河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终10193号 上诉人（原审被告）：平山县城镇供热有限公司，住所地平山县平山镇柏坡东中**。统一社会信用代码：91130131067040947C。 法定代表人：李平强，该公司经理。 委托诉讼代理人：张利勇，河北张利勇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李林森，河北张利勇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石家庄帅尧科技有限公司，住，住所地石家庄市裕华区建强路**聚和远见一社会信用代码：91130108MA0CTT2U37。 法定代表人：郭帅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭禄江，男，1955年11月15日出生，汉族，住石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：林雯，女，1993年8月8日出生，汉族，住河北省辛集市。 上诉人平山县城镇供热有限公司（以下简称平山供热公司）因与被上诉人石家庄帅尧科技有限公司（以下简称帅尧公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2020）冀0131民初1822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人平山供热公司委托诉讼代理人张利勇、被上诉人帅尧公司委托诉讼代理人郭禄江、林雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 平山县城镇供热有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决书认定案由错误，导致错判。上诉人与被上诉人之间的纠纷应该为技术服务合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。双方签订的合同，不论是合同的名称，还是合同内容（被上诉人提供的是技术服务，合同标的是工作成果，而非建筑工程）；不论是双方的观点，还是法律规定，均应该是技术服务合同，而不是建设工程施工合同。更何况一审判决书本院认为中也是技术服务合同。二、双方验收的是设备，而非合同标的。双方的合同标的是工作成果，通过被上诉人的工作（设备改造），达到供热区域内冷热均匀，系统运行均衡，节能降耗明显等目标（详见合同第2条第2款的约定）。改造设备安装的验收，并不是合同标的的验收，设备安装完毕，并不等于被上诉人的合同义务履行完毕。三、远未达到合同约定的付款条件，上诉人不应付款。合同第2条第2款明确的约定了付款条件，根据该约定，以前付的款都不够条件，不应该支付，更何况没有支付的。一审判决书认为的已经达到付款条件的理由不能成立。四、一审判决书认定的被上诉人于2019年1月开始施工无任何证据支持，是错误的。 石家庄帅尧科技有限公司答辩称，一、判决认定事实正确，合法有效。一审判决列明事实与理由，被答辩人拒绝付款没有法律和事实依据。答辩人提供的证据视频显示“往年暖气八九度，今年暖气热度达到十八度，很满意。”充分说明答辩人服务到位。二、验收效果是技术到位而不是设备。答辩人在验收前许多天安装设备而且原被告双方到居民家查看与采访，是暖气热度是否达到效果，而且居民家中没有答辩人设备，所安置设备在场外，如果被答辩人说给付的是设备款，那么服务费多少钱呢？怎样付款？三、国家明文规定不允许垫资施工，另是被答辩人提出答辩人撤诉立即付款70%，而且兑现，充分说明被答辩人出尔反尔。四、施工期限。双方合同第五项第六条说明根据甲乙双方2019年1月30日测量结果，充分说明2019年1月30日之前施工，而且2018年答辩人配合县委督察组查看城区暖气管道爆裂原因。综上，平山县城镇供热有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 石家庄帅尧科技有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判决被告立即给付原告工程款135580元；2、请求法院判决被告赔偿原告违约金10000元，利息10000元，二年加油费15000元，上次诉讼费3600元，共计38600元；3、请求法院判决被告承担本案的一切经济损失。 一审法院认定事实：2018年10月原告经人介绍提出改造平山县暖气冷热不平衡情况，后原告通过对平山多个供热站核查，并提出改造方案，后被告将平山县工程队换热站节能改造及供热系统管网平衡项目交由原告包工包料进行施工。2019年1月原告先行购料施工，施工过程中，原、被告于2019年2月26日签订了《技术服务合同》，合同载明，一、工程概况：1、工程主要内容：工程队换热站节能改造及供热系统管网平衡。2、工程承包方式：包工包料。3、质量等级：合格。4、工程总价为：预算价34.4万元，最终以评审价格为准。二、付款方式：1、本工程合同价为一次性包死，无论市场价格如何变化均不再调整。2、设备安装运行后，工程队换热站供热区域供热系统不再有原来的冷热不均现象。在满足同等温度条件下运行一个采暖季对各项运行指标检测对比，施工改造涉及区域达到系统运行均衡，节能降耗明显，付工程费的70%。第一个采暖季结束后，双方认可改造达到预期效果，履行验收手续后付工程费的25%，留保质金5%。如果达不到预期效果，乙方设备自行拆除，并有责任保证甲方原有供暖系统按原有供暖方式正常运行。如乙方采取措施不当影响甲方供暖的，所引起的各种后果由乙方承担。