贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔26民终4100号 上诉人（一审被告）:李火生，男，汉族，1981年11月26日出生，户籍地江西省上饶市余干县，现住贵州省凯里市。 被上诉人（一审原告）：王长友，男，穿青人，1979年9月11日出生，户籍地贵州省纳雍县，现住贵州省凯里市。 上诉人李火生因与被上诉人王长友提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院作出(2019)黔2601民初10264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 李火生上诉请求：1.请求依法撤销贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初10264号民事判决书第一项判决，依法改判驳回王长友的原审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人的关系应当是承揽关系而不是劳务雇佣关系；2、上诉人已履行施工谨慎与注意义务，并非控制与安排王长友的拆除工作。3、上诉人与被上诉人之间符合承榄关系的各项特征。4、发生事故的主要原因系王长友不当拆除行为所致。5、本案应当依据《侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原审判决上诉人70%的责任不符合法律规定更不符合情理。 王长友未提交答辩意见。 王长友向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告残疾赔偿金、后续治疗费等费用共计172557.38元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审判决认定事实:2019年4月14日，被告因需要拆除位于贵州省凯里经济开发区红星美凯龙商场内所经营的恒通卫浴门店内的样品瓷砖墙，便联系案外人李发松，李发松将原告介绍给被告。当日，原告联系被告，被告遂安排原告到其门店内拆除样品瓷砖墙，并告知原告因墙体较重拆除时需他人协助一同完成，双方约定待墙体拆除完毕后结算酬金。次日，原告独自拆除样品瓷砖墙过程中因墙体倒塌受伤。受伤当天，原告被送至贵州医科大学第二附属医院住院治疗25天。出院后，原告于2019年9月16日向本院提起诉讼，要求被告支付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费及交通费共计45565.44元。经审理，本院作出（2019）黔2601民初6535号《民事判决书》，判决被告赔偿原告11029.12元。判决作出之后，被告不服，向黔东南州中级人民法院提起上诉，经审理，黔东南州中级人民法院作出驳回上诉，维持原判的判决。 2020年5月18日，原告委托贵州华艾瑞法医司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续治疗费进行评定，原告支付鉴定费1900元。2020年5月26日，贵州华艾瑞法医司法鉴定所作出华艾瑞司鉴所[2020]临鉴字第100号《司法鉴定意见书》，评定原告损伤构成八级伤残；误工期160日、护理期60日、营养期80日；实施左侧腓骨、内踝及耻骨骨折内固定取出术费用24000～28000元。 一审法院认为:关于本案原、被告之间成立的是雇佣（劳务）关系还是承揽关系问题。被告请原告对其经营的店面样品瓷砖墙予以拆除，并于拆除过程中告知原告因墙体较重需增加人手一同完成，即对原告在拆除工作中给予一定安排，双方就拆除样品瓷砖墙工作存在控制与被控制的关系。故原、被告之间成里的是雇佣（劳务）关系，而非成立以交付工作成果为目的的承揽关系。同时，被告作为提供劳务的一方，未能提供安全可靠的工作场所而导致原告受伤，其应承担主要责任。而原告具备一定拆除样品瓷砖墙体的经验，应当预见不利后果可能会发生，因疏忽大意而没有预见，其对自身损害存在一定过错，应承担次要责任。综合整个案情，本院酌情由原告对其损害承担30%责任，被告承担70%责任。 关于原告请求的赔偿项目与金额，本院作如下核实：1.医疗费41410.84元，该费用原告已另案主张过，不予支持；2.护理费3749.6元[38568元/年÷12个月÷30天×（60-25）天]，其参照2017年贵州省非私营单位人员从事居民服务、修理和其他服务业年平均工资计算合理，且依据鉴定意见评定的护理期计算亦合理，但该项费用计算不准确，本院调整为3698.3元[38568元/年÷365天×（60-25）天]；3.营养费1650元[30元/天×（80-25）天]，该费用计算合理，予以支持；4.住院伙食补助费（100元/天×10天），原告未提供证据证实再次住院的事实，不予支持；5.误工费[56266元/年÷12个月÷30天×（160-115）天]，其参照2017年贵州省非私营单位人员从事建筑业年平均工资计算合理，且依据鉴定意见评定的护理期计算亦合理，但该项费用计算不准确，本院调整为6936.9元[56266元/年÷365天×（160-115）天]；6.残疾赔偿金206424元（34404元/年×20年×30%），因鉴定意见书依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》评定伤残等级明显不正确，本院不予采信该鉴定意见书中有关伤残等级的评定，对原告该项主张不予支持；7.精神损害抚慰金5000元，结合原告伤情，该项请求合理，予以支持；8.后续治疗费28000元，根据鉴定意见及原告伤情，本院酌情确定该项费用为26000元；9.鉴定费1900元，因本院不予采信有关伤残等级的评定意见，结合鉴定收费标准，本院酌情支持该项费用1300元。以上本院支持的费用共计44585.2元，其中被告应承担31209.64元（44585.2元×70%）。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十四条规定，判决如下：一、被告李火生于本判决生效之日起十五日内向原告王长友支付误工费、营养费、护理费、鉴定费、后续治疗费及精神损害抚慰金共计31209.64元。二、驳回原告王长友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1876元，由原告王长友负担1537元，被告李火生负担339元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明认定一致，本院予以确认。 本院认为，综合李火生的上诉请求和理由，本案二审的争议焦点为：1.一审认定王长友与李火生构成雇佣关系是否正确。2.本案的责任划分是否适当。 关于焦点1，雇佣（劳务）合同，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。根据李火生的一审庭审陈述，即“本来我是叫李师傅（李发松）来做，但是原告（王长友）联系了我，既然原告（王长友）联系了我，我就叫他来做工了。”李火生认可其请王长友来做工，并对王长友的拆除瓷砖墙的工作进行了安排，故李火生与王长友之间构成雇佣关系。二审中李火生未提交相反的证据推翻其一审陈述，故其主张与王长友系承揽关系而非雇佣关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点2，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，王长友与李火生之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，李火生作为接受劳务一方，在未确保安全的情况下致使王长友受伤，存在严重过错，应承担主要责任。王长友作为提供劳务一方，在从事劳务活动中，未尽到合理的自身安全注意义务，对造成自身损害存在一定的过失，应减轻李火生的赔偿责任。一审对王长友与李火生之间的责任承担划分已作了适当考虑，确定的责任比例并无不当，本院依法予以确认。 综上所述，李火生的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费580元，由李火生负担。 本判决为终审判决。 审判长  欧阳平 审判员  王大梅 审判员  吴竹春 二〇二〇年十一月二十七日 法官助理孙瑜 书记员田仁晖