云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终8137号上诉人（原审原告）：张大昕，男，汉族，1973年7月26日出生，住昆明市。委托诉讼代理人：张丕中，男，汉族，1941年10月1日生，住昆明市，系张大昕父亲,特别授权代理。委托诉讼代理人：李青颖，女，汉族，1970年12月18日出生，住昆明市五华区，系张大昕的亲属，特别授权代理。上诉人（原审被告）：陆绍英，女，彝族，1975年7月11日生，住昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：祖文敏，云南云典律师事务所律师，特别授权代理。上诉人张大昕因与上诉人陆绍英房屋买卖合同纠纷一案，均不服昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案依法适用普通程序，由审判员进行了独任审理。本案现已审理终结。张大昕上诉请求：1、撤销一审判决，改判陆绍英双倍返还定金8万元；2、本案一、二审案件受理费由陆绍英承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。张大昕与陆绍英于2019年8月25日就转让案涉房屋达成口头协议，由陆绍英出具收据收取张大昕定金40000元。张大昕按双方约定，于8月28日晚《房屋买卖协议书》交给陆绍英核对，其表示同意但要等次日打印后再签字，之后双方一同前往明信公证处办理预约房屋买卖公证。后陆绍英既不签字订立协议，也不配合办理公证。主要原因系陆绍英隐瞒案涉房屋的实际情况，一是其家庭内部对因房屋拆迁安置和遗产继承纠纷的官司在法院尚未了结，案涉房屋权属未定；二是还有其他共有人。上述隐瞒的事实会影响到房屋交易。张大昕为避免风险，于9月1日及时找到陆绍英交涉，要求其退还定金，但其以钱已借给朋友为借口，许诺一个月收回借款后才能退还。张大昕按其要求形成了一份《退还定金协议》。但是，陆绍英一直未履行此协议。为了确认陆绍英隐瞒房屋产权登记有共有人的情况，张大昕向一审法院提出申请调查案涉房屋的情况，一审法院未予以准许，恳请二审法院同意张大昕的调查申请。2、一审判决适用法律不当。本案中陆绍英出具的收到张大昕40000元定金的收据，性质为先于房屋买卖合同成立的定金合同，张大昕交付40000元为立约定金。本案应适用担保法解释第一百一十五条的规定，陆绍英应当双倍返还定金。综上所述，请求二审法院改判支持张大昕的二审诉讼请求。陆绍英辩称，《退还定金协议》中明确约定了双方协商一致解除《房屋转让定金收据》，张大昕并未提交证据证实双方未签订买卖合同并完成房屋公证系陆绍英的原因所致，陆绍英对案涉房屋在买卖过程中并未由任何隐瞒，陆绍英已向张大昕告知了房屋属于拆迁安置房的情况。本案是张大昕另行看中了其他房屋未能签订房屋买卖合同，本案系张大昕违约。请求二审法院改判驳回张大昕的上诉请求。陆绍英上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回张大昕的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由张大昕承担。事实和理由：本案系张大昕违约在先，陆绍英不应返还4万元定金。2019年8月23日陆绍英与张大昕双方达成口头协议，由陆绍英将案涉房屋转让给张大昕。2019年8月25日陆绍英出具一份《房屋转让定金收据》，约定陆绍英自愿将上述房屋以79万元的价格转让给张大昕，张大昕于2019年10月1日前支付购房首付款40万元，张大昕预先支付4万元购房定金给陆绍英。2019年8月27日，张大昕及其家人找到陆绍英表示他们做不了主，房子不要了，陆绍英还叫他们考虑清楚，回去商量好再说。2019年8月29日，张大昕让陆绍英在一张其事先拟好的协议上签字，然后去做定金公证，陆绍英要求张大昕支付购房首付款40万元后再签相关的协议以及做公证，但张大昕当时说暂时无法支付40万元首付款。2019年9月1日、2019年9月27日双方之所以签订两份《退还定金协议》，均是张大昕明确表示不要房子了，两份《退还定金协议》均系张大昕一方事先起草好带来找陆绍英签字。特别是签订后一份《退还定金协议》时，张大昕的父亲对陆绍英说和之前的一样就是把时间延长了，陆绍英没看清楚就签了。等拿到诉状才发现对方把违约金20%改成了双倍返还。陆绍英现在才得知，张大昕已另外在同一小区即金尚俊园二期4幢购买了一套房屋，根据《担保法》第一百一十五条之规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案张大昕单方违约在交了定金后又不想购买陆绍英的房屋，并非陆绍英不愿将房屋卖给张大昕，张大昕的行为已经构成违约，其无权要求陆绍英返还4万元购房定金。根据《合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”本案双方当事人2019年9月27日签订《退还定金协议》中“如果违约，愿按定金法则承担双倍返还定金的违约责任”的约定因违反了上述法律规定的只能选择其一的规定而无效，故后一份《退还定金协议》的约定无效。一审判决将双方约定的违约金20%擅自上调到30%无事实和法律依据。综上所述，请求二审法院改判驳回张大昕的诉讼请求。另补充说明，张大昕一审中并未主张违约金，一审判令陆绍英赔偿违约金12000元的处理不当，本案不应当再判令陆绍英承担违约金。张大昕辩称，张大昕的答辩意见与上诉意见一致。陆绍英的上诉请求不能成立，本案系陆绍英违约，因案涉房屋不能办理变更登记手续，双方才签订了《退还定金协议》，约定了由陆绍英将定金退还给张大昕，但陆绍英未按照协议退还定金。