同时，甲方不再承担付款责任。三、工程期限及设备质保期：1、工程期限：签订合同后，乙方在45个工作日内完成改造方案规定内容。2、质保期：竣工验收合格之日起，保质期2年，Lx增压减阻混水装置两年以内实行免费更换。保质期满正常运行，支付保质金。在合同第五条乙方责任第6项载明：根据甲、乙双方2019年1月30日的测量结果，乙方保证完工后本换热站各热用户在现有流量、压力、温度的条件下均可达标用热。此外，合同还约定了其他事项。2019年3月16日，原、被告及监理单位经验收出具了工程验收单，结论为：合格。后因工程款支付问题，原告于2019年7月1日诉至一审法院，请求被告按合同约定支付工程款。后经双方协商，2019年7月19日，原、被告私下达成和解协议，协议内容为“如果原告撤诉，可按评审价贰拾玖万染仟元结算”，后原告撤诉。另，2019年7月，被告委托河北儒信工程项目管理咨询有限公司对平山县冷冻厂换热站节能改造及供热系统管网平衡工程（案涉工程）结算进行了评审，2019年7月22日出具结算评估报告评估结论为：平山县冷冻厂换热站节能改造及供热系统管网平衡工程送审金额344841.91元，审定金额297732.52元，审减金额47107.39元。原、被告均在工程结算审核定案表签章确认。2019年8月16日，被告支付原告208412.70元，余款原告数次索要，被告未付。上述事实，有原、被告双方的庭审陈述，原告提交的技术服务合同、验收单、视频录像、公安局合同验收单、油票、录音通话记录、和解协议、撤诉裁定书，被告提供的记账凭证、评审报告、冷冻厂换热站节能改造方案、平山县委办公室关于县委主要领导对冬季供暖和型煤保供访情况的通报等在卷佐证。 一审法院认为，原、被告签订的技术服务合同，系原、被告真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。原、被告在工程完工后，对该工程进行了竣工验收，并对工程结算进行了评审。结合双方合同第五条第6项说明“根据甲乙双方2019年1月30日的测量结果”，被告出具验收单及对案涉工程结算的评审，加之评审后被告给原告的付款行为，应认定原告已履行了双方合同约定的义务，且已达到付款条件。同时，原告提供的录音通话记录及和解协议，也部分能够表明被告应付原告款项。被告提供的县委办公室路访情况通报，针对的是全县供热和型煤保供问题，并非具体针对原告施工项目，故对被告辩称达不到付款条件的主张。一审法院不予采纳。案涉工程经评审，审核金额为297732.52元，有原、被告双方的签章及签字，应予认定。故被告应付原告工程款数额为(297732.52元-208412.70元）89319.82元。因原、被告双方合同约定保质期为竣工验收合格之日起2年及留保质金5%,因案涉工程尚在保质期，故应扣除5%的保证金，保证金数额为297732.52元*5%=14886.63元。被告应付原告工程款扣除保质金为74433.19元。原告请求给付利息，利息应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从原告实际主张之日（起诉日2020年7月6日）计算，原告诉求的违约金、加油费及上次诉讼费，没有法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百六十条的规定，判决：一、被告平山县城镇供热有限公司于本判决生效后十日内，给付原告石家庄帅尧科技有限公司工程费（款）74433.19元及利息（利息自2020年7月6日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）;二、驳回原告石家庄帅尧科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1892元，减半收取946元，原、被告各半负担。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。上诉人、被上诉人双方签订的技术服务合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方均应该严格按照约定履行。双方签订的技术服务合同第二条对付款方式作出了明确约定“2、设备安装运行后，工程队换热站供热区域供热系统不再有原来的冷热不均现象。在满足同等温度条件下运行一个采暖季对各项运行指标检测对比，施工改造涉及区域达到系统运行均衡，节能降耗明显，付工程费的70%。第一个采暖季结束后，双方认可改造达到预期效果，履行验收手续后付工程费的25%，留保质金5%。”因该合同签订日期2019年2月26日，工程验收单验收时间为2019年3月16日，按照合同规定，上诉人付款时间应该为运行一个采暖季即2019-2020采暖季结束后，但是上诉人在案号为(2019)冀0131民初2267号的诉讼中，和被上诉人达成和解协议，并于2019年8月16日支付被上诉人工程款208412.7元，该和解协议和实际付款行为可视为对原技术服务合同约定的付款方式的实际变更。上诉人已经履行了该合同验收手续，并给出了合格的验收结论，现上诉人又主张该技术服务合同达不到合同约定的标准，但是其没有提供充分的证据予以证明，一审法院对其抗辩主张不予支持，并无不当。 综上，平山县城镇供热有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,660元，由上诉人平山县城镇供热有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 林 审 判 员  刘立虹 审 判 员  李 莉 二〇二〇年十一月十九日 法官助理  李广杰 书 记 员  郄张雨