浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7882号 上诉人（原审原告）徐天儿，女，1958年10月13日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托代理人管云龙，男，1958年3月28日出生，汉族，系徐天儿丈夫。 被上诉人（原审被告）杭州市富阳区第二人民医院，住所地杭州市富阳区新登镇登城北路**。 法定代表人金慧成，院长。 委托代理人赵丽华、厉金芝，浙江天卫律师事务所律师。 上诉人徐天儿因与被上诉人杭州市富阳区第二人民医院（以下简称富阳二院）医疗损害责任纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2020）浙0111民初3423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序由审判员李国标独任审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：徐天儿因“右下腹痛半月余”于2017年4月24日步行进入富阳二院。入院诊断：慢性阑尾炎急性发作。诊疗经过：入院后经术前检查、准备，无手术禁忌，急诊在持续硬膜外麻醉下行阑尾切除术。术后予抗炎、制酸、对症、支持等治疗。相关检查，观察病情变化，及时调整治疗计划。徐天儿于2017年5月15日出院，住院21天。出院诊断：急性化脓性阑尾炎伴周围炎。2018年2月7日，徐天儿因“发现右下腹部肿块10月余”步行进入富阳二院。入院诊断：腹壁窦道。诊疗经过：完善术前检查、准备，排除禁忌症，2018年2月8日上午在局麻＋静脉复合下行腹壁窦道切除＋腹壁缝线拆除书，术程顺利，予头孢米诺针抗炎等对症支持治疗。徐天儿于2018年2月11日出院，住院4天。出院诊断：1.腹壁窦道感染。2.慢性××。2018年9月17日，徐天儿因“右下腹疼痛10余天”到杭州市××人民医院治疗。入院诊断：皮肤脓肿；门诊拟“皮肤脓肿”收入院。住院诊疗经过（包括重要发现和结论、接受手术和操作、药物和其它治疗）：入院后完善相关检查，检查结果：右下腹壁所指处炎性包块伴脓肿形成考虑，与腹壁关系密切，请结合临床；病理图文报告检查结果：“腹壁”皮肤组织化脓性炎伴脓肿形成及肉芽组织增生，局灶见异物沉积伴组织细胞、异物巨细胞反应。排除手术禁忌后于2018年9月25日在全麻下行腹壁清创引流术，手术顺利。术后病理图文报告检查结果：“腹壁”皮肤组织化脓性炎伴脓肿形成及肉芽组织增生，局灶见异物沉积伴组织细胞、异物巨细胞反应。徐天儿于2018年11月13日出院，住院57天。出院诊断：皮肤脓肿。2018年12月25日，徐天儿因“阑尾术后1年半，反复切口流脓10月余”到邵逸夫医院治疗。入院诊断：腹壁窦道、阑尾炎术后、××。住院诊疗经过（包括重要发现和结论、接受的手术和操作、药物和其它治疗）：排除相关禁忌后，于2019年1月2日行全麻下腹腔镜探查＋肠粘连松解＋肠瘘段肠管切除＋残余阑尾切除术＋皮肤窦道切除，术顺。徐天儿于2019年1月15日出院。出院诊断：小肠肠瘘、腹壁窦道、阑尾炎术后阑尾残株炎、××。出院状态：改善。生活自理：完全能自理。徐天儿、富阳二院委托杭州华硕司法鉴定中心进行医疗损害鉴定、伤残等级鉴定。杭州华硕司法鉴定中心于2019年9月11日受理，并于2019年11月19日作出《医疗损害鉴定意见书》，富阳二院的诊疗行为过错分析3.医方在初次确诊“肠瘘”后，即采取“腹壁窦道切除＋腹壁缝线拆除术”，但手术中未对原阑尾手术缝合口进行处理，造成感染源未能清除；此后，再次出现腹痛和腹部肿块时，医方仅采取简单的抗炎治疗，未进行“肠道造影”等有效的诊断措施，从而造成腹腔感染迁延不愈，并损及小肠，造成小肠瘘。因此，医方在肠瘘的诊断和治疗措施上，存在过错，对于小肠切除的后果，具有次要原因作用力因素。鉴定意见：1、医方的不当诊疗行为在患者目前的后果发生中（肠道部分切除），具有次要原因力因素；（仅供参考）2、本例患者小肠瘘，行肠道部分切除术诊疗，依据《人体损伤致残程度分级》第5.9.4.6条“肠道部分切除术后”之规定，评定九级伤残。2020年4月1日，杭州华硕司法鉴定中心作出《司法鉴定补充意见书》，载明：2019年9月11日我中心受徐天儿、富阳二院委托，要求对“徐天儿目前损害后果与富阳二院的诊疗行为是否存在关联性、徐天儿的伤残等级”进行鉴定，于2019年11月19日出具杭州华硕〔2019〕临鉴字第700号鉴定意见书，其中伤残鉴定意见为：被鉴定人徐天儿小肠瘘，行肠道部分切除术治疗，依据《人体损伤致残程度分级》相关规定，评定九级伤残。