福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终1284号 上诉人（原审被告）：平潭三筑建设有限公司，住所地福建省平潭县潭城镇万宝路东段北侧万宝嘉园******，统一社会信用代码91350128066588767X。 法定代表人：蒋楠，总经理。 委托诉讼代理人：陈晓，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赖景阔，男，1992年3月8日出生，汉族，户籍地广东省，现住福建省龙岩市永定区。 委托诉讼代理人：李东成，福建公治律师事务所律师。 委托诉讼代理人：兰琼秀，福建公治律师事务所实习律师。 上诉人平潭三筑建设有限公司（以下简称平潭三筑公司）因与被上诉人赖景阔建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市永定区人民法院（2020）闽0803民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人平潭三筑公司的委托诉讼代理人陈晓、被上诉人赖景阔的委托诉讼代理人李东成参加诉讼。本案现已审理终结。 平潭三筑公司上诉请求：1.撤销(2020）闽0803民初435号民事判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由： 一、一审法院对双方于2018年7月9日签订的《补充合同》的性质和内容认定错误，该补充合同的性质并不是一个简单欠工程款的性质。一审法院认为上诉人尚有10%的工程款未付即认定欠款为80419.50元是错误的。《补充合同》是双方之间就被上诉人中途退场后续问题达成的协商意见，包含内容有：1）合同终止的原因是被上诉人个人经济原因无能力继续履行造成。2）被上诉人实际完成土方工程时间为2018年12月31日，而合同约定的工期完工时间为2018年11月14日，如业主因工期延误罚款，则从被上诉人剩余10%的工程款里扣除，不够部分由被上诉人承担。3）被上诉人实际完成的工程量按照2019年7月4日测算为68585方，造价为754435元。4）工程款支付方式：签订补充合同时应完成90%进度款的支付，剩余10%竣工验收结算后，按业主合同条款无延误工期后支付。5）被上诉人剩余土方范围有路口交界线土方、超高部分和酒厂后面填方外运三个部分，被上诉人应当负责开挖、场地平整、压实、边坡修复等工作内容。这份补充合同清楚地表明是双方对被上诉人退场后续问题的约定，包括对被上诉人完成的量进行了结算，但对价款并没有进行最后的结算，故一审法院简单认为这只是结欠工程款的一个约定显然是错误的。 二、《补充合同》中关于支付工程款的约定，属附条件民事法律行为，应当在符合所附条件时生效。1.《补充合同》第一条第1项，明确约定工程竣工验收结算后，按业主合同条款无延误工期后支付剩余10%工程款……，所造成期间工期延误导致业主按合同约定每天5000元罚款，由乙方承担并从剩余10%工程款里扣除。该约定说明被告支付10%工程款是有条件的。首先，付款条件和付款金额是“工程竣工验收结算后”才能确定，根据法院向业主单位调查得知，目前工程虽然已经竣工验收，但还未结算，且因工程款存在争议尚在诉讼过程中。因业主单位对总工程款的计算提出有误，所以最后结算价款未知，换言之，如果存在工程款超付的情况，被上诉人还可能需要承担返还的义务。其次，被上诉人已确定其施工工期存在延误，且业主已提出反诉要求赔偿，如果最终因工期延误被扣款的，需要从被上诉人剩余10%的工程款当中扣除。虽然上诉人尚有10%的工程款未结算给被上诉人，但按上述约定最终被上诉人并不一定能拿到80419.50元。因此，目前上诉人究竟应付被上诉人多少金额尚未确定，补充协议所附条件尚未成就，故付款亦未生效。一审法院将10%工程款等于80419.50元，即作出判决是曲解了双方的意思表示。2.从双方签订《补充合同》的真实意思表示来看，是为了防止最终业主单位结算时有不确定因素，才需要附加条件，如果被上诉人视条件不存在，公然违反这份补充合同的约定，是其违反诚信原则的表现，对其主张也不应得到支持。 三、虽然业主单位已经按进度支付上诉人989704元，但不必然得出该款足以支付尚欠被上诉人工程款的结论。首先，上诉人从业主单位承接的工程混合了土方工程和石方工程，总工程款为180万元左右，但截止目前业主单位支付到位的款项为989704元，仅为进度款的50%左右，而上诉人给被上诉人的款项已经过到90%，大大超过了业主单位给的进度，上诉人并没有违约。