安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖17民终792号 上诉人（原审被告）：安徽梅龙建设集团有限公司，住所地安徽省池州市贵池区梅龙镇镇镇区，统一社会信用代码913417001542322242P。 法定代表人：赵正发，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审原告）：池州市红光置业有限公司，住所地安徽省池州市贵池区虎泉路与翠微路交又口西北角秀山通达广场**112，统一社会信用代码91341900MA2N8LK185。 法定代表人：包永清，该公司董事长兼总经理。 诉讼代表人：黄中梓，该公司破产管理人负责人。 委托诉讼代理人：刘鸿冰，安徽天贵（合肥）律师事务所律师。 上诉人安徽梅龙建设集团有限公司（简称梅龙公司）因与被上诉人池州市红光置业有限公司（简称红光公司）民间借贷纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2020）皖1702民初3358号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年10月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。 梅龙公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持梅龙公司以工程款债权364240.96元抵销部分借款。事实和理由：一、梅龙公司分别于2019年9月27日、10月8日向红光公司管理人申报工程款债权364240.96元事实清楚。1、红光公司欠梅龙公司秀山通达广场一期工程款保修金216071元。依据安徽省高级人民法院（2018）皖民终154号民事判决书（第11页、第41页）认定，“本工程约定的工程质量保修金为施工决算款的3%，土建部分保修金占保修金总额的90%，自竣工之日起二年后退还；地下室、楼面及屋面防水保修金占保修金的10%，竣工之日五年后退还。”“2017年1月27日，土建部分质保金1944647.21元(72023970.62元*3%*90%)”退还条件已成就。根据前述计算，地下室、楼面及屋面防水保修金占保修金总额10%应为216071元（72023970.62元*3%*10%）。2、红光公司尚欠梅龙公司秀山通达广场二期分包工程服务费148169.96元。根据梅龙公司与红光公司2014年10月20日、2015年3月17日(建设工程施工合同)及池州通达广场二期工程施工补充合同第3项“按分包工程实际决算价计算，铝合金窗、门工程、栏杆、水电、消防安装工程、外墙保温工程、外墙涂料工程、分包工程施工方向乙方（梅龙公司）支付3%的分包工程服务费。分包工程服务费由乙方(梅龙公司)与分包方(红光公司)在工程终了时单独决算。”约定，前列分包项目工程决算总款经红光公司管理人统为4938998.97元，按3%计算分包服务费为148169.96元。二、抵销后的借款额为270759.04元。梅龙公司根据上述事实，依据破产法33条之规定，有权以工程款债权364240.96元抵销红光公司部分借款，经抵销后红光公司借款额为270759.04元，而不是650000元。 红光公司向本院提交书面答辩意见，辩称：一、梅龙公司主张红光公司欠其工程款364240.96元系梅龙公司申报的破产债权，该债权尚未经过管理人审核确定及池州市贵池区人民法院确认裁定。1、梅龙公司依据（2018）皖民终154号民事判决书认定，“本工程约定的工程质量保修金为施工决算款的3%，土建部分保修金占保修金总额的90%，自竣工之日起二年后退还；地下室、楼面及屋面防水保修金占保修金的10%，竣工之日五年后退还。”“2017年1月27日，土建部分质保金1944647.21元(72023970.62元*3%*90%)退还条件已成就”。推定地下室、楼面及屋面防水保修金占保修金总额10%应为216071元（72023970.62元*3%*10%），梅龙公司于2019年9月27日向红光公司破产管理人申报债权，该债权未经管理人审核及法院裁定确认。2、梅龙公司于2019年10月根据红光公司与其签订的合同及补充合同，认为答辩人尚欠其分包工程服务费148169.69元，向管理人申报该笔债权，未经管理人审核及法院裁定确认。二、梅龙公司主张抵消应该向红光公司管理人提出抵消主张，而不应该在本案中提出。即使梅龙公司主张的前述破产债权存在，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第四十一条的规定，债权依据企业破产法第四十条的规定行使抵消权，应当向管理人提出抵消主张，本案梅龙公司应当向红光公司管理人提出抵消主张。三、本案是民间借贷纠纷，梅龙公司向红光公司借款并非用于该工程，梅龙公司不能主张欠付工程款保修金及分包工程服务费抵消。综上，请求驳回上诉，维持原判。 红光公司向一审法院起诉请求：1、判令梅龙公司偿还红光公司借款635000元及利息(利息以635000为基数，自起诉之日起至实际归还之日止，按6％利率计算)；2、判令梅龙公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2013年5月21日，梅龙公司向红光公司出具借据借款150万元，红光公司采用银行转账方式将借款支付给梅龙公司。梅龙公司借款后，先后于2014年8月2日用红光公司应付工程款抵销借款20000元、2014年12月用红光公司应付工程款抵销借款25000元、2016年1月用红光公司应付工程款抵销借款570000元及2016年2月用红光公司应付工程款抵销借款250000元，累计偿还借款865000元，尚欠635000元未还。一审另查明，梅龙公司于2019年9月27日、2019年10月8日向红光公司管理人申报优先债权148169.96元、216071元，合计364240.96元。一审法院认为，审查案涉借款收据、银行转账凭证等证据，可以认定红光公司与梅龙公司之间存在民间借贷关系，该民间借贷未违反法律和行政法规的强制性规定，当属有效。依法成立的合同，即具有法律约束力，当事人应当按照约定行使自己的权利和履行自己的义务。本案双方没有约定还款期限，在用工程款抵销部分借款后，对尚欠借款也未约定还款期限，因此，梅龙公司辩称本案已超过诉讼时效，不予采信。梅龙公司辩称用红光公司欠其工程款364240.96元抵销借款，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四十一条的规定，应向管理人提出抵销主张，梅龙公司在本案中主张行使抵销权，不予支持。综上所述，红光公司要求梅龙公司支付借款利息的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。红光公司的其他诉讼请求符合相关法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、安徽梅龙建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内返还池州市红光置业有限公司借款635000元；二、驳回池州市红光置业有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10150元，由安徽梅龙建设集团有限公司负担。 梅龙公司和红光公司在二审期间未向本院提交新证据。 本院查明的事实与原审查明的事实一致，对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为：本案中，梅龙公司主张抵消其向红光公司管理人申报的工程款债权364240.96元，则本案争议焦点为梅龙公司在本案诉讼过程中要求抵消的主张能否成立的评判认定问题。针对本案争议焦点，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十条和《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）第四十一条、第四十二条的规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销；债权人依据企业破产法第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张；管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。根据上述法律规定，行使抵销权应按破产程序规定，以破产债权的申报为必要，不属于本案普通民事诉讼程序审理的范围，在债务人破产后，债权人主张对债务人享有债权应予抵销的，应当向管理人主张，管理人如有异议，还可以提起诉讼，如果人民法院在案件审理过程中直接对双方债权债务予以抵销，不仅代行了管理人的职责，有越俎代庖之嫌，还可能侵犯管理人的异议权，剥夺管理人提起诉讼的权利，故梅龙公司在本案审理过程中主张抵消，不符合法律规定，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，对梅龙公司的上诉请求，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6763.61元，由上诉人安徽梅龙建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 叶 春 审判员 田 蓓 审判员 刘玉管 二〇二〇年十一月十六日 法官助理陈金玲 书记员喻亚君