陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终12733号 上诉人（原审被告）：西安市王妈餐饮管理有限责任公司，住所地西安市碑林区。法定代表人:张明明，职务:总经理。委托诉讼代理人：严亚维，陕西莱锦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：车军明，男，1982年8月20日出生，汉族，个体工商户，住西安市未央区。上诉人西安市王妈餐饮管理有限责任公司（以下简称王妈餐饮公司）因与被上诉人车军明特许经营合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2020）陕0103民初3191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王妈餐饮公司的委托代理人严亚维、被上诉人车军明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王妈餐饮公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，要求继续履行合同，已支付的费用不予退还，违约金不予支付；2.一二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误。上诉人享有的“古城王妈凉皮”商标专用权期限为2015年3月7日至2025年3月6日，而非2019年12月7日。被上诉人提供的证据无法证明其为被上诉人设计变更了约定的品牌，也不能证明其违反了方圆1公里独占经营的约定；且不能证明违反前述1公里的约定是造成被上诉人停业的根本原因，影响了《特许加盟合约书》的履行，被上诉人庭审中自述其在2020年1月自行停业，其停业与周边是否具有同类别店面之间没有因果关系。因此，一审法院关于上述事实的认定错误。原审法院适用法律错误。涉案纠纷属“商业特许经营合同纠纷”，应首先适用《商业特许经营管理条例》的规定，依据该条例第18条之规定，在被特许人（被上诉人）实际利用了其经营资源后，将无权单方解除涉案合同。原审法院错误认定被上诉人诉称的“胡家庙店”系上诉人的关联店面，而适用《合同法》第94、96条法定解除的规定，判定上诉人构成根本违约，属法律适用错误。被上诉人车军明辩称，现状和证据链很确定，请求维持原判。被上诉人车军明向一审法院起诉请求：1.确认原、被告于2019年1月23日签订《王妈凉皮特许加盟合约书》已于2019年12月20日解除；2.判令被告向原告返还加盟费36800元、管理费5000元、履约保证金5000元，承担违约金1500元；3.本案诉讼费由被告承担。原审法院认定事实：2019年1月23日,原告车军明与被告王妈餐饮公司签订了《特许加盟合约书》,约定被告享有“古城王妈凉皮”的品牌经营权、管理权和特许第三方使用权，被告许可原告在其经营场地独立自主的使用“古城王妈凉皮”的品牌从事合法的经营活动；合同签订时原告向被告交付履约保证金5000元，如原告违约而提前解除时，被告可视违约情节扣减或收缴该保证金；加盟XX城王妈皮”商标，从事餐饮业及其配套产品，该字样之字体、颜色等必须符合被告统一标准规定。为保证店面统一形象、原告的店面必须由被告指定的公司进行设计，装修完成后被告有权对原告的装修进行复查；商标特许期限为5年，自2019年1月23日至2024年1月23日，原告加盟店的位置为长乐大厦负二层；原告的经营范围为中式快餐、品牌为“古城王妈凉皮”、店招名称为“古城王妈凉皮”，店招的式样、大小、内容、摆放位置需事先报被告审核备案；原告加盟费为36800元，每年品牌管理费为5000元，管理费交一年抵三年；被告保证在原告加盟期间，不得在加盟区域方圆1公里范围内自许或特许第三方发展新的连锁店；合同签订后如被告违约，被告应向原告支付全年品牌管理费总额的30％作为违约金；被告的联系地址为西安市碑林区XX路XX号XX座XX室。合同签订后,原告向被告交纳了加盟费36800元、管理费5000元、履约保证金5000元及设备款17930元、设计费3000元。