浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终842号 上诉人（原审被告）：浙江恒盛商贸城开发有限公司。住所地：浙江省云和县元和街道仙宫大道**。统一社会信用代码：913311255717447404。 法定代表人：虞阳春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邓伟力，浙江博翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：温州同策房产营销有限公司。住。住所地：浙江省温州市鹿城区杨府山新田园住宅区**团****-1一社会信用代码：91330302MA29463Y4X。 法定代表人：毛汉阳，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：潘雄伟、周春草，浙江建桥律师事务所律师。 上诉人浙江恒盛商贸城开发有限公司因与被上诉人温州同策房产营销有限公司合同纠纷一案，不服浙江省云和县人民法院（2020）浙1125民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 浙江恒盛商贸城开发有限公司上诉请求：1、撤销浙江省云和县人民法院（2020）浙1125民初32号民事判决，驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、因被上诉人存在虚假宣传的严重违约行为，上诉人解除合同有事实和法律依据，无需承担违约责任。对于被上诉人存在虚假宣传的事实，上诉人已提交云和县经济商务局出具的函件予以证明，云和县经济商务局函件已明确确认，上诉人在委托被上诉人销售的期间，存在虚假宣传误导商户的情形这一事实。而本案所涉房产是上诉人独家委托给被上诉人销售，因此虚假宣传误导商户行为毫无疑问是被上诉人实施的。然，原审法院对该份证据没有任何的评价，也未认定是否采纳该份证据的情况下，却以上诉人未提交证据予以证明为由，对上诉人该辩解不予采信。对此，上诉人实在是匪夷所思，云和县经济商务局的函件是政府部门出具的书证，依据证据规则等法律规定，政府部门依职权做出的书证，其证明力是大于一般证据的。在该证据未被推翻前，原审法院不采纳该证据且做出与该证据反映内容不一致的认定，显然是错误的。二、对于被上诉人未按合同约定足额派遣销售人员的争议焦点，原审法院未予以审理，显然是遗漏事实。对于被上诉人未按合同约定足额派遣销售人员的争议焦点，原审中上诉人和被上诉人都充分的发表辩论意见，提交相关证据。然，原审法院对该争议焦点未予以任何评判，显然是遗漏事实未予以审理，导致原审判决错误。三、因销售未全部完成，被上诉人无权要求收取销售溢价部分的提成。本案销售合同约定，实际销售价格高于销售底价(c地块3800元/平方米)的，则产生销售溢价，分成比例为被上诉人35%，上诉人65%。按该条款约定，本案是否存在销售溢价，是在被上诉人全部销售完毕本案所涉房产，对销售总价结算后才能计算出其销售价格是否存在溢价。遗憾的是，由于被上诉人虚假宣传及销售人员配置不到位，导致案涉房产销售不力，至今销售未过半。在此情况下根本无法计算出是否有销售溢价存在。原审法院却将该销售溢价理解为，每套房屋销售单价高于3800元/平方米，就可以计算销售溢价。原审法院上述认定显然没有合同依据，且和合同约定内容不一致。而且依据房产销售的常识，位置、楼层等因素决定了每套房屋销售价格，位置和楼层佳的房屋销售价格高，位置和楼层差的房屋销售价格低。所以，要将全部房产销售价格平均以后，才能计算出是否有销售溢价。按每套销售单价去计算销售溢价是违背销售常识的。另外，案涉房产销售出现了36户购房户退款的事实，涉及的金额是11148013元，该部分款项依据合同的约定理应不再收取销售佣金，假设可以收取销售佣金的话，这部分的销售溢价也不能再收取。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请支持上诉人的上诉请求。 温州同策房产营销有限公司答辩称，一、关于被上诉人是否存在虚假宣传和人员不足两个问题，并不是本案的审理范围，被上诉人也不存在虚假宣传或派驻人员不足的问题。