河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终4802号 上诉人（原审被告）：刘少坤，男，1987年9月17日出生，汉族，住河北省成安县。 委托诉讼代理人：霍万成，成安县新华法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：黄勇，男，1969年11月13日出生，汉族，住重庆渝**。 委托诉讼代理人：王永强，重庆贝泽禹律师事务所律师。 上诉人刘少坤因与被上诉人黄勇房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省成安县人民法院（2020）冀0424民初519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘少坤上诉请求：一、请求依法撤销（2020）冀0424民初519号民事判决书；二、请求依法改判或者发回重审；三、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，不应将被上诉人提交的《重庆春意洋房地产经纪有限公司居间合同》违约金一栏伪造20%的违约金作为定案依据。2018年1月14日，上诉人与被上诉人以及重庆春意洋房地产经纪有限公司签署了《居间合同》当时三方约定，上诉人向被上诉人交纳购房定金20000元，后又追加定金10000元。该《居间合同》虽是格式合同，当时在三方签署时，违约金一栏是空白的，这充分说明该《居间合同》只约定了定金，并未约定违约金，上诉人所持的《居间合同》并未显示20%的违约金，足以证明被上诉人单方伪造20%的违约金，对上诉人不具有任何法律效力。被上诉人聘请的律师费15000元应当由被上诉人承担。原审判决认定事实错误，没有法律的事实或法律依据。二、被上诉人与上诉人签署合同后屡次违约，而没有任何损失。理由1、上诉人与被上诉人签署购房合同后，被上诉人违约在先，追加了10000元定金。2、被上诉人明知上诉人按揭贷款未通过审核，有提高房款676000元被上诉人乘他人之危。3、向中介缴纳5760元，完全是未来本人利益，该费用应当由其自行承担。4、被上诉人已实际收益30000元定金。综上，原审判决错误，适用法律不当，请二审法院依法撤销并改判，以维护法律尊严。 黄勇答辩称，该居间合同和居间公司与我们一审提交的合同是一致的，中介的合同和我们的合同是一样的。空白处因为是复印的所以看不清楚，被上诉人要求解除合同到一审法院判决期间都是存在该合同的，刘少坤的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 黄勇向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付违约金75200元；2.被告支付原告已交纳的中介服务费；3.本案诉讼费、律师费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年1月14日，黄勇（甲方）和刘少坤（乙方）在重庆春意洋房地产经纪有限公司（丙方）签订《居间合同》，约定：刘少坤购买黄勇位于重庆市北部新区房屋一套，价款526000元；2018年1月14日乙方付给甲方购房定金20000元；刘少坤以按揭方式购房，贷款金额暂定为250000元（以银行审批为准）；在刘少坤银行按揭贷款审批通过后五个工作日过户，过户当日刘少坤向黄勇支付首期款250000元（其中170000元为解押款，另80000元为当日一次性支付），房屋交付之日付清尾款6000元；如因甲方原因导致按揭不能办理，由甲方承担违约责任，如因乙方原因导致按揭不能办理，由乙方承担违约责任；签订合同当日甲方付给丙方居间费5260元，乙方付给丙方居间费5260元；违约责任：一方未按照协议约定内容履行，视其违约，经电话、短信或者书面形式告知后仍未履行的，守约方有权解除合同，同时违约方向守约方支付房屋成交价20%的违约金，并承担丙方应收的费用；因合同履行中发生争议，通过诉讼解决的，违约方应当承担相关诉讼费、律师费、保全费以及因诉讼产生的误工费、交通费、差旅费等相关费用。 之后，刘少坤分别于2018年1月14日及同年6月3日支付给黄勇定金20000元和10000元，合计30000元。黄勇向重庆春意洋房地产经纪有限公司支付了中介费5260元。后刘少坤两次未能通过银行按揭贷款审核，双方对购房事宜不能达成一致，刘少坤以黄勇为被告、以重庆春意洋房地产经纪有限公司为第三人，向重庆市渝北区人民法院提起诉讼，要求判决解除房屋买卖合同，黄勇双倍退还定金60000元并支付律师费3000元。重庆市渝北区人民法院审理后作出（2018）渝0112民初16176号民事判决书，认为黄勇在庭审中明确同意解除合同，判决解除房屋买卖合同；认定本案系刘少坤违约，对刘少坤要求黄勇双倍返还定金并支付律师费的诉请，不予支持，判决：解除房屋买卖合同，驳回了刘少坤其他诉讼请求。