浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0212民初16953号 原告（反诉被告）：宁波白马广告有限公司（统一社会信用代码为91330212091921189B）。住所地：浙江省宁波市鄞州区。 法定代表人：马革芳，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：徐敏，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨俞佳，该公司员工。 被告（反诉原告）：南京海平线文化传媒有限公司（统一社会信用代码为91320106MA1Q078R36）。住所地：江苏省南京市。 法定代表人：姚利华，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：蒋俊，江苏轩衡律师事务所律师。 原告宁波白马广告有限公司（以下简称白马公司）为与被告南京海平线文化传媒有限公司（以下简称海平线公司）租赁合同纠纷一案，于2019年11月26日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理。本案审理中，本院根据白马公司的申请，依法对海平线公司实施了财产保全。本案审理期间，海平线公司提起反诉，本院经审查决定合并审理。本案于2020年5月11日公开开庭进行了审理，白马公司的委托诉讼代理人徐敏、杨俞佳，海平线公司的委托诉讼代理人蒋俊到庭参加诉讼。本案审理中，当事人要求庭外和解60天，本院予以准许，但和解未果。在简易审法定三个月审理期限届满前，双方当事人一致同意继续适用简易程序审理，为此经本院院长批准，延长本案审理期限三个月。后因案情复杂，转为普通程序独任审理。另本案经本院院长批准，延长审限六个月。本案现已审理终结。 原告白马公司起诉称：其与海平线公司于2017年8月1日签订了《车库广告经营执行协议》一份，约定海平线公司作为白马公司在南京建邺万达广场、南京江宁万达广场地下车库广告位经营项目的执行单位，负责落实该项目的广告位招商、运营、维护等相关事宜，合同期限为2017年8月1日至2020年7月31日，海平线公司分12期向白马公司支付经营执行费。根据合同约定，海平线公司应于2019年7月1日、10月1日分别支付第9期、第10期经营执行费，但海平线公司未按约支付。白马公司多次向海平线公司发送书面催讨函，但海平线公司一直推诿拒付。2019年11月21日，白马公司向海平线公司发出律师函，要求海平线公司支付所欠经营执行费229276元，并支付违约金587856元（协议总价款2939280元×20%＝587856元），但海平线公司至今未付。另外根据合同约定，海平线公司运营广告位所装配灯箱产生的电费应由海平线公司承担，但海平线公司未予全部付清。现诉至法院，请求判决（变更后）：一、确认白马公司与海平线公司于2017年8月1日签订的《车库广告经营执行协议》已于2019年11月21日解除；二、海平线公司将其运营的位于南京建邺万达广场、南京江宁万达广场的所有地下车库广告位交还给白马公司；三、海平线公司支付白马公司广告位经营执行费229276元，并支付违约金587856元；四、确认海平线公司交纳的履约保证金8万元由白马公司没收；五、海平线公司向白马公司支付位于南京江宁万达广场的广告位灯箱于2019年8月25日至同年9月24日期间产生的电费4538.42元；六、海平线公司向白马公司支付位于南京建邺万达广场的广告位灯箱于2018年1月1日至2019年11月21日期间产生的电费276638.84元。 被告海平线公司答辩称：一、其与白马公司于2019年11月份就涉案《车库广告经营执行协议》的解除事宜已达成了合意，双方一致确认合同解除时间为2019年8月15日。二、因白马公司消极处理广告位运营中出现的不能正常展示营运的问题，海平线公司根据合同法第六十八条的规定行使不安抗辩权，在问题解决之前迟延支付经营执行费，中止履行合同，是完全合法的，不存在海平线公司违约的问题。且事实上在2019年11月份双方合意解除合同之前，白马公司一直未解决广告位不能正常展示营运的问题。在此情况下，白马公司仍主张要求海平线公司支付广告位经营执行费并没收履约保证金，没有事实和法律依据。三、据海平线公司所知，涉案广告位已被白马公司收回并出租给他人运营，不存在再予归还的问题。