江苏省常州市天宁区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0402民初1402号原告：常州联尚机械科技有限公司，统一社会信用代码91320402MA1MF6Y11Y，住所地常州市天宁区凤凰路**。法定代表人：周昌炜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：于轩，江苏源博律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈悦，江苏源博律师事务所律师。被告：蒋开，男，1979年8月生，汉族，住常州市天宁区。被告：江苏鸿开工业自动化设备有限公司，统一社会信用代码91320411MA1NLAGK7U，，住所地常州市新**华山路**法定代表人：江伟忠，该公司执行董事。两被告共同委托诉讼代理人：刘昱，博爱星（上海）律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：汪佳，江苏博爱星律师事务所律师。原告常州联尚机械科技有限公司（以下简称联尚公司）诉被告蒋开、江苏鸿开工业自动化设备有限公司（以下简称鸿开公司）公司关联交易损害责任纠纷一案，本院受理后，先适用简易程序，后转为普通程序并依法组成合议庭，两次公开开庭进行了审理。原告联尚公司的法定代表人周昌炜及其委托诉讼代理人于轩、陈悦，被告蒋开、鸿开公司的共同委托诉讼代理人刘昱参加两次庭审，被告蒋开、鸿开公司的共同委托诉讼代理人汪佳参加了第一次庭审。本案现已审理终结。原告联尚公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告赔偿原告经济损失150万元；2、本案的诉讼费用、原告律师代理费由两被告承担。事实与理由：联尚公司成立于2015年4月9日，蒋开自联尚公司成立至2019年2月1日，担任执行董事、法定代表人，负责联尚公司销售。2017年3月21日，蒋开又成立了与联尚公司存在竞业关系的鸿开公司。2017年，广东富华机械装备制造有限公司（以下简称富华公司）与鸿开公司签订采购合同，合同总价750万元，随后两被告又以总价600万元的价格将该设备转包联尚公司生产，从中赚取150万元利润。联尚公司认为，蒋开作为持有联尚公司40%股份的大股东，在担任执行董事、法定代表人期间另外成立与原告存在竞业关系的鸿开公司，且在以联尚公司执行董事身份与富华公司洽谈业务的过程中攫取了原本属于原告的商业机会，赚取差额利润150万元，两被告行为损害原告公司利益，原告诉至法院请求判如所请。被告蒋开提交书面答辩状辩称，请求依法驳回联尚公司的全部诉讼请求。2005年至2009年，蒋开在广东华为公司任职，负责供应链管理，2009年离职。其父蒋五林创立了常州市联通液压机械有限公司（以下简称联通公司），专门生产非标准的定作工业设备。蒋开利用多年在广东积累的人脉资源为联通公司介绍包括富华公司在内的客户资源。富华公司与联通公司展开了大量的业务合作。联尚公司股东主要由联通公司股东刘娜之女周昌炜和联通公司股东蒋五林之子蒋开组成。鉴于联通公司与联尚公司之间的上述关联关系，联尚公司常年为联通公司提供部分外包生产服务，包括富华公司的部分订单业务。联尚公司始终缺乏独立接单获客的实际能力，无法成为富华公司的直接供应商。本案订单系富华公司发包给蒋开，蒋开转包给联通公司，联通公司再转包给关联企业联尚公司实施具体生产。被告蒋开具体展开了如下答辩意见：一、富华公司业务并非联尚公司商业机会。（一）联尚公司从未就富华公司业务形成任何专属性商业机会，在案涉交易之前，富华公司从未直接向联尚公司提出采购要求或与联尚公司签订任何设备采购合同。（二）联尚公司不满足实现富华公司业务商业机会的充分条件。其没有独立接受大额采购订单的能力，主要业务是为联通公司承担外包加工业务，富华公司不可能直接向其进行采购，联尚公司也不具有成为富华公司供货商的能力和可能，其没有行业知名度和行业业绩，缺乏独立工业设计及市场销售能力，没有宣传营销能力。（三）联尚公司在案涉交易之前就大量接触了富华公司业务订单，主要来自联通公司部分转包，富华公司自始至终未认可联尚公司符合独立接单的条件。（四）蒋开从未隐瞒富华公司业务，联尚公司在案涉交易前完全知悉富华公司业务，联尚公司其他股东也接触过富华公司。