该判决已生效。后刘少坤提出申诉，重庆市第一中级人民法院作出（2019）渝01民申203号民事裁定书，驳回刘少坤的再审申请。 另查明，黄勇因本案诉讼支出律师代理费15000元。 一审法院认为，本案系因黄勇和刘少坤在重庆春意洋房地产经纪有限公司签订的《居间合同》引发的纠纷，该合同主要约定了黄勇和刘少坤关于房屋买卖的权利义务，实际系房屋买卖合同。该合同是各方的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。该合同已经解除、履行过程中刘少坤系违约方，已经由生效的重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初16176号民事判决书确定。双方在合同中既约定了定金，又约定了违约金，黄勇选择适用违约金条款来追究刘少坤的违约责任，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，并无不妥，且黄勇在其主张的违约金数额中，将已经支付的定金30000元予以扣减，刘少坤辩称原告已采用定金罚则，不能再请求支付违约金，没有事实和法律依据，不予支持。关于刘少坤是否应当按照合同约定给付合同价款20%的违约金，刘少坤辩称黄勇没有损失，约定违约金过高，要求调整，本院认为，刘少坤作为违约方主张违约金过高，应当承担举证责任，证明黄勇因其违约造成的损失过分低于约定违约金的数额，但刘少坤仅提出当地房价已经上涨，黄勇没有损失，未完成举证责任。黄勇也没有提交证据证明其因刘少坤违约给其造成损失，但根据合同的性质，该合同未能按约履行，黄勇不仅未能得到预期利益，还存在房价下跌或者不能再与他人达成售房协议等潜在风险，且违约金兼具惩罚性和补偿性的功能，综合考虑上述因素，本院予以酌减，刘少坤应当按照合同价款的10%支付违约金，即52600元，因黄勇同意将刘少坤已支付的定金30000元予以扣减，刘少坤应当再给付黄勇22600元。黄勇要求刘少坤支付其已支出的中介服务费5260元、律师费15000元，合同均有约定，予以支持。刘少坤辩称中介服务费、律师费属于实际损失，与原告要求的违约金不能重复主张，并且应当根据三方的过错分别承担，没有依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第条的规定，判决如下：一、刘少坤自本判决生效之日起十日内给付黄勇违约金22600元、中介服务费5260元、律师费15000元，共计42860元；二、驳回黄勇其他诉讼请求。如果未按指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1812元，减半收取计906元，由被告刘少坤负担。 本院二审期间，刘少坤围绕上诉请求依法提交了证据:《重庆春意洋房地产经纪有限公司居间合同》原件，证明该居间合同没有约定违约金数额。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初16176号民事案件审理中，黄勇对刘少坤提交的上述《重庆春意洋房地产经纪有限公司居间合同》（以下简称居间合同）原件质证认为无异议，该合同第十一条对违约金数额没有约定，故一审认定违约金数额为合同价款20%错误，应予纠正。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，刘少坤持有的居间合同原件对违约金数额没有约定，故黄勇要求刘少坤支付违约金75200元的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。双方签订的居间合同中第十三条第一款约定违约方承担律师费、保全费用，第十一条约定由违约方承担丙方（重庆春意洋房地产经纪有限公司）应收取的相关费用，故一审判决由刘少坤支付中介服务费及律师费并无不当，刘少坤该项上诉请求依据不足，本院不予支持。 综上所述，刘少坤的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项的规定，判决如下： 一、维持河北省成安县人民法院（2020）冀0424民初519号民事判决第二项即：驳回黄勇其他诉讼请求； 二、变更河北省成安县人民法院（2020）冀0424民初519号民事判决第一项为：刘少坤自本判决生效之日起十日内给付黄勇中介服务费5260元、律师费15000元，共计20260元。 如果未按指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1812元，减半收取计906元，由刘少坤负担59元，由黄勇负担847元；二审案件受理费870元，由刘少坤负担411元，由黄勇负担459元。 本判决为终审判决。 审判长  杨伟烈 审判员  梁国华 审判员  武运红 二〇二〇年十一月十日书记员刘琳