第一，被上诉人不存在任何虚假宣传的行为。首先，被上诉人在售楼大厅张贴了醒目的购房提示，明确告知购房人商业项目地块属于仓储性质，不存在任何误导购房人的行为。其次，根据上诉人与被上诉人签订的销售代理合同约定，被上诉人所有的宣传策划都是经上诉人方认可后执行和实施的，所有的宣传广告和宣传册都是由上诉人全权代理人张**签字的，上诉人至今也没有拿出云和县经济商务局函件中所称的涉嫌虚假宣传的销售广告。上诉人仅仅依据商务局的函件，却没有提供函件中提及的“发布的销售广告”，当然属于证据不足，一审法院以证据不足作出相应判决完全正确。而事实上，也根本不存在这样一份虚假宣传广告，即便有，也是上诉人方擅自对外发布的虚假宣传行为，被上诉人根本不存在任何违约行为。另外购房合同也明确约定了属于仓储性质用地，故不存在虚假宣传。第二，被上诉人现场派驻的人员数量达到10余人，已超过合同要求派驻9名现场人员的约定，是完全符合合同约定的，并不构成违约。首先，这两个项目属于关联项目，也就是上诉人认为的配套项目。两个项目的开发商是关联企业，销售代理合同是同一天签订，代理期限相同，合同约定的甲方全权代表人均为张**。此外，两个项目房产地址是同一个地点，售楼展示大厅是同一个大厅，两个项目模拟的沙盘也是同一个。可以说，上诉人就是当做同一个房产项目交给被上诉人去销售，因此两个项目的派驻人员当然也是混同重合的，被上诉人派驻现场的人员完全符合合同约定。其次，根据住宅项目合同关于团队服务费的约定，若需要上诉人方代为发团队工资，则工资款等费用从上述服务费仲扣除。说明团队服务费本身就是属于对派驻现场人员发放的工资性质。而在商业部分合同约定中却没有要求上诉人支付团队服务费的约定，两个项目合同均约定了9名人员，却只有一份合同约定了上诉人需要支付团队服务费作为工资，也说明了两个项目的派驻人员是可以重合混同的。故上诉人所谓两个项目共需要达到18名派驻人员是对合同的恶意曲解，完全不符合客观事实。再者，上诉人的办公室就在售楼大厅的旁边，上诉人可随时监督被上诉人派驻人员的工作情况，上诉人在长达半年多的时间里不仅没有提出任何异议，却还一直支付给被上诉人销售佣金和团队服务费，也足以证明上诉人在合同履行期间认可被上诉人派驻现场的人员数量，被上诉人派驻现场的人数符合合同约定。二、原审法院关于销售溢价分成的计算符合合同约定。根据合同约定：销售基础底价为3800元/平方米，若本代理合同内物业实际销售价格高于上述约定最低保留价（即销售底价），则产生销售溢价，被上诉人可根据约定比例取得溢价分成。所以一审法院根据已签订的购房合同价款与底价3800元的差额计算溢价分成，完全符合合同的约定，上诉人主张销售溢价分成必须要全部代理房产销售出去才能有权取得，完全没有合同依据，也不符合日常逻辑，对被上诉人来说，销售的越多拿到钱越多，销售越少拿钱越少，从来没有说必须把所有房产销售出去才能拿到钱，这是完全不符合情理的，所以上诉人的主张没有任何依据。三、上诉人主张的退房事实没有事实依据，即便存在退房情况，退房原因也并非客户自身原因，被上诉人不承担退回销售佣金及溢价分成的责任。首先，对上诉人提交的退房申请书、收款收据、银行转账凭证等证据，因上诉人未能当庭提交原件核对，故被上诉人对退房事实真实性不予认可。其次，即便退房事实属实，退房原因也并非客户自身原因。据被上诉人了解，所谓的退房事实，系在客户没有提出退房要求的情况下，上诉人主动打电话给所有购房客户，并承诺返还购房款本金及利息方式给予客户退房，只要求客户签一份退房申请书，并在申请书中写上“因本人原因退房”这样的文字即可予以退房退款处理。故，被上诉人认为，即便存在购房户退房事实，也是因为上诉人原因才导致的，上诉人仍需要结算销售佣金及溢价分成。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及事实理由没有任何法律依据和事实依据，请求驳回上诉，维持原判。 浙江恒盛商贸城开发有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告代理佣金847319.48元；2.判令被告支付原告销售溢价分成2337873.12元；3.