贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔23民终2206号上诉人（原审原告）：陈治军，男，1970年1月24日出生，汉族，户籍地四川省资阳市雁江区，现住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：付世鑫，贵州纬图律师事务所律师。委托诉讼代理人：李吉，贵州纬图律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司。住所地贵州省兴义市老城街**。法定代表人：吕天姹，系该公司总经理。委托诉讼代理人：周鸿飞，贵州天翊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黔西南州泓锋房地产开发有限责任公司。。住所地贵州省兴义市万峰大道泓慷华府裙楼****法定代表人：刘庭浩，系该公司总经理。被上诉人（原审第三人）：桑华，男，1973年3月17日出生，汉族，住贵州省兴义市。上诉人陈治军因与被上诉人黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司（以下简称鸿建公司）、黔西南州泓锋房地产开发有限责任公司（以下简称泓锋公司）、桑华建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初11943号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈治军上诉请求：撤销原判，改判支持陈治军一审诉讼请求或发回重审。事实及理由：桑华将案涉木工工程分包给陈治军的行为，构成表见代理，陈治军有理由相信其能够代表鸿建公司，鸿建公司应在本案中承担责任。一是，陈治军承作的木工工程虽是桑华分包，但分包时桑华告知该项目总承包方是鸿建公司，桑华仅为鸿建公司委托的项目经理，并向陈治军出示了委托书。陈治军基于对鸿建公司的信任在看到桑华出示的委托书后才答应承作该项目。二是，桑华曾委托陈治军到鸿建公司领取项目部印章，当时鸿建公司对其系项目总承包方事实并未否认。三是，鸿建公司曾将工程款直接支付给陈治军300,000元（2016年2月4日支付给陈治军的工程现场管理人员徐路启）；鸿建公司代陈治军直接向工程所需钢管、模板等材料供应商兴义市隆昌建筑设备租赁站支付租金，金额为180,000元（2018年2月13日吴时莹代陈治军支付80,000元，2019年5月7日代陈治军支付10,000元，吴时莹系鸿建公司财务人员及该公司原法定代表人吕天津的妻子）。被上诉人鸿建公司答辩称：陈治军主张的表见代理依法不能成立。一是，表见代表要求是以被代理人的名义进行的行为，但本案中唯一一份工程款结算证据木工结算单，桑华是以自己名义与陈治军的代理人徐路启进行结算，此不符合表见代理的要求。二是，表见代理还要求在外观上具有可相信的表见，本案中陈治军与桑华达成的工程项目金额是一千多万，既没有签订书面合同更没有加盖鸿建公司公章，不具备任何外观表见。三是，表见代理要求相对人善意无过错。本案中陈治军提起上诉的理由是鸿建公司出具有给桑华的委托书，但其并未提交该委托书作为证据，甚至连委托书的内容都记不清，该上诉理由明显不能成立。依据合同相对人桑华的陈述，就案涉工程而言，陈治军与桑华存在或者至少存在过合伙关系，陈治军应知晓桑华与鸿建公司的挂靠关系，其以表见代理作为上诉理由本身就对鸿建公司存在恶意。被上诉人泓锋公司未作答辩。被上诉人桑华未作答辩。陈治军向一审法院起诉请求：1．判令鸿建公司向陈治军支付工程款2,204,028.40元；2．判令鸿建公司以欠付工程款2,204,028.4元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的150%，向陈治军支付自2015年6月10日起至实际偿清全部工程款之日止期间的资金占用费，至2019年10月10日资金占用费为693,580.19元；3．判令泓锋公司在欠付工程款范围内，对上述1-2项承担连带支付责任；4．本案诉讼费用判由鸿建公司、泓锋公司承担。一审法院认定事实：2011年9月16日，泓锋公司与鸿建公司签订《建设工程施工合同》，合同约定泓锋公司将其开发的泓慷小区商住楼工程发包给鸿建公司施工，工程主体合同价为1,080元/平方米，合同总价为72,169,050.80元，合同还对双方的权利义务、工程承包范围、工期、质量标准、违约责任等进行了约定。泓锋公司在合同尾部发包人处加盖公司印章，叶全鹏在委托代表人处签名并加盖私人印章，鸿建公司在承包人处加盖公司印章及法定代表人私人印章，桑华在委托代表人处签名。2011年12月16日，桑华与鸿建公司签订《项目工程责任承包合同》，合同约定：鸿建公司（甲方）委托桑华（乙方）担任兴义市泓慷小区商住楼工程项目经理，承包方式：包工包料，桑华独立经营，自负盈亏。鸿建公司为桑华提供投标所需的合法有效证件，对投标文件严格审核把关。工程价款在20,000,000元以内，鸿建公司收取管理费包干200,000元。工程款项经鸿建公司财务部门扣取桑华应交的管理费和税费后，余款由桑华自行支付。如有人举报桑华有拖欠民工工资、材料款时，鸿建公司有权扣留工程款，待问题已解决后再支付给桑华。