广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂01民终6704号 上诉人（原审被告）：李予浩，女，1986年3月2日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：潘浩渊，广西天狮灵动律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃欣怡，广西天狮灵动律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：刘彩芬，女，1983年3月10日出生，壮族，户籍所在地广西马山县，现住广西南宁市江**。 上诉人李予浩因与被上诉人刘彩芬民间借贷纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2019）桂0105民初1140号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人李予浩上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、本案法律关系是委托代理关系而非民间借贷关系，一审判决认定案件事实错误。从上诉人与被上诉人之间微信交流内容可以看出，被上诉人明确承认其委托上诉 2 人向澳门人陈子俊投资的客观事实，上诉人在微信中所说的“你要用钱的时候提前一天告诉我就行了”，是在委托代理关系前提下的一种承诺转告，并非合作关系中的“保底承诺条款”，不能作为“名为合作实为借贷”的法律关系予以认定。二、被上诉人主张本案为民间借贷纠纷，但其提供的证据不足以证明该主张。被上诉人主张本案系上诉人借其钱款去投资，但其提供的证据未能证明双方达成借贷的合意。相反，双方在一审中提供的证据均相互印证被上诉人明知是投资行为，并委托上诉人代为办理投资事宜。三、上诉人并非本案涉及投资项目的经营主体，不存在其经营管理的说法。上诉人与被上诉人一样是本案涉及投资项目的投资人之一，并非经营主体，不参与任何经营管理，也未曾因被上诉人的投资行为获取利益，一审法院以被上诉人不参与上诉人的经营管理为理由之一而认定上诉人与被上诉人之间为民间借贷法律关系，没有事实依据。四、被上诉人的投资并非不具有任何风险性。首先，“你要用钱的时候提前一天告诉我就行了”，是指尚未发生投资风险前投资人想撤回投资资金的可向接受投资方提出撤销投资申请。投资或多或少均存在一定风险，被上诉人一开始便明知为投资，其作为有一定阅历的成年人应当对此有认知。其次，上诉人作为本案涉及项目的投资人之一，因接受投资方向其告知如想撤回投资可提前一天通知便可拿回本金，上诉人作为被上诉人的受托人，便如实将该信息转述给被上诉人。五、本案中上诉人接受被上诉人的无偿委托，且没有因其故意或重大过失造成被上诉人的投资失败，不应承担损失赔偿责任。上诉人与被上诉人均为投资人，接受投资方向两位投资人承诺的投资回报均为日百分之一 3 的利息。上诉人接受被上诉人委托后，一直听从被上诉人的指示向接受投资方转投资款，在投资风险出现前每日均按时将接受委托方支付的利息悉数转给被上诉人，中间没有获取任何利益，系无偿接受被上诉人的委托。被上诉人的投资损失是因接受投资方自身出现财务问题而造成，并非因上诉人的越权行为，或者故意、重大过失行为导致。综上所述，上诉人与被上诉人之间系委托投资关系，被上诉人应自行承担投资失败的风险。一审法院认定事实、适用法律均有错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人刘彩芬辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 刘彩芬向一审法院起诉请求：一、请求法院判决李予浩支付给刘彩芬借款本金300000元，从起诉之日起按年利率24%计算利息；二、本案诉讼费用由李予浩承担。 一审法院认定事实：2018年9月2日，刘彩芬通过其名下的中国农业银行账户向李予浩转账49000元，通过ATM向李予浩的交通银行账户存款5000元,通过微信向李予浩转款1000元。2018年9月3日，刘彩芬通过其名下的中国农业银行账户向李予浩转账25000元。2018年9月5日，刘彩芬向李予浩的交通银行账户存款10000元、10000元、10000元、10000元、10000元共计50000元，通过微信向李予浩转款10000元。