判令被告支付原告违约金1000000元；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年4月25日，原、被告签订《云和新城》项目商业部分代理合同，合同约定被告将云和新城项目C地块仓储物业约80000平方米以及另外B、D地块的销售总代理委托给原告。其中：本案案涉项目暨云和新城C地块仓储物业项目由原告独家销售代理；代理期限为2019年4月24日至2020年4月23日；在合同期内成功销售的物业，被告有义务按合同之相关规定向原告支付代理费；原告向被告收取的费用方式为销售代理佣金及销售溢价；代理佣金为合同销售额的3%，截止2020年1月20日，销售率60%以内按照70%佣金结算；若实际销售价格高于销售基础均价（底价）即3800元/平方米，则产生销售溢价，原告分成销售溢价的35%；在代理期间，购买原告代理的物业并签署《商品房买卖合同》（或双方核定的正式销售协议）的客户则视为原告客户，计入原告销售业绩；被告与买方签订《商品房买卖合同》（或双方核定的正式销售协议），并在买方支付首付款后即视为原告销售成功，即可获得合同所规定的代理佣金及销售溢价分成；房产在客户签约并支付首付款后，按合同金额的70%先结算代理佣金，剩余30%佣金在剩余尾款到账后给予结算支付；原告指定“季雪芹”作为与被告方对接的全权代表，被告指定“张**”作为与原告方对接的全权代表；双方在委托代理期内擅自不履行此合同，除应付清其他应付佣金等各项应付费用外，并向对方偿付违约金人民币壹佰万元整。合同签订后，原告即开始对营销活动等进行了系列策划和宣传，并派人员进场开展相关销售工作，促成客户认购代理项目的物业并支付认购金，后有部分退还。截至2020年4月23日，被告已向原告支付销售代理佣金492061元，被告作为出卖人与各购房户陆续签订正式房屋买卖合同的房产为176套，建筑面积为14673.94平方米，合同总价为58010553元（其中78套房产已全额付款23260122元）。另查明，被告曾于2019年12月4日以原告存在虚假宣传等原因导致被告被相关行政部门处罚为由，向原告发出《解除合同通知书》，通知双方签订的《云和新城》项目商业部分代理合同解除，并要求原告立即向被告办理交接手续。2019年12月7日，原告向被告就前述《解除通知书》进行回复，认为被告的解约无依据，要求继续履行合同，并要求被告向原告支付销售佣金。 一审法院认为，原、被告双方签订的《云和新城》项目商业部分代理合同系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，原、被告双方应当按照约定履行自己的义务。根据代理合同的约定，在代理期间购买并签署正式合同的客户视为原告客户，计入原告销售业绩，买方签订正式合同并支付首付款后即视为原告销售成功，即可获得合同所规定的代理费及销售溢价分成，因此无论房源认购确认单上的买受人与正式房屋买卖合同上的买受人是否一致，在代理期间已签订正式房屋买卖合同的176套房源均应计入原告业绩，被告依约应当支付佣金和溢价分成。结合庭审及查明的事实，对于销售代理佣金的金额，双方约定销售率60%以内按照70%佣金结算，未全额付款的按合同金额的70%先结算代理佣金，剩余30%佣金在剩余尾款到账后给予结算支付，故全额付款的78套房产的销售代理佣金为23260122元×3%×70%≈488462.6元，未全额付款的98套房产的销售代理佣金为（58010553元-23260122元）×3%×70%×70%≈510831.3元，合计销售代理佣金999293.9元（含已实际支付的492061元）。对于销售溢价分成的金额，原告主张房屋实际销售价格为合同价款加上存抵诚意金，要求对存抵诚意金另行计算溢价分成，因原告未能提供充分的证据予以证明，该院不予支持，故销售溢价分成为（58010553元-（14673.94平方米×3800元/平方米））×35%≈787353.4元。对于被告提出的原告有虚假宣传行为的辩解，被告未能提供充分的证据予以证明，该院不予采信。