四、南京建邺万达广场的地下车库广告位没有单独电表，通过对业主方的公关，实际上相关电费是免收的，从合同签订以来从未催收过电费可侧面证实该事实；南京江宁万达广场的地下车库广告位所装配灯箱产生的电费是按月支付的，白马公司应当提供已代为支付的发票等实际支付凭证，否则海平线公司不用承担。综上，请求法院驳回白马公司的诉讼请求。 被告海平线公司反诉称：其与白马公司确实签订了涉案《车库广告经营执行协议》。协议签订后，海平线公司一直按约履行。2019年7月初，海平线公司巡场发现南京建邺万达广场地下车库广告位经营执行项目地封闭施工，严重影响了经营。海平线公司第一时间向白马公司反映并请求处理，但白马公司一直不予处理。后海平线公司于2019年7月30日向白马公司发出《工作联络函》，再次请求白马公司解决，并提出在问题解决前暂缓支付2019年8月1日至同年10月31日第9期剩余的广告位经营执行费168620元。之后，海平线公司仍未得到明确的处理意见，无奈只好于2019年9月4日向白马公司发出《公司解约函》，提出解除合同，并要求白马公司退还相关款项。2019年11月15日，双方法定代表人在微信中经协商达成一致意见，双方签订的《车库广告经营执行协议》于2019年8月15日解除。现考虑到项目现场施工时间过长，给海平线公司造成了巨大损失，及白马公司颠倒黑白的诉讼行为，海平线公司特提起反诉，请求法院判决：一、确认海平线公司与白马公司于2017年8月1日签订的《车库广告经营执行协议》已于2019年8月15日解除；二、白马公司退还海平线公司广告位经营执行费56674元；三、白马公司退还海平线公司保证金8万元；四、白马公司赔偿海平线公司损失379903元。 原告白马公司针对被告海平线公司的反诉答辩称：一、涉案《车库广告经营执行协议》的解除时间应为2019年11月21日。二、既然涉案《车库广告经营执行协议》于2019年11月21日才解除，那么白马公司无需再向海平线公司退还广告位经营执行费56674元，相反海平线公司还应向白马公司支付部分广告位经营执行费。三、因海平线公司逾期付款，海平线公司交纳的履约保证金8万元依约应予没收。四、海平线公司主张的所谓损失379903元无合理依据。综上，请求法院驳回海平线公司的反诉诉讼请求。 本院经审理认定以下事实： 2017年8月1日，白马公司与海平线公司签订了《车库广告经营执行协议》一份，约定海平线公司作为白马公司在南京建邺万达广场、南京江宁万达广场地下车库（即地下停车场）广告位经营项目的执行单位，负责落实该项目的广告位招商、运营、维护等相关事宜，经营执行期限为2017年8月1日至2020年7月31日，经营执行的广告位数量为每家广场最多不超过50块；第一自然年度（2017年8月1日至2018年7月31日）的广告位经营执行费为888000元（含税款88000元），第二自然年度（2018年8月1日至2019年7月31日）的广告位经营执行费为976800元（含税款96800元），第三自然年度（2019年8月1日至2020年7月31日）的广告位经营执行费为1074480元（含税款106480元），合同期内广告位经营执行费总计2939280元；广告位经营执行费每三个月支付一次，首期于2017年8月1日支付，以后每期须提前30日支付；海平线公司自本协议签订三日内应向白马公司交纳履约保证金8万元；广告位运营和维护过程中所产生的电费由海平线公司承担；海平线公司若有逾期付款等违约行为，经白马公司两次书面请求仍拒不改正的，构成重大违约，白马公司有权解除协议，海平线公司已交纳的费用（包括履约保证金）不予退还，海平线公司还应当赔偿白马公司全部损失，并应承担本协议总额20%的违约金；海平线公司未依约向白马公司支付广告位经营执行费的，每逾期一日，应按协议总价款的1%向白马公司支付违约金，逾期超过十日仍未支付的，白马公司有权解除协议，并有权没收海平线公司交纳的履约保证金；无论任何原因（包括但不限于广告位经营执行期限届满、白马公司解除协议等）导致本协议终止的，海平线公司均应于本协议终止后五日内或白马公司要求的合理期限内将广告位交还给白马公司，广告位交还前，海平线公司应负责清除广告位现有的广告内容；海平线公司未在约定期限内将广告位按约定标准交还给白马公司的，白马公司有权收回广告位，并自行或委托第三方清除广告内容，由此产生的损失及费用由海平线公司承担，该费用白马公司有权在履约保证金中直接扣除，等等。