2018年9月6日，刘彩芬通过其名下的中国农业银行账户向李予浩转账49000元，通过ATM向李予浩的交通银行账户存款10000元、10000元共计20000元，通过微信向李予浩转款1000元。2018年9月14日刘彩芬通过其名下的支付宝账户向李予浩的支付宝账户转款9900 4 元，通过微信向李予浩转款100元、10000元共10100元。2018年9月15日，刘彩芬通过ATM向李予浩的交通银行账户存款10000元、10000元、10000元、9900元共39900元，通过其名下的支付宝账户向李予浩的支付宝账户转款9900元，通过微信向李予浩转款10000元、10000元、100元、100元共20200元。以上转款合计300000元。李予浩认可收到刘彩芬的转款共计300000元，其中2018年9月2日至9月8日收到210000元，2018年9月14日至9月15日收到90000元，由于刘彩芬交付款项的途径较多，无法确认每一笔的时间及金额。 李予浩在收到刘彩芬的款项后按照每日1%的收益向刘彩芬转款，其中2018年9月3日转款550元；2018年9月4日转款800元；2018年9月5日转款800元；2018年9月6日转款1400元；2018年9月7日转款2100元；2018年9月8日转款2100元；2018年9月9日告转款2100元；2018年9月10日转款2100元；2018年9月11日转款2100元；2018年9月12日转款2100元；2018年9月13日转款2100元；2018年9月14日转款2100元；2018年9月15日转款2100元；2018年9月16日转款3000元；2018年9月19日转款3000元；2018年9月20日转款3000元；2018年9月21日转款3000元；2018年9月22日转款3000元；2018年9月25日转款3000元；2018年9月26日转款3000元；2018年9月27日转款3000元；2018年9月28日转款3000元；以上转款合计49450元。 2018年8月30日李予浩在微信上向刘彩芬谈及“你要用钱的时候提前一天告诉我就行”、“利息是每天直接转”；2018年10月 5 29日李予浩在微信上向刘彩芬谈及“亲爱的之前你告诉我你被别人骗了把房子车子都押了，我真的很心疼你。你问我有什么可以投资赚钱的，我就告诉你我一个姐姐的男朋友在澳门做刷卡放数的，我放了一百多万在他那里，赚了些钱，当时我没有叫你投资，我还明确的跟你说了，我说我现在只是做这个赚了钱，但是没有一定要你去做，我说就算如果你做也不要拿太多钱做，最好不要超过五万块钱，放个两三万就好，等以后赚回本钱再慢慢做，你还记得吧。后来是你过两天主动联系我说你要做的，开始说拿五万块钱出来投资这个，好像后来第二天就转了九万块钱过来。是这样吧。然后每天我都有按时转钱给你，我从来没有想过骗你，怎么现在你还说我骗你钱还报警呢？我真想不到你会这样对我。我开手机看到你的信息真的吓到我了”，刘彩芬回复到“可是当时你跟我说是需要用钱的话就提前一天跟你说，我当时转钱给你的时候就告诉你的，我月底得还款的，你说拿到时候提前一天跟你说就可以拿钱回来，不会影响，报警是因为我都联系不上你，我又急着用钱没办法啊！你都不回我信息，除了担心你有什么事外，从上个月29号到现在你也都没转钱给我啊！况且又联系不上你，如果是你的话也会这么做的，只是让公安局的人帮忙联系你。”2018年11月3日刘彩芬在微信上跟李予浩说到“你说的不会有任何风险，怎么就这样了”，李予浩回复到“他说不会有风险，我相信他，就这么转告你了，之前我也没叫你投资，是你主动打电话过来说要投的，我叫你最多投资两三万，不要超过五万，先得回本钱再说的，后来你又主动联系我要增加投资，要我帮忙的”。 6 审理过程中，李予浩自认将刘彩芬转给其的款项投给澳门人陈子俊，需要李予浩本人到澳门交易，通过刷卡、手机银行等方式交付到陈子俊指定的银行账户，收益也是陈子俊通过他人的银行账户转给李予浩，现由于陈子俊的典当行关闭无法联系上陈子俊，故李予浩才无法向刘彩芬返还投资款，由于李予浩没有陈子俊的身份信息，澳门警方无法立案，李予浩向南宁市公安机关报案也还没有拿到立案决定书。李予浩还表示已经向刘彩芬告知过资金回笼慢、收益不保证天天有、本金可以提前一天说便可取回等投资的风险。 