山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2141号 上诉人（原审原告）：黄国林，男，1971年9月24日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 上诉人（原审原告）：淄博多禾餐饮管理有限公司，住所地山东省淄博市张店区华光路**。 法定代表人：黄翠萍，经理。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：李红梅，山东知圣律师事务所律师。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：郭雨涛，山东知圣律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛箪食餐饮管理有限公司，住所，住所地山东省青岛市黄岛区车轮山路**佳沃大厦**1-10div> 法定代表人：葛莉，总经理。 委托诉讼代理人：袁乃甲，山东奥创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛瑞天餐饮管理有限公司，住所地山，住所地山东省青岛市黄岛区滨海大道**万达东方影都****楼**v> 法定代表人：葛莉，董事长。 委托诉讼代理人：李勇，北京大成（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张店大桓快餐店，住所地山东省淄博市张店，住所地山东省淄博市张店区新村西路鑫城中心**楼**** style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 经营者：巩瑞贤，男，1988年11月25日出生，汉族，住山东省淄博市高新区。 委托诉讼代理人：司建彬，山东柳泉律师事务所律师。 原审被告：葛莉，女，1981年4月14日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：袁乃甲，山东奥创律师事务所律师。 上诉人黄国林、淄博多禾餐饮管理有限公司（以下简称多禾餐饮公司）因与上诉人青岛箪食餐饮管理有限公司（以下简称箪食餐饮公司）、被上诉人青岛瑞天餐饮管理有限公司（以下简称瑞天餐饮公司）、张店大桓快餐店（以下简称大桓快餐店）及原审被告葛莉侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2019）鲁03民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人黄国林、多禾餐饮公司共同上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判箪食餐饮公司、瑞天餐饮公司赔偿黄国林、多禾餐饮公司经济损失及合理开支200万元；2.撤销一审判决第四项，依法改判大桓快餐店共同承担侵权责任；3.一、二审诉讼、保全等费用由箪食餐饮公司、瑞天餐饮公司、葛莉、大桓快餐店承担。事实和理由：一、黄国林、多禾餐饮公司一审提交的证据能够确定侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费的倍数，一审判决径行采用酌定赔偿的方式错误。本案系2019年12月24日立案受理，2020年6月24日作出一审判决，而本案立案前《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国反不正当竞争法》均已作出修改并公布施行。本案的侵权时间持续到2019年12月17日，系在新法正式实施之后，所以本案应该适用新法。依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，在确定侵犯商标专用权的赔偿数额时，应当按照权利人损失、侵权人获利、商标许可使用费的顺序予以确定，只有在上述方法均难以确定赔偿数额时，法院才应采取酌定赔偿的方式。本案中，黄国林、多禾餐饮公司一审提交了商标许可使用费以及箪食餐饮公司、瑞天餐饮公司侵权加盟店数量和加盟费等证据，足以证明其侵权获利远超30万元。但一审判决在未对上述证据进行分析判断的情况下，径行采用了酌定赔偿的方式，且判决数额明显过低。二、一审判决箪食餐饮公司、瑞天餐饮公司赔偿黄国林、多禾餐饮公司经济损失和合理开支共计30万元过低。1.本案属于恶意侵犯注册商标专用权，且情节严重，应适用惩罚性赔偿。（1）箪食餐饮公司、瑞天餐饮公司以侵权为业，全方位模仿权利人，同时实施了商标侵权和不正当竞争两种侵权行为。