按照浙江省高级人民法院（浙高法〔2010〕264号）关于“医疗损害所致伤残等级评定，因按照《医疗事故分级标准（试行）》对其进行评定的规定”，现补充评定如下：被鉴定人徐天儿因阑尾术后导致小肠瘘，部分小肠坏死行肠管部分切除术。依据《医疗事故分级标准（试行）》中（五）三级戊等医疗事故中第15条“损伤重要器官，修补后功能有轻微障碍，无医疗依赖，生活能自理”之规定，评定医疗损害十级伤残。另查明：徐天儿丈夫管云龙于1997年6月25日注册设立个体工商户杭州富阳乐泰建材商行，经营场所杭州市富阳区胥口镇下练村，经营范围建筑材料、小五金零售。徐天儿负责经营管理。2015年2月至今，徐天儿享受浙江省养老保险待遇。徐天儿于2020年6月17日起诉请求判令富阳二院赔偿徐天儿医疗费、误工费、陪护费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等合计111822.10元。原审诉讼过程中，徐天儿变更诉讼请求为判令富阳二院赔偿徐天儿医疗费、误工费、陪护费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等合计126214.9元。 原审法院认为，本案争议焦点是徐天儿的伤残等级评定标准及残疾赔偿金计算标准。关于徐天儿伤残等级评定标准。浙江省高级人民法院民事审判法律适用疑难问题解答2018年第5期对“国家卫生计生委公布的2018年第1号公告决定将《医疗事故分级标准（试行）》不再作为部门规章纳入规范性文件管理，医疗损害责任纠纷中能否继续参照《医疗事故分级标准（试行）》？”作出答复：2018年1月2日国家卫生计生委发布现行有效部门规章目录和决定不再作为部门规章纳入规范性文件管理的文件目录（2018年第1号公告），将《医疗事故分级标准（试行）》不再作为部门规章，而纳入规范性文件管理。鉴于最高人民法院对《人体损伤致残程度分级》如何适用尚未作出规定，诉讼中医疗损害伤残评定目前仍应按照我院于2010年9月下发的《浙江省高级人民法院关于规范委托医疗损害鉴定的通知》（浙高法〔2010〕264号）规定执行，医疗损害患者构成伤残的，参照《医疗事故分级标准（实行）》进行评定。因此，本案徐天儿因医疗损害构成伤残，应参照《医疗事故分级标准（实行）》进行评定，其伤残等级为医疗损害十级伤残。关于徐天儿残疾赔偿金计算标准。徐天儿丈夫注册设立个体工商户杭州富阳乐泰建材商行，徐天儿负责经营管理，且2015年2月至今，徐天儿享受浙江省养老保险待遇。因此，徐天儿的残疾赔偿金应当按照城镇居民人均可支配收入标准计算。徐天儿虽已到达退休年龄，但仍从事个体工商户杭州富阳乐泰建材商行经营管理，无固定收入，其因住院治疗误工，误工费应参照本地区上一年度职工的平均工资计算。根据富阳二院的过错程度，原审法院酌情确定富阳二院承担徐天儿损失35%的赔偿责任。徐天儿因伤致残，造成徐天儿严重精神损害，有权要求精神损害赔偿。根据富阳二院的过错程度，原审法院酌情确定富阳二院赔偿徐天儿精神损害抚慰金1750元。徐天儿未提供交通费票据，其要求富阳二院赔偿交通费的诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。综上，徐天儿要求富阳二院赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，理由正当，其合理部分原审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条、第五十四条、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条规定，判决：一、杭州市富阳区第二人民医院于判决生效之日起三日内赔偿徐天儿医疗费16293.55元、误工费20182.85元、护理费20182.85元、住院伙食补助费5150元、残疾赔偿金120364元，合计182173.25元的35%计63760.64元，精神抚慰金1750元，共计65510.64元；二、驳回徐天儿的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2824元（已预交2356元），减半收取1412元，由徐天儿负担679元，由杭州市富阳区第二人民医院负担733元。 宣判后，徐天儿不服，向本院提起上诉称：一、一审法院在残疾赔偿金计算上采信医疗事故分级标准评定的十级，否决人体损伤致残程度分级标准评定的九级，适用法律明显错误。