一审法院认为，刘彩芬与李予浩口头约定由刘彩芬将款项转给李予浩进行投资，收益为日百分之一，刘彩芬需要拿回本金时提前一天向李予浩告知即可，该约定不符合投资具有风险性的本质特征。《中华人民共和国合同法》第一百九十六规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，刘彩芬向李予浩提供款项，刘彩芬不参与李予浩的经营管理，李予浩实际上也未参与到任何具有风险性的投资项目中，李予浩收到刘彩芬的款项转给他人获取收益后再向刘彩芬支付日百分之一的收益，刘彩芬不清楚李予浩所转款项的去处，刘彩芬仅需要取回款项提前一天向李予浩告知即可，双方的权利义务内容符合的是民间借贷法律的特征，故刘彩芬支付给李予浩300000元的行为，名为投资行为，实为借贷行为，刘彩芬、李予浩之间存在的系民间借贷法律关系。刘彩芬、李予浩未约定该300000元的具体的还款期限，只是约定刘彩芬提前一天向李予浩告知即可返还，故刘彩芬主张李予浩偿还借款本金于法有据，予以支持。关 7 于借款的利息，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六的规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。根据上述法律规定，刘彩芬、李予浩双方约定的借款日收益1%即年利率365%已超出年利率24%，对超出的部分不予支持，但李予浩已经按照年利率36%向刘彩芬实际支付的部分，刘彩芬无需返还超出年利率24%的部分，李予浩超出年利率36%支付的部分可用于折抵本金。依照前述法律规定和查明的事实，李予浩向刘彩芬偿还的借款应先用于偿还借款利息，超过的部分用于偿还借款本金，具体还款付息详细计算如下： 8 序号 计息本金 （元） 计息日期 计息天数 利率 当期利息 （元） 当期累计 应付利息(当期息＋ 上期欠息) 当期 还款 （元） 当期 尚欠 利息 （元） 还本金 （元） 尚欠 本金 （元） 1 55000 2018.9.2-2018.9.3 2天 36% 108 0 550 0 442 54558 2 54558+25000 2018.9.4-2018.9.4 1天 36% 78 0 800 0 722 78836 3 78836 2018.9.5-2018.9.5 1天 36% 78 0 800 0 722 78114 4 78114+60000 2018.9.6-2018.9.6 1天 36% 136 0 1400 0 1264 1368850 5 136850+70000 2018.9.7-2018.9.7 1天 36% 204 0 2100 0 1896 204954 6 204954 2018.9.8-2018.9.8 1天 36% 202 0 2100 0 1898 203056 7 203056 2018.9.9-2018.9.9 1天 36% 200 0 2100 0 1900 201156 8 201156 2018.9.10-2018.9.10 1天 36% 198 0 2100 0 1902 199255 9 199255 2018.9.11-2018.9.11 1天 36% 197 0 2100 0 1903 197351 10 197351 2018.9.12-2018.9.12 1天 36% 195 0 2100 0 1905 195446 9 11 195446 2018.9.13-2018.9.13 1天 36% 193 0 2100 0 1907 193539 12 193539+20000 2018.9.14-2018.9.14 1天 36% 211 0 2100 0 1889 211650 13 211650+70000 2018.9.15-2018.9.15 1天 36% 278 0 2100 0 1822 279828 14 279828 2018.9.16-2018.9.16 1天 36% 276 0 3000 0 2724 277104 15 277104 2018.9.17-2018.9.19 3天 36% 820 0 3000 0 2180 274924 16 274924 2018.9.20-2018.9.20 1天 36% 271 0 3000 0 2729 272195 17 272195 2018.9.21-2018.9.21 1天 36% 268 0 3000 0 2732 269463 18 