山西省大同市中级人民法院民事判决书（2020）晋02民终1491号上诉人(原审被告)：中铁北京工程局集团有限公司，住所地：北京市海淀区北四环西路**。法定代表人：丁荣富，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟繁荣，山西鼎信泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宏，山西鼎信泽律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：北京城建天宁消防有限责任公司，，住所地：北京市丰台区科技园富丰路****03B04（园区）法定代表人：粟付芃，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘帮南，该公司员工。委托诉讼代理人：石欣磊，山西九论律师事务所律师。上诉人中铁北京工程局集团有限公司因与被上诉人北京城建天宁消防有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2020）晋0213民初1400号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁北京工程局集团有限公司的委托诉讼代理人孟繁荣、李宏，被上诉人北京城建天宁消防有限责任公司的委托诉讼代理人潘帮南、石欣磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁北京工程局集团有限公司上诉请求：1、请求依法撤销山西省大同市平城区人民法院(2020)晋0213民初1400号判决;2、请求依法改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求;3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由:一、原审判决对被上诉人是否依约履行合同义务之事实认定错误,判决结果有悖事实。原审庭审中,上诉人向法庭提供了诸多证据证明被上诉人并未按照约定履行其施工义务,工程大部分并未完工,已经施工完今成的工程质量也不合格。在工程竣工验收前,被上诉人应承担保修责任,将不合格设备设施,损坏、损毁的设备设施修复完善,将未完成的工程尽快完工,并赔偿由于这么多年无法投入使用给上诉人造成的损失。工程竣工验收后,上诉人在应支付工程款的范围内将上述损失予以扣除。二、原审判决对工程总量及工程进度款付款之事实认定不清。1、双方签订的分包合同总价为3700万元,根据2013年10月工程进度审定表审定的上期累计审定金额却高达3896.47万元,竟然比合同总价还要高,明显有悖逻辑。2、双方从未就增项目工程签订过任何合同,大同市财政投资评审中心同财评【2013】559号评审文件却出现东风里菜市场商业项目通风拆改及增项工程审定金额为98.62万元,并标注有补充协议,所谓这份增项的“补充协议”直到原审庭审结束,被上诉人也无法提供。因此,评审文件不足以作为认定被上诉人主张的增项工程系由其实际完成,其当然不能就此向上诉人主张工程款。3、根据2013年10月工程进度款审定表的东风里消防项目有一项标注补充协议(北京亚太安)的工程量审定,该工程与被上诉人无关,系北京亚太安公司实际施工完成。三、原审判决遗漏被上诉人未能履行开具发票之先合同义务,在付款条件尚未成就的情况下草率判决,显失公平。四、被上诉人未完成施工，施工质量不合格已构成严重违约,应承担违约责任,上诉人作为守约方,不应为被上诉人的行为承担任何违约责任。北京城建天宁消防有限责任公司辩称，1、原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2、上诉人主张工程质量不合格并以此为由拒付工程进度款，该主张无证据支持，不能成立。且本案诉争标的为工程进度款，与工程是否验收无关。3、上诉人认为被上诉人没有提供上诉人付款所需的正规发票是被上诉人违反了先合同义务，该主张系混淆视听。被上诉人提供正规发票是双方合同约定的由被上诉人承担的合同义务，但被上诉人履行该合同义务的前提是，上诉人需提前告知被上诉人何时开票，开票金额为多少。现上诉人拒不支付工程进度款，被上诉人无法出票。上诉人的告知义务才是先合同义务，是其违约在先。北京城建天宁消防有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程进度款4397380元；2、依法判令被告向原告支付逾期付款违约金1319214元，以上合计5716594元；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年8月30日，原告与中国中铁航空港建设集团有限公司山西分公司签订《消防分包合同》，约定由原告承包建设魏都大道北侧东风里菜市场商业铺面拆迁安置工程。约定工期为2011年8月1日至2011年11月15日，分包方式为包人工、包安全、包质量、包进度、包材料及机械等，分包内容为消防系统、通风系统、弱电系统。工程建筑面积47000平方米（此为暂定面积数，工程结算时以“大同市评审中心”评审的实际面积为准），工程最终结算金额以山西省大同市财政局评审中心对工程的各个分系统的评定金额为准。2013年10月13日，双方签订《工程分包合同（补充协议）》三份，对工程价款、管理税费、发票出具做了补充约定。合同签订后，原告按合同履行义务，并完成了合同约定的部分工程，原告已收取部分工程款进度款。后原告催要剩余工程进度款无果，诉至一审法院。另查明，被告中铁北京工程局集团有限公司原名称中国中铁航空港建设集团有限公司，于2017年3月8日，经北京市工商行政管理局批准，变更为现名称。