福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽08民终1372号 上诉人（原审被告）：上杭县自然资源局，住所地上杭县临江镇北环中路**，统一社会信用代码1350823MB1687641W。 法定代表人：钟立新，职务：局长。 委托诉讼代理人：陈裕文，福建汀杭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李云秀，女，1985年5月24日出生，汉族，居民，住上杭县。 委托诉讼代理人：范志辉（系李云秀丈夫），住上杭县。 上诉人上杭县自然资源局因与被上诉人李云秀劳动争议一案，不服福建省上杭县人民法院(2020)闽0823民初1045号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上杭县自然资源局上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回被上诉人要求上诉人支付经济赔偿金和赔偿失业保险待遇的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间解除劳动合同关系，属于劳动合同约定解除劳动合同条件成就的情形，不属于非法解除劳动合同的情形，一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条和八十七条规定，属适用法律错误。根据上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定“如甲方食堂停办，双方可提前解除合同”，2018年12月因机构改革，上杭县林业局的不再保留，由于新的机构“三定”方案尚未完成，2018年12月至2019年7月完成新机构“三定”方案经批复时，上杭县林业局的相关职能还是按原运作方式运行，2019年7月上杭县自然资源局三定方案确定运行后，上杭县林业局食堂自然停办，这是众所皆知的客观事实。于2019年7月原上杭县林业局办公室工作人员通知被上诉人解除劳动合同，被上诉人接到通知后，于2019年8月1日起就未再上班。因此，上诉人与被上诉人劳动合同关系是双方约定解除劳动合同的条件成就而解除的。其不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条非法解除劳动合同的情形，对上诉人依法不应适用《中华人民共和国劳动合同法》八十七条规定，承担支付经济赔偿金的责任。二、未缴交失业保险责任在于被上诉人，造成被上诉人无法享受失业保险待遇的损失应由被上诉人自行承担，一审判决由上诉人承担的依据不足，应依法纠正。根据上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定“由乙方(被上诉人)自行缴交社会保险和医疗保险费用，林业局按乙方缴交社会保险的发票报销依法由单位承担部分”，该合同约定是双方真实自愿的意思表示，对双方应当有约束力，以上约定的社会保险当然也包括了失业保险；自双方劳动关系建立后，双方也是按该约定履行，每年均由被上诉人自行缴纳了社会保险费用，上诉人每年均根据被上诉人提供的缴费发票向被上诉人报销了依法由用人单位应当承担部分的社保费用。根据合同相对性原则，被上诉人未缴交失业保险责任在于被上诉人，造成被上诉人无法享受失业保险待遇所造成损失，应当由被上诉人自行承担，而不应归责于上诉人。三、一审判决认定被上诉人解除劳动合同前一年平均工资的计算错误，应当依法纠正。根据上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定“乙方(被上诉人)月工资为1500元，此外不享受任何待遇”，因此，被上诉人月平均工资为1500元。至于上诉人每年为被上诉人报销社会保险费用(用人单位承担部分)，属于上诉人为履行合同约定承担用人单位应当承担支付的社会保险费用，不属于被上诉人的工资收入，一审判决将部分计算为被上诉人的工资收入，没有依据，是错误的。 李云秀辩称，1.关于违法解除劳动合同：答辩人从2011年6月1日进入上诉人处工作，期间签订四次劳动合同，应视为双方建立了劳动法律关系。因机构改革原因，2018年12月上杭县林业局被并入新成立的上杭县自然资源局，根据《福建省高级人民法院关于审理劳动争议若干问题的意见》第十九条规定，用人单位合并的，合并前的劳动合同权利与义务由合并后的用人单位承受。2019年5月31日双方劳动合同期限届满后，上杭县自然资源局未再与答辩人签订书面劳动合同，但答辩人继续在原工作岗位上工作，上杭县自然资源局仍按原合同约定按1500元月工作标准发放了2019年6、7月工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，本案应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。上诉人在2019年7月下旬电话通知答辩人8月份之后不用上班，上诉人并未出具书面的解除劳动合同通知书给答辩人。