江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终6210号上诉人（原审原告、反诉被告）：南京市欣辉机械有限公司，住所地在南京市高淳区经济开发区里溪路**。法定代表人：胡跃辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹华，江苏奋发律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：南京新浙数控机床有限公司，住所地在南京市六合区瓜埠镇台园村邓庄组。法定代表人：张永灿，该公司总经理。委托诉讼代理人：李顺光，江苏德誉法钧律师事务所律师。上诉人南京市欣辉机械有限公司（以下简称欣辉公司）因与被上诉人南京新浙数控机床有限公司（以下简称新浙公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2020）苏0116民初959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欣辉公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回新浙公司的一审本诉诉讼请求，支持欣辉公司的一审反诉诉讼请求。事实和理由：1.欣辉公司与新浙公司之间就案涉机床系试用买卖合同关系，案涉机床没有达到欣辉公司的精加工技术要求，欣辉公司在试用后，拒绝采购，故不应支付货款。2.欣辉公司已支付的2万元并非货款，案涉机床送至欣辉公司前该款已经支付给新浙公司，系欣辉公司进行试用的条件。3.证人王某已经认可退货不予购买的事实，一审法院不予采信错误。新浙公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，双方之间是买卖合同关系，欣辉公司拒不支付货款的行为，给新浙公司造成极大的影响。新浙公司向一审法院起诉请求：1.欣辉公司支付剩余货款11万元并承担利息（以11万元为基数，自2016年9月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；2.本案诉讼费、保全费均由欣辉公司负担。欣辉公司向一审法院提起反诉请求：1.新浙公司履行退货义务并返还预付款3万元；2.本案诉讼费由新浙公司负担。一审法院经审理查明：新浙公司与欣辉公司存在业务往来。2016年9月，新浙公司将一台型号为ＸＺ-016数控螺套专机交付欣辉公司，欣辉公司在此之前预付了2万元款项，双方未签订书面合同，一直由新浙公司当时的销售员王某与欣辉公司联系。欣辉公司收到设备后，对设备进行了调试。此后，欣辉公司未再给付其他款项。新浙公司未收到剩余货款，向王某及欣辉公司索要，均未果。一审法院归纳争议焦点为：1.案涉合同性质如何理解；2.案涉机床是否满足约定的标准；3.新浙公司与欣辉公司各应承担何种责任。关于第1项争议焦点，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，新浙公司基于交货及付款事实认为双方存在买卖合同关系，欣辉公司主张双方就案涉机床形成的是附生效条件的买卖合同，即试用买卖。欣辉公司应进行充分举证。欣辉公司申请证人王某到庭作证，王某作为新浙公司案涉交易的经办人员，陈述其代表新浙公司与欣辉公司商谈案涉机床的交易时曾约定，欣辉公司试用机床若达到想要的效果，则在市场价的基础上双方协商优惠价格，由欣辉公司购买。并且王某陈述，其在与欣辉公司洽谈过程中，双方并未明确说到机床须达到精加工的技术要求。因此，王某是否代表新浙公司与欣辉公司就案涉机床形成附条件的买卖合同，所附条件为何，欣辉公司与王某的口头陈述并不完全一致。欣辉公司并未提供其他证据证明其观点。即使如欣辉公司所说，双方附有条件，即案涉机床满足精加工要求，亦与试用买卖存在本质区别。该条件为客观标准，而试用这一行为只是判断标的物是否达标的一道程序，欣辉公司最后是否购买机床是由机床是否达标这一客观结果决定，而不取决于欣辉公司主观意愿。但试用买卖的根本特征系买受人是否购买标的物完全取决于自己的主观意愿，不受任何其他条件的限制。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十二条的规定，买卖合同存在下列约定内容之一的，不属于试用买卖。买受人主张属于试用买卖的，人民法院不予支持：（一）约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物；……（四）约定买受人在一定期间内可以退还标的物。据此，虽然有王某出庭作证，欣辉公司亦辩称新浙公司从未向其主张货款，且其一直要求退货，但这些均不足以证明案涉交易系试用买卖。双方虽未签订书面的买卖合同，但欣辉公司给付了部分货款，新浙公司交付了机床，均证明了双方存在事实上的买卖合同关系。关于第2项争议焦点，一审法院认为，欣辉公司主张双方约定机床必须满足精加工的工艺条件，主要依据其与王某的口头约定，新浙公司对此并不认可。一审法院认为，虽然王某系案涉交易的经办人，但证人证言系孤证，在无其他证据或事实加以辅证的情况下，不能单独证明案件事实。前文已阐述，欣辉公司并无其他证据证明其与王某代表的新浙公司约定案涉机床购买的前提条件以及条件内容。案件审理过程中，欣辉公司亦未提供证据证明机床存在质量问题，或证明其与新浙公司反映了机床存在问题并要求退货。自2016年交付机床至今已近四年时间，王某自新浙公司离职也已有三年时间，欣辉公司于此时辩称机床不符合约定标准，一审法院不予支持。关于第3项争议焦点，一审法院认为，案涉买卖合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。新浙公司交付了货物，欣辉公司应给付全部货款，欣辉公司拒不给付货款的行为构成违约，应承担违约责任，给付剩余货款并赔偿损失。