吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉07民终1548号上诉人（原审原告）：刘金波，男，汉族，1973年5月12日生，三岔河镇联盟村书记，住扶余市。被上诉人（原审被告）：张忠华，男，汉族，1982年2月20日出生，住扶余市。委托诉讼代理人：张利峰，吉林东镇律师事务所律师。上诉人刘金波与被上诉人张忠华建设工程施工合同纠纷一案，吉林省扶余市人民法院于2020年6月30日作出（2019）吉0781民初4525号民事判决。上诉人刘金波不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2020年11月4日公开开庭审理了本案。刘金波、张忠华及其委托诉讼代理人张利峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘金波上诉请求：对一审判决依法改判或发回重审，被上诉人给付工程款4291700元，并承担上诉费。事实与理由：上诉人要求被上诉人给付全部工程款4291700元有事实依据，应当得到法律支持。一审法院依据被上诉人申请工程中的一项结论作为上诉人给被上诉人施工的全部工程款显失公平。上诉人与被上诉人签定了扶余市天源樱花苑1、2、8、9、10、12、六栋楼房的外墙保温合同。合同中约定了每平140元，以及付款方式按施工进度拨付工程款,以楼房每平2580元抵顶工程款。合同签定后，上诉人购置了所有设备于2018年4月20日进入工地施工，2018年7月14日，因被上诉人没有按进度拨付工程款，导致上诉人无力承担人工费，工人在索要无果情况下退出工地。当时已施工部分包括喷涂聚氨醋发泡、颗粒找平、墙立面找平、涂抹界面胶。余下收尾工程也使用了上诉人购买工具及设备、材料，被上诉人只是垫付了人工费。上诉人承认被上诉人垫付的工人工资145,000元是依据工人仲裁主张的工资数额。法院不能依据被上诉人只承认上诉人完成了聚氨脂发泡一项工程而仅认定，对其他由上诉人完成的颗粒找平、外墙立面找平、涂抹界面胶不予认定。一审法院对事实部分未查明，导致作出错误判决。一审中被上诉人称花费275000元，是因返工发生的费用不是事实，所有的工程用料及设备均是上诉人提供，只是发生了人工费用，其他费用上诉人不予认可。如果就因停止施工责任来看，也是被上诉人不按施工进度拨付工程款、无法支付人工费造成，上诉人存在过错。从整体施工来看，上诉人支付了全部施工材料及设备，被上诉人是在工人退出施工场地后另外雇佣人工将收尾工程进行了施工。从工人退出场地看，原因是工人看到工程都要结束了还不足额发放工资，担心自己没有保证，用激进的方式讨薪退出场地至无法施工，在这种情况下，对收尾部分由被上诉人另找工人完成，被上诉人存在过错的一种补救措施，现工程已实际验收使用，被上诉人应当支付全部工程款。上诉人同意在工程款中减掉由被上诉人垫付的人工费部分，其他的工程款由被上诉人全部支付。张忠华辩称，一、原审判决认定事实清楚，采信证据合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉，维持一审正确判决。二、被答辩人已完工程量问题，被答辩人作为原告应承担谁主张谁举证的证明责任，但在一审审理过程中，没有按照民诉法和证据规则规定完成举证责任，反而答辩人举出了开发商和监理以及结算尾项工程的证据，足以证明天源樱花苑12号楼外墙保温工程中只有一栋多层的颗粒，是由被答辩人完成了一遍，但因质量问题被监理叫停，然后直至被答辩人退出工程现场，其他四栋颗粒并没有施工，而是由其他主体施工完成，所以被答辩人此项上诉主张不能成立。三、被答辩人上诉所称退场原因系答辩人不能按照合同约定拨付工程款，没有事实依据。在原审中被答辩人举出了一张楼房的房源表，该房产表是施工合同签订后，答辩人为其出具以房抵顶施工款可供选择的房源，由开发商单位人员出庭，手机中存储的时间可以证明，也就是说在答辩人提供充足的房源后，该表中的房源随时随地由被答辩人选择，不存在答辩人不能按时拨付工程款问题。所以被答辩人称退场原因系答辩人不能按时拨付工程款，没有事实依据。刘金波向一审法院起诉请求：1、被告立即给付工程款4,291,700元；2、给付利息680,000元，被告承担诉讼费。一审法院认定：原告刘金波与被告张忠华于2018年4月24日签订了《外墙保温工程施工合同》，工程名称为：天源樱花苑，承包范围为1、2、8、9、10、12号楼外墙保温工程，外墙保温工程所需的所有主材及辅材的材料费、人工费。乙方负责承担保温工程中所需的一切主材及辅材，聚氨酯发泡施工所需材料。合同价款为聚氨酯发泡工程施工每平方米140元。付款方式为全额抵顶楼房，按施工进度拨付。结算方式按实际面积计算扣除门窗口，造型以甲方计算为准，10万以内由乙方负责，2018年7月14日原告撤场后颗粒工程因不合格而返工，被告花费275,000元，被告张忠华提出为原告刘金波垫付了工人工资194,250元，但原告只承认其垫付了工人工资145,000元，原告庭审时同意在应得工程款内扣除被告因返工而花费的275,000元及垫付的工人工资，现该工程已于2018年9月30日完工。原告认为，保温工程包括1.外墙立面找平；2.涂抹界面胶；3.喷涂聚氨酯发泡；4.颗粒找平，四项工程合计价款为140元/平，其已经完成全部工程。被告认为，保温工程包括1.喷涂聚氨酯发泡；2.颗粒找平；3.挂网做造型找平；4.整体找平，而原告只做了第一项喷涂聚氨酯发泡。庭审中，原、被告就施工面积达成了一致意见，总施工面积为28,480平方米（30655-2175）。2019年12月16日，被告张忠华向本院申请对被申请人刘金波施工的，施工面积为28,480平方米（30,655平方米-2175平方米）的“天源樱花苑”1#、2#、8#、9#、10#、12#号楼外墙保温工程中发泡胶部分的工程造价进行司法鉴定，松原市建设项目管理咨询有限公司于2020年4月17日出具了松咨询【2020】第（018）号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为1,250,470元。