被告组建的营建团队完成了原告店面的设计，设计完成的店招为“王妈凉皮小食代”。2019年11月初,原告在经营期间发现距其店面700余米处西安市XX路XX号XX号也开设了一家“王妈凉皮小食代（胡家庙店）”。原告认为被告违反了双方合同约定，与被告协商未果。2019年12月19日,原告向被告以特快专递形式邮寄了解除合同告知函，以被告违反加盟合同约定的不得在加盟区域方圆1公里范围内自许或特许第三方发展新的连锁店的约定，给原告造成损失，造成原告的合同目的无法实现为由，通知被告解除双方签订的《特许加盟合约书》，要求被告返还原告交纳的加盟费用。2019年12月20日,被告收到该告知函,但未予回应。被告注册有“古城王妈凉皮”（申请日为2019年1月4日，有效期自2019年12月7日至2029年12月6日）及“王妈凉皮小食代”（申请日为2019年1月4日，有效期自2019年10月7日至2029年10月6日）两个商标。原审法院认为，原、被告签订的《特许加盟合约书》系有效合同。由于合同约定的特许经营的品牌为“古城王妈凉皮”，被告为原告设计的店招为“王妈凉皮小食代”，原告也同意设计方案并按该方案装修、经营，故应视为双方对于合同约定特许经营品牌的变更。合同约定被告不得在加盟区域方圆1公里范围内自许或特许第三方发展新的连锁店的约定，系对原告在该范围内享有的独占经营权的约定。该约定对于避免该范围内的恶性竞争，保证原告的收益，实现原告的经营目的具有重要作用。被告在距离原告店面700余米处另设西安市XX路XX号XX号“王妈凉皮小食代”的行为，导致原告的经营目的不能实现，构成根本违约，原告有权解除合同。2019年12月19日，原告向被告以特快专递形式邮寄了解除合同告知函，被告收到该告知函后，未予回应。原告系依据《中华人民共和国合同法》第九十四条行使合同解除权。被告收到解除告知函后未予回应。依据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，双方的合同自被告收到告知函的2019年12月20日解除。合同解除后，尚未履行的、终止履行；已经履行的根据合同的性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。加盟费36800元，按照5年分摊每月为613.33元。截止合同解除，合同已经履行11个月。酌情决定被告返还原告加盟费30053元。双方合同约定管理费交一年抵三年，原告所交5000元管理费，为3年的管理费，根据合同履行情况，酌情由被告返还3500元。双方合同解除，系被告根本违约导致，原告主张被告支付违约金1500元，符合双方合同约定，依法予以支持。原审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零六条之规定，判决:一、原告车军明与被告西安市王妈餐饮管理有限责任公司2019年1月23日签订的《特许加盟合约书》于2019年12月20日解除；二、本判决生效后十日内被告西安市王妈餐饮管理有限责任公司返还原告车军明履约保证金5000元、加盟费30053元、管理费3500元；三、本判决生效后十日内被告西安市王妈餐饮管理有限责任公司支付原告车军明违约金1500元。诉讼费1008元由被告负担950元（于本判决书生效后十日内支付），原告负担58元。本院二审期间，上诉人王妈餐饮公司新提交了证据，对有争议的证据认定如下：1.高德地图导航路线图，该图系从XX路XX号XX号（A点胡家庙店）到XX路XX号XX大厦（B点车军明店）的行车距离（1. 3公里）路线图。由于道路限制或者道路交通指示标识的设置，导致行车距离会大于、等于步行距离，且合同约定的“方圆1公里”应是以被上诉人车军明的位置为中心以1公里为半径范围内的面积，本案中A点到B点的直线距离显然小于步行距离（一审查明两点之间的步行距离为700多米）。因此，该证据不能作为认定案件事实的依据，故不予采信。XX号XX城王妈凉皮”商标注册证（核定使用类别第43类），该商标系王妈餐饮公司的法定代表人张明明于2015年3月7日经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册。