云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云26刑终193号原公诉机关云南省文山市人民检察院。原审被告人王龙，男，1995年9月22日生，汉族，初中文化，云南省文山市人，户籍所在地文山市，现租住于文山市。因本案于2019年9月5日被刑事拘留，同年10月12日被执行逮捕。现羁押于文山市看守所。指定辩护人葛颖颖，云南鼎祥律师事务所律师。原审被告人陆益伟，男，1995年11月14日生，壮族，小学文化，云南省文山市人，户籍所在地文山市。因本案于2019年9月5日被刑事拘留，同年10月12日被执行逮捕。现羁押于文山市看守所。云南省文山市人民法院审理文山市人民检察院提起公诉的被告人王龙、陆益伟犯贩卖毒品罪一案，于2020年7月16日作出（2020）云2601刑初270号刑事判决。宣判后，被告人王龙、陆益伟服判，未提出上诉，文山市人民检察院以一审判决对王龙的量刑畸轻为由提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。文山壮族苗族自治州人民检察院检察员徐伟桥出庭履行职务，原审被告人王龙及指定辩护人葛颖颖到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人王龙、陆益伟均为吸毒人员，2019年8月至2019年9月3日，被告人王龙多次将毒品贩卖给文山城区吸毒人员陆益伟、杨某等人。同时王龙让陆益伟帮其送毒品给需要购买毒品的吸毒人员，并收取毒资，王龙提供毒品给陆益伟吸食并支付1000余元报酬。2019年9月4日22时许，民警在文山市抓获陆益伟，于当日23时30分许，在文山市右大门前100米交叉路口处抓获王龙，并从王龙所携带的黑色手提包内查获晶体状毒品可疑物16.45克，红色片剂毒品可疑物4.13克。经文山州公安司法鉴定中心鉴定，从王龙处查获的晶体状毒品可疑物及红色片剂毒品可疑物中均检见甲基苯丙胺成分。另查明，从被告人王龙身上查获的毒品是其向一个叫“猛达”的男子购买。原判依据上述事实和采信的证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以王龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零四个月，并处罚金人民币10000元；以陆益伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币5000元；随案移送的紫色OPPO手机一部、黑色VIVOX20手机一部依法予以没收，上缴国库；扣押于文山市公安局禁毒大队的毒品18.93克，依法予以没收；被告人陆益伟的违法所得，依法继续追缴；随案移送的从被告人王龙处扣押的现金4000元依法折抵被告人王龙的罚金。宣判后，文山市人民检察院提出以下抗诉意见：原判认定从原审被告人王龙身上查获的毒品是其向一个叫“猛达”的男子购买，王龙供述所购买的一部分用于自己吸食，一部分用于向他人贩卖。且在案证据证实王龙长期以来多次贩卖毒品。故王龙不仅实施了以贩卖毒品为目的的非法收买毒品的行为，还实施了明知是毒品而非法销售的行为，且其行为均已实行完毕，产生了危害后果，应当认定为犯罪既遂。原判认定原审被告人王龙随身携带的毒品未实际转移给他人属犯罪未遂，系认定事实错误，适用法律错误，导致量刑畸轻，请二审法院依法纠正。文山州人民检察院支持了文山市人民检察院的抗诉意见，认为王龙的行为属犯罪既遂，并提出王龙具有多次贩卖毒品、向多人贩卖毒品、向未成年人王某贩卖毒品的三个加重量刑情节，根据《云南省高级人民法院实施细则》的规定，建议对王龙判处有期徒刑九年零六个月至十年，并处罚金五千元至一万元。原审被告人王龙辩解称，其没有卖毒品给杨某和王某，没有多次向多人贩卖毒品。辩护人提出，王龙被抓获时从其随身携带的手提包中查获了毒品，说明其还没有将毒品贩卖给他人，应当成立贩卖毒品未遂，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，建议维持原判。经审理查明：原审被告人王龙多次将毒品贩卖给文山城区吸毒人员陆益伟、杨某等人。同时王龙让陆益伟帮其送毒品给需要购买毒品的吸毒人员，并收取毒资，王龙提供毒品给陆益伟吸食并支付1000余元报酬。2019年9月4日22时许，民警在王龙的住处文山市抓获陆益伟，于当日23时30分许，在文山市右大门前100米交叉路口处抓获王龙，并从王龙携带的黑色手提包内查获甲基苯丙胺（冰毒）16.45克，甲基苯丙胺片剂4.13克。