虽然蒋开是联尚公司时任法定代表人，但联尚公司实际控制人始终是周昌炜。（五）联尚公司有义务证明其拥有相关商业机会并承担举证责任。二、蒋开未侵害联尚公司商业机会，反而为联尚公司业务作出巨大贡献。联通公司获得富华公司商业机会源于蒋开在广东的人脉资源，联尚公司获得联通公司的富华公司转包订单源自蒋开的努力和坚持。三、蒋开未利用职务之便。其作为联尚公司法定代表人及股东的身份受限于联尚公司的能力，不可能成为获得富华公司商业机会的背景依靠。四、蒋开在案涉订单中未获得任何个人收益。鸿开公司曾起诉要求解除与联通公司、联尚公司的相关合同并要求二公司赔偿预期可得利益损失150万元，联尚公司主张的合同差价鸿开公司、蒋开未获得，且由于联通公司和联尚公司不履行合同的行为导致蒋开、鸿开公司承担了巨大损失。150万元差价也非收益，而是鸿开公司的成本支出。蒋开仅是鸿开公司的小股东，其只是经手协调相关交易。五、案涉交易，联尚公司其他股东完全知情且有参与，应视为相关交易获得了公司全体股东的同意。联尚公司股东周昌炜是联通公司大股东刘娜之女，联尚公司股东戎建才亦一直参与富华公司订单生产，二股东对富华公司业务机会完全知情且全程参与。被告鸿开公司提交的书面答辩状与蒋开基本一致，并认为其与蒋开不存在任何共同侵权的意思联络。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下。联尚公司成立于2015年4月9日，注册资本300万元，法定代表人周昌炜，现任该公司执行董事。股东三人，周昌炜持股40%，蒋开持股40%，戎建才持股20%，并担任公司总经理。公司监事为白伟定。2015年4月9日至2019年2月2日，为蒋开担任联尚公司法定代表人、执行董事的任职期间。公司经营范围：自动化设备、机器人设备、液压设备、锻压机械、工程机械、矿山机械、起运输设备、流水线设备、能源装备、环保装备、物流设备的研发、制造、加工及销售；普通机械、橡塑制品、五金、交电、模具、化工设备及配件的销售；自动化机械的技术服务及技术咨询；自营和代理各类商品及技术的进出口业务（国家限定企业经营或禁止进出口的商品和技术除外）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）鸿开公司成立于2017年3月21日，注册资本2150万元，法定代表人为该公司执行董事江伟忠。股东江伟忠，持股80%，蒋开持股20%，并担任公司监事。经营范围：自动化设备、工业机器人、机械零部件、光学检测设备、物料搬运系统设备、智能重型立体仓储设备、计算机软硬件的研发、制造、销售；自营和代理各类商品和技术的进出口业务，国家限定企业经营或者禁止进出口的商品和技术除外。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）联尚公司和鸿开公司在经营范围重合之处为自动化设备、工业机器人、自营和代理各类商品商品和技术的进出口业务。因案涉《机器设备采购合同》所引发的争议，鸿开公司在2019年4月1日即以联通公司、联尚公司作为被告起诉至常州市新北区人民法院（以下简称新北法院），案号（2019）苏0411民初2492号。该案中，鸿开公司认为联通公司、联尚公司具有关联关系，共同承接案涉600万元的设备采购合同，鸿开公司累计向两公司付款380万元，但两公司提供的产品质量存在严重瑕疵，给鸿开公司造成重大经济损失，不仅无法实现预期利润150万元，也损失相关客户订单利益至少800万元，故鸿开公司请求新北法院判令两公司共同返还鸿开公司已付货款380万元、共同赔偿鸿开公司经济损失950万元（不含原告未来遭受客户索赔损失）并承担诉讼费、保全费等诉讼费用。该院经审理后查明：2017年10月25日，富华公司与鸿开公司签署《机器设备采购合同》一份，约定鸿开公司供给富华公司“特种冷箱铆接箱外侧板生产线”一套，合同总价为750万元，质量标准和技术要求按双方签订的配置协议和国家标准，完成终验收后质保一年，交货地点为广东省佛山市顺德区勒流镇江村港口中路9号即富华公司，合同签订后鸿开公司支付货款总金额的30%作为预付款，发货到富华公司前再付30%，鸿开公司应于合同签订后预付款到帐140天内交货并安装调试交付使用，设备到达交货地点后30天内,富华公司根据鸿开公司提供的设备清单对设备的外观配件数量等进行初步验收，设备安装调试正常运行3个月后无故障，富华公司根据质量标准对设备的性能、质量进行终验收。