淮安市洪泽区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0813民初1867号 原告：冯德海，男，1974年7月11日出生，汉族，住淮安市洪泽区。 委托诉讼代理人：冯燕（系原告女儿），女，1997年7月28日出生，汉族，住淮安市洪泽区。 委托诉讼代理人：陈家明，淮安市洪泽区三河法律服务所法律工作者。 被告：江苏南方路桥工程有限公司，住所地江苏省洪泽县经济开发区北三道**。 法定代表人：叶刚，该公司执行董事。 原告冯德海与被告江苏南方路桥工程有限公司（以下简称路桥公司）承揽合同纠纷一案，本院于2020年10月12日立案受理后，依法适用简易程序于2020年11月10日公开开庭进行了审理。原告冯德海及其委托诉讼代理人冯燕、陈家明到庭参加诉讼，被告路桥公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告冯德海向本院提出诉讼请求:1.依法判令被告赔偿原告医药费48000元、住院伙食补助费420元、营养费2700元；护理费11100元、误工费36000元、残疾赔偿金102112元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费2100元、财产损失300元，合计208232元；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由:2019年9月12日下午，原告与工友卢某在江苏省淮安市洪泽区高良涧惠民小区东边洪泽湖驾校边打沉井的工地上作业时，双方分别从5米高的工作脚手架上摔落至地。原告在意识清醒时当即打了120自救，后又打110报警处理。救护车到后，原告与工友卢某立即被送往洪泽区人民医院进括急救。经医生诊断，事故造成原告下列人身损害:1腰1椎体压缩性骨折；2骶5椎体骨折。淮安市洪泽区人民医院骨科诊疗2组的冯大军医师（原告主治医师）为原告诊治，并为原告进行腰1椎体压缩性骨折切开复位088内固定术。2019年10月2日，原告出院医师医嘱：出院后，卧床三个月休养；定期回院拍片复查，择期取出内固定物。经鉴定，原告损伤程度构成十级伤残，误工期限180日，护理期限90日，营养期限90曰。原告多次与被告协商赔偿事宜无果，故起状。 被告路桥公司辩称，本案不属于劳务纠纷，应是承揽合同关系。理由：承揽合同是承揽人按照定作人要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人以自己设备、技术和劳动完成主要的工作。本案原告正是以自己的劳务、设备、技术完成被告交付定作任务。原告在工作过程上，使用的工具是自带提供的，打孔技术也是靠自身的技术和经验，不需要被告指导，其中的一个帮工也是原告找的。被告仅对所需打孔提出尺寸上的要求，中途不干涉原告工作，也不提供设备和技术上的支持，而且谈好的报酬是孔打好后，每个300元一次性结清，双方再无关系，整个过程均符合承揽合同的特征；原告受伤后，被告本着同情、安慰原则，先行垫付了38000元医疗费用，被告视情况保留另案主张的权利。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年9月10日左右，经案外人介绍原告到洪泽湖驾校边被告工地处沉井上打孔，原告同时找了案外人卢廷美一起。打孔工具即钻孔机（原告自述一米长、30多公斤）由原告自备，由于高度5米左右比较高，原告方搭设了脚手架。双方口头约定好打孔报酬即每个孔300元后，被告方就离开了。原告与案外人卢廷美打第四个孔时，由于钻孔机的钻头被沉井中的钢筋卡住，钻孔机转动惯性作用下，导致原告从5米高左右的脚手架上摔下来。原告受伤后，在洪泽区人民医院住院治疗，两次花去医药费41563.41元，两次住院合计45天。经原告申请，受本院委托，淮安市第二人民医院司法鉴定所于2020年1月20日作出淮二院司鉴所[2020]临鉴字第17号司法鉴定意见书，鉴定意见为:1.伤残程度鉴定：被鉴定人冯德海此次损伤致腰1椎体压缩性骨折经手术治疗后已构成人体损伤十级伤残。2.误工期、护理期、营养期评定：被鉴定人冯德海此次损伤的误工期按180日计算为宜；护理期按90日计算为宜；营养期按90日计算为宜。本次鉴定产生鉴定费2100元。至定残之日，原告不满60周岁。 另查明：原告冯德海没有取得高空作业证，也没有取得其他特种作用证。事故发生后，被告向原告支付38000元。 以上事实有原告当庭陈述、证人证言、接处警工作登记表、住院费发票、[2020]临鉴字第17号司法鉴定意见书、鉴定费发票、原告身份证等证据证实，本院予以确认。 