河南省桐柏县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1330刑初195号公诉机关河南省桐柏县人民检察院。被告人苗海，男，1971年8月23日出生，汉族，小学文化，现住河南省桐柏县。2001年4月21日因犯故意伤害罪，被桐柏县人民法院判处有期徒刑四年。因涉嫌赌博罪、非法采矿罪,于2019年11月20日被桐柏县公安局刑事拘留，同年12月27日被桐柏县人民检察院批准逮捕,次日由桐柏县公安局执行逮捕。辩护人雷大理，河南朝野律师事务所律师。桐柏县人民检察院以桐检一部刑诉〔2020〕138号起诉书指控被告人苗海犯赌博罪、非法采矿罪，于2020年7月7日向本院提起公诉，在审理过程中，公诉机关将指控的赌博罪变更为开设赌场罪。本院依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭审理了本案。桐柏县人民检察院指派检察员薛阳坡、文颇出庭支持公诉，被告人苗海及其辩护人雷大理到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：1、2013年三、四月份，陈公正、苗海等人在月河镇俊杰花园和桐柏县老县委院内丫丫爱婴楼上李勇屋内组织参赌人员以炸金花的方式进行赌博，每局底钱一百至五百不等，持续二十多天，王某、尤某在场帮忙抽头，苗海外甥尤某把守赌场大门、搞服务，李某放哨，该赌场每日抽头几千元至几万元不等，抽头渔利二三十万元。2、路寒军在桐柏县毛集镇蔡庄村河道内实施了未经批准采砂活动，方量达到3184.1立方米，经桐柏县价格认定中心认定基准日价格80元每立方，涉案河砂矿产价值254728元。苗海与路寒军系合伙关系，苗海涉嫌与路寒军共同在该河道内非法采砂。针对上述指控，公诉机关当庭提交了相关证据，据此认为被告人苗海的行为构成开设赌场罪、非法采矿罪，提请依法惩处。被告人苗海当庭对公诉机关指控的开设赌场罪的事实无异议，对指控的非法采矿罪的事实不认可。辩护人对公诉机关指控开设赌场罪定性有异议，认为应定性为赌博罪，建议判处有期徒刑一年并适用缓刑，认为公诉机关指控被告人犯非法采矿罪证据不足，指控不能成立。经审理查明：一、2013年三、四月份，被告人苗海等人在月河镇俊杰花园和桐柏县老县委院内丫丫爱婴楼上李勇房屋内组织参赌人员进行赌博，赌博形式为“炸金花”，赌博人员使用的扑克牌由场主提供，赌场大门有专人把守、放哨，赌场内抽头、服务等均有专人负责，每局底钱一百元至五百元不等，持续二十多天，每天抽头渔利几千至几万元不等，抽头渔利共计数十万元，其中被告人苗海获利六万余元。被告人苗海2019年8月6日主动到桐柏县公安局投案，到案后如实供述了主要犯罪事实。认定上述事实的证据如下：1、被告人苗海的供述我今天是来主动投案的，反映我以前和别人合伙开赌场的事。2013年3月份，陈公正在月何俊杰花园开赌场，我出28万元占赌场百分之五的股份，开了六七天之后我们把赌场转到了文化馆后面李勇房子里面，玩的是炸金花，赌场除了提供赌具还提供茶、烟和盒饭，王某和尤某负责抽头和干杂活，一把牌能抽一百到五百不等，赌场开了有二十多天，抽头钱给我分的有六万多块钱。2、陈公正的供述我和苗海是开场的，我们给赌场内的人提供赌博场地、赌博用的牌、烟、茶水、管饭。王某和尤某看场子、端茶倒水、买饭、买牌等杂活，也负责抽头。3、证人尤某的证言我舅苗海介绍我到牌场打扫卫生、烧水，我知道是“炸金花”的牌场，扑克牌由场主提供，王某负责抽头，有专门的人在门口把守。4、证人李某的证言我在赌场负责看门、放哨，赌场里来的是炸金花，赌场里的桌椅是房东李勇家的，赌场里还提供烟、茶、饭。5、证人王某的证言我和苗海的外甥在赌场内负责抽钱和搞服务，场主们还给赌客们提供牌、饭、烟和水等。6、证人胡某的证言我去苗海他们开的炸金花的赌场两次，有专门的人搞服务，还有人负责抽钱，还提供茶水、烟和盒饭。二、被告人苗海和路寒军等人合伙承包了桐柏县毛集镇蔡庄村河西组的河道，2018年9月份，路寒军、苗海等人商议采砂，后路寒军组织人员在未取得采砂许可的情况下，在该河道内实施了非法采砂行为，2018年9月18日经河南省北纬勘测设计有限公司测算，被告人等人采砂量为3184.1立方米，2018年10月11日经桐柏县价格认定中心认定，桐柏县毛集镇蔡庄村原砂于2018年9月14日的市场中等价格为80元/立方米。涉案河砂总价值254728元，河砂被采后未卖出即案发。认定上述事实的证据如下：1、被告人苗海的供述，证实其和路寒军合伙承包河道，未办理采砂许可证，其同意路寒军在河道内采砂的事实。2015年前后，我和路寒军共同出资十六万元承包了毛集镇蔡庄村原程世军、郭涛承包的河道，2016年购买了采砂船等设备准备采砂，被水利局、土地局制止，就没有采。2018年我们跟毛集镇蔡庄村的村民协商采砂的事，修好桥就叫我们采砂，2018年9月份的一天，路寒军说修桥得先清理河道挖河砂，我给他交代让他少挖点，路寒军同意，之后有天晚上路寒军请了钩机、货车挖砂，挖有三千多方，被公安局抓了。采砂没有经过政府相关部门批准。2、路寒军的供述，证实其和苗海共同承包河道，未取得采砂许可证，其在河道内采砂苗海同意的事实。2015年的时候，我、苗海、唐传均通过与别人签署协议后承包了毛集镇蔡庄村河西组的河道，2016年的时候，河西组的村民说让我们给修座桥，河道里的砂我们可以拉走。