若鸿开公司提供的产品最终验收不合格，提供的设备没有达到技术要求，富华公司有权退货并单方解除合同，鸿开公司须全额退还富华公司已支付货款并承担富华公司损失。同年11月4日，鸿开公司又分别与联通公司、联尚公司签订除合同总价为600万元、交货期限为预付款到账130天内外，其余内容均相同的《机器设备采购合同》一份，约定鸿开公司向联通公司、联尚公司采购“特种冷箱铆接箱外侧板生产线”一套，同时又签订特种冷箱铆接箱外侧板生产线技术协议一份，对设备配置、具体技术标准等作了约定。合同签订后，鸿开公司于2017年11月6日依约向联通公司支付了180万元预付款，联通公司将180万元又转帐给联尚公司，联尚公司即按约组织生产。2018年3月，联通公司、联尚公司按约将特种冷箱铆接箱外侧板生产线直接交付给了富华公司。2018年4月3日、4月4日、4月14日鸿开公司又分别支付给联通公司货款10万元、5万元和185万元。在设备安装调试期间，富华公司和鸿开公司以及联通公司、联尚公司就设备的技术问题进行了多次沟通，并生产了五十套左右的产品。2019年1月9日，三方就协调情况形成“关于铆接箱外侧板线项目的会议纪要”，明确对生产线进行部分改进，将现有设备改造成冲孔机固定、工件伺服输送，由联通公司拿出具体的技术方案交富华公司确认，并就改造费用作了初步协商。之后，联通公司、联尚公司即将伺服送料部分的顶梁冲孔机等相关部件拖回进行整改。新北法院认为，鸿开公司在与富华公司签订《机器设备采购合同》以及特种冷箱铆接箱外侧板生产线技术协议后，又与联通公司、联尚公司签订基本相同内容的合同和生产线技术协议，将机器设备交由联通公司、联尚公司生产，鸿开公司与联通公司、联尚公司签订的合同和生产线技术协议，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同。双方在合同履行过程中，虽在联通公司、联尚公司设备安装调试期间，富华公司和鸿开公司以及联通公司、联尚公司就设备的技术问题进行了多次沟通，该设备存在一定的瑕疵，但三方于2019年1月9日，明确对生产线进行部分改进并形成“关于铆接箱外侧板线项目的会议纪要”，就设备的部件、技术与方案进行重新约定，已修改了《机器设备采购合同》的部分内容，应认定三方对合同内容进行了变更，而变更后的内容仍是《机器设备采购合同》的组成部分。但在此后，鸿开公司在联通公司、联尚公司尚未完成整改的情况下，即提出诉前保全申请查封联通公司、联尚公司财产并提起诉讼，并未提供证据证明联通公司、联尚公司不能履行合同，或者所生产的机器设备存在严重质量问题，从而导致合同目的无法实现，鸿开公司也无证据证明联通公司、联尚公司在履行合同过程中存在违约行为。故鸿开公司要求被告联通公司、联尚公司终止合同履行，退还已支付款项并赔偿损失的诉讼请求，不符合法律规定，该院不予支持并判决驳回鸿开公司的诉讼请求。鸿开公司不服一审判决，上诉至常州市中级人民法院（以下简称常州中院）。常州中院二审查明，在2019年1月9日的会议纪要中，蒋开是作为鸿开公司的代表参加会议并签字，联通公司的代表则为刘娜。常州中院经审理后于2020年8月19日作出（2020）苏04民终2013号民事判决书，驳回上诉，维持原判。庭审中，原被告双方均确认案涉特种冷箱铆接箱外侧板生产线，属于自动化设备。还查明，联尚公司委托了江苏尊法律师事务所作为本案诉讼的代理人，双方签订了《委托代理合同》，联尚公司支付了律师代理费4万元。上述事实，有机器设备采购合同、工商登记信息、（2019）苏0411民初2492号民事判决书、（2020）苏04民终2013号民事判决书、案涉交易会议纪要、委托代理合同、律师费发票、律师费支付凭证及当事人庭审陈述等证据证实。本院认为，我国公司法规定，公司的董事不得利用其关联关系损害公司利益，违反该规定给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。公司董事不得未经股东会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，董事违反该规定取得的收入应当归公司所有。