269463 2018.9.22-2018.9.22 1天 36% 266 0 3000 0 2734 266729 19 266729 2018.9.23-2018.9.25 3天 36% 789 0 3000 0 2211 264518 20 264518 2018.9.26-2018.9.26 1天 36% 261 0 3000 0 2739 261779 21 261779 2018.9.27-2018.9.27 1天 36% 258 0 3000 0 2742 259037 22 259037 2018.9.28-2018.9.28 1天 36% 255 0 30000 0 2745 256293 10 根据前述计算，截止2018年9月28日，李予浩尚欠刘彩芬借款本金256293元，刘彩芬主张按照300000元为基数计算利息没有依据，不予支持，刘彩芬主张的利息应以该尚欠的借款本金256293为基数计算。关于借款利率及起算时间，刘彩芬主张李予浩按照年利率24%，自本案立案受理之日即2019年3月27日起计算未超出刘彩芬、李予浩双方的约定和相关法律规定，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、李予浩偿还刘彩芬借款本金256293元；二、李予浩支付刘彩芬上述借款的利息（利息计算：以256293元为基数，按照年利率24%，自2019年3月27日起计至李予浩李予浩实际清偿之日止）；三、驳回刘彩芬的其他诉讼请求。案件受理费5800元，诉讼保全费2020元，两项合计7820元，由刘彩芬负担1140元，李予浩负担6680元。 二审中，上诉人李予浩、被上诉人刘彩芬对一审查明事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认，并补充查明： 2018年8月30日13时45分至13时51分李予浩与刘彩芬的微信聊天记录内容为：“李：我吃过饭了，你呢”，“刘：好，我正在吃/福利那么好/我相信你/谢谢你哦”，“李：哪里啊，你太客气了”，“刘：不过我现在没有钱，放少点不要紧是吧”，“李：亲爱的不要紧的/你要用钱的时候提前一天告诉我就行了/第二天转过去”，“刘：好”，“李：利息是每天直接转”，“刘：好啊/那改天联系哦”。 11 2018年9月1日23时56分前后刘彩芬与李予浩的微信聊天记录内容为：“刘：如果真的赚到钱那你可是帮我大忙了”，“李：好啊，亲爱的只要你放心就好”，“刘：不管怎样，我相信你”，“李：你明天转过来给我也可以”，“刘：我最困难的时候你都能想办法帮到我/好”，“李：因为要后天才能得利息了”。 2018年9月2日0时0分至0时10分李予浩与刘彩芬的微信聊天记录内容为：¨¨¨（略），“李：你明天转过来，后天就得利息了/你也发个卡号给我”，“刘：你已经帮到我了的，特别是那份难能可贵的心意，我记在心里/好的”，“李：哪里啊，你从来都没有问过我借钱，这个钱是你自己赚的，不算我帮你/而且你那么信任我”，“刘：（发送交通银行银行卡正面照片）/那也是你帮我赚到的呀，如果没有你我也不知道这门路的/好的”，¨¨¨（略）。 2018年9月11日21时36分至21时54分刘彩芬与李予浩的微信语音聊天记录内容为：“刘：（35秒语音）浩浩你吃饭了没有，然后今天是我这边忙，然后忙完了虹虹到我这边玩，然后我带她玩了一下，她就是无意间聊聊了，她跟我说，你说的那个事情己经跟她说了是吧，那她有没有跟你投一点钱啊，有没有在你这边投啊，当时她跟我说她有点担心”，“李：（11秒语音）我之前跟她说投的不是这个是另外一个，那个是一个月来结算的，那个很少的啦/（46秒语音）我跟她说那个是做那个亮资的，在深圳那边一个朋友，他是做那个亮资啊，营业执照那个，那个一个月只得百分之十。就比如说：十万块一个月是按一个月来给的，一个月就只能得1万，五万的话，因为虹虹也没什么钱，五万的话一个月才得五千，那对她来说太少了，因为她喜欢那种交个男朋友， 12 可能一天也不止给她几千块吧，所以我没有跟她讲那个，我不会随便跟人讲，而且投的钱太少了没必要做，你投个几万块，那个太少了，所以我到时每天转来转去那个钱也很麻烦，所以我没有叫她做”，“刘：（33秒语音）然后就是那时候她也是无意中问我，她说浩浩那个投那个什么钱的你有没有投啊，然后我就说，你不是说没说吗？