2018年9月份因修桥面要挖砂改水路，挖的砂都堆在河道旁边，你们检查的时候发现的车是葛某找的拉石子的晚上过去看路的。在河道挖砂的事我们合伙的三个人都同意，根据协议桥修好后挖的砂我们卖掉抵修桥的钱，桥没修好也没有卖砂。承包河道挖砂没有经过哪个部门批准。3、证人证言，证实路寒军等人在河道内采砂并雇佣车辆欲将所采河砂运出的事实。（1）证人米某的证言2018年9月13日晚上，一个姓葛的孩给我打电话，让我再喊两个车过去到毛集镇蔡庄村修桥的地方帮忙拉点砂顺便看看路，我就喊着陈汞耀和杨某各自开着车去了，我们去后钩机准备给我们装砂，附近庄上的老百姓阻拦我们不让装，我们就原路返回了，走到高速桥的地方被政府工作人员拦住了。那个姓葛的孩给我说的是220元一车，他说将河道里的砂转到省道旁边。（2）证人杨某的证言2018年9月13日晚上米某给我打电话说毛集镇有一个老板修桥，让我们供应石子过去看看路，顺便拉点砂，米某说的那个孩有三十多岁，我们过去后，我看到河道里面有好多砂，附近庄上的老百姓不知道什么时候过去了，说我们不吭气就过来拉砂就报警了。（3）证人鲁某的证言我是开购机的，2018年9月12日我老板高飞把我带到毛集镇的一个庄上修桥的地方，工地的老板说的是修桥需要改水路，让我将河道里面的砂挖起来堆放在河道边，具体挖砂的地点在修桥的上游100米左右的河道内。(4)证人葛某的证言2018年9月的一天，路寒军给我说担心修桥挖的砂被河水冲走想运出来一点，让我找运输车，我在固县镇碰到一个农用车司机并给他说了转砂的事，路寒军给我打电话让车过去的时候，我就给那个农用车司机打电话，让他再喊两辆车一起到毛集来，晚上22点左右我在毛集镇法庭路口和农用车司机碰的面，我把他们带到蔡庄村河西组。4、河南省北纬勘测设计有限公司出具的桐柏县毛集乡蔡庄采砂场采砂量计算报告、桐柏县价格认定中心价格认定结论书各一份，证实毛集镇蔡庄村采砂场采砂量为3184.1立方米，2018年9月14日市场中等价格为80元/立方米的事实。本案其他综合性证据：被告人苗海的到案经过，前科情况查询证明，常住人口登记表。上述证据，经当庭质证，来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。对被告人和辩护人提出的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：1、关于本案开设赌场罪的定性(1)本案被告人苗海有主观故意，具有非法营利的目的。被告人苗海为赌场出资28万元，占赌场股份的5%，场主根据占股对赌场的抽头渔利进行分配、有被告人苗海的供述和证人证言等证据证实。（2）客观上被告人苗海有开设赌场的行为，被告人苗海等人租赁李勇房屋，为赌客提供固定的赌博场所，提供赌具，并抽头渔利，且赌场内各项工作分工明确，该赌场持续时间较长并具有稳定性，符合开设赌场罪的客观要件。综上，对于辩护人提出本案开设赌场罪定性不当的意见，本院不予采纳。2、本案非法采矿罪的认定本案在案证据显示被告人苗海和路寒军等人合伙承包桐柏县毛集镇蔡庄村河西组河道，但并未取得采砂许可证，2016年苗海等人购买了采砂设备意欲采砂。被告人苗海的供述及路寒军的供述均能显示被告人苗海参与合伙的事实及苗海同意路寒军在修桥过程中采砂的事实，证人证言可以证实路寒军让他人找运输车意欲将已采河砂运出的事实，综上，被告人苗海作为砂场合伙人，在明知未取得采砂许可的情况下，同意合伙人路寒军具体实施非法采砂行为，属于违反国家矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的行为，被告人苗海的行为构成非法采矿罪，被告人及辩护人认为该项指控证据不足的意见，本院不予采纳。本院认为，被告人苗海以营利为目的，开设赌场，其行为构成开设赌场罪，情节严重；被告人苗海违反矿产资源法的规定，伙同他人未取得采矿许可证擅自在河道内采砂，非法采矿价值254728元，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人苗海主动到公安机关投案并如实供述了其开设赌场的犯罪事实，系自首，可从轻处罚。被告人苗海一人犯数罪，应当数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第三百四十三条第一款，第六十九条第一款，第六十七条第一款，第六十四条，第二十五条第一款之规定，判决如下：一、被告人苗海犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元；犯非法采矿罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元，决定合并执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币40000元；二、被告人苗海的违法所得60000元予以追缴。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期即自2019年11月20日起至2023年7月19日止。罚金及违法所得限本判决生效之日起二十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  段 奇人民陪审员  杨书强人民陪审员  程 玉二〇二〇年十一月二十三日法官助理胡明启书记员彭鑫