河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终2231号 上诉人（原审被告，反诉原告）：辛桂香，女，1960年8月4日出生，汉族，现住沙河市。 委托诉讼代理人：王美涛，河北济民律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：沙河市供销合作社，住所地：沙河市京广路**。 法定代表人：王中印，该合作社主任。 委托诉讼代理人：王璐卫，河北守敬律师事务所律师。 上诉人辛桂香因与被上诉人沙河市供销合作社企业承包经营合同纠纷一案，不服河北省沙河市人民法院（2018）冀0582民初523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辛桂香及其委托诉讼代理人王美涛、被上诉人沙河市供销合作社的委托诉讼代理人王璐卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 辛桂香上诉请求：（一）撤销原审判决第一、二、五项，并依法评估上诉人损失后判决被上诉人赔偿上诉人各项损失。（二）本案诉讼费、评估费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，应当重审并依法改判。（一）原审判决第一项判令“被告辛桂香搬出被上诉人位于沙河市的市”是错误的。原审认为在上诉人被被上诉人拖延至承包合同到期不评估标的物的情况下应自行搬出标的物是错误的，因为被上诉人是在承包合同期内责令上诉人停业，按照承包合同，被上诉人应对上诉人的投资和可得利益进行赔偿，法院应依照法律程序进行判案：1.对标的物及经营损失进行评估，确认损失金额；2.被上诉人对上诉人进行赔偿；3.上诉人搬出标的物。原审法院判决违反法律程序，所以判决错误，原审法院不顾合同的相对性和权利义务相等的原则，仅要求上诉人搬出标的物，而不要求被上诉人同意评估上诉人的损失并给予相应的赔偿，是错误的，严重偏袒被上诉人，上诉人无法接受。（二）被上诉人主张的承包费已经超诉讼时效，不应当受到法律保护。（2011）邢民四终字第82号民事判决书第六页本院认为中“对于辛桂香以招待费抵顶承包费的主张本院予以确认”“哪些招待费是以沙河市供销社的名义而实际是个人行为不可以抵顶承包费至诉讼前双方并无约定，至今也尚未结算。辛桂香是否拖欠承包费现不能确认”“沙河市供销社以诉讼方式要求解除合同前未向辛桂香主张过承包费”，从这个证据可以看出，在该案起诉前被上诉人没有主张过索要承包费，并且承包费和原告的招待费是抵顶的，在本案被上诉人于2016年5月24日诉讼前也从未向上诉人主张过权利，因此已经超诉讼时效，不应当受到法律保护。（三）要求二审法院对上诉人提出的评估申请予以支持，判令被上诉人赔偿上诉人的经济损失。第一，要求对上诉人的可得利益损失进行评估。应给予评估的期间是：1.合同期第一年2001年12月17日至2002年12月17日，因为合同开始时被上诉人破坏标的物并起诉沙河市法院查封标的物，致使上诉人投入大量资金用了一年时间恢复标的物造成的停业损失；2.合同期被停业2009年3月26日至2011年12月17日，由于被上诉人在合同未到期就单方面要求上诉人停止营业，至今未给付分文补偿；3.2011年12月18日至本案结束日止，因为被上诉人至今仍要求上诉人支付租赁费，但是被上诉人没有让上诉人正常经营，所以经营的损失就应当由被上诉人承担，要求对上诉人的上述经营损失进行评估。第二，要求对上诉人的投资损失进行评估。按合同规定：“每年10%折旧进行赔偿”，所以被上诉人应赔偿上诉人承包期第一年（2001年12月17日至2002年12月17日）及合同期内（2009年3月26日至2011年12月17日）投资总额每年10%折旧的赔偿。