（2）箪食餐饮公司、瑞天餐饮公司主观侵权恶意严重，属于在相同服务上使用相同商标。（3）箪食餐饮公司、瑞天餐饮公司侵权手段恶劣，侵权方式多样，对多禾餐饮公司造成严重不良影响。（4）箪食餐饮公司、瑞天餐饮公司侵权规模巨大，在其官网时而介绍其加盟店在全国有200多家，时而介绍有500家，遍布全国30余座城市。（5）箪食餐饮公司、瑞天餐饮公司侵权覆盖区域广泛，至少遍及山东淄博、枣庄、滨州、青岛、泰安、东营、临沂、济宁以及河北保定、湖北武汉、北京昌平等地，且每个城市均有多家加盟店。（6）箪食餐饮公司、瑞天餐饮公司侵权获利巨大，通过一审权利人提交的证据可以看出，其每家加盟店的加盟费为7万-12万元，按照法律规定的惩罚性赔偿的1-5倍确定赔偿数额应为285万-712.5万元。（7）箪食餐饮公司、瑞天餐饮公司的侵权行为给权利人造成了损害与不良影响，业已造成众多加盟商的误认和普通消费者的混淆。（8）权利人维权的合理开支巨大，黄国林、多禾餐饮公司委托了专业人士进行调查、取证，进行了公证证据保全，且委托律师出庭并支付了律师费，足以证明其为制止侵权支付了较高的合理费用。2.注册商标许可使用费的倍数完全能够确定。本案中，箪食餐饮公司、瑞天餐饮公司已构成恶意侵权且情节严重，法律规定的商标许可使用费的参照标准应为1倍以上5倍以下，通过权利人一审提交的证据可知，权利人同地区每家加盟店的费用至少为20万元，按照法律规定的1-5倍标准计算赔偿数额应为40万-100万元，一审判决赔偿30万元明显过低。三、一审法院认定大桓快餐店因其已缴纳了加盟费便无需对侵权造成的经济损失与合理开支承担赔偿责任错误。依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，“多禾”品牌经过黄国林、多禾餐饮公司多年的宣传推广在同行业已具有极高的知名度和影响力，大桓快餐店理应知晓，其加盟时并未审查瑞天餐饮公司是否享有合法的商标权，未尽到合理的审查义务，主观上存在过错。退一步讲，即便一审法院认定权利来源合法，但也应支付权利人为制止侵权行为所支付的合理支出。黄国林、多禾餐饮公司二审庭审中共同补充上诉理由称：一审判决依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条认定瑞天餐饮公司与箪食餐饮公司构成不正当竞争系适用法律错误，该条系原则性和兜底条款，本案中瑞天餐饮公司与箪食餐饮公司的侵权行为完全可以适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条和第八条的规定进行规制。 针对黄国林、多禾餐饮公司的上诉请求，被上诉人箪食餐饮公司辩称：一、黄国林、多禾餐饮公司没有“多禾馅饼”品牌法定所有权，也无权以“多禾”名义进行特许经营的商业管理。首先，馅饼在商标注册的第30类，经过调查黄国林、多禾餐饮公司向国家商标局申请注册的“多禾”商标不在第30类。其次，特许经营商业管理在商标注册的第35类，而黄国林、多禾餐饮公司的“多禾”商标只是在第43类注册使用。另外，按照商业特许经营备案管理办法规定，进行特许经营需要进行备案，但黄国林、多禾餐饮公司也未进行备案。二、箪食餐饮公司作为胶东地区负责任、讲诚信的食品企业，一直规范经营，没有侵权恶意，2019年5月23日瑞天餐饮公司向国家商标局申请注册“瑞天多禾”商标，归类在第43、35类，其在商标局下发初步审定公告后才进行了相关经营行为。三、加盟费包括商标许可使用、店面装修、广告宣传、培训等费用，将加盟费完全视为因侵权所取得的利润不合常理。 针对黄国林、多禾餐饮公司的上诉请求，被上诉人瑞天餐饮公司辩称：多禾餐饮公司一审提交的证据无法证明其受到的实际损失，也无法证明瑞天餐饮公司所获利益，一审判决赔偿数额过高，其他同箪食餐饮公司答辩意见。 针对黄国林、多禾餐饮公司的上诉请求，被上诉人大桓快餐店辩称：一、大桓快餐店并非专业经营快餐的个体工商户，其和瑞天餐饮公司签订委托管理合同时并不知道“多禾”商标的存在，因此不存在主观恶意。二、一审中大桓快餐店提交了其与瑞天餐饮公司签订的委托管理合同以及付款凭证，可以证明其对“多禾”商标使用具有权利来源。三、黄国林及多禾餐饮公司为制止侵权行为的合理支出系因箪食餐饮公司及瑞天餐饮公司侵权所致，不应由大桓快餐店承担。 针对黄国林、多禾餐饮公司的上诉请求，原审被告葛莉述称：同箪食餐饮公司答辩意见。 上诉人箪食餐饮公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判其不负赔偿黄国林、多禾餐饮公司经济损失及合理开支30万元的责任；2.