陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2020）陕01民终14442号     上诉人（原审被告）：张飞，男，汉族，1983年11月12日生，住西安市长安区。   委托诉讼代理人：高奎博，陕西端木律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杨超元，陕西端木律师事务所实习律师。   被上诉人（原审原告）：胡小敏，男，汉族，1966年8月3日生，住西安市长安区。   委托诉讼代理人：杨永刚，陕西格润律师事务所律师。   委托诉讼代理人：马婷，陕西格润律师事务所律师。   原审被告：陕西鑫鸿源建筑工程有限公司，住所地陕西省西咸新区沣东新城和平春天小区2号楼0513室。   法定代表人：陈兰，该司总经理。   上诉人张飞因与被上诉人胡小敏及原审被告陕西鑫鸿源建筑工程有限公司（以下简称鑫鸿源公司）债权债务概括转移合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初627号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。   原审法院审理查明，胡小敏系西安市长安区王寺街办周吴村村民。因西安地铁5号线途经本村，胡小敏邀请本村三组组长李涛协助其承接地铁的土方外运工程。2018年5月15日，经中铁十一局集团有限公司见证，胡小敏及李涛与岷县久通建筑工程实业有限公司（以下简称久通公司）签订《西安地铁项目合作协议》（简称《合作协议》），约定将地铁7标段所属车站、盾构区、非盾构区的全部土方外运工程由胡小敏、李涛承担施工任务。签约后，胡小敏以有偿方式向本村村民筹措了施工所需资金，并对《合作协议》约定的土方外运任务实际付诸履行，李涛未实际参与《合作协议》的实际履行。2019年3、4月份，在《合作协议》履行过程中，胡小敏同村村民张飞欲介入前述《合作协议》的后续弃土外运工程，胡小敏也有意退出。磋商中，胡小敏、张飞及久通公司三方进行了对账，明确了对账单方量及付款情况。对账单显示，胡小敏已实际发生的外运土方总方量为67815.94方。按《合作协议》约定单价62.5元核算，对应工程款为4238496.25元；久通公司此前已支付166万元，仍下欠工程款2578496.25元。基于此，胡小敏、会计陆来毛与张飞于2019年4月4日签订《协议》。该《协议》由张飞起草，明确约定：鑫鸿源公司（系以张飞之妻陈兰为法定代表人所开办）于2019年4月4日收到陆来毛工地备用金（转入张飞账户149.068万元，工地欠款257万元整），合计406.068万元。张飞应于2019年7月1日之前归还陆来毛515万元整，并于12月31日之前归还陆来毛资金运营成本60万元整。《协议》签订后，胡小敏会计陆来毛按照《协议》约定，将工地备用金147万元转入姜贵平（系张飞及鑫鸿源公司财会人员），同时将20687元现金交于姜贵平。此后，张飞如约进场继续履行前述《合作协议》后续的弃土外运工程。2019年9到10月，经张飞同意，久通公司分两笔向代表胡小敏的陆来毛账户付款70万元。2020年1月8日胡小敏起诉时，张飞承诺的515万元工程转让款仅支付70万元，下欠445万元未付。同时，张飞承诺的60万元资金运营成本也分文未付。两项合计505万元。另查明，在胡小敏起诉后的2020年1月23日，久通公司给胡小敏付款100万元；张飞后续还向胡小敏代表的隐名股东付款65万元。庭审中，胡小敏根据实际查明的情况，将张飞应付款调整为340万元（575万元-起诉前岷县公司支付70万元-起诉后岷县公司支付100万元-向隐名股东付款65万元），只要求张飞承担付款责任，不要求鑫鸿源公司承担责任。张飞则以协议已作废，项目未实际进行为由，不同意胡小敏的付款要求。   胡小敏原审诉称，其系长安区王寺街办周吴村村民，因西安地铁5号线途经周吴村，其邀请其村三组组长李涛协助承接地铁的土方外运工程。2018年5月15日，经中铁十一局集团有限公司见证，其及李涛与久通公司签订《合作协议》，约定将地铁7标段所属车站、盾构区、非盾构区的全部土方外运工程由胡小敏、李涛承担施工任务。签约后，胡小敏以有偿方式向本村村民筹措了施工所需资金，并对《合作协议》约定的土方外运任务实际付诸履行，李涛未实际参与《合作协议》的实际履行。2019年3、4月份，在《合作协议》履行过程中，同村村民张飞欲介入前述《合作协议》的后续弃土外运工程，其也有意退出。协商中，其与张飞、久通公司三方进行对账，明确对账单方量及付款情况。对账单显示，胡小敏已实际发生的外运土方总方量为67815.94方，按《合作协议》约定单价62.5元核算，对应工程款为4238496.25元；久通公司此前已支付166万元，仍下欠工程款2578496.25元。基于此，其和会计陆来毛与张飞于2019年4月4日签订《协议》。该《协议》由张飞起草，明确约定：鑫鸿源公司于2019年4月4日收到陆来毛工地备用金（转入张飞账户149.068万元，工地欠款257万元整），合计406.068万元；张飞应于2019年7月1日前归还陆来毛515万元整，并于12元31日前归还陆来毛资金运营成本60万元整。《协议》签订后，会计陆来毛按照《协议》约定，将工地备用金147万元转入姜贵平账户，同时将20687元现金交于姜贵平。此后，张飞如约进场继续履行前述《合作协议》后续的弃土外运工程。2019年9到10月，经张飞同意，久通公司分两笔向代表胡小敏的陆来毛账户付款70万元。至起诉时，张飞承诺的515万元工程转让款仅支付70万元，下欠445万元未付。同时，张飞承诺的60万元资金运营成本也分文未付，两项合计505万元。