贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终2120号 上诉人（原审被告）：刘丹，男，1980年8月5日生，汉族，重庆市渝**人，住重庆市渝**，现住贵州省兴仁市。 上诉人（原审被告）：夏睿卿，男，1992年9月7日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市南明区。 共同委托诉讼代理人：吴洪益，贵州天翊律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：张宜泓，贵州天翊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张士利，男，1965年10月2日生，汉族，黑龙江省鹤岗市人，住黑龙江省鹤岗市向阳区。 委托诉讼代理人：邹伦，贵州公心和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪育倩，贵州公心和律师事务所律师。 上诉人刘丹、夏睿卿因与被上诉人张士利民间借贷纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初1741号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。 刘丹、夏睿卿上诉请求：撤销原判，驳回张士利一审诉讼请求，并由张士利承担诉讼费用。事实和理由:1.朱某转给刘丹100万元的银行流水中备注了“朱某借款”，刘丹在转给朱某20万元款项时，也备注“还250万借款”；本案借款发生后，张士利从未给刘丹进行过催要；朱某对张士利将250万元交给朱某的过程陈述不清，且朱某与刘丹因有其他纠纷，具有利害关系。朱某没有理由会代张士利向刘丹提供本案高额借款资金，朱某系借用张士利名义提起虚假诉讼，朱某的证言不能认定张士利履行了出借义务，二审应通知张士利到庭接受调查核实。因此本案出借人为朱某，但一审法院认定本案的出借人为张士利，且对刘丹支付给朱某的款项不予认定错误。2.因张士利未履行本案出借义务，借款合同未生效，夏睿卿无需承担担保责任。3.本案借款的交付和收取均是朱某，朱某与本案具有利害关系，但一审未追加朱某为本案当事人，程序严重违法。4.因张士利未提供借款，其产生律师费用并非刘丹原因导致，即便本案存在借贷关系，但一审张士利仅提交律师费发票，未向法院提交委托代理合同、收费依据、律师费是否实际支付的银行转账记录，不足以证实本案律师费实际产生。 张士利未作答辩。 张士利向一审法院起诉请求：1.判决刘丹、夏睿卿连带偿还借款本金250万元，并以250万元借款本金为基数，从2018年6月到刘丹、夏睿卿偿还完毕全部借款本息之日止，按年化利率24%的标准支付利息；2.由刘丹、夏睿卿支付张士利主张权利所产生的律师代理费5万元；3.由刘丹、夏睿卿承担案件受理费。 一审法院认定事实：2018年6月15日张士利（甲方）、刘丹（乙方）、夏睿卿（丙方）签署《借款协议》约定：1、乙方为了经营还贷款的需要，2018年6月15日收到甲方以现金出借的￥2500000.00元（人民币贰佰伍拾万元整），借期从2018年6月15日至2018年9月30日止，月利率4%，每月付息；2.2018年9月30日到期时乙方将本金2500000.00元向甲方一并还清，乙方如到期未还，愿承担甲方追讨借款所支付的律师费、交通费等其他费用，若发生争议由兴仁县人民法院管辖；3.丙方自愿为本协议项下的全部借款和利息承担连带责任的保证担保，丙方自愿用其所有的贵州省兴仁县鼎盛汽车检测咨询服务有限公司全部股权（70%）为本协议项下的全部借款和利息承担连带责任的股权质押担保，上述担保范围包括本协议项下的借款本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用（含律师费）和其他应付费用，担保期间为本协议确定的到期至次日起两年，甲方与乙方协议变更本协议，无需经过丙方同意，丙方仍在原保证范围内承担连带保证责任；4.本协议一式三份，每方各一份，本协议经三方签字并按印后生效。张士利、刘丹、夏睿卿在协议上签字捺印，且该协议中加盖贵州省兴仁县鼎盛汽车检测咨询服务有限公司公章，该公章处有朱某签字。同日朱某通过兴仁振兴村镇银行股份有限公司向刘丹转账150万元，通过中国农业银行向刘丹转账100万元（短摘要：朱某借款）。 