判令黄国林、多禾餐饮公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审中箪食餐饮公司已举证证明黄国林、多禾餐饮公司持有的“多禾”商标没有在第30类和第35类注册，黄国林于2020年3月16日才申请在第30类馅饼等方便食品中注册“多禾”商标，目前仍在注册申请中。且黄国林、多禾餐饮公司亦未对该商标备案，因此其没有“多禾馅饼”品牌的法定所有权，亦无权以“多禾”品牌名义进行特许经营的商业管理。二、即使箪食餐饮公司构成侵权，一审判决箪食餐饮公司赔偿黄国林、多禾餐饮公司经济损失及合理开支30万元过高。首先，“多禾馅饼”具有历史渊源和非物质文化属性，标识显著性较低，其保护范围不应认定过宽。其次，箪食餐饮公司一直守法规范经营，没有侵权恶意。2019年5月23日箪食餐饮公司向国家商标局申请注册了“瑞天多禾”商标，归类在第43类和第35类，其中就包括特许经营的商业管理和餐厅、餐馆、自助餐厅、快餐馆等。国家商标局于2019年10月13日下发《商标初步审定公告》，箪食餐饮公司遂进行了以“瑞天多禾”商标为主的经营管理行为，并没有仿造、假冒黄国林、多禾餐饮公司所有的第3160356号商标，其所使用的商标logo也有“瑞天多禾”印章，装修风格、商品包装也不一样，易于客户区别商品来源。最后，黄国林、多禾餐饮公司提交的证据无法证明其损失和箪食餐饮公司获利情况，箪食餐饮公司使用“瑞天多禾”品牌开展经营仅有三四个月时间，一审判决箪食餐饮公司赔偿30万元应予纠正。 针对箪食餐饮公司的上诉请求，被上诉人黄国林、多禾餐饮公司共同辩称：一、箪食餐饮公司及瑞天餐饮公司、葛莉、大桓快餐店均侵犯了黄国林、多禾餐饮公司第3160356号“多禾”注册商标专用权。黄国林依法享有第3160356号“多禾”注册商标专用权，该商标核准注册类别为第43类餐馆、饭店等。箪食餐饮公司未经授权将“多禾”商标授权他人开设馅饼餐馆，属于在相同服务上使用与权利人注册商标相同的商标，侵犯了黄国林的注册商标专用权。至于箪食餐饮公司所称的特许经营，《商业特许经营管理办法》仅属于部门规章，而本案系商标侵权及不正当竞争纠纷案件，因此应首先适用《中华人民共和国商标法》及《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误，箪食餐饮公司构成恶意侵权，一审判决其赔偿经济损失及合理开支30万元过低，无法达到制止侵权的目的。箪食餐饮公司没有任何证据证明黄国林、多禾餐饮公司的“多禾”商标显著性低，经过黄国林、多禾餐饮公司多年的经营宣传，“多禾馅饼”已经在餐饮行业具有较高的知名度和影响力。虽然箪食餐饮公司已经申请了“瑞天多禾”商标，但该商标目前已被宣告无效。且箪食餐饮公司及及瑞天餐饮公司、葛莉、大桓快餐店没有规范使用“瑞天多禾”标识，故意将“瑞天”二字缩小，将“多禾”二字放大使用，主观上具有侵权故意。除此之外，箪食餐饮公司在招揽加盟商的过程中，声称其系“多禾馅饼”的权利方，故意欺骗误导相关公众。依据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，多禾餐饮公司仅一审合理开支就有7万多元，同时结合侵权者的恶意程度，一审判决赔偿30万元明显过低。黄国林、多禾餐饮公司二审庭审中补充答辩意见称：瑞天餐饮公司申请“瑞天多禾”商标并未审核通过，其在开展业务及在店铺门头、店内装修及食品包装袋、餐具、VIP会员卡等多处均使用“多禾”标识，利用“多禾”品牌知名度进行违法经营，主观上具有傍“多禾”品牌的故意，欺骗公众及消费者。 针对箪食餐饮公司的上诉请求，原审被告瑞天餐饮公司、葛莉均述称：同意箪食餐饮公司意见。 针对箪食餐饮公司的上诉请求，大桓快餐店均述称：没有意见。 黄国林、多禾餐饮公司共同向一审法院起诉请求：1.判令箪食餐饮公司、瑞天餐饮公司、葛莉、大桓快餐店立即停止使用侵害黄国林、多禾餐饮公司第3160356号注册商标专用权的行为；2.判令箪食餐饮公司、瑞天餐饮公司、葛莉、大桓快餐店立即停止不正当竞争行为；3.判令箪食餐饮公司、瑞天餐饮公司、葛莉、大桓快餐店赔偿黄国林、多禾餐饮公司经济损失及合理费用200万元；4.一审诉讼费由箪食餐饮公司、瑞天餐饮公司、葛莉、大桓快餐店承担。 