其次，业主单位已付的这部分款项是进度款，并非结算款，按照约定，上诉人并不欠被上诉人进度款，故从进度款中支付其个人的结算款毫无依据。再次，上诉人承包的工程包括土方和石方，被上诉人因自身原因半途退场，导致上诉人需另行组织人员施工，且整个工程并不仅仅只有被上诉人一个班组，989704元也已按照进度分摊给其他施工班组，一审法院认为业主单位工程进度款已超出应付被上诉人的工程款，据此判决上诉人应当给付，毫无法律依据。 四、一审法院作出判决违反法定程序，应当改判或发回重审。目前上诉人与业主单位就本工程的结算正在另案诉讼中，在该案中业主单位对单价和工程延期均提出了异议，因此本案是否也应当从被上诉人工程款中抵扣工程逾期违约金应在（2020）闽0803民初945号案件审理的结论当中，故本案符合民事诉讼法关于中止诉讼的规定的情形：本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。在本案审理中上诉人也提出中止审理的申请，一审法院仍然执意下判，违反法定程序。 赖景阔辩称： 一、2019年7月9日双方签订的《补充合同》对新建城管烟草站土方工程（含永定区林业局部分土方）的提前终止结算、支付、责任以及工程量和价格结算进行了明确约定。根据《补充合同》第一条，上诉人与被上诉人对涉案工程的验收方式为2019年7月4日测量已完成工程量，由上诉人负责请测量公司测量数据核对为准。关于工程量和工程价款，该合同第三条第1项确认了涉案工程量与价格结算的内容，明确涉案工程土石方的总造价为804195元，足以认定结算时间为2019年7月9日双方签订《补充合同》之时，上诉人辩称工程价款没有进行最后结算没有事实依据。 二、涉案新建城关烟草站土方工程已于2019年7月18日经过业主单位龙岩市烟草公司永定区分公司（以下简称永定烟草分公司）竣工验收合格，并已交付使用，上诉人付款条件已经成就，上诉人应当支付剩余工程价款80419.50元。上诉人与被上诉人签订《补充合同》约定的剩余10%工程款付款时间为工程竣工验收结算后。根据上诉人一审提交的（2020）闽0803民初945号案件的《民事起诉状》证据，上诉人起诉永定烟草分公司的起诉状的“事实和理由”部分，也明确陈述了新建城关烟草站土方工程已经于2019年7月18日经验收合格并交付业主单位永定烟草分公司使用。如前所述，被上诉人与上诉人之间已经在2019年7月9日双方签订《补充合同》之时完成结算，该工程又于2019年7月18日经验收合格并交付业主单位永定烟草分公司使用。上诉人付款条件“工程竣工验收结算”已经成就，上诉人应当支付剩余工程价款80419.50元。而根据合同相对性原则，上诉人与永定烟草分公司是否结算、如何结算与被上诉人无关，毕竟双方施工内容不同，权利义务不同，上诉人以永定烟草分公司对其结算内容有异议抗辩其与被上诉人结算的内容，依法不成立。 三、涉案工程延期与被上诉人无关，被上诉人无任何过错，上诉人要求被上诉人承担延期违约责任无事实和法律依据。1.上诉人起诉永定烟草分公司的起诉状的“事实和理由”部分明确阐述，涉案工程出现了之前无法预见的土石堆，造成工程量增大增难，是工程延期的根本原因，且该原因是不可预见，并非是由于被上诉人个人施工引起。鉴于工程施工出现了土石堆造成工程量增大增难，无法预料的原因，上诉人与永定烟草分公司才于2019年6月20日又签订《新建城关烟草站土方工程补充合同》，约定新增工程工期30天的内容，新增工程价款623783元。2、根据被上诉人二审提交的永政综【2018】73号《关于建筑材料及建筑废土运输企业进行资格认证的通告》、永渣土办【2018】24号《整改通知》《会议纪要》三份证据可以证明，涉案工程延期的原因之一是永定区政府对渣土运输资质、处理方式等政策发生变化，与被上诉人无关，被上诉人无任何过错。上诉人要求被上诉人承担延期违约责任无事实和法律依据。 四、上诉人与被上诉人之间的权利义务关系已通过《补充合同》作出了明确约定，按合同约定的支付剩余10%工程款条件已成就，故一审法院判决上诉人支付被上诉人剩余10%工程款，符合法定程序。业主单位永定烟草分公司支付给上诉人的工程款已超过上诉人支付给被上诉人的工程款，上诉人与业主单位之间工程款支付情况，不影响上诉人与被上诉人之间权利义务关系的实现，该情形不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第（五）项“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”中止诉讼的情形，因此一审法院作出判决未违反法定程序。 