广东省惠州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤13民终7770号上诉人（原审原告）：惠州兴合房产开发有限公司，地址：博罗县罗阳镇街道观背村田园化地段—新世纪时代广场鸿鹄大厦**。法定代表人：梁继业。委托诉讼代理人：杨择郡，广东卓凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：王骞，广东卓凡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾日旺，男，汉族，1952年9月28日出生，住博罗县。委托诉讼代理人：梁小军，广东达伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱伟霞，广东达伦律师事务所律师。上诉人惠州兴合房产开发有限公司（以下简称兴合房产公司）因与曾日旺排除妨害纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初5318之一号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴合房产公司上诉请求：撤销博罗县人民法院（2019）粤1322民初5318之一号民事裁定，裁定博罗县人民法院审判本案。事实及理由：本案的基本事实是被上诉人曾日旺占用已发证国有土地私建民宅，上诉人诉曾日旺民事侵权责任符合我国《民事诉讼法》第一百一十九条的起诉条件，且本案诉讼不属于我国《民事诉讼法》第一百二十四条所规定的任何一种法院可以不予受理不予审判的情形。博罗县人民法院以本案实质属土地所有权和使用权争议，以及行政机关未对侵权违法建筑所涉及的行政违法问题进行处理为由，对侵权责任不予审判，违反法律。一、本案不存在依法应当由人民政府处理的土地权属争议。按我国《土地管理法》第十四条规定，土地权属纠纷应由人民政府处理，但并非诉讼中被上诉人提出了权属抗辩就一定属于依法应当由人民政府处理的土地权属争议。人民法院应当就被上诉人所提出的争议理由是否真正属于依法应由人民政府主管处理的土地权属争议承担审查责任，否则，任何土地侵权诉讼中被上诉人均可借口存在土地权属争议而逃避司法审判。l.本案不存在依法应由人民政府处理的土地权属争议。这是因为，涉案土地是国家所有的己发证土地，上诉人通过公开招拍挂出让程序竞买取得使用权，博罗县国土部门已多次向上诉人颁发国有土地使用证，这种情况已经在法律上不可能出现应由人民政府主管处理的土地权属纠纷问题。国土资源部办公厅2007年3月29日发布的《关于土地登记发证后提出的争议能否按权属争议处理问题的复函》明确规定，“土地权属争议是指土地登记前，土地权利利害关系人因土地所有权和使用权的归属而发生的争议。土地登记发证后已经明确了土地的所有权和使用权，土地登记发证后提出的争议不属于土地权属争议”，国有土地出让并发证之后，涉案土地的所有权和使用权已经确定，此时法院再否认或动摇土地的国家所有权和国家的出让土地行为，是原则性的法律错误！如利害关系人对己经登记发证的国有土地所有权和使用权存有异议，已不能适用我国《土地管理法》第十四条规定的土地权属争议的人民政府处理程序，而应当由利害关系人“根据《土地登记规则》的规定向原登记机关申请更正登记，也可向原登记机关的上级主管机关提出行政复议或直接向法院提起行政诉讼”。2.博罗县人民法院关于本案实质是应由人民政府主管处理的权属纠纷的意见，也与现已立案的行政诉讼程序相矛盾。现实中曾日旺等也已经按照上述规定在惠城区人民法院对本案涉案土地的登记发证行为提起行政诉讼，并未以土地所有权归属纠纷为由提请人民政府裁决处理，因此博罗县人民法院关于本案性质是对土地所有权和使用权争议应由人民政府处理的说法，不仅不符合法律，也不符合实际发生的程序事实。3．博罗县人民法院把曾日旺根本没有资格提出土地征收争议等事项作为本案的“争议”焦点进行审理，实质是违反法律的规定随意赋予曾日旺个人对国家征收土地行为进行争议的诉讼权利，这属于原则性程序错误。曾日旺本身无权对本案土地的国家所有权提出争议。根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第三条规定：“村民委员会或者农村集体经济组织对涉及农村集体土地的行政行为不起诉的，过半数的村民可以以集体经济组织名义提起诉讼。”不管本案涉案土地的征收是否存在问题，曾日旺作为单个村民个人均不具有提出争议诉讼的资格。博罗县人民法院把曾日旺根本没有资格提出争议的事项，作为本案的“争议”焦点进行审理，实质上是违反法律规定随意赋予曾日旺个人对国家征收土地行为提出争议进行诉讼的权利，属于原则性程序错误。