原林业局食堂钥匙还在答辩人手上，双方并未进行工作交接。因为机构改革，解聘的时候没有将答辩人另行安排工作。综上所述，上诉人属于违法解除劳动合同；2、关于失业保险补助：根据《失业保险条例》第三十二条第二款规定，本案中的上诉人未为答辩人缴交失业保险，导致被上诉人被违法解除劳动合同失业以后之后无法领取失业保险金，因此上诉人应当一次性补偿答辩人失业保险待遇22720元；3、关于上一年月平均工资的计算：根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，本条所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止12个月前12个月的平均月工平均工资，被上诉人每月固定工资为1500元。因此被上诉人上一年平均月工资实际收入为1500+595.58=2095.58元。 李云秀向一审法院起诉请求：1、判令上杭县自然资源局向李云秀支付经济赔偿金35624.86元；2、判令上杭县自然资源局向李云秀支付失业保险待遇26010元；3、诉讼费由上杭县自然资源局承担。在诉讼中，原告变更第2项请求为判令上杭县自然资源局向李云秀支付失业保险待遇22720元。 一审法院认定事实：2011年6月1日，李云秀与上杭县林业局（现上杭县自然资源局）签订劳动合同，双方建立劳动关系，合同主要内容为：“甲方：上杭县林业局人秘股，乙方：李云秀……第三条本合同为不固定期限劳动合同。第四条根据甲方需要，乙方同意在合同期间担任林业局采购员。……第六条甲方每月15日前以货币形式支付乙方工资，月工资为人民币1500元。此外，乙方不享受任何待遇。第七条甲方食堂停办使乙方待工的，甲方支付乙方1个月的生活费，每月生活费为600元。如甲方停办食堂，双方可提前解除本合同。第八条乙方应按国家规定最低工资标准基数参加社会保险和医疗保险。乙方自行缴纳社保和医保，甲方凭乙方缴费发票报销单位负担社保和医保总额。……。”。李云秀与上杭县林业局先后共签订四次劳动合同,每次签订的劳动合同期限为2年，即分别为：2011年6月1日至2013年5月31日,2013年6月1日至2015年5月31日，2015年6月1日至2017年5月31日，2017年6月1日至2019年5月31日。上述劳动合同除签订时间不同外，其余内容工资都一样。根据劳动合同第八条约定，从2012年起至2018年止，每年缴纳的社保和医保应由用人单位负担的金额已由李云秀开发票到用人单位报销，具体年度金额为：1、2012年度报销4143元，其中社保和医保为3813元，代理服务费330元；2、2013年度报销3816元，其中社保和医保为3516元，代理服务费300元；3、2014年度报销4715元，其中社保和医保为4415元，代理服务费300元；4、2015年度报销5105元，其中社保和医保为4860元，代理服务费245元；5、2016年度报销社保和医保5810元；6、2017年度报销社保和医保6039元；7、2018年度报销社保和医保7147元。因政府机构改革，2018年12月24日，中共上杭县委办公室发文杭委办（2018）71号关于印发《上杭县机构改革实施方案》的通知，将上杭县林业局并入新成立的上杭县自然资源局。2019年6月1日，劳动合同到期，双方未再继续签订劳动合同，李云秀仍在原工作岗位上班，用人单位发放2019年6、7月工资。2019年7月下旬，用人单位口头通知李云秀解除劳动关系，次月起，李云秀未到用人单位上班。2020年1月，李云秀以上杭县自然资源局为被申请人向上杭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。申请裁决的事项为：1.裁决被申请人为申请人出具解除劳动合同证明书；2.裁决被申请人一次性支付申请人解除劳动合同的经济补偿8.5年×2118元×2＝36006元；3.裁决被申请人向申请人支付2019年8月至2020年1月的5个月工资5×1500元＝7500元；4.裁决被申请人向申请人2011年至6月至2020年1月止的住房公积金单位应承担部分；5.裁决被申请人按申请人实发工资基数补缴（缴清、缴满）申请人在职期间应缴纳的养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险。或一次性支付申请人失业补助966元/年、医疗补助金346元/年，每年2个月共计8.5年，合计（966＋346）×17＝22304元；6、作为被申请人单位的工会会员，被申请人单位应支付申请人体检费500元、会员生日300元、节日慰问金1800元，三项合计2600元。在仲裁期间，申请人变更仲裁请求：放弃仲裁请求第5项要求被申请人补缴社会保险的仲裁请求，要求被申请人支付失业补助金22304元。