湖南省涟源市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘1382刑初473号 公诉机关湖南省涟源市人民检察院。 被告人肖某南，女，1966年12月8日出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，务工，户籍所在地湖南省涟源市，现住湖南省涟源市。因涉嫌犯非法经营罪，2019年9月4日被取保候审。 湖南省涟源市人民检察院以涟检二部刑诉〔2020〕21号起诉书指控被告人肖某南犯非法经营罪，于2020年9月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省涟源市人民检察院指派检察员梁晓平、检察官助理胡晶出庭支持公诉，被告人肖某南到庭参加诉讼。现已审理终结。 湖南省涟源市人民检察院指控，2019年3月至2019年8月6日，被告人肖某南在涟源市××街镇××村以营利为目的非法收售地下六合彩，之后将码单报给其上线“廖某升”，并按特码返水12%、平特肖返水3%的比例抽取佣金。经鉴定，肖某南2019年3月至2019年8月6日期间六合彩收单总金额最小数为189141.00元，非法获利金额为14336.89元。经审查认定肖某南在上诉期间非法经营地下六合彩金额为18万余元，获利14000余元。 2019年8月7日晚，涟源市公安局民警在被告人肖某南家将其抓获。 2019年9月6日被告人肖某南家属退还非法所得10000元至涟源市公安局，2020年9月3日，肖某南退还非法所得4337元至涟源市公安局。 公诉机关提供的认定上述事实的证据有：户籍资料、抓获经过、微信聊天及转账记录、退赃书、账本等书证；证人李某1、李某2、李某3等人的证言；审计报告；被告人肖某南的供述和辩解。据此认为，被告人肖某南非法经营地下六合彩，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人肖某南认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理，建议判处被告人肖某南有期徒刑二年，可适用缓刑，并处罚金。诉请依法判处。 被告人肖某南对公诉机关指控的事实和适用的法律均没有提出异议。 经审理查明，2019年3月至2019年8月6日，被告人肖某南在涟源市××街镇××村以营利为目的非法收售地下六合彩，之后将码单报给其上线“廖某升”，并按特码返水12%、平特肖返水3%的比例抽取佣金。经鉴定，肖某南2019年3月至2019年8月6日期间六合彩收单总金额最小数为189141.00元，非法获利金额为14336.89元。经审查认定肖某南在上诉期间非法经营地下六合彩金额为18万余元，获利14000余元。 2019年8月7日晚，涟源市公安局民警在被告人肖某南家将其抓获。 2019年9月6日被告人肖某南家属退还非法所得10000元至涟源市公安局，2020年9月3日，肖某南退还非法所得4337元至涟源市公安局。 2020年9月22日，被告人肖某南在涟源市人民检察院签署了《认罪认罚具结书》，自愿认罪认罚。涟源市人民检察院建议对被告人肖某南判处有期徒刑二年，可适用缓刑，并处罚金。 上述事实，有下列经过庭审质证并且查证属实的证据证明： 证人李某1、李某2、李某3的证言，湖南省非税收入一般缴款书，照片，账本，公安行政处罚决定书，到案经过，户籍资料，扣押决定书，扣押物品、文件清单，扣押、提取笔录，退赃笔录，世纪龙专审字【2019】Ｚ-016号专项审计报告及被告人肖某南的供述。 本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本案在审查起诉过程中，涟源市人民检察院依法委托涟源市司法局对被告人肖某南是否适宜社区矫正进行了社会调查，涟源市司法局调查后认为被告人肖某南符合社区矫正条件，建议实行社区矫正。 本院认为，被告人肖某南非法经营地下六合彩，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应予处罚。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。被告人肖某南到案后，如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人肖某南自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。被告人肖某南主动退赃，可酌情从轻处罚。公诉机关对被告人肖某南的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第七十二条第一款，第七十三条第二款，第六十七条第三款，第五十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项，第二百零一条第一款，第十五条之规定，判决如下： 一、被告人肖某南犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴清。） 二、追缴被告人肖某南违法所得人民币一万四千三百三十七元上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  李吉庆 人民陪审员  刘 敏 人民陪审员  陈楚文 二〇二〇年十一月十九日 法官 助理  曾伟燕 代理书记员  谭彩虹 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决： （一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决； （二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决； （三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法做出判决。