河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终3090号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司邢台中心支公司，住所地邢台市桥**守敬北路**交通花园**楼。 负责人：张保龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁龙昊，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：梁存娥，女，1947年2月7日出生，汉族，住河北省平乡县。 委托诉讼代理人：王秋平，平乡县益民法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：张欣鑫，女，1988年8月26日出生，汉族，住河北省平乡县。 被上诉人（原审被告）：董利军，男，1987年7月2日出生，汉族，住河北省平乡县。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司邢台中心支公司因 —2— 与被上诉人梁存娥、张欣鑫、董利军机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省平乡县人民法院（2020）冀0532民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 中国平安财产保险股份有限公司邢台中心支公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院认定误工费依据不足。一审原告在事发时已年满72周岁，根据相关法律规定已达法定退休年龄并且通过其住院病历描述，一审原告既往有高血压、糖尿病病史10余年，心脏病病史8余年，并且10余年前因外伤致腰椎骨折，结合一审原告年龄及其既往已有的多个病史，已不适宜劳作；另外，一审原告提交的关于其误工的相关证明系平乡县米奇龙儿童玩具有限公司出具，与护理人张英开所在单位万怡自行车广宗有限公司并非同一单位，但两家不同单位出具的工资表格式一模一样，工资表亦无制表人、财务人员及负责人签字，明显存在造假嫌疑，也没有提供事故发生后工资是否扣发及扣除金额，一审法院在没有实地核实的情况单纯以原告提交的工资证明认定误工费显失公允；一审原告提交的两份证明明显可看出系先加盖了公章，后来再书写上去的，显然不符合证据的客观真实性及合法性，也不应当予以采 —3— 纳。综上，一审原告的误工费不应当予以支持。二、一审法院认定伤残鉴定有瑕疵，依据不足。根据《人体损伤致残程度分级》适用指南关于肢体大关节功能丧失程度评定规定，测量关节运动活动度时，均应选取被动活动度，计算时，原则上均应以相应健侧（对侧）作为参考。而鉴定机构在鉴定过程中并未对健侧（左肘关节）各活动度进行测量，违背了鉴定程序，故该鉴定报告不应当予以采信。根据此情况，应当申请鉴定人员出庭作证。三、一审法院认定护理费证据不足。关于护理人员的工资表问题，在对一审原告的误工费意见中已提出，两家不同的单位出具的工资表格式一模一样，明显存在造假嫌疑，且一审中原告提交的证明中没有关于事故发生后的工资收入减少情况的相关证明，单纯出具工资收入证明不足以证实其事发后工资减少的情况，证据不足，不应当按其收入情况计算护理费。综上所述，一审法院判决错误，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 梁存娥答辩称，一、一审法院对答辩人梁存娥误工费的认定事实清楚，且符合相关法律规定。1、虽然答辩人梁存娥在交通事故发生时已经年满72岁，但体格健朗，况且答辩人特殊的家庭状况，也决定了她的务工收入仍然是家庭经济的主要生活来源的。答辩人所在的乡镇是我县重要的童车玩具生产基地，老两口就在附近的工厂打工。在一审庭审中，答辩人所在 —4— 村的村委会也证明“老人体质还算硬朗，靠给一家自行车厂上胎打工为生”,事故发生时，这对老夫妇正是在下班回家的途中遭此不幸。况且，答辩人家因为家庭经济困难，多年来是村里的低保户，此有低保证为证。因此，一审法院对答辩人误工费的认定事实是客观真实的，也是符合相关法律规定的。上诉人不能以自己的主观臆断就否认客观存在的事实，这是与“以事实为根据，以法律为准绳”的原则相悖离的。