广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终2269号 上诉人（原审被告）：余德军，男:1978年12月5日出生，瑶族，住广西平南县。 委托诉讼代理人：邱一钊，贵港市金格法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陈昭宏，男，1974年3月10日出生，瑶族，住广西平南县。 诉讼诉讼代理人：王崇勋，广西正泰和律师事务所律师。 上诉人余德军因与被上诉人陈昭宏合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区平南县人民法院（2020）桂0821民初993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。 余德军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈昭宏的诉讼请求。事实和理由：涉案的建设工程建设机会是由余德军寻找获得，由于工作繁忙，后来余德军雇佣陈昭宏代为管理涉案三个项目的工程，代为采购项目的原材料，代领项目进度款，代支付员工工资并协助办理项目竣工验收等工作。因此，陈昭宏并不是项目的施工人，与余德军也不存在合伙关系。余德军于2015年2月9日至2016年11月30日期间雇佣陈昭宏从事上述工程管理工作，试用期为3个月，每个月工资5000元， 试用期之后每个月工资为7000元。余德军于2015年4月1日支付了8万元给陈昭宏，其中1万元是陈昭宏2015年2、3月份的工资，其余7万元是项目建设资金。一审法院认定余德军没有投入资金建设以及认定陈昭宏前期投入了22万元错误。陈昭宏一审提交的收据并无落款日期，一审法院认定双方2017年12月6日结算缺乏依据。一审时，余德军已经书面申请法院追加广西港源建设工程有限公司（以下简称港源公司）为本案第三人，一审法院不予追加属于程序违法。综上，一审法院判决错误，请求二审法院依法改判。 陈昭宏辩称，余德军承揽到涉案的建设工程之后，因前期没有资金投入，就邀请陈昭宏来出资建设，双方是合伙关系，口头约定利润各分成50%。工程建设的前期资金均是陈昭宏投入，余德军没有投资，后来领取了进度款就继续用于投入建设。陈昭宏合计从被挂靠单位领取了500万元多工程款，如果陈昭宏不是合伙人之一是不可能领取到这大额的工程款的。工程全部完工之后，双方于2017年12月26日进行了结算，结算结果为余德军欠陈昭宏14万元。港源公司与本案没有利害关系，一审法院不予追加为第三人符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，余德军的上诉请求不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 陈昭宏向一审法院起诉请求：判令余德军退还多领的14万元工程款给陈昭宏。 一审法院认定事实：陈昭宏与余德军是朋友关系。2014年，余德军获得建设科目三待考试室新增零星附属工程、蒙圩考训场科目二考试区工程、大圩科目二新建钢架棚及零星工程的机会，于是找到陈昭宏，希望与陈昭宏合作共做上述三工程项目，陈昭宏同意。陈昭宏便于2015年2月份到工地管理上述三工程项目，上述三工程项目从2015年2月9日开始，陆续开工建设。在三个项目工程建设期间，陈昭宏于2015年2、3、4月因上述工程建设需要，支出了约220,000元，而在这之前，余德军没有支付工程建设支出，后期的支出，双方陆续投资，并在2015年8月从港源公司领取工程款后，将部分工程款作为资本陆续投入涉案三个工程项目建设。科目三待考试室新增零星附属工程、蒙圩考训场科目二考试区工程、大圩科目二新建钢架棚及零星工程从2015年5月18日至2016年11月15日，陆续竣工通过验收；2016年6月2日至2017年11月17日，上述三工程项目陆续结算完毕，工程结算审定造价分别为795,727.16元、4,505,889.17元、762224.96，共计6,063,841.29元。贵港市港鸿机动车驾驶员训练中心于2015年8月14日至2017年11月30日期间，陆续将工程款6,063,841.29元支付给港源公司；陈昭宏于2015年8月17日至2017年12月7日期间，陆续从港源公司领取工程款18笔共计5,749,191.45元。