张大昕向一审法院起诉请求：1、判令陆绍英按2019年9月27日与张大昕签订的《退还定金协议》双倍返还原告交付的购房定金80000元；2、由陆绍英承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年8月25日，陆绍英向张大昕出具《房屋转让定金收据》，载明：“陆绍英自愿将名下金尚俊园二期4-307住房一套转让给张大昕，双方商定总价79万元，屋内所有家具及装修设备全部包含在总价内。房款分两次支付，首付40万元，定于2019年10月1日前付清，即时将房屋移交张大昕使用，余下39万元待房屋权属证书办下后一月内将过户手续完备后即一次性付全部购房款。现由张大昕先行支付定金4万元给陆绍英。”后双方并未在《房屋买卖协议书》中签字。2019年9月1日，双方签订《退还定金协议》，载明：“双方将2019年8月25日签订‘房屋转让定金收据’所做约定确认解除，由陆绍英退还张大昕定金4万元。但据陆绍英称已将定金用于其他用途，陆绍英承诺将于2019年9月25日归还张大昕。如陆绍英到时不能如期归还，需承担定金20%的违约责任金赔偿，特订立此协议。”2019年9月27日，双方再次签订《退还定金协议》，载明：“双方现将2019年8月25日签订的《房屋转让定金协议收据》所做约定确认解除，由陆绍英退还张大昕定金4万元。陆绍英保证在9月30日下午五时前将上述定金退还到张大昕原支付账户上，如果违约，愿按定金法则承担双倍返还定金的违约责任。”2019年9月24日至2019年9月30日期间，张大昕与陆绍英就退还定金问题多次联系，张大昕要求陆绍英在9月25前退还，陆绍英让张大昕宽限几天并确认9月30日前一定退还，张大昕同意，后陆绍英未在9月30日前退还定金。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，双方于2019年8月25日达成购房合意，张大昕向陆绍英支付4万元购房定金，但双方并未签订房屋买卖协议，后双方协商一致不再购买房屋，陆绍英承诺于2019年9月30日前退还张大昕定金，现退还期限已经届满，故对张大昕要求陆绍英退还定金4万元的诉请一审法院予以支持。对张大昕要求陆绍英双倍返还定金的诉讼请求，一审法院认为，双方系协商解除定金协议，张大昕并未提交证据证实双方未签订买卖合同并完成房屋交易系陆绍英违约造成，双方《退还定金协议》中的条款是对未按期归还定金的违约责任的约定，故不应适用定金罚则，张大昕主张陆绍英双倍返还定金无事实和法律依据，一审法院不予支持。但陆绍英未按时退还定金，应承担相应的违约责任，双方在《退还定金协议》中约定的违约金标准过高，一审法院结合收取定金的时间及陆绍英逾期退还的时间等，酌情调整违约金为定金金额的30%，即陆绍英应向张大昕支付违约金12000元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条以及第一百一十五条之规定，判决：“一、被告陆绍英于本判决生效之日起十日内向原告张大昕退还定金40000元；二、被告陆绍英于本判决生效之日起十日内向原告张大昕支付违约金12000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。”二审中，张大昕向本院提交以下证据：昆明市中级人民法院（2019）云01民终5065号民事判决，欲证实：案涉房屋属于家庭共有财产，陆绍英隐瞒案涉房屋的实际情况。经质证，陆绍英对该证据的真实性无异议，但该二审裁定以及对应的一审判决书与本案无关，但不能证明张大昕的证明观点。陆绍英未向本院提交证据。本院对张大昕提交的证据真实性予以确认。本院经二审审理查明的事实与一审判决确认的事实一致且双方当事人均无异议，本院予以确认。综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：陆绍英是否应向张大昕退还定金80000元？本院认为：陆绍英是否应向张大昕双倍退还定金80000元，应审查本案是否适用定金罚则。张大昕向陆绍英支付了定金40000元，该定金系作为签订房屋买卖合同的担保。后双方于2019年9月1日、9月27日签订了《退还定金协议》，明确约定双方一致协商解除“房屋转让定金收据”，并确认了陆绍英到期不能归还，应承担违约责任。2019年9月27日《退还定金协议》虽然约定了“甲方保证在9月30日下午五时前将上述定金退还到乙方原支付账户上。如果违约，愿按定金法则承担双倍返还定金的违约责任”，该协议已变更了《房屋转让定金收据》的约定，即张大昕选择适用违约金条款，即陆绍英应承担80000元的违约责任，故本案应当适用《中华人民共和国合同法》关于违约金的条款，而不应适用定金罚则。一审法院结合陆绍英收取定金的时间以及逾期退还的时间，酌情调整违约金为陆绍英所收40000元的30%并无不当，本院予以维持。本案张大昕虽主张适用定金罚则，但考虑到减少当事人的诉累，一审法院判令陆绍英向张大昕承担违约责任并无不当，本院对陆绍英的上诉补充理由不予采信。关于张大昕提出本院向昆明市明信公证处、盘龙区房屋产权登记中心调取案涉房屋的相关材料，因本案已查明陆绍英未按照《退还定金协议》的约定履行退还定金的义务而承担违约责任，故审查案涉房屋的情况以及未能继续交易的原因已无必要，本院对张大昕的调取证据申请不予准许。综上所述，张大昕、陆绍英的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人张大昕、陆绍英各承担900元。本判决为终审判决。审判员  邓林春二〇二〇年十一月二日法官助理潘鑫书记员袁艺