昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0103民初7368号原告：洛阳森磊机械设备安装有限公司住所：中国（河南）自由贸易试验区洛阳片区高新区九都西路与青岛路交叉口西北侧名门世家**楼1108。法定代表人：张宗岩委托诉讼代理人：杨丹，云南盾甲律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：马银行，男，汉族，1989年5月6日出生，，住河南省西华县系，特别授权代理。被告：王发成，男，汉族，1975年1月8日出生，，住河南省洛阳市嵩县库区原告洛阳森磊机械设备安装有限公司（以下简称洛阳森磊）诉被告王发成建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月28日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，于2020年10月20日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人、被告王发成到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1、确认原被告双方签订的《建设工程施工分包合同》无效；2、判令被告王发成返还预付的工程款本金100万元；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年5月1日，原被告签订《建设工程施工分包合同》，约定原告将呼马半山小区项目二期A2地块一、二标段及三期定制区工程承包范围内所有的水电工程分包给被告进行施工。同时，该合同还对结算条件及付款方式等权利义务做了约定。合同签订后，被告开始对该工程进行施工，在施工过程中，被告多次拖延工期，原告为保障工期不受影响，多次应被告的要求提前拨款，被告收到预付工程款后，不及时兑现其劳务人员的劳务费，原告又多次代为垫付。尽管如此让步，被告仍然不能正常组织施工，蓄意拖延工期，给原告造成严重损失。经原告反复催促被告仍然不能复工，原告无奈只能将工程另行转包给其他人继续施工。根据建筑法第12条、13条及合同法第52条第5款之规定，因原被告签订合同时，被告不具备相关施工资质，双方签订的合同自始无效，被告理应返还原告已经支付的工程款4433103.57元。原告考虑到双方为合作伙伴，且被告也确实完成了部分工程量，为彻底解决纠纷，化解矛盾，虽然被告施工的项目目前尚未竣工验收，但是原告对被告所实际施工的工程量予以认可，并同意根据建工合同解释第二条之规定进行结算，被告所完成的工程量按照合同约定的计价方式，工程价款为2366061元，另有444840元的临时用工，共计2810901元，扣除该工程款，被告应向原告返还1622202.57元。原告多次要求被告返还上述款项，但是被告均以没钱为由拖延，经原告反复催要，被告口头承诺2019年底从其他地方收取工程款以后返还给原告100万元，但是至今未兑现承诺，原告考虑到被告的实际履行能力和诉讼成本，决定放弃部分费用，只诉被告返还100万元，请求法院依法裁判。被告王发成答辩称：1、合同无效不是不依法结算的理由，即使合同无效也应该按照市场行情对被告完成的工程量进行结算，而不是通过合同欺诈设立远低于市场价、违反公平原则的定工标准来起诉被告。原告的诉讼请求建立在结算的基础上，直到现在原被告没有就工程进行结算，原告的主张没有依据；2、2018年起，被告带领100多个工人，两年的劳务付出，被告只收到原告105万元左右的款项，且已经发放给工人，原告现在要求被告返还100万元完全没有依据，原告的目的就是为了拖欠农民工工资；3、原告起诉被告共计400多万的款项，其中300多万未经被告结算，而是原告直接发到农民工的手中，并没有被告的参与和认可。综上请求法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、合同的效力。2018年5月1日，原告委托代理人、洛阳森磊法定代表人张宗岩和被告王发成在洛阳市涧西区签订《建设工程施工分包合同》，约定原告将位于昆明市盘龙区定制区全部水电气安装工程分包给被告完成。该工程的施工需要对应施工资质，经查被告王发成并不具备施工资质，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的......”，本案原被告双方签订的合同系无效合同。