关于机床价格，新浙公司主张机床13万元，比王某陈述的同时期出售给其他公司同款机床的价格略低，也符合欣辉公司自述的在市场价基础上进行优惠。在无相反证据的情况下，一审法院认定案涉机床总价13万元，扣除欣辉公司已付款2万元，余款11万元，欣辉公司应及时给付。双方均未提供证据证明对付款时间有约定。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百六十一条的规定，买受人应按约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。新浙公司主张交货时付清款项，一审法院依法予以支持。由于欣辉公司未及时付清货款，还应赔偿逾期付款损失。双方并未举证证明机床实际交付时间，结合王某陈述的机床于2016年9月左右交付的事实，一审法院酌定损失自2016年10月1日起按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际给付之日止。根据一审法院查明的事实，新浙公司与欣辉公司所涉交易并非试用买卖，后者亦未证明机床存在质量问题，对于欣辉公司要求新浙公司履行退货义务、返还货款的反诉请求，一审法院不予支持。综上所述，新浙公司要求欣辉公司给付剩余货款并赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以支持；欣辉公司要求新浙公司履行退货义务并返还货款的反诉请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照合同法第一百零七条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、欣辉公司于判决生效之日起给付新浙公司剩余货款11万元并赔偿逾期付款损失（以11万元为基数，自2016年10月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回欣辉公司的反诉请求。一审本诉案件受理费2500元，反诉案件受理费1450元，均由欣辉公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。新浙公司提供接处警工作记录表一份，拟证明双方因货款未结清，存在纠纷。欣辉公司质证称，对该证据的真实性认可，但关联性不认可，报警记录中仅是其单方陈述，不能证明案件事实。本院认证意见，欣辉公司对接处警工作记录表的真实性不持异议，本院依法对真实性予以确认。2020年11月3日，本院组织双方至欣辉公司就案涉机床是否仍存放于欣辉公司以及设备现状进行现场勘验。经现场查看及双方当事人确认，欣辉公司厂房确有数控螺套专机一台，但机器铭牌缺失，机器下方托盘有大量铁屑，主轴及其他配件上有生锈、锈蚀痕迹。新浙公司质证称，因该设备铭牌缺失，故无法判断是否系案涉机床，且该机床使用痕迹明显。欣辉公司质证称，该机床即为案涉机床，铭牌虽缺失，暂时未能找到，但卸除铭牌系欣辉公司生产管理习惯，铭牌也可再次安装，欣辉公司仅为试用，不符合试用要求后，就一直存放于该厂房内，所以才锈迹斑斑，如果正常使用则会经常养护，反而不会生锈。就一审判决认定的事实，欣辉公司认为新浙公司在诉讼之前并未向其索要案涉货款，也无索要未果的事实，新浙公司对一审判决认定的事实无异议。就双方当事人均无异议的一审判决认定事实部分，本院依法予以确认。本案二审争议焦点在于：1.新浙公司与欣辉公司之间就案涉机床是否属于试用买卖合同关系；2.欣辉公司应否支付剩余货款。关于第1个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十二条的规定，“买卖合同存在下列约定内容之一的，不属于试用买卖。买受人主张属于试用买卖的，人民法院不予支持：（一）约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物；……。”本案中，欣辉公司上诉称其与新浙公司口头约定以设备经过试用是否符合一定要求来确定是否购买，根据前述法律规定，欣辉公司作为买受人据此主张双方之间属于试用买卖的，应不予支持。且根据现场勘验情况，即使现场设备系新浙公司供应的案涉机床，但该设备数个铭牌均被人为取下，使用痕迹明显，欣辉公司称其所购买的任何设备在使用时均会摘下铭牌，此举与欣辉公司主张的仅为试用不符，故不能认定双方为试用买卖关系。欣辉公司预先支付了2万元设备款，新浙公司向欣辉公司交付了设备，故双方之间的买卖合同关系已成立生效，且已开始实际履行。关于第2个争议焦点，本院认为，合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百六十一条规定，买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。本案中，新浙公司已履行交付设备的义务，而欣辉公司并未提供证据证明该设备存在质量问题，且其亦未依据合同法第一百五十八条第二款的规定，在收到设备两年的检验期间内向新浙公司提出质量异议，故应视为设备符合约定，欣辉公司应当支付剩余货款。就应付货款金额，因双方无书面约定，一审根据双方陈述及王某的证人证言，在欣辉公司无相反证据的情况下，确认案涉机床价值13万并无不妥。同时，一审法院根据王某证言所陈述的交付设备时间，认定欣辉公司自2016年10月1日起向支付逾期付款利息，亦无不当。据此，欣辉公司还应向新浙公司支付11万元（13万元-2万元）。综上所述，欣辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6323元，由上诉人欣辉公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘阿珍审判员  王方方审判员  董岩松二〇二〇年十一月二十四日法官助理徐晶晶书记员胡戎