其认为：其与久通公司以《合作协议》方式约定了地铁5号线7标段的弃土外运工程，履行中经张飞与其协商，同意将后续工程转给张飞继续履行，受让方张飞承诺支付工程转让款515万元及资金运营成本60万元，但实际并未按照约定付款，拖欠445万元转让费及60万元资金运营，有《协议》等相关证据佐证，应予支付。另外，因张飞起草的《协议》将鑫鸿源公司列为受让人且实际收到工地备用金，因此将鑫鸿源公司列为共同被告。请求判令：1、张飞清偿工程转让款445万元及资金运营成本60万元，两项合计505万元；2、本案诉讼费由张飞承担。   张飞原审辩称，协议已作废，久通公司与中铁十一局签订合同，胡小敏让其与久通公司合作该项目，但是项目还未开始，久通公司与中铁十一局解除了合同，项目并未实际进行；对账时间与转账金额也没问题，剩余257万元是久通公司欠胡小敏的其并未见过，只收到149万元且其已经返还。   原审法院认为，本案纠纷应定义为债权债务概况转移合同纠纷。在《协议》2019年4月4日签订时，胡小敏与张飞的债权债务概括转移已经完成。胡小敏按协议约定履行了相关的合同义务，后续土方外运工程已经由张飞接手，至于后续工程系张飞以其自己名义或以其他任何公司名义施工，均与胡小敏无关。根据相关签约事实、履约事实，案涉《协议》属于双方真实意思表示，依法有效。胡小敏已依约履行己方义务，张飞应按约定履行付款义务。按照《协议》约定，张飞的应付款总额为575万元，减去有关已支付的数额，张飞尚欠340万元未付。张飞拒付理由缺乏有效事实、证据佐证，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第八十八条、第一百零九条之规定，作出判决：张飞在本判决生效后立即清偿胡小敏工程转让款及资本运营成本3400000元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费47150元，胡小敏已预交，由胡小敏承担3000元、张飞承担44150元。    宣判后，张飞不服原审判决，向本院提起上诉。张飞上诉称，2019年4月4日其与胡小敏、路来毛签订《协议》后，其才知道中铁十一局已经解除了与久通公司的分包关系，后经中间人协调，其与胡小敏及路来毛将该协议解除，并约定其退还路来毛支付的149.068元，工地欠款继续由胡小敏向久通公司主张，故原审判决其承担还款责任属于事实认定不清；胡小敏不具备原告主体资格，且遗漏久通公司为案件当事人，违反法定程序。请求：1、撤销原审判决，改判其退还胡小敏44.068万元；2、本案一、二审诉讼费用均由胡小敏承担。   胡小敏答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。   经审理查明，原审法院查明的事实属实。二审中，张飞提交两份证据：1、付款单及收条各1份，证明向胡小敏隐名股东赵鹏和李涛分别退款30万元、10万元计40万元，连同原审认定的65万元，其累计退款105万元，协议解除其已退还149.068万元；2、中铁十一局西安地铁5号线二期工程土建7标段项目部出具的《情况说明》，证明其公司并非土方外运工程承包方，张飞从未在其公司承揽过土方外运工程。胡小敏质证对上述证据的真实性和证明目的均不予认可，称赵鹏、李涛收取款项与否和其无关，项目系层层转包，张飞如何入场或签约其不清楚；后又提交书面说明，同意从张飞欠款中相应扣除上述40万元。   本院认为，本案二审争议的焦点为涉案协议的效力如何认定，原审判决张飞承担付款责任以及金额计算有无依据，原审有无违反法定程序。胡小敏诉请张飞支付工程转让款，有双方签订的《协议》为依据，各自权利义务约定清楚明确，依法应予认定支持；现胡小敏认可张飞另行向赵鹏、李涛付款计40万元并同意相应扣除，故张飞欠付款项金额应为300万元（575万元-起诉前久通公司支付70万元-起诉后久通公司支付100万元-向隐名股东付款65万元-向赵鹏、李涛退款40万元）。张飞上诉称签订协议后其并未能约进场，胡小敏与其签订协议时存在欺诈情形但提供充分证据印证，其亦未在法定期限内行使相应撤销权利，依法不予采信；其辩称与胡小敏、路来毛协商一致解除涉案协议，其仅退还路来毛支付的149.068万元、工地欠款由胡小敏向久通公司主张，亦未能提交证据证明且胡小敏不予认可，依法不予采纳。因久通公司并非涉案协议当事方，张飞原审亦未申请追加该公司为第三人，故其以原审未追加久通公司为当事人因而违反法定程序之理由显系不能成立；至于其与久通公司或胡小敏与久通公司之间的纠纷，各方均可另案解决。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，唯因二审中出现新证据，致张飞欠付款项金额需重新计算，故对原审认定张飞欠付款项金额予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   变更西安市长安区人民法院( 2020）陕0116民初627号民事判决为“张飞在本判决生效后立即清偿胡小敏工程转让款及资本运营成本3000000元”。    如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案一审案件受理费胡小敏预交47150元、二审案件受理费张飞预交44150，合计91300元；由胡小敏负担37433元，张飞负担53867元。    本判决为终审判决。   审判长 侯春丽   审判员 徐振平   审判员 吉英鸽                         二Ｏ二Ｏ年十一月十三日                              法 官 助 理 陈新浩   书记员 刘    静