二、行政机关是否对曾日旺违法建房做出处理，不是法院审理民事侵权案件的前提或替代。本案是民事侵权案件，法院应当独立审判侵权行为的民事责任成立与否。博罗县人民法院把涉案侵权房屋的行政违法处理作为民事司法审判侵权责任的替代或前提条件，违反我国《侵权责任法》和《民事诉讼法》有关规定。按照相关规定，司法中只存在刑事附带民事诉讼或经济犯罪中存在“先刑事后民事”的程序要求，但不存在处理行政违法对民事侵权诉讼的程序影响，博罗县人民法院把侵权行为同时可能涉及的行政违法处理作为司法审判的替代，违反了法律。三、博罗县人民法院不对个人侵占国有土地的行为进行审判，动摇了对国家土地所有权的司法保护。上诉人的土地使用权来自国家土地所有权的权能赋予，因此对上诉人土地使用权的司法保护就是保护国家土地所有权。对于上诉人已经取得国有土地使用证的土地，不论村民是合法建筑或非法占用方式使用土地拒不退出的，法院均应保护土地的国家所有权，判决责成村民排除妨害退出国有土地是各地司法通例（如有补偿纠纷须另择法律程序处理）。本案曾日旺占用国有土地显属未经合法手续的非法占用和非法建设，博罗县人民法院却以曾日旺明显不成立的托词借口，不予审判本案，放弃了保护国有土地民事权利司法职责，动摇了国家土地所有权的司法保护。综上，（2019）粤1322民初5318之一号民事裁定将明确应当民事审判处理的司法职责事项推诿政府，不仅不符合政府职权，也无法解决纷争，还将引发更为严重的社会后果。恳请二审法院撤销该裁定，责成博罗县人民法院履行职责予以依法审判。曾日旺辩称，一、原审认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。（一）答辩人取得土地来源合法，享有对涉案土地合法的使用权。2006年l2月24日，答辩人所在的荷岭村村委及村小组，因动用了答辩人原本的自留地做村道改造，便将当时未有证据显示被征收的、名为“架墩”的地块置换给了答辩人，作为答辩人自留地使用，并签订了《协调书》。答辩人在2006年时就在此协调划分地上修建了围墙，并于2014年在此协调划分地上建造房屋，居住至今。答辩人认为，答辩人自2006年l2月24日起享有对涉案“架墩”地块的合法使用权及居住权。（二）被答辩人取得涉案土地违法，涉案土地的权属存在争议，被答辩人无权提起本案诉讼。根据答辩人提交的证据2、3、4、5可知，在2006年，被答辩人董事长欲在博罗县购买一块建设用地，看中了涉案地块欲购买。被答辩人负责出资，由相关人员负责行贿当时包括博罗县副县长、博罗国土资源局副局长、土地储备中心主任、测绘股股长等人在内的有权人员，使得涉案土地(包含了答辩人所在的荷岭村“架墩”地块)在不满足当时法规政策要求的“五通一平”的盘整回收、挂牌条件，实际测绘时遇到村委不配合盖章，无村民指界等情形下，仍顺利推动。答辩人认为，答辩人所在的“架墩”地块，本属集体用地，在90年代未被纳入征收范围，却在2007年直接被博罗县国土局作为国有土地进行挂牌出让，程序及实体违法。2007年博罗县国土局对涉案土地的回收盘整挂牌，从启动的背景、推动过程、挂牌都存在行贿受贿的违法行为，使得涉案土地在不符合“五通一平”的强制性挂牌条件下，依旧被挂牌转让，程序及实体违法。涉案土地自挂牌出让后至今闲置，早已符合《闲置土地处置办法》无偿回收土地使用权的条件，博罗县自然资源局在此基础上仍旧核发、颁发了涉案的证件，程序及实体违法。因此，被答辩人要求排除妨碍以前必须认定对争议土地享有使用权。现被答辩人取得涉案土地违法，在土地使用权没有确定以前，一审驳回被答辩人的起诉完全正确。（三）原审法院并未将答辩人是否有资格提出土地征收争议等事项作为该案的“争议”焦点进行审理。首先，原审法院并未将答辩人是否有资格提出土地征收争议等事项作为该案的“争议”焦点进行审理。其次，即使原审法院将答辩人是否有资格提出土地征收争议等事项作为该案的“争议”焦点进行审理，根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第四条“土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼”之规定，答辩人作为涉案土地的利害关系人，有权以自身名义提起另案诉讼。综上所述，因涉案土地权属问题不能确定，故被答辩人以诉争土地使用权为其所有为由主张答辩人所建房产侵犯其权益，应排除妨碍，拆除答辩人所建房产，恢复土地原状的诉讼请求缺乏事实依据。二、答辩人多年来一直使用涉案土地，其地上建筑物并没有被认定为违法建筑，原审认定事实清楚，适用法律正确。如前所述，答辩人从2006年12月24日起即一直使用涉案土地，且截止至目前，答辩人所建房产并未被认定为违法建筑。