上诉人在原审过程中按照法律程序在规定时间内向法庭提交了鉴定所需的材料，而原审法院却以“未按规定时间内补充鉴定必要材料，不予委托鉴定”为由是错误的。原审法院人为不予委托进行鉴定，无奈之下上诉人才单方申请委托在法院名录中有资质的鉴定机构评估，原审法院知情，并收了鉴定报告，让上诉人按鉴定金额交了诉讼费，进行了开庭质证，而判决中却仍以“未按规定时间内补充必要材料”是错误的。由于被上诉人在合同未到期就单方要求上诉人停止营业，且不赔偿给上诉人造成的损失，不愿意和上诉人共同指认一家评估公司进行评估，那么根据“谁主张，谁举证”的法律规定，上诉人单方委托评估是合法的，该证据法院应采信。由于被上诉人在合同未到期就单方面要求上诉人停止营业，目前上诉人所承包的洗浴中心、客房和酒店仍具有评估的合法性和可行性。 综上，原审法院人为地在没有依法评估上诉人损失，也不认可上诉人评估报告的情况下，判决上诉人搬离合同标的物，并且给付被上诉人造成的已超诉讼时效的承包费是错误的，请二审法院认可上诉人评估的损失或依法评估上诉人损失后判决被上诉人赔偿上诉人各项损失。 沙河市供销合作社答辩称，辛桂香的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 沙河市供销合作社向一审法院起诉请求：依法判决被告立即搬出侵占原告位于沙河市市社招待所饭店、服务楼；判决被告支付2002年12月14日至2011年12月17日的承包费98万元及利息；判决被告比照承包费赔偿逾期侵占原告招待所、服务楼的占用费53万元（从实际应腾房2011年12月17日到2016年5月17日时止）。 辛桂香向一审法院反诉请求：判令被反诉人赔偿反诉人包括酒店、客房部和洗浴中心自2001年12月17日至2002年1月26日和2009年3月27日至本案终结之日止的经营利润损失5万元（具体待评估单位评估后确定）及投资损失。判令被反诉人给付所欠招待费47,002元及利息。后补充，将经营损失和投资损失增加至1，092.1万元，及2011年12月18日至给付之日的经营损失（具体待评估后确定）；评估费5.7万元和评估人员交通住宿费3,330元。 一审法院认定事实：原告（反诉被告）河北省沙河市供销合作社联合社（现更名为沙河市供销合作社）与被告（反诉原告）辛桂香于2001年12月17日签订《市社招待所饭店、服务楼承包合同》及《沙河市供销社关于市社招待所投资改造有关事宜的补充协议》。《市社招待所饭店、服务楼承包合同》主要内容为：甲方：沙河市供销合作社。乙方：辛桂香。合同涉及的不动产为临太行街楼房一栋（即餐饮部兴合楼饭店），内有两座院落，院落中间有楼房一栋（即客房部），后院有一排平房（即洗浴中心）。合同承包期限自2001年12月17日至2011年12月17日，第一年承包费36万元，次年起每年承包费12万元，每年交足下年度承包费，但未约定具体日期。还约定在承包期内，必须保持原固定资产设施设备完好，凡需要改造装修的，必须事先书面请示市社，经同意后方可实施。未经市社批准私自改变设施、进行装修的，按违约处理，市社有权中止合同。乙方需进行固定资产、设备投资，合同期满或中止后十日内，无条件全部拆除，自行处理，（包括经市社同意的设施、设备、装修投资），不拆除或拆除不完的无偿归甲方所有。合同签订当日，沙河市供销合作社为辛桂香出具收据一张，内容为“辛桂香交市社招待所饭店、服务楼承租金360000元”。2003年6月5日，辛桂香交“兴合楼承租金5000元”，之后的承包费一直未予交纳。承租期内，至2009年3月26日，辛桂香对酒店和洗浴正常营业，其中对洗浴中心进行了改造和扩建，并对客房进行了装修。2009年3月26日，沙河市供销合作社通知辛桂香按市政府要求于2009年3月31日前搬清兴合楼所有物品。2009年3月31日该饭店已停止营业。另查明，2001年10月29日，一审法院根据原河北省沙河市供销合作社联合社的申请对其所有的原兴合楼饭店房屋予以查封，查封期间，辛桂香停止对承租兴合楼饭店的施工，维持现状。