吉林省松原市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）吉07执异78号案外人汤某案外人张某案外人汪某委托代理人潘某被执行人潘某利害关系人（刑事被害人代表）冯某利害关系人（刑事被害人代表）胡某本院在执行潘某犯合同诈骗罪、骗取贷款罪没收财产、罚金一案中，作出（2019）吉07执11号执行裁定，对潘某名下的土地等财产进行了查封。三案外人对前郭县某村土地承包合同编号为某号项下的土地提出执行异议。本院于2019年11月15日制发了（2019）吉07执异102号执行裁定，三案外人向吉林省高级人民法院申请复议。吉林省高级人民法院将本案发回本院重新审查。本院依法另行组成合议庭进行了审查。案外人汤某、张某、汪某以及共同委托的代理人潘某、利害关系人冯某、胡某等到庭参加听证。本案现已审查终结。案外人称，2007年12月10日，被执行人潘某与吉林前郭经济开发区某村村委会签订《养殖业承包合同》，该合同不违反法律禁止性规定，合法有效。2013年12月26日、2014年1月8日，案外人与潘某签订两份《合同书》，潘某将《养殖业承包合同》涉及的18,590.55平方米土地承包经营权转让给案外人。案外人取得承包经营权后，修建了地上物。以上事实有两份《合同书》、《养殖业承包合同》为凭，该两份合同已经征得土地所有权人某村的同意，并在前郭镇政府（前郭经济开发区农村经济管理服务中心）办理了备案手续。案外人认为，依据生效合同，上述18,590.55平方米土地承包经营权及地上物所有权已经不属于潘某所有，而是属于案外人。案外人已经实际占有、使用该土地多年，并在土地上建设了地上物，该土地的使用权归案外人所有，请求解除查封，停止对上述土地承包经营权及地上物的执行，依法保护案外人的合法权益。被执行人潘某称，案外人所述的土地面积不对，是18,000平方米，承包费我仅接到190多万元。利害关系人称，三案外人所述与事实不符。一、汪某在刑事案件称8,000平方米土地转让费在签订合同当天转给潘某，土地款结清了，后来土地被占了，得到房子了，那么，汪某就没有权利在本案中提出异议了，并且该土地于2017年9月4日在司法网上拍卖近三年都没有提出异议，可见汪某所述均是虚假的；二、潘某在刑事案件称将18,000平方米土地转让给案外人，但是没有结清土地转包费，如果土地被征占，可以按照余款比例给潘某，法院在提审潘某时，潘某亦称只是收到190多万元的转包费，以上事实足以认定案外人所述虚假；三、至法院查封时，编号某号土地承包人仍登记在潘某名下，潘某于2007年5月份与周某一起承包了合同编号某，面积17,327平方米的土地，2010年9月，周某要求分割，就产生了某转1和某转2，可以确定的是土地合同是可以到农经站分割更名的。根据案外人所述花费736万元承包的土地，近5年之久都没有更名过户，说明潘某没有收到足够的转包费，只同意备案，不同意过户。案外人给付潘某的均为借款，而非土地款。综上，该土地属潘某名下合法财产，并且是刑事案件移送执行局执行的财产，不应解除查封，应作为潘某的财产处理，退赔被害人。经本院审查查明，被执行人潘某犯合同诈骗罪、骗取贷款罪，本院作出（2016）吉07刑初50号刑事判决。判决内容如下：一、被告人潘某犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，罚金人民币20万元；二、责令被告人潘某向被害人退赔经济损失，扣押在案的人民币1,758元退赔给被害人。潘某不服，向吉林省高级人民法院提起上诉。吉林省高级人民法院于2018年7月4日作出（2018）吉刑终79号刑事判决，维持吉林省松原市中级人民法院（2016）吉07刑初50号刑事判决第（一）项中被告人潘某犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元的部分和第（二）项，即责令被告人潘某向被害人退赔经济损失，扣押在案的人民币1,758元退赔给被害人。二、撤销吉林省松原市中级人民法院（2016）吉07刑初50号刑事判决第（一）项中决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，罚金人民币20万元的部分；三、上诉人潘某犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。