经审查，本案争议焦点为：一.本案法律关系如何认定，赔偿责任如何划分？二.原告要求被告赔偿各项损失是否有事实和法律依据？ 针对争议焦点一，本案法律关系如何认定，赔偿责任如何划分？ 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。被告沉井打孔交给原告施工，原告自备工具并配备人员,被告提供施工场地，原告以自己的技术和劳力进行施工,施工自主性较大,被告对于原告的工作不作具体干预,仅对最后工作成果进行验收，并支付相应报酬。本院认为原、被告属于承揽关系,而不是雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定:“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”本案中，原告从事的是高空作业，其应当有高空作业证等资质，被告作为定作人,未审查原告是否能够胜任承揽工作，其对原告存在选任过失,应承担选任过失责任。原告作为完全民事行为能力人，在从事承揽工作时应谨慎操作，做好安全保障,因其操作判断失误，对其自身安全亦未尽到保护义务,应自行承担相应责任。比较双方过错程度,由被告承担30%的责任为宜，原告自行承担70%的责任。 针对争议焦点二，原告要求被告赔偿各项损失是否有事实和法律依据？本院对此认定如下： 1.关于医疗费。原告两次住院费合计41563.41元，有发票为证，予以支持。 2.关于住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费1395元（31天×45元/天），符合标准，予以支持。 3.关于营养费。原告主张营养费2700元（90天×30元/天），标准偏高，本院酌定2250元（90天×25元/天）。 4.关于护理费。原告主张护理费9000元（90天×100元/天），标准偏高，结合本地护工从事护理的劳务报酬标准及司法鉴定意见确定的护理期限，本院酌定8100元（90天×90元/天）。 5.关于残疾赔偿金。原告主张残疾赔偿金104920元[（23836+5636）元×1.78×20年×10%]，经审查，至定残之日原告未满60周岁，经鉴定其伤情构成十级伤残，原告的主张符合法律规定，本院予以支持。 6.关于误工费。原告主张误工费36000元（200元/天*180天），至定残之日原告并未超过法定退休年龄，原告具有务工的能力和需求，原告主张误工费有事实依据，根据原告从事的工种，对其误工费主张，本院予以支持。 7.关于精神损害抚慰金。原告主张精神损害抚慰金5000元，该事故造成原告残疾，不仅使原告肉体上造成损害，同时给原告精神上也带来了极大的痛苦，为扶慰原告的精神，对原告提出的请求，本院予以支持；但原告主张的标准偏高，本院酌定4000元。 8.关于财产损失，未提供证据，本院不予支持。 9.关于交通费,根据其受伤情况,主张500元予以支持。 10.鉴定费2100元，予以支持，但应按照诉讼费用处理。 综上，原告因本起事故所受的各项损失共计198728.41元，由被告承担59619元（198728.41元×30%），由于被告已经给付38000元，还应给付原告21619元。其余损失由原告自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下： 一、被告江苏南方路桥工程有限公司于判决生效后十五日内赔偿原告冯德海各项损失共计21619元； 二、驳回原告冯德海的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 案件受理费4424元，减半收取2212元，鉴定费2100元，合计4312元，由原告冯德海负担3699元,被告江苏南方路桥工程有限公司负担613元，未交纳费用的，于判决生效后十五日内向本院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院（收款单位：江苏省淮安市中级人民法院，收款银行：中国银行，账号62×××31，收款行地址：中国银行股份有限公司清江浦支行）预交上诉案件受理费。 审 判 员 黄丛梅 二〇二〇年十一月二十九日 法官助理 张 谦 书 记 员 唐 元 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害扶慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害扶慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。