刘丹与朱某除涉案经济往来外，还存在多次经济往来，具体情况如下： 刘丹账户向朱某账户转账情况： 1、贵州花溪农村商业银行股份有限公司云岩支行账户情况：2018年6月20日分2次转账合计30万元、2018年12月3日分两次转账合计30万元，该账户合计60万元； 2、贵州银行股份有限公司兴仁支行账户转账情况：2018年9月26日转入30万元、2018年10月19日转入18万元、2018年11月15日转入2万元、2019年1月21日转入40万元、2019年3月8日转入20万元、2019年8月29日转入10万元，该账户合计120万元； 3、中国建设银行账户情况：2018年10月19日转入20万元、2018年10月31日转入20万元，该账户合计40万元； 4、中国工商股份有限公司贵阳中华路支行账户情况：2015年11月27日分4次转入20万元、2016年2月5日转入10万元、2016年2月6日转入2万元、2017年1月26日转入1万元、2018年5月23日分4次转入20万元、2018年11月20日转入40万元；2018年11月22日分3次转入50万元，该账户合计143万元。 以上刘丹向朱某转账金额总计为363万元。 朱某账户向刘丹账户转账情况： 1、贵州花溪农村商业银行股份有限公司云岩支行情况：2017年9月30日转入10万元、2017年11月24日分两次转入20万元、2017年12月29日分5次转入80万元、2018年2月6日转入10万元、2018年2月14日转入20万元、2018年3月8日转入20万元，该账户合计160万元； 2、中国工商股份有限公司贵阳中华路支行账户情况：2016年10月18日转入114630元。 以上朱某向刘丹账户转账金额1714630元。 2017年7月31日朱某向张士利账户转入50万元，2017年9月23日朱某向张士利之妻账户转入100万元、2017年10月11日朱某向张士利之妻金晶账户分2次转入50万元；以上合计200万元。 一审法院认为，综合双方当事人诉辩称、举证质证以及法庭辩论意见，归纳双方争议焦点为：一、涉案借贷关系是否成立；二、涉案借款是否已清偿；三、张士利主张的律师费应否得到支持。 针对涉案借贷关系是否成立的问题。借贷关系的成立需具备两个条件，一是双方具有借贷合意，二是有实际交付的行为。本案中双方对于所签署的《借款协议》均无异议，应认定双方存在借贷合意。对于本案是否存在实际交付行为的问题，张士利主张系其委托朱某支付给刘丹，并提交朱某转账给刘丹的转账记录，对此刘丹不予认可，张士利申请朱某作为证人出庭作证，朱某当庭认可其转给刘丹的250万元系张士利委托支付，故从以上转账金额、转账时间与《借款协议》的一致性，加之协议签订当日张士利、刘丹、夏睿卿、朱某均在协议上签字，可综合确认张士利委托朱某将涉案借款交付给刘丹的事实。对于刘丹辩称涉案借款系张士利未能支付转而另行向朱某借款的问题，因涉案借款金额较大，按照交易习惯应具备书面借贷合意文件，但其并未提交相关证据证实，朱某亦出庭作证证实其转账给刘丹的款项系张士利委托支付的款项，且该笔款项金额、交付时间与张士利出借款项的合意时间一致，故对刘丹的此辩解意见不予采纳。综合以上因素，予以确信张士利与刘丹之间存在真实有效的借贷关系，应由刘丹进行偿还。 针对涉案借款是否清偿的问题。刘丹提交其与朱某的银行流水证实其已清偿完毕涉案借款，但纵观全案事实，自2015年11月至2019年8月期间刘丹与朱某之间存在多笔经济往来，金额远超涉案借款金额，刘丹所提交证据不足以证实多笔经济往来的法律关系及性质，无法确认刘丹向朱某转账的款项是否为清偿涉案借款，应由刘丹、夏睿卿承担举证不能的不利后果。在刘丹、朱某均认可双方存在其他经济往来的情况下，应由双方另案确定彼此法律关系进而主张权利，不能据此对抗张士利的诉讼请求。 关于张士利主张的利息问题。因双方在借款协议中明确约定月利率为4%，该标准超过法律规定的标准，且刘丹、夏睿卿未能主张亦未举证证实其是否支付涉案借款利息，故确定自借款之日起按照月利率2%支持张士利的利息请求。 关于张士利主张的代理费问题，因张士利与刘丹在借款协议中明确约定如刘丹到期未还，愿承担张士利追讨借款所支付的律师费、交通费等其他费用，该约定系双方真实意思表示，刘丹未能按约还款，张士利提交贵州增值税普通发票、授权委托书证实律师费发生的事实，应由刘丹按照约定支付张士利因实现债权而产生的律师费。 关于夏睿卿的担保责任问题。夏睿卿在借款协议中明确向张士利提供连带责任保证，保证范围为全部借款、利息、实现债权的费用，且并未超过保证期间，应由其按照约定对本案借款、利息、实现债权的费用承担保证责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决：一、限刘丹于本判决发生法律效力之日起十五日内偿还张士利借款本金250万元，并自2018年6月15日起以尚欠借款本金为基数，按照月利率2%支付利息至全部款项清偿完毕时止；二、限刘丹于本判决发生法律效力之日起十五日内向张士利支付律师代理费5万元；三、夏睿卿对上述债务承担连带责任，夏睿卿代刘丹清偿上述款项后有权向刘丹追偿。