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合于2016年4月18日发布关于《人体损伤致残程度分级》公告，“为进一步规范人体损伤致残程度鉴定，现公布《人体损伤致残程度分级》，自2017年1月1日起施行。司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤残疾程度鉴定统一适用《人体损伤残疾程度分级》”。因此，对于人体损伤残疾程度鉴定的问题，最高人民法院在公告中已明确要求自2017年1月1日起统一适用《人体损伤残疾程度分级》，而一审法院却认为“鉴于最高人民法院对《人体损伤残疾程度分级》如何适用尚未作出规定，诉讼中医疗损害伤残评定目前仍应按照我院于2010年9月下发的《浙江省高级人民法院关于规范委托医疗损害鉴定的通知》规定执行，医疗损害患者构成伤残的，参照《医疗事故分级标准（试行）》进行评定”为由，采信医疗事故分级标准评定的十级，否决人体损伤致残程度分级评定的九级，严重违反了上述法律规定的自2017年1月1日起，人体损伤残程度鉴定统一适用《人体损伤残疾程度分级》的规定，足以严重损害了上诉人的合法权益。二、一审法院确定35％的赔偿责任，未能充分保障上诉人的合法权益。被上诉人富阳二院手术中未对上诉人原阑尾手术缝合口进行处理，造成感染源未能消除。此后，再次出现腹痛和腹部肿块时，仅采取简单的抗炎治疗，未进行有效的诊断措施，时间跨度长达二年许，对于富阳二院拖延治疗、不负责任的过错程度是显而易见，上诉人要求富阳二院在次要责任范围内承担40％的赔偿责任，具有事实和法律依据，而一审法院确定35％的赔偿责任，未能充分保障上诉人的合法权益。综上，上诉人请求撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人富阳二院答辩称：一、事实经过。2017年4月24日，上诉人因“右下腹痛一月余”赴被上诉人处就诊，行“阑尾切除术”治疗。术后，患者出现“腹壁感染、肠瘘”等，又行“肠道部分切除术”。术后，患者病情已稳定。双方共同委托杭州华硕司法鉴定中心进行鉴定。2019年11月19日，杭州华硕司法鉴定中心出具杭州华硕（2019）临鉴字第700号鉴定意见书，并于2020年4月1日出具补充意见书：“依据《医疗事故分级标准（试行）》中：（五）一级等医疗事故中第15条损害重要脏器，不休后功能有轻微障碍，无医疗依赖，生活能自理之规定，评定医疗损害十级上。”二、原审法院适用法律正确，伤残等级应依据《医疗事故分级标准（试行）》进行评定。根据《浙江省高级人民法院关于规范委托医疗损害鉴定的通知》第三点：“医疗损害责任分级及患者构成伤残的，均参照《医疗事故分组标准（试行）》进行评定。”本案作为医疗损害鉴定，应当参照《医疗事故分组标准（试行）》度患者伤残等级进行评定。三、原审法院认定事实清楚，被上诉人按照35%比例承担责任合理。上诉人的“肠瘘”症状系手术难以避免的并发症，与被上诉人的诊疗行为无关，被上诉人仅在诊断和治疗过程中存在部分过错。根据杭州华硕（2019）临鉴字第700号鉴定意见书第六点：“医方的不当诊疗行为在患者目前的后果发生中，具有次要原因力原因”，原审法院认定被上诉人按照35%比例承担责任认定事实清楚，合法合理。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的不合理诉讼请求，维持原判。 上诉人与被上诉人均无新证据提供。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：原审法院据以认定的鉴定意见书及司法鉴定补充意见书系根据双方当事人的申请委托有鉴定资质的杭州华硕司法鉴定中心鉴定作出的，上诉人与被上诉人并无证据证明鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足等法定情形，故原审法院对该鉴定意见书予以采纳并无不当。该鉴定意见书认为医方在肠瘘的诊断和治疗措施上，存在过错，对于小肠切除的后果，具有次要原因作用力因素，故原审判决被上诉人对上诉人的合理损失承担35%的赔偿责任，亦无不当。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1317元，由上诉人徐天儿负担。徐天儿于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判员  李国标 二〇二〇年十一月十八日 书记员  徐亚萍