由于该商标系张明明个人申请注册，无法证明与本案的关联性，故不予采信。第35200568号和第35213644号“王妈凉皮小食代”商标注册证。该商标系王妈餐饮公司于2019年8月21日经商标局核准分别在第30类（调味酱、盒饭、醋、辣椒、面条等）和第43类（餐馆、快餐馆、自助餐厅、茶馆、饭店、烹饪设备出租等）商品/服务项目上注册的商标，有效期均自2019年8月21日至2029年8月20日止。因一审中王妈餐饮公司并未提交该证据，且其在庭审中承认原审法院查明关于XX号XX城王妈凉皮”注册商标（核定使用类别第35类）和第35733928号“王妈凉皮小食代”（核定使用类别为第35类）注册商标均为其申请注册。因此，原审法院所查明的注册商标之事实属实，本院予以确认。该份证据对案件事实的认定无实质性影响，故不予采信。3.视频，王妈餐饮公司以此证明车军明于2020年停止营业导致合同不能履行与其无关，其无根本违约情形。该证据仅能证明其取证时车军明的经营状态，无法证明其不存在违约行为，故本院不予采信。综上，原审查明实事属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.上诉人王妈餐饮公司是否存在违约行为；2.涉案合同是否应当解除；3.被上诉人车军明已支付的费用是否应当退还。虽然合同约定的特许经营品牌为“古城王妈凉皮”，但实际设计并使用的是“王妈凉皮小食代”。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”双方以实际行为变更了合同约定的内容，故原审法院的认定正确。王妈餐饮公司认为本案证据无法证明其为被上诉人车军明设计变更了约定品牌，其该上诉理由不能成立。关于王妈餐饮公司是否存在违约行为。涉案合同权利义务条款中明确约定：王妈餐饮公司保证在车军明加盟期间，不得在加盟区域方圆1公里范围内自许或特许第三方发展新的连锁店。该“商圈保护”条款表明王妈餐饮公司赋予了车军明在特定地理范围内享有独占特许经营权。但在车军明经营的店面方圆1公里范围内出现了与原告同品牌的店面（胡家庙店），王妈餐饮公司否认该店系其自营或系其直接、间接授权的第三方加盟之事实，车军明显然也没有能力提供相关的直接证据予以证明。在此情况下，即便无证据证明该事实，但王妈餐饮公司作为“王妈凉皮小食代”品牌的权利人有义务对其品牌进行积极维护，以避免发生其本人或第三人与受许人恶性竞争之情形，该项义务虽在合同中并未明确约定，但应为特许人保证受许人在特定地理范围内享有独占特许经营权项下的附随义务。本案自一审立案审理至今，王妈餐饮公司也都未对第三人侵犯其权利进行积极维护，其怠于履行该项义务，即视为违约，应当承担违约责任。关于涉案合同是否应当解除的问题。因上述“商圈保护”条款的约定对车军明正常经营所带来的经济利益具有一定的保证作用，在距离不到1公里的范围内出现了同品牌的店面，构成恶性竞争，将导致车军明加盟王妈餐饮公司品牌店的合同目的难以实现，丧失了加盟的意义。因此，原审认为构成根本违约而判决解除合同，并无不当。关于车军明已支付的费用是否应当退还的问题。我国《特许经营管理条例》对加盟费并未明确规定，根据合同法的一般原理，该费用实际上相当于受许人获取特许经营权的对价。无论哪一方违约，只要合同约定的授权期限未届满，特许经营权的使用费价值就并未完全用尽。因此，对于剩余期限的费用，应在合同解除后予以退还。同理，管理费也应当部分予以退还。保证金是为确保受许人履行合同，特许人收取的一定费用，在受许人无违约的情况下应予以退还。本案王妈餐饮公司的违约行为导致车军明订立涉案合同的目的无法实现，因此该费用应予退还。综上，原审对于各项费用退还数额的认定，并无不当。关于法律适用问题，由于本案系特许经营合同纠纷，仍属于合同法的调整范围，有关合同解除适用合法总则的相关规定，并无错误。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费801.33元，由西安市王妈餐饮管理有限责任公司负担。本判决为终审判决。     审 判 长  王   泉审 判 员  单 娅 娜审 判 员  杨   婷 二〇二〇年十一月十三日  书 记 员  薛 文 娟 1