一审法院认定事实：经中华人民共和国国家市场监督管理总局商标局核准黄国林注册了第3160356号“多禾”商标，注册有效期限自2003年10月28日至2013年10月27日止，后于2013年10月26日经核准续展注册，有效期至2023年10月27日止；核准使用商品/服务类别均为第43类：备办宴席；住所（旅馆、供膳寄宿处）；饭店；餐馆；快餐馆；咖啡馆；提供野营场地设施；为动物提供膳食；2009年3月1日，黄国林与多禾餐饮公司签订注册商标使用权（授权）协议书，约定黄国林许可多禾餐饮公司及其全资子公司和控股公司依照注册类别在其生产的商品上和提供的服务中使用许可商标，包括但不限于附件所列之使用商品。多禾餐饮公司根据合同的规定使用许可商标，且该等使用系排他性的使用，但黄国林仍然可以使用该等商标。授权许可期限为2009年3月至2023年10月。 2019年12月21日，山东省淄博市鲁中公证处出具的（2019）鲁淄博鲁中证民字第7825号、第7834号公证书，证实黄国林从2009年开始在全国范围内开展“多禾”经营活动，有多家加盟店；为扩大“多禾”商标影响力，采购各类包装、广告材料，投入巨大；2017年6月“多禾馅饼”被青岛市饮食文化研究会及半岛都市报《西海岸新闻》评为“西海岸必吃100名店”。“多禾馅饼”曾获天猫全球狂欢节2019双11快餐小吃热销榜、日照市质量诚信示范单位奖。山东省淄博市鲁中公证处出具的公证书（2019）鲁淄博鲁中证民字第7826号（模仿多禾餐饮公司官网网站）证明：多禾餐饮公司于2017年1月24日备案登记网址×××.ｃｏｍ，箪食餐饮公司2019年9月4日注册域名ｗｗｗ.ｄｕｏｈｅｘｉａｎｂｉｎｇ.ｎｅｔ网站中含有大量“多禾”商标的广告宣传及介绍餐厅经营情况；网站首页与多禾餐饮公司官方网站首页一模一样，产品图片完全复制多禾餐饮公司的网站。山东省淄博市鲁中公证处出具的公证书（2019）鲁淄博鲁中证民字第6479号（微信公证）证明：箪食餐饮公司以甄美集团的名号，通过业务员张君微信朋友圈，假冒多禾公司总部，发布大量包含有“多禾”商标的快餐店加盟广告，对外开展加盟业务涉及武汉武昌、河北保定顺平县、青岛城阳区河套、淄博张店区、枣庄台儿庄、滨州无棣县、泰安宁阳县、东营垦利区、临沂兰陵县、青岛胶州，并有开业海报、开业日期。注册微信公众号“ｇｈ_4ｂ0ａ1ａ0994ｃｆ”,先是“多禾餐厅”又改为“瑞天多禾”。瑞天餐饮公司用该公众号发布了大量包含有“多禾”商标的快餐店加盟广告及加盟宣传文章，企图利用该方式招揽加盟对象。山东省淄博市鲁中公证处出具的公证书（2019）鲁淄博鲁中证民字第6478号（甄美集团网站）证明：箪食餐饮公司在ｗｗｗ.ｚｈｅｎｍｅｉｊｉｔｕａｎ.ｃｏｍ。网站对外以“甄美集团”名义，发布大量含有“多禾”商标的宣传快餐店经营的广告，并谎称“多禾”是甄美集团旗下核心品牌。山东省淄博市鲁中公证处出具的公证书（2019）鲁淄博鲁中证民字第7415号证明：瑞天餐饮公司于2019年4月23日登记备案域名ｗｗｗ.ｑｈｘｉａｎｂｉｎｇ.ｃｏｍ，并用该网站发布了包含有“多禾”商标的快餐店加盟广告宣传，企图利用该方式招揽加盟对象。山东省淄博市鲁中公证处出具的（2019）鲁淄博鲁中证民字第6488号公证书证明：大桓快餐店的门头及店内宣传、餐具、包装盒、包装袋、工装上均使用“多禾”注册商标。山东省东营市渤海公证处出具的（2019）鲁东营渤海证民字第1840号公证书证明：箪食餐饮公司、瑞天餐饮公司授权东营垦利区垦利街道青禾一品餐饮管理中心使用“多禾”注册商标，利用印有“多禾馅饼”的宣传牌，店员服务人员衣着、餐具、水杯、打包盒、ＶＩＰ卡上印有“多禾馅饼”全国品牌合作热线4006688367。山东省滨州市鲁滨公证处出具的（2020）鲁滨州鲁证民字第54号公证书证明：箪食餐饮公司、瑞天餐饮公司在滨州开发区××街道××号商铺均使用“多禾”注册商标，该快餐店使用的碗碟、汤勺、水杯、塑料打包盒、馅饼包装袋、ＶＩＰ会员卡均印有“多禾”字样，同时印有中国大众餐饮运营商、中国创业投资服务商、全国统一加盟热线：4006688367等字样。山东省胶州公证处出具的（2019）鲁胶州证民字第2866号公证书证明：箪食餐饮公司、瑞天餐饮公司授权青岛城阳区河套街道开设了“多禾馅饼”店，并在“多禾”两字上标注有注册商标字样，在城阳店内的碗碟、汤勺、水杯、塑料打包盒、馅饼包装袋、ＶＩＰ会员卡上均印有“多禾馅饼”字样，同时印有中国大众餐饮运营商中国创业投资服务商全国统一加盟热线：4006688367等字样。在胶州市××街××宋综合楼开有“多禾馅饼”店，在胶州店内的碗碟、汤勺、水杯上也印有“多禾馅饼”字样。2019年7月，瑞天餐饮公司与大桓快餐店的经营者巩瑞贤签订协议，授权巩瑞贤作为“多禾馅饼”新成员。大桓快餐店通过加盟方式获得“多禾馅饼”的经营权，由瑞天餐饮公司提供经营“多禾馅饼”的品牌、技术配方及店面营运指导，大桓快餐店的经营者巩瑞贤向葛莉支付加盟费7万元。 