协议签订后，海平线公司向白马公司交纳了履约保证金8万元。海平线公司按约付清了前八期广告位经营执行费。2019年6月24日，海平线公司向白马公司支付了第9期部分广告位经营执行费10万元。2019年6月26日，白马公司通过电子邮件方式发函督促海平线公司应于2019年7月1日前支付第9期剩余的广告位经营执行费168620元。 2019年7月初，南京建邺万达广场地下停车场开始封闭施工，海平线公司经营执行的众多广告位被遮挡，海平线公司将此情况及时反馈给了白马公司。2019年7月29日，白马公司通过电子邮件、特快专递方式发函催促海平线公司务必于2019年8月3日前支付第9期剩余的广告位经营执行费168620元。2019年7月29日，白马公司另外还通过特快专递方式发函给海平线公司称：一、要求海平线公司最迟于2019年7月30日前支付第9期的剩余广告位经营执行费168620元；二、白马公司已收到南京万达广场商业管理有限公司（以下简称南京万达公司）于2019年7月26日寄送的《工作沟通函》，现告知如下：因地下停车场建造时间久远，为提升停车场的停车环境、提高灯箱画面的美观性，南京万达公司于2019年7月起对地下停车场分批进行耐磨地坪改造施工建设工作，改造期间对地下停车场部分区域进行围挡处理。白马公司今日才收到此改造事宜的书面通知，目前正在与南京万达公司积极协商处理办法，待处理结果确认后会及时告知海平线公司。2019年7月30日，海平线公司回函称：一、海平线公司在2019年7月初巡场时发现南京建邺万达广场地下车库负一楼封闭施工，万达方暂估施工时间为45天左右，现经海平线公司与万达方沟通，了解到总工期大概在6个月左右，其中负一楼3个月，负二楼3个月，由此造成的严重影响，还望白马公司给出解决意见；二、对于2019年8月1日至同年10月31日第9期剩余的广告位经营执行费168620元，在问题未解决之前暂不予支付。 2019年9月4日，白马公司时任法定代表人程飞通过微信要求海平线公司法定代表人姚利华发个解约函给白马公司。当日，姚利华起草了一份《公司解约函》通过微信发给程飞和白马公司员工吴正园，该解约函载明：海平线公司与白马公司于2017年8月1日签订的《车库广告经营执行协议》在履行过程中，因万达广场车库工程改造（于2019年7月1日开始改造），导致海平线公司已无法按照正常计划经营执行，造成客户流失，资金结算困难，产生了重大损失。海平线公司了解到万达广场车库改造时间也非常漫长，其车流、人流量都在减少，海平线公司的客户也因万达广场在改造而不选择在万达广场车库投放广告。为了减少损失，现以书面形式通知白马公司，海平线公司决定解除上述《车库广告经营执行协议》。海平线公司已按合同约定支付的款项为：1.履约保证金8万元；2.2017年8月1日至2019年7月31日两年的广告位经营执行费1864800元；3.2019年8月1日至同年10月31日第9期部分广告位经营执行费10万元。请白马公司核算后，按照合理要求退款给海平线公司。次日，吴正园通过微信回复称“建邺执行费我们可以据实结算给您，但是保证金是不能退的。江宁没有问题也要跟我们继续合作的”，姚利华询问“为什么不能退”、“单个商场我们肯定不做的”，程飞回复称“保证金退给你江宁也解约你看看行不行”、“可以的话我去跟财务沟通一下”，姚利华回复称“嗯”、“老张的意思也是都解约”。2019年9月27日，白马公司通过电子邮件、特快专递方式发函督促海平线公司应于2019年10月1日前支付第10期广告位经营执行费268620元。 2019年11月12日，海平线公司法定代表人姚利华与白马公司时任法定代表人程飞的共同朋友张曙刚邀请姚利华、程飞加入了微信群聊称“二位兄弟，我分别了解了一下，各方都没有大的分歧，都愿意友好合作，白马这里可能在信息上传下达上，响应速度上出了问题，所以给大家拉个群，这样提升效率”，程飞回复称“好的”、“合同发群里我来看看”。姚利华将《191031南京海平线-解除协议8.15（1）》发至群里并称“陈总说可以删除条款的”、“红色字体就是”、“请您看看”，程飞回复称“第三条可以去掉”、“第二条不能变”、“第六条按你的意思来”，姚利华称“第四条呢？可以去啊”、“陈总上周说可以”。因提到“陈总”陈琼艳，程飞遂将陈琼艳拉进群里。程飞称“电费问题可以写按原合同执行”，张曙刚对姚利华称“我觉得可以，电费问题可以这么处理”，姚利华回复称“嗯”，程飞遂将陈琼艳进群之前的微信群聊意见截屏后发至群里，要求陈琼艳据此作出相应修改，姚利华称“沟通一下挺好的”。