河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终4355号上诉人（原审原告）：南阳市万达基业房地产开发有限公司，住所地河南省南阳市中州路**。法定代表人：吴伯胜，任执行董事。委托诉讼代理人：彭刚，系该公司职工。委托诉讼代理人：林雪阳，河南鼎聚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南阳市贺强商贸有限公司，住，住所地河南省南阳市中州路与永安路交叉口万达国际****/div>法定代表人：王强，任执行董事。委托诉讼代理人：岳建洲，河南汉冶律师事务所律师。委托诉讼代理人：李**宾，河南汉冶律师事务所律师。原审第三人：河南雅克斯暖通设备有限公司，住所地河，住所地河南省郑州市东风路与信息学院交叉口财智名座v>法定代表人：陈志华，任执行董事。委托诉讼代理人：陈铁军，系公司员工。上诉人南阳市万达基业房地产开发有限公司（以下简称万达公司）因与被上诉人南阳市贺强商贸有限公司（以下简称贺强公司）、原审第三人河南雅克斯暖通设备有限公司（以下简称暖通公司）合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初5119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。万达公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回原审重审或者改判支持万达公司的全部诉讼请求；2.由贺强公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审程序违法。1.贺强公司与暖通公司应为本案的共同被告。《南阳市万达国际中央空调采购及安装合同》的乙方为贺强公司和暖通公司，合同中约定乙方的权利义务、违约责任、赔偿责任均是贺强公司和暖通公司。2016年11月17日的补充协议总则部分强调了“主体合同依然遵照2015年12月31日签订的合同内容不变”，因此，双方的权利义务应以《南阳市万达国际中央空调采购及安装合同》为依据，万达公司一审提出的返还超额支付工程款及支付违约金的诉讼请求应予支持；2.万达公司一审诉讼请求的第二项为支付违约金，但一审判决对当事人在履行合同过程中是否存在违约的事实没有表述，没有作出实体裁判，漏审、漏判万达公司的诉讼请求。二、一审认定事实不清。1.双方签订《南阳市万达国际中央空调采购及安装合同》后，贺强公司和暖通公司未能按约定完成交付，2016年11月17日，万达公司与贺强公司和暖通公司签订了《补充协议》，约定45天内必须完工，而贺强公司和暖通公司仍不能履行，万达公司以罚款通知的形式多次催促，最终该《补充协议》目的不能实现；因长期不能交付空调安装工程，使万达公司不能按期交付房屋，造成重大损失。2017年8月14日，万达公司向贺强公司和暖通公司发出了《解除合同通知书》；一审没有查明和认定该基本事实不当；2.万达公司超额支付空调安装费，事实清楚，证据充分。①万达公司在工程施工中垫付水电费及部分配件清理、调试、更换的费用总计12421.1元；②贺强公司自认其法定代表人以个人名义向万达公司借款，万达公司通过员工温亚军及雷丽账户对其支付款项；③万达公司向贺强公司提供加油卡，贺强公司自述用于公务支出并在总计15万元的借据上承诺“借款月息2分，如到期不能还款，万达基业有权直接从王强中央空调工程款中连本带息扣除”，基于该借据约定，万达公司将上述借款及利息用于抵扣工程款合法正当。3.贺强公司与第三人张延吉产生诉讼纠纷，张延吉诉至法院，法院直接划扣万达公司307475元用作支付贺强公司应付给张延吉的工程款，应当从万达公司的应付工程款中扣除。4.贺强公司工程质量不合格，且经多次通知不予维修维护，万达公司聘请第三方进行维修维护，共花费18万元，此为贺强公司违约造成万达公司的损失，应从应付工程款中扣除。5.贺强公司及暖通公司严重违约，应承担违约责任。直到合同解除之日2017年8月14日，主机也未安装，而在2016年6月，万达公司付款已经到400余万元，远超过应付款250万元。6.合同第六条载明“若因甲方付款不及时，乙方不得停止供货和折本的正常运行”，即工期不变，因此一审认定万达公司未按合同约定的付款节点按时支付，与事实不符。贺强公司辩称，一、关于程序违法问题。1.暖通公司的诉讼地位在起诉时已列明，是否是共同被告以及是否应承担连带责任应由万达公司提出主张并予以证明；2.一审未漏审、漏判万达公司的诉讼请求，其要求的违约金因其未按合同约定的付款节点按时支付，一审法院明确不予支持，对此作出了处理；二、一审认定事实清楚，万达公司一审诉讼请求不成立。1.贺强公司实际施工的工程款为511万元，双方在补充协议中确认的总付款为442万元，相减之后工程款并未付完；2.