2020年4月10日，上杭县劳动人事争议仲裁委员会分别作出杭劳人仲[2020]14-1、14-2号裁决书，[2020]14-1号裁决：1、被申请人上杭县自然资源局向申请人李云秀支付经济补偿12750元；2、驳回申请人李云秀要求被申请人上杭县自然资源局支付2019年8月至2020年1月工资7500元的仲裁请求；3、驳回申请人李云秀要求被申请人上杭县自然资源局补缴2011年6月至2020年1月住房公积金的仲裁请求；4、驳回申请人李云秀要求被申请人上杭县自然资源局支付失业补助金、医疗补助金22304元的仲裁请求；5、驳回申请人李云秀要求被申请人上杭县自然资源局支付工会福利待遇2600元的仲裁请求。[2020]14-2号裁决：被申请人上杭县自然资源局为申请人李云秀办理解除劳动关系证明。李云秀不服仲裁裁决，诉至一审法院。被申请人上杭县自然资源局认可该仲裁裁决认定的事实与结果。诉讼中，为能确定李云秀因用人单位未为其缴纳失业保险导致无法享受保险待遇的损失的金额，一审法院于2020年6月30日发函至上杭县人力资源和社会保障局，委托核算比照福建省、市、县已缴纳失业保险劳动者的待遇标准，2020年7月8日，上杭县人力资源和社会保障局复函本院，失业保险金为17584元，医疗保险费为5136元。 一审法院认为，一、关于何时解除劳动合同的问题。劳动关系是用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳动者提供劳动所形成的法律关系。李云秀于2011年6月1日进入上杭县林业局食堂工作，有其与上杭县林业局签订的四次书面劳动合同为据，应视为双方建立了劳动法律关系。因机构改革原因，2018年12月上杭县林业局被并入新成立的上杭县自然资源局，根据《福建省高级人民法院关于审理劳动争议若干问题的意见》第十九条规定，用人单位合并的，合并前的劳动合同权利与义务由合并后的用人单位承受。2019年5月31日双方劳动合同期限届满后，上杭县自然资源局未再与李云秀签订书面劳动合同，但李云秀继续在原工作岗位上班，上杭县自然资源局仍按原合同约定按1500元/月的工资标准发放了2019年6月、7月的工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。…”，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。上杭县自然资源局于2019年7月下旬，口头通知李云秀不要再来上班，李云秀亦于次月起未再在上杭县自然资源局工作，故应认定于2019年8月起解除劳动关系，上杭县自然资源局应向李云秀出具解除劳动合同证明。二、关于上杭县自然资源局解除与李云秀的劳动关系是合法解除还是违法解除；应支付经济补偿金还是赔偿金问题。上杭县自然资源局以上杭县林业局因机构改革被撤销、食堂停办，根据劳动合同的约定，双方可提前解除本合同，口头通知李云秀解除劳动合同，符合《劳动合同法》第四十条第一款第三项的规定进行抗辩，根据查明的事实，上杭县林业局于2018年12月并入上杭县自然资源局，权利义务由上杭县自然资源局承受，上杭县林业局食堂停办，上杭县自然资源局应安排李云秀到其单位食堂工作，或与李云秀协商，变更劳动合同内容，重新安排工作岗位，如确需解除劳动合同，需提前三十天以书面形式通知李云秀或者额外支付劳动者一个月工资，但上杭县自然资源局均未按《劳动合同法》的相关规定办理，也未提供充足的证据证实其食堂停办的事实，上杭县自然资源局抗辩理由不成立，不符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定的用人单位可以解除劳动合同的法定情形，故属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，李云秀从2011年6月1日起与上杭县自然资源局（原上杭县林业局）建立劳动关系至2019年8月解除劳动合同，在上杭县自然资源局（原上杭县林业局）的工作年限为8年3个月，不满8年6个月，李云秀每月固定工资为1500元，但上杭县自然资源局（原上杭县林业局）每年有为李云秀报销社保和医保，该部分收入也是工资的组成部分，2019年度的社保和医保在李云秀起诉时尚未由用人单位报销，参照2018年度报销社保和医保7147元，每月有增加工资收入595.58元，李云秀每月工资收入为2095.58元，上杭县自然资源局应向李云秀支付赔偿金35624.86元(解除劳动合同前十二个月月平均工资2095.58元／月×8.5个月×2倍)。三、关于上杭县自然资源局是否应向李云秀支付失业保险待遇问题。《福建省失业保险条例》第三十二条第二款规定：“……。单位不按规定参加失业保险或者不按规定缴纳失业保险费，致使解除或者终止劳动合同关系的职工不能享受失业保险待遇的，单位应当按照本条例有关规定如数赔偿由此给享受失业保险待遇的人员造成的经济损失。”本案中，上杭县自然资源局（原上杭县林业局）未提供有为李云秀缴交失业保险费用的证据，并抗辩，由于上杭县林业局系行政机关，而李云秀系上杭县林业局聘用的临时非在编人员，根据现有的社会保险费缴交管理制度，对机关事业单位非在编临时人员未纳入机关事业单位参保范围，其无法通过本单位为李云秀缴交社会保险。