就是现在我就问你一下，那应该不是，她说就怕有风险什么的，最主要的原因还是说现在没有钱，如果有钱应该也考虑投一点/（4秒语音）我还以为她说的是现在这个/（22秒语音）她说之前一个朋友，她问我借钱嘛，她就说跟我借三万块钱，她就想投那个就是她截图给我看，那个朋友后面她说那个没多久就被抓了，就是上当了，所以她不敢相信”，“李：（12秒语音）哦，你说另外一个啊，那个是开赌场的，我也没有投呢那个啊，然后我也不会叫你们去投这种东西。因为国内开赌场那个风险比较大，那个是不能投的了，我自己都没投”，“刘：（3秒语音）哦，这样的是吗”，“李：（20秒语音）因为虹虹那个男朋友是做那个搞那种赌场的嘛，所以那时我就问她，然后她说不能投，我自己也没有投，本来我也想说投一些进里面的，因为亲戚嘛，是亲戚搞的，然后没有投，因为我在那边就现在跟你投那个啊，我们是赚了钱的，所以我才会投那边，然后其他那些不稳定，不建议弄啦”，“刘：（34秒）哦，好好，谢谢你哦。但是她今晚她也说啊，她说就是去年吧，她跟她说的那个，她说后来人家都被抓了，是骗人的。她说那个当时她跟我说是借三万去投那个什么东西我都不太了解，然后那时候我没有钱借给她，所以她没投的。你这边的话，她也说也担心有风险/（11秒语音）然后她问我说我有没有投，我就说 13 我没什么钱,投的钱是我姐的钱，不是我的，我姐我哥的钱/（6秒语音）等爸爸回来了我们三个聚一下，好久没见到你了”，“李：（17秒语音）好啊，那边是刷卡的，它是没事的，但是赌场那边就不一样哦，因为那种放数啊放什么鬼，人家一跑了就麻烦了，但是那个刷卡的都刷在刷卡机里面的，所以那个是没问题呀，就是赚那个手续费吧，应该”，“刘：（24秒语音）哎呀，她一这么说了。我都有一点点担心，因为钱不是我自己的。我又担心，一下如果钱没收得回来的话，等一下我都得还我姐她们就不好了，但是我觉得应该不会那样的是吧”，“李：（2秒语音）这个不会的，这个不会的/（12秒语音）而且这个是天天给利息的，这个不会的啊，如果会的话别人早就不给你那个利息，如果别人想不给的话，人家不会给那么久的”。 在2018年10月29日22时12分李予浩向刘彩芬发送了“亲爱的之前你告诉我你被别人骗了把房子车子都押了，¨¨¨，我开手机看到你的信息真的吓到我了”的微信信息后，接着在22时19分又发送了“后来过几天你主动联系我说你家人也想放点钱进去投资，因为觉得投资这个来钱快，叫我帮个忙，然后我说可以的。因为我一直都是想你好的，我从来没有想过要害你或者骗你。我一直都是真心当你是好朋友的”的微信信息，刘彩芬在22时22分回复到“可是当时你跟我说是需要用钱的话就提前一天跟你说，¨¨¨，只是让公安局的人帮忙联系你”，22时46分李予浩发送“我的钱全部投资在澳门了”，刘彩芬回复到“你说投资那边是你亲戚，提前一天说就可以拿出来，那就跟你亲戚说一下哦/我们这个家能不能保住就看这些钱了/我不用向你借你的钱，你也有你的难处，就拿我投 14 的那些出来就急先/我们欠银行的上个月底就到期了的，急啊”，李予浩接着回复“之前我也跟你说了那个是我的一个姐姐的男朋友，后来我不在国内，那个利息他就一直没有转给我，然后我20号就过来找他了”。 2018年10月31日13时26分至13时57分李予浩与刘彩芬的微信聊天记录内容为：“李：他说给他几天时间，我也很着急”，“刘：我只认识你，通过你我才投的这批钱，当时说的是提前一天说就可以拿回钱，现在我是很急用钱了，你知道的”，“李：我那么多钱也在里面，现在我也很难过/亲爱的你不用这样威胁我的，我已经一直在催他了，而且当初是你主动打电话给我说要投资这个钱的，后来赚了点钱也是你主动打电话过来说你姐姐她们要加钱进去，投资要我帮忙的。我好心帮你，你现在还这样威胁我”，“刘：一边是救命钱，一边是好朋友”，“李：你能想想我的难处吗”，“刘：我没有威胁你的意思/因为当时你说了随时可以拿出来我才会投进去的，可是现在搞成这样子我也是不得已的”，“李：后面他说我们那个钱零零碎碎不收了，要退回来给你的，你说赚钱那么快，还想继续做，因为你最近急需用钱赎房子，要我帮忙继续放的”，“刘：说真的，我确实不知道你那边是什么情况，但是我的这些钱我真的是救命钱”，“李：我已经一直再催他了，他说给他几天时间，我叫你打电话去问他证明，你也不问”，“刘：那是因为你说你补够50万就可以投，那看到了这么好我才继续投了，你也说了绝对没有风险的/亲爱的，我不是有意为难你，因为钱我是转给你的，我只能找你啊！