万达公司以案外人的借款、第三方的维修费用、违约金、罚款、油卡等视为其已支付的工程款，一审判决均逐项给予评理说明；其主张的司法划扣其307475元用作支付贺强公司应付给张延吉的工程款应视为应付的工程款，贺强公司对此已经予以自认，万达公司对此提出上诉，无实际意义。暖通公司述称，《南阳市万达国际中央空调采购及安装合同》，合同总金额为1380万元，其中约定暖通公司为设备供货方，暖通公司提供的设备款为1100万元，截止2016年12月4日暖通公司已完成设备采购并交付，但至今仅收到万达公司支付的设备定金50万元，剩余1050万元经多次催要，万达公司至今未付。万达公司向一审法院起诉请求：1.判令贺强公司返还2738797.3元，并自2017年8月14日起按月息1.5％支付利息（计算至起诉之日为71万元），支付违约金280000元，共计3018797.3元；2.由贺强公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月31日，贺强公司和暖通公司共同与万达公司订立《南阳市万达国际中央空调采购及安装合同》，约定由贺强公司和暖通公司共同为万达公司供应并安装三个区域共约82600平米建筑面积的冷暖空调、热水、新风净化及计费五大系统，包工包料，总价款1380万元。2016年11月17日，万达公司与贺强公司、暖通公司订立补充协议，贺强公司负责水电燃气管网材料及设备安装，总费用为280万元，超出部分多退少补。该补充协议还明确，至2016年11月17日，万达公司已支付贺强公司现金80万元，房子4套价值3622449元，合计总付款4422449元。2017年8月14日，万达公司向贺强公司和暖通公司发出解除合同通知书。2018年2月1日，万达公司与贺强公司签署了万达国际1#综合楼中央空调工程量统计表，明确了工程量。2016年11月17日后，温亚军借给王强10万元，雷丽借给王强5万元（实际转款4.9万元），万达公司称应冲抵工程款，贺强公司对此不予认可。2019年8月20日，万达公司向法院提出司法鉴定申请，请求对贺强公司施工完成的工程量及工程价值予以鉴定，南阳信威工程造价咨询有限责任公司出具的《工程造价鉴定意见书》工程造价为5112294.24元。万达国际1#综合楼现已实际使用。一审法院认为，万达公司以超付工程款为由请求贺强公司及第三人暖通公司返还多支付的工程款2738797.3元、违约金28万元，共计3018797.3元；2016年11月17日，万达公司、贺强公司及暖通公司在签订的补充协议中确认万达公司已付工程款4422449元；补充协议签订后，温亚军、雷丽的借款、加油卡等与本案无关联性，不宜认定为万达公司支付的工程款；违约金因万达公司未按合同约定的付款节点按时支付，不应当支持；万达公司与南阳昆润节能科技有限公司签订的万达国际大厦住宅部分中央空调改造合同工程总报价18万元，包括工程改造费用、人工费用、后期维护费用、材料费、设计费、1728台风机盘排气、清滤网、调速开关接线检查、电机通电试运行等项目，不能证明系对贺强公司施工工程的改造，且与鉴定意见书所鉴定的贺强公司实际工程造价无关联，该项改造费用不应计入万达公司支付的工程款；46万元的工程罚款，因万达公司未提供合同依据及贺强公司签收的证据，亦不应计入万达公司支付的工程款；《工程造价鉴定意见书》认定的工程造价为5112294.24元，万达公司认为应当按照7.5折计算，没有依据，不予支持。综上，贺强公司实际施工的工程造价为5112294.24元，双方自认的已支付的工程总价款为4422449元，万达公司请求返还多支付的工程款及违约金等为3018797.3元，理由不足，法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十六条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告南阳市万达基业房地产开发有限公司的诉讼请求。诉讼费30990元，鉴定费40000元，由原告承担。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，一、万达公司在起诉状中以应付工程款和违约金228.4万元，实际支付443.8352万元为由，请求贺强公司及第三人暖通公司返还多支付的工程款215.435万元及利息；但《工程造价鉴定意见书》认定的工程造价为511.2294万元，鉴定意见确定的工程款数额冲抵万达公司实际支付的443.8352万元后，万达公司并不存在超付工程款；万达公司认为工程款应按鉴定价款的7.5折计算为383.422万元，缺乏根据，理由不足；二、万达公司主张的温亚军、雷丽的借款、加油卡等属于双方的其他经济往来，可另行主张。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30990元，由南阳市万达基业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭晓普审判员李舸审判员刘建华二〇二〇年十一月十七日法官助理刁艳书记员马赟赟