相反，被告于2019年12月4日强行要求原告停止销售的行为已构成违约，对于原告要求被告支付1000000元违约金的诉讼请求，在本案中原告未提供具体的损失金额，但确因被告的违约行为致使其在合同约定履行期内的可期待利益不能实现，造成了一定损失，该院依法向被告释明了如被认定违约，是否主张调整违约金的事宜，被告认为如法院认定被告违约，1000000元的违约金明显过高，希望予以调整，故该院根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情调整违约金为100000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告浙江恒盛商贸城开发有限公司于判决生效之日起五日内支付原告温州同策房产营销有限公司销售代理佣金507232.9元；二、被告浙江恒盛商贸城开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告温州同策房产营销有限公司销售溢价分成787353.4元；三、被告浙江恒盛商贸城开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告温州同策房产营销有限公司违约金100000元；四、驳回原告温州同策房产营销有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40282元，保全费5000元，共计45282元，由原告温州同策房产营销有限公司负担22931元，被告浙江恒盛商贸城开发有限公司负担22351元。 二审期间，上诉人向本院提交了退房申请书、收款收据、汇款凭证复印件等证据一组，待证一审判决后案涉购房退款情况及上诉人已退回购房款金额等事实。被上诉人质证认为：对上诉人提交证据真实性有异议，因上诉人未能当庭提供原件核对，故被上诉人对该组证据不予认可。本院经审查认为，因上诉人明确表示不提交证据原件，对该证据的真实性无法确认，故不予采信。 经审理查明，本院认定的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，涉案《〈云和新城〉项目商业部分代理合同》系当事人自愿订立，意思表示真实，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。关于案涉合同是否已解除的问题。在本案中，上诉人主张云和县经济商务局出具的书面函件证明被上诉人存在虚假宣传，但是该函件仅表明群众反映C区块的销售广告存在误导商户的情形，并无内容反映出该举报已经核实，仅凭该证据尚不能证明被上诉人存在虚假宣传的行为；被上诉人派驻的销售人员确实与约定不符，但双方的合同亦未约定销售底数，即使房产销售业绩不如上诉人的预期，不能视为合同目的无法实现；案涉合同明确约定“本合同的任何一方因不履行本合同中所规定的责任或义务，导致给对方造成经济损失的，另一方可以书面要求纠正其行为；书面要求7日后仍不纠正其行为的，另一方有权解除合同，且有权要求对方赔偿相应的损失。”上诉人未根据约定书面要求被上诉人纠正其行为，迳行发出解除通知书，但被上诉人在回复函中并未同意，故不产生合同解除的法律效果。关于被上诉人是否有权获得销售溢价提成问题。案涉合同明确约定，实际销售价格高于销售底价（c地块3800元/平方米）的，则产生销售溢价，合同亦约定了在上诉人与买方签订《商品房买卖合同》，并在买方支付首付款即视为被上诉人销售成功，可获得代理费及销售溢价分成。原审根据已销售房产的实际销售价格与销售底价的差价计算销售溢价提成，并无不当。上诉人主张应当以全部房产销售价格平均后才能计算出销售价格是否超过销售底价，缺乏事实依据，故本院不予支持。另，上诉人主张因部分购房户已退房，应按合同约定不收取销售佣金和溢价，但是并未提供相关证据，故本院亦不予支持。 综上所述，上诉人浙江恒盛商贸城开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40560元，由上诉人浙江恒盛商贸城开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅剑文 审 判 员 陈俊明 审 判 员 吴黄影 二〇二〇年十一月十日 代书记员 邹剑珍 代书记员 沈子祺