瑞天餐饮公司提供国家知识产权局第1667号商标公告网络打印件，证明其于2019年5月23日申请在第35类和第43类注册“瑞天多禾”商标，黄国林、多禾餐饮公司提交证据国家知识产权局无效公告网络打印件，证明该申请已被宣布无效。 箪食餐饮公司注册日期为2019年6月11日，企业类型为：有限责任公司（自然人独资），所属行业：住宿和餐饮业。瑞天餐饮公司注册日期为2010年8月26日，企业类型为：有限责任公司（自然人投资或控股），所属行业：住宿和餐饮业。二公司注册股东均为葛莉。 黄国林、多禾餐饮公司以箪食餐饮公司、瑞天餐饮公司、葛莉、大桓快餐店侵犯其商标专用权为由诉至法院，请求判如所请；一审庭审中黄国林、多禾餐饮公司主张经济损失200万元，其中为本案办理公证支出34486元，律师费36000元，共计合理支出70486元，扣除合理支出后剩余的为经济损失，并主张葛莉作为箪食餐饮公司和瑞天餐饮公司的唯一自然人股东，与该两公司财产混同，葛莉应承担连带责任，大桓快餐店应承担共同侵权责任。 一审法院认为，本案各方当事人争议的焦点是：一、关于黄国林、多禾餐饮公司是否享有涉案商标专用权的问题；二、箪食餐饮公司、瑞天餐饮公司、葛莉、大桓快餐店是否实施了侵害涉案商标专用权的行为；三、黄国林、多禾餐饮公司主张的经济损失数额、合理支出费用以及停止侵权有无事实及法律依据的问题。 关于焦点一，黄国林、多禾餐饮公司提供的公证书及授权证明书，证实黄国林拥有第10536544号“多禾”的商标专用权，核准使用商品/服务类别均为第43类：备办宴席；住所(旅馆、供膳寄宿处)；饭店；餐馆；快餐馆；咖啡馆；提供野营场地设施；为动物提供膳食；且上述商标仍在保护期内，其注册商标专用权应受法律保护。黄国林与多禾餐饮公司签订注册商标使用权（授权）协议书，约定黄国林许可多禾餐饮公司及其全资子公司和控股公司依照注册类别在其生产的商品上和提供的服务中使用涉案注册商标，依据《中华人民共和国商标法》第五十三条的规定，多禾餐饮公司系利害关系人，可以作为共同诉讼人提起诉讼。故黄国林、多禾餐饮公司享有涉案商标专用权，并有权以自身名义在本案中提起诉讼。 关于焦点二，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，或销售侵犯注册商标专用权商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规定,经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，大桓快餐店与黄国林、多禾餐饮公司商标核定使用类别为同一类。依据我国商标法的规定，将商标用于商品、商品交易文书、广告宣传、展览以及其他商业活动，用于识别商品来源的，是对商标的使用。箪食餐饮公司和瑞天餐饮公司未经黄国林、多禾餐饮公司许可使用涉案商标，其在www.zhenmeijituan.com和www.qhxianbing.com网站发布了包含有“多禾”商标的快餐店加盟广告宣传，企图利用该方式招揽加盟对象。并通过加盟的方式授权他人在提供餐饮服务的店面门头、碗碟、汤勺、水杯、塑料打包盒、馅饼包装袋、VIP会员卡上等突出使用“多禾馅饼”四字，这种突出使用行为是将“多禾馅饼”作为商标进行使用。箪食餐饮公司、瑞天餐饮公司、葛莉、大桓快餐店使用的“多禾馅饼”标识，与黄国林、多禾餐饮公司主张保护的第10536544号“多禾”商标专用权商标中的“多禾”文字部分构成近似，足以使相关消费者对餐饮服务的提供者产生混淆，违反了诚实信用原则，构成了不正当竞争行为。故箪食餐饮公司、瑞天餐饮公司、葛莉、大桓快餐店的行为侵犯了黄国林、多禾餐饮公司第10536544号“多禾”的注册商标专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。箪食餐饮公司、瑞天餐饮公司、葛莉、大桓快餐店抗辩称其不存在侵权和不正当竞争行为，因黄国林、多禾餐饮公司没有“多禾馅饼”的品牌法定所有权，也没有法定权利以“多禾”名义进行特许经营的商业管理证据不足，故箪食餐饮公司、瑞天餐饮公司、葛莉、大桓快餐店的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。 关于焦点三，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款的规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。