综上，赖景阔认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 赖景阔向一审法院起诉请求：1.判令平潭三筑公司向赖景阔支付拖欠的土石方款80419.5元；2.判令平潭三筑公司向赖景阔支付利息（自2019年7月9日竣工结算次日起至款项全部清偿之日止按年利率6%计算）；3.本案诉讼费用由平潭三筑公司承担。 一审法院认定事实： 2018年7月25日，平潭三筑公司（原名称为福建省凯吉建设工程有限公司）中标永定烟草分公司公开招标的新建城关烟草站土方工程，双方签订了《建设工程施工合同》，约定工程总价款为人民币942149元。2018年9月12日，平潭三筑公司将其承包的新建城关烟草站土方工程承包给赖景阔施工，双方签订了一份《建设工程项目内部经济承包合同》。合同约定：工程内容及承包范围：新建城关烟草站土方工程（含永定区林业局部分土方）。计划开工日期：2018年9月30日。计划竣工日期：2018年11月14日。工期总日历天数：45个日历天。合同造价：价格明细如下：土方开挖外运固定单价人民币￥11元/实方。工程量暂定：实方（82472.8方）。工程款支付方式：1、监理工程师在接收到进度款工程量文件报告后7天内完成审核工作，发包方在收到监理工程师审核书后7天内完成审批，并在审批后14天内按照审核确定的合同工作量的80%支付进度款。2、工程竣工并经有关部门验收合格后的15天内，工程款支付至发包人及监理工程师审核确认后合同总造价的90%。3、工程竣工验收合格后，承包人在两个月内办理竣工结算，工程结算经发包人委托有资质的第三方审核确认后，工程款支付至审核确认后工程总造价的100%。合同还约定了其他事项。 合同签订后，赖景阔组织人员进场施工。施工过程中,2019年5月15日，平潭三筑公司与赖景阔重新签订了一份《新建城关烟草站土方工程项目施工班组协议》，协议约定：开工日期：2019年5月15日，竣工日期：2019年6月30日。工期总日历天数：45个日历天。合同工程量与造价包干：土方开挖外运工程量包干按图纸设计标高总实方（68585方），固定单价人民币壹拾壹元￥（11.00元/实方）土方总造价人民币754435元，备注：（土方总方量68585方）其中包括还有未完成剩余土方工程量包干按图纸设计标高总实方（124154方）备注：（其中林业局部分工程量5090方暂时不施工）。烟草公司石方量（7325方）固定单价人民币20元/石方总造价人民币146500元。3、工程竣工验收合格后，承包人在两个月内办理竣工结算，工程结算经发包人委托有资质的第三方审核确认后，工程款支付至审核确认后工程总造价的100%。其他约定及权利义务与《建设工程项目内部经济承包合同》的约定一致。 2019年7月9日，平潭三筑公司（甲方）与赖景阔（乙方）就新建城关烟草站土方工程签订了一份《补充合同》,约定:因为乙方个人经济管理原因无能力继续按主合同完成剩余土石方项目，现向甲方协商提出新建城关烟草站土方工程和林业局土方部分。乙方没办法按合同约定完成土石方工程量施工，放弃剩余土石方项目工程量由公司收回继续完成剩余土石方工程。验收方式:2019年7月4日测量已完成工程量，由甲方负责请测量公司测量数据核对为准，确定无误后支付乙方完成工程量进度90%进度款，剩余10%工程竣工验收结算后。按业主合同条款无延误工期后支付剩余10%工程款，如果因乙方前期签署的土方工程施工开工时间从2018年9月30日到竣工时间2018年11月14日止没完成，实际完成日期2018年12月31日初步完成土方工程量，所造成期间工期延误导致业主按合同约定中间延误工期每天人民币5000元罚款由乙方承担从剩余10%里面扣除，不够部分由乙方承担。工程量与价格结算如下:经测量公司测量土方开挖外运工程量包干按图纸设计标高总实方工程量(68585方)，乙方实际完成工程量(68585方)固定单价人民币11.00元/实方，土方总造价人民币754435元。备注(土方总工程量68585方)其中包括还有未完成剩余土方工程量要按图纸设计标高完成，达到业主验收标准。石方开挖外运工程量包干按图纸设计标高总实方(12415.4方)备注(其中林业局部分总工程量5090方)暂时不施工)。烟草公司石方总工程量(7325方)乙方实际完成工程量(2488方)固定单价人民币20.00元/实方，总造价人民币49760元。