鸿建公司和桑华均认可，桑华挂靠鸿建公司承接案涉工程。桑华在承接案涉工程后，口头约定将案涉工程的木工（支模板）工程转包给陈治军施工。2015年6月10日，桑华以案涉工程项目部负责人名义与陈治军进行结算，并出具结算清单一份，经结算泓慷小区木工工程的工程造价为10,184,028.40元，桑华在结算清单项目部负责人处签署“情况属实”并签名。陈治军自认在施工过程中，桑华及鸿建公司已付工程款为7,900,000元，2017年春节前鸿建公司代陈治军向兴义市隆昌建筑设备租赁站支付了租金80,000元。桑华未到庭参加诉讼，其在一审法院庭后向其所作的质证笔录及电话询问笔录中陈述：案涉工程项目是陈治军与鸿建公司洽谈后邀约桑华与其合伙承包的，因为陈治军不具备项目承包人资质，桑华有项目经理证书和施工机械，故邀约桑华一起承包，在承包工程后，将木工工程分包给陈治军施工，因为陈治军本身就是做木工的。木工工程是陈治军单独做的，桑华不参与木工工程的施工和工程款分配。陈治军提交的结算单载明的结算金额有误，陈治军所做工程量为60000平方米，单价为150元/平方米或145元/平方米，工程款合计不会超过900万元，桑华与鸿建公司一共支付了陈治军900多万元，工程款已支付完毕。另，桑华于2016年12月14日代表案涉工程项目部再次与泓锋公司对案涉工程款进行确认，并出具说明一份，载明：2016年11月发包方与承包方签订结算清单，工程款为1,648,385.87元，具体支付情况为，泓锋公司于2012年5月代鸿建公司交纳劳动统筹费1,096,969元，从本次支付中扣抵，代小区验收须付实验室150,000元从本次支付中扣抵，余款401,416.87元直接支付给鸿建公司。出具说明当日，泓锋公司通过中国建设银行向鸿建公司转账401,416.87元。一审法院认为，关于案涉合同相对方的问题。虽案涉泓慷华府项目工程系以鸿建公司名义承建，但据现有证据及鸿建公司、桑华的陈述来看，桑华系挂靠鸿建建筑公司施工，且无证据表明桑华系鸿建公司员工，故桑华在未取得鸿建公司的授权的情况下，无权代理鸿建公司对外从事民商事活动。且陈治军亦陈述其是从桑华处承接的木工工程，故按照合同相对性原理，本案合同相对方为陈治军与桑华。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，因桑华及陈治军均属无建筑资质的自然人，故双方之间的合同无效。虽然合同无效，但桑华已就案涉工程与陈治军进行结算，故陈治军可就已完工部分工程主张工程款。关于本案是否已过诉讼时效的问题，诉讼时效制度是指民事权利受到侵害后，权利人在法定时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。诉讼时效制度的目的在于督促权利人及时行使请求权。本案中，陈治军与桑华进行结算的结算单中并未约定付款期限，陈治军可随时主张要求付款，且陈治军曾于2018年5月29日向法院起诉泓锋公司、鸿建公司及桑华，要求支付工程款，后因未按时交纳诉讼费，法院依法裁定按撤诉处理，现陈治军于2019年11月11日提起诉讼，并未超过诉讼时效，故对鸿建公司的抗辩不予采纳。关于本案工程款及工程款支付主体的问题。如前所述，与陈治军成立合同关系的是桑华，桑华与鸿建公司之间系挂靠与被挂靠关系，本案无证据证明桑华系鸿建公司的员工，故应由桑华承担支付工程款的义务。对于案涉木工工程的工程款问题，经陈治军与桑华进行结算，工程款为10,184,028.40元，桑华作为项目部负责人在结算单上签署“情况属实”并签名，故可认定案涉工程的木工工程款为10,184,028.40元，虽然桑华对结算金额予以否认，但并未提供足以推翻结算单的相反证据加以证明，理应承担举证不能的不利后果。对于泓锋公司是否存在欠付工程款的问题，虽然在2016年11月13日及2016年12月14日系桑华以案涉工程项目部负责人名义与泓锋公司进行结算及确认工程款，但从本案现有证据及审理查明的事实来看，案涉工程款系桑华挂靠鸿建公司进行承建，鸿建公司从中收取一定管理费，且在2016年12月14日再次对工程款进行确认当日，泓锋公司已将工程尾款401,416.87元转入鸿建公司账户。由此可见，对于是否尚欠工程款，泓锋公司已完成初步举证责任，证明案涉工程已不存在欠付工程款的情况，虽然鸿建公司对此不予认可，但并未提供证据加以反驳，且从本案现有证据来看，无直接证据证明泓锋公司存在欠付工程款的情况，故泓锋公司在本案中不应承担支付工程款的义务。综上，本案尚欠工程款为2,204,028.40元（10,184,028.40元-7,900,000元-80,000元）。关于陈治军主张的逾期付款利息的问题，因双方在合同及结算清单中均未约定逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，陈治军主张按照中国人民银行同期同类贷款利率的150%计算利息无法律依据，其主张的利息可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，同时，因从2019年8月20日起中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故2019年8月20日之后应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。