2002年1月26日，法院解除查封。沙河市供销合作社在辛桂香承包经营期间使用《沙河市供销社系统招待费使用审批卡》107张，消费47002元，但庭审中沙河市供销合作社不同意所欠招待费抵顶承租金。2009年6月18日，沙河市供销合作社以辛桂香拖欠承包费、私自改建洗浴中心、政府规划拆迁为由诉至法院，要求终止双方的承包合同、辛桂香交还承包财产、给付承包费约30万元，并比照房租赔偿占用费。2010年10月19日，沙河市人民法院作出（2010）沙民二初字第35号民事判决书，判决如下：一、解除原告河北省沙河市供销合作社联合社与被告辛桂香于2001年12月17日签订的《市社招待所饭店、服务楼承包合同》及《沙河市供销社关于市社招待所饭店投资改造有关事宜的补充协议》二、被告辛桂香于判决生效之日起十日内，返还承包合同涉及的所有不动产（包括临太行街楼房一栋、内有的两个院落、院落中间的楼房一栋、后院的一排平房）。三、被告辛桂香于判决生效之日起十日内，给付拖欠原告河北省沙河市供销合作社联合社的承包费30万元。辛桂香上诉。2011年4月15日，邢台市中级人民法院作出（2011）邢民四终字第82号终审判决，判决：一、撤销沙河市人民法院（2010）沙民二初字第35号民事判决；二、驳回原审原告河北省沙河市供销合作社联合社的诉讼请求。2016年5月25日，沙河市供销合作社向一审法院提起诉讼，要求一、被告辛桂香立即搬出侵占原告位于沙河市市社招待所饭店、服务楼；二、判决被告支付2002年12月14日至2011年12月17日的承包费98万元及利息；三、判决被告比照承包费赔偿逾期侵占原告招待所、服务楼的占用费53万元（从实际应腾房2011年12月17日到2016年5月17日时止）。2016年6月20日，辛桂香提出反诉，请求一、判令被反诉人赔偿反诉人包括酒店、客房部和洗浴中心自2001年12月17日至2002年1月26日和2009年3月27日至本案终结之日止的经营利润损失及投资损失待定，后评估的价值是1092.1万元；二、判令被反诉人给付所欠招待费47002元及利息。2016年6月23日一审法院作出（2016）冀0582民初1119号民事判决书，判决：一、被告辛桂香十日内搬出沙河市供销合作社位于沙河市的市；二、被告辛桂香赔偿原告沙河市供销合作社逾期占用费53万元；三、驳回原告沙河市供销合作社其他诉讼请求；四、驳回反诉原告辛桂香第一项反诉的诉讼请求；五、驳回反诉原告辛桂香第二项反诉的起诉。双方均上诉，2018年1月3日邢台市中级人民法院作出（2017）冀05民终4060号民事裁定书，裁定：一、撤销河北省沙河市人民法院（2016）冀0582民初1119号民事判决；二、本案发回河北省沙河市人民法院重审。2018年3月28日被告（反诉原告）辛桂香向一审法院申请对其自2001年2月17日至2002年7月22日和2009年3月27日至今的停业损失和其向沙河市供销社招待所（包括洗治中心、客房部、酒店等）的投资进行鉴定。一审法院以因未按规定时间内补充鉴定必要的材料，不予委托鉴定。被告向中宏茂盛资产评估有限责任公司申请评估，该评估公司于2018年8月12日作出辛桂香拟核实沙河市兴合楼大酒店室内装饰装修、设备设施、房屋建筑物及经营性停产停业损失价值资产评估报告。该报告评估基准日是2009年3月26日，评估结论为：沙河市兴合楼大酒店评估基准日评估范围内房屋建筑物评估价值为125.2万元，设备设施评估价值为26.37万元，装饰装修评估价值117.14万元。经营性停产停业损失796.39万元，总计1092.1万元。 一审法院认为，辛桂香与沙河市供销合作社签订的承包合同期限自2001年12月17日至2011年12月17日止，现已到期。辛桂香应自行搬出沙河市供销合作社位于沙河市的市。