黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院民 事 判 决 书（2020）黑0110民初9176号原告：那晓峰，男，1974年10月2日出生，满族，农民，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：王佳佳，黑龙江珍珑律师事务所律师。被告：张博淇，男，1975年4月6日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：孔令红，黑龙江大地律师事务所律师。原告那晓峰与被告张博淇侵权责任纠纷一案，本院于2020年10月9日立案后，依法适用简易程序，于2020年11月24日公开开庭审理了本案。原告那晓峰及其委托诉讼代理人王佳佳，被告张博淇及其委托诉讼代理人孔令红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。那晓峰向本院提出诉讼请求：1.依法请求判令被告支付原告医疗费26248.90元，住院伙食补助费1100元、交通费33元（残疾赔偿金、营养费、误工费、护理费、鉴定费、被扶养人生活费、精神损失费、后续治疗费等待伤残鉴定后变更诉讼请求；2.本案鉴定费、诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为判令被告连带赔偿原告各项损失包括医疗费26248.90元、误工费33739.40元、护理费34191元、住院伙食补助费1100元、营养费6000元、交通费33元、伤残赔偿金92844元、精神抚慰金5000元。事实和理由：2020年8月1日，通过朋友徐少军介绍，原告到哈尔滨市××××一厂房（为民宅改建）与被告洽谈具体施工方案，当日因原告有事另行安排具体施工日期。2020年8月3日，被告给原告打电话，商定每日800元劳务费用，原告于同日12时左右到达施工现场，与被告及其家属再次确定具体施工事项后，开始对厂房进行排尺、购料。原告在测量到厂房一楼时，因厂房房顶无承重能力，原告从一楼房顶漏到室内，造成颅脑损伤，全身多处骨折。随后，光明村村民张德及被告家属将原告送到黑龙江省医院救治。原告因此次事故于2020年8月3日至2020年8月14日，在黑龙江省医院住院11天，花费23200元医药费，经诊断为颅骨骨折，颅底骨折，左侧脑脊液耳漏，多发肋骨骨折，腰一至四左侧横突骨折，腰外伤，左侧肩胛骨骨折。治疗期间，因原告无法缴纳手术费等住院费用，原告妻子电话与被告沟通住院费用问题，被告明确表示不拿，导致原告左侧肩胛骨骨折至今未手术，在原告颅骨骨折及肋骨10根、肩胛骨等多处骨折情况下，仅住院11天就被迫出院。基于上述事实，原告为维护其合法权益，诉至法院。张博淇辩称，不同意原告诉讼请求。一、原告诉称不是客观事实，原、被告尚处于承揽合同的协商阶段，双方未形成合同关系。即使存在合同关系，亦非劳务合同关系，而系承揽合同关系。2020年8月被告因民宅改建，需将改造工程对外发包，由于原告专门承揽房屋改建工程，经朋友介绍原告与被告见面，双方协商了改建工程的具体承揽事宜，约定原告将房屋改建工程整体发包给被告，承揽费用按施工米数计算，需实际测量后方能确定整体承揽费用。2020年8月3日，原告到被告处确定承揽金额而进行测量，其在测量时因未尽到谨慎义务不慎摔伤。1、由于原、被告有建立承揽合同的意愿，为了能够缔约而进行测量从而计算承揽费用。原告在双方形成承揽合同关系前受伤，属原告自身疏忽导致，与被告没有任何关系，原告在此阶段受到的损害要求被告赔偿，没有任何事实和法律依据。2、《合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案中，如果认定原、被告存在合同关系，被告将房屋改建的工程发包给原告，原告按要求完成改建工作，交付工作成果，被告给付报酬。原告依据自己的专业技能可以按照自己的工作程序进行改建工作，对被告没有人身依附性。原告按整体工程量取得整体承揽费用，而非按天计算报酬。双方之间不存在控制、支配和从属关系，是以完成工作成果为目的，故如果认定原、被告存在合同关系，也系承揽合同关系，并非原告主张的劳务合同关系。二、因原、被告系承揽合同关系，故被告对原告的损害不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”依据该规定，答辩人对原告的损害不承担赔偿责任。三、原告作为完全民事行为能力人，在准备建立承揽合同过程中或承揽工作过程中未尽到谨慎义务，应自行承担损害后果。原告为与被告建立承揽合同关系而进行相关测量工作，或是在接受被告的定作开始相关工作时，应当预料到该定作工作在上到房顶时存在的风险，却出于其主观大意疏于安全、谨慎、注意等义务造成自身损害后果的发生，其自身存在严重过错，应当自行承担损害后果。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对真实性无异议的原告举示的黑龙江省医院住院病历、诊断书、住院费用清单、黑龙江省医院香坊住院部预收款收据单7张、事故现场照片6张、通话录音、鉴定意见书及发票，被告举示的黑龙江省医院预收款收据单2张、打车费用的微信截图，本院予以采信并在卷佐证。对于原告举示的村委会证明，该证明虽加盖有村委会印章及负责人签字，符合单位出具证明材料的形式要件，但原告受伤时，村委会并无相关人员在现场，不了解原告的受伤经过及受伤原因，故本院对该份证据不予采信。对于被告举示的收款小票，该小票上商户名称为黑龙江省医院急诊科，支付时间为2020年8月3日12时50分，与原告提供的住院病案时间基本相符，且住院病案亦显示原告入院途径为急诊，故本院对该证据的真实性予以确认。对于被告举示的微信转账记录及收据，原告提供的收据并非正式发票，且无法证明该笔支出的具体用途，本院对该组证据不予采信。