你不理解我也没办法的”，“李：之前也是因为你说还需要这笔钱，还想继续做，叫我帮忙的要不钱早就退给你了，我还 15 补了20万元进去”，“刘：你是说随时可以拿得出来来才继续投了”，“李：他是那么给我说的”，“刘：那我也是在给时间了”，“李：信息电话录音都可以证明/这个是我昨天凌晨跟他发的信息/也截图给你了/我也天天在催他”，“刘：我转账投钱的时候我就跟你说了那个月就要还款的，你知道我说有事肯定是需要钱啊”，“李：当时你没说”。 2018年11月3日12时31分刘彩芬与李予浩的微信聊天记录内容为：“刘：我当初就是相信你的话，以为第二天真的可以拿得到钱我才放，现在搞得这样子真是没办法活了”，“李：他是这样告诉我的，我也是以为第二天可以拿到钱才会放那么多钱进去，要不怎么可能连信用卡都透支完”；12时36分刘彩芬与李予浩的微信聊天记录内容即为一审查明的内容；12时43分李予浩与刘彩芬的微信聊天记录内容为：“李：如果当时我们不那么贪心，不放那么多钱进去就好了，现在我也不想跟你争论那么多，最重要的是把钱尽快拿回来”，“刘：你现在怎么都是说没叫我投资？/这让我真的很失望”，“李：都是你主动联系我的不是吗？我什么时候有叫你一定要投资了/而且这笔钱我也没有否认没有推迟啊，我一直再追他”，“刘：（37秒语音，无转换文字）/（12秒语音）没有错，你确实没有叫我一定投资，但是你是叫我投资了，现在你怎么可能都说。说这种话说阿（啊）梅（没）叫我投资这样子说对吗，哈哈”，“李：后来是你自己赚了钱，说你姐姐她们也想投资，还要我帮忙”。 另查明，2018年10月28日19时，刘彩芬到南宁市公安局江南分局五一派出所报案，称其被李予浩诈骗，其在报案笔录中陈 16 述：“问：你把事情经过详细说一遍？答：好的。2018年9月2日，我的朋友跟我说有投资可以做，用刷卡机帮别人刷卡套现，每刷一万元人民币有100元的利润，投资进去后如果需要用钱提前一天跟她说，她第二天就会返还给钱给我，第一次我通过银行存给了对方五万五千元人民币，第二天对方就用微信转账的方式返还我550元人民币的利润，然后我看到了收益，然后又通过银行再次存给了对方两万五千元人民币，对方继续返还我800元的利润，第三天我继续转给对方六万元，对方就继续返还我1400元钱，对方转给我1400元利润后，我就跟她说我手里还有几万块钱准备用来还款的不能再投了，然后对方就说反正现在你也用不上，就先继续往里投，需要用的时候再提出来就行了，因为当时我手上钱也不多，就问家里人借了七万元人民币，然后我就再给对方转了七万元人民币，总共投资了二十一万元人民币，对方也给我返还了2100元的利润，然后对方就说：‘五十万以下的人民币额度不能投了，要把零数都清完退数，如果想继续投就加钱进来。’然（后）我就和家里商量，最多能凑到三十万元人民币，然后我就跟她说了如果可以的话就投三十万元人民币就行了，然后对方就称拿她自己的二十万来和我的加在一起凑够五十万。然（后）我就将跟家里人借来剩下的九万元全部转给了她，然后第二天她给我转回了3000元人民币的利润，然后她就跟我说：‘因为最低投资五十万，这几天台风，和八月十五各停业两天。’2018年9月19日到9月28日对方除了称停业期间的四天没有给我转意（以）外，其余每天都有给我转3000元人民币的利润，9月29日对方就说出国了，回国再联系我，再转钱给我，然后对方就没有联系了。2018年10 17 月16日问对方回来没有，对方就说二十几日再回来，后面发信息给他（她），对方一（已）不怎么回了，也不再转钱给我了，怀疑被骗，事情的经过就是这个样子的了。¨¨¨略。问：对方的微信号、电话等信息？¨¨¨略。答：对方的微信号：¨¨¨略。姓名：李予浩（女，32岁，南宁人）”。 再查明，本院于2020年11月2日向刘彩芬行使释明权，询问其在人民法院认定本案法律关系性质与其主张不一致时是否变更诉讼请求，刘彩芬明确表示坚持其诉讼请求。 本案争议焦点：上诉人李予浩与被上诉人刘彩芬之间是否存在民间借贷关系？ 本院认为，民间借贷关系存在两方面的基本事实：一是当事人之间的借贷合意，二是出借款项的实际交付；当事人仅能提供债权凭证或者金融机构的转账凭证而对方予以否认的情况下，通常应认为属于欠缺当事人借贷合意证明，特别是有相应证据证明双方之间的款项往来系基于其他法律关系时，更应当对双方之间是否存在借贷合意作进一步审查，避免过于看重钱款交付事实的审查而忽视了双方之间借贷合意审查的问题。