关于被告（反诉原告）辛桂香招待费抵顶问题因原告（反诉被告）沙河市供销合作社拖欠招待费在前，被告（反诉原告）辛桂香拖欠承包费在后，基于双方当事人互负债务，按一般交易习惯，应先由原告（反诉被告）沙河市供销合作社先行支付原告拖欠饭费，再由被告（反诉原告）辛桂香支付租金，被告（反诉原告）辛桂香用拖欠饭费抵顶租金符合法律规定，根据被告（反诉原告）辛桂香提交的沙河市供销社系统招待费使用审批单，可以确认原告（反诉被告）拖欠被告欠款47002元，原告沙河市供销合作社辩称招待费与本案的诉讼没有关系，与原告主张没有关系，与本案并不是同一的法律关系，因此该项费用存在主体不正确，法律关系不统一，应驳回。经审查，因该审批卡加盖有原告办公室公章，该行为应视为原告对其的认可。该欠款47002元原告应予以支付。 至于承包合同到期后，辛桂香仍占用原告的资产、设施，属于侵权行为，因原告未能提供有效证据予以证明，原告要求被告赔偿原告逾期占用费53万元，不予支持。被告（反诉原告）辛桂香向一审法院提出1.依法委托有评估资质的单位对我自2001年12月17日至2002年1月26日和2009年3月27日至本案终结之日止的停业损失进行评估；2.依法委托有评估资质的单位对我向沙河市供销社招待所（包括洗浴中心、客房部、酒店等）的投资进行评估。在评估期间，一审法院以因未按规定时间内补充鉴定必要的材料，不予委托鉴定。后被告（反诉原告）辛桂香单方面委托中宏茂盛资产评估有限责任公司评估，评估的各项价值为房屋建筑物评估价值为125.2万元，设备设施评估价值为26.37万元，装饰装修评估价值117.14万元。经营性停产停业损失796.39万元，总计1092.1万元。因被告（反诉原告）辛桂香在向法院申请评估期间，未能提供有效证据，致使评估不能进行。故反诉原告辛桂香在诉讼期间自行对该部分委托评估，不符合相关法律规定，不予采信。合同承包期为2001年12月17日至2011年12月17日止，2001年承包费为36万元已交。2003年6月5日被告辛桂香交承包费5000元。承包期至2009年3月26日终止合同。承包费应从2002年12月17日至2009年3月26日计算。按合同约定12万／年，时间应为：六年三个月零十日。该时间承包费应为74.8333万元（12万元×6年＋3.3333万元-0.5万元），根据（2011）年邢民四终字第82号民事判决书，已确认辛桂香招待费抵顶问题应根据双方的实际行为予以认定。反诉原告辛桂香提供加盖被告办公室公章的审批单共计47002元，时间在2004年至2008年8月之间，应予以抵顶。反诉原告辛桂香反诉招待费未超过诉讼时效，同样结合本案原告也提供了相关证据其向辛桂香讨要过承包费，故承包期内的承包租金未超过诉讼时效，也应维护，故辛桂香应支付原告承租金74.8333万元，反诉被告应支付给反诉原告辛桂香饭费4.7002万元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第二百三十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条、第二百三十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定，判决：一、被告辛桂香自判决生效后十日内搬出沙河市供销合作社位于沙河市的市；二、被告辛桂香自判决生效后十日内赔偿原告沙河市供销合作社承包费74.8333万元；三、驳回原告沙河市供销合作社其他诉讼请求；四、反诉被告沙河市供销合作社自判决生效后十日内支付反诉原告辛桂香招待费4.7002万元；五、驳回反诉原告辛桂香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18390元，由被告辛桂香负担9114元，由原告沙河市供销合作社负担9276元，反诉费43344元，由反诉被告沙河市供销合作社负担186元，由被告辛桂香负担43158元。