同时根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案中，因黄国林、多禾餐饮公司无充分证据证明箪食餐饮公司、瑞天餐饮公司、葛莉、大桓快餐店侵权给其造成的经济损失，及在侵权期间因侵权所获利润，一审法院参照黄国林、多禾餐饮公司商标的知名度、涉案商标许可使用费、侵权者的主观过错及纠错态度、侵权行为的性质、经营方式及规模以及黄国林、多禾餐饮公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定箪食餐饮公司、瑞天餐饮公司向黄国林、多禾餐饮公司赔偿经济损失及合理开支300000元。黄国林、多禾餐饮公司主张经济损失及合理开支数额过高的部分，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，一人有限责任公司是指只有一个自然人股东或者法人股东的有限责任公司，其性质仍属有限责任公司，具有独立的法人资格，公司以其全部财产对外承担责任。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。”因此，股东应就其个人财产与公司财产相互独立承担举证责任，若其举证不能的，股东应与公司一起对外承担连带责任。本案中葛莉为箪食餐饮公司和瑞天餐饮公司的唯一自然人股东，其应举证证实其个人财产与公司财产相互独立，否则应对上述二公司的债务承担连带清偿责任。由于大桓快餐店系经瑞天餐饮公司授权加盟经营销售侵权商品，其已缴纳了加盟费，故其对涉案侵权所造成的经济损失与合理开支不承担赔偿责任。 据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第六十三条第一、三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条、第十七条规定，一审法院判决：一、箪食餐饮公司、瑞天餐饮公司、葛莉、大桓快餐店立即停止侵犯黄国林、多禾餐饮公司第10536544号“多禾”注册商标权的行为及不正当竞争行为；二、箪食餐饮公司、瑞天餐饮公司于判决生效之日起十日内赔偿黄国林、多禾餐饮公司经济损失及合理开支300000元；三、葛莉对第二项的经济损失及合理开支承担连带清偿责任；四、驳回黄国林、多禾餐饮公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，申请保全费5000元，共计27800元，由黄国林、多禾餐饮公司负担11400元，箪食餐饮公司、瑞天餐饮公司、葛莉负担16400元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 黄国林、多禾餐饮公司为证明其主张，共同向本院提交以下证据：证据一、济南市钢都公证处出具的（2020）鲁济南钢都证民字第2744号公证书。证据二、济南市钢都公证处出具的（2020）鲁济南钢都证民字第2745号公证书及封存实物。证据三、济南市钢都公证处出具的（2020）鲁济南钢都证民字第2746号公证书及封存实物。证据四、济南市钢都公证处出具的（2020）鲁济南钢都证民字第2747号公证书及封存实物。证据五、济南市钢都公证处出具的（2020）鲁济南钢都证民字第2748号公证书及封存实物。证据一至五共同证明：箪食餐饮公司和瑞天餐饮公司在北京市××北省保定市、山东省枣庄市、青岛市等多个省市开设侵权加盟店铺的侵权事实，每家侵权店铺可收取12万元加盟费，箪食餐饮公司和瑞天餐饮公司据此侵权获利可达60万元。除此之外，一审中多禾餐饮公司已提交了5家侵权店铺的证据，加上箪食餐饮公司和瑞天餐饮公司在宣传中自曝的5家侵权店铺，其侵权获利总计可达180万元。证据六、1.2015年多禾餐饮公司与邓闽雷签订的加盟合同（加盟费43万元），附该合同的转账凭证、店铺照片、店铺营业执照。2.2016年多禾餐饮公司与张忠民签订的加盟合同（加盟费20万元），附该合同的转账凭证、店铺照片、店铺营业执照。3.2016年多禾餐饮公司与魏春峰签订的加盟合同（加盟费30万元），附该合同的转账凭证、店铺照片、店铺营业执照。证明：多禾餐饮公司使用“多禾”商标对外招商加盟，可收取20万-43万元不等的加盟费。 瑞天餐饮公司质证称：一、对证据一至五的合法性有异议，该五份公证书的委托人均为济南三石知识产权服务有限公司而非多禾餐饮公司。二、证据一体现的标识是“北京多禾”而非“瑞天多禾”，该证据与本案无关，且不是箪食餐饮公司的加盟店。证据二、三中的河北保定“多禾馅饼”、台儿庄中式快餐店亦非箪食餐饮公司的加盟店。