土石方合计总造价金额:人民币804195元。备注:(确定无误后支付乙方完成工程量进度90%进度款，剩余10%工程竣工验收结算后)。备注:乙方剩余土方范围:路口烟草公司和林业局交界线土方，还有林业局和烟草公司范围超高部分，和烟草公司跟酒厂后面填方部分外运。乙方按业主要求负责开挖、场地平整、压实、边坡修复。补充合同还约定了其他事项。 由于出现了之前无法预见的土石堆造成工程量增大增难，2019年6月20日，平潭三筑公司与永定烟草分公司签订了一份《新建城关烟草站土方工程补充合同》，补充合同约定：新增工程总价为623783元，工期为30日，其他约定及权利义务按原有合同执行。新建城关烟草站土方工程于2019年7月18日经验收合格并已交付永定烟草分公司使用。永定烟草分公司已累计支付平潭三筑公司工程进度款计人民币989704元，平潭三筑建设有限公司应付赖景阔工程款人民币804195元，已付工程款723775.5元，剩余工程款80419.5元未支付。 一审另查明，福建省凯吉建设工程有限公司于2020年3月22日变更登记为平潭三筑建设有限公司。 一审法院认为，平潭三筑公司承包永定烟草分公司新建城关烟草站土方工程后，将该工程转包给赖景阔施工，双方于2018年9月12日签订了一份《建设工程项目内部经济承包合同》。施工过程中,双方又于2019年5月15日对新建城关烟草站土方工程重新签订了一份《新建城关烟草站土方工程项目施工班组协议》。2019年7月9日，双方就新建城关烟草站土方工程再次签订了一份《补充合同》。平潭三筑公司和赖景阔签订的上述合同和协议书系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的规定，受法律保护，双方均应按合同履行义务。根据双方2019年7月9日签订的《补充合同》，赖景阔对新建城关烟草站土方工程没有施工完成，经与平潭三筑公司协商后赖景阔放弃剩余土石方项目工程量，由平潭三筑公司收回继续完成剩余土石方工程。双方对赖景阔已实际施工的工程进行结算，经测量公司测量，赖景阔实际完成土方工程量68585方，固定单价人民币11.00元/实方，土方总造价人民币754435元；石方总工程量7325方，赖景阔实际完成工程量2488方，固定单价人民币20.00元/实方，总造价人民币49760元。土石方合计总造价金额:人民币804195元。平潭三筑公司继续完成剩余新建城关烟草站土方工程后，该工程于2019年7月18日经验收合格并已交付永定烟草分公司使用，永定烟草分公司已累计支付平潭三筑公司工程进度款计人民币989704元，平潭三筑公司已付给赖景阔工程款723775.5元，剩余工程款80419.5元未支付。根据双方签订的《补充合同》，双方对剩余工程已协商由平潭三筑公司收回继续完成剩余土石方工程。永定烟草分公司支付给平潭三筑公司工程进度款已超出平潭三筑公司应付给赖景阔的工程款，因此，平潭三筑公司对尚结欠赖景阔剩余工程款人民币80419.5元应予以支付。对平潭三筑公司以尚欠的工程款人民币80419.5元应在工程竣工验收并与永定烟草分公司结算后再支付的抗辩主张，不予采纳。对赖景阔要求平潭三筑公司支付剩余工程款80419.5元的诉讼请求，予以支持。平潭三筑公司未依约付款，赖景阔也没有提供证据证明有向平潭三筑公司发出催款通知，协商确定付款时间和逾期付款如何支付利息，赖景阔的行为应视为对逾期支付工程款利息的放弃。故，对尚欠工程款的利息，平潭三筑公司应支付从起诉立案之日（2020年3月16日）起至款清之日止按年利率6%计算的利息。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第二百七十九条第一款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、平潭三筑公司于本判决生效后十日内支付赖景阔工程款人民币80419.5元，并支付该款从起诉之日（2020年3月16日）起至款项付清之日止按年利率6%计算的利息。二、驳回赖景阔的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案受理费2230.40元，适用简易程序减半收取1115.20元，由平潭三筑公司负担。 本院二审期间，平潭三筑公司未提交新证据。赖景阔提交以下证据： 证据一、永政综[2018]73号《关于建筑材料及建筑废土运输企业进行资格认证的通告》复印件一份，证明：1.