保全费5000元，由双方各自负担2500元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审审理查明的事实基本一致，本院依法予以确认。 本院认为，辛桂香要求沙河市供销合作社赔偿其经济利润损失以及投资损失与沙河市供销合作社合同终止后要求辛桂香搬出案涉招待所饭店、服务楼属于两个不同的法律关系，二者不互为条件，一审判令辛桂香搬出案涉招待所饭店、服务楼并无不妥，本院予以支持。案涉承包合同约定分期支付租金，各期租金的支付虽具备一定的独立性，但该独立性不足以否认租金债务的整体性。本案辛桂香于2003年交纳5000元承包费以后未再交纳承包费，辛桂香承包费的诉讼时效不应从最后一次承包费的履行期限届满之日计算，而且案涉承包合同终止后辛桂香一直占据案涉租赁物，双方因承包费支付、损失赔偿、招待费抵顶承包费等所引发的纠纷一直通过诉讼、信访等方式持续至今，辛桂香主张沙河市供销合作社承包费的请求超过诉讼时效的理由不成立，本院不予支持。辛桂香主张的可得利益损失包括以下部分：其一，合同期第一年2001年12月17日至2002年12月17日的损失。辛桂香主张该期间内由于沙河市供销合作社破坏了案涉标的物，致使其投入大量资金和一年的时间进行恢复而产生的停业损失。本院经庭审查明，案涉租赁物于2001年10月29日被法院查封，2002年1月26日予以解封。双方当事人于2001年12月17日签订租赁合同，由于查封导致辛桂香未能在合同签订后至解封的时间内实际占用该案涉租赁物。该期间系辛桂香装修施工阶段且未实际经营，且辛桂香提供的证据不足于证明上述期间内的投资损失，故本院不予支持。但查封期间由于辛桂香未实际占有案涉租赁物，其间的承包费应从第一年承包费36万元中相应扣除4.0438万元（36万元÷365天×41天）。其二，2009年3月26日至2011年12月17日的损失。由于沙河市供销合作社于合同期内2009年3月26日提前终止租赁合同，对辛桂香的前期投入及经营利润必然会造成一定损失，本院参考租赁合同承包费等情况酌定该期间辛桂香的经营、投资等损失为20万元。其三，2011年12月18日至本案结束日止的损失。本案双方当事人签订的租赁合同已由沙河市供销合作社提前终止，即使按照租赁合同约定的承租期限亦早已届满，辛桂香继续占有该租赁物缺乏法律依据，同理而言其主张2011年12月18日至本案结束期间的损失亦缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，辛桂香的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持河北省沙河市人民法院（2018）冀0582民初523号民事判决第一、三、四、五项，即“辛桂香自判决生效后十日内搬出沙河市供销合作社位于沙河市的市”、“驳回沙河市供销合作社其他诉讼请求”、“沙河市供销合作社自判决生效后十日内支付辛桂香招待费4.7002万元”、“驳回辛桂香的其他诉讼请求”； 二、变更河北省沙河市人民法院（2018）冀0582民初523号民事判决第二项为辛桂香自判决生效后十日内赔偿沙河市供销合作社承包费70.7895万元； 三、沙河市供销合作社赔偿辛桂香经济利润损失以及投资损失共计20万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18，390元，由沙河市供销合作社负担11，821元，辛桂香负担6，569元；反诉费43，344元，由辛桂香负担43，103元，沙河市供销合作社负担241元；保全费负担不变。二审案件受理费61，724.73元，由辛桂香负担56，818.16元，由沙河市供销合作社负担4，906.57元。 本判决为终审判决。 审判长  赵小双 审判员  解宝成 审判员  王 兵 二〇二〇年十一月二日 书记员  魏素萍