原审法院认为，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理限期内支付价款。本案中，原庭审中，原告表示同意将被告提出的颗粒工程返工费用275,000元、垫付工人工资费从自己应得的工程款中扣除，被告主张其垫付的工人工资费为194,250元，并提供了明细表，但其未提供其他证据相佐证，明细表也未有原告签字，现原告承认被告为其垫付的工人工资为145,000元，故被告应支付原告工程款830,470元（1,250,470元-275,000元-145,000元）。关于提出的质保金，因原告已对部分颗粒工程进行施工，被告又陈述案涉工程原告只做了聚氨酯发泡工程，后续由被告承包给其他工程队进行施工，故关于质保金部分因原被告双方无法对原告实际完工工作量达成一致意见，案涉工程又非原告一人进行施工，故被告要求在原告应得的工程款中扣除质保金的要求本院不予支持，其可另行主张权利。被告又提出在2018年9月25日的诉讼中，因刘金波的撤诉导致被告缴纳的鉴定费19,606元没有被退还，要求从原告应得的工程款中扣除，其不属于本案受理范围，原告也不同意从其工程款中扣除，故被告对于鉴定费的要求本院不予支持，其可另行告诉。原告向被告主张利息680,000元，因其双方签订的《外墙保温工程施工合同》中并未对利息作出约定，且该合同为无效合同，故本院酌情自原告起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至给付之日止。关于被告在本案中申请的司法鉴定，因其票据购买方名称为扶余市天源房地产开发有限公司，并非被告本人，故该鉴定费由购买方自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，判决：一、被告张忠华于本判决生效后十日内给付原告工程款830,470元及自2019年11月22日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付利息至给付之日止；二、驳回原告刘金波的其他诉讼请求。二审过程中，上诉人刘金波提供四份新证据：1、宋正君2020年4月13日出具的证人证言一份。2、天元樱花苑外墙颗粒找平一份，共四页。这四页证据原审提交过，但是没有宋正君签字，一审庭审之后刘金波找到了宋正君，二人是雇佣关系，宋正君是清包，宋正君负责发泡和颗粒的活，刘金波负责给宋正君结算。宋正君签字后刘金波又交到一审法院，一审没有当做证据。3、2019年扶余法院4609号判决，证明同样一个工程队干的活，孙长军的判决合理。4、刘金波2020年5月11日自述材料一份。被上诉人张忠华质证称，2019年扶余法院4609号判决与本案没有关系，按照证据规则的规定，宋正军应当作为证人出庭接受质询，没有正当理由不出庭的，书面证言不能作为有效证据使用。另外该证言及宋正军签字的相关证据中，所有的事实和被上诉人一方所持有的证据不符，不是客观事实。上诉人自述的说明，不能作证据使用。被上诉人张忠华提供新证据：1、照片五枚，是刘金波撤场之后拍摄的，证明我们双方约定的施工楼刘金波当时没干颗粒。2、扶余市天源房地产开发有限公司2020年10月29日出具的天源樱花苑外墙保温工程情况说明一份。3、还有手机录像。上诉人刘金波质证称，对照片没有异议，认可1号楼2号楼的颗粒部分确实没干完，认为其他三栋楼颗粒部分干完了，五栋楼的发泡干完了。二审查明的事实与一审认定事实一致。另查明，刘金波与张中华（张磊）签订的《外墙保温工程施工合同》还约定了“材质要求：聚氨酯发泡厚度5cm,容重不小于公斤：B2纹以上，阻燃性。颗粒两遍纤碱网界面齐”。本院认为，本案争议焦点是上诉人刘金波已完工程量价款是多少？根据双方合同约定，上诉人完成《外墙保温工程施工合同》所约定的全部工程后，应按实际施工面积即30655平×140元/平所得的价款总额4,291,700元予以支付。双方对实际施工总面积为28,480平方米（30655-2175）没有异议，刘金波只完成了保温工程的一部分没有异议。根据双方合同关于材质要求的约定，说明外墙保温工程应包括喷涂聚氨酯发泡、颗粒找平、挂网造型、找平等工序，刘金波仅施工喷涂聚氨酯发泡及部分颗粒，对合同约定的外墙保温工程内容未全部履行亦是事实，对此上诉人刘金波主张按照合同约定单价140元结算，即张磊（张中华）签字的“外墙发泡面积30655平×140=4,291,700元（保证金214,585元净数=4,077,115元）”，诉请主张工程款4,291,700元显然不客观，也没有事实依据，该请求一审未予支持是正确的。一审法院认定上诉人刘金波、被上诉人张中华均认可的已完工程经过鉴定部门鉴定，按鉴定结论工程造价1,250,470元并扣除刘金波一审自认应扣减的颗粒返工费用275,000元、垫付工人工资145,000元后，剩余830,470元予以保护并无不当。至于上诉人刘金波提到余下收尾工程被上诉人使用了上诉人购买工具及设备、材料，因其一审没有诉请，本院二审依法不予审理，可另行主张。关于刘金波申请重新鉴定问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人员不具备资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”由于刘金波提供的证据不能证明鉴定程序存在上述四种法定情形，其主张重新鉴定理由不成立，本院不予准许。综上，上诉人刘金波的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46,574元，由上诉人刘金波负担（已缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长  魏 巍审 判 员  牟凤桐审 判 员  张 蕊二〇二〇年十一月十三日法官助理  张 丽书 记 员  宁宏权