基于此，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（修正前）第十五条第一款规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”、第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张 18 提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”。 本案中，刘彩芬与李予浩之间既无借款合同，也无借据、收据、欠条等债权凭证，刘彩芬仅以双方之间的转账凭证及微信聊天记录为据而请求李予浩偿还借款，其主张并不能成立。首先，刘彩芬提供的转账凭证只能证明其向李予浩汇款的事实，无法证明该款项往来的性质，也即并不能证明双方之间存在借贷合意而形成借款关系，其还应通过其他证据来证明借款关系的存在，若没有其他证据则应当承担举证不能的法律后果。其次，综合刘彩芬与李予浩之间微信聊天记录的内容来看，双方并无借贷合意，李予浩从未作出向刘彩芬借款的意思表示，刘彩芬也从未将转账给李予浩的款项确认为出借款，双方的对话亦从未就转付款项提及“借”或“贷”，而是在表述款项支付时使用“放”、“投”、“投资”等文字。从双方对话可知，刘彩芬之所以转款给李予浩，系其从李予浩处获知用刷卡机帮别人刷卡套现可得利而决定参与，具体流程为刘彩芬将款项转付李予浩，由李予浩以本人名义将款汇给刷卡套现的实际操作人陈子俊，陈子俊按日息1%每天返利给李予浩，李予浩再将该收益支付给刘彩芬，故李予浩在此过程中只是代收代付刘彩芬的投资款及收益，并无向刘彩芬借款的意思表示。再者，刘彩芬在向公安机关报案而陈述事情经过时，也未称其转账支付的款项是出借给李予浩的借款，而是承认这些款项系投资所为。另外，仅凭李予浩说过“你要用钱的时候提前一天告诉我就行”并不能认定借款关系成立，虽这句话可解释为“本金可以提前一天说便可取回”之意思表示，但并不能据此认定刘彩芬无须承担风险， 19 因为在共同经营、共享利润、共担风险的联营、合伙、合作等投资关系中亦存在当事人约定“亏损时仍要收回出资和收取固定利润”之保底条款的情形，保底条款的存在并不能否定投资关系，只是基于该条款违背了共负盈亏、共担风险原则而仅对该条款作无效处理，故在刘彩芬与李予浩均无借贷合意且李予浩仅为代收代付投资款及收益的情况下，李予浩的上述言语应认定为刷卡套现的实际操作人给予的保底承诺，不能据此认定借款关系成立。最后，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据 刑法 第 二百二十五条 的规定，以非法经营罪定罪处罚。”的规定，刷卡套现是违法犯罪行为，因脱离国家监管，从事该违法活动所获取的非法利益巨大，某些诈骗分子常以投资刷卡套现名义进行高利诱惑而设立骗局，诈取投资人钱财。本案中，李予浩、刘彩芬无疑已身陷刷卡套现骗局中，刘彩芬交付涉案款项系听信了刷卡套现骗局所致，其与李予浩均为诈骗犯罪活动的受害人。因此，刘彩芬的举证不能证明本案法律关系为民间借贷关系，应承担举证不能的法律后果，而李予浩代收代付投资款及收益的行为，体现出其与刘彩芬之间系委托关系，故本案法律关系非为民间借贷关系，而为委托关系。 综上所述，由于刘彩芬主张的本案法律关系性质，与本院认定不一致，经本院行使释明权，刘彩芬仍坚持其诉讼请求而未变更，故本院对本案作出程序性处理，即裁定驳回刘彩芬的起诉。 20 一审判决适用法律有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销南宁市江南区人民法院（2019）桂0105民初1140号民事判决； 二、驳回被上诉人刘彩芬的起诉。 一审案件受理费5800元，退还（一审原告）刘彩芬；一审诉讼保全费2020元，由被上诉人刘彩芬负担；上诉人李予浩预交的二审案件受理费5800元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 蒙恪民 审 判 员 罗建燕 审 判 员 姚 娟 二〇二〇年十一月十二日 法官助理 甘泽英 书 记 员 黄于容 附相关法律条文： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 21 第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。