2019年11月14日，陈琼艳将修改后的《解除协议书》（主要内容为：1.双方于2017年8月1日签订的《车库广告经营执行协议》（简称原协议）于2019年8月15日解除，自解除之日起，原协议中约定的双方权利义务终止，双方互不承担违约责任；2.自原协议解除之日起，原协议项下的所有广告位均归白马公司享有，海平线公司不得再使用原协议项下任一广告位，对于广告位现存画面，海平线公司应当在2019年8月31日前完成全部清退，否则海平线公司应按原协议约定价格以实际使用天数支付双倍广告费；3.海平线公司若在本协议签订后未能将相应义务履行完毕，由此给白马公司造成损失的，白马公司有权要求赔偿，并可要求本协议签订时的海平线公司法定代表人承担连带责任；4.海平线公司应按照原协议约定全面履行义务，包括承担第四条第2款中的相关费用；5.海平线公司应当自本协议签字、盖章之日起五日内，将原协议及相关证明一并寄回；6.海平线公司本应按原协议约定于2019年7月1日向白马公司支付第9期广告位经营执行费268620元，就此款项支付事宜，白马公司已向海平线公司开具了金额为268620元的增值税专用发票，海平线公司仅支付10万元。现原协议提前解除，白马公司于本协议生效之日起三日内退还海平线公司56674元，海平线公司应于收到退款后三日内退还金额为225294元的增值税专用发票，若发票已认证，海平线公司应开具红字增值税专用发票信息表；7.海平线公司已支付的履约保证金8万元，白马公司已向海平线公司开具了同等金额的收据一张。现原协议提前解除，海平线公司应于本协议生效之日起三日内向白马公司退还该收据，白马公司在收到收据后三日内向海平线公司退还履约保证金；8.本协议一式四份，白马公司执三份，海平线公司执一份，具有同等法律效力，自双方盖章后生效。）发至微信群里。次日，姚利华回复称“其他没有问题，就是第二条，有宝马客户新签到明年6月，这个怎么结算”（“宝马客户”即南京建邺万达广场地下车库进出口拐弯处墙壁上上刊的“南京万宝行”广告画面的广告主，海平线公司称当时已与该广告主续约到了2020年6月），程飞回复称“这个要付款给我们”，张曙刚称“你俩一起定个大概价格范围吧”，陈琼艳询问“具体哪块位置”、“图片发我一下吧”，姚利华将图片发到微信群里，程飞询问“怎么没经过同意就上画了”（海平线公司庭审中称：该广告画面不是新上刊的，而是原来上刊的，只是在2019年8月到期后，又与广告主续约到了2020年6月。程飞的意见是该续约的广告费应当归属白马公司，姚利华的意见则是该续约的广告费应作为海平线公司的损失补偿。2019年11月15日当晚，姚利华、程飞不知谁喝醉了酒，双方吵了一架，上述《解除协议书》最终未签订）。2019年11月18日，白马公司派人到现场拍照，照片显示海平线公司制作的部分广告位画面包括南京建邺万达广场地下车库进出口拐弯处墙壁上上刊的“南京万宝行”广告画面仍在位（海平线公司称在位广告画面均为原上刊的，并非新上刊的）。2019年11月21日，白马公司委托浙江匡明律师事务所向海平线公司发出《律师函》称：海平线公司至今未按约足额支付第9期、第10期广告位经营执行费，已违反协议约定，现白马公司通知如下：一、白马公司与海平线公司签订的《车库广告经营执行协议》于2019年11月21日正式解除；二、海平线公司在接到本《律师函》后三日内向白马公司支付所欠广告位经营执行费229276元，并按协议总价款的20%支付违约金587856元；三、海平线公司交纳的履约保证金8万元予以没收；四、海平线公司在接到本《律师函》后三日内下刊广告画面，向白马公司交还所有地下车库广告位，如逾期未下刊继续使用广告位的，白马公司有权自行下刊并收回广告位，包括采取断电、下刊现有广告画面等强制措施，等等。海平线公司于2019年11月22日收到上述《律师函》。 以上事实，由原告白马公司提交的《车库广告经营执行协议》、《关于付款通知的函》、《关于催款通知的函》、《关于经营执行事宜的工作沟通函》、《律师函》、特快专递面单、邮件查询跟踪单、电子邮件发送截屏、广告位监测照片、微信聊天记录及被告海平线公司提交的《车库广告经营执行协议》、地下车库施工现场照片、《工作联络函》、微信聊天记录、收款收据等证据，以及当事人的陈述予以证明。 