余德军于2015年5月12日至2017年5月21日期间，陆续转账了538,310元给陈昭宏，又于2017年11月26日转账300元，于2017年12月25日转账960元给陈昭宏，共计转账539,570元。陈昭宏于2015年7月31日至2017年11月6日期间，陆续向余德军账户转账了738,529元，又于2017年11月28日转账311,200元，于2017年12月7日转账35,000元给余德军，共计转账1,084,729元给余德军。2017年12月9日，经双方对账结算，结算结果的内容为：“蒙圩科目二、大圩科目二、大圩科目三，2017年12月6日前全部对清账，余德军在陈昭宏手领款超支14万（壹拾肆万元正），超支人：余德军，2017年11月6日”。余德军在结算结果上签字确认从陈昭宏处多领取利润14万元，并交给陈昭宏收执。结算后，陈昭宏多次要求余德军退回多领的14万元工程款，但余德军都说暂时没有钱退还给陈昭宏。 一审法院认为，涉案三个工程项目机会是余德军寻找获得的，项目开工建设后的2015年2月-2015年4月期间，余德军并没有投入金钱资本，前期工程建设开支约22万元均由陈昭宏支付；项目开工建设到竣工结算，陈昭宏向港源公司领取了三个工程的工程款约500多万元，余德军均未向港源公司提出过异议；陈昭宏在领取了工程款之后，部分用于继续投资工程建设，部分用于支付利润给余德军。余德军辩称陈昭宏是其雇佣的施工人员，但由工人垫支前期工程支出22万余元，并由工人领取工程款，这与常理明显不符，余德军亦未提供其他证据证实陈昭宏是其雇请的施工员的事实，对此，依法不予采信。合伙关系的本质特征为共同出资、共负盈亏。本案中，余德军获得项目机会，此机会应认定为合伙的出资方式；陈昭宏负责前期投资并管理项目；在获得利润后，陈昭宏将部分利润支付给余德军。基于双方的上述关系，对陈昭宏主张双方存在合伙关系予以采纳。陈昭宏主张双方已经于2017年12月6日结算，结算结果为余德军从陈昭宏处超支了14万元，余德军签字日期为“2017年11月6日”是笔误；余德军辩称结算内容是在2017年11月6日签字的，而陈昭宏于同年11月28日、12月7日还分别向余德军转账311,200元、35,000元，这不符合常理，该字条的内容应理解为是签字约定陈昭宏与余德军要在2017年12月6日前全部对清账目。陈昭宏在诉讼过程中够详细陈述了三个工程项目的收入、支出、结算过程及得出余德军超支14万元的计算方式；如果双方未结算，而是在2017年11月6日确认余德军已从陈昭宏处超支14万元，此后陈昭宏又于2017年11月28日、12月7日还分别向余德军转账311,200元、35,000元，以此推断此后的结算中，余德军将超支更多的款项，但陈昭宏仅起诉要求余德军退还14万，这明显更加不符合常理。陈昭宏能清楚地陈述于2017年11月28日转账给余德军311,200元是属于三个工程项目的支出，而非余德军的超支款；2017年12月7日转账给余德军35,000元是出借给余德军的。对结算内容的瑕疵，陈昭宏可以作出合理的解释，也有结算过程、方式佐证，而余德军对无法做出合理的解释，对陈昭宏主张的事实依法予以采信。在本案涉案的三个工程项目中，双方之间存在合法的合伙关系，工程项目完成后，双方的合伙关系终结，双方也已经就获得的合伙财产进行分配、结算，确认余德军在陈昭宏处多领了14万元工程款，故对陈昭宏请求余德军退还多领的14万元工程款依法予以支持。综合上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条、第50条的规定，判决：余德军于本案判决生效之日起十日内退还140000元给陈昭宏。 二审中，余德军提交以下证据：1.《广西农村信用社活期存款历史明细打印》；2.贵港市港鸿机动车驾驶员培训中心一科目三待考室新增相关零星附属项目工程（第二期）《结算审核报告书》；3.贵港市港鸿机动车驾驶员培训中心科目二考试区《结算审核报告书》；4.大圩科目二新建钢架棚及零星工程《结算审核报告书》；5.2015年4月17日《材料供货合同》；6.《土方供应协议》；7.《硬化路面协议书》；8.《简易钢架棚工程承揽合同》；9.《广西新鸿强商品混凝土合同》；10.