本案中，联尚公司认为蒋开作为时任联尚公司执行董事，成立了与联尚公司存在竞业关系的鸿开公司，且在以联尚公司执行董事的身份与富华公司洽谈业务过程中攫取了原属联尚公司的商业机会，获得原属联尚公司的利润150万元。鸿开公司则与蒋开的行为构成共同侵权。本院认为，案涉交易期间，蒋开具备联尚公司董事身份，是本案的适格被告。其担任股东的鸿开公司经营与联尚公司同类的自动化设备业务。联尚公司的诉讼请求若要得到法院支持，应当同时满足以下四个要件：一、案涉业务属于联尚公司的商业机会；二、蒋开将本属于联尚公司商业机会交由自己参股的鸿开公司经营；三、该种行为未得到联尚公司股东会的授权；四、蒋开的违反义务的行为取得了150万元收入。其中，案涉业务是否属于联尚公司的商业机会是判断其他要件的基础，也是本案的争议焦点。我国公司法并未对认定公司商业机会的标准作出明确规定，应当根据案情综合判断。本院认为，认定公司商业机会应当考虑以下五个方面的因素：一是商业机会与公司经营活动有关联；二是商业机会对于公司来说应当是必然的、确定的；三是第三人有给予公司该商业机会的意愿；四是公司有获取和利用该商业机会的意愿，没有拒绝或放弃；五是董事得到商业机会所采取手段具有不正当性。本案中，综合考量相关因素，无法得出案涉业务属于联尚公司的商业机会的结论。一、案涉商业机会与联尚公司的经营活动关联性不足。经营活动包括经营范围与经营行为。案涉来自富华公司的业务与联尚公司的经营范围确实存在关联，特种冷箱铆接箱外侧板生产线作为自动化设备，在联尚公司的经营范围内，但不与联尚公司的经营行为相关联。商业机会是长期经营、合作积累的成果。公司可能因为与某一客户长期的合作，而获得了其他（可能与公司当时经营范围没有关联）的合作机会，也可能因为长期良好的口碑、声誉而获得合作机会，这些都与公司经营行为直接相关，属于公司自身创造的商业机会。本案中，联尚公司与富华公司缺乏直接的业务往来，很难认定联尚公司的经营行为为其创造了商业机会。二、案涉商业机会对联尚公司而言不是必然的、确定的。尽管联尚公司举证其股东戎建才以联尚公司名义与富华公司员工谢张光洽谈项目技术方案图及技术协议、正式的分项报价书等内容，但是该证据不足以证明联尚公司得到了富华公司缔约的承诺，案涉商业机会并非专属于联尚公司，仍然存在竞争的可能性。同理，富华公司是否具有给予联尚公司商业机会的意愿，现有证据无法充分证实。三、联尚公司缺乏获取和利用商业机会的意愿。联尚公司有独立于蒋开之外的与富华公司的沟通渠道，完全能够以更加积极主动的方式向富华公司展示自身优势、明确蒋开的代表权能，使得富华公司作出全面判断后对供货方进行理性选择。但是本案中，并无证据证明联尚公司为获取该商业机会作出实质性的努力。四、蒋开得到商业机会所采取手段并无不正当性。要构成剥夺或者谋取公司的商业机会，作为董事的蒋开应当单独或者与鸿开公司共同采取欺骗、隐瞒或者威胁等不正当手段，使联尚公司在不知情的情况下放弃该商业机会，或者在知情的情况下不得不放弃该商业机会。但是本案中，从新北法院（2019）苏0411民初2492号民事判决书、常州中院（2020）苏04民终2013号民事判决书对案涉《机器设备采购合同》的履行状况的事实查明来看，可以证明鸿开公司、联通公司、联尚公司均参与了案涉机器设备的供应流程，联尚公司对于鸿开公司与富华公司直接缔约应当是明知的，否则在2019年1月9日关于设备整改的会议纪要中，蒋开无权以供方鸿开公司代表的身份出席并签字。从上述四个因素综合考量，本院认定，案涉业务并非联尚公司的商业机会。因此，对于联尚公司的诉讼请求，本院难以支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十七条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告常州联尚机械科技有限公司的诉讼请求。案件受理费18300元，财产保全费5000元，合计23300元，由原告常州联尚机械科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定向该院预交上诉案件受理费。审 判 长 吴  赟人民陪审员 吴 逸 莉人民陪审员 朱 少 波二〇二〇年十一月二十六日法官 助理 赵 亚 鲁书 记 员 周陈幸幸