王龙供述其身上查获的毒品是其向一个叫“猛达”（猛哥）的男子购买所得。上述事实，有受案登记表、立案决定书、抓获经过、现场检查笔录、提取笔录及扣押笔录、扣押清单、称量、取样笔录、鉴定文书及告知书、移交毒品收据、辨认笔录及照片、电子证据检查工作记录及光盘、户口证明、现场检测报告书、吸毒成瘾认定意见书，证人王某、杨某的证言，同案人陆益伟的供述及辩解，王龙的供述及辩解证实。上述证据经原审法院举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。在二审庭审中，文山壮族苗族自治州人民检察院列举了原审被告人王龙手机内存有多张电子秤称量毒品疑似物的照片，王龙与他人的微信聊天记录中频繁使用“肉”“红”等暗语，“那肉是多少一克”“五个140”“一袋红五肉多少钱”“3750”等微信聊天记录和转账记录，证实王龙多次向多人贩卖毒品的事实。王龙及其辩护人经质证认为，王龙与其他吸毒人员的聊天记录，王龙转发的照片是王龙逗其他吸毒人员玩的，不能证明是王龙在贩卖毒品。针对检察机关的抗诉理由和支持抗诉意见，以及原审被告人王龙及其辩护人所提辩解理由和辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：关于抗诉机关提出王龙的行为属犯罪既遂的抗诉意见。经查，王龙系吸毒人员，在案证据证实王龙多次将毒品贩卖给吸毒人员陆益伟、杨某，其具有贩卖毒品的故意，公安机关抓获王龙时，从其随身携带的手提包内查获毒品甲基苯丙胺20.58克，王龙供述系其向一个叫“猛达”的男子购买所得，用于自己吸食和卖给需要的朋友。王龙实施了以贩卖为目的的非法收买毒品的行为，属犯罪既遂，原判认定王龙的行为系犯罪未遂属适用法律错误，导致量刑畸轻。抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以支持并依法予以改判；辩护人所提王龙的行为属犯罪未遂的辩护意见不能成立，本院不予支持。关于文山州人民检察院提出原审被告人王龙具有多次贩卖毒品、向多人贩卖毒品、向未成年人王某贩卖毒品的意见，及王龙提出其没有贩卖毒品给杨某的辩解意见。经查，关于王龙多次贩卖毒品的事实，一审法院已予认定，本院予以确认。在案证据中，证人杨某的证言及辨认笔录能证实其向王龙购买毒品的事实，但证人王某证实其系帮王龙贩卖毒品，并非向王龙购买毒品，王龙亦辩解其没有向王某贩卖过毒品，检察机关所列举王龙的微信聊天记录、微信照片亦不能证明王龙向王某贩卖毒品的事实。现有证据只能证明王龙向陆益伟、杨某贩卖毒品，达不到多人的情节，故检察机关提出王龙向多人贩卖毒品、向未成年人贩卖毒品的支抗意见不能成立，王龙提出其没有贩卖毒品给杨某的辩解亦不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。但认定王龙的行为属犯罪未遂，系适用法律错误，本院依法予以纠正。文山州人民检察院所提量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省文山市人民法院（2020）云2601刑初270号刑事判决第二、三项，即：被告人陆益伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币5000元；随案移送的紫色OPPO手机一部、黑色VIVOX20手机一部依法予以没收，上缴国库；扣押于文山市公安局禁毒大队的毒品18.93克，依法予以没收；被告人陆益伟的违法所得，依法继续追缴；随案移送的从被告人王龙处扣押的现金4000元依法折抵被告人王龙的罚金。二、撤销云南省文山市人民法院（2020）云2601刑初270号刑事判决第一项，即：被告人王龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零四个月，并处罚金人民币10000元。三、原审被告人王龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年零十个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月5日起至2029年7月4日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳完毕。）本判决为终审判决。审判长  彭光达审判员  龙春梅审判员  郑朝恒二〇二〇年十一月二十日书记员  罗心悟