关于利息起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，案涉工程双方已于2015年6月10日进行结算，陈治军主张从2015年6月10日计算利息，符合法律规定，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条规定，判决：一、由桑华于本判决生效之日起十日内支付陈治军工程款2,204,028.40元及逾期付款利息（以2,204,028.40元为基数从2015年6月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；二、驳回陈治军其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29,980元，财产保全费5,000元，合计34,980元，由桑华负担（由桑华直接给付陈治军）。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院除对一审认定事实予以确认外，另查明：陈治军二审陈述：其对案涉工程于2011年9月至10月开始施工，2014年7月至8月结束，当时没有签订书面合同，是与桑华达成的口头约定，我认为桑华是鸿建公司的项目经理，桑华没有跟我讲过他跟鸿建公司的关系，但是因为施工现场有鸿建公司为施工单位的牌子，我有理由相信他就是代表鸿建公司的……桑华曾拿过鸿建公司委托其为项目经理的委托书给我看，这份委托书现在桑华手中……我只看到了一份委托书，具体的委托内容记不清楚……”二审中，当事人对一审认定的陈治军所承作案涉工程尚欠工程款为2,204,028.40元均无异议，予以确认。综合当事人诉辩，归纳本案二审争议焦点为鸿建公司是否应对前述欠付工程款承担支付责任，桑华是否构成表见代理。本院认为，本案陈治军以桑华的行为构成表见代理为由，要求鸿建公司对陈治军应得尚欠工程款承担支付责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，表见代理行为应具备以下构成要件：一是以被代理人名义与相对人为合同行为。表见代理实质上是无权代理，因此行为人（代理人）应是在没有代理权、超越代理权限或者代理权终止后仍进行代理的行为。二是客观上，应当有足以使相对人相信行为人是有代理权的表象。如行为人与被代理人之间存在的特殊关系，被代理人的口头意思表示，或者行为人持有被代理人的公章或合同章、盖有公章或合同章的空白合同及介绍信等。尽管行为人没有被实际授权，一个以正常人的正常思维，根据前述表象有正当理由相信或能推断出行为人有代理权。三是相对人必须是善意且无过失。也就是说，相对人对于无权代理人无代理权是不知道或者不应当知道，如果以一个正常人的思维能够判定其不具有代理权仍与之实施民事行为的，就不构成表见代理。四是行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为成立和生效的有效要件，即相对人基于上述信赖与该无权代理人成立法律行为。就本案而言，首先，桑华系以个人名义与陈治军订立口头木工工程施工合同，工程款亦是桑华以个人名义与陈治军结算，本案不符合“以被代理人名义”实施行为的构成要件。其次，从结算价款看，陈治军施工的木工工程款达一千万余元，双方就大额工程以口头形式订立合同，工程结算单亦未加盖鸿建公司印章。陈治军在明知案涉工程系鸿建公司作为总承包方，桑华并非鸿建公司工作人员的情况下，并未对桑华有无代理权、代理权限等进行审查，对桑华以其名义订立合同、签署结算单等并没有提出异议，也未就施工合同、结算单等要求桑华加盖鸿建公司公章。陈治军虽陈述桑华曾向其出示过委托书，但桑华对此不予认可并主张其与陈治军之间系合伙关系，经询问，陈治军既不能提交该委托书，亦不能清晰陈述委托书内容。除此外，陈治军另以桑华曾委托其到鸿建公司领取项目部公章及案涉工程所有班组都是桑华以鸿建公司名义签订合同的理由主张其有正当理由相信或能推断出桑华有代理权，但对此陈治军除自述外未提交任何证据予以证实。除该自述外，陈治军亦未提交桑华系鸿建公司项目负责人的相关证据，其施工合同系与桑华个人口头订立，工程结算单亦由桑华个人签名，并未加盖鸿建公司的公章。一审中，虽陈治军提交了鸿建公司向徐路启支付相关工程款及吴时莹支付相关租赁费的证据，但并不能证明鸿建公司授权桑华的事实。从查明的事实看，桑华与鸿建公司之间虽为挂靠关系，但并未由此产生桑华有权以鸿建公司名义对外签订合同的法律效果。基于前述可见，在本案中并没有形成主客观上使陈治军相信桑华具有代表鸿建公司签订施工合同的情形，因此，表见代理并不成立。本案应坚持合同的相对性，合同一经订立，对合同双方当事人具有法律约束力。综上，本案木工工程项目施工合同的当事人应系陈治军与桑华，陈治军认为桑华系鸿建公司项目负责人的证据不足。陈治军关于鸿建公司应承担付款责任的理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29,980元，由上诉人陈治军承担。本判决为终审判决。审判长  尹慧兰审判员  罗 倩审判员  陈映桃二〇二〇年十一月六日书记员  黄礼坤