而上诉人在上诉状中以一审法院没有实地核实单纯以原告提交的证据认定误工费显失公允的说法与事实不符，答辩人在庭审中明确提示上诉人“如若被告有异议，恳请实地核实”。而在庭审结束后，原审审判人员也提示上诉人进行实地核实，而上诉人对此提示置之不理。而答辩人误工费的认定是原审审判人员依据其证据综合裁量的结果，符合客观现实，适用法律正确。2、法律并没有明文规定自然人在多大年龄下丧失劳动能力。虽然答辩人已达法定退休年龄，但对没有退休金的农村老人来说，他们仍然要依靠自己的劳动维持生计，况且国家一直鼓励老年人老有所为，《中华人民共和国老年人权益保障法》第四十条明确规定“国家应当为老年人参与社会主义物质文明和精神文明建设创造条件。根据社会需要和可能，鼓励老年人在自愿和量力的情况下，依法从事经营和生产活动；第四十二条老年人参加劳动的合法收入受法律保护”。因此，老年人从事和自己年龄、体力相适应的劳动，赚 —5— 取劳动报酬是符合相关法律规定的，应该得到支持。片面地以一定的年龄作为劳动能力丧失的依据，既无明确的法律依据，也与国情、民情不符。因此，此次交通事故，造成了答辩人收入减损，且梁存娥老人有证据证明其仍然依靠自己的劳动为生，那么其误工费的请求得到支持，体现了公平公正、合情合法。二、一审法院认定的伤残鉴定意见鉴定程序合法、鉴定意见依据符合鉴定规范，上诉人认为鉴定意见存在瑕疵、依据不足没有任何事实和法律依据。答辩人的伤残鉴定意见是一审法院经过法定程序选定的鉴定机构，而该鉴定机构邢台医学高等专科学校第一附属医院司法鉴定所是具有鉴定资质的医学鉴定机构，其鉴定意见是根据被鉴定人的伤情、病历资料及影像资料并结合法医查体综合分析并依据《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.11条之规定而出具的，因此，该鉴定意见符合鉴定规范，没有瑕疵。三、一审法院护理费的认定证据充分，符合客观事实。本次交通事故致答辩人右尺骨鹰嘴骨折、左肱骨大结节撕脱骨折、肋骨骨折等身体三处骨折，双臂限制活动，生活难以自理，因此，答辩人需要护理人员护理是不容否认的事实。而答辩人所提交的护理人员所在单位的工资表、营业执照、停发工资证明真实客观地反映了护理人员的工资标准，邢台医学高等专科学校第一附属医院司法鉴定所也对答辩人的护理期进行了鉴定，因此一审法院认定的护理费的证据充分，公 —6— 正客观。因此，一审法院判决认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决，以维护答辩人的合法权益。 张欣鑫、董利军未作答辩。 梁存娥向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告因交通事故造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、电动三轮车损失等共计66879.27元；2、由被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年9月11日18时30分，董利军驾驶冀Ｅ×××××大众牌小型轿车沿邢清线由西向东行驶至邢清线××里马路口处右转弯时，与同向行驶张朝俊驾驶的力之星牌电动三轮车（载梁存娥）发生道路交通事故，造成张朝俊、梁存娥受伤，两车不同程度损坏。2019年9月30日，平乡县公安交通警察大队作出第130532420190001136号道路交通事故认定书，认定董利军负此事故全部责任，张朝俊不负此事故责任。原告梁存娥受伤后，当日入住平乡县人民医院住院治疗，同年9月30日出院，实际住院19天。诊断为：右尺骨鹰嘴骨折，左肱骨大结节撕脱骨折，肋骨骨折，高血压病，糖尿病，心脏病。出院医嘱：患者及家属要求出院，嘱注意休息，定期复查，不适随诊。另住院期间二人护理。2020年8 —7— 月30日，邢台医学高等专科学校第一附属医院司法鉴定所出具（2020）临鉴字第220号伤残、误工期、护理期、营养期鉴定意见书，鉴定意见为：1、原告右肘关节损伤为十级伤残；2、原告误工期为150日、护理期为60日、营养期为90日。