《单位工程竣工验收人员签到表》和《贵港市港鸿机动车驾驶员培训中心科目三待考室新增零星附属工程竣工验收单》；11.《单位工程竣工验收人员签到表》；12.《贵港市港鸿机动车驾驶员培训中心大圩科目二新建钢架棚及零星工程竣工验收单》；上述证据主要拟证明涉案的三个工程项目系由余德军施工建设，陈昭宏是余德军雇请的工人，陈昭宏与余德军不是合伙关系的事实。陈昭宏质证认为，对证据1、5、6的真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据2、3、4的真实性无异议，但对关联性不予认可；对证据7、8、9、10、11、12的真实性、合法性无异议。本院认为，上述证据来源合法，内容客观真实，对其真实性、合法性予以确认，但均不能证明余德军与陈昭宏之间属于雇佣关系的事实。 经审理查明，一审法院认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.陈昭宏与余德军之间是属于合伙关系还是雇佣关系；2.陈昭宏与余德军是否已经进行结算。 关于第一个争议焦点。陈昭宏参与了涉案三个工程项目的施工建设以及领取了大部分工程款系客观事实。陈昭宏主张其与余德军之间系合伙关系，从本案证据和事实分析，陈昭宏投资参与工程项目建设、领取大额工程款的事实以及与余德军的结算凭证等，均可以印证双方就涉案三个工程项目进行合伙的事实。余德军主张陈昭宏是其雇佣来帮助管理涉案的三个工程项目，则余德军应当举证证明双方之间存在雇佣关系的事实。从本案到案证据分析，余德军并未能举出雇佣合同、指示陈昭宏进行工作以及给陈昭宏发放报酬等雇佣关系的基本事实。并且从陈昭宏直接投入资金进行涉案工程项目的建设以及领取大部分工程款之后与余德军进行结算等事实分析，也与余德军所主张的雇佣关系不相符。因此，余德军依法应承担举证不能的不利后果。根据本案的证据和事实，认定陈昭宏与余德军就涉案的工程项目形成合伙关系的事实具有高度可能性，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，一审法院根据陈昭宏提交的证据，认定陈昭宏与余德军之间形成合伙关系正确，本院予以维持。余德军主张与陈昭宏之间系雇佣关系缺乏事实根据，本院不予采纳。 关于第二个争议焦点。在陈昭宏一审提交的字据中，载明涉案的三个工程项目在2017年12月6日前全部对清账，余德军在陈昭宏手领款超支14万元。余德军在该字据上签名确认，并注明余德军是超支人。根据该证据，可以证明双方已经对合伙施工的三个工程项目进行了结算，结算结果为余德军多领取了14万元利润。在该字据上，虽然余德军所签的落款日期为2017年11月6日，但在字据内容上已经写明是2017年12月6日前对清账，并且在2017年11月6日之后、2017年12月6日之前双方还互有款项往来，因此，应认定余德军所书写的落款时间为笔误，双方的实际结算时间为2017年12月6日。余德军主张上述字据不是双方对合伙的结算，但并未能作出其他合理的解释。若如余德军所主张，陈昭宏系其雇佣的工人，则双方该结算结果更不符合情理。余德军对其在字据上所签名确认的“超支人”内容也不能作出其他合理的解释。因此，一审法院认定该字据即是双方对合伙的结算结果正确。根据该结算结果，证明余德军多领取了14万元合伙利润，陈昭宏请求余德军返还该14万元证据充分，一审法院予以支持正确，本院予以维持。 对于余德军申请追加港源公司为本案第三人问题。因本案系陈昭宏与余德军的合伙关系纠纷，且双方已经对合伙进行结算，港源公司与本案不存在利害关系，不是必须参加本案的当事人，对本案事实的查明亦无影响，因此，一审法院不予追加港源公司为本案当事人正确。余德军主张一审法院遗漏当事人理由不成立，本院不予采纳。对于余德军申请法院调取承包挂靠施工合同、工程款支付流水等证据问题，因上述证据与余德军和陈昭宏之间的合伙关系无关联，对本案待证事实无意义，没有调取的必要性，本院依法不予准许。 综上所述，余德军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3100元，由上诉人余德军负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘立技 审判员  陆志然 审判员  黄裕和 二〇二〇年十一月二日 书记员  黄延肖