该判决现已发生法律效力。执行中，本院查封了登记在潘某名下的位于前郭县某村土地承包合同编号为某号项下的土地（面积21,800平方米，四至：屯东北，南农行地、西供电所、东刘某合同地、北国堤），案外人针对其中的18,590.55平方米提出异议。为证实自己的主张，案外人向本院提交如下证据：1、潘某（甲方）与汤某、张某（乙方）于2013年12月26日签订的《合同书》。合同约定甲方将位于某大街北侧土地10,000平方米具体如下图示意转包给乙方，转让费500万元，转让期限2013年12月26日至2027年。村书记郭某在合同书中签字按印，证明转让事实存在；2、潘某（甲方）与汪某（乙方）于2014年1月8日签订的《合同书》。合同约定，甲方将位于某大街北侧土地，具体如下图示意转包给汪某，转让土地面积8,000平方米，转让期限2014年1月8日至2027年，转让费用236万元。证明潘某将其承包的21,800平方米土地中8,000平方米转包给汪某；3、前郭县前郭尔罗斯镇某村（甲方）与潘某（乙方）于2007年12月10日签订的《养殖业承包合同》。合同约定，甲方将坐落于屯东北、南农行地、西供电所、东刘某合同地、北国堤，总计21,800平方米土地承包给乙方；承包期限为20年，自2007年12月10日起至2027年12月31日止；该土地为废弃地，乙方承包土地用于养殖鹅、鱼，在承包期内不得改变使用用途。合同上签署了其中18,000平方米土地转给汤某、张某、汪某，时间2014年12月30日，盖有“存档”。证明潘某先后将18,000平方米土地转包后在吉林前郭经济开发区农村经济管理服务中心进行了备案登记；4、松原市宁江区人民法院执行工作调查笔录、告知笔录等证明松原市宁江区人民法院在拍卖该土地是潘某明确表示该土地已经转让给案外人；5、付款凭证：（1）中国某行转账凭条两枚，付款方均是刘某，收款方一枚是赵某，金额50万元，另一枚是潘某，金额10万元，时间2014年12月24日；（2）中国某行转账凭条一枚，付款方刘某，收款方某，金额60万元，时间2013年12月30日；（3）收条，时间2013年12月26日，内容为：收土地款肆佰壹拾万元整，收款人潘某；（4）中国某行转账凭条，时间2013年12月26日，付款方汤某，收款方张某，金额140万元；（5）收条，内容贰佰叁拾陆万元整，内容为：上款系潘某收汪某承包土地款，时间2014年1月8日，收款人潘某；（6）收条，内容为：收土地款伍拾壹万元整，余欠29万元，收款人潘某，时间2014年6月11日；（7）收据，贰万元整，内容为：上款系收汤某欠潘某土地承包款，收款人张某，时间2014年6月16日；（8）银行存款明细账，户名汤某，2014年5月18日、2014年5月23日分别转账到某账户40万元、10万元；（9）银行存款明细账两份，分别为汪某于2014年1月7日、1月9日分别转给潘某70万元、170万元，证明承包费已经全部结清；户名为汤某于2014年5月22日、23日转给刘某共27万元。6、2017年9月29日，王某出具证明材料一份，证明潘某确实将案涉土地转让给案外人；7、2017年9月29日，某村村委会出具的介绍信一份，证实潘某确实将案涉土地转包给案外人，并于2014年10月30日进行了备案。8、勘测图一份，证实案外人承包土地面积按合同约定18,000平方米，但该土地盖大棚后，实测面积是18,590平方米；9、2015年12月24日前郭县某公司分别与汤某、张某、汪某签订的地上附属物置换协议，证明潘某涉案之前，该土地已经全部动迁完毕，而且合同签完之后，案外人与某地产派出的副总李某一同到前郭县经济开发区管理站登记备案，这块地现在流转到前郭县开发区了；10、吉林前郭某管理委员会与汤某于2016年7月13日补签的地上附着物置换房屋协议书，房屋征收调查登记卡。证明协议签订时案涉土地已经由华日地产转给前郭某管理委员会，因此管委会才与汤某就置换房屋补签协议并备案登记；11、证人宋某，证实案外人承包土地的事实。