证据四、五体现的标识是“瑞天多禾”而非“多禾”，故不应认定构成侵权，且通过该证据无法确定系箪食餐饮公司的加盟店。证据六系多禾餐饮公司与案外人签订的合同，与箪食餐饮公司无关。 箪食餐饮公司质证称：同意瑞天餐饮公司质证意见。同时补充质证意见称：一、证据一至五的真实性无法核实。二、从证据六内容来看，多禾餐饮公司享有的权利已经超出了其商标的法律注册范围，同时多禾餐饮公司授权相对方的一系列行为实际系特许经营商业管理，超出了注册商标的使用范围，不应受法律保护。三、多禾餐饮公司提供的交易清单无法证明系其真实收入，交易清单户名亦非多禾餐饮公司。 葛莉质证称：同意瑞天餐饮公司及箪食餐饮公司质证意见。 大桓快餐店质证称：对上述证据的真实性没有异议。 本院认为，黄国林、多禾餐饮公司提交的证据一至五均系济南市钢都公证处出具，本院对该五份证据予以采信。证据六系多禾餐饮公司与有关加盟商签订，且与所附的转账凭证、店铺照片、店铺营业执照等能够相互印证，本院对该证据亦予以采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、箪食餐饮公司与瑞天餐饮公司是否侵害了黄国林、多禾餐饮公司的注册商标专用权；二、箪食餐饮公司与瑞天餐饮公司是否构成不正当竞争；三、一审判决认定的赔偿数额是否适当；四、大桓快餐店是否存在过错，是否需要承担责任。 一、关于箪食餐饮公司与瑞天餐饮公司是否侵害了黄国林、多禾餐饮公司的注册商标专用权的问题。本院认为，1.依据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”第五十七条的规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；…”本案中，首先，箪食餐饮公司与瑞天餐饮公司通过加盟方式，授权他人在其开设的店铺店面、门头及其店铺使用的餐具、水杯、塑料打包盒、包装袋、VIP会员卡上使用“多禾馅饼”标识，虽未直接使用“多禾”注册商标，但该“多禾馅饼”标识最显著的特征仍为“多禾”二字，故已构成对多禾餐饮公司“多禾”注册商标的突出使用。其次，在箪食餐饮公司和瑞天餐饮公司的注册网站、业务人员朋友圈、注册微信公众号中，发布了大量包含“多禾”商标的快餐店加盟广告及加盟宣传文章，上述行为亦构成使用与“多禾”注册商标相同的标识。箪食餐饮公司与瑞天餐饮公司使用或授权他人使用“多禾”标识的行为明显属于将多禾餐饮公司注册商标用于广告宣传的行为，实际起到了商品来源识别的作用，且与多禾餐饮公司诉请保护的商标核准使用的商品类别相同，故箪食餐饮公司与瑞天餐饮公司使用或授权他人使用“多禾馅饼”标识的行为足以导致相关消费者对商品来源产生混淆。 2.依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：…（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。”本案中，箪食餐饮公司于2019年9月4日注册了域名为ｗｗｗ.ｄｕｏｈｅｘｉａｎｂｉｎｇ.ｎｅｔ的网站，该网站完全模仿多禾餐饮公司2017年1月24日备案登记的×××.ｃｏｍ网站，两个网站域名非常相似，首页完全相同，其中产品图片完全复制于多禾餐饮公司网站。且箪食餐饮公司主要系利用该网站从事招商加盟等相关商业活动，故其上述行为足以使相关公众产生混淆或误导性认识。 综上，黄国林、多禾餐饮公司主张箪食餐饮公司及瑞天餐饮公司侵犯了其注册商标专用权有事实及法律依据，本院予以支持。 二、关于箪食餐饮公司与瑞天餐饮公司是否构成不正当竞争的问题。本院认为，1.依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；…”本案中，箪食餐饮公司及瑞天餐饮公司通过加盟授权的方式，允许他人店铺使用与多禾餐饮公司多禾馅饼店相同的装修风格，明显构成上述法律规定的不正当竞争行为。 2.依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”本案中，箪食餐饮公司及瑞天餐饮公司通过其注册的公司网站、业务人员微信朋友圈、微信公众号等方式假冒多禾公司总部，谎称“多禾”系其公司品牌，并利用“多禾”注册商标影响力和知名度在全国范围内招揽加盟商并收取加盟费，箪食餐饮公司及瑞天餐饮公司的上述行为均已明显构成虚假宣传，足以误导相关消费者的认识。 3.依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，“…（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；…”本案中，箪食餐饮公司使用的ｗｗｗ.