对于被告举示的证人证言，原告亦承认其经证人徐某介绍与被告联络维修房顶事宜，二位证人均承认并不了解最后原、被告究竟达成何种协议，但均认可原告已了解房顶存在塌陷风险，本院对此予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年8月1日，被告因需维修屋顶，经人介绍与原告联系协商维修屋顶事宜。2020年8月3日，原、被告到施工现场，原告从屋顶掉下摔伤，被送往黑龙江省医院住院治疗11天，诊断为颅脑损伤，花费医疗费32117.32元，原告另在哈尔滨和糖医院治疗发生医疗费2048.90元，被告为其垫付医疗费及打车费16270元。诉讼中，经原告申请，本院委托黑龙江省普利斯司法鉴定中心对原告的伤情进行鉴定，原告伤情的鉴定意见为：1.被鉴定人那晓峰伤后多发肋骨骨折伤残十级；腰椎横突4处骨折伤残十级；左肩胛骨是否构残及等级待伤后6个月另行评鉴；2.伤后误工期限180日；3.伤后护理时间6个月；住院期间2人护理，余1人护理；4.伤后营养期限60日；5.后续治疗费，在误工期限内的相关检查及对症治疗费用，按实际合理发生计算。鉴定费及邮寄费为2130元。本院认为，首先，关于原、被告责任承担的问题。本案中，原告主张双方为雇佣关系，被告主张为承揽关系，但原、被告均未能提供证据证明各自的主张。根据庭审情况，原、被告并未就合同关系达成一致，尚处于缔约过程中，对此，原告受伤应按侵权责任纠纷处理，原、被告应按照各自的过错承担相应责任。被告因维修屋顶找到原告，原告理应认识到屋顶上存在风险，其在与被告沟通过程中已经知晓房顶有塌陷的可能，但其未尽到谨慎义务，存在较大过错。被告在找人维修屋顶时，应当选任有资质的人员或单位，但其未尽到审查义务，在选任方面存在一定过错，故本院酌定原告承担70%的责任，被告承担30%的责任。其次，关于原告各项损失的计算。原告主张的医疗费26248.90元，因有部分票据在被告处致使原告未能办理结算手续，但根据原告提供费用清单及原、被告提供的票据可以确认原告在省医院治疗发生医疗费32117.32元，加上原告在哈尔滨和糖医院治疗的费用2048.90元，原告因本次伤情产生医疗费34166.22元，根据责任比例，原告应承担23916.35元（34166.22元×70%），被告应承担10249.87元（34166.22元×30%）。原告主张的住院伙食补助费1100元，因原告住院治疗11日，故被告应向原告支付伙食补助费330元（11日×100元×30%）。关于原告主张的营养费6000元，经司法鉴定确认原告伤后营养期为60日，故被告应向原告支付营养费1800元（60日×100元×30%）。关于原告主张的误工费33739.40元（68416元/年÷365日×180日），因原告系与被告协商修理屋顶时摔伤，应当以2019年黑龙江省居民服务、修理和其他服务业平均工资计算较为适宜，对于原告计算超出部分，本院予以调整，原告的误工损失应为32221.97元（65339元/年÷365日×180日），故被告应向原告支付误工费9666.59元（32221.97元×30%）。关于原告主张的护理费34191元[65339元/年÷365天×（1人×11日+1人×180日）]，经司法鉴定确认原告为伤后护理时间6个月，住院期间2人护理，余1人护理，2019年黑龙江省居民服务业、修理和其他服务业工资为65339元/年，原告的计算标准符合法律规定，本院予以确认，故被告应向原告支付护理费10257.30元（34191元×30%）。关于原告主张的伤残赔偿金92844元，经司法鉴定确认为两项十级伤残，其伤残赔偿金应为68085.60元（30948元×20年×11%），对于原告主张超出部分本院予以调整，故被告应向原告支付伤残赔偿金20425.68元（68085.60元×30%）。关于原告主张的精神抚慰金，因身体受伤确给原告的精神带来了一定的痛苦，且原告的伤情已构成伤残，其所主张的精神抚慰金数额合理，故被告应向原告支付精神抚慰金1500元（5000元×30%）。关于原告主张的交通费33元，该项费用应以实际发生的费用及正式票据为凭，原告未能提供正式票据证明该项损失，本院不予支持。关于原告支出的鉴定费及邮寄费2130元，系原告为明确伤情的必要支出且有鉴定费票据为证，故被告应向原告支付鉴定费639元（2130元×30%）。综上，被告应负担的费用合计为54868.44元（10249.87元+330元+1800元+9666.59元+10257.30元+20425.68元+1500元+639元），因被告已向原告垫付16270元，故其尚应向被告支付38598.44元（54868.44元-16270元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告张博淇于本判决生效之日起十日内赔偿原告那晓峰损失38598.44元（不含已支付的16270元）；二、驳回原告那晓峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2160.17元，由张博淇负担1777.69元，由那晓峰负担382.48元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。审判员  刘鑫二〇二〇年十一月二十八日法官助理徐久洋书记员柳琳附相关法律法规:《中华人民共和国侵权责任法》第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第17受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第17医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。