二、涉案合同特征分析。原被告签订的《建设工程施工分包合同》约定原告将呼马半山小区二期A2地块一、二标段及三期定制工程的全部水、电气安装工程分包给被告。1、合同没有约定工期、开工日期、竣工日期；2、没有约定合同价款或者暂定价款，执行定额人工合同，双方按照承包单价×双方确认的本工程定额工程量据实结算，但是承包单价并没有约定；3、被告的承包方式为包人工、包材料（施工范围内除甲方另行分包工程和甲方提供材料的所有安装用材料、周转材料、辅材）、包机械设备等；4、结算条件是确定已完工程经甲方及监理验收合格后，办理竣工验收手续，进行竣工结算，本案中原被告之间对于实际产生的人工量并未结算，对此原被告均无异议；5、合同约定的工程被告并未完成，没有完成的部分由原告分包给了其他人。被告完成的部分没有证据证明质量不合格，原告也愿意就此部分付款，对此原告的起诉书及其诉讼主张、当庭陈述均能证明。综上，涉案合同的价款的确定需要单价及人工量以及设备使用、材料费用。三、原告与上家中建二局的结算与原被告应有的结算是否存在关联。合同是原被告之间签订的，被告具体实施了涉案工程当中的一部分，双方对于工程产生的人工数量是多少、单价怎么算，应该有结算，但是双方没有结算，对此原被告双方并不否认；与此相对的是，原告与其相对发包方中建二局就被告实施的工程做了结算，人工按照68元的单价、对工程量也有详细的界定，得出了工程总价款2366061的结论。被告对此不予认可，理由是双方从未约定单价，而且该单价明显远低于市场价，再者原告直接向被告工人发工资时计算人工单价高的有300元，低的有100多。本院认为，原告与上家中建二局的结算不是原被告之间的结算，原告与中建二局的结算采用的单价，并非原被告约定的单价，该结算得出的工程价款并非本案工程原告对被告的应付工程款。二者之间没有关联性。原告提交的昆明呼马半山二期工程量清单、昆明美的顺城府王发成班组结算汇总表与本案无关，涉案合同实行的是定额人工，本院不予认可，原告提交的王发成临时工费用合计系原告单方制作，未经被告确认亦不认可；原告提交的调查笔录真实性认可，但是其中王发成关于收到400多万元的陈述与原告提交的其他证据相矛盾，本院不予认可；四、被告是否应当向原告返还100万元的工程价款。原告诉称被告应向其返还1622202.57元，考虑到被告的履行能力，只主张100万元。对于该主张，首先要明确原告应该向被告支付多少工程款，然后要明确原告已经向被告支付了多少工程款，最后才能明确被告是否应该向原告返还工程款。原告为证明已经支付给被告的款项，提交了借款单、银行电子回单、发放合计、收到条、微信转款凭证，对于王发成自认的以及其为收款人的借款单银行电子回单，本院予以确认，其他的王发成签字的借款单没有支付凭证相互印证，本院不予认可；其他人写的收条的款项，原告称是王发成工人的工资，本院予以认可，但是该部分工资按照什么标准发放，单价多少、工时多少，原告并不能说明，该部分工资的发放，被告没有参与，既然原告已经发放，就是对工人工资计算的单价及工时的认可，不应当返还。综上，王发成收到的工程拨款包括设备使用、材料费、工人工资等，双方最后应以定额人工的方式来结算，具体金额因为没有结算并不清楚；工人收到的工资原告已经确认，而被告不予认可，是否结清因为没有结算也不清楚；而一切都因为如前所述的原告对被告的应付工程款也是未知数而丧失前提。原告要求被告返还多付的款项，没有事实依据。被告提交的证据不再评述。本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原被告双方自愿订立建设工程分包合同，以被告没有资质而无效。被告进行了部分水电安装工程，没有证据证明工程质量存在问题，原告应当支付工程款付款。但是由于双方没有结算，工程价款金额不确定，原告虽然支付了款项，但是无法计算二者差额，原告欲以和中建二局进行的结算代替原被告之间的结算，没有依据，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，原告主张被告返还100万元，没有事实依据，本院不予支持。综上依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费人民币13800元由原告洛阳森磊机械设备安装有限公司承担。如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审判员 胡萍二0二0年十一月二十九日书记员 彭      华      麒