本院在审查中调取了如下证据：1、本案在审查中前郭县农村集体资源发包专项清理整治工作领导小组办公室于2019年11月15日函复本院：贵院协助调查某村关于潘某三份合同认定问题的函收悉，在本次全市农村集体资源发包专项清理整治工作中，某村于2019年9月25日召开“三委”会议和村民代表会议，经研究认定针对发包时没有开会的合同，在合同约定承包期内继续履行。于2020年7月16日函复本院：我办接到贵院《协助调查函》后，向前郭镇农村经济管理服务中心查询，根据其提供的说明恢复如下，前郭镇某村与潘某于2007年12月10日签订的养殖业承包合同一份（编号某），该份养殖承包合同及后续的潘某将承包地经营权再次转让时没有经乡（镇）批准，只有前郭镇农村经济管理服务中心存档。本院在审查中调取了潘某的笔录，潘某同意鉴定，并对异议人给付的款项进行了说明。本院在审查中调取了刘某（汪某妻子）及证人赵某的证言。刘某的证言主要如下：2014年1月打给潘某的70万和170万是买土地的钱，2013年12月24日分别打给潘某、赵某的10万元、50万元是我借给潘某的钱，好像是用赵某的东西做的抵押。在庭审的电话调查中对2013年12月30日打给潘某的60万元称记不清了。赵某证言主要如下：潘某用我的商企在信用社贷过款，现在房子被法院收走了，用我的两个小房向小贷公司借过钱，至于是否用我的财产向其他人是否借过钱不知道。对于2013年12月24日刘某向我卡里打50万元的事记不清了，不认识刘某。本案发回重审后，对于潘某给三名异议人出具的收土地款的收据本院委托西南政法大学司法鉴定中心对潘某在收条的签名进行了笔迹鉴定。鉴定结论为：1、落款日期为“2014年1月8日”、收款人为“潘某”的收条原件上落款“收款人：”部位“潘某”署名字迹与潘某样本字迹是同一人所写；2、落款日期为“2013年12月26日”、收款人为“潘某”的收条原件上落款“收款人：”部位“潘某”署名字迹与潘某样本字迹是同一人所写；3、落款日期为“2014年6月11日”、收款人为“潘某”的收条原件上落款“收款人：”部位“潘某”署名字迹与潘某样本字迹是同一人所写。异议人汪某在潘某合同诈骗罪一案中在侦察机关的证言（节录）：......2014年1月8日我俩就签订了关于她转让土地的合同书，合同书上有潘某及前郭县某村村委会书记郭某和成员郑某还有中间人汤某的签字，签完合同后我把转让金全部付给潘某了......。异议人汤某在潘某合同诈骗罪一案中在侦察机关的证言（节录）：......2013年12月26日，我和张某与潘某签订了土地转让合同，面积是1万平，转让费用500万元，当天给潘某410万元，我有收据，欠她90万。过了半年左右，张某给潘某10万，在2014年6月11日潘某收了我51万，余款29万，收条上潘某签字按押了，之后我替潘某还汪某27万，2014年6月16日我把剩余的2万元钱给了潘某的女儿张某......。异议人张某在潘某合同诈骗罪一案中在侦察机关的证言（节录）：......2013年12月26日，我和汤某与潘某签订了土地转让合同，面积是1万平，转让费用500万元，当天我和汤某就给潘某410万元，有现金和转账，潘某给我们写了收条。2014年5月左右，我给潘某10万，当时打了收条，收条在哪找不到了。2014年6月11日潘某收了我和汤某51万，加上之前的10万，余款29万，收条上潘某签字按押了，之后我替潘某还汪某27万，2014年6月16日我把剩余的2万元钱给了潘某的女儿张某.....。三异议人及代理人在本案第一次审查中听证会的笔录陈述及代理意见中关于给付款项的主要内容如下：（一）涉及汤某、张某部分听证会的陈述：（问一万平的五百万支付凭证有哪些？）2013年12月24日给赵某转了五十万，潘某让转给赵某的，2013年12月24日转给潘某十万，2013年12月26日转给张某一百四十万，2013年12月30日转给潘某六十万，2014年6月11日以现金方式支付潘某五十一万，有潘某出具的收条，收条中写了余欠二十九万。2014年6月16日，双方在结算余款过程中，张某替潘某收了汤某余款两万元。汤某补充：潘某知道这五百万余欠二十九万，后我又支付给潘某二十七万，没有收条，最后向张某交了最后的两万。代理意见中关于款项支付的说明：......在此期间，潘某就土地转让款问题要求张某和汤某向赵某50万，向潘某本人转账10万，又向潘某女儿张某转账140万。