案件受理费34800元，减半收取计17400元，保全申请费5000元，合计22400元，由刘丹、夏睿卿负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，张士利提交的起诉状落款日期为2020年3月27日，一审法院于2020年4月9日收到该诉状并于同日立案。 本院认为，根据上诉人的上诉请求，归纳本案争议焦点为：1.本案出借人如何确定；2.本案借款是否已还清，夏睿卿应否承担保证责任。3.张士利的律师代理费用应否支持。 关于争议焦点一，本案出借人如何确定。本案中，刘丹作为完全民事行为能力人，自愿选择张士利作为出借人签订了借款协议，应当认定本案的出借人为张士利。朱某在张士利指示下向刘丹交付借款，本案借款协议成立并已生效。本案借款合同与朱某代张士利交付借款行为均指向同一借款关系，而非如刘丹所称张士利与刘丹签订借款合同，张士利未交付借款，刘丹系与朱某发生的借贷关系。至于朱某与张士利之间的经济往来系合作、借贷关系等，均不影响本案借贷主体的认定。朱某虽在100万元的银行转款中备注“朱某借款”，但其是指朱某借款给张士利、还是借给刘丹，指代不明，不能从该内容中推断出本案的出借人为朱某，且在刘丹自愿选择张士利作为出借人情形下，该备注行为并不影响出借主体的认定，只能认定本案的出借人为张士利。一审中朱某也到庭陈述本案事实，其并非本案必要共同诉讼当事人。故对刘丹所提本案的出借人为朱某，一审未追加朱某为当事人，程序违法的主张不予支持。 关于争议焦点二，本案借款是否已还清，夏睿卿应否承担保证责任。案涉借款协议中，未明确约定刘丹可向第三人归还借款，张士利作为出借人，刘丹应向张士利履行还款义务。刘丹虽在本案借款发生后，向朱某银行账户多次转账，且在其中20万元转款中备注“还250万元借款”字样。但本案发生前，双方还有多次的大额资金往来，证人朱某也当庭否认该转款系归还本案借款；对于银行转款字样的备注行为具有随意性，系刘丹单方所为，且其转款的对象为朱某，而非出借人张士利，不足以说明该笔借款系偿还本案。故刘丹转给朱某的款项不宜认定为归还本案借款，应由朱某与刘丹另行协商处理。在张士利履行了借款交付义务后，本案借款协议已生效，夏睿卿自愿以保证人身份签字为刘丹提供保证，应承担保证责任。 关于争议焦点三，张士利主张律师代理费用应否支持。双方在《借款协议》中，明确约定刘丹到期未还，应承担追讨欠款所支付的律师费等。该约定合同有效，应予遵守。根据2020年8月20日修改的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。”的规定，张士利提交的起诉状落款日期为2020年3月27日，一审法院于2020年4月9日收到该诉状并于同日立案，故应适用修订前的该司法解释规定。根据修订前的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，张士利主张按照年利率24%计算，已经达到法律规定的上限，故张士利再请求支付律师代理费的主张不应支持。 综上所述，刘丹、夏睿卿的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零八条，第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初1741号民事判决第一项、第三项，即：一、限刘丹于本判决发生法律效力之日起十五日内偿还张士利借款本金250万元，并自2018年6月15日起以尚欠借款本金为基数，按照月利率2%支付利息至全部款项清偿完毕时止；三、夏睿卿对上述债务承担连带责任，夏睿卿代刘丹清偿上述款项后有权向刘丹追偿； 二、撤销贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初1741号民事判决第二项，即：二、限刘丹于本判决发生法律效力之日起十五日内向张士利支付律师代理费5万元； 三、驳回张士利其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费34800元，减半收取计17400元，由刘丹、夏睿卿负担16350元，由张士利负担1050元；保全申请费5000元由刘丹、夏睿卿负担。二审案件受理费34800元，由刘丹、夏睿卿负担33750元，由张士利负担1050元。 本判决为终审判决。 审 判 长  石 鑫 审 判 员  付 君 审 判 员  简 坤 二〇二〇年十一月二十六日 法官助理  陈友虎 书 记 员  李红兰