根据《福建省失业保险条例》的相关规定，用人单位应为劳动者缴交失业保险费用是法定义务，上杭县自然资源局未按规定为李云秀缴纳失业保险费，致使李云秀在解除或者终止劳动合同关系后不能享受失业保险待遇，应当按照福建省失业保险条例规定如数赔偿由此给享受失业保险待遇的李云秀造成的经济损失。上杭县自然资源局的该项抗辩缺乏事实和法律依据，不予采信。关于失业保险待遇的计算问题，一审法院依职权委托上杭县人力资源公共服务中心对此进行核算。经核算，李云秀损失的失业保险待遇应为：失业保险金17584元（1570×70%×8×2=17584元）、医疗保险费5136元（321×8×2=5136元），两项合计22720元。综上，李云秀的诉讼请求，于法有据，予以支持，但支付失业保险待遇应为22720元。据此，为维护当事人合法权益，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一款，福建省高级人民法院《关于审理劳动争议若干问题的意见》第十九条，《失业保险条例》第十七条，《福建省失业保险条例》第二十条、第二十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、上杭县自然资源局应在判决生效后立即为李云秀出具解除劳动关系证明；二、上杭县自然资源局应在判决生效后十五日内支付李云秀经济赔偿金35624.86元；三、上杭县自然资源局应在判决生效后十五日内支付李云秀失业保险待遇22720元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由上杭县自然资源局负担。 二审中，当事人未向本院提交新证据。 本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案当事人争议焦点为：上杭县自然资源局是否应当支付李云秀违法解除劳动合同的赔偿金、未缴纳失业保险的损失。 关于上杭县自然资源局是否违法解除与李云秀的劳动合同问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，李云秀在原上杭县林业局食堂担任采购员，2019年6月劳动合同到期后，双方未续订劳动合同，李云秀仍在原工作岗位上班，双方形成事实劳动关系。2018年12月上杭县政府机构改革，原上杭县林业局被并入新成立的上杭县自然资源局，李云秀所在的食堂停办，岗位已经不再存在，上杭县自然资源局提出解除与李云秀的劳动关系，符合上述法律规定的因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形。且双方签订的劳动合同亦约定食堂停办双方可提前解除劳动合同，该约定未违反劳动法律法规的强制性规定，合法有效。故上杭县自然资源局解除与李云秀的劳动关系，符合法律规定及合同约定，不属于违法解除，但应支付李云秀解除劳动合同的经济补偿金，且因上杭县自然资源局未提前三十天以书面形式通知李云秀，应额外支付李云秀一个月工资。关于经济补偿金的计算标准问题。经济补偿的月工资按照劳动者的应得工资计算。用人单位为职工缴纳的社会保险费用，是根据职工工资总额为缴费基数向社会保险机构缴纳的社会保险费用，不计入职工的工资总额。职工个人缴纳的养老保险，计入工资总额。原上杭县林业局为李云秀报销的养老保险和医疗保险费用，不属于李云秀的工资收入。李云秀每月固定工资1500元，上杭县自然资源局应向李云秀支付经济补偿金12750元，并额外支付李云秀一个月工资1500元。原审判决上杭县自然资源局向李云秀支付违法解除劳动合同的赔偿金35624.86元，属适用法律不当，本院予以纠正。 关于上杭县自然资源局是否应当支付李云秀未缴纳失业保险的损失问题。用人单位为劳动者缴纳失业保险费是用人单位的法定义务。上杭县自然资源局主张其已为李云秀报销失业保险费，未提供证据证明，本院不予采信。上杭县自然资源局未为李云秀缴纳失业保险费，致使李云秀失业后未能享受失业保险待遇，依法应当赔偿李云秀的损失。原审判决依据上杭县人力资源公共服务中心的核算，认定李云秀的损失为22720元并无不当。 综上所述，上杭县自然资源局的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省上杭县人民法院(2020)闽0823民初1045号民事判决第一项、第三项； 二、撤销福建省上杭县人民法院(2020)闽0823民初1045号民事判决第二项； 三、上杭县自然资源局应于本判决生效后十五日内支付李云秀解除劳动合同的经济补偿金12750元及额外支付李云秀一个月工资1500元。 四、驳回李云秀的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由上杭县自然资源局负担。二审案件受理费10元，由上杭县自然资源局负担5元、李云秀负担5元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 廖松福 审 判 员 傅胜荣 审 判 员 陈小曼 二〇二〇年十一月十日 法官助理 卢丰华 书 记 员 熊 枫