三笔款项支付完毕基础上，双方又对之前潘某所有债务用以抵顶转让款，嗣后，潘某在签订合同当日向张某和汤某出具了一枚410万收条，并约定余款90万元1年内付清。此后，张某和汤某于2014年4月份给潘某10万元现金（时间久远，收条原件丢失），又于2014年5月18日在潘某授意下转给张某40万，2014年5月21日在潘某授意下转给了张某10万元，还于2014年6月11日给潘某现金1万元。针对2014年5月18日至2014年6月11日的共计51万元转让款过程，潘某在收到款项后出具了一枚51万元的收条......潘某又通过过账方式抵顶27万元，最后一笔2万元由张某收取，至此500万元土地转让款张某和汤某全部支付完毕。汪某于2014年1月7日先行支付给潘某70万，在合同签订后（合同签订日期为2014年1月8日），双方在核算所有债权债务关系后，汪某又于2014年1月9日再转给潘某170万，此时转包土地款全部结清。（二）涉汪某部分听证会陈述：2014年1月7日转给潘某七十万、1月9日转给潘某一百七十万。代理意见中关于款项支付的说明：汪某于2014年1月7日先行支付给潘某70万，在合同签订后（合同签订日期为2014年1月8日），双方在核算所有债权债务关系后，汪某又于2014年1月9日再转给潘某170万，此时转包土地款全部结清。三异议人在本次审理中的听证笔录中的陈述：（一）涉及汤某、张某部分汤某听证会的陈述：原来我们和潘某之间有生意往来，她欠我们200万元左右，当天给我们出的410万的条里包含她之前欠我的200万元，剩下的210万元我是转账交给潘某的。2013年12月26日我通过建行转账张某140万元，有转账凭条，还转过一个60万，但我有两张六十万的转款记录，一个事六十万的，一个是十万加五十万的，我记不清哪个是转给潘某的土地款了，这两个六十万中，一个是汪某借给赵某和潘某的借款，另一个就是转给潘某的卖地款。2014年5月18日在潘某同意下转给张某40万，2014年5月21日转给张某10万，又拿1万的现金，这是51万元，并且他在条上写了余欠29万，我又替他还了27万元，最后两万元给了张某。并提供了27万元的银行流水分别是22万元和5万元。张某：和潘某原来有200万元左右的债务，原来有条，后来给我们打410万元条的时候，把原来的条就销毁了。（二）涉汪某部分汪某：当时潘某说着急用钱，先给转了70万，说付尾款的时候给我们便宜一点，这样签了236万的合同，后来9号的时候她反悔了，就这样还是一共转了240万元。被害人对三异议人提供的证据均有异议，认为：一、合同虚假，如果潘某如案外人所述将土地转让的话，为什么在2016年还要将该土地转让给孙某，也进行了备案;二、支付的承包费潘某本人收取的数额少，其中收取236万元收据原件仅有上半部，有悖常理，潘某称仅收到190多万元，所以案外人提供的证据不真实，与其在刑事案件中的陈述相矛盾。被害人对本院调取的证据及鉴定结论无异议。潘某对鉴定的结果表示410万元和236万元的收条不成立。对刘某的证言及2013年12月23日其本人及赵某的共60万元、2013年12月30日收到60万元，表示均为借款，并偿还完毕。对赵某的证言，潘某称汪某给付的240万元系借款，系用赵某的商企抵押借款。51万元收到了，就是转账给我的40万元和10万元；张某收取的两笔款即140万元和2万元是土地款，我让收的。三名异议人对鉴定结论无异议。对本院调取的证人证言认为有些说法因时间太长记忆有出入。相关合同已经备案，应为合法有效的合同。本院对本案综合评判如下：一、《中华人民共和国土地承包法》第五十二条规定：发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府的批准。村民代表或村民会议三分之二以上同意是效力性条款，本案涉及的合同未经过此程序，但前郭县农村集体资源发包专项清理整治工作领导小组办公室给本院的回函中已经明确可以由承包人继续履行合同。对于本条款的“并报乡（镇）人民政府的批准”的规定，本院认为报乡（镇）人民政府的批准虽然与前面的条款是并列的关系，但批准并不是效力性的条款，与经批准生效的合同不同，是人民政府出于管理方面的规定，非效力性条款。