参照2020年度河北省道路交通事故赔偿标准，原告因本次交通事故造成的经济损失有：（一）医疗费：平乡县人民医院票据10张，费用计9968.41元；（二）住院伙食补助费：原告住院19天，参照河北省政府工作人员出差伙食补助标准，住院伙食补助费为：50元/天×19天＝950元；（三）营养费：参照鉴定意见，营养期为90天，每天按20元计算，营养费为：20元/天×90天＝1800元；（四）误工费：参照鉴定意见，原告误工期为150天，原告事故发生前在平乡县米奇龙儿童玩具有限公司工作，参照所在单位停发工资证明及事故发生前三个月的工资表，原告误工费为：（3990＋4100＋4000）元÷92×150天＝19712元；（五）护理费：参照鉴定意见，护理期为60天，原告住院期间按二人护理，由其儿子张英开和儿媳潘书利护理，出院后由其儿子张英开护理，二人均在万怡自行车广宗有限公司工作，参照二人所在单位停发工资证明及事故发生前三个月的工资表，护理费为：（4500＋4500＋4500）元÷92×60天＋（4375＋4410＋4395）元÷92天×19天＝11526元；（六）伤残赔偿金：原告出生于1947年2月 —8— 7日，73岁，十级伤残，伤残赔偿金为：15373元/年×7年×10%＝10761.1元；（七）精神损害抚慰金：本院结合原告伤情及事故成因，酌定精神损害抚慰金为5000元；（八）交通费：本院结合原告住院治疗情况，酌定交通费为380元；（九）鉴定费：参照鉴定费票据，鉴定费为1600元；（十）车损：参照维修票据，原告车损为1880元。原告以上经济损失共计63577.51元。被告董利军为原告垫付医疗费1000元，该款项在判决履行时一并处理。另查明，董利军驾驶的肇事车辆登记车主为被告张欣鑫，该车在被告平安保险公司投保交强险和最高限额为30万元的商业第三者责任保险，且不计免赔，本次交通事故发生在保险合同生效期间。上述审理事实，有原告提交的事故认定书、住院病历、诊断证明、医疗费票据、鉴定意见书及鉴定费收据、张欣鑫机动车行驶证复印件、原告及护理人员所在单位营业执照、误工证明及事故发生前三个月的工资表、平乡县霍洪村村委会证明、电动车维修票据及原、被告当庭陈述等经过当庭质证的证据在卷证实。一审法院认为，董利军违反交通管理法规发生道路交通事故，造成原告及张朝俊受伤，两车不同程度损坏，平乡县公安交通警察大队依法认定董利军负事故的全部责任，张朝俊不负事故责任。该事故责任认定事实清楚，且各方对事故认定均不持异议，本院依法予以确认。《中华人民共和国道路交通安全法》第 —9— 七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因董利军驾驶的肇事车辆在被告保险公司投保交强险，本次交通事故发生在保险合同生效期间。故被告保险公司应当在交强险责任限额范围内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费10000元，赔偿误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费47379.1元，赔偿车损1880元。以上保险公司在交强险范围内共计应赔偿原告经济损失59259.1元。原告剩余医疗费、住院伙食补助费、营养费合计2718.41元，因董利军负事故全部责任，其驾驶的肇事车辆在被告平安保险公司投保最高限额为30万元的商业第三者责任保险，且不计免赔，根据法律规定，应由被告平安保险公司赔偿原告上述剩余损失。故被告平安保险公司赔偿原告经济损失总额为61977.51元。原告鉴定费1600元，由被告董利军负担，因被告董利军已经垫付1000元医疗费，折抵后，被告董利军应再给付原告600元。原告主张营养费每天按30元计算，标准过高，本院依法酌定每天按20元计算；原告主张护理人员潘书利银行卡号为 —10— 6212260406013665491的银行流水包含事故发生前三个月的工资收入，并以此计算护理费用，但未提交其他证据予以证明，且该银行流水显示的收入情况与工资表不相符，故本院对原告该主张不予支持；原告主张被告张欣鑫承担赔偿责任，但没有证据证明张欣鑫对本次事故的发生存在过错，也没有证据证明张欣鑫存在其他应承担赔偿责任的情形，故对其该主张不予支持。被告平安保险公司对鉴定意见提出异议，并要求重新鉴定，但未指出鉴定意见存在的具体瑕疵，且本院委托鉴定程序合法，鉴定过程，意见依据均符合鉴定规范，故对其该辩称和重新鉴定申请不予支持；其对原告误工费提出异议，但原告提交的证据基本能够证明原告的工作和收入情况，被告以原告年龄大为由否定其收入情况不能成立，故对其该辩称不予支持；关于护理人数，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数。