本院认为：白马公司与海平线公司签订的涉案《车库广告经营执行协议》合法有效，双方均应依约履行，从合同约定内容来看，该合同性质属租赁合同性质。根据该合同，海平线公司依约负有按期足额支付广告位经营执行费即租金的义务，同时白马公司依约负有保持租赁物即涉案广告位能正常运营的义务。根据本案查明的事实，因南京建邺万达广场地下车库即地下停车场在2019年7月初开始封闭改造施工，且施工时间较长，造成海平线公司不能正常运营该地下停车场所在的广告位，为此海平线公司、白马公司两方有关人员进行了协商沟通，白马公司时任法定代表人程飞于2019年9月4日要求海平线公司法定代表人姚利华发个解约函给白马公司，当日姚利华即发出了解约函，要求解除上述《车库广告经营执行协议》，并要求白马公司合理退还部分款项。这说明双方都有解除合同的意思，且海平线公司已实际发出解约函，白马公司亦已收到，根据合同法第九十六条第一款的规定，白马公司收到解约函之日应视为合同已解除。之后双方的协商行为实际系对合同解除后相关善后处理事宜的协商，并不改变合同业已解除的既定事实。后双方经协商将合同解除之日提前到2019年8月15日，应视为系对合同解除后结算截止日期的确定，且双方对白马公司根据双方法定代表人的协商意见修改的《解除协议书》并未最终签字、盖章确认，故本院依法确定涉案《车库广告经营执行协议》的解除时间为2019年9月4日。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补偿措施，并有权要求赔偿损失。因海平线公司法定代表人姚利华临时提出有一块广告位即南京建邺万达广场地下车库进出口拐弯处墙壁上上刊的“南京万宝行”广告画面所在广告位已续约至2020年6月（从中也可反映，海平线公司对其他广告位并未续约，南京建邺万达广场地下车库改造施工应确实影响了海平线公司对广告位的正常运营，客观上给海平线公司造成了损失），双方对该续约所得广告费的归属问题争执不下，才导致上述《解除协议书》未最终签署。该《解除协议书》虽未最终签署，但从中也可反映双方对合同解除后的善后处理事宜基本达成一致，故本院以该《解除协议书》为参照，确定白马公司应返还海平线公司广告位经营执行费56674元，并应返还履约保证金8万元。据此，白马公司提出的要求海平线公司支付广告位经营执行费229276元，并承担违约金587856元的本诉诉讼请求，不能成立，本院不予支持；海平线公司提出的要求白马公司返还广告位经营执行费56674元，并返还履约保证金8万元的反诉诉讼请求，依法成立，本院予以支持。庭审中白马公司称海平线公司原运营的涉案广告位已自己在运营，故白马公司要求海平线公司返还原运营的涉案广告位，已没有必要。至于上述“南京万宝行”广告画面若一直未下刊，白马公司认为相应广告费应归属其，其可与海平线公司再行协商，协商不成亦可另行诉讼解决。另外，白马公司要求海平线公司承担广告位所装配灯箱产生的电费281177.26元及海平线公司要求白马公司承担损失379903元，均缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条第一款、第九十七条、第二百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）宁波白马广告有限公司的本诉诉讼请求； 二、确认原告（反诉被告）宁波白马广告有限公司与被告（反诉原告）南京海平线文化传媒有限公司于2017年8月1日签订的《车库广告经营执行协议》已于2019年9月4日解除； 三、限原告（反诉被告）宁波白马广告有限公司于本判决生效后三日内返还被告（反诉原告）南京海平线文化传媒有限公司广告位经营执行费56674元，并返还履约保证金8万元，合计136674元； 四、驳回被告（反诉原告）南京海平线文化传媒有限公司的其他反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本诉案件受理费15405元、财产保全费2020元，合计17425元，由原告（反诉被告）宁波白马广告有限公司负担；反诉案件受理费4483元，由原告（反诉被告）宁波白马广告有限公司负担1516.50元，由被告（反诉原告）南京海平线文化传媒有限公司负担2966.50元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审判员  刘志刚 二〇二〇年十一月二十四日 书记员  邓晓敏