ｄｕｏｈｅｘｉａｎｂｉｎｇ.ｎｅｔ网站与多禾餐饮公司使用的×××.ｃｏｍ网站域名非常相似，且两个网站首页完全相同，故箪食餐饮公司构成擅自使用多禾餐饮公司有一定影响的域名主体部分、网页的不正当竞争行为。 综上，可以认定箪食餐饮公司及瑞天餐饮公司具有主观攀附黄国林、多禾餐饮公司涉案商标知名度的恶意，容易引起相关公众产生误导性认识，故黄国林、多禾餐饮公司主张箪食餐饮公司及瑞天餐饮公司构成不正当竞争有事实及法律依据，本院予以支持。 三、关于一审判决认定的赔偿数额是否适当的问题。本院认为，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款的规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。…权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三、四款的规定，“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”本案中，黄国林、多禾餐饮公司未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失以及箪食餐饮公司、瑞天餐饮公司因侵权获利情况，但综合考虑到箪食餐饮公司、瑞天餐饮公司实施侵权行为具备的以下情节：首先，黄国林的“多禾”商标自2003年即核准注册成功，多禾餐饮公司自2009年成立后一直使用该商标发展餐饮店铺，并做了大量宣传，涉案“多禾”商标在餐饮行为已经取得了很高的知名度。其次，如前所述，本案中箪食餐饮公司、瑞天餐饮公司既存在商标侵权行为，又存在不正当竞争行为，侵权行为方式具有多样化。再次，箪食餐饮公司、瑞天餐饮公司利用“多禾”注册商标知名度和影响力在全国范围内进行虚假宣传，开展招商加盟活动，加盟众多商铺并收取大量加盟费，挤占了禾餐饮公司的市场份额，给多禾餐饮公司造成重大损失，侵权情形较为恶劣，且后果较为严重。第四，本案黄国林、多禾餐饮公司为维权，支付了相当数额的律师费和公证费等维权费用。但同时考虑到箪食餐饮公司、瑞天餐饮公司的侵权时间，即于2019年9月开始侵权行为，本院酌定箪食餐饮公司、瑞天餐饮公司赔偿黄国林、多禾餐饮公司经济损失及合理开支200万元。一审判决箪食餐饮公司、瑞天餐饮公司赔偿黄国林、多禾餐饮公司经济损失及合理开支30万元，明显过低，本院予以调整。 四、关于大桓快餐店是否存在过错，是否需要承担责任的问题。本院认为，对“多禾”商标在餐饮服务行业已经形成的规模，大桓快餐店作为餐饮服务的从业者对此理应知晓，但其在本案中未能提供证据证实其在加盟时已经尽到了必要的注意义务，包括对“多禾”商标的权利主体的审查，故大桓快餐店存在过错，应承担相应的侵权赔偿责任。对赔偿数额，考虑到大桓快餐店加盟时间、经营规模以及已支付加盟费7万元的事实等，本院酌定为1万元。一审认定其无需承担赔偿责任不当，本院予以纠正。 综上，黄国林、多禾餐饮公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款、第十七条第三款、第四款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省淄博市中级人民法院（2019）鲁03民初224号民事判决第一项； 二、撤销山东省淄博市中级人民法院（2019）鲁03民初224号民事判决第二项、第三项、第四项； 三、青岛箪食餐饮管理有限公司、青岛瑞天餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿黄国林、淄博多禾餐饮管理有限公司经济损失及合理开支200万元，张店大桓快餐店对其中的1万元负连带赔偿责任； 四、葛莉对第三项青岛箪食餐饮管理有限公司、青岛瑞天餐饮管理有限公司赔偿的经济损失及合理开支承担连带清偿责任； 五、驳回黄国林、淄博多禾餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22800元，申请保全费5000元，共计27800元，二审案件受理费22800元，均由青岛箪食餐饮管理有限公司、青岛瑞天餐饮管理有限公司、葛莉共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  王爱华 审判员  马 红 审判员  郑元文 二〇二〇年十一月二日 书记员  石 磊