根据《中华人民共和国土地管理法》第五条、第八十三条规定，违法建筑由所在地城市、县人民政府土地主管部门负责处理，不属于人民法院民事案件的受案范围。综上所述，被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据，答辩人请求贵院依法驳回被答辩人的上诉请求，以节省国家司法资源。兴合房产公司向一审法院起诉请求：1、被告停止侵权、排除妨害、拆除其在原告合法享有的国有建设用地使用权上的所有建筑物、构筑物及其他地上附着物，并将土地返还原告，承担所有费用；2、被告赔偿原告的经济损失4876851元（暂计至2019年9月，共计69个月，30730平方米×69个月×2.3元/平米方/月），之后造成的损失另行计算；3、判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：涉案土地经博罗县国土资源局挂牌拍卖，由原告兴合房产公司竞得。在2007年10月16日，原告兴合房产公司与博罗县国土资源局签订《博罗县土地使用权挂牌出让成交确认书》和《国有土地使用权出让合同》。合同约定，博罗县国土资源局将涉案土地（位于博罗县罗阳街道浪头村三村、荷岭村、石古岭村、新村村、四村）地段）地段土地使用权积为231313平方米）出让给原告。原告最初于2009年取得涉案土地《国有土地使用权证》〔证号：博府国用（2009）第0××××5号〕。后涉案土地因市政建设需要被多次分宗办证，并被政府收回部分土地使用权的面积。最后在2019年11月25日，博罗县自然资源局向原告颁发了三本不动产权证书，分别是：粤（2019）博罗县不动产权第0066××1号、第0066×6号、第0066××2号，面积合计189792.5㎡。另根据被告提供的《信访事项告知书》显示，博罗县自然资源局认为涉案土地存在“一些历史遗留问题尚未解决”，需组织相关当事人协商处理。一审法院认为，本案系排除妨害纠纷，双方当事人争议的焦点是：1、原告是否合法取得涉案土地使用权的问题；2、被告是否对原告构成侵权的问题。关于第1个问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第十四条规定“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”从本案中查明的事实，证明涉案土地在征收时存在“一些历史遗留问题尚未解决”，导致土地的所有权和使用权存在争议，需要由有关政府职能部门组织相关当事人协商解决。因此，双方当事人在本案的纠纷，实质是对涉案土地所有权和使用权的争议问题，该争议问题不是本院民事受案范围，应由相关政府职能部门处理，否则会导致司法干预行政职权的越权行为。关于第2个问题。认定被告是否对原告构成侵权，即认定被告在涉案土地上建设的房屋是否存在违建的问题。虽然建房的土地来源于村集体分配给原告的自留地（或者宅基地），但其建房行为至今未取得上级有关政府部门出具的规划建设许可证明。被告的房屋是否存在违建的问题，应由相关政府部门确认和处理，而非本院受理民事案件的范围。关于原告申请追加博罗县自然资源局为本案第三人的问题。本院认为，博罗县自然资源局与本案没有法律上的利害关系，原告的申请不符合法律规定，本院不予采纳。关于原告申请本院调查取证问题。因本案非本院受理民事案件的范围，故对原告的申请，本院不予采纳。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系排除妨害纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：本案是否属人民法院受理民事案件范围。本院认为，上诉人以被上诉人侵占其土地为由而提起本案拆除建筑物、构筑物、返还土地及赔偿损失的诉讼。经查，被上诉人在诉争土地所建房屋尚未取得有关政府部门出具的规划建设许可证明。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……”本案上诉人提出的诉讼请求涉及到对未取得建设工程规划许可的违法建筑的认定及处理，而对违法建筑的认定及拆除属于国家有关行政机关的职责范围，应由相关行政机关予以确定及处理，不属于法院民事案件受理范围。因此，一审法院驳回上诉人的起诉，并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  李文贞审判员  龚 敏审判员  胡毅妹二〇二〇年十月二十九日书记员  黄东曦附：相关裁判依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条：第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。