二、《中华人民共和国物权法》用益物权编第十一章土地承包经营权中第一百三十三条规定：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山等农村土地，依照土地承包法和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。《中华人民共和国土地承包法》第四十九条规定：以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同，承包方取得土地经营权。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定。第五十三条规定：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。本案中，被执行人潘某与三异议人签订了土地经营权转包合同，并已经备案，为有效合同。该转包合同系债权合同，双方应按合同履行各自的义务。在审查中，本院对现场进行了实地调查，基本属于撂荒的状态，鉴于三名异议人与他人签订了置换的协议，虽然该协议没有实际履行，但可以反映出三名异议人已实际行使权利。三、土地转包款项的支付问题。关于汪某土地转包款项交付问题，汪某在合同签署的前一天和第二天分别汇款70万元和170万元，虽然与其在侦察机关的证言存在不一致的情况，但偏差只有一天，记忆存在一天的偏差尚在合理的范围之内，且潘某在收条中注明是收土地款，经鉴定其签名为其本人所签，对于土地款240万元还是236万元的解释亦合理，被执行人潘某对240万元系借款的主张无证据支持，故本院对汪某的款项已全部交付的意见予以采纳。关于汤某和张某的土地转包款项交付问题，虽然经鉴定收条的签字是潘某所写，但潘某对全部收到款项在本案中始终持否认的态度，汤某和张某对给付款项的陈述说法不一，存在巨大的差距。首先，在410万的收条（出具时间为2013年12月26日）构成上。异议人汤某在侦察机关的证言是“转让费用500万元，当天给潘某410万元，有收据，欠她90万。”异议人张某在侦察机关的证言是“当天我和汤某就给潘某410万元，有现金和转账，潘某给我们写了收条。”在异议审查中的陈述是410万元中有200万元左右是原来的债务包含在了410万元中，其余的200万元左右第一次异议审查中举证是给张某的140万元在出条的当天，另外60万元是2013年12月24日刘某给付潘某的10万和赵某的50万元。在本次审查过程中，在听证会上汤某、张某称有两个60万元，除上述的60万元以外，2013年12月30日还有一个60万元，记不清楚哪个60万元是土地款还是借款了，在刘某证实2013年12月24日的60万元是借款的情况下，在2013年12月26日打的条是410万，而2013年12月30日的60万即或是给的土地款，时间上也不相符。虽然潘某在本院第一次调查时承认2013年12月24日的60万后来转成土地款了（本次审查中对此说法予以了否认，称就是借款），但异议人前后说法差距较大，并且在第一次审理的听证会上异议人陈述的这两笔六十万是均计算在内，按第一次的陈述是两个60万，这两个60万无论是算在410万内还是剩余的90万内，按本次听证会上异议人的陈述均超过500万元。尤其是对于410万元张某与汤某在侦察机关的证言是全部当天给付的，有现金和转账，与现在的陈述更是天壤之别。故本院对汤某、张某的已交付全部款项的主张不予采纳。本案认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十四条及第二十八条的相关规定，异议人汤某、张某关于全部交付土地转包款项的主张证据不足，其提出的执行异议不能排除执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十四条、第二十八条之规定，裁定如下：一、中止本院（2019）吉07执11号执行裁定第一项中第2项的对在前郭县某村土地承包合同编号为某号项下8000平方米（汪某提出异议部分）的土地经营权的执行；二、驳回案外人汤某、张某的异议。鉴定费一万元由被执行人潘某承担。如不服本裁定，可自本裁定送达之日起十日内向吉林省高级人民法院申请复议。审判长  王宜兵审判员  张晓辉审判员  孙 丽二〇二〇年十一月三十日书记员  曲 岩