一审庭审中，双方对已付工程款数额、现在应当支付的工程款数额以及合同履行中原告是否具有违约行为争议较大，一审法院分析认定如下：1、关于已付工程款数额的问题，被告主张已经向原告支付工程进度款24014870.6元，与原告自认收取23894870元相差120000元，但被告提交的《东风里隆超消防结算支付情况表》记载的备注内容显示已扣税金120000元，故《隆超支东风里项目明细表》中包含的120000元为被告暂扣税金，该金额与双方已付工程款出入金额相符，故一审法院对原告收到被告已付工程款23894870元的事实予以认定。2、关于应支付工程款数额问题。原告主张涉诉工程经大同市财政评审中心做了评审预算增项及拆改评审金额预算为986200元，原告承包的工程进度已经完成85％，并提交大同市财政投资评审中心编号为［2013］559号、［2013］1172号文件各一份予以证明。被告称其从未签订过合同增项，也未就合同增项达成一致意见，且评审中心的文件只能证明2013年的工程进度款的情况，并不能证明原告已完成的工程量为85％。对此一审法院认为，双方在合同中明确约定有关工程款的结算在财政局专用款项下拨后，双方就不再受合同中关于价款和付款方式的约束，均以大同市财政投资评审中心评审结果为准，被告应即时拨付。当事人双方虽未就增项工程量在施工过程中形成签证等书面文件，但大同市财政投资评审中心出具的文件足以证明案涉工程的增项，且被告作为工程总包人对此也应当知情，在较长时间内未对此提出异议，本次诉讼亦未能提交直接证据证实大同市财政投资评审中心评审结论具有错误或疏漏，其抗辩意见无证据支持，一审法院不予采信，对增项金额986200元一审法院予以认定。大同市财政投资评审中心［2013］1172号文件中项目实施情况详细明确，针对工程完成进度拨付项目进度款，足以证实该工程已完成85％，结合《魏都大道北侧东风里菜市场建设项目2013年10月工程进度款审定表》，一审法院确认案涉工程政府按85％累计拨付进度款为33120000元。被告提出部分工程由北京亚太安公司施工完成，经一审法院核定，原告在其诉讼请求中已扣除该公司应收取工程款786000元，并同时扣减合同约定的管理费4041750元（12.5％），现主张被告支付工程进度款4397380元并无不当，应予支持。3、关于合同履行中原告是否具有违约行为的问题。首先被告就违约并未向一审法院提起反诉，其主张消防工程、弱电项目没有完善，且工程质量不合格，并导致项目至今不能办理竣工验收结算，被告就其此项抗辩意见向一审法院提交现场照片予以证实，对此一审法院认为，原告本次诉讼主张的并非工程结算款，而是工程进度款，仅凭现场照片无法确认原告所做工程是否符合质量标准，被告亦未就工程质量提出鉴定申请，其就工程质量的抗辩意见证据不足，一审法院不予采信。东风里菜市场目前尚未投入使用，被告未向一审法院举证证实整体工程未交付使用或未竣工可完全归责于原告，其主张原告存在违约行为证据不足，一审法院不予认定。被告在收取政府拨付工程款后，无故未向原告支付相应进度款，与双方合同约定相悖，构成违约。一审法院认为，原、被告签订《消防分包合同》及补充协议，建设工程施工合同关系明确，双方均应依照合同约定履行各自的合同义务。原告按照合同约定履行义务，并在履行部分合同义务后按约主张被告支付工程进度款并无不当，被告应予支付，久拖不付，侵犯原告合法权益，应当承担相应的法律责任。被告迟延付款的违约事实存在，原告主张其支付违约金符合双方约定，数额不超过法律规定的上限，一审法院予以认定支持。合同一方系被告中铁北京工程局集团有限公司的分支机构，不具备独立法人资格，其民事责任最终应由其所属法人承担，故本案所涉及的民事责任应由被告中铁北京工程局集团有限公司对外承担。综上所述,原告要求给付工程进度款及违约金的诉讼请求所依据的事实清楚,证据确实充分,一审法院予以认定支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案中适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定,判决：中铁北京工程局集团有限公司于判决生效之日起十日内向北京城建天宁消防有限责任公司支付工程进度款4397380元、违约金1319214元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25908元（已减半收取），由被告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，对原判认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院二审审理查明的事实与一审相同。关于涉案工程款的给付条件是否成就问题。上诉人主张被上诉人未履行先行开具发票的义务，故支付工程款的条件不成就。本院认为，双方合同虽约定在每次拨付工程进度款前，被上诉人需按上诉人要求提供发票。但上诉人并未提供证据证实其每次拨付进度款前要求对方如何开具发票以及每次开具发票的金额，且上诉人称其已经给付对方2400万元，但被上诉人没有开具发票，足见双方对给付工程款的该约定方式已经在实际履行过程中进行了变更。故上诉人的该项主张不能成立，本院不予支持。关于上诉人所称被上诉人工程未完工及质量不合格的问题。因被上诉人主张的是工程进度款，而非工程结算价款，现上诉人未能提供足以反驳的证据推翻评审中心的评审结论，原审法院依据大同市财政评审中心的评审结果确认涉案工程进度款并无不当。上诉人在收取政府拨付的工程款后，理应依约支付相应的进度款，现上诉人无故未向被上诉人支付相应的进度款，违反双方合同的约定，原审对该部分事实的认定清楚，应予维持。关于质量问题，因上诉人对质量问题并未申请鉴定，且仅凭其提供的照片无法确认质量存在问题，故对上诉人该项上诉意见本院亦不予支持。综上所述，中铁北京工程局集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51816元，由中铁北京工程局集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 屈胜肖审判员 齐立波审判员 高存慧二〇二〇年十一月二日书记员 李文静