根据永政综[2018]73号文件规定，凡是在永定城区从事弃土等废弃物的运输单位，必须申请资质认证，运输单位和驾驶员必须取得相应从业资质。2.上诉人、被上诉人均不具备相应资质。 证据二、永渣土办[2018]24号《整改通知》复印件一份，证明：1.2020年11月3日，上诉人因未取得相关部门审批违规运输，被龙岩市永定区渣土办作出立即停止违规处置及运输建筑渣土行为，并立即作出整改。2.工期延期原因之一系因为上诉人被龙岩市永定区渣土办作出立即停止违规处置及运输建筑渣土行为，并立即作出整改，与被上诉人无关。 证据三、会议纪要复印件一份，证明：1.2018年11月26日，涉案工程经过各部门及上诉人、永定烟草分公司的协调，对废弃渣土的地点、运输费用、运输企业进行指定；2.上诉人工期延期原因之一系行政行为干预导致，并非是因为上诉人、被上诉人施工原因引起，被上诉人并没有过错。 平潭三筑公司质证认为，对证据的真实性无异议，但造成工期延误的责任是否在被上诉人，并不是由被上诉人自行陈述就可以了。关于工期是否延误也另案起诉了，目前还在审理当中。在审理过程中我们也追加了本案被上诉人作为第三人进行诉讼，最终也需要等待另案判决才能确定。 经审查，赖景阔提交的上述证据具备真实性，但工期延误纠纷已由另案处理，上述证据与本案没有足够关联性，本院对其证明力不予认定。 对于一审判决认定的事实，赖景阔无异议。平潭三筑公司对一审认定“平潭三筑公司应付…80419.5元未支付”有异议，剩余10%并不是工程款，10%指的是剩余工程量，双方还没有最后结算，所以不能确定剩余工程款是多少。对一审已经查明、双方均无异议的事实，本院予以确认。 本案二审双方当事人的争议焦点为：上诉人支付被上诉人剩余工程款的条件是否成就？ 本院认为，2019年5月15日双方当事人签订的《新建城关烟草站土方工程项目施工班组协议》约定了工期延误的责任，“如因乙方（赖景阔）的原因造成工期延误时，乙方须向甲方支付违约金，违约金为每延误一天，按人民币5000元/天计算，按天累计。”2019年7月9日双方达成的《补充合同》对工程尾款支付及工期延误作了进一步约定：“2019年7月4日测量已完成工程量，由甲方负责请测量公司测量数据核对为准，确定无误后支付乙方完成工程量进度90%进度款，剩余10%工程竣工验收结算后。按业主合同条款无延误工期后支付剩余10%工程款，如果因乙方前期签署的土方工程施工开工时间从2018年9月30日到竣工时间2018年11月14日止没完成，实际完成日期2018年12月31日初步完成土方工程量，所造成期间工期延误导致业主按合同约定中间延误工期每天人民币5000元罚款由乙方承担从剩余10%里面扣除，不够部分由乙方承担。”本案中赖景阔诉请支付剩余10%的工程尾款，但根据上述合同条款，剩余工程款只有在业主明确无延误工期或者在扣除延误工期违约金之后才能支付。目前正在审理的（2020）闽0803民初945号案中，业主永定烟草分公司已经就工期延误赔偿提起反诉，涉案工程是否存在工期延误、工期延误的天数、平潭三筑公司是否还需支付赖景阔工程款等，均有待另案审理终结后方能确定。故赖景阔现主张**潭三筑公司支付其剩余工程款80419.5元的条件尚未成就，其诉讼请求应当予以驳回。涉案土石方工程并非全部由赖景阔完成施工，工期延误的相关情况尚不明了，一审法院以业主永定烟草分公司已经支付平潭三筑公司的工程进度款超出了平潭三筑公司应付给赖景阔的工程款，认定平潭三筑公司应当支付讼争剩余工程款，没有法律依据。 综上所述，平潭三筑公司的上诉请求成立，本院予以支持；原审判决认定事实清楚，但适用法律及处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省龙岩市永定区人民法院(2020）闽0803民初435号民事判决； 二、驳回赖景阔的诉讼请求。 一审案件受理费1115.2元、二审案件受理费2230.4元，均由被上诉人赖景阔负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 范文祥 审 判 员 陈水柏 审 判 员 李馀彬 二〇二〇年十一月十六日 法官助理 邹 晖 书 记 员 张 雯 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民法总则》： 第一百五十八条民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。