公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江南环保公司负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 姜 欣审判员 蔡晓文审判员 吴 勇二○二○年十一月三十日法官助理张珂瑶书记员汪海燕