本案原告住院的医疗机构明确意见为原告住院期间二人护理，故可以采纳该意见，平安保险公司辩称必须鉴定机构出具意见不能成立；其对原告和护理人员所在单位有关证据提出异议，但相关单位的证据能够反映本案事实，也符合当地实际情况，故对其该辩称亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险 —11— 法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司邢台中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告梁存娥经济损失61977.51元（赔偿款项汇入平乡县人民法院账号，开户行：邢台银行平乡支行；开户名：平乡县人民法院；账号：88×××55）；二、被告董利军于本判决生效之日起十日内赔偿原告梁存娥经济损失600元。三、驳回原告梁存娥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费735元，由被告董利军负担690元，原告梁存娥负担45元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人中国平安财产保险股份有限公司邢台中心支公司当庭播放视频录像证据三段，拍摄时间是在一审开庭结束后，拟证明伤者伤残达不到伤残等级。被上诉人梁存娥质证称，对此三段视频，虽然是被上诉人的一些现场活动，但是视频中明显看出被上诉人的手臂活动受 —12— 限，不能以上诉人的目测而认定被上诉人的伤残现状，且此证据不是新证据，对被上诉人的现场调查，应该在一审法院审理案件前完成，因此，对此三段视频证据不认可。被上诉人张欣鑫、董利军未发表质证意见。被上诉人梁存娥提交证据最低生活保障证，拟证明被上诉人的家庭困难现状，被上诉人要依靠自己的劳动所得维持一家人的生计。上诉人中国平安财产保险股份有限公司邢台中心支公司质证称，认可被上诉人的证据。被上诉人张欣鑫、董利军未发表质证意见。本院审查认为，依据当事人的举证质证意见，因上诉人未在本院指定的期限内提交该视频资料存储光盘，对上诉人播放的视频录像证据不予认可；对被上诉人提交的最低生活保障证予以认可。经本院审理查明的事实与一审基本一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于被上诉人梁存娥误工费的问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”、第三款“受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”规定，本案中，被上诉人梁存娥提交了其所在单位平乡县米奇龙儿童玩具有限公司的营业执照、误工证明及事故发生前三个 —13— 月的工资表、平乡县霍洪村村委会证明等证据材料，能够证实本次交通事故给其造成的实际误工损失，且参照鉴定意见，被上诉人梁存娥的误工期为150天，故一审法院据此认定梁存娥的误工费损失并无不当，上诉人提出其不应赔偿被上诉人梁存娥误工费的主张，本院不予支持。关于被上诉人梁存娥伤残鉴定的问题。一审中，经一审法院委托，邢台医学高等专科学校第一附属医院司法鉴定所出具（2020）临鉴字第220号伤残鉴定意见书，认定梁存娥右肘关节损伤为十级伤残。该鉴定程序合法，鉴定过程，意见依据均符合鉴定规范。上诉人虽主张该鉴定有瑕疵，但其提交的证据不足以推翻上述鉴定意见书，故本院对其主张不予支持。关于被上诉人梁存娥护理费的问题。依据被上诉人梁存娥提交的护理人员所在单位的营业执照、工资表、工资停发证明等证据材料，可以证实其护理费损失。上诉人主张护理人员工资存在造假嫌疑，但其并未提交相关证据证实。故一审认定被上诉人梁存娥护理费损失正确，本院对上诉人的该项上诉主张亦不予支持。 综上所述，中国平安财产保险股份有限公司邢台中心支公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 —14— 二审案件受理费850元，由中国平安财产保险股份有限公司邢台中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈勤耕 审 判 员 武 洁 审 判 员 武 聪 二〇二〇年十一月四日 法官助理 刘张琪 书 记 员 郝云霄